61990C0046
SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
CARL OTTO LENZ
vom 11. Juli 1991 (
*1
)
Herr Präsident,
meine Herren Richter!
A — Sachverhalt
1.
Das Vorabentscheidungsverfahren, zu dem ich hier Stellung nehme, wurde vom Tribunal de Première Instance Brüssel im Rahmen eines Strafverfahrens beim Gerichtshof anhängig gemacht. Es geht dabei um die gemeinschaftsrechtliche Beurteilung nationaler Dienstleistungsmonopole im Telekommunikationsbereich, die gleichzeitig für die Zulassung von Telekommunikationsgeräten sowie die Kontrolle der Zulassungsvorschriften zuständig sind und selbst Wettbewerber auf dem Markt für Telekommunikationsgeräte sind.
2.
Die Angeklagten des Ausgangsverfahrens werden strafrechtlich verfolgt, weil sie ohne die erforderliche Zulassung durch die Régie des Télégraphes et Téléphones (nachstehend: RTT) schnurlose Telefone zum Verkauf oder zur Vermietung angeboten haben. Ferner wird ihnen der Besitz beziehungsweise die Inbetriebnahme schnurloser Telefone und eines Paares Walkie-talkies ohne die schriftliche, persönliche und widerrufliche Erlaubnis des zuständigen Ministers vorgeworfen.
3.
Das vorlegende Gericht hegt Zweifel an der Vereinbarkeit der der Strafverfolgung zugrunde liegenden nationalen Vorschriften mit dem Gemeinschaftsrecht. Es hat deshalb dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:
„Sind die Artikel 37 und 86 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft dahin auszulegen, daß sie auf dem Sektor des Funkverkehrs und des privaten Funkverkehrs Vorschriften wie das Gesetz vom 30. Juli 1979 und die Königliche Verordnung vom 15. Oktober 1979 verbieten, die denjenigen mit Freiheits- und/oder Geldstrafen bedrohen, der
1)
ein Sende- oder Empfangsgerät, etwa ein schnurloses Telefon, zum Verkauf oder zur Vermietung anbietet, ohne daß es von der RTT zugelassen worden ist, oder
2)
ein Sendegerät, etwa ein schnurloses Telefon und ein paar Walkie-talkies, besitzt, aufstellt oder in Betrieb nimmt, ohne die schriftliche, persönliche und widerrufliche Erlaubnis des zuständigen Ministers erhalten zu haben?“
4.
Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachverhalts im Ausgangsverfahren, des rechtlichen Rahmens des Falles sowie des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Sitzungsbericht verwiesen. Der Akteninhalt wird nur insofern wiedergegeben, als es für die Begründung unerläßlich ist.
B — Stellungnahme
5.
Die Formulierung der Vorabentscheidungsfragen läßt vermuten, daß die mit Strafe bewehrte Zulassungs- beziehungsweise Erlaubnispflicht auf ihre Vereinbarkeit mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften Gegenstand der gemeinschaftsrechtlichen Zweifel des vorlegenden Gerichts ist. Der Kontext des Vorabentscheidungsersuchens läßt die Vorabentscheidungsfragen jedoch in einem anderen Lichte sehen. Demnach sind es nicht eigentlich die Zulassungs- bzw. Erlaubnispflicht und ihre Erzwingung durch Strafvorschriften, die dem vorlegenden Gericht problematisch erscheinen, sondern vielmehr deren Kombination mit der der RTT eingeräumten Position auf dem Sektor des Funkverkehrs und des privaten Funkverkehrs, die den Betrieb des Telefonnetzes und den Vertrieb von Geräten, die an das Netz anzuschließen sind, erfaßt. Im Vorabentscheidungsersuchen stellt das vorlegende Gericht fest, die RTT stelle „eine Art Monopol“ dar. Seine Vereinbarkeit mit den vertraglichen Grundregeln des freien Warenverkehrs sowie den Wettbewerbsvorschriften zieht das vorlegende Gericht in Zweifel. Die einschlägigen Vertragsvorschriften sind deshalb vor dem Hintergrund der der RTT eingeräumten Stellung auszulegen, um die Vorabentscheidungsfragen beantworten zu können.
6.
Ein Vorabentscheidungsverfahren mit ähnlicher Fragestellung ist derzeit ebenfalls beim Gerichtshof anhängig (
1
). Dort hat das vorlegende Gericht seine gemeinschaftsrechtlichen Zweifel insbesondere darauf gegründet, daß die RTT die Zulassungsbedingungen für an das öffentliche Telekommunikationsnetz anzuschließende Apparate festlegen könne. Neben Fragen des Rechtsweges und des Ersatzes der durch den Verstoß gegen die einschlägigen Vorschriften verursachten Kosten problematisiert das vorlegende Gericht in der Rechtssache C-18/88 das Zulassungserfordernis für Apparate, die an das öffentliche Netz angeschlossen werden können. In dieser Sache steht das Urteil noch aus. Generalanwalt Darmon hat jedoch am 15. März 1989 bereits seine Schlußanträge vorgelegt.
1. Za den Vorschriften über den freien Warenverkehr
7.
Die Kumulierung unterschiedlicher Funktionen bei der RTT als der alleinigen Betreiberin des öffentlichen Kommunikationsnetzes in Verbindung mit dem Zulassungserfordernis für die an das Netz anzuschließenden Geräte, das ebenfalls durch die RTT ausgeübt wird, und schließlich ihrer Zuständigkeit zur Überwachung der Vorschriften kann in Widerspruch zu den Regeln des freien Warenverkehrs nach dem EWG-Vertrag stehen. Die Problematik wird noch verschärft dadurch, daß die RTT Wettbewerberin auf dem Markt zum Vertrieb von Funk-, Sende- und Empfangsgeräten ist.
8.
Das vorlegende Gericht hat zur Begründung seiner Zweifel an der Vereinbarkeit der monopolartigen Stellung der RTT mit dem Grundsatz des freien Warenverkehrs ausdrücklich nur auf Artikel 37 EWG-Vertrag hingewiesen. Der Gerichtshof ist bei der gemeinschaftsrechtlichen Prüfling jedoch nicht darauf beschränkt, die zitierten Vertragsartikel auszulegen. Zur Beantwortung der an ihn gerichteten Fragen kann daher auch die Auslegung der im Sachzusammenhang stehenden Vorschriften beitragen.
9.
a)
Aus diesem Grund ist zunächst von Artikel 30 EWG-Vertrag auszugehen, der mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung verbietet. Bei der Anwendung des Artikels 30 EWG-Vertrag auf den vorliegenden Fall stellt sich als Vorfrage das Problem, inwiefern überhaupt der freie Warenverkehr durch das Bedürfnis der Zulassung und deren Kontrolle behindert wird. Nach der weiten Auslegung des Artikels 30 EWG-Vertrag durch die Rechtsprechung des Gerichtshofes liegt eine Maßnahme gleicher Wirkung schon dann vor, wenn eine staatliche Handelsregelung geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern (
2
).
10.
Man könnte sich nun auf den Standpunkt stellen, daß Geräte, die den Zulassungsbedingungen nicht genügen, bei Abwesenheit des Zulassungserfordernisses nach Belgien importiert und auf dem belgischen Markt vertrieben werden könnten, die Zulassungspflicht sich folglich als Handelshindernis auswirke.
11.
Um in den Anwendungsbereich des Artikels 30 EWG-Vertrag zu fallen, muß die potentielle Behinderung die Folge einer staatlichen Handelsregelung sein. Die belgische Regierung unterscheidet deshalb auch richtigerweise in ihrem Vorbringen zwischen dem belgischen Staat einerseits und der RTT, einem öffentlichen Unternehmen, andererseits. Die Art und Weise der Ausübung der Zulassungs- und Aufsichtsbefugnisse durch die RTT kann daher dem belgischen Staat nicht zugerechnet werden, sondern ist als autonomes Verhalten des verselbständigten Unternehmens zu betrachten. Das alleinige dem belgischen Staat in diesem Zusammenhang zuzurechnende Verhalten ist die Aufstellung des Zulassungserfordernisses und die Übertragung der Durchführung des Zulassungsverfahrens an ein öffentliches Unternehmen.
12.
Zu dem Zulassungserfordernis für Geräte als solchen ist zu bemerken, daß es — auf inländische und ausländische Waren in gleicher Weise anwendbar — importierte Waren nicht spezifisch trifft. Zwar kann auch eine auf inländische und ausländische Erzeugnisse gleichermaßen anwendbare Handelsregelung gegen Artikel 30 EWG-Vertrag verstoßen (
3
), allerdings nur soweit die Regelung nicht durch zwingende Erfordernisse geboten ist.
13.
Als solche kommen hier der Verbraucherschutz, die Lauterkeit des Handelsverkehrs und insbesondere der Schutz des im öffentlichen Interesse betriebenen Telekommunikationsnetzes in Betracht. Sowohl das Betreiben des Netzes als auch die Frequenzverwaltung dienen einem funktionsfähigen Telekommunikations- und Funkverkehr. Die Sicherheitsprüfung der anzuschließenden Apparate dient ebenfalls der Aufrechterhaltung eines funktionierenden Funk- und Fernsprechverkehrs. Die schnurlosen Telefone sind dabei der Kategorie der dem Netz anzuschließenden Apparate zuzuordnen, da sie, obwohl nicht physisch mit dem Netz verbunden, nur durch das Fernsprechnetz funktionsfähig sind. Ähnliches gilt für die Walkie-talkies. Eine zuverlässige Frequenzverwaltung ist nur dann möglich, wenn Störungen durch die Benutzung nicht zugelassener Geräte vermieden werden.
14.
Was das Zulassungserfordernis für Fernsprechgeräte anbelangt, geht Generalanwalt Darmon in seinen Schlußanträgen C-18/88 auch von den zwingenden Erfordernissen des im öffentlichen Interesse stehenden Verbraucherschutzes einerseits und der Aufrechterhaltung des funktionsfähigen Telekommunikationsnetzes andererseits aus (
4
). Für die Zulassung schnurloser Telefone kann aber nichts anderes gelten. Im Ergebnis ist daher durch das Zulassungsverfahren kein Verstoß gegen Artikel 30 zu erkennen.
15.
Einer Prüfung des Artikels 3 E WG-Vertrag, dem Rechtfertigungstatbestand für etwaige Ein- oder Ausfuhrbeschränkungen im Sinne der Artikel 30 und 34 EWG-Vertrag, bedarf es deshalb nicht, wenngleich eine Rechtfertigung möglicher Behinderungen unter dem Aspekt der öffentlichen Ordnung und Sicherheit denkbar wäre.
16.
Falls durch die Art und Weise der Durchführung der Zulassungsverfahren eine Behinderung festgestellt werden könnte, handelt es sich nicht um einen Fall des Artikels 30 EWG-Vertrag, da dieses Verhalten dem öffentlichen Unternehmen und nicht dem Staat unmittelbar zugerechnet werden kann.
17.
Abgesehen von der Frage der Zurechenbarkeit könnte eine importbehindernde Verwaltungspraxis nur dann eine verbotene Maßnahme nach Artikel 30 EWG-Vertrag sein, „wenn sie sich hinreichend verfestigt hat und einen bestimmten Grad der Allgemeinheit aufweist (
5
)“, wobei je nach Lage des Falles bereits das Verhalten gegenüber einem einzigen Unternehmen diese Voraussetzung erfüllen kann (
6
).
18.
Das eigentliche Problem des Falles ist meines Erachtens nicht das Zulassungserfordernis und dessen strafrechtliche Durchsetzbarkeit, sondern der Interessenkonflikt, der darin begründet liegt, daß der RTT einerseits quasi hoheitliche Funktionen übertragen worden sind, indem sie für die Zulassung der Geräte zuständig ist, ebenso wie für die Verfolgung etwaiger Verstöße gegen die Vorschriften, sie aber andererseits Wettbewerberin auf dem Markt für Telekommunikationsgeräte ist. Der Interessenwiderstreit an sich ist aber noch kein Fall des Artikels 30 EWG-Vertrag.
19.
Sollte aus dem Interessengegensatz eine diskriminierende Praxis bei der Durchführung der Zulassungsverfahren und bei der Verfolgung von Verstößen gegen die Zulassungsbedingungen erkennbar werden, dann könnte das höchstens als eine diskriminierende Verwaltungspraxis durch ein öffentliches Unternehmen im Rahmen des Artikels 37 bzw. den gemeinschaftlichen Wettbewerbsvorschriften relevant sein.
20.
b)
Im Rahmen der Vorschriften über den freien Warenverkehr ist der Artikel 37 EWG-Vertrag als möglicherweise einschlägige spezielle Vorschrift zu prüfen. Artikel 37 EWG-Vertrag gebietet die Umformung staatlicher Handelsmonopole derart, „daß am Ende der Übergangszeit jede Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten ausgeschlossen ist“.
21.
Gleich zu Beginn der Prüfung ist darauf hinzuweisen, daß die RTT kein Handels monopol innehat. Sie hat weder für den Import noch für die Vermarktung von Telekommunikationsgeräten ein Monopol. Demgegenüber hat sie als alleinige Betreiberin des Telekommunikationsnetzcs ein Dienstlei- stungsmonopol inne. Es fragt sich, welchen Einfluß die Übertragung der Durchführung und Überwachung des Zulassungsverfahrens an die RTT auf ihre Monopolstellung hat. Sowohl bei der Zulassung der Geräte als auch bei der Überwachung der Einhaltung der Vorschriften handelt es sich um quasi hoheitliche Funktionen. Ihre Ausübung macht das Dienstleistungsmonopol aber noch nicht zu einem Handelsmonopol.
22.
Abgesehen davon stünde die bloße Existenz eines Handelsmonopols noch nicht im Widerstreit zu Artikel 37, der die Umformung der Handelsmonopole ja nur insoweit gebietet, als Diskriminierungen für den Warenverkehr ausgeschlossen werden. Die Tatsache, daß es sich um ein Dienstleistungsmonopol handelt, hat gleichwohl nicht zwangsläufig zur Folge, daß die Anwendbarkeit des Artikels 37 EWG-Vertrag a priori ausgeschlossen ist. Denn Artikel 37 gilt nach seinem Absatz 2 „für alle Einrichtungen, durch die ein Mitgliedstaat unmittelbar oder mittelbar die Einfuhr oder die Ausfuhr zwischen den Mitgliedstaaten rechtlich oder tatsächlich kontrolliert, lenkt oder merklich beeinflußt.“
23.
Der Gerichtshof hat inzwischen wiederholt entschieden, daß sich Artikel 37 nur auf den Handel mit Waren und nicht auf ein Dienstleistungsmonopol bezieht. Die Möglichkeit könne jedoch nicht ausgeschlossen werden, daß ein Dienstleistungsmonopol den Warenaustausch zwischen den Mtigliedstaaten mittelbar beeinflußt (
7
). Ob sich die Tätigkeit der RTT tatsächlich auf den Handel von Telekommunikationsgeräten zwischen den Mitglicdstaatcn negativ auswirkt, ist offen. Vielmehr wird die Möglichkeit der Behinderung in der Argumentation unterstellt. Derartige Vermutungen reichen jedoch nicht aus, um einen Widerspruch zu den Vorschriften des Artikels 37 EWG-Vertrag feststellen zu können, denn anknüpfend an den Wortlaut der Vorschrift ist das Merkmal der Diskriminierung zu prüfen, das nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes nicht erfüllt ist, wenn für eingeführte Erzeugnisse die gleichen Bedingungen geschaffen werden wie für die dem Monopol unterworfenen inländischen Erzeugnisse (
8
).
24.
Eine weitere Überlegung, die auch in dem Vorbringen der belgischen Regierung angeklungen ist, spricht gegen die Bewertung der fraglichen Geschäftstätigkeiten als mit Artikel 37 EWG-Vertrag unvereinbares Monopolverhalten. Die Ausübung des Dienstleistungsmonopols in der Form des Betreibens des Telekommunikationsnetzes und der Frequenzverwaltung bewirkt keine negative Beeinflussung des Handelsverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten. Die Zulassung und Überwachung der Telekommunikationsgeräte andererseits ist keine wirtschaftliche Tätigkeit sondern trägt Züge hoheitlicher Verwaltung. Die behauptete Behinderung des Handelsverkehrs müßte sich aber aus der „Ausübung der spezifischen Funktion des fraglichen Monopols“ (
9
) ergeben.
25.
Eine Ungleichbehandlung durch die Struktur der Rechtsvorschriften ist nicht auszumachen, denn die Zulassungsvorschriften sind unterschiedslos auf inländische und ausländische Erzeugnisse anwendbar. Sollte die Art und Weise ihrer Durchführung durch das monopolistische Unternehmen zu Diskriminierungen führen, kommt allenfalls ein Verstoß gegen die gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsvorschriften in Betracht.
2. Zu den vertraglichen Wettbewerbsvorschriften
26.
Die Artikel 85 und 86 EWG-Vertrag richten sich an Unternehmen, so daß ihre unmittelbare Anwendbarkeit auf einen Sachverhalt ausgeschlossen ist, bei dem es um die Beurteilung der Stellung und Verhaltensweisen eines öffentlichen Unternehmens geht. Den Mitgliedstaaten ist es aber nach Artikel 90 Absatz 1 EWG-Vertrag versagt, in bezug auf öffentliche Unternehmen und auf Unternehmen, denen sie besondere oder ausschließliche Rechte gewähren, Maßnahmen zu treffen oder beizubehalten, die dem EWG-Vertrag und insbesondere den Artikeln 7 und 85 bis 94 zuwiderlaufen. Gestützt auf diese Vorschrift und unter Hinweis auf die mitgliedstaatlichen Pflichten nach Artikel 5 EWG-Vertrag hat der Gerichtshof mehrfach entschieden, daß es den Mitgliedstaaten untersagt sei, Maßnahmen zu ergreifen, die geeignet seien, die praktische Wirksamkeit der Artikel 85 und 86 EWG-Vertrag auszuschalten (
10
).
27.
Es geht also darum festzustellen, ob die der RTT eingeräumte Stellung, die dadurch gekennzeichnet ist, daß sie einerseits ein Dienstleistungsmonopol innehat, andererseits für Zulassung und Überwachung der Zulassungsbestimmungen zuständig ist, unter Berücksichtigung des Umstandes, daß die RTT außerdem Wettbewerberin auf dem Markt für Telekommunikationsgeräte ist, einen Verstoß gegen die Verbote des Artikels 86 EWG-Vertrag darstellt. Es geht also, um es noch einmal zu unterstreichen, nicht um ein Marktverhalten der RTT, sondern um die durch den Staat ausgelöste Kumulierung verschiedenartiger Aufgaben, die den Charakter ausschließlicher Rechte haben, bei einem öffentlichen Unternehmen.
28.
Diese einen Interessenkonflikt in sich bergende Konstellation war in anderem Zusammenhang bereits Gegenstand eines Urteils des Gerichtshofes. Und zwar hatte die Kommission, gestützt auf Artikel 90 Absatz 3 EWG-Vertrag, eine Richtlinie über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikationsendgeräte erlassen, mit der sie eine Aufgabenkumulierung der in Rede stehenden Art für die Zukunft auszuschließen beabsichtigte (
11
). Artikel 6 der Richtlinie schreibt vor, daß die „Spezifikationen und die Kontrolle ihrer Anwendung sowie die Zulassung von einer Stelle vorgenommen werden, von der die im Bereich der Telekommunikation Waren und/oder Dienstleistungen anbietenden öffentlichen oder privaten Unternehmen unabhängig sind“.
29.
Gegen die besagte Richtlinie haben sich mehrere Mitgliedstaaten vor dem Gerichtshof gewandt (
12
). In dem Rechtsstreit machten die beteiligten Mitgliedstaaten unter anderem geltend, die Kommission sei zum Erlaß der zitierten Vorschrift auf der Grundlage des Artikels 90 Absatz 3 EWG-Vertrag nicht zuständig gewesen. Der Gerichtshof nahm daher in seinem Urteil zu der uns interessierenden Problematik der Aufgabenkumulierung bei einem öffentlichen Unternehmen Stellung (
13
).
30.
Der Gerichtshof führt dort aus, daß ein System unverfälschten Wettbewerbs nur garantiert werden könne, wenn die Chancengleichheit der Wirtschaftsteilnehmer gesichert sei. Einem Unternehmen, das Telekommunikationsgeräte vertreibe, die Aufgabe zu übertragen, die technischen Spezifikationen festzulegen, denen die Geräte entsprechen müßten, ebenso wie die Kontrolle ihrer Anwendbarkeit und die Zulassung der Geräte führe dazu, ihm die Befugnis zu übertragen, welche Geräte an das öffentliche Netz angeschlossen werden könnten und ihm damit einen eindeutigen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen. Aus diesen Gründen billigte der Gerichtshof die von der Kommission vorgeschriebene Trennung von Dienstleistungserbringern bzw. den Warenanbietern einerseits und den Zulassungsstellen andererseits.
31.
Indem der Gerichtshof Artikel 6 der Richtlinie 88/301/EWG der Kommission nicht aufgehoben hat, muß davon ausgegangen werden, daß er seit 1. Juli 1989 (
14
) Rechtsfolgen zeitigt. Deshalb ist seit diesem Zeitpunkt die Vereinigung der Festschreibung von Spezifikationen, die Kontrolle ihrer Anwendung sowie die Zulassung von Telekommunikationsendgeräten bei einem Unternehmen, das Waren und/oder Dienstleistungen im Bereich der Telekommunikation anbietet, gemeinschaftsrechtswidrig. Es ist Sache des mitgliedstaatlichen Gerichts, gegebenenfalls Schlußfolgerungen daraus zu ziehen.
32.
Die Befugnisse der Kommission, im Rahmen des Artikels 90 Absatz 3 EWG-Vertrag tätig zu werden, sind andere als die nach Artikel 169 EWG-Vertrag zur Feststellung einer Vertragsverletzung. Daher muß nicht notwendig ein vertragswidriger Zustand vorliegen (
15
), um aufgrund dieser Rechtsgrundlage Richtlinien zu erlassen. Außerdem obliegt der Kommission ein gewisses Gestaltungsermessen bei der Konkretisierung der mitgliedstaatlichen Pflichten nach Artikel 90 Absatz 3 EWG-Vertrag. Das Tätigwerden nach Artikel 90 Absatz 3 EWG-Vertrag an sich impliziert deshalb nicht notwendig einen Vertragsverstoß.
33.
Zwar hat die zitierte Rechtsprechung in der Rechtssache C-202/88 eben jenen Interessenkonflikt im Auge, der der vorliegenden Vorabentscheidungssache zugrunde liegt, dennoch beantwortet sie noch nicht unmittelbar die dem Gerichtshof vorgelegten Fragen. Denn in dem hier zu beurteilenden Fall geht es darum, ob eine durch staatliches Handeln geschaffene Lage, die Interessenkonflikte begünstigt — ohne daß sie schon eingetreten sind —, schon einen Verstoß gegen Artikel 86 in Verbindung mit Artikel 90 Absatz 1 EWG-Vertrag darstellt. Das zitierte Urteil hat aber unzweifelhaft Indizwirkung für die Beantwortung der Rechtsfragen des vorlegenden Gerichts, zumal sich die Kompetenz der Kommission, Richtlinien und Entscheidungen nach Artikel 90 Absatz 3 EWG-Vertrag zu erlassen, auf die Ausübung ihrer Kontrollbefugnisse über die Anwendung des Artikels 90 EWG-Vertrag erstreckt. Das bedeutet, daß für die zulässige Ausübung der Zuständigkeit jedenfalls die Gefahr bzw. eine Vermutung eines vertragswidrigen Zustandes vorliegen muß.
34.
Um von einem Verstoß gegen Artikel 86 in Verbindung mit Artikel 90 Absatz 1 EWG-Vertrag ausgehen zu können, müßte das öffentliche Unternehmen sowohl eine beherrschende Stellung im Sinne des Artikels 86 EWG-Vertrag innehaben als auch eine mißbräuchliche Ausnutzung der Positionen erkennbar sein. Die Tatsachenwürdigung ist letzlich Sache des nationalen Gerichts. Es ist aber die Aufgabe des Gerichtshofes, die Kriterien für die materielle Beurteilung aufzuzeigen.
35.
a)
Zunächst muß eine beherrschende Stellung des Unternehmens im Sinne des Artikels 86 EWG-Vertrag vorliegen. Bei der Einräumung eines gesetzlichen Monopols ist die positive Beantwortung der Frage nach der beherrschenden Stellung an sich unproblematisch (
16
). Gerade bei der Kumulierung verschiedener Funktionen bei einem Unternehmen kann es aber darauf ankommen, auf welche Funktionen abzustellen ist. Im vorliegenden Fall ist diese Unterscheidung deshalb vorzunehmen, weil es sich mindestens um ein Doppelmonopol handelt.
36.
In Anbetracht zu ziehen ist zunächst das Dienstleistungsmonopol, das das Betreiben des Telekommunikationsnetzes und die Verwaltung der Frequenzen zum Gegenstand hat. In engem Zusammenhang dazu steht die Vermarktung von Telekommunikationsgeräten in Form von Verkauf und Vermietung zur Nutzung der angebotenen Dienstleistung.
37.
Stellt man bei der Bestimmung des relevanten Marktes auf den Dienstleistungsbereich ab, so ist die beherrschende Stellung wegen der Monopolstellung des Unternehmens unzweifelhaft. Anders verhält es sich, wenn man auf den Bereich des Vertriebs der Geräte abstellt. Für diesen Sektor ist grundsätzlich Konkurrenz möglich und vorhanden. Um die Beeinträchtigung des auf dieser Ebene möglichen Wettbewerbs geht es letztlich bei der gesamten Betrachtung.
38.
Definiert man den sachlich relevanten Markt als den Markt für Telekommunikationsgeräte im allgemeinen und den für schnurlose Telefone und Walkie-talkies im besonderen, steht das einer beherrschenden Stellung eines öffentlichen Unternehmens wie der RTT auf diesem Markt nicht entgegen. Eine beherrschende Stellung i. s. d. Artikels 86 EWG-Vertrag ist gemäß der Rechtsprechung des Gerichtshofes die wirtschaftliche Machtstellung eines Unternehmens, die es in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und schließlich den Verbrauchern gegenüber in einem nennenswerten Umfang unabhängig zu verhalten (
17
). Die beherrschende Stellung könnte darin bestehen, daß das Unternehmen durch die mit der Verknüpfung von Dienstleistungsmonopol und Geräteanbieter einhergehendc Nähe zum Kunden eine Vormachtstellung gegenüber anderen Geräteanbieterrn einnimmt, die ihr jenes unabhängige Verhalten erlauben.
39.
Eine in dieser oder ähnlicher Weise gekennzeichnete beherrschende Stellung wird nachhaltig dadurch verstärkt, daß demselben Unternehmen sowohl die Befugnis zur Zulassung von Telekommunikationsgeräten bzw. zur Genehmigung des Betriebes als auch zur Überwachung der Einhaltung der Zulassungsvorschriften kraft gesetzgeberischer Maßnahmen übertragen wird.
40.
Die Zulassung der Geräte an sich stellt im übrigen ebenfalls einen sachlich abgegrenzten Markt dar, auf dem das Unternehmen durch die Einräumung der quasi hoheitlichen Befugnisse der Zulassung und Kontrolle ebenfalls eine Monopolstellung genießt und allein dadurch schon eine beherrschende Stellung innehat (
18
). Diese Überlegung unterstreicht das Ausmaß der Verstärkung der Position auf dem Markt für Telekommunikationsgeräte. Die beherrschende Stellung auf dem sachlich abgegrenzten Markt muß sich gemäß Artikel 86 EWG-Vertrag räumlich auf den Gemeinsamen Markt oder auf einen wesentlichen Teil desselben erstrecken. Das Gebiet eines Mitgliedstaats, auf das sich ein Monopol erstreckt, ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes ein wesentlicher Teil des Gemeinsamen Marktes (
19
).
41.
Die Einräumung der Monopolstellung eines Unternehmens als solche in dem einen oder andern Sinne (Betreiber des Netzes und Frequenzverwaltung einerseits und Zulassung und Überwachungsbefugnisse andererseits) ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes allein nicht geeignet, gegen die Artikel 90 und 86 EWG-Vertrag zu verstoßen (
20
).
42.
b)
Hinzutreten muß das Element des Mißbrauchs einer beherrschenden Stellung. Dabei ist zu berücksichtigen, daß die Übertragung hoheitlicher Befugnisse für sich betrachtet nicht geeignet ist, einen Mißbrauchstatbestand zu erfüllen (
21
). Außerdem muß davon ausgegangen werden, daß die Tatsache der Übertragung ausschließlicher Befugnisse an ein Unternehmen nicht gleichzeitig konstitutiv für die beherrschende Stellung und als Mißbrauch eben dieser Stellung gewertet werden kann (
22
).
43.
Nach der Definition durch die Rechtsprechung des Gerichtshofes ist der Begriff der mißbräuchlichen Ausnutzung ein objektiver Begriff, der die Verhaltensweise eines Unternehmens in beherrschender Stellung erfaßt, die die Struktur eines Marktes beeinflussen kann, auf dem der Wettbewerb gerade wegen der Anwesenheit des fraglichen Unternehmens bereits geschwächt ist, und die die Aufrechterhaltung des auf dem Markt noch bestehenden Wettbewerbs oder dessen Entwicklung durch die Verwendung von Mitteln behindert, welche von den Mitteln eines normalen Produkt- oder Dienstleistungswettbewerbs auf der Grundlage der Leistungen der Marktbürger abweichen (
23
).
44.
Eine Besonderheit des Falles besteht darin, daß die durch gesetzgeberische Akte als solche geschaffene Struktur auf ihre Vereinbarkeit mit den gemeinschaftlichen Wettbewerbsvorschriften zur Beurteilung ansteht und nicht etwa ein bestimmtes Verhalten des öffentlichen Unternehmens.
45.
In der bisherigen Rechtsprechung war das Tatbestandsmerkmal des Mißbrauchs im Sinne des Artikels 86 EWG-Vertrag durch ein Verhalten des Unternehmens in beherrschender Stellung zu erfüllen. Dabei ist allerdings zu beachten, daß der Gerichtshof schon in dem Urteil Continental Can (
24
) die mißbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung dann als erfüllt angesehen hat, „wenn ein Unternehmen in beherrschender Stellung diese dergestalt verstärkt, daß der erreichte Beherrschungsgrad den Wettbewerb wesentlich behindert, daß also nur noch Unternehmen auf dem Markt bleiben, die in ihrem Marktverhalten von den beherrschenden Unternehmen abhängen (
25
).“ Der „Eingriff in die Struktur des tatsächlichen Wettbewerbs (
26
)“ war dort „ohne Rücksicht darauf, mit welchen Mitteln und Verfahren“ (
27
) die beherrschende Stellung erreicht wurde, ausreichend, um von dem Verbot des Artikels 86 EWG-Vertrag erfaßt zu werden.
46.
In früheren Urteilen (
28
), in denen durch staatliche Maßnahmen geschaffene wettbewerbsgefährdende Situationen zu beurteilen waren, wurde stets das Mißbrauchselement durch ein marktrelevantes Verhalten ausgefüllt bzw. für notwendig erachtet, um als gemeinschaftsrechtswidrig im Sinne des Artikels 86 EWG-Vertrag qualifiziert zu werden.
47.
Neuere Urteile in den Rechtssachen C-41/90 (
29
) zum Arbeitsvermittlungsmonopol und C-260/89 (
30
) zu einem Doppelmonopol hinsichtlich des Sendens und Verteibens von Fernsehsendungen sind zu diesem Punkt zumindest in der Begründung zweideutig. In dem Urteil C-41/90 führt der Gerichtshof aus, ein Mitgliedstaat verstoße gegen das Verbot der Artikel 90 Absatz 1 und 86 EWG-Vertrag nur, wenn das betreffende Unternehmen durch die bloße Ausübung des ihm übertragenen ausschließlichen Rechts seine beherrschende Stellung mißbräuchlich ausnutze (
31
).
48.
Ein Mißbrauch in der Form der Beschränkung der Leistung zum Schaden der Verbraucher im Sinne des Artikels 86 Absatz 2 b EWG-Vertrag könne darin bestehen, daß ein Mitgliedstaat eine Lage schaffe, in der das Unternehmen offenkundig nicht in der Lage sei, die Nachfrage auf dem Markt nach solchen Leistungen zu befriedigen, und wenn die tatsächliche Ausnutzung dieser Tätigkeiten durch private Unternehmen durch Beibehaltung einer Gesetzesbestimmung unmöglich gemacht werde (
32
).
49.
Der Gerichtshof entschied am 18. Juni 1991 in der Vorabentscheidungssache C-260/89. Unter Punkt 4 des Tenors in der deutschen Fassung heißt es:
„Artikel 90 Absatz 1 EWG-Vertrag steht der Einräumung eines ausschließlichen Rechts zur Ausstrahlung von Sendungen und eines ausschließlichen Rechts zur Übertragung von Fernsehsendungen dann ein einziges Unternehmen entgegen, wenn durch diese Rechte eine Lage geschaffen werden könnte, in der dieses Unternehmen durch eine seine eigenen Programme bevorzugende diskriminierende Sendepolitik gegen Artikel 86 EWG-Vertrag verstößt: ...“ (
33
)
50.
Obgleich bei dieser Formulierung der Akzent auf die durch staatliche Maßnahmen geschaffene Lage gelegt wird, könnte sie dennoch so verstanden werden, daß im Tatsächlichen eine diskriminierende Sendepolitik des Unternehmens festgestellt werden muß, um von den gemeinschaftsrechtlichen Verboten erfaßt zu werden. In der französischen Fassung des Urteils liegt die Betonung eine Nuance anders. Dort heißt es:
„L'article 90 paragraphe 1 du traité suppose à l'octroi d'un droit exclusif de diffusion et d'un droit exclusif de retransmission d'émissions de télévision à une seule entreprise, lorsque ses droits sont susceptibles de créer une situation dans laquelle cette entreprise est amenée à enfreindre l'article 86 par une politique d'émission discriminatoire en faveur de ses propres programmes. ...“ (
34
).
51.
Diese Formulierung verstehe ich dahin gehend, daß eine staatliche Maßnahme dann verboten ist, wenn sie geeignet ist, ein Unternehmen in die Lage zu versetzen bzw. zu verleiten, duch eine diskriminierende Sendepolitik gegen Artikel 86 EWG-Vertrag zu verstoßen, was jedoch nicht notwendig den tatsächlichen Verstoß des Unternehmens voraussetzt, um die staatliche Maßnahme gemeinschaftsrechtswidrig zu machen.
52.
In meinen Schlußanträgen in der Rechtssache C-260/89 habe ich in den Randnummern 40 und 41 auch darauf abgestellt, daß das Doppelmonopol bei der ERT als solches gemeinschaftsrechtswidrig ist. Meines Erachtens ist die Mißbrauchsgeneigtheit der Struktur als solche bereits kritikwürdig und verdient das Unwerturteil der Artikel 90 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 86 EWG-Vertrag.
53.
In Weiterführung dieses Ansatzes bin ich auch hinsichtlich der hier zu beurteilenden Konstellation der Ansicht, daß die Kumulierung der verschiedenen ausschließlichen Rechte und Aufgaben bei einem öffentlichen Unternehmen, das gleichzeitig noch Wettbewerberin auf dem Markt für Telekommunikationsgeräte ist, einen Mißbrauch im Sinne des Artikels 86 EWG-Vertrag darstellt.
54.
Der ohnehin schon durch das Vorhandensein eines öffentlichen Unternehmens, das ein Dienstleistungsmonopol hinsichtlich des Betreibens des Telekommunikationsnetzes innehat und gleichzeitig die anzuschließenden Geräte vertreibt, geschwächte Wettbewerb kann weiter dadruch behindert werden, daß dasselbe Unternehmen über die Zulassung konkurrierender Geräte entscheidet und die Einhaltung der Vorschriften hoheitlich überwacht. Letztere Befugnis ist alles andere als ein Mittel eines „normalen Produkt- oder Dienstleistungswettbewerbs“ (
35
).
55.
c)
Als drittes Element neben der beherrschenden Stellung und dem Mißbrauch dieser Stellung müßte die fragliche Struktur geeignet sein, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Ausreichend ist die Geeignetheit, derartige Wirkungen zu entfalten (
36
). Da nach Aktenlage schnurlose Telefone und Walkie-talkies aus Dänemark und Deutschland von Belgien importiert werden (
37
), unterliegen dem Zulassungserfordernis Waren aus anderen Mitgliedstaaten.
56.
d)
Zum Abschluß der Überlegungen zur Auslegung der Artikel 90 und 86 EWG-Vertrag ist noch darauf hinzuweisen, daß nach Artikel 90 Absatz 2 EWG-Vertrag für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftichem Interesse betraut sind, die Wettbewerbsregeln des Vertrages nur gelten, „soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert.“
57.
Zu diesem Punkt, meine ich, kann ich mich kurz fassen. Das Problem des Falles ist nicht die Übertragung der Aufgaben jeder für sich an ein öffentliches Unternehmen, sondern deren Kumulierung bei einem Unternehmen, das zudem Wettbewerber auf dem Markt ist. Diese Aufgaben könnten mindestens ebensogut ausgeübt werden, wenn sie verschiedenen Stellen überantwortet wären.
Kosten
58.
Das Vorabentscheidungsverfahren hat den Charakter eines Zwischenstreits, so daß die Kostenentscheidung einer Entscheidung im Ausgangsrechtsstreit vorbehalten ist. Die Auslagen der belgischen Regierung und der Kommission sind nicht erstattungsfähig.
C — Schlußantrag
59.
Als Ergebnis meiner vorstehenden Ausführungen schlage ich folgende Antwort auf die Vorabentscheidungsfrage vor:
Eine Artikel 86 EWG-Vertrag widersprechende Maßnahme nach Artikel 90 Absatz 1 EWG-Vertrag liegt vor, wenn staatliche Regelungen es einem öffentlichen Unternehmen, welches das Telefonnetz betreibt, erlauben, als Anbieter von Telekommunikationsgeräten auf dem Markt aufzutreten, und diesem Unternehmen gleichzeitig die Zulassung der daran anzuschließenden Geräte und die Zuständigkeit zur Verfolgung von Zuwiderhandlungen gegen die Zulassungsbestimmungen übertragen.
(
*1
)	Originalsprache: Deutsch.
(
1
)	Urteil vom 13. Dezember 1991 in der Rechtssache C-18/88 (RTT/GB-Inno, Slg. 1991, I-5941).
(
2
)	Urteil vom 11. Juli 1974 in der Rechtssache S/74 (Dassonville, Slg. 1974, 837).
(
3
)	Vgl. Urteil vom 20. Februar 1979 in der Rechtssache 120/78 (REWE-Zentral AG/Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, Slg. 1979, 649).
(
4
)	Schlußanträge in der Rechtssache C-18/88, Nr. 13.
(
5
)	Urteil vom 9. Mai 1985 in der Rechtssache 21/84 (Kommission/Frankreich, Slg. 1985, 1355, Randnr. 13).
(
6
)	Vgl. Schlußanträge in der Rechtssache 21/84 (a. a. O.) und Urteil in dieser Rechtssache (Randnr. 13).
(
7
)	Vgl. Urteil vom 30. April 1974 in der Rechtssache 155/73 (Sacchi, Slg. 1974, 409, Randnrn. 6 ff.); Urteil vom 28. Juni 1983 in der Rechtssache 271/81 (Amélioration de l'élevage/Mialocq, Slg. 1983, 2057, Randnrn. 8 ff.) und Urteil vom 4. Mai 19S8 in der Rechtssache 30/87 (Bodson/Pompes funèbres des régions libérées, Slg. I9SS, 2479, Raiulnrn. 10 f.); zuletzt Urteil vom 18. Juni 1991 in der Rechtssache C- 260/S9 (ERT, Randnrn. 15 f.) und Schlußanträge in dieser Sache (Randnrn. 24 f., Slg. 1991, I-2925, I-2939).
(
8
)	Urteil vom 16. Dezember 1970 in der Rechtssache 13/70 (Cinzano/Hauptzollamt Saarbrücken, Slg. 1970, 1089, Randnr. 9).
(
9
)	Vgl. Urteil vom 13. März 1979 in der Rechtssache 86/78 (Peureux/Services fiscaux de la Haute-Saône et du Territoire de Belfort, Slg. 1979, 897, Randnr. 35).
(
10
)	Vgl. Urteil vom 16. November 1977 in der Rechtssache 13/77 (Inno/ATAB, Slg. 1977, 2115, Randnrn. 28 f.) und Urteil vom 30. April 1986 in den Rechtssachen 209/84 bis 213/84 (Ministère Public/Asjes „Nouvelles Frontières“, Slg. 1986, 1425 Randnrn. 71 f.), Urteil vom 11. April 1989 in der Rechtssache 66/86 (Ahmed Saeed Flugreisen/Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, Slg. 1989, 803, Randnrn. 47 f.); Urteil vom 29. Januar 1985 in der Rechtssache 231/83 (Cullet/Leclerc, Slg. 1985, 305).
(
11
)	Richtlinie 88/301/EWG der Kommission vom 16. Mai 1988 (ABI. L 131, S. 73 f.).
(
12
)	Vgl. Urteil vom 19. März 1991 in der Rechtssache C-202/8S (Frankreich/Kommission, Slg. 1991, I-1223).
(
13
)	Urteil C-202/8S (a. a. O., Randnrn. 51 und 52).
(
14
)	Artikel 6 der Richtlinie 88/301/EWG der Kommission lautet:
„Die Mitgliedstaatcn gewährleisten, daß ab 1. Juli 1989 die Festschreibung der in Artikel 5 genannten Spezifikation und die Kontrolle ihrer Anwendung sowie die Zulassung von einer Stelle vorgenommen werden, von der die im Bereich der Telekommunikation Waren und/oder Dienstleistungen anbietenden öffentlichen oder privaten Unternehmen unabhängig sind.“
(
15
)	Vgl. Rechtssache C-202/88 (a. a. O., Randnr. 18).
(
16
)	Vgl. Urteil vom 13. November 1975 in der Rechtssache 26/75 (General Motors/Kommission, Slg. 1975, 1367); Urteil vom 11. November 1986 in der Rechtssache 226/84 (British Leyland/Kommission, Slg. 1986, 3263); Urteil vom 3. Oktober 1985 in der Rechtssache 311/84 (CBEM/CLT und IPB, Slg. 1985, 3261); Urteil vom 23. April 1991 in der Rechtssache C-41/90 (Höfner und Elser/Macrotron, Slg. 1991, I-1979, Randnr. 28) und Urteil vom 18. Juni 1991 in der Rechtssache C-260/89 (ERT, a. a. O., Randnr. 31).
(
17
)	Vgl. z.B. Urteil vom 14. Februar 1978 in der Rechtssache 27/76 (United Brands/Kommission, Slg. 197S, 207, Randil r. 65).
(
18
)	Vgl. Urteil vom 13. November 1975 in der Rechtssache 26/75 (General Motors/Kommission, Slg. 1975, 1367, Randnrn. 7 bis 9) und Rechtssache 226/S4 (a. a. O., Ränduril. 3 ff.).
(
19
)	Urteil vom 9. November 1983 in der Rechtssache 322/81 (Michelin/Kommission, Slg. 1983, 3161, Randnr. 28); Rechtssache C-11/90 (a. a. O., Randnr. 3 ff.).
(
20
)	Vgl. Rechtssache 155/73 (a. a. O., Randnr. 14).
(
21
)	Vgl. Rechtssache 26/75, a. a. O. und Rechtssache 226/84, a. a. O. und Rechtssache C-202/88, Randnr. 55.
(
22
)	Vgl. Schlußanträge in der Rechtssache C-18/88 (Randnrn. 34 ff.)
(
23
)	Vgl. Urteil vom 13. Februar 1979 in der Rechtssache 85/76 (Hoffmann-La Roche/Kommission, Slg. 1979, 461, Randnr. 91).
(
24
)	Urteil vom 21. Februar 1973 in der Rechtssache 6/72 (Euroemballage und Continental Can/Kommission, Slg. 1973, 215).
(
25
)	Vgl. Rechtssache 6/72 (a. a. O., Randnr. 26).
(
26
)	Rechtssache 6/72, a. a. O.
(
27
)	Rechtssache 6/72 (a. a. O., Randnr. 27).
(
28
)	Rechtssache 26/75, a. a. O.; Rechtssache 226/84, a. a. O. und Urteil vom 9. Mai 1985 in der Rechtssache 21/84 (Kommission/Frankreich, Slg. 1985, 1355).
(
29
)	Rechtssache C-4 1/90 (a. a. O., Fußnote 16).
(
30
)	Rechtssache C-260/89 (a. a. O., Fußnote 16).
(
31
)	Vgl. Rechtssache C-11/90 (a. a. O., Rantlnr. 29); Hcrvorhebung durch den Verfasser.
(
32
)	Rechtssache C-11/90 (a. a. O., Rantlnrn. 30 und 31).
(
33
)	Rechtssache C-260/89 (a. a. O., Hervorhebung durch den Verfasser).
(
34
)	Rechtssache C-260/89 (a. a. O., Hervorhebung durch den Verfasser).
(
35
)	Vgl. Rechtssache 85/76 (Hoffmann-La Roche/Kommission, a. a. O., Randnr. 91).
(
36
)	Vgl. Rechtssache 322/81 (Michelin/Kommission, a.a.O., Randnr. 104) und Rechtssache C-41/90 (a.a.O., Randnr. 32).
(
37
)	Vgl. die Antworten der belgischen Regierung auf die Fragen des Gerichtshofes.