62002CC0340_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
1. In deze zaak verzoekt de Commissie de vaststelling van de nalatigheid van de Franse Republiek bij de nakoming van de verplichtingen die op haar rusten ingevolge richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992, betreffende de coördinatie van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening(2) (hierna: „richtlijn”) en meer in het bijzonder artikel 15, lid 2, van die richtlijn.
2. De aanleiding tot deze zaak vormt de plaatsing door de „Communauté urbaine du Mans” (het stedelijk samenwerkingsverband van Le Mans; hierna: „CVM”) van een studieopdracht tot bijstand aan de uitvoerder bij de verbetering van het waterzuiveringstation van la Chauvinière, zonder voorafgaande publicatie van de aankondiging daarvan in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen.
I – Het juridisch kader
3. De volgende bepalingen van de richtlijn zijn van belang in deze zaak:
– Artikel 1, sub g, luidt: „[In de zin van deze richtlijn] worden onder ‚prijsvragen voor ontwerpen’ verstaan: die nationale procedures welke tot doel hebben de aanbestedende dienst, inzonderheid op het gebied van de ruimtelijke ordening, stadsplanning, architectuur en weg‑ en waterbouw, of op het gebied van de automatische gegevensverwerking, een plan of ontwerp te verschaffen dat op basis van mededinging door een jury wordt geselecteerd, al dan niet met toekenning van prijzen.”
– Artikel 7, lid 1, luidt: „Deze richtlijn is van toepassing op opdrachten voor dienstverlening waarvan de geschatte waarde ten minste 200 000 ECU, exclusief BTW, bedraagt.”
– Artikel 8 luidt: „De opdrachten voor het verlenen van in bijlage IA vermelde diensten worden overeenkomstig de bepalingen van de titels III tot en met VI geplaatst.”
– Artikel 11, lid 3, aanhef en sub c. Deze bepaling is opgenomen onder titel III van de richtlijn, met als opschrift „Keuze van de procedure voor het plaatsen van de opdracht; regels inzake prijsvragen voor ontwerpen.” Zij luidt: „De aanbestedende diensten kunnen in de volgende gevallen hun overheidsopdrachten voor dienstverlening plaatsen volgens de procedure van gunning via onderhandelingen, zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van opdracht:
[…]
c) ingeval de opdracht voortvloeit uit een prijsvraag voor ontwerpen en volgens de toepasselijke voorschriften aan de winnaar of aan een van de winnaars van die prijsvraag moet worden gegund. In dit laatste geval moeten alle winnaars van de prijsvraag worden uitgenodigd tot de onderhandelingen;
[…]”
– Artikel 13 voorziet in de bepalingen die van toepassing zijn op prijsvragen voor ontwerpen in het kader van een procedure voor het plaatsen van opdrachten waarvan de geraamde waarde exclusief BTW ten minste de in artikel 7, lid 1, vermelde waarde betreft.
– Artikel 15, lid 2, komt voor in titel V van de richtlijn, met als opschrift: „Gemeenschappelijke regels voor de bekendmaking”. Deze bepaling luidt: „De aanbestedende diensten die een overheidsopdracht voor dienstverlening wensen te plaatsen volgens een openbare of een niet-openbare procedure dan wel, onder de in artikel 11 gestelde voorwaarden, volgens een procedure van gunning via onderhandelingen, geven hun voornemen hiertoe te kennen in een aankondiging”.
II – De feitelijke achtergrond en de precontentieuze procedure
4. Bij brief van 7 oktober 1999 hebben de diensten van de Commissie de Franse autoriteiten uitgenodigd om hun toelichting te geven over de omstandigheden en modaliteiten waaronder zich hebben afgespeeld enkele aanbestedingen van de CVM voor de verlening van diensten bij de uitbreiding en aanpassing van de waterzuiveringsinstallatie van la Chauvinière.
5. De twee aankondigingen waar het in deze zaak om gaat zijn geplaatst in het Publicatieblad van 30 november 1996, serie S, nummer 233, en het Publicatieblad van 10 december 1998, serie S, nummer 239. In de aankondiging van 30 november 1996 ging het om een niet-openbare procedure voor een prijsvraag, die tot voorwerp had een haalbaarheidsstudie voor een waterzuiveringsketen met het oog op de nodige aanpassing aan de Europese milieunormen van de waterzuiveringsinstallatie van la Chauvinière. Bij deze prijsvraag was een premie van 200 000 FRF voor elk van de drie geselecteerde deelnemers beschikbaar.
6. Volgens de aankondiging van 30 november 1996, zou deze prijsvraag de eerste van de drie fases vormen van een werkschema voor de verbetering van genoemde zuiveringsinstallatie. De tweede fase voorzag in de aanbesteding van studies ter ondersteuning van de uitvoerder van het werk bij de uitwerking van het programma van technische eisen op basis van het uit de prijsvraag geselecteerde ontwerp, de uitwerking van een milieueffectrapportage voor de operatie en, ten slotte, de ondersteuning van de uitvoerder bij het onderzoek van de inschrijvingen in het kader van de aanbestedingsprocedure waarmee de derde fase zou beginnen. Deze derde fase had verder betrekking op de uitwerking van het bestek voor het werk en de verwezenlijking ervan.
7. De publicatie van de tweede aankondiging van aanbesteding van 10 december 1998 had als object de verlening van de diensten ter ondersteuning van de uitvoerder van het werk. Zij markeerde het begin van de tweede fase, als hierboven beschreven.
8. Toen een officiële reactie van de Franse autoriteiten op de brief van de Commissie van 7 oktober 1999 achterwege bleef, heeft de Commissie hen op 3 augustus 2000 schriftelijk in gebreke gesteld. In de desbetreffende brief zijn drie grieven aan de orde gesteld. Deze hadden respectievelijk betrekking op de schending van de bepalingen van de artikelen 15, lid 2, 27, lid 2, en 36, lid 1, van de richtlijn. In dezelfde brief verzocht de Commissie de Franse autoriteiten haar hun opmerkingen te doen toekomen en de nodige correctiemaatregelen binnen een termijn van twee maanden te treffen.
9. In hun brief van 21 november 2000, hebben de Franse autoriteiten de grieven van de Commissie, als in de ingebrekestelling omschreven, integraal verworpen. De Commissie achtte deze reactie onbevredigend en is, per brief van 26 juli 2001, overgegaan tot de verzending van een met redenen omkleed advies.
10. In dit advies heeft de Commissie de drie grieven gehandhaafd welke zij al naar voren had gebracht in de schriftelijke ingebrekestelling. Met haar eerste grief verweet de Commissie de Franse autoriteiten dat zij in de eerste aanbestedingsprocedure niet de verplichting om een effectieve mededinging te verzekeren hadden gerespecteerd. De tweede grief hield in dat betrokken autoriteiten een opdracht tot ondersteuning van de uitvoerder van het werk hadden gegund aan de winnaars van de prijsvraag, die onderdeel uitmaakte van de eerste fase van het project. Het ging hier om een opdracht van ongeveer 5 miljoen FRF, die is gegund zonder enige openbare bekendmaking vooraf en zonder dat potentiële concurrenten daarvoor in aanmerking konden komen. Met haar derde grief verweet de Commissie dat in de openbare bekendmaking van 10 december 1998, de aanbestedende dienst ten onrechte als gunningscriteria slechts de kwaliteiten en de capaciteiten van de inschrijvers had vermeld. Die hoedanigheden mochten naar haar mening wel als selectiecriteria voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van de inschrijvingen worden gehanteerd, maar niet als gunningscriteria.
11. Bij brief van 4 februari 2002 hebben de Franse autoriteiten gereageerd op het met redenen omkleed advies van de Commissie. Daarin erkennen zij dat de eerste en de derde grief van de Commissie gegrond waren.
12. In het licht daarvan heeft de Commissie besloten het onderhavige beroep in te stellen, dat uitsluitend betrekking heeft op de tweede, in de schriftelijke ingebrekestelling en het met redenen omkleed advies omschreven grief.
III – Procedure
13. In haar op 24 september 2002 ter griffie geregistreerd beroepschrift verzoekt de Commissie het Hof:
– vast te stellen dat de Franse Republiek de verplichtingen die ingevolge de richtlijn, en meer in het bijzonder artikel 15, lid 2, daarvan, op haar rusten niet is nagekomen, doordat de CVM een studieopdracht inhoudende de ondersteuning van de uitvoerder met betrekking tot werkzaamheden aan de waterzuiveringsinstallatie van la Chauvinière heeft gegund zonder een daaraan voorafgaande aankondiging in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen ;
– de Franse Republiek in de kosten te veroordelen.
14. De Franse regering verzoekt het Hof:
– Het beroep te verwerpen;
– de Commissie in de kosten te veroordelen.
IV – Beoordeling
15. De Commissie staaft haar stelling dat de Franse regering haar verplichtingen die uit artikel 15, lid 2, van de richtlijn voortvloeien in essentie met twee, onderling samenhangende, argumenten niet is nagekomen.
16. Uit de aankondiging van 30 november 1996 van een prijsvraag voor conceptoplossingen, in de vorm van haalbaarheidsstudies, voor de aanpassing van een waterzuiveringsinstallatie aan de Europese normen terzake, alsmede uit de stukken waarnaar in die aankondiging wordt verwezen, zou blijken dat het totale project in drie fasen uiteen zou vallen: het vinden van een verantwoorde oplossing, het verlenen van assistentie bij de uitwerking van die oplossing in een technisch programma van eisen, en, ten slotte, de uitwerking en uitvoering van het uiteindelijke project.
17. Voor de geselecteerde deelnemers aan de eerste fase, de prijsvraag, was een bedrag van 600 000 FRF als vergoeding gereserveerd. Voor de assistentie van de uitvoerder van het werk in het kader van de tweede fase was een bedrag van ruim 4,5 miljoen FRF voorzien.
18. Uit de aankondiging van de prijsvraag en de daarbij behorende stukken zou voorts blijken dat de objecten van de eerste en de tweede fase inhoudelijk duidelijk van elkaar te onderscheiden waren. In de eerste fase ging het om het vinden van mogelijke oplossingsrichtingen voor de aanpassing van de zuiveringsinstallatie. De tweede fase heeft betrekking op samenwerking met de uitvoerder bij de uitvoering van zijn ontwerp in het kader van een studieopdracht.
19. Volgens de aankondiging van de prijsvraag zou de medewerking aan de uitvoering drie verschillende activiteiten kunnen inhouden, te weten:
– bijstand aan de uitvoerder bij de technische uitwerking van het ontwerp;
– de uitwerking van een milieueffectrapportage in verband met het beoogde werk;
– bijstand aan de uitvoerder bij de analyse van de biedingen voor de uitvoering van de derde fase van het werk.
20. Deze nadere omschrijving van de tweede fase gaat, zo vervolgt de Commissie, veel verder dan waarvoor een prijsvraag voor ontwerpen, zoals omschreven in artikel 1, sub g, van de richtlijn bedoeld kan zijn.
21. Hieruit leidt de Commissie af dat de in de bekendmaking van 10 november 1996 aangekondigde prijsvraag slechts betrekking kan hebben gehad op de eerste fase van het werk.
22. In deze opvatting ziet zij zich verder gesterkt door de tekst van de aankondiging zelf, waarin wordt gesteld dat de winnaar van de prijs kan
worden gevraagd mee te werken aan de uitvoering van zijn ontwerp in het kader van een studieopdracht.
23. Deze bepaling in de aankondiging kan geen betekenis hebben, omdat zij veronderstelt dat het voorwerp van die (vervolg)opdracht duidelijk omschreven is en dat heldere criteria voor de toekenning ervan in de aankondiging waren opgenomen.
24. Nu het een, noch het ander geval is kon er voor de winnaar van de prijsvraag geen enkele zekerheid, laat staan aanspraak bestaan op de opdracht ter uitvoering van de tweede fase van het werk.
25. De Commissie stelt dat de uitvoering van de tweede fase van het werk het voorwerp van een aparte tweede aanbestedingsprocedure had moeten zijn, die losstaat van de op de eerste fase betrekking hebbende prijsvraag voor een ontwerp.
26. De Franse regering, van haar kant, voert aan dat er geen enkele twijfel kon bestaan aan de wens van de aanbestedende partij om zich de mogelijkheid voor te behouden om aan de winnaar van de prijsvraag een studieopdracht tot ondersteuning van de uitvoerder toe te kennen. Zowel de aankondiging van de prijsvraag van 30 november 1996 als het daarbij behorende aanbestedingsreglement zouden daaromtrent duidelijk zijn.
27. Derhalve zou de aanbestedende dienst de studieopdracht in de tweede fase aan de winnaar van de prijsvraag hebben kunnen toekennen, zonder voorafgaande publicatie van een tweede aankondiging in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen .
28. Deze zienswijze zou overigens worden bevestigd door het gegeven dat voor de prijsvraag slechts voor 600 000 FRF aan prijzengeld ter beschikking stond. Dat was minder dan de helft van het drempelbedrag voor de verplichte publicatie van de prijsvraag in het Publicatieblad. De aanbestedende dienst had derhalve de aankondiging niet behoeven te publiceren, als zij alleen betrekking zou hebben gehad op de in de eerste fase van het werk voorziene prijsvraag.
29. Daaruit zou weer af te leiden zijn, dat de publicatie van de aankondiging in het Publicatieblad getuigde van de wil van de aanbestedende dienst om aan te geven dat het in casu niet alleen ging om een prijsvraag voor een ontwerp, maar ook ten vervolge daarop, om een studieopdracht, waarvoor de vergoeding de door het gemeenschapsrecht gestelde drempel zou overschrijden.
30. In de tweede plaats, zo vervolgt de Franse regering, zou de in de onderhavige zaak gevolgde procedure voldoen aan het relevante gemeenschapsrecht, in het bijzonder aan artikel 11, lid 3, sub c, van de richtlijn. Volgens die bepaling zou de studieopdracht, die voortvloeit uit de prijsvraag, in overeenstemming met de aankondiging, aan de winnaar, of de winnaars, van de prijsvraag kunnen worden gegund. Dat volgens de aankondiging die gunning aan de prijswinnaars in casu facultatief was, zou niet aan de toepasselijkheid van genoemde bepaling kunnen afdoen.
31. In hun repliek en dupliek concentreren de Commissie en de Franse regering hun argumenten op de uitleg die aan artikel 11, lid 3, sub c, van de richtlijn moet worden gegeven.
32. Volgens de Commissie, die daarvoor een beroep doet op ’s Hofs rechtspraak(3), dienen de bepalingen die machtigen om af te wijken van de regels die ertoe strekken om de effectiviteit van het gemeenschapsrecht te waarborgen, strikt te worden uitgelegd.
33. In casu voorzag de aankondiging van de prijsvraag slechts in de mogelijkheid dat de studieopdracht aan de winnaar van de prijsvraag zou worden toegekend, terwijl artikel 11, lid 3, sub c, van de richtlijn een gunning via onderhandelingen, zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van opdracht, alleen dan toelaat, indien de opdracht voortvloeit uit een prijsvraag voor ontwerpen én volgens de toepasselijke voorschriften aan een van de winnaars van die prijsvraag moet
worden gegund.
34. Hieruit leidt de Commissie af dat in het onderhavige geval de marges van de strikt uit te leggen uitzondering op de algemene aanbestedingsvoorschriften worden overschreden.
35. De Franse regering bestrijdt de opvatting van de Commissie. Volgens haar zou artikel 11, lid 3, sub c, van de richtlijn zo moeten worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst zich het recht kan voorbehouden om de uit de prijsvraag volgende opdracht, onder concurrentiestelling, openbaar aan te besteden, indien de mogelijkheid daartoe met zoveel woorden is voorzien in de aankondiging, zo nodig gelezen in combinatie met het op de aanbesteding betrekking hebbende reglement.
36. Een dergelijke interpretatie zou erop neerkomen dat alleen dan een beroep zou kunnen worden gedaan op de uitzondering van artikel 11, lid 3, sub c, indien de vervolgopdracht wordt toegekend aan de winnaar van de daaraan voorafgaande prijsvraag. In alle andere gevallen zou moeten worden overgegaan tot een hernieuwde aanbestedingsprocedure volgens de bepalingen van de richtlijn.
37. Naar het mij voorkomt, zijn de grieven van de Commissie tegen het niet-aanbesteden van de tweede fase van de werkzaamheden in verband met de aanpassing van de waterzuiveringsinstallatie van la Chauvinière gerechtvaardigd, zij het dat de argumentatie waarop deze grieven steunen niet helemaal nauwkeurig is.
38. In artikel 1, sub g, van de richtlijn zijn de gevallen omschreven waarin een aanbestedende dienst kan overgaan tot de wat uitzonderlijke procedure van een prijsvraag.
39. Uit de bekendmaking van 30 november 1996 blijkt dat de eerste fase van de werkzaamheden, te weten het verrichten van haalbaarheidsstudies naar de verschillende mogelijke varianten voor de verbetering van de waterzuiveringsinstallatie, volledig past in de omschrijving voor artikel 1, sub g, van de richtlijn. Het betreft hier plannen, dan wel ontwerpen op het gebied van de waterbouw.
40. De activiteiten, die voor de tweede fase van de werkzaamheden zijn voorzien, zijn echter maar heel ten dele onder de omschrijving van artikel 1, sub g, van de richtlijn te brengen. Wellicht is dat nog mogelijk voor de eerste tranche van die werkzaamheden, namelijk het bijstaan van de uitvoerder bij de uitwerking van een gedetailleerd programma van technische eisen. Voor de tweede en derde tranche gaat dat niet op. Noch het uitwerken van een milieueffectrapportage, noch de bijstand aan de uitvoerder bij de analyse van de offertes voor de uitvoering van de derde fase, passen onder omschrijving van artikel 1, sub g, van de richtlijn. Evenmin vloeien deze activiteiten noodzakelijkerwijs uit de prijsvraag voort.
41. De consequentie van het bovenstaande is dat een qua inhoud beperkte prijsvraag uitdijt tot een veel breder geheel aan werkzaamheden, met een tamelijk substantiële marktwaarde van ruim 4,5 miljoen FRF. Die werkzaamheden zijn in de door de aanbestedende dienst gevolgde procedure onttrokken aan het bereik van de algemene regels van de richtlijn voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening.
42. Daarmee wordt afbreuk gedaan aan het nuttig effect van de richtlijn, die juist beoogt de gegadigden bij een overheidsopdracht op voet van gelijkheid te brengen zowel bij de voorbereiding van hun offertes, als bij de beoordeling daarvan door de aanbestedende dienst.(4)
43. Een toetsing van de bij deze aanbesteding gevolgde procedure aan artikel 11, lid 3, sub c, van de richtlijn, versterkt deze constatering.
44. Immers die bepaling staat slechts een uitzondering op de algemene regels in verband met voorafgaande prijsvragen voor ontwerpen toe indien wordt voldaan aan twee voorwaarden:
a.	de desbetreffende opdracht moet voortvloeien uit de eraan voorafgaande prijsvraag;
b.	én zij moet volgens de toepasselijke voorwaarden aan de winnaar of een van de winnaars van die prijsvraag worden gegund.
45. In casu wordt aan de eerste voorwaarde, om de in de punten 40 en 41 genoemde redenen, al niet voldaan. Immers, indien de opdracht inhoudelijk aanzienlijk ruimer is dan de eraan voorafgaande prijsvraag, kan niet worden volgehouden dat er een zodanig functioneel verband tussen de prijsvraag en de vervolgopdracht bestaat dat de tweede uit de eerste „voortvloeit”.
46. Evenmin wordt naar de letter van artikel 11, lid 3, sub c, voldaan aan de tweede voorwaarde. Immers in de bekendmaking wordt uitdrukkelijk gestipuleerd dat de winnaar van de prijsvraag zal kúnnen worden uitgenodigd om mee te werken aan de uitvoering van zijn idee.
47. Anders dan de Franse regering, ben ik van oordeel dat deze tweede voorwaarde strikt moet worden uitgelegd. Dat vloeit voort uit het cumulatieve karakter van beide voorwaarden in artikel 11, lid 3, sub c: er moet een dusdanig functioneel verband tussen de prijsvraag en de vervolgopdracht bestaan, dat de aanbestedende dienst vooraf, dat wil zeggen in de bekendmaking van de prijsvraag, kan stellen dat de winnaar, of een van de winnaars, daarvan bij de vervolgopdracht betrokken moet zijn. Ontbreekt zo’n functioneel verband, dan kan de vervolgopdracht niet aan de prijswinnaar voorbehouden blijven en dient de vervolgopdracht met inachtneming van de algemene voorschriften van de richtlijn apart te worden geplaatst.
48. Aangezien voor de plaatsing van de onderhavige studieopdracht geen beroep kan worden gedaan op de uitzonderingsbepaling van artikel 11, lid 3, sub c, van de richtlijn, had de aanbestedende dienst ingevolge artikel 15, lid 2, van de richtlijn het voornemen daartoe moeten bekend maken bij een, in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
te plaatsen, aankondiging.
49. Ik kom derhalve tot de conclusie dat de Commissie slaagt in zijn grieven tegen de Franse regering ter zake van de aanbesteding van de studieopdracht tot bijstand van de uitvoerder bij de werkzaamheden aan de waterzuiveringsinstallatie van la Chauvinière.
50. Aangezien de Commissie heeft geconcludeerd tot veroordeling van de Franse Republiek in de kosten, stel ik voor dat deze overeenkomstig artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering in de kosten wordt veroordeeld.
V – Conclusie
51. Op grond van het bovenstaande geef ik het Hof in overweging:
– vast te stellen dat bij de plaatsing door de Communauté urbaine du Mans van een studieopdracht inhoudende de verlening van bijstand aan de uitvoerder van werkzaamheden aan de waterzuiveringsinstallatie van la Chauvinière, zonder voorafgaande publicatie van een bekendmaking tot aanbesteding van die opdracht in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, de Franse Republiek de op haar rustende verplichtingen ingevolge richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, en in het bijzonder artikel 15, lid 2, van die richtlijn, niet is nagekomen;
– de Franse Republiek in de kosten te veroordelen.
(1) .
(2)
–	PB L 209, blz. 1.
(3)
–	Arrest van 18 mei 1995, Commissie/Italië (C‑57/94, Jurispr. blz. I‑1249).
(4)
–	Arrest van 18 oktober 2001, SIAC Construction (C‑19/00, Jurispr. blz. I‑7725).