62015CC0391
JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
MICHAL BOBEK
8 päivänä syyskuuta 2016 (
1
)
Asia C‑391/15
Marina del Mediterráneo, SL,
Marina del Mediterráneo Duquesa, SL,
Marina del Mediterráneo Estepona, SL,
Marina del Mediterráneo Este, SL,
Marinas del Mediterráneo Torre, SL,
Marina del Mediterráneo Marbella, SL,
Gómez Palma, SC,
Enrique Alemán, SA,
Cyes Infraestructuras, SA ja
Cysur Obras y Medioambiente, SA
vastaan
Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía,
Agencia Pública de Puertos de Andalucía,
Nassir Bin Abdullah and Sons, SL,
Puerto Deportivo de Marbella, SA ja
Ayuntamiento de Marbella
(Ennakkoratkaisupyyntö – Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Andalusian ylin tuomioistuin, Espanja))
”Ennakkoratkaisupyyntö — Julkiset hankinnat — Hankintamenettely — Päätös ehdokkaan hyväksymisestä — Väitetty lainvastaisuus — Valmisteleva toimi — Välitön tai lykätty muutoksenhaku — Välitön oikeusvaikutus”
I Johdanto
1.
Marina del Mediterráneo, SL ym. (jäljempänä kantajat) tavoittelivat julkista käyttöoikeusurakkaa koskevaa sopimusta, joka koski erään Espanjan sataman laajentamista. Samaa sopimusta tavoitteli toinenkin yritysryhmä. Kantajat kuitenkin katsoivat, että toinen ryhmä ei täyttänyt tarjouksen jättämiselle asetettuja edellytyksiä. Tämän vuoksi ne riitauttivat toisen yritysryhmän hyväksymisen hankintamenettelyyn julkisia hankintoja koskevan erityisen muutoksenhaun avulla. Kansallinen tuomioistuin kuitenkin ilmoitti kantajille, että kantajien tekemän kaltainen hallinto-oikeudellinen valitus on mahdollisesti jätettävä tutkimatta, koska sen kohteena on puhtaasti valmisteleva toimi, nimittäin ehdokkaan hyväksyminen menettelyyn.
2.
Esillä olevassa asiassa unionin tuomioistuinta pyydetään määrittämään unionin oikeudessa asetetut vaatimukset, joita sovelletaan valmistelevia toimia – esimerkiksi päätöstä, jolla yritys hyväksytään tekemään tarjous julkista hankintaa koskevassa menettelyssä – koskevaan muutoksenhakuun. Tarkemmin sanottuna: edellytetäänkö direktiivissä 89/665/ETY (
2
) (jäljempänä muutoksenhakudirektiivi), että jäsenvaltiot säätävät hankintaviranomaisen kaikkia päätöksiä koskevasta välittömästä ja itsenäisestä muutoksenhausta, vai onko mahdollista lykätä muutoksenhaku hankintamenettelyn myöhempään vaiheeseen?
II Asiaa koskevat oikeussäännöt
A Unionin oikeus
3.
Muutoksenhakudirektiivillä, sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 2007/66/EY, (
3
) pyritään varmistamaan julkisia hankintoja koskevien EU-direktiivien soveltaminen velvoittamalla jäsenvaltio säätämään tehokkaista ja nopeista muutoksenhakukeinoista siltä varalta, että unionin oikeutta tai unionin oikeuden täytäntöönpanoa koskevia kansallisia oikeussääntöjä rikotaan.
4.
Mainitun direktiivin johdanto-osan toisessa perustelukappaleessa todetaan, että ”niiden soveltamisen varmistamiseksi tarkoitetuilla, niin kansallisilla kuin yhteisön tasolla suoritetuilla järjestelyillä ei aina voida varmistaa asiaa koskevien yhteisön säännösten noudattamista, varsinkaan siinä vaiheessa, jolloin virheellisiä menettelyjä voidaan oikaista”.
5.
Muutoksenhakudirektiivin 1 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1.   Tätä direktiiviä sovelletaan julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31 päivänä maaliskuuta 2004 annetussa Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivissä 2004/18/EY (
4
) tarkoitettuihin hankintasopimuksiin, jos sopimuksia ei ole rajattu mainitun direktiivin 10–18 artiklan mukaisesti sen soveltamisalan ulkopuolelle.
Tässä direktiivissä tarkoitettuihin sopimuksiin kuuluvat julkisia hankintoja koskevat sopimukset, puitejärjestelyt, julkiset käyttöoikeusurakat ja dynaamiset hankintajärjestelmät.
Jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että direktiivin 2004/18/EY soveltamisalaan kuuluviin hankintasopimuksiin liittyviin hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti ja varsinkin mahdollisimman nopeasti tämän direktiivin 2–2 f artiklassa säädettyjen edellytysten mukaisesti sillä perusteella, että nämä päätökset ovat vastoin julkisia hankintoja koskevaa yhteisön oikeutta tai vastoin kansallisia säännöksiä, jotka on annettu kyseisen yhteisön oikeuden saattamiseksi osaksi kansallista lainsäädäntöä.
– –
3.   Jäsenvaltioiden on varmistettava, että muutoksenhakumenettelyt, joiden yksityiskohtaisista säännöistä kukin jäsenvaltio voi itse päättää, ovat ainakin niiden käytettävissä, jotka ovat tai ovat olleet tavoittelemassa tiettyä sopimusta, ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata.”
6.
Muutoksenhakudirektiivin 2 artiklan 1 kohdan mukaan jäsenvaltioiden on
”varmistettava, että 1 artiklassa säädettyjä muutoksenhakumenettelyjä koskeviin toimenpiteisiin sisältyvät valtuudet:
a)
ryhtyä mahdollisimman pian väliaikaisiin toimenpiteisiin, joiden tarkoituksena on oikaista väitetty virheellinen menettely tai estää asianomaisiin etuihin kohdistuvat lisävahingot, mukaan lukien toimenpiteet julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyn taikka hankintaviranomaisen tekemän päätöksen täytäntöönpanon keskeyttämiseksi tai keskeyttämisen varmistamiseksi;
b)
kumota lainvastaisesti tehdyt päätökset tai varmistaa niiden kumoaminen, mukaan lukien tarjouspyynnössä, sopimusasiakirjoissa tai muussa sopimuksentekomenettelyyn liittyvässä asiakirjassa olevien syrjintää aiheuttavien teknisten, taloudellisten tai rahoitusta koskevien eritelmien poistaminen;
c)
määrätä virheellisestä menettelystä kärsineelle vahingonkorvausta.”
7.
Neuvoston direktiivillä 92/13/ETY, joka annettiin 25.2.1992 ja jota muutettiin direktiivillä 2007/66, sovitetaan yhteen vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alalla toimivien yksiköiden hankintamenettelyjä koskevien yhteisön sääntöjen soveltamiseen liittyvät lait, asetukset ja hallinnolliset määräykset. (
5
)
8.
Direktiivin 92/13 1 artikla vastaa direktiivin 89/665 1 artiklaa mutta eroaa siitä kahdessa suhteessa: ensinnäkin sitä sovelletaan direktiivillä 2004/17/EY (
6
) (eikä direktiivillä 2004/18) säänneltyihin aloihin; toiseksi se ei nimenomaisesti koske julkisia käyttöoikeusurakoita.
9.
Direktiivin 92/13 2 artiklan 1 kohta vastaa myös suurelta osin muutoksenhakudirektiivin 2 artiklan 1 kohtaa, mutta ensin mainittuun säännökseen sisältyy nimenomaisesti b alakohdassa säädetty mahdollisuus kumota hankintailmoituksessa, määräaikaisessa ohjeellisessa ilmoituksessa ja kelpuuttamisjärjestelmän olemassaoloa koskevassa ilmoituksessa syrjintää aiheuttavat tekniset, taloudelliset tai rahoitusta koskevat eritelmät, kun taas jälkimmäisessä ei säädetä tällaisesta mahdollisuudesta.
B Kansallinen oikeus
10.
Hallintolainkäytöstä 13.7.1998 annetun lain 29/1998 (Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa) 25 §:n 1 momentissa määritellään riitautettavissa oleva hallinnollinen toimi seuraavasti: ”Hallinto-oikeudellinen valitus voidaan ottaa tutkittavaksi yleisluonteisten määräysten ja sellaisten viranomaisen nimenomaisten ja implisiittisten toimenpiteiden osalta, jotka päättävät hallinnollisen menettelyn, riippumatta siitä, ovatko ne lopullisia vai valmistelevia, mikäli niillä ratkaistaan suoraan tai välillisesti pääasia, aiheutetaan menettelyn jatkamisen mahdottomuus, tehdään mahdottomaksi puolustautuminen tai aiheutetaan korvaamatonta vahinkoa oikeuksille tai perustelluille eduille.”
11.
Viranomaisia koskevasta oikeudellisesta järjestelmästä ja yleisestä hallintomenettelystä 26.11.1992 annetun lain 30/1992 (Ley 30/1992 de Regimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común), sellaisena kuin se on muutettuna 13.1.1999 annetulla lailla 4/1999 (Ley 4/1999), 107 §:n 1 momentilla rajoitetaan mahdollisuutta tehdä hallinto-oikeudellisia valituksia seuraavasti:
”Asianosaiset voivat hakea muutosta päätöksiin ja valmisteleviin toimiin, joilla ratkaistaan suoraan tai välillisesti pääasia, aiheutetaan menettelyn jatkamisen mahdottomuus, tehdään mahdottomaksi puolustautuminen tai aiheutetaan korvaamatonta vahinkoa oikeuksille tai perustelluille eduille, hierarkkisilla valituksilla ja vaihtoehtoisilla oikaisuvaatimuksilla, jotka voivat perustua johonkin tämän lain 62 ja 63 §:sta tarkoitetuista pätemättömyys- tai kumoamisperusteista.
Asianosaiset voivat riitauttaa muut valmistelevat toimet, jotta niitä tarkastellaan menettelyn päättämisestä tehtävän päätöksen yhteydessä.”
12.
Julkisista hankinnoista 30.10.2007 annetussa laissa 30/2007 (Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público), sellaisena kuin se on muutettuna 5.8.2010 annetulla lailla 34/2010 (Ley 34/2010), vahvistetaan säännöt, jotka koskevat mahdollisuutta erityiseen muutoksenhakuun julkisia hankintoja koskevassa menettelyssä. Tämän lain 310 §:n 2 momentissa ilmaistaan julkisten hankintojen yhteydessä yleissäännös, josta säädetään edellä mainitun lain 30/1992 107 §:n 1 momentissa. Sen mukaan ”muutoksenhaun kohteena voivat olla seuraavat toimet:
a)
hankintailmoitukset, tarjouspyyntöasiakirjat ja sopimusasiakirjat, joissa määritetään hankinnassa sovellettavat edellytykset;
b)
hankintamenettelyssä toteutetut valmistelevat toimet edellyttäen, että niillä päätetään suoraan tai välillisesti sopimuspuolen valinnasta, aiheutetaan menettelyn jatkamisen mahdottomuus, tehdään mahdottomaksi puolustautuminen tai aiheutetaan korvaamatonta vahinkoa oikeuksille tai perustelluille eduille. Menettelyn jatkamisen mahdottomuuden aiheuttavina valmistelevina toimina pidetään hankintalautakunnan toimia, joilla päätetään tarjoajien sulkemisesta menettelyn ulkopuolelle.
c)
hankintaviranomaisten tekemät hankintapäätökset”.
III Pääasia ja unionin tuomioistuimelle esitetyt ennakkoratkaisukysymykset
13.
Agencia Pública de Puertos de Andalucía (Andalusian satamatoimisto) on erityistä tarkoitusta varten perustettu yksikkö, jolla on toiminnallinen itsenäisyys ja oma oikeushenkilöllisyys. Se on Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucían (julkisista rakennusurakoista ja asuntoasioista vastaavan Andalusian ministeriön) osa.
14.
Andalusian satamatoimisto käynnisti hankintamenettelyn tehdäkseen julkista käyttöoikeusurakkaa koskevan sopimuksen La Bajadillan sataman laajentamisesta Marbellassa. Menettelyn aikana hankintalautakunta hyväksyi menettelyyn kaksi yritysryhmää, jotka ovat a) Marina del Mediterráneo, SL ym., joka on tilapäinen yritysten yhteenliittymä (union temporal de empresas), joka toimii nimellä Marina internacional de Marbella, ja b) toinen tilapäinen yritysten yhteenliittymä, jonka muodostavat Ayuntamiento de Marbella (Marbellan kaupunginvaltuusto), kunnallinen yhtiö Puerto Deportivo de Marbella, S.A. ja kaupallinen yhtiö Nasir Bin Abdullah and Sons, S.L.
15.
Kantajat tekivät julkisia hankintoja koskevan erityisen muutoksenhaun (recurso especial en materia de contratación) Director Gerente de la Agencia Pública de Puertos de Andalucíalle (Andalusian satamatoimiston johtaja) 12.4.2011 hankintalautakunnan päätöksestä hyväksyä toinen tilapäinen yritysten yhteenliittymä menettelyyn.
16.
Kantajat katsoivat, että sekä unionin oikeutta että kansallista lainsäädäntöä oli rikottu. Niiden mukaan toista tilapäistä yritysten yhteenliittymää ei olisi pitänyt hyväksyä tarjoajaksi, koska a) Marbellan kaupunginvaltuusto on viranomainen, jolla ei ole ”yrityksen” asemaa, johon kansallisessa lainsäädännössä viitataan ”tarjoajan” määritelmän yhteydessä, b) toinen tilapäinen yritysten yhteenliittymä ei täytä taloudelliseen tilanteeseen ja vakavaraisuuteen liittyviä vaatimuksia ja c) Marbellan kaupunginvaltuustoa ei voida pitää taloudellisena toimijana, koska tällöin vääristettäisiin vapaata kilpailua ja tarjoajien yhdenvertaisuutta koskevia sääntöjä.
17.
Andalusian satamatoimiston johtaja teki 3.5.2011 riidanalaisen päätöksen, jossa hän hylkäsi kantajien vaatimuksen katsoen ensinnäkin, että viranomaiset voivat osallistua hankintamenettelyyn heikentämättä vapaan kilpailun periaatetta, ja toiseksi, että toisen tilapäisen yritysten yhteenliittymän vakavaraisuus oli todettu.
18.
Marina del Mediterráneo, SL ym. tekivät sitten 5.7.2011 hallinto-oikeudellisen valituksen kansallisessa tuomioistuimessa. Ne vaativat, että on kumottava riidanalainen päätös ja siitä seuranneet toimenpiteet, erityisesti päätös tehdä sopimus toisen tilapäisen yritysten yhteenliittymän kanssa. Ne vaativat myös, että ne on todettava ainoaksi tarjoajaksi ja että niille on myönnettävä korvaus aiheutuneesta vahingosta.
19.
Kansallinen tuomioistuin ilmoitti asianosaisille 19.2.2015 antamallaan määräyksellä, että voi olla olemassa perusteet jättää niiden hallinto-oikeudellinen valitus tutkimatta, koska kansallisessa lainsäädännössä kielletään puhtaasti valmistelevia toimia koskeva muutoksenhaku. Mainitun kansallisen lainsäädännön mukaan hankintalautakunnan päätös, jolla ei suljeta tarjoajaa hankintamenettelyn ulkopuolelle vaan hyväksytään tarjoaja hankintamenettelyyn, ei ole toimi, joka voidaan riitauttaa oikeudellisesti.
20.
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Andalusian ylin tuomioistuin, Espanja) lykkäsi 9.7.2015 antamallaan määräyksellä asian käsittelyä ja esitti unionin tuomioistuimelle seuraavat kysymykset:
”1)
Kun otetaan huomioon vilpittömän yhteistyön ja direktiivin tehokkaan vaikutuksen periaatteet, onko direktiivin 89/665 1 artiklan 1 kohtaa ja 2 artiklan 1 kohdan a ja b alakohtaa tulkittava siten, että ne ovat esteenä julkisen sektorin sopimuksista 30.10.2007 annetun lain 30/2007 (Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público) 310 §:n 2 momentin (josta on tullut julkisen sektorin sopimuksista annetun lain kodifioidun tekstin hyväksymisestä annetun kuninkaan asetuksen 3/2011 [RDLeg 3/2011, que aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público] 40 §:n 2 momentti) kaltaiselle kansalliselle säännökselle, koska siinä estetään kohdistamasta julkisia hankintoja koskeva erityinen muutoksenhaku hankintaviranomaisen toteuttamiin valmisteleviin toimiin, kuten tarjoajan esittämän tarjouksen hyväksymistä menettelyyn koskevaan päätökseen, jonka kohdalla väitetään tapahtuneen kansallisessa lainsäädännössä ja unionin oikeudessa säädettyjen, teknisen pätevyyden ja vakavaraisuuden osoittamista koskevien säännösten noudattamatta jättäminen?
2)
Mikäli ensimmäiseen kysymykseen vastataan myöntävästi, onko direktiivin 89/665 1 artiklan 1 kohdalla ja 2 artiklan 1 kohdan a ja b alakohdalla välitön oikeusvaikutus?”
21.
Marina del Mediterráneo, SL ym., Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía, Andalusian satamatoimisto ja Itävallan, Italian ja Espanjan hallitukset sekä Euroopan komissio ovat esittäneet kirjallisia huomautuksia. Kaikki kirjallisen menettelyn osanottajat lukuun ottamatta Italian hallitusta esittivät suullisia huomautuksia 29.6.2016 pidetyssä istunnossa.
IV Arviointi
22.
Aluksi on tarkasteltava kahta alustavaa huomautusta. Ensinnäkin, kuten istunnossa todettiin, julkisia hankintoja koskevan sopimuksen arvo esillä olevassa asiassa on 77000000 euroa. Näin ollen todetaan, että direktiivin 2004/18 7 artiklassa ja direktiivin 2004/17 16 artiklassa säädetyt kynnysarvot ylittyvät.
23.
Toiseksi Espanjan hallitus katsoo, että nyt käsiteltävänä oleva ennakkoratkaisupyyntö on kuitenkin jätettävä tutkimatta, koska muutoksenhakudirektiiviä sovelletaan ainoastaan perinteisiä julkisen sektorin hankintoja koskevassa direktiivissä 2004/18 tarkoitettuihin sopimuksiin. Sen mukaan tarkasteltavana oleva tilanne kuuluu sen sijaan direktiivin 2004/17 soveltamisalaan (minkä vuoksi sitä säännellään direktiivillä 92/13), koska direktiivin 2004/17 7 artiklan b alakohdassa säädetään, että sitä sovelletaan maantieteellisen alueen hyödyntämiseen lentokenttien, meri- tai sisävesisatamien taikka terminaalipalvelujen saattamiseksi lento-, meri- tai sisävesiliikenteen harjoittajien käyttöön.
24.
Kansallisen tuomioistuimen tehtävänä on ratkaista täysin tietoisena asian tosiseikoista, esillä olevan julkisia hankintoja koskevan sopimuksen yksityiskohdista ja kyseisessä sopimuksessa tarkoitetun toiminnan täsmällisestä luonteesta, kumpaa näistä kahdesta direktiivistä – muutoksenhakudirektiiviä vai direktiiviä 92/13 – sovelletaan esillä olevassa asiassa. Koska kansallinen tuomioistuin esitti kysymyksensä nimenomaan muutoksenhakudirektiivin perusteella, rajoitun tässä ratkaisuehdotuksessa tämän direktiivin tulkintaan. On kuitenkin myös pidettävä mielessä, että näiden kahden direktiivin merkitykselliset säännökset ovat suurelta osin samankaltaisia.
A Ensimmäinen kysymys
25.
Kansallisen tuomioistuimen ensimmäinen kysymys koskee pohjimmiltaan sitä, edellytetäänkö muutoksenhakudirektiivissä hankintaviranomaisen kaikkia päätöksiä, myös valmistelevia toimia kuten ehdokkaan hyväksymistä tekemään tarjous hankintamenettelyssä, koskevaa välitöntä muutoksenhakua.
26.
Vastaan tähän kysymykseen seuraavassa järjestyksessä: ensin esitän joitakin yleisiä huomautuksia (1 osa), minkä jälkeen esitän perusteluni sille, miksi muutoksenhakudirektiivissä yleisesti sallitaan hankintaviranomaisen puhtaasti valmistelevia toimia koskevan muutoksenhaun lykkääminen (2 osa). Päätöstä hyväksyä toinen kilpailija avoimeen kilpailuun olisi pidettävä tällaisena valmistelevana toimena (3 osa).
1. Yleisiä näkökohtia
27.
Ensinnäkin Espanjan hallitus väittää, että yhteisöjen tuomioistuin on jo päättänyt asiassa komissio v. Espanja, (
7
) että julkisista hankinnoista annettu laki (tai pikemminkin sitä edeltänyt, sanamuodoltaan samankaltainen laki) ei ole ristiriidassa muutoksenhakudirektiivin kanssa.
28.
Mainitussa asiassa komissio katsoi Espanjan rikkoneen muutoksenhakudirektiiviä muuan muassa siksi, että se ei ollut ”sallinut julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen aikana muutoksenhakua kaikkiin hankintaviranomaisten tekemiin päätöksiin, kaikki menettelyn kuluessa tehdyt toimenpiteet mukaan lukien”. Hylätessään kyseisen vaatimuksen yhteisöjen tuomioistuin totesi, että ”komissio ei ole osoittanut, että kyseisellä lainsäädännöllä ei taata riittävää oikeussuojaa yksityisille, joille on aiheutunut vahinkoa yhteisön oikeuden asianomaisten oikeussääntöjen tai sen saattamiseksi osaksi kansallista oikeusjärjestystä annettujen kansallisten oikeussääntöjen rikkomisesta”. (
8
)
29.
Tulkitsen tuomiota komissio v. Espanja (C‑214/00, EU:C:2003:276) siten, että yhteisöjen tuomioistuin yksinkertaisesti hylkäsi komission vaatimuksen antamatta ratkaisua vaatimuksen asiasisällöstä, koska komissio ei ollut esittänyt riittäviä todisteita unionin oikeuden rikkomisesta. Kyseistä päätöstä ei sen vuoksi mielestäni voida pitää toteamuksena, jonka mukaan Espanjan oikeus on unionin oikeuden mukainen. Tämä kysymys jätettiin avoimeksi.
30.
Toiseksi on syytä korostaa, että nyt käsiteltävänä olevassa ennakkoratkaisupyynnössä esitetty kysymys ei koske valmistelevia toimia koskevan muutoksenhaun poissulkemista. Se koskee mahdollisuutta lykätä muutoksenhakua tuonnemmaksi. Asian kannalta merkityksellisen Espanjan lainsäädännön mukaan puhtaasti valmistelevia toimia ei voida riitauttaa itsenäisesti julkisia hankintoja koskevan erityisen (tuomioistuimissa tapahtuvan) muutoksenhaun avulla. Kuten Espanjan hallitus toteaa, poissulkemisen on tarkoitus palvella prosessiekonomiaa. Sen tarkoituksena on välttää kohtuuton viivästys hankintamenettelyssä. On kuitenkin myös huomautettu, että tämä poissulkeminen ei estä valmistelevien toimien arviointia myöhemmässä vaiheessa, kun lopulliseen sopimuspuolen valintapäätökseen haetaan muutosta.
31.
Kolmanneksi: kansallisen tuomioistuimen ensimmäisessä kysymyksessä viitataan ainoastaan muutoksenhakudirektiivin 1 artiklan 1 kohtaan ja 2 artiklan 1 kohdan a ja b alakohtaan. Kuitenkin myös muutoksenhakudirektiivin 1 artiklan 3 kohta on merkityksellinen esillä olevassa asiassa. Hankintaviranomaisen tekemän, muutoksenhakuoikeuden alaisen päätöksen käsitteen ja asiavaltuuden välillä on looginen yhteys. Muutoksenhakudirektiivin 1 artiklan 3 kohdan mukaan jäsenvaltioiden on varmistettava, että muutoksenhakumenettelyt ovat ainakin niiden käytettävissä, jotka joko ovat olleet tai ovat tavoittelemassa tiettyä sopimusta ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata.
32.
Seuraavassa osassa on siis arvioitava sitä, edellytetäänkö näissä kolmessa säännöksessä yhdessä tarkasteltuna välitöntä ja itsenäistä muutoksenhakua, joka koskee hankintaviranomaisen kaikkia päätöksiä, myös valmistelevia toimia kuten ehdokkaan hyväksymistä tekemään tarjous.
2. Valmistelevia toimia koskevan muutoksenhaun lykkääminen muutoksenhakudirektiivin nojalla
33.
On totta, että jos 1 artiklan 3 kohdan toinen osa viedään kirjaimellisesti äärimmilleen, sen voidaan tulkita edellyttävän, että kaikkiin hankintamenettelyn aikana tehtyihin päätöksiin on voitava hakea muutosta, mikäli asiavaltuutta koskevat kaksi edellytystä täyttyvät: a) kantaja tavoittelee tiettyä sopimusta ja b) väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata kantajan etua.
34.
Tällaisella tulkinnalla olisi kuitenkin kauaskantoiset seuraukset. Asiavaltuuden määritteleminen näin laajasti ja melkeinpä rajattomasti tarkoittaisi, että joka ikinen päätös – olipa päätös kuinka vähäpätöinen ja liitännäinen hyvänsä – voitaisiin riitauttaa välittömästi, ja hankintamenettely tosiasiallisesti keskeytyisi. Katson kuitenkin, että julkisia hankintoja koskevissa menettelyissä on luotava kohtuullinen tasapaino esillä olevien eri intressien välille; (
9
) näitä intressejä ovat yhtäältä oikeus saattaa asia tuomioistuimen käsiteltäväksi ja tuomioistuinvalvonta menettelyyn liittyvien näkökohtien riitauttamiseksi ja toisaalta koko menettelyn tehokkuus ja oikeudellinen tarkoituksenmukaisuus.
35.
Kuten komissio esittää, on totta, että unionin tuomioistuin on omaksunut ”hankintaviranomaisten päätösten” käsitteen laajan tulkinnan. Unionin tuomioistuin on todennut seuraavaa: muutoksenhakudirektiivin 1 artiklan 1 kohta ei sisällä mitään rajoitusta siltä osin kuin kyse on näiden päätösten luonteesta tai sisällöstä; (
10
) tuomioistuinvalvonnan laajuutta ei pidä tulkita suppeasti; (
11
) ja 1 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuna päätöksenä, johon voidaan hakea muutosta, on pidettävä kaikkia julkisia hankintoja koskevien direktiivien aineelliseen soveltamisalaan kuuluvaan julkiseen palveluhankintaan liittyviä hankintaviranomaisen päätöksiä, joilla voi olla oikeusvaikutuksia. (
12
)
36.
Ilmaisu ”johon voidaan hakea muutosta” ei mielestäni kuitenkaan välttämättä tarkoita ”johon voidaan hakea muutosta välittömästi ja itsenäisesti”. En katso muutoksenhakudirektiivin edellyttävän, että jäsenvaltioiden on säädettävä välittömästä muutoksenhausta hankintamenettelyn joka vaiheessa, kuten hyväksyttäessä ehdokas tekemään tarjous. Tämä on seurausta muutoksenhakudirektiivin sanamuodosta, luonteesta, kehityksestä ja tarkoituksesta.
37.
Ensinnäkin on otettava huomioon, että muutoksenhakudirektiivin 1 artiklan 3 kohdassa olevaa asiavaltuuden suhteellisen laajaa määritelmää edeltää merkittävä ehto: ”Jäsenvaltioiden on varmistettava, että muutoksenhakumenettelyt, joiden yksityiskohtaisista säännöistä kukin jäsenvaltio voi itse päättää, ovat ainakin niiden käytettävissä, jotka – –”. (
13
)
38.
Tämä sanamuoto, johon sisältyy eksplisiittinen viittaus jäsenvaltioiden oikeussääntöihin, vahvistaa muutoksenhakudirektiivin luonteen yhdenmukaistamisen vähimmäistasoa koskevana välineenä. Muutoksenhakudirektiivin tavoite on nimensä mukaisesti sovittaa yhteen julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskevien sopimusten tekemiseen liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevat lait, asetukset ja hallinnolliset määräykset. Siinä ei nimenomaisesti määritetä sellaisten muutoksenhakukeinojen soveltamisalaa, jotka jäsenvaltioiden on tältä osin otettava käyttöön. (
14
) Siinä ainoastaan määritellään vähimmäisedellytykset, jotka kansallisten oikeusjärjestysten mukaisten muutoksenhakumenettelyjen on täytettävä unionin oikeuden julkisia hankintoja koskevien määräysten noudattamisen varmistamiseksi. (
15
)
39.
Näin ollen jäsenvaltioilla on laaja harkintavalta muutoksenhakudirektiivissä mainittujen menettelyllisten takeiden valinnassa. (
16
) Silloin, kun unioni ei ole antanut asiaa koskevia säännöksiä, kunkin jäsenvaltion asiana on muutoksenhakudirektiivin 1 artiklan 3 kohdan ja jäsenvaltioiden menettelyllisen itsemääräämisoikeuden mukaisesti antaa hallinnollisen menettelyn ja tuomioistuinmenettelyn yksityiskohtaiset säännöt, joilla turvataan unionin oikeuteen perustuvat yksityisten oikeudet. Jäsenvaltioiden on kuitenkin käytettävä harkintavaltaansa tehokkuusperiaatteen mukaisesti. Ne eivät sen vuoksi saa tehdä unionin oikeusjärjestyksessä vahvistettujen oikeuksien käyttämisestä yksityiselle käytännössä mahdotonta tai suhteettoman vaikeaa. (
17
)
40.
Unionin tuomioistuin on erityisesti katsonut, että kansallisessa oikeudessa voidaan asettaa julkisia hankintoja koskevia toimia koskevalle muutoksenhaulle tiettyjä edellytyksiä, kuten määräaika, jonka päätyttyä hankintaviranomaisen päätöksiä ei enää voida riitauttaa, (
18
) tai muunlaisia menettelyä koskevia rajoituksia, kuten menettelyjen keskittäminen. (
19
)
41.
Yhtä lailla jäsenvaltiot voivat menettelyllistä itsemääräämisoikeuttaan käyttäessään myös antaa sääntöjä, joilla estetään kantajia milloin tahansa riitauttamasta tiettyjä toimia julkisia hankintoja koskevissa menettelyissä, koska muutoksenhakudirektiivissä ei määritellä täsmällisiä ajankohtia muutoksenhaulle. (
20
) Direktiivissä ei suinkaan edellytetä minkääntyyppistä toimea koskevaa välitöntä muutoksenhakua hankintamenettelyn aikana vaan sen johdanto-osan toisessa perustelukappaleessa ainoastaan todetaan, että asiaa koskevien unionin säännösten noudattaminen on varmistettava ”siinä vaiheessa, jolloin virheellisiä menettelyjä voidaan oikaista”. Unionin tuomioistuin on tulkinnut tämän toteamuksen – muiden kieliversioiden mukaisesti – tarkoittavan ”siinä vaiheessa, jolloin virheellisiä menettelyjä voidaan vielä oikaista”. (
21
)
42.
Jos siis muutoksenhakudirektiivin 1 artiklan 3 kohdan toista osaa tarkastellaan sen sanamuodon, laajemman asiayhteyden ja unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön valossa, vaikuttaa siltä, että mahdolliseen lainvastaisuuteen ei ole tarpeen kohdistaa välitöntä muutoksenhakua minään ajankohtana. Muutosta voidaan hakea myöhemmässä vaiheessa edellyttäen, että väitetty lainvastaisuus voidaan vielä oikaista.
43.
Toiseksi direktiivin synty ja kehitys osoittavat, että unionin lainsäätäjän aikomuksena ei ollut edellyttää välitöntä muutoksenhakua hankintamenettelyn aikana toteutetun jokaisen toimen osalta erikseen.
44.
Alkuperäisessä ehdotuksessaan komissio muotoili 1 artiklan 1 kohdan seuraavasti: ”Jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet varmistaakseen sopimuksentekomenettelyn kaikissa vaiheissa tehokkaat hallinnolliset ja/tai oikeudelliset muutoksenhakukeinot – –”. (
22
) Euroopan parlamentin annettua lausunnon ensimmäisen käsittelyn jälkeen komissio säilytti samankaltaisen sanamuodon muutetussa ehdotuksessaan. (
23
) Voidaan esittää, että jos alkuperäinen sanamuoto olisi säilytetty, se tosiasiallisesti tarkoittaisi, että mikä tahansa hankintamenettelyn aikana toteutettu toimi olisi voitava riitauttaa välittömästi. Koska neuvosto lopulta kuitenkin luopui vaatimuksesta ”sopimuksentekomenettelyn kaikissa vaiheissa”, vaikuttaa siltä, että lopullinen lainsäädännöllinen aikomus oli pikemminkin päinvastainen.
45.
Lisäksi on todettava, että tämä lainsäädännöllinen aikomus ei ole muuttunut ajan myötä, minkä havainnollistaa muutoksenhakudirektiivin muuttamisesta annettu direktiivi 2007/66. Direktiivissä 2007/66 ei tuotukaan esille mitään tiettyjä heikkouksia jäsenvaltioiden ennen sopimuspuolen valintaa koskevaa päätöstä tarjoamissa muutoksenhakujärjestelmissä. Direktiivillä 2007/66 säädettiin ensisijaisesti vähimmäisodotusajasta, joka alkaa heti sopimuspuolen valintaa koskevan päätöksen jälkeen, jotta vältetään kiire allekirjoittaa sopimus ja varmistetaan itse sopimuspuolen valintaa koskevaa päätöstä koskeva tehokas muutoksenhaku.
46.
Kolmanneksi: sekä kirjallisissa huomautuksissa että istunnossa esitettiin paljon toteamuksia muutoksenhakudirektiivin tarkoituksesta. Heikentäisikö muutoksenhakudirektiivin yleistä tarkoitusta tai tehokasta vaikutusta se, jos mikä tahansa hankintamenettelyn aikana toteutettu toimi voitaisiin (tai sitä ei voitaisi) riitauttaa välittömästi?
47.
Vastaus tähän kysymykseen riippuu luonnollisesti siitä, mikä on muutoksenhakudirektiivin nimenomainen tarkoitus. Ei ole yllätys, että muutoksenhakudirektiivin nimenomainen tarkoitus on antaa yrityksille tehokkaita oikeussuojakeinoja, jotta – kuten direktiivin johdanto-osan perustelukappaleissa todetaan – muutoksenhakukeinojen puuttuminen ei estäisi niitä tekemästä tarjouksia, ja antaa tuntuvampia takeita avoimuuden toteuttamisesta ja syrjinnän estämisestä julkisia hankintoja koskevissa menettelyissä.
48.
Kuten muillakin oikeudenaloilla, kaikkien menettelyjen ja niissä taattujen menettelyllisten oikeuksien on kuitenkin vastedeskin liityttävä menettelyn asiasisältöön ja yleiseen tarkoitukseen. Menettelyllisten oikeuksien ei pidä antaa muuttua joukoksi irrallisia oikeuksia, joilla ei ole selvää yhteyttä asianomaisen yksityisen oikeudelliseen asemaan. Asia voidaan tiivistää kielikuvaksi: menettely voi olla hyvä renki, mutta huono isäntä.
49.
Mielestäni muutoksenhakudirektiivi ja siinä säädetyt oikeudet eivät ole itsetarkoituksia. Ne ovat keinoja saavuttaa päämäärä: harkittu, oikeudenmukainen, kilpailukykyinen, avoin ja syrjimätön päätös julkista hankintaa koskevan sopimuksen sopimuspuolen valinnasta, joka on tehty mahdollisuuksien mukaan kohtuullisen nopeasti. Ilmaistakseni asia toisin yleisellä tasolla: on ilmeistä, että tämän päämäärän saavuttamiseksi on luotava tasapaino tehokkaan tuomioistuinvalvonnan saatavuuden ja kohtuullisessa ajassa tapahtuvan sopimuksen teon välille.
50.
Jos olisi komission esittämällä tavalla oltava mahdollista riitauttaa oikeudellisesti mikä tahansa toimi milloin tahansa, julkisia hankintoja koskevat menettelyt (jotka eivät monissa jäsenvaltioissa luultavasti tällä hetkellä kuulu nopeimpien hallinnollisten menettelyjen joukkoon) (
24
) tuskin nopeutuisivat tämän seurauksena. Lisäksi mahdollisuus riitauttaa mikä tahansa valmisteleva toimi erikseen ei tosiasiallisesti johtaisi tehokkaan oikeussuojan paranemiseen vaan pikemminkin järjestelmän ruuhkautumiseen. (
25
) Kuten yhteisöjen tuomioistuin itse on todennut, muutoksenhakudirektiivin tavoitteen täydellinen toteuttaminen kuitenkin vaarantuisi, jos ehdokkaat ja tarjoajat voisivat missä hyvänsä sopimuksentekomenettelyn vaiheessa vedota hankintasäännösten rikkomiseen ja pakottaa hankintaviranomaisen näin aloittamaan koko menettelyn uudelleen rikkomisten korjaamiseksi. (
26
)
51.
Kun pyritään löytämään kohtuullinen tasapaino keskenään ristiriidassa olevien etujen välille eli yhtäältä tuomioistuinvalvonnan rajoittamattoman saatavuuden ja toisaalta prosessiekonomian ja menettelyn yleisen tehokkuuden välille, voi olla hyödyllistä muistaa, että unionin oikeudessa ja jäsenvaltioiden oikeusjärjestyksissä yleensä (
27
) ei edellytetä valmistelevia toimia koskevaa välitöntä muutoksenhakua.
52.
Euroopan unionin toteuttamista valmistelevista toimista on todettava, että vaikka toimenpiteet, jotka ovat luonteeltaan puhtaasti valmistelevia, eivät itsessään voi olla kumoamiskanteen kohteena, niihin mahdollisesti liittyviin lainvastaisuuksiin voidaan vedota sellaisen kanteen tueksi, joka nostetaan valmistelevien toimien perusteella toteutetusta lopullisesta toimesta. (
28
)
53.
Vastaavasti unionin tuomioistuin on jäsenvaltioiden osalta katsonut hankintamenettelyn aikana toteutettujen kansallisten toimien yhteydessä, että kansallisella oikeudella on turvattava mahdollisuus esittää oikeudellisia perusteita, joissa väitetään, että hankintaviranomaisen aiemmalla päätöksellä on rikottu unionin oikeutta, muita hankintaviranomaisen päätöksiä koskevan muutoksenhaun tueksi. (
29
)
54.
Näin ollen en katso, että kansallisia oikeussääntöjä, joilla lykätään valmistelevien toimien tuomioistuinvalvontaa tuonnemmaksi, olisi sinänsä pidettävä muutoksenhakudirektiivin vastaisina edellyttäen, että kyseisiä toimia koskeva tehokas muutoksenhaku on käytettävissä myöhemmässä vaiheessa ja vähintään silloin, kun sopimuspuolen valintaa koskeva päätös – ”hankintayksikön tärkein päätös” (
30
) – tehdään.
3. Päätös hyväksyä osanottaja hankintamenettelyyn
55.
Jos tietyntyyppisiä valmistelevia toimia koskevan muutoksenhaun lykkäämisen katsotaan sopivan yhteen muutoksenhakudirektiivin kanssa, seuraava keskeinen kysymys on sen määritteleminen, minkätyyppisiä toimia tämä lykkääminen voi koskea.
56.
Mielestäni raja sen välillä, mihin toimiin on voitava hakea muutosta välittömästi ja mihin ei, on vedettävä yrityksiin kohdistuvia haitallisia oikeusvaikutuksia omaavien toimien ja tällaisia vaikutuksia omaamattomien toimien välille. Välitön muutoksenhaku on järjestettävä ensin mainittujen toimien muttei välttämättä jälkimmäisten toimien tapauksessa.
57.
Jo tuomiossa Stadt Halle toisistaan erotettiin puhtaasti valmistelevat toimet, joihin ei voida hakea muutosta (kuten toimet, jotka ovat pelkkää markkinoiden alustavaa tarkastelemista tai jotka ovat puhtaasti valmistelevia ja jotka liittyvät hankintaviranomaisen sisäiseen pohdintaan), (
31
) ja hankintaviranomaisen päätökset, joiden on oltava riitautettavissa. Tuomiossa katsottiin, että jälkimmäisiä ovat päätökset, joilla voi olla oikeusvaikutuksia. Yhteisöjen tuomioistuin ei esittänyt tälle kannalle tarkempia perusteluja kyseisen asian yhteydessä. (
32
)
58.
Kehittelen yhteisöjen tuomioistuimen tuomiossa Stadt Halle omaksumaa lähestymistapaa edelleen ja esitän, että muutoksenhakudirektiivin mukaan jäsenvaltioiden on säädettävä sellaisia lainvastaisia toimia koskevasta välittömästä muutoksenhausta, jotka vaikuttavat haitallisesti potentiaalisen tarjoajan oikeudelliseen asemaan tavalla, jonka vuoksi kyseisen tarjoajan on suhteettoman vaikeaa tai mahdotonta jatkaa mielekkäästi osallistumista hankintamenettelyyn, mikä vaarantaa hankintamenettelyn avoimuuden ja vilpittömän kilpailun.
59.
Näin on asianlaita erityisesti silloin, kun yritys ei voi enää tosiasiallisesti osallistua kilpailumenettelyyn tai – jos se voi edelleen osallistua – kun kilpailu vääristyy huomattavasti riidanalaisen toimen seurauksena. (
33
) Tuomiossa Grossmann Air Service katsottiin, että henkilön olisi haettava välittömästi muutosta syrjiväksi väitettyyn hankintaviranomaisen päätökseen, jolla on vahvistettu tarjouspyyntöön sisältyvät eritelmät, niiltä osin kuin ne estävät häntä tosiasiallisesti osallistumasta kyseiseen hankintamenettelyyn. Sen, että henkilö odottaa sopimuspuolen valintaa koskevan päätöksen tiedoksiantoa ennen kuin hän voi riitauttaa eritelmien laillisuuden, ei katsottu olevan yhteensopivaa nopeutta ja tehokkuutta koskevien muutoksenhakudirektiivin tavoitteiden kanssa. Tällaisen viivästyksen muutoksenhakumenettelyjen aloittamisessa katsottiin haittaavan julkisia hankintoja koskevien direktiivien tehokasta soveltamista. (
34
)
60.
Kun tätä nimenomaisesti sovelletaan päätökseen hyväksyä ehdokas tekemään tarjous, vaikuttaa siltä, että tällainen päätös ei vaikuta haitallisesti muiden ehdokkaiden oikeudelliseen tilanteeseen varsinkaan avoimessa menettelyssä, jossa kilpailun on oltava mahdollisimman laajaa.
61.
Tältä osin haitalliset oikeusvaikutukset, joilla on välittömiä vaikutuksia yrityksen oikeudelliseen asemaan, on erotettava puhtaasti tosiseikkoihin liittyvistä seurauksista tarjousmenettelyyn osallistuvalle yritykselle. Myönnän kernaasti, että päätöksellä hyväksyä toinen kilpailija avoimeen kilpailuun voi olla muiden kilpailijoiden asemaan kohdistuvia tosiseikkoihin liittyviä seurauksia. Muiden kilpailijoiden on kenties reagoitava jollakin tavalla ja mahdollisesti mukautettava strategiaansa. Mutta ellei kaikkia julkisia hankintoja koskevia sääntöjä tulkita objektiivisen, abstraktin laillisuuden normeiksi, jotka kuka tahansa potentiaalinen kilpailija voi vaatia pantavaksi täytäntöön subjektiivisena oikeutenaan, päätös hyväksyä ehdokas ei (vielä) vaikuta haitallisesti kilpailijoiden oikeudelliseen asemaan.
62.
Lisäksi ehdokkaan hyväksymispäätöstä koskevan muutoksenhaun lykkäämistä tukee myös se, että valintaperusteiden ja sopimuksentekoperusteiden välinen ero näyttää olevan vähitellen häviämässä. Avoimissa menettelyissä uudet julkisia hankintoja koskevat direktiivit nimenomaisesti mahdollistavat tarjousten tarkastelun, ennen kuin tarkistetaan, että poissulkemisperusteita ei ole ja että valintaperusteet täyttyvät. (
35
) Lisäksi tiettyjä osatekijöitä, jotka ovat yleensä osa ehdokkaiden valintamenettelyä, kuten henkilöstön organisointia, pätevyyttä ja kokemusta, voidaan nyt arvioida sopimuspuolen valintavaiheessa. (
36
)
63.
Näin ollen olisi myös vastoin unionin lainsäätäjän viimeaikaista lähestymistapaa katsoa, että ehdokkaan hyväksymispäätöstä koskevan itsenäisen muutoksenhaun olisi – erillään sopimuspuolen valintaa koskevaa päätöstä koskevasta muutoksenhausta – oltava seuraus hankintamenettelyn erillisestä, itsenäisestä vaiheesta, jos nämä kaksi vaihetta tosiasiallisesti lähestyvät toisiaan. (
37
)
64.
Näistä syistä katson, että muutoksenhakudirektiivissä ei velvoiteta jäsenvaltiota säätämään välittömästä ja itsenäisestä muutoksenhausta, joka koskee päätöstä hyväksyä toinen kilpailija avoimeen julkisia hankintoja koskevaan menettelyyn. Jäsenvaltioiden oikeussäännöissä on kuitenkin taattava, että kyseistä päätöstä koskeva lainvastaisuusväite voidaan esittää tukemaan kannetta, joka kohdistuu lopulliseen sopimuspuolen valintaa koskevaan päätökseen, joka on tehty ehdokkaiden hyväksymistä koskevien aiempien päätösten perusteella.
65.
Julkisista hankinnoista annetun espanjalaisen lain 310 §:n 2 momentin osalta totean, että siinä erotetaan toisistaan kaksi hankintamenettelyissä toteutettujen valmistelevien toimien tyyppiä: a) toimet, joilla ratkaistaan suoraan tai välillisesti sopimuspuolen valinta, aiheutetaan menettelyn jatkamisen mahdottomuus tai tehdään mahdottomaksi puolustautuminen tai aiheutetaan korvaamatonta vahinkoa oikeuksille tai perustelluille eduille ja b) muut toimet, jotka eivät täytä mitään näistä kolmesta perusteesta. Ensin mainittuihin toimiin voidaan hakea muutosta julkisia hankintoja koskevan erityisen muutoksenhaun avulla. Jälkimmäisiin ei voida hakea muutosta niiden avulla.
66.
Unionin tuomioistuimen tehtävänä ei ole tulkita kansallista lakia sen määrittämiseksi, sopivatko 310 §:n 2 momentti kokonaisuudessaan sekä kaikki mahdolliset valmistelevat toimet, jotka voivat kuulua tämän säännöksen soveltamisalaan tai jäädä sen ulkopuolelle, yhteen unionin oikeuden kanssa. Tässä ratkaisuehdotuksessa esitetty vastaus koskee ainoastaan yhtä valmistelevan toimen tyyppiä: päätöstä hyväksyä kilpailija avoimeen julkisia hankintoja koskevaan menettelyyn. Muiden Espanjan lainsäädännön nojalla toteutettavien valmistelevien toimien osalta kansallisen tuomioistuimen tehtävänä on päättää konkreettisesti, estääkö 310 §:n 2 momentti sellaisia valmistelevia toimia koskevan välittömän muutoksenhaun, joilla on yrityksiin kohdistuvia haitallisia oikeusvaikutuksia.
67.
Tämän vuoksi katson, että muutoksenhakudirektiivin 1 artiklan 1 kohta, 1 artiklan 3 kohta ja 2 artiklan 1 kohta eivät ole esteenä pääasiassa kyseessä olevan kaltaiselle kansalliselle lainsäädännölle edellyttäen, että:
—
kansallinen lainsäädäntö ei estä sellaisia valmistelevia toimia koskevaa välitöntä muutoksenhakua, joilla on yrityksiin kohdistuvia haitallisia oikeusvaikutuksia
—
sellaisia valmistelevia toimia, kuten päätöstä hyväksyä ehdokas hankintamenettelyyn koskeva lainvastaisuusväite, joilla ei ole yrityksiin kohdistuvia haitallisia oikeusvaikutuksia, voidaan esittää tukemaan kannetta, joka kohdistuu lopulliseen sopimuspuolen valintaa koskevaan päätökseen, joka on tehty näiden valmistelevien toimien perusteella.
B Toinen kysymys
68.
Ottaen huomioon ehdottamani vastaus kansallisen tuomioistuimen ensimmäiseen kysymykseen ei ole – ainakaan kansallisen tuomioistuimen kysymysten nimenomaisen sanamuodon mukaan – tarpeen vastata toiseen kysymykseen. Täydentävänä tietona ja auttaakseni unionin tuomioistuinta täysimääräisesti vastaisin toiseen kysymykseen, joka koskee muutoksenhakudirektiivin 1 artiklan 1 kohdan ja 2 artiklan 1 kohdan a ja b alakohdan välitöntä oikeusvaikutusta, ytimekkäästi seuraavalla tavalla:
69.
Tuomiossa Koppensteiner yhteisöjen tuomioistuin jo katsoi, että muutoksenhakudirektiivin 1 artiklan 1 kohta ja 2 artiklan 1 kohdan b alakohta ovat ehdottomia ja riittävän täsmällisiä, jotta ne perustavat yksityiselle oikeuksia, joihin se voi vedota. (
38
) Näin ollen näillä säännöksillä on kiistatta välitön oikeusvaikutus.
70.
Ottaen huomioon 2 artiklan 1 kohdan a alakohdan selkeän ja täsmällisen sanamuodon sekä sen toiminnallisen läheisyyden 2 artiklan 1 kohdan b alakohtaan en näe mitään syytä, jonka vuoksi samaa päätelmää ei voitaisi tehdä myös 2 artiklan 1 kohdan a alakohdasta.
71.
Mielestäni kaikilla kolmella säännöksellä eli muutoksenhakudirektiivin 1 artiklan 1 kohdalla ja 2 artiklan 1 kohdan a ja b alakohdalla on välitön oikeusvaikutus.
C Jälkikirjoitus
72.
Muutoksenhakudirektiivissä edellytetään tehokasta muutoksenhakua muttei välttämättä yhtenäistä muutoksenhakua. On luotava tasapaino asian tuomioistuimen käsiteltäväksi saattamista hankintamenettelyn aikana koskevan rajoittamattoman mahdollisuuden ja prosessi- ja oikeudenkäyntiekonomian välille tehokkaan oikeussuojan takaamiseksi. Viime kädessä ratkaiseva on itse sopimuspuolen valintaa koskevaa päätöstä koskeva tehokas ja nopea muutoksenhaku, jonka aikana voidaan kyseenalaistaa kaikki aiemmat toimet sen varmistamiseksi, että mahdollinen lainvastaisuus voidaan korjata ajoissa.
73.
Muutoksenhakudirektiivissä siis määritellään vähimmäistaso. Edellä esittämistäni syistä en katso, että velvollisuus säätää välittömästä ja itsenäisestä muutoksenhausta kaikkiin hankintaviranomaisen päätöksiin on välttämätön tälle vähimmäistasolle pääsemiseksi.
74.
Mahdollisia ovatkin useat mallit, jotka täyttäisivät muutoksenhakudirektiivissä säädetyt vähimmäisvaatimukset: jäsenvaltio voi halutessaan keskittää muutoksenhaun mahdollisuuksien mukaan yhteen ajankohtaan, yhteen lopulliseen päätökseen. Toisaalta jokin toinen jäsenvaltio voi päättää, että muutoksenhaku voidaan kohdistaa menettelyn jokaiseen yksittäiseen vaiheeseen, mutta aiemmin käsitellyt kysymykset jätetään lopullista päätöstä koskevan mahdollisen muutoksenhaun ulkopuolelle. Jonkin verran joustoa siis löytyy edellyttäen, että hankintamenettelyn kaikkiin vaiheisiin kohdistuu tehokas ja nopea tuomioistuinvalvonta jossakin vaiheessa.
75.
Se, että jäsenvaltioilla ei ole velvollisuutta ylittää yhdenmukaistamisen vähimmäistasoa, ei kuitenkaan millään tavalla estä niitä tekemästä niin. Jäsenvaltioita ei suinkaan estetä säätämästä kattavammista muutoksenhakukeinoista, myös hankintamenettelyn aikana mahdollisesti toteutettavia valmistelevia toimia koskevasta itsenäisestä ja välittömästä tuomioistuinvalvonnasta, mikäli ne päättävät säätää sellaisista.
V Ratkaisuehdotus
76.
Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Tribunal Superior de Justicia de Andalucían esittämään ensimmäiseen kysymykseen seuraavasti:
Julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21.12.1989 annetun neuvoston direktiivin 89/665/ETY 1 artiklan 1 kohta, 1 artiklan 3 kohta ja 2 artiklan 1 kohta eivät ole esteenä pääasiassa kyseessä olevan kaltaiselle kansalliselle lainsäädännölle edellyttäen, että:
—
kansallinen lainsäädäntö ei estä sellaisia valmistelevia toimia koskevaa välitöntä muutoksenhakua, joilla on yrityksiin kohdistuvia haitallisia oikeusvaikutuksia
—
sellaisia valmistelevia toimia, kuten päätöstä hyväksyä ehdokas hankintamenettelyyn koskeva lainvastaisuusväite, joilla ei ole yrityksiin kohdistuvia haitallisia oikeusvaikutuksia, voidaan esittää tukemaan kannetta, joka kohdistuu lopulliseen sopimuspuolen valintaa koskevaan päätökseen, joka on tehty näiden valmistelevien toimien perusteella.
(
1
)	Alkuperäinen kieli: englanti.
(
2
)	Julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21.12.1989 annettu neuvoston direktiivi (EYVL 1989, L 395, s. 33).
(
3
)	Neuvoston direktiivien 89/665 ja 92/13/ETY muuttamisesta julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen tehokkuuden parantamiseksi 11.12.2007 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL 2007, L 335, s. 31).
(
4
)	EUVL 2004, L 134, s. 114.
(
5
)	EYVL 1992, L 76, s. 14.
(
6
)	Vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankintamenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL 2004, L 134, s. 1).
(
7
)	Ks. tuomio 15.5.2003, komissio v. Espanja (C-214/00, EU:C:2003:276).
(
8
)	Tuomio 15.5.2003, komissio v. Espanja (C-214/00, EU:C:2003:276, 80 kohta).
(
9
)	Ks. tuomio 11.9.2014, Fastweb (C-19/13, EU:C: 2014:2194, 63 kohta) ja määräys 23.4.2015, komissio v. Vanbreda Risk & Benefits (C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, 31 ja 34 kohta).
(
10
)	Ks. tuomio 28.10.1999, Alcatel Austria ym. (C-81/98, EU:C:1999:534, 35 kohta).
(
11
)	Ks. tuomio 18.6.2002, HI (C-92/00, EU:C:2002:379, 61 kohta).
(
12
)	Ks. tuomio 11.1.2005, Stadt Halle ja RPL Lochau (C-26/03, EU:C:2005:5, 34 kohta).
(
13
)	Kursivointi tässä.
(
14
)	Ks. tuomio 18.6.2002, HI (C-92/00, EU:C:2002:379, 58 ja 59 kohta).
(
15
)	Ks. tuomio 27.2.2003, Santex (C-327/00, EU:C:2003:109, 47 kohta) ja tuomio 6.10.2015, Orizzonte Salute (C-61/14, EU:C:2015:655, 46 kohta).
(
16
)	Ks. tuomio 18.6.2002, HI (C-92/00, EU:C:2002:379, 62 kohta); tuomio 9.12.2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie ym. (C-568/08, EU:C:2010:751, 57 kohta) ja tuomio 6.10.2015, Orizzonte Salute (C-61/14, EU:C:2015:655, 44 kohta).
(
17
)	Ks. tuomio 6.10.2015, Orizzonte Salute, (C-61/14, EU:C:2015:655, 46 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(
18
)	Ks. tuomio 12.12.2002, Universale-Bau ym. (C-470/99, EU:C:2002:746, 79 kohta).
(
19
)	Ks. tuomio 9.12.2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie ym. (C-568/08, EU:C:2010:751).
(
20
)	Ks. tuomio 11.1.2005, Stadt Halle ja RPL Lochau (C-26/03, EU:C:2005:5, 38 kohta).
(
21
)	Ks. tuomio 28.10.1999, Alcatel Austria ym. (C-81/98, EU:C:1999:534, 33 kohta); tuomio 12.12.2002, Universale-Bau ym. (C-470/99, EU:C:2002:746, 74 kohta); tuomio 11.1.2005, Stadt Halle ja RPL Lochau (C-26/03, EU:C:2005:5, 39 kohta). Kursivointi tässä.
(
22
)	KOM(87) 134 lopullinen (EYVL 1987, C 230 s. 6). Kursivointi tässä. (Suomennettu unionin tuomioistuimessa, koska EYVL:ssä ei ole julkaistu suomenkielistä tekstiä.)
(
23
)	KOM(88) 733 lopullinen (EYVL 1989, C 15, s. 8): ”Jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyn kaikissa vaiheissa sopimuspuolet – –, jotka osallistuvat [julkisia hankintoja] koskevan sopimuksen tekomenettelyyn, tai kolmannet, joilla on oikeus osallistua tällaiseen menettelyyn, voivat käyttää tehokkaita ja nopeita hallinnollisia ja oikeudellisia keinoja hakeakseen muutosta – – hankintaviranomaisen päätöksiin, jotka rikkovat julkisia hankintoja koskevaa yhteisön oikeutta tai kansallista lainsäädäntöä” (kursivointi tässä). (Suomennettu unionin tuomioistuimessa, koska EYVL:ssä ei ole julkaistu suomenkielistä tekstiä.)
(
24
)	Yleistä vertailua on esimerkiksi maakohtaisten raporttien ja yleisraportin muodossa teoksessa Neergaard, U. ym. (toim.), Public Procurement Law: Limitations, Opportunities and Paradoxes: The XXVI FIDE Congress in Copenhagen, Congress Publications, nide 3, DJØF Publishing, Copenhagen, 2014; ks. myös Delvolvé, P. (toim.), ‘Le contentieux des contrats publics en Europe’, Revue française de droit administratif, 2011, nro 1, s. 1 ja sitä seuraavat sivut.
(
25
)	Näin ollen muuallakin kuin poliittisissa satiireissa esitetään väitteitä, joiden mukaan monimutkaiset menettelyt ”tekevät omakotitalon rakentamisesta 1900-luvulla hitaampaa kuin mitä tuomiokirkon rakentaminen oli 1100-luvulla” (sitaatti tv-sarjasta ”Kyllä, herra ministeri”, ensimmäisen tuotantokauden ensimmäinen jakso ”Open Government”, jonka BBC esitti ensimmäisen kerran 25.2.1980).
(
26
)	Ks. tuomio 12.12.2002, Universale-Bau ym. (C-470/99, EU:C:2002:746, 75 kohta).
(
27
)	Ks. esim. Ranskan osalta Guyomar, M. ja Seiller, B., Contentieux administratif, Dalloz, 3. painos, 2014, s. 295 ja sitä seuraavat sivut; Saksan osalta Maurer, H., Allgemeines Verwaltungsrecht, Verlag C. H. Beck, 12. painos, 1999, s. 181 ja sitä seuraavat sivut, s. 480 ja sitä seuraavat sivut; Italian osalta Gallo, C. E., Manuale di Giusitizia Amministrativa, G. Giappichelli Editore, 6. painos, 2012, s. 143 ja sitä seuraavat sivut; Espanjan osalta García de Enterría, E. ja Fernández, T. R., Curso de Derecho Administrativo, Civitas, 15. painos, 2011, s. 595 ja sitä seuraavat sivut.
(
28
)	Ks. tuomio 11.11.1981, IBM v. komissio (60/81, EU:C:1981:264, 12 kohta) ja tuomio 18.3.1997, Guérin automobiles v. komissio (C‑282/95 P, EU:C:1997:159, 34 kohta).
(
29
)	Ks. tuomio 27.2.2003, Santex (C-327/00, EU:C:2003:109, 64 ja 65 kohta).
(
30
)	Ks. tuomio 28.10.1999, Alcatel Austria ym. (C-81/98, EU:C:1999:534, 38 kohta). Lisäksi direktiivin 2007/66 johdanto-osan 13 perustelukappaleen mukaan lainvastaisten suorahankintojen katsotaan ”rikkovan kaikkein vakavimmalla tavalla julkisia hankintoja koskevaa yhteisön lainsäädäntöä”.
(
31
)	Ks. tuomio 11.1.2005, Stadt Halle ja RPL Lochau (C-26/03, EU:C:2005:5, 35 kohta).
(
32
)	Ks. tuomio 11.1.2005, Stadt Halle ja RPL Lochau (C-26/03, EU:C:2005:5, 34 kohta).
(
33
)	Ks. tuomio 12.2.2004, Grossmann Air Service (C-230/02, EU:C:2004:93).
(
34
)	Ks. tuomio 12.2.2004, Grossmann Air Service (C-230/02, EU:C:2004:93, 37 ja 38 kohta).
(
35
)	Ks. erityisesti julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU 56 artiklan 2 kohta (EUVL 2014, L 94, s. 65). Ks. myös vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja direktiivin 2004/17/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/25/EU 76 artiklan 7 kohta (EUVL 2014, L 94, s. 243).
(
36
)	Ks. direktiivin 2014/24 67 artiklan 2 kohdan b alakohta ja direktiivin 2014/25 82 artiklan 2 kohdan b alakohta.
(
37
)	Direktiiviluonnoksen perusteluissa komissio totesi seuraavaa: ”Tarjoajien valintavaiheen ja sopimuksentekovaiheen välillä tehtävä ero on usein johtanut virheisiin ja väärinkäsityksiin. Näihin vaiheisiin tuodaan nyt joustoa.” (Ehdotus: Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi julkisista hankinnoista, KOM(2011) 896 lopullinen, s. 9).
(
38
)	Ks. tuomio 2.6.2005, Koppensteiner (C-15/04, EU:C:2005:345, 38 ja 39 kohta).