62007CC0322
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
Y. BOT
van 2 april 2009 (
1
)
Gevoegde zaken C-322/07 P, C-327/07 P en C-338/07 P
Papierfabrik August Koehler AG e.a.
tegen
Commissie van de Europese Gemeenschappen
„Hogere voorzieningen — Mededingingsregelingen — Markt voor zelfkopiërend papier — Ontbreken van overeenstemming tussen mededeling van punten van bezwaar en litigieuze beschikking — Schending van rechten van verdediging — Gevolgen — Onjuiste opvatting van bewijsmiddelen — Deelname aan inbreuk — Duur van inbreuk — Verordening nr. 17 — Artikel 15, lid 2 — Richtsnoeren voor berekening van geldboeten — Beginsel van gelijke behandeling — Evenredigheidsbeginsel — Motiveringsplicht — Redelijke duur van procedure voor Gerecht”
1.
In de onderhavige zaak gaat het om de hogere voorzieningen die door drie producenten van zelfkopiërend papier, Papierfabrik August Koehler AG (in zaak C-322/07 P; hierna: „Koehler”), Bolloré SA (in zaak C-327/07 P; hierna: „Bolloré”) en Dístribuidora Vizcaína de Papeles, SL (in zaak C-338/07 P; hierna: „Divipa”), tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 26 april 2007, Bolloré e.a./Commissie (
2
) zijn ingesteld.
2.
In het bestreden arrest heeft het Gerecht het beroep tot nietigverklaring verworpen dat verzoeksters tegen beschikking 2004/337/EG van de Commissie (
3
) hadden ingesteld. Bij deze beschikking had de Commissie hun deelname vastgesteld aan een geheel van met artikel 81 EG strijdige overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de sector zelfkopiërend papier.
3.
In deze hogere voorzieningen trekken rekwiranten om te beginnen de rechtmatigheid van de procedure voor het Gerecht in twijfel. In het bijzonder verwijt Bolloré het Gerecht dat het, gelet op de schending door de Commissie van de Europese Gemeenschappen van haar rechten van de verdediging in de administratieve procedure, niet alle noodzakelijke gevolgen heeft verbonden wat de rechtmatigheid van de litigieuze beschikking betreft.
4.
Rekwiranten verwijten het Gerecht vervolgens dat het artikel 81, lid 1, EG heeft geschonden doordat het bepaald bewijs betreffende hun deelname aan de inbreuk en de duur ervan verkeerd heeft opgevat. Zij betwisten eveneens de beoordeling van het Gerecht waar het gaat om de berekening van het bedrag van de geldboeten die door de Commissie krachtens artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 van de Raad (
4
) zijn opgelegd, waarbij zij zich in het bijzonder beroepen op een schending van het gelijkheids- en het evenredigheidsbeginsel. Ten slotte laakt een van de rekwiranten het bestreden arrest wegens een gebrek aan motivering bij de beoordeling van de verzachtende omstandigheden.
5.
In de onderhavige conclusie geef ik het Hof in overweging het bestreden arrest te vernietigen voor zover het Gerecht hierin is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door niet alle noodzakelijke gevolgen te verbinden aan de schending door de Commissie van de rechten van de verdediging van Bolloré in de administratieve procedure. Aangezien Bolloré zich niet heeft kunnen verdedigen met betrekking tot het bezwaar ontleend aan haar persoonlijke en rechtstreekse betrokkenheid bij de activiteiten van het kartel, meen ik namelijk dat het Gerecht de litigieuze beschikking nietig had moeten verklaren, voor zover zij hierop was gebaseerd.
6.
Daarentegen geef ik het Hof in overweging de door Koehler en Divipa ingestelde hogere voorzieningen af te wijzen
7.
Aangezien het geschil, volgens mij, in staat van wijzen is, geef ik het Hof in overweging zelf definitief uitspraak te doen over het door Bolloré aangevoerde middel ontleend aan schending van de rechten van de verdediging. Aan het slot van deze uiteenzetting verzoek ik het Hof de litigieuze beschikking nietig te verklaren voor zover deze is gebaseerd op gegevens die Bolloré persoonlijk en rechtstreeks beschuldigen van het begaan van de inbreuk.
I — Rechtskader
8.
Artikel 81 EG verbiedt „alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst”.
9.
Bij schending van deze verplichting kan de Commissie, overeenkomstig artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 „aan deze ondernemingen of ondernemersverenigingen geldboeten opleggen van ten minste [1000 EUR] en ten hoogste [1 miljoen EUR], of tot een bedrag van ten hoogste tien procent van de omzet van elk der betrokken ondernemingen in het voorafgaande boekjaar, indien bedoeld bedrag hoger is dan één miljoen [EUR]”.
10.
Om de doorzichtigheid en de objectiviteit van haar beslissingen tegenover zowel het bedrijfsleven als de gemeenschapsrechter te waarborgen, heeft de Commissie in 1998 richtsnoeren bekendgemaakt waarin zij de methode uiteenzet voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 worden opgelegd. (
5
)
11.
De richtsnoeren bepalen in punt 1 dat voor de berekening van de hoogte van de geldboeten het basisbedrag wordt bepaald aan de hand van de criteria van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, te weten de zwaarte en de duur van de inbreuk.
12.
In de eerste plaats moet bij de beoordeling van de zwaarte van een inbreuk rekening worden gehouden met de eigen aard van de inbreuk, de concrete weerslag ervan op de markt wanneer die meetbaar is, en de omvang van de betrokken geografische markt (punt 1 A, eerste alinea, van de richtsnoeren). In dat kader worden de inbreuken in drie categorieën ingedeeld, namelijk „niet te ernstige inbreuken”, met mogelijke boetebedragen van 1000 EUR tot 1 miljoen EUR, „zware inbreuken”, waarvoor het boetebedrag kan uiteenlopen van 1 miljoen EUR tot 20 miljoen EUR, en „zeer zware inbreuken”, waarbij dit bedrag meer dan 20 miljoen is (punt 1 A, tweede alinea, eerste tot en met derde streepje, van de richtsnoeren).
13.
In de tweede plaats wordt de zwaarte van de inbreuk beoordeeld aan de hand van de kenmerken van elke betrokken onderneming. Binnen elk van deze categorieën maakt de scala van aan de ondernemingen op te leggen sancties het mogelijk naar de aard van de gepleegde inbreuken te differentiëren. Zo houdt de Commissie rekening met de daadwerkelijke economische macht van de betrokken ondernemingen om schade te berokkenen en bepaalt zij het bedrag van de geldboete op een zodanig niveau dat daarvan een voldoende afschrikwekkende werking uitgaat (punt 1 A, vierde alinea, van de richtsnoeren). In dit stadium kan de Commissie de ondernemingen in verschillende categorieën indelen en op het uitgangsbedrag een weging toepassen voor elke onderneming.
14.
In de derde plaats neemt de Commissie de duur van de inbreuk in aanmerking.
15.
Krachtens de punten 2 en 3 van de richtsnoeren kan de Commissie vervolgens met bepaalde verzwarende of verzachtende omstandigheden rekening houden om het basisbedrag te verhogen of te verlagen.
16.
Bovendien kan de Commissie overeenkomstig punt 4 van deze richtsnoeren haar mededeling van 18 juli 1996 betreffende het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken betreffende mededingingsregelingen (
6
), toepassen.
17.
Als algemene opmerking preciseert punt 5, sub a, eerste alinea, van de richtsnoeren dat het eindbedrag van de berekening van de boete krachtens artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 in geen geval 10% van de mondiale omzet van de ondernemingen mag overschrijden.
II — Feiten
18.
De feiten, zoals zij blijken uit het bestreden arrest, kunnen als volgt worden weergegeven.
19.
De aan dit geding ten grondslag liggende feiten, zoals zij in de punten 1 tot en met 21 van het bestreden arrest zijn uiteengezet, laten zich als volgt samenvatten.
20.
Nadat de Commissie ervan in kennis was gesteld dat er sprake zou zijn van een geheime mededingingsregeling tussen ondernemingen in de sector zelfkopiërend papier, heeft zij bij verschillende producenten verificaties verricht als bedoeld in artikel 14, leden 2 en 3, van verordening nr. 17. In 1999 heeft de Commissie ook verzoeken om inlichtingen overeenkomstig artikel 11 van verordening nr. 17 aan verschillende vennootschappen gericht, waarvan enkele hun deelname aan multilaterale kartelbijeenkomsten hebben toegegeven.
21.
Mougeot SA (hierna: „Mougeot”), die zich bereid had verklaard om haar medewerking aan het onderzoek te verlenen overeenkomstig de mededeling inzake medewerking, heeft toegegeven dat er een prijskartel voor zelfkopiërend papier bestond, en heeft de Commissie inlichtingen verstrekt over de structuur van het kartel en met name over de verschillende bijeenkomsten die haar vertegenwoordigers hebben bijgewoond.
22.
Op 26 juli 2000 heeft de Commissie de procedure in deze zaken ingeleid en een mededeling van punten van bezwaar vastgesteld, die zij heeft toegezonden aan 17 ondernemingen, waaronder Bolloré en haar dochteronderneming Copigraph SA (hierna: „Copigraph”), Divipa en Koehler. De meerderheid van de ondernemingen heeft in antwoord op de bezwaren van de Commissie schriftelijke opmerkingen ingediend. Op 8 en heeft een hoorzitting plaatsgevonden en de Commissie heeft op de litigieuze beschikking vastgesteld.
23.
In artikel 1, eerste alinea, van deze beschikking stelt de Commissie vast dat elf ondernemingen inbreuk hebben gemaakt op artikel 81, lid 1, EG en artikel 53, lid 1, van de op 2 mei 1992 ondertekende EER-Overeenkomst (
7
), door deel te nemen aan een geheel van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de sector zelfkopiërend papier.
24.
In artikel 1, tweede alinea, van dezelfde beschikking stelt de Commissie vast dat Arjo Wiggins Appelton plc (hierna: „AWA”), Bolloré, Koehler, Sappi Ltd (hierna: „Sappi”), en drie andere ondernemingen van januari 1992 tot september 1995, Divipa van maart 1992 tot januari 1995, en Mougeot van mei 1992 tot september 1995 aan de inbreuk hebben deelgenomen.
25.
Bij artikel 3, eerste alinea, van de litigieuze beschikking heeft de Commissie Koehler een geldboete van 33,7 miljoen EUR, Bolloré een geldboete van 22,68 miljoen EUR en Divipa een geldboete van 1,75 miljoen EUR opgelegd.
III — Beroep voor het Gerecht en bestreden arrest
26.
Bij afzonderlijke verzoekschriften, neergelegd ter griffie in april 2002, hebben Bolloré, Koehler en Divipa alsook zes andere ondernemingen die adressaat van de litigieuze beschikking waren, beroep tot nietigverklaring hiervan ingesteld.
27.
Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht onder meer het beroep van Bolloré, Koehler en Divipa verworpen.
IV — Procesverloop voor het Hof en conclusies van partijen
28.
Overeenkomstig artikel 56 van het Statuut van het Hof hebben Koehler, Bolloré en Divipa, bij verzoekschriften neergelegd ter griffie van het Hof op respectievelijk 12, 13 en 20 juli 2007, hogere voorzieningen ingesteld tegen het bestreden arrest.
29.
In zaak C-322/07 P verzoekt Koehler het Hof het bestreden arrest te vernietigen; de litigieuze beschikking nietig te verklaren; subsidiair de haar opgelegde geldboete te verlagen; meer subsidiair de zaak naar het Gerecht te verwijzen voor afdoening in overeenstemming met de rechtsopvatting van het Hof, en in ieder geval de Commissie te verwijzen in de kosten van de procedures voor het Gerecht en het Hof.
30.
In zaak C-327/07 P verzoekt Bolloré het Hof het bestreden arrest te vernietigen; de zaak zelf af te doen en de litigieuze beschikking nietig te verklaren of in ieder geval de haar opgelegde geldboete te verlagen; ingeval het Hof de onderhavige zaak niet zelf afdoet, de beslissing omtrent de kosten aan te houden en de zaak te verwijzen naar het Gerecht voor een nieuwe beoordeling in overeenstemming met het arrest van het Hof, en de Commissie te verwijzen in de kosten van beide instanties.
31.
In zaak C-338/07 P verzoekt Divipa het Hof de hogere voorziening ontvankelijk en gegrond te verklaren; het bestreden arrest geheel of gedeeltelijk te vernietigen en de zaak uitdrukkelijk zelf af te doen dan wel naar het Gerecht te verwijzen; de in de litigieuze beschikking opgelegde geldboete in te trekken of te verlagen, en de Commissie te verwijzen in de kosten van de procedures voor het Gerecht en het Hof.
32.
In de zaken C-322/07 P en C-338/07 P verzoekt de Commissie het Hof de hogere voorziening af te wijzen en rekwiranten in de kosten te verwijzen.
33.
In zaak C-327/07 P verzoekt de Commissie primair de hogere voorziening gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond te verklaren; subsidiair de hogere voorziening ongegrond te verklaren, en in ieder geval rekwirante in de kosten te verwijzen.
V — De middelen in de hogere voorzieningen
A — De door Koehler (in zaak C-322/07 P) aangevoerde middelen
34.
Koehler voert ter ondersteuning van haar hogere voorziening twee middelen aan.
35.
In haar eerste middel bestrijdt zij de beoordeling van het Gerecht betreffende de duur van de door haar gepleegde inbreuk. Op dit punt verwijt zij het Gerecht dat het het hem overgelegde bewijs onjuist heeft opgevat, tevens zijn motiveringsplicht niet is nagekomen en ten slotte haar rechten van de verdediging heeft geschonden.
36.
In haar tweede middel voert Koehler aan dat het Gerecht het gelijkheids- en het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden bij zijn beoordeling van het bedrag van de geldboete die door de Commissie krachtens artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 is opgelegd.
B — De door Bolloré (in zaak C-327/07 P) aangevoerde middelen
37.
Bolloré voert ter ondersteuning van haar hogere voorziening twee middelen aan.
38.
In haar eerste middel verwijt Bolloré het Gerecht dat het de gevolgen die de Commissie aan de schending van haar rechten van verdediging tijdens de administratieve procedure had moeten verbinden, onjuist heeft beoordeeld.
39.
In haar tweede middel voert Bolloré aan dat het Gerecht artikel 81, lid 1, EG heeft geschonden doordat het het bewijs op grond waarvan het de duur van de inbreuk heeft beoordeeld, onjuist heeft opgevat en zijn motiveringsplicht niet is nagekomen.
C — De door Divipa (in zaak C-338/07 P) aangevoerde middelen
40.
Divipa voert vier middelen ter ondersteuning van haar hogere voorziening aan.
41.
In haar eerste middel verwijt zij het Gerecht dat de termijn waarbinnen het uitspraak heeft gedaan buitensporig lang was, waardoor het het beginsel van de redelijke termijn van de procedure heeft geschonden.
42.
In haar tweede middel betoogt Divipa dat het Gerecht artikel 81, lid 1, EG heeft geschonden doordat het bij zijn beoordeling betreffende haar deelname aan de inbreuk bepaald bewijsmateriaal onjuist had opgevat.
43.
In haar derde middel verwijt Divipa het Gerecht bovendien dat het bij zijn beoordeling van het bedrag van de door de Commissie krachtens artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 opgelegde geldboete het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden.
44.
Ten slotte beroept Divipa zich in haar vierde middel op een gebrek aan motivering van het bestreden arrest bij de beoordeling van de verzachtende omstandigheden.
VI — Voeging van de hogere voorzieningen en behandeling ervan in de onderhavige conclusie
45.
Wegens verknochtheid, zijn overeenkomstig artikel 43 van het Reglement voor de procesvoering de onderhavige zaken gevoegd ten behoeve van het arrest. Aangezien bepaalde door rekwiranten aangevoerde middelen elkaar overlappen, heb ik omwille van de duidelijkheid ervoor gekozen deze middelen gezamenlijk te behandelen.
46.
Voor mijn analyse onderzoek ik eerst de middelen die betrekking hebben op gestelde procedurefouten die het bestreden arrest zou kunnen vertonen. Op dit punt zal ik eerst het door Bolloré aangevoerde middel ontleend aan schending van haar rechten van de verdediging onderzoeken, en daarna het door Divipa aangevoerde middel ontleend aan de buitensporige duur van de procedure.
47.
In tweede instantie onderzoek ik de middelen ontleend aan schending van artikel 81, lid 1, EG, voor zover het Gerecht het bewijs op grond waarvan het de deelname van rekwiranten aan de inbreuk en de duur ervan heeft beoordeeld, onjuist zou hebben opgevat.
48.
In derde instantie onderzoek ik de middelen ontleend aan schending door het Gerecht van het beginsel van gelijke behandeling en het evenredigheidsbeginsel bij zijn beoordeling van de hoogte van de door de Commissie opgelegde geldboeten.
49.
Ten slotte zal ik in vierde instantie onderzoeken of het bestreden arrest een motiveringsgebrek vertoont waar het gaat om de beoordeling van de verzachtende omstandigheden.
50.
Alvorens mijn analyse te beginnen, wil ik enkele inleidende opmerkingen maken over de omvang van de rechterlijke toetsing door het Hof in het kader van een hogere voorziening.
VII — Inleidende opmerkingen over de omvang van de rechterlijke toetsing door het Hof in het kader van de onderhavige hogere voorzieningen
51.
In het kader van een hogere voorziening beperkt de taak van het Hof zich tot het onderzoek of het Gerecht is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitoefening van zijn rechterlijke toetsing.
52.
Volgens artikel 225, lid 1, tweede alinea, EG en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof, is de hogere voorziening beperkt tot rechtsvragen en kan zij worden gebaseerd op middelen ontleend aan onbevoegdheid van het Gerecht, onregelmatigheden in de procedure voor het Gerecht en schending van het gemeenschapsrecht door het Gerecht. Bovendien moet de hogere voorziening overeenkomstig artikel 112, lid 1, eerste alinea, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof de aangevoerde middelen en argumenten rechtens bevatten.
53.
Op grond van deze bepalingen heeft het Hof de ontvankelijkheidsvoorwaarden voor hogere voorzieningen die tegen de arresten van het Gerecht worden ingesteld, nauwkeurig omschreven.
54.
Ten eerste moet een hogere voorziening, volgens het Hof, duidelijk aangeven, tegen welke onderdelen van het arrest waarvan de vernietiging wordt gevorderd, zij is gericht, en welke argumenten rechtens die vordering specifiek staven. (
8
)
55.
Ten tweede is het Hof van oordeel dat een rekwirant een middel en argumenten die hij voor het Gerecht niet heeft aangevoerd, niet voor het eerst voor het Hof mag aanvoeren. In feite zou een partij dan immers een geschil aanhangig mogen maken met een ruimere strekking dan het geschil waarvan het Gerecht kennis heeft genomen, terwijl het Hof juist een beperkte bevoegdheid in hogere voorziening heeft. (
9
)
56.
Ten derde is een hogere voorziening, volgens het Hof, niet-ontvankelijk, indien de rekwirant slechts de reeds voor het Gerecht aangevoerde middelen en argumenten herhaalt en niet uitlegt of aangeeft op welk punt het arrest op een onjuiste rechtsopvatting zou berusten. In dat geval beoogt een hogere voorziening, in de ogen van het Hof, immers in werkelijkheid slechts een nieuw onderzoek van het bij het Gerecht ingediende verzoek, iets waartoe het Hof niet bevoegd is. (
10
) Wanneer een rekwirant daarentegen de uitlegging of de toepassing van het gemeenschapsrecht door het Gerecht betwist, kunnen de in eerste aanleg onderzochte rechtspunten in hogere voorziening opnieuw worden behandeld. Die procedure zou, volgens het Hof, immers ten dele aan betekenis verliezen, indien de rekwirant zijn hogere voorziening niet kon baseren op middelen en argumenten die reeds voor het Gerecht zijn aangevoerd. (
11
)
57.
Uit voornoemde bepalingen volgt eveneens dat de hogere voorziening slechts kan berusten op middelen die betrekking hebben op de schending van rechtsregels. Middelen die betrekking hebben op de beoordeling van de feiten zijn in beginsel niet-ontvankelijk, behalve in twee uitdrukkelijk door de rechtspraak beoogde gevallen.
58.
In beginsel is het Gerecht bij uitsluiting bevoegd om de feiten vast te stellen en te beoordelen. Wanneer de bewijzen op basis waarvan het Gerecht deze feiten heeft vastgesteld, regelmatig zijn verkregen, en de algemene rechtsbeginselen en de procedureregels inzake de bewijslast en de bewijsvoering zijn gerespecteerd, staat het ook alleen aan het Gerecht te beoordelen, welke waarde aan de hem voorgelegde bewijzen moet worden gehecht. (
12
)
59.
In dat geval kan het Hof krachtens artikel 225 EG alleen toezicht uitoefenen op de wijze waarop het Gerecht de feiten juridisch heeft gekwalificeerd en op de rechtsgevolgen die het daaraan heeft verbonden. (
13
)
60.
Aldus heeft het toezicht van het Hof, in het bijzonder bij de tenuitvoerlegging van artikel 81 EG en artikel 15 van verordening nr. 17, een tweeledig doel. Enerzijds dient het Hof na te gaan, of het Gerecht op een juridisch correcte wijze alle wezenlijke factoren in aanmerking heeft genomen om de ernst van een gedraging van een onderneming aan artikel 81 EG en artikel 15 van verordening nr. 17 te toetsen. Anderzijds moet het nagaan of het Gerecht rechtens genoegzaam antwoord heeft gegeven op alle door de rekwirant aangevoerde argumenten die strekken tot intrekking of verlaging van de geldboete. (
14
) Daarentegen staat het niet aan het Hof om uit billijkheidsoverwegingen zijn eigen oordeel in de plaats te stellen van dat van het Gerecht, dat zich in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht heeft uitgesproken over het bedrag van de geldboeten die aan ondernemingen zijn opgelegd. (
15
)
61.
Zoals hierboven is aangegeven, zijn er twee gevallen waarin het Hof bevoegd is uitspraak te doen over bezwaren inzake de vaststelling en de beoordeling van de feiten. (
16
)
62.
Het eerste geval is wanneer de rekwirant stelt dat de bevindingen van het Gerecht blijkens de processtukken materieel onjuist zijn.
63.
Het tweede geval is wanneer de rekwirant aanvoert dat het Gerecht het hem voorgelegde bewijs onjuist heeft opgevat. Alsdan kan het Hof, dat in beginsel niet bevoegd is om het bewijs op basis waarvan het Gerecht de feiten heeft vastgesteld te onderzoeken, dit bewijs juridisch toetsen. De rekwirant moet dan nauwkeurig aangeven welk bewijs het Gerecht onjuist heeft opgevat en welke beoordelingsfouten het Gerecht tot deze onjuiste opvatting hebben gebracht. Volgens vaste rechtspraak moet een dergelijke onjuiste opvatting duidelijk uit de processtukken blijken, zonder dat een nieuwe beoordeling van de feiten en de bewijzen dient te worden verricht en zonder gebruik te maken van nieuwe bewijselementen. (
17
)
64.
Op basis van deze overwegingen zal ik de ontvankelijkheid onderzoeken van de middelen en argumenten die door rekwiranten in de onderhavige hogere voorzieningen worden aangevoerd.
VIII — Middelen betreffende gestelde procedurefouten
65.
Overeenkomstig de artikelen 225, lid 1, en 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof is het Hof bevoegd om na te gaan, of voor het Gerecht onregelmatigheden in de procedure zijn begaan waardoor aan de belangen van de verzoekende partij afbreuk is gedaan. Op dit punt moet het Hof zich ervan vergewissen, of de rechtsregels en de algemene beginselen van gemeenschapsrecht inzake de bewijslast en de procedureregels inzake de bewijsvoering zijn gerespecteerd. (
18
)
66.
Het Hof is van oordeel dat het recht op een eerlijk proces, en in het bijzonder de beginselen van eerbiediging van de rechten van de verdediging en het recht op een proces binnen een redelijke termijn, van toepassing is op een beroep in rechte tegen een beschikking van de Commissie waarbij een onderneming een geldboete wordt opgelegd wegens schending van het mededingingsrecht. (
19
)
67.
Thans moeten de door Bolloré en Divipa aangevoerde middelen ontleend aan de onrechtmatigheid van de procedure voor het Gerecht worden onderzocht.
A — Eerste middel, inzake een onjuiste beoordeling van de gevolgen die aan de schending door de Commissie van de rechten van de verdediging van Bolloré zijn verbonden
68.
Bolloré verwijt het Gerecht dat het haar rechten van de verdediging heeft miskend door niet alle noodzakelijke gevolgen te verbinden aan de schending door de Commissie van haar recht om in de administratieve procedure te worden gehoord en zich te verdedigen, wat haar rechtstreekse betrokkenheid bij de inbreuk betreft.
1. Bestreden arrest
69.
In eerste aanleg heeft Bolloré aangevoerd dat de Commissie haar in de fase van de mededeling van punten van bezwaar louter op grond van haar verantwoordelijkheid als moedervennootschap voor de persoonlijke gedragingen van haar dochteronderneming Copigraph deelname aan de inbreuk had verweten. De litigieuze beschikking bevatte daarentegen, volgens haar, een nieuw punt van bezwaar, gebaseerd op haar persoonlijke, zelfstandige betrokkenheid bij het kartel. Bolloré heeft aangevoerd dat de Commissie jegens haar het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging heeft geschonden door haar niet de mogelijkheid te bieden om tijdens de administratieve procedure haar standpunt over dit punt van bezwaar kenbaar te maken.
70.
Na in de punten 66 tot en met 68 van het bestreden arrest op de relevante rechtspraak met betrekking tot dit beginsel te hebben gewezen, heeft het Gerecht in punt 79 vastgesteld dat de mededeling van punten van bezwaar Bolloré derhalve niet in staat had gesteld, kennis te nemen van het punt van bezwaar inzake haar rechtstreekse betrokkenheid bij de inbreuk, of zelfs van de feiten die de Commissie in de beschikking tot staving van dit punt van bezwaar had aangevoerd, zodat Bolloré zich tijdens de administratieve procedure niet naar behoren had kunnen verdedigen tegen dat punt van bezwaar en die feiten.
71.
Niettemin was het Gerecht in zijn verdere analyse van oordeel dat de schending van de rechten van de verdediging door de Commissie niet volstond om nietigverklaring van de litigieuze beschikking te rechtvaardigen. Volgens hem heeft deze procedurefout geen beslissende invloed gehad op het dictum van deze beschikking, aangezien de Commissie Bolloré terecht aansprakelijk heeft kunnen houden voor de deelname van haar dochteronderneming Copigraph aan het kartel.
72.
De redenering van het Gerecht luidt als volgt:
„80.
Zelfs al bevat de [litigieuze] beschikking nieuwe beweringen van feitelijke of juridische aard waarover de betrokken ondernemingen niet zijn gehoord, kan dit gebrek echter slechts tot nietigverklaring van de[ze] beschikking op dit punt leiden wanneer de betrokken beweringen niet rechtens genoegzaam zijn onderbouwd met andere in de beschikking in aanmerking genomen gegevens waarover de betrokken ondernemingen hun standpunt wel kenbaar hebben kunnen maken.[ (
20
) ] Voorts zou de schending van de rechten van de verdediging van Bolloré de [litigieuze] beschikking alleen ongeldig kunnen maken voor zover zij Bolloré betreft, indien [deze] beschikking enkel was gebaseerd op de rechtstreekse betrokkenheid van Bolloré bij de inbreuk.[ (
21
) ] In dat geval zou Bolloré immers niet verantwoordelijk kunnen worden gesteld voor de inbreuk, aangezien het nieuwe punt van bezwaar in [deze] beschikking, ontleend aan de rechtstreekse betrokkenheid van Bolloré bij de activiteiten van het kartel, niet kan worden aanvaard.
81.
Zou daarentegen tijdens het onderzoek ten gronde (zie de punten 123-150 [van het bestreden arrest]) blijken dat de Commissie Bolloré terecht verantwoordelijk heeft geacht voor de deelname van haar dochteronderneming Copigraph aan het kartel, dan zou de door de Commissie begane onregelmatigheid niet volstaan om nietigverklaring van de [litigieuze] beschikking te rechtvaardigen, omdat zij geen beslissende invloed zou kunnen hebben gehad op het door de instelling vastgestelde dispositief.[ (
22
) ] Het is immers vaste rechtspraak dat, wanneer bepaalde gronden van een beschikking op zich beschouwd de beschikking rechtens genoegzaam kunnen dragen, eventuele gebreken in andere onderdelen van de motivering van de beschikking hoe dan ook geen gevolg hebben voor het dispositief.[ (
23
) ]”
73.
In de punten 123 tot en met 149 van het bestreden arrest heeft het Gerecht aangetoond dat Bolloré zich voor de door haar dochteronderneming Copigraph gepleegde inbreuk wegens haar deelname aan het kartel moest verantwoorden. Het Gerecht heeft in punt 150 van het bestreden arrest daaruit afgeleid: „De verantwoordelijkheid van Bolloré voor de inbreuk is dus aangetoond, los van haar rechtstreekse betrokkenheid daarbij, die van de hand is gewezen (zie de punten 66 tot en met 81 [van het bestreden arrest]).”
74.
Gelet op al deze overwegingen heeft het Gerecht het door Bolloré aangevoerde middel, ontleend aan schending van de rechten van de verdediging en het beginsel van hoor en wederhoor doordat de mededeling van punten van bezwaar en de beschikking niet met elkaar overeenstemden, afgewezen.
2. Argumenten van partijen
75.
Volgens Bolloré heeft het Gerecht ten onrechte haar middel tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking afgewezen dat betrekking had op het feit dat de Commissie, na aan Bolloré een mededeling van punten van bezwaar te hebben gezonden waarin deze zich alleen moest verantwoorden voor de door haar dochteronderneming Copigraph gepleegde inbreuk wegens haar deelname aan het kartel, haar in de litigieuze beschikking ook heeft veroordeeld wegens haar persoonlijke rechtstreekse betrokkenheid bij de activiteiten van het kartel. Zij meent dat het Gerecht het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging heeft geschonden, enerzijds door de litigieuze beschikking niet te haren opzichte nietig te willen verklaren, en anderzijds door te overwegen dat het vastgestelde gebrek het dispositief van deze beschikking niet ongeldig had gemaakt.
76.
Ter ondersteuning van haar grief beroept Bolloré zich in de eerste plaats op verschillende arresten van het Hof en het Gerecht op het gebied van mededingingsbeperkende gedragingen en het concentratierecht, en stelt dat het Gerecht de rechten van de verdediging heeft geschonden door de litigieuze beschikking niet nietig te verklaren, terwijl de mededeling van de punten van bezwaar onvolledig was. (
24
)
77.
Ten tweede acht Bolloré de rechtspraak waarop het Gerecht zich heeft gebaseerd niet van toepassing. Enerzijds zou het bij de eerste reeks arresten, die in punt 80 van het bestreden arrest werd aangehaald, om een ander geval gaan dan in de onderhavige zaak aan de orde is. In deze arresten zou de gemeenschapsrechter in de mededeling van de punten van bezwaar een onnauwkeurigheid hebben vastgesteld die niet de vaststelling en de concrete identificatie van de verantwoordelijkheden betrof, maar alleen de feiten, dat wil zeggen het verweten gedrag. Anderzijds zou de tweede reeks arresten die eveneens in punt 80 werd aangehaald, nog minder relevant zijn voor de discussie. In die arresten zou het namelijk gaan om procedures voor de controle op concentraties en staatssteun.
78.
Ten derde betwist Bolloré de „finalistische aanpak” van de rechten van de verdediging door het Gerecht, volgens welke een handeling alleen nietig kan worden verklaard, indien de schending van de betrokken regel inbreuk maakt op de belangen van de betrokken partij. Deze aanpak zou niet bij alle procedurele schendingen, en met name niet in de onderhavige zaak aan de orde zijn.
79.
Ten vierde laakt Bolloré de beoordeling van het Gerecht, dat er geen enkele reden was om het dispositief van de litigieuze beschikking, voor zover het op haar betrekking heeft, nietig te verklaren, aangezien dit geen invloed zou hebben gehad op het bedrag van de haar opgelegde geldboete van 22,68 miljoen EUR. Volgens haar berust deze redenering op een onjuiste rechtsopvatting, aangezien zij geen rekening houdt met de wijze waarop dit bedrag is berekend.
80.
Volgens de Commissie zijn deze argumenten niet-ontvankelijk, aangezien zij een herhaling zijn van argumenten die al voor het Gerecht zijn gebruikt, en in elk geval ongegrond, aangezien Bolloré verantwoordelijk is gesteld voor de handelwijze van haar dochteronderneming Copigraph, hetgeen niet in geschil zou zijn. Zij voert aan dat de litigieuze beschikking, zoals die, wat Bolloré betreft, door het Gerecht in het bestreden arrest is bevestigd, alleen op de verantwoordelijkheid voor de handelwijze van haar dochteronderneming is gebaseerd. Volgens de Commissie heeft het Gerecht enkel op zeer klassieke wijze de communautaire rechtspraak toegepast.
3. Beoordeling
81.
Ik denk dat het bestreden arrest op een onjuiste rechtsopvatting berust, voor zover het Gerecht niet alle noodzakelijke gevolgen heeft verbonden aan de schending door de Commissie van de rechten van de verdediging die, zoals iedereen weet, een fundamenteel beginsel van de communautaire rechtsorde zijn. (
25
)
82.
De redenering van het Gerecht lijkt mij niet bevredigend. Terwijl het Gerecht de fundamentele aard van dit beginsel en de daaraan verbonden vereisten erkent, is het namelijk van oordeel dat de schending door de Commissie van de rechten van de verdediging van Bolloré niet volstaat om de litigieuze beschikking nietig te verklaren, aangezien de door de Commissie begane onrechtmatigheid geen beslissende invloed heeft gehad op het dispositief van deze beschikking. Het Gerecht volstaat er derhalve mee om in een punt van het bestreden arrest het bezwaar van de persoonlijke en rechtstreekse betrokkenheid van Bolloré bij de inbreuk van de hand te wijzen.
83.
Indien, zoals het Gerecht stelt, de rechten van de verdediging een „fundamenteel beginsel van het gemeenschapsrecht” zijn, moet de sanctie dan niet onvermijdelijk de nietigheid van de litigieuze beschikking zijn of, in elk geval, die van de onderdelen ten aanzien waarvan de onderneming zich niet heeft kunnen verdedigen?
84.
De analyse van het Gerecht, die aan de doeltreffendheid van de administratieve procedure voorrang geeft, wekt bij mij enig voorbehoud op. Zij komt erop neer dat de fundamentele aard van het beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging in twijfel wordt getrokken in een procedure die als quasirepressief kan worden aangemerkt en waarin de Commissie een zeer grote discretionaire bevoegdheid heeft en het rechterlijke toezicht beperkt is.
85.
Alvorens de argumenten te onderzoeken die aan mijn oordeel ten grondslag liggen, wil ik de rechtspraak van het Hof betreffende de eerbiediging van de rechten van de verdediging in de procedure op grond van artikel 81 EG in herinnering brengen.
a) De rechtspraak betreffende de eerbiediging van de rechten van de verdediging in de procedure op grond van artikel 81 EG
86.
Het Hof heeft het algemene beginsel van gemeenschapsrecht, dat eenieder recht heeft op een eerlijk proces, uitdrukkelijk erkend. (
26
) Dit recht is afgeleid uit artikel 6, lid 1, van het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: „EVRM”). (
27
)
87.
Ik herinner eraan dat deze bepaling luidt: „Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.”
88.
Wat meer specifiek de rechten van de verdediging betreft, zij nemen bij het verloop van de administratieve onderzoeksprocedure die door de Commissie met betrekking tot de inbreuken op de artikelen 81 EG en 82 EG wordt gevoerd, een belangrijke plaats in. (
28
) Het Hof heeft herhaaldelijk onderstreept dat uit dien hoofde de eerbiediging van deze rechten een grondbeginsel van het gemeenschapsrecht is. (
29
)
89.
De inhoud van deze rechten is in de loop der tijd voortdurend door de rechtspraak gepreciseerd en door de gemeenschapswetgever geconcretiseerd. (
30
)
90.
Volgens het Hof verlangt de eerbiediging van de rechten van de verdediging dat de betrokken onderneming tijdens de administratieve procedure in staat is gesteld haar standpunt kenbaar te maken met betrekking tot de juistheid en relevantie der gestelde feiten en omstandigheden, alsook met betrekking tot de stukken waarmee de Commissie de door haar gestelde inbreuk op het EG-Verdrag heeft gestaafd. (
31
)
91.
In die zin bepaalt artikel 19, lid 1, van verordening nr. 17 dat aan partijen een mededeling van punten van bezwaar wordt toegezonden. (
32
)
92.
Volgens het Hof is dit document een essentiële procedurele waarborg (
33
), waarvan de vereisten al in een heel vroeg stadium in detail in de rechtspraak zijn gespecificeerd. (
34
) De mededeling van punten van bezwaar moet op duidelijke wijze alle wezenlijke elementen aangeven waarop de Commissie zich in deze fase van de procedure baseert. Hieronder vallen onder meer de aan de onderneming verweten feiten, de kwalificatie hiervan en de bewijselementen waarop de Commissie zich baseert, alsook de elementen die zij bij de vaststelling van de geldboete in aanmerking neemt, zoals de duur van de inbreuk. In het reeds aangehaalde arrest ARBED/Commissie heeft het Hof tevens aangegeven dat de mededeling van punten van bezwaar op ondubbelzinnige wijze de rechtspersoon moet vermelden die eventueel veroordeeld zal worden tot betaling van een geldboete.
93.
Deze gegevens kunnen echter summier worden vermeld en de beschikking behoeft zeker geen kopie van de uiteenzetting van de punten van bewaar te zijn. Volgens het Hof is de mededeling van punten van bezwaar een voorbereidend document met zuiver voorlopige beoordelingen zowel feitelijk als rechtens. (
35
) De Commissie moet de resultaten van de administratieve procedure in aanmerking nemen, hetzij door ongegrond gebleken bezwaren in te trekken, hetzij door haar argumentatie ter onderbouwing van de bezwaren waarop zij zich baseert, feitelijk en rechtens aan te passen en aan te vullen, op voorwaarde evenwel dat zij enkel uitgaat van feiten waarover de betrokkenen zich hebben kunnen uitspreken en dat zij in de loop van de administratieve procedure de voor de verdediging noodzakelijke gegevens heeft verstrekt.
94.
Volgens de rechtspraak van het Gerecht, waarnaar in punt 68 van het bestreden arrest wordt verwezen, moet een schending van de rechten van de verdediging in de administratieve procedure worden beoordeeld in het licht van de punten van bezwaar die de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar en in de beschikking naar voren heeft gebracht.
95.
Deze procedurele waarborgen zijn neergelegd in artikel 19, lid 1, van verordening nr. 17 alsook in de artikelen 2 en 4 van verordening nr. 99/63 (
36
), die daarna in de artikelen 27 van verordening nr. 1/2003 en 10 tot en met 12 en 15 van verordening nr. 773/2004 zijn vastgelegd.
96.
In het licht van deze overwegingen moet thans de gegrondheid van het door Bolloré aangevoerde middel worden beoordeeld.
b) Onderzoek van het middel van Bolloré
97.
Zoals hierboven is aangegeven, heeft het Gerecht een schending van de rechten van de verdediging van Bolloré vastgesteld, aangezien de mededeling van punten van bewaar haar niet in staat had gesteld om kennis te nemen van het punt van bezwaar inzake haar persoonlijke en rechtstreekse betrokkenheid bij de inbreuk, of zelfs van de feiten waarmee de Commissie in de litigieuze beschikking dit punt van bezwaar heeft onderbouwd.
98.
Desalniettemin heeft het Gerecht geoordeeld dat de door de Commissie begane onrechtmatigheid niet volstond om nietigverklaring van de litigieuze beschikking te rechtvaardigen, omdat zij geen beslissende invloed had op het dispositief hiervan.
99.
In punt 81 van het bestreden arrest was het Gerecht immers van oordeel dat het „vaste rechtspraak [is] dat, wanneer bepaalde gronden van een beschikking op zich beschouwd de beschikking rechtens genoegzaam kunnen dragen, eventuele gebreken in andere onderdelen van de motivering van de beschikking hoe dan ook geen gevolg hebben voor het dispositief”. (
37
)
100.
In punt 150 van het bestreden arrest heeft het Gerecht dan ook het middel inzake de eigen verantwoordelijkheid van Bolloré voor het begaan van de inbreuk „van de hand gewezen” (
38
) en, na alle middelen die door deze onderneming zijn aangevoerd te hebben onderzocht, haar beroep tot nietigverklaring verworpen.
101.
Ik denk dat het Gerecht bij de toepassing van deze rechtspraak op de onderhavige zaak van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan.
102.
De gronden waarover Bolloré is gehoord, kunnen weliswaar op zich beschouwd haar veroordeling dragen, aangezien zij zich moet verantwoorden voor het gedrag van haar dochteronderneming.
103.
Het dispositief van de litigieuze beschikking blijft ongewijzigd om twee redenen. Ten eerste heeft de Commissie gemeend dat Bolloré, als moedermaatschappij van de groep, zich moest verantwoorden voor de door haar dochteronderneming begane inbreuk. Zij blijft als zodanig derhalve verantwoordelijk voor de inbreuk op artikel 81 EG, en de formulering van artikel 1 van de litigieuze beschikking blijft inderdaad hetzelfde. Ten tweede wordt het bedrag van de geldboete in artikel 3 van deze beschikking — hoe verrassend dat ook kan lijken — wegens de berekeningsmethode van de Commissie ook niet gewijzigd. De aan de betrokken ondernemingen opgelegde geldboete is namelijk berekend op grond van de omzet van de verkoop van zelfkopiërend papier in de EER. Bij Bolloré had alleen de dochteronderneming zo’n omzet. Indien wij derhalve Bolloré alleen aansprakelijk achten voor de handelingen van haar dochter, blijft het bedrag van de geldboete hetzelfde als het bedrag vermeld in het dispositief van de litigieuze beschikking.
104.
Toch kon volgens mij de door het Gerecht in punt 81 van het bestreden arrest aangehaalde rechtspraak in het onderhavige geval niet worden toegepast. Ik denk namelijk dat het Gerecht in een geval als het onderhavige niet kon volstaan met het van de hand wijzen van het bezwaar inzake de persoonlijke en rechtstreekse betrokkenheid van Bolloré bij de inbreuk, zonder daaraan wat de rechtmatigheid van de beschikking betreft een verder gevolg te verbinden, en wel om de volgende redenen:
—
ten eerste, omdat aldus de fundamentele aard van het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging zou worden miskend;
—
ten tweede, omdat de rechtspraak van het Hof op dit punt erg strikt is;
—
ten derde, omdat de analyse van het Gerecht de gevolgen die aan een beschikking houdende een veroordeling op grond van artikel 81, lid 1, EG zijn verbonden, zou miskennen, en
—
ten vierde, omdat het hier om een quasirepressieve procedure gaat, die onder de regels van artikel 6, lid 1, EVRM kan vallen.
105.
Thans zal ik elk van deze argumenten uitwerken.
106.
In de eerste plaats lijkt het Gerecht in het bestreden arrest de aard van het betrokken recht te miskennen doordat het voorrang geeft aan de doeltreffendheid van het optreden van de Commissie en de openbare orde inzake mededinging.
107.
De Commissie heeft immers niet een eenvoudig vormvoorschrift geschonden, maar het recht van een onderneming om zich te verdedigen ten aanzien van haar betrokkenheid bij het plegen van een inbreuk. Het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging, als fundamenteel beginsel van de communautaire rechtsorde, is immers een wezenlijk vormvoorschrift. Bijgevolg zou de gemeenschapsrechter aan de schending van dit beginsel als zodanig sancties overeenkomstig artikel 230 EG moeten verbinden en zou deze schending tot nietigverklaring van de betrokken handeling of een deel ervan moeten leiden.
108.
In de tweede plaats is de houding van het Hof, wanneer het een schending van de rechten van de verdediging van ondernemingen vaststelt wegens met name het feit dat de mededeling van punten van bezwaar niet met de beschikking overeenstemt, immers zeer beschermend wat de rechten van de ondernemingen betreft en zeer strikt ten aanzien van de Commissie, doordat het de beschikking of het deel ervan dat feiten of bezwaren betreft waarover partijen zich niet hebben kunnen uitspreken, nietig verklaart.
109.
Op dit punt past het Hof artikel 230 EG, op grond waarvan het alle handelingen die door de Commissie in strijd met wezenlijke vormvoorschriften worden genomen, nietig kan verklaren, op klassieke wijze toe. Tevens laat het Hof artikel 4 van verordening nr. 99/63 en artikel 11, lid 2, van verordening nr. 773/2004 gelden, volgens welke de Commissie in haar beschikkingen slechts die punten van bezwaar in aanmerking neemt, waarover de ondernemingen en ondernemersverenigingen, tegen wie de beslissing gericht is, in de gelegenheid zijn geweest hun standpunt kenbaar te maken.
110.
Het Hof kan de beschikking gedeeltelijk vernietigen, wanneer de litigieuze elementen, hoe belangrijk het onderwerp ervan ook is, losgemaakt kunnen worden van de overige bepalingen. (
39
)
111.
Het kan gaan om elementen die, vergeleken met de in de definitieve beschikking verweten inbreuk, volstrekt subsidiair zijn, bijvoorbeeld wanneer wordt vastgesteld dat de Commissie bepaalde documenten op grond waarvan zij het gedrag van de ondernemingen, gelet op artikel 81 EG, heeft kunnen beoordelen, niet te hunner kennis heeft gebracht. In dat geval was het Hof van oordeel dat een dergelijke schending niet de gehele beschikking ongeldig kon maken, maar dat de inhoud van die documenten bij het onderzoek van de gegrondheid van de beschikking buiten beschouwing moesten blijven. (
40
)
112.
Het kan ook gaan om belangrijke elementen betreffende de verweten inbreuk, zoals de duur ervan of de identificatie van de verantwoordelijke ondernemingen.
113.
Aldus had de Commissie, in de zaak die aanleiding gaf tot het reeds aangehaalde arrest Musique Diffusion française e.a./Commissie, nagelaten aan de verzoekers mee te delen dat zij hen op grond van artikel 1 van de betrokken beschikking wilde veroordelen voor het begaan van een langere inbreuk dan zij in de mededeling van punten van bezwaar had vermeld. Het Hof heeft deze beschikking nietig verklaard „voor zover daarin [werd] vastgesteld dat de onderling afgestemde feitelijke gedragingen ná het tijdvak eind januari/februari 1976 [hadden] voortgeduurd”, dat wil zeggen voor het tijdvak waarover de ondernemingen zich niet hadden kunnen uitspreken. (
41
)
114.
In twee andere zaken, die aanleiding gaven tot de reeds aangehaalde arresten Compagnie maritime belge transports e.a./Commissie en ARBED/Commissie, bevatte de mededeling van punten van bezwaar een onduidelijkheid wat de rechtspersonen betreft waaraan een geldboete wegens schending van artikel 81, lid 1, EG kon worden opgelegd.
115.
In de eerste zaak had de mededeling van punten van bezwaar enkel als pleger van de inbreuk een collectieve entiteit aangewezen, in dit geval een lijnvaartconference. In haar beschikking heeft de Commissie daarentegen een individuele geldboete aan bepaalde leden van deze conference opgelegd. Het Gerecht, waarbij een beroep tot nietigverklaring van deze beschikking aanhangig was gemaakt, heeft het door deze laatste leden aangevoerde middel inzake schending van hun procedurele rechten verworpen, met name omdat zij kennis hadden gekregen van deze mededeling en zelf op de bezwaren van de Commissie hadden gereageerd. (
42
)
116.
Naar het oordeel van het Hof had het Gerecht ten aanzien van het recht gedwaald, met als gevolg dat het arrest werd vernietigd. Het Hof heeft overwogen dat de mededeling van punten van bezwaar die aan de lijnvaartconference was gericht, de leden van de conference niet voldoende ervan in kennis had gesteld dat hun individuele geldboeten zouden worden opgelegd indien de inbreuk daadwerkelijk zou worden vastgesteld. Het Hof heeft bij het aan zich trekken van het geschil dan ook de bepalingen van de beschikking waarbij aan de leden van deze conference individuele geldboeten werden opgelegd, nietig verklaard. (
43
)
117.
In de tweede zaak werd in de mededeling van punten van bezwaar niet vermeld dat de Commissie voornemens was de moedermaatschappij ARBED SA aansprakelijk te stellen voor het gedrag van haar dochter en haar derhalve tot een geldboete, berekend op basis van haar eigen omzet, te veroordelen. (
44
) Hoewel het Gerecht de schending van de rechten van de verdediging van deze vennootschap heeft opgemerkt, heeft het aan deze vormfout geen sanctie verbonden, op grond van het feit dat tijdens de gehele administratieve procedure onzekerheid bestond over de respectieve rol en verantwoordelijkheid van de moedermaatschappij en haar dochteronderneming.
118.
In de door ARBED SA ingediende hogere voorziening heeft het Hof het arrest van het Gerecht vernietigd. Hoewel deze vennootschap kennis had van de aan haar dochtermaatschappij gerichte mededeling van punten van bezwaar en van het verloop van de procedure tegen deze laatste, kon, volgens het oordeel van het Hof, hier niet uit worden afgeleid dat de rechten van de verdediging van rekwirante niet waren geschonden. Het heeft overwogen: „Tot het einde van de administratieve procedure bleef er […] twijfel bestaan — die slechts door een nieuwe, regelmatig aan rekwirante gerichte mededeling van punten van bezwaar had kunnen worden weggenomen — over de vraag aan welke rechtspersoon de geldboeten zouden worden opgelegd.” (
45
) Bijgevolg heeft het Hof bij het aan zich trekken van het geschil de betrokken beschikking nietig verklaard „voor zover zij betrekking [had] op ARBED SA”.
119.
In deze zaken waren de gebrekkige gronden, inderdaad rechtstreeks van invloed op het dispositief van de betrokken beschikking. In het reeds aangehaalde arrest Musique Diffusion française e.a./Commissie, werd artikel 1 van de beschikking nietig verklaard voor zover het betrekking had op de periode waarover de ondernemingen zich niet hadden kunnen uitspreken. In het reeds aangehaalde arrest van het Hof Compagnie maritime belge transports e.a./Commissie, werd artikel 6 van de beschikking nietig verklaard, aangezien daarin bepaalde ondernemingen die niet tevoren naar behoren waren geïnformeerd, tot betaling van een individuele geldboete werden veroordeeld. Ten slotte werd in het reeds aangehaalde arrest van het Hof ARBED/Commissie artikel 4 van de betrokken beschikking nietig verklaard, omdat daarin de moedermaatschappij ARBED SA tot betaling van de geldboete werd veroordeeld.
120.
Toch denk ik dat het Hof, afgezien van de eventuele invloed van de nietig verklaarde gronden op het dispositief van de betrokken beschikking, meer waarde heeft gehecht aan het feit of de litigieuze gronden essentieel of bijkomend waren. In die zaken vormde elke nietig verklaarde grond een essentieel element van de verweten inbreuk.
121.
Dat is ook het geval in de onderhavige zaak, waar het gaat om het identificeren van de verantwoordelijke ondernemingen. Het litigieuze bezwaar betreft namelijk de persoonlijke en rechtstreekse betrokkenheid van Bolloré bij het begaan van de inbreuk. Het betreft op deze onderneming als pleger van de verweten inbreuk. Indien een dergelijk bezwaar van de hand moet worden gewezen, omdat deze onderneming zich niet heeft kunnen verdedigen, dan moeten hieraan alle gevolgen worden verbonden wat de rechtmatigheid betreft van de beschikking die op die gegevens is gebaseerd.
122.
Ten derde miskent het Gerecht, volgens mij, de gevolgen die aan een veroordelende beschikking van de Commissie uit hoofde van artikel 81, lid 1, EG, verbonden zijn, wanneer het overweegt dat de schending van de rechten van de verdediging van Bolloré de litigieuze beschikking voor zover zij Bolloré betreft, niet ongeldig kan maken.
123.
Enerzijds denk ik dat Bolloré er moreel belang bij heeft dat de litigieuze beschikking nietig wordt verklaard voor zover zij hierin rechtstreeks en persoonlijk wordt beschuldigd van het plegen van de inbreuk.
124.
Anderzijds moet, volgens mij, de litigieuze beschikking, voor zover zij op een gebrekkige grond is gebaseerd, nietig worden verklaard om redenen van duidelijkheid en rechtszekerheid, met name gelet op de gevolgen naar burgerlijk recht van de schending van artikel 81 EG.
125.
Wanneer de Commissie een inbreuk op artikel 81 EG vaststelt, kunnen de slachtoffers van deze inbreuk immers bij de nationale rechter een civiele aansprakelijkheidsvordering tot vergoeding van de geleden schade tegen de veroorzakers van de betrokken mededingingsbeperkende regeling instellen. (
46
) De justitiabelen die aldus kunnen worden beschermd, zijn niet alleen derden, dat wil zeggen consumenten en concurrenten die door de mededingingsbeperkende overeenkomst zijn geschaad, maar in uitzonderlijke omstandigheden ook een partij bij die overeenkomst. (
47
)
126.
Wat dat aangaat, is de beschikking van de Commissie, zoals zij door de gemeenschapsrechter wordt bevestigd of afgezwakt, de basis van hun vordering. Het is derhalve van belang, met name wanneer het om een ingewikkelde, collectieve en ononderbroken inbreuk gaat, dat deze beschikking heel duidelijk beschrijft waar de ondernemingen bij het plegen van de inbreuk voor verantwoordelijk zijn. Mocht die beschikking de civiele aansprakelijkheid van de betrokken ondernemingen ten gevolge hebben, dan geldt deze aansprakelijkheid uitsluitend voor zover hun deelname aan het collectieve gedrag waaraan sancties zijn verbonden en dat naar behoren is afgebakend, is aangetoond. Dit is een onontbeerlijke voorwaarde voor de goede uitoefening van de schadevergoedingsactie, die door de Commissie nadrukkelijk wordt bepleit in haar witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels. (
48
)
127.
Gelet op deze factoren kon het Gerecht, volgens mij, in de onderhavige zaak derhalve niet volstaan met het van de hand wijzen van het betrokken bezwaar zonder de litigieuze beschikking te „zuiveren” van de elementen waarop de Commissie de eigen aansprakelijkheid van Bolloré heeft gebaseerd. Het feit dat een punt van bezwaar van de hand wordt gewezen, heeft een totaal andere waarde dan wanneer dit punt door de gemeenschapsrechter nietig wordt verklaard en het Gerecht laat het dan ook niet uit de rechtsorde verdwijnen, terwijl het in geval van nietigverklaring wordt geacht nooit te hebben bestaan. Een dergelijke redenering verstrekt de procedure tot vaststelling van de betrokken inbreuk niet de nodige duidelijkheid ten aanzien van de rol en de verantwoordelijkheden van Bolloré, die bij deze procedure het gevaar loopt de aansprakelijkheid voor deze inbreuk te moeten dragen.
128.
Ten vierde meen ik dat het toezicht van de rechter des te stringenter moet zijn, wanneer de schending van de rechten van de verdediging door de Commissie is begaan in een quasirepressieve procedure, die onder de voorschriften van artikel 6, lid 2, EVRM kan vallen.
129.
Deze bepaling luidt immers: „Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.” (
49
)
130.
Volgens vaste rechtspraak verlangt het Europees Hof voor de Rechten van de Mens niet dat alle instanties bij deze twee soorten procedures geheel aan de voorschriften van artikel 6 van het EVRM voldoen. Zo moet, wanneer een beschikking is vastgesteld door een bestuursinstantie, die niet alle waarborgen van een gerechtelijke procedure biedt, deze beschikking later door een rechterlijke instantie die volledige bevoegd is, met inachtneming van de voorschriften van artikel 6, lid 1, EVRM kunnen worden getoetst. (
50
)
131.
De toepassing van artikel 6 EVRM op de procedure op grond van artikel 81 EG heeft talrijke vragen doen rijzen, met name omdat de Commissie niet als een „rechterlijke instantie” (
51
) in de zin van deze bepaling kan worden aangemerkt en de procedure in strikte zin niet onder het strafrecht valt.
132.
Niettemin komt het mij voor, dat de geldboeten in de zin van artikel 15 van verordening nr. 17 qua aard en belang vergelijkbaar zijn met een strafrechtelijke sanctie (hoewel zij in de strikte zin des woords een sanctie van administratiefrechtelijke aard zijn), en dat de procedure op grond van artikel 81 EG, gelet op de onderzoeks-, instructie- en beschikkingstaken van de Commissie, quasirepressief van aard is. Het Hof heeft trouwens uitdrukkelijk het specifieke karakter van deze procedure vermeld in zijn arrest van 8 juli 1999, Hüls/Commissie (
52
), en bij die gelegenheid niet geaarzeld om naar het door artikel 6 EVRM gewaarborgde beginsel van het vermoeden van onschuld te verwijzen. In die zaak heeft het Hof opgemerkt dat „gelet op de aard van de betrokken inbreuken alsmede op de aard en de ernst van de daaraan verbonden sancties, het beginsel van het vermoeden van onschuld van toepassing is op procedures betreffende inbreuken op de voor ondernemingen geldende mededingingsregels, die tot het opleggen van geldboetes of dwangsommen kunnen leiden”. (
53
)
133.
Volgens mij kan dit arrest absoluut op het hier aan de orde zijnde geval worden toegepast en moet de procedure op grond van artikel 81 EG derhalve op dezelfde wijze aan de vereisten van artikel 6, lid 1, EVRM voldoen. Overigens valt niet in te zien hoe het beginsel van het vermoeden van onschuld met een schending van de rechten van de verdediging gepaard zou kunnen gaan.
134.
Dit betekent dat in een quasirepressieve procedure zoals de onderhavige, waarin de Commissie ten aanzien van ondernemingen onderzoeks-, instructie- en beschikkingstaken uitoefent, de gemeenschapsrechter een rechterlijk toezicht moet uitoefenen waarbij de eerbiediging van de procedurele rechten van partijen hoog in het vaandel staat. Met andere woorden, ik denk dat hij alle noodzakelijke consequenties moet trekken, wanneer de Commissie bij de uitoefening van haar prerogatieven niet de fundamentele rechten in acht neemt die in het kader van de procedure op grond van artikel 81 EG aan de ondernemingen toekomen.
135.
In de onderhavige zaak neigt de aanpak van het Gerecht evenwel naar het beperken van het toezicht dat de rechter, mijns inziens, op de beschikkingen van de Commissie in de zin van artikel 6, lid 1, EVRM moet uitoefenen. Deze aanpak kan volgens mij riskant zijn. Wanneer in een geval als het onderhavige wordt geoordeeld dat de schending door de Commissie van het recht van een onderneming om te worden gehoord, de beschikking niet aantast omdat deze onderneming zich hoe dan ook wegens de door een ander gepleegde inbreuk moest verantwoorden, zou dat neerkomen op de stelling dat de Commissie ongestraft wezenlijke vormvoorschriften kan veronachtzamen.
136.
Gelet op al deze factoren ben ik van mening dat het Gerecht bij zijn beoordeling van de schending van de rechten van de verdediging van Bolloré is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, doordat het geen van de onderdelen van de litigieuze beschikking, waarin deze onderneming rechtstreeks en persoonlijk van het plegen van de inbreuk wordt beschuldigd, nietig heeft verklaard. Volgens mij had het Gerecht hieraan de noodzakelijke consequentie moeten verbinden, namelijk de nietigverklaring van de litigieuze beschikking, voor zover deze was gebaseerd op het bezwaar inzake de persoonlijke en rechtstreekse betrokkenheid van Bolloré bij de inbreuk.
137.
Ik geef derhalve het Hof in overweging het eerste door Bolloré aangevoerde middel gegrond te verklaren.
138.
Als slotopmerking wil ik enkel aangeven dat, wanneer de geldigheid van een mededeling van punten van bezwaar wordt aangetast door een zo belangrijk verzuim, de Commissie hierin duidelijk enkel kan voorzien door een aanvullende mededeling van punten van bezwaar, die het partijen mogelijk maakt ervan kennis te nemen en te reageren tijdens de voorafgaande administratieve procedure.
B — Tweede door Divipa aangevoerd middel, inhoudende dat de duur van de procedure voor het Gerecht buitensporig lang was
1. Argumenten van partijen
139.
Divipa herinnert eraan dat het recht op een proces binnen een redelijke termijn, op het gebied van de mededinging van toepassing is op administratieve en gerechtelijke procedures, en verwijst op dit punt naar het reeds aangehaalde arrest Baustahlgewebe/Commissie. Dit recht zou zijn geschonden, aangezien de procedure voor het Gerecht vanaf de inleiding van het beroep tot de uitspraak van het bestreden arrest vijf jaar zou hebben geduurd.
140.
Volgens de Commissie zou de procedure, gelet op de specifieke omstandigheden van de zaak, niet buitensporig lang hebben geduurd. In elk geval zou, zo merkt zij op, een onregelmatigheid in de procedure, zoals die waartegen het bezwaar zich richt, ook al was zij vastgesteld, niet tot vernietiging van het gehele bestreden arrest kunnen leiden.
2. Beoordeling
141.
Zoals is uiteengezet, is het algemene communautaire rechtsbeginsel dat eenieder recht heeft op een eerlijk proces en met name op een proces binnen een redelijke termijn, van toepassing op een beroep in rechte tegen een beschikking van de Commissie waarbij een onderneming wordt veroordeeld uit hoofde van schending van artikel 81 EG.
142.
Om de redelijkheid van de duur van een procedure te beoordelen, heeft het Hof verwezen naar de criteria die door het Europees Hof van de Rechten van de Mens bij de toepassing van artikel 6, lid 1, EVRM zijn uitgewerkt. Aldus was het in het reeds aangehaalde arrest Baustahlgewebe/Commissie van oordeel dat de redelijkheid van de duur van de procedure beoordeeld moet worden met inachtneming van de specifieke omstandigheden van elke zaak en in het bijzonder met inachtneming van het belang ervan voor de betrokkene, de ingewikkeldheid van de zaak en het gedrag van de verzoeker en de bevoegde autoriteiten. (
54
)
143.
Dienaangaande heeft het Hof gepreciseerd dat de lijst van deze criteria niet uitputtend is en dat de beoordeling van de redelijkheid van de termijn niet eist dat de zaak stelselmatig tegen het licht van al deze criteria wordt gehouden, wanneer de duur van de procedure volgens een van de criteria gerechtvaardigd lijkt. Zo kan, volgens het oordeel van het Hof, de complexiteit van de zaak worden gezien als rechtvaardiging van een termijn die op het eerste gezicht te lang is. (
55
)
144.
In de onderhavige zaak is de procedure voor het Gerecht begonnen met de neerlegging op 18 april 2002 van het verzoekschrift van Divipa waarmee het beroep tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking is ingeleid, en beëindigd op, de datum van de uitspraak van het bestreden arrest. Het proces voor het Gerecht heeft derhalve ongeveer vijf jaar geduurd.
145.
Een dergelijke termijn kan weliswaar aanzienlijk lijken, doch is, gelet op de bijzondere complexiteit van de zaak, volgens mij wellicht gerechtvaardigd.
146.
Bijna alle feiten waarop de litigieuze beschikking was gebaseerd, zijn in eerste aanleg betwist en moesten derhalve worden nagegaan. De bewijswaarde van de beschikbare verklaringen en documenten, betreffende met name de verschillende bijeenkomsten over de nationale en Europese markten, moest worden beoordeeld. Bovendien heeft het Gerecht, zoals blijkt uit de punten 40 tot en met 63 en 109 tot en met 117 van het bestreden arrest, kennis moeten nemen van verschillende betwistingen over de toegang tot het dossier van de administratieve procedure en de bruikbaarheid ervan. Overigens veronderstelden de door het Gerecht in het kader van de voorbereiding van de procedure gelaste maatregelen van instructie en in het bijzonder de verschillende aan partijen gestelde schriftelijke vragen dat de dossiers of althans bepaalde gedeelten ervan te voren werden geanalyseerd.
147.
Ik herinner er ook aan dat negen ondernemingen in vier procestalen beroep tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking hebben ingesteld. Het bestreden arrest is gewezen op dezelfde dag als de acht andere arresten waarbij uitspraak werd gedaan over de tegen deze beschikking ingestelde beroepen.
148.
Gelet hierop, is de duur van de procedure die tot het bestreden arrest heeft geleid, volgens mij met name toe te schrijven aan het aantal ondernemingen dat aan de verweten mededingingsregeling heeft deelgenomen en beroep tegen de litigieuze beschikking heeft ingesteld, waardoor een parallel onderzoek van deze verschillende beroepen noodzakelijk was, aan het diepgaande vooronderzoek van het dossier door het Gerecht en aan de taalkundige vereisten die door het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht worden gesteld.
149.
Gelet hierop ben ik van mening dat de duur van de procedure voor het Gerecht gezien de bijzondere complexiteit van de zaak gerechtvaardigd is.
150.
Bijgevolg geef ik het Hof in overweging het door Divipa aangevoerde middel inzake schending van de redelijke duur van de procedure ongegrond te verklaren.
IX — Middelen inzake schending van artikel 81, lid 1, EG, doordat het Gerecht het bewijs betreffende de deelname van rekwiranten aan de inbreuk en de duur ervan verkeerd zou hebben opgevat
151.
In wezen verwijten rekwiranten het Gerecht dat het het bewijs waarop het zich heeft gebaseerd om krachtens artikel 81 EG hun deelname aan de inbreuk en de duur ervan te beoordelen, verkeerd zou hebben opgevat.
152.
Alvorens de ontvankelijkheid en de gegrondheid van deze middelen te onderzoeken, wil ik summier de rechtspraak van het Hof inzake de bewijsvoering bij een inbreuk op artikel 81 EG in herinnering brengen.
153.
Volgens de gemeenschapsrechter moet de Commissie de door haar vastgestelde inbreuken bewijzen en de elementen leveren die het bestaan van de constitutieve elementen van deze inbreuken bewijzen. (
56
) Aldus moet de Commissie nauwkeurig bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen aanvoeren die de vaste overtuiging kunnen dragen dat de inbreuk is gepleegd. Toch eist de gemeenschapsrechter niet dat elk van de door de Commissie aangevoerde bewijzen voor elk onderdeel van de inbreuk aan deze criteria voldoet. Voor hem volstaat dat de door deze instelling aangevoerde verzameling aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet. (
57
) Bovendien moeten, zoals het Gerecht in punt 155 in herinnering brengt, de bewijzen voor deelname aan een kartel in hun totaliteit worden bezien, met inachtneming van alle relevante feitelijke omstandigheden.
154.
De bewijsvoering in mededingingszaken wordt gekenmerkt door bijzondere problemen die het Hof in het reeds aangehaalde arrest Aalborg Portland e.a./Commissie heeft samengevat. De activiteiten die met de mededingingsverstorende gedragingen verband houden, worden doorgaans clandestien verricht, de bijeenkomsten worden in het geheim gehouden, meestal in een derde land, en de desbetreffende documentatie is schaars en wordt tot een minimum beperkt. Bovendien moet in de meeste gevallen het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden. (
58
)
155.
Daarbij moeten nog de beperkingen worden vermeld waaraan de Commissie bij de uitoefening van haar onderzoeksbevoegdheden onderworpen is. Ik denk daarbij aan de beperkingen als gevolg van het recht voor de betrokken ondernemingen om niet tegen zichzelf te getuigen (
59
) dan wel van het feit dat de Commissie krachtens verordening nr. 17 geen personen mag ondervragen om de voor het onderzoek relevante informatie te verkrijgen.
156.
Bijgevolg wordt in de procedure op grond van artikel 81 EG een centrale rol bij de bewijsvoering gespeeld door schriftelijke documenten, hoe moeilijk het verzamelen hiervan in de praktijk ook moge zijn.
157.
In de onderhavige zaak betwisten Koehler, Bolloré en Divipa de bewijswaarde van bepaalde feiten en documenten op grond waarvan het Gerecht tot hun deelname aan heimelijke bijeenkomsten betreffende de nationale en Europese markten heeft geconcludeerd en de duur van hun deelname heeft beoordeeld.
158.
Overeenkomstig de beginselen die in de punten 56 tot en met 58 van de onderhavige conclusie zijn uitgewerkt, acht ik de argumenten van Divipa die louter ertoe strekken om van het Hof een nieuwe beoordeling van de feiten te verkrijgen, niet-ontvankelijk. Daarentegen zal ik de argumenten van rekwiranten die daadwerkelijk een onjuiste opvatting van het bewijs door het Gerecht betreffen, onderzoeken.
159.
Daartoe moeten de rekwiranten immers nauwkeurig aangeven welk bewijs het Gerecht onjuist heeft opgevat en aantonen welke fouten in de analyse het Gerecht volgens hen tot deze onjuiste opvatting hebben gebracht. Volgens vaste rechtspraak moet een dergelijke onjuiste opvatting duidelijk uit de processtukken blijken, zonder dat het Hof een nieuwe beoordeling van de feiten en de bewijzen dient te verrichten dan wel van nieuw bewijsmateriaal gebruik moet maken.
160.
Bij mijn beoordeling zal derhalve rekening moeten worden gehouden met deze elementen en met name met de bijzondere problemen van de bewijsvoering in een procedure op grond van artikel 81 EG.
A — Eerste middel, inzake schending van artikel 81, lid 1, EG doordat het Gerecht het bewijs aangaande de deelname van Divipa aan de inbreuk onjuist zou hebben opgevat
161.
In haar hogere voorziening verwijt Divipa het Gerecht dat het het overgelegde bewijs onjuist heeft opgevat toen het haar deelname, ten eerste aan de bijeenkomst van 5 maart 1992, ten tweede aan de bijeenkomst van, en ten derde aan de mededingingsregeling betreffende de Europese markt heeft bevestigd. Zij doelt met name op de punten 156 tot en met 171, 192 tot en met 197, 205 tot en met 207 en 216 van het bestreden arrest.
1. Eerste onderdeel, inzake een onjuiste opvatting van het bewijs betreffende de deelname van Divipa aan de bijeenkomst van 5 maart 1992
a) Argumenten van partijen
162.
Divipa voert in het bijzonder aan dat het Gerecht het memo van de werknemer van Sappi van 9 maart 1992 onjuist heeft opgevat, doordat het een deel van dit memo waarin was aangegeven dat Sappi via klanten en niet rechtstreeks op de hoogte was gesteld van de prijzen van Divipa, niet in aanmerking had genomen en evenmin in het bestreden arrest had vermeld. Volgens haar is het niet logisch dat een onderneming waarvan wordt gesteld dat zij heeft deelgenomen aan een kartelbijeenkomst waarin de prijsproblematiek is besproken, niet zelf haar prijzen rechtstreeks op die bijeenkomst zou geven.
163.
De Commissie wijst dit argument van de hand, met name omdat ieder document tezamen met de andere gegevens van het dossier moet worden onderzocht. Bovendien merkt zij op dat Divipa de bewijswaarde van de verklaringen van AWA en Sappi niet in twijfel trekt en evenmin de uitlegging ervan door het Gerecht.
b) Beoordeling
164.
Volgens mij is de kritiek van Divipa op de analyse van het Gerecht ongegrond.
165.
Divipa toont namelijk niet aan in welk opzicht het Gerecht het memo van de werknemer van Sappi onjuist zou hebben uitgelegd door niet te vermelden dat de door hem gegeven informatie over de prijzen van klanten afkomstig was. Ik zie niet in hoe uit dit verzuim een fout in de analyse van het Gerecht zou blijken wat de deelname van Divipa aan de bijeenkomst van 5 maart 1992 betreft. Het doet trouwens geen afbreuk aan de bewijswaarde van dit memo.
166.
In elk geval is Divipa in staat gesteld om van de inhoud van dit memo kennis te nemen en hierover een standpunt in te nemen, aangezien de verklaringen van Sappi, zoals blijkt uit punt 162 van het bestreden arrest, als bijlage bij de mededeling van punten van bezwaar waren gevoegd en aan het Gerecht zijn overgelegd, zodat Divipa daartoe toegang heeft gehad.
167.
Bijgevolg geef ik het Hof in overweging dit eerste onderdeel ongegrond te verklaren.
2. Tweede onderdeel, inzake een onjuiste opvatting van het bewijs betreffende de deelname van Divipa aan de bijeenkomst van 19 oktober 1994
a) Argumenten van partijen
168.
Divipa geeft aan dat de verklaringen van Mougeot op grond waarvan het Gerecht heeft vastgesteld dat Divipa aan de bijeenkomst van 19 oktober 1994 zou hebben deelgenomen, van ná de feiten dateren en zijn afgelegd om de mededeling inzake medewerking te kunnen inroepen.
169.
Het Gerecht zou het bewijs onjuist hebben opgevat door zich hoofdzakelijk op zijn rechtspraak te baseren om aan Divipa te verwijten dat zij aan deze bijeenkomst heeft deelgenomen, hetgeen een kennelijke schending was van het beginsel van een eerlijk proces en een duidelijke onjuiste kwalificatie van de feiten.
170.
De Commissie wijst dit argument af.
b) Beoordeling
171.
Ik denk dat de door Divipa aangevoerde argumenten betreffende de verklaringen van Mougeot ook moeten worden afgewezen.
172.
Het feit dat deze verklaringen van ná de feiten dateren en zijn afgelegd met het oog op de toepassing van de mededeling inzake medewerking, is door het Gerecht uitdrukkelijk vermeld in punt 166 van het bestreden arrest. Het Gerecht kan derhalve niet worden verweten hiermee geen rekening te hebben gehouden. Zoals het Gerecht opmerkt, betekent dat nog niet dat zij geen enkele bewijswaarde hebben, aangezien verklaringen die ingaan tegen de belangen van degene die ze heeft afgelegd, in beginsel als bijzonder betrouwbare bewijselementen moeten worden beschouwd.
173.
Bovendien heeft het Gerecht in punt 168 van het bestreden arrest vastgesteld dat de verklaringen van Mougeot op talrijke punten met die van Sappi en AWA overeenstemmen. Deze laatste heeft in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar een lijst van bijeenkomsten betreffende de Spaanse markt verstrekt, waaronder die van 19 oktober 1994.
174.
Zoals de Commissie opmerkt, kan het Gerecht in elk geval niet worden verweten dat het de verklaringen van Mougeot onjuist heeft uitgelegd.
175.
Bijgevolg kan dit tweede onderdeel, volgens mij, ook ongegrond worden verklaard.
3. Derde onderdeel, inzake een onjuiste opvatting van het bewijs betreffende de deelname van Divipa aan het kartel op de Europese markt
a) Argumenten van partijen
176.
Volgens Divipa heeft het Gerecht bepaalde bewijsmiddelen onjuist opgevat en weggelaten. Zij benadrukt dat zij geen producent is, dat zij alleen verkocht op de nationale markt, en dat zij de enige niet-producent was aan wie wordt verweten dat hij aan bepaalde bijeenkomsten betreffende de nationale markt zou hebben deelgenomen en die tot geen enkele distributieketen in Spanje van de grote Europese producenten van zelfkopiërend papier behoort. Geen document zou aantonen dat er tijdens de bijeenkomsten waaraan zij wordt geacht te hebben deelgenomen, sprake is geweest van het bestaan van een ruimere opzet van heimelijke afspraken.
177.
De Commissie wijst ook dit argument van de hand. Zij merkt met name op dat Divipa niet specificeert in welke punten van de argumentatie van het Gerecht de feiten onjuist worden opgevat.
b) Beoordeling
178.
Volgens mij zou het Hof deze argumenten ongegrond moeten verklaren.
179.
Wat ten eerste het argument inzake onjuiste opvatting van „bepaalde bewijsmiddelen” betreft, stel ik op grond van de hogere voorziening vast dat Divipa niet aangeeft welk bewijs het Gerecht onjuist zou hebben opgevat.
180.
Wat ten tweede het argument betreft dat het Gerecht geen rekening zou hebben gehouden met bepaalde bewijsmiddelen aangaande haar hoedanigheid van producent, herinner ik eraan dat het uitsluitend aan het Gerecht staat te beoordelen welke waarde aan de hem voorgelegde bewijzen moet worden gehecht. Volgens mij is dit argument derhalve niet-ontvankelijk. In elk geval lijkt dit argument mij ongegrond, aangezien, anders dan Divipa aanvoert, het Gerecht herhaaldelijk, met name in de punten 203, 605 en 628 van het bestreden arrest, heeft beoordeeld welke waarde aan de hoedanigheid van Divipa als distributeur moest worden toegekend.
181.
Gelet hierop acht ik dit derde onderdeel niet-ontvankelijk.
182.
Gezien al deze overwegingen ben ik van mening dat het Gerecht het bewijs op grond waarvan het heeft vastgesteld dat Divipa aan de betrokken overeenkomst en de maatregelen ter uitvoering ervan heeft deelgenomen, niet onjuist heeft opgevat.
183.
Ik geef het Hof derhalve in overweging het eerste middel gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond te verklaren.
B — Tweede middel, inzake schending van artikel 81, lid 1, EG doordat het Gerecht het bewijs onjuist zou hebben opgevat, zijn motiveringsplicht niet zou zijn nagekomen en de rechten van de verdediging van Koehler zou hebben geschonden waar het om de duur van de door haar gepleegde inbreuk gaat
184.
In wezen bestrijdt Koehler de analyse van het Gerecht betreffende haar deelname aan het kartel in de periode vóór september of oktober 1993. Volgens haar heeft het Gerecht onvoldoende vooronderzoek gedaan naar het bewijs, en daaruit verkeerde conclusies getrokken met betrekking tot het houden van geheime bijeenkomsten, enerzijds binnen de AEMCP (Association of European Manufacturers of Carbonless Paper) vóór september of oktober 1993 (eerste onderdeel), en anderzijds op nationaal en regionaal niveau vóór die periode (tweede onderdeel).
1. Eerste onderdeel, inzake een onjuiste opvatting van het bewijs betreffende de deelname van Koehler aan de bijeenkomsten die vóór september of oktober 1993 op Europees niveau binnen de AEMCP zijn gehouden
a) Argumenten van partijen
185.
Volgens Koehler zou de Commissie zich op drie soorten bewijs hebben gebaseerd, namelijk de verklaringen van Mougeot, de getuigenverklaring van de werknemer van Sappi en bewijs dat de organisatie van nationale of regionale kartelbijeenkomsten aantoont.
186.
Koehler geeft om te beginnen aan dat de brief van Mougeot van 14 april 1999 geen bekentenis bevat van kartelbijeenkomsten in de periode vóór oktober 1993. Het Gerecht zou overigens zelf in punt 279 van het bestreden arrest verklaren dat niet is bewezen dat vanaf januari 1992, dus vóór oktober 1993, heimelijke prijsafspraken zijn gemaakt. De overwegingen van het Gerecht betreffende de prijsafspraken die in het kader van de officiële AEMCP-bijeenkomsten vóór oktober 1993 zouden zijn gemaakt, waren ontoereikend en qua motivering innerlijk tegenstrijdig, waardoor zij een onjuiste rechtsopvatting opleveren. Het Gerecht zou evenmin het vermoeden van onschuld hebben geëerbiedigd, doordat het in de verklaringen van Mougeot de bekentenis heeft willen zien van een inbreuk aangaande de periode vóór oktober 1993.
187.
Koehler voert vervolgens aan dat, wat de werknemer van Sappi betreft, zijn getuigenverklaring niets zegt over de periode waarin de kartelbijeenkomsten hebben plaatsgevonden. Het Gerecht zou niet op goede gronden van oordeel kunnen zijn dat deze werknemer, doordat hij geen „aanwijzingen van het tegendeel” had geleverd, impliciet heeft willen bevestigen dat de inbreuk al vóór september 1993 was begonnen. Aldus zou het Gerecht de inhoud van de getuigenverklaring onjuist hebben opgevat. Dat zou strijdig zijn met het recht op een eerlijk proces, dat in artikel 6, lid 1, EVRM is neergelegd, alsook met artikel 47, tweede alinea, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, afgekondigd te Nice op 7 december 2000 (PB C 364, blz. 1).
188.
Ten slotte kan er volgens Koehler slechts geloof worden gehecht aan de verklaringen van een spijtoptant, indien deze verklaringen door andere bewijsmiddelen worden gestaafd. In het onderhavige geval zou er evenwel geen bevestigend bewijs bestaan.
189.
De Commissie acht dit onderdeel niet-ontvankelijk, aangezien Koehler in werkelijkheid een nieuwe beoordeling van de feiten tracht te verkrijgen.
b) Beoordeling
190.
De kritiek van Koehler inzake de relevantie van de verklaringen van Mougeot en de werknemer van Sappi lijken mij niet gegrond.
191.
Koehler lijkt namelijk eraan voorbij te gaan dat het Gerecht zich in de punten 261 tot en met 310 van het bestreden arrest heeft gebaseerd op een reeks aanwijzingen voor het bestaan van geheime bijeenkomsten in de periode vóór september of oktober 1993. Indien de brief van Mougeot van 14 april 1999 inderdaad, zoals het Gerecht in punt 262 van het bestreden arrest erkent, het centrale element van de bewijsvoering van de Commissie dienaangaande vormt, neemt dat niet weg dat de verklaringen in deze brief in het licht van de andere door het Gerecht onderzochte bewijsmiddelen, en met name de getuigenverklaringen van de werknemer van Sappi en van AWA, moeten worden gelezen en opgevat. Bovendien is, zoals het Gerecht in punt 264 van dat arrest heeft opgemerkt, de betekenis van deze brief inderdaad bijzonder duidelijk en wordt de inhoud ervan niet weersproken door enig gegeven dat aanleiding kan geven tot twijfel over de bewijswaarde van het stuk.
192.
Wat de getuigenverklaring van de werknemer van Sappi betreft, komt het mij voor, dat deze weliswaar niet precies de periode aangeeft waarin de betrokken geheime bijeenkomsten hebben plaatsgevonden, doch dat het Gerecht op grond van deze verklaring, gelet op alle bewijsmiddelen, van oordeel kon zijn dat deze bijeenkomsten vanaf februari 1993, datum waarop deze werknemer in dienst is getreden, konden zijn aangevangen.
193.
Ten slotte wil ik erop wijzen dat, anders dan Koehler aanvoert, het feit dat niet is aangetoond dat vanaf januari 1992 geheime prijsafspraken zijn gemaakt, geenszins de conclusie toelaat dat over deze afspraken niet is onderhandeld vóór oktober 1993.
194.
Gelet hierop, kan de door Koehler geuite kritiek mij er niet van overtuigen dat het Gerecht deze bewijsmiddelen kennelijk onjuist heeft opgevat. Ik acht derhalve geen aanleiding aanwezig om de andere bezwaren, inzake schending van het recht op een eerlijk proces, te onderzoeken.
195.
Bijgevolg geef ik het Hof in overweging dit eerste onderdeel ongegrond te verklaren.
2. Tweede onderdeel, inzake een onjuiste opvatting van het bewijs inzake de deelname van Koehler aan geheime afspraken over de Spaanse markt vóór oktober 1993
a) Argumenten van partijen
196.
Volgens Koehler heeft het Gerecht het bewijs op grond waarvan haar deelname aan geheime bijeenkomsten betreffende de Spaanse markt vóór oktober 1993 zou zijn aangetoond, onjuist opgevat.
197.
Waar het gaat om de bijeenkomst van 17 februari 1992 betreffende de Spaanse markt, had het Gerecht niet moeten concluderen dat Koehler daaraan had deelgenomen, aangezien de werknemer van Sappi in zijn nota van slechts verwijst naar een bijeenkomst van „belanghebbende partijen”, zonder de naam van deze partijen te vermelden. Het Gerecht zou niet nauwkeurig aangeven waarom Koehler werd geacht aan de overeenkomst te hebben deelgenomen.
198.
Waar het gaat om de bijeenkomst op 16 juli 1992 betreffende de Spaanse markt, zou, anders dan het Gerecht heeft geoordeeld, de deelname van Koehler daaraan niet zijn bewezen, aangezien met name AWA die deelname niet uitdrukkelijk heeft erkend.
199.
Volgens de Commissie beroept Koehler zich niet op een onjuiste opvatting van het bewijs, maar tracht zij de beoordeling van de feiten door het Gerecht opnieuw aan de orde te stellen. Het middel zou derhalve niet-ontvankelijk zijn.
b) Beoordeling
200.
Het eerste argument van Koehler, inzake haar deelname aan de bijeenkomst van 17 februari 1992, acht ik niet-ontvankelijk.
201.
Ik ben namelijk van mening dat de analyse van het Gerecht in punt 321 van het bestreden arrest, dat de Commissie mocht vaststellen dat Koehler tot de in de nota van Sappi bedoelde „belanghebbende partijen” behoorde, berust op een beoordeling van de feiten die, zoals ik heb aangegeven, door het Hof niet kan worden getoetst in het kader van een hogere voorziening.
202.
Mocht het Hof dit bezwaar ontvankelijk achten, dan is het mijns inziens in elk geval ongegrond. Zoals duidelijk blijkt uit de punten 169 en 321 van het bestreden arrest, heeft het Gerecht dit gegeven namelijk uitgelegd in het licht van de andere door de werknemer in deze nota verstrekte aanwijzingen. In deze nota legt deze werknemer namelijk aan zijn meerdere de situatie uit waarin de onderneming verkeert wegens de onzekerheid die door het gedrag van Koehler en Sarriopapel y Celulosa SA (hierna: „Sarrió”) is ontstaan. In dit verband vermeldt hij dat op dezelfde dag een „bijeenkomst van de belanghebbende partijen” had plaatsgevonden. Bijgevolg, en gelet op de in de nota gebruikte bewoordingen, kon het Gerecht volgens mij daadwerkelijk tot de conclusie komen dat Koehler aan deze bijeenkomst had deelgenomen, en wel zonder dit document kennelijk onjuist op te vatten. Verder was het Gerecht mijns inziens niet gehouden om nog meer te specificeren waarom Koehler werd geacht aan deze overeenkomst te hebben deelgenomen.
203.
Het tweede argument van Koehler, inzake haar deelname aan de bijeenkomst van 16 juli 1992, moet volgens mij worden afgewezen, aangezien het faalt.
204.
Zoals duidelijk blijkt uit punt 332 van het bestreden arrest, heeft het Gerecht zijn beoordeling betreffende de deelname van Koehler aan deze bijeenkomst in het bijzonder op de verklaringen van B. G. gebaseerd (
60
), en heeft het uitsluitend ter ondersteuning van deze verklaringen naar de algemene verklaringen van AWA verwezen. Koehler trekt evenwel de bewijswaarde van de verklaringen van B. G. niet in twijfel.
205.
Gelet op al deze elementen geef ik het Hof in overweging het tweede onderdeel gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond te verklaren.
3. Derde onderdeel, inzake het ontbreken van bewijs en het bestaan van een motiveringsgebrek, waar het gaat om de deelname van Koehler aan de bijeenkomsten in Parijs in het voorjaar van 1992 en van 1993
a) Argumenten van partijen
206.
Ter ondersteuning van dit onderdeel bekritiseert Koehler de analyse van het Gerecht in de punten 325 en volgende van het bestreden arrest, waar het gaat om haar deelname aan twee bijeenkomsten die in het voorjaar van 1992 en van 1993 betreffende de Franse markt zijn gehouden. Koehler betoogt dat er geen enkel bewijs voor zou zijn, dat een van haar werknemers naar Parijs was gegaan om in het voorjaar van 1993 aan een kartelbijeenkomst deel te nemen. De overwegingen van het Gerecht zouden op dit punt zo vaag zijn dat zij niet aan de motiveringsverplichting konden voldoen. In elk geval zou het Gerecht nergens vaststellen dat Koehler in het voorjaar van 1992 aan een bijeenkomst betreffende de Franse markt heeft deelgenomen.
b) Beoordeling
207.
Ik denk dat dit onderdeel faalt en moet worden afgewezen. De bezwaren van Koehler hebben namelijk, zoals duidelijk blijkt uit punt 320 van het bestreden arrest, betrekking op een motivering „ten overvloede”.
4. Vierde onderdeel, inzake schending van de rechten van de verdediging van Koehler wegens het verzuim om een document mee te delen
a) Argumenten van partijen
208.
Koehler verwijt het Gerecht dat het voor zijn beoordeling gebruik heeft gemaakt van een document, in casu het antwoord van AWA van 30 april 1999 op een verzoek om inlichtingen van de Commissie, terwijl dit document haar niet was medegedeeld. Op basis van dit document zou het Gerecht de deelname van Koehler aan een geheime bijeenkomst, namelijk die van betreffende de Spaanse markt, hebben bewezen.
b) Beoordeling
209.
Volgens mij moet dit onderdeel niet-ontvankelijk worden verklaard overeenkomstig de beginselen die in punt 56 van deze conclusie in herinnering zijn gebracht.
210.
Dit onderdeel geeft namelijk slechts letterlijk een middel weer dat Koehler reeds bij het Gerecht heeft aangevoerd (
61
) en toont geen onjuiste rechtsopvatting aan.
211.
Dienaangaande wijs ik erop, dat het Gerecht in punt 59 van het bestreden arrest (
62
) heeft overwogen dat Koehler niet had bewezen dat zij de Commissie uitdrukkelijk had verzocht om mededeling van het materiaal dat zich niet in het onderzoeksdossier bevond. Bovendien heeft het erop gewezen dat Koehler ter terechtzitting had toegegeven dat zij geen verzoek om toegang tot deze documenten had ingediend. Het Gerecht heeft het bezwaar van Koehler dus niet-ontvankelijk geacht.
212.
Gelet op deze factoren ben ik derhalve van mening dat het door Koehler aangevoerde middel moet worden afgewezen, gedeeltelijk omdat het faalt, gedeeltelijk omdat het niet-ontvankelijk is en gedeeltelijk omdat het ongegrond is.
C — Derde middel, inzake schending van artikel 81, lid 1, EG doordat het Gerecht bewijs onjuist zou hebben opgevat en het bestreden arrest een motiveringsgebrek zou vertonen waar het gaat om de duur van de door Bolloré begane inbreuk
213.
In het kader van dit derde middel verwijt Bolloré het Gerecht bewijsmiddelen onjuist te hebben opgevat, ten eerste met betrekking tot het bestaan van een kartel op Europees niveau vanaf januari 1992, en ten tweede met betrekking tot het doel van de officiële bijeenkomsten van de AEMCP.
1. Eerste onderdeel, inzake een onjuiste opvatting van de verklaringen van AWA en een tegenstrijdige motivering
a) Argumenten van partijen
214.
Ter ondersteuning van dit eerste onderdeel voert Bolloré vier bezwaren aan.
215.
In de eerste plaats merkt Bolloré op dat AWA in haar verklaringen wel degelijk alle officiële bijeenkomsten van de AEMCP heeft uitgesloten uit haar antwoord op het verzoek om inlichtingen van de Commissie. Er zou derhalve geen aanleiding zijn geweest voor het gebruik van de voorwaardelijke wijs in het bestreden arrest. Het Gerecht heeft de verklaringen van AWA derhalve duidelijk verkeerd opgevat.
216.
In de tweede plaats was het volgens Bolloré verrassend dat, hoewel het bestaan van redelijke twijfel, in de woorden van het Gerecht, ten gunste van verzoeksters moet werken, de verklaringen van AWA niettemin een „wezenlijke” aanwijzing voor het bestaan van een kartel op Europees niveau vanaf begin 1992 hebben kunnen vormen.
217.
In de derde plaats stelt Bolloré dat het bestreden arrest op een tegenstrijdige motivering berust. Terwijl het Gerecht in punt 275 van het bestreden arrest heeft overwogen dat op grond van de verklaringen van AWA niet kon worden geconcludeerd dat de betrokken AEMCP-bijeenkomst als kader voor heimelijke prijsafspraken diende, heeft het namelijk toch geoordeeld dat deze verklaringen een wezenlijke aanwijzing vormden voor het bestaan van een kartel op Europees niveau vanaf begin 1992.
218.
In de vierde plaats verwijt Bolloré het Gerecht dat het in punt 274 van het bestreden arrest heeft getracht verwarring te scheppen tussen de nationale en regionale bijeenkomsten en de Europese bijeenkomsten van de AEMCP die in de jaren tussen 1992 en 1995 werden gehouden, door enkel op te merken dat Zürich voorkwam op de lijst van steden die AWA in haar verklaringen noemde.
b) Beoordeling
219.
De eerste grief dient zeker ongegrond te worden verklaard, aangezien het gebruik van de voorwaardelijke wijs door het Gerecht geen blijk kan geven van een kennelijk onjuiste opvatting van de verklaringen van AWA door het Gerecht.
220.
Het tweede bezwaar dient volgens mij niet-ontvankelijk te worden verklaard. Overeenkomstig de in punt 57 van deze conclusie uitgewerkte beginselen staat het immers alleen aan het Gerecht om te beoordelen, welke waarde aan de hem voorgelegde bewijzen moet worden gehecht, tenzij de rekwirant inderdaad een onjuiste opvatting van dit bewijs door het Gerecht aanvoert. Door in casu deze verklaring als een „wezenlijke aanwijzing” aan te merken, heeft het Gerecht eenvoudig een oordeel gegeven over de waarde die volgens hem aan de verklaringen van AWA moet worden gehecht, en Bolloré heeft niet aangetoond in welke zin deze beoordeling kennelijk onjuist was.
221.
Het derde bezwaar, inzake een tegenstrijdige motivering, acht ik ongegrond. Weliswaar kon enkel op grond van de verklaringen van AWA niet worden bewezen wat de doelstelling van de AEMCP-bijeenkomst van 23 januari 1992 was, doch dat neemt niet weg dat zij inderdaad een aanwijzing konden zijn. Zoals is gebleken, kan het feit dat deze aanwijzing door het Gerecht als „wezenlijk” is aangemerkt, niet door het Hof in het kader van een hogere voorziening worden getoetst.
222.
Het vierde bezwaar moet zeker ongegrond worden verklaard. In punt 274 van het bestreden arrest heeft het Gerecht namelijk geenszins „verwarring” geschapen tussen de nationale en de Europese bijeenkomsten door erop te wijzen dat Zürich op de lijst van steden in tabel A van bijlage I bij de litigieuze beschikking voorkwam. Het Gerecht heeft dit feit, dat door Bolloré in haar hogere voorziening niet in twijfel wordt getrokken, eenvoudigweg vastgesteld.
223.
Gelet op al deze factoren geef ik het Hof in overweging dit eerste onderdeel van het derde middel gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond te verklaren.
2. Tweede onderdeel, inzake een onjuiste opvatting van het bewijs met betrekking tot het gestelde mededingingsverstorende doel van de officiële AEMCP-bijeenkomst van 23 januari 1992
a) Argumenten van partijen
224.
Ter ondersteuning van dit tweede middel voert Bolloré drie bezwaren aan.
225.
In de eerste plaats verwijt Bolloré het Gerecht dat het in de punten 295 en 304 van het bestreden arrest niet heeft vermeld op grond van welke gegevens het kon verklaren dat vanaf januari 1992 op Europees niveau overeenkomsten over prijsverhogingen zijn gesloten.
226.
In de tweede plaats geeft Bolloré in het bijzonder aan dat het Gerecht nergens specificeert welke ondernemingen bekentenissen over hun deelname aan een Europees kartel vanaf januari 1992 hebben afgelegd. Met de verklaringen van Mougeot, Sappi en AWA kan, zonder ze onjuist op te vatten, niet worden aangetoond dat vanaf januari 1992 geheime bijeenkomsten op Europees niveau hebben plaatsgevonden.
227.
In de derde plaats zou geen enkel gegeven bewijzen dat Copigraph aan de geheime bijeenkomsten die vanaf februari 1992 in Spanje werden gehouden, heeft deelgenomen. Het Gerecht is erin geslaagd, zonder bewijsvoering en door een verdraaiing van het bewijs, de Europese AEMCP-bijeenkomsten en de nationale of regionale bijeenkomsten met elkaar te verwarren.
228.
Volgens de Commissie is het middel, wat de eerste twee onderdelen betreft, niet-ontvankelijk aangezien hiermede wordt getracht de beoordeling van de feiten door het Gerecht opnieuw aan de orde te stellen.
b) Beoordeling
229.
De eerste twee bezwaren acht ik ongegrond. De gestelde gebreken waaraan de motivering van het Gerecht in de punten 295, 304 en 308 van het bestreden arrest zou lijden, worden verklaard doordat het Gerecht verwijst naar gegevens die het reeds bij zijn analyse van de officiële AEMCP bijeenkomsten van vóór september of oktober 1993 heeft uiteengezet en beschreven.
230.
Zo verwijzen de „gegevens” waarop het Gerecht zich in de punten 295 en 304 van het bestreden baseert, naar die welke het juist tevoren in de punten 261 tot en met 280 van dit arrest heeft uiteengezet. Verder zijn de „ondernemingen” die bekentenissen zouden hebben afgelegd en waarnaar het Gerecht in punt 308 van dit arrest verwijst, volgens mij de ondernemingen die in de punten 272 tot en met 279 van het bestreden arrest worden vermeld, en in het bijzonder AWA en Sappi.
231.
Wat het derde bezwaar betreft, geef ik het Hof in overweging hieraan geen gevolg toe te kennen, aangezien dit bezwaar betrekking heeft op een motivering ten overvloede van het bestreden arrest.
232.
Ik ben dan ook van mening dat het tweede onderdeel van het derde middel moet worden afgewezen, gedeeltelijk omdat het faalt en gedeeltelijk omdat het ongegrond is.
233.
Gelet op een en ander ben ik van mening dat het derde door Bolloré aangevoerde middel gedeeltelijk faalt, gedeeltelijk niet-ontvankelijk is en gedeeltelijk ongegrond.
X — Middelen inzake schending van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 doordat het Gerecht het bedrag van de geldboete onjuist zou hebben beoordeeld
234.
Afgezien van de bijzonderheden in verband met hun respectieve situatie, verwijten Koehler en Divipa het Gerecht in wezen dat het het bedrag van de geldboete die hun door de Commissie is opgelegd, onjuist heeft beoordeeld door geen rekening te houden met het beginsel van gelijke behandeling en het evenredigheidsbeginsel.
235.
In de litigieuze beschikking heeft de Commissie de door rekwiranten begane inbreuk als zeer zwaar aangemerkt. Gelet op de verschillen in omvang tussen de betrokken ondernemingen heeft de Commissie op de ondernemingen een gedifferentieerde behandeling toegepast en hen aldus in vijf categorieën ingedeeld. Daarvoor heeft de Commissie zich gebaseerd op de met het product in de EER gerealiseerde omzet alsook op hun marktaandeel in de sector zelfkopiërend papier. Wat Koehler betreft, was zij van mening dat zij als middelgrote onderneming, net als Mitsubishi HiTech Paper Bielefeld GmbH (hierna: „MHTP”) en Zanders Feinpapiere AG, later M-real Zanders GmbH (hierna: „Zanders”) genaamd, in de tweede categorie moest worden ingedeeld. Divipa moest volgens de Commissie in de vijfde categorie worden ingedeeld, aangezien zij haar verkoop hoofdzakelijk in één enkel EER-land of in enkele EER-landen realiseerde.
236.
In de punten 486 tot en met 497 en 500 tot en met 522 van het bestreden arrest was het Gerecht van oordeel dat de Commissie het bedrag van de aan Koehler en Divipa opgelegde geldboeten overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel en het beginsel van gelijke behandeling had beoordeeld.
237.
In het kader van de onderhavige hogere voorzieningen beperkt de analyse van het Hof zich tot de vraag of het Gerecht, door de criteria die de Commissie heeft gebruikt voor de berekening van de uit hoofde van artikel 3 van de litigieuze beschikking aan Koehler en Divipa opgelegde geldboeten te bevestigen en door de toepassing van deze criteria te toetsen, kennelijk heeft gedwaald dan wel niet heeft voldaan aan de bij het opleggen van geldboeten geldende beginselen van gelijke behandeling en evenredigheid.
A — Middel van Koehler inzake schending van het beginsel van gelijke behandeling
1. Argumenten van Koehler
238.
Ter ondersteuning van dit middel vergelijkt Koehler de geldboete die aan haar is opgelegd met die welke aan Zanders, MHTP en AWA zijn opgelegd. Zij verwijt het Gerecht in wezen dat het haar op dezelfde wijze heeft behandeld als deze ondernemingen, door haar net als Zanders en MHTP in de tweede categorie in te delen, terwijl er aanzienlijke structurele en financiële verschillen tussen haar en die ondernemingen bestonden.
239.
Ten eerste verwijt zij het Gerecht, dat het bij de waardering van het bedrag van de geldboete irrelevant heeft geacht dat zij een familieonderneming is die, anders dan beursgenoteerde ondernemingen, geen toegang heeft tot de kapitaalmarkt.
240.
Ten tweede betoogt zij dat het Gerecht haars inziens blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het heeft geoordeeld dat de Commissie geen rekening moest houden met de omzet van het concern waartoe MHTP en Zanders behoren, terwijl de Commissie dat in haar geval wel had gedaan.
241.
Ten derde stelt Koehler dat zij zwaarder wordt bestraft dan AWA, terwijl deze laatste een leidinggevende rol heeft gespeeld bij het kartel en tot een concern behoort, zodat zij op de financiële middelen van dit gehele concern een beroep kan doen.
2. Beoordeling
242.
Volgens mij is de kritiek van Koehler ongegrond. Het komt mij namelijk voor, dat het Gerecht op juiste wijze heeft gewaardeerd hoe de Commissie, gelet op de vereisten die voor haar uit de eerbiediging het beginsel van gelijke behandeling voorvloeien, haar beoordelingsbevoegdheid had uitgeoefend.
243.
De Commissie beschikt immers ter zake van de berekeningsmethode voor het vaststellen van het bedrag van geldboeten over een ruime beoordelingsvrijheid. (
63
) De richtsnoeren die de methode van de Commissie op dit gebied bepalen, laten enige speelruimte, waardoor zij bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk rekening kan houden met een veelvoud aan factoren, mits zij binnen de grenzen van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 blijft. (
64
)
244.
Tot deze in punt 1A van de richtsnoeren bedoelde factoren behoren niet alleen factoren die met de aard van de inbreuk, de weerslag ervan op de markt en de omvang van de geografische markt te maken hebben, maar ook factoren met betrekking tot de kenmerken zelf van de ondernemingen en de noodzaak om een afschrikwekkende werking te verzekeren. (
65
)
245.
Wanneer de inbreuk als zwaar of zeer zwaar wordt aangemerkt en er met name meer ondernemingen bij betrokken zijn, staan de richtsnoeren de Commissie toe, op het naar aanleiding van de zwaarte van de inbreuk vastgestelde basisbedrag van de geldboete een weging toe te passen om rekening te houden met het specifieke gewicht, en derhalve met de daadwerkelijke uitwerking, van het inbreukmakende gedrag van elke onderneming op de mededinging, met name wanneer er een aanzienlijk verschil bestaat in de grootte van de betrokken ondernemingen.
246.
Aldus kan, zoals punt 1A van de richtsnoeren aangeeft, „het beginsel van gelijke bestraffing voor een gelijke gedraging, wanneer de omstandigheden ertoe nopen, tot de toepassing van verschillende boetebedragen voor de betrokken ondernemingen leiden, zonder dat deze differentiëring in een rekenkundig regeltje te vatten is.”
247.
Al zijn deze richtsnoeren geen rechtsregel die de instelling moet naleven, toch kan, volgens het Hof, de Commissie niet van die regels afwijken zonder dat hieraan een sanctie wordt verbonden wegens schending van algemene rechtsbeginselen als het gelijkheids- of ook het vertrouwensbeginsel. (
66
)
248.
Zoals het Gerecht in punt 501 van het bestreden arrest in herinnering heeft gebracht, wordt het gelijkheidsbeginsel geschonden wanneer vergelijkbare situaties verschillend of verschillende situaties gelijk worden behandeld, behoudens wanneer een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is.
249.
De toepassing van dit beginsel op de procedure op grond van artikel 81 EG, in het kader van een inbreuk waarbij een veelvoud van ondernemingen zijn betrokken, heeft een overvloedige rechtspraak opgeleverd.
250.
Bij dit type procedure heeft de Commissie immers een ruime beoordelingsvrijheid waar het gaat om de vaststelling van het bedrag van de aan de betrokken ondernemingen op te leggen geldboete. De richtsnoeren staan de Commissie toe om bij de berekening van de geldboete rekening te houden met een veelvoud aan factoren en aldus de sanctie aan de hand van de gedragingen en de eigenschappen van de ondernemingen te individualiseren, waardoor in elk concreet geval de volle werking van de communautaire mededingingsregels kan worden gewaarborgd. (
67
)
251.
Aldus erkent de gemeenschapsrechter uitdrukkelijk dat een „tot op zekere hoogte verschillende behandeling” van de betrokken ondernemingen inherent is aan de toepassing van de methode die in de richtsnoeren is gekozen en aan de uitoefening door de Commissie van de haar op grond van verordening nr. 17 toegekende bevoegdheden. (
68
)
252.
In het kader van haar hogere voorziening meent Koehler in wezen dat de door de Commissie gemaakte verdeling in groepen het gelijkheidsbeginsel schendt, aangezien zij op identieke wijze wordt behandeld als ondernemingen die zich in een andere situatie bevinden, zoals Zanders of MHTP.
253.
De indeling in groepen zou inderdaad het gelijkheidsbeginsel kunnen schenden, aangezien bij deze methode een forfaitair bedrag als basisbedrag wordt vastgesteld, met als gevolg dat aan de verschillen in omvang tussen de ondernemingen die tot eenzelfde concern behoren, voorbij wordt gegaan.
254.
Toch aanvaardt de gemeenschapsrechter deze methode, mits de bepaling van de grenzen van elk van de vastgestelde categorieën samenhangend en objectief gerechtvaardigd is. Volgens hem behoeft de Commissie namelijk niet ervoor te zorgen dat het definitieve bedrag van de door haar berekende geldboeten elk verschil tussen de betrokken ondernemingen op het gebied van hun totale omzet of hun omzet op de markt van het betrokken product weerspiegelt. (
69
)
255.
In de punten 506 tot en met 513 van het bestreden arrest heeft het Gerecht onderzocht of de door de Commissie gemaakte indeling in groepen daadwerkelijk samenhangend en objectief gerechtvaardigd was.
256.
Het Gerecht heeft om te beginnen in de punten 506 en 507 van het bestreden arrest opgemerkt dat de door de Commissie gemaakte indeling in groepen in casu op twee criteria was gebaseerd, namelijk de met het product in de EER behaalde omzet en de marktaandelen van iedere onderneming. Het Gerecht was van oordeel dat het hanteren van deze criteria volstrekt gerechtvaardigd was, aangezien daarmee het relatieve belang van de betrokken ondernemingen op de markt daadwerkelijk kon worden beoordeeld, hetgeen in het kader van het beroep van Koehler niet is betwist. Bovendien heeft het Gerecht, na de betrouwbaarheid te hebben vastgesteld van de cijfers waarop de Commissie zich had gebaseerd, in punt 513 van het bestreden arrest dit systeem samenhangend en niet discriminerend jegens Koehler geacht.
257.
Deze analyse is volgens mij volstrekt duidelijk en vrij van onjuiste rechtsopvatting.
258.
Het eerste argument van Koehler acht ik ongegrond. Het Gerecht wijst dit argument, ontleend aan de hoedanigheid van Koehler als familieonderneming namelijk af, omdat de door de Commissie in aanmerking genomen criteria voor de indeling van de ondernemingen in groepen alleen zijn gebaseerd op de omzet van de verkoop van zelfkopiërend papier en op de marktaandelen van de betrokken ondernemingen. Deze criteria, waarvan het gerechtvaardigde karakter in het kader van het beroep van Koehler niet in twijfel is getrokken, staan evenwel niet toe om met structurele verschillen tussen de betrokken ondernemingen rekening te houden. Bijgevolg kon Koehler, ook al is zij een familieonderneming, alleen worden ingedeeld op basis van haar omzet van zelfkopiërend papier, waardoor zij, zoals het Gerecht in punt 495 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, niet bij de kleine ondernemingen van de sector kon worden ingedeeld.
259.
Ik geef het Hof eveneens in overweging het tweede argument van Koehler af te wijzen. Het is volgens mij immers duidelijk dat het Gerecht niet van de Commissie kan eisen dat zij voor de indeling van MHTP en Zanders in een categorie rekening houdt met de totale omzet van de groep waartoe zij behoren, aangezien, zoals duidelijk blijkt uit punt 478 van het bestreden arrest, de Commissie onvoldoende aanwijzingen heeft gevonden om de door deze ondernemingen gepleegde inbeuk aan die groepen toe te rekenen.
260.
Het derde middel kan, volgens mij, ook niet slagen. Zoals gezegd, is bij de door de Commissie gemaakte indeling in groepen immers uitsluitend het relatieve belang van de ondernemingen op de betrokken markt in aanmerking genomen, ongeacht de verschillen in structuur of gedraging tussen deze ondernemingen. In deze fase kon dus geen rekening worden gehouden met het feit dat AWA de voornaamste leider van het kartel was en tot een groep behoorde. Dat betekent echter niet dat de Commissie door deze methodiek het bedrag van de geldboete heeft vastgesteld op basis van alleen de omzet van de ondernemingen, zonder de specifieke individuele omstandigheden van elk van de betrokken ondernemingen in aanmerking te nemen. Zoals het Gerecht in punt 493 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, heeft de Commissie immers in de fase van de verhoging van de geldboete ten behoeve van de afschrikwekkende werking, rekening gehouden met het verschil in omvang en totale middelen tussen Koehler en AWA. Zoals blijkt uit de punten 418 tot en met 424 van de litigieuze beschikking, heeft de Commissie bovendien in de fase van de beoordeling of er sprake was van verzwarende omstandigheden, de rol van AWA als aanstichter in aanmerking genomen.
261.
Gelet op al deze factoren kon het Gerecht, volgens mij, terecht van oordeel zijn dat de Commissie bij haar beoordeling aangaande het bedrag van de aan Koehler opgelegde geldboete het gelijkheidsbeginsel niet had geschonden.
262.
Bijgevolg geef ik het Hof in overweging het middel van Koehler inzake schending van het gelijkheidsbeginsel ongegrond te verklaren.
B — Middel van Divipa en Koehler inzake schending van het evenredigheidsbeginsel
1. Argumenten van partijen
263.
Bij lezing van haar hogere voorziening begrijp ik dat Divipa betoogt dat de haar opgelegde geldboete onevenredig is, gelet op de zwaarte van de inbreuk, haar deelname hieraan, haar financiële draagkracht en haar hoedanigheid als kleine distributeur.
264.
Ten eerste heeft het Gerecht, volgens Divipa, het evenredigheidsbeginsel geschonden door de inbreuk als zeer zwaar aan te merken, terwijl zij niet aan een Europees kartel had deelgenomen en haar deelname, die zich niet tot alle bijeenkomsten betreffende de Spaanse markt uitstrekte, minder dan een jaar had geduurd.
265.
Ten tweede verwijt Divipa het Gerecht dat het geen rekening heeft gehouden met een element dat haar van de andere ondernemingen onderscheidt, namelijk haar hoedanigheid van distributeur.
266.
Ten derde kan het Gerecht, volgens haar, niet toestaan dat de Commissie bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten de economische draagkracht van de betrokken onderneming buiten beschouwing laat. In haar geval zouden de financiële gevolgen van het betalen van de geldboete duidelijk uit de gegevens in haar verzoekschrift naar voren komen.
267.
Koehler verwijt het Gerecht dat het het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden doordat het bij zijn beoordeling van de berekening van de geldboete is voorbijgegaan aan het verschil in behandeling waarop zij had gewezen. In dit verband trekt Koehler de analyse van het Gerecht in de punten 486 tot en met 497 van het bestreden arrest in twijfel. Zij merkt op, dat hetgeen passend kan zijn om bij een aan de beurs genoteerde onderneming voor een afschrikwekkende werking te zorgen, veel te ver gaat bij een familieonderneming zonder rechtstreekse toegang tot de kapitaalmarkt.
2. Beoordeling
a) Argumenten van Divipa
268.
Volgens vaste rechtspraak moet de evenredigheid van een geldboete worden beoordeeld tegen de achtergrond van alle omstandigheden van de inbreuk, waaronder met name de zwaarte en de duur ervan, de omvang van de mededingingsverstorende gevolgen op de markt, de belangen van de consumenten of concurrenten die daardoor zijn benadeeld, alsmede de financiële draagkracht van de betrokken ondernemingen. (
70
)
269.
Ter ondersteuning van haar hogere voorziening meent Divipa dat de haar opgelegde geldboete onevenredig is, gelet op de zwaarte en de duur van de inbreuk, haar deelname hieraan, haar financiële draagkracht en haar hoedanigheid van distributeur.
270.
In de eerste plaats meen ik dat, ondanks het feit dat het bestreden arrest op dit punt niet duidelijk is, de eerste twee argumenten van Divipa moeten worden afgewezen.
271.
Gebleken is immers dat het Gerecht terecht heeft kunnen oordelen dat Divipa wel degelijk in de periode tussen maart 1992 en januari 1995 aan een kartel van Europese omvang en aan de geheime bijeenkomsten betreffende de Spaanse markt heeft deelgenomen. Het Gerecht kan derhalve niet worden verweten dat het het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden door Divipa ten onrechte te verwijten dat zij aan een Europees kartel had deelgenomen, waardoor de inbreuk als zeer zwaar in plaats van zwaar was aangemerkt. Deze argumenten, die met de kwalificatie van de inbreuk te maken hebben en waarop Divipa zich voor de gestelde schending van het evenredigheidsbeginsel baseert, kunnen dus niet slagen.
272.
Bovendien houdt de argumentatie van Divipa geen rekening met de overwegingen die de Commissie bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete in aanmerking heeft genomen, en op grond waarvan in verhouding een minder hoge geldboete is opgelegd dan aan de andere ondernemingen. Ik verwijs in dit verband naar punt 408 van de litigieuze beschikking, waarin de Commissie van mening was dat Divipa in de vijfde categorie moest worden geplaatst, omdat zij slechts in één enkel EER-land of in enkele EER-landen verkocht, en naar punt 416 van de litigieuze beschikking waarin de Commissie rekening heeft gehouden met de duur van de deelname van Divipa aan de inbreuk door, anders dan bij de andere ondernemingen, de geldboete met 25% te verhogen.
273.
Ten slotte zie ik niet in hoe de hoedanigheid van Divipa als distributeur van invloed zou kunnen zijn op de hoogte van de haar opgelegde geldboete.
274.
In de tweede plaats acht ik het derde argument van Divipa, inzake het niet in aanmerking nemen van haar financiële draagkracht, niet-ontvankelijk. Gelet op de beginselen die ik in punt 55 van deze conclusie het uitgewerkt, kan Divipa niet voor het eerst voor het Hof een argument aanvoeren dat zij niet voor het Gerecht heeft aangevoerd.
275.
Gelet op deze factoren, geef ik het Hof derhalve in overweging de door Divipa aangevoerde argumenten gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond te verklaren.
b) Argumenten van Koehler
276.
Wat de argumenten van Koehler betreft, denk ik dat ook deze dienen te worden afgewezen.
277.
Anders dan Koehler stelt, is het Gerecht bij de beoordeling of er sprake van een schending van het evenredigheidsbeginsel was, immers niet aan de structurele en financiële verschillen tussen haar en de andere ondernemingen „voorbijgegaan”. Voor het Gerecht heeft Koehler aangevoerd dat de haar opgelegde geldboete niet in verhouding stond tot haar economische macht. (
71
) Op dit punt heeft zij het percentage dat de door de Commissie opgelegde geldboeten vertegenwoordigen, vergeleken met de totale omzet van de betrokken ondernemingen. (
72
)
278.
In punt 494 van het bestreden arrest heeft het Gerecht terecht vastgesteld dat een dergelijke vergelijking niet volstond als bewijs van de onevenredigheid van de aan Koehler opgelegde geldboete. Volgens vaste rechtspraak, waarnaar het Gerecht in punt 468 van dat arrest verwijst, kan immers de vaststelling van een passend bedrag van de geldboete niet de uitkomst van een eenvoudige berekening op basis van de totale omzet van de ondernemingen zijn. Zoals gezegd, moet de evenredigheid van een geldboete worden beoordeeld tegen de achtergrond van alle omstandigheden van de inbreuk, waaronder met name de zwaarte en de duur ervan, de omvang van de mededingingsverstorende gevolgen op de markt, de belangen van de consumenten of concurrenten die daardoor zijn benadeeld en de financiële draagkracht van de betrokken ondernemingen.
279.
In elk geval kan het Gerecht niet worden verweten dat het het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden, terwijl Koehler, zoals het Gerecht in punt 495 van het bestreden arrest opmerkt, geen enkel gegeven heeft verstrekt ten bewijze dat het basisbedrag van de haar opgelegde geldboete te hoog was in verhouding tot haar specifieke gewicht.
280.
Ik ben dan ook van mening dat de argumenten van Koehler ongegrond moeten worden verklaard.
281.
Gelet op al deze overwegingen, geef ik het Hof derhalve in overweging dit middel inzake schending van het evenredigheidsbeginsel gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond te verklaren.
XI — Middel inzake een motiveringsgebrek van het bestreden arrest waar het gaat om de beoordeling van de verzachtende omstandigheden
282.
In de litigieuze beschikking heeft de Commissie geen verzachtende omstandigheden ten gunste van de betrokken ondernemingen erkend.
283.
Voor het Gerecht heeft Divipa aangevoerd dat de Commissie jegens haar een verzachtende omstandigheid in aanmerking had moeten nemen, op grond dat de inbreukmakende overeenkomsten of gedragsregels niet daadwerkelijk zijn toegepast. Het Gerecht heeft dit argument om de in de punten 618 tot en met 626, 628, 629 en 635 van het bestreden arrest uiteengezette redenen afgewezen.
284.
In haar hogere voorziening stelt Divipa dat het Gerecht zijn motiveringplicht heeft geschonden.
A — Argumenten van partijen
285.
Divipa stelt dat het Gerecht zijn motiveringsplicht heeft geschonden door geen van de elementen op grond waarvan het haar bezwaar heeft afgewezen, aan te tonen. Zij doelt op de verwijzing naar het „voordeel” dat zij zou hebben behaald, in de laatste zin van punt 629 van het bestreden arrest.
286.
Divipa herhaalt de hiernavolgende tekst:
„Overigens volstaat het enkele feit dat zij gedrag heeft vertoond dat niet volledig overeenstemde met de gesloten overeenkomsten, indien dit het geval blijkt te zijn, niet om de Commissie te verplichten om jegens haar verzachtende omstandigheden in aanmerking te nemen. [Divipa] zou immers via haar min of meer onafhankelijke beleid op de markt eenvoudigweg kunnen proberen om het kartel in haar voordeel te gebruiken.” (
73
)
B — Beoordeling
287.
Evenals de Commissie ben ik van mening dat het middel van Divipa faalt. De grond waarop zij doelt is slechts een motivering ten overvloede, zoals blijkt uit de door het Gerecht gebezigde woord „overigens” en het gebruik van de voorwaardelijke wijs.
288.
In elk geval volstaan de eerste twee gronden die het Gerecht in punt 629 van het bestreden arrest uiteenzet, ruimschoots als reactie op en ter afwijzing van het door Divipa in haar verzoekschrift aangevoerde argument.
XII — De gevolgen van de vernietiging van het bestreden arrest
289.
Zoals gezegd, geef ik het Hof in overweging het bestreden arrest te vernietigen in zoverre als het Gerecht de litigieuze beschikking niet nietig heeft verklaard voor zover deze is gebaseerd op gegevens die Bolloré rechtstreeks en persoonlijk van het plegen van de inbreuk beschuldigen.
290.
Aangezien het geschil, mijns inziens, in staat van wijzen is, geef ik het Hof in overweging, overeenkomstig artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof, om zelf definitief uitspraak te doen over het door Bolloré bij het Gerecht aangevoerde middel inzake schending van haar rechten van de verdediging.
291.
Overeenkomstig mijn analyse in de punten 81 tot en met 137 van de onderhavige conclusie, geef ik het Hof in overweging de litigieuze beschikking nietig te verklaren, voor zover deze is gebaseerd op elementen die Bolloré rechtstreeks en persoonlijk bij het plegen van de inbreuk betrekken.
XIII — Kosten
292.
Ik geef het Hof in overweging over de kosten te beslissen overeenkomstig de artikelen 122, eerste alinea, en 69, leden 2 en 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof.
293.
Koehler en Divipa zijn met betrekking tot al hun vorderingen in het ongelijk gesteld. Ik geef het Hof derhalve in overweging hen te verwijzen in hun eigen kosten en in de kosten van de Commissie.
294.
Bolloré is met betrekking tot één vordering in het ongelijk gesteld. Ik geef het Hof derhalve in overweging haar te verwijzen in haar eigen kosten en in 50% van de kosten van de Commissie.
XIV — Conclusie
295.
Gelet op al deze overwegingen geef ik het Hof in overweging te verklaren:
„1)
Het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 26 april 2007, Bolloré e.a./Commissie (T-109/02, T-118/02, T-122/02, T-125/02, T-126/02, T-128/02, T-129/02, T-132/02 en T-136/02), wordt vernietigd als berustend op een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het Gerecht van eerste aanleg heeft geoordeeld dat de schending door de Commissie van de Europese Gemeenschappen van de rechten van de verdediging van Bolloré SA niet kon leiden tot nietigverklaring van beschikking 2004/337/EG van de Commissie van betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER) (Zaak COMP/E-1/36.212 — Zelfkopiërend papier), wat de persoonlijke en rechtstreekse betrokkenheid van Bolloré SA bij het plegen van de inbreuk betreft.
2)
Beschikking 2004/337/EG wordt nietig verklaard, voor zover Bolloré SA hierin rechtstreeks en persoonlijk wordt beschuldigd van het plegen van de inbreuk.
3)
De hogere voorzieningen in de zaken Papierfabrik August Koehler/Commissie (C-322/07 P) en Distribuidora Vizcaína de Papeles/Commissie (C-338/07 P) worden in hun geheel afgewezen.
4)
In zaak C-327/07 P wordt Bolloré SA verwezen in haar eigen kosten en in 50% van de kosten van de Commissie van de Europese Gemeenschappen. Deze laatste draagt voor 50% haar eigen kosten.
5)
In de zaken C-322/07 P en C-338/07 P worden Papierfabrik August Koehler AG en Distribuidora Vizcaína de Papeles SL ieder verwezen in hun eigen kosten en in de kosten van de Commissie van de Europese Gemeenschappen.”
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Frans.
(
2
)	T-109/02, T-118/02, T-122/02, T-125/02, T-126/02, T-128/02, T-129/02, T-132/02 en T-136/02, Jurispr. blz. II-947 (hierna: „bestreden arrest”).
(
3
)	Beschikking van 20 december 2001 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/E-1/36.212 — Zelfkopiërend papier) (PB 2004, L 115, blz. 1; hierna: „litigieuze beschikking”).
(
4
)	Verordening van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81 en 82 EG] (PB 1962, 13, blz. 204), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1216/1999 van de Raad van (PB L 148, blz. 5; hierna: „verordening nr. 17”). Vermeld dient te worden dat deze verordening is vervangen door verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PB 2003, L 1, blz. 1).
(
5
)	Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd (PB 1998, C 9, blz. 3; hierna: „richtsnoeren”).
(
6
)	PB C 207, blz. 4; hierna: „mededeling inzake medewerking”.
(
7
)	PB 1994, L 1, blz. 3, hierna: „EER-overeenkomst”.
(
8
)	Arrest van 28 mei 1998, Deere/Commissie (C-7/95 P, Jurispr. blz. I-3111, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
9
)	Arrest van 21 september 2006, JCB Service/Commissie (C-167/04 P, Jurispr. blz. I-8935, punt 114 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
10
)	Zie met name arrest van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Jurispr. blz. I-123, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
11
)	Arrest van 18 januari 2007, PKK en KNK/Raad (C-229/05 P, Jurispr. blz. I-439, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
12
)	Reeds aangehaald arrest JCB Service/Commissie (punten 106 en 107 en aldaar aangehaalde rechtspraak) en arrest van 10 mei 2007, SGL Carbon/Commissie (C-328/05 P, Jurispr. blz. I-3921, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
13
)	Zie met name reeds aangehaalde arresten JCB Service/Commissie (punt 106 en aldaar aangehaalde rechtspraak) en SGL Carbon/Commissie (punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
14
)	Zie arresten van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie (C-185/95 P, Jurispr. blz. I-8417, punt 128);, British Sugar/Commissie (C-359/01 P, Jurispr. blz. I-4933, punt 47);, Dansk Rørindustri e.a./Commissie (C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P–C-208/02 P en C-213/02 P, Jurispr. blz. I-5425, punt 244), en, Groupe Danone/Commissie (C-3/06 P, Jurispr. blz. I-1331, punt 69).
(
15
)	Zie met name reeds aangehaalde arresten Baustahlgewebe/Commissie (punt 129); British Sugar/Commissie (punt 48), en Dansk Rørindustri e.a./Commissie (punt 245).
(
16
)	Zie reeds aangehaald arrest PKK en KNK/Raad (punt 35).
(
17
)	Zie met name reeds aangehaalde arresten JCB Service/Commissie (punt 108 en aldaar aangehaalde rechtspraak) en PKK en KNK/Raad (punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
18
)	Zie met name reeds aangehaald arrest Baustahlgewebe/Commissie (punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
19
)	Ibidem (punt 21 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
20
)	Arrest Gerecht van 30 september 2003, Atlantic Container Line e.a./Commissie (T-191/98, T-212/98–T-214/98, Jurispr. blz. II-3275, punt 196). Zie in die zin tevens arrest Gerecht van, Compagnie générale maritime e.a./Commissie (T-86/95, Jurispr. blz. II-1011, punt 447).
(
21
)	Zie in die zin arrest Mo och Domsjö/Commissie (T-352/94, Jurispr. blz. II-1989, punt 74).
(
22
)	Zie in die zin arresten Gerecht van 14 mei 2002, Graphischer Maschinenbau/Commissie (T-126/99, Jurispr. blz. II-2427, punt 49), en, Honeywell/Commissie (T-209/01, Jurispr. blz. II-5527, punt 49).
(
23
)	Zie in die zin tevens arrest Hof van 12 juli 2001, Commissie en Frankrijk/TF1 (C-302/99 P en C-308/99 P, Jurispr. blz. I-5603, punten 26-29), en arrest Gerecht van, EDP/Commissie (T-87/05, Jurispr. blz. II-3745, punt 144).
(
24
)	Op dit punt doelt Bolloré op de arresten van het Hof van 31 maart 1993, Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie (C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 en C-125/85–C-129/85, Jurispr. blz. I-1307);, Compagnie maritime belge transports e.a./Commissie (C-395/96 P en C-396/96 P, Jurispr. blz. I-1365), en, ARBED/Commissie (C-176/99 P, Jurispr. blz. I-10687), alsook op de arresten van het Gerecht van, CB en Europay/Commissie (T-39/92 en T-40/92, Jurispr. blz. II-49), en, Schneider Electric/Commissie (T-310/01, Jurispr. blz. II-4071).
(
25
)	Arrest van 28 maart 2000, Krombach (C-7/98, Jurispr. blz. I-1935, punten 25 en 26).
(
26
)	Zie met name arrest van 25 januari 2007, Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie (C-403/04 P en C-405/04 P, Jurispr. blz. I-729, punt 115 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
27
)	In artikel 6, lid 2, EU is deze rechtspraak bevestigd; deze bepaling luidt immers: „De Unie eerbiedigt de grondrechten, zoals die worden gewaarborgd door het [EVRM] en zoals zij uit de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten voortvloeien, als algemene beginselen van het gemeenschapsrecht.”
(
28
)	Het Hof heeft geoordeeld dat de Commissie bij de vervulling van haar taken en in het bijzonder bij administratieve procedures die tot de oplegging van sancties, met name geldboeten of dwangsommen, kunnen leiden, ermee rekening moet houden dat voor de eerbiediging van de rechten van de verdediging dient te worden gezorgd [zie met name arresten van 13 februari 1979, Hoffman-La Roche/Commissie (85/76, Jurispr. blz. 461, punt 9);, Nederlandsche-Industrie-Michelin (322/82, Jurispr. blz. 3461, punt 7);, Hoechst/Commissie (46/87 en 227/88, Jurispr. blz. 2859, punt 15), en, Orkem/Commissie (374/87, Jurispr. blz. 3283, punten 32 en 33), en reeds aangehaalde arresten Krombach (punten 25 en 26) en ARBED/Commissie (punt 19)]. Deze rechten moeten tijdens de gehele administratieve procedure en reeds in de fase van het vooronderzoek worden geëerbiedigd, aangezien dit beslissend kan zijn voor de vaststelling van het bewijs van het onrechtmatig karakter van het gedrag van een onderneming [zie met name reeds aangehaalde arresten Hoechst/Commissie (punt 15) en Orkem/Commissie (punt 33)].
(
29
)	Zie met name reeds aangehaald arrest Groupe Danone/Commissie (punt 68 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
30
)	Zie op dit punt verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 over het horen van belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19, leden 1 en 2, van verordening nr. 17 van de Raad (PB 1963, 127, blz. 2268), die na de vaststelling van verordening (EG) nr. 1/2003 is vervangen door verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie van betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PB L 123, blz. 18).
(
31
)	Zie met name reeds aangehaald arrest Aalborg Portland e.a./Commissie (punt 66 en aldaar aangehaald rechtspraak).
(
32
)	Dit artikel luidt: „Alvorens beschikkingen te geven op grond van de artikelen 2, 3, 6, 7, 8, 15 en 16 [van deze verordening], stelt de Commissie de betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen in de gelegenheid hun standpunt kenbaar te maken ter zake van de punten van bezwaar welke de Commissie in aanmerking heeft genomen.”
(
33
)	Arrest van 7 juni 1983, Musique Diffusion française e.a./Commissie (100/80–103/80, Jurispr. blz. 1825, punten 10 en 14).
(
34
)	Zie met name reeds aangehaalde arresten Musique Diffusion française e.a./Commissie (punten 14 en 15); ARBED/Commissie (punten 20 en 21 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en Aalborg Portland e.a./Commissie (punten 142-146).
(
35
)	Zie in die zin arrest van 17 november 1987, British American Tobacco en Reynolds Industries/Commissie (142/84 en 156/84, Jurispr. blz. 4487, punt 70).
(
36
)	Artikel 2, lid 1, van deze verordening bepaalt: „De Commissie stelt de ondernemingen en ondernemersverenigingen schriftelijk op de hoogte van de punten van bezwaar, die in aanmerking genomen zijn. Een zodanige mededeling geschiedt aan iedere onderneming of ondernemersvereniging of aan de door hen aangewezen gemeenschappelijke gevolmachtigde.” Artikel 2, lid 3, van deze verordening luidt: „Geldboeten of dwangsommen kunnen slechts aan ondernemingen of ondernemersverenigingen worden opgelegd, voor zover deze van de punten van bezwaar op de hoogte zijn gesteld op de wijze, die lid 1 voorschrijft.” Artikel 4 van verordening nr. 99/63 bepaalt: „De Commissie neemt in haar beslissingen slechts die punten van bezwaar in aanmerking, waarover de ondernemingen en ondernemersverenigingen, tegen wie de beslissing gericht is, in de gelegenheid zijn geweest hun standpunt kenbaar te maken.”
(
37
)	Het Gerecht verwijst naar het reeds aangehaalde arrest van het Hof, Commissie en Frankrijk/TF1 (punten 26-29) en het reeds aangehaalde arrest van het Gerecht, EDP/Commissie (punt 144).
(
38
)	Aanhalingstekens van mij.
(
39
)	Zie met name arrest van 23 oktober 1974, Transocean Marine Paint Association/Commissie (17/74, Jurispr. blz. 1063, punt 21).
(
40
)	Reeds aangehaald arrest Musique Diffusion française e.a./Commissie (punt 30). Zie ook arrest van 25 oktober 1983, AEG-Telefunken/Commissie (107/82, Jurispr. blz. 3151, punt 30).
(
41
)	Punten 15 en 16.
(
42
)	Arrest Gerecht van 8 oktober 1996, Compagnie maritime belge transports e.a./Commissie (T-24/93–T-26/93 en T-28/93, Jurispr. blz. II-1201, punt 35).
(
43
)	Reeds aangehaald arrest Hof, Compagnie maritime belge transports e.a./Commissie (punten 141-150).
(
44
)	Arrest Gerecht van 11 maart 1999, ARBED/Commissie (T-137/94, Jurispr. blz. II-303).
(
45
)	Reeds aangehaald arrest Hof ARBED/Commissie (punten 22-25).
(
46
)	Arresten van 20 september 2001, Courage en Crehan (C-453/99, Jurispr. blz. I-6297, punten 24-28), en, Manfredi e.a. (C-295/04–C-298/04, Jurispr. blz. I-6619, punten 39 en 58-61 en aldaar aangehaalde rechtspraak). In deze arresten heeft het Hof eraan herinnerd dat artikel 81, lid 1, EG, evenals artikel 82 EG, rechtstreekse gevolgen teweegbrengt in de betrekkingen tussen particulieren en voor de justitiabelen rechten doet ontstaan die de nationale rechter dient te handhaven. Volgens het Hof valt hieronder ook het recht van justitiabelen om beschermd te worden tegen de schadelijke gevolgen van een rechtens ongeldige mededingingsregeling.
(
47
)	Deze gevallen zijn naar mijn mening tamelijk zeldzaam en hebben alleen betrekking op verticale mededingingsregelingen, waarbij de onderneming die de rol van aanvoerder heeft, eenzijdige regelingen vaststelt zoals de verspreiding van een circulaire waarin een minimumverkoopprijs door de leverancier wordt opgelegd.
(
48
)	COM(2008) 165 def. Dit witboek komt na het groenboek betreffende schadevorderingen wegens schending van de communautaire antitrustregels [COM(2005) 672 def.] en een resolutie van het Europees Parlement van 25 april 2007 over dit groenboek.
(
49
)	Cursivering van mij.
(
50
)	Zie arrest EHRM van 28 februari 2007, Grecu v Roemenië (punt 62 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Deze lering kan worden getrokken uit de arresten EHRM van, König v Duitsland (serie A nr. 27);, Le Compte, Van Leuven en De Meyere (serie A nr. 54), en, Albert en Le Compte v België (serie A nr. 68). Dit geldt nog sterker op strafrechtelijk gebied, omdat artikel 6 EVRM minder strenge eisen blijkt te stellen voor betwistingen omtrent burgerlijke rechten dan voor een strafrechterlijke vervolging.
(
51
)	Arrest van 29 oktober 1980, van Landewyck e.a./Commissie (209/78–215/78 en 218/78, Jurispr. blz. 3125). In dit arrest heeft het Hof geoordeeld: „De Commissie is weliswaar gehouden, de door het gemeenschapsrecht voorgeschreven procedurele garanties te eerbiedigen […], doch zij kan als zodanig niet als een ‚rechterlijke instantie’ in de zin van artikel 6 [EVRM] worden aangemerkt.”
(
52
)	C-199/92 P, Jurispr. blz. I-4287.
(
53
)	Punt 150. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens hanteert drie criteria om te bepalen of een vervolging onder het strafrecht valt, namelijk hoe zij volgens het interne recht van de betrokken staat wordt aangemerkt, de strafrechtelijke aard en afschrikwekkende werking van de sanctie, en de zwaarte van de opgelopen sanctie (zie arresten EHRM van 23 november 1976, Engel e.a. v Nederland, serie A nr. 22). Meer in het bijzonder heeft het Hof deze redenering aanvaard voor administratieve sancties, waaronder die welke door de nationale mededingingsautoriteiten worden opgelegd (zie arrest EHRM van, Stenuit v Frankrijk, serie A nr. 232-A).
(
54
)	Punt 29. Zie ook reeds aangehaald arrest Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie (punt 116 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en arrest van 9 september 2008, FIAMM en FIAMM Technologies/Raad en Commissie (C-120/06 P en C-121/06 P, Jurispr. blz. I-6513, punt 212 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
55
)	Zie arrest van 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie (C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P–C-252/99 P en C-254/99 P, Jurispr. blz. I-8375, punt 188); arrest van, Thyssen Stahl/Commissie (C-194/99 P, Jurispr. blz. I-10821, punt 156), en reeds aangehaald arrest Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie (punten 117-122).
(
56
)	Zie reeds aangehaald arrest Baustahlgewebe/Commissie (punt 58) en arrest van 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni (C-49/92 P, Jurispr. blz. I-4125, punt 86).
(
57
)	Zie reeds aangehaald arrest Limburgse Vinyl Maatschappij e.a/Commissie (punten 513-523) en arrest Gerecht van 8 juli 2004, JFE Engineering e.a./Commissie (T-67/00, T-68/00, T-71/00 en T-78/00, Jurispr. blz. II-2501, punten 179 en 180 alsook aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
58
)	Punten 55-57.
(
59
)	Zie reeds aangehaald arrest Orkem/Commissie.
(
60
)	Uit punt 181 van het bestreden arrest blijkt dat B. G., die voor rekening van Unipapel werkte, de agent van Sappi in Portugal was.
(
61
)	Punten 83-89 van het inleidende verzoekschrift van Koehler.
(
62
)	Dit punt wordt onderzocht in het kader van het tweede middel, dat is gebaseerd op een schending van het recht op toegang tot het dossier wegens het verzuim om documenten mee te delen die niet in het op cd-rom verstrekte onderzoeksdossier waren opgenomen.
(
63
)	Arrest van 29 juni 2006, SGL Carbon/Commissie (C-308/04 P, Jurispr. blz. I-5977, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
64
)	Ibidem.
(
65
)	De Commissie kan zich baseren op de vele factoren die het Hof zelf in zijn rechtspraak heeft aangegeven. Zij kan de zwaarte van de inbreuk waarderen aan de hand van de bijzondere omstandigheden van de zaak en het geheel van de voorschriften en economische omstandigheden waaronder het gewraakte gedrag heeft plaatsgevonden. Bij het onderzoek van de aard van de aan de mededinging gestelde beperkingen kan de Commissie de inhoud, de duur, het aantal, de intensiteit en de geografische omvang van de overeenkomst in aanmerking nemen, alsook de waarde van de daarbij betrokken goederen. Ook kan zij het aantal en het relatieve belang van de partijen bij de marktovereenkomst bij haar overweging betrekken door met name hun marktaandeel, hun grootte, hun gedrag en hun rol bij het vaststellen van de overeenkomst te onderzoeken. De Commissie kan tevens de marktsituatie ten tijde van de inbreuk onderzoeken en rekening houden met de schade die de economische openbare orde heeft geleden. Ten slotte kan zij rekening houden met het gevaar dat de betrokken overeenkomst oplevert voor de doelstellingen van de Gemeenschap [zie arresten van 15 juli 1970, ACF Chemiefarma/Commissie (41/69, Jurispr. blz. 661, punt 176);, Suiker Unie e.a./Commissie (40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, Jurispr. blz. 1663, punt 612), en, Ferriere Nord/Commissie (C-219/95 P, Jurispr. blz. I-4411, punt 38), alsook de reeds aangehaalde arresten Aalborg Portland e.a./Commissie (punten 90 en 91 en aldaar aangehaalde rechtspraak) en Dansk Rørindustri e.a./Commissie (punten 241 en 242 en aldaar aangehaalde rechtspraak)].
(
66
)	Reeds aangehaald arrest JCB Service/Commissie (punten 207 en 208 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
67
)	Arrest Gerecht van 27 september 2006, Jungbunzlauer/Commissie (T-43/02, Jurispr. blz. II-3435 (punt 238).
(
68
)	Ibidem.
(
69
)	Zie arrest Gerecht van 20 maart 2002, LR AF 1998/Commissie (T-23/99, Jurispr. blz. II-1705, punt 278).
(
70
)	Zie met name arresten Gerecht van 6 oktober 1994, Tetra Pak/Commissie (T-83/91, Jurispr. blz. II-755, punt 240 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie (T-305/94–T-307/94, T-313/94–T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 en T-335/94, Jurispr. blz. II-931, punt 1215).
(
71
)	Zie punt 48 van haar verzoekschrift in eerste aanleg.
(
72
)	Zie de tabellen in de punten 56 en 57 van haar verzoekschrift in eerste aanleg.
(
73
)	Cursivering van mij.