61998CC0337_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
1. In deze zaak stelt de Commissie, dat de Franse autoriteiten de gemeenschapsbepalingen die het gebruik regelen van de procedures via onderhandelingen voor het plaatsen van opdrachten door aanbestedende diensten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, hebben geschonden in een bepaald geval waarin van de procedure via onderhandelingen zonder voorafgaande oproep tot mededinging gebruik is gemaakt. Kernvraag is of deze bepalingen van toepassing zijn op de betrokken procedure; de Franse regering betwist de stelling van de Commissie, dat deze bepalingen in het relevante tijdsbestek van de procedure van toepassing waren. Indien de bepalingen van toepassing waren, moet worden uitgemaakt, of is voldaan aan de voorwaarden voor een afwijking van de verplichting een oproep tot mededinging te doen.
De toepasselijke gemeenschapsregeling
2. Richtlijn 93/38/EEG geldt voor aanbestedende diensten die onder meer als overheidsdiensten of openbare bedrijven of op basis van door een bevoegde instantie van een lidstaat verleende bijzondere of uitsluitende rechten openbare vervoernetten exploiteren (artikel 2, leden 1 en 2, sub c).
3. Volgens deze richtlijn kunnen deze diensten in de betrokken sectoren opdrachten volgens drie soorten procedures plaatsen: openbare procedures, niet-openbare procedures en procedures van gunning via onderhandelingen. Volgens artikel 1, punt 7, zijn dit procedures waarbij:
a) in het geval van de openbare procedures, alle belangstellende leveranciers, aannemers of dienstverrichters mogen inschrijven;
b) in het geval van niet-openbare procedures, alleen de door de aanbestedende dienst aangezochte gegadigden mogen inschrijven;
c) in het geval van de procedures van gunning via onderhandelingen, de aanbestedende dienst de door hem gekozen leveranciers, aannemers of dienstverrichters raadpleegt en in de onderhandelingen met een of meer van hen de inhoud van de overeenkomst vaststelt".
4. Artikel 4, lid 2, luidt: De aanbestedende diensten zorgen ervoor dat er geen discriminatie tussen leveranciers, aannemers of dienstverrichters plaatsvindt."
5. Artikel 20, lid 1, luidt: Aanbestedende diensten kunnen een keuze maken uit de in artikel 1, lid 7, genoemde procedures, mits, behoudens het in lid 2 bepaalde, een oproep tot mededinging overeenkomstig artikel 21 is gedaan" (dat bepaalt hoe de oproep tot mededinging moet geschieden, alsook dat hij wordt bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen).
6. Artikel 20, lid 2, bepaalt evenwel: Aanbestedende diensten kunnen in de volgende gevallen gebruik maken van een procedure zonder voorafgaande oproep tot mededinging:
(...)
c) wanneer de opdracht om technische of artistieke redenen of wegens de bescherming van alleenrechten slechts door een bepaalde leverancier, aannemer of dienstverrichter kan worden uitgevoerd;
(...)"
7. Volgens artikel 45 treffen de lidstaten de nodige maatregelen om aan de bepalingen van richtlijn 93/38 te voldoen en passen zij deze uiterlijk op 1 juli 1994 toe.
8. Artikel 45 bepaalt ook, dat richtlijn 90/531/EEG - die, voor zover hier van belang, dezelfde bepalingen bevatte als voormelde richtlijn 93/38 - geen rechtsgevolgen meer sorteerde vanaf de datum van toepassing van deze laatste door de lidstaten. De lidstaten moesten richtlijn 90/531 omzetten vóór 1 januari 1993. Vóór deze richtlijn was het plaatsen van opdrachten in de sector nutsvoorzieningen niet op gemeenschapsniveau geregeld.
De toepasselijke Franse wetgeving
9. Overheidsopdrachten worden in Frankrijk hoofdzakelijk geregeld door de Code des marchés publics (Wetboek overheidsaanbestedingen; hierna: wetboek").
10. Volgens artikel 104-I van het wetboek worden gunningen via onderhandelingen voorafgegaan door een oproep tot mededinging. Artikel 104-II bevat bepaalde uitzonderingen waarvoor geen oproep tot mededinging is vereist. De hier toepasselijke tekst luidt, voor zover relevant, als volgt:
Opdrachten kunnen via onderhandelingen zonder voorafgaande oproep tot mededinging worden geplaatst wanneer de opdracht slechts door een bepaalde aannemer of leverancier kan worden uitgevoerd.
Dit is het geval:
1) Wanneer in de behoeften slechts kan worden voorzien door een prestatie waarbij gebruik moet worden gemaakt van een uitvindingsoctrooi, een licentie of alleenrechten van een enkele aannemer of leverancier;
2) wanneer in de behoeften slechts kan worden voorzien door een prestatie die wegens de technische vereisten, aanzienlijke voorafgaande investeringen, speciale installaties of know-how slechts aan een bepaalde aannemer of leverancier kan worden toegewezen;
(...)"
11. In de relevante periode had Frankrijk richtlijn 93/38 niet omgezet. Richtlijn 90/531 blijkt evenwel te zijn omgezet bij wet nr. 92-1282 van 11 december 1992 en decreet nr. 93-990 van 3 augustus 1993. Artikel 2 van dit laatste bevat een volledige lijst van gevallen, waarin een procedure zonder voorafgaande oproep tot mededinging kan worden gebruikt en punt 4 van deze lijst geeft de tekst van artikel 15, lid 2, sub c, van richtlijn 90/531 weer, die, wat aannemers en leveranciers betreft, identiek was aan die van artikel 20, lid 2, sub c, van richtlijn 93/38.
Feiten
12. Kort gesteld betreft deze zaak een lange procedure van plaatsing van een opdracht voor de bouw van een stedelijke sneltramlijn. De verschillende fasen van deze procedure zijn hier relevant om te bepalen of zij een enkele onafgebroken gunningsprocedure vormt dan wel of in een relatief late fase van de procedure in haar geheel met een tweede procedure is gestart. Die vraag is dan weer relevant bij het bepalen van de toepasselijkheid van de gemeenschapsregels op een van de aanvankelijke stadia van de procedure die tot de eindgunning heeft geleid.
13. Het openbaar vervoer in de agglomeratie Rennes in Frankrijk is in handen van een groepering van alle gemeenten van deze agglomeratie, het Syndicat intercommunal des transports collectifs de l'agglomération rennaise (hierna: Sitcar"), die onder het gezag staat van de raad van het stadsdistrict (hierna: districtsraad"). De beslissingen worden genomen door de districtsraad of door het comité van Sitcar (hierna: comité"), dat bestaat uit afgevaardigden van de verschillende gemeenten. Het daadwerkelijke beheer van de vervoersdienst wordt uitgeoefend door een gemengd bedrijf Semtcar".
14. Vanaf 1984 onderzocht Sitcar hoe zij de dienst kon verbeteren door een systeem van vervoer in eigen baan, dat wil zeggen een tram- of een sneltramnet. Op 26 oktober 1989 besliste haar comité onder meer de eerdere keuze van openbaar vervoer in eigen baan te bevestigen, te kiezen voor de technologie van de automatische sneltram VAL, om financiële bijstand van de staat te verzoeken en te machtigen tot het overleg voor de gunning van de studie van het voorproject. Volgens het rapport op basis waarvan dit besluit is genomen, werd het VAL-systeem geproduceerd door twee bedrijven, Matra (Matra Transport, thans blijkbaar Matra Transport International) en Alsthom (GEC Alsthom Transport). De opdracht voor de studie van het voorproject werd, zoals ter terechtzitting verklaard, later gegund aan en uitgevoerd door Matra.
15. Blijkens het verslag van de vergadering van het comité van 19 juli 1990 ging Sitcar na een aanbesteding voor civiele bouwkundige werken en niet met het systeem verbonden uitrustingen" te hebben uitgeschreven en de inschrijver te hebben gekozen, er op die datum mee akkoord, dat het contrat d'ensemblier" (een alles inbegrepen overeenkomst, dat wil zeggen een overeenkomst waarbij het volledige werk kant en klaar wordt opgeleverd) voor het systeem en de met het systeem verbonden uitrustingen" werd gegund aan Matra zodra deze zich tot een gegarandeerde prijs kon verbinden.
16. In een op 12 juli 1991 aan het comité voorgelezen rapport over de overeenkomst voor de civiele bouwkundige werken en niet met het systeem verbonden uitrustingen zei de president van Sitcar, dat de onderhandelingen met Matra nog niet rond waren, doch zouden leiden tot het sluiten van een alles inbegrepen overeenkomst.
17. In antwoord op een verzoek van het Hof heeft de Franse regering een brief van 9 juli 1991 van Matra aan Sitcar, die blijkbaar op 12 juli 1991 is ontvangen, (doch wellicht te laat om in het op die datum afgegeven rapport te worden vermeld) voorgelegd. Die brief blijkt een dossier met Matra's offerte voor het gedeelte systeem" van het werk op de eerste VAL-lijn in Rennes te vergezellen. Hij bevestigt een gegarandeerde prijs van 987 000 000 FRF of van 953 200 000 FRF met bepaalde mogelijke wijzigingen in het programma, beide exclusief belasting tegen de waarde van januari 1991.
18. Op 15 februari 1993 stelde de prefect van Ille-et-Vilaine, het departement waarin Rennes ligt, een besluit vast waarbij de eerste lijn van het VAL-sneltramnetwerk van openbaar belang werd verklaard. Deze verklaring was een voorwaarde om het project, in het bijzonder de onteigeningen, uit te voeren.
19. Op 30 maart 1993 keurde de districtsraad de door Semtcar met Matra onderhandelde alles inbegrepen overeenkomst voor 966 420 000 FRF, exclusief belasting, tegen de waarde van januari 1993 goed en machtigde tot ondertekening. De overeenkomst betrof de levering van een volledig systeem, met inbegrip niet alleen van de sporen, de controlepost en de treinstellen, doch ook de veiligheidsuitrusting, garage, uitrusting voor energievoorziening en spoorweguitrusting, alsook vervangstukken en opleiding van personeel.
20. Dat stadium werd evenwel niet zonder politiek verzet bereikt. In 1991 werd een comité pour une alternative au VAL" opgericht en de meeste relevante resoluties stuitten op het verzet van een minderheid. Bovendien verzocht de milieubeweging Rennes Verte" het Tribunal administratif te Rennes om nietigverklaring van het besluit van de prefect. Op 16 februari 1994 verklaarde die rechtbank het besluit nietig wegens onvolledigheid van het vooronderzoek bij toetsing aan bepaalde criteria.
21. Daarop deelde de minister van infrastructuur, transport en toerisme bij brief van 30 maart 1994 de president van de districtsraad mee, dat geen staatssubsidie, hoewel in beginsel nog steeds beschikbaar, kon worden betaald, zolang de administratieve procedure niet was overgedaan en aangevuld, zoals vereist in dat vonnis.
22. Op 22 september 1995 nam de districtsraad twee onderling verbonden resoluties aan. In de eerste plaats trok hij zijn eerdere resolutie van 30 maart 1993 houdende goedkeuring van de overeenkomst met Matra en machtiging tot ondertekening door Semtcar in, aangezien die resolutie geen enkel begin van uitvoering had gehad en dus geen zin meer had". Volgens het rapport op basis waarvan deze resolutie werd aangenomen, was de overeenkomst, in het bijzonder wat de termijnen betrof, maar moeilijk na te komen, doordat de regering geen tijdige machtiging had verleend.
23. Vervolgens verzocht de districtsraad Semtcar om in het kader van het budget voor dit project de onderhandelingen met Matra te hervatten om de overeenkomst af te ronden" (reprendre la mise au point") en de overeenkomst ter goedkeuring opnieuw aan de districtsraad voor te leggen.
24. In een brief van 29 juli 1996 aan twee tegen het project gekante leden van de districtsraad die waren opgekomen tegen een weigering de alles inbegrepen overeenkomst van 1993 voor het deel systeem" van de VAL-lijn mee te delen, verklaarde de president van de districtsraad onder meer, dat de overeenkomst niet kon worden meegedeeld, omdat zij nooit had bestaan, aangezien zij nooit door de bevoegde instantie was getekend of aan de prefect meegedeeld en dat na de intrekking van de resolutie tot goedkeuring ervan het zeer de vraag was of het project als zodanig nog bestond. Het door deze brief meegedeelde besluit is later evenwel opgeheven bij vonnis van het Tribunal administratif van 16 juli 1997, dat met name van oordeel was, dat het bestaan van de overeenkomst bleek uit de termen van de resolutie van 30 maart 1993 en de overeenkomst niet als onbestaande kon worden beschouwd omdat zij niet was ondertekend of meegedeeld; over het document was onderhandeld en de districtsraad had er vervolgens zijn goedkeuring aan gehecht, zodat het document volledig af was.
25. Op 4 oktober 1996 stelde de prefect een nieuw besluit vast waarbij het project van openbaar nut werd verklaard, zodat staatssubsidie kon worden gegeven. Ten gevolge daarvan keurde de districtsraad op 22 november 1996 het ontwerp van de met Matra Transport International te sluiten onderhandelde overeenkomst voor de verwezenlijking van het gedeelte systeem en de met het systeem verbonden uitrustingen goed" en machtigde Semtcar tot ondertekening van de overeenkomst.
De procedure
26. Naar aanleiding van een eind 1996 ingediende klacht - blijkbaar door tegen het VAL-project gekante leden van de districtsraad - verzocht de Commissie de Franse Republiek om verduidelijking. Zij antwoordde in wezen, dat de overeenkomst in 1989 vóór de inwerkingtreding van richtlijnen 90/531 en 93/38 was gesloten en dat Matra het enige bedrijf was dat voldeed aan de vereisten, en reeds aanzienlijke investeringen had gedaan. De Commissie stuurde de Franse Republiek in juni 1997 een aanmaning. Daar de Commissie geen genoegen nam met het antwoord van laatstgenoemde, deed zij haar krachtens artikel 169 EG-Verdrag (thans artikel 226 EG) een met redenen omkleed advies toekomen waarin zij schending van de bepalingen van richtlijn 93/38 stelde en de Franse regering een termijn van twee maanden gaf om daaraan gevolg te geven. In hun antwoord van 12 juni 1998 handhaafden de Franse autoriteiten hun standpunt.
27. De Commissie stelde op 14 september 1998 het onderhavige beroep in. Zij verzoekt het Hof vast te stellen, dat de Franse Republiek, door de gunning op 22 november 1996 aan Matra Transport van de opdracht van het sneltramproject voor het stadsdistrict van de agglomeratie Rennes, haar verplichtingen krachtens richtlijn 93/38, en in het bijzonder de artikelen 4, lid 2, en 20, lid 2, sub c, daarvan niet is nagekomen. De niet-nakoming betreft specifiek het ontbreken van een voorafgaande oproep tot mededinging zodat ondernemingen niet worden gediscrimineerd.
Analyse
28. De Commissie stelt in wezen, dat met de betrokken procedure op 22 september 1995 is gestart, dat op die datum niet was voldaan aan de voorwaarden voor de toepassing van de afwijking van artikel 20, lid 2, sub c, van richtlijn 93/38, zodat de Franse autoriteiten, door geen oproep tot mededinging te doen, die richtlijn hebben geschonden. De Franse regering stelt dat de procedure veel vroeger begon (en werd afgesloten), en dat voor de toepasselijkheid van de gemeenschapsregeling de begindatum beslissend is. In antwoord daarop stelt de Commissie, dat met de begindatum weliswaar rekening kan worden gehouden, doch dat vóór de eindgunning geen onredelijke tijdsduur zoals hier mag zijn verlopen. Subsidiair stelt de Franse regering, dat indien het hoofdargument van de Commissie wordt aanvaard, hoe dan ook is voldaan aan de voorwaarden voor de toepassing van de afwijking.
29. In deze omstandigheden is het dienstig, ofschoon de hoofdvraag is of op 22 september 1995 met een nieuwe procedure is gestart, in de eerste plaats de context te verduidelijken aan de hand van de algemenere vraag of nieuw ingevoerde gemeenschapsregels van toepassing zijn op procedures die reeds lopen. Vervolgens zal ik de hoofdvraag bespreken: de begindatum van de procedure. Ten slotte zal ik nagaan, of was voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de afwijking.
Richtlijn 90/531 en richtlijn 93/38
30. De bepalingen van richtlijn 90/531 en richtlijn 93/38 komen, voor zover zij hier relevant zijn, overeen; de door deze laatste richtlijn aangebrachte wijzigingen strekken er alleen toe ze naast de overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en leveringen uit te breiden tot overheidsopdrachten voor diensten. De Commissie verzoekt evenwel alleen vast te stellen, dat de verplichtingen krachtens richtlijn 93/38 niet zijn nagekomen.
31. Bijgevolg gaat elke vaststelling van schending van de bepalingen van richtlijn 90/531, ten tijde dat zij van toepassing waren, doch richtlijn 93/38 niet van toepassing was, ultra petita. Toch is het mijns inziens dienstig de situatie in deze zaak tegen de achtergrond van de twee richtlijnen te analyseren.
Toepasselijkheid van de richtlijnen op een reeds lopende procedure
32. Het algemene beginsel is dat de wet geen terugwerkende kracht heeft behoudens duidelijke bepaling en tenzij dit voor het te bereiken doel noodzakelijk is. In casu bevat geen van de richtlijnen een dergelijke bepaling - of overgangsbepaling -, of is er enige reden om aan te nemen dat terugwerkende kracht voor het te bereiken doel noodzakelijk is.
33. Bovendien heeft het Hof het beginsel erkend, dat wijzigingsbepalingen, behoudens andersluidende bepaling, van toepassing zijn op de toekomstige gevolgen van onder de oude regeling ontstane situaties.
34. Deze beginselen geven evenwel geen direct antwoord op de vraag of nieuwe regels rechtstreeks van toepassing zijn op een op de datum van omzetting reeds lopende procedure. De maatregelen die nodig zijn om te voldoen aan de bepalingen van richtlijn 90/531, moesten per 1 januari 1993 worden toegepast en die van richtlijn 93/38 per 1 juli 1994.
35. Het Hof heeft een soortgelijke vraag van toepassing van nieuwe gemeenschapsregels op reeds lopende procedures - zij het in een andere wettelijke context - onderzocht in verschillende zaken over richtlijn 85/337/EEG betreffende milieueffectbeoordelingen, die evenmin overgangsbepalingen bevat. Het Hof verklaarde, dat de verplichtingen krachtens deze richtlijn van toepassing zijn op een vergunningsprocedure die na de uiterste datum voor omzetting ervan in nationaal recht, doch vóór de daadwerkelijke omzetting was ingeleid. Om redenen van rechtszekerheid is het enige criterium voor de toepasselijkheid van de richtlijn de datum van de formele indiening van de vergunningsaanvraag vóór of na de omzettingsdatum. De richtlijn geldt voor projecten, waarvan de uitvoering veel tijd vergt, zodat zij geen afbreuk mag doen aan reeds op nationaal niveau ingeleide ingewikkelde procedures en aan reeds bestaande situaties.
36. Bij toepassing van deze redenering op de onderhavige zaak kunnen de bepalingen van de richtlijnen 90/531 en 93/38 geen toepassing vinden op de gunningsprocedures, die vóór de omzettingsdata ervan reeds zijn ingeleid.
37. In beginsel sluit ik evenwel niet uit, dat een aantal bepalingen van een richtlijn van toepassing kunnen zijn op latere fasen van procedures die reeds lopen op de uiterste datum voor omzetting ervan in nationaal recht. De redenering van het Hof in voormelde zaken inzake milieueffectbeoordeling kan zijn beïnvloed door de overweging, dat niet met zekerheid viel vast te stellen in welke fase van een procedure de door de richtlijn verlangde beoordeling moet plaatshebben, terwijl het begin van de procedure door de indiening van een formeel verzoek een duidelijk vast te stellen feit is.
38. Een dergelijke overweging hoeft geen rol te spelen wanneer nieuwe regels op een bepaalbaar tijdstip in een opeenvolging van fasen die de volledige procedure uitmaken, in werking treden. In de lijn van het vereiste van rechtszekerheid waarnaar het Hof heeft verwezen, kan evenwel iedere toepassing" van dergelijke regels op reeds afgewerkte fasen van een procedure worden uitgesloten. Tenzij die fasen reeds aan de nieuwe regels beantwoorden, kunnen zij daarmee alleen in overeenstemming worden gebracht door ze over te doen, waarbij de hele procedure moet worden overgedaan indien het om de beginfasen gaat - hetgeen niet in de bedoeling van de gemeenschapswetgever kan hebben gelegen, aangezien zulks nergens duidelijk uit blijkt.
39. In elk geval kunnen de bepalingen van de richtlijnen, ongeacht of zij al dan niet op de achtereenvolgende fasen van reeds lopende procedures toepassing kunnen vinden, mijns inziens geen gevolgen hebben voor de fasen die op het tijdstip van hun gelding reeds zijn afgesloten.
40. In de bijzondere context van een gemeenschapsrichtlijn over het plaatsen van opdrachten die niet binnen de voorgeschreven termijn is omgezet, strookt deze conclusie met de verklaring van het Hof in de zaak Tögel dat het gemeenschapsrecht een aanbestedende dienst van een lidstaat niet verplicht (...) in te grijpen in bestaande rechtsbetrekkingen (...), wanneer die betrekkingen tot stand zijn gekomen vóór het verstrijken van de termijn voor omzetting". Ofschoon dit arrest een situatie betrof waarin de overeenkomst zelf vóór die datum, doch voor een periode daarna was gesloten, is het beginsel mijns inziens van algemene toepassing: het geldt steeds, ongeacht hoeveel fasen van een procedure voor plaatsing vóór het verstrijken van de omzettingstermijn zijn afgesloten.
De toepasselijkheid van de richtlijnen op de onderhavige zaak
41. Uit het bewijsmateriaal voor het Hof blijkt duidelijk, dat de fase waarin in de oorspronkelijke procedure een oproep tot mededinging had moeten plaatsvinden, lang vóór 1 juli 1994 werd afgesloten, toen de omzettingstermijn van richtlijn 93/38 verstreek, en zelfs vóór 1 januari 1993, toen richtlijn 93/531 moest zijn omgezet.
42. Een oproep tot mededinging moet vóór het begin van de onderhandelingen worden bekendgemaakt. Hier is het duidelijk dat de onderhandelingen reeds uiterlijk op 19 juli 1990 - nog vóór de vaststelling van richtlijn 90/531 - waren begonnen en in wezen op 9 juli 1991 werden afgerond. Overeenstemming werd bereikt op 30 maart 1993. Ter terechtzitting leek de Commissie te aanvaarden, dat er geen schending van de gemeenschapsbepalingen inzake het plaatsen van opdrachten was geweest, indien de overeenkomst was uitgevoerd zoals zij op deze laatste datum was goedgekeurd.
43. De opvatting van de Commissie berust evenwel op de premisse, dat de hierboven uiteengezette oorspronkelijke procedure op 22 september 1995 is beëindigd en dat vervolgens met een nieuwe procedure is gestart. Volgens Frankrijk daarentegen was er geen dergelijke beëindiging of nieuw begin, doch een enkele continue procedure die in een fase vertraging opliep wegens administratieve moeilijkheden.
44. De te beantwoorden vraag is dus wat de gevolgen waren van de intrekking van de resolutie tot goedkeuring van de overeenkomst van 1993 en van het besluit de onderhandelingen met Matra te hervatten.
45. De op 30 maart 1993 goedgekeurde overeenkomst werd blijkbaar nooit ondertekend. Voor het Hof zijn verschillende argumenten aangevoerd over de vraag of er op die datum of eerder, toen overeenstemming over de voorwaarden werd bereikt, toch een bindende gunning was. Volgens de Commissie was er gunning op 30 maart 1993 en was er vóór die datum geen definitieve onvoorwaardelijke overeenkomst. Volgens de Franse regering had Matra door haar vaste prijstoezegging op 9 juli 1991 recht op de opdracht gekregen.
46. Ook over de vraag of, ingeval de opdracht was geplaatst, de overeenkomst door de intrekking van de resolutie tot goedkeuring ervan verviel, lopen de opvattingen uiteen. Volgens de Commissie betekende die intrekking naar Frans administratief recht, dat de resolutie nooit heeft bestaan. Volgens de Franse regering ontstond alleen een situatie waarin het contract met Matra tot de vaststelling van een nieuw besluit waarbij het werk van openbaar nut werd verklaard, en de daarvan afhankelijke subsidie werd verleend, niet kon worden getekend; er was en bleef evenwel een bindende gunning van de opdracht aan dat bedrijf behoudens andersluidende beslissing van een bevoegde rechter.
47. De resolutie waarbij Semtcar wordt verzocht de reprendre la mise au point" van de overeenkomst geldt voor de Commissie als een duidelijk bewijs van het begin van een nieuwe procedure en voor de Franse regering als een hervatting en voortzetting van de oorspronkelijke procedure. Tot staving van hun standpunt beroepen de twee partijen zich op de op 22 november 1996 goedgekeurde overeenkomst: volgens de Commissie verschilt zij op wezenlijke punten van de overeenkomst van 1993, terwijl zij volgens de Franse regering in wezen daarmee overeenkomt met alleen verschillen in de keuze van een model met geringe verschillen ten gevolge van de technische ontwikkeling in de tussentijd en een prijsaanpassing.
48. Het beroep van de Commissie betreft de procedure die heeft geleid tot de gunning van de op 22 november 1996 voor ondertekening goedgekeurde opdracht. De vraag is dus of die gunning het gevolg was van de oorspronkelijke procedure, dan wel of deze op of vóór 22 september 1995 werd beëindigd.
49. Richtlijn 93/38 stelt een aantal vóór, tijdens of na de fase van gunning" van een procedure in acht te nemen voorwaarden, doch zegt niet hoe moet worden bepaald wanneer die gunning plaatsvindt. Dat is begrijpelijk. De gemeenschapsrichtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten vormen geen volledige harmonisatie van de procedures, doch stellen eisen die gelet op bepaalde criteria, in het bijzonder inzake de waarde van de opdracht, in acht moeten worden genomen. Alle andere toepasselijke regels, waaronder die welke de fase bepalen waarin een opdracht wordt gegund of de overeenkomst wordt gesloten, in werking treedt of bindend wordt, zijn te vinden in nationaal recht. Aangezien het Hof onbevoegd is om zich uit te spreken over Frans recht, moeten verschillende gevallen worden besproken.
50. Bij de bespreking van deze gevallen moet evenwel voor ogen worden gehouden, dat de Commissie in een niet-nakomingsprocedure tegen een lidstaat moet bewijzen, dat de verplichting niet is nagekomen, en het Hof de informatie moet verstrekken, aan de hand waarvan het de niet-nakoming kan vaststellen.
51. Om te bepalen wanneer de oorspronkelijke procedure is beëindigd, moeten drie mogelijkheden worden besproken: beëindiging door de goedkeuring van de overeenkomst door de districtsraad op 30 maart 1993, door gunning in een eerdere fase, eventueel wanneer overeenstemming is bereikt, of door een latere gebeurtenis.
52. Indien goedkeuring door een gekozen lichaam is vereist, en een procedure door het besluit tot goedkeuring van de overeenkomst en tot machtiging tot ondertekening wordt afgesloten, dan kan de resolutie van 30 maart 1993 de oorspronkelijke procedure hebben beëindigd. Volgens de Commissie zelf heeft die resolutie door de intrekking ervan evenwel nooit bestaan. Bijgevolg is de oorspronkelijke procedure noodzakelijkerwijze niet beëindigd. In deze omstandigheden kunnen de onderhandelingen in 1995 en 1996 gelden als een voortzetting van die procedure.
53. Indien een procedure door een afzonderlijke gunning wordt afgesloten en die gunning geschiedt, wanneer bijvoorbeeld overeenstemming tussen de aanbestedende dienst en de aannemer is bereikt, zodat goedkeuring door het gekozen lichaam, hoewel zij om andere redenen essentieel is, aan het bestaan van die gunning geen afbreuk kan doen, dan lijkt daaruit te volgen, dat de intrekking van die goedkeuring evenmin aan het bestaan van de gunning afbreuk kan doen, ofschoon er vermoedelijk een nieuwe goedkeuring zal moeten zijn, voordat de overeenkomst effectief wordt. In deze omstandigheden zou de gunning, indien zij vóór 30 maart 1993 plaatsvond, ook na 22 september 1995 zijn blijven bestaan, aangezien de enige op die datum ingetrokken maatregel de resolutie tot goedkeuring van de overeenkomst en tot machtiging van ondertekening ervan was, en kon zij vervolgens bij de resolutie van 22 november 1996 opnieuw zijn goedgekeurd.
54. Indien de oorspronkelijke procedure evenwel niet op of vóór 30 maart 1993 is afgesloten, dan moet zij zijn beëindigd door een latere gebeurtenis. In dat geval kan de intrekking van de resolutie van 30 maart 1993 niet die gebeurtenis zijn geweest. Wanneer de procedure door intrekking van een besluit moet zijn beëindigd, moet het een voor de procedure beslissend besluit zijn - zoals het besluit het project uit te voeren, een leverancier voor een sneltramsysteem te zoeken of met Matra te onderhandelen. Er werd evenwel niet een dergelijk besluit ingetrokken. In dat geval kan de op 22 november 1996 goedgekeurde overeenkomst het resultaat zijn van de oorspronkelijke procedure, op de oorspronkelijke fasen waarvan het gemeenschapsrecht geen toepassing kan vinden.
55. Mijn conclusies in de drie gevallen zijn evenwel alle afhankelijk van een verder element: uitgemaakt moet worden, of de onderhandelingen in 1995 en 1996 daadwerkelijk een voortzetting waren van die welke vóór 1993 plaatsvonden en/of alleen betrekking hadden op een geoorloofde verfijning van de in het eerdere stadium bereikte overeenstemming dan wel of zij daarentegen een nieuw begin betekenden.
56. In dat opzicht duiden de in de tweede resolutie van 22 september 1995 gebruikte bewoordingen - reprendre la mise au point" - duidelijk op een hervatting en een verfijning van de onderhandelingen. Bovendien heeft de Franse regering een brief van Matra aan Semtcar van 30 november 1995 overgelegd, waarin Matra zegt de gevolgen van de aanpassing van het tijdschema voor het project te hebben onderzocht, en met inachtneming van een overeengekomen bijwerking van de administratieve specificaties bevestigt, dat zij haar begin 1993 onderhandelde offerte tot 30 september 1996 handhaaft. Deze twee documenten zijn een overtuigend bewijs, dat de Commissie niet heeft weerlegd, dat de onderhandelingen kort na 22 september 1995 op basis van alles wat eraan voorafging, in feite werden hervat. In die context kan bezwaarlijk worden verwacht, dat de aanbestedende dienst door ongewilde vertragingen, ongeacht hun oorzaak, definitief met een achterhaald model blijft zitten, en lijken de wijziging van het model en de bijstelling van de prijs alle twee volledig gerechtvaardigde aanpassingen. Aangezien de Commissie geen enkel groter wezenlijk verschil" tussen de twee overeenkomsten heeft aangetoond, denk ik dat de op 22 november 1996 goedgekeurde overeenkomst terecht kan worden beschouwd als het resultaat van een voortzetting van de eerdere onderhandelingen en/of een geoorloofde verfijning van de in een eerder stadium bereikte overeenstemming.
57. Ik kom dus tot de conclusie, dat niet is aangetoond dat de oorspronkelijke procedure in een van de drie mogelijke gevallen in een eerdere fase werd afgesloten, zodat de op 22 november 1996 goedgekeurde overeenkomst als de beëindiging van die procedure kan worden beschouwd, bij het begin waarvan de gemeenschapsregels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten geen toepassing vonden op opdrachten die werden gegund door diensten die het openbaar vervoer verzorgen. Bijgevolg kan het feit dat er geen voorafgaande oproep tot mededinging is geweest, geen schending van deze regels vormen.
De afwijking van artikel 20, lid 2, sub c, van richtlijn 93/38
58. Subsidiair bespreek ik toch het geval dat na het verstrijken van de termijn voor omzetting van richtlijn 93/38 een nieuwe procedure werd ingeleid. In dat geval rijst de vraag of, zoals de Franse regering stelt, is voldaan aan de criteria van artikel 20, lid 2, sub c.
59. Opgemerkt zij dat de Commissie weliswaar artikel 104-II van het Franse wetboek kritiseert, doch niet verzoekt om vaststelling, dat de Franse Republiek wegens het opnemen in dat artikel van een afwijking bij wezenlijke eerdere investeringen haar verplichtingen niet is nagekomen. Evenmin baseert Frankrijk zich in haar verweerschrift op dat artikel; het stelt veeleer dat de communautaire afwijking van toepassing was. Op dat aspect hoeft dus niet te worden ingegaan en in de onderhavige context is evenmin relevant, dat artikel 104-II van het wetboek en artikel 2, lid 4, van decreet nr. 93-990 houdende omzetting van richtlijn 90/531 elkaar tegenspreken. De te beantwoorden vraag is of de handelwijze na 1 juli 1994 artikel 20, lid 2, sub c, van richtlijn 93/38 heeft geschonden.
60. Volgens de Commissie had er een oproep tot mededinging moeten zijn, daar meer dan één onderneming een VAL-systeem of iets soortgelijks had kunnen leveren. Zij legt brieven over van 1995, 1996 en 1997 van Alsthom en een andere onderneming - ANF Industrie van de Bombardier-Eurorailgroep - aan de tegenstanders van het VAL-systeem, die volgens haar bewijzen dat deze ondernemingen toentertijd in staat waren offertes overeenkomstig de specificaties in te dienen. Daarom kon de afwijking ten tijde van de resolutie van 22 november 1996 niet van toepassing zijn. Ter terechtzitting stelde de Commissie dat zij niet hoefde te bewijzen, dat andere ondernemingen gelijkwaardige systemen hadden kunnen leveren, doch alleen dat een oproep tot mededinging noodzakelijk was om vast te stellen of zulks het geval was.
61. Volgens de Franse regering was voldaan aan de voorwaarden voor de afwijking zowel wat technische redenen" als redenen van bescherming van alleenrechten" betreft. De basiselementen en bepaalde wezenlijke onderdelen van het VAL-systeem zijn beschermd door elf octrooien en één model, die tussen 1975 en 1993 in Frankrijk door Matra zijn geregistreerd, elk met een geldigheidsduur van twintig jaar, waarvan de bescherming voor het merendeel tot andere lidstaten is uitgebreid. Alleen twee ervan vervielen tijdens de relevante periode in 1995. De naam VAL werd in 1987 als merk door Matra geregistreerd. In 1996 deelde Alsthom Semtcar mee, dat zij niet kon voldoen aan de voorwaarden aangaande termijnen en voorafgaande bouwwerken. Een door Alsthom voor Toulouse voorgesteld systeem zou niet vóór 2006 een typecertificatie kunnen krijgen, terwijl het systeem in Rennes vanaf november 2001 moest werken. Geen andere ondernemingen waren in staat een systeem te leveren dat voldeed aan de specifieke vereisten van het project voor Rennes, en evenmin heeft de Commissie bewijzen voorgelegd dat zij dat waren.
62. Het bewijsmateriaal voor het Hof is dus niet ondubbelzinnig en de beoordeling ervan hangt ruimschoots af van de bewijslast en -regels.
63. Zoals ik zei, moet de Commissie het bewijs leveren en het Hof het nodige bewijsmateriaal voorleggen.
64. Wanneer een lidstaat zich beroept op een afwijking van een algemene regel, heeft het Hof de bewijslast evenwel geregeld omgekeerd. Dat deed het Hof in een aantal zaken betreffende de bepalingen van richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, die inhoudelijk identiek zijn of sterk overeenkomen met artikel 20, lid 2, sub c, van richtlijn 93/38. Het Hof heeft verklaard, dat dergelijke bepalingen krachtens welke mag worden afgeweken van de regels die de doeltreffendheid van de door het Verdrag op het gebied van de overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken erkende rechten beogen te verzekeren, strikt worden uitgelegd en (...) het aan degene die zich erop wil beroepen, [staat] te bewijzen dat de uitzonderlijke omstandigheden die de afwijking rechtvaardigen, daadwerkelijk bestaan".
65. Dat betekent mijns inziens, dat een lidstaat die zich op een afwijking beroept, dit moet rechtvaardigen en niet dat de Commissie moet bewijzen, dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor de afwijking. De algemene bewijslast blijft evenwel op de Commissie rusten. Wanneer bewijsmateriaal is voorgelegd om de afwijking te rechtvaardigen, moet de Commissie dat bewijs weerleggen. Het Hof moet op basis van de gehele bewijsvoering ervan overtuigd zijn, dat het beroep van de Commissie gegrond is.
66. In casu heeft de Franse regering twee documenten voorgelegd, waaruit blijkt dat Alsthom niet in staat was een sneltramsysteem overeenkomstig het bestek te leveren. Een ervan is een korte brief van Alsthom aan Semtcar van 30 oktober 1996 (meer dan een jaar nadat het besluit was genomen de onderhandelingen met Matra te hervatten en minder dan een maand voordat de overeenkomst met dat bedrijf uiteindelijk werd goedgekeurd), waaruit blijkt dat met Alsthom inderdaad contact was opgenomen, doch zij niet in staat was binnen het vereiste strikte tijdschema een met de reeds geplande infrastructuur verenigbaar systeem aan te bieden of een referentie op te geven van een identiek systeem dat reeds werkte. Het andere is een uittreksel van een verslag van een vergadering van 2 maart 1998 van het comité dat de tegenhanger is van dat van Sitcar in Toulouse, waaruit blijkt dat Alsthom voor de tweede sneltramlijn in deze stad een systeem had voorgesteld, dat in 2006 zou werken, terwijl de lijn in Rennes vanaf november 2001 moest werken.
67. De Commissie heeft een brief van 23 november 1995 (twee maanden na de beslissing de onderhandelingen met Matra te hervatten en een jaar vóór de definitieve goedkeuring van de overeenkomst) van Alsthom aan een van de tegen het VAL-project gekante leden van de districtsraad voorgelegd. Blijkens die brief achtte Alsthom die in het verleden soortgelijke, doch geen identieke systemen had geleverd, zichzelf volstrekt in staat overeenkomstig het bestek een volledig automatisch systeem in eigen baan in Rennes te leveren en wenste zij een offerte in te dienen, indien gelegenheid daartoe bestond. Bovendien verklaarde Alsthom, dat verschillende industriële ondernemingen een systeem konden leveren en het onder de huidige wettelijke regeling abnormaal zou zijn hen niet toe te laten om met Matra te concurreren. De Commissie heeft verder technische beschrijvingen van ANF Industrie van door haar vóór 1995 in de Verenigde Staten en Canada geleverde automatische stedelijke sneltramsystemen voorgelegd.
68. Deze documenten weerleggen mijns inziens afdoende het bewijs van de Franse regering en tonen aan, dat ten minste één andere aannemer kon en zou hebben geantwoord, indien in september 1995 een oproep tot mededinging had plaatsgevonden.
69. In deze omstandigheden ben ik van mening, dat indien de procedure die leidde tot de eindgunning, in september 1995 is begonnen, uit al het bewijsmateriaal voor het Hof niet kan worden geconcludeerd, dat om technische redenen of om redenen van bescherming van alleenrechten de opdracht slechts door één bepaalde aannemer kon worden uitgevoerd; de afwijking van artikel 20, lid 2, sub c, van richtlijn 93/38 was dus niet van toepassing zodat de Franse Republiek door in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen geen oproep tot mededinging bekend te maken, de krachtens deze bepaling en dus ook krachtens artikel 4, lid 2, van deze richtlijn op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.
Conclusie
70. Op basis van mijn standpunt over de toepasselijkheid van de gemeenschapsregels op de aanvankelijke fasen van de betrokken procedure geef ik het Hof evenwel in overweging:
1) het beroep af te wijzen;
en
2) de Commissie te verwijzen in de kosten.