Wydanie tymczasowe
OPINIA RZECZNICZKI GENERALNEJ
JULIANE KOKOTT
przedstawiona w dniu 19 czerwca 2025 r.(1)
Sprawa C‑738/22 P
Google LLC,
Alphabet Inc.
przeciwko
Komisji Europejskiej
Odwołanie – Konkurencja – Nadużycie pozycji dominującej – Inteligentne urządzenia mobilne – Decyzja stwierdzająca naruszenie art. 102 TFUE i art. 54 porozumienia EOG – System operacyjny Google Android – Ograniczenia umowne – Sprzedaż wiązana wyszukiwarki Google Search i przeglądarki Chrome ze sklepem z aplikacjami Play Store – Obowiązki zapobiegania fragmentacji – Wypłaty z tytułu wyłączności – Skutki w postaci wykluczenia – Hipotetyczny równie skuteczny konkurent – Obiektywne uzasadnienie – Jednolite i ciągłe naruszenie – Ponowne obliczenie kwoty grzywny
Spis treści
I.
Wprowadzenie
II.
Okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu
A.
Stan faktyczny
B.
Sporna decyzja
C.
Postępowanie przed Sądem i zaskarżony wyrok
1.
Postępowanie przed Sądem
2.
Zaskarżony wyrok
III.
Postępowanie przed Trybunałem i żądania stron
IV.
Analiza
A.
W przedmiocie stwierdzenia naruszenia (zarzuty odwołania od pierwszego do piątego)
1.
W przedmiocie oceny UDAM (zarzuty pierwszy i drugi odwołania)
a)
W przedmiocie związku przyczynowego między UDAM a ich skutkami w postaci wykluczenia (części pierwsza, trzecia i czwarta pierwszego zarzutu odwołania)
1)
W przedmiocie uwzględnienia PPP w analizie UDAM (część pierwsza pierwszego zarzutu odwołania)
2)
W przedmiocie rozróżnienia między ustawieniami domyślnymi a preinstalacją (część trzecia pierwszego zarzutu odwołania)
i)
W przedmiocie nieprzeprowadzania w ramach odwołania ponownej oceny okoliczności faktycznych
ii)
W przedmiocie nieprzeprowadzania oceny skutków praktyki w oderwaniu od jej kontekstu
3)
W przedmiocie mającego mieć prokonkurencyjny charakter elementu UDAM i wymogu przeprowadzenia analizy scenariusza alternatywnego (część czwarta pierwszego zarzutu odwołania)
b)
W przedmiocie tego, czy UDAM były w stanie wykluczyć z rynku równie skutecznych konkurentów (część druga zarzutu pierwszego i drugi zarzut odwołania)
1)
W przedmiocie oceny skutków UDAM w postaci wykluczenia wywieranych w odniesieniu do „równie skutecznych konkurentów” i przyczyn zachowania użytkowników
i)
W przedmiocie orzecznictwa dotyczącego sprzedaży wiązanej
ii)
W przedmiocie ustaleń Sądu dotyczących wywoływanych przez UDAM skutków w postaci wykluczenia
–
W przedmiocie stworzenia wskutek preinstalacji „efektu status quo”
–
W przedmiocie możliwości preinstalacji przez producentów oryginalnych urządzeń konkurencyjnych wyszukiwarek internetowych i ustawiania ich jako domyślnych
–
W przedmiocie innych niż preinstalacja środków docierania do użytkowników
–
W przedmiocie związku między udziałami w ogólnej liczbie przypadków użycia a preinstalacją
–
W przedmiocie uwzględnienia kontekstu
iii)
Analiza
2)
W przedmiocie sprzedaży wiązanej aplikacji Google Search i Play Store
3)
W przedmiocie sprzedaży wiązanej Chrome z Play Store i Google Search
c)
Wnioski dotyczące oceny UDAM
2.
W przedmiocie oceny UZF (zarzuty trzeci i czwarty odwołania)
a)
W przedmiocie zakresu nadużycia dotyczącego UZF i ich skutków (trzeci zarzut odwołania)
1)
W przedmiocie stwierdzenia spornego zachowania w związku z UZF (część pierwsza trzeciego zarzutu odwołania)
2)
W przedmiocie przypisania podnoszonych skutków w postaci wykluczenia (część druga trzeciego zarzutu odwołania)
b)
W przedmiocie uzasadnienia UZF (czwarty zarzut odwołania)
c)
Wnioski dotyczące oceny UZF
3.
W przedmiocie jednolitego i ciągłego naruszenia (piąty zarzut odwołania)
4.
Wniosek dotyczący wykazania naruszenia
B.
W przedmiocie grzywny (szósty zarzut odwołania)
C.
Wnioski dotyczące oceny odwołania
V.
W przedmiocie kosztów
VI.
Wnioski
I.      Wprowadzenie
1.        Jak zauważył Sąd w wyroku Google i Alphabet/Komisja (Google Android)(2), czasownik „to google” odnosi się do działania polegającego na „wykorzystywaniu wyszukiwarki Google w celu uzyskania informacji na temat kogoś lub czegoś w ogólnoświatowej sieci internetowej”. Jak słusznie zauważył Sąd, rzadko zdarza się, aby przedsiębiorstwo cieszyło się taką rozpoznawalnością, że od jego nazwy powstaje czasownik. Chociażby ten tylko fakt świadczy o znaczeniu, jakie Google ma w naszym codziennym życiu.
2.        Czy wszechobecność wyszukiwarki Google w życiu codziennym większości ludzi na świecie, zwłaszcza w kontekście korzystania z inteligentnych urządzeń mobilnych działających w oparciu o jej system operacyjny (zwany dalej
„SO”) Android, jest z prawnego punktu widzenia (również) spowodowana nadużywaniem pozycji dominującej?
3.        Taka jest w istocie kwestia stanowiąca podstawę niniejszego odwołania.
4.        Pytanie to pojawia się w kontekście faktycznym warunków, jakie między innymi musieli spełniać producenci inteligentnych urządzeń mobilnych w celu uzyskania licencji na najważniejsze aplikacje Google (zwane dalej „aplikacjami”) Play Store, Google Search i Chrome.
5.        W decyzji C(2018) 4761 final(3), w dużej mierze utrzymanej w mocy przez Sąd, Komisja Europejska uznała, że warunki te składają się na szereg naruszeń przewidzianego w art. 102 TFUE zakazu nadużywania pozycji dominującej.
6.        W świetle zakwestionowania poczynionych przez Sąd ustaleń Trybunał będzie musiał zbadać między innymi kwestię tego, czy dowód takiego nadużycia wymaga przeprowadzenia analizy stanu konkurencji dla scenariusza alternatywnego, w którym nie doszło do zarzucanego zachowania, oraz analizy tego, czy to zachowanie
było w stanie wywołać skutek w postaci wykluczenia w odniesieniu do przedsiębiorstw uznanych za równie skuteczne jak przedsiębiorstwo dominujące.
7.        Najnowsze orzecznictwo Trybunału, w szczególności w sprawach: Servizio Elettrico Nazionale i in.(4), Unilever Italia Mkt. Operations(5),
European Superleague Company(6),
Google i Alphabet/Komisja (Google Shopping)(7) i Komisja/Intel Corporation(8), dostarcza istotnych wskazówek umożliwiających już udzielenie odpowiedzi na te pytania.
II.    Okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu
8.        Sąd przedstawił kontekst powstałego sporu w pkt 2–72 zaskarżonego wyroku, które dla celów niniejszego postępowania odwoławczego można przedstawić pokrótce w następujący sposób:
A.      Stan faktyczny
9.        Google LLC jest spółką z siedzibą w Mountain View, Kalifornia (Stany Zjednoczone), specjalizującą się w produktach i usługach związanych z Internetem i prowadzącą działalność między innymi w Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG). Google jest spółką zależną Alphabet Inc. (zwane są one dalej łącznie „spółką Google”, „Google’em” lub „wnoszącymi odwołanie”).
10.      Google uzyskuje większość przychodów ze swojego produktu flagowego: wyszukiwarki Google Search. Model handlowy spółki Google opiera się na interakcji pomiędzy, z jednej strony, produktami i usługami związanymi z Internetem, oferowanymi najczęściej użytkownikom nieodpłatnie, a z drugiej strony, internetowymi usługami reklamowymi, z których uzyskuje ona znaczną większość swoich przychodów. Przychody te są generowane głównie dzięki aplikacji Google Search. Model biznesowy spółki Google opiera się zatem przede wszystkim na zwiększaniu liczby użytkowników jej usług wyszukiwania w Internecie po to, aby mogła ona sprzedawać swoje internetowe usługi reklamowe. Ponadto podczas interakcji użytkowników usług z jej produktami i usługami spółka Google gromadzi dane, które umożliwiają jej zwiększenie zdolności do przedstawiania odpowiednich odpowiedzi wyszukiwania i reklam.
11.      Model handlowy spółki Google został pierwotnie opracowany w środowisku komputerów osobistych, w których głównym punktem dostępu do Internetu była przeglądarka. Następnie spółka Google chciała jednak wziąć pod uwagę rozwój internetu mobilnego i prawdopodobną zmianę zachowania użytkowników, do której ten rozwój prowadził w dziedzinie ogólnego wyszukiwania informacji w Internecie, w szczególności w świetle możliwości oferowanych przez geolokalizację. W tych właśnie okolicznościach spółka Google opracowała strategię mającą na celu zapewnienie, że również na urządzeniach mobilnych użytkownicy będą przeprowadzali swe wyszukiwania za pośrednictwem aplikacji Google Search.
12.      W tym kontekście spółka Google nabyła w 2005 r. przedsiębiorstwo, które pierwotnie opracowało SO Android dla inteligentnych urządzeń mobilnych. Zdaniem Komisji w lipcu 2018 r. około 80 % inteligentnych urządzeń mobilnych używanych w Europie i na świecie funkcjonowało pod tym systemem operacyjnym.
13.      Gdy Google opracowuje nową wersję Androida, publikuje kod źródłowy online w ramach nieodpłatnej licencji na ten system operacyjny (licencja Android Open Source Project). Dzięki temu osoby trzecie mogą pobierać i modyfikować ów kod i tworzyć w rezultacie zmodyfikowane wersje Androida, zwane „forkami” (fork jest nowym oprogramowaniem stworzonym na podstawie kodu źródłowego istniejącego oprogramowania).
14.      System operacyjny Android jest częścią „ekosystemu”, który zawiera inne elementy, takie jak zbiór usług Google Mobile („GMS bundle” lub „Google Mobile Services”, zwane dalej „pakietem GMS”), który obejmuje, między innymi, sklep z aplikacjami Play Store, aplikację Google Search i przeglądarkę Chrome.
15.      Dostępny nieodpłatnie kod źródłowy Androida obejmuje podstawowe cechy systemu operacyjnego, ale nie obejmuje aplikacji i usług Androida należących do spółki Google. Producenci oryginalnych urządzeń (zwani dalej „producentami oryginalnych urządzeń”), którzy pragną uzyskać aplikacje i usługi spółki Google, muszą zatem zawierać ze spółką Google umowy. Takie umowy Google zawiera również z operatorami sieci mobilnych (zwanymi dalej „operatorami sieci mobilnych”), którzy pragną zainstalować aplikacje i usługi będące własnością spółki Google na urządzeniach sprzedawanych użytkownikom końcowym.
16.      Przedmiotem niniejszej sprawy są niektóre z tych umów.
B.      Sporna decyzja
17.      W dniu 18 lipca 2018 r. Komisja wydała sporną decyzję, w której nałożyła na Google LLC, a częściowo na Alphabet Inc., grzywnę za naruszenie art. 102 TFUE i art. 54 porozumienia EOG.
18.      Przede wszystkim Komisja zidentyfikowała cztery rodzaje rynków właściwych, a mianowicie: po pierwsze, rynek światowy (z wyłączeniem Chin) licencjonowanych systemów operacyjnych dla inteligentnych urządzeń mobilnych, po drugie, rynek światowy (z wyłączeniem Chin) sklepów z aplikacjami dla systemu Android, po trzecie, poszczególne rynki krajowe (w obrębie EOG) ogólnych wyszukiwarek internetowych i, po czwarte, rynek światowy przeglądarek internetowych przeznaczonych do użytku mobilnego niespecyficznych dla danego systemu operacyjnego(9).
Zdaniem Komisji w rozpatrywanym okresie spółka Google zajmowała pozycję dominującą na trzech pierwszych z tych rynków(10).
Ustalenia te nie są już kwestionowane w ramach niniejszego postępowania odwoławczego.
19.      W spornej decyzji Komisja stwierdziła, że spółka Google nadużyła swojej pozycji dominującej na tych rynkach, nakładając antykonkurencyjne ograniczenia umowne na producentów oryginalnych urządzeń i operatorów sieci mobilnych (zwane dalej „rozpatrywanymi ograniczeniami”). Komisja zidentyfikowała cztery odrębne naruszenia, które składają się na trzy rodzaje ograniczeń umownych.
20.      Ograniczenia pierwszego rodzaju zostały zawarte w umowach w sprawie dystrybucji aplikacji mobilnych (Mobile Application Distribution Agreements, zwanych dalej „UDAM”) i stanowiły zdaniem Komisji dwa przypadki sprzedaży wiązanej (naruszenia pierwsze i drugie)(11):
–        z jednej strony, wymóg preinstalowania aplikacji Google Search nałożony na producentów oryginalnych urządzeń, którzy pragnęli uzyskać licencję na korzystanie ze sklepu z aplikacjami Play Store (pierwszy pakiet); narzucając ten wymóg, spółka Google nadużyła swojej pozycji dominującej na rynku światowym (z wyłączeniem Chin) sklepów z aplikacjami dla systemu Android od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia wydania spornej decyzji;
–        z drugiej strony, wymóg preinstalowania przeglądarki Chrome nałożony na producentów oryginalnych urządzeń, którzy pragnęli uzyskać licencję na korzystanie ze sklepu z aplikacjami Play Store i z aplikacji Google Search (drugi pakiet); narzucając ten wymóg, spółka Google nadużyła swojej pozycji dominującej na rynku światowym (z wyłączeniem Chin) sklepów z aplikacjami dla systemu Android od dnia 1 sierpnia 2012 r. do dnia wydania spornej decyzji.
21.      Jak wyjaśnił Sąd, te dwa pakiety produktowe uzupełniają się wzajemnie. Pakiet Chrome-Play Store i Google Search pokrywa się z pakietem Google Search-Play Store w taki sposób, aby uwzględnić zmiany w UDAM, zgodnie z którą to umową początkowo wśród aplikacji należących do pakietu GMS nie było przeglądarki Chrome. Zdaniem Komisji celem obu wskazanych przez nią pakietów było umożliwienie spółce Google dotarcia do użytkowników, tak aby przeprowadzali oni swe wyszukiwania ogólne za pośrednictwem Google Search, czy to w postaci aplikacji do wyszukiwania ogólnego, czy też w postaci wyszukiwarki ustawionej w przeglądarce Chrome(12).
22.      Po drugie, aby uzyskać licencję dla Play Store i Google Search, producenci oryginalnych urządzeń musieli zawrzeć umowy o zapobieganiu fragmentacji (zwane dalej „UZF”) zobowiązujące ich do niesprzedawania urządzeń działających pod wersjami Androida, które nie zostały zatwierdzone przez spółkę Google (trzecie naruszenie). W związku z tym zawarcie UDAM było możliwe dopiero po zawarciu UZF. Nakładając ten wymóg, Google dopuściła się nadużycia swojej pozycji dominującej na rynkach sklepów z aplikacjami dla systemu Android i ogólnych wyszukiwarek internetowych od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia wydania spornej decyzji(13).
23.      Po trzecie, porozumienia umowne o podziale przychodów (Revenue Share Agreements, zwane dalej „PPP”) przewidywały ograniczenia, na mocy których spółka Google przyznawała producentom oryginalnych urządzeń i operatorom sieci mobilnych określony procentowo udział w jej przychodach z reklam, pod warunkiem że ci producenci czy też operatorzy zgodzili się nie preinstalować konkurencyjnej ogólnej wyszukiwarki internetowej na żadnym z urządzeń należących do określonego portfela (zwane dalej „PPP dla portfela”) (czwarte naruszenie). Nakładając ten wymóg,
spółka Google nadużyła swojej pozycji dominującej na krajowych rynkach ogólnych wyszukiwarek internetowych od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 marca 2014 r.(14).
Następnie spółka Google zawarła PPP dla urządzeń, zgodnie z którymi wypłata przez nią udziałów w przychodach jest uzależniona od tego, czy producenci oryginalnych urządzeń i operatorzy sieci mobilnych nie preinstalują żadnej konkurencyjnej ogólnej wyszukiwarki internetowej na danym urządzeniu, za które wypłacano udziały w przychodach. Te PPP dla urządzeń nie zostały uznane przez Komisję za niezgodne z prawem.
24.      Zdaniem Komisji, celem spornych ograniczeń była ochrona i konsolidacja pozycji dominującej spółki Google na rynkach krajowych w EOG w dziedzinie ogólnych wyszukiwarek internetowych, a tym samym przychodów uzyskiwanych przez to przedsiębiorstwo z ogłoszeń reklamowych związanych z tymi wyszukiwaniami. Wspólny cel spornych ograniczeń i zachodzące między nimi interakcje skłoniły Komisję do zakwalifikowania ich jako jednolitego i ciągłego naruszenia art. 102 TFUE i art. 54 porozumienia EOG.
25.      Aby ukarać za te uznane za stanowiące nadużycie
praktyki, Komisja nałożyła grzywnę w wysokości 4 342 865 000 EUR na spółkę Google LLC, z czego 1 921 666 000 EUR na zasadzie odpowiedzialności solidarnej z Alphabet Inc. Ponadto Komisja nakazała spółce Google zaprzestanie kwestionowanego zachowania w terminie 90 dni od podania jej do wiadomości spornej decyzji.
C.      Postępowanie przed Sądem i zaskarżony wyrok
1.      Postępowanie przed Sądem
26.      Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 9 października 2018 r.
spółka Google wniosła skargę na sporną decyzję. Żądania podniesione przez spółkę Google przed Sądem zostały poparte przez Application Developers Alliance (zwaną dalej „ADA”), Computer and Communications Industry Association (zwaną dalej „CCIA”), Gigaset Communications GmbH (zwaną dalej „Gigasetem”), HMD global Oy (zwaną dalej „HMD”) i Opera Norway AS, dawniej Opera Software AS (zwaną dalej „Operą”).
27.      Żądania podniesione przez Komisję zostały poparte przez BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV (zwane dalej „BDZV”), Bureau européen des unions de consommateurs BEUC (zwane dalej „BEUC”), FairSearch AISBL, Qwant, Seznam.cz, a.s. (zwaną dalej „Seznamem”) i Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV (zwane dalej „VDZ”).
28.      Sąd zbadał sprawę w oparciu o skonsolidowaną jawną wersję akt tej sprawy. W zaskarżonym wyroku niektóre znane stronom głównym poufne dane zostały zastąpione przedziałami wartości, które wykorzystano w dostępnej na stronie internetowej Komisji jawnej wersji spornej decyzji(15).
2.      Zaskarżony wyrok
29.      W wyroku z dnia 14 września 2022 r. Sąd stwierdził nieważność spornej decyzji w zakresie, w jakim dotyczyła ona porozumień PPP dla portfela, tj. czwartego elementu składowego jednolitego i ciągłego naruszenia.
30.      Ponadto Sąd ustalił kwotę grzywny nałożonej na Google LLC na 4 125 000 000 EUR, przy czym Alphabet Inc. odpowiadała na zasadzie odpowiedzialności solidarnej za zapłatę kwoty 1 520 605 895 EUR.
31.      Sąd oddalił skargę w pozostałym zakresie i obciążył wszystkie strony poniesionymi przez nie kosztami.
III. Postępowanie przed Trybunałem i żądania stron
32.      Pismem z dnia 30 listopada 2022 r.
spółka Google wniosła odwołanie od zaskarżonego wyroku.
33.      Podobnie jak w postępowaniu przed Sądem, podniesione przez spółkę Google w odwołaniu żądania popierają ADA, CCIA, Gigaset, HMD i Opera.
34.      Żądania Komisji są popierane na etapie odwołania, podobnie jak przed Sądem, przez BDZV, BEUC, FairSearch, Qwant, Seznam i VDZ.
35.      Postanowieniami z dni 19 stycznia(16) i 18 kwietnia 2023 r.(17) prezes Trybunału na wniosek wnoszących odwołanie zastrzegł poufność spornej decyzji oraz niektórych informacji zawartych w przypisie 98 do odpowiedzi Komisji na odwołanie wobec interwenientów w tej sprawie. Poufność tych danych wobec tych samych stron została już zastrzeżona w ramach postępowania w pierwszej instancji.
36.      Google wnosi do Trybunału o:
–        uchylenie zaskarżonego wyroku;
–        stwierdzenie nieważności spornej decyzji;
–        tytułem ewentualnym, przekazanie sprawy Sądowi do ponownego rozpoznania;
–        tytułem w dalszej kolejności ewentualnym – stwierdzenie nieważności pkt 2 sentencji zaskarżonego wyroku i ustalenie kwoty grzywny nałożonej w art. 2 spornej decyzji na znacznie niższą kwotę oraz
–        obciążenie Komisji poniesionymi przez spółkę Google kosztami niniejszego postępowania i postępowania przed Sądem.
37.      ADA, CCIA, Gigaset, HMD i Opera wnoszą do Trybunału o uwzględnienie żądań spółki Google i obciążenie Komisji kosztami postępowania.
38.      Komisja wnosi do Trybunału o:
–        oddalenie odwołania oraz
–        obciążenie spółki Google kosztami postępowania.
39.      BEUC, FairSearch i Seznam wnoszą o oddalenie odwołania i obciążenie spółki Google kosztami postępowania.
40.      Na rozprawie w dniu 28 stycznia 2025 r. wysłuchano wystąpień stron i ich odpowiedzi na zadane przez Trybunał pytania.
IV.    Analiza
41.      Na poparcie odwołania Google podnosi sześć zarzutów, z których pięć pierwszych dotyczy stwierdzenia naruszenia (zob. śródtytuł A poniżej), natomiast w szóstym kwestionuje sposób, w jaki Sąd skorzystał z przysługującego mu nieograniczonego prawa orzekania w celu zmiany kwoty grzywny (zob. śródtytuł  B poniżej).
A.      W przedmiocie stwierdzenia naruszenia (zarzuty odwołania od pierwszego do piątego)
42.      Jak wskazano w pkt 19–23 niniejszej opinii, stwierdzone przez Komisję w spornej decyzji jednolite i ciągłe naruszenie składało się z czterech odrębnych naruszeń, które składały się z trzech rodzajów ograniczeń umownych:
–        określone w UDAM wymogi preinstalowania, zgodnie z którymi licencję na Play Store można uzyskać tylko w przypadku preinstalowania wyszukiwarki Google Search (pierwszy pakiet), zaś licencję na Play Store i Google Search można uzyskać tylko w przypadku preinstalowania przeglądarki Chrome (drugi pakiet);
–        UZF, zgodnie z którymi producenci oryginalnych urządzeń mogli uzyskać licencję na Play Store i Google Search tylko wtedy, gdy nie sprzedawali urządzeń działających pod wersjami Androida, które nie zostały zatwierdzone przez spółkę Google;
–        wreszcie PPP dla portfela, zgodnie z którymi w braku preinstalowania konkurencyjnych wyszukiwarek internetowych spółka Google przyznawała producentom oryginalnych urządzeń i operatorom sieci mobilnych określony procentowo udział w jej przychodach z reklam.
43.      Dokonane przez Komisję ustalenie, że PPP dla portfela ograniczały konkurencję, zostało uchylone przez Sąd w zaskarżonym wyroku, a Komisja w ramach niniejszego odwołania go nie zakwestionowała. W związku z tym ustalenia Sądu w tym względzie są ostateczne.
44.      W zarzutach pierwszym i drugim odwołania Google podnosi, że Sąd naruszył prawo przy ocenie UDAM (zob. śródtytuł 1 poniżej). Zarzuty trzeci i czwarty dotyczą kwalifikacji UZF
(zob. śródtytuł 2 poniżej). Wreszcie, w piątym zarzucie odwołania, Google kwestionuje stwierdzenie jednolitego i ciągłego naruszenia
(zob. śródtytuł 3 poniżej).
1.      W przedmiocie oceny UDAM (zarzuty pierwszy i drugi odwołania)
45.      W ramach pierwszego zarzutu odwołania Google kwestionuje ocenę związku przyczynowego między określonymi w UDAM wymogami preinstalacji a skutkami, jakie miały mieć one w postaci wykluczenia [zob. śródtytuł  a) poniżej]. W ramach zarzutu drugiego podnosi ona, że Sąd błędnie potwierdził sporną decyzję, podczas gdy Komisja nie wykazała, że UDAM były w stanie wywołać skutki w postaci wykluczenia wobec przedsiębiorstw uznanych za równie efektywne jak sama spółka Google [zob. śródtytuł  b) poniżej].
a)      W przedmiocie związku przyczynowego między UDAM a ich skutkami w postaci wykluczenia (części pierwsza, trzecia i czwarta pierwszego zarzutu odwołania)
46.      Zgodnie z pierwszym z podniesionych przez spółkę Google w ramach odwołania zarzutów Sąd popełnił błąd w ocenie związku przyczynowego między określonymi w UDAM wymogami preinstalacji a ich zdolnością do wykluczenia konkurencji.
47.      W ramach tego zarzutu Google podnosi cztery argumenty, z których drugi w znacznym stopniu pokrywa się z argumentacją przedstawioną przez nią w ramach drugiego
zarzutu odwołania. W związku z tym odniosę się do tego drugiego argumentu w pkt 99 i nast. niniejszej opinii w ramach drugiego zarzutu odwołania.
48.      W ramach pozostałych trzech argumentów przedstawionych w ramach pierwszego zarzutu odwołania Google podnosi, po pierwsze, że Sąd narusza prawo, uwzględniając PPP jako element kontekstu (zob. śródtytuł 1 poniżej). Po drugie, Sąd miał naruszyć jej zdaniem prawo, gdy
stwierdził, że nie było potrzeby odróżniania skutków ustawień domyślnych od skutków preinstalacji (zob. śródtytuł 2
poniżej). Wreszcie Komisja nie wzięła pod uwagę konkurencji (lub jej braku), która istniałaby, gdyby nie określone w UDAM wymogi preinstalacji (zob. śródtytuł 3
poniżej).
49.      Zdaniem Komisji pierwszy zarzut odwołania jest bezskuteczny, ponieważ spółka Google oparła go na błędnym założeniu, że analiza stanu konkurencji dla scenariusza alternatywnego jest jedynym sposobem ustalenia, czy dane zachowanie może ograniczać konkurencję. Jednakże taka teza nie znajduje żadnego oparcia w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości. Analiza stanu konkurencji dla scenariusza alternatywnego jest jednym
– ale nie jedynym – ze sposobów ustalenia, czy dane zachowanie jest zdolne ograniczać konkurencję.
50.      Niewątpliwie zgodnie z orzecznictwem rzeczywiste lub potencjalne skutki danych praktyk mogą zostać ustalone na podstawie zbioru poszlak, a Komisja nie jest zobowiązana do systematycznego posługiwania się poszczególnym narzędziem w celu udowodnienia istnienia takiego związku przyczynowego(18).
51.      Jednakże argumenty przedstawione przez spółkę Google w ramach pierwszego zarzutu odwołania dotyczą nie tylko oceny konieczności przeprowadzenia przez Sąd analizy stanu konkurencji dla alternatywnego scenariusza, lecz również niektórych aspektów uwzględnionych przez ten sąd przy ocenie mającego znamiona nadużycia charakteru UDAM. Wynika z tego, że za pomocą tych argumentów wnosząca je może podważać dokonaną przez Sąd ocenę leżącą u podstaw sentencji zaskarżonego wyroku i doprowadzić – przy założeniu, że są one zasadne – do uchylenia tego wyroku(19).
52.      W konsekwencji twierdzenie Komisji dotyczące nieskuteczności należy oddalić.
1)      W przedmiocie uwzględnienia PPP w analizie UDAM (część pierwsza pierwszego zarzutu odwołania)
53.      W części pierwszej pierwszego zarzutu odwołania Google utrzymuje, że Sąd dopuścił się naruszenia prawa, gdy uwzględnił przy ocenie skutków UDAM skutki PPP dla urządzeń, co nie zostało zakwestionowane przez Komisję, a także skutki PPP dla portfela, w przypadku których zdaniem Sądu nie wykazano charakteru nadużycia. W ten sposób Sąd nie udowodnił, że te określone w UDAM wymogi preinstalacji wywołały podnoszone skutki w postaci wykluczenia.
54.      W argumentacji tej poruszono w istocie kwestię, czy praktyka uznana za stanowiącą nadużycie przez Komisję, lecz nie przez Sąd, może jednak zostać przezeń uwzględniona jako element kontekstu przy analizie skutków innych uznanych za stanowiące nadużycie elementów składowych jednolitego i ciągłego naruszenia.
55.      Jak wyjaśniono w pkt 23 i 42 niniejszej opinii, jednolite i ciągłe naruszenie, którego miała dopuścić się
spółka Google, obejmowało zdaniem Komisji PPP dla portfela. Na mocy tych porozumień producenci oryginalnych urządzeń i operatorzy sieci mobilnych otrzymywali określony procentowo udział w przychodach osiąganych przez spółkę Google z reklam, pod warunkiem że zgodzili się oni nie preinstalować konkurencyjnej ogólnej wyszukiwarki internetowej na jakimkolwiek urządzeniu należącym do uzgodnionego portfela. Zgodnie z tymi porozumieniami, jeżeli taki producent oryginalnych urządzeń lub operator sieci mobilnych dokonał preinstalacji konkurencyjnej ogólnej wyszukiwarki internetowej na urządzeniu należącym do wcześniej określonego i zaakceptowanego portfela, musiał zrezygnować z podziału przychodów w odniesieniu do całego portfela(20).
56.      Zgodnie ze sporną decyzją w tych PPP dla portfela wprowadzono wypłaty z tytułu wyłączności, których celem było zapewnienie, by to spółka Google posiadała wyłączne prawa do preinstalowania aplikacji do ogólnych wyszukiwarek internetowych na urządzeniach mobilnych(21).      Aby dojść do tego wniosku, Komisja przeprowadziła w szczególności analizę, czy zakwestionowana przez nią praktyka była w stanie doprowadzić do wykluczenia równie skutecznych konkurentów, tzw. „test równie skutecznego konkurenta” (zwany dalej „testem AEC”)(22).
57.      Sąd doszedł jednak do wniosku, że stwierdzenie, iż PPP dla portfela mają charakter nadużycia, nie zostało udowodnione w sposób wymagany prawem z powodu błędów, jakie popełniła Komisja przy ocenie pokrycia przez nie rynku i przy przeprowadzeniu testu AEC(23).      Jak już wskazano w pkt 29 i 43 niniejszej opinii, Sąd z tego względu stwierdził nieważność spornej decyzji w zakresie stwierdzenia tego, czy PPP dla portfela stanowią nadużycie. Komisja nie zakwestionowała tego wniosku w ramach niniejszego odwołania. Tak więc wniosek, zgodnie z którym nie wykazała ona, że PPP dla portfela stanowią nadużycie, jest prawnie wiążący.
58.      Począwszy od 2013 r.
spółka Google stopniowo zastępowała PPP dla portfela PPP dla urządzeń. Zgodnie z PPP dla urządzeń udział producentów oryginalnych urządzeń i operatorów sieci mobilnych w przychodach spółki Google był uzależniony od liczby sprzedanych urządzeń, jeśli uczynili oni zadość obowiązkowi
niepreinstalowania konkurencyjnych ogólnych wyszukiwarek internetowych. Tak więc PPP dla urządzeń pozwalało producentowi oryginalnych urządzeń lub operatorowi sieci mobilnych oferować ten sam rodzaj urządzenia w jednej wersji, promującej wyłącznie ogólną wyszukiwarkę internetową Google, i w innej wersji, oferującej również ogólne wyszukiwarki internetowe konkurencji. Komisja uznała te PPP dla urządzeń za praktykę stanowiącą nadużycie(24).
59.      Choć zgodnie z poczynionymi przez Komisję i Sąd ustaleniami ani PPP dla urządzeń, ani PPP dla portfela, rozpatrywane odrębnie, nie stanowiły nadużycia, to Sąd wziął je pod uwagę przy ocenie UDAM(25).      Zdaniem Sądu było to uzasadnione ze względu na to, że w spornej decyzji Komisja słusznie uwzględniła PPP dla urządzeń i portfela jako elementy kontekstu faktycznego do celów przeprowadzenia oceny skutków w postaci wykluczenia spowodowanych przez inne aspekty jednolitego i ciągłego naruszenia, a zatem również przez UDAM. Sąd zauważył w szczególności, że, niezależnie od kwalifikacji PPP z punktu widzenia prawa konkurencji, łączne skutki stosowanych przez spółkę Google
praktyk umożliwiły jej korzystanie w przypadku Google Search z preinstalacji na zasadzie wyłączności, obejmującej co najmniej do 2016 r. ponad połowę urządzeń sprzedawanych w EOG z systemem operacyjnym wywodzącym się z Androida(26).
60.      Przed zbadaniem zasadności tego podejścia należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału to, czy dana praktyka stanowi nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu art. 102 TFUE, należy zawsze oceniać z uwzględnieniem wszystkich istotnych okoliczności danej sprawy(27).
Organ ochrony konkurencji nie może natomiast powoływać się na skutki, jakie dana praktyka mogłaby wywołać, gdyby wystąpiły pewne szczególne okoliczności – które nie istniały na rynku w chwili wprowadzenia tej praktyki w życie(28).
61.      W tym kontekście uwzględnienie okoliczności faktycznych nie zależy, jak wyjaśnił Trybunał Sprawiedliwości przykładowo w wyroku AstraZeneca/Komisja, od tego, czy element ten stanowi zachowanie, które samo w sobie jest kwalifikowane jako stanowiące nadużycie(29).      Podobnie w wyroku Sony Optiarc i Sony Optiarc America/Komisja Trybunał Sprawiedliwości wyjaśnił, że, jeżeli zbiór zachowań zostaje zakwalifikowany jako jednolite i ciągłe naruszenie, to na tej podstawie nie można wyciągać wniosku, iż każde z tych zachowań samo w sobie i rozpatrywane odrębnie musi być siłą rzeczy kwalifikowane jako odrębne naruszenie(30). W wyroku Google i Alphabet/Komisja (Google Shopping) Trybunał orzekł, że dwie praktyki, które same w sobie i rozpatrywane odrębnie były zgodne z prawem, zostały uznane za stanowiące nadużycie, ponieważ ich połączenie stanowi już konkurencję pozacenową i (potencjalnie) wywołuje skutki antykonkurencyjne(31).
62.      W niniejszej sprawie Sąd doszedł do wniosku, że należy wziąć pod uwagę skutki wywoływane przez UDAM i PPP łącznie ze względu na komplementarny charakter różnego rodzaju praktyk spółki Google. Skutkiem powiązanego z PPP zobowiązania umownego do nieinstalowania niczego poza Google Search do wyszukiwania ogólnego było to, że teoretyczna możliwość preinstalowania usługi konkurencyjnej względem aplikacji spółki Google, choć co do zasady dozwolona w UDAM, została w latach 2011–2016 faktycznie wykluczona w odniesieniu do co najmniej połowy sprzedawanych w EOG urządzeń Google pracujących pod Androidem. Innymi słowy, PPP gwarantowały spółce Google, że na objętych nimi urządzeniach instalowano jedynie jej własną wyszukiwarkę internetową, co musi zostać uwzględnić przy ocenie antykonkurencyjnych skutków UDAM (w szczególności kwestii, czy konkurencyjne wyszukiwarki internetowe mogą zrównoważyć przewagę, z jakiej spółka Google korzystała dzięki preinstalacji jej własnej usługi)(32).
63.      W tym kontekście PPP były tylko jednym z elementów uwzględnionych przez Sąd przy ocenie, czy konkurencyjne wyszukiwarki internetowe mogły równoważyć przewagę, którą UDAM zapewniały spółce Google(33). W związku z tym, wbrew temu, co twierdzi spółka Google, nie można zarzucać Sądowi, że ten, uwzględniając PPP przy ocenie UDAM nie wziął pod uwagę tego, iż PPP nie obejmowały wszystkich urządzeń objętych UDAM.
64.      Niemniej jednak Google i Gigaset utrzymują, że antykonkurencyjnych skutków UDAM nie wykazano, ponieważ w scenariuszu alternatywnym, w którym nie doszłoby do zawarcia tych porozumień, PPP miałyby takie same skutki w postaci wykluczenia z rynku konkurencyjnych wyszukiwarek internetowych.
65.      Jednakże pominięcie UDAM i analiza skutków PPP w oderwaniu od kontekstu po prostu nie są możliwe. Jest tak,
bowiem producent oryginalnych urządzeń właśnie w oparciu o UDAM preinstalował będącą przedmiotem PPP wyszukiwarkę Google Search na szeregu(34) urządzeń, aby móc uzyskać dostęp do Play Store, który jest dla nich niezbędny i w odniesieniu do którego spółka Google zajmowała pozycję dominującą.
66.      Ze względu na tę interakcję UDAM i PPP inni dostawcy ogólnych wyszukiwarek internetowych nie zajmują takiej samej pozycji co Google, jeśli chodzi o zawarcie PPP. Jest tak, ponieważ jej wyszukiwarka Google Search była już od początku preinstalowana na licznych inteligentnych urządzeniach mobilnych, podczas gdy inni dostawcy musieli dopiero podjąć starania, aby ich usługa była preinstalowana podobnie jak produkt spółki Google. Natomiast ze względu na obowiązywanie UDAM żaden inny dostawca wyszukiwarek nie mógł uzyskać wyłączności na urządzenia, których dotyczyły te porozumienia.
67.      Wbrew temu, co twierdziły Google i Gigaset na rozprawie, ustalenia Trybunału Sprawiedliwości, które zostały zawarte w wyroku w sprawie Google i Alphabet/Komisja (Google Shopping) dotyczącej połączonych skutków takich ściśle powiązanych praktyk mają również znaczenie w niniejszej sprawie pomimo różnic, jakie zachodzą między tymi dwiema sprawami. Prawdą jest, że w tej sprawie Komisja nie zakwestionowała tych dwóch praktyk rozpatrywanych odrębnie od siebie, lecz jedynie ich połączenie, podczas gdy w niniejszej sprawie stwierdziła, że zarówno UDAM, jak i PPP dla portfela stanowią nadużycie. Nie oznacza to jednak, że skutki obu praktyk należy analizować w niniejszej sprawie odrębnie od siebie, mimo że faktem jest, iż zaistniały one łącznie.
68.      Sztuczny podział dwóch tak nierozerwalnie ze sobą powiązanych praktyk w celu przeanalizowania ich skutków nie byłby realistyczny i nie uwzględniałby połączonych skutków obu z nich(35).      Jak podkreślił Sąd, należy w tym względzie dokonać rozróżnienia pomiędzy teoretycznymi założeniami w dziedzinie konkurencji a rzeczywistą praktyką(36).      Jest tak_– jak wyjaśniła Komisja na rozprawie – tym bardziej że na rynkach takich jak rozpatrywane w niniejszej sprawie, charakteryzujących się dynamicznymi efektami sieciowymi, przeprowadzenie analizy, w jaki sposób każdy element kontekstu sam w sobie i rozpatrywany odrębnie przyczynił się konkretnie do skutków w postaci wykluczenia, może okazać się w praktyce niemożliwe.
69.      Wynika z tego, że Sąd nie naruszył prawa, gdy uznał, iż niezależnie od ich własnej kwalifikacji jako nadużycia (lub nie), te PPP mogą zostać uwzględnione w analizie skutków UDAM. Dlatego też należy oddalić część pierwszą pierwszego zarzutu odwołania.
2)      W przedmiocie rozróżnienia między ustawieniami domyślnymi a preinstalacją (część trzecia pierwszego zarzutu odwołania)
70.      W ramach części trzeciej pierwszego zarzutu odwołania Google twierdzi, że Sąd błędnie uznał, iż dowody dotyczące ustawień domyślnych były istotne dla analizy określonych w UDAM wymogów preinstalacji. Jednakże w spornej decyzji Komisja uznała za nadużycie jedynie te wymogi (nie zaś UDAM jako całokształt, w tym postanowienia dotyczące ustawień domyślnych(37)). W ten sposób Sąd potwierdził analizę UDAM, którą przeprowadziła Komisja, i nie wymagał od tej instytucji wykazania związku przyczynowego między wymogami preinstalacji a skutkami w postaci wykluczenia, jakie miały one wywierać.
71.      Ustawienia domyślne odnoszą się do ustawienia usługi w danej aplikacji jako domyślnej. Preinstalacja oznacza, że aplikacje są preinstalowane na urządzeniach na etapie konfiguracji jeszcze przed ich wprowadzeniem do obrotu(38).
72.      Sąd dokonał oceny w pkt 320–418 zaskarżonego wyroku
podniesionych przez spółkę Google argumentów dotyczących rozróżnienia między preinstalacją a ustawieniami domyślnymi. W punktach tych Sąd przeanalizował wyrażoną przez spółkę Google krytykę działań Komisji, zgodnie z którą instytucja ta w spornej decyzji nie wykazała, że te wymogi preinstalowania wywołują „efekt status quo”. Jak wskazano na przykład w pkt 321 i 331 zaskarżonego wyroku, termin ten oznacza, że użytkownicy mają tendencję do używania tego, co jest już preinstalowane na ich urządzeniu i co im zaproponowano.
73.      W tym kontekście, po pierwsze, w pkt 327–335 zaskarżonego wyroku Sąd stwierdził, że sugerowane przez spółkę Google rozróżnienie między ustawieniami domyślnymi a preinstalacją jest pozbawione praktycznego znaczenia. Dokonanie takiego rozróżnienia nie było łatwe, ponieważ zarówno Google, jak i inne podmioty stosowały termin „domyślny” w szerokim znaczeniu i myliły pojęcia ustawienia domyślnego z preinstalacją. Ponadto bezsporne jest, że preinstalacja aplikacji sama w sobie daje przewagę nad aplikacjami konkurencyjnymi. Wreszcie określone w UDAM wymogi preinstalacji zawierały również postanowienia dotyczące zapewnienia umieszczenia jej na pierwszym planie czy też ustawień domyślnych.
74.      W tym kontekście Sąd uznał, że dowody kwestionowane przez spółkę Google mogą zostać wykorzystane w celu wykazania istnienia ogólnej tendencji do utrwalania się tej sytuacji, niezależnie od tego, czy odnoszą się one, ściśle rzecz ujmując, do ustawień domyślnych, preinstalacji, czy nawet umieszczenia na pierwszym planie. W konsekwencji, w celu wykazania istnienia „efektu status quo” nie należy od razu dokonywać precyzyjnego rozróżnienia, jak życzyłaby sobie tego spółka Google, skutków ustawień domyślnych od skutków preinstalacji.
75.      Przyjąwszy to założenie, Sąd ocenił w pkt 340–394 zaskarżonego wyroku powołane w spornej decyzji dowody pochodzące od samej spółki Google, HP, Nokii, Amazona i Mozilli, analizę przedstawioną przez Yandex oraz porozumienie w sprawie preinstalacji zawarte między Microsoftem a Verizonem; w pkt 395–408 ocenił on niektóre z dokonanych w spornej decyzji porównań z badaniem przeprowadzonym przez FairSearch, dane dostarczonych przez Microsoft i NetMarketShare oraz porównania przychodów osiąganych przez spółkę Google dzięki urządzeniom działających pod Androidem i iOSem; w pkt 409–418 zaskarżonego wyroku Sąd poddał ocenie niektóre z dotyczących Chrome elementów odnoszących się do porównania przychodów osiąganych przez spółkę Google dzięki Safari i Chrome, a także do sondażu przeprowadzonego przez Operę.
76.      W pkt 418 zaskarżonego wyroku Sąd doszedł do wniosku, że Google, podnosząc różnego rodzaju argumenty celem podważenia korzyści wynikającej z preinstalacji jej aplikacji Google Search i Chrome na urządzeniach funkcjonujących pod jej Androidem, nie może podważyć wniosków wyciągniętych przez Komisję w szeregu zawartych w tym względzie w spornej decyzji punktów.
77.      Kwestionując te ustalenia, Google podnosi w odwołaniu, że Sąd wykroczył poza zawarte w spornej decyzji ustalenia, gdy uznał w pkt 349 zaskarżonego wyroku, że analizowane tam argumenty odnoszą się do obu rozpatrywanych pojęć. Jednakże zdaniem spółki Google uzasadnienie przedstawione przez Sąd w pkt 329–334 zaskarżonego wyroku (przedstawione pokrótce w pkt 73 i 74 niniejszej opinii), zgodnie z którym nie ma potrzeby dokonywania dokładnego rozróżnienia tych dwóch pojęć, nie jest przekonujące. W tym względzie dokonana przez Sąd ocena opisana w pkt 75 niniejszej opinii jest błędna.
78.      Argument przedstawiony przez spółkę Google jest po pierwsze częściowo niedopuszczalny, ponieważ podnosząc go, zmierza ona do przeprowadzenia przez Trybunał ponownej oceny okoliczności faktycznych [zob. śródtytuł i) poniżej]. Po drugie, argumentu tego nie można uwzględnić ze względu na to, że jest on sprzeczny z przedstawionymi powyżej zasadami, zgodnie z którymi antykonkurencyjne skutki danej praktyki należy oceniać w jej kontekście [zob. śródtytuł ii) poniżej].
i)      W przedmiocie nieprzeprowadzania w ramach odwołania ponownej oceny okoliczności faktycznych
79.      Po pierwsze, argumentacja podnoszona przez spółkę Google jest niedopuszczalna w zakresie, w jakim zmierza ona w rzeczywistości do uzyskania ponownej oceny dowodów przedstawionych przed Sądem. Wyłącznie ten sąd jest zaś właściwy do dokonania oceny dowodów(39), z wyjątkiem przypadków, gdy przedstawione mu dowody zostały przeinaczone. Takie twierdzenie o przeinaczeniu musi zostać poparte przez wnoszącego odwołanie dowodami i wynikać w sposób oczywisty z akt sprawy, bez konieczności dokonywania nowej oceny faktów i dowodów(40).
80.      W ramach krytyki przedstawionej pokrótce w pkt 77 niniejszej opinii Google nie twierdzi jednak, że Sąd przeinaczył dowody poddane jego ocenie, ani też, że takie przeinaczenie nie wynika w sposób oczywisty z akt sprawy. Przeciwnie, kwestia, czy okoliczności faktyczne i dowody dotyczące ustawień domyślnych są również istotne dla preinstalacji i tego, jak poszczególne podmioty pomyliły te dwa pojęcia, stanowi raczej kwestię, która wchodzi w zakres oceny okoliczności faktycznych i dowodów. Taka ocena różni się od kontroli tego, czy doszło do przeinaczenia, która ma na celu zbadanie, czy Sąd przeinaczył dany dowód w sposób oczywiście sprzeczny z jego brzmieniem(41). W tym względzie spółka Google nie zdołała również wykazać, że doszło do jakiegokolwiek naruszenia zasad dotyczących rozkładu ciężaru dowodu i postępowania dowodowego, które wchodziłoby w zakres właściwości Trybunału w postępowaniu odwoławczym.
ii)    W przedmiocie nieprzeprowadzania oceny skutków praktyki w oderwaniu od jej kontekstu
81.      Po drugie, argumenty spółki Google dotyczą kwestii, czy Komisja miała obowiązek dokonania oceny określonych w UDAM wymogów preinstalacji w oderwaniu od ich kontekstu; w szczególności dotyczy to obowiązków w zakresie ustawień domyślnych i uprzywilejowanego umieszczenia. Kwestia ta jest powiązana z dokonaną przez Sąd kwalifikacją prawną tych okoliczności faktycznych oraz z wywiedzionymi przezeń na tej podstawie skutkami prawnymi, do których kontroli Trybunał Sprawiedliwości jest w ramach odwołania uprawniony(42).
82.      Jednakże, jak już wyjaśniono w pkt 60, 61, 67 i 68 niniejszej opinii w kontekście części pierwszej tego zarzutu, przyjęte przez spółkę Google założenie, zgodnie z którym w celu wykazania antykonkurencyjnych skutków danej praktyki należy ją przeanalizować w oderwaniu od jej kontekstu, jest błędne. Jak zostało to wyjaśnione w tych punktach, uznanie danej praktyki za nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu art. 102 TFUE należy zawsze oceniać z uwzględnieniem wszystkich istotnych okoliczności danej sprawy. Tak więc uwzględnienie danej okoliczności faktycznej nie zależy od tego, czy wynika ona z praktyki uznanej jako taka za nadużycie. Jest tak w szczególności w przypadku, gdy różnego rodzaju praktyki – w zależności od przypadku, zarówno te stanowiące nadużycie, jak i te zgodne z prawem – są ze sobą tak ściśle powiązane, że ich skutki pokrywają się ze sobą i nie można ich analizować w oderwaniu od siebie.
83.      W świetle powyższego oraz dokonanej przez Sąd niezależnej oceny dowodów, której spółka Google nie zdołała skutecznie zakwestionować, Sąd przeprowadzając ocenę dowodów celem zbadania tego, czy określone w UDAM warunki preinstalacji tworzyły „efekt status quo”, słusznie nie nałożył na Komisję wymogu dokonania precyzyjnego rozróżnienia między preinstalacją a ustawieniami domyślnymi.
84.      Z powyższego wynika, że część trzecią pierwszego zarzutu odwołania
również należy oddalić.
3)      W przedmiocie mającego mieć prokonkurencyjny charakter elementu UDAM i wymogu przeprowadzenia analizy scenariusza alternatywnego (część czwarta pierwszego zarzutu odwołania)
85.      W części czwartej zarzutu pierwszego Google kwestionuje to, że Sąd nie postawił Komisji wymogu przeprowadzenia analizy scenariusza alternatywnego w celu dokonania oceny, czy model licencji nieodpłatnej, taki jak model licencji Android Open Source Project, w przypadku którego
został potwierdzony
prokonkurencyjny charakter jego elementu składowego, byłby możliwy bez kwestionowanych postanowień UDAM.
86.      Spółka Google podnosi, że w toku całego dochodzenia administracyjnego i przed Sądem wyjaśniała, iż określone w UDAM wymogi preinstalacji były niepieniężnym świadczeniem wzajemnym, które uzyskiwała od producentów oryginalnych urządzeń w zamian za nieodpłatną dostawę systemu operacyjnego Android, Play Store, pakietu GMS i innych świadczonych nieodpłatnie usług powiązanych. Ta niepieniężna wymiana dała konkurentom więcej możliwości dystrybucji i konkurencję na większą skalę niż każda inna realistyczna umowa licencyjna.
87.      Google krytykuje fakt, że Komisja zakazała tej niepieniężnej wymiany, która stała się możliwa dzięki określonym w UDAM wymogom preinstalacji, przy czym
nie zbadała, czy istnieją realistyczne alternatywy, które dałyby konkurentom porównywalne lub większe możliwości dystrybucji.
88.      Zdaniem spółki Google, potwierdzając to podejście, Sąd błędnie ocenia kwestię, czy określone w UDAM wymogi preinstalacji mają antykonkurencyjne skutki. Wymagałoby to bowiem przeprowadzenia analizy, jak wyglądałaby konkurencja, gdyby kwestionowane zachowanie nie miało miejsca. W niniejszej sprawie oznaczałoby to zbadanie, czy otwarty i nieodpłatny system udzielania licencji ze wszystkimi wynikającymi zeń korzyściami byłby realistyczny bez niepieniężnej wymiany związanej z określonymi w UDAM wymogami preinstalacji.
89.      W pkt 590–594 zaskarżonego wyroku, zakwestionowanych w tym kontekście przez spółkę Google, Sąd zbadał wyrażoną przez nią krytykę, zgodnie z którą Komisja nie uwzględniła wszystkich okoliczności istotnych dla oceny podnoszonych skutków rozpatrywanego zachowania.
90.      Google nie kwestionuje natomiast pkt 599–619 zaskarżonego wyroku, które dotyczą podniesionych przez nią argumentów dotyczących obiektywnego uzasadnienia UDAM.
91.      W pkt 590–594 zaskarżonego wyroku Sąd wyjaśnił, że Komisja w spornej decyzji rozpatrzyła podniesione przez spółkę Google argumenty, lecz je oddaliła, ponieważ zachowanie uznane za stanowiące nadużycie nie dotyczyło ani opracowania czy też utrzymania platformy Android, ani jej otwartego i bezpłatnego charakteru. Przeciwnie, chodziło tylko o jeden aspekt UDAM, którego skutki ograniczały konkurencję, a mianowicie o wymogi preinstalacji. Wymogi te zapewniały spółce Google przewagę konkurencyjną ze względu na tworzony przez nie „efekt status quo”, którego konkurenci nie mogli zrównoważyć i który ograniczał konkurencję pozacenową ze szkodą dla konsumentów.
92.      Wbrew temu, co twierdzi Google na etapie odwołania, Sąd nie dopuścił się błędu, gdy w świetle tych ustaleń nie nałożył na Komisję wymogu zbadania w ramach analizy scenariusza alternatywnego tego, w jaki sposób wyglądałaby konkurencja na rynkach właściwych bez nałożenia rozpatrywanych wymogów.
93.      Niewątpliwie Komisja powinna wykazać istnienie związku przyczynowego między zarzucanym zachowaniem stanowiącym nadużycie a jego antykonkurencyjnymi skutkami. Jednakże w tym kontekście Komisja może oprzeć się na szeregu dowodów. W celu udowodnienia istnienia takiego związku przyczynowego nie jest ona zobowiązana do systematycznego posługiwania się jednym narzędziem, w szczególności analizą scenariusza alternatywnego(43). Dotyczy to w szczególności sytuacji, w której w okolicznościach danej sprawy przeprowadzenie takiej analizy nie jest wymagane do tego, aby wykazać (w szczególności potencjalne) skutki rozpatrywanego zachowania.
94.      Aby wykazać, że doszło do nadużycia pozycji dominującej, wystarczy udowodnić, że rozpatrywane zachowanie jest w stanie wywołać skutki w postaci wykluczenia. Nie jest jednak wymagane, aby udowodnione zostały jego konkretne skutki. W konsekwencji okoliczność polegająca na tym, że, w odróżnieniu od swoich konkurentów jedynie przedsiębiorstwo dominujące było w stanie wywierać dyskryminacyjny wpływ na zachowanie klientów lub użytkowników ze szkodą dla tych konkurentów, może wystarczyć do wykazania, że rozpatrywane zachowanie mogło naruszać skuteczną i niezakłóconą konkurencję(44).
95.      Jak wyjaśniono w pkt 91 niniejszej opinii, Sąd stwierdził, że określone w UDAM wymogi preinstalacji dawały spółce Google przewagę konkurencyjną wynikającą z „efektu status quo”, której konkurenci nie byli w stanie zrównoważyć.
96.      Z zastrzeżeniem wyników badania części drugiej zarzutu pierwszego oraz drugiego zarzutu odwołania w pkt 99 i nast. niniejszej opinii Sąd ustalił zatem, że „efekt status quo”, którego konkurenci nie byli w stanie zrównoważyć, miał dyskryminujący wpływ na decyzję użytkowników o korzystaniu raczej z Google Search i Chrome niż z aplikacji konkurencyjnych. W tych okolicznościach słuszne było, aby nie nakładać na Komisję wymogu przeprowadzenia dodatkowej analizy scenariusza alternatywnego.
97.      Ponadto, wbrew temu, co twierdzi Google, nie można wymagać od Komisji, by ta rozważyła w ramach takiej analizy sposób, w jaki przedsiębiorstwo dominujące mogłoby zachowywać się, gdyby nie przyjęło rozpatrywanego zachowania stanowiącego nadużycie. Taki scenariusz alternatywny, choć hipotetyczny, musi być jednak realistyczny i wiarygodny(45).
Po pierwsze, w przypadku takim jak niniejszy funkcjonowanie rynków właściwych charakteryzuje się takimi zmiennymi jak innowacyjność, dostęp do danych, aspekty wielostronne, zachowanie użytkowników i efekty sieciowe(46).      Po drugie, to funkcjonowanie, a w szczególności zachowania użytkowników, podlegały już silnemu wpływowi strategii stosowanych przez spółkę Google. Nie wydaje się zatem możliwe ustalenie realistycznych lub prawdopodobnych prognoz opcji, które spółka Google mogłaby wybrać zamiast UDAM, ani sposobu, w jaki opcje te miałyby wpływać na rynki właściwe.
98.      Z powyższego wynika, że należy oddalić też część czwartą pierwszego zarzutu odwołania.
b)      W przedmiocie tego, czy UDAM były w stanie wykluczyć z rynku równie skutecznych konkurentów (część druga zarzutu pierwszego i drugi zarzut odwołania)
99.      W ramach części drugiej pierwszego zarzutu odwołania Google twierdzi, że Sąd dopuszcza się naruszenia prawa, potwierdzając dokonaną przez Komisję ocenę, zgodnie z którą stwierdzenie, iż użytkownicy nie pobierają zbyt często konkurencyjnych aplikacji służących do wyszukiwania i nawigacji, jest wystarczające do ustalenia antykonkurencyjnych skutków określonych w UDAM wymogów preinstalacji. Zarówno zaś Komisja, jak i Sąd przyznały, że zachowania użytkowników pobierających konkurencyjne usługi nie warunkowały ani ograniczenia techniczne, ani finansowe. Komisja i Sąd powinny zatem były zbadać, czy decyzja użytkowników o niepobieraniu aplikacji konkurencyjnych częściej wynikała raczej z ich preferencji i wyższej jakości aplikacji spółki Google niż z „efektu status quo”, jaki miał zostać stworzony dzięki tej preinstalacji.
100. W zarzucie drugim Google podnosi, że Sąd niesłusznie utrzymał w mocy sporną decyzję, mimo że
nie zostało wykazane, czy UDAM były w stanie wykluczać z rynku równie skutecznych konkurentów_.
101. Ponieważ argumenty przedstawione przez spółkę Google w tych dwóch częściach odwołania częściowo się pokrywają, przeanalizuję je łącznie.
102. Po pierwsze, należy zbadać, czy w świetle okoliczności niniejszej sprawy Sąd powinien był nałożyć na Komisję wymóg, aby ta przedstawiła nie tylko zdolność UDAM do ograniczania konkurencji, ale również ich szczególną zdolność do wykluczenia z rynku konkurentów równie skutecznych jak spółka Google. W tym kontekście przeanalizuję najpierw podniesiony przez spółkę Google argument, zgodnie z którym Sąd nie zbadał, czy decyzja użytkowników o niepobieraniu konkurencyjnych aplikacji służących do wyszukiwania i nawigacji częściej wynikała raczej z preferencji użytkowników niż z określonych w UDAM wymogów preinstalacji (zob. śródtytuł 1 poniżej). Następnie zbadam szczegółowe argumenty przedstawione przez spółkę Google w ramach drugiego zarzutu odwołania, dotyczącego sprzedaży wiązanej aplikacji Google Search z Play Store (zob. śródtytuł  2
poniżej) oraz sprzedaży wiązanej Chrome z Play Store i Google Search (zob. śródtytuł  3
poniżej).
1)      W przedmiocie oceny skutków UDAM w postaci wykluczenia wywieranych w odniesieniu do „równie skutecznych konkurentów” i przyczyn zachowania użytkowników
103. Zdaniem Komisji podnoszonych przez spółkę Google argumentów nie można uwzględnić, ponieważ zostały one oparte przez spółkę Google na założeniu, że ustalenie, iż doszło do ograniczenia konkurencji, musiałoby we wszystkich przypadkach opierać się na analizie efektywności jej konkurentów (hipotetycznych lub rzeczywistych). W przypadkach sprzedaży wiązanej, takich jak rozpatrywane w niniejszej sprawie, które są niezgodne z zasadami prowadzenia konkurencji niecenowej, dokonanie oceny, czy są one w stanie wywołać skutki w postaci wykluczenia wobec równie skutecznych konkurentów, nie jest konieczne; wystarczające będzie jedynie przeprowadzenie analizy, czy są one w stanie ograniczyć konkurencję.
104. Bezsporne jest to, że ochrona mniej skutecznych konkurentów nie jest celem art. 102 TFUE(47).
Czy oznacza to, a contrario, że w przypadku takim jak niniejszy ustalenie, czy doszło do nadużycia pozycji dominującej, wymaga zawsze przeprowadzenia badania, czy sporna praktyka jest w stanie wywołać skutki w postaci wykluczenia równie skutecznych konkurentów? A jeśli tak, to jak dokonać takiej oceny?
105. W celu udzielenia odpowiedzi na te pytania warto przede wszystkim przypomnieć, jaki jest punkt wyjścia dla orzecznictwa dotyczącego sprzedaży wiązanej [zob. śródtytuł i) poniżej]. Po drugie, należy przypomnieć to, jak Sąd odparł wyrażoną przez spółkę Google krytykę, zgodnie z którą Komisja nie wykazała, że określone w UDAM wymogi preinstalacji ograniczały konkurencję [zob. śródtytuł ii) poniżej]. Wreszcie to w tym właśnie kontekście należy oceniać wyrażoną przez spółkę Google krytykę przeprowadzonego przez Sąd postępowania [zob. śródtytuł iii) poniżej].
i)      W przedmiocie orzecznictwa dotyczącego sprzedaży wiązanej
106. W orzecznictwie dotyczącym przypadków stosowania przez przedsiębiorstwo dominujące sprzedaży wiązanej za punkt wyjścia przyjmuje się, że co do zasady należy je uznać za stanowiące nadużycie(48).       Praktyka polegająca na uzależnianiu nabycia produktu wiążącego – pochodzącego z rynku zdominowanego – od nabycia produktu związanego, pochodzącego z rynku sąsiedniego czy też rynku wyższego lub niższego szczebla, jest w rzeczywistości niezgodna z zasadami prowadzenia konkurencji niecenowej. Wynika to z faktu, że klienci przeważnie nie wybierają bowiem produktu związanego ze względu na jego samoistną wartość lub ich swobodę wyboru, lecz jedynie w celu uzyskania istotnego z ich punktu widzenia produktu wiążącego. Biorąc pod uwagę pozycję dominującą dostawcy oraz osłabioną już konkurencję na rynku właściwym, z punktu widzenia tych klientów często nie istnieją bowiem akceptowalne produkty alternatywne. Sugeruje to, że takie zachowanie przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą na rynku produktu wiążącego zakłóca konkurencję na rynku produktu związanego. Równie skutecznym (rzeczywistym lub potencjalnym) konkurentom przedsiębiorstwa dominującego na rynku produktu związanego trudno jest zrekompensować efekt dźwigni wynikający ze sprzedaży wiązanej produktu wiążącego z innego rynku. W takim przypadku można zatem domniemywać, że mamy do czynienia z przynajmniej potencjalnymi antykonkurencyjnymi skutkami rozpatrywanego zachowania(49).
107. Jednakże w (prawomocnym) wyroku wydanym w sprawie Microsoft/Komisja Sąd w sprawie podobnej do niniejszej orzekł, że, mając na uwadze szczególne okoliczności tej sprawy, Komisja słusznie nie ograniczyła się do wykazania, iż rozpatrywane w tamtej sprawie zachowanie było przypadkiem sprzedaży wiązanej, lecz zbadała również to, czy zachowanie to mogło ograniczyć konkurencję. Choć bowiem Microsoft uzależniał nabycie swojego SO Windows od jednoczesnego nabycia służącej do odtwarzania plików zintegrowanej aplikacji Media Player, użytkownicy byli teoretycznie w stanie zaopatrywać się w odtwarzacze multimedialne innych firm,
to jest pobrać je później. Niemniej jednak Sąd potwierdził wniosek Komisji, zgodnie z którym, w szczególności ze względu na inercję użytkowników, możliwość ta pozostaje w dużej mierze teoretyczna i że konkurencyjne odtwarzacze multimedialne, niezależnie od ich jakości, nie mogą zrównoważyć przewagi konkurencyjnej uzyskiwanej przez Microsoft w wyniku tego preinstalowania(50).
108. Takie podejście przyjęła Komisja w niniejszej sprawie.
ii)    W przedmiocie ustaleń Sądu dotyczących wywoływanych przez UDAM skutków w postaci wykluczenia
109. Jak wskazał Sąd w pkt 292 zaskarżonego wyroku, w niniejszej sprawie strony nie powoływały się na możliwość zaopatrywania się przez użytkowników, na podstawie UDAM, w konkurujące z aplikacjami będącymi przedmiotem sprzedaży wiązanej aplikacje do wyszukiwania ogólnego i do nawigacji. Wszystkie
te strony bowiem uznały teoretyczne istnienie tej możliwości, której UDAM w swych postanowieniach nie zakazywały. Przeciwnie, strony te twierdziły raczej, że użytkownicy mogą być do tego zachęcani.
110. W tych okolicznościach Sąd
orzekł
w pkt 295 zaskarżonego wyroku, że Komisja słusznie podniosła, iż do tego, aby można było stwierdzić, że rozpatrywana sprzedaż wiązana była szkodliwa dla konkurencji, konieczne było przeprowadzenie analizy skutków rozpatrywanych przypadków sprzedaży wiązanej.
111. Jak podsumował Sąd w pkt 304–312 zaskarżonego wyroku, Komisja doszła do wniosku, że konkurencyjne aplikacje do wyszukiwania i nawigacji nie mogą zrównoważyć korzyści przysparzanej spółce Google dzięki sprzedaży wiązanej aplikacji Google Search i Play Store, a także Chrome, Play Store i Google Search.
112. W pkt 317–596 zaskarżonego wyroku Sąd
oddalił, w ramach oceny zarzutu drugiego, podniesiony przez spółkę Google argument, zgodnie z którym Komisja nie wykazała, że określone w UDAM wymogi preinstalacji ograniczały konkurencję. Tak więc Sąd przeanalizował wyrażoną przez spółkę Google krytykę dotyczącą pięciu kwestii, a mianowicie: stworzenia wskutek preinstalowania „efektu status quo” (pkt 320–418), możliwości preinstalacji i określania przez producenta oryginalnych urządzeń jako domyślnych konkurencyjnych ogólnych wyszukiwarek internetowych (pkt 419–538), innych środków konkurencyjnych mających na celu
dotarcie do użytkowników (pkt 539–567), związku przyczynowego między udziałem, jaki mają na rynku produkty spółki Google, a preinstalacją (pkt 568–584) i, wreszcie, uwzględnienia całościowego kontekstu (pkt 585–596).
113. W tym kontekście Sąd kilkakrotnie zajmował się argumentami podkreślającymi rzekomo wyższą jakość produktów spółki Google jako powodu przesądzającego o zachowaniu użytkowników i udziałów produktów spółki Google w rynku. W świetle tych rozważań Sądu jasne jest, dlaczego jego zdaniem nie było konieczności dalszego badania skutków UDAM, zwłaszcza w świetle ewentualnych skutków w postaci wykluczenia równie skutecznych konkurentów spółki Google. Dla dalszej analizy warto przedstawić pokrótce zawarte przez Sąd w zaskarżonym wyroku istotne ustalenia.
–       W przedmiocie stworzenia wskutek preinstalacji „efektu status quo”
114. W pkt 331 zaskarżonego wyroku Sąd wskazał, że spółka Google przyznała, iż preinstalacja aplikacji sama w sobie zapewnia przewagę nad aplikacjami konkurencyjnymi, ponieważ jest dostępna na urządzeniu podczas jego pierwszego użycia i nie musi być zainstalowana przed tym użyciem. Zwiększa to prawdopodobieństwo, że użytkownicy będą korzystać z preinstalowanych aplikacji.
115. W pkt 418 zaskarżonego wyroku Sąd ustalił, że Google, podnosząc różnego rodzaju argumenty celem podważenia korzyści wynikającej z preinstalacji jej aplikacji Google Search i Chrome na urządzeniach funkcjonujących pod jej Androidem, nie może podważyć wniosków wyciągniętych przez Komisję w szeregu zawartych w tym względzie w spornej decyzji punktów i dotyczących stworzenia „efektu status quo”.
–       W przedmiocie możliwości preinstalacji przez producentów oryginalnych urządzeń konkurencyjnych wyszukiwarek internetowych i ustawiania ich jako domyślnych
116. W pkt 426–428 zaskarżonego wyroku w odniesieniu do możliwości preinstalacji innych wyszukiwarek Sąd wskazał, że, biorąc pod uwagę łączne skutki UDAM i PPP, a także udziały, jakie mają w rynku Google Search i Chrome (w przypadku których wyszukiwarkę Search należy ustawić jako domyślną)(51) i ich ewolucję, dyskusja na temat oferowanych konkurentom możliwości zrównoważenia przewagi konkurencyjnej wynikającej z warunków preinstalowania określonych w UDAM miała charakter głównie hipotetyczny. W praktyce dostawcy konkurencyjnych aplikacji nie byli bowiem w stanie zrównoważyć, w drodze porozumień w sprawie preinstalacji, przewagi konkurencyjnej, jaką spółka Google zapewniła sobie dzięki preinstalowaniu Google Search i Chrome praktycznie na wszystkich urządzeniach Google Android sprzedawanych w EOG.
117. Po zbadaniu zarzutów szczegółowych podniesionych przez Google w tym kontekście Sąd
stwierdził
w pkt 537 zaskarżonego wyroku, że Komisja była w stanie ustalić, iż konkurencyjni dostawcy ogólnych wyszukiwarek internetowych mieli swobodę oferowania producentom oryginalnych urządzeń i operatorom sieci mobilnych takiej samej preinstalacji jak ta przyznana aplikacji Google Search i Chrome na sprzedawanych w EOG urządzeniach działających pod Androidem spółki Google. Nie miało to jednak miejsca przez znaczną część okresu naruszenia, i przynajmniej część wyjaśnienia braku takiej preinstalacji leży w połączonych skutkach UDAM, PPP i UZF.
118. W tym kontekście Sąd
oddalił w pkt 514 (odnosząc się do pkt 294 i 483 tiret czwarte) zaskarżonego wyroku twierdzenie spółki Google, że ustalenie Komisji, zgodnie z którym producenci oryginalnych urządzeń nie mają interesu w preinstalowaniu aplikacji konkurencyjnych, ponieważ znaczna część przypadków użycia w zakresie wyszukiwania trafiałaby do spółki Google, oznacza, że aplikacje te są mniej atrakcyjne. Zdaniem Sądu w spornej decyzji przedstawiono powody, dla których nie można przyjąć takiej hipotezy w niniejszej sprawie z uwagi na wartość, jaką różnego rodzaju rozwiązania techniczne proponowane przez konkurentów spółki Google stanowiły dla użytkowników lub dla innowacji (w szczególności wyszukiwarki internetowe wyspecjalizowane w konkretnym języku lub przeznaczone dla określonej grupy użytkowników).
–       W przedmiocie innych niż preinstalacja środków docierania do użytkowników
119. Wniosek Sądu dotyczący możliwości docierania do użytkowników w szczególności poprzez pobieranie konkurencyjnych aplikacji i dostęp do konkurencyjnych wyszukiwarek internetowych za pośrednictwem przeglądarki, a także dotyczący krytyki, zgodnie z którą Komisja pomyliła przewagę konkurencyjną z antykonkurencyjnym wykluczeniem, został przezeń zawarty w pkt 567 zaskarżonego wyroku. Następnie Komisja słusznie uznała, iż nawet jeśli użytkownicy mogli swobodnie pobierać aplikacje konkurencyjne wobec aplikacji Google Search i Chrome czy też zmieniać ustawienia domyślne, a dostawcy mobilnych przeglądarek internetowych mogli oferować swoje aplikacje producentom oryginalnych urządzeń, przez większość okresu trwania naruszenia nie miało to miejsca ze względu na określone w UDAM  wymogi preinstalacji.
–       W przedmiocie związku między udziałami w ogólnej liczbie przypadków użycia a preinstalacją
120. Jeśli chodzi o to, czy udziały w ogólnej liczbie przypadków użycia można wyjaśnić nie tylko preinstalacją, Sąd w pkt 575 zaskarżonego wyroku uznał, że w przypadku takim jak rozpatrywany w niniejszej sprawie Komisja nie musiała dokładnie określić, czy te udziały w ogólnej liczbie przypadków użycia można wyjaśnić nie tylko preinstalacją – której to tezy instytucja ta broni – czy również, a nawet w większym stopniu, przewagą jakościową, jak twierdzi Google. Ta preinstalacja pozostaje jednak niezakwestionowana, zważywszy, że wszystkie urządzenia Google Android miały aplikacje Google Search i Chrome, natomiast wpływ jakości na brak preinstalacji lub pobierania aplikacji konkurencyjnej jest jedynie twierdzeniem podnoszonym przez
spółkę Google, która przedstawia w tym względzie dowody, które nie są ani wystarczające, ani szczególnie istotne.
121. Następnie, jak wyjaśnił Sąd w pkt 577 i 578 zaskarżonego wyroku, nawet przy założeniu, że Google Search i Chrome korzystają z przewagi jakościowej w porównaniu do usług oferowanych przez konkurentów, to nie jest ona rozstrzygająca, ponieważ w żaden sposób nie podniesiono, że poszczególne usługi oferowane przez konkurentów nie byłyby technicznie w stanie zaspokoić potrzeb konsumentów. Ponadto, jak wynika z akt sprawy, potrzeby konsumentów niekoniecznie były zaspokajane w ramach najlepszego pod względem jakościowym rozwiązania. Nawet przy założeniu, że spółka Google może twierdzić, iż jej produkty stanowią takie właśnie rozwiązanie, pewną rolę odgrywały tu również zmienne inne niż jakość techniczna, takie jak ochrona życia prywatnego lub uwzględnienie specyfiki językowej poleceń wyszukiwania.
122. Wreszcie w pkt 582 zaskarżonego wyroku Sąd stwierdził, że, biorąc pod uwagę wskazane przez Komisję oceny, jakie mają w Play Store aplikacje spółki Google i jej konkurentów, ocena jakościowa poszczególnych konkurencyjnych względem siebie usług pozostaje podobna. Można zatem jego zdaniem uwzględnić
tę okoliczność i na jej podstawie stwierdzić, że jakość poszczególnych konkurencyjnych internetowych wyszukiwarek i przeglądarek nie jest kryterium decydującym o korzystaniu z nich, ponieważ wszystkie te usługi mogą zaspokajać popyt.
123. Tak więc w pkt 583 zaskarżonego wyroku Sąd stwierdził, że, biorąc pod uwagę tendencję do utrwalania sytuacji związanej z określonymi w UDAM
wymogami preinstalacji, oraz wobec niewykazania dokładnego wpływu podnoszonej przez spółkę Google przewagi jakościowej jej aplikacji służących do wyszukiwania ogólnego i do nawigacji, Komisja słusznie uznała, iż udziały spółki Google w ogólnej liczbie przypadków użycia potwierdzały „efekt status quo” związany z preinstalacją.
–       W przedmiocie uwzględnienia kontekstu
124. Wreszcie Sąd stwierdził w pkt 596 zaskarżonego wyroku, że spółka Google nie wykazała, iż Komisja nie uwzględniła wszystkich okoliczności istotnych dla oceny zakwestionowanego zachowania.
iii) Analiza
125. Wbrew temu, co twierdzi Google, biorąc pod uwagę te ustalenia, które nie zostały przez tę spółkę skutecznie podważone, Komisja nie była dodatkowo zobowiązana do zbadania nie tylko tego, czy kwestionowane wymogi preinstalacji były w stanie ograniczać konkurencję, lecz również tego, czy mogły one wywołać skutki w postaci wykluczenia, w szczególności w odniesieniu do konkurentów równie skutecznych jak Google.
126. Bez uszczerbku dla kwestii, czy w przypadkach sprzedaży wiązanej takich jak te opisane w pkt 106 niniejszej opinii konieczne jest przedstawienie dowodu istnienia (potencjalnych) skutków antykonkurencyjnych, do wykazania, że dana praktyka wykluczająca stanowi nadużycie, co do zasady konieczne jest, po pierwsze, aby praktyka ta opierała się na wykorzystaniu środków niezgodnych z zasadami prowadzenia konkurencji niecenowej i, po drugie, praktyka ta musi być w stanie wywołać skutki w postaci wykluczenia(52).
127. Chociaż oba te aspekty stanowią przesłanki oceny, czy dana praktyka stanowi nadużycie(53),
to w pewnych okolicznościach wykorzystanie przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą zasobów innych niż te, za pomocą których
jest prowadzona konkurencja pozacenowa, może wystarczyć do stwierdzenia istnienia nadużycia(54).
128. Analiza zdolności hipotetycznie(55) równie skutecznego, lecz nie dominującego konkurenta do powielania rozpatrywanego zachowania została przeprowadzona w sprawach, w których taka analiza ma sens, a to w celu zbadania, czy zachowanie to należy uznać za oparte na wykorzystaniu środków zgodnych z zasadami prowadzenia konkurencji niecenowej czy też może ono wywołać skutki antykonkurencyjne(56).      Analiza ta, opracowana początkowo w formie testu AEC dla praktyk cenowych(57), może zdaniem Trybunału mieć znaczenie zarówno dla praktyk cenowych, jak i niecenowych, w zależności od szczególnych okoliczności(58).
129. Zgodnie z orzecznictwem, jeżeli przedsiębiorstwo przedstawia organowi ochrony konkurencji w toku postępowania administracyjnego dowody w tym zakresie, organ ten powinien ocenić te dowody, a w razie potrzeby wskazać powody, dla których nie uznaje ich za istotne w sprawie(59).      W tym samym duchu, w przypadku gdy to Komisja oparła się na teście AEC, Sąd musi ocenić argumenty przedstawione w tym względzie przez przedsiębiorstwo(60).      W niniejszej sprawie nie wydaje się zaś, aby spółka Google przedstawiła w toku postępowania administracyjnego takie dowody w odniesieniu do UDAM i aby Komisja nie oceniła prawidłowo tych dowodów ani też, aby Komisja sama oparła się na teście AEC, który nie został należycie uwzględniony przez Sąd.
130. Ponadto w orzecznictwie uznano już, że analiza praktyki w świetle jej skutków w stosunku do równie skutecznych konkurentów stanowi tylko jedną z wielu metod oceny, czy dana praktyka jest w stanie wywołać skutki w postaci wykluczenia. W związku z tym organy ochrony konkurencji nie mogą zostać prawnie zobowiązane do stosowania tej metody w każdym przypadku(61).
131. Co więcej, z orzecznictwa wynika, że mogą zaistnieć przypadki, w których oparcie analizy antykonkurencyjnego charakteru praktyki na tym, czy hipotetyczny konkurent mógłby powielić to zachowanie, po prostu nie ma sensu. Dotyczy to w szczególności przypadku, gdy taka analiza nie jest właściwa ze względu na to, że to struktura rynku praktycznie uniemożliwia wejście na rynek lub stałą na nim obecność równie skutecznego konkurenta lub powielenie przezeń danego zachowania.
132. Innymi słowy, jeżeli hipotetyczny konkurent równie skuteczny jak przedsiębiorstwo dominujące nie może istnieć lub jeżeli konkurent taki nie byłby w stanie konkurować już od samego początku, niezależnie od tego, jak jest skuteczny, naprawdę nie ma sensu przeprowadzać analizy szkodliwości zachowania przedsiębiorstwa dominującego w stosunku do skuteczności jego (hipotetycznych) konkurentów. Taka sytuacja może zaistnieć na przykład w przypadku rynku, w którym przedsiębiorstwo dominujące posiada bardzo duży udział, dysponuje znaczną przewagą strukturalną lub bariery wejścia na ten rynek są wysokie(62).
133. Jak zauważył Sąd, w niniejszej sprawie rynki właściwe należą do gospodarki cyfrowej, gdzie istotną rolę odgrywają takie zmienne jak: innowacyjność, dostęp do danych, aspekty wielostronne, zachowanie użytkowników lub efekty sieciowe. Dlatego w przypadku cyfrowego „ekosystemu”, który obejmuje i zapewnia interakcję, w ramach platformy, szeregu kategorii dostawców, klientów i konsumentów, produkty lub usługi należące do właściwych rynków, które tworzą ten ekosystem, mogą się pokrywać lub łączyć się między sobą z uwagi na ich komplementarność poziomą lub pionową(63).
Rynki
te charakteryzują się wysokimi barierami wejścia i złożonymi interakcjami, które wpływają na siebie i wzajemnie się kształtują(64).
134. Wynika z tego, że w niniejszej sprawie przeprowadzenie porównania sytuacji spółki Google z sytuacją hipotetycznego równie skutecznego konkurenta nie jest realistyczne. Spółka Google zajmowała bowiem pozycję dominującą na wielu rynkach ekosystemu Android(65) i mogła w ten sposób korzystać z efektów sieciowych umożliwiających jej zapewnienie, że użytkownicy korzystają z Google Search. W rezultacie uzyskiwała ona dostęp do danych, które z kolei umożliwiały jej ulepszanie jej usług. Żaden hipotetyczny równie skuteczny konkurent nie mógłby znaleźć się w takiej sytuacji.
135. W tych okolicznościach porównanie między spółką Google a hipotetycznym równie skutecznym konkurentem sprowadzałoby się do podważenia przewidzianego w art. 102 TFUE zakazu nadużywania pozycji dominującej. Jak bowiem orzekł Trybunał Sprawiedliwości, przepis ten zakazuje również praktyk, których rzeczywistym lub potencjalnym celem lub skutkiem jest uniemożliwienie, na wcześniejszym etapie, choćby tylko dostępu do tego rynku przedsiębiorstw będących potencjalnymi konkurentami, a tym samym uniemożliwienie rozwoju konkurencji na tym rynku. Taka praktyka może polegać w szczególności na tworzeniu barier wejścia na rynek czy też stosowaniu innych środków zamykających dostęp lub też innych środków niż te, które regulują konkurencję pozacenową(66).
136. Dotyczy to również konkurentów, którzy już prowadzą działalność na tym rynku, ale nie są (jeszcze) równie skuteczni. Przede wszystkim bowiem na rynkach, na których bariery wejścia są wysokie i na których konkurencja jest już osłabiona ze względu na obecność przedsiębiorstwa dominującego, konkurenci ci mogą odgrywać ważną rolę w utrzymaniu na nich konkurencji(67).
137. Wreszcie Trybunał wyjaśnił już, że mogą zaistnieć przypadki, w których zbadanie tego, czy zachowanie klientów lub użytkowników można przypisać cechom jakościowym usług lub produktów przedsiębiorstwa dominującego, nie jest możliwe. Jest tak wówczas, gdy decyzja podjęta przez użytkowników na korzyść przedsiębiorstwa dominującego już jest zdeterminowana zachowaniem tego przedsiębiorstwa, które nie jest zgodne z zasadami prowadzenia konkurencji niecenowej, a zatem stanowi zakłócenie.
138. I tak w wyroku w sprawie Servizio Elettrico Nazionale i in. Trybunał wyjaśnił, że w przypadku gdy w sposób wymagany prawem
zostanie wykazane, iż sposób, w jaki klienci lub użytkownicy dokonali wyboru, został zakłócony, aby uprzywilejować przedsiębiorstwo dominujące ze szkodą dla jego konkurentów, istnienie takiego zakłócenia wykluczałoby możliwość uznania, że wybór można przypisać lepszym wynikom osiąganym na rynku przez przedsiębiorstwo dominujące. Samo istnienie tego zakłócenia uczyniłoby bowiem z definicji niemożliwym ustalenie, czy istnieją obiektywne przyczyny tych różnic. W przypadku gdy zakłócenie jest spowodowane zachowaniem przedsiębiorstwa dominującego, różnicę w liczbie klientów lub użytkowników należy zatem przypisać przedsiębiorstwu dominującemu(68).
139. Wynika z tego, że w przypadku gdy zostanie wykazane, iż miał miejsce dyskryminujący wpływ na zachowanie klientów, wystarcza to do wykazania, że rozpatrywane zachowanie może wywoływać skutki w postaci wykluczenia(69). A fortiori powinno to mieć zastosowanie w przypadku strategii sprzedaży wiązanej takiej jak rozpatrywana w niniejszej sprawie.
140. W związku z tym w takim przypadku w celu wykazania antykonkurencyjnego charakteru rozpatrywanego zachowania nie jest ani konieczne, ani możliwe, ani użyteczne przeprowadzanie badania tego, czy zachowanie to mogło być również przejawiane przez równie skutecznego hipotetycznego konkurenta.
141. Tak więc w niniejszej sprawie, jak w szczególności podkreślił w przekonujący sposób na rozprawie BEUC, w odniesieniu do ogólnych wyszukiwarek internetowych żaden hipotetyczny konkurent nie mógłby być równie „skuteczny” jak Google, ponieważ nikt nie mógł równoważyć przewagi zapewnianej przez preinstalację. Podobnie praktycznie żaden konkurent nie mógł uzyskać preinstalacji, ponieważ nikt nie miał pozycji porównywalnej z pozycją spółki Google na rynku sklepów z aplikacjami takich jak Play Store.
142. W związku z tym Trybunał Sprawiedliwości wyjaśnił, że daną praktykę należy uznać za niezgodną z zasadami prowadzenia konkurencji niecenowej, jeżeli opiera się ona na wykorzystywaniu zasobów nieodłącznie związanych z posiadaniem pozycji dominującej. Żaden hipotetyczny konkurent nie mógłby bowiem zastosować takiej praktyki, nawet gdyby był on równie skuteczny, ponieważ nie zajmuje on na rozpatrywanym rynku pozycji dominującej(70).
143. Z ustaleń przedstawionych pokrótce w pkt 109–124 niniejszej opinii wynika, że Google nie podważa w sposób uzasadniony koncepcji, zgodnie z którą sposób, w jaki użytkownicy decydują się korzystać
raczej z jej usług niż z usług konkurencyjnych, został zakłócony ze względu na przewagę, której przysparza spółce Google jej preinstalacja, a której to przewagi jej konkurenci nie mogli zrównoważyć. Preinstalacja aplikacji Google została z kolei wdrożona przez producentów oryginalnych urządzeń, ponieważ było to konieczne do uzyskania licencji na niezbędny im Play Store, w odniesieniu do którego spółka Google zajmowała pozycję dominującą.
144. W związku z tym w sposób wymagany prawem wykazano, że wybór użytkowników był zakłócony ze względu na wymogi preinstalacji, którą spółka Google uzyskała za pomocą środka, który jest niezgodny z zasadami prowadzenia konkurencji niecenowej. Wystarczy to, po pierwsze, do wykazania, że rozpatrywane wymogi mogły wywołać stanowiące nadużycie skutki w postaci wykluczenia i, po drugie, do uniemożliwienia ustalenia, czy wybór dokonywany przez użytkowników był (również) spowodowany rzekomo wyższą jakością aplikacji spółki Google.
145. Należy zatem oddalić twierdzenie spółki Google, zgodnie z którym Sąd popełnił błąd, nie żądając przedstawienia dowodu na to, iż skutki UDAM w postaci wykluczenia nie wynikały z wyższej jakości usług i produktów spółki Google i że były w stanie wykluczyć równie skutecznych konkurentów (część druga zarzutu pierwszego i zarzut drugi odwołania).
2)      W przedmiocie sprzedaży wiązanej aplikacji Google Search i Play Store
146. W świetle przedstawionych powyżej rozważań szczegółowe twierdzenia podnoszone przez spółkę Google w przedmiocie błędu, jakiego miał dopuścić się Sąd ze względu na to, że nie przeanalizował tego, czy pakiet Google Search-Play Store był w stanie wykluczać równie skuteczne ogólne wyszukiwarki internetowe, nie mogą siłą rzeczy zostać uwzględnione. W związku z tym zajmę się tymi argumentami jedynie pokrótce.
147. Po pierwsze, Google twierdzi, że Sąd naruszył prawo ze względu na to, iż nie uwzględnił stopnia pokrycia rynku przez rozpatrywaną praktykę. Przeprowadzenie analizy pokrycia rynku jest wymagane w każdym przypadku nadużycia polegającego na wykluczaniu. Sąd uznał to w odniesieniu do PPP. Doszedł przy tym do nielogicznego wniosku, że pokrycie rynku przez UDAM było istotne, i uznał jednocześnie, że pokrycie podobnego rynku w przypadku PPP nie miało takiego charakteru.
148. Niemniej jednak, podnosząc taką argumentację, nie można podważyć zasadności podejścia przyjętego przez Sąd. Ponieważ rozpatrywane przypadki sprzedaży wiązanej niewątpliwie nie są zgodne z zasadami konkurencji pozacenowej ze względu na ich cechy w przedstawionej przez Sąd postaci,
do tego, aby w niniejszej sprawie wykazać, że praktyki te stanowią nadużycie, nie trzeba było przeprowadzać analizy pokrycia przez nie rynku, która to analiza została w każdym razie przeprowadzona w odniesieniu do praktyk cenowych(71).
149. Po drugie, Google ponownie podnosi, że Sąd dopuszcza się naruszenia prawa, potwierdzając, w szczególności w odniesieniu do Google Search, podejście Komisji, zgodnie z którym nie było konieczności wykazywania skutku w postaci wykluczenia wywieranego przez wymogi preinstalacji poprzez odniesienie do równie skutecznych konkurentów.
150. Argument ten należy oddalić z powodów przedstawionych w pkt 125–145 niniejszej opinii. Ponadto Google nie podważa w żadnym razie w odwołaniu przedstawionych pokrótce w pkt 118, 121 i 122 niniejszej opinii ustaleń faktycznych, zgodnie z którymi dla użytkowników pewną rolę odgrywała nie tylko jakość, a w pozostałym zakresie ocena poszczególnych konkurencyjnych usług pod względem jakościowym pozostawała podobna. To samo dotyczy ustaleń faktycznych przedstawionych w pkt 115–117 niniejszej opinii, zgodnie z którymi konkurencyjne usługi wyszukiwania nie mogły równoważyć  „efektu status quo”.
151. Wreszcie zdaniem spółki Google Sąd niesłusznie nie przeprowadził analizy tego, czy różne możliwości dotarcia do użytkowników (preinstalacja wraz z aplikacją Google oraz pobieranie i dostęp za pośrednictwem przeglądarki), nie tylko w oderwaniu od siebie, ale również łącznie, mogłyby umożliwiać równie skutecznym konkurentom pozostawanie konkurencyjnymi.
152. Jednakże argument ten sprowadza się również do próby uzyskania ponownej oceny ustaleń faktycznych Sądu, które nie zostały jako takie przez spółkę Google zakwestionowane. Ponadto Google nie wyjaśnia, jaka byłaby konkretnie wartość dodana analizy pozostałych możliwości „łącznej” w porównaniu z analizą tych możliwości, którą przeprowadził Sąd.
3)      W przedmiocie sprzedaży wiązanej Chrome z Play Store i Google Search
153. Powyższe rozważania również nie mogą zostać podważone na gruncie przedstawionych przez spółkę Google szczegółowych argumentów dotyczących możliwości równoważenia przez równie skutecznych konkurentów przewagi wynikającej ze sprzedaży wiązanej przeglądarki Chrome z Play Store i Google Search.
154. Po pierwsze, Google podnosi, że Sąd przeanalizował zgodność z prawem sprzedaży wiązanej Chrome w odniesieniu do rynku geograficznego innego niż ten określony w spornej decyzji. W ten sposób nie przeanalizował on ani pokrycia rynku przez rozpatrywaną praktykę, ani przewagi, która uzyskiwała
spółka Google dzięki preinstalacji, ani kwestii tego, czy ze względu na pozostałe konkurentom dostępne środki nie można było stwierdzić wykluczenia.
155. Argumentu tego nie można uwzględnić, ponieważ opiera się on na założeniu, zgodnie z którym do tego, aby wykazać, że pakiet Chrome-Play Store i Google Search ma charakter nadużycia, konieczne było wykazanie pokrycia rynku przez tę praktykę. Jak jednak wyjaśniono w pkt 148 niniejszej opinii, w niniejszej sprawie nie było takiej konieczności.
156. Po drugie, Google twierdzi, że Sąd błędnie zastosował wnioski dotyczące związania Google Search poprzez analogię do związania Chrome.
157. Argumenty przedstawione przez spółkę Google na poparcie tego
zarzutu są jednak niedopuszczalne, ponieważ podnosząc je, ma ona na celu doprowadzenie do ponownej oceny przez Trybunał faktycznych różnic między wpływem i skutkami preinstalacji Google Search i Chrome. Ponadto spółka Google nie wykazała ani przeinaczenia, ani naruszenia prawa w dokonanej przez Sąd w pkt 439–465 zaskarżonego wyroku ocenie, zgodnie z którą konkurencyjne przeglądarki nie mogły zrównoważyć przewagi wynikającej z preinstalacji Chrome, chociaż w przypadku przeglądarek konkurencja była większa niż w przypadku ogólnych wyszukiwarek internetowych.
c)      Wnioski dotyczące oceny UDAM
158. Z powyższego wynika, że spółka Google nie zdołała wskazać naruszeń prawa, jakiego miał dopuścić się Sąd przy ocenie argumentów przedstawionych przez nią w pierwszej instancji w odniesieniu do określonych w UDAM wymogów preinstalacji. Dlatego też dwa pierwsze zarzuty odwołania należy oddalić.
2.      W przedmiocie oceny UZF (zarzuty trzeci i czwarty odwołania)
159. W ramach trzeciego zarzutu odwołania Google podnosi, że Sąd powtórzył uzasadnienie spornej decyzji w odniesieniu do UZF i błędnie ocenił związek między tymi porozumieniami a ich podnoszonymi skutkami [zob. śródtytuł a) poniżej]. Zgodnie z czwartym zarzutem odwołania Sąd miał błędnie potwierdzić decyzję Komisji o nieprzyjęciu przedstawionego przez spółkę Google uzasadnienia dotyczącego zawartych w UZF zobowiązań, które zostały uznane za nadużycie [zob. śródtytuł b)
poniżej].
a)      W przedmiocie zakresu nadużycia dotyczącego UZF i ich skutków (trzeci zarzut odwołania)
160. W ramach zarzutu trzeciego Google podnosi, że Sąd zakwalifikował jako stanowiące nadużycie zachowanie stwierdzone przez Komisję w odniesieniu do UZF (zob. pkt 22 niniejszej opinii) (zob. śródtytuł 1
poniżej) i przypisał jego rzekome skutki w postaci wykluczenia zachowaniu, które nie zostało uznane przez Komisję za nadużycie (zob. śródtytuł 2
poniżej).
1)      W przedmiocie stwierdzenia spornego zachowania w związku z UZF (część pierwsza trzeciego zarzutu odwołania)
161. W ramach części pierwszej trzeciego zarzutu odwołania Google podnosi, że Sąd rozszerzył stwierdzenie nadużycia w UZF i dopuścił się naruszenia prawa, włączając do zachowania uznanego za nadużycie zachowanie, które było zgodne z prawem.
162. Jak wskazano w pkt 22 niniejszej opinii, aby uzyskać licencję dla Play Store i Google Search, producenci oryginalnych urządzeń musieli zawrzeć UZF. W ten sposób zobowiązywali się nie sprzedawać urządzeń działających na takich wersjach Androida, które nie zostały zatwierdzone przez spółkę Google. W związku z tym zawarcie UDAM było możliwe dopiero po zawarciu UZF.
163. Sąd wyjaśnił w pkt 806–808 zaskarżonego wyroku, że w UZF był przewidziany obowiązek przestrzegania normy minimalnej kompatybilności przy implementacji kodu źródłowego Androida.
164. Obowiązek ten obejmował wszystkie urządzenia sprzedawane przez producenta oryginalnych urządzeń, który zawarł UZF, jeżeli urządzenia te działały pod Androidem lub forkiem Androida(72). Aby wykazać, że są one kompatybilne z przewidzianymi normami, urządzenia musiały przejść serię testów. Forki Androida, które przeszły te testy, zostały określone przez Sąd jako „kompatybilne forki Androida”, podczas gdy forki Androida, które nie zostały przetestowane lub które nie przeszły pomyślnie testów, zostały zakwalifikowane jako „niekompatybilne forki Androida”(73).
165. Jak wyjaśnił Sąd w pkt 810, 811 i 828 zaskarżonego wyroku, w spornej decyzji stwierdzono, że UZF mają charakter nadużycia jedynie w zakresie, w jakim zobowiązywały one producentów oryginalnych urządzeń do zapewnienia kompatybilności z określonymi normami w przypadku wszystkich sprzedawanych przez nich urządzeń, których systemem operacyjnym był Android lub fork Androida, w tym urządzeń, na których nie preinstalowano aplikacji spółki Google. Innymi słowy, uznano, że UZF mają znamiona nadużycia jedynie w zakresie, w jakim zakazywano w nich sprzedaży inteligentnych urządzeń mobilnych z systemem operacyjnym w postaci niekompatybilnego forka Androida,
nawet jeśli nie preinstalowano na tych urządzeniach aplikacji spółki Google.
166. Zdaniem Sądu wynikało to z faktu, że Komisja uznała, iż obowiązki zapewnienia kompatybilności były uzasadnione w przypadku inteligentnych urządzeń mobilnych, na których preinstalowano aplikacje spółki Google.
167. Google zarzuca teraz Sądowi, że ten nie tylko powielił te ustalenia Komisji, ale rozszerzył je na praktykę, która w ogóle nie została uznana przez Komisję za nadużycie.
168. Google utrzymuje bowiem, że w spornej decyzji Komisja uznała za nadużycie jedynie obowiązek przestrzegania przez producentów oryginalnych urządzeń, jeśli chcieli oni uzyskać licencję na Play Store i Google Search, wynikających z UZF obowiązków zapewnienia kompatybilności. Sąd uznał natomiast tę praktykę za stanowiącą nadużycie, na przykład w pkt 828 i 864 zaskarżonego wyroku, jako „zmierzającą do utrudniania rozwoju i obecności na rynku urządzeń funkcjonujących pod niekompatybilnym forkiem Androida”.
169. Poprzez to rozszerzenie zakwestionowanego nadużycia Sąd w niedopuszczalny sposób zawarł w nim stosowaną przez spółkę Google zgodną z prawem praktykę polegającą na udzielaniu licencji na należące do niej interfejsy programowania aplikacji (zwanych dalej „API”)(74) tylko wtedy, gdy były one używane na kompatybilnych urządzeniach funkcjonujących pod Androidem. W ten sposób Sąd dopuścił się naruszenia prawa przy ocenie związku przyczynowego między zarzucanym nadużyciem a jego podnoszonymi skutkami.
170. Niemniej jednak zdaniem Komisji zarzut ten opiera się na niewłaściwym przedstawieniu treści zaskarżonego wyroku.
171. W pkt 812, 815 i 816 zaskarżonego wyroku Sąd przypomina bowiem, w szczególności powołując się na motyw 1036 spornej decyzji, że Komisja zarzuciła spółce Google, w kontekście wyroku Microsoft/Komisja(75) i okoliczności, w jakich można wykazać, że pakiet produktów lub zobowiązań stanowi nadużycie(76), iż w istocie przyjęła antykonkurencyjną praktykę zmierzającą do pozbawienia niekompatybilnych forków Androida kanałów sprzedaży. Wynikało to w szczególności z faktu, że zgodnie ze sporną decyzją niekompatybilne forki Androida stanowią dla spółki Google wiarygodne zagrożenie konkurencyjne, że UZF utrudniały rozwój niekompatybilnych forków Androida oraz że kompatybilne forki Androida nie stanowiły dla spółki Google wiarygodnego zagrożenia konkurencyjnego. Ponadto zdolność rozpatrywanych obowiązków do ograniczania konkurencji została wzmocniona przez niedostępność należących do spółki Google API dla dostawców niekompatybilnych forków Androida, co ograniczyło motywację dostawców do projektowania aplikacji przeznaczonych do funkcjonowania na takich właśnie systemach operacyjnych.
172. Następnie w pkt 828 zaskarżonego wyroku Sąd wskazał, że Komisja zarzuca w ten sposób spółce Google uzależnienie udzielania licencji na Play Store i Google Search od spełnienia szeregu obowiązków ograniczających swobodę pragnących uzyskać te licencje producentów oryginalnych urządzeń właśnie przez to, że ze względu na
te obowiązki nie mogą oni sprzedawać żadnych innych urządzeń pracujących pod niekompatybilnymi forkami Androida. Komisja nie kwestionuje bowiem przysługującego spółce Google prawa do ustanowienia wymogów kompatybilności w odniesieniu do urządzeń, na których instalowane są jej aplikacje. Instytucja ta uznała natomiast za stanowiącą nadużycie stosowaną przez spółkę Google praktykę zmierzającą do utrudniania rozwoju i obecności na rynku urządzeń funkcjonujących pod niekompatybilnym forkiem Androida. Należało zatem zbadać, czy Komisja zdołała wykazać, że spółka Google, jak twierdzi ta instytucja w spornej decyzji, wprowadziła w życie praktykę mającą na celu wykluczenie niekompatybilnych forków Androida i czy praktykę ową można było uznać za antykonkurencyjną w rozumieniu art. 102 TFUE.
173. Wbrew temu, co twierdzi Google, rozważania te nie wskazują na to, żeby doszło do jakiejkolwiek zmiany stwierdzeń zawartych w spornej decyzji.
174. Kwestionując te części zaskarżonego wyroku, Google zarzuca w istocie Sądowi, że ten uznał, iż to właśnie wykluczenie niekompatybilnych forków Androida było celem zawartych w UZF obowiązków zapewnienia kompatybilności, które zostały uznane przez Komisję za stanowiące nadużycie. Niemniej jednak postępując w ten sposób, Sąd nie dokonuje niezgodnego z prawem zastąpienia uzasadnienia spornej decyzji swoim własnym uzasadnieniem, lecz ogranicza się do przedstawienia zasadniczej części wyrażonej przez Komisję krytyki odnośnie do tego, czy UZF stanowią nadużycie(77).
175. Z przedstawionego pokrótce przez Sąd motywu 1036 spornej decyzji, przytoczonego w pkt 171 niniejszej opinii, którego prawdziwości Google nie kwestionuje, wynika, że Komisja wyjaśniła w nim (oraz w kolejnych częściach spornej decyzji, o których mowa w motywie 1036), że obowiązki, których dotyczyły UZF, mogły ograniczać konkurencję dlatego właśnie, iż utrudniały one rozwój niekompatybilnych forków Androida. Komisja wyjaśniła w nim, że tylko te ostatnie forki stanowią zagrożenie dla spółki Google i że ich rozwój jest ograniczany, ponieważ producenci oryginalnych urządzeń już ich nie sprzedają, gdyż w przeciwnym razie nie uzyskiwaliby oni od spółki Google licencji na jej aplikacje.
176. Logicznie wynika z tego, że Komisja zarzuciła spółce Google przyjęcie praktyki mającej na celu wykluczenie niekompatybilnych forków Androida ze względu na to, iż stanowiły one dla niej zagrożenie. Analizując to, czy Komisja wykazała tę okoliczność zgodnie z wymaganym standardem dowodowym, Sąd nie powielił zatem spornej decyzji.
177. Ponadto po przeprowadzeniu bardziej dogłębnej analizy należy uznać, że istota wyrażanej przez Google krytyki dotyczy w rzeczywistości oceny dokonanej przez Sąd w pkt 853–856 i 863 zaskarżonego wyroku. W tych punktach Sąd włączył do kontekstu, w którym przeprowadzał on ocenę UZF, stosowaną przez spółkę Google praktykę polegającą na zastrzeganiu należących do niej API dla kompatybilnych forków Androida.
178. Zdaniem spółki Google okoliczność polegająca na tym, że producenci oryginalnych urządzeń sprzedawali jedynie kompatybilne urządzenia funkcjonujące pod Androidem, nie wynika z zawartych w UZF rozpatrywanych zobowiązań celem uzyskania licencji dla Play Store i Google Search, lecz z istniejącej po stronie tych producentów oryginalnych urządzeń woli uzyskania dostępu do należących do spółki Google API. Stosowana przez spółkę Google praktyka polegająca na zastrzeganiu tych API dla kompatybilnych urządzeń nie została zakwestionowana ani przez Komisję, ani przez Sąd.
179. Jednakże, jak wskazałam w pkt 60, 61, 67 i 68 tej opinii, ocenę praktyki kwestionowanej jako stanowiącej nadużycie należy przeprowadzać w świetle całego jej kontekstu. Przeprowadzanie analizy tej praktyki w oderwaniu od jej konkretnego kontekstu prawnego i faktycznego byłoby bowiem sztuczne i nierealistyczne. Tym samym uwzględnienie przy tej ocenie elementu kontekstowego nie zależy od tego, czy element ten jako taki został uznany za stanowiący nadużycie. Jak FairSearch wyjaśniła w przekonujący sposób na rozprawie, zwłaszcza w kontekście obecności przedsiębiorstwa dominującego, takiego jak Google, nie byłoby właściwe, by pomijać stworzone przez właśnie to przedsiębiorstwo warunki rynkowe.
180. Z powyższego wynika, że część pierwsza trzeciego zarzutu odwołania jest bezzasadna.
2)      W przedmiocie przypisania podnoszonych skutków w postaci wykluczenia (część druga trzeciego zarzutu odwołania)
181. W części drugiej trzeciego zarzutu odwołania, będącej kontynuacją argumentów przeanalizowanych powyżej, Google utrzymuje, że Sąd popełnia błąd, przypisując zawartym w UZF kwestionowanym obowiązkom zapewnienia kompatybilności zarzucane skutki w postaci wykluczenia. Okoliczność polegająca na tym, że producenci oryginalnych urządzeń nie mieli motywacji do sprzedaży niekompatybilnych forków Androida, wynikała zaś raczej z faktu, że nie mogli oni uzyskać dostępu do należących do spółki Google API o strategicznym dla nich znaczeniu.
182. Gdyby Sąd przeprowadził analizę scenariusza alternatywnego, stwierdziłby, że w braku tych powiązanych z API obowiązków zapewnienia kompatybilności niekompatybilne forki Androida znajdowałyby się dokładnie w takiej samej sytuacji: ze względu na (zgodną z prawem) praktykę stosowaną przez spółkę Google w odniesieniu do jej API producenci oryginalnych urządzeń również nie chcieliby ich sprzedawać.
183. Sąd przyznał to zresztą w swoich wyjaśnieniach dotyczących pozycji dominującej spółki Google w pkt 226–233 zaskarżonego wyroku. W pkt 229 stwierdził on bowiem, że alternatywna wersja Androida nie mogłaby początkowo być wiarygodnym konkurentem, w szczególności ze względu na to, iż replikacja aplikacji należących do spółki Google (które nie były dostępne dla takiej wersji) wymagałaby czasu i istotnych inwestycji.
184. Tak więc, orzekając w pkt 893 zaskarżonego wyroku, że nie było konieczności przeprowadzania analizy scenariusza alternatywnego ze względu na to, iż Komisja w wystarczający pod względem standardu dowodowego sposób wykazała antykonkurencyjne skutki UZF, Sąd zdaniem spółki Google narusza prawo.
185. Argument ten nie może zostać uwzględniony.
186. Jak wskazano w pkt 93, 94 i 97 niniejszej opinii, Komisja przy ocenie potencjalnych lub rzeczywistych skutków antykonkurencyjnych danej praktyki nie jest w żadnym razie zobowiązana do przeprowadzenia analizy scenariusza alternatywnego. Nie jest to wymagane w szczególności wówczas, gdy skutki te zostały w inny sposób ustalone zgodnie z wymaganym standardem dowodowym. Ponadto, w szczególności w obecnym kontekście wysoce złożonych rynków cyfrowych, spekulowanie na temat hipotetycznych opcji działania, które uczestnicy rynku mogliby podjąć w przypadku braku kwestionowanego zachowania przedsiębiorstwa dominującego, może okazać się niewłaściwe. Wreszcie, jak twierdzi sama Komisja i jak wyjaśnił Sąd na przykład w pkt 850 zaskarżonego wyroku, Komisja nie musi udowadniać, że zachowanie to było jedynym powodem wywołania skutku w postaci wykluczenia; wystarczy wykazanie w sposób wymagany prawem tego, że przyczyniło się ono do tego.
187. Ponadto stwierdzenie Sądu dotyczące pozycji dominującej spółki Google, zgodnie z którym istniało ryzyko, że alternatywne wersje Androida nie mogły być początkowo wiarygodnymi konkurentami, w związku z czym ewentualne istnienie takich wersji nie mogło podważać ustaleń dotyczących pozycji dominującej na rynku, nie oznacza, że poprzez te wersje nie wywierano na spółkę Google żadnej presji konkurencyjnej. Sąd
stwierdził raczej
w pkt 844–847 zaskarżonego wyroku, że niekompatybilne forki Androida stanowią zagrożenie konkurencyjne dla spółki Google, a spółka ta nie podaje w wątpliwość przedstawionych tam dowodów.
188. Z powyższych rozważań wynika, że część drugą trzeciego zarzutu odwołania należy również oddalić, a w konsekwencji – oddalić ten zarzut w całości.
b)      W przedmiocie uzasadnienia UZF (czwarty zarzut odwołania)
189. W czwartym zarzucie odwołania Google podnosi, że Sąd popełnia błąd, nie uznając uzasadnienia UZF za obiektywne.
190. Jak wskazał Sąd w pkt 876 zaskarżonego wyroku, zachowanie nie stanowi nadużycia, jeżeli jest uzasadnione korzyściami pro-konkurencyjnymi lub służy uzasadnionym interesom, przy czym ciężar udowodnienia, że tak rzeczywiście jest, spoczywa na przedsiębiorstwie dominującym(78).
191. Argumenty przedstawione przez spółkę Google na poparcie błędów, jakie miał popełnić Sąd przy dokonywaniu tej oceny, są jednak w większości niedopuszczalne, ponieważ zmierzają one do uzyskania przeprowadzenia przez Trybunał ponownej oceny okoliczności faktycznych bez podnoszenia przy tym zarzutu przeinaczenia tych okoliczności faktycznych(79).
Z oceny tych argumentów oraz kwestionowanych w nich ustaleń Sądu wynika zaś raczej, że spółka Google nie była
po prostu
w stanie wykazać, iż kwestionowane antykonkurencyjne elementy UZF były obiektywnie konieczne i uzasadnione.
192. Po pierwsze, w pkt 880 zaskarżonego wyroku Sąd zdaniem spółki Google błędnie przyjął za podstawę rzeczywisty rozwój Androida, podczas gdy w oparciu o UZF można było obalić argument, zgodnie z którym nałożone w nich obowiązki miały być konieczne do tego, by ten SO mógł przetrwać na rynku. Sąd powinien był raczej zbadać sposób, w jaki Android mógłby się zmieniać w braku tych obowiązków.
193. Jednakże, jak już wielokrotnie wspomniano, to nie do Komisji i Sądu należy badanie, w jaki sposób rynek mógłby się zmieniać w braku kwestionowanego zachowania(80).      Biorąc pod uwagę brak podniesienia przez spółkę Google zasadnych argumentów dotyczących rzeczywistej konieczności rozpatrywanych obowiązków, Sąd słusznie oparł się na pozycji dominującej spółki Google i na rozwoju Androida, aby stwierdzić, że przedstawione przez spółkę Google przykłady innych systemów operacyjnych zarządzanych w ramach modelu „open source” nie przesądzają o wiarygodności podnoszonego twierdzenia o zagrożeniu dla przetrwania Androida.
194. Po drugie, zdaniem spółki Google Sąd niesłusznie nie uwzględnił uzasadnionego interesu, jaki ma ta spółka w ochronie nie tylko wersji Androida kompatybilnych z aplikacjami Google przed niekompatybilnością i fragmentacją, lecz całego ekosystemu Androida, czyli również w wersji bez jej aplikacji. W efekcie tego Sąd nie uwzględnił argumentów spółki Google powiązanych z tym interesem.
195. Krytyka ta jest bezzasadna, ponieważ Sąd
dokonał, w szczególności w pkt 882–884, 886 i 889–891 zaskarżonego wyroku, oceny podniesionych w tym względzie argumentów spółki Google. W efekcie Sąd
uznał
w szczególności w pkt 891 tego wyroku, że spółka Google nie udowodniła, iż wykluczenie niekompatybilnych forków Androida było konieczne dla przetrwania „ekosystemu Androida”.
196. Po trzecie, Google zarzuca Sądowi, że ten błędnie uznał, iż nałożone w UZF obowiązki stanowiły warunek sine qua non oferowania systemów operacyjnych dystrybuowanego
modelu „open source” w ramach nieodpłatnej licencji. W ten sposób pozbawiono przedsiębiorstwa dominujące możliwości wprowadzenia na przyszłość „zarządzanego modelu open source”; to jest przedsiębiorstwa te mogły wybierać tylko między modelem zamkniętym a modelem w pełni otwartym.
197. Jak jednak słusznie podnosi Komisja, również ta krytyka jest bezzasadna. Z ustaleń Sądu, w szczególności zawartych w pkt 878, 882 i 890 zaskarżonego wyroku, wynika bowiem, że przedsiębiorstwo dominujące ma pełne prawo do działania w ramach „zarządzanego modelu open source” z proporcjonalnymi i uzasadnionymi ograniczeniami. Przykładem w tym względzie są ustanowione w UZF obowiązki zapewnienia kompatybilności z aplikacjami spółki Google, których Komisja nie zakwestionowała. Jak zaś wskazał Sąd w pkt 886 tego wyroku, prawo przedsiębiorstwa do korzystania z osiągnięć gospodarczych związanych z usługami, które rozwija, nie może iść tak daleko, aby dać mu prawo do uniemożliwienia zaistnienia na rynku potencjalnym konkurentom.
198. Wreszcie, po czwarte, zdaniem spółki Google Sąd przeinaczył podniesione przez nią argumenty oparte na tym, że proponowana przez Komisję jako mniej restrykcyjna strategia w dziedzinie znaków towarowych zastrzegająca znaki towarowe „Google” i „Android” dla urządzeń kompatybilnych nie stanowiłaby nadającej się do praktycznego zastosowania alternatywy.
199. Argument ten jest niedopuszczalny, ponieważ Google kwestionuje poczynione przez Sąd ustalenia faktyczne dotyczące strategii w dziedzinie znaków towarowych i powtarza argumenty przedstawione w tym względzie w pierwszej instancji, nie wykazując przy tym, że Sąd
przeinaczył w pkt 883 zaskarżonego wyroku dowody czy też dopuścił się błędu w zakresie kwalifikacji prawnej dowodów.
200. Reasumując, z powyższego wynika, że czwarty zarzut odwołania należy również oddalić.
c)      Wnioski dotyczące oceny UZF
201. Należy stwierdzić, że spółka Google nie zdołała wykazać, iż Sąd naruszył prawo przy ocenie przedstawionych przez nią w pierwszej instancji argumentów dotyczących tego, czy ustanowione w UZF obowiązki zapewnienia kompatybilności stanowią nadużycie. Należy zatem oddalić zarzuty trzeci i czwarty odwołania.
3.      W przedmiocie jednolitego i ciągłego naruszenia (piąty zarzut odwołania)
202. W zarzucie piątym Google podnosi, że Sąd powinien był stwierdzić nieważność spornej decyzji jako całości w następstwie stwierdzenia, iż Komisja nie wykazała, że PPP dla portfela mają charakter nadużycia. Decyzja ta została bowiem oparta na stwierdzeniu jednolitego i ciągłego naruszenia składającego się z czterech odrębnych naruszeń (pakiet UDAM-Google Search, pakiet UDAM-Chrome, UZF i PPP dla portfela). Po wyeliminowaniu PPP dla portfela, będących istotnym i niepodzielnym elementem tego jednolitego i ciągłego naruszenia, pozostała część spornej decyzji nie może już zostać utrzymana w mocy.
203. Zdaniem Komisji ten zarzut odwołania jest niedopuszczalny, ponieważ spółka Google nie zakwestionowała w pierwszej instancji istnienia jednolitego i ciągłego naruszenia ani też nie twierdziła, że w przypadku stwierdzenia nieważności jednego z jej elementów składowych należy stwierdzić nieważność spornej decyzji w całości.
204. Twierdzenie to należy odrzucić. Niewątpliwie na etapie odwołania wnoszący je nie może powoływać nowych podstaw i argumentów, które nie były przedmiotem dyskusji w pierwszej instancji. Jednakże dopuszczalne jest, żeby w swoim odwołaniu wnoszący podniósł zarzuty, które są oparte na samym zaskarżonym wyroku i które mają na celu zakwestionowanie jego zasadności pod względem prawnym(81).
205. Podniesiony przez spółkę Google piąty zarzut odwołania jest jednak bezzasadny.
206. Jeżeli szereg działań lub zachowań o charakterze ciągłym wpisuje się w „całościowy plan” ze względu na ich identyczny cel polegający na zakłóceniu konkurencji, mogą one łącznie stanowić jednolite i ciągłe naruszenie(82). Nawet jeśli pojęcie to było dotychczas używane głównie w celu wykazania jedności i ciągłości naruszeń art. 101 TFUE popełnionych przez szereg przedsiębiorstw, może ono być również odpowiednie w ramach stosowania art. 102 TFUE(83).
207. W niniejszym przypadku, jak wskazał to Sąd w pkt 18, 64–72 i 1018–1029 zaskarżonego wyroku, ze względu na ich wspólny cel i łączne skutki Komisja zakwalifikowała rozpatrywane ograniczenia nie tylko jako cztery odrębne naruszenia, ale również jako jednolite i ciągłe naruszenie. Wynika to w szczególności z faktu, że ograniczenia te wpisywały się w ogólną strategię, jaką spółka Google przyjęła w celu skonsolidowania swej pozycji dominującej na rynku internetowych usług wyszukiwania ogólnego w momencie, gdy znaczenie Internetu mobilnego znacznie rosło. Wspólnym celem tej strategii było zapewnienie sobie przez spółkę Google jak najlepszego dostępu do ogólnych wyszukiwań przeprowadzanych przez konsumentów na inteligentnych urządzeniach mobilnych.
208. Jak słusznie zauważa Google, stwierdzenie nieważności części aktu prawa Unii jest możliwe jedynie wówczas, gdy elementy, o których stwierdzenie nieważności wniesiono, mogą zostać oddzielone od reszty aktu. Ten wymóg nie jest spełniony, w sytuacji gdy częściowe stwierdzenie nieważności aktu skutkuje zmianą jego istoty(84).
209. W niniejszej sprawie zaś stwierdzenie częściowej nieważności spornej decyzji w odniesieniu do czwartego naruszenia mającego postać PPP dla portfela nie zmienia, jak twierdzi Google, istoty tego środka w odniesieniu do trzech pozostałych naruszeń, a także jednolitego i ciągłego naruszenia, jakie one stanowią.
210. Po pierwsze, jak wskazałam w szczególności w pkt 60–69 i 179 niniejszej opinii, stwierdzenie nieważności ustaleń dotyczących PPP dla portfela pozostaje bez wpływu na zawarte w spornej decyzji ustalenia odnoszące się do trzech pozostałych naruszeń. Sam fakt, że te pozostałe części nadal istnieją, stoi na przeszkodzie stwierdzeniu nieważności tej decyzji w całości(85).
211. Po drugie, potwierdzone przez Sąd ustalenia Komisji dotyczące istnienia jednolitego i ciągłego naruszenia pozostają nadal w mocy pomimo wyeliminowania PPP dla portfela jako odrębnego naruszenia.
212. Jak wskazał w szczególności Sąd w pkt 1021–1023 i 1025 zaskarżonego wyroku, okoliczności faktyczne stwierdzonych naruszeń świadczą o tym, że pierwsze i drugie z rozpatrywanych ograniczeń, a mianowicie pakiet UDAM-Google Search, pakiet UDAM-Chrome i pakiet UZF, które zostały zakwalifikowane jako trzy odrębne naruszenia, wpisywały się w ogólną strategię. Strategia ta polegała na obwarowaniu szczególnymi warunkami korzystania, z jednej strony, z systemu operacyjnego Android, i, z drugiej strony, z niektórych aplikacji i usług. Wpisywało się to bowiem w ramy ogólnej strategii mającej na celu antycypowanie rozwoju Internetu na urządzeniach mobilnych, przy jednoczesnej ochronie modelu handlowego właściwego dla spółki Google, który opiera się na przychodach uzyskiwanych przez nią głównie wskutek korzystania przez użytkowników z jej ogólnej wyszukiwarki internetowej. W kontekście tej ogólnej strategii realizowanej przez spółkę Google zachowanie pozycji dominującej, zajmowanej przez cały okres trwania naruszenia na krajowych rynkach ogólnych wyszukiwarek internetowych, do którego przyczyniały się pierwsze i drugie sporne ograniczenia, miało decydujące znaczenie.
213. Ustalenia te, których podstaw faktycznych Google nie podważa, nie świadczą o tym, aby doszło do naruszenia prawa w odniesieniu do wniosku, zgodnie z którym nawet po wyeliminowaniu PPP dla portfela jako odrębnego naruszenia UDAM i UZF nadal stanowiły wzajemnie połączony system mający wdrożyć stanowiącą nadużycie ogólną strategię służącą osiągnięciu celu, który był w obu przypadkach identyczny.
214. Ponadto ze stwierdzeń zawartych w pkt 60–69 i 179 niniejszej opinii wynika, że okoliczności istotne w przypadku PPP dla portfela, nawet jeśli nie zostały uznane za niezależne naruszenie, stanowiły niepodzielny element ogólnej strategii spółki Google. Sąd nie narusza zatem prawa, uwzględniając te elementy przy ocenie naruszenia. Wbrew temu, co twierdzi Google, dotyczy to zarówno stwierdzenia odrębnych naruszeń, jak i stwierdzenia jednolitego i ciągłego naruszenia(86).
215. Z powyższego wynika, że piąty zarzut odwołania należy oddalić.
4.      Wniosek dotyczący wykazania naruszenia
216. Ponieważ żaden z pierwszych pięciu zarzutów odwołania nie jest zasadny, należy potwierdzić ustalenia Sądu dotyczące istnienia i cech charakterystycznych naruszenia.
B.      W przedmiocie grzywny (szósty zarzut odwołania)
217. W szóstym i ostatnim zarzucie odwołania Google podnosi, że przy wykonywaniu przysługującego mu nieograniczonego prawa orzekania w odniesieniu do grzywny Sąd dopuścił się czterech naruszeń prawa. Tak więc, nie uwzględniając prawidłowo przy ponownym obliczaniu grzywny wyeliminowania PPP dla portfela jako autonomicznego naruszenia, podwyższa on de facto grzywnę za pozostałe części naruszenia.
218. Jak wskazał Sąd w pkt 19 zaskarżonego wyroku, w spornej decyzji Komisja nałożyła na Google LLC grzywnę w wysokości 4 342 865 000 EUR, w tym 1 921 666 000 EUR na zasadzie odpowiedzialności solidarnej z Alphabet Inc. Ustalając tę kwotę, Komisja uwzględnia wartość sprzedaży mającej znaczenie w obrębie EOG, powiązanej z jednolitym i ciągłym naruszeniem, zrealizowanej przez spółkę Google w ostatnim roku udziału w naruszeniu (2017) i stosuje współczynnik wagi naruszenia (11 %). Następnie Komisja pomnożyła uzyskaną w ten sposób kwotę przez liczbę lat udziału w naruszeniu (w przybliżeniu 7,52) i dodała do niej kwotę dodatkową (równowartość 11 % wartości sprzedaży z 2017 r.) w celu odstraszania podobnych przedsiębiorstw od angażowania się w identyczne praktyki. Komisja uznała również, że brak jest okoliczności łagodzących lub obciążających, które należałoby uwzględnić, oraz że nie ma potrzeby uwzględnienia w szczególny sposób znacznych możliwości finansowych spółki Google w celu zmniejszenia lub zwiększenia kwoty grzywny.
219. W pkt 1016 i 1029 zaskarżonego wyroku Sąd wyjaśnił, że stwierdzenie nieważności spornej decyzji w zakresie dotyczącym tego, czy PPP dla portfela stanowią nadużycie, pociąga za sobą konieczność zmiany również tej decyzji w zakresie, w jakim stwierdzono w niej udział spółki Google w jednolitym i ciągłym naruszeniu art. 102 TFUE, stanowiącym czwarte naruszenie. Należy jednak również uwzględnić fakt, że stwierdzenie jednolitego i ciągłego naruszenia jako części ogólnej strategii, wspieranej przez pierwszą i drugą część tego naruszenia, a mianowicie UDAM i UZF, nie było niezgodne z prawem.
220. Następnie w pkt 1036–1112 zaskarżonego wyroku Sąd przedstawił te elementy, które wziął pod uwagę przy ponownym obliczaniu grzywny. W ten sposób Sąd wyjaśnił, że uwzględnił tę samą wartość sprzedaży co Komisja (pkt 1072), ale że zastosowanie ustalonego przez Komisję współczynnika wagi naruszenia w wysokości 11 % tej wartości sprzedaży nie odzwierciedlało wystarczająco wprowadzenia w życie i intensywności naruszenia w rozpatrywanym okresie (pkt 1081). Jeśli chodzi o intensywność tego naruszenia, Sąd wyróżnił trzy okresy, a mianowicie od 1 stycznia 2011 r. do 1 sierpnia 2012 r., od 1 sierpnia 2012 r. do 31 marca 2014 r. i od 31 marca 2014 r. do wydania spornej decyzji w dniu 18 lipca 2018 r. Zdaniem Sądu intensywność naruszenia była szczególnie wysoka w tym drugim okresie (pkt 1082–1094).
221. Na podstawie tych rozważań Sąd ustalił grzywnę na kwotę 4 125 000 000 EUR zamiast 4 342 865 000 EUR, z czego 1 520 605 895 EUR na zasadzie odpowiedzialności solidarnej z Alphabet Inc. (pkt 1099 i 1100).
222. Przed ustosunkowaniem się do wyrażonej przez spółkę Google w tym względzie krytyki należy przypomnieć, że nieograniczone prawo orzekania przyznane sądom Unii w art. 31 rozporządzenia (WE) nr 1/2003(87) zgodnie z art. 261 TFUE upoważnia sąd Unii do wyjścia poza zwykłą kontrolę sądową i do zastąpienia oceny Komisji własną oceną i w konsekwencji uchylenia, zmniejszenia lub podwyższenia nałożonej grzywny lub okresowej kary pieniężnej(88).
223. Niewątpliwie wykonywanie tego uprawnienia nie jest równoznaczne z przeprowadzaną przez Trybunał kontrolą z urzędu(89). Niemniej jednak, aby spełniać wymogi związane z przeprowadzaniem kontroli w ramach wykonywania nieograniczonego prawa orzekania w rozumieniu art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej w zakresie dotyczącym grzywny, sąd Unii jest zobowiązany przy wykonaniu uprawnień określonych w art. 261 TFUE i 263 TFUE do przeanalizowania wszystkich zarzutów natury prawnej czy faktycznej, za pomocą których podnoszący je chcą wykazać, iż kwota grzywny nie jest dostosowana do wagi i czasu trwania naruszenia(90).
224. Wreszcie to Sąd jako jedyny jest właściwy do kontrolowania sposobu, w jaki Komisja ocenia w każdym poszczególnym przypadku wagę zachowań niezgodnych z prawem. Przedmiotem kontroli przeprowadzanej przez Trybunał w ramach odwołania jest z jednej strony zbadanie, w jakim stopniu Sąd uwzględnił, w sposób prawnie właściwy, wszystkie czynniki istotne dla dokonania oceny wagi określonego zachowania w świetle art. 102 TFUE i art. 23 rozporządzenia nr 1/2003 oraz, z drugiej strony, zweryfikowanie, czy Sąd odniósł się w stopniu wymaganym przez prawo do wszystkich argumentów powołanych w celu poparcia żądania uchylenia grzywny lub obniżenia jej kwoty(91).
225. W pierwszym podniesionym w tym względzie zarzucie szczegółowym Google podnosi, że Sąd naruszył przysługujące tej spółce prawo do obrony, ponieważ została ona pozbawiona możliwości ustosunkowania się do elementów uwzględnionych przy ponownym obliczeniu kwoty grzywny, w szczególności w odniesieniu do rzekomo wyższej intensywności naruszenia w drugim okresie. Ponadto Sąd jej zdaniem przeinacza dowody, uznając, że to okres od 2012 r. do 2014 r. był decydujący dla rozwoju konkurentów spółki Google.
226. Jeśli chodzi o zarzut przeinaczenia dowodów, to nie jest on wystarczająco uzasadniony. Google nie wskazuje bowiem żadnego dowodu, do którego przeinaczenia miało dojść, lecz ogranicza się do twierdzenia, że Komisja w spornej decyzji stwierdziła, iż przejście na Internet mobilny miało miejsce począwszy od 2007 r.; tak więc nie ma niczego, co by świadczyło o tym, żeby, jak orzekł Sąd, to okres od 2012 r. do 2014 r. był szczególnie ważny dla konkurentów spółki Google. Na podstawie tego ogólnego twierdzenia nie można zaś stwierdzić, że doszło do przeinaczenia dowodów.
227. Również bezzasadne jest twierdzenie, że Sąd naruszył przysługujące spółce Google prawo do obrony.
228. Począwszy od chwili, gdy skarżący wnosi do Sądu o skorzystanie z przysługującego mu nieograniczonego prawa orzekania w odniesieniu do kary, musi on mieć świadomość, że Sąd może ocenić tę sankcję w świetle wszystkich okoliczności sprawy i uwzględnić te okoliczności przy jej ponownym obliczeniu. Poszanowanie prawa do obrony w tym kontekście wiąże się z wymogiem, aby strony mogły zająć stanowisko w przedmiocie wszystkich istotnych okoliczności, ale Sąd nie musi zwracać się do nich o zajęcie stanowiska w przedmiocie faktycznie planowanego nowego obliczenia(92). W niniejszej sprawie w ramach postępowania w pierwszej instancji spółka Google zwróciła się do Sądu właśnie o uwzględnienie intensywności naruszenia i nie twierdzi bynajmniej, że nie była w stanie przedstawić uwag dotyczących okoliczności faktycznych zbadanych przez Sąd w celu dokonania tej oceny.
229. Następnie w drugim zarzucie szczegółowym Google podnosi, że Sąd naruszył zasadę domniemania niewinności, ponieważ w celu dokonania oceny intensywności i czasu trwania naruszenia oparł się na elementach kontekstowych, takich jak PPP, polityka spółki Google w odniesieniu do jej API lub jej porozumienie ze spółką Apple, które nie zostały uznane jako takie za stanowiące nadużycie.
230. Jednakże w pkt 60–69 i 179 niniejszej opinii wyjaśniłam już, że przy ocenie skutków naruszenia mogą być brane pod uwagę elementy kontekstowe zachowania stanowiącego nadużycie, zwłaszcza gdy wynikają one z innych zachowań samego przedsiębiorstwa dominującego.
231. W ramach trzeciego zarzutu szczegółowego Google podnosi, że Sąd naruszył zasadę ne ultra petita, ponieważ zastosował współczynnik wagi naruszenia w sposób, którego nie żądała żadna ze stron.
232. Zarzut ten należy również oddalić.
233. Jak już wskazałam w innym miejscu, przysługujące Sądowi nieograniczone prawo orzekania daje mu co do zasady również możliwość podwyższenia kwoty grzywny(93).
Ani w pierwszej instancji, ani w postępowaniu odwoławczym nie obowiązuje zakaz reformatio in peius. Ponadto sądy Unii Europejskiej nie są związane żądaniami stron w zakresie dotyczącym kwoty grzywny, ponieważ pozostaje ona przedmiotem sporu określonym w skardze o stwierdzenie nieważności i w odwołaniu(94). To, że tak jest w tym przypadku, nie jest kwestionowane.
234. Wreszcie w czwartym zarzucie szczegółowym Google podnosi, że grzywna ustalona przez Sąd jest nieproporcjonalna i niewystarczająco uzasadniona.
235. Również ten zarzut należy oddalić.
236. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Komisja spełnia ciążący na niej obowiązek uzasadnienia, gdy wskazuje elementy oceny, które umożliwiły jej zmierzenie wagi i czasu trwania naruszenia. Mimo że nie jest ona zobowiązana do wskazania wszystkich danych liczbowych dotyczących każdego z pośrednich etapów przyjętej metody obliczania nałożonej grzywny, to jednak powinna ona wyjaśnić, jak wyważała i oceniała wzięte przez nią pod uwagę elementy sprawy. Spoczywający na Komisji obowiązek wystarczającego uzasadnienia wagi i wyważenia elementów uwzględnionych przez nią przy ustalaniu wybranej przez nią alternatywnej metody nie oznacza, że ma ona obowiązek wskazania wszystkich danych liczbowych dotyczących metody obliczania grzywny albo też że ma ona obowiązek szczegółowego wyjaśnienia przeprowadzonych przez nią na użytek wewnętrzny obliczeń(95).
237. To samo musi mieć zastosowanie w przypadku Sądu.
238. W związku z tym można oczywiście zastanowić się, dlaczego w niniejszej sprawie Sąd
nie ograniczył się, w świetle szczegółowego przedstawienia uwzględnionych elementów, do zawarcia w swoim rozumowaniu obliczenia, którego dokonał w celu uzyskania kwoty grzywny. Można również ubolewać nad tym podejściem i uznać, że prezentacja tych obliczeń wyjaśnia rozumowanie Sądu i ułatwia pracę Trybunałowi. Niemniej jednak nie oznacza to, że podejście Sądu powinno prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku.
239. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem nie należy do Trybunału, gdy rozstrzyga on kwestie prawne w postępowaniu odwoławczym, zastępowanie ze względów słuszności własną oceną oceny dokonanej przez Sąd, który w ramach nieograniczonego prawa orzekania orzekł w przedmiocie wysokości grzywien nałożonych na przedsiębiorstwa z powodu naruszenia przez nie prawa Unii. Jedynie gdyby Trybunał Sprawiedliwości uznał, że wysokość sankcji jest nie tylko niewłaściwa, lecz również nadmierna, a wręcz nieproporcjonalna, należałoby stwierdzić, że doszło do naruszenia prawa przez Sąd ze względu na niewłaściwy charakter kwoty grzywny(96).
240. W niniejszej sprawie, po pierwsze, Sąd obszernie, w około 80 punktach, przedstawił aspekty, które wziął pod uwagę przy ponownym obliczaniu grzywny, w szczególności w odniesieniu do wagi i czasu trwania spornego naruszenia. Po drugie, nowej grzywny, obniżonej o nieco ponad 200 000 000 EUR w stosunku do kwoty początkowej (z 4 342 865 000 EUR do obecnie 4 125 000 000 EUR), nie można uznać, nawet biorąc pod uwagę wyeliminowanie PPP dla portfela jako niezależnego nadużycia, za zbyt daleko idącą do tego stopnia, że byłaby ona nieproporcjonalna. Jak bowiem wskazał Sąd w szczególności w pkt 1015–1029 zaskarżonego wyroku, pozostałe aspekty naruszenia, a także jego jednolita i ciągła ogólna strategia, która zwiększyła jego wpływ, pozostają w mocy pomimo wyeliminowania PPP.
241. Wynika z tego, że szósty zarzut odwołania spółki Google również nie może zostać uwzględniony.
C.      Wnioski dotyczące oceny odwołania
242. Z powyższego wynika, że należy oddalić wszystkie sześć zarzutów, a tym samym odwołanie w całości.
V.      W przedmiocie kosztów
243. Zgodnie z art. 184 § 2 regulaminu postępowania przed Trybunałem, jeżeli odwołanie jest bezzasadne, Trybunał rozstrzyga o kosztach.
244. Zatem, zgodnie z art. 138 §§ 1 i 2 regulaminu postępowania mającym zastosowanie do postępowania odwoławczego na podstawie art. 184 § 1 tego regulaminu, kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę; jeżeli więcej niż jedna strona przegrała sprawę, Sąd rozstrzyga o podziale kosztów. Ponieważ Komisja wniosła o obciążenie kosztami postępowania, a wnoszące odwołanie przegrały sprawę, należy obciążyć je, poza własnymi kosztami, także kosztami poniesionymi przez Komisję. Powinny one pokryć je na zasadzie odpowiedzialności solidarnej, ponieważ wniosły odwołanie wspólnie.
245. Następnie, w oparciu
o art. 184 § 4 regulaminu postępowania, Trybunał może rozstrzygnąć, że interwenient w pierwszej instancji, który bierze udział w postępowaniu przed Trybunałem na etapie pisemnym lub ustnym, może zostać obciążony własnymi kosztami. Ponieważ ADA, CCIA, Gigaset, HMD i Opera, z jednej strony, oraz BDZV, BEUC, FairSearch, Qwant, Seznam i VDZ, z drugiej strony, uczestniczyły w pisemnym lub ustnym etapie niniejszego postępowania odwoławczego, należy obciążyć je ich własnymi kosztami.
VI.    Wnioski
246. Wobec powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał:
–        oddalił odwołanie;
–        nakazał Google LLC i Alphabet Inc. pokrycie, poza ich własnymi kosztami, kosztów poniesionych przez Komisję Europejską;
–        nakazał w odniesieniu do: Application Developers Alliance, BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV, Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC), Computer & Communications Industry Association, FairSearch AISBL, Gigaset Communications GmbH, HMD global Oy, Opera Norway AS, Qwant, Seznam.cz, a.s., i Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV pokrycie ich własnych kosztów.
1      Język oryginału: angielski.
2      Wyrok z dnia 14 września 2022 r. (T‑604/18, zwany dalej „zaskarżonym wyrokiem”, EU:T:2022:541, pkt 54).
3      Decyzja Komisji z dnia 18 lipca 2018 r. dotycząca postępowania na podstawie art. 102
[TFUE] i art. 54 porozumienia EOG (sprawa AT.40099 – Google Android) (streszczenie w Dz.U. 2019, C 402, s. 19, zwana dalej „sporną decyzją”).
4      Wyrok z dnia 12 maja 2022 r. (C‑377/20, EU:C:2022:379).
5      Wyrok z dnia 19 stycznia 2023 r. (C‑680/20, EU:C:2023:33).
6      Wyrok z dnia 21 grudnia 2023 r. (C‑333/21, EU:C:2023:1011).
7      Wyrok z dnia 10 września 2024 r. (C‑48/22 P, EU:C:2024:726).
8      Wyrok z dnia 24 października 2024 r. (C‑240/22 P, EU:C:2024:915).
9      Punkt 120 zaskarżonego wyroku oraz motywy 217,
402 spornej decyzji.
10      Punkt 121 zaskarżonego wyroku oraz motyw 439 spornej decyzji.
11      Punkty 274,
300 zaskarżonego wyroku oraz motywy 752, 753, 1009,
1010 spornej decyzji.
12      Punkty 274, 300, 314–316 zaskarżonego wyroku.
13      Punkty 803,
805 zaskarżonego wyroku oraz motywy 1015,
1016 spornej decyzji.
14      Punkty 621,
622 zaskarżonego wyroku oraz motyw
1192 spornej decyzji.
15      Punkt 38 zaskarżonego wyroku.
16      Postanowienie prezesa Trybunału z dnia 19 stycznia 2023 r., Google i Alphabet/Komisja (C‑738/22 P, EU:C:2023:44).
17      Postanowienie prezesa Trybunału z dnia 18 kwietnia 2023 r., Google i Alphabet/Komisja (C‑738/22 P, EU:C:2023:326).
18      Zobacz wyrok z dnia 10 września 2024 r., Google i Alphabet/Komisja (Google Shopping) (C‑48/22 P, EU:C:2024:726, pkt 223–230).
19      Zobacz w odniesieniu do tego kryterium wyrok z dnia 24 października 2024 r., Komisja/Intel Corporation (C‑240/22 P, EU:C:2024:915, pkt 90).
20      Zobacz pkt 623,
631 zaskarżonego wyroku.
21      Zobacz motyw 1195 i nast. spornej decyzji, a także pkt 637 zaskarżonego wyroku.
22      Zobacz motywy 1225–1271 spornej decyzji, a także pkt 700–711, 733,
734 zaskarżonego wyroku.
23      Zobacz pkt 679–698,
733–802 zaskarżonego wyroku.
24      Zobacz w szczególności motywy 197,
1292 spornej decyzji oraz pkt 452, 632, 633,
1090 zaskarżonego wyroku.
25      Zobacz pkt 419–538 zaskarżonego wyroku, w szczególności jego pkt 426, 428, 434, 443, 446–452, 457, 480, 481, 494, 495,
537.
26      Punkty 451, 452, 1018 i 1019 zaskarżonego wyroku, odsyłające do motywu 822 i przypisu 908 spornej decyzji.
27      Wyroki: z dnia 12 maja 2022 r., Servizio Elettrico Nazionale i in. (C‑377/20, EU:C:2022:379, pkt 72); z dnia 19 stycznia 2023 r., Unilever Italia Mkt.
Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, pkt 40, 44, 52, 62); z dnia 21 grudnia 2023 r., European Superleague Company (C‑333/21, EU:C:2023:1011, pkt 130); z dnia 10 września 2024 r., Google i Alphabet/Komisja (Google Shopping) (C‑48/22 P, EU:C:2024:726, pkt 166, 168); z dnia 24 października 2024 r., Komisja/Intel Corporation (C‑240/22 P, EU:C:2024:915, pkt 179, 331).
28      Wyroki: z dnia 12 maja 2022 r., Servizio Elettrico Nazionale i in. (C‑377/20, EU:C:2022:379, pkt 70); z dnia 19 stycznia 2023 r., Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, pkt 43).
29      Wyrok z dnia 6 grudnia 2012 r. (C‑457/10 P, EU:C:2012:770, pkt 140).
30      Wyrok z dnia 16 czerwca 2022 r. (C‑698/19 P, EU:C:2022:480, pkt 64, 80).
31      Wyrok z dnia 10 września 2024 r. (C‑48/22 P, EU:C:2024:726, pkt 170–172,
240–247).
32      Punkty 451,
452 zaskarżonego wyroku; zob. również pkt 495,
537 tego wyroku.
33      Zobacz pkt 112–124 niniejszej opinii.
34      Zobacz pkt 336–338,
565 zaskarżonego wyroku.
35      Zobacz wyrok z dnia 10 września 2024 r., Google i Alphabet/Komisja (Google Shopping) (C‑48/22 P, EU:C:2024:726, pkt 240–247); a także moja opinia w sprawie Google i Alphabet/Komisja (C‑48/22 P, EU:C:2024:14, pkt 177–182).
36      Punkt 428 zaskarżonego wyroku.
37      Zobacz w tym kontekście pkt 332,
333 zaskarżonego wyroku.
38      Zobacz pkt 330 zaskarżonego wyroku.
39      Wyrok z dnia 9 listopada 2023 r., Global Silicones Council i in./ECHA (C‑559/21 P, EU:C:2023:842, pkt 50 i przytoczone tam orzecznictwo).
40      Wyrok z dnia 19 grudnia 2013 r., Siemens i in./Komisja (C‑239/11 P,
C‑489/11 P i C‑498/11 P, EU:C:2013:866, pkt 38–46 i przytoczone tam orzecznictwo).
41      Zobacz w tym względzie ibidem.
42      Zobacz postanowienie z dnia 29 września 2010 r. EREF/Komisja (C‑74/10 P i C‑75/10 P, EU:C:2010:557, pkt 41 i przytoczone tam orzecznictwo).
43      Zobacz w tym względzie wyrok z dnia 10 września 2024 r., Google i Alphabet/Komisja (Google Shopping) (C‑48/22 P, EU:C:2024:726, pkt 223–229).
44      Zobacz w tym względzie wyrok z dnia 12 maja 2022 r., Servizio Elettrico Nazionale i in. (C‑377/20, EU:C:2022:379, pkt 98–102).
45      Zobacz podobnie wyrok z dnia 27 czerwca 2024 r., Komisja/Servier i in. (C‑176/19 P, EU:C:2024:549, pkt 353).
46      Zobacz w tym względzie pkt 115,
116 zaskarżonego wyroku.
47      Zobacz przykładowo wyrok z dnia 24 października 2024 r., Komisja/Intel Corporation (C‑240/22 P, EU:C:2024:915, pkt 26).
48      Zobacz wyroki: z dnia 14 listopada 1996 r., Tetra Pak/Komisja (C‑333/94 P, EU:C:1996:436, pkt 37); z dnia 12 grudnia 1991 r., Hilti/Komisja (T‑30/89, EU:T:1991:70, pkt 100, 101); z dnia 6 października 1994 r., Tetra Pak/Komisja (T‑83/91, EU:T:1994:246, pkt 136,
137).
49      Zobacz w tym względzie wyrok z dnia 12 maja 2022 r., Servizio Elettrico Nazionale i in. (C‑377/20, EU:C:2022:379, pkt 78,
91 i nast.).
50      Wyrok z dnia 17 września 2007 r.,
Microsoft/Komisja (T‑201/04, EU:T:2007:289, pkt 857, 867–869, 977, 1034–1058).
51      Punkty 336,
493 zaskarżonego wyroku.
52      Wyrok z dnia 12 maja 2022 r., Servizio Elettrico Nazionale i in. (C‑377/20, EU:C:2022:379, pkt 61); opinia rzecznika generalnego A. Rantosa w sprawie Servizio Elettrico Nazionale i in. (C‑377/20, EU:C:2021:998, pkt 42–46).
53      Opinia rzecznika generalnego A. Rantosa w sprawie Servizio Elettrico Nazionale i in. (C‑377/20, EU:C:2021:998, pkt 47–50).
54      Wyroki: z dnia 12 maja 2022 r., Servizio Elettrico Nazionale i in. (C‑377/20, EU:C:2022:379, pkt 78); z dnia 19 stycznia 2023 r.,
Unilever Italia Mkt.Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, pkt 39, 57). Zobacz także wyroki: z dnia 12 stycznia 2023 r., Lietuvos geležinkeliai/Komisja (C‑42/21 P, EU:C:2023:12, pkt 91); z dnia 21 grudnia 2023 r., European Superleague Company (C‑333/21, EU:C:2023:1011, pkt 134–138, 147, 148,
152). Zobacz ponadto wyrok (uchylony później przez Trybunał) z dnia 12 czerwca 2014 r., Intel/Komisja (T‑286/09, EU:T:2014:547, pkt 198–210); kwestia ta pojawia się ponownie w zawisłej nadal sprawie T‑1129/23.
55      Analiza ta dotyczy hipotetycznych równie skutecznych konkurentów, a nie rzeczywistych konkurentów przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą; zob. wyroki: z dnia 12 maja
2022 r., Servizio Elettrico Nazionale i in. (C‑377/20, EU:C:2022:379, pkt 78, 79, 82, 91,
101); z dnia 19 stycznia 2023 r., Unilever Italia Mkt.Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, pkt 56,
59); z dnia 24 października 2024 r., Komisja/Intel Corporation (C‑240/22 P, EU:C:2024:915, pkt 311,
343).
56      Zobacz podobnie wyroki: z dnia 12 maja
2022 r., Servizio Elettrico Nazionale i in. (C‑377/20, EU:C:2022:379, pkt 82); z dnia 24 października 2024 r., Komisja/Intel Corporation (C‑240/22 P, EU:C:2024:915, pkt 181).
57      Zobacz wyroki: z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, pkt 40–43); z dnia 27 marca 2012 r., Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, pkt 38); z dnia 6 października 2015 r., Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651, pkt 57 i nast.); z dnia 19 stycznia 2023 r., Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, pkt 56,
57); z dnia 24 października 2024 r., Komisja/Intel Corporation (C‑240/22 P, EU:C:2024:915, pkt 181). Zobacz także opinia rzecznika generalnego A. Rantosa w sprawie Servizio Elettrico Nazionale i in. (C‑377/20, EU:C:2021:998, pkt 70).
58      Zobacz wyroki: z dnia 12 maja 2022 r., Servizio Elettrico Nazionale i in. (C‑377/20, EU:C:2022:379, pkt 79–83);
z dnia 19 stycznia 2023 r.,
Unilever Italia Mkt.Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, pkt 59); zob. także opinia rzecznika generalnego A. Rantosa w sprawie Servizio Elettrico Nazionale i in. (C‑377/20, EU:C:2021:998, pkt 68–71). Zobacz jednak moja opinia w sprawie Google i Alphabet/Komisja (C‑48/22 P, EU:C:2024:14, pkt 192 i nast.).
59      Wyroki: z dnia 6 września 2017 r., Intel/Komisja (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, pkt 138, 139); z dnia 19 stycznia 2023 r., Unilever Italia Mkt.Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, pkt 52–62).
60      Zobacz podobnie wyroki: z dnia 6 września 2017 r., Intel/Komisja (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, pkt 141–144); z dnia 10 września 2024 r., Google i Alphabet/Komisja (Google Shopping) (C‑48/22 P, EU:C:2024:726, pkt 265).
61      Wyroki: z dnia 6 października 2015 r., Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651, pkt 57–58); z dnia 12 maja 2022 r., Servizio Elettrico Nazionale i in. (C‑377/20, EU:C:2022:379, pkt 81);
z dnia 19 stycznia 2023 r., Unilever Italia Mkt.Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, pkt 57,
58); z dnia 10 września 2024 r., Google i Alphabet/Komisja (Google Shopping) (C‑48/22 P,
EU:C:2024:726, pkt 264).
62      Wyroki: z dnia 6 października
2015 r., Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651, pkt 57–61); z dnia 12 maja 2022 r., Servizio Elettrico Nazionale i in. (C‑377/20, EU:C:2022:379, pkt 82) („gdy można […] przeprowadzić [test]”);
z dnia 19 stycznia 2023 r., Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, pkt 57); z dnia 10 września 2024 r., Google i Alphabet/Komisja (Google Shopping) (C‑48/22 P,
EU:C:2024:726, pkt 266–269). Zobacz także moje opinie w sprawach: Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:343, pkt 71–74); Google i Alphabet/Komisja (C‑48/22 P, EU:C:2024:14, pkt 192 i nast.).
63      Zobacz pkt 115,
116 zaskarżonego wyroku.
64      Zobacz przykładowo pkt 294 zaskarżonego wyroku.
65      Zobacz pkt 18 niniejszej opinii.
66      Wyroki: z dnia 21 grudnia 2023 r., European Superleague Company (C‑333/21, EU:C:2023:1011, pkt 129,
131); z dnia 10 września 2024 r., Google i Alphabet/Komisja (Google Shopping) (C‑48/22 P, EU:C:2024:726, pkt 167).
67      Zobacz w tym względzie moja opinia w sprawie Google i Alphabet/Komisja (C‑48/22 P, EU:C:2024:14, pkt 191–198). Zobacz także pkt 73 projektu wytycznych Komisji z 2024 r. w sprawie stosowania art. 102 [TFUE] do szkodliwych działań o charakterze praktyki wyłączającej, podejmowanych przez przedsiębiorstwa dominujące, a także Staff Policy Brief z marca 2023 r., zatytułowany „A dynamic and workable effects-based approach to abuse of dominance”, s. 5 i nast., dostępne tutaj: Application of Article 102 TFEU–
European Commission.
68      Zobacz podobnie wyroki: z dnia 12 maja 2022 r., Servizio Elettrico Nazionale i in. (C‑377/20, EU:C:2022:379, pkt 99); z dnia 17 września 2007 r., Microsoft/Komisja (T‑201/04, EU:C:2007:289, pkt 1069).
69      Wyrok z dnia 12 maja 2022 r., Servizio Elettrico Nazionale i in. (C‑377/20, EU:C:2022:379, pkt 102).
70      Ibidem, pkt 78, 91,
101.
71      Zobacz podobnie orzecznictwo przedstawione w pkt 106 niniejszej opinii. Zobacz podobnie również, w szczególności w odniesieniu do rynków cyfrowych, wyrok z dnia 10 września 2024 r., Google i Alphabet/Komisja (Google Shopping) (C‑48/22 P, EU:C:2024:726, pkt 265), w którym Trybunał jedynie częściowo odniósł się do wyroku z dnia 6 września 2017 r., Intel/Komisja (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, pkt 138, 139), nie wspominając konkretnie o kryterium pokrycia rynku, które było w tej sprawie do pominięcia ze względu na pozycję dominującą zajmowaną na nim przez spółkę Google.
72      Jak wyjaśniono w pkt 13 niniejszej opinii, fork jest nowym oprogramowaniem utworzonym na podstawie kodu źródłowego istniejącego oprogramowania.
73      Punkt 808 zaskarżonego wyroku.
74      API to szczególny zbiór przepisów i specyfikacji, które oprogramowanie stosuje w celu uzyskania dostępu do usług i zasobów dostarczanych przez inne oprogramowanie lub sprzęt informatyczny również wdrażający ten API, i korzystania z nich. W istocie API umożliwiają wzajemną komunikację oprogramowania i sprzętu informatycznego lub oprogramowania różnych rodzajów (motywy 89,
90 spornej decyzji). Zdaniem spółki Google API umożliwiają dostawcom aplikacji Androida w szczególności korzystanie z usług należących do spółki Google, takich jak Google Maps.
75      Wyrok z dnia 17 września 2007 r. (T‑201/04, EU:C:2007:289).
76      Zobacz w tym względzie pkt 107 niniejszej opinii.
77      Zobacz w tym względzie wyrok z dnia 6 października 2021 r., World Duty Free Group i Hiszpania/Komisja (C‑51/19 P i C‑64/19 P, EU:C:2021:793, pkt 70–73).
78      Wyroki: z dnia 14 lutego 1978 r., United Brands i United Brands Continentaal/Komisja
(27/76, EU:C:1978:22, pkt 184); z dnia 27 marca 2012 r., Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, pkt 40–42); z dnia 30 stycznia 2020 r., Generics (UK) i in. (C‑307/18, EU:C:2020:52, pkt 165–167).
79      Zobacz w tym względzie pkt 79 i 80 niniejszej opinii, a także przywołane powyżej orzecznictwo.
80      Zobacz w tym względzie pkt 97–186 niniejszej opinii.
81      Wyrok z dnia 10 kwietnia 2014 r., Komisja/Siemens Österreich i in. i Siemens Transmission & Distribution i in./Komisja (od C‑231/11 P do C‑233/11 P, EU:C:2014:256, pkt 102).
82      Wyroki: z dnia 8 lipca 1999 r., Komisja/Anic Partecipazioni
(C‑49/92 P, EU:C:1999:356, pkt 81); z dnia 7 stycznia 2004 r., Aalborg Portland i in./Komisja (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P i C‑219/00 P, EU:C:2004:6, pkt 258); z dnia 6 grudnia 2012 r., Komisja/Verhuizingen Coppens (C‑441/11 P, EU:C:2012:778, pkt 41).
83      Zobacz wyroki: z dnia 18 kwietnia 2024 r., Heureka Group (Internetowe porównywarki cen) (C‑605/21, EU:C:2024:324, pkt 62,
79); z dnia 1 lipca 2010 r., AstraZeneca/Komisja
(T‑321/05, EU:T:2010:266, pkt 891–895); zob.
także moja opinia w sprawie Heureka Group (Internetowe porównywarki cen) (C‑605/21, EU:C:2023:695, pkt 90,
91).
84      Wyrok z dnia 6 grudnia 2012 r.,
Komisja/Verhuizingen Coppens (C‑441/11 P, EU:C:2012:778 pkt 35–39).
85      Zobacz podobnie ibidem, pkt 51,
52.
86      Zobacz podobnie wyrok z dnia 16 czerwca 2022 r., Sony Optiarc i Sony Optiarc America/Komisja (C‑698/19 P, EU:C:2022:480, pkt 64,
80).
87      Rozporządzenie Rady z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 traktatu (Dz.U. 2003, L 1, s. 1).
88      Wyroki: z dnia 15 października 2002 r., Limburgse Vinyl Maatschappij i in./Komisja (C‑238/99 P,
C‑244/99 P,
C‑245/99 P,
C‑247/99 P, od C‑250/99 P do C‑252/99 P i C‑254/99 P, EU:C:2002:582, pkt 692); z dnia 8 grudnia 2011 r., Chalkor/Komisja (C‑386/10 P, EU:C:2011:815, pkt 63); z dnia 26 września 2018 r., Infineon Technologies/Komisja (C‑99/17 P, EU:C:2018:773, pkt 193).
89      Wyroki: z dnia 8 grudnia 2011 r., Chalkor/Komisja (C‑386/10 P, EU:C:2011:815, pkt 64); z dnia 10 lipca 2014 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, pkt 213); z dnia 26 września 2018 r., Infineon Technologies/Komisja (C‑99/17 P, EU:C:2018:773, pkt 194).
90      Wyroki: z dnia 10 lipca 2014 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, pkt 200); z dnia 26 stycznia 2017 r., Villeroy & Boch Austria/Komisja (C‑626/13 P, EU:C:2017:54, pkt 82); z dnia 26 września 2018 r., Infineon Technologies/Komisja (C‑99/17 P, EU:C:2018:773, pkt 195).
91      Wyroki: z dnia 17 grudnia 1998 r., Baustahlgewebe/Komisja (C‑185/95 P, EU:C:1998:608, pkt 128); z dnia 28 czerwca 2005 r.,
Dansk Rørindustri i in./Komisja
(C‑189/02 P, C‑202/02 P, od C‑205/02 P
do C‑208/02 P i C‑213/02 P,
EU:C:2005:408, pkt 244); z dnia 26 września 2018 r., Infineon Technologies/Komisja (C‑99/17 P, EU:C:2018:773, pkt 192).
92      Zobacz podobnie wyrok z dnia 24 września 2009 r., Erste Group Bank i in./Komisja (C‑125/07 P,
C‑133/07 P,
C‑135/07 P i C‑137/07 P, EU:C:2009:576, pkt 158, 159,
180–183).
93      Wyrok z dnia 8 lutego 2007 r., Groupe Danone/Komisja
(C‑3/06 P, EU:C:2007:88, pkt 61).
94      Zobacz moja opinia w sprawach połączonych Fresh Del Monte Produce/Komisja i Komisja/Fresh Del Monte Produce (C‑293/13 P i C‑294/13 P, EU:C:2014:2439, pkt 273).
95      Wyrok z dnia 10 lipca 2019 r., Komisja/Icap i in. (C‑39/18 P, EU:C:2019:584, pkt 31,
38 i przytoczone tam orzecznictwo).
96      Zobacz wyrok z dnia 25 marca 2021 r., Lundbeck/Komisja (C‑591/16 P, EU:C:2021:243, pkt 197,
198 i przytoczone tam orzecznictwo).