61989C0172
CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
F. G. JACOBS
apresentadas em 12 de Junho de 1990 (
*1
)
Senhor Presidente,
Senhores Juízes,
1.
O presente litígio tem origem na entrega tardia de um lote de óleo de colza fornecido a título de ajuda alimentar ao Bangladesh.
2.
O artigo 5.° do Regulamento (CEE) n.° 3972/86 do Conselho relativo à política e à gestão da ajuda alimentar (JO 1986, L 370, p. 1) encarrega a Comissão do estabelecimento das regras para os fornecimentos de produtos a título de ajuda alimentar. Nestes termos, o Regulamento (CEE) n.° 2200/87 da Comissão (a seguir «regulamento») estabelece as normas gerais de mobilização na Comunidade de produtos a fornecer a título da ajuda alimentar comunitária (JO 1987, L 204, p. 1). Nos termos desse regulamento, o fornecimento dos produtos é, regra geral adjudicado por concurso (artigo 3.°) e quando se decide proceder a este é publicado no Jornal Oficial um anúncio detalhado.
3.
Para mais ampla exposição das disposições do regulamento, remeto para o relatório para audiência. No que se refere às minhas conclusões, basta referir que o regulamento prevê uma série de garantias destinadas a assegurar a execução das obrigações nele definidas e das que constam do respectivo anúncio de concurso. Assim, dispõe que o proponente deve constituir uma garantia de concurso [artigo 7°, n.° 4, alínea a), e artigo 8.°] e deve, nos cinco dias que se seguem à adjudicação, fornecer à Comissão a prova da constituição de uma garantia de entrega (artigo 12.°, n.° 2). Caso a Comissão tenha concedido um adiantamento deverá ser prestada uma garantia adicional : no caso de um fornecimento entregue porto de desembarque, será concedido, a pedido do adjudicatário, um adiantamento que não pode exceder 90 % do montante da proposta, mediante apresentação de documentos comprovativos e da prova da prestação de uma garantia, a favor da Comissão, de um montante igual ao do adiantamento, acrescido de 10 % (artigo 18.°, n.° 5).
4.
O artigo 22.° estabelece as condições em que as garantias prestadas serão liberadas ou perdidas. A garantia de entrega será liberada integralmente, designadamente quando o adjudicatário tenha efectuado o fornecimento cumprindo pontualmente todos os seus deveres ou tenha prestado a garantia mediante caução do adiantamento [artigo 22.°, ponto 2, alínea a)]. Nos termos do artigo 22.°, ponto 2, alínea b), a garantia de entrega será objecto de retenções efectuadas, de modo cumulativo, proporcionalmente à percentagem das quantidades não entregues, ou com base num milésimo do montante global da proposta por dias de atraso na chegada ao porto de desembarque, quando se trate de um fornecimento «entregue porto de desembarque». (A versão inglesa do regulamento refere, não um milésimo, mas 0,001 %, isto é, um milésimo de 1 %. Todavia, resulta claramente das outras versões linguísticas que se trata de facto de um milésimo do valor global.) A garantía que cauciona o adiantamento deve ser liberada quando se estabeleça o direito à concessão definitiva do montante adiantado ou quando o adiantamento seja reembolsado pelo adjudicatário (artigo 22.°, ponto 3). Não existe disposição expressa quanto à retenção ou perda da garantia que cauciona o adiantamento.
5.
Através do Regulamento (CEE) n.° 941/88, a Comissão anunciou a abertura de um concurso para atribuição de um fornecimento de 2000 toneladas de óleo de colza refinado ao Bangladesh (JO 1988, L 92, p. 26). Em conformidade com as condições definidas no anexo desse regulamento, esse óleo devia ser fornecido «entregue porto de desembarque desembarcado» em Chittagong, o mais tardar em 31 de Julho de 1988.
6.
O fornecimento foi adjudicado à sociedade Vandemoortele NV e esta constituiu a correspondente garantia de entrega de 10 %, em conformidade com o que era exigido nas condições de concurso. Todavia, o navio escolhido para efectuar a entrega atrasou-se devido a uma avaria no motor durante a viagem para Antuérpia, o porto de embarque, e a carga apenas atingiu Chittagong em 28 de Setembro de 1988, ou seja, 59 dias após a data limite. A Comissão liberou integralmente a garantia de entrega em 23 de Setembro de 1988 depois de Vandemoortele ter constituído a garantia exigida para caucionar um adiantamento e apresentado um pedido de adiantamento. Em 27 de Outubro de 1988, a Comissão pagou à Vandemoortele um adiantamento de 90 % do montante da proposta e em 30 de Janeiro de 1989 liberou integralmente a garantia que caucionava o adiantamento. Todavia, ao proceder ao pagamento final do montante em dívida nos termos do contrato, a Comissão deduziu 56463 ecus em razão do atraso no fornecimento, quantia que representa um milésimo do valor total da proposta multiplicado por 59. No caso concreto, a sociedade Vandemoortele sustenta que essa decisão da Comissão viola os termos do regulamento, bem como os princípios gerais de protecção da confiança legítima e da proporcionalidade.
7.
Antes de entrar no mérito da questão, devo analisar brevemente uma questão preliminar, designadamente a questão de saber se no presente caso a competência do Tribunal repousa no artigo 173.° do Tratado (como se admite implicitamente nas alegações das partes) ou no artigo 181.°, com base no que é descrito nesse artigo como uma cláusula compromissória constante de um contrato, isto é, uma cláusula atributiva de jurisdição. Este ponto é importante, dado que, se a competência do Tribunal resultar efectivamente do artigo 181.°, o litígio deve ser decidido em função das regras contratuais aplicáveis, ao passo que, se essa competência resultar do artigo 173.°, tratar-se-á de determinar se a Comissão actuou regularmente do ponto de vista da legislação e dos princípios gerais de direito relevantes.
8.
A favor de uma competência baseada no artigo 181.° poder-se-á alegar que a relação existente entre a Comunidade (representada pela Comissão) e o adjudicatário é essencialmente contratual e que o artigo 23.° do Regulamento n.° 2200/87, que declara ser o Tribunal de Justiça competente para decidir qualquer litígio resultante das operações de fornecimento efectuadas em conformidade com esse regulamento, está redigido como uma cláusula atributiva de jurisdição. Todavia, o conjunto das relações existentes entre a Comunidade e o adjudicatário é exclusivamente regido pela legislação comunitária. Com efeito, o artigo 23.° faz parte de um regulamento e não de um contrato. Acresce que, se se tratasse de uma cláusula atributiva de jurisdição, poder-se-ia esperar que determinasse «a lei aplicável ao contrato», nos termos do primeiro parágrafo do artigo 215.° do Tratado. Portanto, convém tratar o presente processo como fundado no artigo 173.°
Violação do Regulamento n.° 2200/87
9.
A sociedade Vandemoortele sustenta que, nos termos do regulamento, a Comissão não tem o poder de deduzir da última prestação o montante de uma sanção pecuniária pela entrega tardia em dívida nos termos da proposta, dado que o regulamento estabelece expressamente que a sanção pecuniária deve ser deduzida apenas da garantia de entrega que tenha sido prestada. Na contestação, a Comissão refere tratar-se de uma prática corrente o proceder-se às deduções relativas às entregas tardias aquando do acerto de contas final. Sustenta que razões de eficiência militam a favor dessa prática e que o facto de se proceder a uma dedução nessa fase é cómodo do ponto de vista administrativo e apresenta certas vantagens para o adjudicatário.
10.
O litígio resulta essencialmente da redacção insatisfatória do regulamento. O artigo 22.°, ponto 2, alínea b), prevê que a garantia de entrega pode ser objecto de retenção em caso de entrega tardia, com base num milésimo do valor total da oferta por dia de atraso, mas não existe qualquer disposição que preveja expressamente a possibilidade de uma retenção em fase posterior para o caso da garantia de entrega dever ser liberada antes da entrega. Recordo que o Tribunal de Justiça declarou no processo Kõnecke/Balm (117/83, Recueil 1984, p. 3291) que uma sanção, ainda que de natureza não penal, só pode ser aplicada quando exista uma base legal clara e não ambígua (n.° 11 dos fundamentos). É, pois, necessário analisar se, na falta de disposição expressa, o sistema e os objectivos da legislação conferem ainda assim à Comissão uma competência implícita suficientemente clara e destituída de ambiguidade que lhe permita proceder a uma retenção numa fase posterior.
11.
A este respeito, deve notar-se que o n.° 1 do artigo 12.° do Regulamento n.° 2200/87 estipula que o adjudicatário deverá cumprir os seus deveres em conformidade com o disposto no regulamento relativo à abertura do concurso, bem como com observância dos compromissos referidos no Regulamento n.° 2200/87. Estas obrigações seriam ineficazes se a sua execução não pudesse ser imposta pelos meios apropriados. A esse respeito, o n.° 2 do artigo 12.° estipula que, «para garantir o cumprimento dos seus deveres no âmbito do fornecimento», deveres acerca dos quais é legítimo pressupor que englobam o respeito da data limite de fornecimento, o adjudicatário deve constituir uma garantia de entrega, e o artigo 22.°, ponto 2, alínea b), prevê uma sanção para o caso de atraso no fornecimento, sob a forma de uma retenção praticada sobre a garantia de entrega. Contudo, a obrigação de o adjudicatário respeitar a data limite para o fornecimento e a necessidade de uma sanção para assegurar o cumprimento efectivo dessa obrigação não desaparecem na hipótese em que, pelo facto de ter sido prestada uma garantia sobre o adiantamento, a garantia de entrega tem de ser liberada antes de se realizar a entrega. Portanto, deve existir uma competência implícita para impor uma sanção em fase posterior. Caso contrário, como refere a Comissão, o adjudicatário poderá sempre evitar uma sanção pela entrega tardia, ou mesmo uma sanção pela entrega incompleta ou deficiente, bastando-lhe para isso pedir um adiantamento. Acresce que, como de novo refere a Comissão, a não existir a possibilidade de uma retenção aplicada em fase posterior, dever-se-ia concluir que o regulamento não prevê qualquer sanção para um atraso na entrega que seja inferior a 60 dias. O artigo 20.°, que responsabiliza o beneficiário por todas as consequências financeiras decorrentes da ausência total ou parcial do fornecimento da mercadoria por motivos que lhe sejam imputáveis, é aplicável apenas quando a mercadoria não tenha sido fornecida no prazo de 60 dias após a data fixada.
12.
O único argumento que a recorrente pode invocar é, portanto, o de que a retenção devia ter sido efectuada sobre a garantia prestada sobre o adiantamento e não sobre o pagamento final. Quanto a esse ponto, a sociedade Vandemoortele alega que, embora o regulamento não preveja a possibilidade de se efectuar uma retenção sobre a garantia prestada sobre o adiantamento em caso de atraso no fornecimento, essa garantia poderia, ainda assim, tendo em conta a sua função económica, ser considerada como substituindo a garantia de entrega; o artigo 22.°, ponto 2, alínea b), poderia, portanto, ser aplicado por analogia. À primeira vista esse argumento parece sedutor: na medida em que, do ponto de vista da sistemática geral do regulamento, a garantia sobre o adiantamento substitui, com efeito, a garantia de entrega e na medida em que deve cobrir não apenas o montante adiantado mas também um suplemento igual a 10 % desse montante (isto é, no máximo um total de 99 % do montante da proposta), seria possível considerar-se que cobre a garantia de entrega. Todavia, o vício fatal desse argumento é o facto de o ponto 3 do artigo 22.° prever expressamente que a garantia sobre o adiantamento será liberada quando for estabelecido o direito à concessão definitiva do montante adiantado e, claro está, isso foi precisamente o que aconteceu no presente caso. Efectivamente, se não tivesse sido liberada a garantia sobre o adiantamento, com o fundamento de que se teria que proceder a uma retenção devido a entrega tardia, então o recorrente poderia legitimamente sustentar não existir qualquer disposição no regulamento que preveja a possibiliade de efectuar semelhante retenção sobre a garantia prestada sobre o adiantamento e que, na medida em que o seu direito à concessão definitiva do montante adiantado estava estabelecido, essa garantia devia ser liberada na íntegra, devendo qualquer eventual dedução por entrega tardia ser efectuada sobre o montante do pagamento final.
13.
Uma vez preenchidas as condições do ponto 3 do artigo 22.°, e liberada a garantia sobre o adiantamento, é de novo impossível sustentar razoavelmente não ser possível aplicar uma sanção pela entrega tardia: em tal hipótese, a única possibilidade existente é a de uma dedução sobre a quantia final em dívida. Portanto, concluo no sentido de que, no presente caso, ao efectuar uma dedução aquando do acerto final de contas, a Comissão não violou o Regulamento n.° 2200/87.
Violação dos princípios gerais de direito
14.
A sociedade Vandemoortele sustenta que, uma vez liberada a garantia de entrega, podia razoavelmente confiar em que não se procederia a uma posterior dedução com base na entrega tardia: a dedução a que procedeu a Comissão aquando do acerto final de contas terá, pois, violado o princípio da confiança legítima.
15.
Como já indiquei anteriormente, num caso em que, como no presente, a Comissão foi obrigada a liberar uma garantia de entrega devido a um pedido de adiantamento, é necessário que exista a possibilidade de proceder a uma retenção numa fase posterior quando se verifique um atraso na entrega; a recorrente não podia, portanto, supor razoavelmente não existir um poder desse tipo. Acresce que, como referiu a Comissão, a sociedade Vandemoortele estava ao corrente, devido à sua experiência anterior neste campo, da prática da Comissão que consiste em deduzir as sanções aquando do acerto final de contas. Em meu entender a recorrente não tem, portanto, fundamento para invocar o princípio da confiança legítima. Acrescentarei que não se pode cometer uma injustiça contra a recorrente ao fazê-la suportar uma sanção que lhe seria plenamente aplicável se a garantia de entrega não tivesse sido liberada antes da entrega.
16.
Quanto à proporcionalidade, a recorrente alega, a título muito subsidiário, que a retenção de 5,9 % (59 milésimos) do valor total da proposta deve ser tida como desproporcionada, dado que o atraso no fornecimento não era imputável (ou não era totalmente imputável) à recorrente ou aos seus agentes, que tudo fizeram para cumprir a data limite, e dado que o atraso não causou qualquer prejuízo concreto à Comissão ou ao beneficiário da ajuda alimentar. Em meu entender, também este argumento deve ser rejeitado. O regulamento, em várias disposições, tem já em conta a situação do adjudicatário que, por motivos que lhe não são imputáveis, não consegue cumprir as suas obrigações de fornecimento. O artigo 22.°, ponto 2, alínea b), última frase, prevê expressamente que não será aplicada qualquer retenção quando os incumprimentos verificados não forem imputáveis ao adjudicatário e não conduzirem a uma indemnização por parte de um segurador. A isso acresce que o artigo 21.° encarrega a Comissão de apreciar os casos de força maior. Em meu entender, essas disposições, que o recorrente não procurou invocar, têm adequadamente em conta as exigências da proporcionalidade. Acrescentaria que nada há no regulamento que sugira que o dano causado à Comissão ou ao beneficiário da ajuda é um factor relevante a entrar em linha de conta para as retenções por entrega tardia efectuadas em aplicação do artigo 22.°, ponto 2, alínea b).
17.
Por conseguinte, proponho ao Tribunal que negue provimento ao recurso e condene a recorrente no pagamento das despesas.
(
*1
)	Língua original: inglis.