AUTO DEL TRIBUNAL GENERAL (Sala Octava)
de 8 de marzo de 2019 (*)
«Marca de la Unión Europea — Procedimiento de oposición — Solicitud de marca figurativa de la Unión CARAJILLO LICOR 43 CUARENTA Y TRES — Marca nacional figurativa anterior Carajillo — Motivo de denegación relativo — Riesgo de confusión — Artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento 2017/1001 — Recurso manifiestamente carente de fundamento jurídico alguno»
En el asunto T‑326/18,
José-Ramón Herrero Torres, con domicilio en Castellón de la Plana (Castellón), representado par el Sr. J.V. Gil Martí, abogado,
parte recurrente,
contra
Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO), representada por la Sra. S. Palmero Cabezas y el Sr. H. O’Neill, en calidad de agentes,
parte recurrida,
y en el que la otra parte en el procedimiento ante la Sala de Recurso de la EUIPO, que actúa como parte coadyuvante ante el Tribunal General, es:
DZ Licores, S.L.U., con domicilio en Cartagena (Murcia), representada por el Sr. A. Vela Ballesteros y la Sra. B. Lamas Begué, abogados,
que tiene por objeto un recurso interpuesto contra la resolución de la Quinta Sala de Recurso de la EUIPO de 13 de marzo de 2018 (asunto R 2104/2017‑5) relativa a un procedimiento de oposición entre el Sr. Herrero Torres y DZ Licores,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Octava),
integrado por el Sr. A.M. Collins, Presidente, y la Sra. M. Kancheva y el Sr. G. De Baere (Ponente), Jueces;
Secretario: Sr. E. Coulon;
habiendo considerado el recurso presentado en la Secretaría del Tribunal el 28 de mayo de 2018;
habiendo considerado el escrito de contestación de la EUIPO presentado en la Secretaría del Tribunal el 13 de agosto de 2018;
habiendo considerado el escrito de contestación de la parte coadyuvante, presentado en la Secretaría del Tribunal el 10 de agosto de 2018;
dicta el siguiente
Auto
Antecedentes del litigio
1        El 13 de noviembre de 2015, la coadyuvante, DZ Licores, S.L.U., presentó una solicitud de registro de marca de la Unión ante la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO), con arreglo al Reglamento (CE) n.º 207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca de la Unión Europea (DO 2009, L 78, p. 1), en su versión modificada [sustituido por el Reglamento (UE) 2017/1001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre la marca de la Unión Europea (DO 2017, L 154, p. 1)].
2        La marca cuyo registro se solicitó es el signo figurativo siguiente:
3        Los productos y servicios para los que se solicitó el registro pertenecen a las clases 33, 35 y 41 del Arreglo de Niza relativo a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, de 15 de junio de 1957, en su versión revisada y modificada, y responden, para cada una de dichas clases, a la descripción siguiente:
–        Clase 33: «Vinos, licores y otras bebidas alcohólicas (excepto cervezas)».
–        Clase 35: «Servicios de venta al por menor, venta al por mayor, importación, exportación, publicidad y exclusivas comerciales, organización de festivales con fines publicitarios respecto a vinos, licores y otras bebidas alcohólicas».
–        Clase 41: «Servicios de educación, formación, esparcimiento, entretenimiento, recreo, culturales y deportivos; servicios de museos (presentaciones, exposiciones); servicios de esparcimiento interactivo; servicios de esparcimiento prestados por medio de redes de telecomunicaciones; servicios de organización, producción y representación de festivales musicales, certámenes, concursos, espectáculos y eventos.»
4        La solicitud de marca de la Unión se publicó en el Boletín de Marcas Comunitarias n.º 237/2015, de 14 de diciembre de 2015.
5        El 4 de febrero de 2016, el recurrente, Sr. José-Ramón Herrero Torres, presentó oposición, con arreglo al artículo 41 del Reglamento n.º 207/2009 (actualmente artículo 46 del Reglamento 2017/1001), contra el registro de la marca solicitada para los productos y servicios de las clases 33 y 35 mencionados en el anterior apartado 3.
6        La oposición se basaba en la marca española figurativa solicitada el 31 de julio de 2012 y registrada el 7 de noviembre de 2012 con el número 3040729 para las «bebidas alcohólicas (excepto cervezas)» de la clase 33, reproducida a continuación:
7        Los motivos invocados en apoyo de la oposición eran los previstos en el artículo 8, apartado 1, letras a) y b), del Reglamento n.º 207/2009 [actualmente artículo 8, apartado 1, letras a) y b), del Reglamento 2017/1001].
8        Mediante resolución de 27 de julio de 2017, la División de Oposición estimó parcialmente la oposición para los «vinos, licores y otras bebidas alcohólicas (excepto cervezas)», comprendidos en la clase 33, y los «servicios de venta al por menor, venta al por mayor respecto a vinos, licores y otras bebidas alcohólicas», comprendidos en la clase 35, designados por la marca solicitada, al concluir que existía riesgo de confusión. La División de Oposición desestimó la oposición en lo que se refiere a los demás servicios comprendidos en la clase 35.
9        El 27 de septiembre de 2017, la coadyuvante interpuso recurso ante la EUIPO, con arreglo a los artículos 58 a 60 del Reglamento n.º 207/2009 (actualmente artículos 66 a 68 del Reglamento 2017/1001), contra la resolución de la División de Oposición, en la medida en que estimaba la oposición.
10      Mediante resolución de 13 de marzo de 2018 (en lo sucesivo, «resolución recurrida»), la Quinta Sala de Recurso de la EUIPO anuló parcialmente la resolución de la División de Oposición en la medida en que había estimado la oposición con respecto a los «licores y (otras) bebidas alcohólicas (excepto cervezas)», comprendidos en la clase 33, y los «servicios de venta al por menor, venta al por mayor, importación, exportación, publicidad y exclusivas comerciales, organización de festivales con fines publicitarios respecto a licores y (otras) bebidas alcohólicas», pertenecientes a la clase 35, designados por la marca solicitada, y desestimó la oposición con respecto a dichos productos.
11      La Sala de Recurso indicó que el público pertinente era el público español constituido, por una parte, para los productos de la clase 33, por el público en general, que presenta un grado de atención medio, y, por otra, para los servicios comprendidos en la clase 35, por profesionales con un grado de atención más elevado.
12      Consideró que los productos designados por la marca solicitada, incluidos en la clase 33, eran idénticos a los productos designados por la marca anterior y que los «servicios de venta al por menor, venta al por mayor respecto a vinos, licores y otras bebidas alcohólicas», pertenecientes a la clase 35, a los que se refiere la marca solicitada, eran similares a los productos designados por la marca anterior. En cuanto a los restantes servicios de la clase 35 a los que se refiere la marca solicitada, la Sala de Recurso confirmó la conclusión de la División de Oposición según la cual estos eran diferentes a los productos amparados por la marca anterior.
13      La Sala de Recurso señaló que el elemento «carajillo», común a los signos en conflicto, se refería a una «bebida que se prepara generalmente añadiendo una bebida alcohólica fuerte al café caliente» y que poseía un carácter distintivo débil con relación a «licores y otras bebidas alcohólicas (excepto cervezas)» de la clase 33, designados por los signos en conflicto, así como para los «servicios de venta al por menor, venta al por mayor, importación, exportación, publicidad y exclusivas comerciales, organización de festivales con fines publicitarios respecto a licores y otras bebidas alcohólicas» de la clase 35, designados por la marca solicitada.
14      En cuanto a la comparación visual de los signos en conflicto, la Sala de Recurso estimó que, a pesar de las diferencias creadas, por una parte, por la presencia del elemento «43» al final de la marca solicitada y, por otra, por los elementos figurativos de la marca anterior, los signos presentaban un grado medio de similitud en la medida en que coincidían en el elemento verbal y dominante «carajillo». La Sala de Recurso señaló que, fonéticamente, la marca solicitada incluía las sílabas del elemento «carajillo» de las que consta la marca anterior, pero que se diferenciaba en la pronunciación de las sílabas adicionales del elemento «43», y que los signos en cuestión presentaban cierta similitud. En el aspecto conceptual, la Sala de Recurso consideró que los signos en conflicto eran similares en la medida en que compartían el elemento «carajillo».
15      En cuanto a la apreciación del riesgo de confusión, la Sala de Recurso concluyó que, en lo que respecta a los productos y servicios mencionados en el apartado 13 del presente auto, en la medida en que la similitud entre los signos en conflicto radicaba en la presencia del elemento descriptivo «carajillo», la debilidad del carácter distintivo de dicho elemento denominativo común excluía el riesgo de confusión. En cambio, consideró que este elemento era distintivo para los restantes productos y servicios designados por la marca solicitada, a saber, los «vinos» pertenecientes a la clase 33 y los «servicios de venta al por menor, venta al por mayor, importación, exportación, publicidad y exclusivas comerciales, organización de festivales con fines publicitarios respecto a vinos», pertenecientes a la clase 35, en relación con los cuales concluyó que existía riesgo de confusión.
Pretensiones de las partes
16      El recurrente solicita al Tribunal que:
–        Anule la resolución recurrida.
–        Condene en costas a la EUIPO.
17      La EUIPO y la coadyuvante solicitan al Tribunal que:
–        Desestime el recurso.
–        Condene en costas al recurrente.
Fundamentos de Derecho
18      Con arreglo al artículo 126 de su Reglamento de Procedimiento, cuando el Tribunal sea manifiestamente incompetente para conocer de un recurso o cuando este sea manifiestamente inadmisible o carezca manifiestamente de fundamento jurídico alguno, el Tribunal podrá decidir en cualquier momento, a propuesta del Juez Ponente, resolver mediante auto motivado, sin continuar el procedimiento.
19      En el presente asunto, el Tribunal, considerándose suficientemente informado por los documentos que obran en autos, decide resolver sin continuar el procedimiento.
Sobre el objeto del recurso
20      Procede señalar que la EUIPO, en su escrito de contestación, sostiene que el hecho de que la Sala de Recurso se pronunciara indebidamente sobre los «[servicios de] importación, exportación, publicidad y exclusivas comerciales, organización de festivales con fines publicitarios respecto a vinos, licores y otras bebidas alcohólicas», comprendidos en la clase 35, que no eran objeto del recurso planteado ante ella, no afecta al alcance del presente recurso, dado que la resolución de la División de Oposición devino firme por lo que respecta a dichos servicios. El recurrente no formula ninguna alegación sobre esta cuestión.
21      A este respecto, procede recordar que el recurso interpuesto ante la Sala de Recurso por la coadyuvante, solicitante de la marca, tenía por objeto la anulación de la resolución de la División de Oposición en la medida en que había estimado la oposición. Consta que el recurrente, que fue quien formuló oposición, no recurrió la resolución de la División de Oposición.
22      Por lo tanto, los productos y servicios que constituían el objeto del recurso ante la Sala de Recurso se limitaban a los «vinos, licores y otras bebidas alcohólicas (excepto cervezas)» de la clase 33 y a los «servicios de venta al por menor, venta al por mayor respecto a vinos, licores y otras bebidas alcohólicas» de la clase 35, designados por la marca solicitada, para los que la División de Oposición había denegado el registro.
23      Así pues, como señala la EUIPO, los demás servicios solicitados comprendidos en la clase 35, a saber, los «[servicios de] importación, exportación, publicidad y exclusivas comerciales, organización de festivales con fines publicitarios respecto a vinos, licores y otras bebidas alcohólicas», quedaron excluidos del objeto del recurso ante la Sala de Recurso y la resolución de la División de Oposición devino firme en la medida en que desestimó la oposición respecto de dichos servicios.
24      Ahora bien, como reconoce la EUIPO, la Sala de Recurso, en la resolución recurrida, evaluó la oposición respecto de los servicios mencionados en el apartado 23 del presente auto, que no eran objeto del recurso planteado ante ella. En los fundamentos de la resolución recurrida, la Sala de Recurso llegó a la conclusión de que existía riesgo de confusión con respecto a, entre otros, los «[servicios de] importación, exportación, publicidad y exclusivas comerciales, organización de festivales con fines publicitarios respecto a vinos».
25      Sin embargo, en la parte dispositiva de la resolución recurrida, la Sala de Recurso anuló la resolución de la División de Oposición en la medida en que desestimó la solicitud de registro con respecto a, entre otros, los «[servicios de] importación, exportación, publicidad y exclusivas comerciales, organización de festivales con fines publicitarios respecto a licores y (otras) bebidas alcohólicas», comprendidos en la clase 35, y desestimó la oposición con respecto a dichos servicios.
26      Pues bien, es preciso señalar que la División de Oposición ya había decidido la desestimación de la oposición en relación con dichos servicios. Así pues, la parte dispositiva de la resolución recurrida se limita a confirmar la resolución de la División de Oposición en lo que se refiere a dichos servicios.
27      De ello se desprende que la parte dispositiva de la resolución recurrida no va más allá del objeto del recurso interpuesto ante la Sala de Recurso y que, por tanto, el hecho de que esta última se pronunciara, en la fundamentación de la resolución recurrida, sobre servicios que no eran objeto del recurso planteado ante ella no tiene ninguna consecuencia sobre la legalidad de la resolución recurrida.
28      También procede señalar que el presente recurso no puede tener por objeto la impugnación de las apreciaciones de la Sala de Recurso relativas a los servicios respecto de los cuales la resolución de la División de Oposición había adquirido firmeza.
29      En consecuencia, el presente recurso, interpuesto por el oponente, solo tiene por objeto aquellos productos y servicios con respecto a los cuales, por un lado, la Sala de Recurso desestimó la oposición y, por otro, la resolución de la División de Oposición no había adquirido firmeza, a saber, los «licores y otras bebidas alcohólicas (excepto cervezas)» de la clase 33 y los «servicios de venta al por menor, venta al por mayor respecto a licores y otras bebidas alcohólicas» de la clase 35.
Sobre la fundamentación del recurso
30      En apoyo de su recurso, el recurrente invoca, en esencia, cuatro motivos, basados, el primero, en el incumplimiento de la obligación de motivación; el segundo, en la infracción del artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento 2017/1001; el tercero, en la infracción del artículo 8, apartado 2, letra c), del Reglamento 2017/1001 y, el cuarto, en la infracción de los artículos 8, apartado 5, y 59, apartado 1, letra b), del Reglamento 2017/1001.
31      Con carácter preliminar, procede señalar que, según se desprende del escrito de oposición que obra en el expediente administrativo de la EUIPO, la oposición se basaba únicamente en la infracción del artículo 8, apartado 1, letras a) y b), del Reglamento n.º 207/2009 y de la marca española reproducida en el apartado 6 del presente auto.
32      El recurrente invoca por primera vez ante el Tribunal, por una parte, un motivo basado en la infracción del artículo 8, apartado 2, letra c), del Reglamento 2017/1001, fundamentado en la supuesta notoriedad de la marca anterior y, por otra parte, un motivo basado en la infracción de los artículos 8, apartado 5, y 59, apartado 1, letra b), del Reglamento 2017/1001, fundamentado en la supuesta mala fe de la coadyuvante.
33      Debe señalarse que el artículo 188 del Reglamento de Procedimiento dispone que los escritos de alegaciones presentados por las partes en el procedimiento ante el Tribunal no podrán modificar el objeto del litigio planteado ante la Sala de Recurso.
34      Según reiterada jurisprudencia, un recurso interpuesto ante el Tribunal en virtud del artículo 72, apartado 2, del Reglamento 2017/1001 tiene por objeto el control de la legalidad de las resoluciones de las Salas de Recurso. En el marco de dicho Reglamento, con arreglo a su artículo 95, este control debe efectuarse teniendo en cuenta el marco fáctico y jurídico del litigio tal como se planteó ante la Sala de Recurso [véase la sentencia de 1 de febrero de 2005, SPAG/OAMI — Dann y Backer (HOOLIGAN), T‑57/03, EU:T:2005:29, apartado 17 y jurisprudencia citada].
35      Por lo que respecta al marco jurídico, es preciso señalar que, en un procedimiento sobre motivos de denegación relativos, de acuerdo con el propio tenor del artículo 95, apartado 1, del Reglamento 2017/1001, el examen de la EUIPO se limitará a los motivos alegados y a las solicitudes presentadas por las partes. Por lo tanto, al resolver sobre un recurso contra una resolución que ponga fin a un procedimiento de oposición, la Sala de Recurso solo puede fundar su resolución en los motivos de denegación relativos que la parte interesada haya invocado, así como en los hechos y pruebas correspondientes presentados por las partes [véase la sentencia de 1 de febrero de 2005, HOOLIGAN, T‑57/03, EU:T:2005:29, apartado 21 y jurisprudencia citada].
36      Las partes en el procedimiento ante el Tribunal no tienen, pues, la facultad de modificar el marco jurídico del litigio, tal como este se deducía de las pretensiones y alegaciones formuladas por las partes en el procedimiento ante la Sala de Recurso. Todo motivo de recurso basado en un motivo relativo que no haya sido invocado ante la Sala de Recurso obligaría al Tribunal a ejercer un control de la legalidad de la resolución de la Sala de Recurso que va más allá del marco jurídico del litigio tal como se planteó ante esta y, por tanto, debe declararse inadmisible.
37      Por consiguiente, procede desestimar el tercer motivo, basado en la infracción del artículo 8, apartado 2, letra c), del Reglamento 2017/1001, y el cuarto motivo, basado en la infracción de los artículos 8, apartado 5, y 59, apartado 1, letra b), del Reglamento 2017/1001, por ser manifiestamente inadmisibles.
38      De ello también resulta que deben declararse inadmisibles los anexos A 8 a A 15 del recurso, que son, por una parte, extractos de sitios de Internet y, por otra, acuerdos comerciales y certificados, presentados en apoyo del motivo invocado por el recurrente para acreditar la notoriedad de la marca anterior y que no fueron presentados en la fase administrativa ante la EUIPO.
Sobre el primer motivo, basado en el incumplimiento de la obligación de motivación
39      El recurrente alega, en esencia, que la Sala de Recurso incumplió su obligación de motivación al no haber llevado a cabo una apreciación global del riesgo de confusión teniendo en cuenta todos los factores previstos en el artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento 2017/1001.
40      En virtud del artículo 94, apartado 1, del Reglamento 2017/1001, las resoluciones de la EUIPO deben motivarse. La obligación de motivación establecida de este modo tiene el mismo alcance que la que se deriva del artículo 296 TFUE, tal como ha sido interpretado por una reiterada jurisprudencia, según la cual la motivación debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento del autor del acto, de modo que permita, por una parte, que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada con el fin de defender sus derechos y, por otra, que el juez de la Unión pueda ejercer su control sobre la legalidad de la resolución [sentencias de 21 de octubre de 2004, KWS Saat/OAMI, C‑447/02 P, EU:C:2004:649, apartados 64 y 65, y de 22 de marzo de 2018, Dometic Sweden/EUIPO (MOBILE LIVING MADE EASY), T‑235/17, no publicada, EU:T:2018:162, apartado 11].
41      Según reiterada jurisprudencia, la obligación de motivación constituye una formalidad sustancial que debe distinguirse de la cuestión del fundamento de la motivación, pues este pertenece al ámbito de la legalidad del acto controvertido en cuanto al fondo. En efecto, la motivación de una decisión consiste en expresar formalmente los fundamentos en los que se basa dicha decisión. Si estos fundamentos incurren en errores, estos vician la legalidad de la decisión sobre el fondo, pero no su motivación, que puede ser suficiente aunque exprese una fundamentación equivocada [véase la sentencia de 22 de septiembre de 2016, Pensa Pharma/EUIPO, C‑442/15 P, no publicada, EU:C:2016:720, apartado 35 y jurisprudencia citada; sentencia de 22 de marzo de 2018, MOBILE LIVING MADE EASY, T‑235/17, no publicada, EU:T:2018:162, apartado 12].
42      En primer lugar, el recurrente afirma que, a pesar de las conclusiones de la Sala de Recurso relativas a la similitud y a la identidad de los productos y servicios de que se trata, a la similitud de las marcas en conflicto y a la constatación de la presencia del elemento común «carajillo», dicha Sala concluyó que no existía riesgo de confusión tomando solo en consideración un factor, a saber, que el elemento denominativo común «carajillo» poseía un carácter distintivo débil con relación a algunos de los productos designados por la marca solicitada. Alega que la Sala de Recurso explicó suficientemente las razones por las que, pese a la existencia del resto de factores enumerados en la normativa aplicable, el carácter distintivo débil podía ser suficiente para considerar que no existía riesgo de confusión.
43      Procede señalar que, en el recurso, el propio recurrente señala que la Sala de Recurso tuvo en cuenta todos los factores pertinentes en el análisis del riesgo de confusión, pero le reprocha haber privilegiado en su apreciación el factor basado en el débil carácter distintivo del elemento común «carajillo». De ello se desprende que al recurrente le fue perfectamente posible entender el razonamiento seguido por la Sala de Recurso, pero que estima que este razonamiento adolece de errores.
44      Por tanto, procede considerar que las alegaciones formuladas por el recurrente no se refieren a un incumplimiento de la obligación de motivación, sino que están dirigidas a impugnar la fundamentación de la resolución recurrida.
45      En segundo lugar, el recurrente reprocha a la Sala de Recurso no haber evaluado el riesgo de que la marca solicitada sea percibida como una submarca de la marca anterior, siendo así que se trata de un elemento importante para justificar la existencia de un riesgo de confusión. En su opinión, la División de Oposición sí apreció este hecho y, dado que la Sala de Recurso no lo contradijo, debe entenderse que lo dio por válido.
46      Según la jurisprudencia, la obligación de motivación no impone a las Salas de Recurso que elaboren una exposición que siga exhaustivamente uno por uno todos los razonamientos que les hayan presentado las partes, sino que basta con que la institución en cuestión exponga los hechos y las consideraciones jurídicas que revistan una importancia esencial en la lógica interna de la decisión [véanse las sentencias de 16 de mayo de 2012, Wohlfahrt/OAMI — Ferrero (Kindertraum), T‑580/10, no publicada, EU:T:2012:240, apartado 28 y jurisprudencia citada, y de 27 de febrero de 2018, Hansen Medical/EUIPO — Covidien (MAGELLAN), T‑222/16, no publicada, EU:T:2018:99, apartado 50 y jurisprudencia citada].
47      También se desprende de la jurisprudencia que, si bien existe una continuidad funcional entre las distintas unidades de la EUIPO, la Sala de Recurso, a tenor del artículo 71, apartado 1, del Reglamento 2017/1001, no está limitada por el razonamiento de la unidad de la EUIPO que resuelve en primera instancia [sentencias de 29 de enero de 2015, Blackrock/OAMI (SO WHAT DO I DO WITH MY MONEY), T‑609/13, no publicada, EU:T:2015:54, apartado 35, y de 31 de mayo de 2016, Jochen Schweizer/EUIPO (Du bist, was du erlebst.), T‑301/15, no publicada, EU:T:2016:324, apartado 54].
48      De ello se deduce que la Sala de Recurso no tenía la obligación de motivar su razonamiento en relación con el seguido por la División de Oposición. En cualquier caso, es preciso señalar que el riesgo de que la marca solicitada sea percibida como una submarca de la marca anterior no es uno de los factores dirigidos a acreditar la existencia de un riesgo de confusión, sino más bien la consecuencia de la constatación de este.
49      Por consiguiente, el segundo motivo debe desestimarse por ser manifiestamente infundado.
Sobre el segundo motivo, basado en la infracción del artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento 2017/1001
50      El recurrente alega que, al contrario de lo que afirmó la Sala de Recurso, la marca anterior no posee un carácter distintivo débil, sino, al contrario, un carácter distintivo intrínseco particularmente elevado.
51      El recurrente sostiene que la marca anterior designa una bebida alcohólica que no contiene café y que, por tanto, no existe una relación directa entre el producto designado por esta marca y el signo Carajillo, que, para el consumidor pertinente, está asociado a una forma de tomar café. Por consiguiente, considera que la marca anterior tiene un carácter distintivo intrínseco elevado para los productos comprendidos en las clases 33 y 35.
52      Procede señalar que la alegación del recurrente se basa en una lectura errónea de la resolución recurrida.
53      En efecto, el recurrente indica que, mediante su recurso, impugna la apreciación de la Sala de Recurso que figura en los apartados 55 y 56 de la resolución recurrida. Pues bien, en esos apartados, la Sala de Recurso señaló que, dado que el término «carajillo» de la marca solicitada y de la marca anterior está asociado a «una bebida que se prepara generalmente añadiendo una bebida alcohólica fuerte al café caliente», dicho término posee un carácter distintivo débil en relación a «licores y (otras) bebidas alcohólicas (excepto cervezas)» de la clase 33, así como para ciertos servicios de la clase 35, designados por la marca solicitada. De ello dedujo que, en la medida en que la similitud radica en la presencia en los signos en conflicto del elemento descriptivo «carajillo», la debilidad de dicho elemento denominativo común excluía el riesgo de confusión.
54      De ello resulta que el razonamiento de la Sala de Recurso se basa en el escaso carácter distintivo del elemento denominativo «carajillo», común a los signos en conflicto, y no en el escaso carácter distintivo de la marca anterior.
55      Por tanto, procede declarar que el recurrente interpreta erróneamente los factores que permiten apreciar si existe riesgo de confusión, al no distinguir entre el concepto del carácter distintivo de la marca anterior, que determina la protección concedida a tal marca, y el concepto del carácter distintivo que tiene un elemento de una marca compleja, relacionado con su capacidad para dominar la impresión de conjunto producida por esta marca (véase, en este sentido, el auto de 27 de abril de 2006, L’Oréal/OAMI, C‑235/05 P, no publicado, EU:C:2006:271, apartado 43).
56      En cualquier caso, aun cuando las alegaciones del recurrente pretendieran cuestionar la conclusión de la Sala de Recurso relativa al escaso carácter distintivo del elemento denominativo «carajillo» de la marca anterior, deben desestimarse por ser manifiestamente infundadas.
57      En efecto, tal como indicó la Sala de Recurso y como admite el recurrente, el término «carajillo» designa una «bebida que se prepara generalmente añadiendo una bebida alcohólica fuerte al café caliente». Procede señalar, al igual que hace la EUIPO, que de dicha definición se desprende que el «carajillo» es una bebida alcohólica y que, por consiguiente, es descriptivo de los «licores y otras bebidas alcohólicas (excepto cervezas)» de la clase 33 y los «servicios de venta al por menor, venta al por mayor, respecto a licores y otras bebidas alcohólicas» de la clase 35.
58      Por lo tanto, la alegación del recurrente relativa a que la bebida alcohólica designada por la marca anterior no contiene café no es pertinente, ya que esta bebida puede añadirse a un café para preparar un «carajillo».
59      Además, cabe recordar que, según reiterada jurisprudencia, con el fin de apreciar la existencia de un riesgo de confusión en el sentido del artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento 2017/1001, procede tener en cuenta la descripción de los productos designados por las marcas en conflicto y no los productos efectivamente comercializados con esas marcas [véase la sentencia de 21 de septiembre de 2017, The Logistical Approach/EUIPO — Idea Groupe (Idealogistic), T‑620/16, no publicada, EU:T:2017:635, apartado 35 y jurisprudencia citada].
60      Así pues, las distintas alegaciones del recurrente relativas al carácter novedoso del producto designado por la marca anterior, a sus pautas de consumo o a su composición deben desestimarse por inoperantes, ya que no pueden cuestionar la constatación de que el término «carajillo» designa una bebida alcohólica, por lo que es escasamente distintivo para los «licores y otras bebidas alcohólicas (excepto cervezas)» de la clase 33, designados por la marca anterior.
61      Asimismo, procede rechazar las demás alegaciones formuladas por el recurrente en el marco del primer motivo dirigidas, en esencia, a impugnar la fundamentación de la apreciación de la Sala de Recurso.
62      En primer lugar, el recurrente reprocha a la Sala de Recurso, en esencia, haber concluido que no existía riesgo de confusión tomando en consideración un solo factor, a saber, que el elemento denominativo común «carajillo» tiene escaso carácter distintivo, sin haber llevado a cabo una apreciación global.
63      A este respecto, según la jurisprudencia, por lo que se refiere a la similitud gráfica, fonética o conceptual de las marcas en conflicto, la apreciación global del riesgo de confusión debe basarse en la impresión de conjunto producida por estas, teniendo en cuenta, en particular, sus elementos distintivos y dominantes La percepción de las marcas que tiene el consumidor medio de los productos o servicios de que se trate reviste una importancia determinante en la apreciación global de dicho riesgo. A este respecto, el consumidor medio normalmente percibe una marca como un todo, cuyos diferentes detalles no se detiene a examinar (véase la sentencia de 12 de junio de 2007, OAMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, apartado 35 y jurisprudencia citada; sentencia de 17 de octubre de 2013, Isdin/Bial-Portela, C‑597/12 P, EU:C:2013:672, apartado 19).
64      Ahora bien, resulta obligado señalar que la argumentación del recurrente se basa en una lectura incompleta de la resolución recurrida. En efecto, procede recordar que el propio recurrente reconoce en su recurso que la Sala de Recurso se pronunció teniendo en cuenta los factores relativos a la definición del público pertinente, a la identidad o a la similitud de los productos y servicios en cuestión y a la similitud de los signos en conflicto.
65      En cualquier caso, si la alegación del recurrente debiera interpretarse en el sentido de que pretendía reprochar a la Sala de Recurso haberse basado en el escaso carácter distintivo del elemento común «carajillo», es preciso señalar que, según la reiterada jurisprudencia citada en el apartado 63 del presente auto, el grado de carácter distintivo de los diferentes elementos que componen los signos en conflicto es un elemento que debe tenerse en cuenta a la hora de compararlos. Así pues, cuando, como ocurre en el presente asunto, el único elemento común a los signos en conflicto y, por lo tanto, el único elemento de similitud entre ellos, dispone de escaso carácter distintivo, este factor deberá ser tenido en cuenta por la Sala de Recurso en su apreciación de conjunto y, debido al menor peso que se le otorgará, podrá conducir a declarar la inexistencia de riesgo de confusión.
66      Por lo tanto, esta alegación debe desestimarse por carecer manifiestamente de fundamento.
67      En segundo lugar, el recurrente se remite a resoluciones anteriores de la EUIPO para sostener que, aunque el grado de distintividad de una «denominación» sea bajo y que las expresiones sean «sugestivas», ello no impide que se les haya de otorgar una protección frente a las marcas posteriores similares.
68      Basta señalar que las resoluciones de la EUIPO mencionadas por el recurrente se refieren a asuntos en los que se reconoció a los signos controvertidos un significado conceptual y se consideró que dichos signos eran conceptualmente similares. Estos ejemplos no se refieren a casos en los que las palabras que componían dichos signos fueran consideradas descriptivas de los productos o servicios en cuestión. Por consiguiente, además de que se refieren a signos diferentes de los signos en conflicto y, por tanto, no son pertinentes, estos ejemplos no sustentan las alegaciones del recurrente.
69      En tercer lugar, el recurrente alega que, dado que los productos y servicios en cuestión son bebidas y servicios de venta de bebidas, y habida cuenta de que estas se suelen pedir en establecimientos ruidosos, la similitud fonética entre los signos en conflicto cobra especial pertinencia para apreciar el riesgo de confusión.
70      Procede señalar que esta alegación solo sería pertinente en el supuesto de que la Sala de Recurso hubiera considerado que los signos en conflicto presentaban un grado de similitud más fuerte desde el punto de vista fonético que a nivel visual y conceptual. Ahora bien, el recurrente no impugna las conclusiones de la Sala de Recurso, recordadas en el apartado 14 del presente auto, según las cuales los signos en conflicto presentan un grado medio de similitud a nivel visual, fonético y conceptual. Por lo tanto, otorgar en el presente asunto un mayor peso a la similitud fonética no afectaría a la apreciación global del riesgo de confusión. En consecuencia, tal alegación debe ser rechazada por inoperante.
71      En cuarto lugar, el recurrente alega que, a causa de las importantes similitudes existentes entre las marcas en conflicto, existe el riesgo de que la marca solicitada sea percibida como una submarca de la marca anterior, dado que el elemento de la marca solicitada que representa el número «43» podría asociarse a la graduación alcohólica de la bebida.
72      A este respecto, basta señalar que el mero hecho de que las marcas en conflicto tengan en común un elemento denominativo descriptivo no es suficiente para considerar que una sea percibida como una submarca o una variante de la otra, máxime cuando este elemento denominativo está representado de manera distinta en cada una de las marcas y estas se distinguen por elementos figurativos adicionales.
73      En quinto lugar, el recurrente alega asimismo que la resolución recurrida vulnera sus derechos de propiedad industrial y, a este respecto, invoca la existencia de otras dos marcas de la Unión CARAJILLO, una denominativa y otra figurativa, de las que afirma ser el titular.
74      Basta con señalar que, puesto que estas marcas no se invocaron en apoyo de la oposición, no fueron, por tanto, examinadas por la Sala de Recurso, por lo que las alegaciones del recurrente relativas a ellas son manifiestamente inadmisibles.
75      En sexto lugar, el recurrente alega que, en virtud del Reglamento (CE) n.o 110/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de enero de 2008, relativo a la definición, designación, presentación, etiquetado y protección de la indicación geográfica de bebidas espirituosas y por el que se deroga el Reglamento (CEE) n.º 1576/89 del Consejo (DO 2008, L 39, p. 16), y del Reglamento (UE) n.o 1169/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre la información alimentaria facilitada al consumidor y por el que se modifican los Reglamentos (CE) n.º 1924/2006 y (CE) n.º 1925/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, y por el que se derogan la Directiva 87/250/CEE de la Comisión, la Directiva 90/496/CEE del Consejo, la Directiva 1999/10/CE de la Comisión, la Directiva 2000/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, las Directivas 2002/67/CE, y 2008/5/CE de la Comisión, y el Reglamento (CE) n.º 608/2004 de la Comisión (DO 2011, L 304, p. 18), así como del Derecho nacional en materia de etiquetado, la marca solicitada no podría registrarse en España.
76      Basta con señalar que el recurrente no explica en qué medida esta alegación podría cuestionar la apreciación de la Sala de Recurso relativa a la aplicación del artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento 2017/1001.
77      De lo anterior se desprende que el segundo motivo debe desestimarse por ser manifiestamente infundado.
78      De cuanto antecede se deduce que procede desestimar el recurso por carecer manifiestamente de fundamento jurídico alguno.
Costas
79      A tenor del artículo 134, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento, la parte que haya visto desestimadas sus pretensiones será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Al haber sido desestimadas las pretensiones del recurrente, procede condenar a este en costas, conforme a lo solicitado por la EUIPO y por la coadyuvante.
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Octava),
resuelve:
1)      Desestimar el recurso.
2)      Condenar en costas al Sr. José-Ramón Herrero Torres.
Dictado en Luxemburgo, a 8 de marzo de 2019.
El Secretario
El Presidente
E. Coulon
A.M. Collins
*      Lengua de procedimiento: español.