BESCHLUSS DES GERICHTS (Fünfte Kammer)
10. Mai 2019(*)
„Gemeinschaftsgeschmacksmuster – Nichtigkeitsverfahren – Gemeinschaftsgeschmacksmuster, das einen rechteckigen Fertigkuchen darstellt – Ältere Gemeinschaftsgeschmacksmuster – Nichtigkeitsgrund – Fehlende Eigenart – Kein anderer Gesamteindruck – Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers – Informierter Benutzer – Art. 4 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 Buchst. b und Art. 25 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 6/2002 – Klage, der offensichtlich jede rechtliche Grundlage fehlt“
In der Rechtssache T‑517/18
Zott SE & Co. KG mit Sitz in Mertingen (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte E. Schalast, R. Lange und C. Böhler,
Klägerin,
gegen
Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO), vertreten durch D. Walicka als Bevollmächtigte,
Beklagter,
andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des EUIPO und Streithelferin vor dem Gericht:
TSC Food Products GmbH mit Sitz in Wels (Österreich), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt M. Gaderer,
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Dritten Beschwerdekammer des EUIPO vom 27. Juni 2018 (Sache R 1341/2017-3) zu einem Nichtigkeitsverfahren zwischen TSC Food Products und Zott,
erlässt
DAS GERICHT (Fünfte Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten D. Gratsias (Berichterstatter) sowie der Richterin I. Labucka und des Richters I. Ulloa Rubio,
Kanzler: E. Coulon,
aufgrund der am 3. September 2018 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 29. November 2018 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung des EUIPO,
aufgrund der am 20. November 2018 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung der Streithelferin
folgenden
Beschluss
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1        Am 23. Juni 2014 meldete die Klägerin, die Zott SE & Co. KG,
nach der Verordnung (EG) Nr. 6/2002 des Rates vom 12. Dezember 2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster (ABl. 2002, L 3, S. 1) beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster an.
2        Angemeldet wurde das nachfolgend wiedergegebene Gemeinschaftsgeschmacksmuster:
3        Von dem angemeldeten Geschmacksmuster werden folgende Erzeugnisse der Klasse 01-01 des Abkommens von Locarno zur Errichtung einer Internationalen Klassifikation für gewerbliche Muster und Modelle vom 8. Oktober 1968 in geänderter Fassung erfasst: „Desserts, Backwaren, Biskuits, Konditorwaren, Teigwaren und andere Getreideerzeugnisse, Schokolade, Zuckerwaren, Eis, Backwaren, Feine Backwaren“.
4        Die Anmeldung enthielt eine Beschreibung des angemeldeten Geschmacksmusters mit folgendem Wortlaut: „Rechteckiger Fertigkuchen bestehend aus zwei braunen Teigplatten, zwischen denen sich eine weiße Cremeschicht befindet, in deren Mitte ein brauner Schokoladenstreifen verläuft“.
5        Das angemeldete Geschmacksmuster wurde am Tag der Anmeldung unter der Nr. 2487983-0001 eingetragen und im Blatt für Gemeinschaftsgeschmacksmuster
Nr. 2014/116 vom 26. Juni 2014 veröffentlicht.
6        Am 7. November 2016 reichte die Streithelferin, die TSC Food Products GmbH, auf der Grundlage von Art. 52 Abs. 1 der Verordnung Nr. 6/2002 einen Antrag auf Nichtigerklärung des in Rede stehenden Geschmacksmusters ein.
7        Zur Stützung ihres Nichtigkeitsantrags machte die Streithelferin die in Art. 25 Abs. 1 Buchst. b in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1, Art. 5 und Art. 6 der Verordnung Nr. 6/2002 genannten Gründe geltend und brachte vor, dass das angegriffene Geschmacksmuster weder die nach diesen Bestimmungen erforderliche
Neuheit noch die danach nötige Eigenart habe.
8        Ihrem Antrag hatte die Streithelferin u. a.
fünf Dokumente mit älteren Geschmacksmustern beigefügt.
9        Das erste dieser Dokumente war die Kopie einer Verpackungsfolie für Erzeugnisse der Marke Danone, die Folgendes wiedergibt (im Folgenden: älteres Geschmacksmuster D 1):
10      Das fünfte Dokument war eine Seite der Website Wikipedia über das Erzeugnis „Milchschnitte“, die folgende Abbildung enthielt (im Folgenden: älteres Geschmacksmuster D 5):
11      Mit Entscheidung vom 26. April 2017 gab die Nichtigkeitsabteilung dem Antrag der Streithelferin auf Nichtigerklärung statt, da das angegriffene Geschmacksmuster im Hinblick auf
das ältere Geschmacksmuster D 1 nicht neu sei.
12      Am 20. Juni 2017 legte die Klägerin gegen die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung nach den Art. 55 bis 60 der Verordnung Nr. 6/2002 Beschwerde ein.
13      Mit Entscheidung vom 27. Juni 2018 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Dritte Beschwerdekammer des EUIPO die Beschwerde der Klägerin zurück. Die Beschwerdekammer gelangte nämlich zu dem Ergebnis, dass das angegriffene Geschmacksmuster keine Eigenart im Sinne von Art. 6 der Verordnung Nr. 6/2002 habe. In diesem Zusammenhang
hat sie zunächst darauf hingewiesen, dass sie ihre Prüfung auf das ältere Geschmacksmuster D 5 gestützt habe. Dieses sei zweifellos vor dem Anmeldetag des angegriffenen Geschmacksmusters der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden. Zwischen den Parteien bestehe Einigkeit darüber, dass die sich gegenüberstehenden Geschmacksmuster kleine Fertigkuchen mit einer unter Verwendung von Milch hergestellten Füllung beträfen. Sodann hat sie festgestellt, dass der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei solchen Erzeugnissen durchschnittlich sei. Außerdem wisse der informierte Benutzer, dass Milchsnacks üblicherweise verpackt seien und in verschiedenen Geschmacksrichtungen angeboten werden könnten. Schließlich
hat sie die Ansicht vertreten, dass der von den einander gegenüberstehenden Geschmacksmustern hervorgerufene Gesamteindruck nicht unterschiedlich sei, da ihnen ihre rechteckige Form und ihr dreischichtiger
Aufbau
aus zwei dunklen äußeren Teigschichten und einer weißen Füllung im Inneren gemeinsam seien. Zudem werde der informierte Benutzer die zwischen den beiden Geschmacksmustern bestehenden Unterschiede nicht als wesentliche Merkmale wahrnehmen (größere Länge des älteren Geschmacksmusters D 5 und Vorhandensein einer zusätzlichen dunklen Füllung beim angegriffenen Geschmacksmuster). Unter Berücksichtigung dieser Analyse entschied die Beschwerdekammer, dass sich die Prüfung des Nichtigkeitsgrundes der fehlenden Neuheit erübrige. Jedoch antwortete sie der Vollständigkeit halber
gleichwohl auf diesbezügliches Vorbringen der Klägerin im Hinblick auf das Geschmacksmuster D 1.
Anträge der Parteien
14      Die Klägerin beantragt,
–        die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
–        „der Beklagten“ die Kosten aufzuerlegen.
15      Das EUIPO beantragt,
–        die Klage abzuweisen;
–        der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
16      Die Streithelferin beantragt,
–        die Klage abzuweisen;
–        der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
17      Die Streithelferin beantragt zudem, den Antrag der Klägerin auf mündliche Verhandlung abzulehnen.
Zur Begründetheit
18      Nach Art. 126 seiner Verfahrensordnung kann das Gericht, wenn einer Klage offensichtlich jede rechtliche Grundlage fehlt, auf Vorschlag des Berichterstatters jederzeit die Entscheidung treffen, durch mit Gründen versehenen Beschluss zu entscheiden, ohne das Verfahren fortzusetzen.
19      Im vorliegenden Fall hält sich das Gericht aufgrund der Aktenlage für hinreichend unterrichtet und beschließt daher, ohne Fortsetzung des Verfahrens zu entscheiden.
20      Zur Stützung ihrer Klage macht die Klägerin als einzigen Klagegrund einen Verstoß der Beschwerdekammer gegen Art. 4 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 und Art. 7 der Verordnung Nr. 6/2002 geltend. Dieser Klagegrund umfasst im Wesentlichen zwei Teile. Mit dem ersten Teil bringt die Klägerin vor, die Beschwerdekammer habe durch die Annahme, dass das angegriffene Geschmacksmuster keine Eigenart aufweise, einen Beurteilungsfehler begangen. Mit dem zweiten Teil rügt die Klägerin
einen Beurteilungsfehler der Beschwerdekammer dadurch, dass sie die Neuheit des betreffenden Geschmacksmusters verneint habe.
Zum ersten Teil des einzigen Klagegrundes: Beurteilungsfehler hinsichtlich der Eigenart des angegriffenen Geschmacksmusters
21      Zur Stützung des ersten Teils ihres einzigen Klagegrundes bringt die Klägerin vor, dass der Grad der Gestaltungsfreiheit aufgrund des Verwendungszwecks des durch das angegriffene Geschmacksmuster dargestellten Erzeugnisses eingeschränkt sei, so dass schon geringe Abweichungen zwischen den verglichenen Geschmacksmustern vom informierten Benutzer wahrgenommen würden. Im vorliegenden Fall seien die Abweichungen in den Proportionen zwischen dem angegriffenen Geschmacksmuster und dem älteren Geschmacksmuster D 5 sowie das Vorhandensein des in der Mitte verlaufenden braunen Schoko-Nuss-Streifens, der das angegriffene Geschmacksmuster kennzeichne, unmittelbar wahrnehmbar. Insbesondere sei der Umstand, dass der informierte Benutzer das letztgenannte Merkmal als Hinweis auf die Geschmacksrichtung verstehe, im Rahmen des Vergleichs der Geschmacksmuster ohne Belang. Es komme nur auf die Unterschiede hinsichtlich des von diesem Merkmal des angegriffenen Geschmacksmusters hervorgerufenen Gesamteindrucks an. Deshalb weise das angegriffene Geschmacksmuster Eigenart auf.
22      Das EUIPO und die Streithelferin treten diesem Vorbringen entgegen.
23      Nach Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 6/2002 wird ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster geschützt, soweit es neu ist und Eigenart hat. Gemäß Art. 25 Abs. 1 Buchst. b dieser Verordnung kann ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster nur dann für nichtig erklärt werden, wenn es die Voraussetzungen der Art. 4 bis 9 der Verordnung
Nr. 6/2002 nicht erfüllt.
24      Nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 6/2002 hat ein eingetragenes Geschmacksmuster Eigenart, wenn sich der Gesamteindruck, den es beim informierten Benutzer hervorruft,
von dem Gesamteindruck unterscheidet, den ein anderes
Geschmacksmuster bei diesem Benutzer hervorruft, das der
Öffentlichkeit
vor
dem Tag der Anmeldung zur Eintragung oder, wenn eine
Priorität in Anspruch genommen wird, vor dem Prioritätstag zugänglich gemacht worden ist. Art. 6 Abs. 2 dieser Verordnung bestimmt, dass bei der Beurteilung der Eigenart der Grad der
Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung des
Geschmacksmusters berücksichtigt wird. Diese Bestimmungen sind im Licht des 14. Erwägungsgrundes der Verordnung Nr. 6/2002 zu lesen, aus dem sich u. a. ergibt, dass
bei der Beurteilung der Eigenart eines Geschmacksmusters in Bezug auf den vorbestehenden Formschatz die Art des Erzeugnisses, bei dem das Geschmacksmuster benutzt wird oder in das es aufgenommen wird, und insbesondere der jeweilige Industriezweig zu berücksichtigen sind.
25      Nach ständiger Rechtsprechung ergibt sich die Eigenart eines Geschmacksmusters aus einem Gesamteindruck der Unähnlichkeit oder des Fehlens eines „déjà vu“ aus der Sicht des informierten Benutzers im Vergleich zum vorbestehenden Formschatz älterer Geschmacksmuster, ungeachtet der Unterschiede, die – auch wenn sie über unbedeutende Details hinausgehen – nicht markant genug sind, um diesen Gesamteindruck zu beeinträchtigen, aber unter Berücksichtigung von Unterschieden, die hinreichend ausgeprägt sind, um einen unähnlichen Gesamteindruck hervorzurufen
(vgl. Urteil vom 13. Juni 2017, Ball Beverage Packaging Europe/EUIPO – Crown Hellas Can [Getränkedosen], T‑9/15, EU:T:2017:386, Rn. 78 und die dort angeführte Rechtsprechung).
26      Bei der Beurteilung der Eigenart eines Geschmacksmusters ist auch die Sicht des informierten Benutzers zu berücksichtigen. Nach der Rechtsprechung ist ein informierter Benutzer im Sinne des Art. 6 der Verordnung Nr. 6/2002 weder Hersteller noch Verkäufer der Erzeugnisse, in die die fraglichen Geschmacksmuster aufgenommen oder bei denen diese verwendet werden sollen. Der informierte Benutzer ist eine Person, der eine besondere Wachsamkeit eigen ist und die über eine gewisse Kenntnis vom vorherigen Stand der Technik verfügt, d. h. vom Formenschatz der sich auf das fragliche Erzeugnis beziehenden Geschmacksmuster, die am Anmeldetag des angegriffenen Geschmacksmusters oder gegebenenfalls an dem in Anspruch genommenen Prioritätstag zugänglich waren
(vgl. Urteil vom 13. Juni 2017, Getränkedosen, T‑9/15, EU:T:2017:386, Rn. 80 und die dort angeführte Rechtsprechung).
27      Was den Grad der Aufmerksamkeit des informierten Benutzers betrifft, hat der Unionsrichter entschieden, dass dieser zwar nicht der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher ist, der ein Geschmacksmuster in der Regel als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet, aber auch kein Sachkundiger oder Fachmann, der minimale Unterschiede, die zwischen den einander gegenüberstehenden Geschmacksmustern bestehen können, im Detail feststellen kann. Somit setzt die Bezeichnung „informiert“ voraus, dass der Benutzer, ohne dass er ein Entwerfer oder ein technischer Sachverständiger wäre, verschiedene Geschmacksmuster kennt, die es in dem betroffenen Wirtschaftsbereich gibt, dass er gewisse Kenntnisse in Bezug auf die Elemente besitzt, die diese Geschmacksmuster für gewöhnlich aufweisen, und dass er diese Produkte aufgrund seines Interesses an ihnen mit verhältnismäßig großer Aufmerksamkeit benutzt (vgl. Urteil vom 13. Juni 2017, Getränkedosen, T‑9/15, EU:T:2017:386, Rn. 81 und die dort angeführte Rechtsprechung).
28      Im Licht dieser Grundsätze ist das Vorbringen der Klägerin zu prüfen.
29      Erstens ist zur Frage nach dem Grad der Gestaltungsfreiheit im betroffenen Wirtschaftsbereich, nämlich dem der Milchsnacks, darauf hinzuweisen, dass dieser nach Ansicht der Beschwerdekammer durchschnittlich ist und Einschränkungen lediglich hinsichtlich der handelsüblichen Größe derartiger Snacks und der Zusammensetzung ihrer Füllung auf Milchbasis bestünden.
30      Das Vorbringen der Klägerin zur Einschränkung des Grades der Gestaltungsfreiheit ist offensichtlich nicht geeignet, die Begründetheit der Feststellung der Beschwerdekammer, wonach der Grad der Gestaltungsfreiheit durchschnittlich sei, in Frage zu stellen.
31      Der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers wird insbesondere durch die Vorgaben bestimmt, die sich aus den durch die technische Funktion des Erzeugnisses oder eines Bestandteils des Erzeugnisses bedingten Merkmalen oder aus den auf das Erzeugnis anwendbaren gesetzlichen Vorschriften ergeben. Diese Vorgaben führen zu einer Standardisierung bestimmter Merkmale, die dann zu gemeinsamen Merkmalen mehrerer Geschmacksmuster werden, die bei dem betreffenden Erzeugnis verwendet werden
(Urteil vom 28. September 2017, Rühland/EUIPO – 8 seasons design [Sternförmige Lampe], T‑779/16, nicht veröffentlicht, EU:T:2017:674, Rn. 23).
32      Im vorliegenden Fall stellen, wie die Beschwerdekammer ausgeführt hat, die Größe der Milchsnacks und die Zusammensetzung der Füllung auf Milchbasis diesen Erzeugnissen immanente Vorgaben dar. So begründet die Funktion eines Snacks, der ein Lebensmittel zum einfachen Verzehr zwischendurch bis zu einer gehaltvolleren Mahlzeit ist, eine geringe Größe, um leicht transportiert werden zu können. Ebenso stellt die Verwendung von Milch als Grundzutat der Füllung eines solchen Snacks ein wesentliches Merkmal dieses Erzeugnisses dar, das integraler Bestandteil seiner Definition ist.
33      Dagegen macht, wie die Beschwerdekammer zutreffend ausgeführt hat, die Funktion dieser Milchsnacks weder hinsichtlich der Form und der Farbe der verschiedenen Schichten, aus denen der Snack besteht, und seiner Füllung noch bezüglich der Gestaltung der äußeren Schichten und ihrer Zutaten besondere technische Vorgaben.
34      Zwar setzt, wie die Klägerin ausführt, das Erfordernis, den Milchsnack leicht transportieren zu können, voraus, dass die Füllung des Snacks aufgrund ihrer Cremigkeit von äußeren Teigschichten geschützt wird. Dieser Vorgabe wird jedoch zum einen bereits im Begriff der Füllung Rechnung getragen, der impliziert, dass sich diese im Inneren des Snacks befindet, und nicht außen. Zum anderen wirkt sie sich als solche weder auf Farbe und Form dieser Schichten oder Füllung noch auf die Zusammensetzung dieser Schichten aus. Zudem impliziert sie nicht zwingend einen dreiteiligen Aufbau des Snacks, der, wie das EUIPO ausführt, abwechselnd aus mehreren festen Teigschichten und Füllung bestehen kann.
35      In diesem Zusammenhang fehlt
dem Vorbringen der Klägerin, wonach der Grad der Gestaltungsfreiheit für Milchsnacks dadurch eingeschränkt werde, dass der Verbraucher eine möglichst dicke Füllung bevorzuge, jede Grundlage. Zum einen handelt es sich dabei nämlich um eine pauschale Aussage, die durch keinerlei Begründung oder konkretes Beweismittel untermauert wird. Zum anderen fällt, wie das EUIPO zu Recht ausführt, die größere oder geringere Dicke der Füllung und symmetrisch dazu die Dicke der Teigschichten unter subjektive Geschmackspräferenzen, die je nach dem betroffenen Verbraucher variieren können. Wie das EUIPO ausführt, deutet nichts darauf hin, dass nicht die Füllung zwar dünner, aber trotzdem sehr geschmacksintensiv sein kann.
36      Ebenso verhält es sich folglich mit der Behauptung, wonach die geringe Größe des Milchsnacks impliziere, dass es nur zwei Teigschichten für eine Füllungsschicht gebe. Da nämlich die Präferenzen des Verbrauchers hinsichtlich der größeren oder geringeren Dicke der Füllung variieren können, steht die geringe Größe des Snacks der Entwicklung eines Erzeugnisses mit mehr als zwei Teigschichten nicht entgegen.
37      Jedenfalls stellt die Klägerin die Feststellung der Beschwerdekammer nicht in Frage, wonach weder hinsichtlich der Form und der Farbe der verschiedenen Schichten, aus denen der Snack bestehe, noch bezüglich der Gestaltung der äußeren Schichten und ihrer Zutaten Vorgaben existierten.
38      Zweitens ist die Beschwerdekammer hinsichtlich der Frage des von den einander gegenüberstehenden Geschmacksmustern hervorgerufenen Gesamteindrucks davon ausgegangen, dass die zwischen dem angegriffenen Geschmacksmuster und dem älteren Geschmacksmuster D 5
bestehenden Unterschiede, nämlich ihre Länge und das Vorhandensein eines in der Mitte verlaufenden Streifens mit dunkler Füllung im angegriffenen Geschmacksmuster, nicht ausreichten, um einen anderen Gesamteindruck hervorzurufen.
39      Diese Beurteilung ist fehlerfrei.
40      Zum einen werden, wie oben in Rn. 25 ausgeführt worden ist, bei der Beurteilung der Eigenart eines Geschmacksmusters Unterschiede nicht berücksichtigt, die – auch wenn sie über unbedeutende Details hinausgehen – nicht markant genug sind, um diesen Gesamteindruck zu beeinträchtigen.
41      Zum anderen reichen nach der Rechtsprechung, je größer die Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung des Geschmacksmusters ist, die kleinen Unterschiede zwischen den miteinander verglichenen Geschmacksmustern umso weniger aus, um beim informierten Benutzer einen unterschiedlichen Gesamteindruck hervorzurufen. Je beschränkter umgekehrt die Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung des Geschmacksmusters ist, desto eher genügen kleine Unterschiede zwischen den miteinander verglichenen Geschmacksmustern, um beim informierten Benutzer einen unterschiedlichen Gesamteindruck hervorzurufen. Daher bestärkt ein hoher Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung des Geschmacksmusters die Schlussfolgerung, dass miteinander verglichene
Geschmacksmuster, die keine signifikanten Unterschiede aufweisen, beim informierten Benutzer den gleichen Gesamteindruck hervorrufen
(vgl. Urteil vom 29. Oktober 2015, Roca Sanitario/HABM – Villeroy & Boch [Einhandmischer], T‑334/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:817, Rn. 36 und die dort angeführte Rechtsprechung).
42      Vorliegend hat die Beschwerdekammer, obwohl sie von einem durchschnittlichen Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers ausgegangen ist, zu Recht festgestellt, dass die zwischen den einander gegenüberstehenden Geschmacksmustern vorhandenen Unterschiede nicht ausreichten, um einen unterschiedlichen Gesamteindruck hervorzurufen.
43      Diese Unterschiede bleiben nämlich, obwohl sie nicht unbedeutend sind, gering, und die Gestaltungsfreiheit des Entwerfers ist nicht hinreichend eingeschränkt, um den „Déjà-vu“-Eindruck aufzuwiegen, der durch die rechteckige Form und die Kombination der zwei braunen Außenschichten und der weißen Füllung des angegriffenen Geschmacksmusters, die denen des älteren Geschmacksmusters D 5 entsprechen, hervorgerufen wird.
44      So hat die Beschwerdekammer hinsichtlich der Unterschiede in der Länge zu Recht ausgeführt, dass die beiden Geschmacksmuster trotzdem den gleichen Eindruck eines flachen rechteckigen Snacks mit dunklen Teigschichten und einer weißen Füllung vermittelten. Wie die Beschwerdekammer festgehalten hat, weiß der informierte Benutzer, dass diese rechteckige Form im betroffenen Wirtschaftsbereich häufig auftritt und wird Größenunterschieden keine besondere Beachtung schenken; dies gilt umso mehr, als er weiß, dass ein Milchsnack in größeren oder kleineren Formaten angeboten werden kann.
45      Zu dem mittigen Streifen dunkler Füllung, den das angegriffene Geschmacksmuster aufweist, hat die Beschwerdekammer zu Recht festgestellt, dass sich dieser mittige Streifen, anders als eine zusätzliche Schicht, nicht auf die äußere Form des Snacks auswirke.
46      Zudem wird der informierte Benutzer, wie die Beschwerdekammer ausgeführt hat, die Kombination aus dunklen Teigschichten und weißer Füllung als Ausdruck der Grundzutaten des durch die einander gegenüberstehenden Geschmacksmuster dargestellten Snacks, nämlich Schokolade für den Teig und Milchcreme für die Füllung, identifiziert haben. Folglich hat die Beschwerdekammer keinen Beurteilungsfehler begangen, indem sie davon ausgegangen ist, dass der informierte Benutzer in diesem zusätzlichen mittigen Streifen nur den Hinweis auf eine Variante dieses Snacks sehe, die in der Füllung Schokolade
enthalte. Da der informierte Benutzer jedoch weiß, dass ein Milchsnack in einer Reihe von verschiedenen Geschmacksrichtungen angeboten werden kann, wird er einem solchen Merkmal des Geschmacksmusters, das auf eine dieser Geschmacksrichtungen hinweist, keine besondere Beachtung schenken.
47      Somit hat die Beschwerdekammer das Vorbringen der Klägerin, dass die Verpackung des Snacks auf der Seite geöffnet werde, an der sich dieser zusätzliche mittige Streifen befinde, zu Recht zurückgewiesen, indem sie im Wesentlichen ausgeführt hat, dass diesem Umstand keine Auswirkung auf die Wahrnehmung dieses Streifens durch den informierten Benutzer als eine Geschmacksvariante und daher als ein für den Gesamteindruck untergeordnetes Merkmal zukomme.
48      Dem Vorbringen der Klägerin, mit dem die Begründetheit dieser Beurteilungen in Abrede gestellt werden soll, fehlt jede Grundlage.
49      Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Vergleich der durch die Geschmacksmuster hervorgerufenen Gesamteindrücke synthetischer Art sein muss und sich nicht auf den analytischen Vergleich einer Aufzählung von Ähnlichkeiten und Unterschieden beschränken kann (vgl. Urteil vom 7. November
2013, Budziewska/HABM – Puma [Springende Raubkatze], T‑666/11, nicht veröffentlicht, EU:T:2013:584, Rn. 30 und die dort angeführte Rechtsprechung).
50      Die Klägerin kann sich also nicht darauf beschränken, die wenigen zwischen den einander gegenüberstehenden Geschmacksmustern vorhandenen
geringen Unterschiede aufzuzählen und pauschal zu behaupten, dass sie dem informierten Benutzer „sofort ins Auge fallen“ würden, um zu belegen, dass sich diese Unterschiede auf den von den genannten Geschmacksmustern beim informierten Benutzer hervorgerufenen Gesamteindruck auswirken werden. Zudem bestreitet die Klägerin nicht die Ähnlichkeit der Form und des Aufbaus zwischen den Geschmacksmustern. Ferner sind die von der Klägerin geltend gemachten Unterschiede bei der Dicke der braunen Teigschichten gänzlich vernachlässigbar, ja sogar kaum wahrnehmbar. Bei den Unterschieden der Dicke der von den einander gegenüberstehenden Geschmacksmustern dargestellten Snacks und den unterschiedlichen Brauntönen des Teiges, der
beim älteren Geschmacksmuster D 5 dunkler ist, handelt es sich um geringe Nuancen, bei denen offenkundig nicht
davon ausgegangen werden kann, dass sie den beim informierten Benutzer hervorgerufenen Gesamteindruck beeinflussen.
51      Sodann weist die Klägerin keinen Beurteilungsfehler der Beschwerdekammer bei den oben in den
Rn. 46 und 47 wiedergegebenen Ausführungen zur Auswirkung des zusätzlichen mittigen dunklen Streifens der Füllung nach.
52      Zum einen wird ihre Behauptung, wonach es unzutreffend sei, dass der informierte Benutzer dieses Detail als Hinweis auf die Geschmacksrichtung des betreffenden Snacks wahrnehme, durch keinerlei Begründung untermauert und ist außerdem schwer damit in Einklang zu bringen, dass es von der Klägerin selbst als ein „braune[r] Schoko-/Nuss-Streifen“ bezeichnet wird.
53      Zum anderen ist nach ständiger Rechtsprechung für die Beurteilung der Eigenart eines Geschmacksmusters in Bezug auf den vorbestehenden Formschatz u. a. die Art des Erzeugnisses, bei dem das Geschmacksmuster benutzt wird oder in das es aufgenommen wird, der jeweilige Industriezweig sowie die Art und Weise seiner Benutzung zu berücksichtigen (vgl. Urteil vom 7. November
2013, Springende Raubkatze, T‑666/11, nicht veröffentlicht, EU:T:2013:584, Rn. 31 und die dort angeführte Rechtsprechung). Die Relevanz dieser Gesichtspunkte für die Beurteilung der Eigenart ergibt sich im Übrigen eindeutig aus dem 14. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 6/2002 (siehe oben, Rn. 24).
54      Die Klägerin behauptet also offensichtlich zu Unrecht, dass die Bezugnahme der Beschwerdekammer auf die Wahrnehmung des zusätzlichen mittigen Streifens dunkler Füllung durch den informierten Benutzer als Hinweis auf die Geschmacksrichtung des Snacks im Rahmen des Vergleichs der Geschmacksmuster nicht von Belang sei. Da es sich im vorliegenden Fall um Geschmacksmuster für Lebensmittel handelt, ist es insoweit angebracht, zur Beurteilung des hervorgerufenen Gesamteindrucks zu prüfen, ob dieses Merkmal als ein im Hinblick auf die Grundzutaten des Snacks unterschiedlicher Gesichtspunkt oder bloß als eine Geschmacksvariante
wahrgenommen werden wird, die diesen Eindruck nicht verändert. Die Beschwerdekammer hat dies
daher zu Recht geprüft, um die Argumentation der Klägerin zur Art und Weise des Öffnens der Verpackung des in Rede stehenden Snacks zurückzuweisen.
55      Schließlich ist das Vorbringen der Klägerin zur Auswirkung der eingeschränkten Gestaltungsfreiheit auf die Rolle der
zwischen den einander gegenüberstehenden Geschmacksmustern vorhandenen
geringen Unterschiede bei der Eigenart des angegriffenen Geschmacksmusters
sachlich unzutreffend, da der – durchschnittliche – Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers, wie bereits oben in den Rn. 42 bis 44 ausgeführt worden ist, entgegen dem Vorbringen der Klägerin nicht so eingeschränkt ist, dass sich diese
Unterschiede auf den Gesamteindruck eines „déjà-vu“ auswirken, der sich aus dem Vergleich zwischen dem angegriffenen Geschmacksmuster und dem älteren Geschmacksmuster D 5 ergibt.
56      Dem ersten Teil des einzigen Klagegrundes fehlt daher offensichtlich jede rechtliche Grundlage; er ist
deshalb zurückzuweisen.
Zum zweiten Teil des einzigen Klagegrundes: Beurteilungsfehler hinsichtlich der Neuheit des angegriffenen Geschmacksmusters
57      Um zu belegen, dass das angegriffene Geschmacksmuster neu sei, nimmt die Klägerin zum einen auf ihr Vorbringen hinsichtlich dessen Eigenart durch einen Vergleich mit dem älteren Geschmacksmuster D 5 Bezug. Zum anderen führt die Klägerin aus, dass die Beschwerdekammer angesichts ihrer Fehler bei der Beurteilung der Eigenart zu Unrecht behauptet habe, dass es nicht erforderlich sei, auf die Frage der Neuheit einzugehen. In diesem Zusammenhang bestreitet die Klägerin, dass es möglich sei, dieser Frage unter Bezugnahme auf das ältere Geschmacksmuster D 1 nachzugehen, das wegen seiner eigenen Merkmale und der Bedingungen des Vertriebs des entsprechenden Erzeugnisses keinen wirksamen Vergleich erlaube.
58      Das EUIPO und die Streithelferin sind der Auffassung, dass dieses Vorbringen zurückzuweisen sei.
59      Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass es die Beschwerdekammer nicht für erforderlich angesehen hat, den Nichtigkeitsgrund der fehlenden Neuheit des angegriffenen Geschmacksmusters zu prüfen, da sie festgestellt hatte, dass dieses angesichts des Vergleichs mit dem älteren Geschmacksmuster D 5 keine Eigenart aufweise. So hat die Beschwerdekammer auf das Vorbringen der Klägerin, mit dem die Möglichkeit der wirksamen Bezugnahme auf das ältere Geschmacksmuster D 1, um die fehlende Neuheit des angegriffenen Geschmacksmusters zu beurteilen, in Abrede gestellt werden sollte,
lediglich „der Vollständigkeit halber“ geantwortet. Ihre Beurteilungen in diesem Zusammenhang weisen also einen nicht
tragenden Charakter auf.
60      Wie oben in Rn. 23 ausgeführt worden ist, wird nach Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 6/2002 ein Geschmacksmuster geschützt, soweit es neu ist und Eigenart hat. Ist eine dieser Voraussetzungen nicht erfüllt, kann das betreffende Geschmacksmuster folglich nicht geschützt werden und ist auf der Grundlage von Art. 25 Abs. 1 Buchst. b dieser Verordnung für nichtig zu erklären, ohne dass geprüft zu werden braucht, ob die andere Voraussetzung erfüllt ist oder nicht.
61      Im vorliegenden Fall ergibt sich oben aus den Rn. 23 bis 55, dass die Beschwerdekammer zu Recht festgestellt hat, dass das angegriffene Geschmacksmuster keine Eigenart hat. Folglich konnte sie entgegen dem Vorbringen der Klägerin fehlerfrei davon ausgehen, dass es nicht erforderlich sei, über die fehlende Neuheit dieses Geschmacksmusters zu befinden.
62      Darüber hinaus sind nach ständiger Rechtsprechung Klagegründe oder Rügen, die gegen einen nicht
tragenden Grund der angefochtenen Entscheidung gerichtet sind, als ins Leere gehend zurückzuweisen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 31. Januar 2019, DeepMind Technologies/EUIPO [STREAMS], T‑97/18, nicht veröffentlicht, EU:T:2019:43, Rn. 48 und die dort angeführte Rechtsprechung).
63      Vorliegend sind, wie oben in Rn. 59 ausgeführt worden ist, die Beurteilungen der Beschwerdekammer zur Möglichkeit, wirksam auf das ältere Geschmacksmuster D 1 Bezug zu nehmen, um die fehlende Neuheit des angegriffenen Geschmacksmusters zu beurteilen, nicht tragend. Folglich sind die im Rahmen des vorliegenden Teils vorgebrachten Argumente, mit denen diese Beurteilung im Abrede gestellt werden sollte, entgegen dem Vorbringen des EUIPO zwar nicht unzulässig, gleichwohl aber als ins Leere gehend zurückzuweisen.
64      Daraus folgt, dass dem zweiten Teil des einzigen Klagegrundes offensichtlich jede rechtliche Grundlage fehlt und er somit zurückzuweisen ist.
65      Nach alledem ist die Klage abzuweisen, da ihr offensichtlich jede rechtliche Grundlage fehlt.
Kosten
66      Nach Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
67      Da im vorliegenden Fall die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß den Anträgen des EUIPO und der Streithelferin die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Fünfte Kammer)
beschlossen:
1.      Die Klage wird abgewiesen.
2.      Die Zott SE & Co. KG trägt die Kosten.
Luxemburg, den 10. Mai 2019
Der Kanzler
Der Präsident
E. Coulon
D. Gratsias
*      Verfahrenssprache: Deutsch.