62017TJ0307
TRIBUNALENS DOM (nionde avdelningen i utökad sammansättning)
den 19 juni 2019 (
*1
)
”EU-varumärke – Ogiltighetsförfarande – EU-figurmärke som återger tre parallella ränder – Absolut registreringshinder – Avsaknad av särskiljningsförmåga som förvärvats till följd av användning – Artiklarna 7.3 och 52.2 i förordning (EG) nr 207/2009 (nu artiklarna 7.3 och 59.2 i förordning (EU) 2017/1001) – Användning i en form som inte kan beaktas – Form som genom icke försumbara variationer skiljer sig från varumärket så som det registrerats – Omvänd färgkombination”
I mål T‑307/17,
adidas AG, Herzogenaurach (Tyskland), företrätt av I. Fowler och I. Junkar, solicitors,
klagande,
med stöd av
Marques, Leicester (Förenade kungariket), företrädd av advokaten M. Treis,
intervenient,
mot
Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO), företrädd av M. Rajh och H. O’Neill, båda i egenskap av ombud,
motpart,
varvid motparten i förfarandet vid EUIPO:s överklagandenämnd, som intervenerat vid tribunalen, var
Shoe Branding Europe BVBA, Oudenaarde (Belgien), företrätt av advokaten J. Løje,
angående ett överklagande av det beslut som meddelades av EUIPO:s andra överklagandenämnd den 7 mars 2017 (ärende R 1515/2016–2), om ett ogiltighetsförfarande mellan Shoe Branding Europe och adidas,
meddelar
TRIBUNALEN (nionde avdelningen i utökad sammansättning)
sammansatt av ordföranden S. Gervasoni samt domarna L. Madise, R. da Silva Passos, K. Kowalik-Bańczyk (referent) och C. Mac Eochaidh,
justitiesekreterare: handläggaren E. Hendrix,
med beaktande av överklagandet som inkom till tribunalens kansli den 18 maj 2017,
med beaktande av EUIPO:s svarsskrivelse som inkom till tribunalens kansli den 10 augusti 2017,
med beaktande av intervenientens svarsskrivelse som inkom till tribunalens kansli den 12 juli 2017,
med beaktande av beslutet av den 5 december 2017 att tillåta Marques att intervenera till stöd för klagandens yrkanden,
med beaktande av Marques interventionsinlaga som inkom till tribunalens kansli den 22 januari 2018,
med beaktande av klagandens yttrande som inkom till tribunalens kansli den 19 februari 2018,
med beaktande av EUIPO:s yttrande som inkom till tribunalens kansli den 28 februari 2018,
med beaktande av intervenientens yttrande som inkom till tribunalens kansli den 28 februari 2018,
efter förhandlingen den 24 januari 2019,
följande
Dom
I. Bakgrund till tvisten
1
Klaganden, adidas AG, ingav den 18 december 2013 en ansökan om registrering av EU-varumärke till Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) i enlighet med rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om EU-varumärken (EUT L 78, 2009, s. 1), i ändrad lydelse (ersatt av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/1001 av den 14 juni 2017 om EU-varumärken (EUT L 154, 2017, s. 1)).
2
Det sökta varumärket avbildas nedan:
3
I registreringsansökan anges att varumärket är ett figurmärke och det beskrivs på följande sätt:
”Märket består av tre parallella lika [breda ränder på jämnt avstånd från varandra] placerade på produkten i vilken som helst riktning.”
4
De varor som registreringsansökan avsåg omfattas av klass 25 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning: ”Kläder; Fotbeklädnader; Huvudbonader”.
5
Varumärket registrerades den 21 maj 2014 under nummer 12442166.
6
Den 16 december 2014 ingav intervenienten, Shoe Branding Europe BVBA, en ansökan om ogiltighetsförklaring av varumärket i fråga med stöd av artikel 52.1 a i förordning nr 207/2009 (nu artikel 59.1 a i förordning 2017/1001) jämförd med artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 (nu artikel 7.1 b i förordning 2017/1001).
7
Den 30 juni 2016 biföll annulleringsenheten den ansökan om ogiltighetsförklaring som ingetts av intervenienten, med motiveringen att det ifrågavarande varumärket helt saknade såväl ursprunglig särskiljningsförmåga som särskiljningsförmåga som förvärvats till följd av användning.
8
Den 18 augusti 2016 överklagade klaganden annulleringsenhetens beslut vid EUIPO med stöd av artiklarna 58–64 i förordning nr 207/2009 (nu artiklarna 66–71 i förordning 2017/1001). I överklagandet bestred klaganden inte att varumärket saknade ursprunglig särskiljningsförmåga, men gjorde däremot gällande att det hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning i den mening som avses i artiklarna 7.3 och 52.2 i förordning nr 207/2009 (nu artiklarna 7.3 och 59.2 i förordning 2017/1001).
9
Genom beslut av den 7 mars 2017 (nedan kallat det angripna beslutet) avslog EUIPO:s andra överklagandenämnd överklagandet.
10
Överklagandenämnden ansåg inledningsvis att registreringen av det ifrågavarande varumärket som figurmärke var korrekt (punkt 20 i det angripna beslutet). Därefter bekräftade den annulleringsenhetens bedömning att varumärket saknade ursprunglig särskiljningsförmåga (punkt 22 i det angripna beslutet). Den prövade slutligen den bevisning som ingetts av klaganden och konstaterade att klaganden inte hade bevisat att varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning i hela Europeiska unionen (punkt 69 i det angripna beslutet). Överklagandenämnden bedömde följaktligen att varumärket i fråga hade registrerats i strid med artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 och följaktligen skulle ogiltigförklaras (punkt 72 i det angripna beslutet).
II. Parternas yrkanden
11
Klaganden har med stöd av sammanslutningen Marques (nedan kallad den intervenerande sammanslutningen) yrkat att tribunalen ska
–
ogiltigförklara det angripna beslutet, och
–
förplikta EUIPO och intervenienten att ersätta rättegångskostnaderna.
12
EUIPO har yrkat att tribunalen ska
–
ogilla överklagandet,
–
förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna, och
–
förplikta den intervenerande sammanslutningen att bära sina rättegångskostnader.
13
Intervenienten har yrkat att tribunalen ska
–
ogilla överklagandet, och
–
förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna.
III. Rättslig bedömning
14
Till stöd för sin talan har klaganden med stöd av den intervenerande sammanslutningen åberopat en enda grund som avser åsidosättande av artikel 52.2 i förordning nr 207/2009 jämförd med artikel 7.3 i samma förordning samt av principen om skydd för berättigade förväntningar och proportionalitetsprincipen.
15
Denna grund kan anses bestå av två delar, eftersom klaganden har hävdat dels att det var fel av överklagandenämnden att underkänna ett stort antal bevis på grund av att de avsåg andra kännetecken än varumärket i fråga, dels att överklagandenämnden gjorde en felaktig bedömning när den ansåg att det inte hade styrkts att varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av dess användning i unionen.
A. Inledande överväganden
16
Enligt artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 får varumärken som saknar särskiljningsförmåga inte registreras. Enligt artikel 7.2 i samma förordning (nu artikel 7.2 i förordning 2017/1001) ska detta absoluta registreringshinder tillämpas även om det finns i endast en del av unionen. Enligt artikel 7.3 i förordning nr 207/2009 hindrar nämnda registreringshinder emellertid inte registrering av ett varumärke, om varumärket till följd av dess användning har uppnått särskiljningsförmåga i fråga om de varor för vilka det ansöks om registrering.
17
I artikel 52.1 a i förordning nr 207/2009 föreskrivs vidare att ett EU-varumärke ska förklaras ogiltigt efter ansökan till EUIPO, om EU-varumärket inte har registrerats i enlighet med bestämmelserna i artikel 7 i samma förordning. Enligt artikel 52.2 i förordning nr 207/2009 får emellertid ett EU-varumärke som har registrerats i strid med bestämmelserna i artikel 7.1 b i nämnda förordning ändå inte förklaras ogiltigt, om det till följd av dess användning har förvärvat särskiljningsförmåga för de varor eller tjänster för vilka det är registrerat.
18
Inom ramen för ett ogiltighetsförfarande följer det således av artiklarna 7.3 och 52.2 i förordning nr 207/2009 att den omständigheten att ett registrerat varumärke saknar ursprunglig särskiljningsförmåga inte innebär att varumärket ska ogiltigförklaras, om det förvärvat särskiljningsförmåga antingen till följd av användning innan det registrerades eller till följd av användning mellan registreringen och den dag då ansökan om ogiltighetsförklaring gavs in (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 december 2017, bet365 Group/EUIPO – Hansen (BET 365), T‑304/16, EU:T:2017:912, punkt 23 och där angiven rättspraxis).
19
Det ska även erinras om att ett varumärkes särskiljningsförmåga – oavsett om den är ursprunglig eller förvärvad – innebär att varumärket gör det möjligt att säkerställa att den vara som är föremål för registreringsansökan kommer från ett visst företag och således att särskilja denna vara från andra företags varor (se, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 4 maj 1999, Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 och C‑109/97, EU:C:1999:230, punkt 46, och dom av den 18 juni 2002, Philips, C‑299/99, EU:C:2002:377, punkt 35).
20
Den ursprungliga eller förvärvade särskiljningsförmågan ska bedömas dels utifrån de varor eller tjänster som registreringsansökan avser, dels utifrån hur omsättningskretsen uppfattar varumärket (se, analogt, dom av den 18 juni 2002, Philips, C‑299/99, EU:C:2002:377, punkterna 59 och 63, och dom av den 12 februari 2004, Koninklijke KPN Nederland, C‑363/99, EU:C:2004:86, punkterna 34 och 75).
21
I förevarande fall utgörs omsättningskretsen för de varor för vilka det aktuella varumärket har registrerats, nämligen kläder, fotbeklädnader och huvudbonader, av samtliga potentiella konsumenter av dessa varor i unionen, det vill säga såväl den breda allmänheten som en specialiserad omsättningskrets.
22
Det är mot bakgrund av dessa överväganden som tribunalen kommer att pröva de båda delarna i klagandens enda grund som anges i punkt 15 ovan.
B. Den första delgrunden: Omotiverat underkännande av viss bevisning
23
I grundens första del har klaganden med stöd av den intervenerande sammanslutningen kritiserat överklagandenämnden för att den underkände ett stort antal bevis med motiveringen att de avsåg andra kännetecken än varumärket i fråga. Denna motivering vilade för det första på en felaktig tolkning av det aktuella varumärket och för det andra på en felaktig tillämpning av ”lagen om tillåtna varianter”. Tribunalen kommer att undersöka dessa båda invändningar var för sig.
1.
Den första invändningen: En felaktig tolkning av det aktuella varumärket
24
Genom den första invändningen har klaganden med stöd av den intervenerande sammanslutningen hävdat att överklagandenämnden tolkade det aktuella varumärket felaktigt når den ansåg att anspråken på varumärket endast avsåg vissa dimensioner och särskilt ett visst förhållande mellan dess höjd och bredd. Det aktuella varumärket utgör nämligen ett ”ytmönster” som kan återges i olika dimensioner och proportioner beroende på vilka varor det anbringas på. De tre parallella ränder på jämnt avstånd från varandra som utgör varumärket kan förlängas eller skäras på olika sätt, även snett. Klaganden har med hänvisning till EUIPO:s riktlinjer för granskning och de berättigade förväntningar som följer av dessa tillagt att det kan göras gällande att varumärket utgör ett ornamentmärke, även om det har registrerats som figurmärke.
25
EUIPO och intervenienten har bestritt klagandens och den intervenerande sammanslutningens argument.
26
Som svar på klagandens och den intervenerande sammanslutningens argument erinrar tribunalen för det första om att enligt artikel 4 i förordning nr 207/2009 (nu artikel 4 i förordning 2017/1001) kan ett EU-varumärke utgöras av alla tecken som kan återges grafiskt, förutsatt att tecknet i fråga kan särskilja ett företags varor eller tjänster från andra företags.
27
Tribunalen påpekar för det andra att registrering endast kan ske på grundval av och inom ramen för den registreringsansökan som ingetts till EUIPO. Av detta följer att EUIPO inte kan beakta särdrag hos det sökta varumärket som inte angetts i registreringsansökan eller i åtföljande handlingar (se dom av den 25 november 2015, Jaguar Land Rover/harmoniseringskontoret (formen av en bil), T‑629/14, ej publicerad, EU:T:2015:878, punkt 34 och där angiven rättspraxis).
28
Ett varumärkes särdrag ska härvidlag bedömas mot bakgrund av ett antal faktorer.
29
Till att börja med ska en ansökan om EU-varumärke – enligt regel 1.1 d och regel 3.2 och 3.5 i kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om genomförande av rådets förordning (EG) nr 40/94 om gemenskapsvarumärke (EGT L 303, 1995, s. 1) (nu artikel 2.1 d och artikel 3.6–3.8 och 3.3 b och f i kommissionens genomförandeförordning (EU) 2018/626 av den 5 mars 2018 om fastställande av tillämpningsföreskrifter för vissa bestämmelser i förordning 2017/1001 och om upphävande av genomförandeförordning (EU) 2017/1431 (EUT L 104, 2018, s. 37)) – innehålla en grafisk återgivning av varumärket, i tillämpliga fall i färg, när anspråk görs på en speciell grafisk utformning eller färg.
30
Kravet på grafisk återgivning har särskilt till syfte att definiera själva varumärket för att avgränsa det exakta föremålet för det skydd som det registrerade varumärket ger innehavaren (se, analogt, dom av den 12 december 2002, Sieckmann, C‑273/00, EU:C:2002:748, punkt 48, och dom av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, punkt 27). Det åligger följaktligen sökanden att lämna in en grafisk återgivning av varumärket som exakt motsvarar föremålet för det skydd denne önskar erhålla. När varumärket väl har registrerats kan innehavaren inte göra anspråk på ett skydd som är mer vidsträckt än det skydd som följer av denna grafiska återgivning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 november 2017, Red Bull/EUIPO – Optimum Mark (kombination av färgerna blått och silver), T‑101/15 och T‑102/15, under överklagande, EU:T:2017:852, punkt 71).
31
Vidare föreskrivs i regel 3.3 i förordning nr 2868/95 att registreringsansökan ”får innehålla en beskrivning av märket”. När en beskrivning har bifogats registreringsansökan ska den bedömas gemensamt med den grafiska återgivningen (se, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 30 november 2017, kombination av färgerna blått och silver, T‑101/15 och T‑102/15, under överklagande, EU:T:2017:852, punkt 79).
32
Slutligen ska EUIPO även granska det sökta varumärkets särskiljningsförmåga mot bakgrund av den kategori av varumärken som sökanden valt i sin registreringsansökan (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 21 januari 2016, Enercon/harmoniseringskontoret, C‑170/15 P, ej publicerat, EU:C:2016:53, punkterna 29, 30 och 32).
33
Tribunalen påpekar för det tredje att till skillnad från vad som är fallet i kommissionens genomförandeförordning (EU) 2017/1431 av den 18 maj 2017 om fastställande av tillämpningsföreskrifter för vissa bestämmelser i förordning nr 207/2009 (EUT L 205, 2017, s. 39) (ersatt av genomförandeförordning 2018/626), anges inte ”ornamentmärken” och för övrigt inte heller ”figurmärken” som särskilda varumärkeskategorier i vare sig förordning nr 207/2009 eller förordning nr 2868/95, vilka var tillämpliga vid den tidpunkt då ansökan om ogiltighetsförklaring ingavs.
34
Redan innan genomförandeförordning 2017/1431 trädde i kraft hade tribunalen emellertid konstaterat att ett kännetecken som betecknas som figurmärke kunde vara sammansatt av en rad beståndsdelar som upprepas regelbundet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 november 2016, Birkenstock Sales/EUIPO (återgivning av ett mönster med vågformade linjer som korsar varandra), T‑579/14, EU:T:2016:650, punkterna 43, 49, 53 och 62). Fram till dess att genomförandeförordning 2017/1431 trädde i kraft kunde ett ornamentmärke således registreras som figurmärke, om det bestod av en bild (se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 september 2012, Fraas/harmoniseringskontoret (rutmönster i ljusgrått, mörkgrått, beige, mörkrött och brunt), T‑326/10, ej publicerad, EU:T:2012:436, punkt 56).
35
I förevarande fall registrerades det aktuella varumärket, i överensstämmelse med registreringsansökan, som figurmärke på grundval av såväl den grafiska återgivningen som den beskrivning som återges i punkterna 2 och 3 ovan.
36
I punkt 38 i det angripna beslutet tolkade överklagandenämnden varumärket i fråga på följande sätt:
”Det består av tre vertikala och parallella smala, svarta ränder mot en vit bakgrund, ungefär fem gånger högre än de är breda. Varumärket har relativt få särdrag: förhållandet mellan höjd och bredd (ungefär 5:1), de vita lika breda mellanrummen mellan de svarta ränderna och den omständigheten att ränderna är parallella.”
37
Det ska konstateras att denna tolkning av det aktuella varumärket troget motsvarar den grafiska återgivning som registreringen av varumärket baserades på. Överklagandenämnden konstaterade närmare bestämt helt korrekt att förhållandet mellan det ifrågavarande varumärkets total höjd och dess totala bredd är ungefär 5 till 1. Vidare beaktade överklagandenämnden också helt korrekt att de tre parallella svarta ränderna och de båda vita mellanrummen mellan dessa ränder är lika breda.
38
Klaganden har icke desto mindre invänt mot denna tolkning av det aktuella varumärket och har gjort gällande dels att ett figurmärke kan registreras utan några upplysningar om dess dimensioner eller proportioner (se, för ett liknande resonemang, och analogt, dom av den 10 juli 2014, Apple, C‑421/13, EU:C:2014:2070, punkterna 19 och 27), dels att varumärket utgör ett ornamentmärke. Den grafiska återgivningen av varumärket syftar således endast till att visa ett mönster som utgörs av tre parallella ränder på jämnt avstånd från varandra, utan att detta säger något om rändernas längd eller det sätt på vilket de är skurna.
39
Detta argument kan inte godtas.
40
Tribunalen konstaterar för det första att även om överklagandenämnden i det angripna beslutet karakteriserade det ifrågavarande varumärket med beaktande av de relativa proportionerna hos de olika beståndsdelar som utgör varumärket, såsom det hade återgivits i registreringsansökan, definierade överklagandenämnden däremot inte varumärket genom att referera till de dimensioner i vilka varumärket i dess helhet kan återges på de aktuella varorna. Av detta följer att i motsats till vad klaganden har hävdat ifrågasatte överklagandenämnden i sin tolkning av det ifrågavarande varumärket inte den omständigheten att varumärkesansökan inte avsåg vissa dimensioner.
41
För det andra har klaganden erkänt att registreringen av det aktuella varumärket som figurmärke var korrekt. Av den rättspraxis som anges i punkt 30 ovan följer att ett figurmärke i princip ska registreras i de proportioner som framgår av dess grafiska återgivning. Detta konstaterande kan inte påverkas av domen av den 10 juli 2014, Apple (C‑421/13, EU:C:2014:2070, punkterna 19 och 27), som klaganden har hänvisat till. I den domen anges nämligen endast att ett mönster kan registreras som varumärke även om det inte finns några uppgifter om storlek och proportioner hos det föremål som det återger. Däremot innebär nämnda dom inte att ett varumärke kan registreras utan att proportionerna hos själva kännetecknet definieras.
42
För det tredje kan klaganden inte vinna framgång med påståendet att detta varumärke inte utgör ett vanligt figurmärke, utan ett ornamentmärke vars proportioner inte är fasta.
43
Tribunalen konstaterar härvidlag att det inte vare sig av den grafiska återgivningen av det aktuella varumärket eller av beskrivningen av det framgår att det är sammansatt av en rad beståndsdelar som upprepas regelbundet.
44
Vidare har klaganden inte lagt fram någon konkret bevisning till stöd för sitt påstående att föremålet för det skydd som varumärket i fråga ger utgörs av användningen av tre parallella ränder på jämnt avstånd från varandra, oberoende av deras längd eller det sätt på vilket de är skurna. Detta påstående motsägs av den grafiska återgivningen av varumärket i fråga, vilken visar ett kännetecken som karakteriseras av ett förhållande på ungefär 5 till 1 mellan den totala höjden och den totala bredden och en rektangulär form, eftersom de tre ränder som kännetecknet består av är avskurna i rät vinkel. Nämnda påstående stöds inte heller av beskrivningen av varumärket i fråga, i vilken det endast anges att varumärket består av ”tre parallella lika breda ränder på jämnt avstånd från varandra” och att dessa ränder kan vara ”placerade på produkten i vilken riktning som helst”, men inte att rändernas längd kan modifieras eller att ränderna kan skäras snett.
45
Även om det slutligen är riktigt att det i EUIPO:s riktlinjer för granskning, innan genomförandeförordning 2017/1431 trädde i kraft, angavs att ”varumärken som utgörs av ett [mönster] är figurmärken enligt [EUIPO:s] praxis”, innehöll dessa riktlinjer inte någon annan definition av dessa ornamentmärken än den som följer av den rättspraxis som anges i punkt 34 ovan. I riktlinjerna preciserades nämligen att ett ”figurmärke kan anses som ett ornamentmärke när det uteslutande är sammansatt av en rad beståndsdelar som upprepas regelbundet”.
46
Under dessa omständigheter ska det konstateras att det aktuella varumärket är ett vanligt figurmärke och inte ett ornamentmärke. Överklagandenämnden gjorde följaktligen inget fel vid tolkningen av det ifrågavarande varumärket och klaganden kan under inga omständigheter åberopa principen om skydd för berättigade förväntningar för att bestrida överklagandenämndens tolkning.
47
Av detta följer att klagandens första invändning ska ogillas.
2.
Den andra invändningen: Felaktig tillämpning av ”lagen om tillåtna varianter”
48
Genom den andra invändningen har klaganden med stöd av den intervenerande sammanslutningen hävdat att överklagandenämnden tillämpade ”lagen om tillåtna varianter” felaktigt. Klaganden har definierat denna lag som regeln att även användning av ett varumärke i en form som skiljer sig i detaljer, vilka inte förändrar märkets särskiljningsförmåga så som det registrerats, ska betraktas som användning av nämnda varumärke. Klaganden har gjort gällande att i motsats till vad överklagandenämnden ansåg avsåg alla de bevis som klaganden hade ingett användning av varumärket i former som inte förändrar varumärkets särskiljningsförmåga. Dessa former av användning är följaktligen relevanta vid bedömningen av huruvida varumärket i fråga har förvärvat särskiljningsförmåga.
49
Innan tribunalen prövar huruvida denna invändning är välgrundad ska det definieras vad som avses med begreppet ”användning” av varumärket i den mening som avses i artiklarna 7.3 och 52.2 i förordning nr 207/2009.
a)
Begreppet användning av varumärket i den mening som avses i artiklarna 7.3 och 52.2 i förordning nr 207/2009
50
Klaganden har med stöd av den intervenerande sammanslutningen gjort gällande att begreppet användning av varumärket i den mening som avses i artiklarna 7.3 och 52.2 i förordning nr 207/2009 ska tolkas på samma sätt som begreppet verkligt bruk av varumärket i artikel 15.1 i samma förordning (nu artikel 18.1 i förordning 2017/1001), vilket i vissa fall inkluderar användning av varumärket i en form som skiljer sig från varumärket så som det registrerats.
51
EUIPO och intervenienten har bestritt denna tolkning. De har gjort gällande att begreppet användning i artiklarna 7.3 och 52.2 i förordning nr 207/2009 är snävare än begreppet verkligt bruk i artikel 15.1 i samma förordning. För att visa att ett varumärke har förvärvat särskiljningsförmåga kan varumärkesinnehavaren, enligt EUIPO och intervenienten, endast åberopa användning av varumärket så som det registrerats. Endast obetydliga variationer kan godtas.
52
För att avgöra vilka former av användning av ett varumärke som kan beaktas behöver det fastställas huruvida begreppet användning av varumärket i den mening som avses i artiklarna 7.3 och 52.2 i förordning nr 207/2009 ska tolkas på samma sätt som begreppet verkligt bruk i artikel 15.1 i samma förordning.
53
Det ska härvidlag erinras om att i artikel 15.1 andra stycket a i förordning nr 207/2009 (nu artikel 18.1 andra stycket a i förordning 2017/1001) föreskrivs att verkligt bruk av ett registrerat varumärke även utgörs av ”att [varumärket] brukas i en form som skiljer sig i detaljer vilka inte förändrar märkets särskiljande egenskaper så som det registrerats”. Av denna bestämmelse följer att ett registrerat varumärke ska anses vara föremål för verkligt bruk om det läggs fram bevis för att det har använts i en något ändrad form än den i vilken det registrerades (dom av den 13 september 2007, Il Ponte Finanziaria/harmoniseringskontoret, C‑234/06 P, EU:C:2007:514, punkt 86).
54
Det ska påpekas att syftet med artikel 15.1 andra stycket a i förordning nr 207/2009, enligt vilken det inte krävs en strikt överensstämmelse mellan den form som används i handeln och den form i vilken varumärket har registrerats, är att innehavaren av varumärket ska kunna variera varumärket när han utnyttjar det kommersiellt, för att bättre kunna anpassa det till de krav som uppkommer vid saluföringen och i samband med reklam för de ifrågavarande varorna eller tjänsterna, under förutsättning att dess särskiljningsförmåga inte förändras (dom av den 25 oktober 2012, Rintisch, C‑553/11, EU:C:2012:671, punkt 21, och dom av den 18 juli 2013, Specsavers International Healthcare m.fl., C‑252/12, EU:C:2013:497, punkt 29).
55
Till skillnad från artikel 15.1 andra stycket a i förordning nr 207/2009 avses i artiklarna 7.3 och 52.2 i samma förordning däremot inte uttryckligen användning av varumärket i en form som skiljer sig från den som angavs i registreringsansökan och i vilken märket i förekommande fall har registrerats.
56
Denna skillnad i ordalydelse förklaras av den omständigheten att de bestämmelser som anges i punkt 55 ovan grundar sig på en annan logik. Artikel 15.1 andra stycket a i förordning nr 207/2009 är nämligen endast tillämplig på redan registrerade varumärken vilkas särskiljningsförmåga inte har bestritts. Denna artikel gör det således möjligt att bibehålla skyddet för varumärket genom att bevisa dess användning, i förekommande fall användning av vissa former som skiljer sig från den form i vilken det registrerats. Artiklarna 7.3 och 52.2 i samma förordning grundar sig däremot på den omständigheten att användning av ett kännetecken som inte har ursprunglig särskiljningsförmåga respektive ett varumärke som felaktigt registrerats trots att det saknar särskiljningsförmåga i vissa fall kan möjliggöra att kännetecknet eller varumärket registreras eller förblir registrerat. Artikel 15.1 andra stycket a i förordning nr 207/2009 har med andra ord som utgångspunkt att ett varumärke har registrerats och innebär att det ska göras en efterföljande granskning av att varumärket använts, medan artiklarna 7.3 och 52.2 i samma förordning har som utgångspunkt att ett kännetecken har använts, vilket i tillämpliga fall innebär att det kan registreras eller förbli registrerat.
57
Behovet av att variera ett varumärke när det utnyttjas kommersiellt, vilket anges i punkt 54 ovan, föreligger emellertid även under den period som ett varumärke i förekommande fall förvärvar särskiljningsförmåga till följd av användning i den mening som avses i artiklarna 7.3 och 52.2 i förordning nr 207/2009.
58
Det är därför som kriteriet användning inte kan variera beroende på om det ska fastställas huruvida användningen är sådan att rättigheter har uppkommit med avseende på ett varumärke eller huruvida användningen innebär att sådana rättigheter har bevarats. Om ett kännetecken till följd av viss användning kan erhålla skydd såsom varumärke bör samma användning kunna säkerställa att detta skydd bevaras. Vad gäller former av användning är således de relevanta kraven vid prövningen av om det föreligger verkligt bruk av ett varumärke analoga med de krav som ska vara uppfyllda för att ett kännetecken vid registreringen av detsamma ska anses ha förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning (dom av den 18 april 2013, Colloseum Holding, C‑12/12, EU:C:2013:253, punkterna 33 och 34; se även, för ett liknande resonemang och analogt, förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Nestlé, C‑353/03, EU:C:2005:61, punkt 24).
59
Av detta följer att de former av användning av ett varumärke som avses i artikel 15.1 i förordning nr 207/2009, inbegripet sådana som endast skiljer sig i ”detaljer vilka inte förändrar märkets särskiljande egenskaper”, ska beaktas inte endast för att kontrollera huruvida nämnda varumärke har varit föremål för verkligt bruk i den mening som avses i nämnda bestämmelse, utan också för att fastställa huruvida varumärket har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning i den mening som avses i artiklarna 7.3 och 52.2 i förordning nr 207/2009.
60
Det är riktigt att det inom ramen för artiklarna 7.3 och 52.2 i förordning nr 207/2009 är fel att tala om en förändrad särskiljningsförmåga innan det ens har fastställts huruvida varumärket har förvärvat särskiljningsförmåga.
61
Det har dock tidigare slagits fast att artikel 15.1 andra stycket a i förordning nr 207/2009 avser situationer i vilka det kännetecken som används kommersiellt endast skiljer sig försumbart från den form i vilken det är registrerat, på så sätt att de båda formerna vid en helhetsbedömning kan anses motsvara varandra (se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 december 2015, LTJ Diffusion/harmoniseringskontoret – Arthur och Aston (ARTHUR & ASTON), T‑83/14, EU:T:2015:974, punkt 18 och där angiven rättspraxis, och dom av den 13 september 2016, hyphen/EUIPO – Skylotec (återgivning av en månghörning), T‑146/15, EU:T:2016:469, punkt 27).
62
Under dessa omständigheter ska, såsom klaganden har hävdat, begreppet användning av ett varumärke i den mening som avses i artiklarna 7.3 och 52.2 i förordning nr 207/2009 tolkas så, att det inte endast omfattar användning av varumärket i den form som angavs i registreringsansökan och som i förekommande fall registrerats, utan även användning av varumärket i former som endast försumbart skiljer sig från denna form och som därför vid en helhetsbedömning kan anses motsvara nämnda form.
63
Det ska påpekas att överklagandenämnden i förevarande fall tillämpade det kriterium som anges i punkt 61 ovan. Överklagandenämnden hänvisade nämligen till artikel 15.1 andra stycket a i förordning nr 207/2009 (punkt 30 i det angripna beslutet) och preciserade att denna bestämmelse gör det möjligt att beakta användningen av ett kännetecken som endast försumbart skiljer sig från den form i vilken det är registrerat, på så sätt att de båda kännetecknen vid en helhetsbedömning kan anses motsvara varandra (punkt 32 i det angripna beslutet). Överklagandenämnden angav även att det inom ramen för artikel 7.3 i denna förordning i princip inte är nödvändigt att varumärket i bevisningen avbildas exakt på det sätt som det registrerats (punkt 69 i det angripna beslutet).
b)
Tillämpning av ”lagen om tillåtna varianter”
64
Klaganden har kritiserat överklagandenämnden för att ha åsidosatt ”lagen om tillåtna varianter” genom att felaktigt anse för det första att i fråga om ett ytterst enkelt varumärke kan till och med en liten variation medföra en betydande förändring av varumärkets särdrag så som det har registrerats, för det andra att användningen av det ifrågavarande varumärket i en omvänd färgkombination nödvändigtvis förändrar varumärkets särskiljningsförmåga, för det tredje att i viss bevisning avbildades ett kännetecken bestående av två ränder i stället för tre och för det fjärde att användningen av lutande ränder förändrar nämnda varumärkes särskiljningsförmåga.
65
EUIPO och intervenienten har bestritt klagandens argument.
66
Tribunalen påpekar inledningsvis att klagandens argument huvudsakligen syftar till att invända mot den del av det angripna beslutet i vilken överklagandenämnden granskade huruvida det ifrågavarande varumärket fanns med i den bevisning som hade ingetts av klaganden (punkterna 29–45 i det angripna beslutet). Denna bevisning utgörs till största delen av bilder som tagits ur kataloger eller annat reklammaterial och som visar varor försedda med olika kännetecken.
67
Till följd av sin granskning ansåg överklagandenämnden, liksom annulleringsenheten tidigare hade gjort, att den stora majoriteten av de bevis som klaganden hade ingett inte avsåg själva varumärket i fråga, utan andra kännetecken som betydligt skiljer sig från varumärket (se, bland annat, punkterna 33, 42 och 69 i det angripna beslutet).
68
Särskilt ska påpekas att överklagandenämnden i punkterna 39, 40 och 43 i det angripna beslutet återgav följande exempel på bevisning som enligt överklagandenämnden inte kan styrka användningen av det ifrågavarande varumärket:
/
/
69
Det är mot bakgrund av denna bevisning som tribunalen kommer att pröva de fyra invändningar som klaganden riktat mot det angripna beslutet (punkt 64 ovan) för att därefter slå fast huruvida överklagandenämnden hade fog för att underkänna den bevisning som hade ingetts av klaganden.
1) Beaktandet av varumärkets ytterst enkla utformning
70
Överklagandenämnden ansåg att varumärket i fråga var ”ytterst enkelt”, eftersom det hade relativt få särdrag och bestod av tre parallella svarta ränder i rektangulär form mot en vit bakgrund (punkterna 37, 38 och 69 i det angripna beslutet). Den ansåg att med hänsyn till att varumärket var ytterst enkelt, kunde till och med en liten variation medföra en betydande förändring av varumärkets särdrag så som det registrerats (punkt 69 i det angripna beslutet).
71
Tribunalen påpekar härvidlag att klaganden inte har bestritt att det aktuella varumärket har en ytterst enkel utformning.
72
Tribunalen påpekar vidare att i motsats till vad klaganden har gjort gällande måste det anses att i fråga om ett ytterst enkelt varumärke kan till och med små förändringar av varumärket utgöra en icke försumbar variation, vilket innebär att den förändrade formen vid en helhetsbedömning inte kan anses motsvara den registrerade formen av varumärket. Ju enklare ett varumärke är, desto mindre är möjligheten att det har särskiljningsförmåga och desto större är möjligheten att en förändring av varumärket påverkar något av dess väsentliga särdrag och således förändrar omsättningskretsens uppfattning av varumärket (se, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 13 september 2016, hyphon/EUIPO – Skylotec (återgivning av en månghörning), T‑146/15, EU:T:2016:469, punkterna 33 och 52 och där angiven rättspraxis).
73
Av detta följer att överklagandenämnden inte gjorde något fel när den beaktade det aktuella varumärkets ytterst enkla utformning.
2) Följderna av en omvänd färgkombination
74
Överklagandenämnden preciserade att även om varumärket i fråga bestod av tre svarta ränder mot en vit bakgrund, kunde det erkännas att det motsvarade ”tre färgade ränder mot en ljusare bakgrund” (punkt 38 i det angripna beslutet). Däremot ansåg den att framför allt den bevisning där färgkombinationen var omvänd måste underkännas, det vill säga bevisning som visar vita (eller ljusa) ränder mot en svart (eller mörk) bakgrund (punkterna 38 och 42 i det angripna beslutet).
75
I motsats till överklagandenämnden anser klaganden med stöd av den intervenerande sammanslutningen att användning av varumärket i en omvänd färgkombination inte ändrar dess särskiljningsförmåga. Varumärket i fråga har nämligen registrerats i svart och vitt utan anspråk på någon särskild färg. Av detta följer att användning av varumärket i olika färgkombinationer med iakttagande av den ursprungliga kontrasten mellan de tre ränderna och bakgrunden utgör användning av varumärket i den mening som avses i artiklarna 7.3 och 52.2 i förordning nr 207/2009.
76
Tribunalen konstaterar härvidlag att varumärket i fråga är ett figurmärke som inte innehåller något ordelement och som har få särdrag (punkt 36 ovan). Ett av varumärkets särdrag är användningen av tre svarta ränder mot en vit bakgrund. Detta särdrag ger upphov till en viss kontrast mellan å ena sidan de tre svarta ränderna och å andra sidan den vita bakgrunden och de vita mellanrummen mellan de svarta ränderna.
77
Under dessa omständigheter, och med hänsyn till bland annat det aktuella varumärkets ytterst enkla utformning och vikten av det särdrag som beskrivs i punkt 76 ovan, kan en omvänd färgkombination inte ens med bibehållen skarp kontrast mellan de tre ränderna och bakgrunden betecknas som en försumbar variation jämfört med den registrerade formen av varumärket i fråga.
78
Av detta följer att överklagandenämnden hade fog för att underkänna den bevisning som inte visar varumärket i fråga, utan som visar andra kännetecken bestående av tre vita (eller ljusa) ränder mot en svart (eller mörk) bakgrund.
79
Detta konstaterande, som bland annat gäller alla de bilder som återges i punkt 68 ovan, med undantag för de båda bilder som visar tre parallella svarta ränder intill en logotyp bestående av ordet ”adidas”, påverkas inte av klagandens och den intervenerande sammanslutningens övriga argument.
80
Klaganden har för det första hävdat att överklagandenämndens synsätt strider mot det synsätt som tillämpats av vissa nationella domstolar, särskilt två tyska domstolar och en fransk domstol. Dessa domstolar har inte ansett att den omvända färgkombinationen spelar någon roll.
81
Tribunalen erinrar härvidlag om att Europeiska unionens ordning för varumärken är ett självständigt system, som består av en samling regler och som syftar till att uppnå de mål som är specifika för detta system, eftersom denna ordning ska tillämpas utan hänsyn till de nationella systemen (dom av den 25 oktober 2007, Develey/harmoniseringskontoret, C‑238/06 P, EU:C:2007:635, punkt 65). Varumärket i fråga ska följaktligen endast bedömas på grundval av relevanta unionsbestämmelser, och beslut som meddelats av nationella domstolar kan inte under några omständigheter påverka det angripna beslutets lagenlighet (beslut av den 22 oktober 2014, Repsol YPF/harmoniseringskontoret, C‑466/13 P, ej publicerat, EU:C:2014:2331, punkt 90; se även, för ett liknande resonemang, dom av den 12 november 2008, Lego Juris/harmoniseringskontoret – Mega Brands (röd LEGO-kloss), T‑270/06, EU:T:2008:483, punkt 91).
82
Klaganden har för det andra hävdat att överklagandenämndens synsätt försätter klaganden i en ”omöjlig situation” på grund av andra överklagandenämndens slutsats i ett beslut av den 28 november 2013 (adidas/Shoe Branding Europe BBVA, ärende R 1208/2012–2, punkt 78). I det beslutet ansåg andra överklagandenämnden att ett annat av klagandens varumärken, vilket återger vita ränder mot en svart bakgrund, skulle anbringas på varan så som det återgetts, det vill säga i form av en svart rektangel med vita ränder. Enligt klaganden följer det av nämnda beslut i kombination med det angripna beslutet att klaganden i praktiken inte kan åberopa användning av vare sig former som består av tre svarta ränder mot en vit bakgrund eller former som består av tre vita ränder mot en svart bakgrund.
83
Tribunalen erinrar härvidlag om att med hänsyn till kraven på rättssäkerhet och god förvaltning ska bedömningen av en ansökan om ogiltighetsförklaring vara strikt och fullständig för att förhindra att varumärken förblir registrerade på ett otillbörligt sätt. En sådan bedömning måste göras i varje enskilt fall. En registrering av ett kännetecken som varumärke ska prövas utifrån specifika villkor som är tillämpliga inom ramen för de faktiska omständigheterna i det aktuella fallet och som visar om det föreligger något registreringshinder för kännetecknet i fråga (se, analogt, dom av den 10 mars 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/harmoniseringskontoret, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, punkt 77). Av detta följer att klaganden i förevarande mål inte med framgång kan åberopa de följder som ett annat EUIPO-beslut rörande ett annat kännetecken än varumärket i fråga kan ha för klaganden. Under antagandet att beslutet av den 28 november 2013 har haft den räckvidd och de följder som klaganden gjort gällande ska det dessutom erinras om att detta beslut ogiltigförklarats genom dom av den 21 maj 2015, adidas/harmoniseringskontoret – Shoe Branding Europe (två parallella ränder på en sko) (T‑145/14, ej publicerad, EU:T:2015:303).
84
Klaganden har för det tredje åberopat flera domar i vilka tribunalen slagit fast att användning av vissa varumärken i olika färgkombinationer, inbegripet en omvänd färgkombination, inte ändrar särskiljningsförmågan hos dessa varumärken. Mot bakgrund av konstaterandena i förevarande fall och med beaktande av den rättspraxis som anges i punkt 83 ovan kan klaganden dock inte vinna framgång med ett sådant argument i förevarande mål. Klaganden kan inte heller åberopa andra domar vilka rör en annan fråga och i vilka tribunalen avseende tillämpningen av artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009 (nu artikel 8.1 b i förordning 2017/1001) har slagit fast att i vissa situationer hindrar inte en omvänd färgkombination att två motstående varumärken anses likna varandra.
85
Klaganden och den intervenerande sammanslutningen har för det fjärde gjort gällande att överklagandenämnden genom sitt synsätt, som innebar att den beaktade varumärkets grad av enkelhet eller komplexitet och konstaterade att det använda kännetecknet inte motsvarar varumärket när färgkombinationen är omvänd, åsidosatte den princip som anges i artikel 4 i förordning nr 207/2009, enligt vilken alla kännetecken som kan återges grafiskt i princip kan utgöra EU-varumärken. Enligt klaganden och den intervenerande sammanslutningen har detta synsätt till följd att vissa kännetecken, exempelvis sådana som består av ett mönster eller som har registrerats i svart och vitt men sedan används i olika former och olika färger, automatiskt utestängs från det skydd som ett EU-varumärke ger.
86
Tribunalen erinrar härvidlag om att enligt ordalydelsen i artikel 4 i förordning nr 207/2009 kan de kännetecken som anges i denna bestämmelse utgöra EU-varumärke endast under förutsättning att de kan särskilja ett företags varor från andra företags. Det ska dessutom påpekas att överklagandenämndens synsätt, som innebar att den med beaktande av det aktuella varumärkets särdrag kontrollerade huruvida varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning, i princip inte hindrar att vissa kategorier av kännetecken registreras som EU-varumärken. Därav följer att detta synsätt inte strider mot artikel 4 i förordning nr 207/2009.
87
Klaganden och den intervenerande sammanslutningen har för det femte åberopat de orimliga följder som överklagandenämndens synsätt kan leda till för varumärkesinnehavare. De har förklarat att om detta synsätt bekräftas, kommer varumärkesinnehavare att ha svårigheter att styrka att deras varumärken, framför allt sådana som anbringas på kläder, har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning, vilket innebär att de i praktiken blir tvungna att systematiskt registrera alla sina varumärken i omvända färgkombinationer och i olika färgkombinationer.
88
Tribunalen erinrar om att överklagandenämnderna är skyldiga att tillämpa bestämmelserna i förordning nr 207/2009 och framför allt att neka registrering eller upphäva registreringen av varumärken som saknar all särskiljningsförmåga, och detta oberoende av de olägenheter detta innebär för varumärkesinnehavarna. Vidare speglar artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 ett mål av allmänintresse som uppenbarligen sammanfaller med varumärkets grundläggande funktion som är att, i fråga om en vara eller tjänst som kännetecknas av varumärket, garantera för konsumenten eller slutanvändaren varans eller tjänstens ursprung, så att det är möjligt att utan risk för förväxling särskilja denna vara eller tjänst från andra med ett annat ursprung (dom av den 16 september 2004, SAT.1/harmoniseringskontoret, C‑329/02 P, EU:C:2004:532, punkt 27, och dom av den 8 maj 2008, Eurohypo/harmoniseringskontoret, C‑304/06 P, EU:C:2008:261, punkt 56). Med hänsyn till detta mål av allmänintresse kan de följder som tillämpningen av bestämmelserna i förordning nr 207/2009 har för varumärkesinnehavare inte anses vara orimliga. Överklagandenämndens synsätt var följaktligen inte oförenligt med proportionalitetsprincipen.
3) De bilder som visar två svarta ränder mot en vit bakgrund
89
Överklagandenämnden påpekade att vissa av de bilder som hade ingetts av klaganden visar kännetecken som de facto inte består av tre, utan endast två parallella svarta (eller mörka) ränder som kontrasterar mot en vit (eller ljus) bakgrund (punkterna 39, 41 och 42 i det angripna beslutet). Detta konstaterande gäller bland annat de nio första bilderna som återges i punkt 68 ovan.
90
Klaganden har bestritt detta påstående. Överklagandenämnden motsade nämligen sig själv genom att dra denna slutsats endast avseende en del av de ingivna bilderna. Vidare visar bilderna i fråga kännetecken som består inte av två svarta (eller mörka) ränder mot en vit (eller ljus) bakgrund, utan av tre vita (eller ljusa) ränder mot en svart (eller mörk) bakgrund.
91
Tribunalen påpekar härvidlag att även om det skulle erkännas att de ifrågavarande bilderna egentligen visar kännetecken som består av tre vita (eller ljusa) ränder mot en svart (eller mörk) bakgrund, såsom klaganden har hävdat, måste det anses att dessa bilder visar användningar av det aktuella varumärket i former där färgkombinationen är omvänd. Under dessa omständigheter ska denna bevisning i vart fall underkännas, av de skäl som anges i punkterna 77 och 78 ovan.
92
Den omständigheten att överklagandenämnden felaktigt angav att vissa bilder visar kännetecken som består av två svarta (eller mörka) ränder mot en vit (eller ljus) bakgrund påverkar följaktligen inte det angripna beslutets lagenlighet.
4) De bilder som visar lutande ränder
93
När det gäller den tionde bilden som återges i punkt 68 ovan påpekade överklagandenämnden att denna bild visserligen visar en idrottare som bär kläder försedda med ett varumärke bestående av tre ränder, men att ränderna lutar i en annan vinkel än den som kännetecknar det aktuella varumärket så som det registrerats (punkt 41 i det angripna beslutet). Överklagandenämnden ansåg att i denna situation iakttas inte längre det aktuella varumärkets ”dimensioner” (punkt 42 i det angripna beslutet).
94
Klaganden har bestritt att det är möjligt att underkänna en bild endast med motiveringen att de återgivna ränderna lutar. Klaganden har gjort gällande att ränderna anbringas på varor som bärs av idrottare och att deras lutning och riktning följaktligen beror på hur idrottarna rör sig och på hur varorna viks och presenteras. För att illustrera detta argument har klaganden i sin ansökan återgett fyra bilder som visar idrottare i rörelse som bär kläder försedda med ett varumärke bestående av tre parallella ränder, vilka inte framträder vertikalt, utan lutande.
95
Tribunalen påpekar härvidlag att den bild som avses i punkt 93 ovan och som underkändes av överklagandenämnden visar ett kännetecken där färgkombinationen är omvänd. Det samma gäller de fyra bilder som avses i punkt 94 ovan och som klaganden har åberopat. Under dessa omständigheter ska dessa fem bilder i vart fall underkännas av de skäl som anges i punkterna 77 och 78 ovan.
96
Vidare har klaganden inte identifierat någon bild som visar ett varumärke med tre ränder där färgkombinationen iakttagits, men som överklagandenämnden ändå underkände eller underlät att beakta endast på grund av att de återgivna ränderna var lutande.
97
Klaganden kan följaktligen inte med framgång kritisera överklagandenämnden för att den konstaterade att de återgivna ränderna på vissa bilder var lutande.
5) Slutsats om tillämpningen av ”lagen om tillåtna varianter”
98
Klaganden har inte anfört någon annan kritik mot överklagandenämndens bedömning av de olika bilder som hade ingetts av klaganden, bland annat de som återges i punkt 68 ovan.
99
Klaganden har närmare bestämt inte ifrågasatt överklagandenämndens underkännande av de sista fyra bilderna som återges i punkt 68 ovan. Dessa bilder visar sammansatta kännetecken som utgörs av en logotyp bestående av ordet ”adidas” och ett figurelement bestående av tre ränder i en triangel, en treklöver eller en rundel. Klaganden medgav för övrigt uttryckligen vid förhandlingen att dessa bilder inte är relevanta.
100
Klaganden har vidare inte bestritt den omständigheten att vissa bilder utgörs av fotografier av skor på vilka anbringats ett kännetecken bestående av tre parallella ränder i ljus färg, vilka är betydligt bredare och kortare än de som utgör varumärket i fråga så som det registrerats och vilka är snett skurna. Detta gäller bland annat de tre bilderna av skor som återges i punkt 68 ovan och som underkändes i punkterna 41 och 42 i det angripna beslutet. Förutom den omständigheten att färgkombinationen inte har iakttagits i denna situation har den samtidiga ändringen av rändernas bredd och längd och av det sätt på vilka de är skurna i hög grad påverkat flera av det aktuella varumärkets kännetecken vilka beskrivs i punkt 36 ovan.
101
De bilder som avses i punkterna 99 och 100 ovan avser således former av användning som skiljer sig från varumärket så som det registrerats. De konstaterade skillnaderna utgör icke försumbara variationer, vilket innebär att formerna av användning i fråga vid en helhetsbedömning inte kan anses motsvara den registrerade formen av varumärket.
102
Det ska vidare påpekas att även om klaganden bland annat vid förhandlingen åberopade möjligheten att använda varumärket i fråga i former som inte iakttar det förhållande på ungefär 5 till 1 som anges i punkterna 36 och 37 ovan, framgår det inte av skälen till det angripna beslutet att överklagandenämnden underkände former av användning för varumärket i fråga enbart på grund av att detta förhållande inte iakttagits.
103
Under dessa omständigheter var det inte fel av överklagandenämnden att konstatera att kännetecknen på ett stort antal av de ingivna bilderna skiljde sig betydligt från den registrerade formen av varumärket. Överklagandenämnden kunde således underkänna dessa bilder med motiveringen att de avsåg andra kännetecken än varumärket i fråga. Klaganden kan följaktligen inte åberopa ett åsidosättande av ”lagen om tillåtna varianter”.
104
Klagandens andra invändning ska följaktligen ogillas. Överklagandet kan således inte bifallas såvitt avser den enda grundens första del.
C. Den andra delgrunden: En felaktig bedömning av huruvida särskiljningsförmåga till följd av användning förvärvats
105
Genom den andra delgrunden har klaganden gjort gällande att överklagandenämnden gjorde en felaktig bedömning när den ansåg att klaganden inte hade styrkt att varumärket i fråga hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av dess användning i unionen.
106
Klaganden har gjort gällande att det mycket stora antal bevis som ingetts ska bedömas som en helhet och oberoende av de återgivna rändernas färg, längd och lutning. Av bevisningen framgår att detta ”varumärke med tre parallella ränder på jämnt avstånd från varandra” har varit föremål för intensiv användning och känns igen av omsättningskretsen och att omsättningskretsen uppfattar varumärket så att det avser klagandens varor. Den ingivna bevisningen avser hela unionen, och detta gäller även de bevis som visar varumärket i fråga så som det registrerats.
107
Tribunalen påpekar inledningsvis att för att visa att varumärket i fråga har förvärvat särskiljningsförmåga, kan klaganden inte åberopa all den bevisning som visar ett varumärke sammansatt av tre parallella ränder på jämnt avstånd från varandra. Av prövningen av den första delgrunden framgår nämligen att den relevanta bevisningen endast utgörs av den bevisning som visar varumärket så som det registrerats, eller som också visar former som vid en helhetsbedömning motsvarar den registrerade formen av varumärket, vilket utesluter former av användning som kännetecknas av en omvänd färgkombination eller av att andra väsentliga särdrag hos varumärket i fråga inte har iakttagits.
108
Under dessa omständigheter ska det först prövas huruvida överklagandenämnden gjorde en korrekt bedömning av huruvida den bevisning som klaganden hade ingett till den var relevant när det gällde att fastställa huruvida varumärket i fråga hade använts och förvärvat särskiljningsförmåga. Därefter ska det mot bakgrund av all den ingivna bevisningen prövas huruvida överklagandenämnden hade fog för att anse att bevisningen inte avsåg det relevanta geografiska området, det vill säga unionen.
1.
Den ingivna bevisningens relevans
109
Av fast rättspraxis följer att vid bedömningen av huruvida ett varumärke har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning kan hänsyn tas till bland annat varumärkets marknadsandel, i hur stor omfattning, hur länge och på hur stort geografiskt område varumärket har använts, hur stora investeringar som har gjorts för att marknadsföra det, hur stor del av omsättningskretsen som tack vare varumärket kan ange att varan eller tjänsten kommer från ett visst företag samt utlåtanden från industri- och handelskamrar och andra branschorganisationer (dom av den 4 maj 1999, Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 och C‑109/97, EU:C:1999:230, punkt 51, och dom av den 18 juni 2002, Philips, C‑299/99, EU:C:2002:377, punkt 60).
110
Varumärkets marknadsandel, liksom andelen av marknadsföringen på marknaden för de ifrågavarande varorna som gjorda reklaminvesteringar motsvarar för att marknadsföra varumärket, kan således vara upplysningar som är relevanta vid bedömningen av huruvida varumärket har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning (dom av den 22 juni 2006, Storck/harmoniseringskontoret, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, punkterna 76 och 77).
111
De uppgifter som avses i punkterna 109 och 110 ovan ska vara föremål för en helhetsbedömning (dom av den 4 maj 1999, Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 och C‑109/97, EU:C:1999:230, punkt 49, och dom av den 7 juli 2005, Nestlé, C‑353/03, EU:C:2005:432, punkt 31).
112
Om den berörda omsättningskretsen eller åtminstone en betydande andel av den, på grundval av sådana uppgifter, tack vare varumärket kan ange att varan kommer från ett visst företag, ska det villkor som föreskrivs i artikel 7.3 i förordning nr 207/2009 anses vara uppfyllt (se, analogt, dom av den 4 maj 1999, Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 och C‑109/97, EU:C:1999:230, punkt 52).
113
I förevarande fall kan den bevisning som ingetts av klaganden delas in i flera kategorier, nämligen för det första de bilder som redan nämnts vid prövningen av den första delgrunden, för det andra uppgifter om omsättningen och utgifterna för marknadsföring och reklam, för det tredje marknadsundersökningar och för det fjärde övrig bevisning.
a)
Bilder
114
En bedömning av de bilder som ingetts av klaganden visar att relevansen av denna bevisning kraftigt kan ifrågasättas.
115
För det första följer det nämligen av prövningen av den första delgrunden att överklagandenämnden hade fog för att underkänna den stora majoriteten av de bilder som klaganden hade ingett till EUIPO, eftersom bilderna, bland annat de som återges i det angripna beslutet, avsåg kännetecken som vid en helhetsbedömning inte motsvarade den registrerade formen av varumärket.
116
Såsom det anges i punkt 106 ovan anser klaganden att den bland annat till tribunalen har ingett ”ett mycket stort antal” bevis som visar varumärket i fråga i ”exakt” eller ”nästan” samma ”dimensioner” som hos den registrerade formen av varumärket.
117
De handlingar som bifogats ansökan till tribunalen innehåller emellertid inte ett betydande antal bevis som visar kännetecken vilka vid en helhetsbedömning motsvarar den registrerade formen av varumärket i fråga. Det ska erinras om att klaganden ingav närmare 12000 sidor med bevisning till EUIPO, men att såväl annulleringsenheten som överklagandenämnden kritiserade klaganden för att inte ha ingett bevisning för användning av det ifrågavarande varumärket i sig. Det ska konstateras att klaganden vid tribunalen inte har identifierat vilka av de bilder som ingavs i samband med förfarandet vid EUIPO som gör det möjligt att styrka användningen av det sökta varumärket så som det registrerats eller i former som vid en helhetsbedömning motsvarar den registrerade formen av varumärket.
118
För det andra ska det påpekas att vissa av de bilder som underkändes av överklagandenämnden – varav de tre första bilderna som återges i punkt 68 ovan – visar ett varumärke med tre ränder som anbringats på sportväskor, vilka inte omfattas av de aktuella varorna. Med beaktande av den rättspraxis som anges i punkt 20 ovan är denna bevisning under inga omständigheter relevant.
119
För det tredje ska det påpekas att även om det är riktigt att vissa av de bilder som ingetts av klaganden motsvarar varumärket i fråga och således kan styrka en viss användning av varumärket, ger dessa bilder emellertid inte, i avsaknad av ytterligare bevisning, någon upplysning om användningens omfattning och varaktighet och inte heller om hur nämnda användning inverkat på omsättningskretsens uppfattning av varumärket. Nämnda bilder kan följaktligen inte styrka att användningen varit tillräcklig för att en betydande andel av omsättningskretsen tack vare varumärket ska kunna ange att varan kommer från ett visst företag.
b)
Uppgifter om omsättningen och om utgifterna för marknadsföring och reklam
120
Klaganden ingav bland annat en förklaring under ed till EUIPO som innehåller en presentation av ”varumärket adidas” eller ”varumärket med tre ränder” samt uppgifter om omsättningen i det företag som klaganden leder och om företagets utgifter för marknadsföring och reklam i unionens 28 medlemsstater. I förklaringen under ed angavs att så gott som alla de varor som säljs av företaget är försedda med ”varumärket med tre ränder” och att den allra största delen av företagets reklammaterial är försedd med detta varumärke. Förklaringen innehåller även upplysningar om marknadsandelarna för ”varumärket adidas” i vissa medlemsstater, nämligen Tyskland, Frankrike, Polen och Förenade kungariket. Den innehåller dessutom en sammanställning av klagandens sponsorverksamhet i samband med idrottsevenemang och idrottstävlingar.
121
Överklagandenämnden erkände i likhet med annulleringsenheten att de siffror som angavs i förklaringen under ed var ”imponerande” (punkt 46 i det angripna beslutet). Det råder ingen tvekan om att klaganden intensivt och varaktigt har använt sina varumärken i unionen och har gjort betydande investeringar för att främja dem.
122
Som överklagandenämnden emellertid påpekade var det inte möjligt att göra en koppling mellan de sifferuppgifter som klaganden tillhandahållit och varumärket i fråga eller mellan dessa uppgifter och de aktuella varorna (punkterna 46 och 70 i det angripna beslutet).
123
De sifferuppgifter som hade tillhandahållits av klaganden avsåg nämligen företagets hela verksamhet samt alla varor och alla varumärken sammantagna. De omfattade således dels uppgifter om försäljning och marknadsföring av icke relevanta varor, såsom sportväskor (se punkt 118 ovan), dels uppgifter om försäljning och marknadsföring av varor som endast är försedda med andra kännetecken än det aktuella varumärket.
124
Den största delen av de exempel på sportmarknadsföring och reklammaterial som klaganden åberopade vid EUIPO och som har återgetts i ansökan till tribunalen eller i bilagor till nämnda ansökan visar dessutom kännetecken bestående av tre ränder som vid en helhetsbedömning inte motsvarar den registrerade formen av varumärket, bland annat på grund av en omvänd färgkombination.
125
Under dessa omständigheter är det inte möjligt att på grundval av uppgifterna om omsättningen och om utgifterna för marknadsföring och reklam fastställa att varumärket i fråga har använts och förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning.
c)
Marknadsundersökningar
126
Klaganden ingav 23 marknadsundersökningar till EUIPO som hade genomförts mellan 1983 och 2011 i Tyskland, Estland, Spanien, Frankrike, Italien, Nederländerna, Rumänien, Finland, Sverige och Förenade kungariket.
127
Överklagandenämnden ansåg att eftersom flertalet av de marknadsundersökningar som hade ingetts av klaganden inte avsåg varumärket så som det registrerats, var de inte relevanta när det gällde att visa att varumärket i fråga har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning i de berörda medlemsstaterna (punkterna 48–50 i det angripna beslutet).
128
Det ska härvidlag påpekas att de marknadsundersökningar som klaganden ingav till EUIPO kan delas in i två kategorier.
129
Tribunalen konstaterar för det första att klaganden vid tribunalen uttryckligen har hänvisat till och på nytt ingett fem marknadsundersökningar som genomfördes mellan 2009 och 2011 i Tyskland, Estland, Spanien, Frankrike och Rumänien. Dessa marknadsundersökningar genomfördes enligt samma metod och på grundval av en grafisk återgivning som är identisk med den som återges i punkt 2 ovan. Genom undersökningarna var det bland annat möjligt att på grundval av ett frågeformulär fastställa en ”grad av särskiljningsförmåga” för varumärket i fråga, vilken definieras som den andel av de intervjuade personerna som uppfattade detta varumärke så att det kommer från ett enda företag när det används i samband med sportkläder eller sportutrustning. Enligt slutsatserna i nämnda marknadsundersökningar var graden av distinktion för den breda allmänheten 57 procent i Tyskland, 48,3 procent i Estland, 47,1 procent i Spanien, 52,0 procent i Frankrike och 30,6 procent i Rumänien. För en specialiserad omsättningskrets som köper eller använder eller sannolikt köper eller använder sportkläder eller sportutrustning var graden av distinktion högre och uppgick till 63,5 procent i Tyskland, 52,4 procent i Estland, 62,7 procent i Spanien, 62,7 procent i Frankrike och 43,2 procent i Rumänien.
130
Av de fem marknadsundersökningar som avses i punkt 129 ovan framgår således dels att de avsåg användningen av varumärket i fråga så som det registrerats, dels att de konkret mätte omsättningskretsens uppfattning av detta varumärke. Varken överklagandenämnden, EUIPO eller intervenienten har för övrigt bestritt den metod som användes för att genomföra dessa marknadsundersökningar. Av detta följer att nämnda marknadsundersökningar i princip är relevant bevisning när det gäller att fastställa huruvida varumärket i fråga har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning.
131
Det ska emellertid påpekas att när de fem marknadsundersökningar som avses i punkt 129 ovan genomfördes hade deltagarna först fått frågan om de redan hade stött på detta varumärke i samband med sportkläder eller sportutrustning. Med hänsyn till att klaganden insisterar på att varumärket i fråga används i samband med idrottsverksamhet och idrottstävlingar, kan det inte uteslutas att formuleringen av denna föregående fråga gjorde det lättare för de tillfrågade personerna att associera detta varumärke med ett visst företag. Under dessa omständigheter ska de ovan i punkt 129 nämnda marknadsundersökningarnas relevans med avseende på de aktuella varorna modifieras.
132
Tribunalen påpekar för det andra, vad gäller de 18 ytterligare marknadsundersökningar som klaganden ingav till EUIPO, att klaganden i sina skriftliga yttranden endast har hänvisat till dessa marknadsundersökningar och har angett att överklagandenämnden summariskt underkände dem.
133
Det ska dock konstateras att dessa 18 marknadsundersökningar avsåg kännetecken som vid en helhetsbedömning inte motsvarar den registrerade formen av varumärket, bland annat på grund av en omvänd färgkombination eller en ändring av andra väsentliga särdrag hos varumärket i fråga, exempelvis antalet ränder.
134
Vissa undersökningar, som genomfördes i Tyskland 1983, i Spanien 1986, 1991, 2008 och 2009, i Frankrike 2011, i Italien 2009, i Finland 2005, i Sverige 2003 och i Förenade kungariket 1995, avsåg således kännetecken bestående av två, tre eller fyra parallella ränder som anbringats på en sko. Dessa ränder av varierande längd, bredd och färg är alltid placerade på ett visst sätt på skon och är snett skurna (se, exempelvis, de tre bilder som återges i punkt 68 ovan och som avses i punkt 100 ovan).
135
Andra marknadsundersökningar, som genomfördes i Tyskland 2001 och 2004, i Spanien 1995, i Italien 2004 och 2009 och i Nederländerna 2004, avsåg kännetecken bestående av två eller tre vita ränder som anbringats på svarta kläder. Den undersökning som genomfördes i Nederländerna 2004 avsåg även märken bestående av två svarta ränder som anbringats på vita kläder. Dessutom avsåg flera av dessa undersökningar huruvida det förelåg en risk för förväxling till följd av användningen av de återgivna kännetecknen, och inte huruvida dessa förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning.
136
Vissa marknadsundersökningar slutligen, som genomfördes 1984 i Tyskland och 1991 i Spanien, avsåg inte den grafiska återgivningen av ett figurmärke, utan endast orden ”tre ränder” på tyska och spanska.
137
Under dessa omständigheter kan klaganden inte kritisera överklagandenämnden för att den underkände de 18 marknadsundersökningar som avses i punkterna 132–136 ovan.
d)
Övrig bevisning
138
Klaganden har även ingett ett stort antal andra bevis till EUIPO och därefter till tribunalen, bland annat beslut av nationella domstolar och tidningsurklipp i vilka renomméet hos klagandens ”varumärke med tre ränder” framhävs.
139
I den andra delgrunden har klaganden emellertid inte uttryckligen gjort några exakta hänvisningar till denna bevisning. Framför allt har klaganden inte angett vilka beslut av nationella domstolar och vilka tidningsurklipp som är relevanta vid ifrågasättandet av överklagandenämndens bedömning av huruvida varumärket i fråga förvärvat särskiljningsförmåga.
140
Det är riktigt att klaganden i den första delgrunden har åberopat dels två beslut som meddelats av tyska domstolar, dels ett beslut som meddelats av en fransk domstol och som sedan fastställts efter överklagande. I dessa beslut, vilka avses i punkt 80 ovan och återges i bilaga A.8 till ansökan, erkänns det renommé och följaktligen den särskiljningsförmåga som klagandens varumärken har och att de varit föremål för verkligt bruk.
141
Det ska emellertid påpekas dels att avgörandena från de båda tyska domstolarna allmänt avser klagandens ”varumärken med tre ränder”, dels att avgörandet från den franska domstolen avser ett varumärke bestående av tre vita ränder som kontrasterar mot en svart bakgrund och har anbringats på en sko. Eftersom dessa avgöranden inte avser former av användning som kan anses motsvara den registrerade formen av varumärket, saknar de följaktligen relevans när det gäller att fastställa huruvida varumärket har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning.
2.
Bevisningen för att varumärket använts och har förvärvat särskiljningsförmåga i hela unionen
142
Det ska erinras om att enligt artikel 1.2 i förordning nr 207/2009 (nu artikel 1.2 i förordning 2017/1001) ska ett EU-varumärke ha en enhetlig karaktär och samma rättsverkan i hela unionen.
143
Av ett EU-varumärkes enhetliga karaktär följer att ett kännetecken för att kunna registreras måste ha särskiljningsförmåga – antingen ursprunglig eller sådan som förvärvats till följd av användning – i hela unionen (dom av den 25 juli 2018, Société des produits Nestlé m.fl./Mondelez UK Holdings & Services, C‑84/17 P, C‑85/17 P och C‑95/17 P, EU:C:2018:596, punkt 68).
144
Vad gäller ett varumärke som saknar ursprunglig särskiljningsförmåga i samtliga medlemsstater följer härav att ett sådant varumärke endast kan registreras med stöd av den bestämmelsen om det kan styrkas att det har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning i hela unionen (se dom av den 25 juli 2018, Société des produits Nestlé m.fl./Mondelez UK Holdings & Services, C‑84/17 P, C‑85/17 P och C‑95/17 P, EU:C:2018:596, punkt 76 och där angiven rättspraxis).
145
Även om det förvisso är riktigt att det måste visas att ett varumärke har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning i den del av unionen där det saknar ursprunglig särskiljningsförmåga, skulle det emellertid vara orimligt att kräva att bevis för sådant förvärv ska läggas fram för varje enskild medlemsstat (se dom av den 25 juli 2018, Société des produits Nestlé m.fl./Mondelez UK Holdings & Services, C‑84/17 P, C‑85/17 P och C‑95/17 P, EU:C:2018:596, punkt 77 och där angiven rättspraxis).
146
Det finns nämligen ingen bestämmelse i förordning nr 207/2009, enligt vilken det krävs att förvärv av särskiljningsförmåga till följd av användning i varje enskild medlemsstat ska styrkas genom särskild bevisning. Det kan därför inte uteslutas att bevis på att ett visst kännetecken har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning kan vara relevant i förhållande till flera medlemsstater och i förekommande fall hela unionen (dom av den 25 juli 2018, Société des produits Nestlé m.fl./Mondelez UK Holdings & Services, C‑84/17 P, C‑85/17 P och C‑95/17 P, EU:C:2018:596, punkt 80).
147
Det förekommer även att ekonomiska aktörer när det gäller vissa varor eller tjänster för samman flera medlemsstater inom samma distributionsnätverk och behandlar dessa medlemsstater, i synnerhet vad gäller marknadsföringsstrategierna för dessa, som om de utgjorde en enda nationell marknad. Bevisen på att ett kännetecken har använts på en sådan gränsöverskridande marknad kan i det fallet vara relevanta för samtliga berörda medlemsstater (dom av den 25 juli 2018, Société des produits Nestlé m.fl./Mondelez UK Holdings & Services, C‑84/17 P, C‑85/17 P och C‑95/17 P, EU:C:2018:596, punkt 81).
148
Samma sak gäller i de fall då omsättningskretsen i en medlemsstat på grund av de geografiska, kulturella eller språkliga banden mellan två medlemsstater har tillräcklig kännedom om de varor eller tjänster som finns på den andra medlemsstatens nationella marknad (dom av den 25 juli 2018, Société des produits Nestlé m.fl./Mondelez UK Holdings & Services, C‑84/17 P, C‑85/17 P och C‑95/17 P, EU:C:2018:596, punkt 82).
149
Av det ovan anförda följer att det inte är nödvändigt att lägga fram bevis för varje enskild medlemsstat för att med stöd av artikel 7.3 i förordning nr 207/2009 få registrera ett varumärke som saknar ursprunglig särskiljningsförmåga i samtliga EU-medlemsstater. Däremot måste de bevis som läggs fram för att visa att nämnda varumärke har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning kunna styrka att varumärket har förvärvat särskiljningsförmåga i samtliga EU-medlemsstater (dom av den 25 juli 2018, Société des produits Nestlé m.fl./Mondelez UK Holdings & Services, C‑84/17 P, C‑85/17 P och C‑95/17 P, EU:C:2018:596, punkt 83). Det samma gäller i fråga om bibehållandet av registreringen av ett varumärke med stöd av artikel 52.2 i samma förordning.
150
I förevarande fall är det utrett att varumärket i fråga saknar ursprunglig särskiljningsförmåga i hela unionen. Överklagandenämnden hade således fog för att undersöka om varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga för omsättningskretsen i hela unionen (se punkt 22 i det angripna beslutet).
151
Det ska konstateras att av den bevisning som klaganden ingett och som har prövats i punkterna 114–141 ovan är de fem marknadsundersökningar som prövats i punkterna 129–131 ovan de enda bevis som i viss mån är relevanta.
152
Dessa undersökningar genomfördes dock i endast fem medlemsstater och täcker således endast en del av unionen.
153
Klaganden har emellertid med stöd av den intervenerande sammanslutningen åberopat den rättspraxis enligt vilken det inte krävs att samma typ av bevisning läggs fram för varje medlemsstat (dom av den 28 oktober 2009, BCS/harmoniseringskontoret – Deere (kombination av färgerna grönt och gult), T‑137/08, EU:T:2009:417, punkt 39, och dom av den 15 december 2016, Mondelez UK Holdings & Services/EUIPO – Société des produits Nestlé (form av en chokladkaka), T‑112/13, ej publicerad, EU:T:2016:735, punkt 126). Klaganden har gjort gällande att den för varje medlemsstat ingett annan bevisning, bland annat avseende företagets omsättning och de investeringar som gjorts för att främja varumärket i fråga. Denna bevisning styrker att varumärket i fråga används på liknande sätt i olika medlemsstater och att de nationella marknaderna i alla medlemsstater följaktligen är jämförbara. De olika bevis som klaganden har ingett styrker således vid en helhetsbedömning att varumärket i fråga har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning i hela unionen.
154
Detta argument kan inte godtas.
155
Klaganden har nämligen inte identifierat någon relevant bevisning förutom de fem marknadsundersökningar som avses i punkterna 129 och 151 ovan. Klaganden har följaktligen inte visat att relevant bevisning ingetts för de 23 medlemsstater som inte omfattades av marknadsundersökningarna.
156
Vidare är enbart den omständigheten att klaganden ingett uppgifter om sin omsättning och sina utgifter för marknadsföring och reklam, vilka har samlats in i de enskilda medlemsstaterna, inte tillräcklig för att visa att det finns en eller flera gränsöverskridande marknader som består av olika medlemsstater. Framför allt har klaganden inte visat att de nationella marknaderna i de 23 medlemsstater som inte omfattades av de marknadsundersökningar som avses i punkterna 129 och 151 ovan är jämförbara med de nationella marknaderna i de fem medlemsstater i vilka undersökningarna genomfördes, antingen på grund av hur de ekonomiska aktörerna organiserat sina distributionsnätverk eller på grund av deras marknadsföringsstrategier. Det ska vidare påpekas att även om klaganden, för att styrka användningen av varumärket i fråga, har åberopat den omständigheten att företaget sponsrar europeiska och internationella idrottstävlingar, har klaganden inte stött sig på detta argument om sponsring för att hävda eller styrka att marknaderna i de olika medlemsstaterna är jämförbara.
157
Även om det erkänns att resultaten från de fem marknadsundersökningar som avses i punkterna 129 och 151 ovan är fullständigt relevanta, kan dessa resultat följaktligen inte vare sig extrapoleras till alla medlemsstater eller kompletteras och bekräftas av den övriga bevisning som klaganden ingett avseende de medlemsstater som inte omfattades av nämnda undersökningar.
158
De olika bevis som klaganden ingett kan under dessa omständigheter, inte ens vid en helhetsbedömning, visa att varumärket i fråga använts i hela unionen och är under inga omständigheter tillräckliga för att styrka att varumärket i fråga till följd av denna användning lämpar sig för att i hela unionen identifiera de varor för vilka det registrerats och således för att särskilja dessa varor från andra företags varor.
159
Av detta följer att överklagandenämnden inte gjorde en felaktig bedömning när den ansåg att klaganden inte hade styrkt att varumärket i fråga har förvärvat särskiljningsförmåga i hela unionen till följd av användning.
160
Överklagandet kan således inte bifallas såvitt avser den andra delgrunden och följaktligen inte heller såvitt avser den enda grunden i dess helhet.
161
Av vad som anförts ovan följer att överklagandet ska ogillas.
IV. Rättegångskostnader
162
Enligt artikel 134.1 i tribunalens rättegångsregler ska tappande rättegångsdeltagare förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
163
EUIPO och intervenienten har yrkat att klaganden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom klaganden har tappat målet, ska EUIPO:s och intervenientens yrkande bifallas.
164
Enligt artikel 138.3 i rättegångsreglerna får tribunalen dessutom besluta att en intervenient ska bära sina rättegångskostnader. I förevarande fall ska den intervenerande sammanslutningen bära sina rättegångskostnader.
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (nionde avdelningen i utökad sammansättning)
följande:
1)
Talan ogillas.
2)
adidas AG ska bära sina rättegångskostnader och ersätta de kostnader som uppkommit för Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) och Shoe Branding Europe BVBA.
3)
Marques ska bära sina rättegångskostnader.
Gervasoni
Madise
da Silva Passos
Kowalik-Bańczyk
Mac Eochaidh
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 19 juni 2017.
Underskrifter
Innehållsförteckning
I. Bakgrund till tvisten
II. Parternas yrkanden
III. Rättslig bedömning
A. Inledande överväganden
B. Den första delgrunden: Omotiverat underkännande av viss bevisning
1. Den första invändningen: En felaktig tolkning av det aktuella varumärket
2. Den andra invändningen: Felaktig tillämpning av ”lagen om tillåtna varianter”
a) Begreppet användning av varumärket i den mening som avses i artiklarna 7.3 och 52.2 i förordning nr 207/2009
b) Tillämpning av ”lagen om tillåtna varianter”
1) Beaktandet av varumärkets ytterst enkla utformning
2) Följderna av en omvänd färgkombination
3) De bilder som visar två svarta ränder mot en vit bakgrund
4) De bilder som visar lutande ränder
5) Slutsats om tillämpningen av ”lagen om tillåtna varianter”
C. Den andra delgrunden: En felaktig bedömning av huruvida särskiljningsförmåga till följd av användning förvärvats
1. Den ingivna bevisningens relevans
a) Bilder
b) Uppgifter om omsättningen och om utgifterna för marknadsföring och reklam
c) Marknadsundersökningar
d) Övrig bevisning
2. Bevisningen för att varumärket använts och har förvärvat särskiljningsförmåga i hela unionen
IV. Rättegångskostnader
(
*1
)	Rättegångsspråk: engelska.