Gericht: KG Berlin 19. Zivilsenat
Entscheidungsdatum: 30.09.2021
Rechtskraft: ja
Aktenzeichen: 19 W 127/21
ECLI: ECLI:DE:KG:2021:0930.19W127.21.00
Dokumenttyp: Beschluss
Quelle:
Normen: Art 21 Abs 1 EUV 650/2012, Art 75 Abs 1 S 2 EUV 650/2012, Art 83 Abs 1
EUV 650/2012, § 579 aF ABGB AUT
Zitiervorschlag: KG Berlin, Beschluss vom 30. September 2021 – 19 W 127/21 –, juris
 
Fundstellen
ErbR 2023, 700-701 (red. Leitsatz und Gründe)
Verfahrensgang
vorgehend AG Pankow-Weißensee, 1. Juli 2021, 61 VI 304/21
Tenor
1. Auf die Beschwerde wird der Beschluss des Amtsgerichts Pankow vom 1.7.2021, Ge-
schäftsnummer: 61 VI 304/21, aufgehoben.
2. Gerichtskosten werden nicht erhoben, außergerichtliche Kosten nicht erstattet.
Gründe
I.
1 Die Beteiligten streiten um die Anordnung einer Nachlasspflegschaft.
2 Die deutsche Staatsangehörige Frau I... E... D... reiste nach Österreich, weil sie dorthin
übersiedeln wollte; ihr Ehemann, der im Jahr ... verstorben ist, ist dort begraben. Am
27.9.2011 unterschrieb sie in K... (Österreich) ein maschinenschriftlich erstelltes Testa-
ment, in dem sie die Beteiligten zu 1) und 2) zu gleichen Teilen als Erben einsetzte. Drei
Testamentszeugen unterschrieben das Testament. § 579 des österreichischen Allgemei-
nen bürgerlichen Gesetzbuchs (ABGB) alte Fassung sah vor: „Einen letzten Willen, wel-
chen der Erblasser von einer anderen Person niederschreiben ließ, muß er eigenhändig
unterfertigen. Er muß ferner vor drei fähigen Zeugen, wovon wenigstens zwei zugleich
gegenwärtig sein müssen, ausdrücklich erklären, daß der Aufsatz seinen letzten Willen
enthalte. Endlich müssen sich auch die Zeugen, entweder inwendig oder von außen, im-
mer aber auf der Urkunde selbst, und nicht etwa auf einem Umschlag, mit einem auf
ihre Eigenschaft als Zeugen hinweisenden Zusatz unterschreiben. Den Inhalt des Tes-
taments hat der Zeuge zu wissen nicht nötig.“ (Quelle: https://www.ris.bka.gv.at/Gel-
tendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=10001622&Fassung-
Vom=2016-12-31, abgerufen am 30.9.2021). Frau D... behielt ihren gewöhnlichen Auf-
enthalt in B.... Sie verstarb dort am ....
3 Mit Schriftsatz vom 11.5.2021 haben die Beteiligten zu 1) und 2) die Erteilung eines Erb-
scheins beantragt. Wegen der Einzelheiten wird auf Blatt 1ff. der Akte verwiesen. Das
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Nachlassgericht hat Zweifel an der Wirksamkeit des Testaments geäußert, vgl.  die Ver-
fügung vom 26.8.2021, Blatt 53 der Akte. Mit Beschluss vom 1.7.2021 hat das Nachlass-
gericht Nachlasspflegschaft angeordnet. Es hat die Anordnung damit begründet, dass
der Erbe unbekannt und sicherungsbedürftiger Nachlass vorhanden sei. Der Beschluss
ist den Beteiligten zu 1) und 2) am 7.7.2021 zugestellt worden.
4 Mit Schriftsatz vom 15.7.2021, am 16.7.2021 bei Gericht eingegangen, haben sie Be-
schwerde erhoben. Sie rügen, dass die Erben nicht unbekannt seien, weil das Testa-
ment formwirksam sei. Sie meinen, Art. 27 der Europäischen Erbrechtsverordnung erlau-
be die Errichtung nach dem damals gültigen österreichischen Recht. Mit Beschluss vom
31.8.2021 hat das Nachlassgericht der Beschwerde nicht abgeholfen. Es meint, ein Erbe
sei bereits dann unbekannt im Sinne des § 1960 Abs. 1 und 2 BGB, wenn er nicht mit ho-
her Wahrscheinlichkeit feststehe. Wegen der Einschätzung des Gerichts im Erbscheins-
verfahren bestehe keine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Beschwerdeführer Er-
ben geworden seien. Gesetzliche Erben seien bisher nicht ermittelt und es gebe ein Ver-
mögen in nicht unbeachtlicher Höhe.
II.
5 Die Beschwerde ist begründet.
6 Das Nachlassgericht hätte keine Nachlasspflegschaft gemäß § 1960 Abs. 1 und 2 BGB
anordnen dürfen.
7 Gemäß § 1960 Abs. 1 BGB hat das Nachlassgericht bis zur Annahme der Erbschaft für die
Sicherung des Nachlasses zu sorgen, soweit ein Bedürfnis besteht. Das gleiche gilt, wenn
der Erbe unbekannt oder wenn ungewiss ist, ob er die Erbschaft angenommen hat.
8 Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
9 Ob ein Erbe unbekannt ist, ist vom Standpunkt des Nachlassgerichts bzw. des im Be-
schwerdeverfahren an seine Stelle tretenden Beschwerdegerichts aus zu beurteilen.
Maßgebend ist der Kenntnisstand im Zeitpunkt der Entscheidung über die Sicherungs-
maßnahme (OLG Hamm, Beschluss vom 28. Oktober 2010, Az.: I-15 W 302/10, juris Rn.
21). Um den Erben als bekannt anzusehen, bedarf es nicht letzter Gewissheit. Steht mit
hoher Wahrscheinlichkeit fest, wer Erbe ist, kommt die Anordnung einer Nachlasspfleg-
schaft nicht in Betracht, selbst wenn ein Erbschein bislang noch nicht erteilt worden ist
(KG Berlin, Beschluss vom 24. Februar 1998, Az.: 1 W 364/98, juris Rn. 18).
10 Die Beschwerdeführer sind mit hoher Wahrscheinlichkeit Erben geworden. Die Erblasse-
rin hat sie in ihrem Testament vom 27.9.2011 als Erben zu gleichen Teilen eingesetzt. Es
bestehen keine konkreten Zweifel an der Formwirksamkeit des Testaments.
11 Auf den Erbfall ist gemäß Art. 83 Abs. 1, 21 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des
Europäischen Parlaments und des Rates (EuErbVO) deutsches Recht anwendbar. Für die
Frage der Formwirksamkeit des Testaments findet hingegen die EuErbVO keine Anwen-
dung. Art. 75 Abs. 1 Unterabschnitt 2 der Verordnung sieht einen Anwendungsvorrang
des Haager Testamentsformübereinkommens vom 5.10.1961 vor, den das Nachlassge-
richt nicht beachtet hat. Aufgrund des Vorrangs dieses Abkommens ist die Überleitungs-
vorschrift des Art. 83 Abs. 3 EuErbVO für die Form von Testamenten praktisch ohne Be-
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deutung (Palandt, Kommentar zum BGB, 80. Auflage, (IPR) EuErbVO, Art. 83, Rn. 6 am
Ende).
12 Das Haager Testamentsformübereinkommen ist anwendbar. Es regelt das auf die Form
letztwilliger Verfügungen anwendbare Recht. Es ist in Deutschland am 1.1.1966 in Kraft
getreten. Deutschland hat von dem Vorbehalt des Art. 11 keinen Gebrauch gemacht
(https://www.hcch.net/fr/instruments/conventions/status-table/?cid=40, abgerufen am
30.09.2021). Das Abkommen ist gemäß Art. 8 anzuwenden, wenn der Erblasser nach In-
krafttreten gestorben ist. Das ist der Fall.
13 Gemäß Art. 1 a) des Übereinkommens ist eine letztwillige Verfügung hinsichtlich ihrer
Form gültig, wenn sie den Formvorschriften am Ort ihrer Errichtung entspricht. Gemäß
§ 579 ABGB a.F. war es bis zum 31.12.2016 zulässig, eine sogenannte „fremdhändige
Verfügung“ zu errichten. Voraussetzung war lediglich, dass der Erblasser seinen letzten
Willen eigenhändig unterschreibt. Drei Zeugen, davon zwei anwesend, mussten erklären,
dass die Verfügung seinen letzten Willen enthielt, und auf der Urkunde mit einem Hin-
weis auf ihre Zeugenschaft unterschreiben. Eine neue, strengere Fassung der Vorschrift
des § 579 ABGB ist gemäß § 1503 Abs. 7 Nr. 1 ABGB (Quelle: https://www.jusline.at/ge-
setz/abgb/paragraf/1503, abgerufen am 30.9.2021) am 1. Januar 2017 in Kraft getreten
und gemäß § 1503 Abs. 7 Nr. 2 ABGB auf Erbfälle nach dem 31. Dezember 2016 anzu-
wenden, wenn nichts anderes bestimmt ist. In § 1503 Abs. 7 Nr. 5 ABGB ist allerdings
– anders, als das Nachlassgericht meint – bestimmt, dass diese neue Fassung (nur) auf
letztwillige Verfügungen anzuwenden ist, die nach dem 31. Dezember 2016 errichtet
worden sind. Im Umkehrschluss gilt § 579 ABGB a.F. weiterhin für Testamente, die vor-
her errichtet worden sind, wie im vorliegenden Fall.
14 Die Verfügung vom 27.9.2011, die die Erblasserin in Österreich gefertigt hat, entspricht
den Anforderungen des § 579 ABGB a.F. Die Erblasserin hat ein maschinenschriftliches
Testament unterschrieben. Es waren drei Zeugen anwesend, die die Fertigung eines
Testaments bekundet und auf der Urkunde mit Hinweis auf ihrer Eigenschaft als Testa-
mentszeugen unterschrieben haben.
15 Der Wirksamkeit des Testaments steht nicht entgegen, dass die Erblasserin Deutsche
war, ihren gewöhnlichen Aufenthalt in B... hatte und lediglich beabsichtigte, nach Öster-
reich zu ziehen.
16 Den verschiedenen Anknüpfungsmöglichkeiten des Art. 1 des Haager Testamentsüber-
einkommens liegt die Erkenntnis zugrunde, dass die Rechtsordnungen ganz unterschied-
liche Anforderungen an die Formwirksamkeit der Errichtung eines Testaments vorsehen
können. Wer sein Testament unter genauer Beachtung der Regeln eines bestimmten
Ortsrechts errichtet, soll geschützt werden, wenn dieses Recht später von dem mit dem
Nachlass befassten Gericht nicht anzuwenden ist (Dutta/Weber, Internationales Erbrecht,
2. Auflage 2021, EuErbVO Art. 27 Rn. 1). Deshalb ist es unerheblich, wie lange sich der
Erblasser am Ort der Testamentserrichtung aufgehalten und ob er besondere Beziehun-
gen zu diesem Ort hat. Eine andere Auffassung widerspräche dem mit der alternativen
Anknüpfung verfolgten Ziel, die Errichtung von Testamenten im internationalen Rechts-
verkehr zu erleichtern. Die Anwendbarkeit des Ortsrechts ist auch in den Fällen zu ak-
zeptieren, in denen der Erblasser zu diesem Recht keine persönliche Beziehung hatte
oder den Errichtungsort gerade wegen der Formerleichterung oder um Kosten zu sparen
ins Ausland verlegt hat (Erman, BGB, 16. Aufl. 2020, Art. 1 HtestfÜbk, Rn. 2). Deshalb
genügt auch ein wenige Stunden andauernder Ausflug aus Deutschland nach Österreich,
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um dort ein Testament zu errichten (LG München, Beschluss vom 28. September 1998,
Az.: 16 T 12262/98, beck online).
17 Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 FamFG. Gerichtskosten werden nicht
erhoben, weil die Nachlasspflegschaft nicht hätte angeordnet werden dürfen. Es ent-
spricht billigem Ermessen, anzuordnen, dass außergerichtliche Kosten nicht erstattet
werden. Das Verfahren nach § 1960 BGB ist nicht kontradiktorisch ausgestaltet, so dass
der Nachlasspfleger nicht als Beschwerdegegner erscheint. Er ist im Beschwerdeverfah-
ren gemäß § 345 Abs. 4 S. 2 FamFG beteiligt worden. Er haftet als Partei kraft Amtes nur
mit dem von ihm verwalteten Vermögen, hier also dem Nachlass (BeckOK FamFG, Hah-
ne/Schlögel/Schlünder, 39. Edition, § 81 Rn. 5). Verpflichtete der Senat ihn zur Zahlung
der außergerichtlichen Kosten der Beschwerdeführer, träfe das die Beschwerdeführer
selbst, weil sie nach derzeitigem Kenntnisstand die einzigen Erben sind und die Kosten
dem Nachlass zu entnehmen sind.
18 Einer Verfahrenswertfestsetzung bedarf es nicht, weil keine Gerichtskosten erhoben und
außergerichtliche Kosten nicht erstattet werden.
 
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