62006TO0011_DE
Parteien
Entscheidungsgründe
Tenor
Parteien
In der Rechtssache T‑11/06 R
Romana Tabacchi SpA
mit Sitz in Rom (Italien), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte M. Siragusa und G. C. Rizza,
Antragstellerin,
gegen
Kommission der Europäischen Gemeinschaften,
vertreten durch É. Gippini Fournier und F. Amato als Bevollmächtigte,
Antragsgegnerin,
wegen Aussetzung des Vollzugs der Entscheidung der Kommission vom 20. Oktober 2005 in einem Verfahren nach Artikel 81 Absatz 1 EG (Sache COMP/C.38.281/B.2 – Rohtabak – Italien), soweit darin gegen die Antragstellerin eine Geldbuße in Höhe von 2,05 Mio. Euro verhängt wird, und auf Befreiung von der Pflicht zur Stellung einer Bankbürgschaft als Voraussetzung für die Abwendung der sofortigen Beitreibung dieser Geldbuße
erlässt
DER PRÄSIDENT DES GERICHTS ERSTER INSTANZ
DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN
folgenden
Beschluss
Entscheidungsgründe
Sachverhalt, Verfahren und Anträge
1. Am 20. Oktober 2005 erließ die Kommission eine Entscheidung in einem Verfahren nach Artikel 81 Absatz 1 EG (Sache COMP/C.38.281/B.2 – Rohtabak – Italien) (im Folgenden: Entscheidung). In Artikel 1 der Entscheidung stellte die Kommission fest, dass sieben der wichtigsten italienischen Weiterverarbeiter von Rohtabak, darunter die Romana Tabacchi SpA (im Folgenden: Antragstellerin), Vereinbarungen getroffen beziehungsweise aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen vereinbart hätten mit dem Ziel, die Bedingungen für den Einkauf von Rohtabak in Italien sowohl für den Direktbezug vom Erzeuger als auch von Drittpackern festzulegen. Sie stellte insbesondere fest, dass die Antragstellerin an diesen abgestimmten Verhaltensweisen von Oktober 1997 bis 5. November 1999 sowie vom 29. Mai 2001 bis 19. Februar 2002 mitgewirkt habe.
2. In Artikel 2 der Entscheidung wurde der Antragstellerin eine Geldbuße in Höhe von 2,05 Millionen Euro auferlegt, zahlbar binnen drei Monaten ab Datum der (am 10. November 2005 erfolgten) Zustellung der Entscheidung.
3. Im Schreiben vom 9. November 2005, mit dem die Entscheidung mitgeteilt wurde, hieß es, falls die Antragstellerin das Gericht anrufen sollte, werde die Kommission während der Anhängigkeit der Rechtssache beim Gericht von einer Beitreibung der Geldbuße absehen, sofern die Forderung vom Ablauf der Zahlungsfrist an verzinst und spätestens zu diesem Zeitpunkt, d. h. am 10. Februar 2006, eine akzeptable Bankbürgschaft gestellt werde.
4. Die Antragstellerin hat mit Klageschrift, die am 19. Januar 2006 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, gemäß Artikel 230 Absatz 4 EG Klage auf teilweise Nichtigerklärung der Entscheidung erhoben, soweit sie die Berechnung der Höhe der Geldbuße betrifft, und demzufolge auf Herabsetzung der Geldbuße selbst.
5. Mit besonderem Schriftsatz, der am selben Tag bei der Kanzlei eingegangen ist, hat die Antragstellerin gemäß Artikel 242 EG und Artikel 104 der Verfahrensordnung des Gerichts den vorliegenden Antrag auf Aussetzung des Vollzugs der Entscheidung und auf Befreiung der Antragstellerin von der Obliegenheit gestellt, für die Zahlung der Geldbuße als Bedingung dafür, dass diese nicht sofort beigetrieben werde, eine Bankbürgschaft stellen zu müssen.
6. Am 10. Februar 2006 hat die Kommission zum Antrag auf Aussetzung des Vollzugs schriftliche Erklärungen eingereicht.
7. Die Antragstellerin hat nach Aufforderung durch den Richter der einstweiligen Anordnung am 3. März 2006 neue Erklärungen eingereicht, zu denen die Kommission am 29. März 2006 ihre Stellungnahme vorgelegt hat.
8. Am 8. Mai 2006 hat die Antragstellerin zusätzliche Unterlagen eingereicht, aus denen sich ergibt, dass sie mit Schreiben vom 20. April 2006 vorgeschlagen hat, die Geldbuße in Raten zu zahlen, was die Kommission mit Schreiben vom 5. Mai 2006 zurückgewiesen hat.
9. Am 15. Mai 2006 hat der Präsident des Gerichts die Parteien gehört.
10. Die Parteien haben sich in der Anhörung verpflichtet, die Möglichkeit einer vereinbarten gestaffelten Zahlung der Geldbuße zu prüfen und dem Präsidenten des Gerichts das Ergebnis ihrer Erörterungen mitzuteilen.
11. Mit besonderem Schriftsatz, der am 26. Mai 2006 bei der Kanzlei eingegangen und später, am 30. Mai 2006, geändert worden ist, hat die Antragstellerin dem Präsidenten des Gerichts einen Vorschlag für eine Zahlung in Raten übermittelt, den die Kommission mit Schriftsatz, der am 6. Juni 2006 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, zurückgewiesen hat.
12. Die Antragstellerin beantragt,
– den Vollzug der Entscheidung, soweit ihr darin die Verpflichtung zur Zahlung der Geldbuße auferlegt wird, bis zur Verkündung des das Verfahren in der Hauptsache abschließenden Urteils auszusetzen;
– sie von der Verpflichtung zu entbinden, bis zum 10. Februar 2006 eine Bankbürgschaft als Voraussetzung für die Abwendung der sofortigen Beitreibung der Geldbuße zu stellen;
– der Kommission die Kosten dieses Verfahrens aufzuerlegen;
– jede andere einstweilige Maßnahme zu treffen, die dem Richter der einstweiligen Anordnung erforderlich erscheint.
13. Die Antragsgegnerin beantragt,
– den Antrag auf Aussetzung des Vollzugs zurückzuweisen;
– der Antragstellerin die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
14. Nach den Artikeln 242 EG und 243 EG in Verbindung mit Artikel 225 Absatz 1 EG kann das Gericht, wenn es dies den Umständen nach für nötig hält, die Durchführung der angefochtenen Handlung aussetzen oder die erforderlichen einstweiligen Anordnungen treffen.
15. Artikel 104 § 2 der Verfahrensordnung bestimmt, dass Anträge auf einstweilige Anordnungen den Streitgegenstand bezeichnen und die Umstände anführen müssen, aus denen sich die Dringlichkeit ergibt; ferner ist die Notwendigkeit der beantragten Anordnung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht glaubhaft zu machen (Fumus boni iuris). Diese Voraussetzungen sind kumulativ, so dass der Antrag auf einstweilige Anordnungen zurückzuweisen ist, sofern eine von ihnen fehlt (Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofes vom 14. Oktober 1996 in der Rechtssache C‑268/96 P[R], SCK und FNK/Kommission, Slg. 1996, I‑4971, Randnr. 30). Außerdem nimmt der Richter der einstweiligen Anordnung gegebenenfalls auch eine Abwägung der bestehenden Interessen vor (Beschluss des Präsidenten des Gerichts vom 21. Januar 2004 in der Rechtssache T‑245/03 R, FNSEA u. a./Kommission, Slg. 2004, II‑271, Randnr. 13).
Zur Zulässigkeit des Antrags
Vorbringen der Parteien
16. Die Kommission ist der Ansicht, dass keiner der von der Antragstellerin vorgetragenen Antragsgründe die in Artikel 104 der Verfahrensordnung vorgesehenen Voraussetzungen erfülle; vor allem seien sie nicht hinreichend substanziiert und enthielten nicht die wesentlichen tatsächlichen Angaben, auf die sich die Antragstellerin stütze.
17. Die Antragstellerin vertritt demgegenüber die Auffassung, dass der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz nicht all die Beweiselemente enthalten müsse, auf die sie sich im Hauptverfahren stütze. Außerdem habe Artikel 104 den Zweck, die Rechtssicherheit und eine ordnungsgemäße Rechtspflege zu gewährleisten, insbesondere, um der Antragsgegnerin die Möglichkeit zu sichern, eine Stellungnahme abzugeben. Die Kommission sei im vorliegenden Fall nicht daran gehindert worden, sich zu äußern, denn sie habe zum Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz eingehend Stellung genommen.
Würdigung durch den Richter der einstweiligen Anordnung
18. Wenn die von der Antragstellerin vorgetragenen Gründe, auf die sie ihre Klage stützt, nicht den in Artikel 104 der Verfahrensordnung vorgesehenen Erfordernissen der Klarheit genügen, ist ihr Antrag, wie die Kommission geltend macht, als unzulässig zurückzuweisen (vgl. in diesem Sinne Beschluss des Präsidenten des Gerichts vom 15. Januar 2001 in der Rechtssache T‑236/00, Stauner u. a./Parlament und Kommission, Slg. 2001, II‑15, Randnr. 34).
19. Die Argumente der Kommission zu diesem Punkt sind im Rahmen der Prüfung der einzelnen Gründe zu untersuchen, mit denen das Bestehen eines Fumus boni iuris geltend gemacht wird.
20. Die Prüfung der Zulässigkeit des Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz hat also im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit der geltend gemachten Antragsgründe zu erfolgen.
Zum Gegenstand des Antrags
Vorbringen der Parteien
21. Nach Ansicht der Kommission ist der Antrag der Antragstellerin dahin auszulegen, dass er ausschließlich darauf gerichtet ist, sie von der Verpflichtung zur Stellung einer Bankbürgschaft als Voraussetzung für die Abwendung der sofortigen Beitreibung der Geldbuße zu entbinden, und dass er demzufolge nicht die Aussetzung des Vollzugs der Entscheidung bezwecke.
22. Die Antragstellerin hat sich hierzu nicht geäußert.
Würdigung durch den Richter der einstweiligen Anordnung
23. Die Antragstellerin beantragt zum einen, den Vollzug der Entscheidung in Bezug auf die Verpflichtung zur Zahlung der von der Kommission auferlegten Geldbuße bis zur Verkündung des Urteils in der Hauptsache auszusetzen, und zum anderen, sie von der Verpflichtung zu entbinden, als Voraussetzung für die Abwendung der sofortigen Beitreibung der Geldbuße eine Bankbürgschaft zu stellen.
24. Es ist unstreitig, dass die Kommission der Antragstellerin in ihrem Schreiben vom 9. November 2005 zur Mitteilung der Entscheidung erklärt hat, dass die Kommission, falls die Antragstellerin das Gericht anrufen sollte, während der Anhängigkeit der Rechtssache beim Gericht von einer Beitreibung der Geldbuße absehen werde, sofern die Forderung vom Ablauf der Zahlungsfrist an verzinst und spätestens am 10. Februar 2006 eine akzeptable Bankbürgschaft gestellt werde.
25. Außerdem hat die Kommission in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass sie in Erwartung der Entscheidung des Richters der einstweiligen Anordnung die Zwangsvollstreckung der Entscheidung noch nicht eingeleitet habe.
26. Daraus folgt, dass sich der Antrag der Antragstellerin, wie die Kommission geltend macht, nur darauf beziehen kann, sie von der Verpflichtung zur Stellung einer Bankbürgschaft als Voraussetzung für die Abwendung der sofortigen Beitreibung der Geldbuße zu entbinden.
Zum Fumus boni iuris
Vorbringen der Parteien
27. Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass die Notwendigkeit der beantragten Anordnung glaubhaft gemacht sei.
28. Erstens sei die Entscheidung wegen fehlerhafter Ermittlung, nicht folgerichtiger Begründung und Verstoßes gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit mit einem Mangel behaftet, denn die Kommission habe bei der Berechnung der Höhe des Grundbetrags der Geldbuße nicht berücksichtigt, dass das Kartell auf den Markt tatsächlich keine oder allenfalls geringe Auswirkungen gehabt habe.
29. Zweitens sei die Entscheidung wegen ihrer nicht folgerichtigen Begründung und eines Verstoßes gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung mit einem Mangel behaftet. Zum einen hätte die Kommission bei der Bemessung des Grundbetrags der Geldbuße den Unterschied zwischen den Marktanteilen der Antragstellerin und denen ihrer Konkurrenten berücksichtigen und die Geldbuße dem spezifischen Gewicht des jeweiligen Unternehmens anpassen müssen. Zum anderen hätte die Kommission den durchschnittlichen Marktanteil der Antragstellerin während der Dauer ihrer Beteiligung an der Zuwiderhandlung und nicht allein den Marktanteil berücksichtigen müssen, den die Antragstellerin im letzten Jahr ihrer Beteiligung an der Zuwiderhandlung gehabt habe. Zudem habe die Kommission nicht die Zeiträume berücksichtigt, in denen die Beteiligung der Antragstellerin an der Zuwiderhandlung unterbrochen worden sei.
30. Drittens sei die Entscheidung wegen fehlerhafter Begründung und Ermittlung mit einem Mangel behaftet, sie genüge nicht der Beweislastregelung und weise bei der Beurteilung des Sachverhalts einen offensichtlichen Fehler auf, denn die Kommission habe bei der Bestimmung des Grundbetrags der Geldbuße die Dauer der Beteiligung der Antragstellerin an der Zuwiderhandlung berechnet, ohne die Beweiselemente zu berücksichtigen, die zeigten, dass sie im Februar 1999 ihre Beteiligung am Kartell vollkommen eingestellt und danach nicht wieder aufgenommen habe. Die Dauer der Beteiligung der Antragstellerin an der Zuwiderhandlung müsse daher von zwei Jahren und sechs Monaten auf 19 Monate herabgesetzt werden.
31. Viertens habe die Kommission gegen ihre Begründungspflicht und offensichtlich gegen ihre Pflicht verstoßen, die Ermittlungen sorgfältig und unparteiisch durchzuführen, denn sie habe die mildernden Umstände im Zusammenhang mit dem Zwang, den die anderen Unternehmen auf die Antragstellerin ausgeübt hätten, und deren rein passive Rolle außer Acht gelassen, und nicht hinreichend berücksichtigt, dass in tatsächlicher Hinsicht die Grundsätze des Kartells systematisch nicht angewandt worden seien.
32. Fünftens schließlich habe die Kommission ermessensmissbräuchlich gehandelt, d enn die Entscheidung sei in Anbetracht der Organisations- und Vermögensstruktur der Antragstellerin und ihrer tatsächlichen Zahlungskraft unbillig und unverhältnismäßig, und zwar in einem Maße, dass deren Überleben ernsthaft in Frage gestellt werde, denn die Höhe der auferlegten Geldbuße betrage fast das Doppelte des Gesellschaftsvermögens der Antragstellerin.
33. Die Kommission erklärt, dass die von der Antragstellerin vorgetragenen Gründe unzulässig seien; selbst wenn sie aber zulässig wären, so ließen sie nicht auf das Bestehen eines Fumus boni iuris schließen.
34. Was den ersten Antragsgrund angehe, habe die Antragstellerin versäumt, die tatsächlichen Gründe anzugeben, auf die sie ihre Überzeugung stütze, dass das Kartell keine oder nur eine sehr geringe Auswirkung auf den Markt gehabt habe. Ohne eine Prüfung der Klage sei es daher unmöglich, zu beurteilen, ob dieser Antragsgrund die Mindestvoraussetzungen für das Bestehen eines Fumus boni iuris erfülle. Deshalb erfülle der genannte Antragsgrund nicht die Voraussetzungen des Artikels 104 § 2 der Verfahrensordnung; er sei demzufolge unzulässig und bei der Prüfung des Bestehens eines Fumus boni iuris nicht zu berücksichtigen.
35. Zudem aber sei der erste Antragsgrund, selbst wenn er zulässig wäre, nicht begründet. Nach ständiger Rechtsprechung seien Preiskartelle der hier gegenständlichen Art ihrem Wesen nach stets ein schwerer Verstoß gegen Artikel 81 EG; bei solchen Verstößen habe die Kommission ein weites Ermessen, wenn es um die Festsetzung der Höhe der Geldbuße gehe, soweit die in den Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen, die gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 und gemäß Artikel 65 Absatz 5 EGKS-Vertrag festgesetzt würden (ABl. 1998, C 9, S. 3) (im Folgenden: Leitlinien), festgelegten Kriterien beachtet würden.
36. Beim zweiten Antragsgrund habe die Antragstellerin es versäumt, die wesentlichen tatsächlichen Gründe anzugeben, die – ohne die Klage zu prüfen – eine Beurteilung ermöglichten, ob der Antragsgrund die erforderlichen Mindestvoraussetzungen für das Bestehen eines Fumus boni iuris erfülle. Vor allem habe die Antragstellerin nicht dargetan, welchen Marktanteil sie habe oder welchen Marktanteil sie und ihre beiden Wettbewerber entweder im Laufe des letzten Jahres der Zuwiderhandlung gehabt hätten bzw. welche durchschnittlichen Marktanteile sie in den Jahren der Anwendung des Kartells gehabt hätten.
37. Zudem sei der zweite Antragsgrund, selbst wenn er zulässig wäre, unbegründet. Nach ständiger Rechtsprechung stelle nämlich die Anwendung desselben Grundbetrags der Geldbuße auf Unternehmen, die einen Marktanteil besäßen, der sich innerhalb einer nicht übermäßig großen Bandbreite bewege, keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung dar. Im vorliegenden Fall liege diese Bandbreite zwischen 9 % und 11 % und sei daher nicht übermäßig groß.
38. Der dritte Antragsgrund, der die Dauer der Beteiligung der Antragstellerin am Kartell betreffe, sei unzulässig oder zumindest offensichtlich ungeeignet, das Bestehen eines Fumus boni iuris nachzuweisen, weil die Antragstellerin ihn durch keinerlei Beweiselement untermauert habe.
39. Zum vierten Antragsgrund habe die Antragstellerin keinen Beweis für den Druck vorgelegt, der angeblich von den anderen Kartellunternehmen auf sie ausgeübt worden sei, und sie habe nicht dargetan, weshalb sie meine, dass in der Entscheidung dem passiven oder störenden Verhalten, das sie im Rahmen des Kartells an den Tag gelegt habe, nicht die gewünschte Aufmerksamkeit geschenkt worden sei. Der Antragsgrund sei daher unzulässig oder zumindest offensichtlich unbegründet.
40. Der fünfte Antragsgrund stütze sich auf Beanstandungen, die zu allgemein seien, als dass man sie auf ihre Ernsthaftigkeit und ihre Begründetheit hin prüfen könne. Demzufolge sei er für eine Prüfung des Fumus boni iuris unzulässig.
41. Die Antragstellerin entgegnet auf die von der Kommission vorgetragenen Unzulässigkeitsgründe, dass es für die Zulässigkeit eines Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz erforderlich sei, dass die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Umstände, auf die sie sich stütze, zumindest in gedrängter Form, jedenfalls aber zusammenhängend und verständlich, aus dem Wortlaut des Antrags selbst hervorgingen. Es sei entgegen dem Vorbringen der Kommission nicht erforderlich, die geltend gemachten Antragsgründe unmittelbar zu beweisen, denn die Antragstellerin müsse den Beweiserfordernissen im Hauptverfahren vollen Umfangs entsprechen.
42. Wenn die Kommission ihre Stellungnahme abgebe und der Richter der einstweiligen Anordnung in der Lage sei, seine Prüfung vorzunehmen, könne der Antrag nur als zulässig angesehen werden. Das Vorbringen der Kommission zeige in Wirklichkeit, dass die in dem Antrag vorgetragenen Gründe die Voraussetzungen des Artikels 104 § 2 der Verfahrensordnung erfüllten und dass dieser Antrag zulässig sei. Ungeachtet ihrer Unzulässigkeitseinrede sei die Kommission auf den Antrag mit genauen und sachbezogenen Äußerungen eingegangen und habe damit bewiesen, dass die Argumente, mit denen die Antragstellerin ihre Antragsgründe untermauert habe, zusammenhängend und verständlich seien; deshalb bestehe der Fumus boni iuris des Antrags.
Würdigung durch den Richter der einstweiligen Anordnung
43. Es ist zuzugeben, dass einige der von der Antragstellerin vorgetragenen Antragsgründe auf den ersten Blick gesehen stichhaltig und zumindest nicht völlig unbegründet sind.
44. Das gilt insbesondere für den ersten und für einen Teil des zweiten Antragsgrundes.
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Zum ersten Antragsgrund: Verstoß u. a. gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung
45. Die Antragstellerin macht geltend, dass die Kommission bei der Berechnung des Grundbetrags der Geldbuße nicht die tatsächliche Auswirkung des Kartells auf den Markt berücksichtigt habe, die ihrer Ansicht nach überhaupt nicht oder allenfalls in geringem Maße bestanden habe.
46. Die Kommission stützt ihre Einrede der Unzulässigkeit darauf, dass die Antragstellerin auf keine tatsächlichen Elemente verwiesen habe, die sie zu der Überzeugung gebracht hätten, dass das Kartell keine Auswirkungen auf den Markt gehabt habe, und vertritt außerdem offenbar die Ansicht, dass eine Beurteilung der Auswirkungen des Kartells auf den Markt dann nicht erforderlich sei, wenn die Art der Verstöße als schwer einzustufen sei.
47. Was die Zulässigkeit des Klagegrundes angeht, muss die Klageschrift jedoch gemäß den Artikeln 104 § 3 und 44 § 1 der Verfahrensordnung eine kurze Darstellung der Klagegründe enthalten. Diese Darstellung muss aus sich selbst heraus hinreichend klar und deutlich sein, damit der Beklagte seine Verteidigung vorbereiten und das Gericht, gegebenenfalls auch ohne weitere Informationen, über die Klage entscheiden kann. Um die Rechtssicherheit und eine ordnungsgemäße Rechtspflege zu gewährleisten, ist es für die Zulässigkeit einer Klage daher erforderlich, dass sich die tatsächlichen und rechtlichen Umstände, auf die sich die Klage stützt, zumindest in gedrängter Form, aber zusammenhängend und verständlich unmittelbar aus der Klageschrift ergeben (Beschluss des Präsidenten des Gerichts vom 17. Februar 2006 in der Rechtssache T‑171/05 R II, Nijs/Rechnungshof, Slg. 2006, II‑0000, Randnr. 23).
48. Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass die Antragsgegnerin nicht behauptet, sie sei aufgrund mangelnder Klarheit und Deutlichkeit des Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz nicht in der Lage gewesen, ihre Verteidigung vorbereiten. Sie hat sich zu dem fraglichen Antragsgrund, wie die Antragstellerin betont, eingehend geäußert.
49. Es ist daher festzustellen, dass die Antragsschrift den Streitgegenstand und eine kurze Darstellung der von der Antragstellerin geltend gemachten Antragsgründe enthält, die eine Entscheidung über den Antrag selbst ermöglichen.
50. Die von der Kommission geltend gemachten Unzulässigkeitsgründe sind daher zurückzuweisen.
51. Überdies folgt aus dem Vorstehenden und aus den in den Randnummern 16 bis 20 dargelegten Gründen, dass der Antrag als solcher zulässig ist.
52. Was nun die materielle Prüfung des ersten Antragsgrundes angeht, so stützt sich die Antragstellerin auf die Rechtsprechung des Gerichts, wonach bei Preiskartellen bei der Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung festgestellt werden müsse, dass die Vereinbarungen es den betreffenden Unternehmen tatsächlich erlaubt hätten, einen höheren Geschäftspreis zu erzielen, als dies ohne Kartell möglich gewesen wäre (Urteil des Gerichts vom 9. Juli 2003 in der Rechtssache T‑224/00, Archer Daniels Midland und Archer Daniels Midland Ingredients/Kommission, Slg. 2003, II‑2597, Randnr. 151).
53. Die Kommission beruft sich demgegenüber zum einen auf die Rechtsprechung des Gerichts, wonach in den Leitlinien in der als Hinweis dienenden Beschreibung der als schwer anzusehenden Verstöße kein Erfordernis der Auswirkung auf den Markt oder in einem besonderen räumlichen Bereich erwähnt werde (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 25. Oktober 2005 in der Rechtssache T‑38/02, Groupe Danone/Kommission, II‑0000, Randnr. 150). Zum anderen rechtfertigt sie die Tatsache, dass die Auswirkungen des Kartells bei der Berechnung der Höhe der Geldbuße nicht berücksichtigt worden seien, damit, dass sie diese Auswirkungen gemäß den Leitlinien nur dann berücksichtigen müsse, wenn sie messbar seien. Im vorliegenden Fall hätten ihr keine Kriterien vorgelegen, um diese Auswirkungen messen zu können, und daher seien sie nicht messbar gewesen.
54. In den Leitlinien (Nummer 1 Buchstabe A Absatz 1) heißt es: „Bei der Ermittlung der Schwere eines Verstoßes sind … die konkreten Auswirkungen auf den Markt, sofern diese messbar sind … zu berücksichtigen.“
55. Auch nach der Rechtsprechung ist die Kommission zu einer solchen Prüfung verpflichtet, sofern diese Auswirkungen messbar sind (Urteil Archer Daniels Midland und Archer Daniels Midland Ingredients/Kommission, Randnrn. 45 und 143, sowie Urteil des Gerichts vom 18. Juli 2005 in der Rechtssache T‑245/01, Scandinavian Airlines System AB/Kommission, Slg. 2005, II‑0000, Randnr. 122).
56. Nun ist festzustellen, dass es dem Richter der einstweiligen Anordnung in diesem Stadium nicht möglich ist, zum einen für Recht zu erklären, dass es Sache des betroffenen Unternehmens ist, im Rahmen des Verwaltungsverfahrens zu beweisen, dass die Auswirkungen des Verstoßes messbar sind und die Kommission daher verpflichtet ist, diese Auswirkungen zu berücksichtigen, und zum anderen, dass die Auswirkungen im vorliegenden Fall messbar oder nicht messbar waren.
57. Daraus folgt, dass der vorliegende Antragsgrund nicht jeder Grundlage entbehrt und eine vertiefte Prüfung durch den Richter der Hauptsache verdient.
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Zum zweiten Antragsgrund: Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung
58. Die Antragstellerin wendet sich gegen das von der Kommission zur Festsetzung der Höhe der Geldbuße verwendete Kriterium der Berechnung der Marktanteile.
59. Sie vertritt die Auffassung, dass in Fällen einer mit Unterbrechungen begangenen Beteiligung an einer Zuwiderhandlung der Marktanteil, der als Kriterium diene, um die Höhe der Geldbuße festzulegen, nicht derjenige des letzten vollen Jahres der Zuwiderhandlung sein dürfe. Es müsse sich vielmehr um einen Durchschnittswert handeln, der alle Schwankungen der Marktanteile, die sich in den Jahren der Beteiligung am Kartell ergeben hätten, und die festgestellten Unterbrechungen der Beteiligung an der Zuwiderhandlung berücksichtige.
60. Die Kommission hätte sich im vorliegenden Fall bei der Festsetzung der Höhe des Grundbetrags der Geldbuße nach der Schwere des Verstoßes unter Berücksichtigung der Unterbrechung in den Jahren 1999 bis 2000 an ihrem durchschnittlichen Marktanteil in den Jahren 1997 bis 2001 und nicht allein an dem des Jahres 2001 orientieren müssen. Da auf die Antragstellerin und die übrigen Teilnehmer am Kartell, die sich anders als sie ununterbrochen am Kartell beteiligt hätten, der gleiche Berechnungsmodus angewandt worden sei, sei die Entscheidung wegen Ungleichbehandlung und wegen nicht folgerichtiger Begründung in Bezug auf die betroffene Partei fehlerhaft.
61. Die von der Kommission in Bezug auf diesen Antragsgrund vorgetragenen Unzulässigkeitsgründe sind dieselben wie die zum ersten Antragsgrund und deshalb aus den in den Nummern 47 bis 50 genannten Gründen zurückzuweisen.
62. Außerdem ist zur Begründetheit dieses Antragsgrundes festzustellen, dass die Kommission dieses Vorbringen in ihren Erklärungen zum Antrag auf Aussetzung des Vollzugs nicht bestreitet. Die Kommission geht auf diese Frage erst in ihren Erklärungen vom 29. März 2006 ein. Darin bemerkt sie lediglich, dass die Antragstellerin nicht nachgewiesen habe, dass ihr durchschnittlicher Marktanteil in den Jahren der Zuwiderhandlung erheblich niedriger als der gewesen sei, den sie im Jahre 2001 gehabt habe.
63. Daraus folgt also, dass die Kommission sich nicht zu der Frage geäußert hat, ob die Entscheidung dadurch gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstößt, dass sie auf die Antragstellerin den gleichen Berechnungsmodus angewendet hat wie auf die übrigen Teilnehmer am Kartell, die sich ununterbrochen am Kartell beteiligt haben.
64. Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission im Bestreben nach Transparenz und zur Erhöhung der Rechtssicherheit der betroffenen Unternehmen Leitlinien veröffentlicht hat, in denen sie die Berechnungsmethode darlegt, zu deren Anwendung sie sich in jedem Einzelfall verpflichtet. Hierzu hat der Gerichtshof im Übrigen ausgeführt, die Kommission habe dadurch, dass sie derartige Verhaltensnormen erlassen und durch deren Veröffentlichung angekündigt habe, dass sie sie künftig auf die von diesen Normen erfassten Fälle anwenden werde, selbst die Ausübung ihres Ermessens beschränkt und könne nicht von diesen Normen abweichen, ohne dass gegebenenfalls ein Verstoß gegen allgemeine Rechtsgrundsätze wie die Gleichbehandlung und den Vertrauensschutz geahndet werde. Außerdem stellen die Leitlinien zwar nicht die Rechtsgrundlage der Entscheidung dar, doch enthalten sie eine allgemeine und abstrakte Regelung des Verfahrens, das sich die Kommission zur Festsetzung der in dieser Entscheidung verhängten Geldbußen auferlegt hat, und schaffen damit Rechtssicherheit für die Unternehmen (Urteil des Gerichtshofes vom 28. Juni 2005 in den Rechtssachen C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P bis C‑208/02 P und C‑213/02 P, Dansk Rørindustri u. a./Kommission Slg. 2005, I‑5425, Randnrn. 211 und 213).
65. In diesem Zusammenhang wird in Nummer 1 Buchstabe A der Leitlinien darauf hingewiesen, dass es nötig sein werde, die tatsächliche wirtschaftliche Fähigkeit der Urheber der Verstöße, Wettbewerber und den Verbraucher wirtschaftlich in erheblichem Umfang zu schädigen, zu berücksichtigen und die Geldbuße auf einen Betrag festzusetzen, der eine hinreichend abschreckende Wirkung entfaltet.
66. Unter diesen Umständen kann der Richter der einstweiligen Anordnung nicht ausschließen, dass das Vorbringen der Antragstellerin, die tatsächliche wirtschaftliche Fähigkeit zur Zufügung eines Schadens könne zutreffender nach dem durchschnittlichen Marktanteil des betroffenen Unternehmens während der Dauer der Zuwiderhandlung unter Berücksichtigung etwaiger Unterbrechungen beurteilt werden als allein nach dem Marktanteil dieses Unternehmens im letzten Jahr der Zuwiderhandlung, begründet ist.
67. Daraus folgt, dass dieser Antragsgrund nicht jeder Grundlage entbehrt.
68. Die vorstehenden Überlegungen genügen, um zu dem Schluss zu kommen, dass zumindest ein Teil der von der Antragstellerin vorgebrachten Gründe auf den ersten Blick erheblich ist und zumindest nicht jeder Grundlage entbehrt. Daher ist im vorliegenden Fall der Fumus boni iuris zu bejahen (vgl. in diesem Sinne Beschluss FNSEA u. a./Kommission, Randnr. 55).
Zur Dringlichkeit
Vorbringen der Parteien
69. Die Antragstellerin hält die Voraussetzung der Dringlichkeit im vorliegenden Fall für erfüllt.
70. Vorab gehöre sie nicht einem großen Konzern, sondern zwei natürlichen Personen, Frau Marina D’Ottavi und Herrn Paolo Baiani (im Folgenden: Eheleute Baiani), und sei kein großes Unternehmen, denn sie habe ein Gesellschaftskapital von nur 1,1 Millionen Euro und im Jahre 2004 einen Umsatz von lediglich rund 20 Millionen Euro gehabt.
71. Erstens macht sie geltend, dass sie bei zwei Banken, der UniCredit Banca d’Impresa SpA und der Sanpaolo IMI SpA, vergeblich um eine Bankbürgschaft gebeten habe.
72. Die Gründe für diese Weigerung seien leicht nachvollziehbar: Da die Geldbuße etwa doppelt so hoch wie ihr Gesellschaftskapital sei, reiche die bloße Einbeziehung der Geldbuße in den Jahresabschluss, um sie in den Konkurs zu treiben, und außerdem sei den betroffenen Banken bekannt, dass sie seit einigen Jahren aufgrund des deutlichen Rückgangs ihres Marktanteils um 33 % innerhalb von nur zwei Geschäftsjahren (von 12,15 % im Jahr 2002 auf 8,1 % im Jahr 2004) in Schwierigkeiten sei. Aufgrund dieser Schwierigkeiten seien die Ergebnisse der drei letzten abgelaufenen Geschäftsjahre negativ gewesen und hätten im Jahr 2004 zu einem Verlust von 361 642 Euro, im Jahr 2003 zu einem Verlust von 93 030 Euro und im Jahr 2002 zu einem Verlust von 66 709 Euro geführt.
73. Zweitens hätten die Eheleute Baiani in ihrer Eigenschaft als Anteilseigner der Antragstellerin bei denselben Banken separat einen ähnlichen Bürgschaftsantrag gestellt. Die Banken hätten es auch diesmal abgelehnt, die begehrte Bürgschaft zu gewähren.
74. Drittens schließlich würde die sofortige Beitreibung der Geldbuße ihr einen schweren und nicht wieder gutzumachenden Schaden verursachen. Diese Beitreibung würde insbesondere dazu führen, dass sie vom Markt verschwände.
75. Die Kommission verweist darauf, dass nach ständiger Rechtsprechung einem Antrag auf Aussetzun g des Vollzugs der Verpflichtung, eine Bankbürgschaft als Voraussetzung dafür zu stellen, dass eine Geldbuße nicht sofort beigetrieben werde, nur bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände stattgegeben werden könne. Das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände könne grundsätzlich dann angenommen werden, wenn die Partei, die von der Stellung der verlangten Bankbürgschaft befreit werden wolle, den Beweis dafür erbringe, dass es ihr, erstens, objektiv unmöglich sei, diese Bürgschaft zu stellen, oder dass, zweitens, die Stellung dieser Bürgschaft ihre Existenz gefährden würde.
76. Hinsichtlich der zweiten Voraussetzung habe die Antragstellerin kein Argument und keinen Beleg vorgebracht, um ihr Vorbringen zu untermauern.
77. Was die erste Voraussetzung angehe, habe die Antragstellerin nicht nachgewiesen, dass es ihr objektiv unmöglich sei, diese Bürgschaft zu stellen.
78. Erstens habe die Antragstellerin in Bezug auf die Schreiben der beiden Banken nicht erläutert, weshalb sie sich nur an zwei Banken gewandt habe. Außerdem habe sie nicht erläutert, ob sie ein fester Kunde dieser Banken sei. Überdies habe sie keine geeigneten Sicherheiten geboten. Schließlich habe sie keine Unterlagen über ihre wirtschaftliche und finanzielle Lage vorgelegt.
79. Zweitens könnte man die gleichen Bemerkungen zu den Schreiben der beiden Anteilseigner der Antragstellerin machen. Zum einen werde nämlich nicht deutlich, ob sie feste Kunden beider Banken seien, und zum anderen seien keine Unterlagen über ihre wirtschaftliche und finanzielle Lage vorgelegt worden.
80. Drittens habe die Antragstellerin ihre Behauptung, dass die Geldbuße doppelt so hoch wie ihr Gesellschaftskapital sei, durch nichts untermauert. Die Verluste der Antragstellerin seien im Verhältnis zu ihrem Umsatz, insbesondere in den Jahren 2002 und 2003, nicht hoch.
81. Viertens habe die Antragstellerin nichts vorgetragen, was ihre Behauptung stützen könnte, dass die Gesellschaft durch die Einbeziehung der Geldbuße in ihren Jahresabschluss in den Konkurs getrieben würde.
82. Fünftens schließlich habe die Antragstellerin bis zum Dezember 2005 einem multinationalen niederländischen Konzern angehört, der seine Beteiligung am Kapital der Antragstellerin in Höhe von 80 % kurz nach Mitteilung der Entscheidung an die Eheleute Baiani verkauft habe.
83. Die Antragstellerin wendet sich in ihren Erklärungen vom 3. März 2006 gegen das Vorbringen der Kommission.
84. Erstens genüge gemäß der Rechtsprechung des Gerichts die Weigerung zweier Geldinstitute, eine Bankbürgschaft zu gewähren, als Nachweis für die Unmöglichkeit, eine derartige Sicherheit zu erhalten. Außerdem hat die Antragstellerin Auszüge ihrer Konten bei beiden fraglichen Banken vorgelegt, aus denen sich ergeben soll, dass das von ihr bei Sanpaolo IMI geführte Konto seit 1991 und das bei der UniCredit Banca d’Impresa geführte Konto seit 1995 bestehe, so dass sie als feste Kundin der beiden Banken anzusehen sei.
85. Zweitens sei ihre wirtschaftliche und finanzielle Lage den beiden Banken durchaus bekannt gewesen; wegen der Verschlechterung ihrer Lage habe man ihr die Kreditlinien bereits gestrichen gehabt.
86. Drittens hat sie Unterlagen vorgelegt, die zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht verfügbar gewesen seien, insbesondere ihre Bilanz vom 31. Dezember 2005 (im Folgenden: Bilanz 2005), einen Bericht des Wirtschaftsprüfers vom 10. Januar 2006 und ein Protokoll der außerordentlichen Versammlung der Anteilseigner vom 20. Januar 2006.
87. Aus der Bilanz 2005 ergebe sich, dass der Negativsaldo von 962 870 Euro die Rückstellung berücksichtige, die gebildet worden sei, um das Risiko der Zahlung einer Geldbuße in Höhe von 1 000 000 Euro zu decken. Die Antragstellerin fügt hinzu, dass sie, um dieses Ergebnis zu erzielen, und trotz der Tatsache, dass der Saldo ohne diese Rückstellung mit 37 130 Euro positiv gewesen wäre, einen Betrieb in Cerratina (Italien) habe verkaufen müssen, so dass der Wert ihres Anlagevermögens jetzt nur noch 563 874 Euro betrage, weniger also als die Höhe der Geldbuße. Ihre Aktiva in Höhe von 4 534 558 Euro seien geringer als ihre Schulden in Höhe von 11 569 438 Euro. Ihr Umsatz schließlich sei von 20 568 101 Euro im Jahr 2004 auf 14 674 014 Euro im Jahr zurückgegangen.
88. Was die Auswirkungen der Einbeziehung der Geldbuße in ihren Jahresabschluss angehe, sähen die Artikel 2447 und 2484 Absatz 4 des italienischen Codice civile vor, dass die Eintragung eines Passivpostens in Höhe des Doppelten des Gesellschaftskapitals in die Bilanz – wie bei der hier auferlegten Geldbuße– dieses Kapital auf Null reduzieren könne. Die Verringerung des Kapitals auf einen Betrag unterhalb des gesetzlichen Minimums hätte wiederum, falls es zu keiner Rekapitalisierung komme, die Verpflichtung zur Folge, eine Hauptversammlung einzuberufen, um über die Auflösung der Gesellschaft zu beraten, und würde insofern die Einleitung des Konkursverfahrens ankündigen.
89. Zu den Beziehungen ihrer Anteilseigner zu den Banken, die es abgelehnt hätten, ihr eine Bankbürgschaft zu stellen, sei zu bemerken, dass diese Anteilseigner zumindest seit 1999 bei der UniCredit Banca d’Impresa Konten unterhielten und insofern als feste Kunden anzusehen seien.
90. Zu dem Abgang ihres Kapitals aus dem niederländischen Konzern, der sie bis Dezember 2005 kontrolliert habe, sei zu bemerken, dass die niederländische Gesellschaft Nicotiana Holding BV im Jahr 2002 den von den Eheleuten Baiani gehaltenen Anteil am Kapital der Antragstellerin gekauft habe. Die Eheleute Baiani hätten nach der Mitteilung der Entscheidung beschlossen, die Beteiligung zum selben Preis zurückzukaufen, zu dem sie sie drei Jahre zuvor veräußert hätten, weil sie einen Rechtsstreit mit Nicotiana Holding, einem für sie wichtigen Handelspartner, für sehr wahrscheinlich hielten.
91. Die Kommission äußert in ihren Erklärungen vom 29. März 2006 zunächst Zweifel hinsichtlich des in der Bilanz 2005 angegebenen Wertes des Betriebes in Cerratina. Anschließend weist sie darauf hin, dass die Antragstellerin es trotz ihrer Pflicht, die Geldbuße zu zahlen, vorgezogen habe, andere Schulden zu begleichen, obwohl diese noch nicht einmal fällig gewesen seien. Außerdem habe die Antragstellerin niemals vorgeschlagen, die Geldbuße in Raten zu zahlen.
92. Ferner habe die Antragstellerin hinsichtlich des Rückkaufs von Anteilen durch die Eheleute Baiani den im Jahr 2002 unterzeichneten Vertrag über den Kauf der Anteile nicht vorgelegt. Bei der rechtlichen Prüfung vor Unterzeichnung des Vertrages habe sie sodann den Käufer auf die Gefahr einer Geldbuße hingewiesen. Sie habe weder angegeben, weshalb der Rückkauf unmittelbar nach der Mitteilung der Entscheidung habe erfolgen müssen, noch den Grund dafür genannt, warum der Ausgang eines etwaigen Rechtsstreits mit Nicotiana Holding so riskant gewesen wäre, wie sie behaupte.
93. Die Antragstellerin hat nach der Anhörung, auf Wunsch des Präsidenten des Gerichts, den Vertrag von 2002 über den Verkauf der Anteile vorgelegt, mit dem die Eheleute Baiani ihren Anteil am Kapital der Antragstellerin an Nicotiana Holding veräußert hatten, und bestimmte zusätzliche Informationen übermittelt, die eine Beurteilung der wirtschaftlichen und finanziellen Lage der Anteilseigner der Antragstellerin ermöglichten.
94. Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass sich aus diesen Unterlagen ergibt, dass es ihr aufgrund der finanziellen Lage ihrer Anteilseigner weder möglich sei, die Geldbuße in ihrer Gesamtheit zu bezahlen, noch die von der Kommission verlangte Bankbürgschaft zu stellen.
95. Die Kommission vertritt demgegenüber die Auffassung, dass die von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen nicht ausreichten, um die finanzielle Lage ihrer Anteilseigner darzulegen, und es den Eheleuten Baiani nach der sich aus diesen Unterlagen ergebenden Lage zudem möglich sei, ihren Vorschlag von Ratenzahlungen zu verbessern.
96. Die Kommission kommt zu dem Ergebnis, dass die Antragstellerin nicht bewiesen habe, dass es ihr objektiv unmöglich sei, eine Bankbürgschaft zu stellen, oder dass diese ihre Existenz gefährden würde.
Würdigung durch den Richter der einstweiligen Anordnung
97. Nach ständiger Rechtsprechung kann einem Antrag auf Aussetzung des Vollzugs der Verpflichtung, eine Bankbürgschaft als Voraussetzung dafür zu stellen, dass eine Geldbuße nicht sofort beigetrieben wird, nur bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände stattgegeben werden (Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofes vom 6. Mai 1982 in der Rechtssache 107/82 R, AEG/Kommission, Slg. 1982, 1549, Randnr. 6). Die Stellung einer finanziellen Sicherheit ist nämlich für Verfahren der einstweiligen Anordnung in den Verfahrensordnungen des Gerichtshofes und des Gerichts ausdrücklich vorgesehen und entspricht einer allgemeinen und vernünftigen Vorgehensweise der Kommission (Beschlüsse des Präsidenten des Gerichts vom 5. August 2003 in der Rechtssache T‑79/03 R, IRO/Kommission, Slg. 2003, II‑3027, Randnr. 25, und FNSEA u. a./Kommission, Randnr. 77).
98. Das Vorliegen solcher außergewöhnlicher Umstände kann grundsätzlich dann angenommen werden, wenn die Partei, die von der Stellung der verlangten Bankbürgschaft befreit werden möchte, den Beweis dafür erbringt, dass es ihr objektiv unmöglich ist, diese Bürgschaft zu stellen (FNSEA u. a./Kommission, Randnr. 78), oder dass die Stellung der Bankbürgschaft ihre Existenz gefährden würde (Beschluss IRO/Kommission, Randnr. 26).
99. Die Antragstellerin behauptet im vorliegenden Fall nicht, dass die Stellung einer Bankbürgschaft ihre Existenz gefährden könnte, wohl aber, dass es ihr objektiv unmöglich sei, eine solche Sicherheit zu stellen.
100. Daher ist zu prüfen, ob die Antragstellerin in rechtlich hinreichender Weise dargetan hat, dass es ihr objektiv unmöglich ist, eine Bankbürgschaft zu stellen.
101. Das Hauptvorbringen der Antragstellerin besteht darin, dass kein Geldinstitut sich bereit erklärt habe, für ihre Schulden gegenüber der Kommission zu bürgen, weil sie die Begleichung dieser Schulden aufgrund ihrer finanziellen Lage nicht sicherstellen könne.
102. Erstens ist zu dem Vorbringen der Kommission über die Beziehungen zwischen der Antragstellerin und den angesprochenen Geldinstituten zunächst festzustellen, dass – wie die Antragstellerin zutreffend bemerkt – die Relevanz dieser Schreiben im Licht der objektiven wirtschaftlichen Lage der Antragstellerin zu beurteilen ist (vgl. in diesem Sinne Beschluss des Präsidenten des Gerichts vom 28. Juni 2000 in der Rechtssache T‑191/98 R II, Cho Yang Shipping/Kommission, Slg. 2000, II‑2551, Randnr. 43). Daher ist die Relevanz dieser Schreiben als solche nicht allein aufgrund der geringen Anzahl derselben auszuschließen.
103. Das Vorbringen der Kommission, dass die Vorlage von nur zwei ablehnenden Schreiben nicht ausreiche, um zu beweisen, dass es der Antragstellerin unmöglich sei, eine Bankbürgschaft zu stellen, greift daher nicht durch.
104. Zweitens trägt die Kommission vor, dass die Antragstellerin nicht klar nachgewiesen habe, dass sie bei den beiden angesprochenen Banken feste Kundin sei, und dass sie keine Unterlagen über ihre wirtschaftliche und finanzielle Lage vorgelegt habe.
105. Auf der einen Seite ist jedoch festzustellen, dass die Antragstellerin Auszüge ihrer laufenden Konten bei den beiden fraglichen Banken vorgelegt hat; diese Konten bestehen seit mehreren Jahren. Daher ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin bei den beiden Banken, die sie um eine Bankbürgschaft ersucht hatte, feste Kundin war.
106. Außerdem hat die Antragstellerin ihren Jahresbericht für 2005 vorgelegt, nachdem dieser von ihren Rechnungsprüfern gebilligt wurde.
107. Im vorliegenden Fall ist zunächst festzustellen, dass die Bilanz 2005 einen Negativsaldo von 962 870 Euro ausweist, der zwar eine Rückstellung von 1 000 000 Euro beinhaltet, jedoch die der Antragstellerin tatsächlich auferlegte Geldbuße nur zur Hälfte berücksichtigt. Dann ist die positive Tendenz des Ergebnisses der Antragstellerin gegenüber dem Vorjahr unter Berücksichtigung der Tatsache zu beurteilen, dass diese Tendenz zumindest teilweise eher auf die Veräußerung von Anlagevermögen als auf eine Umsatzsteigerung zurückzuführen ist und dass dieses Ergebnis nicht ausreicht, um die gesamte Geldbuße zu decken. Schließlich beträgt der Wert des Anlagevermögens der Antragstellerin nur 563 874 Euro. Dieser Betrag liegt unter dem Gesamtbetrag der Geldbuße. Überdies ist die Verschuldung der Antragstellerin noch immer erheblich, ebenso wie der Rückgang ihres Umsatzes gegenüber dem Jahr 2004.
108. Im vorliegenden Fall hat die Antragstellerin mit gleichlautenden Schreiben vom 28. Dezember 2005 und vom 9. Januar 2006 bei der UniCredit Banca d’Impresa und der Sanpaolo IMI um eine Bankbürgschaft ersucht. Bei der erstgenannten Bank beruht die Ablehnung ausdrücklich auf einer negativen Beurteilung der wirtschaftlichen und finanziellen Lage der Antragstellerin. Die letztgenannte Bank verweist zwar nicht ausdrücklich auf derartige Voraussetzungen, jedoch lassen die Akten keinen Zweifel daran aufkommen, dass auch sie für diese Ablehnung ursächlich sind.
109. Nach alledem ist festzustellen, dass die beiden Banken es in Anbetracht der wirtschaftlichen und finanziellen Lage der Antragstellerin abgelehnt haben, ihr die von der Kommission verlangte Bankbürgschaft zu gewähren.
110. Die Antragstellerin hat demzufolge rechtlich hinreichend nachgewiesen, dass es ihr selbst nicht möglich ist, sich die von der Kommission verlangte Bankbürgschaft zu besorgen.
111. Um zu beurteilen, ob die Antragstellerin die fragliche Sicherheit stellen kann, muss jedoch nach ständiger Rechtsprechung auch die Unternehmensgruppe berücksichtigt werden, der sie unmittelbar oder mittelbar angehört, insbesondere soweit es um die Möglichkeit geht, die Sicherheiten zu stellen, die die Banken verlangen könnten. Dies beruht auf dem öffentlichen Interesse am Vollzug der Entscheidungen der Kommission und der Wahrung der finanziellen Interessen der Gemeinschaft einerseits und auf den Vorteilen, die sich aus einem etwaigen wettbewerbswidrigen Verhalten einer Gesellschaft für deren Gesellschafter ergeben können, andererseits. Diese Einbeziehung der Situation der Unternehmensgruppe, der die Antragstellerin angehört, bedeutet keineswegs, dass die Geldbuße oder die Haftung für die Rechtsverletzung Dritten auferlegt wird (vgl. Beschluss des Präsidenten des Gerichts vom 21. Juli 1999 in der Rechtssache T‑191/98 R, DSR-Senator Lines/Kommission, Slg. 1999, II‑2531, Randnr. 64 und die dort zitierte Rechtsprechung).
112. Es ist unstreitig, dass zum Zeitpunkt, als die Antragstellerin sich um die Stellung einer Bankbürgschaft bemühte, die Eheleute Baiani die einzigen Anteilseigner der Antragstellerin waren und gemeinsam sämtliche Anteile der Antragstellerin hielten. Die Eheleute Baiani sind bislang immer noch die einzigen Anteilseigner der Antragstellerin. Diese behauptet nun, dass es ihnen unmöglich gewesen sei, ihr eine Bankbürgschaft zu stellen.
113. Zunächst ist zu bemerken, dass die Tatsache, dass Nicotiana Holding ihre Beteiligung kurz nach der Mitteilung der Entscheidung veräußerte, für den vorliegenden Fall nicht maßgeblich ist.
114. Nachdem sie nämlich ihre Eigenschaft als Anteilseignerin der Antragstellerin verloren hatte, konnte man von ihr keine Unterstützung verlangen, und eine Pflicht ihrerseits zur Zahlung der der Antragstellerin auferlegten Geldbuße ließe sich nur dann annehmen, wenn sie für die Zuwiderhandlung zu haften hätte (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofes vom 16. November 2000 in der Rechtssache C‑279/98 P, Cascades/Kommission, Slg. 2000, I‑9693, Randnr. 78).
115. Zum letzten Punkt ist jedoch zunächst zu bemerken, dass Nicotiana Holding ihre Beteiligung am Kapital der Antragstellerin im August 2002 erworben hatte, d. h. zu einem Zeitpunkt, als die Antragstellerin, wie die Kommission feststellt, ihre Teilnahme am Kartell eingestellt hatte.
116. Außerdem hat die Kommission die in Artikel 23 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrages niedergelegten Wettbewerbsregeln (ABl. L 1, S. 1) vorgesehene Grenze von 10 % allein anhand des Umsatzes der Antragstellerin berechnet und nicht anhand des Umsatzes der Nicotiana Holding-Gruppe.
117. Schließlich ist die Entscheidung nicht an die Nicotiana Holding gerichtet.
118. Aus diesen Gründen ist zu prüfen, ob es den derzeitigen Anteilseignern der Antragstellerin aufgrund ihrer derzeitigen wirtschaftlichen und finanziellen Lage objektiv unmöglich ist, ihr eine Bankbürgschaft zu stellen.
119. Hierzu ist zunächst festzustellen, dass die Antragstellerin die Schreiben vom 28. Dezember 2005 und vom 9. Januar 2006 vorgelegt hat, mit denen ihre Anteilseigner bei der UniCredit Banca d’Impresa und der Sanpaolo IMI um eine Bankbürgschaft für die Zahlung der Geldbuße gebeten haben. Aus diesen Schreiben ergibt sich eindeutig, dass die Anteilseigner bereit waren, den fraglichen Banken hinsichtlich der in ihrem Eigentum befindlichen Gegenstände jegliche persönliche oder reale Sicherheit zu bieten.
120. Außerdem hat die Antragstellerin Kontoauszüge ihrer beiden Anteilseigner vorgelegt, aus denen hervorgeht, dass sie seit September 2005 zumindest bei der UniCredit Private Banking SpA Kunden waren.
121. Schließlich hat die Antragstellerin Auszüge von Erklärungen über Einnahmen ihrer Anteilseigner im Jahre 2004 übermittelt, aus denen sich ergibt, dass das Vermögen der Eheleute Baiani für eine vollständige Zahlung der Geldbuße nicht ausreicht.
122. Auf dieser Grundlage ist festzustellen, dass die Antragstellerin hinreichend nachgewiesen hat, dass es ihren Anteilseignern objektiv unmöglich ist, die von der Kommission verlangte Bankbürgschaft zu stellen.
123. Zweitens ist zu dem Vorbringen der Antragstellerin, dass ihr die Gefahr eines schweren und nicht wieder gutzumachenden Schadens drohe, wenn ihr im Hinblick auf die Obliegenheit, als Bedingung fü r die nicht sofortige Beitreibung der Geldbuße eine Bankbürgschaft zu stellen, kein Aufschub gewährt werde, zunächst zu bemerken, dass der Gesamtbetrag der Geldbuße höher ist als das Gesellschaftskapital der Antragstellerin, das gemäß der Bilanz 2005 nur 1,1 Millionen Euro betrug; dies wird von der Kommission nicht bestritten. Außerdem bestimmt der italienische Codice civile, dass – sofern keine Rekapitalisierung erfolgt – die Verringerung des Gesellschaftskapitals auf einen unter dem gesetzlichen Minimum liegenden Betrag die Auflösung der Gesellschaft und ihre Liquidation zur Folge hat. Schließlich folgt aus alledem, dass es den derzeitigen Anteilseignern der Antragstellerin nicht möglich ist, für den Gesamtbetrag der Geldbuße eine Bankbürgschaft zu stellen, und dass sie zum Kapital der Gesellschaft auch keinen ausreichenden Zuschuss leisten können, um ihre Liquidation abzuwenden.
124. Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass die Antragstellerin in rechtlich hinreichender Weise das Vorliegen außergewöhnlicher Umstände nachgewiesen hat, die darin bestehen, dass ihr ein schwerer und nicht wieder gutzumachender Schaden droht, wenn sie jetzt die verlangte Bankbürgschaft stellen muss.
Zur Interessenabwägung
Vorbringen der Parteien
125. Nach Ansicht der Antragstellerin spricht die Interessenabwägung für die Aussetzung des Vollzugs der Entscheidung.
126. Sie verweist darauf, dass ihr Verschwinden vom Markt noch vor Entscheidung des Gerichts in der Sache sowohl für die Wettbewerbsstruktur des italienischen Rohtabakmarktes als auch für die Gemeinschaftsindustrie im Allgemeinen in hohem Maße schädlich wäre. Die Vollstreckung der Entscheidung, soweit sie die sofortige Beitreibung der Geldbuße vorschreibe, würde zum Verschwinden der Antragstellerin führen und hätte einen erheblichen Rückgang der italienischen Tabakausfuhren in viele Länder Osteuropas, des Mittleren Ostens und Südamerikas zur Folge.
127. Außerdem würden die finanziellen Interessen der Kommission durch die Vollstreckung der Entscheidung nicht besser gewahrt, denn dadurch, dass dies zur sofortigen Liquidation der Antragstellerin führen würde, würde die vollständige Beitreibung der Geldbuße erschwert, wenn nicht gar unmöglich gemacht, weil die Forderung der Kommission dann im Konkursverfahren – in dessen Rahmen die Kommission keinen Vorrang genieße – auf der Passivseite stünde.
128. Würde ihr die Stellung der Sicherheit hingegen erlassen, so würde zumindest vorübergehend verhindert, dass sie verschwände. Würde nämlich dem vorliegenden Antrag auf Aussetzung des Vollzugs stattgegeben, so wäre dadurch bis zur Entscheidung des Gerichts in der Sache ausgeschlossen, dass die Geldbuße in voller Höhe fällig werde. Ein dem Antrag stattgebender Beschluss könnte eine Rechtsgrundlage sein, um dem alleinigen Geschäftsführer der Antragstellerin zu ermöglichen, im Rahmen seines sorgfältigen Ermessens und mit Zustimmung des Rechnungsführerkollegiums eine Rückstellung in Höhe eines unterhalb der Geldbuße liegenden Betrages vorzunehmen, so dass die Antragstellerin den Betrieb bis zur Entscheidung des Gerichts in der Sache aufrecht erhalten könnte.
129. Die Kommission ist demgegenüber der Auffassung, dass die Interessenabwägung hier für sie spreche, namentlich in Anbetracht ihres finanziellen Interesses an der Beitreibung der Geldbuße und des öffentlichen Interesses daran, dass die Wirksamkeit der gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln erhalten werde und dass Geldbußen gezahlt würden, um deren abschreckende Wirkung aufrechtzuerhalten.
130. Insbesondere, was ihr finanzielles Interesse angehe, bestehe die Gefahr, dass die Aktiva der Antragstellerin zum Zeitpunkt einer etwaigen Klageabweisung nicht mehr ausreichten, um die Geldbuße zahlen zu können; diese Gefahr könne zumindest nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden. Demzufolge liege die selbst teilweise Beitreibung der Geldbuße nach Abschluss der Hauptsache ferner als die Beitreibung dieses Betrages im Wege der sofortigen Zwangsvollstreckung der Entscheidung.
131. Außerdem seien die Interessen, auf die die Antragstellerin ihren Antrag stütze, offenbar unbegründet oder jedenfalls weniger wichtig als die von der Kommission genannten Interessen.
132. Erstens sei zu dem Vorbringen der Antragstellerin, dass ihr Verschwinden die Wettbewerbsstruktur des italienischen Rohtabakmarktes beeinträchtigen würde, zu bemerken, dass das Gemeinschaftsrecht nicht dazu da sei, Unternehmen zu schützen, die sich nicht am Markt halten könnten, und deshalb laufe das etwaige Verschwinden eines Marktteilnehmers als solches den Interessen des Wettbewerbs nicht zuwider.
133. Zweitens sei zu dem Vorbringen der Antragstellerin, dass ihr Verschwinden einen erheblichen Rückgang der italienischen Tabakausfuhren in viele Länder Osteuropas, des Mittleren Ostens und Südamerikas hervorrufen würde, zu sagen, dass die Interessen von Drittländern gegenüber den finanziellen Interessen der Gemeinschaft oder ganz allgemein gegenüber dem öffentlichen Interesse an der Erhaltung der Wirksamkeit der gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln keinen Vorrang haben dürften.
134. Drittens werde das Vorbringen der Antragstellerin, dass ihr Verschwinden für den Markt für dunkle italienische Tabake ein schwerer Schlag wäre, zum einen durch das Wesen der fraglichen Tätigkeit, die Dritten zugänglich sei, und zum anderen durch die Tatsache widerlegt, dass die etwaige Liquidation der Antragstellerin aufgrund eines möglichen Konkurses nicht zwangsläufig den Verlust ihres Betriebes zur Folge hätte. In Wirklichkeit sei es Sache der für die Liquidation oder das Konkursverfahren zuständigen Stellen, mit den nach dem italienischen Recht verfügbaren Mitteln dafür zu sorgen, dass der Betrieb der Antragstellerin erhalten bleibe.
Würdigung durch den Richter der einstweiligen Anordnung
135. Zum einen ist das Interesse der Antragstellerin an der Abwendung der sofortigen Beitreibung der Geldbuße für den Fall, dass sie keine Bankbürgschaft zu stellen vermag, gegen das finanzielle Interesse der Gemeinschaft an der Beitreibung des Betrages und, allgemeiner, das öffentliche Interesse an einer Erhaltung der Wirksamkeit der gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln und der abschreckenden Wirkung der von der Kommission verhängten Geldbußen abzuwägen (vgl. in diesem Sinne auch Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofes vom 13. Juni 1989 in der Rechtssache 56/89 R, Publishers Association/Kommission, Slg. 1989, 1693, Randnr. 35, und Beschluss FNSEA u. a./Kommission, Randnr. 119).
136. Zu den finanziellen Interessen der Gemeinschaft ist zu sagen, dass nach den obigen Feststellungen das Vermögen der Antragstellerin es ihr nicht erlaubt, die gesamte Geldbuße zu zahlen oder die erforderliche Bankbürgschaft zu stellen. Es ist daher sehr wahrscheinlich, dass die Kommission, wenn sie die Zwangsvollstreckung der Geldbuße der Antragstellerin betreiben würde, nicht den der verhängten Geldbuße entsprechenden Betrag erlangen würde. Ferner steht fest, dass die Forderung der Kommission im Fall des Konkurses der Antragstellerin gegenüber den Forderungen anderer Gläubiger keinen Vorrang hätte. Unter diesen Umständen würden die finanziellen Interessen der Kommission nicht besser geschützt, wenn eine sofortige Zwangsvollstreckung eingeleitet würde, anstatt es der Antragstellerin zu ermöglichen, ihre Tätigkeit fortzusetzen und einen Gewinn zu erzielen, der dann für die Zahlung der Geldbuße verwendet werden könnte.
137. Zu den Auswirkungen eines Verschwindens der Antragstellerin auf die Wettbewerbsstruktur des Marktes ist zu sagen, dass das Gemeinschaftsrecht zwar nicht dazu da ist, Unternehmen zu schützen, die sich nicht am Markt halten können, aber gleichwohl das Ziel einstweiliger Anordnungen darin besteht, zu verhindern, dass dem Antragsteller bis zur Entscheidung in der Hauptsache ein schwerer und nicht wieder gutzumachender Schaden entsteht (Beschlüsse des Präsidenten des Gerichtshofes vom 18. Oktober 1991 in der Rechtssache C‑213/91 R, Abertal u. a./Kommission, Slg. 1991, I‑5109, Randnr. 18, und des Präsidenten des Gerichts vom 4. April 2002 in der Rechtssache T‑198/01 R, Technische Glaswerke Ilmenau/Kommission, Slg. 2002, II‑2153, Randnr. 96).
138. Außerdem ist zu bemerken, dass die Kommission bereits in ihren Erklärungen vom 29. März 2006, vor allem aber in der mündlichen Verhandlung, zumindest grundsätzlich die Bereitschaft gezeigt hat, für den Fall, dass keine Möglichkeit bestehe, eine Bankbürgschaft zu stellen, zur sofortigen Zahlung der Geldbuße alternative Wege ins Auge zu fassen.
139. Die Antragstellerin hatte in ihrem Schreiben vom 8. Mai 2006 einen ersten Vorschlag für eine Ratenzahlung unterbreitet, der von der Kommission zurückgewiesen wurde.
140. Die Parteien haben sich in der Anhörung verpflichtet, die Möglichkeit einer vereinbarten gestaffelten Zahlung der Geldbußen zu prüfen. Die Antragstellerin hat in dieser Hinsicht eingeräumt, dass in Anbetracht der bereits in ihren Bilanzen der Jahre 2003 und 2005 vorgesehenen Rückstellungen in Höhe von 25 000 Euro bzw. 1 Million Euro eine höhere Zahlung als die, die sie mit Schreiben vom 8. Mai 2006 vorgeschlagen habe, in Betracht komme.
141. Mit Schreiben vom 26. Mai 2006 hat die Antragstellerin der Beklagten schließlich vorgeschlagen, die Geldbuße in Raten zu zahlen. Sie hat der Kommission insbesondere eine Ratenzahlung in folgender Art und Weise angeboten:
– Stellung einer Bankbürgschaft bis 30. Juni 2006 über einen Betrag in Höhe von 400 000 Euro, fällig auf bloße Aufforderung und anzurechnen auf die Hauptforderung und die Zinsen der Geldbuße;
– eine bis 1. Juli 2006 zu leistende erste Teilzahlung in Höhe von 200 000 Euro;
– danach ab 1. Juli 2006 halbjährliche Zahlungen von jeweils mindestens 100 000 Euro bis zur Entscheidung in der Hauptsache;
– Überweisung an die Kommission des auf etwa 330 000 Euro geschätzten Preises, der voraussichtlich mit dem Verkauf der in dem Betrieb in Cerratina befindlichen Geräte an Dritte erzielt werde, sobald das Geld der Antragstellerin zur Verfügung stehe.
142. Die Kommission hat den Vorschlag lediglich unter Hinweis auf ihre Bewertung der wirtschaftlichen und finanziellen Fähigkeit der Antragstellerin zurückgewiesen.
143. Es ist zum einen festzustellen, dass die finanziellen Interessen der Kommission auch durch die Zusage der Antragstellerin gewahrt wären, eine Bankbürgschaft zu stellen, die einen nicht unerheblichen Teil der Geldbuße deckt.
144. Zum anderen ist im Hinblick auf das öffentliche Interesse an der Erhaltung der Wirksamkeit der gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln und der abschreckenden Wirkung der von der Kommission verhängten Geldbußen festzustellen, dass die Kommission nicht dargetan hat, inwiefern die von der Antragstellerin vorgeschlagene Gewährung einer teilweisen Aussetzung dieses Interesse im vorliegenden Fall beeinträchtigen würde.
145. Andererseits weist die Kommission in ihrem Schreiben vom 6. Juni 2006 zutreffend darauf hin, dass die den Eheleuten Baiani zur Verfügung stehenden Mittel zwar nicht ausreichen, um die Geldbuße in ihrer Gesamtheit zu bezahlen, jedoch der Antragstellerin zumindest die Möglichkeit bieten, höhere Ratenzahlungen als die von ihr vorgeschlagenen zu leisten. Da die negative wirtschaftliche und finanzielle Lage der Antragstellerin sich jedoch eher verbessern dürfte, ist es vorhersehbar, dass sie in der Lage sein wird, in den kommenden Monaten einige Gewinne zu erzielen, und mit diesen Gewinnen wird sie – da nicht behauptet werden kann, dass diese ihr die vollständige Zahlung der Geldbuße ermöglichen werden – zumindest einen Teil derselben zahlen können.
146. Nach dem Vorstehenden, insbesondere dem letzten Vorschlag der Antragstellerin und der Tatsache, dass die Kommission keine ihr akzeptabel erscheinende Ratenzahlung angeboten hat, ist der Antragstellerin die begehrte Aussetzung unter folgenden Bedingungen zu gewähren:
– Binnen zwei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses
– stellt die Antragstellerin eine Bankbürgschaft in Höhe von 400 000 Euro;
– zahlt die Antragstellerin der Kommission 200 000 Euro;
– binnen drei Monaten nach Zustellung dieses Beschlusses zahlt die Antragstellerin der Kommission 330 000 Euro;
– ab 1. Januar 2007 leistet die Antragstellerin der Kommission vierteljährliche Zahlungen in Höhe von 100 000 Euro, bis eine der beiden folgenden Voraussetzungen erfüllt ist:
– die Zahlung des Restbetrags der noch geschuldeten Geldbuße zuzüglich der Zinsen, die im Schreiben der Kommission vom 9. November 2005, mit dem die Entscheidung zugestellt wurde, genannt wurden;
– die Verkündung des Urteils in der Hauptsache.
147. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Richter der einstweiligen Anordnung nach Artikel 108 der Verfahrensordnung die einstweilige Anordnung jederzeit wegen veränderter Umstände abändern oder aufheben kann (Beschluss Technische Glaswerke Ilmenau/Kommission, Randnr. 123, im Rechtsmittelverfahren bestätigt durch Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofes vom 18. Oktober 2002 in der Rechtssache C‑232/02 P[R], Kommission/Technische Glaswerke Ilmenau, Slg. 2002, I‑8977). Nach dieser Rechtsprechung sieht der Richter der einstweiligen Anordnung als „veränderte Umstände“ insbesondere tatsächliche Gegebenheiten an, die die Beurteilung des Kriteriums der Dringlichkeit im konkreten Fall ändern können. Nach Ansicht des Gerichtshofes kommt in dieser Möglichkeit zudem zum Ausdruck, dass die Maßnahmen des Richters der einstweiligen Anordnung nach dem Gemeinschaftsrecht grundsätzlich vorläufigen Charakter haben (Beschluss des Gerichtshofes vom 14. Februar 2002 in der Rechtssache C‑440/01 P[R], Kommission/Artegodan, Slg. 2002, I‑1489, und Beschluss FNSEA u. a./Kommission, Randnr. 129).
148. Es ist also gegebenenfalls Sache der Parteien, sich an das Gericht zu wenden, wenn sich ihres Erachtens die Umstände in einer Weise verändert haben, die zu einer Änderung des vorliegenden Beschlusses führen kann, namentlich im Licht der nächsten Jahresrechnungen der Antragstellerin.
Tenor
Aus diesen Gründen hat
DER PRÄSIDENT DES GERICHTS
beschlossen:
1. Die Obliegenheit der Romana Tabacchi SpA, zugunsten der Kommission eine Bankbürgschaft zu stellen, um die sofortige Beitreibung der gegen sie nach Artikel 2 der Entscheidung der Kommission vom 20. Oktober 2005 bezüglich eines Verfahrens nach Artikel 81 Absatz 1 EG (Sache COMP/C.38.281/B.2 – Rohtabak – Italien) verhängten Geldbuße zu vermeiden, wird unter folgenden Bedingungen ausgesetzt:
a) Binnen zwei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses
– stellt die Antragstellerin eine Bankbürgschaft in Höhe von 400 000 Euro;
– zahlt die Antragstellerin der Kommission 200 000 Euro;
b) binnen drei Monaten nach Zustellung dieses Beschlusses zahlt die Antragstellerin der Kommission 330 000 Euro;
c) ab 1. Januar 2007 leistet die Antragstellerin der Kommission vierteljährliche Zahlungen in Höhe von 100 000 Euro, bis eine der beiden folgenden Voraussetzungen erfüllt ist:
– die Zahlung des Restbetrags der noch geschuldeten Geldbuße zuzüglich der Zinsen, die im Schreiben der Kommission vom 9. November 2005, mit dem die Entscheidung über die Verhängung der Geldbuße zugestellt wurde, genannt wurden;
– die Verkündung des Urteils zur Hauptsache.
2. Die Kostenentscheidung bleibt vorbehalten.
Luxemburg, den 13. Juli 2006