62016CC0127
CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. PAOLO MENGOZZI
présentées le 20 juillet 2017 (
1
)
Affaire C‑127/16 P
SNCF Mobilités, anciennement Société nationale des chemins de fer français (SNCF)
contre
Commission européenne
« Pourvoi – Aides mises à exécution par la République française en faveur de Sernam – Aide à la restructuration et recapitalisation, garanties et abandon de créances par la SNCF envers Sernam – Vente d’actifs en bloc – Critère de l’investisseur privé – Applicabilité – Mesures compensatoires »
Table des matières
I. Les antécédents du litige
II. La procédure devant le Tribunal et l’arrêt attaqué
III. La procédure devant la Cour et les conclusions des parties
IV. L’analyse juridique
A. Rappel introductif : de la décision Sernam 1 à la décision Sernam 3
B. Sur le pourvoi
1. Sur le premier moyen, tiré d’erreurs de droit, d’une insuffisance de motivation et d’une dénaturation de l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2
a) Sur les première et troisième branches du premier moyen
1) L’arrêt attaqué
2) Résumé de l’argumentation des parties
i) Sur la première branche du premier moyen
ii) Sur la troisième branche du premier moyen
3) Analyse
b) Sur la deuxième branche du premier moyen
1) L’arrêt attaqué
2) Résumé de l’argumentation des parties
3) Analyse
2. Sur le deuxième moyen tiré d’une erreur de droit en ce que le Tribunal aurait constaté à tort que l’offre soumise par l’équipe de direction ne pouvait être considérée comme résultant d’une procédure ouverte et transparente
a) L’arrêt attaqué
b) Résumé de l’argumentation des parties
c) Analyse
3. Sur le troisième moyen tiré d’une dénaturation des faits et d’une erreur de droit en ce que le Tribunal a considéré à tort que l’offre de l’équipe de direction de Sernam était beaucoup plus défavorable au vendeur que les offres non engageantes des autres candidats
a) L’arrêt attaqué
b) Résumé de l’argumentation des parties
c) Analyse
4. Sur le quatrième moyen tiré d’une erreur de droit, d’une insuffisance de motivation et d’une contradiction de motifs en ce que le Tribunal a jugé que la Commission n’avait fait aucune confusion entre l’objet et le prix de la vente des actifs de Sernam
a) L’arrêt attaqué
b) Résumé de l’argumentation des parties
c) Analyse
5. Sur le cinquième moyen, tiré d’une erreur de droit et d’une dénaturation du dispositif de la décision Sernam 2 en ce que le Tribunal a considéré que l’inscription au passif de la liquidation de Sernam de la créance de récupération de l’aide de 41 millions d’euros n’était pas conforme à l’article 4 de la décision Sernam 2
a) L’arrêt attaqué
b) Résumé de l’argumentation des parties
c) Analyse
1) Sur l’objet du transfert
2) Sur l’identité des actionnaires
3) Sur le moment du transfert
4) Sur la logique économique de l’opération
5) Sur le prix du transfert
6) Conclusion sur le cinquième moyen
6. Sur le sixième moyen tiré d’une erreur de droit, d’une insuffisance de motivation et d’une dénaturation des faits en ce que le Tribunal a jugé que le principe de l’investisseur privé n’était pas applicable à la cession des actifs en bloc de Sernam
a) L’arrêt attaqué
b) Sur la première branche du sixième moyen
1) Résumé de l’argumentation des parties
2) Analyse
c) Sur la deuxième branche du sixième moyen
1) Résumé de l’argumentation des parties
2) Analyse
d) Sur la troisième branche du sixième moyen
1) Résumé de l’argumentation des parties
2) Analyse
e) Conclusion sur le sixième moyen
7. Sur les arguments invoqués par la Commission relatifs à la recevabilité du recours en première instance
V. Sur les dépens
VI. Conclusion
1.
Par le présent pourvoi, SNCF Mobilités (ci-après la « SNCF ») (
2
) demande l’annulation de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 17 décembre 2015, SNCF/Commission (
3
) (ci-après l’« arrêt attaqué ») par lequel celui-ci a rejeté son recours en annulation contre la décision 2012/398/UE de la Commission, du 9 mars 2012, concernant l’aide d’État SA. 12522 (C 37/08) – France – Application de la décision « Sernam 2 » (ci-après la « décision Sernam 3 ») (
4
).
I. Les antécédents du litige
2.
Par une décision adoptée le 23 mai 2001 (
5
) (ci-après la « décision Sernam 1 »), la Commission européenne a autorisé, sous certaines conditions, une aide à la restructuration d’un montant total de 503 millions d’euros en faveur de Sernam (
6
).
3.
Par une deuxième décision adoptée en 2004 (
7
) (ci-après la « décision Sernam 2 »), la Commission a constaté que certaines des conditions imposées par la décision Sernam 1 n’avaient pas été respectées, ce qui avait donné lieu à une application abusive de l’aide autorisée.
4.
Dans ce contexte, d’une part, elle a déclaré que, sous réserve du respect de nouvelles conditions, l’aide de 503 millions d’euros, approuvée par la décision Sernam 1, était compatible avec le marché intérieur sous réserve des conditions prévues aux articles 3 et 4 de la décision Sernam 2. D’autre part, elle a relevé la présence d’une aide supplémentaire de 41 millions d’euros, incompatible avec le marché intérieur et devant donc être récupérée par les autorités françaises.
5.
Utilisant la voie ouverte par l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 (
8
), la SNCF a choisi de vendre les actifs en bloc de Sernam. D’après les autorités françaises, la situation économique de Sernam n’a pas permis d’obtenir des propositions de valorisation positive dans le cadre de l’appel d’offres diligenté pour le compte de la SNCF par une tierce partie. Toutes les offres remises dans le cadre de cette procédure auraient conclu à une valeur lourdement négative et aucune offre ferme n’a été soumise. La décision a alors été prise de poursuivre les discussions uniquement avec le consortium formé par le candidat no 5 associé à l’équipe de direction de Sernam. Le 15 juin 2005, le candidat no 5 a finalement fait savoir oralement à la SNCF son incapacité à remettre une offre de reprise, même conditionnelle, avant le 30 juin 2005.
6.
Le 30 juin 2005, la SNCF a alors pris la décision de vendre les actifs en bloc de Sernam à l’équipe de direction de Sernam. À l’issue de cette cession, Sernam a fait l’objet d’une liquidation judiciaire le 15 décembre 2005. La créance de 41 millions d’euros, correspondant à l’aide d’État devant être remboursée en vertu de l’article 1er, paragraphe 2, de la décision Sernam 2, a été inscrite au passif de la liquidation de Sernam. Sur ce montant, la SNCF a pu effectivement récupérer 2,75 millions d’euros à l’issue de la procédure de liquidation.
7.
À la suite de plaintes formées par des concurrents le 24 juin 2005, le 10 avril 2006 et le 23 avril 2007, lesquels faisaient valoir que la décision Sernam 2 avait été soit incorrectement, soit abusivement appliquée, la Commission a, par lettre du 16 juillet 2008 (
9
), informé la République française de sa décision d’ouvrir la procédure formelle d’examen prévue à l’article 88, paragraphe 2, CE, laquelle a conduit à l’adoption de la décision Sernam 3 en date du 9 mars 2012, transmise aux autorités françaises le 26 mars 2012.
8.
Dans cette décision Sernam 3, la Commission a estimé que la cession en bloc des actifs de Sernam n’avait pas respecté les conditions énoncées dans la décision Sernam 2 et que l’aide incompatible de 41 millions d’euros n’avait pas été récupérée. Elle a conclu que l’aide d’État d’un montant de 503 millions d’euros approuvée sous conditions par la décision Sernam 2 avait été mise en œuvre de manière abusive et qu’elle était donc incompatible avec le marché commun (
10
). La Commission a, en outre, considéré que les mesures mises en œuvre par la SNCF aux fins de réaliser cette cession, en particulier la recapitalisation à hauteur de 57 millions d’euros correspondant au prix négatif des actifs en bloc de Sernam et un prétendu « abandon de créances » de 38,5 millions d’euros, constituaient de nouvelles aides d’État incompatibles avec le marché intérieur (
11
).
9.
Les articles 1er et 2 de la décision Sernam 3 sont libellés comme suit :
« Article premier
1.   Les aides d’État d’un montant de 503 millions d’euros octroyées par la France à Sernam SCS (devenue Sernam SA) et approuvées par la Commission par la décision [Sernam 2] ont été mises en œuvre de manière abusive. Elles sont incompatibles avec le marché intérieur. Ces aides ont également bénéficié à Sernam Xpress ainsi qu’à la Financière Sernam et à ses filiales, Sernam Services et Aster.
2.   L’aide d’un montant de 41 millions d’euros octroyée par la France à Sernam SCS et déclarée incompatible par la décision Sernam 2 a également bénéficié à Sernam Xpress, ainsi qu’à la Financière Sernam et à ses filiales, notamment Sernam Services et Aster.
3.   La recapitalisation de 57 millions d’euros de Sernam SA par la SNCF, l’abandon de créances envers Sernam SA par la SNCF sur un montant de 38,5 millions d’euros et les garanties octroyées par la SNCF lors de la transmission des activités de Sernam SA à la Financière Sernam, à l’exception de la garantie accordée aux cheminots, constituent des aides d’État incompatibles avec le marché intérieur.
Article 2
1.   La France est tenue de récupérer les aides visées à l’article premier auprès de la Financière Sernam et de ses filiales, Sernam Services et Aster.
[…] ».
10.
Le 4 avril 2012, la Commission, saisie d’une demande de la République française, a constaté l’absence de continuité économique entre le groupe Sernam et les potentiels repreneurs – constitués des sociétés des groupes Geodis, appartenant à la SNCF, et BMV – d’une partie des actifs de ce dernier et qu’il n’y avait pas lieu, en conséquence, d’étendre l’obligation de récupération des aides déclarées illégales et incompatibles par la décision Sernam 3 à Geodis et BMV.
11.
Le 13 avril 2012, la Financière Sernam et Sernam Services ont fait l’objet d’une liquidation judiciaire et, le même jour, Geodis a déposé une offre et a été désignée comme repreneur d’actifs du groupe Sernam.
II. La procédure devant le Tribunal et l’arrêt attaqué
12.
Par requête déposée au greffe du Tribunal le 4 juin 2012, la requérante a introduit un recours tendant à l’annulation de la décision Sernam 3.
13.
La requérante a soulevé six moyens à l’appui de sa demande. Le premier était tiré d’une violation des droits de la défense de la requérante. Le deuxième moyen concernait une violation du principe de protection de la confiance légitime. Le troisième moyen était tiré de la violation de l’obligation de respect d’un délai raisonnable et du principe de sécurité juridique. Le quatrième moyen concernait des erreurs de droit et de fait commises par la Commission en ce qu’elle avait considéré que la cession des actifs en bloc de Sernam n’avait pas respecté les conditions énoncées par l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2. Le cinquième moyen était tiré d’une erreur de droit commise par la Commission en ce qu’elle avait considéré que l’obligation de récupération de l’aide d’État de 41 millions d’euros, déclarée incompatible par la décision Sernam 2, avait été transférée à la Financière Sernam et à ses filiales. Le sixième moyen concernait une erreur de droit commise par la Commission en ce qu’elle avait considéré que les mesures prévues par le protocole d’accord du 21 juillet 2005 relatif à la cession des actifs en bloc de Sernam constituaient de nouvelles aides d’État en faveur de Sernam Xpress-la Financière Sernam.
14.
Sans se prononcer, dans l’arrêt attaqué, sur la recevabilité du recours et bien qu’ayant accueilli la deuxième branche du quatrième moyen (
12
), le Tribunal a rejeté ledit recours.
III. La procédure devant la Cour et les conclusions des parties
15.
Le 26 février 2016, la requérante a introduit un pourvoi contre l’arrêt attaqué. Dans ses conclusions, la SNCF tend à ce qu’il plaise à la Cour déclarer le pourvoi recevable et fondé, en conséquence annuler l’arrêt attaqué et condamner la Commission aux dépens. Dans son mémoire en réponse, la Commission tend à ce qu’il plaise à la Cour rejeter le pourvoi et condamner la requérante aux dépens de l’instance. Les sociétés Mory SA et Mory Team, parties intervenantes au soutien de la Commission lors de la procédure devant le Tribunal, concluent ensemble également à ce qu’il plaise à la Cour rejeter le pourvoi et condamner la requérante aux dépens.
16.
La requérante, la Commission ainsi que Mory SA et Mory Team ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions de la Cour lors de l’audience qui s’est déroulée le 9 mars 2017.
IV. L’analyse juridique
17.
À l’appui de son pourvoi, la requérante soulève six moyens : le premier est tiré d’une erreur de droit, d’une insuffisance de motivation et d’une dénaturation de l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2. Le deuxième est tiré d’une erreur de droit en ce que le Tribunal a considéré que les principes d’ouverture et de transparence prévus à l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 exigeaient que le candidat sélectionné ait participé en tant que tel et de manière autonome à la procédure dès l’origine. Le troisième est tiré d’une dénaturation des faits et d’une erreur de droit en ce que le Tribunal a considéré que l’offre de l’équipe de direction de Sernam était beaucoup plus défavorable au vendeur que les offres non engageantes des autres candidats. Le quatrième est tiré d’une erreur de droit, d’une insuffisance et d’une contradiction de motifs en ce que le Tribunal a considéré que la Commission n’avait fait aucune confusion entre l’objet et le prix de la vente des actifs de Sernam. Le cinquième moyen est tiré d’une erreur de droit et d’une dénaturation du dispositif de la décision Sernam 2 en ce que le Tribunal a considéré que l’inscription au passif de la liquidation de Sernam S.A. de la créance de récupération de l’aide de 41 millions d’euros n’était pas conforme à l’article 4 de la décision Sernam 2. Le sixième moyen est tiré d’une erreur de droit, d’une insuffisance de motivation et d’une dénaturation des faits en ce que le Tribunal a considéré que le principe de l’investisseur privé n’était pas applicable à la cession d’actifs en bloc de Sernam.
A. Rappel introductif : de la décision Sernam 1 à la décision Sernam 3
18.
Afin de mieux comprendre la portée du présent pourvoi, il y a lieu de revenir un peu plus en détail sur la genèse du présent contentieux.
19.
Par sa décision Sernam 1, la Commission a statué sur le plan de restructuration de l’entreprise Sernam alors soumis à son examen par la République française. Au terme de son analyse, la Commission a conclu à la présence, dans ce plan, d’aides d’État compatibles avec le traité CE (plus précisément les mesures dudit plan qui concernaient l’assistance commerciale et le redressement de Sernam).
20.
Alors que le plan de restructuration n’a pu être mené à bien dans les conditions décrites par la République française dans la décision Sernam 1, ce qui a, en outre, abouti au versement par la SNCF à Sernam de la somme de 41 millions d’euros en raison du retard d’adossement lié à l’annulation du protocole d’accord entre le repreneur désigné et la SNCF (
13
), la Commission a examiné les conditions de mise en œuvre des aides en faveur de Sernam faisant suite à la décision Sernam 1.
21.
Après avoir constaté que la République française avait versé le montant de 503 millions d’euros dans des conditions différentes de celles approuvées dans la décision Sernam 1 (
14
), la Commission a néanmoins conclu, au regard de l’ensemble des circonstances et sous réserve de conditions, que ce montant était compatible avec le traité, alors que l’aide de 41 millions d’euros versée illégalement à Sernam était, pour sa part, incompatible, et devait être récupérée (
15
). L’aide d’État en faveur de Sernam d’un montant de 503 millions d’euros pouvait être considérée compatible avec le traité à condition que 1) Sernam ne développe que ses activités d’acheminement de messagerie par voie ferroviaire et que la SNCF garantisse d’offrir à tout opérateur le demandant les mêmes conditions que celles accordées à Sernam pour le développement du transport ferroviaire de fret [article 3, paragraphe 1, sous a), de la décision Sernam 2], et 2) Sernam remplace intégralement ses moyens propres et services de transport routier par des moyens et services de transport routier d’une ou plusieurs entreprises juridiquement et économiquement indépendantes de la SNCF et choisies selon une procédure ouverte, transparente et non discriminatoire [article 3, paragraphe 1, sous b), de la décision Sernam 2]. Il ressort des motifs de la décision Sernam 2 que, compte tenu de l’application abusive et de l’augmentation de la durée du plan de restructuration par rapport à ce qui était prévu dans la décision Sernam 1, la Commission attendait de Sernam qu’elle fournisse une contrepartie particulière en se retirant durablement des segments de marché essentiellement surcapacitaires, afin que l’approbation d’une partie de l’aide puisse se justifier (
16
). Il s’agissait, en outre, d’éviter que l’entreprise, qui aurait dû cesser ses activités en raison de ses difficultés déclarées, continue d’occuper artificiellement des parts de marché extrêmement sollicitées au détriment d’entreprises concurrentes et financièrement saines (
17
). Par conséquent, la Commission a estimé que « Sernam [devait] se désengager durablement de ses activités dans les segments de marché en surcapacité, en l’espèce du segment de marché du groupage/de la messagerie traditionnelle acheminée par voie routière» (
18
). Toutefois, dans l’hypothèse d’une vente en bloc des actifs de Sernam, au prix de marché, à une société n’ayant pas de lien juridique avec la SNCF, moyennant une procédure transparente et ouverte, les conditions relatives au retrait de Sernam des segments surcapacitaires ne s’appliqueraient plus (
19
) puisque, dans une telle configuration, la Commission estimait que Sernam n’opèrerait plus sous sa forme juridique et aurait libéré ses parts (
20
).
22.
Pour l’analyse qui va suivre, il est important de garder à l’esprit le libellé des articles 3 et 4 de la décision Sernam 2 :
« Article 3
1.   Sous réserve du paragraphe 2, les conditions suivantes devront être respectées :
a)
Sernam ne pourra développer que ses activités d’acheminement de messagerie par voie ferroviaire suivant le concept du Train bloc express ("TBE"). [À] cet égard, la SNCF garantit d’offrir à tout autre opérateur qui en fait la demande[ ]les mêmes conditions que celles accordées à Sernam pour le développement de transport ferroviaire de fret, “ TBE ”.
b)
En revanche, Sernam devra, au cours des deux prochaines années à compter de la date de notification de la présente décision, remplacer intégralement ses moyens propres et services de transport routier par des moyens et services de transport routier d’une ou plusieurs entreprises juridiquement et économiquement indépendantes de la SNCF et choisies selon une procédure ouverte, transparente et non discriminatoire. […]
2.   Dans le cas où Sernam vend ses actifs en bloc, d’ici au [30 juin 2005], au prix du marché, à une société n’ayant pas de lien juridique avec la SNCF, moyennant une procédure transparente et ouverte, les conditions du paragraphe 1 ne s’appliquent pas.
Article 4
Toute vente partielle ou entière de Sernam doit être effectuée au prix du marché et moyennant une procédure transparente et ouverte à tous ses concurrents. Dans ces conditions, le remboursement de l’aide de 41 millions EUR incombera à la société Sernam si celle-ci continue d’exister. »
23.
Afin d’exécuter la décision Sernam 2, la République française a opté pour le scénario de l’article 3, paragraphe 2, de ladite décision. Pour ce faire, la SNCF a d’abord invité toute partie intéressée à manifester son intérêt pour la reprise de la totalité des actifs de Sernam. Toutes les offres reçues auraient été négatives et aucune offre ferme n’aurait pu être recueillie. L’équipe de direction de Sernam a fait une offre de reprise au travers d’une société encore à créer, qui deviendra la Financière Sernam (
21
). La transmission des activités de Sernam à la Financière Sernam s’est déroulée en quatre étapes reprises dans le schéma suivant (
22
) :
24.
Premièrement, la SNCF a recapitalisé sa filiale à 100 % SernamSA à hauteur de 57 millions d’euros. Deuxièmement, Sernam SA a effectué au profit de sa filiale à 100 % Sernam Xpress un apport portant sur tous les éléments d’actif, y compris les 57 millions d’euros de la recapitalisation décrite précédemment, et de passif de Sernam (à l’exclusion des seuls passifs dits « financiers ») pour un montant de 38,5 millions d’euros. En contrepartie, Sernam SA recevait une part de Sernam Xpress d’une valeur nominale de 100 euros. Troisièmement, Sernam Xpress a procédé à une augmentation de capital de 2 millions d’euros, entièrement souscrite par la SNCF, lui permettant ainsi de devenir majoritaire au sein de Sernam Xpress. Quatrièmement, SernamSA et la SNCF ont cédé pour 2 millions d’euros à la Financière Sernam la totalité de leurs parts dans Sernam Xpress, représentant l’intégralité de son capital. Par ailleurs, SernamSA a été liquidée judiciairement le 15 décembre 2005 et les 41 millions d’euros remboursables à la SNCF au titre de la décision Sernam 2 ont été inscrits au passif de cette liquidation.
25.
L’offre de la Financière Sernam a été transmise à la SNCF le 30 juin 2005, qui l’a acceptée dans son principe le même jour. Le protocole d’accord a été signé le 21 juillet 2005, la Financière Sernam a été immatriculée le 14 octobre 2005 au registre du commerce et les opérations susnommées ont été effectuées le 17 octobre 2005 (
23
).
26.
Dans la décision Sernam 3, la Commission conclut, d’une part, à une application abusive de l’aide autorisée par la décision Sernam 2 en ce que les autorités françaises n’ont pas respecté les conditions imposées par l’article 3, paragraphe 2, de ladite décision. La Commission a notamment considéré que la transmission des activités n’avait pas été effectuée le 30 juin 2005 ; que la transmission desdites activités n’a pas constitué une vente en raison de son prix négatif ; que la transmission des activités n’a pas constitué une vente des actifs mais une transmission de l’intégralité (actifs et passifs) de Sernam ; que la transmission ne s’était pas limitée aux actifs que possédait Sernam au moment de la décision Sernam 2 mais fut augmentée de 59 millions d’euros ; que la transmission n’avait pas eu lieu moyennant une procédure transparente et ouverte ; que la finalité d’une vente des actifs n’avait pas été respectée (
24
). L’application abusive de l’aide de 503 millions entraîne son incompatibilité avec le marché intérieur et elle doit être récupérée.
27.
En ce qui concerne l’aide de 41 millions d’euros qui devait être récupérée par la France auprès de son bénéficiaire au terme de la décision Sernam 2 (
25
), la Commission fait valoir qu’elle a été inscrite au passif de la liquidation de Sernam. Après avoir relevé que la décision Sernam 2 disposait qu’il n’y avait pas lieu de récupérer cette aide, dans le cas d’une disparition de l’activité économique de Sernam, auprès de ceux qui ont acquis les actifs au prix de marché dans le cadre d’une procédure ouverte et transparente, la Commission a analysé la situation en particulier au regard des arrêts du 29 avril 2004 (
26
) et du 8 mai 2003 (
27
). La Commission a ainsi considéré que, à la suite de la fusion entre Sernam Xpress et la Financière Sernam, l’obligation de récupération s’est transférée à cette dernière, notamment en raison du fait qu’elle continue à bénéficier de l’aide de 41 millions d’euros initialement octroyée à Sernam. Elle n’a, par ailleurs, pas fait application du critère de l’investisseur privé.
28.
Enfin, la Commission a examiné les nouvelles aides octroyées à Sernam Xpress au terme du protocole d’accord du 21 juillet 2005 (
28
). Ces nouvelles aides ayant été accordées dans un contexte de récupération, la Commission a considéré qu’il n’y avait pas lieu d’appliquer le principe de l’investisseur privé puisque l’État a agi, dans ce contexte, au titre des obligations lui incombant en vertu du droit de l’Union (
29
). Les aides examinées consistaient en la recapitalisation de 57 millions d’euros de Sernam par la SNCF, la recapitalisation de 2 millions d’euros de Sernam Xpress par la SNCF, l’abandon de créances de la SNCF envers Sernam, les garanties octroyées par la SNCF lors de la transmission des activités de Sernam à la Financière Sernam (
30
) ainsi que le prix de vente payé par la Financière Sernam. La Commission a conclu à la présence d’aides nouvelles pour Sernam Xpress-la Financière Sernam incompatibles avec le marché intérieur et devant être récupérées auprès de la Financière Sernam et de ses filiales qui continuaient l’activité économique ayant bénéficié de l’aide (autrefois exercée par Sernam Xpress, fusionnée avec la Financière Sernam).
B. Sur le pourvoi
1.
Sur le premier moyen, tiré d’erreurs de droit, d’une insuffisance de motivation et d’une dénaturation de l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2
29.
Ce premier moyen est articulé en trois branches : la première porte sur la finalité de la vente des actifs en bloc ; la deuxième porte sur une dénaturation par le Tribunal du texte de l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 en ce qui concerne la notion de « vente » ; la troisième porte sur des erreurs de droit, sur une dénaturation de l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 et sur une violation de l’obligation de motivation en ce qui concerne l’appréciation selon laquelle la cession des actifs en bloc doit s’entendre comme ne concernant que les actifs, à l’exclusion des passifs. Les première et troisième branches apparaissant liées, je propose de les analyser ensemble.
a)
Sur les première et troisième branches du premier moyen
1) L’arrêt attaqué
30.
Il ressort de l’arrêt attaqué que le Tribunal, après avoir rappelé la jurisprudence selon laquelle le dispositif d’un acte est indissociable de sa motivation, de sorte qu’il doit être interprété, si besoin, en tenant compte des motifs ayant conduit à son adoption (
31
), a déduit du texte de l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2, lu à la lumière du considérant 217 de cette décision, que cette dernière « oppos[ait] clairement la “vente de l’intégralité de Sernam (actifs et passifs)” à la “vente des actifs en bloc” de Sernam» (
32
). Partant, il a jugé que la Commission avait pu, à bon droit, considérer que la vente des actifs en bloc visée à l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 devait porter sur les seuls actifs, à l’exclusion des passifs (
33
), dans la mesure où une interprétation opposée aurait méconnu la différence entre les conditions alternatives énoncées à l’article 3, paragraphe 1, de la décision Sernam 2, d’une part, et à l’article 3, paragraphe 2, de cette même décision, d’autre part (
34
). Interpréter la vente des actifs en bloc comme incluant les passifs aurait, selon le Tribunal, rendu « illogique et incohérent » le recours à ces conditions alternatives (
35
). Le Tribunal a, par la suite, rappelé le caractère alternatif des deux paragraphes de l’article 3 de la décision Sernam 2 et a jugé qu’ils poursuivaient tous deux « le même objectif de prévention des distorsions de concurrence entraînées par [l’aide à la restructuration de 503 millions d’euros]» (
36
). Il a validé la thèse de la Commission selon laquelle la finalité de la vente des actifs en bloc « visait à interrompre l’activité économique de Sernam» (
37
). Il a ainsi jugé que la cession, dans son intégralité, de Sernam, dont la finalité était de la maintenir en vie et de la redresser, allait à l’encontre de l’objectif poursuivi « d’interrompre son activité économique et de libérer ses parts de marché au profit de l’acquéreur de ses actifs» (
38
).
31.
Par ailleurs, le Tribunal a jugé que la Commission avait correctement apprécié, aux considérants 109 et 110 de la décision Sernam 3, l’opération dite d’« apport partiel d’actifs » en concluant que cette dernière ne pouvait être qualifiée de « vente d’actifs à un tiers » en raison du fait que ladite vente ne portait pas seulement sur les actifs mais également sur tout le passif (
39
) et qu’elle avait eu lieu au bénéfice d’une filiale détenue à 100 % (
40
).
2) Résumé de l’argumentation des parties
i) Sur la première branche du premier moyen
32.
La SNCF fait valoir, en substance, que la cession des actifs en bloc décidée en juin 2005 a pleinement respecté la finalité poursuivie par l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2, lu à la lumière de son considérant 217. Le raisonnement du Tribunal est erroné pour deux raisons essentielles. La première tiendrait à ce que, en général, la cession des actifs a pour conséquence inéluctable la poursuite de l’activité, l’ajout des passifs (c’est-à‑dire des dettes) étant sans effet à cet égard puisqu’il n’aurait d’incidence que sur la valorisation de l’entreprise cédée. Le Tribunal n’aurait pas expliqué comment la cession de l’ensemble des actifs de Sernam en bloc, à un seul acquéreur devant reprendre la part de marché libérée par Sernam, pouvait conduire à une interruption de l’activité économique de Sernam. La requérante conclut à une insuffisance de motivation de l’arrêt attaqué sur ce point. La seconde raison tient à ce que les motifs sur lesquels se fonde le Tribunal pour considérer que la cession en bloc a pour finalité la disparition économique de Sernam ne permettraient pas de justifier une telle interprétation. Le considérant 217 de la décision Sernam 2 se bornerait à exiger que Sernam n’opère plus dans sa forme juridique antérieure et à permettre à un acquéreur indépendant de la SNCF d’exploiter la part de marché de Sernam. En indiquant aux points 194 et 195 de l’arrêt attaqué que la finalité poursuivie était l’interruption de l’activité économique de Sernam, le Tribunal a retenu une finalité qui ne ressortirait en aucun cas ni du dispositif ni des motifs de la décision Sernam 2 qu’il a, par conséquent, dénaturée. La motivation du Tribunal apparaîtrait, en outre, contradictoire en raison du fait qu’il aurait lui-même reconnu, au point 218 de l’arrêt attaqué, que le considérant 217 de la décision Sernam 2 donnait « l’apparence d’une poursuite de l’activité économique » de Sernam. Dans le même ordre d’idées, la SNCF soutient que ce considérant 217 ne ferait pas apparaître que la poursuite de l’activité devait être comprise comme l’activité poursuivie par l’acquéreur intégrant les actifs de Sernam dans sa propre stratégie commerciale et qu’il s’agissait là d’une condition nécessaire pour pouvoir considérer les parts de marché de la société bénéficiaire comme étant libérées. Le considérant 217 de la décision Sernam 2 se bornerait, au contraire, à faire état de la libération des parts de Sernam au profit de l’acquéreur indépendant, c’est-à‑dire sans lien avec la SNCF.
33.
Dans son mémoire en réplique, la SNCF ajoute, en substance, que la Commission n’a pas démontré comment le transfert de l’intégralité des actifs d’une entreprise en un seul bloc pour un seul et même acquéreur pourrait ne pas aboutir, économiquement et juridiquement, au transfert de l’activité économique. La Commission aurait elle-même expliqué au Tribunal et à la Cour que tel était précisément l’effet d’une telle cession dans les affaires dites « SMI » et « CDA» (
41
). La Commission aurait également travesti, dans son mémoire en réponse, les termes du considérant 217 de la décision Sernam 2 qui ne ferait, selon la requérante, aucunement référence aux concurrents de Sernam. Aux termes de la décision Sernam 2, le seul objectif poursuivi par la Commission serait la rupture pour l’avenir de tout lien capitalistique entre la SNCF et sa filiale Sernam afin d’éviter qu’elle lui octroie encore des aides, et la seule exigence aurait été que l’acquéreur de Sernam n’ait pas de lien avec la SNCF. La finalité d’une vente des actifs en bloc ne serait donc pas l’interruption de l’activité économique de Sernam. La requérante ajoute qu’il n’y aurait, contrairement à ce que soutient la Commission, aucune contradiction entre la cession des actifs en bloc de Sernam, qui impliquerait nécessairement la poursuite de l’activité de Sernam, et l’argument selon lequel le Tribunal aurait commis une erreur de droit dans l’examen des différents critères de la continuité économique développés dans la jurisprudence de la Cour.
34.
Enfin, quant au prix, la Commission exigeait un prix de marché qui pourrait être négatif. Si les actifs sont vendus en bloc, impliquant le transfert d’une activité nécessairement déficitaire ainsi que des contrats de travail, il serait inéluctable que sa valeur soit négative ; considérer que le prix aurait pu être positif serait une conjecture non étayée et une dénaturation des faits, toutes les offres ayant été largement négatives. Par ailleurs, la SNCF soutient qu’il n’y a pas lieu de mettre en œuvre les principes jurisprudentiels relatifs à l’interprétation lorsque la disposition est dépourvue de toute ambiguïté. Il ne serait pas possible de céder l’intégralité des actifs d’une entreprise sans transfert de l’activité économique au profit du repreneur et il ne serait pas possible de transférer la part de marché d’une entreprise au profit du repreneur sans transfert de l’activité. L’interprétation défendue par la Commission et confirmée par le Tribunal aboutirait donc à une situation impossible.
35.
Pour sa part, la Commission considère que cette première branche du premier moyen devrait être rejetée.
ii) Sur la troisième branche du premier moyen
36.
La SNCF soutient que, en se bornant à reproduire les dispositions de l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 et du considérant 217 de cette décision pour affirmer son interprétation selon laquelle la décision Sernam 2 opposait clairement la vente de l’intégralité de Sernam à la vente de ses seuls actifs, le Tribunal aurait procédé par affirmations péremptoires, dénaturé l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 et entaché son raisonnement d’une insuffisance de motivation. Le considérant 217 ne contiendrait aucun élément permettant de conclure que la cession des actifs en bloc devait être entendue comme ne concernant que les actifs. Le Tribunal ne pourrait pas déduire du scénario alternatif envisagé au considérant 217 que l’article 3, paragraphe 2, excluait le passif, d’autant plus que, au regard de la finalité poursuivie, c’est-à‑dire l’interruption de l’activité économique de Sernam, l’adjonction à la cession de tout ou partie des passifs serait sans incidence. Ni la Commission ni le Tribunal n’auraient expliqué comment une cession de l’ensemble des actifs en un seul bloc à un seul acquéreur censé reprendre la part de marché de Sernam pouvait conduire à interrompre l’activité économique de cette dernière (
42
).
37.
Le raisonnement mené par le Tribunal aux points 118 et 119 de l’arrêt attaqué serait erroné puisque des conditions différentes auraient bien été attachées par la décision Sernam 2 à chacun des deux scénarios. Si la finalité poursuivie par l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 était l’interruption de l’activité de Sernam, alors seule la référence à une voie de cession permettant d’atteindre cet objectif (comme la cession d’actifs pris séparément ou par lots, comme la Commission l’aurait déjà envisagé dans d’autres affaires (
43
)) était nécessaire. Le Tribunal aurait donc commis plusieurs erreurs de droit, dénaturé les dispositions de l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 et violé l’obligation de motivation.
38.
En ce qui la concerne, la Commission soutient que cette troisième branche du premier moyen doit être rejetée.
3) Analyse
39.
Dans le cadre des première et troisième branches de ce premier moyen, la SNCF conteste l’interprétation retenue par le Tribunal, d’une part, de la finalité de la vente des actifs en bloc exigée par l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 et, d’autre part, de la notion même de « vente des actifs en bloc ».
40.
D’emblée, le grief tiré de l’inutilité du recours, par le Tribunal, à la jurisprudence classique relative aux méthodes d’interprétation à la disposition du juge de l’Union doit être rejeté, le Tribunal n’ayant fait que rappeler, puis appliquer, une jurisprudence constante consacrant des principes bien établis (
44
) encadrant l’office du juge lorsque ce dernier doit interpréter une disposition de droit de l’Union. J’ajoute que, compte tenu des divergences d’interprétation de l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 entre la SNCF et la Commission, il n’était pas exagéré que le juge de l’Union cherche ailleurs que dans le dispositif de ladite décision les éléments nécessaires pour en éclairer le sens et la portée exacts, et c’est donc également à bon droit que le Tribunal s’est référé non seulement aux termes dudit article mais également à son contexte et aux objectifs poursuivis par la réglementation dans laquelle il s’inscrit (
45
).
41.
Je rappelle ensuite que l’article 3 de la décision Sernam 2 envisage deux scénarios. Aux termes de l’article 3, paragraphe 1, de ladite décision, l’aide à la restructuration de Sernam pourra continuer à être considérée comme compatible avec le marché intérieur à condition que Sernam ne développe « que ses activités d’acheminement de messagerie par voie ferroviaire » et que la SNCF garantisse, dans le même temps, d’« offrir à tout autre opérateur qui en fait la demande, les mêmes conditions que celles accordées à Sernam pour le développement de transport ferroviaire de fret ». En outre, Sernam devait, dans les deux années suivant la notification de la décision Sernam 2, « remplacer intégralement ses moyens propres et services de transport routier par des moyens et services de transport routier d’une ou de plusieurs entreprises juridiquement et économiquement indépendantes de la SNCF et choisies selon une procédure ouverte, transparente et non discriminatoire ». Dans l’hypothèse où le second scénario était choisi – celui prévu par l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 –, ces conditions ne s’appliquaient plus. En revanche, il était alors exigé que Sernam « vende ses actifs en bloc, au [30 juin 2005], au prix du marché, à une société n’ayant pas de lien juridique avec la SNCF, moyennant une procédure transparente et ouverte ».
42.
Rechercher les raisons pour lesquelles la Commission a envisagé ces deux hypothèses et, in fine, la finalité de la vente des actifs en bloc nécessitait naturellement d’opérer une lecture complète de cette décision, c’est-à‑dire incluant ses motifs. Or, il ressort de ces motifs que les conditions fixées à l’article 3, paragraphe 1, de la décision Sernam 2 sont conçues comme des « contreparties » exigées de Sernam en raison du fait qu’elle a bénéficié de l’application abusive d’une aide (
46
). Il est donc exigé d’elle qu’elle se retire « durablement des segments de marché essentiellement surcapacitaires » afin d’éviter qu’une entreprise « qui aurait dû cesser ses activités suite à ses difficultés déclarées [occupe] artificiellement des parts de march[é] extrêmement sollicitées au détriment d’entreprises concurrentes et financièrement saines» (
47
).
43.
La Commission a, en outre, pris en compte l’intention des autorités françaises de vendre « l’intégralité de la société Sernam (actif et passif inclus)» (
48
) et elle a pris soin d’opposer de manière explicite cette hypothèse avec celle d’une vente des actifs en bloc de Sernam. Ainsi, le considérant 217 de la décision Sernam 2 énonce que, « dans le cas de la vente de l’intégralité de Sernam (actifs et passifs) envisagée par les autorités françaises, les conditions de la décision (reprise des activités routières de Sernam par d’autres entreprises et diversification des activités de Sernam vers le fret ferroviaire) doivent, en tout état de cause, s’appliquer. En revanche, si Sernam dev[ait] vendre ses actifs "en bloc", la Commission rappelle que ces deux conditions susmentionnées, relatives à la restructuration de la compagnie, ne s’appliqueront pas, étant donné que Sernam n’opèrera plus sous sa forme juridique actuelle et aura libéré ses parts de marché au profit de l’acquéreur indépendant (qui pourra de facto poursuivre ses activités avec les actifs de Sernam)» (
49
).
44.
Je veux bien admettre qu’une lecture isolée de l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 aurait pu laisser penser que la vente des actifs en bloc n’était pas nécessairement exclusive d’une vente des passifs. Cependant, une fois que l’on a admis, sans réelle difficulté, que le Tribunal pouvait se référer aux considérants de la décision Sernam 2 pour éclairer le sens de son dispositif, la lecture du considérant 217 suffit à confirmer la conclusion à laquelle le Tribunal est parvenu sur le fait que la vente des actifs en bloc excluait nécessairement les passifs dans la mesure où la Commission mettait en contraste évident la vente de l’intégralité de Sernam (actifs et passifs), d’une part, et la vente des seuls actifs en bloc, d’autre part. La requérante considère que le Tribunal a procédé par affirmation péremptoire et sans réelle démonstration. Je ne vois pourtant pas de quelle manière plus éclatante il aurait pu ainsi faire ressortir l’évidence.
45.
Sur le reproche tiré d’une insuffisance de motivation, je rappelle qu’il ressort d’une jurisprudence constante de la Cour que « la motivation d’un arrêt doit faire apparaître de façon claire et non équivoque le raisonnement du Tribunal, de manière à permettre aux intéressés de connaître les justifications de la décision prise et à la Cour d’exercer son contrôle juridictionnel» (
50
). Cette exigence est pleinement remplie ici.
46.
Quant à la finalité poursuivie, étant donné le contexte dans lequel la décision Sernam 2 est intervenue, elle est, à l’évidence et comme le Tribunal l’a rappelé, de prévenir les distorsions de concurrence (
51
). Les deux scénarios envisagés à l’article 3 de la décision Sernam 2 ont clairement été conçus comme étant alternatifs, ce qui induit que la Commission considérait clairement les deux options comme équivalentes du point de vue de leur finalité et de leur efficacité pour le rétablissement d’une situation respectueuse de la libre concurrence. Or, l’objectif poursuivi par l’article 3, paragraphe 1, de la décision Sernam 2 est explicité aux considérants 200 et suivants de ladite décision. Ceux-ci rappellent, en substance, que Sernam a bénéficié d’une aide qui n’a pas respecté le plan initial de restructuration. En conséquence, pour atténuer cette distorsion de concurrence, la Commission impose des « contreparties» (
52
) et exige de Sernam qu’elle se désengage des segments de marché surcapacitaires dans les conditions décrites à l’article 3, paragraphe 1, de la décision Sernam 2 (
53
). C’est en toute logique que l’objectif poursuivi par le second scénario est identique. À nouveau, le considérant 217 de ladite décision est un élément central pour en comprendre la raison d’être puisqu’il explique pourquoi les « contreparties » exigées dans l’hypothèse d’une mise en œuvre du premier scénario ne le seront plus dans l’hypothèse d’une vente des actifs en bloc. En effet, dans ce cas, la Commission estime que « Sernam n’opèrera plus sous sa forme juridique actuelle et aura libéré ses parts de marché au profit de l’acquéreur indépendant (qui pourra de facto poursuivre ses activités avec les actifs de Sernam)» (
54
). Comme l’a remarqué à juste titre le Tribunal, ce considérant « s’inscrit dans la même partie dédiée aux préventions de distorsion de concurrence que les considérants 200, 208 à 211» (
55
). Il ressort, en outre, clairement de la lettre de ce considérant, et contrairement à ce que prétend la requérante, que la Commission envisageait la reprise de l’activité par un acquéreur indépendant, qui la reprendrait à son compte, Sernam se désengageant de fait du marché au profit de ce dernier.
47.
Si l’on devait suivre le raisonnement de la SNCF, l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 n’exigerait ni la cession des actifs en bloc, à l’exclusion des passifs, ni l’interruption de l’activité économique de Sernam. Cela signifie que la Commission aurait admis que Sernam puisse être vendue dans sa quasi-intégralité et poursuive son activité économique sans exiger la moindre contrepartie (puisqu’il s’agirait de la mise en œuvre du second scénario), alors qu’elle avait clairement exigé, en cas de vente de Sernam dans son intégralité, une série de mesures visant à réduire sa présence sur le marché. Une telle interprétation n’est pas cohérente et vide de toute substance et de tout effet l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2. Bien sûr, comme le soutient la SNCF, la cession des actifs a pour conséquence la poursuite de « l’activité » dans le sens d’une reprise des parts de marché qu’occupait Sernam par une autre entreprise intéressée. Néanmoins, Sernam, amputée de ses actifs, ne pouvait à l’évidence continuer à occuper la position qui était la sienne sur le marché. J’aurais, en outre, tendance à considérer, comme le relève la partie intervenante au soutien de la Commission, que l’interprétation défendue par la SNCF est constitutive d’une sorte d’aveu implicite que les opérations de transfert ont conduit au maintien de l’activité de Sernam sans la mise en œuvre d’aucune des contreparties nécessaires afin de purger le trouble concurrentiel.
48.
En résumé, l’article 3 envisageait, d’une part, la subsistance de Sernam ou la possibilité d’une vente en intégralité de Sernam (actifs et passifs) et, alors, les conditions du paragraphe 1 devaient être respectées ; et, d’autre part, l’hypothèse d’une vente en bloc des actifs, et alors ces conditions n’étaient plus exigées, car Sernam aurait ainsi libéré ses parts de marché au profit de l’acquéreur. Une vente des actifs en bloc accompagnée d’une partie des passifs ne permettait pas la rupture de l’activité de Sernam ; or, si cette activité se poursuivait, des contreparties étaient exigées. La SNCF a vendu les actifs de Sernam en bloc, ainsi que « la quasi-intégralité de ses passifs» (
56
) sans offrir une quelconque contrepartie de nature à compenser la perturbation de la concurrence. Le résultat de l’opération est neutre, de ce point de vue là, si l’on peut dire, alors qu’elle est conceptuellement bien plus proche d’une vente de Sernam dans son intégralité – vente à laquelle étaient attachées des conditions strictes et claires de désengagement de certains segments surcapacitaires du marché.
49.
C’est donc sans affecter son raisonnement d’aucune erreur de droit que le Tribunal a conclu que « [l]e fait que, en cas de vente des actifs en bloc, il n’était plus nécessaire d’imposer le retrait du secteur routier surcapacitaire ne peut s’expliquer que par le fait que, en cas de vente des actifs en bloc de Sernam, au prix du marché, à une société n’ayant pas de lien juridique avec la [SNCF], moyennant une procédure transparente et ouverte, Sernam disparaissait économiquement du marché et, avec elle, la distorsion de concurrence liée à l’octroi de l’aide à la restructuration de Sernam », « la libération des parts de marché au profit de l’acquéreur indépendant [devant s’analyser] comme mettant fin à la distorsion de concurrence, c’est-à‑dire à l’activité subventionnée de Sernam» (
57
).
50.
Le Tribunal ne s’est pas davantage contredit lorsqu’il a concédé que le considérant 217 de la décision Sernam 2 avait pu donner l’« apparence d’une poursuite de l’activité économique » en raison du fait qu’il a immédiatement précisé que cette apparence ne résistait pas à l’analyse, étant donné qu’il s’agissait alors de « l’activité d’un tout autre acteur que Sernam, c’est-à‑dire de l’acquéreur, intégrant les actifs de Sernam dans sa propre stratégie commerciale, sans quoi les parts de marché de la bénéficiaire ne sauraient être considérées comme “libérées”» (
58
). L’arrêt attaqué ne souffre donc ici d’aucune contradiction de motifs, notamment eu égard à l’identité même de l’acquéreur des actifs de Sernam.
51.
Quant à l’invocation par la requérante des arrêts SMI et CDA, si tant est que l’on puisse faire grief au Tribunal de ne pas avoir examiné la licéité de la décision attaquée devant lui au regard d’assertions contenues dans la jurisprudence de la Cour qui se contentaient de retranscrire la position exprimée par la Commission dans le contexte propre à chacune de ces affaires – quod non –, la compréhension par la requérante de ces arrêts repose sur une lecture partiale, dans la mesure où, si la Commission a invariablement soutenu que la vente des actifs d’une société en bloc à un même acquéreur pouvait permettre à ce dernier de poursuivre l’activité économique subventionnée – ce qui pourrait avoir pour résultat de pérenniser la distorsion de concurrence –, elle a, dans le même temps, admis qu’une vigilance particulière devait être exercée et que le risque de contournement pouvait être exclu si la cession avait lieu au terme d’une procédure inconditionnelle et ouverte à tous les concurrents – ce qui est précisément une des conditions prévues à l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2.
52.
Pour l’ensemble de ces raisons, je propose donc de rejeter ensemble les première et troisième branches du premier moyen.
b)
Sur la deuxième branche du premier moyen
1) L’arrêt attaqué
53.
Au point 90 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a jugé que le moment pour apprécier si la vente avait eu lieu était nécessairement celui de la transmission effective des actifs dans la mesure où l’objectif poursuivi par l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2, lu à la lumière du considérant 217 de ladite décision, était d’obliger Sernam à se dessaisir de la totalité de ses actifs et de libérer ses parts de marché. Selon le Tribunal, une interprétation formaliste de l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 en paralyserait les effets et ferait courir le risque que la transmission effective des actifs soit différée longtemps après la conclusion de la vente, au sens juridique du terme.
2) Résumé de l’argumentation des parties
54.
Selon la requérante, la vente aurait bel et bien été conclue au 30 juin 2005, la condition temporelle imposée par l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 étant, dès lors, respectée. Ladite décision ne se référerait pas à une transmission effective des actifs au 30 juin 2005 mais elle se bornerait seulement à prévoir que la vente devait être intervenue au plus tard à cette date. En outre, selon le droit français et en particulier l’article 1583 du code civil, la vente serait marquée par la conclusion de l’accord sur la chose et le prix à payer, même lorsque la chose n’est précisément pas encore livrée ni payée. En considérant, au point 90 de l’arrêt attaqué, que le moment à prendre en considération pour apprécier si la vente avait bien eu lieu au 30 juin 2005 était celui de la transmission des actifs, le Tribunal aurait considérablement enrichi le texte de l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 et dénaturé la notion de « vente » figurant audit article.
55.
Pour sa part, la Commission conclut au rejet de cette deuxième branche du premier moyen.
3) Analyse
56.
Parmi les conditions fixées pour que l’aide de 503 millions d’euros à la restructuration de Sernam continue d’être considérée comme compatible figurait une condition temporelle, l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 disposant à cet égard que, dans l’hypothèse d’une vente des actifs en bloc de Sernam, celle-ci devait intervenir au 30 juin 2005.
57.
À supposer que l’appréciation, par le Tribunal, de la date à laquelle la vente est intervenue ne relève pas seulement d’une appréciation des faits, la requérante n’est pas parvenue à démontrer une faille dans l’analyse du Tribunal. En effet, bien que, dans le contexte des mesures liées à la compensation des aides d’État, il ne soit pas question d’imposer une définition communautaire de la « vente » et que cette dernière doit nécessairement s’organiser dans les conditions prévues par le droit national (
59
), la Commission et le juge de l’Union sont néanmoins en droit d’exiger que ces conditions ne portent pas atteinte à l’effet utile du droit de l’Union. C’est précisément ce risque qui a été identifié par le Tribunal lorsqu’il a jugé, au point 90 de l’arrêt attaqué, que l’interprétation proposée par la SNCF « en paralyserait les effets, avec le risque de voir la transmission effective des actifs différée longtemps après la conclusion de la “vente” au sens juridique du terme ». Il ressort, en outre, des éléments du dossier que, à la date du 30 juin 2005, l’offre de l’équipe de direction de Sernam avait été transmise à la SNCF et seulement « acceptée en principe par la direction générale de la SNCF le même jour» (
60
). Enfin, dans la mesure où le scénario envisagé par l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 constitue une alternative à celui envisagé par l’article 3, paragraphe 1, de cette décision et où, en cas d’application de ce second scénario, les conditions fixées pour la réalisation du premier ne s’appliqueraient plus, c’est en toute logique, et sans enrichir de manière inconsidérée le texte de l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2, comme le prétend la SNCF, que le Tribunal a interprété la condition temporelle qu’il contient comme exigeant la transmission effective des actifs à la date du 30 juin 2005. Pour l’ensemble de ces raisons, la deuxième branche du premier moyen doit être rejetée.
2.
Sur le deuxième moyen tiré d’une erreur de droit en ce que le Tribunal aurait constaté à tort que l’offre soumise par l’équipe de direction ne pouvait être considérée comme résultant d’une procédure ouverte et transparente
a)
L’arrêt attaqué
58.
Aux points 163, 164 et 174 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a jugé en substance, pour rejeter le grief selon lequel l’équipe de direction de Sernam avait participé à l’appel d’offres dès son origine et que l’offre soumise par ladite équipe constituait bien l’aboutissement d’un processus transparent et ouvert, que seul le consortium formé du candidat no 5 et de l’équipe de direction de Sernam avait initialement pris part à l’appel d’offres et soumis une offre préliminaire, et non les membres de l’équipe de direction individuellement. C’est, en outre, le projet porté par le consortium qui avait été initialement sélectionné à l’issue du second tour d’appel d’offres. Le Tribunal a ainsi rejeté l’argument visant à démontrer que l’équipe de direction avait participé depuis le début à la procédure en raison du fait qu’elle n’y a pas participé de manière autonome et qu’elle n’a pas soumis seule l’offre. Le Tribunal a conclu que ladite offre ne pouvait donc être considérée comme résultant d’une procédure ouverte et transparente.
b)
Résumé de l’argumentation des parties
59.
La SNCF reproche au Tribunal une erreur de droit en ce qu’il aurait constaté à tort que l’absence de participation des membres de l’équipe de direction de Sernam de manière autonome depuis le début de la procédure avait eu pour conséquence que la procédure menée n’avait pas été ouverte et transparente, comme l’exigeait l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2, puisqu’il ne ressortirait ni de cet article, ni de la décision Sernam 2, ni du droit de l’Union que le candidat finalement sélectionné devait avoir participé de manière autonome et indépendante depuis l’origine au processus de sélection. Après avoir rappelé les conditions dans lesquelles la procédure s’est déroulée après le second tour de sélection, la SNCF soutient qu’il ressortirait tant de la pratique que de la jurisprudence que la condition d’ouverture et de transparence d’un appel d’offres est remplie lorsque toutes les parties intéressées ont pu présenter une offre et disposer de possibilités d’information et de conditions de délai identiques (
61
). À supposer que les principes applicables en matière de marchés publics, notamment consacrés par les directives 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur l’attribution de contrats de concession (
62
) et 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (
63
), soient transposables, par analogie, aux procédures de cession des actifs, le droit de l’Union autoriserait l’attribution d’un tel marché à un opérateur économique sans publicité ni mise en concurrence préalable après l’échec d’une procédure, alors même que l’opérateur n’a pas participé à cette première procédure et sans que cela constitue une infraction aux principes d’ouverture et de transparence. Ces principes devraient a fortiori être considérés comme respectés lorsque les actifs ont été cédés à la dernière personne intéressée, la seule à avoir fait une offre ferme et alors qu’elle a participé à l’intégralité du processus, dans un premier temps associée à un consortium dont l’autre partie s’est désistée en cours de procédure.
60.
Quant à la Commission, elle conclut au rejet de ce deuxième moyen comme étant irrecevable ou, à titre subsidiaire, non fondé.
c)
Analyse
61.
Dans le cadre de ce deuxième moyen, la requérante attaque une partie de l’analyse ayant conduit le Tribunal à conclure que la vente des actifs en bloc de Sernam n’avait pas eu lieu au terme d’une procédure ouverte et transparente, comme l’exigeait la Commission. En effet, en examinant la cinquième branche du quatrième moyen du recours en annulation, le Tribunal a examiné quatre griefs. Dans le cadre du premier grief, la SNCF faisait valoir que l’offre de l’équipe de direction de Sernam constituait l’aboutissement d’un processus ouvert et transparent dans la mesure où ladite équipe a participé, dès l’origine, au processus d’appel d’offres au sein du consortium formé avec le candidat no 5 et a déposé seule une offre après que son partenaire a fait part de son incapacité à remettre une offre ferme dans le délai fixé par la Commission. Deux arguments étaient avancés dans le cadre de ce grief, la SNCF contestant toutefois le second de manière séparée (
64
).
62.
D’emblée, je relève que ce deuxième moyen est dirigé contre les points 163 et 164 de l’arrêt attaqué, lesquels se bornent à constater que c’est le consortium formé du candidat no 5 et de l’équipe de direction qui a pris part initialement à la procédure de l’appel d’offres et que c’est le contenu du projet porté par ledit consortium qui avait été initialement sélectionné, le Tribunal se contentant, au point 164 de l’arrêt attaqué, de reproduire une réponse fournie par les autorités françaises à la Commission le 6 janvier 2012. Il s’agit donc essentiellement d’une appréciation factuelle qui ressort également des points 16 et suivants de la requête de la SNCF devant le Tribunal. En tout état de cause, il ressort du pourvoi que la SNCF reproche au Tribunal, dans le cadre du deuxième moyen, une erreur de droit, et non une dénaturation des faits. Ledit moyen devrait être rejeté en raison de son irrecevabilité, le pourvoi étant traditionnellement limité aux questions de droit sauf hypothèse de dénaturation des faits et éléments de preuve, laquelle n’est pas invoquée. Un même sort doit être réservé au présent moyen en ce qu’il est dirigé contre la conclusion du Tribunal contenue au point 174 de l’arrêt attaqué et par laquelle le Tribunal a rejeté l’argument visant à démontrer que l’équipe de direction a participé depuis le début à l’appel d’offres parce qu’elle n’y avait pas participé de manière autonome ni n’avait soumis seule ab initio l’offre.
63.
Toutefois, le Tribunal procède ensuite à une qualification juridique des faits en ce qu’il déduit de ces éléments – participation non autonome depuis le début de la procédure de l’équipe de direction de Sernam – que l’offre de cette dernière ne peut pas être considérée comme résultant d’une procédure ouverte et transparente, au sens de l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2. Cette opération de qualification relève, pour sa part, du contrôle de la Cour dans le cadre du pourvoi (
65
).
64.
Les formes que devait revêtir la procédure par laquelle les actifs de Sernam allaient être cédés en bloc ne sont pas définies, comme le souligne la SNCF, par le droit de l’Union. Toutefois, l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 imposait une limite explicite, c’est-à‑dire celle du respect du caractère ouvert et transparent de la procédure.
65.
Sans qu’il soit besoin de se prononcer sur le fait de savoir si les principes du droit de l’Union en matière de marchés publics sont applicables dans le contexte de la mise en œuvre de l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 – et ce d’autant plus 1) que rien n’indique que telle fut la prémisse de l’analyse du Tribunal, 2) que l’invocation par la SNCF des directives 2014/23 et 2014/24 apparaît nouvelle et 3) que la SNCF ne le conteste pas formellement –, il faut répondre à la requérante qui invoque le précédent constitué par l’arrêt SMI (
66
) que si, dans cet arrêt, la Cour a jugé que le fait que la vente des actifs en bloc ne s’était pas produite immédiatement, mais avait eu lieu après l’échec de plusieurs tentatives avec une autre société, était « un indice de nature à établir que la procédure suivie était suffisamment ouverte et transparente» (
67
), elle l’a fait dans un contexte d’une vente qui s’était déroulée sous le contrôle d’un juge, élément que la SNCF omet de préciser.
66.
En ce qui concerne les appels d’offres, la SNCF se réfère à la pratique de la Commission et souligne que cette dernière accorde de l’importance au fait que « toutes les entreprises susceptibles d’être intéressées par le rachat […] ont eu l’occasion de présenter une offre et que l’entreprise a été cédée au plus offrant» (
68
), ainsi qu’à l’égal accès aux informations (
69
). Toutefois, lorsque dans le contexte des aides d’État, la Commission exige l’organisation d’une procédure ouverte et transparente, ce serait vider cette exigence de son effet utile de la considérer comme satisfaite dès lors que la procédure a été enclenchée sur des bases ouvertes et transparentes garantissant l’égalité d’accès aux informations à toute partie intéressée. Une procédure ouverte et transparente doit le rester tout au long dudit processus et ne se réduit pas, comme le soutient la requérante, à offrir l’occasion de présenter une offre dans des conditions d’information et de délai identiques (
70
).
67.
Dans le cas d’espèce, il est indéniable que le candidat auquel les actifs (
71
) de Sernam ont été cédés n’a pas pris part à la procédure depuis l’origine. Dès lors, l’absence d’identité entre les candidats à la reprise initiaux et celui dont l’offre a finalement été retenue pouvait légitimement conduire la Commission, puis le Tribunal, à considérer que la procédure menée n’avait pas été transparente en ce qu’elle a abouti à la conclusion de la cession avec un candidat qui n’a pas participé, ab initio, à l’appel d’offres, la situation concurrentielle des autres candidats ayant pu s’en trouver dégradée (
72
) et ce changement ayant pu vicier la procédure.
68.
Pour l’ensemble des raisons qui précèdent, le deuxième moyen doit être rejeté comme étant en partie irrecevable et en partie non fondé.
3.
Sur le troisième moyen tiré d’une dénaturation des faits et d’une erreur de droit en ce que le Tribunal a considéré à tort que l’offre de l’équipe de direction de Sernam était beaucoup plus défavorable au vendeur que les offres non engageantes des autres candidats
a)
L’arrêt attaqué
69.
Il ressort des points 165 à 166 de l’arrêt attaqué que, pour rejeter le grief selon lequel l’offre présentée par l’équipe de direction constituait l’aboutissement d’un processus transparent et ouvert, dans la mesure où ladite équipe, qui aurait participé au processus depuis l’origine, a déposé une seule offre qui était initialement commune avec le candidat no 5 avec lequel elle formait le consortium, le Tribunal s’est fondé sur le fait que l’offre ferme de l’équipe de direction était très éloignée de l’offre de second tour faite par le consortium mené par le candidat no 5 et beaucoup plus défavorable au vendeur. Pour parvenir à cette conclusion, le Tribunal s’est référé à plusieurs éléments contenus dans les échanges entre la Commission et la République française en 2005 et en 2012 et il a estimé que la différence entre les deux offres devait s’apprécier sur la base du critère des besoins prévisionnels de recapitalisation de la cible par la requérante, estimés à un montant très largement supérieur dans l’offre finale de l’équipe de direction de Sernam par rapport à ce qui avait été proposé par le consortium mené par le candidat no 5. L’offre négative de second tour du consortium s’élevait, d’après le Tribunal et à périmètre équivalent, à ‐ 56,4 millions d’euros alors que celle de l’équipe de direction s’élevait à ‐ 95,5 millions d’euros (
73
). Il a également écarté l’argument selon lequel, une fois que le candidat no 5 s’était retiré de la procédure, les discussions s’étaient logiquement poursuivies avec la « dernière partie intéressée » et a jugé que c’est vers le candidat no 4, qui avait participé depuis l’origine à la procédure et soumis une offre préliminaire de second tour à ‐ 65,2 millions, que la SNCF aurait dû se tourner (
74
). Le fait que le candidat n’ait pas soumis une offre ferme est sans effet pour le Tribunal dans la mesure où la question examinée est seulement de savoir si l’offre de l’équipe de direction de Sernam était issue du processus d’appel d’offres (
75
).
b)
Résumé de l’argumentation des parties
70.
La requérante soutient que l’offre de l’équipe de direction de Sernam ne pouvait être considérée comme issue d’un appel d’offres ni ouvert ni transparent au motif qu’elle aurait été beaucoup plus défavorable pour le vendeur que les offres préliminaires de second tour présentées par les autres candidats. Le Tribunal aurait, dès lors, commis une erreur de droit et dénaturé les faits en jugeant le contraire. La SNCF avance que l’offre préliminaire présentée par le consortium se serait basée sur un niveau de trésorerie différent par rapport à celui sur lequel se serait basé le candidat no 4 pour son offre préliminaire de second tour. La SNCF conteste donc l’estimation faite par le Tribunal des besoins de recapitalisation évalués par le candidat no 4. Eu égard à la forte détérioration de la trésorerie de Sernam entre le 31 décembre 2004 et le 30 juin 2005, le candidat no 4 aurait forcément réévalué les besoins de recapitalisation de Sernam à un niveau largement supérieur. À supposer que l’offre ferme de l’équipe de direction de Sernam puisse être comparée à l’offre non engageante de second tour du consortium, le Tribunal aurait ainsi commis une grave erreur.
71.
La Commission, pour sa part, considère ce troisième moyen comme inopérant et, subsidiairement, comme non fondé.
c)
Analyse
72.
L’intention de la requérante dans le cadre de ce troisième moyen est de démontrer que le Tribunal aurait jugé, à tort, que l’offre ferme soumise par l’équipe de direction de Sernam était beaucoup plus défavorable que celle soumise par le consortium formé avec le candidat no 5, avant que celui-ci ne se retire de la procédure, ou que celle du candidat no 4 issue du second tour préliminaire. Il s’agit à nouveau ici d’apprécier si la vente des actifs de Sernam a eu lieu au terme d’une procédure ouverte et transparente. Or, une fois qu’il a été constaté, dans le cadre de mon analyse du deuxième moyen, que, dans la mesure où l’équipe de direction de Sernam n’a pas pris part à la procédure de sélection dès l’origine et de manière autonome, la sélection, in fine, de son offre ne résultait donc pas, pour ce seul motif, d’une procédure ouverte et transparente, contrairement à ce qu’exigeait l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2, force est de constater que même si la Cour devait juger – quod non – que le Tribunal a commis une erreur de droit ou dénaturé les faits en jugeant que l’offre de l’équipe de direction de Sernam était plus défavorable, cela ne pourrait pas remettre en cause la conclusion à laquelle il est parvenu et que je viens de rappeler. Je partage donc la position de la Commission selon laquelle ce troisième moyen est inopérant (
76
).
73.
À titre surabondant, j’ajoute, de concert avec la Commission, que le Tribunal a constaté, aux points 166 et 168 de l’arrêt attaqué, que l’offre de second tour du consortium formé avec le candidat no 5 prévoyait d’injecter « un montant significatif » dans le capital de Sernam alors que l’offre de l’équipe de direction ne prévoyait qu’une injection beaucoup moins importante. Or, cette partie de l’arrêt n’est pas attaquée dans le cadre du pourvoi. La différence substantielle entre les offres est donc bien caractérisée, rendant inopérante toute erreur de droit ou dénaturation qui porterait sur l’évaluation des besoins de recapitalisation entre les offres.
74.
Enfin, à supposer que cela relève du contrôle de la Cour dans le cadre d’un pourvoi, l’on ne saurait faire grief au Tribunal de ne pas avoir tenu compte des différents niveaux de trésorerie de Sernam sur lesquels les différentes offres se seraient fondées, étant donné que la SNCF n’a pas fait valoir cet argument devant le Tribunal. Le Tribunal ne peut avoir dénaturé des faits qui ne lui ont pas été soumis. Quant à la comparaison par le Tribunal de l’offre ferme de l’équipe de direction avec l’offre non engageante de second tour du consortium, la requérante n’articule aucun grief fondé en droit sur ce point et semble, au contraire, admettre qu’une telle comparaison puisse être faite (
77
).
75.
Pour l’ensemble de ces raisons, le troisième moyen doit être rejeté.
4.
Sur le quatrième moyen tiré d’une erreur de droit, d’une insuffisance de motivation et d’une contradiction de motifs en ce que le Tribunal a jugé que la Commission n’avait fait aucune confusion entre l’objet et le prix de la vente des actifs de Sernam
a)
L’arrêt attaqué
76.
Au point 153 de l’arrêt attaqué, alors qu’il examinait la quatrième branche du quatrième moyen (
78
) tirée d’une erreur de droit commise par la Commission en ce qu’elle a estimé, au considérant 117 de la décision Sernam 3, que la transmission n’était pas limitée aux actifs de Sernam du fait qu’elle avait été augmentée de 57 millions d’euros nets, le Tribunal a affirmé que la Commission n’avait fait aucune confusion entre l’objet et le prix de la vente, ladite somme étant, par le biais de recapitalisations successives de Sernam puis de Sernam Xpress, venue s’ajouter aux actifs de ces dernières. Il a également considéré, au point suivant, qu’il ne pouvait être reproché à la Commission de ne pas avoir précisé dans sa décision qu’elle ne souhaitait pas de prix négatif, étant donné que le prix négatif résulte du fait que l’obligation de ne vendre que les actifs n’a pas été respectée, ce qui ressort, en outre, des valorisations « cash free, debt free » effectuées par les candidats au terme du premier tour de l’appel d’offres, lesquelles avaient toutes conduit à des propositions de prix positives (
79
). Le Tribunal en conclut que ces valorisations positives démontrent que si la SNCF s’était contentée de vendre les actifs, à l’exclusion des passifs, leur prix de vente aurait été positif ou nul, mais pas négatif (
80
).
b)
Résumé de l’argumentation des parties
77.
En estimant, au considérant 117 de la décision Sernam 3, qu’à travers la recapitalisation de Sernam et Sernam Xpress, une somme nette de 57 millions d’euros avait été ajoutée aux actifs et qu’un tel ajout n’était pas autorisé par l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2, la Commission aurait, selon la SNCF, confondu l’objet de la vente (les actifs en bloc) et le prix (négatif) payé pour leur acquisition. Partant de cette prémisse, la requérante reproche au Tribunal de s’être borné, au point 153 de l’arrêt attaqué, à constater, sans démonstration et au moyen d’affirmations péremptoires, que la Commission n’avait fait aucune confusion du type de celle alléguée par la SNCF. Cette dernière soutient également que cette conclusion constituerait une erreur de droit et que ce point 153 apparaîtrait contradictoire avec le raisonnement développé par le Tribunal dans le cadre de la deuxième branche du quatrième moyen (
81
).
78.
La SNCF conteste que la vente des actifs ait été augmentée de 57 millions d’euros nets et explique que la recapitalisation du montant de cette somme (
82
) ne constituerait pas un ajout aux actifs cédés mais le prix négatif payé pour l’acquisition des actifs en bloc de Sernam. Alors qu’il a admis, aux points 103 et 107 de l’arrêt attaqué, que le droit des aides d’État ne se préoccupe pas des formes juridiques pouvant revêtir les transactions mais de leur réalité économique et qu’il reconnaît la possibilité de procéder à une vente à prix négatif moyennant une recapitalisation préalable du vendeur, le Tribunal aurait refusé de considérer la recapitalisation de Sernam comme relevant du prix négatif payé pour la cession des actifs en bloc, au moyen d’une analyse reposant exclusivement sur la forme juridique de cet apport.
79.
Le raisonnement du Tribunal serait entaché d’une seconde erreur de droit. Alors que le Tribunal a affirmé que le prix négatif résultait du fait que l’obligation de ne vendre que les actifs de Sernam, à l’exclusion des passifs, n’avait pas été respectée, la SNCF fait valoir que, dans la mesure où la cession en bloc impliquait la poursuite de l’activité de Sernam, l’existence d’une « badwill» (
83
) traduisant le caractère structurellement déficitaire de l’activité cédée et le transfert automatique des contrats de travail, comme le prévoit le droit français, impliqueraient une valeur nécessairement négative de l’activité. Le prix négatif ne serait donc pas dû à l’ajout de certains passifs mais simplement au libellé même de l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 lequel, en exigeant que les actifs soient cédés en bloc, autoriserait la cession d’une activité structurellement déficitaire en ce compris les charges d’exploitation liées à la poursuite des contrats de travail du personnel.
80.
Dans son mémoire en réplique, la SNCF ajoute que considérer que la vente aurait pu avoir lieu à un prix positif serait une conjecture non étayée constitutive d’une dénaturation des faits, toutes les offres présentées ayant été largement négatives.
81.
Pour sa part, la Commission considère ce quatrième moyen comme étant en partie irrecevable et en partie non fondé.
c)
Analyse
82.
La thèse de la SNCF consiste à soutenir que la recapitalisation est l’un des éléments de la vente à prix négatif des actifs en bloc de Sernam. On relèvera donc d’emblée que la recapitalisation, en tant qu’ajout aux actifs, de Sernam par la SNCF n’est pas contestée d’un point de vue factuel (
84
). Or, au point 153 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a affirmé que « la somme de 57 millions d’euros nets, par le biais des recapitalisations successives de Sernam puis de Sernam Xpress, est […] venue s’ajouter aux actifs de Sernam, puis de Sernam Xpress ». Il s’agit là d’un constat factuel, qui n’est pas contesté par les parties. Il est donc difficile de reprocher au Tribunal une quelconque insuffisance de motivation. En outre, le Tribunal déduit l’absence de confusion entre l’objet de la vente et le prix de la vente du libellé du considérant 117 de la décision Sernam 3, évoqué au point précédent de l’arrêt attaqué.
83.
Par ailleurs, il n’apparaît pas non plus contradictoire de juger, d’une part, que le droit de l’Union ne s’oppose pas à ce qu’une vente ait lieu à un prix négatif, comme le Tribunal l’a fait au point 107 de l’arrêt attaqué et, d’autre part, qu’une recapitalisation qui a eu lieu dans les circonstances décrites au point 153 n’est pas compatible avec l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2. Il s’agit là de deux questions tout à fait différentes. La première affirmation a été formulée dans le cadre de l’analyse relative à la condition de « vente » exigée par cet article, la Commission contestant alors qu’une vente puisse avoir lieu à un prix négatif. Ce problème doit être distingué de celui de savoir si un ajout d’actifs était autorisé par la Commission dans sa décision Sernam 2. Autrement dit, si, en interprétant la notion de « vente des actifs en bloc », le Tribunal s’est, dans un premier temps, penché sur la notion de « vente », les éléments de l’arrêt qui sont attaqués dans le cadre du présent moyen ont, eux, davantage trait à la notion d’« actifs en bloc ». Il ressort de l’intitulé de la quatrième branche du quatrième moyen articulé devant le Tribunal que ce dernier se penchait alors sur la question de savoir si la Commission avait pu légitimement estimer, au considérant 117 de la décision Sernam 3, que la transmission limitée aux actifs de Sernam avait été indûment augmentée de 57 millions d’euros. Pour rappel, ce considérant 117, après avoir énoncé les faits, a conclu qu’« [u]n tel ajout n’[était] pas autorisé par l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 ».
84.
L’appréciation du Tribunal contenue au point 154 de l’arrêt attaqué selon laquelle le prix négatif est une conséquence de l’ajout des passifs à la vente des actifs de Sernam relève, pour sa part, d’une appréciation factuelle à propos de laquelle la requérante n’a pas fait valoir, dans le cadre du présent moyen, de dénaturation des faits. D’ailleurs, si la SNCF conteste, de manière générale, que la vente des actifs en bloc devait obligatoirement se faire à l’exclusion des passifs, elle ne conteste logiquement pas que la vente de Sernam a inclus ces passifs dans leur grande majorité. Or, comme je l’ai déjà dit, la vente telle qu’envisagée par l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 devait effectivement être entendue comme ne concernant que les actifs, à l’exclusion des passifs de Sernam. Le seul fait que des passifs aient été inclus lors de la vente suffit pour considérer que les conditions de cet article n’ont pas été respectées. En tout état de cause, je rappelle aussi que la SNCF a, lors de l’audience devant le Tribunal, admis que « lorsqu’un actif est cédé individuellement, il a[,] par définition[,] une valeur qui peut être positive ou nulle, mais qui ne peut pas être négative» (
85
). Il est donc difficile d’envisager que la requérante remette en discussion, au stade du pourvoi, une affirmation qui ne fait que tirer les conséquences de sa propre prise de position.
85.
Pour l’ensemble de ces raisons, le quatrième moyen doit être rejeté.
5.
Sur le cinquième moyen, tiré d’une erreur de droit et d’une dénaturation du dispositif de la décision Sernam 2 en ce que le Tribunal a considéré que l’inscription au passif de la liquidation de Sernam de la créance de récupération de l’aide de 41 millions d’euros n’était pas conforme à l’article 4 de la décision Sernam 2
a)
L’arrêt attaqué
86.
Aux points 237 et suivants de l’arrêt attaqué, le Tribunal a examiné le grief tiré de ce qu’aucun des critères permettant de constater la continuité économique entre Sernam et Sernam Xpress n’était satisfait en l’espèce. Après avoir rappelé le considérant 144 de la décision Sernam 3, aux termes duquel la Commission avait conclu que « [t]ous les critères pour démontrer la continuité économique au sens de la décision et de l’arrêt Seleco [ (
86
)] [étaient] donc présents », le Tribunal a examiné un à un chacun desdits éléments.
87.
En ce qui concerne l’objet du transfert, le Tribunal a rappelé, eu égard à ce qu’il avait jugé précédemment aux points 134 à 137 de l’arrêt attaqué, que la Commission avait, à bon droit, estimé que l’intégralité de l’entreprise avait été cédée, en violation de l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 (
87
).
88.
En ce qui concerne l’identité des actionnaires, le Tribunal a validé l’analyse de la Commission qui a conclu que l’apport de Sernam à Sernam Xpress avait eu lieu au sein du groupe de la requérante (
88
).
89.
En ce qui concerne le moment du transfert, le Tribunal a rappelé, d’une part, que le moment de la mise en œuvre d’une décision impliquant la possibilité d’une vente des actifs en bloc du bénéficiaire de l’aide, ainsi qu’une obligation de récupération d’une aide illégale et incompatible, apparaît tout aussi propice au contournement de l’obligation de récupération que la phase de procédure formelle d’examen au cours de laquelle les opérations de contournement alléguées, dans les affaires Seleco, SMI et CDA (
89
) invoquées par la requérante, avaient été effectuées (
90
), et, d’autre part, qu’il avait jugé précédemment que l’opération n’avait respecté ni le délai ni les modalités fixés par l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 (
91
).
90.
En ce qui concerne la logique économique, le Tribunal a également rappelé que les conditions de l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 n’avaient pas été respectées, que l’activité économique de Sernam n’avait pas été interrompue et que, partant, la finalité dudit article n’avait pas été respectée (
92
). Il a également jugé que la requérante ne pouvait pas tirer argument de son droit national pour justifier que la vente, qui devait se faire à l’exclusion des passifs, ait inclus ces derniers (
93
).
91.
En ce qui concerne le prix, le Tribunal a jugé, en substance, que le prix négatif payé ne pouvait être considéré comme un prix de marché résultant d’un appel d’offres ouvert et transparent, étant donné que le Tribunal a déjà jugé que l’offre de l’équipe de direction de Sernam ne résultait pas d’une procédure ouverte et transparente (
94
). Il a également rappelé que ce prix négatif de 57 millions d’euros était plutôt conçu comme une aide opérationnelle permettant de couvrir les pertes de Sernam Xpress de 2005 à 2008 et qu’il s’était accompagné d’un abandon de créances envers Sernam à hauteur de 38,5 millions d’euros (
95
). Le Tribunal a ensuite rejeté, d’une part, la valeur probante des différentes expertises indépendantes invoquées par la SNCF et censées confirmer que le prix de cession était un prix de marché (
96
) et, d’autre part, les arguments de la SNCF dirigés contre les deux dernières phrases du considérant 145 de la décision Sernam 3, en raison de leur caractère surabondant, lesdites phrases ne traitant que d’un « indice supplémentaire » de ce que l’équilibre contractuel entre la SNCF et la Financière Sernam ne reflétait pas les conditions de marché (
97
). Le Tribunal a, en outre, jugé que la Commission avait pu, à bon droit, conclure que le transfert d’activités de Sernam à Sernam Xpress a eu pour conséquence que Sernam Xpress a conservé la jouissance effective de l’avantage concurrentiel lié au bénéfice des aides octroyées en raison du fait qu’il y a continuité économique entre les deux sociétés (
98
). Par ailleurs, à l’invocation de la jurisprudence relative à la vente d’actions au terme de laquelle, selon la République française, imposer à l’entreprise vendue de rembourser l’aide illégale et incompatible reviendrait à pénaliser l’acquéreur de ladite entreprise, c’est-à‑dire Financière Sernam, qui, en payant au prix de marché, devrait déjà payer l’aide, le Tribunal a répondu que la Commission avait estimé que la vente des parts sociales de Sernam Xpress à la Financière Sernam n’avait pas eu pour conséquence de libérer Sernam Xpress de son obligation de rembourser l’aide de 41 millions d’euros. En effet, la Financière Sernam ne s’est pas vu transférer l’obligation de rembourser l’aide de 41 millions d’euros en tant qu’acquéreur des parts sociales de Sernam Xpress mais en tant que successeur juridique de cette dernière, à la suite de la fusion intervenue le 30 juin 2011 et de la transmission universelle de patrimoine qui s’en est suivie et alors que la continuité économique entre Sernam et Sernam Xpress a été démontrée à suffisance de droit par la Commission (
99
). Enfin, le Tribunal a jugé inopérante l’invocation par la SNCF du critère de l’investisseur privé qui est sans lien, selon lui, avec l’obligation de récupérer les 41 millions d’euros mais concerne, au contraire, la question tout à fait différente de la qualification des aides nouvelles (
100
). En conclusion, le Tribunal a jugé que c’est en toute conformité avec la jurisprudence Commission/Espagne (
101
) que la Commission a pu considérer que la simple inscription au passif de liquidation de Sernam de l’aide illégale et incompatible ne s’était pas révélée suffisante pour éliminer la distorsion de concurrence et il a rejeté le grief tiré de ce qu’aucun des critères de continuité économique n’avait été satisfait en l’espèce (
102
).
92.
Enfin, aux points 275 et suivants de l’arrêt attaqué, le Tribunal a examiné le grief tiré de ce que ladite inscription était conforme à l’article 4 de la décision Sernam 2, a rappelé la jurisprudence Commission/Espagne (
103
) aux termes de laquelle l’aide doit être récupérée auprès de la société qui poursuit l’activité économique de l’entreprise ayant initialement bénéficié de l’avantage lié à l’octroi d’aides d’État et qui en conserve la jouissance effective, et a conclu que, dans un contexte de récupération d’aides d’État, l’allusion à la continuation de l’existence de Sernam devait être entendue comme faisant référence au maintien de l’activité économique de Sernam. Le Tribunal a donc rejeté le grief, l’inscription au passif de liquidation de Sernam de l’aide illégale et incompatible n’étant pas conforme à l’article 4 de la décision Sernam 2.
b)
Résumé de l’argumentation des parties
93.
La SNCF reproche à nouveau au Tribunal d’avoir dénaturé le dispositif de la décision Sernam 2 en ce qu’il a jugé que l’article 4 de cette décision « ne pouvait que faire allusion au maintien de l’activité économique de Sernam» (
104
) alors que le libellé de cet article serait clair et sans ambiguïté, ne ferait aucune référence à l’interruption de ladite activité et se limiterait à distinguer selon que la société Sernam, en tant que personne morale, continue d’exister ou non, ce qui se justifierait pleinement au regard de la jurisprudence constante selon laquelle, lorsque la société bénéficiaire d’une aide d’État vend ses actifs à un tiers et à un prix de marché, le bénéfice de l’aide est incorporé dans le prix, de sorte que la jouissance effective de l’aide demeure dans le chef du vendeur (
105
). En dénaturant l’article 4 de la décision Sernam 2, le Tribunal a également commis une erreur de droit devant conduire à l’annulation de l’arrêt attaqué.
94.
En outre, la requérante souligne plusieurs erreurs de droit commises par le Tribunal lorsqu’il a examiné les conditions de la continuité économique entre Sernam et l’acquéreur des actifs en bloc (
106
) et alors que la Commission n’aurait, en tout état de cause, pas l’obligation de prendre en compte l’ensemble de ces éléments (
107
).
95.
En ce qui concerne l’identité des actionnaires, la SNCF rappelle que les conditions fixées par l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 ne lui auraient pas permis de procéder à une vente des actifs en bloc de Sernam à la Financière Sernam pour des raisons liées aux spécificités du droit français (
108
). Le procédé de l’apport-cession, précédé d’une recapitalisation en cas de prix négatif, correspondrait à la réalité économique d’une cession des actifs en bloc de Sernam à la Financière Sernam à leur valeur de marché. En considérant que la continuité économique doit s’apprécier entre Sernam et Sernam Xpress, le Tribunal aurait décomposé artificiellement une opération unique poursuivant comme seule logique économique le transfert de propriété des actifs en bloc de Sernam. Le Tribunal aurait ainsi violé le principe selon lequel le droit des aides d’État ne se préoccupe pas des formes juridiques que peuvent revêtir les transactions mais seulement de leur réalité économique et entaché son arrêt d’une contradiction de motifs au regard du principe, rappelé au point 107 de l’arrêt attaqué, selon lequel une vente peut être effectuée à prix négatif. Sernam Xpress n’aurait été que le véhicule constitué aux fins de permettre le transfert de propriété des actifs en bloc de Sernam à la Financière Sernam. D’ailleurs, la Financière Sernam a fusionné avec Sernam Xpress dès l’opération réalisée. Le Tribunal aurait méconnu que la Financière Sernam est propriétaire et exploite les actifs de Sernam logés dans Sernam Xpress et qu’il n’y aurait donc aucune identité entre les actionnaires de la Financière Sernam et ceux de Sernam.
96.
En ce qui concerne le prix de marché, la SNCF reproche au Tribunal une erreur de droit en ce qu’il aurait refusé de prendre en compte le prix de marché payé pour les actifs de Sernam alors même que, selon la jurisprudence, l’existence d’un prix de marché est l’un des critères les plus importants pour conclure à l’absence de continuité économique. La requérante s’appuie ici en particulier sur les arrêts SMI et CDA (
109
).
97.
En ce qui concerne l’objet du transfert, le Tribunal aurait considéré à tort que l’intégralité de l’entreprise avait été cédée puisque les actifs en bloc de Sernam ont été cédés avec les seuls passifs d’exploitation.
98.
En ce qui concerne le moment du transfert, la SNCF soutient qu’aucun contournement ne pourrait être allégué dès lors que c’est la Commission qui a elle-même prévu la possibilité d’une cession des actifs en bloc de Sernam et que ces actifs ont été cédés à un prix de marché.
99.
En ce qui concerne la logique économique de l’opération, le Tribunal aurait constaté à tort que l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 exigeait l’interruption de l’activité économique de Sernam alors que la possibilité d’une cession des actifs en bloc rendait justement possible le transfert de l’activité de Sernam. Le Tribunal ne saurait invoquer que la logique de l’opération est allée à l’encontre des objectifs de ladite décision alors même que cette opération était permise par l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2.
100.
La SNCF conclut que le Tribunal aurait commis une erreur de droit et dénaturé l’article 4 de la décision Sernam 2 en jugeant que l’inscription au passif de la liquidation judiciaire de Sernam de la créance correspondant au montant de 41 millions d’euros d’aide déclarée incompatible par la décision Sernam 2 n’était pas conforme à l’article 4 de cette décision.
101.
Pour sa part, la Commission considère le présent moyen comme étant en partie inopérant et en partie irrecevable.
c)
Analyse
102.
L’article 4 de la décision Sernam 2 disposait que toute vente de Sernam devait être effectuée au prix du marché et au terme d’une procédure ouverte et transparente à tous ses concurrents et que si ces conditions étaient respectées, le remboursement de l’aide de 41 millions d’euros (
110
) incomberait à la « société Sernam » si « Sernam » continuait d’exister. Dans la décision Sernam 3, la Commission a vérifié si le procédé de récupération de l’aide incompatible choisi par la France, c’est-à‑dire l’inscription de la créance de l’État à la faillite de Sernam, permettait bien l’élimination de la distorsion de concurrence (
111
). Considérant que l’article 4 de la décision Sernam 2 distinguait selon qu’il y avait, ou non, interruption de l’activité économique de Sernam, la Commission a examiné la transmission des activités de Sernam à la Financière Sernam à la lumière des critères et principes dégagés dans les arrêts SMI, CDA et Seleco afin de déterminer s’il y avait lieu d’étendre la récupération à la Financière Sernam ainsi qu’à ses filiales. Cette analyse est contenue aux considérants 143 à 151 de la décision Sernam 3. Comme nous le savons, la Commission a conclu que le transfert des activités de Sernam à Sernam Xpress a eu pour conséquence que Sernam Xpress a conservé la jouissance effective de l’avantage concurrentiel lié au bénéfice des aides octroyées, car il y a eu continuité économique entre les deux sociétés, et le transfert correspond, toujours selon la Commission, à un contournement de l’ordre de récupération qui pesait sur Sernam (
112
). À la suite de la fusion entre Sernam Xpress et la Financière Sernam, l’obligation de récupération a été transférée à cette dernière, qui, avec ses filiales, poursuit l’activité de Sernam et de Sernam Xpress et continue de bénéficier de l’aide de 41 millions d’euros initialement octroyée à Sernam (
113
).
103.
Le Tribunal a contrôlé l’analyse effectuée par la Commission ci-dessus rappelée aux points 237 et suivants de l’arrêt attaqué. C’est contre cette partie-là dudit arrêt qu’est dirigé ce cinquième moyen, au prix d’une argumentation de la requérante parfois confuse, souvent répétitive et qui peine à identifier clairement les erreurs de droit concrètement reprochées en mêlant étroitement les faits et le droit.
104.
Je réponds immédiatement au grief tiré d’une dénaturation et d’une erreur de droit en ce que le Tribunal aurait interprété de manière erronée l’article 4 de la décision Sernam 2. Selon l’adage « qui peut le plus peut le moins », j’examinerai seulement l’erreur de droit alléguée, l’analyse de la dénaturation étant nécessairement plus superficielle.
105.
Pour juger que l’article 4 de la décision Sernam 2 conditionnait la récupération de l’aide auprès de Sernam au maintien de l’activité économique de cette dernière, le Tribunal s’est référé non seulement à la lettre dudit article mais également au contexte dans lequel il est intervenu, qui est celui de la récupération d’aides d’État. Eu égard à la jurisprudence constante de la Cour, la SNCF ne pouvait ignorer que le principal objectif visé par le remboursement d’une aide d’État versée illégalement est d’éliminer la distorsion de concurrence causée par l’avantage concurrentiel octroyé (
114
). En outre, le résultat recherché lors du rétablissement de la situation antérieure au versement de l’aide illégale est, de manière générale, la préservation de l’effet utile des dispositions des traités relatives aux aides d’État (
115
). À cet égard, la seule disparition juridique de Sernam en tant que personne morale n’est en rien une garantie de la disparition de l’activité subventionnée. Enfin, comme l’a rappelé le Tribunal (
116
), l’aide doit être récupérée auprès de la société qui poursuit l’activité économique de l’entreprise ayant initialement bénéficié de l’avantage.
106.
Par conséquent, l’interprétation contextualisée de l’article 4 de la décision Sernam 2, par Tribunal, outre qu’elle procède d’une méthode d’interprétation classique à la disposition du juge de l’Union, est dénuée de toute erreur de droit. Le grief tiré d’une erreur de droit en ce que le Tribunal aurait interprété de manière erronée l’article 4 de la décision Sernam 2 doit donc être rejeté.
107.
Une fois qu’il est confirmé que Sernam restait, aux yeux de la Commission, la débitrice de l’obligation de rembourser l’aide de 41 millions d’euros si son activité économique se poursuivait, il reste à vérifier que les critères nécessaires à cette poursuite ont correctement été analysés par le Tribunal. Comme il ressort du point 236 de l’arrêt attaqué, la SNCF « ne contest[e] pas [la] grille d’analyse de la continuité économique » rappelée aux points 234 et 235 dudit arrêt.
1) Sur l’objet du transfert
108.
La SNCF procède à une lecture erronée de l’arrêt attaqué en affirmant que le Tribunal aurait considéré le critère de l’objet du transfert rempli parce que l’intégralité de Sernam a été cédée en violation de l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2. Au point 240 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a jugé que ce critère devait être considéré rempli non pas en raison du seul fait que la cession avait eu lieu en violation de l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 mais, au contraire, parce qu’il venait de constater, lors de l’examen de la troisième branche du quatrième moyen, que la Commission avait pu estimer, à bon droit, que l’intégralité de Sernam avait été cédée (
117
). En outre, en considérant que son grief entend démontrer le caractère seulement inopérant de l’argument du Tribunal, la SNCF ne soulève pas un grief tendant à contester la réalité du constat opéré par le Tribunal. Comme le souligne la Commission, la SNCF n’a pas ici mis en cause le point 137 de l’arrêt attaqué dans lequel le Tribunal conclut que « [l]a Commission n’a donc fait aucune erreur de droit ou de fait quant à l’objet de la transaction en affirmant, au considérant 116 de la décision [Sernam 3], que la transmission des activités ne constituait pas une vente des actifs, mais une transmission de l’intégralité (actifs et passifs) de Sernam, à quelques exceptions près» (
118
).
2) Sur l’identité des actionnaires
109.
Il ressort clairement du schéma reproduit au point 23 des présentes conclusions que la requérante, à laquelle la Commission demandait de céder les actifs de sa filiale, Sernam, détenait une autre filiale nommée Sernam Xpress et que c’est à cette filiale que les actifs de Sernam ont été cédés. La SNCF a donc cédé à une de ses filiales l’entreprise bénéficiaire de l’aide.
110.
La SNCF reproche au Tribunal d’avoir analysé le critère de l’identité des actionnaires en ce qui concerne la relation entre Sernam et Sernam Xpress et non entre Sernam Xpress et la Financière Sernam. Elle explique que Sernam Xpress n’a été qu’un véhicule transportant les actifs de Sernam et dont l’intermédiation a été rendue nécessaire par la combinaison de contraintes juridiques d’ordre national et communautaire.
111.
Je rappelle toutefois que c’est l’intégralité des actifs de Sernam qui a été transmise à Sernam Xpress et que la SNCF ne conteste pas que ce transfert ait eu lieu. En outre, et comme l’a rappelé à juste titre le Tribunal, la Commission n’a pas fondé son raisonnement sur la continuité économique entre Sernam et la Financière Sernam. Notamment, ce n’est pas parce qu’il y a identité des actionnaires entre la Sernam et la Financière Sernam que la Commission a considéré ce critère rempli, mais bien parce qu’il y a identité des actionnaires entre Sernam et Sernam Xpress. Et la Commission parviendra à la conclusion que la Financière Sernam doit être considérée comme débitrice de l’obligation de récupérer l’aide de 41 millions d’euros seulement parce que c’est elle qui a fusionné avec Sernam Xpress, mais au terme de l’analyse, la débitrice, en premier rang, de l’obligation de récupération est bien Sernam Xpress (
119
). Dans ces conditions, les arguments de la SNCF tendant à démontrer l’absence d’identité des actionnaires entre Sernam et la Financière Sernam sont inopérants. Le reproche d’une violation du principe selon lequel le droit des aides d’État ne se préoccupe pas des formes juridiques des transactions mais seulement de réalité économique ne peut pas, non plus, prospérer pour ces mêmes raisons.
3) Sur le moment du transfert
112.
Force est ici de constater que, si l’on peut considérer que le transfert a eu lieu après l’adoption de la décision Sernam 2 et aux fins de son exécution, il n’empêche que, à partir du moment où les autorités françaises ont eu connaissance de cette décision, elles savaient qu’il leur fallait récupérer l’aide de 41 millions d’euros, de sorte qu’admettre que, lorsque le transfert a lieu après la décision finale, une intention de contourner l’obligation de récupération ne peut être exclue ne relève d’aucune errance en droit de la part du Tribunal, cela d’autant plus que la SNCF n’a identifié aucune règle de droit en particulier qui aurait été ainsi enfreinte par le Tribunal.
4) Sur la logique économique de l’opération
113.
La requérante conteste ici que le Tribunal ait pu conclure que l’opération n’avait pas interrompu l’activité économique de Sernam et que, partant, la finalité de l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 n’avait pas été respectée alors que, selon la SNCF, ledit article rendait possible le transfert de l’activité de Sernam. Ce faisant, elle se borne à réitérer de manière succincte des arguments qui ont déjà été soulevés, analysés et rejetés dans le cadre du premier moyen du présent pourvoi, auquel je renvoie donc.
5) Sur le prix du transfert
114.
La SNCF reproche ici au Tribunal d’avoir refusé de prendre en compte le prix de marché payé pour les actifs de Sernam, alors que, d’après elle, ce prix est, « selon la jurisprudence, l’un des critères les plus importants pour conclure à l’absence de continuité économique» (
120
). Dans le cadre de son argumentation, la requérante se borne à paraphraser le rappel effectué par la Commission, aux points 137 et suivants de la décision Sernam 3, de la jurisprudence relative à la vente d’activités ayant bénéficié d’une aide. La SNCF insiste en particulier sur l’affirmation du Tribunal dans l’affaire CDA (
121
) selon laquelle lorsqu’un prix d’achat conforme au marché a été payé par l’acquéreur, il n’est pas possible de conclure que ce dernier conservait la jouissance effective de l’avantage concurrentiel.
115.
Or, premièrement, je ne suis pas convaincu que l’on puisse reprocher au Tribunal de ne pas avoir pris en compte ce critère, puisqu’il a effectivement mené l’analyse visant à déterminer si ce critère était respecté en l’espèce, pour conclure qu’il ne l’était pas.
116.
Deuxièmement, si la SNCF a rappelé, certes à juste titre, que le critère du prix de marché est l’un des plus importants, elle en a peut-être oublié qu’il n’est, en tout état de cause, pas un critère suffisant pour conclure à l’absence de continuité économique, de sorte que, même si une erreur de droit pouvait être identifiée dans l’analyse du Tribunal relative au critère du prix payé dans le contexte de l’analyse de la continuité économique, elle ne serait pas suffisante pour faire tomber l’intégralité de ladite analyse et, encore moins, comme le demande la requérante, à annuler l’arrêt attaqué.
117.
Troisièmement, en se référant aussi aux points de l’arrêt SMI (
122
) dans lesquels la Cour a également pris en considération la nature de la procédure menée pour arriver à l’attribution au prix allégué de marché, la SNCF ne conteste pas la corrélation qu’a établie le Tribunal, au point 255 de l’arrêt attaqué, entre l’exigence d’une procédure ouverte et transparente, d’une part, et l’exigence d’un prix de marché, d’autre part. Or, il ressort de l’analyse menée dans le cadre du deuxième moyen du présent pourvoi que la procédure, qui devait conduire à la vente des actifs en bloc de Sernam, ne présentait pas toutes les caractéristiques d’une procédure ouverte et transparente.
6) Conclusion sur le cinquième moyen
118.
Aucun grief avancé dans le cadre de ce cinquième moyen ne pouvant prospérer, il y a lieu de le rejeter.
6.
Sur le sixième moyen tiré d’une erreur de droit, d’une insuffisance de motivation et d’une dénaturation des faits en ce que le Tribunal a jugé que le principe de l’investisseur privé n’était pas applicable à la cession des actifs en bloc de Sernam
a)
L’arrêt attaqué
119.
Le sixième moyen est dirigé contre les points 283 et suivants de l’arrêt attaqué, par lesquels le Tribunal s’est penché sur la première branche du sixième moyen du recours en annulation (
123
) tirée du fait que la Commission aurait commis une erreur de droit en déclarant le critère de l’investisseur privé inapplicable au cas d’espèce.
120.
Le Tribunal a rappelé que la décision de la Commission de ne pas appliquer le critère de l’investisseur privé repose sur deux motifs énoncés aux considérants 154 et 155 de la décision Sernam 3 et a d’abord examiné les arguments de la SNCF relatifs au second motif (
124
) selon lequel la Commission avait considéré que le prix négatif agréé entre la SNCF et la Financière Sernam attestait du fait qu’il s’agissait de la cession d’une activité déficitaire, qui ne pouvait pas être l’équivalent d’une mesure compensatoire et que le prix négatif correspondait à une aide opérationnelle, par nature inapte à réduire les distorsions de concurrence. La mise en œuvre incorrecte des mesures compensatoires énoncées à l’article 3 de la décision Sernam 2 a rendu inapplicable, pour la Commission, le critère de l’investisseur privé (
125
).
121.
Relativement à ce second motif, le Tribunal s’est d’abord penché sur le motif tiré du fait que la vente des actifs en bloc ne constituait pas une alternative aux mesures compensatoires prévues à l’article 3, paragraphe 1, de la décision Sernam 2 (
126
). À cet égard, premièrement, le Tribunal a rappelé que l’article 3, paragraphe 2, de ladite décision constituait la mise en œuvre d’une des deux conditions alternatives de compatibilité de l’aide à la restructuration proposées par la Commission et une alternative équivalente aux conditions du paragraphe 1, les deux paragraphes visant exactement le même objectif compensatoire des distorsions de concurrence (le retrait du marché surcapacitaire routier dans le scénario envisagé à l’article 3, paragraphe 1, de la décision Sernam 2 ou la fin de l’activité subventionnée de Sernam dans le cas d’une mise en œuvre de l’article 3, paragraphe 2, de ladite décision, c’est-à‑dire d’une vente des actifs en bloc de Sernam). Le Tribunal en conclut que la vente des actifs en bloc de Sernam peut être considérée comme un équivalent des mesures visées à l’article 3, paragraphe 1, de la décision Sernam 2 (
127
). Deuxièmement, le Tribunal a rejeté l’argument de la SNCF, selon lequel c’était la continuation de Sernam sous sa forme juridique antérieure à la cession qui justifiait le respect des mesures compensatoires de l’article 3, paragraphe 1, de la décision Sernam 2, en affirmant que c’était le maintien de l’activité économique du bénéficiaire de l’aide à la restructuration sur le marché, et non seulement le maintien de sa personnalité juridique qui le justifiait (
128
). Troisièmement, le Tribunal a considéré que la condition relative à la vente des actifs en bloc excluant les passifs, l’éventualité d’obtenir un prix négatif était exclue par définition, sans qu’il eût été besoin d’exiger de la Commission qu’elle précise explicitement qu’elle n’envisageait pas une cession à prix négatif (
129
). Partant, le Tribunal a rejeté le premier grief dirigé contre le considérant 155 de la décision Sernam 3.
122.
Le Tribunal a ensuite répondu au second motif dirigé contre ce considérant et tiré du fait que la mise en œuvre d’une mesure compensatoire incomberait au bénéficiaire de l’aide ou à l’État actionnaire et non à l’État puissance publique (
130
). Le Tribunal a alors jugé que la vente des actifs en bloc de Sernam en application de l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 n’était pas une décision qu’un investisseur privé aurait prise dans des conditions normales de marché, avec une perspective de maximisation de profit ou de minimisation des pertes conforme à la rationalité économique puisque la logique sous-jacente aux mesures compensatoires est de prévenir toute distorsion excessive de concurrence induite par l’octroi de l’aide à la restructuration déclarée compatible sous condition par la décision Sernam 2 (
131
). Le Tribunal a encore souligné que les mesures compensatoires pouvaient contraindre le bénéficiaire de l’aide ou son actionnaire à une solution non optimale économiquement, ce qu’un investisseur privé dans une situation normale de marché n’envisagerait pas, et a vérifié que tel était le cas en l’espèce (
132
). Il en a déduit que la logique économique de la vente des actifs en bloc était différente de la logique d’un opérateur privé (
133
). Enfin, le Tribunal a rappelé que l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 n’imposait pas de vendre une société entière et déficitaire mais seulement ses actifs ayant une valeur économique positive. L’offre de l’équipe de direction de Sernam incluait des exigences de recapitalisation, d’abandon de créances et de garanties de la part du vendeur précisément parce que Sernam avait été vendue en intégralité avec un besoin de financement. Ces mesures résultent donc directement de la violation de l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 et sont sans rapport avec l’application du critère de l’investisseur privé (
134
). Partant, le Tribunal a également rejeté le second grief dirigé contre le considérant 155 de la décision Sernam 3.
123.
En raison du fait qu’il venait de constater la légalité du second motif invoqué par la Commission pour refuser d’appliquer le critère de l’investisseur privé, le Tribunal a jugé qu’il n’y avait plus lieu d’examiner les autres arguments relatifs au premier motif tiré du contexte dit « de récupération » des aides d’État (
135
).
b)
Sur la première branche du sixième moyen
1) Résumé de l’argumentation des parties
124.
La SNCF reproche au Tribunal, qui se serait contenté de reproduire la motivation de la décision Sernam 3 expliquant les raisons pour lesquelles la Commission a refusé d’appliquer le principe de l’investisseur privé avisé à la cession des actifs en bloc de Sernam, de ne pas avoir répondu au grief avancé selon lequel les motifs seraient antinomiques. En effet, d’après la SNCF, si la cession des actifs en bloc constitue une mesure compensatoire, elle interviendrait comme condition de compatibilité de l’aide à la restructuration de Sernam. Elle en déduit que l’article 3, paragraphe 2 de la décision Sernam 2, qui fixe lesdites conditions, ne peut être considéré comme s’inscrivant dans une situation de récupération de l’aide. La Commission n’aurait pas pu refuser d’appliquer le principe de l’investisseur privé en raison de la prétendue existence d’une situation de récupération. Or, au point 312 de l’arrêt attaqué, le Tribunal n’a pas pris position sur ce grief en jugeant qu’« il n’y a[vait] plus lieu d’examiner les autres arguments relatifs au premier motif avancé par la Commission pour justifier la non-applicabilité du critère de l’investisseur privé, tiré du contexte dit “de récupération” des aides d’État ». Ce défaut de réponse entacherait la motivation de l’arrêt attaqué.
125.
Dans son mémoire en réplique, la SNCF reproche finalement au Tribunal de ne pas avoir statué sur la contradiction de motifs sur lesquels reposait la décision de la Commission de ne pas appliquer le critère de l’investisseur privé, la Commission ne pouvant considérer cela à la fois en raison de l’existence, d’un côté, d’une situation de récupération (suggérant que l’aide est incompatible) et, de l’autre, d’une mesure compensatoire (suggérant que l’aide est compatible).
126.
La Commission conclut que cette première branche doit être rejetée.
2) Analyse
127.
Il ressort des considérants 154 et 155 de la décision Sernam 3 que la Commission a considéré qu’il n’y avait pas lieu d’appliquer le test de l’investisseur privé en économie de marché, afin de faire échapper, le cas échéant, les mesures prévues par le protocole d’accord du 21 juillet 2005 à la qualification d’aides d’État, parce qu’elle estimait, d’une part, que ces mesures avaient été adoptées « dans une situation de récupération de l’aide» (
136
), d’autre part, que la vente des actifs en bloc de Sernam prévue à l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 était conçue comme un équivalent des mesures compensatoires et alors qu’il ressortait des lignes directrices communautaires concernant les aides d’État au sauvetage et à la restructuration d’entreprises en difficulté (
137
) que la cession d’une activité déficitaire ne peut pas être considérée comme une telle mesure, de sorte que le prix négatif payé lors de la cession de Sernam correspondait à une aide opérationnelle à l’entreprise, par nature inapte à réduire les distorsions de concurrence (
138
).
128.
L’analyse menée par le Tribunal a respecté cette structure, tout en renversant son ordre d’examen. Par conséquent, le Tribunal a d’abord examiné les arguments de la requérante en lien avec le motif d’inapplicabilité du critère de l’investisseur privé contenu au considérant 154 de la décision Sernam 3. Comme je l’ai rappelé plus haut, le Tribunal a rejeté chacun des arguments visant à contester le bien-fondé de ce considérant, de sorte que le Tribunal a confirmé que la Commission avait à bon droit considéré qu’elle n’était pas tenue d’appliquer ledit critère aux mesures en cause.
129.
Or, une fois que le Tribunal avait ainsi jugé, le sort qu’il aurait réservé aux arguments de la requérante dirigés contre le motif contenu au considérant 154 de la décision Sernam 3 n’aurait plus eu aucune incidence sur le traitement du grief tiré de ce que la Commission aurait commis une erreur de droit en déclarant le critère de l’investisseur privé inapplicable, ceux-ci devenant, dès lors, inopérants. C’est la raison pour laquelle le Tribunal a, sans vicier son raisonnement d’un défaut de motivation ou d’un refus de statuer, considéré qu’il n’y avait plus lieu d’examiner les arguments relatifs au premier motif avancé par la Commission pour justifier la non-applicabilité du critère de l’investisseur privé du contexte allégué de récupération des aides d’État.
130.
Quant au reproche fait au Tribunal de ne pas avoir détecté ni censuré la contradiction entre les deux motifs sur lesquels la Commission s’est fondée pour considérer le critère de l’investisseur privé inapplicable, et qui a été formulé au stade de la réplique par la SNCF, je me bornerai à constater qu’une telle contradiction n’a pas été soulevée devant le Tribunal. En tout état de cause, comme l’a relevé la Commission, la décision Sernam 2 est une décision aux multiples aspects qui s’inscrit à la fois dans un contexte de récupération de l’aide de 41 millions d’euros et de conditionnalité de l’aide à la restructuration. L’on ne saurait donc faire grief au Tribunal de n’avoir pas identifié une contradiction qui non seulement n’existe pas mais, en outre, apparaît ne pas avoir été soulevée devant lui.
131.
Par conséquent, la première branche du sixième moyen doit être rejetée.
c)
Sur la deuxième branche du sixième moyen
1) Résumé de l’argumentation des parties
132.
La SNCF soutient qu’en validant l’approche retenue par la Commission selon laquelle, dans la mesure où la cession des actifs était prévue en tant que mesure compensatoire, le principe de l’investisseur privé n’était pas applicable, le Tribunal aurait gravement dénaturé la décision Sernam 2. À cet égard, la requérante invoque quatre griefs.
133.
Premièrement, l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 prévoyait que la cession en bloc des actifs de Sernam devait intervenir à un prix de marché et au terme d’une procédure d’appel d’offres transparente et ouverte, ce qui reviendrait précisément à appliquer le principe de l’investisseur privé qui se trouverait donc ainsi inscrit au cœur même dudit article. Le Tribunal aurait donc dénaturé les faits et le contenu de la décision Sernam 2 en y substituant sa propre motivation.
134.
Deuxièmement, en jugeant que la cession des actifs en bloc de Sernam devait exclure tout passif et que, par conséquent, l’éventualité d’obtenir un prix négatif était, par définition, exclue, le Tribunal aurait dénaturé la décision Sernam 2, comme la requérante l’a soutenu dans le cadre du premier moyen. En outre, en prescrivant que la cession des actifs en bloc de Sernam soit réalisée au prix de marché, et ce prix pouvant tout à fait se révéler négatif (
139
), l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 n’aurait jamais imposé que la cession ait lieu à un prix nul ou positif, de sorte que le Tribunal aurait ajouté une condition non prévue par ledit article, qu’il aurait ainsi dénaturé.
135.
Troisièmement, en jugeant, au point 100 de l’arrêt attaqué, que la seule exigence imposée par l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 était que le prix payé soit un prix de marché, puis, au point 301 du même arrêt, que le prix de vente ne pouvait pas, par définition, être négatif, le Tribunal aurait entaché son arrêt d’une contradiction de motifs.
136.
Quatrièmement, à supposer qu’il faille recourir à une interprétation téléologique de l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2, le caractère négatif ou positif du prix de marché n’aurait, de ce point de vue, aucune incidence. La SNCF rappelle à cet égard le considérant 217 de la décision Sernam 2 au terme duquel la finalité apparaîtrait clairement comme étant celle de permettre à un tiers, par la cession des actifs en bloc de Sernam, de reprendre les parts de marché de Sernam de sorte que cette dernière n’opèrerait plus sur le marché sous sa forme juridique antérieure. Le fait que cette cession ait lieu moyennant un prix négatif ou positif serait, au regard de cette finalité, indifférent. Les parts de marché occupées par Sernam auraient bien été libérées au profit d’un acquéreur indépendant, moyennant un prix de marché résultant d’un appel d’offres transparent et ouvert. Le Tribunal aurait donc dénaturé la décision Sernam 2 en jugeant que la cession des actifs en bloc de Sernam ne pouvait pas, par définition, se réaliser moyennant un prix négatif.
137.
Au stade de la réplique, la SNCF ajoute que la Commission ne pouvait, eu égard au contenu de sa récente communication sur la notion d’aide d’État (
140
), prétendre que le test de l’investisseur privé ne se confondait pas avec la condition de vente à un prix de marché moyennant une procédure ouverte et transparente, alors que le principe même de l’investisseur privé dans le cadre d’une vente d’actifs par une entreprise publique imposerait d’atteindre un prix de marché dont l’existence peut être présumée lorsqu’il découle d’une telle procédure. Par ailleurs, la SNCF soutient que, contrairement à ce que la Commission affirme, la cession d’un seul actif pourrait revêtir un prix négatif et que la valeur globale d’actifs cédés en bloc pouvait en l’espèce également se révéler négative, compte tenu du caractère structurellement déficitaire de l’activité et des obligations attachées à cette cession.
138.
La Commission considère, pour sa part, que cette deuxième branche doit être rejetée.
2) Analyse
139.
Dans le cadre de cette deuxième branche, la SNCF fait, en substance, grief au Tribunal d’avoir dénaturé l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 en raison du fait que 1) il n’aurait pas retenu qu’en exigeant que la cession ait lieu à un prix de marché au terme d’une procédure ouverte et transparente, ledit article portait déjà en lui les germes de l’application du critère de l’investisseur privé, 2) il aurait interprété cet article en ce sens qu’il exigeait la cession des seuls actifs de Sernam et que cette cession ne pouvait être réalisée moyennant un prix négatif et 3) que l’interprétation téléologique retenue par le Tribunal ne serait pas non plus de nature à justifier l’exclusion par le juge d’une vente à prix négatif. Par ailleurs, la SNCF reproche au Tribunal une contradiction de motifs.
140.
Le Tribunal a affirmé, au point 292 de l’arrêt attaqué, que l’applicabilité du critère de l’investisseur privé dépend de ce que l’État membre accorde, en sa qualité d’actionnaire et non en sa seule qualité de puissance publique, un avantage économique à une entreprise lui appartenant, étant entendu que les interventions de l’État visant à honorer les obligations lui incombant en tant que puissance publique ne sauraient être comparées à celles d’un investisseur privé en économie de marché. En particulier, peut être pertinent à cet égard la nature et l’objet de cette mesure, le contexte dans lequel elle est intervenue et l’objectif poursuivi ainsi que les règles auxquelles ladite mesure est soumise (
141
).
141.
Pour rappel, l’application de ce critère « vise à déterminer si l’avantage économique accordé, sous quelque forme que ce soit, au moyen de ressources de l’État à une entreprise publique est, en raison de ses effets, de nature à fausser ou à menacer de fausser la concurrence et à affecter les échanges entre les États membres» (
142
). Ainsi, le test de l’investisseur privé ne sera effectué que si l’avantage a été accordé par l’État en sa qualité d’actionnaire, la Cour ayant jugé qu’« un avantage économique […] doit être apprécié au regard du critère de l’investisseur privé, s’il apparaît, au terme d’une appréciation globale, que l’État membre concerné a, malgré l’emploi de tels moyens relevant de la puissance publique, accordé ledit avantage en sa qualité d’actionnaire de l’entreprise lui appartenant» (
143
). Partant, « l’applicabilité du critère de l’investisseur privé à une intervention publique dépend non pas de la forme sous laquelle l’avantage a été octroyé, mais de la qualification de ladite intervention en tant que décision prise par un actionnaire de l’entreprise en question» (
144
).
142.
Or, dans le contexte de la présente affaire, force est de constater que c’est à juste titre que, conformément à ce qui découle des points 46 et suivants des présentes conclusions, le Tribunal a confirmé l’objectif compensatoire du scénario envisagé par l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2. La vente des actifs en bloc de Sernam apparaissait bien comme une alternative au recentrage de ses activités prévu par l’article 3, paragraphe 1, de cette même décision, l’article 3 étant dédié tout entier aux conditions qui devaient être respectées pour que l’aide à la restructuration allouée à Sernam soit compatible. La cession en bloc de ses actifs n’est donc intervenue que parce que la décision Sernam 2 en donnait l’injonction alternative. Il importe donc peu que le contenu même de l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 reflète, comme l’allègue la SNCF, une supposée application du principe de l’investisseur privé. Exiger que des mesures compensatoires soient mises en œuvre dans des conditions visant à rétablir une concurrence saine relève de l’essence même de la compensation, mais ne présume en rien le rôle endossé par l’État au moment de leur mise en œuvre. En outre, il ressort également de l’analyse développée plus haut que la vente des actifs en bloc de Sernam devait se faire à l’exclusion de tout passif. Si, certes, un prix de marché peut effectivement se révéler être un prix négatif, la requérante n’a pas démontré que si seuls les actifs de Sernam avaient été cédés, leur prix aurait été malgré tout négatif. À cet égard, il faut tout de même signaler que l’argument résumé au point 137 des présentes conclusions contredit directement les dires de la SNCF lors de l’audience devant le Tribunal et rapportés au point 84 desdites conclusions. En outre, si le Tribunal a considéré que, dans le cas d’espèce, le prix de marché visé à l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2, ne pouvait nécessairement pas être négatif, c’est parce qu’il a considéré, à bon droit, que la Commission envisageait, à titre de compensation, que seuls les actifs de Sernam soient cédés. Contrairement à ce que soutient la SNCF, le Tribunal n’a ajouté aucune condition à l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2. Pour ces mêmes raisons, il y a lieu d’écarter l’argument tiré d’une supposée contradiction de motifs entre les points 100 et 301 de l’arrêt attaqué. En outre, en ce qui concerne l’argument tiré d’une interprétation téléologique de l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2, je réitère que la finalité poursuivie par cet article a déjà été examinée aux points 46 et suivants des présentes conclusions. Il n’est alors pas difficile de comprendre en quoi un prix négatif – qui supposait une recapitalisation de Sernam par la SNCF, et donc une nouvelle injection de liquidités – heurtait frontalement l’objectif compensatoire poursuivi.
143.
Enfin, il faut répondre à l’argument de la SNCF qui, prenant appui sur la dernière version en date des lignes directrices de la Commission sur les aides d’État au sauvetage et à la restructuration d’entreprises en difficulté, allègue que les mesures compensatoires structurelles doivent, en principe, prendre « la forme de cession d’entreprises autonomes viables en activité, qui, si elles sont exploitées par un acquéreur approprié, doivent pouvoir exercer une concurrence effective à long terme» (
145
). Outre que cet argument n’a pas été soulevé devant le Tribunal, je trouve son invocation tout à fait révélatrice du biais de l’argumentaire de la SNCF dans le cadre du présent pourvoi, qui semble faire totalement abstraction de la globalité de la situation et qui se base sur la prémisse selon laquelle les actifs ont été cédés en toute conformité avec les conditions édictées par la décision Sernam 2 et que l’ensemble des mesures prises a eu pour effet de limiter, comme demandé, les distorsions de concurrence. Or, tel n’a pas été le cas, notamment en raison – comme nous l’avons vu – de l’objet du transfert, de l’identité de l’acheteur et de la nature de la procédure suivie. Dans ces conditions, le prix négatif payé, qui, dans un autre contexte, pourrait peut-être s’avérer tout à fait justifié, apparaît ici comme un indice venant s’ajouter au faisceau, déjà bien fourni, indiquant que les autorités françaises, par le truchement de la SNCF, ne se sont pas comportées comme le droit de l’Union leur imposait de le faire.
144.
Ainsi, aucune dénaturation ni contradiction de motifs n’étant venue vicier le raisonnement du Tribunal, la deuxième branche du sixième moyen doit être rejetée.
d)
Sur la troisième branche du sixième moyen
1) Résumé de l’argumentation des parties
145.
La troisième branche est tirée de plusieurs erreurs de droit en raison de la prétendue inapplicabilité du test de l’investisseur privé avisé dans la mesure où la cession des actifs en bloc de Sernam aurait constitué un équivalent à une mesure compensatoire. Selon la SNCF, la mise en œuvre d’une telle mesure incombe au bénéficiaire de l’aide qui peut indifféremment être une entreprise publique ou privée, et non l’État en tant que puissance publique. Rien ne justifierait de rejeter l’application du critère de l’investisseur privé à l’occasion de la mise en œuvre d’une mesure compensatoire. En en jugeant différemment, le Tribunal aurait violé l’article 107, paragraphe 1, TFUE. La SNCF rappelle la jurisprudence classique relative au contrôle exercé par le juge en matière d’aides d’État ainsi que sur les éléments constitutifs desdites aides (
146
) ainsi que les faits ayant donné lieu à l’arrêt ING (
147
) dans lequel la Cour a jugé que le fait que l’apport en capital initial à une entreprise en difficulté, opéré par l’État, était constitutif d’une aide d’État n’enlevait rien à l’obligation de l’État de se comporter comme un investisseur privé avisé, obéissant à une exigence de rationalité économique, au stade de la modification des conditions de remboursement de l’apport en capital.
146.
Le Tribunal aurait donc vicié son arrêt d’une erreur de droit manifeste en jugeant, aux points 306 et 307 de l’arrêt attaqué, que la logique des mesures compensatoires étant de prévenir toute distorsion de concurrence excessive, ces mesures pouvaient imposer tant au bénéficiaire de l’aide qu’à son actionnaire une solution non optimale d’un point de vue de pure rentabilité économique, ce qu’un investisseur privé dans une situation normale de marché n’envisagerait pas. En effet, si en adoptant la décision Sernam 2, la Commission attendait de la SNCF qu’elle atteigne un objectif précis, cette dernière devait, en sa qualité d’actionnaire de Sernam, se comporter de manière économiquement rationnelle pour atteindre cet objectif, comme le ferait n’importe quel actionnaire privé. À cet égard, la SNCF rappelle que la jurisprudence de la Cour (
148
) tient compte du fait que les investisseurs privés sont soumis à des obligations ou contraintes légales et adoptent le comportement le plus économiquement rationnel. L’objectif de mettre en œuvre des mesures compensatoires ne s’apparenterait pas à une obligation s’imposant à la puissance publique, mais elle s’appliquerait à tout bénéficiaire, privé ou public, d’une aide d’État à la restructuration. En l’espèce, le comportement de la SNCF devrait donc être comparé à celui d’un actionnaire privé placé dans les mêmes circonstances c’est-à‑dire un actionnaire tenu de céder les actifs en bloc d’une filiale qui a bénéficié d’une aide à la restructuration, et la Commission ne pouvait donc pas se soustraire à son obligation d’examiner la rationalité économique des mesures litigieuses (
149
). Cette exigence de rationalité économique doit également s’imposer en présence d’une entreprise publique. Il serait évident, eu égard au fait qu’une liquidation judiciaire se serait révélée plus coûteuse que la mise en œuvre de cette mesure compensatoire, qu’un actionnaire privé aurait agi comme l’a fait la SNCF. Partant, cette dernière soutient que le Tribunal aurait violé l’article 107, paragraphe 1, TFUE en jugeant, au point 309 de l’arrêt attaqué, que « la logique compensatoire de la vente des actifs en bloc de Sernam […] était différente de la logique d’un opérateur privé cherchant à maximiser ses profits ou, en l’occurrence, à minimiser ses pertes ». Le Tribunal aurait dû constater que la Commission avait l’obligation d’apprécier la rationalité économique de l’ensemble des mesures prises par la SNCF au moment de la cession des actifs en bloc de Sernam. Il n’aurait ainsi pas pu juger que l’inscription de créances au passif de la liquidation judiciaire de Sernam par la SNCF conférait un avantage à Sernam Xpress puis à la Financière Sernam sans appliquer le critère de l’investisseur privé (
150
). De la même manière, le Tribunal ne pouvait écarter l’application du principe de l’investisseur privé aux garanties de passif octroyées au cessionnaire lors de la vente des actifs en bloc de Sernam sans déterminer si de telles garanties auraient été acceptables pour un vendeur privé en économie de marché (
151
). En outre, le Tribunal n’aurait pas non plus pu écarter cette application aux mesures litigieuses au seul motif qu’elles résultaient directement de la violation de l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 et qu’elles n’avaient donc aucun rapport avec l’application du critère de l’investisseur privé (
152
) en raison du fait qu’un tel constat reposerait sur la prémisse erronée que la cession d’actifs en bloc aurait permis d’octroyer de nouvelles aides d’État à Sernam Xpress et à la Financière Sernam.
147.
Au stade de la réplique, la SNCF ajoute que si l’obligation faite à un investisseur privé de céder les actifs en bloc d’une entreprise lui était imposée par la puissance publique en considération d’aides d’État dont il aurait bénéficié, il serait évident que cet investisseur privé s’en acquitterait de la manière la plus économiquement rationnelle et que, en vertu du principe d’égalité de traitement, une entreprise publique devrait pouvoir faire de même. En réponse à la Commission, selon laquelle ce principe ne trouverait pas à s’appliquer ici en raison du fait que toute décision de compatibilité conditionnelle d’une aide est adressée à l’État à qui il incombe d’imposer à l’entreprise bénéficiaire d’une aide le respect des mesures compensatoires, la SNCF répond qu’il ressortirait des lignes directrices sur les aides au sauvetage et à la restructuration d’entreprises en difficulté (
153
) que c’est l’entreprise qui doit mettre en œuvre le plan de restructuration et exécuter toute autre obligation prévue par la décision de la Commission (
154
). Enfin, la SNCF insiste sur la pertinence, en dépit des évidentes différences factuelles entre ces arrêts et le présent pourvoi, des arrêts EDF et ING (
155
) pour résoudre la question de principe soulevée dans le cadre de cette branche du sixième moyen.
148.
Par conséquent, la SNCF allègue qu’en refusant d’appliquer le critère de l’investisseur privé à la cession des actifs en bloc de Sernam au motif que l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 concernait une mesure compensatoire, le Tribunal aurait vicié son arrêt de plusieurs erreurs de droit.
149.
La Commission conclut au rejet de cette troisième branche du sixième moyen.
2) Analyse
150.
La question ici posée est celle de savoir si le contexte compensatoire dans lequel sont intervenues les mesures litigieuses suffisait pour exclure l’applicabilité du test de l’investisseur privé et alors que, in fine, l’effet desdites mesures s’est révélé très éloigné de l’objectif compensatoire poursuivi par l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2.
151.
Je rappelle qu’aux considérants 152 et suivants de la décision Sernam 3, la Commission a examiné les mesures prévues par le protocole du 21 juillet 2005 (
156
), notamment en raison du fait qu’elles sont intervenues alors que la Commission exigeait la mise en œuvre de mesures compensatoires pour que l’aide à la restructuration de Sernam puisse être considérée comme compatible.
152.
Le rôle de l’État actionnaire d’une entreprise, d’une part, et de l’entreprise agissant en tant que puissance publique, d’autre part, doivent être distingués et l’applicabilité du critère de l’investisseur privé « dépend, en définitive, de ce que l’État membre concerné accorde en sa qualité d’actionnaire, et non pas en sa qualité de puissance publique, un avantage économique à une entreprise lui appartenant» (
157
). Comme je l’ai rappelé, il ressort de l’arrêt EDF qu’il appartient à la Commission « d’effectuer une appréciation globale prenant en compte, outre les éléments fournis par [l’État membre concerné], tout autre élément pertinent en l’espèce lui permettant de déterminer si la mesure en cause ressortit à la qualité d’actionnaire ou à celle de puissance publique dudit État membre. En particulier, peuvent être pertinents à cet égard […] la nature et l’objet de cette mesure, le contexte dans lequel elle s’inscrit, ainsi que l’objectif poursuivi et les règles auxquelles ladite mesure est soumise» (
158
). Autrement dit, l’applicabilité du critère de l’investisseur privé dépend de la qualification de l’intervention publique en tant que décision prise par un actionnaire de l’entreprise en question (
159
).
153.
Je ne suis pas convaincu que l’arrêt ING (
160
) suffise, à lui seul, pour résoudre la question qui nous est aujourd’hui soumise, le contexte dans lequel il est intervenu étant relativement circonscrit et, en tout état de cause, sans rapport avec l’objectif compensatoire que toute mise en œuvre de l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 se devait de poursuivre. En outre, dans la décision de la Commission qui était l’objet du recours en annulation devant le Tribunal dans l’affaire ING, la Commission avait analysé de manière séparée les deux mesures (l’aide initiale, d’une part, les modifications des conditions de remboursement, d’autre part) (
161
).
154.
Ainsi, la question examinée dans cet arrêt était celle de savoir si la Commission pouvait se soustraire à son obligation d’examiner la rationalité économique de la modification des conditions de remboursement au regard du critère de l’investisseur privé pour la seule raison que l’apport en capital faisant l’objet du remboursement constituait déjà en soi une aide d’État (
162
). Cette affaire ne dit donc rien de l’applicabilité du critère de l’investisseur privé dans un contexte compensatoire à proprement parler, mais elle a été l’occasion, pour la Cour, de confirmer la nature de l’analyse que doit mener la Commission pour déterminer si ce critère est applicable.
155.
Ce que les arrêts EDF et ING (
163
) nous enseignent, c’est donc que la Commission doit apprécier la situation de manière globale, ce que le Tribunal a parfaitement rappelé au point 292 de l’arrêt attaqué, et vérifié.
156.
Je relève tout d’abord que, dans le contexte de son argumentation consacrée à cette troisième branche du sixième moyen, la SNCF admet que son intervention au travers des différentes mesures visées plus haut s’est déroulée dans un contexte de mise en œuvre de mesures compensatoires sur demande expresse de la Commission. Comme je l’ai également rappelé dans le cadre de l’examen du premier moyen, les mesures compensatoires qui sont imposées par la Commission, et dont le respect conditionne la compatibilité de l’aide à la restructuration de Sernam, sont contenues dans une décision dont l’État est destinataire et poursuivent l’objectif d’atténuer la distorsion de concurrence provoquée par l’octroi de l’aide. En raison du fait que, comme la Commission l’a rappelé dans ses écritures, les mesures compensatoires visent à « priver le bénéficiaire d’une partie de son avantage concurrentiel » et au « rétablissement partiel de la situation concurrentielle », elles sont donc davantage imposées dans l’intérêt public plutôt que dans l’intérêt du bénéficiaire. En outre, de concert avec la Commission, j’ai tendance à considérer que les mesures prises en vertu de l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 avaient trait, initialement, à l’obligation de mise en œuvre du plan de restructuration, dans les conditions déterminées par la Commission, afin que l’aide à la restructuration, dont on ne peut nier qu’elle est, par nature, un acte de puissance publique, soit compatible.
157.
Dans ces conditions, et si je n’entends pas ici consacrer une quelconque présomption, il me semble ressortir clairement d’une analyse globale de la situation, telle qu’exigée par la jurisprudence, c’est-à‑dire à la lumière de la nature et de l’objet des mesures, du contexte, de l’objectif poursuivi et des règles auxquelles ces mesures sont soumises, que l’État français actionnaire de la SNCF n’est pas intervenu ici en cette qualité.
158.
La requérante invoque, au stade de la réplique, une rupture de l’égalité de traitement entre les entreprises publiques et les entreprises privées. Cette allégation apparaît tardive, à tout le moins dans la mesure où les écritures de la SNCF devant le Tribunal n’en font aucune mention. En tout état de cause, je peine à identifier une telle rupture. Le représentant de la SNCF a, lors de l’audience devant la Cour, présenté son argumentation comme suit : une entreprise publique qui paie un prix négatif lors d’une cession ne respecterait pas l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2, ce qui entraînerait les conséquences juridiques que l’on connaît sur la compatibilité de l’aide initiale, mais elle se verrait aussi reprocher d’avoir consenti une nouvelle aide d’État alors qu’une entreprise privée, à laquelle l’État puissance publique impose de mettre en œuvre des mesures compensatoires sur le fondement d’une décision de la Commission, ne respecterait pas non plus, en payant un prix négatif, la condition relative à la compatibilité, ce qui entraînerait la même conséquence juridique ; mais en aucun cas, elle ne pourrait se voir reprocher d’avoir consenti une nouvelle aide puisque ce prix négatif aurait été payé sur des fonds privés. Autrement dit, en présence de mesures compensatoires mises en œuvre par une entreprise privée, l’existence même d’une aide nouvelle serait impossible, et c’est là que se situerait la différence de traitement.
159.
J’avoue trouver que le raisonnement est ici poussé à l’absurde étant donné que, par définition, par nature, en l’absence de l’engagement de fonds publics, il ne saurait être question d’aide d’État. Par conséquent, la comparaison telle qu’elle a été présentée par la SNCF ne m’apparaît pas pertinente, d’autant plus qu’elle se focalise sur le caractère négatif du prix de vente, alors qu’il ne s’agissait pas du seul reproche au regard des conditions posées par l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2.
160.
Pour l’ensemble de ces raisons, la troisième branche du sixième moyen doit également être rejetée.
e)
Conclusion sur le sixième moyen
161.
Les trois branches composant le sixième moyen ayant toutes été rejetées, c’est le sixième moyen dans son intégralité qu’il faut rejeter.
7.
Sur les arguments invoqués par la Commission relatifs à la recevabilité du recours en première instance
162.
Dans son mémoire en réponse, la Commission allègue, en substance, qu’alors qu’elle soutenait que le recours devant le Tribunal était irrecevable, ce dernier n’a pas pris position pour des raisons d’économie de procédure. Devant la Cour, la Commission soutient que celle-ci est tenue de se prononcer, le cas échéant d’office, sur le moyen d’ordre public tiré de la méconnaissance de la condition posée par l’article 263, quatrième alinéa, TFUE, selon laquelle un requérant ne peut demander l’annulation d’une décision dont il n’est pas le destinataire que s’il est directement et individuellement concerné par celle-ci. Or, la requérante ne serait pas directement et individuellement concernée par la décision Sernam 3 et se trouverait, en ce qui concerne la décision litigieuse, dans une situation équivalente à celle de la société DEFI dans l’arrêt DEFI/Commission (
164
), notamment en raison du fait que la SNCF ne jouissait pas d’une autonomie décisionnelle.
163.
Pour intéressante qu’elle puisse paraître, la question, soulevée par la Commission, de la recevabilité du recours devant le Tribunal n’appelle pas, de ma part, de développements supplémentaires pour deux raisons essentielles. La première tient au fait que la Commission ne tire aucune conclusion autonome des arguments qu’elle a avancés devant la Cour relatifs à la recevabilité de l’action introduite devant le Tribunal. La seconde tient au fait que le Tribunal a motivé son choix de ne pas se prononcer au préalable sur la recevabilité du recours par « un souci d’économie de la procédure» (
165
) en se fondant, notamment, sur l’arrêt dit « Boehringer» (
166
). Pour rappel, la Cour, statuant dans le cadre d’un pourvoi dirigé contre un arrêt du Tribunal dans lequel celui-ci avait considéré « qu’il n’était pas nécessaire de statuer sur l’exception d’irrecevabilité soulevée par le Conseil dès lors que les conclusions [des requérantes] devaient, en tout état de cause, être rejetées au fond» (
167
), a affirmé qu’« [i]l appartenait au Tribunal d’apprécier […] si une bonne administration de la justice justifiait, dans les circonstances de l’espèce, de rejeter au fond le recours […] sans statuer sur l’exception d’irrecevabilité» (
168
). Quelles que soient les réserves légitimes (
169
) que l’on puisse émettre en présence d’une telle jurisprudence, que la Cour a, depuis, transposée dans le cadre des recours directs introduits devant elle (
170
) et de l’exercice de son propre contrôle dans le cadre des pourvois (
171
), force est toutefois de constater que la Commission n’a, dans le cadre du présent pourvoi, pas formulé davantage de critiques à l’encontre de ce courant jurisprudentiel. Partant, étant donné que je m’apprête à conclure au rejet du pourvoi, il n’y a pas lieu d’examiner plus avant la question de la recevabilité du recours de la SNCF devant le Tribunal.
V. Sur les dépens
164.
Aux termes de l’article 184, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour, lorsque le pourvoi n’est pas fondé, celle-ci statue sur les dépens.
165.
Aux termes de l’article 138, paragraphe 1, du même règlement, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 184, paragraphe 1, de celui-ci, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La Commission ayant conclu à la condamnation de la requérante aux dépens et celle-ci devant, selon moi, succomber en ses moyens, il y a lieu de la condamner aux dépens afférents au pourvoi.
166.
Enfin, Mory SA et Mory Team supporteront leurs propres dépens en vertu de l’article 140, paragraphe 3, du règlement de procédure de la Cour.
VI. Conclusion
167.
Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de déclarer et d’arrêter ce qui suit :
1.
Le pourvoi est rejeté.
2.
SNCF Mobilités est condamnée aux dépens exposés par la Commission européenne.
3.
Mory SA et Mory Team supporteront leurs propres dépens.
(
1
)	Langue originale : le français.
(
2
)	Pour de plus amples informations sur la requérante, voir point 1 de l’arrêt attaqué.
(
3
)	T‑242/12, EU:T:2015:1003.
(
4
)	JO 2012, L 195, p. 19.
(
5
)	Décision no D/288742 concernant l’aide d’État NN 122/00 (ex NJ 140/00) – France – Aides a' la restructuration de la SCS SERNAM par la SNCF.
(
6
)	Pour de plus amples informations sur Sernam et son évolution, voir points 1 et suiv., points 20 et 21 de l’arrêt attaqué. En raison des différentes dénominations de Sernam au cours de la procédure administrative (Sernam SCS, Sernam SA), par commodité, je me contenterai de faire référence à « Sernam », de manière générique, dans les présentes conclusions.
(
7
)	Décision 2006/367/CE, du 20 octobre 2004, concernant l’aide d’État partiellement mise à exécution par la France en faveur de l’entreprise Sernam (JO 2006, L 140, p. 1).
(
8
)	Dont le libellé est reproduit au point 22 des présentes conclusions.
(
9
)	Pour la décision d’ouverture, voir JO 2009, C 4, p. 5.
(
10
)	Sernam SCS (devenue Sernam SA), Sernam Xpress, la Financière Sernam ainsi que Sernam Services et Aster, ses filiales, ont également été désignées comme les bénéficiaires de l’aide : voir article 1er, paragraphe 1, de la décision Sernam 3.
(
11
)	Voir article 1er, paragraphe 3, de la décision Sernam 3. Pour une description du processus de cession, voir point 22 de l’arrêt attaqué.
(
12
)	Le Tribunal a, en effet, jugé erronés le raisonnement suivi par la Commission selon lequel, le prix de la transmission de Sernam étant négatif, il n’y avait pas eu de vente, ainsi que la conclusion à laquelle la Commission était parvenue, à savoir que l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 n’avait pas été respecté (voir points 94 et suiv. de l’arrêt attaqué).
(
13
)	Voir considérants 70 et 179 de la décision Sernam 2.
(
14
)	Voir considérant 225 de la décision Sernam 2. Sur l’évolution de la situation entre la décision Sernam 1 et la décision Sernam 2, voir tableau reproduit au considérant 223 de la décision Sernam 2.
(
15
)	En raison du fait qu’elle était une conséquence directe de l’application abusive de l’aide initiale : voir considérant 179 de la décision Sernam 2. Sur l’obligation de récupération de l’aide de 41 millions, voir également article 4, deuxième phrase, de la décision Sernam 2.
(
16
)	Voir considérant 208 de la décision Sernam 2.
(
17
)	Voir considérant 209 de la décision Sernam 2.
(
18
)	Considérant 210 de la décision Sernam 2.
(
19
)	Voir article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2.
(
20
)	Voir considérant 217 de la décision Sernam 2.
(
21
)	Voir considérant 31 de la décision Sernam 3.
(
22
)	Conformément au considérant 35 de la décision Sernam 3.
(
23
)	Sur tous ces éléments, voir considérant 32 de la décision Sernam 3.
(
24
)	Voir considérants 88 à 131 de la décision Sernam 3.
(
25
)	Voir considérants 132 à 151 de la décision Sernam 3.
(
26
)	Arrêt Allemagne/Commission (C‑277/00, ci-après l’« arrêt SMI », EU:C:2004:238).
(
27
)	Arrêt Italie et SIM 2 Multimedia/Commission (C‑328/99 et C‑399/00, ci-après l’« arrêt Seleco », EU:C:2003:252).
(
28
)	Voir considérants 152 à 175 de la décision Sernam 3.
(
29
)	Voir considérant 154 de la décision Sernam 3.
(
30
)	Ces garanties sont détaillées au considérant 163 de la décision Sernam 3.
(
31
)	Voir point 87 de l’arrêt attaqué et jurisprudence citée. Voir également point 114 dudit arrêt.
(
32
)	Point 117 de l’arrêt attaqué.
(
33
)	Voir points 118 et 124 de l’arrêt attaqué.
(
34
)	Voir point 119 de l’arrêt attaqué.
(
35
)	Voir point 119 de l’arrêt attaqué.
(
36
)	Point 194 de l’arrêt attaqué.
(
37
)	Point 195 de l’arrêt attaqué.
(
38
)	Point 204 de l’arrêt attaqué.
(
39
)	À l’exception de certaines dettes : voir point 144 de l’arrêt attaqué.
(
40
)	Voir point 144 de l’arrêt attaqué.
(
41
)	Respectivement arrêt SMI (points 68 à 70) et arrêt du Tribunal du 19 octobre 2005, CDA Datenträger Albrechts/Commission (T‑324/00, ci-après l’« arrêt CDA », EU:T:2005:364, point 73).
(
42
)	Ce grief est formulé dans le mémoire en réplique de la requérante.
(
43
)	La SNCF cite, à cet égard, l’exemple des chantiers navals polonais.
(
44
)	Voir points 87 et 114 de l’arrêt attaqué.
(
45
)	Voir points 86 et 101 de l’arrêt attaqué.
(
46
)	Voir considérant 208 de la décision Sernam 2.
(
47
)	Voir considérants 208 et 209 de la décision Sernam 2.
(
48
)	Considérant 216 de la décision Sernam 2. Italique ajouté par mes soins.
(
49
)	Italique ajouté par mes soins.
(
50
)	Parmi une jurisprudence abondante, voir arrêts du 20 janvier 2011, General Química e.a./Commission (C‑90/09 P, EU:C:2011:21, point 59 et jurisprudence citée), et du 15 janvier 2014, Commission/Portugal (C‑292/11 P, EU:C:2014:3, point 72 et jurisprudence citée).
(
51
)	Voir point 194 de l’arrêt attaqué.
(
52
)	Voir point 42 des présentes conclusions.
(
53
)	Voir considérant 215 de la décision Sernam 2.
(
54
)	Considérant 217 de la décision Sernam 2, in fine.
(
55
)	Point 193 de l’arrêt attaqué.
(
56
)	Point 197 de l’arrêt attaqué.
(
57
)	Point 194 de l’arrêt attaqué.
(
58
)	Point 218 de l’arrêt attaqué.
(
59
)	Ce que le Tribunal a d’ailleurs constaté au point 102 de l’arrêt attaqué.
(
60
)	Considérant 32 de la décision Sernam 3.
(
61
)	La SNCF invoque, à cet égard, la décision du 3 juillet 2001 concernant l’aide d’État que le Royaume d’Espagne a mise en œuvre et envisage de mettre en œuvre en vue de la restructuration de la Babcock Wilcox España SA (JO 2002, L 67, p. 50), la décision du 27 février 2008 concernant l’aide d’État C 46/07 (ex NN 59/07) mise à exécution par la Roumanie en faveur de l’entreprise automobile Craiova (JO 2008, L 239, p. 12), le point 95 de l’arrêt SMI, ainsi que le point 110 de l’arrêt CDA.
(
62
)	JO 2014, L 94, p. 1.
(
63
)	JO 2014, L 94, p. 65.
(
64
)	C’est, en effet, dans le cadre du troisième moyen du présent pourvoi que la SNCF conteste le constat du Tribunal selon lequel l’offre ferme de l’équipe de direction de Sernam était très éloignée de l’offre de second tour faite par le consortium mené par le candidat no 5 et beaucoup plus défavorable au vendeur.
(
65
)	Voir, inter alia, arrêt du 10 mai 2007, SGL Carbon/Commission (C‑328/05 P, EU:C:2007:277, point 41 et jurisprudence citée).
(
66
)	Arrêt du 29 avril 2004, Allemagne/Commission (C‑277/00, EU:C:2004:238).
(
67
)	Point 95 de l’arrêt SMI.
(
68
)	La SNCF renvoie ici au point 102 de la décision du 3 juillet 2001 concernant l’aide d’État que le Royaume d’Espagne a mise en œuvre et envisage de mettre en œuvre en vue de la restructuration de la Babcock Wilcox España SA.
(
69
)	La SNCF renvoie ici aux points 67 à 71 de la décision du 27 février 2008 concernant l’aide d’État C 46/07 (ex NN 59/07) mise à exécution par la Roumanie en faveur de l’entreprise automobile Craiova.
(
70
)	En tout état de cause, en admettant, au cours de la procédure, un candidat qui n’y a pas participé de manière autonome depuis le début, l’on peut également se demander si, dans le cas d’espèce, des conditions de délai identiques ont été véritablement assurées aux participants à la procédure.
(
71
)	Et l’essentiel des passifs : voir notamment point 48 des présentes conclusions.
(
72
)	Sur la question de savoir si le droit de l’Union s’oppose à ce qu’une entité adjudicatrice autorise un opérateur économique, qui faisait partie d’un groupement de deux entreprises ayant été présélectionné et ayant fait la première offre dans une procédure négociée d’attribution d’un marché public, à continuer à participer en son nom propre à cette procédure, à la suite de la dissolution dudit groupement, je signale l’arrêt du 24 mai 2016, MT Højgaard et Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347), duquel, en dépit de différences substantielles en ce qui concerne le droit applicable au cas alors soumis à la Cour, une certaine inspiration peut être tirée.
(
73
)	Voir point 167 de l’arrêt attaqué.
(
74
)	Voir point 170 de l’arrêt attaqué.
(
75
)	Voir point 173 de l’arrêt attaqué.
(
76
)	Ce qui, d’ailleurs, ne semble pas contesté par la requérante puisqu’elle n’a pas réagi dans son mémoire en réplique à la position exprimée par la Commission.
(
77
)	Voir point 86 du pourvoi, dans lequel la requérante se contente d’une formule utilisant la locution « à supposer que ».
(
78
)	Tiré d’erreurs de droit et de fait commises par la Commission en ce qu’elle a considéré que la cession des actifs en bloc n’avait pas respecté les conditions énoncées par l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2.
(
79
)	Voir points 155 à 157 de l’arrêt attaqué.
(
80
)	Voir point 158 de l’arrêt attaqué.
(
81
)	Tirée d’erreurs de droit et de fait commises par la Commission en ce qu’elle a considéré, aux considérants 99 à 102 de la décision Sernam 3, que la cession des actifs en bloc de Sernam à un prix négatif ne constituait pas une vente.
(
82
)	Plus précisément, une recapitalisation de 59 millions d’euros, auxquels 2 millions ont été soustraits et payés par la Financière Sernam pour l’acquisition des actifs en bloc de Sernam : voir point 93 du pourvoi.
(
83
)	C’est-à‑dire l’écart qui peut exister entre le prix d’acquisition payé en numéraire ou en titres et la valeur des actifs et passifs exigibles acquis pris individuellement (voir point 223 de l’arrêt attaqué).
(
84
)	Voir point 93 du pourvoi.
(
85
)	Point 155 de l’arrêt attaqué.
(
86
)	Arrêt du 8 mai 2003, Italie et SIM 2 Multimedia/Commission (C‑328/99 et C‑399/00, EU:C:2003:252).
(
87
)	Voir point 240 de l’arrêt attaqué.
(
88
)	Voir point 243 de l’arrêt attaqué.
(
89
)	Respectivement arrêt du 8 mai 2003, Italie et SIM 2 Multimedia/Commission (C‑328/99 et C‑399/00, EU:C:2003:252), arrêt SMI, ainsi qu’arrêt CDA.
(
90
)	Voir point 246 de l’arrêt attaqué.
(
91
)	Point 247 de l’arrêt attaqué, le Tribunal renvoyant ici aux points 84 à 93 et 110 à 187 de l’arrêt attaqué.
(
92
)	Voir point 251 de l’arrêt attaqué.
(
93
)	Voir point 252 de l’arrêt attaqué.
(
94
)	Voir point 255 de l’arrêt attaqué.
(
95
)	Voir point 256 de l’arrêt attaqué.
(
96
)	Voir points 257 à 260 de l’arrêt attaqué.
(
97
)	Voir points 261 et 262 de l’arrêt attaqué.
(
98
)	Voir points 263 à 265 de l’arrêt attaqué.
(
99
)	Voir points 266 à 270 de l’arrêt attaqué.
(
100
)	Voir points 271 et 272 de l’arrêt attaqué.
(
101
)	Arrêt du 11 décembre 2012, Commission/Espagne (C‑610/10, EU:C:2012:781).
(
102
)	Voir points 273 et 274 de l’arrêt attaqué.
(
103
)	Arrêt du 11 décembre 2012, Commission/Espagne (C‑610/10, EU:C:2012:781).
(
104
)	Point 278 de l’arrêt attaqué.
(
105
)	La requérante se réfère ici à l’arrêt arrêt du 20 septembre 2001, Banks (C‑390/98, EU:C:2001:456, point 77), et au point 80 de l’arrêt SMI.
(
106
)	Sur la définition de ces conditions, la SNCF renvoie aux arrêts du Tribunal du 13 septembre 2010, Grèce e.a./Commission (T‑415/05, T‑416/05 et T‑423/05, EU:T:2010:386, point 135), et du 28 mars 2012, Ryanair/Commission (T‑123/09, EU:T:2012:164, point 155).
(
107
)	Comme le Tribunal l’a rappelé au point 235 de l’arrêt attaqué.
(
108
)	Et détaillées au point 116 du pourvoi.
(
109
)	Respectivement points 66, 70, 78, 84, 86, 93 à 95 de l’arrêt SMI et points 97 à 99 de l’arrêt CDA.
(
110
)	Correspondant, pour l’essentiel, à des aides supplémentaires versées en raison du retard d’adossement de Sernam à Geodis, dont les autorités françaises n’ont informé la Commission que dans leur rapport annuel de 2002 et sans que ce montant additionnel ait fait l’objet d’une renotification complète du dossier (voir notamment considérant 176 de la décision Sernam 2).
(
111
)	Voir considérant 37 de la décision Sernam 3.
(
112
)	Voir, en particulier, considérant 148 de la décision Sernam 3.
(
113
)	Voir considérant 150 de la décision Sernam 3.
(
114
)	Voir, inter alia, point 77 de l’arrêt SMI.
(
115
)	Arrêt du 20 septembre 2001, Banks (C‑390/98, EU:C:2001:456, point 75).
(
116
)	Voir point 277 de l’arrêt attaqué, citant l’arrêt du 11 décembre 2012, Commission/Espagne (C‑610/10, EU:C:2012:781).
(
117
)	Eu égard à la jurisprudence rappelée au point 234 de l’arrêt attaqué, et que la SNCF ne conteste pas, la reprise des contrats de travail invoquée à plusieurs reprises par la SNCF est également un indice que l’objet du transfert porte sur une partie pour le moins substantielle de Sernam.
(
118
)	Italique ajouté par mes soins.
(
119
)	Voir considérant 149 de l’arrêt attaqué.
(
120
)	Voir points 120 et 125 du pourvoi.
(
121
)	Points 97 à 99.
(
122
)	Points 93 à 95.
(
123
)	Tiré d’une erreur de droit commise par la Commission en ce qu’elle a considéré que les mesures prévues par le protocole d’accord du 21 juillet 2005 relatif à la cession des actifs en bloc de Sernam constituaient de nouvelles aides d’État en faveur de Sernam Xpress-la Financière Sernam.
(
124
)	Voir point 288 de l’arrêt attaqué.
(
125
)	Voir points 287 et 288 de l’arrêt attaqué.
(
126
)	Voir points 293 et suiv. de l’arrêt attaqué.
(
127
)	Voir point 297 de l’arrêt attaqué.
(
128
)	Voir points 298 et 299 de l’arrêt attaqué.
(
129
)	Voir points 300 et 301 de l’arrêt attaqué.
(
130
)	Voir points 303 et suiv. de l’arrêt attaqué.
(
131
)	Voir points 305 et 306 de l’arrêt attaqué.
(
132
)	Voir points 307 et 308 de l’arrêt attaqué.
(
133
)	Voir point 309 de l’arrêt attaqué.
(
134
)	Voir point 310 de l’arrêt attaqué.
(
135
)	Voir point 312 de l’arrêt attaqué.
(
136
)	Considérant 154 de la décision Sernam 3.
(
137
)	Communication de la Commission – Lignes directrices communautaires concernant les aides d’État au sauvetage et à la restructuration d’entreprises en difficulté (JO 2004, C 244, p. 2).
(
138
)	Voir considérant 155 de la décision Sernam 3.
(
139
)	La requérante invoque ici l’arrêt du 28 janvier 2003, Allemagne/Commission (C‑334/99, EU:C:2003:55, point 133), et l’arrêt du Tribunal du 13 mai 2015, Niki Luftfahrt/Commission (T‑511/09, EU:T:2015:284, point 139).
(
140
)	Communication de la Commission relative à la notion d’« aide d’État » visée à l’article 107, paragraphe 1, TFUE (JO 2016, C 262, p. 1, en particulier ses points 74 et 84).
(
141
)	Voir point 292 de l’arrêt attaqué et jurisprudence citée.
(
142
)	Arrêt du 5 juin 2012, Commission/EDF (C‑124/10 P, ci-après l’« arrêt EDF », EU:C:2012:318, point 89).
(
143
)	Arrêt du 3 avril 2014, Commission/Pays-Bas et ING Groep (C‑224/12 P, ci-après l’« arrêt ING », EU:C:2014:213, point 30).
(
144
)	Point 31 de l’arrêt ING.
(
145
)	Voir point 80 des lignes directrices concernant les aides d’État au sauvetage et à la restructuration d’entreprises en difficulté autres que les établissements financiers (JO 2014, C 249, p. 1). Italique ajouté par mes soins.
(
146
)	En particulier, la SNCF se réfère aux arrêts du 9 décembre 1997, Tiercé Ladbroke/Commission (C‑353/95 P, EU:C:1997:596), du 16 mai 2000, France/Ladbroke Racing et Commission (C‑83/98 P, EU:C:2000:248, point 25), ainsi qu’à l’arrêt EDF (point 78).
(
147
)	Points 32 à 37.
(
148
)	En particulier, l’arrêt EDF (point 79).
(
149
)	Par analogie, la requérante cite l’arrêt ING.
(
150
)	Voir point 323 de l’arrêt attaqué.
(
151
)	Voir point 327 de l’arrêt attaqué.
(
152
)	Voir point 310 de l’arrêt attaqué.
(
153
)	Citées à la note 137 des présentes conclusions.
(
154
)	La requérante s’appuie ici en particulier sur le point 47 de ces lignes directrices.
(
155
)	Respectivement arrêts du 5 juin 2012, Commission/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318) et du 3 avril 2014, Commission/Pays-Bas et ING Groep (C‑224/12 P, EU:C:2014:213).
(
156
)	C’est-à‑dire la recapitalisation de Sernam pour 57 millions d’euros et de Sernam Xpress pour 2 millions d’euros, l’abandon de créances de la SNCF envers Sernam pour un montant de 38,5 millions d’euros, les garanties octroyées par la SNCF comme l’engagement d’achever dans un délai fixé l’aménagement d’un site nécessaire à l’exploitation du TBE, la couverture d’une éventuelle augmentation des loyers des nouveaux sites d’exploitation, la prolongation de trois ans du droit de retour de cheminots détachés au sein de Sernam, la prolongation de trois ans d’un protocole social ainsi que la garantie par la SNCF de la pérennité du TBE et de son accès.
(
157
)	Points 80 et 81 de l’arrêt EDF.
(
158
)	Point 86 de l’arrêt EDF. Italique ajouté par mes soins.
(
159
)	Point 31 de l’arrêt ING.
(
160
)	Arrêt du 3 avril 2014, Commission/Pays-Bas et ING Groep (C‑224/12 P, EU:C:2014:213).
(
161
)	Ce qui a pu avoir une incidence sur la solution adoptée : voir point 39 des conclusions de l’avocat général Sharpston dans l’affaire Commission/Pays-Bas et ING Groep (C‑224/12 P, EU:C:2013:870).
(
162
)	Voir point 37 de l’arrêt ING.
(
163
)	Respectivement arrêts du 5 juin 2012, Commission/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318), et du 3 avril 2014, Commission/Pays-Bas et ING Groep (C‑224/12 P, EU:C:2014:213).
(
164
)	Arrêt du 10 juillet 1986 (282/85, EU:C:1986:316).
(
165
)	Point 419 de l’arrêt attaqué.
(
166
)	Arrêt du 26 février 2002, Conseil/Boehringer (C‑23/00 P, EU:C:2002:118).
(
167
)	Arrêt du 26 février 2002, Conseil/Boehringer (C‑23/00 P, EU:C:2002:118, point 51).
(
168
)	Arrêt du 26 février 2002, Conseil/Boehringer (C‑23/00 P, EU:C:2002:118, point 52).
(
169
)	Voir points 50 et suiv. des conclusions de l’avocat général Bot dans l’affaire Philips Lighting Poland et Philips Lighting/Conseil (C‑511/13 P, EU:C:2015:206).
(
170
)	Voir arrêt du 23 mars 2004, France/Commission (C‑233/02, EU:C:2004:173).
(
171
)	Voir arrêt du 24 juin 2015, Fresh Del Monte Produce/Commission et Commission/Fresh Del Monte Produce (C‑293/13 P et C‑294/13 P, EU:C:2015:416, point 193).