62014CJ0396
HOTĂRÂREA CURȚII (Marea Cameră)
24 mai 2016 (
*1
)
„Trimitere preliminară — Articolul 267 TFUE — Competența Curții — Calitate de instanță a organului de trimitere — Contract de achiziții publice în sectorul infrastructurilor feroviare — Procedură negociată — Directiva 2004/17/CE — Articolul 10 — Articolul 51 alineatul (3) — Principiul egalității de tratament a ofertanților — Grup compus din două societăți care a fost admis în calitate de ofertant — Ofertă depusă de una dintre cele două societăți, în nume propriu, cealaltă societate fiind declarată în faliment — Societate considerată aptă să fie admisă, singură, ca ofertant — Atribuirea contractului acestei societăți”
În cauza C‑396/14,
având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Klagenævnet for Udbud (Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice, Danemarca), prin decizia din 18 august 2014, primită de Curte la 20 august 2014, în procedura
MT Højgaard A/S,
Züblin A/S
împotriva
Banedanmark,
CURTEA (Marea Cameră),
compusă din domnul K. Lenaerts, președinte, domnul A. Tizzano, vicepreședinte, doamna R. Silva de Lapuerta, domnii M. Ilešič, J. L. da Cruz Vilaça și A. Arabadjiev, președinți de cameră, și domnii E. Juhász (raportor), A. Borg Barthet, J. Malenovský, E. Levits, J.‑C. Bonichot, C. G. Fernlund și C. Vajda, judecători,
avocat general: domnul P. Mengozzi,
grefier: domnul I. Illéssy, administrator,
având în vedere procedura scrisă și în urma ședinței din 8 septembrie 2015,
luând în considerare observațiile prezentate:
—
pentru MT Højgaard A/S și Züblin A/S, de T. Høg, advokat;
—
pentru guvernul danez, de C. Thorning, în calitate de agent, asistat de R. Holdgaard, advokat;
—
pentru Comisia Europeană, de L. Grønfeldt, de M. Clausen și de A. Tokár, în calitate de agenți,
după ascultarea concluziilor avocatului general în ședința din 25 noiembrie 2015,
pronunță prezenta
Hotărâre
1
Cererea de decizie preliminară privește interpretarea principiului egalității de tratament a operatorilor economici, care figurează la articolul 10 din Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale (JO 2004, L 134, p. 1, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 3) coroborat cu articolul 51 din respectiva directivă.
2
Această cerere a fost formulată în cadrul unui litigiu între MT Højgaard A/S și Züblin A/S, pe de o parte, și Banedanmark, administrator al infrastructurilor feroviare în Danemarca, în legătură cu legalitatea atribuirii unui contract de achiziții publice de către acesta din urmă, în calitate de entitate contractantă, societății Per Aarsleff A/S.
Cadrul juridic
Dreptul Uniunii
3
Considerentul (9) al Directivei 2004/17 are următorul cuprins:
„În vederea garantării deschiderii către concurență a contractelor de achiziții publice atribuite de entități care operează în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale, este recomandabil să se elaboreze dispoziții privind coordonarea la nivel comunitar a contractelor care depășesc o anumită valoare. O astfel de coordonare se bazează pe cerințele care rezultă din articolele 14, 28 și 49 din Tratatul CE și din articolul 97 din Tratatul Euratom, mai precis principiul egalității de tratament, al cărui principiu de nediscriminare nu este decât o exprimare specifică [a se citi «în raport cu care principiul nediscriminării constituie doar o expresie specifică»], principiul recunoașterii reciproce, principiul proporționalității, precum și principiul transparenței. Având în vedere natura sectoarelor afectate de o astfel de coordonare, aceasta ar trebui, cu condiția protejării aplicării principiilor enunțate, să stabilească un cadru pentru practici comerciale loiale și să permită o flexibilitate maximă.
[…]”
4
Articolul 10 din această directivă, intitulat „Principii de atribuire a contractelor”, prevede:
„Entitățile contractante tratează operatorii economici în mod egal și fără discriminare și acționează într‑o manieră transparentă.”
5
Articolul 11 din directiva menționată, intitulat „Operatori economici”, prevede la alineatul (2):
„Grupuri de operatori economici pot prezenta oferte sau pot fi candidați. Pentru a prezenta o ofertă sau o cerere de participare, entitățile contractante nu au dreptul să impună acestor grupuri o anumită formă juridică; cu toate acestea, grupului selectat i se poate cere acest lucru în cazul în care i s‑a atribuit contractul, în măsura în care această schimbare este necesară pentru executarea în mod satisfăcător a contractului.”
6
Articolul 51, intitulat „Dispoziții generale”, care face parte din capitolul VII din aceeași directivă, prevede:
„(1)   În scopul selectării participanților în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice:
(a)
entitățile contractante care au prevăzut norme și criterii de excludere a ofertanților sau candidaților în conformitate cu articolul 54 alineatele (1), (2) sau (4) exclud operatorii economici care se conformează acestor norme și satisfac aceste criterii;
(b)
entitățile contractante selectează ofertanții și candidații în conformitate cu normele și criteriile obiective stabilite în temeiul articolului 54;
(c)
în cadrul procedurilor restrânse și al procedurilor negociate cu convocare la licitație, entitățile contractante reduc, după caz, în conformitate cu articolul 54, numărul candidaților selectați în temeiul literelor (a) și (b).
[…]
(3)   Entitățile contractante verifică dacă ofertele prezentate de către ofertanții selectați sunt conforme cu normele și cerințele aplicabile ofertelor și atribuie contractul pe baza criteriilor prevăzute la articolele 55 și 57.”
7
Potrivit articolului 54 din Directiva 2004/17, intitulat „Criterii de selecție calitativă”:
„(1)   Entitățile contractante care stabilesc criterii de selecție în cadrul unei proceduri deschise fac acest lucru în conformitate cu criterii și norme obiective, disponibile operatorilor economici interesați.
(2)   Entitățile contractante care selectează candidați pentru proceduri restrânse sau negociate de atribuire a contractelor fac acest lucru în conformitate cu criterii și norme obiective pe care le‑au stabilit și care sunt disponibile operatorilor economici interesați.
(3)   În cadrul procedurilor restrânse sau negociate, criteriile pot avea la bază necesitatea obiectivă a entității contractante de a reduce numărul de candidați la un nivel justificat de nevoia de a stabili un echilibru între anumite caracteristici ale procedurii de achiziționare și mijloacele necesare pentru realizarea sa. Numărul candidaților selectați trebuie să țină seama, cu toate acestea, de nevoia de a asigura o concurență suficientă.
[…]”
Dreptul danez
8
Articolul 2 primul paragraf din lov om visse erhvervsdrivende virksomheder (Legea privind anumite activități comerciale), publicată prin Decretul de consolidare nr. 1295 din 15 noiembrie 2013, cuprinde următoarea definiție, stabilită în conformitate cu jurisprudența și cu doctrina:
„În sensul prezentei legi, prin societate în nume colectiv se înțelege o întreprindere în care fiecare asociat răspunde personal, nelimitat și în solidar pentru obligațiile sale.”
Litigiul principal și întrebarea preliminară
9
Prin anunțul publicat în luna ianuarie 2013, Banedanmark a inițiat o procedură negociată cu o prealabilă convocare la licitație, în sensul articolului 47 din Directiva 2004/17, în vederea atribuirii unui contract de achiziții publice privind construirea unei noi linii feroviare între orașele Copenhaga și Ringsted, proiect care purta denumirea „TP 4 Urban Tunnels”. În scopul atribuirii contractului, criteriul reținut a fost cel al ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic.
10
În conformitate cu anunțul de participare, Banedanmark intenționa să invite să participe între patru și șase candidați, iar în cazul în care numărul candidaților ar fi mai mare de șase, ar proceda la o preevaluare. În plus, din caietul de sarcini rezultă că procedura inițiată prevedea că ofertanții vor fi invitați să depună trei oferte succesive în cursul procedurii. După depunerea primelor două oferte va avea loc o negociere, cea de a treia și ultima ofertă trebuind să conducă la atribuirea contractului.
11
Cinci operatori economici și‑au depus candidatura în cadrul preselecției. Printre aceștia figura grupul constituit din MT Højgaard și Züblin (denumit în continuare „grupul Højgaard și Züblin”), precum și grupul constituit din Per Aarsleff și E. Pihl og Søn A/S (denumit în continuare „grupul Aarsleff și Pihl”). Banedanmark i‑a preselectat pe toți cei cinci candidați și i‑a invitat să depună oferte.
12
În luna iunie 2013, una dintre întreprinderi s‑a retras din procedură, astfel încât nu au rămas decât patru ofertanți preselectați.
13
Contractul de constituire a grupului Aarsleff și Pihl a fost încheiat între cele două societăți la 26 august 2013. La aceeași dată, instanța competentă a pronunțat o hotărâre prin care se declara falimentul E. Pihl og Søn. Banedanmark a fost informat cu privire la această hotărâre în cursul după‑amiezii aceleiași zile și a solicitat imediat Per Aarsleff informații referitoare la incidența respectivei hotărâri asupra procedurii de achiziție în curs. În pofida acestei declarări a falimentului, grupul Aarsleff și Pihl a prezentat o primă ofertă la 27 august 2013, semnată de cele două societăți, însă nu și de administratorul judiciar.
14
La 15 octombrie 2013, Banedanmark i‑a informat pe toți ofertanții cu privire la decizia sa de a autoriza Per Aarsleff să continue să participe singură la procedură. Banedanmark a justificat această decizie prin faptul că Per Aarsleff, care era prima întreprindere din Danemarca în funcție de cifra de afaceri din cursul exercițiului aferent anilor 2012 și 2013, îndeplinea condițiile necesare pentru a participa la procedura negociată, chiar fără capacitățile tehnice și financiare ale E. Pihl og Søn. În plus, Per Aarsleff ar fi preluat de la E. Pihl og Søn peste cincizeci de salariați, inclusiv persoane‑cheie pentru realizarea proiectului în cauză.
15
Per Aarsleff a prezentat o a doua ofertă, în nume propriu, arătând că a depus‑o în calitate de succesor al grupului Aarsleff și Pihl, că administratorul judiciar nu comunicase dacă intenționa să continue contractul privind grupul și că, în consecință, Per Aarsleff reziliase contractul respectiv. După evaluarea celei de a doua serii de oferte primite, Banedanmark a ales, în conformitate cu condițiile stabilite în anunțul de participare, să rețină trei oferte pentru a stabili care dintre acestea este cea mai avantajoasă din punct de vedere economic și a solicitat celor trei ofertanți reținuți să prezinte o a treia și ultimă ofertă. Printre aceștia figura Per Aarsleff, precum și grupul Højgaard și Züblin. Aceste ultime oferte au fost depuse de cei trei ofertanți la 12 decembrie 2013.
16
La 20 decembrie 2013, Banedanmark a comunicat celor trei ofertanți reținuți că a decis să atribuie contractul societății Per Aarsleff, a cărei ofertă era, atât din punctul de vedere al calității, cât și al prețului, cea mai avantajoasă economic. Această ofertă privea o sumă de 920300000 de coroane daneze (DKK) (aproximativ 123402000 de euro).
17
În urma acestei decizii, MT Højgaard și Züblin au sesizat Klagenævnet for Udbud (Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice, Danemarca), invocând printre altele că, prin faptul că a permis Per Aarsleff să participe la procedură în locul grupului Aarsleff și Pihl, în condițiile în care Per Aarsleff nu fusese preselectată cu titlu personal, Banedanmark a încălcat principiile egalității de tratament și transparenței prevăzute la articolul 10 din Directiva 2004/17. Prin urmare, MT Højgaard și Züblin au solicitat Klagenævnet for Udbud (Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice) anularea deciziei de atribuire a contractului către Per Aarsleff, precum și suspendarea executării acesteia.
18
Klagenævnet for Udbud (Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice) a decis mai întâi să nu acorde efect suspensiv căii de atac. În continuare, aceasta a considerat, în decizia de trimitere, că, pe baza informațiilor comunicate cu privire la Per Aarsleff, societatea respectivă ar fi fost preselectată în cazul în care ar fi candidat în nume propriu în loc să o facă prin intermediul grupului Aarsleff și Pihl. Klagenævnet for Udbud (Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice) arată de asemenea că nicio dispoziție din dreptul danez nu interzice modificarea compunerii unui grup de întreprinderi care participă la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice, intervenită după depunerea ofertelor.
19
Klagenævnet for Udbud (Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice) observă în plus că, în anunțul de participare, Banedanmark nu a stabilit condiții minime calitative referitoare la capacitățile tehnice ale ofertanților și că trebuia să efectueze o apreciere calitativă a candidaturilor numai dacă numărul lor era mai mare de șase. Prin urmare, Per Aarsleff ar fi putut să fie preselectată în nume propriu, fără a face parte din grupul Aarsleff și Pihl. Faptul că Per Aarsleff s‑a substituit acestui grup nu ar fi avut de altfel nicio incidență asupra situației ofertanților, întrucât niciunul dintre candidați nu a fost exclus cu ocazia preselecției și niciunul nu ar fi fost îndepărtat în cazul în care Per Aarsleff ar fi participat cu titlu personal. În plus, ar trebui să se facă distincție între situația în care modificarea unui grup intervine înainte de atribuirea contractului și cea în care această modificare intervine după atribuirea respectivă.
20
Cu toate acestea, Klagenævnet for Udbud (Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice) exprimă câteva rezerve cu privire la compatibilitatea procedurii urmate cu principiul egalității de tratament, subliniind totodată că, în ceea ce privește contractele de achiziții publice din sectoarele de activitate care intră în domeniul de aplicare al Directivei 2004/17, legiuitorul Uniunii Europene nu a stabilit norme la fel de detaliate privind aplicarea acestui principiu ca cele care figurează în Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii (JO 2004, L 134, p. 114, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 116).
21
Având în vedere aceste considerații, Klagenævnet for Udbud (Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice) a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarea întrebare preliminară:
„Principiul egalității de tratament prevăzut la articolul 10 din Directiva 2004/17 coroborat cu articolul 51 din aceasta trebuie interpretat în sensul că, într‑o situație precum cea din litigiul principal, se opune ca o autoritate contractantă să atribuie contractul unui ofertant care nu a participat la preselecție și care, prin urmare, nu a fost preselectat?”
Cu privire la competența Curții
22
La punctul 15 din Hotărârea din 18 noiembrie 1999, Unitron Scandinavia și 3‑S (C‑275/98, EU:C:1999:567), Curtea a recunoscut că Klagenævnet for Udbud (Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice) are calitatea de „instanță”, în sensul articolului 267 TFUE. Guvernul danez arată totuși că în Hotărârea din 9 octombrie 2014, TDC (C‑222/13, EU:C:2014:2265), Curtea nu a recunoscut în schimb această calitate în ceea ce privește Teleklagenævnet (Comisia pentru Soluționarea Plângerilor din Domeniul Telecomunicațiilor, Danemarca). Prin urmare, solicită Curții să dezvolte criteriile aplicabile în această privință și să confirme, dacă este cazul, calitatea de „instanță” a Klagenævnet for Udbud (Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice).
23
În această privință, trebuie amintit că, potrivit unei jurisprudențe constante, pentru a aprecia calitatea de „instanță” a organului de trimitere, aspect care ține doar de dreptul Uniunii, Curtea ia în considerare un ansamblu de elemente precum originea legală a organului respectiv, caracterul său permanent, caracterul obligatoriu al competenței sale, natura contradictorie a procedurii, aplicarea de către organul menționat a normelor de drept, precum și independența acestuia (Hotărârea din 6 octombrie 2015, Consorci Sanitari del MaresmeC‑203/14, EU:C:2015:664, punctul 17 și jurisprudența citată).
24
În cauza principală nu rezultă din niciun element al dosarului prezentat Curții că organul de trimitere nu îndeplinește criteriile privind originea sa legală, caracterul său permanent, caracterul obligatoriu al competenței sale, natura contradictorie a procedurii urmate în fața acestuia și aplicarea de către organul menționat a normelor de drept.
25
În ceea ce privește criteriul referitor la independență, criteriu pe care nu îl îndeplinea Teleklagenævnet (Comisia pentru Soluționarea Plângerilor din Domeniul Telecomunicațiilor), conform celor decise de Curte în Hotărârea din 9 octombrie 2014, TDC (C‑222/13, EU:C:2014:2265), invocată de guvernul danez, trebuie constatat mai întâi că, spre deosebire de acest din urmă organ de soluționare a unor căi de atac, Klagenævnet for Udbud (Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice) nu intervine în calitate de parte în procedurile privind căile de atac formulate împotriva deciziilor sale în fața instanțelor ordinare. Reiese de aici că aceasta are calitatea de terț în raport cu părțile din litigiu, în special în raport cu autoritatea care a adoptat decizia atacată în fața sa.
26
Este necesar să se arate în continuare că, astfel cum a arătat avocatul general la punctul 44 din concluzii, reiese din dosar că Klagenævnet for Udbud (Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice) nu are nicio legătură funcțională cu Ministerul Întreprinderilor și al Creșterii Economice. Faptul că secretariatul acestui organ este atașat ministerului menționat nu poate să pună la îndoială constatarea respectivă. În plus, organul amintit își exercită funcțiile în mod complet autonom, fără să fie subordonat unui raport ierarhic și fără să primească instrucțiuni de la nicio persoană (a se vedea în acest sens Hotărârea din 6 octombrie 2015, Consorci Sanitari del Maresme, C‑203/14, EU:C:2015:664, punctul 19 și jurisprudența citată).
27
În ceea ce privește independența membrilor care compun organul de trimitere, trebuie subliniat că, potrivit articolului 1 alineatul 4 din bekendtgørelse nr. 887 om Klagenævnet for Udbud med senere ændringer (Hotărârea nr. 887 privind Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice, cu modificările ulterioare) din 11 august 2011, aceștia sunt ținuți să își exercite funcțiile în mod independent.
28
Reiese din dosar că organul de trimitere este compus, conform articolului 9 alineatul 1 din lov nr. 492 om håndhævelse af udbudsreglerne med senere ændringer (Legea nr. 492 privind punerea în aplicare a normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice, cu modificările ulterioare) din 12 mai 2010 (denumită în continuare „Legea nr. 492”), dintr‑un președinte și un anumit număr de vicepreședinți, care formează președinția, precum și dintr‑un anumit număr de experți. Președinția este asumată, conform articolului 9 alineatul 2 al doilea paragraf din Legea nr. 492, de judecători de la tribunale de mare instanță și de la tribunale regionale superioare.
29
Compunerea Klagenævnet for Udbud (Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice) este paritară. În compunerea obișnuită, acest organ este constituit dintr‑un membru al președinției, care acționează în calitate de președinte, și dintr‑un membru expert. În plus, în temeiul articolului 10 alineatul 5 din Legea nr. 492, deciziile sale sunt luate cu majoritate simplă, iar votul președintelui este decisiv în caz de egalitate. În consecință, membrii acestui organ care provin din corpul magistraților danezi dispun în toate cazurile de majoritatea voturilor și, prin urmare, de o pondere decisivă în luarea deciziilor organului menționat.
30
Membrii organului de trimitere care au statut de magistrați ai ordinului judiciar beneficiază, în această calitate, de protecția specială împotriva revocării prevăzută la articolul 64 din Constituția daneză, protecție care se extinde și la îndeplinirea funcțiilor de membru al președinției organului de trimitere.
31
Dat fiind caracterul decisiv al voturilor de care dispun membrii organului de trimitere care, în calitate de magistrați, beneficiază de această protecție specială, împrejurarea că membrii experți ai acestui organ nu beneficiază de aceeași protecție nu poate repune în discuție, în orice caz, independența organului menționat.
32
Având în vedere considerațiile care precedă, se impune să se confirme că Klagenævnet for Udbud (Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice) îndeplinește și criteriul independenței și, prin urmare, trebuie să fie calificată drept „instanță”, în sensul articolului 267 TFUE.
33
În consecință, Curtea este competentă să răspundă la întrebarea adresată.
Cu privire la întrebarea preliminară
34
Prin intermediul întrebării formulate, instanța de trimitere solicită, în esență, să se stabilească dacă principiul egalității de tratament a operatorilor economici, care figurează la articolul 10 din Directiva 2004/17 coroborat cu articolul 51 din aceasta, trebuie interpretat în sensul că se opune ca o entitate contractantă să autorizeze un operator economic care a făcut parte dintr‑un grup de două întreprinderi care a fost preselectat și care a făcut prima ofertă într‑o procedură negociată de atribuire a unui contract de achiziții publice să continue să participe în nume propriu la această procedură ca urmare a dizolvării grupului menționat.
35
Pentru a răspunde la această întrebare, este necesar să se arate că Directiva 2004/17 nu prevede norme care să se refere în mod specific la modificările survenite în ceea ce privește compunerea unui grup de operatori economici care a fost preselectat în calitate de ofertant în cadrul unei proceduri de achiziții publice, astfel încât reglementarea unei asemenea situații este de competența statelor membre (a se vedea în acest sens Hotărârea din 23 ianuarie 2003, Makedoniko Metro și Michaniki, C‑57/01, EU:C:2003:47, punctul 61).
36
Nici reglementarea daneză, nici anunțul de participare în discuție în cauza principală nu prevăd norme specifice în această privință. În aceste condiții, posibilitatea entității contractante de a autoriza o asemenea modificare trebuie examinată în lumina principiilor generale ale dreptului Uniunii, în special a principiului egalității de tratament și a obligației de transparență care decurge din acesta, precum și a obiectivelor dreptului respectiv în materia achizițiilor publice.
37
În această privință, trebuie amintit că principiul egalității de tratament și obligația de transparență au drept semnificație în special faptul că ofertanții trebuie să se afle pe o poziție de egalitate atât în momentul în care își pregătesc ofertele, cât și în momentul în care acestea sunt evaluate de către autoritatea contractantă și constituie temeiul normelor Uniunii privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice (a se vedea în acest sens Hotărârea din 16 decembrie 2008, Michaniki, C‑213/07, EU:C:2008:731, punctul 45 și jurisprudența citată).
38
Principiul egalității de tratament între ofertanți, care are ca obiectiv favorizarea dezvoltării unei concurențe corecte și efective între întreprinderile participante la o procedură de achiziții publice, impune ca toți ofertanții să dispună de aceleași șanse în formularea termenilor ofertelor lor și implică, așadar, ca acestea să fie supuse acelorași condiții pentru toți concurenții (Hotărârea din 29 aprilie 2004, Comisia/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, punctul 110, și Hotărârea din 12 martie 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, punctul 33).
39
O aplicare strictă a principiului egalității de tratament între ofertanți, astfel cum a fost precizat la articolul 10 din Directiva 2004/17 coroborat cu articolul 51 din aceasta, ar conduce la concluzia că numai operatorii economici care au fost preselectați ca atare pot prezenta oferte și pot deveni ofertanți câștigători.
40
Acest demers se întemeiază pe articolul 51 alineatul (3) din Directiva 2004/17, potrivit căruia autoritățile contractante „verifică dacă ofertele prezentate de către ofertanții selectați sunt conforme”, ceea ce presupune, astfel cum a arătat avocatul general la punctul 63 din concluzii, o identitate juridică și materială între operatorii economici preselectați și cei care prezintă ofertele.
41
Cu toate acestea, cerința privind identitatea juridică și materială menționată la punctul anterior din prezenta hotărâre poate fi temperată în vederea asigurării, într‑o procedură negociată, a unei concurențe suficiente, astfel cum impune articolul 54 alineatul (3) din Directiva 2004/17.
42
În cauza principală, după cum reiese din cuprinsul punctului 10 din prezenta hotărâre, entitatea contractantă a considerat că ar trebui să existe un număr de cel puțin patru candidați pentru a asigura o asemenea concurență.
43
Mai este necesar totuși ca continuarea participării la procedura negociată de către un operator economic în nume propriu ca urmare a dizolvării grupului din care făcea parte și care a fost preselectat de entitatea contractantă să intervină în condiții care nu aduc atingere principiului egalității de tratament a ansamblului ofertanților.
44
În această privință, o entitate contractantă nu încalcă principiul respectiv atunci când îl autorizează pe unul dintre cei doi operatori economici care au făcut parte dintr‑un grup de întreprinderi care a fost invitat ca atare să depună o ofertă de către entitatea menționată să se substituie grupului amintit ca urmare a dizolvării acestuia și să participe în nume propriu la procedura negociată de atribuire a unui contract de achiziții publice, cu condiția de a se stabili, pe de o parte, că acest operator economic îndeplinește singur cerințele stabilite de entitatea menționată și, pe de altă parte, că continuarea participării sale la procedura amintită nu atrage o deteriorare a situației concurențiale a celorlalți ofertanți.
45
În cauza principală, trebuie arătat mai întâi că din decizia de trimitere reiese că Per Aarsleff, în cazul în care ar fi participat singură, ar fi fost preselectată (a se vedea punctul 18 din prezenta hotărâre).
46
În aceste condiții, având în vedere elementele care figurează în dosar, potrivit cărora, pe de o parte, contractul de constituire a grupului Aarsleff și Pihl a fost încheiat în aceeași zi în care a fost pronunțată hotărârea de declarare a falimentului E. Pihl og Søn și, pe de altă parte, prima ofertă a acestui grup a fost depusă în ziua următoare fără semnătura administratorului judiciar al E. Pihl og Søn, este în continuare de competența instanței de trimitere să verifice dacă depunerea acestei prime oferte nu este afectată de o nelegalitate care să fie de natură să împiedice continuarea participării societății Per Aarsleff în nume propriu la procedura negociată în cauză.
47
În sfârșit, în ceea ce privește împrejurarea potrivit căreia, după dizolvarea grupului Aarsleff și Pihl, Per Aarsleff a preluat 50 de salariați de la E. Pihl og Søn, printre care și persoane‑cheie pentru realizarea proiectului de construcție în cauză, revine instanței de trimitere sarcina de a verifica dacă Per Aarsleff a beneficiat ca urmare a acestui fapt de un avantaj concurențial în detrimentul celorlalți ofertanți.
48
Având în vedere considerațiile care precedă, trebuie să se răspundă la întrebarea adresată că principiul egalității de tratament a operatorilor economici, care figurează la articolul 10 din Directiva 2004/17 coroborat cu articolul 51 din aceasta, trebuie interpretat în sensul că o entitate contractantă nu încalcă principiul respectiv atunci când îl autorizează pe unul dintre cei doi operatori economici care au făcut parte dintr‑un grup de întreprinderi care a fost invitat ca atare să depună o ofertă de către entitatea menționată să se substituie grupului amintit ca urmare a dizolvării acestuia și să participe în nume propriu la o procedură negociată de atribuire a unui contract de achiziții publice, cu condiția de a se stabili, pe de o parte, că acest operator economic îndeplinește singur cerințele stabilite de entitatea menționată și, pe de altă parte, că continuarea participării sale la procedura amintită nu atrage o deteriorare a situației concurențiale a celorlalți ofertanți.
Cu privire la cheltuielile de judecată
49
Întrucât, în privința părților din litigiul principal, procedura are caracterul unui incident survenit la instanța de trimitere, este de competența acesteia să se pronunțe cu privire la cheltuielile de judecată. Cheltuielile efectuate pentru a prezenta observații Curții, altele decât cele ale părților menționate, nu pot face obiectul unei rambursări.
Pentru aceste motive, Curtea (Marea Cameră) declară:
Principiul egalității de tratament a operatorilor economici, care figurează la articolul 10 din Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale coroborat cu articolul 51 din aceasta, trebuie interpretat în sensul că o entitate contractantă nu încalcă principiul respectiv atunci când îl autorizează pe unul dintre cei doi operatori economici care au făcut parte dintr‑un grup de întreprinderi care a fost invitat ca atare să depună o ofertă de către entitatea menționată să se substituie grupului amintit ca urmare a dizolvării acestuia și să participe în nume propriu la o procedură negociată de atribuire a unui contract de achiziții publice, cu condiția de a se stabili, pe de o parte, că acest operator economic îndeplinește singur cerințele stabilite de entitatea menționată și, pe de altă parte, că continuarea participării sale la procedura amintită nu atrage o deteriorare a situației concurențiale a celorlalți ofertanți.
Semnături
(
*1
)	Limba de procedură: daneza.