62017CC0124
KOHTUJURISTI ETTEPANEK
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
esitatud 16. mail 2018 (
1
)
Kohtuasi C‑124/17
Vossloh Laeis GmbH
versus
Stadtwerke München GmbH
(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Vergabekammer Südbayern (Lõuna-Baieri riigihangete vaidlustuskomisjon, Saksamaa))
Eelotsusetaotlus – Riigihanked – Menetlus – Direktiivid 2014/24/EL ja 2014/25/EL – Kõrvaldamise alused – Ettevõtja kohustus teha hankijaga koostööd, et tõendada oma usaldusväärsust, enne kui kõrvaldamise periood lõpeb – Mõiste „uurimisorganid“ – Maksimaalse kõrvaldamise perioodi arvestamine
1.
Ettevõtja võib hankemenetluses osalemisest ajutistelt kõrvale jätta, kui ta on toime pannud mõne direktiivi 2014/24/EL (
2
) artiklis 57 nimetatud teo. Seda kõrvaldamise perioodi võib aga lühendada, kui hankijale tõendatakse, et ettevõtja on oma varasemale rikkumisele vaatamata suutnud ennast rehabiliteerida.
2.
Selle artikli lõikes 6 on sätestatud, et ettevõtja peab oma usaldusväärsuse uuesti tõendamiseks muude tingimuste hulgas „selgita[ma] põhjalikult asjaolusid, tehes uurimisorganitega aktiivset koostööd“. (
3
) Selle viimase väljendi tõlgendamist kohtuvaidlus suures osas puudutabki.
3.
Saksa seadusandja nägi direktiivi 2014/24 siseriiklikusse õigusesse üle võttes ette, et seda koostööd tuleb lisaks uurimisorganitele teha ka hankijaga.
4.
Nendel asjaoludel esitab Vergabekammer Südbayern (Lõuna-Baieri riigihangete vaidlustuskomisjon) Euroopa Kohtule kaks seni käsitlemata eelotsuse küsimust:
–
ühelt poolt soovib ta teada, kas siseriikliku seadusandja lisatud (hankijaga) koostöö tegemise nõue on liidu õigusega kooskõlas;
–
teiselt poolt küsib ta, millal on direktiivi 2014/24 artikli 57 lõikes 7 ette nähtud maksimaalse (kolmeaastase kõrvaldamis-) perioodi dies a quo siis, kui tähtaega tuleb seetõttu, et seda ei ole määratud lõplikult jõustunud kohtuotsusega, arvestada alates „asjaomase sündmuse toimumise kuupäevast“.
I. Õiguslik raamistik
A.
Liidu õigus
1. Direktiiv 2014/24
5.
Põhjenduses 102 on kinnitatud:
„Siiski tuleks võimaldada ettevõtjatele vastavusmeetmete võtmist kuriteo või väärteo tagajärgede heastamiseks ning edasiste rikkumiste tõhusaks ärahoidmiseks. Sellised meetmed võivad seisneda eelkõige personali- ja organisatsioonimeetmetes, nagu igasuguste suhete lõpetamine väärteos osalenud isikute või organisatsioonidega, sobivad personali ümberkorraldamise meetmed, aruandlus- ja kontrollisüsteemide rakendamine, sisekontrolliüksuse loomine nõuetele vastavuse jälgimiseks ning organisatsioonisiseste vastutus- ja hüvitamiseeskirjade vastuvõtmine. Kui sellised meetmed pakuvad piisavaid tagatisi, ei tohiks kõnealust ettevõtjat enam ainult eespool kirjeldatud põhjustel menetlusest kõrvaldada. Ettevõtjatel peaks olema võimalus taotleda hankemenetluses võimalikuks osalemiseks võetud vastavusmeetmete läbivaatamist. Selle võimaluse kohaldamiseks täpsete menetluslike ja sisuliste tingimuste kindlaksmääramine peaks jääma siiski liikmesriikidele. Eelkõige peaks liikmesriikidel olema vabadus otsustada, kas nad soovivad jätta asjakohaste hindamiste läbiviimise konkreetsete avaliku sektori hankijate ülesandeks või usaldavad selle teistele ametiasutustele kas tsentraalsel või detsentraalsel tasandil.“
6.
Artiklis 57 („Kõrvaldamise alused“) on sätestatud:
„1.   Avaliku sektori hankija jätab ettevõtja hankemenetluses osalemisest kõrvale, kui ta on artiklite 59, 60 ja 61 kohase kontrolli teel kindlaks teinud või muul viisil teada saanud, et selle ettevõtja suhtes on langetatud lõplik süüdimõistev kohtuotsus ühel järgmistest põhjustest:
a)
osalemine […] kuritegelikus organisatsioonis;
b)
[…] korruptsioon […];
c)
pettus […];
d)
terroriakti toimepanek või terroristliku tegevusega seotud õigusrikkumised […] või […] õigusrikkumisele kihutamine, sellele kaasaaitamine ning selle katse;
e)
rahapesu või terrorismi rahastamine […];
f)
laste tööjõu kasutamine ja muud inimkaubanduse vormid […].
[…]
2.   Ettevõtja jäetakse hankemenetluses osalemisest kõrvale, kui avaliku sektori hankija on teadlik, et ettevõtja on rikkunud maksude või sotsiaalkindlustusmaksete tasumise kohustusi ning kui seda on sedastatud õigus- või haldusotsusega, millel on lõplik ja siduv mõju selle riigi, kus see ettevõtja on asutatud, või avaliku sektori hankija asukohaliikmesriigi õigusaktide kohaselt.
Lisaks võib avaliku sektori hankija jätta ettevõtja hankemenetluses osalemisest kõrvale või liikmesriigid võivad avaliku sektori hankijalt nõuda ettevõtja hankemenetluses osalemisest kõrvalejätmist, kui avaliku sektori hankija saab mis tahes asjakohaste vahendite abil tõendada, et ettevõtja on rikkunud maksude või sotsiaalkindlustusmaksete tasumise kohustusi.
Käesolevat lõiget ei kohaldata juhul, kui ettevõtja on täitnud oma kohustused tasumisele kuuluvate maksude või sotsiaalkindlustusmaksete tasumisega või siduva kokkuleppe sõlmimisega tasumisele kuuluvate maksude või sotsiaalkindlustusmaksete, sealhulgas vajaduse korral kogunenud intresside ja viiviste tasumise kohta.
[…]
4.   Avaliku sektori hankija võib jätta ettevõtja hankemenetluses osalemisest kõrvale või liikmesriigid võivad temalt nõuda ettevõtja hankemenetluses osalemisest kõrvalejätmist, kui ettevõtja on ühes järgmises olukorras:
a)
kui avaliku sektori hankija saab mis tahes asjakohaste vahendite abil tõendada artikli 18 lõikes 2 osutatud kohaldatavate kohustuste rikkumist;
b)
kui ettevõtja on pankrotis või tema suhtes on algatatud maksejõuetus- või likvideerimismenetlus, tema vara haldab likvideerija või kohus, ta on sõlminud kokkuleppe võlausaldajatega, peatanud äritegevuse või on siseriiklike õigusnormide alusel toimuva samalaadse menetluse tõttu analoogses olukorras;
c)
kui avaliku sektori hankija suudab mis tahes asjakohaste vahenditega tõendada, et ettevõtja on raskelt eksinud ametialaste käitumisreeglite vastu, mis muudab ta aususe küsitavaks;
d)
kui avaliku sektori hankijal on piisavalt usaldusväärseid andmeid, mille alusel järeldada, et ettevõtja on sõlminud kokkuleppeid teiste ettevõtjatega konkurentsi moonutamise eesmärgil;
e)
kui huvide konflikti artikli 24 tähenduses ei ole võimalik muude, vähem sekkuvate meetmetega tõhusalt heastada;
f)
kui ettevõtja eelnevast osalemisest hankemenetluse ettevalmistamises tulenevat konkurentsi moonutamist, nagu on osutatud artiklis 41, ei ole võimalik muude, vähem sekkuvate meetmetega heastada;
g)
kui ettevõtja puhul on esinenud tõsiseid või pidevaid puudujääke varasema riigihankelepingu või avaliku sektori hankijaga sõlmitud varasema hankelepingu või varasema kontsessioonilepingu kohase olulise nõude täitmisel, mille tulemusel on see leping tulnud enneaegselt lõpetada, makstud kahjutasu või rakendatud sellega võrreldavaid sanktsioone;
h)
ettevõtja on hankemenetlusel osalemisest kõrvaldamise aluste puudumise või kvalifitseerimise tingimuste täitmise kontrollimiseks nõutavate andmete esitamisel esitanud valeandmeid, on jätnud sellise teabe esitamata või ei ole suuteline esitama artikli 59 kohaselt nõutavaid täiendavaid dokumente, või
i)
ettevõtja on tegutsenud eesmärgiga mõjutada lubamatul viisil avaliku sektori hankija otsustusprotsessi, saada konfidentsiaalseid andmeid, mis võivad anda talle põhjendamatu eelise hankemenetluses, või hooletusest esitada eksitavat teavet, mis võib oluliselt mõjutada kõrvaldamise, valiku või lepingu sõlmimise kohta tehtavaid otsuseid.
Olenemata esimese lõigu punktist b võivad liikmesriigid nõuda või pakkuda võimalust, et avaliku sektori hankija ei jäta ühel nimetatud punktis osutatud olukorras olevat avaliku sektori hankijat hankemenetluses osalemisest kõrvale või liikmesriik võib temalt nõuda mitte jätta seda ettevõtjat kõrvale hankemenetluses osalemisest, kui on kindlaks tehtud, et kõnealune ettevõtja on suuteline lepingut täitma, võttes arvesse kohaldatavaid siseriiklikke eeskirju ja äritegevuse jätkumiseks võetavaid meetmeid punktis b osutatud olukordades.
[…]
6.   Iga ettevõtja, kes on mõnes lõigetes 1 ja 4 osutatud olukorras, võib esitada tõendeid selle kohta, et tema poolt võetud meetmed on piisavad tõendamaks tema usaldusväärsust, olenemata vastava kõrvaldamise aluste olemasolust. Kui selliseid tõendeid peetakse piisavateks, siis ei kõrvaldata asjaomast ettevõtjat hankemenetlusest.
Selleks peab ettevõtja tõendama, et on maksnud või võtnud kohustuse maksta hüvitist kuriteo või väärteoga põhjustatud mis tahes kahju eest, selgitanud põhjalikult asjaolusid, tehes uurimisorganitega aktiivset koostööd, ning võtnud konkreetseid tehnilisi ning organisatsiooni ja töötajatega seotud meetmeid, mis võimaldavad vältida edasisi kuritegusid või väärtegusid.
Ettevõtja võetud meetmete hindamisel võetakse arvesse kuriteo või väärteo raskust ja konkreetseid asjaolusid. Kui meetmeid peetakse ebapiisavateks, saadetakse ettevõtjale sellise otsuse põhjendus.
Ettevõtjal, kes on lõpliku otsusega hankemenetluses või kontsessiooni andmise menetluses osalemisest kõrvaldatud, ei ole õigust selle otsusega määratud kõrvaldamise perioodil kasutada käesolevas lõikes kirjeldatud võimalust nendes liikmesriikides, kus kõnealune otsus kehtib.
7.   Liikmesriigid kehtestavad käesoleva artikli rakendamise tingimusi käsitlevad õigusnormid, võttes arvesse liidu õigust. Eelkõige määravad nad kindlaks kõrvaldamise perioodi maksimaalse pikkuse, kui ettevõtja ei ole võtnud lõikes 6 nimetatud meetmeid oma usaldusväärsuse tõendamiseks. Kui kõrvaldamise perioodi ei ole lõplikus otsuses kehtestatud, ei tohi see periood olla pikem kui viis aastat alates süüdimõistva kohtuotsuse tegemise kuupäevast lõikes 1 osutatud juhtumite puhul ning kolm aastat alates asjaomase sündmuse toimumise kuupäevast lõikes 4 osutatud juhtumite puhul.“
2. Direktiiv 2014/25/EL (
4
)
7.
Artiklis 77 („Kvalifitseerimissüsteemid“) on ette nähtud:
„1.   Võrgustiku sektori hankijad võivad soovi korral luua ettevõtjate kvalifitseerimise süsteemi ja rakendada seda.
Kvalifitseerimissüsteemi kehtestavad või seda rakendavad võrgustiku sektori hankijad tagavad, et ettevõtjatel on igal ajal võimalik taotleda kvalifitseerimist.
2.   Lõikega 1 ettenähtud süsteemil võivad olla erinevad kvalifitseerimisetapid.
Võrgustiku sektori hankijad kehtestavad kvalifitseerimist taotlevate ettevõtjate kõrvaldamise ja väljavalimise objektiivsed eeskirjad ja kriteeriumid ning kvalifitseerimissüsteemi rakendamise objektiivsed kriteeriumid ja eeskirjad, mis hõlmavad selliseid küsimusi nagu süsteemiga liitumine, kvalifikatsiooni perioodiline ajakohastamine ja süsteemi kehtivusaeg.
Kui need kriteeriumid ja eeskirjad hõlmavad tehnilisi kirjeldusi, kohaldatakse artikleid 60–62. Kriteeriume ja eeskirju võib vastavalt vajadusele ajakohastada.
[…]“.
8.
Artiklis 80 („Kõrvaldamise aluste ja kvalifitseerimise tingimuste kasutamine vastavalt direktiivile 2014/24/EL“) on ette nähtud:
„1.   Kvalifitseerimissüsteemi alusel kvalifitseerimist taotlevate ettevõtjate kõrvaldamise ja väljavalimise objektiivsed eeskirjad ja kriteeriumid ning taotlejate ja pakkujate kõrvaldamise ja väljavalimise objektiivsed eeskirjad ja kriteeriumid avatud, piiratud või läbirääkimistega hankemenetluse, võistleva dialoogi või innovatsioonipartnerluse korral võivad hõlmata direktiivi 2014/24/EL artiklis 57 loetletud kõrvaldamise aluseid kõnealuses direktiivis sätestatud tingimustel.
Kui võrgustiku sektori hankija on avaliku sektori hankija, hõlmavad kõnealused kriteeriumid ja eeskirjad direktiivi 2014/24/EL artikli 57 lõigetes 1 ja 2 loetletud kõrvaldamise aluseid kõnealuses artiklis sätestatud tingimustel.
Kui liikmesriigid seda nõuavad, hõlmavad kõnealused kriteeriumid ja eeskirjad direktiivi 2014/24/EL artikli 57 lõikes 4 loetletud kõrvaldamise aluseid kõnealuses artiklis sätestatud tingimustel.
[…]“.
B.
Liikmesriigi õigus. Konkurentsipiirangute vastane seadus (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen). (
5
)
9.
§-s 124 on sätestatud:
„(1)   Hankijad võivad proportsionaalsuse põhimõtet järgides ettevõtja igal ajal riigihankemenetluses osalemisest kõrvale jätta, kui:
[…]
3.
ettevõtja on oma tegevuses toime pannud tõendatud raske eksimuse, mis seab kahtluse alla tema aususe; […]
4.
hankijal on piisavalt usaldusväärseid andmeid, et järeldada, et ettevõtja on sõlminud teiste ettevõtjatega kokkuleppeid, mille eesmärk või tagajärg on raskendada, piirata või moonutada konkurentsi,
[…]“.
10.
§-s 125 on ette nähtud:
„(1)   Hankija ei kõrvalda hankemenetlusest ettevõtjat, kelle puhul on täidetud üks või mitu §-s 123 või §-s 124 loetletud kõrvaldamise tingimust, kui ettevõtja on tõendanud, et ta:
1.
on maksnud või kohustunud maksma hüvitist kuriteo või väärteoga tekitatud kahju hüvitamiseks,
2.
on uurimisasutuste ja hankijaga aktiivset koostööd tehes põhjalikult selgitanud kuriteo või väärteo ning seeläbi tekitatud kahjuga seotud asjaolusid ja olukorda, ning
3.
on võtnud konkreetseid tehnilisi, korralduslikke ja töötajatega seotud sobivaid meetmeid uue kuriteo või väärteo ennetamiseks.
[…]“
11.
§ 126 näeb ette:
„Kui ettevõtja, kelle puhul esinevad hankemenetlusest kõrvaldamise alused, ei ole võtnud § 125 kohaseid eneserehabiliteerimismeetmeid või võetud meetmed ei ole olnud piisavad, võidakse ta:
1.
§-s 123 ette nähtud kõrvaldamise aluse korral riigihankemenetluses osalemisest kõrvale jätta kuni viieks aastaks alates lõpliku kohtuotsusega süüdimõistmise kuupäevast,
2.
§-s 124 ette nähtud kõrvaldamise aluse korral riigihankemenetluses osalemisest kõrvale jätta kuni kolmeks aastaks alates asjaomase sündmuse kuupäevast.“
II. Faktilised asjaolud
12.
Stadtwerke München GmbH (edaspidi „Stadwerke München“ või „hankija“) kehtestas 2011. aastal direktiivi 2014/25 artikli 77 tähenduses „kvalifitseerimissüsteemi“, mille eesmärk oli valida välja ettevõtjad, kes tarniksid raudtee-elemente. (
6
)
13.
4. novembril 2016 jäeti ettevõtja Vossloh Laeis GmbH sellest süsteemist välja, sest Bundeskartellamt (Saksamaa konkurentsiamet) oli teda 9. märtsil 2016 trahvinud selle eest, et ta oli mitu aastat osalenud kartellis, mis tegutses kuni 2011. aasta kevadeni.
14.
Kartelli osaliste kokkumängu tõttu kahju kannatanute hulgas oli Stadtwerke München ise, kes esitas seetõttu tsiviilhagi Vossloh Laeis’i vastu, nõudes temalt kahju hüvitamist.
15.
Eelotsusetaotluse kohaselt ei teinud Vossloh Laeis hankijaga koostööd, et selgitada konkurentsi piiramist käsitlevate normide rikkumist. Konkreetselt:
–
pärast kartelli avastamist 2011. aastal ei olnud Vossloh Laeis pöördunud hankija poole ega teinud midagi selleks, et asjaolusid põhjalikult selgitada;
–
alles 2016. aastal lõpetas ta enda asjaomases kokkumängus osalemise eitamise hankija ees, ehkki ta täpsustas, et ta oli vaidlustanud karistava otsuse ja kirjeldas asjaolude selgitamiseks ja nende tulevikus kordumise vältimiseks võetud korralduslikke ja töötajatega seotud meetmeid. Ta lisas, et ta hüvitab oma õigusvastase tegevusega tekitatud kahju.
16.
Vossloh Laeis ei nõustunud siiski karistavat otsust hankijale edastama, et see saaks seda analüüsida. Ta ei nõustunud ka tegema hankijaga koostööd, et toime pandud õigusrikkumist selgitada, sest ta leidis, et piisab tema koostööst konkurentsiasutusega.
17.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus ei vaidle vastu (sest nii oli tuvastatud karistavas otsuses endas), et Vossloh Laeis oli teinud Saksa konkurentsiasutusega tema menetluses pidevalt ja piiramatult koostööd.
18.
Hankija oli seisukohal, et Vossloh Laeis’i selgitused ei tõendanud, et ta on võtnud GWB § 125 tähenduses piisavaid eneserehabiliteerimismeetmeid. Seepärast teatas hankija talle 4. novembril 2016 lõplikult, et ta jäetakse viivitamatult kvalifitseerimissüsteemist välja.
19.
Vossloh Laeis vaidlustas selle otsuse Vergabekammer Südbayernis (Lõuna-Baieri riigihangete vaidlustuskomisjon), kes esitab Euroopa Kohtule eelotsusetaotluse.
III. Eelotsusetaotlus
20.
Eelotsuse küsimused on sõnastatud järgmiselt:
„a)
Kas liikmesriigi õigusnormid, mis nõuavad ettevõtja tulemusliku eneserehabiliteerimise tingimusena, et viimane selgitab mitte üksnes uurimisasutustega, vaid ka hankijaga aktiivset koostööd tehes põhjalikult kuriteo või väärteo ning sellega tekitatud kahjuga seotud tehiolusid ja asjaolusid, on kooskõlas direktiivi 2014/25/EL artikliga 80 koostoimes direktiivi 2014/24/EL artikli 57 lõike 6 teise lõiguga?
b)
Juhul kui eelotsuse küsimusele a vastatakse eitavalt: kas direktiivi 2014/24/EL artikli 57 lõike 6 teist lõiku tuleb selles kontekstis tõlgendada nii, et ettevõtja on tulemuslikuks eneserehabiliteerimiseks kohustatud selgitama hankijale asjaolusid vähemalt sellises ulatuses, et viimasel oleks võimalik hinnata, kas ettevõtja võetud eneserehabiliteerimismeetmed (tehnilised, korralduslikud ja töötajatega seotud meetmed ning kahju hüvitamine) on sobivad ja piisavad?
c)
Direktiivi 2014/24/EL artikli 57 lõikes 4 sätestatud fakultatiivsete kõrvaldamise aluste puhul on hankemenetlusest kõrvaldamise periood või tähtaeg vastavalt direktiivi 2014/24/EL artikli 57 lõikele 7 kuni kolm aastat alates asjaomase sündmuse kuupäevast. Kas asjaomase sündmuse all tuleb mõista juba direktiivi 2014/24/EL artikli 57 lõikes 4 loetletud kõrvalejätmise aluste realiseerumise kuupäeva või on määrav kuupäev, mil hankija sai kõrvaldamise aluste olemasolust teada kindlate ja ümberlükkamatute tõendite põhjal?
d)
Kas juhul, kui direktiivi 2014/24/EL artikli 57 lõike 4 punktis d loetletud kõrvaldamise koosseis on täidetud ettevõtja osalemisega kartellikokkuleppes, on asjaomane sündmus direktiivi 2014/24/EL artikli 57 lõike 7 tähenduses kartellikokkuleppes osalemise lõpetamine või hankija poolt kartellikokkuleppes osalemise kohta kindlate ja ümberlükkamatute tõendite saamine?“
IV. Menetlus Euroopa Kohtus ja poolte seisukohad
21.
Eelotsusetaotlus registreeriti Euroopa Kohtus 10. märtsil 2017.
22.
Kirjalikud seisukohad esitasid Vossloh Laeis, Stadtwerke München, Saksamaa, Kreeka, Ungari ja Poola valitsus ning komisjon, kes kõik peale Stadtwerke Müncheni ja Poola valitsuse osalesid avalikul kohtuistungil, mis peeti 21. veebruaril 2018.
V. Õiguslik analüüs
23.
Kuigi kumbki pooltest ei seadnud seda kahtluse alla, tuleb kõigepealt meelde tuletada, et Euroopa Kohus kinnitas Vergabekammer Südbayerni (Lõuna-Baieri riigihangete vaidlustuskomisjon) kvalifitseerimist kohtuks ELTL artikli 267 tähenduses 27. oktoobri 2016. aasta kohtuotsuses Hörmann Reisen (
7
).
24.
Selles menetluses esitatud neli küsimust saab rühmitada kaheks. Esimese ja teise küsimusega tahetakse välja selgitada, kas direktiivi 2014/24 artikli 57 lõike 6 teises lõigus (niisuguse ettevõtja usaldusväärsuse tõendamiseks, kelle puhul on esinenud mõni nimetatud artikli lõigetes 1 ja 4 ette nähtud kõrvaldamise alustest) nõutavat koostööd tuleb teha ainult „uurimisorganitega“ või ka hankijaga, kui sellel viimasel juhul on nii sätestatud liikmesriigi siseriiklikus õigusnormis.
25.
Kaks ülejäänud küsimust puudutavad kõrvaldamise perioodi, mida võib kohaldada ettevõtjale, kes ei ole võtnud direktiivi 2014/24 artikli 57 lõikes 6 ette nähtud eneserehabiliteerimismeetmeid. Konkreetselt tuleb täpsustada, milline on selle artikli lõikes 7 viidatud „asjaomane sündmus“ kui tähtaja dies a quo.
A.
Mõiste „uurimisorganid“ direktiivi 2014/24 artikli 57 lõike 6 teise lõigu tähenduses (esimene ja teine küsimus)
1. Poolte argumentide kokkuvõte
26.
Vossloh Laeis on seisukohal, et Saksa õigusaktis on hankijaga aktiivse koostöö nõudega kehtestatud eneserehabiliteerimisele täiendav tingimus, kuigi direktiivi 2014/24 artikli 57 lõike 6 teises lõigus on viidatud aktiivsele koostööle ainult uurimisorganitega.
27.
Tema hinnangul on liidu õiguses terminitega „hankija“ ja „uurimisorgan“ mõeldud eri osalisi, kelle ülesanded on erinevad: kui esimene sõlmib riigihankelepinguid, siis teise ülesanne on kuritegude või üldisemalt võimalike väärtegude uurimine.
28.
Vossloh Laeis väidab, et direktiivi 2014/24 artiklis 57 eristatakse ühelt poolt ettevõtja võetud eneserehabiliteerimismeetmeid ja teiselt poolt nende tõhususe tõendamist. Õigusnormi loogika seisneb selles, et ettevõtja peab võtma vajalikud eneserehabiliteerimismeetmed ja seejärel, kui ta osaleb riigihankemenetluses (olgu siis lepingu sõlmimises või eelkvalifitseerimises), peab ta hankijale tõendama, et meetmed on olnud tulemuslikud. Saksa seadusandja on tema väitel sellest skeemist eemaldunud, tehes koostöö nõude kahekordseks, minnes nii direktiiviga 2014/24 vastuollu.
29.
Vossloh Laeisi seisukohta toetab sisuliselt ka Kreeka valitsus.
30.
Stadtwerke Müncheni ja Saksamaa ja Ungari valitsuse hinnangul seevastu ei tekita asjaolu, et Saksa õigusaktis ei ole direktiivi 2014/24 artikli 57 lõike 6 sisu üle võetud sõna-sõnalt, mingit probleemi. Lisades viite hankijale, võeti nende sõnul arvesse, et Saksa õiguses võidakse väljendit „uurimisorganid“ tõlgendada nii, et see tähendab ainult organeid, kes uurivad kuritegusid. Et vältida ebapiisavat ülevõtmist, oli tingimata vajalik, et seda väljendit kasutataks selle laiemas mõttes, mis on ka põhjus, mille tõttu riigi seadusandja märkis ära, et ettevõtja on kohustatud koostööd tegema samal ajal „uurimisorganitega“ otseses mõttes ja hankijaga kui „uurimisorganiga“ laiemas mõttes. Viimane samuti „uurib“, kui ta vastavalt direktiivi 2014/24 artikli 57 lõigetele 5 ja 6 kontrollib, kas pakkuja puhul esineb valikulisi kõrvaldamise aluseid või kas ta täidab eneserehabiliteerimisnõudeid.
31.
Kohtuistungil Saksamaa valitsuse esindaja siiski lisas oma algsele seisukohale täpsustuse, et viitega uurimisorganitele ja hankijale koos ei taheta siseriiklikus õigusnormis sama kohustust dubleerida.
32.
Stadtwerke München leiab, et isegi kui asuda seisukohale, et direktiivi 2014/24 artikli 57 lõige 6 koostöökohustuse laiendamist ei kata, ei ole liidu õigusega vastuolus, et liikmesriigid võtavad selles valdkonnas rangemaid meetmeid. Nii tuleneb tema sõnul riigihangetest kõrvaldamise aluste mõttest, eesmärgist ja funktsioonist.
33.
Selles mõtteliinis rõhutab ta, et riigi seadusandja valitud lahendus on läbipaistev ja mittediskrimineeriv. Lisaks ei ole rangemate meetmete võtmine direktiiviga otseselt keelatud. Lõpuks on hankijate osalemine eneserehabilitatsiooni protsessis tema sõnul ka vajalik, sest see tähendab kontrollida, kas ettevõtjad tuleb menetlusest kõrvale jätta, ja sel juhul kontrollida samuti rakendatud eneserehabiliteerimismeetmeid.
34.
Komisjon on seisukohal, et erinevalt direktiivi 2014/24 artikli 2 lõikes 1 kasutatud mõistest „hankija“ ei ole mõistet „uurimisorgan“ selles direktiivis ega direktiivis 2014/25 määratletud. Ta on arvamusel, et kuigi sama asutus võib samal ajal toimida hankija ja uurimisorganina, näib, et viimase all ei ole direktiivi 2014/24 artikli 57 lõikes 6 mõeldud hankijat.
35.
Komisjoni hinnangul nähtub selle artikli süstemaatilisest tõlgendamisest, et lisaks koostööle uurimisorganitega on kohustus teha koostööd ka hankijaga, ehkki see on erinevat laadi. Igal juhul ei või koostöö nende kahe asutusega viia samade kohustuste dubleerimise või kordamiseni.
36.
Komisjon leiab ühtlasi, et nõutav koostöö kummagi asutusega on oma erijoontega, st ei ole ühesugune. Uurimisorganite eesmärk oma menetluses (rikkumiste tuvastamiseks) erineb kontrollist, mis on hankijate pädevuses (et teha kindlaks ettevõtja usaldusväärsus). Esimesel juhul tehakse kindlaks asjaosaliste süülisus varasemate sündmuste suhtes. Teisel juhul analüüsitakse riske, mida võib riigihankelepingu sõlmimine konkreetse pakkujaga kujutada tulevikus.
2. Hinnang
37.
Direktiivi 2014/24 artiklis 57 on sätestatud hulk ettevõtjate riigihankemenetlustest kõrvaldamise aluseid. Selle artikli lõikes 1 on kohustuslikud („hankija jätab […] kõrvale“) ja lõikes 4 valikulised alused („hankija võib jätta ettevõtja […] kõrvale).
38.
Valikuliste aluste hulgas on punktis d osutatud kokkumäng: „kui avaliku sektori hankijal on piisavalt usaldusväärseid andmeid, mille alusel järeldada, et ettevõtja on sõlminud kokkuleppeid teiste ettevõtjatega konkurentsi moonutamise eesmärgil“, võib ta keelata ettevõtjal ühes nendest menetlustest osaleda.
39.
Välja arvatud juhul, kui see menetlusest kõrvalejätmine on määratud lõpliku kohtuotsusega – millisel juhul see kestab nii kaua, nagu on kohtulahendis määratud –, võib asjaomane ettevõtja kasutada talle direktiivi 2014/24 artikli 57 lõikes 6 antud võimalust, s.o lõpetada tavapärane kõrvaldamise periood (
8
) enne selle terve kestuse läbi saamist.
40.
Selle võimaluse kasutamiseks tuleb nimetatud ettevõtjal tõendada, et „olenemata vastava kõrvaldamise aluse olemasolust“ (direktiivi 2014/24 artikli 57 lõike 6 esimene lõik) on tema hilisem tegevus muutunud ta „usaldusväärseks“. „Tõendamaks [oma] usaldusväärsust“ (ibid.) „võib [ta] esitada tõendeid selle kohta, et tema poolt võetud meetmed on piisavad“ (ibid.).
41.
Artiklis nimetatud usaldusväärsus on omadus, mille hindamisel peab hankija tingimata järgima sama lõike 6 teise lõigu juhiseid. Seda võib pidada tõendatuks ainult siis, kui ettevõtja: a) on maksnud – või kohustunud maksma – rikkumisega, mille tõttu ta kõrvale jäeti, tekitatud kahju eest hüvitist; b) selgitanud põhjalikult tehi- ja asjaolusid; ning c) võtnud konkreetsed (tehnilised, korralduslikud ja töötajatega seotud) uute rikkumiste vältimiseks sobivad meetmed.
42.
Eelotsusetaotluse esitanud kohtu kahtlused puudutavad ainult teist nendest tingimustest ja põhinevad sellel, et GWB § 125 lõike 1 punkt 2 (mille alusel tuleb aktiivset koostööd teha „uurimisorganite ja hankijaga“) on direktiivi 2014/24 artikli 57 lõike 6 teise lõiguga (mille järgi peab ettevõtja tõendama, et ta on „selgitanud põhjalikult asjaolusid, tehes uurimisorganitega aktiivset koostööd“) vastuolus.
43.
Nagu väidab Stadtwerke München, lisati viide „hankijale“ liidu seadusandja viitele „uurimisorganitele“ selleks, et vältida direktiivi 2014/24 artikli 57 lõike 6 kitsendavat tõlgendamist, mille järgi piirduks ettevõtja koostöökohustus ainult „uurimisorganitega“ kitsas mõttes (s.o institutsioonidega, kes uurivad kuri- või väärtegusid), unustades, et laias mõttes tegeleb ka hankija uurimisega, kui ta kontrollib, kas ettevõtja puhul esineb kõrvaldamise alus või kas ta on sellele vaatamata suutnud tõendada oma usaldusväärsust.
44.
Ma ei usu siiski, et direktiivi 2014/24 artikli 57 lõike 6 teise lõigu väidetava ebatäpsuse tõttu oleks selle eri keeleversioonide kohaselt valesti arusaamise oht.
45.
Saksakeelses versioonis on kasutatud terminit „Ermittlungsbehörden“, mis vastab täpselt terminile, mida on kasutatud teistes keeleversioonides, nagu hispaania keeles („autoridades investigadoras“), inglise keeles („investigating authorities“), prantsuse keeles („autorités chargées de l’enquête“), itaalia keeles („autorità investigative“), portugali keeles („autoridades responsáveis pelo inquérito“) või hollandi keeles („onderzoekende autoriteiten“). Lisaks nimetatakse kõikides neis asutusi või organeid, kes sõlmivad riigihankelepinguid või korraldavad hankemenetlusi, samuti üheselt mõistetavate terminitega: „poder adjudicador“ [hankija] hispaania keeles ja „öffentliche Auftraggeber“ saksa keeles.
46.
Probleem ei ole seega direktiivi 2014/24 artiklis 57 eri laadi organite tähistamiseks kasutatud terminite ebatäpsuses. Asi on selles, et samas artiklis on määratud ka hankijatele mõned uurimise kõrvaltähendust omavad ülesanded. Nii näiteks:
–
vastavalt selle artikli lõikele 1 peavad hankijad ettevõtja kõrvale jätma, kui nad on „kindlaks teinud või […] teada saanud, et […] ettevõtja suhtes on langetatud lõplik süüdimõistev kohtuotsus [teatud] põhjuste[l]“;
–
samamoodi on lõike 2 teises lõigus viidatud juhule, et „hankija saab mis tahes asjakohaste vahendite abil tõendada, et ettevõtja on rikkunud maksude või sotsiaalkindlustusmaksete tasumise kohustusi“;
–
lõpuks nõuavad teised lõikes 4 loetletud juhud teatavat hankijate poolset uurivat (
9
) tegevust. Näiteks, kui nad vastavalt punktile c suudavad „mis tahes asjakohaste vahenditega tõendada, et ettevõtja on raskelt eksinud ametialaste käitumisreeglite vastu, mis muudab ta aususe küsitavaks“.
47.
Minu arvates ei tee nende ülesannete täitmine hankijast direktiivi 2014/24 artikli 57 lõike 6 teises lõigus nimetatud „uurimisorganit“.
48.
Mõistagi tuleb hankijal teha vältimatut uurimistegevust (eespool nimetatud mõttes), et kontrollida, kas esineb mõni direktiivi 2014/24 artikli 57 lõigetes 1 ja 4 sätestatud kõrvaldamise alustest. Selle sama artikli lõikega 6 ei taheta aga, et hankija määraks ise ja igal juhul kindlaks asjaolud, mis võivad põhjustada kõrvaldamise, vaid et ta siis, kui ettevõtja on juba kõrvale jäetud, hindaks tõendeid, mida esitab see, kes väidab, et ta on ennast rehabiliteerinud.
49.
Hankija osa selles tõendite hindamises on seega passiivne võrreldes aktiivse osaga, mida täidab ettevõtja. Viimane peab esitama tõendusmaterjali, mille üle hankija otsustab, ilma et selleks oleks tingimata vajalik – kordan – algatada igal juhul sellekohast eeluurimist (või uurimist).
50.
Ettevõtja, kes väidab, et ta on ennast rehabiliteerinud, peab inter alia tõendama, et ta on „selgitanud põhjalikult asjaolusid, tehes uurimisorganitega aktiivset koostööd“. Loogiliselt tuleb seda tõendada hankijale, st organile, kes pärast tõendite kaalumist otsustab, kas pakkuja on oma usaldusväärsust piisavalt tõendanud ja teda võib seepärast uuesti hankemenetlustesse osalema lubada.
51.
Üldiselt seega ei lange direktiivi 2014/24 artikli 57 lõike 6 teises lõigus nimetatud „uurimisorganid“ kokku hankijatega. Viimastele peab pakkuja (või ettevõtja, kes soovib osaleda klassifitseerimissüsteemis, nagu käesoleval juhul), tõendama, et ta on teinud asjaolude selgitamiseks uurimisorganitega aktiivselt ja põhjalikult koostööd. Kuid seda koostööd tuleb tingimata teha hankijast endast erineva institutsiooniga: vastasel korral oleks see viimasele teadaolev asjaolu, mis ei nõua mingit tõendamist.
52.
Seda järeldust kinnitab artikli 57 lõikes 6 nimetatud toimingute ajaline järjestus. Mida ettevõtja peab hankijale tõendama, on asjaolud, mis leidsid aset minevikus, st enne seda, kui on oluline, et hankija loeb ettevõtja rehabiliteerituks.
53.
Seega peab kahju eest olema hüvitis makstud või võetud kohustus see maksta, samamoodi nagu peavad olema juba võetud sobivad meetmed uute rikkumiste vältimiseks. Samal põhjusel peab olema antud omal ajal selgitusi (selle tegevuse tehi- ja asjaolude kohta, mis põhjustas kõrvaldamise) asutusele, mis ei saa olla hankija, kellele tuleb ainult tõendada, et see selgitamine – nagu ka hüvitise maksmine või asjakohaste meetmete võtmine – on juba toimunud.
54.
Eeltoodu on minu arvates direktiivi 2014/24 artikli 57 lõike 6 kõige usutavam tõlgendus. See on just nimelt see, mis kõige paremini vastab niisugusele kohtuasjale nagu käesolev, kus kõrvaldamise põhjustanud tegevust (ettevõtja osalemine kartellis) on juba hinnanud ja karistanud „uurimisorgan“: Bundeskartellamt (Saksamaa konkurentsiamet).
55.
Nendel asjaoludel ei ole loogiline, et koostöökohustust dubleeritakse, lisades kohustuse teha koostööd hankijaga, nagu see oleks siis, kui ettevõtja, kes pärast kõrvale jätmist soovib ennast rehabiliteerida, oleks sunnitud selgitama samu tehi- ja asjaolusid kahele eri asutusele.
56.
Võiks siiski väita (nagu teeb Stadtwerke München), et liidu õigusega ei ole vastuolus, et liikmesriigid kehtestavad rangemaid nõudeid selleks, et ettevõtjad tõendaksid, et nad on kõrvaldamise perioodi ajal muutunud uuesti usaldusväärseks. Seega oleks teostatav nõuda neilt, et nad teeksid lisaks koostööle uurimisorganitega koostööd ka hankijaga.
57.
Selle teesi poolt räägivad argumendid, mida ei saa eirata. Ühelt poolt tuleneb direktiivi 2014/24 artikli 57 lõikest 7, et „[l]iikmesriigid kehtestavad käesoleva artikli rakendamise tingimusi käsitlevad õigusnormid“. Teiselt poolt on Euroopa Kohus (
10
) valikuliste hankemenetlusest kõrvaldamise aluste (
11
) kohta leidnud, et riigihankedirektiiv „ei näe […] ette […] ühetaolist kohaldamist liidu tasandil, kuivõrd liikmesriikidel on õigus jätta need hankemenetlusest kõrvaldamise alused üldse kohaldamata või võtta need oma õigusnormidesse üle rangusastmega, mis võib olla erinev vastavalt liikmesriigi tasandil valitsevatele õiguskorraga seonduvatele, majanduslikele või sotsiaalsetele kaalutlustele“.
58.
Minu arvates oleks see võimalik ainult siis, kui tegemist oleks teistsuguse koostööga kui see, mida tuleb teha uurimisorganitega. Nii võiks asuda seisukohale, et koostööl hankijaga, mis on sätestatud GWB § 125 lõike 1 punktis 2, ei ole sama eesmärk mis sellel, mida ettevõtja peab tegema uurimisorganitega, vaid et see puudutab tegevust, mille kaalumist kõrvaldamise alusena otsustab ja hindab hankija ise.
59.
Sellest vaatenurgast omandab GWB § 124 lõike 4 nõue (
12
) mõtte: ettevõtja peab tegema aktiivselt koostööd hankijaga, et: i) selgitada tehi- ja asjaolusid, mille tõttu võis viimane pidada kohaldatavaks kõrvaldamise alust, mille hindamine on tema pädevuses; ja ii) veenda teda, et ta võib sellele vaatamata rehabiliteerida.
60.
Kui liikmesriigi õigusnormi tõlgendatakse, vastupidi, nii, et ettevõtja peab koostööd tegema ühtemoodi (ja kaks korda) hankija ja uurimisorganitega, et selgitada samu tehi- ja asjaolusid seoses sama kõrvaldamise alusega, saab tulemuse, mis ei ole minu arvates direktiivi 2014/24 artikli 57 lõikega 6 kooskõlas:
–
ühelt poolt dubleeritakse kohustusi, mis on nõutavad organite ees, kes – nagu uurimisorganid ja hankijad – täidavad erinevaid ülesandeid;
–
teiselt poolt võib see panna ettevõtja olukorda, mis on lähedane kaitsetusele, kui niisugustel asjaoludel nagu käesolevas asjas hankija kinnitab, et talle on rikkumisega, mille tõttu ettevõtja kõrvaldati, tekitatud kahju, mille eest ta nõuab hüvitist. (
13
)
61.
Selles kohustuste dubleerimises ei võeta nimelt arvesse erinevusi konkurentsi valdkonna uurimisorganitele ja hankijatele omaste ülesannete vahel. Veelgi enam, kui üks neist on olukorras, kus ta otsustab, kas asjaolusid, mille tõttu ta leiab, et talle on tekitatud kahju, on või ei ole nõuetekohaselt selgitatud, ega piirdu seega ainult selle tuvastamisega, kas ettevõtja on teinud põhjalikult koostööd uurimisorganitega, et neid selgitada, ei pruugi ta olla paremas seisus selleks, et otsustada rehabiliteerimistaotluse üle nõutava neutraalsuse ja erapooletusega.
B.
Mõiste „asjaomane sündmus“ direktiivi 2014/24 artikli 57 lõike 7 tähenduses (kolmas ja neljas küsimus)
62.
Vastavalt direktiivi 2014/24 artikli 57 lõikele 7 määravad liikmesriigid „kindlaks kõrvaldamise perioodi maksimaalse pikkuse, kui ettevõtja ei ole võtnud lõikes 6 nimetatud meetmeid oma usaldusväärsuse tõendamiseks“.
63.
Liikmesriigid ei saa seda siiski teha täiesti vabalt, sest selles artiklis on sätestatud teatavad maksimumperioodi kestuse piirangud. Konkreetselt:
–
kui kõrvaldamise periood on kehtestatud lõplikus kohtuotsuses, tuleb sellest igal juhul kinni pidada;
–
kui on tehtud lõplik kohtuotsus, aga selles ei ole kõrvaldamise perioodi täpsustatud, ei või see olla pikem kui viis aastat alates süüdimõistmisest, kui tegemist on kohustuslike kõrvaldamise alustega (sätestatud sama artikli lõikes 1);
–
kui lõplikku kohtuotsust ei ole või tehtud kohtuotsuses ei ole kõrvaldamise maksimumperioodi märgitud, on see „kolm aastat alates asjaomase sündmuse toimumise kuupäevast lõikes 4 osutatud juhtumite puhul“ (valikulised kõrvaldamise alused).
64.
Seda viimast punkti puudutavad eelotsusetaotluse esitanud kohtu kaks viimast küsimust, millega ta püüab hajutada kahtlusi seoses mõistega „asjaomane“ sündmus.
1. Poolte seisukohtade kokkuvõte
65.
Vossloh Laeis on seisukohal, et vaidlusalune väljend tähendab, et objektiivselt esineb kõrvaldamise alus. Kui seadusandja oleks eelistanud lähtuda hankija subjektiivsest teadmisest, oleks ta selle nii sõnastanud. Samale järeldusele jõuab tema sõnul selle artikli süstemaatilise tõlgendamisega, sest vastasel juhul sõltuks kuupäev igast hankijast, mis läheks vastuollu õiguskindlusega.
66.
Stadtwerke München on seisukohal, et otsustav hetk ei ole see, millal see tegevus, mis põhjustab valikulise kõrvale jätmise, toimub (või lõpeb), vaid millal on täielikult täidetud selleks tingimused, mille hulgas on subjektiivne komponent (hankija saab aluse teada). Selle eelduse kohaselt oleks asjaomase sündmuse aeg tavaliselt kuupäev, millal hankija saab kindlat teavet kõrvaldamise aluse esinemise kohta.
67.
Saksamaa ja Ungari valitsus nõustuvad sisuliselt sama lähenemisviisiga. „Asjaomane sündmus“ on nende hinnangul hetk, millal hankija saab kindlat ja vankumatut teavet kõrvaldamise aluse olemasolu kohta, st Ungari valitsuse arvates hetk, millal tehakse selle üksikasja kohta kindel ja lõplik otsus.
68.
Kreeka valitsus pooldab riigihanke valdkonnale määruse (EÜ) nr 1/2003 (
14
) artikli 25 lõike 2 kohaldamist, et ei oleks erinevusi võrreldes vastava väärteo- või kriminaalmenetlusega. Sellest järeldab ta, et „asjaomane“ on see, millal toimus sündmus, mis määras kõrvaldamise, mitte see, millal hankija sellest teada sai.
69.
Poola valitsus, kes esitas seisukohad ainult selle küsimuse kohta, on seisukohal, et „asjaomane sündmus“ oleks selle kokkuleppe sõlmimine, millega taheti konkurentsi moonutada. Kui selle kokkuleppe kuupäeva ei ole võimalik täpsustada, tuleks lähtuda selle sündmuse kuupäevast, mis võimaldaks pidada kokkuleppe sõlmimist tõenäoliseks (see võiks olla näiteks päev, millal lõppes riigihankemenetlus, mille käigus tõendati, et osalevad ettevõtjad olid püüdnud konkurentsi moonutada).
70.
Komisjon on seisukohal, et arvesse võiks võtta kolme eri kuupäeva: 1) selle teo kuupäeva, mis kujutab endast kõrvaldamise alust; 2) hetke, millal on täidetud ühe nendest alustest kriteeriumid, mis oleks direktiivi 2014/24 artikli 57 lõike 4 punktide c ja d puhul hetk, millal hankija saab tõendada ettevõtja poolset eksimust või tal on olemas usaldusväärsed piisavad andmed; ja 3) kuupäeva, millal uurimisorgan on lubamatu tegevuse lõpliku otsusega tuvastanud.
71.
Komisjon on seisukohal, et õiguskindlus (põhjus, mille pärast on kõrvaldamise alustel ajaline piirang) räägib nendest kolmest variandist esimese kasuks. Sellegipoolest tuleks riski tõttu, et riigihankeleping sõlmitakse kellegagi, kes on eksinud ametialaste käitumisreeglite vastu (põhjus, millele vastavad just nimelt direktiivis 2014/24 sätestatud kõrvaldamise alused), eelistada teist.
72.
Kohtuistungil tõi komisjon esile õigusnormid, mis reguleerivad riigihankelepingute sõlmimist liidu institutsioonide poolt, konkreetselt määruse (EL, Euratom) nr 966/2012 (
15
) artikli 106 lõiked 14 ja 15, sest ta peab neid tarvilikuks direktiivi 2014/24 artikli 57 tõlgendamiseks, kuna viimase ja nende õigusnormide vahel on teatav kooskõla. Sellest järeldab ta, et lõppkokkuvõttes on maksimumperiood, milleks võib ettevõtja kõrvale jätta, kolm aastat alates uurimisorgani tehtud lõplikust karistusotsusest.
2. Hinnang
73.
Nagu ma juba välja tõin, lähtub direktiivi 2014/24 artikli 57 lõige 7 in fine kõrvaldamise maksimumperioodi alguse kindlaksmääramiseks juhul, kui seda ei ole täpsustatud lõplikus kohtuotsuses, „asjaomase sündmuse toimumise kuupäevast lõikes 4 osutatud juhtumite puhul“. (
16
) Põhimõtteliselt seega hõlmab see mõiste nimetatud artikli 57 lõikes 4 nimetatud eri juhtudel kirjeldatud tegevust või asjaolu.
74.
Teine küsimus, mis on eelotsusetaotluse esitanud kohtu esitatud küsimus, on see, kas kõrvaldamise perioodi tuleb hakata arvestama kuupäevast, millal see tegevus või asjaolu tegelikult toimub, või hetkest, millal hankija saab kindla ja ümberlükkamatu teabe selle toimumise kohta.
75.
Eelotsusemenetluses osalevad isikud kaldusid pooldama ühelt poolt objektiivset tõlgendust, mis keskendub „asjaomase sündmuse“ toimumisele, ja teiselt poolt subjektiivset tõlgendust, mis põhineb sellel, et hankija on sellest asjaolust teada saanud.
76.
Nagu märkis komisjon, kui esimeses seisukohas peetakse esmatähtsaks õiguskindluse tagamist, siis teine soosib hankemenetluste kaitset riski ees, mida kujutab endast niisuguste pakkujate vastu võtmine, kelle puhul esineb kõrvaldamise aluseid.
77.
Eelotsusetaotluse esitanud kohtule vastamiseks ei ole siiski tingimata vajalik ammendavalt analüüsida direktiivis 2014/24 ette nähtud kõrvaldamise perioodide ajarežiimi, vaid piisab sellest, kui lähtuda konkreetselt kõrvaldamise alusest, mille üle vaieldakse.
78.
Kuna täpsemalt on tegemist Vossloh Laeisi osalemisega kartellis, mille tuvastas ja mille eest karistas Saksamaa konkurentsiamet, on vaidlus selles, kas kolmeaastane tähtaeg algab siis: i) kui see osalemine toimus või lõppes (objektiivne lähenemisviis); või ii) kui asutus, olgu siis uurimisasutus või hankija, sai õigusvastsest tegevusest usaldusväärset teavet või karistasid seda (subjektiivne lähenemisviis).
79.
Kreeka valitsus peab asjakohaseks valemit, mis on vastu võetud määruse nr 1/2003 artikli 25 lõikes 2 õigusvastase tegevuse aegumistähtaja dies a quo puhul konkurentsi valdkonnas. See tähtaeg „hakkab kulgema rikkumise toimepaneku päevast. Jätkuvate või korduvate rikkumiste puhul hakkab aeg kulgema rikkumise lõpetamise päevast“.
80.
Võiks nimelt arvata, et kui liidu seadusandja otsustas seada õigusrikkuja õiguskindluse komisjoni karistamisvõimu tõhususe ees esikohale, siis oleks sama kriteerium ülekantav kõrvaldamise perioodi alguskuupäevale riigihankemenetlustes.
81.
Leian aga, et see käsitusviis on poolik. Kui kohaldada analoogiat, tuleks seda teha täies ulatuses, nii et – nagu konkurentsi piirava tegevuse aegumise juhtudel – maksimaalset kõrvaldamise tähtaega, kui see on juba alanud, saaks katkestada. (
17
) Seda saaks sel juhul pikendada üle kolme aasta, mis on direktiivi artikli 57 lõikes 7 spetsiifiliselt märgitud. (
18
)
82.
Seepärast arvan, et lahendusele saab jõuda analoogia abil, kuid kohaldades seda normi integreerimise tehnikat artikli ülejäänud sisu suhtes. Selles on välja toodud, et kui kohustuslik kõrvaldamise alus on õigusvastane tegevus, mis on tuvastatud kohtuotsuses, milles ei ole perioodi kestust kindlaks määratud, hakatakse viieaastast kõrvaldamise perioodi arvestama just nimelt süüdimõistmise kuupäevast.
83.
Seda sama kriteeriumi võib minu arvates ilma tõlgendamisraskusteta kohaldada siis, kui tegemist on konkurentsi piirava tegevusega, mida saab pidada tõendatuks (süütuse presumptsiooni arvestades) ainult otsuses, olgu see siis kohtu- või haldusotsus. Sel juhul – millega on tegemist käesolevas asjas – loetakse selle otsuse kuupäeva (mis loetakse süüdimõistmiseks mitte otseses mõttes) „asjaomaseks sündmuseks“, millest hakatakse arvestama kolmeaastast kõrvaldamise perioodi.
84.
Direktiivi 2014/24 artikli 57 lõikes 7 ei viidata seega selle juhtumi asjaoludel otseselt kokkumängule, et seda pidada „asjaomaseks sündmuseks“, vaid selle esinemise juriidiliselt tuvastamisele; või – kui soovite – niisuguse teo õiguslikule kvalifitseerimisele, mida on asutus juba õigusvastase tegevusena karistanud.
85.
Teisisõnu, kui on tehtud otsus, milles on sõnaselgelt hinnatud ettevõtja osalemist kartellis, ei ole „asjaomane sündmus“, millest alates hankija – kes peab ajaomase ettevõtja kõrvale jätma või olenevalt olukorrast kellel on selleks pädevus – arvutab menetlusest kõrvalejätmise maksimaalset aega, selle õigusrikkumise toime pannud ettevõtja materiaalne tegevus otseses mõttes, vaid selle kvalifitseerimine ja karistamine konkurentsi piirava tegevusena.
86.
Minu arvates – ja see arvamus langeb kokku Ungari valitsuse ja juba kohtuistungil komisjoni avaldatud arvamusega – peab see tegur olema hankija jaoks „asjaomane“ selleks, et täpsustada asjaomase ettevõtja kõrvale jätmise maksimumperioodi. Arvestades konkurentsiameti määratud karistust, ei vaja hankija midagi rohkem, sest õiguslikult on juba tuvastatud niisugune tegevus, mis võib määrata kõrvaldamise. Kõrvaldamise periood algab sellest alates, st alates päevast, millal tehti vastav karistamisotsus.
VI. Ettepanek
87.
Esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Vergabekammer Südbayernile (Lõuna-Baieri riigihangete vaidlustuskomisjon, Saksamaa) järgmiselt:
1.
Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiivi 2014/25/EL, milles käsitletakse vee-, energeetika-, transpordi- ja postiteenuste sektoris tegutsevate üksuste riigihankeid ja millega tunnistatakse kehtetuks direktiiv 2004/17/EÜ, artikliga 80 koostoimes Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiivi 2014/24/EL riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta artikli 57 lõike 6 teise lõiguga:
–
on vastuolus, et ettevõtja, kes soovib olenemata vastava kõrvaldamise aluse olemasolust tõendada oma usaldusväärsust, peab tegema aktiivselt koostööd hankijaga, et põhjalikult selgitada tehi- ja asjaolusid, milles ta osales kaasautorina kokkulepetes konkurentsi moonutamiseks, kui sama ettevõtja on juba selle asjaolusid põhjalikult selgitades teinud aktiivselt koostööd konkurentsiametiga, kes neid asjaolusid uuris ja karistas.
–
ei ole vastuolus, et liikmesriik nõuab seda aktiivset koostööd hankijaga selle tingimusena, et ettevõtja saaks tõendada oma usaldusväärsust ega jääks hankemenetlusest kõrvale, kui tegemist on rikkumistega, mille tehi‑ ja asjaolud peab kindlaks tegema hankija ise.
2.
Kui ettevõtja puhul esineb direktiivi 2014/24 artikli 57 lõike 4 punktis d ette nähtud kõrvaldamise alus, kuna ta on sõlminud kokkuleppeid konkurentsi moonutamiseks, mille kohta on juba tehtud karistamisotsus, arvutatakse maksimaalset kõrvaldamise perioodi alates selle otsuse kuupäevast.
(
1
)	Algkeel: hispaania.
(
2
)	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiiv riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta (ELT 2014, L 94, lk 65).
(
3
)	Algkeeles kursiivita.
(
4
)	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiiv, milles käsitletakse vee-, energeetika-, transpordi- ja postiteenuste sektoris tegutsevate üksuste riigihankeid ja millega tunnistatakse kehtetuks direktiiv 2004/17/EÜ (ELT 2014, L 94, lk 243).
(
5
)	26. juuni 2013. aasta redaktsioon (BGBl. I, lk 1750, 3245), mida on viimati muudetud 13. oktoobri 2016. aasta seadusega (BGBl. I, lk 2258). Edaspidi „GWB“.
(
6
)	Hiljem 28. detsembri 2016. aasta otsusega vaidlusalune kvalifitseerimissüsteem lõpetati.
(
7
)	Kohtuasi C‑292/15, EU:C:2016:817, punkt 29.
(
8
)	Selle perioodi maksimaalne kestus on vastavalt direktiivi 2014/24 artikli 57 lõikele 7 – kui see ei ole määratud lõpliku kohtuotsusega – viis või kolm aastat, olenevalt selles artiklis nimetatud juhtudest.
(
9
)	Kasutan seda omadussõna selle menetluslikus mõttes, st mis tähistab menetlust, milles uurija viib menetlust läbi omal algatusel, kogudes tegevuse kohta süüdistavaid või süüst vabastavaid tõendeid.
(
10
)	Kohtuotsus, 20.12.2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani ja Guerrato (C‑178/16, EU:C:2017:1000, punkt 31).
(
11
)	Ta viitab Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta (ELT 2004, L 134, lk 114; ELT eriväljaanne 06/07, lk 132) artikli 45 lõikele 2. Pean aga meelde tuletama, et direktiivi 2014/24 artikli 57 lõige 6 käsitleb „[sama artikli 57] lõigetes 1 ja 4 osutatud olukor[di]“, st nii kohustuslikke kui ka valikulisi kõrvaldamise aluseid.
(
12
)	Selle artikli kohaselt on võimalik ettevõtja kõrvale jätta, kui hankijal on piisavalt usaldusväärseid andmeid, et järeldada, et on sõlmitud salajasi kokkuleppeid.
(
13
)	Koostöö hankijaga, mida ettevõtjalt nõutakse, võib viimast kahjustada, kui – nagu siin – mõlemad on pooled tsiviilmenetluses, mis algatati esimese hagi alusel, kes väidab, et talle on tekitatud kahju pakkujast ettevõtja tegevusega (tema osalemine kartellis), mille tõttu ta hankest kõrvaldati, mille suhtes teine väidab, et ta on ennast rehabiliteerinud.
(
14
)	Nõukogu 16. detsembri 2002. aasta määrus asutamislepingu artiklites 81 ja 82 sätestatud konkurentsieeskirjade rakendamise kohta (ELT 2003, L 1, lk 1; ELT eriväljaanne 08/02, lk 205).
(
15
)	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 25. oktoobri 2012. aasta määrus, mis käsitleb Euroopa Liidu üldeelarve suhtes kohaldatavaid finantseeskirju ning millega muudetakse nõukogu määrust (EÜ, Euratom) nr 1605/2002 (ELT 2012, L 298, lk. 1); viimati muudetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 28. oktoobri 2015. aasta määrusega (EL, Euratom) nr 2015/1929 (ELT 2015, L 286, lk 1).
(
16
)	On juhtusid, kus võib olemas olla teatud laadi kohtuotsustega (näiteks maksejõuetus- või likvideerimismenetluste puhul; punktis b osutatud juhtum), kuid teistel juhtudel võib täheldada kõrvaldamise aluse esinemist, ilma et seda otsust oleks tehtud (näiteks, kui ettevõtja on püüdnud saada konfidentsiaalset teavet; punktis i osutatud juhtum).
(
17
)	Vastavalt määruse nr 1/2003 artikli 25 lõigetele 3 ja 5 „[k]omisjoni või liikmesriigi konkurentsiasutuse poolt võetavad meetmed, mille eesmärgiks on rikkumist uurida või algatada selle suhtes menetlus, katkestavad trahvide või karistusmaksete määramisega seotud aegumistähtaja kulgemise. Aegumistähtaja kulg katkeb kuupäevast, mil sellisest meetmest teatatakse vähemalt ühele rikkumises osalenud ettevõtjale või ettevõtjate ühendusele […] Katkenud aegumistähtaja kulg algab iga kord uuesti“.
(
18
)	Artikkel, mis erinevalt määruse nr 966/2012 artiklist 106 ei sätesta konkreetselt kõrvaldamise aegumistähtaega.