62018TJ0604
RETTENS DOM (Sjette Udvidede Afdeling)
14. september 2022 (
*1
)
»Konkurrence – misbrug af dominerende stilling – intelligente mobile enheder – afgørelse, hvorved der fastslås en overtrædelse af artikel 102 TEUF og EØS-aftalens artikel 54 – begreberne platform og mangesidet marked (»økosystem«) – styresystem (Google Android) – applikationsbutik (Play Store) – søge- og browserapplikationer (Google Search og Chrome) – aftaler med producenter af enheder og mobilnetoperatører – samlet og vedvarende overtrædelse – begreberne en samlet plan og adfærd, der er udvist i forbindelse med den samme overtrædelse (produktpakker, eksklusivitetsbetalinger og antifragmenteringsforpligtelser) – udelukkelsesvirkninger – ret til forsvar – fuld prøvelsesret«
I sag T-604/18,
Google LLC, Mountain View, Californien (De Forenede Stater),
Alphabet, Inc., Mountain View,
ved advokaterne N. Levy, J. Schindler, A. Lamadrid de Pablo, J. Killick, A. Komninos og G. Forwood, barristers P. Stuart, D. Gregory og H. Mostyn samt M. Pickford, QC,
sagsøgere,
støttet af
Application Developers Alliance, Washington, D.C. (De Forenede Stater), ved solicitors A. Parr og S. Vaz samt advokat R. Baena Zapatero,
af
Computer & Communications Industry Association, Washington, D.C., ved solicitors E. Batchelor og T. Selwyn Sharpe samt advokat G. de Vasconcelos Lopes,
af
Gigaset Communications GmbH, Bocholt (Tyskland), ved advokat J.-F. Bellis,
af
HMD global Oy, Helsingfors (Finland), ved advokaterne M. Glader og M. Johansson,
og af
Opera Norway AS, tidligere Opera Software AS, Oslo (Norge), ved advokaterne M. Glader og M. Johansson,
intervenienter,
mod
Europa-Kommissionen ved N. Khan, A. Dawes, C. Urraca Caviedes og F. Castillo de la Torre, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
støttet af
BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV, tidligere Bundesverband Deutscher Zeitungsverleger eV, Berlin (Tyskland), ved professor T. Höppner og advokat P. Westerhoff,
af
Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC), Bruxelles (Belgien), ved advokat A. Fratini,
af
FairSearch AISBL, Bruxelles, ved advokaterne T. Vinje, D. Paemen og K. Missenden,
af
Qwant, Paris (Frankrig), ved professor T. Höppner og advokat Westerhoff,
af
Seznam.cz, a.s., Prag (Den Tjekkiske Republik), ved advokaterne M. Felgr, T. Vinje, D. Paemen, J. Dobrý og P. Chytil,
og af
Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV, Berlin, ved professor T. Höppner og advokat P. Westerhoff,
intervenienter,
har
RETTEN (Sjette Udvidede Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, A. Marcoulli, og dommerne S. Frimodt Nielsen (refererende dommer), J. Schwarcz, C. Iliopoulos og R. Norkus,
justitssekretær: kontorchef C. Kristensen,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter den mundtlige forhandling, der fandt sted fra den 27. september til den 1. oktober 2021,
afsagt følgende
Dom
1
Google LLC (tidligere Google Inc.) og Alphabet, Inc., hvis datterselskab er Google LLC (herefter under ét »Google« eller »sagsøgerne«), har med deres søgsmål, der er anlagt i henhold til artikel 263 TEUF, nedlagt påstand principalt om annullation af Kommissionens afgørelse C(2018) 4761 endelig af 18. juli 2018 om en procedure i henhold til artikel 102 [TEUF] og artikel 54 i EØS-aftalen (sag AT.40099 – Google Android) (herefter »den anfægtede afgørelse«) eller subsidiært om ophævelse eller nedsættelse af den bøde, som de er blevet pålagt i den nævnte afgørelse.
I. Sagens baggrund
2
Google er en virksomhed i IT- og kommunikationssektoren, som har specialiseret sig i internetbaserede produkter og tjenester og er aktiv i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS).
A. De faktiske omstændigheder i sagen
3
For at tage hensyn til det nye og stadig mere udbredte mobile internet og den adfærdsændring, som det forventedes at medføre hos brugerne for så vidt angår generelle onlinesøgninger, opkøbte Google i 2005 den virksomhed, der oprindeligt havde udviklet Android-styresystemet til intelligente mobilenheder (herefter »styresystemet«). I juli 2018 anslog Europa-Kommissionen, at Android blev anvendt på ca. 80% af Europas og hele verdens intelligente mobilenheder.
4
Når Google udvikler en ny version af Android, offentliggøres kildekoden på internettet. Dette gør det muligt for tredjeparter at downloade og ændre kildekoden for at skabe Android »forks« (en fork er en ny software, som er baseret på kildekoden til en eksisterende software). Den frit tilgængelige kildekode til Android (»Android Open Source Project licence«, herefter »AOSP-licensen«) omfatter de grundlæggende funktioner, der kræves i et styresystem, men ikke de Android-applikationer (herefter »apps«) og ‑tjenester, som Google har ejendomsretten til. Originaludstyrsfabrikanter, der ønsker at benytte Googles apps og tjenester, er derfor nødt til at indgå kontrakter med Google. Google indgår ligeledes kontrakter med mobilnetoperatører, der gerne vil have mulighed for at installere Googles proprietære apps og tjenester på de enheder, der sælges til slutbrugerne.
5
Det er nogle af disse kontrakter, der er genstand for den foreliggende sag.
B. Proceduren for Kommissionen
6
Den 25. marts 2013 indgav FairSearch AISBL, der er en sammenslutning af virksomheder i IT- og kommunikationssektoren, en klage til Kommissionen over visse former for handelspraksis, som Google anvendte i forbindelse med mobilt internet. Efter at have modtaget denne klage fremsendte Kommissionen anmodninger om oplysninger til Google og til dette selskabs kunder og konkurrenter samt til andre enheder, der driver virksomhed på dette område. En række andre enheder klagede ligeledes til Kommissionen over Googles adfærd i forbindelse med mobilt internet.
7
Den 15. april 2015 indledte Kommissionen en procedure over for Google vedrørende Android.
8
Den 20. april 2016 sendte Kommissionen en klagepunktsmeddelelse til Google. Der blev ligeledes sendt en ikke-fortrolig udgave af klagepunktsmeddelelsen til 17 klagere og berørte tredjeparter.
9
I perioden fra oktober 2016 til oktober 2017 modtog Kommissionen bemærkninger til klagepunktsmeddelelsen fra 11 klagere og berørte tredjeparter. I december 2016 fremlagde Google den endelige udgave af sit svar på klagepunktsmeddelelsen (herefter »svaret på klagepunktsmeddelelsen«). Google havde på daværende tidspunkt ikke anmodet om en mundtlig høring.
10
I perioden fra august 2017 til maj 2018 fremlagde Kommissionen en række faktiske omstændigheder for Google med henblik på at understøtte konklusionerne i klagepunktsmeddelelsen. Disse omstændigheder blev bl.a. fremlagt ved en første sagsfremstillingsmeddelelse den 31. august 2017 og ved en anden sagsfremstillingsmeddelelse den 11. april 2018. Google fremsatte bemærkninger til disse meddelelser henholdsvis den 23. oktober 2017 og den 7. maj 2018.
11
I september 2017 bad Google i øvrigt om at få udleveret alle relevante dokumenter vedrørende de møder, som Kommissionen måtte have haft med tredjeparter. Kommissionen efterkom denne anmodning i februar 2018.
12
Google fik aktindsigt i 2016 efter klagepunktsmeddelelsen, i 2017 efter den første sagsfremstillingsmeddelelse og i 2018 efter den anden sagsfremstillingsmeddelelse.
13
Den 7. maj 2018 anmodede Google om, at der blev indkaldt til en mundtlig høring. Kommissionen afslog denne anmodning den 18. maj 2018.
14
Den 21. juni 2018 sendte Kommissionen efter anmodning fra Google to skrivelser fra berørte tredjeparter til dette selskab. Google fremsatte bemærkninger til disse dokumenter den 27. juni 2018.
C. Den anfægtede afgørelse
15
Den 18. juli 2018 vedtog Kommissionen den anfægtede afgørelse. I denne afgørelse pålagde Kommissionen Google LLC og til dels Alphabet, Inc. en bøde for at have begået en overtrædelse af konkurrencereglerne ved at pålægge originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører konkurrencebegrænsende kontraktlige restriktioner med det formål at beskytte og styrke Googles dominerende stilling på de nationale markeder for generelle søgetjenester inden for EØS.
16
Der peges på tre former for kontraktlige restriktioner i den anfægtede afgørelse:
–
restriktioner i aftaler om distribution af mobilapps (herefter »distributionsaftaler«), hvorefter Google forpligtede originaludstyrsfabrikanter til at forudinstallere Googles generelle søgeapp (Google Search) og browserapp (Chrome), for at de kunne få licens til at benytte Googles app-butik (Play Store)
–
restriktioner i antifragmenteringsaftaler, hvorefter originaludstyrsfabrikanter, der ønskede at forudinstallere Google-apps, ikke måtte sælge enheder med versioner af Android, som ikke var godkendt af Google
–
restriktioner i indtægtsdelingsaftaler, hvorefter Google afgav en procentdel af sine reklameindtægter til originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører, såfremt disse fabrikanter eller operatører indvilgede i ikke at forudinstallere en konkurrerende generel søgetjeneste på nogen enhed, som indgik i en portefølje, der var fastlagt i fællesskab (herefter »porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler«).
17
Med hensyn til varigheden af de kontraktlige restriktioner (herefter under ét »de omtvistede restriktioner«) varede disse i forbindelse med distributionsaftalerne for den pakke, der bestod af Google Search og Play Store, fra den 1. januar 2011 og indtil den anfægtede afgørelses vedtagelse og for den pakke, der bestod af Chrome, Google Search og Play Store, fra den 1. august 2012 og indtil den anfægtede afgørelses vedtagelse; restriktionerne i forbindelse med antifragmenteringsaftalerne varede fra den 1. januar 2011 og indtil den anfægtede afgørelses vedtagelse, og restriktionerne i forbindelse med indtægtsdelingsaftalerne varede fra den 1. januar 2011 til den 31. marts 2014, hvor den sidste porteføljebaserede indtægtsdelingsaftale udløb.
18
Ifølge Kommissionen forfulgte de omtvistede restriktioner et formål om at beskytte og styrke Googles dominerende stilling inden for generelle søgetjenester og dermed dette selskabs indtægter fra de annoncer, der blev vist ved de pågældende søgninger. Som følge af det fælles formål med de omtvistede restriktioner og den indbyrdes afhængighed mellem dem besluttede Kommissionen at kvalificere dem som en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 102 TEUF og af artikel 54 i EØS-aftalen.
19
Som sanktion for denne praksis, der ansås for ulovlig, pålagde Kommissionen Google en bøde på 4342865000 EUR. Kommissionen fastsatte dette beløb under hensyntagen til værdien af den relevante afsætning i EØS, som Google havde opnået i forbindelse med den samlede og vedvarende overtrædelse i det første år, hvor virksomheden deltog i denne overtrædelse (2017), hvorefter den anvendte en koefficient for overtrædelsens grovhed på samme beløb (11%). Kommissionen multiplicerede dernæst det beløb, der fremkom, med det antal år, hvor virksomheden havde deltaget i overtrædelsen (ca. 7,52), og tillagde et ekstrabeløb (svarende til 11% af værdien af afsætningen i 2017) med henblik på at afskrække lignende virksomheder fra at benytte sig af samme praksis. Kommissionen fastslog ligeledes, at der ikke skulle tages højde for formildende eller skærpende omstændigheder, og at der ikke skulle tages særligt hensyn til Googles betydelige økonomiske kapacitet ved at ned- eller opjustere bødebeløbet.
20
Kommissionen forpligtede ligeledes Google til at bringe den pågældende praksis til ophør inden for en frist på 90 dage efter meddelelsen af den anfægtede afgørelse.
II. Retsforhandlingerne og parternes påstande
21
Google har anlagt den foreliggende sag ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 9. oktober 2018.
22
Efter anmodning fra Kommissionen er fristen for indgivelse af svarskrift blevet forlænget flere gange. Denne frist er senest blevet fastsat til den 15. marts 2019, hvor svarskriftet er blevet indgivet.
23
Efter anmodning fra Google er fristen for indgivelse af replik blevet forlænget flere gange. Denne frist er senest blevet fastsat til den 1. juli 2019, hvor replikken er blevet indgivet.
24
Efter anmodning fra Kommissionen er fristen for indgivelse af duplik blevet forlænget flere gange. Denne frist er senest blevet fastsat til den 29. november 2019, hvor duplikken er blevet indgivet.
A. Anmodninger om intervention
25
Retten har modtaget 11 anmodninger inden for den frist, der er fastsat i artikel 143, stk. 1, i Rettens procesreglement.
26
Ved kendelse afsagt af formanden for Tredje Afdeling den 23. september 2019 har:
–
Application Developers Alliance (herefter »ADA«), Computer & Communications Industry Association (herefter »CCIA«), Gigaset Communications GmbH (herefter »Gigaset«), HMD global Oy (herefter »HMD«) og Opera Norway AS, tidligere Opera Software AS (herefter »Opera«) fået tilladelse til at indtræde i sagen til støtte for Googles påstande
–
Bureau européen des unions de consommateurs (herefter »BEUC«), Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV (herefter »VDZ«), BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV (herefter »BDZV«), Seznam.cz, a.s. (herefter »Seznam«), FairSearch og Qwant fået tilladelse til at indtræde i sagen til støtte for Kommissionens påstande.
27
For at gøre det muligt for intervenienterne at tage stilling til alle indlæg fra hovedparterne er fristen for indgivelse af interventionsindlæg blevet fastsat ud fra tidspunktet for fremlæggelsen af den fælles ikke-fortrolige udgave af duplikken.
28
Efter anmodning fra visse intervenienter er fristen for indgivelse af interventionsindlæg blevet forlænget flere gange. Denne frist er senest blevet fastsat til den 30. juni 2020, hvor alle disse indlæg er blevet indgivet.
29
Den 12. oktober 2020 har hovedparterne fremsat bemærkninger til interventionsindlæggene.
B. Retsforhandlingernes forløb, de vigtigste anmodninger om fortrolig behandling og sagens forberedelse
30
Efter anmodning fra hovedparterne er fristen for fremsættelse af anmodning om fortrolig behandling af stævningen, svarskriftet, replikken og duplikken blevet forlænget flere gange. For stævningen og svarskriftet er denne frist senest blevet fastsat til den 13. september 2019, hvor hovedparterne har indgivet fælles ikke-fortrolige udgaver af begge dokumenter. For replikken og duplikken er denne frist senest blevet fastsat til henholdsvis den 11. december 2019 og den 1. maj 2020, hvor hovedparterne har indgivet fælles ikke-fortrolige udgaver af begge dokumenter.
31
De eneste indsigelser mod anmodningerne om fortrolig behandling er for disse dokumenters vedkommende blevet fremsat af FairSearch den 20. marts 2020 og vedrører Googles påberåbelse af fortrolighed for så vidt angår tre bilag til duplikken.
32
Den 7. april 2020 har Retten som led i en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse i henhold til procesreglementets artikel 89 anmodet Google om at præcisere omfanget af den påberåbte fortrolighed for så vidt angår de tre bilag, hvortil FairSearch har henvist. Google har svaret den 23. april 2020 og fremlagt nye udgaver af disse bilag.
33
Den 6. maj 2020 har Retten som led i en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse bedt FairSearch om at oplyse, om dette selskab, henset til de nye udgaver af de tre bilag til duplikken, som Google har fremsendt, fastholder sine indsigelser vedrørende fortroligheden af disse dokumenter. FairSearch har i sit svar af 1. juni 2020 oplyst, at selskabet ikke fastholder sine indsigelser.
34
Efter anmodning fra hovedparterne er fristen for fremsættelse af anmodning om fortrolig behandling af deres bemærkninger til interventionsindlæggene blevet forlænget flere gange. Denne frist er senest blevet fastsat til den 11. december 2020, hvor fælles ikke-fortrolige udgaver af disse bemærkninger er blevet indgivet.
35
De eneste indsigelser mod anmodningerne om fortrolig behandlinger er – med hensyn til hovedparternes bemærkninger til interventionsindlæggene – blevet fremsat af BEUC den 8. januar 2021 og vedrører Googles påberåbelse af fortrolighed for så vidt angår et bilag til stævningen og visse passager i Googles bemærkninger til BEUC’s interventionsindlæg.
36
Den 21. januar 2021 har Retten som led i en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse anmodet Google om at præcisere omfanget af den påberåbte fortrolighed for så vidt angår dette bilag til stævningen og disse passager i selskabets bemærkninger. Google har den 27. januar 2021 fremsendt et svar, som indeholder nye udgaver af det bilag til stævningen, hvortil BEUC har henvist, og af Googles bemærkninger til BEUC’s interventionsindlæg.
37
Den 18. februar 2021 har Retten som led i en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse bedt BEUC om at oplyse, om dette selskab fastholder sine indsigelser, henset til den nye ikke-fortrolige udgave af det bilag, hvortil det har henvist, og den nye ikke-fortrolige udgave af Googles bemærkninger til dets interventionsindlæg. BEUC har i sit svar af 5. marts 2021 oplyst, at selskabet ikke fastholder sine indsigelser.
38
De fælles bestræbelser, der er udfoldet af samtlige parter under retsforhandlingerne, har til trods for de modsatrettede interesser, der ofte har foreligget, gjort det muligt at overvinde vanskeligheder, som skyldes den fortrolige karakter af de oplysninger, data og dokumenter, der er påberåbt i forbindelse med den foreliggende sag, og at foretage en prøvelse af sagen på grundlag af en fælles ikke-fortrolig udgave. Visse fortrolige oplysninger, som hovedparterne er bekendt med, er i det følgende blevet erstattet af de intervaller, der er angivet i den offentlige udgave af den anfægtede afgørelse, som findes på Kommissionens websted.
39
Som følge af en ændring af sammensætningen af Rettens afdelinger i henhold til procesreglementets artikel 27, stk. 5, er den refererende dommer blevet tilknyttet Rettens Sjette Afdeling, hvortil den foreliggende sag følgelig er blevet henvist.
40
Retsforhandlingernes skriftlige del er blevet afsluttet den 19. marts 2021 efter fremsendelse af de sidste bemærkninger til anmodningerne om fortrolig behandling.
41
Den 6. april 2021 har Google anmodet om at blive hørt under mundtlige retsforhandlinger.
42
Efter forslag fra Sjette Afdeling har Retten i henhold til procesreglementets artikel 28 besluttet at henvise sagen til behandling i Sjette Udvidede Afdeling.
43
Efter forslag fra den refererende dommer har Retten besluttet at indlede den mundtlige forhandling.
44
Den 25. juni 2021 har Retten som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse opfordret parterne til at besvare en række indledende spørgsmål. Parterne har besvaret disse spørgsmål vedrørende sagens realitet, og hovedparterne har fremsat skriftlige bemærkninger til disse svar.
45
Retten har den 5. juli 2021 opfordret parterne til at fremsætte bemærkninger til den påtænkte planlægning af de forskellige retsmødedage. Denne planlægning er blevet ændret under hensyntagen til de bemærkninger, der er fremsat herom.
46
Der er fremsendt en retsmøderapport til parterne, og den 7. september og den 24. september 2021 har Google og Kommissionen hver især fremsat bemærkninger til dette dokument. Retten har taget disse bemærkninger til efterretning.
47
Hovedparterne og intervenienterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret mundtlige spørgsmål fra Retten i retsmødet, der blev afholdt over fem dage fra den 27. september til den 1. oktober 2021.
C. Parternes påstande
48
Google har, støttet af ADA, CCIA, Gigaset, HMD og Opera, nedlagt følgende påstande:
–
Den anfægtede afgørelse annulleres.
–
Subsidiært ophæves eller nedsættes bøden.
–
Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
–
BEUC, VDZ, BDZV, Seznam, FairSearch og Qwant tilpligtes at betale omkostningerne i forbindelse med deres intervention.
49
ADA, CCIA, Gigaset, HMD og Opera har ligeledes nedlagt påstand om, at Kommissionen tilpligtes at betale omkostningerne i forbindelse med deres intervention.
50
Kommissionen har, støttet af BEUC, VDZ, BDZV, Seznam, FairSearch og Qwant, nedlagt følgende påstande:
–
Frifindelse.
–
Google tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
–
ADA, CCIA, Gigaset, HMD og Opera tilpligtes at betale omkostningerne i forbindelse med deres intervention.
51
BEUC, VDZ, BDZV, Seznam, FairSearch og Qwant har ligeledes nedlagt påstand om, at Google tilpligtes betale omkostningerne i forbindelse med deres intervention.
III. Retlige bemærkninger
52
Sagsøgerne har fremsat seks anbringender til støtte for søgsmålet:
–
Det første anbringende vedrører en fejlagtig vurdering af markedsafgrænsningen og af forekomsten af en dominerende stilling.
–
Det andet anbringende vedrører en fejlagtig vurdering om, at forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne havde karakter af misbrug.
–
Det tredje anbringende vedrører en fejlagtig vurdering om, at den eneste forudinstallationsbetingelse i de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler havde karakter af misbrug.
–
Det fjerde anbringende vedrører en fejlagtig vurdering om, at det var udtryk for misbrug at betinge licenseringen af Play Store og Google Search af overholdelsen af de antifragmenteringsforpligtelser, der indgik i antifragmenteringsaftalerne.
–
Det femte anbringende vedrører en tilsidesættelse af retten til forsvar.
–
Det sjette anbringende vedrører en fejlagtig vurdering af de forskellige elementer, der blev taget i betragtning ved bødens beregning.
A. Indledende bemærkninger
53
Forud for gennemgangen af parternes argumentation bør der fremsættes en række bemærkninger om den kommercielle baggrund for den påtalte adfærd, de nærmere bestemmelser om domstolsprøvelsen af den anfægtede afgørelse, bevisførelsen og formaliteten med hensyn til de beviser, der er fremført for Retten.
1.
Den kommercielle baggrund for den påtalte adfærd
54
I online-ordbogen Merriam-Webster defineres verbet »at google« som den handling, der består i »at anvende Googles søgemaskine til at finde oplysninger om nogen eller noget på det globale internet«. Kun få virksomheder kan bryste sig af at være så bekendte, at de har lagt navn til et verbum, og alene den omstændighed vidner om den betydning, som Google har opnået i hverdagen.
a)
Forretningsmodel med fokus på søgning ved hjælp af Google Search
55
Størstedelen af Googles indtægter stammer fra selskabets flagskibsprodukt: søgemaskinen Google Search. På intelligente mobilenheder kan brugerne tilgå søgemaskinen Google Search ved hjælp af Google Search-appen eller andre adgangspunkter såsom en søgewidget eller et adressefelt i webbrowseren. Denne søgemaskine giver adgang til generelle søgetjenester (»general search services«) og gør det muligt for brugerne at søge efter svar på deres spørgsmål på hele internettet (94.-101. og 106. betragtning til den anfægtede afgørelse).
56
Googles forretningsmodel er baseret på samspillet mellem på den ene side de internetbaserede produkter og tjenester, som selskabet oftest tilbyder brugerne uden beregning, og på den anden side de onlinereklametjenester, hvorfra selskabet henter de fleste af sine indtægter. Android-styresystemet, app-butikken Play Store, Google Search-appen, Chrome-browseren, posttjenesten Gmail, lagrings- og redigeringstjenesten Google Drev, geolokaliseringstjenesten Google Maps og indholdsdelingstjenesten YouTube kan således hentes gratis. Der betales for andre tjenester såsom Google Play Music and Movie, og det er muligt at abonnere på visse tjenester såsom YouTube og Google Drev (107. betragtning og fodnote 65 til den anfægtede afgørelse). I 2016 tegnede onlinereklamer sig eksempelvis for 88,7% af Googles samlede indtægter, hvoraf 80% stammede fra Googles egne websteder og navnlig fra startsiden til Google Search (105.-107. betragtning og fodnote 62 til den anfægtede afgørelse).
57
Til forskel fra den forretningsmodel, der bl.a. anvendes af selskabet Apple, og som er baseret på vertikal integration og salg af intelligente mobilenheder til høje priser, sigter Googles forretningsmodel især mod at tiltrække flere brugere til selskabets onlinesøgetjenester, for at det kan sælge sine onlinereklametjenester (153. betragtning til den anfægtede afgørelse).
58
Når brugerne interagerer med Googles produkter og tjenester, indsamler selskabet data om brugernes kommercielle aktiviteter og om anvendelsen af deres enheder. De indhentede data omfatter bl.a. kontaktoplysninger (navn, adresse, e-mailadresse og telefonnummer), kontooplysninger (brugernavn og kodeord), demografiske oplysninger (køn og fødselsdato), oplysninger om det betalingskort eller den bankkonto, der er anvendt, oplysninger om det indhold, som brugeren har fået adgang til (reklame, besøgte sider osv.), oplysninger om handlinger såsom »klik«, lokalisering og oplysninger om den anvendte enhed og operatør. Med hjælp fra disse data kan Google forbedre sin evne til at vise relevante søgeresultater og reklamer (109.-111. betragtning til den anfægtede afgørelse).
b)
Googles håndtering af overgangen til mobilt internet
59
Googles forretningsmodel blev oprindeligt udviklet i et miljø med personlige computere (pc’er), hvor browseren var det vigtigste adgangspunkt til internettet. Google indså i midten af 2000’erne, at udviklingen af mobilt internet ville medføre en grundlæggende ændring af brugernes vaner, bl.a. på grund af de muligheder, der var forbundet med geolokalisering.
60
Den forventede ekspansion fik Google til at udvikle en strategi til at forudse virkningerne af denne ændring og sikre, at brugerne ville benytte Google Search til deres søgninger på mobilenheder (112.-117. betragtning til den anfægtede afgørelse). Denne strategi bestod af flere aspekter.
61
For det første opkøbte Google den oprindelige udvikler af Android-styresystemet i 2005 for selv at overtage arbejdet med at udvikle og vedligeholde dette system (120.-123. betragtning til den anfægtede afgørelse). Android-styresystemet stilles gratis til rådighed for originaludstyrsfabrikanter, mobilnetoperatører og appudviklere via AOSP-licensen, der er frit tilgængelig (124. betragtning til den anfægtede afgørelse). Android-styresystemet indgår ligeledes i et »økosystem«, der består af andre elementer, herunder samtlige Google Mobile-tjenester (GMS bundle eller Google Mobile Services, herefter »GMS-pakken«) (133. betragtning til den anfægtede afgørelse), som bl.a. omfatter app-butikken Play Store, Google Search-appen og Chrome-browseren. De første kommercielle versioner af Android-enheder kom på markedet i 2008 og 2009.
62
For det andet indgik Google i 2007 en aftale med Apple for at gøre det muligt at indstille Google Search som generel standardsøgetjeneste på alle intelligente mobilenheder, der blev lanceret af Appel fra og med iPhone. Denne aftale resulterede i, at Google Search i 2010 stod for over halvdelen af internettrafikken på iPhone og næsten en tredjedel af den samlede mobile internettrafik (118. og 119. betragtning til den anfægtede afgørelse).
63
Google beskæftiger sig i øvrigt også med fremstilling af Google Android-enheder inden for sit eget Nexus- og Pixel-sortiment (152. og 153. betragtning til den anfægtede afgørelse).
c)
En samlet overtrædelse med flere aspekter
64
Kommissionen fastslog i den foreliggende sag, at visse aspekter af den strategi, som Google iværksatte for at tilpasse sin forretningsmodel til overgangen til mobilt internet, udgjorde et misbrug af dominerende stilling.
65
Dette gælder for de omtvistede restriktioner, som Google pålagde originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører for at sikre, at trafikken på Google Android-enheder foregik via søgemaskinen Google Search. Denne praksis medførte ifølge Kommissionen, at Googles konkurrenter – f.eks. Qwant og Seznam – ikke fik mulighed for at konkurrere med Google på deres ydelser, og at forbrugerne i EU gik glip af de fordele, som en effektiv konkurrence kunne have medført, såsom muligheden for at anvende en søgemaskine, der prioriterer privatlivets fred og tager højde for sproglige forskelle eller prioriterer indhold af høj værdi, navnlig på informationsområdet.
66
Det fremgår som tidligere nævnt af den anfægtede afgørelses afsnit 11-13, at de omtvistede restriktioner faldt i tre kategorier:
–
restriktioner i distributionsaftaler, hvorefter Google forpligtede originaludstyrsfabrikanter til at forudinstallere Googles generelle søgeapp (Google Search) og browserapp (Chrome), for at de kunne få licens til at benytte Googles online-app-butik (Play Store)
–
restriktioner i antifragmenteringsaftaler, hvorefter originaludstyrsfabrikanter, der ønskede at forudinstallere Google-apps, ikke måtte sælge enheder med versioner af Android, som ikke var godkendt af Google
–
restriktioner i porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, hvorefter Google afgav en procentdel af sine reklameindtægter til originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører, såfremt disse fabrikanter eller operatører indvilgede i ikke at forudinstallere en konkurrerende generel søgetjeneste på nogen enhed, som indgik i en portefølje, der var fastlagt i fællesskab.
67
Efter Kommissionens opfattelse indgik de omtvistede restriktioner i en overordnet strategi, som Google valgte for at styrke sin dominerende stilling på markedet for generelle internetsøgninger på et tidspunkt, hvor vigtigheden af mobilt internet var stærkt voksende (jf. den anfægtede afgørelses afsnit 14).
68
Formålet med denne strategi var at bevare Googles chancer for at få forbrugerne til at anvende selskabets søgemaskine, når de foretog generelle søgninger på internettet, hvilket skulle sikre, at selskabet opnåede de tilsvarende reklameindtægter, men også at det fik de oplysninger, der var nødvendige for, at det kunne forbedre sine tjenester. Selv om der blev anvendt forskellige og sammenhængende metoder, var formålet som helhed betragtet det samme:
–
Distributionsaftalerne skulle gøre det muligt for Google at sikre, at markedsførte Google Android-enheder var forsynet med Google Search-appen og Chrome-browseren som de to vigtigste adgangspunkter for generelle søgninger; ved at forudinstallere disse apps fik Google således mulighed for at drage fordel af den indbyggede »status quo bias« (modstand mod forandring), hvilket fik stor betydning for konkurrencen, bl.a. ved at begrænse forbrugernes valgmuligheder.
–
Antifragmenteringsaftalerne skulle gøre det muligt for Google at forhindre, at der fremkom løsninger, som var i stand til at udnytte Android-styresystemet til skade for Google; det lykkedes således ikke for selskabet Amazon at anvende Android til at udvikle sine egne løsninger i form af tilsvarende apps og tjenester.
–
De porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, der ganske vist ikke omfattede samtlige Google Android-enheder og kun blev gennemført i en kort periode, skulle gøre det muligt for Google at opnå eneret, hvilket ikke var et formelt krav i andre aftaler; i disse indtægtsdelingsaftaler forpligtede større originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører sig således til kun at forudinstallere søgemaskinen Google Search.
69
Det er ligeledes vigtigt at fremhæve et vigtigt punkt i det ræsonnement, som Kommissionen lagde til grund i den anfægtede afgørelse, bl.a. i 738. og 739. betragtning og i afsnit 14.2.
70
Kommissionen pegede nemlig på tre forskellige omtvistede restriktioner i forbindelse med distributionsaftalerne, antifragmenteringsaftalerne og de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler og fastslog, at de gav anledning til »fire særskilte overtrædelser« af artikel 102 TEUF.
71
Kommissionen fastslog imidlertid, at disse restriktioner og de heraf følgende overtrædelser forfulgte det samme mål, og at de var komplementære og afhængige af hinanden. De udgjorde derfor en »samlet og vedvarende overtrædelse«, for hvilken der skulle pålægges en enkelt bøde.
72
Denne overtrædelse består således af flere aspekter, som hver især har udviklet sig over tid efter deres egne parametre, men deler et fælles mål om at garantere Google den bedst mulige adgang til forbrugernes generelle søgninger på intelligente mobilenheder. Der forelå ligeledes en ikke ubetydelig »kumulativ virkning« som følge af kombinationen af den pågældende overtrædelses forskellige aspekter. Det skal navnlig bemærkes, at de omtvistede restriktioners virkninger ikke længere var de samme fra det øjeblik, hvor den garanterede tilstedeværelse, der fulgte af distributionsaftalerne, selv om den ikke var af eksklusiv karakter, blev forstærket af den eneret, der blev tildelt ved indtægtsdelingsaftalerne.
2.
De nærmere bestemmelser om den retslige prøvelse
73
Det skal påpeges, at systemet med retslig prøvelse af Kommissionens afgørelser vedrørende procedurerne i henhold til artikel 101 TEUF og 102 TEUF består i en legalitetskontrol af institutionernes retsakter, som er fastsat i artikel 263 TEUF, hvilken kontrol i henhold til artikel 261 TEUF og efter anmodning fra sagsøgeren kan suppleres af Rettens udøvelse af en fuld prøvelsesret vedrørende de sanktioner, som af Kommissionen pålægges på dette område (jf. dom af 26.9.2018, Infineon Technologies mod Kommissionen, C-99/17 P, EU:C:2018:773, præmis 47 og den deri nævnte retspraksis).
a)
Grundig kontrol af alle relevante oplysninger
74
Med hensyn til den legalitetskontrol, der er fastsat i artikel 263 TEUF, skal det bemærkes, at dens rækkevidde omfatter samtlige elementer ved Kommissionens afgørelser vedrørende procedurerne i henhold til artikel 101 TEUF og 102 TEUF, med hensyn til hvilke Retten sikrer en grundig kontrol, såvel retligt som faktisk, i lyset af de af sagsøgeren rejste anbringender, og henset til alle relevante oplysninger, som sidstnævnte har fremlagt (jf. dom af 26.9.2018, Infineon Technologies mod Kommissionen, C-99/17 P, EU:C:2018:773, præmis 48 og den deri nævnte retspraksis).
75
Det bemærkes herved, at for så vidt som der i den anfægtede afgørelse pålægges en bøde og en tvangsbøde for en overtrædelse af konkurrenceretten, skal Unionens retsinstanser bl.a. ikke blot tage stilling til bl.a. den materielle nøjagtighed af de beviser, som Kommissionen har henvist til, og til oplysningernes troværdighed og sammenhæng, men ligeledes kontrollere, om disse oplysninger udgør alle de relevante oplysninger, som skal tages i betragtning, når det vurderes, om de faktiske omstændigheder, der udgør overtrædelsen, foreligger, og om de taler til støtte for de konklusioner, som Kommissionen har draget heraf i den anfægtede afgørelse (jf. i denne retning dom af 8.12.2011, Chalkor mod Kommissionen, C-386/10 P, EU:C:2011:815, præmis 54 og den deri nævnte retspraksis).
76
Til forskel fra eksempelvis den fremtidsanalyse, der kræves for at undersøge en påtænkt fusion, og hvor det er nødvendigt at forudsige de begivenheder, der med større eller mindre sandsynlighed vil indtræde i fremtiden, hvis der ikke vedtages en afgørelse om forbud eller en præcisering af betingelserne for den påtænkte fusion, skal Kommissionen ofte, når den pålægger en sanktion for misbrug af dominerende stilling, undersøge begivenheder, der har fundet sted i fortiden, og hvorom der ofte foreligger adskillige oplysninger, som bidrager til forståelsen af årsagerne og vurderingen af virkningerne for en effektiv konkurrence (jf. i denne retning dom af 15.2.2005, Kommissionen mod Tetra Laval, C-12/03 P, EU:C:2005:87, præmis 42).
77
I en sådan situation påhviler det nærmere bestemt Kommissionen at bevise ikke blot misbrugets eksistens, men også dets varighed. Kommissionen skal nærmere bestemt føre bevis for den fastslåede overtrædelse og for, at de omstændigheder, som udgør overtrædelsen, faktisk foreligger (jf. i denne retning dom af 5.10.2011, Romana Tabacchi mod Kommissionen, T-11/06, EU:T:2011:560, præmis 129 og den deri nævnte retspraksis, og af 15.7.2015, Trafilerie Meridionali mod Kommissionen, T-422/10, EU:T:2015:512, præmis 88 og den deri nævnte retspraksis).
78
Såfremt der i denne forbindelse foreligger en tvivl hos Retten, skal dette komme den virksomhed til gode, der er adressat for den afgørelse, hvorved der fastslås en overtrædelse. Retten kan derfor ikke konkludere, at Kommissionen har ført fornødent bevis for den pågældende overtrædelse, hvis den fortsat nærer tvivl vedrørende dette spørgsmål, navnlig i en sag, hvori der er nedlagt påstand om annullation eller omgørelse af en afgørelse, hvorved der pålægges en bøde (jf. i denne retning dom af 5.10.2011, Romana Tabacchi mod Kommissionen, T-11/06, EU:T:2011:560, præmis 129 og den deri nævnte retspraksis, og af 15.7.2015, Trafilerie Meridionali mod Kommissionen, T-422/10, EU:T:2015:512, præmis 88 og den deri nævnte retspraksis).
79
Hvis Kommissionen fastslår, at der er sket en tilsidesættelse af konkurrencereglerne, ved at basere sig på den forudsætning, at der ikke kan være nogen anden forklaring på de faktiske omstændigheder, som den har bevist, end at der foreligger en konkurrencebegrænsende adfærd, skal Retten nærmere bestemt annullere den pågældende afgørelse, når den omhandlede virksomhed fremfører en argumentation, der kan sætte de af Kommissionen konstaterede faktiske omstændigheder i et andet lys og dermed gør det muligt at give en anden, sandsynlig forklaring på de faktiske omstændigheder end den, som Kommissionen har lagt til grund for sin konklusion om, at der foreligger en overtrædelse. I et sådant tilfælde kan det nemlig ikke antages, at Kommissionen har ført bevis for, at der foreligger en overtrædelse af konkurrencereglerne (jf. i denne retning dom af 28.3.1984, Compagnie royale asturienne des mines og Rheinzink mod Kommissionen, 29/83 og 30/83, EU:C:1984:130, præmis 16, og af 31.3.1993, Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mod Kommissionen, C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 og C-125/85 – C-129/85, EU:C:1993:120, præmis 126 og 127).
80
Når der hersker tvivl om en faktisk omstændighed, som udgør et led i overtrædelsen, skal der således tages hensyn til princippet om uskyldsformodning, som indgår blandt de grundlæggende rettigheder, der er beskyttet i Unionens retsorden, og som er knæsat i artikel 48, stk. 1, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder. Henset til karakteren af de pågældende overtrædelser samt til karakteren og strengheden af de hertil knyttede sanktioner finder princippet om uskyldsformodning anvendelse på sager vedrørende tilsidesættelser af konkurrencereglerne, der gælder for virksomhederne, og som vil kunne føre til at pålægge bøder eller tvangsbøder. Det er derfor nødvendigt, at Kommissionen fremlægger præcise og samstemmende beviser, der kan støtte den faste overbevisning, at overtrædelsen er blevet begået (jf. i denne retning dom af 5.10.2011, Romana Tabacchi mod Kommissionen, T-11/06, EU:T:2011:560, præmis 129 og den deri nævnte retspraksis, og af 15.7.2015, Trafilerie Meridionali mod Kommissionen, T-422/10, EU:T:2015:512, præmis 88 og den deri nævnte retspraksis).
81
Selv om det er nødvendigt, at Kommissionen fremlægger præcise og samstemmende beviser, der kan støtte den faste overbevisning, at overtrædelsen er blevet begået, skal det imidlertid fremhæves, at hvert enkelt af de af Kommissionen fremlagte beviser ikke nødvendigvis skal opfylde disse kriterier i forhold til hvert enkelt led i overtrædelsen. Det er tilstrækkeligt, at den række indicier, som institutionen har påberåbt sig, bedømt i deres helhed opfylder dette krav (jf. i denne retning dom af 26.1.2017, Kommissionen mod Keramag Keramische Werke m.fl., C-613/13 P, EU:C:2017:49, præmis 52 og den deri nævnte retspraksis).
b)
Den fulde prøvelsesret vedrørende bøden
82
For så vidt angår den fulde prøvelsesret, der er tillagt Unionens retsinstanser ved artikel 31 i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i [artikel 101 TEUF] og [102 TEUF] (EFT 2003, L 1, s. 1) i henhold til artikel 261 TEUF, giver denne Unionens retsinstanser beføjelse til ud over en simpel legalitetskontrol af sanktionen at anlægge deres egen vurdering i stedet for Kommissionens og derfor ophæve, nedsætte eller forhøje den pålagte bøde eller tvangsbøde (jf. dom af 26.9.2018, Infineon Technologies mod Kommissionen, C-99/17 P, EU:C:2018:773, præmis 193 og den deri nævnte retspraksis).
83
Med henblik på at opfylde kravene til en fuld prøvelse som omhandlet i artikel 47 i chartret om grundlæggende rettigheder hvad angår bøden er Unionens retsinstanser under udøvelsen af de i artikel 261 TEUF og 263 TEUF fastsatte kompetencer navnlig forpligtede til at undersøge ethvert retligt eller faktisk klagepunkt, der har til formål at godtgøre, at bødens størrelse ikke er i overensstemmelse med overtrædelsens grovhed og dens varighed (jf. dom af 26.9.2018, Infineon Technologies mod Kommissionen, C-99/17 P, EU:C:2018:773, præmis 195 og den deri nævnte retspraksis).
84
Det er i denne sammenhæng bl.a. blevet fastslået, at der skal foretages en individuel vurdering af overtrædelsens grovhed, og at der med hensyn til fastsættelsen af bøder skal tages hensyn til overtrædelsens varighed og til alle de elementer, der kan indgå i bedømmelsen af dens grovhed, såsom navnlig den pågældende virksomheds adfærd og rolle ved gennemførelsen af den ulovlige praksis, den fortjeneste, som den har kunnet opnå ved denne praksis, og den konkurrencebegrænsende adfærds intensitet (jf. i denne retning dom af 26.9.2018, Infineon Technologies mod Kommissionen, C-99/17 P, EU:C:2018:773, præmis 196 og 197 samt den deri nævnte retspraksis).
85
Retten er i denne sammenhæng ikke forpligtet til at anvende Kommissionens retningslinjer for beregning af bøder (jf. i denne retning dom af 14.9.2016, Trafilerie Meridionali mod Kommissionen, C-519/15 P, EU:C:2016:682, præmis 52-55).
86
Unionens retsinstanser kan på denne baggrund ændre den anfægtede retsakt, også selv om denne ikke annulleres, med henblik på at ophæve, nedsætte eller forhøje den pålagte bøde. Denne kompetence udøves under hensyntagen til samtlige faktiske omstændigheder. Det følger heraf, at Unionens retsinstanser har kompetence til at udøve deres fulde prøvelsesret, når spørgsmålet om bødens størrelse forelægges dem til vurdering, idet udøvelsen af denne prøvelsesret indebærer den endelige overførsel til Unionens retsinstanser af beføjelsen til at pålægge sanktioner (jf. kendelse af 7.7.2016, Westfälische Drahtindustrie og Pampus Industriebeteiligungen mod Kommissionen, C-523/15 P, EU:C:2016:541, præmis 32-34 og den deri nævnte retspraksis).
3.
Bevisførelsen og de forskellige indsigelser, der er fremsat i denne henseende
87
Såvel Kommissionen som Google har i det foreliggende søgsmål bestridt, at visse argumenter og dertil hørende beviser, som de hver især eller intervenienterne har fremført, er relevante eller kan antages til realitetsbehandling.
88
Dette gælder f.eks. for visse udtalelser fra en leder eller medarbejder hos Google eller fra en berørt part, visse udtalelser eller visse rapporter, som efter anmodning fra en part er afgivet eller fremlagt af en tredjemand i dennes egenskab af ekspert, og dokumenter, der er fremlagt for at godtgøre et forhold, som kan betegnes som velkendt, og som er beskrevet i den anfægtede afgørelse, men er blevet anfægtet for Retten, nemlig begrebet »status quo bias«, som anvendes af psykologer om en irrationel adfærd, der skyldes modstand mod forandring. Det samme gælder for dokumenter, som udarbejdes på grundlag af en virksomheds egne interne data, og som fremlægges for at bekræfte eller tilbagevise et anbringende, der er fremsat i den anfægtede afgørelse eller i det foreliggende søgsmål.
89
I denne forbindelse skal det for det første påpeges, at der ved kontrollen med lovligheden af en afgørelse fra Kommissionen om en procedure i henhold til artikel 101 TEUF og 102 TEUF skal tages hensyn til samtlige de oplysninger, som sagsøgeren har fremlagt, uanset om oplysningerne ligger forud eller efter den anfægtede afgørelse, og uanset om de forudgående er blevet fremlagt inden for rammerne af den administrative procedure eller for første gang i forbindelse med det søgsmål, der er anlagt for Retten, for så vidt som disse sidstnævnte oplysninger er relevante (jf. i denne retning dom af 21.1.2016, Galp Energía España m.fl. mod Kommissionen, C-603/13 P, EU:C:2016:38, præmis 72 og den deri nævnte retspraksis).
90
Det tilkommer endvidere Retten inden for rammerne af sin fulde prøvelsesret, når den træffer sin afgørelse, at undersøge, om sagsøgeren er blevet pålagt en passende bøde (jf. i denne retning dom af 11.7.2014, Esso m.fl. mod Kommissionen, T-540/08, EU:T:2014:630, præmis 133 og den deri nævnte retspraksis). Inden for denne ramme har Retten kompetence til at inddrage alle omstændigheder, såfremt de anses for relevante, uanset om disse omstændigheder foreligger før eller efter den trufne afgørelse (kendelse af 7.7.2016, Westfälische Drahtindustrie og Pampus Industriebeteiligungen mod Kommissionen, C-523/15 P, EU:C:2016:541, præmis 43 og den deri nævnte retspraksis).
91
Det følger i det foreliggende tilfælde af disse principper, at de argumenter og dertil hørende beviser, som sagsøgerne har fremført for første gang for Retten, hvis de er relevante for dens vurdering, ikke kan forkastes med henvisning til, at de ikke forudgående er blevet fremført for Kommissionen under den administrative procedure.
92
Det skal for det andet ligeledes bemærkes, at det princip, som gælder i EU-retten, er princippet om den frie bevisbedømmelse, hvoraf følger, dels at det ikke for Retten er muligt at anfægte antagelsen af et beviselement til realitetsbehandling, når beviset er opnået lovligt, dels at det eneste relevante kriterium for at vurdere beviser, der er lovligt frembragt, er bevisets troværdighed (jf. dom af 26.9.2018, Infineon Technologies mod Kommissionen, C-99/17 P, EU:C:2018:773, præmis 65 og den deri nævnte retspraksis).
93
I medfør af dette princip er der i den foreliggende sag ingen grund for Retten til at antage, at de forskellige beviser, som parterne har fremført, ikke er opnået lovligt, eller at de ikke er tilstrækkeligt troværdige til, at Retten skal tage hensyn til dem i forbindelse med sin vurdering.
94
Med hensyn til bevisværdien af de forskellige beviser, mod hvilke der er gjort indsigelse, kan følgende bemærkes.
95
Hvad indledningsvis angår udtalelserne fra en leder eller medarbejder hos Google eller fra en berørt part skal det bemærkes, at selv om det ikke kan antages, at disse udtalelser ikke har nogen bevisværdi, er formålet med dem ikke desto mindre enten at nedtone eller at fremhæve det ansvar, der påhviler den virksomhed, som er berørt af sagen, med henblik på at forsvare eller rette anklager mod virksomheden, alt efter hvilke interesser den part, der har afgivet udtalelsen, har. Selv om disse udtalelser har en bevisværdi, skal denne således ses i sammenhæng med bevisværdien af de forskellige dokumenter, f.eks. e-mails eller andre interne dokumenter, som er direkte relateret til den omhandlede periode og de omhandlede faktiske omstændigheder (jf. i denne retning dom af 8.7.2008, Lafarge mod Kommissionen, T-54/03, ikke trykt i Sml., EU:T:2008:255, præmis 379).
96
Hvad dernæst angår de udtalelser eller rapporter, som efter anmodning fra en part og til støtte for den pågældendes anbringender er afgivet eller fremlagt af en tredjemand i dennes egenskab af ekspert, skal det påpeges, at bevisværdien af sådanne dokumenter vurderes ud fra forskellige synsvinkler. Ophavsmanden skal dels redegøre for sine kvalifikationer og erfaringer og forklare, hvorfor disse er relevante for at afgive en udtalelse om det omhandlede spørgsmål. Denne udtalelse skal dels indeholde en begrundelse for, at denne bør tages i betragtning, hvor det f.eks. forklares, hvorfor den anvendte metode er pålidelig, eller hvorfor svaret på dette spørgsmål er relevant i den foreliggende sag. Retten har undersøgt disse dokumenter under hensyntagen til disse principper og til parternes bemærkninger herom i den foreliggende sag.
97
Hvad endelig angår dokumenter, der fremlægges for at godtgøre et forhold, som kan betegnes som velkendt, og som er beskrevet i den anfægtede afgørelse, fremgår det af retspraksis, at disse kan antages til realitetsbehandling (jf. i denne retning dom af 5.2.2020, Hickies mod EUIPO (Formen på et snørebånd), T-573/18, EU:T:2020:32, præmis 18). Sådanne dokumenter godtgør nemlig i det væsentlige blot, at der er konsensus om den almindelige betydning af begrebet »status quo bias«, som visse virksomheder har påberåbt sig, og hvortil Kommissionen henviste i den anfægtede afgørelse.
98
Det må for det tredje konstateres, at selv om beviserne i henhold til procesreglementets artikel 85 i princippet skal fremlægges eller anføres i forbindelse med den første udveksling af processkrifter, kan hovedparterne fremlægge eller anføre yderligere beviser til støtte for deres anbringender i forbindelse med replikken og duplikken eller i undtagelsestilfælde, inden retsforhandlingernes mundtlige del er afsluttet, forudsat at den forsinkede påberåbelse af beviserne begrundes. Det fremgår imidlertid af retspraksis, at modbevis og adgangen til at fremkomme med nye beviser som følge af et modargument eller et modbevis i svarskriftet ikke er omfattet af præklusionsreglen i den nævnte bestemmelse. Denne bestemmelse omfatter nemlig nye beviser og skal ses i sammenhæng med det nævnte reglements artikel 92, stk. 7, hvorefter adgangen til at føre modbevis og til at fremkomme med nye beviser udtrykkeligt bevares (jf. i denne retning dom af 17.12.1998, Baustahlgewebe mod Kommissionen, C-185/95 P, EU:C:1998:608, præmis 71 og 72, og af 5.12.2006, Westfalen Gassen Nederland mod Kommissionen, T-303/02, EU:T:2006:374, præmis 189).
99
Det fremgår i det foreliggende tilfælde af undersøgelsen af parternes forskellige indsigelser om, at visse argumenter og dertil hørende beviser, som hovedparterne eller intervenienterne har fremført, ikke er relevante eller ikke kan antages til realitetsbehandling, at alle disse indsigelser skal forkastes, eftersom de pågældende argumenter og beviser er forbundet med udøvelsen af kontradiktionsprincippet, da de berørte parter har fremført dem for at imødegå et argument eller et modbevis, der allerede er blevet gjort gældende over for Retten.
100
Retten fastslår på denne baggrund, at det ikke er muligt at afvise beviser, der fremlægges for første gang i forbindelse med søgsmålet, og faktiske omstændigheder eller beviser, der påberåbes for at tilbagevise argumenter, som en anden part har fremført under sagens behandling, eventuelt på grundlag af interne oplysninger, eller for at påvise en kendt omstændighed, og at disse bevisers og omstændigheders relevans kan vurderes efterfølgende i forbindelse med prøvelsen af de forskellige anbringender, der er rettet mod den anfægtede afgørelse.
101
Det er i lyset af disse betragtninger, at de forskellige anbringender, som Google har fremsat til støtte for søgsmålet, og alle de beviser, som parterne har fremlagt, skal undersøges.
B. Det første anbringende om en fejlagtig vurdering af afgrænsningen af det relevante marked og af forekomsten af en dominerende stilling
102
Med det første anbringende, der består af tre led, har Google foreholdt Kommissionen, at den foretog en række urigtige skøn ved afgrænsningen af de relevante markeder og ved den senere vurdering af Googles dominerende stilling på disse markeder.
1.
Baggrund
103
Med hensyn til begrebet konkurrence mellem »økosystemer«, som Google har fremhævet i forbindelse med det foreliggende anbringende, skal det indledningsvis dels påpeges, hvad der især lægges vægt på ved afgrænsningen af det relevante marked i forbindelse med misbrug af en dominerende stilling, dels undersøges, hvad der kendetegner den foreliggende sag.
a)
Begreberne relevant marked, dominerende stilling og konkurrencepres i særdeleshed i forbindelse med et »økosystem«
104
Det bemærkes, at formålet med afgrænsningen af det relevante marked i forbindelse med anvendelsen af artikel 102 TEUF er at fastlægge de grænser, inden for hvilke spørgsmålet om, hvorvidt den berørte virksomhed er i stand til at anlægge en i væsentligt omfang uafhængig adfærd i forholdet til konkurrenter, kunder og forbrugere, skal afgøres (jf. dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 127 og den deri nævnte retspraksis).
105
Afgrænsningen af det relevante marked skal derfor i princippet ske forud for vurderingen af, om den berørte virksomhed indtager en dominerende stilling. For at afgrænse det relevante marked må først de varer eller tjenesteydelser, som indgår i det relevante marked (herefter »produktmarkedet«), og dernæst den geografiske dimension af dette marked fastlægges (jf. dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 127 og 128 samt den deri nævnte retspraksis).
106
Med hensyn til produktmarkedet indebærer begrebet det relevante marked, at der kan være effektiv konkurrence mellem de varer og tjenesteydelser, som indgår i markedet, hvilket forudsætter en tilstrækkelig grad af udskiftelighed eller substituerbarhed mellem disse varer og disse tjenesteydelser. Muligheden for udskiftning eller substitution vurderes ikke kun i forhold til varernes eller tjenesteydelsernes objektive kendetegn. Konkurrencevilkårene og efterspørgsels- og udbudsstrukturen på dette marked må også tillægges betydning (jf. dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 129 og den deri nævnte retspraksis).
107
Hvad angår den geografiske dimension svarer det relevante marked til det område, inden for hvilket konkurrencevilkårene er ensartede og tilstrækkeligt homogene til, at de kan behandles under ét, og at virkningen af den berørte virksomheds økonomiske styrke kan bedømmes (jf. i denne retning dom af 14.2.1978, United Brands og United Brands Continentaal mod Kommissionen, 27/76, EU:C:1978:22, præmis 11, 44, 52 og 53).
108
I medfør af disse principper angår begrebet dominerende stilling i artikel 102 TEUF således den situation, at en virksomhed indtager en så stærk økonomisk stilling, at den har mulighed for at hindre, at der opretholdes effektiv konkurrence på det pågældende marked, idet den nævnte stilling giver virksomheden vide muligheder for uafhængig adfærd i forhold til konkurrenter, kunder og i sidste instans forbrugerne (dom af 14.2.1978, United Brands og United Brands Continentaal mod Kommissionen, 27/76, EU:C:1978:22, præmis 65).
109
Det skal i denne forbindelse fremhæves, at formålet med at fastlægge det relevante marked og den dominerende stilling, som den berørte virksomhed indtager på dette marked, ikke kun er at godtgøre, om og i hvilket omfang der foreligger et internt konkurrencepres, som er begrænset til dette marked, men også at kontrollere, om der foreligger et eksternt konkurrencepres fra andre varer, tjenesteydelser eller områder end dem, der indgår i det undersøgte relevante marked.
110
For at Kommissionen kan afgøre, om den berørte virksomhed i væsentligt omfang kan handle uafhængigt af det pres, der følger af en effektiv konkurrence, er det nemlig overordnet set vigtigt, at Kommissionen identificerer og fastlægger de grænser, inden for hvilke virksomhederne konkurrerer med hinanden.
111
Som Domstolen allerede har bemærket, er muligheden for udskiftning eller substitution af varer eller tjenesteydelser imidlertid pr. definition af dynamisk karakter, for så vidt som et udbud kan ændre opfattelsen af de varer eller tjenesteydelser, der anses for udskiftelige eller substituerbare i forhold til en vare eller en tjenesteydelse, der allerede findes på markedet, og på denne måde kan begrunde, at der fastlægges nye parametre for det relevante marked (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 130).
112
En sådan vurdering forudsætter imidlertid, at der er en tilstrækkelig grad af substituerbarhed mellem de varer eller tjenesteydelser, der indgår i det relevante marked, og dem, der eventuelt vil kunne imødekomme efterspørgslen på dette marked. Dette er tilfældet, hvis den alternative udbyder er i stand til at imødekomme efterspørgslen med kort varsel og med tilstrækkelig styrke til at udgøre en alvorlig modvægt til den magt, som den berørte virksomhed har på det relevante marked (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 132 og 133).
113
Det kan derfor i visse tilfælde være hensigtsmæssigt at undersøge det eksterne konkurrencepres, som kan udøves af en alternativ løsning, men det er ligeledes vigtigt at tage hensyn til de særlige omstændigheder, der gør sig gældende i visse situationer, bl.a. når flere markeder griber ind i hinanden.
114
Selv om de ovenfor anførte principper altid er vigtige for, at der kan fastlægges klare og gennemsigtige rammer for analysen af begreberne relevant marked og dominerende stilling, kræver deres anvendelse undertiden, at der foretages en mere indgående undersøgelse, som rækker ud over den blotte opdeling i markeder, for bedre at kunne vurdere konkurrencepresset på disse markeder og den berørte virksomheds økonomiske magtposition.
115
Dette gælder især for de markeder, der – som det er tilfældet i den foreliggende sag – falder ind under den digitale økonomi, hvor de traditionelle parametre såsom varernes eller tjenesteydelsernes pris eller den berørte virksomheds markedsandel kan spille en mindre rolle end på de klassiske markeder set i forhold til andre variabler såsom innovation, adgang til data, flersidighed, brugeradfærd eller netværksvirkninger.
116
I et digitalt »økosystem«, hvor flere kategorier af udbydere, kunder og forbrugere samles og får mulighed for at interagere med hinanden på en platform, kan de varer eller tjenesteydelser, som indgår i de relevante markeder, der udgør dette økosystem, således gribe ind i eller forbindes med hinanden, fordi de supplerer hinanden i horisontal eller vertikal henseende. Samlet set kan disse relevante markeder også have en global dimension som følge af det system, der omfatter de forskellige markedskomponenter, og det eventuelle konkurrencepres, der udøves inden for dette system eller fra andre systemer.
117
For at afdække de konkurrencevilkår, der er relevante for vurderingen af den berørte virksomheds økonomiske magtposition, kan det således være nødvendigt at foretage en undersøgelse på flere niveauer eller i flere retninger med henblik på at fastslå, hvilke former for konkurrencepres der vil kunne udøves på denne virksomhed og i hvilket omfang.
118
Ved behandlingen af det foreliggende anbringende er det som følge heraf vigtigt at undersøge ud fra parternes argumenter og ræsonnementet i den anfægtede afgørelse, om Googles udøvelse af den magt, som dette selskab ifølge Kommissionen havde på de relevante markeder, reelt gav det mulighed for i væsentligt omfang at handle uafhængigt af de forskellige faktorer, der kunne begrænse dets handlemuligheder.
119
Som Google i det væsentlige gjorde gældende under den administrative procedure, og som det atter har gjort gældende i forbindelse med det foreliggende anbringende, burde Kommissionen nemlig have taget hensyn til selskabets argument om, at det som følge af konkurrencepresset fra Apples økosystem ikke havde mulighed for at hindre, at der blev opretholdt en effektiv konkurrence på de relevante markeder, der er knyttet til Android-økosystemet.
b)
Adskilte, men indbyrdes forbundne markeder
120
Det skal i det foreliggende tilfælde indledningsvis bemærkes, at Kommissionen pegede på fire typer af relevante markeder (217. og 402. betragtning til den anfægtede afgørelse): for det første det globale marked (bortset fra Kina) for licensering af styresystemer, dvs. licensering af styresystemer til intelligente mobilenheder (jf. præmis 3 ovenfor, herefter »markedet for licenserbare styresystemer«), for det andet det globale marked (bortset fra Kina) for Android-app-butikker, for det tredje de forskellige nationale markeder for levering af generelle søgetjenester inden for EØS og for det fjerde det globale marked for ikke-styresystemspecifikke webbrowsere til brug i mobilenheder (herefter »mobilbrowsere«).
121
Kommissionen fastslog dernæst, at Google indtog en dominerende stilling på de tre førstnævnte markeder (439. betragtning til den anfægtede afgørelse), dvs. at selskabet var i stand til at anlægge en i væsentligt omfang uafhængig adfærd i forholdet til konkurrenter, kunder og forbrugere.
122
I forbindelse med denne analyse tog Kommissionen bl.a. hensyn til Appels konkurrencepres på Google, der blev betegnet som et »indirekte pres«, eftersom det blev udøvet i forhold til brugere og appudviklere (242. betragtning til den anfægtede afgørelse), og anset for »utilstrækkeligt« til at rejse tvivl om Googles dominerende stilling på de relevante markeder (243., 322., 479.-559. og 652.-672. betragtning til den anfægtede afgørelse). Ifølge den anfægtede afgørelse var Apple og iOS-økosystemet ikke i stand til at udøve et tilstrækkeligt konkurrencepres på Google og Android-økosystemet.
123
Det bemærkes herved for det første, at Google af bekvemmelighedsgrunde og med forbehold af sin stillingtagen hertil har anført i stævningen, at selskabet har valgt ikke at anfægte konklusionen i den anfægtede afgørelse om, at Google er dominerende på de forskellige nationale markeder for generelle søgetjenester.
124
Når der ikke er fremført argumenter herom – ud over Googles efterfølgende sidebemærkning om de konkurrencevilkår, som Kommissionen undersøgte for så vidt angår markedet for generelle søgetjenester i Den Tjekkiske Republik, hvor det er ubestridt, at Google har en mindre markedsandel end i de øvrige EØS-lande – er der intet grundlag for, at Retten rejser tvivl om de konstateringer, som Kommissionen foretog vedrørende disse nationale markeder i 674.-727. betragtning til den anfægtede afgørelse.
125
I den foreliggende sag skal det derfor fastslås, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse godtgjorde på behørig vis, at eftersom Google var i stand til at anlægge en i væsentligt omfang uafhængig adfærd i forholdet til konkurrenter, kunder og forbrugere, besad dette selskab en dominerende stilling på de forskellige nationale markeder for generelle søgetjenester inden for EØS (jf. 674. og 675. betragtning til den anfægtede afgørelse og ræsonnementet bag denne konklusion).
126
Det skal for det andet fremhæves, at selv om de relevante markeder blev præsenteret hver for sig i den anfægtede afgørelse, var det imidlertid ikke muligt at foretage en kunstig sondring mellem dem, eftersom de alle frembød supplerede aspekter, som Kommissionen tog behørigt hensyn til.
127
Dette gjaldt for markedet for licenserbare styresystemer og for markedet for Android-app-butikker. De apps, der kunne fås i en Android-app-butik, var nemlig kun interessante, fordi de kunne køre på det licenserbare Android-styresystem. Omvendt afhang et licenserbart styresystems tiltrækningskraft af antallet, diversiteten og kvaliteten af de apps, der kunne køre på dette system (84.-88. og 271. betragtning til den anfægtede afgørelse).
128
De nationale markeder for generelle søgetjenester kunne heller ikke adskilles fra markederne for henholdsvis licenserbare styresystemer, Android-app-butikker og ikke-styresystemspecifikke mobilbrowsere. Samlet set udgjorde de varer eller tjenesteydelser, der var omfattet af disse tre typer af relevante markeder, nemlig en adgangsvej til generelle søgetjenester (jf. f.eks. 1341. betragtning til den anfægtede afgørelse).
129
Det er på baggrund af disse faktiske omstændigheder, som kendetegnes ved adskilte, men indbyrdes forbundne relevante markeder og gennemførelsen af en overordnet strategi, hvis hovedformål ifølge Kommissionen var at sikre Googles dominerende stilling på de nationale markeder for generelle søgetjenester, at de argumenter, der vedrører det første anbringende, skal undersøges.
2.
Det første anbringendes første led vedrørende dominerende licenserbare styresystemer til intelligente mobilenheder
130
I forbindelse med afgrænsningen af markedet for licenserbare styresystemer fastslog Kommissionen, at styresystemer til computere, styresystemer til mobilenheder med begrænset funktionalitet og ikke-licenserbare styresystemer, dvs. styresystemer til intelligente mobilenheder, som det ikke var muligt at licensere, heriblandt Apples styresystem iOS, skulle udelukkes fra dette marked. Kommissionen anførte derimod, at dette marked omfattede alle licenserbare styresystemer, uanset om disse styresystemer var beregnet til smartphones eller til tablets (218.-267. betragtning til den anfægtede afgørelse).
131
Kommissionen fastslog dernæst, at Google med sine Google Android-enheder havde en dominerende stilling på markedet for licenserbare styresystemer. Kommissionen støttede denne konklusion på Googles markedsandel og selskabets udvikling over tid, en undersøgelse af hindringer for markedsadgang og ekspansion, manglende modstående købermagt og utilstrækkeligt konkurrencepres fra ikke-licenserbare styresystemer, navnlig Apples iOS (440.-589. betragtning til den anfægtede afgørelse).
132
Med det første anbringendes første led har Google anført, at Kommissionen foretog en fejlagtig vurdering af selskabets stilling på dette marked, idet den undlod at tage korrekt hensyn til dels konkurrencen fra ikke-licenserbare styresystemer, navnlig Apples iOS, dels den konkurrence, der fulgte af AOSP-licensen.
a)
Formaliteten med hensyn til det første led
133
Kommissionen har anført, at det første led bør afvises, for så vidt som det sigter mod at anfægte afgrænsningen af markedet for licenserbare styresystemer. Google har nemlig alene anfægtet konstateringen af selskabets dominerende stilling på markedet.
134
Det bemærkes herved, at Google ganske vist har rettet sine argumenter mod selskabets angivelige dominerende stilling på markedet for licenserbare styresystemer, hvilket ses af overskriften til det første led, men at det med sine argumenter har foreholdt Kommissionen, at den afgrænsede dette marked i forhold til originaludstyrsfabrikanter frem for brugere eller appudviklere, som ville tage hensyn til konkurrencepresset fra Apple.
135
Denne argumentation skal forstås i lyset af det ræsonnement, som fik Kommissionen til at udelukke ikke-licenserbare styresystemer fra det relevante marked, og hvor der bl.a. tages hensyn til, at konkurrencen fra Apple var indirekte og utilstrækkelig, og at de løsninger, der angives i dom af 22. oktober 2002, Schneider Electric mod Kommissionen (T-310/01, EU:T:2002:254), som Google har påberåbt sig, ikke var anvendelige (jf. afsnit 7.3.5 vedrørende markedsafgrænsningen og 241.-245. betragtning til den anfægtede afgørelse). I forbindelse med afgrænsningen af markedet for licenserbare styresystemer henviste Kommissionen desuden selv til det ræsonnement, som den havde lagt til grund for vurderingen af Googles dominerende stilling på dette marked, og hvor der ligeledes blev taget hensyn til det konkurrencepres, som Apple ville kunne udøve, bl.a. i forhold til brugere eller appudviklere (jf. 243. og 267. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvori der henvises til afsnit 9.3.4 vedrørende vurderingen af den dominerende stilling).
136
Da Google har anfægtet både det ræsonnement, der lå til grund for afgrænsningen af markedet for licenserbare styresystemer, og det ræsonnement, der lå til grund for vurderingen af selskabets dominerende stilling på dette marked, skal formaliteten med hensyn til det første led således ikke efterprøves alene ud fra det omtvistede ræsonnements anden del.
137
Retten fastslår som følge heraf, at de argumenter, hvormed Google i forbindelse med det første anbringendes første led har anfægtet afgrænsningen af markedet for licenserbare styresystemer, kan antages til realitetsbehandling.
b)
Rigtigheden af det første led
138
Til støtte for det første anbringendes første led har Google fremsat to klagepunkter, hvoraf det første vedrører den fejlagtige vurdering af konkurrencepresset fra ikke-licenserbare styresystemer, navnlig Apples iOS, og det andet vedrører den fejlagtige vurdering af det konkurrencepres, der opstod som følge af AOSP-licensens åbne karakter.
1) Konkurrencepresset fra ikke-licenserbare styresystemer
139
I den anfægtede afgørelse fastslog Kommissionen dels, at ikke-licenserbare styresystemer ikke var en del af det samme marked som licenserbare styresystemer (jf. 238.-267. betragtning til den anfægtede afgørelse), dels at Googles dominerende stilling på markedet for licenserbare styresystemer ikke blev påvirket af det konkurrencepres, som Apples og BlackBerrys ikke-licenserbare styresystemer udøvede på dette marked (jf. 479.-589. betragtning til den anfægtede afgørelse). Der er således en tæt sammenhæng mellem de spørgsmål, der blev rejst på disse to trin i den anfægtede afgørelse, selv om afgrænsningen af det relevante marked og Googles stilling på det nævnte marked blev undersøgt særskilt.
140
Det skal herved bemærkes, at Kommissionen ved afgrænsningen af markedet for licenserbare styresystemer tog hensyn til, at originaludstyrsfabrikanter ikke havde adgang til ikke-licenserbare styresystemer, bl.a. Apples iOS, hvilket Google ikke har bestridt (239. betragtning til den anfægtede afgørelse). Den rolle, som ikke-licenserbare styresystemer kunne spille, kunne derfor – hvilket Google i øvrigt gjorde gældende – kun undersøges i forhold til brugere og appudviklere [241. betragtning, nr. 2), og 243. betragtning til den anfægtede afgørelse]. Kommissionen anførte imidlertid, at denne indirekte konkurrence ikke var tilstrækkelig til at opveje Googles markedsstyrke (243. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvori der henvises til afsnit 9.3.4 heri).
141
Dette udledte Kommissionen bl.a. af en hypotese, hvor der opstod en mindre, men væsentlig og ikke forbigående kvalitetsforringelse (Small but Significant and Non Transitory Decrease in Quality, herefter »kvalitetsforringelsen« eller »SSNDQ-testen«) hos Android. Ved hjælp af denne test undersøgte Kommissionen, hvordan brugerne og appudviklerne ville reagere på en forringelse af Androids kvalitet. Kommissionen kontrollerede med andre ord, om Google kunne undlade at udvikle og finansiere Android, uden at brugerne og appudviklerne ville reagere ved at vælge en alternativ løsning.
142
I forbindelse med det første led har Google foreholdt Kommissionen, at den ikke tog hensyn til konkurrencen fra Apple i forhold til brugere og appudviklere med hensyn til afgrænsningen af markedet for licenserbare styresystemer og i forbindelse med vurderingen af Googles styrke på dette marked. For det første forkastede Kommissionen med urette beviserne for konkurrencepresset fra Apple. For det andet tog den ikke hensyn til de principper, som blev opstillet i dom af 22.10.2002, Schneider Electric mod Kommissionen (T-310/01, EU:T:2002:254), og som vedrørte konkurrence fra vertikalt integrerede virksomheder. For det tredje var SSNDQ-testen, som er et upræcist instrument, årsag til, at Kommissionen undervurderede virkningen af en forringelse af Androids kvalitet ved at foretage fejlagtige vurderinger af brugernes følsomhed over for styresystemets kvalitet, betydningen af Apples prispolitik, omkostningerne ved at skifte til et andet styresystem, brugernes loyalitet over for deres styresystemer og appudviklernes adfærd.
i) Beviserne for et konkurrencepres fra Apple
– Parternes argumenter
143
Google har i lighed med de intervenienter, der har støttet selskabets påstande, gjort gældende, at Kommissionen med urette forkastede en række beviser for konkurrencepresset fra Apple. Det drejer sig for det første om Googles store investeringer i udviklingen af Android-styresystemet, for det andet regelmæssige innovationer inden for dette styresystem og Apples iOS og for det tredje de dokumenter, der er omhandlet i 250.-252. betragtning til den anfægtede afgørelse, og som belyser konkurrencen fra Apple.
144
Kommissionen har indledningsvis fremhævet, at den tog behørigt hensyn til, at konkurrencepresset fra Apples og BlackBerrys ikke-licenserbare styresystemer var utilstrækkeligt. Det bemærkes herved for det første, at Googles investeringer i udviklingen af Android var motiveret af virksomhedens finansielle interesser, for det andet, at det af Google hævdede innovationskapløb ikke er påvist, bl.a. fordi brugerne vælger en enhed og ikke et styresystem, og for det tredje, at de dokumenter, hvortil Google har henvist, er sparsomme og utilstrækkelige til at godtgøre, at der foreligger et tilstrækkeligt konkurrencepres fra Apple.
– Rettens bemærkninger
145
Google har støttet sit anbringende om, at der blev foretaget en fejlagtig vurdering af det konkurrencepres, som Apple udøvede på markedet for licenserbare styresystemer og på Googles dominerende stilling på dette marked, på en række elementer, der kan sammenfattes som følger:
–
udtalelser fra en ledende medarbejder hos Google, som oplyste, at hun havde investeret i Android på grund af konkurrencepresset fra Apple
–
visse svar på Kommissionens anmodninger om oplysninger, som er knyttet som bilag til stævningen, og hvori der redegøres for et konkurrenceforhold mellem Apple og Google
–
to interne dokumenter fra Google, nemlig en e-mail af 16. maj 2012 og en intern præsentation fra oktober 2011, som er nævnt i 252. betragtning til den anfægtede afgørelse, og hvoraf det fremgår, at Google var udsat for angreb fra konkurrenter, heriblandt Apple, og at Google havde til hensigt at konkurrere mod denne virksomhed, der er vertikalt integreret.
146
Det skal herved indledningsvis bemærkes, at Google ikke har bestridt, at der ikke fandtes noget konkurrencepres fra Apple i forhold til originaludstyrsfabrikanter, hvilket Kommissionen også påpegede (jf. 239., 249. og 252. betragtning til den anfægtede afgørelse). Google har blot påberåbt sig den konkurrence, som Apple udøvede over for brugere og appudviklere, og som blev undersøgt af Kommissionen, der fastslog, at dette konkurrencepres var ikke bare indirekte, men også utilstrækkeligt (jf. 242. betragtning, 243. betragtning, hvori der henvises til afsnit 9.3.4, samt 249. og 267. betragtning til den anfægtede afgørelse).
147
Det må endvidere konstateres, at det ikke fremgår af de beviser, som Google har gjort gældende, at Apple udøvede et sådant konkurrencepres, at det kunne forhindre Google i at anlægge en i væsentligt omfang uafhængig adfærd i forholdet til konkurrenter, kunder og forbrugere. Det kan nemlig ikke fastslås på grundlag af udtalelserne fra en ledende medarbejder hos Google og de forskellige virksomheders svar på Kommissionens anmodninger om oplysninger, at den indirekte konkurrence fra Apple i forhold til brugere og appudviklere var så hård, at den opvejede Googles styrke på markedet for licenserbare styresystemer. Det angives alene i disse dokumenter, at Google og andre virksomheder betragtede Apple som en konkurrent. Det kan ikke udledes af disse dokumenter, om Google var udsat for et væsentligt pres fra den konkurrence, som Apple udøvede på det her omhandlede marked. Det samme gælder for de to interne dokumenter fra Google, som Kommissionen nævnte i 252. betragtning til den anfægtede afgørelse, og som blot bekræfter, at der forelå et konkurrenceforhold mellem Google og Apple, men ikke gør det muligt at vurdere dets betydning eller at afgøre, hvor væsentligt det var i forhold til den styrke, som Google besad på markedet for licenserbare styresystemer.
148
Hvad nærmere angår Googles argumenter om, at de beløb, som virksomheden har investeret i Android, og de parallelle innovationer, der sker i forbindelse med Android og iOS, vidner om en livlig konkurrence med Apple, er disse ikke tilstrækkelige til at rejse tvivl om det ræsonnement, som Kommissionen lagde til grund i den anfægtede afgørelse.
149
For det første kan Googles investeringer i udviklingen af Android nemlig ikke alene forklares med betydningen af den konkurrence, som Apple udøvede over for Google med hensyn til brugere af intelligente mobilenheder og udviklere af apps til disse enheder. Som Kommissionen med rette har gjort gældende, skyldtes disse investeringer først og fremmest, at Android udgjorde et væsentligt element i Googles strategi til at håndtere den vanskelige overgang til mobilt internet, da dette styresystem gjorde det muligt at tilbyde Googles generelle søgetjenester på intelligente mobilenheder.
150
For det andet tog Kommissionen allerede stilling til argumentet om parallelle innovationer i den anfægtede afgørelse, hvori den bl.a. anførte – hvilket ikke er blevet bestridt i det foreliggende søgsmål – at denne parallelitet ikke var så regelmæssig, som Google hævdede, eftersom nogle af de nævnte opdateringer af Apples iOS frem til 2011 blot var foreløbige opdateringer med henblik på at vedligeholde styresystemet og ikke egentlige opdateringer, og den lavere opdateringshyppighed for Android fra og med 2011, som bragte denne hyppighed på linje med iOS’, formentlig skyldtes, at Google på dette tidspunkt havde opnået en betydelig markedsstyrke, som gjorde det muligt for selskabet at bevare Android-versioner i længere tid uden at skulle investere lige så meget i at opdatere dem som tidligere (jf. 258.-262. betragtning til den anfægtede afgørelse).
151
Det kan således ikke foreholdes Kommissionen, at den relativiserede det hævdede innovationskapløb mellem Android og iOS i perioden 2008-2011, eftersom der kun var blevet udviklet tre på hinanden følgende versioner af iOS i denne periode, men syv versioner af Android. Kommissionen fastslog tilsvarende med rette, at den lavere opdateringshyppighed for Android fra og med 2011 frem for at underbygge Googles markedsstyrke afspejlede konkurrencepresset fra Apple, som under alle omstændigheder ikke var tilstrækkeligt.
152
For så vidt som det i et vist omfang er muligt at påberåbe sig en årsagssammenhæng mellem en opdatering af iOS og en opdatering af Android, kan de omstændigheder, der er fremført i denne forbindelse, derfor ikke godtgøre, at denne sammenhæng var så afgørende, at den gjorde det muligt for Apple at presse Google så meget, at den sidstnævnte virksomhed ikke kunne anlægge en i væsentligt omfang uafhængig adfærd i forholdet til konkurrenter, kunder og forbrugere.
153
Hvad endelig angår indvendingerne mod, at Kommissionen i 251. betragtning til den anfægtede afgørelse forkastede dokumenter fra før 2011, fordi Google endnu ikke havde opnået en dominerende stilling på markedet for licenserbare styresystemer, må det konstateres, at konkurrencesituationen ikke var den samme før og efter 2011 som følge af udviklingen i Googles stilling på dette marked. Det er således ikke muligt at undersøge, hvor stærkt konkurrencepresset fra Appel var, på grundlag af data vedrørende en periode, hvor Google ikke havde en dominerende stilling, og Kommissionen fastslog derfor med rette, at de pågældende dokumenter ikke var relevante for dens vurdering. Det ville i øvrigt ikke have ændret denne vurdering, hvis Kommissionen havde taget hensyn til disse dokumenter, eftersom de ganske vist påviser et konkurrencepres fra Apple, men ikke gør det muligt at vurdere dets betydning og at afgøre, hvor væsentligt det var i forhold til den styrke, som Google besad på markedet for licenserbare styresystemer.
154
Alle Googles argumenter om vurderingen af visse beviser vedrørende konkurrencepresset fra Apples iOS på markedet for licenserbare styresystemer skal som følge heraf forkastes.
ii) Hensyntagen til dom af 22. oktober 2002, Schneider Electric mod Kommissionen (T-310/01, EU:T:2002:254), og overensstemmelse med tidligere afgørelsespraksis
– Parternes argumenter
155
Google har anført, at Kommissionen ved ikke at tage hensyn til konkurrencepresset fra Apple begik en fejl svarende til den, som Retten fastslog i dom af 22. oktober 2002, Schneider Electric mod Kommissionen (T-310/01, EU:T:2002:254). I denne sag fastslog Retten, at der ved vurderingen af en ikke-integreret virksomheds stilling på et efterfølgende marked skal tages hensyn til den konkurrence, der udøves af integrerede virksomheder på dette marked. Google har ligeledes anført, at Kommissionen bragte sammenhængen i sin afgørelsespraksis i fare.
156
Kommissionen har anført, at de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag er anderledes end i den sag, der gav anledning til dom af 22. oktober 2002, Schneider Electric mod Kommissionen (T-310/01, EU:T:2002:254), bl.a. fordi der ikke var konkurrence mellem Apple og Google i forhold til originaludstyrsfabrikanter. Det fremgår desuden ikke af de afgørelser, hvorpå Google har støttet sig, at der skulle være tale om manglende overensstemmelse med Kommissionens praksis.
– Rettens bemærkninger
157
Hvad indledningsvis angår dom af 22. oktober 2002, Schneider Electric mod Kommissionen (T-310/01, EU:T:2002:254), skal det påpeges, at denne dom blev afsagt i et annullationssøgsmål til prøvelse af en afgørelse, hvorved en fusion mellem to virksomheder – Schneider Electric SA og Legrand SA – blev erklæret uforenelig med det indre marked. I denne dom annullerede Retten Kommissionens afgørelse, hvilket bl.a. skyldtes, at Kommissionen ikke havde taget korrekt hensyn til integrerede virksomheders markedsstyrke og dermed havde overvurderet ikke-integrerede virksomheders markedsstyrke, navnlig med hensyn til den enhed, der blev dannet ved fusionen mellem Schneider og Legrand.
158
Det fremgår nærmere bestemt af præmis 282 i dom af 22. oktober 2002, Schneider Electric mod Kommissionen (T-310/01, EU:T:2002:254), at ikke-integrerede producenter af komponenter til eltavler såsom Schneider og Legrand var udsat for konkurrence fra integrerede producenter på to planer. Denne konkurrence foregik direkte, ved at integrerede producenter og installatører fra deres netværk deltog i udbud, hvori ikke-integrerede producenter, der undertiden samarbejdede med andre installatører, også deltog. Den foregik ligeledes indirekte, ved at integrerede producenter solgte deres komponenter til installatører, som havde vundet et udbud, men ikke indgik i deres netværk. Ikke-integrerede producenter var i begge tilfælde udsat for konkurrence fra integrerede producenter.
159
De faktiske omstændigheder i den foreliggende sag er imidlertid anderledes end i den sag, der gav anledning til dom af 22. oktober 2002, Schneider Electric mod Kommissionen (T-310/01, EU:T:2002:254). For det første var det efterfølgende marked ikke kendetegnet ved, at der blev iværksat udbudsprocedurer, hvori Apple og Google afgav bud direkte. Konkurrencen på det efterfølgende brugermarked foregik mellem Apple og andre originaludstyrsfabrikanter, som ikke kun anvendte komponenter fra Google, når de samlede deres mobilenheder. Styresystemet var blot én af flere komponenter. Selv hvis det antages, at originaludstyrsfabrikanterne sluttede sig sammen med Google ved at gøre brug af Android og fjernede sig fra Apple som integreret virksomhed, kunne konkurrencen i forhold til brugerne imidlertid ikke begrænses til styresystemet alene.
160
For det andet tilbød Appel som integreret virksomhed ikke originaludstyrsfabrikanter at anvende iOS, hvilket Kommissionen med rette påpegede i 245. betragtning til den anfægtede afgørelse. Der kunne derfor ikke være nogen konkurrence mellem Apple og Google på dette plan. Situationen ville have været en anden, hvis Apple ud over at sælge enheder med iOS havde tilbudt licenser på sit styresystem. I dom af 22. oktober 2002, Schneider Electric mod Kommissionen (T-310/01, EU:T:2002:254), konkurrerede integrerede og ikke-integrerede virksomheder med hinanden om at tilbyde deres komponenter til installatører, hvilket dog ikke var tilfældet i den foreliggende sag.
161
Med hensyn til originaludstyrsfabrikanter var iOS og Android således ikke substituerbare, og markedet skulle derfor ikke afgrænses på en sådan måde, at det omfattede alle styresystemer. Selv om Google faktisk var udsat fra konkurrence fra Apple i forhold til brugere eller appudviklere, eftersom styresystemet kunne være en af de parametre, som brugerne og udviklerne tog hensyn til, før de købte en mobilenhed eller udviklede en app til dette styresystem, var der blot tale om en af flere parametre. Substituerbarheden syntes derfor at være begrænset til dette plan, hvilket – som Kommissionen fremhævede i 243. betragtning til den anfægtede afgørelse – kunne forklare, hvorfor iOS og Android ikke ansås for at tilhøre det samme marked.
162
Det kan under alle omstændigheder ikke foreholdes Kommissionen, at den i den anfægtede afgørelse så bort fra konkurrencen fra Apple i forhold til brugere og appudviklere, eftersom Kommissionen allerede havde taget hensyn til denne konkurrence og konkluderet, at den både var indirekte og utilstrækkelig.
163
Det var som følge heraf med rette, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde ikke valgte de løsninger, der angives i dom af 22. oktober 2002, Schneider Electric mod Kommissionen (T-310/01, EU:T:2002:254).
164
Hvad dernæst angår den anfægtede afgørelses overensstemmelse med Kommissionens tidligere afgørelsespraksis skal det påpeges, at afgørelser vedrørende andre sager kun er af vejledende karakter, eftersom omstændighederne i disse sager ikke er identiske (jf. i denne retning dom af 16.9.2013, Roca Sanitario mod Kommissionen, T-408/10, EU:T:2013:440, præmis 64 og den deri nævnte retspraksis).
165
Kommissionen skal under alle omstændigheder gennemgå hver sag for sig ud fra den pågældende sags særlige omstændigheder og uden at være bundet af tidligere afgørelser, der vedrører andre virksomheder, andre markeder for varer og tjenester og andre geografiske markeder på forskellige tidspunkter (jf. dom af 9.9.2009, Clearstream mod Kommissionen, T-301/04, EU:T:2009:317, præmis 55 og den deri nævnte retspraksis). Det kan derfor ikke foreholdes Kommissionen, at den bragte sammenhængen i sin afgørelsespraksis i fare, henset til de særlige omstændigheder i den foreliggende sag.
166
For det første fremgår det under alle omstændigheder af Kommissionens afgørelse C(2012) 2405 final af 4. april 2012, hvorved en fusion blev erklæret forenelig med fællesmarkedet og EØS-aftalen (sag COMP/M.6439 – AGRANA/RWA/JV), at de integrerede virksomheder i denne sag ansås for at udøve et konkurrencepres, for så vidt som de var i stand til at omlægge og sælge en del af deres produktion af koncentreret frugtsaft til tredjeparter. I det foreliggende tilfælde tilbød Apple imidlertid ikke sit styresystem til tredjeparter. Selv om det fremgår af 115. betragtning til den nævnte afgørelse, at Kommissionen tog hensyn til, at de integrerede virksomheder udøvede et indirekte konkurrencepres over for de virksomheder, der forarbejdede koncentreret frugtsaft, kan der i øvrigt ikke konstateres nogen forskel i forhold til den foreliggende sag. Kommissionen undersøgte faktisk det indirekte konkurrencepres fra Apple og nåede frem til, at dette var utilstrækkeligt og derfor ikke relevant for dens vurdering.
167
Hvad for det andet angår tilgangen i Kommissionens afgørelse C(2014) 8546 final af 12. november 2014, hvorved en fusion blev erklæret forenelig med fællesmarkedet og EØS-aftalen (sag COMP/M.7342 – Alcoa/Firth Rixson), og i Kommissionens afgørelse C(2005) 2676 final af 13. juli 2005, hvorved en fusion blev erklæret forenelig med fællesmarkedet og EØS-aftalen (sag COMP/M.3653 – Siemens/VA Tech), svarede denne i vidt omfang til tilgangen i den foreliggende sag, og der kan derfor ikke konstateres nogen manglende overensstemmelse. I disse afgørelser undersøgte Kommissionen nemlig, hvilket konkurrencepres vertikalt integrerede virksomheder kunne udøve på det relevante marked.
168
For det tredje fastslog Kommissionen på ingen måde i sin afgørelse C(2012) 1068 final af 13. februar 2012, hvorved en fusion blev erklæret forenelig med fællesmarkedet og EØS-aftalen (sag COMP/M.6381 – Google/Motorola Mobility), at licenserbare og ikke-licenserbare mobilstyresystemer tilhørte det samme marked. Det fremgår af 30. betragtning til denne afgørelse, at Kommissionen foretrak at lade dette spørgsmål stå åbent, eftersom fusionen mellem Google og Motorola Mobility ikke gav anledning til vanskeligheder i denne henseende.
169
For det fjerde gælder det samme for Kommissionens afgørelse K(2009) 10033 af 16. december 2009 om en procedure efter artikel 102 [TEUF] og artikel 54 i EØS-aftalen (sag COMP/39.530 – Microsoft (koblingssalg)). Selv om der i lyset af 17. betragtning til denne afgørelse kan rejses tvivl om afgrænsningen af et marked, som både omfatter licenserbare og ikke-licenserbare styresystemer til computere, må det konstateres, at dette spørgsmål ikke gav anledning til debat. Det fremgår nemlig af 30. betragtning til denne afgørelse, at Microsoft ikke bestred, at selskabet havde en dominerende stilling på markedet for styresystemer til computere.
170
For det femte kan der ikke udledes andet af Kommissionens afgørelse C(2013) 8873 af 4. december 2013, hvorved en fusion blev erklæret forenelig med fællesmarkedet og EØS-aftalen (sag COMP/M.7047 – Microsoft/Nokia). Det fremgår nemlig af 102. betragtning til denne afgørelse, at Kommissionen ikke tog stilling til, om der fandtes et marked for licenserbare og ikke-licenserbare styresystemer.
171
Det kan som følge heraf ikke foreholdes Kommissionen, at den bragte sammenhængen i sin afgørelsespraksis i fare, og de argumenter, som Google har fremført i denne forbindelse, skal derfor forkastes.
iii) SSNDQ-testen
– Parternes argumenter
172
Efter Googles opfattelse modsagde Kommissionen sig selv ved at opstille hypotesen om en forringelse af Androids kvalitet, samtidig med at den udtalte, at Google havde en klar interesse i at sikre den størst mulige udbredelse af Android-enheder. Google og de intervenienter, der har støttet selskabets påstande, har ligeledes fremhævet, at den benyttede kvalitetsforringelsestest er upræcis, og at Google ikke ved, hvordan den blev anvendt i praksis.
173
Kommissionen har for det første gjort gældende, at den ikke modsagde sig selv ved at konstatere, at Googles forretningsstrategi gik ud på at øge udbredelsen af Android-enheder, og at Google kunne drage fordel af en forringelse af Androids kvalitet. Dette indebærer imidlertid ikke, at Google har en interesse i at forringe Androids kvalitet. Kommissionen har for det andet fremhævet, at den ikke behøver at fastsætte en bestemt standard for kvalitetsforringelsen for at kunne gennemføre SSNDQ-testen, hvilket i praksis ville gøre den meningsløs.
– Rettens bemærkninger
174
Det bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse tog højde for en eventuel forringelse af Androids kvalitet, da den vurderede Googles stilling på markedet for licenserbare styresystemer. Kommissionen anførte i denne henseende, at brugere af og udviklere af apps til licenserbare styresystemer ikke var tilstrækkeligt følsomme over for en forringelse af Androids kvalitet (483. betragtning til den anfægtede afgørelse). Den henviste ligeledes til denne vurdering, da den fastlagde omfanget af markedet for licenserbare styresystemer (jf. 243. og 267. betragtning til den anfægtede afgørelse).
175
Kommissionen fastslog derfor i det væsentlige, at ikke-licenserbare styresystemer som følge af det indirekte og utilstrækkelige pres i forhold til brugere og appudviklere ikke tilhørte det samme marked som licenserbare styresystemer, og at de virksomheder, der benyttede sig af ikke-licenserbare styresystemer, navnlig Apple, ikke kunne opveje Googles markedsstyrke.
176
Det bemærkes indledningsvis, at Kommissionen kan støtte sig på en række indicier, når den skal afgrænse et relevant marked og vurdere en berørt virksomheds konkurrencesituation på dette marked, men at den ikke behøver at rette sig efter nogen usmidig rangorden, når det gælder anvendelsen af de forskellige informationskilder eller beviser, som den råder over (jf. i denne retning dom af 11.1.2017, Topps Europe mod Kommissionen, T-699/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:2, præmis 80-82).
177
Når den klassiske SSNIP-test, som er baseret på en hypotetisk monopolist og har til formål at klarlægge markedets reaktion på en mindre, men væsentlig og ikke forbigående stigning i prisen på et produkt (Small but Significant and Non Transitory Increase in Price), ikke var egnet for det pågældende produkt, udgjorde SSNDQ-testen, som er baseret på en forringelse af dette produkts kvalitet, uden tvivl et indicium, der var relevant for afgrænsningen af det relevante marked. Virksomheder kan ganske vist konkurrere på prisen, men de kan også konkurrere på kvalitet og innovation.
178
I den anfægtede afgørelses afsnit 9.3.4.1-9.3.4.3 kunne denne hypotese ligeledes anvendes til at undersøge, om Google, der havde en dominerende stilling på markedet for licenserbare styresystemer, blev presset af konkurrence fra Apple, som befandt sig uden for dette marked. Når det i forbindelse med afgrænsningen af et marked blev konstateret, at en forringelse af et produkts kvalitet resulterede i begrænset substitution af den indirekte efterspørgsel, var dette ligeledes relevant i forbindelse med vurderingen af den dominerende stilling med henblik på at undersøge presset fra en virksomhed, som solgte et andet produkt og befandt sig uden for det således afgrænsede marked.
179
Hertil kommer, at Kommissionen ved at opstille denne hypotese på ingen måde tilkendegav, at Google havde en interesse i at forringe Androids kvalitet, således som Google med urette har anført. Hensigten med at undersøge en forringelse af Androids kvalitet var tværtimod blot at afgøre, om Google var udsat for et konkurrencepres fra Apple i forhold til brugere og appudviklere, hvilket Google havde gjort gældende under den administrative procedure.
180
Det kan endelig ikke udgøre en forudsætning for at anvende SSNDQ-testen, at der fastsættes en præcis kvantitativ standard for forringelsen af den omhandlede vares kvalitet. Hypotesen om en mindre forringelse af Androids kvalitet krævede ikke – som det var tilfældet for den klassiske test med en hypotetisk monopolist, hvor det er lettere at kvantificere en mindre, men væsentlig og ikke forbigående prisstigning – at der på forhånd blev fastsat en præcis standard for forringelsen. Det er alene afgørende, at kvalitetsforringelsen er beskeden, samtidig med at den er væsentlig og ikke forbigående.
181
Kommissionen tog følgelig med rette højde for en forringelse af Androids kvalitet ved hjælp af SSNDQ-testen.
iv) Brugernes loyalitet over for deres styresystemer
– Parternes argumenter
182
Efter Googles opfattelse var brugernes loyalitet ikke en relevant parameter. I 2015 havde mere end fire ud af fem brugere, der havde anskaffet en enhed med Android, ganske vist købt en ny Android-enhed, men det skyldtes alene Googles bestræbelser på at opretholde styresystemets kvalitet. Loyaliteten afhænger således af Androids kvalitet, hvilket fremgår af en række beviser, som Kommissionen med urette forkastede. Kommissionen afviste desuden fejlagtigt at anvende Klemperers økonomiske model, som viser, at Google er udsat for konkurrence fra Apple med hensyn til at tiltrække førstegangskøbere, og at denne konkurrence påvirker adfærden hos samtlige Android-brugere.
183
Efter Kommissionens opfattelse var brugernes loyalitet en relevant parameter i forhold til at udelukke muligheden for, at mange brugere ville skifte til et andet styresystem, hvis Androids kvalitet blev lettere forringet. Kommissionen fastslog endvidere, at de resultater, der blev opnået ved brug af Klemperers økonomiske model, ikke var relevante.
– Rettens bemærkninger
184
Det skal herved for det første bemærkes, at brugernes loyalitet over for Android efter Kommissionens opfattelse ikke kun skyldtes styresystemets kvalitet. Som Kommissionen anførte på grundlag af de udtalelser fra originaludstyrsfabrikanter, der er citeret i 524. og 534. betragtning til den anfægtede afgørelse, kunne brugernes store loyalitet over for Android også skyldes, at det var vanskeligt for brugerne at overføre deres personlige oplysninger, eller at de var nødt til at købe deres apps igen. Det skal navnlig bemærkes, at brugerne, som det bl.a. blev påpeget af en af disse originaludstyrsfabrikanter, vænner sig til, hvordan deres intelligente enhed fungerer, og ikke ønsker at lære et nyt system at kende [jf. 534. betragtning, nr. 3), til den anfægtede afgørelse]. Brugernes loyalitet afhænger dog ikke kun af styresystemets kvalitet, eftersom mange brugere, som Kommissionen nævnte i 488. betragtning til den anfægtede afgørelse, anvendte Android-versioner, der ikke var opdateret.
185
For det andet rejser udtalelsen fra en ledende medarbejder hos Google, som er knyttet som bilag til stævningen, ikke tvivl om betydningen af den parameter, der vedrører brugernes loyalitet over for deres styresystem. I denne udtalelse henvises der bl.a. til Googles bestræbelser på at tilgodese de behov, som brugere og udviklere af Android-produkter har, og til de forskellige teknikker, som virksomheden anvender for at vurdere risikoen for, at brugerne skifter til Apple. De relevante bemærkninger er holdt i generelle vendinger og er for det meste og i alt væsentligt ikke baseret på konkrete omstændigheder eller talmateriale, som gør det muligt at måle deres virkning. Hvad specifikt angår de bestræbelser, som Google angiveligt har gjort for at tilgodese brugernes behov, skal det bemærkes, at en høj brugertilfredshed ikke kun er nødvendig for at undgå, at brugerne går over til et andet styresystem, men også er et led i den overordnede strategi for enhver virksomhed, der ønsker at forny sig og at tage hensyn til brugernes behov. Ved at sørge for, at brugerne var tilfredse, var det ligeledes muligt at styrke deres loyalitet over for Android.
186
For det tredje fremgik det af de omstændigheder, som Kommissionen lagde til grund i den anfægtede afgørelse, at nogle brugere faktisk skiftede til et andet styresystem, men at der var tale om ret få. Google har anført, at selv om 82% af alle brugere af Android-enheder i 2015 holdt sig til Android, når de købte en ny enhed, kan det ikke med sikkerhed konkluderes, at denne procentsats ville være lige så høj, hvis der skete en forringelse af Androids kvalitet. Det var til gengæld muligt at fastslå, at brugernes store loyalitet over for Android i hvert fald umiddelbart gjorde det mindre sandsynligt, at de ville skifte til et andet styresystem. Kommissionen anførte endvidere i 537. betragtning til den anfægtede afgørelse, at det i perioden fra 2013 til 2015 kun var 16% af alle brugere af Apple-mobilenheder, der tidligere havde anvendt en Android-enhed, hvilket Google ikke har bestridt. Det var med andre ord kun en begrænset og ikke en væsentlig andel af brugerne, der kunne tænkes at skifte til Apple. De udtalelser fra originaludstyrsfabrikanter, der er omhandlet i 543. betragtning til den anfægtede afgørelse, pegede i samme retning. Selv om det ifølge disse fabrikanter var muligt, at brugerne ville skifte til Apple, ville det kun ske i undtagelsestilfælde, hvor der indtraf store forandringer.
187
Hertil kommer, at mange brugere – som Kommissionen påpegede i 538. betragtning til den anfægtede afgørelse – ganske vist var skiftet til Apple ved udgangen af 2015, men det skyldtes, at der var lanceret en ny intelligent mobilenhed med særlige funktioner. Dette skifte skete med andre ord ikke på grund af konkurrence mellem styresystemer. Denne fortolkning bekræftes af et internt dokument fra Google, hvortil dette selskab har henvist. Det fremgår nemlig af dokumentet med titlen »Switcher Insights«, at brugerne typisk skiftede styresystem, fordi der var lanceret nye enheder, og ikke fordi der var sket noget nyt med styresystemerne.
188
For det fjerde kunne det ikke afkræftes, at brugerne var loyale over for deres styresystem, ved brug af Klemperers økonomiske model, som er nævnt i 551. betragtning til den anfægtede afgørelse. Den pågældende undersøgelse vedrørte nemlig førstegangskøbere og kan ikke fortolkes således, at brugerne ikke udviser loyalitet over for deres styresystem, når først de har truffet deres valg.
189
Kommissionen kunne derfor med rette støtte sig på brugernes loyalitet over for deres styresystem, da den vurderede omfanget af konkurrencepresset fra Apple.
v) Brugernes følsomhed over for styresystemets kvalitet
– Parternes argumenter
190
Google har i lighed med de intervenienter, der har støttet selskabets påstande, gjort gældende, at brugerne var følsomme over for enhver nok så beskeden forringelse af Androids kvalitet. Kvaliteten er den afgørende parameter for forbrugernes valg, og den er ikke på niveau med eller underlagt andre parametre som f.eks. den pågældende vares pris eller udseende. Dette illustreres af den omfattende mediedækning i forbindelse med lancering af nye versioner af styresystemer og af en lang række spørgeskemaundersøgelser.
191
Kommissionen, støttet af dennes intervenienter, har præciseret, at den ikke fastslog, at brugerne ikke var følsomme over for variationer i mobilstyresystemers kvalitet, men at den anså det for usandsynligt, at de ville ændre deres købevaner og skifte til et andet produkt som reaktion på en mindre forringelse af Androids kvalitet. Brugerne tager hensyn til flere parametre og ikke kun til styresystemet. De forskellige omstændigheder, som Google har påberåbt sig, kan ikke understøtte den modsatte anskuelse.
– Rettens bemærkninger
192
Det skal indledningsvis bemærkes, at Kommissionen ikke som hævdet af Google fastslog, at brugerne ikke tillagde intelligente mobilenheders styresystem nogen betydning.
193
Kommissionen angav således med afsæt i sin afgørelsespraksis, at styresystemet var en vigtig parameter for valget af en intelligent mobilenhed. Kommissionen lagde imidlertid også vægt på, at der ikke var tale om den eneste parameter, som brugerne tog hensyn til (jf. 483. betragtning til den anfægtede afgørelse). Det var bl.a. på denne baggrund, at Kommissionen i den nævnte betragtning anførte, at det i tilfælde af en mindre forringelse af Androids kvalitet var »usandsynligt«, at en bruger ville ændre sine købevaner og skifte fra en enhed med et licenserbart styresystem til en enhed med et ikke-licenserbart styresystem.
194
Google har herudover anfægtet to af de argumenter, der lå til grund for Kommissionens vurdering. For det første har Google uden at bestride, at brugerne anvender flere parametre, når de træffer deres beslutninger, påpeget, at selv om der findes flere parametre, er dette ikke tilstrækkeligt til at udelukke, at en forringelse af styresystemets kvalitet kan få brugerne til at skifte til enheder, der kører på et andet styresystem. Resultaterne af flere spørgeskemaundersøgelser tyder således på, at styresystemets kvalitet var en tungtvejende parameter for brugernes valg. Google har for det andet indvendt, at den omstændighed, at brugerne ikke umiddelbart skifter system, når de er længe om at få adgang til opdateringer af Android, ikke som nævnt i 488.-490. betragtning til den anfægtede afgørelse understøtter argumentet om, at brugerne ikke vil reagere på en forringelse af Androids kvalitet. Det tager en vis tid at få adgang til opdateringer af Android.
195
Det skal imidlertid bemærkes, at de undersøgelser, hvortil Google har henvist, ikke understøtter selskabets argumenter tilstrækkeligt. I den første undersøgelsesrapport, Googles dokument med titlen »Switchers Insight«, som er beskrevet i 540. betragtning til den anfægtede afgørelse, var det oplyst, at brugerne skiftede styresystem i forbindelse med, at der blev lanceret en ny enhed, og ikke i forbindelse med ændringer af styresystemerne. Heraf følger, at brugerne lagde vægt på flere parametre vedrørende enheden og ikke kun lagde vægt på styresystemet. Det taler navnlig for denne fortolkning, at tilbøjeligheden til at skifte styresystem ifølge den pågældende undersøgelse ikke var ens for de forskellige originaludstyrsfabrikanter.
196
Det fremgik af den anden rapport vedrørende Kandar-undersøgelsen, som er beskrevet i 494. betragtning til den anfægtede afgørelse, at 24% af alle brugere af billige Android-enheder hvert år skiftede til et andet styresystem mod 14% af alle brugere af Android-enheder i den højere prisklasse. Denne undersøgelse viste ganske vist, at visse brugere af Google Android-enheder i Det Forenede Kongerige var skiftet til enheder, der kørte på et andet mobilstyresystem. Den vigtigste årsag til dette skift var imidlertid ikke styresystemets kvalitet, men andre aspekter såsom varemærket eller modellen, prisen, brugervenligheden, nettet eller operatøren. Dette gjaldt så meget desto mere, som det fremgik af den nævnte undersøgelse, at et meget lille antal brugere havde oplyst, at de havde skiftet til en Apple-enhed på grund af styresystemets kvalitet og varemærke, hvilket Google ikke har bestridt. Selv om styresystemets kvalitet kunne være en vigtig parameter, var det med andre ord ikke den afgørende parameter for købet af en ny enhed.
197
I den tredje rapport vedrørende Yandex-undersøgelsen, som er beskrevet i 492. betragtning til den anfægtede afgørelse, var det angivet, at de fleste brugere af Android-enheder var tro mod dette styresystem, hvilket især skyldtes dets kvalitet. Denne undersøgelse understøttede dog ikke Googles argumenter. Selv om 44% af brugerne havde givet udtryk for loyalitet over for Android med henvisning til styresystemet og ikke til enheden eller dens pris, blev betydningen af dette tal nemlig relativiseret i det pågældende dokument. Det var angivet i selve dokumentet, at det ikke kunne udelukkes, at andre parametre også spillede ind, bl.a. mærkeloyalitet eller omkostningerne ved at skifte til en anden platform. Det fremgik endvidere af undersøgelsens konklusion, at en mindre forringelse af Androids kvalitet ikke var afgørende for valget af en enhed i detailhandelsleddet.
198
I 488.-490. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte Kommissionen, at mange brugere af licenserbare styresystemer benyttede sig af en enhed med en ældre version af Android. Google har ikke anfægtet denne konstatering. I maj 2017 var det således kun 7,1% af brugerne, der havde en enhed med en opdateret version af Android, selv om denne version havde været tilgængelig siden oktober 2016. Det fremgår tilsvarende af 489. og 490. betragtning til den anfægtede afgørelse, at afsætningen af Google Android-enheder ikke gik hånd i hånd med opdateringerne af dette styresystem. Det følger således heraf, at brugerne var følsomme over for variationer i Androids kvalitet, i og med at de tilsyneladende stillede sig tilfreds med ældre versioner af dette styresystem.
199
Det kan derfor ikke foreholdes Kommissionen, at den fastslog, at det, når brugerens valg afhang af mange parametre, var usandsynligt, at en forringelse af Androids kvalitet ville få brugerne til at skifte fra en enhed med et licenserbart styresystem til en enhed med et ikke-licenserbart styresystem.
vi) Omkostningerne ved at skifte til et andet styresystem
– Parternes argumenter
200
Behovet for at købe apps på ny for at få dem til at fungere med iOS kunne efter Googles opfattelse ikke afholde brugerne fra at skifte til dette styresystem. Betalings-apps udgør en ubetydelig andel af de apps, der downloades, og for nogle af disse apps er det muligt at overføre de abonnementer, der er tegnet. Apple bestræber sig også på at gøre det let for brugerne at skifte styresystem ved at tilbyde værktøjer til overførsel af Android-apps til iOS.
201
Ifølge Kommissionen findes der mange andre faktorer, som gør brugerne mindre tilbøjelige til at skifte til et andet styresystem, såsom brugernes loyalitet over for deres styresystem, enhedens funktioner og behovet for at købe nye apps på ny.
– Rettens bemærkninger
202
Det skal indledningsvis fremhæves, at Google ikke har rejst tvivl om alle de hindringer for at skifte styresystem, som Kommissionen angav i 523. betragtning til den anfægtede afgørelse. Google har blot fokuseret på, at det som nævnt af Kommissionen er nødvendigt at downloade og købe nye apps, selv om Kommissionens konstatering om, at det er dyrt at skifte til iOS, ligeledes støttes på, at brugerne er nødt til at vænne sig til en ny brugerflade og at overføre en stor mængde data.
203
De argumenter, som Google har fremført, kan imidlertid ikke rejse tvivl om alle de vurderinger, der fremgår af 522.-532. betragtning til den anfægtede afgørelse. Selv om brugerne ikke bruger mange penge på apps sammenlignet med, hvad en mobilenhed koster, skal det bemærkes, at der alligevel vil være ekstra omkostninger for brugere, der ønsker at skifte til et andet styresystem. Google har ikke bestridt dette. Disse ekstra omkostninger kunne ikke undgås, og uanset hvor lave de var, kunne de afholde brugerne fra at skifte styresystem.
204
Apples forsøg på at gøre det lettere at skifte system, som er nævnt i 525. betragtning til den anfægtede afgørelse, kan desuden ikke fortolkes således, at der rent faktisk ville ske et sådant skift. Som Kommissionen har forklaret, var Apples lancering af en app, der skulle lette overgangen fra Android til iOS, netop udtryk for, at der var problemer med at skifte. Kommissionen har med rette anført – hvilket Google ikke har bestridt – at brugere, der skifter styresystem, er nødt til at vænne sig til en ny brugerflade, hvilket naturligvis gør det mere kompliceret og usikkert at skifte.
205
Kommissionen fastslog følgelig ikke med urette, at det kunne være forbundet med ekstra omkostninger at skifte til et andet mobilstyresystem, hvilket udgjorde en yderligere hindring for, at brugerne skiftede til Apple.
vii) Betydningen af Apples prispolitik
– Parternes argumenter
206
Ifølge Google og de intervenienter, der har støttet dets påstande, kunne Apples prispolitik ikke afholde brugerne fra at skifte styresystem, uanset om deres enheder lå i en højere eller en lavere prisklasse.
207
Kommissionen og de intervenienter, der har støttet dens påstande, har indvendt, at det ikke var muligt at se bort fra Apples prispolitik, som udgjorde en væsentlig hindring for, at brugerne kunne skifte system, både for dyre og for billige enheder.
– Rettens bemærkninger
208
De argumenter, som Google har fremført i det foreliggende tilfælde, svarer til dem, som Kommissionen forkastede i 512.-521. betragtning til den anfægtede afgørelse. For brugere af billige enheder var Apples prispolitik en klar hindring. Kommissionen angav med rette i 513. betragtning til den anfægtede afgørelse, at mindst 50% af alle enheder med Android blev solgt til en lavere pris end Apple-enheder. I 503. og 504. betragtning til den anfægtede afgørelse fremhævede Kommissionen desuden, at Apple-enheder i perioden 2009-2014 i gennemsnit kostede næsten dobbelt så meget som Android-enheder. Omkostningerne ved at skifte til Apple-enheder var derfor højere for brugere af enheder i den lavere prisklasse.
209
Det argument, der støttes på prisen for en iPhone SE, kan ikke tiltrædes i denne henseende. For det første var iPhone SE-modellen ganske vist Apples billigste enhed, som kunne købes for 400 amerikanske dollars (USD) (ca. 290 EUR i 2014), men som det fremgår af tabellen i 503. betragtning til den anfægtede afgørelse, var denne pris stadig højere end den gennemsnitlige salgspris for Android-enheder. For det andet svarede den lavere pris, som denne iPhone blev solgt til på en onlinesalgsplatform, hvortil Google har henvist, på ingen måde til den pris, som Apple tog for den. Det var en pris, som en tredjepartsforhandler havde valgt at tage på et givet tidspunkt, og som derfor ikke kunne betragtes som den normale pris. For det tredje kom iPhone SE-modellen som nævnt i 518. betragtning til den anfægtede afgørelse først på markedet i marts 2016, dvs. efter overtrædelsesperioden, hvilket Google ikke har bestridt.
210
Kommissionen fastslog derfor ikke med urette, at Apples prispolitik kunne afholde brugere af billige Android-enheder fra at skifte styresystem.
211
Det samme kan imidlertid ikke konkluderes for så vidt angår brugere af dyre enheder, dvs. enheder, der blev solgt til priser, som svarede til priserne på Apple-enheder.
212
Kommissionen fremhævede i 513. betragtning til den anfægtede afgørelse, at det ikke var sandsynligt, at brugere af dyre enheder ville skifte styresystem, hvilket hang sammen med deres købevaner, de ekstra omkostninger i forbindelse med et sådant skift og brugernes loyalitet over for deres styresystem. I 515. betragtning til den anfægtede afgørelse præciserede den ligeledes, at selv om disse brugere skiftede styresystem, ville det få begrænsede økonomisk følger for Google. Google var nemlig sikret høje indtægter, fordi det var aftalt med Apple, at Google Search skulle anvendes som søgemaskine på iOS-enheder. I denne forbindelse har Google hævdet, at selskabet tværtimod henter en stor del af sine indtægter fra anvendelsen af Google Android-enheder i samme prisklasse som Apple-enheder. Det vil derfor påvirke selskabet negativt at miste selv en mindre andel af disse brugere.
213
Selv om Apples prispolitik tilsyneladende kunne afholde brugere af billige enheder fra at skifte styresystem, var dette imidlertid ikke tilfældet for brugere af enheder i den højere prisklasse. Kommissionen synes at have erkendt dette implicit, eftersom den i 513. betragtning til den anfægtede afgørelse angav forskellige grunde til, at brugere af sådanne enheder ikke ville skifte til Apple-enheder. Kommissionens argumenter er således ikke baseret på Apples prispolitik, som ikke i sig selv er til hinder for, at brugere af enheder i den højere prisklasse skifter styresystem, hvis der sker en mindre forringelse af Androids kvalitet.
214
Konklusionen i 515. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvorefter de økonomiske følger af et sådant skift for så vidt angår enheder i den højere prisklasse ville være begrænsede, eftersom brugerne stadig ville foretage søgninger med Google Search på iOS-enheder, og Google ville bevare de indtægter, der stammede fra disse søgninger, har reelt ingen betydning for spørgsmålet om, hvorvidt Apples prispolitik kunne opveje Googles stilling på markedet for licenserbare styresystemer. Som Kommissionen medgav i 540. betragtning, nr. 1), til den anfægtede afgørelse, hvori den fremlagde et eksempel, kunne Apples prispolitik nemlig ikke afholde brugere af enheder i den højere prisklasse fra at skifte fra Android-økosystemet til iOS-økosystemet.
215
Kommissionen fastslog følgelig med rette, at Apples prispolitik kunne afholde langt de fleste brugere af Android-enheder fra at skifte styresystem. Dette gjaldt derimod ikke for brugere af enheder i den højere prisklasse. Denne fejl har imidlertid ingen konsekvenser, eftersom de sidstnævnte brugere baserer et eventuelt skift på andre faktorer, hvilket fremgår af 513. betragtning til den anfægtede afgørelse samt af 540. betragtning, nr. 2), og 540. betragtning nr. 3), til den anfægtede afgørelse. Det drejer sig bl.a. om brugernes loyalitet over for deres styresystem og, som det fremgår af en udtalelse fra en originaludstyrsfabrikant, som Kommissionen gengav i 534. betragtning til den anfægtede afgørelse, brugernes fortrolighed med at anvende deres styresystem (jf. præmis 184-189 ovenfor).
viii) Appudviklernes adfærd
– Parternes argumenter
216
Google har pointeret, at det er vigtigt at opnå støtte fra appudviklere. Selskabet har anført, at det var nødt til at opretholde et højt kvalitetsniveau for Android for at sikre, at appudviklerne fik så mange brugere som muligt. Enhver forringelse af Android ville få appudviklerne til at arbejde med andre platforme og navnlig Apples platform eller få dem til at satse mindre på Android. En mindre satsning fra appudviklernes side kunne resultere i en negativ spiral, som fik brugerne til at flygte.
217
Kommissionen har anført, at når brugerne ikke skifter styresystem i tilfælde af en mindre forringelse af Androids kvalitet, vil appudviklerne heller ikke gøre det. Diagrammet i 610. betragtning til den anfægtede afgørelse viser i øvrigt, at mange appudviklere siden 2010 er skiftet fra iOS til Android.
– Rettens bemærkninger
218
Det bemærkes herved, at Kommissionen forklarede korrekt, hvorfor en appudvikler ville fortsætte med at arbejde med Android, hvis der skete en mindre forringelse af styresystemets kvalitet. Android var nemlig den mest udbredte platform blandt brugerne, og appudviklerne havde derfor en klar interesse i at fokusere på flertallet af brugerne (jf. 553. betragtning til den anfægtede afgørelse).
219
For så vidt som brugerne ikke var tilbøjelige til at skifte til et andet mobilstyresystem, hvis der skete en mindre forringelse af Androids kvalitet, gjaldt det samme for appudviklerne, der ikke med rimelighed kunne opgive størstedelen af deres kunder.
220
Den omstændighed, at appudviklere arbejdede med flere forskellige styresystemer, understøttede endvidere i modsætning af det af Google anførte konstateringen om, at en forringelse af Androids kvalitet ikke ville have standset udviklingen af en app til Android.
221
Kommissionen foretog derfor ingen urigtige skøn, da den fastslog, at appudviklerne ikke ville gå bort fra Android i tilfælde af en mindre forringelse af dette styresystems kvalitet.
222
Kommissionen fastslog som følge heraf med rette, at det, henset til den begrænsede intensitet af konkurrencen fra Apple, var begrundet ikke at lade det relevante marked omfatte alle mobilstyresystemer og ikke at tage hensyn til et eventuelt konkurrencepres fra ikke-licenserbare styresystemer i forbindelse med vurderingen af Googles betydelige styrke på markedet for licenserbare styresystemer. Kommissionen fastslog med rette, at de mange hindringer, herunder brugernes loyalitet over for deres styresystem, betydningen af Apples prispolitik, navnlig for brugere med enheder i den lavere prisklasse, og omkostningerne ved at skifte til et andet styresystem, samlet set gjorde det muligt at relativisere den indvirkning, som konkurrencepresset fra Apple havde på Googles markedsstyrke.
2) Konkurrencepresset fra AOSP-licensen
i) Parternes argumenter
223
Google har anført, at selskabet er udsat for et konkurrencepres som følge af AOSP-licensen, der gør det muligt at udvikle fuldkomne erstatninger for Android. Enhver mindre forringelse af Androids kvalitet vil således medføre, at originaludstyrsfabrikanterne foretrækker ikke-forringede Android-versioner, der er frit tilgængelige. Kommissionen burde have anvendt løsningen i beslutning K(2010) 142 endelig af 21. januar 2010, hvorved den erklærede en funktion forenelig med fællesmarkedet og EØS-aftalen (sag COMP/M.5529, Oracle/Sun MicroSystems) (herefter »Sun Microsystems-beslutningen«), og hvori den fastslog, at en software medførte et konkurrencepres som følge af sin åbne karakter. Googles stabile markedsandele siden 2011, som skyldes selskabets indsats for at opretholde Androids kvalitet, har i øvrigt ingen betydning for originaludstyrsfabrikanternes reaktion i tilfælde af en mindre forringelse af denne kvalitet. Google har ligeledes bestridt relevansen af henvisningerne i den anfægtede afgørelse til Android-mærket, der ejes af dette selskab, til dets grænseflader til programmering af apps (herefter »proprietære API’er«), til dets kontrol af Android ved hjælp af kompatibilitetstest og til den omstændighed, at de fleste originaludstyrsfabrikanter har indgået antifragmenteringsaftaler og distributionsaftaler med Google.
224
Kommissionen har anfægtet denne argumentation. Den har bl.a. påpeget, at Google kontrollerer adgangen til kildekoden til Android (128.-130. betragtning til den anfægtede afgørelse). Kommissionen har i øvrigt henvist til en intern præsentation fra en ledende medarbejder hos Google. Det præciseres i denne præsentation, hvilken politik Google følger, bl.a. med hensyn til at bevare kontrollen med Android ved udvikling af Play Store og af sine Google-apps, hvilket på sigt gør det umuligt at introducere en troværdig alternativ version af Android. Sun Microsystems-beslutningen er desuden ikke til nogen hjælp i den foreliggende sag, idet originaludstyrsfabrikanter, der ønsker at anvende Android-mærket, at få adgang til Play Store og at anvende Google-apps, skal indgå aftaler med Google.
225
BDZV er enig med Kommissionen. Android er efter dette selskabs opfattelse det »mest lukkede open source-projekt«. BDZV har henvist til, at Google selv udvikler Android-kildekoden, at det kontrollerer AOSP-licensen og Android-mærket, at det kontrollerer implementeringen af Android ved hjælp af kompatibilitetstest, at det har en kommerciel interesse i at bevare kontrollen med Android, og at det i betragtning af den gradvise begrænsning af kildekoden kan diskuteres, hvor åbent Android er.
ii) Rettens bemærkninger
226
Det må konstateres, at Google har overvurderet det konkurrencepres, der er forbundet med AOSP-licensen. Begrundelsen i 568. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvorefter Googles markedsandele har været støt stigende siden 2011 og har nået et meget højt niveau, er ikke i sig selv tilstrækkelig til at udelukke ethvert konkurrencepres som følge af AOSP-licensen. Selv om det ikke har været muligt at introducere en inkompatibel Android fork, kan det heller ikke udelukkes, at det vil være muligt for en virksomhed at udvikle et troværdigt alternativ til Android på grundlag af kildekoden. Sammenholdt med de andre begrundelser, som Kommissionen angav i 567.-583. betragtning til den anfægtede afgørelse, kunne konkurrencepresset fra AOSP-licensen ikke desto mindre relativiseres væsentligt.
227
Det skal for det første påpeges, at adgangsbarriererne for en virksomhed, der ønskede at udvikle et styresystem på grundlag af kildekoden til Android, var høje, selv om – eller snarere fordi – Android var gratis. Som Kommissionen med rette påpegede i 569. betragtning til den anfægtede afgørelse, og som Google ikke har bestridt, ville en virksomhed, der ønskede at udvikle et alternativt styresystem på grundlag af Android-kildekoden, blive pålagt store omkostninger, hvilket sandsynligvis ville medføre, at den i første omgang udbød en alternativ betalingsversion. De mest slående eksempler er Amazons styresystem eller Seznams forsøg på at udvikle sit eget styresystem. Google kan med andre ord ikke hævde, at originaludstyrsfabrikanterne, hvis der skete en mindre forringelse af Androids kvalitet, straks kunne være gået ind i kildekoden for at afhjælpe en sådan forringelse.
228
Dette gælder så meget desto mere, som antifragmenteringsaftalerne forhindrede fremkomsten af alternativer til Android, hvilket Kommissionen bl.a. fremhævede i 572., 575. og 576. betragtning til den anfægtede afgørelse. Mange originaludstyrsfabrikanter var nemlig bundet af sådanne aftaler, som forhindrede dem i at sælge mobilheder med versioner af Android, der ikke var godkendt af Google. Hvis de ca. 100 originaludstyrsfabrikanter, heriblandt de 30 største (jf. præmis 849 nedenfor), der rent faktisk havde indgået antifragmenteringsaftaler, valgte en alternativ version, som ikke var godkendt af Google, ville det have medført et totalt brud med Google.
229
For det andet ville en alternativ version af Android, der var baseret på kildekoden til Android, såfremt det lykkedes for originaludstyrsfabrikanterne at udvikle en sådan, ikke nødvendigvis udgøre en troværdig konkurrent med det samme. For at kunne udvikle en sådan version var en virksomhed nødt til at kunne tilbyde flere apps og give adgang til velfungerende grænseflader til programmering af apps, således som Kommissionen anførte i 576. betragtning til den anfægtede afgørelse. Google har i øvrigt ikke anfægtet de udtalelser, som Kommissionen gengav i 576. og 577. betragtning til den anfægtede afgørelse, og hvoraf det fremgik, at Googles apps og proprietære API’er, bl.a. som følge af dets markedsstyrke inden for generelle søgetjenester, havde kommerciel betydning for fabrikanterne. Det ville således kræve tid og store investeringer at reproducere disse apps og de tilsvarende programmeringsgrænseflader. Det var med andre ord meget usikkert, om der ville komme en troværdig alternativ version.
230
Google har i denne forbindelse gjort gældende, at en alternativ version af Android kunne udvikles ved brug af dets proprietære API’er. Selv om dette skulle være muligt, har Google imidlertid ikke modsagt vurderingen i 576. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvorefter det var nødvendigt at indgå en antifragmenteringsaftale for at få adgang til Googles apps og proprietære API’er, hvilket gjorde det muligt for Google at holde øje med alternative versioner af Android.
231
For det tredje rejser Sun Microsystems-beslutningen ikke tvivl om ovenstående analyse. Som Kommissionen har gjort gældende, var omstændighederne i denne sag nemlig ikke de samme som i den foreliggende sag. I 749. betragtning til denne beslutning tog Kommissionen ganske vist hensyn til konkurrencepresset fra software, som var udviklet på grundlag af kildekoden til et softwareprogram fra Sun Microsystems, Inc., da den undersøgte den fusionerede enheds markedsstyrke. I 252. betragtning til den anfægtede beslutning, hvortil Google har henvist, erkendte Kommissionen endvidere, at indehavere af åben software var udsat for pres fra uafhængige udviklere, som kunne tilbyde opgraderinger eller rettelser af denne software. I den foreliggende sag kan Androids åbne karakter imidlertid ikke sammenlignes med den åbne karakter af den software, der var omhandlet i Sun Microsystems-beslutningen. Som det fremgår af 128. betragtning til den anfægtede afgørelse, er den frit tilgængelige Android-version nemlig ikke nødvendigvis den seneste Android-version, som Google har udsendt. I praksis er det desuden vanskeligt at tilbyde opgraderinger af Android, som er baseret på kildekoden, uden at knytte sig mere til Google for bl.a. at få adgang til selskabets apps og til dets proprietære API’er. Det følger heraf, at Androids åbne karakter ikke giver anledning til et konkurrencepres svarende til det, der var beskrevet i Sun Microsystems-beslutningen.
232
Der er endelig intet grundlag for det argument, som Google har fremført i replikken, nemlig at Kommissionen modsagde sig selv ved på den ene side at hævde, at »en variant af Android skal have adgang til Androids varemærker og til Play Store-appen og Google Search-appen for at udgøre en troværdig trussel«, og på den anden side – for så vidt angår misbruget på henholdsvis det globale marked, bortset fra Kina, for Android-app-butikker og de nationale markeder for generelle søgetjenester, hvor licenseringen af Play Store og Google Search betinges af producenternes accept af antifragmenteringsforpligtelser (herefter »det andet misbrug«) – at fastslå, at »inkompatible forks«, der ikke har en sådan adgang, »udgør en troværdig konkurrencemæssig trussel« [jf. 1036. betragtning, nr. 1), til den anfægtede afgørelse]. Som Kommissionen forklarede, er det nemlig ved vurderingen af det konkurrencepres, som AOSP-licensen kan give anledning til, nødvendigt at tage hensyn til, at originaludstyrsfabrikanter skal indgå en antifragmenteringsaftale og en distributionsaftale for at kunne sælge deres enheder med kompatible forks og anvende Googles proprietære API’er. Eftersom disse originaludstyrsfabrikanter er bundet af antifragmenteringsaftaler, der som regel strækker sig over fem år (168., 169. og 1078. betragtning til den anfægtede afgørelse), kan de derfor ikke anvende Android-kildekoden frit til udvikling af forks. De vil således ikke hurtigt og til enhver tid kunne lancere en enhed, der kører på en sådan fork.
233
Kommissionen konkluderede således med rette, at AOSP-licensens åbne karakter ikke gav anledning til et konkurrencepres, der var tilstrækkeligt til at opveje Googles dominerende stilling på markedet for licenserbare styresystemer.
234
Det første anbringendes første led skal som følge heraf forkastes.
3.
Det første anbringendes andet led vedrørende dominansen på markedet for Android-app-butikker
235
Ud over markedet for licenserbare styresystemer undersøgte Kommissionen også markedet for Android-app-butikker. Ved afgrænsningen af dette marked tog Kommissionen i 268.-322. betragtning til den anfægtede afgørelse hensyn til alle butikker med apps til Google Android-enheder og til butikker med apps til andre Android-baserede enheder. Kommissionen fastslog til gengæld for det første, at en række apps, herunder apps, der kunne downloades direkte fra internettet, ikke tilhørte det samme marked som en app-butik. For det andet udelukkede Kommissionen butikker til andre licenserbare styresystemer og butikker til ikke-licenserbare styresystemer.
236
Kommissionen fastslog dernæst, at Google i kraft af Play Store havde en dominerende stilling på markedet for Android-butikker. Som det fremgår af 590.-673. betragtning til den anfægtede afgørelse, konkluderede Kommissionen dette på grundlag af Googles markedsandele, det antal apps, der kunne downloades, deres popularitet og adgangen til opdateringer, forpligtelsen til at anvende Play Store for at kunne udnytte Google Play-tjenester, forekomsten af adgangsbarrierer, den manglende modstående købekraft hos originaludstyrsfabrikanterne og det utilstrækkelige konkurrencepres fra app-butikker til ikke-licenserbare mobilstyresystemer.
237
I forbindelse med det første anbringendes andet led har Google rettet sine argumenter mod den anfægtede afgørelses afsnit 9.4.7, hvori Kommissionen undersøgte, hvor intensivt konkurrencepresset fra butikker til ikke-licenserbare mobilstyresystemer var.
a)
Parternes argumenter
238
Google har indledningsvis fremhævet, at Android og Play Store var afhængige af hinanden. De var begge nødt til at være konkurrencedygtige, og den enes dominans kan derfor ikke adskilles fra den andens. Dette anerkendte Kommissionen i 299., 305. og 594. betragtning til den anfægtede afgørelse. HMD, ADA og CCIA har bekræftet denne fortolkning og fremhævet, at den anfægtede afgørelse gav et forkert billede af virkeligheden, eftersom Kommissionen så bort fra konkurrencen mellem Android- og Apple-»systemerne« og ikke vurderede konkurrencen på globalt plan.
239
Ved at adskille Play Store fra Android undlod Kommissionen desuden at tage hensyn til konkurrencen fra Apple Det er imidlertid denne konkurrence, der driver udviklingen af Play Store for at sikre denne butiks høje kvalitetsniveau. Det bekræftes i dom af 12. december 2018, Servier m.fl. mod Kommissionen (T-691/14, under appel, EU:T:2018:922), at en sådan innovationsmodel er et tegn på, at der foreligger konkurrence. Hvis Google havde en dominerende stilling, således som Kommissionen hævder, ville selskabet ikke have innoveret, hvorefter der ville være sket en forringelse af Play Stores kvalitet. Bemærkningen i 660. betragtning til den anfægtede afgørelse om, at udviklingen af Play Store ikke var udtryk for innovation, men snarere en reaktion på teknologiske tendenser eller en afstemning i forhold til det konkurrerende systems egenskaber, er endvidere udokumenteret og fejlagtig. Hvis denne konstatering er korrekt, bekræfter den, der er konkurrence mellem Google og Apple.
240
Google har endelig i lighed med ADA fremhævet, at Google – modsat hvad der fremgår af 290. og 668. betragtning til den anfægtede afgørelse – ikke kan opnå en gevinst ved at pålægge appudviklerne højere gebyrer. Ligesom selskabet ikke kan forringe Androids kvalitet, har det heller ingen interesse i at forhøje udviklergebyrerne, da dette vil forstærke konkurrencen fra Apple. Et bevis herfor var, at Google i den periode, hvor selskabet angiveligt var dominerende, nedsatte appudviklernes gebyrer med 15%, ligesom det var sket hos Apple.
241
Kommissionen og de intervenienter, som har støttet dens påstande, har anført, at Googles argumenter ikke kan tiltrædes. For det første er Googles argumenter fejlagtige, eftersom der bl.a. ikke tages hensyn til, at brugerne ikke kan anvende app-butikker til andre styresystemer, hvilket fremgår af 299. betragtning, nr. 2), til den anfægtede afgørelse, og eftersom Play Store dominerer markedet for Android-app-butikker.
242
For det andet er der ikke fremlagt noget bevis for, at udviklingen af Play Store blev ansporet af udviklingen af Apples App Store. Det fremgår under alle omstændigheder af andre beviser, som er nævnt i den anfægtede afgørelse, at Play Store har en dominerende stilling på markedet for Android-app-butikker. De beviser, der er angivet i den anfægtede afgørelse for at forklare, hvordan Google kunne forhøje appudviklernes priser, uden at dette fik nogen konsekvenser, er desuden stadig gyldige. Google Android-enheders andel af det globale salg af intelligente mobilenheder var steget fra 48% i 2011 til 81% i 2016, hvilket bl.a. gjorde det magtpåliggende for udviklerne at få adgang til et så stort og voksende brugergrundlag. Det ville ikke afholde appudviklerne fra at distribuere apps gennem Play Store, hvis priserne steg.
b)
Rettens bemærkninger
243
Det skal for det første bemærkes, at Google kun har anfægtet et begrænset antal begrundelser i den anfægtede afgørelse. Klagepunkterne vedrører ikke alle de omstændigheder, der lå til grund for Kommissionen konklusion om, at Google via Play Store indtog en dominerende stilling på markedet for app-butikker til Android. Google har udelukkende fokuseret på, at Kommissionen undlod at tage hensyn til konkurrencepresset fra Apple.
244
Google har i denne sammenhæng henvist til 299. betragtning ff. til den anfægtede afgørelse vedrørende markedsafgrænsningen og konklusionen om, at der ikke fandtes noget system bestående af Android og Play Store. Ifølge Google anlagde Kommissionen et urigtigt skøn, da den fastslog, at der ikke fandtes et sådant system, som konkurrerede med Apple-systemet, dvs. det system, der bestod af iOS og App Store.
245
Det skal imidlertid bemærkes, at formålet med Kommissionens beskrivelse af et system bestående af Android og Play Store i 299. betragtning ff. til den anfægtede afgørelse ikke var at forkaste hypotesen om konkurrence fra Apple, men at relativisere konkurrencen fra app-butikker til andre licenserbare styresystemer og fra andre app-butikker til Android. Kommissionen tog med andre ord ikke formelt stilling til spørgsmålet om en eventuel konkurrence mellem Android-systemet og Apple-systemet i 299. betragtning ff. til den anfægtede afgørelse.
246
Hvad for det andet angår undersøgelsen af konkurrencepresset fra App Store skal spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger et system bestående af Android og Play Store, anskues på en anden måde. I modsætning til Android havde iOS nemlig kun én app-butik, og iOS kunne derfor ikke adskilles herfra. I denne henseende konkurrerede Play Store og App Store med hinanden via de systemer, som disse butikker tilhørte, dvs. henholdsvis Android- og iOS-systemet.
247
I forhold til Apple-systemet og vurderingen af konkurrencepresset fra App Store kan Play Store heller ikke adskilles fra Android. Det skyldes i særdeleshed, at Google har gjort adgangen til Play Store betinget af, at der indgås en antifragmenteringsaftale, hvorefter det kun er muligt at knytte Play Store til Android-versioner, der har bestået Googles kompatibilitetstest.
248
Det følger heraf, at der ved vurderingen af App Stores konkurrencepres på Play Store for så vidt angår brugere og appudviklere skal tages hensyn til iOS’ konkurrencepres på Android, hvilket Google udtrykkeligt har erkendt i svaret på et spørgsmål, som Retten stillede under den mundtlige forhandling.
249
Det konkurrencepres, som App Store udøvede på Play Store, afhang nemlig af iOS’ konkurrencepres på Android. En mobilenhed kan ikke fungere uden et styresystem, men styresystemets kvalitet er også afgørende for, hvor godt enheden fungerer, og hvilke apps der er tilgængelige.
250
Denne kendsgerning, der giver anledning til at vurdere konkurrencen mellem systemerne, bekræftes under læsningen af den anfægtede afgørelse. Kommissionen fastslog i 656. betragtning til den anfægtede afgørelse, at App Store ikke udøvede et tilstrækkeligt konkurrencepres på Play Store, bl.a. med henvisning til afsnit 9.3.4, hvori den anførte, at iOS ikke udøvede et tilstrækkeligt konkurrencepres på Android set fra brugernes synspunkt.
251
Set fra appudviklernes synspunkt baserede Kommissionen sig endvidere i det væsentlige på de samme argumenter i 552.-555. og 668.-670. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvori den fastslog henholdsvis, at iOS udøvede et utilstrækkeligt konkurrencepres på Android, og at App Store udøvede et tilsvarende pres på Play Store. De sammenfaldende begrundelser går igen i 553. og 668. betragtning til den anfægtede afgørelse, som begge henviser til 290. betragtning, hvoraf det fremgår, at App Store ikke tilhørte det samme marked som Play Store.
252
Rigtigheden af det første anbringendes andet led afhænger således af rigtigheden af det første led, hvormed Google har foreholdt Kommissionen, at den ikke tog hensyn til det konkurrencepres, som iOS udøvede på Android i forhold til brugere og appudviklere. Logisk set kan der nemlig ikke være forskel på intensiteten af det konkurrencepres, som App Store udøver på Play Store, og det konkurrencepres, som iOS udøver på Android. De data, der blev anvendt ved vurderingen af konkurrencepressets intensitet, var de samme i begge tilfælde.
253
Eftersom de argumenter, som Google har fremført til støtte for det første anbringendes første led, er blevet forkastet, hvilket bekræfter de begrundelser i den anfægtede afgørelse, der vedrører det utilstrækkelige konkurrencepres, som Apples iOS udøvede på Android, kan de argumenter, som Google har fremført til støtte for det første anbringendes andet led, som følge heraf ikke tiltrædes.
254
Det første anbringendes andet led skal derfor forkastes.
4.
Det første anbringendes tredje led vedrørende en uoverensstemmelse mellem dominansen inden for søgetjenester, der leveres til brugere, og teorien om misbrug, der vedrører licensering af søgeapps til originaludstyrsfabrikanter
a)
Parternes argumenter
255
Til støtte for det tredje led har Google gjort gældende, at vurderingen af selskabets dominans på markedet for generelle søgetjenester ikke harmonerer med den misbrugsteori, der blev lagt til grund i den anfægtede afgørelse. Kommissionen fremhævede nemlig i 674. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Google var dominerende inden for generelle søgetjenester, der leveres til brugere, men den adfærd, der blev anfægtet i 877. og 1016. betragtning til den anfægtede afgørelse, vedrørte kun licensering af generelle søgeapps til originaludstyrsfabrikanter og ikke til brugere.
256
Det påvises ikke i den anfægtede afgørelse, at Google dominerer »markedet« for licensering af generelle søgeapps til originaludstyrsfabrikanter, hvilket faktisk heller ikke er tilfældet. Originaludstyrsfabrikanter behøver ikke at lægge Google Search-appen på deres enheder, da denne søgetjeneste er frit tilgængelig og let at finde på internettet. En bruger, der køber en enhed uden Google Search-appen, kan desuden uden problemer få adgang til den. En originaludstyrsfabrikant vil ligeledes kunne danne og installere et ikon, der linker til Googles startside i en browser. Når der ikke er konstateret nogen dominans i forbindelse med licensering af søgeapps til originaludstyrsfabrikanter, kan det ikke betragtes som misbrug, at en licens til Google Search-appen betinges af, at originaludstyrsfabrikanterne accepterer antifragmenteringsforpligtelser, og at der forudinstalleres Chrome i henhold til distributionsaftalen. Det samme gælder for Googles deling af visse reklameindtægter, mod at de berørte originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører kun forudinstallerer Google Search.
257
Kommissionen har generelt anført, at konklusionerne om Googles dominans på markederne for generelle søgetjenester stemmer overens med det misbrug, der blev konstateret. Det kan under alle omstændigheder ikke gøres gældende – under påskud af, at de generelle søgninger foretages af brugerne – at Googles adfærd over for originaludstyrsfabrikanterne ikke kan betragtes som et misbrug, henset til Googles dominerende stilling på markederne for generelle søgetjenester. Kommissionen lagde ikke vægt på, hvilken form for misbrug der var tale om, men på de lignende omstændigheder, eftersom Googles adfærd var rettet mod originaludstyrsfabrikanterne, men vedrørte et produkt, der anvendes af forbrugerne.
b)
Rettens bemærkninger
258
Klagepunktet om, at der var en uoverensstemmelse mellem det misbrug, som Kommissionen fastslog i 877. og 1016. betragtning til den anfægtede afgørelse, og Googles dominerende stilling på de nationale markeder for generelle søgetjenester, kan ikke tages til følge.
259
Det skal nemlig for det første bemærkes, at det misbrug, som Kommissionen fastslog i 877. og 1016. betragtning til den anfægtede afgørelse, skyldtes den dominerende stilling, som Google havde både på de nationale markeder for generelle søgetjenester og på markedet for Android-app-butikker. Hvis det antages, at det var forkert at støtte konklusionen om dette misbrug på den dominerende stilling, som Google indtog på de nationale markeder for generelle søgetjenester, må det derfor konstateres, at denne konklusion ligeledes var støttet på Googles dominerende stilling på markedet for Android-app-butikker, som ikke berøres af de argumenter, som Google har fremført i forbindelse med det første anbringendes andet led.
260
For det andet skal det under alle omstændigheder – uafhængigt af konstateringen om, at det misbrug, som Kommissionen fastslog i 877. og 1016. betragtning til den anfægtede afgørelse, også skyldtes Googles dominerende stilling på markedet for Android-app-butikker – ligeledes bemærkes, at den omhandlede praksis var tæt forbundet med Googles dominerende stilling på de nationale markeder for generelle søgetjenester. Da Google Search var et produkt, som brugere af Google Android-enheder forventede at have adgang til, kunne Google udnytte sin magt på de nationale markeder for generelle søgetjenester til at levere denne app til de parter, der indgik distributionsaftaler.
261
Modsat hvad Google har hævdet, var det misbrug, som Kommissionen fastslog i 877. og 1016. betragtning til den anfægtede afgørelse, og som ganske rigtigt kom til udtryk i forbindelserne mellem Google og de parter, der havde indgået distributionsaftaler, således reelt rettet mod brugerne og de nationale markeder for generelle søgetjenester, hvor Google havde en dominerende stilling. Det ændrer intet ved denne konstatering, at den omhandlede praksis vedrørte levering af Google Search til de parter, der havde indgået distributionsaftaler. Google Search var en vigtig adgangsvej til Googles generelle søgetjenester, og de parter, der havde indgået distributionsaftaler, optrådte i denne forbindelse som formidlere mellem Google og dets brugere.
262
Googles dominerende stilling på de nationale markeder for generelle søgetjenester var med andre ord både udgangspunktet og målet for den praksis, som blev undersøgt i 877. og 1016. betragtning til den anfægtede afgørelse (jf. bl.a. 1341. betragtning til den anfægtede afgørelse), og som ifølge Kommissionen reelt skulle bevare og styrke Googles magt på de nationale markeder for generelle søgetjenester og forhindre konkurrenter i at komme ind på dette marked.
263
Der kan som følge heraf ikke konstateres nogen uoverensstemmelse mellem det misbrug, som Kommissionen fastslog i 877. og 1016. betragtning til den anfægtede afgørelse, og Googles dominerende stilling på de nationale markeder for generelle søgetjenester.
264
Det samme må konkluderes for så vidt angår den hævdede uoverensstemmelse mellem det misbrug i forbindelse med de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, der blev fastslået i 1192. betragtning til den anfægtede afgørelse, og Googles dominerende stilling på de nationale markeder for generelle søgetjenester.
265
Det misbrug, der blev fastslået i 877. og 1016. betragtning til den anfægtede afgørelse, bestod ifølge Kommissionen i sammenkobling af produkter eller forpligtelser, hvorimod det misbrug, der blev fastslået i 1192. betragtning til den anfægtede afgørelse, gik ud på at dele de reklameindtægter, som Google modtog i forbindelse med sin aktivitet på de nationale markeder for generelle søgetjenester, som led i porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler. De porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler måtte derfor nødvendigvis afhænge af Googles magt på disse markeder. Selv om de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler vedrørte Googles forbindelser med de parter, som havde indgået disse aftaler, og som ikke længere kunne forudinstallere apps, der konkurrerede med Google Search, skal det desuden endnu en gang bemærkes, at disse parter ved at påtage sig en sådan forpligtelse gjorde det muligt for Google at styrke selskabets stilling på de nationale markeder for generelle søgetjenester til brugerne.
266
Der kan følgelig ikke konstateres nogen uoverensstemmelse mellem det misbrug, som Kommissionen fastslog i 1192. betragtning til den anfægtede afgørelse, og Googles dominerende stilling på de nationale markeder for generelle søgetjenester.
267
Det første anbringendes tredje led skal derfor forkastes, og det første anbringende skal som følge heraf forkastes i sin helhed.
5.
Spørgsmålet om, hvorvidt konkurrencen mellem økosystemer er relevant i den foreliggende sag
268
Det følger af det ovenfor anførte, at det første anbringende skal forkastes i sin helhed. Det har især med hensyn til dette anbringendes første og andet led vist sig, at Kommissionen med rette fastslog, at Apples indirekte konkurrencepres på Google var utilstrækkeligt.
269
Det skal desuden bemærkes, at selv om Google til støtte for det første anbringendes første og andet led har anfægtet afgrænsningen af henholdsvis markedet for licenserbare styresystemer og markedet for Android-app-butikker, har selskabet ligeledes argumenteret for, at det er nødvendigt at tage hensyn til den faktiske konkurrence mellem økosystemer.
270
I den anfægtede afgørelse medgav Kommissionen nemlig, at både Apples iOS og Apples App Store kunne lægge et vist pres på Google (242., 243. og 322. betragtning til den anfægtede afgørelse). Googles økosystem, der er kendetegnet ved forbindelsen mellem Android-styresystemet og Play Store, blev således udsat for konkurrence fra Apples økosystem, der er kendetegnet ved forbindelsen mellem iOS og App Store.
271
Google har i denne sammenhæng anført – bl.a. med hensyn til fastlæggelsen af den dominerende stilling, som Google ifølge Kommissionen havde på de globale markeder (bortset fra Kina) for licenserbare styresystemer og for Android-app-butikker – at det konkurrencepres, som Apple udøvede gennem iOS og App Store, hvor der ikke meddeles licenser, ikke gjorde det muligt for Google at anlægge en i væsentligt omfang uafhængig adfærd i forholdet til denne konkurrent.
272
I denne forbindelse skal det imidlertid tages i betragtning, at Apple ikke umiddelbart er i stand til at påvirke Googles dominerende stilling på de nationale markeder for generelle søgetjenester. Som det bl.a. fremgår af 118.-199. og 515. betragtning til den anfægtede afgørelse, var Apple nemlig omfattet af en indtægtsdelingsaftale i overtrædelsesperioden, hvilket indebar, at Google Search skulle fastsættes som standard i Safari, der er Apples mobilbrowser. Som følge af denne aftale havde Apple derfor intet incitament til at gå ind på disse markeder for at konkurrere mod Google Search, eftersom denne søgemaskine genererede betydelige indtægter for Apple, når brugere af enheder med iOS anvendte den.
273
Selv om denne aftale ikke var genstand for proceduren, var det alligevel berettiget, at Kommissionen tog hensyn til den i den anfægtede afgørelse, eftersom der var tale om en faktisk omstændighed, som gjorde det lettere at vurdere Googles økonomiske magtposition og selskabets mulighed for at anlægge en i væsentligt omfang uafhængig adfærd i forholdet til konkurrenter, kunder og forbrugere.
C. Det andet anbringende om det første misbrug, der vedrører en fejlagtig vurdering om, at forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen havde karakter af misbrug
274
Med det andet anbringende, der består af to led, har Google anført, at Kommissionen med urette konkluderede, at forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen, hvorefter det er nødvendigt at forudinstallere Google Search for at få adgang til Play Store, og det er nødvendigt at forudinstallere Chrome-browseren for at få adgang til Play Store og anvende Google Search (herefter »det første misbrug«), havde karakter af misbrug.
1.
Baggrund
275
Det bemærkes indledningsvis, at det for at kunne tage stilling til parternes argumenter er nødvendigt at gennemgå for det første betingelserne for, at det kan konkluderes, at de omhandlede former for praksis udgør et misbrug af dominerende stilling, for det andet de forskellige omstændigheder, som Kommissionen angav i den anfægtede afgørelse for at beskrive de udelukkelsesvirkninger, som disse former for praksis havde, og for det tredje forholdet mellem disse former for praksis.
a)
Begreberne ulovlig praksis, udelukkelsesvirkninger og kombinationssalg, bl.a. henset til dom af 17. september 2007, Microsoft mod Kommissionen (T-201/04, EU:T:2007:289)
276
Det er ikke i sig selv ulovligt, at en virksomhed indtager en dominerende stilling og deltager i konkurrencen ved egen fortjeneste. Virksomhedens adfærd udgør kun et misbrug af dominerende stilling som omhandlet i artikel 102 TEUF under visse omstændigheder, f.eks. hvis denne adfærd har udelukkelsesvirkninger, der ikke hører til inden for en sådan konkurrence.
277
Artikel 102 TEUF har således på ingen måde til formål at forhindre, at en virksomhed ved egen fortjeneste opnår en dominerende stilling på et marked. Denne bestemmelse har heller ikke til formål at sikre, at konkurrenter, der er mindre effektive end den dominerende virksomhed, kan forblive på markedet (jf. dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen, C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 133 og den deri nævnte retspraksis).
278
Det er således ikke enhver eliminering, som nødvendigvis skader den frie konkurrence. Konkurrence på ydelser kan pr. definition føre til, at de mindre effektive konkurrenter, som således er mindre interessante for forbrugerne i forhold til bl.a. pris, udvalg, kvalitet eller innovation, forsvinder fra markedet eller marginaliseres (jf. dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen, C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 134 og den deri nævnte retspraksis).
279
En dominerende virksomhed er imidlertid forpligtet til ikke ved sin adfærd at skade en konkurrence på ydelser på det indre marked (jf. dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen, C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 135 og den deri nævnte retspraksis).
280
Derfor forbyder artikel 102 TEUF bl.a. en dominerende virksomhed at iværksætte former for praksis, der har udelukkelsesvirkninger for de af virksomhedens konkurrenter, der betragtes som værende lige så effektive som den, hvorved virksomhedens dominerende stilling styrkes ved hjælp af andre midler end konkurrence på ydelser. Set i lyset heraf er det således ikke enhver form for priskonkurrence og heller ikke enhver form for konkurrence baseret på andre parametre, der kan anses for lovlig (jf. dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen, C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 136 og den deri nævnte retspraksis).
281
Udelukkelsesvirkninger opstår i situationer, hvor aktuelle eller potentielle konkurrenter helt eller delvis hindres i at få effektiv adgang til markeder eller dele af markeder som følge af den dominerende virksomheds adfærd, hvorved denne virksomhed bliver i stand til at påvirke forskellige konkurrenceparametre såsom priser, produktion, innovation, udvalget af varer eller tjenester eller disses kvalitet i negativ retning til sin egen fordel og til skade for forbrugerne.
282
Selv om en dominerende virksomheds adfærd har ekskluderende virkninger på andre markeder end det dominerede marked, er dette ikke til hinder for anvendelsen af artikel 102 TEUF (jf. i denne retning dom af 14.11.1996, Tetra Pak mod Kommissionen, C-333/94 P, EU:C:1996:436, præmis 25 og den deri nævnte retspraksis).
283
I det foreliggende tilfælde består den praksis, der udgør det første misbrug, i et kombinationssalg. Der er tale om en almindelig praksis i erhvervslivet, som tager sigte på at give kunderne bedre produkter eller tilbud på mere omkostningseffektive måder. Ved et kombinationssalg forpligter en dominerende virksomhed kunder, der køber ét produkt (det primære produkt), til også at købe et andet produkt (det sekundære produkt). Et sådant salg kan have udelukkelsesvirkninger på det sekundære marked, det primære marked eller begge markeder. En virksomhed, der indtager en dominerende stilling på et eller flere produktmarkeder (markedet for det primære produkt), kan nemlig skade forbrugerne gennem denne praksis ved at afskærme markedet for de øvrige produkter, der indgår i kombinationssalget (markedet for det sekundære produkt) og indirekte det primære marked.
284
Det er allerede blevet fastslået, at Kommissionen kan lægge følgende faktorer til grund, når den vurderer, om en sådan praksis er udtryk for misbrug (dom af 17.9.2007, Microsoft mod Kommissionen, T-201/04, EU:T:2007:289, præmis 869):
–
for det første at det primære produkt og det sekundære produkt er to særskilte produkter
–
for det andet at den berørte virksomhed indtager en dominerende stilling på markedet for det primære produkt
–
for det tredje at den berørte virksomhed ikke giver forbrugerne mulighed for at vælge at anskaffe det primære produkt uden det sekundære produkt
–
for det fjerde at den pågældende praksis »begrænser konkurrencen«
–
for det femte at denne praksis ikke er objektivt begrundet.
285
Hvad navnlig angår den fjerde betingelse, der er nævnt i præmis 284 ovenfor, vedrørende begrænsning af konkurrencen henviste Retten i præmis 867 i dom af 17. september 2007, Microsoft mod Kommissionen (T-201/04, EU:T:2007:289), til sin tidligere praksis, hvorefter »en adfærd principielt ikke [kan] anses for misbrug, medmindre den kan begrænse konkurrencen«.
286
I præmis 868 i dom af 17. september 2007, Microsoft mod Kommissionen (T-201/04, EU:T:2007:289), bemærkede Retten imidlertid også, at Kommissionen i den beslutning, der var anfægtet i den nævnte sag, »[havde fundet], at den i betragtning af de konkrete omstændigheder i den foreliggende sag ikke kunne nøjes med at antage – således som den normalt [gjorde] i sager om retsstridigt koblingssalg – at koblingssalg af et dominerende produkt og et andet produkt i sig selv [havde] en udelukkelsesvirkning på markedet«, og at Kommissionen under sådanne omstændigheder »[havde undersøgt] nærmere, hvilke konkrete virkninger koblingssalget allerede havde haft på [det relevante marked], og hvordan dette marked kunne forventes at udvikle sig« (jf. i denne retning ligeledes dom af 17.9.2007, Microsoft mod Kommissionen, T-201/04, EU:T:2007:289, præmis 1035).
287
Som forklaring på, hvorfor Kommissionen havde undersøgt kombinationssalgets konkrete virkninger på det relevante marked, fremhævede Retten, at Kommissionen havde fastslået følgende i den beslutning, der var anfægtet i den nævnte sag (dom af 17.9.2007, Microsoft mod Kommissionen (T-201/04, EU:T:2007:289, præmis 977):
»For så vidt angår koblingssalget af [Windows Media Player] foreligger der […] omstændigheder, der giver grund til nærmere at undersøge, hvilken indvirkning denne praksis har på konkurrencen. Mens Kommissionen og [Unionens] retsinstanser i de klassiske sager om koblingssalg har fundet, at koblingssalg af et særskilt produkt og det dominerende produkt er ensbetydende med, at der foreligger den udelukkende virkning, denne praksis har for konkurrerende leverandører, kan det ikke nægtes, at brugerne i det foreliggende tilfælde kan skaffe sig andre multimedieafspillere over internettet – hvad de i øvrigt gør – undertiden gratis. Der er derfor gode grunde til ikke uden yderligere undersøgelse at anse det for sikkert, at koblingssalget af [Windows Media Player] udgør en adfærd, som på grund af selve sin karakter kan udelukke konkurrencen.«
288
I præmis 869 i dom af 17. september 2007, Microsoft mod Kommissionen (T-201/04, EU:T:2007:289), fastslog Retten som følge heraf, at spørgsmålet om koblingssalget skulle vurderes på grundlag af de fire betingelser, som fremgik af den beslutning, der var anfægtet i denne sag (jf. den nævnte doms præmis 842 og 843), herunder betingelsen om, at den omhandlede praksis »[begrænsede] konkurrencen«.
289
I det foreliggende tilfælde henviste Kommissionen i den anfægtede afgørelse til dom af 17. september 2007, Microsoft mod Kommissionen (T-201/04, EU:T:2007:289), da den angav betingelserne for, at det første misbrug kunne anses for at foreligge (741. og 742. betragtning til den anfægtede afgørelse).
290
Hvad navnlig angår den fjerde betingelse, der er nævnt i præmis 284 ovenfor, oplyste Kommissionen i den anfægtede afgørelse, at det ifølge den retspraksis, der fandtes før dom af 17. september 2007, Microsoft mod Kommissionen (T-201/04, EU:T:2007:289), ikke var nødvendigt at påvise konkurrencebegrænsende virkninger i »klassiske sager« om kombinationssalg, hvorefter den i det væsentlige anførte, at den fjerde betingelse for, at der kunne fastslås et kombinationssalg, principielt var opfyldt, når den pågældende praksis »[kunne eller havde mulighed for at] begrænse konkurrencen« (jf. 749. betragtning og fodnote 813 til den anfægtede afgørelse, hvori der henvises til dom af 17.9.2007, Microsoft mod Kommissionen (T-201/04, EU:T:2007:289, præmis 867)).
291
I den foreliggende sag skal det i denne forbindelse bemærkes – som det fremgår af nedenstående undersøgelse – at Kommissionen i den anfægtede afgørelse ved at anvende et kriterium, som den med henvisning til præmis 867 i dom af 17. september 2007, Microsoft mod Kommissionen (T-201/04, EU:T:2007:289), betegnede som »muligheden for at begrænse konkurrencen«, ligeledes lagde vægt på at præcisere, hvilke faktorer der efter dens opfattelse gjorde det muligt at fastslå, at de hævdede udelukkelsesvirkninger forelå, i overensstemmelse med den nævnte doms præmis 868.
292
Som Google har gjort gældende i den foreliggende sag, er det nemlig let for brugerne at få fat i generelle søgeapps eller browserapps, som konkurrerer med dem, der indgår i kombinationssalget. Dette anerkendes af samtlige parter, eftersom det ikke er afgørende, hvor let det er for brugerne at downloade sådanne apps, men hvilke incitamenter de kan have til at gøre det (jf. 917. betragtning til den anfægtede afgørelse).
293
Under disse omstændigheder fremgår det – som Retten bemærkede i retsmødet, og parterne bekræftede – faktisk af den anfægtede afgørelse, at Kommissionen bestræbte sig på at påvise en konkurrencebegrænsning, der i visse henseender ikke bare var »potentiel« eller »eventuel«, men også »reel« eller »konkret«. Ifølge Kommissionen havde den omhandlede praksis haft de udelukkelsesvirkninger, som er beskrevet i den anfægtede afgørelse, og som var skadelige for konkurrencen på ydelser, i perioden fra 2011 eller august 2012 til juli 2018.
294
Kommissionen konkluderede således eksempelvis, at denne praksis bl.a. »[gjorde] det vanskeligere« for konkurrerende søgetjenester at tiltrække søgeforespørgsler og at skaffe de indtægter og oplysninger, der var nødvendige for at forbedre deres tjenester (859. betragtning til den anfægtede afgørelse), at den »[øgede] handelsbarriererne« ved at beskytte Google mod konkurrence fra andre søgetjenester (861. betragtning til den anfægtede afgørelse), og at de »[mindskede] incitamentet« til at innovere hos udbydere af konkurrerende specialiserede søgetjenester inden for bestemte sprog eller rettet mod bestemte brugergrupper (jf. 862. betragtning til den anfægtede afgørelse og 1213. betragtning hertil, hvori der henvises til Seznam, DuckDuckGO, Qwant og Kikins »touch to search«).
295
I det foreliggende tilfælde var det derfor med rette, at Kommissionen, ligesom det skete i den beslutning, der lå til grund for dom af 17. september 2007, Microsoft mod Kommissionen (T-201/04, EU:T:2007:289) (jf. præmis 286 ovenfor), fastslog, at der krævedes en nærmere undersøgelse af de konkrete virkninger eller en yderligere undersøgelse, således som det tidligere er blevet formuleret, før det kunne konkluderes, at det omhandlede kombinationssalg var skadeligt for konkurrencen. En sådan undersøgelse kan dels mindske risikoen for, at der pålægges sanktioner for en adfærd, som faktisk ikke er skadelig for konkurrencen på ydelser, dels gøre det muligt at fastlægge den pågældende adfærds grovhed mere præcist, hvilket vil gøre det lettere at fastsætte et passende niveau for en eventuel sanktion.
296
Eftersom den omhandlede praksis har strakt sig over længere tid og ifølge den anfægtede afgørelse har haft observerbare konkrete virkninger på de relevante markeder, er det således mindre vigtigt at anvende en mere vag definition af begrebet »konkurrencebegrænsning« med udgangspunkt i »muligheden for at begrænse konkurrencen«, end det ville have været under andre omstændigheder.
297
Der er ikke tale om, at Kommissionen – som det kan være nødvendigt i andre tilfælde – skal opstille prognoser for de virkninger, der vil opstå under forskellige antagelser, som det endnu ikke er muligt at kontrollere i praksis (jf. f.eks. dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 145).
298
Når adfærden har strakt sig over flere år, kan Kommissionen desuden godtgøre, at der foreligger en konkurrencebegrænsning, ved at fastslå, at denne praksis har fjernet eller skabt hindringer for de konkurrencekilder, der ellers ville have vist sig eller være opstået. Det er derfor ubestridt, at de reelle og konkrete virkninger, som den omhandlede praksis har haft i fortiden, skal vurderes både i forhold til den faktiske konkurrence, som den dominerende virksomhed var udsat for, og i forhold til den potentielle konkurrence, som ikke kunne opstå på grund af den ekskluderende praksis.
299
Forskellen mellem »konkurrencebegrænsning« og »mulighed for at begrænse konkurrencen« har som følge heraf ingen betydning for bevisførelsen i en situation som den foreliggende, hvor Kommissionen påviste en konkurrencebegrænsning på grundlag af de virkninger, som det havde, at den omhandlede praksis var blevet anvendt i en længere periode, og hvor disse virkninger kunne observeres og gøre det muligt for Kommissionen at bestemme arten og rækkevidden af den konkurrenceskadelige afgrænsning, som de medførte, og for Retten at efterprøve disse vurderinger.
b)
Den anfægtede afgørelse
300
I den anfægtede afgørelse fastslog Kommissionen, at det første misbrug bestod i to former for kombinationssalg, som kom til udtryk i de i distributionsaftalen indeholdte forudinstallationsbetingelser, som de originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører, der ønskede at markedsføre enheder med GMS-pakken, skulle acceptere, nemlig:
–
I forbindelse med det første kombinationssalg, hvor Google Search-appen blev sammenkoblet med Play Store, misbrugte Google sin dominerende stilling på det globale marked (bortset fra Kina) for Android-app-butikker fra den 1. januar 2011 og indtil den anfægtede afgørelses vedtagelse (752. og 1009. betragtning til den anfægtede afgørelse).
–
I forbindelse med det andet kombinationssalg, hvor Chrome-browseren blev sammenkoblet med Google Search-appen og Play Store, misbrugte Google sin dominerende stilling på det globale marked (bortset fra Kina) for Android-app-butikker og på de nationale markeder for generelle søgetjenester inden for EØS fra den 1. august 2012 og indtil den anfægtede afgørelses vedtagelse (753. og 1010. betragtning til den anfægtede afgørelse).
301
Google har ikke som sådan anfægtet den vurdering, som Kommissionen i den anfægtede afgørelse foretog af de tre første betingelser, der er angivet i dom af 17. september 2007, Microsoft mod Kommissionen (T-201/04, EU:T:2007:289). De argumenter, der er fremført i forbindelse med det foreliggende anbringende, vedrører i stedet de omstændigheder, der er beskrevet i den anfægtede afgørelse, for så vidt angår det fjerde og det femte kriterium i denne dom, der vedrører henholdsvis konkurrencebegrænsningen og de objektive begrundelser, som Google har fremført herfor.
1) De tre første betingelser, der er angivet i dom af 17. september 2007, Microsoft mod Kommissionen (T-201/04, EU:T:2007:289)
302
Med hensyn til Google Search-Play Store-pakken anførte Kommissionen for det første, at der var tale om særskilte produkter (756.-762. betragtning til den anfægtede afgørelse), for det andet, at Google havde en dominerende stilling på det globale marked (bortset fra Kina) for Android-app-butikker (763. betragtning til den anfægtede afgørelse), og for det tredje, at Google Search og Play Store ikke kunne fås separat (764.-772. betragtning til den anfægtede afgørelse).
303
Hvad angår Chrome-Play Store og Google Search-pakken betragtede Kommissionen Chrome som et særskilt produkt i forhold til Play Store og Google Search-appen (879.-885. betragtning til den anfægtede afgørelse). Kommissionen påpegede ligeledes, at Google havde en dominerende stilling på det globale marked (bortset fra Kina) for Android-app-butikker og på de nationale markeder for generelle søgetjenester inden for EØS (886. betragtning til den anfægtede afgørelse). Kommissionen fremhævede også, at Play Store og Google Search-appen ikke kunne fås uden Chrome, hvilket den støttede på de samme argumenter, som den havde fremført i forbindelse med den førstnævnte pakke (887.-895. betragtning til den anfægtede afgørelse).
2) Betingelsen om en »konkurrencebegrænsning«
i) Google Search-Play Store-pakken
304
Med hensyn til betingelsen om en »konkurrencebegrænsning« (overskriften til den anfægtede afgørelses afsnit 11.3.4) fastslog Kommissionen, at Google Search-Play Store-pakken af følgende grunde kunne begrænse konkurrencen (773. betragtning til den anfægtede afgørelse):
–
Den gav Google en væsentlig konkurrencefordel, som konkurrerende udbydere af generelle søgetjenester ikke kunne udligne.
–
Den gjorde det muligt for Google at fastholde og styrke selskabets dominerende stilling på de enkelte nationale markeder for generelle søgetjenester ved at øge adgangsbarriererne og modvirke innovation, hvilket risikerede at skade forbrugerne direkte eller indirekte.
305
For det første støttede Kommissionen bemærkningen om den væsentlige konkurrencefordel, som Google Search-Play Store-pakken gav Google i forhold til andre udbydere af generelle søgetjenester, på følgende fem argumenter (775. betragtning til den anfægtede afgørelse):
–
Antallet af generelle søgninger på intelligente mobilenheder steg betydeligt i overtrædelsesperioden, hvilket bl.a. betød, at det fra og med 2015 oversteg antallet af generelle søgninger på PC’er (777. betragtning til den anfægtede afgørelse).
–
Forudinstallation var en vigtig distributionskanal for generelle søgetjenester på intelligente mobilenheder, som gjorde det muligt at sikre en væsentligt større og vedvarende anvendelse af den tjeneste, som appen tilbød; brugerne var nemlig mere tilbøjelige til at vælge en app, der var forudinstalleret eller indstillet som standard, frem for at downloade et alternativt produkt (»status quo bias«), og med Google Search-Play Store-pakken kunne Google være sikker på, at Google Search-appen blev distribueret i et omfang, der svarede til antallet af Google Android-enheder (778.-800. betragtning til den anfægtede afgørelse).
–
Det var ikke muligt at afinstallere Google Search-appen fra GMS-pakken (801.-803. betragtning til den anfægtede afgørelse).
–
Konkurrerende generelle søgetjenester kunne ikke udligne den konkurrencefordel, der var forbundet med Google Search-Play Store-pakken, ved hjælp af downloading, aftaler med udviklere af søgemaskiner eller aftaler om forudinstallation (804.-834. betragtning til den anfægtede afgørelse).
–
Udviklingen i Googles markedsandele med hensyn til generelle søgeforespørgsler bekræftede ovenstående konstateringer (835.-851. betragtning til den anfægtede afgørelse).
306
For det andet fremførte Kommissionen følgende argumentation for at godtgøre, at der forekom skadelige udelukkelsesvirkninger. For at påvise, at Google Search-Play Store-pakken »bidrager til at fastholde og styrke Googles dominerende stilling på de enkelte nationale markeder for generelle søgetjenester, styrker adgangsbarrierer, modvirker innovation og risikerer at skade forbrugerne«, fremførte Kommissionen følgende argumenter:
–
Googles adfærd »[gjorde] det vanskeligere« for selskabets konkurrenter på markederne for generelle søgetjenester at tiltrække søgeforespørgsler og at skaffe de indtægter og oplysninger, der var nødvendige for at forbedre deres tjenester (859. og 860. betragtning til den anfægtede afgørelse).
–
Googles adfærd »[øgede]« adgangsbarriererne ved at beskytte Google mod konkurrence fra generelle søgetjenester, der kunne udfordre dets dominerende stilling på de relevante nationale markeder; konkurrerende generelle søgetjenester skulle nemlig bruge ressourcer på at udligne fordelen ved den eksklusive forudinstallation, der ligeledes beskyttede Google mod den mest effektive konkurrence (861. betragtning til den anfægtede afgørelse).
–
Googles adfærd »[mindskede]« konkurrerende generelle søgetjenesters incitament til at investere og innovere ved at gøre det vanskeligere at tiltrække søgeforespørgsler og at skaffe de indtægter og oplysninger, der var nødvendige for at forbedre disse tjenester (862. betragtning til den anfægtede afgørelse).
–
Som følge af disse indgreb i den normale konkurrenceproces »kunne« Googles adfærd også direkte eller indirekte »skade« forbrugerne, der kunne få færre generelle søgetjenester at vælge mellem (863. betragtning til den anfægtede afgørelse).
307
Som svar på Googles argumenter om, at Google Search-Play Store-pakken havde begrænset effekt, fordi Android-enheder kun tegnede sig for mellem [10-20%] og [20-30%] af alle søgninger med Google Search i perioden fra 2013 til 2015, gjorde Kommissionen gældende, at disse tal var to til fem gange højere end tallene for generelle søgninger med alle konkurrerende tjenester. Med hensyn til argumentet om, at denne praksis var tidsmæssigt sammenfaldende med en forbedring af den generelle søgetjeneste, var dette ikke tilstrækkeligt til at godtgøre, at der ikke var nogen konkurrencevirkninger (864.-866. betragtning til den anfægtede afgørelse). Kommissionen gav i øvrigt udtryk for, at den ikke behøvede at påvise, at konkurrencen ville have været stærkere uden Google Search-Play Store-pakken, men blot, at denne pakke kunne begrænse konkurrencen, hvilket faktisk var tilfældet (867.-876. betragtning til den anfægtede afgørelse).
ii) Chrome-Play Store og Google Search-pakken
308
Med hensyn til den pågældende »konkurrencebegrænsning« (overskriften til den anfægtede afgørelses afsnit 11.4.4) fastslog Kommissionen endvidere, at Chrome-Play Store og Google Search-pakken af følgende grunde kunne begrænse konkurrencen (896. betragtning til den anfægtede afgørelse):
–
Den gav Google en væsentlig konkurrencefordel, som andre ikke-styresystemspecifikke mobilbrowsere ikke kunne udligne.
–
Den gjorde det muligt for Google at modvirke innovation og risikerede direkte eller indirekte at skade forbrugeren.
309
For det første anførte Kommissionen følgende vedrørende den væsentlige konkurrencefordel, som konkurrerende ikke-styresystemspecifikke mobilbrowsere ikke kunne udligne:
–
Forudinstallation var en vigtig distributionskanal for søgemaskiner til intelligente mobilenheder; dette fremgik bl.a. af en sammenligning af de indtægter, der var genereret med Google Android ved hjælp af den forudinstallerede Chrome-browser og andre ikke-forudinstallerede browsere, og en sammenligning af de indtægter, der var genereret ved søgninger via en browser i iOS-styresystemet og i Android-styresystemet (900.-912. betragtning til den anfægtede afgørelse).
–
Google Chrome kunne ikke afinstalleres fra GMS-enheder (913.-915. betragtning til den anfægtede afgørelse).
–
Konkurrerende ikke-styresystemspecifikke mobilbrowsere kunne ikke udligne den fordel, der var forbundet med Chrome-Play Store og Google Search-pakken, ved hjælp af downloadede apps eller forudinstallationsaftaler (916.-946. betragtning til den anfægtede afgørelse).
–
Udviklingen i markedsandele bekræftede disse konstateringer (947.-963. betragtning til den anfægtede afgørelse).
310
Kommissionen fastslog ligeledes, at konkurrerende virksomheder ikke kunne udligne den fordel, der var forbundet med Chrome-Play Store og Google Search-pakken, ved at indgå forudinstallationsaftaler med originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører (964.-982. betragtning til den anfægtede afgørelse).
311
For det andet fremførte Kommissionen følgende argumentation for at godtgøre, at der forekom skadelige udelukkelsesvirkninger. For at påvise, at Chrome-Play Store og Google Search-pakken »bidrager til at fastholde og styrke Googles dominerende stilling på de enkelte nationale markeder for generelle søgetjenester, modvirker innovation og risikerer at skade forbrugerne direkte eller indirekte«, fremførte Kommissionen følgende argumenter:
–
Googles adfærd »[modvirkede]« innovation vedrørende webbrowsere ved at hindre udviklingen af nyskabende ikke-styresystemspecifikke mobilbrowsere (970. betragtning til den anfægtede afgørelse).
–
Som følge af Googles indgreb i den normale konkurrenceproces »kunne« denne adfærd også direkte eller indirekte »skade« forbrugerne, der kunne få færre mobilbrowsere at vælge mellem (971. betragtning til den anfægtede afgørelse).
–
Googles adfærd »[bidrog] til at bevare og styrke« selskabets dominerende stilling på de nationale markeder for generelle søgetjenester og dets reklameindtægter i forbindelse med søgninger; denne adfærd »[forhindrede]« andre generelle søgetjenester i at tiltrække søgeforespørgsler og at skaffe de indtægter og oplysninger, der var nødvendige for at forbedre disse tjenester (972.-977. betragtning til den anfægtede afgørelse).
312
Disse vurderinger påvirkes hverken af argumentet om, at Googles adfærd faldt sammen med forbedringen af Chrome, som gjorde det muligt for brugerne at forbedre den generelle søgetjeneste, der var valgt som standard, eller af argumentet om, at originaludstyrsfabrikanter frit kunne installere andre browsere (978. betragtning til den anfægtede afgørelse). Kommissionen gjorde ligeledes gældende, at Googles argumenter vedrørende behovet for at anskue den pågældende praksis i den rette sammenhæng ikke kunne tiltrædes (983.-992. betragtning til den anfægtede afgørelse).
3) Betingelsen om manglende objektive begrundelser
313
Kommissionen forkastede ligeledes de objektive begrundelser, som Google havde gjort gældende. Den fastslog indledningsvis, at Google ikke havde godtgjort, at selskabets praksis var nødvendig for, at det kunne tjene på sine investeringer i Android og sine apps, der ikke var indtægtsgivende. Der fandtes andre løsninger i betragtning af Googles indtægter. Google havde heller ikke godtgjort, at selskabet ikke havde nogen interesse i at udvikle Android for at imødegå de risici, som overgangen til mobilenheder medførte for dets forretningsmodel. Google havde desuden ikke godtgjort, at selskabets praksis var nødvendig for, at brugerne kunne få den pågældende oplevelse. Endelig var Googles behov for at undgå at opkræve gebyrer af originaludstyrsfabrikanter for brugen af Play Store ikke godtgjort tilstrækkeligt, henset til de indtægter, der blev genereret som følge af Play Stores værdi (993.-1008. betragtning til den anfægtede afgørelse).
c)
Det første misbrugs komplementære karakter
314
Selv om det faktisk er muligt at opstille to produktpakker ud fra de pågældende apps, således som Kommissionen har gjort, skal der ligeledes tages hensyn til, at disse pakker ligner hinanden med hensyn til to aspekter, som parterne blev adspurgt om i retsmødet, og derfor i et vist omfang er komplementære.
315
Med hensyn til vurderingen af, om den praksis, der udgjorde det første misbrug, var retsstridig, skal det nemlig også bemærkes, at Chrome-Play Store og Google Search-pakken kom til at overlappe Google Search-Play Store-pakken, fordi der skulle tages hensyn til udviklingen i distributionsaftalen, hvorefter Chrome-browseren ikke oprindeligt var blandt de apps, der var indgik i GMS-pakken (1010. betragtning til den anfægtede afgørelse).
316
Det skal videre bemærkes, at formålet med de to pakker, som Kommissionen udpegede, i begge tilfælde var at gøre det muligt for Google at få brugerne til at foretage deres generelle søgninger ved hjælp af Google Search enten som generel søgeapp eller som søgemaskine i Chrome-browseren.
2.
Det andet anbringendes første led vedrørende en »konkurrencebegrænsning«
317
Til støtte for det andet anbringendes første led har Google gjort gældende, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse ikke påviste, at forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen udelukkede konkurrencen.
318
I betragtning af de muligheder, som konkurrenterne og brugerne får, har disse betingelser kun begrænset indvirkning på konkurrencen. Distributionsaftalen kræver blot, at ikonerne for Play Store, en mappe til apps og Google Search vises på startskærmen på de enheder, hvor originaludstyrsfabrikanter ønsker at forudinstallere GMS-pakken. Denne salgsfremmende placering forhindrer ikke originaludstyrsfabrikanterne i at forudinstallere konkurrerende tjenester og at placere andre ikoner, der er mindst lige så synlige, på startskærmen. Originaludstyrsfabrikanterne vil også frit kunne indstille disse konkurrerende tjenester som standard, hvilket giver dem endnu bedre salgsfremmende muligheder, end der kræves for Google-apps i distributionsaftalen. Distributionsaftalen forhindrer heller ikke brugerne i at downloade konkurrerende søgetjenester eller browsere, og brugerne vil ligeledes kunne tilgå søgetjenester direkte via browseren. Det eneste, som originaludstyrsfabrikanter ikke må gøre ifølge distributionsaftalen, er kun at forudinstallere konkurrerende søgetjenester og browsere. De kan stadig sælge Android-enheder uden Google-apps og kun forudinstallere konkurrerende søgetjenester og browsere på disse enheder.
319
Google har fremført fem klagepunkter til støtte for sin argumentation og gjort gældende, at den anfægtede afgørelse for det første ikke godtgør, at forudinstallationsbetingelserne resulterede i »status quo bias«, for det andet ikke tager hensyn til, at originaludstyrsfabrikanterne ifølge distributionsaftalen frit kunne forudinstallere konkurrerende apps og indstille dem som standardtjeneste, for det tredje heller ikke tager hensyn til, at konkurrenterne havde andre effektive metoder til at nå ud til brugerne, for det fjerde ikke påviser, at brugsandelen for Googles søgetjeneste og browser skyldtes de omtvistede forudinstallationsbetingelser, og for det femte ikke tager korrekt hensyn til den samlede økonomiske og retlige baggrund i forbindelse med konklusionen om, at forudinstallationsbetingelserne ikke indskrænkede konkurrenternes muligheder, men gav dem nye muligheder.
a)
Forudinstallation og »status quo bias«
320
I forbindelse med det første klagepunkt har Google anfægtet det ræsonnement, som Kommissionen fremførte til støtte for, at forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen indebar en betydelig konkurrencefordel.
1) Den anfægtede afgørelse
321
Henset til forskellige omstændigheder, der efter Kommissionens opfattelse vidnede om den betydning, som forudinstallation eller lignende teknikker har for distribution af generelle søgetjenester og browsere på intelligente mobilenheder, fastslog den, at forudinstallation gav anledning til »status quo bias« (som en virksomhed i sektoren har formuleret det), eftersom brugerne havde en tendens til at bruge, hvad de blev tilbudt (jf. navnlig 781. og 782. betragtning til den anfægtede afgørelse), og forudinstallation derfor gjorde det muligt at sikre en væsentlig større og vedvarende anvendelse af den tjeneste, der blev tilbudt (779. og 900. betragtning til den anfægtede afgørelse).
322
Efter at have påvist denne fordel fastslog Kommissionen, at Googles konkurrenter ikke kunne udligne den:
–
ved at indgå forudinstallationsaftaler med originaludstyrsfabrikanter eller mobilnetoperatører (823.-834. og 932.-946. betragtning til den anfægtede afgørelse)
–
ved at downloade konkurrerende apps (805.-816. og 917.-931. betragtning til den anfægtede afgørelse) eller
–
ved at indgå aftaler med udviklere af konkurrerende apps (817.-822. betragtning til den anfægtede afgørelse).
2) Sammenfatning af parternes argumenter
323
Google har gjort gældende, at forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen ikke var eksklusive, eftersom de ikke resulterede i »status quo bias« og derfor ikke udelukkede konkurrencen. Den modsatte konklusion er i det væsentlige baseret på beviser, som Google ikke anser for relevante, fordi de snarere vedrører den standardindstilling, der på et tidligt stadium var nævnt i klagepunktsmeddelelsen, end den forudinstallation, der til sidst blev lagt til grund i den anfægtede afgørelse.
324
Google har i denne forbindelse anfægtet følgende:
–
for det første anvendelsen af udtalelser fra Google og fra tredjeparter (HP, Nokia, Amazon og Mozilla), Yandex-analysen og aftalen mellem Microsoft og Verizon
–
for det andet FairSearch-studiet, data fremlagt af Microsoft (bl.a. på grundlag af data fra Netmarketshare) og sammenligningen af Googles indtægter fra henholdsvis Android-enheder og iOS-enheder
–
for det tredje sammenligningen af indtægterne fra Safari på iOS med indtægterne fra Chrome samt Opera-undersøgelsen.
325
Kommissionen har anført, at de forskellige beviser, der er nævnt i den anfægtede afgørelse, ikke kun vedrører standardindstilling eller bedste placering. Selv om disse teknikker medfører »status quo bias«, ændrer det desuden intet ved den kendsgerning, at forudinstallation ligeledes medfører en sådan tendens. Google har i det foreliggende tilfælde støttet sig på en snæver definition af begrebet »standard«, som kun omfatter indstillingen af en tjeneste som standard i en bestemt app. I lighed med andre aktører i sektoren anvender Google imidlertid også dette begreb mere bredt om originaludstyrsfabrikanters og mobilnetoperatørers forudinstallation eller »foruddownload« af apps på deres enheder og dermed om fabrikskonfigureringen af en enhed. Set i denne sammenhæng er det således klart, at de anfægtede beviser vedrører den »status quo bias«, der opstår som følge af forudinstallation.
3) Rettens bemærkninger
i) Indledende bemærkninger
326
Før Retten undersøger, om Googles argumenter kan tiltrædes, skal der fremsættes to indledende bemærkninger vedrørende dels den manglende praktiske betydning af den foreslåede sondring mellem »forudinstallation« og »standardindstilling«, dels forudinstallationsbetingelsernes kvantitative omfang.
– Den foreslåede sondrings manglende praktiske betydning
327
Google har i det væsentlige foreholdt Kommissionen, at den i den anfægtede afgørelse henviste til en »status quo bias« i forbindelse med forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen med støtte i beviser, der i stedet vedrørte spørgsmålet om standardindstilling.
328
Google er navnlig utilfreds med den manglende sondring eller vægtning mellem, hvad der vedrørte forudinstallation, og hvad der vedrørte standardindstilling.
329
Denne tilgang hviler på en forudsætning om, at en sådan sondring eller vægtning ville være let at foretage. Det var således muligt og hensigtsmæssigt at sondre mellem virkningerne af forudinstallation og virkningerne af standardindstilling i det væld af henvisninger til disse begreber, der findes i de forskellige dokumenter, som er nævnt i den anfægtede afgørelse.
330
Det må dog indledningsvis konstateres, at det ikke er let at foretage en sådan sondring. Det fremgår således af visse dokumenter, der er citeret i den anfægtede afgørelse, at Google ikke altid selv anvender udtrykket »standard« i snæver forstand om valget af en tjeneste som standard i en bestemt app, men for at henvise mere bredt til forudinstallation eller »foruddownload« af apps i forbindelse med konfigurering af enheder, før de bringes på markedet [jf. 787. betragtning, nr. 2) og 3), til den anfægtede afgørelse, der omhandler interne e-mails fra en leder hos Google]. Andre aktører i sektoren sammenblander ligeledes begreberne standardindstilling og forudinstallation, som også er knyttet til en tredje teknik, der anvendes for at tilskynde brugerne til at benytte sig af den pågældende tjeneste, nemlig bedste placering (jf. navnlig 781. og 782. betragtning til den anfægtede afgørelse, der omhandler udtalelser fra HP og Nokia).
331
Som det blev forklaret i retsmødet, er det desuden ubestridt, at forudinstallation af en app i sig selv giver denne app en fordel i forhold til konkurrerende apps. Det er klart bedre, at en app findes på enheden, når den tages i brug, end at den ikke er der. Google har i denne forbindelse generelt erkendt, at forudinstallation i lighed med andre salgsfremmende foranstaltninger gør det mere sandsynligt, at brugerne prøver den forudinstallerede app. Forudinstallation har derfor som minimum en salgsfremmende værdi både for Google og for andre aktører i sektoren. Dette synspunkt, der blev fremført i den anfægtede afgørelse på grundlag af visse passager i svaret på klagepunktsmeddelelsen (780. betragtning til den anfægtede afgørelse), tilsluttede Google sig i retsmødet.
332
I det foreliggende tilfælde skal det ligeledes bemærkes, at de salgsfremmende muligheder, som forudinstallationsbetingelserne i distributionstalen gav, ikke var begrænset til bestemmelser om forudinstallation af Google Search-appen og Chrome-browseren, men også omfattede bestemmelser om bedste placering eller standardindstilling. Som Google erkendte i retsmødet, var placering faktisk et af aspekterne i forudinstallationsbetingelserne. Der var derfor på ingen måde tale om en simpel forudinstallation.
333
Det er på denne baggrund, at tilgangen i den anfægtede afgørelse skal undersøges. Ifølge denne tilgang fastslog Kommissionen, at forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen, henset til virkningerne af forudinstallation, standardindstilling, bedste placering eller en kombination af disse teknikker (779., 781. og 782. betragtning til den anfægtede afgørelse), indebar en konkurrencefordel (jf. 785. betragtning til den anfægtede afgørelse)
334
Hvis dette var tilfældet, kunne de beviser, som Google har anfægtet i forbindelse med det første led, derfor med rette fremføres for at godtgøre, at der var en generel tendens til at fastfryse situationen, uanset om disse beviser vedrørte standardindstilling som sådan, eller om de vedrørte forudinstallation eller bedste placering. Ifølge tilgangen i den anfægtede afgørelse finder det, der kan udledes i forbindelse med forudinstallation, nemlig tilsvarende og så meget desto mere anvendelse i forbindelse med standardindstilling. Selv om der alene henvises til standardindstilling, udelukker dette heller ikke, at der kan opstå en tilsvarende virkning i forbindelse med forudinstallation, især hvis denne installation kombineres med bedste placering eller standardindstilling.
335
Det er som følge heraf ikke umiddelbart nødvendigt for at godtgøre, at der foreligger »status quo bias«, at der i overensstemmelse med Googles ønske sondres præcist mellem virkningerne af standardindstilling og virkningerne af forudinstallation, eftersom disse virkninger er meget ens fra sag til sag.
– Forudinstallationsbetingelsernes kvantitative omfang
336
Det skal i øvrigt fremhæves, at forudinstallationen af Google Search-appen og Chrome-browseren, som i det førstnævnte tilfælde var kombineret med den bedste placering og i det sidstnævnte tilfælde med indstillingen af Google Search-appen som standard, havde betydelige konsekvenser i kvantitativ henseende.
337
Forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen medførte nemlig, at Google Search-appen og Chrome-browseren var forudinstalleret på et stort antal intelligente mobilenheder. Der fremgår i denne forbindelse følgende af den anfægtede afgørelse:
–
I 2016 var 197 mio. ud af de 260 mio. smartphones, der blev solgt i Europa, dvs. 76%, Google Android-enheder, og Google har ikke anfægtet bemærkningen i den anfægtede afgørelse om, at Google Search-appen og Chrome-browseren var forudinstalleret på næsten alle disse enheder (783. betragtning til den anfægtede afgørelse).
–
Ud af de 1,65 mia. smartphones, der blev solgt på verdensplan i 2016, var 1,33 mia., dvs. 81%, Google Android-enheder, og på 918 mio. af disse enheder, dvs. 56%, svarende til næsten alle Google Android-enheder, der blev solgt uden for Kina, var Google Search-appen og Chrome-browseren forudinstalleret (784.-901. betragtning til den anfægtede afgørelse).
338
Til sammenligning var Bing kun fastsat som generel standardsøgetjeneste på 21 mio. intelligente mobilenheder, der blev solgt på verdensplan i 2016, og Samsung havde kun forudinstalleret sin Samsung Internet-browser, hvor Google Search i øvrigt var indstillet som standard, på 336 mio. intelligente mobilenheder (784. og 901. betragtning til den anfægtede afgørelse).
339
Googles argumenter vedrørende for det første visse udtalelser og oplysninger, der er gengivet i den anfægtede afgørelse, for det andet visse sammenligninger, der foretages i denne afgørelse, og for det tredje mere specifikt visse omstændigheder vedrørende Chrome skal undersøges på denne baggrund.
ii) Visse udtalelser og oplysninger, der er gengivet i den anfægtede afgørelse
340
Google har i første række anført, at de beviser, der er nævnt i den anfægtede afgørelse, snarere vedrører standardindstilling end forudinstallation (beviser vedrørende Google selv, HP, Nokia, Amazon og Mozilla), ikke sondrer mellem forudinstallation og standardindstilling (Yandex-analysen) eller afspejler, at Kommissionen forvekslede fordelene ved standardindstilling med fordelene ved forudinstallation (aftalen om forudinstallation mellem Microsoft og Verizon). En standardindstillet tjeneste aktiveres imidlertid, uden at brugeren behøver at gøre noget, hvorimod en forudinstalleret app, der ikke er fastsat som standard, skal vælges af brugeren. Den i distributionsaftalen krævede ikke-eksklusive forudinstallation af en app, der ikke er fastsat som standard, kan derfor ikke sidestilles med en standardindstilling.
– Beviser fremlagt af Google
341
Med hensyn til de argumenter, der omhandler beviser fremlagt af Google, skal følgende bemærkes vedrørende den første pakke.
342
For det første angav en ledende medarbejder hos Google i en intern e-mail af 14. november 2008, at han var bekymret over »[Googles generelle søgetjeneste] på grund af de indtægtsmæssige konsekvenser af, at den ikke downloades på forhånd (ud fra en underliggende hypotese om, at en fremtrædende placering af [denne tjeneste] vil resultere i flere søgninger, navnlig ved hjælp af stemmen)«, og stillede følgende spørgsmål [787. betragtning, nr. 1), til den anfægtede afgørelse]: »Hvordan kan vi løse det problem?
Kan vi som minimum kræve, at [denne tjeneste] downloades på forhånd på Android (eller på alle platforme), som en betingelse for, at der kan indgås GMS-aftaler?«
343
For det andet angav en anden ledende medarbejder hos Google følgende i en intern e-mail af 1. november 2010 [787. betragtning, nr. 2), til den anfægtede afgørelse]:
»Foruddownload er stadig interessant for brugerne og dermed for originaludstyrsfabrikanterne til trods for den fuldstændige adskillelse [dvs. at Googles apps ikke bare forudinstalleres, men også kan downloades fra Play Store], eftersom de fleste brugere kun anvender, hvad der følger med enheden. Folk ændrer sjældent standarderne [dvs. standardindstillingerne].«
344
For det tredje angav den samme ledende medarbejder hos Google følgende i en intern e-mail af 26. april 2011 [787. betragtning, nr. 3), til den anfægtede afgørelse]:
»Har vi virkelig brug for eksklusivitetsbetingelser? Den aktuelle udgave [der ikke gælder i De Forenede Stater] af disse betingelser giver næsten samme resultat. Originaludstyrsfabrikanterne forudinstallerer [standardindstillinger] i henhold til distributionsaftalen + incitament for operatørerne i form af indtægtsdeling uden overlapning + volumenmål [søgeaftaler] = mange hindringer for en operatør, der forsøger at ændre standardparametre. De ville få brug for flere penge til den anden søgemaskine [og ville enten skulle] overtale originaludstyrsfabrikanten til at bede os om (og opnå) en undtagelse fra deres distributionsaftale for at få tilladelse til at forudinstallere en anden søgetjeneste med forudinstallation af en anden GMS [eller skulle] sælge enheder uden installeret GMS [krav i distributionsaftalen]. I praksis leveres der kun undtagelsesvis helt uden GMS, som det (tidligere) skete med America Movil. På alle udviklede markeder findes der brugere, som forventer og kræver GMS.«
345
For det fjerde angav Google i svaret på klagepunktsmeddelelsen med henvisning til en rapport fra 5. november 2016 fra professor Carl Shapiro fra University of California i Berkeley (De Forenede Stater), der var knyttet som bilag til dette svar, at »[d]et […] uden tvivl [er] attraktivt for Google at få [Google Search og Google Chrome] downloadet på forhånd og at få Search placeret på startskærmen« (788. betragtning til den anfægtede afgørelse).
346
I den anfægtede afgørelse henvises der i øvrigt med hensyn til Chrome-Play Store og Google Search-pakken til en intern Google-e-mail fra april 2012, hvori en ledende medarbejder i denne virksomhed fremhævede Googles interesse i at »gøre Chrome obligatorisk«, således at browseren var tilgængelig på de enheder, der blev distribueret af originaludstyrsfabrikanterne (904. betragtning til den anfægtede afgørelse).
347
Kommissionen støttede sin bemærkning om, at forudinstallation var vigtig for Google, på disse dokumenter. Google har i denne forbindelse uden at bestride, at det som sådan er vigtigt at forudinstallere en app, gjort gældende, at disse dokumenter – navnlig det andet og det tredje, der er interne dokumenter, som vedrører overtrædelsesperioden – snarere vedrører standardindstilling end forudinstallation.
348
Som Kommissionen har gjort gældende, er Googles terminologi ikke særlig præcis på dette punkt. Der tales nemlig om »foruddownload« eller »standard«. Disse udtryk kan ganske vist umiddelbart forstås som henvisninger til »standardindstilling«, men hvis de sammenholdes med distributionsaftalen, som ikke indeholdt krav om forudinstallation og bedste placering, kan der næppe være tvivl om, at disse udtryk ikke sigter til standardindstilling i snæver forstand, således som Google har anført.
349
Det bemærkes som følge heraf – henset til den kontraktmæssige sammenhæng, hvori disse dokumenter indgår, nemlig forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen – at Googles argumenter vedrørende behovet for at sondre mellem forudinstallation og standardindstilling skal forkastes, og at argumenter, der er fremført i forbindelse med det ene af disse to begreber, ligeledes kan gælde i forbindelse med det andet.
– Beviser fremlagt af andre virksomheder
350
Med hensyn til de argumenter, der omhandler beviser fremlagt af andre virksomheder, skal følgende bemærkes vedrørende Google Search-Play Store-pakken.
351
For det første henvises der til en udtalelse fra HP i den anfægtede afgørelse (781. betragtning). I et svar på en anmodning om oplysninger af 12. juni 2013, der var rettet til originaludstyrsfabrikanter, angav HP nemlig følgende som svar på spørgsmål 55 vedrørende »den kommercielle betydning af bedste placering og standardindstilling ved distribution af mobiltjenester og apps på intelligente mobilenheder«:
»[B]edste placering og standardindstilling giver de pågældende apps og tjenester en fordel, eftersom de er det første, som brugerne ser, når de begynder at interagere med deres enheder. Brugerne er mere tilbøjelige til at prøve disse apps eller tjenester, når de er placeret på et meget synligt sted, og når først de har anvendt dem, fortsætter de som regel med at gøre det. Det er nem metode til at få nye brugere og til at sikre en næsten automatisk tilslutning til en app eller en tjeneste.«
352
Det skal dog indledningsvis bemærkes, således som Google har gjort, at denne udtalelse egentlig ikke drejer sig om forudinstallation. Forudinstallation var nemlig genstand for spørgsmål 50-54 i afsnittet om »forudinstallation af mobiltjenester og ‑apps« (jf. navnlig spørgsmål 54: »Har forudinstallation af en bestemt mobilapp betydning for, hvordan brugerne anvender konkurrerende mobiltjenester og ‑apps?«). Spørgsmål 55 er derimod det første spørgsmål i afsnittet om »bedste placering og standardindstilling af mobiltjenester og ‑apps«.
353
Som det ses af de forskellige skærmbilleder af en Google Android-enhed, som HP havde indsat i sit svar på spørgsmål 55, sikrer den bedste placering ikke desto mindre, at brugere af denne enhed kan se Googles tjenester på en fremtrædende plads. Det skal ligeledes bemærkes, at HP i tilknytning til disse skærmbilleder oplyste, at de apps, der havde fået den bedste placering, var »forudinstalleret«.
354
Det må i øvrigt også konstateres, som det fremgår af de uddybende oplysninger, der er fremlagt herom som svar på foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse, at HP’s svar på spørgsmål 54 ikke kan rejse tvivl om indholdet af svaret på spørgsmål 55, som Kommissionen tog hensyn til i den anfægtede afgørelse.
355
Henset til svarene på foranstaltningerne med henblik på sagens tilrettelæggelse må det dernæst konstateres, at svaret på spørgsmål 55 vedrørende den kommercielle betydning af bedste placering og standardindstilling bekræftes af 8 af de 12 andre svar, der indkom fra de originaludstyrsfabrikanter, som var adressater for anmodningen om oplysninger.
356
Det fremgår af disse svar, at der blandt originaludstyrsfabrikanterne synes at være enighed om, at bedste placering eller standardindstilling eller en kombination af disse teknikker fremmer brugen af de pågældende apps. HP’s udtalelse, der er beskrevet i 781. betragtning til den anfægtede afgørelse, skal vurderes på denne baggrund.
357
Hvad endelig angår indholdet af de øvrige svar, som de originaludstyrsfabrikanter, der modtog anmodningen om oplysninger, gav på spørgsmål 54 vedrørende forudinstallation, og som Kommissionen har meddelt Retten, tegner der sig ikke den samme enighed som den, der fremgår af svarene vedrørende bedste placering eller standardindstilling.
358
Ud af de ni originaludstyrsfabrikanter, der udtrykkeligt tog stilling hertil, gjorde fem nemlig gældende, at forudinstallation ikke kan påvirke den måde, hvorpå brugerne anvender mobiltjenester og ‑apps. En originaludstyrsfabrikant nøjedes med at besvare spørgsmålet benægtende, mens fire andre henviste til de muligheder, der er forbundet med downloading. Det skal som nævnt af Google påpeges, at to andre originaludstyrsfabrikanter – Gigaset og HMD – tilsluttede sig det sidstnævnte synspunkt. De fire øvrige originaludstyrsfabrikanter, der svarede på spørgsmål 54, medgav, at forudinstallation kan have en påvirkning, mens to af dem henviste til, at denne påvirkning kan udlignes af de muligheder, der er forbundet med downloading.
359
Den manglende enighed blandt originaludstyrsfabrikanterne om, hvilken rolle forudinstallation spiller for brugernes adfærd, kan imidlertid ikke som anført af Google rejse tvivl om Kommissionens bemærkning i 781. betragtning til den anfægtede afgørelse. Da Kommissionen anførte, at »årsagen til, at forudinstallation i lighed med standardindstilling eller bedste placering kan sikre en væsentligt større og vedvarende anvendelse af den tjeneste, der fås via en app, er, at brugere, der finder forudinstallerede og synlige apps på deres intelligente mobilenheder, er tilbøjelige til at holde sig til disse apps«, tog den nemlig hensyn til HP’s udtalelse, men også til de andre beviser, der var anført i den anfægtede afgørelse.
360
De beviser, der understøttede denne bemærkning, navnlig med hensyn til Google Search-appen, men analogt og som følge heraf også Chrome-browseren, stammede både fra visse originaludstyrsfabrikanter, bl.a. Nokia, og fra andre aktører, bl.a. Google, herunder navnlig udviklere af apps eller styresystemer (Amazon og Yandex), en mobilnetoperatør (Hutchison 3G) og udbydere af søgetjenester (Yahoo, Qwant og Microsoft).
361
Kommissionens bemærkning i 781. betragtning til den anfægtede afgørelse skal endvidere vurderes i den rette sammenhæng, dvs. under hensyntagen til, at forudinstallationen af Google Search-appen og Chrome-browseren ikke bare var en forudinstallation, men en forudinstallation kombineret med den bedste placering eller indstillingen af en standardsøgemaskine, at et meget stort antal Google Android-enheder var berørt af forudinstallationen (jf. præmis 337 ovenfor), og at der i praksis ikke downloadet ret mange konkurrerende apps (jf. præmis 549 og 550 nedenfor).
362
Det skal desuden bemærkes, at BEUC’s intervention i den foreliggende sag, der kan anses for repræsentativ for holdningen hos brugere af generelle søgetjenester, kan udgøre en modvægt til de bemærkninger, der i denne henseende er fremsat af ADA på vegne af udviklerne og CCIA på vegne af aktører i sektoren. BEUC’s redegørelse herfor kan nemlig understøtte og bekræfte idéen om, at det, når Google Search-appen og Chrome-browseren forudinstalleres på næsten alle Google Android-enheder, der sælges inden for EØS, set fra brugernes synspunkt kan fastfryse situationen for så vidt angår anvendelsen af den tilknyttede generelle søgetjeneste Google Search.
363
Det følger af det ovenfor anførte, at Googles indsigelser med hensyn til HP’s udtalelse og den »status quo bias«, der kan være forbundet med forudinstallation og med standardindstilling eller bedste placering i kombination med forudinstallation, ikke giver anledning til nogen tvivl i Googles favør. Selv om disse indsigelser umiddelbart virker relevante, når de undersøges uden for sammenhæng, er dette nemlig ikke tilstrækkeligt til at rejse tvivl om den nævnte konklusion, når der tages hensyn til sammenhængen og de relevante data, der er anført i den anfægtede afgørelse, hvis indhold er beskrevet ovenfor.
364
For det andet henvises der til en udtalelse fra Nokia i den anfægtede afgørelse (782. betragtning til den anfægtede afgørelse). I svaret på en anmodning om oplysninger af 29. juni 2015, der blev sendt til appudviklere, angav Nokia bl.a. som svar på spørgsmål 17 vedrørende »forudinstallation af apps« – hvor respondenterne for tre populære apps blev bedt om at anslå den gennemsnitlige merindtægt pr. enhed, der kunne opnås, når denne app var enten forudinstalleret på startskærmen eller forudinstalleret et swipe fra startskærmen, i forhold den gennemsnitlige indtægt, der kunne opnås uden en sådan forudinstallation – at »[n]år et produkt er foruddownloadet som standard, har forbrugerne en tendens til at holde sig til dette produkt på bekostning af konkurrerende produkter, selv om standardproduktet er ringere end de konkurrerende produkter«. Nokia præciserede i denne forbindelse, at dets svar vedrørte »virkningen af forudinstallerede apps i almindelighed«.
365
Sagsøgerne har henvist til en anden passage i Nokias svar på dette spørgsmål, hvori denne virksomhed angav, at »med hensyn til virkningen af forudinstallerede apps i almindelighed er det klart, at standardindstilling på mobilenheder er meget relevant«, og hævdet, at der ikke sondres klart mellem virkningerne af forudinstallation og virkningerne af standardindstilling i dette svar.
366
Læser man hele Nokias svar, viser det sig, at virksomheden overvejede flere forskellige muligheder, nemlig standardindstilling i forbindelse med Apple Maps og forudinstallation, når udtrykket »foruddownload« anvendes i forbindelse med Google Search eller YouTube. Nokias udtalelse skal derfor ses på baggrund af de forskellige tekniske løsninger, der er valgt for de nævnte apps, som kan indstilles som standard, forudinstalleres eller sikres den bedste placering.
367
Nokias udtalelse understøttes af en udtalelse fra Yandex (782. betragtning og fodnote 834 til den anfægtede afgørelse). I svaret på en anmodning om oplysninger af 12. juni 2013, der blev sendt til appudviklere, angav Yandex nemlig som svar på spørgsmål 35.1, at »niveauet for download af mobilapps, der konkurrerer med forudinstallerede mobilapps, som regel er lavt, hvis den forudinstallerede tjeneste er af samme eller (lidt) ringere kvalitet«.
368
For det tredje henvises der til en anden udtalelse fra Nokia i den anfægtede afgørelse [789. betragtning, nr. 1)]. I svaret på en anmodning om oplysninger af 12. juni 2013, der blev sendt til originaludstyrsfabrikanter, angav Nokia bl.a. som svar på spørgsmål 17.2 vedrørende den betydning, det havde som købskriterium for brugerne, at der var tilgængelige og forudinstallerede individuelle mobiltjenester på deres enheder, at »[f]orudinstallation af apps (i modsætning til muligheden for at downloade apps) spiller en væsentlig rolle for udviklerne, eftersom en god synlighed på startskærmen på en smartphone eller i nærheden af denne startskærm uvægerligt øger sandsynligheden for, at forbrugerne vil prøve appen«.
369
Sagsøgerne har henvist til andre passager i dette svar, hvori Nokia ligeledes angav, at »brugerne har vænnet sig til at søge i app-butikker for at downloade de apps, som de gerne vil bruge«, at »dette har gjort foruddownload mindre vigtig«, og at »de fleste forbrugere regner med, at intelligente enheder er forsynet med fuldstændige browserfunktioner, og at de let kan foretage søgninger på internettet med deres intelligente enhed«. Disse passager modsiger efter sagsøgernes opfattelse konklusionen om, at det resulterer i »status quo bias«, hvis der forudinstalleres en generel søgeapp.
370
Selv om der ganske rigtigt skal tages hensyn til de passager, som sagsøgerne har nævnt, og som vedrører brugernes situation, mens den citerede passage i den anfægtede afgørelse vedrører appudviklere, skal der imidlertid også tages hensyn til andre passager i Nokias svar. Denne virksomhed anførte nemlig ligeledes, at »Google selv er villig til at betale store beløb til sine distributionspartnere for at få placeret sine egne apps på et fremtrædende sted på enhederne«, og præciserede desuden andetsteds i sit svar, at forudinstallation efter dens opfattelse kunne påvirke forbrugernes valg og anvendelsen af de pågældende apps.
371
Henset til Nokias samlede svar på Kommissionens anmodning om oplysninger og de tekniske løsninger, der var nævnt i dette svar, kan det følgelig ikke udledes heraf, at forudinstallation af en særlig søgeapp ikke medfører »status quo bias«.
372
For det fjerde henvises der til to udtalelser fra Amazon i den anfægtede afgørelse [789. betragtning, nr. 2)]. I svaret på en anmodning om oplysninger af 29. juni 2015, der blev sendt til appudviklere, angav Amazon nemlig som svar på spørgsmål 17 vedrørende den betydning, det havde som købskriterium for brugerne, at der var tilgængelige og forudinstallerede individuelle mobiltjenester på deres enheder, at »når der er forudinstalleret en app på en enhed, forbedrer det slutbrugernes oplevelse af denne app«. I svaret på en anmodning om oplysninger af 12. juni 2013, der blev sendt til udviklere af styresystemer, angav Amazon endvidere som svar på spørgsmål 35 vedrørende den betydning, som det kunne få for anvendelsen af konkurrerende apps, at der var forudinstalleret en bestemt mobilapp, at »den bedste placering af forudinstallerede apps har stor betydning for deres anvendelse«, og at »[n]år der findes forudinstallerede apps, vil brugerne ofte være mindre tilbøjelige til at prøve konkurrerende mobilapps«.
373
Sagsøgerne har henvist til en tredje udtalelse fra Amazon, som indgik i svaret på en anmodning om oplysninger af 12. juni 2013, der blev sendt til appudviklere, og hvori denne virksomhed som svar på spørgsmål 35.1, der skulle afklare, i hvilket omfang brugerne downloadede mobilapps, som konkurrerede med de apps, der var forudinstalleret på intelligente mobilenheder, angav, at den kun var i besiddelse af oplysninger om download af forudinstallerede apps for så vidt angik de apps, der var sikret den bedste placering eller var blevet indstillet som standard. De eksempler, som Amazon fremlagde i denne forbindelse, vedrørte standardindstillede korttjenester.
374
Efter at Retten har undersøgt de forskellige udtalelser, som hovedparterne har påberåbt sig, i deres rette sammenhæng, må det endnu en gang konstateres, at der ikke med rette kan rejses tvivl om deres anvendelse i den anfægtede afgørelse. De uddrag, som Kommissionen har gengivet, understøtter antagelsen om, at det kan fastfryse situationen, hvis der forudinstalleres en app, uanset om dette kombineres med en bedste placering. De uddrag, som Google har gengivet, modsiger ikke de ovenfor anførte bemærkninger.
375
For det femte henvises der til en udtalelse fra Hutchison 3G i den anfægtede afgørelse [789. betragtning nr. 3)]. I svaret på en anmodning om oplysninger af 12. juni 2013, der blev sendt til mobilnetoperatører, angav Hutchison 3G nemlig følgende som svar på spørgsmål 51:
»Det er meget værdifuldt at have en foruddownloadet app frem for en bootstrap eller et markedsføringsråd om at anvende appen. Som det gælder for enhver tjeneste, er det mere sandsynligt, at den anvendes, hvis den er inden for rækkevidde.«
376
Sagsøgerne har anfægtet denne udtalelse med henvisning til, at dette selskab i øvrigt har erkendt, at det ikke udvikler apps (svaret på anmodningen om oplysninger af 13.8.2013).
377
Selv om Hutchison 3G har oplyst, at selskabet ikke udvikler apps, kan det imidlertid sagtens have en holdning til, hvor hensigtsmæssigt det er at forudinstallere apps, bl.a. som følge af den erfaring med brugernes adfærd, som det har erhvervet i sin egenskab af mobilnetoperatør. Den udtalelse, der er gengivet i den anfægtede afgørelse, er relevant for vurderingen af de virkninger, som forudinstallation har, set fra den berørte operatørs synsvinkel.
378
For det sjette henvises der til en udtalelse fra Yandex i den anfægtede afgørelse [789. betragtning, nr. 4)]. I svaret på en anmodning om oplysninger af 12. juni 2013, der blev sendt til appudviklere, angav Yandex nemlig følgende som svar på spørgsmål 25.5:
»[D]en mest effektive distributionskanal er forudinstallation via originaludstyrsfabrikanter. Originaludstyrsfabrikanterne forudinstallerer primært tjenester, der kan skabe merindtægter for dem; den tjeneste, der skaber flest indtægter i denne forbindelse, er vores mobilsøgetjeneste og de tilhørende tjenester. De fleste af vores drøftelser med originaludstyrsfabrikanter vedrører derfor forudinstallation af Yandex Search.«
379
Google har ikke anfægtet denne udtalelse. Retten finder, at den kan understøtte Kommissionens antagelse om, at det kan fastfryse situationen, hvis der forudinstalleres en app.
380
Hvad angår Chrome-Play Store og Google Search-pakken henvises der bl.a. til en udtalelse fra Mozilla i den anfægtede afgørelse [905. betragtning, nr. 1)]. I svaret på en anmodning om oplysninger af 12. juni 2013, der blev sendt til appudviklere, angav Mozilla som svar på spørgsmål 39 vedrørende bedste placering og standardindstilling på intelligente mobilenheder, at »standardindstilling har størst indflydelse på brugen af apps«, og at bedste placering »[i] hierarkiet for kommerciel betydning befinder sig mellem standardindstilling og forudinstallation«, hvor standardindstilling befinder sig øverst (jf. svaret på anmodningen om oplysninger af 22.3.2016).
381
Ifølge sagsøgerne lægges der særlig vægt på standardindstilling i denne udtalelse. Det fremgår imidlertid af denne udtalelse, at der også henvises til forudinstallation af en app, hvilket ligeledes »øger brugernes anvendelse af den«, men i mindre omfang, end når den indstilles som standard. Hvis der tages hensyn til denne sondring, er Mozillas udtalelse stadig relevant.
382
Google har ikke anfægtet de øvrige udtalelser, som Kommissionen nævnte i den anfægtede afgørelse med henblik på at påvise, hvilken betydning forudinstallation havde som distributionskanal.
383
Det må sammenfattende konkluderes, at de omstændigheder, der blev fremført i den anfægtede afgørelse, kunne lægges til grund for Kommissionens konklusion om, at forudinstallation af Google Search-appen og Chrome-appen på de betingelser, der var fastsat i distributionsaftalen, gjorde det muligt at »fastfryse situationen« og at afholde brugerne fra at anvende en konkurrerende app.
384
Undersøgelsen af intervenienternes indlæg støtter denne vurdering. BEUC, FairSearch, Seznam og Qwant, der er interveneret til støtte for Kommissionen, har således bekræftet, at den »status quo bias«, der efter deres opfattelse er forbundet med forudinstallation, kan sidestilles med den, der opstår som følge af standardindstilling. ADA, CCIA, HMD, Gigaset og Opera, der er interveneret til støtte for Google, har ikke som sådan bestridt, at der opstår »status quo bias« i forbindelse med forudinstallation, men fremhævet mulighederne for at downloade apps for at rette op på situationen.
– Yandex-analysen
385
Kommissionen henviste i den anfægtede afgørelse til Yandex-analysen, der omhandler denne søgemaskines markedsandele i Rusland i maj 2015, hvorefter den angav, at når der var forudinstalleret en »søgewidget« på startskærmen, og denne søgemaskine var fastsat som standard i den forudinstallerede mobilbrowser, var Yandex’ markedsandel for Android-enheder »tre gange større« end dens markedsandel uden forudinstallation [789. betragtning nr. 5), figur 18, og 798. betragtning, nr. 4), til den anfægtede afgørelse].
386
Google har anfægtet denne vurdering med henvisning til, at der ikke sondres mellem forudinstallation og standardindstilling, eftersom Yandex-søgemaskinen er »fastsat som standard i den forudinstallerede mobilbrowser«, og forudinstallationens virkninger afhænger af denne standardkonfiguration (jf. Econometric Data Report). Denne analyse er ligeledes behæftet med en række metodefejl.
387
Som Kommissionen har gjort gældende, er en sådan sondring imidlertid ikke nødvendig for at kunne vurdere rækkevidden af den vurdering, der blev foretaget i den anfægtede afgørelse. Kommissionen konstaterede blot på grundlag af de forskellige scenarier, der indgik i Yandex-analysen, at denne søgemaskines markedsandel i tilfælde af forudinstallation og standardindstilling (kolonne 4 og 5 i figur 18 i den anfægtede afgørelse) var »tre gange større« end den markedsandel, som den ville have haft uden forudinstallation (kolonne 1 i den nævnte figur). Det fremgår også af dataene i denne figur, at Yandex’ markedsandel er større, når dens søgemaskine er forudinstalleret i form af en »søgewidget« på den efterfølgende skærm (kolonne 3 i den nævnte figur), end i en situation, hvor den ikke er forudinstalleret.
388
Yandex-analysen og resultaterne af denne analyse, der er vist i figur 18 i den anfægtede afgørelse, kan derfor påberåbes til støtte for, at det er muligt at opnå bedre resultater, hvis der forudinstalleres en app, uanset om dette kombineres med standardindstilling eller bedste placering.
389
Yandex-analysen mister ikke sin relevans, fordi den kun vedrører én virksomhed og én måned, eller fordi den ifølge Google udviser metodefejl, eftersom Kommissionen kun påberåbte sig denne analyse for at understøtte andre beviser vedrørende betydningen af forudinstallation som distributionskanal og den »status quo bias«, som forudinstallation medfører.
390
Hertil skal det i øvrigt bemærkes, at Google ikke har anfægtet udtalelserne fra Yahoo og Qwant, hvoraf det i det væsentlige fremgår, at søgetjenester kan opnå bedre resultater, hvis de forudinstalleres [789. betragtning, nr. 6), og 789. betragtning nr. 7), til den anfægtede afgørelse].
– Aftalen mellem Microsoft og Verizon
391
Kommissionen henviste i den anfægtede afgørelse ligeledes til en aftale fra 2008 mellem Microsoft og Verizon, som indebar, at Microsofts generelle søgetjeneste, Bing, i 2010 og 2011 blev forudinstalleret sammen med Google Search på seks modeller af Google Android-enheder, og at den trafik, der fulgte af denne aftale, udgjorde 15-25% af det samlede antal generelle søgeforespørgsler med Bing i De Forenede Stater i denne periode. Bings markedsandel i De Forenede Stater steg i denne periode fra næsten 0 til ca. 1,5% [789. betragtning, nr. 8), og 798. betragtning, nr. 3), til den anfægtede afgørelse].
392
Google har gjort gældende, at disse konstateringer afspejler, at Kommissionen forvekslede fordelene ved standardindstilling med fordelene ved forudinstallation. Microsoft skulle nemlig have forklaret, at denne aftale gav virksomheden mulighed for at få »indstillet Bing som standardsøgetjeneste«, eftersom mobilenhederne blev »leveret med Bing som standardsøgetjeneste på alle adgangspunkter«. Den nævnte forøgelse var i øvrigt hverken »væsentlig« eller »vedvarende« og skyldtes kun standardindstilling og ikke forudinstallation.
393
Ser man på Microsofts svar på spørgsmål 10.1 i en anmodning om oplysninger af 20. november 2015, der blev sendt til udbydere af generelle søgetjenester, må det faktisk konstateres, at ud af de seks enheder, der var nævnt i dette svar, var Bing fastsat som standard på alle adgangspunkter på den ene enhed, og på de fem andre var Bing fastsat som standard, samtidig med at Google Voice Search-appen var markeret med et ikon på startskærmen. Google har således med rette gjort gældende, at de resultater, som Microsoft opnåede som følge af denne aftale med Verizon, skyldtes standardindstilling og ikke forudinstallation på Google Android-enheder.
394
Selv om denne aftale ikke kan påberåbes til støtte for betydningen af forudinstallation, er dette imidlertid ikke ensbetydende med, at forudinstallation ikke er interessant, hvilket Kommissionen forklarede i den anfægtede afgørelse henset til de beviser, der er gennemgået ovenfor.
iii) Visse sammenligninger i den anfægtede afgørelse
395
Google har i anden række anfægtet visse sammenligninger, der blev foretaget i den anfægtede afgørelse.
– FairSearch-studiet
396
For det første indeholder den anfægtede afgørelse en redegørelse for det studie, som professor Marco Iansiti fra Harvard University (De Forenede Stater) foretog i 2017 på vegne af FairSearch (herefter »FairSearch-studiet«), og hvor han konstaterede, at de enkelte apps i GMS-pakken, herunder Google Search-appen, blev anvendt meget hyppigere på Google Android, hvor de var forudinstalleret, end på iOS-enheder, hvor brugerne skulle downloade disse apps. Denne konstatering var baseret på data fra Microsoft om den månedlige anvendelse af disse apps i Det Forenede Kongerige i februar 2016. 17% af alle brugere af en iOS-enhed anvendte således en downloadet Google Search-app, mens 76% af alle brugere af en Android-enhed anvendte den forudinstallerede Google Search-app [791. betragtning, tabel 10, 792. betragtning, graf 19, og 799. betragtning, nr. 1), til den anfægtede afgørelse].
397
Google har gjort gældende, at de sammenligninger, der indgik i FairSearch-studiet, modsiger antagelsen om en »status quo bias«, fordi de viser, at Googles andel af de søgefunktioner, der blev anvendt på Android, som var omfattet af distributionsaftalen, og på iOS, som ikke var omfattet af distributionsaftalen, var næsten ens. Google har støttet dette argument på andre data end dem, der blev lagt til grund i FairSearch-studiet. Google har navnlig fremhævet, at FairSearch-studiet kun vedrørte anvendelsen af Google Search-appen og ikke vedrørte anvendelsen af Google Search-tjenesten som helhed, hvilket ikke desto mindre var det relevante marked ifølge den anfægtede afgørelse (323. betragtning), eller de søgninger, der blev foretaget via browseren. Når der tages hensyn til adgang via browseren, er der imidlertid ikke væsentlig forskel på Google Searchs »rækkevidde« på Android og iOS [jf. 515. betragtning, nr. 3), og fodnote 857 til den anfægtede afgørelse]. En sammenligning af anvendelsen på Android og iOS bekræfter i denne overordnede sammenhæng ikke den hævdede »status quo bias« som følge af forudinstallation, men viser snarere, hvor vigtigt det er at få adgang til internettet gennem en browser.
398
Modsat hvad Google har gjort gældende, er den konstatering, som Kommissionen foretog i den anfægtede afgørelse på grundlag af resultaterne af FairSearch-studiet, imidlertid stadig relevant for undersøgelsen af den første pakke. I dette studie blev der nemlig kun taget hensyn til søgninger via Google Search-appen, og ikke søgninger via andre adgangspunkter såsom mobilbrowsere [799. betragtning, nr. 1), til den anfægtede afgørelse] – disse søgninger indgik i Kommissionens vurdering af den anden pakke.
399
Som Kommissionen har gjort gældende, kan den omstændighed, at Google Search – og ikke Google Search-appen – anvendes næsten lige meget på Android-enheder og iOS-enheder, i øvrigt forklares med, at Apple ganske vist ikke forudinstallerer en generel søgeapp på iOS-enheder, men indstiller Google Search som generel standardsøgetjeneste i Safari [jf. 799. betragtning, nr. 2), til den anfægtede afgørelse].
400
Henset til de nævnte særlige omstændigheder kan det følgelig ikke fastslås, at undersøgelsen af de sammenligninger, der indgik i FairSearch-studiet, var i modstrid med den måde, hvorpå de blev anvendt i den anfægtede afgørelse for så vidt angik forekomsten af »status quo bias«.
– Data fremlagt af Microsoft og data fra Netmarketshare
401
For det andet henvises der i den anfægtede afgørelse til data, som Microsoft fremlagde som svar på spørgsmål 13 i en anmodning om oplysninger af 10. april 2017, vedrørende en sammenligning af generelle søgeforespørgsler på Google Android-enheder, hvor Google Search var forudinstalleret, med tilsvarende forespørgsler på Windows Mobile-enheder, hvor Bing var fastsat som standard, i henholdsvis Frankrig, Tyskland, Italien, Spanien og Kongeriget Spanien i perioden fra 2014 til 2017. Ifølge disse data stod Google Search for mellem [10-20]% og [40-50]% af alle generelle søgeforespørgsler på Windows Mobile-enheder og [90-100]% af alle generelle søgeforespørgsler på Google Android-enheder (jf. 793. betragtning og tabel 11 til den anfægtede afgørelse).
402
Google har anført, at den manglende sondring mellem virkningerne af henholdsvis standardindstilling og forudinstallation skaber usikkerhed om disse datas relevans, eftersom Google Search ikke var forudinstalleret på de Windows Mobile-enheder, hvor Bing var »indstillet som generel standardsøgetjeneste« (793. og 840. betragtning til den anfægtede afgørelse), og denne standardindstilling som hovedregel ikke kunne ændres til forskel fra standardsøgeparametrene på Android-enheder. Standardindstillingen kunne derfor forklare hele eller en stor del af den forskel, der var nævnt i den anfægtede afgørelse. Det var snarere brugernes præference for Google Search, der var årsag til det begrænsede antal downloads af konkurrerende generelle søgeapps (ifølge data, som Google fremlagde i slutningen af 2016, foretrak ca. 95% af brugerne i Det Forenede Kongerige, Frankrig og Tyskland Google). Det fremgår til sammenligning af data fra Netmarketshare, at der var mindre forskel på Googles andel af søgeforespørgslerne på Androids-enheder og Windows Mobile-enheder, hvor den reelle forskel kun svarede til 1% (Data On Operating System Market Share: Mobile OS, Europe, 2015). Kommissionen fandt det i den anfægtede afgørelse beklageligt, at Google ikke havde fremlagt de kvantitative data, der lå til grund for disse statistikker [799. betragtning, nr. 3)], men Kommissionen kunne have fået dem udleveret, hvis den havde bedt om dem.
403
Selv hvis det antages, at en del af forskellen på, hvor mange søgeforespørgsler der blev foretaget på Android-enheder og Windows Mobile-enheder, kunne »tilskrives standardindstilling i den forudinstallerede browser« og ikke forudinstallation, er de data, som Microsoft har fremlagt, imidlertid stadig relevante. Disse data afspejler nemlig blot de forskelle, der er mellem enheder, som er udstyret med Android-styresystemet og GMS-pakken, og enheder, som er udstyret med Windows Mobile-styresystemet: På de førstnævnte er der adgang til den forudinstallerede søgetjeneste Google Search, og på de sidstnævnte er der adgang til søgetjenesten Bing.
404
Med hensyn til de data fra Netmarketshare, som Google havde fremlagt og påberåbt sig for at godtgøre, at forskellen på dette selskabs andel af søgningerne på Android-enheder og Windows Mobile-enheder var ubetydelig og svarede til 1%, skal det indledningsvis bemærkes, at disse data var sparsomme. De bestod af en graf og en tabel uden nærmere forklaring. Som Kommissionen påpegede i 799. betragtning, nr. 3), til den anfægtede afgørelse, var det svært at vide, hvordan dataene i kolonnen »Windows Phone« reelt skulle forstås, når der manglede oplysninger om de data, der afgjorde, hvilke enheder der blev taget i betragtning ved vurderingen af andelen af søgninger på enheder udstyret med Windows Mobile-styresystemet. Som Kommissionen ligeledes forklarede i 799. betragtning, nr. 3), til den anfægtede afgørelse, blev dataene fra Netmarketshare desuden modsagt af andre data, som Microsoft og Google havde fremlagt under den administrative procedure, og som bekræftede konklusionen i den anfægtede afgørelse om, at Googles andel af de generelle søgninger var større for Android-enheder, hvor Google Search-appen var forudinstalleret, end for Windows Mobile-enheder, hvor denne app ikke var forudinstalleret.
– Sammenligning af Googles indtægter fra Android- og iOS-enheder
405
For det tredje henvises der i den anfægtede afgørelse til en sammenligning af Googles globale indtægter fra Android-enheder og iOS-enheder (794. betragtning og tabel 12) i perioden fra 2014 til 2016, som var baseret på data fra Google, og hvoraf det fremgik, at Googles modtog væsentligt højere indtægter fra anvendelsen af sin generelle søgeapp Google Search på Android end på iOS (+71% i 2014, +134% i 2015 og +193% i 2016), mens de samlede indtægter fra søgninger var ligeligt fordelt mellem Android og iOS (+3% i 2014, +22% i 2015 og +28% i 2016).
406
Google har anført, at den manglende hensyntagen til browserbaserede søgninger gør det vanskeligt at foretage denne sammenligning. Hvis der var blevet taget hensyn til disse søgninger, ville tabel 12 have vist, at Googles samlede indtægter fra søgninger var højere for iOS end for Android, selv om Google Search-appen ikke var forudinstalleret på iPhones. Apple giver heller ikke adgang til Safari på Android-enheder. Chromes andel er derfor nødvendigvis mindre på iOS-enheder.
407
Som Kommissionen har anført, fremgår det imidlertid af dataene fra Google, at indtægterne fra Google Search-appen var højere for GMS-enheder, hvor Google Search-appen var forudinstalleret, end for iOS, hvor der ikke var forudinstalleret nogen generel søgeapp, heller ikke Google Search. Da denne del af afgørelsen vedrørte den første pakke, skulle der ikke tages hensyn til indtægter, som stammede fra implementeringen af den anden pakke. På et mere overordnet plan sammenligner disse data også situationer, hvor den pågældende generelle søgetjeneste, dvs. Google Search, kombineres med enten forudinstallation af Google Search-appen på Google Android eller standardindstilling af Google Search i Safari-browseren.
408
Googles indvending om sammenligningen i den anfægtede afgørelse af selskabets indtægter fra Android-enheder og dets indtægter fra iOS-enheder skal derfor forkastes.
iv) Visse omstændigheder vedrørende Chrome
409
Google har i tredje række anført, at bemærkningen om, at Safari genererede større indtægter end Chrome på iOS-enheder (907. betragtning til den anfægtede afgørelse), ligeledes er udtryk for manglende sondring mellem forudinstallation og standardindstilling, og at Opera-undersøgelsen [jf. 905. betragtning, nr. 3), til den anfægtede afgørelse] ikke har påvist konkurrencebegrænsende virkninger.
– Sammenligning af Googles indtægter fra henholdsvis Safari og Chrome
410
For det første henvises der i den anfægtede afgørelse til en sammenligning af Googles globale indtægter fra søgninger foretaget via Safari, der var forudinstalleret på iOS-enheder, og via Chrome, der ikke var forudinstalleret på disse enheder. Det fremgår af denne sammenligning, der var baseret på data fra Google, at Google modtog flere indtægter via Safari end via Chrome på iOS-enheder (+2457% i 2014, +1988% i 2015 og +1883% i 2016) (907. betragtning og tabel 16 til den anfægtede afgørelse). I 2016 var Safari forudinstalleret på 258 mio. iOS-enheder, hvorimod Chrome kun var blevet downloadet på 40 mio. iOS-enheder [912. betragtning, nr. 2), til den anfægtede afgørelse].
411
Google har gjort gældende, at bemærkningen om, at Safari genererede større indtægter end Chrome på iOS-enheder (907. betragtning til den anfægtede afgørelse), er udtryk for manglende sondring mellem forudinstallation og standardindstilling. Apple har nemlig fastsat sin egen Safari-browser som standardbrowser på alle iOS-enheder, hvilket ikke blev taget i betragtning i den anfægtede afgørelse. Det er ikke muligt at adskille virkningerne af forudinstallation korrekt på grundlag af beviser, der vedrører en kombination af forudinstallation, bedste placering og standardindstilling.
412
Dette er imidlertid ikke ensbetydende med, at det ikke var relevant at sammenligne Googles indtægter fra søgninger på iOS-enheder via Safari og via Google Chrome. I forbindelse med denne sammenligning blev der nemlig taget hensyn til de særlige kendetegn ved disse browsere på iOS-enheder, dvs. at Safari var den eneste, der var forudinstalleret, mens Google Chrome skulle downloades. Brugerne downloadede desuden kun Google Chrome på en mindre andel af alle iOS-enheder (15% i 2016) [912. betragtning, nr. 2), til den anfægtede afgørelse].
413
Googles indvending vedrørende sammenligningen i den anfægtede afgørelse af de indtægter, som selskabet modtog fra henholdsvis Safari og Chrome, skal derfor forkastes.
– Opera-undersøgelsen
414
For det andet henvises der i den anfægtede afgørelse til en spørgeskemaundersøgelse, der blev gennemført af Opera [jf. 905. betragtning, nr. 3)], og hvoraf det fremgår dels, at 72% af de 1500 adspurgte personer fra Tyskland, Polen og Det Forenede Kongerige i 2013 anvendte den browser, der var forudinstalleret på deres intelligente mobilenheder, dels at 16% af disse personer ikke tog hensyn til faktorer såsom kvalitet, brugervenlighed, hurtighed, sikkerhed eller andre egenskaber, men fortsatte med at bruge browseren, alene fordi den var forudinstalleret.
415
Google har anført, at brugerne blev stillet følgende spørgsmål i forbindelse med denne undersøgelse: »Hvilke faktorer tog du hensyn til, da du valgte den browser, som du bruger oftest eller regelmæssigt?«. Kommissionen støttede i den anfægtede afgørelse sine argumenter på de brugere, der valgte at svare, at de »bare anvender den browser, der fulgte med mobilen«. I dette svar sondres der ikke mellem brugere, som havde valgt en browser, fordi den var forudinstalleret, og brugere, som havde valgt den, fordi den var fastsat som standard. Flere respondenter bemærkede imidlertid, at det var »telefonens standardbrowser«, der blev anvendt. Som det fremgår af de undersøgelsesdata, som Opera fremlagde (som svar på en anmodningen af oplysninger af 15.12.2015), var det endvidere kun 70 deltagere ud af 500 (14%), der valgte den svarmulighed, som var nævnt i den anfægtede afgørelse. Det reelle tal var måske endnu lavere: 18 af disse 70 brugere syntes at henvise til iOS-enheder og ikke til Android-enheder, eftersom de angav, at de anvendte Safari, der ikke er tilgængelig for Android, som browser. De resterende 86% af respondenterne henviste til faktorer såsom hurtighed, brugervenlighed, sikkerhed, dataforbrug og andre kvalitetsrelaterede faktorer. Det er ifølge Google forkert at antage, at der kun findes én browser, som »fulgte med« telefonen, når originaludstyrsfabrikanter normalt forudinstallerer mindst to browsere.
416
Det skal imidlertid bemærkes, således som Kommissionen har gjort gældende, at selv om virkningerne af forudinstallation ikke adskilles fra virkningerne af standardindstilling i Opera-undersøgelsen, var den omstændighed, at originaludstyrsfabrikanterne havde forudinstalleret en browser, i hvert fald medvirkende til, at respondenterne anvendte den browser, der »fulgte med« mobilen. Denne undersøgelse skulle klarlægge, hvilken mobilbrowser brugerne anvendte »oftest« til søgninger på internettet på deres enheder. Ud af de 1500 brugere fra tre EØS-lande (Tyskland, Det Forenede Kongerige og Polen), der indgik i stikprøven, angav 853 brugere (57%) at, Chrome eller Safari var den browser, som de anvendte oftest – dvs. de forudinstallerede browsere på henholdsvis alle GM-enheder og iOS-enheder – og 232 brugere (15%) svarede, at de anvendte standardindstillede browsere oftest (dvs. Chrome på GMS-enheder og Safari på iOS-enheder).
417
Googles indvending vedrørende de henvisninger til resultaterne af Opera-undersøgelsen, der findes i den anfægtede afgørelse, skal derfor forkastes.
418
Det bemærkes afslutningsvis, at de forskellige argumenter, som Google har fremført for at afvise, at det var fordelagtigt at forudinstallere Google Search-appen og Chrome-appen på Google Android-enheder, ikke kan rejse tvivl om de konklusioner, som Kommissionen drog af de forskellige omstændigheder, der i denne forbindelse var beskrevet i den anfægtede afgørelse.
b)
Originaludstyrsfabrikanternes mulighed for at forudinstallere konkurrerende generelle søgetjenester eller indstille dem som standard
1) Den anfægtede afgørelse
419
Det fastslås i den anfægtede afgørelse, at konkurrencefordelen ved forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen af følgende grunde ikke kunne udlignes ved, at der blev indgået forudinstallationsaftaler med udbydere af konkurrerende generelle søgetjenester (833. betragtning til den anfægtede afgørelse):
–
Originaludstyrsfabrikanterne var generelt ikke interesseret i at installere en anden generel søgeapp, hvilket skyldes, at tilføjelsen af en sådan app ville resultere i ret beskedne merindtægter, at det var dyrt at forhandle sig frem til sådanne aftaler, og at de pågældende apps risikerede at overlappe hinanden, hvilket kunne gå ud over brugernes oplevelse eller give pladsproblemer; det samme gjorde sig gældende for browsere (824.-829., 933. og 934. betragtning til den anfægtede afgørelse).
–
Distributionsaftalen forhindrede originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører i kun at forudinstallere en anden generel søgeapp på Google Android-enheder (830.-832. betragtning til den anfægtede afgørelse), og selv om det var muligt at forudinstallere en anden browser end Chrome, kunne den desuden ikke indstilles som standard (935. betragtning til den anfægtede afgørelse).
–
Indtægtsdelingsaftalerne med originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører, som medførte, at det kun var Google Search-appen, der blev forudinstalleret på mellem [50-60%] og [80-90%] af alle Google Android-enheder inden for EØS, forhindrede også Googles konkurrenter i at forudinstallere en anden generel søgeapp sammen med Googles på disse enheder (833. betragtning til den anfægtede afgørelse).
–
Antallet af forudinstallerede konkurrerende browsere på Google Android-enheder var væsentligt lavere end antallet af forudinstallerede Google Chrome-browsere (936. betragtning og tabel 19 til den anfægtede afgørelse).
420
Det havde således ikke været muligt at forudinstallere Bing, den største konkurrent til Google Search, på Google Android-enheder i perioden fra 2011 til 2016, hvor den eneste undtagelse var en model, som blev markedsført i De Forenede Stater i 2011 [834. betragtning og 789. betragtning, nr. 8), til den anfægtede afgørelse].
2) Sammenfatning af parternes argumenter
421
Google har gjort gældende, at forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen ikke forhindrede originaludstyrsfabrikanter i at forudinstallere konkurrerende søgetjenester og browsere på alle deres Android-enheder, ligesom det skete med Google Search og Chrome. Det var endda muligt at sikre dem salgsfremmende muligheder, der var endnu bedre end for Googles produkter, eftersom originaludstyrsfabrikanter kunne fastsætte en anden browser end Chrome som standardbrowser og konkurrerende generelle søgetjenester som standardtjenester i disse forudinstallerede browsere. Selv om Google Search var indstillet som standard for URL-feltet i Chrome, kunne brugerne desuden stadig have udskiftet denne søgetjeneste med en konkurrents tjeneste. Den omhandlede praksis kunne derfor ikke have begrænset konkurrencen.
422
Argumentet om, at originaludstyrsfabrikanterne og mobilnetoperatørerne ikke ønskede konkurrerende apps på Android-enheder, modsiges således af deres praksis i forhold til generelle søgetjenester, browsere og andre former for apps. Ræsonnementet vedrørende indtægtsdelingsaftaler afkræftede endvidere argumentet om, at originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører ikke havde nogen interesse i at forudinstallere søgeapps og browserapps sammen med Google-apps [824.-829., 933. og 934. betragtning, sammenholdt med 1208. betragtning, nr. 1), samt 1213., 1214., 1219. og 1220. betragtning til den anfægtede afgørelse]. Der blev desuden ikke fremlagt tilstrækkelige beviser til støtte for nogen af de fire begrundelser for, at originaludstyrsfabrikanterne ikke ønskede konkurrerende apps parallelt med Google-apps, nemlig hindringer for »brugeroplevelsen«, problemer med lagerplads, transaktionsomkostninger og manglende økonomiske fordele ved forudinstallation.
423
Kommissionen har anført, at konkurrenterne ikke gennem forudinstallationsaftaler kunne udligne den betydelige konkurrencefordel, som Google sikrede sig ved at få Google Search-appen og Google Chrome forudinstalleret på stort set alle Google Android-enheder, der blev solgt inden for EØS.
3) Rettens bemærkninger
i) Indledende bemærkninger
424
Det skal indledningsvis bemærkes, at Google i forbindelse med dette klagepunkt i det væsentlige har anført, at forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen ikke forhindrede originaludstyrsfabrikanter i at forudinstallere konkurrerende generelle søgetjenester og browsere på de Google Android-enheder, der blev solgt inden for EØS, ligesom det skete med Google Search og Chrome.
425
Kommissionen bestred imidlertid ikke i den anfægtede afgørelse, at distributionsaftalen gjorde det muligt for originaludstyrsfabrikanter at forudinstallere apps, der konkurrerede med Google Search og Chrome. Konkurrenter til Google kunne derfor i princippet foreslå originaludstyrsfabrikanter, at der skulle gælde de samme forudinstallationsbetingelser for deres egne apps som dem, der var fastsat i distributionsaftalen. Det var tilladt at installere parallelle apps i medfør af distributionsaftalen.
426
Det fremgår snarere af den anfægtede afgørelse dels, at distributionsaftalen »forhindrede« originaludstyrsfabrikanter i kun at forudinstallere sådanne apps i stedet for Google Search og Chrome (832. betragtning til den anfægtede afgørelse), dels at originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører ifølge indtægtsdelingsaftalerne kun skulle forudinstallere Google Search for den andel, der var omfattet af disse aftaler, dvs. gradvist for mellem [80-90%] og [50-60%] af de Google Android-enheder, der blev solgt inden for EØS (833. betragtning til den anfægtede afgørelse), hvilket både gjaldt for porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler og enhedsbaserede indtægtsdelingsaftaler, således som Kommissionen har bekræftet som svar på foranstaltningerne med henblik på sagens tilrettelæggelse.
427
Henset til markedsandelene og deres udvikling fra 2011 for Google Searchs vedkommende og fra 2012 for Chromes vedkommende og frem til vedtagelsen af den anfægtede afgørelse vil diskussionen om, hvilke muligheder konkurrenterne havde for at udligne den konkurrencefordel, der var forbundet med forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen, i denne sammenhæng være ret hypotetisk. I praksis var udbydere af konkurrerende apps nemlig ikke i stand til at udligne den konkurrencefordel, som Google sikrede sig ved at få Google Search-appen og Chrome forudinstalleret på stort set alle Google Android-enheder, der blev solgt inden for EØS, gennem forudinstallationsaftaler. Som nævnt i den anfægtede afgørelse var det nemlig ikke lige så udbredt at forudinstallere konkurrerende generelle søgeapps og browsere, som det var at forudinstallere Google Search-appen og Google Chrome-appen (jf. 940. betragtning til den anfægtede afgørelse vedrørende browsere).
428
Der skal i denne henseende sondres mellem teoretiske konkurrencemæssige hypoteser og den faktiske situation, hvor de konkurrencedygtige alternativer, som Google har foreslået, virker lidet troværdige og uden reel betydning på grund af den »status quo bias«, der opstod som følge af forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen, og på grund af de samlede virkninger af disse betingelser og Googles andre aftaler, herunder indtægtsdelingsaftalerne.
429
Det er på denne baggrund, at Retten skal undersøge Googles argumentation om, at originaludstyrsfabrikanter til trods for forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen frit kunne fastsætte forudinstallationsbetingelser for konkurrerende generelle søgetjenester og browsere på de Google Android-enheder, der blev solgt inden for EØS, svarende til dem, der gjaldt for Google Search og Chrome. Denne argumentation er rettet mod først forudinstallation af konkurrerende apps, dernæst den hævdede modsigelse mellem ræsonnementet vedrørende indtægtsdelingsaftaler og argumentet om, at det ikke var interessant at forudinstallere konkurrerende apps, og til sidst originaludstyrsfabrikanternes interesse i at forudinstallere konkurrerende apps.
ii) Forudinstallation af konkurrerende apps
430
Det skal i første række bemærkes, at Googles argumentation i denne henseende fokuserer mere på situationen for browsere end på situationen for apps til generelle søgetjenester. Denne argumentation er rettet mod først Google Search-appen og de konkurrerende apps, dernæst Chrome-browseren og dens konkurrenter og til sidst de øvrige apps.
– Google Search-appen og dens konkurrenter
431
Med hensyn til apps til generelle søgetjenester har Google begrænset sig til at anfægte henvisningen til Bing, som i perioden fra 2011 til 2016 kun kunne forudinstalleres på en enkelt model af Google Android-enheden, der blev markedsført i De Forenede Stater i 2011 [jf. 834. betragtning og 789. betragtning, nr. 8), til den anfægtede afgørelse].
432
Den omstændighed, at Bing ikke kunne forudinstalleres på Google Android-enheder, der blev solgt inden for EØS, skyldtes ifølge Google ikke forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen, men snarere manglende lokalisering af Bing i de fleste EØS-lande.
433
Det skal imidlertid påpeges, således som Kommissionen har gjort, at det meget sjældent er lykkedes for Googles konkurrenter at få deres generelle søgeapp forudinstalleret på enheder parallelt med Google Search. Det skete under alle omstændigheder kun for en begrænset del af de pågældende originaludstyrsfabrikanters enheder, navnlig inden for EØS.
434
I den anfægtede afgørelse henvises der nemlig kun til to tilfælde, hvor en konkurrerende generel søgeapp blev »forudinstalleret«, og i disse tilfælde havde originaludstyrsfabrikanten ikke eller ikke længere nogen indtægtsdelingsaftale med Google (1219. betragtning til den anfægtede afgørelse):
–
en indtægtsdelingsaftale, som blev indgået mellem Microsoft og ZTE i februar 2017 med henblik på salg af visse Google Android-enheder i hele verden, herunder EØS, hvor Bing var fastsat som standard på ZTE’s browser, og med henblik på salg af et vist antal Google Android-enheder, hvor den generelle søgeapp Bing var forudinstalleret på disse enheder [1219. betragtning, nr. 1), til den anfægtede afgørelse]
–
en indtægtsdelingsaftale mellem Yandex og to originaludstyrsfabrikanter med henblik på salg af Google Android-enheder i hele verden, herunder i mindre omfang EØS, hvor den generelle søgetjeneste Yandex’ »widget« og links til Yandex’ startside i standardbrowseren var forudinstalleret [1219. betragtning, nr. 2), til den anfægtede afgørelse].
435
Den begrundelse, som Google har givet med hensyn til Bing, kan i øvrigt ikke anses for en sandsynlig forklaring på, hvorfor Microsoft ikke var i stand til at overbevise originaludstyrsfabrikanterne om, at de skulle forudinstallere denne app på Google Android-enheder. Den manglende lokalisering gjaldt nemlig ikke for alle EØS-lande, og selv i de lande, hvor der var mulighed for lokalisering af denne app, såsom Det Forenede Kongerige eller Tyskland, havde originaludstyrsfabrikanterne ikke forudinstalleret Bing-appen. Originaludstyrsfabrikanterne forudinstallerede heller ikke Seznam-appen på deres enheder i Den Tjekkiske Republik, selv om de generelle søgealgoritmer i denne app var baseret på tjekkisk [jf. 682. betragtning og 814. betragtning, nr. 4), til den anfægtede afgørelse].
436
Det følger heraf, at udbydere af generelle søgetjenester, der konkurrerede med Google Search, i modsætning til det af Google anførte ikke var i stand til at udligne den konkurrencefordel, der var forbundet med forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen.
– Chrome-browseren og dens konkurrenter
437
Med hensyn til browsere har Google med støtte i forskellige omstændigheder gjort gældende, at forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen ikke var til hinder for, at originaludstyrsfabrikanter fastsatte forudinstallationsbetingelser for konkurrerende browsere svarende til dem, der gjaldt for Google Search og Chrome:
–
Ifølge den anfægtede afgørelse var der i perioden fra 2013 til 2016 forudinstalleret konkurrerende browsere sammen med Chrome på næsten 60% af alle Android-enheder (936. betragtning og tabel 19), og antallet af disse forudinstallerede konkurrerende browsere var derfor ikke »langt mindre end antallet af forudinstallerede Google Chrome-browsere på Google Android-enheder«.
–
En yderligere forudinstalleret browser kunne sikre en større andel af søgeindtægterne end Google Search-appen eller Chrome-appen, der var forudinstalleret i henhold til distributionsaftalen; dette fremgår af følgende beviser: Samsung begyndte i 2016 at forudinstallere sin egen browser på sine enheder, hvor den fik en bedre placering end Chrome og kom til at stå for 38,4% af indtægterne fra Google Search på Samsung Galaxy S6-enheder inden for EØS, hvilket var mere end Google Search-appen (38,1%) og Chrome (23,3%) (949. betragtning til den anfægtede afgørelse); Huawei angav i 2015, at »Huaweis browser [var] forudinstalleret på alle Huaweis smartphones på EØS-markedet som standardbrowser for systemet« (Huawei, 14.12.2015), og HTC angav i 2015, at virksomhedens browser, HTC Internet, var forudinstalleret på dens enheder, og at det »ikke havde større betydning«, at Google i 2012 tilføjede Chrome til GMS-pakken, eftersom HTC forudinstallerede sin egen webbrowser på de fleste af sine enheder (HTC, 13.11.2015).
438
Googles argumentation og de forskellige omstændigheder, der er fremført til støtte herfor, kan i modsætning til det af Kommissionen anførte ikke uden videre forkastes.
439
Googles argumentation godtgør nemlig umiddelbart, som det fremgår af de faktiske omstændigheder, der var nævnt i den anfægtede afgørelse (jf. tabel 19, som viser, at andelen for parallel forudinstallation lå på 40-60% på verdensplan i perioden 2013-2016), at konkurrencen var mere intensiv i forbindelse med browsere end i forbindelse med apps til generelle søgetjenester. Det var muligt at forudinstallere andre browsere end Chrome på Google Android-enheder, og det skete i øvrigt ofte.
440
Opera er et godt eksempel. Opera, der er interveneret til støtte for Google, har oplyst, at virksomheden har fået mange brugere gennem forudinstallationsaftaler indgået med originaludstyrsfabrikanter (Samsung, Huawei, OPPO og Tecno) for så vidt angår Google Android-enheder. Kommissionen har i denne henseende påpeget, at disse aftaler omfattede mindre end 5% af de Google Android-enheder, der blev solgt inden for EØS (940. betragtning til den anfægtede afgørelse), eftersom disse enheder først og fremmest blev solgt i Afrika (Operas aftaler med Samsung og Tecno).
441
Dette eksempel viser, at der fandtes aftaler om samtidig forudinstallation af browsere i overtrædelsesperioden, og at de i hvert fald var mere udbredt end aftaler om forudinstallation af apps til generelle søgetjenester. Det er imidlertid nødvendigt at undersøge, i hvilket omfang sådanne aftaler kunne udligne den fordel, der var forbundet med forudinstallation.
442
De forskellige omstændigheder, som Kommissionen og de intervenienter, der har støttet dens påstande, har fremført, gør nemlig Googles argumentation mindre relevant for Rettens prøvelse. I praksis viser det sig således, at selv om originaludstyrsfabrikanter faktisk havde frihed til at forudinstallere andre browserapps, kunne de reelt kun udnytte denne frihed til at forudinstallere browserapps med Google Search som standardsøgemaskine.
443
Seznam har i sit interventionsindlæg beskrevet de vanskeligheder, som virksomheden til forskel fra Opera havde haft med at få forudinstalleret sine søge- og browserapps. Seznam har i øvrigt oplyst, at disse vanskeligheder fandtes, både da de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler var gældende, og da de enhedsbaserede indtægtsdelingsaftaler senere trådte i kraft. Tilsvarende blev det først i september 2018, dvs. efter vedtagelsen af den anfægtede afgørelse, muligt at fastsætte Qwant som standardsøgemaskine i Brave-browseren i Frankrig og Tyskland.
444
For det første var der ganske vist forudinstalleret konkurrerende browsere sammen med Chrome på næsten 60% af alle Android-enheder i perioden fra 2013 til 2016 (tabel 19 i den anfægtede afgørelse).
445
Hvad angår situationen for Samsung og Huawei, hvortil Google har henvist, skal det imidlertid bemærkes, at de eneste mobilbrowsere, der blev forudinstalleret på et større antal af disse originaludstyrsfabrikanters Google Android-enheder, var disse fabrikanters egne browsere og ikke tredjepartsbrowsere (936. betragtning til den anfægtede afgørelse).
446
Kommissionen har i denne forbindelse fremhævet, at visse aktører, heriblandt Samsung og Huawei, havde fastsat Google Search som generel standardsøgetjeneste i deres browsere. I 798. betragtning, nr. 2), til den anfægtede afgørelse henvises der således til »aftaler [indgået] med originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører for at sikre, at Google Search var den eneste generelle søgetjeneste, der var forudinstalleret og fastsat som standard i alle forudinstallerede mobilbrowsere fra tredjeparter«. Som svar på et spørgsmål herom har Kommissionen præciseret, at der var tale om en henvisning til indtægtsdelingsaftaler. Kommissionen har også anført, at HTC ligeledes fastsatte Google Search som generel standardsøgetjeneste i sin browser, og at HTC under alle omstændigheder havde indstillet udviklingen af sin egen browser den 30. november 2016.
447
Hvad dernæst angår situationen for de aktører, der havde indgået en indtægtsdelingsaftale, skal det bemærkes, at disse aktører for at kunne få del i indtægterne skulle forpligte sig til at fastsætte Google Search som standard på de forskellige adgangspunkter på deres Google Android-enheder, herunder deres egen browser (822. betragtning, fodnote 908, og afsnit 6.3.3 vedrørende porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler), og til ikke at forudinstallere nogen konkurrerende generel søgetjeneste (192. og 198. betragtning til den anfægtede afgørelse).
448
Dette er så meget desto vigtigere, som Kommissionen i 822. betragtning til den anfægtede afgørelse angav, at indtægtsdelingsaftalerne i perioden fra 2011 til 2016 omfattede mellem [80-90%] og [50-60%] af de Google Android-enheder, der blev solgt inden for EØS. Det fremgår af oplysningerne i fodnote 908 i 822. betragtning til den anfægtede afgørelse, at de oplysninger, der blev taget i betragtning i denne henseende, ikke kun bestod af oplysninger vedrørende de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftalers dækningsgrad, men også af oplysninger vedrørende dækningsgraden for de enhedsbaserede indtægtsdelingsaftaler, der afløste de porteføljebaserede aftaler. Dette har Kommissionen bekræftet som svar på et spørgsmål, der blev stillet som led i foranstaltningerne med henblik på sagens tilrettelæggelse.
449
Fra 2011 til 2016 var mere end 50% af de Google Android-enheder, der blev solgt inden for EØS, således omfattet af enten porteføljebaserede eller enhedsbaserede indtægtsdelingsaftaler, som var indgået med Google, og som alle indeholdt krav om, at Google Search blev fastsat som standardsøgemaskine i de forudinstallerede browsere, og forbød installering af en konkurrerende søgetjeneste.
450
Det fremgår derfor, hvilket gælder for Samsung, HTC, LG og Sony og de øvrige aktører, der havde indgået en indtægtsdelingsaftale, at når der var forudinstalleret en browser parallelt med Chrome, hvor Google Search var indstillet som standard, var Google Search ligeledes indstillet som standard i den nævnte browser.
451
Denne bemærkning illustrerer, at de forskellige aspekter af Googles praksis var komplementære, og viser, at det – som det i øvrigt blev påpeget i den anfægtede afgørelse – var nødvendigt at tage hensyn til de samlede virkninger af distributions- og indtægtsdelingsaftalerne. Den i indtægtsdelingsaftalen indeholdte forpligtelse til ikke at installere en anden løsning end Google Search til gennemførelse af generelle søgninger resulterede nemlig i, at den teoretiske mulighed for at forudinstallere en tjeneste, der konkurrerede med Googles apps, hvilket i princippet var tilladt ifølge distributionsaftalerne, i perioden fra 2011 til 2016 reelt ikke gjaldt for halvdelen af de Google Android-enheder, der blev solgt inden for EØS. Indtægtsdelingsaftalerne sikrede med andre ord eneret på de pågældende enheder, hvilket skal tages i betragtning ved vurderingen af distributionsaftalens konkurrencebegrænsende virkninger.
452
Det skal herved bemærkes, at distributionsaftalens og indtægtsdelingsaftalernes samlede virkninger er en faktisk omstændighed, der kan tages i betragtning, uanset om indtægtsdelingsaftalerne havde karakter af misbrug eller ej, både med hensyn til de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, som ifølge Kommissionen var udtryk for misbrug, hvilket Google har anfægtet i forbindelse med det tredje anbringende, og med hensyn til de enhedsbaserede indtægtsdelingsaftaler, der ikke blev betragtet som misbrug i den anfægtede afgørelse.
453
Under disse omstændigheder kan Googles argument om, at en originaludstyrsfabrikants mobilbrowser i 2016 genererede højere søgeindtægter inden for EØS i forbindelse med en bestemt kategori af denne fabrikants enheder, end Google Search-appen eller Chrome gjorde, ikke rejse tvivl om ovenstående vurdering.
454
Dette argument, der er fremført i stævningen, er blevet anfægtet af Kommissionen, som ikke har været i stand til at efterprøve et sådant anbringende, hverken for den pågældende kategori af enheder fra denne originaludstyrsfabrikant eller mere generelt for andre år og for andre kategorier af enheder fra samme fabrikant. Google har som svar herpå fremlagt de interne data, der blev lagt til grund for argumenterne i stævningen. Disse data viser reelt, at denne originaludstyrsfabrikants egen browser i 2016 genererede flere indtægter i forbindelse med søgeforespørgsler end Google Search-appen eller Chrome for så vidt angik to modelserier.
455
Disse indtægter var ligeledes højere end de indtægter, som Chrome genererede i 2017 i forbindelse med tre modelserier (de to ovennævnte og en tredje) og i 2018 i forbindelse med fire modelserier (de tre ovennævnte og en fjerde) fra den nævnte originaludstyrsfabrikant, men de var lavere end de indtægter, der på daværende tidspunkt blev genereret af Google Search-en på disse enheder.
456
Google har gjort gældende, at der var tale om et tilfælde, hvor en originaludstyrsfabrikant ved at forudinstallere sin egen browser på sine Google Android-enheder i et vist omfang havde været i stand til at udligne den konkurrencefordel, som Google havde som følge af forudinstallationen af Google Search-appen og Chrome.
457
For så vidt som den pågældende originaludstyrsfabrikant var bundet af en indtægtsdelingsaftale og derfor var forpligtet til at fastsætte Google Search som standard på de forskellige adgangspunkter på sine enheder og også i sin egen browser, skal den konkurrencemæssige virkning af en sådan udligning imidlertid relativiseres. Google har bekræftet det samme som svar på foranstaltningerne med henblik på sagens tilrettelæggelse.
458
Situationen for en originaludstyrsfabrikant, der forudinstallerer sin egen browser på sine enheder, kan desuden ikke sammenlignes med situationen for en konkurrent til Google på markederne for generelle søgetjenester, som ikke har mulighed for at fremstille sine egne enheder, eftersom denne konkurrent skal forhandle med en originaludstyrsfabrikant om at få forudinstalleret sine apps.
459
For det andet har Kommissionen påpeget, at selv om der forudinstalleres en konkurrerende browser på en Google Android, kan denne browser under alle omstændigheder ikke fastsættes som standard (935. betragtning til den anfægtede afgørelse).
460
Som svar på Googles argumenter vedrørende en udtalelse fra en repræsentant for Huawei, som i en e-mail til Kommissionen i december 2015 skrev, at en anden browser end Chrome kunne være »standardsystembrowser«, har Kommissionen anført, at dette ikke var muligt.
461
Det fremgår nemlig dels af distributionsaftalen, at originaludstyrsfabrikanterne var forpligtet til at forudinstallere Chrome på næsten alle de Google Android-enheder, som de solgte inden for EØS, dels af antifragmenteringsaftalerne og klausul 3.2.3.2 i Androids Compatibility Definition Document (herefter »kompatibilitetsdokumentet«), at »personer, der implementerer enheder, [ikke må] knytte særlige fordele til appsystemets anvendelse af […] intentionsmønstre eller forhindre tredjepartsapps i at koble sig til disse mønstre og kontrollere dem«. En originaludstyrsfabrikant, der havde forudinstalleret Chrome, hvilket forudsatte, at denne havde indgået en distributionsaftale og en antifragmenteringsaftale, kunne derfor ikke fastsætte en konkurrerende mobilbrowser som standard.
462
Udtalelser fra Orange og en anden virksomhed (935. betragtning til den anfægtede afgørelse) bekræfter, at en forudinstalleret browser, der konkurrerede med Chrome, ikke kunne »fastsættes som standardbrowser«. Disse to virksomheder har i denne forbindelse henvist til den af Kommissionen nævnte forpligtelse til ikke at give en browser, der konkurrerede med Chrome, forrang, når denne browser ligeledes var forudinstalleret på Google Android-enheden.
463
I denne sammenhæng kan ingen af de omstændigheder, som Google har påberåbt sig, understøtte selskabets argument om, at det var muligt at indstille den konkurrerende browser som standard, når Chrome også var installeret:
–
Med hensyn til udtalelsen om, at »Huaweis browser er foruddownloadet som standardsystembrowser på samtlige Huawei-smartphones på EØS-markedet«, må det konstateres, at den ikke blev afgivet på vegne af Huawei som svar på en anmodning om oplysninger, men blot af en ansat hos Huawei som en »generel oplysning« i et »foreløbigt svar«, og at det er usikkert, hvad den ansatte mente med »standardsystembrowser«, navnlig i lyset af det i det nævnte kompatibilitetsdokument nævnte krav om, at originaludstyrsfabrikanter ikke måtte fastsætte en konkurrerende browser som standard; Huawei ophørte under alle omstændigheder med at forudinstallere sin egen mobilbrowser i 2016 (jf. Huawei ALE Android 6.0 Release Notes, 7 June 2016: »For at sikre en bedre oplevelse erstattes Huaweis integrerede browser med Google Chrome på alle vores mobiltelefoner, der er bestemt til de udenlandske markeder og udstyret med Android 5.0 eller nyere«).
–
Med hensyn til den udtalelse, som Orange fremkom med i en e-mail af 3. august 2012, hvorefter »Chrome vil kunne eksistere side om side med fabrikanternes browsere, og Google kræver ikke, at den skal være standardbrowser«, fremgår det blot af denne udtalelse, at distributionsaftalerne ikke forpligtede originaludstyrsfabrikanterne til at indstille Chrome som standardbrowser – hvilket Kommissionen ikke har bestridt – og ikke, at originaludstyrsfabrikanterne kunne fastsætte deres egen mobilbrowser som standardbrowser.
464
Spørgsmålet om, hvorvidt en konkurrerende browser kunne fastsættes som standard, er desuden ikke relevant. Google har i øvrigt ikke bestridt, at der er tale om et hypotetisk spørgsmål, henset til distributions- og antifragmenteringsaftalernes samlede virkninger. Det vigtigste er i det foreliggende tilfælde at undersøge de forskellige muligheder, som konkurrerende generelle søgetjenester reelt havde for at nå ud til brugerne, da Google sørgede for, at originaludstyrsfabrikanterne i forhold til browsere, der konkurrerede med Chrome, overholdt deres forpligtelse – ifølge antifragmenteringsaftalerne – til at behandle Google Search mindst lige så godt som andre generelle søgetjenester.
465
For det tredje bemærkes, at selv om originaludstyrsfabrikanter forudinstallerede deres egne browsere på visse af deres enheder, ændrer det intet ved den omstændighed, at antallet af disse forudinstallerede browsere var lavere end antallet af forudinstallerede Google Chrome-browsere på disse enheder. Det skal bl.a. tages i betragtning, at nogle af de data, som Google havde påberåbt sig, omhandlede forudinstallation på verdensplan, hvilket omfattede Kina (jf. f.eks. tabel 19 i den anfægtede afgørelse). Den manglende forudinstallation af Google Chrome i Kina fik imidlertid stor indvirkning på dataene vedrørende EØS. Google Chrome var forudinstalleret på stort set alle Google Android-enheder inden for EØS, hvorimod det kneb mere med samtidig forudinstallation af en anden browser for så vidt angik omfang og effekt. Google har derfor ikke skabt tvivl om Kommissionens bemærkninger herom.
– De øvrige apps
466
Med hensyn til de andre apps, der indgår i GMS-pakken ud over Google Search og Chrome, og de apps, der konkurrerer med dem, skal det påpeges, som Kommissionen også har gjort, at Googles argumenter herom ikke er relevante. Disse andre apps og konkurrerende apps er nemlig ikke generelle søgeapps eller browsere, og de er derfor ikke omfattet af det misbrug af dominerende stilling, der blev fastslået i den anfægtede afgørelse.
iii) Den hævdede modsigelse mellem ræsonnementet vedrørende indtægtsdelingsaftaler og argumentet om, at det ikke var interessant at forudinstallere konkurrerende apps
467
Google har i anden række gjort gældende, at ræsonnementet vedrørende indtægtsdelingsaftaler i den anfægtede afgørelse modsiger argumentet om, at originaludstyrsfabrikanter ikke havde nogen interesse i at forudinstallere generelle søgeapps og browserapps sammen med deres egne apps.
468
Der skal herved indledningsvis henvises til de omtvistede argumenters indhold.
469
På den ene side fastslog Kommissionen bl.a., at det var »usandsynligt«, at originaludstyrsfabrikanter ville forudinstallere en eller flere andre generelle søgeapps ud over den obligatoriske Google Search-app, hvoraf den konkluderede, at forudinstallationsaftaler med originaludstyrsfabrikanter for så vidt angik deres omfang og effekt ikke kunne sammenlignes med aftalerne om forudinstallation af Google Search-appen på GMS-enheder. Denne konklusion kunne bl.a. forklares med, at originaludstyrsfabrikanter var nødt til at afveje de potentielle indtægter, som de ville opnå ved hjælp af denne anden generelle søgeapp, mod omkostningerne ved en sådan transaktion og de øvrige omkostninger, der var forbundet med faktorer såsom brugeroplevelse og support (823. og 824. betragtning til den anfægtede afgørelse).
470
Som forklaring på denne konklusion angav Kommissionen, at den havde taget hensyn til følgende omstændigheder:
–
For det første ville originaludstyrsfabrikanterne kun kunne opnå en beskeden andel af indtægterne ved at installere en eller flere andre apps ud over Google Search-appen, eftersom Google besad en markedsandel på over 90% på de fleste nationale markeder for generelle søgetjenester inden for EØS, og Google stadig var fastsat som standard på alle andre vigtige adgangspunkter og navnlig i browserne (825. betragtning til den anfægtede afgørelse).
–
For det andet ville originaludstyrsfabrikanterne blive pålagt transaktionsomkostninger i forbindelse med indgåelsen af sådanne forudinstallationsaftaler, og disse omkostninger ville formentlig ikke være begrundede i forhold til den begrænsede mængde enheder (826. betragtning til den anfægtede afgørelse).
–
For det tredje ville originaludstyrsfabrikanterne ligeledes skulle tage hensyn til, at GMS-pakken omfattede 12-30 apps, og at disse derfor kunne overlappe hinanden, hvilket kunne gå ud over brugernes oplevelse (827.-829. betragtning til den anfægtede afgørelse).
471
Desuden fastslog Kommissionen bl.a., at originaludstyrsfabrikanter var »tilbageholdende« med at forudinstallere apps, der overlappede allerede installerede apps, på grund af problemer med lagerpladsen på visse enheder, hvoraf den konkluderede, at forudinstallationsaftaler med originaludstyrsfabrikanter for så vidt angik deres omfang og effekt ikke kunne sammenlignes med forudinstallationen af Chrome-browseren på GMS-enheder (932. og 933. betragtning til den anfægtede afgørelse).
472
På den anden side anførte Kommissionen imidlertid flere gange i den del af den anfægtede afgørelse, der omhandlede indtægtsdelingsaftaler, at det af følgende grunde kunne være interessant for originaludstyrsfabrikanter at indgå sådanne aftaler:
–
»Uden betalinger fra porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler ville originaludstyrsfabrikanterne […] have haft en kommerciel interesse i at forudinstallere konkurrerende generelle søgetjenester på i hvert fald nogle af deres Google Android-enheder« [1208. betragtning, nr. 1), til den anfægtede afgørelse].
–
Ved at forudinstallere konkurrerende generelle søgetjenester ville originaludstyrsfabrikanterne have kunnet »tilbyde differentierede produkter« (1213. betragtning til den anfægtede afgørelse).
–
»Forudinstallation af generelle søgetjenester sammen med Google ville have øget trafikken mod disse tjenester« (1214. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvori der henvises til Yahoo!, Qwant, Microsoft, Yandex og Seznam).
–
Visse originaludstyrsfabrikanter havde indgået aftaler med henblik på at forudinstallere konkurrerende generelle søgetjenester på enheder eller at fastsætte dem som standardtjenester (1219. betragtning til den anfægtede afgørelse).
–
En aftale mellem Mozilla og en konkurrerende søgetjeneste »viser, at originaludstyrsfabrikanterne […] efter Mozillas opfattelse har en kommerciel interesse i at forudinstallere Mozilla-browseren sammen med en konkurrerende generel søgetjeneste, der er fastsat som standardtjeneste, på i hvert fald nogle af deres Android-baserede enheder« (1220. betragtning til den anfægtede afgørelse).
473
Modsat hvad Google har anført, kan det ikke med rette antages, at disse to ræsonnementer modsiger hinanden. Kommissionen undersøgte nemlig først, om det var sandsynligt, at originaludstyrsfabrikanterne ville indgå forudinstallationsaftaler med konkurrenter til Google Search-appen eller Chrome, som var forudinstalleret på GMS-enheder i henhold til distributionsaftalen, eller om fabrikanterne have noget incitament hertil. Kommissionen bestred imidlertid ikke, at disse originaludstyrsfabrikanter kunne have en kommerciel interesse i at indgå sådanne aftaler, hvilket den bl.a. kom ind på i forbindelse med indtægtsdelingsaftalerne. Denne kommercielle interesse skal imidlertid sammenholdes med de øvrige faktorer, der indgik i Kommissionens ræsonnement vedrørende den første pakke (beskeden resterende markedsandel for en yderligere generel søgeapp, transaktionsomkostninger, vanskeligheder med overlapning i forhold til brugeroplevelsen og lagerkapacitet) og den anden pakke (problemer med lagerplads).
474
Det følger af det ovenfor anførte, at klagepunktet om en modsigelse mellem ræsonnementet vedrørende indtægtsdelingsaftaler i den anfægtede afgørelse og Kommissionens argumenter om, at det var usandsynligt, at originaludstyrsfabrikanterne ville forudinstallere generelle søgeapps, der konkurrerede med Google Search-appen, og at originaludstyrsfabrikanterne tøvede med at forudinstallere browserapps, der konkurrerede med Chrome, skal afvises.
iv) Originaludstyrsfabrikanternes interesse i at forudinstallere konkurrerende apps
475
Google har i tredje række gjort gældende, at der i den anfægtede afgørelse er anført fire begrundelser til støtte for konklusionen om, at »det er usandsynligt, at originaludstyrsfabrikanter vil forudinstallere en yderligere generel søgetjeneste ud over den obligatoriske Google Search-app« (824. betragtning til den anfægtede afgørelse, herefter »den omtvistede konklusion«), nemlig hindringer for brugeroplevelsen, problemer med lagerplads, transaktionsomkostninger og manglende økonomiske fordele ved forudinstallation. Da nogle originaludstyrsfabrikanter rent faktisk forudinstallerede konkurrerende apps på GMS-enheder, kan der imidlertid ikke lægges vægt på disse begrundelser, og den omtvistede konklusion er derfor forkert.
476
For at kunne undersøge denne argumentation skal det først afgøres, hvilken sammenhæng den indgår i.
477
For det første er den omtvistede konklusion baseret på en tanke, der også kom til udtryk i 824. betragtning til den anfægtede afgørelse, nemlig tanken om, at originaludstyrsfabrikanten besluttede, om der skulle forudinstalleres en generel søgeapp, som konkurrerede med Google Search-appen, efter en afvejning af på den ene side de indtægter, som denne yderligere app kunne generere, og på den anden side omkostningerne ved transaktionen og dens indvirkning på brugeroplevelsen eller den tekniske support. Den omtvistede konklusion vedrører derfor først og fremmest originaludstyrsfabrikanternes interesse i at forudinstallere en app, der konkurrerede med Google Search-appen eller eventuelt med Chrome-browseren, hvor den generelle søgetjeneste Google Search var indstillet som standard, frem for en af de andre apps i GMS-pakken og i særdeleshed de apps, der ikke var knyttet til implementeringen af en generel søgetjeneste.
478
De faktiske omstændigheder, der er relevante for vurderingen af, om den omtvistede konklusion er korrekt, er som følge heraf dem, der vedrører apps, som implementerer en generel søgetjeneste, og ikke andre former for apps.
479
For det andet er den omtvistede konklusion kun den første af de fem forklaringer, som Kommissionen gav, da den – modsat hvad Google gjorde gældende under den administrative procedure – anførte, at »forudinstallationsaftaler med originaludstyrsfabrikanter for så vidt angår deres omfang og effekt ikke kan sammenlignes med forudinstallationen af Google Search-appen på GMS-enheder« (823. betragtning til den anfægtede afgørelse).
480
Google har godtaget følgende forklaringer:
–
Distributionsaftalen forhindrede originaludstyrsfabrikanter i kun at forudinstallere en generel søgeapp, der konkurrerede med Google Search-appen, på Google Android-enheder; Googles konkurrenter gik derfor glip af en mulighed for at opnå bedre betingelser end dem, der var fastsat i distributionsaftalen; i praksis ville en originaludstyrsfabrikant, der gik med til kun at forudinstallere en konkurrerende generel søgeapp, nemlig ikke være i stand til at tilbyde Play Store eller de andre apps i GMS-pakken (830. og 831. betragtning til den anfægtede afgørelse).
–
Distributionsaftalen forhindrede ligeledes mobilnetoperatører i at kræve, at originaludstyrsfabrikanter kun forudinstallerede en generel søgeapp, der konkurrerede med Google Search-appen, på Google Android-enheder, eftersom næsten alle originaludstyrsfabrikanter havde indgået en distributionsaftale og dermed havde forpligtet sig til at forudinstallere Google Search-appen på GMS-enheder (832. betragtning til den anfægtede afgørelse).
–
De indtægtsdelingsaftaler, der blev indgået med visse originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører, medførte, at det kun var Google Search-appen, der blev forudinstalleret på mellem [80-90%] og [50-60%] af alle Google Android-enheder, som blev solgt inden for EØS fra 2011 til 2016, hvilket forhindrede Googles konkurrenter i at forudinstallere deres generelle søgeapp sammen med Google Search-appen (833. betragtning til den anfægtede afgørelse og afsnit 13.4.2.1 heri).
–
Det havde ikke været muligt at forudinstallere Bing, den største konkurrent til Google Search, på nogen som helst Google Android-enhed i perioden fra 2011 mod 2016, hvor den eneste undtagelse var en model, der udkom i De Forenede Stater i 2011 [834. betragtning og 789. betragtning, nr. 8), til den anfægtede afgørelse].
481
Googles argumenter vedrørende den omtvistede konklusion skal undersøges i lyset af disse faktiske omstændigheder, hvor der tages hensyn til omfanget og effekten af, at Google Search-appen blev forudinstalleret på GMS-enheder i henhold til de forskellige aftaler, som Google havde indgået som led i sin overordnede strategi for at styrke og bevare selskabets markedsandele inden for mobilt internet i EØS. Google har i det væsentlige kritiseret de forskellige begrundelser, som Kommissionen angav (jf. præmis 475 ovenfor), da den vurderede, hvilken interesse originaludstyrsfabrikanter kunne have i at forudinstallere konkurrerende apps, nemlig de potentielle indtægter, transaktionsomkostningerne, brugeroplevelsen og lagerpladsen.
– De potentielle indtægter
482
Kommissionen anførte, da den vurderede sandsynligheden for, at en originaludstyrsfabrikant forudinstallerede en yderligere generel søgeapp ud over Google Search-appen på GMS-enheder, at »originaludstyrsfabrikanterne kun vil opnå en beskeden andel af de potentielle indtægter ved at installere en eller flere yderligere generelle søgeapps, eftersom Google har en markedsandel på over 90% på de fleste nationale markeder, og Google som nævnt i 796. betragtning [til den anfægtede afgørelse] stadig er fastsat som standard på de øvrige vigtige adgangspunkter og navnlig i browserne« (825. betragtning til den anfægtede afgørelse).
483
Google har af følgende grunde kritiseret denne forklaring:
–
Ifølge den anfægtede afgørelse ville lige så effektive konkurrenter kunne opnå en andel på 22,5% af søgningerne, hvis de var forudinstalleret sammen med Google og fastsat som standard på browsernes adgangspunkter [1226. betragtning, nr. 2), til den anfægtede afgørelse]; disse konkurrenter ville derfor kunne dele indtægterne fra disse søgninger med originaludstyrsfabrikanterne (herefter »det første kritikpunkt«).
–
Bemærkningen om, at »Google […] stadig er fastsat som standard på de øvrige vigtige adgangspunkter og navnlig i browserne« (825. betragtning til den anfægtede afgørelse), er fejlagtig, eftersom »distributionsaftalen aldrig har krævet, at Google [Search] fastsættes som standard i konkurrerende browsere«; i den anfægtede afgørelse henvises der her til beviser vedrørende standardindstilling på andre enheder end Android-enheder [jf. 796. betragtning, nr. 2), hvori der henvises til browsere på iOS-enheder eller bærbare computere), hvilket ikke er relevant; i andre dele af den anfægtede afgørelse henvises der desuden til en udgave af distributionsaftalen, som ikke indeholdt krav om standardindstilling i browserne, og som under alle omstændigheder er blevet ophævet (185. betragtning) (herefter »det andet kritikpunkt«).
–
Henvisningerne i andre dele af den anfægtede afgørelse til udtalelser fra to virksomheder, der angav, at konkurrerende browsere ikke kunne konfigureres som standard (935. betragtning til den anfægtede afgørelse), er ikke blevet dokumenteret; ingen af disse virksomheder var omfattet af distributionsaftaler, og en af dem præciserede, at »Chrome vil kunne eksistere side om side med fabrikanternes browsere, og Google kræver ikke, at den skal være standardbrowser«; disse udtalelser er ligeledes blevet modsagt af originaludstyrsfabrikanter, der i lighed med Huawei har fastsat en konkurrerende browser som standard (herefter »det tredje kritikpunkt«).
–
Med bemærkningen om, at originaludstyrsfabrikanter ikke havde nogen interesse i at forudinstallere konkurrerende apps, fordi størstedelen af den søgerelaterede anvendelse ville tilfalde Google, antydes det, at disse apps var mindre attraktive, således at der ville være tale om at beskytte mindre effektive konkurrenter (herefter »det fjerde kritikpunkt«).
484
Disse kritikpunkter kan imidlertid ikke rejse tvivl om den omtvistede konklusion.
485
Google har nemlig som tidligere bemærket ikke bestridt, at distributionsaftalen medførte, at det ikke var muligt kun at forudinstallere en generel søgeapp, der konkurrerede med Google Search-appen, på Google Android-enheder (830.-832. betragtning til den anfægtede afgørelse). Det var kun muligt at forudinstallere parallelle apps på disse enheder.
486
Det skal endvidere bemærkes, at Google i praksis sikrede sig eksklusiv forudinstallation alene ved hjælp af distributionsaftalen, hvis originaludstyrsfabrikanten valgte ikke at installere en anden generel søgeapp på samme tid.
487
Til forskel fra Google, der på forhånd var sikret forudinstallation i henhold til distributionsaftalen, skulle denne originaludstyrsfabrikant eller en konkurrent til Google tage hensyn til andre parametre med henblik på at forudinstallere eller få forudinstalleret en anden generel søgeapp.
488
I denne sammenhæng var den andel af de potentielle indtægter, der kunne opnås ved at forudinstallere en eller flere yderligere generelle søgeapps, med hensyn til omfang og effekt ikke sammenlignelig med den, der fulgte af distributionsaftalen, og nødvendigvis beskeden.
489
Dette skyldtes først og fremmest, som Kommissionen anførte i 825. og 830. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Googles generelle søgetjeneste lige siden 2008 havde været brancheførende med høje og stabile markedsandele på over 90% i de fleste EØS-lande 2008 (jf. 683. og 684. betragtning til den anfægtede afgørelse). Der skulle ligeledes tages hensyn til, at varemærket Google var meget velkendt, hvilket var til gavn for selskabets generelle søgeapp (712., 812. og 830. betragtning til den anfægtede afgørelse). Google har ikke kritiseret nogen af disse bemærkninger.
490
Google har derimod kritiseret bemærkningen i slutningen af 825. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvorefter »Google […] stadig [var] fastsat som standard på de øvrige vigtige adgangspunkter og navnlig i browserne«, uanset om der blev forudinstalleret en konkurrerende generel søgeapp på GMS-enheder. Med det andet kritikpunkt har Google nemlig gjort gældende, at denne bemærkning er fejlagtig, eftersom »distributionsaftalen aldrig har krævet, at Google [Search] fastsættes som standard i konkurrerende browsere«, og eftersom denne bemærkning er baseret på beviser vedrørende standardindstilling på enheder, der ikke er Android-enheder [jf. 796. betragtning, nr. 2), til den anfægtede afgørelse, hvori der henvises til iOS-enheder, PC’er udstyret med Chrome og PC’er udstyret med Safari, Opera eller Firefox].
491
Med hensyn til de to første argumenter vedrørende det andet kritikpunkt skal det indledningsvis bemærkes, at det ikke fremgår af den anfægtede afgørelse, at den generelle søgetjeneste Google Search blev indstillet som standard på de øvrige vigtige adgangspunkter som følge af distributionsaftalen. Overordnet set fremgår det snarere – således som Kommissionen har gjort gældende i sit svarskrift – af bemærkningen i slutningen af 825. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Google anvendte flere tilgængelige metoder til at få originaludstyrsfabrikanterne til at fastsætte Google Search som generel søgetjeneste på andre adgangspunkter end det, der var baseret på anvendelsen af den forudinstallerede Google Search-app.
492
Google har ganske vist ret i, at visse beviser, der blev fremført i den anfægtede afgørelse for at godtgøre, hvor udbredt anvendelsen af Google Search var i forbindelse med generelle søgninger, ikke vedrørte GMS-enheder, men iOS-enheder, PC’er udstyret med Chrome eller PC’er udstyret med browserne Safari, Opera eller Firefox, hvor Google Search var indstillet som standard på dem alle [jf. 796. betragtning, nr. 2), til den anfægtede afgørelse], men det er også klart, at selv hvis der var forudinstalleret en konkurrerende generel søgeapp på GMS-enheder, var Google Search stadig fastsat som standard på andre adgangspunkter og navnlig i browserne.
493
Som det fremgår af 818. og 973. betragtning til den anfægtede afgørelse, tillod Google nemlig ikke, at en anden generel søgetjeneste end Google Search blev indstillet som standard i Chrome. Den gældende standardindstilling kunne ikke ændres af en originaludstyrsfabrikant.
494
Det fremgår endvidere af svarene på foranstaltningerne med henblik på sagens tilrettelæggelse, at Googles Search var indstillet som generel standardsøgetjeneste i de fleste af de browsere, som var forudinstalleret sammen med Chrome, eller som var blevet downloadet. Dette gjaldt for Samsung, Mozilla og UC Web-browseren samt – inden for EØS – for Opera. Den nævnte standardindstilling skyldtes, at der var indgået en indtægtsdelingsaftale eller en tilsvarende aftale mellem Google og den berørte virksomhed, hvilket relativiserede den økonomiske interesse, som en originaludstyrsfabrikant kunne have haft i at forudinstallere en generel søgeapp, der konkurrerede med Google Search-appen.
495
De forskellige metoder, som Google anvendte som led i sin samlede strategi for at styrke og bevare selskabets stilling på markederne for generelle søgninger og navnlig søgninger fra mobilenheder ved brug af internettet, resulterede således i, at Google i 2016 ved hjælp af den generelle søgetjeneste Google Search og på næsten alle nationale markeder inden for EØS opnåede en markedsandel, der var to til fem gange større end den samlede markedsandel for alle andre generelle søgetjenester [jf. 796. betragtning, nr. 1), til den anfægtede afgørelse].
496
Henset til disse faktuelle bemærkninger skal det som følge heraf fastslås, at bemærkningen i slutningen af 825. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvorefter »Google […] stadig [var] fastsat som standard på de øvrige vigtige adgangspunkter og navnlig i browserne«, uanset om der blev forudinstalleret en konkurrerende generel søgeapp på GMS-enheder, ikke er fejlagtig.
497
Med hensyn til det tredje argument vedrørende det andet kritikpunkt skal henvisningerne i den anfægtede afgørelse til de af Google nævnte bestemmelser om standardindstilling i distributionsaftalen, som angiveligt blev fejlfortolket og under alle omstændigheder blev ophævet, i hvert fald relativiseres, eftersom disse henvisninger ikke havde nogen konsekvenser for det ovenstående ræsonnement. Googles indvendinger mod disse henvisninger er som følge heraf uvirksomme.
498
I andre dele af den anfægtede afgørelse end i 825. betragtning angav Kommissionen ganske vist, at visse udgaver af distributionsaftalen var formuleret således, at de syntes at kræve, at originaludstyrsfabrikanterne indstillede den generelle søgetjeneste Google Search som standard på alle adgangspunkter for søgninger på GMS-enheder (jf. 185. betragtning, hvoraf det også fremgår, at Google ophævede denne forpligtelse i oktober 2014).
499
Det må imidlertid fastslås, at det af de grunde, som Google angav under den administrative procedure, nu er ubestridt, at disse kontraktbestemmelser ikke krævede, at originaludstyrsfabrikanterne indstillede Google Search som standard for alle søgninger, der blev foretaget med en forudinstalleret browser på en Google Android-enhed. Som Google har anført, og Kommissionen ikke har modsagt, var formålet med den pågældende klausul at løse de konflikter, der kunne opstå, når en generel søgeforespørgsel, der blev foretaget med en hvilken som helst app, risikerede at blive behandlet af mere end én generel søgeapp.
500
Selv om Kommissionen har ret i, at det fremgår af sagsakterne, at der kunne være en vis usikkerhed om disse kontraktbestemmelsers egentlige rækkevidde i begyndelsen af overtrædelsesperioden (jf. dels 1228.-1238. betragtning til den anfægtede afgørelse, dels 1230. betragtning til den anfægtede afgørelse vedrørende vurderingen af de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler), må det ikke desto mindre konstateres, at Googles redegørelse herfor er overbevisende og gør det muligt at forklare, hvad årsagen var. På dette punkt må tvivlen komme den berørte virksomhed til gode.
501
Med hensyn til det første kritikpunkt kan Google ikke med rette rejse tvivl om Kommissionens ræsonnement ved at gøre gældende, at Kommissionen i forbindelse med undersøgelsen af, om de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, der er genstand for det tredje anbringende, havde karakter af misbrug, angav, at en eller flere hypotetiske konkurrenter, der var lige så effektive som Google, kunne opnå en andel på 22,5% af alle generelle søgeforespørgsler, »hvis de var forudinstalleret sammen med Googles apps og fastsat som standard på browsernes adgangspunkter«. Selv om det antages, at denne hypotese kunne indgå i vurderingen af »den andel af de potentielle indtægter, som originaludstyrsfabrikanterne ville opnå ved at forudinstallere en eller flere yderligere generelle søgeapps«, ville de pågældende indtægter dog næppe være sammenlignelige med dem, som Google opnåede som følge af forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen.
502
Originaludstyrsfabrikanter kunne desuden principielt kræve betaling hos Googles konkurrenter for at indvilge i at forudinstallere en eller flere andre generelle søgeapps parallelt med dem, der var forudinstalleret i medfør af distributionsaftalen. Den omstændighed, at Google Search-appen og Chrome allerede fandtes på enhederne, indebærer i sig selv, uanset om det var muligt at betale for at opnå eneret i henhold til porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, at det, som en konkurrent til Google kunne tilbyde i denne forbindelse, ikke ville være relevant, henset til de indtægter, som Google forventede at opnå som resultat af den samtidige forudinstallation.
503
Med hensyn til det tredje kritikpunkt har Kommissionen med rette påpeget, at en originaludstyrsfabrikant, der ligeledes forudinstallerede en browser, som konkurrerede med Chrome, på GMS-enheder, ikke kunne fastsætte den som standardbrowser.
504
Som det fremgår af svarene på foranstaltningerne med henblik på sagens tilrettelæggelse, har Google nemlig ikke bestridt, at når der var forudinstalleret flere browsere på en Android-enhed, kunne ingen af disse browsere fastsættes som standard.
505
Eftersom distributionsaftalen for så vidt angik Google Android-enheder forpligtede originaludstyrsfabrikanten til at forudinstallere Chrome for at få adgang til GMS-pakken, fremgår det imidlertid med rette af 935. betragtning til den anfægtede afgørelse, henset til de samlede virkninger af denne aftale og de ovennævnte bestemmelser, at »selv om der også forudinstalleres en konkurrerende mobilbrowser, kan den ikke fastsættes som standardbrowser«.
506
Det bemærkes herved, at der, modsat hvad Google har gjort gældende, og som det fastslås i præmis 462 og 463 ovenfor, ikke med føje kan rejses tvivl om den omtvistede vurdering med støtte i udtalelser fra visse virksomheder.
507
I en e-mail af 27. marts 2013, der blev sendt til en af de største originaludstyrsfabrikanter, angav Google således, at fabrikanten i en sådan situation var nødt til at give brugerne mulighed for at vælge mellem fabrikantens forudinstallerede browser og Google Chrome.
508
Det fremgår som følge heraf blot af den udtalelse, som Orange fremkom med i en e-mail af 3. august 2012, hvorefter »Chrome vil kunne eksistere side om side med fabrikanternes browsere[;] Google kræver ikke, at den skal være standardbrowser«, at distributionsaftalen ikke forpligtede originaludstyrsfabrikanterne til at indstille Chrome som standardbrowser, og at denne browser derfor kunne eksistere side om side med andre browsere (jf. præmis 463 ovenfor).
509
De udtalelser, som en anden virksomhed fremkom med i 2013 [935. betragtning, nr. 2), til den anfægtede afgørelse] indgår ligeledes i en sammenhæng, hvor originaludstyrsfabrikanterne og efterfølgende mobilnetoperatørerne, som Kommissionen har gjort gældende, ikke kunne fastsætte en konkurrerende browser som standard. Kommissionen kunne med rette støtte sig på disse udtalelser, da den i 935. betragtning til den anfægtede afgørelse fastslog, at »selv om der også forudinstalleres en konkurrerende mobilbrowser, kan den ikke fastsættes som standardbrowser« (jf. præmis 462 ovenfor).
510
Med hensyn til Huaweis udtalelse fra 2015, som var et foreløbigt svar fra en af virksomhedens ansatte, hvoraf det fremgik, at »Huaweis browser er foruddownloadet som standardsystembrowser på samtlige Huawei-smartphones på EØS-markedet«, er det stadig uklart, hvad meningen var (jf. præmis 463 ovenfor). Som Kommissionen har gjort gældende, er det faktisk svært at vide, hvad den ansatte mente med en »standardsystembrowser«, henset til kravene i kompatibilitetsdokumentet, hvoraf det fremgik, at originaludstyrsfabrikanter ikke kunne fastsætte en konkurrerende browser som standard. Huaweis browser kunne således principielt ikke fastsættes som standardbrowser – i hvert fald i den betydning, der fremgår af kompatibilitetsdokumentet – hvis den var forudinstalleret på en enhed, hvor Chrome ligeledes var forudinstalleret. Som Kommissionen ligeledes har gjort gældende, er det derfor sandsynligt, at udtrykket »standardsystembrowser« blot sigter til, at Huaweis browser var »foruddownloadet«, dvs. forudinstalleret på Google Android-enheder.
511
Der kan heller ikke lægges afgørende vægt på indholdet af den skrivelse fra Opera, som denne virksomhed på eget initiativ fremsendte til Kommissionen den 31. maj 2017, og hvoraf det fremgik, at »visse fabrikanter af Android-enheder har indvilget i at forudinstallere Opera og at fastsætte Opera som standardbrowser på deres enheder og at give den en fremtrædende plads på standardstartskærmen«. Denne skrivelse modsiger nemlig, hvad Opera tidligere havde oplyst i sit svar på en anmodning om oplysninger af 19. oktober 2015, hvorefter »adgangen til Chrome-browseren i form af en forudinstalleret standardbrowserapp, der kan tilgås på startskærmen på Android-telefoner, begrænser Operas evne til at konkurrere om standardplaceringen på alle Android-enheder« [jf. 925. betragtning, nr. 2), til den anfægtede afgørelse].
512
I denne forbindelse har Opera i interventionsindlægget forklaret sin ændrede holdning med, at selv om det i 2015 var virksomhedens opfattelse, at »distributionsaftalerne krævede, at originaludstyrsfabrikanter ud over at forudinstallere Chrome også skulle indstille Chrome som standardbrowser og placere den bedst muligt på startskærmen på Android-enheder«, havde den i 2017 erfaret, at »dens fortolkning åbenbart ikke svarede til forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne […] og at distributionsaftalerne kun krævede, at Chrome blev forudinstalleret i en mappe«. En sådan forklaring kan faktisk gøres gældende, eftersom det ikke fremgik af forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne, at en browser skulle indstilles som standard på bekostning af en anden, hvis disse var forudinstalleret parallelt (jf. præmis 491 ovenfor).
513
Som Kommissionen med rette har fremhævet, var det imidlertid ikke muligt at indstille en konkurrerende browser som standard, når den var blevet forudinstalleret sammen med Chrome, hvilket skyldtes de samlede virkninger af distributionsaftalen og kompatibilitetsdokumentet. Det var kun brugeren, der kunne indstille en forudinstalleret konkurrerende browser som standard på et senere tidspunkt. I interventionsindlægget har Opera i øvrigt ikke som tidligere henvist til forudinstallationen af sin browser og dens indstilling »som standardbrowser« med placering på startskærmen, men til forudinstallationen af sin browser med placering på startskærmen.
514
Med hensyn til det fjerde kritikpunkt kan Googles argument om, at det i forbindelse med omtvistede vurdering antydes, at konkurrerende søgetjenesters apps var mindre attraktive for brugerne, eller at de stammede fra mindre effektive konkurrenter, ikke tiltrædes. Som tidligere nævnt (jf. præmis 294 ovenfor) forklarede Kommissionen nemlig i den anfægtede afgørelse, hvorfor det ikke var muligt at gøre en sådan antagelse i det foreliggende tilfælde i betragtning af, hvor relevante de forskellige tekniske løsninger, som Googles konkurrenter havde foreslået, var for brugerne eller innovationen.
515
Det må sammenfattende konkluderes, at der ikke kan rejses tvivl om Kommissionens vurdering om, at originaludstyrsfabrikanterne kun kunne opnå begrænsede indtægter ved at forudinstallere en eller flere konkurrerende generelle søgetjenester parallelt med Google Search-appen.
– Transaktionsomkostningerne
516
Google er i anden række uenig i bemærkningen om, at transaktionsomkostningerne ville afholde originaludstyrsfabrikanterne fra at indgå forudinstallationsaftaler med andre generelle søgetjenester, eftersom »disse omkostninger […] formentlig ikke [ville] være begrundede i forhold til den begrænsede mængde enheder« (826. betragtning til den anfægtede afgørelse). Der foreligger nemlig ingen beviser, som kan begrunde eller kvantificere disse transaktionsomkostninger eller forklare, hvorfor de kun skulle gælde for en begrænset mængde enheder. Det eneste bevis, der var nævnt i denne forbindelse, nemlig en intern Google-e-mail fra 2012, der vedrørte drøftelser med en originaludstyrsfabrikant om deling af indtægter, der blev genereret af Play Store på tv-apparater og mobilenheder (jf. 1222. betragtning, nr. 2), til den anfægtede afgørelse), var efter Googles opfattelse utilstrækkeligt.
517
Kommissionen har anført, at den ikke drog »nogen generel konklusion om, at transaktionsomkostningerne [var] til hinder for forudinstallationsaftaler«, men blot konstaterede, at det på grund af transaktionsomkostningerne var usandsynligt, at originaludstyrsfabrikanter ville indgå et stort antal aftaler om mindre mængder, uanset om der var tale om forudinstallations- eller indtægtsdelingsaftaler. Det fremgår af den interne Google-e-mail fra 2012, at Google var opmærksom på sådanne transaktionsomkostninger vedrørende virksomheden selv.
518
Det følger heraf, at hovedparterne er enige om, at bemærkningen om transaktionsomkostningerne ikke kan fortolkes således, at disse omkostninger var til hinder for forudinstallationsaftaler. Usikkerheden går mere på, om det som følge af disse omkostninger var usandsynligt, at der blev indgået forudinstallationsaftaler for en mindre mængde enheder.
519
Det eneste relevante bevis, der var angivet i den anfægtede afgørelse, nemlig den interne Google-e-mail fra 2012, som var nævnt i 826. betragtning og citeret i 1222. betragtning, nr. 2), kan ikke anses for tilstrækkeligt til at påvise, at der fandtes en hindring for indgåelse af forudinstallationsaftaler.
520
Der er nemlig tale om et enkelt dokument, som er forholdsvis gammelt set i forhold til overtrædelsesperioden og ikke direkte relevant, fordi det vedrører igangværende forhandlinger mellem Google og en originaludstyrsfabrikant om deling af indtægter, der blev genereret af Play Store på TV-apparater og mobilenheder. Oplysningerne om, at denne aftale vedrørte en mængde, der blev betegnet som »ubetydelig«, henset til de indtægter, der var tale om, og de betalinger, som Google skulle foretage, var både for generelle, eftersom de ikke var kvantificeret, og fokuserede for meget på Googles særlige situation til at kunne overføres på situationen for selskabets konkurrenter.
521
Som Google har gjort gældende, fremgår det derfor ikke af sagsakterne, at de transaktionsomkostninger, der var nævnt i den anfægtede afgørelse, var til hinder for, at der blev indgået forudinstallationsaftaler mellem originaludstyrsfabrikanter og udbydere af generelle søgetjenester, der konkurrerede med Google Search. Selv om disse omkostninger ikke er til hinder for, at der indgås sådanne aftaler, er der dog alligevel tale om en økonomisk parameter, som originaludstyrsfabrikanter tager i betragtning, når de vurderer, om en sådan aftale er interessant.
522
Det er i denne sammenhæng, at der skal tages hensyn til de forskellige omstændigheder og vurderinger vedrørende transaktionsomkostningerne, der indgik i den anfægtede afgørelse.
– Brugeroplevelsen
523
Google er i tredje række uenig i bemærkningen om, at »overlapning mellem et for stort antal apps kan påvirke brugeroplevelsen negativt«, bl.a. fordi brugerne »flere gange opfordres til at vælge, hvilken app de vil anvende eller fastsætte som standardapp« (827. og 828. betragtning til den anfægtede afgørelse). Det blev nemlig ikke påvist i den anfægtede afgørelse, at valget af en generel søgeapp eller en browser forringede brugeroplevelsen, og at originaludstyrsfabrikanter derfor var utilbøjelige til at forudinstallere konkurrerende tjenester. Det blev heller ikke påvist i den anfægtede afgørelse, at brugerne »flere gange opfordres« til at vælge, hvilken generel søgeapp eller hvilken browser de ønskede at anvende eller fastsætte som standard. Hvis der blev forudinstalleret en konkurrerende generel søgeapp og en konkurrerende browser, ville disse apps desuden ikke overlappe »for mange apps«, men blot overlappe Google Search og Chrome. Der er ikke tale om »bloatware«, dvs. apps, som er helt eller delvist irrelevante.
524
Kommissionen har påpeget, at originaludstyrsfabrikanter i henhold til distributionsaftalen var forpligtet til at forudinstallere en pakke med 12-30 Google-apps ud over Google Search og Chrome. I denne sammenhæng påvirkede det brugeroplevelsen negativt, at der fandtes for mange overlappende Google-apps. Denne bemærkning sigtede til de forskellige apps i GMS-pakken og ikke specifikt til de generelle søgeapps og browserapps, der konkurrerede med Google Search-appen eller Chrome.
525
Det følger heraf, at hovedparterne er enige om, at kritikpunkterne vedrørende overlappende apps ikke som sådan vedrører Google Search-appen og Chrome-appen eller konkurrerende generelle søgeapps og browsere, men de øvrige apps, der indgår i GMS-pakken.
526
Dette bekræftes af de beviser, der var nævnt i 827. og 828. betragtning til den anfægtede afgørelse, dvs. en intern Google-e-mail af 10. januar 2012, en intern Google-e-mail af 17. januar 2014 vedrørende status for drøftelser mellem Google og en originaludstyrsfabrikant og en e-mail af 18. april 2014 fra Google til denne originaludstyrsfabrikant.
527
Hvad nærmere angår den ulempe, som det kan have for en bruger, at den pågældende flere gange opfordres til at vælge, hvilken generel søgeapp eller hvilken browser vedkommende ønsker at anvende eller fastsætte som standard, skal det desuden bemærkes, at Google har gjort gældende, hvilket ikke er blevet bestridt, at en sådan opfordring kun fremkommer, når en app ønsker at iværksætte en generel søgning eller en handling i browseren, og det ikke er specificeret i denne app, hvilken generel søgetjeneste eller browser der skal anvendes, og når det sker, kan brugeren som regel vælge »altid« for at anvende sin foretrukne app, hvorefter opfordringen ikke længere vil blive vist. Google har ligeledes påpeget, hvilket ikke er blevet bestridt, at det under alle omstændigheder var let for brugerne at deaktivere Google Search- og Chrome-appsene, således at de blev usynlige og ikke længere fungerede.
528
Som Google har gjort gældende, fremgår det derfor ikke af sagsakterne, at det forringer brugeroplevelsen, hvis der installeres to eller flere generelle søgeapps eller browsere.
– Lagerpladsen
529
Google er i fjerde række uenig i bemærkningen om, at »overlapning mellem et for stort antal obligatoriske Google-apps kan give problemer med lagerpladsen på visse enheder« (829. og 933. betragtning til den anfægtede afgørelse), eftersom en moderne mobilenhed i hvert fald ikke vil komme til at mangle lagerplads, fordi der forudinstalleres flere generelle søgeapps og browserapps. Mobilenheders hukommelseskapacitet er nemlig steget eksponentielt. I 2016 blev en Samsung Galaxy S9 således leveret med 64 Gb intern hukommelse og en S9+ med op til 256 Gb hukommelse, og en HTC Desire havde en intern flashhukommelse på 512 Mb, mens en konkurrerende generel søgeapp såsom Bing optog 2,9 Mb i 2012 og 14 Mb i 2016. Ifølge data fremlagt af International Data Corporation (IDC) i 2012 havde de fleste Android-smartphones, der blev leveret, desuden en lagerkapacitet på mindst 4 Gb, og i første halvår 2017 havde 74% af alle enheder en lagerkapacitet på mindst 16 Gb. De udtalelser, der citeres i den anfægtede afgørelse, kan ikke træde i stedet for de objektive dokumentation for den tilgængelige lagerkapacitet.
530
Kommissionen har anført, at den i den anfægtede afgørelse ikke konstaterede, at problemer med lagerpladsen generelt afholdt originaludstyrsfabrikanter fra at forudinstallere en konkurrerende app ud over Google Search-appen eller Chrome-appen. Den konstaterede blot, at originaludstyrsfabrikanter skulle være opmærksomme på, hvordan det kunne påvirke brugeroplevelsen, hvis der blev installeret en app sammen med en given forudinstalleret Google-app, eftersom disse fabrikanter som følge af distributionsaftalen skulle forudinstallere en pakke med 12-30 Google-apps, og overlapning mellem et for stort antal af disse Google-apps kunne give problemer med lagerpladsen på visse enheder (827.-829. og 926. betragtning til den anfægtede afgørelse).
531
Som det også gælder for det foregående klagepunkt vedrørende brugeroplevelsen, er hovedparterne enige om, at kritikpunkterne vedrørende overlappende apps ikke som sådan vedrører Google Search-appen og Chrome-appen eller konkurrerende generelle søgeapps og browsere, men de øvrige apps, der indgår i GMS-pakken.
532
For så vidt angår generelle søgeapps og henset til den teknologiske udvikling inden for intelligente mobilenheders hukommelser samt de eksempler, som Google har fremlagt, synes der ikke at være noget reelt problem med, at denne type apps overlapper hinanden. Det skal herved bemærkes, at den udtalelse fra Hutchison 3G, der i denne forbindelse blev påberåbt i 829. betragtning til den anfægtede afgørelse, vedrørte overlapning mellem apps i almindelighed og ikke overlapning mellem generelle søgeapps. Som Google har gjort gældende, fremgår det derfor ikke af sagsakterne, at det medfører lagerproblemer, hvis der installeres to eller flere generelle søgeapps eller browsere.
533
For så vidt angår browsere skal det imidlertid bemærkes, at der i udtalelser fra to originaludstyrsfabrikanter, som var citeret i 934. betragtning til den anfægtede afgørelse, blev henvist til henholdsvis forespørgsler fra mobilnetoperatører i august 2012 og en beslutning om ikke længere at forudinstallere fabrikantens egen browser fra og med 2012, fordi det var obligatorisk at forudinstallere Chrome i medfør af distributionsaftalen. Det må derfor antages, at disse udtalelser blev afgivet på et tidspunkt, hvor der stadig var ret begrænset plads på intelligente mobilenheder, hvilket ikke var tilfældet senere, som det ses af Googles eksempler med moderne enheder.
534
Det skal som følge heraf bemærkes, at selv om det ikke er godtgjort, at det kan give problemer med lagerpladsen, hvis der forudinstalleres flere generelle søgeapps, er det ikke desto mindre klart, at installeringen af Chrome fik visse originaludstyrsfabrikanter til ikke at installere konkurrerende browsere, i hvert fald i de første år, hvor overtrædelsen fandt sted. Det fremgår ligeledes af sagsakterne, at det i hvert fald fra og med 2016 var lykkedes for en af de originaludstyrsfabrikanter, der blev citeret i 934. betragtning til den anfægtede afgørelse, at installere sin egen browser sammen med Chrome på sine Google Android-enheder. Det ser således ud til, at problemet med den begrænsede lagerplads hurtigt forsvandt.
535
I forlængelse af denne analyse, dvs. ud over den støt stigende hukommelseskapacitet på mobilenheder, skal der imidlertid også tages hensyn til, at Google Search-appen og Chrome-appen indgik i en pakke, hvilket øgede pladsbehovet tilsvarende.
536
Det er i denne sammenhæng, at der skal tages hensyn til de forskellige omstændigheder og vurderinger vedrørende lagerpladsen, der indgik i den anfægtede afgørelse.
– Konklusion
537
Det følger heraf, at Kommissionen – selv om nogle af de klagepunkter, som sagsøgerne har fremsat mod visse aspekter af begrundelsen for den anfægtede afgørelse, kan begrænse eller nuancere denne begrundelses omfang – med rette kunne fastslå, at selv om udbydere af generelle søgetjenester, der konkurrerede med Google Search, frit kunne tilbyde originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører en forudinstallation svarende til forudinstallationen af Google Search-appen og Chrome på Google Android-enheder, der blev solgt inden for EØS, skete det reelt ikke i størstedelen af overtrædelsesperioden, og at en af forklaringerne på den manglende forudinstallation i hvert fald skal findes i de samlede virkninger af distributionsaftalen, indtægtsdelingsaftalerne og antifragmenteringsaftalerne.
538
Der var i denne forbindelse en slående forskel på situationen for Seznam, som forsøgte, men ikke havde held til, at sikre sig aftaler om forudinstallation på Google Android-enheder, og Opera, som havde held til at sikre sig aftaler om forudinstallation på disse enheder, idet denne forskel skyldtes, at Seznam forsøgte at konkurrere med den generelle søgetjeneste Google Search, og Opera ønskede at benytte sig af denne tjeneste ved at indstille den som standard i sin browser.
c)
Andre metoder end forudinstallation, der gør det muligt at nå ud til brugerne
1) Parternes argumenter
539
Google har gjort gældende, at konkurrenterne ikke bare frit kunne sikre sig, at originaludstyrsfabrikanter forudinstallerede deres generelle søgetjenester, konfigurerede dem som standard og placerede dem lige så godt eller bedre end de forudinstallerede Google-apps, men også havde fri adgang til brugerne via download og via browseren for så vidt angik generelle søgetjenester. Det var som følge heraf ikke muligt at konkludere, at forudinstallationsbetingelserne kunne afskærme brugerne. Brugernes adfærd viser, at de i vidt omfang downloader apps, herunder konkurrerende apps, for hvilke der findes forudinstallerede alternativer på enheden. Disse downloadvaner modsiger bemærkningen i den anfægtede afgørelse om, at forudinstallation resulterede i »status quo bias«, som afholdt brugerne fra at søge efter konkurrerende tjenester.
540
Hvad for det første angår brugernes download af apps har Google anført, at downloading er en effektiv metode til at nå ud til brugerne, også når der er forudinstalleret konkurrerende apps. Beviserne vedrørende Google Search-appen, Seznam, Naver og Yandex bekræfter, at konkurrerende generelle søgetjenester blev downloadet, hvis de var attraktive. Downloadfrekvenserne var også høje for browsere. Til sammenligning var de beviser, der blev lagt til grund i den anfægtede afgørelse, ikke tilstrækkelige til at bekræfte, at downloading var en ineffektiv metode. De citerede svar på anmodningerne om oplysninger afspejlede således ikke det generelle indhold af de indkomne svar.
541
Brugernes generelle modvilje mod at downloade apps, når der fandtes en forudinstalleret konkurrerende tjeneste, og ineffektiv downloading kunne som følge heraf ikke forklare de beskedne frekvenser for download af konkurrerende generelle søgetjenester, der blev konstateret i den anfægtede afgørelse (808.-810. betragtning). I betragtning af de høje frekvenser for download af andre former for konkurrerende apps er det mere sandsynligt, at disse beskedne downloadfrekvenser skyldtes faktorer, der ikke var relateret til distributionsaftalen, såsom brugernes præference for Google Search, dens kvalitet og præstation eller den omstændighed, at brugerne foretager deres søgninger via browseren.
542
Google har for det andet påpeget, at brugerne let og hurtigt kan tilgå konkurrerende generelle søgetjenester via browseren uden at downloade apps. Visse browsere, heriblandt Chrome, tilbyder nemlig allerede konkurrerende generelle søgetjenester ved at præsentere brugerne for lister i form af rullemenuer med de forskellige generelle søgetjenester, således at de kan vælge en standardtjeneste. Det blev i den anfægtede afgørelse konstateret, at de fleste Google Search-forespørgsler kom fra browseren og ikke fra Google Search-appen [1234. betragtning, nr. 3), litra b)]. Det var ikke relevant, at Chrome tegnede sig for en væsentlig andel af browseranvendelsen, og at Google Search var indstillet som standardsøgetjeneste for Chrome (818. og 821. betragtning til den anfægtede afgørelse). Det afgørende er, at brugerne kan tilgå og tilgår konkurrerende generelle søgetjenester via Chrome, ligesom de gør med enhver anden mobilbrowser. Brugerne har derfor uhindret adgang til konkurrerende generelle søgetjenester via browseren, og en stor del af søgningerne foretages på denne måde.
543
I forbindelse med denne argumentation har Google i øvrigt foreholdt Kommissionen, at den sammenblandede »konkurrencefordel« og »konkurrenceskadelig afskærmning« i den anfægtede afgørelse. Det sidstnævnte begreb blev udledt af det førstnævnte. For at en adfærd kan betragtes som misbrug, skal Kommissionen imidlertid godtgøre, at den ekskluderende virkning gør »den dominerende virksomheds konkurrenters adgang til markedet mere vanskelig eller endog umulig«. En konkurrencemæssig ulempe er ikke det samme som en konkurrenceskadelig afskærmning. Selv hvis det i det foreliggende tilfælde antages, at forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen gav Google en »væsentlig konkurrencefordel«, hvilket ikke var tilfældet, blev det ikke påvist i den anfægtede afgørelse, at konkurrenterne ikke var i stand til at udligne denne fordel, eller at disse betingelser gjorde deres »adgang til markedet mere vanskelig eller endog umulig«. Kommissionen forsøgte ikke at kvalificere den hævdede konkurrencefordel og undersøgte ikke, hvor udbredt adfærden var, selv om de allerfleste generelle søgeforespørgsler inden for EØS – mellem [80-90]% og [70-80]% i perioden 2013-2015 – ikke foregik på Google Android-enheder (796. betragtning). Distributionsaftalen var begrænset til GMS-enheder, som kun udgjorde en brøkdel af de enheder, hvorfra brugerne tilgik browsere og generelle søgetjenester; brugerne anvendte bl.a. også Apples mobilenheder og Windows-computere. Udviklere af konkurrerende browsere og generelle søgetjenester kunne desuden frit indgå forudinstallationsaftaler for GMS-enheder og sikre den samme eller endnu bedre reklame for deres tjenester på disse enheder. Den lette adgang til konkurrenterne ved hjælp af downloading og via browseren gav dem flere muligheder for at nå ud til brugerne på disse enheder. Der var derfor intet grundlag for den hævdede afskærmning.
544
Kommissionen har anført, at ingen af Googles argumenter kan rejse tvivl om konklusionen om, at konkurrenterne ikke kunne udligne den betydelige konkurrencefordel, som Google sikrede sig ved at få Google Search-appen og Google Chrome forudinstalleret på stort set alle Google Android-enheder, der blev solgt inden for EØS. Det er nemlig ikke lige så udbredt og effektivt at downloade konkurrerende generelle søgeapps og browsere, som det er at indstille en konkurrerende generel søgetjeneste i browserne på Google Android-enheder (jf. 805.-812. og 917.-931. betragtning til den anfægtede afgørelse). Da Kommissionen i den anfægtede afgørelse fastslog, at der forelå en konkurrencebegrænsning, tog den i øvrigt ikke kun hensyn til den store konkurrencefordel, der var forbundet med forudinstallation, men også til den omstændighed, at konkurrenterne ikke kunne udligne denne fordel [jf. 896. betragtning, nr. 1), til den anfægtede afgørelse]. Hertil kom, at selv om det ikke var nødvendigt at kvantificere den betydelige konkurrencefordel, der fulgte af kombinationssalget, eller at undersøge kombinationssalgets markedsdækning, fremgik det bl.a. af den anfægtede afgørelse, at Google Android-enheder i perioden 2013-2015 tegnede sig for mellem [10-20]% og [20-30]% af alle søgeforespørgsler med Google Search inden for EØS og i 2016 for [20-30]% af disse forespørgsler (jf. 796. betragtning til den anfægtede afgørelse).
2) Rettens bemærkninger
545
Google har gjort gældende, at selskabets konkurrenter ud over at benytte sig af muligheden for at få forudinstalleret deres egne generelle søgetjenester og browsere også kunne modvirke den tendens til at fastfryse situationen, der fulgte af forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen, ved at sætte deres lid til adfærden hos brugerne, som kunne downloade deres apps eller tilgå deres generelle søgetjeneste via browseren.
i) Download af konkurrerende apps
546
Det bemærkes indledningsvis, at hovedparterne ikke har bestridt, at brugerne let kan downloade generelle søgeapps eller browserapps, der konkurrerer med Google Search eller Chrome.
547
Hovedparterne har bestridt, at sådanne downloads fandt sted, hvilket havde direkte betydning for Googles konkurrenters mulighed for at kompensere for forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen.
548
Gennemgangen af dette spørgsmål i den anfægtede afgørelse sigtede således mod at beskrive de konkrete og reelle virkninger af Googles omtvistede adfærd i perioden fra 2011 eller 2012 til 2018.
549
Med hensyn til generelle søgeapps fremgår det i denne forbindelse af de data, som Google havde fremlagt, og som blev gengivet i den anfægtede afgørelse, at der blev downloadet et beskedent antal apps, der konkurrerede med Google Search-appen, i forhold til det antal enheder, hvor Google Search-appen var forudinstalleret:
–
Mellem 2011 og 2016 downloadede brugerne konkurrerende generelle søgeapps fra Play Store til mindre end 5% af de GMS-enheder, der blev solgt på verdensplan, men mindre end 1% af de GMS-enheder, der blev solgt inden for EØS, eftersom de fleste downloads fandt sted i Sydkorea (808. og 809. betragtning til den anfægtede afgørelse).
–
Mellem 2011 og 2016 blev der årligt downloadet et ubetydeligt antal konkurrerende generelle søgeapps fra Play Store i de enkelte EØS-lande med undtagelse af Den Tjekkiske Republik for så vidt angik Seznam (810. betragtning til den anfægtede afgørelse).
–
I Den Tjekkiske Republik downloadede brugerne årligt Seznams søgeapp fra Play Store til højst 23% af de GMS-enheder, der blev solgt i denne medlemsstat.
550
For så vidt angår browsere fremgår det endvidere af de data, som Google havde fremlagt, og som blev gengivet i den anfægtede afgørelse, at antallet af downloads af browsere, der konkurrerede med Chrome, var beskedent i forhold til antallet af enheder, hvor Chrome var forudinstalleret:
–
I 2016 var ingen konkurrerende mobilbrowser blevet downloadet i et antal, der var sammenligneligt med antallet af forudinstallerede Google Chrome-browsere (jf. 919. betragtning til den anfægtede afgørelse).
–
I 2016 havde brugerne downloadet konkurrerende mobilbrowsere på mindst 50% af de GMS-enheder, der blev solgt på verdensplan, og i perioden 2013-2016 havde brugerne kun downloadet konkurrerende mobilbrowsere på ca. 30% af de GMS-enheder, der blev solgt på verdensplan (920. betragtning til den anfægtede afgørelse).
–
I 2016 havde brugerne downloadet browserne UC, Opera og Firefox på henholdsvis mindre end 1, 1,5 og 4% af de GMS-enheder, der blev solgt inden for EØS, og i perioden 2013-2016 tegnede det samlede antal downloads af konkurrerende mobilbrowsere fra Play Store til GMS-enheder inden for EØS sig for mindre end 10% af de GMS-enheder, hvor Google Chrome var forudinstalleret (jf. 921. og 922. betragtning til den anfægtede afgørelse).
551
Det skal i denne sammenhæng bemærkes, at de omstændigheder, som Google har påberåbt sig med hensyn til download af Seznam-appen, Naver-appen og Yandex-appen, ikke er tilstrækkelige til at rejse tvivl om de foregående konstateringer. Som hovedparterne har medgivet, kan disse tre eksempler forklares med, at der er tale om generelle søgetjenester, som er baseret på en algoritme, der tager hensyn til kendetegn ved det tjekkiske, det koreanske og det russiske sprog.
552
Kommissionen har ligeledes forklaret på en overbevisende måde, at det modsatte eksempel med download af Google Search på Windows Mobile-enheder, hvor Bing var indstillet som standard, ikke har den beviskraft, som Google hævder, eftersom året 2016 ikke er repræsentativt, og de påberåbte data ikke kun omfatter smartphones, men også andre former for enheder (fodnote 901 til den anfægtede afgørelse). Den hævdede andel på 95% downloads af Google Search-appen lå således reelt kun på 27% i 2016. Denne andel er sammenlignelig med andelen på 23% for download af Seznam-appen på Google Android-smartphones, som var blevet solgt i Den Tjekkiske Republik, og som alle havde en forudinstalleret Google Search-app.
553
Kommissionen har endvidere med rette og med støtte i de grunde, der var angivet i 813. betragtning til den anfægtede afgørelse, påpeget, at de analogier, som Google har foretaget med henvisning til downloadpraksis for andre typer apps såsom beskedapps, ikke er relevante for søgetjenester og webbrowsere.
554
I modsætning til det af Google anførte er de forskellige omstændigheder, der blev fremført i den anfægtede afgørelse for at påvise, at download af apps, der konkurrerede med Google Search og Chrome, ikke udlignede fordelen ved forudinstallation, i øvrigt fortsat relevante. Disse omstændigheder bekræfter, at downloading ikke er lige så udbredt og effektiv som forudinstallation.
555
Dette fremgår bl.a. af den spørgeskemaundersøgelse, som Opera havde fremlagt (812. og 923. betragtning til den anfægtede afgørelse), og som ganske vist kun indeholdt oplysninger om brugen af forudinstallerede browsere og kun vedrørte året 2013, men alligevel kunne lægges til grund for bemærkningen i den anfægtede afgørelse om, at »visse brugere [stadig] tøver […] med at downloade apps og foretrækker at anvende den forudinstallerede mobilbrowser«.
556
Med hensyn til de forskellige udtalelser, der fandtes i svarene på anmodningerne om oplysninger, er det endvidere korrekt, at der i visse svar, som ikke blev citeret i den anfægtede afgørelse, blev henvist til den teoretiske mulighed for, at downloading kunne kompensere for forudinstallation. Dette indebærer dog ikke, at de forskellige svar, der var gengivet i den anfægtede afgørelse, og som understøtter idéen om, at brugerne har en tendens til at foretrække en forudinstalleret app frem for en app, der skal downloades, mister deres relevans.
557
Modsat hvad Google har gjort gældende, kan det desuden ikke fastslås, at den anfægtede afgørelse ikke er forenelig med retspraksis og Kommissionens tidligere afgørelser. I den anfægtede afgørelse bestred Kommissionen nemlig ikke, at downloading i princippet kan udligne fordelen ved forudinstallation, hvilket den allerede havde været inde på i andre sager. I det foreliggende tilfælde viser det sig imidlertid af de grunde, der er angivet i den anfægtede afgørelse og undersøgt ovenfor, at selv om det er nemt og gratis at downloade generelle søge- eller browserapps, sker det ikke i praksis, eller også downloades de i for ringe omfang på de pågældende enheder.
558
Googles klagepunkt om download af konkurrerende apps skal som følge heraf forkastes.
ii) Adgangen til konkurrerende generelle søgetjenester via en browser
559
Googles argumentation har ikke skabt tvivl om konklusionen om, at konkurrenterne ikke gennem aftaler med udviklere af mobilbrowsere kunne udligne den betydelige konkurrencefordel, som Google sikrede sig ved at få Google Search-appen forudinstalleret på stort set alle Google Android-enheder, der blev solgt inden for EØS.
560
Det er i denne forbindelse nødvendigt at sammenligne den reelle situation, som Kommissionen konstaterede i den anfægtede afgørelse, med de forskellige alternative løsninger, som fandtes ifølge Google, men som ikke blev udmøntet i praksis.
561
Som Kommissionen har forklaret, er det nemlig ikke lige så udbredt og effektivt at indstille en konkurrerende generel søgetjeneste som standard i mobilbrowsere på Google Android-enheder, som det er at forudinstallere Google Android-appen (jf. 817.-822. betragtning til den anfægtede afgørelse). Det skal navnlig tages i betragtning, at Google ikke tillader, at der indstilles en anden generel søgetjeneste end Google Search som standard i Chrome, og at Chrome havde en brugsandel på ca. 75% af alle ikke-styresystemspecifikke mobilbrowsere i Europa og 58% på verdensplan.
562
Kommissionen har ligeledes, hvilket Google ikke har bestridt, henvist til forskellige beviser, heriblandt præsentationer fra Microsoft og Yandex, hvoraf det fremgik, at brugerne i praksis ikke tilgik andre generelle søgetjenester via browsere og kun sjældent ændrede standardindstillingen i disse browsere. Disse bemærkninger er, modsat hvad Google har hævdet, relevante og gør det muligt at fastslå, at selv om det var muligt at fastsætte en anden generel søgemaskine, valgte brugerne i praksis at beholde den, der oprindeligt var fastsat.
563
Googles klagepunkt om adgangen til konkurrerende generelle søgetjenester via en browser skal under disse omstændigheder forkastes.
iii) Sammenblandingen af begreberne konkurrencefordel og konkurrenceskadelig afskærmning
564
Hvad angår den angivelige sammenblanding af begreberne konkurrencefordel og konkurrenceskadelig afskærmning skal det bemærkes, at dette klagepunkt beror på en fejlfortolkning af den anfægtede afgørelse, eftersom det heri blev påvist dels, at der forelå en fordel, som var forbundet med forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen, og som konkurrenterne ikke kunne udligne, dels at denne fordel havde konkurrencebegrænsende virkninger.
565
Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt det var nødvendigt at kvantificere fordelen, skal det under alle omstændigheder bemærkes, som Kommissionen har påpeget, at Google Android-enheder i perioden fra 2013 til 2015 stod for 11-24% af alle søgeforespørgsler med Google Search inden for EØS. I 2016 stod Google Android-enheder for 29% af disse søgeforespørgsler (796. betragtning til den anfægtede afgørelse). I 2016 omfattede distributionsaftalen desuden alle Google Android-enheder, der blev solgt uden for Kina, hvilket svarede til 76% af det samlede antal intelligente mobilenheder, der blev solgt i Europa, og 56% af det samlede antal intelligente mobilenheder, der blev solgt på verdensplan (inklusive Kina) (783., 784. og 901. betragtning til den anfægtede afgørelse). Det var under disse omstændigheder berettiget at fastslå, som Kommissionen gjorde i den anfægtede afgørelse, at forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen gav Google en betydelig konkurrencefordel.
566
Googles klagepunkt om sammenblandingen af begreberne konkurrencefordel og konkurrenceskadelig afskærmning skal derfor forkastes.
iv) Konklusion
567
Det følger heraf, at Kommissionen med rette kunne fastslå, at selv om brugerne frit kunne downloade apps, der konkurrerede med Google Search-appen og Chrome, eller ændre standardindstillingerne, og udviklere af mobilbrowsere kunne tilbyde deres apps til originaludstyrsfabrikanter, skete det ikke i tilstrækkeligt omfang i størstedelen af overtrædelsesperioden på grund af forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen.
d)
Manglende godtgørelse af sammenhængen mellem brugsandele og forudinstallation
1) Parternes argumenter
568
Google har påpeget, at selskabets andele af de generelle søgninger og brugen af browsere ifølge den anfægtede afgørelse »ikke uden videre [kan] forklares« med brugernes præferencer og er »tegn på« en konkurrencebegrænsning (835., 837., 947. og 954. betragtning). Det blev imidlertid ikke påvist i den anfægtede afgørelse, at Googles andele skyldtes de omtvistede forudinstallationsbetingelser, eller at de ikke var forenelige med konkurrence på ydelser, selv om det tilkom Kommissionen at fastslå dette. I den anfægtede afgørelse blev der desuden ikke taget hensyn til en lang række beviser for, at succesen for Googles generelle søgetjeneste og browser var udtryk for deres kvalitet. Der kunne ikke ses bort fra disse beviser alene med henvisning til de ratings, som Google Search-appen og konkurrerende apps havde fået i Play Store.
569
Kommissionen har anført, at ingen af Googles argumenter rejser tvivl om konklusionen om, at den betydelige konkurrencefordel, som selskabet opnåede ved at få Google Search-appen og Google Chrome forudinstalleret på stort set alle Google Android-enheder, der blev solgt inden for EØS, og konkurrenternes manglende evne til at udligne denne fordel, afspejledes i udviklingen i Googles markedsandele. Succesen for Google Search-appen og Google Chrome var ikke kun udtryk for den angiveligt »højere kvalitet og præstation for Googles tjenester«. Det er heller ikke afgørende, at brugernes bedømmelser i Play Store er baseret på stikprøver, der ikke er lige store. Disse stikprøver er store nok til at være repræsentative.
2) Rettens bemærkninger
570
Hvad for det første angår forudinstallationen og virkningerne heraf skal det bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse angav, at dens konklusioner om, at forudinstallationen havde givet Google en konkurrencefordel, som konkurrenterne ikke havde kunnet udligne, og havde medført en begrænsning af konkurrencen på ydelser på bekostning af forbrugerne, var blevet bekræftet af udviklingen i Googles brugsandele for intelligente mobilenheder (jf. 835.-851. og 947.-963. betragtning til den anfægtede afgørelse).
571
I denne sammenhæng var Kommissionens henvisninger til udviklingen i disse brugsandele ikke i sig selv kritisable. Kommissionen støttede sig nemlig på disse henvisninger, da den godtgjorde dels, at Google opnåede en fordel ved at få forudinstalleret sin generelle søgeapp og browserapp, dels at konkurrenterne ikke havde været i stand til at udligne denne fordel.
572
Med hensyn til udviklingen i Googles andel af generelle søgeforespørgsler på forskellige enheder i Europa fra 2009 til marts 2017 kunne Kommissionen således konstatere, at denne andel konstant svingede mellem 95 og 98% fra 2011 til marts 2017 for så vidt angik intelligente mobilenheder, og at denne andel konstant var større end den, der i samme periode kunne konstateres for PC’er (88-95%) eller tablets (90-98% fra juli 2012 til marts 2017) (836. betragtning til den anfægtede afgørelse).
573
Hvad angår udviklingen i brugsandelen for Chrome sammenlignet med brugsandelen for andre ikke-styresystemspecifikke mobilbrowsere i Europa fra august 2012 til marts 2017 kunne Kommissionen ligeledes konstatere, at andelen for Chrome steg fra 4,7 til 74,9% i løbet af denne periode. Til gengæld faldt andelen for andre Android-browsere (»AOSP-based browsers« eller »Android browsers«) fra 74,5 til 8,2% i samme periode (jf. 949. betragtning til den anfægtede afgørelse (jf. vedrørende resultaterne på verdensplan 950. betragtning til den anfægtede afgørelse; jf. vedrørende resultaterne for browsere på PC’er 951. betragtning til den anfægtede afgørelse; jf. vedrørende resultaterne for styresystemspecifikke browsere i Europa 952. betragtning til den anfægtede afgørelse).
574
Modsat hvad Google har gjort gældende, kunne Kommissionen med rette påberåbe sig disse udviklingstendenser til støtte for sin skadesteori. Eftersom udgangspunktet for denne teori var den »status quo bias« i forbindelse med forudinstallation, som forstyrrede konkurrencen modsat forventningerne hos Google, der hævdede, at brugerne bl.a. kunne modvirke denne tendens ved at downloade en konkurrerende app – hvilket de netop ikke gjorde – kunne Kommissionen med rette henvise til de pågældende brugsandele.
575
Hvad for det andet angår den faktor, der vedrører kvaliteten og dens angivelige virkninger, må det fastslås, at Kommissionen i en situation som den foreliggende ikke behøvede at fastsætte præcist, om disse brugsandele alene skyldtes forudinstallationen – hvilket efter dens opfattelse var tilfældet – eller om de også eller snarere skyldtes den høje kvalitet, som Google har gjort gældende. Ifølge Google skyldtes de stabile brugsandele for Google Search-appen og støt stigende brugsandele for Chrome nemlig snarere, at dets produkter var af høj kvalitet, end at de var forudinstalleret. I det foreliggende tilfælde er det imidlertid ubestridt, at der forekom forudinstallation, hvilket betød, at samtlige Google Android var udstyret med Google Search-appen og Chrome, hvorimod Google blot har tilkendegivet, at kvaliteten var afgørende for, at der ikke blev forudinstalleret eller downloadet konkurrerende apps, og dets beviser herfor hverken er tilstrækkelige eller særlig relevante.
576
Google har i denne forbindelse påberåbt sig en udtalelse fra en af sine ledende medarbejdere, der beskrev Google Search-appens høje kvalitet i forhold til konkurrerende apps. I dette dokument henvises der faktisk til forskellige elementer, herunder en forbrugerundersøgelse fra 2016, som viste, at Google Search var den foretrukne generelle søgemaskine i Det Forenede Kongerige, Tyskland og Frankrig, og en række artikler, hvoraf det fremgik, at Google Search havde bedre eller nyere funktioner end Bing, og at Bing ikke var så præcis, som man havde forventet. Udtalelsen fra den ledende medarbejder hos Google og bilagene hertil er imidlertid ikke i sig selv tilstrækkelige til at godtgøre, at brugsandelen for Google Search og Chrome snarere skyldtes, at Googles tjeneste var af høj kvalitet, end at disse apps var forudinstalleret.
577
Selv hvis det antages, at Google Search og Chrome var af højere kvalitet end de tjenester, som konkurrenterne tilbød, var dette i øvrigt ikke afgørende, eftersom det ikke er gjort gældende, at de forskellige tjenester, som konkurrenterne tilbød, ikke rent teknisk havde været i stand til at tilgodese forbrugernes behov.
578
Som det fremgår af sagsakterne, tilgodeses forbrugernes behov desuden ikke nødvendigvis af den kvalitativt bedste løsning, forudsat at Googles tjenester kan betragtes som en sådan løsning, eftersom andre variabler end den tekniske kvalitet, f.eks. beskyttelse af privatlivets fred eller hensyntagen til sproglige forskelle i forbindelse med søgeforespørgsler, ligeledes spiller en rolle.
579
Det skal for det tredje bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse tilbageviste Googles argument om, at det var forbrugernes opfattelse af dets produkters kvalitet og ikke forudinstallationen, der var årsag til betydelige og stigende brugsandele, med henvisning til at en sådan kvalitativ fordel ikke kunne udledes af de ratings, som konkurrerende tjenester havde fået i Play Store.
580
For den første pakke lå den gennemsnitlige rating i Play Store på 4,4 for Google Search-appen med 5,8 mio. bedømmelser, 4,3 for Bing-appen med 73000 bedømmelser, 4,2 for Yahoo-appen med 28000 bedømmelser, 4,3 for Seznam-appen med 39000 bedømmelser og 4,4 for Yandex-appen med 219000 bedømmelser (837. betragtning til den anfægtede afgørelse).
581
For den anden pakke lå den gennemsnitlige rating i Play Store på 4,3 for Chrome med 7,4 mio. bedømmelser, 4,3 for Opera med 2,2 mio. bedømmelser, 4,4 for Firefox med 2,8 mio. bedømmelser, 4,5 for UC Browser med 13,9 mio. bedømmelser og 4,4 for UC Browser Mini med 2,8 mio. bedømmelser (954. betragtning til den anfægtede afgørelse).
582
Som Google har anført, er antallet af bedømmelser ikke det samme, og de kan ikke nødvendigvis betragtes som et repræsentativt vurderingskriterium. Som Kommissionen har gjort gældende, fremgår det imidlertid af disse ratings, at de forskellige konkurrerende tjenester anses for at være af næsten samme kvalitet. Det kan derfor fastslås på dette grundlag, at kvaliteten af de forskellige søgetjenester og browsere, der konkurrerer med hinanden, ikke er et afgørende kriterium i forbindelse med deres anvendelse, eftersom de alle tilbyder en tjeneste, der kan tilgodese efterspørgslen.
583
Det følger heraf, at Kommissionen – henset til den tendens til at fastfryse situationen, der fulgte af forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen, og i mangel af bevis for, hvilken virkning den hævdede høje kvalitet af Googles generelle søgeapp og browserapp havde – med rette fastslog, at Googles brugsandele bekræftede den »status quo bias«, der var forbundet med forudinstallationen.
584
Dette klagepunkt skal derfor forkastes.
e)
Manglende hensyntagen til den økonomiske og retlige sammenhæng
1) Parternes argumenter
585
Google har gjort gældende, at det i den anfægtede afgørelse ikke blev undersøgt ud fra den økonomiske og retlige sammenhæng, om forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen kunne skade den konkurrence, der ville have været uden disse betingelser. En grundig analyse af denne sammenhæng ville have vist, at disse betingelser ikke ville udelukke konkurrencen og heller ikke var i stand til det, eftersom de skabte nye og ikke færre muligheder for konkurrenterne. Kvaliteten af Googles og dets konkurrenters tjenester og deres popularitet hos brugerne var afgørende for, i hvilken udstrækning de udnyttede disse muligheder. Forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen indgik nemlig i den gratis licensmodel, der var udviklet til Android-platformen, og kunne derfor ikke undersøges særskilt. Enhver kunne desuden hente og anvende Android-styresystemet gratis.
586
Kommissionen har gjort gældende, at det er Google – og ikke den selv i den anfægtede afgørelse – der har undladt at vurdere den økonomiske og retlige sammenhæng i forbindelse med sammenkoblingen af Google Search-appen med Play Store og sammenkoblingen af Google Chrome med Play Store og Google Search-appen. Kommissionen tog nemlig hensyn til samspillet mellem de forskellige dele af Android-platformen i den anfægtede afgørelse (874., 875., 990. og 991. betragtning til den anfægtede afgørelse). Det var bl.a. nødvendigt at tage hensyn til følgende aspekter af kombinationssalg:
–
Inden for EØS var Google Chrome forudinstalleret på stort set alle Google Android-enheder (901. betragtning til den anfægtede afgørelse).
–
På GMS-enheder tillod Google ikke, at der blev forudinstalleret nogen anden generel søgetjeneste end Google Search. Google Search-appen var det vigtigste samlede adgangspunkt for generelle søgninger på Google Android-enheder og stod for [40-50]% af alle generelle søgeforespørgsler på Google Android-enheder i 2016 [799. betragtning, nr. 1), og 974. betragtning til den anfægtede afgørelse].
–
Google tillod ikke, at der blev indstillet en anden generel søgetjeneste end Google Search som standard i Google Chrome (818. og 973. betragtning til den anfægtede afgørelse), som var det næstvigtigste adgangspunkt for generelle søgetjenester på Google Android-enheder og stod for [30-40]% af alle generelle søgeforespørgsler på Google Android-enheder via Google Chrome i 2016 (818., 973. og 974. betragtning til den anfægtede afgørelse).
–
Mellem 2011 og 2016 indgik Google indtægtsdelingsaftaler med originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører. I henhold til disse aftaler, som omfattede mellem [50-60]% og [80-90]% af de Google Android-enheder, der blev solgt inden for EØS, var originaludstyrsfabrikanterne og mobilnetoperatørerne forpligtet til kun at forudinstallere Google Search-appen og til at indstille Google Search som generel standardsøgetjeneste for alle forudinstallerede mobilbrowsere (jf. 822. og 833. betragtning til den anfægtede afgørelse).
–
I henhold til antifragmenteringsaftaler måtte originaludstyrsfabrikanter, der ønskede at sælge så meget som én enhed, hvor Play Store og Google Search var forudinstalleret, ikke sælge nogen anden enhed, der kørte på en Android fork.
–
I henhold til en indtægtsdelingsaftale, der havde været gældende siden 2007, skulle Apple fastsætte Google Search som generel søgetjeneste i Safari-browseren på iOS-enheder [jf. 119. og 154. betragtning, 515. betragtning, nr. 1), 796. betragtning nr. 2), litra a), 799. betragtning, nr. 2), samt 840. og 1293. betragtning til den anfægtede afgørelse].
–
I henhold til indtægtsdelingsaftaler skulle Google Search indstilles som generel standardsøgetjeneste for alle de mest udbredte webbrowsere til PC’er med undtagelse af Microsofts Internet Explorer/Edge [jf. 796. betragtning, nr. 2), litra c), og 845. betragtning til den anfægtede afgørelse].
2) Rettens bemærkninger
587
Google har i det væsentlige foreholdt Kommissionen, at den ikke gennemgik alle de omstændigheder, der var relevante for vurderingen af den omtvistede adfærds angivelige virkninger.
588
Kommissionen burde efter Googles opfattelse have taget mere hensyn til dels begrundelsen for, at selskabet valgte at udvikle Android-platformen, dvs. viljen til at gøre op med en situation, hvor ejere af andre styresystemer (iOS eller Windows) udelukkede Google fra disse systemer, dels de konkurrencefremmende virkninger af den vellykkede åbne og gratis Android-platform i form af en større udbredelse af generelle søgetjenester og browsere og et større antal apps, selv om de omtvistede forudinstallationsbetingelser var gældende. Kommissionen burde i denne sammenhæng have vurderet situationen ved at sammenligne den med en situation, hvor Google ikke ville have været i stand til at udvikle og vedligeholde den åbne og gratis Android-platform, fordi de omtvistede forudinstallationsbetingelser ikke fandtes.
589
Denne argumentation afspejler imidlertid ikke indholdet af den anfægtede afgørelse.
590
Som Kommissionen har gjort gældende, vedrørte den ulovlige adfærd, der var beskrevet i den anfægtede afgørelse, nemlig ikke udviklingen og vedligeholdelsen af Android-platformen, herunder Googles valg af en åben og gratis platform som reaktion på problemet med, at ejere af andre styresystemer efter denne virksomheds opfattelse udelukkede den fra deres systemer. Kommissionen har i øvrigt erkendt over for Retten, at Android-platformen gav Googles konkurrenter større muligheder.
591
Det fremgår ligeledes af den anfægtede afgørelse, at Google havde fremført de samme argumenter for Kommissionen, som den har gjort for Retten, og at Kommissionen havde forkastet disse argumenter, bl.a. fordi den ikke havde anfægtet distributionsaftalen som helhed, men et af dens aspekter, hvis virkninger begrænsede konkurrencen (jf. 867.-876. betragtning vedrørende den første pakke; jf. 983.-992. betragtning vedrørende den anden pakke). Kommissionen tog derfor hensyn til Googles argumentation i forbindelse med vurderingen af alle relevante omstændigheder, hvilket fremgår af den anfægtede afgørelse.
592
Da Kommissionen tog hensyn til de konkurrencefremmende virkninger af Android-platformen, der bl.a. omfattede distributionsaftalen, fastslog den nemlig også, at et særligt aspekt af distributionsaftalen, nemlig de omtvistede forudinstallationsbetingelser, havde karakter af misbrug.
593
Som det fremgår af ovenstående prøvelse af det første anbringende (jf. ligeledes de forskellige faktiske omstændigheder, der er nævnt i præmis 585 ovenfor), fastslog Kommissionen således, at de to produktpakker gav Google en konkurrencefordel, som skyldtes »status quo bias« i forbindelse med forudinstallation, som konkurrenterne ikke havde kunnet udligne, og som havde medført en begrænsning af konkurrencen på ydelser på bekostning af forbrugerne.
594
Den omtvistede adfærd omfatter disse forudinstallationsbetingelser i distributionsaftalen og ikke mere generelt det åbne og gratis licenssystem, som Google satsede på sammen med de originaludstyrsfabrikanter, der indgik denne aftale.
595
Som Kommissionen har anført, er det derfor i denne sammenhæng, at der skal henvises til de forskellige bidrag fra Opera. Nogle af dem vedrører, som Google har oplyst, de konkurrencefremmende virkninger, som udviklingen og vedligeholdelsen af Android-platformen har. I andre henvises der, som Kommissionen har anført, til de konkurrencebegrænsende virkninger, der er forbundet med forudinstallation.
596
Det følger heraf, at der ikke er grundlag for Googles klagepunkt om, at Kommissionen ikke tog behørigt hensyn til alle relevante omstændigheder, da den vurderede den omtvistede adfærd. Dette klagepunkt skal derfor forkastes.
3.
Det andet led vedrørende objektive begrundelser
a)
Parternes argumenter
597
Google har gjort gældende, at forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen var objektivt begrundede, fordi de gjorde det muligt for virksomheden at give gratis adgang til Android-platformen, samtidig med at de sikrede, at de indtægtsgivende apps, Google Search og Chrome, ikke gik glip af forudinstallation og de heraf følgende reklamemuligheder. Disse legitime og konkurrencefremmende betingelser bidrog til diversiteten og den generelle udbredelse af mobilenheder, mindskede adgangsbarrierer og skabte muligheder for konkurrenterne. Forslaget i den anfægtede afgørelse om, at Google kunne pålægge originaludstyrsfabrikanter en licensafgift for Play Store, som var forskellig for enheder i den lavere og den højere prisklasse, ville gå ud over de konkurrencefremmende fordele ved, at Google stiller Android-platformen til rådighed gratis. Google har ligeledes bestridt, at virksomheden vil kunne opnå kompensation via mobildata. Den ikke-monetære udveksling, der fandt sted i kraft af forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen, var endvidere mere effektiv og produktionsfremmende end et system, hvor originaludstyrsfabrikanterne skulle betale for de enkelte komponenter i Android-platformen.
598
Kommissionen har anført, at betingelserne for forudinstallation af Google Search Chrome på stort set alle Google Android-enheder, der blev solgt inden for EØS, ikke var objektivt begrundede. Google tjente nemlig allerede på sine investeringer gennem salget af data, som selskabet indsamlede fra brugerne, og gennem de indtægter, der blev genereret af Play Store og andre apps og tjenester, herunder Google Search. Det stort antal brugere af Google Android vil desuden fortsætte med at anvende Google Search, selv om disse krav ikke længere gælder. Google har ikke godtgjort, at forudinstallation var nødvendig for at undgå, at Google blev udelukket fra eksklusiv forudinstallation på Google Android-enheder, eller for at undgå, at selskabet blev tvunget til at pålægge originaludstyrsfabrikanterne en afgift for brugen af Play Store.
b)
Rettens bemærkninger
599
Det skal påpeges, at såfremt det fastslås, at en dominerende virksomheds adfærd har haft konkurrencebegrænsende virkninger, kan denne virksomhed begrunde handlinger, der kan falde ind under forbuddet i artikel 102 TEUF (jf. i denne retning dom af 27.3.2012, Post Danmark, C-209/10, EU:C:2012:172, præmis 40 og den deri nævnte retspraksis).
600
I denne forbindelse kan en sådan virksomhed navnlig godtgøre, enten at dens adfærd er objektivt nødvendig, eller at den eliminerende virkning, som følger af en sådan adfærd, kan opvejes, endog overvindes, af effektivitetsfordele, som ligeledes er til gavn for forbrugerne (jf. i denne retning dom af 27.3.2012, Post Danmark, C-209/10, EU:C:2012:172, præmis 41 og den deri nævnte retspraksis).
601
Med hensyn til den første hypotese er det blevet fastslået, at skønt det påhviler Kommissionen at bevise, at de omstændigheder foreligger, der udgør gerningsindholdet i en tilsidesættelse af artikel 102 TEUF, er det den berørte dominerende virksomhed, og ikke Kommissionen, det påhviler i givet fald at gøre en eventuel objektiv begrundelse gældende inden afslutningen af den administrative procedure og i den forbindelse fremsætte argumenter og fremlægge beviser. Hvis Kommissionen ønsker at fastslå, at der er begået misbrug af en dominerende stilling, påhviler det derefter den at påvise, at de argumenter og beviser, den berørte virksomhed har påberåbt sig, ikke er holdbare, og at den anførte begrundelse derfor ikke kan tiltrædes (jf. i denne retning dom af 17.9.2007, Microsoft mod Kommissionen, T-201/04, EU:T:2007:289, præmis 688 og 1144).
602
Med hensyn til den anden hypotese påhviler det den berørte dominerende virksomhed at godtgøre, at de sandsynlige effektivitetsgevinster, som den pågældende adfærd kan medføre, opvejer den eliminerende virkning, som følger af en sådan adfærd, at effektivitetsgevinsterne er opnået eller vil kunne opnås som følge af den pågældende adfærd, at denne adfærd er afgørende for at opnå disse gevinster, og at adfærden ikke udelukker den effektive konkurrence ved at fjerne alle eller de fleste eksisterende faktiske eller potentielle konkurrencekilder (jf. i denne retning dom af 27.3.2012, Post Danmark, C-209/10, EU:C:2012:172, præmis 42).
603
Det skal herved bemærkes, at Kommissionen i afsnittet med overskriften »Objektive begrundelser og effektivitetsgevinster« i den anfægtede afgørelse undersøgte de forskellige argumenter, som Google havde fremført herom under den administrative procedure (993.-1008. betragtning).
604
Som begrundelse for sin adfærd har Google i sine skriftlige indlæg i det væsentlige fremført to rækker argumenter, der for en stor del er sammenfaldende med dem, som selskabet havde gjort gældende under den administrative procedure, og som Kommissionen behandlede og forkastede i den anfægtede afgørelse.
605
Google havde for det første gjort gældende, at selskabets praksis var legitim, fordi den gjorde det muligt at få et afkast af investeringerne i Android og i dets apps, der ikke var indtægtsgivende [993. betragtning, nr. 1), til den anfægtede afgørelse].
606
Denne argumentation er også blevet fremført i det foreliggende søgsmål, hvor Google har henvist til dels sine store investeringer i udviklingen og vedligeholdelsen af Android-platformen, herunder Android-styresystemet, Play Store og GMS-pakken, dels den omstændighed, at denne platform er gratis. Forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen var derfor begrundede, fordi de gjorde det muligt for Google at opnå en passende forrentning af dets investeringer i form af de indtægter, der blev genereret af Google Search-appen og Chrome-appen, uden at afskære konkurrenter eller brugere fra at gøre brug af forudinstallation eller andre muligheder.
607
Kommissionen forkastede denne argumentation med henvisning til, at Google ikke havde godtgjort, at de omtvistede pakker var nødvendige for, at selskabet kunne opnå et afkast af sine investeringer i Android og i sine apps, der ikke var indtægtsgivende (jf. 995.-998. betragtning til den anfægtede afgørelse).
608
I relation til Googles investeringer i udviklingen og vedligeholdelsen af Android må det under alle omstændigheder – uanset om der tages udgangspunkt i det beløb, som Kommissionen har angivet, eller det, som Google har oplyst – konstateres, at Google altid har været i stand til at sikre sig betydelige indtægter til finansiering af sine investeringer som led i den strategi, der skal bevare selskabets markedsandele inden for generelle søgetjenester i forbindelse med overgangen til internet på mobilenheder.
609
Ud over de indtægter, der blev genereret af Play Store (996. betragtning og fodnote 1074 til den anfægtede afgørelse), og som i sig selv har nået et tilstrækkeligt niveau til, at Google kan dække sine investeringer i udviklingen og vedligeholdelsen af Android-platformen i det pågældende år (jf. herved de data, som Google har fremlagt for Retten), rådede Google ligeledes over andre indtægtskilder.
610
Som Kommissionen fremhævede i den anfægtede afgørelse, havde Google nemlig stadig mulighed for at sælge de brugerdata, der blev indsamlet fra Google Android-enheder, såsom lokaliseringsdata eller data vedrørende brugen af Google Play Services. Google kunne ligeledes udnytte sine store markedsandele for PC’er til at opnå betydelige indtægter fra søgeannoncer (997. og 998. betragtning til den anfægtede afgørelse).
611
Googles indvendinger mod disse muligheder er formuleret generelt og vagt.
612
Henset til dels den værdi, som brugerdata repræsenterer, dels de betydelige indtægter, der genereres af reklamer i forbindelser med søgninger på PC’er, fastslog Kommissionen som følge heraf med rette, at Google ikke behøvede at dække alle sine udgifter til udvikling og vedligeholdelse af Android-platformen med de indtægter, der blev genereret af denne platform.
613
Som Kommissionen ligeledes påpegede i den anfægtede afgørelse, havde Google desuden ikke godtgjort, at selskabet ikke havde nogen interesse i at udvikle Android for at imødegå de risici, som overgangen til intelligente mobilenheder udgjorde for dets forretningsmodel, der var baseret på søgeannoncer (999. betragtning til den anfægtede afgørelse). Set i dette perspektiv kan det med rette fastslås, at Google ville have afholdt udgifterne til udvikling og vedligeholdelse af Android-platformen, selv om selskabet ikke kunne være sikker på, at disse udgifter blev opvejet af de indtægter, som denne platform genererede, bl.a. i betragtning af indtægterne fra Play Store.
614
Det følger heraf, at Google ikke har påvist, at forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen var objektivt begrundede i den forstand, at de gjorde det muligt for selskabet at dække de udgifter, som det havde til udvikling og vedligeholdelse af Android-platformen, ved at sikre, at Google Search-appen og Chrome blev forudinstalleret på Google Android-enheder.
615
Google har for andet anført, at forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen gjorde det muligt for selskabet at tilbyde Play Store gratis, fordi butikkens værdi for originaludstyrsfabrikanter og brugere svarede til den værdi, som det havde for Google, at disse originaludstyrsfabrikanter promoverede dets generelle søgetjeneste. Kommissionens forslag om, at Google kunne opkræve en licensafgift for Play Store, ville undergrave denne model og dens positive virkninger for konkurrencen [jf. 993. betragtning, nr. 3), til den anfægtede afgørelse].
616
Google har imidlertid heller ikke i denne henseende løftet den bevisbyrde, der påhviler selskabet med hensyn til at fremlægge objektive begrundelser.
617
Googles foretrukne løsning med gratis licenser er imidlertid ikke til hinder for, at selskabet anvender de andre løsninger, som Kommissionen har foreslået, med henblik på at erstatte de indtægter, der blev genereret ved at forudinstallere Google Search-appen og Chrome på Google Android-enheder, som f.eks. betaling af en licensafgift for Play Store, hvor der eventuelt fastsættes forskellige satser for produkter i den lave prisklasse og produkter i den høje prisklasse.
618
Det følger heraf, at Google ikke har været i stand til at påvise, at forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen var objektivt begrundede i den forstand, at de gjorde det muligt for selskabet at tilbyde gratis licenser til Play Store.
619
Det andet led vedrørende objektive begrundelser for forudinstallation skal derfor forkastes, og det andet anbringende vedrørende en fejlagtig vurdering om, at forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen havde karakter af misbrug, skal forkastes i sin helhed.
D. Det tredje anbringende vedrørende en fejlagtig vurdering om, at den eneste forudinstallationsbetingelse i de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler havde karakter af misbrug
620
Med det tredje anbringende har Google anført, at Kommissionen fejlagtigt konkluderede, at visse bestemmelser i de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler havde karakter af misbrug.
1.
Baggrund
a)
Den anfægtede afgørelse
621
Ifølge den anfægtede afgørelse ydede Google betalinger til visse originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører på betingelse af, at de ikke forudinstallerede og umiddelbart efter købet gav adgang til nogen konkurrerende generel søgetjeneste på en række mobilenheder, der indgik i en forudbestemt portefølje (198. og 1195. betragtning til den anfægtede afgørelse).
622
Det fremgår ligeledes af den anfægtede afgørelse, at de påtalte porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler er dem, der var gældende fra den 1. januar 2011, hvor Google ifølge Kommissionen var dominerende på det nationale marked for generelle søgetjenester inden for EØS, til den 31. marts 2014, hvor en porteføljebaseret indtægtsdelingsaftale med en originaludstyrsfabrikant, hvortil Kommissionen havde henvist, udløb (1333. betragtning til den anfægtede afgørelse).
1) De porteføljebaserede indtægtsdelingsaftalers karakter
623
Kommissionen gjorde gældende, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler indebar eksklusivitetsbetalinger. Den påpegede, at det fremgik af de nævnte indtægtsdelingsaftaler, at hvis den pågældende originaludstyrsfabrikant eller mobilnetoperatør forudinstallerede en konkurrerende generel søgetjeneste på en enhed, der indgik i den forudbestemte og godkendte portefølje, ville vedkommende blive afskåret fra indtægtsdeling for hele porteføljen.
624
For så vidt angår både originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører fremhævede Kommissionen, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler omfattede et vigtigt segment af solgte mobilenheder. Interne Google-dokumenter bekræftede, at formålet med de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler var at sikre, at Google tilgodeså disse originaludstyrsfabrikanters og mobilnetoperatørers samlede behov for generelle søgetjenester på de enheder, der indgik i disse porteføljer. Det fremgik også af disse dokumenter, at Google var bevidst om, at denne praksis kunne give anledning til konkurrenceproblemer (1195.-1205. betragtning til den anfægtede afgørelse).
2) De porteføljebaserede indtægtsdelingsaftalers evne til at begrænse konkurrencen
625
Kommissionen anførte i 1206. og 1207. betragtning til den anfægtede afgørelse, at formodningen om, at Googles eksklusivitetsbetalinger var udtryk for misbrug, i det foreliggende tilfælde blev bekræftet af analysen af deres evne til at begrænse konkurrencen, bl.a. som følge af den omtvistede praksis’ dækning af de nationale markeder for generelle søgetjenester.
626
Kommissionen påpegede indledningsvis, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler havde mindsket originaludstyrsfabrikanters og mobilnetoperatørers incitamenter til at forudinstallere konkurrerende generelle søgetjenester. For det første ville disse originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører have haft en kommerciel interesse i at forudinstallere sådanne tjenester på i hvert fald en del af deres Google Android-enheder, hvis de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler ikke fandtes. For det andet havde konkurrerende generelle søgetjenester ikke kunnet tilbyde originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører det samme indtægtsniveau, som Google kunne. For det tredje var de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler en af grundene til, at originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører tøvede med at installere konkurrerende generelle søgetjenester på deres Google Android-enheder (1208.-1281. betragtning til den anfægtede afgørelse).
627
Kommissionen anførte dernæst, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler havde gjort det vanskeligere for Googles konkurrenter at få adgang til de nationale markeder for generelle søgetjenester. For det første havde disse betalinger afholdt originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører fra at forudinstallere konkurrerende generelle søgetjenester. For det andet dækkede de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler en væsentlig del af de relevante markeder. For det tredje havde de konkurrerende tjenester ikke kunnet udligne den konkurrencefordel, som Google opnåede i kraft af den omtvistede praksis, ved at benytte alternative distributionskanaler såsom downloading (1282.-1312. betragtning til den anfægtede afgørelse).
628
Kommissionen oplyste endelig, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler havde modvirket innovation, eftersom de havde hindret lancering af Google Android-enheder med andre forudinstallerede generelle søgetjenester end Google Search. I mangel af en sådan praksis ville brugerne have haft flere valgmuligheder. Denne praksis mindskede ligeledes dels konkurrenternes incitamenter til at udvikle nyskabende funktioner, eftersom de ikke fik adgang til de yderligere søgeforespørgsler og til de indtægter og data, der var nødvendige for, at de kunne forbedre deres tjenester, dels Googles incitament til at innovere, eftersom selskabet ikke længere var udsat for konkurrencepres på ydelser. Selv om den pågældende praksis var tidsmæssigt sammenfaldende med en forbedring af Googles generelle søgetjeneste, havde Google endvidere ikke bevist, at denne praksis ikke havde påvirket de konkurrerende generelle søgetjenesters incitamenter eller evne til at forbedre deres tjenester. Google kunne således have forbedret sine tjenester endnu mere (1313.-1322. betragtning til den anfægtede afgørelse).
629
Som det bl.a. fremgår af 1259. betragtning til den anfægtede afgørelse, undersøgte Kommissionen i øvrigt i det foreliggende tilfælde, om den omhandlede praksis kunne bevirke, at virksomheder, der ansås for at være lige så effektive som den dominerende virksomhed, blev udelukket. Da Kommissionen i retsmødet blev adspurgt herom, bekræftede den, at den rent faktisk havde taget hensyn til en sådan hypotetisk konkurrents egenskaber i forbindelse med sin vurdering.
3) Forekomsten af objektive begrundelser
630
Kommissionen forkastede de objektive begrundelser, som Google havde gjort gældende. For det første havde de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler således ikke været nødvendige for indledningsvis at overtale originaludstyrsfabrikanter eller mobilnetoperatører til at sælge Google Android-enheder, eftersom Google Android-enheder allerede tegnede sig for mere end 40% af det globale salg af intelligente mobilenheder i januar 2011, og indtægtsdelingsaftalerne ikke havde til formål at sælge Google Android-enheder, men at gøre det muligt for Google at »blive fastsat som eksklusiv generel søgetjeneste« på disse Google Android-enheder. For det andet havde Google ikke godtgjort, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler var nødvendige for, at selskabet kunne få dækket sine investeringer i Android. Selv om de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler ikke fandtes, ville Google alligevel have været i stand til at opnå betydelige indtægter fra Android. For det tredje havde Google ikke godtgjort, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler var nødvendige for, at Google Android-enhederne kunne konkurrere mod Apple (1323.-1332. betragtning til den anfægtede afgørelse).
b)
Sondringen mellem porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler og enhedsbaserede indtægtsdelingsaftaler
631
Det var en betingelse for den deling af reklameindtægter, der var omhandlet i den anfægtede afgørelse, at der kun blev forudinstalleret Google Search på en række forudbestemte enheder inden for en portefølje. For at originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører kunne få del i Googles reklameindtægter, var de med andre ord nødt til at opfylde betingelserne i de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler med hensyn til hver af de pågældende enheder.
632
Som Kommissionen fremhævede i 197. betragtning til den anfægtede afgørelse, gik Google imidlertid i gang med gradvist at erstatte de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler med enhedsbaserede indtægtsdelingsaftaler i marts 2013. Ifølge en enhedsbaseret indtægtsdelingsaftale får en originaludstyrsfabrikant og en mobilnetoperatør del i Googles indtægter baseret på antallet af solgte enheder, som opfylder kravet om, at der ikke må forudinstalleres konkurrerende generelle søgetjenester. De enhedsbaserede indtægtsdelingsaftaler gør det således muligt for en originaludstyrsfabrikant eller en mobilnetoperatør at tilbyde enheder af samme type, hvoraf nogle udelukkende er forsynet med Googles generelle søgetjeneste, og andre også giver adgang til konkurrerende generelle søgetjenester.
633
Kommissionen fastslog derfor ikke i den anfægtede afgørelse – modsat hvad den gjorde i klagepunktsmeddelelsen – at de enhedsbaserede indtægtsdelingsaftaler, der gradvist var blevet indført mere end fem år før vedtagelsen af denne afgørelse, i sig selv udgjorde en ulovlig praksis. De enhedsbaserede indtægtsdelingsaftaler var imidlertid en integrerende del af den faktiske baggrund for Kommissionens undersøgelse af de udelukkelsesvirkninger, der fulgte af den praksis, som Google blev foreholdt i den anfægtede afgørelse (jf. præmis 448-452 ovenfor).
c)
Indtægter, der blev delt i henhold til porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler
634
I henhold til de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler afgav Google en del af sine reklameindtægter, mod at der kun blev forudinstalleret Google Search på en række mobilenheder, som indgik i en forudbestemt portefølje.
635
I 1240. betragtning til den anfægtede afgørelse fremhævede Kommissionen, at disse indtægtsdelingsaftaler ikke omfattede indtægter fra søgeforespørgsler, der blev foretaget på mobilenheder via Googles hjemmeside, hvilket Google udtrykkeligt har bekræftet som svar på et spørgsmål, som Retten stillede forud for retsmødet.
636
De porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler omfattede med andre ord reklameindtægter fra søgeforespørgsler, der blev foretaget via Google Search, Chrome og URL-feltet i andre mobilbrowsere, hvor Googles søgemaskine var fastsat som standard. Dette bekræftes ved en samlet læsning af 1234. og 1240. betragtning til den anfægtede afgørelse.
d)
Beviset for, at en eksklusivitetsbetaling har karakter af misbrug
637
Ifølge den anfægtede afgørelse var formålet med de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler at give Google eneret på forudinstallation af generelle søgeapps på mobilenheder. Denne praksis fik i det væsentlige det samme resultat som de såkaldte loyalitetsrabatter, som var kernen i den sag, der lå til grund for dom af 6. september 2017, Intel mod Kommissionen (C-413/14 P, EU:C:2017:632). Google betalte i det foreliggende tilfælde originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører for at sikre, at der kun blev forudinstalleret Google Search.
638
Der skal i denne sammenhæng henvises til de principper, der, henset til artikel 102 TEUF, gælder for vurderingen af »eksklusivitetsbetalinger«, før det vurderes, som de argumenter, som Google har fremført til støtte for det tredje anbringende, kan tiltrædes.
639
Det fremgår af retspraksis, at i en situation som den foreliggende, hvor en virksomhed, der er genstand for en procedure efter artikel 102 TEUF og risikerer at blive dømt for misbrug af dominerende stilling, under denne procedure har gjort gældende, at dens adfærd ikke var egnet til at begrænse konkurrencen og navnlig have de foreholdte udelukkelsesvirkninger, skal Kommissionen for at bevise denne virksomheds skyld vurdere de forskellige omstændigheder, som gør det muligt at påvise den konkurrencebegrænsning, der følger af den omtvistede praksis (jf. i denne retning dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen, C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 137 og 138).
640
I en sådan situation er Kommissionen ikke blot forpligtet til at undersøge dels betydningen af virksomhedens dominerende stilling på det relevante marked, dels den omtvistede praksis’ markedsdækning samt betingelserne og reglerne for de pågældende prispolitikker, disses varighed og størrelse, men skal ligeledes vurdere eksistensen af en eventuel strategi, som har til formål at udelukke konkurrenter, der er mindst lige så effektive. Afvejningen af den omtvistede praksis’ gunstige og ugunstige virkninger for konkurrencen kan kun foretages, efter at der er foretaget en undersøgelse af udelukkelsesevnen hos konkurrenter, der er mindst lige så effektive, hvilket er knyttet til den pågældende praksis (dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen, C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 139 og 140).
641
Ved vurderingen af en praksis’ iboende evne til at udelukke konkurrenter, der er mindst lige så effektive, kan det være nyttigt at anvende en test baseret på den lige så effektive konkurrent (As Efficient Competitor Test, herefter »AEC-testen«).
642
AEC-testen vedrører en konkurrent, som hypotetisk set er lige så effektiv, og som formodes at anvende de samme priser over for sine kunder som den dominerende virksomhed, samtidig med at den har de samme omkostninger som denne virksomhed (jf. i denne retning dom af 17.2.2011, TeliaSonera Sverige, C-52/09, EU:C:2011:83, præmis 40-44). For at være »lige så effektiv« som den dominerende virksomhed skal denne hypotetiske konkurrent i øvrigt være lige så interessant for denne virksomheds kunder ikke bare i forhold til pris, men også i forhold til udvalg, kvalitet eller innovation (jf. i denne retning dom af 27.3.2012, Post Danmark, C-209/10, EU:C:2012:172, præmis 22).
643
AEC-testen, der er nævnt i vejledningen om Kommissionens prioritering af håndhævelsen i forbindelse med anvendelsen af [artikel 102 TEUF] på virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd (EUT 2009, C 45, s. 7, herefter »vejledningen om ulovlig udelukkelse«), har til formål at sondre mellem de former for adfærd, som en dominerende virksomhed ikke må udvise, og de former for adfærd, der er tilladt. AEC-testen er således en metode, der kan anvendes til analyse af udelukkelsesvirkningerne i en given sag og af de foreholdte udelukkelsesvirkninger. Der er imidlertid blot tale om én af de metoder, hvormed det med støtte i kvalitative eller kvantitative beviser kan godtgøres, at der foreligger en konkurrenceskadelig afskærmning som omhandlet i artikel 102 TEUF.
644
Når AEC-testen anvendes i en situation som den foreliggende, skal det ikke desto mindre gøres med omhu. Når Kommissionen skal afgøre, om en konkurrent, der hypotetisk set er mindst lige så effektiv, risikerer at blive fortrængt af den omtvistede praksis, skal den i denne forbindelse undersøge de økonomiske data vedrørende omkostninger og salgspris og bl.a. kontrollere, om den dominerende virksomheds priser er lavere end omkostningerne. Denne metode forudsætter imidlertid, at der foreligger tilstrækkeligt pålidelige data. Når dette er tilfældet, har Kommissionen brug for oplysninger om den dominerende virksomheds egne omkostninger. Kommissionen kan indhente de nødvendige data som led i sine undersøgelsesbeføjelser. Hvis der ikke foreligger pålidelige data om disse omkostninger, kan Kommissionen vælge at anvende konkurrenternes omkostninger eller andre sammenlignelige pålidelige data.
645
Med hensyn til eksklusivitetsbetalinger er formålet med AEC-testen at vurdere, om en konkurrent, der hypotetisk set var mindst lige så effektiv som den dominerende virksomhed, ville have været i stand til at matche eller overgå disse betalinger. Som det fremgår af den anfægtede afgørelse, var formålet med Kommissionens AEC-test i det foreliggende tilfælde at vurdere, om en konkurrent til Google, der hypotetisk set var mindst lige så effektiv, kunne have en strategisk eller økonomisk interesse i at overtage den konkurrenceudsatte del af de generelle søgeforespørgsler, der var omfattet af de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler.
646
Det skal herved påpeges, at den analyse, som Kommissionen foretog i den anfægtede afgørelse for at fastslå, om de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler var konkurrencebegrænsende, bl.a. var baseret på to rækker betragtninger vedrørende på den ene side undersøgelsen af denne praksis’ dækning og på den anden side resultaterne af den AEC-test, som den udførte.
647
Det er i lyset af disse indledende betragtninger, at det skal vurderes, om de argumenter, som Google har fremført til støtte for det tredje anbringende, kan tiltrædes.
648
Det tredje anbringende består af tre led. Med det første led har Google foreholdt Kommissionen, at den med urette fastslog, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler indeholdt en eksklusivitetsbetingelse. Med det andet led, der blev fremført i retsmødet, har Google gjort gældende, at den anfægtede afgørelse var baseret på en mangelfuld begrundelse, eftersom Kommissionen ikke forklarede, i hvilket omfang en praksis, der ikke dækkede hele det relevante marked, kunne begrænse konkurrencen. I forbindelse med det tredje led har Google gjort anført, at Kommissionen ikke førte tilstrækkeligt faktisk og retligt bevis for, at indtægtsdelingsaftalerne var konkurrencebegrænsende.
2.
Det første led vedrørende de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftalers karakter
a)
Parternes argumenter
649
Google har anført, at Kommissionen ikke burde have kvalificeret de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler som eneretsaftaler. Der kan i teorien kun være tale om eneret, hvis en kundes samlede behov tilgodeses. For det første var det ikke hensigten, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler skulle dække originaludstyrsfabrikanters og mobilnetoperatørers behov for generelle søgetjenester på mobilenheder uden Android eller på computere. For det andet vedrørte de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler kun ét adgangspunkt til generelle søgetjenester. De indeholdt klare krav om, at originaludstyrsfabrikanterne og mobilnetoperatørerne skulle sørge for, at der fandtes adgangspunkter for konkurrerende generelle søgetjenester. For det tredje var visse porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler territorialt begrænsede.
650
Kommissionen har anført, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler ligger »øverst« blandt de forskellige og tæt forbundne former for praksis, der gav anledning til sanktioner i den anfægtede afgørelse. Ifølge Kommissionen skulle originaludstyrsfabrikanterne nemlig – for at kunne opnå en del af indtægterne fra søgninger ved hjælp af Googles generelle søgetjeneste på enheder med versioner af Android, der var godkendt af Google – først indgå en antifragmenteringsaftale og en distributionsaftale og dernæst en porteføljebaseret indtægtsdelingsaftale, der forstærkede antifragmenterings- og distributionsaftalernes evne til at begrænse konkurrencen. Desuden virker ingen af Googles tre begrundelser for, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler ikke var eneretsaftaler, overbevisende, eftersom alle disse begrundelser fokuserer på indtægtsdelingsaftalernes konkrete dækning og ikke på deres ekskluderende karakter.
b)
Rettens bemærkninger
651
For det første er der som nævnt af Google tale om eneret, når en virksomhed fastlåser hele eller en betydelig del af en kundes behov. En virksomhed, som indtager en dominerende stilling på et marked, og som binder købere til sig ved hjælp af en forpligtelse til eller et løfte om at dække hele eller en betydelig del af deres behov udelukkende hos den nævnte virksomhed, kan nemlig misbruge sin dominerende stilling som nævnt i artikel 102 TEUF, uanset om forpligtelsen står alene eller modsvares af ydelse af en rabat. Det samme gælder, når virksomheden, uden at binde køberne til sig ved en formel forpligtelse, enten ifølge aftaler med køberne eller ensidigt anvender et loyalitetsrabatsystem, dvs. prisnedslag, som ydes på betingelse af, at kunden – i øvrigt uanset beløbet for disse indkøb – udelukkende foretager alle eller en betydelig del af indkøbene til dækning af sine behov hos den markedsdominerende virksomhed (dom af 13.2.1979, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, 85/76, EU:C:1979:36, præmis 89, og af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen, C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 137).
652
Med henblik på at vurdere Googles argument om, at Kommissionen med urette kvalificerede de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler som eneretsaftaler, skal det derfor efterprøves, om Googles kunder, dvs. originaludstyrsfabrikanterne og mobilnetoperatørerne, ligeledes kunne dække hele eller en betydelig del af deres behov ved hjælp af tjenester eller produkter fra konkurrenter til den dominerende virksomhed.
653
I det foreliggende tilfælde må det imidlertid konstateres – med forbehold af prøvelsen af det tredje anbringendes tredje led vedrørende dækningen af de nationale markeder for generelle søgetjenester – at Google ikke har bestridt, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler udgjorde en økonomisk fordel, som originaludstyrsfabrikanterne og mobilnetoperatørerne fik, såfremt de ikke forudinstallerede en anden generel søgetjeneste end Google Search på en række mobilenheder, der indgik i en forudbestemt portefølje. Det er ligeledes ubestridt, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, når de pågældende originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører ønskede at markedsføre intelligente mobilenheder, hvor der var installeret en generel søgetjeneste, gav dem et incitament til at forsyne sig hos Google og ikke hos dette selskabs konkurrenter for så vidt angik en betydelig del af disse enheder (jf. 1197. og 1199. betragtning til den anfægtede afgørelse).
654
Google har for det andet gjort gældende, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler ikke udelukkede adgangen til konkurrerende generelle søgetjenester, som fortsat var tilgængelige til trods for den eksklusive forudinstallation af Google Search. Dette gjaldt for download af konkurrerende apps eller direkte adgang via andre mobilbrowsere end Chrome.
655
Det følger i denne henseende af ovennævnte retspraksis vedrørende eneretsaftaler, at begrebet eneret skal vurderes i forhold til den dominerende virksomheds kunders mulighed for at købe de samme tjenester hos denne virksomheds konkurrenter. Spørgsmålet om eneret skal derfor ikke vurderes i forhold til brugernes adfærd, men i forhold til adfærden hos den dominerende virksomheds kunder. Googles argument om, at brugerne selv kunne vælge at anvende generelle søgetjenester, der konkurrerede med Google Search, ved at downloade apps og andre browsere end Chrome, skal derfor forkastes som irrelevant.
656
Google har for det tredje fremhævet, at det geografiske anvendelsesområde for visse porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler var begrænset til visse medlemsstater. Som Kommissionen med rette har fremhævet, har Google imidlertid ikke bestridt, at de berørte markeder var alle individuelle nationale markeder for generelle søgetjenester. Selv om visse porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler kun fandt anvendelse på et begrænset antal medlemsstater, kan det ikke udelukkes, at de havde en udelukkelsesvirkning på de pågældende nationale markeder.
657
Google kan følgelig ikke med rette gøre gældende, at Kommissionen anlagde et urigtigt skøn, da den fastslog, at de pågældende betalinger var eksklusivitetsbetalinger.
3.
Det andet led vedrørende en begrundelsesmangel
658
I retsmødet gjorde Google gældende, at den anfægtede afgørelse ikke var tilstrækkeligt begrundet. Kommissionen havde nemlig ikke forklaret, i hvilket omfang en praksis, der ifølge Google ikke dækkede hele det relevante marked, kunne begrænse konkurrencen.
659
Det skal i denne henseende bemærkes, at den begrundelse, som kræves i henhold til artikel 296 TUEF, skal tilpasses karakteren af den pågældende retsakt og klart og utvetydigt angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt den anfægtede retsakt, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at Unionens retsinstanser kan udøve deres prøvelsesret. Det nærmere indhold af begrundelseskravet skal fastlægges i lyset af den konkrete sags omstændigheder, navnlig indholdet af den pågældende retsakt, karakteren af de anførte grunde samt den interesse, som retsaktens adressater samt andre, der må anses for umiddelbart og individuelt berørt af retsakten, kan have i begrundelsen. Det kræves ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige momenter, da spørgsmålet, om en retsakts begrundelse opfylder kravene efter artikel 296 TEUF, ikke blot skal vurderes i forhold til ordlyden, men ligeledes til den sammenhæng, hvori den indgår, samt under hensyn til alle de retsregler, som gælder på det pågældende område (dom af 27.6.2012, Microsoft mod Kommissionen, T-167/08, EU:T:2012:323, præmis 99).
660
Det skal indledningsvis påpeges, at Kommissionen angav, hvorfor de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler efter dens opfattelse var udtryk for misbrug, i 1188.-1336. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvori den undersøgte de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftalers karakter af misbrug. I forbindelse med dette ræsonnement beskrev Kommissionen i 1286.-1304. betragtning den omtvistede praksis’ dækning af de nationale markeder for generelle søgetjenester.
661
I lyset af det nævnte ræsonnement og de argumenter, som Google har fremført herom i forbindelse med det foreliggende anbringendes tredje led, finder Retten dels, at Google med rette kunne anfægte Kommissionens analyse af dette spørgsmål, dels at Retten er i stand til at vurdere, om denne analyse var korrekt.
662
Googles klagepunkt om en begrundelsesmangel skal som følge heraf forkastes.
4.
Det tredje led vedrørende den konstaterede konkurrencebegrænsning
663
Google har anført, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse – hvilket denne har bestridt – ikke foretog en korrekt analyse baseret på alle relevante omstændigheder af de udelukkelsesvirkninger, som den eneste forudinstallationsbetingelse i de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler kunne have.
664
For det første blev der i den anfægtede afgørelse ikke taget hensyn til, at den omtvistede praksis kun dækkede en begrænset del af markedet, og at den havde ringe indvirkning. For det andet indeholdt den anfægtede afgørelse en fejlagtig vurdering af de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftalers mulighed for at udelukke konkurrenter, der hypotetisk set var mindst lige så effektive, og navnlig af disse konkurrenters evne til at kompensere for disse aftaler. For det tredje blev der i den anfægtede afgørelse ikke taget højde for betingelserne for tildeling af de pågældende betalinger, som gav brugerne fri adgang til konkurrenterne. For det fjerde foretog Kommissionen ikke en gyldig kontrafaktisk test.
a)
De porteføljebaserede indtægtsdelingsaftalers dækning og indvirkning
1) Den anfægtede afgørelse
665
Kommissionen fastslog i den anfægtede afgørelse, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler dækkede en »væsentlig del« af de nationale markeder for generelle søgetjenester (1286. betragtning til den anfægtede afgørelse).
666
Til støtte herfor fremhævede Kommissionen for det første, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler var blevet indgået med de største originaludstyrsfabrikanter, der solgte Google Android-smartphones, og med de største mobilnetoperatører, der var aktive på det europæiske marked. De pågældende originaludstyrsfabrikanter havde ifølge Kommissionen solgt næsten [80-90]% af alle Google Android-smartphones på det europæiske marked i 2011 og 2012. Kommissionen konkluderede heraf og under hensyntagen til, at Google Android-smartphones udgjorde 56% af alle smartphones, der blev solgt i 2011 og 2012, at porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler i denne periode omfattede [40-50]% af alle solgte smartphones i Europa. Kommissionen præciserede i denne forbindelse, at den ikke havde medregnet alle de smartphones, som mobilnetoperatører havde solgt som led i deres porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, og som udgjorde en meget beskeden del af den nævnte afsætning (1287.-1289. betragtning og fodnote 1376 til den anfægtede afgørelse).
667
For det andet påpegede Kommissionen, at andelen af søgeforespørgsler, der blev foretaget på alle mobilenheder via Google Search, steg kraftigt i perioden fra 2012 til 2014 og nåede op på næsten [30-40]% af alle Google-søgninger i 2014 inden for EØS (1290. betragtning til den anfægtede afgørelse).
668
For det tredje nævnte Kommissionen, at Google i 2013 var gået i gang med at erstatte de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler med enhedsbaserede indtægtsdelingsaftaler, som i 2013 og 2014 omfattede henholdsvis næsten [50-60]% og næsten [60-70]% af alle Google Android-enheder. Kommissionen fremhævede endvidere, at Google Search var fastsat som standard i Apples browser, Safari, på alle iPhones. Google Search var således forudinstalleret eller indstillet som standard i en browser på langt de fleste øvrige mobilenheder eller på PC’er (1291.-1293. og 1298. betragtning til den anfægtede afgørelse).
669
For det fjerde svarede andelen af søgeforespørgsler fra Google Android-enheder til henholdsvis [10-20]% og [10-20]% af alle Google-søgeforespørgsler, der blev foretaget i 2013 og 2014 inden for EØS (1294. betragtning til den anfægtede afgørelse; der foreligger ikke tilsvarende data for 2011 og 2012).
670
For det femte angav Kommissionen som svar på et argument fra Google om, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler havde haft minimal »indvirkning«, hvilket allerede fremgik af visse data, der blev lagt til grund i klagepunktsmeddelelsen, vedrørende konkurrerende generelle søgetjenesters mulighed for at matche betalingerne til de pågældende originaludstyrsfabrikanter eller mobilnetoperatører (jf. 1225.-1271. betragtning til den anfægtede afgørelse), at selv om Google opfattede denne »indvirkning« som minimal, var den alligevel vigtig for disse tjenester, navnlig fordi de søgeforespørgsler, der indgik i denne analyse, ville have udgjort et »betydeligt antal yderligere søgninger« for dem på et afgørende tidspunkt i udviklingen af generelle søgninger, hvor der skete et skift fra generelle søgninger på PC’er til generelle søgninger på mobilenheder (1299.-1302. betragtning til den anfægtede afgørelse). Kommissionen anførte ligeledes, at den omtvistede praksis’ væsentlige dækning af de nationale markeder for generelle søgetjenester fremgik af den omstændighed, at den pågældende type søgninger gjorde det muligt at indhente værdifulde lokaliseringsdata, der i sig selv kunne forbedre den generelle søgetjeneste og føre til højere reklameindtægter (1298. betragtning til den anfægtede afgørelse).
2) Parternes argumenter
671
Google har fremhævet, at Kommissionen i 1286., 1287. og 1295. betragtning til den anfægtede afgørelse hævdede, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler »dækkede en væsentlig del af de relevante nationale markeder for generelle søgetjenester«, eftersom disse aftaler fandt anvendelse på de »største originaludstyrsfabrikanter«, der distribuerede Google Android-enheder, og de »største mobilnetoperatører inden for EØS«. Ved denne vurdering blev der ikke taget hensyn til den omtvistede praksis’ dækningsgrad. En korrekt analyse af de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftalers dækningsgrad skulle nemlig baseres på andelen af søgeforespørgsler, der kunne tilregnes Google Android-enheder, og andelen af Google Android-enheder, der var omfattet af porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler.
672
Google har imidlertid anført i stævningens punkt 262 og – under hensyntagen til Kommissionens bemærkninger hertil – i replikkens punkt 172, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler i gennemsnit kun dækkede [0-5]% af de nationale »markeder« for generelle søgetjenester i den periode, hvor det hævdede misbrug fandt sted. Ifølge 353. betragtning til den anfægtede afgørelse omfattede disse »markeder« nemlig »søgninger på PC’er og intelligente mobilenheder«, og de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, der kun gjaldt for visse smartphones, tegnede sig kun for en ubetydelig del af de søgninger, der blev foretaget i den relevante periode. Desuden havde mange originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører aldrig indgået nogen porteføljebaseret indtægtsdelingsaftale. Det kan derfor ikke ud fra en gennemsnitlig dækningsgrad på [0-5]% i perioden fra 2011 til 2014 konkluderes, at disse indtægtsdelingsaftaler gjorde konkurrenternes adgang til de relevante markeder »mere vanskelig eller endog umulig«. En sådan dækningsgrad er i øvrigt meget lavere end markedsdækningen for de former for praksis, der er blevet anset for ulovlige i tidligere sager (39, 40 eller 85%).
673
Som svar på Kommissionens indvending om, at Googles tal vedrørte solgte enheder og ikke anvendte enheder, har selskabet gjort gældende, at Kommissionen selv anvendte solgte enheder som en indikator for markedsdækningen i den anfægtede afgørelse. Google har tilføjet, at det har minimal betydning for dækningen, hvis dets beregninger ændres, således at der tages hensyn til anvendte enheder og den enkelte enheds anslåede levetid på ca. to år.
674
Google har herudover anført, at det fremgår af 1226. betragtning til den anfægtede afgørelse, at konkurrerende generelle søgetjenester efter Kommissionens opfattelse kunne have opnået højst [0-5]% af alle søgninger på Google Android-enheder, der var genstand for indtægtsdeling, hvis deres app var blevet forudinstalleret sammen med Google Search. Henset til de markeder, der blev taget i betragtning, og ifølge Kommissionens egen analyse havde de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler således meget begrænset indvirkning på, hvilke andele af de generelle søgeforespørgsler inden for EØS der kunne opnås i de år, hvor den hævdede overtrædelse fandt sted.
675
Henset til de omtvistede porteføljebaserede indtægtsdelingsaftalers begrænsede dækning og ringe indvirkning bør den fremførte begrundelse for konklusionen om, at den eneste forudinstallationsbetingelses dækning var »væsentlig«, som følge heraf ikke tiltrædes.
676
Kommissionen har i det væsentlige anført, at den af Google nævnte dækningsgrad for porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler ikke afkræfter den anfægtede afgørelses konklusion om denne dækningsgrads betydning for de heri anførte grunde.
677
Det er navnlig ikke muligt at sidestille det årlige salg med det antal enheder, der var omfattet af porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, uden at tage hensyn til de foregående års salg af enheder, der stadig var i brug. Google har desuden uden nærmere forklaring valgt at basere sin beregning af indvirkningen på den konkurrenceudsatte markedsandel på [0-5]% og ikke på den konkurrenceudsatte andel på 22,5%, som en konkurrent kunne opnå, såfremt dennes søgetjeneste blev fastsat som standard i en anden forudinstalleret mobilbrowser end Chrome.
678
VDZ har anført, at markedsdækningen ikke er relevant, eftersom det er nødvendigt at beskytte konkurrencen så meget som muligt, når der foreligger dominans på et marked. De porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler bidrog i denne sammenhæng til at styrke Googles dominerende stilling ved at forhindre originaludstyrsfabrikanter i at give brugerne adgang til multihoming.
3) Rettens bemærkninger
679
Det bemærkes, at i en situation som den foreliggende, hvor den pågældende virksomhed under den administrative procedure har fremlagt beviser til støtte for, at en ekskluderende praksis fra dennes side ikke var egnet til at begrænse konkurrencen og navnlig have de udelukkelsesvirkninger, som Kommissionen har foreholdt virksomheden, er Kommissionen bl.a. forpligtet til at undersøge den omtvistede praksis’ markedsdækning (jf. i denne retning dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen, C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 138 og 139).
680
En sådan undersøgelse gør det muligt at klarlægge den afskærmning af det relevante marked, der skyldes den omtvistede praksis, således at det bl.a. kan afgøres, hvor stor en andel af dette marked der ikke var udsat for konkurrence på grund af den eneret, som de omtvistede betalinger gav.
681
Det fremgår imidlertid utvetydigt af 1286. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen fastslog, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, som Google havde indgået med visse originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører, dækkede en væsentlig del af de nationale markeder for generelle søgetjenester inden for EØS.
682
Det fremgår ligeledes af den anfægtede afgørelse, at disse forskellige markeder omfattede samtlige generelle søgninger på alle typer enheder, herunder mobilenheder, der ikke var Android-enheder, og PC’er (jf. f.eks. 353. betragtning til den anfægtede afgørelse).
683
Som Google har gjort gældende i denne forbindelse, fremgår det ligeledes af de forskellige eksempler vedrørende Kommissionens tidligere praksis, at denne anså en dækning af det relevante marked på 39-85% for at være væsentlig.
684
I det foreliggende tilfælde var den omtvistede praksis’ dækningsgrad, som Kommissionen anså for væsentlig, imidlertid betydeligt lavere end de dækningsgrader, som Kommissionen havde lagt til grund i sin tidligere praksis. Ifølge de data, som Google har fremlagt i denne forbindelse, svarede dækningen nemlig til mindre end 5% af det marked, som Kommissionen havde afgrænset.
685
Selv om Kommissionen har gjort gældende, at den dækningsgrad, som Google har angivet i stævningen og senere i replikken, er baseret på en undervurdering af antallet af enheder, som var i brug og omfattet af porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler i den relevante overtrædelsesperiode, kan det alligevel ud fra de data og forklaringer, som Google har anført i denne forbindelse, fastslås, at Googles beregning er sandsynlig.
686
Dette gælder så meget desto mere, som Kommissionen – uanset at den var forpligtet hertil i medfør af den retspraksis, der er nævnt i præmis 679 ovenfor – ikke angav, hvordan den selv vurderede dækningsgraden for de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler for så vidt angik de forskellige markeder, som den anså for relevante for sin analyse.
687
Det må nemlig konstateres, at de argumenter, som Kommissionen fremførte til støtte for konklusionen om, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler dækkede en væsentlig del af de nationale markeder for generelle søgetjenester inden for EØS, enten kun vedrørte et segment af de forskellige relevante markeder, dvs. segmentet for generelle søgeforespørgsler på intelligente mobilenheder, eller vedrørte forhold uden forbindelse med den omtvistede praksis’ indvirkning på disse markeder.
688
For det første anførte Kommissionen således i 1287.-1289. betragtning til den anfægtede afgørelse dels, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler i det væsentlige var blevet indgået med de største originaludstyrsfabrikanter (Kommissionen nævnte tre) og mobilnetoperatører (Kommissionen nævnte fire) inden for EØS, dels at aftalerne med originaludstyrsfabrikanterne repræsenterede [40-50]% af alle smartphones, der blev solgt i Europa i 2011 og 2012. Sådanne konstateringer understøtter imidlertid ikke konklusionen om, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler dækkede en væsentlig del af de nationale markeder for generelle søgetjenester. Det fremgår af disse konstateringer, at det kun var et segment af disse markeder, der var berørt, nemlig markedet for mobilsøgninger. Denne andel skal desuden relativiseres, eftersom det fremgår af 1288. betragtning til den anfægtede afgørelse, at andelen af Google Android-smartphones, som blev solgt af originaludstyrsfabrikanter og var omfattet af porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, faldt gradvist i perioden fra 2011 til 2014, nemlig fra [70-80]% i 2011 til [5-10]% i 2014.
689
Det fremgår ganske rigtigt af 1292. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Google i 2013, hvor andelen af Google Android-smartphones, der var omfattet af porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, faldt kraftigt, gik i gang med gradvist at erstatte de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler med enhedsbaserede indtægtsdelingsaftaler. Kommissionen har påpeget, at de enhedsbaserede indtægtsdelingsaftaler gjaldt for henholdsvis [50-60]% og [60-70]% af de Google Android-smartphones, der blev solgt i 2013 og 2014. Det er dog principielt ikke muligt at fastlægge dækningsgraden for en ekskluderende praksis, der anses for konkurrencebegrænsende, under hensyntagen til former for praksis, der ikke i sig selv anses for konkurrencebegrænsende. Det har derfor ingen betydning for vurderingen af de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftalers dækningsgrad, at de fra og med 2013 gradvist blev erstattet med enhedsbaserede indtægtsdelingsaftaler.
690
For det andet fremhævede Kommissionen i 1290. og 1297. betragtning til den anfægtede afgørelse, at antallet af generelle søgeforespørgsler via Google Search på alle mobilenheder var støt stigende i perioden fra 2012 til 2014 og udgjorde [30-40]% af alle Google-søgninger inden for EØS i 2014. Denne konstatering godtgør imidlertid ikke, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler angiveligt dækkede en væsentlig del af de nationale markeder for generelle søgetjenester, men viser alene, hvor vigtig Google Search var for Google som adgangspunkt på mobilenheder.
691
For det tredje støttede Kommissionen i 1293. og 1298. betragtning til den anfægtede afgørelse konklusionen om, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler angiveligt dækkede en væsentlig del af de nationale markeder for generelle søgetjenester, på en konstatering om, at Google Search var indstillet som standard i Safari-browseren på de mobilenheder, der blev solgt af Apple. Som Google har gjort gældende, hører dette selskabs aftale med Apple imidlertid ikke til blandt de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, der er omhandlet i den anfægtede afgørelse.
692
For det fjerde angav Kommissionen i 1294. betragtning til den anfægtede afgørelse, at andelen af søgeforespørgsler fra Google Android-enheder svarede til henholdsvis [10-20]% og [10-20]% af alle Google-søgeforespørgsler, der blev foretaget i 2013 og 2014. Denne konstatering bekræfter imidlertid ikke, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler dækkede en væsentlig del af de nationale markeder for generelle søgetjenester – snarere tværtimod. Hvis det antages, at alle Google Android-enheder var omfattet af porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler i årene 2013 og 2014, hvilket ikke var tilfældet, og at Google besad alle markedsandele på de nationale markeder for generelle søgetjenester, hvilket kun tilnærmelsesvis var tilfældet, kunne de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftalers teoretiske dækning af de nationale markeder for generelle søgetjenester nemlig ikke overstige henholdsvis [10-20]% og [10-20]% af de nationale markeder for generelle søgetjenester i 2013 og 2014. Kommissionen godtog udtrykkeligt resultatet af denne rent teoretiske beregning i sit svar på et spørgsmål, som Retten stillede forud for retsmødet.
693
Den omtvistede praksis’ dækning af de relevante markeder kan under disse omstændigheder ikke anses for at være væsentlig.
694
Det er korrekt, at Kommissionen som svar på et argument fra Google om, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler havde haft minimal »indvirkning«, hvilket allerede fremgik af visse data, der blev lagt til grund i klagepunktsmeddelelsen, vedrørende konkurrerende generelle søgetjenesters mulighed for at matche betalingerne til de pågældende originaludstyrsfabrikanter eller mobilnetoperatører (jf. 1225.-1271. betragtning til den anfægtede afgørelse), angav, at selv om Google opfattede denne »indvirkning« som minimal, var den alligevel vigtig for disse tjenester, navnlig fordi de søgeforespørgsler, der indgik i denne analyse, ville have udgjort et »betydeligt antal yderligere søgninger« for dem på et afgørende tidspunkt i udviklingen af generelle søgninger, hvor der skete et skift fra generelle søgninger på PC’er til generelle søgninger på mobilenheder (1299.-1302. betragtning til den anfægtede afgørelse). Kommissionen anførte ligeledes som svar på et andet argument, at den omtvistede praksis’ væsentlige dækning af de nationale markeder for generelle søgetjenester fremgik af den omstændighed, at den pågældende type søgninger gjorde det muligt at indhente værdifulde lokaliseringsdata, der i sig selv kunne forbedre den generelle søgetjeneste og føre til højere reklameindtægter (1298. betragtning til den anfægtede afgørelse).
695
På baggrund af det ræsonnement, som blev fremført i den anfægtede afgørelse, og som gennemgås ovenfor, er disse bemærkninger imidlertid ikke tilstrækkelige til at godtgøre, at den omtvistede praksis’ dækning af de relevante markeder var væsentlig.
696
Situationen ville have været en anden, hvis Kommissionen havde valgt at gøre gældende – hvilket den ikke gjorde – at den omtvistede praksis’ dækning af de relevante markeder ganske vist ikke var væsentlig, men at det segment, der var omfattet af denne praksis, eller de omhandlede originaludstyrsfabrikanter eller mobilnetoperatører i sig selv var så strategisk vigtige, at den afskærmning, som denne praksis medførte, kunne fortrænge de generelle søgetjenester, der konkurrerede med Google, fra de relevante markeder. Disse konkurrerende tjenester ville i så fald ikke have fået tilstrækkelige muligheder for at konkurrere på ydelser ved at blive introduceret eller ekspandere på disse markeder på et tidspunkt, hvor det var vigtigt for såvel Google som selskabets konkurrenter, herunder Microsoft, at kunne håndtere overgangen fra generelle søgninger på PC’er til generelle søgninger på mobilenheder.
697
En sådan godtgørelse kan ikke udledes af den anfægtede afgørelse, idet Kommissionen blot skitserede den uden nærmere forklaring i et afsnit, hvori den indledningsvis angav, at de argumenter, som Google havde fremført, ikke rejste tvivl om dens konklusion om, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler dækkede en væsentlig del af de nationale markeder for generelle søgetjenester (jf. 1295. betragtning til den anfægtede afgørelse).
698
Det følger af den samlede vurdering af de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftalers dækning, at denne dækning fejlagtigt blev betegnet som »væsentlig« i 1286. betragtning til den anfægtede afgørelse. Der skal derfor tages hensyn til denne fejl, når det vurderes, om de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler i sig selv havde karakter af misbrug.
699
Det er endvidere nødvendigt at undersøge Googles argumenter om, at Kommissionen begik fejl ved vurderingen af betingelserne for, at en konkurrent, der var mindst lige så effektiv, kunne udligne den konkurrencefordel, som de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler gav.
b)
Kompenseringen for de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler
1) Den anfægtede afgørelse
700
Kommissionen fremhævede i den anfægtede afgørelse, at en konkurrerende generel søgetjeneste ikke kunne kompensere for de reklameindtægter, som de pågældende originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører ville miste, hvis der blev forudinstalleret en konkurrerende app sammen med Google Search. Kommissionen baserede sig i første række på følgende data (1225.-1271. betragtning til den anfægtede afgørelse).
701
Det bemærkes indledningsvis, at en konkurrerende generel søgetjeneste ikke kunne regne med at overtage mere end [0-5]% af de søgeforespørgsler, der blev foretaget på en mobilenhed, hvis denne søgetjenestes app blev forudinstalleret sammen med Google Search. Denne konkurrenceudsatte andel ville ifølge Kommissionen stige til 22,5%, hvis originaludstyrsfabrikanterne og mobilnetoperatørerne ud over at forudinstallere en konkurrerende app fastsatte en konkurrerende søgemaskine som standard i en anden mobilbrowser end Chrome.
702
For det første fremhævede Kommissionen, at det på grund af distributionsaftalerne kun var muligt at forudinstallere en konkurrerende app side om side med Google Search og ikke i stedet for Google Search. Ifølge visse originaludstyrsfabrikanter og visse ansatte hos Google herskede der ligeledes forvirring om, hvorvidt distributionsaftalerne indebar en forpligtelse til at fastsætte Googles søgemaskine som standard i andre mobilbrowsere end Chrome. Hvis Googles søgemaskine blev fastsat som standard i alle mobilbrowsere, kunne en konkurrerende tjeneste højst forvente at få forudinstalleret sin mobilapp sammen med Google Search.
703
For det andet redegjorde Kommissionen udførligt for beregningen af den konkurrenceudsatte andel i tilfælde af, at der blev forudinstalleret en konkurrerende søgeapp sammen med Google Search. Den tog først hensyn til procentsatsen for de søgeforespørgsler (12%), der blev foretaget på PC’er med alle konkurrerende generelle søgetjenester i perioden fra 2011 til 2014, og overførte denne procentsats på søgeforespørgsler på mobilenheder. Dernæst tog den hensyn til Googles andel af alle søgeforespørgsler med Google Search [30-40]%. Den konkurrenceudsatte andel svarede således til [0-5]% af alle søgeforespørgsler fra denne app. Dette skyldtes, at enhver konkurrerende søgetjenestes app i medfør af distributionsaftalerne skulle forudinstalleres sammen med Google Search i dette tilfælde. Denne procentsats var ifølge Kommissionen fordelagtig for Google.
704
For det tredje redegjorde Kommissionen udførligt for beregningen af den konkurrenceudsatte andel – svarende til på 22,5% – i tilfælde af, at der tillige blev fastsat en konkurrerende søgemaskine i en anden mobilbrowser end Chrome. Denne procentsats svarede til summen af den konkurrenceudsatte andel af alle søgeforespørgsler via en mobilapp, dvs. [0-5]%, og Googles andel af alle søgeforespørgsler via URL-søgefeltet i en mobilbrowser, dvs. [10-20]%.
705
Kommissionen angav dernæst, at originaludstyrsfabrikanterne og mobilnetoperatørerne modtog mellem [0-20]% og [30-50]% af Googles reklameindtægter som led i de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler.
706
Endelig omfattede de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler ifølge Kommissionen kun reklameindtægter fra [70-80]% af alle Google-søgeforespørgsler. Kommissionen fremhævede nemlig, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler ikke vedrørte indtægter, der stammede fra Googles hjemmeside.
707
I anden række anførte Kommissionen i lyset af disse data, at det ikke ville have været muligt for en konkurrerende generel søgetjeneste at kompensere for indtægtstabet på alle enheder, der var omfattet af porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler. Kommissionen gennemgik to forskellige scenarier, hvor distributionsaftalerne enten indebar en forpligtelse til at fastsætte Googles søgemaskine som standard i andre mobilbrowsere eller ikke indebar en sådan forpligtelse.
708
Såfremt der ikke forelå en sådan forpligtelse, ville en konkurrerende tjeneste ifølge Kommissionen være nødt til at give afkald på mere end 100% af sine reklameindtægter for at kunne konkurrere med en indtægtsdeling svarende til [30-40]%. Kommissionen tilføjede, at en konkurrerende tjeneste ville være nødt til at give afkald på mere end [70-60]% af sine reklameindtægter for at kunne konkurrere med en indtægtsdeling svarende til [10-20]%. Denne procentsats faldt til [50-60]%, hvis Google delte [10-20]% af sine reklameindtægter, og til [30-40]%, hvis Google delte [10-20]% af de nævnte indtægter. Årsagen til disse forskelle var, at når Google delte næsten [70-80]% af sine reklameindtægter, kunne en konkurrerende tjeneste, afhængig af den konkurrenceudsatte andel, ikke dele mere end 22,5% af sådanne indtægter.
709
Kommissionen fremhævede desuden, at denne beregning kun gjaldt, hvis der fandtes konkurrerende tjenester på mindst [70-80]% af de mobilenheder, der var omfattet af porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, ved en indtægtsdeling på [10-20]%, på mindst [50-60]% af sådanne mobilenheder ved en indtægtsdeling på [10-20]% og på mindst [30-40]% af sådanne mobilenheder ved en indtægtsdeling på [10-20]%. Ved en indtægtsdeling på [30-40]% var det under alle omstændigheder umuligt at kompensere herfor.
710
Det var i praksis vanskeligt at få forudinstalleret konkurrerende generelle søgetjenester på et stort antal mobilenheder, navnlig for dem, der var rettet mod mindre forbrugergrupper, såsom Seznams tjeneste, der var målrettet tjekkisktalende personer. Det forværrede situationen, at det kun var muligt at få forudinstalleret konkurrerende generelle søgetjenester på nye mobilenheder og ikke på enheder, der allerede var i brug. Jo flere Google Android-mobilenheder der var i brug, jo større en procentdel af indtægterne skulle konkurrerende tjenester give afkald på for at kompensere for de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler.
711
Såfremt der forelå en sådan forpligtelse til at fastsætte Google Search som standard i en anden forudinstalleret mobilbrowser end Chrome, ville der desuden ifølge Kommissionen ikke blive efterladt nogen tvivl. For at en konkurrerende tjeneste kunne kompensere for, at Google delte blot [10-20]% af sine reklameindtægter, ville den nemlig skulle afgive mere end 100% af sine egne reklameindtægter. Hertil kommer, at det formentlig kun ville være muligt at forudinstallere den konkurrerende app på et begrænset antal mobilenheder, der var omfattet af porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler.
2) Parternes argumenter
712
Google har anført, at det som følge af de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftalers begrænsede markedsdækning, brugernes frie adgang til konkurrenterne og lige så effektive konkurrenters mulighed for at matche de betalinger, som Google foretog som led i de nævnte aftaler, ikke med rette kunne fastslås, at disse aftaler gjorde det muligt at fortrænge konkurrenter, der var lige så effektive. Det fremgår nemlig af Kommissionens egen analyse i den anfægtede afgørelse, at konkurrenter, der var lige så effektive eller sågar mindre effektive, kunne have matchet de betalinger, der blev foretaget som led i de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler.
713
Google har i første række anført, at størstedelen af de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler førte til betalinger på [10-20]% af søgeindtægterne, og at betalinger på mere end [20-30]% var yderst sjældne. Beregningerne i den anfægtede afgørelse og navnlig i 1243. betragtning viste imidlertid, at konkurrenter, der var lige så effektive (eller sågar mindre effektive), kunne kompensere for porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, der gav anledning til betalinger på op til [20-30]%. Det angives nærmere bestemt i den anfægtede afgørelse, at »for så vidt angår en originaludstyrsfabrikant eller en mobilnetoperatør, der modtog en porteføljebaseret indtægtsdelingsbetaling på [20-30]% fra Google, ville en konkurrerende generel søgetjeneste have skullet tilbyde en andel af sine indtægter, der oversteg [70-80]%«. Ifølge den anfægtede afgørelse kunne konkurrenterne således kompensere for de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, samtidig med at de opretholdt en fortjeneste på ca. [30-40]% af indtægterne fra de søgninger, der blev foretaget på de omfattede enheder. Denne fortjeneste steg til [60-70]%, hvis Googles indtægtsdelingsbetalinger udgjorde [10-20]%.
714
Det fremgik imidlertid af 1246. betragtning til den anfægtede afgørelse, at konkurrenterne ikke ville have opnået nogen fortjeneste fra søgeindtægter på de omfattede enheder, når Googles indtægtsdelingsbetalinger nåede op på [40-50]%, men dette gjaldt ifølge Google kun for to mobilnetoperatører. Ingen anden partner modtog indtægtsdelingsbetalinger i denne størrelsesorden. Aftalen med en af disse to mobilnetoperatører, som Google samarbejdede med, blev indgået, før Google angiveligt blev dominerende, og udløb næsten et år før den hævdede overtrædelse, og aftalen med den anden samarbejdspartner omfattede kun visse EØS-lande, hvilket fremgår af 208. og 209. betragtning til den anfægtede afgørelse. De porteføljebaserede indtægtsdelingsaftalers dækning var samlet set meget begrænset, og disse to porteføljebaserede indtægtsdelingsaftalers dækning var langt mere begrænset. Det var derfor ikke muligt at fastslå sandsynlige udelukkelsesvirkninger for disse aftaler i den anfægtede afgørelse.
715
Google har i anden række anført, at analysen i den anfægtede afgørelse af konkurrenternes evne til at matche de betalinger, der fandt sted som led i de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, er behæftet med en række fejl, som afkræfter dens konklusion om, at en konkurrerende generel søgetjeneste ikke kunne have kompenseret en originaludstyrsfabrikant eller en mobilnetoperatør for tabet af Googles betalinger i henhold til de relevante indtægtsdelingsaftaler.
716
Den fortjeneste, som en konkurrerende søgetjeneste kunne have opnået, samtidig med at den matchede Googles indtægtsdeling, afhænger nemlig af, hvor mange søgninger en lige så effektiv og attraktiv konkurrent kan forvente at tiltrække, når dennes app er forudinstalleret sammen med Google, på hvor mange enheder en originaludstyrsfabrikant eller en mobilnetoperatør vil være villig til at forudinstallere en konkurrerende tjeneste, og hvilke omkostninger en lige så effektiv konkurrent har. På disse punkter blev der begået en række fejl i den anfægtede afgørelse, hvoraf det efter korrektion fremgår, at konkurrenterne kunne have overgået Googles porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, herunder de aftaler, der indebar en indtægtsdeling på [40-50]%.
717
For det første kunne en lige så effektiv konkurrent have opnået langt mere end 12% af søgeforespørgslerne fra Google Search-appen, hvis der ligeledes var forudinstalleret en konkurrerende søgeapp. I Den Tjekkiske Republik kunne Seznam eksempelvis have opnået en årlig andel på op til 26% af alle generelle søgeforespørgsler på PC’er i den periode, hvor det hævdede misbrug fandt sted. En konkurrent, der var lige så attraktiv og dermed lige så effektiv, kunne derfor opnå mindst 26% af alle generelle søgeforespørgsler.
718
For det andet kunne en lige så effektiv konkurrent have opnået forespørgsler gennem sin hjemmeside og have genereret indtægter, der kunne deles, gennem dette adgangspunkt. Selv om Google ikke delte sådanne indtægter, kunne en konkurrent, der var mindst lige så effektiv, have overgået dette selskab ved at dele disse indtægter.
719
For det tredje kunne en lige så effektiv konkurrerende tjeneste have opnået yderligere forespørgsler ved at blive indstillet som standard i en mobilbrowser, uden at dette ville være i strid med distributionsaftalerne. De udtalelser fra tre originaludstyrsfabrikanter, der var citeret i den anfægtede afgørelse, beviste ikke, at originaludstyrsfabrikanterne havde misforstået betingelserne i distributionsaftalen. Dette spørgsmål bør under alle omstændigheder undersøges ud fra distributionsaftalens objektive indhold og ikke ud fra eventuelle misforståelser. Det fremgår endvidere ikke af disse udtalelser, at originaludstyrsfabrikanterne ikke kunne fastsætte en anden browser som standard eller fastsætte en anden søgetjeneste som standard i URL-feltet i andre browsere. Der findes andre dokumenter, som viser, at originaludstyrsfabrikanterne ifølge distributionsaftalen frit kunne fastsætte konkurrerende søgetjenester som standard i browsere, og bekræfter, at originaludstyrsfabrikanterne havde forstået, at dette var tilfældet. Kommissionen overvurderede derfor Googles indtægtsdelingsaftalers hævdede udelukkelsesvirkning i den anfægtede afgørelse.
720
For det fjerde forklares det ikke i den anfægtede afgørelse, hvorfor en lige så effektiv konkurrent kun kunne opnå forudinstallation på en begrænset andel af originaludstyrsfabrikanternes enheder, hvorfor en konkret originaludstyrsfabrikant gerne måtte forudinstallere parallelle apps på nogle af sine enheder, men ikke på andre, og hvorfor det ikke var muligt at forudinstallere konkurrerende apps på enheder, der allerede var blevet solgt i den periode, hvor indtægtsdelingsaftalen var gældende.
721
Kommissionen overvurderede for det femte Googles omkostninger i den anfægtede afgørelse og undervurderede som følge heraf den fortjeneste, som en lige så effektiv konkurrent kunne opnå, samtidig med at denne konkurrent matchede Googles porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler.
722
Ifølge Google kunne en lige så effektiv konkurrents tjeneste have tiltrukket mindst [30-40]% af alle søgeforespørgsler, hvis den var blevet forudinstalleret sammen med Google Search og fastsat som standard. Den kunne være blevet forudinstalleret på en hel portefølje af enheder, og dens omkostninger ville kun have udgjort [5-10]%. Konkurrenten kunne som følge heraf have overgået Googles porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler og samtidig have opnået en fortjeneste på mellem [10-20]% (for indtægtsdelingsaftaler, der indebar betalinger på [40-50]%) og [70-80]% (for indtægtsdelingsaftaler, der indebar betalinger på [10-20]%).
723
Kommissionen har i første række påpeget, at analysen af lige så effektive konkurrenters manglende evne til at kompensere for Googles betalinger kun var en af de faktorer, som den lagde til grund for sin bedømmelse af de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftalers evne til at begrænse konkurrencen. Det er endvidere ikke relevant at anvende AEC-testen i en situation, hvor markedet er struktureret således, at det i praksis er umuligt at have en konkurrent, der er lige så effektiv.
724
Kommissionen har ligeledes anført, at det i det foreliggende tilfælde vil være urealistisk ikke at tage hensyn til, at Googles dominerende stilling inden for generelle søgninger forstærkede den løftestangseffekt, som Google opnåede ved at indgå porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler med originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører. Googles motiver for at indgå disse indtægtsdelingsaftaler er ligeledes relevante, og det samme er disse aftalers formål om at sikre, at originaludstyrsfabrikanterne og mobilnetoperatørerne fik Google til at opfylde deres samlede behov for generelle søgetjenester på de enheder, der indgik i den aftalte portefølje.
725
Hvad i anden række angår vurderingen af de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler har Kommissionen pointeret, at disse aftaler ikke var ensartede, og at originaludstyrsfabrikanterne blev pålagt visse restriktioner i distributionsaftalerne. Det var i denne forbindelse angivet i den anfægtede afgørelse, at der fandtes en række adgangspunkter for søgninger på en Google Android-enhed, som allerede var konfigureret til Googles fordel i henhold til distributionsaftalerne, såsom forpligtelsen til at forudinstallere Google Search-appen på enhedens startskærm og til at forudinstallere Google Chrome, hvori Google var fastsat som standard for generelle søgninger.
726
Google betalte i denne sammenhæng originaludstyrsfabrikanterne eller mobilnetoperatørerne en vis procentdel – mellem [0-10]% og [30-40]% – af Googles nettoreklameindtægter i forbindelse med de Google-søgninger, der blev foretaget på enheder i en bestemt portefølje ved hjælp af Google Search-appen, adressefeltet i Chrome og URL-feltet i alle andre mobilbrowsere. Til gengæld for disse betalinger forpligtede originaludstyrsfabrikanten eller mobilnetoperatøren sig til at bevare eksklusiviteten, dvs. til ikke at installere en tjeneste, der mindede om Google Search, på nogen enhed i den pågældende portefølje.
727
Kommissionen har ligeledes påpeget, at originaludstyrsfabrikanterne var usikre på, om distributionsaftalerne forhindrede dem i at fastsætte en anden generel søgetjeneste som standard i en browser, som de i givet fald havde forudinstalleret ud over Chrome. Visse originaludstyrsfabrikanter havde forstået deres distributionsaftale således, at de skulle gøre Googles generelle søgetjeneste til standardtjenesten for alle adgangspunkter på de enheder, der indgik i deres portefølje. Da Kommissionen skulle afgøre, om en konkurrerende generel søgetjeneste kunne matche Googles betalinger, tog den imidlertid udgangspunkt i, at distributionsaftalerne ikke indebar en sådan begrænsning, hvilket var til Googles fordel. Kommissionen anser derfor de argumenter, som Google har fremført i denne forbindelse, for at være irrelevante.
728
I tredje række har Kommissionen for det første anført, at Googles indvendinger mod ræsonnementet i den anfægtede afgørelse er rettet mod et mellemliggende trin i beregningen, og at Google ikke har taget hensyn til den efterfølgende analyse vedrørende det begrænsede omfang af den installation, som en konkurrent kunne forvente at opnå. Indvendingerne mod de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, der blev indgået med to mobilnetoperatører, som var Android-samarbejdspartnere, rejser ikke tvivl om disse bemærkninger.
729
Hvad for det andet angår Googles argumentation for, at kriteriet om, at konkurrenterne opnåede en samlet andel på 12% af alle generelle søgeforespørgsler på PC’er, ikke var relevant, eftersom dette kriterium ikke afspejlede den andel, som en konkurrent kunne opnå, har Kommissionen gjort opmærksom på, at dens vurdering af konkurrenternes evne til at matche Googles betalinger var til Googles fordel. Kommissionen har endvidere forkastet alle de argumenter, som Google har fremført i denne forbindelse.
730
Hvad for det tredje angår Googles argument om konkurrenternes mulighed for at dele de indtægter, der blev genereret via startsiden, er det efter Kommissionens opfattelse illusorisk at tro, at disse konkurrenter ville gå med til at dele indtægter, som Google ikke delte som led i sine egne indtægtsdelingsaftaler.
731
For det fjerde forklarede Kommissionen rent faktisk i den anfægtede afgørelse, hvorfor det var usandsynligt, at der ville blive installeret konkurrerende generelle søgetjenester i en originaludstyrsfabrikants samlede portefølje af enheder, og hvilken betydning det havde, at Google Search-appen var forudinstalleret på de enheder, der allerede var solgt, hvorfor en konkurrerende søgetjeneste ikke kunne kompensere for Googles betalinger, selv om afsætningen af nye enheder var steget, og hvorfor originaludstyrsfabrikanterne formentlig ikke ville indgå indtægtsdelingsaftaler med flere konkurrerende tjenester for at kompensere for betalingerne fra Google.
732
Hvad for det femte angår Googles argumentation vedrørende omkostninger vil denne være irrelevant, hvis Retten godtager de argumenter, som Kommissionen har fremført til støtte for sin vurdering om, at det ikke var muligt for en konkurrent at tilbyde de samme betingelser, som Google gjorde i forbindelse med de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler. Denne argumentation er under alle omstændigheder grundløs, hvilket bl.a. skyldes, at Google har udeladt en del af de faste omkostninger, navnlig til forskning og udvikling (F&U), ved sine beregninger af omkostningerne.
3) Rettens bemærkninger
733
Google har foreholdt Kommissionen, at den med urette fastslog, at det var umuligt for konkurrerende virksomheder at kompensere for det tab, som originaludstyrsfabrikanterne og mobilnetoperatørerne ville lide, hvis de besluttede at forudinstallere en konkurrerende generel søgeapp samtidig med Google Search.
734
For at kunne drage denne konklusion foretog Kommissionen bl.a. en AEC-test, som Google har anfægtet med hensyn til såvel resultaterne som de valgte metoder og kvantitative hypoteser. De fejl, som Google har gjort gældende, skal derfor undersøges i lyset af de retslige principper, der er gennemgået i præmis 643-649 ovenfor.
i) Omkostningerne for en konkurrent, der hypotetisk set var mindst lige så effektiv
735
Google har anført, at Kommissionen i 1265. og 1266. betragtning til den anfægtede afgørelse overvurderede selskabets omkostninger og dermed undervurderede den fortjeneste, som en konkurrerende søgetjeneste kunne opnå, hvis dens app blev forudinstalleret sammen med Google Search.
736
Kommissionen konkluderede nemlig med urette, at Googles omkostninger svarede til [10-20]% af selskabets reklameindtægter, og at en konkurrent, der hypotetisk set var mindst lige så effektiv, som minimum skulle sikre sig [10-20]% af reklameindtægterne for at kunne konkurrere med Google. Ifølge Google svarede de omkostninger, der blev afholdt af Google, og som var relevante for anvendelsen af AEC-testen, snarere til [0-10]%. Kommissionen kunne uden problemer have fået adgang til præcise oplysninger ved at anmode om at se Googles regnskaber i stedet for at gøre antagelser om Googles omkostninger.
737
Kommissionen har anført, at omkostningsspørgsmålet ikke har nogen betydning. Den mulighed, som en lige så effektiv konkurrent ifølge Google havde for kun at fratrække [0-10]% af omkostningerne i stedet for [10-20]%, er ikke tilstrækkelig til at ændre resultatet af analysen i den anfægtede afgørelse. Google har ikke fremlagt noget modbevis og har som nævnt i 1267. betragtning til den anfægtede afgørelse set bort fra, at en konkurrerende generel søgetjeneste ligeledes skulle dække en del af sine faste omkostninger og navnlig F&U-omkostningerne.
738
Klagepunktet om den manglende hensyntagen til »relevante og tilgængelige oplysninger« er efter Kommissionens opfattelse ugrundet. De data, som Google har knyttet som bilag til stævningen, blev ikke fremlagt under den administrative procedure.
739
Det skal herved bemærkes, at en konkurrent, der hypotetisk set er mindst lige så effektiv, er en konkurrent, der som minimum, som Kommissionen fremhævede i 1259. betragtning til den anfægtede afgørelse, har den samme evne til at generere indtægter og har de samme omkostninger som den dominerende virksomhed. Dette krav fremgår i øvrigt af vejledningen om ulovlig udelukkelse. Kommissionen har nemlig i punkt 25 i den nævnte vejledning i det væsentlige fremhævet, at Kommissionen for at fastslå, om det er sandsynligt, at en prispolitik vil kunne afskærme markedet for en konkurrent, der hypotetisk set er lige så effektiv, bl.a. vil undersøge økonomiske data vedrørende den dominerende virksomheds omkostninger, hvis sådanne data foreligger.
740
De omkostninger, der tages i betragtning, har således direkte betydning for den fortjeneste, som en konkurrent, der hypotetisk set var mindst lige så effektiv som Google, kunne opnå, hvis denne konkurrent i det foreliggende tilfælde foretog eksklusivitetsbetalinger for at kompensere for de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler. Jo lavere omkostninger, der skal dækkes, jo mere sandsynligt er det, at en konkurrent, der hypotetisk set er mindst lige så effektiv, kan sikre sig en betydelig fortjeneste og dermed dele væsentlige indtægter.
741
Efter denne indledende bemærkning skal det for det første påpeges, at Kommissionen i 1265. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte, at Google i sit svar på den anden sagsfremstillingsmeddelelse »medgav«, at selskabets »driftsomkostninger« udgjorde [10-20]%, og at en konkurrent, der hypotetisk set var mindst lige så effektiv som Google, i det væsentlige skulle afholde tilsvarende omkostninger.
742
I svaret på den anden sagsfremstillingsmeddelelse erkendte Google ganske vist, at det dokument, som Kommissionen lagde til grund, dvs. en porteføljebaseret indtægtsdelingsaftale, der var indgået med en originaludstyrsfabrikant, indeholdt en post vedrørende »driftsomkostninger«, som var beregnet til [10-20]%. Det må imidlertid konstateres, at Google ligeledes præciserede, at den procentsats, som Kommissionen angav, ikke svarede til de omkostninger, der var relevante for anvendelsen af AEC-testen, nemlig marginalomkostningerne.
743
Google underrettede nemlig Kommissionen om, at denne procentsats ikke havde nogen forbindelse med de omkostninger, som en konkurrent, der hypotetisk set var mindst lige så effektiv, skulle afholde. Procentsatsen svarede blot til reduktionen af den andel af indtægterne, der blev delt med medkontrahenten, og denne var kun udtrykt i bruttoværdi og ikke i nettoværdi. Google angav dette i sit svar på den første sagsfremstillingsmeddelelse.
744
Kommissionen havde som følge heraf misforstået Googles svar på den anden sagsfremstillingsmeddelelse, da den gjorde gældende, at Google indirekte havde indvilget i, at der anvendtes en sådan procentsats i forbindelse med de omkostninger, der var relevante for anvendelsen af AEC-testen.
745
For det andet fremhævede Google i sit svar på den anden sagsfremstillingsmeddelelse, at det tilkom Kommissionen at foretage en passende undersøgelse med henblik på at fastlægge de relevante omkostninger præcist. Google foreholdt nærmere bestemt Kommissionen, at den havde fastslået, at de omkostninger, der skulle tages i betragtning i forbindelse med AEC-testen, udgjorde [10-20]%, hvilket var den procentsats, som den havde udledt af dokumenter fra en tredjepart og ikke af et svar på en anmodning om oplysninger, der var rettet direkte til Google.
746
Det fremgår imidlertid bl.a. af punkt 25 i vejledningen om ulovlig udelukkelse, at Kommissionen skal tage hensyn til økonomiske data fra den dominerende virksomhed, hvis der foreligger sådanne data, hvilket medfører, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde undlod at foretage en passende undersøgelse af omkostningerne.
747
Selv om Google, som Kommissionen har fremhævet, ikke fremsendte sådanne data på eget initiativ under den administrative procedure, kan selskabet endvidere ikke kritiseres herfor.
748
Bevisbyrden for, at en praksis har karakter af misbrug, ligger nemlig hos Kommissionen, der skal tage hensyn til de begrundelser, som den pågældende virksomhed måtte have angivet (jf. i denne retning dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen, C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 138-140). I det foreliggende tilfælde kunne Kommissionen som følge heraf ikke udelukkende støtte sig på data fra et dokument, der var fremlagt af en tredjepart, og undlade at få dem bekræftet af Google ved i givet fald at anmode dette selskab om oplysninger.
749
For det tredje fremgår det af 1266. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen medgav, at marginalomkostningerne i det foreliggende tilfælde var relevante for anvendelsen af AEC-testen, idet den påpegede, at eftersom de »driftsomkostninger«, som Google havde udledt, udgjorde en procentdel af de indtægter, der var forbundet med søgeforespørgsler, svarede de i det væsentlige til disse omkostninger.
750
Det skal imidlertid bemærkes, at Kommissionen kun baserede sig på rene spekulationer i denne forbindelse og ikke henviste til mere præcise data fra Google. Dette gælder så meget desto mere, som Google i sagen for Retten har beregnet sine marginalomkostninger, som skulle tages i betragtning i forbindelse med AEC-testen, til [0-10]%. Som Google med rette har gjort gældende, kan det imidlertid ikke udelukkes, at en konkurrent, der hypotetisk set var lige så effektiv, og hvis omkostninger kun udgjorde [0-10]%, ville have bedre forudsætninger for at kompensere for de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, end Kommissionen angav.
751
Kommissionen kan under disse omstændigheder ikke nøjes med at gøre gældende for Retten, at Googles argumentation er irrelevant, eftersom det ikke ville have ændret AEC-testens udfald, hvis den havde taget hensyn til en lavere procentsats, og at Google ikke har hævdet det modsatte.
752
Det følger heraf, at Googles henvisning til en procentsats, der er meget lavere end den, som Kommissionen lagde til grund i den anfægtede afgørelse, sammenholdt med Kommissionens manglende yderligere undersøgelse og manglende nærmere begrundelse herfor i den anfægtede afgørelse, kan skabe tvivl om, hvorvidt den AEC-test, som Kommissionen foretog, var korrekt og gyldig.
ii) Indtægter, som kunne deles af en konkurrent, der hypotetisk set var mindst lige så effektiv
753
Ifølge Google burde Kommissionen ikke have set bort fra den andel af søgeforespørgslerne, som en konkurrerende virksomhed kunne opnå via sin søgemaskines startside. Selv om Google ikke delte de reklameindtægter, der blev genereret af søgeforespørgsler på selskabets hjemmeside, kunne konkurrerende virksomheder, der var mindst lige så effektive, have valgt at dele sådanne indtægter og dermed at konkurrere med Google. I 1264. betragtning til den anfægtede afgørelse afviste Kommissionen denne mulighed uden at angive en passende begrundelse herfor.
754
Det skal herved indledningsvis bemærkes, at Google kun har anfægtet den ene af de to grunde, der fik Kommissionen til at afvise denne mulighed. I 1264. betragtning til den anfægtede afgørelse angav Kommissionen nemlig, at konkurrerende generelle søgetjenester ikke delte de reklameindtægter, der blev genereret af søgeforespørgsler på deres søgemotorers startsider, hvilket for det første skyldtes, at Google ikke delte sådanne indtægter, og for det andet, at disse indtægter blev genereret uafhængigt af eventuelle indtægtsdelingsaftaler med originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører.
755
Googles argument kan ikke tiltrædes. Når det vurderes, om en praksis kan udelukke en konkurrent, der hypotetisk set er mindst lige så effektiv, er det nødvendigt at tage hensyn til de indtægter, som den dominerende virksomhed deler. Det vil i modsat fald blive vurderet, hvilke virkninger en dominerende virksomheds adfærd har for en mindre effektiv konkurrent, for så vidt som denne konkurrent vil være nødt til at dele en yderligere indtægtskilde for at kunne konkurrere.
756
Den anden grund, der er anført i 1264. betragtning til den anfægtede afgørelse, er desuden tilstrækkelig til at udelukke, at der i det foreliggende tilfælde tages hensyn til sådanne indtægter i forbindelse med AEC-testen. Hensigten med en indtægtsdelingsaftale er at tilskynde originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører til at fremme søgninger fra bl.a. en mobilapp eller et andet adgangspunkt. Originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører har derimod ingen mulighed for at tilskynde brugerne til spontant at gå ind på den konkurrerende søgemaskines startside, uanset hvilke aftaler der måtte være indgået.
757
Dette argument skal som følge heraf forkastes.
iii) Den andel af søgeforespørgslerne, som var åben for konkurrence fra en konkurrent, der hypotetisk set var mindst lige så effektiv
758
Google har anført, at den fortjeneste, som konkurrerende virksomheder kunne have opnået ved at imødegå de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, skal opjusteres. Dette skyldes, at den konkurrenceudsatte andel af søgeforespørgslerne, som blev lagt til grund i 1234. betragtning til den anfægtede afgørelse, burde have været større. Google har også gjort gældende, at distributionsaftalerne ikke forhindrede de pågældende originaludstyrsfabrikanter eller mobilnetoperatører i at indstille en konkurrerende søgetjeneste som standard i en anden forudinstalleret mobilbrowser end Chrome. Kommissionen har anført, at de data, der blev lagt til grund i den anfægtede afgørelse, var fordelagtige for Google. Den har ligeledes fremhævet, at der herskede usikkerhed om distributionsaftalernes rækkevidde, hvilket afspejledes i originaludstyrsfabrikanternes og mobilnetoperatørernes adfærd.
759
Det skal herved i første række bemærkes, at de pågældende originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører ikke havde den samme opfattelse af distributionsaftalernes rækkevidde. Som Kommissionen angav i 1229. og 1230. betragtning til den anfægtede afgørelse, fortolkede visse, men ikke alle, originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører distributionsaftalerne således, at de forbød dem at fastsætte en konkurrerende generel søgetjeneste som standard i en anden mobilbrowser end Chrome.
760
Denne konstatering er ikke uvæsentlig for det ræsonnement, som Kommissionen anførte i den anfægtede afgørelse. For så vidt som den konkurrenceudsatte andel af søgeforespørgslerne ligeledes omfattede adgangspunkter til konkurrerende generelle søgetjenester i form af konkurrerende søgemaskiner, der var fastsat som standard i tredjepartsbrowsere, konkluderede Kommissionen i det væsentlige i 1243. betragtning til den anfægtede afgørelse på et mellemliggende trin i sin analyse, at en konkurrent, der hypotetisk set var mindst lige så effektiv som Google, kunne kompensere for næsten alle porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler. Kommissionen tog imidlertid selv afstand fra denne konstatering i 1244. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvori den opstillede endnu en parameter – som Google ligeledes har anfægtet i det foreliggende søgsmål – nemlig det begrænsede omfang af den forudinstallation, som en konkurrerende generel søgetjeneste i praksis ville kunne opnå.
761
Hvis der kun blev taget hensyn til ét adgangspunkt, nemlig forudinstallation af en konkurrerende app sammen med Google Search, fastslog Kommissionen tværtimod på det mellemliggende trin i sin analyse i 1253. betragtning til den anfægtede afgørelse, at det var umuligt for en konkurrent, der hypotetisk set var mindst lige så effektiv som Google, at kompensere for de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler. Det er derfor vigtigt at afgøre i denne sammenhæng, om Kommissionen tog hensyn til de forskellige fortolkninger af distributionsaftalerne, da den udførte AEC-testen.
762
Når der – som i det foreliggende tilfælde – hersker usikkerhed eller tvivl om en kontraktlig forpligtelses rækkevidde, skal dette i forbindelse med en strafferetlig undersøgelse, som kan føre til, at der pålægges en bøde, imidlertid komme den berørte virksomhed til gode, således at den skærmes mod denne tvivl (jf. i denne retning dom af 22.11.2012, E.ON Energie mod Kommissionen, C-89/11 P, EU:C:2012:738, præmis 71 og 72).
763
Kommissionen kunne således ved anvendelsen af AEC-testen alene tage udgangspunkt i, at den konkurrenceudsatte andel både omfattede den andel, som skyldtes, at der var forudinstalleret en konkurrerende app sammen med Search, og den andel, som skyldtes, at der var fastsat en konkurrerende søgetjeneste som standard i en anden mobilbrowser end Chrome.
764
Google har i anden række foreholdt Kommissionen, at den undervurderede den andel af alle søgeforespørgsler på mobilenheder, som var åben for konkurrence fra en konkurrent, der hypotetisk set var mindst lige så effektiv. En sådan konkurrent kunne ifølge Google have overtaget mere end 12% af brugernes søgeforespørgsler via Google Search.
765
Det skal indledningsvis påpeges, at den konkurrenceudsatte andel på 12% af søgeforespørgslerne, som det fremgår af 1234. betragtning til den anfægtede afgørelse, svarer til den andel af alle generelle søgeforespørgsler på PC’er inden for EØS, som det var lykkedes for samtlige konkurrerende generelle søgetjenester at opnå. Kommissionen satte nemlig lighedstegn mellem den andel af alle generelle søgeforespørgsler på PC’er, som konkurrenterne havde opnået, og den konkurrenceudsatte andel af alle generelle søgeforespørgsler på mobilenheder. Baseret på denne andel fastsætte Kommissionen den maksimale andel af alle generelle søgeforespørgsler, som en konkurrerende generel søgetjeneste højst kunne have opnået, hvis dens app var blevet forudinstalleret sammen med Google Search.
766
Google har til støtte for sine argumenter for det første fremhævet, at den andel af alle generelle søgeforespørgsler på PC’er, som samtlige konkurrerende generelle søgetjenester havde opnået, var ubetydelig. Dette tyder efter Googles opfattelse på, at de konkurrerende generelle søgetjenester ikke var konkurrenter, som hypotetisk set var mindst lige så effektive. Google har ligeledes fremhævet, at den opnåede andel var højere på nationale markeder, hvor konkurrerende tjenester havde en væsentlig dækning, således som Seznam havde i Den Tjekkiske Republik. For det andet tog Kommissionen ikke hensyn til, at Bing var fastsat som standard på næsten alle PC’er i den pågældende periode.
767
Det skal herved bemærkes, at Googles argument om, at Bing var fastsat som standard på næsten alle PC’er, ikke kan tiltrædes. Kommissionen har nemlig fremhævet, hvilket Google ikke har bestridt, at Bing ikke var fastsat som standard på alle PC’er i den pågældende periode, dvs. i perioden fra 2011 til 2014. Microsoft var forpligtet til at overlade valget til brugerne i denne periode.
768
Google har desuden anført, at Kommissionen ved at tage udgangspunkt i en konkurrenceudsat andel på 12% af alle søgeforespørgsler så bort fra den andel, som en konkurrent, der hypotetisk set var mindst lige så effektiv som Google, kunne have opnået. Kommissionen tog i stedet udgangspunkt i den andel af alle søgninger på PC’er, som de konkurrerende generelle søgetjenester, der potentielt var mindre effektive, reelt havde opnået tilsammen. Denne fejl bevirker, at hele den AEC-test, som Kommissionen gennemførte, er ugyldig.
769
Som Google med rette har fremhævet, fastlagde Kommissionen den konkurrenceudsatte andel af søgeforespørgslerne ud fra et fejlagtigt ræsonnement og en misforståelse af AEC-testen.
770
For det første gør den omstændighed, at Kommissionen valgte at basere sit ræsonnement på den andel af alle generelle søgeforespørgsler på PC’er, som samtlige konkurrerende generelle søgetjenester reelt havde opnået, det ikke muligt at fastslå med tilstrækkelig sikkerhed, at en konkurrent, der hypotetisk set var mindst lige så effektiv, kun kunne have opnået en tilsvarende andel på mobilenheder. De andele, der reelt var opnået på PC’er, kunne i det foreliggende tilfælde ikke med rimelighed danne grundlag for en AEC-test med henblik på at fastlægge den andel af alle generelle søgeforespørgsler på mobilenheder, som var åben for konkurrence fra en konkurrent, der hypotetisk set var mindst lige så effektiv som Google.
771
For det andet fremgår det, at den andel, som visse konkurrenter såsom Seznam har opnået på visse nationale markeder for generelle søgetjenester, bl.a. Den Tjekkiske Republik, er langt større end den, som Kommissionen lagde til grund i den anfægtede afgørelse. Google har nemlig fremhævet, hvilket Kommissionen ikke har bestridt, at Seznam i overtrædelsesperioden opnåede op til 26% af alle generelle søgeforespørgsler på PC’er.
772
Selv om den konkurrenceudsatte andel på 12% af søgeforespørgslerne omfattede den andel, som Seznam havde opnået i Den Tjekkiske Republik, er dette heller ikke ensbetydende med, at en konkurrent, der hypotetisk set var mindst lige så effektiv, ikke – i lighed med Seznam i Den Tjekkiske Republik – kunne have opnået en større andel af alle søgeforespørgsler inden for EØS. Den omstændighed, at Google var udsat for hårdere konkurrence på visse nationale markeder for generelle søgetjenester, kan i sig selv rejse tvivl om, hvorvidt denne procentsats er korrekt.
773
For det tredje gør den omstændighed, at det kun var Google, der kunne udnytte fordelene ved sin markedsstyrke til at tilbyde en forbedret og præcis tjeneste, det heller ikke muligt med sikkerhed at udelukke, at en konkurrent, der hypotetisk set var mindst lige så effektiv, bl.a. henset til tjenestekvalitet og innovation, kunne opnå en andel på mere end 12% af søgeforespørgslerne.
774
Kommissionen begik som følge heraf ligeledes en fejl, da den antog, at en konkurrent, der hypotetisk set var mindst lige så effektiv som Google, kun kunne opnå 12% af de søgeforespørgsler, som brugerne foretog med Google Search på mobilenheder.
iv) Omfanget af forudinstallation af en app fra en konkurrent, der hypotetisk set var mindst lige så effektiv
775
Ifølge Google forklarede Kommissionen ikke i 1244. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvorfor det kun skulle være muligt at forudinstallere en konkurrerende søgeapp på et begrænset antal mobilenheder. Google har anført, at henvisningen til den del af den anfægtede afgørelse, der vedrørte distributionsaftalerne, var utilstrækkelig og i strid med 1208. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvori Kommissionen fremhævede, at originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører i mangel af porteføljebaserede indtægtsaftaler ville have haft en kommerciel interesse i at forudinstallere flere generelle søgeapps.
776
Det skal herved påpeges, at Kommissionen i 1244. betragtning til den anfægtede afgørelse begrundede bemærkningen om, at en konkurrent ikke kunne få en originaludstyrsfabrikant eller en mobilnetoperatør til at forudinstallere konkurrentens app på samtlige mobilenheder, der indgik i de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, ved at henvise til 824.-832. betragtning til den anfægtede afgørelse.
777
824.-832. betragtning til den anfægtede afgørelse omhandlede vurderingen af distributionsaftalernes konkurrencebegrænsende karakter. Kommissionen forklarede i disse betragtninger, at selv om distributionsaftalerne i teorien ikke var til hinder for, at originaludstyrsfabrikanterne og mobilnetoperatørerne forudinstallerede konkurrerende generelle søgeapps, tøvede de i praksis med at forudinstallere flere generelle søgeapps.
778
Google har imidlertid med rette fremhævet, at henvisningen i 1244. betragtning til den anfægtede afgørelse til begrundelserne for vurderingen om, at distributionsaftalerne havde karakter af misbrug, med det formål at relativisere muligheden for, at en konkurrent, der hypotetisk set var mindst lige så effektiv, kunne kompensere for de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, ikke var tilstrækkelig. Baggrunden for den konkurrencemæssige vurdering af distributionsaftaler adskiller sig nemlig fra baggrunden for vurderingen af den mulighed, som en konkurrent, der hypotetisk set var mindst lige så effektiv som Google og ønskede at få forudinstalleret sin app til gengæld for deling af reklameindtægter, havde for at kompensere for de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler.
779
Det bemærkes for det første, at Kommissionen i 825.-832. betragtning til den anfægtede afgørelse med henblik på at godtgøre, at den konkurrencefordel, som Google fik gennem distributionsaftalerne, ikke kunne kompenseres ved forudinstallation af konkurrerende apps, fremhævede, at originaludstyrsfabrikanternes og mobilnetoperatørernes potentielle merindtægter ville være beskedne i betragtning af Googles markedsandel og almindelige udbredelse på alle adgangspunkter til generelle søgetjenester. Originaludstyrsfabrikanterne og mobilnetoperatørerne ville desuden støde på øgede driftsomkostninger og tekniske problemer, som ville forringe brugeroplevelsen.
780
Selv om disse begrundelser er relevante, når der tages hensyn til situationen for en aktuel konkurrent til Google, som ikke har til hensigt at dele sine reklameindtægter, kan det imidlertid ikke konkluderes, at en konkurrent, der hypotetisk set var mindst lige så effektiv og ønskede at dele sine indtægter, ikke ville være i stand til at få forudinstalleret sin app på de pågældende originaludstyrsfabrikanters og mobilnetoperatørers samlede portefølje af mobilenheder.
781
En sådan parallel forudinstallation kunne gøre intelligente mobilenheder mere attraktive og dermed tilgodese originaludstyrsfabrikanternes og mobilnetoperatørernes interesser. Når der blev tilbudt flere generelle søgeapps, dvs. Googles app og en app fra en konkurrent, der hypotetisk set var mindst lige så effektiv, kunne det nemlig forbedre brugeroplevelsen og dermed gøre de pågældende mobilenheder mere attraktive, hvilket Kommissionen i øvrigt erkendte i 1213. betragtning til den anfægtede afgørelse.
782
De indtægter fra porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, som originaludstyrsfabrikanterne og mobilnetoperatørerne ville miste, hvis det ikke længere kun var Google Search, der blev forudinstalleret, kunne, som det fremgår af 1243. betragtning til den anfægtede afgørelse, kompenseres af en konkurrent, der var mindst lige så effektiv, hvis alle mobilenheder var omfattet af den mindst lige så effektive konkurrents deling af reklameindtægter. Kommissionen fremhævede i øvrigt i 1216. betragtning til den anfægtede afgørelse med støtte i Googles udtalelser, at originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører selv uden de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler kunne have modtaget indtægter fra Google, hvilket også gør det muligt at relativisere bemærkningen om, at en konkurrent, der hypotetisk set var mindst lige så effektiv, kun havde mulighed for at få forudinstalleret sin app på et begrænset antal mobilenheder.
783
For det andet konstaterede Kommissionen i 830.-832. betragtning til den anfægtede afgørelse, at distributionsaftalerne forbød originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører kun at forudinstallere en konkurrerende generel søgeapp eller forbød mobilnetoperatører at kræve, at originaludstyrsfabrikanter kun forudinstallerede en sådan app.
784
I 1244. betragtning til den anfægtede afgørelse beskrev Kommissionen imidlertid en situation, hvor der var forudinstalleret en app sammen med og ikke i stedet for Google Search. Kommissionens konstatering i 830.-832. betragtning til den anfægtede afgørelse kan ikke påberåbes i denne sammenhæng, eftersom den pågældende situation, hvor der skulle kompenseres for indtægtsdelingsaftaler, var baseret på en antagelse om, at der var forudinstalleret en konkurrerende app sammen med Google Search.
785
For det tredje støttede Kommissionen sig i 1247. betragtning til den anfægtede afgørelse på to eksempler, som var angivet i 1219. betragtning, og som viste, at konkurrenter, der havde haft held til at få forudinstalleret generelle søgetjenester, kun havde været i stand til at dække et begrænset antal mobilenheder eller et antal, der i hvert fald ikke var tilstrækkeligt til at kompensere for de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler. Google har tværtimod fremhævet, at et af de eksempler, som Kommissionen anførte, understøtter den modsatte antagelse.
786
De eksempler, som Kommissionen lagde til grund, vedrørte imidlertid aktuelle konkurrenter. Kommissionen oplyste i øvrigt ikke i 1247. betragtning til den anfægtede afgørelse, om den betragtede disse konkurrenter som konkurrenter, der hypotetisk set var mindst lige så effektive som Google, og som havde forsøgt at dele deres reklameindtægter.
787
Det skal for det fjerde påpeges, at bemærkningen om, at den konkurrencefordel, som Google fik gennem distributionsaftalerne, ikke kunne opvejes af adfærden hos originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører, der valgte at forudinstallere en konkurrerende app – som det fremgår af 833. betragtning til den anfægtede afgørelse – først og fremmest var begrundet med, at disse fabrikanter og operatører ligeledes var bundet til Google i kraft af de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler. Det scenarie, der undersøges i det foreliggende tilfælde, vedrører imidlertid en hypotetisk konkurrent, der ønsker at erstatte Googles indtægtsdelingsaftale med sin egen.
788
Kommissionen kunne som følge heraf ikke relativisere muligheden for, at en konkurrent, der hypotetisk set var mindst lige så effektiv, kunne kompensere for de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, blot ved at konstatere, at en sådan konkurrent i denne situation kun kunne få forudinstalleret sin app på et begrænset antal af en originaludstyrsfabrikants eller en mobilnetoperatørs mobilenheder.
v) AEC-testens tidsmæssige anvendelse
789
Google har i modsætning til Kommissionens tilgang i 1249. betragtning til den anfægtede afgørelse anført, at muligheden for, at en konkurrent, der hypotetisk set var mindst lige så effektiv, kunne kompensere for de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, alene burde undersøges i forhold til det tidspunkt, hvor disse aftaler trådte i kraft. Kommissionen undersøgte under alle omstændigheder ikke nyere mobilenheders evne til at generere højere indtægter end enheder, der allerede var i brug. Den så ligeledes med urette bort fra, at ældre enheder genererer stadig mindre indtægter, alene fordi Google ikke havde fremlagt beviser herfor under den administrative procedure. Kommissionen har anført, at ingen af de forhold, som Google har fremført, kan rejse tvivl om den anfægtede afgørelse.
790
Det skal herved fremhæves, at i lighed med visse ordninger, hvor der ydes rabat efter de mængder, der er blevet afsat i en referenceperiode, og hvor presset på køberen for at opnå den omsætning, der skal til for at få ret til denne rabat, stiger ved referenceperiodens slutning, øges en indtægtsdelingsaftales eksklusivitetsvirkning i takt med, at der sælges flere produkter, som er udstyret med de tjenester, der giver anledning til de pågældende indtægter (jf. i denne retning dom af 6.10.2015, Post Danmark, C-23/14, EU:C:2015:651, præmis 34).
791
I det foreliggende tilfælde fastslog Kommissionen imidlertid med rette i 1249. betragtning til den anfægtede afgørelse, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler var konkurrencebegrænsende, både på det tidspunkt, hvor de blev indgået, og i den periode, hvor de var gældende. Det kan i modsætning til det af Google anførte ikke nægtes, at jo flere ibrugtagne mobilenheder der var omfattet af porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, jo vanskeligere blev det i praksis for selv en konkurrent, der hypotetisk set var mindst lige så effektiv, at matche dem. Det samme gælder i det foreliggende tilfælde, eftersom de indtægter, som Google delte, afhang af de søgninger, der blev foretaget på solgte mobilenheder.
792
Kommissionen kan som følge heraf ikke anses for at have foretaget en retlig fejl, da den valgte at foretage en dynamisk frem for en statisk analyse af en konkurrents evne til at kompensere for de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler.
793
Det skal imidlertid bemærkes, at overvejelserne i 1249. betragtning til den anfægtede afgørelse var af rent teoretisk karakter. Kommissionen kvantificerede i det foreliggende tilfælde ikke den konkrete betydning, som allerede solgte enheder havde for mulighederne for at kompensere for de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler hos en konkurrent, der hypotetisk set var mindst lige så effektiv som Google.
794
Det skal desuden bemærkes, at en sådan oplysning, som Google med rette har fremhævet, kunne have været relevant i forhold til at relativisere påvirkningen af de muligheder, som en konkurrent, der hypotetisk set var mindst lige så effektiv, havde for at kompensere for de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, men at Kommissionen i 1270. betragtning til den anfægtede afgørelse afviste, at nyere mobilenheder typisk genererede højere indtægter end ældre mobilenheder, alene fordi Google ikke havde fremlagt beviser herfor i sit svar på den anden sagsfremstillingsmeddelelse.
795
Kommissionen kan imidlertid ikke konkludere, at eksklusivitetsbetalinger har karakter af misbrug, ud fra en ren formodning om et sådant misbrug, som det påhviler den dominerende virksomhed at afkræfte. Det fremgår tværtimod klart af retspraksis, at Kommissionen i en situation, hvor det gøres gældende, at en prispolitik ikke begrænser konkurrencen, er forpligtet til at vurdere alle relevante omstændigheder i forbindelse med den pågældende praksis for at undersøge udelukkelsesevnen hos konkurrenter, der er mindst lige så effektive, hvilket er knyttet til denne praksis (jf. i denne retning dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen, C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 139 og 140).
796
Eftersom det i det foreliggende tilfælde ikke påhvilede Google, men Kommissionen, at bevise, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler havde udelukkelsesvirkninger for en konkurrent, der hypotetisk set var mindst lige så effektiv, kunne Kommissionen således ikke fastslå i 1270. betragtning til den anfægtede afgørelse med henvisning til Googles angivelige passivitet og uden yderligere undersøgelse, at nyere og ældre mobilenheder var i stand til at generere de samme indtægter i forbindelse med generelle søgninger.
797
Kommissionen kan som følge heraf ikke anses for at have undersøgt tilstrækkeligt, om en konkurrent, der hypotetisk set var mindst lige så effektiv, var i stand til at kompensere for de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler i den periode, hvor de var gældende.
vi) Konklusion om AEC-testens gyldighed
798
Det følger af det ovenfor anførte, at den AEC-test, som Kommissionen udførte i den anfægtede afgørelse, var behæftet med en række begrundelsesfejl. Disse fejl vedrørte indledningsvis en af forudsætningerne for AEC-testen, nemlig den andel af de generelle søgeforespørgsler, som var åben for konkurrence fra en konkurrent, der hypotetisk set var lige så effektiv, hvis dennes app blev forudinstalleret sammen med Google Search. Det skal dernæst bemærkes, at Kommissionen ikke angav de præcise omkostninger for en konkurrent, der hypotetisk set var mindst lige så effektiv, og blot valgte at ekstrapolere data, som stammede fra et dokument, der var fremlagt af en tredjepart, og som Google havde anfægtet under den administrative procedure. Begrundelserne i 1244. betragtning til den anfægtede afgørelse understøtter i øvrigt ikke bemærkningen om, at en konkurrent, der hypotetisk set var mindst lige så effektiv, kun havde mulighed for at få forudinstalleret sin app på et begrænset antal mobilenheder, hvis de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler ikke fandtes. Kommissionens vurdering af tendensen til, at mobilenheder, der allerede var i brug, genererede lavere indtægter end nyere mobilenheder, var endelig mangelfuld.
799
Disse fire konstateringer kan i sig selv rejse tvivl om, hvorvidt resultatet af den AEC-test, som Kommissionen udførte, var korrekt, og dermed om de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftalers angivelige udelukkelsesvirkning for en konkurrent, der hypotetisk set var mindst lige så effektiv. Den AEC-test, som Kommissionen udførte, kan derfor ikke understøtte konstateringen om, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler var udtryk for misbrug.
5.
Konklusion om gyldigheden af begrundelserne for, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler havde karakter af misbrug
800
Som følge af de begrundelsesfejl, som Kommissionen begik, kan konklusionen om, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler havde karakter af misbrug, ikke anses for tilstrækkeligt godtgjort. De nævnte fejl vedrørte nemlig væsentlige aspekter af den konkurrencemæssige analyse af de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, nemlig vurderingen af deres dækning og anvendelsen af AEC-testen.
801
Hvis der ikke tages hensyn til disse trin i Kommissionens ræsonnement, kan det ikke konkluderes, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler havde karakter af misbrug, alene med henvisning til de to konstateringer om, at der forelå en hindring for innovation, og at originaludstyrsfabrikanterne og mobilnetoperatørerne i mangel af disse aftaler ville have haft en interesse i at forudinstallere flere generelle søgeapps. Uafhængigt af Googles anfægtelse af disse to aspekter af Kommissionens ræsonnement skal det bemærkes, at de ikke i sig selv er tilstrækkelige til at bortvejre den tvivl, der er opstået som følge af de fejl, som Kommissionen begik i forbindelse med sin analyse af de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftalers dækning og sin analyse – baseret på den udførte AEC-test – af disse aftalers evne til at udelukke en konkurrent, der hypotetisk set var mindst lige så effektiv.
802
Den anfægtede afgørelse skal som følge heraf annulleres, for så vidt som det heri fastslås, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler i sig selv udgør et misbrug, uden at det er nødvendigt at undersøge Googles argumenter om brugernes adgang til konkurrerende generelle søgetjenester og behovet for en kontrafaktisk test.
E. Det fjerde anbringende vedrørende en fejlagtig vurdering om, at det var udtryk for misbrug at betinge licenseringen af Play Store og Google Search af overholdelsen af antifragmenteringsforpligtelser
1.
Indledende bemærkninger om rækkevidden af det andet misbrug, der blev fastslået i den anfægtede afgørelse
803
Med det fjerde anbringende, der består af to led, har Google bestridt, at dette selskabs praksis med at betinge licenseringen af Play Store og Google Search (som led i en distributionsaftale) af, at producenterne accepterede de antifragmenteringsforpligtelser, der indgik i antifragmenteringsaftalerne, kan kvalificeres som misbrug af dets dominerende stilling på markederne for Android-app-butikker og generelle søgetjenester.
804
Kommissionen har anført, at den omhandlede praksis har karakter af misbrug, og har desuden gjort gældende, at nogle af de argumenter, som Google har fremført til støtte for det fjerde anbringende, ikke er relevante. Den har i denne forbindelse ligeledes gjort gældende, at Google har undladt at anfægte mange af de beviser, der blev lagt til grund i den anfægtede afgørelse.
805
Som det fremgår af sagsakterne, krævede Google, at originaludstyrsfabrikanter, der gerne ville have mulighed for at markedsføre intelligente mobilenheder, hvor Play Store og Google Search var forudinstalleret, indgik en antifragmenteringsaftale. Der krævedes således en antifragmenteringsaftale, for at der kunne indgås en distributionsaftale.
806
Det er desuden ubestridt, at det ifølge antifragmenteringsforpligtelserne var nødvendigt at overholde en minimumskompatibilitetsstandard for at kunne anvende kildekoden til Android. Det fremgår bl.a. af denne standard, som Google har fastsat i kompatibilitetsdokumentet, der er offentliggjort på internettet, at intelligente mobilenheder skal gøre det muligt at installere apps, levere korrekte oplysninger til apps om størrelsen af deres skærme, tilbyde grundlæggende sikkerhedsfunktioner og være forsynet med en komplet samling af Android-API’er.
807
Antifragmenteringsforpligtelserne finder anvendelse på alle enheder, som markedsføres af en originaludstyrsfabrikant, der har indgået en antifragmenteringsaftale, såfremt disse enheder kører på Android eller en Android fork (dvs. et styresystem, der er udviklet på grundlag af kildekoden til Android). For at vise, at enhederne er i overensstemmelse med standarderne i kompatibilitetsdokumentet, skal de bestå en række kompatibilitetstest (Compatibility Test Suite, herefter »testsuiten«). Testsuiten, der er frit tilgængelig på Android-webstedet, består af en række test, som gør det muligt at vise, at en intelligent mobilenhed, der kører på en Android fork, opfylder alle de tekniske kompatibilitetskrav, der er fastsat i kompatibilitetsdokumentet. Originaludstyrsfabrikanterne skal selv sikre sig, at deres enheder med Android forks, herunder enheder, hvor der ikke er forudinstalleret Google-apps, består testsuiten.
808
De Android forks, der har bestået testsuiten, betegnes i det følgende som »kompatible Android forks«. Android forks, der ikke har gennemgået disse test eller ikke har bestået dem, dvs. varianter, som er afledt af Android-kildekoden, og som reelt ikke har været i stand til at bestå testsuiten, betegnes i det følgende som »inkompatible Android forks«.
809
Ifølge den anfægtede afgørelse misbrugte Google fra den 1. januar 2011 sin dominerende stilling på henholdsvis det globale marked, bortset fra Kina, for Android-app-butikker og de nationale markeder for generelle søgetjenester ved at gøre licensen til Play Store og Google Search betinget af, at producenterne accepterede antifragmenteringsforpligtelser. Det andet misbrug tog sin begyndelse den 1. januar 2011, hvor Google opnåede en dominerende stilling på de nævnte markeder, og fortsatte indtil det tidspunkt, hvor den anfægtede afgørelse blev vedtaget (1187. betragtning til den anfægtede afgørelse).
810
Det skal indledningsvis præciseres, at Kommissionen, således som hovedparterne bekræftede i retsmødet, i den anfægtede afgørelse anså antifragmenteringsaftalerne for at have karakter af misbrug, alene for så vidt som de pålagde originaludstyrsfabrikanterne at sikre, at alle de enheder, som de markedsførte, og som havde Android eller en Android fork som styresystem, herunder enheder, hvor der ikke var forudinstalleret Google-apps, var i overensstemmelse med kompatibilitetsdokumentet. Antifragmenteringsaftalerne ansås med andre ord kun for at have karakter af misbrug, for så vidt som de forbød markedsføring af intelligente mobilenheder, der havde en inkompatibel Android fork som styresystem, selv om der ikke var forudinstalleret Google-apps på disse enheder.
811
Det er nemlig korrekt, at Kommissionen generelt fastslog, at det kunne begrænse konkurrencen, at licensen til Play Store og Google Search blev betinget af overholdelsen af antifragmenteringsforpligtelserne (1036. betragtning til den anfægtede afgørelse), men denne vurdering skal ikke desto mindre sammenholdes med vurderingen om, at selv om dette kunne være begrundet i forbindelse med intelligente mobilenheder, hvor GMS-pakken var forudinstalleret, kunne det samme under ingen omstændigheder gælde for enheder, som kørte på Android forks, og hvor der ikke var installeret Google-apps (1173. betragtning til den anfægtede afgørelse).
812
Med henvisning til dom af 17. september 2007, Microsoft mod Kommissionen (T-201/04, EU:T:2007:289), og betingelserne for, at det kan fastslås, at sammenkobling af produkter eller forpligtelser udgør misbrug, har Kommissionen således i det væsentlige foreholdt Google, at selskabet anvendte en konkurrencebegrænsende praksis, der gjorde det umuligt at finde afsætningsmuligheder for inkompatible Android forks.
813
Det følger heraf, at de argumenter, som Google og sagsøgernes intervenienter har fremført for at godtgøre, at det var begrundet at anvende antifragmenteringsforpligtelser for enheder, hvor GMS-pakken var installeret, under alle omstændigheder ikke gør det muligt at fastslå, at Kommissionens vurdering af det andet misbrug var fejlagtig.
814
I forbindelse med det fjerde anbringendes første led har Google anfægtet Kommissionens vurderinger vedrørende den omhandlede praksis’ konkurrencebegrænsende karakter. I forbindelse med det nævnte anbringendes andet led har Google gjort gældende, at selskabets adfærd under alle omstændigheder var objektivt begrundet.
2.
Det første led vedrørende en konkurrencebegrænsning
a)
Den anfægtede afgørelse
815
Kommissionen har med henvisning til dom af 17. september 2007, Microsoft mod Kommissionen (T-201/04, EU:T:2007:289), anført, at det for at påvise det andet misbrug skal fastslås for det første, at antifragmenteringsforpligtelserne ikke var forbundet med licensen til Play Store og Google Search, for det andet, at Google havde en dominerende stilling på markedet for Android-app-butikker og på markederne for generelle søgetjenester, for det tredje, at Play Store og Google Search ikke var tilgængelige uden accept af antifragmenteringsforpligtelserne, og for det fjerde, at antifragmenteringsforpligtelserne kunne begrænse konkurrencen (1011. betragtning ff. til den anfægtede afgørelse).
816
Efter at have vurderet de tre første kriterier fremførte Kommissionen seks rækker argumenter for at godtgøre, at antifragmenteringsforpligtelserne kunne begrænse konkurrencen: For det første udgjorde inkompatible Android forks en troværdig konkurrencemæssig trussel mod Google, for det andet blev antifragmenteringsforpligtelserne fastsat af Google, som dermed kontrollerede deres indhold og reelt overvågede originaludstyrsfabrikanternes anvendelse af dem, for det tredje hindrede antifragmenteringsforpligtelserne udviklingen af inkompatible Android forks, for det fjerde udgjorde kompatible Android forks ikke en troværdig konkurrencemæssig trussel mod Google, for det femte øgedes antifragmenteringsforpligtelsernes evne til at begrænse konkurrencen af den manglende adgang til Googles proprietære API’er for udviklere af inkompatible Android forks, hvilket mindskede udviklernes interesse i at udvikle apps, der var beregnet til sådanne styresystemer, og for det sjette bidrog Googles adfærd til at fastholde og styrke Googles dominerende stilling på de nationale markeder for generelle søgetjenester, modvirkede innovation og risikerede direkte eller indirekte at skade forbrugerne (1036. betragtning til den anfægtede afgørelse).
b)
Parternes argumenter
1) Googles argumenter
817
Til støtte for det fjerde anbringendes første led har Google anført, at antifragmenteringsforpligtelserne ikke begrænsede Android-varianters konkurrenceevne, men tværtimod forbedrede den ved at opretholde en minimumskompatibilitetsstandard, som sikrede, at apps kunne fungere tilfredsstillende på alle disse varianter. Inkompatible Android forks, der ikke overholdt denne standard, var ikke interessante og bragte hele »Android-økosystemet« i fare.
818
Google har i første række anført, at det var nødvendigt at overholde de tekniske standarder i kompatibilitetsdokumentet dels for at sikre, at intelligente mobilenheder, der havde Android eller en Android fork som styresystem, kunne fungere tilfredsstillende, dels for at sikre, at disse enheder var kompatible med hinanden og med de apps, der var udviklet til Android (herefter »interoperabilitet«). Manglende kompatibilitet ville tværtimod gøre Android-styresystemet og Android forks mindre attraktive for brugerne og appudviklerne. Antifragmenteringsforpligtelserne gjorde det således muligt for originaludstyrsfabrikanterne at udnytte den åbne Android-models store fleksibilitet og samtidig beskytte dette styresystems og de pågældende Android forks’ levedygtighed og kvalitet mod de forstyrrelser, der kunne opstå som følge af manglende kompatibilitet. Google har gjort gældende, at formålet med antifragmenteringsforpligtelserne var at drage de nødvendige konklusioner af tidligere erfaringer og af andre åbne økosystemer såsom Symbian og Unix, der ikke fandtes længere. Da antifragmenteringsforpligtelserne var nødvendige for at beskytte »Android-økosystemet«, begrænsede de således ikke konkurrencen.
819
Det fremgår i anden række ikke af den anfægtede afgørelse, hvilke specifikke krav i antifragmenteringsforpligtelserne der skulle have begrænset konkurrencen. Det præciseres heller ikke, hvilken relevant konkurrenceparameter der kunne påvirkes. Parterne i antifragmenteringsaftalerne forpligtede sig blot til at sikre, at deres Android forks opfyldte de kompatibilitetskrav, der var fastsat i kompatibilitetsdokumentet. Antifragmenteringsforpligtelserne gav således originaludstyrsfabrikanterne frie hænder til at lade deres Android forks konkurrere på alle tænkelige konkurrenceparametre såsom pris, kvalitet og innovation. Fabrikanterne kunne innovere kildekoden til Android, udvikle nye funktioner og tilføje API’er. Antifragmenteringsforpligtelserne forhindrede ikke udbydere af styresystemer eller originaludstyrsfabrikanter, der havde indgået antifragmenteringsaftaler, i at tilbyde konkurrerende generelle søgetjenester. Kompatible Android forks var faktisk ikke mindre velegnede end inkompatible forks i forhold til at tilbyde konkurrerende søgetjenester.
820
I tredje række har Google ligeledes gjort gældende, at antifragmenteringsaftalerne ved at sikre udviklingen og vedligeholdelsen af Android-platformen resulterede i flere muligheder for konkurrenterne, som slap for de øgede udviklingsomkostninger, der ville være forbundet med de krævede yderligere test i forbindelse med en fragmenteret platform, hvilket ligeledes ville have øget omkostningerne for brugerne. Kravet om, at alle Android-API’er skal installeres på en enhed, der er udviklet specifikt til at køre på Android eller en Android fork, vil eksempelvis udgøre en fordel og ikke en ulempe. De enkelte enheder vil nemlig straks få adgang til et bredt udvalg af apps, der er udviklet til alle kompatible styresystemer. De øvrige tekniske krav i kompatibilitetsdokumentet sigter mod det samme resultat. Alle de berørte erhvervsdrivende undgik således at skulle opbygge deres eget »økosystem« fra bunden.
821
Google har i fjerde række gjort gældende, at bemærkningen om, at antifragmenteringsforpligtelserne begrænsede konkurrencen, var baseret på vage og fejlagtige argumenter, der heller ikke var forbundet med antifragmenteringsforpligtelserne. Google har i denne forbindelse navnlig henvist til den konkurrencemæssige trussel, som inkompatible Android forks angiveligt udgjorde, vanskelighederne for visse inkompatible Android forks såsom Amazons Fire OS-styresystem og Alibabas Aliyun-styresystem og bemærkningen om, at manglende kompatibilitet i visse tilfælde kunne være ønskværdig, hvilket angiveligt sås af Googles beslutning om, at Android ikke længere skulle være kompatibel med Java. Ifølge Google skal årsagen til de inkompatible Android forks’ manglende succes findes i deres egen svaghed og ikke i antifragmenteringsaftalerne.
822
I femte række bemærkes, at Kommissionens konstatering om, at Google »i princippet« ville kunne ændre kravene i kompatibilitetsdokumentet for at gøre dem mere restriktive fremover, var af spekulativ karakter og ikke tilkendegav, at der forelå en overtrædelse. Google har aldrig udøvet sin begrænsede kontrol over platformen til at begrænse konkurrencen, og der er ingen grund til at tro, at Google vil vælge at gøre dette. Google har påpeget, at det også fremgår af antifragmenteringsaftalerne, at der kan indrømmes undtagelser fra kompatibilitetskravene.
823
I sjette og sidste række har Google gjort gældende, at antifragmenteringsforpligtelserne ikke som angivet i den anfægtede afgørelse havde styrket selskabets stilling på markedet for generelle søgetjenester. Konkurrerende tjenester kunne nemlig anvende såvel kompatible som inkompatible Android forks som distributionskanal. Antifragmenteringsforpligtelserne forhindrede ikke udviklere af styresystemer eller originaludstyrsfabrikanter i at markedsføre enheder, hvor der var forudinstalleret en konkurrerende generel søgetjeneste. Kommissionen forklarede heller ikke i den anfægtede afgørelse, hvorfor inkompatible Android forks efter dens opfattelse udgjorde en bedre distributionskanal for generelle søgetjenester, der konkurrerede med Google Search. Eftersom forretningsmulighederne for inkompatible Android forks var ringere end for kompatible forks, udgjorde de mindre velegnede distributionskanaler. De eksempler på tilfælde, hvor Amazon og Nokia havde forudinstalleret Bing på inkompatible Android forks, var ikke relevante.
824
De parter, der er interveneret til støtte for Google, har navnlig anført følgende til støtte for denne argumentation:
–
ADA har anført, at Kommissionen burde have taget hensyn til samspillet mellem styresystemer og apps, da den undersøgte antifragmenteringsaftalerne; i denne sammenhæng udgjorde inkompatible forks ikke en troværdig konkurrencemæssig trussel som følge af omkostninger til overflytning og problemer med manglende kompatibilitet; uden Googles proprietære API’er ville appsene nemlig ikke fungere korrekt, og afhjælpningen af disse forstyrrelser ville medføre mange og høje omkostninger; den manglende kompatibilitet ville således være til gene for udviklerne og medføre ulemper for brugerne; der fandtes derfor intet realistisk alternativ til antifragmenteringsaftalerne.
–
CCIA har anført, at Kommissionen burde have forsøgt at opstille et realistisk kontrafaktisk scenarie, hvilket ville have været tilstrækkeligt til at godtgøre, at antifragmenteringsaftalerne, modsat hvad der fremgår af den anfægtede afgørelse, faktisk udvidede mulighederne for at konkurrere.
–
Gigaset og HMD har anført, at antifragmenteringsaftalerne stimulerede konkurrencen ved at beskytte Androids levedygtighed i forhold til andre alternative modeller; dette var til gavn for appudviklerne, originaludstyrsfabrikanterne og forbrugerne; der hersker ingen tvivl om kompatibilitetsdokumentets rækkevidde; de forstyrrelser, der ville opstå som følge af inkompatible forks, ville have negative virkninger for alle aktører.
–
Opera har gjort gældende, at Androids forretningsmodel har været fordelagtig for virksomheden, som har fået adgang til en pålidelig platform, der har gjort det muligt for den at nå ud til mange potentielle brugere; denne model fremmer konkurrencen mere end nogen anden model.
2) Kommissionens argumenter
825
Kommissionen har i det væsentlige henvist til den anfægtede afgørelses indhold. Det fremgår nemlig af interne Google-dokumenter og af Googles kommunikation med originaludstyrsfabrikanterne, at Googles hensigt med antifragmenteringsaftalerne var at forhindre originaludstyrsfabrikanter, der ønskede at sælge enheder, hvor Play Store og Google Search-appen var forudinstalleret, i ligeledes at sælge enheder med inkompatible Android forks. Antifragmenteringsaftalerne begrænsede ligeledes konkurrencen inden for generelle søgetjenester ved at forhindre Googles partnere og konkurrenter i at udvikle inkompatible Android forks, der ikke var underlagt Googles kontrol, og hvorpå originaludstyrsfabrikanterne kunne have forudinstalleret konkurrerende generelle søgetjenester og fastsat disse som standard.
826
For det første var formålet med antifragmenteringsaftalerne ifølge Kommissionen at forhindre dels, at udviklere af styresystemer og originaludstyrsfabrikanter udviklede inkompatible Android forks, dels at der blev solgt enheder med disse forks. Et sådant formål var tilstrækkeligt til at fastslå, at Googles strategi gik ud på at udelukke inkompatible Android forks. For det andet udgjorde inkompatible Android forks en mere troværdig konkurrencemæssig trussel mod Google end kompatible Android forks. For det tredje mindskede det ikke antifragmenteringsaftalernes iboende udelukkelsesvirkninger, at der fandtes andre licenserbare styresystemer end Android. Kommissionen har for det fjerde påpeget, at visse originaludstyrsfabrikanter ønskede at sælge enheder med inkompatible Android forks. Antifragmenteringsaftalerne forhindrede imidlertid i alle tilfælde de pågældende originaludstyrsfabrikanter og udviklere i at imødekomme efterspørgslen efter sådanne enheder.
827
De parter, der er interveneret til støtte for Kommissionen, har bl.a. anført følgende:
–
VDZ har anført, at konkurrencen fra inkompatible Android forks resulterer i større diversitet og lavere enhedspriser, samtidig med at den tilskynder til innovation; antifragmenteringsforpligtelserne gik derfor ud over, hvad der var nødvendigt.
–
FairSearch har gjort gældende, at antifragmenteringsforpligtelserne blev indført for at udelukke konkurrencen fra open source-software, og at Google kan udøve et skøn ved fortolkningen af udtrykket »fragmentering«, hvilket gør det muligt for selskabet at befæste sin markedsstyrke; antifragmenteringsforpligtelserne var således hverken begrundede eller forholdsmæssige.
–
Seznam har påpeget, at virksomheden er nødt til at anvende Play Store, eftersom det ikke er muligt at overtale udviklerne til at oprette en særlig app-butik for et marked, der ikke er større end Den Tjekkiske Republik; antifragmenteringsforpligtelserne medførte, at Seznam ikke havde noget kommercielt interessant alternativ, og forhindrede konkurrencen på ydelser på markederne for generelle søgetjenester.
–
Qwant har anført, at originaludstyrsfabrikanternes udbud af inkompatible Android forks er blevet konkurrencedygtigt efter den anfægtede afgørelses vedtagelse, hvilket illustreres af eksemplet med Fairphone; antifragmenteringsaftalerne forhindrede udviklingen af inkompatible Android forks, hvilket førte til mangel på distributionsplatforme for søgemaskiner, der konkurrerede med Google Search.
c)
Rettens bemærkninger
828
Kommissionen har som tidligere nævnt foreholdt Google, at selskabet betingede tildelingen af licenser til Play Store og Google Search af en række forpligtelser, som begrænsede friheden for de originaludstyrsfabrikanter, der ønskede at opnå disse licenser, for så vidt som de forbød dem at markedsføre enhver anden enhed, der var baseret på en inkompatibel Android fork. Denne begrænsning fulgte af antifragmenteringsaftalerne, og den var – for så vidt som den gjaldt for intelligente mobilenheder uden forudinstallerede Google-apps – den eneste forpligtelse, der ansås for ulovlig i den anfægtede afgørelse. Kommissionen bestred nemlig ikke, at Google havde ret til at fastsætte kompatibilitetskrav for de enheder, hvor selskabets apps var installeret. Den fastslog derimod, at Googles praksis, som skulle forhindre, at der blev udviklet enheder med inkompatible Android forks, og at de kom ind på markedet, var udtryk for misbrug. Det skal derfor undersøges, om det lykkedes for Kommissionen at godtgøre, at Google, som den fastslog i den anfægtede afgørelse, havde anvendt en praksis med det formål at udelukke inkompatible Android forks, og om denne praksis kan anses for at være konkurrencebegrænsende som omhandlet i artikel 102 TEUF.
829
I henhold til artikel 102, stk. 2, litra b), TEUF består en ulovlig praksis, der kan udgøre et misbrug af dominerende stilling, især i begrænsning af produktion, afsætning eller teknisk udvikling til skade for forbrugerne. For at vurdere, om Googles anden adfærd, der blev kvalificeret som misbrug i den anfægtede afgørelse, udgjorde en sådan ulovlig praksis, skal det først efterprøves, om Kommissionen påviste dens eksistens, og dernæst, om den godtgjorde, at denne praksis kunne begrænse konkurrencen.
1) Den pågældende praksis’ eksistens
830
Med hensyn til den pågældende praksis’ eksistens har parterne ikke bestridt, at det var forbudt for parterne i antifragmenteringsaftalerne at markedsføre enheder baseret på inkompatible Android forks. Dette fremgår desuden af sagsakterne.
831
For det første bekræftes det, at denne praksis forelå, i Googles svar på en række skriftlige spørgsmål fra Retten, hvori Google påpegede, at det blev besluttet at indføre antifragmenteringsaftalerne, da Android var under udvikling. Google har gjort gældende, at selskabet valgte kun at have forretningsforbindelser med virksomheder, der indvilgede i ikke at bringe Android i fare. Dette mål kunne ifølge Google kun nås ved at begrænse alle potentielle kilder til manglende kompatibilitet og navnlig udvikling af inkompatible Android forks. Da disse forks indebar en risiko for, at appsene ikke ville fungere korrekt, udgjorde de en trussel mod Googles omdømme og en ulempe for såvel udviklere som forbrugere. Det må derfor konstateres, at Google har erkendt, at selskabet lige fra begyndelsen havde indført antifragmenteringsaftalerne for at forhindre, at der blev udviklet inkompatible Android forks.
832
For det andet har Google ikke taget afstand fra de syv eksempler, der var angivet i den anfægtede afgørelse, og hvoraf det fremgik, at Google havde grebet aktivt ind for at minde originaludstyrsfabrikanter, der havde forsøgt at markedsføre enheder med inkompatible Androids forks, om deres kontraktlige forpligtelser eller havde lagt pres på udviklerne for at afskrække dem fra at udvikle apps til inkompatible Android forks (1051.-1059. betragtning til den anfægtede afgørelse). Selv om Google under den administrative procedure gjorde gældende, at selskabet havde grebet ind for at undgå hardwaresvigt, fremlagde det ingen beviser for sine anbringender. Det fremgår tværtimod af en række e-mails, som Google på daværende tidspunkt havde sendt til de pågældende virksomheder, at selskabets indgreb var motiveret af et ønske om at hindre udviklingen af inkompatible Android forks og ikke af et behov for at løse tekniske vanskeligheder i forbindelse med selve enhederne.
833
For det tredje fremgår det af de bemærkninger, som en virksomhed, der var blevet adspurgt herom under den administrative procedure, sendte til Kommissionen, at Google selv fulgte med i, om originaludstyrsfabrikanterne overholdt antifragmenteringsaftalerne, ved sporadisk at købe enheder fra mobilnetoperatører og udsætte dem for testsuiten (1061. betragtning til den anfægtede afgørelse).
834
Det skal derfor bemærkes, at den materielle eksistens af den praksis, som ifølge Kommissionen udgjorde det andet misbrug, og som Google har erkendt, er fastslået. Det fremgår ligeledes af det ovenfor anførte, at den praksis faktisk blev iværksat, og at det skete, allerede da Android var under udvikling.
835
Det skal derfor efterprøves, om denne praksis, der skulle begrænse udviklingen af inkompatible Android forks, udgjorde et misbrug af dominerende stilling som omhandlet i artikel 102 TEUF. Til dette formål er det nødvendigt at undersøge, hvorfor Kommissionen i den anfægtede afgørelse angav, at denne udelukkelse begrænsede konkurrencen eller i hvert fald kunne gøre det, og at gennemgå de argumenter, hvormed Google har anfægtet disse vurderinger.
2) Den pågældende praksis’ konkurrencebegrænsende karakter
836
Med hensyn til den pågældende praksis’ konkurrencebegrænsende karakter fremgår det af den anfægtede afgørelse, at Google forfulgte konkurrencebegrænsende formål, og at selskabets adfærd rent faktisk havde haft konkurrencebegrænsende virkninger. Det er derfor nødvendigt at undersøge disse vurderinger.
i) De forfulgte formåls konkurrencebegrænsende karakter
837
Det fremgår af de interne dokumenter, der er nævnt i den anfægtede afgørelse, at hovedformålet med at indføre antifragmenteringsforpligtelserne var at forhindre enhver udvikling af Android-kildekoden, som ikke var godkendt af Google, ved at sørge for, at udviklere af inkompatible Android forks ikke havde nogen afsætningsmuligheder. Dette formål bekræftes i øvrigt af de argumenter, som Google har fremført i forbindelse med det fjerde anbringendes første led.
838
Det fremgår nemlig af de interne e-mails, der var citeret i den anfægtede afgørelse, at den strategi, der gik ud på at hindre udviklingen af inkompatible Android forks, blev iværksat lige fra begyndelsen for at forhindre Googles partnere og konkurrenter i at udvikle selvstændige versioner af Android. Som det fremgår af interne e-mails og af oplysningerne på Androids websted, var det lige fra begyndelsen Googles hensigt kun at lade kompatible Android forks få adgang til »økosystemet« og at forbyde de deltagende virksomheder at markedsføre enheder, der kørte på inkompatible Android forks (159. og 160. betragtning til den anfægtede afgørelse).
839
De argumenter, som Google har fremført til støtte for det foreliggende anbringendes første led med henblik på at bestride, at den omhandlede praksis var konkurrencebegrænsende, er desuden baseret på det angivelige behov for at beskytte »Android-økosystemet« mod den fragmentering, der er forbundet med de såkaldte open source-licensmodeller. Dette angivelige behov er efter Googles opfattelse til hinder for, at selskabets adfærd kan betragtes som misbrug, eftersom de konkurrencefremmende fordele ved at undgå fragmentering af »Android-økosystemet« var langt større end de konkurrencebegrænsende virkninger, som udelukkelsen af inkompatible Android forks havde. Ifølge Google foreligger der imidlertid en sådan fragmenteringsrisiko, så snart der på markedet findes inkompatible Android forks, som på grund af deres manglende kompatibilitet kan være til fare for interoperabiliteten, dvs. muligheden for at få alle apps, der er udviklet til Android, til at fungere på alle enheder, der har Android eller en Android fork som styresystem. Google har således medgivet, at behovet for at bekæmpe en sådan trussel fik selskabet til at hindre udviklingen af inkompatible forks.
840
Google har i denne forbindelse anført, at markedsincitamenter ikke i sig selv kunne have sikret det ønskede resultat, eftersom udviklerne og originaludstyrsfabrikanterne ikke ville have haft en tilstrækkelig interesse i selv at afhjælpe enhver risiko for inkompatibilitet, hvis antifragmenteringsaftalerne ikke fandtes. Google har således gjort gældende, at det forbud mod markedsføring af inkompatible Android forks, der indgik i antifragmenteringsaftalerne, derfor var nødvendigt. Spørgsmålet om, hvorvidt den fragmenteringsrisiko, som Google har henvist til, kan udgøre en objektiv begrundelse for denne adfærd, vil blive undersøgt i forbindelse med det foreliggende anbringendes andet led.
841
Det må derfor konstateres, at det fremgår af Googles egne udtalelser, der understøttes af sagsakterne, at Google iværksatte den praksis, der blev kvalificeret som et misbrug i den anfægtede afgørelse, bevidst med det formål at begrænse inkompatible Android forks’ adgang til markedet.
ii) Konkurrencebegrænsningen
842
Det skal som følge heraf undersøges, om Google med rette kan gøre gældende, at Kommissionen ikke godtgjorde tilstrækkeligt i den anfægtede afgørelse, at den omhandlede praksis kunne begrænse konkurrencen. De omstændigheder, som Kommissionen lagde til grund i den anfægtede afgørelse med henblik på at godtgøre, at det andet misbrug kunne begrænse konkurrencen, hvilket Google har anfægtet, kan henføres til tre overordnede begrundelser. For det første udgjorde inkompatible Android forks mere troværdige konkurrenter til Google end kompatible Android forks. For det andet gav det andet misbrug Google mulighed for rent faktisk at udelukke inkompatible Android forks. For det tredje var denne udelukkelse endelig skadelig for konkurrencen, eftersom den styrkede Googles dominerende stilling på de nationale markeder for generelle søgetjenester og udgjorde en hindring for innovation.
– Den potentielle trussel fra inkompatible forks
843
Ifølge Kommissionen udgør inkompatible Android forks en konkurrencemæssig trussel for Google, som ikke bare er troværdig, men også er større end truslen fra kompatible Android forks og større end den trussel, som andre styresystemer såsom Windows Mobile eller Linux vil kunne udgøre. Parterne er i denne forbindelse uenige om, hvorvidt apps, der er udviklet til Android, vil kunne fungere korrekt på inkompatible Android forks, og hvilke omkostninger der vil være forbundet med at tilpasse disse apps til inkompatible Android forks, idet Kommissionen har anført, at omkostningerne ved at flytte en app, der er udviklet til Android, til en inkompatibel Android vil være lavere end omkostningerne ved at flytte denne app til andre styresystemer.
844
Det fremgår i denne henseende entydigt af sagsakterne, at inkompatible Android forks i lighed med Android og kompatible Android forks udgør licenserbare styresystemer. Det følger desuden af prøvelsen af det første anbringende, at markedet for licenserbare styresystemer er relevant for vurderingen af konkurrenceforholdene. Det er som følge heraf sandsynligt, at inkompatible Android forks vil konkurrere med Google på markederne for licenserbare styresystemer. Spørgsmålet om, hvorvidt det relative konkurrencepres, som kompatible Android forks og andre licenserbare styresystemer udøver på Google, er større eller mindre end det konkurrencepres, som inkompatible Android forks udøver på dette selskab – hvilket parterne har drøftet – er derfor ikke relevant. For at påvise, at der foreligger en konkurrencebegrænsning, er det nemlig tilstrækkeligt at fastslå, at inkompatible Android forks ville have konkurreret med Android på markedet for licenserbare styresystemer, hvilket Google ikke har bestridt.
845
Spørgsmålet om, hvorvidt omkostningerne til at flytte apps til inkompatible Android forks, dvs. de udviklingsomkostninger, der er nødvendige for at sikre, at apps, der er udviklet til Android, kan fungere korrekt på enheder, hvor styresystemet er en inkompatibel Android fork, er højere eller lavere end omkostningerne til at flytte apps til andre styresystemer end Android, er heller ikke relevant. Selv om det antages – hvilket Google ikke har påvist – at omkostningerne til at flytte apps, der er udviklet til »Android-økosystemet«, til inkompatible Android forks, er sammenlignelige med de omkostninger, der er nødvendige for at flytte apps til helt andre styresystemer, dvs. systemer, der ikke er udviklet på grundlag af Android-kildekoden, skal det nemlig fastslås, at den konkurrencemæssige trussel, som inkompatible Android forks udgjorde mod Google for så vidt angår disse omkostninger, ikke kunne være mindre end truslen fra de andre licenserbare styresystemer, der blev analyseret i den anfægtede afgørelse.
846
Sagsøgernes argumenter om, at det ikke var kommercielt interessant at udvikle inkompatible Android forks, og at de derfor ikke kunne udgøre en trussel mod sagsøgerne, rejser heller ingen tvivl om inkompatible Android forks’ evne til at udøve et konkurrencepres på Google. Google har nemlig fremsat et generelt og abstrakt anbringende i denne henseende uden at støtte det på noget afgørende bevis. I sit svar på Rettens skriftlige spørgsmål har Seznam tværtimod gjort gældende, at virksomheden forgæves forsøgte at overtale originaludstyrsfabrikanter, der havde indgået antifragmenteringsaftaler med Google, til at markedsføre enheder med inkompatible Android forks, hvorpå Seznam havde til hensigt at installere sin egen søgemaskine. Dette eksempel understøtter vurderingerne i den anfægtede afgørelse, hvoraf det fremgår, at det andet misbrug gjorde det muligt for Google at undvige den konkurrencemæssige trussel, som inkompatible Android forks kunne have udgjort for selskabet, både på markedet for licenserbare styresystemer og på markedet for generelle søgetjenester.
847
Det følger af det ovenfor anførte, at Google ikke har godtgjort, at inkompatible Android forks under ingen omstændigheder kunne have udgjort en konkurrencemæssig trussel mod selskabet. Det skal derfor undersøges, om antifragmenteringsaftalerne rent faktisk kan have gjort det vanskeligere for disse konkurrenter til Google at komme ind på markedet for styresystemer.
– Den faktiske udelukkelse af inkompatible Android forks og de konkurrencebegrænsende virkninger af denne udelukkelse
848
Det er ubestridt, at det ikke lykkedes for nogen inkompatibel Android fork at klare sig på markedet i længere tid i den overtrædelsesperiode, der var omhandlet i den anfægtede afgørelse. Parterne er uenige om, hvordan dette skal fortolkes, idet Kommissionen i den anfægtede afgørelse anførte, at Googles adfærd var skyld i, at de inkompatible Android forks, der fandtes, ikke var blevet en forretningsmæssig succes, og at der ikke var dukket nye inkompatible Android forks op på markedet. Kommissionen har navnlig foreholdt Google, at selskabet krævede, at alle originaludstyrsfabrikanter, der ønskede at få installeret Play Store og Google Search på de enheder, som de markedsførte, skulle indgå en antifragmenteringsaftale. Google har tværtimod gjort gældende, at markedsføringen af inkompatible Android forks mislykkedes på grund af deres iboende svagheder og manglende kommercielle interesse.
849
Det skal indledningsvis påpeges, at Google ikke har anfægtet bemærkningerne om antifragmenteringsaftalernes dækning i afsnit 6.3.1 i den anfægtede afgørelse. I denne forbindelse henviste Kommissionen i den anfægtede afgørelse til, at Google havde indgået antifragmenteringsaftaler eller lignende aftaler med ca. 100 virksomheder, der opererede på markedet for intelligente mobilenheder, inden for alle produktionsled vedrørende disse enheder. Der blev bl.a. indgået antifragmenteringsaftaler med de 30 største originaludstyrsfabrikanter målt på afsætningen af intelligente mobilenheder (figur 7 i den anfægtede afgørelse). De antifragmenteringsaftaler, der blev indgået med originaludstyrsfabrikanterne, havde som minimum den samme løbetid som distributionsaftalerne, og antifragmenteringsaftalerne skulle forlænges, hvis fabrikanterne fortsat ønskede at være omfattet af en distributionsaftale. Det må derfor anses for godtgjort, at de største erhvervsdrivende, der kunne have sørget for afsætningsmuligheder for udviklere af inkompatible Android forks, i overtrædelsesperioden blev forhindret heri af antifragmenteringsaftalerne.
850
Google har dernæst anfægtet Kommissionens fortolkning af fiaskoen med Fire OS, som var en inkompatibel Android fork, der var udviklet af Amazon med det formål at skabe et »økosystem«, som var uafhængigt af Google, men hvor apps, der var udviklet til Android, også kunne fungere. Ifølge Google skyldtes fiaskoen med Fire OS flere omstændigheder, herunder den manglende adgang til Play Store, hvilket Amazon selv havde erkendt. Det skal herved bemærkes, at det er ubestridt, at Play Store er et »must«, der med vilje er forbeholdt deltagerne i »Android-økosystemet«. Google har imidlertid ikke fremlagt beviser, der kan afkræfte konstateringerne i den anfægtede afgørelse, hvorefter seks af de originaludstyrsfabrikanter, der havde den største afsætning, havde nægtet at indgå aftaler om udvikling af enheder med Fire OS, idet de havde tilkendegivet over for Amazon, at dette ville udgøre en klar overtrædelse af antifragmenteringsaftalerne (1094. betragtning til den anfægtede afgørelse). Det skal derfor fastslås, at selv om der også kunne være andre grunde til Fire OS’ forretningsmæssige fiasko – som i øvrigt ikke kan adskilles fra Googles forretningspolitik – godtgjorde Kommissionen alligevel, at antifragmenteringsaftalerne havde medført, at dette styresystem ikke fik de afsætningsmuligheder, som de originaludstyrsfabrikanter, der havde indgået antifragmenteringsaftaler med Google, kunne have tilbudt.
851
Google har heller ikke bestridt, at selskabet havde grebet aktivt ind for at minde flere originaludstyrsfabrikanter, der i første omgang regnede med at markedsføre styresystemet Aliyun, som var en inkompatibel Android fork udviklet af Alibaba, i Kina, om deres forpligtelser. Det fremgår nemlig af Alibabas udtalelser under den administrative procedure, at virksomheden havde planer om at indgå produktionsaftaler med henblik på at indføre sit styresystem i Kina og dernæst i den øvrige verden, herunder EØS. Det fremgår ligeledes af udtalelser fra flere originaludstyrsfabrikanter, at Google udtrykkeligt havde anmodet dem om at indstille alle forretningsforhandlinger med Alibaba (1054., 1057. og 1069. betragtning til den anfægtede afgørelse). Selv om Google anser sine indgreb for at være begrundet i hensynet til beskyttelsen af selskabets omdømme og i ønsket om ikke at lade sine konkurrenter drage fordel af positive eksternaliteter som følge af Android-licensens »open source«-karakter, har selskabet imidlertid ikke bestridt, at det greb ind for at sikre sig, at de pågældende originaludstyrsfabrikanter overholdt deres forpligtelser i henhold til antifragmenteringsaftalerne, der forbød dem at tilbyde afsætningsmuligheder for inkompatible Android forks. Google kan under disse omstændigheder ikke med rette gøre gældende, at Alibabas fiasko i Kina udelukkende skyldtes hardwaresvigt og problemer som følge af piratkopiers kvalitet.
852
Det skal desuden påpeges, at Google i forbindelse med det fjerde anbringendes andet led som svar på et argument fra Kommissionen har gjort gældende, at markedsdisciplinen til trods for den manglende kommercielle interesse i at udvikle inkompatible Android forks ikke ville have været tilstrækkelig til at undgå, at der forekom inkompatibilitet, hvis antifragmenteringsaftalerne ikke fandtes. Uden bindende forpligtelser ville aktørerne i »Android-økosystemet« nemlig efter Googles opfattelse have haft en interesse i at udnytte den interoperabilitet, der fulgte af kompatibiliteten, men de ville ikke nødvendigvis have haft en interesse i selv at dække de nødvendige udgifter til at rette op på enhver inkompatibilitet.
853
Parterne er endelig også uenige om, hvilke konsekvenser det havde, at Google havde bevaret ejendomsretten til API’erne og til andre programmer, som selskabet selv havde udviklet, og som bidrog til appsenes funktion på enhederne ved at gøre det muligt for dem at kommunikere effektivt med styresystemet. Selv om Kommissionen i den anfægtede afgørelse fastslog, at Googles afslag på at stille sine API’er til rådighed for udviklere af inkompatible Android forks bidrog til det andet misbrug, skal det imidlertid bemærkes, at den – som den bekræftede i retsmødet – ikke som sådan har anfægtet Googles ejendomsret til de programmer, som selskabet har udviklet. Det skal desuden bemærkes, at Google uimodsagt har anført, at de successive versioner af kildekoden til Android, som selskabet havde videregivet, altid indeholdt opdaterede versioner af de »grundlæggende« API’er, og at disse var tilstrækkelige til, at apps, der var udviklet til Android, kunne fungere på alle kompatible udviklinger af kildekoden.
854
Det bemærkes, at det i det foreliggende tilfælde ikke som sådan kan anses for misbrug som omhandlet i artikel 102 TEUF, at en virksomhed benytter sig af en lovligt erhvervet ejendomsret, uanset om denne virksomhed indtager en dominerende stilling. Udøvelsen af en eneret i tilknytning til intellektuel ejendomsret er nemlig en af de væsentligste særrettigheder, der tilkommer indehaveren af en sådan ret, hvorfor udøvelsen af denne ret, selv om der er tale om en virksomhed i en dominerende stilling, ikke i sig selv kan udgøre et misbrug af denne stilling. En sådan adfærd er imidlertid ulovlig, når dens formål netop er at styrke og misbruge den pågældende virksomheds dominerende stilling (jf. dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 150 og 151 samt den deri nævnte retspraksis).
855
Der skal i det foreliggende tilfælde tages hensyn til de udtalelser, som tre virksomheder afgav under den administrative procedure, og hvoraf det fremgik, at den omstændighed, at det kun var deltagerne i »Android-økosystemet«, der fik adgang til de stadig bedre proprietære API’er, var med til at gøre udviklere af apps til Android kritisk afhængige af disse API’er. Omkostningerne til en eventuel flytning af apps til inkompatible Android forks blev således mere afskrækkende. Det skal, henset til disse konstateringer, fastslås, at Googles forretningspolitik, som går ud på at stille selskabets API’er til rådighed, er et af de kontekstbestemte forhold, der skal tages i betragtning ved vurderingen af virkningen af de begrænsninger af afsætningsmulighederne, der var fastsat i antifragmenteringsaftalerne. Denne virkning er så meget desto vigtigere, som Google ikke har anfægtet Kommissionens vurdering om, at teknologikløften mellem Googles API’er og de grundlæggende versioner af kildekoden voksede i hele overtrædelsesperioden. Adgangen til Googles proprietære API’er var således af strategisk interesse for udviklerne og originaludstyrsfabrikanterne. ADA, der er interveneret til støtte for Google, har i øvrigt bekræftet, at appsene ikke ville fungere korrekt uden Googles proprietære API’er, og at afhjælpningen af disse forstyrrelser ville medføre mange og høje omkostninger.
856
Som det fremgår af prøvelsen af det andet anbringende, skulle originaludstyrsfabrikanter, der ønskede at få adgang til Googles proprietære API’er, imidlertid indgå en distributionsaftale, hvilket krævede, at de på forhånd havde accepteret betingelserne i antifragmenteringsaftalerne. Det må derfor konstateres, at Googles strategi for udvikling og distribution af selskabets API’er udgjorde et incitament til at indgå antifragmenteringsaftaler, der – som det netop er blevet fastslået – begrænsede afsætningsmulighederne for inkompatible Android forks.
857
Med henblik på at fastslå, at den udelukkelsespraksis, der udgjorde det andet misbrug, var konkurrencebegrænsende, pegede Kommissionen på to vigtige konsekvenser i den anfægtede afgørelse ud over hindringen for, at der blev udviklet reelle eller potentielle konkurrenter til Google på markedet for styresystemer. Den første konsekvens var, at det andet misbrug styrkede Googles dominerende stilling på markedet for generelle søgetjenester. Den anden konsekvens var, at dette misbrug hindrede innovation og resulterede i et mindre varieret udbud for forbrugerne (1139.-1145. betragtning til den anfægtede afgørelse).
858
Med hensyn til den førstnævnte konsekvens har Google bestridt, at antifragmenteringsaftalerne bidrog til at styrke selskabets dominerende stilling på markederne for generelle søgetjenester. Til støtte herfor har Google i det væsentlige gjort gældende, at antifragmenteringsaftalerne ikke indeholdt nogen klausul, der forbød originaludstyrsfabrikanter at installere generelle søgetjenester, som konkurrerede med Google Search, og at Googles egen tjenestes succes skyldtes dens kvalitet.
859
Det skal i denne henseende blot konstateres, at Kommissionen ikke anså klausulerne i antifragmenteringsaftalerne for at udgøre misbrug, for så vidt som de gjaldt for enheder, hvor GMS-pakken var installeret. I forbindelse med det andet misbrug har Kommissionen derimod foreholdt Google, at selskabet havde sørget for, at der ikke fandtes afsætningsmuligheder for inkompatible Android forks. Det er imidlertid ubestridt, at Googles licenspolitik indebar, at GMS-pakken kun var tilgængelig for kompatible Android forks. Det var derfor ikke muligt at installere Google Search på enheder med inkompatible Android forks. Dette er i sig selv tilstrækkeligt til at godtgøre, at inkompatible Android forks kunne have udgjort distributionskanaler for konkurrerende generelle søgetjenester. Antifragmenteringsaftalerne indeholdt ganske vist ikke noget forbud mod forudinstallation af generelle søgetjenester, der konkurrerede med Google Search, men ved at begrænse afsætningsmulighederne for inkompatible Android forks sikrede de ikke desto mindre, at konkurrerende generelle søgetjenester ikke kom i en situation, hvor de havde opnået eksklusiv forudinstallation og derfor ikke skulle konkurrere direkte med Google Search på en given enhed.
860
På enheder med inkompatible Android forks kunne generelle søgetjenester, der konkurrerede med Google Search, nemlig have gjort krav ikke bare på forudinstallation, men også på eksklusiv installation. Det var i øvrigt netop af denne grund, at Seznam efter eget udsagn foreslog originaludstyrsfabrikanter at markedsføre enheder med inkompatible Android forks, hvor det kun var denne virksomheds egen generelle søgetjeneste, der var installeret. FairSearch har ligeledes gjort gældende, uden for alvor at blive modsagt, at den omtvistede praksis gjorde det vanskeligere at udvikle og komme ind på markedet med generelle søgetjenester, der fokuserede på at beskytte brugernes privatliv.
861
Det følger heraf, at Google ikke med rette kan anfægte vurderingen om, at selskabets praksis med at udelukke inkompatible Android forks bidrog til at styrke dets dominerende stilling på markederne for generelle søgetjenester.
862
Hvad dernæst angår hindringen af innovation fastslog Kommissionen i den anfægtede afgørelse, at den praksis med at udelukke inkompatible Android forks, der blev indført i antifragmenteringsaftalerne, i og med at den hindrede udviklingen af forskellige varianter af styresystemet, havde forringet mulighederne for innovation og medført, at brugerne ikke fik adgang til funktioner, som adskilte sig fra eller supplerede dem, der blev tilbudt af kompatible Android forks. Kommissionen behøvede i denne forbindelse ikke, som Google har hævdet, at angive mere præcist til støtte for denne vurdering, hvilke funktioner der kunne være taget i brug, hvis den omtvistede praksis ikke fandtes. Google har nemlig ikke bestridt, at de pågældende markeder er kendetegnet ved den hurtige innovation, og at forks med andre egenskaber end kompatible forks kunne have bidraget til denne innovation.
863
Det følger heraf, at Kommissionen godtgjorde på tilstrækkelig vis, at antifragmenteringsaftalerne havde forbudt de underskrivende parter at tilbyde afsætningsmuligheder for inkompatible Android forks. Denne hindring for Googles direkte konkurrenter på markedet for styresystemer, hvis virkninger desuden blev forstærket af Googles strategi vedrørende betingelserne for markedsføring af dets API’er og af dets øvrige proprietære apps, bidrog i øvrigt til at styrke Googles dominerende stilling på markederne for generelle søgetjenester og var ligeledes til skade for slutbrugerne.
864
Da Kommissionen havde fastslået, at det andet misbrug bestod i at anvende samtlige tekniske standarder i kompatibilitetsdokumentet på enheder, hvor GMS-pakken ikke var installeret, og den havde foretaget en samlet vurdering af virkningerne af den konkurrencebegrænsning, som den omtvistede praksis havde medført, var den i modsætning til det af Google anførte ikke forpligtet til at angive præcist, hvilke standarder i dette dokument der var årsag til disse virkninger. Den kritik, der blev rettet mod Google i den anfægtede afgørelse, gik nemlig ikke på indholdet af de kompatibilitetskrav, som selskabet havde fastsat, men på dets praksis, der skulle gøre det umuligt at finde afsætningsmuligheder for inkompatible Android forks.
865
Eftersom det, henset til det ovenfor anførte, må anses for godtgjort, at denne praksis forelå, og at den havde de pågældende virkninger, er det i forbindelse med dette led ikke nødvendigt at tage stilling til de argumenter, der vedrører antifragmenteringsforpligtelsernes klarhed, Googles rent teoretiske mulighed for at styre kompatibilitetsdokumentets indhold i en konkurrencebegrænsende retning eller Googles eventuelle hensigt om at vildlede sine medkontrahenter. Disse argumenter har nemlig til formål at anfægte andre forhold, der blev lagt til grund andetsteds i den anfægtede afgørelse, og en prøvelse af disse argumenter vil derfor ikke kunne rejse tvivl om ovenstående konstateringer. Det er derimod nødvendigt at undersøge de objektive begrundelser, som Google har fremført, i det følgende.
3.
Det andet led vedrørende objektive begrundelser
a)
Den anfægtede afgørelse
866
Kommissionen anførte, at ingen af de objektive begrundelser, som Google havde fremført, kunne tiltrædes. Den anfægtede de otte punkter i den argumentation, som Google havde fremført under den administrative procedure, nemlig for det første, at antifragmenteringsforpligtelserne var nødvendige for at sikre kompatibilitet inden for »Android-økosystemet«, eftersom udviklere af andre styresystemer havde mere konkurrencebegrænsende forretningsmodeller, for det andet, at antifragmenteringsforpligtelserne var nødvendige for at undgå en fragmentering, der ville skade »Android-økosystemet«, for det tredje, at antifragmenteringsforpligtelserne var nødvendige for at værne om Googles omdømme, for det fjerde, at antifragmenteringsforpligtelserne var nødvendige for at undgå, at udviklere af inkompatible Android forks drog unødig fordel af eksternaliteter i form af lavere udviklingsomkostninger ved at få gratis adgang til en kildekode, der allerede fungerede, for det femte, at antifragmenteringsforpligtelserne var nødvendige for at undgå, at udviklere af inkompatible Android forks drog unødig fordel af eksternaliteter i forbindelse med, at Google stillede sin teknologi til rådighed, bl.a. ved at give dem adgang til kildekoden tidligt i forløbet eller ved at afholde workshopper for udviklerne, for det sjette, at antifragmenteringsforpligtelserne blev indført, inden Google have opnået en dominerende stilling, for det syvende, at antifragmenteringsforpligtelserne ikke var udformet med det formål at vildlede de virksomheder, der indgik antifragmenteringsaftaler, om disse forpligtelsers rækkevidde, og for det ottende, at Kommissionen ikke havde foretaget en afvejning af antifragmenteringsforpligtelsernes konkurrencebegrænsende og konkurrencefremmende virkninger (1155.-1183. betragtning til den anfægtede afgørelse).
b)
Parternes argumenter
1) Googles argumenter
867
Til støtte for det fjerde anbringendes andet led har Google anført, at der i den anfægtede afgørelse ikke blev taget hensyn til, at antifragmenteringsforpligtelserne, der var nødvendige for at beskytte Android-platformens integritet og kvalitet mod risici som følge af manglende kompatibilitet, var konkurrencefremmende.
868
Google har i første række anført, at antifragmenteringsforpligtelserne er nødvendige for at beskytte Androids levedygtighed og kvalitet mod de risici, der følger af manglende kompatibilitet. Udviklerne kan takket være antifragmenteringsforpligtelserne stole på, at deres apps vil kunne anvendes uden problemer på forskellige Android-enheder. Over for slutbrugerne garanterer de ligeledes, at apps, der er udviklet til Android, kan fungere på det Android-udstyr, som brugerne vælger. Øget kompatibilitet udgør derfor en konkurrencefordel for udviklere af Android forks, appudviklere, originaludstyrsfabrikanter og brugere. At bevare denne interoperabilitet og at beskytte Android-platformens integritet og kvalitet er legitime formål, som ikke er konkurrencebegrænsende.
869
Google har i anden række påpeget, at Android blev indført som led i en open source-licensmodel, der gav originaludstyrsfabrikanter og udviklere større fleksibilitet end de såkaldt proprietære licensmodeller, eftersom de fik mulighed for at ændre kildekoden og at tilpasse den efter deres behov. Det er således hensigten, at Android-platformen, der kan rumme flere forks på samme tid, skal udvikles på en pluralistisk og mangfoldig måde. Disse kendetegn gør det imidlertid nødvendigt at fastsætte mekanismer for at forhindre en fragmentering, der vil kunne ødelægge hele Android-platformen. Antifragmenteringsforpligtelserne, der alene skal tilgodese dette formål, er derfor begrundede, selv om det antages, at de er af konkurrencebegrænsende karakter – hvilket Google i øvrigt har bestridt i forbindelse med det foreliggende anbringendes første led.
870
Google har henvist til en række forhold, der understøtter behovet for antifragmenteringsforpligtelser. For det første viser tidligere erfaringer med fragmentering af open source-platformene Unix, Symbian og Linux Mobile, at det kan få uoprettelige konsekvenser, hvis der opstår udbredt inkompatibilitet. For det andet har en række deltagere i »Android-økosystemet« udtalt sig til støtte for Googles synspunkt. Mere end 94% (35 ud af 37) af de Android-deltagere (herunder appudviklere, originaludstyrsfabrikanter, mobilnetoperatører og andre virksomheder), der besvarede Kommissionens spørgsmål om fragmentering, angav således, at truslen om manglende kompatibilitet udgjorde en kilde til bekymring. For det tredje fremgår det af interne Google-dokumenter, der blev fremlagt under den administrative procedure, at antifragmenteringsforpligtelserne alene var motiveret af et ønske om at sikre kompatibilitet og at bevare Android-platformens integritet.
871
Google har i tredje række fremhævet, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse angav, at antifragmenteringsforpligtelserne ikke var nødvendige, eftersom udviklere af forks selv sørgede for at undgå manglende kompatibilitet for at sikre sig, at deres apps fungerede korrekt. Kommissionen modsagde ifølge Google sig selv ved på den ene side at kritisere antifragmenteringsforpligtelserne for at hindre udviklingen af inkompatible Android forks og på den anden side at gøre gældende, at udviklerne ville sikre mindst mulig inkompatibilitet uafhængigt af antifragmenteringsforpligtelserne. Google har anført, at udviklerne kun kunne sikre sig, at deres Android forks var kompatible, ved at rette sig efter de tekniske krav i kompatibilitetsdokumentet. Uden antifragmenteringsforpligtelserne var det derfor ikke muligt at sikre kompatibilitet. Det kan heller ikke med rette hævdes, at udviklere af forks eller originaludstyrsfabrikanter selv ville sikre kompatibiliteten, eftersom de havde en interesse i at udnytte interoperabiliteten, men ikke havde et tilstrækkeligt incitament til at træffe de foranstaltninger, der var nødvendige for at sikre denne interoperabilitet, i mangel af fælles definitions- og kontrolkriterier, som Google var ene om at kunne fastsætte.
872
Google har i fjerde række anført, at antifragmenteringsforpligtelserne, som det ifølge Kommissionen er legitimt at anvende for enheder, hvor GMS-pakken er installeret, selvsagt også må gælde for enheder, hvor disse apps ikke er forudinstalleret. Det vil i modsat fald ikke være muligt at beskytte den samlede Android-platforms integritet og levedygtighed mod de problemer, der kan opstå som følge af manglende kompatibilitet, dvs. risikoen for fragmentering af Android.
873
Google har i femte række anfægtet Kommissionens argumenter vedrørende muligheden for at afhjælpe problemerne med fragmentering ved hjælp af en passende politik for intellektuel ejendomsret. Kommissionen tilkendegav i denne forbindelse, at problemer med manglende kompatibilitet kun ville skade Googles omdømme, og at det var muligt at løse disse problemer ved brug af en varemærkestrategi, som indebar, at »Android«-betegnelsen kun måtte anvendes om kompatible enheder. Manglende kompatibilitet og risikoen for, at Android-apps ikke fungerer korrekt, er imidlertid ikke et omdømmeproblem, men et teknisk problem, der truer »Android-økosystemets« integritet og levedygtighed. Dette argument tager heller ikke højde for, at antifragmenteringsforpligtelserne kun fandt anvendelse på enheder, der var »udviklet specifikt til at køre på Android«. Hvis disse enheder ikke levede op til brugernes og appudviklernes forventninger med hensyn til kompatibilitet, ville de undergrave tilliden til Android som helhed.
2) Kommissionens argumenter
874
Kommissionen har gjort gældende, at den i den anfægtede afgørelse kun havde anfægtet antifragmenteringsaftalerne for så vidt angik kravet om, at originaludstyrsfabrikanterne skulle sørge for, at deres enheder uden forudinstallerede Google-apps bestod testsuiten. De fremførte objektive begrundelser vedrørende behovet for at undgå de risici, der er forbundet med apps, som ikke fungerer eller ikke fungerer korrekt på enheder uden forudinstallerede Google-apps, skal efter Kommissionens opfattelse forkastes. Brugere og appudviklere vil nemlig ikke placere ansvaret for, at apps ikke fungerer eller fungerer dårligt på disse enheder, hos Google.
875
Antifragmenteringsforpligtelserne havde ikke kun til formål at sikre kompatibilitet og at bevare Android-platformens integritet, men også at modvirke de negative konsekvenser, som konkurrencen fra inkompatible Android forks ville have for Google. Dette fremgår af interne Google-dokumenter og af svar på anmodninger om oplysninger.
c)
Rettens bemærkninger
876
Ifølge den retspraksis, der er nævnt i forbindelse med prøvelsen af det andet anbringendes andet led, er en adfærd ikke udtryk for misbrug, hvis den er begrundet i konkurrencefremmende fordele eller tjener legitime hensyn. Den dominerende virksomhed kan i denne forbindelse navnlig godtgøre, enten at dens adfærd er objektivt nødvendig, eller at den eliminerende virkning, som følger af en sådan adfærd, kan opvejes, endog overvindes, af effektivitetsfordele, som ligeledes er til gavn for forbrugerne. Til dette formål påhviler det den berørte dominerende virksomhed at godtgøre, at de sandsynlige effektivitetsgevinster, som den pågældende adfærd kan medføre, opvejer den eliminerende virkning, som følger af en sådan adfærd, at effektivitetsgevinsterne er opnået eller vil kunne opnås som følge af den pågældende adfærd, at denne adfærd er afgørende for at opnå disse gevinster, og at adfærden ikke udelukker den effektive konkurrence ved at fjerne alle eller de fleste eksisterende faktiske eller potentielle konkurrencekilder (jf. i denne retning dom af 27.3.2012, Post Danmark, C-209/10, EU:C:2012:172, præmis 40-42 samt den deri nævnte retspraksis). Det er ud fra disse principper, at de begrundelser, som Google har fremført, skal vurderes.
1) Behovet for at beskytte kompatibiliteten inden for »Android-økosystemet« og for at undgå »fragmentering«
877
Google har anført, at den omtvistede adfærd var nødvendig for, at der kunne sikres kompatibilitet inden for »Android-økosystemet«, og at fragmentering udgjorde en trussel mod denne kompatibilitet. Der er imidlertid tale om to forskellige formål, der bør vurderes særskilt.
878
Det skal for det første påpeges, at Kommissionen ikke fastslog i den anfægtede afgørelse, at indførelsen af forpligtelser, som skulle sikre, at Android forks, hvor Play Store og Google Search var installeret, var kompatible, udgjorde en overtrædelse af artikel 102 TEUF. Det skal ligeledes påpeges, at Kommissionen ikke anfægtede Googles ret til at bestemme, at det kun var muligt at installere GMS-pakken på enheder med kompatible Android forks. Kommissionen fastslog blot, at forbuddet mod, at originaludstyrsfabrikanter, der markedsførte enheder, hvor GMS-pakken var installeret, også tilbød afsætningsmuligheder for inkompatible Android forks, var udtryk for misbrug. Det følger heraf, at den første begrundelse, som Google har fremført, nemlig behovet for at sikre kompatibilitet inden for »Android-økosystemet«, intet har at gøre med det andet misbrug, og at det derfor ikke er relevant i det foreliggende tilfælde.
879
Google kan for det andet ikke begrunde de manglende afsætningsmuligheder for inkompatible Android forks, der fulgte af antifragmenteringsaftalerne, alene med henvisning til den risiko, som en »fragmentering«, dvs. fremkomsten af flere indbyrdes inkompatible platforme, udgjorde for selve overlevelsen af Android. Google har i denne sammenhæng henvist til, at tidligere styresystemer, der i lighed med Android var blevet distribueret som »open source«, af samme grund var slået fejl.
880
Det skal herved – uden at det er nødvendigt at forholde sig til parternes drøftelser om, hvorvidt en fragmentering ville have været skadelig eller fordelagtig for Google og for sektoren som helhed – blot konstateres, at Google ikke for alvor har rejst tvivl om konstateringerne i den anfægtede afgørelse for så vidt angår »Android-økosystemets« betydelige markedsstyrke. Det skal herved bemærkes, at de argumenter vedrørende Googles dominerende stilling på markederne for app-butikker og styresystemer, som er fremført til støtte for det første anbringende, skal forkastes. Google har endvidere ikke bestridt, at selskabet har en dominerende stilling på markederne for generelle søgetjenester. Ifølge tabel 1 i den anfægtede afgørelse, som Google heller ikke har anfægtet, steg andelen af enheder med licenserbare styresystemer, som blev solgt på verdensplan (bortset fra Kina) af originaludstyrsfabrikanter, der var omfattet af antifragmenteringsaftaler, desuden fra [70-80]% i 2011 til [90-100]% i 2016 (167. betragtning til den anfægtede afgørelse). Google har heller ikke gjort gældende, at tallene i figur 16 i den anfægtede afgørelse, hvoraf det fremgår, at antallet af tilgængelige apps i Play Store nåede op på 1 mio. i 2013 og 2,8 mio. i 2017, var præcise (607. betragtning til den anfægtede afgørelse). Det kan ikke udelukkes, at Androids situation på tidspunktet for styresystemets lancering kunne sidestilles med situationen for allerede eksisterende styresystemer, der blev distribueret som »open source«, såsom Unix, Symbian og Linux. Henset til den ekstremt hurtige vækst i »Android-økosystemet« siden begyndelsen af 2010’erne virker Googles argumenter om den hypotetiske risiko for, at den hævdede trussel mod selve overlevelsen af dette »økosystem« varede ved i hele overtrædelsesperioden, lidet troværdige. Denne begrundelse skal som følge heraf forkastes.
2) Behovet for at værne om Googles omdømme
881
Google har gjort gældende, at antifragmenteringsforpligtelserne hovedsageligt sigtede mod at løse tekniske problemer, hvis konsekvenser var langt alvorligere, men at de også var nødvendige for at værne om selskabets omdømme.
882
Det skal i denne henseende blot bemærkes, at Kommissionen ikke anså antifragmenteringsforpligtelserne for at udgøre misbrug, for så vidt som de gjaldt for enheder, hvor GMS-pakken, dvs. Googles apps, var installeret. Googles argumenter om beskyttelsen af selskabets omdømme skal derfor kun undersøges i lyset af den hindring, som antifragmenteringsaftalerne udgjorde for inkompatible Android forks, hvor Google under alle omstændigheder havde udelukket, at disse apps blev installeret. Det er nemlig ubestridt, at Google kun gav originaludstyrsfabrikanter, der overholdt de tekniske krav i kompatibilitetsdokumentet, ret til at installere sine apps.
883
Google har dernæst anfægtet vurderingen i den anfægtede afgørelse om, at dette selskab kunne træffe foranstaltninger, der ville fjerne enhver usikkerhed om den handelsmæssige oprindelse af enheder med kompatible Android forks, f.eks. ved at registrere varemærker, således at »Android«-betegnelsen blev forbeholdt disse enheder (1172.-1176. betragtning til den anfægtede afgørelse). Hertil har Google blot anført, at sådanne foranstaltninger ikke ville være tilstrækkelige, uden at uddybe dette nærmere. Det kan som følge heraf ikke fastslås, at Google ikke var i stand til at forsvare sine intellektuelle ejendomsrettigheder med henblik på at værne om sit omdømme ved f.eks. at forbyde anvendelsen af betegnelserne »Google« og »Android« på enheder med inkompatible Android forks, som lå uden for »Android-økosystemet«. Det er imidlertid klart, at det ville være mindre konkurrencebegrænsende at træffe sådanne foranstaltninger end at udelukke inkompatible Android forks gennem antifragmenteringsaftalerne, og at denne udelukkelse derfor står i misforhold til det angivelige mål.
884
Google har endelig til støtte for det pågældende indgreb i det væsentlige henvist til de risici, der efter dette selskabs opfattelse vil være forbundet med en »fragmentering«, eftersom de forstyrrelser, der måtte opstå på grund af inkompatible Android forks, vil ramme hele »økosystemet«. Det følger imidlertid af det ovenfor anførte (jf. præmis 879 og 880 ovenfor), at risikoen for spredning til skade for Android-økosystemet ikke er tilstrækkeligt godtgjort i det foreliggende tilfælde.
3) Behovet for at undgå utilsigtede følgevirkninger
885
Google har gjort gældende, at antifragmenteringsforpligtelserne var nødvendige for at begrænse utilsigtede følgevirkninger af, at tredjeparter fik adgang til selskabets teknologi. De positive eksternaliteter, som inkompatible Android forks kunne udnytte, omfattede ifølge Google dels økonomiske følgevirkninger, der skyldes lavere udviklingsomkostninger for såvel styresystemer som apps, dels tekniske følgevirkninger i forbindelse med overførslen af selskabets teknologi (jf. i denne retning dom af 27.3.2012, Post Danmark, C-209/10, EU:C:2012:172, præmis 41 og 42).
886
Det skal herved bemærkes, at Kommissionen kun anfægtede antifragmenteringsaftalerne, for så vidt som de indeholdt forpligtelser, der gjorde det umuligt at finde afsætningsmuligheder for inkompatible Android forks. Selv om en virksomhed har ret til at udnytte de økonomiske fordele, der er forbundet med de tjenester, som den har udviklet, er det imidlertid ikke ensbetydende med, at den også har ret til at forhindre eventuelle konkurrenter i at være til stede på markedet. Det skal i øvrigt bemærkes, hvilket Kommissionen også påpegede (1177.-1181. betragtning til den anfægtede afgørelse), at tredjeparters mulighed for at udnytte den teknologi, som Google har udviklet, er en naturlig følge af, at dette selskab har valgt at videregive kildekoden til Android via AOSP-licensen. Den omstændighed, at Googles konkurrenter kunne drage fordel af utilsigtede følgevirkninger, kan derfor ikke begrunde det andet misbrug.
4) Googles adfærd forud for den dominerende stilling og manglende vildledning
887
Google har ikke rejst tvivl om relevansen af bemærkningerne i den anfægtede afgørelse om, at den omstændighed, at den omtvistede adfærd tog sin begyndelse, før selskabet havde opnået en dominerende stilling på markederne for Android-app-butikker og generelle søgetjenester, ikke kunne begrunde det andet misbrug. Hertil skal det blot bemærkes, at Kommissionen ikke pålagde Google nogen sanktion for perioden op til, at selskabet opnåede sin dominerende stilling.
888
Kommissionen har desuden ikke foreholdt Google, at selskabet forsøgte at vildlede parterne i antifragmenteringsaftalerne eller tredjeparter med hensyn til antifragmenteringsforpligtelsernes rækkevidde, hvorfor Googles argument om, at det ikke havde gjort sig skyldig i vildledning, skal forkastes som irrelevant.
5) Kommissionens hensyntagen til antifragmenteringsforpligtelsernes konkurrencefremmende virkninger
889
Google har foreholdt Kommissionen, at den ikke foretog en afvejning af antifragmenteringsforpligtelsernes konkurrencefremmende og konkurrencebegrænsende virkninger. Det skal herved bemærkes, at Kommissionen ikke bestred, at de kompatibilitetsstandarder, som Google havde fastlagt, bidrog til udviklingen af »Android-økosystemet«. Kommissionen bestred heller ikke, at kompatibiliteten havde haft konkurrencefremmende virkninger ved at stimulere udviklingen for deltagerne i dette økosystem og konkurrencen mellem dem. Kommissionen fastslog heller ikke, at Google ikke måtte fastlægge standarder for at sikre kompatibilitet inden for det nævnte økosystem. Kommissionen fastslog derimod, at eftersom Google ikke havde fremlagt objektive begrundelser for de hindringer for inkompatible Android forks, der fulgte af antifragmenteringsaftalerne, behøvede den ikke at tage hensyn til antifragmenteringsforpligtelsernes konkurrencefremmende virkninger (1183. betragtning til den anfægtede afgørelse).
890
Det skal i denne forbindelse indledningsvis påpeges, at Kommissionen kun fastslog, at antifragmenteringsaftalernes bestemmelser havde karakter af misbrug, for så vidt som de forbød originaludstyrsfabrikanterne at tilbyde afsætningsmuligheder for inkompatible Android forks. Denne hindring skal derfor i forbindelse med anvendelsen af artikel 102 TEUF adskilles fra de forpligtelser, der skulle sikre de kompatible Android forks’ kompatibilitet og interoperabiliteten inden for »Android-økosystemet«, hvis konkurrencefremmende virkninger ikke er bestridt. Som tidligere nævnt optrådte den pågældende hindrings virkninger nemlig uden for Android-økosystemet, eftersom denne hindring gjaldt for inkompatible forks, hvor det ikke var muligt at installere Googles proprietære apps såsom GMS-pakken, og hvor det ikke nødvendigvis var hensigten at sikre kompatibilitet og interoperabilitet.
891
Hindringen for udvikling af inkompatible Android forks kunne nemlig ikke i sig selv udgøre en forudsætning for fastlæggelsen af de kompatibilitetsstandarder, der skulle anvendes inden for »Android-økosystemet«. For så vidt som Googles begrundelser for, at det var nødvendigt at modvirke »fragmentering«, ikke kan tiltrædes, må det også konkluderes, at Google ikke har godtgjort, at det var umuligt for selskabet at sikre »Android-økosystemets« overlevelse uden de omtvistede betingelser. Når der ikke var noget nødvendighedsforhold mellem udelukkelsen af inkompatible Android forks og kompatibiliteten inden for Android-økosystemet – dvs. antifragmenteringsforpligtelsernes formål – kan Google således ikke med rette gøre gældende, at Kommissionen burde have foretaget en afvejning af dels antifragmenteringsforpligtelsernes konkurrencefremmende virkninger inden for Android-økosystemet, som for deltagerne i dette økosystem fulgte af kompatibilitetsfordelene, dels de konkurrencebegrænsninger, som opstod uden for dette økosystem, og som blev anset for at udgøre det andet misbrug.
4.
Konklusion vedrørende vurderingen af det fjerde anbringende
892
Det skal som følge af det ovenfor anførte anses for godtgjort, at det var konkurrencebegrænsende at udelukke inkompatible Android forks gennem antifragmenteringsaftalerne. Denne adfærd gjorde det umuligt for potentielle eller eksisterende konkurrenter at finde afsætningsmuligheder, styrkede Googles dominerende stilling på markederne for generelle søgetjenester og hindrede innovation. Google har i øvrigt ikke bevist, at den udelukkelse af inkompatible Android forks, der fulgte af antifragmenteringsaftalerne, opfyldte et legitimt mål, og har heller ikke godtgjort, at denne udelukkelse havde konkurrencefremmende virkninger, der kunne tilregnes denne virksomhed.
893
Det følger ligeledes af det ovenfor anførte, at Kommissionen, modsat hvad Google har gjort gældende, tog behørigt hensyn til de relevante økonomiske og retlige omstændigheder og til de konkrete virkninger af det andet misbrug. Eftersom Kommissionen havde ført tilstrækkeligt bevis for de omtvistede restriktioners eksistens og deres virkninger for konkurrencen, behøvede den ikke også – som anført af Google og de intervenienter, der har støttet dens påstande – at foretage en kontrafaktisk analyse for at vurdere de hypotetiske konsekvenser, der i mangel af det andet misbrug kunne være set på markederne for Android-app-butikker og generelle søgetjenester, hvor det nævnte misbrug var blevet konstateret, og på markedet for licenserbare styresystemer, hvor Google ligeledes havde en dominerende stilling.
894
Det fjerde anbringende skal som følge heraf forkastes.
F. Det femte anbringende vedrørende en tilsidesættelse af retten til forsvar
895
I forbindelse med det femte anbringende, der består af to led, har Google gjort gældende, at Kommissionen tilsidesatte selskabets ret til forsvar ved ikke at respektere dels dets ret til at blive hørt, dels dets ret til aktindsigt. Disse procedurefejl afkræfter efter Googles opfattelse konklusionerne i den anfægtede afgørelse, som derfor bør annulleres. Det foreliggende anbringendes andet led skal behandles først.
1.
Det femte anbringendes andet led vedrørende en tilsidesættelse af retten til aktindsigt
a)
Parternes argumenter
896
Google har gjort gældende, at indholdet af notaterne fra Kommissionens møder med tredjeparter vedrørende undersøgelsens genstand ikke var fyldestgørende og ikke gjorde det muligt at sikre selskabets ret til forsvar eller i det mindste at iagttage princippet om god forvaltningsskik. Disse notater var blevet udarbejdet efterfølgende og i visse tilfælde flere år efter det pågældende møde. Kun 3 af de 35 notater, der blev fremsendt, kunne anses for at være fuldstændige. De øvrige 32 var alt for kortfattede og summariske i forhold til de krav til et interview med en tredjepart, der er fastsat i artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 1/2003, bl.a. henset til dom af 6. september 2017, Intel mod Kommissionen (C-413/14 P, EU:C:2017:632).
897
Google er navnlig utilfreds med, at de fremsendte oplysninger vedrørende møder med det medlem af Kommissionen, der har ansvar for konkurrencespørgsmål (herefter »konkurrencekommisæren«), eller et medlem af hendes kabinet var utilstrækkelige, og at visse navne var blevet anonymiseret.
898
Når de fremsendte notater var så kortfattede, kunne Google ikke vide, hvad Kommissionen og de udspurgte tredjeparter havde drøftet, og hvilke oplysninger der var blevet afgivet i denne sammenhæng. Dette udgjorde en alvorlig tilsidesættelse af retten til forsvar, navnlig hvad angik de interviews, der blev gennemført med appudviklere, eftersom det var sandsynligt, at disse havde afgivet diskulperende udtalelser, der ikke fremgik af de notater, som Kommissionen har fremsendt.
899
Kommissionen har anfægtet denne argumentation.
900
Den har indledningsvis anført, at den kun er forpligtet til at udarbejde et fuldstændigt referat af møder med tredjeparter, hvis der er tale om et »interview« som omhandlet i artikel 19 i forordning nr. 1/2003, dvs. et møde, der har til formål at indsamle oplysninger vedrørende undersøgelsen. I forbindelse med andre møder kan Kommissionen nøjes med at tage korte notater vedrørende de beviser, som fremlægges under det pågældende møde, og som Kommissionen har til hensigt at anvende i sin afgørelse, og eventuelle gunstige beviser, som fremlægges ved samme lejlighed, og som den undersøgte virksomhed vil kunne påberåbe sig med henblik på at imødegå Kommissionens konklusioner.
901
Kommissionen har i denne sammenhæng gjort gældende, at formålet med de møder, der blev afholdt med konkurrencekommisæren og et medlem af hendes kabinet, ikke var at indsamle oplysninger vedrørende undersøgelsens genstand.
902
Med hensyn til notaterne vedrørende de øvrige møder har Kommissionen anført, at den havde fremlagt tilstrækkelige oplysninger om, hvornår og hvordan den havde udarbejdet disse notater, og at den bl.a. havde forklaret, hvorfor visse navne var blevet udeladt.
b)
Rettens bemærkninger
903
Med det femte anbringendes andet led har Google i det væsentlige foreholdt Kommissionen, at det ikke fremgik af de notater vedrørende møder med tredjeparter, som den havde fremsendt til Google, hvad der var blevet drøftet, og hvilke oplysninger der var blevet fremlagt om de emner, der blev behandlet under disse møder, hvilket resulterede i, at selskabet ikke kunne udøve sin ret til forsvar på korrekt vis i denne forbindelse.
904
Det fremgår faktisk af den anfægtede afgørelse, at Google den 15. september 2017, dvs. efter afsigelsen af dom af 6. september 2017, Intel mod Kommissionen (C-413/14 P, EU:C:2017:632), havde bedt om at få udleveret alle relevante dokumenter vedrørende de møder, som Kommissionen måtte have haft med tredjeparter (jf. 30. betragtning til den anfægtede afgørelse). Kommissionen efterkom denne anmodning den 28. februar 2018 (jf. 33. og 63. betragtning til den anfægtede afgørelse).
905
Det fremgår ligeledes af den anfægtede afgørelse, at Kommissionen efter fremsendelsen af disse dokumenter angav, at den ikke var i besiddelse af andre dokumenter, der omhandlede disse møder, uanset om der var tale om fysisk fremmøde eller telefonsamtaler (jf. 64. betragtning til den anfægtede afgørelse). Dette kan ikke bestrides med henvisning til sagsakterne i den foreliggende sag.
906
Det skal indledningsvis påpeges, at retten til forsvar hører til de grundlæggende rettigheder, der er en integrerende del af de almindelige retsgrundsætninger, som Retten og Domstolen skal beskytte (jf. i denne retning dom af 25.10.2011, Solvay mod Kommissionen, C-109/10 P, EU:C:2011:686, præmis 52).
907
I medfør af princippet om god forvaltningsskik skal Kommissionen ligeledes sikre, at dens interne regler overholder retten til forsvar.
908
På konkurrenceretsområdet kræver overholdelse af retten til forsvar, at enhver adressat for en afgørelse, der fastslår, at han har overtrådt konkurrencereglerne, har været i stand til under den administrative procedure på hensigtsmæssig vis at tilkendegive sit syn på omstændighederne, på relevansen af de faktiske omstændigheder, som foreholdes den pågældende, samt på de dokumenter, som Kommissionen har lagt til grund for anbringendet om en sådan overtrædelse (dom af 25.10.2011, Solvay mod Kommissionen, C-109/10 P, EU:C:2011:686, præmis 53, og af 25.3.2021, Deutsche Telekom mod Kommissionen, C-152/19 P, EU:C:2021:238, præmis 106).
909
Som en logisk følge af princippet om overholdelse af retten til forsvar indebærer retten til aktindsigt således, at Kommissionen skal give den pågældende virksomhed mulighed for at undersøge samtlige dokumenter blandt de forberedende sagsakter, der kan være relevante for virksomhedens forsvar. Disse omfatter såvel belastende som diskulperende dokumenter, bortset fra andre virksomheders forretningshemmeligheder, Kommissionens interne dokumenter og andre fortrolige oplysninger (dom af 7.1.2004, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, EU:C:2004:6, præmis 68, og af 12.7.2011, Toshiba mod Kommissionen, T-113/07, EU:T:2011:343, præmis 41).
910
Det skal i øvrigt også påpeges, at artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 udgør et retsgrundlag, som bemyndiger Kommissionen til at interviewe en fysisk eller juridisk person inden for rammerne af en undersøgelse (dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen, C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 86).
911
Det fremgår af selve ordlyden af artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 1/2003, at denne bestemmelse finder anvendelse på ethvert interview, som har til formål at indsamle oplysninger vedrørende genstanden for en undersøgelse. Der er nemlig intet ved denne bestemmelses ordlyd eller det formål, som den forfølger, hvoraf det kan udledes, at lovgiver ønskede at udelukke nogle af disse interviews fra bestemmelsens anvendelsesområde (dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen, C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 84 og 87).
912
Når Kommissionen gennemfører et interview i henhold til artikel 19 i forordning nr. 1/2003 med henblik på at indsamle oplysninger vedrørende en undersøgelses genstand, er den imidlertid forpligtet til at registrere et sådant interview i den form, som den selv måtte vælge. Det er i denne forbindelse ikke tilstrækkeligt, at Kommissionen udarbejder et kort resumé af de emner, der blev drøftet under interviewet. Den skal være i stand til at beskrive indholdet af de drøftelser, som fandt sted under interviewet, navnlig hvad angår arten af de oplysninger, der blev afgivet under dette interview om de emner, der blev drøftet (jf. i denne retning dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen, C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 91 og 92).
913
Det skal endelig bemærkes, at efter fast retspraksis er retten til forsvar tilsidesat, såfremt det er muligt, at den administrative procedure, som Kommissionen gennemførte, kan have fået et andet resultat, fordi Kommissionen har begået en procedurefejl. En sagsøgende virksomhed beviser, at der er begået en sådan ulovlighed, såfremt den i tilstrækkeligt omfang påviser, ikke at Kommissionens afgørelse ville have fået et andet indhold, hvis det ulovlige forhold ikke havde foreligget, men at virksomheden bedre ville have været i stand til at varetage sit forsvar (dom af 2.10.2003, Thyssen Stahl mod Kommissionen, C-194/99 P, EU:C:2003:527, præmis 31, og af 13.12.2018, Deutsche Telekom mod Kommissionen, T-827/14, EU:T:2018:930, præmis 129). Bedømmelsen af, om Kommissionen har overholdt retten til forsvar, skal foretages ud fra de faktiske omstændigheder og de specifikke retsregler i den konkrete sag (jf. i denne retning dom af 18.6.2020, Kommissionen mod RQ, C-831/18 P, EU:C:2020:481, præmis 107).
914
Det er på grundlag af disse principper, at parternes argumenter vedrørende det femte anbringendes andet led skal undersøges.
915
Hvad i første række angår spørgsmålet om, hvorvidt alle de notater, der omhandlede møder med tredjeparter, vedrørte interviews som omhandlet i artikel 19 i forordning nr. 1/2003, skal det bemærkes, at Kommissionen i sit svar på et spørgsmål, som Retten stillede i retsmødet, medgav – hvilket blev noteret i retsbogen – at 33 af de 35 notater, der blev fremsendt til Google, vedrørte interviews i denne bestemmelses forstand.
916
Kommissionen har derfor kun bestridt, at 2 af de 35 møder, der var omhandlet i de notater, som blev fremsendt til Google, nærmere bestemt to møder, hvori konkurrencekommissæren eller et medlem af hendes kabinet deltog, kunne kvalificeres som et interview som omhandlet i artikel 19 i forordning nr. 1/2003. Kommissionen har begrundet denne indsigelse med, at formålet med disse møder ikke var at indsamle oplysninger vedrørende undersøgelsens genstand.
917
Disse to møder skal imidlertid, modsat hvad Kommissionen har anført, også betragtes som interviews som omhandlet i artikel 19 i forordning nr. 1/2003 i det foreliggende tilfælde. Efter en gennemgang af de notater vedrørende disse møder, som Kommissionen fremsendte, må det nemlig konstateres, at der var tale om interviews, som havde til formål at indsamle oplysninger vedrørende undersøgelsens genstand.
918
Det fremgår således af det første af disse notater, at en virksomhed i sektoren i forbindelse med et interview den 2. juli 2015 underrettede Kommissionen om sit syn på mobilplatforme, herunder Android, og på det konkurrencemiljø, hvori den udbød sine apps og sine tjenester.
919
Det fremgår endvidere af det andet af disse notater, at ADA i forbindelse med et interview den 27. september 2017 underrettede Kommissionen om sit syn på den undersøgelse, der førte til den anfægtede afgørelse, navnlig hvad angik antifragmenteringsaftalerne og mulige løsninger på de konstaterede konkurrenceproblemer. Det angives ligeledes i dette notat, at ADA bekræftede over for Kommissionen, at alt det, som ADA havde sagt under dette interview, allerede var beskrevet i de dokumenter, som selskabet havde fremsendt til Kommissionen.
920
Den omstændighed, at nogle af Kommissionens interviews med tredjeparter fandt sted i forbindelse med møder med konkurrencekommissæren eller med et medlem af hendes kabinet, kan således ikke medføre, at de falder uden for anvendelsesområdet for artikel 19 i forordning nr. 1/2003, når formålet med disse møder var at indsamle oplysninger vedrørende en undersøgelses genstand.
921
Hvad i anden række angår spørgsmålet om, hvorvidt notaterne vedrørende de interviews, som Kommissionen gennemførte med tredjeparter med det formål at indsamle oplysninger vedrørende undersøgelsens genstand, overholdt kravene i artikel 19 i forordning nr. 1/2003, skal det bemærkes, at Google i det væsentlige har gjort gældende, at disse notater blev udarbejdet for sent og desuden var ufuldstændige.
922
Med hensyn til den sene udarbejdelse skal det bemærkes, at ud af de 35 notater, som Retten har modtaget i et bilag til stævningen, er der kun tre, som vedrører interviews, der fandt sted efter afsigelsen af dom af 6. september 2017, Intel mod Kommissionen (C-413/14 P, EU:C:2017:632). Det drejer sig om to interviews med ADA, der fandt sted den 18. og den 27. september 2017, og et interview med BEUC, der fandt sted den 20. december 2017. De 32 øvrige interviews blev afviklet i perioden fra den 30. maj 2013 til den 26. juli 2017, og 21 af dem fandt sted mellem 2013 og 2015.
923
Det skyldtes de særlige omstændigheder i den foreliggende sag, at det tog så lang tid få fremsendt nogle af disse notater og navnlig dem, der først lå klar mange år efter det pågældende interview.
924
Det fremgår nemlig indledningsvis af sagsakterne, at Google den 2. september 2016 havde anmodet Kommissionen om at få tilsendt notater, der i detaljer beskrev indholdet af alle drøftelser, som Kommissionen havde haft med tredjeparter vedrørende undersøgelsens genstand. Kommissionen havde i sit svar af 22. september 2016 anført, at den afslog denne anmodning med henvisning til den praksis, som Retten havde fastlagt forud for Domstolens dom af 6. september 2017, Intel mod Kommissionen (C-413/14 P, EU:C:2017:632), heriblandt dom af 12. juni 2014, Intel mod Kommissionen (T-286/09, EU:T:2014:547, præmis 619 og den deri nævnte retspraksis).
925
Det fremgår ligeledes af sagsakterne, at Google indgav en tilsvarende anmodning den 15. september 2017, men denne gang med henvisning til afsigelsen af dom af 6. september 2017, Intel mod Kommissionen (C-413/14 P, EU:C:2017:632), og præciseringerne i denne dom af begrebet interview, som har til formål at indsamle oplysninger vedrørende genstanden for en undersøgelse.
926
Som svar på denne anmodning oplyste Kommissionen den 28. februar 2018, at den havde taget kontakt til alle tredjeparter, som den havde afholdt møder med, for at sikre sig, at de var enige i den måde, hvorpå drøftelsernes indhold var beskrevet i de respektive notater. De 32 notater, der vedrørte interviews afholdt inden afsigelsen af dom af 6. september 2017, Intel mod Kommissionen (C-413/14 P, EU:C:2017:632), blev således færdiggjort i forlængelse af Googles anmodning af 15. september 2017.
927
I de tilfælde, hvor tredjeparters udtalelser under de pågældende interviews ikke var blevet registreret rettidigt, bestræbte Kommissionen sig derfor – som høringskonsulenten forklarede i sin skrivelse af 30. april 2018 som svar på en henvendelse fra Google vedrørende behandlingen af selskabets anmodninger om aktindsigt – på at udarbejde mere detaljerede notater, der så vidt muligt indeholdt henvisninger til de relevante dokumenter i sagsakterne, som allerede var blevet udleveret til Google, eller gengav erindringerne hos de tilstedeværende bedst muligt, når det ikke var muligt at identificere sådanne dokumenter.
928
Google har ikke desto mindre ret i, at nogle af de notater, som selskabet fik tilsendt, ikke blev udarbejdet med det samme eller kort efter det pågældende møde, men i visse tilfælde mange år efter. Det må på dette grundlag konkluderes, at mange af de notater, der vedrørte møder med tredjeparter, blev fremsendt for sent.
929
Med hensyn til argumentet om, at notaterne var ufuldstændige, skal det bemærkes, at Google har anført, at kun 3 af de 35 notater, som Kommissionen fremsendte, overholdt de krav, der ifølge artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 gælder for et interview, som har til formål at indsamle oplysninger vedrørende genstanden for en undersøgelse. Det drejer sig om notaterne vedrørende interviewet den 26. januar 2015 med en virksomhed i sektoren, interviewet den 28. maj 2015 med en virksomhed, hvis navn ikke blev meddelt Google, og interviewet den 18. september 2017 med ADA.
930
For så vidt angår de 32 øvrige notater har Google med rette gjort gældende, at de er for summariske til at kunne betragtes som en registrering af et interview, som har til formål at indsamle oplysninger vedrørende en undersøgelses genstand, i overensstemmelse med kravene i artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 1/2003. Det skal navnlig bemærkes, at selv om disse notater gør det muligt at få kendskab til det generelle indhold af de drøftelser, der fandt sted under disse interviews, er de imidlertid for vage eller ikke tilstrækkeligt detaljerede for så vidt angår disse drøftelsers præcise indhold og arten af de oplysninger, som de pågældende tredjeparter afgav under disse interviews.
931
Henset til den sene udarbejdelse skal det derfor fastslås, som Google har gjort gældende, at de 32 notater, som blev fremsendt i februar 2018, og som selskabet har anfægtet, er for summariske. Kommissionens efterfølgende rekonstruering af indholdet af de interviews, som Kommissionen gennemførte med tredjeparter med det formål at indsamle oplysninger vedrørende undersøgelsens genstand, eller dens efterfølgende henvisninger til tidligere eller senere dokumenter i de forberedende sagsakter for så vidt angår disse interviews kan således ikke kompensere for, at de ikke blev registreret på behørig vis.
932
Det følger af det ovenfor anførte, at mange af de notater, som Kommissionen fremsendte den 28. februar 2018, var udarbejdet for sent og var for summariske til at kunne betragtes som en registrering af et interview som omhandlet i artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 1/2003.
933
Det vil være hensigtsmæssigt og passende, at Kommissionen for fremtiden registrerer eller godkender registreringen af ethvert interview, som den gennemfører med tredjeparter med henblik på at indsamle oplysninger vedrørende en undersøgelses formål, i forbindelse med afholdelsen af dette interview eller kort derefter, således at referatet kan tilføres sagsakterne hurtigst muligt, og den tiltalte til sin tid kan få kendskab til det og udøve sin ret til forsvar.
934
Hvad i tredje række angår konsekvenserne af de procedurefejl, som Kommissionen begik i forbindelse med registreringen af interviews med tredjeparter som omhandlet i artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 1/2003, skal det efterprøves, om Google, henset til de faktiske omstændigheder og de specifikke retsregler i den foreliggende sag, har påvist i tilstrækkeligt omfang, at selskabet kunne have varetaget sit forsvar på en bedre måde, hvis disse fejl ikke havde foreligget. Hvis Google ikke har påvist dette, kan det nemlig ikke fastslås, at selskabets ret til forsvar blev tilsidesat.
935
Det nævnte forhold anses for godtgjort, når indholdet af beviser, der ikke er blevet udleveret, ikke er blevet fastlagt og heller ikke kan fastlægges. Det vil i så fald være urimeligt at kræve, at virksomheden fremlægger beviser vedrørende dokumentets indhold, herunder eventuelle belastende eller diskulperende beviser, der ikke er blevet udleveret. Virksomheden kan således nøjes med at henvise til, at de oplysninger, som den ikke fik adgang til, muligvis kunne have været til nytte for dens forsvar (jf. i denne retning dom af 25.10.2011, Solvay mod Kommissionen, C-110/10 P, EU:C:2011:687, præmis 59-62).
936
Når indholdet af beviser, som virksomheden ikke har fået indsigt i, fastlægges eller kan fastlægges efterfølgende, kan den derimod ikke fritages for at bevise, at den ikke har haft adgang til belastende eller diskulperende beviser, og for at forklare, hvilke konsekvenser dette har for udøvelsen af dens ret til forsvar. Dette er tilfældet, når virksomheden er i besiddelse af konkrete oplysninger om forfatterne til de dokumenter, som den ikke har fået adgang til, og om dokumenternes art og indhold (jf. i denne retning generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Solvay mod Kommissionen, C-110/10 P, EU:C:2011:257, punkt 37).
937
Hvis der foreligger belastende beviser, som ikke er blevet udleveret, skal den pågældende virksomhed påvise, at proceduren kunne have ført til et andet resultat, hvis disse belastende beviser var blevet udleveret (jf. i denne retning dom af 7.1.2004, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, EU:C:2004:6, præmis 71 og 73, og af 12.7.2011, Toshiba mod Kommissionen, T-113/07, EU:T:2011:343, præmis 46).
938
For så vidt angår diskulperende beviser skal den pågældende virksomhed godtgøre, at den kunne have anvendt sådanne beviser til sit forsvar i den forstand, at såfremt den kunne have henvist til dem under den administrative procedure, havde den kunnet gøre omstændigheder gældende, der ikke stemte overens med de følgeslutninger, som Kommissionen var nået frem til i denne fase, og havde således på den ene eller den anden måde kunnet øve indflydelse på Kommissionens vurderinger i dens afgørelse. Det følger heraf, at den pågældende virksomhed skal godtgøre, dels at den ikke har fået indsigt i bestemte diskulperende beviser, dels at den ville have kunnet anvende dem til sit forsvar (dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen, C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 97 og 98).
939
I det foreliggende tilfælde må det imidlertid konstateres, at Google ikke har godtgjort, at selskabet kunne have varetaget sit forsvar på en bedre måde uden de ovennævnte procedurefejl for så vidt angår de for sent udarbejdede og ufuldstændige notater, som Google har anfægtet.
940
I denne henseende har Google begrænset sig til generelt at gøre gældende, at en præcis transskription af drøftelserne med de udspurgte tredjeparter ville have givet selskabet de nødvendige forklaringer og baggrundsoplysninger vedrørende de dokumenter, som indgik i de forberedende sagsakter, og som Kommissionen havde lagt til grund.
941
Hvad for det første angår muligheden for at undersøge efterfølgende, om visse beviser ikke blev udleveret, skal det påpeges, at Kommissionen ganske vist ikke havde registreret de pågældende interviews, men alligevel havde bestræbt sig på at rekonstruere deres indhold, således at Google kunne udøve sin ret til forsvar.
942
Det skal således påpeges, at Kommissionen i forbindelse med de bemærkninger, som den fremsatte den 28. februar 2018 efter anmodning fra Google, oplyste dels, at den ikke havde anvendte noget som helst fremsendt notat som belastende bevis, hverken i klagepunktsmeddelelsen eller i den første sagsfremstillingsmeddelelse, dels at den havde videregivet alle potentielt diskulperende beviser, der blev fremlagt på disse møder, til Google, således at selskabet kunne anvende dem til sit forsvar.
943
Det fremgår ikke af en gennemgang af den anfægtede afgørelse og af de sagsakter, som Retten har kendskab til i forbindelse med den foreliggende procedure, at de nævnte sagsakter kan rejse tvivl om de forsikringer, som Kommissionen har afgivet i denne forbindelse.
944
Det må for det andet konstateres, at det i 26 af de 32 notater, der efter Googles opfattelse er ufuldstændige, oplyses, at indholdet af de drøftelser, der fandt sted under disse interviews, gengives fuldt ud i specifikke dokumenter, som indgår i de forberedende sagsakter, og at Google som svar på et spørgsmål fra Retten har indrømmet, at selskabet har fået indsigt i disse dokumenter. I 24 af disse 26 notater oplyses det ligeledes, at Kommissionen fik notatets indhold godkendt af den udspurgte tredjepart, hvilket bekræfter, at henvisningerne til dokumenter i sagsakterne var relevante og fyldestgørende. Med hensyn til de to notater, hvis indhold ikke blev godkendt af den udspurgte tredjepart, forklares det heri, at den første af disse tredjeparter ikke længere eksisterede, og at den anden ikke havde reageret på Kommissionens gentagne anmodninger om en sådan godkendelse.
945
Det skal under disse omstændigheder fastslås, at Google til trods for de procedurefejl, der blev begået i forbindelse med registrering af interviews, kunne indhente oplysninger fra Kommissionen om, hvad der var blevet drøftet under disse interviews, og navnlig om, hvilke oplysninger der var blevet fremlagt om de emner, der blev behandlet ved disse lejligheder.
946
Henset til de oplysninger, som Kommissionen fremlagde, og hvad der heraf kunne udledes om indholdet af de pågældende interviews, har Google imidlertid ikke fremført underbyggede argumenter, som kan belyse, hvorfor selskabet kunne have varetaget sit forsvar på en bedre måde, bl.a. med hensyn til de interviews, der blev gennemført med to tredjeparter, som det ikke var muligt at få til at godkende de tilsvarende notaters indhold.
947
Hvad for det tredje angår de resterende seks notater, der indeholder en summarisk beskrivelse af de konkrete drøftelser og ikke henviser til dokumenter i de forberedende sagsakter, som kunne supplere disse notaters indhold, skal følgende bemærkes.
948
Det første notat – kronologisk set – vedrører et interview, der blev gennemført den 2. juli 2015 med en virksomhed i sektoren. Ved denne lejlighed underrettede den nævnte virksomhed Kommissionen om sit syn på mobilplatforme, herunder Android, og på det konkurrencemiljø, hvori den udbød sine apps og sine tjenester.
949
Selv om der ikke blev henvist til sagsakter i dette notat, ville Google imidlertid kunne relatere det til de oplysninger, som Kommissionen fremlagde om to andre interviews, der blev gennemført med den samme virksomhed den 10. december 2014 og den 12. januar 2016, og hvor emnet var det samme. I de notater vedrørende disse interviews, som blev fremsendt til Google, og som den pågældende virksomhed havde godkendt, henvises der imidlertid til dokumenter i de forberedende sagsakter, hvori indholdet af de drøftelser, der havde fundet sted ved begge lejligheder, dvs. både før og efter det ovennævnte interview, var beskrevet. Google var derfor bekendt med det standpunkt, som dette selskab havde indtaget i forbindelse med undersøgelsen.
950
Google har på denne baggrund ikke fremført underbyggede argumenter, som kan belyse, hvorfor selskabet kunne have varetaget sit forsvar på en bedre måde i den foreliggende sag.
951
Det andet notat vedrører et interview, der blev gennemført den 15. juli 2015 med en sikkerhedsudbyder, hvis navn ikke blev meddelt Google. Ved dette interview var det, som Kommissionen præciserede i sit notat, der blev godkendt af den pågældende virksomhed, markedsdynamikken i forhold til Android-styresystemet, der blev diskuteret. Som det fremgår af indholdet af dette notat, var de bekymringer, der kom til udtryk i forbindelse med dette interview, primært rettet mod sikkerhedsløsninger, dvs. et aspekt af sagsakterne, der ikke blev berørt i den anfægtede afgørelse, og ikke mod de omtvistede restriktioner, der blev undersøgt i forbindelse med forskellige former for misbrug, som Kommissionen fremhævede.
952
Det tredje notat vedrører endvidere et interview, der blev gennemført den 28. oktober 2015 med en udbyder af betalingstjenester. Ved denne lejlighed underrettede udbyderen Kommissionen om sit syn på markedsdynamikken for mobilenheder og mobilapps for så vidt angår mobile betalingssystemer. Dette er også et aspekt af sagsakterne, som ikke blev berørt i den anfægtede afgørelse.
953
Bortset fra at der ikke synes at være nogen forbindelse mellem disse interviews og de former for misbrug, der blev påtalt i den anfægtede afgørelse, skal det under alle omstændigheder bemærkes, at Google ikke har fremført underbyggede argumenter, som kan belyse, hvorfor selskabet kunne have varetaget sit forsvar på en bedre måde i den foreliggende sag, hvis Kommissionen ikke havde begået procedurefejl i forbindelse med registreringen af disse to møder som omhandlet i artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 1/2003.
954
Det fjerde og det femte notat vedrører to interviews med BEUC, der fandt sted den 1. februar og den 20. december 2017. Formålet med disse møder var for BEUC’s vedkommende at opnå oplysninger fra Kommissionen om undersøgelsens forløb. Henset til det konkrete formål med disse møder og resuméet af dem, som blev godkendt af BEUC, kan det således udelukkes, at Kommissionen tilbageholdt beviser.
955
Det sjette og sidste notat vedrører udtalelser, som ADA, en enhed, der var interveneret til støtte for Google under den administrative procedure, afgav i forbindelse med et interview den 27. september 2017. Selv om dette notat er formuleret i generelle vendinger, fremgår det klart, at ADA ikke så nogen grund til at kræve, at Google ændrede sin adfærd. ADA’s repræsentant bekræftede i det nævnte notat, at drøftelserne havde vedrørt oplysninger, som ADA allerede havde fremsendt til Kommissionen. Det skal herved bemærkes, at Google ikke har hævdet, at selskabet ikke fik indsigt i alle dokumenter i de forberedende sagsakter, som ADA havde fremsendt under den administrative procedure. I betragtning af disse omstændigheder og henset til, at ADA er interveneret til støtte for Google i det foreliggende søgsmål, og at ADA ikke har fremsat nogen som helst kommentarer herom, kan Retten ikke tiltræde antagelsen om, at Kommissionen tilbageholdt beviser.
956
Det bemærkes herved, at de argumenter, som Google har fremført i stævningen, og hvorefter det er sandsynligt, at de appudviklere, der blev interviewet af Kommissionen, havde afgivet diskulperende udtalelser, som ikke fremgik af de fremsendte notater, ikke virker overbevisende. Eftersom ADA er interveneret til støtte for Google i det foreliggende søgsmål, og både ADA og Google har haft rig mulighed for at præcisere, hvilke udtalelser Kommissionen skulle have undladt at videregive, må det fastslås, at der ikke er grundlag for en sådan antagelse.
957
Det følger af det ovenfor anførte, at det, henset til de omstændigheder, der blev lagt til grund i den anfægtede afgørelse, og de oplysninger, som Kommissionen gav Google under den administrative procedure, ikke kan fastslås, at den omstændighed, at notaterne vedrørende interviews med tredjeparter blev udarbejdet summarisk og længe efter, resulterede i, at Google ikke fik indsigt i belastende eller diskulperende beviser, som kunne have gjort det muligt for selskabet at varetage sit forsvar på en bedre måde.
958
Procedurefejlene i form af manglende præcis transskription af Kommissionens interviews med tredjeparter kan som følge heraf ikke anses for at have medført, at Googles ret til forsvar blev tilsidesat.
959
Det kan i øvrigt ikke rejse tvivl om denne konklusion, at Kommissionen lod visse tredjeparter være anonyme. Det skal nemlig påpeges at retten til aktindsigt i medfør af artikel 27 i forordning nr. 1/2003 ikke gælder for fortrolige oplysninger, hvilket alt efter omstændighederne og for at undgå eventuelle repressalier kan omfatte persondata vedrørende repræsentanterne for de udspurgte selskaber og navne på disse selskaber. Det fremgår i det foreliggende tilfælde ikke af sagsakterne, at den af Kommissionen tildelte anonymitet, der blev drøftet ved høringskonsulenten, ikke var resultatet af en korrekt afvejning af to modsatrettede interesser, nemlig den udspurgte virksomheds (og/eller dens repræsentanters) interesse i at forblive anonym og Googles interesse i at få tilstrækkelige oplysninger om de drøftelser, der havde fundet sted.
960
Argumenterne om Kommissionens manglende overholdelse af princippet om god forvaltningsskik, sin egen procedurevejledning og sin meddelelse af 20. oktober 2011 skal endvidere forkastes som irrelevante. Da Retten har konkluderet ovenfor, at procedurefejlen i forbindelse med de pågældende notaters indhold i det foreliggende tilfælde ikke udgjorde en tilsidesættelse af Googles ret til forsvar, vil konstateringen af en yderligere procedurefejl for så vidt angår udarbejdelsen af disse notater og deres fremsendelse til Google, selv om denne er påvist, nemlig ikke berøre spørgsmålet om, hvorvidt Google kunne have varetaget sit forsvar på en bedre måde, hvis den nævnte procedurefejl ikke forelå.
961
Det andet led skal som følge heraf forkastes.
2.
Det femte anbringendets første led vedrørende afslaget på en mundtlig høring om AEC-testen
a)
Parternes argumenter
962
Google har anført, at Kommissionen i stedet for at fremsende sagsfremstillingsmeddelelser til selskabet burde have vedtaget en eller flere supplerende klagepunktsmeddelelser, hvormed Google på ny ville have fået ret til en mundtlig høring. Denne høring skulle have omhandlet væsentlige aspekter af sagen for så vidt angik de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler og AEC-testen. Det kan i denne henseende ikke antages, at Google gav afkald på en mundtlig høring efter at have modtaget klagepunktsmeddelelsen, eller at sagsfremstillingsmeddelelsen blot finjusterede den foreløbige vurdering, der var indeholdt i klagepunktsmeddelelsen.
963
Kommissionen har gjort gældende, at Google frafaldt sin ret til en mundtlig høring, efter at klagepunktsmeddelelsen var fremsendt, og at Kommissionen ikke behøvede at udsende en supplerende klagepunktsmeddelelse, eftersom sagsfremstillingsmeddelelserne ikke indeholdt nye klagepunkter. Google havde allerede havde haft mulighed for at fremsætte bemærkninger om den adfærd, der var omhandlet i sagsfremstillingsmeddelelserne. Kommissionen var derfor ikke forpligtet til på ny at give Google ret til en mundtlig høring.
b)
Rettens bemærkninger
964
Det skal indledningsvis bemærkes, at Google i sit svar på et spørgsmål, som Retten stillede i retsmødet, klart medgav, hvilket blev tilført retsbogen, at hvis det i overensstemmelse med det femte anbringendes første led konstateres, at selskabets ret til forsvar blev tilsidesat, vil det alene medføre, at den del af den anfægtede afgørelse, der vedrører misbruget som følge af de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, annulleres.
965
Det femte anbringendes første led kan nemlig betragtes som en processuel pendant til det tredje anbringende, hvormed Google har anfægtet de i den anfægtede afgørelse fremførte begrundelser for, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler havde karakter af misbrug. Google har således anført, at Kommissionen tilsidesatte selskabets ret til forsvar under den administrative procedure ved ikke at give det mulighed for at udtale sig mundtligt og rettidigt om væsentlige aspekter af den konkurrencemæssige analyse af de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, herunder navnlig AEC-testen.
966
Det skal påpeges, at overholdelsen af retten til forsvar udgør et generelt princip i EU-retten, som finder anvendelse, så snart myndighederne over for en person påtænker at træffe en for vedkommende bebyrdende retsakt (dom af 16.1.2019, Kommissionen mod United Parcel Service, C-265/17 P, EU:C:2019:23, præmis 28).
967
Dette princip kommer bl.a. til udtryk i artikel 10 i Kommissionens forordning (EF) nr. 773/2004 af 7. april 2004 om Kommissionens gennemførelse af procedurer i henhold til […] artikel [101 TEUF] og [102 TEUF] (EUT 2004, L 123, s. 18). Kommissionen skal ifølge denne artikel dels skriftligt meddele den berørte virksomhed de klagepunkter, der er fremført mod den, dels give den mulighed for at indgive skriftlige bemærkninger til disse klagepunkter.
968
I artikel 12 i forordning nr. 773/2004 præciseres det ligeledes, at en virksomhed, der er adressat for en klagepunktsmeddelelse, i sit skriftlige indlæg kan anmode Kommissionen om at afholde en mundtlig høring, således at den kan uddybe sine argumenter mundtligt.
969
I det foreliggende tilfælde angav Google imidlertid i sit svar af 23. december 2016 på klagepunktsmeddelelsen, at selskabet frafaldt sin ret til en mundtlig høring (»We therefore declined our right to such a hearing«). I dette svar angav Google i det væsentlige, at selskabet ikke kunne nå at forberede sig tilstrækkeligt på en høring i Kommissionens lokaler i den korte tid, der var til rådighed.
970
Google fremhævede nærmere bestemt, at eftersom selskabet mindre end tre uger før den 23. december 2016, der var skæringsdatoen for fremsendelse af bemærkninger som svar på klagepunktsmeddelelsen, havde modtaget næsten 60 dokumenter, der indgik i sagsakterne, og at selskabet én dag før skæringsdatoen havde modtaget to dokumenter, hvoraf det ene var meget vigtigt og vedrørte forudinstallation af en generel søgetjeneste, der konkurrerede med Android-enheder, havde det ikke haft tid til at tage stilling til, om det ville være hensigtsmæssigt at anmode om en mundtlig høring. Google havde angiveligt følt sig nødsaget til at frafalde sin ret til en mundtlig høring, eftersom høringskonsulenten havde meddelt selskabet, at en sådan høring ville finde sted i slutningen af januar 2017, hvilket betød, at Google og selskabets advokater kun fik en måned til at forberede sig på høringen – i øvrigt i en meget travl periode.
971
Uanset hvor vanskeligt det i den specifikke sammenhæng og på dette trin i undersøgelsen havde været for Google at beslutte, om det ville være hensigtsmæssigt at anmode om en mundtlig høring, kan Google som følge heraf ikke foreholde Kommissionen, at den ikke iværksatte nogen høring i forlængelse af klagepunktsmeddelelsen.
972
Det er derfor nødvendigt at undersøge, om Google efter at have frafaldet retten til en høring i sit svar af 23. december 2016 på klagepunktsmeddelelsen kunne vente til maj 2018, dvs. 16 måneder senere, med at anmode Kommissionen om at afholde en mundtlig høring under påberåbelse af behovet for at overholde selskabets ret til forsvar.
973
Det følger nemlig af de materielle bestemmelser, der gælder for udøvelsen af retten til forsvar, at en virksomhed med støtte i artikel 12 i forordning nr. 773/2004 kan få ret til en ny mundtlig høring, såfremt Kommissionen vedtager en supplerende klagepunktsmeddelelse.
974
Det fremgår faktisk af artikel 11 i forordning nr. 773/2004, at Kommissionen i sine afgørelser kun behandler klagepunkter, som den berørte virksomhed har haft mulighed for at fremsætte bemærkninger til. Hvis der fremsættes et nyt klagepunkt, skal den berørte virksomhed derfor have mulighed for at fremsætte skriftlige bemærkninger på ny og for at anmode om, at der afholdes en mundtlig høring, således at den kan uddybe sine argumenter.
975
I det foreliggende tilfælde vedtog Kommissionen imidlertid ikke nogen supplerende klagepunktsmeddelelse i perioden fra den 23. december 2016, hvor Google svarede på klagepunktsmeddelelsen, til den 18. juli 2018, hvor den anfægtede afgørelse blev vedtaget. Ud over de forskellige foranstaltninger, som Kommissionen traf i forlængelse af svaret på klagepunktsmeddelelsen, for at Google kunne få indsigt i sagsakterne og navnlig i de beviser, der var fremkommet efterfølgende, valgte Kommissionen at fremsende sagsfremstillingsmeddelelser til Google.
976
Kommissionen sendte således to sagsfremstillingsmeddelelser til Google, den første den 31. august 2017 og den anden den 11. april 2018, hvortil Google fremsatte skriftlige bemærkninger henholdsvis den 23. oktober 2017 og den 7. maj 2018. Denne procedure indebar ifølge Kommissionen, at Google ikke havde ret til at få iværksat en ny mundtlig høring, hvilket også var den begrundelse, som høringskonsulenten angav i sit afslag af 18. maj 2018 på Googles anmodning af 7. maj 2018 om en sådan høring.
977
Det skal herved bemærkes, at i den administrative procedure er klagepunktsmeddelelsen et led i sagsbehandlingen og forberedende i forhold til den afgørelse, som danner afslutningen på proceduren. Kommissionen kan følgelig, især i lyset af parternes skriftlige og mundtlige indlæg, frafalde nogle af eller endog samtlige de klagepunkter, som den i begyndelsen rettede mod dem, og således ændre sit standpunkt i deres favør, indtil den endelige afgørelse er truffet, eller derimod beslutte at tilføje nye klagepunkter, forudsat at den giver de berørte virksomheder lejlighed til at udtale sig om disse (dom af 27.6.2012, Microsoft mod Kommissionen, T-167/08, EU:T:2012:323, præmis 184).
978
Det er kun nødvendigt at give de berørte meddelelse om en udvidelse af klagepunkterne, når resultatet af undersøgelserne foranlediger Kommissionen til at foreholde den berørte virksomhed nye omstændigheder eller mærkbart at ændre vurderingen af beviserne for de bestridte overtrædelser, og ikke når Kommissionen opfylder sin pligt til på baggrund af besvarelsen af klagepunktsmeddelelsen at frafalde klagepunkter, der har vist sig ubegrundede (jf. dom af 27.6.2012, Microsoft mod Kommissionen, T-167/08, EU:T:2012:323, præmis 191 og den deri nævnte retspraksis).
979
I henhold til punkt 111 i Kommissionens meddelelse af 20. oktober 2011 om bedste praksis ved behandlingen af konkurrencesager efter artikel 101 og 102 i TEUF (EUT 2011, C 308, s. 6), der kan gøres gældende over for Kommissionen, er det derimod kun begrundet at vedtage en almindelig sagsfremstillingsmeddelelse, såfremt Kommissionen agter at støtte sig på nye beviser, som underbygger klagepunkter, der allerede er indeholdt i klagepunktsmeddelelsen. Kommissionen underretter af hensyn til kontradiktionsprincippet den virksomhed, hvis praksis er genstand for undersøgelsen, om disse nye beviser og giver den en frist til at fremsætte skriftlige bemærkninger. Muligheden for også at fremsætte mundtlige bemærkninger er ikke nævnt i punkt 111 i Kommissionens meddelelse.
980
Retten skal derfor efterprøve, om Googles ret til forsvar i forbindelse med en strafferetlig procedure, hvor der kunne pålægges sanktioner for et misbrug af dominerende stilling, blev tilsidesat, fordi Kommissionen valgte at anvende sagsfremstillingsmeddelelser, og høringskonsulenten efterfølgende afslog Googles anmodning om en mundtlig høring, hvor selskabet kunne have fremsat uddybende bemærkninger til de nye beviser, som Kommissionen påberåbte sig.
981
Selv om sagsfremstillingsmeddelelserne i det foreliggende tilfælde ikke formelt tilføjede klagepunkter ud over dem, der var indeholdt i klagepunktsmeddelelsen, og den ulovlige praksis stadig var den, som Kommissionen angav i den sidstnævnte meddelelse, må det imidlertid konstateres, at sagsfremstillingsmeddelelserne reelt indebar en væsentlig udvidelse af indholdet og rækkevidden af klagepunktet om, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler havde karakter af misbrug, hvilket ikke var tilstrækkeligt underbygget i klagepunktsmeddelelsen, og at de derfor mærkbart ændrede vurderingen af beviserne for de omtvistede overtrædelser.
982
Dette gælder navnlig for AEC-testen, der i det foreliggende tilfælde havde reel betydning for Kommissionens vurdering af de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftalers evne til at have en udelukkelsesvirkning for lige så effektive konkurrenter (jf. i denne retning dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen, C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 143).
983
Klagepunktsmeddelelsens punkt 718-722 indeholdt nemlig kun en summarisk vurdering af en konkurrents evne til at matche de betalinger, som Google foretog som led i de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, og det var først efter modtagelsen af sagsfremstillingsmeddelelserne, hvoraf den sidste blev fremsendt tre måneder før vedtagelsen af den anfægtede afgørelse, at Google kunne få fuldt kendskab til testen og til det ræsonnement, som Kommissionen ville lægge til grund i det foreliggende tilfælde. Den kvantitative analyse i klagepunktsmeddelelsen af konkurrenternes evne til at matche Googles betalinger som led i de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler kunne kun forstås ved at sammenholde den med både den første og den anden sagsfremstillingsmeddelelse.
984
Den første sagsfremstillingsmeddelelse, der blev vedtaget otte måneder efter klagepunktsmeddelelsen, understøttede den kvantitative analyse, idet den indebar en væsentlig ændring af den tilgang, der i første omgang var blevet anvendt i klagepunktsmeddelelsen.
985
I klagepunktsmeddelelsen havde Kommissionen baseret hele sin analyse på to forhold, nemlig at det i betragtning af den andel af alle søgeforespørgsler på mobilenheder, som Google havde opnået i perioden 2012-2015, var umuligt for en konkurrent at overtage mere end 5% af søgeforespørgslerne, og at distributionsaftalerne angiveligt indeholdt et krav om, at der ikke måtte fastsættes en konkurrerende søgemaskine som standard i en tredjepartsbrowser.
986
I den første sagsfremstillingsmeddelelse relativiserede Kommissionen imidlertid distributionsaftalernes krav om, at Googles søgetjenester skulle fastsættes som standard i tredjepartsbrowsere. Kommissionen opstillede ligeledes en ny hypotese – der efterfølgende blev angivet i 1234. betragtning til den anfægtede afgørelse – om, at en konkurrent, der var lige så effektiv som Google, ikke kunne have opnået mere end 12% af alle generelle søgeforespørgsler på mobilenheder. Ud fra denne nye præmis fastslog Kommissionen, at en app, der konkurrerede med Google Search, højst kunne have overtaget [0-10]% af brugernes søgeforespørgsler via Google Search.
987
Den første sagsfremstillingsmeddelelse indebar især en væsentlig ændring af den tilgang, der i første omgang var blevet anvendt i klagepunktsmeddelelsen, i og med at Kommissionen nåede frem til et meget mere nuanceret resultat, end den først oprindeligt havde forventet, for så vidt angik en konkurrents evne til at matche Googles betalinger som led i de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler.
988
Hvor Kommissionen i klagepunktsmeddelelsen havde fremhævet, at en konkurrent i alle tilfælde ville være nødt til at dele alle sine reklameindtægter for at kunne matche og ikke overstige Googles betalinger, angav den i den første sagsfremstillingsmeddelelse, at en konkurrerende tjeneste, der var fastsat som standard i en tredjepartsbrowser, kunne matche eller ligefrem overstige Googles mest udbredte betalinger uden at skulle dele alle sine indtægter.
989
Den anden sagsfremstillingsmeddelelse, der blev vedtaget otte måneder efter den første sagsfremstillingsmeddelelse og tre måneder før den anfægtede afgørelse, indeholdt ligeledes en række vigtige justeringer af analysen i den første sagsfremstillingsmeddelelse og i særdeleshed af analysen i klagepunktsmeddelelsen.
990
For det første afviste Kommissionen efter at have modtaget oplysninger fra Google om samtidige aspekter af klagepunktsmeddelelsen, at en konkurrent ville ønske at dele reklameindtægter fra søgeforespørgsler, der blev foretaget på søgemaskinens startside, eftersom Google ikke selv delte sådanne indtægter.
991
For det andet tilføjede Kommissionen to nye variabler i AEC-testen, nemlig at det var umuligt for en konkurrent at få forudinstalleret sin generelle søgeapp på alle mobilenheder i en originaludstyrsfabrikants eller en mobilnetoperatørs portefølje, og at en konkurrent ville være nødt til at kompensere de pågældende originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører for manglende indtægter fra mobilenheder, der allerede var i brug og omfattet af porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler. Disse to faktorer synes at have været afgørende, eftersom de gjorde det muligt for Kommissionen at relativisere en konkurrents evne til at matche Googles betalinger, såfremt de konkurrerende søgetjenester ligeledes var fastsat som standard i en tredjepartsbrowser.
992
For det tredje tilføjede Kommissionen visse økonomiske oplysninger vedrørende Google, som den ikke havde fået af selskabet selv, men af en originaludstyrsfabrikant. Der var bl.a. tale om såkaldte driftsomkostninger, som var beregnet til [10-20]%, og som Kommissionen nævnte for første gang i den anden sagsfremstillingsmeddelelse og ekstrapolerede til en konkurrent, der hypotetisk set var mindst lige så effektiv som Google. Google har imidlertid anfægtet disse omkostninger over for Retten, både med hensyn til beløbet og med hensyn til de kategorier af omkostninger, som det var relevant at anvende i forbindelse med forhold til AEC-testen.
993
Kommissionen kan i denne forbindelse ikke hævde, at Google i sine bemærkninger som svar på den første sagsfremstillingsmeddelelse havde indvilget i, at der blev taget hensyn til sådanne omkostninger. Google har med hensyn til Kommissionens ræsonnement vedrørende enhedsbaserede (altså ikke porteføljebaserede) indtægtsdelingsaftaler blot anført, at procentsatserne for delte indtægter kun var udtrykt i bruttoværdier, og at disse procentsatser burde reduceres med [10-20]%, uden nærmere præcisering af denne reduktion. Det må under alle omstændigheder konstateres, at Kommissionen, der bar bevisbyrden for de foreholdte udelukkelsesvirkninger, ikke forsøgte at sammenligne de nævnte data med data, som den kunne have fået direkte fra Google.
994
Det er endvidere, modsat hvad Kommissionen har gjort gældende i svarskriftet, ikke korrekt, at udtalelserne fra en originaludstyrsfabrikant og de data, der fandtes i dokumenter, som denne fabrikant havde fremsendt, kun var blevet anvendt i forbindelse med analysen af enhedsbaserede indtægtsdelingsaftaler. Disse data blev nemlig anvendt som et supplement til Kommissionens analyse af de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, hvilket fremgår klart af den anden sagsfremstillingsmeddelelse.
995
Det følger heraf, at Kommissionen må anses for at have foretaget en væsentlig ændring af indholdet af klagepunktet om de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, da den i den anden sagsfremstillingsmeddelelse for første gang fremlagde de data, som den havde til hensigt at anvende i forbindelse med AEC-testen.
996
Det kan nemlig ikke konstateres, at klagepunktsmeddelelsen på dette vigtige punkt i den konkurrencemæssige analyse af de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler var tilstrækkeligt underbygget til, at det kunne have været nyttigt for Google, at der blev iværksat en mundtlig høring i begyndelsen af 2017. Det var først i april 2018, hvor den anden sagsfremstillingsmeddelelse blev fremsendt, dvs. tre måneder før vedtagelsen af den anfægtede afgørelse, at klagepunktsmeddelelsen blev tilstrækkeligt underbygget, således at Google kunne få kendskab til væsentlige og afgørende aspekter af den AEC-test, som Kommissionen havde til hensigt at foretage. I denne særlige sammenhæng burde Kommissionen, som ikke var underlagt tidspres, derfor have vedtaget en supplerende klagepunktsmeddelelse.
997
Ved at fremsende to sagsfremstillingsmeddelelser i stedet for en supplerende klagepunktsmeddelelse og ved ikke at afholde en mundtlig høring om de bemærkninger, der var blevet fremsat som svar på disse to sagsfremstillingsmeddelelser, omgik Kommissionen således Googles ret til at uddybe sine argumenter vedrørende disse bemærkninger mundtligt, hvorved den tilsidesatte denne virksomheds ret til forsvar.
998
Eftersom det er vigtigt, at der afholdes en mundtlig høring i forbindelse med en strafferetlig procedure, hvor der kan pålægges sanktioner for et misbrug af dominerende stilling, må undladelsen af at afholde en sådan høring nemlig have behæftet denne procedure med en fejl, uanset om Google har godtgjort, at denne undladelse kunne påvirke forløbet af proceduren og indholdet af den anfægtede afgørelse til skade for virksomheden (jf. i denne retning dom af 21.9.2017, Feralpi mod Kommissionen, C-85/15 P, EU:C:2017:709, præmis 45-47).
999
Det må endvidere under alle omstændigheder konstateres, at det, henset til AEC-testens karakter og den betydning, som Kommissionen tillagde denne test i forbindelse med vurderingen af de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftalers evne til at have en udelukkelsesvirkning for lige så effektive konkurrenter, ville have været lettere for Google at give en mundtlig uddybning af sine bemærkninger om udformningen af denne test, hvoraf selskabet i et bilag til stævningen har fremlagt en alternativ version, som blev udarbejdet af et økonomisk konsulentfirma, efter at den anfægtede afgørelse var vedtaget, og som giver et andet resultat.
1000
Det rejser ikke tvivl om denne konstatering, at Kommissionen gav Google mulighed for at fremsætte skriftlige bemærkninger til den første og den anden sagsfremstillingsmeddelelse. Selv om Kommissionen overholdt kontradiktionsprincippet i skriftlig henseende, gav den ikke Google adgang til at uddybe sine bemærkninger mundtligt, hvilket den skulle have gjort, hvis den havde vedtaget en supplerende klagepunktsmeddelelse.
1001
Behovet for en sådan mundtlig drøftelse kan eksempelvis illustreres af spørgsmålet om, hvilke omkostninger der skulle tages i betragtning ved udformningen af AEC-testen. Det skal hertil bemærkes, at de omkostninger, som Kommissionen henførte til Google, nemlig stammede fra dokumenter, der var fremsendt af en originaludstyrsfabrikant, og at de blev ikke fulgt op af en anmodning om oplysninger rettet mod den primært berørte part. Kommissionen afveg i det væsentlige fra sin vejledning om ulovlig udelukkelse, hvoraf det fremgår, at »Kommissionen vil benytte den dominerende virksomheds egne omkostningsoplysninger, hvis [der] foreligger [pålidelige data]«.
1002
En mundtlig høring ville således have gjort det muligt for Google at give Kommissionen præciseringer, som på et tidligere tidspunkt kunne have fjernet en del af den usikkerhed, der var knyttet til AEC-testens udformning og at diskutere den direkte med Kommissionen. Hvis der var afholdt en mundtlig høring, kunne Kommissionen nemlig have haft indgående drøftelser med Google, som gjorde det muligt at indsnævre, hvilke stridspunkter af faktisk og retlig karakter der reelt forelå. Behovet for en mundtlig høring er særlig tydeligt i den foreliggende sag, hvor Retten har tilsluttet sig Googles indsigelser og valgt at tage det tredje anbringende til følge.
1003
I betragtning af de vanskeligheder, der uvægerligt er forbundet med udformningen af en AEC-test, kunne en mundtlig høring have givet Google en chance for at varetage sit forsvar på en bedre måde og for at overbevise Kommissionen om, at det var nødvendigt at revurdere en række punkter i dens analyse.
1004
Hvis Google havde fået mulighed for give en mundtlig uddybning af sine argumenter vedrørende Kommissionens væsentlige ændringer af de beviser, hvormed den godtgjorde, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler havde karakter af misbrug, ville Kommissionen i øvrigt have kunnet finjustere sin analyse.
1005
Det femte anbringendes første led skal som følge heraf tages til følge, og den anfægtede afgørelse derfor ligeledes annulleres, for så vidt som de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler heri kvalificeres som misbrug.
G. Konsekvenserne af prøvelsen af de fem første anbringender samt prøvelsen af det sjette anbringende
1006
Google har påpeget, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse pålagde den største bøde, der nogensinde er blevet tildelt af en europæisk konkurrencemyndighed, nemlig 4342865000 EUR.
1007
Uafhængigt af bødens størrelse er Retten af hensyn til det forebyggende og afskrækkende formål med de bøder, som Kommissionen tildeler for at straffe overtrædelser af artikel 102 TEUF, og som upartisk og uafhængig retsinstans forpligtet til at værne om adgangen til effektive retsmidler, som er fastsat i artikel 47 i chartret om grundlæggende rettigheder, når den behandler et søgsmål til prøvelse af en sanktion, der er pålagt af en administrativ myndighed, som også har undersøgelsesfunktioner.
1008
I det foreliggende søgsmål har Google nedlagt påstand om, at den anfægtede afgørelse annulleres, eller subsidiært at bøden ophæves eller nedsættes i henhold til Rettens fulde prøvelsesret.
1009
Det skal efter prøvelsen af de fem første anbringender undersøges, hvilke konsekvenser de ovenfor anførte konklusioner har for den anfægtede afgørelse. Eftersom disse konsekvenser kan påvirke bødebeløbet, skal det ligeledes præciseres, i hvilket omfang Retten i forbindelse med den vurdering, som den foretager i henhold til sin fulde prøvelsesret, skal tage højde for den argumentation, der er fremført til støtte for det sjette anbringende, som vedrører forskellige elementer, der blev taget i betragtning ved bødens beregning.
1.
Forholdet mellem de fem første anbringender og det sjette anbringende vedrørende bøden
1010
I forbindelse med det sjette anbringende, der består af tre led, har Google påpeget, at selv om Retten i modsætning til de argumenter, der er påberåbt i forbindelse med de fem første anbringender, vælger at tilslutte sig vurderingen i den anfægtede afgørelse om, at der forelå en tilsidesættelse af artikel 102 TEUF, blev der alligevel begået tre fejl, som gør det nødvendigt at ophæve bøden eller at nedsætte den væsentligt. Bøden bør således ophæves, eller også bør Retten udøve sin fulde prøvelsesret og nedsætte beløbet væsentligt som følge af disse fejl.
1011
I denne sammenhæng har Google for det første anført, at selskabet ikke begik de pågældende overtrædelse, hverken forsætligt eller uagtsomt, for det andet, at den anfægtede afgørelse strider mod proportionalitetsprincippet, og for det tredje, at denne afgørelse indeholder alvorlige beregningsfejl set i forhold til den måde, hvorpå Kommissionen har anvendt sine retningslinjer. Google har i denne forbindelse gjort gældende, at Kommissionen beregnede den relevante afsætnings værdi forkert, anvendte en forkert multiplikationskoefficient for overtrædelsens grovhed, tilføjede et uberettiget ekstrabeløb og ikke tog hensyn til forskellige formildende omstændigheder, f.eks. den begrænsede varighed af visse former for adfærd.
1012
Kommissionen har anfægtet denne argumentation. Kommissionen fastsatte bødebeløbet i overensstemmelse med retningslinjerne, og dette beløb afspejlede den samlede og vedvarende overtrædelses grovhed og varighed.
1013
Det følger heraf, at selv om den argumentation, der er fremført til støtte for det sjette anbringende, hviler på en antagelse om, at Retten tilslutter sig Kommissionens analyse, som Google har anfægtet i forbindelse med de fem første anbringender, indeholder denne argumentation imidlertid en række klagepunkter, som Retten i det foreliggende tilfælde kan efterprøve, når den udøver sin fulde prøvelsesret på selvstændig vis.
1014
Retten vil af denne grund, for så vidt som dette anses for relevant og hensigtsmæssigt, tage stilling til disse klagepunkter i forbindelse med nedenstående prøvelse.
2.
Konklusioner vedrørende overtrædelsen efter prøvelsen af de fem første anbringender
1015
Det følger af prøvelsen af det første, det andet og det fjerde anbringende for så vidt angår de materielle aspekter og af prøvelsen af det femte anbringendes andet led for så vidt angår de proceduremæssige aspekter, at Kommissionen godtgjorde, at det første og det andet aspekt af den samlede og vedvarende overtrædelse, som den betegnede som det første, det andet og det tredje særskilte misbrug i den anfægtede afgørelse, havde karakter af misbrug. Det følger til gengæld af prøvelsen af det tredje anbringende og af det femte anbringendes første led, at Kommissionen tilsidesatte retten til forsvar og behæftede den anfægtede afgørelse med en række urigtige skøn ved at fastslå, at det tredje aspekt af denne overtrædelse, som den betegnede som det fjerde særskilte misbrug i den anfægtede afgørelse, udgjorde et misbrug af dominerende stilling som omhandlet i artikel 102 TEUF.
1016
Heraf følger, at den anfægtede afgørelses artikel 1, 3 og 4 skal annulleres, dog kun for så vidt som det i artikel 1 fastslås, at Google har begået en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 102 TEUF i form af fire særskilte former for misbrug, hvoraf det fjerde består i som led i visse indtægtsdelingsaftaler at have gjort deling af indtægter med originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører betinget af, at der inden for en forudbestemt portefølje af enheder udelukkende blev forudinstalleret Google Search, og for så vidt som dette fjerde misbrug er omfattet af artikel 3 og 4. Det følger ligeledes heraf, at den anfægtede afgørelses artikel 2 skal ændres, for så vidt som der heri fastsættes en bøde for selskaberne Google og Alphabets deltagelse i en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 102 TEUF, som omfatter det fjerde misbrug.
1017
I det foreliggende tilfælde opfyldte Kommissionen nemlig ikke sin forpligtelse til at undersøge udelukkelsesevnen hos konkurrenter, der var mindst lige så effektive, hvilket var knyttet til det fjerde misbrug, der vedrørte de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler (det tredje aspekt af den samlede og vedvarende overtrædelse). Retten er derfor fortsat i tvivl om, hvorvidt de pågældende betalinger var egnede til at begrænse konkurrencen og navnlig have de foreholdte udelukkelsesvirkninger.
1018
Det skal imidlertid, uafhængigt af de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftalers kvalificering i medfør af artikel 102 TEUF, påpeges, at disse aftaler – i øvrigt i lighed med de enhedsbaserede indtægtsdelingsaftaler – med rette indgik i de faktiske omstændigheder, der blev taget i betragtning i den anfægtede afgørelse ved vurderingen af de udelukkelsesvirkninger, som fulgte af det første og det andet aspekt af den samlede og vedvarende overtrædelse (der blev betegnet som det første, det andet og det tredje særskilte misbrug i den anfægtede afgørelse), hvis karakter af misbrug er blevet bekræftet i forbindelse med prøvelsen af det andet og det fjerde anbringende.
1019
Det skal navnlig bemærkes, at de samlede virkninger af de former for praksis, som Google iværksatte, uafhængigt af indtægtsdelingsaftalernes kvalificering i konkurrenceretlig henseende, gjorde det muligt for Google at sikre, at der i hvert fald indtil 2016 udelukkende blev forudinstalleret Google Search på mere end halvdelen af alle enheder med Android-afledte styresystemer, der blev markedsført i EØS (822. betragtning og fodnote 908 til den anfægtede afgørelse).
1020
Det skal desuden bemærkes, at distributionsaftalerne indeholdt krav om, at GMS-enheder skulle overholde de tekniske kompatibilitetsstandarder i kompatibilitetsdokumentet, som i øvrigt – ifølge de antifragmenteringsaftaler, der skulle indgås, før det var muligt at indgå distributionsaftaler – gjaldt for alle enheder fra originaludstyrsfabrikanter, hvor styresystemet var en afledt version af Android. Denne forbindelse mellem kompatibilitetsdokumentet og distributionsaftalerne gjorde det lettere for Google at gennemføre den ønskede overordnede strategi. Kommissionen tog derfor med rette hensyn til kompatibilitetsdokumentet, da den vurderede distributionsaftalernes virkninger på markederne for generelle søgetjenester.
1021
Disse faktiske omstændigheder, der var relevante for vurderingen af, om den adfærd, som Google blev foreholdt, havde karakter af misbrug, godtgør således, at der forelå en forbindelse dels mellem det første aspekt af den samlede og vedvarende overtrædelse og de indtægtsdelingsaftaler, som Google indgik i hele overtrædelsesperioden, dels mellem det første og det andet aspekt af den samlede og vedvarende overtrædelse.
1022
Prøvelsen af det første, det andet og det fjerde anbringende har desuden vist, at den første og den anden omtvistede restriktion indgik i en samlet strategi. På denne baggrund kunne Kommissionen med føje konstatere, at sagsøgernes adfærd, der bestod i særlige betingelser for anvendelsen af dels Android-styresystemet, dels visse apps og visse tjenester, skulle kvalificeres som en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 102 TEUF (anden betragtning til den anfægtede afgørelse og artikel 1 heri).
1023
Det konstaterede misbrug var nemlig et led i en overordnet strategi, der skulle tage højde for udviklingen af internet på mobilenheder og samtidig bevare Googles egen forretningsmodel, der er baseret på de indtægter, som selskabet primært henter fra anvendelsen af sin generelle søgetjeneste.
1024
Det skal herved bemærkes, at Google ikke har modsagt vurderingen i den anfægtede afgørelse, hvorefter selskabets forretningsmodel er baseret på samspillet mellem på den ene side de internetbaserede produkter og tjenester, som selskabet oftest tilbyder brugerne uden beregning, og på den anden side de onlinereklametjenester, hvorfra selskabet henter de fleste af sine indtægter. Googles indtægter er således primært knyttet til brugerne af selskabets generelle søgetjenester på nettet, som gør det muligt for det at sælge de onlinereklametjenester, som det tjener sine penge på (153. betragtning til den anfægtede afgørelse).
1025
Google lagde i denne samlede strategi særlig vægt på at bevare den dominerende stilling, som selskabet i hele overtrædelsesperioden besad på de nationale markeder for generelle søgetjenester, hvilket den første og den anden omtvistede restriktion bidrog til. Som det fremgår af prøvelsen af det fjerde anbringende, var udelukkelsen af konkurrerende styresystemer, som kunne gøre det muligt at opnå forudinstallation af generelle søgetjenester, der konkurrerede med Google Search, eller at opnå eksklusiv installation, rettet mod det samme mål.
1026
Det skal endelig tages i betragtning, at de virkninger, som gennemførelsen af denne samlede strategi havde, skal holdes op mod en faktisk situation, hvor der – i henhold til de indtægtsdelingsaftaler, som Google havde indgået, og uafhængigt af disse aftalers kvalificering i konkurrenceretlig henseende – i hvert fald indtil 2016 de facto udelukkende blev forudinstalleret Google Search på mere end halvdelen af alle enheder med Android-afledte styresystemer, der blev markedsført i EØS (822. betragtning og fodnote 908 til den anfægtede afgørelse).
1027
Et af de mere generelle forhold, der skal indgå i vurderingen af samtlige relevante omstændigheder, er den omstændighed, at Google i hele overtrædelsesperioden var omfattet af en aftale med Apple, som indebar, at Googles søgemaskine var indstillet som standard på alle iPhones fra denne originaludstyrsfabrikant (jf. 118. og 119. betragtning til den anfægtede afgørelse). Selv om der fandtes et Apple-økosystem parallelt med Android-økosystemet på det globale marked for intelligente mobilenheder, udgjorde det ikke nogen væsentlig konkurrencemæssig trussel mod Google for så vidt angik indtægter fra reklamer i forbindelse med generelle søgetjenester (jf. f.eks. 515. betragtning til den anfægtede afgørelse).
1028
Hertil kom, at Googles ulovlige praksis bl.a. havde bevirket, at konkurrenterne ikke fik uhindret adgang til at tilbyde interesserede brugere alternative løsninger i forhold til den generelle søgetjeneste Google Search (862. og 1213. betragtning til den anfægtede afgørelse). Overordnet set tilsidesatte denne praksis således forbrugernes interesse i at have adgang til mere end én kilde til information på internettet. Mere konkret begrænsede denne praksis derfor også udviklingen af søgetjenester rettet mod segmenter af forbrugere, der lægger særlig vægt på eksempelvis beskyttelse af privatlivets fred eller sproglige forskelle inden for EØS. Sådanne interesser er ikke bare forenelige med konkurrencen på ydelser, eftersom de fremmer innovation til gavn for forbrugerne, men også nødvendige for at skabe mangfoldighed i et demokratisk samfund.
1029
Det følger af det ovenfor anførte, at den anfægtede afgørelses artikel 1, 3 og 4 skal annulleres delvist, og at den anfægtede afgørelses artikel 2 skal ændres, eftersom Kommissionen ikke påviste, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler havde karakter af misbrug, hvorimod konstateringen om en samlet og vedvarende overtrædelse, der indgik i en overordnet strategi, hvortil det første og det andet aspekt af den samlede og vedvarende overtrædelse bidrog, ikke er retsstridig. Det påhviler som følge heraf Retten – henset til det ovenfor anførte og alle relevante omstændigheder i sagen – selv at fastsætte et passende bødebeløb ved udøvelse af sin fulde prøvelsesret, således som Google har anmodet den om i forbindelse med påstanden om ændring af bøden.
1030
Konsekvenserne af en delvis annullation af den anfægtede afgørelse for så vidt angår fastsættelsen af bødens størrelse blev rejst specifikt og drøftet indgående med parterne i retsmødet.
1031
Retten vil indledningsvis minde om, at den som led i udøvelsen af sin fulde prøvelsesret foretager en selvstændig vurdering af de kriterier, der er relevante for fastsættelsen af bødens størrelse, og at den delvise annullation for så vidt angår fastlæggelsen af den samlede overtrædelse og de enkelte elementer heri derfor ikke automatisk vil have konsekvenser for bødens størrelse. Retten vil derimod tage hensyn til alle fastlagte faktiske omstændigheder og til lovligt udførte vurderinger i den anfægtede afgørelse, som kan have betydning for, om bødens størrelse var passende.
3.
Ændring af bøden
1032
Retten skal, henset til det ovenfor anførte og i overensstemmelse med sagsøgernes påstand herom, træffe afgørelse om bødens størrelse i medfør af den fulde prøvelsesret, der er tillagt Retten ved artikel 261 TEUF og ved artikel 31 i forordning nr. 1/2003.
1033
Den fulde prøvelsesret giver Retten beføjelse til ud over en simpel legalitetskontrol af sanktionen, som kun tillader, at annullationssøgsmålet forkastes, eller at den anfægtede retsakt annulleres, at anlægge sin egen vurdering i stedet for Kommissionens og derfor at omgøre den anfægtede retsakt, også selv om den ikke annulleres, under hensyntagen til alle faktiske omstændigheder, f.eks. med henblik på at ændre størrelsen af den pålagte bøde, der såvel kan nedsættes som forhøjes (jf. i denne retning dom af 8.2.2007, Groupe Danone mod Kommissionen, C-3/06 P, EU:C:2007:88, præmis 61 og 62, og af 3.9.2009, Prym og Prym Consumer mod Kommissionen, C-534/07 P, EU:C:2009:505, præmis 86). På denne baggrund kan Retten eventuelt foretage andre vurderinger end dem, som Kommissionen lagde til grund i den anfægtede afgørelse, med hensyn til den sanktion, som Google blev pålagt.
1034
Retten er i denne sammenhæng ikke forpligtet til at anvende Kommissionens retningslinjer for beregning af bøder (jf. i denne retning dom af 14.9.2016, Trafilerie Meridionali mod Kommissionen, C-519/15 P, EU:C:2016:682, præmis 52-55), men kan vælge at rette sig efter disse vejledende bestemmelser (jf. i denne retning dom af 21.1.2016, Galp Energía España m.fl. mod Kommissionen, C-603/13 P, EU:C:2016:38, præmis 90 og den deri nævnte retspraksis).
1035
Det påhviler ligeledes Retten inden for rammerne af sin begrundelsespligt at redegøre detaljeret for de faktorer, som den tager hensyn til ved fastsættelsen af bødens størrelse (jf. i denne retning dom af 14.9.2016, Trafilerie Meridionali mod Kommissionen, C-519/15 P, EU:C:2016:682, præmis 52).
1036
Retten vil i den foreliggende sag tage hensyn til nedenstående omstændigheder, når den fastsætter størrelsen af den bøde, der pålægges for Googles deltagelse i den samlede og vedvarende overtrædelse, således som denne følger af den delvist annullerede artikel 1 i den anfægtede afgørelse efter prøvelsen af de fem første anbringender.
a)
Overtrædelse, der er begået forsætligt eller uagtsomt
1037
Det er vigtigt at afgøre, om overtrædelsen blev begået forsætligt eller uagtsomt. Denne sondring, der er nævnt i artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003, kan nemlig have betydning for bødens størrelse.
1038
Parterne har taget stilling til dette spørgsmål i forbindelse med det sjette anbringendes første led.
1039
Google har i denne henseende anført, at bøden ikke afspejler selskabets manglende forsæt eller uagtsomhed. Ifølge Google indeholder den anfægtede afgørelse nemlig intet bevis vedrørende Googles hensigt, idet den omtvistede praksis angiveligt blev indført, før selskabet havde opnået en dominerende stilling. Google kunne, bl.a. i lyset af den praksis, der forelå forud for og samtidig med den anfægtede afgørelse, ikke have været »bevidst« om, at selskabets åbne, gratis og reelt konkurrencefremmende forretningsmodel var konkurrencebegrænsende. Det er uklart, hvornår Kommissionen ændrede sin vurdering.
1040
Kommissionen har anført, at den ikke behøver at bevise, at der forelå en udelukkelseshensigt, for at kunne konkludere, at overtrædelsen blev begået med forsæt. Det var tilstrækkeligt, at Google ikke kunne være »uvidende om, at selskabets adfærd var konkurrencebegrænsende«. I det foreliggende tilfælde havde overtrædelsen uden tvivl »til formål at styrke« Googles dominerende stilling på markederne for generelle søgetjenester (858.-860., 972.-977. og 1140. betragtning til den anfægtede afgørelse). Overtrædelsen blev desuden i det mindste begået uagtsomt, eftersom Google kendte til de »væsentlige faktiske omstændigheder«, der lå til grund for konklusionerne i den anfægtede afgørelse vedrørende den dominerende stilling og misbruget.
1041
Det skal påpeges, at Kommissionen ifølge artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003 ved afgørelse kan pålægge en virksomhed en bøde, hvis den forsætligt eller uagtsomt overtræder artikel 102 TEUF.
1042
For så vidt angår betingelsen om, at en overtrædelse skal være begået forsætligt eller uagtsomt, fremgår det af retspraksis, at der foreligger en forsætlig overtrædelse, når den pågældende virksomhed har indført en praksis og iværksat den med fuldt kendskab til dens konkurrencebegrænsende virkninger på markedet, uden at det er nødvendigt at påvise, at virksomheden var klar over, at den dermed overtrådte konkurrencereglerne (jf. i denne retning dom af 8.11.1983, IAZ International Belgium m.fl. mod Kommissionen, 96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 og 110/82, EU:C:1983:310, præmis 45).
1043
Der er i første række ingen tvivl om, at Google, som Kommissionen med rette har fremhævet, iværksatte den omhandlede praksis med forsæt, dvs. med fuldt kendskab til de virkninger, som denne praksis kunne få på de relevante markeder.
1044
Google kunne nemlig ikke med rimelighed undgå at vide, at selskabet havde en dominerende stilling eller en betydelig styrke på markederne for Android-butikker og generelle søgetjenester. Google har i øvrigt ikke i forbindelse med det foreliggende søgsmål bestridt, at selskabet i overtrædelsesperioden havde haft en dominerende stilling på markederne for generelle søgetjenester.
1045
Ud over at have denne stilling på de relevante markeder fulgte Google bevidst en strategi af typen »pisk eller gulerod«, som det blev formuleret i en intern præsentation fra Google, hvortil Kommissionen henviste i den anfægtede afgørelse (1343. betragtning). Målsætningen var – selv om det ikke var godtgjort tilstrækkeligt i den anfægtede afgørelse, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler havde karakter af misbrug – ved hjælp af distributionsaftaler, antifragmenteringsaftaler og indtægtsdelingsaftaler at forhindre, at der blev anvendt ikke-godkendte alternative versioner af Android, og at tilskynde til, at det kun var Googles tjenester, der blev anvendt, med det klare mål at beskytte og styrke Googles stilling på markederne for generelle søgetjenester (1343., 1350. og 1351. betragtning). Det fremgik klart af bestemmelserne i de pågældende aftaler, der var udtænkt og udarbejdet af Google, at de virkninger, der førte til Kommissionens indgreb og vedtagelsen af den anfægtede afgørelse, var tilsigtede. De udtalelser fra repræsentanter for Google, der blev gengivet i den anfægtede afgørelse, understøtter denne fortolkning, idet én af dem klart tilkendegav, at målet var at undgå versioner af Android, hvor der var installeret søgetjenester, som konkurrerede med Google (1344. og 1347. betragtning til den anfægtede afgørelse).
1046
Det er nærmere bestemt ubestridt, at Google havde til hensigt at forhindre enhver udvikling af kildekoden til Android ved at sørge for, at udviklere af alternative Android forks ikke havde nogen afsætningsmuligheder, hvilket fremgår af prøvelsen af det fjerde anbringende i det foreliggende søgsmål. Ønsket om at hindre udviklingen af alternative Android forks var afspejlet i de forskellige mål, som antifragmenteringsaftalerne forfulgte, selv om Google måtte hævde, at selskabet var tvunget til dette for at sikre Androids overlevelse. Det fremgår nemlig af de interne e-mails, der var citeret i den anfægtede afgørelse, at den strategi, der gik ud på at hindre udviklingen af alternative Android forks, blev iværksat bevidst lige fra begyndelsen for at forhindre Googles partnere og konkurrenter i at udvikle selvstændige versioner af Android (159. og 160. betragtning til den anfægtede afgørelse).
1047
Google kan i anden række ikke med rette gøre gældende, at selskabet var uvidende om de pågældende aftalers konkurrencebegrænsende virkninger, alene fordi de blev gennemført, inden det opnåede en dominerende stilling. Det skal for det første bemærkes, at Google, uanset hvilken stilling selskabet havde på de relevante markeder, bevidst sigtede mod de virkninger, som de pågældende aftaler havde. For det andet kunne Google i hvert fald ikke undgå at vide, at disse aftaler var konkurrencebegrænsende, efter at selskabets markedsstyrke var øget markant. Det var således fra det tidspunkt, hvor Google var blevet dominerende, at det – som Kommissionen gjorde i den anfægtede afgørelse – kunne straffes for med forsæt at have begået en overtrædelse af artikel 102 TEUF.
1048
Desuden kan konstateringen om, at Google efter eget udsagn agtede at forfølge andre angiveligt konkurrencefremmende formål i forbindelse med udviklingen og beskyttelsen af Android-platformen, ikke i sig selv rejse tvivl om, at selskabet ligeledes fulgte en »pisk eller gulerod«-strategi gennem de pågældende aftaler for at bevare og styrke sin stilling, bl.a. på markederne for generelle søgetjenester, og for at begrænse sine konkurrenters tilstedeværelse på disse markeder eller ligefrem forhindre udviklingen af enhver konkurrence.
1049
Google kan således ikke med rette gøre gældende, at selskabet iværksatte den omhandlede praksis uden forsæt og uden at sigte mod de virkninger, som denne praksis kunne få, og som resulterede i, at Kommissionen vedtog den anfægtede afgørelse.
1050
Denne konstatering berøres ikke af Googles argumenter om, at det i lyset af retspraksis og Kommissionens praksis forud for den anfægtede afgørelse var usikkert, om den omhandlede praksis kunne kvalificeres som misbrug. En sådan analyse ville nemlig svare til at efterprøve, om Google kunne have vidst, at selskabets adfærd var i strid med artikel 102 TEUF, hvilket ifølge Domstolens praksis er irrelevant. Når en overtrædelse er begået med forsæt, er det alene afgørende at bevise, om der er iværksat en praksis med fuldt kendskab til de konkurrencebegrænsende virkninger, som den vil få på markedet.
1051
Som Kommissionen i øvrigt med rette fastslog, begik Google som følge heraf den pågældende overtrædelse forsætligt. Retten vil tage hensyn til denne omstændighed, når den fastsætter bødens størrelse.
b)
Hensyntagen til overtrædelsens grovhed og varighed
1052
Det tilkommer Retten at fastsætte bødens størrelse under udøvelse af sin fulde prøvelsesret og under hensyntagen til samtlige omstændigheder i den foreliggende sag. Dette indebærer, at Retten i henhold til artikel 23, stk. 3, i forordning nr. 1/2003 tager hensyn til grovheden af den overtrædelse, der er begået, og varigheden heraf, under overholdelse af navnlig proportionalitetsprincippet og princippet om individuelle sanktioner (jf. dom af 21.1.2016, Galp Energía España m.fl. mod Kommissionen, C-603/13 P, EU:C:2016:38, præmis 90 og den deri nævnte retspraksis).
1) Hensyntagen til afsætningens værdi i form af indledende data
1053
Hvad indledningsvis angår værdien af Googles afsætning i forbindelse med overtrædelsen, hvilket er en værdi, der gør det muligt for Kommissionen at fastsætte grundbeløbet for den bøde, der skal pålægges i medfør af retningslinjerne, bemærker Retten, at selv om det fremgår af fast retspraksis, at når der fastsættes en bøde, er der i sagens natur ikke tale om en præcis matematisk operation (dom af 5.10.2011, Romana Tabacchi mod Kommissionen, T-11/06, EU:T:2011:560, præmis 266, og af 15.7.2015, SLM og Ori Martin mod Kommissionen, T-389/10 og T-419/10, EU:T:2015:513, præmis 436), vil anvendelsen af en sådan værdi i det foreliggende tilfælde kunne udgøre et passende grundlag for at fastsætte bødens størrelse.
1054
Det er nemlig hensigtsmæssigt at fastsætte bødens størrelse ved hjælp af en metode som den, Kommissionen anvendte, hvor der først beregnes et grundbeløb, som dernæst kan justeres i forhold til de særlige omstændigheder i sagen. I denne henseende afspejler værdien af den afsætning, der var forbundet med overtrædelsen, i det foreliggende tilfælde både overtrædelsens økonomiske indvirkning og den deltagende virksomheds størrelse.
1055
Det er i denne sammenhæng, at Retten vil undersøge de argumenter, der er fremført i forbindelse med det sjette anbringendes tredje led og rettet mod det beløb, som Kommissionen tog i betragtning.
1056
Google har for det første foreholdt Kommissionen, at den tog hensyn til værdien af selskabets afsætning i 2017, som var det sidste hele år, hvor det deltog i overtrædelsen, i stedet for at tage hensyn til gennemsnitsværdien af den afsætning, som selskabet havde haft i hele overtrædelsesperioden. Kommissionen burde have valgt den sidstnævnte mulighed i betragtning af den eksponentielle vækst i Googles indtægter, der skete i perioden fra 2011 til 2017 som følge af overgangen fra digitale telefoner til smartphones, og den heraf følgende stigende anvendelse af internettet på mobilenheder.
1057
Kommissionen har derimod fremhævet, at det påhvilede Google at bevise, at afsætningen i 2017 ikke afspejlede de økonomiske realiteter, mens overtrædelsen forelå, samt selskabets størrelse og markedsstyrke. En simpel henvisning til Googles stigende indtægter i perioden fra 2011 til 2017 er ikke tilstrækkelig til at bevise dette.
1058
Det skal påpeges, at formålet med at tage udgangspunkt i afsætningens værdi ved beregningen af bødens grundbeløb er at afspejle de økonomiske realiteter i forbindelse med den overtrædelse, for hvilken der pålægges en sanktion, og dens økonomiske omfang. Det er imidlertid ikke altid muligt at støtte sig på det sidste år for deltagelsen i overtrædelsen som referenceperiode for beregning af afsætningens værdi, især når virksomhedens afsætning i det sidste år, hvor den deltog i overtrædelsen, ikke afspejler denne overtrædelses økonomiske omfang (jf. i denne retning dom af 11.7.2014, Esso m.fl. mod Kommissionen, T-540/08, EU:T:2014:630, præmis 95).
1059
En simpel henvisning til den store stigning i Googles indtægter i perioden fra 2011 til 2017 er imidlertid ikke tilstrækkelig til at godtgøre, at selskabets indtægter i 2017 ikke afspejler de økonomiske realiteter, overtrædelsens omfang, dette selskabs størrelse og dets markedsstyrke. Det skal tværtimod bemærkes, at det som følge af den ensidige karakter af den praksis, som var genstand for Kommissionens sanktioner, og som i perioden fra 2011 til 2017 gjorde det muligt for Google at styrke sin dominerende stilling og markedsstyrke og at bremse for sine konkurrenters udvikling eller ligefrem udelukke dem fra markedet eller at lægge hindringer i vejen for potentielle konkurrenter, var begrundet at tage hensyn til de indtægter, der var genereret i 2017, som var det år, hvor Google kunne høste alle de økonomiske frugter af den praksis, som selskabet havde anvendt siden 2011.
1060
Retten anser der følgelig for passende, at den som led i udøvelsen af sin fulde prøvelsesret tager hensyn til værdien af Googles afsætning i det sidste år, hvor selskabet deltog fuldt ud i overtrædelsen.
1061
Google har for det andet foreholdt Kommissionen, at den medregnede indtægter, der ikke var forbundet med overtrædelsen, da den fastsatte den relevante afsætnings værdi. Det drejer sig om de indtægter, som Google fik, når brugerne klikkede på reklamelinks i forbindelse med generelle søgeforespørgsler, der blev foretaget via Googles hjemmeside og ikke via forudinstallerede Google-apps. Disse indtægter var ikke omfattet af de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, og Google var i stand til at adskille disse indtægter fra dem, der stammede fra søgninger via selskabets apps.
1062
Kommissionen har derimod fremhævet, at det er vigtigt at tage hensyn til sådanne indtægter, eftersom de vedrører overtrædelsen.
1063
Det skal herved fastslås, at den afsætningsværdi, der indgår i beregningen af bødens grundbeløb, skal være direkte eller i det mindste indirekte forbundet med den overtrædelse, for hvilken der pålægges en sanktion, for ikke at gengive de økonomiske realiteter i forbindelse med denne overtrædelse og dens økonomiske omfang forkert, når den pågældende sanktion fastlægges.
1064
I det foreliggende tilfælde var der i det mindste en indirekte forbindelse mellem overtrædelsen og de indtægter, som Google fik, når brugerne klikkede på reklamelinks i forbindelse med søgeforespørgsler, der blev foretaget via Googles hjemmeside og ikke via forudinstallerede Google-apps. Som det ganske rigtigt var angivet i den anfægtede afgørelse, gjorde den praksis, for hvilken Kommissionen pålagde en sanktion, det nemlig muligt for Google at fastholde og styrke sin dominerende stilling og sin markedsstyrke på alle nationale markeder for generelle søgetjenester, uanset om der var tale om søgninger via en forudinstalleret app eller via Googles hjemmeside (1439. betragtning til den anfægtede afgørelse).
1065
Den praksis, som Google anvendte, og hvor selskabet gjorde anvendelsen af og adgangen til konkurrerende søgetjenester vanskeligere og erobrede brugere af sådanne tjenester, gjorde det indirekte muligt for Google også at opnå væsentlige indtægter via sin hjemmeside. Det har i denne henseende ingen betydning, at der ikke blev taget hensyn til sådanne indtægter i de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler.
1066
Retten anser det følgelig for passende, at indtægter fra generelle søgeforespørgsler på Googles hjemmeside ikke udelukkes fra den afsætningsværdi, der indgår i beregningen af bødens grundbeløb.
1067
Google har for det tredje foreholdt Kommissionen, at den lod indtægter, som ikke var genereret af selskabet selv, men af tredjeparter, indgå i afsætningens værdi. Der var tale om betalinger for at tiltrække trafik (traffic acquisition costs, herefter »TAC-omkostninger«), dvs. beløb, som Google havde betalt for at få sine reklamelinks vist på tredjepartswebsteder.
1068
Kommissionen har derimod anført, at TAC-omkostningerne er en integrerende del af Googles indtægter fra søgeannoncer og indgår i den pris, som annoncørerne opkræves for Googles tjenester.
1069
Det skal herved bemærkes, at artikel 23, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 1/2003 efter sin ordlyd vedrører den pågældende virksomheds samlede omsætning uden noget fradrag (dom af 12.12.2012, Almamet mod Kommissionen, T-410/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:676, præmis 225).
1070
I det foreliggende tilfælde fremhævede Kommissionen med rette i den anfægtede afgørelse, at TAC-omkostningerne ganske vist er omkostninger, der afholdes af Google, for så vidt som der er tale om beløb, som Google har valgt at betale for at få vist sine links på tredjepartswebsteder, men at de i det væsentlige opkræves hos annoncørerne og derfor indgår i Googles indtægter (1442. betragtning til den anfægtede afgørelse).
1071
Det er som følge heraf og i modsætning til det af Google anførte ikke muligt at fratrække TAC-omkostningerne i afsætningens værdi. Disse omkostninger har nemlig ingen betydning for Googles bruttoindtægter og afspejler de økonomiske realiteter i forbindelse med den overtrædelse, for hvilken der pålægges en sanktion, og dens økonomiske omfang i tilstrækkelig grad.
1072
Retten har derfor besluttet at tage hensyn til den samme afsætningsværdi, som Kommissionen lagde til grund i den anfægtede afgørelse, ved fastsættelsen af bødens størrelse.
2) Hensyntagen til overtrædelsens grovhed
1073
Med hensyn til vurderingen af overtrædelsens grovhed er det bl.a. blevet fastslået, at der skal foretages en individuel vurdering heraf, og at der skal tages hensyn til alle de elementer, der kan indgå i denne bedømmelse, såsom f.eks. den konkurrencebegrænsende adfærds hyppighed og intensitet (jf. i denne retning dom af 26.9.2018, Infineon Technologies mod Kommissionen, C-99/17 P, EU:C:2018:773, præmis 196 og 197 samt den deri nævnte retspraksis).
1074
I det foreliggende tilfælde anser Retten det som led i udøvelsen af sin fulde prøvelsesret indledningsvis for passende, at der tages hensyn til følgende elementer, som Kommissionen ligeledes har nævnt i sine retningslinjer, nemlig overtrædelsens art, Googles situation på de relevante markeder, overtrædelsens geografiske udstrækning og spørgsmålet om, hvorvidt overtrædelsen blev udmøntet i praksis eller ej.
1075
Hvad angår overtrædelsens art fremgår det af ovenstående vurdering, at Kommissionen i tilstrækkeligt omfang godtgjorde flere former for ulovlig ekskluderende praksis fra Googles side, som hindrede konkurrencen ved at udelukke selskabets konkurrenter til skade for forbrugerne. Disse former for praksis var knyttet til forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen og til de udelukkelsesvirkninger, der fulgte af antifragmenteringsaftalen, og blev undersøgt ud fra de relevante faktiske omstændigheder i hele overtrædelsesperioden.
1076
Hvad angår Googles situation på de relevante markeder og overtrædelsens geografiske udstrækning er det ubestridt, at Google i hele overtrædelsesperioden havde en dominerende stilling på de nationale markeder for generelle søgetjenester inden for EØS. Det var disse markeder, der var genstand for Googles overordnede strategi, der gik ud på at bevare den markedsstyrke, som selskabet havde inden for generelle søgeforespørgsler på PC’er og generelle søgeforespørgsler på intelligente mobilenheder. Der rejser ikke tvivl om denne konstatering, hvis der ud over generelle søgeforespørgsler på Android-enheder også tages hensyn til generelle søgeforespørgsler på iPhones.
1077
Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt overtrædelsen blev udmøntet i praksis eller ej, anser Retten det af hensyn til proportionalitetsprincippet og princippet om individuelle straffe for at være særlig vigtigt at vurdere hyppigheden og intensiteten af den konkurrencebegrænsende adfærd, som Google udviste.
1078
Det letter denne vurdering, at Kommissionen i den foreliggende sag foretog en grundig undersøgelse af de konkrete virkninger for at finde ud af, hvordan Googles overordnede strategi havde indvirket på konkurrencen på ydelser, og hvilke metoder selskabet havde anvendt for at føre den ud i livet.
1079
Retten bemærker herved, at selv om Kommissionen i den anfægtede afgørelse indledningsvis begrænsede sig til at fastslå, at »de relevante markeder for overtrædelsen [havde] stor økonomisk betydning«, hvilket indebar, at »enhver konkurrencebegrænsende adfærd på disse markeder [kunne] have haft en betydelig indvirkning« (1449. betragtning), præciserede den efterfølgende, at denne vurdering var baseret på de konklusioner, som den havde draget ud fra den analyse af den enkelte adfærds konkurrencebegrænsende virkninger, som den havde foretaget i den anfægtede afgørelse (1455. betragtning).
1080
Rettens vurdering af dette spørgsmål baseres på ovenstående prøvelse af de tilsvarende anbringender vedrørende den første og den anden omtvistede restriktion. Ved denne prøvelse tages der ikke kun hensyn til de udelukkelsesvirkninger, som Kommissionen fastslog i den anfægtede afgørelse, men også til de forskellige argumenter, som parterne har gjort gældende vedrørende behovet for udvikling og vedligeholdelse af Android-styresystemet og dets »økosystem«, som må anses for godtgjort, således som det bl.a. fremgår af præmis 889 og 890 ovenfor.
1081
Efter at have taget hensyn til alle disse omstændigheder bør det efter Rettens opfattelse fremhæves, at anvendelsen af den faste koefficient for overtrædelsens grovhed på 11% af afsætningens værdi, som Kommissionen fastsatte (1447. betragtning til den anfægtede afgørelse), ikke i tilstrækkelig grad afspejler den omstændighed, at overtrædelsen blev udmøntet i praksis, og navnlig dens intensitet i den pågældende periode, bl.a. for så vidt angår Googles konkurrencebegrænsende adfærd i tidsrummet fra 2012 til 2014, som undersøges i det følgende.
3) Hensyntagen til overtrædelsens varighed
1082
Med hensyn til vurderingen af overtrædelsens varighed skal der tages hensyn til følgende omstændigheder, som Google i øvrigt ikke har anfægtet i forbindelse med det foreliggende søgsmål.
1083
For det første deltog Google LLC uafbrudt fra den 1. januar 2011 til den 18. juli 2018, hvor den anfægtede afgørelse blev vedtaget, i de følgende to aspekter af den samlede og vedvarende overtrædelse: sammenkoblingen af Google Search-appen med Play Store og den omstændighed, at licenseringen af Play Store og Google Search-appen blev betinget af indgåelsen af en antifragmenteringsaftale.
1084
For det andet deltog Google LLC uafbrudt fra den 1. august 2012 til den 18. juli 2018, hvor den anfægtede afgørelse blev vedtaget, i et andet aspekt af den samlede og vedvarende overtrædelse, nemlig sammenkoblingen af Google Chrome med Play Store og Google Search-appen.
1085
Til forskel fra Kommissionen, der anvendte en samlet og overordnet multiplikationskoefficient for at tage hensyn til, hvor længe Google deltog i overtrædelsen (1461. betragtning til den anfægtede afgørelse), og multiplicerede den beregnede afsætningsværdi med denne varighedskoefficient, finder Retten det imidlertid mere passende, at der i den foreliggende sag ligeledes tages hensyn til andre parametre for bedre at afspejle visse særlige forhold i forbindelse med overtrædelsens tidsmæssige forløb, bl.a. dens varierende intensitet.
4) Samlet vurdering under hensyntagen til overtrædelsens intensitet
1086
I forbindelse med vurderingen af bødens størrelse i forhold til overtrædelsens grovhed og varighed foretrækker Retten at anvende en anden teknik end den matematiske og lineære teknik, som Kommissionen fastlagde ud fra den almindelige metode, der er angivet i dens retningslinjer. Denne fremgangsmåde gør det lettere at sikre, at der i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet og princippet om individuelle straffe tages tilstrækkeligt hensyn til de særlige forhold i den foreliggende sag, uden at det går ud over behovet for at sikre et tilstrækkeligt afskrækkende niveau.
1087
Der bør for det første tages hensyn til det første misbrugs komplementære karakter i det foreliggende tilfælde. Som det fremgår af vurderingen af dette spørgsmål, må det konstateres, at den ulovlige praksis, der indgik i Googles overordnede strategi, blev forstærket fra det tidspunkt, hvor både Google Search-appen og Chrome-browseren blev underlagt forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen. Google sikrede sig dermed en væsentlige konkurrencemæssig fordel, som var meget vanskelig at udligne for Googles konkurrenter, for så vidt angik de to vigtigste adgangspunkter for søgninger på internettet.
1088
For det andet anser Retten det ligeledes for nødvendigt at tage særligt hensyn til den konkurrencebegrænsende adfærds intensitet over tid og til de øvrige faktiske omstændigheder i forbindelse med denne adfærd, som nævnt i den anfægtede afgørelse, såsom indtægtsdelingsaftalerne. Der kan i denne forbindelse sondres mellem flere perioder:
–
en første forsøgsperiode fra den 1. januar 2011 til den 1. august 2012, hvor Google udrullede sin overordnede strategi for at sikre overgangen til internet på mobilenheder
–
en anden periode fra den 1. august 2012 til de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftalers afskaffelse den 31. marts 2014, hvor overtrædelsens intensitet var højest, eftersom dens virkninger omfattede de restriktive aspekter af såvel distributionsaftalen (for de to pakker) som antifragmenteringsaftalen, samtidig med at den eneret, som de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler gav, resulterede i en tilsvarende begrænsning af de teoretiske muligheder for parallel forudinstallation på GMS-enheder
–
en tredje periode fra den 31. marts 2014 til datoen for den anfægtede afgørelses vedtagelse, hvor det må konstateres, at de enhedsbaserede indtægtsdelingsaftaler gav konkurrenterne en større frihed, end de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler havde gjort, men hvor det samtidig er nødvendigt at tage hensyn til udviklingen af API’erne, som forstærkede antifragmenteringsaftalernes udelukkelsesvirkninger.
1089
Denne opdeling gør det muligt for Retten at tage hensyn til følgende omstændigheder, når den fastsætter bødebeløbet.
1090
Det er ganske vist korrekt, som Google har gjort gældende i forbindelse med det sjette anbringendes andet led, at der skal tages hensyn til, at selskabet selv valgte at afskaffe de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler pr. 31. marts 2014 og at erstatte dem med enhedsbaserede indtægtsdelingsaftaler, og at dette selvfølgelig begrænsede den afskærmning, der opstod ved, at det kun var Google Search-appen og Chrome, der blev forudinstalleret på visse GMS-enheder, som blev markedsført inden for EØS.
1091
Hvis der anvendes to faste og overordnede multiplikationskoefficienter – en for grovheden og en anden for varigheden – er det imidlertid ikke muligt at tage hensyn til denne omstændighed og heller ikke muligt at tage hensyn til, at forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen først kom til at omfatte Chrome den 1. august 2012.
1092
Det skal dernæst bemærkes, at den omhandlede praksis fik meget store virkninger i den anden periode, hvilket der skal tages særligt hensyn til, eftersom disse virkninger forekom på et kritisk tidspunkt både for Google og for selskabets konkurrenter, nemlig det tidspunkt, hvor det mobile internet blev udviklet.
1093
På dette tidspunkt, der var afgørende for udviklingen af onlinesøgetjenester på intelligente mobilenheder, var Googles ulovlige praksis skadelig for selskabets konkurrenter, der var meget afhængige af at få deres tjenester med på bare et mindre antal enheder. De konkurrenter til Google, der er interveneret i sagen, argumenterede overbevisende for dette synspunkt i retsmødet.
1094
I forbindelse med fastsættelsen af bødens størrelse vil Retten derfor både tage hensyn til varigheden af de forskellige dele af den samlede og vedvarende overtrædelse og til de ovennævnte forskelle mellem de forskellige perioder for at tage højde for den varierende intensitet af denne overtrædelses virkninger.
c)
Formildende eller skærpende omstændigheder
1095
Retten bemærker, at det under de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag ikke er begrundet at tage højde for formildende omstændigheder i forhold til Google eller omvendt at tage hensyn til skærpende omstændigheder.
1096
Med hensyn til de argumenter, der er fremført herom i forbindelse med det sjette anbringendes tredje led, skal det indledningsvis fremhæves, at Google ikke har ret til nogen bødenedsættelse med henvisning til, at selskabet begik den pågældende overtrædelse uagtsomt. Som Kommissionen med rette fastslog i den anfægtede afgørelse, og som det fremgår af ovenstående præmisser, begik Google overtrædelsen forsætligt ved bevidst at sigte mod de virkninger, som de pågældende aftaler kunne få.
1097
Google kan heller ikke kræve en nedsættelse af bøden med henvisning til, at selskabet angiveligt samarbejdede aktivt under den administrative procedure. Google foreslog ganske vist selv en række tilsagn for at imødekomme Kommissionens konkurrencemæssige betænkeligheder. Et sådant forslag rækker imidlertid ikke som sådan ud over de retlige forpligtelser, som Google har til at samarbejde under den administrative procedure, og kan ikke i sig selv begrunde en bødenedsættelse som følge af aktivt samarbejde.
1098
Retten finder det i øvrigt ikke nødvendigt at tage højde for andre faktiske omstændigheder, der kan give anledning til at regulere bøden i ned- eller opadgående retning.
d)
Bødens størrelse og Alphabets solidariske hæftelse
1099
På grundlag af de ovenfor anførte betragtninger og navnlig den omstændighed, at Google i en længere periode bevidst havde fulgt en overordnet strategi, hvis eksistens ikke kan drages i tvivl med henvisning til Kommissionens fejltagelser i forbindelse med den tredje adfærd, der blev undersøgt i den anfægtede afgørelse, og at denne strategi havde virkninger af varierende intensitet i løbet af overtrædelsesperioden, finder Retten det ud fra en vurdering af overtrædelsens grovhed og varighed, bl.a. henset til princippet om individuelle straffe, rimeligt, at den bøde, som er blevet pålagt Google LLC, fastsættes til 4125000000 EUR i stedet for 4342865000 EUR.
1100
Moderselskabet Alphabet, Inc. skal i øvrigt hæfte solidarisk med Google LLC for dette selskabs ulovlige adfærd i perioden fra den 2. oktober 2015 til den 18. juli 2018 af de grunde, der er angivet i den anfægtede afgørelse, som ikke er blevet anfægtet i det foreliggende søgsmål (1388. og 1389. betragtning til den anfægtede afgørelse). Eftersom Alphabet, Inc. i det foreliggende tilfælde kontrollerede Google LLC i 1013 ud af de 2748 dage, hvor den samlede og vedvarende overtrædelse eksisterede, pålægges det Alphabet, Inc. at betale et beløb på 1520605895 EUR i henhold til sit fælles og solidariske ansvar.
e)
Sanktionens passende karakter
1101
Retten anser en bøde på 4125000000 EUR for at være passende i betragtning af overtrædelsens omfang. Med hensyn til de argumenter, som Google har fremført i forbindelse med det sjette anbringendes andet led, skal det for det første bemærkes, at Kommissionen ikke, som Google har anført, var forpligtet til at udvise tilbageholdenhed ved udøvelsen af sin sanktionsbeføjelse for at tage hensyn til, at der angiveligt var tale om en ny praksis. Retten er heller ikke bundet af en sådan forpligtelse, når den udøver sin fulde prøvelsesret.
1102
Det var ganske vist første gang, at Kommissionen foretog en konkurrencemæssig analyse af Android-platformen. Vurderingerne af markederne og Googles dominerende stilling på disse markeder samt de misbrug, som Kommissionen påviste i den anfægtede afgørelse, var imidlertid baseret på veletablerede konkurrenceretlige analyser. Kommissionen fremhævede med rette i den anfægtede afgørelse, at den pålagde sanktioner for en række aftaler, som ifølge dens analyse vedrørte klassiske eksempler på kombinationssalg eller eksklusivitet mellem aktører (1432. betragtning til den anfægtede afgørelse).
1103
Den foreliggende sag kan derfor, modsat hvad Google har gjort gældende, ikke sidestilles med den sag, der gav anledning til dom af 3. juli 1991, AKZO mod Kommissionen (C-62/86, EU:C:1991:286), hvori Domstolen for første gang behandlede en sanktion for eliminerende priser og nedsatte bøden, uden at dette aspekt i øvrigt var det eneste, der blev lagt til grund nedsættelsen.
1104
Det samme kan udledes af Kommissionens beslutning 93/82/EØF af 23. december 1992 om en procedure i henhold til […] artikel 101 [TEUF] (IV/32 448 og IV/32 450 – Cewal, Cowac, Ukwal) og […] artikel 102 [TEUF] (IV/32 448 og IV/32 450 – Cewal) (EFT 1993, L 34, s. 20), hvorpå Google har støttet sig. I 116. betragtning til denne beslutning tog Kommissionen ganske vist hensyn til, at de pågældende virksomheder måske ikke havde været vidende om deres forpligtelser i henhold til konkurrenceretten eller havde undervurderet grovheden af den overtrædelse, for hvilken der blev pålagt sanktioner, hvilket kunne have påvirket fastsættelsen af bødebeløbet.
1105
I det foreliggende tilfælde skal det imidlertid bemærkes, at en virksomhed af Googles størrelse, som havde en betydelig markedsstyrke på de markeder, der var omhandlet i den anfægtede afgørelse, ikke kunne være uvidende om sine forpligtelser i henhold til konkurrenceretten. Det fremgår desuden klart af de interne dokumenter og udtalelser fra Google, som Kommissionen støttede sig på, at Google havde fuldt kendskab til, hvilke virkninger den praksis, der var genstand for den anfægtede afgørelse, kunne have (1343.-1347. betragtning til den anfægtede afgørelse).
1106
Retten finder i det foreliggende tilfælde også, at de omhandlede former for adfærd havde været behandlet i tidligere afgørelser fra Kommissionen, som ligeledes er blevet efterprøvet af Unionens retsinstanser, bl.a. i dom af 17. september 2007, Microsoft mod Kommissionen (T-201/04, EU:T:2007:289), og af 6. september 2017, Intel mod Kommissionen (C-413/14 P, EU:C:2017:632), som begge indeholder nærmere oplysninger om, hvilke analysekriterier der skal anvendes ved vurderingen af disse former for adfærd. Den pålagte bøde kan således ikke anses for at være uforholdsmæssig, fordi der ikke blev taget hensyn til, at den angiveligt vedrørte en ny praksis.
1107
Google har for det andet gjort gældende, at selskabets adfærd ikke havde været særlig grov, og at den havde haft konkurrencefremmende virkninger. Ifølge Google skulle den pålagte bøde således afspejle grovheden af selskabets adfærd uden at være for vidtrækkende.
1108
Retten har i denne forbindelse under udøvelsen af sin fulde prøvelsesret fastlagt overtrædelsens grovhed under fuld hensyntagen til samtlige omstændigheder i forbindelse med denne overtrædelse, herunder parternes argumenter om udviklingen og vedligeholdelsen af Android-styresystemet og dets »økosystem«, for at sikre, at bøden er forenelig med proportionalitetsprincippet.
f)
Sanktionens tilstrækkeligt afskrækkende karakter i forhold til virksomhedens størrelse
1109
I lighed med Kommissionen (1479. betragtning til den anfægtede afgørelse) anser Retten det ikke for nødvendigt at forhøje bøden i den foreliggende sag med henblik på at give den en afskrækkende virkning.
1110
Retten har ved fastsættelsen af denne bøde taget behørigt hensyn til behovet for at pålægge Google en bøde med afskrækkende virkning.
g)
Overholdelsen af loftet på 10% af den samlede omsætning
1111
Den bøde, som Retten har beregnet i medfør af den fulde prøvelsesret, som den er blevet tildelt ved artikel 31 i forordning nr. 1/2003, overstiger ikke det beløb, der er angivet i denne forordnings artikel 23, stk. 2, andet afsnit, dvs. 10% af Alphabets samlede omsætning i det foregående regnskabsår.
1112
Dette gælder både for regnskabsåret 2017, dvs. det regnskabsår, der gik forud for Kommissionens pålæggelse af bøden (1481. betragtning til den anfægtede afgørelse), og for regnskabsåret 2021, som er det seneste år, hvor regnskaberne er fremlagt, selv om koncernens samlede omsætning har været støt stigende siden 2017.
h)
Konklusion om bødens ændring
1113
Det følger af det ovenfor anførte, at den anfægtede afgørelses artikel 2 skal omgøres, således at størrelsen af den bøde, som Google LLC blev pålagt for den samlede og vedvarende overtrædelse, der er omhandlet i den anfægtede afgørelses artikel 1, for hvilken Alphabet, Inc. i fællesskab og solidarisk holdes ansvarlig for perioden fra den 2. oktober 2015 til datoen for den anfægtede afgørelses vedtagelse, fastsættes til 4125000000 EUR.
1114
Henset til de omstændigheder, som Retten har taget i betragtning under udøvelsen af sin fulde prøvelsesret, skønnes det ikke nødvendigt at tage stilling til de argumenter, som Google har fremført vedrørende det ekstrabeløb, der svarede til 11% af værdien af den relevante afsætning i 2017 (jf. 1467. og 1468. betragtning til den anfægtede afgørelse), eftersom Retten ikke har taget hensyn til en sådan parameter under udøvelsen af denne ret.
IV. Sagsomkostninger
1115
Det fremgår af procesreglementets artikel 134, stk. 2, at hvis der er flere tabende parter, træffer Retten afgørelse om sagsomkostningernes fordeling. Det skal i den foreliggende sag besluttes, at hovedparterne hver især bærer deres egne omkostninger.
1116
Retten kan i henhold til procesreglementets artikel 138, stk. 3, træffe afgørelse om, at andre intervenienter end de i denne artikels stk. 1 og 2 nævnte skal bære deres egne omkostninger. Det skal i den foreliggende sag besluttes, at ADA, CCIA, Gigaset, HMD, Opera, BEUC, VDZ, BDZV, Seznam, FairSearch og Qwant hver bærer deres egne omkostninger.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Sjette Udvidede Afdeling):
1)
Artikel 1, 3 og 4 i Kommissionens afgørelse C(2018) 4761 final af 18. juli 2018 om en procedure i henhold til artikel 102 [TEUF] og artikel 54 i EØS-aftalen (sag AT.40099 – Google Android) annulleres, for så vidt som disse bestemmelser angår det fjerde misbrug i den samlede og vedvarende overtrædelse, som består i at have gjort indgåelsen af indtægtsdelingsaftaler med visse originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører betinget af, at der inden for en forudbestemt portefølje af enheder udelukkende blev forudinstalleret Google Search.
2)
Den bøde, som er blevet pålagt Google LLC i artikel 2 i afgørelse C(2018) 4761 final, fastsættes for den samlede overtrædelse, som dette selskab har begået, således som denne overtrædelse fremgår af punkt 1 ovenfor, til 4125000000 EUR, hvoraf Alphabet, Inc., hæfter med et beløb på 1520605895 EUR i henhold til sit fælles og solidariske ansvar.
3)
I øvrigt frifindes Europa-Kommissionen.
4)
Google og Alphabet bærer hver deres egne omkostninger.
5)
Kommissionen bærer sine egne omkostninger.
6)
Application Developers Alliance, BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV, Bureau européen des unions des consommateurs (BEUC), Computer & Communications Industry Association, FairSearch AISBL, Gigaset Communications GmbH, HMD global Oy, Opera Norway AS, Qwant, Seznam.cz, a.s. og Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV bærer hver deres egne omkostninger.
Marcoulli
Frimodt Nielsen
Schwarcz
Iliopoulos
Norkus
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 14. september 2022.
Underskrifter
Indhold
I. Sagens baggrund
A. De faktiske omstændigheder i sagen
B. Proceduren for Kommissionen
C. Den anfægtede afgørelse
II. Retsforhandlingerne og parternes påstande
A. Anmodninger om intervention
B. Retsforhandlingernes forløb, de vigtigste anmodninger om fortrolig behandling og sagens forberedelse
C. Parternes påstande
III. Retlige bemærkninger
A. Indledende bemærkninger
1. Den kommercielle baggrund for den påtalte adfærd
a) Forretningsmodel med fokus på søgning ved hjælp af Google Search
b) Googles håndtering af overgangen til mobilt internet
c) En samlet overtrædelse med flere aspekter
2. De nærmere bestemmelser om den retslige prøvelse
a) Grundig kontrol af alle relevante oplysninger
b) Den fulde prøvelsesret vedrørende bøden
3. Bevisførelsen og de forskellige indsigelser, der er fremsat i denne henseende
B. Det første anbringende om en fejlagtig vurdering af afgrænsningen af det relevante marked og af forekomsten af en dominerende stilling
1. Baggrund
a) Begreberne relevant marked, dominerende stilling og konkurrencepres i særdeleshed i forbindelse med et »økosystem«
b) Adskilte, men indbyrdes forbundne markeder
2. Det første anbringendes første led vedrørende dominerende licenserbare styresystemer til intelligente mobilenheder
a) Formaliteten med hensyn til det første led
b) Rigtigheden af det første led
1) Konkurrencepresset fra ikke-licenserbare styresystemer
i) Beviserne for et konkurrencepres fra Apple
– Parternes argumenter
– Rettens bemærkninger
ii) Hensyntagen til dom af 22. oktober 2002, Schneider Electric mod Kommissionen (T-310/01, EU:T:2002:254), og overensstemmelse med tidligere afgørelsespraksis
– Parternes argumenter
– Rettens bemærkninger
iii) SSNDQ-testen
– Parternes argumenter
– Rettens bemærkninger
iv) Brugernes loyalitet over for deres styresystemer
– Parternes argumenter
– Rettens bemærkninger
v) Brugernes følsomhed over for styresystemets kvalitet
– Parternes argumenter
– Rettens bemærkninger
vi) Omkostningerne ved at skifte til et andet styresystem
– Parternes argumenter
– Rettens bemærkninger
vii) Betydningen af Apples prispolitik
– Parternes argumenter
– Rettens bemærkninger
viii) Appudviklernes adfærd
– Parternes argumenter
– Rettens bemærkninger
2) Konkurrencepresset fra AOSP-licensen
i) Parternes argumenter
ii) Rettens bemærkninger
3. Det første anbringendes andet led vedrørende dominansen på markedet for Android-app-butikker
a) Parternes argumenter
b) Rettens bemærkninger
4. Det første anbringendes tredje led vedrørende en uoverensstemmelse mellem dominansen inden for søgetjenester, der leveres til brugere, og teorien om misbrug, der vedrører licensering af søgeapps til originaludstyrsfabrikanter
a) Parternes argumenter
b) Rettens bemærkninger
5. Spørgsmålet om, hvorvidt konkurrencen mellem økosystemer er relevant i den foreliggende sag
C. Det andet anbringende om det første misbrug, der vedrører en fejlagtig vurdering om, at forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen havde karakter af misbrug
1. Baggrund
a) Begreberne ulovlig praksis, udelukkelsesvirkninger og kombinationssalg, bl.a. henset til dom af 17. september 2007, Microsoft mod Kommissionen (T-201/04, EU:T:2007:289)
b) Den anfægtede afgørelse
1) De tre første betingelser, der er angivet i dom af 17. september 2007, Microsoft mod Kommissionen (T-201/04, EU:T:2007:289)
2) Betingelsen om en »konkurrencebegrænsning«
i) Google Search-Play Store-pakken
ii) Chrome-Play Store og Google Search-pakken
3) Betingelsen om manglende objektive begrundelser
c) Det første misbrugs komplementære karakter
2. Det andet anbringendes første led vedrørende en »konkurrencebegrænsning«
a) Forudinstallation og »status quo bias«
1) Den anfægtede afgørelse
2) Sammenfatning af parternes argumenter
3) Rettens bemærkninger
i) Indledende bemærkninger
– Den foreslåede sondrings manglende praktiske betydning
– Forudinstallationsbetingelsernes kvantitative omfang
ii) Visse udtalelser og oplysninger, der er gengivet i den anfægtede afgørelse
– Beviser fremlagt af Google
– Beviser fremlagt af andre virksomheder
– Yandex-analysen
– Aftalen mellem Microsoft og Verizon
iii) Visse sammenligninger i den anfægtede afgørelse
– FairSearch-studiet
– Data fremlagt af Microsoft og data fra Netmarketshare
– Sammenligning af Googles indtægter fra Android- og iOS-enheder
iv) Visse omstændigheder vedrørende Chrome
– Sammenligning af Googles indtægter fra henholdsvis Safari og Chrome
– Opera-undersøgelsen
b) Originaludstyrsfabrikanternes mulighed for at forudinstallere konkurrerende generelle søgetjenester eller indstille dem som standard
1) Den anfægtede afgørelse
2) Sammenfatning af parternes argumenter
3) Rettens bemærkninger
i) Indledende bemærkninger
ii) Forudinstallation af konkurrerende apps
– Google Search-appen og dens konkurrenter
– Chrome-browseren og dens konkurrenter
– De øvrige apps
iii) Den hævdede modsigelse mellem ræsonnementet vedrørende indtægtsdelingsaftaler og argumentet om, at det ikke var interessant at forudinstallere konkurrerende apps
iv) Originaludstyrsfabrikanternes interesse i at forudinstallere konkurrerende apps
– De potentielle indtægter
– Transaktionsomkostningerne
– Brugeroplevelsen
– Lagerpladsen
– Konklusion
c) Andre metoder end forudinstallation, der gør det muligt at nå ud til brugerne
1) Parternes argumenter
2) Rettens bemærkninger
i) Download af konkurrerende apps
ii) Adgangen til konkurrerende generelle søgetjenester via en browser
iii) Sammenblandingen af begreberne konkurrencefordel og konkurrenceskadelig afskærmning
iv) Konklusion
d) Manglende godtgørelse af sammenhængen mellem brugsandele og forudinstallation
1) Parternes argumenter
2) Rettens bemærkninger
e) Manglende hensyntagen til den økonomiske og retlige sammenhæng
1) Parternes argumenter
2) Rettens bemærkninger
3. Det andet led vedrørende objektive begrundelser
a) Parternes argumenter
b) Rettens bemærkninger
D. Det tredje anbringende vedrørende en fejlagtig vurdering om, at den eneste forudinstallationsbetingelse i de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler havde karakter af misbrug
1. Baggrund
a) Den anfægtede afgørelse
1) De porteføljebaserede indtægtsdelingsaftalers karakter
2) De porteføljebaserede indtægtsdelingsaftalers evne til at begrænse konkurrencen
3) Forekomsten af objektive begrundelser
b) Sondringen mellem porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler og enhedsbaserede indtægtsdelingsaftaler
c) Indtægter, der blev delt i henhold til porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler
d) Beviset for, at en eksklusivitetsbetaling har karakter af misbrug
2. Det første led vedrørende de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftalers karakter
a) Parternes argumenter
b) Rettens bemærkninger
3. Det andet led vedrørende en begrundelsesmangel
4. Det tredje led vedrørende den konstaterede konkurrencebegrænsning
a) De porteføljebaserede indtægtsdelingsaftalers dækning og indvirkning
1) Den anfægtede afgørelse
2) Parternes argumenter
3) Rettens bemærkninger
b) Kompenseringen for de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler
1) Den anfægtede afgørelse
2) Parternes argumenter
3) Rettens bemærkninger
i) Omkostningerne for en konkurrent, der hypotetisk set var mindst lige så effektiv
ii) Indtægter, som kunne deles af en konkurrent, der hypotetisk set var mindst lige så effektiv
iii) Den andel af søgeforespørgslerne, som var åben for konkurrence fra en konkurrent, der hypotetisk set var mindst lige så effektiv
iv) Omfanget af forudinstallation af en app fra en konkurrent, der hypotetisk set var mindst lige så effektiv
v) AEC-testens tidsmæssige anvendelse
vi) Konklusion om AEC-testens gyldighed
5. Konklusion om gyldigheden af begrundelserne for, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler havde karakter af misbrug
E. Det fjerde anbringende vedrørende en fejlagtig vurdering om, at det var udtryk for misbrug at betinge licenseringen af Play Store og Google Search af overholdelsen af antifragmenteringsforpligtelser
1. Indledende bemærkninger om rækkevidden af det andet misbrug, der blev fastslået i den anfægtede afgørelse
2. Det første led vedrørende en konkurrencebegrænsning
a) Den anfægtede afgørelse
b) Parternes argumenter
1) Googles argumenter
2) Kommissionens argumenter
c) Rettens bemærkninger
1) Den pågældende praksis’ eksistens
2) Den pågældende praksis’ konkurrencebegrænsende karakter
i) De forfulgte formåls konkurrencebegrænsende karakter
ii) Konkurrencebegrænsningen
– Den potentielle trussel fra inkompatible forks
– Den faktiske udelukkelse af inkompatible Android forks og de konkurrencebegrænsende virkninger af denne udelukkelse
3. Det andet led vedrørende objektive begrundelser
a) Den anfægtede afgørelse
b) Parternes argumenter
1) Googles argumenter
2) Kommissionens argumenter
c) Rettens bemærkninger
1) Behovet for at beskytte kompatibiliteten inden for »Android-økosystemet« og for at undgå »fragmentering«
2) Behovet for at værne om Googles omdømme
3) Behovet for at undgå utilsigtede følgevirkninger
4) Googles adfærd forud for den dominerende stilling og manglende vildledning
5) Kommissionens hensyntagen til antifragmenteringsforpligtelsernes konkurrencefremmende virkninger
4. Konklusion vedrørende vurderingen af det fjerde anbringende
F. Det femte anbringende vedrørende en tilsidesættelse af retten til forsvar
1. Det femte anbringendes andet led vedrørende en tilsidesættelse af retten til aktindsigt
a) Parternes argumenter
b) Rettens bemærkninger
2. Det femte anbringendets første led vedrørende afslaget på en mundtlig høring om AEC-testen
a) Parternes argumenter
b) Rettens bemærkninger
G. Konsekvenserne af prøvelsen af de fem første anbringender samt prøvelsen af det sjette anbringende
1. Forholdet mellem de fem første anbringender og det sjette anbringende vedrørende bøden
2. Konklusioner vedrørende overtrædelsen efter prøvelsen af de fem første anbringender
3. Ændring af bøden
a) Overtrædelse, der er begået forsætligt eller uagtsomt
b) Hensyntagen til overtrædelsens grovhed og varighed
1) Hensyntagen til afsætningens værdi i form af indledende data
2) Hensyntagen til overtrædelsens grovhed
3) Hensyntagen til overtrædelsens varighed
4) Samlet vurdering under hensyntagen til overtrædelsens intensitet
c) Formildende eller skærpende omstændigheder
d) Bødens størrelse og Alphabets solidariske hæftelse
e) Sanktionens passende karakter
f) Sanktionens tilstrækkeligt afskrækkende karakter i forhold til virksomhedens størrelse
g) Overholdelsen af loftet på 10% af den samlede omsætning
h) Konklusion om bødens ændring
IV. Sagsomkostninger
(
*1
) – Processprog: engelsk.