URTEIL DES GERICHTS (Sechste Kammer)
14. Dezember 2022(*)
„Unionsmarke – Verfallsverfahren – Dreidimensionale Unionsmarke – Form eines Smileys – Ernsthafte Benutzung der Marke – Art. 18 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a und Art. 58 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung (EU) 2017/1001 – Art der Benutzung – Keine Beeinflussung der Unterscheidungskraft“
In der Rechtssache T‑553/21,
Agrarfrost GmbH & Co. KG mit Sitz in Wildeshausen (Deutschland), vertreten durch die Rechtsanwälte A. Ebert-Weidenfeller und H. Förster,
Klägerin,
gegen
Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO), vertreten durch E. Nicolás Gómez und D. Hanf als Bevollmächtigte,
Beklagter,
andere Partei im Verfahren vor der Beschwerdekammer des EUIPO und Streithelferin vor dem Gericht:
McCain GmbH mit Sitz in Eschborn (Deutschland), vertreten durch Rechtsanwältin C. Schmitt und Rechtsanwalt M. Kinkeldey,
erlässt
DAS GERICHT (Sechste Kammer)
zum Zeitpunkt der Beratung unter Mitwirkung der Präsidentin A. Marcoulli (Berichterstatterin) sowie der Richter S. Frimodt Nielsen und R. Norkus,
Kanzler: R. Ūkelytė, Verwaltungsrätin,
aufgrund des schriftlichen Verfahrens,
auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juli 2022
folgendes
Urteil
1        Mit ihrer auf Art. 263 AEUV gestützten Klage beantragt die Klägerin, die Agrarfrost GmbH & Co. KG, die Nichtigerklärung der Entscheidung der Fünften Beschwerdekammer des Amtes der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) vom 28. Juni 2021 (Sache R 1088/2020-5) (im Folgenden: angefochtene Entscheidung).
Vorgeschichte des Rechtsstreits
2        Am 9. August 2000 beantragte die Streithelferin, die McCain GmbH, beim EUIPO die Eintragung einer Unionsmarke für das folgende dreidimensionale Zeichen:
3        Die Marke wurde für folgende Waren der Klasse 29 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet: „vorfrittierte Kartoffelkroketten und Kartoffelpüree-Produkte, tiefgefroren“.
4        Am 25. September 2001 wurde die Marke unter der Nummer 1801166 für die oben in Rn. 3 genannten Waren als Unionsmarke eingetragen. Die Eintragung wurde im Blatt für Gemeinschaftsmarken
Nr. 96/2001 vom 5. November 2001 veröffentlicht.
5        Am 2. Januar 2018 beantragte die Klägerin beim EUIPO gemäß Art. 58 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung 2017/1001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über die Unionsmarke (ABl. 2017, L 154, S. 1) die Erklärung des Verfalls, da die in Rede stehende Marke innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nicht ernsthaft benutzt worden sei.
6        Am 31. März 2020 wies die Nichtigkeitsabteilung den Antrag auf Erklärung des Verfalls zurück.
7        Am 29. Mai 2020 erhob die Klägerin gemäß Art. 66 bis 71 der Verordnung 2017/1001 beim EUIPO Beschwerde gegen die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung.
8        Mit der angefochtenen Entscheidung vom 28. Juni 2021 wies die Beschwerdekammer die Beschwerde zurück. Sie führte zunächst insbesondere aus, dass die angegriffene Marke am 25. September 2001 eingetragen worden sei, ihre Gültigkeit vermutet werde und daher im Rahmen eines Verfallsverfahrens ihre originäre Unterscheidungskraft nicht in Frage gestellt werden könne. Die Erklärung des Verfalls sei am 2. Januar 2018 beantragt worden, weshalb die Streithelferin die ernsthafte Benutzung dieser Marke in der Europäischen Union in den fünf Jahren vor diesem Datum, also vom 2. Januar 2013 bis einschließlich 1. Januar 2018 (im Folgenden: maßgeblicher Zeitraum) nachweisen müsse. Sodann stellte die Beschwerdekammer auf der Grundlage der von der Streithelferin vorgelegten Beweise fest, dass die Voraussetzungen bezüglich Dauer, Ort und Umfang der Benutzung erfüllt seien. In Bezug auf die Prüfung der Beweise betreffend die Art der Benutzung dieser Marke führte sie schließlich weiter aus, dass diese entsprechend ihrer Hauptfunktion und in einer Form benutzt worden sei, die von der Eintragung in Bestandteilen nicht so abweiche, dass dadurch die Unterscheidungskraft der Marke beeinflusst worden wäre. Die Beschwerdekammer stellte außerdem fest, dass die von der Streithelferin vorgelegten Beweise zeigten, dass die angefochtene Marke für die betreffenden Waren ernsthaft benutzt worden sei.
Anträge der Parteien
9        Die Klägerin beantragt,
–        die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
–        dem EUIPO die Kosten einschließlich der in den Verfahren vor der Nichtigkeitsabteilung und der Beschwerdekammer entstandenen Kosten aufzuerlegen.
10      Das EUIPO und die Streithelferin beantragen,
–        die Klage abzuweisen;
–        der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
11      Die Klägerin stützt sich auf zwei Klagegründe. Mit dem ersten macht sie einen Verstoß gegen Art. 58 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung 2017/1001 in Verbindung mit Art. 18 Abs. 1 dieser Verordnung geltend und mit dem zweiten einen Verstoß gegen Art. 10 Abs. 3 der Delegierten Verordnung (EU) 2018/625 der Kommission vom 5. März 2018 zur Ergänzung der Verordnung 2017/1001 und zur Aufhebung der Delegierten Verordnung (EU) 2017/1430 der Kommission vom 18. Mai 2017 (ABl. 2018, L 104, S. 1).
Zum ersten Klagegrund, mit dem ein Verstoß gegen Art. 58 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung 2017/1001 in Verbindung mit Art. 18 Abs. 1 dieser Verordnung geltend gemacht wird
12      Die Klägerin tritt der Beurteilung der Beschwerdekammer entgegen, wonach der Nachweis der rechtserhaltenden Benutzung durch die Streithelferin erbracht worden sei. Zum einen habe die Beschwerdekammer Fehler bei der Beurteilung der markenmäßigen Benutzung der angegriffenen Marke begangen. Dazu führt die Klägerin aus, dass die Beschwerdekammer eine unzureichende Prüfung des Grades der Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke vorgenommen und die vorgelegten Beweise falsch gewürdigt habe. Zum anderen habe die Beschwerdekammer bei der Beurteilung des Nachweises der Benutzung dieser Marke in der eingetragenen Form oder in einer Form, die die Unterscheidungskraft der Marke nicht beeinflusse, Fehler begangen.
13      Das EUIPO, unterstützt von der Streithelferin, tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
14      Nach Art. 58 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung 2017/1001 wird die Unionsmarke auf Antrag beim EUIPO für verfallen erklärt, wenn die Marke innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren in der Union für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, nicht ernsthaft benutzt worden ist und keine berechtigten Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen.
15      Was die Kriterien für die Beurteilung der ernsthaften Benutzung betrifft, müssen sich die Benutzungsnachweise nach Art. 10 Abs. 3 und 4 der Delegierten Verordnung (EU) 2018/625, der gemäß Art. 19 Abs. 1 dieser Delegierten Verordnung auf Verfallsverfahren anwendbar ist, auf Ort, Zeit, Art und Umfang der Benutzung der Marke für die Waren oder Dienstleistungen beziehen, für die sie eingetragen wurde und beschränken sich grundsätzlich auf die Vorlage von Dokumenten und Beweisstücken wie Verpackungen, Etiketten, Preislisten, Katalogen, Rechnungen, Fotografien, Zeitungsanzeigen und auf die in Art. 97 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung (EU) 2017/1001 genannten schriftlichen Erklärungen.
16      Nach der Rechtsprechung wird eine Marke ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion, die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren, benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen (vgl. Urteil vom 8. Juli 2004, Sunrider/HABM – Espadafor Caba [VITAFRUIT], T‑203/02, EU:T:2004:225, Rn. 39 und die dort angeführte Rechtsprechung).
17      Die Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu prüfen, die die tatsächliche geschäftliche Verwertung der Marke belegen können; dazu gehören insbesondere Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu halten oder hinzuzugewinnen, die Art dieser Waren oder Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke (Urteil vom 8. Juli 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, Rn. 40; vgl. entsprechend auch Urteil vom 11. März 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, Rn. 43).
18      Bei der Prüfung der Ernsthaftigkeit der Benutzung einer angegriffenen Marke ist eine umfassende Beurteilung unter Berücksichtigung aller relevanten Faktoren des konkreten Falls vorzunehmen (vgl. Urteil vom 8. Juli 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, Rn. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung).
19      Die ernsthafte Benutzung einer Marke lässt sich nicht auf der Grundlage von Wahrscheinlichkeitsannahmen oder Vermutungen nachweisen, sondern muss auf konkreten und objektiven Umständen beruhen, die eine tatsächliche und ausreichende Benutzung der Marke auf dem betreffenden Markt belegen (vgl. Urteil vom 6. Oktober 2004, Vitakraft-Werke Wührmann/HABM – Krafft [VITAKRAFT], T‑356/02, EU:T:2004:292, Rn. 28 und die dort angeführte Rechtsprechung).
20      Der erste Klagegrund ist im Licht dieser Erwägungen zu prüfen.
a. Zur ersten Rüge: markenmäßige Benutzung der angegriffenen Marke
21      Die Klägerin macht geltend, dass die Beschwerdekammer eine unzureichende Prüfung der Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke vorgenommen habe und aus diesem Grund zu einer fehlerhaften Beurteilung der markenmäßigen Benutzung gelangt sei. Die Beschwerdekammer hätte im Wesentlichen feststellen müssen, dass die Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke äußerst gering sei, da die Verwendung von Smileys in etlichen Bereichen, u. a. im Bereich der Nahrungsmittel, verbreitet sei. Darüber hinaus habe die Beschwerdekammer in Rn. 63 der angefochtenen Entscheidung der Entwicklung zum Verständnis von Smileys durch die maßgeblichen Verkehrskreise nicht ausreichend Rechnung getragen. Die Klägerin fügt hinzu, dass, selbst wenn der angegriffenen Marke zum Zeitpunkt ihrer Anmeldung eine originäre Unterscheidungskraft zugekommen sei, diese aufgrund der allgegenwärtigen Verwendung von Smileys im Laufe der Jahre signifikant reduziert worden sei. Im Übrigen habe die in Rede stehende Kammer aus der von der Streithelferin vorgelegten Marktstudie falsche Schlüsse gezogen. Die darin enthaltenen Angaben ließen den Schluss zu, dass Produkte in Form eines Lachgesichts im relevanten Zeitraum von Drittherstellern vertrieben worden seien. Sie macht geltend, dass die Beschwerdekammer angesichts des äußerst geringen Maßes an Unterscheidungskraft der in Rede stehenden Marke hätte feststellen müssen, dass es keine markenmäßige Benutzung der angegriffenen Marke gegeben habe. Im Übrigen trägt sie vor, dass die Beschwerdekammer zu Unrecht festgestellt habe, dass die von der Streithelferin vorgelegten Benutzungsnachweise zeigten, dass die maßgeblichen Verkehrskreise die von dieser Marke geschützte Form als Herkunftshinweis wahrnähmen. Die Darstellung eines Lachgesichts auf Produktverpackungen und in der Werbung sei ein rein dekoratives oder ästhetisches Element.
22      Das EUIPO und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
23      Im vorliegenden Fall ist als Erstes festzustellen, dass die angegriffene Marke, wie von der Beschwerdekammer in den Rn. 15 bis 17 der angefochtenen Entscheidung zu Recht festgestellt und von der Klägerin nicht bestritten wurde, ab ihrer Eintragung als Unionsmarke als gültig anzusehen ist. Insbesondere ist davon auszugehen, dass es dieser Marke nicht im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung 2017/1001 an Unterscheidungskraft fehlt. Da die Klägerin ihren Antrag auf Erklärung des Verfalls ausschließlich auf Art. 58 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung 2017/1001 gestützt hat, war es weder Sache des EUIPO noch ist es Sache des Gerichts, diese Annahme einer originären Unterscheidungskraft im Rahmen des Verfallsverfahrens in Frage zu stellen (Urteil vom 10. Oktober 2017, Klement/EUIPO – Bullerjan [Form eines Ofens], T‑211/14 RENV, nicht veröffentlicht, EU:T:2017:715, Rn. 26).
24      Ob die originäre Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke als durchschnittlich oder schwach zu bewerten ist, hat außerdem – wie vom EUIPO ausgeführt – keinen entscheidenden Einfluss auf die Beurteilung der markenmäßigen Benutzung der angegriffenen Marke; diese hängt nämlich von der Frage ab, ob diese Marke von den maßgeblichen Verkehrskreisen als Hinweis auf ihre betriebliche Herkunft wahrgenommen wird.
25      Daraus folgt, dass das Vorbringen der Klägerin, die Beschwerdekammer habe die Aufrechterhaltung der Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke sowie den Grad der Unterscheidungskraft unzureichend geprüft, als ins Leere gehend zurückzuweisen ist.
26      Als Zweites ist festzustellen, dass es sich bei der angegriffenen Marke um ein dreidimensionales Zeichen in der Form eines Lachgesichts oder Smileys handelt. Die von ihr erfassten Waren, nämlich vorfrittierte Kartoffelkroketten und tiefgefrorene Kartoffelpüree-Produkte, werden in dieser Form hergestellt.
27      Aus der Rechtsprechung ergibt sich, dass für die Beurteilung, ob eine dreidimensionale Marke, die aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst besteht, die Hauptfunktion einer Marke ausüben kann, nämlich die betriebliche Herkunft der von ihr erfassten Waren und Dienstleistungen aufzuzeigen, keine anderen Kriterien gelten als für die übrigen Markenkategorien. Im Rahmen der Anwendung dieser Kriterien ist jedoch zu berücksichtigen, dass eine Wort- oder Bildmarke, die aus einem Zeichen besteht, das vom Erscheinungsbild der mit der Marke bezeichneten Waren unabhängig ist, von den maßgeblichen Verkehrskreisen nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wird. Die Durchschnittsverbraucher schließen nämlich aus der Form der Waren oder der Form ihrer Verpackung gewöhnlich nicht auf die Herkunft der Waren (vgl. Urteil vom 27. September 2018, M J Quinlan & Associates/EUIPO – Intersnack Group [Form eines Kängurus], T‑219/17, nicht veröffentlicht, EU:T:2018:610, Rn. 32 und die dort angeführte Rechtsprechung).
28      Damit man zu der Schlussfolgerung gelangen kann, dass die angegriffene Marke tatsächlich entsprechend ihrer Hauptfunktion benutzt wurde, muss der Nachweis ihrer Benutzung aus Beweisen hervorgehen, die eindeutig darauf schließen lassen, dass der Verbraucher in der Lage ist, die dreidimensionale Form der mit der Marke gekennzeichneten Waren mit einem bestimmten Unternehmen zu verbinden, unabhängig davon, ob er die Waren beim Kauf visuell wahrnimmt oder ob die dreidimensionale Marke, die ihre Form wiedergibt, auf ihrer Verpackung zu sehen ist. Die ernsthafte Benutzung einer Marke kann nämlich nur festgestellt werden, wenn sie verwendet wird, um die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren (vgl. Urteil vom 27. September 2018, Form eines Kängurus, T‑219/17, nicht veröffentlicht, EU:T:2018:610, Rn. 33 und die dort angeführte Rechtsprechung).
29      Im vorliegenden Fall ist für die Feststellung, dass die dreidimensionale Form eines Lachgesichts tatsächlich als Marke benutzt wurde, zu prüfen, ob die von der Streithelferin vorgelegten Beweise den Schluss zulassen, dass die angegriffene Marke im maßgeblichen Zeitraum entsprechend ihrer Hauptfunktion als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der betreffenden Waren benutzt wurde.
30      Hierzu hat die Beschwerdekammer in Rn. 60 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass die angegriffene Marke in vielen Werbekampagnen prominent herausgestellt, auf der Produktverpackung abgebildet worden und beim Kauf durch die durchsichtige Verpackung unmittelbar sichtbar gewesen sei.
31      Was erstens die in Rn. 78 der angefochtenen Entscheidung abgebildeten Verpackungen der Waren betrifft, ist in Übereinstimmung mit der Beschwerdekammer festzustellen, dass das von der angegriffenen Marke dargestellte Lachgesicht auf diesen Verpackungen vollständig sichtbar war. Die Marke steht im Vordergrund und ist in einer beeindruckenden Größe abgebildet.
32      Zweitens ist zu den in Rn. 79 der angefochtenen Entscheidung abgebildeten Verpackungen der für die Gastronomiebranche bestimmten Waren (Kunden von Foodservice) festzustellen, dass die dreidimensionale Form, aus der die angegriffene Marke besteht, durch die durchsichtige Verpackung unmittelbar sichtbar ist. Diese Feststellung wurde von der Klägerin nicht bestritten.
33      Drittens ist in Bezug auf Werbematerial bereits entschieden worden, dass eine Reihe von Beweisen, die aus Werbematerial bestehen, geeignet ist, die Benutzung einer angegriffenen Marke zur Kennzeichnung der Herkunft der von ihr erfassten Waren zu belegen und damit die Ursprungsidentität der Waren, für die diese Marke eingetragen wurde, zu garantieren, was der Hauptfunktion einer Marke im Sinne der oben in Rn. 16 angeführten Rechtsprechung entspricht (vgl. Urteil vom 28. Februar 2019, Lotte/EUIPO – Générale Biscuit-Glico France [PEPERO original], T‑459/18, nicht veröffentlicht, EU:T:2019:119, Rn. 76 und die dort angeführte Rechtsprechung).
34      Aus den in Deutschland, Frankreich und Italien ausgestrahlten Werbespots geht hervor, dass die Form der Ware, die der angegriffenen Marke entspricht, eindeutig hervorgehoben wird. Den aus den Jahren 2014 und 2015 stammenden Fotos auf der Internetseite Facebook kann ebenfalls entnommen werden, dass diese Marke stark benutzt wurde.
35      Nach alledem konnte die Beschwerdekammer in Rn. 61 der angefochtenen Entscheidung davon ausgehen, dass der maßgebliche Verbraucher so intensiv mit der angegriffenen Marke konfrontiert war, dass er anhand des Lachgesichts ohne Weiteres einen Bezug zum Hersteller herleiten konnte.
36      Was als Drittes das Vorbringen der Klägerin betrifft, die Form eines Lachgesichts, die das Erscheinungsbild der angegriffenen Marke ausmache, unterscheide sich nicht erheblich von den Gewohnheiten des Nahrungsmittelsektors und erfülle daher nicht die Funktion eines Hinweises auf die betriebliche Herkunft, so ist auf die von der Beschwerdekammer in Rn. 65 der angefochtenen Entscheidung getroffene Feststellung zu verweisen, dass allgemein bekannt sei, dass tiefgefrorene Kartoffelprodukte wie Pommes frites oder Kroketten üblicherweise in Stäbchenform, als flache Plätzchen oder keilförmig gestaltet seien. Die Beschwerdekammer hat außerdem ausgeführt, dass der von der Streithelferin vorgelegten Marktstudie zu entnehmen sei, dass es im relevanten Zeitraum quasi keine gleich oder ähnlich gestalteten Drittprodukte gegeben habe, die im Einzelhandel oder an Kunden von Foodservice verkauft worden seien.
37      Insoweit hat die Beschwerdekammer erstens richtig festgestellt, dass allgemein bekannt ist, dass tiefgefrorene Kartoffelprodukte auf dem betreffenden Markt üblicherweise in Stäbchenform, als flache Plätzchen oder keilförmig angeboten werden, nicht in Form von Gesichtern oder anderen menschenähnlichen Formen.
38      Die von der Klägerin angeführte Rechtsprechung vermag diese Feststellung nicht in Frage zu stellen. Im Urteil vom 7. Oktober 2015, The Smiley Company/HABM (Form eines Smileys mit Augen aus Herzen) (T‑656/13, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:758, Rn. 38 und 39), hat das Gericht zwar festgestellt, dass angesichts vielfältiger Formen in den Bereichen, aus denen Getreidepräparate, Back- und Konditoreierzeugnisse stammen, die angemeldete Marke, die aus einem Smiley besteht, nicht geeignet ist, als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Ware wahrgenommen zu werden. Die Vielfalt der Formen im Zusammenhang mit bestimmten Lebensmitteln ist jedoch nicht zwangsläufig auf ähnliche Lebensmittel übertragbar (Urteile vom 7. Oktober 2015, The Smiley Company/HABM [Form eines Gesichts mit Hörnern], T‑242/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:762, Rn. 63, und vom 7. Oktober 2015, The Smiley Company/HABM [Form eines Sterngesichts], T‑244/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:764, Rn. 66).
39      Im Übrigen ging die Vierte Beschwerdekammer des EUIPO zwar in einer früheren Entscheidung vom 4. Oktober 2013 (Sache R 788/2013‑4) davon aus, dass die Darstellung eines einfachen Smileys es der Zielgruppe nicht erlaube, die damit gekennzeichneten Waren einem bestimmten Unternehmen zuzuordnen, doch erfolgte diese Beurteilung im Rahmen der Prüfung eines absoluten Eintragungshindernisses wegen fehlender Unterscheidungskraft der Marke und betraf eine Bildmarke, die aus einem lächelnden Gesicht in einer geometrischen Grundfigur bestand, die andere Waren erfasste als die angegriffene Marke.
40      Zweitens zeigte die von der Streithelferin vorgelegte Marktumfeldstudie entgegen dem Vorbringen der Klägerin während des maßgeblichen Zeitraums keine weite Verbreitung von Waren in der gleichen Form wie jene der angegriffenen Marke. In dieser Studie heißt es nämlich, dass sich „TK-Kartoffelprodukte in Gesichtsform anderer Hersteller … aktuell und für die Vergangenheit nicht [fanden]“.
41      Zwar ist dadurch, dass sich der Verbraucher auf dem Markt mit zahlreichen bestehenden Erscheinungsformen konfrontiert sieht, die Wahrscheinlichkeit gering, dass er eine bestimmte Form als Hinweis auf einen bestimmten Hersteller ansieht anstatt als Ausdruck der Vielfalt auf diesem Markt (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 28. Juni 2019, Gibson Brands/EUIPO – Wilfer [Form eines Gitarrenkorpus], T‑340/18, nicht veröffentlicht, EU:T:2019:455, Rn. 35 und 36). Im vorliegenden Fall wird in der Marktumfeldstudie zwar ausgeführt, dass zwei andere Hersteller Waren in einer Form vertrieben, die der Form der angegriffenen Marke ähnlich sei, nämlich als stern- oder mondförmiges Gesicht bzw. als Bärengesicht. Es liegt jedoch kein Beweis dafür vor, dass die betreffende Branche durch eine große Vielfalt von Formen gekennzeichnet ist und die angegriffene Marke lediglich als eine Variante dieser Formen betrachtet wird.
42      Unter diesen Umständen kann die Klägerin nicht mit Erfolg geltend machen, dass die von der angegriffenen Marke dargestellte Form eines Lachgesichts nicht erheblich von den Gewohnheiten des Nahrungsmittelsektors abweicht und daher nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft wahrgenommen wird.
43      Nach alledem ist diese Rüge zurückzuweisen.
b. Zur zweiten Rüge: ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke in der eingetragenen Form oder in einer Form, die eine akzeptable Abweichung darstellt
44      Die Klägerin bringt vor, dass die Beschwerdekammer zu Unrecht festgestellt habe, dass die angegriffene Marke in ihrer eingetragenen Form oder in einer ihre Unterscheidungskraft nicht beeinflussenden Form benutzt worden sei. Erstens beeinflusse insbesondere die goldgelbe Farbe die Unterscheidungskraft dieser in Schwarz/Weiß eingetragenen Marke, da diese Farbe den Lachgesichtern einen individuellen und persönlichen Charakter verleihe. Darüber hinaus habe die Beschwerdekammer nicht erläutert, warum sie in Rn. 70 der angefochtenen Entscheidung die Ansicht vertreten habe, dass die Benutzung der angegriffenen Marke in goldgelber Farbe der Benutzung der Marke in ihrer eingetragenen Form, nämlich in Schwarz/Weiß, gleichkomme. Sie führe dazu lediglich aus, dass dies „selbstverständlich“ sei.
45      Zweitens macht die Klägerin geltend, dass im Fall der Darstellung des Lachgesichts in Verbindung mit dem Wortelement „Smiles“ die bildliche Darstellung lediglich der Untermauerung des Wortelements diene.
46      Drittens bestreitet sie die Beurteilung der Beschwerdekammer, dass die zweidimensionale Wiedergabe der Ware auf der Verpackung eine rechtserhaltende Benutzung der angegriffenen Marke darstelle. Sie ist der Ansicht, dass die in Rn. 72 der angefochtenen Entscheidung zitierte Rechtsprechung, wonach hinsichtlich der Beurteilung der Unterscheidungskraft einer Marke kein wesentlicher Unterschied zwischen einer dreidimensionalen oder zweidimensionalen Wiedergabe bestehe, nicht auf die Beurteilung der rechtserhaltenden Benutzung einer Marke wie im vorliegenden Fall anwendbar sei.
47      Viertens habe die Beschwerdekammer nicht im Detail geprüft, inwieweit es Abweichungen zwischen den von der Streithelferin vorgelegten Benutzungsnachweisen (zweidimensionale Wiedergabe der Ware auf der Verpackung sowie das bloße Vorhandensein der Waren selbst, die aufgrund der transparenten Verpackung direkt sichtbar sind) einerseits und der angegriffenen Marke in der eingetragenen Form andererseits gebe. Außerdem habe die Beschwerdekammer ihr Argument, dass diese Marke „lediglich als undeutlich erkennbares Foto“ in das Register eingetragen sei, nicht geprüft, obwohl die von der Streithelferin als Beweise vorgelegten Verwendungsformen „etwas Anderes darstellen“.
48      Das EUIPO und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
49      Nach Art. 18 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung 2017/1001 gilt als Benutzung der Unionsmarke eine Benutzung in einer Form, die von der Eintragung nur in Bestandteilen abweicht, ohne dass dadurch die Unterscheidungskraft der Marke beeinflusst wird, unabhängig davon, ob die Marke in der benutzten Form auch auf den Namen des Inhabers eingetragen ist.
50      Art. 18 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung 2017/1001, der es vermeidet, eine strikte Übereinstimmung zwischen der verwendeten und der eingetragenen Form der Marke vorzuschreiben, soll es dem Inhaber dieser Marke erlauben, im Rahmen seines Geschäftsbetriebs Veränderungen an dem Zeichen vorzunehmen, die es erlauben, die Marke, ohne ihre Unterscheidungskraft zu beeinflussen, den Anforderungen der Vermarktung und der Förderung des Absatzes der betreffenden Waren oder Dienstleistungen besser anzupassen. Dem Zweck dieser Bestimmung entsprechend ist ihr sachlicher Geltungsbereich als auf die Situationen beschränkt zu betrachten, in denen das Zeichen, das vom Inhaber einer Marke konkret zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, verwendet wird, die Form darstellt, in der diese Marke gewerblich genutzt wird. Für solche Situationen sieht Art. 18 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung 2017/1001 vor, dass der Pflicht zur Benutzung der Marke dann, wenn das im Handelsverkehr verwendete Zeichen von der Form, in der es eingetragen worden ist, nur in geringfügigen Bestandteilen abweicht und die beiden Zeichen somit als insgesamt gleichwertig betrachtet werden können, dadurch genügt werden kann, dass der Nachweis der Benutzung des Zeichens erbracht wird, das dessen im Handelsverkehr benutzte Form darstellt (vgl. Urteil vom 15. Dezember 2015, LTJ Diffusion/HABM – Arthur und Aston [ARTHUR & ASTON], T‑83/14, EU:T:2015:974, Rn. 18 und die dort angeführte Rechtsprechung).
51      Die Feststellung einer Beeinflussung der Unterscheidungskraft der Marke in ihrer eingetragenen Form erfordert eine Prüfung der Unterscheidungskraft und der Dominanz der hinzugefügten Bestandteile, bei der auf die Eigenschaften jedes einzelnen dieser Bestandteile bei der Gesamtgestaltung der Marke abzustellen ist (Urteile vom 12. März 2014, Borrajo Canelo/HABM – Tecnoazúcar [PALMA MULATA], T‑381/12, nicht veröffentlicht, EU:T:2014:119, Rn. 30, und vom 20. Juli 2017, Cafés Pont/EUIPO – Giordano Vini [Art’s Cafè], T‑309/16, nicht veröffentlicht, EU:T:2017:535, Rn. 16).
52      Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, ob, wie von der Klägerin vorgetragen, die von der Streithelferin im Verfahren vor dem EUIPO vorgelegten Beweise die angegriffene Marke in anderen Formen als in ihrer eingetragenen Form zeigen.
53      Was als Erstes die Darstellung der angegriffenen Marke in Farbe betrifft, ist festzustellen, dass die als Beweise verwendeten Warenverpackungen und Fernsehwerbekampagnen das Lachgesicht in goldgelber Farbe zeigen. Wie die Beschwerdekammer jedoch zu Recht ausgeführt hat, ändert eine farbliche Darstellung dieser in Schwarz/Weiß eingetragenen Marke nichts an ihrer Unterscheidungskraft, da die Form dieses Lachgesichts gleich bleibt und auch der Größe nach dieser Marke in ihrer eingetragenen Form entspricht. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin kann die verwendete Farbe nicht als einer der Hauptfaktoren angesehen werden, die der in Rede stehenden Marke ihre Unterscheidungskraft verleihen, da das Goldgelb der natürlichen Farbe der Kartoffelprodukte entspricht.
54      Folglich hat die Beschwerdekammer keinen Fehler begangen, als sie festgestellt hat, dass die zusätzliche Verwendung einer goldgelben Farbe in dem benutzten Zeichen eine akzeptable Variation der angegriffenen Marke zum Nachweis der ernsthaften Benutzung dieser Marke darstelle.
55      Im Übrigen ist zu dem oben in Rn. 44 angeführten Argument der Klägerin, mit dem ein Begründungsmangel geltend gemacht wird, festzustellen, dass die knappe Begründung in Rn. 70 der angefochtenen Entscheidung ausreicht, damit die Klägerin die Gründe, aus denen die Verwendung der Farbe Goldgelb die Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke nicht beeinflusst, nachvollziehen und das Gericht seine Kontrollaufgabe wahrnehmen kann.
56      Was als Zweites die Benutzung der angegriffenen Marke gemeinsam mit der Wortmarke SMILES auf den in Rn. 60 der angefochtenen Entscheidung abgebildeten Verpackungen von Waren betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass die angegriffene Marke in der Form eines Lachgesichts neben dieser Wortmarke abgebildet ist.
57      Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass die Voraussetzung einer ernsthaften Benutzung einer Marke im Sinne von Art. 18 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung 2017/1001 erfüllt sein kann, wenn eine Marke in Verbindung mit einer anderen Marke benutzt wird, sofern die Marke weiterhin als Hinweis auf die Herkunft der betreffenden Ware wahrgenommen wird (Urteile vom 10. Oktober 2017, Form eines Ofens, T‑211/14 RENV, nicht veröffentlicht, EU:T:2017:715, Rn. 47, und vom 28. Februar 2019, PEPERO original, T‑459/18, nicht veröffentlicht, EU:T:2019:119, Rn. 97).
58      Im vorliegenden Fall wird, wie von der Beschwerdekammer in Rn. 76 der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt, die Wortmarke SMILES eigenständig verwendet, und sie bildet keine Einheit mit der angegriffenen Marke. Die zusätzliche Verwendung dieser Wortmarke hindert die maßgeblichen Verkehrskreise nicht daran, die Form der angegriffenen Marke, die unverändert bleibt, als Hinweis auf die Herkunft der betreffenden Waren wahrzunehmen. Außerdem bleibt das die angegriffene Marke bildende Lachgesicht klar erkennbar, auch wenn die Wortmarke auf den Produktverpackungen gut sichtbar ist. Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Unterscheidungskraft der in Rede stehenden Marke durch das Vorhandensein der fraglichen Wortmarke auf den Verpackungen der betreffenden Waren beeinflusst wird.
59      Was als Drittes die angebliche Beeinflussung der Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke in den vorgelegten Beweisen betrifft, die die von der Streithelferin in einer zweidimensionalen Form verkaufte Ware zeigen, ist darauf hinzuweisen, dass eine dreidimensionale Marke, die aus dem Erscheinungsbild der Marke selbst besteht, ihrem Wesen nach nicht mit ihrer zweidimensionalen grafischen Darstellung zusammenfällt. Ist daher, wie im vorliegenden Fall, die Verpackung mit einer Abbildung der Ware versehen, so sind die Verbraucher nicht mit der Marke selbst als einer Marke konfrontiert, die aus der dreidimensionalen Form der Ware besteht. Nach der Rechtsprechung kann allerdings nicht ausgeschlossen werden, dass die zweidimensionale Darstellung einer dreidimensionalen Marke gegebenenfalls deren Bekanntheit bei den maßgeblichen Verkehrskreisen begünstigt, sofern aus ihr die wesentlichen Elemente der dreidimensionalen Produktform erkennbar sind (Urteil vom 22. Juni 2006, Storck/HABM, C‑24/05 P, EU:C:2006:421, Rn. 60).
60      Im vorliegenden Fall ist zur zweidimensionalen Darstellung der angegriffenen Marke auf den nicht transparenten Verpackungen, wie von der Beschwerdekammer bereits in Rn. 78 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, festzustellen, dass die Form eines Lachgesichts für die maßgeblichen Verkehrskreise leicht erkennbar bleibt, selbst wenn das Lachgesicht um andere Elemente wie Füßchen, Hütchen oder halb sichtbare Händchen ergänzt wird. Diese zusätzlichen Elemente haben nämlich eine deutlich spielerische bzw. werbliche Wirkung, ohne jedoch erheblich von der Marke in ihrer eingetragenen Form abzuweichen. Im Übrigen wurde diese Marke entgegen dem Vorbringen der Klägerin nicht als „undeutlich erkennbares“ Foto in das Register eingetragen. Das Foto lässt ohne Weiteres die Form eines Lachgesichts mit einer rauen Oberfläche erkennen. Ebenso ist festzustellen, dass auf den fraglichen Verpackungen das Lachgesicht deutlich wahrnehmbar ist.
61      Folglich stellt der etwaige Umstand, dass die von der Streithelferin vorgelegten Beweise die zweidimensionale Abbildung auf Verpackungen wiedergeben, als solcher keinen hinreichenden Grund für die Annahme dar, dass solche Beweise nicht geeignet wären, die ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke nachzuweisen, soweit sie es ermöglichen, die wesentlichen Elemente der dreidimensionalen Form der Ware im Sinne der oben in Rn. 59 angeführten Rechtsprechung zu erkennen.
62      Die vorliegende Rüge ist also unbegründet.
63      Folglich ist der erste Klagegrund zurückzuweisen.
Zum zweiten Klagegrund, mit dem ein Verstoß gegen Art. 10 Abs. 3 der Delegierten Verordnung 2018/625 geltend gemacht wird
64      Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, dass die Beschwerdekammer bei der Bewertung der von ihr und von der Streithelferin vorgelegten Marktumfeldstudien Fehler begangen habe. Als Erstes habe die Beschwerdekammer die Ergebnisse der Marktumfeldstudie der Streithelferin nicht angemessen berücksichtigt. Sie habe insbesondere verkannt, dass der in dieser Studie festgestellte Zuordnungsgrad der angegriffenen Marke durch die Befragten für die Beurteilung der markenmäßigen Benutzung der angegriffenen Marke relevant sei Außerdem reiche der sich aus dieser Studie ergebende Zuordnungsgrad von 4 % keinesfalls aus, um eine markenmäßige Benutzung nachzuweisen.
65      Als Zweites habe die Beschwerdekammer aus dem Zuordnungsgrad der angegriffenen Marke, der in der von der Klägerin vorgelegten Marktstudie festgestellt worden sei, keine konkreten Schlüsse gezogen, und sie habe diese Studie nicht in die Gesamtbewertung der Beweise einbezogen. Im Übrigen hätte die Beschwerdekammer, wenn sie den Grad der Unterscheidungskraft dieser Marke richtig beurteilt hätte, den Ergebnissen dieser Studie mehr Gewicht beigemessen und folglich festgestellt, dass keine markenmäßige Benutzung erfolgt sei.
66      Das EUIPO macht geltend, dass dieser Einwand ins Leere gehe, da keine der beiden Marktstudien für die Feststellung der ernsthaften Benutzung der angegriffenen Marke ausschlaggebend sei. Im Rahmen der Gesamtbewertung der Beweise würden die Feststellungen dieser Marktstudien nur ergänzend erwähnt, bildeten aber nicht die Grundlage der angefochtenen Entscheidung.
67      Die Streithelferin tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
68      Was zum einen die von der Streithelferin vorgelegte Marktumfeldstudie betrifft, geht aus Rn. 101 der angefochtenen Entscheidung hervor, dass dafür im Zeitraum vom 28. Juni bis zum 11. Juli 2019 1 228 Personen aus der deutschen Bevölkerung befragt wurden, die mindestens 16 Jahre alt waren. Diese Studie zeigt, dass 30 % der befragten Personen und 32 % der Verkehrskreise die ihnen vorgelegte Darstellung einem bestimmten Hersteller zuordnen. Außerdem zeigt sie, dass ein nicht unerheblicher Prozentsatz der Befragten angibt, dass ihnen die angegriffene Marke bekannt sei.
69      Was zum anderen die von der Klägerin vorgelegte Marktstudie betrifft, ist den Akten zu entnehmen, dass dafür im Zeitraum vom 12. bis 21. Februar 2019 etwa 616 Personen aus der deutschen Bevölkerung befragt wurden, die mindestens 16 Jahre alt waren. Aus Rn. 109 der angefochtenen Entscheidung geht hervor, dass gemäß dieser Studie deutlich weniger als 10 % der befragten Personen die angegriffene Marke als Hinweis auf ihre betriebliche Herkunft verstehen.
70      Hierzu ist zunächst festzustellen, dass die Beschwerdekammer entgegen dem Vorbringen der Klägerin die von der Klägerin und der Streithelferin vorgelegten Marktstudien bei der Gesamtbeurteilung der Benutzungsnachweise berücksichtigt hat. Dies ergibt sich daraus, dass der Begriff „Studien“ in Rn. 114 der angefochtenen Entscheidung im Plural verwendet wird.
71      Sodann geht aus der angefochtenen Entscheidung, insbesondere aus ihren Rn. 66, 80 und 96 bis 113, hervor, dass die Beschwerdekammer den Beweiswert der beiden vorgelegten Marktstudien erst geprüft hat, nachdem sie festgestellt hatte, dass die von der Streithelferin vorgelegten Beweise die markenmäßige Benutzung der angegriffenen Marke sowie ihre Benutzung in der eingetragenen Form belegten.
72      Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdekammer in Rn. 104 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat, dass die Marktumfeldstudie der Streithelferin in Verbindung mit anderen Beweisen die Bestätigung oder zumindest eine bessere Beurteilung des Umfangs der Benutzung der angegriffenen Marke im maßgeblichen Zeitraum ermöglicht habe. In Rn. 113 der angefochtenen Entscheidung wies sie darauf hin, dass die Ergebnisse dieser Studie anhand der anderen Beweise, insbesondere der Verkaufszahlen und des Werbematerials, zu beurteilen seien.
73      Daraus folgt, dass die Beschwerdekammer die beiden Marktstudien lediglich herangezogen hat, um ihre in den Rn. 66 und 80 der angefochtenen Entscheidung dargelegten Schlussfolgerungen zur Art der Benutzung der angegriffenen Marke zu untermauern. Doch selbst wenn die Fehler, die die Beschwerdekammer bei der Beurteilung dieser Studien begangen haben soll, als erwiesen betrachtet würden, wären sie nicht geeignet, ihre Schlussfolgerung hinsichtlich der Benutzung der angegriffenen Marke zu ändern.
74      Darüber hinaus ist der Umstand, dass nach der von der Klägerin vorgelegten Marktstudie nur 4 % der Befragten die angegriffene Marke als Hinweis auf die betriebliche Herkunft verstehen, für sich allein nicht geeignet, eine fehlende ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke zu belegen. Zum einen hat die Klägerin nämlich selbst eingeräumt, dass diese Marktstudie Lücken und Fehler aufweist, insbesondere was die Formulierung der Fragestellungen betrifft. Zum anderen gibt es, wie die Beschwerdekammer unter entsprechender Bezugnahme auf die Rechtsprechung zur durch Benutzung erlangten Unterscheidungskraft zu Recht festgestellt hat, keinen Mindestprozentsatz für den Zuordnungsgrad der Marke, der als Nachweis der markenmäßigen Benutzung dient (vgl. in diesem Sinne entsprechend Urteil vom 19. Juni 2014, Oberbank u. a., C‑217/13 und C‑218/13, EU:C:2014:2012, Rn. 48 und 49).
75      Jedenfalls genügt der Hinweis, dass die Beschwerdekammer, wie sich aus den vorstehenden Rn. 23 bis 43 und 53 bis 63 ergibt, nach einer Gesamtbeurteilung der markenmäßigen Benutzung der angegriffenen Marke zu Recht festgestellt hat, dass die ernsthafte Benutzung dieser Marke nachgewiesen wurde.
76      Nach alledem ist der zweite Klagegrund zurückzuweisen und damit die Klage insgesamt abzuweisen.
Kosten
77      Nach Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß den Anträgen des EUIPO und der Streithelferin die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Sechste Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.      Die Klage wird abgewiesen.
2.      Die Agrarfrost GmbH & Co. KG trägt die Kosten.
Marcoulli
Frimodt Nielsen
Norkus
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 14. Dezember 2022.
Der Kanzler
Der Präsident
E. Coulon
M. van der Woude
*      Verfahrenssprache: Deutsch.