62012CC0167_SL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I – Uvod
1. Ali ima ženska, če otroka ni rodila ona sama, temveč tako imenovana nadomestna mati, tudi tedaj pravico do porodniškega dopusta?(2) Na to vprašanje je osredotočen predlog za sprejetje predhodne odločbe Employment Tribunal Newcastle upon Tyne (Združeno kraljestvo).
2. S stališča reproduktivne medicine se nadomestno materinstvo začne z umetno osemenitvijo nadomestne matere ali z vnosom zarodka vanjo. Nato nadomestna mati otroka nosi in rodi. Otrok lahko genetično izvira bodisi od tako imenovanih nameravanih staršev, ki po rojstvu prevzamejo starševsko skrb zanj, ali od očeta in nadomestne matere oziroma od njega in tretje ženske.
3. Nacionalne ureditve držav članic Evropske unije glede nadomestnega materinstva se zelo razlikujejo.(3) V več državah članicah je nadomestno materinstvo prepovedano, v Združenem kraljestvu pa je, nasprotno, dovoljeno. Vendar pa v Združenem kraljestvu ne obstaja posebna ureditev glede porodniškega dopusta za nameravano mater.(4)
4. V obravnavanem primeru se zastavlja vprašanje, ali ima nameravana mati tako pravico na podlagi prava Unije, zlasti na podlagi Direktive Sveta 92/85/EGS z dne 19. oktobra 1992 o uvedbi ukrepov za spodbujanje izboljšav na področju varnosti in zdravja pri delu nosečih delavk in delavk, ki so pred kratkim rodile ali dojijo.(5)
5. Sodišče je enkrat že moralo odločati o primeru umetne osemenitve,(6) v katerem je šlo za razlago Direktive 92/85. Zdaj pa ima priložnost za nadaljnji razvoj sodne prakse v zvezi z Direktivo 92/85.
II – Pravni okvir
A – Pravo Unije
1. Direktiva 92/85
6. Namen Direktive 92/85 je v skladu z njenim členom 1(1) „spodbujanje izboljšav na področju varnosti in zdravja pri delu nosečih delavk in delavk, ki so pred kratkim rodile ali ki dojijo“.
7. Člen 2 Direktive 92/85 določa:
„V tej direktivi:
(a), noseča delavka ‘ pomeni nosečo delavko, ki svojega delodajalca obvesti o svojem stanju v skladu z nacionalno zakonodajo in/ali nacionalno prakso;
(b), delavka, ki je pred kratkim rodila ‘ pomeni delavko, ki je rodila pred kratkim v smislu nacionalne zakonodaje in/ali nacionalne prakse in ki v skladu s to zakonodajo in/ali prakso svojega delodajalca obvesti o svojem stanju;
(c), delavka, ki doji ‘ pomeni delavko, ki jo za tako šteje nacionalna zakonodaja in/ali nacionalna praksa in ki v skladu s to zakonodajo in/ali prakso svojega delodajalca obvesti o svojem stanju.“
8. Člen 8 Direktive 92/85 ureja porodniški dopust in določa:
„(1) Države članice sprejmejo potrebne ukrepe in zagotavljajo, da imajo delavke iz člena 2 pravico do neprekinjenega obdobja porodniškega dopusta, ki traja vsaj 14 tednov in je razporejen pred in/ali po porodu v skladu z nacionalno zakonodajo in/ali prakso.
(2) V odstavku 1 določen porodniški dopust mora vključevati obvezen porodniški dopust, ki traja vsaj dva tedna in je razporejen pred in/ali po porodu v skladu z nacionalno zakonodajo in/ali prakso.“
9. Člen 11 Direktive 92/85 določa:
„[…]
2. da mora v primeru iz člena 8 biti zagotovljeno naslednje:
[…]
(b) ohranjanje plačila in/ali enakovrednega nadomestila za delavke iz člena 2; […]“
2. Direktiva 2006/54
10. Člen 2 Direktive 2006/54/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 5. julija 2006 o uresničevanju načela enakih možnosti ter enakega obravnavanja moških in žensk pri zaposlovanju in poklicnem delu(7) določa:
„(1) Za namene te direktive se uporabljajo naslednje opredelitve:
(a) ‚neposredna diskriminacija‘: kadar se ena oseba zaradi spola obravnava manj ugodno, kakor se obravnava, se je obravnavala ali bi se obravnavala oseba drugega spola v primerljivi situaciji;
(b) ‚posredna diskriminacija‘: kadar bi bile zaradi navidezno nevtralnega predpisa, merila ali prakse osebe enega spola v posebej neugodnem položaju v primerjavi z osebami drugega spola, razen če ta predpis, merilo ali praksa objektivno temelji na zakonitem cilju in so sredstva za doseganje tega cilja ustrezna in potrebna;
(2) Za namene te direktive diskriminacija vključuje:
[…]
(c) kakršno koli manj ugodno obravnavanje žensk, ki je povezano z nosečnostjo ali s porodniškim dopustom v smislu Direktive 92/85/EGS. […]“
11. Člen 14(1) te direktive določa:
„V javnem ali zasebnem sektorju, vključno z javnimi organi, ne sme biti nikakršne neposredne ali posredne diskriminacije zaradi spola v zvezi:
[…]
c) z zaposlitvenimi in delovnimi pogoji, vključno z odpuščanjem, ter plačilom, kakor je določeno v členu 141 Pogodbe [sedaj člen 157 PDEU];
[…]“
12. Člen 15 Direktive 2006/54 ureja „vrnitev s porodniškega dopusta“ in določa:
„Ženska na porodniškem dopustu je po koncu porodniškega dopusta upravičena do vrnitve na svoje delovno mesto ali na enakovredno delovno mesto pod pogoji, ki zanjo niso manj ugodni, in ima pravico do vseh izboljšav delovnih pogojev, do katerih bi bila upravičena med svojo odsotnostjo.“
B – Nacionalno pravo
13. V Human Fertilisation and Embryology Act 2008 (zakon o človeškem oplojevanju in embriologiji iz leta 2008, v nadaljevanju: HFEA) je urejeno, katere osebe se štejejo za starše, če otroka rodi nadomestna mati. Načeloma se za mater otroka pravno šteje najprej nadomestna mati, ki otroka rodi, in to ne glede na to, ali je genetično njegova mati ali ne. Vendar pa lahko sodišče v skladu z oddelkom 54 HFEA na ustrezno prošnjo nameravanih staršev izda tako imenovani sklep o starševstvu ( parental order ), v skladu s katerim je treba otroka pravno obravnavati kot otroka prosilcev. Pogoj za to je med drugim, da so bile za nastanek zarodka uporabljene spolne celice vsaj enega od prosilcev, da sta prosilca mož in žena ali v podobnem razmerju, da je bila prošnja vložena najkasneje šest mesecev po rojstvu otroka in da se nadomestna mati s sklepom strinja.
14. V skladu z Maternity and Parental Leave etc. Regulations 1999 (uredba o porodniškem in starševskem dopustu iz leta 1999) je porodniški dopust ( maternity leave ) pridržan za ženske v povezavi z njihovo nosečnostjo. V Paternity and Adoption Leave Regulations 2002 (uredba o starševskem in posvojiteljskem dopustu iz leta 2002) je za primer posvojitve pod določenimi pogoji predvidena pravica do posvojiteljskega dopusta ( adoption leave ). Osebi, na katero je bila s sklepom o starševstvu prenesena starševska skrb za otroka, ki ga je rodila nadomestna mati, pod določenimi pogoji pripada neplačan dopust.
15. V skladu z Equality Act 2010 (zakon o enakopravnosti iz leta 2010) je treba v primeru neugodnega obravnavanja zaradi nosečnosti ali porodniškega dopusta izhajati iz tega, da je zadevna ženska diskriminirana.
III – Dejansko stanje in vprašanja za predhodno odločanje
16. Tožeča stranka iz postopka v glavni stvari (v nadaljevanju: C. D.) je zaposlena v eni od bolnišnic tožene stranke iz postopka v glavni stvari. Slednja je National Health Service Foundation in tako državna institucija.
17. C. D. je želela svojo željo po otroku izpolniti s pomočjo nadomestne matere. Za spočetje otroka so se uporabile semenske celice njenega partnerja in jajčna celica, ki ni bila njena.
18. Nadomestna mati je otroka rodila 26. avgusta 2011. C. D. je za otroka začela skrbeti in ga dojiti manj kot uro po rojstvu. Skupno je otroka dojila tri mesece. Sklep o starševstvu v smislu HFEA, s katerim je bila na C. D. in njenega partnerja prenesena polna in trajna starševska skrb za otroka, je bil na predlog izdan 19. decembra 2011.
19. C. D. je že pred rojstvom otroka pri toženi stranki iz postopka v glavni stvari – glede na to, da ne obstajajo posebna poklicna ali zakonska pravila za primer nadomestnega materinstva – neuspešno vložila prošnjo za plačan dopust „zaradi nadomestnega materinstva“.(8) Na vnovično prošnjo junija 2011 in s tem še pred rojstvom otroka pa je tožena stranka iz postopka v glavni stvari spremenila svoje mnenje, ustrezno uporabila uredbo o posvojiteljskem dopustu in C. D. odobrila plačani dopust.
20. C. D. glede na to, da je bila njena prošnja prvotno zavrnjena, s tožbo pri predložitvenem sodišču uveljavlja zahtevke zaradi protipravne diskriminacije zaradi spola in/ali nosečnosti in materinstva. Poleg tega naj bi ji zaradi nosečnosti in materinstva ter dejstva, da je poskušala pridobiti porodniški dopust, nastala škoda.
21. Tožena stranka iz postopka v glavni stvari trdi, da ni kršila prava, saj naj C. D. ne bi imela pravice do plačanega dopusta, ne do porodniškega ne do posvojiteljskega. To pravico naj bi imele ženske, ki so otroka rodile ali posvojile.
22. Employment Tribunal Newcastle upon Tyne je prekinilo postopek in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:
„1. Ali člen 1(1) in/ali člen 2(c) in/ali člen 8(1) in/ali člen 11(2)(b) Direktive 92/85/EGS o nosečih delavkah nameravani materi, ki ima otroka na podlagi dogovora o nadomestnem materinstvu, zagotavljajo pravico do porodniškega dopusta?
2. Ali Direktiva 92/85 o nosečih delavkah nameravani materi, ki ima otroka na podlagi dogovora o nadomestnem materinstvu, zagotavlja pravico do porodniškega dopusta v okoliščinah, v katerih nameravana mati:
a) lahko doji otroka po rojstvu in/ali
b) doji otroka po rojstvu?
3. Ali delodajalec, ki zavrne zagotovitev porodniškega dopusta nameravani materi, ki ima otroka na podlagi dogovora o nadomestnem materinstvu, krši člen 14 v povezavi s členom 2(1)(a) in/ali (b) in/ali členom 2(2)(c) prenovljene direktive 2006/54/ES o enakem obravnavanju?
4. Ali lahko zaradi povezave zaposlene z nadomestno materjo otroka zavrnitev zagotovitve porodniškega dopusta nameravani materi, ki ima otroka na podlagi dogovora o nadomestnem materinstvu, pomeni kršitev člena 14 v povezavi s členom 2(1)(a) in/ali (b) in/ali členom 2(2)(c) prenovljene direktive 2006/54 o enakem obravnavanju?
5. Ali lahko zaradi povezave nameravane matere z nadomestno materjo otroka manj ugodna obravnava nameravane matere, ki ima otroka na podlagi dogovora o nadomestnem materinstvu, pomeni kršitev člena 14 v povezavi s členom 2(1)(a) in/ali (b) in/ali členom 2(2)(c) prenovljene direktive 2006/54 o enakem obravnavanju?
6. Če je odgovor na četrto vprašanje pritrdilen, ali status nameravane matere zadostuje, da je upravičena do porodniškega dopusta na podlagi povezave z nadomestno materjo otroka?
7. Če je odgovor na prvo, drugo, tretje ali četrto vprašanje pritrdilen:
(a) ali ima Direktiva 92/85 o nosečih delavkah v upoštevnih vidikih neposredni učinek in
(b) ali ima prenovljena direktiva 2006/54 o enakem obravnavanju v upoštevnih vidikih neposredni učinek?“
IV – Postopek pred Sodiščem
23. V postopku pred Sodiščem sta poleg C. D. in tožene stranke iz postopka v glavni stvari pisna in ustna stališča podale tudi irska in grška vlada ter Evropska komisija. Pri pisnem postopku so bile poleg tega udeležene španska in portugalska vlada ter vlada Združenega kraljestva.
V – Pravna presoja
A – Dopustnost
24. Najprej se zastavlja vprašanje dopustnosti predloga za sprejetje predhodne odločbe, glede na to, da je bil C. D. nazadnje le odobren plačani dopust v skladu z njeno prošnjo.
25. Odvetnica C. D. je v odgovor na ustrezno vprašanje na ustni obravnavi navedla, da je bil dopust C. D. odobren zgolj na podlagi diskrecijske pravice njenega delodajalca, in ne zato, ker bi bila do njega upravičena. Ker namerava s pomočjo nadomestne matere dobiti še enega otroka, naj bi imela pravni interes za vložitev tožbe v nacionalnem postopku, ker želi razjasniti pravni položaj za prihodnost. Niti C. D. niti predložitveno sodišče nista navedla, v kolikšni meri je tožba dopustna v Združenem kraljestvu.
26. Nacionalno sodišče je tisto, ki mora v skladu s svojim nacionalnim pravom odločiti, ali v postopku v glavni stvari še obstaja pravni interes za vložitev tožbe. Presoja tega vprašanja ni naloga Sodišča.
27. Nasprotno pa lahko Sodišče odločanje o predlogu za sprejetje predhodne odločbe nacionalnega sodišča zavrne le, če je jasno, da zaprošena razlaga ali ocena veljavnosti predpisa Unije ni povezana z resničnostjo ali predmetom spora o glavni stvari, če je problem hipotetičen ali če nima na voljo dejanskih ali pravnih elementov, da bi lahko koristno odgovorilo na predložena vprašanja.(9)
28. V obravnavanem primeru obstaja zadostna povezava s predmetom spora o glavni stvari, v okviru katerega se C. D. izrecno sklicuje na določbe prava Unije, ki so bile tudi navedene v okviru vprašanj za predhodno odločanje, tožena stranka iz postopka v glavni stvari pa temu oporeka. Zastavljena pravna vprašanja niso hipotetična in se glede na izčrpno predstavitev dejanskega stanja in pravnega položaja s strani predložitvenega sodišča o njih lahko pravno presoja. Predlog za sprejetje predhodne odločbe je zato dopusten.
B – Presoja vprašanj za predhodno odločanje
29. Vprašanja za predhodno odločanje se nanašajo na Direktivo 92/85 in Direktivo 2006/54. V okviru presoje Direktive 92/85 je treba preučiti, ali, in če, pod katerimi pogoji nameravani materi zagotavlja pravico do porodniškega dopusta. Poleg tega je glede na Direktivo 2006/54 treba preizkusiti, ali pomeni v okoliščinah iz postopka v glavni stvari zavrnitev porodniškega dopusta diskriminacijo zaradi spola.
1. Vprašanja za predhodno odločanje, ki se nanašajo na Direktivo 92/85
30. S prvima dvema in prvim delom sedmega vprašanja za predhodno odločanje želi predložitveno sodišče izvedeti, ali je mogoče iz Direktive 92/85 izpeljati pravico nameravane matere do plačanega porodniškega dopusta. Predložitveno sodišče pri tem zlasti sprašuje, ali je pri odgovoru na to vprašanje pomembno to, da nameravana mati otroka doji ali lahko doji.
31. V skladu s členom 8 Direktive 92/85 imajo pravico do porodniškega dopusta „delavke iz člena 2“.
32. Ta direktiva ne vsebuje določb v zvezi z nadomestnim materinstvom. Niti ne določa, da je s področjem urejanja Direktive zajeta tudi nameravana mati, niti nameravane matere s področja urejanja Direktive izrecno ne izključuje.
33. Tako se najprej zastavlja vprašanje, ali nameravane matere sploh spadajo na področje uporabe Direktive 92/85.
a) Možnost uporabe Direktive 92/85 za nameravane matere
34. Pri presoji, ali je Direktivo 92/85 mogoče uporabiti za nameravane matere, je treba izhajati iz člena 2 Direktive 92/85. V tem členu je določen krog oseb, ki lahko imajo v skladu z namenom iz člena 1 Direktive 92/85 pravico do porodniškega dopusta v smislu člena 8 te direktive. V skladu z navedenim členom imajo to pravico noseče delavke (člen 2(a)), delavke, ki so pred kratkim rodile (člen 2(b)), in delavke, ki dojijo (člen 2(c)).
i) Besedilo člena 2 Direktive 92/85
35. Nameravana mati ni bila nikoli noseča in v skladu s tem tudi ni pred kratkim rodila, zaradi česar člen 2(a) in (b) Direktive 92/85 glede na besedilo zanjo očitno ne velja.
36. Vendar pa je nameravano mater, ki je v delovnem razmerju in doji svojega otroka, mogoče uvrstiti pod „delavko, ki doji“ (člen 2(c) Direktive 92/85). Nasprotno pa nameravana mati, ki ne doji, ni zajeta z besedilom Direktive 92/85.
37. Vendar pa se je treba vprašati, ali sistematika in namen Direktive 92/85, ki ju je treba upoštevati pri njeni razlagi,(10) nasprotujejo uporabi te direktive za nameravano mater.
ii) Sistemska umestitev člena 2(c) v zasnovi urejanja Direktive 92/85
38. Tožena stranka iz postopka v glavni stvari, Komisija, Združeno kraljestvo in Kraljevina Španija menijo, da pri „delavkah iz člena 2“ Direktive 92/85 ne gre za različne soobstoječe skupine oseb. Vsem naj bi jim bila skupna ena lastnost, in sicer da so ali da bodo same rodile otroka. Pri njih naj bi vedno šlo za biološko mater otroka. Komisija v zvezi s tem napotuje na člen 8 Direktive 92/85, v skladu s katerim naj bi bile nameravane matere izključene že zato, ker ta člen izhaja iz porodniškega dopusta „pred in/ali po porodu“ in naj bi se tako nanašal le na ženske, ki so otroka rodile. Irska vlada poleg tega napotuje na člen 10 Direktive 92/85, v skladu s katerim naj bi enotno varstvo pred odpustom obstajalo „od začetka […] nosečnosti do konca porodniškega dopusta“.
39. Sestava in sistematika ureditve Direktive 92/85 dejansko govorita v prid temu, da bi bilo treba pri njeni uporabi izhajati iz biološko monističnega koncepta materinstva. Mogoče je, da zakonodajalec ni imel posebej v mislih tega, da sta lahko noseča in doječa delavka dve različni osebi. Vendar pa je treba na Direktivo 92/85 v zvezi s tem gledati skupaj z njenim zgodovinskim kontekstom. V začetku 90. let prejšnjega stoletja je bila namreč praksa nadomestnega materinstva glede na današnje stanje malo razširjen pojav. Zato ne preseneča, da se je pri sestavi določb Direktive 92/845 izhajalo iz biološkega materinstva.
– Vmesni sklep
40. Kot vmesni sklep je treba ugotoviti, da so z besedilom člena 2 Direktive 92/85 zajete le doječe nameravane matere in da se zdi, da je pojav nadomestnega materinstva sistematiki te direktive tuj.
41. Vendar pa to ne pomeni, da bi bilo treba nameravani materi – čeprav zakonodajalec ni imel posebej v mislih tega posebnega primera – odreči vsakršno varstvo na podlagi Direktive 92/85. Nasprotno, odločilen mora biti namen Direktive 92/85 in upoštevati je treba, ali je primerno, da se tudi nameravane matere vključi na področje varstva Direktive 92/85.
iii) Vključitev nameravanih mater na področje uporabe člena 2 Direktive 92/85 glede na namen Direktive 92/85
42. Kot med drugim ob sklicevanju na člen 1 Direktive 92/85 pravilno navajajo irska, portugalska in španska vlada, je ta direktiva glede na posebno „ranljivost“(11) delavk iz člena 2 namenjena varstvu njihovega zdravja pri delu. Zadevne delavke so namreč na svojem delovnem mestu zaradi svojega telesnega stanja kot bodoče oziroma mlade matere lahko podvržene posebnim nevarnostim. Vendar pa Direktiva 92/85 ne zahteva obstoja konkretne ogroženosti,(12) ampak, če je to potrebno, krog oseb iz člena 2 abstraktno splošno varuje pred nevarnostjo podvrženosti nevarnim dejavnikom in postopkom(13) kot tudi za zdravje škodljivim delovnim pogojem, kot je na primer nočno delo(14) . V zvezi z varstvom pred odpustom je v petnajsti uvodni izjavi navedeno, da je treba preprečiti škodljivo vplivanje na „fizično in psihično stanje nosečih delavk, delavk, ki so pred kratkim rodile ali ki dojijo“.
43. V zvezi z nameravanimi materami ne pridejo v poštev vse v Direktivi 92/85 navedene potencialne nevarnosti. Ker nameravane matere niso noseče, v njihovem primeru nosečnost ni ogrožena zaradi posebnih delovnih pogojev. Po rojstvu otroka jim ne grozijo enaka tveganja kot delavkam, ki so pred kratkim rodile, prav tako pa nimajo tudi nobene potrebe po telesnem okrevanju po porodu.
44. Vendar pa je položaj doječih nameravanih mater povsem primerljiv s položajem doječih bioloških mater. V obeh primerih obstajajo – na primer pri poklicni izpostavljenosti kemikalijam ali v primeru določenih delovnih pogojev – tveganja za zdravje. Poleg tega so zaradi skrbi za otroka za oba primera značilne posebne časovne potrebe.
45. Kot je Sodišče presodilo, namen Direktive 92/85 in zlasti z njo določenega porodniškega dopusta ni zgolj v varstvu delavk. Nasprotno, s porodniškim dopustom naj bi bil zaščiten tudi poseben odnos med materjo in otrokom v obdobju, ki sledi nosečnosti in porodu, kar ustreza tudi členu 24(3) in členu 7 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah. Ta odnos naj ne bi smel trpeti zaradi hkratnega opravljanja poklicnega dela matere.(15)
46. Iz tega namena varstva, ki temelji na odnosu med materjo in otrokom, celo izhaja, da bi bilo treba Direktivo 92/85 na splošno uporabljati za nameravane matere, in to ne glede na to, ali nameravana mati otroka doji ali ne.(16) Vsekakor pa je treba ta namen varstva v primeru doječih nameravanih mater, kot je tožeča stranka iz postopka v glavni stvari, še posebej in mogoče še bolj upoštevati kot v primeru doječih bioloških mater. Prav tako kot ženska, ki je otroka sama rodila, tudi nameravana mati skrbi za dojenčka, za dobrobit katerega je odgovorna. Ravno zato pa, ker ni bila sama noseča, se sooča z izzivom, da se s tem otrokom poveže, ga vključi v družino in se znajde v vlogi matere. Ta „poseben odnos med materjo in njenim otrokom v obdobju, ki sledi nosečnosti in porodu“, je treba v primeru nameravane matere zaščititi enako kot v primeru biološke matere.
47. Tako ni prepričljiva trditev Komisije, ki v bistvu temelji na premislekih v zvezi s sistematiko zakonodaje in v skladu s katero materinstva v kontekstu Direktive 92/85 ni mogoče obravnavati ločeno od nosečnosti. Reproduktivna medicina je v vmesnem času prehitela sistematiko zakonodajalca, vendar pa pri tem ni ustvarila položaja, ko namena zakonodajalca ne bi bilo mogoče upoštevati za nameravane matere. Podobno kot včasih v primeru dojilje si tudi v primeru nadomestnega materinstva vlogo matere delita dve ženski, za kateri mora biti varstvo Direktive 92/85 zagotovljeno v zanju upoštevnih obdobjih. Nadomestna mati, ki otroka nosi, po rojstvu pa zanj ne skrbi, potrebuje le varstvo kot noseča delavka in delavka, ki je pred kratkim rodila. V primeru nameravane matere, ki sama ni bila noseča, skrbi pa za dojenčka, ki ga morebiti tudi doji, pa potreba po varstvu obstaja po rojstvu otroka.
48. Glede na možnosti, ki jih je omogočil napredek medicine, je treba v skladu z namenom Direktive 92/85 krog oseb iz člena 2 te direktive razlagati funkcionalno, in ne biološko monistično. Nameravana mati, ki začne v skladu s prej sklenjenim dogovorom z nadomestno materjo neposredno po rojstvu dojenčka zanj skrbeti namesto njegove biološke matere, stopi po rojstvu otroka na mesto njegove biološke matere in ji morajo od tega trenutka pripadati pravice, ki bi bile sicer priznane nadomestni materi.
49. V tem je razlika od posvojitve, pri kateri ni običajno, da bi se odnos nameravane matere na podlagi dogovora med ženskama glede nadaljnje konkretne usode otroka začel že pred rojstvom otroka.
50. Taki razlagi nasprotuje sodba Sodišča v zadevi Mayr.(17) V zadevi Mayr je šlo za vprašanje, od kdaj se delavka v primeru umetne oploditve šteje za nosečo v smislu Direktive 92/85. Sodišče po eni strani v sodbi ni izključilo uporabe Direktive 92/85 tudi v primeru uporabe ukrepov reproduktivne medicine, po drugi strani pa je štelo, da je za uporabo navedene direktive odločilen trenutek, v katerem bi se tudi v primeru naravne reprodukcije ugotovil začetek nosečnosti.(18)
51. Če se tako razmišljanje uporabi za primer nadomestnega materinstva in za pravice, ki jih ima nameravana mati na podlagi Direktive 92/85, iz tega izhaja, da se lahko nameravana mati na varstvo na podlagi Direktive 92/85 sklicuje šele, vsekakor pa takrat, ko za otroka začne skrbeti in tako vstopi v vlogo matere, saj se od tega trenutka dalje nahaja v položaju, ki je primerljiv s položajem biološke matere.
52. Če bi se nameravana mati izključila s področja uporabe člena 2 Direktive 92/85, bi bilo to končno tudi v škodo otrok, ki jih rodi nadomestna mati, in v nasprotju z vodilno mislijo iz člena 24 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah, v skladu s katero se morajo pri vseh ukrepih javnih organov ali zasebnih ustanov, ki se nanašajo na otroke, upoštevati predvsem koristi otroka.
– Vmesni sklep
53. Kot nadaljnji vmesni sklep je tako treba ugotoviti, da se vsaj doječa nameravana mati nahaja v položaju, ki glede na namen Direktive 92/85 ustreza položaju doječe biološke matere. Poleg tega obe – tako nameravana kot biološka mati – ustrezata besedni zvezi „delavka, ki doji“.
54. Vendar pa bi se poleg tega Direktiva 92/85 mogoče lahko uporabljala tudi za nedoječe nameravane matere.
iv) Uporaba člena 2 Direktive 92/85 za nedoječe nameravane matere?
55. V nadaljevanju je treba ugotoviti, ali je v skladu z namenom varstva Direktive 92/85 treba člen 2 te direktive uporabljati tudi za nameravane matere, ki za otroka po njegovem rojstvu skrbijo kot matere, čeprav pri tem otroka ne dojijo.
56. Za namene postopka v glavni stvari je sicer treba izhajati iz tega, da je nameravana mati svojega otroka dejansko dojila. Vendar pa nacionalno sodišče z drugim vprašanjem za predhodno odločanje izrecno sprašuje po pomembnosti dojenja za pravico do porodniškega dopusta, zaradi česar je to vprašanje treba obravnavati. V skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča je najprej nacionalno sodišče, ki odloča o sporu in mora prevzeti odgovornost za sodno odločitev, tisto, ki ob up oštevanju posebnosti zadeve presoja o pomembnosti vprašanj, ki jih je treba postaviti Sodišču. Zato je Sodišče, kadar se predložena vprašanja nacionalnega sodišča nanašajo na razlago prava Unije, o teh vprašanjih načeloma dolžno odločiti.(19)
57. To velja toliko bolj, če postopek v glavni stvari temelji na sporu o vprašanju, ali obstaja splošna „pravica do plačanega dopusta zaradi nadomestnega materinstva“, ustrezajočega posvojiteljskemu dopustu, ki morda vendarle ni odvisna od dojenja. Vprašanje o pomembnosti dojenja zato ni hipotetično in je nanj treba odgovoriti.
58. To, da bi bilo mogoče besedno zvezo „delavka, ki doji“ razlagati tako, da ne bi zajemala le doječe matere v pravem pomenu besede, ampak na splošno vsako nameravano mater, ki skrbi za svojega otroka, se na prvi pogled zdi vprašljivo.
59. Temu po eni strani nasprotuje besedilo določbe, ki izhaja konkretno iz dojenja otroka. Poleg tega je treba delodajalca obvestiti, zato da lahko delovne pogoje prilagodi posebnim potrebam delavk, ki dojijo. Ta obveznost obvestitve ni upoštevna za ženske, ki svojega dojenčka ne dojijo.
60. Vendar pa člen 2 Direktive 92/85 materam ne zagotavlja le varstva na delovnem mestu, ampak jim daje tudi pravico do porodniškega dopusta v skladu s členom 8 Direktive 92/85. Pri vprašanju, kdo v zvezi s tem spada v krog upravičenih oseb, ni pomembno le besedilo člena 2 Direktive 92/85, ampak je treba upoštevati tudi namen varstva, ki ga ima porodniški dopust. Ta namen vključuje, kot je bilo zgoraj navedeno, nemoten razvoj odnosa med materjo in otrokom v obdobju po porodu. Glede na to je porodniškemu dopustu s členoma 7 in 24 Listine o temeljnih pravicah zagotovljeno varstvo primarnega prava. To, da ima vsak otrok v skladu s členom 24(3) Listine o temeljnih pravicah pravico do rednih osebnih odnosov in neposrednih stikov z obema staršema, velja še posebno za dojenčka in njegov odnos z materjo, ki zanj skrbi, ter je eden od glavnih razlogov, zakaj je z Direktivo 92/85 zagotovljen porodniški dopust.
61. V primerjavi s tem je vprašanje konkretnega prehranjevanja dojenčka le podrejenega pomena. To, ali se otrok doji ali prehranjuje po steklenički, je odvisno od okoliščin, na katere lahko mati le deloma vpliva, in pri tem ne sme biti odločilno to, ali bo materi, ki skrbi za otroka, po njegovem rojstvu odobren porodniški dopust ali ne.
62. Biološka mati, ki je do porodniškega dopusta upravičena že na podlagi člena 2(a) in (b) Direktive 92/85, po rojstvu otroka ohrani pravico do porodniškega dopusta, tudi če se odloči za prehranjevanje otroka po steklenički. Enako mora veljati za nameravano mater, zlasti ker lahko ta zaradi funkcionalne delitve nalog z nadomestno materjo porodniški dopust uživa šele po rojstvu otroka. Če bi bil pri tem, ali je nameravani materi po rojstvu otroka treba odobriti porodniški dopust, odločilen način prehranjevanja otroka, se ne bi v zadostni meri upošteval namen, določen kot temeljna pravica, ki je nemoten razvoj odnosa med materjo in otrokom.
63. Zato je v zvezi z odobritvijo porodniškega dopusta nameravanim materam glede na premisleke, ki temeljijo na primarnem pravu, in glede na teleološke premisleke člen 2 Direktive 92/85 treba razlagati tako, da lahko zajema tudi delavke, ki otroka ne dojijo. Če država članica prizna nadomestno materinstvo in s tem funkcionalno delitev materinske vloge na dve ženski, mora posledično nameravani materi tudi priznati ustrezne pravice v zvezi s porodniškim dopustom.
64. Če izhajamo iz pristopa, ki temelji na tem, da je nadomestno materinstvo v zadevni državi članici priznano, bi se lahko zastavilo tudi vprašanje – ki pa v obravnavanem primeru ni pomembno za rešitev spora – ali se lahko Direktiva 92/85 za nameravane matere uporabi le, če predpisi zadevne države članice koncept nadomestnega materinstva tudi priznavajo.
65. V obravnavanem primeru je v zvezi s tem odveč nadaljnje razlogovanje, saj je nadomestno materinstvo v skladu z upoštevnimi nacionalnimi predpisi pravno veljavno in je bila na nameravano mater na podlagi sklepa o starševstvu prenesena starševska skrb za otroka.
66. Prav tako glede na okoliščine primera iz postopka v glavni stvari ni treba, da bi se presojali čezmejni primeri, v katerih je koncept nadomestnega materinstva sicer priznan po pravu države izvora nameravane matere, ne pa po pravu, ki velja v kraju zaposlitve.
67. Direktivo 92/85 je za nameravane matere, ki stopijo na mesto nadomestne matere neposredno po rojstvu otroka, vsekakor treba uporabiti takrat, ko država članica, v kateri se uveljavljajo pravice iz Direktive 92/85, v konkretnem primeru priznava pravno razmerje med nameravano materjo in otrokom.
v) Vmesni sklep v zvezi z a)
68. Glede na vse zgoraj navedeno je, kar zadeva odobritev porodniškega dopusta, v okoliščinah, kot so te iz postopka v glavni stvari, nameravano mater treba šteti za „delavko iz člena 2 [Direktive 92/85]“ in je tako zanjo mogoče uporabiti Direktivo 92/85, če začne po rojstvu otroka zanj skrbeti.
b) Pravica do porodniškega dopusta v skladu s členom 8 Direktive 92/85
69. Tako ima nameravana mati kot delavka iz člena 2 Direktive 92/85 pravico do porodniškega dopusta v skladu s členom 8 Direktive 92/85.
70. Direktiva 92/85 sicer izhaja iz načela nepretrganega porodniškega dopusta, ki pripada eni in isti osebi. Vendar pa je v primeru nadomestnega materinstva to načelo treba omiliti, da bi se upoštevale posebne okoliščine zadevnih žensk. Kajti na podlagi člena 8 Direktive 92/85 sta do porodniškega dopusta upravičeni obe, in sicer deloma sočasno.
71. Pred rojstvom otroka ima lahko kot noseča delavka pravico do porodniškega dopusta le nadomestna mati (člen 2(a) Direktive 92/85). Po rojstvu otroka sta do porodniškega dopusta upravičeni nadomestna mati kot delavka, ki je pred kratkim rodila (člen 2(b) Direktive 92/85), in nameravana mati, če začne po rojstvu otroka zanj skrbeti.
72. Tako se zastavlja vprašanje, ali, in če, kako je treba porodniški dopust, ki traja najmanj štirinajst tednov, razdeliti med obe ženski. Glede na to, da posebnih pravil v zvezi z nadomestnim materinstvom ni, je treba v glavnem izhajati iz namena Direktive 92/85, pri čemer je treba, kolikor je to za nadomestno materinstvo mogoče, upoštevati sistemske zahteve Direktive 92/85.
73. Najprej je treba ugotoviti, da je v skladu s členom 8(2) Direktive 92/85 vsekakor treba odobriti obvezen porodniški dopust, ki traja vsaj dva tedna. Ker sta tako nadomestna kot nameravana mati „delavki iz člena 2 [Direktive 92/85]“, je treba obema odobriti ta dopust v celoti, ne da bi bilo pri tem mogoče odšteti dopust, ki ga je vzela druga.
74. Nato je treba ugotoviti, da koncept nadomestnega materinstva, prenesen v sistematiko Direktive 92/85, ne more voditi do podvojitve celotnega dopusta, do katerega se ima pravico. Nasprotno, pri porodniškem dopustu se mora izražati porazdelitev vlog, za katero sta se odločili zadevni ženski. Tako si mora nameravana mati odšteti dopust, ki ga je že vzela nadomestna mati, in obratno.
75. Tega, do kolikšnega dopusta sta upravičeni zadevni ženski, zlasti ali se porodniški dopust mednju razdeli paritetno, in kako je treba ravnati, če med njima ni mogoče doseči sporazuma, na podlagi Direktive 92/85 in njene sistematike sicer ni mogoče določiti v podrobnostih, je pa iz njiju mogoče izpeljati parametre, ki jih je pri tem treba upoštevati. Pri razdelitvi porodniškega dopusta je namreč vsekakor treba upoštevati interese, ki so varovani z navedeno direktivo. Pri tem je pred rojstvom otroka glavno merilo varstvo noseče delavke, po rojstvu otroka pa varstvo delavke, ki je pred kratkim rodila, in dobrobit otroka. Te varovane dobrine je treba upoštevati pri morebitni sporazumni razdelitvi porodniškega dopusta, ki zlasti ne sme biti v škodo otroka. Ker v zvezi s podrobno ureditvijo člen 8 Direktive 92/85 na splošno napotuje na nacionalne predpise, je priporočljivo, da se ta pristop uporabi tudi v preostalem. Mogoča bi bila na primer smiselna uporaba ureditve v zvezi s solidarnostjo upnikov.
c) Predlog glede prvega in drugega vprašanja za predhodno odločanje
76. Tako je treba na prvo in drugo vprašanje za predhodno odločanje odgovoriti, da ima v primeru, kakršen je ta iz postopka v glavni stvari, nameravana mati, ki je otroka dobila na podlagi dogovora o nadomestnem materinstvu, na podlagi členov 2 in 8 Direktive 92/85 po rojstvu otroka vsekakor pravico do porodniškega dopusta, če je po rojstvu otroka zanj začela skrbeti in če je v zadevni državi članici nadomestno materinstvo dopustno ter so v zvezi s tem izpolnjeni nacionalni pogoji, tudi če nameravana mati otroka po njegovem rojstvu ne doji, pri čemer mora dopust po eni strani znašati najmanj dva tedna, po drugi strani pa je od njega treba odšteti dopust, ki ga je morebiti vzela nadomestna mati.
d) Prvi del sedmega vprašanja za predhodno odločanje
77. Predložitveno sodišče želi s prvim delom sedmega vprašanja za predhodno odločanje med drugim izvedeti, ali ima Direktiva 92/85 neposredni učinek. V zvezi s tem obstaja glede porodniškega dopusta določen dvom, ker na podlagi Direktive 92/85 ni mogoče z zadostno natančnostjo določiti natančne vsebine pravice in njene porazdelitve med nadomestno in nameravano materjo. Vendar pa je na podlagi navedene direktive mogoče ugotoviti, da je nameravani materi kot minimalni standard vsekakor treba odobriti dvotedenski porodniški dopust. Če se nadomestna in nameravana mati o razdelitvi preostalih najmanj desetih tednov veljavno sporazumeta ob upoštevanju zadevnih varovanih dobrin, je mogoče zadosti natančno določiti tudi preostali dopust. Glede na to je treba izhajati iz tega, da ima Direktiva 92/85 neposredni učinek.
78. Zdaj je po Direktivi 92/85 treba preučiti Direktivo 2006/54.
2. Vprašanja za predhodno odločanje, ki se nanašajo na Direktivo 2006/54
79. Tretje, četrto, peto in šesto vprašanje za predhodno odločanje in drugi del sedmega vprašanja za predhodno odločanje se nanašajo na enako obravnavanje moških in žensk v skladu z Direktivo 2006/54. Predložitveno sodišče želi izvedeti, ali Direktiva 2006/54 nasprotuje temu, da delodajalec nameravani materi zavrne odobritev porodniškega dopusta. Dalje želi izvedeti, ali je to, da gre za diskriminacijo nameravane matere, mogoče ugotoviti zaradi njene povezave z nadomestno materjo.
80. Komisiji in Združenemu kraljestvu je treba pritrditi, da Direktiva 2006/54 za problem iz postopka v glavni stvari ni upoštevna. Obravnavana zadeva se namreč ne nanaša na „uresničevanje načela enakih možnosti in enakega obravnavanja moških in žensk na področju zaposlovanja in poklicnega dela“ v smislu člena 1 Direktive 2006/54. V nadaljevanju bom podrobneje preučila:
a) Tretje in četrto vprašanje za predhodno odločanje
81. To, pod katerimi pogoji je treba zagotoviti porodniški dopust – na čemer v bistvu temeljita tretje in četrto vprašanje za predhodno odločanje – je urejeno z Direktivo 92/85, ki je že bila preučena. Člen 15 Direktive 2006/54 se nanaša le na vrnitev s porodniškega dopusta, ob predpostavki, da so bili pogoji za porodniški dopust urejeni drugje.
82. Glede na to Direktive 2006/54 ni mogoče uporabiti.
b) Peto vprašanje za predhodno odločanje
83. Predložitveno sodišče s petim vprašanjem za predhodno odločanje v bistvu sprašuje, ali je v primeru, da je nameravana mati „manj ugodno obravnavana“, zaradi povezave nameravane matere z nadomestno materjo treba ugotoviti, da gre za kršitev člena 14 v povezavi s členom 2 Direktive 2006/54, torej za diskriminacijo zaradi spola.
84. Zdi se, da se to vprašanje nanaša na „neugodnosti“, ki naj bi jih utrpela tožeča stranka iz postopka v glavni stvari in ki niso določene podrobneje. Zdi se, da je pri teh neugodnostih šlo za to, da je bil tožeči stranki iz postopka v glavni stvari sprva zavrnjen porodniški dopust, ker ni bila noseča, ampak je bila nadomestna mati. S tega stališča je Direktiva 92/85 upoštevna.(20)
85. Vendar pa ne glede na to ni razvidno „manj ugodno obravnavanje [tožeče stranke iz postopka v glavni stvari] v povezavi z nosečnostjo ali porodniškim dopustom v smislu Direktive 92/85“ v skladu s členom 2(2) Direktive 2006/54.
86. Najprej je treba izločiti manj ugodno obravnavanje nameravane matere zaradi nosečnosti, saj tožeča stranka iz postopka v glavni stvari ni bila noseča, ampak je bila noseča nadomestna mati. Tožeča stranka iz postopka v glavni stvari se na nosečnost nadomestne matere ne more sklicevati, da bi bila na delovnem mestu sama obravnavana kot noseča delavka. Dalje, manj ugodno obravnavanje v povezavi s porodniškim dopustom bi bilo mogoče ugotoviti le, če bi bil tožeči stranki iz postopka v glavni stvari dejansko odobren porodniški dopust in bi zato utrpela neugodnosti za svojo poklicno kariero. Tak dejanski stan je za primer vrnitve s porodniškega dopusta urejen s členom 15 Direktive 2006/54. Vprašanje, ali je porodniški dopust sploh treba odobriti, pa ni predmet Direktive 2006/54.
87. Poleg tega tudi ni nobenih dokazov za neposredno ali posredno diskriminacijo v smislu člena 2(1) Direktive 2006/54. Tožeča stranka iz postopka v glavni stvari vsekakor ni utrpela neugodnosti v primerjavi s svojimi moškimi sodelavci, ampak kvečjemu zato, ker je svojo željo po otroku izpolnila s pomočjo nadomestne matere. Morebitno manj ugodno obravnavanje pa bi bilo v tem primeru mogoče le v primerjavi z drugimi ženskami, ki se niso zatekle k nadomestnemu materinstvu, pri čemer pa ne bi šlo za enake možnosti ter enako obravnavanje moških in žensk, kar je predmet Direktive 2006/54.
88. Tako je treba ugotoviti, da člen 14 Direktive 2006/54 ni bil kršen.
c) Predlog glede tretjega, četrtega, petega in šestega vprašanja za predhodno odločanje ter glede drugega dela sedmega vprašanja za predhodno odločanje
89. Na tretje, četrto in peto vprašanje za predhodno odločanje je tako treba podati nikalni odgovor. Glede na to, da je bilo šesto vprašanje zastavljeno le za primer pritrdilnega odgovora na četrto vprašanje, ga ni treba obravnavati. Prav tako ni treba odgovoriti na drugi del sedmega vprašanja.
VI – Predlog
90. Tako Sodišču predlagam, naj na predložena vprašanja za predhodno odločanje odgovori:
V primeru, kakršen je ta iz postopka v glavni stvari, ima nameravana mati, ki je otroka dobila na podlagi dogovora o nadomestnem materinstvu, na podlagi členov 2 in 8 Direktive 92/85 po rojstvu otroka vsekakor pravico do porodniškega dopusta, če je po rojstvu otroka zanj začela skrbeti in če je v zadevni državi članici nadomestno materinstvo dopustno ter so v zvezi s tem izpolnjeni nacionalni pogoji, tudi če nameravana mati otroka po njegovem rojstvu ne doji, pri čemer mora dopust po eni strani znašati najmanj dva tedna, po drugi strani pa je od njega treba odšteti dopust, ki ga je morebiti vzela nadomestna mati.
V okoliščinah, kakršne so te iz postopka v glavni stvari, člen 14 Direktive 2006/54 ni bil kršen.
(1) .
(2)  – Ta sprotna opomba ni upoštevna za slovensko različico.
(3)  – Pregled nad to temo ponuja banka podatkov v zvezi s pravnimi ureditvami reproduktivne medicine v evropskih državah, ki se vodi pri Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht (inštitut Maxa Plancka za tuje in mednarodno kazensko pravo) in v katero je mogoč vpogled na http://www.mpicc.de/meddb.
(4)  – V predlogu za sprejetje predhodne odločbe se govori o intended mother .
(5)  – UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 5, zvezek 2, str. 110.
(6)  – Glej sodbo z dne 26. februarja 2008 v zadevi Mayr (C‑506/06, ZOdl., str. I‑1017).
(7)  – UL L 204, str. 23.
(8)  – V predlogu za sprejetje predhodne odločbe se govori o formal request for surrogacy leave .
(9)  – Sodbe z dne 13. marca 2001 v zadevi PreussenElektra (C‑379/98, Recueil, str. I‑2099, točka 39); z dne 23. aprila 2009 v zadevi Rüffler (C‑544/07, ZOdl., str. I‑3389, točka 37); z dne 19. novembra 2009 v zadevi Filipiak (C‑314/08, ZOdl., str. I‑11049, točka 41); z dne 7. julija 2011 v zadevi Agafiței in drugi (C‑310/10, ZOdl., str. I‑5989, točka 26) in z dne 15. januarja 2013 v zadevi Križan in drugi (C‑416/10, točka 54).
(10)  – Sodba Mayr (navedena v opombi 6, točka 38).
(11)  – Tako štirinajsta uvodna izjava Direktive 92/85.
(12)  – Sodba z dne 20. septembra 2007 v zadevi Kiiski (C‑116/06, ZOdl., str. I‑7643, točka 30).
(13)  – Tako deseta in dvanajsta uvodna izjava Direktive 92/85 in člen 6 te direktive.
(14)  – Tako dvanajsta in trinajsta uvodna izjava Direktive 92/85 in člen 7 te direktive.
(15)  – Glej sodbe z dne 27. oktobra 1998 v zadevi Boyle in drugi (C‑411/96, Recueil, str. I‑6401, točka 41); z dne 11. januarja 2000 v zadevi Kreil (C‑285/98, Recueil, str. I‑69, točka 30); z dne 29. novembra 2001 v zadevi Griesmar (C‑366/99, Recueil, str. I‑9383, točka 43); z dne 18. marca 2004 v zadevi Merino Gómez (C‑342/01, Recueil, str. I‑2605, točka 32) in Kiiski (navedena v opombi 12, točka 46).
(16)  – Glej spodaj pod iv).
(17)  – Navedena v opombi 6.
(18)  – Sodba Mayr (navedena v opombi 6, točka 38 in naslednje).
(19)  – Glej v opombi 9 navedeno sodno prakso.
(20)  – Glej točko 81 zgoraj.