62022CC0303
JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
7 päivänä syyskuuta 2023 (
1
)
Asia C‑303/22
CROSS Zlín a.s.
vastaan
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže,
jossa asian käsittelyyn osallistuu
Statutární město Brno
(Ennakkoratkaisupyyntö – Krajský soud v Brně (Brnon maakunnallinen tuomioistuin, Tšekki))
Ennakkoratkaisupyyntö – Julkisia tavarahankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvät muutoksenhakukeinot – Direktiivi 89/665/ETY – Jäsenvaltioiden velvollisuus säätää muutoksenhakumekanismeista – Mahdollisuus muutoksenhakuun – Hankintasopimuksen tekeminen ennen kanteen nostamista tuomioistuimessa – Tuomion tehokkuus – Sopimuksen vaikutusten keskeyttämistä koskeva välitoimi
1.
Tšekin tasavallan tuomioistuin tiedustelee unionin tuomioistuimelta, onko julkisia hankintoja koskeva kansallinen muutoksenhakujärjestelmä yhteensopiva direktiivin 89/665/ETY (
2
) ja Euroopan unionin perusoikeuskirjan (jäljempänä perusoikeuskirja) 47 artiklan kanssa.
2.
Kyseinen tuomioistuin on epävarma erityisesti siitä, ovatko direktiivin 89/665 ja perusoikeuskirjan 47 artiklan mukaisia sellaiset kansalliset säännökset, joiden nojalla julkisia hankintoja koskevat sopimukset voidaan tehdä ennen kuin tuomioistuin ratkaisee tarjoajan nostaman kanteen, jolla tämä riitauttaa sulkemisensa pois menettelystä ja kilpailijansa valinnan hankintasopimuksen sopimuspuoleksi.
I Asiaa koskevat oikeussäännöt
A
Unionin oikeus. Direktiivi 89/665 (
3
)
3.
Direktiivin 1 artiklassa (”Muutoksenhakumenettelyjen soveltamisala ja käytettävyys”) säädetään seuraavaa:
”1.   Tätä direktiiviä sovelletaan [julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetussa] Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivissä 2014/24/EU [EUVL 2014, L 94, s. 65] tarkoitettuihin sopimuksiin, jos tällaisia sopimuksia ei ole rajattu mainitun direktiivin 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17 ja 37 artiklan mukaisesti sen soveltamisalan ulkopuolelle.
– –
Jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että direktiivin [2014/24] – – soveltamisalaan kuuluviin hankintasopimuksiin liittyviin hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti ja varsinkin mahdollisimman nopeasti tämän direktiivin 2–2 f artiklassa säädettyjen edellytysten mukaisesti sillä perusteella, että nämä päätökset ovat vastoin julkisia hankintoja koskevaa unionin oikeutta tai vastoin kansallisia säännöksiä, jotka on annettu kyseisen oikeuden saattamiseksi osaksi kansallista lainsäädäntöä.
– –
3.   Jäsenvaltioiden on varmistettava, että muutoksenhakumenettelyt, joiden yksityiskohtaisista säännöistä kukin jäsenvaltio voi itse päättää, ovat ainakin niiden käytettävissä, jotka ovat tai ovat olleet tavoittelemassa tiettyä sopimusta, ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata.”
4.
Direktiivin 2 artiklassa (”Muutoksenhakumenettelyjä koskevat vaatimukset”) säädetään seuraavaa:
”1.   Jäsenvaltioiden on varmistettava, että 1 artiklassa säädettyjä muutoksenhakumenettelyjä koskeviin toimenpiteisiin sisältyvät valtuudet:
a)
ryhtyä mahdollisimman pian väliaikaisiin toimenpiteisiin, joiden tarkoituksena on oikaista väitetty virheellinen menettely tai estää asianomaisiin etuihin kohdistuvat lisävahingot, mukaan lukien toimenpiteet julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyn taikka hankintaviranomaisen tekemän päätöksen täytäntöönpanon keskeyttämiseksi tai keskeyttämisen varmistamiseksi;
b)
kumota lainvastaisesti tehdyt päätökset tai varmistaa niiden kumoaminen, mukaan lukien tarjouspyynnössä, sopimusasiakirjoissa tai muussa sopimuksentekomenettelyyn liittyvässä asiakirjassa olevien syrjintää aiheuttavien teknisten, taloudellisten tai rahoitusta koskevien eritelmien poistaminen;
c)
määrätä virheellisestä menettelystä kärsineelle vahingonkorvausta.
2.   Edellä 1 kohdassa sekä 2 d ja 2 e artiklassa säädetyt valtuudet voidaan siirtää muutoksenhakumenettelyn eri osa-alueista vastuussa oleville erillisille elimille.
3.   Kun muutosta hankintaa koskevaan päätökseen on haettava hankintaviranomaisesta riippumattomalta ensimmäisen oikeusasteen elimeltä, jäsenvaltioiden on varmistettava, että hankintaviranomainen ei voi tehdä sopimusta ennen kuin muutoksenhakuelin on ratkaissut joko välitoimia koskevan hakemuksen tai muutoksenhaun. Keskeyttäminen saa päättyä aikaisintaan 2 a artiklan 2 kohdassa ja 2 d artiklan 4 ja 5 kohdassa tarkoitetun odotusajan päättyessä.
4.   Lukuun ottamatta 3 kohdassa ja 1 artiklan 5 kohdassa tarkoitettuja tapauksia muutoksenhakumenettelyjen ei tarvitse välttämättä johtaa niiden sopimuksentekomenettelyjen automaattiseen keskeyttämiseen, joita ne koskevat.
5.   Jäsenvaltiot voivat säätää, että muutoksenhakumenettelystä vastaava elin voi ottaa huomioon kaikki väliaikaisten toimenpiteiden todennäköiset vaikutukset kaikkiin niihin etuihin, joille niistä saattaa aiheutua haittaa, sekä yleisen edun, ja päättää olla toteuttamatta näitä toimenpiteitä, jos niiden kielteiset seuraukset voisivat olla myönteisiä suuremmat.
– –
6.   Jäsenvaltiot voivat säätää, että päätöksen lainvastaisuuteen perustuva vahingonkorvausvaade voidaan käsitellä vasta sen jälkeen, kun toimivaltainen elin on ensin kumonnut riitautetun päätöksen.
7.   Lukuun ottamatta 2 d–2 f artiklassa tarkoitettuja tapauksia tämän artiklan 1 kohdassa tarkoitettujen valtuuksien käytön vaikutukset hankintapäätöksestä johtuvaan sopimukseen on määriteltävä kansallisessa lainsäädännössä.
Lisäksi, paitsi jos päätös on kumottava ennen vahinkojen korvaamista, jäsenvaltio voi säätää, että sen jälkeen kun sopimus on tehty 1 artiklan 5 kohdan, tämän artiklan 3 kohdan tai 2 a–2 f artiklan mukaisesti, muutoksenhakumenettelystä vastaavan elimen toimivalta rajoittuu vahingonkorvausten määräämiseen niille, joiden etua virheellinen menettely on loukannut.
– –
9.   Kun muutoksenhakumenettelystä vastaavat muut kuin oikeusviranomaiset, niiden on aina perusteltava päätöksensä kirjallisesti. Tällaisessa tapauksessa on lisäksi säädettävä menettelyistä, joilla varmistetaan mahdollisuus saattaa muutoksenhakuelimen lainvastaisiksi väitetyt toimenpiteet tai sille annettujen toimivaltuuksien väitetyt väärinkäytökset tuomioistuimen tai muun sellaisen elimen tutkittaviksi, joka on perustamissopimuksen 234 artiklassa tarkoitettu tuomioistuin ja riippumaton sekä hankintaviranomaisesta että muutoksenhakuelimestä.
– –”
5.
Direktiivin 2 a artiklassa (”Odotusaika”) säädetään seuraavaa:
”1.   Jäsenvaltioiden on varmistettava, että 1 artiklan 3 kohdassa tarkoitetuilla henkilöillä on käytössä tarpeeksi aikaa hakea tehokkaasti muutosta hankintaviranomaisten hankintaa koskeviin päätöksiin, antamalla tarvittavat säännökset tämän artiklan 2 kohdassa sekä 2 c artiklassa vahvistettujen vähimmäisedellytysten mukaisesti.
2.   Direktiivin [2014/24] – – soveltamisalaan kuuluvaa hankintapäätöksestä johtuvaa sopimusta ei saa tehdä, ennen kuin vähintään 10 kalenteripäivää on kulunut sitä päivää seuraavasta päivästä, jona hankintasopimuksen tekopäätös on lähetetty asianomaisille tarjoajille ja ehdokkaille faksilla tai sähköisessä muodossa, tai käytettäessä muita viestintätapoja vähintään 15 kalenteripäivää on kulunut sitä päivää seuraavasta päivästä, jona hankintasopimuksen tekopäätös on lähetetty asianomaisille tarjoajille ja ehdokkaille, tai ennen kuin vähintään 10 kalenteripäivää on kulunut sitä päivää seuraavasta päivästä, jona hankintasopimuksen tekopäätös on vastaanotettu.
Tarjoajat on katsottava asianomaisiksi, jos tarjoajia ei ole vielä lopullisesti suljettu pois. Poissulkeminen on lopullista, jos siitä on ilmoitettu asianomaiselle tarjoajalle ja jos riippumaton muutoksenhakuelin on todennut poissulkemisen lailliseksi tai jos poissulkemiseen ei voida enää hakea muutosta.
Ehdokkaat on katsottava asianomaisiksi, ellei hankintaviranomainen ole antanut tietoa heidän ehdokkuutensa hylkäämisestä, ennen kuin tarjoajille on ilmoitettu hankintaa koskevasta päätöksestä.
– –”
B
Tšekin tasavallan oikeus
1. Julkisista hankinnoista annettu laki nro 134/2016 (zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek)
6.
Lain 246 §:n 1 momentissa säädetään seuraavaa:
”Hankintaviranomainen ei voi tehdä sopimusta toimittajan kanssa – –
d)
60 päivän kuluessa hankintaviranomaisen toimien tutkimista koskevan menettelyn aloittamisesta edellyttäen, että menettelyn aloittamista koskeva kirjelmä on jätetty määräajassa; hankintaviranomainen voi kuitenkin tehdä sopimuksen myös tässä määräajassa, jos kilpailuviranomainen [(Úřad pro ochranu hospodářské soutěže)] on hylännyt tämän hakemuksen tai jos hakemusta koskeva hallinnollinen menettely on päätetty ja päätös on tullut lainvoimaiseksi”.
7.
Lain 257 §:n j kohdassa säädetään seuraavaa:
”[Kilpailuviranomaisen] on lopetettava aloitettu menettely päätöksellä, jos
– –
j) hankintaviranomainen on tehnyt hallinnollisen menettelyn aikana sopimuksen tarkasteltavana olevan julkisen hankinnan kohteen täyttämisestä
– –”
2. Hallintokoodeksista annettu laki nro 500/2004 (zákon č. 500/2004 Sb., správní řád)
8.
Lain 61 §:ssä säädetään seuraavaa:
”1.   Hallintoviranomainen voi viran puolesta tai asianosaisen pyynnöstä määrätä päätöksellä ennen menettelyn päättymistä turvaamistoimen, jos se on tarpeen asianosaisten olosuhteiden väliaikaiseksi sääntelemiseksi. – – Turvaamistoimella voidaan määrätä asianosainen tai muu henkilö tekemään jotakin, pidättäytymään jostakin tai sietämään jotakin taikka takavarikoimaan asia, jota voidaan käyttää todisteena, tai asia, joka voi olla pakkotäytäntöönpanon kohteena.
– –
3.   Hallintoviranomaisen on peruttava turvaamistoimi päätöksellä viipymättä sen jälkeen, kun syy, jonka vuoksi se on määrätty, on päättynyt. Jos se ei tee niin, turvaamistoimi lakkaa olemasta voimassa sinä päivänä, jona asiassa tehty päätös tulee täytäntöönpanokelpoiseksi tai sillä on muita oikeusvaikutuksia.
– –”
3. Hallintolainkäyttökoodeksista annettu laki nro 150/2002 (zákon č. 150/2002 Sb., soudní řád správní)
9.
Lain 38 §:ssä säädetään seuraavaa:
”1.   Jos menettelyn aloittamista koskeva hakemus on jätetty ja jos asianosaisten olosuhteita on tarpeen säädellä väliaikaisesti uhkaavan vakavan vahingon vuoksi, tuomioistuin voi tehdä päätöksen turvaamistoimesta, jolla asianosaiset määrätään tekemään jotakin, pidättäytymään jostakin tai sietämään jotakin. Samoista syistä tuomioistuin voi asettaa tällaisen velvoitteen kolmannelle osapuolelle, jos sitä voidaan kohtuudella vaatia tekemään niin.
– –”
10.
Lain 72 §:n 1 momentissa säädetään seuraavaa:
”Kanne voidaan nostaa kahden kuukauden kuluessa siitä, kun päätös on annettu kantajalle tiedoksi toimittamalla siitä kirjallinen jäljennös tai muulla laissa säädetyllä tavalla, jollei erityisessä laissa säädetä muusta määräajasta.”
11.
Lain 78 §:ssä säädetään seuraavaa:
”(1)   Jos kanne on perusteltu, tuomioistuin kumoaa riidanalaisen päätöksen lainvastaisuuden tai menettelyvirheiden perusteella. Tuomioistuin kumoaa riidanalaisen päätöksen niin ikään lainvastaisuuden perusteella, jos se katsoo, että hallintoviranomainen on ylittänyt lakisääteisen harkintavaltansa rajat tai on käyttänyt sitä väärin.
– –
(4)   Jos tuomioistuin kumoaa päätöksen, se ilmoittaa samalla, että asia palautetaan vastaajalle jatkokäsittelyä varten.”
II Tosiseikat, pääasia ja ennakkoratkaisukysymykset
12.
Statutární město Brno (Brnon kaupunki, Tšekki) käynnisti 27.9.2019 hankintamenettelyn sellaisen hankintasopimuksen tekemistä varten, joka koski liikenteenohjauskeskuksen toimintojen laajentamista merkkivalolaitteilla. (
4
)
13.
CROSS Zlín, a.s.- (jäljempänä CROSS) ja Siemens Mobility, s.r.o. (jäljempänä Siemens Mobility) ‑yhtiöt osallistuivat menettelyyn ja esittivät kumpikin oman tarjouksensa.
14.
Hankintaviranomainen sulki 6.4.2020 CROSSin pois menettelystä hankintaehtojen täyttymättä jäämisen vuoksi.
15.
Toimittajaksi valittiin 7.4.2020 Siemens Mobility.
16.
CROSS haki 6.4.2020 tehtyyn päätökseen oikaisua hankintaviranomaiselta, joka hylkäsi oikaisuvaatimuksen 4.5.2020.
17.
CROSS esitti 4.5.2020 tehdystä päätöksestä kilpailuviranomaiselle uudelleentarkastelua koskevan hakemuksen, jossa se vaati kumoamaan poissulkemisensa ja Siemens Mobilityn valinnan toimittajaksi.
18.
Kilpailuviranomainen määräsi 3.7.2020 viran puolesta turvaamistoimesta, jolla hankintaviranomaista kiellettiin tekemästä hankintasopimusta siihen saakka, kunnes uudelleentarkastelumenettelyssä oli tehty lopullinen päätös.
19.
Kilpailuviranomainen hylkäsi 5.8.2020 CROSSin tekemän uudelleentarkastelua koskevan hakemuksen.
20.
CROSS haki kilpailuviranomaisen johtajalta oikaisua 5.8.2020 tehtyyn päätökseen.
21.
Kilpailuviranomaisen johtaja hylkäsi oikaisuhakemuksen 9.11.2020. Sen päätöksestä tuli (hallinnollisesti) lainvoimainen (
5
)13.11.2020.
22.
Hankintaviranomainen teki 18.11.2020 hankintasopimuksen Siemens Mobilityn kanssa.
23.
CROSS nosti 13.1.2021 Krajský soud v Brněssa (Brnon maakunnallinen tuomioistuin, Tšekki) hallinto-oikeudellisen kanteen kilpailuviranomaisen johtajan 9.11.2020 tekemästä päätöksestä.
24.
CROSS haki Krajský soud v Brněltä kanteelle lykkäävää vaikutusta ja turvaamistoimena sitä, että hankintaviranomaista kiellettäisiin tekemästä hankintasopimusta.
25.
Krajský soud v Brně hylkäsi 11.2.2021 CROSSin hakemukset ja katsoi seuraavaa:
–
Koska sopimus oli jo tehty, ei ollut perusteltua kieltää hankintaviranomaista tekemästä sopimusta.
–
Vaikka riidanalainen päätös kumottaisiin, siitä seuraisi asian palauttaminen kilpailuviranomaiselle, joka lopettaisi menettelyn.
–
Hankintaviranomaista ei voitu myöskään kieltää täyttämästä sopimusta, koska sen tekemiselle ei ollut mitään oikeudellista estettä sen tekohetkellä, kun kilpailuviranomaisen johtajan päätös oli tullut lainvoimaiseksi.
26.
Krajský soud v Brně kuuli 28.3.2022 menettelyn asianosaisia siitä, oliko ennakkoratkaisupyynnön esittäminen perusteltua, kun otetaan huomioon epäilyt kansallisten säännösten yhteensopivuudesta direktiivin 89/665 ja perusoikeuskirjan 47 artiklan kanssa.
27.
Krajský soud v Brněn mukaan kansalliset säännökset, jotka mahdollistavat hankintasopimuksen tekemisen heti, kun kilpailuviranomaisen johtajan päätös on tullut (hallinnollisesti) lainvoimaiseksi, voivat olla ristiriidassa direktiivin 89/665 2 artiklan 3 kohdan ja 2 a artiklan 2 kohdan kanssa, koska niillä ei taata tehokasta oikeussuojaa valintamenettelystä poissuljetuille tarjoajille.
28.
Asianosaisten kuulemisen jälkeen Krajský soud v Brně päätti esittää unionin tuomioistuimelle seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen:
”Onko direktiivin 89/665/ETY 2 artiklan 3 kohdan ja 2 a artiklan 2 kohdan, luettuina yhdessä – – perusoikeuskirjan 47 artiklan kanssa, mukaista, että Tšekin lainsäädäntö sallii hankintaviranomaisen tehdä julkista hankintaa koskevan sopimuksen ennen kuin on nostettu kanne tuomioistuimessa, joka on toimivaltainen tutkimaan tarjoajan poissulkemista hankintamenettelystä koskevan [kilpailuviranomaisen] toisen asteen päätöksen laillisuuden?”
III Asian käsittelyn vaiheet unionin tuomioistuimessa
29.
Ennakkoratkaisupyyntö kirjattiin saapuneeksi unionin tuomioistuimen kirjaamoon 9.5.2022.
30.
Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet kilpailuviranomainen, Kyproksen ja Tšekin hallitukset sekä Euroopan komissio. Ne kaikki sekä CROSS osallistuivat 25.5.2023 pidettyyn istuntoon.
IV Asian arviointi
A
Alustavat huomautukset
1. Kilpailuviranomainen ei ole oikeusviranomainen
31.
Ennakkoratkaisupyynnössä todetaan, että vaikka Tšekin lainsäädännössä katsotaan kilpailuviranomaisen olevan direktiivissä 89/66 säädetty muutoksenhakuelin, sitä ei voida pitää perusoikeuskirjan 47 artiklassa ja 21.12.2021 annetun tuomion Randstad Italia 73 kohdassa tarkoitettuna riippumattomana ja puolueettomana tuomioistuimena. (
6
)
32.
Unionin tuomioistuimen on otettava kansallinen lainsäädäntö huomioon sellaisena kuin ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin, jolla on toimivalta tulkita kansallista lainsäädäntöään, on sen kuvannut. (
7
) On siis hyväksyttävä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämä näkemys kilpailuviranomaisen oikeudellisesta luonteesta.
33.
Todellisuudessa kilpailuviranomainen ei ole unionin tuomioistuimessa esittämissään kirjallisissa huomautuksissa vedonnut siihen, että se on oikeusviranomainen, (
8
) vaan ainoastaan siihen, että se on direktiivin 89/665 2 artiklassa tarkoitettu ”muutoksenhakumenettelystä vastaava elin”.
2. CROSSin riitauttamisen kohde
34.
Komission esittämistä epäilyistä huolimatta (
9
) CROSSin nostaman kanteen kohteena oli myös Siemens Mobilityn valinta hankintasopimuksen sopimuspuoleksi. Tämä käy ilmi ennakkoratkaisupyynnöstä. (
10
)
35.
Tämä seikka on yhdenmukainen sen ennakkoratkaisukysymyksen sisällön kanssa, jossa unionin tuomioistuinta pyydetään tulkitsemaan direktiivin 89/665 2 artiklan 3 kohtaa eli säännöstä, joka koskee hankintaa koskevasta päätöksestä tehdyn muutoksenhaun lykkäävää vaikutusta.
B
Direktiivin 89/665 2 artiklan 3 kohdan tulkinta
36.
Jäsenvaltioiden on taattava, että asianomaisilla on käytettävissään oikeussuojakeinot, joilla (selvästi direktiivin 2014/24 soveltamisalaan kuuluviin hankintasopimuksiin liittyviin) hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta nopeasti ja tehokkaasti, jos nämä päätökset ovat vastoin julkisia hankintoja koskevaa unionin oikeutta tai vastoin kansallisia säännöksiä, jotka on annettu kyseisen unionin oikeuden saattamiseksi osaksi kansallista lainsäädäntöä. Tämä on varmasti myös direktiivin 89/665 tarkoitus.
37.
Kyseisen direktiivin 1 artiklan 5 kohdan mukaan jäsenvaltiot voivat vaatia, että henkilö, joka haluaa hakea muutosta hankintaviranomaisen päätökseen, hakee muutosta ensisijaisesti tältä samalta hankintaviranomaiselta.
38.
Jäsenvaltioiden menettelyllinen itsemääräämisoikeus ulottuu siis alun perin hankintaviranomaiselle tehtyyn – vapaaehtoiseen – muutoksenhakuun (oikaisuvaatimukseen). (
11
) Sen tekemisen johdosta mahdollisuus sopimuksen tekemiseen lykkääntyy, kuten nyt käsiteltävässä asiassa.
39.
Hankintaviranomaiselle esitetyn oikaisuvaatimuksen lisäksi direktiivissä 89/665 säädetään tosiasiallisista muutoksenhakukeinoista, jotka pannaan vireille ”muutoksenhakumenettelystä vastaavissa elimissä”. Näihin elimiin viitataan direktiivin 2 artiklassa, jossa myönnetään, että ne voivat olla ”oikeusviranomaisia” tai muita viranomaisia, kuten sen 9 kohdassa (jossa säädetään muiden kuin oikeusviranomaisten osalta sovellettavasta järjestelmästä) vahvistetaan. (
12
)
40.
Direktiivin 89/665 2 artiklan 3 kohdassa säädetään erityisesti, että muutosta hankintaa koskevaan päätökseen haetaan ”hankintaviranomaisesta riippumattomalta ensimmäisen oikeusasteen elimeltä”. Kuten jäljempänä esitän, tässä säännöksessä ei edellytetä eikä kielletä sitä, että ensimmäisen oikeusasteen elin on oikeusviranomainen.
1. Hankintaviranomaisesta riippumattoman ensimmäisen oikeusasteen elimen käsite
41.
Direktiivin 89/665 2 artiklan 3 kohdassa käytetty käsite on laaja. (
13
) Siihen voivat sisältyä seuraavat:
–
Muut sellaiset elimet kuin tuomioistuimet, joiden tehtäväksi on annettu hankintaviranomaisen päätösten hallinnollinen valvonta (uudelleentarkastelu). (
14
)
–
Tuomioistuimet, joille annetaan jäsenvaltion menettelysäännöissä toimivalta ratkaista suoraan ensimmäisessä oikeusasteessa kanteet, jotka on nostettu hankintaviranomaisen päätöksistä, joita ei ole riitautettu hallintoelimissä. Nämä tuomioistuimet ovat luonnollisestikin riippumattomia hankintaviranomaisesta.
42.
Direktiivin 2 artiklan 3 kohdassa painotetaan ilmaisua ”ensimmäisen oikeusasteen elin” (ja tämän elimen oletettua riippumattomuutta hankintaviranomaisesta), mutta – toistan – ei sitä, onko tällainen elin oikeusviranomainen vai ei.
43.
Tuomioistuin voi siis direktiivin 89/665 2 artiklan 3 kohdan nojalla toimia ensimmäisen oikeusasteen elimenä, jos se on kansallisen lainsäädännön mukaista (mitä se Tšekin lainsäädännön mukaan ei näytä olevan).
2. Ensimmäisen oikeusasteen elimissä tehdyn muutoksenhaun lykkäävä vaikutus
44.
Direktiivin 89/665 2 artiklan 3 kohdan mukaan jäsenvaltion lainsäädännössä on varmistettava, että hankintaviranomainen ei tee sopimusta ennen kuin ensimmäisen oikeusasteen muutoksenhakuelin on ratkaissut joko välitoimia koskevan hakemuksen tai muutoksenhaun. Sopimuksenteon lykkääminen saa päättyä aikaisintaan direktiivin 89/665 muissa säännöksissä säädetyn määräajan päättyessä. (
15
)
45.
Direktiivin 89/665 2 artiklan 3 kohdan mukaan automaattista odotusaikaa sovelletaan vain niin kauan kuin ensimmäisen oikeusasteen elin (tässä tapauksessa kilpailuviranomainen) on ratkaissut turvaamistoimihakemuksen tai muutoksenhaun.
46.
Lukuun ottamatta 2 artiklan 3 kohdassa (ja 1 artiklan 5 kohdassa) tarkoitettua tapausta direktiivissä 89/665 ei edellytetä, että muilla muutoksenhakumenettelyillä on välttämättä automaattinen lykkäävä vaikutus. Näin säädetään sen 2 artiklan 4 kohdassa.
47.
Automaattista lykkäävää vaikutusta sovelletaan siis tapauksissa, joilla tarkoitetaan 2 artiklan 3 kohdan mukaisesti muutoksenhakua ensimmäisessä oikeusasteessa. Tämä ominaispiirre (ja riippumattomuus hankintaviranomaisesta) on ratkaiseva sen kannalta, että voidaan määrätä turvaamistoimesta, jolla sopimuksen tekeminen kielletään.
48.
Korostan, että direktiivissä 89/665 ei välttämättä uloteta automaattista lykkäävää vaikutusta koskemaan kanteita, joita tuomioistuimissa nostetaan myöhemmin ensimmäisen oikeusasteen elimen päätöksistä, jos kyseessä on hallintoelin. Näihin tuomioistuimessa nostettaviin kanteisiin sovelletaan direktiivin 89/665 2 artiklan 4 kohdan yleistä säännöstä.
49.
Tutkin jäljempänä, edellytetäänkö perusoikeuskirjan 47 artiklassa, että näillä tuomioistuimissa (ensimmäisen oikeusasteen elimessä tehdyn päätöksen jälkeen) nostetuilla kanteilla on sama lykkäävä vaikutus, josta säädetään direktiivin 89/665 2 artiklan 3 kohdassa.
3. Tšekin oikeuden mukaiset eri muutoksenhakuelimet ja niissä tehdyn muutoksenhaun lykkäävä vaikutus
50.
Unionin tuomioistuimelle toimitetuista tiedoista ilmenee, että niillä, joita asia koskee, on Tšekin tasavallassa käytettävissään seuraavat muutoksenhakukeinot (muutoksenhaku laajassa merkityksessä) hankintasopimuksen tekemistä koskevien päätösten osalta:
–
Hankintaviranomaiselle esitetty ensimmäinen oikaisuvaatimus. Nyt käsiteltävässä asiassa CROSS esitti oikaisuvaatimuksen hankintaviranomaisena toimineelle Brnon kaupungille. Sen oikaisuvaatimukseen sovelletaan siis direktiivin 89/665 1 artiklan 5 kohtaa, jonka mukaisesti hankintaviranomainen ei tehnyt sopimusta oikaisuvaatimuksen ollessa vireillä.
–
Hankintapäätöstä koskeva myöhempi muutoksenhaku, joka pantiin vireille hankintaviranomaisesta riippumattomana ensimmäisen oikeusasteen elimenä toimivassa kilpailuviranomaisessa. Tähän muutoksenhakuun, jota ei tehdä oikeusviranomaiselle, sovelletaan direktiivin 89/665 2 artiklan 3 kohtaa. Tästä syystä kilpailuviranomainen määräsi turvaamistoimesta, jolla hankintaviranomaista kiellettiin tekemästä sopimusta.
–
Viimeinen muutoksenhaku oikeusviranomaiselle nostamalla käsiteltävässä asiassa kyseessä olevan kaltainen kanne hallintotuomioistuimessa. Sillä ei välttämättä ja automaattisesti ole direktiivin 89/665 2 artiklan 3 kohdassa säädettyä lykkäävää vaikutusta, jos muutosta on sitä ennen haettu kilpailuviranomaisessa hallintomenettelyn kautta.
51.
On korostettava, että direktiivi 89/665 ei lähtökohtaisesti ole mitenkään esteenä sille, että hankintasopimus tehdään ennen tuomioistuimessa nostetun kanteen käsittelyä tai sen aikana, kunhan sitä edeltää kilpailuviranomaisen käsittelemä ja ratkaisema muutoksenhaku.
C
Tehokkaat oikeussuojakeinot tuomioistuimessa. Direktiivin 89/665 2 artiklan 9 kohta ja perusoikeuskirjan 47 artikla
52.
Unionin tuomioistuin on todennut direktiivistä 89/665, että ”– – perusoikeuskirjan 47 artiklan ensimmäisessä ja toisessa kohdassa vahvistettu oikeus tehokkaisiin oikeussuojakeinoihin ja puolueettomaan tuomioistuimeen on merkityksellinen erityisesti silloin, kun jäsenvaltiot kyseisen velvollisuuden mukaisesti vahvistavat menettelysäännöt, jotka koskevat sellaisia oikeussuojakeinoja tuomioistuimessa, joilla varmistetaan niiden oikeuksien turvaaminen, joita unionin oikeudessa annetaan ehdokkaille ja tarjoajille, joiden etuja hankintaviranomaisten päätökset loukkaavat”. (
16
)
53.
Direktiivin 89/665 1 artiklassa velvoitetaan jäsenvaltiot toteuttamaan lainsäädäntötoimenpiteet, jotka ovat välttämättömiä, jotta hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti direktiivin 2–2 f artiklassa säädettyjen edellytysten mukaisesti.
54.
Tehokkuuden vaatimus ulottuu johdonmukaisesti myös tuomioistuimissa nostettuihin kanteisiin, joihin sovelletaan perusoikeuskirjan 47 artiklaa. Tästä vaatimuksesta aiheutuu kyseisten kanteiden yhteydessä väliaikaiseen oikeussuojaan liittyviä seurauksia.
55.
Kuten olen jo korostanut, direktiivin 89/665 2 artiklan 3 kohdassa säädetään ensimmäisen oikeusasteen elimissä tehdyn muutoksenhaun lykkäävästä vaikutuksesta. Se ei kuitenkaan automaattisesti ulotu ensimmäisen oikeusasteen (hallinto)elimen päätöksistä myöhemmin tuomioistuimessa nostettuihin kanteisiin. Niitä säännellään direktiivin 89/665 2 artiklan 4 kohdassa.
56.
On kuitenkin muistutettava unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä, joka liittyy väliaikaiseen oikeussuojaan, jota edellytetään menettelyissä, joissa ratkaistaan unionin oikeussääntöihin perustuvia oikeuksia:
–
Pääsääntöisesti on niin, että ”unionin oikeuden soveltamisalaan kuuluvaa oikeudenkäyntiasiaa käsittelevän kansallisen tuomioistuimen on voitava määrätä turvaamistoimista sellaisen myöhemmän tuomioistuinratkaisun täyden tehokkuuden turvaamiseksi, joka koskee unionin oikeuteen perustuvien oikeuksien olemassaoloa”. (
17
)
–
”Yhteisön oikeudessa yksityisille oikeussubjekteille myönnettyjen oikeuksien tehokasta oikeussuojaa koskevaa periaatetta on tulkittava siten, että se edellyttää sitä, että jäsenvaltion oikeusjärjestyksessä voidaan määrätä turvaamistoimista siihen saakka, kunnes toimivaltainen tuomioistuin on ottanut kantaa kansallisten säännösten yhteensopivuuteen yhteisön oikeuden kanssa, silloin kun tällaisista toimista määrääminen on tarpeen sellaisen myöhemmän tuomioistuinratkaisun täyden tehokkuuden turvaamiseksi, joka koskee tällaisten oikeuksien olemassaoloa”. (
18
)
57.
Sen mukaisesti, että tavoitteena on ”varmistaa, että oikeutta tehokkaisiin oikeussuojakeinoihin – – täysin kunnioitetaan perusoikeuskirjan 47 artiklan ensimmäisen ja toisen kohdan mukaisesti”, (
19
) unionin tuomioistuin yhdistää nämä takeet niiden oikeuksien turvaamiseen, joita unionin oikeudessa annetaan ehdokkaille ja tarjoajille, joiden etuja hankintaviranomaisten päätökset loukkaavat. (
20
) Tästä syystä se on katsonut, että asianomaisille on annettava ”tosiasiallinen mahdollisuus hakea muutosta ja erityisesti tehdä välitoimihakemus siihen saakka, kunnes kyseinen sopimus tehdään”. (
21
)
58.
Jos – kuten tässä tapauksessa – muutoksenhakumenettelystä vastaavat elimet eivät ole oikeusviranomaisia (eli ne eivät ole osa varsinaista oikeussuojajärjestelmää), edellä mainitsemassani oikeuskäytännössä edellytetään, että asia voidaan saattaa tuomioistuimen tutkittavaksi, jotta se antaa ratkaisunsa kyseisten elinten tekemistä päätöksistä.
59.
Tämä vahvistetaan direktiivin 89/665 2 artiklan 9 kohdassa julkisten hankintojen alalla: jos jäsenvaltioiden valitsemat muutoksenhakuelimet ovat hallinnollisia elimiä, niiden päätökset on voitava saattaa ”tuomioistuimen – – tutkittaviksi”.
60.
Direktiivin 89/665 2 artiklan 9 kohdassa edellytetään, että tällaisissa tapauksissa tuomioistuimessa on mahdollista nostaa kanne, jotta voidaan riitauttaa ”muutoksenhakuelimen lainvastaisiksi väitetyt toimenpiteet tai sille annettujen toimivaltuuksien väitetyt väärinkäytökset”.
61.
Tämän tuomioistuinvalvonnan yhteydessä tuomioistuimella on oltava mahdollisuus määrätä turvaamistoimia (tai tarkastella uudelleen alemmassa oikeusasteessa jo määrättyjä toimenpiteitä), jotta muutoksenhakuelimen virheellinen menettely, jossa se on jättänyt oikaisematta hankintaviranomaisen lainvastaisen menettelyn, ei muutu peruuttamattomaksi. (
22
) Vain tällä tavoin varmistetaan perusoikeuskirjan 47 artiklassa taatun oikeussuojan tehokkuus.
62.
Tässä yhteydessä on ymmärrettävä se mahdollisuus (direktiivin 89/665 2 artiklan 7 kohdan toinen alakohta), että tuomioistuimen toimenpiteet rajoittuvat vahingonkorvausten määräämiseen, johon viittaan jäljempänä.
63.
Direktiivin 89/665 2 artiklan 7 kohdan toisen alakohdan irrallisen tarkastelun perusteella voitaisiin (yhden istuntoon osallistuneen osapuolen väitteen mukaan) vedota jäsenvaltioiden oikeuteen säätää ehdoitta siitä, että lainvastaisuuteen voidaan reagoida ainoastaan määräämällä vahingonkorvaus.
64.
Mielestäni tämä väite ei kuitenkaan pidä paikkaansa, ja oikeus tehokkaisiin oikeussuojakeinoihin turvataan ainoastaan tarkastelemalla direktiivin 89/665 2 artiklan 7 ja 9 kohtaa yhtenä kokonaisuutena. Kaikki ensimmäisen oikeusasteen muutoksenhakuelinten, jotka eivät ole oikeusviranomaisia, virheelliset menettelyt tai lainvastaisiksi väitetyt toimenpiteet on saatettava sellaisen suppeassa merkityksessä määritellyn tuomioistuimen valvonnan piiriin, jolla on ollut mahdollisuus määrätä turvaamistoimesta ennen kuin se ratkaisee, onko sopimuksen pätemättömäksi toteamisesta määrättävä ainoastaan vahingonkorvaus.
65.
On johdonmukaista, että tämän mahdollisuuden olemassaolo ei merkitse, että turvaamistoimesta on määrättävä joka tapauksessa: tuomioistuimen on kyseessä olevia intressejä punnittuaan arvioitava, täyttyykö kiireellisyysedellytys (periculum in mora) ja vähintäänkin, vaikuttaako turvaamistoimen hakijan oikeudellinen asema ilmeisen perustellulta. Toistan, että kyse on siitä, että tuomioistuimella on täysi toimivalta määrätä turvaamistoimesta.
66.
Mielestäni ei ole perusteita jättää tämän väliaikaisen suojan ulkopuolelle tapauksia, joissa sopimus on tehty ennen kanteen nostamista tuomioistuimessa. Tällaisessa tilanteessa tuomioistuin ei tietenkään voi lykätä sellaisen sopimuksen tekemistä, joka on jo tehty, mutta sillä on edelleen käytettävissään toisentyyppisiä toimenpiteitä, kuten jo allekirjoitetun sopimuksen vaikutusten väliaikainen keskeyttäminen.
67.
Tšekin hallitus ja kilpailuviranomainen väittivät istunnossa, että tämän mahdollisuuden hyväksyminen voisi merkitä nopeisiin ja tehokkaisiin julkisiin hankintoihin liittyvän yleisen edun vaarantumista, koska tuomioistuinmenettelyt ovat yleensä hitaita ja viivästyminen olisi niiden mukaan kohtuutonta.
68.
Mielestäni tämä väite ei ole ylitsepääsemätön:
–
Yhtäältä tuomioistuimen väliintulon aiheuttaman viivästymisen vaikutus ei ulotu koko tuomioistuinmenettelyyn vaan lyhyeen määräaikaan, jonka kuluessa tuomioistuimen on määrättävä turvaamistoimi tai hylättävä se. (
23
) Koska riidanalaiset päätökset ovat tavallisesti täytäntöönpanokelpoisia, viivästyminen rajoittuu siihen aikaan, jonka tuomioistuin tarvitsee määrätäkseen turvaamistoimesta. (
24
)
–
Toisaalta on niin, että esiin tuodut käytännön vaikeudet perustuivat kilpailuviranomaisen ja Tšekin hallintotuomioistuinten käytettävissä olleiden henkilöstövoimavarojen vertailuun. Jos näin on, asianomaisen valtion on julkisten hankintojen nopeuttamiseksi toteutettava asianmukaiset menettelylliset toimenpiteet viivästysten estämiseksi. Tällaisen seikan nojalla ei voida puoltaa direktiivin sellaista tulkintaa, joka heikentäisi perusoikeuskirjan 47 artiklassa taattua oikeussuojaa.
69.
Ehdottamani ratkaisu on mahdollinen Tšekin oikeusjärjestyksessä, sillä kuten istunnossa todettiin, lain nro 150/2002 38 §:n nojalla voidaan määrätä ”turvaamistoimesta, jolla asianosaiset määrätään tekemään jotakin, pidättäytymään jostakin tai sietämään jotakin”. Säännöksessä ei sinänsä kielletä jo tehdyn sopimuksen vaikutusten keskeyttämistä.
70.
Olen komission kanssa (
25
) yhtä mieltä siitä, että tätä mahdollisuutta on käytettävä harkiten ja että kohtuuttomat tai tarpeettomat turvaamistoimihakemukset on hylättävä. Katson, että tuomioistuimen on kiireellisyyden (periculum in mora) toteamisen lisäksi edellytettävä ehdottomasti oikeudellista perustaa, josta itsessään ilmenee, että pääasiassa esitetyllä väitteellä on jonkinlaiset menestymisen mahdollisuudet (fumus boni juris).
71.
Lisäksi turvaamistoimista päättävän tuomarin on arvioitava huolellisesti, onko jo tehdyn sopimuksen vaikutukset pidettävä väliaikaisesti voimassa yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä (joita ei voida ilman muuta samastaa sopimukseen suoraan liittyviin taloudellisiin etuihin). (
26
)
72.
Edellä esitetyt seikat eivät merkitse, että direktiivin 89/665 2 artiklan 3 kohdassa säädetty automaattista keskeyttämistä koskeva mekanismi olisi ulotettava koskemaan tuomioistuinmenettelyä. Mielestäni tämän säännöksen sanamuotoa ei ole tarpeen venyttää ulottamalla automaattisen keskeyttämisen vaikutukset lainsäätäjän tarkoittamaa pidemmälle. On yksinkertaisesti niin, että silloin, kun riippumaton muutoksenhakuelin ei ole oikeusviranomainen, perusoikeuskirjan 47 artiklassa määrätään, että tuomioistuimella on edelleen oltava täysi toimivalta määrätä turvaamistoimesta kansallisten oikeussääntöjensä mukaisesti.
73.
Tähän liittyy kaksi mahdollista tilannetta:
–
Hankintaviranomainen ja sopimuspuoleksi valittu tarjoaja eivät ole allekirjoittaneet sopimusta. Turvaamistoimia koskevassa päätöksessä keskitytään sopimuksen tekemismahdollisuuden väliaikaiseen keskeyttämiseen.
–
Jos sopimus on allekirjoitettu, turvaamistoimia koskeva päätös voi heikentää sopimuksen, joka tuomioistuimella on oikeus keskeyttää, vaikutusten tehokkuutta.
D
Sopimuksen pätemättömäksi toteamisesta annettujen tuomioiden tehokkuus
74.
Edellä esitetty vastaa ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämään kysymykseen direktiivin 89/665 2 artiklan 3 kohdan tulkinnan osalta.
75.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on kuitenkin esittänyt ennakkoratkaisupyynnössään epäilyjä, jotka siitä huolimatta, että ne liittyvät turvaamistoimiin, ylittävät niiden soveltamisalan ja koskevat pikemminkin asian käsittelyn päättävän tuomion tehokkuutta. Se toteaa tästä seuraavaa:
–
Jos kilpailuviranomaisen päätös kumotaan tuomioistuimessa, asia palautetaan tälle viranomaiselle jatkokäsittelyä varten. Jos julkista hankintaa koskeva sopimus on kuitenkin jo tehty, kilpailuviranomainen ei tutki uudelleen hankintaviranomaisen toimia koskevaa muutoksenhakua, vaan keskeyttää sen käsittelyn.
–
On siis mahdollista, että poissuljetulla tarjoajalla ei ole enää mahdollisuutta tulla valituksi sopimuspuoleksi, vaikka sen vaatimukset on hyväksytty tuomioistuimessa, koska hankintasopimus on jo tehty hallinto-oikeudellisen kanteen käsittelyn ja ratkaisemisen aikana.
–
Tällaisessa tilanteessa vain kantajalla, jonka vaatimuksesta tuomioistuin on todennut tarjouspyyntömenettelyn pätemättömäksi, on oikeus vaatia riita-asian oikeudenkäynnissä korvausta hankintaviranomaisen lainvastaisesta menettelystä aiheutuneesta vahingosta. (
27
)
76.
Käsittelen näitä epäilyjä tyhjentävyyden vuoksi, vaikka en ole vakuuttunut siitä, että se on ehdottoman välttämätöntä hyödyllisen vastauksen antamiseksi kysymykseen, jonka ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin itse esittää ennakkoratkaisupyyntönsä lopussa.
77.
Olen toisessa yhteydessä todennut, (
28
) että tuomioistuinvalvonnan kohteena olevia viranomaisen (kuten kilpailuviranomaisen) päätöksiä koskevan muutoksenhakujärjestelmän logiikka edellyttää lähtökohtaisesti, että jos toimivaltainen tuomioistuin kumoaa päätökset, kumoamisen on ulotuttava myös päätösten aiempiin vaikutuksiin, koska niillä ei enää ole oikeudellista perustaa.
78.
Toisin sanoen tuomiosta, jolla hankintasopimuksen sopimuspuolen valinta kumotaan, pitäisi lähtökohtaisesti seurata sopimuksen vaikutusten kieltäminen. Hankintasopimuksen sopimuspuolen valinta kumotaan taannehtivasti (ex tunc) siitä hetkestä, jolloin sopimuspuolen valinnasta päätettiin. Tämä on lisäksi yleinen arviointiperuste, josta direktiivissä 89/665, sellaisena kuin se on muutettuna vuonna 2007, säädetään sellaisten hankintasopimusten osalta, jotka rikkovat direktiiviä kaikkein vakavimmin. (
29
)
79.
Tästä yleisestä arviointiperusteesta voidaan kuitenkin poiketa, kuten direktiivissä 89/665 säädetään (erityisesti jo tehtyjen hankintasopimusten osalta), pätemättömyyden toteamiseen liittyvien haittojen vuoksi. (
30
) Jäsenvaltiot voivat esimerkiksi muodollisia vaatimuksia koskevien virheellisten menettelyjen osalta ”katsoa, että lähtökohtainen pätemättömyys olisi epätarkoituksenmukainen. Tällöin jäsenvaltioilla olisi oltava joustava mahdollisuus säätää vaihtoehtoisista seuraamuksista.” (
31
)
80.
Direktiivissä 89/665, sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 2007/66, säädetään (direktiivin 2007/66 johdanto-osan 21 (
32
) ja 22 (
33
) perustelukappale ja muutetun direktiivin 89/665 2 d ja 2 e artikla), että silloin, kun sopimukset on lähtökohtaisesti todettava pätemättömiksi, koska ne on tehty lainvastaisesti, ”[tunnustetaan] sopimuksen tietyt tai kaikki ajalliset vaikutukset” eli pidetään voimassa sopimuksen vaikutukset, sanotun kuitenkaan vaikuttamatta asianmukaisten seuraamusten määräämiseen ja vahingonkorvauksen myöntämiseen.
81.
Direktiivissä 89/665 säädetään siis, että tuomio, jolla kumoamiskanne hyväksytään, voi kohdistua jo tehtyyn sopimukseen ilman, että sen pätemättömyyteen liittyviä seurauksia viedään äärimmilleen.
82.
Vastaavasti direktiivissä 89/665 säädetään kyseessä oleviin tapauksiin perustuvista erilaisista ratkaisuista:
–
Yleissääntö (2 artiklan 7 kohta) on, että ”lukuun ottamatta 2 d–2 f artiklassa tarkoitettuja tapauksia tämän artiklan 1 kohdassa tarkoitettujen valtuuksien käytön vaikutukset hankintapäätöksestä johtuvaan sopimukseen on määriteltävä kansallisessa lainsäädännössä”.
–
Direktiivin 2 d artiklan 2 kohdassa vahvistetaan, että ”pätemättömäksi todetusta sopimuksesta aiheutuvista seurauksista säädetään kansallisessa lainsäädännössä”. Siinä puolestaan ”voidaan säätää kaikkien sopimusvelvoitteiden taannehtivasta peruuntumisesta tai rajoittaa peruuntuminen koskemaan niitä velvoitteita, jotka edelleen olisi pantava täytäntöön”. (
34
)
–
Direktiivin 2 d artiklan 3 kohdan mukaan jäsenvaltiot voivat myös säätää, että ”hankintaviranomaisesta riippumattoman muutoksenhakuelimen ei tarvitse todeta sopimusta pätemättömäksi, vaikka sopimus on tehty lainvastaisesti 1 kohdassa tarkoitettujen perusteiden nojalla, jos [se] toteaa kaikki olennaiset näkökohdat tutkittuaan, että sopimuksen vaikutukset olisi pidettävä voimassa yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä – –”.
–
Direktiivin 2 e artiklan 1 kohdassa säädetään, että tietyissä tapauksissa (
35
)”jäsenvaltioiden on säädettävä pätemättömyydestä 2 d artiklan 1–3 kohdan mukaisesti tai vaihtoehtoisista seuraamuksista”.
–
2 e artiklan 1 kohdan mukaan ”jäsenvaltiot voivat säätää, että hankintaviranomaisesta riippumattoman muutoksenhakuelimen on kaikki olennaiset näkökohdat arvioituaan päätettävä, onko sopimusta pidettävä pätemättömänä vai onko määrättävä vaihtoehtoisia seuraamuksia”.
83.
Näistä säännöksistä voidaan päätellä, että kansallisessa lainsäädännössä voidaan direktiivin 89/665 mukaisesti tietyissä tapauksissa säätää, että hankintasopimuksen sopimuspuolen valinnan kumoamisesta annetulla tuomiolla a) joko on taannehtiva vaikutus siten, että se vaikuttaa kaikkiin sopimusvelvoitteisiin ex tunc; b) tai se ei väistämättä johda siihen, että kyseinen sopimus menettää vaikutuksensa.
84.
Näillä direktiivin 89/665 säännöksillä pyritään löytämään tasapaino kumoamistuomion normaalien seurausten ja hankintasopimuksessa määrättyjen palvelujen tarjoamiseen liittyvien muiden yleisten etujen suojaamisen välillä. Tällä alalla, kuten muillakin aloilla, kansallisessa oikeudessa voidaan säätää, että pätemättömäksi toteavalla tuomiolla ei ole ns. luonnollista vaikutusta, vaan se korvataan vahingonkorvausvelvollisuudella tai muilla vaihtoehtoisilla toimilla.
85.
Mainitut direktiivin 89/665 säännökset (ja kansalliset säännökset, joilla ne saatetaan osaksi kansallista oikeusjärjestystä) eivät ole ristiriidassa perusoikeuskirjan 47 artiklan kanssa (
36
) edellyttäen, että kaikki tarjoajat voivat niille kuuluvan oikeussuojan perusteella saada korvausta niille aiheutuneesta vahingosta, jos niille epäedullisen hankintasopimuksen sopimuspuolen valinta kumotaan jälkikäteen.
86.
Perusoikeuskirjan 47 artiklassa turvattu oikeus ei tarjoa yksiselitteistä ratkaisua ongelmiin, jotka liittyvät hallinnollisista toimista (tai sopimuksista) annettujen kumoamistuomioiden vaikutuksiin. Mainitusta 47 artiklasta voidaan toki johtaa edellä mainitsemani yleinen sääntö, mutta tämä sääntö ei estä siitä poikkeamista edellä kuvatuilla tavoilla. (
37
)
87.
Sopimus pysyy kuitenkin pätemättömänä, jos kansallinen tuomioistuin jäsenvaltiossa (jonka kansallisen lainsäädännön mukaista se on) antaa tuomion, jolla hankintasopimuksen sopimuspuolen valinta kumotaan ja jonka antamiseen se liittää taannehtivia seurauksia.
88.
Nyt käsiteltävässä asiassa edellä esitetyillä näkökohdilla voi olla erityinen vaikutus silloin, kun tuomioistuin, jolla on toimivalta tehdä kilpailuviranomaisen päätöksiä koskeva ratkaisu, ei määrää mistään turvaamistoimista sopimuksen tekemisen jälkeen. Tässä tilanteessa on niin, että jos hallinto-oikeudellisen kanteen ratkaisevassa tuomiossa kumotaan kilpailuviranomaisen päätös (sekä todetaan sen hyväksymä sopimus pätemättömäksi) ja kansalliset säännökset edellyttävät, että riita-asia palautetaan tälle viranomaiselle jatkokäsittelyä varten, kilpailuviranomaisen on arvioitava direktiivin 89/665 2 d artiklan mukaisesti, mitä seurauksia sopimuksen pätemättömäksi toteamisesta aiheutuu.
V Ratkaisuehdotus
89.
Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Krajský soud v Brněn esittämään ennakkoratkaisukysymykseen seuraavasti:
Julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21.12.1989 annetun neuvoston direktiivin 89/665/ETY 2 artiklan 3 ja 9 kohtaa sekä 2 a artiklan 2 kohtaa, luettuina yhdessä Euroopan unionin perusoikeuskirjan 47 artiklan kanssa,
on tulkittava siten, että
ne eivät ole esteenä kansalliselle lainsäädännölle, jonka nojalla hankintaviranomainen voi riippumattomassa muutoksenhakuelimessä (joka ei ole tuomioistuin) käydyn menettelyn päätyttyä tehdä hankintasopimuksen ennen hallinto-oikeudellisen kanteen nostamista tuomioistuimessa, joka on toimivaltainen tutkimaan tarjoajan poissulkemista tai kyseisen hankintasopimuksen sopimuspuolen valintaa koskevan päätöksen laillisuuden, kunhan tuomioistuin, jonka ratkaistavaksi kanne on saatettu, voi sen yhteydessä määrätä turvaamistoimista, joilla on mahdollista keskeyttää jo allekirjoitetun hankintasopimuksen vaikutukset.
(
1
)	Alkuperäinen kieli: espanja.
(
2
)	Julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21.12.1989 annettu neuvoston direktiivi (EYVL 1989, L 395, s. 33).
(
3
)	Teksti sellaisena, kuin se on muutettu neuvoston direktiivien 89/665/ETY ja 92/13/ETY muuttamisesta julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen tehokkuuden parantamiseksi 11.12.2007 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2007/66/EY (EUVL 2007, L 335, s. 31) ja käyttöoikeussopimusten tekemisestä 26.2.2014 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2014/23/EU (EUVL 2014, L 94, s. 1).
(
4
)	Ilmoitus julkaistiin julkisia hankintailmoituksia koskevassa virallisessa lehdessä numerolla Z2019-034002 ja Euroopan unionin virallisessa lehdessä numerolla 2019/S 190-461538. Julkista hankintaa koskevan sopimuksen ennakoitu arvonlisäveroton arvo oli 13805000 Tšekin korunaa (CZK) (n. 566000 euroa).
(
5
)	Hallinnollisella lainvoimaisuudella tarkoitan, että tämä keino on viimesijainen eli sen jälkeen ei enää voida tehdä valitusta hallintoviranomaisessa vaan ainoastaan nostaa kanne tuomioistuimessa
(
6
)	C‑497/20, EU:C:2021:1037. Jäljempänä tuomio Randstad Italia.
(
7
)	SEUT 267 artiklassa tarkoitetussa menettelyssä, joka perustuu kansallisten tuomioistuinten ja unionin tuomioistuimen tehtävien selkeään jakoon, yksinomaan kansallinen tuomioistuin on toimivaltainen toteamaan sen ratkaistavaksi saatetun riidan tosiseikat ja arvioimaan niitä sekä tulkitsemaan ja soveltamaan kansallista lainsäädäntöä (tuomio 26.4.2017, Farkas, C‑564/15, EU:C:2017:302, 37 kohta).
(
8
)	Näiden huomautusten 22 kohdassa se toteaa olevan kiistatonta, ”että toimeenpanovaltaa käyttävä [kilpailuviranomainen] ei ole tuomioistuin”. Huomautusten 35 kohdassa se toistaa, että ”– – kyseessä ei ole tuomioistuin vaan keskusviranomainen, mikä sallitaan direktiivissä 89/665”.
(
9
)	Sen kirjallisten huomautusten 12 kohta.
(
10
)	Ennakkoratkaisupyynnön 2 kohta: ”CROSS valitti – – [kilpailuviranomaiseen] hankintaviranomaisen toimista ja vaati kumoamaan poissulkemistaan koskevan ilmoituksen ja Siemens Mobilityn valinnan toimittajaksi”. Kursivointi tässä.
(
11
)	Käytän tässä yhteydessä mieluummin ilmaisua ”oikaisuvaatimus” kuin ”muutoksenhaku”. Todellisuudessa kyse on päätöksen tekijälle tehdystä hakemuksesta, jossa tätä kehotetaan tarkastelemaan päätöstä uudelleen.
(
12
)	Muiden muutoksenhakuelinten kuin oikeusviranomaisten päätökset on aina perusteltava kirjallisesti, ja ne on voitava saattaa muutoksenhaussa ”tuomioistuimen tai muun sellaisen elimen tutkittaviksi, joka on [SEUT 267] artiklassa tarkoitettu tuomioistuin”.
(
13
)	Eri kieliversiot ovat tämän laajuuden osalta yhdenmukaisia: Saksankielisessä versiossa ”Stelle in erster Instanz”, englanninkielisessä ”body of first instance”, ranskankielisessä ”instances de premier ressort” ja italiankielisessä ”organo di prima istanza”.
(
14
)	Niiden on luonnollisesti oltava hankintaviranomaisen ulkopuolisia elimiä. Ne voivat olla kilpailun puolustamisesta vastaavien viranomaisten kaltaisia riippumattomia viranomaisia.
(
15
)	Odotusaikaa koskevasta järjestelmästä säädetään yksityiskohtaisesti direktiivin 2 a artiklassa.
(
16
)	Tuomion Randstad Italia 49 kohta, jossa viitataan 7.9.2021 annettuun tuomioon Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700, 128 kohta). Kursivointi tässä.
(
17
)	Tuomio 14.5.2020, Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Dél-alföldi Regionális Igazgatóság (C‑924/19 PPU ja C‑925/19 PPU, EU:C:2020:367, 297 kohta), jossa viitataan 19.6.1990 annettuun tuomioon Factortame ym. (C‑213/89, EU:C:1990:257, 21 kohta) ja 15.1.2013 annettuun tuomioon Križan ym. (C‑416/10, EU:C:2013:8, 107 kohta).
(
18
)	Tuomio 13.3.2007, Unibet (C‑432/05, EU:C:2007:163, 77 kohta ja tuomiolauselman 2 kohta).
(
19
)	Direktiivin 2007/66 johdanto-osan 36 perustelukappale.
(
20
)	Tuomion Randstad Italia 49 kohta, jossa viitataan 7.9.2021 annettuun tuomioon Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700, 128 kohta).
(
21
)	Määräys 23.4.2015, komissio v. Vanbreda Risk & Benefits (C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, 29 kohta), jossa viitataan 11.9.2014 annettuun tuomioon Fastweb (C‑19/13, EU:C:2014:2194, 60 kohta), kursivointi tässä.
(
22
)	Yksi direktiivin 2007/66 tavoitteista on nimenomaan torjua se, että ”hankintaviranomaiset ja hankintayksiköt pyrkivät allekirjoittamaan sopimuksen kiireellisesti pitääkseen kiistanalaisen hankintapäätöksen voimassa” (johdanto-osan neljäs perustelukappale).
(
23
)	Tšekin tasavallassa hallinto-oikeudellinen kanne voidaan nostaa kahden kuukauden kuluessa siitä, kun toisen asteen hallinnollinen päätös on annettu kantajalle tiedoksi (lain nro 150/2002 72 §:n 1 momentti). Kanteen yhteydessä voidaan tehdä hakemus sellaisen turvaamistoimen määräämiseksi, jolla kielletään hankintaviranomaista tekemästä hankintasopimusta tuomioistuinmenettelyn aikana. Turvaamistoimihakemusta ei voida tehdä ennen hallinto-oikeudellisen kanteen nostamista (lain nro 150/2002 38 §).
(
24
)	Ennakkoratkaisupyynnön mukaan (18 kohta) tuomioistuimen on ratkaistava turvaamistoimihakemus 30 päivän kuluessa sen jättämisestä.
(
25
)	Sen kirjallisten huomautusten 17 ja 18 kohta.
(
26
)	Mielestäni ei ole estettä sille, että siinä tuomioistuinmenettelyn vaiheessa, jossa määrätään turvaamistoimista, direktiivin 89/665 2 d artiklan säännöksiä, jotka koskevat yleiseen etuun liittyvien pakottavien syiden ja kyseessä olevien taloudellisten etujen olemassaoloa, sovelletaan soveltuvin osin hankintasopimusten pätemättömyyttä koskevien toteamusten mukauttamisperusteena.
(
27
)	Siviiliprosessikoodeksista annettu laki nro 99/1963 (zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád). Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan tämäntyyppiset vaatimukset menestyvät harvoin.
(
28
)	Ratkaisuehdotus Polkomtel (C‑231/15, EU:C:2016:440, 64 kohta).
(
29
)	Tämä koskee lainvastaisista suorahankinnoista tehtyjä sopimuksia (direktiivin 2007/66 johdanto-osan 13 perustelukappale) tai odotusajan tai automaattisen keskeyttämisen vastaisesti tehtyjä sopimuksia (direktiivin 2007/66 johdanto-osan 18 perustelukappale). Näissä tapauksissa ”saavutettava tavoite silloin kun jäsenvaltiot vahvistavat säännöt, joilla varmistetaan sopimuksen katsominen pätemättömäksi, on se, että sopimuksen mukaiset osapuolten oikeudet ja velvoitteet lakkaavat olemasta voimassa ja täytäntöönpantavissa” (direktiivin 2007/66 johdanto-osan 21 perustelukappale).
(
30
)	Tuomio 26.11.2015, MedEval (C‑166/14, EU:C:2015:779, 40 kohta): ”julkista hankintaa koskevan sopimuksentekomenettelyn päätteeksi tehdyn sopimuksen pätemättömäksi julistaminen – – muodostaa hallintoviranomaisen tai oikeusviranomaisen merkittävän puuttumisen yksityisten ja valtiollisten elinten välisiin sopimussuhteisiin. Tällainen päätös voi näin ollen aiheuttaa merkittävää häiriötä ja taloudellisia menetyksiä sekä kyseisen julkista hankintaa koskevan sopimuksen sopimuspuoleksi valitulle että hankintaviranomaiselle ja sen seurauksena myös yleisölle, joka on kyseisen julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevan sopimuksen lopullinen edunsaaja. Kuten direktiivin 2007/66 johdanto-osan 25 ja 27 perustelukappaleesta käy ilmi, unionin lainsäätäjä on antanut oikeusvarmuutta koskevalle vaatimukselle suuremman merkityksen sopimuksen pätemättömäksi julistamista koskevien vaatimusten kuin vahingonkorvausvaatimusten osalta”.
(
31
)	Direktiivin 2007/66 johdanto-osan 19 perustelukappale.
(
32
)
(
33
)	”Jäsenvaltiot voivat kuitenkin antaa muutoksenhakumenettelystä vastaavalle elimelle mahdollisuuden olla asettamatta sopimusta kyseenalaiseksi tai tunnustaa sopimuksen tietyt tai kaikki ajalliset vaikutukset, jos se on poikkeuksellisesti perusteltua yleistä etua koskevilla pakottavilla syillä – –”. Kursivointi tässä.
(
34
)	Tässä jälkimmäisessä tapauksessa jäsenvaltioiden on säädettävä muiden 2 e artiklan 2 kohdassa tarkoitettujen seuraamusten soveltamisesta.
(
35
)	Jos rikotaan 1 artiklan 5 kohtaa, 2 artiklan 3 kohtaa tai 2 a artiklan 2 kohtaa, joka ei kuulu 2 d artiklan 1 kohdan b alakohdan soveltamisalaan.
(
36
)	Unionin tuomioistuin totesi 11.9.2014 antamassaan tuomiossa Fastweb (C‑19/13, EU:C:2014:2194, 64 kohta), että ”direktiivin 89/665 2 d artiklan 4 kohta ei ole ristiriidassa perusoikeuskirjan 47 artiklasta johtuvien vaatimusten kanssa siltä osin kuin kyseisessä kohdassa säädetään hankintasopimuksen vaikutusten pitämisestä voimassa”.
(
37
)	Viittaan ratkaisuehdotukseni Polkomtel (C‑231/15, EU:C:2016:440) 61–70 kohtaan.