62021TJ0053
TRIBUNALENS DOM (femte avdelningen i utökad sammansättning)
den 20 december 2023 (
*1
)
”Konkurrens – Koncentrationer – De tyska marknaderna för el och gas – Beslut att förklara en koncentration förenlig med den inre marknaden – Motiveringsskyldighet – Begreppet ’en enda koncentration’ – Rätt till ett effektivt domstolsskydd – Rätt att yttra sig – Avgränsning av marknaden – Analysperiod – Bedömning av koncentrationens effekter på konkurrensen – Uppenbart oriktiga bedömningar – Åtaganden – Omsorgsplikt”
I mål T‑53/21,
EVH GmbH, Halle-sur-Saale (Tyskland), företrätt av advokaterna I. Zenke och T. Heymann,
sökande,
mot
Europeiska kommissionen, företrädd av G. Meessen och J. Szczodrowski, båda i egenskap av ombud, biträdda av advokaterna T. Funke och A. Dlouhy,
svarande,
med stöd av
E.ON SE, Essen (Tyskland), företrätt av advokaterna C. Grave, C. Barth och D.‑J. dos Santos Goncalves,
och av
RWE AG, Essen, företrätt av advokaterna U. Scholz, J. Ziebarth och J. Siegmund,
intervenienter,
meddelar
TRIBUNALEN (femte avdelningen i utökad sammansättning)
sammansatt av domarna M. van der Woude (ordförande), J. Svenningsen, C. Mac Eochaidh, J. Martín y Pérez de Nanclares (referent) och M. Stancu,
justitiesekreterare: handläggaren S. Jund,
efter den skriftliga delen av förfarandet,
efter muntlig förhandling den 18 april 2023,
följande
Dom (
1
)
1
Sökanden, EVH GmbH, har väckt talan enligt artikel 263 FEUF om ogiltigförklaring av kommissionens beslut C(2019) 6530 final av den 17 september 2019 om att förklara en koncentration förenlig med den inre marknaden och med EES-avtalets funktion (ärende M.8870 – E.ON/Innogy) (nedan kallat det angripna beslutet).
I. Bakgrund till tvisten
A. Berörda företag
2
E.ON SE är ett bolag bildat enligt tysk rätt som då den planerade koncentrationen anmäldes var verksamt inom hela energileveranskedjan, däribland på områdena för produktion, grossistförsäljning, överföring, distribution, detaljistförsäljning och energirelaterad verksamhet (exempelvis mätaravläsning, e‑mobilitet) (nedan kallad energimarknaden). E.ON är verksamt i flera europeiska länder, däribland Tjeckien, Danmark, Tyskland, Italien, Ungern, Polen, Rumänien, Slovakien, Sverige och Förenade kungariket.
3
Innogy SE (nedan tillsammans med E.ON kallat parterna i koncentrationen eller koncentrationsparterna), som är ett helägt dotterbolag till RWE AG, är ett bolag bildat enligt tysk rätt som är verksamt inom hela energileveranskedjan, däribland produktion, distribution, detaljistförsäljning och energirelaterad verksamhet, exempelvis mätaravläsning och e‑mobilitet. Innogy är verksamt i flera europeiska länder, däribland Belgien, Tjeckien, Tyskland, Spanien, Frankrike, Kroatien, Italien, Ungern, Nederländerna, Polen, Portugal, Rumänien, Slovenien, Slovakien och Förenade kungariket.
4
Sökanden är ett företag bildat enligt tysk rätt som är verksamt på alla nivåer i energileveranskedjan. Distribution av el och gas till hushåll och små kommersiella kunder är en del av dess primära verksamhet. Företaget driver distributionssystem för el och gas genom bolaget EVH Netz.
B. Bakgrund till koncentrationen
5
Den nu aktuella koncentrationen är en del av ett komplext byte av tillgångar mellan RWE och E.ON som de två berörda företagen tillkännagav den 11 och den 12 mars 2018 (nedan kallad den sammantagna koncentrationen). Genom den första koncentrationen avsåg RWE att få ensam eller gemensam kontroll över vissa av E.ON:s produktionstillgångar. Genom den andra koncentrationen, den koncentration som är aktuell i detta mål, skulle E.ON få ensam kontroll över distribution och detaljistförsäljning samt vissa produktionstillgångar hos innogy, som kontrollerades av RWE. Genom den tredje koncentrationen skulle RWE få 16,67 procent av andelarna i E.ON.
6
Sökanden översände en skrivelse till Europeiska kommissionen den 17 april 2018 i vilken sökanden uttryckte önskemål om att få delta i förfarandet avseende den första och andra koncentrationen och följaktligen få ta del av de handlingar som rörde koncentrationerna. Samtidigt ingav sökanden även kritiska synpunkter på båda koncentrationerna.
7
Den 26 juni 2018 hölls ett möte mellan sökandens företrädare och kommissionen, vid vilket sökandens företrädare framförde att hans klient hade farhågor om den första och andra koncentrationen och önskade delta i förfarandena rörande koncentrationerna.
8
Den 28 augusti 2018 hölls ett enskilt möte mellan kommissionen och sökanden, vid vilket sökanden lämnade synpunkter på den första och den andra koncentrationen.
9
Den första koncentrationen anmäldes till kommissionen den 22 januari 2019 (nedan kallad koncentrationen M.8871). I fråga om denna första koncentration antog kommissionen beslut C(2019) 1711 final av den 26 februari 2019 om att förklara en koncentration förenlig med den inre marknaden och med EES-avtalet (ärende M.8871 – RWE/E.ON Assets) (nedan kallat beslutet M.8871).
10
Den tredje koncentrationen anmäldes till Bundeskartellamt (den federala konkurrensmyndigheten, Tyskland), som godkände den genom beslut av den 26 februari 2019 (ärende B8–28/19) (nedan kallad koncentrationen B8–28/19).
C. Det administrativa förfarandet
11
Den 31 januari 2019 inkom en anmälan om en föreslagen koncentration till kommissionen i enlighet med artikel 4 i rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer (EUT L 24, 2004, s. 1). Genom koncentrationen avsåg E.ON att få ensam kontroll, i den mening som avses i artikel 3.1 b i förordningen, över RWE:s verksamhet för distribution och konsumentlösningar samt vissa elproduktionstillgångar som tillhörde innogy, som kontrollerades av RWE.
12
Vid undersökningen av denna koncentration genomförde kommissionen en första marknadsundersökning som riktades till koncentrationsparternas konkurrenter (nedan kallad den första marknadsundersökningen) och översände därför den 1 februari 2019 ett frågeformulär till vissa företag, däribland sökanden. Sökanden svarade på frågeformuläret den 8 februari 2019.
13
Den 8 februari 2019 offentliggjorde kommissionen förhandsanmälan av denna koncentration i Europeiska unionens officiella tidning (ärende M.8870 – E.ON/Innogy) (EUT C 50, 2019, s. 13) (nedan kallad koncentrationen M.8870) i enlighet med artikel 4.3 i förordning nr 139/2004.
14
Samma dag upprepade sökanden sin önskan om att få delta i kommissionens förfarande och höras av kommissionen.
15
Koncentrationen skulle genomföras i två steg. Som ett första steg skulle E.ON förvärva innogy i dess helhet. I ett andra steg skulle E.ON avskilja merparten av innogys verksamhet för elproduktion från förnybara energikällor, elva anläggningar för gaslagring som innogy drev i Tjeckien och i Tyskland samt innogys andel på 49 procent i Kärntner Energieholding Beteiligungs GmbH och överföra dessa tillgångar till RWE.
16
Genom beslut av den 7 mars 2019 fastställde kommissionen att koncentrationen M.8870 föranledde allvarliga tvivel om dess förenlighet med den inre marknaden och avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EGT L 1, 1994, s. 3) (nedan kallat EES-avtalet). Kommissionen beslutade följaktligen att inleda en fördjupad undersökning i enlighet med artikel 6.1 c i förordning nr 139/2004.
17
Den 14 mars 2019 sände kommissionen en begäran om upplysningar till sökanden i enlighet med artikel 11 i förordning nr 139/2004. Kommissionens begäran syftade till att erhålla handlingar avseende de utredningar som sökanden hade genomfört hos sina kunder 2016–2018 rörande detaljistförsäljningen av el och gas i Tyskland (nedan kallad begäran om upplysningar). Sökanden svarade på begäran den 21 mars 2019.
18
Den 18 mars 2019 offentliggjorde kommissionen i EUT sitt beslut om att inleda ett förfarande (EUT C 102, 2019, s. 2) i enlighet med artikel 6.1 c i förordning nr 139/2004.
19
Den 12 april 2019 sände sökanden en skrivelse till förhörsombudet och begärde att denne skulle tillerkänna sökanden ställning som berörd tredje part, så att sökanden kunde höras inom ramen för förfarandet avseende koncentrationen M.8870. Förhörsombudet biföll sökandens begäran genom skrivelse av den 23 april 2019.
20
Vid ett avstämningsmöte som hölls den 27 maj 2019 informerade kommissionen parterna i koncentrationen om de preliminära resultaten av marknadsundersökningen och sina preliminära betänkligheter.
21
Den 20 juni 2019 erbjöd E.ON åtaganden i enlighet med artikel 8.2 i förordning nr 139/2004 i syfte att åtgärda de konkurrensproblem som kommissionen hade identifierat vid avstämningsmötet den 27 maj 2019.
22
Kommissionen genomförde en andra marknadsundersökning avseende de åtaganden som E.ON hade erbjudit (nedan kallad den andra marknadsundersökningen) och sände den 21 juni 2019 två frågeformulär till vissa företag, däribland sökanden. Det ena frågeformuläret rörde de åtaganden som hade erbjudits med avseende på marknaden för el som används för uppvärmning och det andra rörde de åtaganden som erbjudits med avseende på marknaden för e‑mobilitet. Sökanden svarade på undersökningen den 26 juni 2019.
23
E.ON ingav en slutlig version av sina åtaganden den 3 juli 2019.
D. Det angripna beslutet
24
Eftersom kommissionen ansåg att de åtaganden som E.ON hade erbjudit var tillräckliga för att undanröja de allvarliga tvivlen om koncentrationens förenlighet med den inre marknaden, sände den inget meddelande om invändningar till E.ON och antog det angripna beslutet. Genom detta beslut, varav en sammanfattning offentliggjordes i EUT (EUT C 379, 2020, s. 16), förklarade kommissionen att koncentrationen var förenlig med den inre marknaden och EES-avtalet.
25
Koncentrationen medför betydande överlappningar mellan E.ON:s och innogys verksamhet, framför allt i Tyskland. Kommissionen undersökte därför koncentrationens effekter på marknaderna i detta land.
[utelämnas]
[utelämnas]
[utelämnas]
[utelämnas]
[utelämnas]
[utelämnas]
II. Parternas yrkanden
74
Sökanden har yrkat att tribunalen ska
–
ogiltigförklara det angripna beslutet, och
–
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
75
Kommissionen har, med stöd av RWE och E.ON, yrkat att tribunalen ska
–
ogilla talan, och
–
förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
III. Rättslig bedömning
76
Sökanden har anfört sex grunder till stöd för sin talan. Den första grunden avser en felaktig uppdelning av analysen av den sammantagna koncentrationen, den andra avser ett åsidosättande av motiveringsskyldigheten och den tredje ett åsidosättande av sökandens rätt att yttra sig. Den fjärde grunden avser ett åsidosättande av sökandens rätt till ett effektivt domstolsskydd, den femte grunden avser uppenbart oriktiga bedömningar och den sjätte grunden ett åsidosättande av omsorgsplikten.
[utelämnas]
A. Den femte grunden: Uppenbart oriktiga bedömningar
170
Genom den femte grunden, som avser uppenbart oriktiga bedömningar, har sökanden gjort gällande att kommissionen felaktig ansåg att koncentrationen var förenlig med den inre marknaden, trots att den enligt artikel 8.3 i förordning nr 139/2004 borde ha förklarat koncentrationen oförenlig med den inre marknaden. Enligt sökanden borde kommissionen ha efterforskat alla avgörande uppgifter om de faktiska omständigheterna som kunde ha gjort det möjligt att förutse vilken inverkan koncentrationen skulle ha, inbegripet det stora antalet vertikala effekter. Den borde särskilt ha tillämpat skadeteorier inom området digital ekonomi och dataekonomi på grund av det exceptionella antalet kunduppgifter som E.ON har tillgång till och E.ON:s närvaro på kanaler tillhörande grindvakterna (gatekeepers).
1.
Inledande överväganden
171
Enligt artikel 2.3 i förordning nr 139/2004 ska en koncentration som påtagligt skulle hämma den effektiva konkurrensen på den inre marknaden eller en väsentlig del därav, i synnerhet till följd av att en dominerande ställning skapas eller förstärks, förklaras oförenlig med den inre marknaden.
172
När det gäller beviskraven framgår det av domen av den 10 juli 2008, Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punkterna 50–53), att kommissionen i princip är skyldig att anta ett beslut som innebär antingen att den anmälda koncentrationen godkänns eller att den förbjuds, beroende på vilken ekonomisk utveckling den bedömer vara den troligaste följden av koncentrationen. Det är således fråga om en sannolikhetsbedömning och inte en skyldighet för kommissionen att utom rimligt tvivel styrka att en koncentration inte ger upphov till konkurrensproblem (dom av den 11 december 2013, Cisco Systems och Messagenet/kommissionen, T‑79/12, EU:T:2013:635, punkt 47).
173
I detta sammanhang ankommer det på kommissionen att göra en helhetsbedömning av resultatet av de samlade indicier som använts för att utvärdera konkurrenssituationen. I detta avseende kan vissa uppgifter ges företräde och andra uteslutas. Denna prövning och motiveringen av denna omfattas av tribunalens laglighetskontroll av kommissionens beslut på koncentrationsområdet (dom av den 6 juli 2010, Ryanair/kommissionen, T‑342/07, EU:T:2010:280, punkt 136).
174
De materiella bestämmelserna i förordning nr 139/2004, i synnerhet artikel 2, ger dessutom enligt fast rättspraxis kommissionen ett visst utrymme för skönsmässig bedömning, särskilt vad gäller ekonomiska bedömningar. Följaktligen ska unionsdomstolens prövning av utövandet av denna befogenhet, som är en förutsättning för fastställandet av regler i fråga om koncentrationer, göras med beaktande av det bedömningsutrymme som bildar underlag för de normer av ekonomisk art som ingår i koncentrationsbestämmelserna (se dom av den 6 juli 2010, Ryanair/kommissionen, T‑342/07, EU:T:2010:280, punkt 29 och där angiven rättspraxis).
175
Av detta följer att unionsdomstolens prövning av ett beslut av kommissionen avseende företagskoncentrationer begränsas till en kontroll av att uppgifterna om de faktiska omständigheterna är materiellt riktiga och att det inte skett en uppenbart oriktig bedömning (se dom av den 10 juli 2008, Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punkt 144 och där angiven rättspraxis).
176
Detta innebär emellertid inte att unionsdomstolen inte ska pröva kommissionens tolkning av ekonomiska uppgifter. Unionsdomstolarna ska nämligen inte bara pröva huruvida de bevis som åberopats är materiellt riktiga, tillförlitliga och samstämmiga, utan även om dessa bevis utgör samtliga relevanta uppgifter som ska beaktas för att bedöma en komplicerad situation och om de styrker de slutsatser som dragits (dom av den 15 februari 2005, kommissionen/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punkt 39, och dom av den 7 maj 2009, NVV m.fl./kommissionen, T‑151/05, EU:T:2009:144, punkt 54).
177
Tribunalen erinrar också om att den materiella bedömningen enligt artikel 8.2 i förordning nr 139/2004, att koncentrationen i fråga inte föranledde några problem i fråga om dess förenlighet med den inre marknaden, omfattas av prövningen av huruvida det föreligger en uppenbart oriktig bedömning. För att kontrollera om kommissionen hade fog för att grunda sitt beslut på den ovan angivna bestämmelsen ska det prövas huruvida kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning av den planerade koncentrationens effekter på konkurrensen (se, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 7 juni 2013, Spar Österreichische Warenhandels/kommissionen, T‑405/08, ej publicerad, EU:T:2013:306, punkt 48).
178
Det är mot bakgrund av dessa överväganden som tribunalen ska undersöka om kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning.
179
Den femte grunden består av tre delar. Som första delgrund har det gjorts gällande att analysperioden avgränsades felaktigt. Den andra delgrunden avser en felaktig definition av de relevanta marknaderna. Sökanden har som tredje delgrund gjort gällande att kommissionen gjorde en oriktig bedömning av koncentrationens effekter. Innan dessa tre delgrunder prövas ska tribunalen emellertid pröva de invändningar som sökanden har framställt beträffande de uppgifter som kommissionen beaktade i sin analys.
2.
De uppgifter som kommissionen beaktade i sin analys
a)
Den information som hade tillhandahållits av parterna i koncentrationen och samtliga relevanta uppgifter
180
Sökanden har gjort gällande att kommissionen uteslutande grundade sig på de uppgifter som hade lämnats av parterna i koncentrationen, men utan att granska dem kritiskt, och att den bortsåg från andra informationskällor, särskilt de avvikande synpunkterna från marknaden.
181
Sökanden anser att de faktiska omständigheter som fastställdes av kommissionen motsägs av resultaten av de marknadsundersökningar som kommissionen genomförde och de uppgifter som sökanden har lämnat, det vill säga allmänt tillgängliga uppgifter, LBD:s undersökning, den undersökning från oktober 2020 som har genomförts av Büro für Energiewirtschaft und technische Planung GmbH (BET) och som har titeln ”Kurzgutachten zu den Ergebnissen der Marktbefragung im Zusammenhang mit der Neuaufteilug der Geschäftsfelder zwischen E.ON und RWE/innogy” (Kortfattat sakkunnigutlåtande om resultaten av marknadsundersökningen avseende den nya fördelningen av verksamhetsområden mellan E.ON och RWE/innogy) (nedan kallad BET:s undersökning) och den undersökning av den 13 januari 2021 som har genomförts av Innoplexia och som har titeln ”Digitale Marktbeobachtung. Deutschlandweite Erhebung zur Untersuchung von dominanten Stellungen deutscher Energieversorger” (Digital marknadsobservation. Undersökning omfattande hela Tyskland om tyska energileverantörers dominerande ställning) (nedan kallad Innoplexias undersökning). Om kommissionen hade vidtagit nödvändiga förhandsåtgärder kunde och borde den ha underkänt koncentrationsparternas slutsatser.
182
Vidare kan kommissionen inte med framgång hävda att det ska bortses från BET:s och Innoplexias undersökningar i deras helhet av det skälet att de har utarbetats efter det att det angripna beslutet antogs. Sökanden har särskilt hävdat att BET:s undersökning har inspirerats av kommissionens allmänna undersökningskoncept och endast syftar till att bekräfta sannolikheten i kommissionens konstateranden, medan Innoplexias undersökning kvantifierar E.ON:s dominerande närvaro online, som tydligt påtalades av konkurrenterna under förfarandet, vilket innebär att dessa båda undersökningar inte kan kvalificeras som nya omständigheter som har framkommit efter det att det angripna beslutet antogs.
183
Kommissionen har, med stöd av E.ON och RWE, gjort gällande att den samlade in alla avgörande uppgifter om de faktiska omständigheterna som kunde göra det möjligt att förutse koncentrationens inverkan på den inre marknaden. Kommissionen använde sig därvid inte endast av sin egen kännedom om marknaden, offentlig information och de uppgifter som hade lämnats av parterna i koncentrationen, utan också av information som härrörde från tredje parter. Beträffande bevisningen anser kommissionen att BET:s och Innoplexias undersökningar inte kan tas upp till prövning, eftersom de inte existerade den dag då det angripna beslutet antogs. Kommissionen har slutligen ifrågasatt huruvida den bevisning som sökanden har ingett är relevant, samstämmig och solid.
184
Tribunal kommer inledningsvis att analysera den allmänna invändningen avseende att kommissionen inte beaktade offentlig information eller information som tillhandahållits av tredje parter, utan uteslutande grundade sig på den information som hade tillhandahållits av parterna i koncentrationen. Därefter kommer tribunalen att pröva huruvida de undersökningar som sökanden har ingett kan tas upp till prövning samt huruvida de är relevanta, samstämmiga och solida, i den mån som de syftar till att bevisa att kommissionen i sin analys av koncentrationens effekter inte beaktade alla relevanta uppgifter om de faktiska omständigheterna.
185
Vad för det första gäller sökandens argument att kommissionen uteslutande grundade sig på de uppgifter som hade lämnats av parterna i koncentrationen utan att kritiskt granska dem och att den bortsåg från andra informationskällor konstaterar tribunalen att sökanden inte har hänvisat till någon rättsregel som förbjuder kommissionen att stödja sig på uppgifter som parterna i koncentrationen själva har tillhandahållit under det administrativa förfarandet eller som tvärtom förpliktar kommissionen att göra sin egen marknadsundersökning oberoende av de uppgifter som tillhandahållits av parterna i koncentrationen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 juni 2013, Spar Österreichische Warenhandels/kommissionen, T‑405/08, ej publicerad, EU:T:2013:306, punkt 126).
186
Det ska även påpekas att kommissionen, med hänsyn till kravet på skyndsamhet och de strikta frister som den måste iaktta i samband med förfarandet för kontroll av koncentrationer, inte kan anses skyldig att kontrollera samtliga upplysningar som lämnas till den om det inte finns några tecken på att de lämnade upplysningarna är oriktiga. Kommissionens skyldighet att göra en omsorgsfull och opartisk utredning i samband med ett sådant förfarande lämnar den visserligen inte utrymme för att grunda sin bedömning på omständigheter eller upplysningar som inte kan anses vara sanningsenliga. Det ovannämnda kravet på skyndsamhet innebär emellertid att kommissionen inte själv i minsta detalj kan kontrollera att samtliga meddelanden som sänds till den är äkta och trovärdiga. Förfarandet för kontroll av koncentrationer vilar nämligen med nödvändighet i viss mån på förtroende (se dom av den 20 oktober 2021, Polskie Linie Lotnicze LOT/kommissionen, T‑240/18, EU:T:2021:723, punkt 87 och där angiven rättspraxis).
187
Tribunalen erinrar härvid om att lagstiftningen om kontroll av koncentrationer innehåller föreskrifter om olika åtgärder som syftar till att avskräcka ifrån att meddela oriktiga eller vilseledande upplysningar och om bestraffning för sådana upplysningar. De anmälande parterna är nämligen, enligt artiklarna 4.1 och 6.2 i förordning nr 802/2004, skyldiga att fullständigt och korrekt redovisa för kommissionen de sakförhållanden och omständigheter som är relevanta för beslutet, eftersom sanktioner föreskrivs i artikel 14 i förordning nr 139/2004. Kommissionen får dessutom enligt artiklarna 6.3 a och 8.6 a i förordning nr 139/2004 återkalla ett beslut om att koncentrationen är förenlig med den inre marknaden, om detta grundar sig på oriktiga uppgifter för vilka ett av de berörda företagen är ansvarigt eller om beslutet har utverkats på ett bedrägligt sätt (se dom av den 20 oktober 2021, Polskie Linie Lotnicze LOT/kommissionen, T‑240/18, EU:T:2021:723, punkt 88 och där angiven rättspraxis).
188
Inget hindrar således att kommissionen grundar sig uteslutande på de uppgifter som lämnats av parterna i koncentrationen, förutsatt att det inte finns indicier på att de är oriktiga och såvitt de utgör samtliga relevanta uppgifter som ska beaktas för att bedöma en komplicerad situation.
189
Av det angripna beslutet framgår att kommissionen delvis grundade sig på de uppgifter som hade lämnats av parterna i koncentrationen. En läsning av beslutet i dess helhet visar att kommissionen dock inte urskillningslöst förlitade sig på koncentrationsparternas uppgifter. I den mån som sökanden har ifrågasatt tillförlitligheten hos de uppgifter som parterna i koncentrationen hade tillhandahållit kommissionen ska det påpekas att dessa uppgifter stöddes av andra uppgifter som hade lämnats till kommissionen. Som exempel kan nämnas att kommissionen i punkt 81 och följande punkter i det angripna beslutet kritiskt granskade koncentrationsparternas uttalanden om definitionen av den geografiska marknaden för detaljistförsäljning av el mot bakgrund av LBD:s undersökning. I punkt 230 i beslutet jämförde kommissionen likaså koncentrationsparternas påståenden om deras konkurrensförhållande i samband med anbudsinfordringar avseende el- och gaskoncessioner med vissa konkurrenters synpunkter. Vad gällde de möjliga effekterna i form av en utträngning av konkurrenter från prisjämförande webbplatser på internet jämförde kommissionen dessutom, i punkt 293 i det angripna beslutet, den information som den hade samlat in genom marknadsundersökningen med sin kännedom om marknaden. Beträffande de betydande överpriserna på tankstationer som ligger längs motorvägarna jämfört med tankstationer som ligger i omedelbar närhet av eller utanför motorvägarna behandlade kommissionen vidare, i punkt 191 i det angripna beslutet, koncentrationsparternas uppgifter med beaktande av annan relevant information, såsom den federala konkurrensmyndighetens rapporter.
190
Under dessa omständigheter ska det påpekas att kommissionen kontrollerade de uppgifter som hade tillhandahållits av parterna i koncentrationen mot bakgrund av samtliga de uppgifter som den innehade. Den samlade information som kommissionen beaktade utgjordes således inte endast av uppgifterna från parterna i koncentrationen, utan också av offentlig information och information som samlats in från tredje parter genom begäranden om upplysningar, marknadsundersökningar eller intervjuer, såsom det framgår av till exempel punkterna 12, 13, 21 och 58 i det angripna beslutet.
191
Tribunalen konstaterar följaktligen – utan att i detta skede föregå frågan om huruvida kommissionen i varje särskild del av sin analys faktiskt beaktade alla uppgifter som var relevanta för analysen – att kommissionen allmänt eftersträvade att samla in relevant bevisning som kunde göra det möjligt att förutse den inverkan som koncentrationen skulle ha och att den dubbelkontrollerade bevisningen.
192
Det ska erinras om att det i alla händelser ankommer på kommissionen att bedöma huruvida de uppgifter som den innehar är tillräckliga för att göra en konkurrensbedömning (dom av den 13 maj 2015, Niki Luftfahrt/kommissionen, T‑162/10, EU:T:2015:283, punkt 109) och att göra en helhetsbedömning av resultatet av de samlade indicier som använts för att bedöma konkurrenssituationen. När kommissionen gör denna helhetsbedömning kan den ge företräde åt vissa omständigheter och utesluta andra. Tribunalen ska kontrollera prövningens lagenlighet och motivering (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 juli 2010, Ryanair/kommissionen, T‑342/07, EU:T:2010:280, punkt 136).
193
Sökanden har härvid endast angett att kommissionen fastställde de faktiska omständigheterna oriktigt eller ofullständigt, eftersom den bortsåg från viss bevisning. Av det angripna beslutet framgår emellertid tydligt att kommissionen beaktade all bevisning som den innehade och att den, efter att ha jämfört bevisningen, gav viss bevisning företräde och uteslöt annan bevisning, vilket ingår i dess utrymme för skönsmässig bedömning, samt att den allmänt angav skälen till att den beslutat att inte beakta vissa uppgifter.
194
Vad för det andra gäller de tre undersökningar som sökanden har lämnat in och som det erinras om i punkt 181 ovan ska det påpekas att det har fastslagits att en unionsrättsakts lagenlighet ska bedömas i förhållande till de faktiska och rättsliga omständigheter som rådde den dag då rättsakten antogs (se dom av den 18 juli 2013, Schindler Holding m.fl./kommissionen, C‑501/11 P, EU:C:2013:522, punkt 31 och där angiven rättspraxis, och dom av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen, T‑201/04, EU:T:2007:289, punkt 260 och där angiven rättspraxis). Enligt fast rättspraxis ska lagenligheten av ett beslut i ett konkurrensärende särskilt bedömas mot bakgrund av de uppgifter som kommissionen kunde ha tillgång till när den antog beslutet (se dom av den 27 januari 2021, KPN/kommissionen, T‑691/18, ej publicerad, EU:T:2021:43, punkt 141 och där angiven rättspraxis).
195
Det angripna beslutet ska följaktligen bedömas mot bakgrund av de faktiska omständigheter som förelåg vid den tidpunkt då beslutet antogs och inte mot bakgrund av faktiska omständigheter som inträffat därefter (dom av den 4 juli 2006, easyJet/kommissionen, T‑177/04, EU:T:2006:187, punkt 204).
196
Tribunalen konstaterar att det angripna beslutet antogs den 17 september 2019. Vad gäller LBD:s undersökning, som utkom den 9 maj 2019, nämndes den uttryckligen i punkterna 81, 83, 84 och 86 samt fotnoterna 79, 80, 84, 85, 90–92 och 315 i det angripna beslutet. Denna undersökning är följaktligen relevant för att bedöma det angripna beslutets lagenlighet och dessutom kan kommissionen inte kritiseras för att inte ha beaktat den vid undersökningen av koncentrationens effekter.
197
BET:s undersökning från oktober 2020 och Innoplexias undersökning av den 13 januari 2021 utkom däremot efter det att angripna beslutet hade antagits.
198
I syfte att göra gällande att dessa båda undersökningar inte ska beaktas vid prövningen av det angripna beslutets lagenlighet kan kommissionen inte allmänt åberopa rättspraxis enligt vilken rättsaktens lagenlighet ska bedömas i förhållande till de faktiska och rättsliga omständigheter som rådde den dag då det angripna beslutet antogs (dom av den 21 september 2005, EDP/kommissionen, T‑87/05, EU:T:2005:333, punkt 158).
199
En bilaga ska beaktas vid prövningen, i den mån den omständigheten att denna bilaga inges inte innebär ett försök att ändra de rättsliga och faktiska omständigheter som förelades kommissionen inför antagandet av det angripna beslutet, utan görs för att grunda en argumentation i syfte att tillvarata rätten till försvar (dom av den 7 maj 2009, NVV m.fl./kommissionen, T‑151/05, EU:T:2009:144, punkt 63).
200
Tribunalen konstaterar att BET:s och Innoplexias undersökningar har utarbetats specifikt i syfte att ifrågasätta det angripna beslutets lagenlighet. Enligt den rättspraxis som anges i punkt 199 ovan kan kommissionen inte göra gällande att BET:s och Innoplexias undersökningar inte kan tas upp till prövning enbart på grund av den omständigheten att de har utarbetats efter det att det angripna beslutet antogs, utan att deras innehåll har analyserats i syfte att kontrollera om de innebär ett försök att ändra de rättsliga och faktiska omständigheter som rådde den dag då det angripna beslutet antogs.
201
Däremot är kommissionen berättigad att till sitt försvar på specifika punkter åberopa att det i en bilaga inte tas hänsyn till parternas uttryckliga uttalanden eller utelämnanden under det administrativa förfarandet (dom av den 21 september 2005, EDP/kommissionen, T‑87/05, EU:T:2005:333, punkt 158). Det kan hända att analysen i en bilaga på en viss punkt grundas på uppgifter som förelåg den dag då det angripna beslutet antogs, i den mening som avses i den rättspraxis som anges i punkt 198 ovan. Det finns inget som hindrar att en sökande vid utövandet av sin rätt till försvar hänvisar till en analys som ingår i en bilaga och som har gjorts efter det att den angripna rättsakten antogs, på villkor att analysen i fråga grundas på uppgifter som förelåg då rättsakten antogs.
202
Vad gäller BET:s undersökning innehåller den, i avsnitt 2, invändningar mot den metod som kommissionen använde i sin första marknadsundersökning. Sådana invändningar ska betraktas som en del av en argumentation i syfte att tillvarata sökandens rätt till försvar. Detta avsnitt i BET:s undersökning kan därför tas upp till prövning.
203
I avsnitt 3 i BET:s undersökning redogörs däremot för resultaten av en marknadsundersökning som BET genomförde den 29 juli–18 augusti 2020, det vill säga nästan ett år efter det att det angripna beslutet hade antagits, såsom det framgår av punkt 41 i avsnitt 3 i undersökningen.
204
Tribunalen konstaterar att sökanden inte har bevisat eller ens hävdat att de deltagande företagens åsikter var de samma som de skulle ha haft om de hade tillfrågats när det angripna beslutet antogs. Med beaktande av energimarknadens dynamiska beskaffenhet är det dessutom rimligt att tänka sig att svaren från de företag som deltog i BET:s undersökning nästan ett år efter det att det angripna beslutet hade antagits har förändrats parallellt med energimarknadens utveckling. Framför allt avgavs svaren i ett sammanhang där koncentrationen redan hade genomförts. Analysen av svaren gjordes således på basen av uppgifter som kommissionen inte kunde ha tillgång till när det angripna beslutet antogs. Kommissionen kunde inte veta vilka åsikter marknadsaktörerna skulle ha nästan ett år senare, särskilt efter det att koncentrationen hade genomförts.
205
Eftersom situationen på energimarknaden vid den tidpunkt då BET:s undersökning genomfördes nödvändigtvis var en annan än vid den tidpunkt då kommissionen genomförde sina egna utredningar, är de analyser i BET:s undersökning som utfördes på basen av senare uppgifter i bästa fall av begränsad relevans och begränsat bevisvärde. Användningen av dessa uppgifter syftar inte endast till att grunda en argumentation i syfte att tillvarata sökandens rätt till försvar, utan utgör åtminstone delvis ett försöka att ändra de faktiska omständigheter som rådde när kommissionen antog det angripna beslutet, i den mening som avses i den rättspraxis som anges i punkt 199 ovan.
206
Vad vidare gäller Innoplexias undersökning ska det påpekas att de uppgifter som har använts i denna undersökning samlades in i två steg. Dels samlade Innoplexia, genom sökmotorn Google och de båda jämförande webbplatserna ”Check24” och ”Verivox”, in dagliga uppgifter för hela Tyskland under perioden den 4–17 december 2020. Dels utfördes en permanent sökning av uppgifter under perioden den 1 januari–31 december 2020 i syfte att inkludera uppgifter från de jämförande webbplatserna även under en längre period.
207
Tribunalen konstaterar att resultaten från sökmotorn Google och de jämförande webbplatserna ”Check24” och ”Verivox” visar operatörernas erbjudanden vid en given tidpunkt. Dessa plattformar följer således dynamiken på en föränderlig energimarknad.
208
Sökanden har inte bevisat och inte heller hävdat att de erhållna resultaten skulle ha varit de samma om uppgifterna hade samlats in under den period då kommissionen genomförde sin analys. I likhet med vad som har konstaterats beträffande BET:s undersökning är det således rimligt att tänka sig att dessa resultat har utvecklats över tiden vartefter som själva energimarknaden har förändrats.
209
Av Innoplexias undersökning framgår dessutom tydligt att företaget innehade uppgifter som erhållits genom permanent sökning på webbplatser, vilka imiterar mänskliga sökbeteenden och möjliggör behandling av flera miljoner sökningar per dag, och detta under flera år. Innoplexia kunde således ha använt uppgifter som var samtida med kommissionens marknadsundersökning, men valde att använda uppgifter för 2020.
210
Eftersom Innoplexias undersökning till stor del grundar sig på uppgifter för 2020, det vill säga efter det att det angripna beslutet antogs, utgör användningen av dessa uppgifter åtminstone delvis ett försök att ändra de faktiska omständigheter som rådde när kommissionen antog det angripna beslutet, i den mening som avses i den rättspraxis som anges i punkt 199 ovan. Även under antagandet att dessa analyser kan tas upp till prövning är de följaktligen i bästa fall av begränsad relevans och begränsat bevisvärde.
211
Tribunalen konstaterar avslutningsvis att i de undersökningar från BET och Innoplexia som sökanden har ingett redogörs inte för vilka uppgifter kommissionen ska ha underlåtit att beakta när den antog det angripna beslutet. Sökanden kan således inte stödja sig på dessa undersökningar i syfte att bevisa att kommissionen underlät att beakta vissa uppgifter.
b)
Kommissionens första marknadsundersökning
212
Sökanden anser att utformningen av, fristen för och innehållet i kommissionens första marknadsundersökning inte var optimala.
213
Kommissionen anser att den första marknadsundersökningen genomfördes korrekt.
214
Vad för det första gäller det stickprov som användes i den första marknadsundersökningen konstaterar tribunalen att det av fotnot 52 i det angripna beslutet framgår att 161 företag deltog i marknadsundersökningen, däribland – utöver de viktigaste konkurrenterna såsom EnBW och Vattenfall – mer än 50 kommunala bolag av olika storlek, kooperativ mellan kommunala bolag, bolag där endast kommuner eller deras bolag innehade andelar, bolag där kommunala bolag och oberoende leverantörer innehade andelar, bolag där endast oberoende leverantörer innehade andelar, oberoende leverantörer och nya aktörer på marknaden.
215
Kommissionen hade således valt ut ett stort antal marknadsaktörer som skulle svara på marknadsundersökningen.
216
För att bestämma ett stickprovs korrekta storlek vid en marknadsundersökning måste hänsyn tas till, för det första, storleken på den population inom vilken undersökningen ska genomföras, för det andra konfidensnivån, som är en procentenhet som anger med vilken sannolikhet populationen kommer att välja ett svar som ligger mellan två givna värden, och för det tredje felmarginalen, som är en procentenhet som anger i vilken mån undersökningens resultat kan spegla hela populationens åsikter.
217
I förevarande fall utgjordes den totala populationen av omkring 2500 företag som det kunde vara lämpligt att fråga om deras åsikter. För en konfidensnivå på 95 procent, vilket är den vanligaste konfidensnivån, och en felmarginal på 10 procent var en lämplig storlek på stickprovet 93 svarande företag. Genom att ställa frågorna till 383 företag på energimarknaden, varav det kunde förväntas att vissa inte skulle svara, eftersträvade kommissionen således att skapa ett tillräckligt representativt stickprov.
218
Kommissionen kan inte heller med framgång kritiseras för att endast ha kontaktat 383 företag, eftersom logistiken och organisationen i samband med en sådan undersökning innebär ett betydande arbete, precis som den efterföljande uppgiftsbehandlingen, särskilt om man beaktar kommissionens begränsade resurser och de krav på skyndsamhet som ställs på den vid kontroll av företagskoncentrationer. Med beaktande av principen om skyndsamhet som reglerar förfarandet för kontroll av koncentrationer bedömer tribunalen att eftersom 161 av de anmodade 383 företagen faktiskt svarade på den första marknadsundersökningen, kan det anses att stickprovet var tillräckligt representativt och ägnat att ge betydande resultat på vilka kommissionen kunde grunda sina slutsatser.
219
Vad för det andra gäller sökandens kritik mot den omständigheten att frågeformuläret översändes på engelska framgår det att frågorna var avfattade på engelska, men att inget hindrade att företagen svarade på tyska.
220
I domen av den 12 juli 2018, Brugg Kabel och Kabelwerke Brugg/kommissionen (T‑441/14, EU:T:2018:453), hävdade sökandena att kommissionen inom ramen för ett konkurrensförfarande hade åsidosatt deras rätt till en rättvis rättegång och deras rätt till försvar genom att enbart tillställa dem engelskspråkiga versioner av skrivelserna med begäran om upplysningar och meddelandet om invändningar, trots att en av sökandena vid flera tillfällen hade begärt att få kommunicera på tyska. I punkterna 46–50 i den domen konstaterade tribunalen att kommissionen genom att underlåta att avfatta skrivelserna till Brugg Kabel med begäran om upplysningar på tyska inte hade hindrat detta bolag från att på ett ändamålsenligt sätt framföra sina synpunkter såvitt avsåg de upplysningar som kommissionen önskade erhålla, särskilt eftersom kommissionen inte hade krävt att Brugg Kabel skulle besvara skrivelserna med begäran om upplysningar på engelska.
221
Med beaktande av denna rättspraxis finner tribunalen med desto större skäl att frågeformuläret inom ramen för den första marknadsundersökningen, vilket inte i sig kunde leda till att sanktioner vidtogs mot de företag som det riktats till, kunde avfattas på engelska. Om företagen hade svårigheter med översättningen kunde de dessutom ha begärt en förlängning av fristen med hänvisning till språkskäl. Det ska slutligen påpekas att inget hindrade dem från att framföra sina synpunkter på ett ändamålsenligt sätt, eftersom de kunde besvara frågorna på tyska även om de hade ställts på engelska.
222
Med beaktande av framför allt kravet på skyndsamhet kan det således inte krävas att kommissionen ska översätta frågorna till de språk som de tillfrågade företagen begär.
223
För fullständighetens skull ska det påpekas att en sådan lösning är desto rimligare, eftersom kommissionen gjorde marknadsundersökningar på de olika berörda geografiska marknaderna, inbegripet Tjeckien, Ungern, Slovakien och Förenade kungariket. Att kräva att kommissionen ska översätta frågeformulären till språken i de medlemsstater där den genomför sina marknadsundersökningar skulle vara oproportionerligt med hänsyn till kommissionens kostnader och skulle vara oförenligt med det krav på skyndsamhet som åligger den.
224
För det tredje ska frågeformulärets komplexitet och den svarstid som kommissionen beviljade analyseras. Tribunalen erinrar härvid om att kommissionen måste förena nödvändigheten att genomföra en fullständig utredning, i syfte att inneha alla de uppgifter som är relevanta för dess bedömning, med det krav på skyndsamhet som åligger den. Kommissionen kan således inte kritiseras för att ha ställt 228 frågor. Vidare är den omständigheten att 161 företag svarade inom den utsatta fristen trots den korta svarstiden och att företagen kunde begära en förlängning av fristen tillräckligt för att konstatera att kommissionen inte åsidosatte sin omsorgsplikt.
225
Av det ovan anförda följer att den första marknadsundersökningen genomfördes korrekt. Den kan således inte i sig anses vara behäftad med uppenbart oriktiga bedömningar.
3.
Den femte grundens första del: En felaktig avgränsning av analysperioden
226
Sökanden har gjort gällande att kommissionen främst grundade sig på inaktuella överväganden utan att göra några prognoser, särskilt när det gällde marknaden för e‑mobilitet och marknaden för mättjänster.
227
Sökanden har kritiserat analysperiodens avgränsning både vad gäller marknaden för e‑mobilitet och marknaden för mättjänster.
228
Kommissionen har bestritt sökandens argument.
229
Vad särskilt gäller marknaden för mättjänster påpekar tribunalen att sökanden har kritiserat kommissionen för att inte ha beaktat den framtida inverkan av att E.ON, tack vare koncentrationen och den verksamhet som bolaget skulle kunna utveckla på marknaden för mättjänster, skulle samla in ett stort antal uppgifter som skulle ge bolaget möjlighet att erbjuda konsumenterna innovativa lösningar.
230
Tribunalen erinrar om att kommissionen vid kontroll av koncentrationer ska bedöma om en koncentration påtagligt skulle hämma den effektiva konkurrensen inom den inre marknaden eller en väsentlig del av den. Detta följer av artikel 2.2 och 2.3 i förordning nr 139/2004.
231
Kommissionens kontroll av företagskoncentrationer innebär således att en analys av den kommande utvecklingen är nödvändig. Denna består i en prövning av hur en koncentration kan ändra de faktorer som är avgörande för konkurrensen på en viss marknad, i syfte att kontrollera huruvida denna koncentration påtagligt skulle komma att hämma en effektiv konkurrens. En sådan analys innebär att det är nödvändigt att föreställa sig olika händelseförlopp med beaktande av orsak och verkan för att kunna fastställa vilka förlopp som är troligast (dom av den 19 juni 2009, Qualcomm/kommissionen, T‑48/04, EU:T:2009:212, punkt 88, och dom av den 9 mars 2015, Deutsche Börse/kommissionen, T‑175/12, ej publicerad, EU:T:2015:148, punkt 62. Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 15 februari 2005, kommissionen/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punkt 43).
232
Som det erinras om i punkt 94 ovan ska kommissionens bedömning av huruvida en koncentration mellan företag är förenlig med den inre marknaden dessutom göras enbart på grundval av de faktiska och rättsliga omständigheter som förelåg vid tidpunkten för anmälan av koncentrationen och inte på grundval av hypotetiska faktorer vilkas ekonomiska räckvidd inte kan uppskattas när beslutet om att godkänna koncentrationen fattas (se dom av den 13 september 2010, Éditions Odile Jacob/kommissionen, T‑279/04, ej publicerad, EU:T:2010:384, punkt 327 och där angiven rättspraxis).
233
Av detta följer att kommissionen förväntas bedöma koncentrationens effekter över en tidsperiod som inte överstiger den horisont som kan överblickas med tillräcklig säkerhet. Ju mer avlägsen en händelse som ska förutses är, desto större blir osäkerheten om dess inträffande. Det kan alltså inte krävas att kommissionen ska göra en framåtblickande analys på grundval av omständigheter vars långsiktiga verkningar inte med rimlig felmarginal kan överblickas.
234
Av det angripna beslutet framgår att kommissionen i sin analys beaktade framåtblickande omständigheter som var tillräckligt förutsebara för att vara relevanta.
235
Vad, för det första, gäller sektorn för e‑mobilitet framgår det av punkt 183 i det angripna beslutet att kommissionen beaktade den parallella utvecklingen av antalet laddstationer för elbilar och försäljningen av själva elbilarna, vilka båda förväntades öka med omkring 27 procent per år till och med 2029. Kommissionen konstaterade även, i punkt 193 i det angripna beslutet, att marknadsaktörerna förväntade sig att ultrasnabba laddstationer kommer att bli allt vanligare och att priserna för snabba och ultrasnabba laddstationer kommer att skilja sig åt. I punkt 199 konstaterade den att marknadsaktörerna förväntade sig att sektorn för laddstationer för elbilar kommer att utvecklas på samma sätt som sektorn för traditionella tankstationer, inom vilken konkurrensvillkoren på lokal nivå påverkar bränsleaktörernas strategier. I punkt 385 i det angripna beslutet tog kommissionen hänsyn till den förutsebara utvecklingen på marknaden för installation och drift av vanliga laddstationer och snabba laddstationer, vilken utvecklas snabbt. Den konstaterade att nya aktörer kan förväntas på marknaden, inbegripet Deutsche Telekom, som nyligen har meddelat sin avsikt att integrera laddstationer för elbilar i telenätets distributionsskåp, eller Volkswagen, som också har meddelat sin avsikt att ta sig in på marknaden för e‑mobilitet och avser att bygga offentliga laddstationer för elbilar i anläggningar tillhörande dess 4000 bilförsäljare och servicepartner i Europa.
236
Av punkterna 183, 193, 199 och 385 i det angripna beslutet framgår således att i motsats till vad sökanden har påstått undersökte kommissionen i sin analys av koncentrationens effekter på konkurrensen inom sektorn för e‑mobilitet inte endast situationen den dag då det angripna beslutet antogs, utan beaktade även den förutsebara utvecklingen.
237
Vad, för det andra, gäller sektorn för mättjänster, där sökanden anser att E.ON:s dominerande ställning även kommer att ge bolaget ställningen som ledande inom området för kundlösningar grundade på användning av kunduppgifter, har sökanden inte särskilt angett vilken utveckling kommissionen borde ha beaktat och inte heller vilken period som hade varit relevant. Sökanden har endast hävdat att eftersom kommissionen inte instämmer i sökandens prognoser om de skadliga effekterna, är kommissionens framåtblickande analys inte korrekt.
238
Tribunalen konstaterar att kommissionen faktiskt analyserade vilka konsekvenser koncentrationen skulle kunna få på detta område och att den i punkt 423 i det angripna beslutet angav att ytterligare uppgifter utöver en kritisk massa inte nödvändigtvis behövde medföra ett mervärde. Vidare påpekade kommissionen i punkt 424 i det angripna beslutet att det rådde stor osäkerhet om minsta mängd (och typ av) uppgifter som krävs för att utveckla nya energilösningar.
239
Följaktligen innehade kommissionen inte uppgifter som gav den möjlighet att göra en framåtblickande analys för en längre period än den som den valde. Kommissionen gjorde alltså inte en uppenbart oriktig bedömning när den avgränsade perioden för den framåtblickande analysen.
240
Slutligen konstaterade kommissionen i punkt 432 i det angripna beslutet analysens begränsningar och angav att elmarknaden genomgår en djupgående förändring och att det inte ens bland marknadsaktörerna råder koncensus om hur marknaden slutligen kommer att utvecklas.
241
Av det ovan anförda följer att kommissionen med beaktande av den allmänna osäkerheten kring elmarknadens utveckling inte rimligen kunde utsträcka sin framåtblickande analys till en längre period än den som den valde. Kommissionen gjorde följaktligen inte en uppenbart oriktig bedömning när den avgränsade analysperioden.
242
Den första delgrunden avseende en felaktig avgränsning av analysperioden ska således underkännas.
4.
Den femte grundens andra del: En felaktig definition av de relevanta marknaderna
243
Kommissionen definierade de relevanta marknaderna i Tyskland i avsnitt 7.1 i det angripna beslutet. Den analyserade framför allt hur produktmarknaderna och de geografiska marknaderna inom följande områden skulle definieras: produktion och grossistförsäljning av el (avsnitt 7.1.1), eldistribution eller elnät (avsnitt 7.1.2), detaljistförsäljning av el (avsnitt 7.1.3), detaljistförsäljning av el som används för uppvärmning (avsnitt 7.1.4), gasdistribution eller gasnät (avsnitt 7.1.5), detaljistförsäljning av gas (avsnitt 7.1.6), mättjänster (avsnitt 7.1.7) och e‑mobilitet (avsnitt 7.1.8).
a)
Den första invändningen: En felaktig definition av marknaderna för detaljistförsäljning av el och gas
244
Sökanden har gjort gällande att kommissionen inte tillräckligt undersökte de faktiska omständigheterna i sektorn för detaljistförsäljning av el till hushåll och små kommersiella kunder och att den definierade marknaderna för detaljistförsäljning av el och gas på ett uppenbart felaktigt sätt.
245
Sökanden anser att kommissionen definierade den relevanta produktmarknaden felaktigt, eftersom den inte tillräckligt beaktade konsumentsynvinkeln. Kommissionen konstaterade följaktligen felaktigt att marknaden för detaljistförsäljning av el och gas till hushåll och små kommersiella kunder med basförsörjning skiljde sig från marknaden för detaljistförsäljning av el och gas till hushåll och små kommersiella kunder med särskilda avtal.
246
Sökanden anser vidare att kommissionen gjorde en oriktig bedömning av den geografiska definitionen av marknaden för detaljistförsäljning av el och gas till hushåll och små kommersiella kunder, eftersom den när det gällde kunder med särskilda avtal felaktigt ansåg att det rörde sig om en nationell marknad och inte en lokal marknad. Kommissionen beaktade således inte den ökning av E.ON:s lokala marknadsandelar som följde av koncentrationen, vilken ibland uppgick till 70 procent och mer.
247
Kommissionen har, med stöd av E.ON, bestritt sökandens argument.
248
Tribunalen påpekar att kommissionen framför allt i avsnitten 7.1.3 och 7.1.6 i det angripna beslutet analyserade hur marknaderna för detaljistförsäljning av el och gas skulle definieras. I punkt 91 i det angripna beslutet drog den slutsatsen att
–
marknaden för detaljistförsäljning av el till stora industrikunder skulle anses vara nationell,
–
marknaden för detaljistförsäljning av el till hushåll och små kommersiella kunder med basförsörjning skulle betraktas som en separat produktmarknad och skulle anses vara lokal och begränsad till det berörda försörjningsområdet,
–
marknaden för detaljistförsäljning av el till hushåll och små kommersiella kunder med särskilda avtal skulle betraktas som en separat produktmarknad och skulle anses vara nationell med lokala inslag.
249
I punkt 129 i det angripna beslutet ansåg kommissionen att strukturen och funktionen hos marknaden för detaljistförsäljning av gas hade stora likheter med marknaden för detaljistförsäljning av el.
1) Definitionen av den relevanta produktmarknaden
250
Vad gäller den relevanta produktmarknaden analyserade kommissionen produktmarknaden för detaljistförsäljning av el i avsnitt 7.1.3.2 (punkterna 52–62) och för detaljistförsäljning av gas i avsnitt 7.1.6.1 (punkterna 130–133) i det angripna beslutet.
251
Tribunalen konstaterar att det av angripna beslutet framgår att kommissionen analyserade flera informationskällor i syfte att definiera produktmarknaderna för detaljistförsäljning av el och gas. Den analyserade alltså inte endast koncentrationsparternas synpunkter (punkterna 51, 55, 58 och 132), utan beaktade också sin tidigare beslutspraxis och beslutspraxis från den federala konkurrensmyndigheten och Bundesnetzagentur (BNetzA) (den federala nätmyndigheten, Tyskland) (punkterna 52–54, 58, 130 och 131), information från den federala konkurrensmyndigheten (punkt 50), tillämplig lagstiftning (punkterna 47, 51, 56 och 133), en rapport från Byrån för samarbete mellan energitillsynsmyndigheter (Acer) (punkt 59), konkurrenternas svar i den första marknadsundersökningen (punkterna 58 och 60) och interna handlingar från parterna i koncentrationen (punkt 61). Kommissionen beaktade alltså den relevanta bevisning som den innehade. Sökanden har i varje fall snarast kritiserat kommissionen för att inte ha kommit fram till samma slutsatser som sökanden. Problemet är inte så mycket att kommissionen ska ha bortsett från relevant bevisning, utan snarare att sökanden inte instämmer i kommissionens analys av nämnda bevisning.
252
Tribunalen påpekar inledningsvis att genom att skilja mellan marknaden för försäljning av el och gas till hushåll och små kommersiella kunder med basförsörjning respektive med särskilda avtal tillämpade kommissionen en snävare definition av de relevanta marknaderna än om den inte hade skilt mellan basförsörjning och särskilda avtal. Det kan för övrigt påpekas att som det framgår av punkterna 55 och 132 i det angripna beslutet ansåg också koncentrationsparterna under det administrativa förfarandet att det inte var lämpligt att skilja mellan basförsörjning och särskilda avtal.
253
Vad för det första gäller sökandens påstående att om kommissionen hade undersökt hushållens och de små kommersiella kundernas agerande borde den ha konstaterat att kunder med basförsörjning inte visade prov på passivitet och att det fanns en allmän permeabilitet mellan basförsörjningstarifferna och de särskilda tarifferna på grund av utbytbarheten mellan homogena varor såsom el och gas.
254
I förevarande fall analyserade kommissionen vissa avgörande uppgifter ur efterfrågesynvinkel, mot bakgrund av den bevisning som anges i punkt 251 ovan.
255
Eftersom det inte fanns en utbytbarhet på efterfrågesidan gjorde kommissionen åtskillnad på produktmarknaden mellan kunder med basförsörjning och kunder med särskilda avtal. Trots den omständigheten att procentandelen hushåll som får sin el till bastarifferna stadigt minskar och hade gått från omkring 59 procent 2007 till 37 procent 2012, 31 procent 2016 och 28 procent 2017 (punkt 50 i det angripna beslutet), bedömde kommissionen att tarifferna för basförsörjning av el och gas inte påtagligt pressades av tarifferna för särskilda avtal och att de båda typerna av avtal följaktligen utgjorde två separata produktmarknader (punkterna 62 och 133 i det angripna beslutet).
256
I detta sammanhang grundade kommissionen en stor del av sin analys på konsumenternas passivitet. I inledningen till avsnitt 7.1.3.1 i det angripna beslutet förklarade kommissionen vad som avses med kundernas passivitet och angav att den kännetecknas av den omständigheten att en betydande andel av kunderna, särskilt hushåll och små företag, efter liberaliseringen av elmarknaden i Tyskland 1998 har stannat kvar hos sin traditionella leverantör, trots tillgängligheten till konkurrenskraftigare erbjudanden, liksom är fallet på de flesta europeiska marknaderna för detaljistförsäljning av el (punkt 48 i det angripna beslutet). Enligt kommissionen gäller detta särskilt kunder som fortfarande får sin el genom basförsörjningsavtal. De försöker inte byta leverantör, utan håller fast vid sin traditionella leverantör trots högre tariffer för basförsörjning (punkt 50 i det angripna beslutet). Enligt kommissionen kan en koncentration av det slag som avses i förevarande mål i närtid ha endast en begränsad eller icke-relevant inverkan vad gäller dessa konsumenter (punkt 49 i det angripna beslutet). Kommissionen anser att samma överväganden är tillämpliga på gassektorn (punkt 133 i det angripna beslutet).
257
Även om kommissionen således inte nämnde att el och gas är av en homogen beskaffenhet, vilket den inte har ifrågasatt, påpekade den emellertid att 28 procent av hushållen trots den progressiva minskningen av antalet avtal om basförsörjning och de allmänt förmånligare villkoren för särskilda avtal fortfarande hade denna typ av avtal för sin elförsörjning 2017.
258
Mot bakgrund av det ovan anförda anser tribunalen att kommissionen hade fog för att anse att det finns en viss passivitet hos kunder med basförsörjning, som har en mer oelastisk efterfrågan, som framgår av den omständigheten att en del av efterfrågesidan fortfarande är motvillig att byta avtal, trots de förmånligare villkoren för särskilda avtal.
259
Det är riktigt att den progressiva minskningen av basavtal på grund av att kunderna tecknar särskilda avtal tyder på att det på efterfrågesidan finns en viss nivå av utbytbarhet mellan basavtal och särskilda avtal. Kommissionens konstaterande att det fortfarande finns ett stort antal basavtal vilket tenderar att visa att det föreligger en separat produktmarknad omfattas emellertid av dess utrymme för skönsmässig bedömning. Kommissionen gjorde således inte en uppenbart oriktig bedömning när den inte endast konstaterade att de objektiva egenskaperna hos el och gas är homogena, utan även analyserade konkurrenssituationen och bland annat utbuds- och efterfrågestrukturen på marknaden. Detta argument kan därför inte godtas.
260
Vad för det andra gäller påståendet att testet ”small but significant non-transitory increase of price” (svag men betydelsefull och inte tillfällig prisökning, nedan kallat SSNIP-testet) tillämpades felaktigt, eftersom resultaten från den första marknadsundersökningen presenterades felaktigt, SSNIP-testet inte var tillräckligt omfattande och det inte gjordes en kvantitativ bedömning av SSNIP-testet såsom brukligt är, ska det erinras om att enligt punkt 17 i kommissionens tillkännagivande av den 9 december 1997 om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning (EGT C 372, 1997, s. 5) (nedan kallat tillkännagivandet om definitionen av relevant marknad) innebär detta test att frågan ska ställas huruvida en prisökning med 5–10 procent skulle få kunder med basförsörjning att byta till särskilda avtal.
261
I detta sammanhang angav kommissionen i punkt 60 i det angripna beslutet, med hänvisning till den första marknadsundersökningen, att även om ett visst antal av de svarande företagen hade angett att en sådan prisökning för basförsörjningsavtal skulle kunna leda till att ett ökat antal kunder byter till särskilda avtal, hade närmare 70 procent av konkurrenterna svarat att ökningen av antalet kunder som byter troligen skulle vara liten eller försumbar. En majoritet av marknadsaktörerna ansåg således att det enligt SSNIP‑testet inte fanns någon utbytbarhet på efterfrågesidan.
262
Det är riktigt att kommissionen inte genomförde en kvantitativ eller vittomfattande bedömning som gick längre än svaren från konkurrenterna. Det ska emellertid erinras om att det ankommer på kommissionen att bedöma huruvida de uppgifter som den innehar är tillräckliga för att göra en konkurrensbedömning (dom av den 13 maj 2015, Niki Luftfahrt/kommissionen, T‑162/10, EU:T:2015:283, punkt 109).
263
Det ska även erinras om att det inte behöver inrättas någon hierarki mellan ”teknisk bevisning” och ”icke-teknisk bevisning”, och att det ankommer på kommissionen att göra en helhetsbedömning av resultatet av de samlade indicier som använts för att bedöma konkurrenssituationen och att vissa uppgifter därvid kan ges företräde och andra uteslutas (se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 mars 2015, Deutsche Börse/kommissionen, T‑175/12, ej publicerad, EU:T:2015:148, punkt 133).
264
Med beaktande av de bedömningar som majoriteten av de svarande företagen i den första marknadsundersökningen hade gjort i detta sammanhang gjorde kommissionen inte en uppenbart oriktig bedömning när den ansåg att den information som den innehade var tillräcklig för en konkurrensanalys av utbytbarheten mellan basavtal och särskilda avtal på grund av en svag men betydelsefull och varaktig ökning av priset för basavtal.
265
Det ska konstateras att sökandens argumentation i varje fall inte räcker för att ifrågasätta kommissionens slutsatser om SSNIP-testet. Sökanden har nämligen inte exakt angett vilka uppgifter kommissionen borde ha analyserat och har inte heller anfört några uppgifter som kan ifrågasätta kommissionens slutsats att en kvantitativ bedömning inte var relevant.
266
Vad för det tredje gäller sökandens argument att kommissionen borde ha konstaterat att andelen kunder som byter leverantör hade stagnerat, inte på grund av kundernas passivitet, men på grund av det avtal som hade ingåtts mellan E.ON och RWE och som medförde en uppdelning av marknaden, räcker det att konstatera att sökanden inte har ingett någon bevisning till stöd för sina påståenden. På basen av de uppgifter som parterna i koncentrationen hade lämnat analyserade kommissionen i punkt 287 i det angripna beslutet i varje fall vilken andel som hade bytt leverantör från E.ON till innogy i det område där E.ON var systemansvarig för distributionssystemet 2015–2018, det vill säga långt innan avtalet mellan E.ON och RWE ingicks.
267
Sökanden har för det fjärde gjort gällande att kommissionen felaktigt konstaterade att parterna i koncentrationen tillämpade olika prisbildningsmekanismer för basförsörjningstarifferna och de särskilda tarifferna, medan de i själva verket tillämpade lokala tariffer för att fastställa inte endast de särskilda tarifferna utan också basförsörjningstarifferna.
268
Tribunalen påpekar att kommissionen i punkterna 51 och 60 i det angripna beslutet angav att lagstiftningen om ingående av basavtal respektive särskilda avtal var olika. I tysk lagstiftning föreskrivs att det endast får finnas en basleverantör per försörjningsområde och att den behöriga systemansvariga för distributionssystemet vart tredje år ska bestämma vilket bolag som ska vara basleverantör. Basförsörjningen omfattas således av särskild lagstiftning. Basleverantören har en rättslig skyldighet att ingå avtal om basförsörjning och kan säga upp ett sådant avtal endast under exceptionella omständigheter, medan kunden kan säga upp avtalet när som helst med endast två veckors varsel. Basleverantörer har även en rättslig skyldighet att låta minskningar av lagstadgade kostnader komma kunderna till godo, exempelvis skatter, koncessionsavgifter, tilläggsavgifter och övriga avgifter, med undantag för nätavgifter, och har begränsade möjligheter att höja priserna, eftersom ökningar av vinstmarginalen inte är tillåtna. Vidare får prisfluktuationerna på grossistmarknaderna endast i begränsad utsträckning återspeglas i detaljistpriserna för basförsörjning.
269
Av detta följer att prisfastställandet och tariffpolitiken för basförsörjning respektive för särskilda avtal inte är jämförbara och att kommissionen inte gjorde en uppenbart oriktig bedömning när den drog slutsatsen att åtskillnaden mellan basförsörjningstarifferna och tarifferna för särskilda avtal också uppenbart framgick av den omständigheten att parterna i koncentrationen tillämpade olika tariffpolitik och prisjusteringar för de båda typerna av tariffer. Till stöd för sina påståenden grundade kommissionen sig inte endast på skillnaderna i lagstiftningen, utan även på koncentrationsparternas interna handlingar, vilka enligt kommissionens praxis utgör bevisning som allmänt ska ges företräde och som har ett högt bevisvärde, eftersom de inte har utarbetats av koncentrationsparterna med avseende på koncentrationen, utan innehåller obehandlad information.
270
Vad för det femte gäller sökandens argument att det var fel av kommissionen att inte undersöka hur definitionen av produktmarknaden påverkades av den ringa vikt som kunderna fäste vid den rättsliga kvalificeringen av sina avtal samt av möjligheten att enkelt och kostnadsfritt byta från ett basavtal till ett särskilt avtal och av de leverantörsbyten som kunderna faktiskt gjorde, anser tribunalen att de skillnader i lagstiftningen som kommissionen identifierade och som återges i punkt 268 ovan direkt påverkar utbytbarheten på efterfrågesidan. Skyldigheten att ingå avtal och begränsningarna i fastställandet av tariffer minskar nämligen homogeniteten mellan avtalen. Även om det är riktigt att slutprodukten, det vill säga el eller gas, är homogen kvarstår dock att det finns tariffskillnader mellan basavtal och särskilda avtal och att en stor majoritet av koncentrationsparternas konkurrenter, som det framgår av punkterna 261 och 264 ovan, ansåg att dessa avtal inte var utbytbara på efterfrågesidan.
271
Vad vidare gäller att det är enkelt att byta avtal angav kommissionen i punkt 59 i det angripna beslutet, på basen av den rapport från Acer som anges i punkt 251 ovan, att de mest betydande orsakerna till att konsumenterna inte byter leverantör är att den ekonomiska vinst som detta skulle kunna ge uppfattas som liten, att de saknar förtroende för nya leverantörer, att processen för att byta uppfattas som komplicerad och att de är nöjda med sin nuvarande leverantör. Oavsett om det är så enkelt att byta leverantör som sökanden har gjort gällande finns det således ett stort antal kunder som håller fast vid sina basavtal trots de teoretiska fördelarna.
272
Vad för det sjätte gäller påståendet att kommissionen avvek från sin beslutspraxis analyserade kommissionen sin tidigare beslutspraxis och den federala konkurrensmyndighetens beslutspraxis i punkterna 52–54 i det angripna beslutet.
273
Av punkterna 53 och 133 i det angripna beslutet framgår att kommissionen inte tidigare har uttalat sig bestämt om frågan huruvida särskilda avtal och basförsörjningstarifferna omfattas av separata marknader. I kommissionens beslut C(2015) 9088 final av den 8 december 2015 om att förklara en koncentration förenlig med den inre marknaden och med EES-avtalet (ärende M.7778 – Vattenfall/ENGIE/GASAG) utvärderade kommissionen koncentrationens inverkan på hushåll och små kommersiella kunder genom att på nationell nivå beakta dels kunder med basförsörjning och kunder med särskilda avtal utan att göra någon åtskillnad mellan dem, dels kunder med särskilda avtal separat. Den lämnade dock frågan om definitionen av produktmarknaden öppen. I punkt 19 i beslutet angav kommissionen att frågan om den exakta definitionen av den relevanta produktmarknaden kunde lämnas öppen, eftersom den planerade företagskoncentrationen, oberoende av vilken definition som användes, inte föranledde några allvarliga tvivel om dess förenlighet med den inre marknaden.
274
Av detta följer att kommissionen i förevarande fall inte kan anses ha avvikit från sin tidigare beslutspraxis. Tvärtom övervägde kommissionen sina tidigare bedömningar som en relevant faktor vid analysen. Genom utövande av sitt utrymme för skönsmässig bedömning konstaterade kommissionen i punkterna 56–62 och 133 i det angripna beslutet att marknadsförhållandena vid den tidpunkt då det angripna beslutet antogs krävde en snävare definition av produktmarknaden.
275
Det ska erinras om att när kommissionen beslutar huruvida en koncentration är förenlig med den inre marknaden på grundval av en anmälan och handlingar som rör denna koncentration, har en sökande inte rätt att ifrågasätta kommissionens konstateranden med motiveringen att de skiljer sig från konstateranden som tidigare gjorts i ett annat ärende på grundval av en annan anmälan och andra handlingar, även om de relevanta marknaderna i de båda ärendena är likartade eller till och med identiska. I den mån sökanden åberopar bedömningar som gjorts av kommissionen i ett tidigare beslut saknar således denna del av sökandens argument relevans (se dom av den 18 maj 2022, Wieland-Werke/kommissionen, T‑251/19, ej publicerad, EU:T:2022:296, punkt 78 och där angiven rättspraxis).
276
Under alla omständigheter är varken kommissionen eller, än mindre, tribunalen bundna av de konstateranden av sakförhållanden och de ekonomiska bedömningar som gjorts i ett tidigare beslut. Även under antagandet att analysen i det angripna beslutet skiljer sig från den som gjorts i ett tidigare beslut utan att det finns sakliga skäl för detta, ska tribunalen ogiltigförklara det angripna beslutet i det aktuella förfarandet enbart om detta beslut, och inte det tidigare beslutet, är felaktigt. Det ankommer således alltid på sökanden att bevisa på vilket sätt bedömningarna i det angripna beslutet, i sig och oberoende av bedömningarna i det tidigare beslutet, är felaktiga (dom av den 18 maj 2022, Wieland-Werke/kommissionen, T‑251/19, ej publicerad, EU:T:2022:296, punkt 79).
277
Som det framgår av rättspraxis är kommissionen inte heller bunden av de bedömningar av relevanta marknader som den gjort i tidigare beslut (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 januari 2017, Topps Europe/kommissionen, T‑699/14, ej publicerad, EU:T:2017:2, punkt 93).
278
Av det ovan anförda följer att sökanden inte har lyckats bevisa att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning vid definitionen av den relevanta produktmarknaden. Invändningen avseende en felaktig definition av den relevanta produktmarknaden för detaljistförsäljning av el och gas ska följaktligen ogillas.
2) Definitionen av den geografiska marknaden
279
I punkt 90 i det angripna beslutet drog kommissionen slutsatsen att med avseende på beslutet skulle marknaden för detaljistförsäljning av el till hushåll med särskilda avtal anses vara nationell, även om det fanns lokala inslag av konkurrens. Kommissionen undersökte dock koncentrationens effekter även på lokal nivå och drog slutsatsen att koncentrationen inte föranledde några konkurrensproblem ens lokalt. Vad gäller gas drog kommissionen i punkt 147 i det angripna beslutet slutsatsen att marknaden för detaljistförsäljning av gas till hushåll med basförsörjning skulle betraktas som en separat produktmarknad och skulle anses vara lokal och begränsad till det berörda basförsörjningsområdet samt att marknaden för detaljistförsäljning av gas till hushåll med särskilda avtal skulle betraktas som en separat produktmarknad och skulle anses vara nationell.
280
Sökanden har hävdat att marknaden för detaljistförsäljning av el eller gas till hushåll med särskilda avtal borde ha definierats som en lokal marknad och inte som en nationell marknad med lokala inslag.
281
Vad för det första gäller argumentet att kommissionen exakt återgav koncentrationsparternas obekräftade synpunkter avseende marknadens lokala avgränsning, utan att beakta skiljaktiga uppgifter och utan att göra egna efterforskningar, konstaterar tribunalen att vad gäller el analyserade kommissionen sin beslutspraxis i punkterna 63–65 i det angripna beslutet, beslutspraxisen från den federala konkurrensmyndigheten i punkterna 66 och 67 i beslutet, yttrandet från koncentrationsparterna i punkt 68 i beslutet och gjorde sin analys i punkterna 69–90 i det angripna beslutet.
282
Vad gäller den geografiska marknaden för detaljistförsäljningen av el till hushåll och små kommersiella kunder med särskilda avtal beaktade kommissionen i sin analys inte endast koncentrationsparternas synpunkter (punkterna 78, 83, 84 och 88). Den beaktade även sin tidigare beslutspraxis (punkterna 69 och 70), beslutspraxisen från den federala konkurrensmyndigheten (punkterna 69, 74, 85 och 86), informationen från den federala konkurrensmyndigheten (punkterna 80, 82, 83 och 86), tillämplig lagstiftning (punkt 66), konkurrenternas svar i den första marknadsundersökningen (punkterna 74–76, 79 och 80), det frågeformulär som inom ramen för den fördjupade undersökningen hade riktats till de små och medelstora företagens och mikroföretagens kunder i Tyskland (punkt 85), bidragen från konkurrenterna (punkterna 75, 79, 81, 84 och 87) och LBD:s undersökning (punkterna 81, 84 och 87). Kommissionen genomförde dessutom egna analyser (punkt 88). Av detta framgår att kommissionen dubbelkontrollerade de olika tillgängliga informationskällorna vid definitionen av den geografiska marknaden för detaljistförsäljning av el.
283
Vad vidare gäller den geografiska marknaden för detaljistförsäljning av gas analyserade kommissionen sin beslutspraxis i punkterna 134 och 135 i det angripna beslutet, beslutspraxisen från den federala konkurrensmyndigheten i punkt 136 i beslutet och koncentrationsparternas yttrande i punkt 137 i beslutet. Dessutom gjorde den en helhetsanalys i punkterna 138–146 i det angripna beslutet.
284
Liksom den hade gjort inom området för el övervägde kommissionen i sin analys inte endast koncentrationsparternas synpunkter, utan beaktade även den federala konkurrensmyndighetens tidigare beslutspraxis (punkterna 138 och 139), informationen från den federala konkurrensmyndigheten (punkterna 142 och 144), konkurrenternas svar i den första marknadsundersökningen (punkterna 138 och 143), sina egna analyser (punkt 145) och koncentrationsparternas interna handlingar (punkt 143). Av detta framgår att kommissionen, precis som för elsektorn, dubbelkontrollerade de olika informationskällorna vid definitionen av den geografiska marknaden för detaljistförsäljning av gas.
285
Sökandens argument att kommissionens utredningar rörande de geografiska marknaderna för detaljistförsäljning av el och gas var otillräckliga kan följaktligen inte godtas.
286
Det ska för övrigt påpekas att sökandens kritik, precis som när det gäller övriga aspekter av koncentrationskontrollen som sökanden anser att kommissionen inte utredde tillräckligt (se punkt 251 ovan), egentligen riktar sig mot att kommissionen inte bedömde viss bevisning på samma sätt som sökanden och inte kom fram till samma slutsatser som sökanden.
287
Sökanden har för det andra identifierat ett fel i utredningen, eftersom det endast existerar lokala utbud med olika priser.
288
Vad gäller den kundundersökning som gjordes utifrån kundernas postnummer och leverantörernas lokala utbud konstaterar tribunalen att kommissionen i punkt 73 i det angripna beslutet drog slutsatsen att även om det fanns lokala konkurrensinslag var marknaden för särskilda avtal för elförsörjning nationell, med lokala inslag av konkurrens. Beträffande el konstaterade kommissionen att det fanns en tendens till en ökning av antalet aktiva leverantörer i varje nätområde (punkt 74), att leverantörerna hade tendens att tillämpa liknande försäljningsstrategier i alla regioner (punkt 75), att 65 procent av de leverantörer som hade svarat på den första marknadsundersökningen erbjöd samma nettopris i hela landet, utom tillfälligt (punkt 76), att utbytbarheten på utbudssidan var avsevärd, eftersom expansion i de lokala områdena var relativt enkelt och vanligt förekommande (punkt 77) och att det genomsnittliga antalet leverantörer per område hade ökat från 46 år 2008 – 124 år 2017 (punkt 80).
289
Beträffande gas konstaterade kommissionen i punkt 142 i det angripna beslutet att gaskonsumenterna i Tyskland i genomsnitt kunde välja mellan närmare 120 leverantörer i sitt nätområde och att mer än 50 konkurrenter var verksamma i hela Tyskland. I punkt 143 i det angripna beslutet angav den att endast en minoritet av konkurrenterna hade uppgett att nettopriserna skiljde sig från en region till en annan för alla produkter eller majoriteten av produkterna, att koncentrationsparternas interna handlingar hade visat att parterna i koncentrationen övervakade konkurrenternas verksamhet i hela Tyskland utan att fokusera på särskilda regioner eller konkurrenter och att det övervakade och bedömde utvecklingen av konkurrensen i sektorn för gas och el på samma sätt, att utbytbarheten på utbudssidan var avsevärd och att den inte hade identifierat några betydande hinder för marknadsinträde eller expansion.
290
Kommissionen övervägde således beskaffenheten och egenskaperna hos el, förekomsten av hinder för inträde på marknaden, konsumentpreferenserna och prisnivåerna i Tyskland, i den mening som avses i artikel 9.7 i förordning nr 139/2004. Mot bakgrund av dessa faktorer drog kommissionen slutsatsen att kunder med särskilda avtal hade tillgång till ett stort antal elleverantörer med liknande villkor i hela Tyskland.
291
Med beaktande av svaren på fråga 12 i den första marknadsundersökningen drog kommissionen slutsatsen att omkring två tredjedelar av leverantörerna i allmänhet tillämpade en nationell prissättning med identiska nettopriser. Sökanden har inte bestritt den siffra som kommissionen fastställde.
292
Vad gäller gas låg svaren på fråga 80 i den första marknadsundersökningen till grund för kommissionens bedömning att majoriteten av de svarande företagen hade angett att priserna i allmänhet var de samma i hela landet, men tillfälligt skiljde sig från en region till en annan. Även om det är riktigt att kommissionen inte själv utredde om de erbjudna priserna skiljde sig beroende på postnummer genom att använda sökmotorn Google och de jämförande webbplatserna ”Verivox” och ”Check24” kvarstår dock att som det framgår av den rättspraxis som anges i punkterna 192 och 262 ovan ankommer det på kommissionen att bedöma huruvida de uppgifter som den innehar är tillräckliga för att göra en bedömning. Tribunalen anser att kommissionen genom den första marknadsundersökningen i tillräcklig omfattning fastställde att majoriteten av leverantörerna erbjöd jämförbara priser i hela Tyskland. Ytterligare undersökningar på ovannämnda webbplatser var därför inte nödvändigt.
293
I punkterna 81 och följande punkter i det angripna beslutet analyserade kommissionen de invändningar som sökanden hade gjort, inbegripet invändningarna avseende LBD:s undersökning. Kommissionen angav bland annat att de relativt höga priser som de lokala basleverantörerna av el eller gas kunde begära för särskilda avtal (punkterna 83 och 144) berodde på den fördel som den traditionella leverantören hade (punkt 85). I punkt 84 i det angripna beslutet påpekade kommissionen vidare en brist i den metod som hade använts, det vill säga att LBD i sin undersökning hade behandlat olika dotterbolag tillhörande koncentrationsparterna som oberoende enheter, vilket kunde ha påverkat resultaten avsevärt, till exempel om marginalerna eller prisstrategierna hade analyserats i en region där ett av koncernens bolag var basleverantör och man endast hade beaktat detta bolags marginaler eller priser i regionen och inte de övriga koncernbolagens marginaler eller priser.
294
Mot bakgrund av det ovan anförda gjorde kommissionen inte en uppenbart oriktig bedömning vad gäller den geografiska räckvidden av tariffvillkoren för el och gas.
295
Även under antagandet att en sådan analys som sökanden har föreslagit skulle leda till slutsatsen att leverantörerna erbjuder olika tariffer och villkor beroende på postnummerområde, skulle detta endast utgöra en av utbudsfaktorerna i den mening som avses i punkt 30 i tillkännagivandet om definitionen av relevant marknad. Även andra faktorer är relevanta, exempelvis hindren för marknadsinträde. Varje elleverantör har möjlighet att sälja el till alla hushåll och små kommersiella kunder i Tyskland. Sökanden har inte bestritt kommissionens konstaterande att leverantörerna, inbegripet små kommunala bolag, hela tiden försöker utvecklas och stimulera konkurrensen utanför sitt område och inte heller att under de senaste två eller tre åren före antagandet av det angripna beslutet kom i genomsnitt två nya aktörer in på marknaden i varje givet postnummerområde och vann snabbt icke försumbara marknadsandelar (punkt 79). Vad gäller gas pressas de traditionella lokala operatörerna av den rådande konkurrensen och hotet om nya aktörer (punkt 145). Det är därför rimligt att anta att om marginalerna i vissa postnummerområden är högre än vid fri konkurrens, konkurrerar andra leverantörer för att svara mot efterfrågan. Under dessa omständigheter är förekomsten av lokala tariffer inte i sig tillräcklig för att motivera att den geografiska marknaden definieras som lokal.
296
Sökanden har vidare förnekat att antalet leverantörer och deras aktionsradie är relevant för den geografiska definitionen av marknaden. Antalet elleverantörer som erbjuder el i hela Tyskland eller i större områden än sina regionala områden utgör emellertid en utbudsfaktor i den mening som avses i punkt 30 i tillkännagivandet om definitionen av relevant marknad. Enligt nämnda tillkännagivande kan kommissionen vid behov kontrollera huruvida de företag som ligger inom ett visst område skulle möta hinder om de skulle vilja öka sin försäljning på konkurrensmässiga villkor inom hela den geografiska marknaden. Antalet leverantörer och deras aktionsradie utgör ett indicium på denna typ av hinder.
297
Vad gäller argumentet att den geografiska marknaden är lokal, eftersom kunderna är tekniskt knutna till en konkret plats, räcker det att konstatera att som kommissionen har gjort gällande är detta argument verkningslöst, eftersom den relevanta faktorn är huruvida konsumenterna kan få sin el från leverantörer någon annanstans och inte huruvida konsumenterna kan förflytta sig för att få sin el från andra leverantörer.
298
Vad gäller sökandens argument att tariffstrukturerna har en lokal karaktär och att leverantörerna anpassar sin distributionsstrategi efter regionala faktorer har sökanden delvis grundat sig på BET:s och Innoplexias undersökningar, vilkas bevisvärde emellertid är begränsat av de skäl som anges i punkterna 202–210 ovan. Av punkt 81 i det angripna beslutet framgår att kommissionen beaktade dessa påståenden, men vidhöll sin synpunkt att den geografiska marknaden var nationell. Även om det antas att leverantörerna har ett lokalt perspektiv i sina utbud, är detta endast en indikation på en eventuell lokal marknad, vilket överensstämmer med kommissionens slutsats att det finns lokala inslag på den nationella marknaden. Det är nämligen inte nödvändigt att alla konkurrensparametrar är identiska i hela medlemsstaten för att det ska anses att det finns en nationell marknad.
299
Av punkt 81 i det angripna beslutet framgår för övrigt att kommissionen beaktade de lokala tariffer som erbjöds av koncentrationsparterna och som hade konstaterats i LBD:s undersökning.
300
Kommissionen gjorde även en egen utredning där den utgick från hypotesen att leverantörerna hade en lokal tariffpolitik. Den undersökte således om det fanns ett samband mellan en leverantörs marginal och dennes andel av försäljningen till den grupp konsumenter som inte har ett särskilt avtal med basleverantören. Detta är en rimlig utgångspunkt, eftersom man kan förvänta sig att ett företag som har en viss marknadsstyrka inom ett visst område har ett visst manöverutrymme att höja priserna och vinstmarginalerna. Kommissionens analys visade bland annat att det på lokal nivå inte fanns någon korrelation mellan marginaler och marknadsandelar vad gäller särskilda avtal (punkterna 88 och 89 för el och punkt 145 för gas). Kommissionen drog slutsatsen att avsaknaden av ett systematiskt samband mellan marginalerna och marknadsandelarna vad gällde kunder som höll på eller avsåg att byta leverantör tydde på att den rådande konkurrensen och hotet om inträde av nya aktörer åtminstone vad gällde denna kundgrupp utövade en press på de lokala traditionella operatörerna, vilket pekade på att det fanns en nationell marknad.
301
Under dessa omständigheter gjorde kommissionen inte en uppenbart oriktig bedömning när den inte bekräftade konkurrenternas synpunkt att detaljistförsäljningen av el och gas var lokal.
302
Vad för det tredje gäller sökandens argument att kommissionen inte följde sin vanliga beslutspraxis, följer det av de tidigare ärenden som det hänvisas till i det angripna beslutet att de definitioner av de geografiska marknaderna som sökanden har gjort gällande inte bekräftas av kommissionens fasta praxis. I tidigare ärenden har kommissionen nämligen lämnat frågan om definitionen av den geografiska marknaden för detaljistförsäljning av el öppen. Kommissionen anser att frågan om huruvida gasmarknaden ska definieras som nationell, regional eller lokal ska avgöras från fall till fall.
303
Vad gäller el angav kommissionen i punkt 63 i det angripna beslutet att den i allmänhet har definierat de geografiska marknaderna för detaljistförsäljning av el till slutkunder som nationella. I beslut C(2009) 5111 av den 22 juni 2009 om att förklara en koncentration förenlig med den inre marknaden och med EES-avtalet (ärende COMP/M.5496 – Vattenfall/Nuon Energy) beaktade kommissionen också möjligheten att tillämpa en snävare definition av den geografiska marknaden vad gällde distributionssystem för detaljistförsäljning av el till små kunder i Tyskland, även om den i det fallet slutligen lämnade frågan om marknadsdefinitionen öppen. I punkterna 64 och 65 i det angripna beslutet påpekade kommissionen att marknaden för detaljistförsäljning av el i Tyskland emellertid har utvecklats avsevärt efter 2009 och att konkurrensen har fått en större geografisk räckvidd, vilket återspeglades redan i kommissionens beslut C(2015) 9088 final av den 8 december 2015 om att förklara en koncentration förenlig med den inre marknaden och med EES-avtalet (ärende M.7778 – Vattenfall/ENGIE/GASAG), i vilket den endast undersökte de nationella marknadsandelarna för detaljistförsäljningen av el till hushåll i allmänhet och till kunder med särskilda avtal, medan frågan om definitionen av den geografiska marknaden lämnades öppen.
304
Vad gäller gas angav kommissionen i punkt 134 i det angripna beslutet, med hänvisning till sitt beslut C(2015) 9088 final av den 8 december 2015 om att förklara en koncentration förenlig med den inre marknaden och med EES-avtalet (ärende M.7778 – Vattenfall/ENGIE/GASAG), sitt beslut K(2011) 2638 slutlig av den 11 april 2011 om att förklara en koncentration förenlig med den inre marknaden och med EES-avtalet (ärende COMP/M.6068 – ENI/ACEGASAPS/JV) och sitt beslut K(2006) 5418 slutlig av den 14 november 2006 om att förklara en koncentration förenlig med den inre marknaden och med EES-avtalet (ärende COMP/M.4180 – Gaz de France/Suez), att den i tidigare beslut hade ansett att marknaden för detaljistförsäljning av gas, beroende på sina egenskaper, kunde vara nationell, regional eller lokal och begränsad till distributionssystemets område.
305
Sökanden har dragit en parallell till marknaden för detaljisthandel med livsmedel, som kommissionen har definierat som lokal trots förekomsten av ett stort antal nationella leverantörer. Det räcker emellertid att konstatera att sökanden inte har anfört något skäl som kan motivera att kommissionen skulle vara skyldig att beakta beslutspraxis som har utvecklats inom andra områden. Sökanden har inte heller förklarat på vilket sätt denna parallell är relevant. Beslutspraxisen inom nämnda område är i varje fall inte relevant, eftersom kunderna på el- och gasmarknaderna inte kan byta försörjningsort, utan endast kan ingå avtal med leverantörer i andra områden i Tyskland, vilket inte är fallet i detaljhandeln med livsmedel där kommissionen har ansett dels att företagen måste genomföra vissa investeringar för att bedriva verksamhet i ett kundunderlagsområde där de inte ännu är verksamma, dels att kunden i allmänhet inte är beredd att åka långt för att köpa livsmedel.
306
Vad gäller sökandens argument att kommissionen bortsåg från den omständigheten att enligt dess beslutspraxis tenderar regionala prisskillnader att visa att det finns mindre marknader än en nationell marknad har sökanden hänvisat till vissa ärenden, dock utan att ange hur man på basen av dem kan dra slutsatsen att det finns en fast praxis eller i vilken mån slutsatserna i nämnda ärenden är tillämpliga i förevarande ärende. Kommissionen gjorde i varje fall inte en uppenbart oriktig bedömning när den drog slutsatsen att majoriteten av leverantörerna tillämpade sina tariffer på nationell nivå, såsom det framgår av punkt 291 ovan.
307
Av detta följer att kommissionen inte avvek från sin tidigare beslutspraxis och att den beaktade sina tidigare bedömningar som en relevant faktor vid analysen.
308
Tribunalen erinrar om att som det framgår av den rättspraxis som anges i punkt 277 ovan är kommissionen inte bunden av de bedömningar av relevanta marknader som den har gjort i tidigare beslut.
309
Kommissionen gjorde således inte en uppenbart oriktig bedömning när den i punkterna 91 och 147 i det angripna beslutet ansåg att detaljistförsäljningen av el och gas till hushåll och små kommersiella kunder med basförsörjning var lokal och begränsad till det berörda basförsörjningsområdet samt att detaljistförsäljningen av el och gas till hushåll och små kommersiella kunder med särskilda avtal var nationell med lokala inslag.
310
Av det ovan anförda följer att den första invändningen, avseende en felaktig definition av marknaderna för detaljistförsäljning av el och gas, ska ogillas.
b)
Den andra invändningen: En ofullständig definition av marknaderna för distribution av el och gas
311
Sökanden har gjort gällande att kommissionen felaktigt ansåg att endast marknaderna för drift av överförings- och distributionssystem för el och gas berördes. Kommissionen analyserade inte området för förvärv av nätutrustning och byggtjänster eller området för it‑tjänster, vilka påverkas av koncentrationen på efterfrågesidan, och inte heller området för tillhandahållande av tjänster till andra systemansvariga för distributionssystem, vilket påverkas på utbudssidan. Den efterföljande analysen av koncentrationens konsekvenser var därför ofullständig.
312
Kommissionen har, med stöd av E.ON, bestritt sökandens argument.
313
Tribunalen påpekar att när kommissionen kritiseras för att inte ha beaktat ett eventuellt konkurrensproblem på andra marknader än de som omfattas av konkurrensbedömningen, måste sökanden åberopa starka indicier som på ett påtagligt sätt visar att det föreligger ett konkurrensproblem som har en sådan påverkan att det borde ha undersökts av kommissionen. För att uppfylla detta krav åligger det sökanden att identifiera de berörda marknaderna, beskriva konkurrenssituationen utan koncentrationen och ange de sannolika effekterna av koncentrationen vad gäller konkurrenssituationen på dessa marknader (se dom av den 20 oktober 2021, Polskie Linie Lotnicze LOT/kommissionen, T‑240/18, EU:T:2021:723, punkt 44 och där angiven rättspraxis).
314
Tribunalen konstaterar att sökanden inte har styrkt sina påståenden och inte har lämnat något seriöst förslag till definition av de relevanta marknader som ska ha påverkats, varför denna invändning ska ogillas.
c)
Den tredje invändningen: En felaktig definition av marknaderna för mättjänster och e‑mobilitet
315
Sökanden har gjort gällande att kommissionen definierade marknaderna för mättjänster och e‑mobilitet felaktigt på grund av fel som begåtts under marknadsundersökningen. Framför allt bortsåg kommissionen från avgörande faktorer, såsom ökade skalfördelar, den finansiella styrkan, tillgången till uppgifter och samarbetsnätverken.
316
Sökanden har för det första, vad gäller marknaden för mättjänster, hävdat att kommissionen felaktigt gjorde åtskillnad mellan normalt ansvariga mätpunktadministratörer och konkurrerande mätpunktadministratörer. Ur konsumentens synvinkel saknar det betydelse om mättjänsterna utförs av en normalt ansvarig mätpunktadministratör eller en konkurrerande mätpunktadministratör. Det finns följaktligen en enda marknad för mättjänster.
317
För det andra har sökanden hävdat att kommissionen inte tillräckligt bedömde den geografiska avgränsningen av marknaden för installation och drift av offentliga laddstationer för elbilar, eftersom en elbil i allmänhet kör endast 30 km per dag och endast drygt 1 procent av resorna är längre än 100 km. Dessutom bedömde kommissionen inte tillräckligt avgränsningen av driften av laddstationer utanför motorvägarna.
318
För det tredje kan koncentrationsparterna på grund av sin verksamhet på marknaden för mättjänster samla in stora mängder uppgifter som ger dem fördelar på marknaden för kundlösningar grundade på användningen av dessa uppgifter. Dock underlät kommissionen att definiera denna marknad.
319
Kommissionen har, med stöd av E.ON, bestritt sökandens argument.
1) Marknaderna för mättjänster
320
Som det anges i punkt 32 ovan består mättjänsterna i att mäta förbrukningen av el, gas, vatten eller värme i syfte att möjliggöra fakturering, ge insyn och optimera förbrukningen.
321
I punkterna 151–153 i det angripna beslutet angav kommissionen att i Tyskland hade de systemansvariga för distributionssystemen hand om driften av mätpunkter fram till liberaliseringen 2005. Genom Messstellenbetriebsgesetz (lag om mätpunktsadministration) av den 1 september 2016 (BGBl. I, s. 2034) infördes en åtskillnad mellan driften av systemen och driften av mätpunkterna, skapades rollerna som normalt ansvarig mätpunktadministratör och konkurrerande mätpunktadministratör och infördes
–
för det första en skyldighet för enbart normalt ansvariga mätpunktadministratörer att byta ut alla elmätare i Tyskland till moderna mätare senast 2032,
–
för det andra en skyldighet för normalt ansvariga mätpunktadministratörer att rulla ut smarta mätsystem med olika pristak beroende på typ av konsument och förbrukningsnivå; systemet är dock frivilligt för små kunder; samma skyldighet gäller för konkurrerande mätpunktadministratörer, men utan pristak, och
–
för det tredje en allmän skyldighet att byta ut befintliga gasmätare till mätare som är kompatibla med utrustning för kommunikation med hög säkerhet, en Smart-Meter-Gateway, som gör det möjligt att kommunicera mätuppgifterna till auktoriserade marknadsaktörer.
322
Under dessa omständigheter bedömde kommissionen i punkt 169 i det angripna beslutet att åtskillnad måste göras mellan de mättjänster för el och gas som tillhandahålls av normalt ansvariga mätpunktadministratörer och de mättjänster för el och gas som tillhandahålls av konkurrerande mätpunktadministratörer. Skälen till detta liknade de som motiverade åtskillnaden mellan avtal om basförsörjning och särskilda avtal, det vill säga den omständigheten att konkurrensen huvudsakligen ägde rum på de konkurrerande mätpunktadministratörernas marknad, att lagstiftningen avseende normalt ansvariga mätpunktadministratörer och konkurrerande mätpunktadministratörer skiljde sig åt, bland annat avseende pristaken och skyldigheterna att rulla ut moderna smarta mätare, och att inträdet på den nationella marknaden av aktörer från andra sektorer än elsektorn, såsom Deutsche Telekom eller Deutsche Bahn, skedde på de konkurrerande mätpunktadministratörernas marknad. Slutligen beslutade kommissionen emellertid att frågan om huruvida det skulle göras en indelning av marknaderna för mättjänster för el och gas genom att skilja mellan normalt ansvariga mätpunktadministratörer och konkurrerande mätpunktadministratörer in fine kunde förbli öppen, eftersom koncentrationen, oberoende av vilken rimlig marknadsdefinition som valdes, inte föranledde några problem i fråga om förenligheten med den inre marknaden.
323
Tribunalen erinrar härvid om den rättspraxis enligt vilken kommissionen kan låta definitionen av den relevanta produktmarknaden vara öppen när det av de skäl som kommissionen anger i det angripna beslutet klart och entydigt framgår att ingen av marknadsdefinitionerna gör det möjligt att fastställa att det föreligger ett påtagligt hinder för effektiv konkurrens till följd av koncentrationen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 oktober 2017, KPN/kommissionen, T‑394/15, ej publicerad, EU:T:2017:756, punkt 60).
324
Av det ovan anförda följer således att sökandens argument att kommissionen definierade produktmarknaden felaktigt genom att skilja mellan normalt ansvariga mätpunktadministratörer och konkurrerande mätpunktadministratörer ska underkännas, eftersom kommissionen inte uttryckligen förespråkade en sådan snävare definition, även om den föreslog att en sådan åtskillnad kunde vara lämplig.
2) Marknaderna för installation och drift av offentliga laddstationer för elbilar
325
Vad gäller den geografiska definitionen av, å ena sidan, marknaden för installation och drift av offentliga snabbladdstationer längs motorvägarna och, å andra sidan, marknaden för installation och drift av offentliga ultrasnabba offentliga laddstationer längs motorvägarna konstaterade kommissionen i punkt 197 i det angripna beslutet att ett avstånd om 50 km var en bra indikator för att identifiera de stationer som kunde utöva ett betydande konkurrenstryck på varandra. I punkterna 200 och 218 i det angripna beslutet lämnades dock frågan om definitionen av den geografiska marknaden (mellan lokal eller nationell med lokala inslag av konkurrens) slutligen öppen, eftersom kommissionen hade identifierat betydande hinder för en effektiv konkurrens oberoende av vilken marknadsdefinition som valdes.
326
I detta sammanhang konstaterade kommissionen i punkterna 367 och 370 i det angripna beslutet att E.ON och innogy tillsammans hade ingått avtal om installation och drift av offentliga snabba och ultrasnabba laddstationer för mer än 60–70 procent av tankstationerna på de rastplatser längs motorvägarna som tillhörde företaget Autobahn Tank & Rast, som drev mer än 90 procent av tankstationerna längs motorvägarna i Tyskland.
327
Under dessa omständigheter konstaterade kommissionen i punkterna 379 och 380 i det angripna beslutet att när E.ON:s och innogys offentliga laddstationer låg på ett avstånd om 50 km ifrån varandra och det mellan dem inte fanns några offentliga laddstationer tillhörande en annan konkurrent konkurrerade E.ON och innogy direkt med varandra.
328
Oberoende av om den geografiska marknaden definieras som lokal eller nationell med lokala inslag av konkurrens fastställde kommissionen således ett avstånd om 50 km som en relevant faktor vid analysen av om det förelåg konkurrensbegränsande effekter.
329
Tribunalen konstaterar att om kommissionen kan lämna frågan om definitionen av marknaden öppen, om ingen av marknadsdefinitionerna gör det möjligt att fastställa att det föreligger ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens till följd av koncentrationen, i den mening som avses i den rättspraxis som anges i punkt 323 ovan, kan den lika så lämna frågan om definitionen av den relevanta marknaden öppen, om den konstaterar att det finns konkurrensbegränsande effekter oberoende av vilken definition som väljs, och detta förutsatt att koncentrationen efter de ändringar som de berörda företagen har gjort inte längre påtagligt kan hindra en effektiv konkurrens oberoende av hur den relevanta marknaden definieras.
330
Den omständigheten att kommissionen under sådana omständigheter valde en öppen definition av marknaden innebar att den för sin del måste analysera om ett undanröjande av överlappningarna mellan koncentrationsparterna på ett avstånd om 50 km undanröjde de konkurrensbegränsande effekterna oberoende av hur marknaden avgränsades geografiskt.
331
Sökanden anser härvid att kommissionen borde ha valt avståndet 30 km och inte 50 km. Om det antas att de faktiska omständigheter som sökanden har anfört är korrekta, det vill säga att en elbil kör 30 km per dag och att endast drygt 1 procent av resorna är längre än 100 km, har sökanden dock inte förklarat hur dessa faktiska omständigheter kan möjliggöra ett ifrågasättande av det avstånd om 50 km som kommissionen fastställde vad gäller installation och drift av elladdstationer längs motorvägarna eller styrka att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning.
332
Det har således inte bevisats att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning genom att lämna frågan öppen vad gäller den geografiska definitionen av marknaden för installation och drift av offentliga snabbladdstationer längs motorvägarna och marknaden för installation och drift av offentliga ultrasnabba laddstationer längs motorvägarna.
333
Vad vidare gäller marknaden för installation och drift av laddstationer som ligger utanför motorvägarna lämnade kommissionen i punkt 203 i det angripna beslutet frågan om den geografiska definitionen av marknaden öppen, eftersom koncentrationen inte föranledde några problem oberoende av vilken rimlig marknadsdefinition som valdes, eftersom koncentrationsparterna, som det framgår av punkterna 381–387 i det angripna beslutet, drev väldigt få ultrasnabba laddstationer och det fanns ett betydande antal konkurrenter på marknaden och flera andra stora konkurrenter med planer på expansion.
334
Kommissionen angav således uttryckligen att det inte på basen av någon av marknadsdefinitionerna var möjligt att fastställa att det förelåg ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens till följd av koncentrationen. Mot bakgrund av den rättspraxis som anges i punkt 323 ovan konstaterar tribunalen att kommissionen inte gjorde en uppenbart oriktig bedömning genom att lämna frågan öppen om hur marknaden för laddstationer belägna utanför motorvägarna skulle definieras.
3) Marknaden för kundlösningar grundade på användning av uppgifter
335
Vad gäller påståendet att kommissionen inte definierade marknaden för kundlösningar grundade på användning av uppgifter konstaterar tribunalen att det visserligen är riktigt att kommissionen inte fastställde en sådan definition, även om den analyserade koncentrationens möjliga effekter i avsnitt 7.4 i det angripna beslutet om ”övriga skadeteorier”.
336
Mot bakgrund av den rättspraxis som anges i punkt 313 ovan ska denna invändning emellertid ogillas, eftersom sökanden inte har förklarat i vilken mån det fanns ett konkurrensproblem på denna marknad som på grund av sin inverkan borde ha undersökts av kommissionen. Sökanden har nämligen endast angett att kommissionen analyserade koncentrationens möjliga konkurrensbegränsande effekter men har inte förklarat hur en sådan analys förpliktade den att fastställa en definition av en sådan marknad.
337
Mot bakgrund av det ovan anförda ska den tredje invändningen, avseende en felaktig definition av marknaderna för mättjänster och e‑mobilitet, ogillas.
d)
Slutsats om den femte grundens andra del
338
Mot bakgrund av det ovan anförda konstaterar tribunalen att kommissionen beaktade alla relevanta uppgifter som den innehade och att den inte gjorde en uppenbart oriktig bedömning när den identifierade och definierade de relevanta marknaderna.
339
Den femte grundens andra del avseende en felaktig definition av de relevanta marknaderna ska således underkännas.
5.
Den femte grundens tredje del: En oriktig bedömning av koncentrationens effekter
a)
Den första invändningen: En oriktig bedömning av effekterna på marknaderna för detaljistförsäljning av el och gas
340
Sökanden har hävdat att kommissionen inte tillräckligt undersökte koncentrationens effekter på marknaderna för detaljistförsäljning av el och gas och att den också gjorde en uppenbart oriktig bedömning av effekterna.
341
För det första gjorde kommissionen inte en korrekt bedömning av konkurrenssituationen inom området basförsörjning. Kommissionen undersökte endast i vilka basförsörjningsområden koncentrationsparterna kunde ersätta varandra i egenskap av basleverantör, vilket utgjorde en ofullständig analys.
342
Sökanden har för det andra hävdat att kommissionen inte utredde vilken inverkan koncentrationsparternas omgruppering av kundportföljer inom deras basförsörjningsområden hade i förhållande till andra leverantörer, särskilt mot bakgrund av E.ON:s ökande kapacitet att tränga ut sina konkurrenter.
343
Sökanden har för det tredje gjort gällande att kommissionen inte tillräckligt bedömde effekterna av den förlorade konkurrensen mellan E.ON och innogy.
344
Sökanden har för det fjärde gjort gällande att kommissionen inte tillräckligt beaktade E.ON:s ökande finansiella styrka till följd av konkurrensfördelarna.
345
Kommissionen har, med stöd av E.ON, gjort gällande att den gjorde en fullständig och korrekt bedömning av koncentrationens effekter på marknaderna för detaljistförsäljning av el och gas.
346
Tribunalen konstaterar för det första, vad gäller påståendet om en oriktig bedömning av konkurrenssituationen på marknaderna för detaljistförsäljning av el och gas till hushåll och små kommersiella kunder med basförsörjning, att den i punkterna 278 och 309 ovan redan har slagit fast att kommissionen inte gjorde en uppenbart oriktig bedömning när den i punkterna 91 och 147 i det angripna beslutet konstaterade att basförsörjningen av el och gas skulle betraktas som en separat produktmarknad och skulle anses vara lokal och begränsad till det berörda försörjningsområdet.
347
I punkterna 265 och 331 i det angripna beslutet angav kommissionen även att eftersom ett enda företag var utsett som basleverantör av el och gas i varje basförsörjningsområde som utgjorde en separat marknad, hade detta företag de facto, vad gäller el, och de jure, vad gäller gas, monopol i detta område. I punkterna 265 och 331 i det angripna beslutet drog kommissionen därför slutsatsen att koncentrationen skulle ha begränsade direkta eller indirekta effekter på dessa marknader.
348
Det ska påpekas att sökanden inte har ifrågasatt den omständigheten att det på grund av de jure-monopolet i basförsörjningsområdena inte finns någon konkurrens mellan de olika basförsörjningsområdena och således inte heller några möjliga konkurrensbegränsande effekter. Sökanden har inte förklarat hur den omständigheten att E.ON:s marknadsandelar lokalt kan uppgå till 69 procent i basförsörjningsområdena i sig kan utgöra ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens på marknaden för basförsörjning eller ett indicium på ett sådant hinder. Det är nämligen inte E.ON:s marknadsandelar på en marknad eller i ett basförsörjningsområde som har ökat till följd av koncentrationen, utan antalet områden där E.ON har uppdraget som basleverantör. Kommissionen gjorde således inte en uppenbart oriktig bedömning när den drog slutsatsen att de direkta effekterna av koncentrationen på dessa marknader som mest var begränsade.
349
Vad vidare gäller de eventuellt minskade möjligheterna för konkurrenterna att bli basleverantör i samband med den kontroll som görs vart tredje år framgår det av det angripna beslutet att kommissionen, trots att det inte fanns någon trolig risk för att koncentrationen skulle ha en väsentlig direkt effekt på dessa marknader, ändå ägnade en stor del av avsnitt 7.2.2.1 i det angripna beslutet åt att undersöka de möjliga indirekta effekterna, det vill säga om koncentrationen kunde stärka E.ON:s kapacitet att behålla ställningen som basleverantör i vissa lokala områden och därigenom kunde minska incitamenten att fastställa konkurrenskraftiga priser för de särskilda avtalen.
350
Kommissionen konstaterade därvid i punkt 266 i det angripna beslutet att ställningen som basleverantör fastställs vart tredje år av den behöriga systemansvariga för distributionssystemet och tilldelas den elleverantör som har flest hushållskunder i regionen, inbegripet kunder med avtal om basförsörjning och kunder med särskilda avtal och inbegripet el som används för uppvärmning. Som kommissionen angav i samma punkt i det angripna beslutet beror fastställandet av basleverantör också på antalet hushållskunder med särskilda avtal och prisstrategierna avseende särskilda avtal kan således påverka marknaden för basförsörjning.
351
Även om koncentrationsparterna till följd av koncentrationen i teorin skulle kunna slå samman sina hushållskunder och små kommersiella kunder för att öka sina chanser att behålla uppdraget som basleverantör eller tilldelas det uppdraget, ska det konstateras att som kommissionen angav i punkt 268 i det angripna beslutet räknar man vid fastställandet av basleverantör endast de kunder som respektive rättsliga enhet innehar, i stället för att kunderna i ett moderbolags alla enheter slås samman. Kommissionen bedömde att om strategin att tömma vissa rättsliga enheter på kunder för att öka kundantalet i en annan enhet i en koncern eller omgruppera kunderna till en enda rättslig enhet vore lönsam, skulle parterna sannolikt redan ha försökt att genomföra detta före koncentrationen, vilket inte hade skett enligt kommissionens observationer.
352
Sökanden har åberopat denna möjliga skadeteori utan att emellertid anföra någon bevisning till stöd för att koncentrationsparterna faktiskt redan hade genomfört denna strategi på grund av antalet märken och dotterbolag som de kontrollerade före koncentrationen. Tribunalen påpekar att om parterna i koncentrationen verkligen ville försöka skydda sina basområden eller tilldelas nya områden, skulle de troligen redan ha omgrupperat sina märken eller enheter, eftersom det framgår att parterna i koncentrationen redan före koncentrationen ägde ett stort antal märken och dotterbolag. Sökanden har inte heller angett skälen till att risken för ett genomförande av denna strategi skulle öka till följd av koncentrationen. Med beaktande av att det inte finns några indicier för att denna skadeteori är verklig, konstaterar tribunalen att sökanden inte har visat att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning när den konstaterade att risken för en sådan indirekt effekt var begränsad.
353
I punkt 269 i det angripna beslutet konstaterade kommissionen i varje fall att parterna i koncentrationen sällan var varandras närmaste konkurrenter i ett område och att det oftast var kommunala bolag som var näststörsta leverantör till hushållen. I punkt 270 i det angripna beslutet konstaterade den vidare att enligt E.ON:s interna handlingar hade detta företag en enda gång betraktat innogy som näststörsta leverantör i ett område. Kommissionen konstaterade även, i punkt 271 i det angripna beslutet, att i de områden där en av parterna i koncentrationen var basleverantör, hade den andra parten i allmänhet en liten andel av kunderna, det vill säga högst 5 procent. Av detta följer således att även om strategin i fråga är teoretiskt möjlig, bevisade kommissionen tillräckligt att parterna i koncentrationen inte kan dra väsentlig nytta av den, med beaktande av den begränsade regionala överlappningen mellan deras kunder.
354
Sökanden anser slutligen att kommissionen inte analyserade effekterna av kundernas passivitet när det gäller att byta lokal basleverantör och inte heller den omständigheten att basleverantören i ett område försörjer den största delen av kunderna med särskilda avtal i dennes område. Tribunalen konstaterar härvid att sökanden ännu en gång endast har betonat att kommissionens utredning var bristfällig, men inte har förklarat vilken slutsats kommissionen borde ha dragit om effekterna på basområdena. Tribunalen anser att dessa faktorer inte är relevanta, eftersom omständigheterna vad gäller kunder med särskilda avtal som har vunnits på grund av ställningen som basleverantör eller passiviteten hos innogys eller E.ON:s kunder med basavtal inte ändras på grund av koncentrationen. Detta utesluter en direkt effekt, eftersom det, som det har förklarats i punkt 348 ovan, inte finns någon direkt konkurrens mellan de olika basförsörjningsområdena. Vad gäller de indirekta effekterna har sökanden inte förklarat i vilken mån dessa faktorer skulle kunna förstärka E.ON:s kapacitet att behålla eller tilldelas ställningen som basleverantör i vissa områden.
355
Kommissionen gjorde således inte en uppenbart oriktig bedömning när den ansåg att koncentrationen inte påtagligt skulle hindra en effektiv konkurrens på marknaden för detaljistförsäljning av el och gas till hushåll och små kommersiella kunder med basförsörjning i Tyskland.
356
Vad, för det andra, gäller inverkan av omgrupperingen av koncentrationsparternas kundportföljer på marknaden för detaljistförsäljning av el och gas till hushåll och små kommersiella kunder med särskilda avtal, erinrar tribunalen om att när kommissionen bedömer hur en koncentration påverkar konkurrensen jämför den de konkurrensvillkor som skulle bli följden av den anmälda koncentrationen med de villkor som skulle ha rått om koncentrationen inte genomförts (dom av den 23 maj 2019, KPN/kommissionen, T‑370/17, EU:T:2019:354, punkt 115).
357
Att någon aktör har en stor marknadsandel är mycket viktigt och förhållandet mellan de marknadsandelar som de företag som ingår i en koncentration har och konkurrenternas – särskilt de största – marknadsandelar är ett användbart indicium för om det föreligger en dominerande ställning eller ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens. Att en av parterna i koncentrationen har en särskilt liten marknadsandel tyder vid första påseendet på att det inte finns något påtagligt hinder för en effektiv konkurrens, särskilt när de andra aktörerna har mycket större marknadsandelar (se, för ett liknande resonemang, dom av den 23 februari 2006, Cementbouw Handel & Industrie/kommissionen, T‑282/02, EU:T:2006:64, punkt 201).
358
Det framgår av punkt 17 i riktlinjerna för bedömning av horisontella koncentrationer enligt rådets förordning om kontroll av företagskoncentrationer (EUT C 31, 2004, s. 5) (nedan kallade riktlinjerna) att det endast är en mycket stor marknadsandel på 50 procent eller mer som i sig kan utgöra bevis för att det föreligger en dominerande ställning på marknaden och att en koncentration med en marknadsandel på mindre än 50 procent visserligen ändå kan orsaka konkurrensproblem men att det då är på grund av andra faktorer, bland annat konkurrenternas inflytande och antal (dom av den 7 juni 2013, Spar Österreichische Warenhandels/kommissionen, T‑405/08, ej publicerad, EU:T:2013:306, punkt 59).
359
Enligt skäl 32 i förordning nr 139/2004 och punkt 18 i riktlinjerna kan koncentrationer som på grund av de berörda företagens begränsade marknadsandel inte riskerar att hämma en effektiv konkurrens antas vara förenliga med den inre marknaden. Denna presumtion är tillämplig särskilt när de berörda företagens marknadsandel inte överstiger 25 procent vare sig inom den inre marknaden eller inom en väsentlig del av den.
360
Det är mot bakgrund av dessa överväganden som det ska avgöras huruvida kommissionen i förevarande fall gjorde en uppenbart oriktig bedömning genom att göra en felaktig kvalificering av effekterna av koncentrationsparternas omgruppering av kundportföljer på marknaden för detaljistförsäljning av el till hushåll och små kommersiella kunder med särskilda avtal.
361
Av punkterna 274 och 333 i det angripna beslutet framgår att E.ON:s marknadsandelar på marknaderna för försäljning till hushåll och små kommersiella kunder med särskilda avtal i Tyskland var 5–10 procent för el, närmare bestämt [konfidentiellt] (
2
), och 5–10 procent för gas, närmare bestämt mindre än [konfidentiellt]. Innogys marknadsandelar var 10–20 procent för el, närmare bestämt [konfidentiellt], och 5–10 procent för gas, närmare bestämt [konfidentiellt].
362
I domen av den 7 juni 2013, Spar Österreichische Warenhandels/kommissionen (T‑405/08, ej publicerad, EU:T:2013:306, punkt 61), konstaterade tribunalen att kommissionen inte hade åsidosatt riktlinjerna genom att, efter att ha beaktat en gemensam marknadsandel på både 35,1 och 35,5 procent, anse att koncentrationsparternas gemensamma marknadsandel var ”måttlig”.
363
Koncentrationsparternas samlade marknadsandelar, vilka uppgår till 15–30 procent för el, närmare bestämt [konfidentiellt], och 10–20 procent för gas, närmare bestämt [konfidentiellt], utgör åtminstone ett starkt indicium på att koncentrationen inte kan hindra en effektiv konkurrens på marknaderna för detaljistförsäljning av el och gas till hushåll och små kommersiella kunder med särskilda avtal i Tyskland.
364
Kommissionen beaktade även andra faktorer. Bland annat konstaterade den att det fanns ett stort antal konkurrenter, att parterna i koncentrationen inte var nära konkurrenter och att hindren för marknadsinträde var relativt små och konkurrenstrycket betydande.
365
Av punkt 275 i det angripna beslutet och sida 253 i den handling från den federala konkurrensmyndigheten som det hänvisas till i fotnot 281 i det angripna beslutet framgår det att enligt analysen av de uppgifter som 808 systemansvariga för distributionssystem hade lämnat om antalet leverantörer fanns det i över 89 procent av nätområdena mer än 50 verksamma leverantörer år 2017 och i 71 procent av nätområdena mer än 100 verksamma leverantörer, vilket innebär att år 2017 kunde varje kund i Tyskland i genomsnitt välja mellan mer än 120 leverantörer. Dessutom är mer än 1000 elleverantörer verksamma i Tyskland, inbegripet EnBW och Vattenfall, som vardera har mellan 5 och 10 procent av marknadsandelarna, samt EWE, Mainova och Stadtwerke München, som var och en har mindre än 5 procent. Kommissionen konstaterade även, i punkterna 334 och 335 i det angripna beslutet, att gaskonsumenterna i Tyskland i genomsnitt kunde välja mellan närmare 116 leverantörer i sitt nätområde, att det genomsnittliga antalet leverantörer per område stadigt hade ökat de senaste åren och att leverantörerna ibland kom från andra sektorer, vilket bland annat var fallet med Shell. För övrigt finns det mer än 1000 verksamma gasleverantörer i Tyskland, inbegripet EnBW, som har en marknadsandel på mellan 5 och 10 procent, samt EWE, Mainova, Enercity och Rheinenergie, som var och en har en marknadsandel på mindre än 5 procent. Den federala konkurrensmyndigheten betraktar allmänt marknaderna för försäljning av el och gas som konkurrenskraftiga, som det framgår av punkterna 276 och 336 i det angripna beslutet.
366
I punkterna 277 och 337 i det angripna beslutet konstaterade kommissionen vidare att parterna i koncentrationen inte var särskilt nära konkurrenter inom området detaljistförsäljning av el och gas inom ramen för särskilda avtal. Kommissionen påpekade att de kunder som bytte från E.ON eller innogy i de områden där dessa var verksamma sällan bytte till innogy respektive E.ON. Högst 20 procent av kunderna valde att byta till den andra parten i koncentrationen. Kommissionen påpekade dessutom att inget i koncentrationsparternas interna handlingar visade att de övervakade varandra närmare än de övervakade andra leverantörer. Kommissionen anmärkte särskilt att E.ON och innogy inte fäste särskild uppmärksamhet vid den andra parten i sina prissättningsbeslut. Slutligen påpekade kommissionen att majoriteten av de konkurrenter som hade svarat på den första marknadsundersökningen hade angett att de hade kunnat locka kunder från koncentrationsparterna. Av punkt 278 i det angripna beslutet framgår på samma sätt att majoriteten av de svarande företagen hade angett att det inom området för el inte fanns något kundsegment där E.ON och innogy konkurrerade särskilt nära med varandra och där det fanns få andra alternativ än koncentrationsparterna. Majoriteten av de svarande företagen som konkurrerade med parterna i koncentrationen hade angett att de kunde locka kunder från koncentrationsparternas samtliga kundkretsar.
367
I punkterna 279 och 338 i det angripna beslutet drog kommissionen dessutom slutsatsen att hindren för inträde och expansion på marknaden för detaljistförsäljning av el och gas var relativt små.
368
Slutligen analyserade kommissionen i andra hand, i punkterna 281–290 i det angripna beslutet avseende el och i punkterna 339–350 avseende gas, koncentrationens effekter på de hypotetiska lokala marknaderna för detaljistförsäljning av el och gas till hushåll och små kommersiella kunder med särskilda avtal. Denna analys var ett svar på de farhågor som de kommunala bolagen hade framfört. Eftersom kommissionen som det framgår av punkterna 294, 301 och 310 ovan inte gjorde en uppenbart oriktig bedömning vid definitionen av den relevanta marknaden, var den dock inte skyldig att genomföra denna analys, vilken således gjordes endast för fullständighetens skull.
369
Sökanden har slutligen även åberopat den omständigheten att E.ON och RWE innehade minoritetsandelar i företag med verksamhet i energisektorn och har kritiserat kommissionen för att inte ha beaktat detta. Tribunalen konstaterar att koncentrationen M.8870, som tribunalen har att pröva inom ramen för talan i förevarande mål, rör E.ON:s förvärv av innogy och att RWE således inte är part i koncentrationen. De minoritetsandelar som RWE innehar är inte relevanta för analysen av den aktuella koncentrationens effekter. Vidare har sökanden inte förklarat hur dessa andelar skulle kunna inverka på analysen av konkurrenshinder i samband med koncentrationen. Sökanden har endast angett antalet ägarandelar som RWE och E.ON har i andra företag, utan att förklara om dessa företag är verksamma på de berörda marknaderna, vilken ställning de har på sina marknader, hur deras förhållande till RWE och E.ON skulle kunna hindra konkurrensen eller om dessa hypotetiska hinder utgör konsekvenser som kan hänföras till koncentrationen.
370
Vid sin bedömning av koncentrationen beaktade kommissionen dessutom marknadsandelarna för de företag i vilka innogy och E.ON hade andelar. Kommissionen angav härvid, i fotnoterna 280 och 367 i det angripna beslutet, avseende el respektive gas, att även om man skulle addera samtliga marknadsandelar i de bolag i vilka koncentrationsparterna hade ett minoritetsinnehav, skulle detta öka parternas sammanlagda marknadsandel med mindre än 5 procent. Kommissionen tillade att eftersom denna procentandel var begränsad och utgjorde en överskattning av parternas faktiska finansiella andelsinnehav i dessa bolag, ändrade minoritetsinnehavet inte märkbart koncentrationsparternas ställning efter koncentrationen och således inte heller kommissionens bedömning av koncentrationen.
371
Av punkt 287.3 i det angripna beslutet framgår dessutom att enligt kommissionens analys fanns det inte någon tydlig korrelation mellan E.ON:s och innogys marginaler på tarifferna för aktivare konsumenter och den andra koncentrationspartens ställning på lokal nivå, vilket visade att parterna i koncentrationen inte var särskilt nära konkurrenter i vissa lokala områden och att koncentrationen inte undanröjde ett betydande konkurrenstryck på lokal nivå.
372
Under dessa omständigheter ska det konstateras att kommissionen tillräckligt och till och med på ett uttömmande och omfattande sätt analyserad effekterna på marknaderna för detaljistförsäljning av el och gas till hushåll och små kommersiella kunder med särskilda avtal och att den därvid inte gjorde en uppenbart oriktig bedömning.
373
Vad för det tredje gäller effekterna av den förlorade konkurrensen mellan E.ON och innogy har sökanden hävdat att E.ON till följd av koncentrationen kan få sin befintliga kundkrets att inte byta leverantör, kan återvinna kunder eller kan utveckla sin verksamhet inom andra områden.
374
Tribunalen hänvisar härvid till konstaterandena i punkt 364 och följande punkter ovan som visar att kommissionen inte gjorde en uppenbart oriktig bedömning när den fastställde att det rådde en sund konkurrens, att parterna i koncentrationen inte var nära konkurrenter och att hindren för marknadsinträde och expansion var små.
375
Vad för det fjärde gäller E.ON:s större finansiella styrka till följd av koncentrationen har sökanden kritiserat kommissionen för att inte ha analyserat utträngningseffekterna mot bakgrund av de möjliga aggressiva tariffer som E.ON skulle kunna tillämpa och de reklamsatsningar som bolaget skulle kunna göra. Sökanden har emellertid inte preciserat vilka marknader denna invändning avser.
376
I punkterna 291–299 i det angripna beslutet behandlade kommissionen de ytterligare farhågor som tredje parter hade anfört beträffande koncentrationens möjliga inverkan på detaljistförsäljningen av el i Tyskland.
377
Vad gäller risken för korssubventionering från avtal om basförsörjning till särskilda avtal framgår det av punkt 292 i det angripna beslutet att kommissionen analyserade om parterna i koncentrationen skulle kunna använda de betydande fördelar som skapas på marknaden för basförsörjning för att subventionera och stödja en väldigt aggressiv prispolitik på marknaden för särskilda avtal. Kommissionen bedömde att denna skadeteori var föga sannolik, eftersom E.ON och innogy redan skulle ha genomfört dessa strategier om de hade varit lönsamma, med beaktande av att de före koncentrationen hade två av de största kundportföljerna inom basförsörjning. Under den första marknadsundersökningen fann kommissionen dock inga indicier för ett sådant agerande och konstaterade att enligt prisjämförande webbplatser tillämpade vissa leverantörer, inbegripet lågprisbolag och kommunala bolag, systematiskt eller tillfälligt lägre priser än parterna i koncentrationen. Dessutom ansåg kommissionen, med hänsyn till det stora antalet nya konkurrenter som kontinuerligt kommer in på marknaden eller är verksamma där, att dessa strategier inte hade genomförts och att de även om de skulle ha genomförts inte hade lyckats tränga ut konkurrenter eller förhindra marknadsinträde.
378
Vad vidare gäller den möjliga utträngningen av tredje parter från reklamutrymme analyserade kommissionen i punkt 293 i det angripna beslutet huruvida koncentrationsparterna skulle kunna inta alla de översta platserna i klassificeringen på prisjämförande webbplatser till följd av koncentrationen. Den konstaterade att E.ON efter koncentrationen skulle behöva sänka priserna på sina varumärken under den optimala nivån för att få med dem på den första sidan på prisjämförande webbplatser och därigenom tränga undan konkurrenterna. Det framgår dock att E.ON redan före koncentrationen hade ett stort antal varumärken och betydande finansiella resurser. En sådan strategi skulle således inte vara beroende av koncentrationen.
379
Slutligen påpekade kommissionen att det var föga troligt att ökad konkurrens från koncentrationsparterna på den tyska marknaden för detaljistförsäljning av el skulle skada konsumenterna (punkt 297 i det angripna beslutet), bland annat eftersom den tyska marknaden för detaljistförsäljning av el hade lockat till sig ett stort antal företag och var mycket fragmenterad med mer än 1000 leverantörer (punkt 298 i det angripna beslutet), vilket gjorde det högst osannolikt att en underprissättningsstrategi skulle kunna vara lönsam. Trots koncentrationsparternas betydande resurser före koncentrationen erbjöds också de lägsta marknadspriserna ofta av mindre, nya konkurrenter och inte av parterna i koncentrationen (punkt 299 i det angripna beslutet).
380
Den enda relevanta bevisning som sökanden har anfört för att bestrida kommissionens konstateranden är LBD:s undersökning. Även om sökanden även har hänvisat till Innoplexias undersökning ska det erinras om att denna är av begränsad relevans och begränsat bevisvärde av de skäl som anges i punkt 210 ovan. Dessutom har sökanden hänvisat till denna bilaga utan att tillräckligt ange vilket stycke som stöder sökandens påståenden.
381
Tribunalen erinrar om att det inte ankommer på tribunalen att i bilagorna söka efter och identifiera de grunder och argument som den skulle kunna anse att talan stöder sig på, eftersom bilagorna enbart ska tjäna som bevismaterial och som ett medel för målets utredning (dom av den 28 juni 2005, Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P, EU:C:2005:408, punkt 97, och dom av den 14 december 2005, Honeywell/kommissionen, T‑209/01, EU:T:2005:455, punkt 57). Att bilagorna enbart ska tjäna som bevismaterial och som medel för målets utredning innebär att när en bilaga innehåller uppgifter om rättsliga omständigheter som görs gällande i vissa grunder i ansökan, ska dessa omständigheter återfinnas i den inlaga till vilken denna bilaga fogats eller åtminstone vara tillräckligt tydligt angivna i denna inlaga (dom av den 7 maj 2009, NVV m.fl./kommissionen, T‑151/05, EU:T:2009:144, punkt 61). Det ankommer följaktligen inte på tribunalen att granska Innoplexias undersökning för att hitta uppgifter som kan stödja sökandens påståenden.
382
Vad gäller LBD:s undersökning anges i avsnitt 4.1 däri (sida 9 och följande sidor) att E.ON i februari 2018 konkurrerade om de lägsta priserna. Enligt sökanden visar detta att E.ON förmår påverka den allmänna prisstrukturen på marknaden och erbjuder priser med negativa marginaler som ingen mindre leverantör kan tillämpa. Vad gäller de priser som innogy tillämpar är de oftast högre än ”topp 5” och bolaget har också de högsta marginalerna.
383
Tribunalen konstaterar att denna undersökning visar att de flesta leverantörerna på marknaden för detaljistförsäljning av el till hushåll och små kommersiella kunder med särskilda avtal faktiskt har negativa marginaler. Däremot visar undersökningen inte att E.ON skulle ha en ökad kapacitet att erbjuda priser med negativa marginaler till följd av koncentrationen. Ur ekonomisk synvinkel är det inte heller någon mening med att de flesta konkurrenterna tillämpar priser med negativa marginaler, förutom i en situation där en överkapacitet eller ett priskrig upprätthålls för att disciplinera marknaden, i syfte att tränga ut de minst effektiva konkurrenterna, så att priserna därefter kan höjas och de som är kvar på marknaden åter kan uppnå positiva marginaler. Några sådana omständigheter har emellertid inte åberopats.
384
Kommissionen har dessutom identifierat ett metodfel i LBD:s undersökning, eftersom LBD i denna undersökning hänförde premierna för ingående av avtal till det första försäljningsåret och inte till avtalets hela giltighetstid, vilket direkt påverkar nivån på de marginaler som angetts för det första försäljningsåret. När sökanden tillfrågades om detta under förhandlingen bestred sökanden inte med framgång kommissionens invändning.
385
Sökanden har således inte bevisat att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning vad gällde skapandet av en kapacitet eller incitament för en eventuell prisstrategi med bibehållna negativa marginaler i syfte att tränga ut mindre konkurrenter eller inta de översta platserna i klassificeringen på prisjämförande webbplatser.
386
Under dessa omständigheter konstaterar tribunalen att kommissionens analys av marknaderna var tillräcklig och att den inte gjorde en uppenbart oriktig bedömning när den drog slutsatsen att koncentrationen inte påtagligt skulle hindra en effektiv konkurrens på marknaden för detaljistförsäljning av el och gas till hushåll och små kommersiella kunder med särskilda avtal i Tyskland.
387
Den första invändningen, avseende en oriktig bedömning av effekterna på marknaderna för detaljistförsäljning av el och gas till hushåll och små kommersiella kunder i Tyskland, ska följaktligen ogillas.
b)
Den andra invändningen: En oriktig bedömning av effekterna på marknaderna för distribution av el och gas
388
Genom den andra invändningen, avseende en oriktig bedömning av effekterna på marknaderna för distribution av el och gas, har sökanden gjort gällande att kommissionen inte tillräckligt undersökte effekterna av den verksamhet som utvecklats på dessa marknader och dessutom gjorde en uppenbart oriktig bedömning av dessa effekter.
389
Kommissionen har, med stöd av E.ON, gjort gällande att den fastställde och analyserade de faktiska omständigheterna utan att göra en oriktig bedömning av marknaderna för distribution av el och gas.
390
Sökanden har för det första hävdat att parterna i koncentrationen kan utöva ett inflytande på utarbetandet av tekniska standarder och regleringsstandarder. Det ska därför prövas huruvida kommissionens bedömning var uppenbart oriktig vad gäller dels den federala nätmyndighetens regelverk, dels de regler som fastställs av andra organ och sammanslutningar.
391
Vad gäller sökandens invändning att den federala nätmyndigheten framöver främst eller till och med uteslutande kommer att anpassa regelkraven efter E.ON:s behov, konstaterar tribunalen att kommissionen i punkt 253 och följande punkter i det angripna beslutet analyserade koncentrationens inflytande på den reglering som den federala nätmyndigheten utövar. Mot bakgrund av den federala nätmyndighetens försäkranden drog kommissionen slutsatsen att det var föga sannolikt att koncentrationen skulle ha en betydande inverkan på den federala nätmyndighetens behörighet i fråga om regleringen av nättariffer. Sökanden har inte anfört någon bevisning för det inflytande som E.ON skulle kunna utöva och som framför allt den federala nätmyndigheten själv har förnekat och inte heller för hur ett sådant inflytande i sig skulle kunna utgöra ett indicium på ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens.
392
Vad vidare gäller inflytandet inom viktiga organ och sammanslutningar som fastställer standarder analyserade kommissionen i punk 246 och följande punkter i det angripna beslutet vilket inflytande E.ON skulle kunna utöva på regleringsorgan och sammanslutningar som fastställer standarder, bland annat vad gäller det forum för teknik och nätdrift som inrättats av Verband der Elektrotechnik Elektronik Informationstechnik e.V. (Sammanslutning för elektroteknik, elektronik och informationsteknik) (nedan kallad VDE). Mot bakgrund av telefonsamtal mellan kommissionen och VDE den 17 maj och den 24 juli 2019 (fotnoterna 257 och 260 i det angripna beslutet) och koncentrationsparternas inlagor av den 25 och 29 juli 2019 (fotnoterna 258 och 259 i det angripna beslutet) konstaterade kommissionen i punkt 252 i det angripna beslutet att det var föga sannolikt att koncentrationen skulle ge E.ON kapacitet att utöva otillbörligt inflytande över VDE:s beslutsprocess när det gällde fastställandet av tekniska standarder. Som det framgår av punkterna 248 och 249 i det angripna beslutet skulle E.ON efter koncentrationen nämligen inte ha majoritet i de olika styrkommittéer som har i uppgift att utse medlemmarna i de arbetsgrupper som ansvarar för olika tekniska standarder och skulle potentiellt ha majoritet i endast en av arbetsgrupperna.
393
Dynamiken i just denna sammanslutning, som är en av de sammanslutningar som sökanden har hänvisat till, användes av kommissionen som exempel.
394
I detta sammanhang ska tribunalen vid sin prövning bedöma huruvida de omständigheter som kommissionen har underlåtit att beakta i sin analys kan påverka kommissionens bedömning, enligt vilken den aktuella koncentrationen inte ger anledning till allvarliga tvivel beträffande dess förenlighet med den inre marknaden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 juli 2007, Sun Chemical Group m.fl./kommissionen, T‑282/06, EU:T:2007:203, punkt 61 och där angiven rättspraxis).
395
Sökanden har dock inte anfört någon bevisning till stöd för sina påståenden att E.ON har majoritet i andra sammanslutningars kommittéer till följd av koncentrationen. I de handlingar i bilaga A.19 som har ingetts till stöd för att bolaget har majoritet i dessa kommittéer anges endast att E.ON och RWE deltar i vissa sammanslutningar i Tyskland, men bevisas inte att E.ON har en sådan majoritet. Sökanden har i varje fall inte bevisat hur den omständigheten att E.ON eventuellt skulle ha majoritet i någon av dessa organisationer påtagligt skulle kunna hindra en effektiv konkurrens.
396
Argumentet avseende inflytande över den federala nätmyndigheten och andra organ och sammanslutningar ska därför underkännas.
397
Sökanden har vidare anfört att E.ON på grund av sin ökade köpkraft till följd av koncentrationen kommer att få förmånligare villkor i fråga om nätutrustning, bygg- och konstruktionstjänster samt programvara för nätverk.
398
Kommissionen analyserade denna fråga i punkterna 262 och 263 i det angripna beslutet. Vad gäller att E.ON skulle ha en fördel framför mindre systemansvariga för distributionssystem på grund av att leverantörerna av nättjänster, vilka har begränsad kapacitet, skulle prioritera E.ON identifierade kommissionen inte någon som helst brist inom tillhandahållandet av nättjänster. I punkterna 234 och 235 i det angripna beslutet konstaterade kommissionen i varje fall att E.ON och innogy redan före koncentrationen hade större tyngd än de flesta andra systemansvariga för distributionssystem.
399
Vidare drog kommissionen slutsatsen att det var osannolikt att koncentrationsparterna skulle avskärma sina konkurrenter från tillgången till nättjänster. Nättjänster tillhandahålls och köps till största delen lokalt och det var föga sannolikt att koncentrationen skulle medföra en betydande ökning av inköpsvolymen på lokal nivå, eftersom koncentrationsparterna kompletterar varandra geografiskt. Kommissionen påpekade även att tjänsterna till systemansvariga för distributionssystem endast utgjorde en del av den tillgängliga efterfrågan för leverantörer som är verksamma uppströms.
400
Av detta måste slutsatsen dras att kommissionen beaktade att denna typ av tjänster är av lokal natur. Med beaktande av den allmänna noggrannheten i kommissionens analys och i dess analys av alla farhågor rörande nättjänster kan kommissionen inte kritiseras för att inte ha gjort en tillräcklig utredning. Sökanden har egentligen snarast kritiserat kommissionen för att inte ha dragit andra slutsatser av den information och den bevisning som den innehade.
401
Enligt sökanden borde kommissionen för det första ha dragit slutsatsen att E.ON skulle erhålla fördelaktigare priser och villkor, för det andra att grossistförsäljarna av el skulle anpassa sig efter E.ON:s behov, för det tredje att tjänsteleverantörerna skulle prioritera E.ON och för det fjärde att konkurrenterna inte skulle kunna reproducera nödvändiga stödtjänster. Sökandens alla farhågor är dock endast spekulationer. Sökanden har inte ingett några uppgifter som visar att sådana scenarion är sannolika eller hur dessa scenarion skulle kunna leda till ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens.
402
Under dessa omständigheter ska sökandens argument avseende E.ON:s konkurrensfördelar vad gäller nättjänster underkännas.
403
Sökanden har för det tredje hävdat att kommissionen gjorde en otillräcklig undersökning och en oriktig bedömning av beviljandet av koncessioner att bygga och driva distributionssystem.
404
Tribunalen påpekar att kommissionen i punkterna 224–236 i det angripna beslutet analyserade ett antal hypotetiska scenarion där koncentrationen skulle kunna orsaka skada för gas- och elkonsumenterna, inbegripet genom minskad konkurrens vid anbudsinfordringar rörande koncessioner. I Tyskland organiseras driften av distributionssystemen genom att kommunerna anordnar anbudsinfordringar avseende installation och drift av distributionssystemen för gas och el i kommunerna, varigenom systemansvariga för distributionssystem beviljas koncessioner för i genomsnitt 15–20 år (punkterna 224 och 225 i det angripna beslutet).
405
Sökanden har anfört flera argument avseende koncentrationens konkurrensbegränsande effekter på nämnda koncessioner.
406
Sökanden har för det första hävdat att kommissionen borde ha övervägt en analysperiod på 20 år före koncentrationen för att kunna göra en korrekt analys av koncentrationens effekter inom området för koncessioner.
407
Tribunalen påpekar härvid att kommissionen i punkt 224 i det angripna beslutet angav att koncessionsavtalen i genomsnitt gäller i 15–20 år. Kommissionen ansåg dock att för dess analys var det tillräckligt att granska de koncessioner som hade beviljats under en femårsperiod före koncentrationen. Genom att välja denna period kunde kommissionen granska mer än 1000 förfaranden för tilldelning av koncessioner. Det ska även påpekas att uppgifter om aktuella och framtida marknadsvillkor förlorar sitt värde med tiden. Genom att begränsa analysperioden till omkring 5 år före koncentrationen gjorde kommissionen en tillräcklig analys av konkurrensen om koncessioner och gjorde således inte en uppenbart oriktig bedömning.
408
Sökanden har för det andra åberopat möjligheten att E.ON kan lämna bättre anbud för en koncession tack vare sin finansiella styrka, sin erfarenhet och eventuella synergieffekter.
409
I detta sammanhang konstaterade kommissionen i punkt 231 i det angripna beslutet att parterna i koncentrationen har förlorat anbudsinfordringar främst till kommunala bolag. Minst 90 procent av de elkoncessioner som E.ON har förlorat har tilldelats offentliga eller halvoffentliga bolag. Minst 80 procent av de elkoncessioner som innogy har förlorat har tilldelats kommunala bolag. Kommissionen påpekade att situationen för gas var liknande.
410
Vad gäller de möjligen ökade skalfördelarna konstaterade kommissionen dessutom i punkt 235 i det angripna beslutet att koncentrationsparterna före koncentrationen var betydligt större än de flesta av sina konkurrenter, bland annat de kommunala företagen. Parterna i koncentrationen hade lyckats vinna anbudsinfordringar framför allt i områden där de redan var den traditionella operatören, men hade haft begränsad framgång när det gällt att få nya koncessioner.
411
Med beaktande av att kommissionen inte innehade några uppgifter som visade att de kommunala bolagen förlorade nya koncessioner till större konkurrenter var det under dessa omständigheter rimligt att dra slutsatsen att det inte fanns tillräckliga uppgifter som visade att eventuella skalfördelar eller tidigare erfarenhet av att delta i sådana anbudsinfordringar skulle ge E.ON en konkurrensfördel till följd av koncentrationen.
412
Sökanden har i detta sammanhang anfört hypotetiska scenarion utan att lägga fram någon bevisning som existerade vid den tidpunkt då det angripna beslutet antogs. Sökanden har nämligen hänvisat till BET:s undersökning till stöd för sina argument. BET:s undersökning är dock av begränsad relevans och begränsat bevisvärde när det gäller att bedöma konkurrenssituationen vid den tidpunkt då det angripna beslutet antogs, och detta av de skäl som anges i punkt 205 ovan. Sökanden har hänvisat till sida 48 och följande sidor i undersökningen och nämnde i sin ansökan uttryckligen frågorna 39, 42, och 44–47b. Som svar på fråga 39 angav 80 procent av de 87 svarande företagen att parterna i koncentrationen kunde ha synergier. Det finns emellertid inget som tyder på att de företag som svarade på BET:s undersökning ansåg att dessa synergier gav upphov till ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens. Fråga 42 utgår från idén att synergierna skulle medföra större krav på effektivitet. Undersökningen innehåller emellertid inga bevis för detta. 71 procent av de svarande företagen ansåg att de inte skulle kunna uppnå dessa effektivitetskrav. Huruvida dessa krav kommer att förverkligas framgår emellertid inte tydligt av undersökningen. Det räcker att konstatera att sammanlagt mer än två tredjedelar av de svarande företagen som svar på fråga 43 bekräftade att de koncessioner som de har tilldelats inte har bestritts av E.ON eller innogy. Detta bekräftar kommissionens slutsatser att konkurrensen mellan koncentrationsparterna är mycket begränsad när det gäller koncessioner.
413
Sökanden har således inte lämnat några tillräckligt relevanta uppgifter som kan bevisa att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning och som kan bekräfta att E.ON kan lämna bättre anbud för koncessioner till följd av koncentrationen och, än mindre, att detta i så fall kan hämma konkurrensen. Det är till och med tvärtom: om koncentrationen skulle ge E.ON möjlighet att lämna bättre anbud, skulle detta kunna visa sig vara positivt för konkurrensen. Som kommissionen erinrade om i punkt 234 i det angripna beslutet kan skadliga effekter för konkurrensen i teorin uppkomma endast om parterna i koncentrationen kan monopolisera marknaden på längre sikt, eftersom inga konkurrenter kan matcha deras kostnadsstruktur.
414
Sökanden anser för det tredje att parterna i koncentrationen var nära konkurrenter på grund av den omständigheten att de hade konkurrerat om mer än 100 koncessioner mellan 2010 och 2015. Det räcker härvid att konstatera att kommissionen, efter att ha granskat mer än 1000 koncessionsförfaranden som hade genomförts mellan 2013 och 2017, i punkterna 228 och 229 i det angripna beslutet konstaterade att parterna i koncentrationen inte var nära konkurrenter, eftersom de hade deltagit i samma anbudsinfordringar i mindre än 5 procent av fallen. Av fotnot 244 i det angripna beslutet framgår även att kommissionen analyserade om parterna i koncentrationen hade deltagit i anbudsförfaranden via företag där de innehade minoritetsandelar. Kommissionen fastställde således tillräckligt att det inte förelåg en betydande överlappning mellan koncentrationsparterna i de olika koncessionsförfarandena.
415
Vad för det fjärde gäller E.ON:s närvaro på hela det tyska territoriet, vilket skulle kunna ge E.ON en fördel när det gäller att expandera till regioner som angränsar till dem där bolaget redan är närvarande, konstaterade kommissionen i punkt 230 i det angripna beslutet att de anbudsinfordringar som parterna i koncentrationen hade deltagit i mellan 2013 och 2017 inte var koncentrerade till någon särskild region och inte alltid angränsade till de områden där E.ON och innogy var systemansvariga för distributionssystemen. I punkt 231 i det angripna beslutet, som det hänvisas till punkt 409 ovan, konstaterade kommissionen även att de kommunala bolagen utövade ett starkt konkurrenstryck. Av det ovan anförda följer att kommissionen tillräckligt analyserade huruvida parterna i koncentrationen var nära konkurrenter och det konkurrenstryck som utövades av de kommunala bolagen.
416
För det femte är rättegångsdeltagarna eniga om att det finns en tendens till återkommunalisering. Av punkterna 232 och 233 i det angripna beslutet framgår att parterna i koncentrationen och flera svarande företag i den första marknadsundersökningen hade konstaterat en tendens till återkommunalisering av näten. Sökanden har emellertid identifierat en risk för att denna tendens kommer att försvagas i en nära framtid på grund av möjliga riktade avskräckande strategier som tillämpas av E.ON. I punkt 236 i det angripna beslutet analyserade kommissionen de möjliga taktiker som syftar till att genom domstolsförfaranden avsiktligt försena överlåtelsen av koncessioner som koncentrationsparterna förlorat (sham litigation).
417
Tribunalen erinrar om att den redan tidigare har konstaterat att en talan vid domstol kan utgöra missbruk av dominerande ställning. För att så ska vara fallet måste två villkor vara uppfyllda samtidigt. För det första får talan inte rimligen kunna anses syfta till att göra gällande det aktuella företagets rättigheter och kan således endast tjäna till att trakassera motparten. För det andra måste talan ha väckts som en del av en plan vars mål är att undanröja konkurrensen (se dom av den 13 september 2012, Protégé International/kommissionen, T‑119/09, ej publicerad, EU:T:2012:421, punkt 49 och där angiven rättspraxis).
418
Som kommissionen konstaterade i punkt 236 i det angripna beslutet kunde koncentrationen inte tillskrivas denna taktik, eftersom den inte kan öka incitamenten för koncentrationsparterna att genomföra strategier av detta slag. Det ska påpekas att även om förekomsten av en sådan taktik skulle bevisas, har sökanden inte förklarat hur incitamenten för koncentrationsparterna att tillämpa den skulle öka till följd av koncentrationen och har således inte bevisat att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning.
419
Sökanden har för det sjätte bestritt att kommunerna har ett utrymme för skönsmässig bedömning vid beviljandet av koncessioner. Under det administrativa förfarandet gjorde E.ON nämligen gällande att kommunerna har ett stort utrymme att skönsmässigt välja, vikta och utforma tilldelningskriterierna, bland annat när det gäller beaktandet av kommunala intressen (punkt 226 i det angripna beslutet). Det är ostridigt att kommunen fastställer tilldelningskriterierna. Sökanden har däremot bestritt den omständigheten att kommunerna har ett utrymme att skönsmässigt välja, vikta och utforma kriterierna. Om det vore riktigt att kommunerna, som sökanden har gjort gällande, inte har något utrymme för skönsmässig bedömning vid urvalet och att parterna i koncentrationen var effektivare och drog fördel av sin finansiella styrka, skalfördelar och sin erfarenhet inom området för koncessioner, borde parterna i koncentrationen emellertid redan ha vunnit ett stort antal koncessioner till nackdel för mindre konkurrenter, vilket inte är fallet, såsom det har angetts i punkt 411 ovan. Med beaktande av att sökanden inte har ingett några konkreta uppgifter och med beaktande av hur koncessionsförfaranden normalt fungerar är det i varje fall inte troligt att kommunerna inte skulle ha ett tillräckligt utrymme för skönsmässig bedömning, särskilt som vissa av de kriterier som ska beaktas är subjektiva. Genom en ändring av lagbestämmelserna om anbudsinfordringar avseende koncessioner som genomfördes 2017 har dessutom ”beaktande av de kommunala intressena” införts som ett legitimt kriterium vid anbudsinfordringar avseende koncessioner, såsom kommissionen konstaterade i punkt 232 i det angripna beslutet.
420
Mot bakgrund av det ovan konstaterar tribunalen att kommissionen analyserade sökandens samtliga farhågor och inte gjorde en uppenbart oriktig bedömning vad gäller koncessioner.
421
Vad för det fjärde gäller möjligheten att tillhandahåll paketerbjudanden i egenskap av systemansvarig för distributionssystem har sökanden inte styrkt sina påståenden och har inte anfört några indicier som gör det möjligt att dra slutsatsen att E.ON skulle ha ökade möjligheter att tillhandahålla paketerbjudanden till följd av koncentrationen. Det rör sig endast om spekulationer avseende hypotetiska scenarion. Framför allt har sökanden inte förklarat varför parterna i koncentrationen inte redan skulle ha haft en sådan kapacitet när de redan var nätoperatörer med verksamhet i hela värdekedjan och inte heller varför konkurrenterna inte också skulle kunna göra sådana erbjudanden eller vilka konkurrensbegränsande effekter som, i förekommande fall, skulle kunna förväntas.
422
Vad gäller möjligheten att tillhandahålla paketerbjudanden har kommissionen i sitt svaromål angett att på grund av lagstiftningskrav är nätdriften oberoende av energileverantörernas övriga verksamhetsområden. I varje fall hade E.ON en finansiell styrka redan före koncentrationen och kunde redan då ha tillhandahållit paketerbjudanden, vilket innebär att ett sådant agerande inte kan hänföras till koncentrationen.
423
Sökanden har för det femte, dock utan att på något sätt styrka sina påståenden, hävdat att kommissionen inte beaktade de växelverkningar som följde av substitutions-, kedje- och dominoeffekterna på angränsande, geografiskt begränsade marknader. Sökanden har inte förklarat på vilket sätt dessa faktorer är relevanta och inte heller hur man av dem kan dra slutsatsen att det föreligger ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens.
424
Mot bakgrund av det ovan anförda ska den andra invändningen, avseende en oriktig bedömning av effekterna på marknaderna för distribution av el och gas, ogillas.
c)
Den tredje invändningen: En oriktig bedömning av effekterna på marknaderna för mättjänster och e‑mobilitet
425
Sökanden har hävdat att kommissionen inte gjorde en tillräcklig eller korrekt bedömning av koncentrationens effekter på marknaderna för mättjänster och e‑mobilitet.
426
Kommissionen har bestritt sökandens argument.
1) Marknaden för mättjänster
427
Vad gäller koncentrationens effekter på marknaden för mättjänster ska det påpekas att kommissionen i punkt 355 i det angripna beslutet konstaterade att marknaden för normalt ansvariga mätpunktadministratörers mättjänster för gas och el, samt potentiella delmarknader beroende på den produkt som mäts, också var monopol på nätområdesnivå, eftersom nätoperatören är den enda berättigade mätpunktadministratören. I punkt 356 i det angripna beslutet angav kommissionen vidare att marknaden för konkurrerande mätpunktadministratörers mättjänster för el och gas var en framväxande marknad i Tyskland och att koncentrationsparternas sammanlagda marknadsandel i Tyskland var mindre än 5 procent, även om man delade in delmarknaderna ytterligare. Av detta drog kommissionen slutsatsen att dessa marknader inte påverkades av koncentrationen.
428
Sökanden har anfört flera argument avseende koncentrationens konkurrensbegränsande effekter på marknaderna för mättjänster.
429
Vad för det första gäller sökandens argument avseende de substitutions‑, kedje‑ och dominoeffekter som E.ON:s ställning som normalt ansvarig mätpunktadministratör kan medföra i de kommuner där E.ON innehar koncession att driva distributionssystemet för el och gas ska detta argument underkännas av de skäl som anges i punkt 423 ovan.
430
I varje fall angav kommissionen i punkterna 406–409 i det angripna beslutet att koncentrationen inte påtagligt skulle hindra en effektiv konkurrens som ett resultat av icke-samordnade effekter av de vertikala kopplingarna mellan uppströmsmarknaderna för distributionssystem för gas och el som drivs av systemansvariga för distributionssystem och nedströmsmarknaderna för konkurrerande mätpunktadministratörers mättjänster i Tyskland. Den påpekade att koncentrationen inte ändrade E.ON:s kapacitet att tränga ut konkurrerande mätpunktadministratörer, eftersom de systemansvariga för distributionssystem hade lokala monopol både före och efter koncentrationen. Den ansåg även att incitamenten för utträngning var svaga och inte märkbart ökade på grund av koncentrationen, eftersom, för det första, koncentrationsparternas samlade marknadsandel i Tyskland på den framväxande marknaden för konkurrerande mätpunktadministratörers mättjänster för el och gas var mindre än 5 procent, för det andra, marknaden fortfarande var ung och utvecklingen som helhet ännu väldigt svag, för det tredje, det fanns nya aktörer på marknaden som kom också från andra sektorer och, för det fjärde, de systemansvariga för distributionssystemen enligt lagstiftningen är skyldiga att garantera en icke-diskriminerande nätanslutning och nätanvändning. Av detta följer att i motsats till vad sökanden har hävdat analyserade kommissionen de vertikala effekterna mellan dessa båda marknader.
431
Sökanden har för det andra gjort gällande att E.ON till följd av koncentrationen blir den främsta konkurrenten med 41 procent av leveranspunkterna i egenskap av normalt ansvarig mätpunktadministratör och har en marknadsandel på minst 44,14 procent med beaktande av nätets längd eller mer än 50 procent med beaktande av antalet försörjda kommuner.
432
Tribunalen erinrar om att som det har fastställts i punkt 337 ovan gjorde kommissionen inte en uppenbart oriktig bedömning när den definierade marknaden för mättjänster. Koncentrationsparternas marknadsandelar i egenskap av normalt ansvariga mätpunktadministratörer är därför inte relevanta för analysen av marknaden för konkurrerande mätpunktadministratörers mättjänster för el och gas.
433
Vidare har sökanden endast använt sina egna uppgifter utan att förklara varför de uppgifter som kommissionen använde inte skulle vara korrekta.
434
Det kan inte vara tillräckligt att sökanden använder andra uppgifter än dem som kommissionen använde i det angripna beslutet för att fastställa att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning, utan att lägga fram några konkreta uppgifter som kan visa att kommissionens beaktande av uppgifter i det angripna beslutet utgör en uppenbart oriktig bedömning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 juni 2013, Spar Österreichische Warenhandels/kommissionen, T‑405/08, ej publicerad, EU:T:2013:306, punkt 156).
435
Av det ovan anförda följer att sökanden inte har visat att de uppgifter som kommissionen använde och som var relevanta för beräkningen av marknadsandelarna var felaktiga. Sökanden har följaktligen inte bevisat att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning genom att anse att marknaderna för normalt ansvariga mätpunktadministratörer och konkurrerande mätpunktadministratörer inte påverkades av koncentrationen.
436
Vad för det tredje gäller den kapacitet som krävs för att uppfylla kraven på mänskliga och tekniska resurser i fråga om mättjänster och E.ON:s nationella närvaro konstaterar tribunalen att kommissionen gjorde flera bedömningar avseende närvaron av leverantörer av white label-tjänster som var tillgängliga för att säkerställa driften av mätstationer.
437
Vad gäller en möjlig definition av marknaden drog kommissionen i punkt 358 i det angripna beslutet slutsatsen att koncentrationen inte påverkade marknaden för white label-tjänster eller potentiella delmarknader. Av fotnot 180 i det angripna beslutet framgår att kommissionen ansåg att det var mer sannolikt att white label-tjänsterna – åtminstone när det angripna beslutet antogs och i en nära framtid – skulle spela en roll på marknader där det föreligger en skyldighet att tillhandahålla vissa tjänster, vilka sedan kan utkontrakteras. Kommissionen ansåg följaktligen inte att marknaden för white label-tjänster för mätning av gas och el var en marknad för konkurrerande mätpunktadministratörer, eftersom marknaden för konkurrerande mätpunktadministratörer fortfarande var ung och endast aktörer med egen kapacitet kunde ge sig in i denna verksamhet. I punkt 178 och fotnot 186 i det angripna beslutet angav kommissionen att den ansåg att white label-tjänster till normalt ansvariga mätpunktadministratörer och konkurrerande mätpunktadministratörer kunde ha en nationell räckvidd, eftersom de flesta, om inte alla, normalt ansvariga mätpunktadministratörerna och konkurrerande mätpunktadministratörer fortfarande hade lokala monopol och det krävs en större geografisk täckning för att ha en kundbas av en viss storlek. I punkt 359 i det angripna beslutet konstaterade kommissionen vidare att koncentrationsparternas samlade marknadsandel inte översteg 5 procent på en potentiell delmarknad för white label-tjänster för mätning av el och gas.
438
I punkterna 414–417 i det angripna beslutet bedömde kommissionen även de vertikala effekterna mellan marknaden för normalt ansvariga mätpunktadministratörer nedströms och white label-tjänster uppströms. Den drog slutsatsen att koncentrationen inte påtagligt skulle hindra en effektiv konkurrens som ett resultat av icke-samordnade effekter av de vertikala kopplingarna mellan dessa båda marknader, eftersom de normalt ansvariga mätpunktadministratörerna nedströms hade lokala monopol och det således inte fanns någon konkurrens och eftersom koncentrationsparternas andel av marknaden för white label-tjänster var mindre än 5 procent. Koncentrationen ändrade vidare inte kapaciteten att tränga ut leverantörer av white label-tjänster uppströms, eftersom de normalt ansvariga mätpunktadministratörerna redan hade lokala monopol, och inte heller incitamenten för avskärmning, vilka inte ökade märkbart, med beaktande av koncentrationsparternas mycket begränsade ställning på uppströmsmarknaden för white label-tjänster och den obetydliga ökningen av marknadsandelen till följd av koncentrationen.
439
I punkterna 178 och 407 i det angripna beslutet konstaterade kommissionen att nya aktörer kommit in på marknaden och att det inte fanns några hinder för inträde. Det fanns således inga märkbara hinder som skulle begränsa utbudet av tjänster till en viss region, eftersom de flesta av de normalt ansvariga mätpunktadministratörerna och konkurrerande mätpunktadministratörerna även tillhandahåller sådana white label-tjänster och eftersom nya aktörer som Telefónica eller Deutsche Telekom, som inte varit en del av sektorn, kommer in på den nationella marknaden.
440
Sökanden har inte ingett någon bevisning som kan ifrågasätta kommissionens slutsatser rörande leverantörerna av white label-tjänster, vilka enligt kommissionen kan tillgodose behoven från de normalt ansvariga mätpunktadministratörer och konkurrerande mätpunktadministratörer som inte har nödvändig kapacitet för att säkerställa mätarnas funktion.
441
Vad gäller den omständigheten att vissa potentiella kommunala konkurrenter endast kan vara verksamma på lokal nivå på grund av sina stadgar eller den tyska kommunalrätten är detta, såsom kommissionen bedömde, endast av sekundär betydelse för konkurrensen, eftersom endast ett fåtal företag omfattades av sådana absoluta förbud.
442
Vad för det fjärde gäller de påstådda fördelar som följer av skalfördelarna och köpkraften i egenskap av normalt ansvarig mätpunktadministratör konstaterade kommissionen i punkterna 362 och 363 i det angripna beslutet att vissa hypoteser inte hade styrkts, bland annat de som avsåg E.ON:s och innogys och andra aktörers kostnader och skalfördelar. Sökanden har till stöd för denna skadeteori hänvisat till LBD:s undersökning och BET:s undersökning.
443
Diagram 7 på sida 17 i LBD:s undersökning, som sökanden har hänvisat till, visar prissättningen för innogys märken i basområdet för LSW Energie GmbH & Co. KG, men sökanden har inte förklarat hur detta diagram kan styrka förekomsten av fördelar som följer av de skalfördelar och den köpkraft som skapats genom koncentrationen.
444
Med hänvisning till BET:s undersökning har sökanden gjort gällande att de som svarade på undersökningen förväntar sig att marknaden kommer att stängas för inträde av nya aktörer. Denna undersökning är emellertid av begränsad relevans och begränsat bevisvärde när det gäller att bedöma konkurrenssituationen vid den tidpunkt då det angripna beslutet antogs, och detta av de skäl som anges i punkt 205 ovan. Svaren på frågorna 62, 63, 65 och 71 kan dessutom inte motsäga kommissionens konstateranden som återges i punkt 439 ovan avseende att det inte fanns några hinder för nya aktörers inträde på marknaden.
445
I varje fall har sökanden inte förklarat hur LBD:s undersökning och BET:s undersökning skulle kunna påverka kommissionens slutsatser att marknaderna för mättjänster inte påverkades och framför allt att påståendena om skalfördelar inte var trovärdiga. I punkt 363 i det angripna beslutet tillbakavisade kommissionen påståendet att endast vissa stora aktörer skulle klara av att med lönsamhet tillhandahålla tjänster för drift av smarta mätare. Kommissionen konstaterade därvid att en sådan eventualitet var föga sannolik, eftersom Smart-Meter-Gateway-hårdvaran och den nödvändiga infrastrukturen tillhandahölls av flera oberoende leverantörer. Dessutom var ett kommersiellt utnyttjande möjligt från och med 100 000–300 000 smarta mätare, vilket var en liten andel av det totala antalet mätare. Leverantörer med färre mätare kunde alltid samarbeta för att nå en större storlek. Slutligen visade marknadsinträdet av stora aktörer från andra sektorer än energisektorn att marknadsinträde och följaktligen konkurrens var möjligt.
446
Sökandens argument avseende marknaden för mättjänster ska således underkännas.
2) Marknaden för e‑mobilitet
447
Vad gäller marknaden för e‑mobilitet har sökanden för det första kritiserat kommissionen för att ha gjort en oriktig bedömning av konkurrenssituationen utanför motorvägarna på lokal nivå.
448
Tribunalen påpekar att kommissionen i punkt 381 i det angripna beslutet konstaterade att koncentrationsparternas samlade marknadsandel vad gällde laddstationer för elbilar utanför motorvägarna i Tyskland var mindre än 20 procent, och detta även om åtskillnad gjordes mellan marknaden för vanliga laddstationer och marknaden för snabbladdstationer. I punkt 384 i det angripna beslutet konstaterade kommissionen vidare att parterna i koncentrationen drev väldigt få offentliga ultrasnabba laddstationer utanför motorvägarna och att ett stort antal betydande konkurrenter, såsom Allego, EnBW eller Ionity, hade expansionsplaner för ultrasnabba laddstationer i liknande eller större skala än koncentrationsparterna. I punkt 385 i det angripna beslutet konstaterade kommissionen dessutom att det fanns flera aktuella och framtida konkurrenter på nationell nivå, såsom Deutsche Telekom eller Volkswagen, och att Volkswagen även hade meddelat sin avsikt att komma in på marknaden för e‑mobilitet och avsåg att bygga offentliga laddstationer för elbilar i anläggningar tillhörande dess 4000 bilförsäljare och servicepartner i Europa. I punkt 386 i det angripna beslutet konstaterade kommissionen slutligen att inte ens i de 16 lokala områden utanför motorvägarna som den hade identifierat, i vilka koncentrationsparternas samlade marknadsandel var större än 25 procent eller deltat för Herfindahl-Hirschmanns index var högre än 150, kunde koncentrationen påtagligt hindra konkurrensen, eftersom, för det första, andra konkurrenter, inbegripet aktörer specialiserade inom e‑mobilitet och kommunala bolag var närvarande, för det andra, konkurrenter hade meddelat sina planer på expansion i vissa av dessa regioner, för det tredje, kapacitetsökningen kopplad till koncentrationen ofta var mindre än 10 procent av marknadsandelarna och, för det fjärde, vissa av områdena låg i omedelbar närhet till storstäder eller andra orter och var av denna anledning utsatta för ett konkurrenstryck.
449
Av detta följer att kommissionen gjorde en samstämmig och fullständig analys, inbegripet utanför motorvägarna, av konkurrensfaktorerna utifrån den minsta tänkbara marknaden, bland annat mot bakgrund av koncentrationsparternas marknadsandelar, deras konkurrensmässiga närhet, marknadens struktur och hindren för marknadsinträde.
450
Sökanden har för det andra anfört flera argument avseende koncentrationens konkurrensbegränsande effekter på marknaden för e‑mobilitet. På basen av BET:s undersökning har sökanden gjort gällande att små leverantörer inte kan utveckla ett laddnätverk på nationell nivå, att de skalfördelar som uppkommer för E.ON tack vare koncentrationen har en utträngande effekt och att innogys försvinnande undanröjer den största delen av konkurrensen.
451
Kommissionen konstaterade i detta sammanhang att koncentrationen, bland annat av de skäl som anges i punkt 448 ovan, inte påtagligt skulle hämma den effektiva konkurrensen som ett resultat av horisontella icke-samordnade effekter som följer av överlappningar av koncentrationsparternas verksamhet på marknaderna för installation och drift av laddstationer utanför motorvägarna i Tyskland.
452
Vad gäller de av sökandens konstateranden som stöder sig på BET:s undersökning ska det påpekas att denna undersökning, förutom att den är av begränsad relevans och begränsat bevisvärde (se punkt 205 ovan), inte är tillräckligt representativ vad gäller konkurrenssituationen på marknaden för e‑mobilitet, eftersom deltagarna endast utgjordes av energiförsörjningsföretag och systemansvariga för distributionssystem, trots att även företag från andra sektorer, såsom Deutsche Telekom, Volkswagen, Ionity, Shell eller BP, och företag specialiserade på e‑mobilitet, såsom Fastned, eLoaded, ChargePoint eller Allego, är verksamma i denna sektor.
453
Sökanden har även angett att enligt sida 19 i LBD Beratungsgesellschafts presentationen av situationen på marknaden den 9 januari 2019 uppgår E.ON:s marknadsandel efter koncentrationen numera till 33 procent. Av nämnda presentation framgår emellertid att E.ON:s och innogys samlade marknadsandel snarare är 21,2 procent. Sökanden har inte förklarat var skillnaden på 12 procent kommer ifrån. Av presentationen framgår dessutom även att flera konkurrenter med icke försumbara marknadsandelar, såsom [konfidentiellt], är närvarande på denna marknad. Dessa procentandelar ligger inom bedömningsmarginalen och överensstämmer med slutsatserna från kommissionen, som anser att E.ON:s marknadsandelar till följd av koncentrationen inte överstiger 20 procent och att det finns flera konkurrenter på marknaden.
454
Sökanden har i varje fall endast använt sina egna uppgifter, utan att förklara varför de uppgifter som kommissionen använde inte skulle vara korrekta. Som det har erinrats om i punkt 434 ovan kan det dock inte vara tillräckligt att sökanden använder andra uppgifter än dem som kommissionen använde i det angripna beslutet för att fastställa att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning, utan att lägga fram några konkreta uppgifter som kan visa att kommissionens beaktande av uppgifter i det angripna beslutet utgör en uppenbart oriktig bedömning. Av det ovan anförda följer att sökanden inte har bevisat att de uppgifter som kommissionen använde var felaktiga.
455
Sökanden har angett att Monopolkommission (Monopolkommissionen, Tyskland) i sin sjunde sektorrapport om energin från 2019 påpekade en oroande förekomst av regionala koncentrationer och en avsaknad av konkurrens på lokal nivå. Tribunalen påpekar att eftersom denna rapport utkom efter det att det angripna beslutet hade antagits, hade kommissionen inte tillgång till den. Enligt den rättspraxis som anges i punkt 194 ovan är nämnda rapport således inte relevant för att bedöma det angripna beslutet lagenlighet. Den helhetsbild av den givna marknaden som ges i rapporten påverkar i varje fall inte analysen av lokala faktorer av det slag som anges i punkt 448 ovan. Tribunalen påpekar att det av sida 96 och följande sidor i rapporten framgår att marknaden för e‑mobilitet är en framväxande marknad. Av punkt 244 i rapporten framgår närmare bestämt att det ”förvisso är omöjligt att förutse e‑mobilitetens framtida utveckling”, vilket kommissionen också konstaterade i det angripna beslutet. Sökanden har i alla händelser inte angett vilka särskilda uppgifter i denna bevisning som kan bevisa att kommissionen ska tillskrivas en uppenbart oriktig bedömning.
456
Sökanden har således inte bevisat att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning av marknaden för e‑mobilitet.
457
Av det ovan anförda följer att den tredje invändningen, avseende en oriktig bedömning av effekterna på marknaderna för mättjänster och e‑mobilitet, ska ogillas.
d)
Den fjärde invändningen: En oriktig bedömning av effekterna av kundlösningar grundade på kunduppgifter
458
Sökanden har gjort gällande att kommissionen endast väldigt kortfattat, i punkterna 428–432 i det angripna beslutet, behandlade frågan om kundlösningar grundade på uppgifter inom energiområdet, bland annat vad gäller megadata och innovativa paketerbjudanden.
459
Vad, för det första gäller megadata anser sökanden att den förbättrade tillgången till ett stort antal olika uppgifter, bland annat tack vare mångfaldigandet av smarta mätare och uppkomsten av en marknad för konkurrerande mätpunktadministratörer, är en väsentlig konkurrensfaktor, eftersom dessa uppgifter gör det möjligt att lättare få kännedom om konsumenternas behov och att bättre anpassa produkterna och tjänsterna efter kunderna. E.ON har större kännedom om hushållen och de små kommersiella kunderna samt om användningsbeteendet och laddningsbeteendet hos användarna av laddningsinfrastruktur och om konkurrenskraftig förvaltning av mätstationerna. Enligt sökanden undersökte kommissionen inte dessa frågor tillräckligt.
460
För det andra har E.ON en konkurrensfördel när det gäller innovativa lösningar och paketerbjudanden.
461
Sökanden har för det tredje hävdat att koncentrationsparternas starka närvaro på marknaden till följd av koncentrationen kommer att underlätta korsförsäljning.
462
Kommissionen har, med stöd av E.ON, gjort gällande att den undersökte effekterna av kundlösningar grundade på kunduppgifter tillräckligt och inte gjorde en oriktig bedömning.
463
Tribunalen konstaterar att kommissionen analyserade övriga skadeteorier i avsnitt 7.4 i det angripna beslutet. Kommissionen analyserade framför allt skadeteorier kopplade till tillgången till kunduppgifter, i punkterna 422–427, och paketerbjudanden med energirelaterade tjänster, i punkterna 428–435.
464
Vad för det första gäller tillgången till uppgifter konstaterade kommissionen i punkt 423 i det angripna beslutet att E.ON till följd av koncentrationen inte skulle ha tillgång till mer varierande typer av uppgifter än de som var tillgängliga för vardera parten redan före koncentrationen, men att bolaget skulle ha tillgång till mer information av samma typ. Av detta drog kommissionen slutsatsen att den omständigheten att bolaget skulle ha tillgång till ett större antal uppgifter av samma typ inte nödvändigtvis gav något mervärde och att de skalfördelar som det kunde medföra var begränsade. I punkterna 424 och 425 i det angripna beslutet konstaterade kommissionen även att det av den första marknadsundersökningen framgick att det rådde stor osäkerhet om minimimängden och typen av uppgifter som var nödvändiga för att utveckla nya energilösningar. Dessutom analyserade kommissionen risken för utträngning och konstaterade att det av den första marknadsundersökningen framgick att flera konkurrenter, inbegripet kommunala bolag, ensamma eller i samarbete med andra aktörer, redan erbjöd eller utvecklade olika lösningar centrerade kring kunduppgifter. Den första marknadsundersökningen och koncentrationsparternas interna handlingar visade även att stora företag som Google, Amazon, Samsung, Bosch eller Phillips, också i samarbete med små detaljistförsäljare av energi, redan erbjöd tjänster eller produkter för det smarta hemmet grundade på kunduppgifter eller avsåg att göra det. I punkt 427 i det angripna beslutet påpekade kommissionen vidare att lagstiftningen om insamling och användning av uppgifter torde minska risken för att vertikalt integrerade företag agerar på ett sätt som utgör missbruk eller innebär diskriminering.
465
Sökanden har i detta sammanhang hävdat att kommissionen inte tillräckligt analyserade tillgången till kunduppgifter, men har inte ingett någon bevisning för att E.ON kan agera annorlunda efter koncentrationen än innan, med beaktande av att bolaget redan hade omfattande tillgång till kunduppgifter. Sökanden har inte heller ingett någon bevisning för den konkreta skada som tillhandahållandet av mer kundanpassade erbjudanden kan orsaka. Att mer anpassade erbjudanden tillhandahålls kan dessutom i sig gynna kunderna, om det inte leder till en monopolisering genom att konkurrenterna trängs ut från marknaden. I avsaknad av bevisning för eventuella utträngningseffekter har sökanden således inte bevisat att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning.
466
Vad för det andra gäller innovativa lösningar och paketerbjudanden påpekade kommissionen i punkterna 432–435 i det angripna beslutet att flera konkurrenter, däribland flera små konkurrenter, redan tillhandahöll eller utvecklade paketerbjudanden och att konceptet med paketerbjudanden är vanligt i sektorn. Kommissionen angav att dessa konkurrenter tillhandahöll erbjudandena ensamma eller i samarbete, att ett visst antal multinationella aktörer intresserade sig för paketerbjudanden och energiplattformar och att det var sannolikt att de hade kapacitet för korsförsäljning och hade finansiella resurser som var jämförbara med koncentrationsparternas resurser. Kommissionen påpekade slutligen att vissa av dessa företag var stora finansiellt solida bolag som redan är verksamma på företag-till-konsument-marknaderna (Business-to-Consumer, B2C), det vill säga där företag inriktar sig direkt på enskilda konsumenter på andra marknader, och att de därför redan hade en bred kundbas för korsförsäljning.
467
Sökanden har i detta sammanhang inte ingett några uppgifter om den information som kommissionen ska ha innehaft innan det angripna beslutet antogs och som skulle ha gjort det möjligt att anse att E.ON:s finansiella styrka, paketförsäljningen, korsförsäljningen eller mer allmänt de innovativa lösningar som följde av koncentrationen kunde ha konkurrensbegränsande effekter. Sökanden har inte heller ingett någon bevisning som kan motsäga att det finns och kommer att komma in konkurrenter på marknaden som kan utöva ett konkurrenstryck på koncentrationsparterna eller att det inte finns några bevis för hinder för marknadsinträde eller expansion. Sökanden har inte ingett någon bevisning för att styrka påståendet att E.ON:s portfölj efter koncentrationen kommer att utvidgas på grund av förvärvet av dittills ej tillgänglig kapacitet. Tvärtom fanns det redan före koncentrationen en geografisk komplementaritet mellan E.ON:s och innogys portföljer, vilket innebär att E.ON efter koncentrationen kommer att ha samma kapacitet, men på fler ställen. Av detta framgår att sökandens påståenden utgör ostyrkta hypoteser som inte uppnår den bevisnivå som krävs.
468
Mot bakgrund av det ovan anförda ska den fjärde invändningen, avseende en oriktig bedömning av effekterna av kundlösningar grundade på kunduppgifter, ogillas.
e)
Den femte invändningen: Den fördelning av elmarknaderna som beslutades av RWE och E.ON
469
Sökanden har hävdat att fördelningen mellan E.ON och RWE av de olika stegen i värdekedjan i elsektorn utgör en förbjuden begränsning av konkurrensen som strider mot artikel 101 FEUF.
470
Kommissionen har, med stöd av RWE, gjort gällande att den inte innehade några indicier för ett åsidosättande av artikel 101.1 FEUF.
471
Vad gäller påståendet om den fördelning av elmarknaden som följde av den sammantagna koncentrationen har sökanden hävdat att RWE och E.ON fullständigt har fördelat elmarknaden mellan sig, vilket utgör en begränsning av konkurrensen som strider mot artikel 101 FEUF.
472
Tribunalen påpekar att som det framgår av artikel 21.1 i förordning nr 139/2004 är endast denna förordning tillämplig på koncentrationer enligt definitionen i artikel 3 i förordningen. Rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [101] och [102 FEUF] (EGT L 1, 2003, s. 1) är i princip inte tillämplig. Däremot är sistnämnda förordning fortfarande tillämplig på ageranden från företag som, utan att leda till att företagskoncentrationer uppstår i den mening som avses i förordning nr 139/2004, kan resultera i en samordning dem emellan som strider mot artikel 101 FEUF och som kommissionen eller nationella konkurrensmyndigheter därför ska kontrollera (dom av den 7 september 2017, Austria Asphalt, C‑248/16, EU:C:2017:643, punkterna 32 och 33).
473
Det har inte bestritts att föremålet för det angripna beslutet är en koncentration. Mot bakgrund av det ovan anförda är invändningen avseende ett åsidosättande av artikel 101 FEUF verkningslös.
f)
Den sjätte invändningen: Bedömningen av åtagandenas effekter
474
Sökanden har gjort gällande att vad gäller Tyskland är de åtaganden som E.ON erbjöd och som kommissionen gjorde obligatoriska begränsade till marknaden för el som används för uppvärmning och marknaden för laddstationer för elbilar längs motorvägarna och kan inte skingra tvivlen rörande konkurrensen.
475
Vad för det första gäller överlåtelsen av omkring 260000 kunder på marknaden för el som används för uppvärmning avser den en annan marknad än marknaden för detaljistförsäljning av el till hushåll och små kommersiella kunder, på vilken koncentrationen skadar konkurrensen.
476
För det andra har nedläggningen av driften av 34 laddstationer längs motorvägarna, av de mer än 11000 laddstationer som E.ON innehade före koncentrationen, ingen skyddande effekt på konkurrensen.
477
Kommissionen har hävdat att denna invändning ska avslås, eftersom sökanden inte har preciserat vilka nödvändiga skyldigheter som borde ha ålagts. Kommissionen har i andra hand gjort gällande att ytterligare skyldigheter inte var nödvändiga.
478
Det finns skäl att analysera det rättegångshinder som kommissionen har anfört avseende att invändningen i fråga ska avslås, eftersom sökanden inte har preciserat vilka nödvändiga skyldigheter som borde ha ålagts.
479
Tribunalen erinrar om att det ankommer på sökanden att bevisa på vilket sätt bedömningarna i det angripna beslutet är oriktiga (se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 maj 2022, Wieland-Werke/kommissionen, T‑251/19, ej publicerad, EU:T:2022:296, punkt 438).
480
Tribunalen erinrar även om att enligt artikel 21 i stadgan för Europeiska unionens domstol och artikel 76 d i tribunalens rättegångsregler ska ansökan genom vilken talan väckts innehålla en kortfattad framställning av de grunder som åberopas. Dessa uppgifter ska vara så klara och precisa att svaranden kan förbereda sitt försvar och att tribunalen kan pröva talan, i förekommande fall utan att ha tillgång till andra uppgifter. Ansökan ska av den anledningen klart uttrycka vad grunden för talan består i, vilket innebär att enbart en abstrakt redogörelse inte uppfyller kraven i rättegångsreglerna. Liknande krav ställs när en invändning görs till stöd för en grund (se dom av den 18 maj 2022, Wieland-Werke/kommissionen, T‑251/19, ej publicerad, EU:T:2022:296, punkt 59 och där angiven rättspraxis).
481
Sökanden har endast hävdat att åtagandena inte svarar mot konkurrensproblemen, men har inte förklarat varför så är fallet och har inte ingett någon bevisning för att åtagandena skulle vara olämpliga för att finna en direkt och tillräcklig lösning på de problem som – utan att det ansågs nödvändigt att sända ett meddelande om invändningar till E.ON – identifierades under förfarandet för kontroll av koncentrationen.
482
Under dessa omständigheter ska det beaktas att sökanden inte har anfört något argument som syftar till att fastställa att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning genom att dra slutsatsen att de åtaganden som E.ON hade erbjudit kunde göra koncentrationen förenlig med den inre marknaden. Det har därför inte varit möjligt för kommissionen att förbereda sitt försvar eller för tribunalen att pröva frågan huruvida kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning vid sin analys av de åtaganden som E.ON hade erbjudit.
483
Denna invändning ska följaktligen avslås.
g)
Slutsats om den femte grundens tredje del
484
Eftersom alla invändningar ska ogillas, ska den femte grundens tredje del underkännas.
6.
Slutsats
485
Mot bakgrund av det ovan anförda ska slutsatsen dras att i motsats till vad sökanden har hävdat gjorde kommissionen inte en uppenbart oriktig bedömning genom att anse att med förbehåll för att de slutliga åtagandena uppfylldes föranledde koncentrationen inte några allvarliga tvivel om dess förenlighet med den inre marknaden i den mening som avses i artikel 8.2 i förordning nr 139/2004.
486
Av detta följer att talan inte kan bifallas såvitt avser den femte grunden.
[utelämnas]
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (femte avdelningen i utökad sammansättning)
följande:
1)
Talan ogillas.
2)
EVH GmbH ska bära sina rättegångskostnader och ersätta de kostnader som uppkommit för Europeiska kommissionen, E.ON SE och RWE AG.
van der Woude
Svenningsen
Mac Eochaidh
Martín y Pérez de Nanclares
Stancu
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 20 december 2023.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: tyska.
(
1
)	Nedan återges endast de punkter i denna dom som tribunalen anser bör publiceras.
(
2
)	Konfidentiella uppgifter har utelämnats.