61989J0234
INFORME PARA LA VISTA
presentado en el asunto C-234/89 (
*1
)
I. Hechos y procedimiento
1. Marco jurídico
El Reglamento no 19/65/CEE del Consejo, de 2 de marzo de 1965, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos y prácticas concertadas (DO 36, p. 533; EE 08/01, p. 85) autoriza a la Comisión a declarar que lo establecido en el apartado 1 del artículo 85 no sea aplicable a determinadas categorías de acuerdos y de prácticas concertadas. Sobre la base de este Reglamento, la Comisión adoptó el Reglamento (CEE) no 1984/83, de 22 de junio de 1983, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva (DO L 173, p. 5; EE 08/02, p. 114, rectificado por DO L 79, de 23.3.1984, p. 38). En una Comunicación adoptada en esa misma fecha (DO C 101, p. 2; EE 08/02, p. 126), la Comisión enuncia los principales criterios conforme a los que considera si estos acuerdos están cubiertos por este Reglamento.
El Reglamento no 1984/83 (en lo sucesivo, «el Reglamento») define tres categorías de acuerdos de compra exclusiva, siendo la primera de ellas la de los acuerdos de compra exclusiva de corta o media duración, tal como se dan en todas las ramas de la economía, mientras que las otras dos se refieren a los acuerdos de compra exclusiva de larga duración celebrados para la reventa de cerveza en establecimientos de bebidas y de productos petrolíferos en las estaciones de servicio. El Título II contiene las normas particulares relativas a los acuerdos de suministro de cerveza.
El apartado 1 del artículo 6 del Reglamento define así los acuerdos que se benefician de la exención por categoría. Son acuerdos en los que únicamente participan dos empresas y en los cuales una de ellas, el revendedor, se compromete con la otra, el proveedor, como contrapartida a la concesión de ventajas económicas o financieras particulares, a comprarle únicamente a él, para su reventa en un establecimiento de bebidas designado en el acuerdo, determinadas cervezas o determinadas cervezas y bebidas especificadas en el acuerdo.
De acuerdo con la Comunicación de la Comisión de 1983, antes citada (en lo sucesivo, «la Comunicación»), las cervezas y demás bebidas contempladas por el compromiso de compra exclusiva han de estar especificadas en el acuerdo con su marca o con su denominación. Sólo se podrá imponer al revendedor una obligación de compra exclusiva para aquellas bebidas que el proveedor tenga a su disposición en el momento de entrada en vigor del acuerdo. Cualquier ampliación de esta obligación a bebidas no especificadas en el acuerdo deberá ser objeto de un nuevo acuerdo, sometido a su vez a las disposiciones del Título II del Reglamento.
El artículo 7 del Reglamento enumera las restantes restricciones de competencia cubiertas por la exención por categoría. En su Comunicación, la Comisión da a entender que considera esta lista exhaustiva.
El apartado 1 del artículo 8 determina los requisitos generales a los que se somete el derecho a la exención por categoría. La Comunicación aporta algunas precisiones: si, por ejemplo, la instalación de máquinas de juego en los establecimientos de bebidas alquilados puede, en principio, someterse a la aprobación del propietario, en cambio, la práctica de numerosos propietarios de no permitir que el arrendatario celebre ningún contrato de instalación de máquinas de juego, salvo con determinadas empresas que ellos recomiendan, es incompatible con las disposiciones del Reglamento.
Para tener derecho a la exención prevista en el Reglamento, los acuerdos relativos a un establecimiento de bebidas que el proveedor haya arrendado al revendedor o cuyo usufructo de hecho o de Derecho le haya cedido, deben, además, cumplir un requisito particular: estos acuerdos habrán de prever el derecho del revendedor a comprar a empresas terceras las bebidas, excepto la cerveza, entregadas en virtud de acuerdo, cuando dichas empresas las ofrezcan en condiciones más ventajosas, así como las bebidas, excepto la cerveza, que sean del mismo tipo pero de otra marca que las entregadas en virtud del acuerdo, cuando el proveedor no las ofrezca [letra b) del apartado 2 del artículo 8].
De acuerdo con el artículo 9, que remite a determinadas disposiciones generales del Título I del Reglamento, el acuerdo puede obligar al revendedor a comprar surtidos completos y cantidades mínimas de los productos que sean objeto de la obligación de compra exclusiva, a vender los productos contemplados en el contrato con las marcas o presentación prescritas por el proveedor, así como a hacer publicidad. Conforme a la Comunicación, la obligación de comprar cantidades mínimas se ve, sin embargo, compensada con los derechos que la letra b) del apartado 2 del artículo 8 confiere al arrendatario.
2. Hechos
El 14 de mayo de 1985 el Sr. Stergios Delimitis celebró un contrato con la fábrica de cerveza Henninger Bräu AG. El artículo 1 de este contrato dispone que la fábrica de cerveza arrienda al Sr. Delimitis un establecimiento de bebidas en Frankfurt am Main.
El artículo 6 obliga al arrendatario de dicho establecimiento a cubrir sus necesidades de cerveza de barril, en botellas o en latas, con los productos y mercancías de la fábrica de cerveza, así como, respecto a las bebidas no alcohólicas, a abastecerse de las sociedades filiales de ésta. Queda prohibida la compra de cervezas y de bebidas no alcohólicas a otras empresas que tengan su domicilio en la República Federal de Alemania. Los surtidos resultan, en cada caso, de la tarifa en vigor de la fábrica de cerveza y de sus filiales. No obstante, se autoriza al arrendatario a comprar cervezas y bebidas no alcohólicas a otras empresas con domicilio en otros Estados miembros, pero no a empresas establecidas en un país tercero.
El artículo 6 dispone, además, que el arrendatario se compromete a comprar una cantidad mínima anual de 132 hectolitros de cerveza y que debe vender ésta en los locales objeto del contrato de arrendamiento. En el supuesto de que compre una cantidad inferior, deberá pagar daños y perjuicios por incumplimiento del contrato. Respecto a su importe y liquidación, será de aplicación lo previsto en el apartado 2 del artículo 7 del contrato.
Conforme al apartado 8 del artículo 7, la fábrica de cerveza tiene derecho a colocar su publicidad habitual, tanto en los locales arrendados como en el exterior del edificio. Sólo podrá colocarse cualquier otra forma de publicidad mediante autorización expresa por escrito de la fábrica de cerveza.
El artículo 8 indica los motivos que justifican la resolución del contrato sin preaviso por parte de la fábrica de cerveza. Especialmente, la fábrica de cerveza podrá poner fin al contrato si la compra de cerveza se redujera de manera persistente por debajo de 11 hectolitros al mes.
Por último, el apartado 12 del artículo 12 prohibe al arrendatario instalar máquinas automáticas que no sean suministradas por el Sr. Heinz Stadler.
El contrato se resolvió el 31 de diciembre de 1986, a petición del arrendatario, debido a que, por motivos de salud, se encontraba incapacitado para continuar en la explotación del establecimiento en cuestión. En el momento de la resolución, la fábrica de cerveza consideró que el arrendatario le adeudaba todavía la cantidad de 6032,15 DM. Este crédito correspondía al precio del alquiler, a un importe global por no haber cumplido la obligación de compra mínima y a otros costes diversos. La fábrica de cerveza dedujo los 6032,15 DM de la fianza prestada por el Sr. Delimitis con motivo de la celebración del contrato de arrendamiento.
No obstante, el arrendatario consideró que no adeudaba ninguna suma a la fábrica de cerveza y que, por consiguiente, la liquidación efectuada era ilegal. Al respecto, afirmó que el contrato de 14 de mayo de 1985 no pudo haber surtido efecto jurídico alguno porque se celebró de manera ilegal, siendo nulo de pleno derecho en vinud del apartado 2 del artículo 85 del Tratado CEE. En efecto, considera que el contrato es contrario al apartado 1 del artículo 85 y que no se beneficia de la exención por categoría prevista en el Reglamento.
3. El litigio principal
Con el fin de recuperar la suma que fue objeto de la liquidación, el Sr. Delimitis demandó a la fábrica de cerveza Henninger Bräu AG ante el Landgericht de Frankfurt am Main.
Mediante sentencia de 10 de febrero de 1988, el Landgericht desestimó la demanda. Respecto a la compatibilidad del contrato impugnado con el artículo 85, el Landgericht consideró que tal contrato no afectaba a los intercambios entre Estados miembros, ya que deja libertad al arrendatario para abastecerse en otros Estados miembros diferentes de Alemania. Aun considerando que el contrato constituye un elemento de un conjunto de contratos de suministro de cerveza, la solución no es diferente. En efecto, cada uno de los contratos tiene por objeto regular situaciones particulares y no pueden considerarse como un todo que tenga por finalidad común restringir la competencia dentro del mercado común. Por consiguiente, poco importa que el contrato en cuestión no cumpla en todos sus aspectos los requisitos de exención por categoría.
El Sr. Delimitis apeló la sentencia de 10 de febrero de 1988 ante el Oberlandesgericht de Frankfurt am Main.
4. Las cuestiones prejudiciales
El Oberlandesgericht consideró que, para resolver el litigio, era necesario plantear al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial relativa a la compatibilidad de los contratos de suministro de cerveza con las normas comunitarias en materia de competencia. Estimó, asimismo, que el Tribunal de Justicia podría aprovechar la oportunidad para desarrollar su jurisprudencia en este ámbito. Por consiguiente, el Oberlandesgericht acordó, mediante resolución de 13 de julio de 1989, plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«A.
1)
¿Puede afectar sensiblemente al comercio entre los Estados miembros, en el sentido del apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE, un solo contrato de suministro de cerveza que contiene un acuerdo de compra en exclusiva —como es el caso del contrato entre las partes—, por el hecho de que forma parte de un “haz” de contratos de suministro de cerveza semejantes —independientemente de la fábrica de cerveza de que se trate— dentro del Estado miembro y de que la posibilidad de que afecte al comercio interestatal se analice teniendo en cuenta los efectos sobre el mercado de dicho haz de contratos}
2)
En el supuesto de que se responda a la primera cuestión en sentido afirmativo :
¿Qué intensidad ha de tener el grado de vinculación en un Estado miembro para que se afecte sensiblemente al comercio interestatal? ¿Bastaría, a dicho fin, el grado de vinculación del 60 % que la Comisión ha aceptado para la República Federal de Alemania?
3)
En el supuesto de que se responda a la primera cuestión en sentido negativo:
Si han de comprobarse los efectos acumulativos sobre el mercado de la totalidad de los contratos de suministro de cerveza existentes en la República Federal de Alemania que vayan acompañados de un vínculo de exclusividad y/o la contribución de cada contrato en particular, como consecuencia de un examen general de las circunstancias en concreto, ¿qué criterios son determinantes para este examen? ¿Son importantes, especialmente, los siguientes aspectos?
—
de la fábrica de cerveza que impone el vínculo.
—
Volumen de ventas que comprende cada uno de los contratos.
—
Volumen de ventas a que afecta el “haz”.
—
Número, duración y volumen de los vínculos existentes, y su proporción respecto al importe de las ventas por parte de vendedores libres.
—
Vinculación del hostelero a la fábrica de cerveza, al distribuidor de bebidas o al propietario del establecimiento, en el marco del contrato de arrendamiento.
—
Volumen del suministro a establecimientos de bebidas por parte de mayoristas no vinculados.
—
Importancia de la vinculación a productores extranjeros.
—
Densidad de la vinculación en determinadas zonas geográficas.
—
Comparación con las ventas fuera de los establecimientos de bebidas, tendencia de las ventas en estos ámbitos.
—
Posibilidad de abrir o acaparar nuevos establecimientos de venta.
4)
En el supuesto de que se responda a las cuestiones primera o tercera en sentido afirmativo:
¿Es, en principio, inapropiado para afectar al comercio interestatal un contrato de compra de cerveza que, expresamente, deja al hostelero la libertad para comprar cerveza de otros Estados miembros (cláusula de apertura) o, también en tal caso, ello depende de si, y en qué medida, se ha pactado una cantidad mínima de compra, y de cómo se hayan regulado los derechos de la fábrica de cerveza (indemnización de daños y perjuicios, resolución) para el supuesto de compra de una cantidad inferior?
B.
1)
¿Se cumplen los requisitos del artículo 1 y del apartado 1 del artículo 6 del Reglamento (CEE) no 1984/83 por el que se exceptúan determinadas categorías de acuerdos, cuando las bebidas incluidas en la obligación de compra no se especifican en el texto del contrato, sino que se acuerda que el surtido se desprenderá de la lista de precios de la fábrica de cerveza que en cada caso esté vigente?
2)
¿No deja de estar ya exceptuado en su totalidad de la aplicación del apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE, conforme al Reglamento (CEE) no 1984/83, un contrato de compra de cerveza, cuando contiene la obligación de compra respecto a bebidas no alcohólicas sin contemplar una cláusula de condiciones más ventajosas, en el sentido de la letra b) del apartado 2 del artículo 8 del Reglamento (CEE) no 1984/83, como da a entender el apartado 1 del artículo 2 de dicho Reglamento, en relación con el punto 17 de la Comunicación relativa a los Reglamentos (CEE) no 1983/83 y no 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983, o bien, conforme al apartado 2 del artículo 85 del Tratado CEE, ello sólo conduce a la nulidad de dicha obligación de compra, porque el acuerdo, de por si, aún está permitido, según el apartado 1 del artículo 2 del Reglamento (CEE) no 1984/83?
C.
Un contrato de compra de cerveza al que sea aplicable el artículo 85 del Tratado CEE y no cumpla los requisitos del Reglamento (CEE) no 1984/83 por el que se exceptúan determinadas categorías de acuerdos ¿precisa siempre ser exceptuado de manera individual, o está facultado el Tribunal nacional para considerar como válido un contrato en casos que difieren de forma irrelevante de los del citado Reglamento?»
5. Procedimiento
La resolución de remisión fue registrada en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 27 de julio de 1989.
Conforme al artículo 20 del Protocolo sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia de la CEE, presentaron observaciones escritas el Sr. Stergios Delimitis, parte demandante en el litigio principal, representado por el Sr. Hans Thieme, Abogado de Frankfurt am Main; la fábrica de cerveza Henninger Bräu AG, parte demandada en el litigio principal, representada por el Sr. Gerd Becht, Abogado de Frankfurt am Main; el Gobierno de la República Francesa, representado por la Sra. Edwige Belliard, sousdirecteur de la Direction des affaires juridiques del Ministère des affaires étrangères, y por el Sr. Marc Giacomini, Secrétaire des affaires étrangères de ese mismo Ministerio, en calidad de Agentes, y la Comisión de las Comunidades Europeas, representada por su Consejero Jurídico Sr. Norbert Koch, en calidad de Agente.
Visto el informe del Juez Ponente y oído el Abogado General, el Tribunal de Justicia decidió iniciar la fase oral sin previo recibimiento a prueba.
II. Resumen de las observaciones escritas presentadas ante el Tribunal de Justicia
1) Pertinencia de las cuestiones prejudiciales
Henninger Bräu observa que las respuestas a las cuestiones planteadas deberían limitarse a lo estrictamente necesario para resolver el litigio principal. Señala que, al plantear las cuestiones, el Oberlandesgericht ha expuesto unos problemas que no son pertinentes en el presente caso. Esta afirmación se confirma en los fundamentos de la resolución de remisión, en los que se precisa que, al responder a las cuestiones planteadas, el Tribunal de Justicia tendrá la oportunidad de desarrollar su jurisprudencia.
2) Las cuatro primeras cuestiones (afectación del comercio comunitario)
El Sr. Delimitis señala a propósito de la primera cuestión que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, un único contrato de suministro de cerveza que suponga la obligación de compra en exclusiva, puede afectar al comercio entre Estados miembros. Tal contrato forma parte de un haz de contratos similares que producen efectos acumulativos sobre los intercambios entre Estados miembros. Tales efectos pueden conducir a que se afecte sensiblemente al comercio interestatal, cuando el haz de contratos se refiera al 40-50 % de los establecimientos de bebidas afectados en un Estado miembro o del volumen de negocios obtenido en estos establecimientos. El Sr. Delimitis señala que el porcentaje del 60 %, ál que alude la segunda cuestión, debería bastar, en todo caso, para que se considere que existe una afectación sensible.
En caso de que se responda a la primera cuestión afirmativamente, no sería preciso responder a la tercera cuestión. No obstante, algunos de los criterios enumerados en esta cuestión podrían ser pertinentes para determinar el grado de afectación del comercio interestatal. El volumen de ventas procedentes del haz de contratos análogos debería, pues, tenerse en cuenta para el cálculo del porcentaje de ventas vinculadas a una obligación de compra en exclusiva. El número, la duración y el volumen de los vínculos existentes y su proporción respecto al importe de las ventas efectuadas por parte de los distribuidores libres podrían tener también cierta importancia. Lo mismo ocurre respecto al volumen de los suministros por parte de mayoristas no vinculados.
El Sr. Delimitis considera, por otra parte, que el porcentaje de vínculos debe determinarse en relación con un mercado de referencia cuya dimensión geográfica es de carácter regional. Los contratos celebrados en una región con un bajo porcentaje de vínculos no afectarían, llegado el caso, al comercio comunitario de manera sensible. Por lo que se refiere al mercado de referencia del producto en cuestión, el Sr. Delimitis considera que se limita a la cerveza vendida en establecimientos de bebidas. Las ventas efectuadas por comerciantes detallistas constituyen un mercado diferente. Esta diferencia se debe a que las fábricas de cerveza aplican para ambas redes del mercado una estructura de precios diferentes.
Por el contrario, el Sr. Delimitis estima que los demás criterios enumerados en la tercera cuestión carecen de importancia para el examen de los efectos de un haz de contratos sobre los intercambios interestatales. Las particularidades de los contratos individuales que constituyen este haz son irrelevantes. Así, poco importa determinar el volumen de las ventas que son objeto de un contrato aislado o si el hostelero está vinculado a una fábrica de cerveza, a un distribuidor o a un arrendador. Por el contrario, es preciso analizar la incidencia global del haz de contratos sobre la posición competitiva de las demás fábricas de cerveza y sobre sus posibilidades de penetrar en el mercado alemán. A este respecto, carece de importancia determinar si el haz incluye contratos celebrados con fábricas de cerveza extranjeras y si se compone de contratos celebrados con un pequeño número de grandes fábricas de cerveza o con un gran número de pequeñas fábricas.
Por último, el Sr. Delimitis observa, en relación con la cuarta cuestión, que un contrato de suministro de cerveza que contenga una cláusula de apertura puede afectar perfectamente al comercio entre Estados miembros si prevé una cantidad mínima de compra, cuyo incumplimiento entraña la aplicación de sanciones. Tal contrato produce, en su opinión, el mismo efecto sobre los intercambios interestatales que una cláusula de exclusividad, cuando la cantidad mínima impuesta equivale aproximadamente a las necesidades del establecimiento.
Henninger Bräu considera que las cuatro primeras cuestiones afectan a la aplicabilidad del apartado 1 del artículo 85 a los contratos de suministro de cerveza en general. La fábrica de cerveza considera que estas cuestiones pasan por alto el hecho de que el contrato impugnado no pertenece a la categoría de contratos habituales de suministro de cerveza: en concreto, no implica ninguna obligación de compra en exclusiva, que caracteriza este tipo de acuerdos, ya que se limita a una obligación de compra de cantidades mínimas. Se trata, además, de un contrato «abierto» que permite al hostelero abastecerse en otros Estados miembros. Debido a estas particularidades, debe, pues, examinarse en primer lugar si tal contrato específico puede cumplir los requisitos para la aplicación del apartado 1 del artículo 85.
Henninger Bräu precisa que la aplicabilidad de esta disposición no resulta automáticamente de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de contratos de suministro de cerveza. Esta jurisprudencia, indica, sólo se refiere a los acuerdos en los que la exclusividad de compra está expresamente prevista.
En primer lugar, debe analizarse si un contrato como el que ha dado origen al presente litigio restringe la competencia. El mero hecho de que un contrato limite la libertad de acción de las partes contratantes no constituye, en su opinión, necesariamente una restricción de la competencia en el sentido del apartado 1 del artículo 85. Tales limitaciones de la libertad podrían, en efecto, ser indispensables para el adecuado funcionamiento del contrato, cuyos efectos no perjudican la posición competitiva de otras fábricas de cerveza ni los intereses de los consumidores.
Henninger Bräu precisa, al respecto, que las obligaciones de compra de cantidades mínimas son necesarias para el buen funcionamiento de contratos como éste. Tales contratos mejoran la distribución y el servicio a la clientela, intensificando la competencia entre las diversas marcas de cerveza; no se habrían celebrado si las fábricas de cerveza no tuvieran la certeza de poder vender una cantidad mínima de cerveza. La obligación de compra de tal cantidad constituye, pues, la contrapartida a las ventajas financieras y económicas concedidas por la fábrica de cerveza al arrendatario. Este obligación, no obstante, no debe sobrepasar lo que sea necesario para rentabilizar las inversiones de la fábrica de cerveza. En resumidas cuentas, un contrato como el celebrado el 14 de mayo de 1985, en el que la obligación de comprar cantidades mínimas respeta esta existencia de proporcionalidad, escapa a la prohibición del apartado 1 del artículo 85.
Respecto a la afectación del comercio entre Estados miembros, Henninger Bräu señala que un contrato que incluya una cláusula de apertura no puede, por su propia naturaleza, afectar a este comercio. Tal contrato no obstaculiza, en modo alguno, la interpenetración económica entre Estados miembros. Esta apreciación es, en opinión de Henninger Bräu, igualmente válida por lo que se refiere a los contratos abiertos que prevén una obligación de compra de cantidades mínimas. Henninger Bräu recuerda que esta obligación debe analizarse únicamente desde el punto de vista de la rentabilización de las inversiones de la fábrica afectada.
No obstante, si el Tribunal de Justicia considerase que un contrato como el celebrado en este caso restringe la competencia y afecta al comercio interestatal, no puede por menos que declarar, señala Henninger Bräu, que esta restricción y esta afectación no pueden calificarse de sensibles. Henninger Bräu observa, a este respecto, que el contrato impugnado sólo prevé la obligación de compra de 132 hectolitros por año y que se trata de un acuerdo puramente nacional. Tal acuerdo no produce efectos perjudiciales sobre los intercambios entre Estados miembros, si no es a título excepcional, aun cuando se deban tener en cuenta los efectos acumulativos resultantes del haz de contratos en el que el acuerdo individual se inserta. Por consiguiente, deben precisarse las circunstancias excepcionales en las que estos contratos pueden producir efectos sensibles. A este respecto, es necesario referirse a los criterios desarrollados por el Abogado General Sr. Roemer, en sus conclusiones de 21 de noviembre de 1967 (sentencia de 12 de diciembre de 1967, Brasserie de Haecht, 23/67, Rec. p. 525). Estos criterios corresponden a un porcentaje de vinculación, señalado por el órgano jurisdiccional nacional en su segunda cuestión, y a los aspectos enumerados en la tercera cuestión.
Henninger Bräu observa que la aplicación de estos criterios a este caso concreto corresponde al órgano jurisdiccional nacional. No obstante, en su opinión, el Tribunal de Justicia debería proporcionarle las correspondientes indicaciones respecto a la delimitación del mercado; sin tal delimitación, el órgano jurisdiccional nacional tendría dificultades para aplicar los criterios pertinentes. El mercado en cuestión no se limita al mercado de la cerveza que se despacha en hoteles, restaurantes, cafés o bares, sino que se extiende al conjunto del mercado de la cerveza, incluida la que se despacha en los comercios minoristas. Por lo que se refiere a la extensión geográfica del mercado de referencia, Henninger Bräu considera que corresponde al territorio de la República Federal de Alemania. Los criterios de apreciación de los efectos acumulativos de un haz de contratos sirven, así pues, para determinar si un mercado nacional está bloqueado frente a la competencia de empresas de otros Estados miembros.
A modo de conclusión, Henninger Bräu observa que la aplicación de dichos criterios debe conducir, necesariamente, a la conclusión de que el contrato impugnado es compatible con el apartado 1 del artículo 85.
El Gobierno francés señala que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el órgano jurisdiccional nacional, en el momento de determinar si se afecta al comercio intracomunitário, debe tener en cuenta la existencia simultánea, en el Estado miembro de que se trate, de contratos análogos celebrados por la fábrica de cerveza en cuestión con sus arrendatarios y por las fábricas de cerveza competidoras. Respecto a la segunda cuestión, el Gobierno francés indica que es difícil fijar, in abstracto, un porcentaje cuantitativo máximo, a partir del cual un haz de acuerdos de suministro de cerveza en un Estado miembro puede afectar al comercio comunitario. Ahora bien, en un contexto económico y jurídico específico, un porcentaje elevado podría constituir un serio indicio de la existencia de una afectación sensible.
Respecto a la cuarta cuestión, el Gobierno francés observa que, según el Reglamento, puede imponerse al arrendatario la obligación de comprar cantidades mínimas. Subraya, no obstante, que, en virtud de la Comunicación, tal obligación no puede estar redactada ni ser aplicada de tal manera que revista el carácter de restricción no autorizada por el Reglamento. Tal es el caso, si las cantidades mínimas exigidas son excesivas y si, además, se acompañan de un mecanismo de sanción desproporcionado respecto a su objetivo. Una obligación de cantidades mínimas que cubra la totalidad de la demanda del establecimiento de bebidas afectado representa una restricción de la competencia que no puede beneficiarse de la exención por categoría prevista en el Reglamento. Tal obligación impide a los arrendatarios abastecerse en otros Estados miembros, compartimentando, pues, el mercado común.
La Comisión señala que las cuestiones primera y tercera están estrechamente relacionadas: se refieren a qué criterios deben ser aplicados para apreciar los efectos de un contrato de suministro de cerveza sobre el comercio entre Estados miembros, conforme al apartado 1 del artículo 85. Las respuestas a estas cuestiones deberían aclarar, en particular, si basta con tener en cuenta la circunstancia de que tal contrato se inserte en un haz de contratos análogos o si, por el contrario, deben tomarse en consideración otros criterios.
Antes de indentificar los criterios de apreciación pertinentes, la Comisión indica que es conveniente definir el mercado sobre el que se hacen sentir los efectos de un contrato de suministro de cerveza. El mercado del producto en cuestión se limita al de la cerveza distribuida en hoteles, restaurantes, cafés y bares, y no se extiende al de la cerveza vendida por minoristas. Se trata, en efecto, de dos mercados diferentes. La venta en los establecimientos de bebidas tiene unas características propias: implica una prestación de servicios que necesita unas instalaciones específicas y se efectúa a unos precios superiores a los practicados por los minoristas. No obstante, existe una estrecha interdependencia entre ambos mercados : las ventas del comercio al por menor pueden procurar a la cerveza de un productor extranjero cierto renombre del que se beneficiará en el momento de acceder al mercado de los establecimientos de bebidas.
El mercado de referencia en el plano geográfico es el de la República Federal de Alemania. La Comisión observa que los contratos de suministro de cerveza se celebran, normalmente, a nivel nacional.
La Comisión observa, a continuación, que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, un contrato debe examinarse dentro de su contexto económico y jurídico. Señala que, en materia de contratos de compra en exclusiva de cerveza, el Tribunal de Justicia declaró que debe tenerse en cuenta, especialmente, la existencia de contratos análogos (sentencia de 12 de diciembre de 1967, Brasserie de Haecht, antes citada). Se trata, no sólo de contratos celebrados entre la fábrica en cuestión y sus hosteleros, sino asimismo de los celebrados por otras fábricas con los correspondientes hosteleros (sentencia de 18 de marzo de 1970, Bilger/Jehle, 43/69, Rec. p. 127). El conjunto de todos estos contratos similares podría tener por efecto hacer el acceso al mercado de referencia más difícil para las fábricas competidoras.
Por consiguiente, la Comisión señala que su Comunicación de 3 de septiembre de 1986 (DO C 231), relativa a los acuerdos de menor importancia, no se aplica si el mercado de referencia se distingue por la existencia de acuerdos paralelos. La existencia de un haz de contratos análogos no constituye, no obstante, sino un factor entre otros para determinar si el acceso al mercado de referencia está bloqueado de manera sensible. La Comisión considera, a este respecto, que las particularidades de un contrato individual no ofrecen elementos de apreciación pertinentes en este contexto general. Se trata de saber si el acceso al mercado de referencia está bloqueado y si este bloqueo resulta de la acción combinada del conjunto de las trabas consideradas globalmente. El problema de si la contribución a este efecto acumulativo es mínima o grande carece de interés.
No obstante, la Comisión considera que, en determinados mercados específicos, el examen de la incidencia global de un haz de acuerdos puede llegar demasiado lejos. Al respecto, la Comisión indica que las primeras veintisiete fábricas de cerveza alemanas producen aproximadamente el 50 % de la cerveza fabricada en la Republica Federal de Alemania y que el porcentaje de las principales cien fábricas de cerveza se eleva al 86 %. Las pequeñas fábricas de cerveza (con una producción anual de 100000 hectolitros, como máximo) sólo controlan el 10 % de este mercado. La Comisión se pregunta si los efectos acumulativos de los acuerdos celebrados por estas fábricas de cerveza pequeñas pueden continuarse considerando como sensibles, teniendo en cuenta el hecho de que las grandes fábricas de cerveza respetan, en general, las disposiciones del Reglamento que garantiza cierta apertura del mercado alemán a los productores de otros Estados miembros. La Comisión indica, al respecto, que, al ejercer su poder de apreciación en materia de competencia, tiene en cuenta la anterior cuestión.
Sea como fuere, los criterios siguientes deben ser tenidos en cuenta para precisar la incidencia global de los efectos acumulativos. Es preciso, señala la Comisión, en primer lugar, comparar el número de establecimientos de bebidas vinculados por un compromiso de compra exclusiva con el de establecimientos «libres». La misma comparación debe efectuarse en relación con el volumen de cerveza vendido en los dos tipos de establecimientos. Aplicando ambos criterios, deben tenerse asimismo en cuenta las posibilidades de ventas que ofrece el comercio al por menor: si se comprueba que no existen tales posibilidades, un número relativamente bajo de establecimientos vinculados o un volumen relativamente limitado de cerveza vendido en estos establecimientos bastarían para declarar la existencia de un efecto sensible de compartimentación del mercado. Si las fábricas de cerveza extranjeras consiguen, por el contrario, vender cantidades considerables por las vías del comercio al por menor, se exigirán un número y un volumen importantes para llegar a la misma comprobación. Al respecto, debe examinarse asimismo el grado de saturación del mercado. Un elevado grado de saturación complica el acceso al mercado, aun cuando el porcentaje de vínculos sea relativamente bajo.
La Comisión señala, además, que la duración de los vínculos y los diferentes tipos de bebidas afectadas por tales vínculos, así como la posibilidad de abrir nuevos puntos de venta, no constituyen criterios determinantes. Podrían jugar un papel marginal cuando exista un porcentaje de vínculos relativamente débil, pero su aplicación se enfrentaría a dificultades prácticas debido a la inexistencia de datos estadísticos.
Los demás criterios indicados en la tercera cuestión carecen de importancia, en opinión de la Comisión. Resulta irrelevante si los hosteleros están vinculados a productores extranjeros, a mayoristas o a arrendadores durante todo el período durante el que están sujetos a una obligación de compra exclusiva. La densidad de los compromisos suscritos en determinada región es asimismo irrelevante, ya que el mercado de referencia geográfica se extiende al conjunto del territorio de la República Federal de Alemania.
La Comisión observa, en relación con la segunda cuestión, que un haz de contratos que equivale al 30 % de los establecimientos de bebidas en un Estado miembro ya puede afectar de manera sensible al comercio interestatal.
La respuesta a la cuarta cuestión depende, en opinión de la Comisión, de la existencia de una obligación de compra de cantidades mínimas en el contrato de que se trate, así como de la importancia de estas cantidades en relación con el volumen de ventas habitual del punto de venta concreto. Si un contrato impone la compra de cantidades mínimas relativamente importantes, la inclusión de una cláusula de apertura deja de tener un interés económico, en particular cuando determinadas sanciones contractuales refuercen el efecto de la obligación de compra. La Comisión precisa, no obstante, que incluso un contrato «abierto» que no imponga tal obligación puede, en determinadas circunstancias, afectar al comercio entre Estados miembros. En efecto, un contrato abierto puede perjudicar la situación competitiva de las fábricas de cerveza extranjeras que hayan optado por penetrar en el mercado alemán mediante la apertura de puestos de venta en este Estado miembro.
3) Las cuestiones quinta y sexta (Reglamento no 1984/83)
El Sr. Delimitis señala, respecto a la quinta cuestión, que la simple referencia a la tarifa en vigor de la fábrica de cerveza no satisface las exigencias del apartado 1 del artículo 6 del Reglamento. Tal referencia permite a la fábrica de cerveza cambiar la extensión de los vínculos, modificando sus tarifas. Por el contrario, conforme al apartado 1 del artículo 6, el surtido al que se refiere la obligación de compra debe estar determinado de manera detallada.
Respecto a la sexta cuestión, el Sr. Delimitis señala que el incumplimiento de la letra b) del apartado 2 del artículo 8 del Reglamento no entraña automáticamente la nulidad del contrato; el único efecto consiste en que el contrato ya no se beneficia de la exención por categoría prevista en el Reglamento, pero siempre queda la posibilidad de solicitar una exención individual.
Para completar sus respuestas a ambas cuestiones, el Sr. Delimitis señala que el contrato impugnado es contrario al Reglamento desde otros puntos de vista. El apartado 8 del artículo 7 del contrato, que prohibe la colocación de elementos publicitarios sin la autorización expresa por escrito de la fábrica de cerveza, infringe la letra c) del apartado 1 del artículo 7 del Reglamento. Además, las cláusulas del contrato por las que se regula la instalación de máquinas automáticas no están cubiertas por el Reglamento. El Sr. Delimitis considera, por lo demás, que la letra b) del apartado 3 del artículo 2 del Reglamento es contraria a que se imponga la obligación de compra de cantidades que excedan las necesidades del hostelero. No obstante, el contrato impugnado contiene tal obligación.
En sus observaciones sobre la quinta cuestión, Henninger Bräu reconoce que el contrato litigioso no es conforme con el apartado 1 del artículo 6 del Reglamento, tal como lo interpreta la Comisión en su Comunicación. Considera, no obstante, que una interpretación menos estricta resulta más apropiada, por razones prácticas. En efecto, si se respetara la interpretación que da la Comunicación, debería celebrarse un nuevo contrato cada vez que se quisiera modificar el surtido de bebidas. Las fábricas de cerveza deberían, pues, celebrar nuevos acuerdos con los centenares o millares de revendedores cada vez que hubiera que introducir una pequeña modificación. La simple referencia a una tarifa de precios es, efectivamente, en tales circunstancias, más práctica.
Por lo que respecta a la segunda cuestión, Henninger Bräu considera que un contrato no deja de beneficiarse de la exención por categoría por el hecho de que una de sus cláusulas no esté cubierta por el Reglamento. Ello significa, en este caso, que el Reglamento sólo deja de ser aplicable respecto a la obligación de compra de bebidas que no sean cerveza. Esta inaplicabilidad limitada corresponde a la lógica del Reglamento, que distingue entre el suministro de cerveza y las entregas de otras bebidas. La solución propuesta por Henninger Bräu tiene en cuenta, asimismo, la circunstancia de que la retirada completa de la exención por categoría entrañaría a menudo las consecuencias previstas en el apartado 2 del artículo 85 respecto a la totalidad del contrato. La nulidad del conjunto del contrato no es deseable y, además, es desproporcional desde el punto de vista de la política de competencia.
El Gobierno francés señala, en relación con la quinta cuestión, que de los artículos 1 y 6 del Reglamento resulta que no se cumplen los requisitos para la exención por categoría cuando las bebidas objeto del compromiso de compra no se precisen en el acuerdo, sino en las tarifas. El Gobierno francés se refiere, a este respecto, a la interpretación que contiene la Comunicación de la Comisión y se muestra a favor de que dicha interpretación estricta se flexibilice. Tal flexibilización debe favorecer la penetración de cervezas extranjeras, ya que un fabricante de cerveza de otro Estado miembro podría solicitar al fabricante nacional que incluya nuevas cervezas en sus listas.
El Gobierno francés subraya en sus observaciones respecto a la sexta cuestión que la letra b) del apartado 2 del artículo 8 distingue dos situaciones diferentes. El hecho de que el contrato no refleje explícitamente esta distinción no implica necesariamente que no se beneficie de la exención por categoría. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional examinar si el contrato respeta, in concreto, la citada disposición. Si el resultado de este examen es negativo, la obligación de compra de bebidas no alcohólicas quedará afectada por la sanción de nulidad del apartado 2 del artículo 85. Ahora bien, la nulidad de esta obligación no implicará que sea nulo el conjunto del contrato. En efecto, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la nulidad sólo se aplica a las cláusulas ilícitas de un contrato, en la medida en que puedan disociarse del conjunto de éste.
La Comisión señala, en sus observaciones sobre la quinta cuestión, que una situación en la que el surtido a que se refiere una obligación de compra no está especificado en el propio acuerdo, sino en las tarifas de precios de la fábrica de cerveza, no es conforme con el artículo 6 del Reglamento, tal como se interpreta en su Comunicación. Las exigencias de esta disposición se explican por la preocupación de la Comisión por proteger a los revendedores contra la imposición unilateral de una ampliación del surtido por parte de la fábrica de cerveza.
En relación con la sexta cuestión, la Comisión indica que el artículo 8 contiene los requisitos a los que se somete el derecho a la exención por categoría. De ello resulta que, si no se cumple el requisito específico del apartado 2 del artículo 8, el Reglamento no se puede aplicar. Además, añade, los artículos 2 y 7 precisan que, fuera de las previstas en el Reglamento, no podrá imponerse ninguna otra restricción.
4) La última cuestión (apartado 2 del artículo 85 del Tratado)
Un contrato de suministro de cerveza que cae dentro de la prohibición del apartado 1 del artículo 85 y que no se beneficia de la exención por categoría prevista en el Reglamento sólo puede escapar, en opinión del Sr. Delimitis, a la sanción del apartado 2 del artículo 85 en el caso de que haya sido objeto de una exención individual. Corresponde a la Comisión la facultad exclusiva para otorgar tal exención.
En opinión de Henninger Bräu, un órgano jurisdiccional nacional debe examinar la compatibilidad de un contrato de suministro de cerveza con el apartado 3 del artículo 85 de la siguiente manera. Debe comprobar, en primer lugar, si el Reglamento es aplicable. La existencia de una cláusula individual que no esté cubierta por lo dispuesto en el Reglamento no impide su aplicación, siempre y cuando dicha cláusula pueda disociarse del conjunto del contrato. En segundo lugar, el Reglamento debe, en todo caso, interpretarse en sentido extensivo con el fin de que se beneficie de la exención por categoría el mayor número posible de cláusulas. Esta interpretación extensiva determina el ámbito de aplicación de las disposiciones del Reglamento.
No obstante, el hecho de que el Reglamento no sea aplicable, continúa indicando, no entraña automáticamente la nulidad del contrato. El órgano jurisdiccional nacional podría considerar válido el contrato si considera que éste pudo haber sido objeto de una decisión de exención individual. Tal examen es compatible con la facultad de decisión exclusiva de la Comisión en materia de exenciones individuales. Henninger Bräu señala que el órgano jurisdiccional nacional debe simplemente analizar si el contrato impugnado podría quedar exento. La Comisión conserva la facultad exclusiva para conceder la exención definitiva. Por otra parte, tal interpretación corresponde a la política de descentralización seguida por la Comisión en materia de competencia. Esta política exige una mayor participación de los órganos jurisdiccionales nacionales en la aplicación de las normas comunitarias en materia de Derecho de competencia.
Henninger Bräu considera que, en el presente caso, el contrato puede ser objeto de una exención. En efecto, el contrato impugnado ofrece, debido a su cláusula de apertura, mayor libertad al revendedor que los contratos de compra exclusiva para los que el Reglamento prevé la exención.
El Gobierno fiancés alega que, si un contrato contiene restricciones de la competencia que sobrepasan el marco del Reglamento, debe evaluarse el efecto de estas restricciones sobre el juego de la competencia y sobre los intercambios entre Estados miembros. En el caso de que los efectos restrictivos se consideren importantes, el contrato sólo puede eludir la sanción de nulidad si es objeto de una decisión de exención individual por parte de la Comisión.
En opinión de la Comisión, la discordancia con lo dispuesto en el Reglamento entraña la inaplicación de la exención por categoría. Al no existir una exención individual, el contrato quedaría, pues, afectado por la sanción de nulidad prevista en el apartado 2 del artículo 85. Sólo la Comisión tiene la facultad para otorgar las exenciones individuales. La competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales se limita al examen de la compatibilidad de un acuerdo con el apartado 1 del artículo 85 y, llegado el caso, a declarar su nulidad en virtud del apartado 2 del artículo 85.
P. J. G. Kapteyn
Juez Ponente
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)	Lengua de procedimiento: alemán.