62019CC0152
JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE
9 päivänä syyskuuta 2020 (
1
)
Asiat C‑152/19 P ja C‑165/19 P
Deutsche Telekom AG
Slovak Telekom a.s.
vastaan
Euroopan komissio
Muutoksenhaku – Kilpailu – Määräävän markkina-aseman väärinkäyttö – Slovakian laajakaistaisten internetpalvelujen markkinat – Vakiintuneen operaattorin asettamat ehdot verkkonsa tilaajayhteyksien eriytettyjen käyttöoikeuksien tarjoamiselle muille operaattoreille – Päätös, jossa todetaan SEUT 102 artiklan ja ETA-sopimuksen 54 artiklan rikkominen – Sääntelykehyksessä asetettu käyttöoikeuden tarjoamisvelvoite – Tuomion Bronner mukainen oikeuskäytäntö – Soveltumattomuus – Emoyhtiön joutuminen vastuuseen tytäryhtiön käyttäytymisestä – Taloudellisen kokonaisuuden käsite – Ratkaiseva vaikutusvalta – Ratkaisevan vaikutusvallan tosiasiallinen käyttäminen – Useiden yhtäpitävien tekijöiden kokonaisuus
I Johdanto
1.
Näissä asioissa unionin tuomioistuinta pyydetään jälleen täsmentämään tuomion Bronner (
2
) (jäljempänä tuomio Bronner) ulottuvuutta SEUT 102 artiklan sääntely-ympäristössä. Viimeksi mainitussa asiassa oli kysymys siitä, että määräävässä markkina-asemassa ollut yritys kieltäytyi antamasta omistamaansa infrastruktuuria kilpailevien yritysten käyttöön.
2.
Asian C‑152/19 P valittaja Deutsche Telekom AG (jäljempänä DT) ja asian C‑165/19 P valittaja Slovak Telekom, a.s. (jäljempänä ST) ehdottavat pääasiallisesti, että tuomion Bronner 41 kohdassa asetettuja edellytyksiä ja erityisesti välttämättömyyttä koskevaa edellytystä sovelletaan ”tulkinnallisiin” käyttöoikeuksien tarjoamisesta kieltäytymisiin, jotka eivät johdu määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen ”ehdottomasta” kieltäytymisestä vaan kohtuuttomista sopimusehdoista.
3.
Jäljempänä esiin tuotavista syistä ehdotan, että unionin tuomioistuin hylkää tämän ”tulkinnallisen” käyttöoikeuksien tarjoamisesta kieltäytymisen käsitteen ja tähdentää tuomion Bronner rajoitettua ulottuvuutta. Käsitykseni mukaan tuomio Bronner on SEUT 102 artiklan sääntely-ympäristössä erityistapaus, ja sen on pysyttävä sellaisena.
4.
Ehdotan myös, että unionin tuomioistuin hylkää DT:n asiassa C‑152/19 P esittämän toisen ja kolmannen valitusperusteen. Näitä valitusperusteita tutkiessaan unionin tuomioistuimella on tilaisuus muistuttaa periaatteista, jotka koskevat emoyhtiön (DT) joutumista vastuuseen tytäryhtiön (ST) käyttäytymisestä, kun emoyhtiön omistusosuus tytäryhtiön pääomasta on liian pieni kuuluakseen Akzo Nobel ‑olettaman (
3
) alaisuuteen.
II Riita-asioihin liittyvät tosiseikat ja oikeudelliset seikat
5.
Riita-asioihin liittyvät tosiseikat on esitetty unionin yleisen tuomioistuimen tuomion Deutsche Telekom v. komissio (
4
) (jäljempänä tuomio DT) 1–11 kohdassa sekä unionin yleisen tuomioistuimen tuomion Slovak Telekom v. komissio (
5
) (jäljempänä tuomio ST) 1–11 kohdassa. Ne voidaan tiivistää seuraavasti.
6.
ST on Slovakian ja DT Saksan vakiintunut televiestintäoperaattori. DT omisti 4.8.2000 lukien ja koko riidanalaisen päätöksen kohteena olevan ajanjakson ajan eli 12.8.2005–31.12.2010 51 prosenttia ST:n osakepääomasta.
7.
Internetin käyttöoikeuden tarjoamisen yhteydessä tilaajayhteydellä tarkoitetaan kierrettyjä metallisia parijohtoja (tai ”linjoja”), jotka yhdistävät yhtäältä tilaajan tiloissa olevan verkon liityntäpisteen ja toisaalta ristikytkentätelineen tai vastaavan yleisen kiinteän puhelinverkon verkkoelementin.
8.
Tilaajayhteyksien eriytetyn tarjoamisen avulla uudet tulokkaat, joita tavallisesti kutsutaan ”vaihtoehtoisiksi operaattoreiksi”, voivat käyttää jo olemassa olevaa ja vakiintuneille operaattoreille kuuluvaa televiestintäinfrastruktuuria eri palvelujen tarjoamiseksi loppukäyttäjille niin, että ne kilpailevat samalla vakiintuneiden operaattorien kanssa.
9.
Tilaajayhteyksien eriytetystä tarjoamisesta säädettiin unionin tasolla muun muassa asetuksessa (EY) N:o 2887/2000 (
6
) ja direktiivissä 2002/21/EY (
7
).
10.
Tässä sääntelykehyksessä edellytettiin lähinnä, että kansallisen sääntelyviranomaisen yksilöimä ”huomattavaa markkinavoimaa omaava operaattori” antaa vaihtoehtoisille operaattoreille eriytetyn käyttöoikeuden tilaajayhteyksiinsä ja niiden liitännäispalveluihin avoimin, kohtuullisin ja syrjimättömin ehdoin ja laatii tällaisesta eriytetystä käyttöoikeudesta viitetarjouksen.
11.
Slovakian televiestintäalan sääntelyviranomainen teki 8.3.2005 kansallisia markkinoita koskevan analyysin perusteella päätöksen, jossa se nimesi ST:n operaattoriksi, jolla on asetuksessa N:o 2887/2000 tarkoitettu huomattava markkinavoima tilaajayhteyksien eriytettyjen käyttöoikeuksien tukkumarkkinoilla. Sääntelyviranomaisen johtaja vahvisti 14.6.2005 tekemällään päätöksellä tämän päätöksen, jonka ST oli riitauttanut.
12.
Noudattaakseen tätä päätöstä ST julkaisi eriytettyjen tilaajayhteyksien viitetarjouksensa 12.8.2005. Tässä asiakirjassa, jota muutettiin yhdeksän kertaa julkaisemispäivän ja vuoden 2010 lopun välisenä aikana, määriteltiin sopimusehdot ja tekniset ehdot eriytetyn käyttöoikeuden tarjoamiselle ST:n tilaajayhteyksiin.
13.
ST:n tarjous kattoi 75,7 prosenttia Slovakian kotitalouksista ja kaikki tilaajayhteydet, joita voitiin käyttää laajakaistasignaalin siirtoon. Vuosina 2005–2010 eriytettyä käyttöoikeutta tarjottiin kuitenkin vain joihinkin harvoihin Slovak Telekomin tilaajayhteyksiin 18.12.2009 lähtien, ja niitä käytti vain yksi vaihtoehtoinen operaattori, joka toimitti erittäin nopeita vähittäistason laajakaistapalveluja yrityksille.
III Riidanalainen päätös
14.
Komissio teki 15.10.2014 päätöksen, jossa se määräsi ST:lle ja DT:lle seuraamuksen SEUT 102 artiklan ja ETA-sopimuksen 54 artiklan rikkomisesta (jäljempänä riidanalainen päätös) laajakaistaisten internetpalvelujen markkinoilla Slovakiassa. (
8
)
15.
Riidanalaisessa päätöksessä komissio on todennut, että ST:n ja DT:n muodostama yritys on syyllistynyt 12.8.2005–31.12.2010 SEUT 102 artiklan ja ETA-sopimuksen 54 artiklan yhtenä kokonaisuutena pidettävään jatkettuun rikkomiseen, joka koskee ehtoja, joilla ST on tarjonnut eriytettyä käyttöoikeutta tilaajayhteyksiinsä.
16.
Komission toteama rikkominen muodostui tarkemmin sanottuna seuraavista menettelytavoista:
–
tilaajayhteyksien eriyttämisessä tarvittavien verkkoa koskevien tietojen salaaminen vaihtoehtoisilta operaattoreilta,
–
tilaajayhteyksien eriyttämistä koskevien ST:n velvoitteiden soveltamisalan kaventaminen,
–
rinnakkain sijoittamista, kelpuuttamismenettelyä, ennusteita, korjaustöitä ja pankkitakauksia koskevien kohtuuttomien ehtojen ja edellytysten määrääminen eriytettyä käyttöoikeutta koskevassa ST:n viitetarjouksessa ja
–
kohtuuton hinnoittelu, jonka vuoksi ST:n eriytettyjen tilaajayhteyksien tukkutason käyttöoikeudesta riippuvainen yhtä tehokas operaattori ei voi toisintaa ST:n tarjoamia vähittäispalveluja tappiota tekemättä.
17.
Komissio määräsi DT:lle ja ST:lle yhteisvastuullisesti 38838000 euron sakon ja DT:lle 31070000 euron sakon.
IV Oikeudenkäyntimenettelyt unionin yleisessä tuomioistuimessa ja valituksenalaiset tuomiot
A
Tuomio DT
18.
DT vetosi unionin yleisessä tuomioistuimessa nostamansa kanteen tueksi viiteen kanneperusteeseen, jotka koskivat
–
SEUT 102 artiklan soveltamisessa tehtyjä oikeudellisia ja tosiseikkoihin liittyviä virheitä, siltä osin kuin on kyse väärinkäyttöä merkitsevästä ST:n menettelytavasta, sekä puolustautumisoikeuksien loukkaamista,
–
oikeudellisia ja tosiseikkoihin liittyviä virheitä ST:n kilpailusääntöjen vastaisen menettelytavan keston arvioimisessa,
–
oikeudellisia ja tosiseikkoihin liittyviä virheitä ST:n kilpailusääntöjen vastaisen menettelytavan lukemisessa DT:n syyksi, koska komissio ei ollut näyttänyt toteen, että DT oli tosiasiallisesti käyttänyt ratkaisevaa vaikutusvaltaa ST:hen,
–
unionin oikeudessa noudatetun yrityksen käsitteen virheellistä soveltamista ja seuraamusten yksilökohtaisen määräämisen periaatteen loukkaamista sekä perustelujen puutteellisuutta ja
–
virheitä ST:lle ja DT:lle määrätyn sakon laskennassa.
19.
Unionin yleinen tuomioistuin on tuomiossa DT kumonnut riidanalaisen päätöksen osittain. Se on tämän jälkeen vahvistanut DT:lle yhteisvastuullisesti määrättävän sakon määräksi 38061963 euroa ja DT:lle yksinään määrättävän sakon määräksi 19030981 euroa. Se hylkäsi DT:n kanteen muilta osin.
B
Tuomio ST
20.
ST vetosi unionin yleisessä tuomioistuimessa nostamansa kanteen tueksi viiteen kanneperusteeseen, jotka koskivat
–
SEUT 102 artiklan soveltamisessa tehtyjä ilmeisiä arviointivirheitä ja oikeudellisia virheitä,
–
sen puolustautumisoikeuksien loukkaamista hintaruuviin johtanutta menettelytapaa koskevassa arvioinnissa,
–
hintaruuvin toteamisessa tehtyjä virheitä,
–
ilmeisiä arviointivirheitä ja oikeudellisia virheitä, joita komissio teki katsoessaan, että ST ja DT olivat osa samaa yrityskokonaisuutta ja että ne olivat yhdessä vastuussa kyseisestä kilpailusääntöjen rikkomisesta, ja
–
toissijaisesti sakon määrän määrittämisessä tehtyjä virheitä.
21.
Unionin yleinen tuomioistuin on tuomiossa ST kumonnut riidanalaisen päätöksen osittain. Se on tämän jälkeen vahvistanut ST:lle yhteisvastuullisesti määrättävän sakon määräksi 38061963 euroa. Se hylkäsi ST:n kanteen muita osin.
V Unionin tuomioistuimeen tehdyt valitukset
A
DT:n valitus tuomiosta DT
22.
DT esittää tuomiosta DT asiassa C‑152/19 P tekemänsä valituksen tueksi neljä valitusperustetta, jotka koskevat
–
periaatteen, jonka mukaan se, että käyttöoikeuden tarjoamisesta kieltäytyminen täyttäisi SEUT 102 artiklan rikkomisen tunnusmerkistön, edellyttää, että pyydetty käyttöoikeus on välttämätön myöhemmän vaiheen markkinoilla tapahtuvalle toiminnalle, virheellistä tulkintaa ja soveltamista,
–
periaatteen, jonka mukaan emoyhtiön on tosiasiallisesti täytynyt käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa tytäryhtiöönsä, jotta emoyhtiön voitaisiin katsoa olevan vastuussa SEUT 102 artiklan rikkomisesta, johon tytäryhtiö on syyllistynyt, virheellistä tulkintaa ja soveltamista,
–
periaatteen, jonka mukaan tytäryhtiön on täytynyt olennaisilta osin noudattaa emoyhtiön ohjeita, jotta emoyhtiön voitaisiin katsoa olevan vastuussa SEUT 102 artiklan rikkomisesta, johon tytäryhtiö on syyllistynyt, virheellistä soveltamista ja
–
hallinnollisessa menettelyssä kuulluksi tulemista koskevan oikeuden loukkaamista.
23.
DT vaatii lisäksi, että jos unionin tuomioistuin hyväksyy ST:n asiassa C‑165/19 P esittämän valitusperusteen, jonka kohde on sama kuin DT:n unionin yleisessä tuomioistuimessa esittämän ensimmäisen kanneperusteen kolmannen osan kohde eli pitkän aikavälin keskimääräisten marginaalikustannusten laskentakehys perusteena toteamukselle, että oli olemassa väärinkäyttöä merkitsevä hintaruuvi, tämä on luettava sen hyväksi.
24.
Valituksensa lopuksi DT vaatii, että unionin tuomioistuin
–
kumoaa valituksenalaisen tuomion, siltä osin kuin siinä on hylätty sen kanne,
–
kumoaa riidanalaisen päätöksen kokonaan tai osittain, siltä osin kuin se koskee sitä, tai toissijaisesti kumoaa sille määrätyt sakot tai alentaa niiden määrää,
–
toissijaisesti palauttaa asian unionin yleiseen tuomioistuimeen, jotta asia ratkaistaisiin siellä uudelleen, ja
–
velvoittaa komission korvaamaan kaikki tämän oikeudenkäynnin ja unionin yleisessä tuomioistuimessa käydyn oikeudenkäynnin oikeudenkäyntikulut.
25.
Komissio vaatii, että valitus on hylättävä ja DT on velvoitettava korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
B
ST:n valitus tuomiosta ST
26.
ST esittää tuomiosta ST asiassa C‑165/19 P tekemänsä valituksen tueksi kolme valitusperustetta, jotka koskevat
–
oikeudellisia virheitä todettaessa SEUT 102 artiklassa tarkoitettua väärinkäyttöä, joka muodostuu sopimuksenteosta kieltäytymisestä,
–
puolustautumisoikeuksien loukkaamista hintaruuvia arvioitaessa ja
–
oikeudellisia virheitä hintaruuvin olemassaoloa arvioitaessa.
27.
ST vaatii lisäksi, että jos unionin tuomioistuin hyväksyy DT:n asiassa C‑152/19 P esittämän valitusperusteen, jonka kohde on sama kuin ST:n unionin yleisessä tuomioistuimessa esittämän neljännen kanneperusteen kohde eli komission toteamus, että ST ja DT olivat osa samaa yrityskokonaisuutta ja että ne ovat yhdessä vastuussa rikkomisesta, johon ST:n väitettiin syyllistyneen, tämä on luettava sen hyväksi.
28.
Valituksensa lopuksi ST vaatii, että unionin tuomioistuin
–
kumoaa valituksenalaisen tuomion kokonaan tai osittain,
–
kumoaa riidanalaisen päätöksen kokonaan tai osittain,
–
toissijaisesti kumoaa sille määrätyn sakon tai alentaa vielä sen määrää ja
–
velvoittaa komission korvaamaan tämän oikeudenkäynnin ja unionin yleisessä tuomioistuimessa käydyn oikeudenkäynnin oikeudenkäyntikulut.
29.
Komissio vaatii, että valitus on hylättävä ja ST on velvoitettava korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
VI Oikeudenkäyntimenettelyt unionin tuomioistuimessa
30.
Asiassa C‑152/19 P DT on tehnyt 21.2.2019 valituksen tuomiosta DT. Komissio on esittänyt kirjallisia huomautuksia.
31.
Asiassa C‑165/19 P ST on tehnyt 22.2.2019 valituksen tuomiosta ST. Komissio on esittänyt kirjallisia huomautuksia.
32.
DT, ST ja komissio osallistuivat asianosaisten lausumien kuulemiseksi 17.6.2020 pidettyyn molemmille asioille yhteiseen istuntoon, jossa ne esittivät huomautuksensa.
VII Asian tarkastelu
33.
Unionin tuomioistuimen pyynnön mukaisesti tässä ratkaisuehdotuksessa keskitytään DT:n asiassa C‑152/19 P esittämiin kolmeen ensimmäisen valitusperusteeseen ja ST:n asiassa C‑165/19 P esittämään ensimmäiseen valitusperusteeseen.
A
DT:n ensimmäinen valitusperuste ja ST:n ensimmäinen valitusperuste
34.
Sekä DT:n ensimmäinen valitusperuste että ST:n ensimmäinen valitusperuste koskevat unionin yleisen tuomioistuimen oletetusti tekemiä oikeudellisia virheitä, jotka koskevat välttämättömyyttä koskevaa edellytystä, joka on tuomiossa Bronner vahvistettu SEUT 102 artiklassa tarkoitetun väärinkäytön olemassaolon arvioimiseksi.
35.
Nämä kaksi valitusperustetta vastaavat toisiaan suurelta osin, aivan kuten tuomion ST relevantit kohdat (92–154 kohta) ja tuomion DT relevantit kohdat (86–116 kohta), joten ne voidaan tarkoituksenmukaisesti käsitellä yhdessä.
36.
Mielestäni on ennen ST:n ja DT:n argumenttien tarkastelun aloittamista hyödyllistä muistuttaa kyseessä olevien menettelytapojen sisällöstä.
37.
Tuomion ST 113 ja 114 kohdasta ja tuomion DI 92–94 kohdasta ilmenee, etteivät ST ja DT ole kiistäneet niiden menettelytapojen olemassaoloa, jotka komissio on todennut riidanalaisen päätöksen seitsemännessä osassa (jäljempänä kyseessä olevat menettelytavat) ja joita ovat
–
se, että vaihtoehtoisilta operaattoreilta salattiin ST:n verkkoa koskevia tietoja, joita tarvittiin ST:n tilaajayhteyksien eriyttämisessä,
–
se, että ST kavensi asian kannalta merkitykselliseen sääntelykehykseen perustuvia tilaajayhteyksien eriyttämisvelvoitteitaan,
–
se, että ST määräsi useita kohtuuttomia ehtoja ja edellytyksiä eriytettyä käyttöoikeutta koskevassa viitetarjouksessaan.
38.
Näitä tosiseikkoja ei ole kiistetty unionin yleisessä tuomioistuimessa, joten niitä on nyt käytävässä oikeudenkäynnissä pidettävä lainvoimaisesti toteen näytettyinä.
1. Yhteenveto ST:n ja DT:n argumenteista
39.
ST ja DT väittävät pääasiallisesti, että unionin yleinen tuomioistuin on tehnyt virheen katsoessaan, ettei komissio ollut kyseessä olevia menettelytapoja yhtenä kokonaisuutena pidettäväksi jatketuksi SEUT 102 artiklan rikkomiseksi luonnehtiakseen velvollinen näyttämään toteen, että käyttöoikeus tilaajayhteyksiin oli tuomiossa Bronner tarkoitetuin tavoin välttämätön kilpailevien toimittajien vähittäismassamarkkinoilla harjoittamalle toiminnalle, kun otetaan huomioon sääntelyperusteisen tarjoamisvelvoitteen olemassaolo.
40.
Selvyyden vuoksi noudatan ST:n ensimmäisen, viisi osaa sisältävän valitusperusteen rakennetta.
41.
ST väittää ensimmäisen valitusperusteensa ensimmäisessä osassa yhtäältä, että unionin yleinen tuomioistuin on katsonut tuomion ST 151 ja 152 kohdassa virheellisesti, että tuomiossa Bronner SEUT 102 artiklan soveltamiselle asetettuja edellytyksiä ei sovelleta, kun on olemassa etukäteen sääntelyllä asetettu velvoite tarjota käyttöoikeuksia. ST:n mukaan tässä päätelmässä ei oteta huomioon, että SEUT 102 artiklaan perustuva jälkivalvonta poikkeaa perustavanlaatuisesti Slovakian televiestintäalan sääntelyviranomaisen etukäteen tekemistä sääntelyyn perustuvista tarkastuksista. (
9
)
42.
ST väittää toisaalta, että unionin yleinen tuomioistuin on virheellisesti katsonut tuomion ST 121 kohdassa, ettei komission ollut tarpeen varmistaa, oliko tuomiossa Bronner asetettu ”välttämättömyyttä” koskeva edellytys täyttynyt, sillä etukäteen annetulla säännöksellä oli jo todettu, että käyttöoikeuden tarjoaminen kantajan tilaajayhteyksiin oli ”tarpeen”. ST:n mukaan sääntelykehykseen perustuva ”tarpeellisuuden” arviointi poikkeaa nimittäin perustuvanlaatuisesti SEUT 102 artiklaan perustuvasta ”välttämättömyyden” arvioinnista.
43.
DT väittää samalla tavoin, että unionin yleinen tuomioistuin on tuomion DT 101 kohdassa katsonut virheellisesti, että sääntelyperusteinen käyttöoikeuden tarjoamisvelvoite korvaa käyttöoikeuden välttämättömyyden, jota tarkoitetaan tuomiossa Bronner. DT:n mukaan etukäteen asetettu sääntelyperusteinen käyttöoikeuden tarjoamisvelvoite ja tuomiossa Bronner tarkoitettu jälkikäteen tutkittava välttämättömyysvaatimus vastaavat kuitenkin perustavanlaatuisesti erilaisiin näkökohtiin.
44.
DT arvostelee lisäksi tuomion DT 97 kohdassa olevaa viittausta tuomioon Deutsche Telekom v. komissio (
10
), sillä viimeksi mainittu tuomio ei koske sääntelyperusteisen käyttöoikeuden tarjoamisvelvoitteen ja tuomiossa Bronner tarkoitetun välttämättömyyden välistä suhdetta.
45.
Valitusperusteen toisessa osassa ST väittää, että unionin yleinen tuomioistuin on tuomion ST 126 ja 127 kohdassa virheellisesti päätellyt tuomion TeliaSonera Sverige (
11
) perusteella, ettei tuomion Bronner mukaisia edellytyksiä voitu soveltaa. ST tähdentää, että tuomion TeliaSonera Sverige 55–58 kohta koskevat hintaruuvia tarkoittavaa menettelytapaa, kun taas ST:n väitetään kieltäytyneen tekemästä sopimuksia vaihtoehtoisten operaattoreiden kanssa. ST:n mukaan tällaista kieltäytymistä arvioitaessa on käytettävä perusteena sopimuksenteosta kieltäytymistä koskevaa oikeuskäytäntöä, johon tuomio Bronner kuuluu.
46.
DT on esittänyt samankaltaisen argumentin väittääkseen, että tuomion DT 109 kohdassa on oikeudellinen virhe.
47.
ST väittää valitusperusteensa kolmannessa osassa, että unionin yleinen tuomioistuin on tehnyt tuomion ST 138 ja 139 kohdassa oikeudellisen virheen katsoessaan, ettei unionin yleisen tuomioistuimen tuomio Clearstream v. komissio (
12
) ollut ST:n menettelytapaa arvioitaessa relevantti, koska viimeksi mainitussa asiassa ei ollut sääntelyperusteista velvollisuutta toimittaa kyseessä ollutta palvelua eikä määräävässä markkina-asemassa ollut yritys ollut saavuttanut kaupallista asemaansa lakisääteisellä monopolilla.
48.
Valitusperusteensa neljännessä osassa ST väittää, että unionin yleinen tuomioistuin on tuomion ST 133 ja 134 kohdassa todennut virheellisesti, että ehdottoman tai täydellisen sopimuksenteosta kieltäytymisen luonnehtiminen SEUT 102 artiklassa tarkoitetuksi väärinkäytöksi edellyttää, että kieltäytyminen täyttää tuomiossa Bronner asetetut tiukat edellytykset, vaikka näitä edellytyksiä ei sovelleta tulkinnalliseen sopimuksenteosta kieltäytymiseen. ST:n mukaan tämä unionin yleisen tuomioistuimen kanta johtaa siihen, että vakavampaa menettelytapaa (ehdoton sopimuksenteosta kieltäytyminen) kohdellaan lievemmin kuin vähemmän vakavaa menettelytapaa (tulkinnallinen sopimuksenteosta kieltäytyminen). ST:n mukaan unionin yleisen tuomioistuimen tuomion perustelut ovat tältä osin myös puutteelliset.
49.
DT on vedonnut samankaltaiseen argumenttiin tuomion DT 111 kohdan osalta ja arvostellut tuomiossa Bronner kyseessä olleen kaltaisen ehdottoman käyttöoikeuksien tarjoamisesta kieltäytymisen ja nyt käsiteltävässä asiassa kyseessä olevan kaltaisen tulkinnallisen käyttöoikeuksien tarjoamisesta kieltäytymisen erilaista kohtelua.
50.
Valitusperusteensa viidennessä ja viimeisessä osassa ST väittää, että unionin yleinen tuomioistuin on tuomion ST 153 ja 154 kohdassa katsonut virheellisesti, että ST:n hallinnassa oleva aikaisempi valtionmonopoli oli oikeudellinen peruste tuomion Bronner mukaisten edellytysten soveltamatta jättämiselle. ST toteaa, että ainoa unionin yleisen tuomioistuimen tässä yhteydessä mainitsema tuomio eli tuomio Post Danmark (
13
) ei millään tavoin tue tätä kantaa. ST lisää, että tuomiossa Bronner edellytetään, että välttämättömyyttä arvioidaan väitetyn väärinkäytön ajankohdalta, joten on merkityksetöntä, että aikaisemmin on ollut olemassa lakisääteinen monopoli.
2. ST:n ja DT:n argumentteihin vastaaminen
51.
Kaikki ST:n ja DT:n argumentit perustuvat yhteen premissiin eli siihen, että sitä, olivatko kyseessä olevat menettelytavat väärinkäyttöä, ei voitu todeta varmistumatta tuomiossa Bronner tarkoitetusta välttämättömyydestä.
52.
Tämä tarkoittaa toisin sanoen, että jos tuomio Bronner ei ole relevantti auktoriteetti arvioitaessa, ovatko nämä menettelytavat väärinkäyttöä, kaikki ST:n ja DT:n argumentit on hylättävä perusteettomina tai tehottomina.
53.
Olen kuitenkin jäljempänä esiin tuotavista syistä tosiaankin vakuuttunut siitä, ettei tuomio Bronner ole nyt käsiteltävässä asiassa relevantti.
54.
On yleisemmin todettava, että tässä asiassa unionin tuomioistuin saa tilaisuuden selventää tuomion Bronner ulottuvuutta, josta on asianosaisten kuulemiseksi pidetyssä istunnossa esitetty lukuisia kysymyksiä.
55.
Jäljempänä osoitan pääasiallisesti, että tuomio Bronner on SEUT 102 artiklan sääntely-ympäristössä erityistapaus. Tämän tapauksen ulottuvuutta on SEUT 102 artiklan tehokkaan vaikutuksen säilyttämiseksi tulkittava suppeasti. (
14
) Toisin sanoen pääsääntö on, ettei tuomion Bronner mukaisia edellytyksiä voida soveltaa arvioitaessa, onko SEUT 102 artiklaa rikottu.
a) Tuomiossa Bronner tarkoitettu tapaus ja kyseisessä tuomiossa asetetut edellytykset
56.
Yhteisöjen tuomioistuimen tuomiossa Bronner tarkastelema tapaus on selvästi yksilöity kyseisen tuomion 37 kohdassa, jonka mukaan yhteisöjen tuomioistuin on pääasiallisesti tutkinut, voitiinko SEUT 102 artiklassa tarkoitettuna väärinkäyttönä pitää sitä, ”että jäsenvaltion alueella olevan ainoan valtakunnallisen kotiinkantojärjestelmän haltija, joka käyttää tätä järjestelmää omien päivälehtiensä jakeluun, kieltäytyy tarjoamasta järjestelmän palveluja kilpailevan päivälehden kustantajalle”.
57.
Tuomiossa Bronner tarkoitetussa tapauksessa on toisin sanoen kyse siitä, että määräävässä markkina-asemassa ollut yritys kieltäytyy antamasta omistamaansa infrastruktuuria – kyseisessä tapauksessa kotiinkantojärjestelmää – yhden tai useamman kilpailevan yrityksen käyttöön. Yksinkertaisuuden vuoksi käytän jäljempänä tässä ratkaisuehdotuksessa ilmaisua ”käyttöön antamisesta kieltäytyminen” tähän tapaukseen viitatessani.
58.
Tämä periaatteellinen kysymys ei poikkea perustavanlaatuisesti kysymyksestä, joka koskee rajoja, joita voidaan SEUT 102 artiklan perusteella asettaa sille, miten immateriaalioikeuden haltija käyttää yksinoikeuttaan. Tämä selittää, miksi tuomiossa Bronner on lukuisia viittauksia tuomioon RTE ja ITP v. komissio (
15
), jota kutsutaan Magill-tapaukseksi.
59.
Yhteisöjen tuomioistuin on tuomion Bronner 41 kohdassa asettanut useita edellytyksiä, joiden on täytyttävä, jotta käyttöön antamisesta kieltäytyminen voi olla SEUT 102 artiklassa tarkoitettua väärinkäyttöä. Yhteisöjen tuomioistuimen käyttämän sanamuodon mukaisesti tämä edellyttää ”paitsi sitä, että kieltäytymisellä kotiinkantopalvelun tarjoamisesta saatetaan poistaa kaikki kilpailu päivälehtimarkkinoilta palvelua kysyneeseen nähden ja ettei kieltäytymistä voida objektiivisesti perustella, myös sitä, että palvelu sinänsä on välttämätön kyseisen yrityksen toiminnan harjoittamisen kannalta siten, että kyseistä kotiinkantojärjestelmää ei voida tosiasiallisesti eikä mahdollisesti korvata millään toisella järjestelmällä”.
60.
Johdan tuomion Bronner 41 kohdan sanamuodosta seuraavat kolme edellytystä, joiden on täytyttävä, jotta käyttöön antamisesta kieltäytyminen voidaan luokitella väärinkäytöksi (jäljempänä tuomion Bronner mukaiset edellytykset):
–
käyttöön antamisesta kieltäytymisen on oltava omiaan poistamaan kaikki kilpailevan yrityksen kilpailu relevanteilta markkinoilta;
–
kieltäytymistä ei ole objektiivisesti perusteltu;
–
kyseisen infrastruktuurin on oltava välttämätön kilpailevan yrityksen toiminnan harjoittamisen kannalta siten, ettei sitä voida tosiasiallisesti eikä mahdollisesti korvata.
b) Nyt käsiteltävän asian merkitys unionin kilpailupolitiikalle
61.
ST:n ja DT:n mukaan kyseessä olevat menettelytavat voidaan luokitella SEUT 102 artiklassa tarkoitetuksi väärinkäytöksi vain, jos kaikki tuomion Bronner mukaiset edellytykset täyttyvät. Komissio väittää päinvastoin, ettei tuomion Bronner mukaista oikeuskäytäntöä voida soveltaa tällaisiin menettelytapoihin.
62.
Haluan tässä vaiheessa tähdentää käsiteltävän asian merkitystä, joka ulottuu huomattavasti pelkästään näiden asianosaisten välistä riita-asiaa laajemmalle.
63.
Tuomion Bronner mukaisissa edellytyksissä asetetaan väärinkäytön toteamiselle erityisen korkea oikeudellinen vaatimustaso. Ne merkitsevät tavallaan ”huippua” SEUT 102 artiklan sääntely-ympäristössä.
64.
Näin ollen kaikki tuomion Bronner mukaisen oikeuskäytännön ulottuvuuden laajentaminen merkitsee loogisesti SEUT 102 artiklan tehokkaan vaikutuksen vähenemistä ja samanaikaisesti sitä, että komission toimivalta torjua väärinkäyttöä heikkenee. Käytännössä komission on esitettävä huomattavasti painavampaa näyttöä väärinkäytön olemassaolon todetakseen. Vastaavasti määräävässä markkina-asemassa olevien yritysten liikkumavara kasvaa, koska niiden käyttäytymisestä määrätään enää seuraamus vain, jos kaikki tuomion Bronner mukaiset edellytykset täyttyvät.
65.
Selvemmin ilmaistuna kaikki tuomion Bronner mukaisen oikeuskäytännön laajentaminen johtaa siihen, että kiellettyä on vain määräävän markkina-aseman ”superväärinkäyttö” eli tuomion Bronner mukaiset edellytykset täyttävä väärinkäyttö. Käänteisesti seuraamuksia ei enää määrätä mistään määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen menettelytavasta, joka sisältyy johonkin seuraavista kolmesta tapausvaihtoehdosta:
–
se ei poista kaikkea kilpailevan yrityksen kilpailua relevanteilla markkinoilla (tuomion Bronner mukainen ensimmäinen edellytys käännettynä);
–
se on objektiivisesti perusteltua (tuomion Bronner mukainen toinen edellytys käännettynä) tai
–
se ei koske tavaroita tai palveluja, jotka ovat välttämättömiä kilpailevan yrityksen toiminnan harjoittamisen kannalta (tuomion Bronner mukainen kolmas edellytys käännettynä).
c) Tuomion Bronner mukaisten edellytysten olemassaolon syy
66.
Kun käsiteltävän asian merkitys on tuotu esiin, on nyt pohdittava, mikä on tuomion Bronner mukaisten edellytysten, joista ei sellaisinaan määrätä SEUT 102 artiklan sanamuodossa, olemassaolon syy.
67.
Miksi yhteisöjen tuomioistuin on asettanut korkeamman oikeudellisen vaatimustason sen arvioimiselle, onko käyttöön antamisesta kieltäytyminen väärinkäyttöä, vaikka määräävässä markkina-asemassa olevien yritysten muita menettelytapoja – kuten kohtuuttoman hinnan vahvistamista, (
16
) hintaruuvia (
17
) tai muita kohtuuttomia sopimusehtoja (
18
) – tutkittaessa ei ole milloinkaan sovellettu tuomion Bronner mukaisia edellytyksiä?
68.
Käsitykseni mukaan vastaus tähän kysymykseen tuodaan selvästi esiin julkisasiamies Jacobsin ratkaisuehdotuksessa Bronner (
19
). On pääasiallisesti olemassa perustavanlaatuinen ero yhtäältä sen välillä, että määrätään seuraamus sopimuksen ehdoista, erityisesti sovitusta hinnasta, siitä syystä, että ehdot hyödyttävät yritystä, jota markkinakuri ei yrityksen määräävän markkina-aseman vuoksi koske, ja toisaalta sen välillä, että määrätään seuraamus käyttöön antamisesta kieltäytymisestä. Sillä, että määrätään seuraamus käyttöön antamisesta kieltäytymisestä, mikä merkitsee, että yritys velvoitetaan tekemään sopimus, rajoitetaan yritysten vapautta huomattavasti enemmän.
69.
Tämä luonne-ero tekee tuomiossa Bronner asetetusta korkeammasta oikeudellisesta vaatimustasosta perustellun. Se on myös olennaisia toimintaedellytyksiä (essential facilities) koskevan opin olemassaolon syy Yhdysvaltojen kilpailuoikeudessa, kuten julkisasiamies Jacobs on yksityiskohtaisesti selvittänyt ratkaisuehdotuksessaan Bronner (
20
). Julkisasiamies Jacobs on lisäksi selventänyt tätä luonne-eroa tähdentämällä, että on olemassa kaksi punnintaa.
70.
Ensimmäisessä punninnassa ovat vastakkain perusoikeudet ja vapaa kilpailu.
71.
Julkisasiamies Jacobs on ratkaisuehdotuksensa 56 kohdassa siten todennut, että ”vapaus valita omat sopimuskumppaninsa ja määrätä vapaasti omasta omaisuudestaan ovat jäsenvaltioiden oikeusjärjestyksissä yleisesti tunnustettuja periaatteita, joille joissakin tapauksissa on annettu perustuslaillinen asema. Näiden oikeuksien loukkaaminen on perusteltava huolellisesti”.
72.
Sittemmin Euroopan unionin perusoikeuskirjan 16 artiklassa on vahvistettu elinkeinovapaus, johon sisältyy sopimusvapaus, (
21
) ja 17 artiklassa omistusoikeus.
73.
Velvollisuus, joka voidaan SEUT 102 artiklan nojalla asettaa määräävässä markkina-asemassa olevalle yritykselle ja joka tarkoittaa tämän omistaman infrastruktuurin antamista kilpailevien yritysten käyttöön, merkitsee vakavaa ja erityistä puuttumista tämän yrityksen sopimusvapauteen ja omistusoikeuteen.
74.
Tämän edellä mainittuihin perusoikeuksiin kohdistuvan vakavan ja erityisen puuttumisen vuoksi unionin tuomioistuin on perustellusti asettanut lisäedellytyksiä SEUT 102 artiklan soveltamiselle tällaiseen tapaukseen. Näin tehdessään unionin tuomioistuin on punninnut yhtäältä määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen perusoikeuksiin kohdistuvaa – vakavampaa – puuttumista, joka tarkoittaa velvollisuutta antaa yrityksen omaisuutta muiden käyttöön, ja toisaalta – tiukempia – edellytyksiä, joilla SEUT 102 artiklaa voidaan soveltaa tällaiseen tapaukseen, eli tuomion Bronner mukaisia edellytyksiä.
75.
Jälkimmäisessä punninnassa asetetaan vastakkain lyhyen ja pitkän aikavälin hyödyt kilpailulle sekä viime kädessä kuluttajille.
76.
Julkisasiamies Jacobs toteaa ratkaisuehdotuksensa 57 kohdassa tästä, että ”kilpailupolitiikan kannalta katsoen perusteet, joiden nojalla määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen sopimusvapauteen voidaan puuttua, edellyttävät usein vastakkaisten näkemysten huolellista punnitsemista. Pitkällä tähtäimellä on yleensä kilpailua edistävää ja kuluttajien etujen mukaista, että yritykselle annetaan mahdollisuus varata omaan käyttöönsä sellaiset järjestelyt, jotka se on kehittänyt omaa toimintaansa varten. – – Lisäksi määräävässä markkina-asemassa olevaa yritystä ei kannustaisi investoimaan tehokkaisiin toimintaedellytyksiin se, että kilpailijat voisivat pyynnöstä päästä jakamaan siitä saatavan hyödyn”.
77.
Julkisasiamies Jacobs tuo ratkaisuehdotuksensa 62 kohdassa esiin samankaltaisia näkökohtia immateriaalioikeuksiin liittyvän käyttöluvan myöntämisestä kieltäytymisen osalta, kun hän toteaa, että ”[t]ällaisten yksinoikeuksien myöntämiseen rajoitetuksi ajaksi liittyy jo sinällään vertailua vapaaseen kilpailuun ja toisaalta tutkimukseen ja kehitykseen sekä luovuuteen kannustamiseen liittyvien etujen välillä. Yhteisöjen tuomioistuin katsoi siten perustellusti, että muiden seikkojen puuttuessa kieltäytyminen käyttöluvan myöntämisestä ei voi sinällään olla väärinkäyttöä”.
78.
Korkeamman oikeudellisen vaatimustason asettaminen sen arvioimiselle, onko käyttöön antamisesta kieltäytyminen väärinkäyttöä, on siten perusteltua myös sellaisten taloudellisten näkökohtien vuoksi, jotka koskevat kilpailun pitkän aikavälin hyötyjen säilyttämistä investointien ja luovuuden osalta.
79.
Totean yhteenvetona, että nämä kaksi punnintaa, joista ensimmäisessä punnitaan perusoikeuksia ja vapaata kilpailua ja toisessa kilpailun pitkän ja lyhyen aikavälin hyötyjä, selventävät luonne-eroa sen välillä, että määrätään seuraamus sopimuksen ehdoista, ja sen välillä, että määrätään seuraamus käyttöön antamisesta kieltäytymisestä. Nimenomaan tämä luonne-ero selittää sen, että tuomiossa Bronner asetettiin korkeampi oikeudellinen vaatimustaso sen arvioimiselle, onko käyttöön antamisesta kieltäytyminen väärinkäyttöä.
d) Tulkinnallisen käyttöoikeuksien tarjoamisesta kieltäytymisen käsitteen petollisuus
80.
Eräs argumenteista, jonka ST ja DT ovat esittäneet puoltaakseen tuomion Bronner mukaisten edellytysten soveltamista kyseessä oleviin menettelytapoihin, niveltyy ”tulkinnallisen käyttöoikeuksien tarjoamisesta kieltäytymisen” käsitteeseen. ST:n ja DT:n mukaan tuomion Bronner mukaista oikeuskäytäntöä pitäisi voida soveltaa paitsi ”ehdottomaan” käyttöoikeuksien tarjoamisesta kieltäytymiseen, jota yhteisöjen tuomioistuin tarkoitti tuomion Bronner 37 kohdassa, myös siihen, että määräävässä markkina-asemassa oleva yritys on asettanut kohtuuttomia sopimusehtoja, jotka tosiasiallisesti johtavat samaan tulokseen eli ”tulkinnalliseen” käyttöoikeuksien tarjoamisesta kieltäytymiseen.
81.
Voin ymmärtää ”tulkinnallisen” käyttöoikeuksien tarjoamisesta kieltäytymisen käsitteen houkuttelevuuden, koska tietyt kohtuuttomat sopimusehdot voivat tietyissä tapauksissa estää sopimuksen tekemisen. Tähdennän kuitenkin välittömästi, että keinotekoinen keskittyminen tiettyjen sopimusehtojen tähän vaikutukseen johtaa siihen, että jätetään huomiotta laajempi arviointikehys, johon tuomio Bronner perustuu, ja erityisesti kaksiosainen punninta, jonka sisällöstä muistutin juuri edellä.
82.
On ilmeistä, että määräävässä markkina-asemassa olevilla yrityksillä, kuten ST:n ja DT:n muodostamalla yrityksellä, on strateginen intressi argumentoida tällä tavalla tulkinnallisen kieltäytymisen käsitteen osalta. Kuten olen selittänyt tämän ratkaisuehdotuksen 62–65 kohdassa, tuomion Bronner mukaisten edellytysten ulottaminen koskemaan uusia menettelytapoja mahdollistaisi samalla kertaa SEUT 102 artiklan tehokkaan vaikutuksen pienentämisen, komission vallan vähentämisen ja määräävässä markkina-asemassa olevien yritysten liikkumavaran laajentamisen.
83.
Minun on sitä vastoin vaikeampi ymmärtää komission itsepintaisuutta käyttää tätä eroa, tehtiinpä se joko tässä muodossa tai käyttämällä erilaista terminologiaa, jossa vastakkain ovat ”täydellinen” ja ”tulkinnallinen” käyttöoikeuksien tarjoamisesta kieltäytyminen. Asianosaisten kuulemiseksi järjestetyssä istunnossa komissiolta kysyttiin tästä seikasta moneen kertaan, ja sillä oli vaikeuksia selittää, mistä syystä kyseessä olleita menettelytapoja ei voitu luonnehtia ”tulkinnalliseksi” käyttöoikeuksien tarjoamisesta kieltäytymiseksi.
84.
Todellisuudessa nämä vaikeudet johtuvat ”tulkinnallisen” käyttöoikeuksien tarjoamisesta kieltäytymisen käsitteen itsensä petollisuudesta. Tällä käsitteellä, jolle ei löydy mitään tukea tuomiosta Bronner eikä julkisasiamies Jacobsin tuossa asiassa esittämästä ratkaisuehdotuksesta, on nimittäin joustava, mahdollisesti rajaton ulottuvuus. Tämän kuvaamiseksi voidaan kysyä, eikö kohtuuttoman hinnan asettaminen ole ”tulkinnallista” käyttöoikeuksien tarjoamisesta kieltäytymistä.
85.
Äärimmilleen vietynä voidaan kysyä, eikö jokainen väärinkäyttö tietyllä tavalla ole tulkinnallista käyttöoikeuden tarjoamisesta kieltäytymistä, koska jokainen määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen asettama haitta on omiaan vähentämään potentiaalisten asiakkaiden halukkuutta käyttää sen tarjoamia tavaroita ja palveluja.
86.
On kuitenkin kylläkin todettava, ettei unionin tuomioistuin ole koskaan soveltanut tuomion Bronner mukaisia edellytyksiä tai vastaavaa oikeudellista arviointiperustetta kohtuuttomiin sopimusehtoihin. Tämä tuomion Bronner mukaisten edellytysten relevanssin puuttuminen on erityisen silmiinpistävää hinnoittelukäytäntöjen osalta, sillä nämä olisivat – jos tällainen käsite olisi olemassa – ylivertaisia tulkinnallisia käyttöoikeuden tarjoamisesta kieltäytymisiä, koska hinta on kilpailussa ratkaiseva tekijä. Yhteisöjen tuomioistuin ei kuitenkaan ole kohtuuttomia hintoja koskevassa erittäin vanhassa oikeuskäytännössään turvautunut tuomion Bronner mukaisia edellytyksiä vastaavaan oikeudelliseen arviointiperusteeseen. (
22
)
87.
Tätä uudemmassa oikeuskäytännössä unionin tuomioistuin ei ole myöskään soveltanut tuomion Bronner mukaisia edellytyksiä kahdessa tekijänoikeuksien yhteisvalvontajärjestöjen hinnoittelukäytäntöjä koskevassa tuomiossa, vaikka voidaan järkevästi ajatella, että niiden palvelut olivat välttämättömiä tietyille myöhemmän vaiheen toiminnoille. (
23
) Unionin tuomioistuin ei myöskään ole tuomiossaan TeliaSonera Sverige (
24
) ja tuomiossaan Telefónica ja Telefónica de España v. komissio (
25
) pitänyt tuomiota Bronner relevanttina, siltä osin kuin on kyse hintaruuvista, joka on erityinen väärinkäyttöä merkitsevän hinnoittelukäytännön luokka.
88.
Yhteenvetona voidaan todeta, ettei unionin tuomioistuin ole milloinkaan soveltanut tuomion Bronner mukaisia edellytyksiä väärinkäyttöä merkitseviin hinnoittelukäytäntöihin, vaikka nämä käytännöt olisivat ylivertaisia tulkinnallisia käyttöoikeuksien tarjoamisesta kieltäytymisiä.
89.
Se, että tällaiset käytännöt nyt rinnastettaisiin ”tulkinnallisiin” käyttöoikeuksien tarjoamisesta kieltäytymisiin, johtaisi näin ollen väärinkäyttöä koskevan oikeuskäytännön kokonaisten haarojen mullistumiseen ja siihen, että tuomion Bronner mukaiset edellytykset sisällytettäisiin SEUT 102 artiklan ytimeen. Tuomiosta Bronner tulisi erityistapauksen sijasta pääsääntö, mikä olisi vastoin itse SEUT 102 artiklan sanamuotoa, sillä tämän määräyksen ulottuvuus ei rajoitu väärinkäyttöön, joka koskee tässä tuomiossa tarkoitettuja ”välttämättömiä” tavaroita tai palveluja.
90.
Tämän ”tulkinnallisen” kieltäytymisen käsitteen ulottuvuuden rajaamiseksi saattaa joidenkin käsityksen mukaan olla tarkoituksenmukaista rajoittaa se koskemaan kaikkein vakavinta väärinkäyttöä. Esimerkiksi vain erittäin kohtuutonta hintaa pidettäisiin tulkinnallisena käyttöoikeuksien tarjoamisesta kieltäytymisenä, joka johtaa tuomion Bronner mukaisten edellytysten soveltamiseen, ja hieman kohtuuttomat hinnat olisivat ”pelkkää” väärinkäyttöä.
91.
Tämän linjan omaksuminen olisi käsitykseni mukaan vakava virhe. Sen seurauksena kilpailuoikeuden ytimeen syntyisi merkittävä mielivaltaisuuden lähde, vaikka kyse on alasta, jolla oikeusvarmuus on yrityksille ensiarvoisen tärkeää. Tulkinnallisen käyttöoikeuksien tarjoamisesta kieltäytymisen ja pelkän väärinkäytön välinen rajanveto on nimittäin väistämättä mielivaltainen. (
26
)
92.
Se, että kaikkein vakavin väärinkäyttö luokiteltaisiin tällä tavoin uudelleen ”tulkinnallisiksi” käyttöoikeuksien tarjoamisesta kieltäytymisiksi, johtaisi lisäksi vähintäänkin paradoksaaliseen tilanteeseen. Siitä nimittäin seuraisi, että tuomion Bronner mukaisia edellytyksiä sovellettaisiin kaikkein vakavimpaan väärinkäyttöön – joka luokitellaan tulkinnalliseksi käyttöoikeuksien tarjoamisesta kieltäytymiseksi – ja että näin ollen tulisi vaikeammaksi määrätä siitä seuraamuksia. Toisin sanoen kaikkein vakavimpaan väärinkäyttöön (esimerkiksi erittäin kohtuuttomaan hintaan) sovellettaisiin lievempää oikeudellista järjestelmää kuin kaikkein lievimpään väärinkäyttöön (esimerkiksi hieman kohtuuttomaan hintaan).
93.
Vastoin valittajien argumentaatiota, josta on esitetty tiivistelmä tämän ratkaisuehdotuksen 48 ja 49 kohdassa, nimenomaan tulkinnallisen käyttöoikeuksien tarjoamisesta kieltäytymisen käsite itse johtaa näin ollen siihen, että kaikkein vakavimpia menettelytapoja kohdellaan edullisemmin.
94.
Muistutan tässä yhteydessä, ettei määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen menettelytavan vakavuus ole relevantti peruste arvioitaessa, onko SEUT 102 artiklaa rikottu, kuten komissio on perustellusti todennut. Vakavuudella on merkitystä vain sakon määrän vahvistamisvaiheessa, kuten asetuksen N:o 1/2003 (
27
) 23 artiklan 3 kohdassa säädetään.
95.
Tuomion Bronner mukaisten edellytysten olemassaolon syy, josta on muistutettu tämän ratkaisuehdotuksen 66–79 kohdassa, sisältyy loppujen lopuksi luonne-eroon sen välillä, että määrätään seuraamus sopimuksen ehdoista, ja sen välillä, että määrätään seuraamus käyttöön antamisesta kieltäytymisestä. Kun otetaan huomioon tämä olemassaolon syy, ei mielestäni ole juurikaan epäilyjä siitä, ettei tuomion Bronner mukaisia edellytyksiä ole tarkoitus soveltaa kohtuuttomiin sopimusehtoihin.
96.
Edellä todetun perusteella on käsitykseni mukaan välttämätöntä hylätä tulkinnallisen käyttöoikeuksien tarjoamisesta kieltäytymisen käsite SEUT 102 artiklan yhteydessä, oli kyse sitten annettavasta tuomiosta tai mistä tahansa muusta asiayhteydestä.
e) Tuomion Bronner mukaisten edellytysten soveltumattomuus kyseessä oleviin menettelytapoihin
97.
Tähdennettyäni nyt käsiteltävän asian merkitystä, tuomion Bronner mukaisten edellytysten olemassaolon syytä ja tulkinnallisen käyttöoikeuksien tarjoamisesta kieltäytymisen käsitteen petollisuutta minun on vielä tutkittava, kuuluvatko kyseessä olevat menettelytavat tuomiossa Bronner tarkoitetun tapauksen piiriin, sellaisena kuin tästä on muistutettu tämän ratkaisuehdotuksen 56 ja 57 kohdassa.
98.
Kyseinen tapaus on se, että määräävässä markkina-asemassa oleva yritys kieltäytyy antamasta omistamaansa infrastruktuuria yhden tai useamman kilpailevan yrityksen käyttöön.
99.
Kyseessä olevat menettelytavat, joita on kuvailtu tämän ratkaisuehdotuksen 37 kohdassa, eivät kuitenkaan kuulu tämän tapauksen alaan, kuten unionin yleinen tuomioistuin on virhettä tekemättä todennut tuomion ST 118 ja 119 kohdassa ja tuomion DT 98 ja 99 kohdassa.
100.
ST ei nimittäin ole kieltäytynyt tarjoamasta eriytettyä käyttöoikeutta omistamiinsa tilaajayhteyksiin vaan on asettanut tällaista käyttöoikeutta haluaville yrityksille kohtuuttomia ehtoja, kuten komissio on perustellusti tähdentänyt.
101.
Tässä yhteydessä on merkityksetöntä, että ST:n oli sääntelyyn perustuvien velvollisuuksien vuoksi pakko antaa käyttöoikeus tilaajayhteyksiin. Päätelmä olisi sama, jos ST olisi vapaasti päättänyt antaa käyttöoikeuden tilaajayhteyksiin. Ainoa seikka, jolla on merkitystä tuomion Bronner relevanssin pois sulkemiseksi, on se, ettei ST ole kieltäytynyt tarjoamasta käyttöoikeutta omistamaansa infrastruktuuriin.
102.
Toisin kuin DT ja ST väittävät, tuomio TeliaSonera Sverige (
28
) tukee tätä tulkintaa, kuten komissio on perustellusti todennut tuomion DT 106–110 kohdassa ja tuomion ST 123–127 kohdassa.
103.
Unionin tuomioistuin on tuomion TeliaSonera Sverige (
29
) 55 kohdassa muistuttanut pääasiallisesti, ettei tuomion Bronner mukaisia edellytyksiä ja erityisesti välttämättömyysedellytystä voitu soveltaa sen arvioimiseen, voidaanko menettelyä, jossa palvelu tai tavara myydään epäedullisin ehdoin tai ehdoin, joista ostaja ei voisi olla kiinnostunut, pitää väärinkäyttönä.
104.
Lisäksi unionin tuomioistuin on todennut tämän tuomion 58 kohdassa, että se, että tuomio Bronner ulotetaan kattamaan mikä tahansa määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen kaupallisten ehtojensa osalta omaksuma menettely, merkitsisi sen vaatimista, että tuomion Bronner mukaisten edellytysten on aina täytyttävä, mikä vähentäisi perusteettomasti SEUT 102 artiklan tehokasta vaikutusta.
105.
Näin tehdessään unionin tuomioistuin kieltäytyi noudattamasta julkisasiamies Mazákin kyseisessä asiassa esittämää kantaa. Julkisasiamies Mazák oli nimittäin kannattanut ”tulkinnallisen” toimituksista kieltäytymisen ja tuotantopanosten välttämättömyyden varmistamista koskevan vastaavan velvollisuuden teoriaa TeliaSonera Sverigen puoltaman ja unionin tuomioistuimen lopulta perustellusti hylkäämän argumentaation mukaisesti. (
30
)
106.
Unionin tuomioistuin on tuomion Telefónica ja Telefónica de España v. komissio (
31
) 96 kohdassa samaten muistuttanut, että hintaruuvi merkitsee toimituksista kieltäytymisestä poikkeavaa itsenäistä väärinkäytön muotoa, johon ei voida soveltaa tuomion Bronner mukaisia edellytyksiä.
107.
Näissä kahdessa tuomiossa on siten vahvistettu tuomion Bronner, joka on SEUT 102 artiklan sääntely-ympäristössä erityistapaus, rajattu ulottuvuus.
108.
Kun tämä on täsmennetty, DT:n ja ST:n arvostelut, jotka kohdistuvat tuomiossa DT ja tuomiossa ST oleviin viittauksiin tuomioon Deutsche Telekom v. komissio (
32
) ja tuomioon Post Danmark (
33
) sekä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomioon Clearstream v. komissio (
34
), on hylättävä perusteettomina. Näillä väitteillä pyritään nimittäin arvostelemaan päättelyä, jonka johdosta unionin yleinen tuomioistuin katsoi, ettei tuomio Bronner ole nyt käsiteltävien asioiden olosuhteissa relevantti. Kuten olen edellä todennut, unionin yleinen tuomioistuin ei kuitenkaan ole tehnyt tässä yhteydessä mitään oikeudellista virhettä.
109.
Pääsen vihdoin käsittelemään DT:n ja ST:n viimeistä argumenttia, josta on esitetty tiivistelmä tämän ratkaisuehdotuksen 41–44 kohdassa. Tämä argumentti koskee erityisesti tuomion ST 121 kohtaa ja tuomion DT 101 kohtaa, joiden identtinen sanamuoto on seuraava:
”Koska asian kannalta merkityksellisessä sääntelykehyksessä tunnustetaan selvästi, että käyttöoikeuden tarjoaminen [ST:n] tilaajayhteyksiin on tarpeen tehokkaan kilpailun syntymiseksi ja kehittämiseksi Slovakian laajakaistaisten internetpalvelujen markkinoilla, komissiolla ei ollut velvollisuutta osoittaa, että tällainen käyttöoikeus oli [tuomion Bronner] 41 kohdan viimeisessä edellytyksessä tarkoitetulla tavalla välttämätön.”
110.
DT:n ja ST:n mukaan unionin yleinen tuomioistuin on katsonut virheellisesti, että yhtäältä tarpeellisuuden tutkiminen, jonka kansallinen sääntelyviranomainen suorittaa etukäteen sääntelykehyksen perusteella, ja toisaalta välttämättömyyden tutkiminen, joka komission kuuluu suorittaa jälkikäteen SEUT 102 artiklan nojalla, sellaisena kuin tätä määräystä on tulkittu tuomiossa Bronner, vastaavat toisiaan.
111.
Myönnän kernaasti, että minun on vaikea samastaa näitä kahta tutkinnan tyyppiä, siten kuin DT ja ST ovat väitteissään esittäneet. Niiden argumentti on kuitenkin tehoton, koska se perustuu valituksenalaisten tuomioiden virheelliseen tulkintaan.
112.
Toisin kuin DT ja ST väittävät, unionin yleinen tuomioistuin ei nimittäin ole samastanut näitä kahta tutkinnan typpiä vaan on perustellusti katsonut, että tuomion Bronner mukaisia edellytyksiä ei voida soveltaa näiden asioiden olosuhteissa.
113.
Tämä tulkinta perustuu yhtäältä tuomion ST 121 kohdan ja tuomion DT 101 kohdan edellä esitettyyn sanamuotoon, jossa ei todeta, että nämä kaksi tutkinnan tyyppiä vastaisivat toisiaan. Toisaalta nämä kohdat ovat osa laajempaa päättelyä, jota kehitellään tuomion ST 117–122 kohdassa ja tuomion DT 97–105 kohdassa ja jonka lopuksi unionin yleinen tuomioistuin on perustellusti katsonut, ettei tuomion Bronner mukaisia edellytyksiä kerta kaikkiaan voida soveltaa näissä olosuhteissa.
114.
Unionin yleinen tuomioistuin ei ole näin tehdessään tehnyt mitään oikeudellista virhettä. Kuten olen muistuttanut tämän ratkaisuehdotuksen 101 kohdassa, ratkaiseva tekijä tuomion Bronner relevanssin pois sulkemiseksi on se, ettei ST ole kieltäytynyt tarjoamasta pääsyä omistamaansa infrastruktuuriin.
115.
Lisäksi unionin yleinen tuomioistuin on tuomion DT 97 kohdassa ja tuomion ST 117 kohdassa muistuttanut perustellusti, että koska televiestintäalaa koskevassa sääntelyssä määritellään kyseiseen alaan sovellettavat oikeussäännöt ja koska siinä tällä tavalla omalta osaltaan määritetään ne kilpailuolosuhteet, joissa yritys harjoittaa toimintaansa merkityksellisillä markkinoilla, se muodostaa merkityksellisen tekijän sovellettaessa SEUT 102 artiklaa kyseisen yrityksen omaksumiin menettelytapoihin, riippumatta siitä, onko kyse merkityksellisten markkinoiden määrittelystä, sen arvioimisesta, voidaanko tällaisia menettelytapoja pitää väärinkäyttönä, tai sakkojen määrän vahvistamisesta. (
35
)
116.
Käsiteltävässä asiassa ei ole kiistetty, että sääntelykehyksessä asetettiin ST:lle käyttöoikeuden tarjoamisvelvoite, kuten unionin yleinen tuomioistuin on todennut tuomion DT 99 ja 100 kohdassa ja tuomion ST 119 ja 120 kohdassa.
117.
Edellä todetusta seuraa, että ST:n ensimmäinen valitusperuste ja DT:n ensimmäinen valitusperuste on hylättävä perusteettomina.
B
DT:n toinen valitusperuste
1. Yhteenveto DT:n argumenteista
118.
DT väittää toisessa valitusperusteessaan, että tuomiossa DT on oikeudellisia virheitä, jotka koskevat sen periaatteen soveltamista, jonka mukaan emoyhtiön on täytynyt tosiasiallisesti käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa tytäryhtiöön. DT toteaa nimittäin, että unionin yleinen tuomioistuin on ollut oikeassa muistuttaessaan tuomion DT 230 kohdassa tästä periaatteesta mutta on kuitenkin tehnyt kahden typpisiä virheitä periaatetta soveltaessaan.
119.
Toisen valitusperusteensa ensimmäisessä osassa DT väittää unionin yleisen tuomioistuimen katsoneen virheellisesti, että tosiseikkoja, joista ilmenee mahdollisuus käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa, voidaan käyttää myös indisioina tämän ratkaisevan vaikutusvallan tosiasiallisesta käytöstä.
120.
DT:n mukaan tosiseikat, joista ilmenee pelkästään mahdollisuus käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa, ei voida käyttää ratkaisevan vaikutusvallan tosiasiallisen käytön toteen näyttämiseen. Mikä tahansa muu tulkinta hävittäisi käyttömahdollisuuden ja tosiasiallisen käytön välisen eron ja johtaisi täysin omistettuihin tytäryhtiöihin sovellettavan olettaman lainvastaiseen laajentamiseen. (
36
)
121.
DT:n mukaan unionin yleinen tuomioistuin on tehnyt tämän virheen seuraavasti useissa kohdin tuomiota DT, kun se on katsonut, että indisiot, jotka osoittavat pelkän mahdollisuuden käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa, näyttivät toteen tällaisen vaikutusvallan tosiasiallisen käytön:
–
tuomion DT 233 kohdassa, siltä osin kuin on kyse tehtävien kumuloitumisesta tytäryhtiössä ja emoyhtiössä;
–
tuomion DT 249 kohdassa ja sitä seuraavissa kohdissa, siltä osin kuin on kyse kantajan johtoon kuuluvien henkilöiden kuulumisesta ST:n hallintoneuvostoon;
–
tuomion DT 280 kohdassa ja sitä seuraavissa kohdissa, siltä osin kuin on kyse siitä, että DT antoi käyttöön työntekijöitä hoitamaan tiettyjä tehtäviä ST:ssä, ja
–
tuomion DT 294 kohdassa, siltä osin kuin on kyse siitä, että ST toimitti liiketoimintapolitiikkaansa koskevia raportteja.
122.
Toisen valitusperusteensa toisessa osassa DT väittää, että unionin yleinen tuomioistuin on komission perusteenaan käyttämien tosiseikkojen oikeudellisen luonnehdinnan yhteydessä soveltanut virheellisesti periaatetta, jonka mukaan ratkaisevaa vaikutusvaltaa on täytynyt käyttää tosiallisesti.
123.
DT:n mukaan unionin yleinen tuomioistuin on valituksenalaisen tuomion 262, 273, 274 ja 278 kohdassa siten katsonut, että ratkaisevaa vaikutusvaltaa on tosiasiallisesti käytetty, niin että se on tukeutunut pelkkään tällaisen käytön mahdollisuuteen ja laiminlyönyt tutkia erikseen, onko vaikutusvaltaa tosiasiallisesti käytetty.
2. DT:n argumentteihin vastaaminen
124.
Muistutan aluksi, että ainoastaan unionin yleinen tuomioistuin on toimivaltainen määrittämään asian tosiseikaston ja arvioimaan sitä ja lähtökohtaisesti arvioimaan sitä selvitystä, johon se on asian tosiseikastoa määrittäessään tukeutunut. Lukuun ottamatta sitä tapausta, että tuomioistuimelle esitetty selvitys on otettu huomioon vääristyneellä tavalla, tämä arviointi ei näin ollen ole sellainen oikeuskysymys, että se sinänsä kuuluisi unionin tuomioistuimen harjoittaman valvonnan piiriin. (
37
)
125.
DT ei ole käsiteltävässä asiassa väittänyt, että unionin yleisen tuomioistuimen tutkima selvitysaineisto olisi otettu huomioon vääristyneellä tavalla. Unionin tuomioistuimen ei siten kuulu muutoksenhakuvaiheessa tutkia uudelleen DT:n toisessa valitusperusteessaan mainitsemien tosiseikkoihin perustuvien indisioiden todistusarvoa.
126.
Jotta DT:n argumentaation ulottuvuus määritettäisiin tarkkaan, on mielestäni hyödyllistä asettaa se sen unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön asiayhteyteen, joka koskee emoyhtiön joutumista vastuuseen tytäryhtiön käyttäytymisestä, koska kyseisen emoyhtiön omistusosuus tytäryhtiön osakepääomasta on liian pieni kuuluakseen Akzo Nobel ‑olettaman alaisuuteen. (
38
) Käsiteltävissä asioissa kyseessä olevana ajanjaksona DT omisti nimittäin 51 prosenttia ST:n osakepääomasta. (
39
)
127.
Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan yrityksen käsitteellä tarkoitetaan jokaista yksikköä, joka harjoittaa taloudellista toimintaa, riippumatta yksikön oikeudellisesta muodosta tai rahoitustavasta. Unionin tuomioistuin on tältä osin täsmentänyt yhtäältä, että yrityksen käsitteellä on tässä samassa asiayhteydessä katsottava tarkoitettavan taloudellista kokonaisuutta, vaikka oikeudellisesti tämän taloudellisen kokonaisuuden muodostaakin useampi kuin yksi luonnollinen henkilö tai oikeushenkilö, ja toisaalta, että kun tällainen taloudellinen yksikkö rikkoo kilpailusääntöjä, sen asiana on yksilöllisen vastuun periaatteen mukaisesti vastata kyseisestä rikkomisesta. (
40
)
128.
Emoyhtiön voidaan siten katsoa olevan vastuussa tytäryhtiön käyttäytymisestä erityisesti silloin, kun siitä huolimatta, että tytäryhtiö on erillinen oikeussubjekti, se ei päätä itsenäisesti markkinakäyttäytymisestään vaan noudattaa olennaisilta osin emoyhtiön sille antamia ohjeita, kun otetaan erityisesti huomioon taloudelliset, organisatoriset ja oikeudelliset yhteydet näiden kahden oikeudellisen yksikön välillä. (
41
)
129.
Tällaisessa tapauksessa emoyhtiö ja tytäryhtiö kuuluvat nimittäin samaan taloudelliseen kokonaisuuteen ja muodostavat näin ollen yhden ainoan edellä mainitussa oikeuskäytännössä tarkoitetun yrityksen. Näin ollen se, että emoyhtiö ja tytäryhtiö muodostavat yhden yrityksen, mahdollistaa sen, että komissio voi osoittaa sakkojen määräämistä koskevan päätöksen emoyhtiölle ilman, että sillä olisi velvollisuutta osoittaa tämän emoyhtiön itse osallistuneen rikkomiseen. (
42
)
130.
Asiayhteydessä, jossa on ollut kyse tästä kilpailuoikeuden niveltymisestä taloudelliseen yrityksen käsitteeseen, unionin tuomioistuin on täsmentänyt, että määritettäessä, voiko emoyhtiö käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa tytäryhtiönsä markkinakäyttäytymiseen, on otettava huomioon kaikki merkitykselliset seikat, jotka koskevat tytäryhtiön sen emoyhtiöön yhdistäviä taloudellisia, organisatorisia ja oikeudellisia yhteyksiä, ja otettava näin huomioon taloudellinen todellisuus. (
43
)
131.
Unionin tuomioistuin on todennut tältä osin lisäksi, ettei komissio voi pelkästään todeta, että emoyhtiö voi käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa tytäryhtiönsä käyttäytymiseen, vaan sen on myös selvitettävä, onko tällaista vaikutusvaltaa tosiasiassa käytetty. (
44
)
132.
Komission kuuluu toisin sanoen osoittaa kaikkien tosiseikkojen – joihin kuuluu erityisesti yhden yksikön mahdollinen määräämisvalta toisessa yksikössä – perusteella, että emoyhtiö tosiasiallisesti käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa tytäryhtiöönsä. (
45
)
133.
Näyttötavan osalta unionin tuomioistuin on täsmentänyt, että ratkaisevan vaikutusvallan tosiasiallinen käyttäminen voidaan päätellä useista yhtäpitävistä tekijöistä kokonaisuutena, vaikkei mikään näistä tekijöistä erikseen tarkasteltuna riitäkään näyttämään toteen tällaisen vaikutusvallan olemassaoloa. (
46
)
134.
DT:n toisessa valitusperusteessaan esittämä argumentaatio liittyy tähän vaiheeseen.
135.
DT:n mukaan unionin yleinen tuomioistuin on katsonut virheellisesti, että tosiseikkoja, joista ilmenee pelkkä mahdollisuus käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa, voidaan käyttää myös indisioina tämän ratkaisevan vaikutusvallan tosiasiallisesta käyttämisestä.
136.
DT pyrkii toisin sanoen sulkemaan kokonaisen tosiseikkoihin perustuvien indisioiden luokan eli indisiot, joista ilmenee mahdollisuus käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa, niiden todisteiden ulkopuolelle, joita komissio voi käyttää tällaisen vaikutusvallan tosiasiallisen käytön toteen näyttämiseen.
137.
Käsitykseni mukaan tämä argumentaatio on ainakin kolmesta syystä täysin perusteeton.
138.
Ensinnäkin tällainen rajaus ei millään tavalla seuraa unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä, joka koskee emoyhtiön joutumista vastuuseen tytäryhtiön käyttäytymisestä ja josta olen edellä esittänyt yhteenvedon.
139.
Tarkemmin sanottuna tästä oikeuskäytännöstä ilmenee nimenomaisesti, että ratkaisevan vaikutusvallan tosiasiallinen käyttäminen voidaan päätellä useista yhtäpitävistä tekijöistä kokonaisuutena, vaikkei mikään näistä tekijöistä erikseen tarkasteltuna riitäkään näyttämään toteen tällaisen vaikutusvallan olemassaoloa. (
47
) Unionin tuomioistuin ei ole tässä yhteydessä vahvistanut mitään rajoitusta eikä mitään arviointiperustetta niiden ”yhtäpitävien tekijöiden” osalta, joita komissio voi käyttää.
140.
Toiseksi en näe mitään loogista syytä, jonka vuoksi olisi perusteltua sulkea pois, että sama tosiseikkoihin perustuva indisio voisi samalla kertaa auttaa osoittamaan yhtäältä mahdollisuuden käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa ja toisaalta tämän vaikutusvallan tosiasiallisen käytön.
141.
On selvää, että tosiasiallisen käytön osoittavan useiden indisioiden kokonaisuuden on oltava vankempi ja yksityiskohtaisempi kuin pelkän mahdollisuuden osoittavan useiden indisioiden kokonaisuuden. Tästä huolimatta samaa tosiseikkoihin perustuvaa indisiota voidaan pätevästi käyttää kummassakin yhteydessä.
142.
Kolmanneksi katson, että DT:n argumentaatio johtaa käytännössä siihen, että tosiseikat, joita komissio voi käyttää, rajoittuvat vain ”ilmiselviin” (flagrant) (
48
) todisteisiin, kuten esimerkiksi kirjalliseen viestiin, joka sisältää emoyhtiön ohjeen, jossa tytäryhtiö määrätään muuttamaan hintapolitiikkaansa.
143.
Komissiolla kuitenkin on vain harvoin käytettävissään tällaisia ilmiselviä todisteita. Jotta taattaisiin komission toiminnan tehokkuus kilpailualalla, on siis välttämätöntä, että komissio voi tukeutua kaikkiin tosiseikkoihin perustuviin indisioihin siitä riippumatta, mitä ne ovat, koska näiden useiden yhdessä tarkasteltujen tosiseikkoihin perustuvien indisioiden kokonaisuuden on näytettävä toteen ratkaisevan vaikutusvallan tosiasiallinen käyttö.
144.
Kuten komissio on tähdentänyt, DT:n päättelyn noudattaminen merkitsisi, että tiettyjen tosiseikkojen ja indisioiden käytettävyys riippuisi muodollisista ja yritysten taloudelliseen todellisuuteen soveltumattomista arviointiperusteita.
145.
Edellä todetusta seuraa, että premissi, johon DT:n toinen valitusperuste perustuu, on virheellinen, joten valitusperuste on hylättävä kokonaisuudessaan.
C
DT:n kolmas valitusperuste
1. Yhteenveto DT:n argumenteista
146.
Kolmannessa valitusperusteessaan DT väittää, että tuomiossa DT on oikeudellisia virheitä, jotka koskevat sen periaatteen soveltamista, jonka mukaan tytäryhtiön on täytynyt noudattaa olennaisilta osin emoyhtiön sille antamia ohjeita.
147.
DT:n mukaan vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee tuomiosta Imperial Chemical Industries v. komissio (
49
) lähtien, että emoyhtiö voi joutua vastuuseen tytäryhtiön käyttäytymisestä vain, jos seuraavat neljä kumulatiivista edellytystä täyttyvät:
–
emoyhtiön on täytynyt pystyä käyttämään ratkaisevaa vaikutusvaltaa;
–
emoyhtiö on tosiasiallisesti käyttänyt tätä ratkaisevaa vaikutusvaltaa;
–
tästä syystä tytäryhtiö ei ole päättänyt markkinakäyttäytymisestään itsenäisesti, ja
–
tytäryhtiö on olennaisilta osin noudattanut emoyhtiön ohjeita.
148.
Neljännen edellytyksen eli sen, että tytäryhtiö on ”olennaisilta osin” noudattanut emoyhtiön ohjeita, tarkoituksena on varmistaa emoyhtiön käyttämän ratkaisevan vaikutusvallan merkityksellisyys.
149.
DT:n mukaan unionin yleinen tuomioistuin on tässä yhteydessä tyytynyt toteamaan yhtäältä, ettei tytäryhtiön tietyn itsenäisyyden olemassaolo ole yhteensoveltumatonta sen kanssa, että tytäryhtiö kuuluu samaan taloudelliseen kokonaisuuteen kuin emoyhtiönsä (tuomion DT 470 kohta), ja toisaalta, että DT oli määritellyt ST:n yleisen markkinastrategian (tuomion DT 471 kohta).
150.
Jälkimmäisen toteamuksen osalta DT täsmentää, etteivät tuomion DT 237–464 kohta, joihin unionin yleinen tuomioistuin on viitannut kyseisen tuomion 471 kohdassa, tue sitä. DT:n mukaan unionin yleinen tuomioistuin on mainituissa kohdissa luetellut useita indisioita siitä, että DT käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa ST:hen, muttei ole kuitenkaan todennut DT:n ST:lle antamien konkreettisen ohjeiden olemassaoloa.
151.
Näin ollen ja sitäkin suuremmalla syyllä unionin yleinen tuomioistuin ei ole voinut todeta, että ST oli ”olennaisilta osin” noudattanut DT:n ohjeita. DT toteaa vielä, että tuomion DT perustelut ovat tältä osin puutteelliset.
2. DT:n argumentteihin vastaaminen
152.
DT:n kolmannessa valitusperusteessa on sama korjauskelvoton virhe kuin sen ensimmäisessä ja toisessa valitusperusteessa eli virheellinen premissi.
153.
Toisin kuin DT väittää, unionin tuomioistuin ei nimittäin ole milloinkaan katsonut, että emoyhtiön joutuminen vastuuseen tytäryhtiön käyttäytymisestä edellyttää tämän ratkaisuehdotuksen 147 kohdassa mainittujen neljän edellytyksen täyttymistä.
154.
Todellisuudessa on olemassa vain yksi tältä osin relevantti arviointiperuste eli se, että on olemassa emoyhtiön ja tytäryhtiön muodostama taloudellinen kokonaisuus, toisin sanoen yritys, kuten komissio on perustellusti todennut. Vain tällaisessa tapauksessa komissiolla on toimivalta katsoa emoyhtiön olevan vastuussa tytäryhtiön käyttäytymisestä eli – toisin sanoen – samastaa erillisten oikeudellisten rakenteiden vastuu (lifting the corporate veil) kilpailuoikeuden tehokkuuden lisäämiseksi. (
50
)
155.
DT:n mainitsemien neljän edellytyksen asema on ymmärrettävä näiden periaatteiden valossa.
156.
Käsitykseni mukaan unionin tuomioistuin on oikeuskäytäntönsä kehityksen tässä vaiheessa yksilöinyt seuraavat kaksi tutkintamenetelmää, joilla komissio pystyy konkreettisesti toteamaan, että emoyhtiö ja sen tytäryhtiö muodostavat taloudellisen kokonaisuuden:
–
komissio voi yhtäältä todeta, että emoyhtiö pystyy käyttämään ratkaisevaa vaikutusvaltaa tytäryhtiön käyttäytymiseen ja että se on lisäksi tosiasiallisesti käyttänyt tätä vaikutusvaltaa; (
51
)
–
se voi toisaalta näyttää toteen, ettei tytäryhtiö päätä itsenäisesti markkinakäyttäytymisestään vaan noudattaa olennaisilta osin emoyhtiön sille antamia ohjeita, kun otetaan erityisesti huomioon taloudelliset, organisatoriset ja oikeudelliset yhteydet näiden kahden oikeudellisen yksikön välillä. (
52
)
157.
DT:n argumentaatio merkitsee varsinaisesti, että nämä kaksi tutkintamenetelmää sulautetaan niin, että komissiota vaaditaan esittämään ”kaksinkertainen näyttö”, eli sen on osoitettava samalla se, että emoyhtiö on tosiasiallisesti käyttänyt ratkaisevaa vaikutusvaltaa, ja tytäryhtiön olennaisilta osin noudattamien ohjeiden olemassaolo.
158.
Käsitykseni mukaan ei ole juurikaan epäilyjä siitä, että tämä argumentaatio on täysin perusteeton sekä oikeuskäytännön kannalta että loogisesti.
159.
Oikeuskäytännössä mistään unionin tuomioistuimen tuomiosta ei ilmene, että komission olisi esitettävä tällainen kaksinkertainen näyttö.
160.
Loogisesti näillä kahdella ”tutkinnassa” käytettävällä menetelmällä on sama kohde eli emoyhtiön ja tytäryhtiön muodostaman taloudellisen kokonaisuuden (eli ”yrityksen”) olemassaolon osoittaminen. Tämän vuoksi on tarpeetonta vaatia komissiota noudattamaan samanaikaisesti molempia menetelmiä. Kuten komissio on todennut, näitä kahta tutkintamenetelmää on pidettävä toisiaan vastaavina.
161.
Unionin yleinen tuomioistuin on tuomion DT 471 kohdassa tähdentänyt, että kun otetaan huomioon kyseisen tuomion 237–464 kohdassa esitetyt seikat, jotka osoittavat ratkaisevan vaikutusvallan, jota DT oli tosiasiallisesti käyttänyt ST:hen, komissio oli perustellusti katsonut, että nämä kaksi oikeudellista yksikköä muodostivat yhden taloudellisen kokonaisuuden.
162.
Toisin kuin DT väittää, unionin yleinen tuomioistuin ei näin ollen ole tehnyt mitään oikeudellista virhettä katsoessaan, ettei komissio ollut velvollinen osoittamaan lisäksi, että ST oli ”olennaisilta osin” noudattanut DT:n ohjeita.
163.
Täsmennän vielä, että vakiintuneessa oikeuskäytännössä (
53
) asetettujen vaatimusten mukaisesti tuomion perusteluista on käytävä selkeästi ja yksiselitteisesti ilmi unionin yleisen tuomioistuimen päättely siten, että asianomaisille selviävät ratkaisun syyt ja että unionin tuomioistuin voi tutkia sen laillisuuden.
164.
Syyt, joiden vuoksi unionin yleinen tuomioistuin on katsonut, että ST ja DT muodostivat yhden taloudellisen kokonaisuuden, käyvät tosiaankin selkeästi, yksiselitteisesti ja yksityiskohtaisesti ilmi tuomion DT 237–473 kohdasta.
165.
Edellä esitetystä seuraa, että myös DT:n kolmas valitusperuste on hylättävä kokonaisuudessaan.
VIII Ratkaisuehdotus
166.
Edellä esitetyn perusteella ja ottamatta kantaa valitusten muiden perusteiden aiheellisuuteen ehdotan, että unionin tuomioistuin hylkää Deutsche Telekom AG:n asiassa C‑152/19 P esittämät kolme ensimmäistä valitusperustetta sekä Slovak Telekom, a.s:n asiassa C‑165/19 P esittämän ensimmäisen valitusperusteen.
(
1
)	Alkuperäinen kieli: ranska.
(
2
)	Tuomio 26.11.1998 (C-7/97, EU:C:1998:569).
(
3
)	Ks. erityisesti tuomio 10.9.2009, Akzo Nobel ym. v. komissio (C‑97/08 P, EU:C:2009:536, 60 ja 63 kohta) ja tuomio 27.4.2017, Akzo Nobel ym. v. komissio (C‑516/15 P, EU:C:2017:314, 54 kohta).
(
4
)	Tuomio 13.12.2018 (T-827/14, EU:T:2018:930).
(
5
)	Tuomio 13.12.2018 (T-851/14, EU:T:2018:929).
(
6
)	Tilaajayhteyksien eriytetystä tarjoamisesta 18.12.2000 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EYVL 2000, L 336, s. 4). Asetus on kumottu sähköisten viestintäverkkojen ja ‑palvelujen yhteisestä sääntelyjärjestelmästä annetun direktiivin 2002/21/EY, sähköisten viestintäverkkojen ja niiden liitännäistoimintojen käyttöoikeuksista ja yhteenliittämisestä annetun direktiivin 2002/19/EY sekä sähköisiä viestintäverkkoja ja ‑palveluja koskevista valtuutuksista annetun direktiivin 2002/20/EY muuttamisesta 25.11.2009 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2009/140/EY 4 artiklalla.
(
7
)	Sähköisten viestintäverkkojen ja ‑palvelujen yhteisestä sääntelyjärjestelmästä 7.3.2002 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EYVL 2002, L 108, s. 33).
(
8
)	C(2014) 7465 final, asia AT.39523 – Slovak Telekom. Päätöstä on oikaistu 16.12.2014 annetulla komission päätöksellä C(2014) 10119 final ja 17.4.2015 annetulla komission päätöksellä C(2015) 2484 final.
(
9
)	Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 11 kohta.
(
10
)	Tuomio 14.10.2010 (C‑280/08 P, EU:C:2010:603).
(
11
)	Tuomio 17.2.2011 (C-52/09, EU:C:2011:83).
(
12
)	Tuomio 9.9.2009 (T-301/04, EU:T:2009:317).
(
13
)	Tuomio 27.3.2012 (C-209/10, EU:C:2012:172, 23 kohta).
(
14
)	Ks. vastaavasti tuomio 17.2.2011, TeliaSonera Sverige (C-52/09, EU:C:2011:83, 58 kohta).
(
15
)	Tuomio 6.4.1995 (C‑241/91 P ja C‑242/91 P, EU:C:1995:98).
(
16
)	Ks. erityisesti tuomio 13.11.1975, General Motors Continental v. komissio (26/75, EU:C:1975:150, 11 ja 12 kohta); tuomio 11.11.1986, British Leyland v. komissio (226/84, EU:C:1986:421, 27–30 kohta); tuomio 13.7.1989, Tournier (395/87, EU:C:1989:319, 38 kohta); tuomio 17.5.2001, TNT Traco (C-340/99, EU:C:2001:281, 46 ja 47 kohta); tuomio 11.12.2008, Kanal 5 ja TV 4 (C-52/07, EU:C:2008:703, 28 ja 29 kohta); tuomio 16.7.2009, Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland v. komissio (C‑385/07 P, EU:C:2009:456, 141 ja 142 kohta); tuomio 27.2.2014, OSA (C-351/12, EU:C:2014:110, 87 ja 88 kohta) ja tuomio 14.9.2017, Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra - Latvijas Autoru apvienība (C-177/16, EU:C:2017:689, 35–51 kohta).
(
17
)	Tuomio 17.2.2011, TeliaSonera Sverige (C-52/09, EU:C:2011:83, 54 ja 55 kohta) ja tuomio 10.7.2014, Telefónica ja Telefónica de España v. komissio (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, 75 kohta).
(
18
)	Ks. erityisesti määräys 28.9.2006, Unilever Bestfoods v. komissio (C‑552/03 P, EU:C:2006:607, 137 kohta). Ks. myös tuomio 22.11.2001, AAMS v. komissio (T-139/98, EU:T:2001:272, 76 kohta).
(
19
)	Julkisasiamies Jacobsin ratkaisuehdotus Bronner (C-7/97, EU:C:1998:264).
(
20
)	Ks. julkisasiamies Jacobsin ratkaisuehdotuksen Bronner 45 kohta ja sitä seuraavat kohdat (C-7/97, EU:C:1998:264).
(
21
)	Perusoikeuskirjan selitysten (EUVL 2007, C 303, s. 17) mukaan perusoikeuskirjan 16 artikla perustuu erityisesti sopimusvapautta koskevaan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntöön.
(
22
)	Ks. erityisesti tuomio 13.11.1975, General Motors Continental v. komissio (26/75, EU:C:1975:150, 11 ja 12 kohta); tuomio 11.11.1986, British Leyland v. komissio (226/84, EU:C:1986:421, 27–30 kohta); tuomio 13.7.1989, Tournier (395/87, EU:C:1989:319, 38 kohta); tuomio 17.5.2001, TNT Traco (C-340/99, EU:C:2001:281, 46 ja 47 kohta); tuomio 11.12.2008, Kanal 5 ja TV 4 (C-52/07, EU:C:2008:703, 28 ja 29 kohta) ja tuomio 16.7.2009, Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland v. komissio (C‑385/07 P, EU:C:2009:456, 141 ja 142 kohta).
(
23
)	Ks. tuomio 27.2.2014, OSA (C-351/12, EU:C:2014:110, 87 ja 88 kohta) ja tuomio 14.9.2017, Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra - Latvijas Autoru apvienība (C-177/16, EU:C:2017:689, 35–51 kohta).
(
24
)	Tuomio 17.2.2011 (C-52/09, EU:C:2011:83, 55–58 kohta).
(
25
)	Tuomio 10.7.2014 (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, 96 kohta).
(
26
)	Tämän havainnollistamiseksi voidaan kysyä, mistä rajasta lähtien kohtuuttomasta hinnasta tulee tulkinnallista käyttöoikeuksien tarjoamisesta kieltäytymistä. Tapahtuuko tämä silloin, kun hinta on 200 prosenttia suurempi kuin määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen kustannukset? Vai silloin, kun ne ylittävät nämä kustannukset 175 prosentilla? Vai olisiko se sittenkin 150 prosenttia vastaaviksi yksilöidyillä markkinoilla noudatetusta keskimääräisestä hinnasta? Korostan, että tämä rajanveto on käsitykseni mukaan vielä vaikeampi muita kuin hintoja koskevien ehtojen osalta.
(
27
)	[SEUT 101 ja SEUT 102] artiklassa vahvistettujen kilpailusääntöjen täytäntöönpanosta 16.12.2002 annettu neuvoston asetus (EYVL 2003, L 1, s. 1). Asetuksen 23 artiklan 3 kohdan mukaan ”[s]akon suuruutta määrättäessä on otettava huomioon sekä rikkomisen vakavuus että sen kesto”.
(
28
)	Tuomio 17.2.2011 (C-52/09, EU:C:2011:83).
(
29
)	Tuomio 17.2.2011 (C-52/09, EU:C:2011:83).
(
30
)	Julkisasiamies Mazákin ratkaisuehdotus TeliaSonera Sverige (C-52/09, EU:C:2010:483, 11–32 kohta). Ks. erityisesti ratkaisuehdotuksen 11 ja 16 kohta.
(
31
)	Tuomio 10.7.2014 (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062).
(
32
)	Tuomio 14.10.2010 (C‑280/08 P, EU:C:2010:603).
(
33
)	Tuomio 27.3.2012 (C-209/10, EU:C:2012:172, 23 kohta).
(
34
)	Tuomio 9.9.2009 (T-301/04, EU:T:2009:317).
(
35
)	Tuomio 14.10.2010, Deutsche Telekom v. komissio (C‑280/08 P, EU:C:2010:603, 224 kohta).
(
36
)	Ks. erityisesti tuomio 16.11.2000, Stora Kopparbergs Bergslags v. komissio (C‑286/98 P, EU:C:2000:630, 29 kohta); tuomio 10.9.2009, Akzo Nobel ym. v. komissio (C‑97/08 P, EU:C:2009:536, 60 ja 63 kohta) ja tuomio 27.4.2017, Akzo Nobel ym. v. komissio (C‑516/15 P, EU:C:2017:314, 54 kohta).
(
37
)	Ks. esim. tuomio 10.7.2014, Telefónica ja Telefónica de España v. komissio (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, 84 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(
38
)	Ks. alaviitteessä 3 mainittu oikeuskäytäntö.
(
39
)	Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 6 kohta.
(
40
)	Ks. erityisesti tuomio 29.9.2011, Elf Aquitaine v. komissio (C‑521/09 P, EU:C:2011:620, 53 kohta); tuomio 29.3.2011, ArcelorMittal Luxembourg v. komissio ja komissio v. ArcelorMittal Luxembourg ym. (C‑201/09 P ja C‑216/09 P, EU:C:2011:190, 95 kohta) ja tuomio 26.10.2017, Global Steel Wire ym. v. komissio (C‑457/16 P ja C‑459/16 P–C‑461/16 P, ei julkaistu, EU:C:2017:819, 81 ja 82 kohta).
(
41
)	Ks. erityisesti tuomio 10.9.2009, Akzo Nobel ym. v. komissio (C‑97/08 P, EU:C:2009:536, 58 kohta); tuomio 10.4.2014, Areva ym. v. komissio (C‑247/11 P ja C‑253/11 P, EU:C:2014:257, 30 kohta) ja tuomio 24.6.2015, Fresh Del Monte Produce v. komissio ja komissio v. Fresh Del Monte Produce (C‑293/13 P ja C‑294/13 P, EU:C:2015:416, 75 kohta).
(
42
)	Ks. erityisesti tuomio 10.9.2009, Akzo Nobel ym. v. komissio (C‑97/08 P, EU:C:2009:536, 59 kohta); tuomio 26.9.2013, The Dow Chemical Company v. komissio (C‑179/12 P, ei julkaistu, EU:C:2013:605, 53 kohta) ja tuomio 27.4.2017, Akzo Nobel ym. v. komissio (C‑516/15 P, EU:C:2017:314, 53 kohta).
(
43
)	Ks. erityisesti tuomio 24.6.2015, Fresh Del Monte Produce v. komissio ja komissio v. Fresh Del Monte Produce (C‑293/13 P ja C‑294/13 P, EU:C:2015:416, 76 kohta) ja tuomio 18.1.2017, Toshiba v. komissio (C‑623/15 P, ei julkaistu, EU:C:2017:21, 46 kohta). Ks. vastaavasti myös tuomio 20.1.2011, General Química ym. v. komissio (C‑90/09 P, EU:C:2011:21, 51 kohta).
(
44
)	Ks. erityisesti tuomio 26.9.2013, The Dow Chemical Company v. komissio (C‑179/12 P, ei julkaistu, EU:C:2013:605, 55 kohta); tuomio 26.9.2013, EI du Pont de Nemours v. komissio (C‑172/12 P, ei julkaistu, EU:C:2013:601, 44 kohta). Unionin yleinen tuomioistuin on samaten säännöllisesti vahvistanut tämän vaatimuksen, ks. erityisesti tuomio 12.7.2018, The Goldman Sachs Group v. komissio (T-419/14, EU:T:2018:445, 84 kohta); tuomio 9.9.2015, Toshiba v. komissio (T-104/13, EU:T:2015:610, 95 kohta) ja tuomio15.7.2015, Socitrel ja Companhia Previdente v. komissio (T-413/10 ja T-414/10, EU:T:2015:500, 200 kohta).
(
45
)	Ks. erityisesti tuomio 26.9.2013, EI du Pont de Nemours v. komissio (C‑172/12 P, ei julkaistu, EU:C:2013:601, 47 kohta); tuomio 26.9.2013, The Dow Chemical Company v. komissio (C‑179/12 P, ei julkaistu, EU:C:2013:605, 67 kohta) ja tuomio 18.1.2017, Toshiba v. komissio (C‑623/15 P, ei julkaistu, EU:C:2017:21, 48 kohta).
(
46
)	Ks. erityisesti tuomio 24.6.2015, Fresh Del Monte Produce v. komissio ja komissio v. Fresh Del Monte Produce (C‑293/13 P ja C‑294/13 P, EU:C:2015:416, 77 kohta) ja tuomio 18.1.2017, Toshiba v. komissio (C‑623/15 P, ei julkaistu, EU:C:2017:21, 47 kohta).
(
47
)	Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 133 kohta ja siinä mainittu oikeuskäytäntö.
(
48
)	Flagrant on lainaus klassisen latinan sanasta flagrans (palava, liekeissä), jota juridisessa myöhäislatinassa käytetään kuvaannollisesti (näkyvä ja välitön kuin tuli) ilmaisussa flagranti crimine (en flagrant délit, itse teossa). Adjektiivi flagrant soveltuu rikoksesta puhuttaessa siihen, mitä tehdään teon havaitsevan henkilön silmien alla, jolloin kyseessä on flagrant délit. Dictionnaire historique de la langue française, toimittanut Alain Rey, Paris, Le Robert, 2016.
(
49
)	Tuomio 14.7.1972 (48/69, EU:C:1972:70, 137 kohta).
(
50
)	Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 127 kohta ja siinä mainittu oikeuskäytäntö.
(
51
)	Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 130–132 kohta ja niissä mainittu oikeuskäytäntö.
(
52
)	Ks. erityisesti tuomio 10.9.2009, Akzo Nobel ym. v. komissio (C‑97/08 P, EU:C:2009:536, 57 kohta); tuomio 27.4.2017, Akzo Nobel ym. v. komissio (C‑516/15 P, EU:C:2017:314, 52 kohta) ja tuomio 26.10.2017, Global Steel Wire ym. v. komissio (C‑457/16 P ja C‑459/16 P–C‑461/16 P, ei julkaistu, EU:C:2017:819, 83 kohta).
(
53
)	Ks. erityisesti tuomio 11.7.2013, Ziegler v. komissio (C‑439/11 P, EU:C:2013:513, 81 kohta); tuomio 25.10.2017, PPG ja SNF v. ECHA (C‑650/15 P, EU:C:2017:802, 44 kohta) ja tuomio 19.12.2019, HK v. komissio (C‑460/18 P, EU:C:2019:1119, 38 kohta).