62008CC0145_DE
Schlußanträge des Generalanwalts
Schlußanträge des Generalanwalts
Einführung
1. Diese beiden Rechtssachen mit komplexem Sachverhalt und Verfahrensverlauf, die der Gerichtshof verbunden hat, werfen Fragen zum Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens auf, insbesondere zur Nachprüfungsrichtlinie(2) und zur Dienstleistungsrichtlinie(3) .
2. In beiden Rechtssachen geht es letztlich um die Zulässigkeit einer Klage, die ein einzelnes Mitglied einer Gelegenheitsgesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, die mit ihrem Angebot für eine Ausschreibung keinen Erfolg hatte, erhoben hat und die auf die Nichtigerklärung einer in einem Vergabeverfahren ergangenen Entscheidung gerichtet ist.
3. Der Gerichtshof hat bereits entschieden, dass die Nachprüfungsrichtlinie einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, nach der die Mitglieder einer solchen Gelegenheitsgesellschaft nur in ihrer Gesamtheit Klage gegen die Vergabeentscheidung erheben können und die Klage hinsichtlich jedes einzelnen Mitglieds zulässig sein muss.(4)
4. In den vorliegenden Rechtssachen kommt jedoch noch hinzu, dass es sich bei der angefochtenen Entscheidung nicht um den endgültigen Zuschlag, sondern um eine vorgelagerte Entscheidung über das Vorliegen der Zuschlagsvoraussetzungen handelt, wobei diese vorgelagerte Entscheidung nicht vom öffentlichen Auftraggeber, sondern von einer eigenständigen Regulierungsbehörde getroffen wurde und konkret nur ein bestimmtes Mitglied der Arbeitsgemeinschaft betrifft, bzw. dass die Nichtigerklärung nicht begehrt wird, um den endgültigen Zuschlag zu erhalten, sondern um Schadensersatz wegen Unregelmäßigkeiten geltend machen zu können, mit denen diese Entscheidung behaftet sein soll. Eine weitere Komplikation ergibt sich daraus, dass sich die nationale Rechtsprechung im Laufe des Verfahrens geändert hat, so dass Rechtsbehelfe, die ursprünglich zulässig gewesen sein mochten, nunmehr unzulässig sind.
5. Diese Fragen stellen sich im Hinblick auf die Nachprüfungsrichtlinie. Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Richtlinie ist, dass der Auftrag in den Geltungsbereich u. a. der Dienstleistungsrichtlinie oder der Baurichtlinie(5) fällt. In der zweiten Rechtssache steht diese Anwendbarkeit außer Zweifel, da der Auftrag unstreitig von der Baurichtlinie erfasst wird. Fraglich ist die Anwendbarkeit der Nachprüfungsrichtlinie hingegen in der ersten Rechtssache, in der die Dienstleistungsrichtlinie nur einschlägig ist, wenn der betreffende Auftrag als Dienstleistungsauftrag einzuordnen ist, nicht aber, wenn es sich bei ihm um eine (von der Dienstleistungsrichtlinie nicht erfasste) Dienstleistungskonzession handelt.
6. Vorab ist daher in der ersten Rechtssache zu klären, wie der in Rede stehende Auftrag einzuordnen ist, d. h. ein gemischter Auftrag, bei dem ein öffentlicher Auftraggeber 49 % des Aktienkapitals an einem öffentlichen Kasino zu dem vom Meistbietenden genannten Preis verkauft, dem er die Verwaltung des Kasinounternehmens sowie das Recht zur Bestellung der Mehrheit der Vorstandsmitglieder überträgt, die Verwaltungsleistung mit einem Prozentsatz des Betriebsgewinns vergütet wird, der erfolgreiche Bieter sich zur Durchführung eines Modernisierungs- und Entwicklungsplans verpflichtet und der öffentliche Auftraggeber sich für den Fall, dass er zukünftig ein anderes Kasino in dem betreffenden Gebiet betreiben sollte, zur Entschädigung des erfolgreichen Bieters verpflichtet.
7. Außerdem stellt sich die Frage, inwieweit die Verfügbarkeit des fraglichen Rechtsbehelfs durch die Vorschriften und wesentlichen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts geboten ist, selbst wenn die Nachprüfungsrichtlinie keine Anwendung findet.
Rechtlicher Rahmen
Gemeinschaftsvorschriften
Dienstleistungsrichtlinie (92/50)
8. Gemäß Art. 1 Buchst. a
„gelten als ‚öffentliche Dienstleistungsaufträge‘ die zwischen einem Dienstleistungserbringer und einem öffentlichen Auftraggeber geschlossenen schriftlichen entgeltlichen Verträge“
ausgenommen insbesondere öffentliche Lieferaufträge und öffentliche Bauaufträge sowie Aufträge in den Bereichen Wasser- und Energieversorgung, Verkehr und Telekommunikation, die in anderen Richtlinien geregelt sind. Einige andere, nach ihrem jeweiligen Gegenstand bezeichnete Auftragsarten sind ebenfalls ausgeschlossen, scheinen aber hier nicht relevant zu sein. Gemäß Art. 1 Buchst. b gelten als „öffentliche Auftraggeber“
„der Staat, Gebietskörperschaften, Einrichtungen des öffentlichen Rechts und Verbände, die aus einer oder mehreren dieser Körperschaften oder Einrichtungen bestehen“,
und gemäß Art. 1 Buchst. c gelten als „Dienstleistungserbringer“
„natürliche oder juristische Personen sowie öffentliche Einrichtungen, die Dienstleistungen anbieten“.
9. Art. 2 bestimmt, dass ein öffentlicher Auftrag, der sich gleichzeitig auf Lieferungen und Dienstleistungen bezieht, unter die Richtlinie fällt, wenn der Wert der Dienstleistungen denjenigen der Erzeugnisse übersteigt.
10. Nach Art. 3 Abs. 1 wenden die öffentlichen Auftraggeber Verfahren an, die den Bestimmungen der Richtlinie angepasst sind, und nach Art. 3 Abs. 2 haben sie dafür zu sorgen, dass keine Diskriminierung von Dienstleistungserbringern stattfindet.
11. Gemäß Art. 8 werden Aufträge über Dienstleistungen des Anhangs IA(6) nach den Vorschriften der Abschnitte III bis VI(7) vergeben, während nach Art. 9 Aufträge über Dienstleistungen des Anhangs IB gemäß den Art. 14 und 16, die sich in den Abschnitten IV bzw. V finden, vergeben werden. Nach Art. 10 werden Dienstleistungsaufträge des Anhangs IA und des Anhangs IB nach den Vorschriften der Abschnitte III bis VI vergeben, wenn der Wert der Dienstleistungen des Anhangs IA größer ist als derjenige der Dienstleistungen des Anhangs IB, andernfalls erfolgt die Vergabe gemäß den Art. 14 und 16.
12. Art. 14 betrifft im Wesentlichen die technischen Spezifikationen, die in den allgemeinen Unterlagen oder in den Vertragsunterlagen für jeden einzelnen Fall enthalten sein müssen, und Art. 16 sieht die Veröffentlichung einer Bekanntmachung über die Auftragsvergabe vor.
13. Im Hinblick auf die in der ersten Rechtssache aufgeworfene Einordnungsfrage kommt keine der Dienstleistungen des Anhangs IA in Betracht. Anhang IB (auf den lediglich die Art. 14 und 16 Anwendung finden) enthält jedoch u. a. die Kategorien 17 „Gaststätten und Beherbergungsgewerbe“, 26 „Erholung, Kultur und Sport“ sowie 27 „Sonstige Dienstleistungen“. Unstreitig fallen die fraglichen Dienstleistungen in mindestens eine dieser Kategorien.
14. Art. 26 Abs. 1 bestimmt: „Bietergemeinschaften können Angebote einreichen. Von solchen Bietern kann nicht verlangt werden, dass sie zwecks Einreichung des Angebots eine bestimmte Rechtsform annehmen; dies kann jedoch verlangt werden, wenn ihnen der Auftrag erteilt worden ist.“(8)
Nachprüfungsrichtlinie (89/665)
15. Zwar ist im Titel der Nachprüfungsrichtlinie immer noch ausschließlich von öffentlichen Liefer- und Bauaufträgen die Rede, doch wurde sie durch die Dienstleistungsrichtlinie dahin geändert, dass auch die von dieser Richtlinie erfassten Aufträge darunter fallen.
16. Nach dieser Änderung(9) bestimmt Art. 1 nunmehr:
„(1) 	Die Mitgliedstaaten ergreifen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass hinsichtlich der in den Anwendungsbereich [u. a. der Baurichtlinie und der Dienstleistungsrichtlinie] fallenden Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge die Entscheidungen der Vergabebehörden wirksam und vor allem möglichst rasch nach Maßgabe der nachstehenden Artikel, insbesondere von Artikel 2 Absatz 7, auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft werden können.
(2) Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass die in dieser Richtlinie getroffene Unterscheidung zwischen einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung des Gemeinschaftsrechts und den übrigen innerstaatlichen Bestimmungen nicht zu Diskriminierungen zwischen Unternehmen führt, die im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags einen Schaden geltend machen könnten.
(3) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass das Nachprüfungsverfahren entsprechend den gegebenenfalls von den Mitgliedstaaten festzulegenden Bedingungen zumindest jedem zur Verfügung steht, der ein Interesse an einem bestimmten öffentlichen Liefer- oder Bauauftrag hat oder hatte und dem durch einen behaupteten Rechtsverstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht. Die Mitgliedstaaten können insbesondere verlangen, dass derjenige, der ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten beabsichtigt, den öffentlichen Auftraggeber zuvor von dem behaupteten Rechtsverstoß und von der beabsichtigten Nachprüfung unterrichten muss.“
17. Art. 2 bestimmt im Einzelnen:
(1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass für die in Artikel 1 genannten Nachprüfungsverfahren die erforderlichen Befugnisse vorgesehen werden,
a) damit so schnell wie möglich im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufige Maßnahmen ergriffen werden können, um den behaupteten Rechtsverstoß zu beseitigen oder weitere Schädigungen der betroffenen Interessen zu verhindern; dazu gehören Maßnahmen, um das Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags auszusetzen oder die Aussetzung zu veranlassen oder Maßnahmen der Durchführung jeder sonstigen Entscheidung der öffentlichen Auftraggeber;
b) damit die Aufhebung rechtswidriger Entscheidungen, einschließlich der Streichung diskriminierender technischer, wirtschaftlicher oder finanzieller Spezifikationen in den Ausschreibungsdokumenten, den Verdingungsunterlagen oder in jedem sonstigen sich auf das betreffende Vergabeverfahren beziehenden Dokument vorgenommen oder veranlasst werden kann;
c) damit denjenigen, die durch den Rechtsverstoß geschädigt worden sind, Schadensersatz zuerkannt werden kann.
…
(5) Die Mitgliedstaaten können vorschreiben, dass bei Schadensersatzansprüchen, die auf die Rechtswidrigkeit einer Entscheidung gestützt werden, diese zunächst von einer mit den dafür erforderlichen Befugnissen ausgestatteten Instanz aufgehoben worden sein muss.
(6) Die Wirkungen der Ausübung der in Absatz 1 genannten Befugnisse auf den nach Zuschlagserteilung des Auftrags geschlossenen Vertrag richten sich nach dem einzelstaatlichen Recht.
Abgesehen von dem Fall, in dem eine Entscheidung vor Zuerkennung von Schadensersatz aufgehoben werden muss, kann ein Mitgliedstaat ferner vorsehen, dass nach dem Vertragsschluss im Anschluss an die Zuschlagserteilung die Befugnisse der Nachprüfungsinstanz darauf beschränkt werden, einer durch einen Rechtsverstoß geschädigten Person Schadensersatz zuzuerkennen.
(7) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die Entscheidungen der für Nachprüfungsverfahren zuständigen Instanzen wirksam durchgesetzt werden können.
…“
Nationales Recht
Kasinolizenzen
18. Nach Art. 1 Abs. 7 des Gesetzes Nr. 2206/1994 über Kasinos(10) werden Lizenzen für Kasinos von einem aus sieben Mitgliedern zusammengesetzten Ausschuss im Anschluss an ein öffentliches internationales Ausschreibungsverfahren erteilt. Gemäß Art. 3 unterliegen Kasinos der staatlichen Kontrolle.
Nichtberücksichtigung bei öffentlichen Aufträgen
19. Das Gesetz Nr. 3021/2002, mit dem Art. 14 Abs. 9 der griechischen Verfassung umgesetzt wird, sieht Beschränkungen für die Vergabe öffentlicher Aufträge an Personen mit aktiven Interessen im Nachrichtenmediensektor vor. Danach gilt eine unwiderlegbare Vermutung der Unvereinbarkeit der Eigenschaft eines Eigentümers, eines Gesellschafters, eines Hauptaktionärs oder einer Führungskraft eines in diesem Sektor tätigen Unternehmens mit der Eigenschaft eines Eigentümers, eines Gesellschafters, eines Hauptaktionärs oder einer Führungskraft eines Unternehmens, das vom Staat oder einer juristischen Person des öffentlichen Sektors einen Bau-, Liefer- oder Dienstleistungsauftrag erhält (wobei sich die Vermutung auch auf bestimmte Familienangehörige erstreckt)(11) .
20. Vor der Auftragsvergabe oder Vertragsunterzeichnung muss sich der öffentliche Auftraggeber vom Ethniko Simvoulio Radiotileorasis (Nationaler Rundfunk- und Fernsehrat, im Folgenden: ESR) bescheinigen lassen, dass keine solche Unvereinbarkeit vorliegt. Andernfalls ist der Vertrag nichtig. Die Entscheidung des ESR ist verbindlich, kann jedoch von jedem, dessen Interessen berührt sind, vor Gericht angefochten werden.
21. In seinem unlängst ergangenen Urteil Michaniki(12) hat der Gerichtshof entschieden, dass das Gemeinschaftsrecht einer solchen unwiderlegbaren Vermutung entgegenstehe, selbst wenn damit die legitimen Ziele der Gleichbehandlung der Bieter und der Transparenz im Rahmen der Vergabeverfahren verfolgt würden. Der Gerichtshof hat sich allerdings nicht dahin geäußert, dass das Gemeinschaftsrecht einer widerlegbaren Vermutung der beschriebenen Art entgegenstünde.
Rechtsbehelfe in Vergabeverfahren
22. Die Nachprüfungsrichtlinie wurde in Griechenland mit dem Gesetz Nr. 2522/1997 umgesetzt, nach dessen Art. 2 Abs. 1 jeder, der ein Interesse an der Vergabe eines öffentlichen Bau-, Liefer- oder Dienstleistungsauftrags hat und durch einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht oder das innerstaatliche Recht beeinträchtigt sein kann, berechtigt ist, nach bestimmten Modalitäten bei Gericht einstweiligen Rechtsschutz, die Nichtigerklärung oder die Feststellung der Nichtigkeit der rechtswidrigen Handlung und die Zuerkennung einer Entschädigung beantragen kann.
23. Nach Art. 4 Abs. 1 dieses Gesetzes kann die Nichtigerklärung oder die Feststellung der Nichtigkeit verlangt werden, wenn sich der geltend gemachte Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht oder das innerstaatliche Recht auf einen Abschnitt des der Vergabe des Auftrags vorausgehenden Verfahrens bezieht. Wird eine Handlung oder Unterlassung des öffentlichen Auftraggebers nach der Auftragsvergabe für nichtig erklärt und wurde das Vergabeverfahren nicht im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes ausgesetzt, so bleibt der Vertrag gemäß Art. 4 Abs. 2 unberührt; in diesem Fall kann der Kläger Schadensersatz nach Art. 5 beanspruchen.
24. Art. 5 Abs. 1 sieht vor, dass sich der Schadensersatzanspruch nach den Art. 197 und 198 des Zivilgesetzbuchs (die eine Haftung für Schäden vorsehen, die im Zuge von Vertragsverhandlungen entstehen) richtet und dass Bestimmungen, die diesen Anspruch ausschließen oder beschränken, keine Anwendung finden. Art. 5 Abs. 2 setzt (in Übereinstimmung mit Art. 2 Abs. 5 der Nachprüfungsrichtlinie) für die Zuerkennung von Schadensersatz die vorherige Nichtigerklärung oder Feststellung der Nichtigkeit der rechtswidrigen Handlung oder Unterlassung durch das zuständige Gericht voraus, erlaubt es aber, eine auf Feststellung der Nichtigkeit gerichtete Klage mit einer Schadensersatzklage nach den allgemeinen Rechtsvorschriften zu verbinden.
25. Gemäß Art. 47 Abs. 1 des Präsidialdekrets Nr. 18/1989 zur Kodifizierung der Vorschriften über den Simvoulio tis Epikrateias (Staatsrat) kann jede natürliche oder juristische Person, deren berechtigte Interessen durch einen Verwaltungsakt berührt werden, die Nichtigerklärung dieses Akts beantragen.
26. In einer bis in das Jahr 1992 zurückgehenden Reihe von Kammerentscheidungen hat dieses Gericht (das offenbar die alleinige Zuständigkeit für Entscheidungen über die Gültigkeit von Vergabeverfahren besitzt) die genannte Bestimmung in ständiger Rechtsprechung dahin ausgelegt, dass eine Klage auf Nichtigerklärung der Vergabe eines öffentlichen Auftrags von einzelnen Mitgliedern einer an dem Vergabeverfahren teilnehmenden Arbeitsgemeinschaft erhoben werden könne. Im Verlauf des Ausgangsverfahrens in den beiden vorliegenden Rechtssachen hat das Plenum des Gerichts jedoch entschieden, dass eine solche Klage nur dann zulässig sei, wenn sie von allen Mitgliedern der Arbeitsgemeinschaft gemeinsam erhoben werde (und zwar im Wesentlichen deshalb, weil der Auftrag im Fall der Nichtigerklärung des ursprünglichen Zuschlags nur an die Arbeitsgemeinschaft in ihrer für die Zwecke des Verfahrens gebildeten Zusammensetzung vergeben werden könne). Diese Auslegung in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 des Gesetzes Nr. 2522/1997 hat Konsequenzen für die Klagebefugnis eines einzelnen Mitglieds einer Arbeitsgemeinschaft, das Schadensersatz wegen eines Verfahrensfehlers geltend machen will.
Sachverhalt, Verfahren und Vorlagefragen
Rechtssache C‑145/08
27. Im Oktober 2001 beschloss der zuständige interministerielle Ausschuss die Privatisierung des zu 100 % im Besitz des griechischen Staates befindlichen Kasinounternehmens Elliniko Kazino Parnithas AE (im Folgenden: EKP, einer Tochtergesellschaft der Ellinika Touristika Akinita AE, im Folgenden: ETA). Gemäß der Ausschreibungsbekanntmachung war zunächst eine Vorauswahl vorgesehen, in deren Rahmen festgestellt werden sollte, welche Bieter die aufgestellten Voraussetzungen erfüllen würden. Der erfolgreiche Bieter sollte in einem zweiten Schritt ausgewählt werden. Zwei Arbeitsgemeinschaften wurden vorausgewählt.
28. Die Bedingungen waren im Einzelnen in einem Vertragsentwurf aufgeführt, der einer ergänzenden Bekanntmachung vom April 2002 beigefügt war(13) .
29. Gemäß Art. 3 dieser Bedingungen handelt es sich um einen „gemischten“ Vertrag mit im Kern vier Vereinbarungen:
– Die ETA veräußert (49 % der) EKP-Aktien an eine (vom erfolgreichen Bieter zu gründende) „AEAS“ (Aktiengesellschaft mit einem ausschließlichen Ziel)(14) ;
– der AEAS wird das Recht zur Bestellung der Mehrheit der Vorstandsmitglieder der EKP und damit zur Verwaltung der Gesellschaft nach Maßgabe der Vertragsbedingungen übertragen;
– die AEAS übernimmt die Führung des Kasinogeschäfts gegen Entgelt;
– die AEAS verpflichtet sich als Verwalterin der EKP und als Geschäftsführerin des Kasinos gegenüber der ETA zur Durchführung eines vom EKP-Vorstand zu genehmigenden Entwicklungsplans.
30. Der Entwicklungsplan umfasst die Modernisierung des Kasinos und die Verbesserung der angebotenen Einrichtungen, die Modernisierung und Verbesserung zweier angrenzender Hotelanlagen sowie die Erschließung von Teilen des umliegenden Geländes, wobei alle Arbeiten innerhalb von 750 Tagen nach Erteilung der Baugenehmigung abgeschlossen sein müssen.
31. Art. 14 des Vertragsentwurfs betrifft die Verwaltung des Kasinos durch die AEAS und die Vergütung dieser Leistung. Die Verwaltung soll vor allem besonnen, in jeder Hinsicht rechtmäßig sowie für die EKP finanziell gewinnbringend erfolgen (darüber hinaus ist in Art. 13 Abs. 7 bestimmt, dass die Verwaltung der EKP in den ersten fünf Jahren einen jährlichen Gewinn vor Steuern in Höhe von mindestens 105 000 000 Euro abwerfen muss). Als Gegenleistung erhält die AEAS einen Betrag in Höhe von maximal eines gestaffelten Prozentsatzes der jährlichen Betriebsgewinne (von 20 % der Gewinne bis zu 30 000 000 Euro abnehmend auf 5 % der Gewinne über 90 000 000 Euro) und 2 % des Umsatzes.
32. Nach Art. 21 Abs. 1 des Vertragsentwurfs ist die ETA, falls sie innerhalb von zehn Jahren ab Inkrafttreten des Vertrags rechtmäßig ein anderes Kasino im selben Gebiet (Attika) betreiben sollte, zur Zahlung einer Entschädigung an die AEAS in Höhe von 70 % des Preises der von der AEAS erworbenen EKP-Aktien, gemindert um ein Zehntel pro Jahr, verpflichtet.
33. Gemäß Art. 23 Abs. 1 endet der Vertrag mit Ablauf des zehnten Jahres nach dem Inkrafttreten(15) .
34. Den Zuschlag erhielt eine Gruppe unter Federführung der Hyatt Regency Xenodocheiaki kai Touristiki (Thessaloniki) AE (inzwischen umbenannt in Regency Entertainment Psychagogiki Touristiki AE, im Folgenden: Regency). Dementsprechend beantragte und erhielt die ETA eine Bescheinigung des ESR, mit der dieser bestätigte, dass bei keinem Eigentümer, Gesellschafter oder Hauptaktionär und bei keiner Führungskraft der Unternehmen in der Arbeitsgemeinschaft eine Unvereinbarkeit im Sinne des Gesetzes Nr. 3021/2002 vorliege.
35. Beim Simvoulio tis Epikrateias ist nunmehr eine Klage auf Nichtigerklärung der Entscheidung des ESR anhängig, mit der gerügt wird, dass eine Führungskraft eines Mitglieds der Regency-Arbeitsgemeinschaft (als Sohn eines Hauptaktionärs eines griechischen Medienkonzerns) in einer unvereinbaren Beziehung zu den Nachrichtenmedien stehe.
36. Die Klage wurde namens der erfolglosen Bietergemeinschaft und aller sieben Mitglieder dieser Gemeinschaft erhoben. Eine Kammer des Simvoulio tis Epikrateias wies die Klage ab, soweit diese von der Arbeitsgemeinschaft in ihrer Gesamtheit und von vier ihrer Mitglieder erhoben worden war, da diese Mitglieder nicht erschienen und der Rechtsanwalt nicht ordnungsgemäß zu ihrer Vertretung bevollmächtigt war. Soweit die Klage von den übrigen drei Mitgliedern, darunter die Club Hotel Loutraki AE (im Folgenden: Loutraki), erhoben worden war, verwies die Kammer die Sache wegen ihrer Bedeutung an das Plenum. Dabei orientierte sich die Kammer an der damals feststehenden Rechtsprechung, nach der eine von einzelnen Mitgliedern einer Arbeitsgemeinschaft erhobene Klage zulässig sein könne. Die Entscheidung der Kammer, dass die Klage bezüglich der anderen Klägerinnen unzulässig war, ist nunmehr rechtskräftig und kann in dem Verfahren vor dem Plenum des Gerichts, das inzwischen von der feststehenden Rechtsprechung abgekehrt ist(16), nicht mehr angegriffen werden.
37. Im Rahmen der materiell-rechtlichen Prüfung der Klage weist der Simvoulio tis Epikrateias darauf hin, dass es sich um einen gemischten Vertrag handele, nämlich i) um einen Verkauf von Aktien an den erfolgreichen Bieter, der als solcher nicht von gemeinschaftlichen Vergabevorschriften erfasst werde, ii) um einen Dienstleistungsvertrag, der mit dem Bieter geschlossen werde und mit dem sich dieser zur Verwaltung der Kasinoräumlichkeiten verpflichte, und iii) um eine Verpflichtung zur Ausführung bestimmter Bauarbeiten. Das vorlegende Gericht ist der Ansicht, dass von diesen drei Vertragselementen Element (i) der Hauptzweck des Vertrags, Element (ii) nachrangig und Element (iii) das am wenigsten wichtige sei.
38. Das vorlegende Gericht möchte wissen, ob Element (ii) des Vertrags als von den Gemeinschaftsrichtlinien nicht erfasste Konzession
für öffentliche Dienstleistungen einzustufen ist. Das könne davon abhängen, inwieweit der erfolgreiche Bieter das Risiko bei der Erbringung der Dienstleistungen trage, da diese in Tätigkeiten bestünden, die nach nationalem Recht Gegenstand ausschließlicher oder besonderer Rechte sein könnten. Möglicherweise sei auch relevant, dass der Betrieb eines Kasinos nach griechischem Recht noch nie eine öffentliche
Dienstleistung gewesen sei – allerdings müsse der Begriff „öffentliche Dienstleistung“ möglicherweise gemeinschaftsrechtlich definiert werden.
39. Falls der Gerichtshof Element (ii) des Vertrags als öffentlichen Dienstleistungsauftrag ansehen sollte, stellt sich für das nationale Gericht die Frage, ob die Klage auf Nichtigerklärung der Entscheidung des ESR in den Geltungsbereich der Nachprüfungsrichtlinie fällt. Die betreffenden Dienstleistungen seien Dienstleistungen des Anhangs IB der Dienstleistungsrichtlinie, so dass auf die entsprechenden Verträge lediglich die Art. 14 bis 16 der Richtlinie Anwendung fänden, die verfahrensrechtliche Verpflichtungen vorsähen. Das vorlegende Gericht fragt sich allerdings, ob nicht auch in solchen Fällen der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter, dessen Schutz die Nachprüfungsrichtlinie bezwecke, zum Tragen kommen müsse.
40. Für den Fall, dass die Nachprüfungsrichtlinie Anwendung finden sollte, stellt das nationale Gericht fest, dass nach dem Urteil Espace Trianon und Sofibail(17) eine nationale Vorschrift, nach der eine Klage gegen die Entscheidung über die Vergabe eines öffentlichen Auftrags von allen Mitgliedern einer Bietergemeinschaft eingereicht werden müsse, nicht im Widerspruch zu der genannten Richtlinie stehe. Es sei jedoch fraglich, ob dies für alle durch die Richtlinie garantierten Rechtsschutzformen gelte, insbesondere für Schadensersatzansprüche. Die verschiedenen innerstaatlichen Vorschriften führten in ihrem Zusammenspiel dazu, dass einzelne Mitglieder einer erfolglos gebliebenen Bietergemeinschaft nicht nur daran gehindert würden, die Nichtigerklärung des sie gemeinsam beeinträchtigenden Akts zu beantragen, sondern auch daran, eine Entschädigung für den ihnen individuell entstandenen Schaden zu erlangen. Ihre Möglichkeit, Rechtsschutz zu erlangen, hänge daher von der Bereitschaft der anderen Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft ab, deren Interessen an einer Entschädigung indessen anders gelagert sein könnten.
41. Eine Komplikation ergebe sich daraus, dass Griechenland den Schadensersatzanspruch im Bereich des öffentlichen Auftragswesens entsprechend Art. 2 Abs. 5 der Nachprüfungsrichtlinie an die Voraussetzung der vorherigen Nichtigerklärung des rechtswidrigen Akts geknüpft habe, wobei die Zuständigkeit für die beiden Entscheidungen bei unterschiedlichen Gerichten liege – der Simvoulio tis Epikrateias sei für die Entscheidung über die Gültigkeit zuständig, die ordentlichen Gerichte hingegen für die Entscheidung über den Schadensersatz. Dies stehe im Gegensatz zu der allgemeinen Situation in Bezug auf den Ersatz des durch eine rechtswidrige Handlung des Staates oder einer öffentlichen Stelle entstandenen Schadens, wonach das Gericht, das über den Schadensersatzanspruch entscheide, auch die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts überprüfe.
42. Daher lasse sich die Auffassung vertreten, dass das Verfahren, das die Wahrung von aus dem Gemeinschaftsrecht abgeleiteten Rechten bezwecke, den Rechtssuchenden schlechter stelle als das Verfahren zur Wahrung entsprechender aus dem innerstaatlichen Recht hergeleiteter Rechte.
43. Schließlich möchte der Simvoulio tis Epikrateias wissen, ob die verfahrensrechtliche Situation, wonach entsprechend der derzeitigen Rechtsprechung eine Klage der fraglichen Art von allen Mitgliedern einer Arbeitsgemeinschaft gemeinsam erhoben werden müsse, eine von lediglich drei Mitgliedern erhobene Klage allerdings entsprechend der früheren Rechtsprechung zugelassen worden sei, mit dem Recht auf ein faires Verfahren – als einem tragenden Grundsatz des Gemeinschaftsrechts und als einem in Art. 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention verankerten Grundsatz – sowie mit dem Grundsatz des Vertrauensschutzes vereinbar sei.
44. Der Simvoulio tis Epikrateias ersucht deshalb um Vorabentscheidung folgender Fragen:
1. Stellt ein Vertrag, mit dem der öffentliche Auftraggeber dem Auftragnehmer die Verwaltung eines Kasinounternehmens und die Durchführung eines Entwicklungsplans, der in der Modernisierung der Räumlichkeiten des Kasinos und der unternehmerischen Verwertung der sich aus der Lizenz für dieses Kasino ergebenden Möglichkeiten besteht, überträgt und in dem eine Klausel enthalten ist, nach der der öffentliche Auftraggeber, wenn in dem weiter gefassten Gebiet, in dem das streitige Kasino tätig ist, ein anderes Kasino rechtmäßig tätig werden sollte, die Verpflichtung übernimmt, dem Auftragnehmer eine Entschädigung zu zahlen, einen durch die Bestimmungen der Dienstleistungsrichtlinie nicht geregelten Konzessionsvertrag dar?
2. Bei Verneinung der Frage 1: Fällt ein Rechtsbehelf, den die Teilnehmer an einem Verfahren zur Vergabe eines gemischten öffentlichen Auftrags einlegen, der auch die Erbringung von unter Anhang IB der Dienstleistungsrichtlinie fallenden Dienstleistungen vorsieht, und mit dem ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Teilnehmer an der Ausschreibung (ein in Art. 3 Abs. 2 dieser Richtlinie bekräftigter Grundsatz) geltend gemacht wird, in den Anwendungsbereich der Nachprüfungsrichtlinie, oder ist die Anwendung dieser Richtlinie ausgeschlossen, da für das Verfahren der Vergabe des oben genannten Dienstleistungsauftrags gemäß Art. 9 der Dienstleistungsrichtlinie nur die Art. 14 und 16 dieser Richtlinie gelten?
3. Bei Bejahung der Frage 2(18) : Wenn angenommen wird, dass eine nationale Bestimmung, nach der nur die Gesamtheit der Mitglieder einer Arbeitsgemeinschaft ohne Rechtspersönlichkeit, die ohne Erfolg an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags teilgenommen hat, Rechtsbehelfe gegen den Zuschlagsakt einlegen kann, nicht aber einzelne Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft, grundsätzlich nicht in Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht und insbesondere der Nachprüfungsrichtlinie steht, und dies auch dann gilt, wenn der Rechtsbehelf zwar ursprünglich von allen Mitgliedern der Arbeitsgemeinschaft gemeinsam eingelegt worden ist, sich aber letztlich, was bestimmte Mitglieder angeht, als unzulässig herausgestellt hat, ist es dann außerdem bei der Anwendung der oben genannten Richtlinie notwendig, dass, um diese Unzulässigkeit feststellen zu können, geprüft wird, ob diese einzelnen Mitglieder danach das Recht behalten, bei einem anderen nationalen Gericht die Entschädigung zu beanspruchen, die in einer Bestimmung des nationalen Rechts gegebenenfalls vorgesehen ist?
4. Wenn nach feststehender Rechtsprechung eines nationalen Gerichts angenommen worden ist, dass auch ein einzelnes Mitglied einer Arbeitsgemeinschaft zulässigerweise einen Rechtsbehelf gegen einen in einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags erlassenen Akt einlegen kann, ist es dann mit den Bestimmungen der Nachprüfungsrichtlinie, ausgelegt im Licht des Art. 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention als allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts, vereinbar, wenn ein Rechtsbehelf wegen Änderung der oben genannten feststehenden Rechtsprechung als unzulässig zurückgewiesen wird, ohne dass demjenigen, der diesen Rechtsbehelf einlegt, zuvor die Möglichkeit eingeräumt wird, diese Unzulässigkeit zu heilen, oder jedenfalls die Möglichkeit, sich gemäß dem Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens zu dieser Frage zu äußern?
Rechtssache C‑149/08
45. Im Jahr 2004 erteilte die Stadt Thessaloniki im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Bauauftrags über die „Errichtung eines Stadtpalais von Thessaloniki und einer Tiefgarage“(19) den Zuschlag einer Arbeitsgemeinschaft, der die Unternehmen Aktor ATE (im Folgenden: Aktor), Themeliodomi AE und Domotechniki AE angehörten. Der ESR, an den eine Anfrage im Hinblick auf eine etwaige Unvereinbarkeit im Sinne des Gesetzes Nr. 3021/2002 gerichtet worden war, stellte fest, dass ein Hauptaktionär einer Gesellschaft, die ihrerseits Hauptaktionärin von Aktor sei (als Sohn eines Hauptaktionärs eines griechischen Medienkonzerns(20) ), in einer unvereinbaren Beziehung zum Nachrichtenmediensektor stehe, und lehnte es ab, die Bescheinigung für die Arbeitsgemeinschaft zu erteilen. Von den Mitgliedern der Arbeitsgemeinschaft hat allein Aktor beim ESR Beschwerde gegen diese Entscheidung eingelegt und nun beim Simvoulio tis Epikrateias die Aufhebung der ablehnenden Beschwerdeentscheidung des ESR beantragt. Aktor hat sich dabei auf die bisherige Rechtsprechung gestützt, wonach solche Rechtsbehelfe von einzelnen Mitgliedern einer Arbeitsgemeinschaft eingelegt werden können. Das Plenum des Gerichts ist jedoch im Zuge seiner Prüfung sowohl dieser Rechtssache als auch der Rechtssache Loutraki von dieser Rechtsprechung abgerückt, so dass Aktor jetzt keine Möglichkeit mehr hat, die Streitigkeit klären zu lassen.
46. Insoweit stellen sich in dieser Rechtssache ähnliche Fragen wie in der Rechtssache C‑145/08. Der Simvoulio tis Epikrateias bittet daher um Vorabentscheidung zweier Fragen, die mit der Frage 3 (mit Ausnahme des einleitenden Satzteils) und der Frage 4 in der Rechtssache C‑145/08 identisch sind.
Verfahren vor dem Gerichtshof
47. Mit Beschluss vom 22. Mai 2008 sind die beiden Rechtssachen zu gemeinsamem schriftlichen und mündlichen Verfahren sowie zu gemeinsamer Entscheidung verbunden worden.
48. Beim Gerichtshof haben schriftliche Erklärungen eingereicht Loutraki, drei Mitglieder der erfolgreichen Bietergemeinschaft in der Rechtssache C‑145/08 – und zwar die Athens Resort Casino AE (im Folgenden: Athens Resort) zusammen mit Regency und der Ellaktor AE (im Folgenden: Ellaktor) –, Aktor (Klägerin des Ausgangsverfahrens in der Rechtssache C‑149/08), die griechische Regierung und die Kommission.
49. Loutraki, Athens Resort, Aktor, die griechische Regierung und die Kommission haben in der Sitzung vom 11. Juni 2009 mündliche Ausführungen gemacht.
Würdigung
50. Die beiden Fragen in der Rechtssache C‑149/08 sind mit den letzten beiden Fragen in der Rechtssache C‑145/08 identisch. Der Einfachheit halber werde ich auf alle Fragen in ihrer Nummerierung in der letztgenannten Rechtssache Bezug nehmen – also so, wie ich sie vorstehend wiedergegeben habe.
Frage 1
51. Das nationale Gericht muss im Kern darüber entscheiden, ob auf den streitigen Vertrag speziell die Nachprüfungsrichtlinie Anwendung findet oder ob er lediglich ganz allgemein den Grundregeln des Gemeinschaftsrechts und den Grundsätzen des EG-Vertrags unterliegt – die in jedem Fall bei Verfahren der Mitgliedstaaten gelten, sofern grenzüberschreitende Interessen berührt sind(21) .
52. Diese Aufgabe wird jedoch dadurch kompliziert, dass der Auftrag sich aus mehreren verschiedenen Elementen zusammensetzt, die im Gesamtzusammenhang einen unterschiedlichen Stellenwert haben. Im Wesentlichen geht es um eine Aktienübertragung, eine Verpflichtung zur entgeltlichen Erbringung einer Dienstleistung und eine Verpflichtung zur Durchführung eines Bauprogramms. Darüber hinaus könnte das Dienstleistungselement als Dienstleistungsauftrag angesehen werden (dann unterläge es, isoliert betrachtet, zumindest zwei Bestimmungen der Dienstleistungsrichtlinie) oder als Dienstleistungskonzession (dann fiele es nicht in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie, bliebe aber den Grundregeln und Grundsätzen des EG-Vertrags unterworfen(22) ). Ich werde diese beiden Problemkreise nacheinander behandeln.
Gemischte Verträge
53. Es ist vielleicht zweckmäßig, sich zunächst kurz(23) den gemeinschaftsrechtlichen Ansatz bezüglich gemischter Verträge ins Gedächtnis zu rufen – wobei man stets im Auge behalten muss, dass die tatsächliche Einordnung des Auftrags ausschließlich Sache des nationalen Gerichts ist, das auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts zu entscheiden hat.
54. Bei einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags, der unterschiedliche Elemente umfasst, die bei einer Aufspaltung jeweils unterschiedlichen Regelungen unterlägen, stellt sich zunächst die Frage, ob eine solche Aufspaltung überhaupt möglich gewesen wäre. Wenn ja, muss jedes Auftragselement, das für sich genommen in den Anwendungsbereich einer bestimmten Vergaberichtlinie fällt, nach den Vorschriften der betreffenden Richtlinie vergeben werden(24) . Wenn nicht, muss entschieden werden, welche Regelung für den Auftrag als Ganzes gilt.
55. Im Urteil Gestión Hotelera Internacional(25) hat der Gerichtshof entschieden, dass ein gemischter Vertrag, der sich sowohl auf einen Vorgang, der von einer Vergaberichtlinie erfasst wird (in diesem Fall einen öffentlichen Bauauftrag), als auch auf einen Vorgang bezieht, der nicht dem gemeinschaftlichen Vergaberecht unterliegt (in diesem Fall die pachtweise Überlassung von Vermögensgegenständen), als Ganzes nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie falle, wenn der erstgenannte Vorgang gegenüber dem letztgenannten von untergeordneter Bedeutung sei.
56. Ebenso bestimmt, wenn ein Vertrag Elemente verschiedener Arten von öffentlichen Aufträgen aufweist, der Hauptzweck oder ‑gegenstand des Vertrags, welche Richtlinie Anwendung findet(26) .
57. Diese Rechtsprechung entspricht dem Ansatz des Gesetzgebers im 16. Erwägungsgrund der Dienstleistungsrichtlinie: „Dienstleistungsaufträge, insbesondere im Bereich der Grundstücksverwaltung, können gelegentlich Bauleistungen mit sich bringen. … [E]in Vertrag [muss], um als öffentlicher Bauauftrag eingeordnet zu werden, die hauptsächliche Errichtung eines Bauwerks im Sinne der Richtlinie zum Inhalt haben … Soweit Bauleistungen jedoch lediglich von untergeordneter Bedeutung sind und somit nicht den Inhalt des Vertrages ausmachen, führen sie nicht zu einer Einordnung des Vertrages als öffentlicher Bauauftrag.“
58. Nach Art. 2 dieser Richtlinie richtet sich die Einordnung eines gemischten Liefer- und Dienstleistungsauftrags danach, welcher Bestandteil den größeren Wert hat; gemäß Art. 10 gilt die gleiche Regel bei Aufträgen, die Dienstleistungen sowohl des Anhangs IA als auch des Anhangs IB umfassen.
59. Der relative Wert ist zwar ein einfaches und objektives Kriterium für die Ermittlung, ob ein bestimmter Aspekt Hauptgegenstand eines Auftrags oder von untergeordneter Bedeutung ist. Da die Gemeinschaftsrichtlinien bei den einzelnen Auftragsarten jedoch ab jeweils unterschiedlichen Wertgrenzen zur Anwendung kommen, kann der Wert nicht das einzige Kriterium sein, da sonst die Gefahr bestünde, dass bestimmte Aufträge durch Manipulierung dem Regelungsbereich der Vergabevorschriften entzogen würden(27) .
60. Nach der Vorlageentscheidung und dem Wortlaut der Frage 1 hat es den Anschein, dass das vorlegende Gericht die vorstehend skizzierte Würdigung vorgenommen hat und dabei zu folgendem Ergebnis gelangt ist: 1. Die Übertragung der Aktien ist der Hauptzweck des Verfahrens und fällt nicht in den Geltungsbereich der gemeinschaftlichen Vergabevorschriften; 2. die Dienstleistungs- und die Bauleistungselemente können zusammen, aber getrennt vom Aktienverkauf behandelt und der Regelung der insoweit einschlägigen Richtlinien unterworfen werden; 3. das Bauleistungselement ist gegenüber dem Dienstleistungselement von untergeordneter Bedeutung, so dass es entscheidend darauf ankommt, ob es sich bei dem Dienstleistungselement um einen Dienstleistungsauftrag oder eine Dienstleistungskonzession handelt.
61. Selbstverständlich fällt diese Würdigung vollständig in die Zuständigkeit des nationalen Gerichts und nicht in diejenige des Gerichtshofs, und ich werde sie daher meinen weiteren Ausführungen zugrunde legen, auch wenn mehrere Verfahrensbeteiligte in der mündlichen Verhandlung vorgetragen haben, der gesamte Vertrag sei unteilbar und werde vom Verkauf der EKP-Aktien (als Teilprivatisierung) beherrscht.
62. Zu diesem Verkauf habe ich lediglich anzumerken, dass ich mich der Auffassung der Kommission anschließe, die diese im Grünbuch zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den Gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen(28) vertritt, nämlich dass
„die Bestimmungen über die Niederlassungsfreiheit im Sinne von Artikel 43 EG-Vertrag [gelten], wenn eine staatliche Stelle beschließt, über eine Kapitaloperation einem Dritten eine Teilhaberschaft zu übertragen, die es diesem erlauben würde, einen gewissen Einfluss auf eine öffentliche Stelle auszuüben, die Wirtschaftsleistungen erbringt, die normalerweise unter staatlicher Verantwortung stehen. …
Insbesondere gilt Folgendes: Wenn die Maßnahme, durch die die staatlichen Stellen einem Wirtschaftsteilnehmer einen gewissen Einfluss auf ein Unternehmen gewähren, die Form einer Kapitalübertragung hat und wenn diese Übertragung zur Folge hat, dass dieser Wirtschaftsteilnehmer mit in das materielle Recht über öffentliche Aufträge fallenden Aufgaben betraut wird, die zuvor direkt oder indirekt von den staatlichen Stellen ausgeführt wurden, dann verlangen die Bestimmungen über die Niederlassungsfreiheit, dass die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung gewahrt werden, damit sichergestellt ist, dass jeder potenzielle Akteur gleichen Zugang zu der bis dahin öffentlichen Stellen vorbehaltenen Erbringung dieser Leistungen hat.“
63. Demnach finden die Grundregeln und Grundsätze des EG-Vertrags jedenfalls auf den Vertrag als Ganzes Anwendung, auch wenn sich herausstellen sollte, dass die detaillierteren Regeln der Nachprüfungsrichtlinie lediglich für das Dienstleistungselement und den diesem untergeordneten Bauauftrag gelten.
64. Also stellt sich die Frage, ob das Dienstleistungselement, nach dem sich die Einordnung des Auftrags richtet, einen Dienstleistungsauftrag oder eine Dienstleistungskonzession darstellt.
65. Bevor ich darauf eingehe, möchte ich jedoch der Auffassung entgegentreten, dass der Auftrag ungeachtet aller anderen Gründe allein deshalb vom Geltungsbereich der Dienstleistungsrichtlinie auszunehmen sei, weil die betreffende Dienstleistung – Betrieb eines Kasinos – nach innerstaatlichem Recht keine öffentliche
Dienstleistung sei. Die Definition eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags im Sinne der Richtlinie fällt in den Bereich des Gemeinschaftsrechts(29) . Die Definitionen in Art. 1 sind weit gefasst(30) und sollen eindeutig alle Dienstleistungsaufträge, die von öffentlichen Auftraggebern vergeben werden, erfassen. Wenn der Staat auch nicht verpflichtet sein mag, der Öffentlichkeit Glücksspieleinrichtungen zur Verfügung zu stellen, ändert dies doch nichts daran, dass der Staat in zahlreichen Ländern in erheblichem Umfang im Glücksspielbereich involviert ist (häufig u. a. mit dem Ziel, das Publikum vor weniger gewissenhaften Betreibern zu schützen).
Dienstleistungskonzessionen
66. Zunächst steht fest, dass die Dienstleistungsrichtlinie, obwohl öffentliche Dienstleistungskonzessionen in der Tat von ihrem Anwendungsbereich ausgeschlossen sind(31), keine Definition des Begriffs der Dienstleistungskonzession enthält.
67. Allerdings gab es zu der für die Rechtssache C‑145/08 maßgebenden Zeit in der Baurichtlinie(32) eine gemeinschaftsrechtliche Legaldefinition des Begriffs der öffentlichen Baukonzession, die in der Folgezeit als Grundlage für entsprechende Definitionen für Dienstleistungskonzessionen in den Richtlinien 2004/17(33) und 2004/18(34) gedient hat. Zu dieser Zeit gab es auch Bestrebungen der Kommission, den Begriff der Dienstleistungskonzession in einer nicht verbindlichen Mitteilung(35) unter Heranziehung der damaligen Rechtsprechung des Gerichtshofs(36) zu definieren. Im Urteil Parking Brixen(37) hat der Gerichtshof die Definition in der Richtlinie 2004/18 für seine Entscheidung über die Einordnung des in jenem Fall streitigen Auftrags als relevant betrachtet, obwohl die genannte Richtlinie zur damals maßgebenden Zeit – ebenso wie im vorliegenden Fall – formal keine Anwendung fand. Darüber hinaus hat der Gerichtshof in dem wesentlich jüngeren Urteil Eurawasser(38) zur Präzisierung und Vervollständigung der in der Richtlinie 2004/17 enthaltenen Definition der Dienstleistungskonzession auf seine vor 2004 liegende Rechtsprechung zurückgegriffen. Die gemeinschaftsrechtliche Definition der Dienstleistungskonzession ergibt sich somit aus einem über einen längeren Zeitraum offenbar konstant gebliebenen Zusammenspiel von Rechtsvorschriften, Rechtsprechung und Leitlinien.
68. In den Richtlinien von 2004 ist eine Dienstleistungskonzession im Wesentlichen als Vertrag definiert, der von einem Dienstleistungsauftrag „nur insoweit abweicht, als die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht“(39) . Das entspricht dem vom Gerichtshof aufgestellten Kriterium einer „Bezahlung … nicht durch die betreffende öffentliche Stelle, sondern aus den Beträgen, die Dritte … entrichten“(40) .
69. Dieses Kriterium ist bei der hier streitigen Vergabe wohl erfüllt. Nach den in der Vorlageentscheidung wiedergegebenen Vertragsbedingungen besteht die Bezahlung für den erfolgreichen Bieter (die AEAS) im Wesentlichen in einem Teil der Gewinne und/oder der Umsätze, die durch den Betrieb des unter seiner eigenen Verwaltung stehenden Kasinos erzielt werden. Diese Bezahlung erfolgt somit – wenn auch nicht vollständig – durch die „Beträge, die Dritte entrichten“.
70. Darüber hinaus hat der Gerichtshof jedoch als weiteres wesentliches Merkmal einer öffentlichen Dienstleistungskonzession hervorgehoben, dass der Konzessionsinhaber das mit den fraglichen Dienstleistungen verbundene Betriebsrisiko übernimmt(41) .
71. Dieser Aspekt wurde auch im vorliegenden Fall erörtert, insbesondere im Hinblick auf den Umfang der örtlichen Konkurrenz und den Entschädigungsanspruch der AEAS im Fall der Eröffnung eines anderen Kasinos im selben Verwaltungsbezirk. Athens Resort, Ellaktor und die griechische Regierung tragen vor, dass das vom erfolgreichen Bieter übernommene Risiko tatsächlich bestehe und die Einordnung des Vertrags als Dienstleistungskonzession rechtfertige, während Loutraki die entgegengesetzte Auffassung vertritt. Die Kommission neigt ebenfalls zu der Meinung, dass es sich nicht um eine Konzession handele, weist jedoch – zutreffend – darauf hin, dass das tatsächliche Ausmaß des vom öffentlichen Auftraggeber übertragenen und vom erfolgreichen Bieter übernommenen Risikos nur vom nationalen Gericht beurteilt werden könne.
72. Seit der mündlichen Verhandlung im vorliegenden Fall hat der Gerichtshof weitere Hinweise bezüglich Art und Ausmaß der Risikoübertragung gegeben, die vorliegen muss, um einen Vertrag als Dienstleistungskonzession einordnen zu können. Nach dem Urteil Eurawasser(42) „[genügt] bei einem Vertrag über Dienstleistungen der Umstand, dass eine unmittelbare Entgeltzahlung des öffentlichen Auftraggebers an den Auftragnehmer nicht erfolgt, sondern der Auftragnehmer das Recht erhält, Entgelte von Dritten zu erheben, um den betreffenden Vertrag als ‚Dienstleistungskonzession‘ … einzuordnen, wenn das vom öffentlichen Auftraggeber eingegangene Betriebsrisiko aufgrund der öffentlich‑rechtlichen Ausgestaltung der Dienstleistung von vornherein zwar erheblich eingeschränkt ist, der Auftragnehmer aber dieses eingeschränkte Risiko in vollem Umfang oder zumindest zu einem erheblichen Teil übernimmt“.
73. Der Gerichtshof hat sich daher auf den Standpunkt gestellt, dass es nicht darauf ankomme, ob das Betriebsrisiko als solches hoch ist, sondern darauf, dass der erfolgreiche Bieter das vom öffentlichen Auftraggeber bereits eingegangene Risiko in vollem Umfang oder zu einem erheblichen Teil übernimmt.
74. Zwar hat der Gerichtshof in dieser Rechtssache ausdrücklich berücksichtigt, dass sich die Begrenzung des betreffenden Risikos aus der (im Bereich der Versorgungsleistungen üblichen) öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung ergab, die einerseits dem Einfluss des öffentlichen Auftraggebers entzogen war und andererseits die Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung der Transparenz und des Wettbewerbs verringerte(43) .
75. Meines Erachtens kann ein solches Kriterium jedoch nicht entscheidend sein. Der Gerichtshof hat nämlich auch festgestellt, dass „es den redlich handelnden öffentlichen Auftraggebern weiterhin freistehen [muss], Dienstleistungen mittels einer Konzession erbringen zu lassen, wenn sie der Auffassung sind, dass die Erbringung der betreffenden gemeinwirtschaftlichen Leistung so am besten sicherzustellen ist, und zwar selbst dann, wenn das mit der Nutzung verbundene Risiko erheblich eingeschränkt ist“(44) . Nach meinem Dafürhalten kann das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession nicht davon abhängen, dass das Risiko eines tatsächlichen unternehmerischen Scheiterns besteht, sondern der Begriff muss alle Fälle umfassen, in denen die Dienstleistungserbringung den normalen Schwankungen wirtschaftlicher Tätigkeit unterliegt, die der Betreiber auffangen muss.
76. Diese Beurteilung ist im Einzelfall selbstverständlich Sache des nationalen Gerichts. Nach den Angaben in der Vorlageentscheidung erscheint es jedoch denkbar, dass diese Voraussetzung bei dem Vertrag im vorliegenden Fall erfüllt ist.
77. Wie der Betrieb vieler anderer Unternehmen ist auch der Betrieb eines Kasinos (selbst eines staatlichen Kasinos) mit einem gewissen Risiko behaftet.(45) Glücksspielstätten und zugehörige Einrichtungen können nur mit einem gewissen Investitions- und anschließenden Kostenaufwand betrieben werden, während Einnahmen und Kundschaft nicht garantiert sind. Die Nachfrage nach Glücksspieldienstleistungen kann – sogar ganz erheblich – aufgrund zahlreicher Faktoren schwanken, zu denen insbesondere die Wettbewerbsverhältnisse gehören. Die Tatsache allein, dass eine Dienstleistung voraussichtlich mit einiger Sicherheit Gewinn abwerfen wird, kann nicht der Möglichkeit entgegenstehen, sie im Rahmen einer Konzession zu erbringen.
78. Im vorliegenden Fall wurde das vom Staat mit dem Betrieb des Kasinos bereits eingegangene Risiko vertraglich wohl in hinreichendem Umfang auf die AEAS übertragen. Diese musste eine erhebliche Summe für den Erwerb der Aktien aufwenden und verschiedene Verpflichtungen zum Umbau der Räumlichkeiten (offenbar auf eigene Kosten) eingehen und erhält als Bezahlung einen Betrag, dessen genaue Höhe davon abhängt, wie sie das Kasino führt (wofür sie nicht nur sich selbst, sondern auch dem öffentlichen Auftraggeber gegenüber verantwortlich ist). Zwar verbleibt ein Teil des Risikos (die Kapitalrendite) bei der staatlichen ETA, die 51 % der Kasinoaktien behält. Gleichwohl übernimmt die AEAS aber einen ihrer Beteiligung entsprechenden Risikoanteil.
79. Was dem Simvoulio tis Epikrateias zufolge die Einschätzung der Risikoübernahme durch den erfolgreichen Bieter jedoch möglicherweise beeinflusst, ist die Vertragsbedingung, dass die ETA, falls sie innerhalb von 10 Jahren nach Inkrafttreten des Vertrags im selben Bezirk ein anderes Kasino betreibt, der AEAS eine Entschädigung zu zahlen hat, die sich nach dem Preis der übertragenen Aktien berechnet. Es liegt auf der Hand, dass die AEAS auf diese Weise von den schlimmsten Auswirkungen möglicher Konkurrenz recht wirksam geschützt wird.
80. Auf die Einordnung des Auftrags als Dienstleistungskonzession wirkt sich dies meines Erachtens aber nicht aus. Dienstleistungsaufträge und Dienstleistungskonzessionen sind unterschiedliche Institute, die sich ohne Weiteres ihrem Wesen nach voneinander abgrenzen lassen. Bei einem Dienstleistungsauftrag erhält der Dienstleistungserbringer eine vereinbarte Gegenleistung (den in seinem Angebot genannten Betrag) vom öffentlichen Auftraggeber, der, soweit die Dienstleistung für Dritte bestimmt ist, die dafür ein Entgelt entrichten, alle Gewinne vereinnahmt bzw. Verluste trägt. Der Angebotsbetrag beruht auf den prognostizierten Kosten für die Erbringung der Dienstleistung. Bei einer Dienstleistungskonzession ist es hingegen der Dienstleistungserbringer, der die Gewinne vereinnahmt bzw. die Verluste trägt und dem öffentlichen Auftraggeber eine vereinbarte Summe (den in seinem Angebot genannten Betrag) zahlt(46) . Der Angebotsbetrag beruht auf den prognostizierten Gewinnen. Selbstverständlich beeinflusst der wahrscheinliche Umfang des Wettbewerbs diese Prognose und damit den im Angebot genannten Betrag (und natürlich auch die Bereitschaft der Betroffenen, überhaupt an dem Verfahren teilzunehmen), aber ich kann nicht erkennen, dass er sich auf das Wesen des Vorgangs auswirken und eine Dienstleistungskonzession in einen Dienstleistungsauftrag verwandeln können soll.
81. Wenn ich den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens richtig verstanden habe, entsprach die Höhe des in den einzelnen Angeboten genannten Betrags dem Betrag, den der Bieter für die EKP-Aktien zu zahlen bereit war und in dessen Berechnung u. a. die Verpflichtung zur Durchführung bestimmter Bauarbeiten sowie die Summen einflossen, die der Anteil des erfolgreichen Bieters an den Betriebsgewinnen des Kasinos voraussichtlich abwerfen würde. Wenn dem so ist, wirkt sich die Entschädigungsklausel, die zehn Jahre lang Schutz vor Wettbewerb gewährt, sicher auf die Kalkulation der Bieter aus, aber sie ändert nichts am Wesen des Auftrags, der dem Anschein nach kein Dienstleistungsauftrag, sondern eine Dienstleistungskonzession (wenngleich in gewissem Grad in Partnerschaft mit dem öffentlichen Auftraggeber) ist.
82. Zu dieser Auffassung bin ich aufgrund der Vertragsbedingungen gelangt, wie ich sie der Vorlageentscheidung und insbesondere der Formulierung der Frage entnehme, die der Simvoulio tis Epikrateias geklärt sehen möchte, aber es ist selbstverständlich möglich, dass weitere Faktoren, die dieses Gericht zu beurteilen hat, den tatsächlichen Umfang der Risikoübertragung in einem anderen Licht erscheinen lassen.
83. Jedenfalls schlage ich dem Gerichtshof vor, sich in dem Sinne zu äußern, dass ein Dienstleistungsauftrag, in dessen Rahmen die Bezahlung des Dienstleistungserbringers durch Dritte erfolgt, als Dienstleistungskonzession einzuordnen ist(47) und daher nicht in den Geltungsbereich der Dienstleistungsrichtlinie fällt, wenn das vom öffentlichen Auftraggeber eingegangene Betriebsrisiko zwar von vornherein erheblich eingeschränkt ist, der Auftragnehmer dieses eingeschränkte Risiko aber in vollem Umfang oder zumindest zu einem erheblichen Teil übernimmt, und dass es für diese Einordnung keine Rolle spielt, dass der öffentliche Auftraggeber im Fall späterer Konkurrenz eine Entschädigung garantiert, sofern sich diese Garantie nicht wesentlich auf den Umfang der Übertragung
des Risikos (im Gegensatz zu der Höhe des Risikos, anhand dessen jeder potenzielle Bieter sein Interesse an einer Teilnahme sowie den Betrag, den er zu bieten bereit ist, kalkuliert) auswirkt.
84. Auch wenn Dienstleistungskonzessionen nicht in den Geltungsbereich der Dienstleistungsrichtlinie fallen, darf jedoch nicht vergessen werden, dass die Vergabestellen die Grundregeln und Grundsätze des EG-Vertrags beachten müssen(48) .
Frage 2
85. Sollte das nationale Gericht auf der Grundlage der Antwort auf Frage 1 entscheiden, dass der Vertrag in den Geltungsbereich der Dienstleistungsrichtlinie fällt, stellt sich als Nächstes die Frage, ob der Umstand, dass die betreffenden Dienstleistungen ausschließlich im Katalog des Anhangs IB dieser Richtlinie aufgeführt sind, im vorliegenden Fall Konsequenzen für die Anwendbarkeit der Nachprüfungsrichtlinie hat.
86. Meines Erachtens ist diese Frage zu verneinen.
87. Zwar geht die Richtlinie – wie der Gerichtshof im Urteil Kommission/Irland(49) ausgeführt hat – davon aus, dass Aufträgen über die Dienstleistungen des Anhangs IB in der Regel keine grenzüberschreitende Bedeutung zukommt, die Vorschriften rechtfertigen kann, durch die gewährleistet wird, dass Unternehmen anderer Mitgliedstaaten von der Ausschreibung Kenntnis nehmen und ein Angebot einreichen können, so dass für solche Aufträge nur minimale Erfordernisse gelten.
88. Jedoch stimme ich hier (ganz abgesehen davon, dass der Wert des Auftrags im vorliegenden Fall ohne Zweifel hoch genug ist, um ihm grenzüberschreitende Bedeutung beizumessen) der Kommission zu, die darauf hinweist, dass die Nachprüfungsrichtlinie ausdrücklich hinsichtlich aller „in den Anwendungsbereich [der Dienstleistungsrichtlinie] fallenden“(50) Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge gelte und dass die Dienstleistungen des Anhangs IB ebenso in diesen Anwendungsbereich fielen wie Dienstleistungen des Anhangs IA, wie begrenzt die in der Richtlinie für sie tatsächlich vorgesehenen Anforderungen auch seien.
89. Ich vermag daher nicht der Auffassung der griechischen Regierung zu folgen, dass die Nachprüfungsrichtlinie nur auf Entscheidungen Anwendung finde, bei denen ein Verstoß gegen die Art. 14 und 16 der Dienstleistungsrichtlinie, die die einzigen Bestimmungen seien, die Aufträge über Dienstleistungen des Anhangs IB regelten, geltend gemacht werde.
90. Der Wortlaut der Nachprüfungsrichtlinie enthält schlichtweg keine Anhaltspunkte dafür, dass ihr Anwendungsbereich auf Verfahren hinsichtlich der spezifischen Vorschriften der materiellen Richtlinie, die für ein bestimmtes Vergabeverfahren gelten, beschränkt sein soll. Sie bezweckt im Gegenteil die Beseitigung des „Umstand[s], dass … keine wirksamen oder nur unzulängliche Nachprüfungsverfahren bestehen, [der] die Unternehmen der Gemeinschaft davon ab[hält], sich um Aufträge in dem Staat des jeweiligen öffentlichen Auftraggebers zu bewerben“(51) . Wollte man dem Ansatz der griechischen Regierung folgen, könnte dieser Zweck nicht angemessen erreicht werden.
91. Darüber hinaus berufen sich die Klägerinnen im Ausgangsverfahren der Rechtssache C‑145/08, wie das nationale Gericht in seiner Frage hervorhebt, auf den Grundsatz der Gleichbehandlung, der in Art. 3 Abs. 2 der Dienstleistungsrichtlinie ausdrücklich normiert ist. Art. 3 Abs. 2 gehört zu den allgemeinen Vorschriften des Abschnitts I der Richtlinie und findet nach jeder normalen Lesart auf alle öffentlichen Dienstleistungsaufträge im Sinne von Art. 1 Buchst. a Anwendung. Eine Differenzierung nach Dienstleistungen des Anhangs IA und Dienstleistungen des Anhangs IB erfolgt erst im Rahmen der Abschnitte III bis VI.
92. Sollte das nationale Gericht auf der Grundlage der Antwort auf Frage 1 den Auftrag jedoch als öffentliche Dienstleistungskonzession ansehen, würde dieser eindeutig nicht den spezifischen Bestimmungen der Nachprüfungsrichtlinie unterliegen. Aber auch dann gelten immer noch die Grundregeln und Grundsätze des EG-Vertrags, zu denen selbstverständlich auch der Grundsatz der Gleichbehandlung gehört.
93. Dem Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache Telaustria und Telefonadress(52) zufolge gebieten diese Grundsätze, dass die Nachprüfung ermöglicht werden muss, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt wurden, und nach ständiger Rechtsprechung müssen die Einzelnen einen effektiven gerichtlichen Schutz der Rechte in Anspruch nehmen können, die sie aus der Gemeinschaftsrechtsordnung herleiten(53) .
94. Welche Folgen sich in den vorliegenden Fällen aus diesen Erfordernissen konkret ergeben, ist im Rahmen der Fragen 3 und 4 zu untersuchen.
Frage 3
95. Ich verstehe das nationale Gericht so, dass es mit Frage 3 im Wesentlichen wissen möchte, ob die auf dem Urteil Espace Trianon und Sofibail beruhende Rechtsprechung(54) (die dahin geht, dass die Nachprüfungsrichtlinie einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, nach der nur die Gesamtheit der Mitglieder einer Bietergemeinschaft die Vergabeentscheidung nachprüfen lassen kann, selbst wenn alle Mitglieder gemeinsam klagen, aber die Klage eines Mitglieds für unzulässig erklärt wird) möglicherweise nuancierter ausgestaltet werden muss, wenn sie dazu führt, dass einzelnen Mitgliedern nicht nur die Möglichkeit genommen wird, eine Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers aufheben zu lassen, sondern auch die Möglichkeit, eine Entschädigung für den durch Verfahrensunregelmäßigkeiten entstandenen individuellen Schaden zu verlangen.
96. Zur Beantwortung dieser Frage bedarf es somit einer Untersuchung der vom Gerichtshof im Urteil Espace Trianon und Sofibail angestellten Überlegungen.
97. Ich stelle fest, dass der rechtliche Rahmen der beiden Fälle auffallend ähnlich ist. Auch in der Rechtssache Espace Trianon und Sofibail war die streitige gesetzliche Regelung in einem Gesetz über das oberste Verwaltungsgericht enthalten, das bestimmte, dass Aufhebungsklagen von jedem erhoben werden können, der eine Schädigung oder ein Interesse darlegt, und diese Regelung war dahin ausgelegt worden, dass die Mitglieder einer Gelegenheitsgesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, die sich ohne Erfolg an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags beteiligt hat, nur gemeinsam Klage gegen die Entscheidung über die Vergabe des genannten Auftrags erheben können(55) . Der Fall betraf eine Klage der beiden Mitglieder einer erfolglosen Bietergemeinschaft, die hinsichtlich eines Mitglieds für unzulässig erklärt wurde, weil die Entscheidung zur Klageerhebung nicht von dem zuständigen Organ des Unternehmens getroffen worden war(56) .
98. Es stellte sich die Frage, ob Art. 1 der Nachprüfungsrichtlinie ganz allgemein oder jedenfalls unter den Umständen des konkreten Falls einer Regelung wie der streitigen entgegensteht(57) .
99. Dem Gerichtshof zufolge meinen die Worte „jeder, der ein Interesse an einem öffentlichen Auftrag hat“ in Art. 1 Abs. 3 denjenigen, der durch die Einreichung eines Angebots für den streitigen öffentlichen Auftrag sein Interesse an diesem nachgewiesen hat. Alle Mitglieder einer Gelegenheitsgesellschaft, die als solche ein Angebot einreiche, wären verpflichtet, den Vertrag zu unterzeichnen und die Arbeiten auszuführen, wenn der streitige Auftrag an sie vergeben würde. Im Ausgangsverfahren habe nichts dagegen gesprochen, dass die Mitglieder der Gelegenheitsgesellschaft zusammen eine Klage auf Aufhebung der Vergabeentscheidung einreichten.(58)
100. Eine nationale Vorschrift, nach der eine Klage gegen die Vergabeentscheidung des öffentlichen Auftraggebers von der Gesamtheit der Mitglieder, aus denen sich eine als Bieter auftretende Gelegenheitsgesellschaft zusammensetze, eingereicht werden müsse, schränke folglich die Verfügbarkeit einer solchen Klage nicht in einer Weise ein, die im Widerspruch zu Art. 1 der Nachprüfungsrichtlinie stehe; dies gelte umso mehr, als die Mitglieder einer solchen Gesellschaft nach belgischem Recht die Frage der Parteifähigkeit der Vereinigung durch eine interne Vereinbarung regeln könnten.(59)
101. Die Regelung verlange auch nicht, dass eine Bietergemeinschaft für die Vorlage des Angebots eine bestimmte Rechtsform wähle, sondern lediglich, dass die Bietergemeinschaft ihre Vertretung entsprechend den Regeln sicherstelle, die auf die Rechtsform anwendbar seien, die ihre Mitglieder selbst gewählt hätten, um ein Angebot unterbreiten zu können. Zudem gelte die Regelung gleichermaßen für alle Klagen, die die Mitglieder von Gelegenheitsgesellschaften erhöben, ohne dass es darauf ankäme, ob die Klagen auf einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht oder das nationale Recht gestützt würden und ob sie sich auf öffentliche Aufträge oder andere Geschäfte bezögen.(60)
102. Somit sei eine solche Regel nicht geeignet, den in Art. 1 Abs. 1 der Nachprüfungsrichtlinie verankerten Grundsatz wirksamer Nachprüfungsverfahren zu beeinträchtigen. Dieser Grundsatz erfordere nicht, dass eine Klage für zulässig erklärt werde, wenn die V orschriften über die Prozessvertretung, die sich für die klagende Person aus der gewählten Rechtsform ergäben, nicht eingehalten worden seien.(61)
103. Schließlich gebe es keinen Grund, zwischen Fällen, in denen die Klage von Anfang an nur von einigen Mitgliedern der Gelegenheitsgesellschaft erhoben worden sei, und Fällen, in denen die Klage zunächst von allen Mitgliedern erhoben, dann aber hinsichtlich eines Mitglieds für unzulässig erklärt worden sei, zu differenzieren. In beiden Fällen richte sich die Zulässigkeit nach nationalen Rechtsvorschriften, die den Klägern lediglich aufgäben, sich an die für die Prozessvertretung geltenden Bedingungen entsprechend der von den Mitgliedern selbst gewählten Rechtsform zu halten. Solche allgemeinen Erfordernisse beschränkten die Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren und deren Verfügbarkeit für die Bieter nicht in einer Weise, die der Nachprüfungsrichtlinie widerspräche. Zudem könne die Unzulässigkeit der Klage eines der Mitglieder einer Gelegenheitsgesellschaft auf Umständen beruhen, die belegten, dass das fragliche Mitglied den Willen zur Klageerhebung nicht ordnungsgemäß gebildet habe.(62)
104. Der Gerichtshof hat in der Rechtssache Consorzio Elisoccorso San Raffaele(63) jedoch auch festgestellt, dass eine nationale Regelung, die jedem Mitglied einer Gelegenheitsgesellschaft individuell die Erhebung einer Klage erlaube, der Nachprüfungsrichtlinie keineswegs zuwiderlaufe. Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665 lege als Mindestvoraussetzung fest, dass das vorgesehene Nachprüfungsverfahren „zumindest“ jedem zur Verfügung stehe, der ein Interesse an einem bestimmten öffentlichen Auftrag habe oder gehabt habe und dem durch einen behaupteten Verstoß gegen einschlägige Rechtsvorschriften ein Schaden entstanden sei oder zu entstehen drohe. Eine Regelung, die Einzelklagen zulasse, behindere daher nicht die Verfolgung des mit der Richtlinie verfolgten Zwecks, sondern erscheine vielmehr geeignet, der Erreichung dieses Zwecks zu dienen.
105. Demnach ist der Simvoulio tis Epikrateias durch die Nachprüfungsrichtlinie keineswegs daran gehindert, die Klagen in den Ausgangsverfahren für zulässig zu erklären.
106. Fraglich ist vielmehr, ob nach dem Sachverhalt der Ausgangsverfahren die derzeitige Auslegung der nationalen Rechtsvorschriften, die zu einer Unzulässigkeitserklärung führt(64), der Fallgestaltung in der Rechtssache Espace Trianon und Sofibail entspricht (so dass es dem Simvoulio tis Epikrateias nicht verwehrt wäre, diese Rechtsprechung heranzuziehen) oder ob der Sachverhalt so weit abweicht, dass die genannte Auslegung mit der Richtlinie nicht zu vereinbaren ist.
107. Insoweit könnten vor allem zwei Unterschiede von Bedeutung sein. Erstens hat der Gerichtshof im Urteil Espace Trianon and Sofibail den Umstand berücksichtigt, dass die Mitglieder der Gelegenheitsgesellschaft nach belgischem Recht die Befugnis zur gerichtlichen Vertretung der Gesellschaft einem ihrer Mitglieder hätten übertragen können. Diese Möglichkeit scheint nach griechischem Recht nicht zu bestehen, obwohl die Klärung dieser Frage selbstverständlich Sache des nationalen Gerichts ist. Zweitens hat der Gerichtshof den Umstand berücksichtigt, dass die Regelung allgemein für alle von Gelegenheitsgesellschaften erhobenen Klagen galt, ohne dass es darauf ankam, ob diese auf einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht oder das nationale Recht gestützt wurden und ob sie sich auf öffentliche Aufträge oder andere Geschäfte bezogen. In den vorliegenden Fällen hat es hingegen den Anschein, dass ein auf einen Verstoß gegen nationales Recht gestützter Anspruch womöglich unproblematisch gewesen wäre(65) .
108. Außerdem weise ich darauf hin, dass Generalanwältin Stix-Hackl in ihren Schlussanträgen in der Rechtssache Espace Trianon und Sofibail die Auffassung vertreten hat, dass sich die Entscheidung des Gerichtshofs auf die Umstände zu beschränken habe, die der Klage auf Aufhebung der Vergabeentscheidung zugrunde lägen und dass sich „hinsichtlich der bloßen Feststellung der Rechtswidrigkeit und hinsichtlich der Gewährung von Schadenersatz aus dem Gemeinschaftsrecht durchaus andere Verpflichtungen ergeben könnten“(66) .
109. Schließlich handelt es sich bei den in den vorliegenden Rechtssachen streitigen Handlungen auch nicht um Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers über die Vergabe oder Nichtvergabe des Auftrags an eine Bietergemeinschaft. Es geht vielmehr um Entscheidungen einer anderen Verwaltungsbehörde darüber, ob einzelne Mitglieder der Bietergemeinschaft die Zuschlagsvoraussetzungen erfüllen, die jedoch für den öffentlichen Auftraggeber verbindlich sind.
110. Bei Berücksichtigung all dieser Erwägungen wäre es meines Erachtens gerechtfertigt, wenn der Gerichtshof die Erfordernisse der Nachprüfungsrichtlinie im Kontext der vorliegenden Rechtssachen erneut untersuchte.
111. Eindeutig kann im nationalen Recht grundsätzlich vorgesehen werden, dass für den Fall, dass es sich bei demjenigen, der ein Interesse an einem Auftrag hat oder hatte, um eine Bietergemeinschaft handelt, eine Klage gegen die Vergabeentscheidung nur von der Gesamtheit der Mitglieder dieser Gemeinschaft erhoben werden darf (Urteil Espace Trianon und Sofibail). Ebenso kann vorgesehen werden, dass bei Schadensersatzansprüchen, die auf die Rechtswidrigkeit einer Entscheidung gestützt werden, diese zunächst aufgehoben worden sein muss (Art. 2 Abs. 5 der Nachprüfungsrichtlinie).
112. Daraus könnte man schließen, dass das Gemeinschaftsrecht, wenn das nationale Recht diese beiden Regelungen trifft, nicht der Konsequenz entgegensteht, dass eine von einem einzelnen Mitglied einer Bietergemeinschaft erhobene Schadensersatzklage stets unzulässig ist.
113. Dieser Meinung bin ich allerdings nicht.
114. Der Gedankenführung des Gerichtshofs im Urteil Espace Trianon und Sofibail (und offenbar derjenigen des Simvoulio tis Epikrateias in seiner revidierten Auslegung des innerstaatlichen Rechts) liegt die Prämisse zugrunde, dass das Interesse des erfolglosen Bieters an der Nichtigerklärung einer Auftragsvergabe in der Chance bestehe, sich an dem Verfahren, das nach Aufhebung der rechtswidrigen Entscheidung wiederaufgenommen wird, zu beteiligen, und dass in Fällen, in denen der Bieter eine Arbeitsgemeinschaft sei, dieses Interesse rechtens nur der Arbeitsgemeinschaft als solcher zuerkannt werden könne. Den einzelnen Mitgliedern, die schließlich kein Angebot im eigenen Namen eingereicht hätten (und häufig hierzu auch nicht in der Lage seien, da sie sonst ja keine Arbeitsgemeinschaft mit anderen gebildet hätten) fehle dieses Interesse.
115. Diese Prämisse und die sich daraus ergebenden Folgen scheinen vollkommen gerechtfertigt zu sein. Was die Auftragsvergabe angeht, so müssen die Mitglieder einer Arbeitsgemeinschaft gemeinsam handeln. Vereint stehen sie, getrennt fallen sie. Ihre Interessen können ebenso wenig aufgespalten werden wie die Auftragsvergabe.
116. Dies gilt jedoch nicht unbedingt auch für Schadensersatzansprüche. Es ist möglich, dass durch eine im Zuge eines Vergabeverfahrens getroffene Entscheidung dem einen Mitglied einer Arbeitsgemeinschaft ein konkreter Schaden entsteht, nicht aber den anderen. Aus der Vorlageentscheidung geht zwar nicht hervor, inwieweit dies in der Rechtssache C‑145/08 der Fall sein mag, doch bildet jedenfalls die Rechtssache C‑149/08 ein gutes Beispiel für einen solchen Sachverhalt. Die Unvereinbarkeitsfeststellung betraf Aktor als einziges Mitglied der Arbeitsgemeinschaft. Alle Mitglieder mögen zwar insofern beeinträchtigt gewesen sein, als sie nicht den Auftrag erhalten haben, Aktor wurde jedoch individuell als die Zuschlagsvoraussetzungen nicht erfüllende Gesellschaft stigmatisiert. Selbst wenn – wie die griechische Regierung in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat – die Entscheidung über die Erfüllung der Voraussetzungen tatsächlich bei jedem einzelnen Verfahren neu getroffen wird(67), dürfte sich die angefochtene Entscheidung insoweit nachteilig auswirken, als andere Unternehmen Aktor künftig womöglich nicht mehr als Mitglied einer Arbeitsgemeinschaft akzeptieren.
117. Aber auch wenn (wie möglicherweise im Fall von Loutraki und ihren Mitklägerinnen) sich der Schaden auf alle Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft verteilt – beispielsweise im Verhältnis der den einzelnen Mitgliedern jeweils entgangenen Chancen –, könnten die einzelnen Schadensersatzansprüche doch getrennt behandelt werden. Vorausgesetzt, dass sich der Anspruch ausschließlich auf solche anteilig zuweisbaren Schäden erstreckt und dass es nicht um eine Nichtigerklärung der Auftragsvergabe und damit um einen Wiedereintritt der Arbeitsgemeinschaft als solche in das Verfahren geht, ist es nicht von entscheidender Bedeutung, ob die Klage von einem, mehreren oder allen Mitgliedern der Arbeitsgemeinschaft erhoben wird.
118. Entsprechend den Ausführungen des Gerichtshofs im Beschluss Consorzio Elisoccorso San Raffaele(68) würde die Zuerkennung einer individuellen Klagebefugnis in solchen Fällen die Erreichung des Zwecks der Nachprüfungsrichtlinie, nämlich dass die Mitgliedstaaten wirksame Mittel und angemessene Verfahren zur Entschädigung der durch einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht Geschädigten bestehen, eher fördern als behindern(69) . Umgekehrt würde eine Regelung, mit der die Zuerkennung einer individuellen Klagebefugnis beschränkt wird, die Erreichung des Zwecks eher behindern als fördern.
119. Außerdem ist daran zu erinnern, dass es nach ständiger Rechtsprechung mangels einer einschlägigen Gemeinschaftsregelung Sache der einzelnen Mitgliedstaaten ist, die Verfahrensmodalitäten für Klagen zu regeln, die den Schutz der aus dem Gemeinschaftsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen. Die Mitgliedstaaten müssen für den wirksamen Schutz dieser Rechte sorgen; dabei dürfen die Verfahrensmodalitäten nicht weniger günstig ausgestaltet sein als die für entsprechende innerstaatliche Klagen (Grundsatz der Äquivalenz) und die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Grundsatz der Effektivität)(70) .
120. Wie die Kommission hervorgehoben hat, ist es Sache des nationalen Gerichts, festzustellen, ob einer dieser beiden Grundsätze durch die in den vorliegenden Fällen einschlägigen innerstaatlichen Regelungen tangiert ist. Soweit erforderlich und möglich, muss es diese Regelungen gemeinschaftsrechtskonform auslegen, d. h. so, dass die Wahrung dieser beiden Grundsätze gewährleistet ist.
121. In diesem Zusammenhang hat es den Anschein, dass die Auslegung und Anwendung der Regelungen in der derzeit vom Simvoulio tis Epikrateias vorgesehenen Weise einem Mitglied einer Arbeitsgemeinschaft jede Möglichkeit nimmt, individuell einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen. Dieses Recht erwächst aus Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Nachprüfungsrichtlinie und bleibt meines Erachtens von dem Umstand, dass andere Mitglieder derselben Arbeitsgemeinschaft selbst kein individuelles Interesse an der Geltendmachung eines solchen Anspruchs haben, unberührt.
122. Im Übrigen weist das nationale Gericht in seiner Vorlageentscheidung selbst darauf hin, dass bezüglich des im Rahmen der innerstaatlichen Rechtsordnung bestehenden allgemeinen Rechts, für einen vom Staat oder einer öffentlichen Einrichtung verursachten Schaden entschädigt zu werden, das Gericht, das über die Schadensersatzklage entscheidet, gleichzeitig auch die Rechtmäßigkeit der Handlung prüft, die den Schaden verursacht haben soll, während im vorliegenden Kontext zunächst bei einem anderen Gericht die Nichtigerklärung der Handlung erwirkt werden muss. Somit dürften der Grundsatz der Effektivität und der Grundsatz der Äquivalenz nicht gewahrt sein, wenn den Klägerinnen der Ausgangsverfahren deshalb keine Schadensersatzklage zur Verfügung stünde, weil die Zuständigkeit für die Entscheidung über die beiden Rechtsbehelfe bei unterschiedlichen Gerichten läge.
123. Es ist vorgetragen worden, den Klägerinnen stehe ausreichender Rechtsschutz zur Verfügung, da sie von den anderen Mitgliedern der Arbeitsgemeinschaft, deren Untätigbleiben zur Klageabweisung geführt habe, Schadensersatz verlangen könnten. Dies scheint mir jedoch keine geeignete Alternative zu sein. Ich halte es nicht nur für unbillig, dass ein durch eine Entscheidung des ESR entstandener Schaden von den Partnern in der Arbeitsgemeinschaft ersetzt werden soll, sondern auch für unwahrscheinlich, dass der Schadensersatz der Höhe nach vergleichbar wäre, da es sich um einen andersgearteten Schaden handelt, der auf einem anderen Verhalten anderer Beteiligter beruht.
124. Demnach würde ich Frage 3 dahin beantworten, dass selbst dann, wenn nach nationalem Recht einzelne Mitglieder einer Bietergemeinschaft nicht zur Erhebung einer Klage auf Aufhebung einer im Rahmen eines Vergabeverfahrens getroffenen Entscheidung befugt sind, vor Abweisung einer solchen Klage als unzulässig geprüft werden muss, ob diese einzelnen Mitglieder danach das Recht behalten, bei einem anderen Gericht Schadensersatz wegen eines behaupteten Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht geltend zu machen. Sie müssen dieses Recht unter Modalitäten behalten, die nicht weniger günstig ausgestaltet sein dürfen als die für entsprechende innerstaatliche Klagen (Grundsatz der Äquivalenz) und die seine Ausübung nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Grundsatz der Effektivität).
125. In Bezug auf die Rechtssache C‑145/08 möchte ich hinzufügen, dass – soweit der Schadensersatzanspruch auf die Verletzung einer der auf das fragliche Vergabeverfahren anwendbaren Grundregeln und Grundsätze des EG-Vertrags gestützt wird – das Recht auf wirksamen Rechtsschutz sowie die sich aus den Grundsätzen der Äquivalenz und Effektivität ergebenden Erfordernisse auch dann zum Tragen kommen, wenn festgestellt wird, dass das Verfahren selbst nicht in den Anwendungsbereich der Dienstleistungsrichtlinie und damit auch nicht in den der Nachprüfungsrichtlinie fällt.
Frage 4
126. Diese Frage betrifft einen Sachverhalt, bei dem, erstens, ein oder mehrere Kläger einen Rechtsbehelf gegen eine in einem Vergabeverfahren erlassene Entscheidung eingelegt haben, zweitens, dieser Rechtsbehelf nach der zum Zeitpunkt seiner Einlegung feststehenden Rechtsprechung zulässig war und, drittens, das zur Entscheidung der Sache zuständige Gericht im Rahmen einer Umkehr seiner bisherigen Rechtsprechung den Rechtsbehelf für unzulässig erklärt hat.
127. Der Simvoulio tis Epikrateias möchte im Wesentlichen wissen, ob die Nachprüfungsrichtlinie und das Recht auf ein faires Verfahren es unter diesen Umständen gebieten, dass dem Kläger bzw. den Klägern entweder die Möglichkeit eingeräumt wird, diesen Zulässigkeitsmangel zu heilen (die nach den allgemeinen Vorschriften im gegenwärtigen Verfahrensstadium offenbar nicht gegeben ist), oder wenigstens die Möglichkeit, sich zu dieser Frage zu äußern (die vor der Umkehr der Rechtsprechung offenbar nicht bestanden hat).
128. In Anbetracht der Antworten, die ich auf die vorausgegangenen Fragen, insbesondere auf Frage 3, zu geben vorgeschlagen habe, stellt sich Frage 4 nur, wenn sich letztlich herausstellt, dass die Unzulässigkeit eines von einzelnen Mitgliedern einer Bietergemeinschaft eingelegten Rechtsbehelfs gegen eine in einem Vergabeverfahren erlassene Entscheidung diesen Mitgliedern nicht
das Recht entzieht, bei einem anderen Gericht Entschädigung wegen eines behaupteten Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht zu beanspruchen, und dass sie dieses Recht unter Modalitäten behalten, die nicht weniger günstig ausgestaltet sind als die für entsprechende innerstaatliche Klagen und die seine Ausübung nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren. Die Frage stellt sich mit anderen Worten nur, wenn sich die revidierte Auslegung der nationalen Verfahrensvorschriften als in vollem Umfang mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar erweist. Obwohl dies angesichts der vorliegenden Angaben zweifelhaft erscheinen mag, werde ich bei Beantwortung der Frage 4 von einer solchen Vereinbarkeit ausgehen.
129. Zunächst stimme ich Loutraki darin zu, dass die von einem Gericht beschlossene Umkehr seiner bisherigen Rechtsprechung in der Regel bereits in der Rechtssache wirksam werden muss, in der es diese Umkehr beschließt (obwohl es selbstverständlich Fälle gibt, in denen die zeitliche Wirkung einer Grundsatzentscheidung auf nach einem bestimmten Zeitpunkt eintretende Sachverhalte beschränkt werden kann(71) ).
130. Die Besonderheit besteht hier jedoch darin, dass die Umkehr beschlossen wurde, ohne dass die betroffenen Parteien auch nur Gelegenheit gehabt hätten, sich hierzu zu äußern, geschweige denn, den eingetretenen Verfahrensmängeln abzuhelfen.
131. In letzterer Hinsicht geben sowohl der Simvoulio tis Epikrateias selbst als auch Aktor an, dass dieses Gericht in der Vergangenheit in Fällen, in denen das nationale Recht zu vergleichbaren Situationen geführt habe, stets die Grundsätze des Vertrauensschutzes und des wirksamen Rechtsschutzes angeführt habe, um den Parteien Gelegenheit zu geben, die aufgrund einer Umkehr der Rechtsprechung aufgetretenen Zulässigkeitsmängel zu heilen. Sollte dem so sein, liegt meines Erachtens auf der Hand, dass – wie Aktor vorträgt – der Grundsatz der Äquivalenz den gleichen Ansatz auch in Fällen gebietet, in denen mit dem Verfahren ein aus dem Gemeinschaftsrecht erwachsenes Recht durchgesetzt werden soll.
132. Insoweit kommt es meines Erachtens entgegen der Auffassung der griechischen Regierung und einer Minderheit des Simvoulio tis Epikrateias auch nicht darauf an, ob die Klage ursprünglich bewusst im Vertrauen auf die bisherige Rechtsprechung erhoben worden ist – es sei denn, dass dieser Umstand in anderen nach dem nationalen Recht zu entscheidenden Fällen ebenfalls erheblich ist.
133. Allgemeiner gesprochen bin ich mit der Kommission der Meinung, dass sich auch hier das nationale Gericht zu vergewissern hat, dass – soweit das Verfahren in den Regelungsbereich des Gemeinschaftsrechts fällt – dessen fundamentale Grundsätze gewahrt sind. Zu diesen Grundsätzen gehören die Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes sowie das Recht auf ein faires Verfahren im Sinne von Art. 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention.
134. In Bezug auf die Gelegenheit, sich zu einer Umkehr der Rechtsprechung zu äußern, erinnert die Kommission daran, dass der Gerichtshof in einem das öffentliche Auftragswesen betreffenden Rechtsstreit auf die ständige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte hingewiesen habe, wonach nämlich der kontradiktorische Charakter eines Verfahrens eines der Kriterien sei, anhand deren geprüft werden könne, ob es sich um ein faires Verfahren handele, auch wenn dabei möglicherweise eine Abwägung mit anderen Rechten und Interessen vorzunehmen sei. Im Allgemeinen umfasse der Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens das Recht der Verfahrensbeteiligten, Kenntnis von den Beweismitteln und den beim Gericht eingereichten Erklärungen zu nehmen und diese zu erörtern.(72)
135. In den vorliegenden Rechtssachen scheint die Umkehr der Rechtsprechung, soweit ich dies anhand der Akten feststellen kann, vom Simvoulio tis Epikrateias ausgegangen zu sein. Unter diesen Umständen halte ich es für besonders wichtig, dass vor Abweisung einer Klage aus bisher nicht anerkannten prozeduralen Gründen die Parteien angehört werden.
136. Mehrere Verfahrensbeteiligte haben darauf hingewiesen, dass der Simvoulio tis Epikrateias im gegenwärtigen Stadium des Verfahrens, das vor einigen Jahren begonnen habe, und im Interesse der Verfahrensökonomie den Parteien keine weitere Gelegenheit zur Äußerung zu geben brauche, da diese ja jetzt vor dem Gerichtshof dazu die Möglichkeit hätten. Dies trifft meines Erachtens nur dann zu, wenn die Verfahrensordnung des Simvoulio tis Epikrateias vorsieht, dass die im Rahmen des Vorabentscheidungsverfahrens vor dem Gerichtshof vorgetragenen Argumente in vollem Umfang berücksichtigt werden, wenn die Rechtssache nach dem Urteil des Gerichtshofs wieder vor das nationale Gericht gelangt.
Ergebnis
137. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die vom Simvoulio tis Epikrateias vorgelegten Fragen wie folgt zu beantworten.
Zur Beantwortung der ersten Frage in der Rechtssache C‑145/08:
Ein Auftrag, mit dem ein öffentlicher Auftraggeber einem Auftragnehmer die Verwaltung und die unternehmerische Verwertung eines Kasinounternehmens überträgt (Dienstleistungselement) und sich der Auftragnehmer zur Durchführung eines Entwicklungsplans verpflichtet, der in der Modernisierung der Räumlichkeiten des Kasinos besteht (Bauleistungselement), kann als Dienstleistungsauftrag im Sinne der Gemeinschaftsrichtlinien über das öffentliche Auftragswesen eingeordnet werden, wenn das Bauleistungselement gegenüber dem Dienstleistungselement von untergeordneter Bedeutung ist. Der Auftrag ist jedoch als Dienstleistungskonzession einzuordnen und fällt daher nicht in den Geltungsbereich der Dienstleistungsrichtlinie, wenn das vom öffentlichen Auftraggeber eingegangene Betriebsrisiko zwar von vornherein erheblich eingeschränkt ist, der Auftragnehmer dieses eingeschränkte Risiko aber in vollem Umfang oder zumindest zu einem erheblichen Teil übernimmt. Für diese Einordnung spielt es keine Rolle, dass der öffentliche Auftraggeber im Fall späterer Konkurrenz eine Entschädigung garantiert, sofern sich diese Garantie nicht wesentlich auf den Umfang der Übertragung des Risikos – im Gegensatz zu der Höhe des Risikos, anhand dessen jeder potenzielle Bieter sein Interesse an einer Teilnahme sowie den Betrag, den er zu bieten bereit ist, kalkuliert – auswirkt.
Gleichwohl müssen bei der Vergabe einer Dienstleistungskonzession die Grundregeln und Grundsätze des EG-Vertrags beachtet werden.
Zur Beantwortung der zweiten Frage in der Rechtssache C‑145/08:
Ein Rechtsbehelf, den die Teilnehmer an einem Verfahren zur Vergabe eines gemischten öffentlichen Auftrags einlegen, der auch die Erbringung von unter Anhang IB der Dienstleistungsrichtlinie fallenden Dienstleistungen vorsieht und mit dem ein Verstoß gegen den in Art. 3 Abs. 2 dieser Richtlinie bekräftigten Grundsatz der Gleichbehandlung der Teilnehmer an der Ausschreibung geltend gemacht wird, fällt in den Anwendungsbereich der Nachprüfungsrichtlinie.
Zur Beantwortung der dritten Frage in der Rechtssache C‑145/08 und der ersten Frage in der Rechtssache C‑149/08:
Selbst dann, wenn nach nationalem Recht einzelne Mitglieder einer Bietergemeinschaft nicht zur Erhebung einer Klage auf Aufhebung einer im Rahmen eines Vergabeverfahrens getroffenen Entscheidung befugt sind, muss vor Abweisung einer solchen Klage als unzulässig geprüft werden, ob diese einzelnen Mitglieder danach das Recht behalten, bei einem anderen Gericht Schadensersatz wegen eines behaupteten Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht geltend zu machen. Sie müssen dieses Recht unter Modalitäten behalten, die nicht weniger günstig ausgestaltet sein dürfen als die für entsprechende innerstaatliche Klagen (Grundsatz der Äquivalenz) und die seine Ausübung nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Grundsatz der Effektivität).
Soweit der Schadensersatzanspruch auf die Verletzung einer der auf das fragliche Vergabeverfahren anwendbaren Grundregeln und Grundsätze des EG-Vertrags gestützt wird, kommen das Recht auf wirksamen Rechtsschutz sowie die sich aus den Grundsätzen der Äquivalenz und Effektivität ergebenden Erfordernisse auch dann zum Tragen, wenn festgestellt wird, dass das Verfahren selbst nicht in den Anwendungsbereich der gemeinschaftlichen Vergaberichtlinien fällt.
Zur Beantwortung der vierten Frage in der Rechtssache C‑145/08 und der zweiten Frage in der Rechtssache C‑149/08:
Wenn nach feststehender Rechtsprechung eines nationalen Gerichts angenommen worden ist, dass auch ein einzelnes Mitglied einer Bietergemeinschaft einen Rechtsbehelf gegen einen in einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags erlassenen Akt einlegen kann, ist es mit den allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts nicht vereinbar, wenn ein solcher Rechtsbehelf wegen Änderung dieser feststehenden Rechtsprechung als unzulässig zurückgewiesen wird, es sei denn, dass demjenigen, der diesen Rechtsbehelf eingelegt hat, zuvor die Möglichkeit eingeräumt wird, diese Unzulässigkeit zu heilen, oder jedenfalls die Möglichkeit, sich zu dieser Frage zu äußern.
(1) .
(2)  –	Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (ABl. L 395, S. 33).
(3)  –	Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (ABl. L 209, S. 1). Nach dem für den vorliegenden Fall maßgebenden Zeitpunkt wurde diese Richtlinie aufgehoben und ersetzt durch die Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl. L 134, S. 114).
(4)
–	Urteil vom 8. September 2005, Espace Trianon und Sofibail (C‑129/04, Slg. 2005, I‑7805).
(5)  –	Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 199, S. 54).
(6)
–	Siehe unten, Nr. 13.
(7)  –	Abschnitt III ist mit „Wahl der Vergabeverfahren und Durchführung von Wettbewerben“, Abschnitt IV mit „Gemeinsame technische Vorschriften“ und Abschnitt V mit „Gemeinsame Bekanntmachungsvorschriften“ überschrieben, während in Abschnitt VI „Gemeinsame Teilnahmebestimmungen“, „Eignungskriterien“ und „Zuschlagskriterien“ geregelt sind.
(8)
–	Ich stelle fest, dass sich diese Bestimmung in Abschnitt VI findet und daher zumindest formal nicht auf Dienstleistungsverträge des Anhangs IB anwendbar ist. Im vorliegenden Fall ist dies jedoch wohl unerheblich, da es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass von den betreffenden Arbeitsgemeinschaften die Annahme einer bestimmten Rechtsform verlangt wurde, ob die Richtlinie eine solche Anforderung nun verbietet oder nicht.
(9)  –	Seit der hier maßgebenden Zeit kam es zu weiteren Änderungen, insbesondere der Art. 1 und 2, und zur Einführung weiterer detaillierter Regelungen durch die Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 zur Änderung der Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates im Hinblick auf die Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren bezüglich der Vergabe öffentlicher Aufträge (ABl. L 335, S. 31).
(10)
–	Diese Bestimmung ist in der Vorlageentscheidung nicht angeführt, jedoch hat die griechische Regierung den Wortlaut in ihren schriftlichen Erklärungen wiedergegeben.
(11)
–	Offenbar ist das Gese tz Nr. 3021/2003 inzwischen durch Gesetz Nr. 3310/2005 in der durch das Gesetz Nr. 3414/2005 geänderten Fassung ersetzt worden. Nach den neuen Maßnahmen scheint die Unvereinbarkeit nicht an den Aktienbesitz, sondern an bestimmte strafrechtliche Verurteilungen geknüpft zu sein.
(12)  –	Urteil vom 16. Dezember 2008 (C‑213/07, Slg. 2008, I‑0000, insbesondere Randnrn. 50 ff.). Dieses Urteil erging nach Erlass der Vorlageentscheidungen in den vorliegenden Rechtssachen und nach Einreichung der schriftlichen Erklärungen.
(13)
–	Die einschlägigen Passagen der Vertragsurkunde sind in der Vorlageentscheidung wiedergegeben bzw. zusammengefasst. Ich werde die damit zum Teil in Widerspruch stehende Fassung, die die griechische Regierung offenbar zu einem bestimmten Zeitpunkt des Verfahrens vorgelegt hat, unberücksichtigt lassen. Die Entscheidung solcher Fragen ist ohnehin Sache des nationalen Gerichts.
(14)  –	Aus der Antwort der griechischen Regierung auf eine schriftliche Frage des Gerichtshofs ergibt sich, dass der erfolgreiche Bieter 110 000 000 Euro für die Aktien bezahlt hat.
(15)
–	Ich nehme an, dass sich dies – auch wenn dies in der Vorlageentscheidung nicht ausdrücklich so erwähnt wird – auf die verschiedenen Verpflichtungen zur Verwaltung des Kasinos bezieht und dass die Aktienübertragung davon unberührt bleibt.
(16)  –	Siehe oben, Nr. 25.
(17)  –	In Fn. 4 angeführt, Randnr. 22.
(18)
– Da Frage 2 in Form einer Entweder-oder-Alternative gestellt ist, verstehe ich unter Bejahung hier: „Falls ein solcher Rechtsbehelf in den Anwendungsbereich der Nachprüfungsrichtlinie fällt: …“.
(19)
–	Unstreitig fällt dieser Auftrag mit einem geschätzten Wert von 46 700 000 Euro in vollem Umfang in den Geltungsbereich der Baurichtlinie und damit der Nachprüfungsrichtlinie.
(20)
–	Seltsamerweise scheint es sich hierbei um dieselbe Person zu handeln, bezüglich deren Loutraki in ihrem Verfahren eine Unvereinbarkeit rügt und der ESR seine Entscheidung, dass in jenem Fall keine Unvereinbarkeit vorliege, bestätigt hat.
(21)  –	Vgl. z. B. Urteile vom 18. Juni 2002, HI (C‑92/00, Slg. 2002, I‑5553, Randnr. 42), und vom 13. November 2007, Kommission/Irland (C‑507/03, Slg. 2007, I‑9777, Randnr. 26). Vgl. auch Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen (ABl. 2006, C 179, S. 2), insbesondere Nrn. 1.1 und 2.3.
(22)
–	Urteile vom 7. Dezember 2000, Telaustria und Telefonadress (C‑324/98, Slg. 2000, I‑10745, Randnrn. 60 bis 62), vom 21. Juli 2005, Coname (C‑231/03, Slg. 2005, I‑7287, Randnrn. 9 und 16 ff.), vom 13. Oktober 2005, Parking Brixen (C‑458/03, Slg. 2005, I‑8585, Randnrn. 42 und 61), und vom 13. November 2008, Coditel Brabant (C‑324/07, Slg. 2008, I‑0000, Randnr. 25).
(23)
–	Eine etwas ausführlichere Darstellung findet sich in den Schlussanträgen von Generalanwalt Ruiz-Jarabo Colomer in der Rechtssache Kommission/Italien (C‑412/04, Slg. 2008, I‑619, Nrn. 29 bis 39 und 70 bis 76).
(24)
–	Urteil vom 5. Dezember 1989, Kommission/Italien (C‑3/88, Slg. 1989, 4035, Randnrn. 17 bis 19); vgl. auch entsprechend den von der Kommission herausgegebenen Leitfaden zu den Gemeinschaftsvorschriften für die Vergabe von öffentlichen Lieferaufträgen mit Ausnahme von Aufträgen in den Bereichen Wasser- und Energieversorgung, Verkehr und Telekommunikation (http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/guidelines/supply_de.pdf), Nr. 1.5 „Unterscheidung zwischen öffentlichen Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträgen“.
(25)
–	Urteil vom 19. April 1994 (C‑331/92, Slg. 1994, I‑1329, insbesondere Randnr. 29). Dieses Urteil ist für den vorliegenden Fall besonders relevant, da es einen gemischten Vertrag betrifft, der eine Verpflichtung zur Durchführung einer Reihe von Bauarbeiten, eine Verpflichtung zum Betrieb eines Hotels und eine Konzession für die Einrichtung und Eröffnung einer Spielbank miteinander verband.
(26)
–	Urteile vom 18. Januar 2007, Auroux u. a. (C‑220/05, Slg. 2007, I‑385, Randnr. 37), und vom 21. Februar 2008, Kommission/Italien (C‑412/04, Slg. 2008, I‑619, Randnr. 47).
(27)
–	Vgl. Urteil Kommission/Italien, in Fn. 26 angeführt, insbesondere Randnrn. 50 f.
(28)
–	KOM(2004) 327 endg., Nrn. 67 f., auf die sich Ellaktor in ihren Erklärungen bezieht.
(29)
–	Vgl. z. B. Urteile vom 20. Oktober 2005, Kommission/Frankreich (C‑264/03, Slg. 2005, I‑8831, Randnr. 36), und vom 18. Juli 2007, Kommission/Italien (C‑382/05, Slg. 2007, I‑6657, Randnr. 30).
(30)
–	Siehe oben, Nr. 8.
(31)
–	Vgl. in Fn. 22 angeführte Urteile Telaustria und Telefonadress, Randnrn. 43 ff., insbesondere Randnr. 58, und Parking Brixen, Randnr. 42, sowie Beschluss vom 30. Mai 2002, Buchhändler-Vereinigung (C‑358/00, Slg. 2002, I‑4685, Randnr. 28).
(32)
–	In Fn. 5 angeführt.
(33)  –	Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (ABl. L 134, S. 1).
(34)
–	In Fn. 3 angeführt.
(35)  –	Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht (ABl. 2000, C 121, S. 2), insbesondere Nr. 2.2.
(36)
–	Insbesondere Urteile vom 26. April 1994, Kommission/Italien (C‑272/91, Slg. 1994, I‑1409), vom 10. November 1998, BFI Holding (C‑360/96, Slg. 1998, I‑6821), und vom 9. September 1999, RI.SAN. (C‑108/98, Slg. 1999, I‑5219).
(37)
–	In Fn. 22 angeführt, Randnr. 41.
(38)
–	Urteil vom 10. September 2009 (C‑206/08, Slg. 2009, I‑0000; das Urteil erging nach der mündlichen Verhandlung in den vorliegenden Fällen).
(39)
–	Art. 1 Abs. 3 Buchst. b der Richtlinie 2004/17; Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie 2004/18.
(40)
–	Urteil Parking Brixen, Randnr. 40.
(41)
–	Vgl. z. B. Urteile Kommission/Italien vom 18. Juli 2007 (C‑382/05, Slg. 2007, I‑6657, Randnr. 34), und vom 13. November 2008 (C‑437/07, Slg. 2008, I‑0000, Randnr. 29); vgl. auch die Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen, in Fn. 35 angeführt.
(42)
–	In Fn. 38 angeführt, Randnr. 80 und Tenor.
(43)
–	Randnrn. 72 f.
(44)
–	Randnr. 74.
(45)
–	Das Spiel mit dem Risiko ist sogar der eigentliche Unternehmensgegenstand eines Kasinos, wenngleich das Risiko für die Kunden in der Regel weitaus größer ist als für den Betreiber.
(46)
–	Falls die Erbringung der Dienstleistung voraussichtlich mit einem Verlust verbunden ist, kann der Auftrag auch die Form einer Subvention annehmen, die der öffentliche Auftraggeber dem Dienstleistungserbringer zahlt. (Letzterer mag durch eine solche Subvention zwar vor einem unweigerlichen vollständigen Verlust geschützt werden, bleibt aber trotzdem den üblichen Geschäftsschwankungen ausgesetzt.)
(47)
–	Siehe oben, insbesondere Nrn. 68 und 71.
(48)
–	Siehe oben, Nr. 52 und die Nachweise in Fn. 22.
(49)
–	Rechtssache C‑507/03, in Fn. 21 angeführt, Randnr. 25; vgl. auch 21. Erwägungsgrund der Dienstleistungsrichtlinie.
(50)
–	Art. 1 Abs. 1 der Nachprüfungsrichtlinie, oben in Nr. 16 wiedergegeben.
(51)
–	Vierter Erwägungsgrund der Nachprüfungsrichtlinie.
(52)
–	In Fn. 22 angeführt, Randnr. 62.
(53)
–	Vgl. z. B. Urteile vom 25. Juli 2002, Unión de Pequeños Agricultores/Rat (C‑50/00 P, Slg. 2002, I‑6677, Randnr. 39), und zuletzt vom 16. Juli 2009, Mono Car Styling (C‑12/08, Slg. 2009, I‑0000, Randnrn. 47 bis 49).
(54)
–	Siehe oben, Nr. 3 und Fn. 4.
(55)
–	Vgl. insbesondere Randnrn. 7 und 15 des Urteils.
(56)
–	Randnrn. 13 f.
(57)
–	Randnr. 16.
(58)
–	Randnrn. 19 bis 21. Der Gerichtshof stellte diesen Sachverhalt den Fallgestaltungen gegenüber, die den Urteilen vom 12. Februar 2004, Grossmann Air Service (C‑230/02, Slg. 2004, I‑1829, Randnr. 28), und vom 11. Januar 2005, Stadt Halle und RPL Lochau (C‑26/03, Slg. 2005, I‑1, Randnr. 41), zugrunde lagen. Allerdings ging es in diesen Rechtssachen nicht um Bietergemeinschaften.
(59)
–	Randnrn. 22 f.
(60)
–	Randnrn. 24 f.
(61)
–	Randnr. 26.
(62)
–	Randnrn. 27 f.
(63)
–	Beschluss vom 4. Oktober 2007 (C‑492/06, Slg. 2007, I‑8189, insbesondere Randnrn. 20, 21 und 30).
(64)
–	Siehe oben, Nr. 40.
(65)
–	Siehe oben, Nr. 41.
(66)
–	Nrn. 23 f. der Schlussanträge.
(67)
–	Dieses Vorbringen scheint durch den Umstand belegt zu werden, dass die angefochtenen Entscheidungen in den beiden Ausgangsverfahren offenbar nicht miteinander überstimmten (siehe oben, Fn. 20).
(68)
–	Randnr. 30 des Beschlusses (siehe oben, Nr. 104).
(69)
–	Was den genannten Zweck selbst anbetrifft, vgl. neben den materiellen Bestimmungen der Richtlinie insbesondere den vierten bis sechsten Erwägungsgrund. Hinsichtlich der möglichen Schädigung aufgrund eines Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht ist zu beachten, dass der Gerichtshof die in den Ausgangsverfahren geltende unwiderlegbare Vermutung für gemeinschaftsrechtswidrig erklärt hat (siehe oben, Nr. 21) – ein Faktor, der sich auf die beiden vorliegenden Rechtssachen unterschiedlich auswirken könnte, da in der einen Rechtssache die auf dieser Vermutung beruhende Feststellung der Nichterfüllung der Zuschlagsvoraussetzungen angefochten wird, in der anderen hingegen die Nichtfeststellung der Nichterfüllung der Zuschlagsvoraussetzungen gerügt wird.
(70)
–	Vgl. z. B. aus jüngerer Zeit Urteil vom 15. April 2008, Impact (C‑268/06, Slg. 2008, I‑2483, Randnrn. 44 bis 46 und die dort angeführte Rechtsprechung).
(71)
–	Vgl. den Überblick in den Schlussanträgen von Generalanwältin Stix-Hackl in der Rechtssache Banca Popolare di Cremona (C‑475/03, Slg. 2006, I‑9373, Nrn. 130 ff.).
(72)
–	Vgl. Urteil vom 14. Februar 2008, Varec (C‑450/06, Slg. 2008, I‑581, Randnrn. 46 f. und die dort angeführte Rechtsprechung).