61994C0333
CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE
DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
presentate il 27 giugno 1996 (
*1
)
1.
Il presente procedimento nasce dall'impugnazione da parte della Tetra Pak International SA (in prosieguo: la «Tetra Pak») della sentenza del Tribunale di primo grado (in prosieguo: il «TPG») 6 ottobre 1994, Tetra Pak/Commissione (
1
) (in prosieguo: la «sentenza impugnata»). La detta sentenza ha respinto il ricorso d'annullamento proposto dalla Tetra Pak contro la decisione 92/163/CEE (
2
) (in prosieguo: la «decisione impugnata»), con la quale la Commissione aveva dichiarato che la Tetra Pak occupava una posizione dominante nei mercati delle macchine e dei cartoni asettici destinati al condizionamento degli alimenti liquidi nella Comunità economica europea (in prosieguo: la «Comunità») e che aveva abusato di tale posizione, ai sensi dell'art. 86 del Trattato CEE, quanto meno dal 1976 al 1991, sia su tali mercati asettici sia su quelli delle macchine e dei cartoni non asettici (
3
). La Commissione aveva inflitto a tale impresa un'ammenda di 75 milioni di ECU e le aveva ingiunto di porre termine senza indugio alle infrazioni accertate.
I — Fatti e procedimento
2.
I fatti alla base della presente controversia sono stati illustrati dal TPG nei punti 1-15 della sentenza impugnata, muovendo dalle constatazioni operate dalla Commissione nella decisione impugnata, che sostanzialmente non sono state contestate dalla Tetra Pak. Vado ad esporre i detti fatti, pur seguendo un diverso ordine rispetto a quello seguito nella sentenza impugnata.
3.
La presente controversia riguarda il settore del condizionamento e dell'imballaggio degli alimenti liquidi e semiliquidi (latte e prodotti liquidi derivati dal latte, succhi di frutta, vino, acque minerali, salse, prodotti a base di pomodori, alimenti per neonati ecc.). Per l'imballaggio e il condizionamento di questo tipo di prodotti si utilizzano vari materiali (bottiglie di plastica, bottiglie di vetro ecc.), ma negli ultimi anni, per la commercializzazione di alcuni di questi prodotti, sono stati utilizzati in misura sempre crescente i contenitori di cartone. I fatti controversi sono avvenuti proprio nel mercato dei contenitori di cartone destinati al condizionamento degli alimenti liquidi e semiliquidi.
4.
I contenitori di cartone si utilizzano in prevalenza per l'imballaggio di prodotti a base di latte e, in misura minore, per il condizionamento di altri alimenti. Nel 1983 il 90% circa dei contenitori di cartone è servito al condizionamento di latte e derivati liquidi del latte. Questa quota è scesa nel 1987 al 79% circa, di cui il 72% per l'imballaggio di latte. Circa il 16% di questo tipo di contenitori è servito all'imballaggio di succhi di frutta. Gli altri prodotti (vino, acque minerali, prodotti a base di pomodori, minestre, salse c alimenti per neonati) rappresentavano soltanto il 5% dell'utilizzo dei contenitori di cartone.
5.
Per quanto riguarda il latte, che costituisce il segmento principale del mercato dei contenitori di cartone, va sottolineato che esso viene venduto essenzialmente sotto forma pastorizzata (latte fresco) o previo trattamento a temperatura ultra elevata in condizioni asettiche (latte UHT), il che consente un periodo di conservazione di più mesi in ambiente non refrigerato. Il latte «sterilizzato» rappresenta soltanto una quota relativamente marginale del mercato comunitario.
6.
L'esistenza di questi procedimenti consente di distinguere all'interno del mercato dei contenitori di cartone due settori con caratteristiche distinte. Da un lato, il settore asettico, che comprende i cartoni e le macchine per l'imballaggio di alimenti che possono conservarsi per svariati mesi in ambiente non refrigerato. Dall'altro, il settore non asettico, che comprende i cartoni e le macchine impiegati per il condizionamento di prodotti di consumo rapido.
7.
Operatore economico di prim'ordine nel settore dei contenitori di cartone è la Tetra Pak, società con sede in Svizzera, che coordina la politica di un gruppo di imprese, in origine svedesi, che ha acquisito dimensioni mondiali (
4
). Il gruppo Tetra Pak è specializzato nel settore delle attrezzature per il condizionamento in imballaggi di cartone di prodotti alimentari liquidi e semiliquidi, principalmente il latte, ed è presente sia nel settore del condizionamento asettico sia in quello del condizionamento non asettico. Le sue attività consistono essenzialmente nella produzione di imballaggi di cartone e nella fabbricazione, secondo una tecnologia peculiare al gruppo, di macchine per il riempimento degli stessi. Oltre alla Tetra Pak esistono in questo mercato altri produttori, che non sono gli stessi nel settore asettico e in quello non asettico.
8.
Nel settore dei sistemi di condizionamento asettico la struttura dell'offerta è quasi monopolistica, poiché la Tetra Pak, alla data di adozione della decisione impugnata, controllava tra il 90 e il 95% del settore. Nel 1985 la Tetra Pak deteneva circa 1*89% del mercato dei contenitori di cartone e il 92% del mercato delle macchine asettiche nel territorio comunitario. U suo unico concorrente reale nel settore asettico era l'impresa PKL, che deteneva la quasi totalità delle quote di mercato rimanenti, ossia circa il 5-10%.
9.
Nel settore asettico, la Tetra Pak produce il sistema cosiddetto «Tetra Brik», destinato in particolare al condizionamento del latte UHT. Stando alle informazioni fornite dalla ricorrente, questo procedimento di imballaggio è stato lanciato sul mercato in Germania nel 1968 e dal 1970 negli altri paesi europei. In base a tale procedimento i cartoni vengono forniti all'utente in forma di rotoli, i quali sono stati resi asettici nella stessa macchina mediante bagno di perossido d'idrogeno e avvolgono in seguito il liquido mentre quest'ultimo cola in ambiente asettico. Nel medesimo settore esiste un unico concorrente della Tetra Pak, la PKL, controllata dalla società svizzera SIG (Société industrielle generale), la quale parimenti produce un sistema di condizionamento asettico in cartoni di formato «Brik», i cosiddetti «Combiblocs». Questi ultimi, a differenza del procedimento di imballaggio continuo della Tetra Pak, sono preformati al momento dell'imballaggio. Per ragioni tecnologiche, e poiché in pratica i produttori di macchine asettiche forniscono anche cartoni da impiegare sui macchinari di propria fabbricazione, il possesso di una tecnica di riempimento asettico costituisce condizione d'accesso sia per il mercato delle macchine da imballaggio sia per quello dei cartoni asettici.
10.
La struttura dell'offerta nel settore non asettico è più aperta, anche se rimane oligopolistica. Al momento dell'adozione della decisione impugnata da parte della Commissione, la Tetra Pak deteneva circa il 50-55% del settore nella Comunità. Nel 1985 essa deteneva il 48% del mercato dei contenitori di cartone e il 52% del mercato dei macchinari non asettici nel territorio dei dodici Stati membri. Dal canto suo, il gruppo norvegese Elopak deteneva nel 1985 il 27% circa del mercato dei macchinari e dei contenitori non asettici, seguito dalla PKL, che in tale mercato deteneva circa 1*11%. Nel mercato delle macchine asettiche Elopak agiva esclusivamente come distributore, fino all'acquisizione nel 1987 della divisione «macchine da imballaggio» della Ex-Cell-O. Il restante 12% del mercato dei contenitori di cartone non asettici si ripartiva fra tre imprese, la Schouw Packing (Danimarca, +1-7%, attualmente detenuta per il 50% circa da Elopak), la Mono-Emballage/Scalpak (Francia/Paesi Bassi, +1-2, 5%>) e la Van Mierlo (Belgio, +/-0, 5%). Tali imprese, il cui mercato è concentrato in pochi paesi o in uno solo, fabbricavano in proprio i loro cartoni, generalmente su licenza (Ex-Cell-O, acquisita dalla Elopak nel 1987, Nimco, Sealright ecc.). Per quanto riguarda i macchinari, esse operavano soltanto in qualità di distributori. Nel mercato delle macchine non asettiche, il 13% non detenuto da Tetra Pak, Elopak e PKL si ripartiva fra una decina di piccoli produttori, di cui i principali sono la Nimco (Stati Uniti, +/-4%), la Cherry Burrel (Stati Uniti, +1-1, 5%) e la Shikoku (Giappone, +/-1%).
Dunque, nel settore non asettico, il concorrente principale della Tetra Pak è la Elopak, ma per il momento le attività di questa non si estendono al settore asettico. Nella decisione impugnata il rapporto fra il volume d'affari della Tetra Pak e quello della Elopak nel 1987 è stato stimato nell'ordine di 7,5 a 1. La Elopak opera in Italia mediante una controllata, la Elopak Italia (Milano), che importa i contenitori di cartone da altre società del gruppo.
11.
Il condizionamento non asettico, in particolare quello del latte fresco pastorizzato, non necessita di un simile grado di sterilizzazione e richiede di conseguenza attrezzature meno sofisticate rispetto al condizionamento asettico. Sul mercato dei cartoni non asettici, la Tetra Pak utilizzava ed utilizza tuttora cartoni di formato «Brik», anche se al momento il suo principale prodotto in questo mercato c un contenitore di formato «Gable Top», di forma allungata, il «Tetra Rex». Quest'ultimo è in diretta concorrenza con il contenitore di cartone «Pure-Pak» prodotto dalla Elopak.
12.
La Tetra Pak fabbrica direttamente le proprie macchine da imballaggio non asettico. Inoltre, al pari della Elopak c della PKL, occasionalmente distribuisce anche macchinari prodotti da una decina di piccoli produttori, come la Nimco, la Cherry Burrel e la Shikoku.
13.
Nella Comunità la Tetra Pak ha sviluppato una strategia commerciale singolare per quanto riguarda i brevetti, le condizioni contrattuali di vendita e di affitto e la distribuzione dei propri prodotti. In primo luogo, il gruppo ha seguito una politica in materia di brevetti particolarmente ampia. La Tetra Pak ha infatti brevettato la tecnologia di base da essa elaborata nel settore delle macchine, dei cartoni e dei procedimenti di fabbricazione, come pure le modifiche apportate successivamente ai suoi prodotti e talune particolarità tecniche, quali la forma di piegatura del cartone. Gli ultimi brevetti che tutelano i cartoni Tetra Brik asettici, elaborati negli anni '60, giungeranno a scadenza agli inizi del 2000 (punto 22 della decisione impugnata). Stando alle concordanti indicazioni fornite dalle parti, la Tetra Pak non ha concesso alcuna licenza di fabbricazione per i propri cartoni nella Comunità.
14.
In secondo luogo, la distribuzione delle macchine e dei cartoni Tetra Pak è garantita integralmente da imprese del gruppo Tetra Pak, in quanto non vi e alcun distributore indipendente.
15.
Durante il periodo di riferimento, vari contratti tipo di vendita e affitto di macchinari nonché di fornitura di cartoni erano in vigore tra la Tetra Pak e i suoi clienti nei vari Stati membri della Comunità. Il contenuto delle clausole figuranti in questi contratti e aventi ripercussioni sulla concorrenza è stato riassunto nel punto 12 della sentenza impugnata, riprendendo la formulazione della decisione impugnata, nei seguenti termini:
«2.1. Le condizioni di vendita del materiale Tetra Pak (allegato 2.1)
Contratti tipo di vendita esistono nei cinque paesi seguenti: Grecia, Irlanda, Italia, Spagna, Regno Unito. Per ogni clausola contrattuale esaminata vengono indicati fra parentesi il o i paesi interessati.
2.1.1. La configurazione del materiale
Tetra Pak si riserva, in Italia, un diritto di controllo assoluto sulla configurazione del materiale venduto vietando all'acquirente:
(i)
di aggiungere accessori alla macchina (Italia);
(ii)
di modificare la macchina, di aggiungervi o sopprimere elementi (Italia);
(iii)
di spostare la macchina (Italia).
2.1.2. Il funzionamento e L manutenzione del materiale
Cinque clausole contrattuali relative al funzionamento e alla manutenzione del materiale mirano a garantire a Tetra Pak l'esclusiva e il diritto di controllo in materia:
(iv)
esclusiva per la manutenzione e le riparazioni (tutti i paesi salvo la Spagna);
(v)
esclusiva per la fornitura dei pezzi di ricambio (tutti i paesi salvo la Spagna);
(vi)
diritto di eseguire prestazioni gratuite relative all'assistenza, alla formazione, alla manutenzione e all'aggiornamento tecnico, non richieste dal cliente (Italia);
(vii)
tariffazione decrescente (fino a -40% di un canone annuale di base) di una parte delle spese di assistenza, di manutenzione e di aggiornamento tecnico in funzione del numero di cartoni utilizzati su tutte le macchine Tetra Pak dello stesso tipo (Italia);
(viii)
obbligazione di informare Tetra Pak di qualsiasi perfezionamento o modifica tecnica apportata al materiale e di riservargliene la proprietà (Italia).
2.1.3. I cartoni
Quattro clausole contrattuali relative ai cartoni mirano altresì a garantire a Tetra Pak l'esclusiva e il diritto di controllo su tale prodotto:
(ix)
obbligazione di utilizzare sulle macchine unicamente cartoni Tetra Pak (tutti i paesi);
(x)
obbligazione di approvvigionamento esclusivo in cartoni presso Tetra Pak o un fornitore designato da Tetra Pak (tutti i paesi);
(xi)
obbligazione di informare Tetra Pak di qualsiasi perfezionamento o modifica tecnica apportata ai cartoni o di riservargliene la proprietà (Italia);
(xii)
diritto di controllo sulla dicitura da apporre sui cartoni (Italia).
2.1.4. Controlli
Due clausole mirano più specificamente al controllo dell'adempimento da parte dell'acquirente delle obbligazioni contrattuali:
(xiii)
obbligazione dell'acquirente di presentare una relazione mensile (Italia);
(xiv)
diritto d'ispezione — senza preavviso — riservato a Tetra Pak (Italia).
2.1.5. Il trasferimento di proprietà del materiale o la cessione dell'uso
Due clausole contrattuali limitano il diritto di rivendita o di cessione:
(xv)
obbligo di ottenere l'accordo di Tetra Pak per la rivendita o la cessione dell'uso del materiale (Italia), rivendita a determinate condizioni (Spagna) e diritto di riscatto ad un prezzo forfettario prefissato riservato a Tetra Pak (tutti i paesi). L'inosservanza di questa clausola può dar luogo ad una penalità specifica (Grecia, Irlanda, Regno Unito);
(xvi)
obbligazione di far succedere il terzo acquirente nelle obbligazioni del primo acquirente (Italia, Spagna).
2.1.6. La garanzia
(xvii)
La garanzia sul materiale venduto è subordinata al rispetto di tutte le clausole contrattuali (Italia) o, perlomeno, all'utilizzazione esclusiva di cartoni Tetra Pak (altri paesi).
2.2. Le condizioni di locazione del materiale Tetra Pak (allegato 2.2)
Contratti tipo di locazione esistono in tutti i paesi della Comunità, ad eccezione della Grecia e della Spagna.
Mutatis mutandis, in tutti i contratti di locazione si ritrova la maggior parte delle clausole riscontrate nei contratti di vendita. Si ritrovano anche altre clausole specifiche per la locazione, ma esse vanno sempre nello stesso senso, che è quello del massimo rafforzamento dei legami fra Tetra Pak e i suoi clienti.
2.2.1. La configurazione del materiale
Si ritrovano le clausole (i), (ii) e (iii) [Italia per la clausola (i); tutti i paesi per la clausola (ii); Francia, Irlanda, Italia, Portogallo, Regno Unito per la clausola (iii)].
(xviii)
Una clausola supplementare obbliga inoltre il locatario ad utilizzare esclusivamente casse, sovraimballaggi e/o contenitori di trasporto per cartoni Tetra Pak (Germania, Belgio, Italia, Lussemburgo, Paesi Bassi) o ad approvvigionarsi di preferenza, a parità di condizioni, presso Tetra Pak (Danimarca, Francia).
2.2.2. Il funzionamento e la manutenzione del materiale
Si ritrovano le clausole (iv) e (v) (tutti i paesi) relative all'esclusiva.
Del pari, si ritrova ancora la clausola viii) che riserva a Tetra Pak la proprietà sui perfezionamenti realizzati dall'utilizzatore (Belgio, Germania, Italia, Lussemburgo, Paesi Bassi) o, come minimo, che obbliga il locatario a concedere una licenza di sfruttamento a Tetra Pak (Danimarca, Francia, Irlanda, Portogallo, Regno Unito).
2.2.3. I cartoni
Si ritrovano le stesse clausole (ix) (tutti i paesi) e (x) (Italia) relative all'esclusiva di approvvigionamento, mentre la clausola (xi) conferisce al gruppo Tetra Pak la proprietà sui perfezionamenti (Danimarca, Italia) o, come minimo, una licenza di sfruttamento a suo favore (Francia, Irlanda, Portogallo, Regno Unito) e la clausola (xii) gli riserva un diritto di controllo sulla dicitura o sui marchi che il cliente desidera apportare sui cartoni (Germania, Spagna, Grecia, Italia, Paesi Bassi, Portogallo, Regno Unito).
2.2.4. I controlli
Come nei casi di vendita, il locatario deve presentare una relazione mensile [clausola (xiii) — tutti i paesi] sotto pena di fatturazione forfettaria (Belgio, Lussemburgo, Paesi Bassi) e permettere l'ispezione dei luoghi dove è installato il materiale [clausola (xiv) — tutti i paesi], senza preavviso (tutti i paesi, salvo Danimarca, Germania, Irlanda, Portogallo, Regno Unito).
(xix)
Un'altra clausola permette l'esame — in qualsiasi momento (Danimarca, Francia) — dei conti dell'impresa locataria (tutti i paesi) e (a seconda dei paesi) delle sue fatture, della sua corrispondenza o di qualsiasi altro documento necessario per la verifica del numero di cartoni utilizzati.
2.2.5. La cessione del contratto, la sublocazione, la cessione dell'uso o l'uso per conto terzi
Nei casi di vendita, qualsiasi ulteriore trasferimento di proprietà può essere realizzato soltanto a condizioni molto restrittive.
(xx)
Le disposizioni dei contratti di locazione escludono altresì la cessione di contratto, la sublocazione (tutti i paesi) o anche il semplice lavoro su ordinazione per conto terzi (Italia).
2.2.6. La garanzia
I testi sono in questo caso meno precisi rispetto ai contratti di vendita; essi subordinano la garanzia al rispetto delle “istruzioni” impartite da Tetra Pak in merito alla “manutenzione” e alla “corretta utilizzazione” della macchina (tutti i paesi). I termini “istruzione”, “manutenzione” e “corretta utilizzazione” sono tuttavia così ampi da dover essere interpretati come comprendenti almeno l'utilizzazione esclusiva dei pezzi di ricambio, dei servizi di riparazione e di manutenzione e dei materiali da imballaggio Tetra Pak. Questa interpretazione ha trovato conferma dalle risposte scritta e orale di Tetra Pak alla comunicazione degli addebiti.
2.2.7. La fissazione del canone e le condizioni di pagamento
Il canone comprende gli elementi seguenti (tutti i paesi):
a)
(xxi)
un canone “iniziale”, da versare al momento della messa a disposizione della macchina. Il suo importo non è necessariamente inferiore al prezzo di vendita delle stesse macchine e ammonta, di fatto, alla quasi totalità di tutti i canoni presenti e futuri (in alcuni casi più del 98%);
b)
un canone annuale, pagabile in anticipo per trimestre;
e)
(xxii)
un canone mensile alla produzione il cui ammontare decresce in funzione del numero di cartoni utilizzati su tutte le macchine Tetra Pak dello stesso tipo. Esso sostituisce la tariffazione decrescente — di valore assimilabile — di una parte delle spese di manutenzione previste in caso di vendita [v. clausola (vii)]. In alcuni paesi (Germania, Francia, Portogallo) è prevista una penalità specifica in caso di non pagamento entro i termini fissati.
2.2.8. La durata del contratto
La durata e le modalità di cessazione del contratto variano a seconda degli Stati membri.
(xxiii)
La durata minima del contratto può variare da tre anni (Danimarca, Irlanda, Portogallo, Regno Unito) a nove anni (Italia).
2.2.9. La clausola penale
(xxiv)
Indipendentemente dagli indennizzi e interessi d'uso, Tetra Pak si riserva il diritto di imporre una penale al locatario in caso di violazione di qualsiasi obbligazione contrattuale, il cui ammontare viene fissato in maniera discrezionale da Tetra Pak, entro i limiti di una soglia massima, in funzione della gravità del caso (Italia).
2.3. Le condizioni di fornitura dei cartoni (allegato 2.3)
Contratti tipo di fornitura esistono in Grecia, Irlanda, Italia, Spagna e Regno Unito: essi sono obbligatori qualora il cliente proceda non alla locazione, ma all'acquisto di una macchina.
2.3.1. L'esclusiva di approvvigionameanto
(xxv)
L'acquirente s'impegna ad approvvigionarsi esclusivamente presso Tetra Pak per tutti i materiali da imballaggio clic saranno utilizzati su una o su determinate macchine Tetra Pak (tutti i paesi) e su qualsiasi altra macchina Tetra Pak successivamente acquisita (Italia).
2.3.2. La durata del contratto
(xxvi)
Il contratto è firmato per un primo periodo di nove anni, rinnovabile per un ulteriore periodo di cinque anni (Italia) o per il periodo durante il quale l'acquirente resterà in possesso della macchina (Grecia, Irlanda, Spagna, Regno Unito).
2.3.3. La fissazione dei prezzi
(xxvii)
I cartoni saranno forniti ai prezzi in vigore al momento dell'ordinazione. Non è previsto alcun sistema di perequazione o di indicizzazione (tutti i paesi).
2.3.4. La dicitura
Anche in questo caso si ritrova il diritto di controllo [clausola (xii)] di Tetra Pak sulla dicitura o su marchi che il cliente desidera apporre sui cartoni».
16.
La strategia commerciale della Tetra Pak veniva contestata dinanzi alla Commissione mediante una denuncia presentata dalla Elopak Italia il 27 settembre 1983 contro la Tetra Pak italiana e le sue imprese collegato in Italia. Il 16 dicembre 1988 la Commissione decideva di avviare un procedimento contro la Tetra Pak, la quale si impegnava a rinunciare al proprio sistema di vendite collegate in esclusiva e a modificare i propri contratti tipo, con lettera inviata alla Commissione in data 1o febbraio 1991, alla quale erano acclusi nuovi contratti tipo. Questi impegni venivano accettati dalla Commissione.
17.
Il procedimento si concludeva con l'adozione da parte della Commissione della decisione impugnata, la quale, all'art. 1, disponeva quanto segue: «Approfittando della sua posizione dominante sui mercati, cosiddetti “asettici”, delle macchine e dei cartoni destinati al condizionamento degli alimenti liquidi, Tetra Pak, almeno a partire dal 1976, ha violato le disposizioni dell'articolo 86 del Trattato CEE, sia su tali mercati “asettici” che su quelli vicini e connessi delle macchine e dei cartoni “non asettici”, mediante una serie di pratiche di vario genere volte all'eliminazione della concorrenza e/o alla massimizzazione, a detrimento degli utilizzatori, dei benefici che potevano trarsi dalle posizioni acquisite».
Nella decisione impugnata sono stati descritti in dettaglio gli elementi essenziali di tali infrazioni, è stata inflitta alla Tetra Pak un'ammenda di 75 milioni di ECU e si è ingiunto a tale gruppo di porre fine senza indugio alle infrazioni, specificando le misure da adottare a tal fine.
18.
Il 18 novembre 1991 la Tetra Pak proponeva dinanzi al TPG un ricorso di annullamento della decisione, respinto con sentenza Tetra Pak/Commissione. Tale sentenza è stata impugnata dalla Tetra Pak dinanzi a codesta Corte, con atto d'impugnazione depositato il 20 dicembre 1994.
II — I motivi dedotti dalla Tetra Pak a sostegno del presente ricorso
19.
Il ricorso presentato dalla Tetra Pak chiede l'annullamento della sentenza del TPG per i seguenti motivi:
—
Definizione del mercato dei prodotti di cui trattasi contraddittoria e fondata su una base giuridica erronea.
—
Errore del TPG nel dichiarare che il comportamento in un mercato nel quale Tetra Pak non si trova in posizione dominante costituisce un abuso vietato dall'art. 86 del Trattato CE, anche se il detto comportamento non si ripercuote sul mercato dominato dalla Tetra Pak.
—
Disattesa illogica e contraria alla lett. d) dell'art. 86 dell'argomento della Tetra Pak riguardante le vendite collegate dei contenitori di cartone e delle macchine da imballaggio.
—
Errore del TPG nel ritenere che la Tetra Pak abbia venduto a prezzi eliminatori i contenitori Tetra Rex in Italia e le macchine da imballaggio non asettico nel Regno Unito, senza aver dimostrato una possibilità ragionevole di recupero delle perdite subite.
—
Erronea disattesa da parte del TPG delle circostanze attenuanti invocate dalla Tetra Pak in relazione all'ammenda, e in particolare il carattere innovativo della decisione impugnata in alcuni punti importanti.
A. Il primo motivo, relativo alla definizione del mercato dei prodotti di cui trattasi
20.
Con il presente motivo la Tetra Pak contesta la definizione del mercato dei prodotti di cui trattasi presa in considerazione dal TPG nella sentenza impugnata, che fondamentalmente conferma le ragioni esposte dalla Commissione nella decisione impugnata. In concreto, la Tetra Pak fonda questo motivo su due argomenti distinti. Da un lato, essa osserva che il ragionamento del TPG a questo proposito è contraddittorio e, dall'altro, ritiene che si fondi su una base giuridica errata.
1. Ragionamento contraddittorio del TPG
21.
La Tetra Pak ritiene che il TPG abbia commesso errore di diritto avendo svolto un ragionamento contraddittorio nei punti 64-73 della sentenza, che riguardano la definizione del mercato dei prodotti di cui trattasi. A suo giudizio, o esiste un mercato generale dell'imballaggio dei prodotti alimentari liquidi, nel qual caso il TPG avrebbe dovuto respingere la distinzione della Commissione tra mercati asettici e mercati non asettici, oppure questi due mercati vanno considerati mercati distinti e il TPG non avrebbe dovuto accettare l'inclusione dei vari prodotti a base di latte nel mercato rilevante senza esaminare la situazione del mercato in tale settore.
22.
A mio parere questo motivo va disatteso, in quanto non vi è alcuna contraddizione nel ragionamento svolto nei punti 64-73 della sentenza impugnata.
23.
Nella decisione impugnata la Commissione aveva identificato quattro mercati distinti, vale a dire quello dei cartoni asettici, quello delle macchine per l'imballaggio asettico, quello dei cartoni non asettici e quello delle macchine per l'imballaggio non asettico.
24.
Per valutare questa delimitazione dei quattro mercati rilevanti, il TPG si richiama al criterio della sufficiente intercambiabilità dei prodotti in funzione delle loro caratteristiche obiettive, nonché delle condizioni di concorrenza e della struttura della domanda e dell'offerta sul mercato, criterio fissato dalla Corte di giustizia nella sentenza Michelin/Commissione (
5
).
L'analisi del TPG parte dal mercato generale dei sistemi di condizionamento destinati ai prodotti alimentari liquidi. Il TPG conclude che tale mercato generale si suddivide in sottomercati differenziati sulla base dei sistemi di condizionamento utilizzati e non del tipo di prodotto confezionato. Esso osserva poi che le macchine e i cartoni asettici e non asettici si caratterizzano per una struttura dell'offerta e della domanda simile e perché presentano le stesse caratteristiche di produzione e soddisfano le stesse esigenze economiche. Il TPG prosegue applicando a questi mercati il criterio della sufficiente intercambiabilità e osserva che la Commissione ha correttamente accertato, mediante l'analisi del condizionamento del latte, destinazione fondamentale degli imballaggi di cartone sia asettici sia non asettici, che trattavasi di quattro mercati rilevanti indipendenti, benché collegati.
2. Utilizzo di una base giuridica errata
25.
La Tetra Pak sostiene che il TPG, per la determinazione del mercato di prodotti di cui trattasi, si è fondato su una base giuridica non corretta per i seguenti tre motivi:
—
in quanto avrebbe interpretato in maniera errata il criterio della sufficiente intercambiabilità fissato nella sentenza Michelin/Commissione, per quanto riguarda i prodotti diversi dal latte;
—
in quanto avrebbe considerato che la quota rispettiva dei diversi prodotti nella domanda dei consumatori fosse un elemento per determinare l'appartenenza di tali prodotti al mercato rilevante;
—
in quanto avrebbe preso in considerazione soltanto l'intercambiabilità nel breve periodo.
26.
Per quanto riguarda l'applicazione del criterio della sufficiente intercambiabilità, la Tetra Pak sostiene che il TPG si è scostato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia ritenendo che le macchine e i contenitori di cartone destinati all'imballaggio dei prodotti diversi dal latte facessero parte dei mercati rilevanti. A suo parere non vi è sufficiente intercambiabilità tra i sistemi asettici e quelli non asettici di imballaggio dei prodotti diversi dal latte e inoltre la loro scarsa importanza rispetto al condizionamento del latte sarebbe un elemento irrilevante per la determinazione del mercato rilevante.
27.
La Corte di giustizia ha delineato la sufficiente intercambiabilità come criterio per la determinazione del mercato dei prodotti di cui trattasi nella sentenza Michelin/Commissione, nella quale ha dichiarato che: «(...) ai fini della valutazione della posizione, eventualmente dominante, di un'impresa su un mercato determinato, le possibilità di concorrenza vanno valutate nell'ambito del mercato comprendente tutti i prodotti che, in ragione delle loro caratteristiche, sono particolarmente idonei a soddisfare esigenze costanti c non sono facilmente intercambiabili con altri prodotti. Bisogna tuttavia osservare che la determinazione del mercato di cui trattasi serve a valutare se l'impresa interessata sia in grado di ostacolare la persistenza di una concorrenza effettiva e di tenere comportamenti alquanto indipendenti nei confronti dei concorrenti, dei clienti e dei consumatori. Pertanto, non ci si può, a tale scopo, limitare all'esame delle sole caratteristiche obiettive dei prodotti di cui trattasi, ma bisogna anche prendere in considerazione le condizioni di concorrenza e la struttura della domanda e dell'offerta sul mercato» (
6
).
28.
Nel punto 65 della sentenza impugnata il TPG ritiene sufficiente la dimostrazione della posizione dominante della Tetra Pak nel condizionamento dei prodotti a base di latte, dal momento che tali prodotti assorbono la maggior parte dei sistemi di condizionamento in contenitori di cartone, e ritiene privo di pertinenza il fatto che esistano strumenti sostitutivi nel settore del condizionamento dei prodotti diversi dal latte. La Tetra Pak contesta questo ragionamento del TPG, sottolineando che l'importanza quantitativa del settore del condizionamento dei prodotti diversi dal latte rispetto a quella del condizionamento di prodotti a base di latte è assolutamente irrilevante per la determinazione del mercato dei prodotti di cui trattasi, che va realizzata applicando il criterio della sufficiente intercambiabilità. Secondo la ricorrente il TPG ha ingiustamente negato, nei punti 74-77 della sentenza impugnata, tale intercambiabilità tra i sistemi di condizionamento asettico e non asettico nel settore dei succhi di frutta, che rappresentano la maggior parte dei liquidi diversi dal latte, tenendo conto soltanto della percentuale rispettiva di tali prodotti e non della loro capacità di soddisfare gli stessi bisogni. Di conseguenza, la Tetra Pak ritiene che il TPG abbia erroneamente incluso nei mercati di cui trattasi il condizionamento dei prodotti diversi dal latte.
29.
Questo argomento della Tetra Pak non può essere condiviso e ritengo che il TPG abbia correttamente applicato il criterio della sufficiente intercambiabilità nella sentenza impugnata. Tale criterio, impiegato per la determinazione del mercato dei prodotti di cui trattasi, si traduce in un'analisi destinata a verificare se i prodotti in questione siano sufficientemente intercambiabili a seconda delle loro caratteristiche obiettive e delle condizioni del mercato (concorrenza, struttura dell'offerta e struttura della domanda). Quando tale possibilità di sostituzione non esiste o è minima, i prodotti appartengono a mercati distinti.
30.
In ogni caso, la determinazione del mercato dei prodotti di cui trattasi non e un esercizio astratto, ma uno strumento che aiuta a determinare se un'impresa si trovi o meno in posizione dominante. Pertanto l'applicazione del criterio della sufficiente intercambiabilità rende necessaria una valutazione in merito alle condizioni di concorrenza, alla domanda e all'offerta nel mercato in questione (
7
). Il ragionamento seguito dal TPG nella sentenza impugnata è dunque perfettamente valido in quanto considera rilevante, ai fini della determinazione del mercato, la percentuale dei contenitori di cartone destinata all'imballaggio di latte e quella destinata al condizionamento di altri prodotti. Questo dato fa parte della struttura della domanda delle macchine e degli imballaggi di cartone asettici e non asettici e di conseguenza può essere preso in considerazione per l'applicazione del criterio della intercambiabilità tanto quanto le caratteristiche intrinseche dei prodotti in questione.
Quando un prodotto, come nel caso delle macchine e dei contenitori di cartone asettici e non asettici, è passibile di impieghi diversi (condizionamento del latte e condizionamento di altri prodotti diversi dal latte), la giurisprudenza comunitaria non prevede alcuna norma che imponga la determinazione di mercati diversi a seconda dell'uso del prodotto. Nel punto 29 della sentenza Hoffmann-La Roche/Commissione (
8
), la Corte di giustizia ha esaminato la possibilità dell'esistenza di due mercati distinti delle vitamine a seconda del loro impiego bionutritivo o a fini tecnologici, ma alla fine ha ritenuto che le dette vitamine costituissero un unico mercato, indipendentemente dal loro uso, malgrado esistessero prodotti concorrenti delle vitamine utilizzati a fini tecnologici. D'altro canto, la sentenza AKZO/Commissione (
9
) (in prosieguo: la «AKZO») ha confermato che i perossidi organici formavano un unico mercato rilevante, anche se potevano essere impiegati nella fabbricazione di materie plastiche e come additivi per la fabbricazione di farina. In definitiva, un prodotto adatto a vari utilizzi costituirà un unico mercato rilevante o diversi mercati a seconda delle circostanze di ciascun caso di specie e il TPG ha sufficientemente dimostrato, nel punto 64 della sentenza impugnata, che le macchine e i cartoni asettici e non asettici formano due mercati rilevanti, a prescindere dal fatto che vengano utilizzati per l'imballaggio di prodotti a base di latte o di altri alimenti liquidi.
31.
La Tetra Pak ritiene inoltre che il TPG abbia commesso un errore di diritto considerando, nel punto 71 della sentenza impugnata, che la quota di mercato marginale detenuta dai contenitori asettici fabbricati con materiali diversi dal cartone consente di escludere la sufficiente intercambiabilità con i contenitori asettici di cartone. Questa critica va respinta, dal momento che, come abbiamo appena indicato, la quota di mercato di un prodotto rispetto ad un altro costituisce un elemento di cui si può tener conto per l'applicazione del criterio della sufficiente intercambiabilità. In effetti, se in un lasso di tempo ragionevolmente esteso si constata un parallelismo tra l'aumento o la diminuzione della domanda di un prodotto e di quella di un altro, questo fatto può costituire un'indicazione del fatto che i due prodotti sono sufficientemente intercambiabili. La sentenza Istituto Chemioterapico Italiano e Commercial Solvents/Commissione (in prosieguo:«Commercial Solvents») (
10
) giustifica questa conclusione affermando che l'esistenza di procedimenti alternativi potenziali o sperimentali su scala limitata è irrilevante per determinare se la materia prima (nitropropano o aminobutanolo) necessaria per la produzione di etambutolo e farmaci speciali a base di tale prodotto costituisca il mercato di cui trattasi.
32.
Da ultimo la Tetra Pak contesta la sentenza impugnata, in quanto questa avrebbe preso in considerazione soltanto l'intercambiabilità nel breve periodo per determinare l'esistenza di una sufficiente intercambiabilità tra i mercati di condizionamento asettico e non asettico. Questo argomento della Tetra Pak va disatteso, in quanto il TPG ha sufficientemente motivato, nei punti 66-70 della sentenza impugnata, la non sostituibilità tra i sistemi di imballaggio asettici e non asettici, mentre la Tetra Pak ha ammesso che invertire questa situazione a lungo termine richiede un processo lungo e costoso di pubblicità e di promozione dei tipi di contenitori per influire sui consumatori, data la scarsa ripercussione del prezzo del contenitore sul prezzo finale del prodotto alimentare.
33.
Viste le considerazioni fin qui esposte, ritengo che il TPG abbia correttamente applicato il criterio della sufficiente intercambiabilità nella sentenza impugnata e che il motivo di annullamento della Tetra Pak vada disatteso.
B — Il secondo motivo, relativo al rapporto tra il mercato dominato e l'abuso
34.
Secondo la ricorrente il TPG avrebbe considerato a torto che la Tetra Pak ha violato l'art. 86 del Trattato CE con le pratiche commerciali poste in essere nei mercati non asettici, giacché in tali mercati la detta impresa non godeva di una posizione dominante. A suo parere l'art. 86 esige che l'abuso avvenga o esplichi i propri effetti nel mercato dominato, vale a dire che la posizione dominante e l'abuso avvengano nello stesso mercato di prodotti.
35.
Questo motivo del ricorso ha notevole importanza in quanto impone che la Corte di giustizia si pronunci sul rapporto che deve esistere tra la posizione dominante e l'abuso, ai fini dell'applicazione del divieto di cui all'art. 86. Si tratta di una questione sollevata per la prima volta con tanta chiarezza e ampiezza dinanzi alla Corte di giustizia, la cui decisione riveste un'importanza cruciale per la delimitazione dell'ambito di applicazione dell'art. 86.
36.
Prima di analizzare da un punto di vista giuridico l'esattezza della soluzione adottata dal TPG nella sentenza impugnata, ritengo opportuno procedere ad una riflessione generale sul collegamento tra la posizione dominante e l'abuso, ovverosia tra il mercato dominato e il mercato colpito dall'abuso, nella prospettiva dell'art. 86.
37.
L'art. 86 vieta, «nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio fra Stati membri, lo sfruttamento abusivo, da parte di una o più imprese, di una posizione dominante sul mercato comune o su una parte sostanziale di questo». E pertanto necessario dimostrare, oltre all'impatto negativo sugli scambi intracomunitari, la posizione dominante dell'impresa in questione e l'abuso di tale posizione. Per quanto riguarda la posizione dominante, l'art. 86 si limita a fissare i requisiti relativi alla sua estensione geografica (incidenza sul mercato comune o su una parte sostanziale di questo) e la giurisprudenza della Corte di giustizia ha sviluppato la nozione di mercato di prodotti di cui trattasi allo scopo di definire l'ambito commerciale nel quale vanno analizzate le condizioni di concorrenza e il potere economico dell'impresa interessata (
11
).
38.
L'art. 86 inoltre non contiene alcuna indicazione sul rapporto tra posizione dominante e il suo sfruttamento abusivo, di modo che in linea di massima lascia aperte tutte le opzioni possibili quanto al fatto che l'abuso si esplichi o meno nel mercato di cui trattasi. Considerata la giurisprudenza comunitaria, si possono identificare i seguenti casi di rapporto tra posizione dominante e abuso:
a)
La posizione dominante e l'abuso si producono nello stesso mercato.
b)
L'abuso avviene nel mercato dominato, ma i suoi effetti sono avvertiti in un altro mercato nel quale l'impresa non si trova in posizione dominante.
e)
L'abuso avviene in un mercato nel quale l'impresa non si trova in posizione dominante, allo scopo di rafforzare la posizione della stessa nel mercato dominato.
d)
L'abuso avviene in un mercato distinto, ma connesso e legato al mercato dominato dall'impresa.
e)
La posizione dominante e l'abuso si producono in mercati distinti e non collegati tra di loro.
L'applicazione dell'art. 86 è possibile nei primi tre casi, per i quali esiste già una giurisprudenza della Corte, ma non sarebbe possibile nell'ultimo caso. Il quarto caso è stato sollevato per la prima volta dinanzi al giudice comunitario nel presente procedimento e la sentenza del TPG impugnata lo ha risolto applicando l'art. 86, come aveva fatto anche la Commissione nella decisione impugnata.
39.
L'ipotesi a), nella quale l'abuso avviene nel mercato dominato, costituisce il caso tipico di applicazione dell'art. 86. La giurisprudenza della Corte è inequivocabile e riconosce sempre, come ammettono la Commissione e la Tetra Pak, l'applicazione del divieto posto dall'art. 86 a casi di questo tipo (
12
).
40.
La situazione controversa si produce quando un'impresa che si trova in posizione dominante in un dato mercato si dedica a pratiche commerciali abusive in un mercato diverso, che non è né connesso né collegato con il mercato dominato [ipotesi e)]. Nel punto 18 della controreplica la Commissione suggerisce alla Corte di non pronunciarsi sulla eventuale applicazione dell'art. 86 a casi del genere, nei quali non esiste collegamento alcuno tra posizione dominante e mercato dominato, da un lato, e tra mercato non dominato e comportamenti commerciali in tale mercato, dall'altro. A suo parere la presente controversia non appartiene a questo tipo di casi e per questo motivo le parti non hanno svolto argomenti sufficienti in proposito.
41.
A mio parere questa affermazione della Commissione non è accettabile e ritengo sia utile determinare se sia possibile l'applicazione dell'art. 86 ai casi di assenza di nesso tra posizione dominante e abuso, prodottisi in mercati distinti e non collegati. Rispetto a questa ipotesi, nella giurisprudenza della Corte si possono trovare soltanto due pareri espliciti e per di più contrastanti formulati da avvocati generali.
L'avvocato generale VerLoren van Themaat, nelle conclusioni presentate nella causa Michelin/Commissione, ha affermato che lo sfruttamento abusivo della posizione dominante vietata può prodursi, a termini dell'art. 86, in un mercato nel quale l'impresa in questione non si trovi in posizione dominante (
13
).
La Corte ha adottato una nozione oggettiva di sfruttamento abusivo in forza della quale la Commissione non è tenuta a dimostrare l'esistenza di un nesso di causalità tra posizione dominante e pratiche commerciali costitutive dell'abuso (
14
). Nella causa AKZO, l'avvocato generale Lenz ha affermato che «ciò non significa, tuttavia, che l'esistenza di una posizione dominante e lo sfruttamento abusivo di quest'ultima possano essere tra loro scissi al punto tale che la loro presenza possa essere accertata in riferimento a mercati rilevanti distinti. Un abbandono totale del concetto di unitarietà del mercato dominato e considerato si risolverebbe nello spezzare il filo, già esile, che ancora lega, al riguardo, la potenza sul mercato e lo sfruttamento abusivo» (
15
).
42.
Personalmente ritengo inammissibile una separazione assoluta tra la posizione dominante e l'abuso al punto che essi possano prodursi in mercati completamente distinti e separati. Infatti una soluzione del genere equivarrebbe ad affermare che un'impresa in posizione dominante su un dato mercato non può concorrere a parità di condizioni con le altre imprese su altri mercati, in quanto le pratiche commerciali poste in essere per penetrare tali altri mercati costituirebbero nella maggior parte dei casi un abuso di posizione dominante. Inoltre, la posizione dominante in un mercato non pone necessariamente l'impresa che la detiene in posizione migliore, per agire in mercati distinti, rispetto a quella di altre imprese. Pertanto un'impresa di grandi dimensioni, in possesso di quote di mercato significative in diversi mercati, pur senza essere dominante in alcuno di essi, avrà maggiori possibilità di penetrare un nuovo mercato mediante una politica commerciale aggressiva, rispetto ad un'impresa con minore potenziale economico che si trovi in posizione dominante su un solo mercato. Pertanto non è logico che quest'ultima sia obbligata a sopportare la responsabilità specifica imposta dall'art. 86 quando partecipi in mercati completamente indipendenti dal mercato dominato. La soluzione opposta non contribuirebbe al mantenimento di una concorrenza non falsata in seno al mercato interno, obiettivo fissato alla lett. g) dell'art. 3 del Trattato CE, che deve guidare l'interpretazione dell'art. 86.
43.
Gli altri tre casi andrebbero situati fra queste due ipotesi estreme. Le ipotesi b) e e) hanno già originato talune sentenze che confermano l'applicabilità dell'art. 86.
44.
Nell'ipotesi b) l'abuso avviene nel mercato dominato, ma i suoi effetti si avvertono in un altro mercato nel quale l'impresa non gode di posizione dominante. Nella sentenza Commercial Solvent è stato dichiarato incompatibile con il divieto posto dall'art. 86 il comportamento dell'impresa Commercial Solvents, che aveva rifiutato di fornire alla Zoja la materia prima (aminobutanolo) necessaria per la fabbricazione di un medicinale, l'etambutolo, utilizzato contro la tubercolosi. La Commercial Solvents si trovava in posizione dominante sul mercato delle materie prime necessarie per la fabbricazione del farmaco in questione e il suo rifiuto di fornitura costituiva abuso di posizione dominante sul mercato dominato, ma con effetti che si estendevano al mercato dei medicinali contro la tubercolosi, al quale la Commercial Solvents voleva accedere.
Nella sentenza CBEM/CLT e IPB (
16
) (in prosieguo: la «CBEM») è stato considerato abuso di posizione dominante il rifiuto dell'impresa CLT, proprietaria della rete televisiva RTL, la cui pubblicità televisiva era gestita in esclusiva dalla controllata IPB, di fornire i servizi necessari a imprese di telemarketing perché potessero svolgere la propria attività attraverso la rete televisiva RTL. La CTL e la IPB dominavano il mercato della pubblicità televisiva in lingua francese destinata al pubblico belga e il loro desiderio di penetrare sul mercato collegato del telemarketing le aveva portate a porre in essere un comportamento contrario alla concorrenza nel mercato dominato, vale a dire a rifiutarsi di diffondere gli annunci di vendita televisiva che non utilizzassero il numero telefonico della IPB, i cui effetti si sono avvertiti nell'attività collegata del telemarketing, nella quale la CTL e la IPB non si trovavano in posizione dominante.
In questi due casi, imprese che si trovano in posizione dominante in un mercato determinato hanno posto in essere pratiche commerciali abusive nel mercato dominato al fine di riservarsi, senza necessità oggettiva, un'attività ausiliare o derivata in un mercato prossimo, ma distinto, nel quale non erano in posizione dominante. Gli effetti dell'abuso in tale mercato non dominato vengono presi in considerazione per determinare l'eventuale applicazione dell'art. 86 (
17
).
45.
Nell'ipotesi e), l'abuso, all'inverso dell'ipotesi b), avviene in un mercato nel quale l'impresa non occupa una posizione dominante, al fine di rafforzare la posizione detenuta nel mercato dominato.
La sentenza AKZO rappresenta un caso inquadrabile, con qualche sfumatura, in questa ipotesi. Infatti, nella detta causa venivano essenzialmente contestati i prezzi predatori applicati dalla AKZO nella vendita di perossidi organici impiegati come additivi della farina, al fine di indebolire la posizione dell'impresa ECS nel detto settore impedendole così l'ingresso nel mercato dei perossidi organici destinati alla fabbricazione di plastiche, mercato dominato dalla AKZO. La Corte ha considerato che il mercato di riferimento era quello dei perossidi organici in generale, pur distinguendo, in maniera un poco confusa (
18
), due settori, cioè quello dei perossidi per la fabbricazione di plastiche e quello dei perossidi impiegati come additivi per la farina. L'abuso della AKZO — prezzi straordinariamente bassi — è avvenuto in quest'ultimo segmento del mercato di cui trattasi, ma al fine di produrre i propri effetti nel settore dei perossidi impiegati nell'elaborazione di plastiche, che costituiva il principale sbocco commerciale della AKZO (
19
).
Nella sentenza BPB Industries e British Gypsum/Commissione (
20
), confermata dalla Corte (in prosieguo: la «British Gypsum») (
21
), il TPG ha ammesso l'applicabilità dell'art. 86 ad un vantaggio concesso dall'impresa in questione, che deteneva una posizione dominante nel mercato dei pannelli di gesso, in un mercato distinto, quello del gesso, ai soli clienti «fedeli» che si rifornivano in esclusiva presso il detto fabbricante di pannelli di gesso. L'impresa dava la precedenza nella fornitura di gesso ai clienti che compravano da lei i pannelli di gesso, al fine di impedire o rendere più difficile l'importazione di pannelli di gesso da altri Stati membri. Pertanto la pratica commerciale posta in essere nel mercato del gesso era destinata a rafforzare la posizione dominante dell'impresa nel mercato dei pannelli di gesso.
Questa giurisprudenza estende l'ambito di applicazione dell'art. 86 a qualsiasi comportamento commerciale abusivo incidente sul mercato dominato, indipendentemente dal fatto che avvenga in mercati distinti (
22
). In questi casi il nesso tra posizione dominante e abuso si affievolisce, benché continui a sussistere, giacché, quanto meno, gli effetti dell'abuso si producono nel mercato dominato.
46.
L'ipotesi d) — abuso commesso in un mercato distinto, ma connesso e collegato con il mercato dominato — costituisce un passo avanti rispetto alle ipotesi b) e e), nel senso di un ammorbidimento del rapporto tra abuso e posizione dominante. Nella giurisprudenza comunitaria non vi era alcun caso inquadrabile in questa ipotesi e di conseguenza la sentenza impugnata costituisce una novità giurisprudenziale importante per l'applicazione dell'art. 86. Per questo motivo esporrò il ragionamento seguito dal TPG nella sentenza impugnata, per poi analizzarne l'esattezza alla luce degli argomenti addotti dalla ricorrente a sostegno dell'impugnazione.
47.
Nel punto 122 della sentenza impugnata il TPG conclude quanto segue:
«(...) le pratiche poste in essere dalla Tetra Pak sui mercati non asettici si prestano a rientrare nell'ambito di applicazione dell'art. 86 del Trattato, senza necessità di accertare l'esistenza di una posizione dominante su questi mercati separatamente considerati, giacché la preminenza di questa impresa sui mercati non asettici, in combinato con gli stretti legami esistenti tra questi mercati e i mercati asettici, conferiva alla Tetra Pak un'autonomia di comportamento rispetto agli altri operatori economici presenti sui mercati non asettici tale da giustificare la sua responsabilità particolare, in forza dell'art. 86, per il mantenimento su questi mercati di una concorrenza effettiva e non falsata».
48.
Il TPG giunge a questa conclusione con un ragionamento che muove dalla constatazione della posizione dominante della Tetra Pak nei mercati delle macchine e dei contenitori di cartone asettici, stante il fatto che questa disponeva di una quota di mercato di quasi il 90%, aveva come unico concorrente la PKL con il restante 10% dei mercati e l'ingresso di nuovi concorrenti era limitato per l'esistenza di numerosi brevetti e di importanti barriere tecnologiche.
49.
Il TPG prosegue analizzando se le condizioni di applicazione dell'art. 86 sussistano con riguardo al comportamento della Tetra Pak nei mercati non asettici. Su questo punto il TPG condivide il ragionamento esposto dalla Commissione nella decisione impugnata e non ritiene necessario determinare se la Tetra Pak occupi o meno una posizione dominante nei mercati non asettici per l'applicazione dell'art. 86. Alla luce della giurisprudenza della Corte (
23
) era relativamente facile dimostrare l'esistenza di tale posizione dominante, come hanno ammesso sia il TPG (
24
) sia la Commissione (
25
). Nel 1985 la Tetra Pak deteneva infatti il 48% circa del mercato dei cartoni e il 52% di quello delle macchine non asettiche, quota che nel 1987 aveva raggiunto circa il 55% e che superava da sola del 10-15% le quote, messe insieme, dei due suoi principali concorrenti.
50.
Il TPG osserva, nel punto 113, della sentenza impugnata che l'art. 86 non detta alcuna espressa indicazione in ordine alla localizzazione dell'abuso sul mercato dei prodotti di cui trattasi. Interpretando la precedente giurisprudenza della Corte il TPG conclude che
«L'ambito d'applicazione materiale della responsabilità particolare che incombe su un'impresa dominante deve pertanto essere valutato alla luce delle circostanze specifiche del caso concreto, le quali riflettano una situazione di concorrenza affievolita (...)» (punto 115).
«(...) quindi (...) l'assunto della ricorrente secondo cui il giudice comunitario avrebbe escluso qualsiasi possibilità di applicazione dell'art. 86 in relazione ad un atto commesso da un'impresa in posizione dominante su un mercato distinto dal mercato dominato deve essere disatteso» (punto 116).
51.
Nel caso di specie il TPG ha ritenuto che le pratiche commerciali della Tetra Pak nei mercati non asettici costituissero una violazione della responsabilità particolare incombente a tale impresa in forza del divieto posto dall'art. 86, in ragione della sua egemonia sui mercati non asettici e per la stretta connessione tra questi e i mercati asettici, nei quali la Tetra Pak si trovava in posizione dominante.
52.
Nel punto 115 della sentenza impugnata il TPG richiama la giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia nelle cause Commercial Solvents, CBEM, AKZO e British Gypsum a fondamento dell'affermazione secondo cui l'art. 86 si applica ad un atto commesso da un'impresa in posizione dominante su un mercato distinto dal mercato dominato. Le sentenze citate si inquadrano nelle ipotesi b) e e), che ho definito in precedenza, e possono invocarsi soltanto in maniera limitata come precedenti per la decisione di una controversia come la presente (
26
). In effetti, in tutte queste sentenze sussisteva un nesso tra la posizione dominante e l'abuso relativo al mercato di cui trattasi, dal momento che l'abuso si produceva nel mercato dominato, dispiegando i propri effetti in un altro mercato, oppure avveniva in un mercato distinto, ma ai fini di rafforzare la posizione dell'impresa sul mercato dominato. Nella presente controversia la Tetra Pak domina i mercati del condizionamento asettico e commette abusi nel mercato del condizionamento non asettico e pertanto posizione dominante e abuso si producono in mercati distinti. Si tratta perciò di una controversia diversa da quelle analizzate fino ad oggi dalla giurisprudenza comunitaria, appartenente all'ipotesi d), per le connessioni tra i mercati asettici e i mercati non asettici, anziché all'ipotesi e) — posizione dominante e abuso commessi in mercati distinti e indipendenti —, di modo che non si può escludere l'applicabilità dell'art. 86.
Le sentenze richiamate dal TPG fungono soltanto da sostegno alla soluzione adottata nella sentenza impugnata, nei limiti in cui riflettono una tendenza giurisprudenziale in forza della quale la Corte sta rendendo progressivamente meno rigido il rapporto tra posizione dominante e abuso, pur senza eliminarlo completamente, dal momento che si mantiene un certo collegamento tra il mercato dominato e il mercato in cui avviene lo sfruttamento abusivo, in quanto l'abuso e i suoi effetti incidono su entrambi i mercati.
53.
A questo punto è necessario chiedersi se l'applicazione del divieto imposto dall'art. 86 agli abusi commessi dalla Tetra Pak nei mercati non asettici, accolta dalla sentenza impugnata, sia ammissibile alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia relativa all'art. 86.
54.
Personalmente ritengo che la soluzione prescelta dal TPG nella sentenza impugnata costituisca uno sviluppo giurisprudenziale coerente e accettabile, che pare logico alla luce della nozione oggettiva dell'abuso delineata dalla Corte di giustizia (
27
). Ritengo che la stretta connessione tra due mercati rilevanti costituisca un nesso sufficiente per sostanziare il collegamento che, secondo la giurisprudenza della Corte, l'art. 86 esige tra la posizione dominante e l'abuso.
Tale collegamento non sussiste se i due mercati di cui trattasi sono indipendenti. In questi casi, come ho già osservato, l'art. 86 non sarebbe applicabile, giacché provocherebbe effetti contrari al mantenimento della libera concorrenza in seno al mercato interno. Tuttavia, quando trattasi di due mercati strettamente connessi o interdipendenti, il divieto dell'art. 86 può essere applicabile agli abusi commessi nel mercato non dominato dall'impresa in posizione dominante nell'altro mercato. Questa possibilità sarebbe conforme alla giurisprudenza della Corte, la quale ha reso più flessibile la regola dell'unitarietà del mercato dominato e del mercato colpito dall'abuso, per permettere l'applicazione dell'art. 86 a casi in cui l'abuso commesso nel mercato dominato si estende ad un altro mercato e ai casi in cui l'abuso viene posto in essere in un mercato non dominato allo scopo di rafforzare la posizione dominante dell'impresa in un altro mercato.
55.
Indubbiamente accettare il criterio della stretta interconnessione tra due mercati costituisce il limite estremo di ammorbidimento della regola dell'unitarietà del mercato dominato e del mercato colpito dall'abuso. Questo criterio non si discosta molto dal criterio degli effetti dell'abuso preso in considerazione dalla Corte di giustizia nelle sentenze appartenenti alle ipotesi b) e e), esaminate in precedenza, dal momento che quanto maggiore è l'interdipendenza tra due mercati tanto più intensamente gli effetti dall'abuso commesso in uno di essi saranno avvertiti nell'altro.
56.
L'applicazione dell'art. 86 a queste ipotesi di abuso commesso in un mercato collegato da parte di un'impresa dominante in un altro mercato va delimitata con precisione per evitare che la Commissione si avvalga di questa facoltà al fine di ampliare indebitamente la sfera di applicazione del divieto di abuso di posizione dominante. Infatti questo risultato potrebbe essere raggiunto con una delimitazione molto restrittiva del mercato di cui trattasi, che consenta di determinare facilmente la posizione dominante dell'impresa e, in seguito, di considerare strettamente vincolati con il mercato rilevante altri mercati vicini, affinché l'impresa in questione sia tenuta a sopportare la responsabilità speciale impostale dall'art. 86 nelle sue azioni in tali altri mercati.
57.
In via di principio non è possibile definire in maniera completamente precisa il concetto di mercati strettamente collegati o interconnessi. Trattasi di una questione da determinarsi caso per caso da parte delle autorità competenti per l'applicazione del diritto comunitario della concorrenza. Questa valutazione deve ovviamente tener conto tra l'altro dei seguenti fattori: la struttura della domanda e dell'offerta dei mercati, le caratteristiche dei prodotti, l'utilizzo da parte dell'impresa dominante del proprio potere sul mercato dominato per penetrare nel mercato collegato, la quota di mercato dell'impresa dominante nel mercato non dominato e l'ampiezza del controllo esercitato sul mercato dominato dall'impresa in questione. Una valutazione di questo tipo non è in contrasto, come suggerisce la Tetra Pak nell'atto introduttivo del ricorso, al principio della certezza del diritto. Inoltre il collegamento tra mercato dominato e mercato colpito dall'abuso deve essere stretto, per cui è indispensabile un'interpretazione restrittiva di questa nuova ipotesi di applicazione dell'art. 86, di modo che sembra poco probabile l'esistenza di un numero elevato di casi ivi inquadrabili (
28
).
58.
Proseguirò analizzando se il TPG nella sentenza impugnata si sia attenuto alle premesse che ho appena delineato per l'applicazione dell'art. 86 a casi di posizione dominante e di abuso su mercati distinti, ma strettamente collegati.
59.
Nei punti 120 e 121 della sentenza impugnata il TPG dimostra l'esistenza di uno stretto collegamento tra i mercati asettici e quelli non asettici sulla base di una serie di elementi fattuali che non possono essere contestati nell'ambito di un'impugnazione di sentenza, e che sono i seguenti:
—
Le macchine e i cartoni, asettici e non asettici, sono utilizzati per il condizionamento degli stessi alimenti liquidi destinati al consumo umano, principalmente il latte, i latticini e i succhi di frutta.
—
Gran parte dei clienti della Tetra Pak opera parallelamente nel settore asettico e nel settore non asettico. La Tetra Pak ha precisato che nel 1987 il 35% circa dei suoi clienti aveva acquistato contemporaneamente sistemi asettici e sistemi non asettici.
—
Quanto ai produttori, due di essi, la Tetra Pak e la PKL, operavano già su tutti e quattro i mercati e il terzo, la Elopak, ben posizionata nel settore non asettico, tentava da tempo di accedere ai mercati asettici.
—
La Tetra Pak dominava quasi completamente il mercato asettico detenendo una quota di mercato pari a quasi il 90%. Tale solida posizione della Tetra Pak nel settore asettico faceva della medesima, per le imprese che producono al tempo stesso alimenti liquidi freschi e a lunga conservazione, un fornitore quasi obbligato di sistemi asettici e un fornitore privilegiato di sistemi non asettici.
—
L'avanzato livello tecnologico e il suo quasi monopolio nel settore asettico consentivano alla Tetra Pak di concentrare i propri sforzi, in materia di concorrenza, sui mercati contigui non asettici, nei quali era già ben collocata, senza temere reazioni nel settore asettico.
60.
Considerato questo elenco di elementi fattuali, ritengo che il TPG abbia sufficientemente dimostrato lo stretto collegamento tra i mercati asettici e i mercati non asettici. Infatti, sono stati presi in considerazione le caratteristiche dell'offerta e della domanda, la posizione della Tetra Pak nel mercato dominato e nel mercato connesso, come pure la strategia di penetrazione dell'impresa dominante sul mercato non dominato. Tutti i risultati di questa valutazione hanno dimostrato l'interconnessione tra i mercati asettici e i mercati non asettici e hanno consentito di concludere che anche in questi ultimi la Tetra Pak godeva di un'indipendenza di comportamento rispetto alla maggior parte degli operatori economici.
61.
La ricorrente sostiene che questa soluzione non è difendibile, giacché la Corte l'ha respinta in casi analoghi di cui è stata adita, vale a dire nelle cause Hoffmann-La Roche/Commissione e Michelin/Commissione. L'analisi fatta dalla ricorrente delle sentenze rese in queste due cause va respinta.
Nella causa Hoffmann-La Roche/Commissione la Corte ha ammesso l'esistenza di otto mercati rilevanti, costituiti da otto diversi gruppi di vitamine. Hoffmann-La Roche si trovava in posizione dominante in tutti questi mercati, eccettuato quello della vitamina B3, in cui deteneva una quota di mercato più ridotta. L'impresa è stata condannata per le sue pratiche commerciali abusive nei sette mercati dominati e non per quelle poste in essere nel mercato della vitamina B3. In questo caso la Commissione non aveva invocato la stretta interconnessione tra il detto mercato e gli altri sette mercati di vitamine e inoltre la Corte di giustizia aveva accertato che Hoffmann-La Roche non godeva di vantaggi sul mercato della vitamina B3 per il fatto di fornire le altre sette vitamine, dal momento che i suoi concorrenti potevano offrire agli acquirenti di questo prodotto un'ampia gamma di altri prodotti (
29
). Nella presente controversia, come la Commissione ha indicato nel controricorso, il vantaggio della Tetra Pak nei mercati non asettici, conseguenza del suo quasi monopolio nei mercati asettici, non viene neutralizzato dalla possibilità che i suoi concorrenti nei mercati non asettici offrano ai clienti un altro tipo di prodotti.
Quanto alla sentenza Michelin/Commissione, il TPG ha correttamente escluso, nel punto 116 della sentenza impugnata, la sua pertinenza per la soluzione della presente controversia. Nella sentenza Michelin/Commissione, è stato considerato non contrario all'art. 86 uno sconto supplementare vincolato ad obiettivi di vendita sul mercato degli pneumatici per autovetture offerto dalla Michelin nei Paesi Bassi, in quanto non costituiva una prestazione collegata al sistema di sconto applicato da tale impresa nel mercato degli pneumatici per automezzi pesanti, dominato dalla Michelin e considerato incompatibile con il divieto posto dall'art. 86. Tra il mercato degli pneumatici per autovetture e quello degli pneumatici per autoveicoli pesanti non esisteva una stretta connessione, a causa delle significative differenze in merito alla struttura dell'offerta e della domanda nei due mercati, messa in rilievo dalla Corte per la determinazione del mercato di cui trattavasi (
30
). Pertanto questa causa non verte su una fattispecie analoga a quella della sentenza impugnata.
62.
Tenuto conto di tutte le considerazioni fin qui svolte, ritengo che questo motivo del ricorso vada disatteso.
C — Il terzo motivo, relativo alla vendita associata dei cartoni e delle macchine da imballaggio
63.
Con questo motivo si contesta l'applicazione da parte del TPG dell'art. 86, lett. d), nella sentenza impugnata, in quanto non si è tenuto conto del fatto che il sistema di vendite associate della Tetra Pak derivava dal nesso naturale fra i cartoni e le macchine di riempimento ed era conforme agli usi commerciali del settore.
64.
Nei punti 131-141 della sentenza impugnata il TPG ha considerato che la Tetra Pak aveva incluso nei propri contratti clausole uniformi che imponevano l'impiego esclusivo dei cartoni Tetra Pak sulle macchine vendute da questa impresa [clausola (ix)], nonché l'approvvigionamento esclusivo in cartoni presso la Tetra Pak o presso un fornitore da questa designato [clausole (x) e (xxv)], al fine di rendere i mercati, rispettivamente, dei contenitori e dei macchinari da riempimento totalmente indissociabili.
Le altre ventiquattro clausole contrattuali [clausole da (i) a (viii), da (xi) a (xxiv), (xxvi) e (xxvii)] facevano parte di una strategia globale intesa a rendere il cliente, una volta compiuta l'operazione di vendita o di affitto delle macchine, totalmente dipendente dalla Tetra Pak per l'intera durata della vita di queste macchine, escludendo in tal modo ogni possibilità di concorrenza per quanto riguarda sia i cartoni sia i prodotti accessori.
65.
Il TPG ha ritenuto tali clausole di vendita associata illecite in quanto rafforzavano la posizione dominante della Tetra Pak accentuando la dipendenza economica dei suoi clienti.
66.
Nel presente ricorso la Tetra Pak sostiene che le clausole contrattuali che vincolano la vendita dei contenitori a quella delle macchine da imballaggio sono lecite alla luce della lettera dell'art. 86, lett. d), in quanto esiste un nesso naturale fra i due prodotti e la vendita associata in esame è conforme agli usi commerciali del settore.
67.
Questi argomenti della ricorrente vanno respinti.
68.
L'art. 86, lett. d), stabilisce che le pratiche abusive che questo vieta possono consistere nel «subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l'oggetto dei contratti stessi».
69.
Pertanto, costituiscono pratiche abusive contrarie all'art. 86 i sistemi di vendita associata di prodotti che sono per natura dissociabili e possono vendersi separatamente, come pure le vendite associate in un settore in cui il loro impiego non sia d'uso. La sentenza impugnata ha correttamente considerato che i cartoni e le macchine di riempimento non costituiscono prodotti indissociabili per natura e che gli usi commerciali del settore non imponevano il ricorso al sistema delle vendite associate. Infatti nei mercati non asettici vi erano imprese, come la Elopak, che per molto tempo si erano limitate a fabbricare cartoni, da utilizzarsi su macchine di riempimento prodotte da altre imprese. Inoltre, altri piccoli produttori di contenitori non asettici si servivano di macchine di riempimento fornite da imprese nordamericane o giapponesi. In ogni caso l'assenza dell'asserito nesso naturale tra contenitori e macchine per il loro riempimento è dimostrata irrefutabilmente dal fatto che la Tetra Pak si è impegnata, a seguito della decisione impugnata, ad abbandonare il suo sistema di vendite associate e a rendere noti i requisiti tecnici cui devono sottostare i contenitori per essere utilizzabili sulle sue macchine di riempimento.
70.
Infine, ritengo inaccettabile l'interpretazione dell'art. 86, lett. d), sostenuta dalla Tetra Pak nell'atto di impugnazione, secondo la quale si deduce a contrario da tale articolo che un'impresa dominante su un mercato non commette abuso per il fatto di istituire un sistema di vendite associate di prodotti per natura indissociabili o qualora tale tipo di pratica commerciale sia d'uso nel settore considerato. In questo senso, è corretta, come sottolinea la Commissione nel controricorso, la seguente affermazione del TPG nel punto 137 della sentenza impugnata:
«(...) Inoltre, e in ogni caso, un uso di questo genere, supponendo anche che la sua esistenza fosse dimostrata, non sarebbe sufficiente a giustificare il ricorso al sistema di vendite collegato ad opera di un'impresa in posizione dominante. Un uso, quantunque accettabile in situazione normale su un mercato concorrenziale, cessa di esserlo in un'ipotesi di mercato in cui la concorrenza sia già ristretta (...)».
Quindi, un sistema di vendite associate di prodotti indissociabili per natura o perché conforme agli usi commerciali del settore costituirà, in via di principio, abuso, in assenza di giustificazione oggettiva. La Corte di giustizia ha dichiarato che, per un'impresa che si trova in posizione dominante su un mercato, il fatto di vincolare direttamente o indirettamente gli acquirenti con un obbligo di fornitura esclusiva costituisce un abuso nei limiti in cui priva il cliente della possibilità di scelta per quel che concerne le sue fonti di approvvigionamento e preclude l'accesso al mercato agli altri produttori (
31
). In definitiva la natura dei prodotti o gli usi commerciali consentono di giustificare le vendite associate realizzate da un'impresa in posizione dominante soltanto in casi eccezionali.
71.
Le considerazioni che precedono depongono a favore del rigetto di questo motivo del ricorso.
D — Il quarto motivo, relativo ai prezzi eliminatori dei contenitori di cartone Tetra Rex in Italia e delle macchine di condizionamento non asettico nel Regno Unito
72.
Con questo motivo la Tetra Pak chiede l'annullamento della parte della sentenza impugnata in cui si dichiara che costituisce abuso di posizione dominante la vendita a prezzi eliminatori dei contenitori di cartone Tetra Rex in Italia e delle macchine per il condizionamento non asettico nel Regno Unito. La ricorrente osserva che questi prezzi non possono considerarsi eliminatori alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia, dal momento che la Tetra Pak non aveva alcuna ragionevole possibilità di recuperare le perdite causate dalla loro applicazione, essendo queste avvenute nel settore non asettico, in cui l'impresa non si trova in posizione dominante.
73.
L'applicazione dell'art. 86 alle pratiche di prezzi eliminatori o predatori è stata definita dalla Corte di giustizia nella causa AKZO. Partendo dalla nozione oggettiva di sfruttamento abusivo, la Corte afferma nella sentenza AKZO che l'art. 86 «osta a che un'impresa dominante elimini un concorrente e rafforzi in tal modo la propria posizione, avvalendosi di mezzi diversi da quelli che sono propri di una concorrenza fondata sui meriti» (
32
). In quest'ottica la Corte osserva che la concorrenza basata sui prezzi non è sempre lecita e prosegue identificando due casi di prezzi eliminatori contrari all'art. 86.
74.
In primo luogo, essa considera per natura illeciti «(...) prezzi inferiori alla media dei costi variabili (vale a dire quelli che variano in funzione dei quantitativi prodotti) mediante i quali un'impresa dominante persegue l'obiettivo di eliminare un concorrente (...)» (
33
). Allorché un'impresa dominante venda i suoi prodotti a prezzi inferiori alla media dei costi variabili sussiste una presunzione di intento eliminatorio, in quanto tale impresa «(...) poiché ogni vendita comporta una perdita, ossia la totalità dei costi fissi (vale a dire quei costi che restano costanti a prescindere da quale sia l'entità dei quantitativi prodotti) e, almeno in parte, dei costi variabili relativi all'unità prodotta, non ha infatti alcun interesse a praticare simili prezzi se non quello di eliminare i propri concorrenti, per poter poi rialzare i propri prezzi approfittando della situazione di monopolio» (
34
).
75.
In secondo luogo, la Corte giudica illeciti anche «i prezzi inferiori alla media dei costi totali, i quali comprendono i costi fissi e quelli variabili, ma superiori alla media dei costi variabili (...) allorché sono fissati nell'ambito di un disegno inteso a eliminare un concorrente» (
35
). Tale pratica abusiva esige quindi che vi siano vendite a prezzi inferiori alla media dei costi totali, nonché un piano di annientamento dell'impresa concorrente.
76.
In nessuno di questi due casi di prezzi eliminatori o predatori, individuati nella sentenza AKZO, la Corte impone la prova delle possibilità ragionevoli per l'impresa dominante di recuperare in seguito le perdite volontariamente subite. L'argomento della ricorrente, secondo cui il punto 71 della sentenza AKZO stabilisce la possibilità di recupero delle perdite come condizione per l'esistenza di prezzi eliminatori, va respinto. Nel punto menzionato la Corte si limita a illustrare per quale motivo la volontà eliminatoria della vendita a prezzi inferiori alla media dei costi variabili sia da presumere.
77.
A sostegno dei suoi argomenti la ricorrente fa riferimento alla giurisprudenza della Supreme Court degli Stati Uniti e in particolare alla sentenza Brooke Group/Brown & Williamson Tobacco (
36
), in cui si afferma che le vendite a prezzi inferiori ai costi possono avere carattere eliminatorio soltanto quando l'impresa può ragionevolmente sperare di recuperare successivamente le perdite volontariamente subite. Pertanto, la Supreme Court considera che sussistono prezzi predatori se le vendite avvengono a prezzi inferiori ai costi e se l'impresa in questione ha prospettive di recupero delle perdite subite. Questa seconda condizione rende necessaria una prova specifica, giacché la possibilità di recupero delle perdite è l'obiettivo finale della strategia dei prezzi predatori e, se non fosse possibile, configurerebbe una pratica vantaggiosa per i consumatori.
78.
Non mi pare opportuno che la Corte di giustizia indichi come nuova condizione per il riconoscimento di prezzi eliminatori, incompatibili con l'art. 86, la prospettiva di recupero delle perdite. Fra le ragioni che mi spingono a proporre questa soluzione, vi sono le seguenti:
—
La vendita in perdita per eliminare un concorrente sarebbe una pratica suicida se venisse utilizzata da un'impresa dominante senza che vi fosse possibilità di recuperare le perdite subite.
—
Il potenziale economico dell'impresa dominante e l'affievolimento della concorrenza esistente sul mercato dominato o connesso garantiscono, in linea di massima, il recupero delle perdite.
—
La prova della prospettiva di recupero delle perdite è difficile e richiede complesse analisi del mercato, come sottolinea la stessa giurisprudenza della Supreme Court.
—
Il recupero delle perdite costituisce il risultato perseguito dall'impresa dominante, ma i prezzi predatori costituiscono di per sé una pratica anticoncorrenziale indipendentemente dal fatto che raggiungano o meno il loro obiettivo.
79.
Nella sentenza impugnata il TPG ha applicato correttamente i criteri delineati nella sentenza AKZO, dichiarando che la vendita dei contenitori Tetra Rex a prezzi inferiori ai costi variabili tra il 1976 e il 1981 era contraria all'art. 86 in quanto si proponeva, per natura, di eliminare la Elopak e di rafforzare la posizione egemonica della Tetra Pak sui mercati non asettici. Inoltre, la vendita di contenitori Tetra Rex nel 1982 era avvenuta a prezzi inferiori ai costi totali e l'esistenza di molteplici indizi, elencati nel punto 151 della sentenza impugnata, ha confermato l'esistenza di un piano della Tetra Pak volto ad eliminare la Elopak dal mercato italiano, di modo che giustamente la detta pratica è stata considerata abusiva e contraria all'art. 86. Si deve applicare la stessa analisi al ragionamento, sostanzialmente identico, svolto dal TPG per dimostrare il carattere eliminatorio dei prezzi delle macchine per il condizionamento non asettico nel Regno Unito dal 1981 al 1984.
80.
La ricorrente sostiene che tali pratiche di prezzi eliminatori non violano l'art. 86 in quanto si sono prodotte nei mercati non asettici, nei quali la Tetra Pak non si trovava in posizione dominante. Questo argomento va respinto, dato che ho osservato in precedenza che il quasi monopolio nei mercati asettici e la stretta connessione fra questi e i mercati non asettici trasformavano in pratiche contrarie all'art. 86 gli abusi commessi dalla Tetra Pak sui mercati non asettici.
81.
Per tutte queste ragioni ritengo che questo motivo d'annullamento vada disatteso.
E — Il quinto motivo, relativo all'importo dell'ammenda
82.
Con questo motivo la ricorrente chiede l'annullamento dell'ammenda o quanto meno una sua riduzione sostanziale in quanto il TPG avrebbe a torto respinto le circostanze attenuanti allegate dalla Tetra Pak, in special modo il carattere innovativo della decisione impugnata per quanto riguarda taluni punti importanti. In concreto la ricorrente sostiene che il TPG, analogamente alla Commissione, per la fissazione dell'importo dell'ammenda non ha tenuto conto dell'assenza di precedenti in materia di vendite collegate, di prezzi eliminatori e della possibilità per un'impresa dominante su un mercato di commettere abusi su un mercato collegato, ma non dominato.
83.
Questo argomento non può essere accolto. Infatti il TPG ha preso in considerazione nella sentenza impugnata il carattere innovativo, secondo la Tetra Pak, della decisione impugnata, dal momento che ha menzionato questo argomento della Tetra Pak nel punto 228 della detta sentenza nei seguenti termini:
«In quinto luogo, la Commissione non avrebbe tenuto conto del carattere innovativo insito tanto nel suo metodo di delimitazione del mercato dei prodotti quanto nella teoria del “mercato contiguo” mediante la quale essa ha giustificato l'applicazione dell'art. 86 del Trattato nel settore non asettico».
84.
Tale argomento è stato respinto nel punto 239 della sentenza impugnata, nel quale il TPG ha affermato che «(...) pur se, sotto determinati aspetti, la delimitazione dei mercati dei prodotti considerati e dell'ambito di applicazione dell'art. 86 poteva presentare una certa complessità, tale circostanza non può, nel caso di specie, determinare una riduzione dell'importo dell'ammenda, per via dell'evidenza e della particolare gravità delle restrizioni alla concorrenza derivanti dagli abusi commessi. L'argomento della ricorrente, esposto al precedente punto 228, relativo al carattere assertivamente innovativo di talune valutazioni giuridiche compiute nella decisione, non può pertanto essere accolto».
85.
A mio parere queste considerazioni del TPG quanto alla fissazione del quantum dell'ammenda, in cui si nega valore di circostanza attenuante al carattere innovativo della decisione impugnata, sono fondate. In materia di vendite associate e di pratiche di prezzi eliminatori esistevano già decisioni della Commissione e giurisprudenza della Corte di giustizia. L'applicazione dell'art. 86 agli abusi commessi da un'impresa dominante in un mercato contiguo, nel quale occupa una posizione preponderante, ma non dominante, costituisce indubbiamente una novità significativa. Tuttavia questa evoluzione nell'applicazione dell'art. 86 è in linea con la precedente giurisprudenza della Corte di giustizia, che rendeva meno rigida la regola dell'unitarietà del mercato dominato e del mercato colpito dall'abuso. Inoltre, in ogni caso, la Commissione avrebbe potuto sanzionare gli abusi della Tetra Pak nei mercati non asettici dimostrando la posizione dominante di cui essa godeva in tali mercati.
86.
Per il resto la sentenza impugnata applica correttamente i criteri delincati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia per la determinazione dell'importo delle ammende, concludendo che l'ammenda di 75 milioni di ECU inflitta dalla Commissione alla Tetra Pak, la più alta mai applicata a una singola impresa, era proporzionata alla gravità, alla durata e agli effetti delle pratiche anticoncorrenziali poste in essere dalla Tetra Pak.
87.
Le ragioni fin qui esposte mi inducono a proporre a codesta Corte di disattendere anche questo motivo.
Le spese
88.
Ai sensi dell'art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, applicabile alla procedura di impugnazione di una sentenza di primo grado in forza dell'art. 118, la parte soccombente è condannata alle spese. Di conseguenza se, conformemente alla mia proposta, i motivi formulati dalla ricorrente saranno disattesi, quest'ultima andrà condannata alle spese.
Conclusione
89.
In linea con le considerazioni svolte propongo alla Corte di giustizia:
«1)
di respingere il ricorso;
2)
di condannare la ricorrente alle spese».
(
*1
)	Lingua originale: lo spagnolo.
(
1
)	Sentenza del Tribunale di primo grado 6 ottobre 1994, causa T-83/91, Tetra Pak/Commissionc (Racc. pag. II-755).
(
2
)	Decisione della Commissione 24 luglio 1991, 92/163/CEE, relativa ad un procedimento a norma dell'articolo 86 del Trattato CEE (IV/31.043 —Tetra Pak II; GU 1992, L 72, pag. 1).
(
3
)	La decisione fa parte di una serie di tre decisioni riguardanti la Tetra Pak. La prima è la decisione 26 luglio 1988, 88/501/CEE, relativa ad una procedura a norma degli articoli 85 c 86 del Trattato CEE [IV/31.043 —Tetra Pak I (licenza BTG); GU L 272, pag. 27], nella quale la Commissione ha dichiarato che l'acquisto, mediante l'acquisizione del gruppo Liquipak, dell'esclusiva della licenza di brevetto su un nuovo procedimento, denominato «trattamento a temperatura ultraelevata» (in prosieguo: «UHT»), di condizionamento asettico del latte, la Tetra Pak aveva violato l'art. 86 del Trattato dalla data dell'acquisizione fino alla data in cui effettivamente si è posto fine all'esclusiva. Questa decisione e stata oggetto di un ricorso respinto dal Tribunale con sentenza 10 luglio 1990, causa T-51/89, Tetra Pak Rausing/Commissionc (Racc. pag. II-309). La seconda è la decisione 19 luglio 1991, 91/535/CEE, che dichiara la compatibilità con il mercato comune di una concentrazione (caso n. IV/M068 —Tetra Pak/Alfa-Laval; GU L 290, pag. 35), con la quale la Commissione, sulla base dell'art. 8, n. 2, del regolamento (CEE) del Consiglio 21 dicembre 1989, n. 4064, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (versione rettificata pubblicata nella GU 1990, L 257, pag. 13), aveva dichiarato compatibile con il mercato comune l'acquisizione da parte della Tetra Pak dell'Alfa-Laval AB.
(
4
)	Il giro d'affari consolidato dei gruppo Tetra Pak ammontava a 2,4 miliardi di ECU nel 1987 c a 3,6 miliardi nel 1990. Il 90% circa di tale giro d'affari c stato realizzato nei mercati dei cartoni c il restante 10% nei mercati delle macchine da imballaggio c delle attività connesse. La quota di questo giro d'affari realizzata nel territorio della Comunità era pari al 50%. Nella Comunità, l'Italia e uno dei paesi, se non il paese, nel quale la presenza della Tetra Pak è maggiore. Il giro d'affari consolidato delle sette società italiane del gruppo ammontava nel 1987 a 204 milioni di ECU.
(
5
)	Sentenza 9 novembre 1983, causa 322/81 (Race. pag. 3461, punto 37).
(
6
)	Sentenza Michelin/Commissione (citata in nota 5), punto 37.
(
7
)	V. Bellamy C. e Child G., Derecho de la competencia en el mercato común, Civitas, Madrid, 1992, pagg. 508 c ss.; Korah V, An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice, Sweet & Maxwell, Londra, 1994, pagg. 69 e ss.
(
8
)	Sentenza 13 febbraio 1979, causa 85/76 (Racc. pag. 461).
(
9
)	Sentenza 3 luglio 1991, causa C-62/86 (Racc. pag. I-3359, punto 45).
(
10
)	Sentenza 6 marzo 1974, cause riunite 6/73 e 7/73 (Racc. pag. 223, punto 15).
(
11
)	Per un'analisi del concetto di mercato di cui trattasi e dei problemi connessi, v. Bolzé C, Abus de position dominante, Répertoire Dalloz de droit communautaire, 1992.
(
12
)	Sentenze 21 febbraio 1973, causa 6/72, Europemballage e Continental Can Company/Commissione (Race. pag. 215; in prosieguo «Continental Can»); 14 febbraio 1978, causa 27/76, United Brands/Commissione (Race. pag. 207), e 2 marzo 1994, causa C-53/92 P, Hilti/Commissione (Race. pag. I-667).
(
13
)	Conclusioni dell'avvocato generale VerLoren van Themaat nella causa Michelin/Commissione (citata in nota 5), pagg. 3529 e ss.
(
14
)	Sentenza Hoffmann-La Roche/Commissione (citata in nota 8), punto 91.
(
15
)	Conclusioni dell'avvocato generale Lenz nella causa AKZO (citata in nota 9), punto 42.
(
16
)	Sentenza 3 ottobre 1985, causa 311/84 (Racc. pag. 3261).
(
17
)	V. sentenza Commercial Solvents (citata in nota 10), punto 22.
(
18
)	Sentenza AKZO (citata in nota 9), punti 40-45.
(
19
)	V. le osservazioni di Subiotto E., The Special Responsibility of Dominant Undertaking Not to impair Genuine Undistoried Competition, World Competition 1995, pagg. 11 e 12.
(
20
)	Sentenza 1° aprile 1993, causa T-65/89 (Racc. pag. II-389).
(
21
)	Sentenza 6 aprile 1995, causa C-310/93 P (Racc. pag. I-865).
(
22
)	V. in questo senso Sanfilippo L., Abuse of Freedom of Conduct: Neighbouring Markets and Application of Article 86, European Business Law Review, marzo 1995, pag. 73.
(
23
)	Una quota di mercato del 50% costituisce di per sé, salvo circostanze eccezionali, la prova dell'esistenza di una posizione dominante, come ha dichiarato la Corte nella sentenza AKZO (citata in nota 9), punto 60.
(
24
)	Punto 119 della sentenza impugnata.
(
25
)	Punto 99 della decisione impugnata.
(
26
)	L'avvocato generale Léger, nelle conclusioni presentate nella causa British Gypsum, si chiede se si possa prendere in considerazione un atuso realizzato su un mercato diverso da quello in cui è stata individuata la posizione dominante. Sulla base delle sentenze Commercial Solvents, AKZO e CBEM, egli ritiene che la Corte abbia dato risposta affermativa allorché esiste un nesso di collegamento tra i due mercati. L'avvocato generale Léger cita la sentenza Tetra Pak, impugnata, come altro caso in tal senso. V., in particolare, le conclusioni dell'avvocato Léger nella causa British Gypsum (citata in nota 21), paragrafi 82-85.
(
27
)	V., tra l'altro, la sentenza Continental Can (citata in nota 12), punto 27, e la sentenza Hoffmann-La Roche/Commissione (citata in nota 8), punto 91.
(
28
)	V., in questo senso, Levy N., Tetra Pak II: Stretching the Limits of Article 86, European Competition Law Review, 1995, n. 2, pag. 109.
(
29
)	Sentenza Hoffmann-La Roche (citata in nota 8), punto 46.
(
30
)	Sentenza Michelin/Commissione (citata in nota 5), punti 39-44.
(
31
)	Sentenze Hoffmann-La Roche/Commissione (citata in nota 8), punti 89 e 90, e AKZO/Commissione (citata in nota 9), punto 149.
(
32
)	Sentenza AKZO (citata in nota 9), punto 70.
(
33
)	Sentenza AKZO (citata in nota 9), punto 71.
(
34
)	Sentenza AKZO (citata in nota 9), punto 71.
(
35
)	Sentenza AKZO (citata in nota 9), punto 72.
(
36
)	Sentenza 21 giugno 1993, Brooke Group/Brown & Williamson Tobacco (n. 92-466).