62008CC0194_SL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. Ta predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na Direktivo Sveta 92/85/EGS z dne 19. oktobra 1992 o uvedbi ukrepov za spodbujanje izboljšav na področju varnosti in zdravja pri delu nosečih delavk in delavk, ki so pred kratkim rodile ali dojijo.(2) Predložitveno sodišče želi vedeti, ali (i) ima člen 11(1), (2) in (3) Direktive neposredni učinek in ali (ii) ustvarja pravico delavke do nadaljnjega prejemanja dodatka za dežurstvo med odsotnostjo z dela v času nosečnosti in/ali porodniškega dopusta.
I – Dejansko stanje, nacionalni postopek in vprašanja za predhodno odločanje, predložena Sodišču
2. Tožeča stranka v postopku v glavni stvari, S. Gassmayr, je stažistka, ki je delala na Kliniki za anestezijo Univerze v Gradcu od 1. januarja 1995. Zakon o plačah (Gehaltsgesetz) določa, da ima delavec, ki mora dežurati na delovnem mestu zunaj rednega delovnega časa, pravico do dodatka (člen 17a(1)); tako je poleg drugih prejemkov prejela dodatek, ki je bil posamično določen na podlagi dežurstev, ki jih je opravila v bolnišnici.
3. Med nosečnostjo je tožeča stranka nehala delati 4. decembra 2002 zaradi razlogov, povezanih z nosečnostjo. Zakon o varstvu materinstva (Mutterschutzgesetz) v členu 3(3) določa, da noseča delavka ne sme delati, če bi v skladu s potrdilom, ki ga predloži in ga je izdal zdravnik z inšpektorata za delo ali drug zdravnik v javnem zdravstvu, nadaljnje delo ogrozilo življenje ali zdravje matere ali otroka. Isti zakon določa, da noseče delavke ne smejo delati v zadnjih osmih tednih pred predvidenim datumom poroda (člen 3(1)) in osem tednov po porodu (člen 5(1)). Zastopnik avstrijske vlade je na obravnavi pred Sodiščem pojasnil, da je bil cilj avstrijske zakonodaje v sprejetem členu 3(3) ponuditi nosečnicam dodatno zaščito z zagotovitvijo neke vrste podaljšane odsotnosti. Ta določba se ne uporablja za vse noseče delavke, temveč le za tiste z zdravstvenimi težavami, ki ogrožajo njihovo življenje ali življenje otroka. Tako se vsak primer posamično presoja in noseča delavka lahko izkoristi podaljšano odsotnost, če predloži ustrezno zdravniško potrdilo. S. Gassmayr je najprej prenehala delati v bolnišnici na podlagi zdravniškega potrdila iz člena 3(3). V nadaljevanju je bila odsotna z dela zaradi osemtedenskih obdobij pred porodom in po njem. Do 7. oktobra 2003 ni opravljala dežurstev.
4. S. Gassmayr je 9. februarja 2004 zahtevala od svojega delodajalca, Univerze v Gradcu, plačilo dodatka za povprečje dežurstev v obdobju, ko je bila odsotna z dela. Potem ko je Univerza zavrnila njeno prošnjo, je vložila pritožbo, ki jo je prav tako zavrnila Bundesministerin für Bildung, Wissenschaft und Kultur (zvezna ministrica za izobraževanje, znanost in kulturo). Ministrica je zavzela stališče, da čeprav člen 3(2) zakona o plačah določa, da prejemajo noseče delavke v času, ko ne smejo delati, običajne prejemke „brez omejitev“, dodatek za dežurstvo ne sodi to določbo. Člen 15(5) zakona o plačah uvršča dodatek za dežurstvo med „posebne dodatke“ in ne med običajne prejemke, Verwaltungsgerichtshof (upravno sodišče) pa je odločilo, da se dodatki izplačajo le za dejansko opravljene naloge. Zato se dodatek za dežurstvo ne izplačuje v pavšalnem znesku, temveč je izračunan posamično ob upoštevanju splošne plačne urne postavke, kot je določena v upoštevnih upravnih predpisih, in časa, ko je posamezen delavec dejansko opravljal dežurstvo. Ker S. Gassmayr ni opravljala takšnih storitev, ni upravičena do dodatka.
5. Tožeča stranka je ob sklicevanju na Direktivo 92/85 izpodbijala odločitev ministrice pred Verwaltungsgerichtshof, ki je Sodišču predložilo ta vprašanja:
„1.1 Ali ima člen 11(1), (2) in (3) [Direktive 92/85] neposredni učinek?
1.2 Ali je treba – če imajo neposredni učinek – navedene določbe razlagati tako, da imajo v času prepovedi opravljanja dela za nosečnice in/ali porodniškega dopusta pravico do nadaljnjega izplačevanja dodatka za dežurstva?
1.3 Ali to velja vedno, tudi če država članica v tem smislu sprejme sistemsko odločbo o nadaljnjem izplačevanju ‚plače‘, tako da to načeloma zajema celoten dohodek z izjemo tako imenovanih ‚dodatkov‘ (omenjenih v členu 15 [avstrijskega] zakona o plačah (Gehaltsgesetz) iz leta 1956) (kot je sporno plačilo za dežurstva), ki ustrezajo oziroma so odvisni od opravljenega dela?
2. Ali imajo v nasprotnem primeru – če nimajo neposrednega učinka – navedene določbe tak namen, da ima delavka, ki med trajanjem prepovedi opravljanja dela za nosečnice in/ali porodniškega dopusta ne opravlja več dežurstev, pravico do nadaljnjih plačil za takšne storitve?“
II – Neposredni učinek
6. Člen 11(1), (2) in (3) Direktive 92/85 določa:
„Da bi delavkam iz člena 2 zagotovili uresničevanje njihovih pravic glede varnosti in zdravja pri delu, kot so priznane v tem členu, je treba zagotoviti:
1. da se v primerih, navedenih v členih 5, 6 in 7, pravice iz delovnega razmerja, ki se nanašajo na pogodbo o zaposlitvi, vključno z ohranjanjem plačila in/ali pravice do ustreznega nadomestila za delavke iz člena 2, zagotovijo v skladu z nacionalno zakonodajo in/ali nacionalno prakso;
2. da mora biti v primeru, navedenem v členu 8, zagotovljeno naslednje:
(a) pravice, povezane s pogodbo o zaposlitvi delavk iz člena 2, razen tistih, ki so omenjene v spodnji točki (b);
(b) ohranjanje plačila in/ali ustreznega nadomestila za delavke iz člena 2;
3. da se v točki 2(b) navedeno nadomestilo šteje za ustrezno, če zagotavlja dohodek, ki je vsaj enak tistemu, ki bi ga delavka prejela v primeru prekinitve svojih dejavnosti zaradi razlogov, ki so povezani z njenim zdravstvenim stanjem, v skladu s kakršno koli zgornjo mejo, ki je določena v skladu z nacionalno zakonodajo.“
7. Posameznik se v razmerju do države lahko sklicuje na določbo direktive, ki ima neposredni učinek, tudi če država ni prenesla direktive v nacionalni pravni sistem do konca predpisanega obdobja ali če je prenos nepopoln ali nepravilen. V skladu z ustaljeno sodno prakso ima določba direktive neposredni učinek, kadar se z vidika vsebine izkaže za nepogojno in dovolj natančno.(3) Sodišče je opredelilo, da pomeni „nepogojna“, da „določa brezpogojno obveznost in glede izvajanja ali učinkovanja ni pogojena s sprejetjem kakršnega koli ukrepa s strani Skupnosti ali države članice“.(4) Določba je dovolj natančna, če je „obveznost določena nedvoumno“.(5)
8. V sodbi Jiménez Melgar(6) je imelo Sodišče priložnost presojati mogoč neposredni učinek druge določbe Direktive 92/85, in sicer člena 10, ki določa:
„Prepoved odpusta
Da bi delavkam iz člena 2 zagotovili uresničevanje njihovih pravic iz varnosti in zdravja, kot so priznane po tem členu, je treba zagotoviti, da:
1. države članice sprejmejo potrebne ukrepe za prepoved odpusta delavk v smislu člena 2 med obdobjem od začetka njihove nosečnosti do konca porodniškega dopusta, navedenega v členu 8(1), razen v izjemnih primerih, dovoljenih po nacionalni zakonodaji in/ali praksi, ki niso povezani z njihovim stanjem, in pod pogojem, da je dal soglasje pristojen organ, kjer je to primerno;
2. če je delavka iz člena 2 odpuščena med obdobjem, navedenim v točki 1, mora delodajalec pisno navesti pravilno utemeljene razloge za njen odpust;
3. države članice sprejmejo potrebne ukrepe, da delavke iz člena 2 zaščitijo pred posledicami odpusta, ki je na podlagi točke 1 nezakonit.“
9. Sodišče je ugotovilo, da „določba člena 10 Direktive 92/85 nalaga državam članicam, zlasti ko nastopajo v vlogi delodajalca, natančne obveznosti, ki jim pri delovanju ne puščajo proste presoje“.(7)
10. Strinjam se s Komisijo, da je glede člena 11 Direktive potreben enak pristop. Člen 11(1) določa, da se pravice iz delovnega razmerja, ki se nanašajo na pogodbo o zaposlitvi, v primerih, ki sodijo v obseg členov 5, 6 in 7 Direktive, zagotovijo v skladu z nacionalno zakonodajo in nacionalno prakso.(8) Nato odstavek 2 določa pravice, ki morajo biti zagotovljene v primerih iz člena 8.(9) Na koncu je v odstavku 3 pojasnjeno, kdaj se šteje nadomestilo, plačano delavki v skladu s odstavkom 2, za ustrezno. Te določbe nedvomno določajo brezpogojno obveznost zagotoviti pravice iz delovnega razmerja na enak način, kot določa člen 10 obveznost zaščite delavcev pred odpustom. Besedilo člena 11 ni nič bolj ohlapno ali nejasno kot tisto v členu 10, za katerega je Sodišče ugotovilo, da ima neposredni učinek.
11. Tako predlagam Sodišču, naj odgovori na prvo vprašanje, ki ga je predložilo Verwaltungsgerichtshof:
Člen 11(1), (2) in (3) Direktive 92/85 ima neposredni učinek in posamezniki v nacionalnih postopkih se lahko sklicujejo nanj.
III – Obveznost plačila dodatka za dežurstvo
12. Z drugim in tretjim vprašanjem nacionalno sodišče v bistvu sprašuje, ali člen 11 Direktive preprečuje državi članici, da vzpostavi sistem zaščite nosečih delavk, v okviru katerega imajo slednje pravico do nadaljnjega prejemanja celotnega dohodka v času, ko so odsotne z dela zaradi razlogov, povezanih z nosečnostjo, z izjemo posebnih dodatkov, ki se plačujejo le, če je delavka dejansko opravila upoštevno delo. Pritrdilen odgovor bo pomenil, da načeloma noben del delavkinega dohodka ne bo zunaj obsega obveznosti delodajalca, da nadaljuje izplačevanje. Če pa je, nasprotno, sporni nacionalni sistem v skladu z Direktivo, bodo države članice obdržale pristojnost pogojevati plačilo določenih dodatkov s tem, da je delavka dejansko opravila upoštevne storitve za delodajalca; v tem primeru bi bilo zakonito izvzeti te dodatke iz dohodka nosečih delavk med njihovo odsotnostjo z dela.
Porodniški dopust in odsotnost z dela zaradi bolezni
13. Kot je jasno navedeno v predložitveni odločbi, je bila tožnica odsotna z dela v dveh ločenih obdobjih: prvič, dvakrat po osem tednov pred porodom in po njem (porodniški dopust); drugič, od 4. decembra 2002 do začetka porodniškega dopusta, ko je bila odsotna na podlagi člena 3(3) zakona o varstvu materinstva, ki preprečuje delo delavkam, če predložijo zdravniško potrdilo, iz katerega izhaja, da bi nadaljnje delo ogrozilo življenje ali zdravje matere ali otroka. Slednje obdobje je mogoče prikladno opisati kot obliko odsotnosti z dela zaradi bolezni. Prvo vprašanje, na katero je treba odgovoriti, je, ali je treba za potrebe plačila dohodka, do katerega je upravičena tožeča stranka, materinski dopust in odsotnost z dela zaradi bolezni obravnavati enako.
14. Sodišče je že odločilo, da nosečnost ni bolezen in da zato nosečnice same po sebi ni mogoče primerjati z bolno osebo.(10) Vendar to ne pomeni, da način, obravnavanja bolne osebe nikoli ne bo pomemben za presojo obravnavanja ženske, ki ima z nosečnostjo povezano bolezen. To potrjuje dejstvo, da je Sodišče večkrat vleklo vzporednice med zdravstvenimi stanji, povezanimi z nosečnostjo, in preostalimi zdravstvenimi stanji (to pomeni s tistimi, ki niso povezana z nosečnostjo).
15. Zadeva Hertz(11) se je nanašala na delavko, ki je bila odpuščena zaradi neprekinjene odsotnosti z dela, ki je bila posledica bolezni, povezane z nosečnostjo, ki pa se je izrazila po porodniškem dopustu. Sodišče je odločilo, da v tem primeru ne sme biti razlik med boleznimi, povezanimi z nosečnostjo, in preostalimi boleznimi. Ugotovilo je: „delavci in delavke so enakovredno izpostavljeni boleznim. Čeprav so določena obolenja značilna za en ali drug spol, je edino vprašanje, ali je ženska odpuščena zaradi odsotnosti z dela zaradi bolezni v enakih okoliščinah kot moški; v tem primeru ni neposredne diskriminacije na podlagi spola“.(12) V tej zadevi so žensko, ki je imela z nosečnostjo povezane zdravstvene težave, primerjali z bolnim moških in Sodišče je ugotovilo, da v primerih, ko so vsi preostali elementi enaki, dejstvo, da je obolenje značilno za en spol, ne pomeni, da je delavec diskriminiran na podlagi spola.
16. Zadeva Hertz se je nanašala na bolezen, ki je bila povezana z nosečnostjo in se je izrazila šele po porodniškem dopustu. Nasprotno pa se je zadeva Larsson(13) nanašala na delavko, ki je bila odpuščena zaradi dolgotrajnih odsotnosti zaradi bolezni, ki je bila povezana z nosečnostjo ter se je izrazila med nosečnostjo in po porodniškem dopustu. Sodišče je ugotovilo, da je zakonito, če delodajalec odpusti delavko zaradi odsotnosti, ki je posledica z nosečnostjo povezane bolezni, ki se je začela med nosečnostjo, in da je za izračun obdobja, ki upravičuje odpoved pogodbe o zaposlitvi po nacionalnem pravu, dopustno upoštevati odsotnosti od začetka nosečnosti do nastopa porodniškega dopusta. Kasneje je Sodišče v sodbi Brown proti Rentokil(14) spremenilo zadnji del svoje presoje iz sodbe Larsson, vendar je izrecno potrdilo svojo odločitev v zadevi Hertz, da bodo po poteku porodniškega dopusta odsotnosti zaradi bolezni, ki so povezane z nosečnostjo, obravnavane enako kot odsotnosti moških zaradi bolezni in s tem ponovno primerjalo bolezni, ki so povezane z nosečnostjo s tistimi, ki niso povezane z nosečnostjo.(15)
17. V zadnjem obdobju je Sodišče enak pristop uporabilo v sodbi McKenna.(16) Zadeva se je nanašala na delavko, ki je bila po nasvetu zdravnika skoraj celotno nose čnost na bolniškem dopustu zaradi patološkega stanja, povezanega z nosečnostjo. Po porodniškem dopustu je bila iz zdravstvenih razlogov še vedno nezmožna za delo in je bila odsotna zaradi bolezni. Med porodniškim dopustom je prejemala celotno plačilo, med bolniško odsotnostjo z dela pa le polovično plačilo. Ureditev bolniške odsotnosti pri njenem delodajalcu ni razlikovala med boleznimi, povezanimi z nosečnostjo, in drugimi oblikami bolezni; tako je bila za potrebe plačila obravnavana tako, kot bi bil obravnavan bolan moški, ki je enako število dni odsoten z dela. M. McKenna je zatrjevala, da je bila diskriminirana na podlagi spola, ker je bila njena bolezen, povezana z nosečnostjo, obravnavana enako kot bolezen, ki ni povezana z nosečnostjo. Sodišče se ni strinjalo. Menilo je, da dejstvo, da so z nosečnostjo povezane bolezni sui generis
(to pomeni, da prizadenejo le delavke), ne pomeni, da „ima delavka, ki je odsotna zaradi bolezni, povezane z nosečnostjo, pravico do ohranitve celotnega plačila, če delavec, ki je odsoten zaradi bolezni, ki ni povezana z nosečnostjo, te pravice nima“.(17) Nato je Sodišče primerjalo delavko, ki ne more delati iz zdravstvenih razlogov, povezanih z nosečnostjo, z delavcem, ki ne more delati iz drugih zdravstvenih razlogov, in ugotovilo: „[…] pravo Skupnosti ne določa ohranitve celotnega plačila delavke, ki je med nosečnostjo odsotna z dela zaradi bolezni, povezane z nosečnostjo. Med odsotnostjo zaradi te bolezni lahko torej delavka utrpi zmanjšanje plačila, pod pogojem, da se jo po eni strani obravnava enako kot delavca, ki je odsoten zaradi bolezni, in po drugi strani, da znesek izplačanih nadomestil ni minimalen, tako da bi bil s tem vprašljiv sam cilj varstva nosečih delavk“.(18) Sodišče ponovno primerja bolezni, povezane z nosečnostjo, z drugimi patološkimi stanji in ugotavlja, da se jih lahko obravnava na enak način pod pogojem, da s tem ne ogroža cilja varstva nosečnosti. Bistvo torej ni v diskriminaciji na podlagi spola (čeprav bodo za boleznimi, povezanimi z nosečnostjo, zbolele le ženske, so tudi bolezni, za katerimi zbolijo le moški), temveč v glavnem cilju varstva nosečnic.
18. Menim, da sta v tej sodni praksi vzpostavljeni dve pravili: prvič, nosečnost ni bolezen in je s slednjo ne smemo primerjati; drugič, če so vsi drugi elementi enaki, je primerno primerjati obravnavo žensk, ki imajo z nosečnostjo povezano bolezen, z obravnavo bolnih moških. Uporaba teh pravil je razvidna iz obrazložitve Sodišča v zgoraj navedenih primerih, ko nosečnosti ne enači z boleznijo, vendar zelo jasno primerja bolezni, povezane z nosečnostjo, z drugimi boleznimi.
19. Poleg tega menim, da je zelo pomembno navesti, da sama Direktiva 92/85 v členu 11(3) primerja porodniški dopust z odsotnostjo z dela zaradi bolezni. Določa, da mora imeti med porodniškim dopustom delavka zagotovljen dohodek, ki je vsaj enak tistemu, ki bi ga prejela v primeru odsotnosti z dela zaradi bolezni. Cilj Direktive je zagotoviti delavkam minimalno raven varstva, kar na področju plačil med porodniškim dopustom doseže tako, da določi dohodek med odsotnostjo z dela zaradi bolezni kot prag, pod katerega ne sme pasti dohodek med porodniškim dopustom. Tako zakonodaja Skupnosti potegne vzporednico med nosečnostjo in boleznijo ravno v tistem zakonodajnem instrumentu, ki je bil sprejet za varstvo nosečnic. Mogoča razlaga je po mojem mnenju, da je, upoštevaje, da lahko vsak delavec ne glede na spol ali posamezen poklic zboli, mogoče razumno pričakovati, da bodo nacionalne vlade pri določanju višine plačila med bolniško odsotnostjo upoštevale interese vseh vpletenih strani in sprejele odločitev, ki zagotavlja, da delavci, ki zaradi bolezni ne morejo delati, prejmejo dohodek, ki med boleznijo zadošča za lastno preživetje. Razširitev tega minimalnega jamstva na ženske, ki so odsotne z dela zaradi porodniškega dopusta, pomeni, da imajo tudi one pravico do plačila, ki jim omogoča, da poskrbijo zase. To pojasni tudi besedilo zadnje uvodne izjave v preambuli Direktive, v kateri je navedeno, da nosečnost ni podobna bolezni. Na tem mestu avtorji Direktive jasno izrazijo, da primerjava dohodka med bolniško odsotnostjo z dohodkom med porodniškim dopustom v členu 11(3) ne pomeni, da je treba nosečnost enačiti z boleznijo.
20. Na koncu, zakonodaja Skupnosti je v Direktivi potegnila vzporednice med nosečnostjo in boleznijo, Sodišče pa je izrecno primerjalo odsotnosti z dela zaradi bolezni, povezane z nosečnostjo, z odsotnostmi zaradi drugih bolezni. Ker je mogoča omejena primerjava vsaj glede plačila med porodniškim dopustom in odsotnostjo z dela zaradi bolezni, za namene presoje, ali je S. Gassmayr upravičena do dodatka, ni pomembno, ali se zanjo uporablja avstrijski zakon o varstvu materinstva, člena 5 in 6 Direktive o pogojih dela in zaščiti pred dejavnostmi, pri katerih je delavka izpostavljena tveganjem, ali člen 141 ES glede enakega plačila. Vse te določbe zahtevajo enako vrsto zaščite, in sicer dohodek, ki je vsaj enakovreden dohodku med odsotnostjo z dela zaradi bolezni.(19) Zaradi lažjega sklicevanja bom v nadaljevanju uporabljal za obe obdobji odsotnosti S. Grassmayr z dela izraz „porodniški dopust“ in za upoštevno plačilo izraz „porodniško nadomestilo“.
Plačilo dodatka za dežurstvo
21. Naslednje vprašanje je, ali je S. Gassmayr upravičena do dodatka za dežurstvo v obdobju, ko ni opravljala tovrstnih obveznosti. Trdi, da Direktiva prepoveduje kakršno koli znižanje dohodka, ki bi ga zaslužila, če bi lahko delala. Avstrijska vlada zatrjuje, da dohodek, ki ga Direktiva zagotavlja nosečnicam, ne vključuje vseh zneskov, ki bi jim bili izplačani v običajnih okoliščinah, in da države članice lahko zakonito določijo, da je plačilo določenih dajatev odvisno od dejansko opravljenega dela.
22. Odgovor na to vprašanje je odvisen od razlage izraza „ustrezno nadomestilo“ iz člena 11(2)(b) Direktive. Direktiva nalaga državam članicam obveznost, da v nacionalnih zakonih določijo, da noseče delavke prejmejo ustrezno nadomestilo med porodniškim dopustom. Ali so bili dohodki S. Grassmayr, ker ni prejemala dodatka za dežurstvo, neustrezni?
23. V sodbi Gillespie je Sodišče ugotovilo, da „ne člen 119 Pogodbe ES ne člen 1 Direktive 75/117 ne nalagata nadaljnjega plačila celotnega dohodka delavkam med porodniškim dopustom […]. Vendar znesek izplačanih nadomestil ne sme biti tako nizek, da bi bil ogrožen namen porodniškega dopusta, in sicer varstvo žensk pred porodom in po njem. Za presojo ustreznosti plačljivega zneska s tega vidika mora nacionalno sodišče upoštevati ne le dolžino porodniškega dopusta, temveč tudi druge oblike socialnega varstva po nacionalnem pravu v primeru upravičene odsotnosti z dela“.(20) To pravilo je bilo nedavno potrjeno v sodbi Alabaster, v kateri je Sodišče z navajanjem ugotovitev iz sodbe Gillespie odločilo, da se nosečnice „ne morejo učinkovito sklicevati na določbe člena 119 Pogodbe pri zatrjevanju, da bi morale tudi med porodniškim dopustom prejemati celotno plačilo, kot da bi dejansko delale, tako kot ostali delavci“.(21)
24. Zato določba nacionalnega prava, ki določa, da je dohodek, ki ga prejmejo noseče delavke med porodniškim dopustom, nižji od običajnega dohodka, ki ga prejmejo takrat, ko dejansko delajo, načeloma ne nasprotuje pravu Skupnosti. Vendar znižanje dohodka ne sme biti tolikšno, da bi ogrozilo varstvo, ki ga je zakonodaja Skupnosti želela zagotoviti nosečnicam. Tako je Sodišče ugotovilo, da je delavka na porodniškem dopustu upravičena do plačila, povišanega v tem obdobju oziroma v obdobju, ki je podlaga za izračun njenega porodniškega nadomestila.(22) Podobno, nezakonito bi bilo odvzeti delavki pravico do ocene njenega dela za napredovanje in povišanje plače, ker zaradi porodniškega dopusta ni izpolnila zahtevanih šest mesecev dela v preteklem letu.(23)
25. Menim, da je osnovno vodilo sodne prakse Sodišča, da delavke ne smejo biti odvrnjene od tega, da bi imele otroke, zaradi strahu, da med porodniškim dopustom ne bi prejemale ustreznega dohodka za lastno preživljanje ali da bo to negativno vplivalo na njihov napredek na poklicnem področju. Pravo Skupnosti pušča nekaj proste presoje nacionalnim organom za upoštevanje socialnih in gospodarskih pogojev v državi ter za odločitev, kakšen dohodek se lahko šteje za ustrezen za žensko na porodniškem dopustu in katere pogoje je treba nujno zagotoviti, da ne bo oškodovana na nadaljnji poklicni poti. Meja proste presoje je pravilo, da porodniško nadomestilo ne sme biti nižje od nadomestila za bolniško odsotnost.(24) Kot sem že pojasnil, je osnovno načelo te določbe, da bodo nacionalni zakonodajalci, upoštevaje, da lahko bolezen prizadene vsakogar ne glede na spol ali poklic, verjetno upoštevali vse vpletene interese in pri določitvi višine nadomestila za bolniško odsotnost sprejeli pravično odločitev.
26. V tem kontekstu je treba odgovoriti na vprašanje, povezano s plačilom dodatka za dežurstvo. Načeloma pravo Skupnosti ne preprečuje delodajalcem, da svojim delavcem izplačajo dodatne dajatve ali dodatke za izvedbo posebnih nalog in da pogojujejo takšno plačilo z dejansko
izvedbo teh nalog. V predložitveni odločbi je navedeno, da v skladu z upoštevno avstrijsko zakonodajo dodatek za dežurstvo ni pavšalno plačilo, ki ga prejmejo vsi zdravniki, temveč je posamično izračunano za vsakega zdravnika, ki je opravil dežurstvo ob upoštevanju splošne urne plačne postavke, ki je zakonsko določena. Tako torej zdravnik, ki iz kakršnega koli razloga ni opravljal dežurstev, ne bo prejel dodatne dajatve. To verjetno vključuje osebe, ki so odsotne z dela zaradi bolezni. Vendar se zdi, da si Komisija to razlaga drugače. Zatrjevala je, da avstrijsko pravo dejansko zagotavlja delavcem, ki so odsotni z dela zaradi bolezni, pravico zahtevati takšne dodatke za dežurstvo. Če to drži, je treba takšno pravico razširiti tudi na ženske na porodniškem dopustu. Vendar pa mora nacionalno sodišče ugotoviti, katera je pravilna razlaga avstrijskega prava.
27. Menim, da sodi na področje proste presoje držav članic določitev pravila, da podobno kot oseba med odsotnostjo z dela zaradi bolezni tudi noseča delavka med odsotnostjo z dela še naprej prejema plačo in običajne dodatke, ne prejme pa dodatnih dajatev, ki so povezane z izvedbo določene naloge, če je ni dejansko izvedla.(25) Nasprotno pa delodajalec ne more zavrniti plačila dodatka, ki je sestavni del delavčevega dohodka in ni vezan na izvedbo določenih nalog.(26) Na primer, nekateri delodajalci izplačujejo dodaten prejemek vsem delavcem z visoko akademsko usposobljenostjo ali s posebnim strokovnim znanjem z določenega področja ali tistim, ki so na vodilnih delovnih mestih. To so značilni primeri prejemkov, ki so zagotovljeni na podlagi delavčevega položaja, usposobljenosti ali celotnega prispevka k družbi; njihovo plačilo običajno ni odvisno od izvedbe določenih nalog, izplačani zneski pa so običajno pavšalni dodatki, ki niso vezani na dejansko število opravljenih ur. Odbitek teh dodatkov od porodniškega nadomestila, razen v izjemnim okoliščinah, ne bi bil v skladu s pravom Skupnosti. Naloga nacionalnega sodišča je, da oceni naravo različnih dodatkov.
28. Seveda pa je, kot sem že omenil, končni test višina bolniškega nadomestila, kot jo določa nacionalno pravo. Odbitek prejemkov od porodniškega nadomestila bo v skladu s pravom Skupnosti, če je preostali dohodek noseče delavke vsaj enak dohodku, ki bi ga prejela, če bi bila odsotna z dela iz zdravstvenih razlogov. Tudi v tem primeru mora nacionalno sodišče določiti nadomestilo med bolniško odsotnostjo, ki bi ga delavka prejemala po nacionalnem pravu, in ugotoviti, da porodniško nadomestilo ni nižje od slednjega.
29. Sodišču predlagam, naj na drugo vprašanje odgovori:
Člen 11(1), (2) in (3) Direktive Sveta 92/85/EGS ne nasprotuje določbi nacionalnega prava, v skladu s katero sme delodajalec noseči delavki zavrniti plačilo posebnega dodatka, kakršen je sporni dodatek za dežurstvo v postopku v glavni stvari, ki je neposredno povezan z izvedbo posebnih obveznosti, če zadevna delavka ni opravila tovrstnih obveznosti, ker je bila na porodniškem dopustu ali ni smela delati iz razlogov, povezanih z njenim zdravjem ali zdravjem otroka. Naloga nacionalnega sodišča je, da oceni naravo posameznih dodatkov in ugotovi, da je dohodek noseče delavke vsaj enak tistemu, ki ga nacionalno pravo zagotavlja delavcem, ki so odsotni z dela zaradi razlogov, ki so povezani z njihovim zdravstvenim stanjem.
IV – Predlog
30. Zato predlagam Sodišču, naj na vprašanja, ki jih je predložilo Verwaltungsgerichtshof, odgovori:
1. Člen 11(1), (2) in (3) Direktive Sveta 92/85/EGS z dne 19. oktobra 1992 o uvedbi ukrepov za spodbujanje izboljšav na področju varnosti in zdravja pri delu nosečih delavk in delavk, ki so pred kratkim rodile ali dojijo, ima neposredni učinek in se posamezniki v nacionalnih postopkih lahko sklicujejo nanj.
2. Člen 11(1), (2) in (3) Direktive 92/85 ne nasprotuje določbi nacionalnega prava, v skladu s katero sme delodajalec noseči delavki zavrniti plačilo posebnega dodatka, kakršen je sporni dodatek za dežurstvo v postopku v glavni stvari, ki je neposredno povezan z izvedbo posebnih obveznosti, če zadevna delavka ni opravila tovrstnih obveznosti, ker je bila na porodniškem dopustu ali ni smela delati iz razlogov, povezanih z njenim zdravjem ali zdravjem otroka. Naloga nacionalnega sodišča je, da oceni naravo posameznih dodatkov in ugotovi, da je dohodek noseče delavke vsaj enak tistemu, ki ga nacionalno pravo zagotavlja delavcem, ki so odsotni z dela zaradi razlogov, ki so povezani z njihovim zdravstvenim stanjem.
(1) .
(2)  –	UL 1992 L 348, str. 1 (v nadaljevanju: Direktiva 92/85 ali Direktiva).
(3)  –	Sodbe z dne 19. januarja 1982 v zadevi Becker (8/81, Recueil, str. 53, točka 25); z dne 22. junija 1989 v zadevi Fratelli Costanzo (103/88, Recueil, str. 1839, točka 29); z dne 5. oktobra 2004 v združenih zadevah Pfeiffer in drugi (od C-397/01 do C‑403/01, ZOdl., str. I-8835, točka 103) in z dne 17. julija 2008 v združenih zadevah Arcor in drugi (od C-152/07 do C-154/07, ZOdl., str. I-5959, točka 40).
(4)  –	Sodba z dne 29. maja 1997 v zadevi Klattner (C-389/95, Recueil, str. I‑2719, točka 33).
(5)  – 	Sodba z dne 26. februarja 1986 v zadevi Marshall (152/84, Recueil, str. 723, točka 52); zgoraj navedena sodba Klattner .
(6)  – Sodba z dne 4. oktobra 2001 (C‑438/99, Recueil, str. I-6915).
(7)  –	Točka 33.
(8)  –	Glede poklicnih tveganj in nočnega dela.
(9)  –	Glede materinskega dopusta.
(10)  –	Sodba z dne 14. julija 1994 v zadevi Webb (C‑32/93, Recueil, str. I-3567, točka 25).
(11)  –	Sodba z dne 8. novembra 1990 v zadevi Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund (C‑179/88, Recueil, str. I‑3979).
(12)  –	Točka 17.
(13)  –	Sodba z dne 29. maja 1997 (C‑400/95, Recueil, str. I-2757).
(14)  –	Sodba z dne 30. junija 1998 (C‑394/96, Recueil, str. I-4185).
(15)  –	Točki 26 in 27: „[…] kadar patološka stanja, ki so posledica nosečnosti ali poroda, nastopijo po koncu porodniškega dopusta, so krita s splošnimi pravili, ki se uporabljajo v primeru bolezni (glej v tej zvezi sodbo v zadevi Hertz […] točki 16 in 17). V takšnih okoliščinah je edino vprašanje, ali se odsotnosti delavke po porodniškem dopustu zaradi njene nezmožnosti za delo, ki je posledica teh motenj, obravnavajo na enak način kot odsotnosti delavca, ki zaradi njegove nezmožnosti za delo trajajo enako dolgo; če so, ni diskriminacije na podlagi spola. Prav tako jasno izhaja iz vseh že navedenih razlogov, da v nasprotju s sodbo Sodišča […] Larsson […], v kateri je bila ženska odsotna zaradi bolezni, ki je bila posledica nosečnosti ali poroda, in se je ta bolezen izrazila med nosečnostjo in trajala med porodniškim dopustom in po njem, njene odsotnosti ne le med porodniškim dopustom, temveč tudi v obdobju od začetka nosečnosti do začetka porodniškega dopusta ni mogoče upoštevati pri izračunu obdobja, ki upravičuje odpust delavke po nacionalnem pravu. Njeno odsotnost po koncu porodniškega dopusta pa je mogoče upoštevati pod enakimi pogoji kot odsotnost moškega, ki zaradi nezmožnosti za delo traja enako dolgo“. Čeprav je bilo o zadevi Brown odločeno na podlagi Direktive 76/207, je pri sprejetju odločitve na Sodišče pomembno vplivalo posebno varstvo, ki ga nosečnicam zagotavlja Direktiva 92/85, ki je bila sprejeta, malo preden je Sodišče izdalo sodbo.
(16)  –	Sodba z dne 8. septembra 2005 (C-191/03, ZOdl., str. I- 7631).
(17)  –	Točka 57.
(18)  –	Točki 61 in 62.
(19)  –	Razlaga, ki bi na temelju člena 141 ES zahtevala razširjeno varstvo žensk, ki imajo z nosečnostjo povezane zdravstvene težave tudi zunaj obdobja porodniškega dopusta, ki ga zagotavlja Direktiva, bi posredno postavila pod vprašaj skladnost Direktive s členom 141. To je zato, ker Direktiva določa nadomestilo med bolniško odsotnostjo kot minimum, ki ga zagotovi država članica nosečnicam na porodniškem dopustu. Absurdno bi bilo sprejeti, da ima ženska med porodniškim dopustom bolj omejeno varstvo kot zunaj tega obdobja.
(20)
–	Sodba z dne 13. februarja 1996 (C-342/93, Recueil, str. I-475, točka 20). Direktiva 92/85 se za dejansko stanje v zadevi Gillespie rationae temporis
ni uporabljala, vendar ima glede njene razlage obrazložitev Sodišča enakovredno veljavo.
(21)  –	Sodba z dne 30. marca 2004 v zadevi Alabaster (C-147/02, Recueil, str. I-3101, točka 46).
(22)  –	Sodba Gillespie, točki 21 in 22. Glej tudi sodbo Alabaster, točka 48.
(23)  –	Sodba z dne 30. aprila 1998 v zadevi Thibault (C‑136/95, Recueil, str. I-2011, točka 29).
(24)  –	Sodišče je v sodbi z dne 27. oktobra 1998 v zadevi Boyle in drugi (C-411/96, Recueil, str. I‑6401, točka 35) odločilo, da člen 11(2)(b) in (3) nalaga, da je porodniško nadomestilo, ki ga prejme delavka, vsaj enako nadomestilu med odsotnostjo z dela zaradi bolezni, ki ga določa nacionalna zakonodaja s področja socialne varnosti, vendar pa ji ne zagotavlja višjega dohodka od tistega, katerega plačilo je delodajalec prevzel za delavce, ki so odsotni z dela zaradi bolezni.
(25)  –	Tu domnevam, da so ti dodatni prejemki izplačani le kot dodatki k plači. Položaj bi bil drugačen, če bi bilo plačilo izračunano tako, da bi bili ti dodatki dejansko znaten del skupnega plačila.
(26)  –	Sodba z dne 21. oktobra 1999 v zadevi Lewen (C-333/97, Recueil, str. I-7243) se je nanašala na delodajalčevo prostovoljno izplačilo božičnice. Dodatek je bil vsako leto plačan vsem delavcem in ni bil vezan na posebne naloge v podjetju. Sodišče je odločilo, da bi delodajalec pri sorazmernem znižanju dodatka lahko upošteval obdobja dopusta za vzgojo otrok, ne bi pa mogel enako ravnati z obdobji za varstvo mater (kot je porodniški dopust). Glej točki 48 in 49.