62016TJ0165
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL GERAL (Sexta Secção alargada)
13 de dezembro de 2018 (
*1
)
«Auxílios de Estado — Acordos celebrados com a companhia aérea Ryanair e a sua filial Airport Marketing Services — Serviços aeroportuários — Serviços de marketing — Decisão que declara o auxílio incompatível com o mercado interno e ordena a sua recuperação — Conceito de auxílio de Estado — Vantagem — Critério do investidor privado — Recuperação — Artigo 41.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia — Acesso ao processo — Direito de ser ouvido»
No processo T‑165/16,
Ryanair DAC, anteriormente Ryanair Ltd, com sede em Dublim (Irlanda),
Airport Marketing Services Ltd, com sede em Dublim,
representadas por G. Berrisch, E. Vahida, I.‑G. Metaxas‑Maranghidis, advogados, e B. Byrne, solicitor,
recorrentes,
contra
Comissão Europeia, representada por L. Flynn, L. Armati e S. Noë, na qualidade de agentes,
recorrida,
apoiada por:
Conselho da União Europeia, representado por S. Boelaert e S. Petrova, na qualidade de agentes,
interveniente,
que tem por objeto um pedido baseado no artigo 263.o TFUE e destinado à anulação parcial da Decisão (UE) 2016/287 da Comissão, de 15 de outubro de 2014, relativa ao auxílio estatal SA.26500‑2012/C (ex‑2011/NN, ex‑CP 227/2008) concedido pela Alemanha à Flugplatz Altenburg‑Nobitz GmbH e à Ryanair Ltd (JO 2016, L 59, p. 22),
O TRIBUNAL GERAL (Sexta Secção alargada),
composto por: G. Berardis, presidente, S. Papasavvas, D. Spielmann (relator), Z. Csehi e O. Spineanu‑Matei, juízes,
secretário: P. Cullen, administrador,
vistos os autos e após a audiência de 4 de julho de 2018,
profere o presente
Acórdão (
1
)
Antecedentes do litígio
Medidas em causa
1
A primeira recorrente, a Ryanair DAC, anteriormente Ryanair Ltd (a seguir «Ryanair»), é uma companhia aérea sedeada na Irlanda, que explora mais de 1800 voos diários que ligam 200 destinos em 31 países da Europa e da África do Norte. A segunda recorrente, a Airport Marketing Services Ltd (a seguir «AMS»), é uma filial da Ryanair que fornece soluções em matéria de estratégia de marketing, consistindo a maior parte da sua atividade em vender espaços publicitários no sítio de Internet da Ryanair.
2
O aeroporto de Altenburg‑Nobitz situa‑se no sul do Land da Turíngia, na Alemanha. Este aeroporto é detido e explorado pela sociedade Flugplatz Altenburg‑Nobitz GmbH (a seguir «AOC»), cujos acionistas são autoridades públicas ou entidades detidas a 100 % pelos poderes públicos.
3
A Ryanair operou voos diários a partir desse aeroporto para o aeroporto de Londres‑Stansted (Reino Unido), entre 2003 e 2011. Começou igualmente a servir uma rota para o aeroporto de Barcelona‑Girona (Espanha), a partir de 2007. Também inaugurou uma rota para o aeroporto de Edimburgo (Reino Unido), em 2009, e uma rota para o aeroporto de Alicante (Espanha), em 2010.
4
Assim, em 3 de março de 2003, a AOC celebrou, por um período de dez anos, um contrato de prestação de serviços aeroportuários com a Ryanair, nos termos do qual esta se comprometia a efetuar voos regulares diários para o aeroporto de Londres‑Stansted. A Ryanair estava obrigada a pagar uma taxa pela prestação dos serviços aeroportuários, em conformidade com o Regulamento do Aeroporto de Altenburg‑Nobitz relativo às taxas aeroportuárias em vigor à data da sua execução, bem como um montante que incluía as taxas de segurança dos passageiros e as taxas estatais. As recorrentes informaram que o contrato de prestação de serviços aeroportuários serviu de base ao alargamento da cooperação entre as partes até abranger um total de quatro rotas aéreas (com destino a Londres, Girona, Edimburgo e Alicante).
5
Por outro lado, a AOC celebrou três contratos de prestação de serviços de marketing, o primeiro com a Ryanair e os dois seguintes com a AMS.
6
Nos termos do primeiro contrato de prestação de serviços de marketing, assinado em 7 de abril de 2003 por um período de dez anos, a Ryanair devia desenvolver atividades de marketing para promover a região de Altenburg‑Nobitz. Em contrapartida, a AOC devia pagar duas taxas. Por um lado, pagava uma «compensação» (success fee) por passageiro que parte, que resultava numa taxa líquida a pagar pela Ryanair por passageiro a respeito da aterragem, do controlo do tráfego aéreo local, da iluminação, do estacionamento (não incluindo estacionamento durante a noite), da assistência na pista e em escala, em relação à infraestrutura e uma taxa de prestação de serviços a passageiro pelos serviços de transporte aéreo prestados aos passageiros. A AOC calculava a taxa líquida por passageiro de acordo com as folhas de carga dos passageiros e apresentava o cálculo à Ryanair no final de cada semana. A Ryanair calculava a compensação (success fee) e apresentava o cálculo à AOC no prazo de 30 dias a contar do final de cada mês. O cálculo baseava‑se nos serviços do mês civil anterior. A Ryanair podia deduzir a sua compensação (success fee) das contas mensais da AOC relativas às taxas de aterragem. Por outro lado, a AOC pagava uma «compensação» (success fee) com base numa determinada percentagem dos eventuais aumentos das taxas do aeroporto, a saber, 100 % de qualquer aumento da taxa de segurança cobrada pelo Estado até um máximo de 10 % acima da taxa publicada em vigor num período de cinco anos e 100 % de qualquer aumento das taxas publicadas ou adicionais em vigor, emolumentos ou impostos introduzidos nas taxas publicadas do aeroporto até um máximo de 10 % do total da taxa publicada em vigor paga pela Ryanair, num período de cinco anos.
7
Nos termos do segundo contrato de prestação de serviços de marketing, assinado em 28 de agosto de 2008 por um período inicial de dois anos, a AMS devia prestar serviços de marketing que consistiam em publicidade no sítio de Internet da Ryanair, mediante o pagamento pela AOC de [confidencial] (
2
), em 2008, e de [confidencial], em 2009. O contrato estava associado ao compromisso da Ryanair de operar uma rota entre o aeroporto de Altenburg‑Nobitz e o de Londres‑Stansted, no verão, diariamente, e no inverno, quatro vezes por semana, e uma para o aeroporto de Girona, três vezes por semana, apenas no verão.
8
Nos termos do terceiro contrato de prestação de serviços de marketing, assinado em 25 de janeiro de 2010 por um período inicial de um ano, a AMS comprometeu‑se novamente a prestar serviços de marketing que consistiam em publicidade no sítio de Internet da Ryanair, mediante o pagamento pela AOC de [confidencial]. O contrato estava associado ao compromisso da Ryanair de operar rotas, a partir do verão de 2010 e apenas durante a época de verão IATA, com início em 28 de março de 2010 e fim em 30 de outubro de 2010, entre o aeroporto de Altenburg‑Nobitz e os de Londres‑Stansted (sete vezes por semana), Girona (três vezes por semana) e Alicante (duas vezes por semana).
9
Posteriormente, as rotas para os aeroportos de Barcelona‑Girona, Edimburgo e Alicante foram todas abandonadas e, em 31 de março de 2011, o mesmo aconteceu com a rota para o aeroporto de Londres‑Stansted, de forma que, a partir dessa data, a Ryanair cessou todas as suas atividades a partir do aeroporto de Altenburg‑Nobitz.
[omissis]
Tramitação processual e pedidos das partes
25
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 18 de abril de 2016, as recorrentes interpuseram o presente recurso.
26
Por requerimento separado apresentado na Secretaria do Tribunal Geral em 30 de maio de 2016, as recorrentes apresentaram um pedido de adoção de medidas de organização do processo.
27
Por requerimento apresentado em 20 de junho de 2016, a Comissão apresentou as suas observações sobre este pedido no prazo fixado.
28
Por requerimento apresentado em 22 de junho de 2016, o Conselho da União Europeia pediu para intervir no presente processo em apoio dos pedidos da Comissão. Por decisão de 6 de setembro de 2016, o presidente da Sexta Secção do Tribunal Geral deferiu este pedido.
29
Por decisão de 15 de março de 2018, o Tribunal Geral decidiu remeter o processo à Sexta Secção alargada.
30
Com base no relatório do juiz‑relator, o Tribunal Geral decidiu abrir a fase oral do processo e, no âmbito das medidas de organização do processo previstas no artigo 88.o do seu Regulamento de Processo, convidar as partes a responder a certas questões.
31
As alegações das partes foram ouvidas na audiência de 4 de julho de 2018.
32
As recorrentes concluem pedindo que o Tribunal Geral se digne:
–
anular o artigo 1.o, n.o 4, e os artigos 2.o e 4.o da decisão impugnada;
–
condenar a Comissão nas despesas.
33
A Comissão, apoiada pelo Conselho, conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
–
negar provimento ao recurso;
–
condenar as recorrentes nas despesas.
Questão de direito
[omissis]
Quanto ao terceiro fundamento, relativo à violação do artigo 107.o, n.o 1, TFUE pelo facto de a Comissão não ter demonstrado a existência de uma vantagem
[omissis]
Quanto à quarta parte, relativa a erros manifestos de apreciação da Comissão e a uma falta de fundamentação da sua análise de rendibilidade
[omissis]
– Quanto à alegação relativa à utilização de hipóteses inadequadas no cálculo da rendibilidade
[omissis]
247
Em primeiro lugar, no que respeita ao argumento segundo o qual a Comissão examinou de maneira errada a rendibilidade dos contratos em causa ao tomar em consideração um horizonte temporal limitado a sete meses, há que recordar, antes de mais, que este argumento deve ser examinado diretamente à luz do princípio do operador em economia de mercado, conforme resulta do artigo 107.o, n.o 1, TFUE, e não à luz das Orientações de 2014.
248
Em seguida, resulta da jurisprudência (v. n.o 106, supra) que há que examinar se a Comissão podia validamente considerar, no âmbito da sua análise de rendibilidade incremental, que um operador em economia de mercado, atuando em lugar do aeroporto de Altenburg‑Nobitz, teria avaliado o interesse em celebrar o contrato de 25 de janeiro de 2010, conjuntamente com o contrato de prestação de serviços aeroportuários de 3 de março de 2003 e o contrato de prestação de serviços de marketing de 7 de abril de 2003, tomando em consideração um horizonte temporal limitado a sete meses.
249
O comportamento de um operador informado em economia de mercado é guiado por perspetivas de rendibilidade a mais longo prazo (Acórdão de 21 de março de 1991, Itália/Comissão, C‑305/89, EU:C:1991:142, n.o 20). Um operador que pretenda maximizar os seus lucros está disposto a correr riscos calculados na determinação da remuneração adequada que espera obter com o seu investimento.
250
Todavia, no caso em apreço, é pacífico que os três contratos em causa, nomeadamente o contrato de prestação de serviços de marketing de 25 de janeiro de 2010, foram celebrados por um determinado período de tempo. Assim, no considerando 259 da decisão impugnada, a Comissão declarou que este contrato tinha início em 25 de janeiro de 2010 e terminava um ano após a inauguração da primeira ligação aérea, com início previsto para a época de verão de 2010. Dado que os serviços aéreos da Ryanair cobriam apenas um período de sete meses, a saber, a época de verão IATA em 2010, a Comissão efetuou a sua análise de rendibilidade unicamente com base neste período.
251
É igualmente pacífico que, como indica a Comissão sem ser contraditada pelas recorrentes, antes da celebração dos contratos em causa, o operador do aeroporto de Altenburg‑Nobitz não tinha preparado um plano de negócios de exploração das rotas para os aeroportos de Londres, Girona e Alicante.
252
Neste contexto, a Comissão podia considerar, sem cometer um erro, que um operador em economia de mercado avaliaria a rendibilidade incremental da combinação dos três contratos em apreço em relação aos custos e às receitas durante o período de duração da exploração da rota aérea em causa, a saber, sete meses.
253
É inoperante o argumento das recorrentes segundo o qual a Comissão entendeu erradamente, no considerando 259 da decisão impugnada, que o contrato de prestação de serviços de marketing de 25 de janeiro de 2010 terminava um ano após a inauguração da primeira ligação aérea da Ryanair, e não após a prestação dos serviços de marketing da AMS. Com efeito, as recorrentes não demonstraram que tal erro, por muito lamentável que seja, teve um efeito apreciável no cálculo da rendibilidade incremental esperada do contrato de prestação de serviços de marketing de 25 de janeiro de 2010. Como a Comissão explicou na audiência em resposta a uma questão do Tribunal, afigura‑se que, mesmo que o contrato tivesse sido celebrado com uma duração inicial de um ano a contar da data de início do primeiro serviço de marketing pela AMS, as receitas incrementais de atividades aeronáuticas e não aeronáuticas e os custos de exploração incrementais esperados da exploração das rotas aéreas da Ryanair no aeroporto de Altenburg‑Nobitz não se alterariam. Da mesma forma, não ficou demonstrado que o desfasamento no tempo da faturação à AOC, pela AMS, do preço dos serviços de marketing tivesse tido algum impacto no montante devido pela AOC ao abrigo do contrato de prestação de serviços de marketing e que fazia parte dos custos a tomar em consideração na análise da rendibilidade incremental do contrato de prestação de serviços de marketing de 25 de janeiro de 2010.
254
O facto de a Comissão ter tido em conta a duração efetiva da exploração da rota aérea da Ryanair, e não a duração do contrato de 25 de janeiro de 2010, a saber, um ano, não afeta a validade da análise de rendibilidade incremental efetuada na decisão impugnada. Com efeito, a Comissão podia considerar, sem cometer um erro manifesto de apreciação, que um operador em economia de mercado esperaria obter receitas incrementais apenas no período em que a Ryanair se tinha comprometido a efetuar a rota aérea em causa. A este respeito, há que recordar que as recorrentes não demonstraram que a Comissão tinha cometido um erro manifesto de apreciação ao considerar que os serviços de marketing prestados pela AMS não eram suscetíveis de ter efeitos duradouros no comportamento dos visitantes do sítio de Internet da Ryanair (v. n.os 184 a 188, supra).
255
Por último, não pode ser acolhido o argumento de que a Comissão devia ter analisado a rendibilidade do contrato de prestação de serviços de marketing de 25 de janeiro de 2010 no período compreendido entre a data de início deste contrato e a data de termo do contrato de prestação de serviços aeroportuários de 3 de março de 2003.
256
Com efeito, mesmo admitindo que o contrato de prestação de serviços aeroportuários de 3 de março de 2003 e o contrato de prestação de serviços de marketing de 7 de abril de 2003 tivessem continuado a aplicar‑se após o termo do contrato de prestação de serviços de marketing de 25 de janeiro de 2010, há que declarar que, após a entrada em vigor destes contratos de 2003, que previam, designadamente, voos diários regulares para o aeroporto de Londres‑Stansted durante todo o ano (considerando 47 da decisão impugnada), as partes reviram, ou mesmo completaram, as condições da sua colaboração posterior tanto em termos de compromissos de operação de voos como de remuneração pelos serviços de marketing. Assim, com o contrato de prestação de serviços de marketing de 28 de agosto de 2008, a Ryanair comprometeu‑se a operar uma rota para este aeroporto, diariamente, no verão, e quatro vezes por semana, no inverno, bem como uma rota para o aeroporto de Girona, três vezes por semana, apenas no verão (considerando 57 da decisão impugnada), enquanto, com o contrato de prestação de serviços de marketing de 25 de janeiro de 2010, a Ryanair se comprometeu a operar rotas para os aeroportos de Londres‑Stansted (sete vezes por semana), Girona (três vezes por semana) e Alicante (duas vezes por semana) durante a época de verão IATA. Do mesmo modo, com o contrato de prestação de serviços de marketing de 28 de agosto de 2008 e o contrato de prestação de serviços de marketing de 25 de janeiro de 2010, a AOC comprometeu‑se a pagar, respetivamente, o montante de [confidencial] (v. n.o 7, supra) e o montante de [confidencial] (v. n.o 8, supra), para obter os serviços de marketing da AMS. Estes pagamentos acresciam à «compensação» (success fee) prevista no contrato de prestação de serviços de marketing de 7 de abril de 2003 como remuneração dos serviços de marketing assegurados pela Ryanair.
257
Consequentemente, é razoável presumir que, no momento de celebrar o contrato de 25 de janeiro de 2010, um operador em economia de mercado, atuando em lugar da AOC, esperasse que, no termo do último contrato, as recorrentes não aceitariam simplesmente retomar os termos do contrato de prestação de serviços aeroportuários de 3 de março de 2003 e do contrato de prestação de serviços de marketing de 7 de abril de 2003, mas insistiriam igualmente na renegociação do compromisso de operar voos a partir do aeroporto de Altenburg‑Nobitz e no pagamento de novos valores pelos serviços de marketing.
258
Além disso, o facto de a Ryanair não estar pronta a retomar simplesmente os termos iniciais dos contratos de 2003 sem pedir o pagamento de novos valores é confirmado ex post pelo facto de, por um lado, a Ryanair ter efetuado uma única rota durante a época de inverno IATA 2010/2011, que teve início em 30 de outubro de 2010 e terminou em 28 de março de 2011, com partida do e destino ao aeroporto de Londres‑Stansted, todavia, com o apoio financeiro de empresas privadas regionais [considerando 32, alínea d), e considerando 64 da decisão impugnada], e pelo facto de, por outro lado, dado que os acionistas e a direção da AOC recusaram pagar a quantia de 420000 euros exigida pela Ryanair a título de taxas de marketing pelo plano de voos para o verão de 2011, esta ter cessado as suas atividades no aeroporto de Altenburg‑Nobitz em março de 2011.
259
Nestas condições, não está demonstrado que teria sido mais adequado que a Comissão analisasse a rendibilidade esperada do contrato de prestação de serviços de marketing de 25 de janeiro de 2010 no período compreendido entre a data de início deste contrato e a data de termo do contrato de prestação de serviços aeroportuários de 3 de março de 2003 a que aquele contrato estava ligado, a saber, abril de 2013, e alargar assim o horizonte temporal de 2010 a 2013, em vez dos sete meses tomados em consideração pela Comissão. A este respeito, há que observar que, efetivamente, a nota de 14 de abril de 2016 apresentada pelas recorrentes indica que a celebração do contrato de prestação de serviços de marketing de 25 de janeiro de 2010, conjuntamente com os outros dois contratos, teria sido rentável se a análise de rendibilidade tivesse sido efetuada no período compreendido entre janeiro de 2010 e abril de 2013. Porém, como a Comissão referiu com razão, a análise na nota de 14 de abril de 2016 não inclui o pagamento de novos valores que se esperava obter pelos serviços de marketing.
260
Tendo em conta o que precede, há que rejeitar a alegação das recorrentes relativa ao horizonte temporal da análise de rendibilidade.
261
Em segundo lugar, no que respeita ao argumento das recorrentes relativo à taxa de ocupação que mede a utilização da capacidade de uma aeronave, há que observar que, para calcular o número esperado de passageiros ao abrigo do contrato de prestação de serviços de marketing de 25 de janeiro de 2010, a Comissão teve em conta, no considerando 264 da decisão impugnada, uma taxa de 80 % numa aeronave com 189 lugares, que correspondia à capacidade prevista neste contrato.
262
A Comissão explicou no Tribunal que uma taxa de ocupação de 80 % era uma hipótese razoável. A este respeito, remete para o relatório anual de 2009 da Ryanair, no qual se indica, por um lado, que os voos operados pela Ryanair na sua rede tinham uma taxa de ocupação média de 81 % e, por outro, que as taxas de ocupação nas novas rotas, como era o caso da nova rota com destino ao aeroporto de Alicante prevista no contrato de prestação de serviços de marketing de 25 de janeiro de 2010, eram geralmente inferiores.
263
Por outro lado, em resposta a uma questão do Tribunal, a Comissão explicou que a taxa de ocupação de 80 % que tomou em consideração constituía um cenário mais otimista do que o adotado pelo aeroporto de Altenburg‑Nobitz para as receitas esperadas das atividades da Ryanair. A este respeito, a Comissão apresentou o quadro que as autoridades alemãs tinham fornecido quando do procedimento administrativo e que comportava vários cenários relativos às taxas de ocupação que iam de 70 % a 90 %. Este quadro previa que, mesmo com uma taxa de ocupação de 70 %, a atividade da Ryanair podia obter um resultado positivo (v. considerando 99 da decisão impugnada).
264
Daqui resulta que, para determinar a taxa de ocupação adotada na decisão impugnada, a Comissão se baseou em elementos objetivos que, além do mais, justificavam suficientemente a divergência com a taxa de ocupação de 85 % que era aplicada noutros processos de auxílios de Estado relativos a acordos celebrados pelas recorrentes com outros aeroportos. Uma vez que os métodos de cálculo da taxa de ocupação adotados nesses outros processos e na decisão impugnada eram diferentes, há que declarar que a abordagem da Comissão não pode ser considerada incoerente.
265
Por conseguinte, a alegação das recorrentes relativa à aplicação de uma taxa de ocupação de 80 % deve ser rejeitada.
266
Em terceiro lugar, no que respeita ao argumento das recorrentes relativo à não tomada em consideração das externalidades de rede no cálculo das receitas não aeronáuticas para o ano de 2010, há que recordar que, na falta de informações ex ante pertinentes, a Comissão partiu da premissa de que, em janeiro de 2010, quando o contrato de prestação de serviços de marketing foi assinado, o aeroporto de Altenburg‑Nobitz tomou em consideração, no cálculo das receitas não aeronáuticas, as suas receitas efetivas dos anos anteriores, que tinham aumentado significativamente em relação a 2006 e 2007. Assim, a Comissão partiu do pressuposto de que, em 2010, o aeroporto de Altenburg‑Nobitz tinha baseado as suas previsões de receitas não aeronáuticas nos dois anos anteriores, de um montante médio de 1,80 a 2,30 euros por passageiro para 2008 e 2009 [considerando 263, alínea b), da decisão impugnada].
267
Há que concluir que este cálculo das receitas não aeronáuticas para o ano de 2010 não padece de erros manifestos de apreciação por parte da Comissão.
268
Com efeito, como explicou a Comissão, resulta dos elementos dos autos que as recorrentes tinham prestado serviços muito semelhantes nos anos anteriores, no âmbito do contrato de 28 de agosto de 2008, conjuntamente com o contrato de prestação de serviços aeroportuários de 3 de março de 2003 e o contrato de prestação de serviços de marketing de 7 de abril de 2003, pelo que nada permitia que um operador em economia de mercado supusesse um aumento repentino das receitas não aeronáuticas por passageiro devido a externalidades de rede.
269
A alegação relativa à utilização de hipóteses inadequadas no cálculo da rendibilidade deve, portanto, ser rejeitada.
[omissis]
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Sexta Secção alargada)
decide:
1)
É negado provimento ao recurso.
2)
A Ryanair DAC e a Airport Marketing Services Ltd são condenadas a suportar as suas próprias despesas e as despesas efetuadas pela Comissão Europeia.
3)
O Conselho da União Europeia suportará as suas próprias despesas.
Berardis
Papasavvas
Spielmann
Csehi
Spineanu‑Matei
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 13 de dezembro de 2018.
Assinaturas
[omissis]
(
*1
)	Língua do processo: inglês.
(
1
)	Apenas são reproduzidos os números do presente acórdão cuja publicação o Tribunal considera útil.
(
2
)	Dados confidenciais ocultados.