62004CC0015_IT
Conclusioni dell avvocato generale
Conclusioni dell avvocato generale
I – Osservazioni introduttive
1. La presente domanda di pronuncia pregiudiziale verte sulla questione giuridica se sia possibile sottoporre a ricorso una revoca di una procedura di aggiudicazione. In particolare si pone la questione se la direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (2) (in prosieguo: la «direttiva»), faccia carico agli Stati membri dell’obbligo di prevedere la possibilità di annullamento anche per la revoca, o quanto meno per la decisione dell’autorità aggiudicatrice che dispone tale revoca.
II – Contesto normativo
A – Normativa comunitaria
2. L’art. 1, n. 1, recita:
«Gli Stati membri prendono i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici disciplinati dalle direttive 71/305/CEE e 77/62/CEE, le decisioni prese dalle autorità aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli seguenti, in particolare l’articolo 2, paragrafo 7, in quanto tali decisioni hanno violato il diritto comunitario in materia di appalti pubblici o le norme nazionali che recepiscono tale diritto».
3. L’art. 2, n. 1, che disciplina le possibilità di ricorso che devono essere garantite dagli Stati membri, tra l’altro, prevede:
«1. Gli Stati membri fanno sì che i provvedimenti presi ai fini dei ricorsi di cui all’articolo 1 prevedano i poteri che permettano di:
(…)
b) annullare o far annullare le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specificazioni tecniche, economiche o finanziarie discriminatorie figuranti nei documenti di gara, nei capitolati d’oneri o in ogni altro documento connesso con la procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione;
(…)».
B – Normativa nazionale
4. Il sistema della procedura di ricorso ai sensi del Bundesvergabegesetz del 2002 (3) (Legge federale sulle procedure di aggiudicazione; in prosieguo: il «BVergG») si basa su una distinzione tra decisioni separatamente e non separatamente impugnabili. Le decisioni non separatamente impugnabili possono essere impugnate soltanto assieme alle decisioni separatamente impugnabili che sono ad esse successive.
5. Ai sensi del § 20, punto 13, lett. a), sub aa), del BVergG, sono decisioni separatamente impugnabili nella gara aperta: il bando di gara, altre determinazioni in pendenza del termine per le offerte e la decisione di aggiudicazione. La revoca dopo l’apertura delle offerte non è pertanto una decisione separatamente impugnabile.
6. Il § 105 disciplina la revoca dopo la scadenza del termine per le offerte. Il secondo comma permette all’autorità aggiudicatrice la revoca per gravi motivi che giustifichino oggettivamente la revoca. Non si considera oggettivamente giustificata una revoca il cui unico scopo sia di rendere possibile un nuovo bando di gara al fine di ridurre un prezzo di offerta.
7. Ai sensi del § 162, n. 2, punto 2, del BVergG, il Bundesvergabeamt (Ufficio federale per le procedure di aggiudicazione; in prosieguo: il «BVA») è competente sino alla decisione sull’aggiudicazione ai fini della soppressione di violazioni di tale legge federale e dei regolamenti emanati per la sua applicazione, per la declaratoria di annullamento di decisioni illegali dell’aggiudicatrice nell’ambito delle doglianze fatte valere dal ricorrente.
8. Ai sensi del § 166, n. 2, punto 1, del BVergG, un ricorso non è ammissibile se esso non è rivolto contro una decisione separatamente impugnabile.
9. Il giudice a quo è dell’avviso che l’eventuale illegalità della revoca del bando di gara dopo l’apertura delle offerte nella fattispecie non possa essere fatta valere in una procedura di ricorso, secondo il sistema del BVergG, in connessione ad una successiva decisione separatamente impugnabile, in quanto la revoca conclude il procedimento di aggiudicazione e quindi non vi è alcuna successiva decisione dell’aggiudicatore in tale procedura di aggiudicazione.
10. Ad avviso del giudice a quo, secondo il sistema del BVergG non è pertanto possibile che in una gara aperta, in caso di revoca dopo l’apertura delle offerte, tale revoca venga assoggettata ad una procedura di ricorso ed eventualmente annullata. Secondo il sistema del BVergG, il BVA, dopo la revoca di un bando di gara, è (soltanto) competente ad accertare se la revoca fosse illegale per violazione di tale legge federale. Tale decisione di accertamento del BVA forma il presupposto per far valere un risarcimento danni dell’impresa contro l’aggiudicatrice per illegalità della revoca.
III – Fatti, causa principale e questioni pregiudiziali
11. Con comunicazione del 26 settembre 2003 la Bundesimmobiliengesellschaft mbH (in prosieguo: la «BIG») bandiva la gara per l’aggiudicazione del lotto di lavori di demolizione nella procedura di aggiudicazione «6020 Innsbruck, Angerzellgasse 14, Akademisches Gymnasium, nuovo edificio scuola elementare e 3 palestre» attraverso una gara aperta (in prosieguo: la «prima procedura di aggiudicazione»).
12. La BIG, le cui quote societarie sono detenute interamente dallo Stato federale, è stata fondata per adeguare alle condizioni dell’economia privata in particolare l’amministrazione degli edifici e degli immobili dello Stato federale. Nell’oggetto sociale dell’impresa rientra, tra l’altro: la predisposizione di locali per scopi federali da sola o unitamente a terzi e, a questo scopo, in particolare alla luce delle esigenze dello Stato federale, segnatamente l’acquisizione, l’utilizzazione, l’amministrazione, la locazione e l’alienazione di immobili e locali, la costruzione e la manutenzione di edifici, prestazioni di servizi di gestione di edifici centrali, nonché l’esecuzione di altre operazioni ausiliarie e accessorie in connessione con l’oggetto dell’impresa, queste ultime tuttavia con esclusione di tutte le operazioni soggette alle disposizioni della legge sul credito.
13. La prima procedura di aggiudicazione riguarda un appalto di lavori edili, il cui valore stimato ammonta a EUR 8 600 000. Il valore stimato dell’appalto del lotto – oggetto della procedura – dei lavori di demolizione ammonta ad EUR 95 000.
14. Con lettera della BIG in data 29 ottobre 2003 veniva tra l’altro comunicato alla Koppensteiner GmbH (in prosieguo: la «Koppensteiner»), che il bando di gara veniva revocato per gravi motivi dopo la scadenza del termine per le offerte ai sensi del § 105 del BVergG.
15. Il 6 novembre 2003 la Koppensteiner veniva invitata telefonicamente dalla BIG a partecipare ad una trattativa senza previa comunicazione per i lavori di demolizione (palestra Angerzellgasse) in occasione del progetto edile della costruzione di una scuola elementare con doposcuola e di tre palestre sotterranee (in prosieguo: la «seconda procedura di aggiudicazione»). Anche in questa seconda procedura di aggiudicazione la Koppensteiner presentava un’offerta. Nelle due procedure di aggiudicazione l’oggetto della gara riguardava le stesse prestazioni, tuttavia nella seconda procedura di aggiudicazione veniva ulteriormente stabilito nel bando che «l’approssimativa separazione delle singole frazioni di materiale è possibile in loco». Nella seconda procedura di aggiudicazione il valore stimato dell’appalto ammonta ormai a EUR 90 000.
16. Il 13 novembre 2003 la Koppensteiner, in ordine alla prima procedura di aggiudicazione, chiedeva di annullare la revoca del bando di gara e di vietare un bando di gara in un’ulteriore procedura di aggiudicazione, nonché, se del caso, di dichiarare l’illegalità della revoca. Con riguardo alla seconda procedura di aggiudicazione la Koppensteiner chiedeva, tra l’altro, di annullare tale procedura.
17. Con decisione del BVA del 20 novembre 2003, alla BIG veniva vietata l’apertura delle offerte nella seconda procedura di aggiudicazione per la durata della procedura di ricorso, tuttavia al più tardi sino al 13 gennaio 2004.
18. Come risulta dagli atti del fascicolo, in data 28 gennaio 2004 la BIG ha concesso l’aggiudicazione nella seconda procedura di aggiudicazione ad un’altra impresa, che ha già provveduto ad eseguire i lavori di demolizione.
19. Dinanzi al BVA la BIG ha sostanzialmente sostenuto che il motivo della revoca era costituito dalla circostanza che tutti i prezzi di offerta malgrado un’accurata valutazione del valore dell’appalto erano notevolmente al di sopra del valore stimato dell’appalto. Il valore stimato dell’appalto del lotto lavori di demolizione ammontava nella prima procedura di aggiudicazione ad EUR 95 000 e nella seconda procedura di aggiudicazione ad EUR 90 000. L’offerta più bassa nella prima procedura di aggiudicazione era pari a EUR 304 150 e quindi notevolmente in eccesso.
20. La Koppensteiner ha tra l’altro sostenuto che in base alla sentenza della Corte nella causa Hospital Ingenieure «la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice di revocare il bando di gara [deve poter] costituire oggetto di ricorso ed essere, eventualmente, annullata in quanto contraria al diritto comunitario in materia di appalti pubblici» (4) .
21. Inoltre, la Koppensteiner ha sostenuto che «in applicazione analogica del § 100, n. 2, del BVergG e del termine di sospensione ivi disciplinato la decisione di revoca deve poter essere contestata per gli offerenti in applicazione analogica delle disposizioni relative alla decisione di aggiudicazione». La decisione di revoca dovrebbe essere interpretata in maniera analoga alla decisione di aggiudicazione, in quanto si tratterebbe di una decisione dell’aggiudicatrice di non aggiudicare l’appalto ad alcun offerente.
22. Il 12 gennaio il BVA ha sottoposto alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
1. Se le disposizioni dell’art. 1, in combinato disposto con l’art. 2, n. 1, lett. b), della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, siano così incondizionate e sufficientemente precise che un singolo, nel caso di revoca del bando di gara dopo l’apertura delle offerte, possa direttamente far valere tali disposizioni dinanzi al giudice nazionale e possa legittimamente proporre al riguardo una procedura di ricorso.
2. Per il caso in cui la questione sub 1) vada risolta in senso negativo: se l’art. 1, in combinato disposto con l’art. 2, n. 1, lett. b), della direttiva 89/665/CEE (…), debba essere interpretato nel senso che gli Stati membri sono obbligati a far sì che si possa in ogni caso sottoporre ad una procedura di ricorso la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice, precedente alla revoca del bando di gara, di voler revocare il bando di gara (decisione di revoca analoga alla decisione di aggiudicazione), procedura in cui il ricorrente, indipendentemente dalla possibilità di richiedere un risarcimento danni dopo la revoca, possa ottenere l’annullamento della decisione ove ne ricorrano i presupposti.
IV – Sull’ammissibilità
23. La BIG e il governo austriaco hanno espresso dubbi in merito all’ammissibilità rispettivamente della seconda e di entrambe le questioni pregiudiziali. Il governo austriaco è dell’avviso che non sia possibile l’annullamento della revoca, stante l’impossibilità di fatto e di diritto di una nuova aggiudicazione in questa procedura di aggiudicazione. Dopo la decisione di aggiudicazione il BVA non avrebbe il potere di annullare la revoca, ma solo quello di dichiararne l’illiceità. A sostegno dell’inammissibilità della seconda questione pregiudiziale, che riguarda la decisione di voler revocare il bando di gara, la BIG adduce che una tale decisione non sarebbe più possibile nella causa principale.
24. Nella giurisprudenza costante la Corte ha stabilito che essa può rifiutare di pronunciarsi su una questione pregiudiziale sollevata da un giudice nazionale solo qualora risulti manifestamente che l’interpretazione del diritto comunitario richiesta non ha alcuna relazione con l’effettività o con l’oggetto della causa principale oppure qualora il problema sia di natura ipotetica, oppure nel caso in cui la Corte non disponga degli elementi di fatto o di diritto necessari per fornire una soluzione utile alle questioni che le vengono sottoposte (5) .
25. Da un lato, occorre rilevare che il giudice a quo ha posto a disposizione della Corte tutti gli elementi necessari affinché essa sia in grado di fornire una soluzione utile delle questioni sottoposte.
26. Dall’altro, occorre esaminare se, dopo che la seconda procedura di aggiudicazione è stata conclusa con la relativa decisione, le questioni poste dal giudice nazionale continuino ad essere rilevanti ai fini della decisione che deve essere adottata nella causa principale.
27. Si pone pertanto la questione se in tal modo non si sia modificato l’oggetto della causa principale e quindi se le questioni pregiudiziali che fanno riferimento alla revoca e non ad altre richieste della causa principale siano divenute inammissibili.
28. Come emerge dalla sentenza nella causa Siemens (6), che parimenti verteva su una domanda di pronuncia pregiudiziale del BVA, quando valuta l’ammissibilità di questioni pregiudiziali la Corte tiene in considerazione anche lo sviluppo della questione intervenuto successivamente al momento della decisione.
29. In quel procedimento si trattava di accertare gli effetti di una decisione del BVA, che era stata annullata dal Verfassungsgerichtshof (Corte costituzionale) in un momento successivo alla sospensione per la domanda di pronuncia pregiudiziale. La Corte è pervenuta alla conclusione che le questioni pregiudiziali che facevano riferimento agli effetti di quella decisione erano divenute puramente ipotetiche con l’annullamento di quest’ultima. La Corte ha tuttavia dichiarato ammissibile la questione relativa ad un’eventuale nullità di contratti di aggiudicazione illeciti.
30. Perché sussista un parallelismo con la causa Siemens, la revoca contestata nella causa principale dovrebbe essere stata successivamente annullata; tuttavia, è pacifico che ciò non si è verificato nella fattispecie all’esame.
31. Diversamente dalla causa Siemens, nel presente procedimento non si pone espressamente la questione della valutazione giuridica del nuovo bando di gara o degli effetti giuridici del contratto che è stato concluso nella seconda procedura di aggiudicazione.
32. Le questioni pregiudiziali riguardano la possibilità per la revoca di essere oggetto di ricorso e quindi la prima procedura di aggiudicazione. Pertanto, non è possibile assumere che l’interpretazione del diritto comunitario, qui richiesta, non abbia alcuna relazione con l’effettività o con l’oggetto della causa principale o che sia di natura ipotetica, dal momento che la valutazione della liceità della revoca, la quale costituisce l’oggetto della causa principale, riguarda la prima e non la seconda procedura di aggiudicazione. Per essere esatti, solo quest’ultima è interessata dalla decisione di aggiudicazione. Occorre preferire questa modalità formale di analisi, ovvero l’analisi separata delle due procedure di aggiudicazione, perlomeno nell’ambito dell’esame dell’ammissibilità.
33. Peraltro, non è possibile escludere che eventuali azioni illecite dell’aggiudicatrice inficino la validità del contratto stipulato al termine della seconda procedura di aggiudicazione.
34. Pertanto, le questioni pregiudiziali continuano ad avere una relazione con l’oggetto della causa principale anche dopo la modifica della fattispecie di base.
35. Inoltre, parimenti non è escluso che la soluzione delle questioni pregiudiziali abbia rilevanza anche con riguardo alla valutazione della liceità della seconda procedura di aggiudicazione. Se ciò non dovesse discendere dalla normativa nazionale, tale necessaria interrelazione potrebbe discendere dalla normativa comunitaria. Un annullamento della revoca, obbligatorio secondo la direttiva, potrebbe infatti produrre effetti diversi dal semplice accertamento dell’illiceità della revoca. Tuttavia, nel presente contesto non è necessario esaminare ulteriormente tale aspetto.
36. Occorre inoltre osservare che la questione della possibilità per la revoca di essere oggetto di ricorso si pone indipendentemente da ciò che l’aggiudicatrice abbia il potere o il dovere di fare dopo un’eventuale declaratoria di nullità (annullamento e similia) della revoca. Quest’ultimo aspetto atterrebbe piuttosto alla questione se in casi determinati, eventualmente nel caso di un cosiddetto «annullamento apparente», non sussista invece l’obbligo di concludere una procedura di aggiudicazione con una decisione di aggiudicazione.
37. Le questioni pregiudiziali sarebbero infine inammissibili se esse facessero riferimento ad una parte di una procedura di aggiudicazione che non è oggetto della causa della quale è investito il giudice nazionale (7), o se in assoluto riguardassero un’altra procedura di aggiudicazione. Questa ipotesi, tuttavia, non si verifica nel caso presente.
38. Il giudice nazionale ha spiegato quali motivi lo hanno indotto a ritenere necessaria la soluzione delle questioni pregiudiziali per la decisione della causa dinanzi ad esso pendente.
39. Esistono quindi sufficienti argomenti per ritenere che la soluzione delle questioni pregiudiziali sia necessaria per potere decidere della controversia della causa principale.
40. Le questioni pregiudiziali devono pertanto essere considerate ammissibili.
V – Sull’oggetto delle questioni pregiudiziali
A – Osservazioni preliminari
41. Entrambe le questioni pregiudiziali hanno ad oggetto la revoca del bando di gara da parte dell’aggiudicatrice, nonché aspetti ad essa connessi della tutela giurisdizionale dinanzi ad organi nazionali responsabili delle procedure di ricorso. Essenzialmente si tratta della questione se la direttiva faccia carico agli Stati membri dell’obbligo di prevedere la possibilità dell’annullamento della revoca.
42. Mentre la prima questione pregiudiziale riguarda l’eventuale applicabilità diretta dell’art. 1, in combinato disposto con l’art. 2, n. 1, lett. b), della direttiva, la seconda questione pregiudiziale ha ad oggetto l’interpretazione di tali disposizioni.
43. Come la Commissione giustamente osserva, la questione relativa all’interpretazione conforme al diritto comunitario alla luce di una norma di una direttiva in via di principio deve essere risolta prima della questione relativa alla sua diretta applicabilità. La seconda questione pregiudiziale riguarda l’annullabilità di una decisione di voler revocare il bando di gara. Invero, la formulazione di tale questione pregiudiziale fa presupporre l’esistenza nel diritto nazionale di una decisione di tal genere; tuttavia, dall’ordinanza di rinvio si evince che con la proposizione della questione si intende sapere se la direttiva impone agli Stati membri l’obbligo, per il caso che il diritto nazionale di per se non ammetta l’annullabilità della revoca, di prevedere quanto meno una tale decisione e la sua annullabilità.
44. Un’analisi più accurata delle questioni pregiudiziali alla luce delle osservazioni dell’ordinanza di rinvio mostra tuttavia che la prima questione pregiudiziale riguarda un’eventuale annullabilità della revoca stessa, dove per contro la seconda questione pregiudiziale riguarda la possibilità per il diritto nazionale di prevedere una disciplina alternativa.
45. Su questo sfondo occorre procedere ad un esame distinto dei seguenti aspetti delle due questioni pregiudiziali: annullabilità della revoca stessa; per il caso che ciò non sia possibile, obbligo di prevedere una decisione di voler revocare il bando di gara; interpretazione conforme al diritto comunitario, nonché applicabilità diretta delle pertinenti disposizioni della direttiva.
B – Sull’oggetto dell’art. 2, n. 1, della direttiva
46. In primo luogo occorre pertanto esaminare la questione se la direttiva faccia carico agli Stati membri dell’obbligo di prevedere in via generale la possibilità dell’annullamento anche per la revoca del bando di gara, quindi di prevedere l’annullabilità mediante procedure di ricorso nazionali.
47. Per risolvere tale questione occorre partire dal principio generale della giurisprudenza, in conformità al quale la direttiva è diretta a «rafforzare i meccanismi esistenti per garantire l’effettiva applicazione delle norme comunitarie in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, in particolare in una fase in cui le violazioni possono ancora essere sanate» (8) .
48. In particolare, con riguardo all’annullabilità occorre partire dalla sentenza della Corte nella causa Hospital Ingenieure (9) . Questa pronuncia viene interpretata in maniera non uniforme. In quell’occasione la Corte ha invero espressamente dichiarato che anche la decisione sulla revoca deve essere considerata una decisione soggetta alla direttiva; tuttavia, ciò deve essere interpretato nel senso che, per quanto occorra garantire la possibilità di ricorso per tale decisione, di fatto non si rende necessaria l’ulteriore previsione dell’annullabilità, essendo sufficiente l’accertamento dell’illiceità. Tale interpretazione restrittiva si basa sulla necessità di inquadrare la decisione della Corte nel contesto giuridico nazionale di quella causa, che non ammetteva la competenza degli organi di ricorso né ad accertare l’illiceità, né a dichiarare l’annullamento della revoca.
49. Tuttavia, come mostrato dai pertinenti passaggi della sentenza (punti 48-54), la Corte ha motivato le proprie conclusioni senza fare riferimento, diversamente da altre pronunce (10), alla concreta situazione giuridica nazionale.
50. Al contrario, la Corte ha formulato la sentenza nella causa Hospital Ingenieure in termini astratti e generali. Pertanto, le affermazioni ivi esposte possono essere generalizzate se esiste la possibilità di desumerne principi generalmente applicabili.
51. Nel presente procedimento pregiudiziale occorre dunque appurare se la direttiva, oltre all’obbligo di accertare l’illiceità, già esistente nel diritto nazionale, prescriva altresì l’obbligo dell’annullabilità della revoca, quindi se essa faccia carico agli Stati membri dell’obbligo di prevedere la possibilità di annullamento della revoca.
52. La soluzione di tale questione è connessa alla necesaria interpretazione e applicazione delle disposizioni della direttiva. Mentre l’art. 1, n. 1, della direttiva fissa l’ambito di applicazione oggettivo con riguardo alle decisioni dell’autorità aggiudicatrice interessate dalla direttiva, l’art. 2, n. 1, disciplina le possibilità di ricorso che gli Stati membri hanno l’obbligo di garantire.
53. A tal proposito, entrambe le disposizioni utilizzano la nozione «decisioni». Al riguardo, l’art. 2 deve essere considerato una concretizzazione della disposizione prevista dall’art. 1, che ha natura più generale. Stante il collegamento dell’art. 2 all’art. 1, dovrebbe coincidere anche l’ambito delle «decisioni» dell’autorità aggiudicatrice interessate dalle due norme. Pertanto, se anche la Corte avesse fornito l’interpretazione della nozione «decisioni» esclusivamente ai sensi dell’art. 1, n. 1, ciò dovrebbe ripercuotersi sull’interpretazione dell’art. 2, n. 1.
54. Tuttavia, come chiaramente emerge dal punto 49 della sentenza nella causa Hospital Ingenieure, la Corte ha fatto riferimento anche all’art. 2, n. 1, lett. b), stabilendo che «la disposizione dell’art. 1, n. 1, di tale direttiva non prevede alcuna limitazione in merito alla natura e al contenuto delle decisioni ivi menzionate. Una tale restrizione non può nemmeno evincersi dal testo dell’art. 2, n. 1, lett. b), della citata direttiva».
55. Peraltro, al punto 55 della sentenza citata, la Corte ha espressamente menzionato l’annullabilità della sentenza. La circostanza che in quel punto la Corte faccia precedere un «eventualmente» alla possibilità di annullamento corrisponde semplicemente agli obiettivi della direttiva e non deve essere erroneamente interpretata come una restrizione. Infatti, l’annullamento non deve essere disposto per ogni caso di riesame di una decisione dell’autorità aggiudicatrice, bensì appunto solo quando ne ricorrano i presupposti. La possibilità dell’annullamento deve comunque essere prevista in via generale.
56. Inoltre, dalla sentenza della Corte nella causa GAT (11) discende che le procedure indicate all’art. 2, n. 1, rientrano nel catalogo delle procedure di ricorso che la direttiva impone agli Stati membri di istituire.
57. Sia la nozione «decisioni» di cui all’art. 1, n. 1, che la nozione «decisioni» di cui all’art. 2, n. 1, lett. b), della direttiva devono quindi essere intese in senso ampio.
58. Pertanto, la revoca rientra sia tra le decisioni che sono in generale soggette alla direttiva, sia tra le decisioni con riferimento alle quali gli Stati membri devono prevedere la possibilità di annullamento (annullabilità).
59. A questo punto occorrerebbe esaminare se la direttiva permetta agli Stati membri di escludere la possibilità di annullamento (declaratoria di nullità) per determinate decisioni. Tale ipotesi sembra avvalorata, ad una prima lettura, da una sentenza in un procedimento di inadempimento nei confronti del Regno di Spagna (12), con la quale la Corte ha ritenuto ammissibile una forma speciale di restrizione dell’annullabilità per determinate decisioni nella procedura di aggiudicazione.
60. Tuttavia, da questa sentenza è possibile desumere il principio di carattere generale secondo il quale le procedure di ricorso previste nell’art. 1 della direttiva «devono essere, da un lato, efficaci e quanto più rapide possibile e, dall’altro, accessibili a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto pubblico e sia stato o rischi di essere leso da una violazione denunciata» (13) .
61. Anche il principio secondo cui la direttiva è diretta a tutelare imprese con un determinato interesse (14) depone a favore di un’interpretazione favorevole alla tutela giurisdizionale. Ciò emerge altresì dai fatti della causa alla base del presente procedimento pregiudiziale.
62. Con riguardo alla causa relativa al sistema spagnolo di tutela giurisdizionale, occorre previamente osservare che in quell’occasione la Corte ha respinto la censura sollevata dalla Commissione principalmente per il fatto che la Commissione non ha fornito la dimostrazione, come richiesto nei ricorsi diretti (15) .
63. Inoltre, occorre rilevare che in quella causa per la Corte è stato determinante il fatto che «la normativa spagnola garantisce agli interessati la possibilità di impugnare non solo gli atti definitivi, ma anche gli atti procedurali, se decidono, direttamente o indirettamente, nel merito della questione, se comportano l’impossibilità di continuare il procedimento o di difendersi, o se determinano pregiudizi irreparabili a diritti o interessi legittimi» (16) .
64. Questo, tuttavia, è proprio ciò che non è ammesso dalla normativa nazionale applicabile nella causa principale.
65. Tuttavia, la sentenza della Corte nella causa Hospital Ingenieure viene talvolta interpretata in via restrittiva anche per un altro aspetto. Dal rilievo della Corte che la mancanza della possibilità di annullamento avrebbe
l’effetto di sottrarre agli offerenti la possibilità di chiedere il risarcimento danni, viene infatti tratta la conclusione che sarebbe sufficiente la limitazione alla concessione del risarcimento danni, senza la necessità di prevedere ulteriormente la possibilità dell’annullamento.
66. Al riguardo occorre richiamare il principio espresso - anche - nella causa Hospital Ingenieure, in conformità al quale la portata del controllo giurisdizionale non può essere interpretata restrittivamente (17) .
67. Alla luce di queste considerazioni, l’esclusione dell’annullabilità della revoca e la limitazione al risarcimento danni dovrebbero essere considerate un’eccezione alla regola generale, in conformità alla quale, con riguardo alle decisioni dell’autorità aggiudicatrice, devono essere previste tutte le possibilità disciplinate dall’art. 2, n. 1, della direttiva.
68. Una tale limitazione dei poteri degli organi responsabili delle procedure di ricorso è prevista dalla direttiva espressamente soltanto all’art. 2, n. 6. In conformità a tale disposizione, dopo la stipulazione di un contratto
in seguito all’aggiudicazione dell’appalto, questi poteri possono essere limitati alla concessione di un risarcimento danni.
69. Per altri casi la direttiva non prevede alcuna limitazione al risarcimento danni.
70. Ne consegue che una limitazione al risarcimento danni, prevista espressamente solo per il caso della conclusione di un contratto dopo l’aggiudicazione dell’appalto, non può essere trasposta al caso della revoca. È vero che anche una revoca di fatto conclude la procedura di appalto; tuttavia, l’esclusione dell’annullamento e la limitazione al risarcimento danni nel caso sopra citato si basano sul fatto che contratti una volta conclusi non possono essere annullati. Questa motivazione non è però utilizzabile nel presente contesto a causa della mancanza di un contratto.
C – Sull’attuazione degli obiettivi della direttiva
71. La seconda questione pregiudiziale essenzialmente attiene alla questione dell’attuazione degli obiettivi della direttiva da parte degli Stati membri; in particolare riguarda la – necessaria o quanto meno ammissibile – suddivisione della revoca in una decisione di voler revocare il bando di gara e nell’atto di revoca in quanto tale, che di per se non deve poter essere più impugnato.
72. La problematica qui affrontata corrisponde – perlomeno ad un livello maggiore di astrazione – alla possibilità di impugnazione della dichiarazione di aggiudicazione dell’appalto ritenuta necessaria dalla Corte nella causa Alcatel (18) .
73. Effettivamente, tra la revoca e l’aggiudicazione esiste un certo parallelismo, in quanto entrambi gli atti concludono una procedura di aggiudicazione.
74. Dalla sentenza della Corte nella causa Alcatel è possibile in primo luogo dedurre il principio secondo il quale occorre prevedere un atto «che possa essere conosciuto dagli interessati e che possa costituire oggetto di un ricorso d’annullamento» (19) .
75. Indipendentemente da quale decisione dell’autorità aggiudicatrice sia impugnabile, un’efficace tutela giurisdizionale presuppone in ogni caso un atto dell’autorità aggiudicatrice che rilevi all’esterno.
76. Con riguardo alla suddivisione in una decisione precedente all’atto, di voler adottare tale atto, e l’atto in quanto tale, occorre rilevare che in via di principio è possibile immaginare tale suddivisione con riguardo ad ogni atto dell’autorità aggiudicatrice. Difatti, anche l’atto con cui si respinge un’offerta potrebbe essere preceduto da una decisione nella quale l’autorità aggiudicatrice comunica la propria intenzione di respingere un’offerta.
77. Tuttavia, nel procedimento attualmente all’esame, occorre semplicemente accertare, a prescindere dalla questione dell’opportunità o dell’ammissibilità giuridica di una tale duplicazione, se una suddivisione con riguardo alla revoca sia conforme agli obiettivi della direttiva.
78. Ad avviso della Commissione la decisione sulla revoca, quindi la revoca in quanto tale, deve essere impugnabile e la suddivisione non soddisfa gli obiettivi della direttiva. La Commissione fonda questa tesi sulla circostanza che la causa Alcatel riguardava l’aggiudicazione dell’appalto e la conclusione del contratto ad essa collegata. Tuttavia, nel caso della revoca non si profilerebbe la conclusione di un contratto.
79. Esistono peraltro dei limiti alla possibilità di generalizzare la sentenza nella causa Alcatel. Non tutte le osservazioni rilevate dalla Corte in Alcatel sono infatti applicabili ad altre fattispecie. Tutavia, ciò non significa che soluzioni simili, che sono ammissibili per l’aggiudicazione dell’appalto, siano inammissibili in via di principio per altre fattispecie.
80. La conferma che ai fini della direttiva è sufficiente una suddivisione, almeno per quanto riguarda l’aggiudicazione dell’appalto, è stata fornita dalla Corte in un procedimento per inadempimento nei confronti della Repubblica d’Austria. Secondo quanto esposto in tale procedimento, è sufficiente la comunicazione della decisione di aggiudicazione dell’appalto con un relativo termine di attesa e sospensione. Quest’ultimo deve garantire agli offerenti la possibilità di proporre ricorso (20) .
81. Dalla motivazione di questa sentenza, nonché dall’ulteriore giurisprudenza della Corte sulla direttiva, non è comunque possibile trarre la conclusione che una suddivisione in casi diversi dalla revoca contrasterebbe con il diritto comunitario. Anche nel presente contesto è determinante il raggiungimento degli obiettivi fondamentali della direttiva: efficacia e speditezza della tutela giurisdizionale. Proprio ai fini di quest’ultimo obiettivo sarebbe, tuttavia, maggiormente funzionale l’impugnabilità di una decisione precedente all’effettiva revoca.
82. Conseguentemente, nella configurazione della suddivisione il legislatore nazionale può pertanto affermare l’impossibilità di annullare l’atto di revoca. Una soluzione di tal genere deve tuttavia essere conforme agli obiettivi della direttiva e al diritto comunitario in generale.
83. Tra i presupposti relativi ad una decisione di voler revocare un bando di gara si annoverano, in particolare, la comunicazione della decisione agli offerenti, di cui si abbia conoscenza nel caso di revoca successiva all’apertura delle offerte, e un adeguato termine di attesa.
84. Per ragioni di completezza occorre accennare alle modifiche che interessano la revoca, che discendono dal cosiddetto pacchetto legislativo. Le nuove direttive quadro prevedono infatti che occorre dare informazione di una rinuncia all’aggiudicazione dell’appalto anche senza un corrispondente atto formale (21) .
85. Infine, giova poi rilevare che gli effetti di un annullamento della revoca, ovvero le conseguenze giuridiche sulla procedura di aggiudicazione revocata o in seguito proseguita, non costituiscono oggetto delle questioni pregiudiziali e
pertanto non possono essere sottoposte all’esame della Corte per ragioni di ordine procedurale.
D – Sull’interpretazione conforme al diritto comunitario e sulla diretta applicabilità
86. Come la Corte sottolinea nella giurisprudenza costante, le norme del diritto nazionale devono ricevere un’interpretazione conforme alle direttive. Lo stesso vale evidentemente per l’interpretazione del diritto nazionale delle procedure di aggiudicazione pubbliche alla luce della direttiva (22) .
87. Qualora non sia possibile un’interpretazione del diritto nazionale conforme alla direttiva, occorre valutare se la corrispondente norma della direttiva sia direttamente applicabile. Ciò presuppone che tale disposizione sia incondizionata e sufficientemente precisa.
88. Il presente procedimento pregiudiziale ha ad oggetto anzitutto l’art. 2, n. 1, lett. b), della direttiva e l’annullabilità di decisioni dell’autorità aggiudicatrice ivi disciplinata, tra le quali rientra appunto anche la revoca e la decisione che la dispone.
89. Contro la diretta applicabilità di una disposizione della direttiva potrebbe obiettarsi che dalla giurisprudenza della Corte emergerebbe chiaramente che questa direttiva, in particolare il suo art. 2, n. 1, non sarebbe direttamente applicabile.
90. Pertanto, prima di procedere a verificare l’esistenza dei requisiti per la diretta applicabilità, occorre esaminare tale ipotesi alla luce delle pertinenti pronunce della Corte.
91. Contro l’applicabilità diretta dell’art. 2, n. 1, si potrebbe addurre in primo luogo la sentenza nella causa Alcatel. In quell’occasione la Corte ha stabilito che «l’art. 2, n. 1, lett. a) e b), della direttiva 89/665 non si può interpretare nel senso che, malgrado la mancanza di una decisione di aggiudicazione di un appalto che possa costituire oggetto di un ricorso d’annullamento, gli organismi di ricorso degli Stati membri competenti in materia di procedure di aggiudicazione di appalti pubblici possono conoscere dei ricorsi alle condizioni indicate in tale articolo» (23) . Se si legge questo passaggio in relazione al punto precedente, nel quale per il caso di impossibilità di interpretazione conforme al diritto comunitario viene fatto rinvio al risarcimento danni, si potrebbe concludere per l’esclusione dell’applicabilità diretta dell’art. 2, n. 1, della direttiva.
92. Considerazioni analoghe valgono per la sentenza della Corte nella causa Tögel, che si occupava espressamente della questione della competenza di organi nazionali di ricorso per un’intera categoria di appalti pubblici. Anche in quella occasione alla Corte fu chiesto di interpretare l’art. 2, n. 1, della direttiva, che fu nuovamente considerato non direttamente applicabile (24) .
93. Entrambe le sentenze, tuttavia, devono essere interpretate in un contesto nazionale attinente a questioni di competenza e, a mio avviso, nessuna delle due esclude espressamente in via di principio la diretta applicabilità di disposizioni della direttiva all’esame. La portata di queste due sentenze è pertanto limitata dal fatto che da esse non risulta possibile dedurre alcuna affermazione di carattere generale con riguardo alla diretta applicabilità.
94. Per contro, nella giurisprudenza relativa alla direttiva in esame, in particolare in una sentenza successiva alle cause Alcatel e Tögel, si trova anche un espresso riconoscimento della diretta applicabilità di disposizioni della direttiva, ovvero della sua capacità di rendere inoperanti altre disposizioni.
95. Nella causa Santex, infatti, la Corte ha dichiarato che, qualora non sia possibile un’applicazione conforme alla direttiva, «il giudice nazionale ha l’obbligo di applicare integralmente il diritto comunitario e di tutelare i diritti che questo attribuisce ai singoli, eventualmente disapplicando ogni disposizione nazionale la cui applicazione, date le circostanze della fattispecie, condurrebbe a un risultato contrario al diritto comunitario» (25) .
96. In particolare, la Corte ha stabilito che gli offerenti conservano la possibilità di far valere motivi di diritto avverso decisioni dell’autorità aggiudicatrice grazie alla possibilità del giudice nazionale di disapplicare determinate norme nazionali di procedura. Il fatto che il diritto nazionale ammetta la possibilità di tale disapplicazione non può essere considerato un requisito di natura generale.
97. L’analisi della giurisprudenza sulla direttiva permette pertanto di concludere che anche l’art. 2, n. 1, lett. b), della direttiva è direttamente applicabile.
98. I requisiti generali perché una disposizione di una direttiva sia direttamente applicabile sono soddisfatti. Dallo stesso tenore letterale dell’art. 2, n. 1, lett. b) discende infatti il carattere sufficientemente preciso di questa norma, né dubbi sussistono in merito al carattere incondizionato della disposizione.
99. La diretta applicabilità dell’art. 2, n. 1, della direttiva non è esclusa dalla circostanza che gli Stati membri dispongano di un certo margine di discrezionalità nel disciplinare le procedure nazionali di ricorso, in quanto le indicazioni previste in tale articolo devono essere considerate quale livello minimo di tutela. Se risulta possibile determinare tale tutela minima, secondo la giurisprudenza della Corte (26) ciò è sufficiente per la diretta applicabilità.
100. Il giudice a quo potrà conformarsi al dettato degli artt. 1 e 2 della direttiva, o disapplicando le disposizioni nazionali relative a decisioni impugnabili separatamente, ivi compresa la disposizione sull’ammissibilità del ricorso, o ricomprendendo la revoca all’interno di tali decisioni.
VI – Conclusioni
101. Alla luce delle considerazioni precedenti propongo alla Corte di risolvere le questioni pregiudiziali nei termini seguenti:
L’art. 1, in combinato disposto con l’art. 2, n. 1, lett. b), della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, deve essere interpretato nel senso che gli Stati membri sono obbligati a rendere possibile sottoporre ad una procedura di ricorso la decisione dell’aggiudicatrice, precedente alla revoca del bando di gara, di voler revocare il bando di gara, procedura in cui il ricorrente, indipendentemente dalla possibilità di richiedere un risarcimento danni dopo la revoca, può ottenere l’annullamento della decisione ove ne ricorrano i presupposti.
L’art. 2, n. 1, lett. b), della direttiva è così incondizionato e sufficientemente preciso che un singolo, nel caso di revoca del bando di gara dopo l’apertura delle offerte, può direttamente far valere tale disposizione dinanzi ai giudici nazionali e può legittimamente proporre al riguardo una procedura di ricorso.
(1) .
(2)
–	GU L 395, pag. 33.
(3)
–	BGBl. I Nr. 99/2002.
(4)
–	V. al riguardo il dispositivo della sentenza 18 giugno 2002, causa C‑92/00, Hospital Ingenieure (Racc. pag.  I‑5553).
(5)
–	V. al riguardo solo sentenze 13 marzo 2001, causa C‑379/98, PreussenElektra (Racc. pag. I‑2099, punto 39), 22 gennaio 2002, causa C‑390/99, Canal Satélite Digital (Racc. pag. I‑607, punto 19) e 27 febbraio 2003, causa C‑373/00, Adolf Truley (Racc. pag. I‑1931, punti 22 ss.).
(6)
–	Sentenza 18 marzo 2004, causa C‑314/01, Siemens (Racc. pag. I‑2549, punti 38 ss.).
(7)
–	Con riguardo a tale fattispecie v. sentenza 16 ottobre 2003, causa C‑421/01, Traunfellner (Racc. pag. I‑11941, punto 38).
(8)
–	Sentenza 24 giugno 2004, causa C‑212/02, Commissione/Austria (non pubblicata nella Raccolta, punto 20) e 11 agosto 1995, causa C‑433/93, Commissione/Germania (Racc. pag. I‑2303, punto 23).
(9)
–	Sentenza nella causa C‑92/00 (citata alla nota 4).
(10)
–	V. solo sentenza
27 febbraio 2003, causa C‑327/00, Santex (Racc. pag. I‑1877).
(11)
–	Sentenza 19 giugno 2003, causa C‑315/01, GAT (Racc. pag. I‑6351, punto 53) relativamente alla possibilità di concessione di un risarcimento danni.
(12)
–	Sentenza 15 maggio 2003, causa C‑214/00, Commissione/Spagna (Racc. pag. I‑4667).
(13)
–	Sentenza nella causa C‑214/00 (citata alla nota 12), punto 78.
(14)
–	Sentenza nella causa C‑212/02 (citata alla nota 8), punto 24.
(15)
–	Sentenza nella causa C‑214/00 (citata alla nota 12), punto 80.
(16)
–	Sentenza nella causa C‑214/00 (citata alla nota 12), punto 79.
(17)
–	Sentenza nella causa C‑92/00 (citata alla nota 4), punto 61.
(18)
–	Sentenza 28 ottobre 1999, causa C‑81/98, Alcatel e a. (Racc. pag. I‑7671).
(19)
–	Sentenza nella causa C‑81/98 (citata alla nota 18), punto 48.
(20)
–	Sentenza nella causa C‑212/02 (citata alla nota 8), punti 21 ss.
(21)
–	Art. 41, n. 1, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114) e art. 49, n. 1, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/17/CE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali (GU L 134, pag. 1).
(22)
–	V. sentenze nella causa C‑81/98 (citata alla nota 18), punto 49; 24 settembre 1998, causa C‑76/97, Tögel (Racc. pag. I‑5357, punto 25) e nella causa C‑327/00 (citata alla nota 10), punto 63.
(23)
–	Sentenza nella causa C‑81/98 (citata alla nota 18), punto 50.
(24)
–	Sentenza nella causa C‑76/97 (citata alla nota 22), punti 21 ss.
(25)
–	Sentenza nella causa C‑327/00 (citata alla nota 10), punto 64.
(26)
–	In tal senso v. la recente sentenza 5 ottobre 2004, cause riunite da C‑397/01 a C‑403/01, Pfeiffer e a. (Racc. pag. I‑8835, punto 105).