62020TJ0312
РЕШЕНИЕ НА ОБЩИЯ СЪД (четвърти разширен състав)
17 май 2023 година (
*1
)
„Конкуренция — Концентрации — Германски пазар на електроенергията — Решение, с което концентрацията се обявява за съвместима с вътрешния пазар — Жалба за отмяна — Процесуална легитимация — Допустимост — Задължение за мотивиране — Понятие „една-единствена концентрация“ — Право на ефективна съдебна защита — Право на изслушване — Очертаване на пазара — Анализиран период — Анализ на пазарната мощ — Решаващо влияние — Явни грешки в преценката — Задължение за полагане на дължима грижа“
По дело T‑312/20
EVH GmbH, установено в Хале на Зале (Германия), представлявано от I. Zenke и T. Heymann, адвокати,
жалбоподател,
срещу
Европейска комисия, представлявана от G. Meessen и I. Zaloguin, подпомагани от T. Funke и A. Dlouhy, адвокати,
ответник,
подкрепяна от
Федерална република Германия, представлявана от J. Möller и S. Costanzo,
от
E.ON SE, установено в Есен (Германия), представлявано от C. Grave, C. Barth и D.‑J. dos Santos Goncalves, адвокати,
и от
RWE AG, установено в Есен, представлявано от U. Scholz, J. Siegmund и J. Ziebarth, адвокати,
встъпили страни,
ОБЩИЯТ СЪД (четвърти разширен състав),
състоящ се по време на разискванията от S. Gervasoni, председател, L. Madise, P. Nihoul, R. Frendo и J. Martín y Pérez de Nanclares (докладчик), съдии,
секретар: S. Jund, администратор,
предвид изложеното в писмената фаза на производството
и в съдебното заседание от 15 и 16 юни 2022 г.,
постанови настоящото
Решение
1
С жалбата си, подадена на основание член 263 ДФЕС, жалбоподателят, EVH GmbH, иска да бъде отменено Решение C(2019) 1711 final на Комисията от 26 февруари 2019 г. за обявяване на концентрация за съвместима с вътрешния пазар и със Споразумението за ЕИП (преписка M.8871 — RWE/E.ON Assets) (ОВ C 111, 2020 г., стр. 1, наричано по-нататък „обжалваното решение“).
I. Обстоятелствата по спора
А. Разглежданите предприятия
2
RWE AG е дружество по германското право, което към момента на уведомяване за предвижданата концентрация участва в цялата верига за доставка на енергия, включително в производството, доставката на едро, транспортирането, разпределението, търговията на дребно с енергия и енергийните услуги за потребителите (например отчитането на измервателни уреди, електрическата мобилност и т.н.) (наричан по-нататък „пазарът на електроенергията“). RWE и неговите дъщерни дружества, включително innogy SE, извършват дейност в редица европейски държави, а именно в Белгия, Чехия, Германия, Франция, Италия, Люксембург, Унгария, Нидерландия, Полша, Румъния, Словакия и Обединеното кралство.
3
E.ON SE е дружество по германското право, което към момента на уведомяване за предвижданата концентрация участва в цялата верига за доставка на електроенергия, включително в производството, продажбата на едро, разпределението и търговията на дребно с електроенергия. E.ON притежава и експлоатира съоръжения за производство на електроенергия в редица европейски държави, сред които Германия, Франция, Италия, Полша и Обединеното кралство.
4
Жалбоподателят е предприятие по германското право, което произвежда електроенергия както от конвенционални енергийни източници (наричана по-нататък „конвенционалната електроенергия“) благодарение на своя парк от електроцентрали, така и от възобновяеми енергийни източници (наричана по-нататък „възобновяемата електроенергия“) посредством вятърните и фотоволтаичните си паркове. Производствените му активи се намират в Германия.
Б. Контекстът на концентрацията
5
Разглежданата в случая концентрация е част от сложна замяна на активи между RWE и E.ON, обявена на 11 и 12 март 2018 г. от двете участващи в нея предприятия (наричана по-нататък „цялостната операция“). Така посредством първата операция, а именно разглежданата в случая концентрация, RWE иска да придобие изключителния контрол или съвместния контрол върху някои производствени активи на E.ON. Втората операция се изразява в придобиването от E.ON на изключителния контрол върху дейностите по разпределение и по търговия на дребно, както и на някои производствени активи на innogy, контролирано от RWE. С третата операция пък се предвижда RWE да придобие 16,67 % от дяловете на E.ON.
6
На 17 април 2018 г. жалбоподателят изпраща писмо до Европейската комисия, с което я уведомява, че иска да участва в процедурата относно първата и втората операция по концентрация, поради което иска да получи съответните документи.
7
На 26 юни 2018 г. се провежда среща между представителя на жалбоподателя и Комисията, на която първият изразява притесненията на своя клиент по отношение на първата и втората операция по концентрация и желанието му да участва в свързаните с тях процедури.
8
На 28 август 2018 г. се провежда индивидуална среща между Комисията и жалбоподателя, на която последният представя становището си по първата и втората операция по концентрация.
9
Комисията е уведомена за втората операция по концентрация на 31 януари 2019 г. За тази втора операция Комисията приема Решение C(2019) 6530 final от 17 септември 2019 г. за обявяване на концентрация за съвместима с вътрешния пазар и със Споразумението за ЕИП (преписка M.8870 — E.ON/Innogy) (ОВ C 379, 2020 г., стр. 16, наричана по-нататък „концентрация M.8870“).
10
За третата операция по концентрация е уведомена Bundeskartellamt (Федерална служба за борба с картелите, Германия), която я разрешава с решение от 26 февруари 2019 г. (преписка B8‑28/19, наричана по-нататък „концентрация B8‑28/19“).
В. Административното производство
11
На 22 януари 2019 г. Комисията получава уведомление за предложение за концентрация на основание член 4 от Регламент (EO) № 139/2004 на Съвета от 20 януари 2004 година относно контрола върху концентрациите между предприятия (ОВ L 24, 2004 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 201), чрез която RWE иска да придобие по смисъла на член 3, параграф 1, буква б) от посочения регламент изключителния контрол или съвместния контрол върху някои производствени активи на E.ON.
12
На 31 януари 2019 г. Комисията публикува в Официален вестник на Европейския съюз предварително уведомление за тази концентрация (преписка M.8871 — RWE/E.ON Assets) (ОВ C 38, 2019 г., стр. 22, наричана по-нататък „концентрация M.8871“) в съответствие с член 4, параграф 3 от Регламент № 139/2004.
13
Производствените активи на E.ON, които са част от концентрация M.8871, включват, от една страна, следните субекти и дялове в субекти, осъществяващи дейност в сектора на възобновяемите енергийни източници:
–
E.ON Climate & Renewables GmbH (Германия),
–
Amrum Offshore West GmbH (Германия),
–
E.ON Climate & Renewables UK Limited (Обединеното кралство),
–
E.ON Climate & Renewables North America, LLC (Съединени американски щати),
–
E.ON Wind Sweden AB (Швеция),
–
E.ON Climate & Renewables Italia Srl (Италия),
–
Arkona (Германия), пуснато в експлоатация в началото на 2019 г., производството на което не е взето предвид при определянето на производствения оборот на E.ON за 2017 г.,
–
Delta Nordsee (Германия), в процес на изграждане към момента на извършване на проверката на концентрацията.
14
Освен това RWE придобива 60,08 % от дяловете в Rampion NewCo (Обединеното кралство), което притежава 50 % от дяловете в Rampion Offshore Wind Limited (Обединеното кралство), като по този начин придобива непряко участие от 30,1 % в Rampion Offshore Wind.
15
Производствените активи на E.ON, които са част от концентрация M.8871, включват, от друга страна, участия и права на тираж, свързани с ядрени активи, а именно:
–
миноритарно участие от 12,5 % в Kernkraftwerke Lippe-Ems GmbH (Германия),
–
миноритарно участие от 25 % в Kernkraftwerk Gundremmingen GmbH (Германия), както и дял от 25 % от горивото и от ядрените отпадъци, както и от свързаните с тази ядрена централа недвижими активи.
16
При разглеждането на концентрация M.8871 Комисията извършва проучване на пазара, поради което изпраща на някои предприятия, сред които жалбоподателя, въпросник, на който той отговаря на 30 януари 2019 г.
17
С писмо от 31 януари 2019 г. жалбоподателят потвърждава желанието си да участва в провежданата от Комисията процедура и по този повод да бъде изслушан от Комисията, в случай че тя реши да започне фазата на задълбочено разследване в съответствие с член 6, параграф 1, буква в) от Регламент № 139/2004.
Г. Обжалваното решение
18
На 26 февруари 2019 г. Комисията приема обжалваното решение. Концентрация M.8871 е обявена за съвместима с вътрешния пазар на фазата на разглеждането, предвидена в член 6, параграф 1, буква б) от Регламент № 139/2004 и член 57 от Споразумението за Европейското икономическо пространство (ЕИП).
19
По същество Комисията анализира последиците от концентрация M.8871 главно на пазара на производството и доставката на едро на електроенергия в Германия. В рамките на своя анализ Комисията взема предвид по-специално последиците от концентрация M.8870 и тези от концентрация B8‑28/19. Тя взема предвид и риска, свързан със стратегиите за задържане на капацитет, и предоставените от RWE и от трети лица анализи „Residual Supply Index“ (индекс за остатъчно снабдяване, наричан по-нататък „RSI“ или „индексът RSI“). Тя стига до извода, че увеличението на пазарния дял на RWE, което се дължи на активите на E.ON, е ограничено и временно, поради което концентрация M.8871 не поражда никакво сериозно съмнение в съвместимостта си с вътрешния пазар. Комисията счита, че този извод не се поставя под съмнение от другите доказателства, представени от третите лица. Накрая тя анализира и последиците от концентрация M.8871 за пазара на пренос на електроенергия, отчитайки отношенията на RWE с Amprion GmbH, което е един от четиримата германски оператори на преносна система.
II. Искания на страните
20
Жалбоподателят иска от Общия съд:
–
да отмени обжалваното решение,
–
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски, включително разходите за адвокат и за пътуване, направени от жалбоподателя в рамките на производството.
21
Комисията, подкрепяна от Федерална република Германия, E.ON и RWE, иска от Общия съд:
–
да отхвърли жалбата,
–
да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
III. От правна страна
22
В подкрепа на жалбата си жалбоподателят по същество изтъква шест основания, а именно, първото, погрешно разделяне на анализа на цялостната операция, второто, неизпълнение на задължението за мотивиране, третото, нарушение на правото му на изслушване, четвъртото, нарушение на правото му на ефективна съдебна защита, петото, явни грешки в преценката и шестото, неизпълнение на задължението за полагане на дължима грижа.
23
Най-напред следва да се разгледа повдигнатото от RWE възражение за недопустимост.
А. По допустимостта
24
В писменото си становище при встъпване RWE прави възражение за недопустимост на жалбата поради липса на процесуална легитимация на жалбоподателя. В това отношение то изтъква по същество, че жалбоподателят няма личен интерес да иска отмяната на обжалваното решение.
25
От една страна, RWE твърди, че освен общ интерес в качеството си на участник на пазара, жалбоподателят не е изяснил какво конкретно го индивидуализира и разграничава от останалите оператори и конкуренти. От друга страна, не можело да се приеме, че германският пазар на електроенергия включва ограничен брой производители.
26
Жалбоподателят възразява, че от формална гледна точка RWE, в качеството си на встъпила страна, не може да повдига възражение за недопустимост, тъй като трябва да се ограничава до основанията и правните средства за защита на Комисията, в чиято подкрепа е встъпило. От материалноправна гледна точка жалбоподателят оспорва доводите на RWE.
27
В това отношение следва да се припомни, че в становището си Комисията иска само жалбата да се отхвърли по същество, без да оспорва процесуалната легитимация на жалбоподателя.
28
Съгласно член 40, четвърта алинея от Статута на Съда на Европейския съюз, приложим към производството пред Общия съд по силата на член 53 от същия статут, искането за встъпване е ограничено до подпомагане по отношение на исканията на една от страните по спора. Освен това съгласно член 142, параграф 3 от Процедурния правилник на Общия съд встъпилата страна е обвързана от етапа, на който се намира производството към момента на встъпването. От това следва, че RWE не е процесуално легитимирано да повдигне възражение за недопустимост и следователно съдът на Европейския съюз по принцип не е длъжен да разгледа изтъкнатите от него основания за недопустимост. Същевременно съгласно постоянната съдебна практика критерият, който обвързва допустимостта на жалба, подадена от физическо или юридическо лице срещу решение, на което то не е адресат, с условията за допустимост, закрепени в член 263, четвърта алинея ДФЕС, е абсолютна процесуална предпоставка, която юрисдикциите на Съюза могат да проверят във всеки момент дори служебно (вж. в този смисъл решение от 27 февруари 2014 г., Stichting Woonlinie и др./Комисия, C‑133/12 P, EU:C:2014:105, т. 32 и цитираната съдебна практика). Следователно Общият съд трябва служебно да провери дали жалбоподателят е процесуално легитимиран да оспорва обжалваното решение.
29
Съгласно член 263, четвърта алинея ДФЕС физическо или юридическо лице може да обжалва решение, адресирано до друго лице, само ако решението го засяга пряко и лично.
30
Следователно трябва да се провери дали жалбоподателят е засегнат пряко и лично от обжалваното решение.
31
На първо място, що се отнася до прякото засягане на жалбоподателя, трябва да се посочи, че след като с обжалваното решение се позволява незабавното извършване на концентрация M.8871, то може да доведе до незабавна промяна на положението на засегнатите пазари. Тъй като волята на страните по концентрация M.8871 да я извършат, не е поставяна под съмнение, икономическите оператори с дейност на засегнатия пазар или пазари са могли към датата на обжалваното решение да счетат, че ще има незабавна или бърза промяна на състоянието на пазара (вж. в този смисъл решение от 4 юли 2006 г., easyJet/Комисия, T‑177/04, EU:T:2006:187, т. 32 и цитираната съдебна практика). Следователно жалбоподателят, осъществяващ дейност на този пазар, е пряко засегнат от обжалваното решение.
32
На второ място, що се отнася до личното засягане на жалбоподателя, трябва да се припомни, че според постоянната съдебна практика субектите, различни от адресатите на решение, могат да твърдят, че са лично засегнати само ако решението се отнася до тях поради някои присъщи за тях качества или поради фактическо положение, което ги отличава от всяко друго лице и поради това ги индивидуализира по аналогичен начин, както адресата на това решение (вж. решение от 4 юли 2006 г., easyJet/Комисия, T‑177/04, EU:T:2006:187, т. 34 и цитираната съдебна практика).
33
В случая на решение, с което се установява съвместимостта на концентрация с вътрешния пазар, и когато става въпрос за предприятие — трето лице, дали то е лично засегнато, трябва да се определени именно според, от една страна, неговото участие в административното производство и от друга страна, засягането на положението му на пазара. Макар обикновено участие в производството действително само по себе си да не е достатъчно да се установи, че жалбоподателят е лично засегнат от решението, по-специално в областта на концентрациите, чието внимателно разглеждане изисква редовен контакт с множество предприятия, това не променя факта, че активното участие в административното производството е елемент, който редовно се взема предвид от съдебната практика в областта на конкуренцията, включително в по-специфичната област на контрола върху концентрациите, за да се установи, в съчетание с други специфични обстоятелства, допустимостта на жалбата му (вж. решение от 4 юли 2006 г., easyJet/Комисия, T‑177/04, EU:T:2006:187, т. 35 и цитираната съдебна практика).
34
Именно с оглед на припомнената в точка 33 по-горе съдебна практика Общият съд разпореди процесуално-организационно действие, а именно прикани страните да представят в съдебното заседание становищата си по абсолютната процесуална предпоставка, която възнамерява да разгледа служебно.
35
На първо място, що се отнася до участието на жалбоподателя в административното производство относно концентрация M.8871, трябва да се отбележи, че с писмо от 17 април 2018 г. жалбоподателят представя писмено становище пред Комисията, след което е изслушан на индивидуална среща, проведена на 28 август 2018 г. От преписката е видно също, че на 18 октомври 2018 г. жалбоподателят изпраща писмо, за да допълни становището си, представено по време на срещата на 28 август 2018 г.
36
С писмо от 4 декември 2018 г. жалбоподателят изпраща на Комисията проучване — изготвено по негово искане от предприятието за икономически консултации Oxera Consulting LLP и озаглавено „Transaktion zwischen E.ON und RWE: Auswirkungen auf Erstabsatz- und Regelenergiemarkt“ (Сделка между E.ON и RWE: въздействие върху пазарите на първа продажба и на балансиране) — от 29 ноември 2018 г. (наричано по-нататък „проучването Oxera“), към което с електронно съобщение от 25 януари 2019 г. добавя базата данни, използвана за изготвянето на посоченото проучване.
37
Накрая, на 24 януари 2019 г. жалбоподателят получава въпросника относно пазарното проучване на Комисията, на който той отговаря на 30 януари 2019 г.
38
От гореизложеното следва, че като с писма и по време на индивидуалната среща с Комисията е представил становище относно концентрация M.8871, като е предоставил собствено проучване за въздействието на концентрацията върху пазара, а именно проучването Oxera, и като е отговорил на проучването на пазара от Комисията, жалбоподателят е участвал активно в производството, което впрочем не се оспорва от останалите страни.
39
На второ място, що се отнася до личното засягане на положението на жалбоподателя на пазара, от писмените изявления на последния е видно, че в качеството му на общинско електроенергийно предприятие той участва на всички нива от веригата на стойността, включително в производството на електроенергия, и следователно е конкурент на страните по концентрацията. Това описание на дейността на жалбоподателя не е оспорено от останалите страни.
40
RWE по същество обаче счита, че качеството на конкурент на жалбоподателя е само обективно качество, което не го отграничава от всеки друг конкурент, намиращ се понастоящем или евентуално в идентично положение. В този смисъл то изтъква по-специално факта, че жалбоподателят не установява разлика между себе си и останалите конкуренти, когато разглежда последиците от концентрацията за конкурентното си положение.
41
Освен това в отговор на въпросите, поставени от Общия съд в съдебното заседание, страните признават, че е важно да се определи не дали жалбоподателят е основен конкурент на RWE и на E.ON, а дали е доказал, че е засегнат от обжалваното решение поради особени обстоятелства.
42
В това отношение трябва да се отбележи, че според жалбоподателя конкурентното му положение е засегнато от концентрация M.8871, тъй като, променяйки структурата на германския пазар на електроенергия, тя обезценява значителните инвестиции, направени от жалбоподателя и изчислени в дългосрочен план, като се отчете наличието на децентрализиран и все по-нестабилен пазар на електроенергията.
43
Действително такъв довод може да бъде изтъкнат от други конкуренти, различни от жалбоподателя, намиращи се в сходно положение.
44
Това не променя факта, че той се отнася до положението на жалбоподателя и че последният освен това изразява, както по време на административното, така и по време на съдебното производство, сериозните притеснения, породени у него от тази концентрация, посочвайки многократно, че конкурентното му положение ще се окаже засегнато.
45
В този контекст той посочва пред Общия съд различните проекти, които са свързани с модернизиране и изграждане на електроцентрали и които биха се оказали засегнати от концентрация M.8871. Тези подробно описани в жалбата планирания се простират до 2035 г. и се основават на хипотеза, при която концентрация M.8871 липсва. Жалбоподателят счита, че някои от инвестициите в нови мощности се обезценяват поради нарастващата концентрация на пазара и поради увеличената свобода на действие на RWE вследствие на концентрация M.8871.
46
Следователно, предвид специфичните обстоятелства по настоящото дело — по-специално предвид значителното участие на жалбоподателя в административното производство, предвид положението му на конкурент на страните по концентрацията и предвид потенциалното отражение върху стойността на някои конкретно посочени от жалбоподателя инвестиции вследствие на концентрацията — трябва да се счете, че жалбоподателят е лично засегнат от обжалваното решение.
47
Тъй като жалбоподателят е пряко и лично засегнат от обжалваното решение, се налага изводът, че жалбата е допустима.
Б. По същество
1.
Предварителни съображения
48
Трябва да се припомни, че когато Комисията анализира концентрация по смисъла на член 2 от Регламент № 139/2004, в съответствие с член 6, параграф 1 от същия регламент тя провежда първа фаза на проверката, за да установи дали концентрацията поражда сериозни съмнения в съвместимостта ѝ с вътрешния пазар. Ако стигне до извода, че анализираната концентрация поражда такива съмнения, Комисията започва втора фаза на проверката, при приключването на която тя трябва да реши дали концентрацията възпрепятства в значителна степен конкуренцията на вътрешния пазар по смисъла на член 8 от Регламент № 139/2004 (решение от 11 декември 2013 г., Cisco Systems и Messagenet/Комисия, T‑79/12, EU:T:2013:635, т. 45).
49
Макар за разлика от член 8 от Регламент № 139/2004, в член 6 от този регламент действително да се посочва наличието или липсата на сериозни съмнения в съвместимостта с вътрешния пазар на концентрацията, за която е изпратено уведомление, това не променя факта, че и в двата случая Комисията трябва да се основе на предвидените в член 2 от посочения регламент едни и същи критерии за преценка. Аналогично, изискванията за доказване не са по-високи за решенията, приемани на основание член 6 от Регламент № 139/2004, в сравнение с решенията, приемани на основание член 8 от същия регламент. Всъщност, независимо дали Комисията разрешава дадена концентрация, както в разглеждания случай, след приключване на първата или на втората фаза на проверката, установените изисквания за доказване са едни и същи. Следователно отговорът на въпроса дали Комисията може да се произнесе на основание член 6 или на основание член 8 от Регламент № 139/2004 зависи от наличните към момента доказателства, а не от тяхното качество (решение от 11 декември 2013 г., Cisco Systems и Messagenet/Комисия, T‑79/12, EU:T:2013:635, т. 46).
50
Що се отнася до изискванията за доказване, съгласно решение от 10 юли 2008 г., Bertelsmann и Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392, т. 50—53), Комисията по принцип е длъжна да се произнесе като или разреши концентрацията, за която е уведомена, или я забрани в зависимост от преценката си за най-вероятното развитие на икономическото положение в резултат от разглежданата концентрация. Следователно това е преценка на вероятности, а не тежащо върху Комисията задължение да докаже по несъмнен начин, че дадена концентрация не поражда проблеми за конкуренцията (решение от 11 декември 2013 г., Cisco Systems и Messagenet/Комисия, T‑79/12, EU:T:2013:635, т. 47).
51
В това отношение трябва да се припомни, че Регламент № 139/2004 не се основава на презумпция за несъвместимост на концентрациите с вътрешния пазар (решение от 11 декември 2013 г., Cisco Systems и Messagenet/Комисия, T‑79/12, EU:T:2013:635, т. 48). Всъщност Регламент № 139/2004 предвижда изискване за симетрично доказване, било за да се разреши или да се забрани дадена концентрация, и следователно не създава никаква презумпция за законосъобразност или за незаконосъобразност на концентрациите.
52
Несъмнено член 6, параграф 1, буква в) от Регламент № 139/2004 не предоставя на Комисията никакво право на преценка относно започването на втората фаза от допълнителната проверка, когато се натъкне на сериозни съмнения в съвместимостта на концентрацията с вътрешния пазар. Всъщност, ако Комисията има сериозни съмнения в съвместимостта с вътрешния пазар на определена концентрация, тя е длъжна да започне втора фаза на проверката. Макар понятието „сериозни съмнения“ да има обективен характер, това не променя факта, че преди да приеме решение на основание член 6, параграф 1, буква в) от Регламент № 139/2004, Комисията трябва да извърши сложни икономически преценки и в това отношение разполага с известна свобода на преценка, която Общият съд трябва да отчита (решения от 3 април 2003 г., Royal Philips Electronics/Комисия, T‑119/02, EU:T:2003:101, т. 77, и от 11 декември 2013 г., Cisco Systems и Messagenet/Комисия, T‑79/12, EU:T:2013:635, т. 49).
53
Следователно по отношение на решенията, приемани както на основание член 6, така и на основание член 8 от Регламент № 139/2004, съдебната практика предвижда еднаква степен на съдебен контрол. И в двата случая упражняваният от съда на Съюза контрол върху направените от Комисията сложни икономически преценки трябва да се сведе до проверка на това дали са спазени процесуалните правила и изискването за мотивиране, дали фактите установяват действителното положение и дали не е налице явна грешка в преценката или злоупотреба с власт. В това отношение трябва да се припомни, че съдът на Съюза трябва да провери не само дали представените доказателства установяват действителното положение, тяхната надеждност и непротиворечивост, но и дали тези доказателства включват всички релевантни данни, които трябва да бъдат взети предвид, за да се прецени дадена сложна ситуация, както и дали могат да подкрепят изведените от тях заключения (решение от 11 декември 2013 г., Cisco Systems и Messagenet/Комисия, T‑79/12, EU:T:2013:635, т. 50).
54
Именно в светлината на тези съображения трябва да се разгледат изтъкнатите от жалбоподателя основания.
2.
Първото основание: погрешно разделяне на анализа на цялостната операция
55
Жалбоподателят счита по същество, че разделянето на анализа на концентрация M.8870 и на концентрация M.8871 е чисто формално. Според него Комисията е трябвало да прецени двете концентрации едновременно, тъй като те били взаимозависими от икономическа гледна точка, били договаряни по едно и също време и също така били правно обвързани помежду си.
56
Жалбоподателят заключава, че цялостната операция представлява една и съща концентрация по смисъла на член 3 от Регламент № 139/2004, тъй като съгласно съображение 20 от него тя съдържа тясно свързани операции, доколкото те са обвързани помежду си с условие.
57
Комисията, подкрепяна от Федерална република Германия, E.ON и RWE, оспорва доводите на жалбоподателя.
а)
Обхватът на първото основание
58
От първото основание, така както е изложено в жалбата, е видно, че отправеният до Комисията упрек се отнася до неразглеждането от нейна страна заедно на концентрации M.8870 и M.8871. Същевременно, по-специално в становището си относно изявлението за встъпване на RWE, жалбоподателят посочва, че цялостната операция има единен характер и че Комисията е компетентна дори когато дадено предприятие, в случая RWE, получава в замяна на апорт на дъщерни дружества в друго дружество, а именно innogy в E.ON, миноритарно участие, което не дава никакво право на контрол в предприятието приобретател, а именно 16,67 % в E.ON.
59
Запитан в съдебното заседание относно обхвата на основанието му, жалбоподателят уточнява, че счита концентрации M.8870, M.8871 и B8‑28/19 за една-единствена концентрация. Макар да признава, че тези три концентрации са били проверени по реда на различни производства, а именно производство, уредено в германското право, за концентрация B8‑28/19 и две отделни производства, уредени в правото на Съюза, за концентрации M.8870 и M.8871, жалбоподателят оспорва направения избор. По-специално той счита, че придобитото от RWE дялово участие в E.ON от 16,67 % не е миноритарно и не представлява незначително финансово участие. Напротив, според него то дава решаващо влияние на RWE върху E.ON. Именно с оглед на това трябвало да се прецени дали цялостната операция действително представлява една-единствена концентрация по смисъла на член 3 от Регламент № 139/2004.
60
Направените от жалбоподателя уточнения в хода на съдебното заседание позволяват да се разбере, че в рамките на първото основание Комисията е упрекната, от една страна, че не е упражнила контрол върху концентрация B8‑28/19 и от друга страна, че не е счела концентрации M.8870, M.8871 и B8‑28/19 за съставни части на една-единствена концентрация.
б)
Контролът върху концентрация B8‑28/19
61
Трябва да се отбележи, че в точка 74 от обжалваното решение Комисията припомня, че при преценката, която извършва на последиците за конкуренцията от всяко ново придобиване на контрол, тя трябва да вземе предвид и миноритарните участия, притежавани от приобретателя в евентуални свързани дружества. По силата на това правило Комисията проверява дали структурното отношение, възникнало при придобиването на миноритарното участие на RWE в E.ON, което е предмет на концентрация B8‑28/19, би могло, от една страна, да намали интереса на RWE и E.ON да се конкурират на пазара на производството и доставката на едро на електроенергия в Германия и от друга страна, да създаде за RWE или за E.ON възможност и интерес да отстрани конкурентите било нагоре по веригата в производството или продажбата на едро на електроенергия или надолу по веригата в продажбата на електроенергия на дребно в Германия, или дори и двете (т. 75 от обжалваното решение).
62
С други думи, при преценката на последиците от концентрация M.8871 Комисията е взела предвид придобитото от RWE миноритарно участие в E.ON, но не е разгледала съвместимостта на концентрация B8‑28/19 с вътрешния пазар от гледна точка на Регламент № 139/2004.
63
Федералната служба за борба с картелите е тази, която разглежда съвместимостта на концентрация B8‑28/19 с оглед на правилата, предвидени в германското национално право.
64
В това отношение жалбоподателят изтъква, че Комисията е трябвало да разгледа концентрация B8‑28/19, тъй като придобитото от RWE миноритарно участие в E.ON е позволило на RWE да упражнява решаващо влияние върху E.ON.
65
Трябва да се припомни, че член 3, параграфи 1 и 2 от Регламент № 139/2004 има следното съдържание:
„1.   Счита се, че е налице концентрация, когато е налице трайна промяна в контрола в резултат на:
а)
сливането на две или повече преди това независими предприятия или части от предприятия, или
б)
придобиването от едно или повече лица, които вече контролират най-малко едно предприятие, или от едно или повече предприятия, независимо дали чрез продажба на ценни книжа или активи, чрез договор или по друг начин, на пряк или непряк контрол върху цялото или върху част от едно или повече предприятия.
2.   Контролът се придобива посредством права, договори или по друг начин, самостоятелно или в комбинация, като се вземат предвид релевантните фактически и правни обстоятелства, и предоставя възможността за упражняване на решаващо влияние по отношение на дадено предприятие, по-специално чрез:
a)
собственост или право на ползване на всички или част от активите на дадено предприятие;
б)
права или договори, които предоставят решаващо влияние върху състава, гласуването или решенията на органите на предприятието“.
66
Следователно, доколкото съгласно член 3, параграф 2 от Регламент № 139/2004 от значение за установяването на контрол, който може да е характерен за концентрация, е решаващото влияние, придобито върху дейността на дадено предприятие, от оплакванията на жалбоподателя трябва да се заключи, че той счита концентрация B8‑28/19 за съставляваща концентрация по смисъла на член 3 от Регламент № 139/2004 и че при тези условия Комисията е трябвало да я разгледа.
67
Предметът на настоящата жалба обаче формално се отнася до решението на Комисията от 26 февруари 2019 г., с което концентрация M.8871 е обявена за съвместима с вътрешния пазар. В това отношение, макар в обжалваното решение да се съдържат данни за придобитото от RWE в E.ON миноритарно участие, от които е възможно се разберат причините, поради които Комисията не е счела концентрация B8‑28/19 за концентрация по смисъла на член 3 от Регламент № 139/2004, се налага изводът, че в решението липсва изрично произнасяне по този въпрос и по аналогия — по въпроса за компетентността на Комисията да разгледа съвместимостта на тази концентрация с вътрешния пазар. Поради това жалбоподателят не може да използва основанието, изведено от погрешно разделяне на цялостната операция, за да поиска от Общия съд да се произнесе по въпрос за компетентност, който Комисията не е разгледала в действително обжалваното пред него решение.
68
В това отношение трябва също да се отбележи, че ако жалбоподателят е считал, че концентрация B8‑28/19 може да има значение на равнището на Съюза, той е трябвало да подаде жалба до Комисията, за да поиска от нея да я разгледа. В такъв случай всъщност Комисията би била длъжна да се произнесе по самия принцип на компетентността си като контролиращ орган (вж. в този смисъл решение от 25 септември 2003 г., Schlüsselverlag J. S. Moser и др./Комисия, C‑170/02 P, EU:C:2003:501, т. 27—30). По този начин евентуално приетото решение би могло да бъде предмет на съдебен контрол посредством жалба за отмяна на основание член 263 ДФЕС. Алтернативно, при липса на отговор от страна на Комисията би могло да бъде предявен иск за установяване на неправомерно бездействие на основание член 265, трета алинея ДФЕС.
69
При всички положения, видно от точки 57 и 59 от Консолидираното юрисдикционно известие на Комисията съгласно Регламент (ЕО) № 139/2004 (ОВ C 95, 2008 г., стр. 1, наричано по-нататък „Консолидираното юрисдикционно известие“), придобиването на миноритарно участие може да доведе до поемане на контрол само ако миноритарното участие се придружава от специфични права, осигуряващи изключителен правен контрол, или ако поради особени обстоятелства миноритарният акционер получи изключителен фактически контрол.
70
В разглеждания случай обаче, от една страна, жалбоподателят не твърди, че миноритарното участие, придобито от RWE, се е придружавало от специфични права. По-специално той не твърди, че придобитите акции са привилегировани акции, с които се свързват специални права, даващи възможност на RWE да определя търговската стратегия на E.ON, като например правомощието да назначава повече от половината членове на надзорния или управителния съвет, нито че RWE има право да управлява дейността на E.ON и да определя търговската му политика въз основа на организационната структура.
71
От друга страна, както се установява в точки 374, 375 и 383 по-долу, сключеното между RWE и E.ON споразумение за отношения между инвеститори ограничава на 16,67 % правото на глас, което RWE може да упражнява на събранията на акционерите, независимо от процента на присъствие. Следователно RWE не може да получи мнозинство на общото събрание на E.ON дори ако присъстват малък брой акционери. Освен това, както е посочено по същество в точка 388 по-долу, жалбоподателят не е представил доказателства, подкрепящи правдоподобността на твърдението за наличие на каквато и да било координация между [поверително] и RWE на общите събрания на E.ON, която би могла да осигури на RWE стабилно мнозинство в тези събрания. Ето защо не може да се счита, че RWE е придобило изключителен фактически контрол върху E.ON.
72
Следователно твърдението на жалбоподателя, че концентрация B8‑28/19 представлява концентрация по смисъла на член 3 от Регламент № 139/2004, е неоснователно.
в)
Наличието на една-единствена концентрация
73
Тъй като страните спорят както в писмените си изявления, така и в съдебното заседание относно самото понятие „една-единствена концентрация“, на това понятие трябва да се даде определение, преди да се провери дали то е приложимо към цялостната операция.
1) Понятието „една-единствена концентрация“
74
Трябва да се отбележи, че понятието „една-единствена концентрация“ действително се среща само в съображение 20, а не и в членовете от Регламент № 139/2004 (вж. в този смисъл решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия, T‑704/14, EU:T:2017:753, т. 91).
75
Съображение 20 от Регламент № 139/2004 гласи:
„Целесъобразно е концепцията за концентрация да бъде дефинирана по такъв начин, че да обхваща операции, които внасят трайни промени в контрола на засегнатите предприятия и оттам — в структурата на пазара. Поради това би следвало в приложното поле на настоящия регламент да попаднат и всички съвместни предприятия, които изпълняват за продължителен период от време всички функции на автономно икономическо образувание. Освен това е необходимо да бъдат разглеждани като [една-единствена] концентрация операции, [които са] тясно свързани във връзка с условие или са под формата на серии от операции с ценни книжа, които се осъществяват в сравнително кратък период от време“.
76
Това съображение обаче, от една страна, не съдържа изчерпателно определение на условията, при които две или повече сделки съставляват една-единствена концентрация. От друга страна, трябва да се отбележи, че макар едно съображение от регламент да позволява да се изясни тълкуването, което следва да се даде на правна норма, само по себе си то не може да съставлява такава норма. Преамбюлът на акт на Съюза няма обвързваща правна сила (вж. решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия, T‑704/14, EU:T:2017:753, т. 150 и цитираната съдебна практика).
77
Така, според съдебната практика преамбюлът на акт на Съюза не може да се изтъква нито за дерогиране на самите разпоредби от съответния акт, нито за тълкуване на тези разпоредби в смисъл, който явно противоречи на тяхното съдържание (вж. решение от 24 ноември 2005 г., Deutsches Milch-Kontor, C‑136/04, EU:C:2005:716, т. 32 и цитираната съдебна практика). Поради това, макар съображение 20 от Регламент № 139/2004 да може да служи като насока за тълкуване на разпоредбите от този регламент, само от текста на това съображение не може надлежно да се изведе тълкуване на понятието „една-единствена концентрация“, което да не е в съответствие с тези разпоредби (решение от 4 март 2020 г., Marine Harvest/Комисия, C‑10/18 P, EU:C:2020:149, т. 44).
78
Следователно понятието „една-единствена концентрация“, което се появява в съображение 20 от Регламент № 139/2004, трябва да се тълкува в смисъл, съвместим с понятието „концентрация“, на което е дадено определение в член 3, параграф 1 от Регламент № 139/2004. В този контекст съображение 20 не може да бъде предмет на тълкуване, което би довело до разширяване на обхвата на член 3, параграф 1 от Регламент № 139/2004.
79
С оглед на съдържанието на член 3, параграф 1 от Регламент № 139/2004, припомнено в точка 65 по-горе, трябва впрочем да се приеме, че една-единствена концентрация е концентрация, състояща се от поне две операции, които са тясно свързани поради обвързване с условие или защото са под формата на серия от операции с ценни книжа, осъществяващи се в разумно кратък период от време, и които водят до трайна промяна в контрола в резултат на сливането на две или повече предприятия или части от такива предприятия, или в резултат на придобиването от едно или повече лица, които вече контролират най-малко едно предприятие, или от едно или повече предприятия на пряк или непряк контрол върху цялото или върху част от едно или няколко други предприятия.
80
С други думи, трябва да бъдат изпълнени две условия, за да се приеме, че две или повече операции съставляват една-единствена концентрация по смисъла на съображение 20 и на член 3, параграф 1, буква б) от Регламент № 139/2004. От една страна, е необходимо операциите да са взаимозависими, така че да не е възможно реализирането на едните без другите. От друга страна, резултатът от тези операции трябва да се изразява в предоставяне на едно или няколко предприятия на икономически контрол, пряк или непряк, върху дейността на едно или няколко други предприятия (вж. в този смисъл решение от 23 февруари 2006 г., Cementbouw Handel & Industrie/Комисия, T‑282/02, EU:T:2006:64, т. 109).
81
В това отношение жалбоподателят твърди, че съображение 20 от Регламент № 139/2004 конкретизира волята на Комисията —проявила се посредством нейната Зелена книга за преразглеждане на Регламент (ЕИО) № 4064/89 на Съвета от 21 декември 1989 година относно контрола върху концентрациите между предприятия (COM(2001) 745 окончателен, наричана по-нататък „Зелената книга“) — замените на активи да се считат най-общо само за една концентрация, за да се осигури съгласувана преценка на цялата операция.
82
Въпреки това, от една страна, трябва да се подчертае, че със зелена книга се цели единствено започването на консултативен процес на равнището на Съюза и поради това тя не може да поражда задължение за Комисията (вж. в този смисъл решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия, T‑704/14, EU:T:2017:753, т. 178).
83
От друга страна, макар в съображение 133 от Зелената книга Комисията действително да посочва, че трябва да се съставят разпоредби, които приравняват операции, изразяващи се в замяна на активи между две дружества, на концентрации, изразяващи се в една-единствена операция, това не променя факта, че посоченото предложение не е възприето в Регламент № 139/2004. По-специално не е въведено предвиденото в Зелената книга изменение на член 5 от Регламент (ЕИО) № 4064/89 на Съвета от 21 декември 1989 година относно контрола върху концентрациите между предприятия (ОВ L 395, 1989 г., стр. 1), който се отнася до изчисляването на оборота при определяне на компетентността на Комисията да разгледа дадена концентрация.
84
Така от законодателната история на Регламент № 139/2004 следва, че отказът от включването на разпоредби, вдъхновени от съображение 133 от Зелената книга, произтича от съзнателно решение на законодателя на Съюза. Това съображение 133 не е включено в окончателната редакция на Регламент № 139/2004, така както е бил приет, и единствената разпоредба, която засяга понятието „една-единствена концентрация“, е съображение 20 от посочения регламент.
85
Следователно, дори към момента на публикуване на своята Зелена книга Комисията да е считала, че замени на активи като тези в настоящия случай трябва да се считат за съставляващи една-единствена концентрация, това е без значение за отговора на въпроса дали концентрации M.8870, M.8871 и B8‑28/19 съставляват една-единствена концентрация, тъй като в това отношение са релевантни единствено Регламент № 139/2004 и Консолидираното юрисдикционно известие.
86
Като се вземат предвид обаче условията, припомнени в точка 80 по-горе, понятието „една-единствена концентрация“ не намира приложение, когато независими предприятия придобиват контрола върху различни целеви обекти, както например при замяната на активи.
2) Прилагане в конкретния случай
i) Условието за взаимозависимост между съответните операции
87
Условието за взаимозависимост между съответните операции е уточнено в точка 43 от Консолидираното юрисдикционно известие.
88
В това отношение трябва да се припомни, че видно от точки 1 и 4 от Консолидираното юрисдикционно известие, то е прието с цел да гарантира прозрачността, предвидимостта и правната сигурност в дейността на Комисията (решение от 5 октомври 2020 г., HeidelbergCement и Schwenk Zement/Комисия, T‑380/17, EU:T:2020:471, т. 132).
89
Точка 43 от Консолидираното юрисдикционно известие гласи:
„Изискваните условия означават, че нито една от транзакциите не може да се осъществи в отсъствие на останалите транзакции, поради което те представляват една-единствена операция […]. Тази условност обикновено се доказва, ако транзакциите са свързани de jure, например ако самите споразумения са свързани помежду си с определени условия. Ако може убедително да се демонстрира условност de facto, това също би било достатъчно операциите да бъдат считани като една-единствена концентрация. Това изисква икономическа оценка на това, дали всяка една от операциите зависи от приключването на другите операции […]. Допълнителни показатели за взаимната зависимост между няколко операции могат да бъдат изявленията на самите страни или едновременното приключване на съответните споразумения; във всеки случай, би било трудно да се постанови, че е налице взаимна обусловеност de facto на няколко транзакции, ако те не са извършени едновременно. Освен това явното отсъствие на едновременни търговски операции, които са взаимно обусловени по правен път, може да постави под съмнение действителната зависимост между тях“.
90
В случая е безспорно, че концентрации M.8870, M.8871 и B8‑28/19 са част от сложна замяна на активи между RWE и E.ON и са правно свързани помежду си. Това впрочем следва от точка 3 от обжалваното решение.
91
Освен това в бележка под линия 34 в обжалваното решение се посочва, че „[Д]оговорите за прехвърляне на активи от E.ON на RWE зависят от приключването на придобиването на innogy от E.ON, което съответно ще придобие временно […] или постоянно контрола върху активите, които са предмет на обратното отделяне“. Също така в точка 74 от обжалваното решение по същество се посочва, че миноритарното участие от 16,67 %, придобито от RWE в E.ON, представлява насрещната престация, която RWE получава за прехвърлянето към E.ON на дейността си по разпространение и търговия на дребно, както и на някои производствени активи, които понастоящем се експлоатират от innogy. От това следва да се заключи, че разглежданите операции са свързани de jure, тоест че посредством споразумение, което има договорен характер, различните сделки по замяна на активи са свързани помежду си с определени условия.
92
Във всеки случай концентрации M.8870, M.8871 и B8‑28/19 са обвързани чрез обусловеност de facto.
93
В този контекст обстоятелствата, позволяващи да се установи наличието на обусловеност de facto, така, както са предвидени в точка 43 от Консолидираното юрисдикционно известие — а именно изявленията на самите страни по концентрацията и едновременното сключване на съответните споразумения — са изпълнени в настоящия случай.
94
От това следва, че цялостната операция отговаря на условието за взаимозависимост между съответните операции.
ii) Условието, свързано с резултата
95
Условието, свързано с резултата, е уточнено в точки 41 и 44 от Консолидираното юрисдикционно известие. В точка 41 се посочва, че:
„От друга страна, някои транзакции, дори ако са свързани с условие помежду си, могат да се разглеждат само като една концентрация, ако в крайна сметка същото предприятие (или същите предприятия) получават контрол. Само при тези обстоятелства две-три транзакции могат да се разглеждат като нещо неделимо, поради което представляват една-единствена концентрация за целите на член 3 [от Регламент № 139/2004] […]. Това изключва разделянето на съвместните предприятия, при което отделни части от едно предприятие се разделят между бившите предприятия майки. Комисията ще разглежда тези търговски транзакции като отделни концентрации […]. Същото се отнася за транзакции, при които две (или повече) дружества си разменят активи със сделки, свързани с разпадане на съвместни предприятия или размяна на активи. Въпреки, че страните обикновено считат тези транзакции за взаимно зависими, целта на Регламента за сливанията изисква да се извърши отделна оценка на резултатите от всяка отделна транзакция: няколко предприятия придобиват контрол над различни активи; във всяко едно от купуващите предприятия се получава различна комбинация от ресурси; влиянието върху пазара на всяко придобиване на контрол трябва да бъде предмет на отделен анализ по силата на Регламента за сливанията“.
96
Що се отнася до точка 44, тя гласи следното:
„Принципът, че няколко транзакции могат да се разглеждат като една-единствена концентрация при гореспоменатите условия, е приложим само тогава, когато в резултат на това контролът над едно или повече предприятия се придобива от същото лице (лица) или предприятие (предприятия). Първо, може да става дума за случай, в който еднолично предприятие се придобива чрез няколко законови операции. Второ, придобиването на контрол над няколко предприятия — които биха могли да представляват концентрации сами по себе си — може да бъде обвързано по такъв начин, че да представлява една-единствена концентрация. От друга страна, не е възможно в рамките на Регламента за сливанията да се обвържат различни правни операции, които имат частично отношение към получаването на контрол над предприятията, но се отнасят отчасти и до придобиването на други активи, например миноритарни дялове в други дружества, които не носят контрол. Оценяването на различни транзакции, свързани помежду си с определени условия, като едно цяло по силата на Регламента за сливанията, ако само някои от тези транзакции водят до промяна в контрола над дадено дружество, не е в съответствие с общата рамка и целите на Регламента за сливанията“.
97
В разглеждания случай, както бе припомнено в точка 5 по-горе, концентрация M.8871 се отнася до придобиването от RWE на активи на E.ON, докато концентрация M.8870 се отнася до придобиването от E.ON на innogy, дъщерно дружество на RWE. Що се отнася до концентрация B8‑28/19, тя позволява на RWE да придобие миноритарно участие от 16,67 % в E.ON.
98
На първо място, трябва да се констатира, що се отнася до концентрация M.8870, от една страна, и до концентрации M.8871 и B8‑28/19, от друга страна, че придобиващите предприятия са различни. Всъщност става въпрос съответно за E.ON и RWE. Освен това и придобитите предприятия не са едни и същи, тъй като при концентрация M.8870 това е innogy, дъщерно дружество на RWE, а при концентрации M.8871 и B8‑28/19 целевите предприятия са съответно активите на E.ON и E.ON.
99
На второ място, що се отнася до концентрации M.8871 и B8‑28/19, макар придобиващото предприятие да е едно и също, а именно RWE, придобитите предприятия са различни. Всъщност в рамките на концентрация M.8871 RWE придобива активи на E.ON, а при концентрация B8‑28/19 RWE придобива миноритарно участие в E.ON. Комбинацията от придобиването на активите на E.ON и на миноритарно участие в E.ON обаче не води до придобиването на контрол върху това дружество от страна на RWE. В този контекст, прехвърляйки своите активи на RWE, E.ON вече няма връзка с тях, така че RWE не може чрез тях да упражнява решаващо влияние върху E.ON.
100
При тези обстоятелства не може да се приеме, че като резултат концентрациите са насочени към придобиването на контрола върху едно или повече предприятия от същото предприятие или същите предприятия. В крайна сметка извън взаимозависимостта, създадена доброволно от RWE и E.ON, между концентрации M.8870, M.8871 и B8‑28/19 не съществува функционална връзка, тъй като цялостната операция в настоящия случай не е операция, чрез която се осъществяват няколко междинни сделки, за да се постигне контрол върху едно или повече предприятия от същото предприятие или същите предприятия.
101
Следователно цялостната операция не отговаря на условието, свързано с резултата.
3) Понятие „една-единствена концентрация“ и изискване за цялостна преценка
102
Жалбоподателят твърди, че е неправилно Комисията да анализира поотделно концентрация M.8871 и концентрация M.8870, като същевременно при проверката на концентрация M.8871 взема предвид прехвърлянето на innogy към E.ON.
103
В това отношение Комисията се позовава на правилото за предимство.
104
По същество съгласно това правило при преценката на последиците от дадена концентрация Комисията взема предвид последиците от концентрация, за която уведомяването е извършено преди тази, върху която се осъществява контрол.
105
По силата на това правило при анализа на концентрация M.8871 Комисията взела предвид концентрация M.8870 с мотива, че за последната уведомяването било извършено преди концентрация M.8871.
106
В съдебното заседание в отговор на поставените от Общия съд въпроси Комисията обаче признава, от една страна, че правилото за предимство не е било споменато в обжалваното решение и от друга страна, че не е необходимо да се позовава на него, за да обясни отчитането на концентрация M.8870 при анализа на концентрация M.8871. В това отношение самият факт, че тези две концентрации са свързани, бил достатъчен, за да се обясни защо Комисията е взела предвид концентрация M.8870 в рамките на обжалваното решение.
107
Следва да се отбележи, че правилото за предимство произтича единствено от практиката на Комисията при вземане на решения и не е предвидено в нито една разпоредба от Регламент № 139/2004 или от Регламент (ЕО) № 802/2004 на Комисията от 21 април 2004 година за прилагане на Регламент № 139/2004 (ОВ L 133, 2004 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 2, стр. 3).
108
В конкретния случай, формално, за концентрация M.8871 уведомяването е извършено на 22 януари 2019 г., тоест преди концентрация M.8870, уведомяването за която е извършено на 31 януари 2019 г.
109
Поради това дори Общият съд да потвърди съществуването на правилото за предимство в смисъла, определен от Комисията, при всички положения то не е релевантно, за да може въз основа на него да се обоснове отчитането на последиците от концентрация M.8870 за целите на анализа на последиците от концентрация M.8871.
110
При това положение законосъобразността на решение, съдържащо произнасяне по съвместимостта на дадена концентрация с вътрешния пазар, трябва да се преценява с оглед на информацията, с която Комисията е разполагала към момента на приемането му. Така, когато преценява съвместимостта на дадена концентрация с вътрешния пазар, Комисията трябва да отчита съществуващите към момента на уведомяването за концентрацията фактически и правни обстоятелства, чийто икономически обхват може да бъде преценен към момента на приемане на това решение (вж. решение от 20 октомври 2021 г., Polskie Linie Lotnicze LOT/Комисия, T‑296/18, EU:T:2021:724, т. 55 и цитираната съдебна практика).
111
При замяна на активи като тази в настоящия случай Комисията, също като уведомяващите страни по различните концентрации, обаче може да предвиди последиците за вътрешния пазар, до които вероятното привеждане в действие на всяка концентрация може да доведе поотделно и в съвкупност. Всъщност правната и фактическа взаимозависимост между концентрациите в конкретния случай позволява на Комисията да си създаде представа за състоянието на структурата на пазара след тяхното осъществяване.
112
Така, в конкретния случай, като се има предвид взаимозависимостта между разглежданите концентрации, механичното прилагане на правилото за предимство би могло да има произволни последици върху обхвата на извършвания от Комисията анализ.
113
Следва също да се добави, че целта, преследвана с понятието „една-единствена концентрация“, е да се позволи съвместното разглеждане на сделки, които в крайна сметка са насочени към един и същ резултат, а именно придобиването от едно или няколко предприятия на икономическия контрол, пряк или непряк, върху дейността на едно или няколко други предприятия. Това се обосновава с факта, че в този случай разглежданите сделки повдигат едни и същи въпроси и пораждат последици от едно и също естество за вътрешния пазар.
114
Това тълкуване е в съответствие с тълкуването, което следва да се даде на съображение 20 и на член 3, параграф 1 от Регламент № 139/2004, като се изхожда както от неговата цел, така и от общия му разум (вж. в този смисъл решение от 7 септември 2017 г., Austria Asphalt, C‑248/16, EU:C:2017:643, т. 20 и цитираната съдебна практика).
115
Когато обаче, както в настоящия случай, концентрациите нямат за цел да породят един и същ резултат, те не са единни по своята същност и не трябва да се разглеждат заедно като сделки, които са част от една-единствена концентрация, тъй като не повдигат непременно едни и същи въпроси и няма да породят последици от едно и също естество за пазара. Всъщност в този случай няколко предприятия придобиват контрола върху различни активи, така че за всяко от придобиващите предприятия се получава различна комбинация от ресурси и въздействието върху пазара на всяко от тези придобивания на контрол е различно.
116
Въпреки това, макар да имат връзка, която позволява на Комисията да предвиди вероятните последици за пазара от всяка концентрация, Комисията следва да отчете това при цялостната преценка на всички релевантни доказателства, извършвана за всяка от концентрациите. Всъщност в този случай всяка от разглежданите концентрации представлява спрямо другите елемент, който Комисията трябва да вземе предвид при цялостния си анализ на последиците от концентрацията за вътрешния пазар.
117
Следователно изобщо не е неправилно Комисията да анализира поотделно разглежданите концентрации M.8870 и M.8871, като същевременно в обжалваното решение отчита въздействието, което те оказват една върху друга.
118
Поради същите причини трябва да се отхвърли твърдението на жалбоподателя, че като е взела предвид концентрация M.8870, Комисията е предвидила резултата от оценката на тази концентрация, така че е трябвало да разгледа двете концентрации заедно.
119
Всъщност, за да разгледа възможно най-добре въздействието, което концентрация M.8871 би могла да има върху вътрешния пазар, Комисията е била длъжна да вземе предвид пазар, който може да бъде променен чрез евентуалното осъществяване на концентрация M.8870. Това обаче не означава, че двете концентрации е трябвало да бъдат анализирани в рамките на само една процедура, тъй като те не отговарят на условията, за да се считат за част от една-единствена концентрация, нито че резултатът от анализа на концентрация M.8870 е бил предрешен.
г)
Заключение
120
Тъй като в случая не е изпълнено едно от двете условия, за да се признае, че е налице една-единствена концентрация, а именно условието, свързано с резултата, Комисията правилно е счела, че концентрации M.8870, M.8871 и B8‑28/19 не са съставните части на една-единствена концентрация.
121
От всичко изложено по-горе следва, че първото основание трябва да бъде отхвърлено.
3.
Второто основание: неизпълнение на задължението за мотивиране
122
Жалбоподателят счита, че мотивите на обжалваното решение са изключително кратки и не отразяват справедливо сложността на цялостната операция и последиците от нея. Той твърди, че изложението на Комисията се основава на общи описания и по същество се свежда почти изключително до неподкрепения довод, че растежът на RWE в резултат на концентрацията е минимален и при всички положения временен поради отказа от ядрената енергия.
123
Според жалбоподателя мотивите на обжалваното решение в най-добрия случай само смътно показват начина, по който многобройните възражения срещу концентрацията са били изслушани, преценени и претеглени. Във всеки случай за жалбоподателя не било възможно да провери основателността на предоставеното разрешение. Освен това Комисията изобщо не разгледала други конкурентни аспекти на концентрацията.
124
Комисията, подкрепяна от E.ON и RWE, оспорва доводите на жалбоподателя.
125
Както следва от постоянната съдебна практика, изискваните от член 296 ДФЕС мотиви трябва да са съобразени с естеството на съответния акт и по ясен и недвусмислен начин да излагат съображенията на институцията, която издава акта, така че да дадат възможност на заинтересованите лица да се запознаят с основанията за взетата мярка, а на компетентната юрисдикция — да упражни своя контрол. Изискването за мотивиране следва да се преценява в зависимост от обстоятелствата по конкретния случай, по-специално в зависимост от съдържанието на акта, от естеството на изложените мотиви и от интереса, който адресатите на акта или други заинтересовани лица, засегнати пряко и лично от него, могат да имат от получаване на разяснения. Не се изисква мотивите да уточняват всички относими фактически и правни обстоятелства, доколкото въпросът дали мотивите на определен акт отговарят на изискванията на посочения член 296 следва да се преценява с оглед не само на текста му, но и на неговия контекст, както и на съвкупността от правни норми, уреждащи съответната материя (вж. решение от 10 юли 2008 г., Bertelsmann и Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, т. 166 и цитираната съдебна практика).
126
Същевременно институцията, която издава такъв акт, не е длъжна да взема отношение по очевидно второстепенните доказателства или да предвиди евентуалните възражения. Нещо повече, степента на точност на мотивите на едно решение трябва да е съразмерна с действителните възможности, техническите условия и сроковете, при които то трябва да бъде прието. Ето защо Комисията не се оказва в неизпълнение на задължението си за мотивиране, ако при упражняването на правомощието си за контрол върху концентрациите не включи в решението си точни мотиви относно преценката на определен брой аспекти от концентрацията, които ѝ изглеждат явно ирелевантни, лишени от значение или очевидно второстепенни за преценката на последната. Всъщност такова изискване трудно би било съвместимо с изискването за бързина и кратките процесуални срокове, които обвързват Комисията при упражняването на правомощието ѝ за контрол върху концентрациите и които са част от особените обстоятелства в процедурата за осъществяване на контрол върху тях (решение от 10 юли 2008 г., Bertelsmann и Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, т. 167).
127
От това следва, че когато Комисията обяви дадена концентрация за съвместима с вътрешния пазар на основание член 6, параграф 1, буква б) от Регламент № 139/2004, изискването за мотивиране е изпълнено, ако в това решение са изложени ясно мотивите, поради които Комисията счита, че въпросната концентрация, евентуално след измененията, внесени от съответните предприятия, не повдига сериозни съмнения в нейната съвместимост с вътрешния пазар (вж. решение от 7 май 2009 г., NVV и др./Комисия, T‑151/05, EU:T:2009:144, т. 193 и цитираната съдебна практика).
128
В това отношение, макар при мотивирането на решенията, приемани въз основа на правната уредба относно контрола върху концентрациите, Комисията действително да не е длъжна да вземе отношение по всички представени доказателства и изложени доводи пред нея, включително очевидно второстепенните за преценката, която трябва да направи, това не променя обстоятелството, че тя трябва да изложи фактите и правните съображения със съществено значение в структурата на решението. Освен това мотивите трябва да са логични, и по-специално да не съдържат вътрешни противоречия (решение от 10 юли 2008 г., Bertelsmann и Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, т. 169).
129
Освен това от съдебната практика следва, че липсата или непълнотата на мотивите представлява основание, което се изразява в съществено процесуално нарушение и което като такова е отделно от основанието, което се изразява в неточност на мотивите на решението и чийто контрол спада към разглеждането на обосноваността на това решение (вж. решение от 19 юни 2009 г., Qualcomm/Комисия, T‑48/04, EU:T:2009:212, т. 175 и цитираната съдебна практика).
130
Именно в светлината на тези съображения следва да се разгледа второто основание, изтъкнато от жалбоподателя.
131
Първо, трябва да се отбележи, че в обжалваното решение Комисията определя релевантния пазар, като разяснява причините, поради които избира такова определяне (т. 11—24 от обжалваното решение).
132
Второ, Комисията дава разяснения за структурата на пазара на производството и доставката на едро на електроенергия в Германия и представя разпределянето на пазарните дялове между операторите, извършващи дейността си там (т. 25—29 от обжалваното решение), преди да анализира увеличаването на дела на RWE вследствие на концентрацията. В това отношение тя взема предвид по-специално въздействието на прехвърлянето на някои активи на innogy към E.ON (т. 30—35 от обжалваното решение). Освен това тя припомня функционирането на предвидените две схеми за субсидиране на активите, произвеждащи възобновяема електроенергия, в Gesetz für den Ausbau erneuerbarer Energien (Erneuerbare-Energien-Gesetz — EEG 2017) (германски закон за енергията от възобновяеми източници) от 21 юли 2014 г. (BGBl. 2014 I, стр. 1066, наричан по-нататък „Законът EEG“) (т. 36—39 от обжалваното решение). След като припомня тези различни обстоятелства, както и гледната точка на RWE (т. 40—42 от обжалваното решение), тя пристъпва към преценка на въздействието на концентрацията върху пазара на производството и доставката на едро на електроенергия в Германия и стига до извода, че на пръв поглед е малко вероятно нетното увеличение, произтичащо от ограничената концентрация и имащо при всички положения временен характер, да доведе до съществено засилване на мощта на RWE на посочения пазар (т. 43—47 от обжалваното решение). Независимо от тази констатация, предвид функционирането на пазара на производството и доставката на едро на електроенергия Комисията счита за уместно да разгледа риска, свързан със стратегиите за задържане на капацитет. В това отношение тя взема предвид по-специално отговорите на проведеното от нея проучване на пазара (т. 48—58 от обжалваното решение). Тя разглежда и анализите RSI, представени от RWE и от трети лица, и заключава, че концентрацията не поражда никакво сериозно съмнение в съвместимостта ѝ с вътрешния пазар (т. 59—66 от обжалваното решение). Накрая, тя взема предвид допълнителните притеснения, изразени от трети лица, и съответно ги анализира (т. 67—73 от обжалваното решение).
133
Трето, Комисията разглежда въпроса за въздействието, което има придобиването от RWE на участие от 16,67 % в E.ON (т. 74—78 от обжалваното решение). Поради това, от една страна, тя анализира въпроса дали това придобиване може да засили хоризонталните последици от концентрацията и стига до извода, че придобиването от RWE на участие от 16,67 % в E.ON няма да промени извода, че е малко вероятно концентрацията да засили съществено способността и интереса на RWE да се намесва чрез задържане на капацитет (т. 79—81 от обжалваното решение). От друга страна, Комисията разглежда вертикалните последици от концентрацията и на тази основа — блокирането на производствените фактори и блокирането на клиентелата (т. 82—88 от обжалваното решение). Констатирайки, че някои участници в пазарното проучване се опасяват от отражението на концентрацията върху ликвидността на пазара на производството и доставката на едро на електроенергия, както и върху достъпа на RWE до информация за стратегиите и дейностите на E.ON, Комисията анализира и тези въпроси (т. 89—95 от обжалваното решение).
134
Четвърто, Комисията разглежда и анализира въпроса за връзката на RWE с Amprion (т. 96—100 от обжалваното решение).
135
От това следва, че Комисията е изложила мотивирано причините, поради които е приела обжалваното решение.
136
Доводите на жалбоподателя не могат да поставят под съмнение този извод.
137
На първо място, трябва да се отбележи, че жалбоподателят упреква Комисията основно, че се е основала главно и дори единствено на констатацията, че увеличението на пазарните дялове на RWE било незначително и временно. Той счита по същество, че Комисията е използвала този единствен мотив, за да отхвърли доводите, изтъкнати от третите лица с цел да оспорят съвместимостта на концентрацията с вътрешния пазар.
138
Макар същото обяснение, без нюансиране, да се излага за отхвърлянето на доводи, които повдигат различни проблеми, следва да се постави въпросът за качеството на мотивите на разглежданото решение. Всъщност, макар да става въпрос за особено убедително обяснение, то трябва все пак да бъде адаптирано или придружено от данни, позволяващи да се разбере защо то е релевантно, за да се отхвърлят доводи, отнасящи се до различни аспекти.
139
С оглед на това, в случая е важно да се подчертае, че обжалваното решение е решение, прието на основание член 6, параграф 1, буква б) от Регламент № 139/2004, като за този вид решения, както по същество следва от припомнената в точки 126 и 127 по-горе съдебна практика, Общият съд е приел, че е възможно мотивиране, което не обхваща изчерпателно всички изложени пред него обстоятелства.
140
Следователно трябва да се намери правилно равновесие между мотиви, които в действителност се оказват изкуствени, тъй като се основават по-специално на стереотипна обосновка, и мотиви, които изискват непропорционално усилие от страна на съответната институция с оглед на естеството на приетото решение.
141
В случая не може да се отрече, че Комисията многократно повтаря, че според нея концентрацията не поражда сериозни съмнения в съвместимостта си с пазара, тъй като произтичащото от нея увеличаване на производството на RWE било, от една страна, ограничено, а от друга — при всички положения временно. Този мотив се открива в анализа на произтичащото от концентрацията увеличение (т. 31 и 35 от обжалваното решение) и в общата преценка на Комисията (т. 44—47 от обжалваното решение).
142
Следователно тези точки представляват основното ядро на преценката на Комисията.
143
В рамките на своя анализ Комисията обаче не се ограничава до тази констатация, за да стигне до извода, че концентрацията не поражда сериозни съмнения в съвместимостта си с вътрешния пазар. Всъщност при разглеждането на риска, свързан със стратегиите за задържане на капацитет, Комисията отчита и спецификите, свързани с производството на вятърна електроенергия, и разглежда ползата, която RWE би могло да извлече от стратегиите за задържане на капацитет, като взема предвид функционирането на схемата за субсидиране, насочена към активите за производство на възобновяема електроенергия, както и ползата, която това дружество би могло да извлече от притежаването от него на ядрени активи (т. 52, 53, 57 и 58 от обжалваното решение). Също така при разглеждането на допълнителните притеснения, изразени от трети лица, Комисията счита, що се отнася до конкурентното предимство при предоставянето на субсидии за развитието и изграждането на нови активи за производство на възобновяема електроенергия, което RWE би могло да придобие, че е малко вероятно то да се осъществи с оглед по-специално на фрагментарната структура на производството на енергия от възобновяеми източници в Германия (т. 69 от обжалваното решение). По същия начин, що се отнася до интереса от представяне на умишлено погрешни прогнози за производството на възобновяема електроенергия, Комисията се основава на отговорите на пазарното проучване, според които доставчиците като цяло нямат интерес от представяне на такива прогнози (т. 71 от обжалваното решение). Същата констатация може да се направи при анализа на въздействието, което има върху хоризонталните и вертикалните последици от концентрацията придобиването от RWE на 16,67 % от дяловете на E.ON. Всъщност Комисията разглежда влиянието, което RWE би могло да упражнява върху E.ON, и интереса, който това влияние би представлявало за тези два субекта (вж. по-специално точки 81, 85, 87, 88, 91 и 94 от обжалваното решение). Накрая, що се отнася до вертикалните отношения с Amprion, Комисията изтъква споделянето на контрола върху Amprion между RWE и Commerz Real AG, германското законодателство и това на Съюза, наред с незначителното и временно увеличаване на дела на RWE, за да стигне до извода, че концентрацията не е можела да доведе до блокиране на достъпа на Amprion до преносната система (т. 98 и 100 от обжалваното решение).
144
Следователно изтъкнатият от жалбоподателя основен довод, припомнен в точка 137 по-горе, трябва да се отхвърли.
145
На второ място, трябва да се отхвърли доводът на жалбоподателя, основан на малкия брой страници на обжалваното решение. Всъщност, преценката за спазване на задължението за мотивиране от страна на институция трябва да се извърши единствено с оглед на съдържанието на нейното решение. В този смисъл броят на страниците е ирелевантен, тъй като е възможно, макар и кратки, мотивите да отговарят на припомнените в точка 125 по-горе правила, позволявайки на засегнатото лице да разбере причините, поради което е прието решението (вж. в този смисъл решение от 12 декември 2018 г., Syriatel Mobile Telecom/Съвет, T‑411/16, непубликувано, EU:T:2018:902, т. 79). Освен това вече е постановявано, че законосъобразността на решение на може да зависи от броя на съображенията в него (решение от 5 октомври 2020 г., HeidelbergCement и Schwenk Zement/Комисия, T‑380/17, EU:T:2020:471, т. 363 (непубликувано), както и че кратките мотиви не противоречат непременно на изискванията на член 296 ДФЕС (вж. в този смисъл решение от 11 декември 2013 г., Cisco Systems и Messagenet/Комисия, T‑79/12, EU:T:2013:635, т. 111).
146
На трето място, в съответствие със съдебната практика, припомнена в точка 129 по-горе, от анализа на основанието, изведено от задължението за мотивиране, трябва да се изключат доводите на жалбоподателя, с които той по същество цели да упрекне Комисията, че неправилно е счела растежа на RWE за пренебрежимо малък и само временен поради отказа от ядрената енергия. Всъщност, макар да излага тези доводи в подкрепа на твърдението си, че Комисията не е мотивирала своя извод, в действителност той поставя под въпрос основателността на тази констатация. Същото се отнася и за твърденията, че Комисията незаконосъобразно е компенсирала увеличения в резултат на концентрацията дял на RWE, отчитайки прехвърлянето на активи на innogy към E.ON, отрекла е влиянието на RWE върху E.ON поради придобиването от RWE на 16,67 % от дяловете на E.ON, както и факта, че увеличението на пазарните дялове на RWE не е без значение или че ключовата роля на RWE се е засилила значително. Целта на тези твърдения всъщност е да се докаже допусната от Комисията явна грешка в преценката на последиците от концентрация M.8871, а не непълнота на мотивите на обжалваното решение.
147
На четвърто място, що се отнася до конкурентните аспекти, които Комисията не разгледала, следва да се отбележи, че съгласно припомнената в точка 128 по-горе съдебна практика тя не е длъжна изрично да вземе отношение по тези, които са очевидно второстепенни. Освен това, що се отнася до положението на RWE в областта на балансиращите и помощните услуги, макар Комисията да обяснява защо не счита за необходимо да извърши отделен анализ на въздействието на концентрацията върху този пазар, тя все пак извършва такъв анализ (вж. т. 46 от обжалваното решение). Освен това, противно на твърденията на жалбоподателя, Комисията разглежда анализите RSI, представени от трети лица, и анализира последиците за пазара от разрешаването на тази концентрация (вж. т 59 и сл. от обжалваното решение).
148
На пето място, трябва да се отхвърли и твърдението на жалбоподателя, че мотивите на обжалваното решение в най-добрия случай само смътно показват начина, по който многобройните възражения срещу концентрацията са били изслушани, преценени и претеглени. Всъщност от обжалваното решение, и по-специално от точки 63, 64, 67—73 и 89—94, е видно, че Комисията взема предвид представените от трети лица становища, някои от които се припокриват, и дава отговор по тях.
149
От всичко изложено по-горе следва, че противно на твърдяното от жалбоподателя, Комисията е изложила достатъчно мотиви, за да му позволи да разбере причините, поради които е счела, че концентрацията не поражда сериозни съмнения в съвместимостта си с вътрешния пазар, и за да позволи на съда да упражни своя контрол.
4.
Третото основание: нарушение на правото на изслушване на жалбоподателя
150
Жалбоподателят твърди, че в производството е нарушено правото му на участие. Всъщност, първо, той счита, че Комисията не е взела предвид неговия принос. Второ, Комисията трябвало, по-специално като изслуша жалбоподателя и като го включи по-активно в производството, да изясни въпроса дали някои специфични подходи от проучването Oxera са неточни и евентуално кои. Трето, нямало истински диалог по време на производството пред Комисията.
151
Нарушението на правото на участие на жалбоподателя се разкривало също така от противопоставянето от страна на Комисията на достъпа на жалбоподателя до приключената преписка на Федералната служба за борба с картелите, от една страна, и от самото препращане от Комисията към отнасящи се до пазарното положение на RWE анализи на трети лица, които били изготвени с различни входни параметри и стигали до други изводи, без Комисията да е счела за необходимо да изясни установените противоречия.
152
Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.
153
На първо място, трябва да се отбележи, че като твърди, че не е участвал в достатъчна степен в административното производство и че неговото „право на участие“ е било нарушено, жалбоподателят по същество изтъква нарушение на правото му на изслушване.
154
В това отношение следва да се припомни, че съгласно член 11, буква в) от Регламент № 802/2004 правото на изслушване по член 18 от Регламент № 139/2004 е предоставено на третите лица, а именно физическите или юридическите лица, които докажат достатъчен интерес, по-специално клиентите, доставчиците и конкурентите по смисъла на член 18, параграф 4, второ изречение от Регламент № 139/2004.
155
Освен това член 18, параграф 4 от Регламент № 139/2004 гласи:
„Доколкото Комисията или компетентните органи на държавите членки считат за необходимо, те могат също така да изслушат други физически или юридически лица. Физически или юридически лица, които докажат достатъчен интерес, и особено членове на управителни или контролни органи на съответните предприятия или на упълномощени представители на техните работници или служители имат право след подаване на искане за това да бъдат изслушани“.
156
Що се отнася до член 16, параграф 1 от Регламент № 802/2004, той гласи следното:
„Ако трети лица подадат писмено искане да бъдат изслушани, в съответствие с разпоредбите на член 18, параграф 4, второ изречение от Регламент (ЕО) № 139/2004, Комисията следва писмено да ги информира за характера и предмета на процедурата и да определи срок, в който те могат да изложат становището си“.
157
Така, в рамките на производството на Съюза за контрол върху концентрациите член 18, параграф 4 от Регламент № 139/2004, член 11, буква в) и член 16, параграф 1 от Регламент № 802/2004 изрично предоставят правото на изслушване на третите лица като жалбоподателя, които докажат достатъчен интерес и са подали искане да бъдат изслушани.
158
Тези трети лица разполагат с право да бъдат изслушани от Комисията по тяхно искане, за да представят гледната си точка относно неблагоприятните за тях последици от проекта за концентрация, за който е извършено уведомяване, като това право обаче трябва да бъде съчетано, от една страна, със съблюдаването на правото на защита на страните по концентрацията, и от друга страна, с основната цел на Регламента, а именно да се осигури ефикасността на контрола и правната сигурност на предприятията, за които се прилага той (вж. решение от 7 май 2009 г., NVV и др./Комисия, T‑151/05, EU:T:2009:144, т. 202 и цитираната съдебна практика). Следователно именно в рамките на такава система за защита на съответните права на заинтересованите лица и на третите лица следва да се определи дали в настоящия случай правото на жалбоподателя е било нарушено.
159
От преписката обаче е видно, че жалбоподателят се е възползвал напълно от предоставената на третите лица възможност да участват в административното производство и да изложи гледната си точка по концентрацията.
160
Всъщност, както Комисията посочва в писмената си защита и както бе отбелязано в точки 35—38 по-горе, жалбоподателят е представил на Комисията становището си по разглежданата концентрация най-напред в писмото си от 17 април 2018 г., а след това по време на индивидуална среща, проведена на 28 август 2018 г.
161
От преписката е видно също, че на 18 октомври 2018 г. жалбоподателят изпраща писмо, с което цели да допълни становището, представено от него по време на срещата на 28 август 2018 г.
162
С писмо от 4 декември 2018 г. жалбоподателят изпраща на Комисията проучването Oxera, към което с електронно съобщение от 25 януари 2019 г. добавя базата данни, използвана за изготвянето на посоченото проучване.
163
Накрая, на 24 януари 2019 г. жалбоподателят получава въпросника относно пазарното проучване на Комисията, на който отговаря на 30 януари 2019 г. Жалбоподателят не разполага с други права на участие.
164
При това положение жалбоподателят не може да упреква Комисията, че не му е позволила да разясни в достатъчна степен своята гледна точка в хода на административното производство.
165
На второ място, що се отнася до въпроса за достъпа до преписката на Федералната служба за борба с картелите, достатъчно е да се констатира, че искането на жалбоподателя, отнасящо се до преписката за концентрация B8‑28/19, е подадено във Федералната служба за борба с картелите на 18 март 2019 г., тоест след приемането на обжалваното решение. Следователно не е възможно решението за отхвърляне на посоченото искане, постановено на 15 април 2019 г. от Федералната служба за борба с картелите, да е имало каквото и да било отношение към спазването от страна на Комисията на правото на изслушване на жалбоподателя в рамките на производството, довело до приемането на обжалваното решение.
166
Освен това следва да се отбележи, че макар жалбоподателят да упреква Комисията, че се е противопоставила на неговото искане, той е отправил същото, заявявайки интереса си да получи достъп до преписката по повод на участието си в производството относно концентрация M.8870, и не твърди, че след като тази преписка не му е предоставена, не е бил в състояние да представи становище по разглежданата от Комисията концентрация M.8871.
167
На трето място, като отправя критика към Комисията, че не е взела предвид в достатъчна степен гледната му точка, както и изтъкнатите от него в хода на административното производство доводи и доказателства, жалбоподателят упреква Комисията, че не е преценила обстоятелствата по конкретния случай по същия начин като него.
168
Всъщност той твърди, че Комисията не е поискала да изясни някои аспекти — например някои специфични подходи на проучването Oxera или установените противоречия между анализите на трети лица относно пазарното положение на RWE — но правейки това, пропуска да уточни, че в обжалваното решение Комисията признава наличието на различия между представените от третите лица анализи, като същевременно отбелязва, че във всички анализи има съгласие по някои аспекти (вж. т. 62 от обжалваното решение). Комисията обаче се основава на тези допирни точки, за да формира своите изводи. Освен това жалбоподателят не уточнява какви пояснения е щял да даде за проучването Oxera или за установените противоречия, ако Комисията му бе поставила въпроси по тези аспекти.
169
Така с довода си жалбоподателят не упреква Комисията, че не го е изслушала, а я критикува за изводите, които е направила въз основа на представените ѝ различни становища. Ето защо този довод е неотносим при разглеждането на настоящото основание.
170
Същото се отнася и за заключенията на Федералната служба за борба с картелите, които Комисията само възпроизвела.
171
С оглед на всичко изложено по-горе третото основание следва да се отхвърли.
5.
Четвъртото основание: нарушение на правото на ефективна съдебна защита
172
Жалбоподателят твърди, че обжалваното решение е публикувано след значителен период от време. Това късно публикуване довело до нарушение на правото му на ефективна съдебна защита. В това отношение фактът, че двумесечният срок за обжалване е започнал да тече едва от датата на публикуване на обжалваното решение, макар и да е точен, не легитимирал изпразването на правото на ефективна съдебна защита от неговото съдържание.
173
Освен това жалбоподателят твърди по същество, че непредвиждането в член 20 от Регламент № 139/2004 на публикуване в Официален вестник на решенията, приемани на основание член 6, параграф 1, буква б) от посочения регламент, не обосновава късното публикуване на обжалваното решение. В това отношение съгласно собствената си административна практика и по силата на член 296, втора алинея ДФЕС Комисията публикувала решенията, приети на основание член 6, параграф 1, буква б) от Регламент № 139/2004.
174
Накрая, той счита по същество, че Комисията не може да оправдае времето, което е изминало до публикуването на обжалваното решение, като се позове на контекста — а именно на факта, че е трябвало да разгледа приоритетно концентрация M.8870 — или на исканията за конкретни корекции, подадени от RWE и E.ON.
175
Комисията, подкрепяна от E.ON и RWE, оспорва доводите на жалбоподателя.
176
В това отношение следва да се припомни, че съгласно член 47 от Хартата на основните права на Европейския съюз „[в]секи, чиито права и свободи, гарантирани от правото на Съюза, са били нарушени, има право на ефективни правни средства за защита пред съд в съответствие с предвидените в настоящия член условия“.
177
Правото на ефективна съдебна защита изисква заинтересуваното лице да може да се запознае с мотивите, на които се основава решението, което е взето спрямо него или го засяга неблагоприятно, било посредством прочита на самото решение или чрез съобщаване на мотивите му по искане на лицето, за да може то да защити правата си при възможно най-добрите условия и да реши, разполагайки с цялата необходима информация, дали е необходимо да сезира компетентния съд, както и за да се предостави на този съд пълна възможност за упражняване на контрол за законосъобразността на разглежданото решение (вж. в този смисъл решения от 15 октомври 1987 г., Heylens и др., 222/86, EU:C:1987:442, т. 15 и 17, от 17 ноември 2011 г., Гайдаров, C‑430/10, EU:C:2011:749, т. 41, и от 18 юли 2013 г., Комисия и др./Kadi, C‑584/10 P, C‑593/10 P и C‑595/10 P, EU:C:2013:518, т. 100 и цитираната съдебна практика).
178
В съответствие с припомнената в точка 177 по-горе съдебна практика, като се има предвид, че обжалваното решение, за което страните по концентрацията е трябвало да бъдат уведомени съгласно член 297, параграф 2, трета алинея ДФЕС, може наред с това да засегне пряко и лично трети за концентрацията лица, Комисията е била длъжна, за да гарантира правото на ефективна съдебна защита на тези трети лица, да вземе подходящи мерки за оповестяване, за да могат посочените трети лица да се запознаят с мотивите, на които се основава обжалваното решение.
179
В случая не се оспорва, че жалбоподателят е могъл да се запознае с мотивите на обжалваното решение и съответно да представи основания и доказателства, въз основа на които да поиска неговата отмяна. Също така трябва да се отбележи, че той е имал възможност да подаде жалба срещу обжалваното решение до Общия съд.
180
Въпреки това жалбоподателят счита, че правото му на ефективна съдебна защита е било нарушено поради късното публикуване на обжалваното решение.
181
В това отношение, първо, трябва да се отбележи, както прави Комисията, че съгласно член 20, параграф 1 от Регламент № 139/2004 Комисията публикува в Официален вестник само решенията, които приема на основание член 8, параграфи 1—6 и членове 14 и 15, с изключение на временните решения, взети на основание член 18, параграф 2, придружени от становището на консултативния комитет.
182
Следователно в настоящия случай, тъй като обжалваното решение е прието на основание член 6, параграф 1, буква б) от Регламент № 139/2004, който не е изрично посочен в член 20, параграф 1 от същия регламент, Комисията не е била длъжна съгласно Регламент № 139/2004 да публикува обжалваното решение в Официален вестник.
183
Следва обаче да се отбележи, че на практика при приемането на решения на основание член 6, параграф 1, буква б) от Регламент № 139/2004 Комисията публикува в Официален вестник съобщение, в което се посочва, че пълният текст на решението ще бъде оповестен публично след премахването на търговските тайни, които може да съдържа, и запознаване с него ще бъде възможно или на интернет страницата на Комисията, или в EUR-Lex.
184
Освен това в точка 5 от документа, озаглавен „Guidance on the preparation of public versions of Commission Decisions adopted under the Merger Regulation“ (документ с насоки за изготвяне на общодостъпни варианти на решенията на Комисията, приети въз основа на Регламента за концентрациите), от 26 май 2015 г. (наричан по-нататък „документът с насоки“), Комисията посочва, че в съответствие с произтичащия от член 15 ДФЕС принцип на прозрачност, както и съобразно една добре установена практика, на своя интернет сайт тя публикува също неповерителните варианти на решенията, приети на основание член 6, параграф 1, буква б) от Регламент № 139/2004 ДФЕС и на основание член 6, параграф 1, буква б) във връзка с член 6, параграф 2 от посочения регламент. Освен това в точка 2 от същия документ Комисията твърди, че предоставя възможно най-много информация на обществеността и се въздържа да разкрива информация само доколкото това е обхванато от задължението ѝ за пазене на професионална тайна или от други изключения, свързани с обществения ред.
185
Според съдебната практика Комисията впрочем е обвързана от приеманите от нея известия в областта на контрола върху концентрациите, доколкото те не се отклоняват от нормите на Договора и на Регламент № 139/2004 (решение от 3 април 2003 г., BaByliss/Комисия, T‑114/02, EU:T:2003:100, т. 143; вж. също решение от 9 юли 2007 г., Sun Chemical Group и др./Комисия, T‑282/06, EU:T:2007:203, т. 55 и цитираната съдебна практика). Освен това тези примерни правила, определящи линиите на поведение, които Комисията възнамерява да следва, допринасят за гарантиране на прозрачността, предвидимостта и правната сигурност в нейната дейност (вж. в този смисъл решение от 7 март 2002 г., Италия/Комисия, C‑310/99, EU:C:2002:143, т. 52 и цитираната съдебна практика).
186
Макар с цитираната в предходната точка съдебна практика действително да се цели да се установи обвързващият за Комисията характер на нейното Известие за поставяне на допълнителни условия съгласно Регламент (ЕИО) № 4064/89 на Съвета и Регламент (ЕО) № 447/98 на Комисията (ОВ C 68, 2001 г., стр. 3; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 4, стр. 3) и на Насоките относно оценката на хоризонталните сливания съгласно Регламента на Съвета относно контрола върху концентрациите между предприятия (ОВ C 31, 2004 г., стр. 5; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 4, стр. 56, наричани по-нататък „Насоките“), тя все пак е относима, независимо дали става въпрос за линия на поведение, свързана с преценката на положения, които Комисията трябва да разглежда, или за линия на поведение, свързана с процедурно правило. Всъщност да се приеме обратното, би означавало на Комисията да се предостави правото по своя преценка да избира дали да публикува решения, които все пак могат да засегнат правното положение на трети лица, а това е несъвместимо с правото на ефективна съдебна защита и с принципа на правна сигурност.
187
Освен това, от една страна, що се отнася до съответствието с нормите на Договора и на Регламент № 139/2004 на документа с насоки, макар в член 20, параграф 1 от Регламент № 139/2004 да не се споменава публикуването в Официален вестник на решенията, приети на основание член 6, параграф 1, буква б) от същия регламент, нищо не забранява на Комисията да ги публикува по друг начин, както тя вече прави това на практика.
188
От друга страна, съгласно член 1, втора алинея ДЕС в рамките на Съюза решенията се вземат при възможно най-голямо зачитане на принципа на откритост. Освен това принципът на прозрачност, закрепен в член 15 ДФЕС, е задължителен за Комисията. Този принцип позволява по-специално да се осигури по-голяма възможност за гражданите да участват в процеса на вземане на решения, както и да се гарантира по-голяма легитимност, ефективност и отговорност на администрацията спрямо гражданите в демократична система (вж. в този смисъл решение от 1 юли 2008 г., Швеция и Turco/Съвет, C‑39/05 P и C‑52/05 P, EU:C:2008:374, т. 45).
189
Следователно документът с насоки не противоречи нито на Регламент № 139/2004, нито на Договора. Ето защо, противно на твърденията на Комисията, E.ON и RWE, трябва да се приеме, че Комисията си е наложила задължението да публикува решенията, които приема в съответствие с член 6, параграф 1, буква б) от Регламент № 139/2004, при пълно зачитане на поверителността, която трябва да осигури по отношение на информацията, попадаща в обхвата на професионалната тайна или на други изключения, свързани с обществения ред. Това публикуване на решенията, приети на основание член 6, параграф 1 от Регламент № 139/2004, е в съответствие с припомненото в точка 178 по-горе задължение на Комисията да гарантира чрез подходящи мерки за оповестяване правото на ефективна съдебна защита на третите лица, които се явяват пряко и лично засегнати от такива решения.
190
Второ, безспорно е обаче, че обжалваното решение е прието на 26 февруари 2019 г. и че съобщение за него е публикувано в Официален вестник на 3 април 2020 г., т.е. 402 дни по-късно. Както Комисията признава в съдебното заседание, това е обективно дълъг срок.
191
Независимо от това и без да е необходимо да се разглежда основателността на изложените от Комисията съображения за обосноваване на срока за публикуване на обжалваното решение, трябва да се отбележи, че късното публикуване на акт на Съюза в Официален вестник не оказва влияние върху валидността на този акт (решение от 23 ноември 1999 г., Португалия/Съвет, C‑149/96, EU:C:1999:574, т. 54).
192
Трето, без значение за валидността на обжалваното решение е и доводът на жалбоподателя, че жалбата му не може да се счита за ефективна, тъй като предвид датата на публикуване на обжалваното решение тя е могла да бъде подадена едва 402 дни след неговото приемане, което щяло да доведе до безпрепятствено излагане на пазара на конкурентните последици от концентрацията.
193
Всъщност, ако обжалваното решение бъде отменено, съгласно член 266 ДФЕС Комисията е длъжна да вземе необходимите мерки за изпълнение на постановеното спрямо нея съдебно решение и освен това да постави страните обратно в съществувалото преди обжалваното решение положение (вж. в този смисъл решения от 31 март 1971 г., Комисия/Cъвет, 22/70, EU:C:1971:32, т. 60, и от 13 декември 2017 г., Crédit mutuel Arkéa/ЕЦБ, T‑712/15, EU:T:2017:900, т. 43).
194
Освен това, ако счита, че е претърпял вреда поради късното публикуване на обжалваното решение, жалбоподателят може да предяви срещу Комисията иск за обезщетение в съответствие с член 268 ДФЕС.
195
Ето защо четвъртото основание следва да се отхвърли като неотносимо, доколкото е изведено от нарушение на правото на ефективна съдебна защита на жалбоподателя поради късното публикуване на обжалваното решение.
6.
Петото основание: явни грешки в преценката
а)
Предварителни съображения
196
С петото основание, изведено от явни грешки в преценката, жалбоподателят по същество твърди, че Комисията фактически и явно е приела неправилно, че концентрацията е съвместима с вътрешния пазар, въпреки че е трябвало да започне фазата от производството, предвидена в член 6, параграф 1, буква в) от Регламент № 139/2004, и след това да обяви концентрацията за несъвместима с вътрешния пазар на основание член 8, параграф 3 от Регламент № 139/2004.
197
Що се отнася до обхвата на съдебния контрол и изискванията за доказване, трябва да се направи препратка към съдебната практика, припомнена в точки 48—53 по-горе.
198
В самото начало трябва да се припомни, че съгласно член 2, параграф 3 от Регламент № 139/2004 за несъвместими с вътрешния пазар трябва да се обявяват концентрациите, които биха възпрепятствали съществено ефективната конкуренция в рамките на вътрешния пазар или на значителна част от него, по-специално в резултат на създаването или засилването на господстващо положение.
199
Трябва да се отбележи, че Комисията следва да оцени цялостно резултата от съвкупността от косвени доказателства, използвана за оценка на конкурентното положение. В това отношение е възможно определени доказателства да бъдат предпочетени, а други да не бъдат взети предвид. Това разглеждане и мотивите, които то съдържа, са предмет на контрол за законосъобразност, упражняван от Общия съд върху решенията на Комисията в областта на концентрациите (решение от 6 юли 2010 г., Ryanair/Комисия, T‑342/07, EU:T:2010:280, т. 136).
200
Освен това според постоянната съдебна практика материалноправните норми от Регламент № 139/2004, и по-конкретно член 2, предоставят на Комисията определена оперативна самостоятелност, по-специално при извършването на преценки от икономическо естество, и поради това контролът на съда върху упражняването на такова правомощие, което е от основно значение за определянето на правилата в областта на концентрациите, трябва да се упражнява, като се отчита свободата на преценка, съдържаща се имплицитно в разпоредбите с икономически характер, които са част от режима на концентрациите (вж. решение от 6 юли 2010 г., Ryanair/Комисия, T‑342/07, EU:T:2010:280, т. 29 и цитираната съдебна практика).
201
Макар Комисията да разполага със свобода на преценка по икономическите въпроси в областите, в които е необходимо да бъдат направени сложни икономически преценки, това не означава, че съдът на Съюза трябва да се въздържа от контрол върху тълкуването от страна на Комисията на данните с икономически характер. Всъщност съдът на Съюза трябва по-специално да провери не само дали представените доказателства установяват действителното положение, тяхната надеждност и непротиворечивост, но и дали тези доказателства включват всички релевантни данни, които трябва да бъдат взети предвид, за да се прецени дадена сложна ситуация, както и дали могат да подкрепят изведените от тях заключения (решения от 15 февруари 2005 г., Комисия/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, т. 39, и от 7 май 2009 г., NVV и др./Комисия, T‑151/05, EU:T:2009:144, т. 54).
202
Трябва също да се припомни, че въпросът дали фактическата преценка, че съответната концентрация не поражда сериозни съмнения в съвместимостта си с вътрешния пазар, по член 6, параграф 1, буква б) от Регламент № 139/2004 попада в обхвата на проверката за наличие на явна грешка в преценката. Всъщност, за да се провери дали Комисията правилно се е позовала на посочената по-горе разпоредба, за да приеме своето решение, трябва да се извърши анализ дали Комисията не е допуснала явна грешка в преценката си на последиците от проекта на концентрация за конкуренцията (вж. в този смисъл решение от 7 юни 2013 г., Spar Österreichische Warenhandels/Комисия, T‑405/08, непубликувано, EU:T:2013:306, т. 48).
203
Именно в светлината на тези съображения трябва да се провери дали Комисията е допуснала явна грешка в преценката.
204
Жалбоподателят изтъква по същество четири оплаквания, с които твърди, че Комисията е допуснала явни грешки в преценката. С първото оплакване жалбоподателят упреква Комисията по-специално, че неправилно е очертала релевантния пазар, с второто оплакване — че неправилно е определила анализирания период, с третото оплакване — че е извършила неправилна преценка на пазарната мощ на RWE, а с четвъртото оплакване — че е извършила неправилна преценка на отношенията между RWE и E.ON.
б)
Първото оплакване: неправилно определяне на релевантния пазар
205
Жалбоподателят упреква Комисията, че неоснователно се е отклонила от очертаването на релевантния пазар, извършено от Федералната служба за борба с картелите съгласно постоянна практика при вземане на решения. В този смисъл Комисията се позовавала на „пазар на електроенергия, произвеждана по конвенционален начин“, който в действителност не съществувал и който обхващал електроенергията, предназначена за железниците и за същинското промишлено потребление.
206
Според жалбоподателя следва да се прави разграничение между пазара на производството и доставката на едро на конвенционална електроенергия и този на производството на възобновяема електроенергия. Последният пазар бил самостоятелен, тъй като за него се прилагала предвидената в Закона EEG схема за помощ и тъй като — за разлика от пазара на едро на конвенционална електроенергия — цените там в основната си част не се определяли според търсенето и предлагането. Освен това жалбоподателят отбелязва, че в миналото практиката при вземане на решения в областта на картелното право се е изразявала по-специално в третиране на балансиращите и помощните услуги като сегмент на самостоятелния пазар.
207
Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.
208
Най-напред следва да се припомни, че според постоянната съдебна практика правилното определяне на съответния пазар е необходимо и предварително условие за всяка преценка на въздействието на дадена концентрация върху конкуренцията (вж. решение от 27 януари 2021 г., KPN/КомисияT‑691/18, непубликувано, EU:T:2021:43, т. 63 и цитираната съдебна практика).
209
Пазарът на засегнатите от операцията продукти трябва да се определи, като се вземе предвид целият икономически контекст, така че да се прецени ефективната икономическа мощ на съответното или съответните предприятия, и за тази цел е важно предварително да се определят продуктите, които, без да може да заменят други продукти, са достатъчно взаимнозаменяеми с предлаганите от тези предприятия продукти не само с оглед на собствените им характеристики, но и на условията за конкуренцията и структурата на търсенето и предлагането на пазара (решение от 6 юни 2002 г., Airtours/Комисия, T‑342/99, EU:T:2002:146, т. 20).
210
По-нататък, според постоянната съдебна практика определянето на съответния пазар, доколкото предполага комплексни икономически преценки от страна на Комисията, може да бъде предмет единствено на ограничен контрол от страна на съда на Съюза (решения от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия, T‑201/04, EU:T:2007:289, т. 482, и от 7 май 2009 г., NVV и др./Комисия, T‑151/05, EU:T:2009:144, т. 53). Отново според постоянната съдебна практика съдебният контрол върху преценките на Комисията при определянето на референтните пазари е контрол за наличие на явна грешка (решение от 30 септември 2003 г., Cableuropa и др./КомисияT‑346/02 и T‑347/02, EU:T:2003:256, т. 119; в този смисъл вж. също решение от 6 юни 2002 г., Airtours/Комисия, T‑342/99, EU:T:2002:146, т. 26 и 32).
211
В това отношение трябва да се припомни, че съдът на Съюза е приел възможността Комисията да остави отворено определянето на съответния продуктов пазар, стига нито едно от определянията на пазара да не позволява да се установи наличието на съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция вследствие на концентрацията, както ясно и недвусмислено следва от мотивите, изложени от Комисията в разглежданото решение (решение от 26 октомври 2017 г., KPN/Комисия, T‑394/15, непубликувано, EU:T:2017:756, т. 60).
212
Накрая, съдът на Съюза признава, че макар Комисията да не е обвързана от направените в предходните ѝ решения преценки на релевантните пазари, това все пак не означава, че такива минали преценки не могат да бъдат взети предвид като релевантно обстоятелство, наред с други, при анализа на Комисията, ако нищо не показва, че условията за конкуренция на релевантния пазар съществено са се променили спрямо предходните решения (вж. в този смисъл решение от 11 януари 2017 г., Topps Europe/Комисия, T‑699/14, непубликувано, EU:T:2017:2, т. 93).
213
В настоящия случай, първо, трябва да се отбележи, както следва от точка 13 от обжалваното решение, че Комисията е следвала своята предходна практика при вземане на решения, изразяваща се в определяне на пазара на производството и доставката на едро на електроенергия като включващ търговията на пазара на производството и доставката на едро на електроенергия, произведена в рамките на определен географски пазар, както и електроенергията, внасяна физически на този географски пазар чрез междусистемни връзки, независимо от източника на произведената електроенергия.
214
Както обаче следва от точка 14 от обжалваното решение, Комисията взема предвид практиката на Федералната служба за борба с картелите, която за разлика от Комисията разграничава по същество пазара на конвенционална електроенергия и този на електроенергията от възобновяеми източници, ползващи се от публични субсидии по Закона EEG.
215
Същевременно в точка 15 от обжалваното решение Комисията по същество счита, че такова разграничение не е необходимо за целите на анализа на въздействието на концентрацията, тъй като за конкуренцията не би възникнал никакъв проблем, независимо дали тези два пазара се разглеждат заедно или поотделно.
216
Освен това в точка 16 от обжалваното решение Комисията посочва, че в миналото е разделяла пазара между производството и доставката на едро на електроенергия, от една страна, и балансиращите и помощните услуги, от друга страна, но че в конкретния случай това не е необходимо, тъй като дори да се определи отделен пазар на балансиращи и помощни услуги, не би възникнал никакъв проблем за конкуренцията.
217
Второ, в точки 21 и 22 от обжалваното решение Комисията определя пазара на преноса на електроенергия като пазар, различен от този на производството и доставката на едро на електроенергия.
218
Накрая, трето, в точки 23 и 24 от обжалваното решение Комисията счита, че определянето на пазара на доставката на дребно на електроенергия може да остане отворено както по отношение на продуктите, така и по отношение на географския обхват, тъй като независимо от възприетото определение концентрацията не поражда проблеми за конкуренцията.
219
С доводите си, от една страна, жалбоподателят по същество упреква Комисията, че без да даде обяснения по този въпрос, се е отклонила от собствената си предходна практика при вземане на решения, като не е разграничила пазара на производството и доставката на едро на електроенергия от този на балансиращите и помощните услуги, и като при определянето на пазара на доставката на дребно не е разграничила отделен пазар на електроенергията, предназначена за железниците и за същинското промишлено потребление. От друга страна, жалбоподателят счита, че при очертаването на релевантния продуктов пазар Комисията неправилно и без да дава допълнителни разяснения, се е отклонила от практиката при вземане на решения на Федералната служба за борба с картелите, която прави разграничение между пазара на конвенционалната електроенергия, включващ едновременно електроенергията от конвенционални енергийни източници и от възобновяеми енергийни източници, които не се ползват от Закона EEG, и пазара на възобновяема електроенергия, включващ електроенергията от възобновяеми енергийни източници, ползващи се от Закона EEG.
220
На първо място, трябва обаче да се посочи, че съгласно точки 213—218 по-горе, противно на твърденията на жалбоподателя, Комисията обяснява, първо, защо е решила да не приема същото определение за пазара като Федералната служба за борба с картелите, второ, защо не е разграничила пазара на производството и доставката на едро на електроенергия от този на балансираните и помощните услуги и трето, защо при очертаването на пазара на доставката на дребно не е направила разграничение според вида клиенти. В това отношение тя посочва, че според нея, независимо от определенията, които в крайна сметка ще се възприемат за пазара на производството и доставката на едро на електроенергия и за пазара на доставката на дребно на електроенергия, концентрацията не поражда проблеми за конкуренцията.
221
Жалбоподателят впрочем не изтъква никакъв конкретен довод, за да оспори преценката на Комисията. В този контекст той не обяснява конкретно поради какви причини Комисията е трябвало да възприеме различно определение за въпросните два пазара. По-конкретно, той не представя никакво доказателство, свързано с присъщите на различните енергоизточници характеристики, с липсата на взаимозаменяемост при тях, с условията за конкуренция и със структурата на търсенето и предлагането на тези пазари, което да обосновава тяхното допълнително сегментиране. Наистина в жалбата си той изтъква факта, че пазарът на електроенергия от възобновяеми енергийни източници, ползващи се от Закона EEG, е самостоятелен пазар, доколкото, за разлика от пазара на конвенционалната електроенергия, цените там в основната си част не се определят според търсенето и предлагането, но жалбоподателят не развива по-нататък позицията си, така че това твърдение не може да постави под съмнение възприетото от Комисията определение.
222
На второ място, първо, що се отнася до определянето на пазара на производството и доставката на едро на електроенергия, доколкото то включва балансиращите и помощните услуги, от една страна, от припомнената в точка 212 по-горе съдебна практика следва, че Комисията не е обвързана от преценките относно релевантните пазари, направени в предходните ѝ решения. Ето защо в конкретния случай тя е можела да реши да не разграничава пазара на производството и доставката на едро на електроенергия от този на балансиращите и помощните услуги.
223
От друга страна, от точки 46 и 47 от обжалваното решение е видно, че Комисията все пак анализира последиците от концентрацията, в случай че се счете за уместно да се предвиди отделен пазар за балансиращите и помощните услуги.
224
Второ, доколкото Комисията не следва възприетото от Федералната служба за борба с картелите определение за пазара на производството и доставката на едро на електроенергия, от една страна, трябва да се отбележи, че според Съда, предвид ясното разпределение на правомощията, на което се основава Регламент № 139/2004, решенията на националните органи не могат да обвързват Комисията в процедурите по осъществяване на контрол върху концентрациите (решение от 18 декември 2007 г., Cementbouw Handel & Industrie/Комисия, C‑202/06 P, EU:C:2007:814, т. 56). Следователно Комисията не е длъжна да възприеме същото определение за релевантния пазар като Федералната служба за борба с картелите.
225
От друга страна, макар Комисията да е решила да остави отворено определянето на пазара на производството и доставката на едро на електроенергия и да не възприеме същото определение за пазара като Федералната служба за борба с картелите, в точки 31, 34, 45, 47 и 99 от обжалваното решение тя все пак анализира въздействието на свързаното с концентрацията увеличение на пазарните дялове на RWE, в случай че пазарите на производството на енергия от възобновяеми източници, ползващи се от Закона EEG, и от такива, които не се ползват от него, са различни. Поради това тя взема предвид пазара на производството и доставката на едро на електроенергия, така както е определен от Федералната служба за борба с картелите.
226
Трето, що се отнася до определянето на пазара на доставката на дребно на електроенергия, в бележки под линия 27 и 29 от обжалваното решение Комисията отбелязва, че посочената в таблица 1 стойност относно общото производство на електроенергия в Германия от всички видове енергийни източници и посочената в таблица 2 стойност относно производството на конвенционална електроенергия включват и настоящото потребление на железниците. Тя уточнява, че дори да се изключи обемът, свързан с тези елементи, пазарните дялове на различните германски производители на електроенергия ще останат по същество непроменени.
227
Макар жалбоподателят да счита, че по този начин Комисията е взела предвид действителния обем от 396,6 тераватчаса (TWh) на пазара на производството и доставката на едро на електроенергия за 2017 г., вместо обем от 363,5 TWh, той не посочва, че това е имало съществено отражение върху разпределянето на пазарните дялове, така както е представено от Комисията в обжалваното решение.
228
От всичко изложено по-горе следва, че жалбоподателят не успява да докаже, че Комисията е допуснала явна грешка в преценката при определянето на релевантния пазар. Поради това оплакването, че определянето на релевантния пазар е неправилно, трябва да се отхвърли.
в)
Второто оплакване: неправилно очертаване на анализирания период
229
Жалбоподателят упреква Комисията, че се е ограничила до твърде кратък период за анализ, като се е спряла до периода преди 2022 г. Освен това, от една страна, Комисията взела предвид само отказа от ядрената енергия, а от друга страна, не взела предвид факта, че енергийният сектор се характеризирал с дългосрочни инвестиционни цикли, изчислявани върху 15—20 години. Германският пазар на електроенергията обаче се оказал безвъзвратно изправен пред енергийния и климатичен преход, който засягал всички предишни константи. Накрая, жалбоподателят отбелязва, че в предходната си практика Комисията често е отчитала в своите прогнози дълги периоди на амортизация.
230
Комисията, подкрепяна от E.ON, оспорва доводите на жалбоподателя.
231
Следва да се припомни, че при контрола върху концентрациите от Комисията се изисква да представи прогноза за бъдещото развитие на пазара. Всъщност тя трябва да прецени дали дадена концентрация може съществено да възпрепятства ефективната конкуренция на вътрешния пазар или на значителна част от него. Това следва от член 2, параграфи 2 и 3 от Регламент № 139/2004.
232
Този прогнозен анализ трябва да се извършва много внимателно, тъй като става въпрос не за разглеждане на събития от миналото, за които често са налице множество данни, позволяващи да се разберат причините за тях, нито дори на настоящи събития, а именно за предвиждане на събития, които с по-голяма или с по-малка вероятност ще настъпят в бъдеще, ако не бъде прието никакво решение, което да забранява или да уточнява условията на планираната концентрация. Прогнозният анализ, състоящ се в проверка как дадена концентрация би могла да измени факторите, които са определящи за състоянието на конкуренцията на даден пазар, с цел да се установи дали концентрацията би довела до съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция, изисква мислено да се построят различните причинно-следствени модели, за да се изберат онези, чиято вероятност е най-голяма (вж. в този смисъл решение от 14 декември 2005 г., General Electric/Комисия, T‑210/01, EU:T:2005:456, т. 64).
233
Накрая, както бе припомнено по същество в точка 110 по-горе, преценката на Комисията на съвместимостта с вътрешния пазар на дадена концентрация между предприятия трябва да се извърши единствено въз основа на съществуващите към момента на уведомяването за нея фактически и правни обстоятелства, а не въз основа на хипотетични обстоятелства, чийто икономически обхват не може да бъде преценен към момента на вземане на решението за разрешаване (вж. решение от 13 септември 2010 г., Éditions Odile Jacob/Комисия, T‑279/04, непубликувано, EU:T:2010:384, т. 327 и цитираната съдебна практика).
234
От това следва, че от Комисията се очаква да извърши преценка на последиците от концентрацията за период, чиято максимална продължителност не може да надхвърля времевия хоризонт на настъпване с достатъчна степен на сигурност на някакви събития. Колкото по-отдалечено във времето е събитието, което трябва да се предвиди, толкова по-голяма е несигурността за неговото настъпване. В този контекст от Комисията не може да се изисква да извършва прогнозен анализ въз основа на обстоятелства, чиито последици в дългосрочен план не е в състояние да предвиди с разумен диапазон на грешка.
235
В случая, на първо място, трябва да се посочи, че Комисията извършва прогнозен анализ, като взема предвид енергийния преход и отказа от ядрената енергия — събития с достатъчна степен на сигурност към датата на приемане на обжалваното решение, тъй като за тях е взето решение от германското правителство.
236
В това отношение Комисията разглежда последиците от концентрацията за притежаваните от RWE пазарни дялове, като разграничава два периода, а именно периода от осъществяването на посочената концентрация до 31 декември 2022 г. и периода след тази дата, както следва по-специално от точки 30 и 35 от обжалваното решение. Комисията прави същото и при анализа на последиците от концентрацията за риска, свързан със стратегиите за задържане на капацитет (т. 56, 80 и 81 от обжалваното решение), за ключовата роля на RWE (т. 62 и 65 от обжалваното решение) и за пазара на преноса на електроенергия (т. 99 и 100 от обжалваното решение). Избрана е датата 31 декември 2022 г., тъй като съгласно Gesetz zur geordneten Beendigung der Kernenergienutzung zur gewerblichen Erzeugung von Energie (Закон за организирано преустановяване на използването на ядрената енергия за промишленото производство на енергия) от 22 април 2002 г. (BGBl. 2002 I, стр. 1351) засегнатите от концентрацията ядрени активи е трябвало да бъдат изведени от действие най-късно до тази дата.
237
Трябва да се отбележи, че в рамките на анализа на конкурентното предимство при предоставянето на субсидии за развитието и изграждането на нови активи за производство от възобновяеми енергийни източници, което предимство RWE би могло да придобие благодарение на концентрацията, от точки 68 и 69 от обжалваното решение следва, че Комисията не се е ограничила във времево отношение. Това се отнася и за направения от Комисията в точки 82—88 от обжалваното решение анализ на въпроса дали придобиването от RWE на миноритарно участие в E.ON би могло да доведе до блокиране на производствените фактори или на клиентелата, за анализа на риска от отрицателно въздействие върху ликвидността на пазара на производството и доставката на едро на електроенергия, направен в точки 89—91 от обжалваното решение, и за анализа на риска RWE да получи достъп до информация за стратегиите и дейностите на E.ON надолу по веригата, направен в точки 92—94 от обжалваното решение.
238
Поради това се налага изводът, че Комисията не се е спряла до периода преди 2022 г.
239
Ето защо доводът на жалбоподателя, чрез който Комисията е упрекната, че се е ограничила до периода преди 2022 г., трябва да бъде отхвърлен.
240
На второ място, след като Комисията разглежда периода след 2022 г., без обаче да уточнява максималния времеви хоризонт, в който се позиционира, за да анализира последиците от концентрацията, разумно е да се приеме, че за извършването на този анализ тя се основава на период от 3 до 5 години, считано от уведомяването за концентрацията, направено през 2019 г.
241
Това тълкуване се подкрепя от писмените становища на Комисията и на E.ON.
242
В това отношение жалбоподателят счита, че Комисията е трябвало да предвиди период от 15 до 20 години. Този период отчитал, от една страна, присъщите за електроенергийния пазар инвестиционни цикли и от друга страна, сътресенията, през които този пазар преминава, вследствие на енергийния преход и отказа от ядрената енергия. Освен това той упреква Комисията, че е взела предвид само отказа от ядрената енергия и че не е следвала предходната си практика при вземане на решения.
243
Що се отнася до решенията на Комисията, цитирани от жалбоподателя в подкрепа на доводите му, трябва да се отбележи, както прави Комисията, че тези решения са приети в икономически и политически контекст, различен от този в настоящия случай.
244
Така, що се отнася до Решение C(2005) 5593 окончателен на Комисията от 21 декември 2005 г. за обявяване на концентрация за съвместима с общия пазар и със Споразумението за ЕИП (преписка COMP/M.3696 — E.ON/MOL), то се отнася за унгарския електроенергиен пазар през 2005 г., който е трябвало да премине през редица промени, за което свидетелстват по-специално вече одобрените проекти за изграждане на централи (вж. по-конкретно т. 150, 594, 601 и 602). Що се отнася до Решение C(2009) 9059 окончателен на Комисията от 12 ноември 2009 г. за обявяване на концентрация за съвместима с общия пазар (преписка COMP/M.5549 — EDF/Segebel), то не само се отнася за френския, белгийския и нидерландския електроенергиен пазар през 2009 г., но и самата сделка освен това предвижда определени срокове за реализирането на определени етапи (вж. по-конкретно т. 66 и 75 от посоченото решение). Накрая, що се отнася до Решението на Комисията от 7 май 2002 г. за обявяване на концентрация за съвместима с общия пазар (преписка COMP/M.2745 — Shell/Enterprise Oil), то се отнася за пазара на Обединеното Кралство през 2002 г., като данните, предоставените от уведомяващите страни и от третите лица, са позволили на Комисията да се основе на период от 10 години.
245
Така, без изобщо да е решавала абстрактно при анализирането на последиците от концентрациите, за които е уведомена, да взема предвид период от над 10 години само защото тези концентрации се отнасят до електроенергийния пазар, Комисията го прави, тъй като разполага с данни, които ѝ позволяват с разумна сигурност да предвиди развитието на пазара през този период от време и съответно да предвиди последиците от концентрациите.
246
Поради това трябва да се постави въпросът дали в настоящия случай Комисията е разполагала с данни, които биха ѝ позволили да извърши по-отдалечен във времето прогнозен анализ.
247
В това отношение, както бе посочено в точка 235 по-горе, Комисията взема предвид енергийния преход и отказа от ядрената енергия. Това намира отражение, от една страна, в многократното споменаване в обжалваното решение от Комисията на отказа от ядрената енергия и от друга страна, в разглеждането от нейна страна на последиците от концентрацията при отчитане на въздействието на Закона EEG.
248
Тази констатация е достатъчна, за да се отхвърли твърдението на жалбоподателя, че Комисията е отчела само отказа от ядрената енергия.
249
Освен това се налага изводът, че макар жалбоподателят да упреква Комисията в неотчитане на факта, че на пазара на електроенергията инвестиционните цикли обхващат периоди от 15 до 20 години, той споменава само неговите инвестиционни проекти. Той съответно не посочва инвестиции, които RWE би могло да направи вследствие на концентрацията и които биха могли да изменят пазара на производството и доставката на едро на електроенергия. Напротив, той дори посочва, че според него вследствие на концентрацията RWE и E.ON биха могли да се разубедят да правят значителни инвестиции. От това следва, че към датата на приемане на обжалваното решение не е било сигурно, че вследствие на концентрацията RWE и E.ON ще направят инвестиции, които могат да изменят структурата на пазара. Следователно, дори да се предположи, че инвестиционните цикли действително обхващат периоди от 15—20 години, както твърди жалбоподателят, Комисията не е можела да основе своя прогнозен анализ на такъв период само поради тази причина.
250
Що се отнася до потенциалното въздействие на отказа от въглищата, споменато едновременно от жалбоподателя и от RWE, трябва да се отбележи, че този отказ е предвиден в Gesetz zur Reduzierung und zur Beendigung der Kohleverstrung (Закон за намаляване и преустановяване на производството на електроенергия от въглища) от 8 август 2020 г. (BGBl. 2020 I, стр. 1818, наричан по-нататък „Законът за отказ от въглищата“). С други думи, той е приет след приемането на обжалваното решение, така че може да се счита, че само поради тази причина Комисията не е могла да вземе предвид последиците от този закон, за да определи периода, за който е трябвало да извърши своя анализ.
251
Следва обаче да се отбележи, че този закон е приет след представянето на доклад от 31 януари 2019 г., изготвен от Kommission für Wachstum, Strukturwandel und Beschäftigung (Комисията за растеж, структурни промени и заетост, Германия), назначена от германското федерално правителство на 6 юни 2018 г. Този доклад съдържа препоръки за изготвянето на план, насочен към постепенно намаляване и премахване на производството на електроенергия от въглища, а също правните и икономическите мерки, мерките за социална подкрепа, мерките за възстановяване на природата и свързаните със структурната политика мерки, необходими за осъществяването на този план. Отказът от въглищата е предвиден за 2038 г.
252
В това отношение позовавайки се на изчезването на Uniper SE, жалбоподателят твърди, че структурата на пазара ще се промени в полза на RWE. Uniper е бивша енергийна компания и дъщерно дружество на E.ON, придобито от Fortum Oyj, вследствие на Решение C(2018) 3921 final на Комисията от 15 юни 2018 г. за обявяване на концентрация за съвместима с вътрешния пазар и със Споразумението за ЕИП (преписка M.8660 — Fortum/Uniper).
253
Що се отнася до Uniper обаче, следва да се отбележи, че споменатият в точка 251 по-горе доклад не посочва точна дата на затваряне на въглищните му електроцентрали, а само че операторът на мината за въглища, доставчик на Uniper, възнамерява да продължи да работи до средата на 2030‑те години.
254
Освен това от прессъобщението на германското федерално правителство от 15 януари 2020 г., споменато в дупликата на Комисията, е видно, че между германското федерално правителство и провинциите (Länder) е сключено споразумение за отказ от въглищата. Това споразумение има за цел да изпълни препоръките на Комисията за растеж, структурни промени и заетост. Освен това в прессъобщението на Uniper от 30 януари 2020 г. предприятието съобщава, че има желание постепенно да се откаже от въглищата и че докладът на Комисията за растеж, структурни промени и заетост предлага германското федерално правителство да постигне споразумение с него с цел въглищната електроцентрала Datteln 4 да не бъде пусната в експлоатация срещу финансова компенсация. Именно в този контекст е приет Законът за отказ от въглищата. Трябва също да се отбележи, че макар член 4 от този закон да предвижда график за намаляване и спиране на емисиите от централите на въглища, за разлика от Закона за отказ от ядрената енергия, той не посочва съответните централи поименно.
255
Така, дори Комисията да е знаела, че изготвянето на закон за отказ от въглищата е било в ход и че Uniper ще спре експлоатацията на своите въглищни електроцентрали, тя все пак не е можела да знае точните условия за прилагането на този закон, или дори да ги предвиди, тъй като те във всеки случай са уточнени едва през януари 2020 г. Освен това жалбоподателят се интересува само от Uniper, без да отчита вероятните последици от този закон за положението на RWE, което притежава и въглищни централи. Накрая, тъй като засегнатите от концентрацията активи за производство на конвенционална електроенергия на E.ON са ядрени активи, а не въглищни електроцентрали, трябва да се заключи, че Комисията не е била длъжна да взема предвид промените, въведени с този закон на пазара на производството и доставката на едро на електроенергия, за да предвиди разумно последиците от концентрацията върху така определен наново пазар. Това се обосновава в още по-голяма степен от обстоятелството, че тъй като отказването от въглищата е трябвало да се извърши до 2038 г., подобна процедура би изискала от Комисията да направи прогноза за много далечно бъдеще, в което биха могли да настъпят други промени, все още непредвидими, но с потенциал да изменят още структурата на пазара.
256
Ето защо трябва да се отхвърли доводът на жалбоподателя в това отношение, както и доводът му относно промяната на структурата на пазара поради влошаването на положението на Uniper в резултат от затварянето на въглищните му електроцентрали.
257
Освен това жалбоподателят твърди, че Законът за отказ от въглищата води до нарушаване на конкуренцията, тъй като германското правителство отпускало на RWE значителни финансови средства. В това отношение трябва да се констатира, че при всички положения, както твърди Комисията, тя конкретно не е квалифицирала механизма за възлагане на обществени поръчки на Федерална република Германия като нарушение на конкуренцията. Напротив, направила е извод, че помощите, каквито тези финансови средства представляват, са съвместими с вътрешния пазар (Решение С(2020) 8065 final на Комисията от 25 ноември 2020 г. относно държавна помощ SA.58181 (2020/N) — Механизъм за възлагане на обществени поръчки във връзка с отказа от въглищата в Германия).
258
От всичко изложено по-горе следва, че Комисията не разполага с данни, позволяващи ѝ да извърши прогнозен анализ, основан на период, по-дълъг от приетия от нея, а именно от 3 до 5 години, считано от уведомяването за концентрацията. Следователно при очертаването на анализирания период тя не е допуснала явна грешка в преценката.
259
Поради това оплакването, че очертаването на анализирания период е неправилно, трябва да се отхвърли.
г)
Третото оплакване: неправилна преценка на пазарната мощ на RWE
260
Жалбоподателят упреква Комисията, че е оценила неправилно пазарното положение на RWE, заключавайки, че увеличението на пазарната мощ на RWE не съставлява пречка. На първо място, той твърди, че за да анализира пазарната мощ на RWE, Комисията е взела предвид само пазарните дялове на това предприятие. На второ място, Комисията допуснала грешка в анализа на пазарните дялове и на други относими фактори, а именно ключовата роля на RWE на пазара на производството и доставката на едро на електроенергия, стимулите на RWE към стратегии за задържане на капацитет и към други стратегически видове употреба на неговия производствен портфейл, и ключовата роля на RWE на пазара на балансиращите и помощните услуги.
261
Комисията, подкрепяна от E.ON и RWE, оспорва доводите на жалбоподателя.
262
Трябва да се разгледа всяка от критиките на жалбоподателя, като се започне с тази относно факторите, взети предвид от Комисията.
1) Обстоятелствата, взети предвид от Комисията за целите на анализа ѝ на пазарната мощ на RWE
263
Жалбоподателят критикува Комисията, че е анализирала нарастващата пазарна мощ на RWE, като се е основавала изключително на пазарните дялове, без да вземе предвид допълнителни фактори. Комисията свела анализа на пазарната мощ до пазарните дялове на производителите, изчислени на основата на произведените количества електроенергия и на капацитета, без да използва други фактори, които са релевантни според стандартите на контрола върху концентрациите и са използвани в предходни анализи на германския пазар на производството и доставката на едро на електроенергия. Жалбоподателят се позовава по-конкретно на степента на концентрация, изчислена въз основа на индекса Herfindahl-Hirschman (наричан по-нататък „IHH“), на ключовата роля на RWE, демонстрирана чрез индекса RSI, на представените от трети лица анализи и на проучването Oxera, както и на пазарното проучване. Комисията съответно не засегнала по-голямата част от проблемите за конкуренцията, произтичащи от концентрацията. По този начин Комисията допуснала явна грешка в преценката.
264
В това отношение следва да се отбележи, че при проверката си Комисията разглежда пазарните дялове главно в раздел 5.1.1 от обжалваното решение, озаглавен „Структура на пазара“ (т. 25—29), и в раздел 5.1.2 от обжалваното решение, озаглавен „Увеличение в резултат на концентрацията“ (т. 30—35).
265
Освен това Комисията разглежда по-подробно „Схемата за субсидиране на активите, които произвеждат енергия от възобновяеми източници“ (раздел 5.1.3 от обжалваното решение, точки 36—39), както и „Становището на уведомяващата страна“ (раздел 5.1.4 от обжалваното решение, точки 40—42), което се основава главно, първо, на малкия размер на кумулираните пазарни дялове, второ, на минималното им увеличение, трето, на присъствието на други конкуренти и четвърто, на незасилването на ключовата роля на RWE.
266
В светлината на пазарните дялове и на посочените в предходната точка обстоятелства Комисията извършва своя анализ в раздел 5.1.5, озаглавен „Преценка на Комисията“ (т. 43—65). Там Комисията приема, че предвид ограниченото и временно увеличение на пазарните дялове в целия пазар или във всички разгледани сегменти, на пръв поглед е малко вероятно това увеличение да засили съществено пазарната мощ на RWE (т. 47 от обжалваното решение).
267
Комисията обаче не се е ограничила до тази констатация. Всъщност тя признава, че поради естеството на пазара на производството и доставката на едро на електроенергия предприятие, което притежава ограничени пазарни дялове, все пак може да повлияе върху цените. Поради това анализира способността и интереса на RWE да влияе върху цените (т. 48 от обжалваното решение). Комисията започва този анализ с оценката на риска, свързан със стратегиите за задържане на капацитет (т. 49—58 от обжалваното решение), и заключава, че предвид производствения портфейл на RWE и отговорите на пазарното проучване концентрацията няма да увеличи способността на RWE да задържа част от производството си в решаваща степен (т. 54 от обжалваното решение). По-нататък Комисията разглежда представените от RWE и от трети лица анализи RSI (раздел 5.1.5.1 от обжалваното решение, т. 59—65), като заключава, че те няма да я накарат да променят извода си, че концентрацията няма да промени съществено способността или интереса на RWE да наруши конкуренцията (т. 65 от обжалваното решение).
268
С оглед на пазарните дялове, и по-конкретно на тяхното слабо и временно увеличение, на извършения от нея анализ на способността за задържане на капацитет на RWE и на анализите относно ключовата роля на RWE, Комисията посочва, че концентрацията не поражда никакво сериозно съмнение в съвместимостта си с вътрешния пазар. Според Комисията тази констатация важи независимо от това как ще се разглежда пазарът на производството и доставката на едро на електроенергия в Германия — като включващ цялото производство или като разделен между производството на конвенционална електроенергия и това на възобновяема електроенергия (раздел 5.1.6 от обжалваното решение, точка 66).
269
Освен това с оглед на естеството на засегнатата промишленост Комисията решава да анализира други обстоятелства, които биха могли да разкрият конкурентно въздействие върху пазарите — като например анализите, основани на индекса RSI по отношение на ключовата роля, или на индекса „Return on Withholding Capacity Index“ (индекс за възвръщаемост върху задържания капацитет, наричан по-нататък „индексът RWC“) — за да анализира способността за задържане. Комисията взема предвид и отговорите на пазарното проучване, на които се позовава неколкократно (т. 53, 59, 67, 71, 92, 94 и бележка под линия 9 от обжалваното решение). Накрая Комисията анализира притесненията на отговорили на пазарното проучване трети лица относно миноритарното участие на RWE в E.ON и относно последиците от концентрацията за другите пазари, различни от пазара на производството и доставката на едро на електроенергия в Германия.
270
Наистина, както твърди жалбоподателят, в обжалваното решение Комисията не е анализирала индекса IHH.
271
Съгласно точка 14 от Насоките степента на концентрация често дава полезни първоначални индикации за структурата на пазара и за значимостта на страните по концентрацията. Също така, видно от точка 16 от Насоките, общата степен на концентрация на даден пазар може да представлява ценна информация относно условията за конкуренция. Съгласно последната точка, за да измери степените на концентрация, Комисията често използва IHH, който е равен на сбора от пазарните дялове на квадрат на всяко от предприятията, присъстващи на пазара. Макар абсолютното равнище на IHH да може да даде първоначална индикация за конкурентния натиск, който ще се упражнява на пазара вследствие на концентрацията, изменението на IHH, известно под наименованието „delta“, е полезен индикатор за промяната в степента на концентрация, която ще произтече пряко от концентрацията. Същевременно нито точка 14, нито точка 16 от Насоките задължават Комисията да обсъжда IHH във всички свои решения (вж. решение от 7 юни 2013 г., Spar Österreichische Warenhandels/Комисия, T‑405/08, непубликувано, EU:T:2013:306, т. 65 и 66 и цитираната съдебна практика).
272
Освен това трябва да се констатира, че точки 19—21 от Насоките по същество определят праговете на IHH, под които концентрацията по всяка вероятност не поражда проблеми за конкуренцията. Така в Насоките Комисията счита по-специално, че е малко вероятно концентрация да породи проблеми с хоризонталната конкуренция на даден пазар, когато след концентрацията IHH е между 1000 и 2000, а delta е под 250, или когато след концентрацията IHH е над 2000, а delta е под 150, освен в изключителни случаи.
273
В случая следва да се отбележи, че жалбоподателят не представя собствени изчисления на IHH. Той обаче е трябвало да го направи, за да докаже, че ако Комисията ги беше взела предвид, щеше да достигне до различен извод относно последиците от концентрацията за пазара.
274
От гореизложеното следва не само че Комисията е взела предвид други релевантни фактори, различни от пазарните дялове, за да прецени пазарната мощ на RWE, но и че освен това жалбоподателят не е доказал как отчитането на IHH, което не се изисква съгласно цитираната в точка 271 по-горе съдебна практика, или на евентуални други фактори е можело да постави под въпрос изводите на Комисията.
275
Поради това трябва да се провери анализът на Комисията, първо, на притежаваните от RWE пазарни дялове и второ, на другите фактори.
2) Анализът на пазарните дялове
276
Жалбоподателят твърди, че Комисията е допуснала явна грешка в преценката при оценяването на пазарните дялове.
277
В това отношение, на първо място, жалбоподателят използва данни, различни от предоставените от страните по концентрацията, на които Комисията е основала своя анализ на пазарните дялове на RWE. Трябва обаче да се отбележи, че жалбоподателят не посочва съществуването на правна норма, която да забранява на Комисията да се основе на данните, предоставени от самите страни по концентрацията в рамките на административното производство, или, напротив, която да задължава Комисията да проведе собствено пазарно проучване независимо от данните, предоставени от страните по концентрацията (вж. в този смисъл решение от 7 юни 2013 г., Spar Österreichische Warenhandels/Комисия, T‑405/08, непубликувано, EU:T:2013:306, т. 126).
278
Освен това жалбоподателят се ограничава да използва собствените си данни, без да обясни причините, поради които използваните от Комисията данни не са точни.
279
Не е достатъчно обаче жалбоподателят да използва данни, различни от използваните от Комисията в обжалваното решение, за да се установи допуснатата от Комисията явна грешка в преценката, без да представи конкретно доказателство, с което може да се потвърди, че вземането предвид на данните в обжалваното решение представлява явна грешка в преценката на Комисията (вж. в този смисъл решение от 7 юни 2013 г., Spar Österreichische Warenhandels/Комисия, T‑405/08, непубликувано, EU:T:2013:306, т. 156).
280
От гореизложеното следва, че жалбоподателят не е доказал, че използваните от Комисията данни са неточни.
281
На второ място, трябва да се провери дали Комисията е допуснала явна грешка в преценката при анализа на избраните от нея данни.
282
Следва да се припомни, че при оценяването на антиконкурентните последици от дадена концентрация Комисията сравнява условията за конкуренция, които биха се създали вследствие на концентрацията, за която е извършено уведомяване, с условията, които биха съществували на пазара, ако тя не е осъществена (решение от 23 май 2019 г., KPN/Комисия, T‑370/17, EU:T:2019:354, т. 115).
283
Трябва да се отбележи, че наличието на големи пазарни дялове е много показателно, а съотношението между пазарните дялове, притежавани от предприятието (или предприятията), страна/страни по концентрацията, и от неговите/техните конкуренти, по-специално тези, които го/ги следват непосредствено, е меродавен показател дали е налице господстващо положение. Освен това особено голям пазарен дял може сам по себе си да представлява доказателство за наличието на господстващо положение, особено когато останалите оператори на пазара притежават много по-малки дялове (решение от 23 февруари 2006 г., Cementbouw Handel & Industrie/Комисия, T‑282/02, EU:T:2006:64, т. 201). A contrario, концентрации, които поради ограничения пазарен дял на участващите предприятия не са в състояние да възпрепятстват ефективната конкуренция, могат да се считат за съвместими с общия пазар (съображение 32 от Регламент № 139/2004).
284
От точка 17 от Насоките следва, от една страна, че само особено голям пазарен дял — от 50 % и повече — сам по себе си може да представлява доказателство за наличието на господстващо положение на пазара и от друга страна, че макар с пазарен дял под 50 % концентрацията все пак да може да породи проблеми за конкуренцията, това се дължи на други фактори, по-специално мощта на конкурентите и техния брой (решение от 7 юни 2013 г., Spar Österreichische Warenhandels/Комисия, T‑405/08, непубликувано, EU:T:2013:306, т. 59).
285
Следователно именно в този контекст трябва да се определи дали в случая, както твърди жалбоподателят, Комисията е допуснала явна грешка в преценката, като е оценила неправилно пазарното положение на RWE и е заключила, че увеличаването на пазарната мощ на RWE не съставлява пречка.
286
В настоящия случай, първо, в точка 26 и сл. от обжалваното решение Комисията отбелязва, че на пазара на производството и доставката на едро на електроенергия преди концентрацията RWE е притежавало пазарен дял между 20 % и 30 % на пазара на общото производство на електроенергия, а именно [поверително] (
1
) %, за производството на електроенергия, и между 20 % и 30 %, а именно [поверително] %, за инсталирания производствен капацитет. Благодарение на концентрацията RWE придобивало допълнителен пазарен дял между 0 % и 1 %, а именно [поверително] % (или [поверително] TWh), от общото производство на електроенергия, и между 0 % и 1 %, а именно [поверително] % (или [поверително] MW), от инсталирания производствен капацитет (т. 27, таблица 1 и бележка под линия 26 от обжалваното решение). Поради концентрация M.8870 обаче увеличението вече се установявало само между 0 % и 1 %, а именно [поверително] %, за производството на електроенергия (тоест [поверително] TWh) и само между 0 % и 1 %, а именно [поверително] % (или [поверително] MW), за инсталирания производствен капацитет (т. 34 и бележка под линия 36 от обжалваното решение). Това се обяснява с факта, че чрез концентрация M.8870 някои производствени активи на innogy, бивше дъщерно дружество на RWE, били прехвърлени на E.ON.
287
Второ, що се отнася до производството на конвенционална електроенергия, Комисията отбелязва, че преди концентрацията RWE е притежавало пазарен дял между 30 % и 40 %, а именно [поверително] %, за производството на електроенергия, и между 20 % и 30 %, а именно [поверително] %, за инсталирания производствен капацитет, и че концентрацията ще предостави на RWE допълнителен пазарен дял между 0 % и 1 %, а именно [поверително] % (или [поверително] TWh), за производството на електроенергия или между 0 % и 1 %, а именно [поверително] % (или около [поверително] MW), за инсталирания производствен капацитет (т. 28, таблица 2 и бележка под линия 28 от обжалваното решение). Поради концентрация M.8870 увеличението се установявало само между 0 % и 1 %, а именно [поверително] %, за производството на електроенергия (т. 34 от обжалваното решение).
288
Трето, що се отнася до производството на възобновяема електроенергия, Комисията отбелязва, че преди концентрацията RWE е притежавало пазарен дял между 0 % и 5 %, а именно [поверително] %, за производството на електроенергия и между 0 % и 5 %, а именно [поверително] %, за инсталирания производствен капацитет, и че концентрацията ще предостави на RWE допълнителен пазарен дял между 0 % и 1 %, а именно [поверително] % (или [поверително] TWh), за производството на електроенергия и между 0 % и 1 %, а именно [поверително] % (или около [поверително] MW), за инсталирания производствен капацитет (т. 29, таблица 3 и бележка под линия 31 от обжалваното решение). Поради концентрация M.8870 увеличението се установявало само между 0 % и 1 %, а именно [поверително] %, за производството на електроенергия (т. 34 от обжалваното решение).
289
Следователно концентрацията би предоставила на RWE допълнителен пазарен дял между, най-много, 0 % и 1 %, а именно [поверително] %. Само по себе си едно толкова ограничено увеличение не може да се счита за значително.
290
От това следва да се заключи, че Комисията не е допуснала явна грешка в преценката, като е приела, че концентрацията няма да доведе до значително увеличение на притежаваните от RWE пазарни дялове, независимо от възприетия начин за очертаване на пазара.
291
Освен това с извеждането от експлоатация на Gundremmingen C, предвидено за 31 декември 2021 г., и с това на Emsland, предвидено най-късно за 31 декември 2022 г., част от увеличението на пазарните дялове ще бъде допълнително погълнато, а именно [поверително] от [поверително] TWh производство и [поверително] от [поверително] MW от инсталирания производствен капацитет. Така увеличението с устойчив характер ще бъде това, което се отнася до капацитета на вятърните паркове и което възлиза на [поверително] MW. Доколкото увеличението на пазарните дялове на пазара на конвенционалната електроенергия се основава изключително на придобиването на ядрени централи, това увеличение трябва да изчезне напълно вследствие на отказа от ядрената енергия, предвиден най-късно за 31 декември 2022 г. Така нетното увеличение на пазарните дялове след реализиране на концентрация M.8871 ще се установи вече само между 0 % и 1 %, а именно [поверително] % (или [поверително] TWh), за производството на електроенергия на пазара на производството и доставката на едро на електроенергия. Освен това с отказа от ядрената енергия, предвиден най-късно за 31 декември 2022 г., производството на електроенергия трябва да намалее с [поверително] TWh. Следователно от 2023 г. нататък увеличението на пазарните дялове вследствие на концентрацията ще бъде временно, дори отрицателно.
292
С оглед на гореизложеното Комисията не е допуснала явна грешка в преценката, като е заключила, че реалното увеличение в резултат на концентрацията е само временно, тъй като в голямата си част то трябва да изчезне, след като ядрените активи бъдат окончателно изведени от действие до края на 2022 г. (т. 35 от обжалваното решение). Така слабото увеличение от [поверително] % на [поверително] % на пазара на производството и доставката на конвенционална електроенергия в Германия ще изчезне след окончателния отказ от ядрената енергия.
293
Този извод не може да бъде поставен под съмнение от останалите доводи на жалбоподателя.
294
Първо, що се отнася до довода, че Комисията пренебрегнала притежаваното от RWE господстващо положение на пазара на производството и доставката на едро на електроенергия преди концентрацията, в обжалваното решение Комисията действително не споменава наличието на вече съществуващо господстващо положение на RWE. След като обаче въз основа на материалите по преписката Комисията е в състояние да установи, че дадена концентрация не може да създаде или засили господстващо положение, Комисията не е длъжна да установи предварително дали съответното предприятие вече се е ползвало с господстващо положение.
295
Следователно Комисията не е допуснала явна грешка в преценката, като не е анализирала дали RWE е било предприятие с господстващо положение преди концентрацията.
296
При всички положения, както е посочено в точка 310 по-долу, основният количествен елемент, на който жалбоподателят се основава, за да докаже наличието на вече съществуващо господстващо положение на RWE, а именно ключовата роля на RWE, определена по индекса RSI от проучването Oxera, не е признак за такова положение.
297
Второ, жалбоподателят твърди, че почти пълното придобиване на цялото производство на E.ON на възобновяема електроенергия би позволило на RWE още по-ясно да се отграничи като първи производител на конвенционална електроенергия и да се превърне в първи производител на възобновяема електроенергия. Тази комбинацията му осигурявала значителни възможности за свободно действие на пазара, което утежнявало последиците от концентрацията за конкуренцията с оглед на високите структурни бариери пред достъпа до пазара и предвид необходимостта от много големи капиталови инвестиции и дългосрочното планиране.
298
В това отношение, както бе установено в точки 290 и 292 по-горе, Комисията не е допуснала явна грешка в преценката, като е приела, че увеличението на пазарните дялове е ограничено и временно. Освен това Комисията правилно подчертава, що се отнася до производството от възобновяеми енергийни източници, че E.ON и RWE имат много малък общ пазарен дял, възлизащ на едва 0—5 %, а именно [поверително] %. Що се отнася до производството от конвенционални енергийни източници, макар RWE да е най-големият доставчик в Германия ([поверително]%), нетното увеличение е ограничено ([поверително]%) и във всички случаи се дължи изцяло на активи, функциониращи чрез ядрена енергия, които е трябвало да бъдат окончателно спрени до края на 2022 г. (т. 45 от обжалваното решение). Така, без да допуска явна грешка в преценката, Комисията заключава, че на пръв поглед е малко вероятно това увеличение да засили съществено позициите на RWE на германския пазар на производството и доставката на едро на електроенергия (т. 47 от обжалваното решение).
299
От гореизложеното следва, що се отнася до анализа на притежаваните от RWE пазарни дялове, че Комисията не е допуснала явна грешка в преценката.
3) Ключовата роля на RWE на пазара на производството и доставката на едро на електроенергия
300
Жалбоподателят упреква Комисията, че не е разгледала изчерпателно засилването на ключовата роля на RWE на пазара на производството и доставката на едро на електроенергия, както е видно по-специално от индекса RSI.
301
Според жалбоподателя, в светлината, по-специално на проучването „Oxera“, преди концентрацията RWE вече е имало ключова роля на пазара на производството и доставката на едро на електроенергия, което било израз на господстващо положение. Чрез концентрацията ключовата роля на RWE се оказвала засилена.
302
Както следва от точка 60 от обжалваното решение, анализът RSI се състои в определяне дали дадено дружество играе ключова роля, тоест дали то е абсолютно необходимо за задоволяване на търсенето. На практика RSI служи да се провери за всички часове от дадена година дали възможностите на конкурентите са достатъчни, за да отговорят на търсенето, след като образуванието, получено в резултат на концентрацията, се извади от пазара.
303
В това отношение в точка 60 от обжалваното решение Комисията разяснява, че Федералната служба за борба с картелите и Monopolkommission (Комисия по монополите, Германия) са счели, че притежаването на ключова роля от доставчик в продължение на повече от 5 % от часовете от дадена година е показателно за наличието на пазарна мощ.
304
Същевременно, макар да признава ползата от него, в точка 61 от обжалваното решение Комисията приема, че индексът RSI страда от определени ограничения, които е трябвало да се вземат предвид при разглеждането на последиците от концентрациите. Всъщност дружество, което няма ключова роля, може все пак да повлияе върху цените на едро, например чрез задържане на капацитет. Тя отбелязва също, че дружество, което макар да играе ключова роля, може да има само ограничен интерес да я упражнява, тъй като остатъчното търсене, което не може да бъде задоволено от конкурентите, е слабо.
305
Същевременно, макар да е обяснила защо според нея анализите RSI са с ограничена полезност при контрола върху концентрациите, Комисията ги е взела предвид и ги е разгледала. В това отношение в рамките на правото си на преценка в тази област Комисията може да привлече вниманието върху пределите на модела на икономическите анализи, основани на индекса RSI, който следва да се вземе предвид при цялостната оценка на концентрацията (вж. в този смисъл и по аналогия решение от 6 юли 2010 г., Ryanair/Комисия, T‑342/07, EU:T:2010:280, т. 116—118). Следователно жалбоподателят не може да упреква Комисията, че при анализа на ключовата роля на RWE е взела предвид пределите на анализите, основани на индекса RSI.
306
Освен това в бележка под линия 46 от обжалваното решение Комисията посочва, без това да се оспорва от жалбоподателя, че в зависимост от третите лица засилването на ключовата роля, а именно абсолютно увеличение на процента от всички часове от годината, през които RWE е абсолютно необходимо, за да се отговори на търсенето, е между 0,4 % и 1,1 % за 2017 г. и между 0,7 % и 1,1 % за 2019 г.
307
Освен това от точка 62 от обжалваното решение е видно, че представените на Комисията разнообразни анализи RSI се обединяват около факта, от една страна, че RWE би било в краткосрочен план, а именно до 2022 г., абсолютно необходим доставчик за задоволяване на търсенето за време, което е значително по-малко от 10 % от всички часове от годината, и от друга страна, че всяко увеличаване на периодите, през които RWE продължава да е абсолютно необходимо, ще изчезне най-късно вследствие на отказа от ядрената енергия, предвиден за края на 2022 г.
308
Освен това в точка 64 от обжалваното решение Комисията подчертава, че единствено проучването „Oxera“ предвижда сценарий, основан на задържане на капацитета за производство на вятърна енергия и контрола върху производствените активи на основата на конвенционални енергийни източници на E.ON, чиито последици са относително по-значителни. Комисията обаче счита, че хипотезите, на които се основава посоченият сценарий, не се подкрепят от фактите по случая: от една страна, RWE не било в състояние да извърши задържане на капацитет от производството от възобновяеми енергийни източници час по час, тъй като за активите за производство от възобновяеми енергийни източници не били приложими мерки за задържане; от друга страна, миноритарното му дялово участие в E.ON не осигурявало на RWE пълен контрол върху текущото управление на активите, запазени от E.ON.
309
В това отношение, както е посочено в точки 322 и 391 по-долу, твърденията на Комисията, от една страна, че за съоръженията за производство на възобновяема електроенергия задържането е неприложимо и от друга страна, че RWE няма да придобие контрол върху текущите операции на E.ON, са подкрепени с доказателства. Така Комисията е могла правдоподобно да допусне, че хипотезите, на които се основава моделът на проучването „Oxera“, не отразяват действителността.
310
Освен това проучването Oxera не можело да докаже чрез ключовата роля на RWE наличието на съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция. Най-напред, от това проучване е видно, че през 2019 г. без концентрацията RWE имало ключова роля през 4 % от часовете от годината, като по този начин се е намирало под прага от 5 %, показателен за наличие на пазарна мощ според Федералната служба за борба с конкуренцията и Комисията по монополите, така че не може да се направи извод за господстващо положение на RWE в това отношение преди концентрацията. На следващо място, увеличението на RSI в резултат на концентрацията било ограничено. Така за 2019 г. този модел предвижда, че делът на часовете от годината, през които RWE има ключова роля, се увеличава от 4 % при липсата на концентрация на 5,5 % вследствие на концентрацията, а за 2022 г. — от 8,6 % при липсата на концентрация на 9,9 % вследствие на концентрацията. Следователно това означава, че увеличението на часовете, през които RWE играе ключова роля, нараства с 1,5 процентни пункта за 2019 г. и с 1,3 процентни пункта за 2022 г. Така засилването на ключовата роля на RWE, установено в проучването „Oxera“, не е коренно различно от констатираното от третите лица и припомнено в точка 306 по-горе. Освен това стойностите на RSI за 2024 г. са еднакви в хипотезата на липса и на реализирана концентрация, което показва, че ключовата роля на RWE изобщо не е нараснала поради концентрацията вследствие на отказа от ядрената енергия.
311
От гореизложеното следва, че жалбоподателят не е доказал наличието на явна грешка в преценката в извършения от Комисията анализ на ключовата роля на RWE.
4) Стимулите на RWE към стратегии за задържане на капацитет и към други стратегически видове употреба на неговия производствен портфейл
312
Жалбоподателят изтъква, че Комисията неправилно е отрекла потенциала за задържане на капацитета на RWE, от една страна, като се позовала на незначителния характер на растежа на RWE, и от друга страна, като се основала на пазарното проучване, вместо да оцени допълнителните възможности за свобода на действие. В това отношение жалбоподателят твърди по-специално, че индексът RWC относно възвръщаемостта на задържания капацитет показва, че RWE е било в състояние да влияе върху цените и да оптимизира приходите от портфейла си, като още преди концентрацията задържа капацитет поради пазарната си мощ. Чрез концентрацията RWE би могло да задържи допълнителен капацитет и още повече да се възползва от увеличенията на цените. Индексът RWC относно възвръщаемостта на задържания капацитет съответно показвал, че задържането било рентабилно за RWE няколко хиляди часа годишно.
313
Стратегиите на доставчиците за задържане на капацитет се изразяват в това да се задържи физически или икономически дадена част от производството с цел да се предизвика увеличение на цените, което, за да може да бъде извършено ползотворно, налага съчетаването на гъвкаво производство (въглищата и газ), което може да бъде задържано, с основно производство (ядрена енергия, лигнитни въглища и енергии от възобновяеми енергийни източници), което остава в експлоатация и се ползва от произтичащото повишение на цените.
314
На първо място, трябва да се припомни, че Комисията следва да оцени цялостно резултата от съвкупността от косвени доказателства, използвана за оценка на конкурентното положение. В приложение на тази цялостна оценка Комисията може да предпочете някои доказателства и да изключи други. Общият съд трябва да осъществи контрол за законосъобразност върху това разглеждане и мотивите в него (вж. в този смисъл решение от 6 юли 2010 г., Ryanair/Комисия, T‑342/07, EU:T:2010:280, т. 136).
315
Трябва да се констатира, че в точка 51 от обжалваното решение Комисията приема, че придобитият от RWE допълнителен капацитет не засилва съществено способността или интереса му да използва задържания на капацитет.
316
От една страна, сред гъвкавите производствени технологии съоръженията за производство на енергия от възобновяеми енергийни източници имат най-ниските пределни разходи, поради което те са най-скъпите за задържане (т. 52 от обжалваното решение). В хода на проучването на пазара производителите на електроенергия потвърждават, че тези съоръжения обикновено се експлоатират при пълен капацитет и че възможното им от техническа гледна точка задържане би било икономически оправдано само в редките случаи, при които цените на едро са отрицателни (т. 53 от обжалваното решение). В точка 54 от обжалваното решение Комисията приема, че придобиването на вятърни паркове поради концентрацията не увеличава възможността на RWE за задържане на капацитет в каквато и да решаваща степен. От точка 57 от обжалваното решение е видно, че то не засилва и интереса на RWE да използва задържане на капацитет, тъй като за временното нетно увеличение от [поверително] TWh на възобновяемия капацитет от вятърна енергия се заплаща възнаграждение по схемата за „директна продажба“, така че дадено увеличение на цените на пазара на производството и доставката на едро на електроенергия води до значително намаляване на степента, в която съоръжение, ползващо се от Закона EEG, ще се възползва от увеличение на цените на посочения пазар.
317
От друга страна, в точки 55, 56 и 58 от обжалваното решение Комисията отбелязва, че увеличаването на способността за задържане на RWE чрез придобиването на ядрените мощности е временно и ограничено до [поверително] TWh или между 0 % и 1 %, а именно [поверително] % от общото производство и е малко вероятно да има чувствително отражение върху интереса на RWE да започне да прилага стратегия за задържане на капацитет.
318
В точка 63 от обжалваното решение Комисията уточнява, че само проучването „Oxera“ представя модел на симулация, чиято цел е да се прецени интересът на RWE от евентуално задържане на капацитет в бъдеще. Въз основа на този модел Комисията стига до извода, че в случай на задържане на производствения капацитет, почиващ на конвенционални енергийни източници, каквито са газовите и въглищните централи, последиците от концентрацията са много ограничени.
319
Така от обжалваното решение, и по-конкретно от точка 65 от него, следва, че Комисията е анализирала проучването Oxera, чрез което жалбоподателят се опитва да докаже твърденията си относно възможността и стимулите за RWE да задържи капацитет, и че е стигнала до извода, че представените разнообразни анализи, включително проучването Oxera, не са променили изводите ѝ.
320
На второ място, трябва да се провери дали Комисията е допуснала явна грешка в преценката при анализа си на риска от задържане на производствения капацитет.
321
Както бе посочено в точки 290 и 292 и по-горе, Комисията не е допуснала явна грешка, като е приела, че увеличението на пазарните дялове не е значително и във всички случаи че това увеличение е временно. От това следва да се заключи, че от момента на отказа от ядрената енергия, предвиден за края на 2022 г., концентрацията не може да доведе до никакъв допълнителен капацитет за задържане. Тази констатация се потвърждава от проучването Oxera, чийто модел показва, че за 2024 г. няма да има никакъв допълнителен стимул за задържане спрямо положението преди концентрацията.
322
Що се отнася до придобитите в краткосрочен план — тоест до отказа от ядрена енергия, предвиден за края на 2022 г. — допълнителни мощности или стимули за задържане, от една страна, що се отнася до съоръженията за производство на енергия от възобновяеми източници, Комисията констатира, че според участниците в пазарното проучване съоръженията, работещи с енергия от възобновяеми източници, не могат да бъдат включени в стратегии за задържане. Следва също да се констатира, че жалбоподателят не оспорва констатацията на Комисията, че съоръженията за производство на енергия от възобновяеми източници имат най-ниските пределни разходи при енергийните съоръжения, така че са най-рентабилни и при тях в най-малка степен е възможно задържане. Комисията проверява също дали временното придобиване на допълнителен възобновяем капацитет може да подтикне RWE да задържи енергийните си съоръжения, различни от съоръженията за енергия от възобновяеми източници. В това отношение тя отбелязва, че евентуално покачване на цените, предизвикано от задържането на други енергийни съоръжения, би означавало, че възнаграждението за съоръженията за енергия от възобновяеми източници по Закона EEG би намаляло. Така към временния характер на възможните увеличения на капацитета за задържане трябва да се добави, че всякакъв допълнителен стимул за краткосрочното задържане, произтичащ от капацитета за възобновяема енергия, би бил с ограничен ефект.
323
От друга страна, що се отнася до придобиването на миноритарно участие в капитала на ядрените централи Emsland и Gundremmingen C, допълнителните възможности или стимули за задържане били временни и ограничени поради спирането им до края на 2022 г. Трябва също да се констатира, че проучването Oxerа не установява наличието на значително увеличение на стимулите за задържане. Що се отнася до енергията, произведена от конвенционални енергийни източници, проучването Oxerа в това отношение не показва никакво значително изменение на цените и на броя на рентабилните часове, свързано с изтеглянето на газова централа след концентрацията. В случай на изтегляне на въглищна централа броят на рентабилните часове е малко по-голям за 2019 г. и 2022 г. и практически еднакъв през 2024 г.
324
С оглед на гореизложеното следва да се констатира, че Комисията не е допуснала явна грешка в преценката, що се отнася до извършения от нея анализ на възможностите и стимулите на RWE да задържи капацитет вследствие на концентрацията.
325
На трето място, трябва да се анализират допълнителните опасения на жалбоподателя, свързани с евентуалното стратегическо използване на производствения портфейл на RWE, а именно, първо, изготвянето на умишлено погрешни прогнози в областта на възобновяемата вятърна енергия, второ, стратегическото използване на промеждутъка от време между пазара за деня напред и по-нестабилния пазар в рамките на деня и трето, манипулирането на цените.
326
В това отношение в точка 71 от обжалваното решение Комисията отбелязва, че рентабилността на стратегия, основана на умишлено погрешни прогнози, за да се предизвика по-голямо търсене при балансиращите услуги, характеризиращи се с по-високи цени, трудно може да се установи и че освен това по-голямата част от конкурентите, участвали в пазарното проучване, са посочили, че доставчиците по принцип нямат никакъв интерес от представянето на погрешни прогнози за производството на електроенергия от възобновяеми енергийни източници. В точка 72 от обжалваното решение Комисията стига до извода, че концентрацията може да има последици само в два алтернативни сценария, а именно — при значително увеличаване на производствения капацитет на RWE от възобновяеми източници или при засилване на положението на RWE на пазара на балансиращите и помощни услуги. Тъй като жалбоподателят нито е оспорил релевантността на тези два сценария, нито е изложил други хипотези, при които концентрацията може да породи последици, следва да се провери единствено дали тези два сценария са се осъществили в настоящия случай.
327
Що се отнася обаче до капацитета за производство на вятърна енергия и до капацитета при балансиращите и помощните услуги, съответно в точка 290 по-горе и в точка 331 по-долу е направен извод, че за Комисията е било възможно да приеме, без да допусне явна грешка в преценката, че дължащите се на концентрацията увеличения са ограничени и временни. Освен това способността или стимулите на RWE да определя цените по какъвто и да е начин не са свързани със способността или стимулите за задържане на капацитет, нито с пазара на балансиращите услуги, тъй като продажбата на дневния пазар и продажбата на пазара в рамките на деня се извършват на един и същ пазар, а именно този на производството и доставката на едро на електроенергия. Ограниченият и временен характер на всяко увеличение на капацитета на RWE води до един и същ извод: способността и стимулите на RWE за манипулиране на цените могат да нараснат вследствие на концентрацията само ограничено и временно. Следователно нито един от посочените в точка 326 по-горе два сценария не се е осъществил.
328
Във всеки случай, независимо от последиците, които увеличаванията на капацитета биха могли да имат в краткосрочен план, тези последици са несигурни, като в това отношение жалбоподателят не е установил с изискваната доказателствена степен наличието на сериозен признак за съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция.
329
Ето защо следва да се заключи, че Комисията не е допуснала явна грешка в преценката при анализа на допълнителните притеснения, произтичащи от стратегическото използване на производствения портфейл на RWE.
5) Ключовата роля на RWE на пазара на балансиращите и помощните услуги
330
Жалбоподателят твърди по същество, че преди концентрацията RWE вече е било ключов доставчик на пазара на балансиращите и помощните услуги и че след концентрацията броят часове, през които RWE е играело ключова роля, оставал същият, но E.ON изчезвало като конкурент. Според жалбоподателя Комисията не е разгледала изрично факта, че RWE играело ключова роля при балансиращите и помощните услуги.
331
На първо място, трябва да се отбележи, че в точка 46 от обжалваното решение Комисията стига до извода, че на пазара на балансиращите и помощните услуги произтичащото от концентрацията увеличение е твърде ограничено и временно. Комисията отбелязва, че производството на електроенергия от възобновяеми енергийни източници обикновено не се използва за балансиране и че ядреният капацитет трябва да бъде предварително определен за тази употреба. Това предварително определяне е резултат от процедурата, започвана от доставчик, който желае да участва на пазара на балансиране чрез производствена единица и който се представя пред компетентния оператор на преносна система в рамките на процедура за възлагане на поръчки за балансираща енергия. Що се отнася обаче до придобития ядрен капацитет, от една страна, централата на Emsland несъмнено е била предварително определена, но RWE вече е притежавало всички права за търгуване с резервната енергия. От друга страна, централата в Gundremmingen C е предварително определена за формирането на първични резерви, а именно първите резерви от електроенергия, които автоматично се задействат в случай на дисбаланс на мрежата, и на третични резерви, а именно резервите от електроенергия, които се задействат от оператора на преносна система чрез механизъм за корекция, но тя никога не е участвала в търговете за първични резерви.
332
Трябва да се констатира, че жалбоподателят признава, че броят часове, през които RWE играе ключова роля на пазара на балансиращите и помощни услуги, не се променя поради концентрацията. Освен това в проучването Oxera се отбелязва, че на практика ядрените централи няма да се използват за балансиращи цели, и се посочва, че няма вероятност концентрацията да има пряко въздействие върху пазара на балансиращите и помощни услуги.
333
Поради това концентрацията не оказва влияние върху степента, в която RWE е абсолютно необходимо за задоволяването на общото търсене на електроенергия на пазара на балансиращите и помощни услуги. Следователно изводът на Комисията, че равнището на ключовата роля на RWE на пазара на балансиращите и помощни услуги няма да нараства, е направен, без да е допусната явна грешка в преценката.
334
На второ място, що се отнася до последиците от изчезването на E.ON като конкурент, следва да се отбележи, че според проучването Oxera засилването на положението на RWE на пазара на балансиращите и помощни услуги се дължи на това изчезване. Отношенията между RWE и E.ON са анализирани в точки 339—391 по-долу, но още тук може да се констатира, че предвид малкия производствен капацитет, който E.ON запазва, след като Uniper е продадено на Fortum, то вече не е имало възможност да има релевантно въздействие върху пазара на балансиращите и помощни услуги преди реализирането на концентрацията. Освен това преди концентрацията активите, прехвърлени на RWE чрез концентрацията, не са съдържали мощности за балансиращи цели, поради причините, изложени подробно в точка 331 по-горе.
335
От това следва, че жалбоподателят не успява да постави под въпрос основателността на направените от Комисията в обжалваното решение констатации относно упражняваната от RWE ключова роля на пазара на балансиращите и помощни услуги.
6) Заключение
336
От всичко изложено по-горе следва, че Комисията не е допуснала явна грешка в преценката, когато анализира въздействието на концентрацията върху пазарната мощ на RWE, при условие че не се установи друго при проверката на основателността на доводите на жалбоподателя относно близостта между страните по концентрацията (вж. т. 339—346 по-долу) и относно трайното отстраняване на E.ON (вж. т. 347—365 по-долу). В това отношение тя правилно приема, че анализът на придобитите в резултат на концентрацията пазарни дялове, както и този на други фактори, не показва, че концентрацията е можела значително да промени пазарната мощ на RWE. Поради това оплакването на жалбоподателя, че е извършена неправилна преценка на пазарната мощ на RWE, следва да се отхвърли.
д)
Четвъртото оплакване: неправилна преценка на отношенията между RWE и E.ON
337
Жалбоподателят твърди по същество, че Комисията не е изследвала по подходящ начин отношенията между RWE и E.ON, и по-конкретно връзките на взаимозависимост и близостта между RWE и E.ON, трайното отстраняване на E.ON, решаващото влияние на RWE върху E.ON и решеното от RWE и E.ON разпределение на пазарите на електроенергия. В това отношение според него, ако бе изследвала точно и в цялост обстоятелствата, свързани с отношенията между RWE и E.ON, и бе извършила дължимата се икономическа преценка, Комисията не би обявила концентрацията за съвместима с вътрешния пазар.
338
Комисията, подкрепяна от E.ON и RWE, оспорва доводите на жалбоподателя.
1) Връзките на взаимозависимост и близостта между RWE и E.ON
339
Жалбоподателят твърди, че като не е взела предвид връзките на взаимозависимост и близостта между RWE и E.ON, Комисията неправилно е определила пазарната мощ на RWE.
340
Първо, що се отнася до прякото или непряко участие на RWE и E.ON в предприятия от енергийния сектор в Германия, жалбоподателят счита по същество, че Комисията е допуснала явна грешка в преценката, тъй като не е взела предвид притежаваните от RWE и E.ON дялови участия в целия енергиен сектор.
341
Жалбоподателят обаче не обяснява какво е значението, което тези участия биха могли да имат за анализа на пречките за конкуренцията, свързани с концентрацията. Всъщност жалбоподателят само споменава броя на дяловите участия на RWE и на E.ON в други предприятия, без да обясни дали последните осъществяват дейност на релевантните пазари, нито какви са позициите им на пазара и как отношенията им с RWE и E.ON биха могли да възпрепятстват конкуренцията или пък дали тези хипотетични пречки са последици, свързани с концентрацията.
342
Освен това трябва да се отбележи, че при преценката на концентрацията Комисията действително е взела предвид производствения капацитет, притежаван от дъщерни дружества и предприятия, в капитала на които RWE и E.ON имат участие. Така в пазарните дялове, определени за RWE и за E.ON в таблица 1 от обжалваното решение, Комисията отнася към RWE и E.ON целия производствен капацитет, който тези дружества контролират пряко или непряко чрез дъщерни дружества. Следователно Комисията действително взема предвид преките или непреките участия на RWE и на E.ON.
343
Второ, що се отнася до довода на жалбоподателя, че E.ON и RWE са структурирани и разположени по много сходен начин, той по същество твърди, че тази близост представлява допълнителен признак за пазарната мощ на RWE.
344
В това отношение жалбоподателят обаче не обяснява как паралелизмът в движението на борсовите курсове на тези две стойности, както и на установения оперативен резултат, или фактът, че седалището на E.ON и това на RWE са в един и същ град, биха засегнали прилагането на правото на концентрациите, и по-специално как тези обстоятелства биха могли да повлияят върху създаването или засилването на господстващо положение на RWE. Напротив, тези обстоятелства имат само инцидентен характер. Всъщност фактът, че седалището на двете предприятия е в Есен (Германия), е без значение за преценката на последиците от концентрацията за пазара на производството и доставката на едро на електроенергия. Що се отнася до успоредното движение на техните приходи и на борсовата им стойност, то може да се обясни с обичайното развитие на две действащи в един и същ сектор предприятия.
345
Трето, жалбоподателят не обяснява и по какъв начин обикновената географска близост на персонала на RWE и на E.ON би могла да доведе до появата на съгласуване между двете предприятия в противоречие с член 101 ДФЕС или с правото на концентрациите.
346
Следователно Комисията не е допуснала явна грешка в преценката, що се отнася до връзките на взаимозависимост и близостта между RWE и E.ON.
2) Трайното отстраняване на E.ON
347
Жалбоподателят твърди, че Комисията е пропуснала да разгледа изчезването на E.ON и произтичащите от това отрицателни последици за конкуренцията, а това бил създаденият от концентрацията основен проблем за конкуренцията.
348
Жалбоподателят твърди по същество, че E.ON е упражнявало здравословен конкурентен натиск спрямо RWE и че най-значимият резултат от концентрацията е трайното изчезване на E.ON като потенциален конкурент в областта на производството на възобновяема електроенергия и на пазара на балансиращите и помощни услуги. Така Комисията нарушила точка 27 от Насоките предвид, първо, близостта между страните по концентрацията от гледна точка на конкуренцията, второ, възможността на участващите в концентрацията предприятия да възпрепятстват разрастването на по-малки конкуренти, и трето, отстраняването чрез концентрацията на важен конкурентен фактор.
349
Следва да се припомни, както беше посочено в точка 185 по-горе, че Комисията е обвързана от приеманите от нея известия в областта на контрола върху концентрациите, доколкото те не се отклоняват от нормите на Договора и на Регламент № 139/2004 (решения от 3 април 2003 г., BaByliss/Комисия, T‑114/02, EU:T:2003:100, т. 143, и от 7 юни 2013 г., Spar Österreichische Warenhandels/Комисия, T‑405/08, непубликувано, EU:T:2013:306, т. 58).
350
Насоките обаче не изискват във всички случаи да се разглеждат всички посочени в тях обстоятелства, тъй като Комисията разполага с право на преценка, което ѝ позволява да вземе или да не вземе предвид определени обстоятелства (решение от 7 юни 2013 г., Spar Österreichische Warenhandels/Комисия, T‑405/08, непубликувано, EU:T:2013:306, т. 274).
351
Накрая, съдебният контрол на Общия съд върху обжалваното решение не може да се сведе само до проверка дали Комисията е взела предвид или пренебрегнала обстоятелства, посочени в Насоките като релевантни за преценката на последиците от дадена концентрация за конкуренцията. В рамките на този контрол Общият съд трябва да прецени също дали евентуалните пропуски на Комисията могат да поставят под въпрос извода, че настоящата концентрация не поражда сериозни съмнения в съвместимостта си с вътрешния пазар (вж. в този смисъл решение от 9 юли 2007 г., Sun Chemical Group и др./Комисия, T‑282/06, EU:T:2007:203, т. 61 и цитираната съдебна практика).
352
Трябва да се констатира, че съгласно обжалваното решение пазарните дялове на RWE преди концентрацията (през 2017 г.) са ограничени, а именно между 20 % и 30 % (по-точно [поверително] %) на пазара на общото производство на електроенергия в Германия, между 30 % и 40 % (по-точно [поверително] %) на пазара на производството на конвенционална електроенергия в Германия и между 0 % и 5 % (по-точно [поверително] %) на пазара на производството на възобновяема електроенергия в Германия, и че след концентрацията съответните увеличения, равняващи се на между 0 % и 1 % (а именно [поверително] %), между 0 % и 1 % (а именно [поверително] %) и между 0 % и 1 % (а именно [поверително] %), на тези пазари са ограничени (т. 27—29 от обжалваното решение). Увеличението било дори още по-ограничено, тъй като някои от производствените активи на innogy ще бъдат прехвърлени за постоянно на E.ON вследствие на концентрация M.8870, така че увеличението на пазарните дялове на RWE след концентрацията било [поверително] %, [поверително] % и [поверително] % на съответните пазари (т. 33 и 34 от обжалваното решение).
353
По отношение на производството на възобновяема електроенергия Комисията правилно констатира с оглед на пазарните дялове, че това производство е фрагментирано, разпределено между множество доставчици, и че с [поверително] TWh през 2017 г. RWE е притежавало дял между 0 % и 5 %, а именно под [поверително] %, и че активите на E.ON са били още по-малко значими с [поверително] TWh, тоест между 0 % и 1 %, а именно [поверително] % (т. 29 от обжалваното решение). По отношение на общата инсталирана мощност Комисията констатира също, че RWE е притежавало дял между 0 % и 5 %, а именно [поверително] %, и че производственият капацитет от възобновяеми енергийни източници на активите на E.ON е възлизал приблизително на [поверително] MW, което представлява между 0 % и 1 %, приблизително [поверително] %, от инсталираната в Германия производствена мощност от възобновяеми енергийни източници (бележка под линия 31 от обжалваното решение).
354
Както следва от точки 290, 292 и 321 по-горе, Комисията не е допуснала явна грешка в преценката, като е стигнала до извода, че настъпилото поради концентрацията увеличение на пазарните дялове на RWE е ограничено и временно.
355
С оглед на гореизложеното, макар Комисията да е пропуснала да анализира някои обстоятелства, които се изискват от точка 27 от Насоките, такива пропуски не могат да поставят под въпрос извода на Комисията, че концентрацията не поражда сериозни съмнения в съвместимостта си с вътрешния пазар.
356
Освен това жалбоподателят се заблуждава относно обхвата на точка 27 от Насоките. В насоките като елементи на конкуренцията, които следва да се разглеждат в рамките на некоординираните последици, се посочват, първо, обстоятелството дали страните по концентрацията са близки конкуренти (т. 28—30), второ, обстоятелството дали създаденото вследствие на концентрацията образувание може да възпрепятства разрастването на конкурентите (т. 36) или, трето, обстоятелството дали концентрацията отстранява важен конкурентен фактор (т. 37 и 38).
357
В това отношение обаче, първо, е достатъчно да се припомни, че страните по концентрацията са RWE и активите на E.ON, а не RWE и E.ON, така че E.ON няма да изчезне поради концентрацията. Второ, жалбоподателят изглежда твърди, че RWE и E.ON са близки конкуренти и че биха могли да възпрепятстват разрастването на другите конкуренти. Същевременно въпросът е, от една страна, дали активите на E.ON, придобити от RWE, и RWE са близки конкуренти и от друга страна, дали активите на E.ON, придобити от RWE, и RWE могат да възпрепятстват разрастването на конкурентите. Жалбоподателят впрочем изхожда от погрешната отправна точка, че чрез миноритарното си участие RWE е придобило цялото E.ON, а това не е правилно, както се установява в точки 366—391 по-долу.
358
Трето, що се отнася до изчезването поради концентрацията на упражнявания от E.ON конкурентен натиск върху RWE, трябва да се отбележи, че самият спад на конкурентния натиск, който би произтекъл по-специално от изчезването на предприятие, чиято роля е по-важна, отколкото би могло да се предположи въз основа на пазарните му дялове, сам по себе си не би бил достатъчен, за да се докаже наличието на съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция.
359
В това отношение трябва да се констатира, че намаляването на производствения капацитет на E.ON не е последица единствено от концентрацията.
360
Всъщност, от една страна, без това да се оспорва от жалбоподателя, трябва да се отбележи, че E.ON вече е взело самостоятелно решение да прехвърли на бившето си дъщерно дружество Uniper основни части от своята дейност по производство на конвенционална електроенергия, с изключение главно на мощностите на ядрените централи, и да продаде на Fortum дела, който притежава в капитала на Uniper.
361
От друга страна, решението за затварянето на ядрените централи на E.ON най-късно до края на 2022 г. е взето от германския законодател, така че дори E.ON да бе запазило тези активи, считано от този момент то вече не би могло да ги експлоатира. Така дейността на E.ON по производство на електроенергия вече значително е намаляла преди концентрацията и е трябвало да намалява още повече.
362
Освен това от таблица 1 от обжалваното решение може да се заключи, че едва около [поверително] от общото производство на E.ON за 2017 г. ще бъде придобито от RWE. Спрямо конвенционалната енергия частта от общото производство на E.ON за 2017 г., която е придобита от RWE, ще бъде само около [поверително] (таблица 2 от обжалваното решение). Що се отнася до енергията от възобновяеми източници, RWE ще придобие четири седми от производството на E.ON (таблица 3 от обжалваното решение). Така E.ON не изчезва като конкурент вследствие на концентрацията.
363
Следователно, макар значението на E.ON на пазара на производството и доставката на едро на електроенергия да намалява, това не е свързано изключително с концентрацията, а е резултат и от други сделки, извършени от този оператор.
364
Освен това трябва също да се отбележи, че Комисията е взела предвид критерии, надхвърлящи пазарните дялове (т. 48 и сл. от обжалваното решение). Така, макар Комисията да е оценила конкурентните отношения между E.ON и RWE главно въз основа на анализа на пазарните дялове, тя е разгледала и други елементи като ключовата роля или капацитета за задържане на RWE (вж. т. 267 по-горе), както и миноритарното участие на RWE в E.ON (вж. т. 372 по-долу).
365
От гореизложеното следва, че Комисията не е нарушила точка 27 от Насоките.
3) Решаващото влияние на RWE върху E.ON
366
Жалбоподателят твърди, че участието в E.ON не само предоставя решаващо влияние на RWE върху важни търговски решения, но и че ефектът и истинската цел на цялостната операция били по-скоро да се позволи на RWE да контролира оперативната дейност на E.ON и да се изключи конкретно и трайно E.ON от конкуренцията при производството, като се премахне възможността E.ON да се превърне отново в производител и конкурент на RWE. Така RWE можело да ограничи конкуренцията и да засили положението си в производството посредством влиянието си като акционер на E.ON.
367
В самото начало трябва да се уточни, че в рамките на съдебния контрол по същество върху обжалваното решение Общият съд не трябва да проверява дали упражняваното от RWE влияние върху E.ON е било решаващо по смисъла на член 3 от Регламент № 139/2004, а само дали RWE е могло да упражнява решаващо влияние върху E.ON (вж. т. 76 от обжалваното решение), така че да е било възможно концентрацията да доведе до съществено възпрепятстване ефективната конкуренция по смисъла на член 2, параграф 3 от Регламент № 139/2004.
368
В това отношение, както бе припомнено в точка 114 по-горе, когато от граматическото тълкуване на разпоредба от правото на Съюза не може да се прецени точното ѝ значение, съответната правна уредба следва да се тълкува, като се изхожда както от нейната цел, така и от общия ѝ разум.
369
Що се отнася до преследваните с Регламент № 139/2004 цели, от съображения 5, 6 и 8 от него следва, че той трябва да гарантира, че реорганизациите на предприятия не водят до трайни нарушения на конкуренцията. Ето защо според тези съображения правото на Съюза трябва да съдържа разпоредби, приложими за концентрациите, които могат да възпрепятстват съществено ефективната конкуренция в рамките на вътрешния пазар или на значителна част от него, и даващи възможност за ефективен контрол върху всички концентрации според тяхното въздействие върху структурата на конкуренцията в Съюза. Поради това този регламент следва да се прилага за съществените структурни изменения, чието влияние върху пазара надхвърля националните граници на една държава членка (решение от 7 септември 2017 г., Austria Asphalt, C‑248/16, EU:C:2017:643, т. 20 и 21).
370
От гледна точка на конкуренцията притежаването на миноритарни дялови участия между конкуренти може също да породи координирани антиконкурентни последици, като повлияе върху способността и мотивацията на участниците на пазара да се споразумеят мълчаливо или изрично, за да реализират надконкурентни печалби.
371
Следователно при анализа на концентрацията Комисията е длъжна да провери дали придобитото от RWE миноритарно участие в E.ON може да доведе до съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция на вътрешния пазар или на значителна част от него.
372
В настоящия случай в обжалваното решение Комисията анализира, от една страна, хоризонталните последици, а именно намаляването на интереса на RWE и на E.ON да се конкурират на пазара на производството и доставката на едро на електроенергия и от друга страна, вертикалните последици, определени като способността и интереса на RWE и на E.ON от отстраняване на конкуренти нагоре и надолу по веригата (т. 75 и 79—95 от обжалваното решение).
373
Комисията, RWE и E.ON посочват споразумението за отношения между инвеститори, сключено между RWE и E.ON, за да минимизират влиянието, което RWE би могло да има върху E.ON вследствие на придобиването на миноритарно участие от 16,67 %.
374
Първо, от това споразумение следва, че правото на глас, което RWE може да упражнява на събранията на акционерите, независимо от процента на присъствие, е ограничено до 16,67 % (т. 76 от обжалваното решение).
375
Въз основа на това ограничение Комисията е могла да приеме, без да допусне явна грешка в преценката, че RWE не би имало никакво значително влияние върху ежедневната експлоатация на производствените активи на E.ON (т. 81 от обжалваното решение). В това отношение, макар чрез това участие RWE да става най-големият акционер на E.ON и макар акционерното участие в E.ON да е фрагментирано, това не променя факта, че правото на глас на RWE винаги ще бъде ограничено до размера на дяловото му участие, независимо от броя акции, представени при гласуването в събранието на акционерите, а това фактически възпрепятства RWE да приема стратегически решения и да получи дори отрицателен контрол върху E.ON посредством блокиращо малцинство в събранието на акционерите.
376
Разпръснатостта на акционерното участие в E.ON не може да постави под въпрос тази преценка. Всъщност, макар да е възможно процентът на присъствие в общите събрания да бъде по-нисък, когато акционерното участие в дадено предприятие е фрагментирано, правото на глас на RWE винаги ще бъде ограничено до 16,67 %.
377
Освен това чрез посоченото споразумение RWE се задължава да не упражнява правото си на глас съвместно с други миноритарни акционери, да не придобива допълнителни дялове, да не променя правната или финансовата структура, нито управлението на E.ON и да не упражнява правото си на глас срещу управителния или надзорния съвет.
378
Всички тези ограничения при упражняването на дружествените права на RWE ограничават влиянието, което то би могло да упражни върху E.ON.
379
Жалбоподателят неправилно счита, че споразумението за отношения между инвеститори е ирелевантно поради договорния си характер.
380
В това отношение трябва да се отбележи, че при прилагането на член 3, параграф 2 от Регламент № 139/2004 контролът произтича от права, договори или други средства, предоставящи възможност за упражняване на решаващо влияние. A contrario, липсата на възможност за упражняване на решаващо влияние може да произтича от договорни разпоредби. По аналогия наличието или липсата на решаващо влияние, което може да допринесе за създаването на съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция по смисъла на член 2, параграф 3 от Регламент № 139/2004, трябва да може да произтича от договорна разпоредба.
381
При всички положения и независимо от начина, по който германското право третира това споразумение, неспазването на споразумението за отношения между инвеститори или изменение на това споразумение, доколкото неспазването би позволило на RWE да придобие решаващо влияние върху E.ON от фактическа или правна страна, трябва да се разглеждат като нова концентрация, за която се прилага задължението за уведомяване по член 4, параграф 1 от Регламент № 139/2004.
382
Така доводът, че вследствие на придобитото миноритарно участие RWE получавало решаващо влияние върху E.ON, защото се превръщало в най-големия индивидуален акционер на E.ON и защото акционерното участие в E.ON е фрагментирано, не се подкрепя от фактите. Следователно жалбоподателят не успява да докаже, че Комисията е допуснала явна грешка в преценката в това отношение.
383
Второ, що се отнася до въздействието на слабото присъствие на общите събрания върху способността на RWE да влияе на E.ON, достатъчно е да се отбележи, че ограничението, което споразумението за отношения между инвеститори налага върху правото на глас на RWE, възпрепятства RWE да упражнява решаващо влияние върху общото събрание на E.ON. Дори ако, както твърди жалбоподателят, процентът на присъствие на общо събрание на E.ON е средно само 38,35 % през седемте години, предшестващи концентрацията, RWE не може да упражни правото си на глас над 6,39 % от дружествения капитал на E.ON. Доводът, че общата история и култура и припокриването на дейностите им на пазара са показатели за това, че RWE преследва стратегически интереси в рамките на E.ON, а не само финансови интереси, е ирелевантен предвид разпоредбите от споразумението за отношения между инвеститори.
384
Трето, жалбоподателят твърди, че Комисията не е разгледала по подходящ начин груповото влияние, упражнявано от RWE и [поверително]. В това отношение жалбоподателят твърди, че към момента на приемане на обжалваното решение [поверително] е притежавало около 6,5 % от акциите на E.ON и около 6,18 % от акциите на RWE.
385
Трябва да се отбележи, че „общите акционерни участия“, с други думи притежаването от едни и същи институционални инвеститори на акции в конкурентни предприятия и неговите некоординирани конкурентни последици, наскоро бяха взети предвид от Комисията.
386
В практиката си при вземане на решения Комисията приема, че при наличието на общо акционерно участие, каквото действително има в някои сектори, мерките за концентрация като пазарните дялове или IHH могат да подценят нивото на концентрация на пазарната структура и съответно пазарната мощ на страните. Следователно общото акционерно участие в тези промишлености трябва да се разглежда като елемент от контекста при преценката на всяко съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция (вж. например Решение C(2017) 1946 final на Комисията от 27 март 2017 г. за обявяване на концентрация за съвместима с вътрешния пазар и с функционирането на Споразумението за ЕИП (преписка M.7932 — Dow/DuPont), точки 4 и 81, и Решение C(2018) 1709 final на Комисията от 21 март 2018 г. за обявяване на концентрация за съвместима с вътрешния пазар и с функционирането на Споразумението за ЕИП (преписка M.8084 — Bayer/Monsanto), точки 224 и 3303).
387
Дори обаче да се предположи, че намаляването на конкурентния натиск върху останалите конкуренти може да е резултат от общо акционерно участие, по принцип ефектът на това намаляване сам по себе си не е достатъчен, за да се докаже наличието на съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция в рамките на теория за вредите, основаваща се на некоординираните последици.
388
В настоящия случай жалбоподателят не изтъква улики, за да подкрепи правдоподобността на съществуването на каквато и да е координация между [поверително] и RWE на общите събрания на E.ON. В това отношение жалбоподателят не обяснява до каква степен [поверително] участва в управлението на E.ON или на RWE. Дори да се предположи, че е установен капацитет за оказване на влияние върху управлението на E.ON или на RWE, жалбоподателят не посочва признаци, въз основа на които може да се установи, че участието на [поверително] в капитала на RWE и на E.ON е обстоятелство, показващо, че вече съществува тенденция за съвместно господство (вж. в този смисъл решение от 6 юни 2002 г., Airtours/Комисия, T‑342/99, EU:T:2002:146, т. 91).
389
Следователно пропускът на Комисията да спомене по какъвто и да е начин тези отношения не може да представлява явна грешка в преценката от нейна страна.
390
Четвърто, що се отнася до влиянието върху състава на управителния и надзорния съвет, трябва да се отбележи, че съгласно член 12, параграф 3 от устава на E.ON решенията на надзорния съвет на E.ON се приемат с обикновено мнозинство от подадените гласове и че за приемането на нито едно решение на надзорния съвет на E.ON не се изисква квалифицирано мнозинство. С един член от общо четиринадесет RWE има само много ограничена тежест в надзорния съвет на E.ON и следователно не е в състояние да наложи вето върху приемането на решения на надзорния съвет на E.ON. Що се отнася до управителния съвет, чиито членове се назначават от надзорния съвет, достатъчно е да се отбележи, че тъй като RWE няма контрол върху надзорния съвет, то не контролира и управителния съвет.
391
Следователно трябва да се констатира, че Комисията не е допуснала явна грешка в преценката, що се отнася до влиянието, което RWE има върху E.ON поради придобиването на миноритарно участие.
4) Решеното от RWE и E.ON разпределяне на пазарите на електроенергия
392
Жалбоподателят твърди по същество, че с цялостната сделка RWE и E.ON са си разпределили етапите от веригата на стойността на германския пазар на електроенергията, а това представлявало ограничаване на конкуренцията в нарушение на член 101 ДФЕС.
393
Трябва да се отбележи, както следва от член 21, параграф 1 от Регламент № 139/2004, че този регламент е единственият приложим за концентрациите, определени в член 3 от него, за които Регламент (ЕО) № 1/2003 на Съвета от 16 декември 2002 година относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове [101] и [102 ДФЕС] (ОВ L 1, 2003 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 167) по принцип е неприложим. Последният регламент обаче остава приложим за поведението на предприятия, което, без да представлява концентрация по смисъла на Регламент № 139/2004, все пак може да доведе до координация между тях, противоречаща на член 101 ДФЕС, и което поради тази причина подлежи на контрол от Комисията или националните органи по конкуренция (решение от 7 септември 2017 г., Austria Asphalt, C‑248/16, EU:C:2017:643, т. 32 и 33).
394
Фактът, че предметът на обжалваното решение се отнася до концентрация, не се оспорва. С оглед на гореизложеното доводът, изведен от нарушение на член 101 ДФЕС, е неотносим.
5) Заключение
395
От всичко изложено по-горе следва, че Комисията не е допуснала явна грешка в преценката, когато е анализирала отношенията между RWE и E.ON и начина, по който те биха могли да се изменят поради концентрацията и съответно да окажат въздействие върху конкуренцията на вътрешния пазар. Поради това оплакването на жалбоподателя, че е извършена неправилна преценка на отношенията между RWE и E.ON, трябва да се отхвърли.
е)
Заключение по петото основание
396
С оглед на всичко изложено по-горе, противно на твърденията на жалбоподателя, се налага изводът, че Комисията не е допуснала явни грешки в преценката при определянето на релевантния пазар, очертаването на анализирания период, преценката на пазарната мощ на RWE и преценката на отношенията между RWE и E.ON. Следователно, без да допуска явна грешка в преценката, Комисията заключава, че концентрацията не поражда сериозни съмнения в съвместимостта си с вътрешния пазар по смисъла на член 6, параграф 1, буква б) от Регламент № 139/2004.
397
Ето защо петото основание трябва да се отхвърли изцяло.
7.
Шестото основание: неизпълнение на задължението за полагане на дължима грижа
398
Жалбоподателят твърди по същество, че Комисията не е разгледала в достатъчна степен фактите, като по този начин не е изпълнила задължението си за полагане на дължима грижа. Комисията съответно не установила предпазливо и внимателно обстоятелствата, които могат да окажат въздействие върху резултата от процеса по приемане на решения. Тя не взела предвид също така фактическите обстоятелства и сведенията, предоставени от страните и третите лица, участвали в процедурата, нито пък отчела други относими фактори.
399
Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.
400
Следва да се припомни, че според постоянната съдебна практика, когато институциите на Съюза разполагат с право на преценка, както в областта на контрола върху концентрациите, съблюдаването на гаранциите, предоставени от правния ред на Съюза в административните производства, е от още по-съществено значение. Сред тези гаранции по-конкретно са задължението за компетентната институция да разгледа внимателно и безпристрастно всички материали, относими към случая, правото на заинтересованото лице да изложи своята гледна точка, както и правото да бъде постановено мотивирано в достатъчна степен решение (решения от 21 ноември 1991 г., Technische Universität München, C‑269/90, EU:C:1991:438, т. 14, и от 6 юли 2010 г., Ryanair/Комисия, T‑342/07, EU:T:2010:280, т. 31).
401
Според постоянната съдебна практика, в областта на контрола върху концентрациите Комисията разполага със свобода на преценка, по-конкретно при преценките от икономическо естество. Следователно съблюдаването от нея на гаранциите, предоставени от правния ред на Съюза в административните производства, сред които е задължението за полагане на дължима грижа, налагащо ѝ да разгледа внимателно и безпристрастно всички материали, относими към случая, е от още по-голямо значение в посочената област (решение от 7 май 2009 г., NVV и др./Комисия, T‑151/05, EU:T:2009:144, т. 164).
402
Тъй като в посочената област Комисията следва да съблюдава задължението за полагане на дължима грижа в рамките на своята дейност, тя трябва да установи с необходимата грижа фактическите и правни обстоятелства, от които зависи упражняването на нейното право на преценка, като събере фактическите обстоятелства, които са абсолютно необходими за упражняването на това право и могат да имат значително влияние върху резултата от процеса по приемане на решения. Това задължение означава, първо, че Комисията трябва да вземе предвид както фактическите обстоятелства и сведенията, които са ѝ предоставени от уведомяващите страни, така и предоставените такива от всяко друго трето лице, участващо активно в процедурата, и на второ място, че тя трябва при необходимост да издири посочените фактически обстоятелства чрез пазарни проучвания или искания за предоставяне на информация, адресирани до участниците на пазара (решение от 7 май 2009 г., NVV и др./Комисия, T‑151/05, EU:T:2009:144, т. 165).
403
Следва обаче да се отбележи, че в тази област изискването за съблюдаване от страна на Комисията на гаранциите, предоставени от правния ред на Съюза в административните производства, а съответно и това за съблюдаване на задължението за полагане на дължима грижа, трябва да се тълкува, също като изискването за съблюдаване на задължението за мотивиране, по начин, съвместим с изискването за бързина, което е характерно за общата структура на Регламент № 139/2004 и което задължава Комисията да спазва стриктни срокове, упражнявайки своето право на преценка (вж. решение от 7 май 2009 г., NVV и др./Комисия, T‑151/05, EU:T:2009:144, т. 166 и цитираната съдебна практика).
404
В светлината на констатациите, направени по-специално в рамките на петото основание, не може да се отрече, че Комисията е разгледала с необходимата грижа всички относими фактически и правни обстоятелства, тъй като е взела предвид всички фактически обстоятелства и сведения, предоставени както от уведомяващата страна, така и от третите лица, участвали в процедурата. Комисията е извършила и свои собствени издирвания чрез пазарно проучване и искания за предоставяне на информация, адресирани до участниците на пазара. Всъщност от обжалваното решение ясно следва, че Комисията е взела предвид резултатите от тези издирвания.
405
Ето защо шестото основание трябва да се отхвърли.
В. Искането за лично явяване или, при условията на евентуалност, за изслушване на свидетели
406
На 30 май 2022 г. жалбоподателят подава в секретариата на Общия съд молба за лично явяване в съдебното заседание на A, бивш ръководител на E.ON, на Б, бивш ръководител на RWE, и на В, директор на осми отдел по вземане на решения на Федералната служба за борба с картелите. При условията на евентуалност той иска да бъде организирано изслушване на тези свидетели.
407
Комисията, E.ON и RWE по същество възразяват срещу личното явяване и, при условията на евентуалност, срещу изслушването на посочените в предходната точка лица.
408
В това отношение следва да се припомни, че Общият съд самостоятелно преценява евентуалната необходимост от допълване на данните, с които той разполага по разглежданите от него дела (вж. решение от 22 ноември 2007 г., Sniace/Комисия, C‑260/05 P, EU:C:2007:700, т. 77 и цитираната съдебна практика).
409
Ето защо Общият съд е длъжен да прецени релевантността на искане за лично явяване или за изслушване на свидетели спрямо предмета на спора и спрямо необходимостта от лично явяване или изслушване на посочените свидетели (вж. в този смисъл решение от 22 ноември 2007 г., Sniace/Комисия, C‑260/05 P, EU:C:2007:700, т. 78 и цитираната съдебна практика).
410
В настоящия случай — отделно от недаването от жалбоподателя на обяснения в съответствие с член 88, параграф 2 от Процедурния правилник относно причините, поради които тези искания за разпореждане на действия по събиране на доказателства са били подадени едва след приключване на писмената фаза на производството и само две седмици преди съдебното заседание, и отделно от неточния им характер, тъй като жалбоподателят не посочва конкретните въпроси, по които следва да бъдат изслушани тези три лица — трябва да се отбележи, че материалите, съдържащи се в преписката, и обясненията, дадени в хода на съдебното заседание, са достатъчни, за да позволят на Общия съд да постанови решение, тъй като той може надлежно да се произнесе въз основа на исканията, основанията и доводите, развити в хода на съдебното производство, както и с оглед на представените от страните документи.
411
Следователно исканията за разпореждане на действия по събиране на доказателства не следва да се уважават.
412
От всичко изложено по-горе следва, че жалбата трябва да бъде отхвърлена.
По съдебните разноски
413
Съгласно член 134, параграф 1 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. Тъй като жалбоподателят е загубил делото, той следва да бъде осъден да понесе направените от него съдебни разноски, както и тези на Комисията, на E.ON и на RWE в съответствие с исканията на последните.
414
В член 138, параграф 1 от Процедурния правилник се предвижда, че държавите членки и институциите, встъпили по делото, понасят направените от тях съдебни разноски. При това положение Федерална република Германия понася направените от нея съдебни разноски.
По изложените съображения,
ОБЩИЯТ СЪД (четвърти разширен състав)
реши:
1)
Отхвърля жалбата.
2)
EVH GmbH понася направените от него съдебни разноски, както и тези на Европейската комисия, E.ON SE и RWE AG.
3)
Федерална република Германия понася направените от нея съдебни разноски.
Gervasoni
Madise
Nihoul
Frendo
Martín y Pérez de Nanclares
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 17 май 2023 година.
Подписи
Съдържание
I. Обстоятелствата по спора
А. Разглежданите предприятия
Б. Контекстът на концентрацията
В. Административното производство
Г. Обжалваното решение
II. Искания на страните
III. От правна страна
А. По допустимостта
Б. По същество
1. Предварителни съображения
2. Първото основание: погрешно разделяне на анализа на цялостната операция
а) Обхватът на първото основание
б) Контролът върху концентрация B8‑28/19
в) Наличието на една-единствена концентрация
1) Понятието „една-единствена концентрация“
2) Прилагане в конкретния случай
i) Условието за взаимозависимост между съответните операции
ii) Условието, свързано с резултата
3) Понятие „една-единствена концентрация“ и изискване за цялостна преценка
г) Заключение
3. Второто основание: неизпълнение на задължението за мотивиране
4. Третото основание: нарушение на правото на изслушване на жалбоподателя
5. Четвъртото основание: нарушение на правото на ефективна съдебна защита
6. Петото основание: явни грешки в преценката
а) Предварителни съображения
б) Първото оплакване: неправилно определяне на релевантния пазар
в) Второто оплакване: неправилно очертаване на анализирания период
г) Третото оплакване: неправилна преценка на пазарната мощ на RWE
1) Обстоятелствата, взети предвид от Комисията за целите на анализа ѝ на пазарната мощ на RWE
2) Анализът на пазарните дялове
3) Ключовата роля на RWE на пазара на производството и доставката на едро на електроенергия
4) Стимулите на RWE към стратегии за задържане на капацитет и към други стратегически видове употреба на неговия производствен портфейл
5) Ключовата роля на RWE на пазара на балансиращите и помощните услуги
6) Заключение
д) Четвъртото оплакване: неправилна преценка на отношенията между RWE и E.ON
1) Връзките на взаимозависимост и близостта между RWE и E.ON
2) Трайното отстраняване на E.ON
3) Решаващото влияние на RWE върху E.ON
4) Решеното от RWE и E.ON разпределяне на пазарите на електроенергия
5) Заключение
е) Заключение по петото основание
7. Шестото основание: неизпълнение на задължението за полагане на дължима грижа
В. Искането за лично явяване или, при условията на евентуалност, за изслушване на свидетели
По съдебните разноски
(
*1
)	Език на производството: немски.
(
1
)	Заличени поверителни данни.