DOMSTOLENS DOM (Femte Afdeling)
6. juni 2024 (*)
»Præjudiciel forelæggelse – klageprocedurer i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter – direktiv 89/665/EØF – artikel 2, stk. 1, litra c) – erstatning til en tilbudsgiver, som ulovligt er blevet udelukket fra en offentlig udbudsprocedure – rækkevidde – fortabelse af mulighed«
I sag C-547/22,
angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 267 TEUF, indgivet af Okresný súd Bratislava II (kredsdomstolen i Bratislava II, Slovakiet) ved afgørelse af 22. juli 2022, indgået til Domstolen den 17. august 2022, i sagen
INGSTEEL spol. s r. o.
mod
Úrad pre verejné obstarávanie,
har
DOMSTOLEN (Femte Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, E. Regan, og dommerne Z. Csehi, M. Ilešič, I. Jarukaitis og D. Gratsias (refererende dommer),
generaladvokat: A.M. Collins,
justitssekretær: fuldmægtig C. Strömholm,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 20. september 2023,
efter at der er afgivet indlæg af:
–        Úrad pre verejné obstarávanie ved V. Országhová,
–        den slovakiske regering ved E.V. Larišová og S. Ondrášiková, som befuldmægtigede,
–        den tjekkiske regering ved L. Halajová, M. Smolek og J. Vláčil, som befuldmægtigede,
–        den franske regering ved R. Bénard og A. Daniel, som befuldmægtigede,
–        den østrigske regering ved J. Schmoll, M. Fruhmann og M. Winkler-Unger, som befuldmægtigede,
–        Europa-Kommissionen ved G. Gattinara, R. Lindenthal og G. Wils, som befuldmægtigede,
og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 7. december 2023,
afsagt følgende
Dom
1        Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 2, stk. 1, litra c), og artikel 2, stk. 6 og 7, i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter (EFT 1989, L 395, s. 33), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2007/66/EF af 11. december 2007 om ændring af Rådets direktiv 89/665/EØF og 92/13/EØF for så vidt angår forbedring af effektiviteten af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter (EUT 2007, L 335, s. 31) (herefter »direktiv 89/665«).
2        Anmodningen er blevet indgivet i forbindelse med en tvist mellem INGSTEEL spol. s r. o. og Den Slovakiske Republik ved Úrad pre verejné obstarávanie (myndigheden for offentlige udbud, Slovakiet) vedrørende et erstatningssøgsmål anlagt af dette selskab efter den ulovlige udelukkelse af den sammenslutning, som det var medlem af (herefter »den tilbudsgivende sammenslutning«), fra en offentlig udbudsprocedure iværksat af Slovenský futbalový zväz (det slovakiske fodboldforbund, herefter »den ordregivende myndighed«).
Retsforskrifter
EU-retten
Direktiv 89/665
3        Sjette betragtning til direktiv 89/665 har følgende ordlyd:
»[D]et er vigtigt at sikre, at der i samtlige medlemsstater indføres passende procedurer, som gør det muligt at annullere ulovlige beslutninger og yde erstatning til personer, der har lidt skade på grund af en overtrædelse.«
4        Direktivets artikel 1 med overskriften »Klageprocedurernes anvendelsesområde og adgang til disse procedurer« bestemmer:
»1.      Dette direktiv finder anvendelse på kontrakter som omhandlet i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter [(EUT 2004, L 134, s. 114)], medmindre sådanne kontrakter er undtaget i henhold til artikel 10-18 i nævnte direktiv.
[...]
Medlemsstaterne træffer, for så vidt angår kontrakter, der henhører under anvendelsesområdet for direktiv [2004/18], de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig så hurtigt som muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger på de betingelser, der er anført i artikel 2-2f i dette direktiv, med den begrundelse, at beslutningerne er i strid med fællesskabsret vedrørende offentlige kontrakter eller de nationale regler til gennemførelse heraf.
2.      Medlemsstaterne sikrer, at der mellem virksomheder, som kan gøre en skade gældende i forbindelse med en udbudsprocedure, ikke finder forskelsbehandling sted på grund af den sondring, der i dette direktiv foretages mellem de nationale regler, der omsætter fællesskabsretten, og de øvrige nationale regler.
3.      Medlemsstaterne sikrer, at der er adgang til klageprocedurerne efter nærmere bestemmelser, som medlemsstaterne kan fastsætte, i det mindste for personer, der har eller har haft interesse i at opnå en bestemt kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse.
[...]«
5        Det nævnte direktivs artikel 2 med overskriften »Krav til klageprocedurerne« foreskriver:
»1.      Medlemsstaterne påser, at de foranstaltninger, der træffes med henblik på de i artikel 1 omhandlede klageprocedurer, omfatter de nødvendige beføjelser til:
a)      hurtigst muligt og som hastesag at træffe midlertidige foranstaltninger, der har til formål at bringe den påståede overtrædelse til ophør eller hindre, at der påføres de pågældende interesser anden skade, herunder foranstaltninger med henblik på at afbryde eller foranledige afbrydelse af den pågældende procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt eller stille gennemførelsen af enhver beslutning, der er truffet af den ordregivende myndighed, i bero
b)      at annullere eller foranledige annullering af ulovlige beslutninger, herunder at fjerne de diskriminerende tekniske, økonomiske eller finansielle specifikationer i udbudsmaterialet, i udbudsbetingelserne eller i andre dokumenter i forbindelse med den pågældende procedure for indgåelse af en kontrakt
c)      at tilkende skadelidte personer skadeserstatning.
[...]
6.      Medlemsstaterne kan fastsætte, at den anfægtede beslutning, når der kræves skadeserstatning med den begrundelse, at beslutningen er ulovlig, først skal annulleres af en instans, der har den fornødne kompetence dertil.
7.      Virkningerne af udøvelsen af de i stk. 1 omhandlede beføjelser for den kontrakt, som følger efter tildelingen af en ordre, fastlægges i national ret, jf. dog de i artikel 2d-2f omhandlede tilfælde.
Endvidere kan medlemsstaterne, undtagen når en beslutning skal annulleres, inden der ydes skadeserstatning, fastsætte, at den for klageprocedurerne ansvarlige instans’ beføjelser efter indgåelsen af en kontrakt i overensstemmelse med artikel 1, stk. 5, nærværende artikels stk. 3 eller artikel 2a-2f er begrænsede til ydelse af skadeserstatning til enhver, som har lidt skade på grund af en overtrædelse.
[...]«
Direktiv 2007/66
6        Følgende fremgår af 36. betragtning til direktiv 2007/66:
»I dette direktiv overholdes de grundlæggende rettigheder og de principper, som anerkendes i bl.a. Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder. Dette direktiv har navnlig til formål at sikre adgangen til effektive retsmidler og til en upartisk domstol i overensstemmelse med chartrets artikel 47, første og andet afsnit.«
Slovakisk ret
7        I henhold til § 3, stk. 1, litra a), i zákon č. 514/2003 Z. z. o zodpovednosti za škodu spôsobenú pri výkone verejnej moci (lov nr. 514/2003 om ansvar for skade under udøvelsen af offentligretlige beføjelser) af 28. oktober 2003 (Zbierka zákonov, nr. 215, 2003, s. 3966) i den affattelse, der finder anvendelse på tvisten i hovedsagen (herefter »lov nr. 514/2003«), er staten ansvarlig for tab, der forvoldes ved en ulovlig afgørelse truffet af offentlige organer i forbindelse med udøvelse af offentligretlige beføjelser.
8        Ifølge denne lovs § 5, stk. 1, har den part i sagen, som har lidt et tab som følge af en ulovlig afgørelse i denne sag, ret til erstatning for dette tab.
9        I henhold til nævnte lovs § 6, stk. 1, kan denne ret til erstatning kun gøres gældende, hvis en sådan afgørelse er blevet annulleret eller ændret af en kompetent myndighed på grund af dens ulovlighed. Den ret, der træffer afgørelse om erstatning for et sådant tab, er bundet af denne myndigheds afgørelse.
10      Ifølge samme lovs § 15, stk. 1, skal retten til erstatning for tab som følge af en ulovlig administrativ procedure gøres til genstand for en indledende undersøgelse på grundlag af en skriftlig anmodning fra skadelidte, der anmoder om en foreløbig undersøgelse af sin ret hos den kompetente myndighed.
11      Det fremgår af § 16, stk. 4, i lov nr. 514/2003, dels at hvis den nævnte myndighed ikke imødekommer denne anmodning, eller hvis den skriftligt meddeler skadelidte, at den ikke vil imødekomme anmodningen, kan denne part anlægge sag ved en domstol med henblik på, at denne træffer afgørelse om den nævnte anmodning, dels at den pågældende part i forbindelse med sit søgsmål for en domstol kun kan gøre krav på erstatning i overensstemmelse med den anmodning og den rettighed, der var genstand for den indledende undersøgelse, gældende.
12      Denne lovs artikel 17, stk. 1, bestemmer, at der ydes erstatning for faktiske tab og indtægtstab, medmindre andet er bestemt i særlovgivningen.
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
13      Ved udbudsbekendtgørelse offentliggjort den 16. november 2013 iværksatte den ordregivende myndighed et udbud med henblik på indgåelse af en offentlig kontrakt vedrørende arbejder med henblik på genopbygning, modernisering og opførelse af 16 fodboldstadioner. Den tilbudsgivende sammenslutning deltog i dette udbud.
14      Idet den ordregivende myndighed var af den opfattelse, at sammenslutningen ikke havde opfyldt kravene i udbudsbekendtgørelsen vedrørende bl.a. dens økonomiske og finansielle formåen, besluttede den at udelukke sammenslutningen fra det omhandlede udbud. Denne udelukkelsesafgørelse blev opretholdt ved en afgørelse truffet af sagsøgte i hovedsagen den 9. maj 2014 og derefter ved afgørelse truffet af Rådet for udbudsmyndigheden den 7. juli 2014. Idet Krajský súd v Bratislave (den regionale ret i Bratislava, Slovakiet) ved dom af 13. januar 2015 frifandt Rådet for udbudsmyndigheden i søgsmålet til prøvelse af denne afgørelse, iværksatte foreningen appel ved Najvyšší súd Slovenskej republiky (Den Slovakiske Republiks øverste domstol) til prøvelse af denne dom.
15      Efter at have forelagt Domstolen en anmodning om præjudiciel afgørelse, der gav anledning til dom af 13. juli 2017, Ingsteel og Metrostav (C-76/16, EU:C:2017:549), annullerede Najvyšší súd Slovenskej republiky (Den Slovakiske Republiks øverste domstol) disse afgørelser af 9. maj og 7. juli 2014. Den 3. april 2018 vedtog sagsøgte i hovedsagen en ny afgørelse, hvorved den ordregivende myndighed blev pålagt at annullere udelukkelsen af den tilbudsgivende sammenslutning fra den omhandlede offentlige udbudsprocedure.
16      Idet denne procedure i mellemtiden er blevet afsluttet med indgåelsen af en rammeaftale med den eneste tilbudsgiver, der var tilbage efter udelukkelsen af denne sammenslutning, har sagsøgeren i hovedsagen anlagt sag ved den forelæggende ret, Okresný súd Bratislava II (kredsdomstolen i Bratislava II, Slovakiet), med påstand om erstatning for det tab, som denne angiveligt havde lidt som følge af de ulovlige afgørelser truffet af den i hovedsagen sagsøgte udbudsmyndighed og Rådet for udbudsmyndigheden.
17      Sagsøgeren i hovedsagen har for denne ret gjort gældende, at dette tab er en følge af den ulovlige udelukkelse af den tilbudsgivende sammenslutning fra det omhandlede udbud, idet den valgte tilbudsgiver kun fik kontrakten på grund af denne udelukkelse. Sagsøgeren er i det væsentlige af den opfattelse, at hvis den nævnte sammenslutning ikke var blevet udelukket fra den omhandlede udbudsprocedure, ville den have fået tildelt kontrakten, eftersom dens tilbud var mere fordelagtigt end den valgte tilbudsgivers tilbud, og idet den opfyldte alle betingelserne i den pågældende udbudsbekendtgørelse.
18      Med henblik på at fastsætte størrelsen af det tab, der angiveligt er lidt, har sagsøgeren i hovedsagen fået udarbejdet en sagkyndig erklæring med det formål at opgøre indtægtstabet i forbindelse med den kontrakt, som sagsøgeren ikke kunne indgå. På grundlag af denne erklæring har sagsøgeren gjort gældende, at det lidte indtægtstab beløber sig til 819 498,10 EUR eksklusive merværdiafgift, og at der foreligger et erstatningskrav på 2 500 EUR, svarende til de udgifter, der blev afholdt i forbindelse med udarbejdelsen af den nævnte sagkyndige erklæring.
19      Sagsøgte i hovedsagen har for den forelæggende ret anført, at den tilbudsgivende sammenslutning blev udelukket ved afslutningen af det første trin i den pågældende udbudsprocedure, og at en genindtræden i proceduren ikke automatisk ville have ført til, at kontrakten var blevet tildelt denne, eftersom den ordregivende myndighed da skulle have foretaget en grundigere vurdering af dennes tilbud og navnlig have fastslået, om sidstnævntes pris i dette tilbud udgjorde et unormalt lavt tilbud.
20      Sagsøgte i hovedsagen er i øvrigt af den opfattelse, idet den i denne henseende har påberåbt sig dom af 17. marts 2005, AFCon Management Consultants m.fl. mod Kommissionen (T-160/03, EU:T:2005:107), at sagsøgeren i hovedsagens påstand er rent hypotetisk. Den sagkyndige erklæring, som sagsøgeren har fremlagt, er baseret på fiktive oplysninger, navnlig henset til, at den mængde af bygge- og anlægsarbejder, der er fastsat i det omhandlede udbud, ikke nødvendigvis ville være blevet udført i virkeligheden.
21      Sagsøgeren i hovedsagen har i denne forbindelse anført, at et krav, der af objektive grunde ikke er godtgjort med sikkerhed, ikke uden videre kan kvalificeres som hypotetisk. I modsætning til det reelle tab består indtægtstabet ikke i en formindskelse af skadelidtes ejendom, men i et tab af den forventede fortjeneste, som med rimelighed bør kunne forudses under normale omstændigheder, hvis den pågældende ulovlige handling ikke havde fundet sted. Hvad angår gennemførelsen af den offentlige kontrakt har sagsøgeren i hovedsagen anført, at hvis den ordregivende myndighed iværksætter et udbud, kan det antages, at denne har en interesse i udførelsen af den pågældende kontrakt, og at denne har til hensigt at indgå en kontrakt med den valgte tilbudsgiver, hvilket i øvrigt er tilfældet i den foreliggende sag, idet den ordregivende myndighed har indgået en kontrakt med den valgte tilbudsgiver for samtlige de arbejder, der er fastsat i det omhandlede udbud.
22      Henset til den argumentation, som parterne i hovedsagen har fremført, er den forelæggende ret i tvivl om, hvorvidt § 17 i lov nr. 514/2003 er forenelig med direktiv 89/665. Den forelæggende ret har anført, at sagsøgeren i hovedsagen under sagen for den har nedlagt påstand om erstatning for en fortabt mulighed ved at anvende begrebet »indtægtstab«, idet dette ligger tættest på retten til erstatning for et tab som følge af en fortabt mulighed, som sagsøgeren påberåbte sig. Slovakisk ret sondrer nemlig ikke mellem de forskellige kategorier af erstatningsberettigede tab, således at fortabelsen af en mulighed henhører under kategorien indtægtstab. Sagsøgeren i hovedsagen har tilføjet, at Domstolen gentagne gange har fastslået, at i tilfælde af en tilbudsgivers ulovlige udelukkelse fra en offentlig udbudsprocedure har denne ret til at kræve erstatning for det tab, vedkommende har lidt som følge af fortabelsen af en mulighed, som ikke kan sidestilles med indtægtstab, og som ikke kræver en nær så høj grad af sandsynlighed for opnåelsen af en økonomisk fordel. Der er tale om en erstatning for en fortabt mulighed for at opnå en fortjeneste og ikke om en erstatning for selve fortjenesten.
23      På denne baggrund har Okresný súd Bratislava II (kredsdomstolen i Bratislava II) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)      Er den praksis, hvorefter en national ret[, der behandler en tvist, hvis genstand er et krav om erstatning for en skade, der er forvoldt en tilbudsgiver, som ulovligt er blevet udelukket fra en udbudsprocedure, [nægter] erstatning for tab af [en mulighed] (loss of opportunity), [med henblik på mere effektive procedurer på området for kontrol med udbudsprocedurer] forenelig med artikel 2, stk. 1, litra c), [i direktiv 89/665,] sammenholdt med artikel 2, stk. 6 og 7, [heri]?
2)      Er den praksis, hvorefter en national ret, der behandler en tvist, hvis genstand er et krav om erstatning for en skade, der er forvoldt en tilbudsgiver, som ulovligt er blevet udelukket fra en udbudsprocedure, [finder, at et indtægtstab] som følge af, at tilbudsgiveren ikke har fået mulighed for at deltage i et offentligt udbud, ikke indgår i erstatningskravet, [med henblik på mere effektive procedurer på området for kontrol med udbudsprocedurer] forenelig med artikel 2, stk. 1, litra c), [i direktiv 89/665,] sammenholdt med artikel 2, stk. 6 og 7, [heri]?«
Om de præjudicielle spørgsmål
Formaliteten
24      Sagsøgte i hovedsagen har bestridt, at de præjudicielle spørgsmål kan antages til realitetsbehandling, idet denne i det væsentlige har gjort gældende, at de ikke er relevante for bedømmelsen af hovedsagen, idet hverken spørgsmålet om, hvorvidt søgsmålet kan antages til realitetsbehandling, eller om sagsøgeren i hovedsagen har søgsmålskompetence, er blevet fastslået af den forelæggende ret. Domstolen har desuden ikke kompetence til at besvare de præjudicielle spørgsmål, for så vidt som den forelæggende ret med disse i realiteten ønsker at opnå, at Domstolen foretager en fornyet prøvelse af tvisten i hovedsagen eller af instruktionerne vedrørende den procedure, der skal følges, såfremt den forelæggende ret beslutter ikke at tilkende erstatning for en fortabt mulighed.
25      I denne henseende følger det af Domstolens faste praksis, at det inden for rammerne af det samarbejde mellem Domstolen og de nationale retter, der er indført i artikel 267 TEUF, udelukkende tilkommer den nationale retsinstans, for hvilken en tvist er indbragt, og som har ansvaret for den retlige afgørelse, som skal træffes, på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere såvel, om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at den kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, som den forelægger Domstolen. Når de forelagte spørgsmål vedrører fortolkning af EU-retten, er Domstolen derfor principielt forpligtet til at træffe afgørelse (dom af 12.10.2023, INTER CONSULTING, C-726/21, EU:C:2023:764, præmis 32 og den deri nævnte retspraksis).
26      Det følger heraf, at der gælder en formodning for, at de spørgsmål om EU-rettens fortolkning, som den nationale ret har forelagt på baggrund af de retlige og faktiske omstændigheder, som den har ansvaret for at fastlægge – og hvis rigtighed det ikke tilkommer Domstolen at efterprøve – er relevante. Domstolen kan kun afvise en anmodning fra en national ret, hvis det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af EU-retten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, såfremt problemet er af hypotetisk karakter, eller såfremt Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan give en hensigtsmæssig besvarelse af de forelagte spørgsmål (dom af 12.10.2023, INTER CONSULTING, C-726/21, EU:C:2023:764, præmis 33 og den deri nævnte retspraksis).
27      I den foreliggende sag har den forelæggende ret imidlertid ikke anmodet Domstolen om at anvende de EU-retlige bestemmelser, der er nævnt i de præjudicielle spørgsmål, på tvisten i hovedsagen, men om at fortolke dem. Desuden har den forelæggende ret, som ifølge retspraksis har ansvaret for den retsafgørelse, der skal træffes (dom af 13.1.2022, Regione Puglia, C-110/20, EU:C:2022:5, præmis 23 og den deri nævnte retspraksis), tilstrækkeligt klart redegjort for grundene til, at den finder, at en fortolkning af disse bestemmelser er nødvendig for, at den kan afgøre tvisten.
28      Det skal i øvrigt bemærkes, at det ligeledes følger af fast retspraksis, at selv om det efter omstændighederne kan være hensigtsmæssigt, at de faktiske omstændigheder i sagen er fastlagt, og at rent nationale retsspørgsmål er afklaret inden forelæggelsen for Domstolen, skal de nationale retter i videst muligt omfang kunne forelægge sager for Domstolen, såfremt de finder, at en for dem verserende sag rejser spørgsmål, som kræver en fortolkning eller en bedømmelse af gyldigheden af EU-retlige bestemmelser, som de skal træffe afgørelse om (dom af 4.6.2015, Kernkraftwerke Lippe-Ems, C-5/14, EU:C:2015:354, præmis 31 og den deri nævnte retspraksis). Den af sagsøgte i hovedsagen fremførte argumentation, hvorefter det af sagsøgeren i hovedsagen anlagte søgsmål ikke opfylder de betingelser for antagelse til realitetsbehandling, der er fastsat i slovakisk ret, kan derfor ikke godtgøre, at de præjudicielle spørgsmål ikke kan antages til realitetsbehandling.
29      Under disse omstændigheder må det fastslås, at de forelagte spørgsmål kan antages til realitetsbehandling.
Realiteten
30      Med de to spørgsmål, som skal behandles samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 2, stk. 1, litra c), i direktiv 89/665 skal fortolkes således, at denne bestemmelse er til hinder for en national lovgivning eller praksis, der udelukker muligheden for, at en tilbudsgiver, som er blevet udelukket fra en offentlig udbudsprocedure på grund af en ulovlig afgørelse fra den ordregivende myndighed, kan få erstatning for det tab, der er lidt som følge af den fortabte mulighed for at deltage i denne procedure med henblik på at opnå den pågældende kontrakt.
31      Det fremgår af anmodningen om præjudiciel afgørelse, at den forelæggende ret nærmere bestemt anmoder Domstolen om at præcisere, om denne bestemmelse skal fortolkes således, at de personer, der har lidt tab som følge af en tilsidesættelse af EU-retten på området for offentlige udbud, og som således har ret til erstatning, ikke alene omfatter personer, der har lidt et tab som følge af, at de ikke har fået tildelt en offentlig kontrakt, dvs. deres indtægtstab, men ligeledes personer, der har lidt et tab som følge af den fortabte mulighed for at deltage i udbudsproceduren for denne kontrakt og for at opnå en fortjeneste som følge af en sådan deltagelse.
32      I overensstemmelse med Domstolens faste praksis skal der ved fortolkningen af en EU-retlig bestemmelse ikke blot tages hensyn til dennes ordlyd, men også til den sammenhæng, hvori den indgår, og til de mål, der forfølges med den ordning, som den udgør en del af (dom af 20.4.2023, DIGI Communications, C-329/21, EU:C:2023:303, præmis 41 og den deri nævnte retspraksis).
33      Hvad for det første angår ordlyden af artikel 2, stk. 1, litra c), i direktiv 89/665 skal det fastslås, at denne bestemmelse, der er formuleret bredt, fastsætter, at medlemsstaterne påser, at der tilkendes erstatning til personer, der har lidt skade på grund af en overtrædelse af EU-retten i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter, hvilket i mangel af oplysninger om, at der skal sondres mellem forskellige kategorier af tab, kan omfatte enhver form for tab, som disse personer har lidt, herunder tab som følge af en fortabt mulighed for at deltage i udbudsproceduren.
34      Denne konstatering bekræftes for det andet af den sammenhæng, hvori den nævnte bestemmelse indgår.
35      Ifølge fast retspraksis har borgere, der har lidt tab på grund af en tilsidesættelse af EU-retten, der må tilregnes en medlemsstat, en ret til erstatning, såfremt tre betingelser er opfyldt, nemlig at den EU-retlige bestemmelse, der er tilsidesat, har til formål at tillægge dem rettigheder, at tilsidesættelsen af denne bestemmelse er tilstrækkelig kvalificeret, og at der er en direkte årsagsforbindelse mellem denne tilsidesættelse og disse borgeres tab (dom af 29.7.2019, Hochtief Solutions Magyarországi Fióktelepe, C-620/17, EU:C:2019:630, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis). Domstolen har i øvrigt gentagne gange fastslået, at erstatningen for tab, der er forvoldt borgerne på grund af tilsidesættelser af EU-retten, skal stå i rimeligt forhold til det lidte tab, således at det i givet fald skal være muligt fuldt ud at erstatte det tab, der faktisk er lidt (dom af 28.6.2022, Kommissionen mod Spanien (Lovgivers tilsidesættelse af EU-retten), C-278/20, EU:C:2022:503, præmis 164 og den deri nævnte retspraksis). Artikel 2, stk. 1, litra c), i direktiv 89/665 udgør en konkretisering af disse principper, som er uadskilleligt forbundet med Unionens retsorden (jf. i denne retning dom af 9.12.2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie m.fl., C-568/08, EU:C:2010:751, præmis 87).
36      I denne henseende og i overensstemmelse med artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665 skal der være adgang til de i direktivet fastsatte klageprocedurer i det mindste for personer, der har eller har haft interesse i at opnå en bestemt kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse. Som det i øvrigt fremgår af 36. betragtning til direktiv 2007/66, har det system af retsmidler, der er indført ved direktiv 89/665, til formål at sikre adgangen til effektive retsmidler og til en upartisk domstol i overensstemmelse med artikel 47, stk. 1 og 2, i chartret om grundlæggende rettigheder (jf. i denne retning dom af 14.7.2022, EPIC Financial Consulting, C-274/21 og C-275/21, EU:C:2022:565, præmis 88 og den deri nævnte retspraksis).
37      Sidstnævnte direktiv fastsætter ingen mulighed for at begrænse denne adgang. Tværtimod kan medlemsstaterne i medfør af nævnte direktivs artikel 2, stk. 7, andet afsnit, fastsætte, at den for klageprocedurerne ansvarlige instans’ beføjelser efter indgåelsen af en kontrakt er begrænsede til ydelse af skadeserstatning til enhver, som har lidt skade på grund af en overtrædelse. Det søgsmål med påstand om erstatning, der er omhandlet i samme direktivs artikel 2, stk. 1, litra c), er således af EU-lovgiver blevet tiltænkt som det sidste retsmiddel, der skal stå til rådighed for personer, der har lidt tab på grund af en tilsidesættelse af EU-retten, når disse reelt er frataget enhver mulighed for at drage fordel af den effektive virkning af et af de andre retsmidler, der er fastsat i sidstnævnte bestemmelse.
38      Dette er navnlig tilfældet med en ulovligt udelukket tilbudsgiver, som har nedlagt påstand om og opnået annullation af sin udelukkelse fra en offentlig udbudsprocedure som den i hovedsagen omhandlede, men som følge af afslutningen af denne procedure i mellemtiden ikke længere har mulighed for at drage fordel af virkningerne af denne annullation.
39      Selv om et tab kan være en følge af den manglende opnåelse af en offentlig kontrakt som sådan, må det således konstateres, at det i et tilfælde som det, der er identificeret i den foregående præmis, er muligt for den tilbudsgiver, der ulovligt er blevet udelukket, at lide et særskilt tab, der svarer til den fortabte mulighed for at deltage i den pågældende udbudsprocedure med henblik på at opnå denne kontrakt (jf. i denne retning dom af 21.12.2023, United Parcel Service mod Kommissionen, C-297/22 P, EU:C:2023:1027, præmis 69). I lyset af de betragtninger, der er anført i denne doms præmis 37, skal et sådant tab kunne være genstand for en erstatning i henhold til artikel 2, stk. 1, litra c), i direktiv 89/665.
40      For det tredje understøttes en bred fortolkning af artikel 2, stk. 1, litra c), i direktiv 89/665 af det formål, der forfølges med dette direktiv, om ikke at udelukke nogen form for tab fra dette direktivs anvendelsesområde.
41      Det skal navnlig bemærkes, at selv om direktiv 89/665 ganske vist ikke kan anses for at foretage en fuldstændig harmonisering og dermed for at omfatte samtlige mulige klagemuligheder på området for offentlige udbud (dom af 26.3.2020, Hungeod m.fl., C-496/18 og C-497/18, EU:C:2020:240, præmis 73), forholder det sig ikke desto mindre således, at direktivet, således som det er anført i sjette betragtning til direktivet, udspringer af EU-lovgivers ønske om at sikre, at der i alle medlemsstater ikke blot kan iværksættes passende procedurer, som gør det muligt at annullere ulovlige beslutninger, men også at yde erstatning til personer, der har lidt skade på grund af en overtrædelse af EU-retten.
42      Dette formål ville imidlertid blive bragt i fare, hvis artikel 2, stk. 1, litra c), i direktiv 89/665 skulle fortolkes således, at den gør det muligt principielt at udelukke muligheden for, at de personer, der er omhandlet i dette direktivs artikel 1, stk. 3, kan opnå erstatning for et tab, som de hævder at have lidt som følge af en tilsidesættelse af EU-retten i forbindelse med offentlige kontrakter.
43      I lighed med, hvad Domstolen har fastslået med hensyn til indtægtstab, kan en fuldstændig udelukkelse af den fortabte mulighed for at deltage i en udbudsprocedure med henblik på indgåelse af en offentlig kontrakt fra det tab, der kan kræves erstattet, ikke tillades i tilfælde af tilsidesættelse af EU-retten, eftersom en sådan fuldstændig udelukkelse af denne fortabte mulighed, særligt i tvister af økonomisk eller kommerciel karakter, i realiteten vil kunne gøre det umuligt at erstatte skaden (jf. analogt dom af 5.3.1996, Brasserie du pêcheur og Factortame, C-46/93 og C-48/93, EU:C:1996:79, præmis 87, af 13.7.2006, Manfredi m.fl., C-295/04 – C-298/04, EU:C:2006:461, præmis 96 og den deri nævnte retspraksis, og af 17.4.2007, AGM-COS.MET, C-470/03, EU:C:2007:213, præmis 95).
44      Artikel 2, stk. 1, litra c), i direktiv 89/665 skal derfor fortolkes således, at den erstatning, som personer, der har lidt skade som følge af en tilsidesættelse af EU-retten i forbindelse med offentlige udbud, kan gøre krav på i henhold til denne bestemmelse, kan dække det tab, der er lidt som følge af en fortabt mulighed.
45      Det skal imidlertid bemærkes, at selv om artikel 2, stk. 1, litra c), kræver, at der kan tilkendes erstatning til personer, der har lidt skade som følge af en tilsidesættelse af EU-retten i forbindelse med offentlige udbud, tilkommer det i mangel af EU-retlige bestemmelser på området hver enkelt medlemsstat i sin interne retsorden at fastsætte de kriterier, på grundlag af hvilke det tab, der følger af en fortabt mulighed for at deltage i en offentlig udbudsprocedure med henblik på at opnå denne kontrakt, skal fastslås og vurderes, for så vidt som ækvivalensprincippet og effektivitetsprincippet er iagttaget (jf. i denne retning dom af 9.12.2010. Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie m.fl., C-568/08, EU:C:2010:751, præmis 90 og den deri nævnte retspraksis).
46      I det foreliggende tilfælde fremgår det af anmodningen om præjudiciel afgørelse, at § 17 i lov nr. 514/2003 som erstatning kun udtrykkeligt omhandler »faktiske tab« og »indtægtstab«. Den slovakiske regering har i retsmødet anført, at det følger af de slovakiske retsinstansers faste praksis, at et »indtægtstab« skal erstattes, når det er højst sandsynligt eller tæt på sikkert, at den pågældende person, henset til omstændighederne i det foreliggende tilfælde, ville have opnået en fortjeneste. Under henvisning til Europa-Kommissionens synspunkt om, at de slovakiske domstole skal anvende alle nationale midler for at gøre det muligt for en tilbudsgiver, der ulovligt er blevet udelukket fra et offentligt udbud, effektivt at kræve erstatning på grund af en fortabt mulighed, har denne regering imidlertid i retsmødet erklæret, at der ikke er noget til hinder for, at en sagsøger gør brug af de retsmidler, der står til dennes rådighed, for at gøre sin ret gældende og fremlægge beviser, der underbygger denne.
47      I denne henseende er det således tilstrækkeligt at bemærke, at det følger af Domstolens praksis, at for at sikre effektiviteten af alle de EU-retlige bestemmelser pålægger princippet om forrang bl.a. de nationale retter i videst muligt omfang at fortolke national ret i overensstemmelse med EU-retten (dom af 4.3.2020, Bank BGŻ BNP Paribas, C-183/18, EU:C:2020:153, præmis 60 og den deri nævnte retspraksis), og at denne forpligtelse til overensstemmende fortolkning pålægger de nationale retter i givet fald at ændre en veletableret, eller helt fast, retspraksis, såfremt denne er baseret på en fortolkning af national ret, som er uforenelig med formålene med et direktiv (jf. i denne retning dom af 3.6.2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario, C-726/19, EU:C:2021:439, præmis 86 og den deri nævnte retspraksis).
48      Henset til ovenstående betragtninger skal de præjudicielle spørgsmål besvares med, at artikel 2, stk. 1, litra c), i direktiv 89/665 skal fortolkes således, at denne bestemmelse er til hinder for en national lovgivning eller praksis, der principielt udelukker muligheden for, at en tilbudsgiver, som er blevet udelukket fra en offentlig udbudsprocedure på grund af en ulovlig afgørelse fra den ordregivende myndighed, kan få erstatning for det tab, der er lidt som følge af den fortabte mulighed for at deltage i denne procedure med henblik på at opnå den pågældende kontrakt.
Sagsomkostninger
49      Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra de nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Femte Afdeling) for ret:
Artikel 2, stk. 1, litra c), i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2007/66/EF af 11. december 2007,
skal fortolkes således, at
denne bestemmelse er til hinder for en national lovgivning eller praksis, der principielt udelukker muligheden for, at en tilbudsgiver, som er blevet udelukket fra en offentlig udbudsprocedure på grund af en ulovlig afgørelse fra den ordregivende myndighed, kan få erstatning for det tab, der er lidt som følge af den fortabte mulighed for at deltage i denne procedure med henblik på at opnå den pågældende kontrakt.
Underskrifter
*      Processprog: slovakisk.