62007CJ0199
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quarta Secção)
12 de Novembro de 2009 (
*1
)
«Incumprimento de Estado — Contratos públicos — Directiva 93/38/CEE — Anúncio de concurso — Realização de estudo — Critérios de exclusão automática — Critérios de selecção qualitativa e de adjudicação»
No processo C-199/07,
que tem por objecto uma acção por incumprimento nos termos do artigo 226.o CE, entrada em 12 de Abril de 2007,
Comissão das Comunidades Europeias, representada por M. Patakia e D. Kukovec, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo,
demandante,
contra
República Helénica, representada por D. Tsagkaraki, na qualidade de agente, assistida por K. Christodoulou, dikigoros, com domicílio escolhido no Luxemburgo,
demandada,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quarta Secção),
composto por: K. Lenaerts, presidente da Terceira Secção, exercendo funções de presidente da Quarta Secção, R. Silva de Lapuerta, E. Juhász (relator), G. Arestis e J. Malenovský, juízes,
advogada-geral: E. Sharpston,
secretário: L. Hewlett, administradora principal,
vistos os autos e após a audiência de 10 de Julho de 2008,
ouvidas as conclusões da advogada-geral na audiência de 9 de Julho de 2009,
profere o presente
Acórdão
1
Na sua petição, a Comissão das Comunidades Europeias pede ao Tribunal de Justiça que declare que, ao introduzir de facto, em detrimento dos gabinetes de estudos estrangeiros, um critério adicional de exclusão automática, além dos previstos no artigo 31.o, n.o 2, da Directiva 93/38/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações (JO L 199, p. 84), e não tendo feito uma distinção nos concursos controvertidos entre critérios de selecção qualitativa e critérios de adjudicação, a República Helénica não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da regulamentação comunitária relativa aos contratos públicos e, nomeadamente, dos artigos 4.o, n.o 2, 31.o, n.os 1 e 2, e 34.o, n.o 1, alínea a), desta directiva, como interpretados pelo Tribunal de Justiça, do princípio do reconhecimento mútuo das qualificações formais que rege o direito comunitário dos contratos públicos e dos artigos 12.o CE e 49.o CE.
Quadro jurídico
2
O artigo 2.o da Directiva 93/38, na sua versão aplicável à data dos factos do presente processo, dispunha:
«1.   A presente directiva é aplicável às entidades adjudicantes:
a)
Que sejam poderes públicos ou empresas públicas e exerçam uma das actividades definidas no n.o 2;
[…]
2.   As actividades abrangidas pelo âmbito de aplicação da presente directiva são as seguintes:
[…]
c)
A exploração de redes de prestação de serviços ao público no domínio dos transportes por caminho-de-ferro, sistemas automáticos, eléctricos, tróleis ou autocarros, ou cabo.
[…]»
3
O artigo 14.o, n.o 1, alínea c), i), da mesma directiva previa:
«A presente directiva aplica-se:
[…]
c)
Aos contratos celebrados por entidades adjudicantes que exercem actividades referidas nos anexos III, IV, V e VI, quando o valor estimado desses contratos, sem IVA, seja igual ou superior a:
i)
400000 [euros], para os contratos de fornecimentos e de serviços;
[…]»
4
Nos termos do artigo 4.o, n.o 2, da Directiva 93/38:
«As entidades adjudicantes providenciarão para que não haja qualquer discriminação entre fornecedores, empreiteiros ou prestadores de serviços.»
5
O artigo 31.o desta mesma directiva estava redigido como se segue:
«1.   As entidades adjudicantes que seleccionam os candidatos à participação num concurso limitado ou num processo por negociação devem fazê-lo de acordo com os critérios e regras objectivos que definiram e que estão à disposição dos fornecedores, dos empreiteiros ou dos prestadores de serviços interessados.
2.   Os critérios utilizados podem incluir os critérios de exclusão enumerados no artigo 23.o da Directiva 71/305/CEE [do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 185, p. 5; EE 17 F1 p. 9)] e no artigo 20.o da Directiva 77/62/CEE [do Conselho, de, relativa à coordenação dos processos de celebração dos contratos de fornecimento de direito público (JO 1977, L 13, p. 1; EE 17 F1 p. 29)].
3.   Os critérios podem basear-se na necessidade objectiva, para a entidade adjudicante, de reduzir o número de candidatos para um nível justificado pela necessidade de equilíbrio entre as características específicas do processo de celebração do contrato e os meios requeridos para a sua realização. O número de candidatos aceites deve todavia ter em conta a necessidade de assegurar uma concorrência suficiente.»
6
O artigo 23.o da Directiva 71/305 e o artigo 20.o da Directiva 77/62, redigidos de forma idêntica, indicavam, sob o seu título IV, capítulo 1, intitulado «Critérios de selecção qualitativa», determinados casos em que a participação dos empreiteiros nos contratos podia ser excluída. Esses casos diziam respeito quer à situação pessoal do empresário, a saber, à falência, à liquidação, à cessação de actividades, à sujeição a qualquer meio preventivo da liquidação de patrimónios ou às condenações proferidas em sentença, quer ao comportamento do empresário, ou seja, à falta grave em matéria profissional, ao não cumprimento das suas obrigações respeitantes às contribuições para a segurança social e aos impostos ou às falsas declarações.
7
Esses dois artigos foram reproduzidos, respectivamente, nos artigos 24.o e 20.o da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 199, p. 54), e da Directiva 93/36/CEE do Conselho, de, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos públicos de fornecimento (JO L 199, p. 1), que procederam à codificação das Directivas 71/305 e 77/62.
8
O artigo 34.o, n.o 1, da Directiva 93/38 dispunha:
«1.   Sem prejuízo das disposições legislativas, regulamentares ou administrativas nacionais relativas à remuneração de determinados serviços, os critérios em que as entidades adjudicantes se basearão para a adjudicação de contratos são:
a)
Quer, quando a adjudicação for feita à proposta economicamente mais vantajosa, diversos critérios variáveis consoante o contrato em causa: por exemplo, o prazo de entrega ou de execução, os custos de funcionamento, a rentabilidade, a qualidade, o carácter estético e funcional, o valor técnico, o serviço pós-venda e a assistência técnica, os compromissos em matéria de peças sobressalentes, a segurança de abastecimento e o preço;
b)
Quer unicamente o preço mais baixo.»
9
Finalmente, o artigo 2.o, n.o 6, da Directiva 92/13/CEE do Conselho, de 25 de Fevereiro de 1992, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes à aplicação das regras comunitárias em matéria de procedimentos de celebração de contratos de direito público pelas entidades que operam nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações (JO L 76, p. 14), na sua versão aplicável à data dos factos do presente processo, sob a epígrafe «Meios de recurso ao nível nacional», estava redigido da seguinte forma:
«Os efeitos do exercício dos poderes a que se refere o n.o 1 sobre o contrato celebrado na sequência de uma adjudicação serão determinados pelo direito nacional. Além disso, excepto se a decisão dever ser anulada antes da atribuição de indemnizações por perdas e danos, os Estados-Membros podem prever que, após a celebração do contrato na sequência de uma adjudicação, os poderes da instância responsável pelo processo de recurso se limitem à concessão de indemnizações a qualquer pessoa que tenha sido lesada por uma infracção.»
10
A redacção da referida disposição é praticamente idêntica à do artigo 2.o, n.o 6, da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras [e] de fornecimentos (JO L 395, p. 33), conforme alterada pela Directiva 92/50/CEE do Conselho, de (JO L 209, p. 1).
Anúncio de concurso controvertido e procedimento pré-contencioso
11
No presente processo, as acusações da Comissão visam certos termos e certas condições que figuram num anúncio de concurso difundido pela ERGA OSE AE (a seguir «ERGA OSE»), empresa pública pertencente ao organismo helénico de caminhos-de-ferro. Esse anúncio incidia sobre a realização de um estudo respeitante a projectos imobiliários e electromecânicos no quadro da construção de uma estação ferroviária.
12
O anúncio de concurso controvertido, com os números 2003/S 205-185214 e 2003/S 206-186119, foi publicado em 16 de Outubro de 2003. Os termos e as condições desse anúncio baseavam-se na regulamentação nacional então em vigor, a saber, a Lei 716 de 1977.
13
Para efeitos do exame da presente acção, os termos pertinentes do anúncio de concurso controvertido são os seguintes:
«Secção III: Informações de natureza jurídica, económica, financeira e técnica
[…]
2.1)
Informações relativas à situação individual de […] prestadores de serviços e formalidades necessárias para avaliar a sua capacidade económica e técnica mínima:
[…]
2.1.3)
Capacidade técnica — Documentos comprovativos necessários: A. As manifestações de interesse serão aceites se apresentadas por:
a)
Gabinetes de estudos gregos inscritos no correspondente registo nacional e que possuam um certificado:
[…]
b)
Gabinetes de estudos estrangeiros, constituídos ao abrigo da legislação de um Estado-Membro da União Europeia ou do [Espaço Económico Europeu (EEE)] e que tenham a sua administração central, principal local de actividade ou sede estatutária na União Europeia ou no EEE […]. Os projectistas estrangeiros devem possuir qualificações formais e materiais para cada categoria de estudo, correspondentes às exigidas para projectistas gregos inscritos no registo de projectistas gregos, e os gabinetes de estudos devem ter pessoal para cada categoria de estudo correspondente ao pessoal necessário para os gabinetes de estudos gregos. […]
Não serão aceites gabinetes de estudo/projectistas estrangeiros que tenham manifestado interesse no concurso para o estudo da [ERGA OSE] nos seis meses anteriores à data da sua manifestação de interesse no presente concurso e que tenham declarado habilitações equivalentes às categorias certificadas diferentes das agora exigidas.
[…]
Secção IV: Processo
IV. 1) Natureza do processo: concurso
[…]
2) Critérios de adjudicação:
A proposta economicamente mais vantajosa, em conformidade com os critérios seguintes […]:
Tendo em conta o artigo 34.o, n.o 1, alínea a), da Directiva 93/38, o contrato será adjudicado em conformidade com os seguintes critérios:
1.
Experiência geral e específica, em particular trabalho de concepção de projectos semelhantes, seja por gabinetes de estudos seja por projectistas e respectivo pessoal científico.
2.
Capacidade efectiva de realizar um estudo no calendário estabelecido, a par das obrigações assumidas quanto à realização de outros estudos científicos específicos e ao pessoal científico e operacional proposto para a realização do estudo em questão, bem como ao equipamento relativo ao objecto do estudo,
por ordem de prioridade: não.
[…]»
14
Em conformidade com o sistema helénico, os diplomas dos gabinetes de estudos e dos projectistas são classificados em categorias segundo a experiência, bem como os estudos efectuados, e são inscritos em registos correspondentes a essa experiência. Os gabinetes de estudos e os projectistas estrangeiros não são obrigados a estar inscritos nesses registos. Para cada contrato são pedidas categorias concretas de diplomas, segundo a experiência requerida para esse contrato.
15
A Lei 716 de 1977 foi revogada e substituída pela Lei 3316 de 2005.
16
Na sequência de uma denúncia, a Comissão dirigiu, em 28 de Junho de 2005, uma carta às autoridades helénicas competentes, sublinhando que alguns dos termos do anúncio de concurso controvertido infringiam certas disposições da Directiva 93/38 e o princípio da não discriminação em razão da nacionalidade. As autoridades helénicas responderam por carta de . Após exame dessa resposta, a Comissão, em, dirigiu uma notificação para cumprir à República Helénica. As duas acusações aí enunciadas diziam respeito, por um lado, à discriminação desfavorável aos gabinetes de estudos e aos projectistas estrangeiros em razão da formulação da secção III, ponto 2.1.3, alínea b), segundo parágrafo, do anúncio de concurso controvertido e, por outro, à inexistência de distinção entre critérios de selecção e critérios de adjudicação na secção IV, ponto 2, do mesmo anúncio.
17
Não tendo a resposta das autoridades helénicas de 14 de Dezembro de 2005, a essa notificação para cumprir, sido considerada satisfatória pela Comissão, esta, em, dirigiu um parecer fundamentado à República Helénica ao qual esta respondeu por carta de 30 de Agosto seguinte. Não tendo sido convencida por essa resposta, a Comissão decidiu intentar a presente acção.
Quanto à acção
Quanto à admissibilidade
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A República Helénica suscita uma excepção de inadmissibilidade da acção.
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Em primeiro lugar, observa que a Lei 716 de 1977, que constituía o fundamento do anúncio de concurso controvertido, foi revogada por uma nova lei antes da data da extinção do prazo estabelecido no parecer fundamentado, a saber, antes do momento que constitui o limite temporal em função do qual é apreciada a existência de um incumprimento. Os anúncios de concurso lançados com fundamento nessa nova lei já não contêm cláusulas como as ora controvertidas. Além disso, o processo de declaração de incumprimento não visa estigmatizar um Estado-Membro, mas permitir-lhe elaborar uma regulamentação conforme com o direito comunitário, objectivo que passou a ser atingido pela Lei 3316 de 2005.
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Em segundo lugar, a República Helénica alega, no essencial, que o artigo 2.o, n.o 6, da Directiva 92/13 foi transposto para o direito helénico pelo artigo 4.o, n.o 2, da Lei 2252 de 1997, segundo o qual, após a celebração do contrato, este já não pode ser posto em causa. Por conseguinte, a anulação a posteriori do contrato celebrado com fundamento no anúncio de concurso controvertido, que constitui um contrato instantâneo na medida em que incide na elaboração de um estudo, está excluída, tanto mais que a adjudicação desse contrato foi confirmada por três decisões judiciais a nível nacional, proferidas no quadro de procedimentos cautelares. A República Helénica deixa, assim, entender, de facto, que a acção da Comissão deixou de ter objecto.
21
Esta argumentação não poderá ser seguida.
22
Com efeito, refira-se, por um lado, que, como resulta tanto da petição como da réplica da Comissão e como esta confirmou na audiência no Tribunal de Justiça, a acção não visa uma transposição incompleta ou incorrecta da Directiva 93/38 para o direito nacional nem mesmo uma prática administrativa constante, baseada na Lei 716 de 1977, não conforme com essa directiva, antes dizendo respeito à aplicação irregular desta no processo de adjudicação do contrato em causa.
23
Ora, só a Comissão é competente para decidir se é oportuno instaurar um processo de declaração de incumprimento e devido a que acção ou omissão imputável ao Estado-Membro em causa esse processo deve ser instaurado. Portanto, pode pedir ao Tribunal de Justiça que declare um incumprimento que consista em não ter alcançado, num determinado caso, o resultado visado por uma directiva (acórdão de 10 de Abril de 2003, Comissão/Alemanha, C-20/01 e C-28/01, Colect., p. I-3609, n.o 30 e jurisprudência referida). Por isso, a revogação da Lei 716 de 1977 e a adopção de uma nova lei antes da extinção do prazo estabelecido no parecer fundamentado não deixa a acção sem objecto.
24
Por outro lado, importa sublinhar que, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o artigo 2.o, n.o 6, da Directiva 89/665, cujo conteúdo é idêntico ao do artigo 2.o, n.o 6, da Directiva 92/13, não poderá ter incidência sobre a acção proposta nos termos do artigo 226.o CE (acórdão de 18 de Julho de 2007, Comissão/Alemanha, C-503/04, Colect., p. I-6153, n.o 34). Com efeito, não se pode considerar que as referidas directivas, ao obrigarem os Estados-Membros a tomar medidas necessárias para assegurar que as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes possam ser objecto de recursos eficazes, regulam também a relação entre os Estados-Membros e a Comunidade e afectar, assim, a aplicação do artigo 226.o CE (v., neste sentido, acórdão de, Comissão/Alemanha, C-275/08, n.os 33 e 35).
25
De qualquer forma, o facto de, eventualmente, o contrato controvertido já não poder ser anulado não deixa sem objecto o processo por incumprimento.
26
Além disso, deve reconhecer-se que, à data de extinção do prazo de dois meses fixado no parecer fundamentado, a saber, em 4 de Setembro de 2006, o contrato em causa não tinha esgotado todos os seus efeitos, quando isso constitui a condição exigida pela jurisprudência constante do Tribunal de Justiça para que a acção da Comissão seja considerada inadmissível (v., designadamente, acórdãos de, Comissão/Grécia, C-394/02, Colect., p. I-4713, n.o 18 e jurisprudência referida, e de, Comissão/Grécia, C-237/05, Colect., p. I-8203, n.o 29).
27
Com efeito, resulta dos autos que o contrato em causa era constituído por dois estudos, que deviam ser efectuados pelo adjudicatário. Não obstante o facto de, como o afirma a República Helénica, o primeiro estudo constituir eventualmente a premissa do segundo, não é contestado que esses estudos formavam um todo com vista ao cumprimento das obrigações do adjudicatário. Ora, segundo as afirmações da própria República Helénica na audiência no Tribunal de Justiça, o segundo estudo não tinha ainda sido acabado e, por conseguinte, entregue à entidade adjudicante em 4 de Setembro de 2006. Por isso, nessa data, o contrato em causa não tinha esgotado todos os seus efeitos.
28
Na sequência das considerações que precedem, deve concluir-se que a acção da Comissão é admissível.
Quanto ao mérito
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A título preliminar, cumpre especificar que, como resulta dos autos, a ERGA OSE é uma empresa pública com actividade na exploração de redes de fornecimento de serviços públicos no domínio dos transportes ferroviários. Constitui, portanto, uma entidade adjudicante na acepção do artigo 2.o, n.os 1, alínea a), e 2, alínea c), da Directiva 93/38. Além disso, o valor estimado do contrato sobre o qual incide o anúncio de concurso controvertido é de 3240000 euros e ultrapassa, portanto, consideravelmente o limiar fixado no artigo 14.o, n.o 1, alínea c), i), da mesma directiva. Por conseguinte, o processo de adjudicação do contrato em causa é abrangido pelo âmbito de aplicação da referida directiva.
30
As acusações formuladas na presente acção visam, por um lado, a cláusula que figura na secção III, ponto 2.1.3, alínea b), segundo parágrafo, do anúncio de concurso controvertido e, por outro, a secção IV, ponto 2, do referido anúncio.
Quanto à cláusula que figura na secção III, ponto 2.1.3, alínea b), segundo parágrafo, do anúncio de concurso controvertido
31
A Comissão sustenta que a cláusula que figura na secção III, ponto 2.1.3, alínea b), segundo parágrafo, do anúncio de concurso controvertido — segundo a qual os gabinetes de estudo ou os projectistas estrangeiros que tenham manifestado o seu interesse em relação aos concursos lançados pela ERGA OSE nos seis meses anteriores à data de manifestação de interesse em relação ao concurso que é objecto do referido anúncio, e que tinham declarado qualificações correspondentes a categorias de diplomas diferentes das que são requeridas para esse concurso, não serão aceites — desrespeita o disposto no artigo 31.o, n.os 1 e 2, da mesma directiva, na medida em que prevê uma cláusula adicional de exclusão a acrescer às taxativamente autorizadas pelo direito comunitário em matéria de contratos públicos. A referida cláusula introduz também uma discriminação em relação aos gabinetes de estudos e aos projectistas estrangeiros, em violação do princípio da igualdade de tratamento enunciado no artigo 4.o, n.o 2, da Directiva 93/38 e decorrente dos artigos 12.o CE e 49.o CE. Desrespeita ainda o princípio do reconhecimento mútuo de diplomas e dos outros títulos de qualificação formal.
32
A título preliminar, deve sublinhar-se que a Comissão não põe em causa o sistema helénico de classificação dos diplomas dos gabinetes de estudos e dos projectistas em categorias, atendendo à sua experiência e aos estudos efectuados, nem a sua inscrição em registos correspondentes a essa experiência. Também não contesta que os Estados-Membros estejam autorizados a pedir provas dessa experiência nem o facto de os gabinetes de estudos e os projectistas estrangeiros não serem obrigados a estar inscritos nesses registos e de poderem provar a sua experiência por quaisquer meios.
33
Feita esta especificação preliminar, importa salientar, em primeiro lugar, que o processo a que se refere o anúncio de concurso controvertido era um concurso público. Ora, questionada a esse propósito na audiência, a Comissão admitiu que o artigo 31.o da Directiva 93/38 punha problemas sobre o ponto de saber se era aplicável aos processos dessa natureza, tendo em conta o facto de, no seu n.o 1, visar explicitamente os concursos limitados e os processos por negociação, e não os concursos públicos. Nessa ocasião, especificou que a sua acusação essencial em relação à cláusula controvertida é de violação do artigo 4.o, n.o 2, da referida directiva.
34
Nestas condições, deve considerar-se que a Comissão desistiu da acusação de violação do artigo 31.o da Directiva 93/38 pela referida cláusula.
35
Em segundo lugar, cumpre observar que a referida cláusula, formulada em termos claros e inequívocos, deve ser compreendida no sentido de que, se um gabinete de estudos ou um projectista estrangeiros tivesse participado num processo lançado pela mesma entidade adjudicante, a saber, a ERGA OSE, nos seis meses que antecederam o novo anúncio de concurso e, no quadro do processo anterior, tivesse declarado qualificações correspondentes a categorias de diplomas diferentes das requeridas para o novo processo, em conformidade com o sistema helénico de classificação dos diplomas, não seria admitido nesse novo processo.
36
A República Helénica alega, todavia, que essa cláusula continua a ser aplicada no sentido de que qualquer operador interessado, que tenha dúvidas quanto ao seu alcance, podia pedir esclarecimentos à entidade adjudicante em causa e estava autorizado a fazer prova, por qualquer meio adequado, de que preenchia as condições para participar no processo em questão.
37
Há que salientar, a este propósito, que, em conformidade com jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, o princípio da igualdade de tratamento implica o princípio da transparência. Esses princípios, que constituem a base das directivas comunitárias em matéria de contratos públicos, significam nomeadamente que os proponentes, mesmo potenciais, devem encontrar-se, de maneira geral, em pé de igualdade e dispor das mesmas oportunidades na formulação dos termos dos seus pedidos de participação ou das suas propostas (v., neste sentido, acórdãos de 12 de Dezembro de 2002, Universale-Bau e o., C-470/99, Colect., p. I-11617, n.o 93, e de, Michaniki, C-213/07, Colect., p. I-9999, n.os 44, 45 e jurisprudência referida).
38
Em particular, os potenciais interessados devem encontrar-se em situação de igualdade quanto ao alcance das informações contidas num anúncio de concurso. Não é conforme com esses princípios que uma categoria desses interessados deva dirigir-se à entidade adjudicante em causa para obter esclarecimentos ou informações adicionais sobre o sentido real do conteúdo de um anúncio de concurso, quando a formulação deste não deixa nenhuma dúvida face a um interessado razoavelmente avisado e diligente.
39
Além disso, o Tribunal de Justiça já decidiu no sentido de que o artigo 4.o, n.o 2, da Directiva 93/38, ao proibir qualquer descriminação entre os proponentes, protege igualmente os que foram dissuadidos de fazer propostas, porque foram desfavorecidos pelas regras do processo seguido por uma entidade adjudicante (acórdão de 5 de Outubro de 2000, Comissão/França, C-16/98, Colect., p. I-8315, n.o 109).
40
Não poderá contestar-se que a cláusula controvertida, pela sua formulação clara, é susceptível de ter um efeito dissuasor para os gabinetes de estudos e os projectistas estrangeiros, como acontece, aliás, no presente caso.
41
Com efeito, a referida cláusula leva-os claramente a pensar que uma eventual diferença entre as qualificações declaradas num processo precedente lançado pela mesma entidade adjudicante e as qualificações requeridas para o processo a que se refere o anúncio de concurso controvertido tem por efeito automático excluí-los da participação nesse concurso.
42
Por conseguinte, um candidato estrangeiro tal como o autor da denúncia apresentada na Comissão não dispõe das mesmas oportunidades que os interessados não estrangeiros, em razão da formulação dissuasora inequívoca da referida cláusula, e da necessidade de proceder, a despeito dessa formulação, a diligências adicionais para obter esclarecimentos sobre as condições de admissão ao processo de concurso.
43
Há que observar, portanto, que a forma como está redigido o anúncio de concurso controvertido gera uma diferença de tratamento em razão do Estado-Membro de estabelecimento do interessado, desfavorável aos candidatos estrangeiros, diferença em relação à qual a República Helénica não apresentou nenhuma justificação.
44
Em terceiro lugar, refira-se que, nos termos do trigésimo quarto considerando da Directiva 93/38, «as normas comunitárias em matéria de reconhecimento mútuo de diplomas, certificados ou outros títulos de qualificação formal são aplicáveis sempre que for necessário fazer prova de uma determinada qualificação para poder participar num processo de celebração de contratos ou num concurso».
45
No presente caso, é certo que resulta da redacção da cláusula contida na secção III, ponto 2.1.3, alínea b), segundo parágrafo, do anúncio de concurso controvertido que visivelmente os candidatos estrangeiros que se manifestaram anteriormente em relação a outros anúncios de concurso lançados pela mesma entidade adjudicante não dispõem, ao contrário dos candidatos nacionais, da possibilidade de invocarem junto da referida entidade todos os seus diplomas ou qualificações profissionais.
46
Em contrapartida, a referida cláusula, tal como está redigida, não permite afirmar que essa entidade recusaria, em princípio, ter em conta diplomas ou elementos de qualificação profissional emitidos por outro Estado-Membro.
47
Daqui resulta que a acusação da Comissão relativa à violação das regras comunitárias de reconhecimento mútuo dos títulos de qualificação formal é improcedente.
48
Em face do exposto, deve concluir-se que a cláusula controvertida não está em conformidade com o disposto no artigo 4.o, n.o 2, da Directiva 93/38.
49
Nestas condições, não é necessário examinar as outras alegações da Comissão que visam também a declaração de tal tratamento discriminatório.
Quanto à secção IV, ponto 2, do anúncio de concurso controvertido
50
A Comissão sustenta que o ponto 2 da secção IV do anúncio de concurso controvertido, intitulado «Critérios de adjudicação», faz uma confusão inadmissível entre critérios de selecção qualitativa dos proponentes e critérios de adjudicação do contrato. Alega que a Directiva 93/38 institui um sistema análogo ao da Directiva 92/50, segundo o qual deve distinguir-se entre duas fases do processo, comportando a primeira o estabelecimento de critérios de selecção dos proponentes e consistindo a segunda na fixação de critérios de adjudicação do contrato. Há, assim, duas etapas separadas do processo de adjudicação que correspondem a objectivos diferentes, se bem que não seja proibido, segundo a Comissão, proceder simultaneamente ao controlo da aptidão dos candidatos e à adjudicação do contrato.
51
A este propósito, resulta da jurisprudência que, embora as directivas comunitárias em matéria de contratos públicos não excluam, teoricamente, que a verificação da aptidão dos proponentes e a adjudicação do contrato possam ser simultâneas, não deixa de ser verdade que essas duas operações são distintas e que se regem por regras diferentes (v., por analogia, acórdãos de 20 de Setembro de 1988, Beentjes, 31/87, Colect., p. 4635, n.os 15 e 16, e de, Lianakis e o., C-532/06, Colect., p. I-251, n.o 26).
52
Com efeito, a verificação da aptidão dos proponentes é efectuada pelas entidades adjudicantes de acordo com os critérios de capacidade económica, financeira e técnica (denominados «critérios de selecção qualitativa») referidos, no presente caso, nos artigos 30.o e 31.o da Directiva 93/38 (v., por analogia, acórdãos, já referidos, Beentjes, n.o 17, e Lianakis e o., n.o 27).
53
Em contrapartida, no presente caso, a adjudicação do contrato baseia-se nos critérios enumerados no artigo 34.o, n.o 1, desta mesma directiva, isto é, ou no preço mais baixo ou na proposta economicamente mais vantajosa (v., por analogia, acórdãos, já referidos, Beentjes, n.o 18, e Lianakis e o., n.o 28).
54
Ora, embora seja verdade que, neste último caso, como demonstra a utilização da expressão «por exemplo», os critérios que podem ser seguidos pelas entidades adjudicantes não são enumerados de forma taxativa no artigo 34.o, n.o 1, alínea a), da Directiva 93/38 e que essa disposição deixa, portanto, às entidades adjudicantes a escolha dos critérios de adjudicação do contrato que entenderem, não é menos certo que essa escolha só pode incidir em critérios que visem identificar a proposta economicamente mais vantajosa (v., por analogia, acórdãos Beentjes, já referido, n.o 19; de 18 de Outubro de 2001, SIAC Construction, C-19/00, Colect., p. I-7725, n.os 35 e 36; de, Concordia Bus Finland, C-513/99, Colect., p. I-7213, n.os 54 e 59; de, GAT, C-315/01, Colect., p. I-6351, n.os 63 e 64; e Lianakis e o., já referido, n.o 29).
55
Portanto, são excluídos como «critérios de adjudicação» os critérios que não visem identificar a proposta economicamente mais vantajosa, mas que estejam ligados essencialmente à apreciação da aptidão dos proponentes para executar o contrato em questão (v., por analogia, acórdão Lianakis e o., já referido, n.o 30).
56
No presente processo, os critérios retidos pela entidade adjudicante como «critérios de adjudicação», na secção IV, ponto 2, do anúncio de concurso controvertido, incidem na experiência e na capacidade real para garantir uma boa execução do contrato em questão. Trata-se de critérios que dizem respeito à aptidão dos proponentes para executar esse contrato e que, portanto, não têm a qualidade de «critérios de adjudicação», na acepção do artigo 34.o, n.o 1, da Directiva 93/38, o que as autoridades helénicas, aliás, não contestaram seriamente.
57
Em face do exposto, deve concluir-se que o ponto 2 da secção IV do anúncio de concurso controvertido não está em conformidade com o disposto no artigo 34.o, n.o 1, alínea a), da Directiva 93/38.
58
Tendo em conta o conjunto destas considerações, há que declarar que, em razão, por um lado, da exclusão, em virtude da secção III, ponto 2.1.3, alínea b), segundo parágrafo, do anúncio de concurso controvertido, dos gabinetes de estudos e dos projectistas estrangeiros que manifestaram o seu interesse em relação a concursos lançados pela ERGA OSE nos seis meses anteriores à data de manifestação de interesse em relação ao concurso que é objecto do referido anúncio, e que tinham declarado qualificações correspondentes a categorias de diplomas diferentes das que são requeridas para esse concurso, e em razão, por outro lado, da inexistência de distinção, na secção IV, ponto 2, do referido anúncio, entre critérios de selecção qualitativa e critérios de adjudicação do contrato em causa, a República Helénica não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 4.o, n.o 2, e 34.o, n.o 1, alínea a), da Directiva 93/38.
59
A acção deve ser julgada improcedente quanto ao restante.
Quanto às despesas
60
Por força do disposto no artigo 69.o, n.o 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Em conformidade com o disposto no n.o 3, primeiro parágrafo, do mesmo artigo, se cada parte obtiver vencimento parcial, o Tribunal de Justiça pode determinar que as despesas sejam repartidas entre as partes ou que cada uma das partes suporte as suas próprias despesas. Tendo a Comissão e a República Helénica sido parcialmente vencidas, há que decidir que suportarão as suas próprias despesas.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Quarta Secção) decide:
1)
Em razão, por um lado, da exclusão, em virtude da secção III, ponto 2.1.3, alínea b), segundo parágrafo, do anúncio de concurso difundido pela ERGA OSE AE em 16 de Outubro de 2003, com os números 2003/S 205-185214 e 2003/S 206-186119, dos gabinetes de estudos e dos projectistas estrangeiros que manifestaram o seu interesse em relação a concursos lançados pela ERGA OSE AE nos seis meses anteriores à data de manifestação de interesse em relação ao concurso que é objecto do referido anúncio, e que tinham declarado qualificações correspondentes a categorias de diplomas diferentes das que são requeridas para esse concurso, e em razão, por outro lado, da inexistência de distinção, na secção IV, ponto 2, do mesmo anúncio, entre critérios de selecção qualitativa e critérios de adjudicação do contrato em causa, a República Helénica não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 4.o, n.o 2, e 34.o, n.o 1, alínea a), da Directiva 93/38/CEE do Conselho, de, relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações.
2)
A acção é julgada improcedente quanto ao restante.
3)
A Comissão das Comunidades Europeias e a República Helénica suportarão as suas próprias despesas.
Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: grego.