62019CC0055
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
G. PITRUZZELLA
van 21 januari 2021 (
1
)
Zaak C‑55/19 P
Prosegur Compañía de Seguridad, SA
tegen
Europese Commissie
„Hogere voorziening – Bepalingen inzake de vennootschapsbelasting op grond waarvan ondernemingen met fiscale woonplaats in Spanje de goodwill uit de verwerving van deelnemingen in ondernemingen met fiscale woonplaats in het buitenland kunnen afschrijven – Begrip ‚staatssteun’ – Selectiviteit”
1.
De onderhavige zaak betreft de hogere voorziening die Prosegur Compañía de Seguridad, SA (hierna: „Prosegur”) heeft ingesteld tegen het arrest van 15 november 2018, Prosegur Compañía de Seguridad/Commissie (
2
) (hierna: „bestreden arrest”), waarbij het Gerecht het beroep heeft verworpen dat Prosegur krachtens artikel 263 VWEU had ingesteld tot nietigverklaring van artikel 1, lid 1, van besluit 2011/282/EU van de Commissie van 12 januari 2011 inzake de fiscale afschrijving van financiële goodwill voor de verwerving van deelnemingen in buitenlandse ondernemingen die door Spanje is toegepast (hierna: „litigieus besluit”) (
3
) en, subsidiair, van artikel 4 van dat besluit.
2.
De onderhavige hogere voorziening maakt deel uit van een reeks van acht parallelle procedures waarin vernietiging wordt gevorderd van de arresten van het Gerecht houdende verwerping van de beroepen van een aantal Spaanse ondernemingen tegen het litigieuze besluit of tegen beschikking 2011/5/EG van de Commissie inzake de fiscale afschrijving van de financiële goodwill voor de verwerving van deelnemingen in buitenlandse ondernemingen die door Spanje is toegepast (hierna: „beschikking van 28 oktober 2009”). (
4
)
I. Feiten, omstreden maatregel en litigieus besluit
3.
Op 10 oktober 2007 heeft de Europese Commissie – na verschillende schriftelijke vragen die haar in 2005 en 2006 waren gesteld door leden van het Europees Parlement, alsmede na een klacht die zij in 2007 van een particuliere marktdeelnemer had ontvangen – besloten de in het huidige artikel 108, lid 2, VWEU bedoelde formele onderzoeksprocedure in te leiden (
5
) (hierna: „inleidingsbesluit”) ten aanzien van de regeling die is vervat in artikel 12, lid 5, van de Ley del Impuesto sobre Sociedades (wet op de vennootschapsbelasting), ingevoegd bij Ley 24/2001, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (wet 24/2001 houdende vaststelling van fiscale, bestuursrechtelijke en sociale maatregelen) van 27 december 2001 (
6
), en overgenomen in Real Decreto Legislativo 4/2004, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (koninklijk besluit met kracht van wet 4/2004 houdende goedkeuring van de herziene tekst van de wet op de vennootschapsbelasting; hierna: „TRLIS”) van 5 maart 2004 (hierna: „omstreden maatregel”). De omstreden maatregel houdt in dat een in Spanje belastingplichtige onderneming die een deelneming verwerft in een „buitenlandse vennootschap”, de daaruit voortvloeiende financiële (
7
) goodwill (
8
) door afschrijving in mindering kan brengen op de heffingsgrondslag van de door haar verschuldigde vennootschapsbelasting, voor zover die deelneming ten minste 5 % bedraagt en gedurende een ononderbroken periode van ten minste één jaar in haar bezit blijft. De omstreden maatregel houdt voorts in dat een onderneming alleen als „buitenlandse vennootschap” wordt aangemerkt indien zij onderworpen is aan een belasting die overeenstemt met de belasting die in Spanje geldt en haar inkomsten hoofdzakelijk afkomstig zijn van activiteiten in het buitenland.
4.
Bij de beschikking van 28 oktober 2009 heeft de Commissie de formele onderzoeksprocedure met betrekking tot de verwerving van deelnemingen binnen de Europese Unie afgesloten. Bij deze beschikking heeft de Commissie de steunregeling die door Spanje op grond van de omstreden maatregel ten uitvoer is gelegd, onverenigbaar met de interne markt verklaard met betrekking tot de aan de begunstigden voor het verrichten van intracommunautaire verwervingen verleende steun.
5.
De Commissie heeft de formele onderzoeksprocedure evenwel niet afgesloten ten aanzien van de verwerving van deelnemingen buiten de Europese Unie, in afwachting van nadere informatie die de Spaanse autoriteiten hadden beloofd te verstrekken. Dit deel van de procedure is afgesloten met de vaststelling van het litigieuze besluit. In artikel 1, lid 1, van dat besluit is de steunregeling die op onrechtmatige wijze door Spanje op grond van de omstreden maatregel ten uitvoer is gelegd, onverenigbaar met de interne markt verklaard „ten aanzien van de aan de begunstigden voor het verrichten van verwervingen buiten de Unie verleende steun”. (
9
) In lid 4 van dat artikel is bepaald dat „belastingaftrek die de begunstigden overeenkomstig artikel 12, lid 5, van de TRLIS op de datum van publicatie van dit besluit in het Publicatieblad van de Europese Unie hebben genoten in het kader van verwervingen buiten de Unie, die verband houden met directe of indirecte meerderheidsdeelnemingen in buitenlandse ondernemingen welke zijn gevestigd in China, India of andere landen waar het bestaan van expliciete juridische hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties is aangetoond of kan worden aangetoond, gedurende de gehele in de steunregeling vastgelegde afschrijvingsperiode verder [kan] worden toegepast.” Ingevolge artikel 4, lid 1, van het litigieuze besluit wordt „de met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steun die uit hoofde van de in artikel 1, lid 1, bedoelde regeling in de vorm van belastingvermindering is verleend, terug[gevorderd] van de begunstigden van wie de in het kader van verwervingen buiten de Unie verkregen deelnemingen in buitenlandse ondernemingen niet aan de in artikel 1, leden 2 tot en met [...] 5, bedoelde voorwaarden voldoen”.
II. Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
6.
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 29 juli 2011, heeft Prosegur tegen het litigieuze besluit beroep tot nietigverklaring ingesteld. De procedure was geschorst van 13 maart tot en met 7 november 2014, de datum waarop het Gerecht uitspraak heeft gedaan in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 7 november 2014, Banco Santander en Santusa/Commissie (
10
) (hierna: „arrest Banco Santander en Santusa/Commissie”), waarbij het het litigieuze besluit nietig heeft verklaard omdat de Commissie de selectiviteitsvoorwaarde van artikel 107, lid 1, VWEU onjuist had toegepast. Daarnaast heeft het Gerecht de beschikking van 28 oktober 2009 nietig verklaard bij arrest van 7 november 2014, Autogrill España/Commissie (
11
) (hierna: „arrest Autogrill España/Commissie”).
7.
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 19 januari 2015, heeft de Commissie tegen het arrest Banco Santander en Santusa/Commissie hogere voorziening ingesteld. Deze hogere voorziening, die is ingeschreven onder nummer C‑21/15 P, is gevoegd met de onder nummer C‑20/15 P ingeschreven hogere voorziening die de Commissie had ingesteld tegen het arrest Autogrill España/Commissie. De Bondsrepubliek Duitsland, Ierland en het Koninkrijk Spanje zijn bij beslissingen van de president van het Hof van 19 mei 2015 in de gevoegde zaken toegelaten tot interventie aan de zijde van WDFG en aan die van Banco Santander en Santusa. Bij arrest van 21 december 2016, Commissie/World Duty Free Group e.a. (
12
) (hierna: „arrest WDFG”), heeft het Hof het arrest Banco Santander en Santusa/Commissie vernietigd, de zaak terugverwezen naar het Gerecht en de beslissing omtrent de kosten gedeeltelijk aangehouden. Daarnaast heeft het Hof het arrest Autogrill España/Commissie vernietigd.
8.
De procedure bij het Gerecht, die op 9 maart 2015 opnieuw werd geschorst, is hervat op 21 december 2016 en afgesloten met het bestreden arrest, waarbij het Gerecht het beroep van Prosegur heeft verworpen en haar heeft verwezen in de kosten.
III. Procedure bij het Hof en conclusies van partijen
9.
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 25 januari 2019, heeft Prosegur de onderhavige hogere voorziening ingesteld. Zij concludeert tot vernietiging van het bestreden arrest, toewijzing van haar beroep bij het Gerecht en nietigverklaring van het litigieuze besluit, en verwijzing van de Commissie in de kosten. De Commissie concludeert tot afwijzing van de hogere voorziening en verwijzing van rekwirante in de kosten.
IV. Analyse
A.
Voorafgaande opmerkingen
10.
Voor een overzicht van de huidige rechtspraak op het gebied van selectiviteit van belastingmaatregelen en vooral voor een uiteenzetting over de methode voor de analyse van de selectiviteit in drie fasen die het Hof heeft ontwikkeld, verwijs ik naar de overwegingen en de criteria in de punten 11 tot en met 21 van mijn conclusie van vandaag in de gevoegde zaken C‑51/19 P, World Duty Free Group/Commissie, en C‑64/19 P, Spanje/Commissie. In het licht van die overwegingen en criteria zal ik de grieven van Prosegur onderzoeken. Voor de implicaties van het arrest WDFG voor het onderzoek van de onderhavige hogere voorziening verwijs ik daarentegen naar de punten 23 tot en met 27 van die conclusie.
B.
Hogere voorziening
11.
Prosegur voert ter staving van haar hogere voorziening één middel aan, dat betrekking heeft op de onjuiste uitlegging van artikel 107, lid 1, VWEU wat betreft het selectiviteitscriterium. Dit middel omvat vier primair aangevoerde en twee subsidiair aangevoerde onderdelen.
1. Eerste onderdeel van het enige middel in hogere voorziening: onjuiste vaststelling van het referentiestelsel
12.
De grieven in het eerste onderdeel van het enige middel in hogere voorziening van Prosegur hebben betrekking op de eerste fase van de selectiviteitsanalyse, waarin het referentiestelsel moet worden vastgesteld. Voor het begrip „referentiestelsel” en de criteria die bij de bepaling daarvan toepasselijk zijn, verwijs ik naar de overwegingen in de punten 37 tot en met 51 van mijn conclusie van vandaag in de gevoegde zaken C‑51/19 P, World Duty Free Group/Commissie, en C‑64/19 P, Spanje/Commissie.
a) Eerste grief van het eerste onderdeel van het enige middel in hogere voorziening
13.
Aangezien in het kader van de eerste grief van het eerste onderdeel van het enige middel in hogere voorziening van Prosegur dezelfde bezwaren zijn aangevoerd, en ter staving daarvan dezelfde argumenten zijn aangedragen als in het kader van de eerste grief van het eerste onderdeel van het enige middel in hogere voorziening van World Duty Free Group in zaak C‑51/19 P, volsta ik voor het onderzoek daarvan met een verwijzing, mutatis mutandis, naar de punten 52 tot en met 59 van mijn conclusie van vandaag in de gevoegde zaken C‑51/19 P en C‑64/19 P, waaruit blijkt dat die grief moet worden afgewezen.
b) Tweede grief van het eerste onderdeel van het enige middel in hogere voorziening
14.
Aangezien in het kader van de tweede grief van het eerste onderdeel van het enige middel in hogere voorziening van Prosegur dezelfde bezwaren zijn aangevoerd, en ter staving daarvan dezelfde argumenten zijn aangedragen als in het kader van de tweede grief van het eerste onderdeel van het enige middel in hogere voorziening van World Duty Free Group de zaak C‑51/19 P, volsta ik voor het onderzoek daarvan met een verwijzing, mutatis mutandis, naar de punten 62 tot en met 82 van mijn conclusie van vandaag in de gevoegde zaken C‑51/19 P en C‑64/19 P, waaruit blijkt dat die grief moet worden afgewezen.
c) Derde grief van het eerste onderdeel van het enige middel in hogere voorziening
15.
Aangezien in het kader van de derde grief van het eerste onderdeel van het enige middel in hogere voorziening van Prosegur dezelfde bezwaren zijn aangevoerd, en ter staving daarvan dezelfde argumenten zijn aangedragen als in het kader van de derde grief van het eerste onderdeel van het enige middel in hogere voorziening van World Duty Free Group in zaak C‑51/19 P, volsta ik voor het onderzoek daarvan met een verwijzing, mutatis mutandis, naar de punten 85 tot en met 87 van mijn conclusie van vandaag in de gevoegde zaken C‑51/19 P en C‑64/19 P, waaruit blijkt dat die grief moet worden afgewezen.
2. Tweede onderdeel van het enige middel in hogere voorziening: onjuiste vaststelling van de doelstelling die bij de vergelijking als uitgangspunt moet worden genomen
16.
De grieven van Prosegur in het kader van het tweede onderdeel van haar enige middel in hogere voorziening hebben betrekking op de punten 133 tot en met 154 van het bestreden arrest, en zijn gericht tegen de overwegingen waarin het Gerecht de doelstelling van het referentiestelsel heeft vastgesteld en in het licht van die doelstelling de situatie van de door de omstreden maatregel begunstigde ondernemingen heeft vergeleken met die van de ondernemingen die daarvan zijn uitgesloten.
17.
Aangezien in het kader van dit onderdeel van het enige middel in hogere voorziening van Prosegur dezelfde bezwaren zijn aangevoerd, en ter staving daarvan dezelfde argumenten zijn aangedragen als in het kader van het tweede onderdeel van het enige middel in hogere voorziening van World Duty Free Group in zaak C‑51/19 P, volsta ik voor het onderzoek daarvan met een verwijzing, mutatis mutandis, naar de punten 91 tot en met 106 van mijn conclusie van vandaag in de gevoegde zaken C‑51/19 P en C‑64/19 P, waaruit blijkt dat die bezwaren in hun geheel moeten worden afgewezen.
3. Derde onderdeel van het enige middel in hogere voorziening: onjuiste rechtsopvatting bij de verdeling van de bewijslast
18.
Aangezien in het kader van het derde onderdeel van het enige middel in hogere voorziening van Prosegur dezelfde bezwaren zijn aangevoerd, en ter staving daarvan dezelfde argumenten zijn aangedragen als in het kader van het derde onderdeel van het enige middel in hogere voorziening van World Duty Free Group in zaak C‑51/19 P, volsta ik voor het onderzoek daarvan met een verwijzing, mutatis mutandis, naar de punten 109 en 110 van mijn conclusie van vandaag in de gevoegde zaken C‑51/19 P en C‑64/19 P, waaruit blijkt dat die bezwaren in hun geheel moeten worden afgewezen.
4. Vierde onderdeel van het enige middel in hogere voorziening: evenredigheid
19.
Aangezien in het kader van het vierde onderdeel van het enige middel in hogere voorziening van Prosegur dezelfde bezwaren zijn aangevoerd, en ter staving daarvan dezelfde argumenten zijn aangedragen als in het kader van het vierde onderdeel van het enige middel in hogere voorziening van World Duty Free Group in zaak C‑51/19 P, volsta ik voor het onderzoek daarvan met een verwijzing, mutatis mutandis, naar de punten 112 en 113 van mijn conclusie van vandaag in de gevoegde zaken C‑51/19 P en C‑64/19 P, waaruit blijkt dat die bezwaren in hun geheel moeten worden afgewezen.
5. Vijfde onderdeel van het enige middel in hogere voorziening: oorzakelijk verband
20.
Aangezien in het kader van het vijfde onderdeel van het enige middel in hogere voorziening van Prosegur dezelfde bezwaren zijn aangevoerd, en ter staving daarvan dezelfde argumenten zijn aangedragen als in het kader van het vijfde onderdeel van het enige middel in hogere voorziening van World Duty Free Group in zaak C‑51/19 P, volsta ik voor het onderzoek daarvan met een verwijzing, mutatis mutandis, naar de punten 114 tot en met 117 van mijn conclusie van vandaag in de gevoegde zaken C‑51/19 P en C‑64/19 P, waaruit blijkt dat die bezwaren in hun geheel moeten worden afgewezen.
6. Zesde onderdeel van het enige middel in hogere voorziening: deelbaarheid van de maatregel
21.
Aangezien in het kader van het zesde onderdeel van het enige middel in hogere voorziening van Prosegur dezelfde bezwaren zijn aangevoerd, en ter staving daarvan dezelfde argumenten zijn aangedragen als in het kader van het zesde onderdeel van het enige middel in hogere voorziening van World Duty Free Group in zaak C‑51/19 P, volsta ik voor het onderzoek daarvan met een verwijzing, mutatis mutandis, naar de punten 119 tot en met 122 van mijn conclusie van vandaag in de gevoegde zaken C‑51/19 P en C‑64/19 P. Om dezelfde redenen als ik in die punten heb uiteengezet, geef ik het Hof in overweging het zesde onderdeel van het enige middel in hogere voorziening van Prosegur af te wijzen.
7. Conclusie op de hogere voorziening
22.
Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging de hogere voorziening in haar geheel af te wijzen.
V. Kosten
23.
Volgens artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof beslist het Hof over de kosten wanneer de hogere voorziening ongegrond is. Op grond van artikel 138, lid 1, van dit Reglement, dat van overeenkomstige toepassing is op de procedure bij het Hof betreffende een hogere voorziening tegen een beslissing van het Gerecht, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien ik het Hof in overweging geef de hogere voorziening van Prosegur af te wijzen, moet deze partij mijns inziens overeenkomstig de vordering van de Commissie worden verwezen in de kosten.
VI. Conclusie
24.
Op basis van al het voorgaande geef ik het Hof in overweging de hogere voorziening af te wijzen en Prosegur te verwijzen in de kosten.
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Italiaans.
(
2
)	T‑406/11, niet gepubliceerd, EU:T:2018:793.
(
3
)	Besluit nr. C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) (PB 2011, L 135, blz. 1). Dit besluit is tweemaal gecorrigeerd, op 3 maart 2011 en op 26 november 2011.
(
4
)	C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) (PB 2011, L 7, blz. 48). De andere zaken, waarin ik vandaag ook conclusie neem, zijn de gevoegde zaken C‑51/19 P (World Duty Free Group/Commissie) en C‑64/19 P (Spanje/Commissie), C‑53/19 P (Banco Santander en Santusa/Commissie) en C‑65/19 P (Spanje/Commissie), en de zaken C‑50/19 P (Sigma Alimentos Exterior/Commissie), C‑52/19 P (Banco Santander/Commissie) en C 54/19 P (Axa Mediterranean/Commissie).
(
5
)	PB 2007, C 311, blz. 21.
(
6
)	BOE nr. 61 van 11 maart 2004, blz. 10951.
(
7
)	Overweging 29 van het litigieuze besluit, waarin staat te lezen dat „financiële goodwill”, zoals dit begrip in het Spaanse belastingstelsel wordt gebruikt, de goodwill is die zou zijn geboekt indien de kapitaalvennootschap en de doelonderneming waren gefuseerd.
(
8
)	In overweging 27 van het litigieuze besluit wordt „goodwill” gedefinieerd als „de waarde van een gerespecteerde bedrijfsnaam, goede betrekkingen met de klanten, de vaardigheden van het personeel alsook andere soortgelijke factoren waarvan wordt verwacht dat zij in de toekomst meer dan de nu zichtbare winst zullen opleveren”, wat overeenkomt met „de prijs die wordt betaald voor de verwerving van een bedrijf boven de marktwaarde van de vermogensbestanddelen die een bedrijf vormen”, die volgens de Spaanse boekhoudkundige beginselen in de boekhouding van de verwervende onderneming als een afzonderlijk immaterieel actief moet worden opgenomen zodra zij de zeggenschap over de verworven onderneming verkrijgt.
(
9
)	Volgens artikel 1, lid 2, van het litigieuze besluit golden de verklaarde onverenigbaarheid en het bevel tot terugvordering niet voor belastingaftrek die de begunstigden op grond van de omstreden maatregel genoten in het kader van de verwerving buiten de Unie „van directe of indirecte deelnemingen in buitenlandse ondernemingen die vóór 21 december 2007 aan de desbetreffende voorwaarden van de steunregeling voldeden, afgezien van de voorwaarde dat zij hun deelnemingen gedurende een ononderbroken periode van minstens een jaar in bezit hebben”. Volgens de Commissie hadden de begunstigden van de omstreden maatregel tot die datum (waarop het besluit tot inleidingsbesluit in het PB werd gepubliceerd) alle reden om ervan uit te gaan dat deze maatregel rechtmatig was (zie de overwegingen 186‑199 van het litigieuze besluit).
(
10
)	T‑399/11, EU:T:2014:938.
(
11
)	T‑219/10, EU:T:2014:939.
(
12
)	C‑20/15 P en C‑21/15 P, EU:C:2016:981.