62014TJ0851
ROZSUDEK TRIBUNÁLU (devátého rozšířeného senátu)
13. prosince 2018 (
*1
) (
1
)
„Hospodářská soutěž – Zneužití dominantního postavení – Slovenský trh širokopásmových telekomunikačních služeb – Přístup třetích podniků k ‚účastnickému vedení‘ historicky zavedeného operátora na tomto trhu – Rozhodnutí, kterým se konstatuje porušení článku 102 SFEU a článku 54 Dohody o EHP – Jediné trvající protiprávní jednání – Pojem ‚zneužití‘ – Odepření přístupu – Stlačování marží – Výpočet stlačení marží – Kritérium stejně výkonného soutěžitele – Právo na obhajobu – Přičitatelnost porušení, jehož se dopustila dceřiná společnost, její mateřské společnosti – Rozhodující vliv mateřské společnosti na obchodní politiku její dceřiné společnosti – Účinný výkon – Důkazní břemeno – Výpočet částky pokuty – Pokyny pro výpočet pokut z roku 2006“
Ve věci T‑851/14,
Slovak Telekom, a.s., se sídlem v Bratislavě (Slovensko), zastoupená D. Geradinem, advokátem, a R. O’Donoghuem, barrister,
žalobkyně,
proti
Evropské komisi, původně zastoupené M. Farleyem, a L. Malferrarim a G. Koleva, poté M. Farleyem, M. Kellerbauerem, L. Malferrarim a C. Vollrathem, jako zmocněnci,
žalované,
podporované
Slovanet, a.s., se sídlem v Bratislavě, zastoupené P. Tisajem, advokátem,
vedlejší účastnicí,
jejímž předmětem je žaloba podaná na základě článku 263 SFEU znějící na zrušení, v rozsahu, v němž se týká žalobkyně, rozhodnutí Komise C(2014) 7465 final ze dne 15. října 2014 v řízení podle článku 102 SFEU a článku 54 Dohody o EHP (Věc AT.39523 – Slovak Telekom), ve znění opraveném rozhodnutím Komise C(2014) 10119 final ze dne 16. prosince 2014, jakož i rozhodnutím Komise C(2015) 2484 final ze dne 17. dubna 2015, a, podpůrně, na snížení částky pokuty uložené žalobkyni,
TRIBUNÁL (devátý rozšířený senát),
ve složení M. van der Woude, vykonávající funkci předsedy, S. Gervasoni, L. Madise, R. da Silva Passos (zpravodaj) a K. Kowalik-Bańczyk, soudci,
vedoucí soudní kanceláře: N. Schall, rada,
s přihlédnutím k písemné části řízení a po jednání konaném dne 26. dubna 2018,
vydává tento
Rozsudek (
2
)
I. Skutečnosti předcházející sporu
1
Žalobkyně, společnost Slovak Telekom, a.s., je historicky zavedeným operátorem v oblasti telekomunikací na Slovensku. Společnost Deutsche Telekom AG, zavedený provozovatel telekomunikací v Německu a společnost v čele skupiny Deutsche Telekom, s účinkem ode dne 4. srpna 2000 a po celou dobu relevantní pro projednávanou věc, držela podíl ve výši 51 % na kapitálu žalobkyně. Druhá část kapitálu žalobkyně byla vlastněna ministerstvem hospodářství Slovenské republiky ve výši 34 % a Fondem národního majetku Slovenské republiky ve výši 15 %.
2
Dne 15. října 2014 Evropská komise přijala rozhodnutí C(2014) 7465 final v řízení podle článku 102 SFEU a článku 54 Dohody o EHP (Věc AT.39523 – Slovak Telekom), ve znění opraveném rozhodnutím Komise C(2014) 10119 final ze dne 16. prosince 2014, jakož i rozhodnutím Komise C(2015) 2484 final ze dne 17. dubna 2015 (dále jen „napadené rozhodnutí“), které bylo určeno žalobkyni, jakož i společnosti Deutsche Telekom. Společnost Deutsche Telekom podala dne 24. prosince 2014 žalobu, kterou se rovněž domáhá zrušení napadeného rozhodnutí (věc T‑827/14).
A.
Technické souvislosti, skutkový a právní rámec napadeného rozhodnutí
3
Žalobkyně, která se stala nepřímo nástupkyní veřejného podniku pošt a telekomunikací zaniklého v roce 1992, je největším telekomunikačním operátorem a poskytovatelem přístupu k širokopásmovému připojení na Slovensku. Zákonný monopol, kterým disponovala na slovenském trhu telekomunikací, skončil v roce 2000. Žalobkyně nabízí celou škálu datových služeb a hlasových služeb a je vlastníkem a provozovatelem pevných metalických a optických sítí, jakož i mobilní telekomunikační sítě. Metalické a mobilní sítě pokrývají téměř celé území Slovenska.
4
Napadené rozhodnutí se týká protisoutěžního jednání na slovenském trhu služeb širokopásmového připojení k internetu. V podstatě se týká podmínek stanovených žalobkyní pro zpřístupnění účastnického metalického vedení dalším provozovatelům na Slovensku v letech 2005 až 2010.
5
Výrazem „účastnické vedení“ se rozumí fyzický metalický pár vodičů (označovaný také jako „linka“) spojující koncový bod sítě v objektu účastníka s hlavním rozvaděčem nebo obdobným zařízením v pevné veřejné telefonní síti.
6
Zpřístupnění účastnického vedení umožňuje novým subjektům na trhu, nazvaným zpravidla „alternativní operátoři“, na rozdíl od historicky zavedených operátorů telekomunikačních sítí, aby využívaly stávající telekomunikační infrastrukturu, která náleží těmto historicky zavedeným operátorům, za účelem nabídky různých služeb koncovým uživatelům, a to v konkurenci s historicky zavedenými operátory. Mezi jednotlivé telekomunikační služby, které mohou být poskytovány koncovým uživatelům prostřednictvím účastnického vedení, náleží širokopásmový přenos dat pro pevné internetové připojení a pro multimediální aplikace založené na digitální technologii účastnických linek (Digital Subscriber Line nebo DSL).
7
Zpřístupnění účastnického vedení bylo na unijní úrovni upraveno zejména nařízením Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2887/2000 ze dne 18. prosince 2000 o zpřístupnění účastnického vedení (Úř. věst. 2000, L 336, s. 4; Zvl. vyd. 13/26, s. 83) a směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2002/21/ES ze dne 7. března 2002 o společném předpisovém rámci pro sítě a služby elektronických komunikací (rámcová směrnice) (Úř. věst. 2002, L 108, s. 33; Zvl. vyd. 13/29, s. 349). Nařízení č. 2887/2000 vyžadovalo, aby operátoři „s významnou tržní silou“ poskytli přístup k volnému účastnickému vedení (unbundled local loop nebo ULL) a zveřejnili referenční nabídku pro zpřístupnění účastnického vedení. Tato ustanovení byla provedena na Slovensku zákonom z 3. decembra 2003 č. 610/2003 Z.z. o elektronických komunikáciách, v znení neskorších predpisov (zákon č. 610/2003 ze dne 3. prosince 2003, o elektronických komunikacích), v platném znění, který nabyl účinnosti, s určitými výjimkami, dne 1. ledna 2004.
8
Podle tohoto právního rámce je operátor určený vnitrostátním regulačním orgánem jako operátor s významnou tržní silou (obvykle historicky zavedený operátor), v podstatě povinen poskytnout alternativním operátorům přístup k účastnickému vedení a souvisejícím službám za transparentních, spravedlivých a nediskriminačních podmínek a aktualizovat referenční nabídku pro takové zpřístupnění. Vnitrostátní regulační orgán byl povinen zajistit, aby zpoplatnění zpřístupnění účastnického vedení, stanovené v závislosti na nákladech, podporovalo korektní a trvalou hospodářskou soutěž. Za tímto účelem je vnitrostátní regulační orgán oprávněn zejména nařídit změny referenční nabídky.
9
Na základě analýzy trhu přijal slovenský vnitrostátní regulační orgán v odvětví telekomunikací (dále jen „TUSR“) dne 8. března 2005 rozhodnutí v prvním stupni č. 205/14/2005, ve kterém označil žalobkyni jako operátora s významnou tržní silou na velkoobchodním trhu pro zpřístupnění účastnického vedení ve smyslu nařízení č. 2887/2000. V důsledku toho TUSR uložil žalobkyni různé povinnosti, včetně povinnosti, aby mu předložila referenční nabídku ve lhůtě do 60 dnů. Toto rozhodnutí, které žalobkyně napadla, bylo potvrzeno předsedou TUSR dne 14. června 2005. Podle tohoto potvrzujícího rozhodnutí byla žalobkyně povinna vyhovět všem žádostem o zpřístupnění svého účastnického vedení, které lze považovat za přiměřené a odůvodněné, aby umožnila alternativním operátorům využít tohoto vedení s cílem poskytovat jejich vlastní služby „maloobchodního hromadného trhu (nebo pro širokou veřejnost)“ s pevnými širokopásmovými službami na Slovensku. Rozhodnutím ze dne 14. června 2005 bylo žalobkyni rovněž nařízeno, aby veškeré zamýšlené změny v referenční nabídce pro zpřístupnění zveřejnila nejméně 45 dnů předem a předložila je TUSR.
10
Žalobkyně zveřejnila svou referenční nabídku pro zpřístupnění účastnického vedení dne 12. srpna 2005 (dále jen „referenční nabídka“). Tato nabídka, která byla v období mezi tímto datem a koncem roku 2010 devětkrát změněna, definuje smluvní a technické podmínky pro přístup k účastnickému vedení žalobkyně. Na úrovni velkoobchodního trhu žalobkyně poskytuje přístup k účastnickému vedení v hlavním rozvaděči, ke kterému alternativní operátor, který usiluje o přístup, přivedl svou vlastní hlavní síť, nebo vedle takového rozvaděče.
11
Podle napadeného rozhodnutí síť účastnického vedení žalobkyně, která mohla být používána k poskytování širokopásmových služeb po zpřístupnění dotčených linek tohoto operátora, pokrývala 75,7 % všech slovenských domácností během období let 2005 až 2010. Toto pokrytí se vztahovalo na všechna účastnická vedení umístěná v metalické přístupové síti žalobkyně, která mohla být využívána k přenosu širokopásmového signálu. Nicméně v průběhu téhož období bylo zpřístupněno pouze minimum účastnických vedení žalobkyně od 18. prosince 2009 a byla využívána pouze jedním alternativním operátorem k poskytování maloobchodních vysoce širokopásmových služeb podnikům.
B.
Řízení před Komisí
12
Komise zahájila bez návrhu šetření, jehož předmětem byly zejména podmínky zpřístupnění účastnického vedení žalobkyně. V návaznosti na žádosti o informace určené alternativním operátorům dne 13. června 2008 a neohlášenou kontrolu v prostorách žalobkyně ve dnech 13. a 15. ledna 2009 Komise rozhodla dne 8. dubna 2009 zahájit řízení proti tomuto operátorovi ve smyslu článku 2 nařízení Komise (ES) č. 773/2004 ze dne 7. dubna 2004 o vedení řízení Komise podle článků [101 SFEU] a [102 SFEU] (Úř. věst. 2004, L 123, s. 18; Zvl. vyd. 08/003, s. 81).
13
Šetření pokračovalo doplňujícími žádostmi o informace určenými alternativním operátorům a TUSR, jakož i ohlášenou kontrolou v prostorách žalobkyně ve dnech 13. a 14. července 2009.
14
Žalobkyně v několika podáních určených Komisi ve dnech 11. srpna 2009 až 31. srpna 2010 uvedla, že podle ní neexistoval žádný základ se domnívat, že v projednávané věci porušila článek 102 SFEU.
15
V rámci šetření žalobkyně nesouhlasila s poskytnutím informací z období před 1. květnem 2004, dnem přistoupení Slovenské republiky k Unii. Podala žaloby na neplatnost jednak rozhodnutí Komise C (2009) 6840 ze dne 3. září 2009 v řízení podle čl. 18 odst. 3 a čl. 24 odst. 1 nařízení Rady (ES) č. 1/2003 ze dne 16. prosince 2002 o provádění pravidel hospodářské soutěže stanovených v článcích [101 SFEU a 102 SFEU] (Úř. věst. 2003, L 1, s. 1; Zvl. vyd. 08/02, s. 205) a jednak rozhodnutí Komise C (2010) 902 ze dne 8. února 2010 v řízení podle čl. 18 odst. 3 a čl. 24 odst. 1 nařízení č. 1/2003. Rozsudkem ze dne 22. března 2012, Slovak Telekom v. Komise (T‑458/09 a T‑171/10, EU:T:2012:145), Tribunál žaloby podané proti těmto rozhodnutím zamítl.
16
Dne 13. prosince 2010 Komise v návaznosti na žádosti o informace určené společnosti Deutsche Telekom rozhodla zahájit řízení ve smyslu článku 2 nařízení č. 773/2004 proti této společnosti.
17
Dne 7. května 2012 Komise přijala vůči žalobkyni oznámení námitek. Toto oznámení námitek bylo zasláno společnosti Deutsche Telekom následující den. V tomto oznámení námitek Komise vyjádřila předběžný názor, že žalobkyně potenciálně porušila článek 102 SFEU z důvodu praktik vedoucích ke stlačování marže, pokud jde o přístup ke zpřístupněným účastnickým vedením její sítě, jakož i regionální a celostátní velkoobchodní širokopásmový přístup jejím konkurentům, jakož i z důvodu odmítnutí přístupu k některým velkoobchodním produktům alternativním operátorům. Dospěla rovněž předběžně k závěru, že společnost Deutsche Telekom byla potenciálně odpovědná za toto jednání jako mateřská společnost žalobkyně během doby trvání protiprávního jednání.
18
Poté, co žalobkyně a společnost Deutsche Telekom získaly přístup do spisu, odpověděly každá na oznámení námitek dne 5. září 2012. Ve dnech 6. a 7. listopadu téhož roku se konalo následně slyšení.
19
Dne 21. června 2013 žalobkyně předložila Komisi návrh závazků, které měly reagovat na námitky Komise z hlediska práva hospodářské soutěže, a požádala ji o přijetí rozhodnutí o schválení závazků na základě článku 9 nařízení č. 1/2003 namísto rozhodnutí o zákazu. Komise nicméně považovala tyto závazky za nedostatečné, a rozhodla se proto v řízení pokračovat.
20
Komise zaslala žalobkyni a společnosti Deutsche Telekom dne 6. prosince 2013 a dne 10. ledna 2014 dopis popisující skutkové okolnosti, který jim měl umožnit vyjádřit se k dodatečným důkazům získaným po zaslání oznámení námitek. Komise uvedla, že tyto důkazy, ke kterým měly žalobkyně a společnost Deutsche Telekom přístup, mohly být použity v případném konečném rozhodnutí.
21
Žalobkyně a společnost Deutsche Telekom odpověděly na dopis popisující skutkové okolnosti dne 21. února a dne 6. března 2014.
22
Komise na schůzkách, které se konaly s žalobkyní dne 16. září 2014, a se společností Deutsche Telekom dne 29. září 2014, těmto společnostem poskytla informace o rozhodnutí, které hodlala přijmout na základě článku 7 nařízení č. 1/2003.
C.
Napadené rozhodnutí
23
V napadeném rozhodnutí se Komise domnívá, že se podnik, který tvoří žalobkyně a společnost Deutsche Telekom, dopustil jediného trvajícího protiprávního jednání v rozporu s článkem 102 SFEU a s článkem 54 Dohody o EHP týkajícího se širokopásmových služeb na Slovensku od 12. srpna 2005 do 31. prosince 2010 (dále jen „relevantní období“).
1. Vymezení relevantních trhů a dominantní postavení žalobkyně na těchto trzích
24
V napadeném rozhodnutí Komise určuje dva relevantní výrobkové trhy, a sice:
–
maloobchodní hromadný trh s pevnými širokopásmovými službami;
–
velkoobchodní trh s účastnickými vedeními, která byla zpřístupněna.
25
Relevantní zeměpisný trh pokrývá podle napadeného rozhodnutí celé území Slovenska.
26
Komise konstatuje, že během relevantního období měla žalobkyně monopol na velkoobchodním trhu s účastnickými vedeními, která byla zpřístupněna, a že neexistovala žádná přímá omezení ve formě skutečné či potenciální konkurence nebo vyvažující kupní síly, které by mohly omezovat sílu této společnosti na trhu. Žalobkyně tedy měla na tomto trhu v relevantním období dominantní postavení. Komise rovněž konstatuje, že žalobkyně měla během tohoto období dominantní postavení na maloobchodním hromadném trhu s pevnými širokopásmovými službami.
2. Jednání žalobkyně
a) Odmítnutí poskytnout přístup k účastnickým vedením žalobkyně
27
Komise v první části své analýzy, nadepsané „Odmítnutí dodávek“, uvádí, že i kdyby existovalo několika alternativních operátorů, kteří měli zájem o poskytnutí přístupu k účastnickým vedením žalobkyně, aby jí konkurovali na maloobchodním trhu s širokopásmovými službami, tento operátor v referenční nabídce stanovil nespravedlivé podmínky, aby dosáhl toho, že zpřístupnění bude nepřijatelné. Žalobkyně tak oddálila nebo zkomplikovala vstup na tento maloobchodní trh s širokopásmovými službami nebo tomuto vstupu zabránila.
28
Komise v tomto ohledu zdůrazňuje zaprvé, že zpřístupnění účastnického vedení alternativnímu operátorovi předpokládá, že získá předem dostatečné a náležité informace o síti historického operátora. Tyto informace musí umožnit dotčenému alternativnímu operátorovi posoudit jeho obchodní příležitosti a zpracovat vhodné hospodářské modely pro jeho budoucí maloobchodní služby založené na zpřístupnění účastnického vedení. V projednávané věci však referenční nabídka žalobkyně tento informační požadavek vůči alternativním operátorům nesplnila.
29
I přes požadavky stanovené relevantním právním rámcem (viz body 7 a 8 výše) tato referenční nabídka neposkytovala základní informace týkající se lokalit pro fyzický přístup a dostupnosti účastnických vedení v přesně určených částech sítě. Alternativní operátoři měli přístup k těmto informacím pouze na vyžádání po zaplacení poplatku do pěti dnů od vstupu v platnost dohody o důvěrnosti s žalobkyní, a výlučně po zřízení bankovní záruky. Komise se v podstatě domnívá, že tyto požadavky protiprávně oddálily sdělení relevantních informací alternativním operátorům nebo jej zkomplikovaly, a tedy uvedené operátory odradily od využívání přístupu k účastnickým vedením žalobkyně.
30
I pro případ zpřístupnění na vyžádání měla Komise za to, že informace sdělené žalobkyní byly nedostatečné. Žalobkyně zejména nesdělila žádnou informaci týkající se dostupnosti jejích účastnických vedení, třebaže tyto informace byly klíčové pro to, aby alternativní operátoři mohli vypracovat včas své hospodářské modely a určit obchodní potenciál zpřístupnění. Komise se domnívá, že žalobkyně měla sdělit nejen seznam hlavních distributorů a podobných zdrojů, ale také popis jejich zeměpisného pokrytí, informace o řadách telefonních čísel obsluhovaných těmito centry, o skutečném využití kabelů (v procentech) pro technologie DSL, úroveň zavedení zařízení pro impulzní kódovou modulaci (pulzně kódová modulace nebo PCM) týkající se kabelů připojených k hlavním rozvaděčům, označení a funkce rozvaděčů a způsob jejich využití v technických a metodických předpisech žalobkyně, nebo dále o maximálních délkách stejnorodých účastnických vedení. Žalobkyně si byla ostatně dobře vědoma problému způsobeného alternativním operátorům těmito podmínkami pro přístup k informacím a jejich omezeným dosahem. Komise rovněž uvádí, že i když žalobkyně zveřejnila model týkající se žádostí o zpřístupnění, které měli podat alternativní operátoři, až v květnu 2009, referenční nabídka v oblasti zpřístupnění od počátku stanovila uložení finančních sankcí v případě, že žádost o přístup bude považována za neúplnou.
31
Zadruhé podle napadeného rozhodnutí žalobkyně neodůvodněně omezila dosah své povinnosti v oblasti zpřístupnění jejích účastnických vedení.
32
Zaprvé tedy žalobkyně protiprávně vyloučila z této povinnosti „pasivní“ linky, a sice linky, které sice existovaly fyzicky, ale nebyly využívány. Žalobkyně si tím zajistila značné množství potenciálních zákazníků, které dosud její širokopásmové služby nevyužívaly, i když byli napojeni na její síť, a to i přes to, že relevantní právní rámec žádné omezení povinnosti zpřístupnění pouze na aktivní linky nestanovil a tento trh se plně rozvíjel. Omezení uplatněné žalobkyní tedy nebylo podle Komise odůvodněno žádným objektivním technickým důvodem.
33
Zadruhé žalobkyně neodůvodněně vyloučila ze své povinnosti v oblasti zpřístupnění služby, které kvalifikovala jako „konfliktní služby“, a sice služby, které mohla poskytovat a které mohly být ve střetu s přístupem alternativního operátora k účastnickému vedení. Mimoto, že samotný koncept konfliktních služeb je vágní, seznam takových služeb, vypracovaný jednostranně žalobkyní, je otevřený, a proto představuje pro alternativní operátory nejistotu. Toto omezení by připravilo alternativní operátory o velké množství potenciálních zákazníků, kteří jsou vyhrazeni žalobkyni, a tudíž vyloučeni z maloobchodního trhu.
34
Zatřetí Komise poukazuje na neodůvodněnou povahu pravidla uloženého žalobkyní v referenční nabídce, podle kterého pouze 25 % účastnických vedení obsažených ve vícepárovém kabelu mohlo být využito pro poskytování širokopásmových služeb, aby bylo zamezeno přeslechům a rušení. Toto pravidlo není odůvodněné, neboť je obecné a abstraktní, a nezohledňuje tedy vlastnosti kabelů a konkrétní spojení technik přenosu. Komise v tomto ohledu uvádí, že praxe v jiných členských státech prokazuje existenci alternativ k takovým abstraktním omezením přístupu na vstupu, jako je zásada využití kabelu na 100 % ve spojení s řešením a posteriori všech konkrétních problémů vyplývajících ze spektrálních rušení. Konečně sama žalobkyně uplatňovala pravidlo maximálního využití kabelu na 63 %, což je méně přísné pravidlo než to, které ukládala alternativním operátorům.
35
Konečně zatřetí žalobkyně stanovila v referenční nabídce několik nespravedlivých ustanovení a podmínek týkajících se zpřístupnění jejích účastnických vedení.
36
V této souvislosti je zaprvé třeba uvést, že podle napadeného rozhodnutí žalobkyně v referenční nabídce stanovila nespravedlivá ustanovení a podmínky týkající se společného umísťování vymezeného v této nabídce jako „poskytování prostoru a technického zařízení nezbytných pro vhodné umístění telekomunikačních zařízení oprávněného poskytovatele za účelem poskytování služeb koncovým uživatelům oprávněného poskytovatele prostřednictvím zpřístupnění účastnického vedení“. Takto vytvořená překážka pro alternativní operátory vyplývala konkrétně z těchto prvků: i) podmínky stanovily předběžné přezkoumání možností společného umístění, které nebylo objektivně nezbytné; ii) alternativní operátoři mohli zpochybnit určení formy společného umístění zvolené žalobkyní pouze za úhradu dodatečných nákladů; iii) uplynutí doby rezervace po doručení oznámení alternativnímu operátorovi o výsledku předběžného přezkoumání nebo podrobného přezkumu, aniž došlo k dohodě o společném umístění, znamenala, že předběžné přezkoumání nebo podrobný přezkum musely být zcela provedeny znovu; iv) žalobkyně nebyla vázána žádnou lhůtou v případě dalších podrobných přezkumů plynoucích z jednání a měla právo bez odůvodnění a bez právních následků vzít zpět návrh dohody o společném umístění po dobu pro přijetí návrhu alternativních operátorů ve stanovených lhůtách; v) žalobkyně se nezavázala k žádnému přesnému časovému plánu pro provedení společného umístění; vi) žalobkyně ukládala jednostranně nekalé a netransparentní sazby za společné umístění.
37
Zadruhé Komise uvádí, že na základě referenční nabídky byli alternativní operátoři povinni předložit odhady žádostí o kvalifikaci účastnického vedení dvanáct měsíců předem pro každý prostor pro společné umístění, měsíc po měsíci, před možností předložit žádost o kvalifikaci pro přístup k odpovídajícímu účastnickému vedení. Komise však zastává názor, že takový požadavek ukládá, aby alternativní operátoři předložili odhady v době, kdy nejsou schopni odhadnout své potřeby, pokud jde o zpřístupnění účastnického vedení. Poukazuje navíc na skutečnost, že nedodržení podmínek pro odhad vedlo k placení pokut, stejně tak jako na závaznost povinnosti odhadů a neexistenci lhůty pro odpověď pro žalobkyni na žádost o kvalifikaci v případě nesouladu takové žádosti s odhadovaným objemem.
38
Zatřetí, Komise se domnívá, že postup povinné kvalifikace, který měl umožňovat alternativním provozovatelům stanovit, zda je konkrétní účastnické vedení vhodné pro technologie DSL nebo jakoukoliv jinou širokopásmovou technologii, kterou by mohli mít v úmyslu použít před provedením závazné objednávky pro zpřístupnění, byl takový, že tito operátoři byli odrazeni od toho, aby žádali o přístup k účastnickým vedením žalobkyně. Když tedy Komise uznává nutnost ověřit vhodnost účastnického vedení pro zpřístupnění nebo hlavní předběžné podmínky pro zpřístupnění účastnického vedení, uvádí současně, že oddělení tohoto postupu kvalifikace od samotné žádosti o přístup k účastnickému vedení zbytečně oddálilo zpřístupnění a způsobilo dodatečné náklady pro alternativní operátory. Navíc několik aspektů přezkoumávaných v rámci postupu kvalifikace bylo nadbytečných. Komise dále poukazuje na neodůvodněnou povahu lhůty platnosti omezené na deset dnů kvalifikace účastnického vedení, po jejímž uplynutí nebylo možné žádost o zpřístupnění podat.
39
Začtvrté podle napadeného rozhodnutí referenční nabídka žalobkyně zahrnovala nevýhodné podmínky, pokud jde o opravy, servis a údržbu z důvodu i) neexistence vhodné definice „plánovaných“ a „neplánovaných“ prací, ii) nejasnosti rozlišení mezi „neplánovanými pracemi“ a pouhými „výpadky“, které mohly vést k neodůvodněnému chování ze strany žalobkyně, iii) velmi krátkých lhůt stanovených pro informování alternativního operátora o takových pracích, jakož i pro předání této informace zákazníkům tohoto operátora, a konečně přesunu odpovědnosti za přerušení provozu způsobená opravou na alternativního operátora, pokud byl uvedený operátor považován za nespolupracujícího.
40
Zapáté Komise považuje za nekalá pravidla a podmínky týkající se bankovní záruky požadované po jakémkoliv alternativním operátorovi, který si přál uzavřít s žalobkyní dohodu o společném umístění a v konečném výsledku získat přístup k jejím účastnickým vedením. Takto má žalobkyně nejprve k dispozici příliš široký prostor pro volné uvážení k přijetí nebo odmítnutí bankovní záruky a nemusí dodržovat žádnou lhůtu v tomto ohledu. Dále výše záruky, stanovená na 66387,84 eura, je nepřiměřená ve srovnání s riziky a náklady vzniklými žalobkyni. To platí tím spíše, že referenční nabídka umožňovala žalobkyni požadovat navýšení této bankovní záruky, pokud by toto navýšení uplatnila, přičemž počáteční výše bankovní záruky mohla být navýšena až na dvanáctinásobek. Navíc žalobkyně mohla využít bankovní záruky nejen ke krytí nezaplacení za skutečně poskytnuté služby ze strany žalobkyně, ale rovněž jakékoliv žádosti o náhradu škody, kterou mohla žalobkyně vznést. Ostatně žalobkyně mohla uplatnit bankovní záruku, aniž musela prokázat, že nejprve učinila výzvu vůči dlužníkovi, přičemž uvedený dlužník mimoto nebyl oprávněn podat proti uplatnění záruky námitky. Konečně Komise zdůrazňuje, že alternativní operátoři neměli žádnou srovnatelnou záruku, i když jim mohou vzniknout ztráty plynoucí z jednání žalobkyně v oblasti zpřístupnění účastnických vedení.
41
Komise dospívá k závěru, že tyto aspekty chování žalobkyně společně představovaly odepření poskytnutí přístupu k účastnickým vedením ze strany žalobkyně.
b) Stlačení marže alternativních operátorů v rámci poskytnutí přístupu k účastnickým vedením žalobkyně
42
Ve druhé části své analýzy chování žalobkyně Komise konstatuje stlačení marže způsobené chováním tohoto operátora, pokud jde o zpřístupnění jeho účastnického vedení, která představuje samostatnou formu zneužití dominantního postavení. Rozdíl mezi cenami žalobkyně za udělení takového přístupu alternativním operátorům a cenami pro její vlastní zákazníky byl záporný nebo nedostatečný k tomu, aby stejně výkonnému operátorovi jako žalobkyně umožňoval pokrýt konkrétní náklady žalobkyně spojené s poskytováním jejích vlastních výrobků nebo služeb na navazujícím trhu, a sice na maloobchodním trhu.
43
Pokud jde o scénář, kdy zvažované portfolio služeb zahrnuje pouze širokopásmové služby, Komise uvádí, že stejně výkonný soutěžitel by býval mohl prostřednictvím přístupu k účastnickým vedením žalobkyně zdvojit v plném rozsahu maloobchodní nabídku DSL žalobkyně, jak se v průběhu času vyvíjela. Metoda založená „na jednotlivých obdobích“ (na základě jednotlivých let) za účelem výpočtu marže (tj. výpočet marže za každý rok v období mezi roky 2005 a 2010) přitom prokazuje, že stejně výkonný soutěžitel jako žalobkyně byl vystaven záporné marži, a nemohl tedy reprodukovat nákladově efektivním způsobem portfolio širokopásmových služeb nabízené žalobkyní na maloobchodním trhu.
44
Pokud jde o scénář, v němž posuzované portfolio zahrnuje hlasové telefonní služby kromě širokopásmových služeb prostřednictvím úplného přístupu k účastnickému vedení, Komise dospívá rovněž ke konstatování, že stejně výkonný soutěžitel jako žalobkyně nemohl z důvodu cen uplatňovaných žalobkyní na předcházejícím trhu s přístupem k účastnickému vedení nákladově efektivním způsobem vykonávat činnosti na relevantním maloobchodním trhu v období mezi roky 2005 a 2010. Stejně výkonný soutěžitel tedy nemohl reprodukovat nákladově efektivním způsobem během téhož období portfolio nabízené žalobkyní. Přidání služeb multi-play, dostupných od roku 2007, k tomuto portfoliu na tomto zjištění nic nemění.
45
Vzhledem k tomu, že ani žalobkyně ani společnost Deutsche Telekom nepředložily během správního řízení žádné objektivní odůvodnění jejich jednání spočívajícího ve vyloučení z trhu, Komise dospívá k závěru, že jednání žalobkyně během relevantního období musí být posouzeno jako zneužívající stlačení marží.
3. Analýza protisoutěžních účinků jednání žalobkyně
46
Komise se domnívá, že tyto dva druhy chování žalobkyně, a sice odmítnutí poskytnout přístup k účastnickému vedení a stlačení marže alternativních operátorů, mohly bránit alternativním operátorům na základě zpřístupnění účastnického vedení vstoupit na maloobchodní hromadný trh (nebo pro širokou veřejnost)“ s pevnými širokopásmovými službami na Slovensku. Tato chování vedla podle napadeného rozhodnutí k méně účinné hospodářské soutěži na tomto trhu, jelikož neexistovala reálná alternativa nákladově efektivní pro konkurenční operátory k velkoobchodnímu přístupu k širokopásmovým službám technologie DSL na základě zpřístupnění účastnického vedení. Dopad chování žalobkyně na hospodářskou soutěž byl o to výraznější, že maloobchodní trh širokopásmových služeb měl v relevantním období velký potenciál pro nárůst.
47
Komise v podstatě dodává, že v souladu s koncepcí „stupnice investic“ toto zablokování přístupu k účastnickému vedení zbavilo alternativní operátory zdroje příjmů, který by jim umožnil provést další investice do sítě, zejména prostřednictvím rozvoje jejich vlastní sítě za účelem přímého přijetí jejich zákazníků.
48
Komise dospívá k závěru, že protisoutěžní chování žalobkyně na hromadném trhu (nebo pro širokou veřejnost) pevných širokopásmových služeb na Slovensku mohlo mít nepříznivé účinky na hospodářskou soutěž a s ohledem na jeho zeměpisný rozsah odpovídající celému území Slovenska mohlo ovlivnit obchod mezi členskými státy.
4. Adresáti napadeného rozhodnutí a pokuty
49
Podle napadeného rozhodnutí společnost Deutsche Telekom během celého relevantního období nejen mohla vykonávat rozhodující vliv na obchodní politiku žalobkyně, ale navíc takový vliv skutečně vykonávala. Vzhledem k tomu, že žalobkyně a společnost Deutsche Telekom jsou součástí téhož podniku, obě jsou shledány odpovědnými za jediné a trvající protiprávní jednání v rozporu s článkem 102 SFEU, které je předmětem napadeného rozhodnutí.
50
Pokud jde o sankci za toto protiprávní jednání, Komise uvádí, že stanovila částku pokut odkazem na zásady stanovené v pokynech pro výpočet pokut uložených podle čl. 23 odst. 2 písm. a) nařízení č. 1/2003 (Úř. věst. 2006, C 210, s. 2, dále jen „pokyny z roku 2006“).
51
Komise nejprve vypočítala základní částku pokuty tak, že použila 10 % obratu dosaženého žalobkyní na trhu pro přístup k účastnickému vedení a s maloobchodními širokopásmovými pevnými službami během posledního celého hospodářského roku její účasti na protiprávním jednání, v projednávaném případě v roce 2010, a vynásobila takto získané číslo 5,33, aby byla zohledněna doba trvání protiprávního jednání (pět let a čtyři měsíce). Základní částka získaná při tomto výpočtu činí 38838000 eur. Jedná se o první pokutu uloženou za dotčené protiprávní jednání, za které jsou žalobkyně a Deutsche Telekom podle čl. 2 prvního pododstavce písm. a) napadeného rozhodnutí společně a nerozdílně odpovědné.
52
Komise poté přistoupila k dvojí úpravě této základní částky. Komise zaprvé uvádí, že v době, kdy bylo protiprávní jednání spácháno, Deutsche Telekom již byla shledána odpovědnou za protiprávní jednání v rozporu s článkem 102 SFEU z důvodu stlačování marží v telekomunikačním odvětví v jejím rozhodnutí 2003/707/ES ze dne 21. května 2003 v řízení podle čl. 82 [ES] (věci COMP/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG, Úř. věst. 2003, L 263, s. 9, dále jen „rozhodnutí Deutsche Telekom“), a že v době, kdy bylo toto rozhodnutí přijato, společnost Deutsche Telekom již vlastnila 51% podíl žalobkyně a mohla na žalobkyni vykonávat rozhodující vliv. Proto Komise dospívá k závěru, že pokud jde o společnost Deutsche Telekom, základní částka pokuty musí být navýšena o 50 % z důvodu opakovaného protiprávního jednání. Zadruhé Komise konstatuje, že celosvětový obrat společnosti Deutsche Telekom v roce 2013 činil 60,123 miliardy eur, a že proto, aby byl pokutě uložené společnosti Deutsche Telekom přiznán dostatečný odrazující účinek, je třeba na základní částku uplatnit násobící koeficient 1,2. Výsledek této dvojí úpravy základní částky, tj. 31070000 eur, vede v souladu s čl. 2 prvním pododstavcem písm. b) napadeného rozhodnutí k samostatné pokutě uložené výlučně společnosti Deutsche Telekom.
5. Výrok napadeného rozhodnutí
53
Články 1 a 2 výroku napadeného rozhodnutí zní takto:
„Článek 1
1.   Podnik složený ze společnosti Deutsche Telekom AG a ze společnosti Slovak Telekom, a.s. se dopustil jediného a trvajícího protiprávního jednání v rozporu s článkem 102 Smlouvy a s článkem 54 Dohody o EHP.
2.   Protiprávní jednání trvalo od 12. srpna 2005 do 31. prosince 2010 a spočívalo v následujících praktikách:
a)
neposkytnutí informací alternativním síťovým operátorům nezbytných pro zpřístupnění účastnického vedení;
b)
omezení rozsahu jejích povinností týkajících se zpřístupnění účastnických vedení;
c)
stanovení nespravedlivých pravidel a podmínek v její referenční nabídce v oblasti zpřístupnění týkajících se společného umístění, kvalifikace, odhadů, oprav a bankovních záruk;
d)
uplatňování nespravedlivých tarifů, které neumožňovaly stejně výkonnému operátorovi využívajícímu velkoobchodního přístupu k jejím účastnickým vedením reprodukovat maloobchodní služby poskytované společností Slovak Telekom, a.s., aniž by mu vznikla ztráta.
Článek 2
Za protiprávní jednání uvedené v článku 1 se ukládají následující pokuty:
a)
pokuta ve výši 38838000 eur společnosti Deutsche Telekom AG a společnosti Slovak Telekom a.s., společně a nerozdílně;
b)
pokuta ve výši 31070000 eur společnosti Deutsche Telekom AG.
[…]“
II. Řízení a návrhová žádání účastnic řízení
[omissis]
71
Žalobkyně navrhuje, aby Tribunál:
–
zrušil články 1 a 2 napadeného rozhodnutí v rozsahu, v němž se jí dotýká;
–
podpůrně snížil výši pokutu, která jí byla uložena v článku 2 napadeného rozhodnutí;
–
uložil Komisi náhradu nákladů řízení.
–
pokud odmítne žalobu jako nepřípustnou nebo zamítne jako neopodstatněnou, uložil všem účastnicím řízení, aby nesly vlastní náklady řízení.
72
Komise a vedlejší účastnice navrhují, aby Tribunál:
–
zamítl žalobu v plném rozsahu a
–
uložil žalobkyni náhradu nákladů řízení.
III. Právní otázky
[omissis]
B.
K věci samé
91
Žalobkyně uplatňuje pět žalobních důvodů na podporu jak jejích hlavních návrhových žádání, která směřují ke zrušení napadeného rozhodnutí, tak jejích podpůrných návrhových žádání, která směřují ke snížení částky pokuty, která jí byla uložena. První žalobní důvod vychází ze zjevně nesprávných posouzení a ze zjevně nesprávných právních posouzení při použití článku 102 SFEU, pokud jde o protiprávní jednání žalobkyně, zadruhé z porušení práva žalobkyně na obhajobu, pokud jde o zneužívající praktiky vedoucí ke stlačování marží, zatřetí z pochybení, ke kterým došlo při konstatování této praktiky, začtvrté z pochybení, kterého se Komise dopustila, když dospěla k závěru, že žalobkyně a společnost Deutsche Telekom tvořily jediný podnik a byly odpovědné za dotčené protiprávní jednání, a zapáté z pochybení při určení částky pokuty.
1. K prvnímu žalobnímu důvodu vycházejícímu ze zjevně nesprávných posouzení skutkového stavu a ze zjevně nesprávných právních posouzení při použití článku 102 SFEU, pokud jde o zneužívající jednání žalobkyně
92
Na podporu prvního žalobního důvodu žalobkyně v podstatě zpochybňuje právní kritérium použité Komisí v napadeném rozhodnutí za účelem konstatování, že praktika žalobkyně představovala zneužití dominantního postavení ve smyslu článku 102 SFEU.
93
První žalobní důvod obsahuje v podstatě pět výtek. První výtka vychází z nepoužití podmínky nezbytnosti přístupu k měděné síti DSL žalobkyně Komisí pro výkon činnosti na maloobchodním trhu širokopásmových služeb na Slovensku ve smyslu rozsudku ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569). Druhá výtka vychází z chybného použití rozsudku ze dne 9. září 2009, Clearstream v. Komise (T‑301/04, EU:T:2009:317). Třetí výtka vychází z nekonzistentnosti napadeného rozhodnutí z hlediska politiky hospodářské soutěže, pokud jde o důkaz týkajícího se úplného odmítnutí přístupu a implicitního odmítnutí přístupu. Čtvrtá výtka vychází z nesprávných skutkových zjištění a nesprávných právních posouzení, jakož i z nedostatku odůvodnění v odůvodnění, které se odchyluje od podmínek stanovených rozsudkem ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569). Pátá výtka vychází z neprokázání toho, že přístup k účastnickému vedení žalobkyně je nezbytný pro soutěžitele na navazujícím trhu.
94
Komise a vedlejší účastnice uvedené výtky zpochybňují a navrhují tento žalobní důvod zamítnout.
a) K první a páté výtce
95
V rámci první a páté výtky žalobkyně vytýká Komisi v podstatě to, že kvalifikovala řadu jednání žalobkyně během relevantního období, uvedených v sedmé části napadeného rozhodnutí (body 355 až 821 odůvodnění), jako odmítnutí poskytnutí přístupu k účastnickému vedení žalobkyně, aniž přezkoumala nezbytnost takového přístupu ve smyslu bodu 41 rozsudku ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569).
96
V rámci první výtky žalobkyně zpochybňuje zjištění Komise v bodech 361 až 371 odůvodnění napadeného rozhodnutí, podle kterých se okolnosti projednávané věci liší od okolností věci, ve které byl vydán rozsudek ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569). Žalobkyně zdůrazňuje, že z tohoto rozsudku vyplývá, že odepření přístupu je v rozporu s článkem 102 SFEU zejména tehdy, pokud se toto odmítnutí týká výrobku nebo služby, jejichž dodání nebo poskytování je nezbytné pro výkon dotčené činnosti (dále jen „podmínka nezbytnosti“). Komise přitom v projednávaném případě chybně opomenula posoudit nezbytnost přístupu k síti žalobkyně pro výkon činnosti na maloobchodním trhu širokopásmových služeb na Slovensku. Žalobkyně odmítá závěr Komise, podle kterého z rozsudku ze dne 17. února 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83), vyplývá, že v případě implicitního odmítnutí přístupu není Komise povinna prokázat, že se použijí podmínky rozsudku ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), a zejména podmínka nezbytnosti (body 359 a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí).
97
V tomto ohledu vyplývá z bodů 55 až 58 rozsudku ze dne 17. února 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83), ve vzájemném spojení, že praktika vedoucí ke stlačování marží představuje samostatné zneužití ve smyslu článku 102 SFEU, které nevyžaduje předběžný důkaz existence povinnosti prodávat odpovídající podmínkám stanovené v rozsudku ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569). Vzhledem k tomu, že se přitom Komise domnívala, že bod 55 rozsudku ze dne 17. února 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83), nepokrýval pouze praktiku vedoucí ke stlačení marže, ale rovněž implicitní odmítnutí přístupu, jako tomu bylo v projednávané věci, chybně se snažila značně rozšířit úzké úvahy uvedené v tomto posledně uvedeném rozsudku.
98
Zvláště podle žalobkyně, i když z rozsudku ze dne 17. února 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83), vyplývá, že podmínka nezbytnosti není požadavkem pro všechna zneužití spojená s „obchodními podmínkami“ s ohledem na článek 102 SFEU, neznamená to však, že se tato podmínka nepoužije v případě odmítnutí přístupu. Soudní dvůr totiž nikde v rozsudku ze dne 17. února 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83), ani v žádném jiném rozsudku neuvedl, že podmínka nezbytnosti stanovená v rozsudku ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), je omezena na případy úplného odmítnutí přístupu. Naopak, takové řešení by omezilo užitečný účinek článku 102 SFEU. I když se rozsudek ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), týká skutečností týkajících se úplného odmítnutí zpřístupnění, Soudní dvůr v tomto rozsudku stanovil obecné zásady povinnosti pomáhat soutěžitelům.
99
Pokud jde o rozsudky citované Komisí v žalobní odpovědi, žalobkyně se domnívá, že tyto rozsudky představují nový přístup ve srovnání s napadeným rozhodnutím. V každém případě zaprvé rozsudek ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), začlenil rozsudek ze dne 6. března 1974, Istituto Chemioterapico Italiano a Commercial Solvents v. Komise (6/73 a 7/73, EU:C:1974:18), ze kterého vyplývá, že nezbytnost je předběžnou právní podmínkou. Tyto dva rozsudky jsou tedy slučitelné.
100
Zadruhé judikatura citovaná Komisí, a sice rozsudky ze dne 14. února 1978, United Brands a United Brands Continentaal v. Komise (27/76, EU:C:1978:22), a ze dne 16. září 2008, Sot. Lélos kai Sia a další (C‑468/06 až C‑478/06, EU:C:2008:504), se nepoužije na projednávanou věc, jelikož především se výtky předložené v rámci těchto věcí netýkaly odmítnutí prodávat, ale skutečnosti, že takové odmítnutí bylo použito jako prostředek k jinému omezení hospodářské soutěže. Dále se tyto věci netýkaly prodeje zdroje soutěžitelům na navazujícím trhu, ale dodání konečného výrobku za účelem jeho distribuce nebo dalšího prodeje. Konečně, v těchto věcech dominantní podnik rozhodl, že ukončí dodávku výrobků, které dříve dodával dotčeným zákazníkům, zatímco v projednávané věci, jako ve věci, ve které byl vydán rozsudek ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), nebyli žadatelé o přístup nikdy zásobováni dominantním podnikem.
101
Zatřetí, žalobkyně se domnívá, pokud jde o judikaturu citovanou Komisí ohledně odmítnutí poskytnout licenci k právům duševního vlastnictví, a sice rozsudky ze dne 5. října 1988, Volvo (238/87, EU:C:1988:477, bod 8), ze dne 6. dubna 1995, RTE a ITP v. Komise (C‑241/91 P a C‑242/91 P, EU:C:1995:98, bod 50), a ze dne 29. dubna 2004, IMS Health (C‑418/01, EU:C:2004:257, bod 35), že je tato judikatura v souladu s rozsudkem ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), jelikož tento rozsudek odkazuje na rozsudek ze dne 6. dubna 1995, RTE a ITP v. Komise (C‑241/91 P a C‑242/91 P, EU:C:1995:98), který je sám citovaný v pozdějších rozsudcích. Skutečnost, že přísnější podmínky, zejména požadavek, aby byl zdroj nezbytný pro výrobu „nového výrobku“, mohou být vyžadovány ve věcech týkajících se duševního vlastnictví, neznamená, že Komise může zrušit podmínky rozsudku ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), ve věcech, které s touto oblastí nijak nesouvisí.
102
Začtvrté žalobkyně tvrdí, že pokud jde o použití rozsudku ze dne 17. února 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83), neexistuje žádný důvod se domnívat, že Soudní dvůr chtěl omezit podmínky rozsudku ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), na striktní okolnosti této věci. Existuje totiž rozdíl mezi prohlášením, jak bylo učiněno v rozsudku ze dne 17. února 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83), že podmínky rozsudku ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), se nepoužijí na všechny věci spojené s „obchodními podmínkami“, a tvrzením, jak tvrdí Komise, že podmínky rozsudku ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), by se neměly použít v žádné z těchto věcí.
103
Zapáté rozhodnutí citovaná Komisí neumožňují podložit její tezi, jelikož její analýza v rozhodnutí 2001/892/ES ze dne 25. července 2001 v řízení podle článku 82 [ES] (COMP/C‑1/36.915 – Deutsche Post AG – Interception přeshraniční pošty) (Úř. věst. 2001, L 331, s. 40), spočívá na skutečnosti, že distribuční síť společnosti Deutsche Post byla nezbytná pro odesílatele usazené v Spojeném království. Věc Polaroid/SSI Europe, citovaná jako příklad protiprávního implicitního odmítnutí přístupu, není pro projednávanou věc relevantní.
104
V páté výtce žalobkyně tvrdí, že napadené rozhodnutí neprokazuje, že přístup k jejímu účastnickému vedení je nezbytný pro soutěžitele na navazujícím trhu. V tomto ohledu z rozsudku ze dne 29. dubna 2004, IMS Health (C‑418/01, EU:C:2004:257, bod 28), vyplývá, že není dostačující prokázat, že alternativní řešení jsou méně výhodná pro ostatní operátory, ale je třeba prokázat nezbytnost dotčené sítě ve smyslu rozsudku ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569). Povinnost poskytnout přístup k zařízení totiž vzniká tehdy, pokud má odmítnutí přístupu objektivně dostatečně závažný účinek na hospodářskou soutěž.
105
Irelevantní jsou navíc otázky přezkoumané Komisí v oddíle 7.3 napadeného rozhodnutí a zejména v bodech 382 a 384 odůvodnění tohoto rozhodnutí, které spočívají v tom, zda měděná síť žalobkyně byla důležitá a zda byl velkoobchodní účinný přístup k technologii DSL založený na účastnickém vedení důležitý pro alternativní operátory na Slovensku. Komise se tak dopustila pochybení, pokud jde o použití kritéria nezbytnosti. Je totiž povinností Komise, aby přezkoumala, zda byl přístup k účastnickému vedení nezbytný pro to, aby soutěžitelé žalobkyně mohli konkurovat na navazujícím maloobchodním trhu, takže v případě neexistence takového přístupu by tato konkurence nebyla možná nebo byla nadměrně ztížena. Za tímto účelem je velká většina širokopásmového přístupu založena na jiných technologiích než na měděné síti žalobkyně, takže takový přístup není nezbytný ve smyslu, že je nemožný nebo nepřiměřeně ztížený.
106
Komise a vedlejší účastnice řízení tuto argumentaci zpochybňují.
107
V tomto ohledu má podle ustálené judikatury podnik v dominantním postavení zvláštní odpovědnost nezasahovat svým jednáním do účinné a nenarušené hospodářské soutěže na vnitřním trhu (viz rozsudek ze dne 6. září 2017, Intel v. Komise, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, bod 135 a citovaná judikatura), přičemž je třeba v tomto ohledu zohlednit okolnost, že takové postavení má původ v dřívějším zákonném monopolu (rozsudek ze dne 27. března 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, bod 23).
108
Článek 102 SFEU proto podniku v dominantním postavení zakazuje zejména používat praktiky mající za následek vyloučení jeho konkurentů považovaných za stejně výkonné jako on sám posilováním jeho dominantního postavení uplatněním jiných prostředků, než jsou ty, které spadají do hospodářské soutěže na základě výkonnosti. Z tohoto hlediska tedy nelze za legitimní považovat každou cenovou soutěž (viz rozsudek ze dne 6. září 2017, Intel v. Komise, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, bod 136 a citovaná judikatura).
109
V tomto ohledu bylo rozhodnuto, že zneužití dominantního postavení zakázané článkem 102 SFEU je pojmem objektivním, který se vztahuje na jednání podniku v dominantním postavení, která mají na trhu, na němž je stupeň hospodářské soutěže již oslabený právě v důsledku přítomnosti takového podniku, za následek bránění, za použití prostředků odlišných od těch, které jsou používány při běžné soutěži výrobků nebo služeb na základě plnění hospodářských subjektů, zachování stupně hospodářské soutěže, který ještě na trhu existuje, nebo rozvoji této hospodářské soutěže (viz rozsudky ze dne 19. dubna 2012, Tomra Systems a další v. Komise, C‑549/10 P, EU:C:2012:221, bod 17 a citovaná judikatura, a ze dne 9. září 2009, Clearstream v. Komise, T‑301/04, EU:T:2009:317, bod 140 a citovaná judikatura).
110
Článek 102 SFEU se vztahuje nejen na praktiky, které působí spotřebitelům bezprostřední újmu, nýbrž též na praktiky, které jim způsobují újmu tím, že narušují hospodářskou soutěž (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 27. března 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, bod 20 a citovaná judikatura, a ze dne 29. března 2012, Telefónica a Telefónica de España v. Komise, T‑336/07, EU:T:2012:172, bod 171).
111
Dopad na soutěžní situaci, na kterou je odkázáno v bodě 109 výše, se netýká nutně konkrétního účinku daného zneužívajícího jednání. Pro účely prokázání porušení článku 102 SFEU stačí prokázat, že zneužívající jednání podniku v dominantním postavení směřuje k omezení hospodářské soutěže nebo jinými slovy, že jednání má nebo může mít takový účinek (rozsudek ze dne 19. dubna 2012, Tomra Systems a další v. Komise, C‑549/10 P, EU:C:2012:221, bod 68; viz rovněž rozsudky ze dne 9. září 2009, Clearstream v. Komise, T‑301/04, EU:T:2009:317, bod 144 a citovaná judikatura, a ze dne 29. března 2012, Telefónica a Telefónica de España v. Komise, T‑336/07, EU:T:2012:172, bod 268 a citovaná judikatura).
112
Kromě toho, pokud jde o zneužívající povahu praktiky vedoucí ke stlačení marže, je třeba uvést, že článek 102 druhý pododstavec písm. a) SFEU výslovně zakazuje, aby dominantní podnik přímo či nepřímo vynucoval nepřiměřené ceny (rozsudky ze dne 17. února 2011, TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, bod 25, a ze dne 29. března 2012, Telefónica a Telefónica de España v. Komise, T‑336/07, EU:T:2012:172, bod 173). Seznam zneužívajících jednání uvedený v článku 102 SFEU není taxativní, takže výčet zneužívajících jednání obsažený v tomto ustanovení nevyčerpává způsoby zneužití dominantního postavení zakázané právem Unie (rozsudky ze dne 21. února 1973, Europemballage a Continental Can v. Komise, 6/72, EU:C:1973:22, bod 26; ze dne 17. února 2011, TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, bod 26, a ze dne 29. března 2012, Telefónica a Telefónica de España v. Komise, T‑336/07, EU:T:2012:172, bod 173).
113
V projednávané věci je třeba upřesnit, že argumentace předložená žalobkyní v prvním žalobním důvodu se týká výlučně právního kritéria použitého Komisí v sedmé části napadeného rozhodnutí (body 355 až 821 odůvodnění) za účelem kvalifikace řady jednání žalobkyně během relevantního období jako „odmítnutí zpřístupnění“. Naopak žalobkyně nezpochybňuje samotnou existenci jednání konstatovaných Komisí v této části napadeného rozhodnutí. Jak vyplývá z bodů 2 a 1507 odůvodnění napadeného rozhodnutí, tato jednání, která přispěla k určení jediného trvajícího protiprávního jednání v rozporu s článkem 102 SFEU Komisí (bod 1511 odůvodnění napadeného rozhodnutí), spočívala zaprvé v neposkytnutí informací o síti žalobkyně alternativním operátorům, zadruhé v omezení rozsahu povinností žalobkyně týkajících se zpřístupnění účastnických vedení plynoucích z použitelného právního rámce a zatřetí ve stanovení několika nespravedlivých klauzulí a podmínek žalobkyní v její referenční nabídce v oblasti zpřístupnění.
114
Kromě toho, jak potvrdila žalobkyně na jednání, první žalobní důvod nemá za cíl zpochybnit analýzu jednání, které spočívalo ve stlačení marže, provedenou Komisí v osmé části napadeného rozhodnutí (body 822 až 1045 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Ve své žalobě totiž žalobkyně nezpochybňuje, že tento druh jednání představuje samostatnou formu zneužití odlišnou od odmítnutí zpřístupnění, jejíž existence tedy nepodléhá kritériím stanoveným v rozsudku ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569) (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 10. července 2014, Telefónica a Telefónica de España v. Komise, C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, bod 75 a citovaná judikatura). První a pátou výtkou žalobkyně v podstatě vytýká Komisi, že kvalifikovala jednání připomenuté v bodě 113 výše jako „odmítnutí poskytnout“ přístup k jejímu účastnickému vedení, aniž ověřila „nezbytnost“ takového přístupu ve smyslu třetí podmínky stanovené v bodě 41 rozsudku ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569).
115
V tomto rozsudku Soudní dvůr zajisté rozhodl, že aby odmítnutí přístupu ke službě podnikem v dominantním postavení mohlo představovat zneužití ve smyslu článku 102 SFEU, je třeba, aby toto odmítnutí mohlo vyloučit veškerou hospodářskou soutěž na trhu ze strany žadatele o službu, aby toto odmítnutí nemohlo být objektivně odůvodněné a aby služba sama o sobě byla nezbytná pro výkon činnosti žadatele (rozsudek ze dne 26. listopadu 1998, Bronner, C‑7/97, EU:C:1998:569, bod 41; viz rovněž rozsudek ze dne 9. září 2009, Clearstream v. Komise, T‑301/04, EU:T:2009:317, bod 147 a citovaná judikatura).
116
Kromě toho z bodů 43 a 44 rozsudku ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), vyplývá, že za účelem určení, zda je výrobek nebo služba nezbytný proto, aby podnik mohl vykonávat činnost na určitém trhu, je třeba ověřit, zda existují výrobky nebo služby, které představují alternativní řešení, byť méně výhodná, a zda existují technické, regulatorní nebo ekonomické překážky, které mohou znemožnit nebo přinejmenším nepřiměřeně ztížit jakémukoliv podniku, který hodlá působit na uvedeném trhu, vytvoření případně ve spolupráci s dalšími operátory, alternativních výrobků nebo služeb. Podle bodu 46 rozsudku ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), je pro to, aby mohla být připuštěna existence překážek ekonomické povahy, třeba prokázat alespoň to, že vytvoření těchto výrobků nebo služeb není ekonomicky rentabilní pro výrobu v měřítku srovnatelném s měřítkem podniku, který ovládá existující výrobek nebo službu (rozsudek ze dne 29. dubna 2004, IMS Health, C‑418/01, EU:C:2004:257, bod 28).
117
Nicméně v projednávané věci, jelikož právní úprava vztahující se k odvětví telekomunikací vymezuje právní rámec, který se na toto odvětví vztahuje, a přispívá tak k vymezení podmínek hospodářské soutěže, v nichž telekomunikační podnik vykonává činnost na dotčených trzích, představuje uvedená právní úprava okolnost relevantní pro uplatnění článku 102 SFEU na jednání tohoto podniku zejména pro účely posouzení zneužívající povahy takových jednání (rozsudek ze dne 14. října 2010, Deutsche Telekom v. Komise, C‑280/08 P, EU:C:2010:603, bod 224).
118
Jak správně tvrdí Komise, podmínky připomenuté v bodě 115 výše byly stanoveny a použity v rámci věcí, ve kterých se jednalo o otázku, zda článek 102 SFEU může vyžadovat po podniku v dominantním postavení, aby poskytl ostatním podnikům přístup k výrobku nebo služeb v případě neexistence jakékoliv právní povinnosti v tomto smyslu.
119
Takový kontext se odlišuje od kontextu projednávané věci, ve které TUSR rozhodnutím ze dne 8. března 2005, potvrzeným ředitelem tohoto orgánu dne 14. června 2005, uložil žalobkyni, aby vyhověla všem žádostem o zpřístupnění jejího účastnického vedení považovaným za přiměřené a odůvodněné, aby bylo alternativním operátorům umožněno na tomto základě poskytovat jejich vlastní služby na hromadném maloobchodním trhu (pro širokou veřejnost) s pevnými širokopásmovými službami na Slovensku (bod 9 výše). Tato povinnost vyplývala z vůle veřejných orgánů motivovat žalobkyni a její konkurenty k investování a inovacím, a současně dohlížet na zachování hospodářské soutěže na trhu (body 218, 373, 388, 1053 a 1129 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
120
Jak je uvedeno v bodech 37 až 46 odůvodnění napadeného rozhodnutí, rozhodnutí TUSR, přijaté na základě slovenského zákona č. 610/2003 o elektronických komunikacích, provedlo na Slovensku požadavek zpřístupnění účastnického vedení významných operátorů na trhu poskytování pevných telefonních služeb, stanovený v článku 3 nařízení č. 2887/2000. Unijní normotvůrce odůvodnil tento požadavek v bodě 6 odůvodnění uvedeného nařízení okolností, že „[p]ro nové hospodářské subjekty by nebylo hospodářsky únosné zdvojovat celou stávající metalickou infrastrukturu účastnického vedení v rozumné době [,] jelikož jiné infrastruktury […] prozatím nenabízejí stejnou funkčnost ani hustotu pokrytí […]“.
121
Vzhledem k tomu, že relevantní právní rámec jasně uznával nezbytnost přístupu k účastnickému vedení žalobkyně pro to, aby byl umožněn vznik a rozvoj účinné hospodářské soutěže na slovenském trhu s vysokorychlostním internetem, prokázání Komisí, že takový přístup byl nezbytný ve smyslu poslední podmínky stanovené v bodě 41 rozsudku ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), nebylo vyžadováno.
122
Z výše uvedeného vyplývá, že nelze Komisi vytýkat, že neprokázala nezbytnost přístupu k dotčené síti.
123
Je třeba dodat, že taková výtka nemůže být vůči Komisi namítána ani tehdy, kdy by bylo třeba mít za to, že se dotčeného implicitního odmítnutí přístupu dotýkaly úvahy rozsudku ze dne 17. února 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83). V tomto rozsudku Soudní dvůr rozhodl, že z bodů 48 a 49 rozsudku ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), nelze vyvodit, že podmínky nezbytné k prokázání existence zneužívajícího odmítnutí dodávek, které bylo předmětem první předběžné otázky přezkoumávané v této věci, se musí nutně použít rovněž v rámci posouzení zneužívající povahy chování spočívajícího v tom, že dodávky služeb nebo prodej výrobků podléhají nevýhodným podmínkám nebo podmínkám, za kterých by kupující nemusel mít zájem (rozsudek ze dne 17. února 2011, TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, bod 55). V tomto ohledu Soudní dvůr uvedl, že taková jednání by mohla sama o sobě představovat samostatnou formu zneužití odlišnou od odmítnutí dodávek (rozsudek ze dne 17. února 2011, TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, bod 56).
124
Soudní dvůr dále uvedl, že odlišný výklad rozsudku ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), by znamenal, že k tomu, aby mohlo být veškeré jednání dominantního podniku týkající se jeho obchodních podmínek považováno za zneužívající, by bylo vyžadováno, aby byly vždy splněny podmínky požadované k prokázání existence odmítnutí dodávek, což by nepatřičně omezilo užitečný účinek článku 102 SFEU (rozsudek ze dne 17. února 2011, TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, bod 58).
125
Žalobkyně v tomto ohledu správně zdůrazňuje, že praktika dotčená ve věci v původním řízení přezkoumávané Soudním dvorem v rozsudku ze dne 17. února 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83), spočívala výlučně, jak vyplývá z bodu 8 tohoto rozsudku, ve stlačení marže prováděném švédským historickým operátorem pevné telefonní sítě za účelem odradit od žádostí alternativní operátory o přístup k jeho účastnickému vedení. Přesto z toho nelze vyvodit, že výklad, který v něm poskytl Soudní dvůr, pokud jde o dosah podmínek stanovených v bodě 41 rozsudku ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), je omezen pouze na tuto formu zneužívajícího jednání a nevztahuje se na nikoliv striktně tarifní praktiky, jako jsou praktiky přezkoumané v projednávané věci Komisí v sedmé části napadeného rozhodnutí (viz body 27 až 41 výše).
126
Nejprve je třeba totiž konstatovat, že v bodech 55 až 58 rozsudku ze dne 17. února 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83), Soudní dvůr neodkázal na konkrétní formu zneužití, kterou představuje stlačení marže konkurenčních operátorů na navazujícím trhu, ale spíše na „dodávky služeb nebo prodej výrobků podléhají nevýhodným podmínkám nebo podmínkám, za kterých by kupující nemusel mít zájem“, jakož i na „obchodní podmínky“ stanovené dominantním podnikem. Z takového znění vyplývá, že praktika vytlačení z trhu, na kterou byl učiněn odkaz, se týkala nejen výlučně stlačení marže, ale také dalších obchodních praktik, které mohou mít za následek protiprávní vytlačení stávajících nebo potenciálních konkurentů z trhu, typu těch praktik, které jsou Komisí kvalifikovány jako implicitní odmítnutí poskytnutí přístupu k účastnickému vedení žalobkyně (v tomto smyslu viz bod 366 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
127
Tento výklad rozsudku ze dne 17. února 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83), je potvrzen odkazem provedeným Soudním dvorem v této části jeho analýzy na body 48 a 49 rozsudku ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569). Tyto body se totiž věnovaly druhé předběžné otázce položené Soudnímu dvoru v této věci a netýkaly se odmítnutí zpřístupnit dominantním podnikem dotčeným ve sporu v původním řízení jeho systém dodávky do domu vydavateli konkurenčních novin, které bylo přezkoumáno v rámci první otázky, ale případné kvalifikace praktiky, které spočívala v tom, že tento podnik podřizoval takový přístup podmínce, aby mu dotčený vydavatel současně svěřil výkon jiných služeb, jako například prodej na stáncích nebo tisk, jako zneužití dominantního postavení.
128
Vzhledem k výše uvedenému je třeba dospět k závěru, že kvalifikace jednání žalobkyně přezkoumaných v sedmé části napadeného rozhodnutí jako zneužívající praktiky ve smyslu článku 102 SFEU nepředpokládala, že Komise prokáže, že zpřístupnění účastnického vedení žalobkyně bylo nezbytné pro výkon činnosti konkurenčních operátorů na maloobchodním trhu s pevnými širokopásmovými službami na Slovensku ve smyslu judikatury citované v bodě 116 výše.
129
Je tedy třeba zamítnout první a pátou výtku žalobního důvodu jako neopodstatněné.
b) Ke třetí výtce
130
Ve třetí výtce žalobkyně tvrdí, že nepoužití podmínek rozsudku ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), v případě implicitního odmítnutí zpřístupnění, má za následek nekonzistentnost z hlediska politiky hospodářské soutěže. V tomto případě by totiž bylo snazší prokázat implicitní odmítnutí zpřístupnění než prosté odmítnutí zpřístupnění, což by mělo za následek, že s nejzávažnějším zneužitím bylo zacházeno méně přísně než s méně závažným zneužitím. V projednávané věci měl přinejmenším jeden ze soutěžitelů žalobkyně přístup k její síti, takže odmítnutí zpřístupnění nebylo úplné (bod 408 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Úplné odmítnutí přístupu je přitom závažnější než implicitní odmítnutí přístupu, i když podle přístupu Komise se podmínky rozsudku rozsudek ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), použijí na úplné odmítnutí přístupu, a nikoliv na implicitní odmítnutí přístupu.
131
Komise však nenavrhuje žádné odůvodnění pro vysvětlení důvodů obecně, proč by s implicitním odmítnutím přístupu mělo být zacházeno přísněji než s úplným odmítnutím přístupu, ani zejména důvody, proč v prvně uvedeném případě již není nutné splnit podmínky rozsudku ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569).
132
Komise a vedlejší účastnice řízení tuto argumentaci zpochybňují.
133
V tomto ohledu stačí konstatovat, že tento argument vychází z chybného předpokladu, a sice že závažnost protiprávního jednání v rozporu s článkem 102 SFEU, které spočívá v odmítnutí dodávek výrobku nebo poskytnutí služby dominantním podnikem ostatním podnikům, závisí výlučně na jeho formě. Závažnost takového protiprávního jednání však může záviset na řadě faktorů, které se neodvíjejí od explicitní nebo implicitní povahy uvedeného odmítnutí, jako je zeměpisný rozsah protiprávního jednání, jeho úmyslná povaha nebo dále jeho účinky na trh. Pokyny z roku 2006 tuto analýzu potvrzují, když v bodě 20 uvádí, že vyhodnocení závažnosti protiprávního jednání v rozporu s článkem 101 SFEU nebo s článkem 102 SFEU se provede individuálně pro každý typ protiprávního jednání a přihlédne se přitom ke všem důležitým okolnostem případu.
134
Konečně je třeba připomenout, že v bodě 69 rozsudku ze dne 17. února 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83), Soudní dvůr uvedl, že nezbytnost velkoobchodního výrobku může být relevantní za účelem posouzení účinků stlačování marží. Nicméně v projednávané věci je třeba konstatovat, že žalobkyně se dovolávala povinnosti Komise prokázat nezbytnost zpřístupnění účastnického vedení žalobkyně pouze na podporu jejího tvrzení, že Komise při posouzení praktik přezkoumaných v sedmé části napadeného rozhodnutí nepoužila vhodné právní kritérium (per analogiam viz rozsudek ze dne 29. března 2012, Telefónica a Telefónica de España v. Komise, T‑336/07, EU:T:2012:172, bod 182), a nikoliv za účelem zpochybnění posouzení protisoutěžních účinků uvedených praktik Komisí provedeného v deváté části uvedeného rozhodnutí (body 1046 až 1109 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
135
Třetí výtku je tudíž třeba zamítnout jako neopodstatněnou.
c) K druhé výtce
136
Ve druhé výtce žalobkyně tvrdí, že nepoužití podmínek rozsudku ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), v napadeném rozhodnutí, je v rozporu s rozsudkem ze dne 9. září 2009, Clearstream v. Komise (T‑301/04, EU:T:2009:317), zejména s jeho bodem 146, který tyto podmínky uplatňuje s ohledem na implicitní odmítnutí prodeje připomenuté v bodě 360 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Komise se dopustila pochybení, jelikož ve věci Clearstream bylo faktické monopolní postavení dotčené společnosti chráněno zákonem, takže podmínky rozsudku ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), byly splněny. Na rozdíl od věci, ve které byl vydán rozsudek ze dne 9. září 2009, Clearstream v. Komise (T‑301/04, EU:T:2009:317), Komise není v projednávané věci schopna prokázat nezbytnost sítě DSL žalobkyně. To je důvod, proč vynakládá tolik úsilí pro její odlišení od věcí Bronner a Clearstream.
137
Komise a vedlejší účastnice řízení tuto argumentaci zpochybňují.
138
V tomto ohledu je třeba podotknout, jak správně tvrdí Komise, že neexistuje rozpor mezi přístupem, který Komise přijala ve věci, ve které byl vydán rozsudek ze dne 9. září 2009, Clearstream v. Komise (T‑301/04, EU:T:2009:317), a v projednávané věci, neboť v této první věci neexistovala povinnost dominantního podniku poskytnout dotčenou službu a dominantní podnik nerozvíjel své obchodní postavení v rámci zákonného monopolu.
139
Jak vyplývá z judikatury připomenuté v bodě 117 výše, jelikož právní úprava vztahující se k odvětví telekomunikací vymezuje právní rámec, který se na toto odvětví vztahuje, a jelikož přispívá k vymezení podmínek soutěže, v nichž podnik vykonává činnost na dotčených trzích, tato právní úprava představuje okolnost relevantní pro uplatnění článku 102 SFEU na jednání tohoto podniku zejména pro účely posouzení zneužívající povahy takových jednání.
140
Druhá výtka tudíž musí být zamítnuta jako neopodstatněná.
d) K čtvrté výtce
141
V rámci čtvrté výtky žalobkyně tvrdí, že napadené rozhodnutí je stiženo v bodě 370 odůvodnění vadami, které spočívají v nesprávných skutkových posouzeních, nesprávných právních posouzeních, jakož i v nedostatečném odůvodnění. Komise v tomto bodě odůvodnění uvedla důvody pro odchýlení se od podmínek rozsudku ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), když uvedla, že se tyto podmínky nevztahují na odmítnutí zpřístupnění z důvodu jednak právní povinnosti žalobkyně poskytnout přístup k účastnickému vedení podle předchozích pravidel a jednak rozvoje sítě žalobkyně jako bývalého státního monopolu.
142
Zaprvé, pokud jde o skutková a právní pochybení týkající se těchto dvou odůvodnění, žalobkyně vytýká Komisi, že se dopustila pochybení, zaprvé když tvrdila, že bylo třeba odchýlit se od podmínek uvedených v rozsudku ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), z důvodu existence povinnosti poskytnout přístup k účastnickému vedení, která vyplývala z předchozích pravidel.
143
V tomto ohledu se žalobkyně domnívá, že taková povinnost nemá nutně vliv na podmínky použití článku 102 SFEU, jelikož oba druhy podmínek sledují odlišné cíle. Komise se totiž dopustila nesprávného právního posouzení, když neprovedla odlišení, které vyplývá z bodu 113 rozsudku ze dne 10. dubna 2008, Deutsche Telekom v. Komise (T‑271/03, EU:T:2008:101), mezi úlohou právní povinnosti ex ante, jejímž cílem je snížit tržní sílu dominantních podniků na trhu, a úlohou práva hospodářské soutěže ex post, na základě níž se orgány zaměřují na konkrétní chování podniků a hledají, zda využily svou případnou moc na trhu zneužívajícím způsobem.
144
Konkrétně, pokud jde o povinnost prodat, mohla být uložena právní úpravou ex ante v případech, ve kterých má Komise právo uložit takovou povinnost na základě článku 102 SFEU jen za výjimečných okolností. Přitom ačkoliv z judikatury vyplývá, že právní úprava v odvětví telekomunikací může být zohledněna pro účely použití článku 102 SFEU na jednání dominantního podniku (rozsudek ze dne 14. října 2010, Deutsche Telekom v. Komise, C‑280/08 P, EU:C:2010:603, body 224 a 227), Komise v napadeném rozhodnutí nepřistoupila k pouhému zohlednění povinností uložených na základě této právní úpravy, nýbrž se plně opřela o posouzení provedené TUSR, aniž provedla přezkum.
145
Podle žalobkyně se úvahy uvedené v rozsudku ze dne 10. dubna 2008, Deutsche Telekom v. Komise (T‑271/03, EU:T:2008:101), z nichž vyplývá, že sekundární právní předpisy Unie „mohou“ být relevantní z hlediska článku 102 SFEU, použijí pouze v kontextu uvedené věci, jelikož byl Soudní dvůr požádán, aby přezkoumal, zda se Komise dopustila pochybení, když odkázala na existenci právní povinnosti uložené těmito právními předpisy. Ani z tohoto rozsudku, ani z existence právní povinnosti nevyplývá, že se Komise může vyhnout podmínkám rozsudku ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569).
146
Žalobkyně se naopak domnívá a na jednání zdůraznila, že článek 102 SFEU a uvedená právní úprava sledují odlišné cíle, takže vnitrostátní regulační orgán může rozhodnout o zvýšení hospodářské soutěže na trhu, zatímco povinnost uzavřít smlouvu může být uložena na základě článku 102 SFEU pouze za účelem nápravy zneužívajícího odmítnutí přístupu.
147
Mimoto § 21 odst. 3 slovenského zákona o telekomunikacích, na který odkázala Komise proto, aby tvrdila, že TUSR provedl porovnání významu zájmů, nebyl citován v předchozích rozhodnutích tohoto orgánu. V každém případě obecná povinnost porovnání významu na základě vnitrostátních právních předpisů neznamená, že by Komise mohla nevzít v potaz podmínky rozsudku ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569). V každém případě je věcí Komise, aby prokázala, že existuje-li předchozí právní povinnost, podmínky rozsudku ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), se nepoužijí. Žalobkyně připouští, že i když ve věci, ve které byl vydán uvedený rozsudek, neexistovala relevantní právní povinnost, přesto to nevede k závěru, který se snaží vyvodit Komise.
148
Zadruhé, pokud jde o odůvodnění, podle kterého byla síť žalobkyně rozvinuta v rámci monopolistického režimu, žalobkyně tvrdí, že judikatura, o kterou se opírá Komise v napadeném rozhodnutí, neumožňuje odmítnout toto druhé odůvodnění. Především bod 109 rozsudku ze dne 17. února 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83), citovaný Komisí, není relevantní. Z bodu 23 rozsudku ze dne 27. března 2012, Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172), na který odkazuje Komise, totiž vyplývá, že existence dřívějšího státního monopolu může být relevantní při zohlednění chování podniku. Tento rozsudek tedy neumožňuje tvrdit, že se podmínky rozsudku ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), nepoužijí.
149
Teze, která spočívá v tvrzení, že podmínky rozsudku ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), se nepoužijí, pokud má dotčená síť historicky původ ve státním monopolu, je chybná, jelikož článek 102 SFEU nestanoví zvláštní zacházení pro dřívější státní monopol. Naopak v minulosti prohlásila Komise, že historická povaha monopolu nebyla relevantní pro stávající posouzení zneužití na základě článku 102 SFEU.
150
Komise a vedlejší účastnice řízení tuto argumentaci zpochybňují.
151
V tomto ohledu stačí k odmítnutí těchto argumentů zdůraznit, že úvahy, které jsou obsaženy v bodech 117 až 121 výše, nevycházejí z předpokladu, že povinnost uložená žalobkyni zpřístupnit její účastnické vedení vyplývá z článku 102 SFEU, ale omezují se na zdůraznění v souladu s judikaturou citovanou v bodě 117 výše, že existence takové právní povinnosti představuje relevantní okolnost z hospodářského a právního kontextu, ve kterém je třeba posoudit, zda praktiky žalobkyně přezkoumané v sedmé části napadeného rozhodnutí mohly být kvalifikovány jako zneužívající praktiky ve smyslu tohoto rozhodnutí.
152
Ostatně odkaz učiněný žalobkyní na bod 113 rozsudku ze dne 10. dubna 2008, Deutsche Telekom v. Komise (T‑271/03, EU:T:2008:101), za účelem podpory argumentu převzatého v bodě 143 výše, není relevantní. Tribunál zajisté uvedl v daném bodě 113, že národní regulační orgány jednají v souladu s vnitrostátním právem, které může mít cíle, jež se v rámci telekomunikační politiky liší od cílů politiky hospodářské soutěže Unie. Tento bod uvažování měl za cíl podložit odmítnutí argumentu žalobkyně Tribunálem, který byl dovoláván v této věci, podle kterého v podstatě přezkum jejích tarifů ex ante německým regulačním orgánem pro telekomunikace a pošty vylučoval, aby článek 102 SFEU mohl být použit na případné stlačování marže plynoucí z jejích tarifů za zpřístupnění jejího účastnického vedení. Tento bod tedy nesouvisel s otázkou, zda je existence právní povinnosti zpřístupnit účastnické vedení dominantního operátora relevantní pro posouzení souladu jeho politiky přístupu s článkem 102 SFEU.
153
Mimoto z ustálené judikatury vyplývá, že existence dominantního postavení, které má původ v zákonném monopolu, musí být zohledněna v rámci použití článku 102 SFEU (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 27. března 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, bod 23 a citovaná judikatura).
154
Je tudíž třeba zamítnout jako neopodstatněnou čtvrtou výtku v rozsahu, v němž vychází z údajných nesprávných právních posouzení a nesprávných skutkových zjištění týkajících se odůvodnění předloženého Komisí s cílem odchýlit se od podmínek rozsudku ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569) a spočívajícího v povinnosti žalobkyně zpřístupnit účastnické vedení stanovené předchozími pravidly a v existenci dříve existujícího monopolistického státního režimu.
155
Zadruhé žalobkyně vytýká Komisi nedostatek odůvodnění týkající se odůvodnění, které tento orgán předložil za účelem odchýlení se od podmínek rozsudku ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569) a které spočívalo v nezbytnosti uložit povinnost zpřístupnění. Komise totiž neprovedla přezkum týkající se existence předchozí právní povinnosti, ani nezanalyzovala její obsah, ani nepředložila uvažování týkající se uvedeného odůvodnění nezbytnosti uložit povinnost zpřístupnění a otázky, z jakých důvodů nedostatek takového přístupu vylučuje účinnou hospodářskou soutěž. Komise údajně neposkytla žádný důkaz k podložení svého posouzení, podle kterého vnitrostátní právní úprava provedla porovnání významu motivace žalobkyně zachovat si infrastrukturu pro vlastní užívání a motivace podniků, potenciálních zájemců o přístup k účastnickému vedení. Napadené rozhodnutí neprokazuje, proč dotčené právní povinnosti poskytují dostatečný základ pro nevzetí v potaz podmínek rozsudku ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569). Komise byla povinna poskytnout obzvláště jasné, nezpochybnitelné a podrobné odůvodnění odůvodňující uložení povinnosti zpřístupnění, a v důsledku toho důvody, proč neposkytnutí přístupu vylučuje účinnou hospodářskou soutěž.
156
V replice žalobkyně dodává, že zaprvé body 36 až 49 odůvodnění napadeného rozhodnutí obsahují pouze obecný popis právního rámce a stručný popis předchozí povinnosti přístupu. Toto odůvodnění se však nezabývá otázkou, zda tato povinnost umožňuje nevzít v potaz podmínky rozsudku ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569).
157
Zadruhé TUSR neodkázal na slovenské právní předpisy o porovnání významu, když uložil předchozí povinnosti. V každém případě porovnání významu založené na předchozí právní úpravě je odlišné od porovnání založeného na článku 102 SFEU. Navíc argument založený na porovnání významu údajně provedeném TUSR nemůže podle žalobkyně odůvodňovat nedostatek jakéhokoliv odůvodnění ostatních podmínek rozsudku ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569).
158
Zatřetí, pokud Komise tvrdí, že se podmínky rozsudku ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), v každém případě nepoužily v projednávané věci, směšuje otázku opodstatněnosti rozhodnutí s povinností uvést odůvodnění.
159
Začtvrté žalobkyně tvrdí, že pokud jde o odkaz na oddíl 9.3 napadeného rozhodnutí týkající se protisoutěžních účinků, tento odkaz neumožňuje toto rozhodnutí odůvodnit. Žalobkyně totiž tvrdí, že především vyloučení účinné hospodářské soutěže je pouze jednou z podmínek rozsudku ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), zatímco nedostatek odůvodnění existuje, pokud jde o ostatní čtyři podmínky tohoto rozsudku. Přezkum protisoutěžních účinků v rámci napadeného rozhodnutí dále nenahrazuje nezbytnost uvést zvláštní důvody ohledně podmínky nezbytnosti. Konečně, tento oddíl vyvrací argument Komise, jelikož obsahuje důkazy, které prokazují neexistenci protisoutěžních účinků.
160
Mimoto, pokud jde o odůvodnění vycházející ze skutečnosti, že síť žalobkyně byla rozvinuta v rámci monopolistického režimu, žalobkyně tvrdí, že odůvodnění obsažené v bodě 373 odůvodnění napadeného rozhodnutí není dostatečné k vysvětlení důvodů, proč se Komise domnívá, že existence dřívějšího státního monopolu je relevantní pro přezkum zneužití z hlediska článku 102 SFEU.
161
Podle žalobkyně jelikož se Komise řídí zásadou řádné správy, je povinna přezkoumat zvláštní prvky dřívějšího státního monopolu, které hodlá uplatňovat, proto, aby nevzala v potaz podmínky rozsudku ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), jelikož tyto skutečnosti se zdají být zjevně relevantní. Žalobkyně se rovněž domnívá, že nemohou být kvalifikovány jako faktické podrobnosti bez zvláštního významu skutečností uvedených v bodě 891 odůvodnění napadeného rozhodnutí, které se týkají investic žalobkyně do širokopásmových aktiv během období od roku 2003 do roku 2010. Žalobkyně se domnívá, že naopak Komise měla přezkoumat povahu a dopad těchto investic ve vztahu k jejímu historickému postavení. Žalobkyně dospívá k závěru, že pokud by se odůvodnění obsažené v napadeném rozhodnutí ukázalo jako dostatečné, v praxi by to znamenalo, že Komisi není uloženo žádné omezení, pokud v minulosti existoval státní monopol.
162
Komise a vedlejší účastnice řízení tuto argumentaci zpochybňují.
163
Odůvodnění požadované článkem 296 SFEU musí být přizpůsobeno povaze dotčeného aktu a musí z něj jasně a jednoznačně vyplývat úvahy orgánu, který akt vydal, aby se dotčené osoby mohly seznámit s důvody přijatého opatření a příslušný soud mohl provést přezkum. Co se týče rozhodnutí přijatého podle článku 102 SFEU, tato zásada vyžaduje, aby sporné rozhodnutí uvádělo skutkové okolnosti, na nichž závisí právní kvalifikace opatření, a úvahy, které vedly k přijetí rozhodnutí (rozsudek ze dne 9. září 2010, Tomra Systems a další v. Komise, T‑155/06, EU:T:2010:370, bod 227).
164
Zaprvé, žalobkyně se domnívá, že napadené rozhodnutí neobsahuje přezkum týkající se existence předchozí právní povinnosti, ani analýzu jejího obsahu, ani důkaz, který by dokládat posouzení Komise, podle kterého vnitrostátní právní úprava porovnala význam motivace žalobkyně zachovat si infrastrukturu pro vlastní užívání a motivace podniků s potenciálním zájmem o přístup k účastnickému vedení, ani neuvádí, z jakého důvodu právní povinnosti umožňovaly se odchýlit od podmínek zpřístupnění plynoucích z rozsudku ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569). Nicméně je třeba zdůraznit, že jednak Komise uvedla v napadeném rozhodnutí právní rámec týkající se zpřístupňování účastnického vedení na Slovensku v bodech 36 až 46 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Kromě toho uvedla právní rámec týkající se posuzování zneužívajícího odmítnutí přístupu v bodech 355 až 371 odůvodnění napadeného rozhodnutí, když konkrétně vysvětlila, že se domnívala, že projednávaná věc se odlišuje od okolností věci, ve které byl vydán rozsudek ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), a že tento rozsudek se v projednávané věci nepoužil. Argument žalobkyně je tedy třeba odmítnout.
165
Zadruhé, pokud jde o tvrzení žalobkyně, podle kterého byla Komise povinna poskytnout obzvláště jasné, přesvědčivé a podrobné odůvodnění důvodů, proč nezpřístupnění vylučuje účinnou hospodářskou soutěž, je třeba konstatovat, že v projednávané věci se žalobkyně dovolávala nezbytnosti zpřístupnění jejího účastnického vedení pouze na podporu jejího tvrzení, že Komise při posouzení praktik přezkoumaných v sedmé části napadeného rozhodnutí nepoužila vhodné právní kritérium (viz per analogiam rozsudek ze dne 29. března 2012, Telefónica a Telefónica de España v. Komise, T‑336/07, EU:T:2012:172, bod 182), a nikoliv za účelem zpochybnění posouzení Komise, pokud jde o protisoutěžní účinky uvedených praktik, provedeného v deváté části uvedené rozhodnutí (body 1046 až 1109 napadeného rozhodnutí). V každém případě uvažování obsažené v této části napadeného rozhodnutí je jasné a jednoznačné, pokud jde o záporné účinky jednání žalobkyně, které spočívá ve vyloučení, na hospodářskou soutěž.
166
Zatřetí, pokud jde o tvrzení žalobkyně, podle kterého odůvodnění obsažené v bodě 373 odůvodnění napadeného rozhodnutí není dostatečné k vysvětlení důvodů, proč se Komise domnívá, že existence dřívějšího státního monopolu je relevantní pro přezkum zneužití z hlediska článku 102 SFEU, je třeba uvést, že Komise především v tomto bodě odůvodnění uvedla – s odkazem na zvláštní ustanovení článků 8 a 12 směrnice 2002/21 a § 21 odst. 3 slovenského zákona č. 610/2003 o elektronických komunikacích –, že povinnost zpřístupnění žalobkyně uložená rozhodnutím TUSR zohledňovala motivaci žalobkyně, jakož i jejích soutěžitelů investovat a inovovat a současně zajišťovala, že na trhu bude zachována hospodářská soutěž. Komise v uvedeném bodě 373 odůvodnění dodala, že bylo možné, aby uložení povinnosti zpřístupnění nemělo žádný dopad na motivaci investovat a inovovat, pokud postavení dominantního podniku na trhu bylo rozvinuto pod ochranou zvláštních nebo výlučných práv nebo bylo financováno ze státních prostředků, jako tomu bylo v projednávané věci. Komise dále odkázala na bod 23 rozsudku ze dne 27. března 2012, Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172), ze kterého vyplývá, že pokud má existence dominantního postavení původ v dřívějším zákonném monopolu, musí být tato okolnost zohledněna, a vysvětlila, že tak tomu bylo v případě žalobkyně v projednávané věci. Konečně Komise v bodě 373 odůvodnění napadeného rozhodnutí vysvětlila, že z bodu 3 odůvodnění nařízení č. 2887/2000 vyplývalo, že jedním z důvodů, proč síť účastnického vedení zůstávala jedním z „nejméně konkurenceschopných úseků liberalizovaného telekomunikačního trhu“, bylo, že nově vstupující subjekty neměly náhradní rozšířenou síťovou infrastrukturu, jelikož operátoři, jako je žalobkyně, po dlouhou dobu používali svou infrastrukturu účastnického vedení za využití ochrany výlučných práv a že po desetiletí byli schopni financovat investiční náklady z monopolních zisků pocházejících z poskytování služeb hlasové telefonie a z veřejných zdrojů.
167
Kromě toho Komise v bodě 370 odůvodnění napadeného rozhodnutí zdůraznila, že z bodu 109 rozsudku ze dne 17. února 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83), vyplývalo, že struktura trhu je rovněž pevně založena na bývalé monopolní struktuře.
168
S ohledem na všechny tyto důvody je třeba se domnívat, že Komise dostatečně odůvodnila své rozhodnutí, když se domnívala, že skutečnost, že dotčená síť byla rozvinutá v rámci monopolistického režimu, představovala relevantní okolnost, kterou musela zohlednit v rámci přezkumu, který provádí na základě článku 102 SFEU.
169
Je tudíž třeba odmítnout čtvrtou výtku rovněž v rozsahu, v němž vychází z porušení povinnosti uvést odůvodnění.
170
Z výše uvedených úvah vyplývá, že první žalobní důvod musí být zamítnut jako neopodstatněný.
2. K druhému žalobnímu důvodu vycházejícímu z porušení práva na obhajobu žalobkyně, pokud jde o posouzení praktiky vedoucí ke stlačení marže
171
Druhý žalobní důvod se vztahuje k právu na obhajobu žalobkyně a zahrnuje dvě části. První část vychází z procesních pochybení Komise, pokud jde o výpočet dlouhodobých průměrných přírůstkových nákladů (dále jen „DPPN“) žalobkyně, tedy nákladů, které by tento operátor nemusel nést, pokud by nenabízel odpovídající služby. Druhá část vychází z nemožnosti žalobkyně vyjádřit se během správního řízení k přístupu výpočtu týkajícího se několika období nákladů nesených žalobkyní za účelem posouzení existence praktiky vedoucí ke stlačení marže.
a) K první části vycházející z procesních pochybení Komise, pokud jde o výpočet dlouhodobých průměrných přírůstkových nákladů (DPPN)
172
Žalobkyně vytýká Komisi jednak, že změnila metody, zásady a údaje za účelem provedení analýzy DPPN, a jednak, že před přijetím napadeného rozhodnutí nesdělila své námitky týkající se skutečností, které jí žalobkyně předložila za účelem provedení této analýzy. V oznámení námitek totiž Komise použila výlučně údaje pocházející z interního systému vykazování nákladů žalobkyně, a sice údaje označované jako „UCN“ (účelové členenie nákladov, klasifikace zvláštních nákladů, dále jen „UCN“), a souhrny ziskovosti poskytnuté žalobkyní, jelikož žalobkyně neměla k dispozici zvláštní údaje vztahující se k DPPN. Podle žalobkyně byly tyto údaje „UCN“ založeny na sestupně řazených, zcela rozdělených historických nákladech. Tyto údaje byly založeny na rovnoměrném (lineárním) odepisování neumožňujícím návratnost nákladů v čase. V oznámení námitek (bod 1038) přitom sama Komise uznala omezení těchto údajů pro účely analýzy praktiky vedoucí ke stlačení marže a měla za to, že tyto údaje byly nedostatečné. Z toho důvodu předložila žalobkyně po oznámení námitek nové údaje, když se opírala o konzultační zprávu vypracovanou v únoru 2013 a předloženou Komisi v příloze odpovědi na oznámení námitek. Tyto nové údaje obsahovaly zejména úpravu historických nákladů. Komise tak souhlasila s přeceněním nákladů na pořízení aktiv a s odpisy navrženými žalobkyní (bod 894 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
173
Žalobkyně zdůrazňuje, že Komise tím, že přijala značnou část těchto údajů, měla za to, že uvedená zpráva byla věrohodná. Stejně tak Komise nevznesla námitky k zásadám, metodologii a údajům poskytnutým žalobkyní před přijetím napadeného rozhodnutí. V napadeném rozhodnutí však zčásti tyto zásady, tuto metodologii a tyto údaje odmítla (bod 899 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Žalobkyně se domnívá, že před přijetím napadeného rozhodnutí měla Komise sdělit podrobné námitky týkající se zásad, metodologie a údajů, které uvedla v tomto rozhodnutí. Neexistence takového sdělení představuje porušení práva na obhajobu. Podle žalobkyně byla totiž Komise povinna uvést v plném rozsahu metodu, zásady, jakož i údaje týkající se nákladů, ze kterých chtěla vycházet v rámci své povinnosti prokázat protiprávní jednání, a sdělit své stanovisko žalobkyni. Kromě toho žalobkyně tyto procesní otázky neúspěšně uplatnila u úředníka pro slyšení.
174
Mimoto sama Komise uznává, že při oznámení námitek neměla k dispozici údaje o dlouhodobých průměrných přírůstkových nákladech, zatímco napadené rozhodnutí se zakládá na těchto nákladech, což znamená, že Komise změnila přístup mezi těmito dvěma dokumenty. Podle žalobkyně přitom jelikož Komise změnila přístup po zaslání oznámení námitek, byla povinna zaslat žalobkyni nové oznámení námitek nebo nové shrnutí skutečností.
175
Kromě toho podle žalobkyně tabulky týkající se výpočtu stlačení marže předané Komisi na jednání o aktuálním stavu dne 16. září 2014, neumožňovaly podložit dané části napadeného rozhodnutí, ani respektovat její právo na obhajobu. V tomto smyslu žalobkyně zdůrazňuje umělou povahu těchto tabulek, které sestávaly pouze ze čtyř stran a které neobsahovaly žádné vysvětlení na podporu údajů, které v nich byly přepsány. Stejně tak žalobkyně zdůrazňuje, že uvedené tabulky jí byly předány Komisí až na jednání o aktuálním stavu konaném dne 16. září 2014, tedy měsíc před zveřejněním napadeného rozhodnutí, takže stanovisko Komise bylo v dané době již pevně přijato. Žalobkyně totiž na jednání zdůraznila, že na tomto jednání Komise uvedla, že právě zpracovávala ve vztahu k ní záporné rozhodnutí. V každém případě z oznámení těchto tabulek vyplývalo, že se Komise cítila povinna předat po oznámení námitek dokument s výpočtem stlačení marže.
176
Komise tuto argumentaci zpochybňuje.
177
Jak vyplývá z bodu 862 odůvodnění napadeného rozhodnutí, Komise požádala žalobkyni, aby jí předala údaje nutné pro výpočet nákladů týkající se dodatečných vstupů, které jsou nezbytné pro přeměnu velkoobchodních služeb na služby maloobchodní. Před oznámením námitek žalobkyně předala Komisi výpočty nákladů pro roky 2003 až 2010 v tabulkách „UCN“ a několik dalších výpočtových tabulek. V rámci první části druhého žalobního důvodu se však žalobkyně v podstatě dovolává porušení jejího práva na obhajobu tím, že námitky vznesené Komisí k metodologii, zásadám a údajům, které žalobkyně předložila, byly poprvé uvedeny v bodech 860 až 921 odůvodnění napadeného rozhodnutí.
178
V tomto ohledu je třeba připomenout, že dodržení práva na obhajobu při vedení správních řízení v oblasti politiky hospodářské soutěže představuje obecnou zásadu práva Unie, jejíž dodržování zajišťují soudy Unie (viz rozsudek ze dne 18. června 2013, ICF v. Komise, T‑406/08, EU:T:2013:322, bod 115 a citovaná judikatura).
179
Tato zásada vyžaduje, aby dotyčnému podniku bylo v průběhu správního řízení umožněno užitečně vyjádřit své stanovisko k pravdivosti a relevanci skutkových zjištění a tvrzených okolností, jakož i k dokumentům použitým Komisí na podporu jejího tvrzení o existenci porušení pravidel hospodářské soutěže. V tomto smyslu čl. 27 odst. 1 nařízení č. 1/2003 stanoví, že oznámení námitek se zasílá stranám. Toto oznámení musí jasným způsobem uvádět všechny podstatné skutečnosti, o které se Komise v této fázi řízení opírá (rozsudek ze dne 5. prosince 2013, SNIA v. Komise, C‑448/11 P, nezveřejněný, EU:C:2013:801, body 41 a 42).
180
Tento požadavek je dodržen, když konečné rozhodnutí Komise dotčeným osobám nepřičítá protiprávní jednání, která nebyla uvedena v oznámení námitek, a obsahuje pouze skutkové okolnosti, ke kterým se dotčené osoby měly příležitost vyjádřit (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 24. května 2012, MasterCard a další v. Komise, T‑111/08, EU:T:2012:260, bod 266, a ze dne 18. června 2013, ICF v. Komise, T‑406/08, EU:T:2013:322, bod 117).
181
Uvedení podstatných skutečností, z nichž Komise v oznámení námitek vycházela, však může být stručné a konečné rozhodnutí nemusí být nutně kopií oznámení námitek, protože oznámení námitek je přípravný dokument a v něm obsažené skutkové a právní posouzení má jen předběžný charakter (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 17. listopadu 1987, British American Tobacco a Reynolds Industries v. Komise, 142/84 a 156/84, EU:C:1987:490, bod 70; ze dne 5. prosince 2013, SNIA v. Komise, C‑448/11 P, nezveřejněný, EU:C:2013:801, bod 42 a citovaná judikatura, a ze dne 24. května 2012, MasterCard a další v. Komise, T‑111/08, EU:T:2012:260, bod 267). Jsou tedy přípustné doplňky k oznámení námitek učiněné ve světle odpovědí účastníků řízení, jejichž argumenty prokazují, že skutečně mohli vykonat právo na obhajobu. Komise může s ohledem na správní řízení opravit nebo doplnit skutkové nebo právní argumenty na podporu námitek, které uvedla (rozsudek ze dne 9. září 2011, Alliance One International v. Komise, T‑25/06, EU:T:2011:442, bod 181). Než tedy Komise přijme konečné rozhodnutí, může s ohledem zejména na písemné nebo ústní připomínky stran buď upustit od některých či všech námitek původně uplatněných vůči uvedeným stranám a změnit tak své stanovisko v jejich prospěch, anebo může naopak doplnit nové námitky za předpokladu, že dotčeným podnikům umožní se k nim vyjádřit (viz rozsudek ze dne 30. září 2003, Atlantic Container Line a další v. Komise, T‑191/98 a T‑212/98 až T‑214/98, EU:T:2003:245, bod 115 a citovaná judikatura).
182
Z předběžné povahy právní kvalifikace skutečností uvedené v oznámení námitek vyplývá, že konečné rozhodnutí Komise nemůže být zrušeno pouze z toho důvodu, že konečné závěry vycházející z těchto skutečností neodpovídají přesně uvedené předběžné kvalifikaci (rozsudek ze dne 5. prosince 2013, SNIA v. Komise, C‑448/11 P, nezveřejněný, EU:C:2013:801, bod 43). Zohlednění argumentu, který předložil účastník v průběhu správního řízení, aniž mu bylo umožněno se v tomto ohledu vyjádřit před přijetím konečného rozhodnutí, nemůže být samo o sobě porušením práva na obhajobu, pokud zohlednění tohoto argumentu nemění povahu námitek, které mu byly oznámeny (v tomto smyslu viz usnesení ze dne 10. července 2001, Irish Sugar v. Komise, C‑497/99 P, EU:C:2001:393, bod 24; rozsudky ze dne 28. února 2002, Compagnie générale maritime a další v. Komise, T‑86/95, EU:T:2002:50, bod 447, a ze dne 9. září 2011, Alliance One International v. Komise, T‑25/06, EU:T:2011:442, bod 182).
183
Komise totiž musí adresáty oznámení námitek vyslechnout a popřípadě vzít v úvahu jejich vyjádření, kterým odpovídají na uvedené námitky, a změnit své posouzení právě za účelem dodržení jejich práva na obhajobu. Komisi tedy musí být umožněno, aby tuto kvalifikaci upřesnila v konečném rozhodnutí s přihlédnutím ke skutečnostem vyplývajícím ze správního řízení buď k tomu, aby upustila od námitek, které se ukázaly jako neopodstatněné, anebo aby upravila či doplnila po skutkové a právní stránce svou argumentaci na podporu uplatněných námitek, avšak za podmínky, že použije pouze skutečnosti, ke kterým měly zúčastněné osoby příležitost se vyjádřit, a že během správního řízení poskytla informace nezbytné pro jejich obhajobu (viz rozsudky ze dne 3. září 2009, Prym a Prym Consumer v. Komise, C‑534/07 P, EU:C:2009:505, bod 40 a citovaná judikatura, a ze dne 5. prosince 2013, SNIA v. Komise, C‑448/11 P, nezveřejněný, EU:C:2013:801, bod 44 a citovaná judikatura).
184
Konečně je také třeba připomenout, že k porušení práva na obhajobu dochází podle ustálené judikatury tehdy, existuje-li možnost, že z důvodu pochybení Komise by mohlo mít jí vedené správní řízení odlišný výsledek. Žalující podnik prokáže, že k takovému porušení došlo, dokáže-li dostačujícím způsobem nikoli to, že by rozhodnutí Komise mělo odlišný obsah, ale že by svou obhajobu mohl zajistit lépe, kdyby k pochybení nedošlo, například tím, že by na svou obhajobu mohl použít dokumenty, k nimž mu byl ve správním řízení odepřen přístup (viz rozsudky ze dne 2. října 2003, Thyssen Stahl v. Komise, C‑194/99 P, EU:C:2003:527, bod 31 a citovaná judikatura, a ze dne 24. května 2012, MasterCard a další v. Komise, T‑111/08, EU:T:2012:260, bod 269 a citovaná judikatura; rozsudek ze dne 9. září 2015, Philips v. Komise, T‑92/13, nezveřejněný, EU:T:2015:605, bod 93).
185
V projednávané věci Komise obdržela během šetření údaje týkající se nákladů v tabulkách „UCN“, které představují účetní nástroj žalobkyně a v rozdělení podle obchodních služeb a skupin služeb, celkové příjmy představují celkovou výši provozních nákladů, kapitálové náklady, celkové investiční náklady, provozní zisk a hospodářský zisk (body 863 a 864 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Z napadeného rozhodnutí vyplývá, že náklady obsažené v tabulkách „UCN“ vycházejí ze zcela rozdělených historických nákladů a liší se od DPPN (bod 875 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Komise rovněž obdržela prezentace, které uváděly způsob, jakým byly náklady shromažďovány, jakož i tabulky a popisy týkající se nákladů na každou službu (body 865 až 867 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Komise žalobkyni požádala, aby jí poskytla údaje o ziskovosti u vysokorychlostních služeb, přepočtené za použití metodologie DPPN (body 868 a 869 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Jelikož žalobkyně tvrdila, že nevypočítávala údaje o ziskovosti, pokud jde o vysokorychlostní služby, podle metodologie DPPN, Komise použila ve stadiu oznámení námitek údaje, které měla, a sice údaje „UCN“ a vysvětlení týkající se nákladů s tím, že upravila jednotlivé náklady (body 870 až 875 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Podle Komise v této fázi vzhledem k neexistenci údajů o DPPN představovaly údaje obsažené v tabulkách „UCN“ nejlepší dostupný zdroj pro provedení výpočtů stlačení marže (bod 875 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Na tomto základě v oznámení námitek Komise stanovila, že stejně výkonný soutěžitel, který by měl přístup k účastnickému vedení žalobkyně, by zaznamenal význačnou zápornou marži, kdyby se pokusil reprodukovat maloobchodní portfolio žalobkyně v letech 2005 až 2010 (body 1203 a 1222 oznámení námitek).
186
Zaprvé, pokud jde o výtku předloženou žalobkyní, podle které nebyla vyslechnuta, pokud jde o zásady, metodologii a údaje týkající se výpočtu DDPN, je třeba konstatovat, že žalobkyně měla příležitost se vyjádřit k argumentům uvedeným v oznámení námitek a této možnosti plně využila. V odpovědi na oznámení námitek žalobkyně s odkazem na zprávu konzultantů uvedla metodu založenou na účetnictví v běžných nákladech, prostřednictvím odhadu navazujících nákladů za období mezi roky 2005 a 2010 na základě údajů získaných od roku 2011 (bod 881 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Žalobkyně v této odpovědi zejména tvrdila, že při výpočtu DPPN bylo třeba jednak přecenit aktiva a jednak zohlednit neefektivnost její sítě pro nabídku širokopásmových služeb. Pokud jde zejména o zohlednění této neefektivnosti, žalobkyně navrhla postup spočívající v optimalizačních úpravách, a sice zaprvé náhradu existujících aktiv jejich moderními ekvivalenty, které jsou účinnější a méně nákladné (modern asset equivalent), zadruhé v maximální možné míře zachování technologické soudržnosti a zatřetí snížení aktiv na základě kapacity, která je používaná v současné době, vůči instalované kapacitě (dále jen společně „optimalizační úpravy“).
187
V napadeném rozhodnutí Komise souhlasila se zahrnutím zejména přecenění aktiv žalobkyně do její analýzy stlačení marže a s odečtením, pokud jde o zvláštní pevné náklady, souvisejících a společných nákladů. Naopak odmítla optimalizační úpravy (body 894, 903, 904 a 910 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Komise v napadeném rozhodnutí určila odlišné marže, než byly marže vypočtené v oznámení námitek.
188
Nicméně je třeba konstatovat, že změny, které byly provedeny v napadeném rozhodnutí, ve srovnání s oznámením námitek, týkající se výpočtů stlačení marže, vyplynuly ze zohlednění údajů a výpočtů poskytnutých samotnou žalobkyní v odpovědi na oznámení námitek. Toto zohlednění je patrné zejména v bodech 910, 945, 963 a 984 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Kromě toho z bodů 946 (poznámka pod čarou č. 1405) a 1000 odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že Komise při přijetí napadeného rozhodnutí zohlednila aktualizaci výpočtů stlačení marže poskytnutou žalobkyní v její odpovědi na dopis, který obsahoval popis skutkového stavu (bod 21 výše).
189
Zadruhé, pokud jde o výtku předloženou žalobkyní, podle které Komise změnila zásady, metody a údaje, pokud jde o výpočty DPPN, aniž v tomto ohledu vyslechla žalobkyni, z přezkumu oznámení námitek a napadeného rozhodnutí vyplývá, že především Komise neuvedla žádnou novou výtku v napadeném rozhodnutí, pokud jde o její posouzení stlačení marže. V obou těchto dokumentech se totiž Komise domnívala, že stejně výkonný soutěžitel, který by využíval přístupu k účastnickému vedení na velkoobchodním trhu žalobkyně, by čelil značné záporné marži, pokud by nabízel portfolio vysokorychlostních služeb žalobkyně prostřednictvím účastnického vedení (bod 1203 oznámení námitek a bod 1023 odůvodnění napadeného rozhodnutí). V obou dokumentech se Komise domnívala, že to nadále platí, i kdyby byly zohledněny další navazující portfoliové služby, a sice hlasové služby, televizní služby po internetu (IPTV) a služby multi-play (bod 1222 oznámení námitek a bod 1023 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Dále je třeba uvést, že doba trvání protiprávního jednání konstatovaná Komisí je kratší v napadeném rozhodnutí než doba uvedená v oznámení námitek. V obou dokumentech je totiž dnem zahájení protiprávního jednání 12. srpen 2005. Naopak dnem ukončení protiprávního jednání byl 8. květen 2012 v oznámení námitek (bod 1546 oznámení námitek) a v napadeném rozhodnutí je tento den stanoven na 31. prosince 2010 (bod 1516 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Konečně, pokud jde o metodologii výpočtu marže, Komise vycházela v obou dokumentech z DPN. Jak v bodech 996 až 1002 oznámení námitek, tak v bodech 860 a 861 odůvodnění napadeného rozhodnutí tak Komise uvedla hlavní zásady pro výpočet nákladů na základě DPPN.
190
Konkrétně, pokud jde o metodu výpočtu marže, je třeba uvést, že Komise použila stejnou metodu ve fázi oznámení námitek a napadeného rozhodnutí. Zaprvé tabulky 48 a 78 až 80 oznámení námitek a tabulky 21 až 24 napadeného rozhodnutí uvádí velkoobchodní sazby za přístup k účastnickému vedení. Je třeba konstatovat, že Komise nicméně v bodech 935 až 938 odůvodnění napadeného rozhodnutí vysvětlila důvody, proč se domnívala, že existoval rozdíl mezi údaji sdělenými žalobkyní a údaji uvedenými ve výpočtech, které provedla. Zadruhé je třeba uvést, že tabulka 81 oznámení námitek odpovídá tabulce 25 napadeného rozhodnutí, když obě tyto tabulky uvádí síťové náklady. Tato tabulka 25 je založena na údajích poskytnutých v odpovědi žalobkyně na oznámení námitek. Zatřetí je třeba zdůraznit, že tabulka 82 oznámení námitek odpovídá tabulce 26 napadeného rozhodnutí, ve které jsou uvedeny opakující se náklady ISP (Internet Service Provider). Výpočty těchto nákladů vycházejí z údajů poskytnutých žalobkyní. Mimoto Komise v bodech 964 a 697 odůvodnění napadeného rozhodnutí odpovídá na argumenty žalobkyně v tomto ohledu předložené v její odpovědi na oznámení námitek. Začtvrté je třeba uvést, že tabulka 83 oznámení námitek a tabulka 27 napadeného rozhodnutí se týkají nákladů na instalaci účastnického vedení a jsou totožné. Zapáté, jak tabulka 86 oznámení námitek, tak tabulky 29 a 30 napadeného rozhodnutí se týkají odpisů nákladů na získání zákazníků, přičemž tabulka 29 zohledňuje období odpisu v délce tří let a tabulka 30 v délce čtyř let, podle návrhu žalobkyně v její odpovědi na oznámení námitek. Zašesté je třeba konstatovat, že tabulka 87 oznámení námitek je totožná s tabulkou 31 napadeného rozhodnutí týkající se příjmů ze sdružených služeb Accès DSL a Internet DSL žalobkyně. Zasedmé je třeba zdůraznit, že výsledky výpočtů stlačení marže jsou uvedeny v tabulce 88 oznámení námitek, jakož i v tabulkách 32 a 33 napadeného rozhodnutí, přičemž tabulka 32 vychází z tříletých odpisů a tabulka 33 ze čtyřletých odpisů.
191
Z toho vyplývá, že metoda a zásady, které Komise použila k posouzení marže žalobkyně, byly v podstatě totožné v oznámení námitek a v napadeném rozhodnutí. V důsledku toho je třeba odmítnout výtku předloženou žalobkyní, podle které Komise změnila tyto metody a tyto zásady před přijetím napadeného rozhodnutí, aniž žalobkyni vyslechla.
192
Pokud jde o údaje, ze kterých výpočty marže vycházejí, jak bylo vysvětleno v bodech 875 až 877 odůvodnění napadeného rozhodnutí, je zajisté pravda, že ve fázi oznámení námitek byly tyto výpočty založeny na tabulkách „UCN“, které odrážejí zcela rozdělené náklady (fully allocated costs). Nicméně, jak vyplývá z bodů 885 až 894 odůvodnění napadeného rozhodnutí, Komise akceptovala úpravy učiněné žalobkyní, pokud jde o účtování běžných nákladů. Komise tedy zohlednila úpravy navržené v tomto ohledu žalobkyní a změnila náklady na síťová aktiva proto, aby představovaly přesnější odhad nákladů vzniklých stejně výkonnému soutěžiteli. Toto zohlednění mělo právě za cíl splnit požadavky připomenuté v bodě 183 výše a právo účastníků být vyslechnut během správního řízení tedy nevyžadovalo, aby jim byla znovu poskytnuta možnost vyjádřit se k výpočtu marže před přijetím napadeného rozhodnutí.
193
S ohledem na výše uvedené je třeba zamítnout první část týkající se procesních pochybení, pokud jde o výpočet DPPN.
b) K druhé části vycházející z nemožnosti vyjádřit se v průběhu správního řízení ke způsobu výpočtu týkajícího se několika období (víceletý přístup) nákladů vzniklých žalobkyni za účelem posouzení existence praktiky vedoucí ke stlačení marže
194
Žalobkyně zdůrazňuje, že v oznámení námitek Komise použila metodu spočívající ve stanovení ročních nákladů, když nezohlednila kladnou marži zjištěnou v průběhu roku 2005, zatímco v napadeném rozhodnutí byl přijatým přístupem přístup, který spočíval v přezkumu vztahujícím se k několika obdobím (víceletý přístup). Tím, že Komise neposkytla žalobkyni možnost předložit vyjádření k tomuto přístupu, Komise porušila její právo na obhajobu. Žalobkyně se domnívá, že na rozdíl od toho, co tvrdí Komise, nelze vyvodit z odpovědi na oznámení námitek, že ona sama navrhla přístup vztahující se k několika obdobím (víceletý přístup). Naopak žalobkyně navrhla metodu diskontace (nebo „analýza diskontovaných peněžních toků“), která byla ostatně použita Komisí v jejím rozhodnutí C(2007) 3196 final ze dne 4. července 2007 v řízení podle článku 82 [ES] (věc COMP/38.784 – Wanadoo España proti Telefónica). Analýza diskontovaných peněžních toků je odůvodněna dobou platnosti předplatného zákazníka nebo smlouvy.
195
Žalobkyně dále tvrdí, že v rámci analýzy diskontovaných peněžních toků Komise mimoto neměla zahájit hodnocení v roce 2005 a dokončit jej v roce 2010 jednoduše proto, že tato doba odpovídala době přezkoumané v rámci přístupu „na základě jednotlivých období“.
196
Přístup vztahující se k několika obdobím (víceletý přístup) přijatý v napadeném rozhodnutí vedl konkrétně ke konstatování kladné marže za rok 2005 a k prodloužení období údajného zneužití ve srovnání s dobou, která byla uvedena v oznámení námitek. V tomto ohledu Komise podle žalobkyně nevzala v úvahu tuto kladnou marži, když v bodě 998 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedla, že vstup po dobu čtyř měsíců v roce 2005 nemohl být považován za vstup „na udržitelném základě“. Důsledkem změny přístupu mezi oznámením námitek a napadeným rozhodnutím byla změna z kladné marže během jednoho roku na marži zápornou při výběru následujících ziskových let a při přijetí závěru, že čistý aritmetický rozdíl byl celkově záporný. Použití přístupu vztahujícího se k několika obdobím (víceletý přístup) tak znemožnilo dominantnímu podniku, aby předvídal výsledek použití takového přístupu. Mimoto přístup vztahující se k několika obdobím (víceletý přístup) vedl rovněž ke svévoli, jelikož jedno nebo několik období mohlo mít současně kladnou a zápornou marži podle let použitých v rámci tohoto přístupu.
197
Komise zpochybňuje argumenty žalobkyně a navrhuje tuto část zamítnout.
198
V tomto ohledu žalobkyně v podstatě vytýká Komisi, že použila přístup vztahující se k několika obdobím (víceletý) pro prodloužení doby trvání protiprávního jednání uvedené v oznámení námitek, přičemž takový přístup nebyl v oznámení námitek plánován a porušil právo žalobkyně na obhajobu tím, že jí nebyla poskytnuta možnost vyjádřit se k tomuto přístupu.
199
Je třeba zdůraznit, že v bodě 1012 oznámení námitek Komise původně uvedla svůj úmysl přijmout přístup „na základě jednotlivých období“ (na základě jednotlivých let), pokud jde o přezkum marže žalobkyně. Výpočty stlačení marže obsažené v bodech 1175 až 1222 oznámení námitek byly provedeny na základě jednotlivých let během relevantního období. V napadeném rozhodnutí za účelem posouzení případného stlačení marže Komise přijala přístup „na základě jednotlivých období“ (na základě jednotlivých let), který spočíval v určení zisků nebo ztrát během období odpovídajících jednomu roku (bod 851 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Je třeba konstatovat, že shrnutí výsledků analýzy je obsaženo v bodech 1007 až 1012 odůvodnění napadeného rozhodnutí, ze kterého vyplývá, že Komise zakládá své závěry na přístupu „na základě jednotlivých období“ (na základě jednotlivých let).
200
V bodě 1281 své odpovědi na oznámení námitek nicméně žalobkyně vznesla námitku proti výlučnému použití metody „na základě jednotlivých období“ (na základě jednotlivých let), která byla použita Komisí v oznámení námitek. Žalobkyně v podstatě tvrdila, že v odvětví telekomunikací analyzovali operátoři svou schopnost dosáhnout přiměřeného zisku po delší období než jeden rok. Navrhla tak tedy zejména, aby byl přezkum stlačení marže doplněn analýzou vztahující se k několika obdobím, ve které je celková marže hodnocena za několik let.
201
Komise se rozhodla přitom použít dodatečně, jak vyplývá z bodu 859 odůvodnění napadeného rozhodnutí, přístup vztahující se k několika obdobím (víceletý přístup) proto, aby zohlednila tuto námitku a za účelem prokázání, zda tento přístup měnil její závěr, podle kterého tarify uplatňované žalobkyní vůči alternativním operátorům za přístup k účastnickému vedení vedly ke stlačení marže během let 2005 až 2010.
202
V rámci tohoto dodatečného přezkumu, jehož výsledek je obsažen v bodech 1013 a 1014 odůvodnění napadeného rozhodnutí, Komise identifikovala celkovou zápornou marži, pokud jde o každé portfolio služeb, jednak za období let 2005 až 2010 (tabulka 39 v bodě 1013 odůvodnění napadeného rozhodnutí) a jednak za období let 2005 až 2008 (tabulka 40 v bodě 1014 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Komise z toho vyvodila v bodě 1015 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že analýza vztahující se k několika obdobím neměnila její zjištění spočívající v existenci stlačení marže vyplývající z analýzy „na základě jednotlivých období“.
203
Z výše uvedeného jednak vyplývá, že za účelem stanovení marže žalobkyně v napadeném rozhodnutí navazovala analýza týkající se několika období (víceletý přístup) na námitku vznesenou žalobkyní v její odpovědi na oznámení námitek ohledně metody výpočtu marže na základě jednotlivých období“ (na základě jednotlivých let). Kromě toho, měla analýza vztahující se k několika obdobím (víceleté hledisko) marže ze zpřístupnění účastnického vedení žalobkyně v napadeném rozhodnutí za cíl doplnit analýzu „na základě jednotlivých období“ (na základě jednotlivých let). Dodatečná analýza k několika obdobím (víceletý přístup) vedla kromě toho Komisi k podložení jejího zjištění týkajícího se existence stlačení marže na slovenském trhu s vysokorychlostním internetem mezi 12. srpnem 2005 a 31. prosincem 2010.
204
Tudíž jak v podstatě tvrdí Komise, analýza několika období (víceletý přístup) neměla za následek použít k tíži žalobkyně skutečnosti, ke kterým žalobkyně neměla příležitost se během správního řízení vyjádřit a které by změnily povahu námitek vůči ní, ale pouze provedení dodatečné analýzy stlačení marže plynoucí z tarifů uplatňovaných žalobkyní za zpřístupnění jejího účastnického vedení, s přihlédnutím k výtce vznesené žalobkyní v odpovědi na oznámení námitek.
205
Pokud jde o argument, že Komise použila analýzu týkající se několika období (víceletý přístup) pro stanovení doby trvání protiprávního jednání a pro nahrazení dříve kladné marže zápornou marží za rok 2005, je třeba uvést, že po analýze „na základě jednotlivých období“ (na základě jednotlivých let) Komise již došla k závěru, že stejně výkonný soutěžitel jako žalobkyně nemohl mezi 12. srpnem 2005 a 31. prosincem 2010 reprodukovat nákladově efektivním způsobem maloobchodní portfolio žalobkyně, včetně vysokorychlostních služeb (bod 1012 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Zejména z bodu 998 odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že podle Komise existence kladné marže mezi srpnem a prosincem 2005 nebránila tomu, aby bylo toto období zahrnuto do doby trvání protiprávního jednání ve formě stlačení marží, jelikož operátoři posuzují svou schopnost dosáhnout výnosu z dlouhodobějšího hlediska. Jinými slovy, Komise stanovila dobu trvání praktiky vedoucí ke stlačení marže na základě přístupu „na základě jednotlivých období“ (na základě jednotlivých let) a přístup vycházející z několika období (víceletý přístup) byl použit pouze podpůrně. V každém případě je třeba konstatovat, že tento argument směřuje ve skutečnosti ke zpochybnění opodstatněnosti tohoto přístupu, a nemůže tedy být považován za platně vznesený na podporu údajného porušení práva na obhajobu žalobkyně. Tato výtka se ve skutečnosti týká neshody s metodou použitou Komisí k učinění zjištění stlačení marže během období od 12. srpna do 31. prosince 2005.
206
Pokud jde o argument žalobkyně, podle kterého metoda výpočtu stlačení marže, kterou Komise použila v rámci tohoto dodatečného přezkumu, neodpovídala metodě navržené žalobkyní v odpovědi na oznámení námitek, údajně založené na rozhodovací praxi Komise, z bodů 1498 až 1500 této odpovědi vyplývá, že žalobkyně navrhla přezkoumat „kumulovaný zisk“ za období od roku 2005 do roku 2008. Komise však upozornila na to, že analýza několika období (víceletý přístup) navržená žalobkyní se lišila od retrospektivní analýzy diskontovaných peněžních toků, která vycházela z odlišných vstupních údajů a metodiky (bod 858 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Vzala nicméně na vědomí návrh žalobkyně týkající se analýzy několika období (víceleté hledisko), když pro doplnění provedla přezkum několika období (víceletý přístup), tím, že v bodě 1013 odůvodnění napadeného rozhodnutí (tabulka 39) zanalyzovala kumulovaný zisk za období mezi roky 2005 a 2010, jakož i v bodě 1014 odůvodnění tohoto rozhodnutí (tabulka 40) kumulovaný zisk za období od roku 2005 do roku 2008.
207
Z judikatury citované v bodě 183 výše přitom vyplývá, že dodržení práva žalobkyně být vyslechnuta ukládalo Komisi pouze to, aby za účelem přijetí napadeného rozhodnutí přihlédla ke kritice metody výpočtu marže ze strany žalobkyně v odpovědi na oznámení námitek. Toto právo naproti tomu nikterak neznamenalo, že Komise musela nezbytně dojít k výsledku, který žalobkyně očekávala, když učinila tuto kritiku, a sice zjištění neexistence jakékoli stlačení marže mezi 12. srpnem 2005 a 31. prosincem 2010.
208
Konečně, pokud jde o dokument přebírající výpočty marže předaný Komisí na jednání o aktuálním stavu dne 16. září 2014, žalobkyně v podstatě tvrdí, že jednak jí byl tento dokument předložen pozdě, jelikož Komise oznámila, že napadené rozhodnutí bylo připravováno, a jednak, že Komise se cítila povinna zpřístupnit své konečné výpočty marže před vydáním napadeného rozhodnutí vůči žalobkyni.
209
Nicméně z důvodů uvedených v bodech 183 a 199 až 204 výše nebyla Komise povinna sdělit své konečné výpočty marže před vydáním napadeného rozhodnutí vůči žalobkyni. Navíc toto posouzení není vyvráceno skutečností, že zorganizovala „bilanční schůzku“ o aktuálním stavu. Jak totiž tvrdila Komise ve svých písemnostech a na jednání, taková jednání jsou organizována mezi Komisí a stranami, které jsou předmětem šetření, v zájmu řádné správy a transparentnosti a proto, aby byly informovány o stavu řízení. Tyto „bilanční schůzky“ jsou však odlišné od formálních jednání uložených nařízeními č. 1/2003 a 773/2004 a tato jednání doplňují. Skutečnost, že Komise zorganizovala jednání o aktuálním stavu dne 16. září 2014, neumožňuje dospět k závěru, že Komise byla povinna poskytnout žalobkyni při této příležitosti možnost, aby předložila své vyjádření, pokud jde o přezkum marže, a to tím spíše, že žalobkyně byla informována o všech relevantních skutečnostech výpočtu marže, provedeného Komisí, a byla jí poskytnuta příležitost předložit vyjádření před přijetím napadeného rozhodnutí.
210
Z toho vyplývá, že je třeba zamítnout druhou část druhého žalobního důvodu a zamítnout tento žalobní důvod.
3. K třetímu žalobnímu důvodu vycházejícímu z pochybení při zjištění stlačení marže
211
Ve třetím žalobním důvodu žalobkyně v podstatě tvrdí, že Komise správně nezjistila praktiku vedoucí ke stlačení marže. Tento žalobní důvod se skládá ze dvou částí. První část vychází z nezohlednění optimalizačních úprav navržených žalobkyní ve výpočtu DPPN. Druhá část vychází z pochybení při výpočtu ze strany Komise ohledně stlačování marže, vzhledem ke konsolidaci příjmů a nákladů za celou dobu trvání protiprávního jednání, jakož i z porušení zásady právní jistoty.
a) K první části vycházející ze zohlednění optimalizačních úprav ve výpočtu DPPN
212
Na podporu první části třetího žalobního důvodu žalobkyně zpochybňuje rozhodnutí Komise, že neakceptovala v bodech 895 a 903 odůvodnění napadeného rozhodnutí optimalizační úpravy, které žalobkyně navrhla za účelem výpočtu stlačení marže. Zahrnutí těchto optimalizačních úprav by mělo za následek snížení vstupních nákladů použitých při výpočtu stlačení marže. Proto jsou chybná odůvodnění týkající se tohoto odmítnutí, která Komise uvedla v bodech 894, 900 až 902 napadeného rozhodnutí. Komise tak nadcenila skutečné navazující náklady žalobkyně, což mělo významné důsledky pro závěry týkající se stlačení marže, jelikož v roce 2005 a 2007 k žádnému stlačení marže nedošlo.
213
Podle žalobkyně nebyly její návrhy dodatečnými úpravami, ale jednalo se o její výpočet DPPN. Přístup Komise nebyl konzistentní. Jednak totiž akceptovala účetnictví v běžných nákladech a jednak odmítla optimalizační úpravy, které byly v souladu s výpočty DPPN. Pokud jde o úpravy síťových nákladů, žalobkyně se domnívá, že tyto úpravy, které jsou nezbytné pro odhad DPPN, zohledňovaly určitou úroveň dostupné rezervní kapacity v požadavcích na vysokorychlostní maloobchodní služby.
214
Tento přístup je potvrzen judikaturou. S odkazem na rozsudky ze dne 17. února 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83), a ze dne 10. dubna 2008, Deutsche Telekom v. Komise (T‑271/03, EU:T:2008:101), žalobkyně připomíná, že za určitých okolností může být vhodné zohlednit náklady soutěžitelů spíše než náklady podniku v dominantním postavení. Tak tomu je v projednávané věci, jelikož žalobkyně nemohla jednoduše disponovat údaji ke stanovení DPPN.
215
Komise tuto argumentaci žalobkyně zpochybňuje.
216
Žalobkyně v podstatě vytýká Komisi, že se dopustila pochybení při výpočtu DPPN, tím, že v bodech 895 až 903 odůvodnění napadeného rozhodnutí odmítla tyto náklady upravit na úroveň, na níž by vznikly výkonnému operátorovi výstavbou optimální sítě přizpůsobené k uspokojení stávající a budoucí poptávky na základě informací dostupných v době posouzení provedeného Komisí.
217
Proto, jak je uvedeno v bodě 186 výše, v odpovědi na oznámení námitek s odkazem na zprávu konzultantů žalobkyně navrhla metodu založenou na zúčtování běžných nákladů prostřednictvím odhadu nákladů na výstupu za období let 2005 až 2010 na základě údajů od roku 2011 (bod 881 odůvodnění napadeného rozhodnutí). V této odpovědi žalobkyně zejména tvrdila, že při výpočtu DPPN bylo třeba jednak přecenit aktiva a jednak zohlednit neefektivnost její sítě pro vysokorychlostní nabídku. Pokud jde zejména o zohlednění této neefektivnosti, žalobkyně navrhla optimalizační úpravy popsané v bodě 186 výše.
218
Ve svých vlastních výpočtech DPPN žalobkyně upravila investiční náklady na aktiva, jakož i jejich hodnoty odpisu v období let 2005 až 2010, stejně jako provozní náklady uvedených aktiv, když se opírala o vážený průměrný regulační faktor vypočtený autorem konzultační zprávy za rok 2011 (bod 897 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Žalobkyně tvrdila, že navržené optimalizační úpravy odrážely volnou kapacitu identifikovanou v prvcích uvedené sítě, a sice aktiva vyjmutá z této sítě, neboť tato aktiva nebyla užívána pro výrobní účely, ale zároveň dosud nebyla tímto operátorem prodána (bod 898 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
219
Komise však odmítla tyto optimalizační úpravy v napadeném rozhodnutí provést.
220
Zaprvé, pokud jde o náhradu stávajících aktiv modernějšími aktivy, Komise v bodě 900 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedla, že takovou náhradu nebylo možné připustit, jelikož by znamenala úpravu nákladů, aniž by byly odpovídajícím způsobem upraveny odpisy. Komise v tomto ohledu odkázala na body 889 až 893 odůvodnění napadeného rozhodnutí, ve kterých uvedla pochybnosti o úpravě, navržené žalobkyní, pokud jde o náklady na aktiva za období let 2005 až 2010. Mimoto se Komise v bodě 901 odůvodnění napadeného rozhodnutí domnívala, že taková náhrada stávajících aktiv nebyla v souladu s kritériem stejně výkonného soutěžitele. Judikatura totiž potvrdila, že zneužívající povaha tarifních praktik dominantního operátora je v zásadě určena ve vztahu k jeho vlastní situaci. V projednávané věci byla přitom úprava DPPN navržená žalobkyní založena na souboru hypotetických aktiv, a nikoliv na týchž aktivech, jako byla aktiva držená tímto operátorem.
221
Zadruhé, pokud jde o zohlednění nadbytečné kapacity sítí na základě „aktuálně“ využité kapacity, Komise v bodě 902 odůvodnění napadeného rozhodnutí v podstatě uvedla, že jelikož se investice zakládají na odhadu poptávky, bylo nevyhnutelné, že v rámci retrospektivního přezkumu zůstanou někdy určité kapacity nevyužity.
222
Žádnou z výtek předložených žalobkyní proti této části napadeného rozhodnutí nelze přijmout.
223
Zaprvé žalobkyně nesprávně tvrdí, že existuje rozpor mezi odmítnutím optimalizačních úprav DPPN a v bodě 894 odůvodnění napadeného rozhodnutí akceptací přecenění aktiv, které navrhla. Žalobkyně nemůže ani tvrdit, že Komise měla akceptovat optimalizační úpravy, které navrhla, z toho důvodu, že stejně jako u přecenění aktiv neměla Komise k dispozici věrohodné historické náklady, pokud jde o optimalizační úpravy.
224
Přecenění aktiv bylo totiž založeno na aktivech, která žalobkyně měla v roce 2011. Pokud jde o toto přecenění a jak vyplývá z bodů 885 až 894 odůvodnění napadeného rozhodnutí, Komise zdůraznila, že neměla k dispozici údaje, které by lépe odrážely přírůstkové náklady týkající se vysokorychlostních aktiv žalobkyně za období mezi lety 2005 až 2010. Z tohoto důvodu Komise do analýzy stlačení marže, která je obsažena v napadeném rozhodnutí, zahrnula přecenění stávajících aktiv žalobkyně, navržené žalobkyní. Komise však upřesnila, že uvedené přecenění mohlo vést k podhodnocení nákladů na aktiva na výstupu.
225
Pro srovnání, jak vyplývá z bodu 895 odůvodnění napadeného rozhodnutí, optimalizační úpravy navržené žalobkyní spočívaly v opravě aktiv na přibližnou úroveň výkonného operátora, který by budoval optimální síť přizpůsobenou k uspokojení budoucí poptávky založené na „dnešních“ informacích a na odhadech poptávky. Tyto úpravy se zakládaly na projekci, jakož i na modelu optimální sítě, a nikoliv na odhadu odrážejícím přírůstkové náklady týkající se stávajících aktiv žalobkyně.
226
Z toho vyplývá, že optimalizační úpravy obecně a náhrada stávajících aktiv modernějšími aktivy měla odlišný cíl než přecenění aktiv navržené žalobkyní. Kromě toho zohlednění přecenění stávajících aktiv navržené žalobkyní Komisí z důvodu neexistence jiných věrohodnějších údajů o DPPN tohoto operátora nijak nepředpokládalo, že Komise nutně akceptuje optimalizační úpravy DPPN. Komise byla tedy oprávněna zacházet odlišně jednak s náhradou stávajících aktiv modernějšími aktivy a jednak s přeceněním aktiv navrženým žalobkyní.
227
Zadruhé s žalobkyní nelze souhlasit, když zpochybňuje závěr obsažený v bodě 901 odůvodnění napadeného rozhodnutí, podle kterého by optimalizační úpravy vedly k výpočtu DPPN na základě aktiv hypotetického soutěžitele, a nikoliv z jejích vlastních aktiv.
228
V tomto ohledu je třeba připomenout, že podle ustálené judikatury posouzení legality cenové politiky dominantního podniku z hlediska článku 102 SFEU v zásadě předpokládá použití cenových kritérií založených na nákladech vzniklých samotnému dominantnímu podniku a na jeho strategii (viz rozsudek ze dne 17. února 2011, TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, bod 41 a citovaná judikatura; rozsudek ze dne 29. března 2012, Telefónica a Telefónica de España v. Komise, T‑336/07, EU:T:2012:172, bod 190; viz rovněž v tomto smyslu rozsudek ze dne 10. dubna 2008, Deutsche Telekom v. Komise, T‑271/03, EU:T:2008:101, bod 188 a citovaná judikatura).
229
Zejména, pokud jde o tarifní praktiku vedoucí ke stlačení marže, použití takových analytických kritérií umožňuje přezkoumat, zda by v souladu s kritériem stejně výkonného soutěžitele připomenutým v bodě 108 výše tento podnik mohl dostatečně efektivně nabízet maloobchodní služby účastníkům jinak než se ztrátou, pokud by byl předtím povinen uhradit své vlastní velkoobchodní ceny za poskytování mezitímních služeb (rozsudky ze dne 14. října 2010, Deutsche Telekom v. Komise, C‑280/08 P, EU:C:2010:603, bod 201; ze dne 17. února 2011, TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, bod 42, a ze dne 29. března 2012, Telefónica a Telefónica de España v. Komise, T‑336/07, EU:T:2012:172, bod 191).
230
Takový přístup je o to důvodnější, že na jednu stranu je rovněž v souladu s obecnou zásadou právní jistoty, protože zohlednění nákladů dominantního podniku mu s přihlédnutím ke zvláštní odpovědnosti, jež pro něj vyplývá z článku 102 SFEU, umožňuje posoudit legalitu vlastního jednání. I když dominantní podnik zná vlastní náklady a ceny, nezná v zásadě náklady a ceny svých soutěžitelů (rozsudky ze dne 14. října 2010, Deutsche Telekom v. Komise, C‑280/08 P, EU:C:2010:603, bod 202; ze dne 17. února 2011, TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, bod 44, a ze dne 29. března 2012, Telefónica a Telefónica de España v. Komise, T‑336/07, EU:T:2012:172, bod 192).
231
Soudní dvůr zajisté upřesnil v bodech 45 a 46 rozsudku ze dne 17. února 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83), že nebylo možné vyloučit, že náklady a ceny soutěžitelů mohou být relevantní při přezkumu praktiky vedoucí ke stlačení marže. Z tohoto rozsudku nicméně vyplývá, že pouze tehdy, není-li možné s ohledem na okolnosti odkázat na ceny a náklady dominantního podniku, je třeba přezkoumat ceny a náklady soutěžitelů na tomtéž trhu, což žalobkyně v projednávané věci netvrdila (viz per analogiam rozsudek ze dne 29. března 2012, Telefónica a Telefónica de España v. Komise, T‑336/07, EU:T:2012:172, bod 193).
232
V projednávané věci byla cílem náhrady stávajících aktiv modernějšími aktivy úprava nákladů na aktiva použitím hodnoty „aktuálních“ aktiv, ačkoli nebyly provedeny odpovídající úpravy odpisů (bod 900 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Tato náhrada by vedla k výpočtu stlačení marže na základě hypotetických aktiv, tedy aktiv, která neodpovídala aktivům, která měla žalobkyně. Náklady na aktiva žalobkyně by tak byly podhodnoceny (body 893 a 900 odůvodnění). Kromě toho zohlednění nadbytečné kapacity sítí na základě „aktuálně“ využívané využité kapacity by mělo za výsledek vyloučení aktiv žalobkyně, která nebyla užívána pro výrobní účely (viz bod 218 výše).
233
S ohledem na zásady připomenuté v bodech 228 až 231 výše Komise mohla dospět k závěru, aniž se dopustila pochybení, že optimalizační úpravy DPPN navržené žalobkyní by vedly při výpočtu stlačení marže k odchýlení se od nákladů, které vznikly tomuto operátorovi v období mezi 12. srpnem 2005 a 31. prosincem 2010.
234
Žalobkyni konečně nelze vyhovět, když tvrdí, že v napadeném rozhodnutí Komise porušila zásadu, podle které musí být přezkum stlačení marže založen na výkonném soutěžiteli, když v podstatě uvedla, že bylo nevyhnutelné, že určité kapacity zůstanou někdy nevyužité (bod 902 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Z těchto zásad připomenutých v bodech 230 a 231 výše vyplývá, že přezkum tarifní praktiky vedoucí ke stlačení marže spočívá v podstatě v posouzení, zda stejně výkonný soutěžitel jako dominantní operátor by mohl nabízet dotčené služby koncovým zákazníkům jinak než se ztrátou. Takový přezkum se tedy neprovádí s odkazem na zcela výkonného operátora s ohledem na tržní podmínky v době takové praktiky. Pokud by přitom Komise akceptovala optimalizační úpravy spojené s nadbytečnými kapacitami, výpočty DPPN žalobkyně by odrážely náklady spojené s optimální sítí odpovídající poptávce a nebyly by zasaženy neefektivností sítě tohoto operátora, a sice náklady výkonnějšího soutěžitele než žalobkyně. I když je tedy v projednávané věci nesporné, že část relevantních aktiv žalobkyně zůstala nevyužita mezi 12. srpnem 2005 a 31. prosince 2010, Komise mohla, aniž se dopustila pochybení, zahrnout uvedenou část aktiv, jinými slovy nadbytečnou kapacitu, do výpočtu DPPN.
235
Komise tedy právem odmítla optimalizační úpravy, a založila tudíž svou analýzu týkající se zneužívající povahy tarifních praktik žalobkyně zejména odkazem na její náklady.
236
Zadruhé na rozdíl od toho, co tvrdí žalobkyně, odmítnutí optimalizačních úprav není v rozporu s úvahami uvedenými v rozsudcích ze dne 17. února 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83), a ze dne 10. dubna 2008, Deutsche Telekom v. Komise (T‑271/03, EU:T:2008:101), podle nichž může být vhodné zohlednit náklady soutěžitelů spíše než náklady podniku v dominantním postavení.
237
Pokud jde o věc, ve které byl vydán rozsudek ze dne 10. dubna 2008, Deutsche Telekom v. Komise (T‑271/03, EU:T:2008:101, bod 210), dotčené náklady za ukončení smlouvy představovaly velkoobchodní poplatky účtované dominantním podnikem jeho soutěžiteli a byly součástí celkových nákladů vynakládaných tímto soutěžitelem. Tyto náklady tedy musely být zahrnuty do výpočtu nákladů stejně výkonného soutěžitele. Uvedené náklady se však lišily od projekce, jakož i od modelu optimální sítě, které neodrážely přírůstkové náklady týkající se stávajících aktiv žalobkyně (viz bod 225 výše).
238
Kromě toho, pokud jde o rozsudek ze dne 17. února 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83), jak bylo připomenuto v bodech 230 a 231 výše, z tohoto rozsudku vyplývá, že náklady soutěžitelů na tomtéž trhu je třeba přezkoumat pouze tehdy, když není vzhledem k okolnostem možné použít ceny a náklady dominantního podniku. Tak tomu však v projednávané věci není, jelikož náklady na aktiva žalobkyně mohly být na základě následného přecenění stanoveny a představovaly indikátor k ocenění nákladů stejně výkonného soutěžitele.
239
Z výše uvedeného vyplývá, že první část třetího žalobního důvodu musí být zamítnuta jako neopodstatněná.
b) K druhé části vycházející z chybného výpočtu, pokud jde o stlačení marže, z důvodu konsolidace příjmů a nákladů za celé relevantní období, jakož i z porušení zásady právní jistoty
240
Žalobkyně zpochybňuje použití přístupu vztahujícího se k několika obdobím Komisí (víceletý přístup uvedený v bodě 1013 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Komise přijala tento přístup, který neexistuje v oznámení námitek, aby přeměnila kladnou marži v zápornou marži. Během správního řízení totiž došla ke kladné marži tím, že vycházela z přístupu „na základě jednotlivých období“ (na základě jednotlivých let). Nicméně tím, že použila přístup týkající se několika období (víceleté hledisko), protáhla dobu trvání protiprávního jednání. Přístup „na základě jednotlivých období“ (na základě jednotlivých let) zejména vedl ke zjištění záporné marže za každý rok během období let 2005 až 2010. Záporná marže roku 2005, zjištěná v oznámení námitek, však byla přeměněna na kladnou marži v napadeném rozhodnutí. Proto použitím přístupu „na základě jednotlivých období“ (na základě jednotlivých let) ve skutečnosti nedošlo během roku 2005 k praktice vedoucí ke stlačení marže. S odkazem na vyčíslený příklad žalobkyně dospívá k závěru, že podle přístupu vztahujícího se k několika obdobím (víceletý přístup) použitého Komisí bylo možné stlačení marže konstatovat po celé období, zatímco tak tomu není, je-li každý rok konsolidován.
241
Přístup vztahující se k několika obdobím (víceletý přístup) je tedy svévolný a v rozporu s právní jistotou, jelikož doba trvání protiprávního jednání závisí zcela na období, během kterého se marže sčítá a srovnává.
242
Žalobkyně má za to, že pokud by tyto chyby byly opraveny, neexistoval by základ pro konstatování praktiky vedoucí ke stlačení marže a Komise by nesplnila svou povinnost prokázat protiprávní jednání. Příloha A.21 žaloby prokazuje existenci věcné chyby v analýze nákladů a výnosů provedené Komisí.
243
Argument Komise, podle kterého praktika vedoucí ke stlačení marže může být konstatována i přes existenci kladné marže, je v rozporu s judikaturou, jelikož právním kritériem pro prokázání zneužívající povahy tarifní praktiky vedoucí ke stlačení marže ve smyslu článku 102 SFEU, je kritérium, zda podnik sám, nebo stejně výkonný podnik jako tento podnik, mohl nabízet své služby účastníkům jinak než se ztrátou. Podmínkou sine qua non prokázání zneužívající praktiky vedoucí ke stlačení marže je existence záporné marže u stejně výkonného soutěžitele, která není v projednávané věci pro rok 2005 prokázána.
244
Mimoto je nesprávné tvrzení Komise, podle kterého byl přístup vztahující se k několika obdobím (víceletý přístup) navržen žalobkyní, jelikož ve skutečnosti navrhla použití metody aktualizace uvedené v bodě 194 výše.
245
Komise zaprvé poznamenává, že z bodů 997 a 998 odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že přístup „na základě jednotlivých období“ (na základě jednotlivých let) umožnil prokázat, že stejně výkonný soutěžitel, který využil na velkoobchodním trhu přístupu k účastnickému vedení žalobkyně, by čelil záporné marži a nemohl reprodukovat nákladově efektivním způsobem portfolio vysokorychlostních maloobchodních služeb žalobkyně. Tento závěr není vyvrácen skutečností, že marže byla kladná za poslední čtyři měsíce roku 2005. Komise posílila svou analýzu o přístup vztahující se k několika obdobím (víceletý přístup) až poté, co dospěla k tomuto závěru. Pokud jde o argumenty týkající se opodstatněnosti tohoto přístupu vztahujícího se k několika obdobím (víceletý přístup), Komise odkazuje na argumenty, které předložila v rámci druhé části druhého žalobního důvodu.
246
Zadruhé Komise tvrdí, že z rozsudku ze dne 17. února 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, body 74 a 75), vyplývá, že k zneužívajícímu stlačování může docházet i tehdy, když marže zůstává kladná, v případě, kdy praktiky dominantního podniku mohou dotčeným operátorům ztížit výkon jejich činností na trhu z důvodu například uměle snížené rentability, nejsou-li tyto praktiky odůvodněny z hospodářského hlediska. Proto to, že marže byla kladná po dobu posledních čtyř měsíců roku 2005, automaticky neznamená, že jednání žalobkyně během tohoto období nezakládá zneužití. Naopak takové jednání představuje podle Komise zneužití, pokud cenová politika žalobkyně mohla mít za následek vyloučení soutěžitelů přinejmenším stejně výkonných, jako byla ona sama tím, že ztěžovala, či dokonce znemožňovala přístup těchto soutěžitelů na dotčený trh. Mimoto za účelem posouzení legality cenové politiky uplatňované podnikem v dominantním postavení je třeba vycházet z jeho strategie, která v projednávané věci ukazuje, že žalobkyně věděla, že stanovila ceny vyšší než její průměrné příjmy, za velkoobchodní přístup na úrovni účastnického vedení, a že mohla provádět stlačení marže.
247
Zatřetí, pokud jde o výtky týkající se přístupu vztahujícího se k několika obdobím (víceletý přístup), Komise opakuje své argumenty, podle kterých byla doba trvání protiprávního jednání již stanovena na základě použití přístupu „na základě jednotlivých období“. Na základě tohoto přístupu totiž Komise dospěla k závěru, že tato doba trvání protiprávního jednání byla zahájena dne 12. srpna 2005. Doba použitá v rámci přístupu vztahujícího se k několika obdobím (víceletý přístup) byla stanovena dobou trvání protiprávního jednání, která byla již stanovena v rámci přístupu „na základě jednotlivých období“. Komise mimoto tvrdí, že i když si byla vědoma nedostatků přístupu vztahujícího se k několika obdobím (víceletý přístup), tento přístup byl navržen žalobkyní v bodech 1388 a 1389 její odpovědi na oznámení námitek.
248
Konečně, tvrzení žalobkyně, podle kterého přístup vztahující se k několika obdobím (víceletý přístup) může být založen na době trvání účastnické smlouvy zákazníka nebo smlouvy, nenachází základ v judikatuře, jelikož ve věci Telefónica, jako v projednávaném případě, se analýza vztahující se k několika obdobím (víceletý přístup) týkala přibližně pěti let, které odpovídaly době trvání protiprávního jednání a době životnosti příslušných aktiv.
249
Vedlejší účastnice zdůrazňuje, že přístup Komise při výpočtu stlačení marže byl obezřetný a příznivý pro žalobkyni, jelikož Komise nezahrnula do DPPN, s cílem zamezit čistě hypotetickým předpokladům o těchto nákladech, náklady na společné umístnění, které představovaly pro alternativní operátory neznámou částku a pro žalobkyni značnou část nákladů spojených s účastnickým vedením.
250
Druhou částí třetího žalobního důvodu žalobkyně vytýká Komisi v podstatě to, že uplatnila přístup vztahující se k několika obdobím (víceletý přístup) pouze za účelem prodloužení doby trvání protiprávního jednání na poslední čtyři měsíce roku 2005, během kterých podle přístupu „na základě jednotlivých období“ (na základě jednotlivých let) existovala kladná marže. Komise tak chybně dospěla k závěru o existenci stlačení marže během roku 2005 a porušila zásadu právní jistoty.
251
V tomto ohledu je třeba připomenout, že Komise dospěla „na základě jednotlivých období“ (na základě jednotlivých let), že žalobkyně se dopouštěla praktik stlačování marže od 12. srpna 2005. Z bodu 997 odůvodnění napadeného rozhodnutí totiž vyplývá, že na základě analýzy vztahující se ke každému roku během relevantního období by stejně výkonný soutěžitel, který by využil na velkoobchodním trhu přístupu k účastnickému vedení žalobkyně, čelil záporné marži a nemohl reprodukovat nákladově efektivním způsobem vysokorychlostní maloobchodní portfolio žalobkyně. V bodě 998 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise upřesnila skutečnost, že během čtyř měsíců v roce 2005 existovala kladná marže, tento závěr nevyvrací, jelikož vstup po dobu čtyř měsíců nebylo možné považovat za vstup na udržitelném základě. Podle Komise operátoři posuzují svou schopnost dosáhnout přiměřeného zisku ve vztahu k delší době, která zahrnuje několik let (bod 998 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Na tomto základě Komise v bodě 1012 odůvodnění uvedeného rozhodnutí dospěla k závěru, že během období od 12. srpna 2005 do 31. prosince 2010 nemohl stejně výkonný soutěžitel jako žalobkyně reprodukovat nákladově efektivním způsobem maloobchodní portfolio tohoto operátora.
252
Nicméně, jak bylo připomenuto v bodě 228 výše, za účelem posouzení legality cenové politiky uplatňované dominantním podnikem je třeba v zásadě použít cenová kritéria založená na nákladech vynakládaných samotným dominantním podnikem a jeho strategii.
253
Pokud jde o tarifní praktiky vedoucí ke stlačování marží, použití takových kritérií analýzy umožňuje zvláště ověřit, zda by byl tento podnik dostatečně výkonný, aby mohl nabízet své maloobchodní služby koncovým uživatelům jinak než se ztrátou, kdyby byl předtím povinen uhradit vlastní velkoobchodní ceny za mezitímní služby (viz bod 229 výše a citovaná judikatura).
254
Takový přístup je o to důvodnější, že na jednu stranu je rovněž v souladu s obecnou zásadou právní jistoty, protože zohlednění nákladů dominantního podniku mu s přihlédnutím ke zvláštní odpovědnosti, jež pro něj vyplývá z článku 102 SFEU, umožňuje posoudit legalitu vlastního jednání. I když dominantní podnik zná vlastní náklady a příjmy, nezná v zásadě náklady a příjmy svých konkurentů. Zneužití ve formě vyloučení má dále také dopad na potenciální konkurenty dominantního podniku, které může vyhlídka nízké výnosnosti odradit od vstupu na trh (viz bod 230 výše a citovaná judikatura).
255
Z toho vyplývá, že za účelem prokázání skutečností zakládajících praktiku spočívající ve stlačení marže Komise správně použila v bodě 828 odůvodnění napadeného rozhodnutí kritérium stejně výkonného soutěžitele, založené na prokázání, že dominantní podnik by nemohl vykonávat výnosné činnosti na navazujícím trhu, vycházeje z velkoobchodní ceny uplatňované ve vztahu ke svým konkurentům působícím na navazujícím trhu a z maloobchodní ceny uplatňované úsekem tohoto podniku působícím na navazujícím trhu.
256
Jak vyplývá z tabulek 32 až 35 napadeného rozhodnutí, analýza provedená Komisí vedla ve všech zvažovaných scénářích a jak Komise sama připustila v bodě 998 odůvodnění uvedeného rozhodnutí, ke kladné marži za období od 12. srpna do 31. prosince 2005.
257
Pro takový případ Soudní dvůr již rozhodl, že pokud podnik v dominantním postavení stanoví své ceny na úrovni, která pokrývá podstatnou část nákladů na uvedení dotčeného výrobku na trh nebo poskytnutí dotčené služby, konkurent stejně výkonný jako tento podnik má v zásadě možnost těmto cenám konkurovat bez toho, aby se vystavoval dlouhodobě neudržitelným ztrátám (rozsudek ze dne 27. března 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, bod 38).
258
Z toho vyplývá, že během období od 12. srpna do 31. prosince 2005 měl stejně výkonný soutěžitel jako žalobkyně v zásadě možnost žalobkyni konkurovat na maloobchodním trhu širokopásmových služeb, pokud by mu byl poskytnut přístup k účastnickému vedení, a to aniž mu vznikly dlouhodobě neudržitelné ztráty.
259
Soudní dvůr zajisté rozhodl, že ačkoliv je marže kladná, není vyloučeno, aby Komise mohla v rámci přezkumu účinku tarifní praktiky spočívajícího ve vytlačení z trhu prokázat, že použití této tarifní praktiky by mohlo, například z důvodu snížení rentability, přinejmenším ztížit dotyčným operátorům výkon jejich činností na dotčeném trhu (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 17. února 2011, TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, bod 74). Tuto judikaturu je třeba chápat v souvislosti s článkem 2 nařízení č. 1/2003, podle kterého ve všech řízeních na základě článku 102 SFEU připadá důkazní břemeno porušení tohoto článku účastníku nebo orgánu, který se jej dovolává, a sice v projednávané věci Komisi.
260
V projednávané věci je však třeba konstatovat, že Komise neprokázala v napadeném rozhodnutí, že tarifní praktika žalobkyně během období od 12. srpna do 31. prosince 2005 měla takové účinky vytlačení z trhu. Takové prokázání bylo však nutné právě z důvodu existence kladné marže.
261
Pouhé tvrzení v bodě 998 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že operátoři posuzují svou schopnost dosáhnout přiměřeného zisku ve vztahu k delšímu období, které zahrnuje několik let, nemůže takový důkaz představovat. Taková okolnost, za předpokladu, že by byla prokázána, spočívá totiž na prospektivním přezkumu rentability, který je nutně nejistý. Navíc, v projednávané věci uvedená kladná marže existovala na samotném začátku relevantního období v době, kdy ještě nemohla být zjištěna záporná marže. Za těchto okolností je třeba se domnívat, že důvod uvedený v bodě 998 odůvodnění napadeného rozhodnutí neodpovídá požadavku vycházejícímu ze zásady právní jistoty připomenutému v bodě 230 výše, podle kterého musí být dominantní podnik schopen posoudit soulad svého jednání s článkem 102 SFEU.
262
Z téhož důvodu nemůže zjištění záporné marže v rámci metody založené na několika obdobích (několika letech) toto posouzení vyvrátit, jelikož v projednávané věci vedla tato metoda k takovému zjištění pouze prostřednictvím poměrného vážení kladné marže za rok 2005 se zápornou marží zjištěnou za roky 2006 až 2010 (bod 1013 odůvodnění napadeného rozhodnutí) a za roky 2006 až 2008 (bod 1014 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
263
Mimoto v bodě 1026 odůvodnění napadeného rozhodnutí se Komise na základě dokumentů z dubna 2005 vypracovaných regulačním odborem žalobkyně a týkajícím se strategie podání referenční nabídky týkající se zpřístupnění účastnického vedení a cen domnívala, že žalobkyně již ode dne 12. srpna 2005 věděla, že velkoobchodní ceny na úrovni účastnického vedení způsobovaly stlačení marže alternativních operátorů.
264
Je však třeba zdůraznit, že vzhledem k existenci kladné marže mezi 12. srpnem a 31. prosincem 2005 měla Komise zvláštní povinnost prokázat, že důsledkem stlačování marží vytýkaného žalobkyni bylo během tohoto období vytlačování z trhu (viz judikatura uvedená v bodě 259 výše).
265
Tvrzení Komise a dokumenty dovolávané na jeho podporu nestačí k prokázání účinku praktiky stlačování marží vytýkané žalobkyni spočívajícího ve vytlačení z trhu a například snížení rentability, které by mohlo dotčeným operátorům ztěžovat výkon jejich činnosti na dotčeném trhu.
266
Ostatně oddíly 9 a 10 napadeného rozhodnutí, věnované protisoutěžním účinkům jednání žalobkyně, nezahrnují žádný přezkum údajných účinků údajné praktiky spočívající ve stlačení marže během období od 12. srpna do 31. prosince 2005.
267
Tudíž s ohledem na ustálenou judikaturu, podle které pakliže má soud v tomto kontextu pochybnosti, musí být tato skutečnost ku prospěchu podniku, jemuž je určeno rozhodnutí, kterým se konstatuje protiprávní jednání (rozsudky ze dne 8. července 2004, JFE Engineering a další v. Komise, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 a T‑78/00, EU:T:2004:221, bod 177, a ze dne 12. července 2011, Hitachi a další v. Komise, T‑112/07, EU:T:2011:342, bod 58), je třeba se domnívat, že Komise nepředložila důkaz, že praktika žalobkyně spočívající ve stlačení marže započala před 1. lednem 2006. Vzhledem k tomu, že napadené rozhodnutí je v důsledku toho stiženo nesprávným posouzením, není nezbytné přezkoumat, zda tento přístup porušuje rovněž, jak tvrdí žalobkyně, článek 23 nařízení č. 1/2003.
268
Vzhledem k výše uvedenému musí být druhé části třetího žalobního důvodu dovolávaného žalobkyní částečně vyhověno a čl. 1 odst. 2 písm. d) napadeného rozhodnutí musí být zrušen v rozsahu, v němž stanoví, že během období od 12. srpna do 31. prosince 2005 žalobkyně uplatňovala nespravedlivé tarify, které neumožňovaly stejně výkonnému operátorovi využívajícímu velkoobchodní přístup k účastnickému vedení žalobkyně, reprodukovat maloobchodní služby poskytované žalobkyní, aniž by mu vznikla ztráta.
[omissis]
5. K pátému žalobnímu důvodu, předloženému podpůrně, vycházejícímu z pochybení při stanovení částky pokuty
427
V pátém žalobním důvodu, předloženém podpůrně, žalobkyně tvrdí, že se Komise dopustila pochybení při stanovení částky pokuty, která byla uložena žalobkyni. Tento žalobní důvod se skládá ze dvou částí. První část vychází ze zjevně nesprávného posouzení, když Komise zohlednila pro účely výpočtu pokuty obrat žalobkyně za období roku 2010. Druhá část vychází ze zjevně nesprávného posouzení týkajícího se data zahájení doby trvání protiprávního jednání.
a) K první části, vycházející ze zjevně nesprávného posouzení při zohlednění obratu žalobkyně za hospodářský rok 2010 pro účely výpočtu pokuty
428
Žalobkyně se domnívá, že se Komise dopustila zjevně nesprávného posouzení, když měla za to, v souladu s bodem 13 pokynů z roku 2006, že základní částka pokuty musela být vypočtena na základě obratu za poslední úplný rok protiprávního jednání, a sice obratu dosaženého žalobkyní během roku 2010 na trhu s účastnickým vedením, k němuž byl poskytnut přístup, a s pevnou širokopásmovou sítí.
429
Komise se tak odchýlila od vlastní rozhodovací praxe, a sice rozhodnutí C (2011) 4378 final ze dne 22. června 2011 v řízení podle článku 102 SFEU (věc COMP/39.525 – Polské telekomunikace, dále jen „rozhodnutí Polské telekomunikace“). V bodě 896 odůvodnění tohoto rozhodnutí Komise totiž uvedla, že bylo třeba použít průměr ročních tržeb z důvodu jednak silného nárůstu tržeb během relevantního období na dotčeném trhu, zejména velkoobchodního prodeje, a jednak z důvodu skutečnosti, že trh byl dosud ve fázi vývoje a rostl tedy rychleji, než byl běžný nárůst trhu v době protiprávního jednání. Toto uvažování je třeba použít na projednávanou věc, jelikož Komise v napadeném rozhodnutí připustila, že obrat žalobkyně se zvýšil mezi roky 2005 až 2010 o 133 %. Žalobkyně se s odkazem na toto rozhodnutí tudíž domnívá, že základní částka pokuty měla být vypočtena na základě průměru pěti let protiprávního jednání zjištěného Komisí.
430
Použití posledního období mělo přitom za následek, že v projednávané věci Komise uplatnila vůči žalobkyni striktnější normy, než byly normy, které uplatnila v rozhodnutí Polské telekomunikace. V tomto ohledu žalobkyně dodává, že i když Komise disponuje prostorem pro volné uvážení při stanovování výše pokut, nemůže jednat svévolně a nekonzistentně.
431
Komise, podporovaná vedlejší účastnicí, tuto argumentaci zpochybňuje.
432
V tomto ohledu je třeba nejprve připomenout, že čl. 23 odst. 3 nařízení č. 1/2003 stanoví, že při stanovování výše pokuty se přihlíží k závažnosti a době trvání protiprávního jednání.
433
Mimoto je třeba připomenout, že na základě bodu 13 pokynů z roku 2006 „při určování základní výše ukládané pokuty bude Komise vycházet z hodnoty tržeb za zboží nebo služby v příslušné zeměpisné oblasti uvnitř EHP, které přímo nebo nepřímo souvisejí s protiprávním jednáním“ a že „obvykle použije tržby podniku během posledního celého hospodářského roku jeho účasti na protiprávním jednání […]“.
434
Mimoto z ustálené judikatury vyplývá, že část obratu z prodeje zboží nebo z poskytování služeb, které jsou předmětem protiprávního jednání, může poskytovat správný ukazatel rozsahu protiprávního jednání na dotčeném trhu, přičemž obrat z prodeje výrobků nebo z poskytování služeb je objektivním kritériem, které udává skutečnou míru škodlivosti tohoto jednání pro běžnou hospodářskou soutěž (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 28. června 2016, Portugal Telecom v. Komise, T‑208/13, EU:T:2016:368, bod 236 a citovaná judikatura).
435
Bod 13 bod pokynů z roku 2006 tak má za cíl, pokud jde o jednání porušující článek 102 SFEU, použít jako výchozí bod pro výpočet pokuty uložené podniku částku, která odráží hospodářský význam protiprávního jednání (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 11. července 2013, Team Relocations a další v. Komise, C‑444/11 P, nezveřejněný, EU:C:2013:464, bod 76; ze dne 12. listopadu 2014, Guardian Industries a Guardian Europe v. Komise, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, bod 57, a ze dne 23. dubna 2015, LG Display a LG Display Taiwan v. Komise, C‑227/14 P, EU:C:2015:258, bod 53).
436
Nicméně je třeba rovněž zdůraznit, že omezení vlastní posuzovací pravomoci, které si Komise sama stanovila přijetím pokynů z roku 2006, není neslučitelné se zachováním podstatného prostoru pro její uvážení. Uvedené pokyny totiž obsahují různé pružné prvky, které umožňují Komisi výkon její posuzovací pravomoci v souladu s ustanoveními nařízení č. 1/2003, jak byla vyložena unijními soudy (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 11. července 2013, Team Relocations a další v. Komise, C‑444/11 P, nezveřejněný, EU:C:2013:464, bod 96 a citovaná judikatura), či dokonce s ostatními pravidly a zásadami unijního práva. Zejména samotný bod 13 pokynů z roku 2006 stanoví, že při výpočtu základní částky pokuty Komise „obvykle“ použije tržby podniku během posledního celého hospodářského roku jeho účasti na protiprávním jednání (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 9. září 2015, Samsung SDI a další v. Komise, T‑84/13, nezveřejněný, EU:T:2015:611).
437
V projednávané věci z bodů 1490 až 1495 odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že při stanovování základní částky pokuty uložené společně a nerozdílně žalobkyni a společnosti Deutsche Telekom Komise přihlédla k tržbám žalobkyně během posledního celého hospodářského roku její účasti na protiprávním jednání, a sice k obratu tohoto operátora na trhu s přístupem k účastnickému vedení a maloobchodních pevných širokopásmových služeb v roce 2010. Komise tedy použila bod 13 pokynů z roku 2006.
438
S žalobkyní přitom nelze souhlasit, když tvrdí, že se Komise dopustila zjevně nesprávného posouzení, když se neodchýlila v projednávané věci od tohoto pravidla, i přes značné navýšení jejího obratu během relevantního období.
439
Ačkoliv žalobkyně tvrdí, že během let 2005 až 2010 se její obrat zvýšil o 133 % z 31184949 eur na 72868176 eur, nepředkládá žádnou skutečnost, která by mohla prokázat, že tento posledně uvedený obrat, dosažený během posledního celého kalendářního roku protiprávního jednání, nepředstavoval v okamžiku, kdy Komise přijala napadené rozhodnutí, ukazatel její skutečné velikosti, její hospodářské síly na trhu a rozsahu dotčeného protiprávního jednání.
440
S žalobkyní kromě toho nelze souhlasit, když vytýká Komisi, že nevzala v potaz její rozhodnutí Polské telekomunikace a porušila tím svou předchozí praxi a stanovila kritérium odlišné od kritéria stanoveného v bodě 13 pokynů z roku 2006.
441
Z ustálené judikatury totiž vyplývá, že předchozí rozhodovací praxe Komise neslouží jako právní rámec pro stanovení pokut v oblasti hospodářské soutěže a že rozhodnutí týkající se jiných věcí mají orientační povahu, pokud jde o případnou existenci porušení zásady rovného zacházení, jelikož je nepravděpodobné, že by okolnosti v těchto věcech, jako jsou trhy, výrobky, podniky a dotčená období, byly totožné (viz rozsudek ze dne 24. září 2009, Erste Group Bank a další v. Komise, C‑125/07 P, C‑133/07 P a C‑137/07 P, EU:C:2009:576, bod 233 a citovaná judikatura; rozsudky ze dne 16. června 2011, Heineken Nederland a Heineken v. Komise, T‑240/07, EU:T:2011:284, bod 347, a ze dne 27. února 2014, InnoLux v. Komise, T‑91/11, EU:T:2014:92, bod 144).
442
Dřívější rozhodnutí Komise ve věci pokut mohou být relevantní s ohledem na dodržování zásady rovného zacházení pouze tehdy, je-li prokázáno, že okolnosti věcí týkající se těchto jiných rozhodnutí, jako jsou dotčené trhy, výrobky, země, podniky a období, jsou srovnatelné s těmi v projednávaném případě (viz rozsudky ze dne 13. září 2010, Trioplast Industrier v. Komise, T‑40/06, EU:T:2010:388, bod 145 a citovaná judikatura; ze dne 29. června 2012, E.ON Ruhrgas a E.ON v. Komise, T‑360/09, EU:T:2012:332, bod 262 a citovaná judikatura, a ze dne 9. září 2015, Philips v. Komise, T‑92/13, nezveřejněný, EU:T:2015:605, bod 204 a citovaná judikatura).
443
V projednávané věci však žalobkyně nepředložila žádnou skutečnost, která by mohla prokázat, že okolnosti věci, ve které byl vydán rozsudek Polské telekomunikace, byly srovnatelné s okolnostmi projednávané věci. Komise ve svých písemnostech upřesnila, že v této posledně uvedené věci přihlédla k průměrnému obratu v letech 2005 až 2009 z důvodu, že relevantní obrat za dotčené období se exponenciálně zvýšil, a sice navýšení o 2800 % za období let 2006 a 2007, navýšení o 370 % za období let 2007 a 2008 a navýšení o 160 % za období let 2008 až 2009. Z těchto obratů, jejichž přesnost není zpochybněna žalobkyní, přitom vyplývá, že jednak míra růstu obratu byla mnohem vyšší ve věci, ve které byl vydán rozsudek Polské telekomunikace, než míra obratu žalobkyně v projednávané věci, a jednak, že tento obrat se vyvíjel méně stabilně než obrat dosažený v projednávané věci.
444
Z výše uvedeného vyplývá, že když Komise v projednávané věci přihlédla k obratu žalobkyně během roku, který skončil dne 31. prosince 2010, a sice posledního úplného roku účasti na protiprávním jednání, čímž jednala v souladu s pravidlem, které si stanovila v bodech 13 pokynů z roku 2006, nepřekročila meze své posuzovací pravomoci v oblasti stanovování výše pokut.
445
První část pátého žalobního důvodu tedy musí být zamítnuta jako neopodstatněná.
b) K druhé části vycházející ze zjevně nesprávného posouzení týkajícího se data počátku protiprávního jednání
446
V druhé části žalobkyně tvrdí, že napadené rozhodnutí je stiženou vadou spočívající ve zjevně nesprávném posouzení, jelikož dospívá k závěru o existenci protiprávního jednání počínaje 12. srpnem 2005, a sice datem zveřejnění referenční nabídky, Vzhledem k tomu, že tato nabídka byla rámcovou smlouvou, musela se vyvíjet zejména během vyjednávání s třetími osobami nebo v návaznosti na doporučení vnitrostátních regulačních orgánů.
447
Konkrétně žalobkyně zdůrazňuje, že uvedená nabídka byla první nabídkou, kterou kdy vypracovala, což činilo v průběhu vyjednávání o to nezbytnější objasnění a změny.
448
Kromě toho stanovisko Komise, podle kterého protiprávní jednání začíná zveřejněním referenční nabídky na zpřístupnění, neodpovídá její rozhodovací praxi. Jako příklad ve svém rozhodnutí C(2004) 1958 final ze dne 2. června 2004 (věc COMP/38.096 – Clearstream, dále jen „rozhodnutí Clearstream“) Komise dospěla k závěru, že společnost Clearstream zneužila svého dominantního postavení, když skrytě odmítala poskytovat společnost Euroclear služby primárního zúčtování a vypořádání obchodů s akciemi na jméno. Komise však uznala, že bylo nezbytné poskytnout stranám určitý čas proto, aby mohly vyjednat podmínky smluv (bod 341 odůvodnění rozhodnutí). Stejně tak v rozhodnutí Polské telekomunikace Komise nepoužila datum zveřejnění referenční nabídky jako výchozí bod protiprávního jednání, ale den, kdy byly zahájena první vyjednávání s ostatními operátory.
449
Žalobkyně se domnívá, že protiprávní jednání spočívající v odmítnutí přístupu může existovat až poté, co ztroskotala vyjednávání o přístupu z důvodu nepřiměřenosti podmínek stanovených držitelem sítě. Navíc podle žalobkyně Komise nese důkazní břemeno, pokud jde o okamžik, kdy ztroskotala jednání z důvodu nepřiměřených požadavků žalobkyně. Kromě toho je třeba přihlédnout ke skutečnosti, že vyjednávání o přístupu jsou již pojmově dlouhá a obtížná z důvodu složitosti dané oblasti.
450
Podpůrně se žalobkyně domnívá, že údajné odmítnutí přístupu začíná buď na konci přiměřené doby při běžném poskytnutí požadovaného přístupu s přihlédnutím k přípravám nezbytným na obou stranách (bod 341 odůvodnění rozhodnutí Clearstream), nebo v den, kdy byla zahájena první vyjednávání o přístupu s ostatními operátory (bod 909 odůvodnění rozhodnutí Polské telekomunikace).
451
Komise, podporovaná vedlejší účastnicí, tuto argumentaci zpochybňuje.
452
V tomto ohledu je nesporné, že předseda TUSR svým rozhodnutím ze dne 14. června 2005 uložil žalobkyni, aby poskytla přístup k jejímu účastnickému vedení za přiměřených a rozumných podmínek, a že žalobkyně za účelem splnění této povinnosti zveřejnila dne 12. srpna 2005 referenční nabídku v oblasti zpřístupnění (viz body 9 a 10 výše).
453
Žalobkyně kromě toho nezpochybňuje popis obsahu své referenční nabídky provedený v oddíle 7.6 napadeného rozhodnutí („Spravedlivá ustanovení a podmínky ST“), podle kterého Komise dospěla v bodě 820 odůvodnění uvedeného rozhodnutí k závěru, že ustanovení a podmínky této nabídky byli stanoveny tak, aby byl přístup k účastnickému vedení nepřijatelný pro alternativní operátory.
454
Z této části napadeného rozhodnutí přitom vyplývá, že zneužívající praktiky, které v něm byly Komisí kvalifikovány jako „odmítnutí zpřístupnění“, vyplývaly primárně ze samotné referenční nabídky.
455
Pokud jde tedy zaprvé o zatajení informací týkajících se sítě žalobkyně alternativním operátorům, nezbytných pro zpřístupnění účastnického vedení, nejprve z bodu 439 odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že se Komise domnívala, že referenční nabídka neobsahovala základní informace týkající se umístnění fyzických přístupových bodů a dostupnosti účastnického vedení v přesně určených částech přístupové sítě. V bodech 443 až 528 odůvodnění napadeného rozhodnutí kromě toho Komise zajisté přezkoumala informace týkající se sítě poskytnuté žalobkyní na žádost alternativního operátora za účelem zpřístupnění. Nicméně z této části napadeného rozhodnutí vyplývá, že podmínky přístupu k takovým informacím považované Komisí za nespravedlivé, a tudíž odrazující pro alternativní operátory vyplývaly ze samotné referenční nabídky. Komise zejména kritizovala okolnost, že zaprvé referenční nabídka neurčila přesný dosah informací týkajících se sítě, kterou žalobkyně dávala k dispozici alternativním operátorům, tak, že by byly specifikovány kategorie dotčených informací (bod 507 odůvodnění napadeného rozhodnutí), zadruhé že uvedená nabídka stanovila přístup k informacím pocházejícím z neveřejných informačních systémů pouze po uzavření rámcové dohody o přístupu k účastnickému vedení (bod 510 odůvodnění napadeného rozhodnutí) a zatřetí že tato nabídka podmiňovala takový přístup k informacím týkajícím se sítě žalobkyně platbou vysokých poplatků alternativním operátorem (body 519 a 527 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
456
Pokud jde zadruhé o omezení rozsahu její právní povinností týkající se zpřístupnění účastnického vedení, nejprve z bodů 535 a 536 odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že omezení uvedené povinnosti pouze na aktivní linky (viz bod 32 výše), vytýkané Komisí žalobkyni, vyplývalo z bodu 5.2 úvodu její referenční nabídky. Dále zejména z bodů 570, 572, 577, 578 a 584 odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že z hlediska ustanovení obsažených v příloze 3 uvedené referenční nabídky Komise vyvodila, že žalobkyně neoprávněně vyloučila kolidující si služby ze své povinnosti v oblasti zpřístupnění účastnického vedení (viz bod 33 výše). Konečně z bodu 606 odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že pravidlo o omezení využívání kabelu o 25 %, stanovené žalobkyní pro přístup k účastnickému vedení a považované Komisí za neoprávněné (viz bod 34 výše), vyplývalo z přílohy 8 referenční nabídky.
457
Pokud jde zatřetí o stanovení žalobkyní nespravedlivých podmínek v oblasti zpřístupnění týkajících se společného umístění, odhadů, oprav, údržby, jakož i zřízení bankovní záruky, vyplývaly, jak je prokázáno v oddíle 7.6.4 napadeného rozhodnutí, z referenční nabídky zveřejněné tímto operátorem dne 12. srpna 2005. Ustanovení považovaná za nespravedlivá Komisí byla obsažena v přílohách 4, 5, 14 a 15 uvedené nabídky, pokud jde o společné umístnění (body 653, 655 a 683 odůvodnění napadeného rozhodnutí), v přílohách 12 a 14, pokud jde o povinnost odhadu alternativními operátory (body 719 a 726 až 728 odůvodnění napadeného rozhodnutí), v příloze 5, pokud jde o kvalifikační řízení účastnického vedení (body 740, 743, 767, 768 a 774 odůvodnění napadeného rozhodnutí), v příloze 11, pokud jde o ustanovení a podmínky týkající se oprav a údržby (body 780, 781, 787, 790 a 796 odůvodnění napadeného rozhodnutí), a v přílohách 5 a 17, pokud jde o bankovní záruku vyžadovanou po alternativním uchazeči ucházejícímu se o zpřístupnění (body 800, 802 až 807, 815 a 816 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
458
Z toho vyplývá, že i kdyby některé z těchto přístupových podmínek mohly být předmětem zmírnění v rámci dvoustranných vyjednávání mezi žalobkyní a operátory ucházejícími se o přístup, což žalobkyně pouze tvrdí a nepředkládá důkaz na podporu, Komise správně dospěla k závěru, že referenční nabídka zveřejněná dne 12. srpna 2005 mohla od tohoto data odradit od předkládání žádostí o přístup alternativními operátory z důvodu nespravedlivých ustanovení a podmínek v ní obsažených.
459
Za těchto podmínek se Komise nedopustila pochybení, když se domnívala, že žalobkyně narušila z důvodu přístupových podmínek v její referenční nabídce zveřejněné dne 12. srpna 2005 vstup alternativních operátorů na hromadný maloobchodní trh (nebo pro širokou veřejnost) s pevnými širokopásmovými službami na Slovensku, i přes povinnost, kterou žalobkyně měla v tomto smyslu na základě rozhodnutí TUSR, a že toto jednání tedy mohlo mít záporné účinky na hospodářskou soutěž od tohoto data (viz zejména body 1048, 1050, 1109, 1184 a 1520 odůvodnění napadeného rozhodnutí).
460
Tento závěr není vyvrácen tvrzením žalobkyně, podle kterého Komise porušila svou vlastní rozhodovací praxi, tedy přístup přijatý v rozhodnutí Clearstream a v rozhodnutí Polské telekomunikace. Stačí totiž konstatovat, že tato rozhodnutí byla přijata v kontextu odlišném od kontextu projednávané věci, a že tedy nemohou prokazovat, že se Komise odchýlila v napadeném rozhodnutí od své předchozí rozhodovací praxe.
461
Zaprvé, pokud jde o rozhodnutí Clearstream, stačí zdůraznit, že toto rozhodnutí na rozdíl od napadeného rozhodnutí v projednávané věci, bylo přijato v kontextu vyznačujícím se neexistencí právní povinnosti pro podnik, který byl držitelem dotčené infrastruktury, poskytnout ostatním podnikům přístup k uvedené infrastruktuře, jakož i neexistencí povinnosti tohoto podniku zveřejnit referenční nabídku upřesňující pravidla a podmínky takového přístupu.
462
Kromě toho doba trvání čtyř měsíců, kterou Tribunál považoval za odpovídající přiměřené lhůtě pro poskytnutí služeb primárního zúčtování a vypořádání společností Clearstream, byla stanovena srovnáním příkladů, ve kterých společnost Clearstream poskytla přístup k jejímu systému Cascade RS. Je tudíž třeba konstatovat, že v této věci existovalo několik příkladů, ve kterých společnost Clearstream poskytla přístup, které umožnily Komisi a později Tribunálu dospět k závěru, že lhůta čtyř měsíců byla přiměřená pro poskytnutí takového přístupu (rozsudek ze dne 9. září 2009, Clearstream v. Komise, T‑301/04, EU:T:2009:317, bod 151). Nicméně jelikož v projednávané věci žalobkyně poskytla přístup k jejím účastnickým vedením pouze jednomu jinému operátorovi dne 18. prosince 2009, neexistoval žádný příklad, který by mohl sloužit jako referenční, takže Komise nemohla stanovit takovou „přiměřenou dobu“. Z toho vyplývá, že okolnosti projednávané věci nejsou v ničem srovnatelné s okolnostmi věci, ve které byl vydán rozsudek ze dne 9. září 2009, Clearstream v. Komise (T‑301/04, EU:T:2009:317).
463
Zadruhé, pokud jde o rozhodnutí Polské telekomunikace, Komise v něm konstatovala, že dotčený historický operátor zneužil svého dominantního postavení na polském velkoobchodním trhu s širokopásmovým přístupem a s přístupem k účastnickému vedení tím, že odmítl poskytnout přístup ke své síti a poskytnout velkoobchodní výrobky pocházející z uvedených trhů za účelem ochrany svého postavení na maloobchodním trhu. Mimoto, kontext věci Polské telekomunikace se vyznačoval právní povinností přístupu, která je obdobná povinnosti, kterou měla žalobkyně v projednávané věci, jakož i požadavkem uloženým dotčenému polskému telekomunikačnímu operátorovi zveřejnit referenční nabídku na přístup k jeho účastnickému vedení. Z podrobné analýzy rozhodnutí Polské telekomunikace však vyplývá, že přístup přijatý v tomto rozhodnutí není v rozporu s přístupem přijatým v napadeném rozhodnutí. V rozhodnutí Polské telekomunikace totiž Komise uvedla, že protisoutěžní strategie dominantního operátora se uplatnila primárně až během vyjednávání s alternativními operátory ucházejícími se o přístup k účastnickému vedení, jakož i o velkoobchodní přístup k širokopásmovým službám dominantního operátora. Nepřiměřené podmínky přístupu tedy vyplývaly z návrhů smluv o přístupu stanovených dotčeným dominantním operátorem v rámci vyjednávání s alternativními operátory. Kromě toho lze předpokládat, že zpoždění procesu sjednání dohod o přístupu nebylo možno zjistit ihned od zveřejnění první referenční nabídky dominantního operátora. Mimoto k omezení přístupu dominantním operátorem ke své síti došlo v pozdější fázi při uzavírání dohod o velkoobchodním přístupu s alternativními operátory. Navíc k omezení skutečného přístupu k účastnickým linkám došlo po získání přístupu k prostoru společného umístnění nebo povolení k instalaci spojovacího kabelu alternativním operátorem. Konečně, problémy s přístupem ke spolehlivým a přesným obecným informacím, které jsou pro alternativní operátory nezbytné k tomu, aby přijali rozhodnutí v oblasti přístupu, se projevily v každém stadiu procesu přístupu k síti dominantního operátora. Jednání dominantního operátora ve věci Polské telekomunikace se tedy lišila od praktik, které byly kvalifikovány jako odmítnutí zpřístupnění Komisí v napadeném rozhodnutí, které jak vyplývá z analýzy obsažené v bodech 455 až 459 výše, vyplývaly primárně ze samotné referenční nabídky na přístup k účastnickému vedení žalobkyně. Tyto rozdíly odůvodňovaly, že na rozdíl od rozhodnutí Polské telekomunikace, ve kterém byl počátek protiprávního jednání v rozporu s článkem 102 SFEU stanoven k datu, kdy započala první vyjednávání o přístupu mezi dotčeným dominantním operátorem a alternativním operátorem, po několika měsících zveřejnění první referenční nabídky (bod 909 odůvodnění a poznámka pod čarou č. 1259), Komise stanovila v projednávané věci den 12. srpna 2005, a sice datum zveřejnění referenční nabídky, jako začátek implicitního odmítnutí zpřístupnění účastnického vedení.
464
Z téhož důvodu je třeba odmítnout argument žalobkyně, podle kterého lze protiprávní jednání spočívající v odmítnutí zpřístupnění prokázat až poté, co zkrachovala vyjednávání o přístupu z důvodu nepřiměřené povahy podmínek stanovených držitelem sítě. Navíc není jisté, že by vyjednávání mohla vést ke zrušení nespravedlivých ustanovení a podmínek obsažených v referenční nabídce.
465
Pokud jde o tvrzení žalobkyně, podle kterého musí Komise nést důkazní břemeno, pokud jde o okamžik, kdy zkrachovala vyjednávání z důvodu nepřiměřených požadavků žalobkyně jednak z týchž důvodů, jako jsou důvody uvedené v bodech 461 až 464 výše, toto datum nemůže být relevantní za účelem určení začátku protiprávního jednání. Kromě toho, jak tvrdila vedlejší účastnice, přesné datum zkrachování vyjednávání nelze objektivně určit, takže Komise takový důkaz nemusí předložit.
466
Pokud jde o argumenty předložené podpůrně, v rozsahu, v němž se žalobkyně domnívá, že údajné odmítání přístupu mělo začít na konci přiměřené doby pro běžné poskytnutí požadovaného přístupu s přihlédnutím k přípravám na obou stranách (bod 341 odůvodnění rozhodnutí Clearstream), je třeba poznamenat, že taková přiměřená doba v projednávané věci neexistuje z důvodů uvedených v bodech 460 až 462 výše. Tento argument je tudíž třeba odmítnout. V rozsahu, v němž se žalobkyně snaží o konstatování, že protiprávní jednání začíná den prvních vyjednávání o přístupu s ostatními operátory (bod 909 odůvodnění rozhodnutí Polské telekomunikace), jak bylo rozhodnuto v podstatě v bodech 463 až 464 výše, vyjednávání byla irelevantní pro stanovení začátku protiprávního jednání v projednávané věci. V důsledku toho musí být tento argument rovněž odmítnut.
467
Druhá část vycházející z pochybení Komise, když se domnívala, že implicitní odmítání zpřístupnění začalo dne 12. srpna 2005, musí být tedy zamítnuta jako neopodstatněná.
468
Je třeba dodat, že žalobkyně nezpochybňuje kvalifikaci jako jediné trvající protiprávní jednání použitou Komisí, pokud jde o všechny praktiky uvedené v čl. 1 odst. 2 napadeného rozhodnutí, a sice a) neposkytnutí informací alternativním síťovým operátorům nezbytných pro zpřístupnění účastnického vedení; b) omezení rozsahu jejích povinností týkajících se zpřístupnění účastnických vedení; c) stanovení nespravedlivých pravidel a podmínek v její referenční nabídce v oblasti zpřístupnění týkajících se společného umístění, kvalifikace, odhadů, oprav a bankovních záruk; d) uplatňování nespravedlivých tarifů, které neumožňovaly stejně výkonnému operátorovi, který využil velkoobchodní přístup k účastnickému vedení žalobkyně, zdvojit maloobchodní služby poskytované žalobkyní, aniž by mu vznikla ztráta.
469
Za těchto okolností, a jelikož byla zamítnuta druhá část tohoto žalobního důvodu, vycházející z pochybení Komise, když se domnívala, že implicitní odmítání přístupu k účastnickému vedení bylo zahájeno dne 12. srpna 2005 (viz bod 467 výše), Komise právem konstatovala, že jediné trvající protiprávní jednání, které bylo předmětem napadeného rozhodnutí, začalo dne 12. srpna 2005.
470
Je tedy třeba zamítnout pátý žalobní důvod v plném rozsahu.
471
Ze všech výše uvedených úvah vyplývá, že čl. 1 odst. 2 písm. d) napadeného rozhodnutí musí být zrušen v rozsahu, v němž konstatuje, že v průběhu období od 12. srpna do 31. prosince 2005 žalobkyně uplatňovaly nespravedlivé tarify, které neumožňovaly stejně výkonnému operátorovi, který by využil velkoobchodní přístup k jejímu účastnickému vedení, reprodukovat maloobchodní služby poskytované žalobkyní, aniž by mu vznikla ztráta (viz bod 268 výše). V důsledku toho je třeba rovněž zrušit článek 2 tohoto rozhodnutí v rozsahu, v němž se dotýká žalobkyně. Ve zbývající části je třeba návrhová žádání znějící na zrušení napadeného rozhodnutí zamítnout.
IV. K návrhovým žádáním uplatněným podpůrně a směřujícím ke změně výše pokuty
472
Žalobkyně Tribunálu dále podpůrně navrhuje, aby snížil výši pokut, které jí byly uloženy napadeným rozhodnutím.
473
V tomto ohledu je třeba uvést, že podle ustálené judikatury přezkum stanovený v článku 263 SFEU předpokládá, že unijní soud provede přezkum, z právního i skutkového hlediska, argumentů uplatněných žalobcem proti spornému rozhodnutí, a že má pravomoc posoudit důkazy, zrušit uvedené rozhodnutí a změnit výši pokut (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 3. září 2009, Prym a Prym Consumer v. Komise, C‑534/07 P, EU:C:2009:505, bod 86 a citovaná judikatura; ze dne 26. ledna 2017, Duravit a další v. Komise, C‑609/13 P, EU:C:2017:46, bod 30 a citovaná judikatura, a ze dne 27. března 2014, Saint-Gobain Glass France a další v. Komise, T‑56/09 a T‑73/09, EU:T:2014:160, bod 461 a citovaná judikatura).
474
Přezkum legality je doplněn pravomocí přezkumu v plné jurisdikci, která je unijnímu soudu přiznána článkem 31 nařízení č. 1/2003 v souladu s článkem 261 SFEU. V rámci této pravomoci soud může nad rámec pouhého přezkumu legality sankce nahradit posouzení Komise svým posouzením, a uložené pokuty nebo penále tedy zrušit, snížit nebo zvýšit (rozsudky ze dne 8. prosince 2011, Chalkor v. Komise, C‑386/10 P, EU:C:2011:815, bod 63, a ze dne 8. prosince 2011, KME Germany a další v. Komise, C‑389/10 P, EU:C:2011:816, bod 130; viz rovněž rozsudek ze dne 26. ledna 2017, Duravit a další v. Komise, C‑609/13 P, EU:C:2017:46, bod 31 a citovaná judikatura).
475
V tomto ohledu je třeba zdůraznit, že výkon pravomoci přezkumu v plné jurisdikci není rovnocenný přezkumu z úřední povinnosti a že řízení před unijními soudy má spornou povahu. S výjimkou důvodů veřejného pořádku, které je soud povinen uplatnit i bez návrhu, tedy náleží navrhovateli, aby vznesl důvody proti spornému rozhodnutí a na podporu těchto důvodů předložil důkazy (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 10. července 2014, Telefónica a Telefónica de España v. Komise, C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, bod 213 a citovaná judikatura).
476
S přihlédnutím k těmto zásadám je třeba posoudit, zda musí být výše pokut uložených Komisí v napadeném rozhodnutí změněna.
477
Jak vyplývá z bodů 267, 268 a 471 výše, Komise nepředložila důkaz, že praktika vedoucí ke stlačení marže, které se dopustila žalobkyně, mohla začít před 1. lednem 2006, a v důsledku toho je třeba zrušit čl. 1 odst. 2 písm. d) napadeného rozhodnutí v rozsahu, v němž zahrnuje do jediného trvajícího protiprávního jednání stlačení marže, které bylo údajně spácháno mezi 12. srpnem a 31. prosincem 2005.
478
Pokud jde o dopad tohoto pochybení na základní částku pokuty, která byla uložena společně a nerozdílně žalobkyni, Tribunál rozhodl při výkonu své pravomoci v plné jurisdikci, že je třeba snížit podíl relevantních tržeb žalobkyně použitý Komisí a stanovit jej na 9,8 % namísto 10 %. Vzhledem k tomu, že žalobkyně dosáhla během posledního úplného roku trvání protiprávního jednání relevantního obratu 72868176 eur, činí částka, která musí být použita pro výpočet základní částky pokuty, která byla uložena společně a nerozdílně žalobkyni, 7141081,20 eura. Základní částka této pokuty odpovídá vynásobení uvedené částky koeficientem 5,33, který odráží dobu trvání protiprávního jednání, a musí tak být stanovena na 38061963 eur. Ve zbývající části se návrh žalobkyně na snížení částky pokuty zamítá.
479
Pokud jde o návrh Komise předložený podpůrně na jednání zvýšit výši pokuty uloženou společně a nerozdílně žalobkyni a společnosti Deutsche Telekom, Tribunál rozhodl, aniž bylo třeba rozhodnout o přípustnosti takového návrhu, že s ohledem na okolnosti projednávané věci není třeba změnit částku stanovenou v bodě 478 výše.
V. K nákladům řízení
480
Podle čl. 134 odst. 1 jednacího řádu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. Kromě toho čl. 134 odst. 3 jednacího řádu Tribunálu stanoví, že pokud měli účastníci řízení ve věci částečně úspěch i neúspěch, ponese každý z nich vlastní náklady řízení. Jeví-li se to však vzhledem k okolnostem v projednávané věci jako odůvodněné, může Tribunál rozhodnout, že účastník řízení ponese vlastní náklady řízení a nahradí část nákladů řízení vynaložených druhým účastníkem řízení. V projednávané věci neměly Komise a vedlejší účastnice částečně úspěch. Žalobkyně však nepožadovala uložení náhrady nákladů řízení vedlejší účastnici, ale výlučně Komisi.
481
Za těchto okolností je třeba rozhodnout, že žalobkyně ponese čtyři pětiny vlastních nákladů řízení a nahradí čtyři pětiny nákladů řízení Komise a vedlejší účastnice, v souladu s návrhovými žádáními posledně uvedených. Komise ponese jednu pětinu vlastních nákladů řízení a nahradí jednu pětinu nákladů řízení žalobkyně. Vedlejší účastnice ponese jednu pětinu vlastních nákladů řízení.
Z těchto důvodů
TRIBUNÁL (devátý senát)
rozhodl takto:
1)
Článek 1 odst. 2 písm. d) rozhodnutí Komise C(2014) 7465 final ze dne 15. října 2014 v řízení podle článku 102 SFEU a článku 54 Dohody o EHP (věc AT.39523 – Slovak Telekom), se zrušuje v rozsahu, v němž konstatuje, že v období od 12. srpna do 31. prosince 2005 uplatňovala společnost Slovak Telekom, a.s. nespravedlivé tarify, které neumožňovaly stejně výkonnému operátorovi, který by využil velkoobchodního přístupu k jejím účastnickým vedením, reprodukovat maloobchodní služby poskytované společností Slovak Telekom, aniž by mu vznikla ztráta.
2)
Článek 2 rozhodnutí C(2014) 7465 final se zrušuje v rozsahu, v němž stanoví částku pokuty, ke které je povinna společně a nerozdílně společnost Slovak Telekom, na 38838000 eur.
3)
Částka pokuty, ke které je povinna společně a nerozdílně společnost Slovak Telekom, se stanoví na 38061963 eur.
4)
Ve zbývající části se žaloba zamítá.
5)
Společnost Slovak Telekom ponese čtyři pětiny vlastních nákladů řízení a nahradí čtyři pětiny nákladů řízení Evropské komise a čtyři pětiny nákladů řízení vynaložených společností Slovanet, a.s.
6)
Komise ponese pětinu vlastních nákladů řízení a nahradí pětinu nákladů řízení vynaložených společností Slovak Telekom.
7)
Společnost Slovanet ponese pětinu vlastních nákladů řízení.
Van der Woude
Gervasoni
Madise
da Silva Passos
Kowalik-Bańczyk
Takto vyhlášeno na veřejném zasedání v Lucemburku dne 13. prosince 2018.
Podpisy.
(
*1
) – Jednací jazyk: angličtina.
(
1
) – Body 7, 30, 36, 39, 40, 43, 45, 49, 51, 53, 91, 119, 120, 127, 134, 221, 224, 232, 234, 251, 253-255, 259, 261-268, 435, 439, 443, 452, 455, 459, 463, 480 a 481 tohoto znění byly po jeho prvním online zpřístupnění předmětem jazykové úpravy.
(
2
) – Jsou uvedeny pouze body tohoto rozsudku, jejichž zveřejnění považuje Tribunál za užitečné.