62024CJ0810
DOMSTOLENS DOM (andra avdelningen)
den 5 februari 2026 (
*1
)
”Begäran om förhandsavgörande – Direktiv 2014/23/EU – Förfarande för tilldelning av koncessioner – Finansiering av projekt på initiativ av en privat aktör – Utvärdering och godkännande av ett finansieringsförslag – Anbudsförfarande som inletts på grundval av detta förslag – Företrädesrätt för den berörda ekonomiska aktör som är initiativtagare, under förutsättning att villkoren för det bästa anbudet iakttas – Ändring som görs efter att det ursprungliga anbudet ingetts – Artikel 3 – Principen om likabehandling, principen om icke-diskriminering och proportionalitetsprincipen – Åsidosättande”
I mål C‑810/24,
angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, framställd av Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien) genom beslut av den 25 november 2024, som inkom till domstolen den 26 november 2024, i målet
Urban Vision SpA
mot
Comune di Milano,
Digital Vox Srl, tidigare A & C Network Srl,
ytterligare deltagare i rättegången:
Vox Communication Srl,
meddelar
DOMSTOLEN (andra avdelningen)
sammansatt av avdelningsordföranden K. Jürimäe, domstolens ordförande K. Lenaerts, tillika tillförordnad domare på andra avdelningen, samt domarna F. Schalin, M. Gavalec (referent) och Z. Csehi,
generaladvokat: M. Campos Sánchez-Bordona,
justitiesekreterare: A. Calot Escobar,
efter det skriftliga förfarandet,
med beaktande av de yttranden som avgetts av:
–
Urban Vision SpA, genom F. Iacovone, V. Monello och F. Sciaudone, avvocati,
–
Comune di Milano, genom A. Mandarano, S. Pagano och S. Pagliosa, avvocati,
–
Digital Vox Srl, genom P. Bertacco, J.E.P. Recla och A. Reggio D’Aci, avvocati,
–
Italiens regering, genom S. Fiorentino, i egenskap av ombud, biträdd av A. Giovannini och E. Manzo, avvocati dello Stato,
–
Europeiska kommissionen, genom A. Biolan, C. Biz och G. Wils, samtliga i egenskap av ombud,
med hänsyn till beslutet, efter att ha hört generaladvokaten, att avgöra målet utan förslag till avgörande,
följande
Dom
1
Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 49 och 56 FEUF, av Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner (EUT L 94, 2014, s. 1), av artikel 12 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden (EUT L 376, 2006, s. 36) samt av principerna om proportionalitet, god förvaltning och effektivitet.
2
Begäran har framställts i ett mål mellan, å ena sidan, Urban Vision SpA och, å andra sidan, Comune di Milano (Milano kommun, Italien) och Digital Vox Srl, tidigare A & C Network Srl. Målet rör tilldelningen av ett kontrakt om utformning, leverans, installation, drift och underhåll av automatiska offentliga toaletter till den företagsgrupp som består av Digital Vox och Vox Communication Srl (nedan kallad företagsgruppen).
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
Direktiv 2006/123
3
Skäl 57 i direktiv 2006/123 har följande lydelse:
”Bestämmelserna om tillståndsförfaranden i detta direktiv bör gälla sådana fall då de aktörernas tillträde till eller utövande av tjänsteverksamhet kräver ett beslut av en behörig myndighet. Detta gäller varken beslut av behöriga myndigheter att inrätta en offentlig eller privat enhet för att tillhandahålla en viss tjänst eller behöriga myndigheters ingående av avtal för tillhandahållandet av en viss tjänst som regleras av bestämmelserna om offentlig upphandling, eftersom detta direktiv inte gäller bestämmelser om offentlig upphandling.”
4
Artikel 3 i direktivet har rubriken ”Förhållande till andra bestämmelser i gemenskapsrätten”. I punkt 1 i den artikeln föreskrivs följande:
”Om bestämmelserna i detta direktiv stride[r] mot en bestämmelse i en annan gemenskapsrättsakt som reglerar specifika frågor rörande tillträde till och utövande av en tjänsteverksamhet inom särskilda områden eller för särskilda yrken, skall bestämmelsen i den andra gemenskapsrättsakten ges företräde och tillämpas på dessa särskilda områden eller yrken. …”
5
Artikel 9 i nämnda direktiv har rubriken ”Tillståndsförfaranden”. I punkt 3 i den artikeln föreskrivs följande:
”Detta avsnitt skall inte tillämpas på sådana aspekter i tillståndsförfaranden som regleras direkt eller indirekt av andra gemenskapsinstrument.”
6
I artikel 12 i samma direktiv anges villkoren för ”[u]rval mellan flera sökande”.
Direktiv 2014/23
7
I skälen 8, 14, 18, 68 och 73 i direktiv 2014/23 anges följande:
”(8)
För koncessioner med eller över ett visst värde är det dock lämpligt att föreskriva en lägsta grad av samordning av nationella förfaranden vid tilldelning av sådana kontrakt i enlighet med EUF-fördragets principer, för att garantera att koncessioner öppnas för konkurrens och skapa rättssäkerhet. Dessa samordningsbestämmelser bör inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå ovan nämnda mål och för att trygga ett visst mått av flexibilitet. Medlemsstaterna bör få komplettera och vidareutveckla dessa bestämmelser om de anser det lämpligt, särskilt för att se till att ovan nämnda principer följs på ett bättre sätt.
…
(14)
Vissa av medlemsstaternas dokument, såsom tillstånd eller licenser där medlemsstaten eller en myndighet i denna fastställer villkoren för utförandet av en ekonomisk verksamhet, inbegripet ett villkor för att utföra en viss verksamhet som normalt beviljas på begäran av den ekonomiska aktören och inte på den upphandlande myndighetens eller upphandlande enhetens initiativ, och där den ekonomiska aktören är fri att dra tillbaka utförandet av byggentreprenader eller tillhandahållandet av tjänster, bör emellertid inte anses utgöra koncessioner. När det gäller sådana medlemsstatsdokument är de särskilda bestämmelserna i [direktiv 2006/123] tillämpliga. Till skillnad från dessa medlemsstatsdokument föreskriver koncessionskontrakt ömsesidigt bindande skyldigheter, där utförandet av dessa byggentreprenader eller tillhandahållandet av tjänster omfattas av särskilda krav som fastställs av den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten och som kan åberopas inför domstol.
…
(18)
… Det viktigaste kännetecknet för en koncession, rätten att utnyttja ett byggnadsverk eller en tjänst, innebär alltid en överföring till koncessionshavaren av en verksamhetsrisk av ekonomisk art som innebär att denne kanske inte kommer att få tillbaka de investeringar som gjorts och de kostnader som uppstått under utnyttjandet av ett byggnadsverk eller tillhandahållandet av tjänster under normala verksamhetsförhållanden även om en del av risken ligger kvar hos den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten. …
…
(68)
Koncessioner är oftast långsiktiga och komplicerade arrangemang där koncessionshavaren tar det ansvar och de risker som traditionellt tas av de upphandlande myndigheterna och de upphandlande enheterna och normalt ingår i deras ansvarsområde. Om inte annat följer av detta direktiv och principerna om öppenhet och insyn samt likabehandling bör därför upphandlande myndigheter och upphandlande enheter ges avsevärd flexibilitet när det gäller att fastställa och organisera förfarandet för val av koncessionshavare. För att säkerställa likabehandling och öppenhet under hela tilldelningsförfarandet bör man emellertid fastställa grundläggande garantier i fråga om tilldelningsförfarandet, däribland information om koncessionens beskaffenhet och omfattning, begränsning av antalet anbudssökande, informationsspridning till anbudssökande och anbudsgivare samt tillgång till lämpliga dokument. Det krävs också regler om att de ursprungliga villkoren i koncessionsmeddelandet inte får frångås, för att förhindra orättvis behandling av potentiella anbudssökande.
…
(73)
De upphandlande myndigheterna eller upphandlande enheterna bör bedöma anbuden på grundval av ett eller flera tilldelningskriterier. … Kriterierna bör meddelas alla eventuella anbudssökande eller anbudsgivare i förväg, ha samband med kontraktsföremålet och får inte medföra en obegränsad valfrihet för den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten. De bör möjliggöra effektiv konkurrens och åtföljas av krav som gör det möjligt att verifiera de uppgifter som anbudsgivarna lämnar på ett effektivt sätt. Tilldelningskriterierna bör kunna innefatta bland annat miljökriterier, sociala kriterier eller kriterier avseende innovation. Upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter bör också ange tilldelningskriterierna i fallande prioritetsordning för att säkerställa likabehandling av eventuella anbudsgivare genom att ge dem möjlighet att känna till alla inslag som kommer att beaktas när de utarbetar sina anbud.
I undantagsfall, när den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten mottar ett anbud där det föreslås en innovativ lösning med funktionell prestanda på en exceptionell nivå, som en omdömesgill upphandlande myndighet eller upphandlande enhet inte hade kunnat förutse, bör den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten kunna ändra ordningen mellan tilldelningskriterierna för att beakta de nya möjligheter som denna innovativa lösning medför, förutsatt att det genom en sådan ändring säkerställs likabehandling av alla faktiska eller potentiella anbudsgivare genom att en ny inbjudan att lämna in anbud utfärdas eller, i förekommande fall, genom att ett nytt koncessionsmeddelande offentliggörs.”
8
Artikel 3 i direktiv 2014/23 har rubriken ”Principen om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet”. I punkt 1 i den artikeln föreskrivs följande:
”Upphandlande myndigheter och upphandlande enheter ska behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara på ett öppet och proportionerligt sätt.
Förfarandet för tilldelning av koncessioner, inklusive uppskattningen av värdet, ska inte utformas i syfte att undanta det från detta direktivs tillämpningsområde eller att på ett otillbörligt sätt favorisera eller missgynna vissa ekonomiska aktörer eller vissa byggentreprenader, varor eller tjänster.”
9
I artikel 5 led 1 i det direktivet föreskrivs följande:
”I detta direktiv gäller följande definitioner:
1.
koncession: byggkoncession eller tjänstekoncession, enligt definitionerna i leden a och b:
a)
byggkoncession: skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor genom vilket en eller flera upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter anförtror utförande av byggentreprenad till en eller flera ekonomiska aktörer, där ersättningen för arbetet endast utgörs av rätten att utnyttja det byggnadsverk som är föremål för kontraktet eller av dels en sådan rätt, dels betalning.
b)
tjänstekoncession: skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor genom vilket en eller flera upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter anförtror tillhandahållande och förvaltning av tjänster som inte avser utförande av byggentreprenad enligt led a till en eller flera ekonomiska aktörer, där ersättningen för tjänsterna endast utgörs av rätten att utnyttja de tjänster som är föremål för kontraktet eller av dels en sådan rätt, dels betalning.
Tilldelningen av en byggkoncession eller tjänstekoncession innefattar att verksamhetsrisken vid utnyttjandet av dessa byggnadsverk eller tjänster, som omfattar efterfrågerisken eller utbudsrisken eller bådadera, överförs till koncessionshavaren. Koncessionshavaren ska anses överta verksamhetsrisken om denne, vid normala verksamhetsförhållanden, inte är garanterad att få tillbaka de investeringar som gjorts och de kostnader som uppstått under utnyttjandet av det byggnadsverk eller tillhandahållandet av de tjänster som är föremål för koncessionen. Den del av risken som överförs på koncessionshavaren ska omfatta verklig exponering för marknadens nycker, vilket innebär att eventuella uppskattade förluster för koncessionshavaren inte ska vara endast nominella eller försumbara.”
10
Artikel 8 i nämnda direktiv har rubriken ”Tröskelvärde och metoder för beräkning av det uppskattade värdet av koncessioner”. I dess punkt 1 föreskrivs följande:
”Detta direktiv ska tillämpas på koncessioner vars värde uppgår till minst 5186000 [euro].”
11
Artikel 30 i samma direktiv har rubriken ”Allmänna principer”. I punkterna 1 och 2 i den artikeln föreskrivs följande:
”1.   En upphandlande myndighet eller upphandlande enhet ska vara fri att organisera förfarandet för val av koncessionshavare förutsatt att detta direktiv följs.
2.   Utformningen av koncessionstilldelningsförfarandet ska följa principerna i artikel 3. Den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten får inte, särskilt inte under koncessionstilldelningsförfarandet, särbehandla någon genom att lämna ut information som kan gynna vissa anbudssökande eller anbudsgivare i förhållande till andra.”
12
Artikel 41 i direktiv 2014/23, med rubriken ”Tilldelningskriterier”, har följande lydelse:
”1.   Koncessioner ska tilldelas på grundval av objektiva kriterier som överensstämmer med de principer som fastställs i artikel 3 och som säkerställer att anbuden bedöms i verklig konkurrens med varandra i syfte att fastställa allmänna ekonomiska fördelar för den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten.
2.   Tilldelningskriterierna ska ha anknytning till koncessionsföremålet och får inte ge den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten obegränsad valfrihet. De får innefatta bland annat miljökriterier, sociala kriterier eller kriterier avseende innovation.
Dessa kriterier ska åtföljas av krav som gör det möjligt att effektivt kontrollera de uppgifter som anbudsgivarna lämnar.
De upphandlande myndigheterna eller upphandlande enheterna ska kontrollera om anbuden verkligen uppfyller tilldelningskriterierna.
3.   De upphandlande myndigheterna eller upphandlande enheterna ska förteckna kriterierna i fallande prioritetsordning.
Utan hinder av vad som sägs i första stycket får den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten, när den mottar ett anbud där det föreslås en innovativ lösning med funktionella prestanda på en exceptionell nivå, som en omdömesgill upphandlande myndighet eller upphandlande enhet inte hade kunnat förutse, i undantagsfall ändra ordningen mellan tilldelningskriterierna för att beakta de nya möjligheter som denna innovativa lösning medför. I så fall ska den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten informera alla anbudsgivare om ändringen av prioritetsordningen och utfärda en ny inbjudan att lämna anbud, med iakttagande av de minimitidsfrister som avses i artikel 39.4. Om tilldelningskriterierna offentliggjordes vid offentliggörandet av koncessionsmeddelandet ska den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten offentliggöra ett nytt koncessionsmeddelande, med iakttagande av de minimitidsfrister som avses i artikel 39.3.
Ändringen av prioritetsordningen får inte leda till diskriminering.”
Italiensk rätt
13
Decreto legislativo n. 50 – codice dei contratti pubblici (lagstiftningsdekret nr 50 om lagen om offentlig upphandling) av den 18 april 2016 (GURI nr 91 av den 19 april 2016, ordinarie tillägg nr 10) syftar bland annat till att införliva direktiv 2014/23 med italiensk rätt och innehöll, i den lydelse som är tillämplig i det nationella målet (nedan kallad lagen om offentlig upphandling), en artikel 183 med rubriken ”Finansiering av projekt”. I punkterna 4 och 15 i den artikeln föreskrevs följande:
”4.   Den upphandlande myndigheten ska bedöma de anbud som lämnats utifrån kriteriet om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, på grundval av det bästa förhållandet mellan kvalitet och pris.
…
15.   Ekonomiska aktörer får till de upphandlande myndigheterna lägga fram förslag som rör utförande av offentliga byggarbeten … Förslaget ska innehålla en genomförbarhetsstudie, ett förslag till avtal och den ekonomiska och finansiella plan som intygats av någon av de enheter som avses i punkt 9 första meningen samt en beskrivning av tjänstens och förvaltningens egenskaper. … I den ekonomiska och finansiella planen ska kostnaderna för att förbereda förslaget, inbegripet rättigheter till intellektuella verk enligt artikel 2578 i codice civile [(civillagen)] ingå. …
Den upphandlande myndigheten ska inom en bindande tidsfrist på tre månader bedöma om förslaget är genomförbart. Den upphandlande myndigheten får i detta syfte anmoda förslagsställaren att göra de ändringar som är nödvändiga för att förslaget ska kunna godkännas. Om den upphandlande myndigheten inte genomför de begärda ändringarna, kan förslaget inte bedömas positivt. Den eventuellt ändrade genomförbarhetsstudien ska [om den inte är införd ännu, införas i de programplaneringsinstrument] som den upphandlande myndigheten antar på grundval av gällande bestämmelser och godkännas i enlighet med de villkor som gäller för godkännande av projekt. Förslagsställaren är skyldig att integrera de ytterligare ändringar som eventuellt har begärts i samband med godkännandet av projektet, vid äventyr av att projektet annars inte anses godkänt. Den godkända genomförbarhetsstudien ska vara föremål för ett anbudsförfarande, till vilket förslagsställaren bjuds in. I meddelandet om upphandling får den upphandlande myndigheten begära att konkurrenterna, däribland förslagsställaren, ska lägga fram eventuella varianter av projektet. I meddelandet ska anges att initiativtagaren [till ett förfarande för finansiering av projekt (nedan kallad initiativtagaren)] kan göra gällande företrädesrätt. Konkurrenter, inklusive initiativtagaren, ska uppfylla de villkor som anges i punkt 8 och lämna ett anbud som innehåller ett förslag till avtal samt en ekonomisk-finansiell plan som certifierats av någon av de enheter som avses i punkt 9 första meningen. Anbudet ska vidare specificera tjänstens och förvaltningens egenskaper samt alla eventuella varianter av genomförbarhetsstudien, i enlighet med punkterna 4, 5, 6, 7 och 13. Om initiativtagaren inte tilldelas kontraktet kan denne inom femton dagar från meddelandet om upphandlingen göra gällande sin företrädesrätt och tilldelas kontraktet, om vederbörande förklarar sig åta sig att uppfylla avtalsförpliktelserna på samma villkor som den valda anbudsgivaren. Om initiativtagaren inte tilldelas kontraktet och inte utnyttjar sin företrädesrätt, så har denne rätt till ersättning från den anbudsgivare som tilldelats kontraktet, vad avser de utgifter som den förstnämnde har haft för att förbereda förslaget, inom de gränser som anges i punkt 9. Om initiativtagaren utnyttjar sin företrädesrätt, så har den ursprungligen valda anbudsgivaren rätt till ersättning från initiativtagaren för de utgifter som den sistnämnde har haft för att utarbeta anbudet, inom de gränser som anges i punkt 9.”
14
I artikel 183.9 föreskrevs att varje sökande, inbegripet initiativtagaren, för att delta i anbudsförfarandet skulle inkomma med en ekonomisk och finansiell plan som ”[u]töver att fastställa ersättning för de kostnader som uppkommit i samband med förberedelsen av den genomförbarhetsstudie som ligger till grund för anbudsförfarandet ska omfatta de kostnader som uppkommit vid utarbetandet av anbuden, inbegripet rättigheter till intellektuella verk enligt artikel 2578 i civillagen. Det totala beloppet för de kostnader som avses i föregående mening får inte överstiga 2,5 procent av värdet av investeringarna, som får dras av från den genomförbarhetsstudie som ligger till grund för anbudsförfarandet.”
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
15
Genom beslut av den 29 maj 2020 fastställde Milano kommun riktlinjer för genomförandet av ”projekt och initiativ för förnyelse av offentliga stadsområden genom val av tekniska sponsorer”. I beslutet angavs att förfarandet skulle inledas med offentliggörandet av ett meddelande, eventuellt efter det att ett förslag hade lagts fram av en initiativtagare, och att kommunen därefter skulle bedöma ”överensstämmelsen med förvaltningens strategiska mål” samt förslagens värde. Därefter skulle ett anbudsförfarande anordnas på grundval av detta meddelande, i vilket ”det mottagna förslagets egenskaper och tjänster” skulle offentliggöras och en möjlighet föreskrivas för förslagsställaren att anpassa förslaget till det bästa anbudet.
16
Företagsgruppen var den enda initiativtagare som lämnade in ett förslag till Milano kommun i mars 2021.
17
Den 20 juli 2021 publicerade Milano kommun på sin webbplats det offentliga meddelandet med en begäran om ”framläggande av förslag till förbättringar” av det förslag som företagsgruppen hade lämnat, vilket beskrevs i detalj i meddelandet. Så som angavs i beslutet av den 29 maj 2020 tillerkändes förslagsställaren, för det fall denne inte tilldelades kontraktet, i meddelandet en möjlighet att inom femton dagar anpassa sitt förslag till det förslag som ansågs vara det bästa och att faktiskt tilldelas kontraktet, om vederbörande förklarade sig åta sig att fullgöra sina avtalsförpliktelser på samma villkor som den anbudsgivare som ursprungligen tilldelats kontraktet och att betala de kostnader som denne haft för att utarbeta sitt anbud (nedan kallad företrädesrätten).
18
Efter anbudsförfarandet tilldelade Milano kommun, genom beslut av den 30 mars 2023, Urban Vision, som hade lagt fram ett förslag till förbättring, det kontrakt som är aktuellt i det nationella målet.
19
Eftersom företagsgruppen emellertid hade gjort gällande sin företrädesrätt och anpassat sitt anbud till Urban Visions anbud, tilldelade Milano kommun företagsgruppen kontraktet genom beslut av den 28 april 2023. I kontraktet återges egenskaperna hos det förslag som Urban Vision hade lagt fram. Där föreskrivs således att företagsgruppen ska finansiera, leverera och uppföra 110 automatiska offentliga toaletter, vilka ska övergå i kommunens ägo efter slutbesiktning, samt att företagsgruppen ska svara för drift och underhåll i 24 år till ett värde av 29100000 euro plus fem miljoner euro. Kommunen ska säkerställa att 97 reklamskärmar, vilka dessförinnan ska omvandlas till digitala skärmar, får nyttjas i 18 år. Enligt kommunens beräkningar ligger värdet av ”en förbättrad image genom möjligheten till marknadsföring” mellan 10352827 euro och 15517412 euro. Kommunikationsplanen omfattar ”direkt marknadsföring av sponsorn” och ”reklam för annans räkning som sponsorn, i egenskap av driftsansvarig, kommer att sprida på de platser som ställs till förfogande”.
20
Urban Vision överklagade beslutet av den 28 april 2023 till Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Regionala förvaltningsdomstolen i Lombardiet, Italien), som ogillade överklagandet genom dom av den 29 januari 2024.
21
Urban Vision överklagade domen till Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien), som är den hänskjutande domstolen i målet vid EU-domstolen. Den hänskjutande domstolen har påpekat att i det kontrakt som är aktuellt i det nationella målet motsvarar vederlaget den ekonomiska lönsamheten av nyttjandet av de 97 reklamskärmar för vilka den som tilldelats kontraktet bär risken med avseende på efterfrågan.
22
Den hänskjutande domstolen har härav dragit slutsatsen att kontraktet omfattas av tillämpningsområdet för artikel 183 i lagen om offentlig upphandling, vilken rör förfarandet för finansiering av projekt, och följaktligen av begreppet koncession, i den mening som avses i artikel 5 i direktiv 2014/23. Genom nämnda kontrakt åtar sig den som tilldelats kontraktet att uppföra de automatiska offentliga toaletterna och att omvandla reklamskärmarna med egna medel, utan att erhålla någon ekonomisk ersättning.
23
Den hänskjutande domstolen har påpekat att enligt artikel 183.15 i lagen om offentlig upphandling ska det i meddelandet om upphandling preciseras att initiativtagaren får göra gällande sin företrädesrätt.
24
Det framstår emellertid som oklart för den hänskjutande domstolen huruvida direktiv 2014/23 har införlivats på ett korrekt sätt genom den bestämmelsen. Företrädesrätten kan nämligen snedvrida utgången av anbudsförfarandet när initiativtagaren åberopar den. I ett sådant fall skulle initiativtagaren, trots att denne inte hade tilldelats kontraktet efter anbudsförfarandet, kunna bli den faktiska utvalda anbudsgivaren genom att anpassa sitt förslag till det som ansetts vara det bästa, vilket förefaller strida mot principen om likabehandling.
25
Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) har emellertid påpekat att det i skäl 68 i direktiv 2014/23 hänvisas till ”flexibilitet[en] när det gäller att fastställa och organisera förfarandet för val av koncessionshavare”. Likaså framgår det av artiklarna 3 och 30 i det direktivet att det är viktigt att information som kan gynna vissa anbudssökande eller anbudsgivare i förhållande till andra lämnas ut på ett icke-diskriminerande sätt för att säkerställa att likabehandlingsprincipen iakttas. Framför allt föreskrivs i artikel 41.3 i direktivet att om den upphandlande myndigheten tar emot ett anbud där det föreslås en ”innovativ lösning”, får den ”i undantagsfall ändra ordningen mellan tilldelningskriterierna för att beakta de nya möjligheter som denna innovativa lösning medför”, under förutsättning att en ny inbjudan att lämna anbud utfärdas, eftersom ”ändringen av prioritetsordningen inte får leda till diskriminering”. Dessutom är inskränkningar i den ekonomiska friheten tillåtna om de syftar till att säkerställa en icke snedvriden konkurrens i alla medlemsstater.
26
Företrädesrätten kan emellertid vara motiverad, eftersom främjandet av initiativ från den privata sektorn utgör ett genomförande av principen om horisontell subsidiaritet, vilken föreskrivs i artikel 118 i costituzione della Repubblica Italiana (Republiken Italiens konstitution) och är ett uttryck för en samarbetsform som kan göra förverkligandet av allmänna intressen mer effektivt med avseende på tid och resurser. Företrädesrätten främjar även en omvandling av förvaltningen genom förvärvande av ny kunskap som är specifik för den privata sektorn, och kan stimulera företaget.
27
Den hänskjutande domstolen har emellertid understrukit att det skulle kunna vara så, att företrädesrätten inte är anpassad till det eftersträvade målet, eller i vart fall inte är proportionerlig, eftersom andra åtgärder skulle kunna belöna initiativ från den privata sektorn, samtidigt som upphandlingen påverkas i mindre grad.
28
Slutligen har den hänskjutande domstolen erinrat om att även om nyttjandet av de 97 reklamskärmarna inte utgör det huvudsakliga föremålet för det kontrakt som är aktuellt i det nationella målet, så utgör inte artikel 12 i direktiv 2006/123 ett absolut förbud mot att införa en företrädesrätt.
29
Den hänskjutande domstolen anser att företrädesrätten gynnar initiativtagarens initiativ genom att säkerställa att denne tilldelas kontraktet, även om det bästa anbudet har lämnats av en annan sökande. Nämnda bestämmelse belönar således inte nödvändigtvis den person som har lämnat det bästa anbudet till myndigheten. Den begränsar inte heller företrädesrättens tillämpningsområde. Den hänskjutande domstolen har också påpekat att artikel 183.15 i lagen om offentlig upphandling inte förutsätter att förslaget är innovativt med avseende på de inneboende egenskaperna hos föremålet för förslaget eller att det är nyskapande i förhållande till tidigare verksamhet som bedrivits av den upphandlande myndigheten. Bestämmelsen innebär inte heller något krav på att det redan från början ska stå klart att initiativtagaren har en privilegierad ställning, eftersom förekomsten av företrädesrätt meddelas när anbudsförfarandet inleds, efter det att förslaget har lämnats in. Slutligen avser bestämmelsen inte det fallet att flera initiativtagare lämnar in ett förslag.
30
Mot denna bakgrund beslutade Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) att vilandeförklara målet och ställa följande fråga till EU-domstolen:
”Ska principerna om etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster enligt artiklarna 49 och 56 FEUF samt [direktiv 2014/23], jämförda med principerna om proportionalitet, god förvaltning och effektivitet, liksom artikel 12 i [direktiv 2006/123], för det fall EU-domstolen finner att det direktivet är tillämpligt, tolkas så, att [de utgör hinder för] den nationella lagstiftningen om företrädesrätt i artikel 183.15 [i lagen om offentlig upphandling]?”
Prövning av tolkningsfrågan
31
Inledningsvis påpekar domstolen, för det första, att det kontrakt som är aktuellt i det nationella målet i första hand utgör en byggkoncession, i den mening som avses i artikel 5 led 1 a i direktiv 2014/23. Genom detta skriftliga kontrakt med ekonomiska villkor gav Milano kommun företagsgruppen i uppdrag att utföra byggarbetena. Ersättningen för arbetena utgörs endast av rätten att nyttja de 97 reklamskärmar som finns på de automatiska offentliga toaletterna. Det är således uppenbart att tilldelningen av denna byggkoncession innebär att den ekonomiska risk som är förenad med nyttjandet av dessa reklamskärmar överförs till företagsgruppen. När ett kontrakt överskrider det tröskelvärde för tillämpning av direktiv 2014/23 som föreskrivs i direktivets artikel 8, vilket är fallet med det kontrakt som är aktuellt i det nationella målet, utgör överföringen av den ekonomiska risken det centrala kriteriet för att identifiera en koncession, vilket framgår av artikel 5 led 1 andra stycket i direktiv 2014/23, jämförd med skäl 18 i samma direktiv (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 november 2022, SHARENGO, C‑486/21, EU:C:2022:868, punkt 61).
32
För det andra följer det dels av artikel 3.1 och artikel 9.3 i direktiv 2006/123, jämförda med skäl 57 i samma direktiv, dels av skäl 14 i direktiv 2014/23 att om det sistnämnda direktivet är tillämpligt, så innebär det att det förstnämnda direktivet inte är tillämpligt, vilket domstolen underströk i domen av den 14 juli 2016, Promoimpresa m.fl. (C‑458/14 och C‑67/15, EU:C:2016:558, punkt 45). Tolkningsfrågan ska således inte prövas mot bakgrund av direktiv 2006/123 utan mot bakgrund av direktiv 2014/23.
33
För det tredje ska domstolen, eftersom syftet med direktiv 2014/23 i allmänhet endast var att åstadkomma en minimisamordning av de nationella förfarandena för tilldelning av byggkoncessioner och tjänstekoncessioner på grundval av principerna i EUF-fördraget, pröva huruvida företrädesrätten är förenlig med artiklarna 49 och 56 FEUF.
34
Det framgår nämligen av fast rättspraxis att endast nationella åtgärder som antas inom ett område där det har skett en uttömmande eller fullständig harmonisering på unionsnivå ska bedömas mot bakgrund av harmoniseringsbestämmelserna och inte mot bakgrund av de primärrättsliga bestämmelserna (se, bland annat, dom av den 20 april 2023, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Commune de Ginosa), C‑348/22, EU:C:2023:301, punkt 36 och där angiven rättspraxis).
35
Eftersom den hänskjutande domstolen i sin fråga har hänvisat såväl till artikel 49 som till artikel 56 FEUF, i vilka etableringsfriheten respektive friheten att tillhandahålla tjänster stadfästs, preciserar domstolen att beviljandet av den koncession som är aktuell i det nationella målet innebär att koncessionshavaren har tillträde till värdmedlemsstatens territorium i syfte att stadigvarande och kontinuerligt, under en relativt lång period, delta i denna stats ekonomiska liv. Av detta följer att tilldelningen av en sådan koncession omfattas av den etableringsrätt som föreskrivs i artikel 49 FEUF (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 juli 2024, Società Italiana Imprese Balneari, C‑598/22, EU:C:2024:597, punkt 44 och där angiven rättspraxis).
36
Enligt artikel 57 första stycket FEUF är bestämmelserna i det fördraget om friheten att tillhandahålla tjänster enbart tillämpliga om bestämmelserna om etableringsrätten inte är tillämpliga. Artikel 56 FEUF är således inte tillämplig.
37
Mot bakgrund av det ovan anförda ska den hänskjutande domstolen anses ha ställt sin fråga för att få klarhet i huruvida artikel 3.1 i direktiv 2014/23, jämförd med artikel 49 FEUF och artiklarna 30 och 41 samt skäl 68 i samma direktiv, ska tolkas så, att den utgör hinder för att en medlemsstat beviljar initiativtagaren till ett sådant förfarande för finansiering av projekt som föreskrivs i artikel 183.15 i lagen om offentlig upphandling en företrädesrätt som gör det möjligt för initiativtagaren att, för det fall det aktuella kontraktet inte ursprungligen tilldelats denne, anpassa sitt anbud till det anbud som lämnats av den ursprungligen valda anbudsgivaren, och således tilldelas kontraktet, under förutsättning att initiativtagaren ersätter de kostnader som den ursprungliga anbudsgivaren har haft för att utarbeta sitt anbud, varvid ersättningen inte får överstiga 2,5 procent av det uppskattade värdet av den valda anbudsgivarens förväntade investeringar från och med den genomförbarhetsstudie som ligger till grund för anbudsförfarandet.
38
Domstolen påpekar i detta hänseende att förfarandet för finansiering av projekt, vilket regleras i artikel 183.15 i lagen om offentlig upphandling, genomförs i tre steg. Som ett första steg lägger en ekonomisk aktör fram ett förslag till byggkoncession för en upphandlande myndighet genom att lämna in en ansökan med en genomförbarhetsstudie, en ekonomisk och finansiell plan samt ett utkast till koncessionskontrakt. I ett andra steg bedömer den upphandlande myndigheten om förslaget är genomförbart. I detta skede kan myndigheten begära att initiativtagaren ändrar sitt förslag och om denne godtar ändringarna godkänns projektet och skrivs in i den upphandlande myndighetens programplaneringsinstrument som ett projekt som ska genomföras. I ett tredje steg blir den sålunda godkända genomförbarhetsstudien föremål för ett anbudsförfarande, till vilket initiativtagaren bjuds in och i vilket denne har företrädesrätt. För det fall kontraktet inte tilldelas initiativtagaren har denne femton dagar på sig att anpassa sitt anbud till det anbud som lämnats av den ursprungligen valda anbudsgivaren. I sådana fall ska initiativtagaren tilldelas kontraktet, under förutsättning att denne ersätter de kostnader som den ursprungligen utvalda anbudsgivaren har haft för att utarbeta sitt anbud, varvid det belopp som ersätts inte får överstiga 2,5 procent av det värde på investeringarna som kan dras av från den genomförbarhetsstudie som ligger till grund för anbudsförfarandet.
39
Eftersom företrädesrätten i förevarande fall uttryckligen föreskrivs såväl i artikel 183.15 i lagen om offentlig upphandling som i Milano kommuns beslut av den 29 maj 2020 och dess meddelande av den 20 juli 2021, förefaller principen om öppenhet ha iakttagits. Domstolen ska följaktligen pröva huruvida företrädesrätten strider mot principen om likabehandling, så som den stadfästs i artikel 3.1 i direktiv 2014/23.
40
Det framgår av punkt 38 ovan att företrädesrätten, inom ramen för ett förfarande för finansiering av projekt, medför att den rangordning som den upphandlande myndigheten har kommit fram till under anbudsförfarandet inte gäller och att den ger initiativtagaren en verklig fördel. Genom att göra det möjligt för initiativtagaren att anpassa sig till de villkor som erbjöds av den ursprungligen valda anbudsgivaren innebär nämligen initiativtagarens företrädesrätt att initiativtagaren i praktiken har rätt att ändra det pris som denne angett i sitt anbud.
41
Det följer av fast rättspraxis att den upphandlande myndighetens skyldighet att iaktta principen om likabehandling av anbudsgivare har till syfte att främja en så bred konkurrensutsättning av förfaranden för tilldelning av koncessioner som möjligt (se, analogt, dom av den 23 december 2009, CoNISMa, C‑305/08, EU:C:2009:807, punkt 37 och där angiven rättspraxis, och dom av den 26 september 2024, Luxone och Sofein, C‑403/23 och C‑404/23, EU:C:2024:805, punkt 50). Vidare innebär denna skyldighet, som hör till själva kärnan i unionsbestämmelserna om förfaranden för tilldelning av byggkoncessioner och tjänstekoncessioner, bland annat att anbudsgivarna ska behandlas lika både när de utarbetar sina anbud och när anbuden bedöms av den upphandlande myndigheten. Ett anbud kan följaktligen i princip inte ändras efter det att det har lämnats, vare sig på den upphandlande myndighetens initiativ eller på initiativ av anbudsgivaren (se, analogt, dom av den 22 juni 1993, kommissionen/Danmark, C‑243/89, EU:C:1993:257, punkt 33, dom av den 25 april 1996, kommissionen/Belgien, C‑87/94, EU:C:1996:161, punkterna 51 och 52, och dom av den 13 juni 2024, BibMedia, C‑737/22, EU:C:2024:495, punkterna 30 och 32 samt där angiven rättspraxis).
42
Priset utgör i regel det avgörande tilldelningskriteriet i ett anbudsförfarande. Om en enda anbudsgivare ges möjlighet att ändra det pris som denne föreslagit i det ursprungliga anbudet, och att få den upphandlande myndigheten att beakta detta ändrade pris, så innebär detta att denne anbudsgivare ges en fördel i förhållande till sina konkurrenter, vilket strider mot principen om likabehandling av anbudsgivare (dom av den 25 april 1996, kommissionen/Belgien, C‑87/94, EU:C:1996:161, punkterna 54 och 56), så som denna stadfästs i artikel 3.1 i direktiv 2014/23, och utgör en snedvridning av den sunda och effektiva konkurrensen (se, analogt, dom av den 14 september 2017, Casertana Costruzioni, C‑223/16, EU:C:2017:685, punkt 40).
43
I förevarande fall får initiativtagarens företrädesrätt till följd att de priser som föreslagits före utgången av fristen för att lämna anbud inte direkt och slutgiltigt avgör rangordningen av anbudsgivarna. Genom att göra det möjligt för initiativtagaren att anpassa sig till de villkor som erbjöds av den ursprungligen valda anbudsgivaren, vilken lämnat det lägsta budet, ger företrädesrätten initiativtagaren en möjlighet att, i strid med principen om likabehandling, optimera sitt anbud för att bättre möta konkurrenternas anbud i det aktuella koncessionsförfarandet. Härav följer att den som lämnar det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet inte kan vara säker på att vinna anbudsförfarandet.
44
I domen av den 13 juni 2024, BibMedia (C‑737/22, EU:C:2024:495, punkt 33), fann domstolen visserligen att det inte fanns något inslag av förhandling i en klausul i ett upphandlingsdokument, i vilken det, i syfte att upprätthålla konkurrensen inom den berörda ekonomiska sektorn, föreskrevs dels att det största delkontraktet skulle tilldelas den anbudsgivare som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, dels att det mindre delkontraktet företrädesvis skulle tilldelas den anbudsgivare som lämnat det ekonomiskt näst mest fördelaktiga anbudet, under förutsättning att anbudsgivaren gick med på att utföra denna del till samma pris som den anbudsgivare som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Om den anbudsgivare som rangordnats på andra plats vägrade att anpassa sig till detta pris, så skulle samma erbjudande ges den anbudsgivare som kom på tredje plats, och så vidare för det fall denne inte accepterade erbjudandet.
45
Slutsatsen att en sådan klausul inte innehöll några inslag av förhandling, vilket är förbjudet enligt principen om likabehandling, hade emellertid ett nära samband med dels uppdelningen av det aktuella kontraktet i delar, dels dess syfte att upprätthålla konkurrensen inom den berörda ekonomiska sektorn.
46
Oberoende av huruvida företrädesrätten i förevarande fall innebär en förhandling mellan initiativtagaren och den upphandlande myndigheten, ger den emellertid onekligen initiativtagaren en möjlighet att ändra sitt anbud efter det att det har lämnats, vilket är förbjudet enligt principen om likabehandling. Detta gäller i än högre grad då företrädesrätten, i motsats till den klausul som var central i det mål som avgjordes genom domen av den 13 juni 2024, BibMedia (C‑737/22, EU:C:2024:495), kan få inte konkurrensfrämjande, utan tvärtom konkurrensbegränsande verkningar.
47
Den företrädesrätt som tillerkänns initiativtagaren till ett förfarande för finansiering av projekt strider således inte bara mot artikel 3.1 i direktiv 2014/23, utan även mot artikel 41.1 i det direktivet, enligt vilken anbuden ska bedömas ”i verklig konkurrens med varandra”.
48
Dessutom står det klart att ingen av de bestämmelser i nyssnämnda direktiv som den hänskjutande domstolen har hänvisat till kan tolkas så, att medlemsstaterna och de upphandlande myndigheterna har rätt att avvika från principen om likabehandling i artikel 3.1 i samma direktiv och följaktligen motivera en företrädesrätt.
49
Domstolen konstaterar att den upphandlande myndighetens utrymme för skönsmässig bedömning vid organiseringen av förfaranden för tilldelning av koncessioner inte är obegränsat.
50
Artikel 30.1 i direktiv 2014/23, jämförd med skäl 68 i samma direktiv, ger visserligen den upphandlande myndigheten frihet, och till och med stort handlingsutrymme, att organisera det förfarande som leder till valet av koncessionshavare. Artikel 30.1 kan även läsas jämförd med skäl 8 i direktivet, i vilket det betonas att direktivet endast föreskriver en lägsta grad av samordning av nationella förfaranden för tilldelning av koncessioner, vilket innebär att det säkerställer en viss grad av flexibilitet.
51
Såsom anges i skäl 68 i direktiv 2014/23 begränsas emellertid den upphandlande myndighetens stora utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att fastställa och organisera det förfarande som leder fram till valet av koncessionshavare fortfarande av bestämmelserna i ”detta direktiv och principerna om öppenhet och insyn samt likabehandling”, vilket förutsätter att det ”fastställ[s] grundläggande garantier i fråga om tilldelningsförfarandet … för att förhindra orättvis behandling av potentiella anbudssökande”.
52
Trots det stora utrymme för skönsmässig bedömning som de upphandlande myndigheterna tillerkänns ska således ett förfarande för tilldelning av koncession, i enlighet med artikel 30.2 i direktivet, iaktta de principer som anges i artikel 3 i direktivet. I skäl 8 sista meningen i direktivet preciseras likaså att den flexibilitet som medlemsstaterna har ska göra det möjligt för dem att ”komplettera och vidareutveckla [bestämmelserna i detta direktiv] om de anser det lämpligt, särskilt för att se till att [EUF-fördragets] principer följs på ett bättre sätt”.
53
Artikel 30.1 i direktiv 2014/23, jämförd med skäl 8 i samma direktiv, kan således inte motivera ett sådant åsidosättande av principen om likabehandling, vilken föreskrivs i artikel 3 i direktivet, som företrädesrätten innebär.
54
Det är också riktigt att den upphandlande myndigheten, i enlighet med artikel 41.3 andra stycket i direktiv 2014/23, jämförd med skäl 73 i samma direktiv, i undantagsfall får ändra ordningen mellan tilldelningskriterierna för att beakta en mottagen innovativ lösning med funktionella prestanda på en exceptionell nivå och som myndigheten inte kunde förutse trots att den var omdömesgill.
55
Ett sådant fall, som unionslagstiftaren har betecknat som ett undantagsfall, förutsätter emellertid inte att ett förslag om genomförande av ett sådant förfarande som förfarandet för finansiering av projekt har mottagits, utan faktiskt att ett anbud som tillställts den upphandlande myndigheten som svar på en anbudsinfordran har mottagits. Framför allt är den upphandlande myndigheten då skyldig att informera samtliga anbudsgivare om att prioritetsordningen mellan tilldelningskriterierna har ändrats och att offentliggöra en ny inbjudan att lämna anbud eller, i förekommande fall, ett nytt koncessionsmeddelande, eftersom en ändring av ordningen mellan kriterierna, så som anges i artikel 41.3 tredje stycket i direktiv 2014/23, inte får leda till diskriminering. Detta har emellertid inte varit fallet i förevarande mål.
56
Mot bakgrund av det ovan anförda finner domstolen dessutom att företrädesrätten utgör en inskränkning av etableringsfriheten, vilken föreskrivs i artikel 49 FEUF, eftersom den kan avskräcka ekonomiska aktörer från andra medlemsstater från att delta i ett förfarande för finansiering av projekt. Domstolen ska emellertid pröva huruvida denna företrädesrätt kan motiveras med stöd av artikel 49 FEUF.
57
Den hänskjutande domstolen har i detta avseende angett att företrädesrätten, genom att främja initiativ från den privata sektorn, utgör ett genomförande av principen om horisontell subsidiaritet, vilken anges i artikel 118 i Republiken Italiens konstitution, och är ett uttryck för en samarbetsform som kan göra förverkligandet av allmänna intressen mer effektivt med avseende på tid och resurser. Företrädesrätten främjar även en omvandling av förvaltningen genom förvärvande av ny kunskap som är specifik för den privata sektorn, och kan stimulera företagsamhet.
58
Ett sådant mål kan inte omfattas av de hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa som enligt artikel 52.1 FEUF är de enda som kan motivera en inskränkning av etableringsfriheten.
59
Mot bakgrund av det ovan anförda ska tolkningsfrågan besvaras på följande sätt. Artikel 3.1 i direktiv 2014/23, jämförd med artikel 49 FEUF, artiklarna 30 och 41 samt skäl 68 i samma direktiv, ska tolkas så, att den utgör hinder för att en medlemsstat beviljar initiativtagaren till ett förfarande för finansiering av projekt en företrädesrätt som gör det möjligt för initiativtagaren att, för det fall det aktuella kontraktet inte ursprungligen tilldelats denne, anpassa sitt anbud till den ursprungligen valda anbudsgivarens och således tilldelas kontraktet, under förutsättning att initiativtagaren ersätter de kostnader som den ursprungliga anbudsgivaren har haft för att utarbeta sitt anbud, varvid denna ersättning inte får överstiga 2,5 procent av det uppskattade värdet av den valda anbudsgivarens förväntade investeringar från och med genomförbarhetsstudien, vilken ligger till grund för anbudsförfarandet.
Rättegångskostnader
60
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (andra avdelningen) följande:
Artikel 3.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner, jämförd med artikel 49 FEUF, artiklarna 30 och 41 samt skäl 68 i samma direktiv,
ska tolkas så,
att den utgör hinder för att en medlemsstat beviljar initiativtagaren till ett förfarande för finansiering av projekt en företrädesrätt som gör det möjligt för initiativtagaren att, för det fall det aktuella kontraktet inte ursprungligen tilldelats denne, anpassa sitt anbud till den ursprungligen valda anbudsgivarens och således tilldelas kontraktet, under förutsättning att initiativtagaren ersätter de kostnader som den ursprungliga anbudsgivaren har haft för att utarbeta sitt anbud, varvid denna ersättning inte får överstiga 2,5 procent av det uppskattade värdet av den valda anbudsgivarens förväntade investeringar från och med genomförbarhetsstudien, vilken ligger till grund för anbudsförfarandet.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: italienska.