62021TJ0053
WYROK SĄDU (piąta izba w składzie powiększonym)
z dnia 20 grudnia 2023 r. (
*1
)
Konkurencja – Koncentracje – Niemieckie rynki energii elektrycznej i gazu – Decyzja uznająca koncentrację za zgodną z rynkiem wewnętrznym – Obowiązek uzasadnienia – Pojęcie jednolitej koncentracji – Prawo do skutecznej ochrony sądowej – Prawo do bycia wysłuchanym – Wytyczenie granic rynku – Okres objęty analizą – Ocena wpływu koncentracji na konkurencję – Oczywiste błędy w ocenie – Zobowiązania – Obowiązek staranności
W sprawie T‑53/21
EVH GmbH, z siedzibą w Halle‑sur‑Saale (Niemcy), którą reprezentowali I. Zenke oraz T. Heymann, adwokaci,
strona skarżąca,
przeciwko
Komisji Europejskiej, którą reprezentowali G. Meessen oraz J. Szczodrowski, w charakterze pełnomocników, których wspierali T. Funke oraz A. Dlouhy, adwokaci,
strona pozwana,
popieranej przez
E.ON SE, z siedzibą w Essen (Niemcy), którą reprezentowali C. Grave, C. Barth oraz D.‑J. dos Santos Goncalves, adwokaci,
oraz przez
RWE AG, z siedzibą w Essen, którą reprezentowali U. Scholz, J. Ziebarth oraz J. Siegmund, adwokaci,
interwenienci,
SĄD (piąta izba w składzie powiększonym),
w składzie: M. van der Woude, prezes, J. Svenningsen, C. Mac Eochaidh, J. Martín y Pérez de Nanclares (sprawozdawca) i M. Stancu, sędziowie,
sekretarz: S. Jund, administratorka,
uwzględniając pisemny etap postępowania,
po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 18 kwietnia 2023 r.,
wydaje następujący
Wyrok
1
W skardze opartej na art. 263 TFUE skarżąca, EVH GmbH, żąda stwierdzenia nieważności decyzji Komisji C(2019) 6530 final z dnia 17 września 2019 r. uznającej koncentrację za zgodną z rynkiem wewnętrznym i z funkcjonowaniem porozumienia EOG (sprawa M.8870 – E.ON/innogy) (zwanej dalej „zaskarżoną decyzją”).
I. Okoliczności powstania sporu
A. Odnośne przedsiębiorstwa
2
E.ON SE jest spółką prawa niemieckiego, która w momencie zgłoszenia planowanej koncentracji prowadziła działalność obejmującą cały łańcuch dostaw energii, w tym w sektorach produkcji, sprzedaży hurtowej, przesyłu, dystrybucji i sprzedaży detalicznej energii oraz usług związanych z energią (takich jak pomiar zużycia energii, elektromobilność) (rynek zwany dalej „rynkiem energii”). E.ON prowadzi działalność w wielu państwach europejskich, w tym w Republice Czeskiej, Danii, Niemczech, we Włoszech, na Węgrzech, w Polsce, Rumunii, Słowacji, Szwecji i Zjednoczonym Królestwie.
3
Innogy SE (spółka ta oraz E.ON zwane są dalej łącznie „stronami koncentracji”), będąca spółką zależną od RWE AG i należąca w przeważającej części do tej ostatniej, jest spółką prawa niemieckiego prowadzącą działalność obejmującą cały łańcuch dostaw energii, w tym w zakresie produkcji, dystrybucji, sprzedaży detalicznej oraz usług związanych z energią, takich jak pomiar zużycia energii lub elektromobilność. Innogy prowadzi działalność w wielu państwach europejskich, w tym w Belgii, Republice Czeskiej, Niemczech, Hiszpanii, Francji, Chorwacji, we Włoszech, na Węgrzech, w Niderlandach, Polsce, Portugalii, Rumunii, Słowenii, Słowacji i Zjednoczonym Królestwie.
4
Skarżąca jest przedsiębiorstwem prawa niemieckiego działającym na wszystkich poziomach łańcucha dostaw energii. Jednym z jej głównych rodzajów działalności jest dystrybucja energii elektrycznej i gazu do gospodarstw domowych i małych odbiorców komercyjnych. Obsługuje ona sieci dystrybucji energii elektrycznej i gazu za pośrednictwem spółki EVH Netz.
B. Kontekst koncentracji
5
Koncentracja będąca przedmiotem niniejszej sprawy wpisuje się w ramy złożonej wymiany aktywów między spółką RWE a spółką E.ON, ogłoszonej w dniach 11 i 12 marca 2018 r. przez dwa odnośne przedsiębiorstwa (zwanej dalej „całościową transakcją”). Otóż w drodze pierwszej transakcji spółka RWE zamierza przejąć wyłączną kontrolę lub wspólną kontrolę nad niektórymi aktywami produkcyjnymi spółki E.ON. Druga transakcja, czyli koncentracja będąca przedmiotem niniejszej sprawy, polega na przejęciu przez spółkę E.ON wyłącznej kontroli nad działalnością w zakresie dystrybucji i handlu detalicznego oraz niektórych aktywów produkcyjnych spółki innogy, kontrolowanej przez spółkę RWE. Co się tyczy trzeciej transakcji, przewiduje ona, że spółka RWE nabędzie 16,67 % udziałów w spółce E.ON.
6
W dniu 17 kwietnia 2018 r. skarżąca wysłała do Komisji Europejskiej pismo, w którym poinformowała ją, że chce wziąć udział w postępowaniu dotyczącym pierwszej i drugiej koncentracji, w związku z czym chciałaby otrzymać związane z nimi dokumenty. Przy tej okazji przekazała również krytyczne uwagi na temat tych dwóch koncentracji.
7
W dniu 26 czerwca 2018 r. odbyło się spotkanie przedstawiciela skarżącej z Komisją, w trakcie którego ów przedstawiciel poinformował Komisję o obawach swojego klienta dotyczących pierwszej i drugiej koncentracji oraz o jego chęci uczestniczenia w związanym z nimi postępowaniu.
8
W dniu 28 sierpnia 2018 r. odbyło się indywidualne spotkanie Komisji i skarżącej, podczas którego skarżąca przedstawiła swoje uwagi w przedmiocie pierwszej i drugiej koncentracji.
9
W dniu 22 stycznia 2019 r. zgłoszono Komisji pierwszą koncentrację (zwaną dalej „koncentracją M.8871”). W odniesieniu do tej pierwszej koncentracji Komisja wydała decyzję C(2019) 1711 final z dnia 26 lutego 2019 r. uznającą koncentrację za zgodną z rynkiem wewnętrznym i z porozumieniem EOG (sprawa M.8871 – RWE/E.ON Assets) (zwaną dalej „decyzją M.8871”).
10
Trzecią koncentrację zgłoszono Bundeskartellamt (federalnemu urzędowi ds. karteli, Niemcy), który zezwolił na nią decyzją z dnia 26 lutego 2019 r. (sprawa B8‑28/19; koncentracja zwana dalej „koncentracją B8‑28/19”).
C. Postępowanie administracyjne
11
W dniu 31 stycznia 2019 r. Komisja otrzymała, na podstawie art. 4 rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.U. 2004, L 24, s. 1), zgłoszenie dotyczące projektu koncentracji, w wyniku której spółka E.ON chciała przejąć, w rozumieniu art. 3 ust. 1 lit. b) tego rozporządzenia, wyłączną kontrolę nad działalnością w zakresie dystrybucji i rozwiązań dla konsumentów oraz nad niektórymi aktywami spółki innogy, kontrolowanej przez spółkę RWE, służącymi do produkcji energii elektrycznej.
12
W ramach badania tej koncentracji Komisja przeprowadziła pierwsze badanie rynku skierowane do konkurentów stron koncentracji (zwane dalej „pierwszym badaniem rynku”), w związku z którym w dniu 1 lutego 2019 r. przekazała niektórym przedsiębiorstwom, w tym skarżącej, kwestionariusz, na który skarżąca odpowiedziała w dniu 8 lutego 2019 r.
13
W dniu 8 lutego 2019 r. Komisja opublikowała w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej uprzednie zgłoszenie tej koncentracji (sprawa M.8870 – E.ON/innogy) (Dz.U. 2019, C 50, s. 13; zwanej dalej „koncentracją M.8870”), zgodnie z art. 4 ust. 3 rozporządzenia nr 139/2004.
14
W piśmie z tego samego dnia skarżąca ponownie wyraziła wolę wzięcia udziału w postępowaniu prowadzonym przez Komisję i bycia wysłuchaną, przy tej okazji, przez Komisję.
15
Koncentracja obejmuje dwa etapy. Etap pierwszy polega na przejęciu przez spółkę E.ON spółki innogy w całości. Etap drugi polega na tym, że spółka E.ON, po pierwsze, pozbywa się przeważającej części działalności spółki innogy w zakresie produkcji energii elektrycznej z odnawialnych źródeł energii, jedenastu instalacji magazynowania gazu eksploatowanych przez spółkę innogy w Niemczech i Republice Czeskiej oraz 49 % udziałów spółki innogy w Kärntner Energieholding Beteiligungs GmbH, a po drugie, przenosi te aktywa na spółkę RWE.
16
W decyzji z dnia 7 marca 2019 r. Komisja uznała, że koncentracja M.8870 wzbudza poważne wątpliwości co do jej zgodności z rynkiem wewnętrznym i z porozumieniem o Europejskim Obszarze Gospodarczym (Dz.U. 1994, L 1, s. 3; zwanym dalej „porozumieniem EOG”). W konsekwencji Komisja postanowiła wszcząć postępowanie w sprawie szczegółowego badania, zgodnie z art. 6 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 139/2004.
17
W dniu 14 marca 2019 r. Komisja skierowała do skarżącej żądanie udzielenia informacji zgodnie z art. 11 rozporządzenia nr 139/2004. To żądanie udzielenia informacji (zwane dalej „żądaniem informacji”) miało na celu uzyskanie dokumentów dotyczących ankiet przeprowadzonych przez skarżącą wśród jej klientów w latach 2016–2018 w przedmiocie dostaw detalicznych energii elektrycznej i gazu w Niemczech. Skarżąca odpowiedziała na to żądanie w dniu 21 marca 2019 r.
18
W dniu 18 marca 2019 r. Komisja opublikowała w Dzienniku Urzędowym informację o wszczęciu postępowania (Dz.U. 2019, C 102, s. 2), zgodnie z art. 6 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 139/2004.
19
W dniu 12 kwietnia 2019 r. skarżąca wysłała do urzędnika przeprowadzającego spotkanie wyjaśniające pismo, w którym zwróciła się do niego o przyznanie jej statusu zainteresowanej osoby trzeciej w celu zapewnienia jej możliwości bycia wysłuchaną w ramach postępowania dotyczącego koncentracji M.8870. Urzędnik ten przychylił się do jej wniosku pismem z dnia 23 kwietnia 2019 r.
20
Podczas spotkania podsumowującego, które odbyło się w dniu 27 maja 2019 r., Komisja poinformowała strony koncentracji o wstępnych wynikach badania rynku i o zakresie swych wstępnych zastrzeżeń.
21
Aby zaradzić problemom w zakresie konkurencji wskazanym przez Komisję podczas spotkania podsumowującego w dniu 27 maja 2019 r., spółka E.ON przedstawiła w dniu 20 czerwca 2019 r. propozycję zobowiązań, zgodnie z art. 8 ust. 2 rozporządzenia nr 139/2004.
22
Komisja przeprowadziła drugie badanie rynku dotyczące zobowiązań zaproponowanych przez spółkę E.ON (zwane dalej „drugim badaniem rynku”), w związku z którym w dniu 21 czerwca 2019 r. przekazała niektórym przedsiębiorstwom, w tym skarżącej, dwa kwestionariusze, z których jeden dotyczył zobowiązań zaproponowanych w odniesieniu do rynku energii elektrycznej wykorzystywanej do ogrzewania, a drugi – zobowiązań zaproponowanych w odniesieniu do rynku elektromobilności. Skarżąca udzieliła odpowiedzi w dniu 26 czerwca 2019 r.
23
Spółka E.ON przedstawiła ostateczną wersję swoich zobowiązań w dniu 3 lipca 2019 r.
D. Zaskarżona decyzja
24
Ponieważ Komisja uznała, że zobowiązania przedstawione przez spółkę E.ON były wystarczające, by rozwiać poważne wątpliwości co do zgodności koncentracji z rynkiem wewnętrznym, instytucja ta nie wysłała do rzeczonej spółki pisma w sprawie przedstawienia zarzutów i wydała zaskarżoną decyzję. W decyzji tej, której streszczenie opublikowano w Dzienniku Urzędowym (Dz.U. 2020, C 379, s. 16), Komisja uznała koncentrację za zgodną z rynkiem wewnętrznym i z porozumieniem EOG.
25
Koncentracja ta prowadzi do znacznego nakładania się działalności spółki E.ON i działalności spółki innogy, w szczególności w Niemczech. Komisja zbadała więc wpływ koncentracji na rynki tego kraju.
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
II. Żądania stron
74
Skarżąca wnosi w istocie do Sądu o:
–
stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;
–
obciążenie Komisji kosztami postępowania.
75
Komisja, popierana przez spółki RWE i E.ON, wnosi do Sądu o:
–
oddalenie skargi;
–
obciążenie skarżącej kosztami postępowania.
III. Co do prawa
76
Na poparcie skargi skarżąca podnosi w istocie sześć zarzutów, z których pierwszy dotyczy błędnego podziału analizy całościowej transakcji, drugi – naruszenia obowiązku uzasadnienia, trzeci – naruszenia jej prawa do bycia wysłuchaną, czwarty – naruszenia jej prawa do skutecznej ochrony sądowej, piąty – oczywistych błędów w ocenie, i szósty – naruszenia obowiązku staranności.
[…]
A. W przedmiocie zarzutu piątego, dotyczącego oczywistych błędów w ocenie
170
W zarzucie piątym, dotyczącym oczywistych błędów w ocenie, skarżąca podnosi zasadniczo, że Komisja niesłusznie uznała koncentrację za zgodną z rynkiem wewnętrznym, podczas gdy powinna była uznać tę koncentrację za niezgodną z rynkiem wewnętrznym na podstawie art. 8 ust. 3 rozporządzenia nr 139/2004. Otóż zdaniem skarżącej Komisja powinna była zbadać wszystkie decydujące okoliczności faktyczne pozwalające jej przewidzieć, jaki wpływ będzie miała koncentracja, w tym liczne skutki wertykalne, i zastosować w szczególności teorie szkody w dziedzinie gospodarki cyfrowej oraz informacje, które wynikają z wyjątkowej liczby danych dotyczących klientów, do których spółka E.ON ma dostęp, i z jej obecności na kanałach strażników dostępu.
1.
Uwagi wstępne
171
Zgodnie z art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 139/2004 za niezgodne z rynkiem wewnętrznym uznaje się koncentracje, które przeszkadzają znacząco skutecznej konkurencji na rynku wewnętrznym lub znacznej jego części, w szczególności w wyniku stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej.
172
Co się tyczy wymogów dowodowych, z wyroku z dnia 10 lipca 2008 r., Bertelsmann i Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392, pkt 50–53) wynika, że co do zasady Komisja jest zobowiązana wydać rozstrzygnięcie albo zezwalając na koncentrację, która została jej zgłoszona, albo jej zakazując, stosownie do swojej oceny zmian gospodarczych mogących wyniknąć z danej koncentracji, których prawdopodobieństwo jest największe. Chodzi zatem o ocenę prawdopodobieństwa, nie zaś o ciążący na Komisji obowiązek wykazania w sposób niebudzący uzasadnionych wątpliwości, że dana koncentracja nie powoduje problemów w zakresie konkurencji (wyrok z dnia 11 grudnia 2013 r., Cisco Systems i Messagenet/Komisja, T‑79/12, EU:T:2013:635, pkt 47).
173
W tym kontekście do Komisji należy całościowa ocena tego, co wynika ze zbioru poszlak wykorzystanego do oceny stanu konkurencji. Może przy tym się zdarzyć, że niektóre dowody zostaną potraktowane jako ważniejsze, a inne nie zostaną uwzględnione. Owo badanie oraz związane z nim uzasadnienie są przedmiotem kontroli legalności sprawowanej przez Sąd w zakresie decyzji Komisji w dziedzinie koncentracji (wyrok z dnia 6 lipca 2010 r., Ryanair/Komisja, T‑342/07, EU:T:2010:280, pkt 136).
174
Ponadto zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przepisy materialnoprawne rozporządzenia nr 139/2004, a w szczególności jego art. 2, przyznają Komisji pewne uprawnienia dyskrecjonalne, zwłaszcza w zakresie ocen natury ekonomicznej, w związku z czym kontrola sądowa wykonywania tych uprawnień – istotnych dla określenia reguł w dziedzinie koncentracji – powinna być dokonywana z uwzględnieniem zakresu uznania, który wyznaczają normy o charakterze ekonomicznym stanowiące część przepisów dotyczących koncentracji (zob. wyrok z dnia 6 lipca 2010 r., Ryanair/Komisja, T‑342/07, EU:T:2010:280, pkt 29 i przytoczone tam orzecznictwo).
175
Wynika stąd, że sprawowana przez sąd Unii kontrola decyzji Komisji w sprawach koncentracji jest ograniczona do sprawdzenia materialnej prawidłowości ustaleń faktycznych i braku oczywistego błędu w ocenie (zob. wyrok z dnia 10 lipca 2008 r., Bertelsmann i Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, pkt 144 i przytoczone tam orzecznictwo).
176
Nie oznacza to jednak, że sąd Unii powinien powstrzymać się od skontrolowania dokonanej przez Komisję interpretacji danych o charakterze ekonomicznym. Sąd Unii powinien bowiem w szczególności nie tylko zbadać materialną prawdziwość przytoczonych dowodów, ich wiarygodność i spójność, ale także sprawdzić, czy te dowody stanowią zbiór istotnych danych, które należy wziąć pod uwagę w celu oceny złożonej sytuacji, i czy mogą one stanowić poparcie dla wniosków wyciągniętych na ich podstawie (wyroki: z dnia 15 lutego 2005 r., Komisja/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, pkt 39; z dnia 7 maja 2009 r., NVV i in./Komisja, T‑151/05, EU:T:2009:144, pkt 54).
177
Należy również przypomnieć, że kwestia, czy ocena merytoryczna, zgodnie z którą dana koncentracja nie rodzi problemów co do jej zgodności z rynkiem wewnętrznym na podstawie art. 8 ust. 2 rozporządzenia nr 139/2004, wchodzi w zakres badania istnienia oczywistego błędu w ocenie. Aby bowiem sprawdzić, czy Komisja słusznie oparła się na wspomnianym przepisie, aby wydać decyzję, należy zbadać, czy Komisja nie popełniła oczywistego błędu w ocenie wpływu planowanej koncentracji na konkurencję (zob. podobnie wyrok z dnia 7 czerwca 2013 r., Spar Österreichische Warenhandels/Komisja, T‑405/08, niepublikowany, EU:T:2013:306, pkt 48).
178
To w świetle tych rozważań należy zbadać, czy Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie.
179
Zarzut piąty dzieli się na trzy części. Część pierwsza jest oparta na błędnym wyznaczeniu okresu objętego analizą, druga – na błędnej definicji rynków właściwych, a trzecia – na błędnej ocenie skutków koncentracji. Niemniej jednak przed zbadaniem tych trzech części zarzutu piątego należy rozpatrzyć uwagi krytyczne przedstawione przez skarżącą w odniesieniu do okoliczności uwzględnionych przez Komisję w ramach jej analizy.
2.
W przedmiocie okoliczności uwzględnionych przez Komisję w ramach jej analizy
a)
W przedmiocie informacji przekazanych przez strony koncentracji i wszystkich istotnych danych
180
Skarżąca podnosi, że Komisja oparła się wyłącznie na informacjach przekazanych przez strony koncentracji, nie dokonując ich krytycznej analizy, oraz że pominęła inne źródła informacji, w szczególności rozbieżne uwagi pochodzące od uczestników rynku.
181
W pierwszej kolejności – wyniki badań rynku przeprowadzonych przez Komisję oraz dane przekazane przez skarżącą, a mianowicie publicznie dostępne dokumenty referencyjne, badanie LBD, badanie z października 2020 r. przeprowadzone przez Büro für Energiewirtschaft und technische Planung GmbH (BET), zatytułowane „Kurzgutachten zu den Ergebnissen der Marktbefragung im Zusammenhang mit der Neuaufteilug der Geschäftsfelder zwischen E.ON und RWE/innogy” (Raport podsumowujący wyniki badania rynku dotyczącego nowego podziału obszarów działalności między E.ON i RWE/innogy, zwany dalej „badaniem BET”) oraz badanie z dnia 13 stycznia 2021 r. przeprowadzone przez Innoplexię, zatytułowane „Digitale Marktbeobachtung. Deutschlandweite Erhebung zur Untersuchung von dominanten Stellungen deutscher Energieversorge” (Analiza cyfrowa rynku. Ogólnoniemiecka ankieta w przedmiocie pozycji dominującej niemieckich dostawców energii – zwana dalej „badaniem Innoplexii”) przeczą okolicznościom faktycznym uwzględnionym przez Komisję. Gdyby zatem Komisja podjęła wcześniej niezbędne kroki, mogła była i powinna była pominąć wnioski stron koncentracji.
182
W drugiej kolejności – Komisja nie może skutecznie utrzymywać, że należy pominąć w całości badanie BET i badanie Innoplexii ze względu na to, iż opracowano je po wydaniu zaskarżonej decyzji. W szczególności skarżąca twierdzi, że badanie BET opiera się na koncepcji ogólnego dochodzenia Komisji i ma na celu jedynie potwierdzenie wiarygodności ustaleń Komisji, podczas gdy badanie Innoplexii określa skalę drapieżnej obecności spółki E.ON w Internecie, wyraźnie zasygnalizowanej przez konkurentów w trakcie postępowania, wobec czego tych dwóch badań nie można uznać za nowe okoliczności faktyczne, które wystąpiły po wydaniu zaskarżonej decyzji.
183
Komisja, popierana przez spółki E.ON i RWE, podnosi, że zebrała informacje o wszystkich decydujących okolicznościach faktycznych mogących pozwolić jej przewidzieć wpływ koncentracji na rynek wewnętrzny. W tym względzie Komisja dysponowała nie tylko własną znajomością rynku, informacjami publicznymi i danymi przekazanymi przez strony koncentracji, ale także informacjami pochodzącymi od osób trzecich. Co się tyczy dowodów, Komisja uważa, że badanie BET i badanie Innoplexii są niedopuszczalne, ponieważ nie istniały w dniu wydania zaskarżonej decyzji. Wreszcie Komisja kwestionuje znaczenie, spójność i rzetelność dowodów przedstawionych przez skarżącą.
184
Sąd przeanalizuje najpierw ogólny zarzut, zgodnie z którym Komisja nie uwzględniła innych informacji publicznych lub informacji przekazanych przez osoby trzecie i oparła się wyłącznie na informacjach dostarczonych przez strony koncentracji. Następnie Sąd zbada dopuszczalność, a także znaczenie, spójność i rzetelność badań przedstawionych przez skarżącą w zakresie, w jakim zmierzają one do wykazania, że Komisja nie uwzględniła wszystkich istotnych okoliczności faktycznych do celów analizy skutków koncentracji.
185
W pierwszej kolejności, w odniesieniu do argumentu skarżącej, zgodnie z którym Komisja oparła się wyłącznie na informacjach dostarczonych przez strony koncentracji, bez przeprowadzenia ich krytycznej analizy, i pominęła inne źródła informacji, należy stwierdzić, że skarżąca nie wskazuje na istnienie przepisu prawnego zakazującego Komisji oparcie się na danych przekazanych przez same strony koncentracji w ramach postępowania administracyjnego lub, przeciwnie, zobowiązującego ją do przeprowadzenia własnego badania rynku niezależnie od danych przekazanych przez strony koncentracji (zob. podobnie wyrok z dnia 7 czerwca 2013 r., Spar Österreichische Warenhandels/Komisja, T‑405/08, niepublikowany, EU:C:2013:306, pkt 126).
186
Podobnie należy zaznaczyć, że mając na względzie wymóg szybkości postępowania i krótkie terminy, jakich Komisja powinna przestrzegać w postępowaniu w przedmiocie kontroli koncentracji, w braku okoliczności wskazujących na nieprawidłowość otrzymanych informacji nie należy wymagać, by weryfikowała ona poprawność wszystkich informacji, jakie jej dostarczono. Chociaż ciążący na Komisji w ramach takiego postępowania obowiązek starannego i bezstronnego zbadania sprawy nie pozwala, by opierała się ona na okolicznościach czy informacjach, których nie można uznać za prawdziwe, to ze względu na wspomniany wymóg szybkości postępowania nie może ona jednak sama dokonywać drobiazgowej weryfikacji autentyczności i wiarygodności wszystkich dostarczonych jej informacji, bowiem postępowanie w przedmiocie kontroli koncentracji musi w pewnym stopniu opierać się na zaufaniu (zob. wyrok z dnia 20 października 2021 r., Polskie Linie Lotnicze LOT/Komisja, T‑240/18, EU:T:2021:723, pkt 87 i przytoczone tam orzecznictwo).
187
W tym względzie należy przypomnieć, że w przepisach prawnych dotyczących dziedziny kontroli koncentracji przewidziano szereg środków, których celem jest zniechęcenie do dostarczania błędnych bądź mylnych informacji oraz karanie za takie zachowania. Otóż oprócz tego, że strony zgłaszające są wyraźnie zobowiązane – na podstawie art. 4 ust. 1 i art. 6 ust. 2 rozporządzenia nr 802/2004 – do przedstawienia Komisji prawdziwych i kompletnych informacji na temat faktów i okoliczności, które mają znaczenie przy podejmowaniu decyzji, a niewypełnienie tego obowiązku zagrożone jest karami określonymi w art. 14 rozporządzenia nr 139/2004, Komisja może także – na podstawie art. 6 ust. 3 lit. a) i art. 8 ust. 6 lit. a) rozporządzenia nr 139/2004 – odwołać decyzję uznającą koncentrację za zgodną z rynkiem wewnętrznym, jeżeli podjęto ją w oparciu o nieprawidłowe informacje, za które odpowiedzialne jest jedno z przedsiębiorstw, lub jeżeli została uzyskana w wyniku oszustwa (zob. wyrok z dnia 20 października 2021 r., Polskie Linie Lotnicze LOT/Komisja, T‑240/18, EU:T:2021:723, pkt 88 i przytoczone tam orzecznictwo).
188
Nic nie stoi zatem na przeszkodzie, aby w braku wskazówek co do ich nieścisłości Komisja oparła się wyłącznie na informacjach przekazanych przez strony koncentracji, o ile informacje te stanowią zbiór istotnych danych, które należy wziąć pod uwagę przy ocenie złożonej sytuacji.
189
W niniejszym przypadku z zaskarżonej decyzji wynika, że Komisja oparła się częściowo na danych przekazanych przez strony koncentracji. Niemniej jednak z lektury całej zaskarżonej decyzji wynika, że Komisja nie oparła się bezkrytycznie na informacjach pochodzących od stron koncentracji. Przeciwnie, w zakresie, w jakim skarżąca kwestionuje wiarygodność danych dostarczonych Komisji przez strony koncentracji, należy zaznaczyć, że dane te były poparte innymi dowodami udostępnionymi Komisji. Tytułem przykładu w pkt 81 i nast. zaskarżonej decyzji Komisja poddała krytycznej analizie, w świetle badania LBD, oświadczenia stron koncentracji w odniesieniu do definicji rynku geograficznego dostaw detalicznych energii elektrycznej. Podobnie w pkt 230 tej decyzji Komisja porównała twierdzenia stron koncentracji dotyczące ich stosunków konkurencyjnych w ramach przetargów na koncesje w zakresie energii elektrycznej i gazu ze stanowiskami niektórych konkurentów. Ponadto w pkt 293 zaskarżonej decyzji Komisja porównała też informacje, które zebrała podczas badania rynku, jeśli chodzi o możliwe skutki w postaci wykluczenia konkurentów ze stron internetowych służących porównaniu cen, z własną znajomością rynku. Poza tym w pkt 191 zaskarżonej decyzji Komisja odniosła się do informacji przekazanych przez strony koncentracji, biorąc pod uwagę inne istotne informacje, takie jak sprawozdania federalnego urzędu ds. karteli, jeśli chodzi o znacznie wyższe ceny na stacjach paliw znajdujących się tuż przy autostradach w porównaniu ze stacjami paliw znajdującymi się w bezpośrednim sąsiedztwie autostrad i poza autostradami.
190
W tych okolicznościach należy zaznaczyć, że Komisja zweryfikowała dane dostarczone przez strony koncentracji w świetle wszystkich danych, którymi dysponowała. Tak więc wszystkie uwzględnione przez Komisję informacje obejmowały nie tylko informacje pochodzące od stron koncentracji, ale także inne informacje publiczne oraz inne informacje uzyskane od osób trzecich w drodze żądań udzielenia informacji, badań rynku lub rozmów, jak wynika na przykład z pkt 12, 13, 21 lub 58 zaskarżonej decyzji.
191
W konsekwencji należy stwierdzić – nie przesądzając na tym etapie kwestii, czy we wszystkich poszczególnych częściach swojej analizy Komisja należycie uwzględniła wszystkie istotne dla niej okoliczności – że starała się ona w sposób ogólny zebrać istotne dowody, które pozwoliłyby jej przewidzieć, jaki wpływ będzie miała koncentracja, i że je porównała.
192
W każdym wypadku należy przypomnieć, że do Komisji należy ocena, czy informacje, którymi dysponuje, wystarczą do przeprowadzenia analizy konkurencji (wyrok z dnia 13 maja 2015 r., Niki Luftfahrt/Komisja, T‑162/10, EU:T:2015:283, pkt 109), oraz całościowa ocena tego, co wynika ze zbioru poszlak wykorzystanego do oceny stanu konkurencji. Na podstawie tej całościowej oceny Komisja może potraktować niektóre dowody jako ważniejsze, a innych może nie uwzględnić. Sąd powinien dokonać kontroli zgodności z prawem tego badania i jego uzasadnienia (zob. podobnie wyrok z dnia 6 lipca 2010 r., Ryanair/Komisja, T‑342/07, EU:T:2010:280, pkt 136).
193
W tym względzie skarżąca ogranicza się w istocie do wskazania, że Komisja ustaliła okoliczności faktyczne w błędny lub niekompletny sposób, pomijając niektóre dowody. Z zaskarżonej decyzji wynika jednak jasno, że Komisja wzięła pod uwagę wszystkie dowody, którymi dysponowała, oraz że niektóre z nich potraktowała jako ważniejsze, a innych nie uwzględniła – co wchodzi w zakres przysługującego jej uznania – gdy porównała wszystkie dowody między sobą i wskazała w sposób ogólny powody, dla których postanowiła pominąć pewne informacje.
194
W drugiej kolejności, jeśli chodzi o trzy badania przedstawione przez skarżącą, o których mowa w pkt 181 powyżej, należy zauważyć, że orzeczono już, iż zgodność z prawem aktu Unii należy oceniać na postawie okoliczności faktycznych i prawnych istniejących w dniu wydania aktu (zob. wyroki: z dnia 18 lipca 2013 r., Schindler Holding i in./Komisja, C‑501/11 P, EU:C:2013:522, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 17 września 2007 r., Microsoft/Komisja, T‑201/04, EU:T:2007:289, pkt 260 i przytoczone tam orzecznictwo). W szczególności zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zgodność z prawem decyzji w dziedzinie konkurencji powinna być oceniana w oparciu o informacje, którymi Komisja mogła dysponować w momencie jej wydania (zob. wyrok z dnia 27 stycznia 2021 r., KPN/Komisja, T‑691/18, niepublikowany, EU:T:2021:43, pkt 141 i przytoczone tam orzecznictwo).
195
W konsekwencji zaskarżoną decyzję należy oceniać według okoliczności faktycznych istniejących w dniu jej wydania, nie zaś w świetle okoliczności faktycznych zaistniałych po jej wydaniu (wyrok z dnia 4 lipca 2006 r., easyJet/Komisja, T‑177/04, EU:T:2006:187, pkt 204).
196
Należy stwierdzić, że zaskarżoną decyzję wydano w dniu 17 września 2019 r. Jeśli chodzi o badanie LBD z dnia 9 maja 2019 r., Komisja wyraźnie wspomniała o tym badaniu w zaskarżonej decyzji w pkt 81, 83, 84 i 86 oraz w przypisach 79, 80, 84, 85, 90–92 i 315. W konsekwencji badanie to nie tylko ma znaczenie dla oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, ale też nie można zarzucać Komisji, że nie uwzględniła go w chwili badania skutków koncentracji.
197
Jest natomiast bezsporne, że badanie BET, które pochodzi z października 2020 r., i badanie Innoplexii, które pochodzi z dnia 13 stycznia 2021 r., opracowano po wydaniu zaskarżonej decyzji.
198
Niemniej jednak Komisja nie może powoływać się w ogólny sposób na orzecznictwo, zgodnie z którym zgodność z prawem zaskarżonego aktu należy oceniać na podstawie okoliczności prawnych i faktycznych istniejących w chwili wydania aktu (wyrok z dnia 21 września 2005 r., EDP/Komisja, T‑87/05, EU:T:2005:333, pkt 158), aby pominąć te dwa badania przy analizie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji.
199
Jeżeli bowiem przedstawienie danego załącznika nie zmierza do zmiany podanych uprzednio do wiadomości Komisji – w celu wydania zaskarżonej decyzji – ram prawnych i faktycznych, lecz pełni funkcję zestawienia argumentów w ramach zwyczajnego korzystania z prawa do obrony, załącznik taki należy uznać za dopuszczalny (wyrok z dnia 7 maja 2009 r., NVV i in./Komisja, T‑151/05, EU:T:2009:144, pkt 63).
200
W niniejszej sprawie należy stwierdzić, że badanie BET i badanie Innoplexii opracowano specjalnie w celu zakwestionowania zgodności z prawem zaskarżonej decyzji. Zgodnie z orzecznictwem przypomnianym w pkt 199 powyżej Komisja nie może żądać, by badanie BET i badanie Innoplexii zostały uznane za niedopuszczalne z tego tylko powodu, że opracowano je po wydaniu zaskarżonej decyzji, bez przeanalizowania ich treści w celu sprawdzenia, czy stanowią one próbę zmiany ram prawnych lub faktycznych istniejących w dniu wydania zaskarżonej decyzji.
201
Komisja jest jednak uprawniona do podniesienia w swej obronie, w odniesieniu do konkretnych kwestii, okoliczności, że załącznik nie uwzględnia wyraźnych oświadczeń stron lub ich pominięcia przez strony w trakcie postępowania administracyjnego (wyrok z dnia 21 września 2005 r., EDP/Komisja, T‑87/05, EU:T:2005:333, pkt 158). Podobnie może się zdarzyć, że analiza załącznika w odniesieniu do konkretnej kwestii będzie oparta na informacjach istniejących w dniu wydania zaskarżonej decyzji w rozumieniu orzecznictwa przytoczonego w pkt 198 powyżej. Innymi słowy, nic nie stoi na przeszkodzie temu, by strona skarżąca, korzystając z przysługującego jej prawa do obrony, powołała się na analizę zawartą w załączniku i przeprowadzoną po przyjęciu zaskarżonego aktu, pod warunkiem że analiza ta opiera się na okolicznościach faktycznych dostępnych w chwili przyjęcia tego aktu.
202
Po pierwsze, jeśli chodzi o badanie BET, sekcja 2 tego badania zawiera krytykę metodologii zastosowanej przez Komisję w ramach pierwszego badania rynku. Tymczasem tego rodzaju krytykę należy uznać za integralną część argumentacji służącej realizacji prawa skarżącej do obrony. W związku z tym owa sekcja badania BET jest dopuszczalna.
203
Natomiast w sekcji 3 badania BET przedstawiono wyniki badania rynku przeprowadzonego przez BET w okresie od dnia 29 lipca do dnia 18 sierpnia 2020 r., czyli prawie cały rok po wydaniu zaskarżonej decyzji, jak wynika z pkt 41 sekcji 3 tego badania.
204
W tym względzie należy stwierdzić, że skarżąca nie wykazała ani nawet nie twierdziła, iż opinia uczestniczących przedsiębiorstw była taka sama jak opinia, jaką miałyby one, gdyby zadano im pytania w chwili wydania zaskarżonej decyzji. Biorąc ponadto pod uwagę dynamiczny charakter rynku energii, można rozsądnie przewidzieć, że odpowiedzi przedsiębiorstw uczestniczących w badaniu BET prawie rok po wydaniu zaskarżonej decyzji zmieniły się równolegle z rozwojem rynku energii. Poza tym odpowiedzi udzielono w kontekście, w którym koncentracja miała już miejsce. Analizę odpowiedzi przeprowadzono zatem na podstawie okoliczności faktycznych, którymi Komisja nie mogła dysponować w chwili wydania zaskarżonej decyzji. Komisja nie mogła bowiem wiedzieć, jaka będzie opinia uczestników rynku prawie rok później, w szczególności po dokonaniu koncentracji.
205
Ponieważ sytuacja na rynku energii w chwili przeprowadzenia badania BET różniła się siłą rzeczy od sytuacji w czasie, gdy Komisja prowadziła własne badania, znaczenie i wartość dowodowa analiz dokonanych w badaniu BET na podstawie tych późniejszych danych są w najlepszym razie ograniczone. Wykorzystanie tych danych nie wpisuje się bowiem tylko w ramy zestawienia argumentów w celu wykonania przez skarżącą prawa do obrony, lecz stanowi także, przynajmniej w części, próbę zmiany ram faktycznych istniejących w chwili wydania przez Komisję zaskarżonej decyzji w rozumieniu orzecznictwa przytoczonego w pkt 199 powyżej.
206
Po drugie, co się tyczy badania Innoplexii, należy zauważyć, że wykorzystane w tym badaniu dane zebrano w dwóch etapach. Z jednej strony w dniach 4–17 grudnia 2020 r. w całych Niemczech codziennie zbierano dane w wyszukiwarce Google i dwóch porównywarkach internetowych „Check24” i „Verivox”. Z drugiej strony, aby uwzględnić w badaniu również dane pochodzące z porównywarek internetowych w dłuższym okresie, Innoplexia skorzystała ze stałego skanowania danych za okres od dnia 1 stycznia do dnia 31 grudnia 2020 r.
207
W tym względzie należy stwierdzić, że wyszukiwarka Google, a także porównywarki internetowe „Check24” i „Verivox” pokazują wyniki ofert, które operatorzy składają w danym momencie. Platformy te podlegają zatem takiej samej dynamice zmian jak rynek energii.
208
Tymczasem skarżąca nie udowodniła ani nawet nie twierdziła, że uzyskane wyniki byłyby takie same, gdyby dane zebrano w okresie, w którym Komisja przeprowadziła własną analizę. Tak więc, podobnie jak stwierdzono w odniesieniu do badania BET, uzasadnione jest założenie, że wyniki te ewoluowały w czasie wraz ze zmianą samego rynku energii.
209
Ponadto z badania tego jasno wynika, że Innoplexia dysponowała danymi pochodzącymi ze stałego skanowania stron internetowych, które naśladuje ludzkie zachowania związane z wyszukiwaniem i pozwala na przetworzenie kilku milionów zapytań dziennie, i to przez wiele lat. Jednakże, chociaż można było wykorzystać dane pochodzące z okresu badania rynku przeprowadzonego przez Komisję, Innoplexia postanowiła wykorzystać dane z 2020 r.
210
Zważywszy, że analiza przeprowadzona w ramach badania Innoplexii opierała się w dużej mierze na danych z 2020 r., a zatem z okresu po wydaniu zaskarżonej decyzji, wykorzystanie tych danych stanowi, przynajmniej częściowo, próbę zmiany ram faktycznych istniejących w chwili wydania przez Komisję zaskarżonej decyzji w rozumieniu orzecznictwa przytoczonego w pkt 199 powyżej. W konsekwencji nawet przy założeniu, że analizy te są dopuszczalne, znaczenie i wartość dowodowa tych analiz są w najlepszym razie ograniczone.
211
Ostatecznie przedstawione przez skarżącą badanie BET i badanie Innoplexii nie przytaczają danych, których Komisja nie wzięła pod uwagę przy wydawaniu zaskarżonej decyzji. Skarżąca nie jest więc w stanie wykazać za pomocą tych badań, że Komisja nie wzięła pod uwagę pewnych danych.
b)
W przedmiocie pierwszego badania rynku przeprowadzonego przez Komisję
212
Skarżąca uważa, że koncepcja, forma, termin i treść pierwszego badania rynku przeprowadzonego przez Komisję nie były optymalne.
213
Komisja twierdzi, że pierwsze badanie rynku zostało przeprowadzone prawidłowo.
214
W pierwszej kolejności, jeśli chodzi o próbę wybraną do celów pierwszego badania rynku, z przypisu 52 do zaskarżonej decyzji wynika, że w pierwszym badaniu rynku uczestniczyło faktycznie 161 przedsiębiorstw, w tym, poza głównymi konkurentami takimi jak EnBW i Vattenfall, ponad 50 przedsiębiorstw komunalnych różnej wielkości, spółdzielnie zrzeszające przedsiębiorstwa komunalne, spółki, w których udziały posiadały jedynie gminy lub ich przedsiębiorstwa komunalne, spółki, w których udziały posiadały przedsiębiorstwa komunalne i niezależni dostawcy, spółki, w których udziały posiadali tylko niezależni dostawcy, a także niezależni dostawcy, jak również nowe podmioty wchodzące na rynek.
215
W ten sposób Komisja wybrała szeroki wachlarz uczestników rynku, którzy mieli wziąć udział w jej badaniu rynku.
216
Aby określić prawidłową wielkość próby do celów badania rynku, należy wziąć pod uwagę, po pierwsze, wielkość populacji, wśród której sondaż zostanie przeprowadzony, po drugie, poziom zaufania, który jest wartością procentową wskazującą stopień pewności, z jakim populacja wybierze odpowiedź mieszczącą się między dwiema podanymi wartościami, a po trzecie, margines błędu, który odpowiada wartości procentowej wskazującej, w jakim stopniu wyniki sondażu mogą odzwierciedlać opinię całej populacji.
217
W niniejszym wypadku całkowita populacja wynosi około 2500 przedsiębiorstw, których opinia może być przydatna. Przy poziomie zaufania wynoszącym 95 %, który jest standardem w branży, i marginesie błędu wynoszącym 10 % odpowiednia wielkość próby wynosi 93 respondentów. W związku z tym przeprowadziwszy ankietę wśród 383 przedsiębiorstw działających na rynku energii, z których – jak można było się spodziewać – część nie udzieliła odpowiedzi, Komisja starała się ustalić wystarczająco reprezentatywną próbę.
218
Podobnie nie można skutecznie zarzucać Komisji, że skontaktowała się tylko z 383 przedsiębiorstwami, ponieważ logistyka i organizacja takiego badania stanowią istotny wysiłek, podobnie jak późniejsze przetwarzanie informacji, tym bardziej jeśli weźmie się pod uwagę ograniczone zasoby Komisji oraz wymóg szybkiego działania, któremu Komisja podlega w ramach kontroli koncentracji. Mając zatem na uwadze zasadę szybkiego działania, która reguluje postępowanie w sprawie kontroli koncentracji, Sąd uważa, że skoro 161 z 383 zapytanych przedsiębiorstw faktycznie odpowiedziało na pierwsze badanie rynku, próbę tę można uznać za wystarczająco reprezentatywną i może ona zapewnić miarodajne wyniki, na których Komisja mogła się oprzeć w swoich wnioskach.
219
W drugiej kolejności skarżąca krytykuje fakt przekazania kwestionariusza w języku angielskim. W tym względzie bezsporne jest, że pytania sformułowano w języku angielskim, lecz nic nie stało na przeszkodzie temu, by przedsiębiorstwa będące adresatami tych pytań udzieliły odpowiedzi w języku niemieckim.
220
W wyroku z dnia 12 lipca 2018 r., Brugg Kabel i Kabelwerke Brugg/Komisja (T‑441/14, EU:T:2018:453) strony skarżące twierdziły, że Komisja naruszyła ich prawo do rzetelnego procesu i ich prawo do obrony, doręczając im żądania informacji i pismo w sprawie przedstawienia zarzutów wyłącznie w języku angielskim w ramach postępowania w sprawie karteli, podczas gdy jedna ze stron skarżących kilkukrotnie wniosła o komunikowanie się w języku niemieckim. W pkt 46–50 tego wyroku Sąd doszedł do wniosku, że odmowa skierowania przez Komisję żądań informacji do spółki Brugg Kabel AG w języku niemieckim nie przeszkodziła tej spółce w skutecznym przedstawieniu jej stanowiska na temat informacji żądanych przez Komisję, w szczególności ze względu na okoliczność, że Komisja w żaden sposób nie wymagała od spółki Brugg Kabel udzielenia odpowiedzi na żądania informacji w języku angielskim.
221
Zastosowanie a fortiori tego orzecznictwa skłania Sąd do wniosku, że kwestionariusz w pierwszym badaniu rynku, który sam w sobie nie mógł doprowadzić do nałożenia sankcji na przedsiębiorstwa, do których go skierowano, można było sporządzić w języku angielskim. Ponadto gdyby przedsiębiorstwa napotkały problemy z tłumaczeniem, mogły wystąpić z wnioskiem o przedłużenie terminu ze względów językowych. Wreszcie należy zauważyć, że nic nie stało na przeszkodzie temu, by przedstawiły one swój punkt widzenia w użyteczny sposób, ponieważ mogły udzielić odpowiedzi w języku niemieckim na pytania zadane w języku angielskim.
222
W związku z tym, biorąc ponadto pod uwagę wymóg szybkiego działania, nie można wymagać od Komisji, aby przetłumaczyła pytania na języki żądane przez przedsiębiorstwa, którym zadano pytania.
223
Tytułem uzupełnienia należy zauważyć, że takie rozwiązanie jest tym bardziej racjonalne, iż Komisja przeprowadziła badania rynku na różnych odnośnych rynkach geograficznych, w tym w Republice Czeskiej, na Węgrzech, na Słowacji i w Zjednoczonym Królestwie. Tymczasem wymaganie od Komisji, aby przetłumaczyła kwestionariusze na języki państw członkowskich, na których terytorium prowadzi badania rynku, byłoby nieproporcjonalne pod względem kosztów dla służb Komisji i niezgodne z ciążącym na niej wymogiem szybkiego działania.
224
W trzeciej kolejności należy przeanalizować złożoność kwestionariusza i wyznaczony przez Komisję termin na udzielenie odpowiedzi. W tym względzie należy przypomnieć, że Komisja musi pogodzić konieczność przeprowadzenia pełnego dochodzenia, aby uzyskać wszystkie informacje istotne dla dokonania przez nią oceny, z ciążącym na niej wymogiem szybkiego działania. Tak więc z jednej strony nie można czynić Komisji zarzutu z tego, że zadała 228 pytań. Z drugiej strony, chociaż termin na udzielenie odpowiedzi był krótki, fakt, iż 161 przedsiębiorstw udzieliło odpowiedzi w terminie, oraz fakt, iż przedsiębiorstwa mogły wystąpić z wnioskiem o przedłużenie terminu, wystarczą, aby stwierdzić, że Komisja nie uchybiła w tym względzie ciążącemu na niej obowiązkowi staranności.
225
Z całości powyższych rozważań wynika, że pierwsze badanie rynku przeprowadzono prawidłowo. Nie można zatem uznać, że było ono samo w sobie obarczone oczywistymi błędami w ocenie.
3.
W przedmiocie części pierwszej zarzutu piątego, dotyczącej błędnego wyznaczenia okresu objętego analizą
226
Skarżąca podnosi, że Komisja oparła się w głównej mierze na rozważaniach dotyczących przeszłości, nie formułując żadnych prognoz, w szczególności w odniesieniu do rynku elektromobilności i rynku usług pomiarowych.
227
W istocie skarżąca krytykuje wyznaczenie okresu objętego analizą w odniesieniu, po pierwsze, do rynku elektromobilności, a po drugie, do rynku usług pomiarowych.
228
Komisja kwestionuje argumenty skarżącej.
229
Co się tyczy w szczególności rynku usług pomiarowych, należy zaznaczyć, że skarżąca zarzuca Komisji w istocie, iż instytucja ta nie uwzględniła wpływu, jaki w przyszłości będzie miała okoliczność, że spółka E.ON, dzięki koncentracji i działalności, jaką będzie mogła rozwijać na rynku usług pomiarowych, zgromadzi liczne dane umożliwiające jej proponowanie konsumentom innowacyjnych rozwiązań.
230
Należy przypomnieć, że w dziedzinie kontroli koncentracji Komisja powinna ocenić, czy koncentracja może znacząco przeszkodzić skutecznej konkurencji na rynku wewnętrznym lub jego znacznej części. Wynika to z art. 2 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 139/2004.
231
Kontrola koncentracji dokonywana przez Komisję wymaga przeprowadzenia analizy prospektywnej, która polega na zbadaniu, w jaki sposób taka koncentracja mogłaby zmienić czynniki wpływające na stan konkurencji na danym rynku, w celu zweryfikowania, czy wynikałaby z niej znacząca przeszkoda w skutecznej konkurencji. Taka analiza prospektywna wymaga wyobrażenia sobie szeregu powiązanych ze sobą przyczyn i skutków celem wyboru jedynie tych, których prawdopodobieństwo wystąpienia jest największe (wyroki: z dnia 19 czerwca 2009 r._Qualcomm/Komisja, T‑48/04, EU:T:2009:212, pkt 88; z dnia 9 marca 2015 r., Deutsche Börse/Komisja, T‑175/12, niepublikowany, EU:T:2015:148, pkt 62; zob. także podobnie wyrok z dnia 15 lutego 2005 r., Komisja/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, pkt 43).
232
Ponadto, jak przypomniano w istocie w pkt 94 powyżej, Komisja powinna dokonać oceny zgodności koncentracji przedsiębiorstw z rynkiem wewnętrznym wyłącznie na podstawie okoliczności faktycznych i prawnych istniejących w momencie zgłoszenia tej koncentracji, a nie na podstawie hipotetycznych okoliczności, których znaczenia ekonomicznego nie można ocenić w momencie wydania decyzji zatwierdzającej koncentrację (zob. wyrok z dnia 13 września 2010 r., Éditions Odile Jacob/Komisja, T‑279/04, niepublikowany, EU:T:2010:384, pkt 327 i przytoczone tam orzecznictwo).
233
Wynika stąd, że od Komisji oczekuje się tego, by dokonała oceny skutków koncentracji w odniesieniu do okresu, którego maksymalna długość nie może wykraczać poza ramy, w których pewne zdarzenia mogą wystąpić z wystarczającą pewnością. Im dalej w przyszłość wybiega przewidywane zdarzenie, tym większa niepewność co do jego wystąpienia. W tym kontekście nie można wymagać od Komisji, aby dokonała analizy prospektywnej na podstawie elementów, których długofalowych skutków nie jest w stanie przewidzieć z rozsądnym marginesem błędu.
234
W niniejszej sprawie z zaskarżonej decyzji wynika, że Komisja wzięła pod uwagę w swojej analizie elementy prospektywne, które były wystarczająco przewidywalne, aby mogły być istotne.
235
Po pierwsze, jeśli chodzi o sektor elektromobilności, z pkt 183 zaskarżonej decyzji wynika, że Komisja wzięła pod uwagę równoległy wzrost liczby stacji ładowania pojazdów elektrycznych oraz sprzedaży samych pojazdów elektrycznych, który ma wynieść około 27 % rocznie do 2029 r. Komisja stwierdziła również w pkt 193 zaskarżonej decyzji, że uczestnicy rynku oczekiwali, że stacje superszybkiego ładowania staną się coraz bardziej powszechne i że ceny na stacjach szybkiego ładowania i stacjach superszybkiego ładowania będą się różnić, a w pkt 199 – że uczestnicy rynku oczekiwali, iż sektor stacji ładowania pojazdów elektrycznych będzie się rozwijał w taki sam sposób jak sektor tradycyjnych stacji paliw, w przypadku którego warunki konkurencji na poziomie lokalnym wpływają na strategię operatorów paliw. Podobnie w pkt 385 zaskarżonej decyzji Komisja przedstawiła przewidywalne zmiany na rynku instalacji i eksploatacji stacji zwykłego i szybkiego ładowania, który szybko się zmienia. Z powyższego wynika, że należy spodziewać się nowych wejść na rynek, w tym wejścia spółki Deutsche Telekom, która niedawno ogłosiła zamiar zintegrowania stacji ładowania pojazdów elektrycznych ze skrzynkami rozdzielczymi sieci telefonicznej, lub Volkswagena, który również zapowiedział zamiar wejścia na rynek elektromobilności i chce stworzyć publiczne stacje ładowania pojazdów elektrycznych w obiektach swoich 4000 dealerów samochodowych i partnerskich stacji paliw w Europie.
236
Tak więc z pkt 183, 193, 199 i 385 zaskarżonej decyzji wynika, że w analizie wpływu koncentracji na konkurencję, wbrew twierdzeniom skarżącej, Komisja nie ograniczyła się do zbadania sytuacji w dniu wydania zaskarżonej decyzji, lecz wzięła pod uwagę przewidywalny rozwój sektora elektromobilności.
237
Po drugie, co się tyczy sektora usług pomiarowych, w odniesieniu do którego skarżąca uważa, że pozycja dominująca spółki E.ON zapewnia jej również pozycję lidera w dziedzinie rozwiązań dla klientów opartych na wykorzystaniu danych, skarżąca nie wskazuje konkretnie zmian, jakie Komisja powinna była wziąć pod uwagę, ani istotnego w tym względzie okresu. Przeciwnie, ogranicza się ona do twierdzenia, że w zakresie, w jakim Komisja nie zgadza się z jej prognozami dotyczącymi szkodliwych skutków, prospektywna analiza Komisji nie jest prawidłowa.
238
W każdym wypadku należy stwierdzić, że Komisja rzeczywiście przeanalizowała, jakie mogą być skutki koncentracji w tej dziedzinie, i wskazała w pkt 423 zaskarżonej decyzji, że dodatkowe dane wykraczające poza masę krytyczną niekoniecznie mogą przynieść wartość dodatkową. Podobnie Komisja wskazała w pkt 424 zaskarżonej decyzji, że istnieją poważne wątpliwości co do minimalnej ilości (i rodzaju) danych wymaganych do opracowania nowych rozwiązań energetycznych.
239
Komisja nie dysponowała zatem informacjami pozwalającymi jej na przeprowadzenie analizy prospektywnej opartej na okresie dłuższym niż ten, który przyjęła. Nie popełniła ona więc oczywistego błędu w ocenie przy wyznaczaniu okresu objętego analizą prospektywną.
240
Wreszcie w pkt 432 zaskarżonej decyzji Komisja stwierdziła ograniczenia swojej analizy, wskazując, że rynek energii elektrycznej przechodzi głębokie zmiany i że nawet wśród uczestników rynku nie ma zgody co do sposobu, w jaki rynek ostatecznie się zmieni.
241
Z całości powyższych rozważań wynika, że ze względu na niepewność co do rozwoju rynku energii elektrycznej w ogólności Komisja nie mogła racjonalnie rozszerzyć swojej analizy prospektywnej na okres dłuższy niż ten, który przyjęła. W konsekwencji nie popełniła ona oczywistego błędu w ocenie przy wyznaczaniu okresu objętego analizą.
242
Należy zatem oddalić część pierwszą zarzutu piątego, dotyczącą błędnego wyznaczenia okresu objętego analizą.
4.
W przedmiocie części drugiej zarzutu piątego, dotyczącej błędnej definicji rynków właściwych
243
W niniejszej sprawie Komisja zdefiniowała rynki właściwe w Niemczech w sekcji 7.1 zaskarżonej decyzji. Komisja przeanalizowała w szczególności definicję rynków produktowych i geograficznych w następujących obszarach: produkcja i hurtowe dostawy energii elektrycznej (sekcja 7.1.1), dystrybucja energii elektrycznej lub sieci elektroenergetyczne (sekcja 7.1.2), detaliczne dostawy energii elektrycznej (sekcja 7.1.3), detaliczne dostawy energii elektrycznej wykorzystywanej do ogrzewania (sekcja 7.1.4), dystrybucja gazu lub sieci gazowe (sekcja 7.1.5), detaliczne dostawy gazu (sekcja 7.1.6), usługi pomiarowe (sekcja 7.1.7) oraz elektromobilność (sekcja 7.1.8).
a)
W przedmiocie zarzutu szczegółowego pierwszego, dotyczącego błędnej definicji rynków dostaw detalicznych energii elektrycznej i gazu
244
Skarżąca podnosi w istocie, że Komisja nie zbadała w wystarczającym stopniu stanu faktycznego charakteryzującego sektor dostaw detalicznych energii elektrycznej dla gospodarstw domowych i małych odbiorców komercyjnych oraz że zdefiniowała rynki dostaw detalicznych energii elektrycznej i gazu w sposób ewidentnie błędny.
245
W pierwszej kolejności Komisja nieprawidłowo zdefiniowała właściwy rynek produktowy, ponieważ nie uwzględniła w wystarczającym stopniu punktu widzenia konsumentów. W konsekwencji Komisja niesłusznie uznała, że rynek dostaw detalicznych energii elektrycznej i gazu dla gospodarstw domowych i małych odbiorców komercyjnych w ramach dostaw podstawowych różni się od rynku dostaw detalicznych energii elektrycznej i gazu dla gospodarstw domowych i małych odbiorców komercyjnych w ramach umów specjalnych.
246
W drugiej kolejności Komisja dokonała błędnej oceny definicji geograficznej rynku dostaw detalicznych energii elektrycznej i gazu dla gospodarstw domowych i małych odbiorców komercyjnych, niesłusznie uznając w odniesieniu do rynku odbiorców korzystających z umów specjalnych, że chodzi o rynek krajowy, a nie lokalny. Komisja nie wzięła zatem pod uwagę wynikającego z koncentracji wzrostu udziałów spółki E.ON w rynku lokalnym, który niekiedy wynosił 70 % i więcej.
247
Komisja, popierana przez spółkę E.ON, kwestionuje argumenty skarżącej.
248
Należy zaznaczyć, że Komisja w szczególności przeanalizowała definicję rynków dostaw detalicznych energii elektrycznej i gazu w sekcjach 7.1.3 i 7.1.6 zaskarżonej decyzji. W pkt 91 zaskarżonej decyzji Komisja stwierdziła, że dla celów tej decyzji:
–
rynek dostaw detalicznych energii elektrycznej dla dużych odbiorców przemysłowych będzie uznawany za rynek o zasięgu krajowym;
–
rynek dostaw detalicznych energii elektrycznej dla gospodarstw domowych i małych odbiorców komercyjnych w ramach dostaw podstawowych będzie uznawany za odrębny rynek produktowy i za rynek o zasięgu lokalnym ograniczony do danego obszaru dostaw podstawowych;
–
rynek dostaw detalicznych energii elektrycznej dla gospodarstw domowych i małych odbiorców komercyjnych w ramach umów specjalnych będzie uznawany za odrębny rynek produktowy i za rynek o zasięgu krajowym z elementami lokalnymi.
249
W pkt 129 zaskarżonej decyzji Komisja uznała, że struktura i funkcjonowanie rynku dostaw detalicznych gazu są bardzo podobne do struktury i funkcjonowania rynku dostaw detalicznych energii elektrycznej.
1) W przedmiocie definicji właściwego rynku produktowego
250
Co się tyczy właściwego rynku produktowego, Komisja przeanalizowała rynek produktowy dostaw detalicznych energii elektrycznej w sekcji 7.1.3.2 (pkt 52–62) i dostaw detalicznych gazu w sekcji 7.1.6.1 (pkt 130–133) zaskarżonej decyzji.
251
Na wstępie należy stwierdzić, że z zaskarżonej decyzji wynika, iż Komisja przeanalizowała szereg źródeł informacji w celu zdefiniowania rynków produktowych dostaw detalicznych energii elektrycznej i gazu. Otóż nie tylko przeanalizowała ona punkt widzenia stron koncentracji (pkt 51, 55, 58 i 132), ale również uwzględniła swoją wcześniejszą praktykę decyzyjną, a także praktykę federalnego urzędu ds. karteli i Bundesnetzagentur (BNetzA, federalnej agencji ds. sieci, Niemcy) (pkt 52–54, 58, 130, 131), informacje pochodzące od federalnego urzędu ds. karteli (pkt 50), mające zastosowanie przepisy (pkt 47, 51, 56 i 133), sprawozdanie Agencji ds. Współpracy Organów Regulacji Energetyki (ACER) (pkt 59), odpowiedzi konkurentów na pierwsze badanie rynku (pkt 58, 60), a także dokumenty wewnętrzne stron koncentracji (pkt 61). W związku z tym Komisja wzięła pod uwagę istotne dowody, którymi dysponowała. W każdym razie skarżąca zarzuca Komisji raczej, że nie doszła do tych samych wniosków co ona. Problem nie polega bowiem na tym, że Komisja pominęła istotne dowody, lecz raczej na tym, że skarżąca nie zgadza się z przeprowadzoną przez Komisję analizą tych dowodów.
252
Tytułem uwagi wstępnej należy zauważyć, że rozróżniając rynek dostaw detalicznych energii elektrycznej i gazu dla gospodarstw domowych i małych odbiorców komercyjnych w ramach dostaw podstawowych i w ramach umów specjalnych, Komisja dokonała węższej definicji rynków właściwych, niż gdyby nie dokonała rozróżnienia między dostawami podstawowymi i umowami specjalnymi. W tym względzie można ponadto zauważyć, jak wynika z pkt 55 i 132 zaskarżonej decyzji, że w toku postępowania administracyjnego strony koncentracji były również zdania, iż rozróżnienie między dostawami podstawowymi i umowami specjalnymi nie było właściwe.
253
Po pierwsze, skarżąca utrzymuje, że gdyby Komisja zbadała zachowanie gospodarstw domowych i małych odbiorców komercyjnych, powinna była stwierdzić, że klienci korzystający z dostaw podstawowych nie wykazali się inercją i że miało miejsce ogólne przenikanie się taryf za dostawy podstawowe i taryf specjalnych, ponieważ istniała substytucyjność jednorodnych towarów, którymi są energia elektryczna i gaz.
254
W niniejszej sprawie Komisja, w świetle dowodów przytoczonych w pkt 251 powyżej, przeanalizowała niektóre decydujące elementy z punktu widzenia popytu.
255
Otóż Komisja dokonała rozróżnienia na rynku produktowym między odbiorcami korzystającymi z dostaw podstawowych i odbiorcami korzystającymi z umów specjalnych, ponieważ nie istniała substytucyjność popytu. Pomimo tego, że odsetek gospodarstw domowych zaopatrywanych w oparciu o podstawowe taryfy energii elektrycznej stale spadał, zmniejszając się z około 59 % w 2007 r. do 37 % w 2012 r., do 31 % w 2016 r. i do 28 % w 2017 r. (pkt 50 zaskarżonej decyzji), Komisja uznała, że taryfy za dostawy podstawowe energii elektrycznej i gazu nie są materialnie związane z taryfami dotyczącymi umów specjalnych, w związku z czym te dwa rodzaje umów stanowią dwa odrębne rynki produktowe (pkt 62 i 133 zaskarżonej decyzji).
256
W tym względzie Komisja oparła znaczną część swojej analizy na inercji konsumentów. Otóż w sekcji 7.1.3.1 zaskarżonej decyzji Komisja opracowała część wprowadzającą, w której wyjaśnia pojęcie inercji odbiorców, charakteryzujące się tym, że po liberalizacji rynku energii elektrycznej w Niemczech w 1998 r. znaczna część odbiorców, w szczególności gospodarstwa domowe i małe przedsiębiorstwa, pozostała u historycznego dostawcy pomimo dostępności bardziej konkurencyjnych ofert, jak ma to miejsce w przypadku większości europejskich rynków dostaw detalicznych energii elektrycznej (pkt 48 zaskarżonej decyzji). Zdaniem Komisji ten efekt operatora zasiedziałego jest szczególnie wyraźny w przypadku klientów, którzy są nadal zaopatrywani w ramach umów o dostawy podstawowe, którzy nie starają się zmienić dostawcy i trzymają się droższych taryf dostaw podstawowych operatora zasiedziałego (pkt 50 zaskarżonej decyzji). Zdaniem Komisji koncentracja taka jak ta rozpatrywana w niniejszej sprawie może mieć jedynie ograniczony bezpośredni wpływ na tych konsumentów lub w ogóle nie mieć takiego wpływu (pkt 49 zaskarżonej decyzji). Komisja uważa, że te same rozważania mają zastosowanie do sektora gazu (pkt 133 zaskarżonej decyzji).
257
Chociaż Komisja nie wspomina o jednorodnym charakterze energii elektrycznej i gazu, którego nie kwestionuje, zauważa ona jednak, że w 2017 r., pomimo stopniowego spadku liczby umów o dostawy podstawowe i ogólnie korzystniejszych warunków umów specjalnych, 28 % gospodarstw domowych miało jeszcze ten rodzaj umowy na dostawę energii elektrycznej.
258
W świetle powyższego Sąd uważa, że Komisja dostatecznie uzasadniła istnienie pewnej inercji po stronie odbiorców dostaw podstawowych, których popyt jest bardziej nieelastyczny, o czym świadczy fakt, że pomimo korzystniejszych warunków umów specjalnych część popytu jest nadal niechętna, by skorzystać ze zmiany umowy.
259
Prawdą jest, że stopniowy spadek liczby umów podstawowych ze względu na zawieranie przez klientów umów specjalnych wskazuje na pewien poziom substytucji popytu pomiędzy umowami podstawowymi i umowami specjalnymi. Jednakże do Komisji należy, w ramach przysługującego jej zakresu uznania, ustalenie istnienia wciąż jeszcze dużej liczby umów podstawowych, która wskazuje na istnienie odrębnego rynku produktowego. Komisja nie popełniła zatem oczywistego błędu w ocenie, gdy nie poprzestała na stwierdzeniu, że obiektywne cechy energii elektrycznej i gazu są jednorodne, lecz dokonała również analizy sytuacji konkurencyjnej, a w szczególności struktury podaży i popytu na rynku. Argument ten należy zatem oddalić.
260
Po drugie, co się tyczy podnoszonego błędnego zastosowania testu „small but significant non‑transitory increase of price” (niewielkiego, lecz istotnego i nieprzejściowego wzrostu ceny”, zwanego dalej „testem SSNIP”), z powodu niewłaściwego przedstawienia wyników pierwszego badania rynku, a także braku testu SSNIP na dużą skalę i oceny ilościowej testu SSNIP, która jest zwykle wymagana, należy przypomnieć, że zgodnie z pkt 17 obwieszczenia Komisji z dnia 9 grudnia 1997 r. w sprawie definicji rynku właściwego do celów wspólnotowego prawa konkurencji (Dz.U. 1997, C 372, s. 5; zwanego dalej „komunikatem w sprawie definicji rynku”) ów test dotyczy kwestii, czy wzrost cen o 5–10 % skłoniłby klientów korzystających z dostaw podstawowych do wybrania umów specjalnych.
261
W tym względzie w pkt 60 zaskarżonej decyzji Komisja wspomniała, opierając się na pierwszym badaniu rynku, że chociaż pewna liczba respondentów wskazała, iż taki wzrost cen w umowach o dostawy podstawowe mógłby spowodować wzrost poziomu przechodzenia na umowy specjalne, blisko 70 % konkurentów odpowiedziało, że wzrost przechodzenia byłby prawdopodobnie niewielki lub znikomy. Tak więc większość uczestników rynku uznała, że nie ma substytucyjności popytu w świetle testu SSNIP.
262
Chociaż prawdą jest, że Komisja nie opracowała analizy ilościowej lub analizy o szerokim zakresie wykraczającej poza odpowiedzi konkurentów, należy przypomnieć, że do Komisji należy ocena, czy informacje, którymi dysponuje, są wystarczające do przeprowadzenia analizy konkurencji (wyrok z dnia 13 maja 2015 r., Niki Luftfahrt/Komisja, T‑162/10, EU:T:2015:283, pkt 109).
263
Należy również przypomnieć, że nie ma potrzeby ustalania hierarchii między „dowodami nietechnicznymi” i „dowodami technicznymi”, lecz że do Komisji należy całościowa ocena tego, co wynika ze zbioru poszlak wykorzystanego do oceny sytuacji konkurencji, i że może przy tym się zdarzyć, iż niektóre dowody zostaną potraktowane jako ważniejsze, a inne nie zostaną uwzględnione (zob. podobnie wyrok z dnia 9 marca 2015 r., Deutsche Börse/Komisja, T‑175/12, niepublikowany, EU:T:2015:148, pkt 133).
264
W świetle ocen sformułowanych w tym względzie przez większość respondentów, którzy odpowiedzieli na pierwsze badanie rynku, Komisja nie popełniła oczywistego błędu w ocenie, gdy uznała, że informacje, którymi dysponowała, były wystarczające do przeprowadzenia, z punktu widzenia konkurencji, analizy substytucyjności umów podstawowych i umów specjalnych ze względu na niewielki, lecz istotny i stały wzrost cen w umowach podstawowych.
265
W każdym wypadku należy stwierdzić, że argumentacja skarżącej nie pozwala na podważenie wniosków Komisji dotyczących testu SSNIP. Skarżąca nie wskazuje bowiem, jakie dokładnie elementy Komisja powinna była przeanalizować, i nie przedstawia żadnego dowodu, który pozwoliłby podważyć wniosek Komisji, zgodnie z którym analiza ilościowa nie była istotna.
266
Po trzecie, jeśli chodzi o argument skarżącej, zgodnie z którym Komisja powinna była stwierdzić, że wskaźnik zmiany dostawcy uległ stagnacji nie ze względu na inercję klientów, lecz ze względu na zawarte między spółkami E.ON i RWE porozumienie w sprawie podziału rynku, wystarczy wskazać, iż skarżąca nie przedstawiła żadnego dowodu na poparcie swoich twierdzeń. W każdym razie Komisja, na podstawie danych dostarczonych przez strony koncentracji, przeanalizowała w pkt 287 zaskarżonej decyzji wskaźniki przekierowania ze spółki E.ON do spółki innogy w strefie, w której spółka E.ON była OSD w latach 2015–2018, na długo przed zawarciem porozumienia między spółkami E.ON a RWE.
267
Po czwarte, skarżąca podnosi, że Komisja niesłusznie stwierdziła, iż strony koncentracji stosowały różne mechanizmy ustalania cen w odniesieniu do taryf dostaw podstawowych i taryf specjalnych, podczas gdy w rzeczywistości stosowały one taryfy lokalne w celu ustalenia nie tylko taryf specjalnych, ale również taryf dostaw podstawowych.
268
Należy zauważyć, że w pkt 51 i 60 zaskarżonej decyzji Komisja zauważyła bowiem, iż przepisy regulujące zawieranie umów podstawowych i te dotyczące umów specjalnych są różne. Otóż w Niemczech przepisy przewidują, że tylko jeden dostawca podstawowy może istnieć dla danej strefy dostaw i że przedsiębiorstwo, które ma być dostawcą podstawowym, powinno być określane co trzy lata przez właściwego OSD. Tak więc dostawy podstawowe podlegają szczególnym uregulowaniom. Dostawca podstawowy ma prawny obowiązek zawarcia umów o dostawy podstawowe, może rozwiązać umowę o dostawy podstawowe jedynie w wyjątkowych okolicznościach, podczas gdy klient może rozwiązać umowę w dowolnym momencie, z zachowaniem jedynie dwutygodniowego okresu wypowiedzenia. Ponadto na dostawcach podstawowych spoczywa prawny obowiązek przeniesienia niepodlegających odzyskaniu kosztów prawnych, a mianowicie podatków, należności z tytułu koncesji, dopłat i opłat, z wyjątkiem opłat sieciowych, i mają oni do czynienia z ograniczeniami w zakresie podwyżek cen ze względu na to, że podwyżki marży zysku nie są dozwolone. Wreszcie wahania cen na rynkach hurtowych mogą znaleźć odzwierciedlenie w cenach detalicznych dostaw podstawowych jedynie w ograniczonym zakresie.
269
Wynika z tego, że ustalanie cen i polityka taryfowa w zakresie dostaw podstawowych i umów specjalnych nie są w ostateczności porównywalne i że Komisja stwierdziła, nie popełniając oczywistego błędu w ocenie, iż rozróżnienie między taryfami w zakresie dostaw podstawowych i taryfami w zakresie umów specjalnych jest również oczywiste z tego względu, że strony koncentracji przyjęły różne polityki taryfowe i dostosowywania cen w odniesieniu do tych dwóch rodzajów taryf. Na poparcie swoich twierdzeń Komisja oparła się nie tylko na różnicach prawnych, ale również na dokumentach wewnętrznych stron koncentracji, które w praktyce Komisji są generalnie traktowane jako ważniejsze dowody o wysokiej wartości dowodowej, ponieważ nie są przetwarzane przez strony koncentracji do celów koncentracji, ale stanowią dokumenty zawierające informacje nieprzetworzone.
270
Po piąte, co się tyczy argumentu skarżącej, zgodnie z którym Komisja popełniła błąd, gdy nie zbadała, w jaki sposób na definicję rynku produktowego wpłynęły brak znaczenia przypisywanego przez klientów kwalifikacji prawnej ich umowy, proste i nieodpłatne możliwości zmiany umowy podstawowej na umowę specjalną oraz zmiany dostawcy faktycznie dokonywane przez klientów, Sąd uważa, że różnice prawne wskazane przez Komisję i przypomniane w pkt 268 powyżej mają bezpośredni wpływ na substytucyjność z punktu widzenia popytu. Obowiązek zawierania umów i ograniczenia w ustalaniu taryf zmniejszają bowiem jednorodność umów. Chociaż prawdą jest, że produkt końcowy, czyli energia elektryczna lub gaz, jest jednorodny, faktem pozostaje, że istnieją różnice taryfowe między umowami podstawowymi i umowami specjalnymi oraz że, jak wynika z pkt 261 i 264 powyżej, znaczna większość konkurentów stron koncentracji uznała, iż umowy te nie są substytucyjne z punktu widzenia popytu.
271
Ponadto, jeśli chodzi o łatwość zmiany umowy, Komisja wskazała w pkt 59 zaskarżonej decyzji na podstawie sprawozdania ACER, o którym mowa w pkt 251 powyżej, że postrzegana niewielka korzyść pieniężna, jaka może wynikać ze zmiany dostawcy, brak zaufania do nowych dostawców, postrzegana złożoność procesu zmiany i poziom zadowolenia z obecnego dostawcy zostały określone jako najważniejsze czynniki wpływające na niechęć konsumentów do zmiany dostawcy. Tak więc niezależnie od tego, czy zmiana dostawcy jest tak łatwa, jak sugeruje skarżąca, istnieje znaczna liczba klientów, którzy pomimo teoretycznych korzyści zachowują swoje umowy podstawowe.
272
Po szóste, jeśli chodzi o podnoszone odstępstwo od praktyki decyzyjnej Komisji, w pkt 52–54 zaskarżonej decyzji Komisja przeanalizowała swoją wcześniejszą praktykę decyzyjną oraz praktykę federalnego urzędu ds. karteli.
273
W tym względzie z pkt 53 i 133 zaskarżonej decyzji wynika, że w przeszłości Komisja nie zajęła definitywnego stanowiska w kwestii, czy umowy specjalne i taryfy dostaw podstawowych należą do odrębnych rynków. Otóż w decyzji Komisji C(2015) 9088 final z dnia 8 grudnia 2015 r. uznającej koncentrację za zgodną z rynkiem wewnętrznym i z porozumieniem EOG (sprawa M.7778 – Vattenfall/ENGIE/GASAG) Komisja dokonała oceny wpływu koncentracji na gospodarstwa domowe i małych odbiorców komercyjnych, biorąc pod uwagę na poziomie krajowym z jednej strony klientów korzystających z dostaw podstawowych i klientów korzystających z umów specjalnych bez rozróżnienia między nimi, a z drugiej strony klientów umów specjalnych rozpatrywanych oddzielnie. Niemniej jednak w decyzji tej Komisja pozostawiła otwartą kwestię definicji rynku produktowego. Komisja wskazała bowiem w pkt 19 tej decyzji, że w takim przypadku kwestię dokładnej definicji właściwego rynku produktowego można pozostawić otwartą, ponieważ planowana koncentracja nie budzi poważnych wątpliwości co do jej zgodności z rynkiem wewnętrznym, niezależnie od proponowanej definicji.
274
Wynika z tego, że w niniejszej sprawie nie można uznać, iż Komisja odstąpiła od swojej wcześniejszej praktyki decyzyjnej. Przeciwnie, Komisja uznała swoje wcześniejsze oceny za istotny element analizy. Korzystając zaś z przysługującego jej zakresu uznania, Komisja stwierdziła w pkt 56–62 i 133 zaskarżonej decyzji, że warunki rynkowe w momencie wydania zaskarżonej decyzji wymagały węższej definicji rynku produktowego.
275
W każdym wypadku należy przypomnieć, że gdy Komisja podejmuje decyzję w sprawie zgodności koncentracji z rynkiem wewnętrznym na podstawie zgłoszenia oraz akt sprawy dotyczących tej koncentracji, strona skarżąca nie jest uprawniona do kwestionowania ustaleń Komisji na tej podstawie, że różnią się one od ustaleń poczynionych wcześniej w innej sprawie na gruncie innego zgłoszenia i innych akt, nawet jeśli rynki w tych dwóch sprawach są podobne, a nawet identyczne. Zatem w zakresie, w jakim owa strona skarżąca powołuje się na analizy przeprowadzone przez Komisję we wcześniejszej decyzji, ta część jej argumentacji nie ma znaczenia dla sprawy (zob. wyrok z dnia 18 maja 2022 r., Wieland‑Werke/Komisja, T‑251/19, niepublikowany, EU:T:2022:296, pkt 78 i przytoczone tam orzecznictwo).
276
W każdym razie ani Komisja, ani tym bardziej Sąd nie są związani ustaleniami faktycznymi i ocenami ekonomicznymi zawartymi we wcześniejszej decyzji. Zakładając, że analiza przeprowadzona w zaskarżonej decyzji różni się od analizy przeprowadzonej we wcześniejszej decyzji, przy czym różnica ta nie jest obiektywnie uzasadniona, Sąd powinien stwierdzić nieważność zaskarżonej decyzji w niniejszym postępowaniu tylko wtedy, gdy decyzja ta, a nie wcześniejsza decyzja, jest obarczona błędami. Tak więc do skarżącego należy zawsze wykazanie, w jaki sposób oceny zawarte w decyzji, którą zaskarżył, są błędne same w sobie i niezależnie od ocen zawartych we wcześniejszej decyzji (wyrok z dnia 18 maja 2022 r., Wieland‑Werke/Komisja, T‑251/19, niepublikowany, EU:T:2022:296, pkt 79).
277
Ponadto, jak wynika z orzecznictwa, Komisja nie jest związana ocenami dotyczącymi rynków właściwych dokonanymi w jej wcześniejszych decyzjach (zob. podobnie wyrok z dnia 11 stycznia 2017 r., Topps Europe/Komisja, T‑699/14, niepublikowany, EU:T:2017:2, pkt 93).
278
Z całości powyższych rozważań wynika, że skarżąca nie zdołała wykazać, iż Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie przy definiowaniu właściwego rynku produktowego. Należy zatem oddalić zarzut szczegółowy dotyczący błędnej definicji właściwego rynku produktowego w odniesieniu do dostaw detalicznych energii elektrycznej i gazu.
2) W przedmiocie definicji rynku geograficznego
279
W pkt 90 zaskarżonej decyzji Komisja uznała, że do celów tej decyzji rynek dostaw detalicznych energii elektrycznej dla gospodarstw domowych w ramach umów specjalnych, pomimo istnienia elementów lokalnej konkurencji, ma charakter krajowy, chociaż Komisja zbadała również skutki koncentracji na poziomie lokalnym i doszła do wniosku, iż nawet na poziomie lokalnym koncentracja nie powoduje problemów w zakresie konkurencji. Co się tyczy gazu, Komisja stwierdziła w pkt 147 zaskarżonej decyzji, że do celów tej decyzji rynek dostaw detalicznych gazu dla gospodarstw domowych w ramach dostaw podstawowych zostanie uznany za odrębny rynek produktowy i za rynek o zasięgu lokalnym, ograniczony do danego obszaru dostaw podstawowych, oraz że rynek dostaw detalicznych gazu dla gospodarstw domowych w ramach umów specjalnych zostanie uznany za odrębny rynek produktowy i za rynek o zasięgu krajowym.
280
Skarżąca utrzymuje w istocie, że rynek dostaw detalicznych energii elektrycznej lub gazu dla gospodarstw domowych w ramach umów specjalnych należało zdefiniować jako rynek lokalny, a nie jako rynek krajowy z elementami lokalnymi.
281
Po pierwsze, jeśli chodzi o argument, zgodnie z którym Komisja dokładnie powtórzyła niepoparte dowodami stanowisko stron koncentracji na temat lokalnego wytyczenia granic rynku, nie biorąc pod uwagę rozbieżnych informacji i nie przeprowadzając badań przy użyciu własnych środków, Sąd stwierdza w odniesieniu do energii elektrycznej, że Komisja przeanalizowała swoją praktykę decyzyjną w pkt 63–65 zaskarżonej decyzji, praktykę federalnego urzędu ds. karteli w pkt 66 i 67 tej decyzji i opinię stron koncentracji w pkt 68 tej decyzji oraz że przeprowadziła analizę w pkt 69–90 zaskarżonej decyzji.
282
Co się tyczy z jednej strony rynku geograficznego dostaw detalicznych energii elektrycznej dla gospodarstw domowych i małych odbiorców komercyjnych w ramach umów specjalnych, Komisja uwzględniła w swojej analizie nie tylko punkt widzenia stron koncentracji (pkt 78, 83, 84 i 88); zbadała ona bowiem również swoją wcześniejszą praktykę decyzyjną (pkt 69 i 70), praktykę federalnego urzędu ds. karteli (pkt 69, 74, 85 i 86), informacje pochodzące od federalnego urzędu ds. karteli (pkt 80, 82, 83 i 86), mające zastosowanie przepisy (pkt 66), odpowiedzi konkurentów na pierwsze badanie rynku (pkt 74–76, 79 i 80), kwestionariusz skierowany w ramach etapu pogłębionego badania do klientów MŚP i mikroprzedsiębiorstw w Niemczech (pkt 85), wkład konkurentów (pkt 75, 79, 81, 84 i 87) oraz badanie LBD (pkt 81, 84 i 87). Ponadto Komisja przeprowadziła własne analizy (pkt 88). Wynika z tego, że Komisja dokonała krzyżowego porównania różnych dostępnych źródeł informacji przy definiowaniu rynku geograficznego dostaw detalicznych energii elektrycznej.
283
Co się tyczy z drugiej strony rynku geograficznego dostaw detalicznych gazu, Komisja przeanalizowała swoją praktykę decyzyjną w pkt 134 i 135 zaskarżonej decyzji, praktykę federalnego urzędu ds. karteli w pkt 136 tej decyzji oraz opinię stron koncentracji w jej pkt 137. Ponadto dokonała całościowego badania w pkt 138–146 zaskarżonej decyzji.
284
Podobnie jak postąpiła w dziedzinie energii elektrycznej, do celów swojej analizy Komisja nie tylko rozważyła punkt widzenia stron koncentracji, ale także wzięła pod uwagę wcześniejszą praktykę decyzyjną federalnego urzędu ds. karteli (pkt 138 i 139), informacje pochodzące od federalnego urzędu ds. karteli (pkt 142 i 144), odpowiedzi konkurentów na pierwsze badanie rynku (pkt 138 i 143), swe własne analizy (pkt 145) i wewnętrzne dokumenty stron koncentracji (pkt 143). Wynika z tego, że – podobnie jak w przypadku sektora energii elektrycznej – Komisja dokonała krzyżowego porównania różnych źródeł informacji przy definiowaniu rynku geograficznego dostaw detalicznych gazu.
285
W konsekwencji nie można uwzględnić argumentu skarżącej dotyczącego niewystarczającego charakteru badań przeprowadzonych przez Komisję na rynkach geograficznych dostaw detalicznych energii elektrycznej i gazu.
286
Ponadto należy zaznaczyć, że – podobnie jak w przypadku innych aspektów kontroli koncentracji, w odniesieniu do których skarżąca zarzuca Komisji, że ta nie przeprowadziła wystarczających badań (zob. pkt 251 powyżej) – skarżąca zarzuca Komisji w rzeczywistości, że nie oceniła ona niektórych dowodów w taki sam sposób jak skarżąca i że nie doszła do takich samych wniosków jak skarżąca.
287
Po drugie, skarżąca wskazuje na niezbadanie okoliczności, że istnieją jedynie oferty lokalne o różnych cenach.
288
Przede wszystkim, jeśli chodzi o badanie klientów na podstawie ich kodu pocztowego i lokalnego zasięgu ofert dostawców, Sąd stwierdza, że Komisja uznała w istocie w pkt 73 zaskarżonej decyzji, iż chociaż istniały lokalne elementy konkurencji, rynek umów specjalnych na dostawy energii elektrycznej miał wymiar krajowy z lokalnymi elementami konkurencji. W tym względzie Komisja stwierdziła w odniesieniu do energii elektrycznej, że istniała tendencja do wzrostu liczby dostawców działających w każdej strefie sieciowej (pkt 74), że dostawcy mieli tendencję do stosowania podobnych strategii sprzedaży we wszystkich regionach (pkt 75), że 65 % dostawców, którzy odpowiedzieli na pierwsze badanie rynku, oferowało tę samą cenę netto w całym kraju, z wyjątkiem sporadycznych przypadków (pkt 76), że substytucyjność po stronie podaży była znaczna ze względu na stosunkowo łatwą i powszechną możliwość ekspansji na obszarach lokalnych (pkt 77) oraz że średnia liczba dostawców przypadających na dany obszar wzrosła z 46 w 2008 r. do 124 w 2017 r. (pkt 80).
289
Co się tyczy gazu, Komisja stwierdziła w pkt 142 zaskarżonej decyzji, że przeciętnie odbiorcy gazu w Niemczech mogli wybierać między blisko 120 dostawcami w ich strefie sieciowej i że na całym terytorium Niemiec działało ponad 50 konkurentów. W pkt 143 zaskarżonej decyzji Komisja wskazała, że jedynie mniejszość konkurentów oświadczyła, iż ceny netto różnią się w zależności od regionu w odniesieniu do wszystkich produktów lub większości z nich, że wewnętrzne dokumenty stron koncentracji wykazały, iż strony koncentracji monitorowały działalność konkurentów w całych Niemczech, nie koncentrując się na konkretnych regionach lub konkurentach, zważywszy, iż rozwój konkurencji w sektorze gazu i energii elektrycznej był monitorowany i oceniany przez strony koncentracji w ten sam sposób, że substytucyjność po stronie podaży była znacząca i że nie zidentyfikowała ona żadnych znaczących przeszkód w wejściu na rynek lub w ekspansji na rynku.
290
Komisja rozpatrzyła zatem charakter i cechy energii elektrycznej, istnienie barier wejścia na rynek, preferencje konsumentów, a także poziomy cen na danym terytorium w rozumieniu art. 9 ust. 7 rozporządzenia nr 139/2004. W świetle tych elementów Komisja stwierdziła, że odbiorcy korzystający z umów specjalnych mieli dostęp do dużej liczby dostawców energii elektrycznej na podobnych warunkach w całych Niemczech.
291
Biorąc bowiem pod uwagę odpowiedzi na pytanie nr 12 w pierwszym badaniu rynku, Komisja uznała, że około dwie trzecie dostawców oferowało na ogół taryfy krajowe z identycznymi cenami netto. Skarżąca nie kwestionuje wartości ustalonej przez Komisję.
292
Jeśli chodzi o gaz, odpowiedzi na pytanie nr 80 w pierwszym badaniu rynku stanowiły podstawę oceny Komisji, zgodnie z którą większość respondentów wskazała, że ceny były zasadniczo takie same w całym kraju, ale różniły się sporadycznie w poszczególnych regionach. Wprawdzie Komisja sama nie zbadała, czy oferowane ceny różniły się w zależności od kodu pocztowego, przeglądając wyszukiwarkę Google i porównywarki internetowe „Verivox” lub „Check24”, jednak do Komisji należy ocena, czy informacje, którymi dysponuje, są wystarczające do przeprowadzenia przez nią analizy, jak wynika z orzecznictwa przytoczonego w pkt 192 i 262 powyżej. Sąd uważa, że Komisja stwierdziła w wystarczający sposób, na podstawie pierwszego badania rynku, że większość dostawców oferowała porównywalne ceny na całym terytorium Niemiec. W związku z tym dalsze badania w tym względzie na wspomnianych stronach internetowych nie były konieczne.
293
W każdym wypadku w pkt 81 i następnych zaskarżonej decyzji Komisja przeanalizowała zasadniczo sformułowane przez skarżącą zastrzeżenia, w tym zastrzeżenia dotyczące badania LBD. Komisja wskazała w szczególności, że stosunkowo wysokie ceny, jakich podstawowi dostawcy lokalni energii elektrycznej lub gazu mogli żądać w ramach umów specjalnych (pkt 83 i 144), wynikały z przewagi operatora zasiedziałego (pkt 85). Ponadto w pkt 84 zaskarżonej decyzji Komisja stwierdziła brak metodologiczny, a mianowicie to, że w badaniu LBD różne spółki zależne stron koncentracji potraktowano jako podmioty niezależne, co mogło mieć istotny wpływ na wyniki, jeśli na przykład marże lub strategie cenowe były analizowane w regionie, w którym spółka należąca do grupy była dostawcą podstawowym, i brano pod uwagę jedynie marże lub ceny tego podmiotu w tym regionie, a nie marże lub ceny innych spółek należących do grupy.
294
W świetle powyższego Komisja nie popełniła oczywistego błędu w ocenie w odniesieniu do zakresu geograficznego warunków taryfowych dotyczących energii elektrycznej i gazu.
295
Nawet przy założeniu, że analiza taka jak ta zaproponowana przez skarżącą prowadziłaby do wniosku, iż dostawcy proponują różne taryfy i warunki w zależności od kodu pocztowego, stanowiłoby to tylko jeden z czynników związanych z podażą w rozumieniu pkt 30 komunikatu w sprawie definicji rynku. Istotne są bowiem również inne czynniki, takie jak bariery wejścia na rynek. W tym względzie każdy dostawca energii elektrycznej ma możliwość zaopatrywania każdego gospodarstwa domowego lub małego odbiorcy komercyjnego na całym terytorium kraju. Skarżąca nie kwestionuje twierdzenia Komisji, że dostawcy, w tym małe przedsiębiorstwa komunalne, starają się regularnie rozwijać się i stymulować konkurencję poza swoim obszarem, ani że w ciągu ostatnich dwóch lub trzech lat przed wydaniem zaskarżonej decyzji średnio dwóch nowych uczestników wchodziło na obszar odpowiadający danemu kodowi pocztowemu i szybko zyskiwało znaczne udziały w rynku (pkt 79). W przypadku gazu rzeczywista konkurencja oraz groźba wejścia na rynek stanowią ograniczenia dla lokalnych operatorów zasiedziałych (pkt 145). Z tego względu można rozsądnie założyć, że w przypadku istnienia ponadkonkurencyjnych marż na obszarach odpowiadających określonym kodom pocztowym inni dostawcy konkurują ze sobą w celu zaspokojenia popytu. W tych okolicznościach istnienie taryf lokalnych nie wystarczy samo w sobie do uzasadnienia lokalnego zakresu definicji rynku geograficznego.
296
Ponadto skarżąca kwestionuje znaczenie liczby i zasięgu działania dostawców dla celów definicji rynku geograficznego. Tymczasem liczba takich dostawców energii elektrycznej, którzy oferują usługi na całym terytorium kraju lub na większych obszarach niż ich obszary regionalne, stanowi czynnik związany z podażą w rozumieniu pkt 30 komunikatu w sprawie definicji rynku. Zgodnie bowiem z tym punktem Komisja może stosownie do okoliczności zweryfikować, czy przedsiębiorstwa zlokalizowane w różnych miejscach nie spotykają się z przeszkodami w rozwoju ich sprzedaży na konkurencyjnych warunkach na całym rynku geograficznym. Liczba i zasięg działania dostawców stanowią wskazówkę co do tego rodzaju przeszkód.
297
Ponadto, co się tyczy do argumentu, zgodnie z którym rynek geograficzny ma charakter lokalny ze względu na fakt, iż klienci są technicznie związani z konkretnym miejscem, wystarczy stwierdzić, że – jak podnosi Komisja – argument ten jest bezskuteczny, ponieważ istotnym czynnikiem jest to, czy konsumenci mogą być zaopatrywani przez dostawców zlokalizowanych w innym miejscu, a nie to, czy konsumenci mogą przemieszczać się w celu zaopatrywania ich przez innych dostawców.
298
Jeśli chodzi o argument skarżącej, zgodnie z którym struktury taryfowe mają charakter lokalny, a dostawcy dostosowali swoją strategię dystrybucji na podstawie czynników regionalnych, skarżąca opiera się częściowo na badaniu BET i badaniu Innoplexii, których wartość dowodowa jest jednak ograniczona z powodów szczegółowo przedstawionych w pkt 202–210 powyżej. W każdym razie z pkt 81 zaskarżonej decyzji wynika, że Komisja zbadała te twierdzenia, ale podtrzymała swoje stanowisko, zgodnie z którym rynek geograficzny ma zasięg krajowy. Nawet przy założeniu, że dostawcy mają perspektywę lokalną w ramach swoich ofert, stanowi to jedynie wskazówkę co do ewentualnego istnienia rynku lokalnego, zgodną z wnioskiem Komisji, że na rynku krajowym istnieją lokalne elementy. Nie jest bowiem konieczne, aby wszystkie parametry konkurencji były identyczne na całym terytorium państwa członkowskiego, aby uznać, że istnieje rynek krajowy.
299
Poza tym z pkt 81 zaskarżonej decyzji wynika, że Komisja uwzględniła taryfy lokalne zaproponowane przez strony koncentracji i określone w badaniu LBD.
300
Podobnie Komisja przeprowadziła własne badanie i pracowała nad hipotezą lokalnej polityki cenowej dostawców. Otóż zbadała ona, czy istnieje związek między marżą dostawcy a jego udziałem w dostawie dla grupy konsumentów, którzy nie zawarli szczególnej umowy z dostawcą podstawowym. W tym względzie chodzi o rozsądny punkt wyjścia, ponieważ można oczekiwać, że przedsiębiorstwo dysponujące pewną siłą rynkową w danej dziedzinie będzie dysponowało pewną swobodą działania w zakresie podwyższenia cen i marży zysku. Z tej analizy Komisji wynika w szczególności, że na poziomie lokalnym nie istnieje korelacja między marżami a udziałami w rynku w przypadku umów specjalnych (pkt 88 i 89 w odniesieniu do energii elektrycznej i pkt 145 w odniesieniu do gazu). Komisja stwierdziła, że brak systematycznego związku między marżami i udziałami w rynku w odniesieniu do klientów, którzy byli w trakcie zmiany dostawcy lub chcieli go zmienić, pozwala sądzić, że rzeczywista konkurencja i groźba wejścia na rynek stanowiły ograniczenia dla lokalnych operatorów zasiedziałych, przynajmniej w odniesieniu do tej grupy klientów, co wskazywało na istnienie rynku krajowego.
301
W tych okolicznościach Komisja nie popełniła oczywistego błędu w ocenie, gdy nie potwierdziła stanowiska konkurentów, zgodnie z którym dostawy detaliczne energii elektrycznej i gazu miały zasięg lokalny.
302
Po trzecie, jeśli chodzi o argument skarżącej, zgodnie z którym Komisja nie postąpiła zgodnie ze swoją zwykłą praktyką decyzyjną, z przytoczonych w zaskarżonej decyzji precedensów wynika, że ustalona przez Komisję praktyka nie może potwierdzać zaproponowanych przez skarżącą definicji rynków geograficznych. W swoich wcześniejszych decyzjach Komisja pozostawiła bowiem otwartą kwestię definicji rynku geograficznego dostaw detalicznych energii elektrycznej i uważa ona, że krajowa, regionalna lub lokalna definicja rynku gazu wchodzi w zakres kazuistyki.
303
W odniesieniu do energii elektrycznej Komisja wskazała w pkt 63 zaskarżonej decyzji, że zdefiniowała ogólnie rynki geograficzne dostaw detalicznych energii elektrycznej dla odbiorców końcowych jako rynki o zasięgu krajowym. Tymczasem w decyzji C(2009) 5111 z dnia 22 czerwca 2009 r. uznającej koncentrację za zgodną z rynkiem wewnętrznym i z porozumieniem EOG (sprawa COMP/M.5496 – Vattenfall/Nuon Energy) Komisja wzięła również pod uwagę możliwość węższej definicji rynku geograficznego na poziomie systemu dystrybucyjnego w ramach dostaw detalicznych energii elektrycznej dla małych odbiorców w Niemczech, chociaż ostatecznie pozostawiła otwartą kwestię definicji rynku w tym przypadku. Komisja zauważyła jednak w pkt 64 i 65 zaskarżonej decyzji, że od 2009 r. rynek dostaw detalicznych energii elektrycznej w Niemczech znacznie się zmienił i że zakres geograficzny konkurencji poszerzył się, co znalazło odzwierciedlenie już w decyzji Komisji C(2015) 9088 final z dnia 8 grudnia 2015 r. uznającej koncentrację za zgodną z rynkiem wewnętrznym i z porozumieniem EOG (sprawa M.7778 – Vattenfall/ENGIE/GASAG), w której przeanalizowała ona udziały w krajowym rynku dostaw detalicznych energii elektrycznej dla gospodarstw domowych w ujęciu ogólnym i dla odbiorców wyłącznie na podstawie umowy specjalnej, podczas gdy pozostawiła otwartą kwestię definicji rynku geograficznego.
304
Co się tyczy gazu, Komisja wskazała w pkt 134 zaskarżonej decyzji, przywołując swoją decyzję C(2015) 9088 final z dnia 8 grudnia 2015 r. uznającą koncentrację za zgodną z rynkiem wewnętrznym i z porozumieniem EOG (sprawa M.7778 – Vattenfall/ENGIE/GASAG), swoją decyzję C(2011) 2638 wersja ostateczna z dnia 11 kwietnia 2011 r. uznającą koncentrację za zgodną z rynkiem wewnętrznym i z porozumieniem EOG (sprawa COMP/M.6068 – Eni/ACEGASAPS/JV) oraz swoją decyzję C(2006) 5418 wersja ostateczna z dnia 14 listopada 2006 r. uznającą koncentrację za zgodną z rynkiem wewnętrznym i z porozumieniem EOG (sprawa COMP/M.4180 – Gaz de France/Suez), że we wcześniejszych decyzjach uznała, iż rynek dostaw detalicznych gazu może mieć zasięg krajowy, regionalny lub lokalny, ograniczony do obszaru sieci dystrybucyjnej, w zależności od cech rynku.
305
Prawdą jest, że skarżąca dokonuje porównania z rynkiem handlu detalicznego produktami spożywczymi, który Komisja zdefiniowała jako rynek lokalny pomimo obecności wielu dostawców krajowych. Wystarczy jednak stwierdzić, że skarżąca nie przedstawia żadnego powodu, który mógłby uzasadniać zobowiązanie Komisji do uwzględnienia praktyki decyzyjnej wypracowanej w innych dziedzinach. Nie wyjaśnia ona również, w jakim zakresie porównanie, które próbuje nakreślić, jest istotne. W każdym razie praktyka decyzyjna w tej dziedzinie nie ma znaczenia, ponieważ na rynkach energii elektrycznej i gazu odbiorcy nie mogą zmienić miejsca dostaw, lecz mogą jedynie zawierać umowy z dostawcami mającymi siedzibę na innych obszarach terytorium krajowego, co nie ma miejsca w handlu detalicznym produktami spożywczymi, w odniesieniu do którego Komisja uznała z jednej strony, że przedsiębiorstwa muszą dokonywać pewnych inwestycji, aby prowadzić działalność na obszarach oddziaływania handlowego, na których nie są jeszcze obecne, a z drugiej strony, że odbiorca nie jest na ogół skłonny do pokonania dużych odległości w celu dokonania zakupów żywności.
306
Ponadto w odniesieniu do argumentu skarżącej, zgodnie z którym Komisja pominęła fakt, iż w swojej praktyce decyzyjnej regionalne różnice cen wskazują na istnienie mniejszych rynków niż rynki krajowe, skarżąca przytacza pewne sprawy, nie wskazując jednak, w jaki sposób pozwalają one na stwierdzenie istnienia utrwalonej praktyki lub w jakim zakresie wnioski z tych spraw miałyby mieć zastosowanie w niniejszej sprawie. W każdym razie Komisja stwierdziła, nie popełniając oczywistego błędu w ocenie, że większość dostawców stosowała swoje taryfy na poziomie krajowym, jak wynika z pkt 291 powyżej.
307
Wynika z tego zatem, że Komisja nie odeszła od swojej wcześniejszej praktyki decyzyjnej i że uwzględniła swoje wcześniejsze oceny jako istotny element analizy.
308
W każdym wypadku Sąd przypomina, że jak wynika z orzecznictwa przytoczonego w pkt 277 powyżej, Komisja nie jest związana ocenami dotyczącymi rynków właściwych dokonanymi w jej poprzednich decyzjach.
309
Komisja nie popełniła zatem oczywistego błędu w ocenie, gdy uznała w pkt 91 i 147 zaskarżonej decyzji, że do celów zaskarżonej decyzji dostawy detaliczne energii elektrycznej i gazu dla gospodarstw domowych oraz małych odbiorców komercyjnych w ramach dostaw podstawowych miały wymiar lokalny, ograniczony do odnośnego obszaru dostaw podstawowych, oraz że dostawy detaliczne energii elektrycznej i gazu dla gospodarstw domowych i małych odbiorców komercyjnych w ramach umów specjalnych miały wymiar krajowy z elementami lokalnymi.
310
Z całości powyższych rozważań wynika, że należy oddalić zarzut szczegółowy pierwszy, dotyczący błędnej definicji rynków dostaw detalicznych energii elektrycznej i gazu.
b)
W przedmiocie zarzutu szczegółowego drugiego, dotyczącego niekompletnej definicji rynków dystrybucji energii elektrycznej i gazu
311
Skarżąca podnosi w istocie, że Komisja niesłusznie uznała, iż chodzi jedynie o rynki eksploatacji systemów przesyłowych i systemów dystrybucyjnych energii elektrycznej i gazu. W tym względzie Komisja nie przeanalizowała z jednej strony dziedziny zakupu urządzeń sieciowych i usług budowlanych ani dziedziny usług technologii informacyjnych, na które koncentracja ma wpływ po stronie popytu, a z drugiej strony dziedziny świadczenia usług na rzecz innych OSD, na którą koncentracja ma wpływ po stronie podaży. Z tego względu późniejsza analiza skutków koncentracji jest niekompletna.
312
Komisja, popierana przez spółkę E.ON, kwestionuje argumenty skarżącej.
313
Należy zaznaczyć, że w sytuacji gdy zarzuca się Komisji nieuwzględnienie ewentualnego problemu w zakresie konkurencji na rynkach innych niż rynki, których dotyczyła analiza konkurencji, strona skarżąca musi wskazać wiarygodne przesłanki dowodzące w konkretny sposób istnienia problemu w zakresie konkurencji, który z powodu swojego wpływu powinien zostać zbadany przez Komisję. W celu spełnienia tego wymogu strona skarżąca powinna określić dane rynki, opisać sytuację konkurencyjną w przypadku nieprzeprowadzenia koncentracji i wskazać prawdopodobne skutki danej koncentracji, uwzględniając sytuację konkurencyjną na tych rynkach (zob. wyrok z dnia 20 października 2021 r., Polskie Linie Lotnicze LOT/Komisja, T‑240/18, EU:T:2021:723, pkt 44 i przytoczone tam orzecznictwo).
314
Tymczasem należy stwierdzić, że skarżąca ograniczyła się do przedstawienia niepopartych dowodami twierdzeń i nie przedstawiła żadnej poważnej propozycji definicji rynków właściwych, na które koncentracja ma podobno wpływ, w związku z czym należy oddalić niniejszy zarzut szczegółowy.
c)
W przedmiocie zarzutu szczegółowego trzeciego, dotyczącego błędnej definicji rynków usług pomiarowych i elektromobilności
315
Skarżąca podnosi w istocie, że Komisja dokonała błędnej definicji rynków usług pomiarowych i elektromobilności ze względu na błędy popełnione przez nią podczas badania rynku. Komisja w szczególności pominęła decydujące czynniki, takie jak zwiększone korzyści skali, siłę finansową, dostęp do danych i sieci współpracy.
316
W pierwszej kolejności, co się tyczy rynku usług pomiarowych, skarżąca utrzymuje w istocie, że Komisja niesłusznie dokonała rozróżnienia między nOPP, czyli – dla przypomnienia – normalnie odpowiedzialnymi operatorami punktów pomiarowych, a kOPP, czyli – dla przypomnienia – konkurencyjnymi operatorami punktów pomiarowych. Wynika to z faktu, że z punktu widzenia konsumenta nie ma żadnego znaczenia okoliczność, czy usługi pomiarowe są świadczone przez nOPP czy kOPP. W konsekwencji istnieje tylko jeden rynek usług pomiarowych.
317
W drugiej kolejności skarżąca twierdzi, że Komisja nie dokonała wystarczającej oceny geograficznego wytyczenia granic rynku instalacji i eksploatacji publicznych stacji ładowania pojazdów elektrycznych, zważywszy, że co do zasady dzienna odległość pokonywana przez pojazd elektryczny wynosi jedynie 30 km, a tylko nieco ponad 1 % przejazdów przekracza 100 km. Ponadto zarzuca ona Komisji, że ta nie oceniła w wystarczającym stopniu kwestii wytyczenia granic eksploatacji stacji ładowania poza autostradami.
318
W trzeciej kolejności ze względu na swoją działalność na rynku usług pomiarowych strony koncentracji są w stanie gromadzić liczne dane umożliwiające im uzyskanie korzyści na rynku rozwiązań dla klientów opartych na wykorzystywaniu danych. Tymczasem Komisja nie zdefiniowała tego ostatniego rynku.
319
Komisja, popierana przez spółkę E.ON, kwestionuje argumenty skarżącej.
1) W przedmiocie rynków usług pomiarowych
320
Jak przypomniano w pkt 32 powyżej, usługi pomiarowe polegają na pomiarze zużycia energii elektrycznej, gazu, wody lub ciepła do celów fakturowania, przejrzystości i optymalizacji zużycia.
321
Komisja wskazała w pkt 151–153 zaskarżonej decyzji, że w Niemczech eksploatacja punktów pomiarowych należała do zadań OSD aż do liberalizacji w 2005 r. Messstellenbetriebsgesetz (ustawy o zarządzaniu punktami pomiarowymi) z dnia 1 września 2016 r. (BGBl. I, s. 2034), wprowadziła rozdział między eksploatacją sieci i eksploatacją punktów pomiarowych, stworzyła role nOPP i kOPP oraz ustanowiła:
–
po pierwsze, dotyczący wyłącznie nOPP obowiązek zastąpienia wszystkich liczników energii elektrycznej w Niemczech nowoczesnymi licznikami do 2032 r.;
–
po drugie, obowiązek wdrożenia przez nOPP inteligentnych systemów pomiarowych o różnych pułapach cenowych w zależności od rodzaju konsumentów i poziomów zużycia, przy czym system ten ma charakter fakultatywny dla małych odbiorców; ten sam obowiązek dotyczy kOPP, ale bez pułapów;
–
po trzecie, ogólny obowiązek zastąpienia istniejących liczników licznikami gazu kompatybilnymi z urządzeniem komunikacyjnym o wysokim stopniu zabezpieczenia, bramką dla inteligentnych liczników, która umożliwi przekazywanie zmierzonych danych upoważnionym uczestnikom rynku.
322
W tych okolicznościach Komisja uznała w pkt 169 zaskarżonej decyzji, że należy dokonać rozróżnienia między usługami pomiarowymi energii elektrycznej i gazu świadczonymi przez nOPP a usługami pomiarowymi energii elektrycznej i gazu świadczonymi przez kOPP z powodów podobnych do tych, które uzasadniały rozróżnienie między umowami podstawowymi a umowami specjalnymi, a mianowicie przede wszystkim ze względu na okoliczność, że konkurencja miała miejsce głównie na rynku kOPP, następnie okoliczność, że ramy regulacyjne nOPP i kOPP różniły się w szczególności w odniesieniu do pułapu cen i obowiązków w zakresie wdrażania nowoczesnych i inteligentnych liczników, i wreszcie okoliczność, że wejście na rynek krajowy podmiotów zewnętrznych spoza sektora energii elektrycznej, takich jak Deutsche Telekom czy Deutsche Bahn, odbywało się na rynku kOPP. Komisja zdecydowała jednak ostatecznie, że kwestia, czy rynki usług pomiarowych energii elektrycznej i gazu należy podzielić poprzez rozdzielenie nOPP i kOPP, może in fine pozostać otwarta, ponieważ koncentracja nie rodzi problemów co do jej zgodności z rynkiem wewnętrznym, niezależnie od prawdopodobnej definicji rynku.
323
W tym względzie należy przypomnieć orzecznictwo, zgodnie z którym Komisja może pozostawić otwartą kwestię definicji właściwego rynku produktowego, jeżeli z powodów przedstawionych przez Komisję w zaskarżonej decyzji jasno i jednoznacznie wynika, że żadna z definicji rynku nie pozwala na stwierdzenie istnienia znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji w następstwie koncentracji (zob. podobnie wyrok z dnia 26 października 2017 r., KPN/Komisja, T‑394/15, niepublikowany, EU:T:2017:756, pkt 60).
324
Z powyższego wynika zatem, że argument skarżącej, zgodnie z którym Komisja błędnie zdefiniowała rynek produktowy, gdy rozdzieliła nOPP i kOPP, należy oddalić, ponieważ Komisja nie opowiedziała się wyraźnie za taką węższą definicją, chociaż zasugerowała, iż takie rozróżnienie może być właściwe.
2) W przedmiocie rynków instalacji i eksploatacji publicznych stacji ładowania pojazdów elektrycznych
325
Po pierwsze, jeśli chodzi o definicję geograficzną rynku instalacji i eksploatacji publicznych stacji szybkiego ładowania przy autostradach z jednej strony oraz rynku instalacji i eksploatacji publicznych stacji superszybkiego ładowania przy autostradach z drugiej strony, Komisja stwierdziła w pkt 197 zaskarżonej decyzji, że odległość 50 km jest dobrym wskaźnikiem pozwalającym zidentyfikować stacje, które mogą wywierać na siebie znaczącą presję konkurencyjną. Niemniej jednak w pkt 200 i 218 zaskarżonej decyzji ostatecznie pozostawiła ona otwartą kwestię definicji rynku geograficznego (lokalnego lub krajowego z elementami konkurencji lokalnej), ponieważ wykryła znaczące przeszkody w skutecznej konkurencji niezależnie od przyjętej definicji rynku.
326
W tym względzie Komisja stwierdziła w pkt 367 i 370 zaskarżonej decyzji, że spółki E.ON i innogy zawarły umowy dotyczące instalacji i eksploatacji publicznych stacji szybkiego i superszybkiego ładowania łącznie dla ponad 60–70 % stacji paliw położonych przy autostradach i należących do przedsiębiorstwa Autobahn Tank & Rast, które eksploatowało ponad 90 % stacji paliw przy autostradach w Niemczech.
327
W tych okolicznościach Komisja stwierdziła w pkt 379 i 380 zaskarżonej decyzji, że w sytuacji gdy publiczne stacje ładowania spółek E.ON i innogy znajdowały się w odległości 50 km i nie było między nimi publicznych stacji ładowania należących do innego konkurenta, spółki E.ON i innogy konkurowały ze sobą w sposób najbardziej bezpośredni.
328
Tak więc niezależnie od definicji geograficznej, lokalnej lub krajowej z elementami lokalnej konkurencji na rynku Komisja wskazała odległość 50 km jako element istotny dla analizy istnienia skutków antykonkurencyjnych.
329
Podobnie należy stwierdzić, że o ile Komisja może pozostawić otwartą kwestię definicji rynku właściwego, jeżeli żadna z definicji rynku nie pozwala na stwierdzenie istnienia znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji w następstwie koncentracji w rozumieniu orzecznictwa przytoczonego w pkt 323 powyżej, o tyle może ona również pozostawić otwartą kwestię definicji rynku właściwego, jeżeli stwierdzi, że skutki antykonkurencyjne istnieją niezależnie od przyjętej definicji, a to w zakresie, w jakim w wyniku zmian wprowadzonych przez uczestniczące przedsiębiorstwa koncentracja nie jest już w stanie znacząco przeszkodzić skutecznej konkurencji, niezależnie od definicji rynku właściwego.
330
Tak więc przyjęcie przez Komisję otwartej definicji rynku w takich okolicznościach oznacza, że musi ona przeanalizować, czy wyeliminowanie nakładania się działalności stron koncentracji na dystansie 50 km eliminuje skutki antykonkurencyjne, niezależnie od geograficznego wytyczenia granic rynku.
331
W tym względzie skarżąca uważa, że odległość, jaką Komisja powinna była przyjąć, wynosi 30 km, a nie 50 km. Skarżąca nie wyjaśnia jednak, w jaki sposób – nawet przy założeniu, że przedstawione przez nią okoliczności faktyczne są prawidłowe, a mianowicie że dzienna odległość pokonywana przez pojazd elektryczny wynosi 30 km i że tylko nieco ponad 1 % przejazdów przekracza 100 km – owe okoliczności mogą podważyć przyjętą przez Komisję odległość 50 km w odniesieniu do instalacji i eksploatacji stacji ładowania pojazdów elektrycznych przy autostradach lub potwierdzić jakikolwiek oczywisty błąd w ocenie.
332
Skarżąca nie wykazała więc, że Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie, pozostawiając otwartą kwestię definicji geograficznej rynku instalacji i eksploatacji publicznych stacji szybkiego ładowania przy autostradach oraz rynku instalacji i eksploatacji publicznych stacji superszybkiego ładowania przy autostradach.
333
Po drugie, jeśli chodzi o rynek instalacji i eksploatacji stacji ładowania znajdujących się poza autostradami, w pkt 203 zaskarżonej decyzji Komisja pozostawiła otwartą kwestię definicji geograficznej rynku, zważywszy, że koncentracja nie stwarza problemu, niezależnie od prawdopodobnej definicji rynku, ponieważ – jak wynika z pkt 381–387 zaskarżonej decyzji – strony koncentracji eksploatowały bardzo niewiele stacji superszybkiego ładowania oraz istniała znaczna liczba konkurentów na rynku oraz działało kilku innych dużych konkurentów z planami ekspansji.
334
Tak więc Komisja wyraźnie wskazała, że żadna z definicji rynku nie pozwala na stwierdzenie istnienia znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji w następstwie koncentracji. W świetle orzecznictwa przytoczonego w pkt 323 powyżej należy stwierdzić, że Komisja nie popełniła oczywistego błędu w ocenie, gdy pozostawiła otwartą kwestię definicji rynku w odniesieniu do stacji ładowania znajdujących się poza autostradami.
3) W przedmiocie rynku rozwiązań dla klientów opartych na wykorzystywaniu danych
335
W odniesieniu do podnoszonego braku definicji rynku rozwiązań dla klientów opartych na wykorzystywaniu danych Sąd stwierdza, że prawdą jest, iż Komisja nie sporządziła takiej definicji, mimo że przeanalizowała możliwe skutki antykonkurencyjne koncentracji w sekcji 7.4 zaskarżonej decyzji, dotyczącej „Innych teorii szkody”.
336
Jednakże w świetle orzecznictwa przypomnianego w pkt 313 powyżej należy oddalić ten zarzut szczegółowy, ponieważ skarżąca nie wyjaśnia, w jakim zakresie na tym rynku istniał problem w zakresie konkurencji, który ze względu na jego wpływ Komisja powinna była zbadać. Skarżąca ogranicza się bowiem do wskazania, że Komisja przeanalizowała możliwe skutki antykonkurencyjne koncentracji, lecz nie wyjaśnia, w jaki sposób taka analiza zobowiązywała ją do zdefiniowania takiego rynku.
337
W świetle powyższego należy oddalić zarzut szczegółowy trzeci, dotyczący błędnej definicji rynków usług pomiarowych i elektromobilności.
d)
Wnioski w przedmiocie części drugiej zarzutu piątego
338
W świetle powyższego należy stwierdzić, że Komisja uwzględniła wszystkie istotne dowody, którymi dysponowała, oraz zidentyfikowała i zdefiniowała rynki właściwe w niniejszej sprawie, nie popełniając przy tym oczywistego błędu w ocenie.
339
Należy zatem oddalić część drugą zarzutu piątego, dotyczącą błędnej definicji rynków właściwych.
5.
W przedmiocie części trzeciej zarzutu piątego, dotyczącej błędnej oceny skutków koncentracji
a)
W przedmiocie zarzutu szczegółowego pierwszego, dotyczącego błędnej oceny wpływu na rynki dostaw detalicznych energii elektrycznej i gazu
340
Skarżąca utrzymuje, że Komisja niewystarczająco zbadała wpływ koncentracji na rynki dostaw detalicznych energii elektrycznej i gazu oraz że oceniła ten wpływ w sposób ewidentnie błędny.
341
W pierwszej kolejności Komisja nie dokonała prawidłowej oceny sytuacji konkurencyjnej w dziedzinie dostaw podstawowych. W tym względzie Komisja ograniczyła się do zbadania, na jakich obszarach dostaw podstawowych strony koncentracji były w stanie zastąpić się nawzajem jako dostawcy podstawowi, co stanowi niepełną analizę.
342
W drugiej kolejności skarżąca utrzymuje, że Komisja nie zbadała wpływu wywieranego przez połączenie portfeli klientów stron koncentracji w ramach ich obszarów dostaw podstawowych w porównaniu z innymi dostawcami, w szczególności w kontekście rosnącej zdolności spółki E.ON do wykluczenia konkurentów.
343
W trzeciej kolejności skarżąca podnosi, że Komisja nie oceniła wystarczająco skutków zaniku konkurencji między spółkami E.ON i innogy.
344
W czwartej kolejności skarżąca podnosi, że Komisja nie uwzględniła w wystarczającym stopniu rosnącej siły finansowej spółki E.ON, jaką zapewniała jej przewaga konkurencyjna.
345
Komisja, popierana przez spółkę E.ON, podnosi, że dokonała, nie popełniając przy tym błędu, pełnej oceny wpływu koncentracji na rynki dostaw detalicznych energii elektrycznej i gazu.
346
W pierwszej kolejności, w odniesieniu do podnoszonej błędnej oceny sytuacji konkurencyjnej na rynkach dostaw detalicznych energii elektrycznej i gazu dla gospodarstw domowych i małych odbiorców komercyjnych w ramach dostaw podstawowych, należy stwierdzić, że Sąd uznał już w pkt 278 i 309 powyżej, iż Komisja nie popełniła żadnego oczywistego błędu w ocenie, gdy stwierdziła w pkt 91 i 147 zaskarżonej decyzji, że dostawy podstawowe energii elektrycznej i gazu należy uznać za odrębny rynek produktowy i za rynek o zasięgu lokalnym ograniczony do danego obszaru dostaw podstawowych.
347
W tym względzie Komisja wskazała również w pkt 265 i 331 zaskarżonej decyzji, że ponieważ tylko jedno przedsiębiorstwo zostało wyznaczone jako dostawca podstawowy energii elektrycznej i gazu na każdym obszarze dostaw podstawowych stanowiącym odrębny rynek, przedsiębiorstwo to zajmowało – de facto w odniesieniu do energii elektrycznej i de iure w odniesieniu do gazu – pozycję monopolistyczną na tym obszarze. Z tego względu Komisja stwierdziła w pkt 265 i 331 zaskarżonej decyzji, że koncentracja będzie miała ograniczony bezpośredni lub pośredni wpływ na te rynki.
348
Po pierwsze, należy zaznaczyć, że skarżąca nie podważa faktu, iż ze względu na monopol de iure dotyczący obszarów dostaw podstawowych nie istnieje konkurencja między poszczególnymi obszarami dostaw podstawowych, a zatem nie ma możliwych skutków antykonkurencyjnych. Skarżąca nie wyjaśnia jednak, w jaki sposób okoliczność, że udziały rynkowe spółki E.ON mogą osiągnąć lokalnie poziom 69 % na obszarach dostaw podstawowych, może sama w sobie stanowić znaczącą przeszkodę w skutecznej konkurencji na rynku dostaw podstawowych lub wskazówkę świadczącą o istnieniu takiej przeszkody. W następstwie koncentracji zwiększyły się bowiem nie udziały spółki E.ON w rynku lub w obszarze dostaw podstawowych, lecz liczba obszarów, na których spółka E.ON pełni rolę dostawcy podstawowego. Komisja nie popełniła zatem oczywistego błędu w ocenie, gdy stwierdziła, że bezpośredni wpływ koncentracji na te rynki byłby co najwyżej ograniczony.
349
Po drugie, co się tyczy możliwego zmniejszenia szans konkurentów na uzyskanie statusu dostawców podstawowych w ramach trzyletniej kontroli, z zaskarżonej decyzji wynika, że pomimo braku prawdopodobnego ryzyka, iż koncentracja będzie miała bezpośredni rzeczywisty wpływ na te rynki, Komisja poświęciła jednak znaczną część sekcji 7.2.2.1 zaskarżonej decyzji na zbadanie możliwych skutków pośrednich, a mianowicie tego, czy koncentracja mogła zwiększyć zdolność spółki E.ON do zachowania statusu dostawcy podstawowego na niektórych obszarach lokalnych i w ten sposób zmniejszyć zachęty do ustalania cen w umowach specjalnych w sposób konkurencyjny.
350
W tym względzie Komisja stwierdziła bowiem w pkt 266 zaskarżonej decyzji, że status dostawcy podstawowego był określany co trzy lata przez właściwego OSD i był przyznawany dostawcy energii elektrycznej, który miał w regionie najwięcej odbiorców będących gospodarstwami domowymi, w tym odbiorców objętych umową o dostawy podstawowe i odbiorców objętych umową specjalną, w tym w odniesieniu do energii elektrycznej wykorzystywanej do ogrzewania. Tak więc jak Komisja wskazała w tym samym punkcie zaskarżonej decyzji, określenie poziomu dostaw podstawowych zależy od liczby odbiorców będących gospodarstwami domowymi objętych umową specjalną, a strategie cenowe dotyczące umów specjalnych mogą mieć wpływ na rynek dostaw podstawowych.
351
Jednakże chociaż ze względu na koncentrację teoretycznie strony koncentracji mogą łączyć klientów będących gospodarstwami domowymi i małymi odbiorcami komercyjnymi, aby zwiększyć swe szanse na zachowanie roli dostawcy podstawowego lub na jej uzyskanie, należy stwierdzić, że – jak Komisja wskazała w pkt 268 zaskarżonej decyzji – jedynie klienci należący do jednego podmiotu prawnego są uwzględniani do celów określenia dostaw podstawowych, w przeciwieństwie do łączenia klientów wszystkich podmiotów należących do tej samej spółki dominującej. Komisja uznała w tym względzie, że gdyby strategia polegająca na odebraniu klientów niektórym podmiotom prawnym w celu zwiększenia liczby klientów innego podmiotu wchodzącego w skład grupy lub na zgrupowaniu klientów w ramach jednego podmiotu prawnego była rentowna, strony najprawdopodobniej próbowałyby ją wdrożyć jeszcze przed koncentracją, czego Komisja nie stwierdziła.
352
W tym względzie skarżąca ogranicza się do powołania się na tę możliwą teorię szkody, nie przedstawiając jednak dowodów na to, że w istocie owa strategia była już realizowana przez strony koncentracji ze względu na liczbę marek i spółek zależnych, które kontrolowały one przed koncentracją. Tymczasem należy zauważyć, że gdyby strony koncentracji miały rzeczywistą motywację do podjęcia próby ochrony swoich obszarów podstawowych lub do uzyskania dostępu do nowych obszarów, prawdopodobnie zgrupowałyby już marki lub podmioty, ponieważ bezsporne jest, że jeszcze przed koncentracją strony koncentracji posiadały znaczną liczbę marek i spółek zależnych. Skarżąca nie wskazuje również powodów, dla których ryzyko zastosowania tej strategii miałoby wzrosnąć w wyniku koncentracji. Biorąc pod uwagę brak poszlak świadczących o prawdziwości tej teorii szkody, należy stwierdzić, że skarżąca nie wykazała, iż Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie, gdy stwierdziła, że ryzyko takiego pośredniego wpływu było ograniczone.
353
W każdym wypadku Komisja stwierdziła w pkt 269 zaskarżonej decyzji, że strony koncentracji rzadko były względem siebie najbliższymi konkurentami i że najczęściej to przedsiębiorstwa komunalne były drugim co do wielkości dostawcą dla gospodarstw domowych, a w pkt 270 zaskarżonej decyzji – że zgodnie z wewnętrznymi dokumentami spółki E.ON przedsiębiorstwo to tylko raz uznało spółkę innogy za drugiego dostawcę na danym obszarze. Komisja stwierdziła również w pkt 271 zaskarżonej decyzji, że na obszarach, na których jedna ze stron koncentracji była dostawcą podstawowym, druga strona posiadała zazwyczaj niewielką część klientów, a mianowicie 5 % lub mniej. Wynika stąd zatem, że chociaż strategia ta jest teoretycznie możliwa, Komisja udowodniła w wystarczający sposób, iż strony koncentracji nie byłyby w rzeczywistości w stanie z niej skorzystać ze względu na ograniczone regionalne nakładanie się ich klientów.
354
Po trzecie, skarżąca uważa, że Komisja nie przeanalizowała skutków związanych z jednej strony z inercją odbiorców w zakresie zmiany lokalnego dostawcy podstawowego, a z drugiej strony z faktem, iż dostawca podstawowy zaopatruje większość odbiorców korzystających z umów specjalnych w ramach swojego obszaru. W tym względzie należy stwierdzić, że skarżąca ponownie ogranicza się do podkreślenia, iż Komisja nie przeprowadziła badania, ale nie wyjaśnia, jakie wnioski Komisja powinna była wyciągnąć w odniesieniu do skutków dla obszarów podstawowych. Sąd uważa, że owe elementy nie są istotne, ponieważ okoliczności dotyczące odbiorców korzystających z umów specjalnych, pozyskanych ze względu na status dostawcy podstawowego lub inercję odbiorców podstawowych spółek innogy lub E.ON, nie zmieniają się w wyniku koncentracji. Wyklucza to skutek bezpośredni, ponieważ – jak wyjaśniono w pkt 348 powyżej – nie istnieje bezpośrednia konkurencja między różnymi obszarami dostaw podstawowych. Jeśli chodzi o skutki pośrednie, skarżąca nie wyjaśnia, w jakim zakresie skutkiem tych czynników mogłoby być zwiększenie zdolności spółki E.ON do zachowania lub uzyskania statusu dostawcy podstawowego na niektórych obszarach.
355
Komisja mogła zatem uznać, nie popełniając oczywistego błędu w ocenie, że koncentracja nie przeszkodzi znacząco skutecznej konkurencji na rynku dostaw detalicznych energii elektrycznej i gazu dla gospodarstw domowych i małych odbiorców komercyjnych w ramach dostaw podstawowych w Niemczech.
356
W drugiej kolejności, w odniesieniu do wpływu wywieranego przez połączenie portfeli klientów stron koncentracji na rynek dostaw detalicznych energii elektrycznej i gazu dla gospodarstw domowych i małych odbiorców komercyjnych w ramach umów specjalnych, należy przypomnieć, że w ramach oceny antykonkurencyjnych skutków koncentracji Komisja porównuje warunki konkurencji, które byłyby wynikiem zgłoszonej koncentracji, z warunkami, które panowałyby na rynku, gdyby do koncentracji nie doszło (wyrok z dnia 23 maja 2019 r., KPN/Komisja, T‑370/17, EU:T:2019:354, pkt 115).
357
Należy zauważyć, że istnienie dużych udziałów w rynku jest najlepszym wyznacznikiem, a stosunek między udziałami w rynku należącymi do stron koncentracji i ich konkurentów, w szczególności tych występujących bezpośrednio po nich, stanowi ważną wskazówkę co do istnienia pozycji dominującej lub znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji. Ponadto szczególnie niewielki udział w rynku jednej ze stron koncentracji sugeruje prima facie brak znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji, zwłaszcza gdy inni uczestnicy rynku posiadają znacznie większe udziały w rynku (zob. podobnie wyrok z dnia 23 lutego 2006 r., Cementbouw Handel & Industrie/Komisja, T‑282/02, EU:T:2006:64, pkt 201).
358
Z pkt 17 wytycznych w sprawie oceny horyzontalnego połączenia przedsiębiorstw na mocy rozporządzenia Rady w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.U. 2004, C 31, s. 5; zwanych dalej „wytycznymi”) wynika z jednej strony, że jedynie szczególnie wysoki udział w rynku wynoszący 50 % i więcej może sam w sobie stanowić dowód istnienia pozycji dominującej na rynku, a z drugiej strony, że jeżeli w przypadku udziału w rynku niższego niż 50 % koncentracja może mimo wszystko powodować problemy w zakresie konkurencji, to jest to następstwem innych czynników, takich jak w szczególności siła konkurentów i ich liczba (wyrok z dnia 7 czerwca 2013 r., Spar Österreichische Warenhandels/Komisja, T‑405/08, niepublikowany, EU:T:2013:306, pkt 59).
359
Ponadto zgodnie z motywem 32 rozporządzenia 139/2004 oraz pkt 18 wytycznych koncentracje, które ze względu na ograniczony udział rynkowy odnośnych przedsiębiorstw nie przeszkadzają w skutecznej konkurencji, mogą zostać uznane za zgodne z rynkiem wewnętrznym. Takie domniemanie ma zastosowanie w szczególności wtedy, gdy udziały rynkowe odnośnych przedsiębiorstw nie przekraczają 25 % ani na rynku wewnętrznym, ani na znacznej jego części.
360
W świetle tych rozważań należy zatem ustalić, czy w niniejszej sprawie Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie, błędnie kwalifikując wpływ połączenia portfeli klientów stron koncentracji na rynek dostaw detalicznych energii elektrycznej dla gospodarstw domowych i małych odbiorców komercyjnych w ramach umów specjalnych.
361
Po pierwsze, w niniejszej sprawie z pkt 274 i 333 zaskarżonej decyzji wynika, że udziały spółki E.ON w rynkach dostaw dla gospodarstw domowych i małych odbiorców komercyjnych w ramach umów specjalnych w Niemczech wynoszą od 5 % do 10 %, a konkretnie [poufne] (
1
), w przypadku energii elektrycznej i od 5 % do 10 %, a konkretnie mniej niż [poufne], w przypadku gazu. Udziały rynkowe spółki innogy wynoszą od 10 % do 20 %, a konkretnie [poufne], w przypadku energii elektrycznej oraz od 5 % do 10 %, a konkretnie mniej niż [poufne], w przypadku gazu.
362
W tym względzie w wyroku z dnia 7 czerwca 2013 r., Spar Österreichische Warenhandels/Komisja (T‑405/08, niepublikowanym, EU:T:2013:306, pkt 61) Sąd doszedł do wniosku, że Komisja nie naruszyła wytycznych, gdy uznała, iż wspólny udział w rynku stron koncentracji był „umiarkowany”, biorąc pod uwagę wspólny udział w rynku stron koncentracji wynoszący tak 35,1 %, jak i 35,5 %.
363
Tym samym łączne udziały w rynku stron koncentracji wynoszące od 15 % do 30 %, a konkretnie [poufne], w przypadku energii elektrycznej oraz od 10 % do 20 %, a konkretnie mniej niż [poufne], w przypadku gazu stanowią co najmniej silną wskazówkę, że koncentracja nie może przeszkodzić skutecznej konkurencji na rynkach dostaw detalicznych energii elektrycznej i gazu dla gospodarstw domowych i małych odbiorców komercyjnych w ramach umów specjalnych w Niemczech.
364
Po drugie, Komisja wzięła pod uwagę inne czynniki. Stwierdziła ona w szczególności, że istnieje duża liczba konkurentów, że strony koncentracji nie są bliskimi konkurentami oraz że bariery wejścia na rynek są stosunkowo niewielkie, a presja konkurencyjna – znaczna.
365
Przede wszystkim z pkt 275 zaskarżonej decyzji i ze s. 253 dokumentu federalnego urzędu ds. karteli przytoczonego w przypisie 281 do zaskarżonej decyzji wynika, że zgodnie z analizą dostarczonych przez 808 OSD danych dotyczących liczby dostawców w ponad 89 % obszarów sieciowych działało w 2017 r. ponad 50 dostawców, a w 71 % obszarów sieciowych działało ponad 100 dostawców, wobec czego w 2017 r. każdy klient mógł dokonać wyboru spośród średnio ponad 120 dostawców w Niemczech. Ponadto w Niemczech działa ponad 1000 dostawców energii elektrycznej, w tym spółki EnBW i Vattenfall, z których każda posiada udział w rynku wynoszący 5–10 %, oraz spółki EWE, Mainova i Stadtwerke München, z których każda ma mniej niż 5 %. Komisja stwierdziła również w pkt 334 i 335 zaskarżonej decyzji, że odbiorcy gazu w Niemczech mogli wybrać spośród średnio prawie 116 dostawców na ich obszarach sieciowych, że w ostatnich latach średnia liczba dostawców przypadających na dany obszar stale rosła oraz że dostawcy czasami pochodzili spoza sektora, jak miało to miejsce w szczególności w przypadku spółki Shell. Ponadto w Niemczech działa ponad 1000 dostawców gazu, w tym spółka EnBW, która ma udział w rynku wynoszący 5–10 %, oraz spółki EWE, Mainova, Enercity i Rheinenergie, z których każda posiada mniej niż 5 % udziałów w rynku. Podobnie, jak wynika z pkt 276 i 336 zaskarżonej decyzji, rynki dostaw energii elektrycznej i gazu są ogólnie uznawane przez federalny urząd ds. karteli za konkurencyjne.
366
Następnie Komisja stwierdziła w pkt 277 i 337 zaskarżonej decyzji, że strony koncentracji nie były szczególnie bliskimi konkurentami w zakresie dostaw detalicznych energii elektrycznej i gazu w ramach umów specjalnych. Komisja wskazała bowiem, że klienci, którzy odchodzili od spółek E.ON lub innogy na ich obszarach działania, rzadko kierowali się, odpowiednio, do spółki innogy lub do spółki E.ON. Maksymalnie 20 % klientów wybierało drugą stronę koncentracji. Ponadto Komisja zauważyła, że nic w dokumentach wewnętrznych stron koncentracji nie wskazuje na to, że strony te wzajemnie się monitorowały dokładniej niż inni dostawcy. Poza tym Komisja zauważyła, że spółki E.ON i innogy nie poświęcały szczególnej uwagi drugiej stronie przy podejmowaniu decyzji dotyczących ustalania cen. Wreszcie Komisja zauważyła, że większość konkurentów, którzy odpowiedzieli na pierwsze badanie rynku, wskazała, iż byli w stanie przyciągnąć klientów stron koncentracji. Podobnie z pkt 278 zaskarżonej decyzji wynika, że w dziedzinie energii elektrycznej większość respondentów wskazała, iż nie istnieje segment klientów, w odniesieniu do którego spółki E.ON i innogy szczególnie blisko konkurowałyby ze sobą i w przypadku którego istnieje niewiele innych możliwości poza stronami koncentracji. Większość respondentów konkurujących ze stronami koncentracji wskazała, że są w stanie przyciągnąć klientów z całej bazy klientów wspomnianych stron.
367
Ponadto w pkt 279 i 338 zaskarżonej decyzji Komisja doszła do wniosku, że bariery wejścia na rynek i ekspansji na rynku dostaw detalicznych energii elektrycznej i gazu są stosunkowo niewielkie.
368
Wreszcie Komisja przeanalizowała pomocniczo wpływ koncentracji na hipotetyczne lokalne rynki dostaw detalicznych energii elektrycznej i gazu dla gospodarstw domowych i małych odbiorców komercyjnych w ramach umów specjalnych: w pkt 281–290 zaskarżonej decyzji w odniesieniu do energii elektrycznej oraz w jej pkt 339–350 w odniesieniu do gazu. Analiza ta odnosi się do obaw wyrażonych przez przedsiębiorstwa komunalne. Zważywszy jednak, że Komisja nie popełniła ponadto oczywistego błędu w ocenie przy definiowaniu rynku właściwego, jak wynika z pkt 294, 301 i 310 powyżej, Komisja nie była zobowiązana do przeprowadzenia tej analizy, która ma zatem charakter uzupełniający.
369
Po trzecie, skarżąca powołuje się na okoliczność, że spółki E.ON i RWE posiadają mniejszościowe udziały w przedsiębiorstwach prowadzących działalność w sektorze energetycznym, i zarzuca Komisji, że nie wzięła ich pod uwagę. Z jednej strony należy stwierdzić, że koncentracja M.8870, podlegająca kontroli Sądu w ramach rozpatrywanej tu skargi, dotyczy przejęcia spółki innogy przez spółkę E.ON, a zatem spółka RWE nie jest stroną koncentracji. W tym sensie mniejszościowe udziały posiadane przez spółkę RWE nie mają znaczenia dla analizy skutków rozpatrywanej tu koncentracji. Z drugiej strony skarżąca nie wyjaśnia, jaki wpływ mogłyby mieć owe udziały, jeśli chodzi o analizę przeszkód w konkurencji związanych z koncentracją. Skarżąca ogranicza się bowiem do wskazania liczby udziałów spółek RWE i E.ON w innych przedsiębiorstwach, nie wyjaśniając, czy owe przedsiębiorstwa prowadzą działalność na rynkach właściwych, jaką pozycję zajmują na tych rynkach ani w jaki sposób ich relacja ze spółkami RWE i E.ON mogłaby przeszkodzić konkurencji lub czy te hipotetyczne przeszkody są wynikiem koncentracji.
370
Ponadto przy ocenie koncentracji Komisja wzięła pod uwagę udziały rynkowe przedsiębiorstw, w których kapitale spółki innogy i E.ON posiadały udziały. W tym względzie Komisja wskazała w przypisach 280 i 367 do zaskarżonej decyzji, w odniesieniu do, odpowiednio, energii elektrycznej i gazu, że nawet gdyby dodać wszystkie udziały w rynku spółek, w których strony koncentracji posiadały mniejszościowe udziały, zwiększyłoby to łączny udział stron o mniej niż 5 %. Komisja dodała, że ze względu na to, iż ta wartość procentowa była ograniczona i zawyżała rzeczywisty udział finansowy, jaki strony posiadały w tych spółkach, uznała ona, że mniejszościowe udziały stron nie zmieniłyby w istotny sposób pozycji stron po koncentracji, a zatem jej oceny dotyczącej tej koncentracji.
371
Ponadto z pkt 287 ppkt 3 zaskarżonej decyzji wynika, że zgodnie z analizą Komisji nie ma jasnej korelacji między marżami spółek E.ON i innogy w zakresie taryf stosowanych wobec bardziej aktywnych konsumentów a pozycją drugiej strony koncentracji na poziomie lokalnym, co wskazuje na to, że strony koncentracji nie są szczególnie bliskimi konkurentami na niektórych obszarach lokalnych i że koncentracja nie zlikwiduje znacznej presji konkurencyjnej na szczeblu lokalnym.
372
W tych okolicznościach należy stwierdzić, że Komisja przeanalizowała w sposób wystarczający, a wręcz wyczerpujący i obszerny, nie popełniając przy tym oczywistego błędu w ocenie, wpływ na rynki dostaw detalicznych energii elektrycznej i gazu dla gospodarstw domowych i małych odbiorców komercyjnych w ramach umów specjalnych.
373
W trzeciej kolejności, jeśli chodzi o skutki zaniku konkurencji między spółkami E.ON i innogy, skarżąca twierdzi w istocie, że w następstwie koncentracji spółka E.ON byłaby w stanie zniechęcić swoich obecnych klientów do zmiany dostawcy, odebrać klientów lub rozwijać działalność na innych obszarach.
374
W tym względzie Sąd odsyła do ustaleń poczynionych w pkt 364 i następnych, z których wynika, że Komisja wykazała, nie popełniając przy tym oczywistego błędu w ocenie, że istnieje zdrowa konkurencja, że strony koncentracji nie są bliskimi konkurentami oraz że bariery wejścia na rynek i ekspansji na rynku są niewielkie.
375
W czwartej kolejności, jeśli chodzi o większą siłę finansową spółki E.ON w następstwie koncentracji, skarżąca zarzuca Komisji w istocie, że ta nie zbadała skutków w postaci wykluczenia z punktu widzenia możliwych cen agresywnych, jakie spółka E.ON mogłaby stosować, oraz wysiłków reklamowych, jakie mogłaby podjąć. Skarżąca nie precyzuje jednak, jakie rynki są przedmiotem tej krytyki.
376
Na wstępie należy stwierdzić, że w pkt 291–299 zaskarżonej decyzji Komisja odniosła się do dodatkowych obaw wyrażonych przez osoby trzecie co do ewentualnego wpływu koncentracji na dostawy detaliczne energii elektrycznej w Niemczech.
377
Przede wszystkim, jeśli chodzi o ryzyko subsydiowania skrośnego z umów o dostawy podstawowe do umów specjalnych, z pkt 292 zaskarżonej decyzji wynika, że Komisja zbadała, czy strony koncentracji mogłyby wykorzystać znaczne zyski generowane na rynku dostaw podstawowych w celu subwencjonowania i wspierania bardzo agresywnej polityki cenowej na rynku umów specjalnych. W tym względzie Komisja uznała, że ta teoria szkody jest mało prawdopodobna, ponieważ gdyby owe strategie były rentowne, spółki E.ON i innogy już by je wdrożyły, jako że przed koncentracją posiadały one dwa z największych portfeli klientów w zakresie dostaw podstawowych. Komisja nie znalazła jednak podczas pierwszego badania rynku dowodów na takie zachowanie i stwierdziła, że w internetowych porównywarkach cen niektórzy dostawcy, w tym dyskonty i przedsiębiorstwa komunalne, systematycznie lub sporadycznie stosowali ceny niższe od cen stron koncentracji. Ponadto biorąc pod uwagę ciągłe wejścia na rynek i obecność dużej liczby nowych konkurentów, Komisja uznała, że owe strategie nie zostały wdrożone, a nawet jeśli zostały wdrożone, nie umożliwiły one wykluczenia konkurentów ani zapobieżenia wejściu na rynek osób trzecich.
378
Następnie, jeśli chodzi o możliwe wykluczenie osób trzecich z powierzchni reklamowych, w pkt 293 zaskarżonej decyzji Komisja przeanalizowała, czy w następstwie koncentracji strony koncentracji mogłyby zajmować wszystkie pierwsze miejsca w rankingach internetowych porównywarek cen. Stwierdziła ona, że w następstwie koncentracji spółka E.ON musiałaby obniżyć ceny swoich marek poniżej optymalnego poziomu, tak aby znalazły się one na pierwszej stronie internetowej porównywarki cen, wykluczając w ten sposób konkurentów. Tymczasem bezsporne jest, że jeszcze przed koncentracją spółka E.ON posiadała wiele marek i znaczne zasoby finansowe. Taka strategia nie byłaby zatem właściwa dla koncentracji.
379
Wreszcie Komisja zauważyła, że jest mało wiarygodne, by zwiększona konkurencyjność stron koncentracji na niemieckim rynku dostaw detalicznych energii elektrycznej wyrządziła szkodę konsumentom (pkt 297 zaskarżonej decyzji), w szczególności ze względu na fakt, że niemiecki rynek dostaw detalicznych energii elektrycznej przyciągnął wiele przedsiębiorstw i jest obecnie bardzo rozdrobniony między ponad 1000 dostawców (pkt 298 zaskarżonej decyzji), co czyni wysoce nieprawdopodobnym to, by strategia polegająca na stosowaniu drapieżnych cen mogła być opłacalna. Podobnie, pomimo istotnych środków, jakimi strony koncentracji dysponowały przed koncentracją, najniższe ceny na rynku były często oferowane przez mniejszych i nowych konkurentów, a nie przez strony koncentracji (pkt 299 zaskarżonej decyzji).
380
W tym względzie jedynym istotnym dowodem przedstawionym przez skarżącą w celu zakwestionowania ustaleń Komisji jest badanie LBD. Chociaż skarżąca powołuje się również na badanie Innoplexii, należy przypomnieć, że jego znaczenie i wartość dowodowa są ograniczone z powodów wymienionych w pkt 210 powyżej. Ponadto skarżąca odsyła do tego załącznika, nie wskazując wystarczająco fragmentu, który wspierałby jej twierdzenia.
381
Należy zaś przypomnieć, że do Sądu nie należy poszukiwanie i odnajdywanie w załącznikach zarzutów i argumentów, które mógłby on uznać za stanowiące podstawę skargi, ponieważ załączniki spełniają jedynie funkcję dowodową i pomocniczą (wyroki: z dnia 28 czerwca 2005 r., Dansk Rørindustri i in./Komisja, C‑189/02 P, C‑202/02 P, od C‑205/02 P do C‑208/02 P i C‑213/02 P, EU:C:2005:408, pkt 97; z dnia 14 grudnia 2005 r., Honeywell/Komisja, T‑209/01, EU:T:2005:455, pkt 57). Ta jedynie dowodowa i pomocnicza funkcja załączników oznacza, że gdy załącznik zawiera okoliczności prawne, na których oparte są pewne zarzuty podniesione w skardze, okoliczności te muszą być wymienione w samej treści pisma, do którego załącznik ten jest dołączony, lub przynajmniej odpowiednio wskazane w tym piśmie (wyrok z dnia 7 maja 2009 r., NVV i in./Komisja, T‑151/05, EU:T:2009:144, pkt 61). W konsekwencji zadaniem Sądu nie jest analiza badania Innoplexii w celu znalezienia w nim dowodów na poparcie twierdzeń skarżącej.
382
Z kolei sekcja 4.1 (s. 9 i następne) badania LBD wskazuje, że w lutym 2018 r. spółka E.ON uczestniczyła w wyścigu cenowym. Zdaniem skarżącej świadczy to o tym, że spółka E.ON jest w stanie wpłynąć na ogólną strukturę cen na rynku i że proponuje ceny z ujemnymi marżami, których nie mógłby stosować żaden mniejszy dostawca. Jeśli chodzi o ceny stosowane przez spółkę innogy, są one w większości przypadków wyższe niż „top 5” i spółka ta odnotowuje najwyższe marże.
383
Należy stwierdzić, że badanie to rzeczywiście pokazuje, iż większość dostawców osiąga ujemne marże na rynku dostaw detalicznych energii elektrycznej dla gospodarstw domowych i małych odbiorców komercyjnych w ramach umów specjalnych. Niemniej jednak z jednej strony z owego badania nie wynika, że w następstwie koncentracji spółka E.ON będzie miała zwiększoną zdolność do oferowania cen z ujemnymi marżami, a z drugiej strony stosowanie przez większość konkurentów praktyki cenowej z ujemnymi marżami ma sens z ekonomicznego punktu widzenia jedynie w sytuacji nadwyżki mocy, gdy wojna cenowa jest kontynuowana w celu zdyscyplinowania rynku, tak aby mniej skuteczni konkurenci zostali wyeliminowani, a następnie ceny wzrosły i pozwoliły przywrócić dodatnie marże dla tych, którzy pozostali na rynku. Nie powołano się jednak na takie okoliczności.
384
Ponadto Komisja wskazuje na brak metodologiczny w badaniu LBD, polegający na tym, że badanie to uwzględnia premie za zawarcie umów w pierwszym roku dostaw, a nie w całym okresie obowiązywania umowy, co ma bezpośredni wpływ na poziom marż wykazanych w odniesieniu do pierwszego roku dostaw. Zapytana o to na rozprawie skarżąca nie zakwestionowała skutecznie krytyki Komisji.
385
Skarżąca nie udowodniła zatem, że Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie w kwestii powstania zdolności lub zachęt do stosowania ewentualnej strategii cenowej z utrzymującymi się ujemnymi marżami w celu wykluczenia małych konkurentów lub zajęcia wszystkich pierwszych miejsc w rankingach internetowych porównywarek cen.
386
W tych okolicznościach należy stwierdzić, że Komisja dokonała wystarczającej analizy rynków i nie popełniła oczywistego błędu w ocenie, gdy uznała, że koncentracja nie przeszkodziłaby znacząco skutecznej konkurencji na rynku dostaw detalicznych energii elektrycznej i gazu dla gospodarstw domowych i małych odbiorców komercyjnych w ramach umów specjalnych w Niemczech.
387
Należy zatem oddalić zarzut szczegółowy pierwszy, dotyczący błędnej oceny wpływu na rynki dostaw detalicznych energii elektrycznej i gazu dla gospodarstw domowych i małych odbiorców komercyjnych w Niemczech.
b)
W przedmiocie zarzutu szczegółowego drugiego, dotyczącego błędnej oceny wpływu na rynki dystrybucji energii elektrycznej i gazu
388
W ramach zarzutu szczegółowego drugiego, dotyczącego błędnej oceny wpływu na rynki dystrybucji energii elektrycznej i gazu, skarżąca podnosi w istocie, że Komisja niewystarczająco zbadała skutki prowadzonej na tych rynkach działalności, a także dokonała ewidentnie błędnej oceny owych skutków.
389
Komisja, popierana przez spółkę E.ON, podnosi w istocie, że ustaliła i przeanalizowała okoliczności faktyczne, nie popełniając przy tym błędu w ocenie w odniesieniu do rynków dystrybucji energii elektrycznej i gazu.
390
W pierwszej kolejności skarżąca twierdzi, że strony koncentracji mogą wywierać wpływ na opracowanie norm technicznych i regulacyjnych. Należy zatem zbadać, czy ocena Komisji jest dotknięta oczywistym błędem w ocenie, po pierwsze, w odniesieniu do przepisów regulacyjnych federalnej agencji ds. sieci, a po drugie, w odniesieniu do reguł ustalanych przez inne organy i stowarzyszenia.
391
Po pierwsze, co się tyczy zastrzeżenia skarżącej, zgodnie z którym federalna agencja ds. sieci powinna w przyszłości koncentrować wymogi regulacyjne przede wszystkim, jeśli nie wyłącznie, na potrzebach spółki E.ON, Sąd stwierdza na wstępie, że w pkt 253 i następnych zaskarżonej decyzji Komisja przeanalizowała wpływ koncentracji na działania regulacyjne federalnej agencji ds. sieci. W świetle twierdzeń federalnej agencji ds. sieci Komisja uznała, że jest mało prawdopodobne, aby koncentracja wywarła znaczący wpływ na kompetencje federalnej agencji ds. sieci w zakresie regulowania taryf sieciowych. W tym względzie skarżąca nie przedstawiła żadnego dowodu na wpływ, jaki spółka E.ON mogłaby wywierać i któremu zresztą zaprzecza sama federalna agencja ds. sieci, ani na sposób, w jaki ów wpływ mógłby stanowić sam w sobie wskazówkę co do istnienia znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji.
392
Po drugie, co się tyczy wpływu w ramach ważnych organów i stowarzyszeń, które ustanawiają normy, Komisja przeanalizowała w pkt 246 i następnych zaskarżonej decyzji wpływ, jaki spółka E.ON mogłaby wywierać na organy regulacyjne i stowarzyszenia normalizacyjne, w szczególności w odniesieniu do forum technicznego i eksploatacji sieci Verband der Elektrotechnik Elektronik Informationstechnik e.V. (stowarzyszenia elektrotechniki, elektroniki i technologii informacyjnych, Niemcy) (zwanego dalej „VDE”). Mając na względzie rozmowy telefoniczne między Komisją a VDE w dniach 17 maja i 24 lipca 2019 r. (przypisy 257 i 260 do zaskarżonej decyzji) oraz oświadczenia stron koncentracji z dnia 25 i 29 lipca 2019 r. (przypisy 258 i 259 do zaskarżonej decyzji), Komisja stwierdziła w pkt 252 zaskarżonej decyzji, że jest mało prawdopodobne, aby koncentracja dała spółce E.ON możliwość wywierania w niewłaściwy sposób wpływu na proces decyzyjny VDE w odniesieniu do ustalania norm technicznych. Jak wynika bowiem z pkt 248 i 249 zaskarżonej decyzji, po przeprowadzeniu koncentracji spółka E.ON nie posiadałaby większości w ramach różnych komitetów zarządzających mających prawo powoływania członków grup roboczych odpowiedzialnych za każdą normę techniczną i ewentualnie miałaby większość tylko w jednej z tych grup roboczych.
393
Prawdą jest, że owo stowarzyszenie jest jednym ze stowarzyszeń wymienionych przez skarżącą i że Komisja wykorzystała jako przykład dynamikę tego konkretnego stowarzyszenia.
394
W tym względzie Sąd powinien rozważyć w ramach sprawowanej przez siebie kontroli, czy braki w analizie Komisji mogą podważyć jej wniosek, zgodnie z którym badana tu koncentracja nie budzi poważnych wątpliwości co do jej zgodności z rynkiem wewnętrznym (zob. podobnie wyrok z dnia 9 lipca 2007 r., Sun Chemical Group i in./Komisja, T‑282/06, EU:T:2007:203, pkt 61 i przytoczone tam orzecznictwo).
395
Tymczasem w niniejszej sprawie skarżąca nie przedstawia dowodów na poparcie twierdzeń, zgodnie z którymi w następstwie koncentracji spółka E.ON posiadałaby większość w komitetach innych stowarzyszeń. W tym względzie zawarte w załączniku A.19 dokumenty przedstawione na poparcie istnienia tych większości wskazują jedynie na obecność spółek E.ON i RWE w niektórych stowarzyszeniach w Niemczech, ale nie dowodzą, że spółka E.ON ma taką większość. W każdym razie skarżąca nie wykazała, w jaki sposób okoliczność, że spółka E.ON posiada ewentualnie większość w jednym z tych organów, mogłaby stanowić znaczącą przeszkodę w skutecznej konkurencji.
396
Należy zatem oddalić argument dotyczący wpływu wywieranego na federalną agencję ds. sieci oraz inne organy i stowarzyszenia.
397
W drugiej kolejności skarżąca podnosi, że w następstwie koncentracji spółka E.ON uzyska korzystniejsze warunki w zakresie urządzeń sieciowych, usług budowlanych i koncepcyjnych oraz oprogramowania sieciowego ze względu na jej zwiększoną siłę nabywczą.
398
Komisja przeanalizowała tę kwestię w pkt 262 i 263 zaskarżonej decyzji. Z jednej strony, jeśli chodzi o korzyść w porównaniu z małymi OSD wynikającą z tego, że spółka E.ON będzie miała pierwszeństwo w uzyskaniu usług sieciowych od usługodawców, których zdolność do świadczenia tych usług jest ograniczona, Komisja nie ustaliła jakiegokolwiek niedoboru w świadczeniu usług sieciowych. W każdym razie Komisja stwierdziła w pkt 234 i 235 zaskarżonej decyzji, że już przed koncentracją spółki E.ON i innogy miały większą wagę niż większość innych OSD.
399
Z drugiej strony Komisja doszła do wniosku, że zamknięcie klientom dostępu do usług sieciowych stron koncentracji jest mało prawdopodobne, jako że większość usług sieciowych jest świadczona i nabywana głównie lokalnie, a ponieważ koncentracja jest komplementarna pod względem geograficznym, jest mało prawdopodobne, by doprowadziła ona do znacznego wzrostu wolumenu zakupów na poziomie lokalnym. Komisja zauważyła też, że usługi świadczone na rzecz OSD stanowią jedynie część popytu dostępnego dla dostawców działających na rynku wyższego szczebla.
400
Należy zatem z tego wywnioskować, że Komisja wzięła pod uwagę lokalny charakter tego rodzaju usług. Mając na względzie szczegółowość analizy Komisji w ogólności oraz analizy wszystkich obaw dotyczących usług związanych z siecią, nie można zarzucać Komisji, że nie przeprowadziła wystarczającego badania. W rzeczywistości skarżąca zarzuca Komisji raczej, że ta nie wyciągnęła innych wniosków z posiadanych przez siebie informacji i dowodów.
401
Otóż zdaniem skarżącej Komisja powinna była uznać, po pierwsze, że spółka E.ON uzyska bardziej korzystne ceny i warunki, po drugie, że hurtowi dostawcy energii elektrycznej dostosują się do potrzeb spółki E.ON, po trzecie, że dostawcy usług będą traktować spółkę E.ON priorytetowo, i po czwarte, że konkurenci nie są w stanie odtworzyć wymaganych usług wsparcia. Tymczasem wszystkie obawy skarżącej są jedynie zwykłymi spekulacjami. Skarżąca nie przedstawia żadnej istotnej wskazówki co do prawdopodobieństwa takich scenariuszy ani co do sposobu, w jaki scenariusze te mogłyby doprowadzić do powstania znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji.
402
W tych okolicznościach należy oddalić argument skarżącej dotyczący antykonkurencyjnych korzyści, jakie spółka E.ON uzyskałaby w odniesieniu do usług związanych z siecią.
403
W trzeciej kolejności skarżąca utrzymuje, że Komisja niewystarczająco zbadała i nieprawidłowo oceniła koncesje dotyczące praw na korzystanie z linii w celu budowy i eksploatacji sieci.
404
W tym względzie w pkt 224–236 zaskarżonej decyzji Komisja przeanalizowała szereg hipotetycznych scenariuszy, w których koncentracja mogłaby wyrządzić szkodę odbiorcom gazu i energii elektrycznej, w tym scenariusz ograniczenia konkurencji w przetargach dotyczących koncesji. Bezsporne jest, że w Niemczech gminy organizują eksploatację sieci dystrybucyjnych, udzielając OSD koncesji w drodze przetargu na instalację i eksploatację sieci dystrybucji gazu i energii elektrycznej na ich terytorium przez okres średnio 15–20 lat (pkt 224 i 225 zaskarżonej decyzji).
405
Skarżąca podnosi szereg argumentów dotyczących antykonkurencyjnych skutków koncentracji w zakresie wspomnianych koncesji.
406
Po pierwsze, skarżąca sugeruje, że Komisja powinna była rozważyć okres objęty analizą wynoszący 20 lat przed koncentracją, aby móc prawidłowo przeanalizować skutki koncentracji w dziedzinie koncesji.
407
W tym względzie należy zaznaczyć, że Komisja przyznaje w pkt 224 zaskarżonej decyzji, iż okres obowiązywania umów koncesyjnych wynosi średnio 15–20 lat. Komisja uznała jednak, że badanie koncesji udzielonych w okresie pięciu lat przed koncentracją jest wystarczające dla jej analizy. Wybór tego okresu umożliwił Komisji zapoznanie się z ponad 1000 postępowań o udzielenie koncesji. Należy również zauważyć, że z czasem dane tracą wartość, jeśli chodzi o obecne i przyszłe warunki rynkowe. Tak więc ograniczając swoją analizę do okresu około pięciu lat przed koncentracją, Komisja wystarczająco przeanalizowała konkurencję w zakresie koncesji, wobec czego nie popełniła oczywistego błędu w ocenie.
408
Po drugie, skarżąca powołuje się na możliwość złożenia przez spółkę E.ON lepszych ofert w zakresie koncesji dotyczącej praw dzięki jej sile finansowej, doświadczeniu i ewentualnym efektom synergii.
409
W tym względzie Komisja stwierdziła w pkt 231 zaskarżonej decyzji, że strony koncentracji w większości przegrały przetargi z przedsiębiorstwami komunalnymi. Co najmniej 90 % koncesji na energię elektryczną utraconych przez spółkę E.ON przyznano przedsiębiorstwom publicznym lub półpublicznym, a co najmniej 80 % koncesji utraconych przez spółkę innogy trafiło do przedsiębiorstw komunalnych. Komisja wskazała, że sytuacja w zakresie gazu była podobna.
410
Ponadto w odniesieniu do ewentualnej przewagi płynącej ze zwiększonych korzyści skali Komisja stwierdziła w pkt 235 zaskarżonej decyzji, że przed koncentracją strony koncentracji były znacznie większe niż większość konkurencyjnych przedsiębiorstw, w szczególności przedsiębiorstw komunalnych. W tym względzie stronom koncentracji udało się wygrać przetargi przede wszystkim wówczas, gdy były już zasiedziałymi operatorami, ale osiągnęły one ograniczony sukces przy uzyskiwaniu nowych koncesji.
411
W tych okolicznościach, zważywszy na fakt, że Komisja nie dysponowała żadnymi dowodami wskazującymi na to, iż przedsiębiorstwa komunalne utraciły nowe koncesje na rzecz większych podmiotów, można było rozsądnie uznać, że brak jest wystarczających dowodów wskazujących na to, że ewentualne korzyści skali lub wcześniejsze doświadczenie związane z udziałem w takich przetargach przysporzyłyby spółce E.ON korzyści antykonkurencyjnej w następstwie koncentracji.
412
W tym względzie skarżąca prezentuje hipotetyczne scenariusze, nie przedstawiając dowodów istniejących w chwili wydania zaskarżonej decyzji. Skarżąca opiera się bowiem na badaniu BET w celu poparcia swoich argumentów. Tymczasem badanie to ma ograniczone znaczenie i ograniczoną wartość dowodową dla oceny sytuacji konkurencyjnej w chwili wydania zaskarżonej decyzji z powodów wskazanych w pkt 205 powyżej. Ponadto skarżąca odsyła do strony 48 i następnych wspomnianego badania i wyraźnie wspomina w skardze o pytaniach nr 39, 42 i 44–47b. W odpowiedzi na pytanie nr 39 80 % z 87 respondentów stwierdziło, że strony koncentracji mogą osiągnąć synergię. Jednakże nic nie wskazuje na to, by przedsiębiorstwa, które odpowiedziały na badanie BET, uważały, iż owe synergie doprowadzą do powstania znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji. Jeśli chodzi o pytanie nr 42, jego treść zawiera wstępną koncepcję, zgodnie z którą synergie pociągają za sobą wyższe wymogi w zakresie efektywności. Badanie nie zawiera jednak żadnych dowodów w tym zakresie. Na tej podstawie 71 % respondentów rozumie, że nie byliby w stanie spełnić tych wymogów. Z badania nie wynika jednak jasno, czy owe wymogi zostaną spełnione. Wystarczy zauważyć, że łącznie ponad dwie trzecie respondentów potwierdza, w odpowiedzi na pytanie nr 43, że udzielone im koncesje nie zostały zakwestionowane przez spółki E.ON lub innogy. Stanowi to potwierdzenie wniosków Komisji, zgodnie z którymi konkurencja między stronami koncentracji w zakresie koncesji jest bardzo ograniczona.
413
Skarżąca nie przedstawiła zatem żadnej wystarczającej istotnej wskazówki, która mogłaby wykazać popełnienie przez Komisję oczywistego błędu w ocenie i pozwalałaby na stwierdzenie, że w następstwie koncentracji spółka E.ON byłaby w stanie przedstawić lepsze oferty dotyczące koncesji, a tym bardziej że gdyby tak było, mogłoby to mieć charakter antykonkurencyjny. Przeciwnie, nawet gdyby koncentracja umożliwiła spółce E.ON składanie lepszych ofert, mogłoby to okazać się korzystne dla konkurencji. Szkodliwe dla konkurencji skutki mogłyby teoretycznie wystąpić tylko wtedy, gdyby w dłuższej perspektywie strony koncentracji były w stanie zmonopolizować rynek, ponieważ żaden konkurent nie byłby w stanie dostosować się do struktury kosztów stron, jak Komisja słusznie przypomniała w pkt 234 zaskarżonej decyzji.
414
Po trzecie, skarżąca uważa, że strony koncentracji były bliskimi konkurentami, ponieważ konkurowały ze sobą w latach 2010–2015 o ponad 100 koncesji. W tym względzie wystarczy stwierdzić, że zbadawszy ponad 1000 postępowań w sprawie udzielenia koncesji, które przeprowadzono w latach 2013–2017, Komisja stwierdziła w pkt 228 i 229 zaskarżonej decyzji, że strony koncentracji nie konkurowały ściśle ze sobą, a to ze względu na to, iż uczestniczyły w tych samych przetargach w mniej niż 5 % przypadków. Z przypisu 244 do zaskarżonej decyzji wynika też, że Komisja zbadała, czy strony koncentracji uczestniczyły w takich postępowaniach za pośrednictwem przedsiębiorstw, w których posiadały udziały mniejszościowe. W tym zakresie Komisja wykazała w wystarczający sposób brak znaczącego pokrywania się stron koncentracji w poszczególnych postępowaniach w sprawie udzielenia koncesji.
415
Po czwarte, co się tyczy obecności spółki E.ON na całym terytorium Niemiec, co mogłoby zapewnić tej spółce przewagę w ekspansji na regiony sąsiadujące z tymi, w których jest już ona obecna, Komisja stwierdziła w pkt 230 zaskarżonej decyzji, że przetargi, w których strony koncentracji uczestniczyły w latach 2013–2017, nie były skoncentrowane w określonym regionie i nie zawsze były prowadzone blisko granicy obszarów OSD spółek E.ON i innogy. W pkt 231 zaskarżonej decyzji, cytowanym w pkt 409 powyżej, Komisja stwierdziła również silną presję konkurencyjną wywieraną przez przedsiębiorstwa komunalne. Z powyższego wynika, że Komisja wystarczająco przeanalizowała bliskość konkurencyjną stron koncentracji i presję konkurencyjną wywieraną przez przedsiębiorstwa komunalne.
416
Po piąte, strony są zgodne co do tego, że istnieje tendencja do rekomunalizacji. Z pkt 232 i 233 zaskarżonej decyzji wynika, że strony koncentracji i wielu respondentów w pierwszym badaniu rynku stwierdzili tendencję do rekomunalizacji sieci. Skarżąca wskazuje jednak na ryzyko osłabienia tej tendencji w najbliższej przyszłości ze względu na możliwe ukierunkowane strategie zniechęcania stosowane przez spółkę E.ON. W tym względzie Komisja przeanalizowała w pkt 236 zaskarżonej decyzji możliwe taktyki sporne mające na celu umyślne opóźnienie przeniesienia koncesji utraconych przez strony koncentracji (sham litigation).
417
W tej kwestii należy przypomnieć, że Sąd miał już okazję wskazać, iż wszczęcie postępowania sądowego może niekiedy stanowić nadużycie pozycji dominującej. W tym celu muszą być spełnione łącznie dwie przesłanki. Pierwszą przesłanką jest to, że nie można rozsądnie uznać, iż powództwo ma na celu dochodzenie praw danego przedsiębiorstwa, wobec czego może ono służyć jedynie nękaniu strony przeciwnej. Drugą jest to, że powództwo powinno zostać przygotowane w ramach planu, którego celem jest wyeliminowanie konkurencji (zob. wyrok z dnia 13 września 2012 r., Protégé International/Komisja, T‑119/09, niepublikowany, EU:T:2012:421, pkt 49 i przytoczone tam orzecznictwo).
418
W niniejszym przypadku Komisja słusznie stwierdziła w pkt 236 zaskarżonej decyzji, że owych taktyk nie można powiązać z koncentracją, w tym sensie, że koncentracja nie jest w stanie zwiększyć motywacji stron koncentracji do stosowania tego rodzaju strategii. Należy zaznaczyć w tym względzie, że nawet przy założeniu, iż istnienie owych taktyk zostałoby wykazane, skarżąca nie wyjaśniła, w jaki sposób motywacja do przyjęcia takich taktyk przez strony koncentracji zwiększyłaby się w następstwie tej koncentracji, a zatem nie wykazała oczywistego błędu w ocenie Komisji.
419
Po szóste, skarżąca kwestionuje zakres uznania gmin przy przyznawaniu praw. W toku postępowania administracyjnego spółka E.ON podniosła bowiem, że gminy dysponują szerokim zakresem uznania przy wyborze, ważeniu i opracowywaniu kryteriów udzielenia koncesji, w szczególności w odniesieniu do uwzględnienia interesów gminnych (pkt 226 zaskarżonej decyzji). Bezsporne jest w tym względzie, że gmina ustala kryteria udzielenia koncesji. Skarżąca kwestionuje natomiast okoliczność, że gmina dysponuje uznaniem przy wyborze, ważeniu i opracowywaniu tych kryteriów. Jednakże gdyby prawdą było, jak twierdzi skarżąca, że gminy nie miały zakresu uznania przy wyborze, a strony koncentracji były bardziej skuteczne i czerpały korzyści ze swojej siły finansowej, korzyści skali i swego doświadczenia w dziedzinie koncesji, strony koncentracji powinny już były uzyskać znaczną liczbę koncesji ze szkodą dla mniejszych konkurentów, co nie ma miejsca, jak wskazano w istocie w pkt 411 powyżej. W każdym razie, biorąc pod uwagę brak konkretnych dowodów przedstawionych przez skarżącą i normalny przebieg postępowań w sprawie udzielenia koncesji, nie wydaje się prawdopodobne, by gminy nie dysponowały wystarczającym zakresem uznania, tym bardziej że niektóre z kryteriów, które należy uwzględnić, są subiektywne. Tutaj niedawna zmiana przepisów prawnych w sprawie przetargów dotyczących koncesji, która weszła w życie w 2017 r., wprowadziła kryterium „uwzględnienia interesów gmin” jako zgodne z prawem kryterium mające zastosowanie w przetargach dotyczących koncesji, jak stwierdza Komisja w pkt 232 zaskarżonej decyzji.
420
W świetle powyższego należy stwierdzić, że Komisja przeanalizowała wszystkie zastrzeżenia skarżącej i nie popełniła oczywistego błędu w ocenie w odniesieniu do koncesji.
421
W czwartej kolejności, jeśli chodzi o możliwość składania ofert pakietowych jako OSD, skarżąca nie popiera swoich twierdzeń i nie przedstawia dowodów pozwalających uznać, że w następstwie koncentracji spółka E.ON będzie miała większe możliwości składania ofert pakietowych. Są to jedynie spekulacje na temat hipotetycznych scenariuszy. W szczególności skarżąca nie wyjaśnia, dlaczego strony koncentracji nie dysponują już takimi zdolnościami, mimo że są już operatorami sieci obecnymi w całym łańcuchu wartości, ani dlaczego konkurenci nie są też w stanie przedstawiać takich ofert, ani jakich skutków antykonkurencyjnych można by się spodziewać.
422
W tym względzie, jeśli chodzi o możliwość składania ofert pakietowych, Komisja wskazuje w odpowiedzi na skargę, że ze względu na wymogi prawne eksploatacja sieci jest w rzeczywistości niezależna od innych dziedzin działalności przedsiębiorstw dostarczających energię. W każdym wypadku spółka E.ON już przed koncentracją dysponowała siłą finansową i mogła już składać oferty pakietowe, wobec czego takiego zachowania nie można uznać za właściwe dla koncentracji.
423
W piątej kolejności skarżąca twierdzi, nie uzasadniając w żaden sposób swojego twierdzenia, że Komisja nie uwzględniła interakcji wynikających ze skutków substytucyjnych, skutków łańcuchowych i skutków domina na sąsiednich rynkach ograniczonych geograficznych. Skarżąca nie wyjaśnia jednak, w jaki sposób czynniki te są istotne ani w jaki sposób można z nich wywnioskować istnienie znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji.
424
W świetle całości powyższych rozważań należy oddalić zarzut szczegółowy drugi, dotyczący błędnej oceny wpływu na rynki dystrybucji energii elektrycznej i gazu.
c)
W przedmiocie zarzutu szczegółowego trzeciego, dotyczącego błędnej oceny wpływu na rynki usług pomiarowych i elektromobilności
425
Skarżąca twierdzi w istocie, że Komisja nie oceniła w sposób wystarczający i prawidłowy wpływu koncentracji na rynki usług pomiarowych i elektromobilności.
426
Komisja kwestionuje argumenty skarżącej.
1) W przedmiocie rynków usług pomiarowych
427
Jeśli chodzi o wpływ koncentracji na rynek usług pomiarowych, należy zauważyć, że w pkt 355 zaskarżonej decyzji Komisja stwierdziła, iż rynek usług pomiarowych energii elektrycznej i gazu świadczonych przez nOPP oraz potencjalne podrynki, w zależności od mierzonego produktu, stanowią również monopole na poziomie obszaru sieciowego, a operator sieci jest jedynym uprawnionym operatorem punktu pomiarowego. Ponadto Komisja wskazała w pkt 356 zaskarżonej decyzji, że rynek usług pomiarowych energii elektrycznej i gazu świadczonych przez kOPP jest rynkiem wschodzącym w Niemczech i że łączny udział rynkowy stron koncentracji w Niemczech wynosi mniej niż 5 %, nawet przy dalszym podziale podrynków. Komisja doszła na tej podstawie do wniosku, że koncentracja nie miała wpływu na te rynki.
428
Skarżąca podnosi szereg argumentów dotyczących antykonkurencyjnego wpływu koncentracji na rynki usług pomiarowych.
429
Po pierwsze, jeśli chodzi o argument skarżącej dotyczący skutków substytucyjnych, łańcuchowych i domina, jakie może wywołać pozycja spółki E.ON jako nOPP w gminach, w których posiada ona koncesję na eksploatację sieci dystrybucji energii elektrycznej i gazu, należy go oddalić z tych samych powodów co powody, które przedstawiono w pkt 423 powyżej.
430
W każdym wypadku Komisja wskazała w pkt 406–409 zaskarżonej decyzji, że koncentracja nie przeszkodziłaby znacząco skutecznej konkurencji ze względu na nieskoordynowane skutki wynikające z powiązań wertykalnych między znajdującymi się na wyższym szczeblu rynkami sieci dystrybucji gazu i energii elektrycznej obsługiwanymi przez OSD a znajdującymi się na niższym szczeblu rynkami usług pomiarowych świadczonych przez kOPP w Niemczech. Wskazała ona bowiem, że koncentracja nie zmienia zdolności spółki E.ON do wykluczenia konkurentów kOPP, ponieważ OSD byli lokalnymi monopolistami przed koncentracją i po niej. Uznała ona również, że motywacja do wykluczenia była niewielka i nie zwiększała się znacząco w wyniku koncentracji, ponieważ, po pierwsze, łączny udział stron koncentracji we wschodzącym rynku usług pomiarowych energii elektrycznej i gazu świadczonych przez kOPP w Niemczech wynosił mniej niż 5 %, po drugie, rynek ten był jeszcze w powijakach, a jego rozwój był wciąż, ogólnie rzecz biorąc, bardzo słaby, po trzecie, na rynek wchodziły również podmioty z innych sektorów, a po czwarte, przepisy zobowiązywały OSD do zapewnienia przyłączenia do sieci i korzystania z niej w niedyskryminacyjny sposób. Wynika stąd zatem, że wbrew twierdzeniom skarżącej Komisja przeanalizowała skutki wertykalne pomiędzy tymi dwoma rynkami.
431
Po drugie, skarżąca podnosi, że w następstwie koncentracji spółka E.ON staje się wiodącym konkurentem, który posiada 41 % punktów pomiarowych jako nOPP i udział w rynku wynoszący co najmniej 44,14 % przy uwzględnieniu długości sieci lub ponad 50 % przy uwzględnieniu liczby obsługiwanych gmin.
432
W tym względzie należy przypomnieć, że Komisja nie popełniła oczywistego błędu w ocenie w odniesieniu do definicji rynku usług pomiarowych, jak ustalono w pkt 337 powyżej. W związku z tym udziały w rynku stron koncentracji jako nOPP nie mają znaczenia dla analizy rynku usług pomiarowych energii elektrycznej i gazu świadczonych przez kOPP.
433
W każdym wypadku należy stwierdzić, że skarżąca ogranicza się do wykorzystania własnych danych, nie wyjaśniając powodów, dla których dane użyte przez Komisję są nieprawidłowe.
434
Tymczasem nie wystarczy, by skarżąca wykorzystała dane inne niż te, które wykorzystała Komisja w zaskarżonej decyzji, w celu wykazania oczywistego błędu w ocenie popełnionego przez Komisję, jeśli nie przedstawi ona konkretnego dowodu pozwalającego wykazać, że uwzględnienie danych w zaskarżonej decyzji stanowi oczywisty błąd w ocenie popełniony przez Komisję (zob. podobnie wyrok z dnia 7 czerwca 2013 r., Spar Österreichische Warenhandels/Komisja, T‑405/08, niepublikowany, EU:T:2013:306, pkt 156).
435
Z powyższego wynika, że skarżąca nie udowodniła, iż wykorzystane przez Komisję dane, które mają znaczenie dla obliczenia udziałów w rynku, są nieprawidłowe. W konsekwencji skarżąca nie wykazała, że Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie, gdy uznała, że koncentracja nie miała wpływu na rynki dotyczące nOPP i kOPP.
436
Po trzecie, co się tyczy zdolności w zakresie wydajności niezbędnej do spełnienia wymogów w dziedzinie zasobów ludzkich i technicznych w przypadku usług pomiarowych i obecności spółki E.ON w kraju, Sąd stwierdza, że Komisja dokonała szeregu ocen dotyczących obecności dostawców usług white label, którzy byliby gotowi zapewnić zarządzanie stacjami pomiarowymi.
437
Jeśli chodzi o możliwą definicję rynku, Komisja stwierdziła w pkt 358 zaskarżonej decyzji, że koncentracja nie doprowadzi do powstania rynku usług white label, na który koncentracja wywarłaby wpływ, lub potencjalnych podrynków. W tym względzie z przypisu 180 do zaskarżonej decyzji wynika, że Komisja uznała, iż przynajmniej w chwili wydania zaskarżonej decyzji i w niedalekiej przyszłości usługi white label mogły odegrać rolę w odniesieniu do rynków, na których istniał obowiązek świadczenia pewnych usług, które mogły następnie zostać zlecone na zewnątrz. W konsekwencji Komisja nie uznała rynku usług white label dotyczących pomiaru gazu i energii elektrycznej za rynek kOPP, ponieważ rynek kOPP był jeszcze w fazie początkowej i tylko podmioty posiadające własne moce były w stanie rozpocząć tę działalność. W pkt 178 i w przypisie 186 do zaskarżonej decyzji Komisja wskazała, że jej zdaniem usługi whitle label świadczone na rzecz nOPP i kOPP mogą mieć zasięg krajowy, ponieważ większość nOPP i kOPP – jeśli nie wszyscy – jest nadal monopolistami lokalnym, i że aby posiadać bazę klientów określonej wielkości, wymagane jest szersze pokrycie geograficzne. Ponadto Komisja stwierdziła w pkt 359 zaskarżonej decyzji, że łączny udział rynkowy stron koncentracji nie przekraczał 5 % na potencjalnym podrynku usług white label dotyczących pomiaru energii elektrycznej i gazu.
438
W pkt 414–417 zaskarżonej decyzji Komisja dokonała również oceny skutków wertykalnych między znajdującym się na niższym szczeblu rynkiem nOPP a znajdującymi się na wyższym szczeblu usługami white label. Z jednej strony stwierdziła ona, że koncentracja nie przeszkodziłaby znacząco skutecznej konkurencji ze względu na nieskoordynowane skutki wynikające z powiązań wertykalnych między tymi dwoma rynkami, ponieważ na niższym szczeblu nOPP byli monopolistami lokalnymi, a zatem nie istniała konkurencja, zaś udział stron koncentracji w rynku usług white label wynosił mniej niż 5 %. Z drugiej strony na wyższym szczeblu koncentracja nie zmieniała ani zdolności do wykluczenia dostawców usług white label, ponieważ nOPP byli już monopolistami lokalnymi, ani motywacji do zamknięcia dostępu do rynku, która nie zwiększyła się znacząco, biorąc pod uwagę bardzo ograniczoną pozycję stron koncentracji na znajdującym się na wyższym szczeblu rynku usług white label oraz niewielki wzrost wynikający z koncentracji.
439
Podobnie Komisja stwierdziła w pkt 178 i 407 zaskarżonej decyzji przypadki wejścia na rynek i brak barier wejścia na rynek. Tak więc nie istnieje żadna dostrzegalna przeszkoda ograniczająca oferowanie tych usług do określonego regionu, ponieważ większość nOPP i kOPP również świadczy takie usługi white label, a nowe podmioty wchodzące na rynek, takie jak Telefónica czy Deutsche Telekom, które nie należą do sektora, wchodzą na rynek krajowy.
440
W tym względzie skarżąca nie przedstawia żadnego dowodu w celu podważenia wniosków Komisji dotyczących dostawców usług white label, którzy zdaniem Komisji byliby gotowi zaspokoić potrzeby nOPP i kOPP nieposiadających zdolności niezbędnej do zapewnienia prawidłowego funkcjonowania liczników.
441
Jeśli chodzi o okoliczność, że ze względu na swój statut lub niemieckie prawo o gminach niektórzy potencjalni konkurenci w gminach mogą działać jedynie na szczeblu lokalnym, Komisja słusznie uznała, że ma to wyłącznie drugorzędne znaczenie dla konkurencji, ponieważ takie bezwzględne zakazy dotyczą jedynie kilku nielicznych przedsiębiorstw.
442
Po czwarte, co się tyczy podnoszonych korzyści wynikających dla nOPP z korzyści skali i siły nabywczej, Komisja stwierdziła w pkt 362 i 363 zaskarżonej decyzji, że pewne założenia, w szczególności w odniesieniu do kosztów i korzyści skali dla spółek E.ON i innogy oraz innych podmiotów, nie były uzasadnione. Na poparcie tej teorii szkody skarżąca odsyła do badania LBD i badania BET.
443
Wykres 7 na s. 17 badania LBD, do którego odsyła skarżąca, pokazuje ceny marek spółki innogy na obszarze podstawowym spółki LSW Energie GmbH & Co. KG, aczkolwiek skarżąca nie wyjaśnia, w jaki sposób ów wykres może potwierdzać istnienie korzyści wynikających z korzyści skali i siły nabywczej w następstwie koncentracji.
444
Opierając się na badaniu BET, skarżąca podnosi, że uczestnicy tego badania spodziewają się tego, iż rynek zostanie zamknięty z chwilą pojawienia się nowych podmiotów. Tymczasem badanie to ma ograniczone znaczenie i ograniczoną wartość dowodową dla oceny sytuacji konkurencyjnej w chwili wydania zaskarżonej decyzji z powodów wskazanych w pkt 205 powyżej. Co więcej, odpowiedzi na pytania nr 62, 63, 65 i 71 nie są w stanie zaprzeczyć ustaleniom Komisji opisanym w pkt 439 powyżej w odniesieniu do braku barier wejścia na rynek i pojawienia się na nim nowych konkurentów.
445
W każdym wypadku skarżąca nie wyjaśnia, w jaki sposób badanie LBD i badanie BET mogą podważyć wnioski Komisji dotyczące braku wpływu na rynki usług pomiarowych, a przede wszystkim braku wiarygodności twierdzeń dotyczących korzyści skali. W pkt 363 zaskarżonej decyzji Komisja zakwestionowała bowiem twierdzenie, jakoby tylko niektóre duże podmioty były w stanie świadczyć w opłacalny sposób usługi obsługi inteligentnych liczników. Komisja stwierdziła w tym względzie, że taka ewentualność jest mało prawdopodobna, ponieważ przede wszystkim sprzęt do bramek dla inteligentnych liczników i niezbędna infrastruktura były dostarczane przez kilku niezależnych dostawców, następnie działalność komercyjna była możliwa od 100000 do 300000 inteligentnych liczników, co stanowi niewielką część całkowitej liczby liczników, a ponadto dostawcy posiadający mniej liczników mogli zawsze współpracować w celu osiągnięcia większej skali, i wreszcie pojawienie się na rynku dużych podmiotów spoza sektora energetycznego świadczy o tym, że wejście na rynek, a tym samym konkurencja, były możliwe.
446
Należy zatem oddalić argumenty skarżącej dotyczące rynku usług pomiarowych.
2) W przedmiocie rynku elektromobilności
447
Jeśli chodzi o rynek elektromobilności, w pierwszej kolejności skarżąca zarzuca Komisji, że błędnie oceniła sytuację konkurencyjną poza autostradami na poziomie lokalnym.
448
W tym względzie Sąd zauważa przede wszystkim, że w pkt 381 zaskarżonej decyzji Komisja stwierdziła, iż łączny udział rynkowy stron koncentracji pod względem punktów ładowania pojazdów elektrycznych poza autostradami w Niemczech wynosił mniej niż 20 %, i to nawet przy założeniu istnienia odrębnych rynków stacji zwykłego ładowania i stacji szybkiego ładowania. Następnie Komisja stwierdziła w pkt 384 zaskarżonej decyzji, że strony koncentracji eksploatowały bardzo niewiele publicznych stacji superszybkiego ładowania poza autostradami i że wielu dużych konkurentów, takich jak Allego, EnBW czy Ionity, miało plany ekspansji dotyczące stacji superszybkiego ładowania, a ich zakres był podobny do zakresu planów wspomnianych stron lub od nich szerszy. Ponadto Komisja stwierdziła w pkt 385 zaskarżonej decyzji, że na szczeblu krajowym istnieje wielu konkurentów obecnych i przyszłych, takich jak Deutsche Telekom lub Volkswagen, oraz że Volkswagen również zapowiedział swój zamiar wejścia na rynek elektromobilności i zamierzał stworzyć publiczne stacje ładowania pojazdów elektrycznych w obiektach swoich 4000 dealerów samochodowych i partnerskich stacji paliw w Europie. Wreszcie w pkt 386 zaskarżonej decyzji Komisja stwierdziła, że nawet na 16 wskazanych przez nią obszarach lokalnych poza autostradami, na których łączny udział rynkowy stron koncentracji przekraczał 25 % lub delta wskaźnika Herfindahla‑Hirschmana przekraczała 150, koncentracja nie mogła znacząco przeszkodzić konkurencji, ponieważ, po pierwsze, obecni byli inni konkurenci, w tym podmioty specjalizujące się w elektromobilności i przedsiębiorstwa komunalne, po drugie, w niektórych z tych regionów konkurenci ogłosili plany ekspansji, po trzecie, wzrost mocy związany z koncentracją był często niższy niż 10 % udziałów w rynku, i po czwarte, niektóre obszary znajdujące się w bezpośrednim sąsiedztwie dużych miast lub innych gmin podlegały z tego względu presji konkurencyjnej.
449
Wynika z tego, że Komisja przeprowadziła – również w odniesieniu do strefy poza autostradami – spójną i kompletną analizę czynników konkurencji z punktu widzenia najmniejszego możliwego rynku, w szczególności w świetle udziałów rynkowych stron koncentracji, ich bliskości konkurencyjnej, struktury rynku i barier wejścia na rynek.
450
W drugiej kolejności skarżąca podnosi szereg argumentów dotyczących antykonkurencyjnego wpływu koncentracji na rynek elektromobilności. Otóż skarżąca podnosi w istocie na podstawie badania BET, po pierwsze, że mali dostawcy nie będą mogli rozwijać ogólnokrajowej sieci ładowania, po drugie, że korzyści skali uzyskane przez spółkę E.ON dzięki koncentracji wywrą skutek w postaci wykluczenia, a po trzecie, że zniknięcie spółki innogy eliminuje większość konkurencji.
451
W tym względzie Komisja doszła do wniosku, że koncentracja nie przeszkodziłaby znacząco skutecznej konkurencji ze względu na nieskoordynowane skutki horyzontalne wynikające z nakładania się działalności stron koncentracji na rynkach instalacji i eksploatacji stacji ładowania poza autostradami w Niemczech w szczególności z powodów wymienionych w pkt 448 powyżej.
452
Co się tyczy stwierdzeń skarżącej opartych na badaniu BET, należy dodać, że owo badanie – oprócz jego ograniczonego znaczenia i jego ograniczonej wartości dowodowej (zob. pkt 205 powyżej) – nie jest wystarczająco reprezentatywne dla stanu konkurencji na rynku elektromobilności, ponieważ uczestnikami są wyłącznie przedsiębiorstwa dostarczające energię i OSD, podczas gdy w tym sektorze działają przedsiębiorstwa z innych sektorów, takie jak Deutsche Telekom, Volkswagen, Ionity, Shell czy BP, a także przedsiębiorstwa specjalizujące się w elektromobilności, takie jak Fastned, eLoaded, ChargePoint czy Allego.
453
Skarżąca wskazuje też, że zgodnie ze s. 19 prezentacji spółki LBD Beratungsgesellschaft, odzwierciedlającej sytuację na rynku w dniu 9 stycznia 2019 r., udział rynkowy spółki E.ON po koncentracji wynosi obecnie 33 %. Z owej prezentacji wynika, że łączny udział rynkowy spółek E.ON i innogy wynosi raczej 21,2 %. Skarżąca nie wyjaśnia jednak, skąd wzięła się różnica 12 %. Ponadto ta prezentacja skarżącej wskazuje również na obecność wielu konkurentów posiadających znaczne udziały w rynku, takich jak [poufne]. Te wartości procentowe mieszczą się w marginesie szacunków i są zgodne z wnioskami Komisji, która uważa, że udziały rynkowe spółki E.ON nie przekroczą 20 % w następstwie koncentracji oraz że na rynku jest wielu konkurentów.
454
W każdym razie skarżąca ogranicza się do wykorzystania własnych danych, nie wyjaśniając powodów, dla których dane użyte przez Komisję są nieprawidłowe. Tymczasem jak przypomniano w pkt 434 powyżej, nie wystarczy, by skarżąca wykorzystała dane inne niż te, które wykorzystała Komisja w zaskarżonej decyzji, w celu wykazania oczywistego błędu w ocenie popełnionego przez Komisję, jeśli nie przedstawi ona konkretnego dowodu pozwalającego wykazać, że uwzględnienie danych w zaskarżonej decyzji jest dotknięte oczywistym błędem w ocenie. Z powyższego wynika, że skarżąca nie wykazała, iż dane wykorzystane przez Komisję były nieprawidłowe.
455
Skarżąca wskazuje, że Monopolkommission (komisja antymonopolowa, Niemcy) w ramach swojego siódmego sprawozdania sektorowego w sprawie energii z 2019 r. zwróciła uwagę na niepokojące koncentracje regionalne i brak konkurencji na poziomie lokalnym. Należy zauważyć, że ponieważ wspomniane sprawozdanie sporządzono po wydaniu zaskarżonej decyzji, Komisja nie mogła nim dysponować, w związku z czym nie ma ono znaczenia dla oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji zgodnie z orzecznictwem przytoczonym w pkt 194 powyżej. W każdym razie przegląd rynku przedstawiony w tym sprawozdaniu w żaden sposób nie podważa zaprezentowanej w pkt 448 powyżej analizy czynników lokalnych. Sąd zauważa, że ze s. 96 i następnych tego sprawozdania wynika, iż rynek elektromobilności jest rynkiem wschodzącym. Konkretnie z pkt 244 tego sprawozdania wynika, że – jak Komisja stwierdziła w zaskarżonej decyzji – „z pewnością nie można przewidzieć przyszłego rozwoju mobilności elektrycznej”. W każdym razie skarżąca nie wskazuje, które konkretnie elementy tego dowodu mogłyby wskazywać na istnienie oczywistego błędu, który można by przypisać Komisji.
456
Skarżąca nie wykazała zatem, że Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie w odniesieniu do rynku elektromobilności.
457
Z całości powyższych rozważań wynika, że należy oddalić zarzut szczegółowy trzeci, dotyczący błędnej oceny wpływu na rynki usług pomiarowych i elektromobilności.
d)
W przedmiocie zarzutu szczegółowego czwartego, dotyczącego błędnej oceny skutków rozwiązań dla klientów opartych na danych klientów
458
Skarżąca podnosi, że w pkt 428–432 zaskarżonej decyzji Komisja potraktowała rozwiązania dla klientów oparte na danych dotyczących energii jedynie w bardzo zwięzły sposób, w szczególności w odniesieniu do dużych zbiorów danych, a także innowacyjnych produktów pakietowych.
459
W pierwszej kolejności, jeśli chodzi o duże zbiory danych, poprawa dostępu do szerokiego wachlarza danych, w szczególności w kontekście rozpowszechnienia inteligentnych liczników i powstania rynku kOPP, stanowi istotny czynnik konkurencyjności, ponieważ dane te umożliwiają łatwiejsze poznanie potrzeb konsumentów i lepsze dostosowanie produktów i usług do klientów. W tym względzie spółka E.ON posiada większą wiedzę na temat gospodarstw domowych i małych odbiorców komercyjnych, zachowań użytkowników infrastruktury służącej do ładowania w zakresie korzystania z niej i ładowania oraz na temat konkurencyjnego zarządzania stacjami pomiarowymi. Zdaniem skarżącej Komisja nie zbadała tych kwestii w wystarczający sposób.
460
W drugiej kolejności spółka E.ON korzysta z przewagi konkurencyjnej w odniesieniu do innowacyjnych rozwiązań i ofert pakietowych.
461
W trzeciej kolejności skarżąca utrzymuje, że silna obecność stron koncentracji na rynku w następstwie koncentracji ułatwi sprzedaż krzyżową.
462
Komisja, popierana przez spółkę E.ON, podnosi, że w wystarczający sposób zbadała skutki rozwiązań dla klientów oparte na danych klientów, nie popełniając przy tym błędu w ocenie.
463
Należy stwierdzić, że Komisja przeanalizowała inne teorie szkody w sekcji 7.4 zaskarżonej decyzji. W szczególności Komisja przeanalizowała teorie szkody związane z dostępem do danych klientów w pkt 422–427 oraz oferty pakietowe usług energetycznych w pkt 428–435.
464
W pierwszej kolejności, jeśli chodzi o dostęp do danych, Komisja stwierdziła w pkt 423 zaskarżonej decyzji, że w następstwie koncentracji spółka E.ON nie będzie miała dostępu do bardziej zróżnicowanych rodzajów danych niż dane, które były już dostępne dla każdej ze stron przed koncentracją, lecz że będzie miała dostęp do większej ilości informacji tego samego rodzaju. Komisja wywnioskowała z tego, że posiadanie większej ilości informacji tego samego rodzaju niekoniecznie stanowi wartość dodaną i że korzyści skali, jakie mogłyby one przynieść, będą ograniczone. Podobnie Komisja stwierdziła w pkt 424 i 425 zaskarżonej decyzji, że z pierwszego badania rynku wynika, iż istnieje duża niepewność co do minimalnej ilości i rodzaju danych niezbędnych do opracowania nowych rozwiązań energetycznych. Ponadto Komisja przeanalizowała ryzyko wykluczenia i stwierdziła, że z pierwszego badania rynku wynika, iż wielu konkurentów, w tym przedsiębiorstwa komunalne, oferowało lub rozwijało już różne rozwiązania oparte na danych, samodzielnie lub we współpracy z innymi podmiotami. Podobnie pierwsze badanie rynku i dokumenty wewnętrzne stron koncentracji wykazały, że duże przedsiębiorstwa, takie jak Google, Amazon, Samsung, Bosch czy Phillips, proponowały już, również we współpracy z małymi sprzedawcami detalicznymi energii, usługi lub produkty związane z inteligentnym domem i danymi lub zamierzały to zrobić. Ponadto Komisja zauważyła w pkt 427 zaskarżonej decyzji, że uregulowania dotyczące gromadzenia i wykorzystywania danych powinny zmniejszyć ryzyko nadużyć lub zachowań dyskryminacyjnych ze strony przedsiębiorstw zintegrowanych pionowo.
465
W tym względzie skarżąca utrzymuje, że Komisja nie dokonała wystarczającej analizy dostępu do danych klientów, lecz nie przedstawia żadnego dowodu na to, iż w następstwie koncentracji spółka E.ON będzie w stanie działać inaczej niż przed koncentracją, zważywszy na jej szeroki już dostęp do danych klientów. Skarżąca nie dostarcza również dowodów na konkretną szkodę wynikającą z przedstawienia klientom ofert lepiej dostosowanych do ich potrzeb. Ponadto przedstawienie lepiej dostosowanych ofert mogłoby samo w sobie być korzystne dla konsumentów, jeżeli nie prowadzi to do monopolizacji rynku poprzez wykluczenie konkurentów z rynku. Tak więc wobec braku dowodów na istnienie ewentualnych skutków w postaci wykluczenia skarżąca nie udowodniła, że Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie.
466
W drugiej kolejności, jeśli chodzi o innowacyjne rozwiązania i oferty pakietowe, Komisja zauważyła w pkt 432–435 zaskarżonej decyzji, że wielu konkurentów, w tym niektórzy mali, już dziś proponowało lub rozwijało oferty pakietowe, ponieważ pojęcie łączenia produktów w pakiety jest powszechne w tym sektorze. Wskazała ona, że owi konkurenci proponowali te oferty samodzielnie lub we współpracy, że niektórzy międzynarodowi gracze interesowali się ofertami pakietowymi i platformami energetycznymi oraz że prawdopodobnie dysponowali oni zdolnościami sprzedaży krzyżowej i zasobami finansowymi porównywalnymi ze zdolnościami i zasobami stron koncentracji. Wreszcie Komisja wskazała, że niektóre z tych przedsiębiorstw były solidnymi, finansowo dużymi spółkami działającymi już na tak zwanych rynkach „Business‑to‑Consumer” (B2C), czyli przedsiębiorstwami kierującymi ofertę do konkretnych klientów indywidualnych na innych rynkach, i że w związku z tym posiadały już dużą bazę klientów, w przypadku których mogłyby prowadzić sprzedaż krzyżową.
467
W tym względzie skarżąca nie podaje żadnej wskazówki co do informacji, które znajdowałyby się w posiadaniu Komisji przed wydaniem zaskarżonej decyzji i które pozwoliłyby sądzić, że siła finansowa spółka E.ON, sprzedaż pakietowa lub krzyżowa lub, bardziej ogólnie, innowacyjne rozwiązania wynikające z koncentracji mogłyby mieć skutki antykonkurencyjne. Skarżąca nie przedstawia również dowodów mogących zaprzeczyć obecności na rynku i wejściu na rynek konkurentów zdolnych wywierać presję konkurencyjną na strony koncentracji lub brakowi dowodów na istnienie przeszkód w wejściu na rynek lub ekspansji. Skarżąca nie przedstawia żadnego dowodu na poparcie twierdzenia, zgodnie z którym po koncentracji portfel spółki E.ON miałby powiększyć się ze względu na nabycie dotychczas niedostępnych mocy. Wręcz przeciwnie, przed koncentracją istniała komplementarność geograficzna portfeli spółek E.ON i innogy, wobec czego po tej koncentracji spółka E.ON będzie miała takie same moce, ale w większej liczbie lokalizacji. Wynika stąd, że twierdzenia skarżącej stanowią niepoparte dowodami hipotezy, które nie spełniają wymaganego standardu dowodowego.
468
W świetle całości powyższych rozważań należy oddalić zarzut szczegółowy czwarty, dotyczący błędnej oceny skutków rozwiązań dla klientów opartych na danych klientów.
e)
W przedmiocie zarzutu szczegółowego piątego, dotyczącego podziału rynków energii elektrycznej ustalonego przez spółki RWE i E.ON
469
Skarżąca utrzymuje w istocie, że podział między spółki E.ON i RWE etapów łańcucha wartości w sektorze energii elektrycznej stanowi zakazane ograniczenie konkurencji, ponieważ jest on sprzeczny z art. 101 TFUE.
470
Komisja, popierana przez spółkę RWE, podnosi, że nie dysponowała żadnymi przesłankami wskazującymi na naruszenie art. 101 ust. 1 TFUE.
471
Jeśli chodzi o podnoszony podział rynku energii elektrycznej wynikający z całościowej transakcji, skarżąca utrzymuje w istocie, że poprzez tę transakcję spółki RWE i E.ON całkowicie podzieliły między siebie rynek energii elektrycznej, co stanowi ograniczenie konkurencji z naruszeniem art. 101 TFUE.
472
Należy zaznaczyć, że – jak wynika z art. 21 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 – owo rozporządzenie ma wyłączne zastosowanie do koncentracji określonych w art. 3 tego rozporządzenia, w odniesieniu do których rozporządzenie Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. [101] i [102 TFUE] (Dz.U. 2003, L 1, s. 1) co do zasady nie znajduje zastosowania. Natomiast to ostatnie rozporządzenie znajduje nadal zastosowanie w przypadku zachowań przedsiębiorstw, które nie będąc koncentracjami w rozumieniu nr 139/2004, mogą jednak skutkować prowadzeniem przez nie sprzecznej z art. 101 TFUE współpracy i które z tego względu podlegają kontroli ze strony Komisji lub krajowych organów ochrony konkurencji (wyrok z dnia 7 września 2017 r., Austria Asphalt, C‑248/16, EU:C:2017:643, pkt 32, 33).
473
Fakt, że przedmiot zaskarżonej decyzji dotyczy koncentracji, nie jest kwestionowany. W świetle powyższego zarzut szczegółowy dotyczący naruszenia art. 101 TFUE jest bezskuteczny.
f)
W przedmiocie zarzutu szczegółowego szóstego, dotyczącego oceny skutków zobowiązań
474
Skarżąca podnosi, że zobowiązania zaproponowane przez spółkę E.ON i uznane przez Komisję za wiążące są w przypadku Niemiec ograniczone do rynków energii elektrycznej przeznaczonej do ogrzewania i dla stacji ładowania pojazdów elektrycznych przy autostradach i nie są w stanie rozwiać wątpliwości istniejących w dziedzinie konkurencji.
475
W pierwszej kolejności przeniesienie około 260000 odbiorców na rynku energii elektrycznej wykorzystywanej do ogrzewania dotyczy rynku innego niż rynek dostaw detalicznych energii elektrycznej dla gospodarstw domowych i małych odbiorców komercyjnych, na którym koncentracja spowoduje szkodę dla konkurencji.
476
W drugiej kolejności rezygnacja z eksploatacji 34 stacji ładowania przy autostradach, z ponad 11000, które spółka E.ON posiadała przed koncentracją, nie będzie miała żadnego skutku w zakresie ochrony konkurencji.
477
Komisja utrzymuje, że ten zarzut szczegółowy jest niedopuszczalny, ponieważ skarżąca nie precyzuje, jakie byłyby konieczne zobowiązania. Tytułem ewentualnym Komisja podnosi, że dodatkowe zobowiązania nie były konieczne.
478
Należy przeanalizować podniesiony przez Komisję zarzut niedopuszczalności, zgodnie z którym ów zarzut szczegółowy jest niedopuszczalny, ponieważ skarżąca nie precyzuje, jakie byłyby konieczne zobowiązania.
479
W tym względzie należy przypomnieć, że do strony skarżącej należy wykazanie, w jaki sposób oceny zawarte w zaskarżonej decyzji są błędne (zob. podobnie wyrok z dnia 18 maja 2022 r., Wieland‑Werke/Komisja, T‑251/19, niepublikowany, EU:T:2022:296, pkt 438).
480
Należy również przypomnieć, że zgodnie z art. 21 statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i art. 76 lit. d) regulaminu postępowania przed Sądem skarga wszczynająca postępowanie musi zawierać zwięzłe przedstawienie powołanych zarzutów. Owo wskazanie powinno być wystarczająco jasne i precyzyjne, aby umożliwić stronie pozwanej przygotowanie obrony, a Sądowi rozstrzygnięcie sprawy, jeśli to możliwe, bez dodatkowych informacji. Skarga powinna więc wyjaśniać, na czym polega zarzut, na którym się ona opiera, wobec czego samo jego abstrakcyjne przywołanie nie spełnia określonych w regulaminie postępowania wymogów. Podobne wymogi są przewidziane, gdy na poparcie zarzutu powoływany jest zarzut szczegółowy (zob. wyrok z dnia 18 maja 2022 r., Wieland‑Werke/Komisja, T‑251/19, niepublikowany, EU:T:2022:296, pkt 59 i przytoczone tam orzecznictwo).
481
W niniejszym przypadku skarżąca ogranicza się do stwierdzenia, że zobowiązania nie rozwiązują problemów w zakresie konkurencji, lecz nie wyjaśnia, dlaczego tak jest, i nie dostarcza żadnego dowodu na to, że zobowiązania są nieodpowiednie do bezpośredniego i wystarczającego rozwiązania problemów stwierdzonych w toku postępowania w sprawie kontroli koncentracji, bez konieczności wystosowania pisma w sprawie przedstawienia zarzutów.
482
W tych okolicznościach należy uznać, że skarżąca nie przedstawiła żadnego argumentu pozwalającego na wykazanie, iż Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie, gdy uznała, że zaproponowane przez spółkę E.ON zobowiązania mogły uczynić koncentrację zgodną z rynkiem wewnętrznym. Tak więc skarżąca nie umożliwiła Komisji właściwego przygotowania obrony ani nie pozwoliła Sądowi na rozstrzygnięcie kwestii, czy Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie przy analizie zobowiązań zaproponowanych przez spółkę E.ON.
483
Należy zatem uznać ten zarzut szczegółowy za niedopuszczalny.
g)
Wnioski w przedmiocie części trzeciej zarzutu piątego
484
Zważywszy, że wszystkie zarzuty szczegółowe powinny zostać oddalone, należy oddalić część trzecią zarzutu piątego w całości.
6.
Wnioski
485
W świetle całości powyższych rozważań należy stwierdzić, że wbrew twierdzeniom skarżącej Komisja nie popełniła oczywistych błędów w ocenie, gdy uznała, że z zastrzeżeniem przestrzegania ostatecznych zobowiązań koncentracja nie budzi poważnych wątpliwości co do jej zgodności z rynkiem wewnętrznym w rozumieniu art. 8 ust. 2 rozporządzenia nr 139/2004.
486
Wynika stąd, że należy oddalić zarzut piąty w całości.
[…]
Z powyższych względów
SĄD (piąta izba w składzie powiększonym)
orzeka, co następuje:
1)
Skarga zostaje oddalona.
2)
EVH GmbH pokrywa własne koszty oraz koszty poniesione przez Komisję Europejską, E.ON SE i RWE AG.
van der Woude
Svenningsen
Mac Eochaidh
Martín y Pérez de Nanclares
Stancu
Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 20 grudnia 2023 r.
Podpisy
(
*1
)	Język postępowania: niemiecki.
(
1
)	Utajnione dane poufne.