62012CC0059
KOHTUJURISTI ETTEPANEK
YVES BOT
esitatud 4. juulil 2013 (
1
)
Kohtuasi C-59/12
BKK Mobil Oil Körperschaft des öffentlichen Rechts
versus
Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV
(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Bundesgerichtshof (Saksamaa))
„Tarbijakaitse — Ebaausad kaubandustavad — Direktiiv 2005/29/EÜ — Isikuline kohaldamisala — Avalik-õigusliku asutusena loodud haigekassa poolt levitatav eksitav teave — Mõiste „majandus- või kutsetegevuses tegutsev isik””
1.
Käesoleva eelotsuse küsimusega palub Bundesgerichtshof (Saksamaa) Euroopa Kohtul tõlgendada mõistet „majandus- või kutsetegevuses tegutsev isik” direktiivi 2005/29/EÜ (
2
) ebaausate kaubandustavade kohta tähenduses ja täpsustada seeläbi viimati nimetatud direktiiviga kehtestatud eeskirjade kohaldamisala. Eelkõige on küsimus selles, kas niisugust eksitavat reklaami, mida levitab selline üldhuviteenust osutav avalik-õiguslik üksus nagu haigekassa, võib pidada majandus- või kutsetegevuses tegutseva isiku poolt tarbijate suhtes kasutatavaks ebaausaks kaubandustavaks ja mille eest võivad liikmesriigid seetõttu karistuse määrata.
2.
See küsimus tõusetus Saksamaa haigekassa BKK Mobil Oil Körperschaft des öffentlichen Rechts’i (edaspidi „BKK”) ja Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV (konkurentsiamet; edaspidi „Wettbewerbszentrale”) vahelises vaidluses, mille ese on eksitav reklaam, mida BKK levitas oma liikmetele.
3.
Eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimusele antava vastuse olulisus on seega väga selge. Selle eesmärk on täpsustada direktiivi kohaldamisala ning eelkõige määrata kindlaks, millise konkreetse ulatuse soovis liidu seadusandja anda mõistele „majandus- või kutsetegevuses tegutsev isik” või „ettevõtja”, kui ta kasutab vahet tegemata ühte või teist neist mõistetest. Eesmärk on lihtne: tagada tarbijakaitse kõrge tase vastavalt ELTL artiklis 169 osutatud eesmärgile, tagades tõhusa ja järjepideva võitluse direktiivis osutatud ebaausate kaubandustavade vastu ja eelkõige hoides ära, et tarbijad ei jääks kõnealuse üksuse õigusliku staatuse tõttu kaitsest ilma.
4.
Käesoleva ettepanekuga panen ma Euroopa Kohtule ette nõustuda eelotsusetaotluse esitanud kohtu ning Itaalia valituse ja Euroopa Komisjoni poolt nende kirjalikes seisukohtades välja pakutud tõlgendusega.
5.
Nimelt väidan ma, et tarbijatele tagatud kaitse aluseks oleva avaliku huvi olemus ja olulisus õigustavad seda, et kõnealused õigusnormid peaksid võimaldama hinnata sellise asutuse käitumist – olenemata sellest, milline on tema staatus või milliseid üldhuviteenuseid ta osutab –, kes rikub oma ametialase hoolikuse kohustust ja kasutab tarbijate suhtes oma tegevusvaldkonnas ebaausaid kaubandustavasid. Seetõttu teen ma Euroopa Kohtule ettepaneku otsustada, et sellist asutust, nagu on kõne all põhikohtuasjas, tuleks käsitada „majandus- või kutsetegevuses tegutseva isikuna” kõnealuste õigusnormide tähenduses, kui ta levitab tarbijatele kaubanduslikku reklaami ja teeb seda nagu iga teine sellise tegevusega turul tegelev ettevõtja.
6.
Omapoolse hinnangu andmisel tuginen nii Euroopa Kohtu praktikale ettevõtja mõiste kohta konkurentsiõiguses kui ka direktiivi artikli 2 punkti b sõnastusele ning viimati nimetatud direktiivi eesmärgile.
I. Õiguslik raamistik
A. Liidu õigus
7.
Vastavalt direktiivi artiklile 1 koosmõjus selle põhjendusega 14 on direktiivi eesmärk tagada tarbijate kaitse kõrge tase, ühtlustades täielikult ebaausaid kaubandustavasid käsitlevad siseriiklikud õigusnormid.
8.
Liidu seadusandja poolt kasutatavad mõisted on määratletud direktiivi artiklis 2. Vastavalt selle artikli 2 punktile b on „[majandus- või kutsetegevuses tegutsev isik]” [täpsustatud tõlge] (professionnel) „füüsiline või juriidiline isik, kes […] direktiiviga hõlmatud kaubandustavade raames tegutseb eesmärkidel, mis on seotud tema kaubandus-, majandus-, käsitöö- või kutsetegevusega, ning ettevõtja nimel või huvides tegutsev isik”.
9.
Lisaks on direktiivi artikli 2 punkti d kohaselt „ettevõtja ja tarbija vaheliste tehingutega seotud kaubandustavad”„ettevõtjapoolne tegevus, tegevusetus, teguviis või esitusviis, kommertsteadaanne, sealhulgas reklaam ja turustamine, mis on otseselt seotud toote reklaamimise, müügi või tarnimisega tarbijatele”.
10.
Direktiivi artikli 3 lõike 1 kohaselt „kohaldatakse [direktiivi] ettevõtja ja tarbija vaheliste tehingutega seotud ebaausate kaubandustavade suhtes enne ja pärast tootega seonduva äritehingu sõlmimist ja selle ajal”.
11.
Lõpuks on direktiivi artikli 5 lõikega 1 kehtestatud põhimõtteline ebaausate kaubandustavade keeld. Nimetatud sätte lõikes 2 on sellise tava koosseisu tunnused määratud kindlaks järgmiselt:
„Kaubandustava on ebaaus, kui see:
a)
on vastuolus ametialase hoolikuse nõuetega,
ja
b)
seoses mingi tootega moonutab oluliselt või tõenäoliselt moonutab oluliselt selle keskmise tarbija majanduskäitumist, kes tootega kokku puutub või kellele see on suunatud […]”.
B. Saksamaa õigus
12.
Direktiiv võeti Saksamaa õiguskorda üle kõlvatu konkurentsi vastase seadusega (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) (
3
).
13.
Mõisted „kaubandustava” ja „majandus- või kutsetegevuses tegutsev isik” määratleti UWG §-s 2 ning ebaausate ja eksitavate kaubandustavade keelule on osutatud vastavalt UWG §-des 3 ja 5.
II. Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimus
14.
Põhikohtuasi käsitleb reklaami, mida BKK levitas oma liikmetele 2008. aasta detsembris ja mis on sõnastatud järgmiselt:
„Kes praegu [BKK-st] lahkub, seob end [uue haigekassaga] 18 kuuks. Seeläbi jääte ilma soodustustest, mida [BKK] Teile järgmisel aastal pakub ning peate lõpuks võib-olla koguni peale maksma, kui Teie uus haigekassa ei tule talle eraldatud rahaga välja ning on sunnitud kehtestama lisatasu.”
15.
Wettbewerbszentrale väidab siseriiklikus kohtus, et BKK levitab eksitavat reklaami. Ta nõuab eelkõige selle reklaami eemaldamist ning kohtuväliste kulude hüvitamist. BKK on aga seisukohal, et tema toimingut ei saa hinnata direktiivi sätetest lähtuvalt, kuna üldhuviteenust osutava avalik-õigusliku isikuna ei tegutse ta tulunduslikul eesmärgil ning seetõttu ei saa teda kvalifitseerida „majandus- või kutsetegevuses tegutsevaks isikuks” direktiivi artikli 2 punkti b tähenduses.
16.
Vaidlust lahendav eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib selgitust direktiivi kohaldamisala ulatuse kohta. Ta arutleb, kas BKK tegutseb oma liikmete suhtes kui „majandus- või kutsetegevuses tegutsev isik” direktiivi artikli 2 punkti b tähenduses, mispuhul võiks tema toimingut käsitada ebaausa kaubandustavana, mis on direktiivi artikli 5 lõike 1 ja UWG artikli 3 alusel keelatud.
17.
Kuivõrd Bundesgerichtshofil oli kahtlusi kõnealuste õigusnormide tõlgendamise suhtes, otsustas ta menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmise eelotsuse küsimuse:
„Kas [direktiivi] artikli 3 lõiget 1 koosmõjus artikli 2 punktiga d tuleb tõlgendada nii, et ettevõtjapoolne tegevus, mis kujutab endast ettevõtja ja tarbija vaheliste tehingutega seotud kaubandustava, võib seisneda ka selles, et riiklik haigekassa annab oma liikmetele (eksitavat) teavet selle kohta, millised ebasoodsamad tingimused kaasnevad liikmetele, kui nad vahetavad haigekassat, astudes teise riikliku haigekassa liikmeks?”
18.
Wettbewerbszentrale, Itaalia valitsus ning komisjon esitasid Euroopa Kohtule oma kirjalikud seisukohad.
III. Õiguslik analüüs
19.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus palub oma küsimusega Euroopa Kohtul sisuliselt selgitada, kas direktiivi artikli 3 lõiget 1 koosmõjus selle artikli 2 punktiga d tuleb tõlgendada nii, et kohustusliku ravikindlustussüsteemi teenust osutav avalik-õiguslik isik on käsitatav „majandus- või kutsetegevuses tegutseva isikuna” või „ettevõtjana”, kui ta levitab oma liikmetele tahtlikult eksitavat reklaami, mida võiks sellisel juhul pidada ebaausaks kaubandustavaks.
20.
Seega seisneb küsimus selles, kas tarbijaõiguse kontekstis saab „majandus- või kutsetegevuses tegutseva isikuna” või „ettevõtjana” käsitada sellist üldhuviteenust osutavat avalik-õiguslikku asutust nagu haigekassa või jääb selline asutus, võttes arvesse tema tegutsemise suhtes kohaldatavat regulatsiooni ja talle pandud ülesannet, direktiivi kohaldamisalast välja.
21.
Enne Bundesgerichtshofi poolt esitatud küsimuse analüüsimise juurde asumist sooviksin teha kolm tähelepanekut.
22.
Esiteks peaks vastus eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimusele aitama tõlgendada majandus- või kutsetegevuses tegutseva isiku mõistet kogu Euroopa Liidus autonoomselt ja ühetaoliselt. Nimelt – nagu see nähtub selgelt direktiivi põhjendusest 14 – soovib liidu seadusandja ühtlustada täielikult ebaõiglaste kaubandustavade vastu võitlemist käsitlevad eeskirjad ning näeb liikmesriikidele ette üksnes õigused määrata kindlaks kohaldatavate karistuste süsteem direktiivis ettenähtud meetmete rikkumise eest (
4
). Seoses sellega tuleb Euroopa Kohtul seega teha kindlaks nimetatud mõiste tähendus ja ulatus, arvestades eelkõige selle kasutamise konteksti ning selle õigusaktiga taotletavaid eesmärke, mille osaks see mõiste on (
5
).
23.
Teiseks peab tõlgendus, mis Euroopa Kohtul on palutud anda, võimaldama tagada majandus- või kutsetegevuses tegutseva isiku mõiste kõige järjekindlama ja ühetaolisema kohaldamise tarbijaõiguse kõige laiemas kontekstis. Nimelt, kuigi tarbijakaitse on eesmärk, mida liidu seadusandja ja Euroopa Kohus pidevalt taotlevad, ei ole majandus- või kutsetegevuses tegutseva isiku mõistet ometi selgelt kindlaks määratud, mis on aga paradoks. Sellel mõistel ei ole ühest määratlust, kuigi see kujutab endast tarbijaõiguste rakendamisel ühte peamist mõistet, mida kasutatakse kõigis tarbijaõigusi käsitlevates õigusaktides (
6
). Nagu komisjon seda oma 8. veebruari 2007. aasta rohelises raamatus ühenduse tarbijaõigustiku läbivaatamise kohta (
7
) märkis, ei esine asjaomaste direktiivide konkreetsest eesmärgist lähtuvalt sellisteks erinevusteks tõsiseid põhjuseid ning nende erinevuste tõttu tekkivat ebakindlust süvendab veelgi asjaolu, et liikmesriigid kasutavad minimaalseid nõudeid, et laiendada erineval viisil majandus- või kutsetegevuses tegutseva isiku mõiste ebamääraseid määratlusi (
8
).
24.
Kolmandaks esitab eelotsusetaotluse esitanud kohus küsimuse seetõttu, et konkurentsiõiguse puhul on Euroopa Kohus ettevõtja mõiste alt välja jätnud sellised üksused, kes tegutsevad eranditult sotsiaalsel eesmärgil, nagu seda teevad Saksamaa haigekassad või avaliku sotsiaalkindlustusteenuse haldamisega tegelevad organid (
9
). Kuigi selline tõlgendus puudutab teistsugust vaidlust kui see, mis käesolevas asjas kõne all on, siis annab see minupoolse analüüsi läbiviimiseks siiski tõlgendusjuhise. See on ka põhjus, miks ma omapoolse analüüsi teostamisel sellest kohtupraktikast alustan.
25.
Konkurentsiõiguses on Euroopa Kohus mõistet „ettevõtja” tõlgendanud kui „iga üksust, mis tegeleb majandustegevusega, sõltumata selle üksuse õiguslikust vormist ja rahastamisviisist” (
10
). Ettevõtja mõiste on seega funktsionaalne mõiste. Ettevõtja on määratletud ennekõike tema majandustegevuse kaudu, mis Euroopa Kohtu sõnul peab hõlmama kaupade ja teenuste pakkumist antud turul (
11
). Ettevõtja mõistet ei määratleta tema õigusliku vormi ega rahastamisviisi kaudu. Selline tõlgendus on hädavajalik ELTL artiklites 101 ja 102 ette nähtud eeskirjade tõhusaks rakendamiseks, kuna see võimaldab hoida ära, et majandustegevuses osalejad eiraksid konkurentsieeskirju seeläbi, et võtavad endale õigusliku vormi, mille puhul nende suhtes konkurentsieeskirju ei kohaldata.
26.
Seega leidis Euroopa Kohus oma otsuses komisjon vs. Itaalia (
12
), et riigiasutus Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, mis asub Itaalia rahandusministeeriumi valitsemisalas, on ettevõtja. Euroopa Kohus võttis arvesse asjaolu, et see asutus tegeleb tööstusliku või kaubandusliku iseloomuga majandustegevusega, pakkudes turul kaupu või teenuseid, kusjuures asjaolu, kas siseriikliku õiguse alusel on tegemist riigi osalusega ettevõtjaga või mitte, ei oma tema arvates mingit tähtsust selle otsustamisel, kas nimetatud üksust tuleb käsitleda ettevõtjana. Niisuguse kohtupraktikaga peab Euroopa Kohus seega silmas riigi osalusega ettevõtjaid, kelleks on eri- või ainuõigusi omavad ettevõtjad ning üldhuviteenuseid osutavad ettevõtjad.
27.
Konkurentsiõiguse mõttes tuleb avalik-õiguslikku üksust käsitada seega ettevõtjana, kui on tõendatud, et riik tegeleb selle üksuse kaudu tööstusliku või kaubandusliku iseloomuga majandustegevusega, pakkudes antud turul kaupu või teenuseid.
28.
Seevastu jättis Euroopa Kohus ettevõtja mõiste alt välja aga kahte sorti tegevused, nimelt need, millega kaasneb avaliku võimu teostamine (
13
), ja need, mis järgivad eranditult sotsiaalselt eesmärki (
14
). Järelikult, kui kõnealune tegevus seondub kas avaliku võimu teostamise või eranditult sotsiaalse ülesande täitmisega, siis ei ole see tegevus majanduslik, välistades niisiis selle, et kõnealust üksust tuleks „ettevõtjana” käsitada.
29.
Sellega seoses on eriti huvitav just eespool viidatud kohtuotsus AOK Bundesverband jt. Kohtuasjas, milles see otsus tehti, tuli Euroopa Kohtul ELTL artiklitega 101, 102 ja 106 kehtestatud eeskirjadest lähtuvalt kvalifitseerida selliste Saksamaa haigekassade tegevus, nagu on kõne all põhikohtuasjas. Esmalt tunnistas Euroopa Kohus, et haigekassad või avaliku sotsiaalkindlustusteenuse haldamisega tegelevad organid täidavad eranditult sotsiaalset laadi ülesannet, mis keelab neid ettevõtjatega samastamast. Niisugusele järeldusele jõudmiseks tugines Euroopa Kohus sotsiaalkindlustussüsteemi liikmesuse kohustuslikkusele ning solidaarsuspõhimõttele, millel see süsteem põhineb. Teisalt pidas ta siiski oma põhistustes võimalikuks, et „lisaks üksnes sotsiaalset laadi ülesannetele teevad haigekassad […] Saksamaa sotsiaalkindlustusskeemi haldamise raames tehinguid, millel on muu kui sotsiaalne eesmärk ning mis on majanduslikku laadi” (
15
). Viimasel juhul tunnustas Euroopa Kohus sõnaselgelt, et sellises kontekstis haigekassade poolt vastu võetud otsuseid tuleks käsitada ettevõtjate otsustena (
16
). Neid põhimõtteid kohaldades tegi liidu kohus kohtuotsuses Aéroports de Paris vs. komisjon (
17
) vahet ühelt poolt puhtalt haldustegevustel, eelkõige üksuse poolt täidetavad politseiülesanded, ja teiselt poolt Pariisi lennujaamade haldamis- ja käitamistegevustel, mille eest makstakse tasu ja mis kuuluvad seetõttu majandustegevuse mõiste alla.
30.
Need kohtuasjad kajastavad eriti hästi ülesannete kahesugusust, mida teatud ettevõtjad üldhuviteenustena osutavad ja mis seostuvad eelkõige vee- ja energia pakkumise, transpordi, jäätmehalduse, sotsiaal- ja tervishoiuteenuste või ka haridus- ja postiteenustega.
31.
Nagu ma juba mainisin, on liidu kohtu poolt nimetatud kohtuasjades võetud seisukoht minupoolse analüüsi läbiviimisel asjakohane.
32.
On tõsi, et konkurentsi- ja tarbijaõigused erinevad oma olemuse ja kohaldamisala poolest teineteisest oluliselt. Samuti taotletakse nendega erinevaid eesmärke nii, et liidu seadusandja on lisaks kandnud hoolt selle eest, et ettevõtjate suhtes konkurentsiõiguse raames kohaldatavad ELTL artiklites 101–106 sätestatud eeskirjad oleks eristatavad ELTL artiklis 169 ette nähtud eeskirjadest, mille eesmärk on tarbijakaitse. Samas kuuluvad nii konkurentsi- kui tarbijaõigus mõlemad majandusõiguse alla ja moodustavad osa turukorraldusest, ennetades ja võideldes turu vabast toimimisest tulenevate liialdustega, mille ohvrid on tarbijad ja konkureerivad ettevõtjad. Kui konkurentsiõiguses on ettevõtja mõiste funktsionaalne mõiste, mis on määratletud üksnes majandustegevusega tegelemise kaudu, siis tarbijaõiguses on majandus- või kutsetegevuses tegutseva isiku mõistel minu arvates samad tunnused. Lähtun oma hinnangus direktiivi artikli 2 sõnastusest – mis annab meile teavet direktiivi artikli 3 lõike 1 konkreetse ulatuse kohta – ning direktiivi eesmärgist.
33.
Meenutan, et direktiivi artikli 2 punkti b kohaselt on „[majandus- või kutsetegevuses tegelev isik]” määratletud kui „füüsiline või juriidiline isik, kes […] direktiiviga hõlmatud kaubandustavade raames tegutseb eesmärkidel, mis on seotud tema kaubandus-, majandus-, käsitöö- või kutsetegevusega”.
34.
On ilmne, et liidu seadusandja annab tarbija lepingupartnerile väga laia määratluse. Esiteks, kasutades väljendit „füüsiline või juriidiline isik”, hõlmab ta asjaomaste üksuste alla nii eraõiguslikud kui avalik-õiguslikud juriidilised isikud. Samas on aga tarbetu märkida, et avalik-õiguslikud juriidilised isikud luuakse üldjuhul avalikes huvides.
35.
Teiseks on majandus- või kutsetegevuses tegutseva isiku mõiste määratletud tema kaubandusliku tegevuse kaudu. Olgu meenutatud, et direktiiv puudutab üksnes ettevõtjate „kaubandustavasid”, mis on määratletud direktiivi artikli 2 punktis d kui „[…] tegevus, tegevusetus, teguviis või esitusviis, kommertsteadaanne, sealhulgas reklaam ja turustamine, mis on otseselt seotud toote reklaamimise, müügi või tarnimisega tarbijatele”.
36.
Sellega seoses on huvitav märkida, et majandus- või kutsetegevuses tegeleva isiku määratlus, mida liidu seadusandja direktiivi artikli 2 punktis b kasutab, on identne mõistega, mida ta kasutab „ettevõtja” (commerçant) tähistamiseks direktiivis 85/577/EMÜ (
18
) koduukselepingute kohta.
37.
Seega tuleb majandus- või kutsetegevuses tegutseva isiku mõistet eespool mainitud sätetest lähtuvalt tõlgendada nii, et see tähistab füüsilist või juriidilist isikut, kes kõnealuses kontekstis ja sõltumata tema eraõiguslikust või avalik-õiguslikust vormist tegutseb kaubandustegevuse raames.
38.
Samuti on oluline märkida, et direktiivi ingliskeelses versioonis on majandus- või kutsetegevuses tegutseva isiku mõiste tõlgitud sõnaga „trader” ja ettevõtja mõiste sõnaga „business”. Mõistele „business” ei ole prantsuse keeles võrdväärset vastet. Siiski, kui see osutab isiku tegevusele, siis on see vahet tegemata tõlgitud väljendiga „majandus- või kutsetegevus” (activité professionnelle ou commerciale) või ka kaubanduse (commerce) sõnaga. Kui see osutab tegevusega tegelevale isikule, siis on see tõlgitud majandus- või kutsetegevuses tegutseva isiku (professionnel) või kaupleja (commerçant) mõiste abil (
19
).
39.
Olen seisukohal, et direktiivi artikli 2 punktide b ja d sõnastus võimaldab majandus- või kutsetegevuses tegutseva isiku mõiste määratleda funktsionaalse mõistena, mida iseloomustab kaubandustegevusega tegelemine, ja seda olenemata üksuse õiguslikust vormist ja tema ülesannetest. Selline määratlus annab seega võimaluse hõlmata selle alla ka üldhuviteenuseid osutavad avalik-õiguslikud üksused, kes – nagu me eelnevalt seda juba nägime – võivad tegeleda majanduslikku laadi ja tulunduslike tegevustega, mille hulka võivad kuuluda ka teatud ebaausad toimingud.
40.
Ilmselgelt on sellise kvalifitseerimise puhul vajalik läheneda juhtumipõhiselt. Mis puudutab sellist asutust, nagu on kõne all käesolevas asjas, siis tuleb mul analüüsida tegevuse olemust, mille käigus asjaomane toiming tehti, ja eristada teineteisest ühelt poolt toiminguid, mis järgivad eranditult sotsiaalset eesmärki – mis ei ole kaubanduslikud, jäädes seetõttu direktiivi kohaldamisalast välja –, ning teiselt poolt toiminguid, mis leiavad aset majandus- või kaubandustegevuse käigus – nagu näiteks kõnealune reklaam –, mis olles küll kõrvaltegevused, võivad kuuluda direktiivi kohaldamisalasse.
41.
Selline majandus- või kutsetegevuses tegutseva isiku mõiste tõlgendus on kooskõlas ka sellega, mida liidu seadusandja on paljudes tarbijaõigust käsitlevates direktiivides ette näinud. Näiteks nõukogu 5. aprilli 1993. aasta direktiivis 93/13/EMÜ ebaõiglaste tingimuste kohta tarbijalepingutes (
20
) on müüja või teenuste osutaja (professionnel) määratletud kui „füüsiline [või juriidiline] isik, kes […] toimib eesmärkidel, mis on seotud tema kaubandus-, majandus- või kutsetegevusega, olenemata sellest, kas ettevõte on era- või riigiomanduses” (
21
) ning Euroopa Parlamendi ja nõukogu 16. veebruari 1998. aasta direktiivis 98/6/EÜ tarbijakaitse kohta tarbijatele pakutavate toodete hindade avaldamisel (
22
) on see määratletud kui „füüsiline või juriidiline isik, kes oma majandus- või kutsetegevuse raames tooteid müüb või müügiks pakub” (
23
). Lõpuks on liidu seadusandja uues direktiivis 2011/83/EL (
24
) kaupleja (professionnel) määratlenud kui „füüsiline või juriidiline isik, olenemata sellest, kas viimane on era- või avalik-õiguslikus omandis, kes […] tegutseb – kaasa arvatud teiste isikute kaudu, kes tegutsevad tema nimel või ülesandel – eesmärgil, mis on seotud tema kaubandus-, majandus-, ametialase või kutsetegevusega” (
25
).
42.
Kõigi nende direktiivide puhul on ühiseks asjaoluks, et majandus- või kutsetegevuses tegutsev isik (professionnel) võib olla kas füüsiline või juriidiline isik, avalik-õiguslik või eraõiguslik isik, kes oma suhtes tarbijaga tegutseb majandus- või kutsetegevuse raames, mille puhul eeldatakse korrapärast ja tulunduslikku tegevust.
43.
Direktiivi artikli 2 punkti b sõnastuses ei tähelda ma ühtegi asjaolu, mis õigustaks selliste üldhuviteenust osutavate avalik-õiguslike juriidiliste isikute nagu haigekassad direktiivi kohaldamisalast välja jätmist, juhul kui nad kasutavad kaubandustava.
44.
Lisaks leian ma, et direktiivi eesmärgiga on nõutav, et sellised asutused oleks hõlmatud majandus- või kutsetegevuses tegutseva isiku mõistega.
45.
Nimelt on direktiivi eesmärk tagada tarbijakaitse kõrge tase ja tagada hea äritava järgimine, ennetades ja võideldes ebaausate kaubandustavade vastu (
26
).
46.
Liidu seadusandja otsustas niisuguste eesmärkide saavutamiseks ühtlustada täielikult siseriiklikud õigusnormid ja tegi selleks valiku direktiivi äärmiselt laia kohaldamisala kasuks. Direktiivi artikli 3 lõike 1 kohaselt on see kohaldatav kõigi ettevõtja ja tarbija vaheliste tehingute suhtes kõigis valdkondades ja see ei kuulu kohaldamisele üksnes reklaamimise või turustamise etapis, vaid ka pärast tootega seonduva äritehingu sõlmimist ja selle ajal.
47.
Direktiivi ratio legis on väljendatud selle artiklis 5, millega on kehtestatud ebaausate kaubandustavade põhimõtteline keeld. See säte peaks seega aitama ennetada või karistada kaubandustegevuse käigus teostatud toimingute eest, mis on esiteks vastuolus ametialase hoolikuse nõuetega ning teiseks võivad oluliselt moonutada tarbija majanduskäitumist. Seega on direktiivi eesmärk tagada, et tarbijaid ei viidaks eksitusse ega mõjutataks agressiivse turundusega ning et mis tahes majandus- või kutsetegevuses tegutseva isiku poolt esitatud väide oleks selge, täpne ja põhjendatud nii, et see võimaldab teha tarbijatel teadlikke ja asjakohaseid valikuid.
48.
Mulle näib, et sellise õigusnormi tõhususe tagamiseks ja lõpuks tõhusa ja järjepideva võitluse rakendamiseks ebaausate kaubandustavade vastu on mitte üksnes õiguspärane, vaid ka vältimatu, et sellist asutust, nagu on kõne all põhikohtuasjas, peaks olema võimalik kvalifitseerida „majandus- või kutsetegevuses tegutsevaks isikuks”, kui ta kasutab tarbijatele suunatud – käesoleval juhul oma liikmetele suunatud – majanduskäitumist. Minu arvates ei esine ühtegi põhjust, mis õigustaks seda, et selle asutuse õiguslik staatus või tema täita olevad ülesanded jätavad tarbija ilma igasugusest kaitsest toimingu vastu, millega tarbijat petetakse või viiakse eksitusse.
49.
Esiteks ei tähenda a fortiori asjaolu, et avalik-õiguslik asutus osutab üldhuviteenust, et ta ei tegele oma turuosas ühegi kaubandus- või majandustegevusega. Nagu me eelnevalt nägime, kajastab analüüs, mille Euroopa Kohus esitas eespool viidatud kohtuotsuses AOK Bundesverband jt, seda olukorda eriti hästi, kuna kohtuasi, milles see otsus tehti, puudutas Saksamaa haigekassade ülesandeid ja tegevusi. Olgu meenutatud, et nimetatud kohtuotsuses tunnistas Euroopa Kohus sõnaselgelt, et haigekassadel on lubatud teha tehinguid, millel on muu kui sotsiaalne eesmärk ja mis on majanduslikku laadi (
27
). Ent on ka oluline, et selliste majanduslikku laadi tehingute puhul järgitaks direktiivis ette nähtud eeskirju samal viisil nagu eraõiguslik ettevõtja seda laadi tehingute puhul tegema peab.
50.
Teiseks ei esine ühtegi põhjust, mis õigustaks üldhuviteenust osutava avalik-õigusliku asutuse vabastamist nii oluliste eeskirjade järgimisest, nagu seda on ametialase hoolikuse eeskirjad, või lubaks tal tema täidetavast ülesandest tulenevalt tarbijatele valetada või teiste ettevõtjate suhtes ebaausalt käituda. On selge, et piirangud, mis sellise asutuse suhtes tulenevalt osutatavast üldhuviteenusest kehtivad, ei vabasta teda tõendamisest, et ta tegutseb oma tegevusvaldkonnas heas usus ja tarbijate suhtes hoolsust ja pädevust üles näidates, kuna ametialane hoolikus on nõutav kõigis tegevusvaldkondades, rangemalt vahest isegi sellistes üldhuvivaldkondades nagu tervishoid. Seega ei tähelda ma ühtegi põhjust, miks peaks sellise asutuse suhtes tema kaubandustegevust puudutavas osas kehtima erinevad eeskirjad kui need, mida kohaldatakse eraõigusliku asutuse suhtes.
51.
Arvestades neid asjaolusid, olen seega veendunud, et tarbijatele tagatud kaitse aluseks oleva avaliku huvi olemus ja olulisus õigustab seda, et direktiivi artikli 5 kohaselt võib hinnata ka nende ettevõtjate tegevusi, kes – sõltumata sellest, et neil on üldhuviteenuse osutamisest tulenev staatus – on rikkunud oma ametialast hoolikust ja kasutanud oma tegevusvaldkonnas ebaausaid kaubandustavasid.
52.
Niisiis, kui kõnealune toiming vastab direktiivi artiklis 5 sõnaselgelt ette nähtud tingimustele – st tegemist on kaubandustavaga, mis on vastuolus ametialase hoolikuse nõuetega ja mis võib oluliselt tarbija majanduskäitumist moonutada –, siis kujutab see endast per se ebaausat kaubandustava, sõltumata sellest, kas kõnealune asutus tegutseb avalik-õigusliku või eraõigusliku regulatsiooni alusel ja millist üldhuviteenust ta osutab.
53.
Kui sellised asutused direktiivi kohaldamisalast välja jätta, seaks see ohtu direktiivi kasuliku mõju, vähendades üsna märkimisväärselt selle kohaldamisala.
54.
Lisaks, kui eristada direktiivi eeskirjade kohaldatavust vastavalt sellele, millist laadi regulatsiooni alusel ettevõtja tegutseb ja milliseid ülesandeid ta täidab, siis kehtestaks see liidus muutuva koosseisuga tarbijakaitse, mis seaks aga ohtu ühtlustamise, mille poole liidu seadusandja pürgib. Nimelt on üldhuviteenuste korraldamise viis liikmesriigiti erinev, kuna liikmesriigid võivad anda nende teenuste haldamise avalik-õiguslikule ettevõtjale või delegeerida need eraõiguslikule ettevõtjale. Lisaks on ka üldhuvitegevusvaldkonnad liikmesriigiti erinevad, kuna viimaseid mõjutab pealegi üldhuviteenuste konkurentsile avamine ja see, millises tempos liikmesriigid seda teevad. Piir tegevuste, mis on üldhuviteenused kitsas tähenduses, ja seotud tegevuste vahel, mille suhtes kohaldatakse konkurentsitingimusi, on seega liikuv ja paindlik ning seda ei saa seetõttu ilmselgelt mõõdupuuna kasutada.
55.
Seetõttu olen ma liidu seadusandja poolt taotletavatest eesmärkidest lähtuvalt seisukohal, et direktiivi artikli 2 punktis b osutatud mõiste „majandus- või kutsealategevuses tegutsev isik” peaks hõlmama ka selliseid üldhuviteenuseid osutavaid avalik-õiguslikke juriidilisi isikuid nagu haigekassad, kui nad kasutavad kaubandustava.
56.
Kõigist eelnevatest asjaoludest lähtuvalt olen ma seega seisukohal, et direktiivi artikli 3 lõiget 1 koosmõjus selle artikli 2 punktiga d tuleb tõlgendada nii, et sellist üldhuviteenust osutavat avalik-õiguslikku asutust nagu haigekassa võib käsitada „majandus- või kutsetegevuses tegutseva isikuna”, kui ta levitab tarbijatele kaubanduslikku reklaami.
IV. Ettepanek
57.
Eelnevatele kaalutlustele tuginedes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Bundesgerichtshofile järgmiselt:
Euroopa Parlamendi ja nõukogu 11. mai 2005. aasta direktiivi 2005/29/EÜ, mis käsitleb ettevõtja ja tarbija vaheliste tehingutega seotud ebaausaid kaubandustavasid siseturul ning millega muudetakse nõukogu direktiivi 84/450/EMÜ, Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiive 97/7/EÜ, 98/27/EÜ ja 2002/65/EÜ ning Euroopa Parlamendi ja nõukogu määrust (EÜ) nr 2006/2004 (ebaausate kaubandustavade direktiiv), artikli 3 lõiget 1 koosmõjus direktiivi 2005/29 artikli 2 punktiga d tuleb tõlgendada nii, et sellist üldhuviteenust osutavat avalik-õiguslikku asutust nagu haigekassa võib käsitada „majandus- või kutsetegevuses tegutseva isikuna”, kui ta levitab tarbijatele kaubanduslikku reklaami.
(
1
)	Algkeel: prantsuse.
(
2
)	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 11. mai 2005. aasta direktiiv 2005/29/EÜ, mis käsitleb ettevõtja ja tarbija vaheliste tehingutega seotud ebaausaid kaubandustavasid siseturul ning millega muudetakse nõukogu direktiivi 84/450/EMÜ, Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiive 97/7/EÜ, 98/27/EÜ ja 2002/65/EÜ ning Euroopa Parlamendi ja nõukogu määrust (EÜ) nr 2006/2004 (ebaausate kaubandustavade direktiiv) (EÜT L 149, lk 22) (edaspidi „direktiiv”).
(
3
)	BGBl. 2004 I, lk 1414, edaspidi „UWG”.
(
4
)	Direktiivi artikkel 13.
(
5
)	Meenutan, et tänaseks päevaks väljakujunenud kohtupraktika kohaselt tuleneb nii liidu õiguse ühetaolise kohaldamise nõudest kui ka võrdsuse põhimõttest, et liidu õigusnorme, mis ei viita otseselt liikmesriikide õigusele nende tähenduse ning ulatuse kindlaksmääramiseks, tuleb tavaliselt kogu Euroopa Liidus tõlgendada autonoomselt ja ühetaoliselt, võttes arvesse selle kasutamise konteksti ja selle õigusakti eesmärke, mille osaks see on (vt 21. detsembri 2011. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-424/10 ja C-425/10: Ziolkowski ja Szeja, EKL 2011, lk I-14035, punktid 32 ja 34 ning seal viidatud kohtupraktika).
(
6
)	Samamoodi pean oluliseks tarbijaõiguste laiemas kontekstis märkida, et liidu seadusandja ei kasuta tarbija lepingupartneri kohta ühetaolist terminoloogiat. Viimasele osutatakse erineval viisil, kasutades [majandus- või kutsetegevuses tegutseva isiku] või ettevõtja mõistet – nagu seda on tehtud direktiivis – või ka kaupleja, teenuste osutaja või müüja mõistet, mis tarijaõigusi käsitlevate direktiivide ingliskeelsetes versioonides on tõlgitud vastavalt mõistetega „trader”, „seller”, „supplier”, „vendor”, või ka „business”.
(
7
)	KOM(2006) 744 (lõplik).
(
8
)	I lisa punktid 4.1 ja 4.2.
(
9
)	16. märtsi 2004. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-264/01, C-306/01, C-354/01 ja C-355/01: AOK Bundesverband jt, EKL 2004, lk I-2493).
(
10
)	23. aprilli 1991. aasta otsus kohtuasjas C-41/90: Höfner ja Elster (EKL 1991, lk I-1979, punkt 21).
(
11
)	11. juuli 2006. aasta otsus kohtuasjas C-205/03 P: FENIN vs. komisjon (EKL 2006, lk I-6295, punkt 25).
(
12
)	16. juuni 1987. aasta otsus kohtuasjas C-118/85: komisjon vs. Itaalia (EKL 1987, lk 2599).
(
13
)	19. jaanuari 1994. aasta otsus kohtuasjas C-364/92: SAT Fluggesellschaft (EKL 1994, lk I-43).
(
14
)	Eespool viidatud kohtuotsus Höfner ja Elser, ning 17. veebruari 1993. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-159/91 ja C-160/91: Poucet ja Pistre (EKL 1993, lk I-637).
(
15
)	Eespool viidatud kohtuotsus AOK Bundesverband jt (punkt 58).
(
16
)	Ibidem.
(
17
)	Üldkohtu 12. detsembri 2000. aasta otsus kohtuasjas T-128/98: Aéroports de Paris vs. komisjon (EKL 2000, lk II-3929).
(
18
)	Nõukogu 20. detsembri 1985. aasta direktiiv 85/577/EMÜ tarbija kaitsmise kohta väljaspool äriruume sõlmitud lepingute korral (EÜT L 372, lk 31; ELT eriväljaanne 15/01, lk 262). Direktiivi 85/577 artiklis 2 on ettevõtja määratletud kui „füüsiline või juriidiline isik, kes kõnealuses tehingus toimib oma majandus- või kutsetegevuse raames, või ettevõtja nimel või tema eest toimiv isik”.
(
19
)	IATE, Euroopa interaktiivne terminibaas.
(
20
)	ELT L 95, lk 29; ELT eriväljaanne 15/02, lk 288.
(
21
)	Direktiivi 93/13 artikli 2 punkt c. Kohtujuristi kursiiv.
(
22
)	ELT L 80, lk 27; ELT eriväljaanne 15/04, lk 32.
(
23
)	Direktiivi 98/6 artikli 2 punkt d. Kohtujuristi kursiiv.
(
24
)	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 25. oktoobri 2011. aasta direktiiv 2011/83/EL tarbija õiguste kohta, millega muudetakse nõukogu direktiivi 93/13/EMÜ ning Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi 1999/44/EÜ ja millega tunnistatakse kehtetuks nõukogu direktiiv 85/577/EMÜ ning Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv 97/7/EÜ (ELT L 304, lk 64).
(
25
)	Vt direktiivi 2011/83 artikli 2 punkt 2. Kohtujuristi kursiiv.
(
26
)	Direktiivi põhjendused 1, 8 ja 11.
(
27
)	Punkt 58.