62015TJ0577
UNIONIN YLEISEN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (ensimmäinen jaosto)
29 päivänä toukokuuta 2018 (
*1
)
EU-tavaramerkki - Mitättömyysmenettely - EU-sanamerkki SHERPA - Aikaisempi kansallinen sanamerkki SHERPA - Osittainen mitättömäksi julistaminen - Riidan kohde valituslautakunnassa - Tavaramerkin tosiasiallinen käyttö - Asetuksen (EY) N:o 207/2009 42 artiklan 2 kohta (josta on tullut asetuksen (EU) 2017/1001 47 artiklan 2 kohta) - Asetuksen N:o 207/2009 53 artiklan 1 kohdan a alakohta (josta on tullut asetuksen 2017/1001 60 artiklan 2 kohdan a alakohta) - Suhteellinen hylkäysperuste - Sekaannusvaara - Asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan a ja b alakohta (joista on tullut asetuksen 2017/1001 8 artiklan 1 kohdan a ja b alakohta)
Asiassa T‑577/15,
Xabier Uribe-Etxebarría Jiménez, kotipaikka Erandio (Espanja), edustajanaan asianajaja M. Esteve Sanz,
kantajana,
vastaan
Euroopan unionin teollisoikeuksien virasto (EUIPO), asiamiehenään J. Crespo Carrillo,
vastaajana,
jossa toisena asianosaisena EUIPO:n valituslautakunnassa käydyssä menettelyssä oli ja väliintulijana unionin yleisessä tuomioistuimessa on
Núcleo de comunicaciones y control, SL, kotipaikka Madrid (Espanja), edustajinaan asianajajat P. López Ronda, G. Macías Bonilla, G. Marín Raigal ja E. Armero Lavie,
ja jossa on kyse kumoamiskanteesta, joka on nostettu EUIPO:n toisen valituslautakunnan 17.7.2015 tekemästä päätöksestä (asia R 1135/2014-2), joka koskee Núcleo de comunicaciones y controlin ja Uribe-Etxebarría Jiménezin välistä mitättömyysmenettelyä,
UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (ensimmäinen jaosto),
toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja I. Pelikánová sekä tuomarit P. Nihoul (esittelevä tuomari) ja J. Svenningsen,
kirjaaja: johtava hallintovirkamies J. Palacio González,
ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 1.10.2015 jätetyn kannekirjelmän,
ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 14.1.2016 jätetyn EUIPO:n vastineen,
ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 12.2.2016 jätetyn väliintulijan vastineen,
ottaen huomioon asian siirtämisen ensimmäisen jaoston käsiteltäväksi ja uuden esittelevän tuomarin nimeämisen,
ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kantajalle ja EUIPO:lle esittämät kirjalliset kysymykset ja näihin kysymyksiin unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 16.12.2016 ja 15.12.2016 jätetyt vastaukset,
ottaen huomioon 28.11.2017 pidetyssä istunnossa esitetyn,
on antanut seuraavan
tuomion
Asian tausta
1
Kantajana oleva Xabier Uribe-Etxebarría Jiménez jätti 26.5.2011 EU-tavaramerkin rekisteröintihakemuksen Euroopan unionin teollisoikeuksien virastolle (EUIPO) Euroopan unionin tavaramerkistä 26.2.2009 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 207/2009 (EUVL 2009, L 78, s. 1), sellaisena kuin se on muutettuna (korvattu Euroopan unionin tavaramerkistä 14.6.2017 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksella (EU) 2017/1001 (EUVL 2017, L 154, s. 1)), nojalla.
2
Tavaramerkki, jonka rekisteröintiä haettiin, on sanamerkki SHERPA.
3
Tavarat ja palvelut, joita varten rekisteröintiä haettiin, kuuluvat muun muassa tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien rekisteröimistä varten koskevaan 15.6.1957 tehtyyn Nizzan sopimukseen, sellaisena kuin se on tarkistettuna ja muutettuna, pohjautuvan luokituksen luokkiin 9 ja 42. Tavaramerkkihakemuksessa luetellut tavarat ja palvelut vastasivat näiden luokkien osalta seuraavaa kuvausta:
–
luokka 9: ”Kädessä pidettävät ja kannettavat digitaaliset elektroniikkalaitteet puhelujen, faksien, sähköpostin, videoiden, pikaviestien, musiikin, audiovisuaalisten ja muiden multimediateosten sekä muun digitaalisen datan lähettämiseen ja vastaanottoon; MP3- ja muut digitaalisessa muodossa olevat ääni- ja videosoittimet; kädessä pidettävät tietokoneet, kynämikrot, elektroniset suunnittelukalenterit, elektroniset muistikirjat; magneettiset tietovälineet; puhelimet, matkapuhelimet, tietokonepelilaitteet, videopuhelimet, kamerat; radiolaitteet; radiolähettimet; videokamerat; tietokonelaitteistot ja ‑ohjelmistot; tietokone- ja valmisohjelmistot, nimittäin käyttöjärjestelmäohjelmat, tietojen synkronointiohjelmat ja sovellusten kehitystyökaluohjelmat henkilökohtaisiin ja kädessä pidettäviin tietokoneisiin; ominaisuuksien tunnistusohjelmistot, puhelimen hallintaohjelmistot, matkapuhelinohjelmistot; puhelinpohjaiset tiedonhakuohjelmistot ja ‑laitteistot; ohjelmistot viestien uudelleenohjaukseen; peliohjelmistot; ennalta tallennetut tietokoneohjelmat henkilökohtaiseen tiedonhallintaan; tietokannan hallintaohjelmistot; sähköposti- ja sanomanvälitysohjelmat; tietokantojen synkronointiohjelmistot; tietokoneohjelmat online-tietokantoihin pääsyyn, niiden selailuun ja etsimiseen; tietokonelaitteistot ja ohjelmistot integroituun puhelinviestintään maailmanlaajuisten tietokonetietoverkkojen kanssa; osat ja varusteet kädessä pidettäviin ja matkaviestintään tarkoitettuihin digitaalisiin elektroniikkalaitteisiin; matkapuhelimien osat ja tarvikkeet; matkapuhelinten laukut; matkapuhelinkotelot; nahasta tai nahan jäljitelmistä tehdyt matkapuhelinkotelot; kankaasta tai tekstiileistä tehdyt matkapuhelimen suojukset; kennot ja akut; ladattavat akut; laturit; sähköakkujen laturit; kuulokkeet; stereokuulokkeet; korvakuulokkeet; stereokotelot; kaiuttimet; kaiuttimet kotikäyttöön; henkilökohtaiset stereokaiutinlaitteet; mikrofonit; autojen äänilaitteet; laitteet kannettavien ja kädessä pidettävien digitaalisten elektronisten laitteiden kytkemiseen ja lataamiseen; elektronisesti, koneellisesti tai tietokoneella luettavassa muodossa olevat käyttöoppaat käytettäviksi kaikkien edellä mainittujen tavaroiden kanssa ja myytäviksi yksikkönä niiden kanssa; kaikkien edellä mainittujen tavaroiden osat ja tarvikkeet, paitsi laitteet ja kojeet televisio-ohjelmien ja muiden ohjelmien valintaan, ja paitsi nimenomaan kaikenlaiset sotilasajoneuvojen ja (sotilas- tai muiden) maastoajoneuvojen kanssa käytettävät tuotteet ja kaikenlaiset puolustustarvikkeet.”
–
luokka 42: ”Tieteelliset palvelut; teolliset analysointi- ja tutkimuspalvelut; ohjelmistojen ja laitteistojen suunnittelu ja kehittäminen; multimedia- ja AV-ohjelmistoihin liittyvät konsultointipalvelut; hakukoneiden tarjoaminen tietojen hankkimiseen viestintäverkkojen kautta; sovelluspalveluntarjoajan palvelut, jotka koskevat musiikin online-tilauspalvelun yhteydessä käytettäviä ohjelmistoja, sellaisia ohjelmistoja, joiden avulla käyttäjät voivat toistaa ja ohjelmoida musiikkia ja ajanvietteeseen liittyvää ääntä, videokuvaa, tekstiä ja multimediasisältöä, sekä ohjelmistot, joissa on musiikkiäänitallenteita ja ajanvietteeseen liittyvää ääntä, videokuvaa, tekstiä ja multimediasisältöä; muiden kuin ladattavien online-ohjelmistojen tilapäisen käyttömahdollisuuden tarjoaminen, jotta käyttäjät voivat ohjelmoida ääntä, videokuvaa, tekstiä ja muuta multimediasisältöä, mukaan lukien musiikkia, konsertteja, videoita, radio-ohjelmia, televisio-ohjelmia, uutisia, urheilua, pelejä, kulttuuritapahtumia ja ajanvietteeseen liittyviä ohjelmia; online-mahdollisuuksien tarjoaminen maailmanlaajuisen tietokoneverkon kautta, jotta käyttäjät voivat ohjelmoida äänen, videokuvan, tekstin ja muun multimediasisällön, mukaan lukien musiikin, konserttien, videoiden, radion, television, uutisten, urheilun, pelien, kulttuuritapahtumien ja ajanvietteeseen liittyvien ohjelmien, aikatauluja, kun niitä lähetetään; hakukoneiden tarjoaminen tietojen hankintaan maailmanlaajuisesta tietoverkosta; hakukoneiden käyttö; tietokoneisiin liittyvät konsultointi- ja tukipalvelut tietojen skannaamiseksi tietokonelevyille, kaikki nämä palvelut sisältyvät luokkaan 42 eivätkä liity sellaisten kaupankäyntiympäristöjen käyttömahdollisuuden (ohjelmistojen) tarjoamiseen, jotka on tarkoitettu arvopaperikauppojen ja muiden kaupankäyntikelpoisten rahoitusvälineiden kauppojen suorittamiseen ja hoitamiseen (paitsi internetin käyttömahdollisuuden tarjoaminen).”
4
Tavaramerkkihakemus julkaistiin 20.7.2011 Yhteisön tavaramerkkilehdessä nro 135/2011, ja sanamerkki SHERPA rekisteröitiin EU-tavaramerkiksi 27.4.2012 numerolla 10000339.
5
Väliintulijana oleva Núcleo de comunicaciones y control, SL jätti 23.11.2012 EUIPO:lle mitättömyysvaatimuksen, joka perustui asetuksen N:o 207/2009 53 artiklan 1 kohdan a alakohtaan (josta on tullut asetuksen 2017/1001 60 artiklan 1 kohdan a alakohta), luettuna yhdessä kyseisen asetuksen 8 artiklan 1 kohdan a ja b alakohdan (joista on tullut asetuksen 2017/1001 8 artiklan 1 kohdan a ja b alakohta) kanssa.
6
Tämä vaatimus koski kaikkia riidanalaisen tavaramerkin kattamia tavaroita ja palveluja ja perustui aiempaan tavaramerkkiin eli espanjalaiseen sanamerkkiin SHERPA, joka oli rekisteröity 22.3.1999 numerolla 2187342 luokkaan 9 kuuluvia seuraavia tavaroita varten: ”Tietojenkäsittelyjärjestelmät ja erityisesti valvonta- ja ohjausjärjestelmät”.
7
Kantaja vaati mitättömyysosastossa, että väliintulija osoittaa aikaisemman tavaramerkin tosiasiallisen käytön. Tämä vaatimus perustui asetuksen N:o 207/2009 57 artiklan 2 ja 3 kohtaan (joista on tullut asetuksen 2017/1001 64 artiklan 2 ja 3 kohta), joiden mukaan EU-tavaramerkin haltija voi vaatia todisteita siitä, että aiempaa tavaramerkkiä on tosiasiallisesti käytetty sillä alueella, jolla se saa suojaa, mitättömyysvaatimuksen tekopäivää edeltäneiden viiden vuoden aikana.
8
Väliintulija toimitti tämän vaatimuksen johdosta asiakirjoja osoittaakseen tosiasiallisen käytön.
9
Kantaja muutti 31.7.2013 tavaramerkkihakemustaan lisäämällä seuraavan rajoituksen luokkaan 9 kuuluvien tavaroiden luettelon loppuun (jäljempänä rajoitus): ”paitsi nimenomaan valvonta- ja ohjausjärjestelmät ja valvontaan ja ohjaukseen tarkoitetut tietojenkäsittelyjärjestelmät”.
10
Väliintulija ilmoitti 11.10.2013 tekemissään huomautuksissa EUIPO:lle, että se pitää riidanalaisen tavaramerkin mitättömyyttä koskevan vaatimuksen voimassa rajoituksesta huolimatta.
11
EUIPO:n mitättömyysosasto teki 27.2.2014 päätöksen, jolla väliintulijan mitättömyysvaatimus hyväksyttiin osittain. Se totesi tässä päätöksessä, että väliintulijan toimittamat todisteet osoittavat aikaisemman tavaramerkin käytön pelkästään tietojenkäsittelyjärjestelmien ja teollisten prosessien valvonta- ja ohjausjärjestelmien osalta.
12
Kantaja valitti 25.4.2014 EUIPO:n sisällä asetuksen N:o 207/2009 58–64 artiklan (joista on tullut asetuksen 2017/1001 66–71 artikla) nojalla mitättömyysosaston päätöksestä.
13
Valitusmenettelyssä kantaja jätti 27.6.2014 kirjelmän, jossa se esitti valituksensa perusteet. Samana päivänä se jätti EUIPO:lle toisen asiakirjan, jonka otsikko on ”Täydentävä kirjelmä, jossa esitetään valituksen perusteet”. Nämä kaksi asiakirjaa jätettiin ennen tätä varten asetetun määräajan päättymistä.
14
EUIPO:n toinen valituslautakunta hylkäsi valituksen 17.7.2015 tekemällään päätöksellä (jäljempänä riidanalainen päätös). Se katsoi, etteivät asianosaiset olleet ilmoittaneet riitauttavansa mitättömyysosaston arviointia aiemman tavaramerkin tosiasiallisesta käytöstä esitetyistä todisteista, ja rajoitti tutkimuksensa asetuksen N:o 207/2009 53 artiklan 1 kohdan a alakohdan, luettuna yhdessä saman asetuksen 8 artiklan 1 kohdan a ja b alakohdan kanssa, soveltamisen tarkasteluun.
15
Tässä yhteydessä valituslautakunta määritteli yleisön, joka on otettava huomioon tavaramerkkien arvioinnissa. Sen mukaan tämä määritelmä riippuu kyseisistä tavaroista ja palveluista. Se katsoi, että luokkaan 9 kuuluvien tavaroiden osalta on kyse suuresta yleisöstä ja asiantuntevasta yleisöstä, mutta luokkaan 42 kuuluvien palvelujen osalta pelkästään asiantuntevasta yleisöstä (riidanalaisen päätöksen 26 kohta).
16
Tavaroiden ja palvelujen vertailun osalta valituslautakunta vahvisti mitättömyysosaston arvioinnin, jonka mukaan tietyt luokkaan 9 kuuluvat riidanalaiset tavarat ovat samoja kuin aiemman tavaramerkin kattamat luokkaan 9 kuuluvat tavarat (riidanalaisen päätöksen 32, 33 ja 34 kohta). Se totesi lisäksi mitättömyysosaston tavoin, että tietyt muut riidanalaisen tavaramerkin kattamat luokkaan 9 kuuluvat tavarat ja tietyt tämän saman tavaramerkin kattamat luokkaan 42 kuuluvat palvelut ovat samankaltaisia kuin aiemman tavaramerkin kattamat tavarat (riidanalaisen päätöksen 31, 36 ja 37 kohta).
17
Valituslautakunta yhtyi merkkien vertailun osalta mitättömyysosaston arviointiin, jota osapuolet eivät ole riitauttaneet, ja totesi, että merkit ovat samat (riidanalaisen päätöksen 39 kohta).
18
Edellä esitetyn perusteella valituslautakunta totesi, että on kyseessä kaksinkertainen samuus eli merkit ovat samat ja osa riidanalaisista tavaroista on samoja. Se totesi myös, että kyseisten tavaramerkkien välillä on sekaannusvaara riidanalaisen tavaramerkin kattamien sellaisten tavaroiden osan ja palvelujen, jotka katsotaan samankaltaisiksi, osalta (riidanalaisen päätöksen 40–47 kohta).
Asianosaisten vaatimukset
19
Kantaja vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
–
kumoaa riidanalaisen päätöksen
–
velvoittaa EUIPO:n ja tarvittaessa väliintulijan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, mukaan lukien valituslautakunnassa käydystä menettelystä aiheutuneet kulut.
20
EUIPO vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
–
hylkää kanteen
–
velvoittaa kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
21
Väliintulija vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
–
hylkää kanteen
–
pysyttää riidanalaisen päätöksen
–
velvoittaa kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
Oikeudellinen arviointi
22
Aluksi on huomattava, että toisella vaatimuksellaan väliintulija vaatii unionin yleistä tuomioistuinta antamaan tuomion, jolla riidanalainen päätös pysytetään.
23
Tältä osin on todettava, että koska ”riidanalaisen päätöksen pysyttäminen” vastaa kanteen hylkäämistä, tällä vaatimuksella vaaditaan hylkäämään kanne ja se on näin ollen yhdenmukainen väliintulijan ensimmäisen vaatimuksen kanssa (ks. tuomio 11.7.2017, Dogg Label v. EUIPO – Chemoul (JAPRAG), T‑406/16, ei julkaistu, EU:T:2017:482, 19 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
24
Kantaja puolestaan esittää kumoamiskanteensa tueksi kolme kanneperustetta, joista ensimmäinen koskee asetuksen N:o 207/2009 63 artiklan 1 kohdan, 64 artiklan 1 kohdan ja 76 artiklan 1 kohdan (joista on tullut asetuksen 2017/1001 70 artiklan 1 kohta, 71 artiklan 1 kohta ja 95 artiklan 1 kohta) rikkomista, toinen asetuksen N:o 207/2009 57 artiklan 2 ja 3 kohdan, luettuna yhdessä saman asetuksen 42 artiklan 2 ja 3 kohdan (joista on tullut asetuksen 2017/1001 47 artiklan 2 ja 3 kohta) kanssa, ja yhteisön tavaramerkistä annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 40/94 täytäntöönpanosta 13.12.1995 annetun komission asetuksen (EY) N:o 2868/95 (EYVL 1995, L 303, s. 1) 22 säännön (josta on tullut Euroopan unionin tavaramerkistä annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 207/2009 täydentämisestä ja komission asetusten (EY) N:o 2868/95 ja (EY) N:o 216/96 kumoamisesta 18.5.2017 annetun komission delegoidun asetuksen (EU) 2017/1430 10 artikla) rikkomista ja kolmas asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan a ja b alakohdan rikkomista.
Ensimmäinen kanneperuste, joka koskee aiemman tavaramerkin tosiasiallisen käytön tutkimatta jättämistä
25
Kantaja moittii ensimmäisessä kanneperusteessaan valituslautakuntaa siitä, ettei tämä ole tarkastellut aiemman tavaramerkin tosiasiallista käyttöä, vaikka sen olisi pitänyt tehdä näin asetuksen N:o 207/2009 63 artiklan 1 kohdan, 64 artiklan 1 kohdan ja 76 artiklan 1 kohdan nojalla.
26
Kanneperusteen tueksi esitetään kaksi väitettä.
Ensimmäinen väite, joka koskee tosiasiallisen käytön tutkimatta jättämistä, vaikka oli esitetty tätä koskeva pyyntö
27
Ensimmäisellä väitteellään kantaja väittää, että valituslautakunnan olisi pitänyt tutkia tosiasiallista käyttöä, koska se oli valituksen perusteet sisältävässä kirjelmässä nimenomaisesti pyytänyt valituslautakuntaa suorittamaan tällaisen tutkinnan.
28
EUIPO ja väliintulija pitävät tätä väitettä perusteettomana.
29
Aluksi on huomattava, ettei valituslautakunta tarkastanut riidanalaisessa päätöksessä sen arvioinnin perusteltavuutta, jonka mitättömyysosasto teki aiemman tavaramerkin tosiasiallisesta käytöstä esitetystä näytöstä, koska tätä arviointia ei riitautettu valituslautakunnassa (ks. edellä 14 kohta).
30
Lisäksi on todettava, että kantaja jätti valituslautakunnalle valituksensa tueksi kaksi kirjelmää.
31
Ensimmäisessä kirjelmässä se ilmaisi hyväksyvänsä mitättömyysosaston aiemman tavaramerkin tosiasiallisesta käytöstä tekemän arvioinnin.
32
Toisessa kirjelmässään, jonka kantaja esitti ensimmäistä ”täydentävänä”, se ilmoitti muun muassa, ”että on [sen] edun mukaista – –, että valituslautakunta tutkii uudelleen, kuten sen tehtäviin kuuluu, mitättömyyden vaatijan esittämän näytön, joka on riitautettu sen aiemman rekisteröidyn tavaramerkin osalta, jonka haltija mitättömyyden vaatija on ja johon tämä tukee mitättömyyttä koskevan valituksensa, koska tällä tavoin vahvistettaisiin, ettei tavaramerkin riittävää käyttöä ole osoitettu, mikä tekisi valituksesta perustellun”, ja että ”toissijaisesti tällä tavoin vahvistettaisiin, että tavaramerkkiä on käytetty vain hyvin vähäisessä määrin konkreettiselle tavaralle, jolla ei ole mitään yhteyttä kantajan tavaramerkin kattamiin tavaroihin ja palveluihin” (toisen kirjelmän toinen ja kolmas sivu).
33
Sen lisäksi, että kantaja oli tällä tavoin todennut aikovansa moittia mitättömyysosaston aiemman tavaramerkin tosiasiallisesta käytöstä tekemää arviointia, se kehitteli toisessa kirjelmässään erilaisia argumentteja tätä arviointia vastaan (toisen kirjelmän 3–8 sivu).
34
Näiden argumenttien pohjalta se totesi, että sen mukaan ”ei voida – – todeta, että [aikaisemman] tavaramerkin tosiasiallinen käyttö on näytetty toteen” (toisen kirjelmän kahdeksas sivu).
35
Ensiksi tästä esityksestä ilmenee – kuten EUIPO on todennut –, että kantaja on toisessa kirjelmässään esittänyt aiemman tavaramerkin tosiasiallisesta käytöstä päinvastaisen kannan kuin sen tämän kysymyksen osalta ensimmäisessä kirjelmässä puoltama kanta, ja näin on, vaikka toinen asiakirja esitettiin pelkästään ensimmäistä ”täydentävänä”, millä adjektiivilla osoitettiin EUIPO:lle, että toisen kirjelmän tiedot esitetään ainoastaan ensimmäisessä kirjelmässä esitettyjen kantojen tueksi.
36
Toiseksi vaikuttaa siltä, että kantajan jättämä ”täydentävä kirjelmä” sisältää kaksi keskenään yhteen sopimatonta osaa, joista yhdessä riitautetaan mitättömyysosaston tekemä arviointi ja toisessa hyväksytään tämä arviointi. Yhtäältä nimittäin kantaja arvosteli tämän kirjelmän 2–8 sivulla mitättömyysosaston kantaa tosiasiallisesta käytöstä, kuten edellä 32–34 kohdassa on todettu. Toiseksi se totesi mainitun kirjelmän 8 sivulla, että ”kuten – – [sen] edellisessä kirjelmässä todetaan, [se on] siis yhtä mieltä mitättömyysosaston kanssa siitä, että ’mitättömyyden vaatijan käytöstä esittämät todisteet eivät osoita, että tavaramerkkiä on käytetty koko tälle laajalle tavararyhmälle, vaan ne osoittavat aiemman tavaramerkin käytön pelkästään tietojenkäsittelyjärjestelmien ja teollisten prosessien valvonta- ja ohjausjärjestelmien osalta’”.
37
Tällaisessa tilanteessa valituslautakunta asettuisi kantajan asemaan, jos se tekisi valinnan tämän puoltamien ristiriitaisten kantojen välillä ja jos se määrittäisi päättelemällä ne perusteet, joihin se katsoo vaatimuksen perustuvan. Oikeuskäytännön mukaan kantajan tehtävänä on määrittää riidan sisältö muotoilemalla täsmällisesti ja johdonmukaisesti esittämänsä vaatimukset ja argumentit. Kantajan jättämistä asiakirjoista on sellaisenaan voitava ymmärtää, miksi se vaatii valituslautakuntaa kumoamaan päätöksen tai muuttamaan sitä (ks. vastaavasti tuomio 28.4.2010, Claro v. SMHV – Telefónica (Claro), T‑225/09, ei julkaistu, EU:T:2010:169, 28 kohta ja tuomio 16.5.2011, Atlas Transport v. SMHV – Atlas Air (ATLAS), T‑145/08, EU:T:2011:213, 41 kohta).
38
Unionin yleisen tuomioistuimen istunnossa kantaja ilmoitti, että ensimmäinen kirjelmä sisältää sen pääasiallisen argumentoinnin, mutta että siitä on katsottava tulleen toissijainen toisen kirjelmän jättämisen johdosta, sillä vaikka toinen kirjelmä onkin jätetty täydentävänä, siinä muutetaan kantajan puolustusta sillä tavoin, että aiemmin käsittelemättömästä seikasta tulee tämän asianosaisen riidanalaista päätöstä vastaan esittämän kritiikin keskeinen kohde.
39
Tästä on todettava – kuten EUIPO totesi istunnossa väliintulijan tukemana –, että asianosaisten EUIPO:lle jättämien kirjelmien täytyy olla sellaisenaan ymmärrettävissä, kun sovelletaan edellä 37 kohdassa mainittua oikeuskäytäntöä. Käsiteltävässä asiassa kantajan esittämät asiakirjat eivät täyttäneet tätä vaatimusta niiden jättämishetkellä, kuten edellä 35–38 kohdassa todetaan.
40
Näin ollen valituslautakunta hylkäsi perustellusti kantajan toiseksi jättämän kirjelmän, kun otetaan huomioon tämän asiakirjan sisältämä ristiriita ja se seikka, että esittämällä tämän kirjelmän ainoastaan täydentävänä kantaja oli osoittanut, että pääasiallinen argumentointi sisältyy ensiksi jätettyyn kirjelmään.
41
Näillä perusteilla kantajan ensimmäinen väite on hylättävä perusteettomana.
Toinen väite, joka koskee toiminnallista jatkuvuutta EUIPO:n elinten välillä ja valituksen devolutiivista vaikutusta
42
Toisella väitteellään kantaja väittää, että valituslautakunnan olisi pitänyt tutkia aiemman tavaramerkin tosiasiallista käyttöä ilman tätä koskevaa vaatimusta. Sen mukaan tutkimus piti tehdä kyseisestä vaatimuksesta riippumatta EUIPO:n elinten välisen toiminnallisen jatkuvuuden periaatteen ja tässä yhteydessä valitukseen liittyvän devolutiivisen vaikutuksen vuoksi. Tästä periaatteesta ja tästä vaikutuksesta seuraa, että valituslautakuntien on tehtävä päätöksensä kaikkien niiden tosiseikkojen ja oikeudellisten seikkojen perusteella, joita osapuolet ovat esittäneet ensimmäisessä asiaa käsitelleessä elimessä.
43
EUIPO ja väliintulija riitauttavat kantajan väitteet.
44
Tältä osin on todettava, että oikeuskäytännön mukaan vaatimus osoittaa aiemman tavaramerkin tosiasiallinen käyttö on mitättömyysmenettelyssä erityinen esikysymys, joka on ratkaistava ennen aiemman tavaramerkin tosiasiallista käyttöä koskevan kysymyksen tutkimista ja josta on, kun tavaramerkin haltija on esittänyt kyseisen vaatimuksen, lausuttava ennen varsinaisen mitättömyysvaatimuksen ratkaisemista (tuomio 13.9.2010, Inditex v. SMHV – Marín Díaz de Cerio (OFTEN), T‑292/08, EU:T:2010:399, 31 kohta).
45
Tämä erityinen ja ennakollinen luonne johtuu siitä, että tosiasiallisen käytön tarkastelu johtaa sen määrittämiseen, voidaanko aiempaa tavaramerkkiä pitää, kun tutkitaan mitättömyysvaatimusta, rekisteröitynä kyseessä olevia tavaroita tai palveluja varten. Mainittu tarkastelu ei näin ollen sisälly siihen vaiheeseen, kun tutkitaan varsinaista mitättömyysvaatimusta, joka koskee sekaannusvaaran olemassaoloa aikaisempaan tavaramerkkiin nähden (ks. vastaavasti tuomio 13.9.2010, OFTEN, T‑292/08, EU:T:2010:399, 33 kohta).
46
Tästä seuraa, että kun kysymystä tosiasiallisesta käytöstä ei ole esitetty valituslautakunnassa nimenomaisesti, se ei ole sellainen oikeudellinen kysymys, jota valituslautakunnan on välttämättä arvioitava siinä vireillä olevan riidan ratkaisemiseksi. Tällaisessa tilanteessa tätä kysymystä ei voida katsoa osaksi valituslautakunnassa vireillä olevaa riitaa (ks. tuomio 12.3.2014, El Corte Inglés v. SMHV – Technisynthese (BTS), T‑592/10, ei julkaistu, EU:T:2014:117, 21 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
47
Tästä seuraa, että vastoin kantajan väitettä EUIPO:n elinten välisestä toiminnallisesta jatkuvuudesta ja valituslautakunnalle tehdyn valituksen devolutiivisesta vaikutuksesta ei seuraa, että valituslautakunnan käsiteltäväksi olisi automaattisesti saatettu aiemman tavaramerkin tosiasiallista käyttöä koskevia kysymyksiä, kun valittaja ei ole nimenomaisesti esittänyt sille näitä kysymyksiä.
48
Näin ollen ensimmäisen kanneperusteen toinen väite, ja kun otetaan huomioon ensimmäiseen väitteeseen annettu vastaus, ensimmäinen kanneperuste kokonaisuudessaan on hylättävä.
Toinen kanneperuste, joka koskee arviointivirhettä sellaisten todisteiden arvioinnissa, joiden tarkoituksena on osoittaa aiemman tavaramerkin tosiasiallinen käyttö
49
Toisessa kanneperusteessaan kantaja väittää, että mitättömyysosaston päätöksessä on aiemman tavaramerkin käyttöä koskeva arviointivirhe, jolla rikotaan asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 kohtaa ja asetuksen N:o 2868/95 22 sääntöä. Kantaja tarkensi vastauksessaan unionin yleisen tuomioistuimen istunnossa esittämään kysymykseen, että tämä kanneperuste liittyy myös asetuksen N:o 207/2009 57 artiklan 2 ja 3 kohdan, jotka koskevat todisteiden esittämistä aiemman tavaramerkin tosiasiallisesta käytöstä mitättömyysmenettelyssä, rikkomiseen.
50
Kantaja täsmentää kirjelmissään, että tämä kanneperuste on esitetty toissijaisesti ja että unionin yleisen tuomioistuimen on tarkasteltava sitä pelkästään siinä tapauksessa, että se hylkää edellä tutkitun ensimmäisen kanneperusteen. Koska tämä ensimmäinen kanneperuste on hylätty edellä 48 kohdassa, on tutkittava toinen kanneperuste. Tämän toissijaisen kanneperusteen yhteydessä kantaja tarkastelee eri asiakirjoja, jotka väliintulija toimitti mitättömyysosaston menettelyssä, ja vaatii unionin yleistä tuomioistuinta toteamaan, ettei näillä asiakirjoilla ole aiemman tavaramerkin tosiasiallisen käytön toteamiseksi vaadittavaa todistusvoimaa.
51
EUIPO ja väliintulija riitauttavat kanneperusteen tutkittavaksi ottamisen ja perusteltavuuden.
52
Tältä osin on muistutettava, että oikeuskäytännön mukaan unionin yleisessä tuomioistuimessa tavaramerkkiasiassa nostetun kanteen tarkoituksena on valvoa EUIPO:n valituslautakuntien tekemiä päätöksiä. Tässä yhteydessä unionin yleisen tuomioistuimen tehtävänä ei ole tutkia uudelleen tosiseikkoja niiden todisteiden valossa, jotka esitetään ensimmäistä kertaa tässä tuomioistuimessa (ks. tuomio 16.4.2015, Matratzen Concord v. SMHV – KBT (ARKTIS), T‑258/13, ei julkaistu, EU:T:2015:207, 46 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
53
Käsiteltävässä asiassa on riidatonta, ettei valituslautakunta tutkinut itsenäisesti ja tyhjentävästi todisteita, jotka väliintulija esitti aiemman tavaramerkin tosiasiallisen käytön osoittamiseksi, eikä sen pitänyt tutkia niitä, koska kantaja ei ollut esittänyt tätä koskevaa selvää vaatimusta.
54
Tästä seuraa, että edellä 52 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaisesti unionin yleinen tuomioistuin ei voi tutkia näitä seikkoja, ja että toinen kanneperuste on hylättävä.
Kolmas kanneperuste, joka koskee tavaroiden ja palvelujen samuuden tai samankaltaisuuden arvioinnissa tehtyjä virheitä
55
Kolmannessa kanneperusteessaan, joka koskee asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan a ja b alakohdan rikkomista, kantaja moittii valituslautakuntaa siitä, että se on tehnyt virheitä arvioidessaan kyseisten tavaramerkkien kattamien tavaroiden ja palvelujen samuutta tai samankaltaisuutta.
56
Kirjelmissään kantaja täsmentää, että tämä kanneperuste on esitetty toissijaisesti ja että se on tutkittava, jos riidanalaista päätöstä ei kumota ensimmäisen ja toisen kanneperusteen perusteella. Koska ensimmäinen ja toinen kanneperuste on hylätty, tämä kolmas kanneperuste on tutkittava tarkastelemalla aluksi valituslautakunnan toteamuksia kohdeyleisöstä ja merkkien vertailusta.
Kohdeyleisö
57
Sekaannusvaaran arvioimiseksi on otettava huomioon kyseisen tavararyhmän keskivertokuluttaja, kun otetaan aluksi huomioon, että tämä kuluttaja on tavanomaisesti valistunut sekä kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen, sekä että hänen tarkkaavaisuusasteensa voi vaihdella asianomaisen tavara- tai palveluryhmän mukaan (ks. tuomio 13.2.2007, Mundipharma v. SMHV – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, EU:T:2007:46, 42 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
58
Valituslautakunta totesi riidanalaisen päätöksen 26 kohdassa, että luokkaan 9 kuuluvien tavaroiden kohdeyleisö koostuu yhtäältä suuresta yleisöstä ja toisaalta asiantuntevasta yleisöstä, johon kuuluu yrityksiä, joilla on erityistä osaamista tai ammattikokemusta. Samassa kohdassa se totesi, että luokkaan 42 kuuluvat palvelut on tarkoitettu yleisölle, jolla on tieteellistä ja teknistä osaamista ja jonka tarkkaavaisuuden taso on korkeampi. Koska kantaja ei ole kyseenalaistanut näitä arviointeja ja koska ne ovat perusteltuja, unionin yleinen tuomioistuin voi vahvistaa ne.
59
Lisäksi valituslautakunta totesi riidanalaisen päätöksen 25 kohdassa ilman, että kantaja olisi riitauttanut sitä, että merkityksellinen alue on Euroopan unionin alue. EUIPO myönsi vastauksessaan istunnossa esitettyyn kysymykseen tehneensä virheen merkityksellisen alueen määrittelyssä, mutta väitti, ettei tällä virheellä ole vaikutusta riidanalaisen päätöksen lainmukaisuuteen. Kantaja väitti, että mainittu virhe voisi vaikuttaa riidanalaisten tavaramerkkien merkityssisällön samankaltaisuuden arviointiin. Tältä osin on todettava, että vaikka valituslautakunta on tehnyt virheen, koska aiempi tavaramerkki on espanjalainen tavaramerkki ja huomioon otettava merkityksellinen alue on Espanjan alue, tämä virhe ei ole vaikuttanut riidanalaisen päätöksen lainmukaisuuteen. Se ei nimittäin voi vaikuttaa riidanalaisten tavaramerkkien ulkoasun, lausuntatavan tai myöskään merkityssisällön samankaltaisuuden arviointiin, koska nämä ovat samoja, tai kyseisten tavaroiden ja palvelujen samankaltaisuuden arviointiin, sillä näistä tavaroista tai palveluista ei käy ilmi, että samankaltaisuus voisi riippua merkityksellisestä alueesta, mitä ei myöskään ole väitetty käsiteltävässä asiassa.
Merkkien vertailu
60
Käsiteltävässä asiassa valituslautakunta katsoi riidanalaisen päätöksen 39 kohdassa, että koska kyseiset merkit koostuvat pelkästään sanasta ”sherpa”, ne ovat samat. Koska kyseinen seikka on ilmeinen eikä kantaja ole riitauttanut sitä, tämä toteamus voidaan hyväksyä.
Tavaroiden ja palvelujen vertailu
– Ensimmäinen väite, joka koskee aiemman tavaramerkin kattamia luokkaan 9 kuuluvia tavaroita ja riidanalaisen tavaramerkin kattamia luokkaan 42 kuuluvia palveluja
61
Valituslautakunta totesi riidanalaisessa päätöksessä, että tietyt kantajan jättämässä rekisteröintihakemuksessa mainitut luokkaan 42 kuuluvat palvelut ovat samankaltaisia kuin aiemman tavaramerkin kattamat luokkaan 9 kuuluvat tavarat.
62
Kantaja riitauttaa tämän arvioinnin seuraavien palvelujen osalta: ”Multimedia- ja AV-ohjelmistoihin liittyvät konsultointipalvelut; hakukoneiden tarjoaminen tietojen hankkimiseen viestintäverkkojen kautta; hakukoneiden tarjoaminen tietojen hankintaan maailmanlaajuisesta tietoverkosta”.
63
Kantaja arvostelee valituslautakunnan toteamusta samankaltaisuudesta myös seuraavien palvelujen osalta: ”Sovelluspalveluntarjoajan palvelut, jotka koskevat musiikin online-tilauspalvelun yhteydessä käytettäviä ohjelmistoja, sellaisia ohjelmistoja, joiden avulla käyttäjät voivat toistaa ja ohjelmoida musiikkia ja ajanvietteeseen liittyvää ääntä, videokuvaa, tekstiä ja multimediasisältöä, sekä ohjelmistot, joissa on musiikkiäänitallenteita ja ajanvietteeseen liittyvää ääntä, videokuvaa, tekstiä ja multimediasisältöä; muiden kuin ladattavien online-ohjelmistojen tilapäisen käyttömahdollisuuden tarjoaminen, jotta käyttäjät voivat ohjelmoida ääntä, videokuvaa, tekstiä ja muuta multimediasisältöä, mukaan lukien musiikkia, konsertteja, videoita, radio-ohjelmia, televisio-ohjelmia, uutisia, urheilua, pelejä, kulttuuritapahtumia ja ajanvietteeseen liittyviä ohjelmia; online-mahdollisuuksien tarjoaminen maailmanlaajuisen tietokoneverkon kautta, jotta käyttäjät voivat ohjelmoida äänen, videokuvan, tekstin ja muun multimediasisällön, mukaan lukien musiikin, konserttien, videoiden, radion, television, uutisten, urheilun, pelien, kulttuuritapahtumien ja ajanvietteeseen liittyvien ohjelmien, aikatauluja, kun niitä lähetetään.”
64
Kantajan mukaan nämä palvelut eivät ole täydentäviä tai samankaltaisia sellaisiin ohjelmistoihin nähden, joita käytetään teollisuudessa ja joita myydään aiemmalla tavaramerkillä, koska kyseisiä palveluja voi, toisin kuin ohjelmistoja, käyttää vain yksi loppukäyttäjä kerrallaan.
65
Tältä osin on huomattava, että kuten valituslautakunta on todennut, edellä 62 kohdassa mainittu ensimmäinen palvelusarja täydentää aiemman tavaramerkin kattamia tavaroita, joiden osalta tosiasiallinen käyttö on osoitettu.
66
Täydentävyys johtuu nimittäin siitä, että aiemman tavaramerkin kattamien tavaroiden käyttö edellyttää valituslautakunnan mainitsemien ”ohjelmistojen” ja ”sovellusten” käyttöä. Samalla tavalla näitä ”ohjelmistoja” ja ”sovelluksia” ei voida toimittaa käyttäjille ilman niiden käyttöä mahdollistavia tavaroita, joihin kuuluvat valvonta- ja ohjausjärjestelmät, joita väliintulija myy aiemmalla tavaramerkillä, jonka käyttö on näytetty toteen.
67
Tätä arviointia ei muuta aiemman tavaramerkin kattamien tavaroiden käyttö teollisuusprosesseissa, koska tämä viimeksi mainittu ilmaisu tarkoittaa pelkästään sitä, että kun näitä tavaroita käytetään teollisuudessa, kyseisen tavaramerkin kattamien valvonta- ja ohjaustuotteiden vastaanottajina voi olla suuri määrä käyttäjiä ja ne voivat liittyä sarjatuotannolle luonteenomaisen kaltaiseen dynamiikkaan.
68
Tällainen täydentävyyssuhde aiemmalla tavaramerkillä myytävien tavaroiden ja riidanalaisen tavaramerkin kattamien palvelujen välillä ei ole esteenä niiden mahdolliselle samankaltaisuudelle, koska oikeuskäytännön mukaan samankaltaisuutta on arvioitava ottamalla huomioon kaikki kyseisten tavaroiden ja palvelujen väliseen yhteyteen liittyvät merkitykselliset tekijät, mukaan lukien niiden luonne, käyttötarkoitus, käyttötavat sekä se, kilpailevatko ne keskenään tai täydentävätkö ne toisiaan (ks. tuomio 11.7.2007, El Corte Inglés v. SMHV – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, EU:T:2007:219, 37 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
69
Näin ollen tavaroiden ja palvelujen täydentävyys ja erityisesti niiden käyttö yhdessä tai toisiinsa liittyen voi herättää kohdeyleisön keskuudessa mielikuvan siitä, että nämä tavarat ja palvelut ovat samankaltaisia.
70
Käsiteltävässä asiassa on hyväksyttävä valituslautakunnan toteamus täydentävyyteen perustuvasta samankaltaisuudesta, kun otetaan huomioon kyseisten tavaroiden ja palvelujen monitahoinen luonne ja erityisesti jopa asiantuntevan yleisön vaikeus tehdä ero laitteiden ja ohjelmistojen tai sovellusten välillä, koska näiden on tarkoitettu toimivan yhdessä.
71
Toisen, edellä 63 kohdassa mainitun palvelusarjan osalta on todettava, että ne voidaan – vaikka valituslautakunnan mukaan samankaltaisuuden aste aiemman tavaramerkin kattamiin tavaroihin nähden onkin heikko – katsoa samankaltaisiksi sikäli kuin näitä palveluja voivat tuottaa samat yritykset ja sikäli kuin ne on suunnattu samalle yleisölle.
72
Näistä syistä valituslautakunta totesi perustellusti, että kyseiset palvelut ovat samankaltaisia kuin aiemman tavaramerkin kattamat tavarat, joiden tosiasiallinen käyttö on näytetty toteen.
– Toinen väite, joka koskee aiemman tavaramerkin kattamien luokkaan 9 kuuluvien tavaroiden ja riidanalaisen tavaramerkin kattamien luokkaan 9 kuuluvien tavaroiden samuutta tai samankaltaisuutta
73
Valituslautakunta totesi riidanalaisessa päätöksessä luokkaan 9 kuuluvien tavaroiden vertailusta, että seuraavat riidanalaisen tavaramerkin kattamat tavarat ovat samoja kuin aiemman tavaramerkin kattamat tavarat: ”Tietokonelaitteistot ja ‑ohjelmistot; tietokone- ja valmisohjelmistot, nimittäin käyttöjärjestelmäohjelmat, tietojen synkronointiohjelmat ja sovellusten kehitystyökaluohjelmat henkilökohtaisiin ja kädessä pidettäviin tietokoneisiin; ominaisuuksien tunnistusohjelmistot, puhelimen hallintaohjelmistot, matkapuhelinohjelmistot; puhelinpohjaiset tiedonhakuohjelmistot ja ‑laitteistot; ohjelmistot viestien uudelleenohjaukseen; ennalta tallennetut tietokoneohjelmat henkilökohtaiseen tiedonhallintaan; tietokannan hallintaohjelmistot; sähköposti- ja sanomanvälitysohjelmat; tietokantojen synkronointiohjelmistot; tietokoneohjelmat online-tietokantoihin pääsyyn, niiden selailuun ja etsimiseen; tietokonelaitteistot ja ohjelmistot integroituun puhelinviestintään maailmanlaajuisten tietokonetietoverkkojen kanssa.”
74
Lisäksi valituslautakunta totesi, että muut – myös luokkaan 9 kuuluvat – jäljempänä mainitut tavarat ovat samankaltaisia kuin aiemman tavaramerkin kattamat luokkaan 9 kuuluvat tavarat: ”Kädessä pidettävät ja kannettavat digitaaliset elektroniikkalaitteet puhelujen, faksien, sähköpostin, videoiden, pikaviestien, musiikin, audiovisuaalisten ja muiden multimediateosten sekä muun digitaalisen datan lähettämiseen ja vastaanottoon; MP3- ja muut digitaalisessa muodossa olevat ääni- ja videosoittimet; kädessä pidettävät tietokoneet, kynämikrot, elektroniset suunnittelukalenterit, elektroniset muistikirjat; magneettiset tietovälineet; puhelimet, matkapuhelimet, tietokonepelilaitteet, videopuhelimet, kamerat; radiolaitteet; radiolähettimet; videokamerat; osat ja varusteet kädessä pidettäviin ja matkaviestintään tarkoitettuihin digitaalisiin elektroniikkalaitteisiin; matkapuhelimien osat ja tarvikkeet; elektronisesti, koneellisesti tai tietokoneella luettavassa muodossa olevat käyttöoppaat käytettäviksi kaikkien edellä mainittujen tavaroiden kanssa ja myytäviksi yksikkönä niiden kanssa; kaikkien edellä mainittujen tavaroiden osat ja tarvikkeet, paitsi laitteet ja kojeet televisio-ohjelmien ja muiden ohjelmien valintaan, ja paitsi nimenomaan kaikenlaiset sotilasajoneuvojen ja (sotilas- tai muiden) maastoajoneuvojen kanssa käytettävät tuotteet ja kaikenlaiset puolustustarvikkeet; paitsi nimenomaan valvonta- ja ohjausjärjestelmät ja valvontaan ja ohjaukseen tarkoitetut tietojenkäsittelyjärjestelmät.”
75
Kantaja väittää näistä eri tavaroista ensisijaisesti, ettei valituslautakunta ottanut huomioon rajoitusta, kun se vertaili näitä tavaroita riidanalaisessa päätöksessä. Kantajan mukaan kyseinen rajoitus poistaa kaiken samuuden ja samankaltaisuuden riidanalaisen tavaramerkin ja aiemman tavaramerkin kattamien tavaroiden väliltä.
76
Toissijaisesti kantaja riitauttaa valituslautakunnan tekemän tarkastelun, jossa se totesi kyseisten tavaroiden samuuden ja samankaltaisuuden.
77
EUIPO ja väliintulija kiistävät kantajan argumentaation.
78
Tältä osin on huomattava, että asetuksen N:o 207/2009 26 artiklan 1 kohdan c alakohdan (josta on tullut asetuksen 2017/1001 31 artiklan 1 kohdan c alakohta) mukaan EU-tavaramerkin rekisteröintihakemuksissa on oltava luettelo tavaroista tai palveluista, joita varten rekisteröintiä haetaan.
79
Lisäksi asetuksen N:o 207/2009 43 artiklan 1 kohdan (josta on tullut asetuksen 2017/1001 49 artiklan 1 kohta) mukaan hakija voi milloin tahansa peruuttaa EU-tavaramerkkiä koskevan hakemuksensa tai rajoittaa sen sisältämää tavaroiden tai palvelujen luetteloa.
80
Kuten edellä 9 kohdassa on todettu, kantaja teki käsiteltävässä asiassa rajoituksen mitättömyysosastossa käydyssä mitättömyysmenettelyssä.
81
Rajoituksen johdosta riidanalaisen tavaramerkin kattamien luokkaan 9 kuuluvien tavaroiden luettelo päättyy virkkeeseen, jossa todetaan seuraavaa: ”Paitsi nimenomaan valvonta- ja ohjausjärjestelmät ja valvontaan ja ohjaukseen tarkoitetut tietojenkäsittelyjärjestelmät.”
82
Sen lisäksi, että riidanalaisen päätöksen 30 ja 35 kohdassa mainitaan tiettyjä tavaroita koskeva rajoitus ilman muuta osoitusta, täsmennystä tai selvitystä, tästä päätöksestä ei ilmene, että valituslautakunta olisi nimenomaisesti tarkastellut mainittua rajoitusta, kun se arvioi kyseisten tavaramerkkien kattamien luokkaan 9 kuuluvien tavaroiden samuutta tai samankaltaisuutta.
83
Oikeuskäytännön mukaan tällaisen rajoituksen huomioon ottaminen hallinnollisessa menettelyssä voi johtaa käsiteltävän asian olosuhteiden vuoksi siihen, että aiemmin samoiksi katsotut tavarat katsotaan enää vain samankaltaisiksi (ks. vastaavasti tuomio 30.9.2015, Gat Microencapsulation v. SMHV – BASF (KARIS), T‑720/13, ei julkaistu, EU:T:2015:735, 40 kohta), mistä seuraa – kun riidanalaiset tavaramerkit ovat samoja –, että sovellettava säännös ei tapauksesta riippuen ole enää asetuksen 207/2009 8 artiklan 1 kohdan a alakohta vaan tämän saman asetuksen 8 artiklan 1 kohdan b alakohta.
84
Näin ollen on todettava, että valituslautakunta teki virheen, joka on voinut vaikuttaa arviointeihin, joita se teki kyseisten tavaramerkkien kattamien luokkaan 9 kuuluvien tavaroiden samankaltaisuudesta.
85
Koska valituslautakunnan tällä tavoin tekemä virhe on voinut vaikuttaa ratkaisevasti riidanalaisen päätöksen sisältöön siltä osin kuin se koskee riidanalaisen tavaramerkin rekisteröintihakemusta luokkaan 9 kuuluvien tavaroiden osalta, sen on johdettava riidanalaisen päätöksen kumoamiseen tähän luokkaan kuuluvista tavaroista tehdyn arvioinnin osalta (ks. vastaavasti tuomio 9.3.2012, Colas v. SMHV – García-Teresa Gárate ja Bouffard Vicente (BASE-SEAL), T‑172/10, ei julkaistu, EU:T:2012:119, 50 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
86
EUIPO ja väliintulija vaativat kirjelmissään unionin yleistä tuomioistuinta muuttamaan riidanalaista päätöstä, jos tämä katsoo, että päätöksessä on rajoituksen tutkimista koskeva virhe.
87
Tältä osin on syytä muistuttaa, että oikeuskäytännön mukaan unionin yleisellä tuomioistuimella on toimivalta muuttaa päätöstä, mutta että tämän toimivallan käyttö rajoittuu tilanteisiin, joissa se voi valituslautakunnan arvioinnin tutkittuaan määrittää esitettyjen tosiseikkojen ja oikeudellisten seikkojen perusteella päätöksen, joka valituslautakunnan olisi pitänyt tehdä. Unionin yleinen tuomioistuin ei voi korvata valituslautakunnan arviointia omalla arvioinnillaan eikä myöskään arvioida sellaisia seikkoja, joista valituslautakunta ei ole lausunut (ks. vastaavasti tuomio 5.7.2011, Edwin v. SMHV, C‑263/09 P, EU:C:2011:452, 72 kohta).
88
Käsiteltävän asian olosuhteissa unionin yleinen tuomioistuin ei voi käyttää tätä muuttamista koskevaa toimivaltaa ylittämättä sille oikeuskäytännössä asetettuja rajoja, koska valituslautakunta ei ole riidanalaisessa päätöksessä ottanut kantaa rajoituksen laajuuteen ja vaikutuksiin kyseisten tavaramerkkien kattamien luokkaan 9 kuuluvien tavaroiden samuuden tai samankaltaisuuden arvioinnin osalta, eikä unionin yleisen tuomioistuimen käytössä siis ole tällaista arviointia, jonka se voisi oikeuskäytännön mukaisesti tarkastaa ja jota se voisi tarvittaessa muuttaa.
89
Näin ollen kolmannen kanneperusteen toinen väite on hyväksyttävä ja riidanalainen päätös on kumottava siltä osin kuin se koskee riidanalaisen tavaramerkin rekisteröintihakemusta luokkaan 9 kuuluvia tavaroita varten, ja – kuten EUIPO lopuksi vaati istunnossa – asia on palautettava valituslautakuntaan, jotta tämä lausuu uudelleen hakemuksen tästä osasta.
90
Sitä vastoin on todettava, että koska yhtäältä valituslautakunta katsoi perustellusti, että riidanalaisen tavaramerkin kattamat luokkaan 42 kuuluvat palvelut ovat samankaltaisia kuin aiemman tavaramerkin kattamat luokkaan 9 kuuluvat tavarat, joiden tosiasiallinen käyttö on näytetty toteen (ks. edellä 72 kohta), ja koska toisaalta unionin yleinen tuomioistuin voi hyväksyä perusteltuna valituslautakunnan tekemän sekaannusvaaran kokonaisarvioinnin, jota kantaja ei ole nimenomaisesti riitauttanut, käsiteltävänä oleva kanne on hylättävä siltä osin kuin se koskee riidanalaisen tavaramerkin rekisteröintihakemusta luokkaan 42 kuuluvien palvelujen osalta.
Oikeudenkäyntikulut
91
Kantaja vaatii kannekirjelmässään, että EUIPO ja tarvittaessa väliintulija velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
92
Unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 134 artiklan 3 kohdassa määrätään, että jos asiassa osa vaatimuksista ratkaistaan toisen asianosaisen ja osa toisen asianosaisen hyväksi, kukin asianosainen vastaa omista kuluistaan. Unionin yleinen tuomioistuin voi kuitenkin päättää, että asianosainen vastaa omista kuluistaan ja että se velvoitetaan korvaamaan suhteellinen osuus vastapuolen kuluista, jos tämä on perusteltua asiassa ilmenneiden seikkojen vuoksi. Käsiteltävässä asiassa on määrättävä, että EUIPO vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan, minkä lisäksi se velvoitetaan korvaamaan yksi kolmasosa kantajan oikeudenkäyntikuluista.
93
Työjärjestyksen 138 artiklan 3 kohdan mukaan unionin yleinen tuomioistuin voi määrätä, että väliintulija vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan. Esillä olevassa asiassa EUIPO:ta tukenut väliintulija vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan.
94
Kantajan vaatimuksesta, joka koskee valituslautakunnan menettelyssä aiheutuneita kuluja, on todettava, että valituslautakunnan on lausuttava tämän tuomion valossa kyseiseen menettelyyn liittyvistä kuluista (tuomio 4.10.2017, Gappol Marzena Porczyńska v. EUIPO – Gap (ITM) (GAPPOL), T‑411/15, ei julkaistu, EU:T:2017:689, 209 kohta).
Näillä perusteilla
UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (ensimmäinen jaosto)
on ratkaissut asian seuraavasti:
1)
Euroopan unionin teollisoikeuksien viraston (EUIPO) toisen valituslautakunnan 17.7.2015 tekemä päätös (asia R 1135/2014-2) kumotaan siltä osin kuin se koskee riidanalaisen tavaramerkin kattamia luokkaan 9 kuuluvia tavaroita.
2)
Kanne hylätään muilta osin.
3)
EUIPO vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan, ja se velvoitetaan korvaamaan yksi kolmasosa Xabier Uribe-Etxebarría Jiménezin oikeudenkäyntikuluista.
4)
Xabier Uribe-Etxebarría Jiménez vastaa kahdesta kolmasosasta omia oikeudenkäyntikulujaan.
5)
Núcleo de comunicaciones y control, SL vastata omista oikeudenkäyntikuluistaan.
Pelikánová
Nihoul
Svenningsen
Julistettiin Luxemburgissa 29 päivänä toukokuuta 2018.
Allekirjoitukset
(
*1
)	Oikeudenkäyntikieli: espanja.