62005CC0295_EL
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
I – Εισαγωγή
1. Η υπόθεση αυτή έχει ως αντικείμενο το συμβατό με το κοινοτικό δίκαιο, ειδικότερα δε με τις κοινοτικές οδηγίες για τις δημόσιες συμβάσεις (2) και με τα άρθρα 12 ΕΚ, 43 ΕΚ, 46 ΕΚ και 86, παράγραφος 1, ΕΚ, ενός εθνικού νομικού καθεστώτος για μια δημόσια επιχείρηση ιδιωτικού δικαίου, η οποία, βάσει αυτού του νομικού καθεστώτος, αποτελεί «ίδιο μέσο», δηλαδή ιδία εκτελεστική υπηρεσία των αρμοδίων δημοσίων νομικών προσώπων, που όμως μπορεί επί πλέον να ασκεί και δραστηριότητες προς όφελος άλλων, πλην αυτών στα οποία υπάγεται ως εκτελεστική υπηρεσία, δημοσίων νομικών προσώπων, καθώς και ιδιωτικών επιχειρήσεων και οργανισμών. Περαιτέρω, στο νομικό αυτό πρόσωπο μπορεί να ανατίθεται από τα αρμόδια δημόσια νομικά πρόσωπα η παροχή υπηρεσιών εκτός από αυτές που προβλέπονται στην περιγραφή των καθηκόντων του από τον νόμο.
2. Τα ερωτήματα αυτά ανέκυψαν συνεπεία καταγγελίας της Asociación Nacional de Empresas Forestales (στο εξής: Asemfo) κατά της Empresa de Transformación Agraria SA (στο εξής: Tragsa), με την οποία η Asemfo προσήψε στην Tragsa ότι παραβαίνει τον ισπανικό νόμο περί προστασίας του ανταγωνισμού, διότι δεν ακολουθεί την προβλεπόμενη από την ισπανική νομοθεσία διαδικασία για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων, πράγμα που συνιστά καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσεως στην αγορά έργων, υπηρεσιών και σχεδίων στον δασοκομικό τομέα. Τελικώς, το ισπανικό Tribunale Supremo, κατά την εξέταση της αιτήσεως αναιρέσεως της Asemfo κατά της αποφάσεως του Sala de lo Contencioso‑Administrativo de Audienca Nacional, κατέληξε στο συμπέρασμα ότι έπρεπε να υποβληθούν προδικαστικά ερωτήματα στο Δικαστήριο ως προς αυτό το ζήτημα.
II – Νομικό πλαίσιο
Α – Οι εθνικές νομοθετικές και κανονιστικές διατάξεις
3. Για την ορθή κατανόηση των πρακτικών και νομικών αλληλοσυναρτώμενων συνεπειών από τα υποβαλλόμενα στο Δικαστήριο ερωτήματα είναι αναγκαία μια διεξοδικότερη απ’ ό,τι συνήθως σύνοψη των –καθεαυτές εκτεταμένων και πολύπλοκων– εθνικών νομοθετικών και κανονιστικών διατάξεων, οι οποίες έχουν εφαρμογή στην Tragsa.
4. Η Tragsa ιδρύθηκε βάσει του βασιλικού διατάγματος 379/1977 της 21ης Ιανουαρίου 1977, με το οποίο εγκρίθηκε η σύστασή της ως δημόσιας επιχειρήσεως στις 24 Μαΐου 1977 (3) . Το νομικό αυτό πρόσωπο υπάγεται νομικώς εν μέρει στο γενικό καθεστώς που ισχύει για εταιρίες ιδιωτικού δικαίου και εν μέρει στους γενικούς κανόνες δικαίου που ισχύουν για τις δημόσιες επιχειρήσεις. Ο εταιρικός του σκοπός περιεγράφετο αρχικώς στο άρθρο 2 του προπαρατεθέντος βασιλικού διατάγματος, στη συνέχεια δε διευρύνθηκε διαδοχικώς με τα βασιλικά διατάγματα 424/1984, της 8ης Φεβρουαρίου 1984, και 1422/1985, της 17ης Ιουλίου 1985. Οι σημαντικότερες δραστηριότητές του σήμερα περιλαμβάνουν την υλοποίηση κάθε είδους έργων και κατασκευών, την παροχή υπηρεσιών, μελέτες και σχέδια στον τομέα της προστασίας και βελτιώσεως του φυσικού περιβάλλοντος, την ιχθυοκαλλιέργεια και την αλιεία, καθώς και την προστασία του περιβάλλοντος.
5. Από το άρθρο 88 του ισπανικού νόμου 66/97, της 30ής Δεκεμβρίου 1997, περί φορολογικών, διοικητικών και κοινωνικών μέτρων, συνάγεται ότι η Tragsa, σύμφωνα με το άρθρο 6, παράγραφος 3, στοιχείο a, του γενικού νόμου περί προϋπολογισμού, είναι δημόσια επιχείρηση που παρέχει βασικές υπηρεσίες στον τομέα της αγροτικής αναπτύξεως και της προστασίας του περιβάλλοντος. Αποτελεί «ίδιο όργανο και τεχνική υπηρεσία της διοικήσεως», που υποχρεούται να εκτελεί, η ίδια ή μέσω των θυγατρικών της επιχειρήσεων, τα έργα που της αναθέσει η γενική κρατική διοίκηση, οι αυτόνομες περιφέρειες και οι δημόσιοι οργανισμοί που εξαρτώνται από αυτές.
6. Το νομικό καθεστώς της Tragsa καθορίσθηκε για τελευταία φορά με το βασιλικό διάταγμα 371/1999 της 5ης Μαΐου 1999, περί του καθεστώτος της «επιχειρήσεως γεωργικών μετατροπών, ανώνυμης εταιρίας» (Tragsa).
7. Η Tragsa οφείλει να εκτελεί τα έργα και να ασκεί τις δραστηριότητες που της αναθέτει η διοίκηση. Η υποχρέωση αυτή αφορά ρητώς τις παραγγελίες που της δίνονται υπό την ιδιότητά της ως εκτελεστικού οργάνου και τεχνικής υπηρεσίας της διοικήσεως στους τομείς που εμπίπτουν στον εταιρικό της σκοπό (άρθρο 3, παράγραφος 2, του βασιλικού διατάγματος 371/1999). Επί πλέον, η Tragsa οφείλει να δίνει προτεραιότητα σε επείγουσες και έκτακτες δραστηριότητες που αποτελούν απόρροια φυσικών καταστροφών και παρόμοιων θεομηνιών (άρθρο 3, παράγραφος 3, του προπαρατεθέντος διατάγματος). Δεν μπορεί να αρνηθεί την εκτέλεση των παραγγελιών που τις δίνονται, ούτε να διαπραγματευθεί την προθεσμία εκτελέσεως. Εκτελεί τα έργα που της ανατίθενται σύμφωνα με τις οδηγίες που της δίνονται (άρθρο 5, παράγραφος 3, του προπαρατεθέντος διατάγματος).
8. Το βασιλικό διάταγμα χαρακτηρίζει τις σχέσεις της Tragsa με την κεντρική και την αποκεντρωμένη δημόσια διοίκηση ως οργανικής και όχι συμβατικής φύσεως και, κατά συνέπεια, έχουν από κάθε άποψη εσωτερικό και εμφανίζοντα εξάρτηση και υποταγή (της Tragsa) χαρακτήρα (άρθρο 3, παράγραφος 6, του προπαρατεθέντος διατάγματος).
9. Το χρηματοοικονομικό σύστημα στο οποίο υπάγεται η Tragsa προβλέπει αμοιβή για τις δραστηριότητές της σύμφωνα με ένα σύστημα τιμολογήσεως που περιγράφεται στο άρθρο 4 του βασιλικού διατάγματος 371/1999. Οι τιμές καθορίζονται από μια διυπουργική επιτροπή, βάσει επίσης των πληροφοριακών στοιχείων που παρέχει η Tragsa για τις δαπάνες της.
10. Η Tragsa μπορεί να ζητήσει τη συνεργασία ιδιωτικών επιχειρήσεων στις δραστηριότητές της (άρθρο 5 του βασιλικού διατάγματος 371/1999). Υφίστανται διάφοροι περιορισμοί σ’ αυτή τη συνεργασία με τον ιδιωτικό τομέα. Πρέπει να πρόκειται για την κατεργασία ή κατασκευή κινητών πραγμάτων, τα ποσά μέχρι των οποίων μπορούν να συνάπτονται αυτές οι συμβάσεις είναι περιορισμένα και, κατά την επιλογή των ιδιωτών αντισυμβαλλομένων, πρέπει να εφαρμόζονται οι αρχές της προηγούμενης προκηρύξεως δημόσιου διαγωνισμού (δημοσιότητα και ανταγωνισμός).
11. Συναφώς, πρέπει επί πλέον να τονισθεί ότι η Tragsa μπορεί επίσης να ασκεί δραστηριότητες, ακόμη και έναντι της διοικήσεως, ως επιχείρηση, χωρίς να δεσμεύεται από την ιδιότητά της ως «εκτελεστικού οργάνου και τεχνικής υπηρεσίας της διοικήσεως». Στις περιπτώσεις αυτές, οι δραστηριότητές της διέπονται, κατά το άρθρο 1 του βασιλικού διατάγματος 371/1999, από τους κανόνες που έχουν γενικώς εφαρμογή σε εμπορικές επιχειρήσεις.
12. Το διοικητικό πλαίσιο εντός του οποίου ενεργεί η Tragsa υπέστη βαθιές μεταβολές κατά τη δεκαετία του ‘80 του περασμένου αιώνα, συνεπεία της θέσεως σε ισχύ του ισπανικού συντάγματος του 1978, διότι με αυτό οι αρμοδιότητες για τη γεωργία και την προστασία του περιβάλλοντος μεταβιβάσθηκαν από την κεντρική εξουσία στις αυτόνομες κοινότητες ή περιφέρειες (στο εξής: περιφέρειες). Η μεταβίβαση μιας διοικητικής αρμοδιότητας συνεπαγόταν κατ’ ανάγκην τη μεταβίβαση επίσης των αναγκαίων πόρων και μέσων για να είναι πλήρως δυνατή η άσκηση αυτής της αρμοδιότητας. Γι’ αυτόν τον λόγο, η Tragsa τέθηκε ήδη πριν από την έναρξη εφαρμογής της Συνθήκης ΕΚ στην Ισπανία στη διάθεση των αυτόνομων περιφερειών ως εκτελεστικό όργανο χάριν της ασκήσεως των αρμοδιοτήτων τους.
13. Αυτή η μεταβίβαση των δημόσιων αρμοδιοτήτων από την κεντρική εξουσία στις αυτόνομες περιφέρειες πραγματοποιήθηκε, όσον αφορά την Tragsa, μέσω συνάψεως συμφωνιών δημοσίου δικαίου μεταξύ κάθε μίας από τις περιφέρειες με την Tragsa, με τις οποίες το καθεστώς χρησιμοποιήσεως της Tragsa ορίσθηκε με τον χαρακτηρισμό ως «ιδίου» εκτελεστικού οργάνου της οικείας αυτόνομης περιφέρειας. Οι αυτόνομες περιφέρειες συνήψαν στην πλειονότητά τους τέτοιες συμφωνίες με την Tragsa, μολονότι μόνον τέσσερις από τις περιφέρειες απέκτησαν μερίδια συμμετοχής σ’ αυτή την επιχείρηση.
14. Πάντως, κατά τις ισχύουσες ισπανικές νομοθετικές και κανονιστικές διατάξεις, δεν είναι αναγκαίο μια περιφέρεια να είναι κάτοχος μεριδίων συμμετοχής στην Tragsa προκειμένου να μπορεί να έχει στη διάθεσή της τις υπηρεσίες της: αυτή λειτουργεί ως «ίδιο» εκτελεστικό όργανο των περιφερειών, όπου δεν έχει κατ’ αρχήν σημασία αν οι περιφέρειες είναι ή όχι κάτοχοι μεριδίων συμμετοχής. Αυτό επιβεβαιώνεται από τον νόμο 66/1997, ο οποίος ορίζει ότι οι περιφέρειες μπορούν να έχουν μερίδια συμμετοχής στην Tragsa, χωρίς όμως να τις υποχρεώνει προς τούτο.
15. Για την εκτίμηση των υποβληθέντων στο Δικαστήριο ερωτημάτων, χρήσιμο είναι επίσης να παρατεθούν ορισμένες επί μέρους διατάξεις της ισπανικής νομοθεσίας για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων. Οι διατάξεις αυτές συγκαθορίζουν το νομικό πλαίσιο εντός του οποίου η Tragsa ενήργησε, και εξακολουθεί να ενεργεί, βάσει της κατά νόμο ιδιότητάς της ως δημοσίας επιχειρήσεως.
Το άρθρο 60 του νόμου για τις δημόσιες συμβάσεις, όπως εγκρίθηκε με το βασιλικό διάταγμα 923/1965, της 8ης Απριλίου 1965, ορίζει τα εξής:
«Μπορούν να εκτελεσθούν απ’ ευθείας από τη διοίκηση μόνον τα έργα που πραγματοποιούνται υπό τις ακόλουθες περιστάσεις:
1. Όταν η διοίκηση διαθέτει εργοστάσια, αποθέματα, εργοτάξια ή τεχνικές ή βιομηχανικές υπηρεσίες που είναι κατάλληλα για την πραγματοποίηση των σχεδιαζομένων έργων, οπότε κατά κανόνα πρέπει να γίνεται χρήση αυτών των μέσων.»
Το άρθρο 153 του νόμου 13/1995 της 18ης Μαΐου 1995, το οποίο αφορά τις συμβάσεις που συνάπτουν οι δημόσιες διοικήσεις, ορίζει τα εξής:
«1. Η διοίκηση μπορεί να εκτελεί έργα, κάνοντας χρήση των δικών της υπηρεσιών και του δικού της προσωπικού ή υλικών μέσων ή σε συνεργασία με ιδιώτες επιχειρηματίες, στην τελευταία δε περίπτωση υπό την προϋπόθεση ότι η από οικονομικής απόψεως σημασία των οικείων έργων δεν υπερβαίνει τις 681 655 208 ESP, του ΦΠΑ μη περιλαμβανομένου, όταν συντρέχει μια από τις ακόλουθες περιστάσεις:
a) Όταν η διοίκηση διαθέτει εργοστάσια, αποθέματα, εργοτάξια ή τεχνικές ή βιομηχανικές υπηρεσίες που είναι κατάλληλα για την πραγματοποίηση των σχεδιαζομένων έργων, οπότε κατά κανόνα πρέπει να γίνεται χρήση αυτών των μέσων».
Το άρθρο 152 του κωδικοποιημένου κειμένου του νόμου, ο οποίος αφορά τις συμβάσεις που συνάπτουν οι δημόσιες διοικήσεις, όπως αυτό εγκρίθηκε με το βασιλικό διάταγμα 2/2000, της 16ης Ιουνίου 2000, ορίζει τα εξής:
«1. Η διοίκηση μπορεί να εκτελεί έργα, κάνοντας χρήση των δικών της υπηρεσιών και του δικού της προσωπικού ή υλικών μέσων ή σε συνεργασία με ιδιώτες επιχειρηματίες, στην τελευταία δε περίπτωση υπό την προϋπόθεση ότι το ύψος των οικείων έργων δεν υπερβαίνει τα 5 923 624 ευρώ, που αντιστοιχούν σε 5 000 000 ειδικά τραβηκτικά δικαιώματα, όταν συντρέχει μια από τις ακόλουθες περιστάσεις:
a) Όταν η διοίκηση διαθέτει εργοστάσια, αποθέματα, εργοτάξια ή τεχνικές ή βιομηχανικές υπηρεσίες που είναι κατάλληλα για την πραγματοποίηση των σχεδιαζομένων έργων, οπότε κατά κανόνα πρέπει να γίνεται χρήση αυτών των μέσων».
Το άρθρο 194 του προπαρατεθέντος νόμου ορίζει τα εξής:
«1. Η διοίκηση μπορεί να κατασκευάζει κινητά πράγματα, κάνοντας χρήση των δικών της υπηρεσιών και του δικού της προσωπικού και υλικών μέσων ή σε συνεργασία με ιδιώτες επιχειρηματίες, στην τελευταία δε περίπτωση υπό την προϋπόθεση ότι το ύψος των εργασιών δεν υπερβαίνει τα οριζόμενα στο άρθρο 177, παράγραφος 2, ποσά, όταν συντρέχει μια από τις ακόλουθες περιστάσεις:
a) Όταν η διοίκηση διαθέτει εργοστάσια, αποθέματα, εργοτάξια ή τεχνικές ή βιομηχανικές υπηρεσίες που είναι κατάλληλα για την πραγματοποίηση των σχεδιαζομένων έργων, οπότε κατά κανόνα πρέπει να γίνεται χρήση αυτού του τρόπου εκτελέσεως.»
16. Όπως διευκρινίζει το αιτούν δικαστήριο, η παρατεθείσα στο προηγούμενο σημείο νομοθεσία απαριθμεί τις διάφορες προϋποθέσεις υπό τις οποίες επιτρέπεται στη διοίκηση να εκτελεί η ίδια απ’ ευθείας έργα, στις οποίες περιλαμβάνεται αυτή της διαθεσιμότητας ιδίων μέσων, όπως συμβαίνει με τις δραστηριότητες της Tragsa. Η προϋπόθεση αυτή δεν συνδέεται με καμία άλλη συγκεκριμένη προϋπόθεση ή περίσταση, όπως, παραδείγματος χάριν, λόγους επείγουσας καταστάσεως ή δημοσίου συμφέροντος. Αυτοί συναρτώνται με μια χωριστή προϋπόθεση: «όταν πρόκειται για την εκτέλεση έργων που θεωρούνται επείγοντα σύμφωνα με τις διατάξεις αυτού του νόμου» (4) . Επομένως, αρκεί να διαθέτει η διοίκηση επαρκώς ιδίες υπηρεσίες, όπως είναι η Tragsa και οι θυγατρικές της επιχειρήσεις, για να μπορεί να τους αναθέτει κάθε είδους έργο ή εργασίες χωρίς κανένα πρόσθετο όρο, με μοναδικό περιορισμό το ποσοτικό όριο που ισχύει, όταν η Tragsa χρησιμοποιεί και ιδιώτες στην εκτέλεση του έργου που της ανατίθεται. Αυτό συνιστά δυνατότητα και όχι υποχρέωση της οικείας διοικήσεως.
17. Τέλος, θέλω να υπενθυμίσω ότι η ίδια η Tragsa είναι αναθέτουσα αρχή. Αυτό προκύπτει από το άρθρο 88, παράγραφος 7, του νόμου 66/97, όπως έχει τροποποιηθεί με τον νόμο 53/2002.
Μερικά λεπτομερέστερα στοιχεία για τη δομή και τις δραστηριότητες της Tragsa
18. Η Επιτροπή παρέσχε με τις γραπτές παρατηρήσεις της μερικά λεπτομερέστερα στοιχεία για τη δομή και τις δραστηριότητες της Tragsa, τα οποία ρίχνουν περισσότερο φως στο προεκτεθέν νομοθετικό και κανονιστικό πλαίσιο και τα οποία μπορεί ενδεχομένως να έχουν σημασία για την εκτίμηση των υποβληθέντων στο Δικαστήριο ερωτημάτων και την απάντηση σ’ αυτά.
19. Σήμερα, το συντριπτικά μεγαλύτερο μέρος των μεριδίων συμμετοχής στην Tragsa –πλέον του 99 %– κατέχει άμεσα ή έμμεσα το ισπανικό κράτος. Τέσσερις περιφέρειες διαθέτουν ένα σχεδόν συμβολικό μερίδιο, συνολικώς λιγότερο του 1 % του εταιρικού κεφαλαίου της Tragsa.
20. Οι δραστηριότητες της Tragsa διαφοροποιήθηκαν έντονα με την πάροδο του χρόνου. Εκτός από τις μάλλον παραδοσιακές εργασίες, όπως τον σχεδιασμό και την κατασκευή και άλλα έργα που είναι αναγκαία για τον εκσυγχρονισμό της γεωργικής παραγωγής και της κτηνοτροφίας, ολονέν και μεγαλύτερη σημασία απέκτησαν τεχνολογίες για την ενίσχυση της αποτελεσματικότερης χρήσεως του ύδατος και δραστηριότητες για την προστασία του περιβάλλοντος και της φύσεως, καθώς και της ιστορικής και πολιτιστικής κληρονομιάς στην ύπαιθρο. Σ’ αυτά προστίθενται και δραστηριότητες για την ενίσχυση της δασοκομίας, της προστασίας των αλιευτικών αποθεμάτων και της κτηνοτροφίας.
21. Η Tragsa χρηματοδοτείται από τις αμοιβές που λαμβάνει για τις εργασίες της. Ο κύκλος εργασιών της ανήλθε κατά τη χρήση 2004 σε 674 εκατομμύρια ευρώ, τα δε κέρδη της, μετά από αφαίρεση του φόρου νομικών προσώπων, σε 22,24 εκατομμύρια ευρώ.
22. Πλέον του ημίσεως του κύκλου εργασιών της Tragsa και των θυγατρικών της επιχειρήσεων (5) προέρχεται από εργασίες για τις περιφέρειες. Αυτό είναι λογικό, διότι αυτές ασκούν το μεγαλύτερο μέρος των δημοσίου δικαίου αρμοδιοτήτων στους τομείς στους οποίους δραστηριοποιείται αυτή η επιχείρηση. Περίπου το 30 % του κύκλου εργασιών προέρχεται από την ισπανική κεντρική εξουσία, περίπου το 5 % από τα άλλα δημόσια νομικά πρόσωπα, συμπεριλαμβανομένων των δήμων, και το 2 έως 3,5 % από ιδιώτες και επιχειρήσεις.
23. Η Επιτροπή διαπιστώνει ακόμη ότι από τα διαθέσιμα αριθμητικά στοιχεία δεν μπορεί να εξακριβώσει το ποσοστό συμμετοχής των δραστηριοτήτων της Tragsa, υπό την ιδιότητά της ως «ίδιου εκτελεστικού οργάνου και τεχνικής υπηρεσίας» της διοικήσεως, στον συνολικό κύκλο εργασιών.
24. Για μια διεξοδικότερη ανάλυση των υποβληθέντων από το Tribunal Supremo ερωτημάτων, νομίζω ότι είναι χρήσιμο, με βάση τα ανωτέρω, να επισημάνω από τώρα τα ακόλουθα σημεία που χρήζουν προσοχής:
Η Tragsa, υπό την ιδιότητά της ως εκτελεστικού οργάνου για τις ανάγκες –πρωτίστως– των περιφερειών, βρίσκεται σχεδόν εξ ολοκλήρου στα χέρια του ισπανικού κράτους, το οποίο κατέχει πλέον του 99 % του εταιρικού της κεφαλαίου.
Ως από οργανωτικής απόψεως ανεξάρτητο εκτελεστικό όργανο η Tragsa υπόκειται πλήρως, όσον αφορά τις παραγγελίες της κεντρικής εξουσίας και των περιφερειών, στις εντολές και τις οδηγίες των διοικήσεων κατά την άσκηση των δημοσίου δικαίου αρμοδιοτήτων τους: οφείλει να αποδέχεται τις παραγγελίες που της δίνονται, να τις εκτελεί σύμφωνα με τις παρεχόμενες προδιαγραφές και προθεσμίες, αντί τιμήματος καθοριζομένου με κανονιστική πράξη.
Κατά την ισπανική νομοθεσία περί δημοσίων συμβάσεων, δεν αποκλείεται η Tragsa να λαμβάνει παραγγελίες από την κεντρική εξουσία και τις περιφέρειες που δεν έχουν καμία σχέση με την άσκηση δημοσίου δικαίου αρμοδιοτήτων ή με καθήκοντα και υποχρεώσεις δημοσίου δικαίου, οι οποίες όμως της δίνονται, απλώς και μόνο διότι είναι στη διάθεσή τους ως τεχνική υπηρεσία, ενώ εξάλλου μπορούν να εκτελούνται και από ιδιώτες υπό τους συνήθεις όρους της αγοράς (6) .
Η σύνθεση των νομοθετικών και κανονιστικών κανόνων υπό τους οποίους ασκεί τις δραστηριότητές της η Tragsa αφήνει ρητώς ή σιωπηρώς έδαφος και για δραστηριότητες πλην αυτών που ασκεί ως εκτελεστικό όργανο της κεντρικής εξουσίας και των περιφερειών. Το εύρος τους, πάντως, δεν μπορεί να εξακριβωθεί με ακρίβεια από το διαθέσιμο υλικό, διότι η Tragsa ασκεί ένα μέρος των δραστηριοτήτων της μέσω των θυγατρικών της επιχειρήσεων.
III – Τα περιστατικά, η εξέλιξη της διαδικασίας και τα προδικαστικά ερωτήματα
25. Στις 23 Φεβρουαρίου 1996, η Asemfo υπέβαλε καταγγελία στην ισπανική υπηρεσία ανταγωνισμού. Με την καταγγελία αυτή προσάπτεται στην Tragsa καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσεώς της στην ισπανική αγορά έργων, υπηρεσιών και σχεδιασμού στον δασοκομικό τομέα, διότι, μεταξύ άλλων, οι –δημόσιοι– φορείς που της δίνουν παραγγελίες δεν ακολούθησαν τις καθοριζόμενες με τον προπαρατεθέντα στο σημείο 15 Ley 13/1995 de Contratos de las Administraciones Publicas της 18ης Μαΐου 1995 διαδικασίες προκηρύξεως δημόσιων διαγωνισμών.
Κατά την Asemfo, το καθεστώς της Tragsa της παρέχει τη δυνατότητα να εκτελεί μια μεγάλη ποικιλία έργων, όταν της ζητείται άμεσα από την κεντρική εξουσία ή τις αποκεντρωμένες διοικήσεις, χωρίς προηγούμενο δημόσιο διαγωνισμό. Αυτό συνεπάγεται αποκλεισμό του ανταγωνισμού στις οικείες αγορές υπηρεσιών και έργων στον γεωργικό και δασοκομικό τομέα στην Ισπανία.
26. Με απόφαση της 16ης Οκτωβρίου 1997, η υπηρεσία ανταγωνισμού έθεσε στο αρχείο την καταγγελία, θεωρώντας ότι, εν προκειμένω, η Tragsa εμφανίζεται ως «ίδιο μέσο», δηλαδή ως ιδία εκτελεστική υπηρεσία της διοικήσεως, χωρίς ιδίες αυτοτελείς εξουσίες λήψεως αποφάσεως, που υποχρεούται να εκτελεί η ίδια τις ανατιθέμενες εργασίες. Επομένως, πρόκειται για σχέσεις μεταξύ εντελλομένης αρχής και διατασσομένης αρχής εντός της ίδιας της διοικήσεως. Κατά συνέπεια, η δράση της Tragsa δεν έχει καμία σχέση με την αγορά και με το ισχύον σ’ αυτή για ιδιωτικές και δημόσιες επιχειρήσεις δίκαιο του ανταγωνισμού.
27. Η Asemfo άσκησε προσφυγή κατά της αποφάσεως αυτής ενώπιον του Tribunal de Defensa de Competencia. Το δικαιοδοτικό αυτό όργανο απέρριψε, με απόφαση της 30ής Μαρτίου 1998, την προσφυγή για τους ίδιους λόγους όπως η ως άνω υπηρεσία. Τόνισε ότι οι εργασίες της Tragsa, που εκτελέσθηκαν κατ’ εντολή των αρμόδιων αρχών, έπρεπε να θεωρηθούν ως έργα εκτελεσθέντα από τις ίδιες αυτές αρχές. Μόνον αν η Tragsa ενεργούσε αυτοτελώς ως δημόσια επιχείρηση, θα υφίστατο παράβαση του δικαίου του ανταγωνισμού.
28. Η Asemfo άσκησε κατά της αποφάσεως αυτής έφεση ενώπιον του Sala de lo Contencioso‑Administrative του Audienca Nacional, το οποίο επικύρωσε με απόφαση της 26ης Σεπτεμβρίου 2001 την απόφαση του Tribunal.
29. Τελικώς, η Asemfo άσκησε αναίρεση ενώπιον του Tribunal Supremo, προβάλλοντας ότι η Tragsa, υπό την ιδιότητα της δημοσίας επιχειρήσεως, δεν μπορεί να θεωρηθεί ως «ίδιο μέσο», δηλαδή ως ιδία εκτελεστική υπηρεσία της διοικήσεως στην οποία δεν έχουν εφαρμογή οι κανόνες του κοινοτικού δικαίου των δημοσίων συμβάσεων, και ότι το ισχύον για την Tragsa νομικό καθεστώς, όπως αυτό προβλέπεται ιδίως με το άρθρο 88 του νόμου 66/1997, δεν συνάδει προς το κοινοτικό δίκαιο.
30. Το Tribunal είχε ορισμένες αμφιβολίες ως προς το αν το νομικό καθεστώς της Tragsa συμβιβάζεται με το κοινοτικό δίκαιο.
31. Γι’ αυτόν τον λόγο, το Tribunal θεώρησε ευκταίο να υποβληθούν στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
1) Επιτρέπεται, βάσει του άρθρου 86, παράγραφος 1, της Συνθήκης για την ίδρυση της Ευρωπαϊκής Ενώσεως, σε κράτος μέλος της Ενώσεως να αναγνωρίζει ex lege σε δημόσια επιχείρηση νομικό καθεστώς που της παρέχει τη δυνατότητα να υλοποιεί δημόσια έργα χωρίς να υπόκειται στο γενικό καθεστώς της συνάψεως δημοσίων συμβάσεων με προκήρυξη δημόσιου διαγωνισμού, ακόμη και αν δεν συντρέχουν ειδικές επείγουσες περιστάσεις ή περιστάσεις δημοσίου συμφέροντος και ανεξαρτήτως του αν η αξία τους υπερβαίνει ή όχι το κατώτατο οικονομικό όριο που προβλέπουν σχετικά οι κοινοτικές οδηγίες;
2) Είναι ένα παρόμοιο νομικό καθεστώς συμβατό με τα προβλεπόμενα στις οδηγίες 93/36/ΕΟΚ του Συμβουλίου και 93/37/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, και στις οδηγίες 97/52/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 13ης Οκτωβρίου 1997 και 2001/78 της Επιτροπής, για την τροποποίηση των προηγουμένων, νομοθεσία που τροποποιήθηκε πρόσφατα με την οδηγία 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 31ης Μαρτίου 2004;
3) Εφαρμόζεται η απόφαση του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ενώσεως της 8ης Μαΐου 2003 (υπόθεση C-349 ΕΚ_/97, Βασίλειο της Ισπανίας κατά Επιτροπής) στην Tragsa και τις θυγατρικές της, λαμβανομένης υπόψη της λοιπής νομολογίας του Δικαστηρίου στο τομέα της συνάψεως δημοσίων συμβάσεων και δεδομένου ότι η Διοίκηση αναθέτει στην Tragsa μεγάλο αριθμό έργων που δεν εμπίπτουν στο καθεστώς του ελεύθερου ανταγωνισμού, γεγονός που μπορεί να προκαλέσει σημαντική στρέβλωση της οικείας αγοράς;
Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου
32. Η Asemfo, η Tragsa, η Ισπανική Κυβέρνηση, η Ιταλική Κυβέρνηση, η Λιθουανική Κυβέρνηση και η Επιτροπή κατέθεσαν γραπτές παρατηρήσεις. Η Tragsa, η Ισπανική Κυβέρνηση και η Επιτροπή ανέπτυξαν τις απόψεις τους κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 15ης Ιουνίου 2006.
IV – Εκτίμηση
Προκαταρκτικές παρατηρήσεις
33. Η Tragsa, η Ισπανική Κυβέρνηση και η Επιτροπή έθεσαν μετά διαφορετικής επιτάσεως ζήτημα παραδεκτού ως προς τα υποβληθέντα στο Δικαστήριο ερωτήματα.
34. Λαμβανομένου υπόψη του περίπλοκου εθνικού νομικού και πραγματικού πλαισίου, αμφιβολίες ως προς τη λυσιτέλεια των ερωτημάτων για την απόφαση επί της διαφοράς της κύριας δίκης και την αναγκαιότητά τους υπό το φως της υφιστάμενης νομολογίας του Δικαστηρίου μπορούν, κατά τη γνώμη μου, να εξετασθούν μόνο μετά την κατ’ ουσίαν εκτίμηση των ερωτημάτων.
35. Ως εκ τούτου, μόνον κατά την ολοκλήρωση αυτών των προτάσεων θα εξετάσω το παραδεκτό των εν λόγω προδικαστικών ερωτημάτων.
36. Με όλες τις γραπτές παρατηρήσεις, αλλά και κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, αναλύθηκε εν εκτάσει η νομολογία του Δικαστηρίου που αφορά τη δυνατότητα εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου στη σύναψη συμβάσεων δημοσίων προμηθειών και έργων (7), καθώς και παραχωρήσεων από τις δημόσιες αρχές (8), σε περιπτώσεις κατά τις οποίες ο οικείος οργανισμός τοπικής αυτοδιοικήσεως ασκεί, ως αναθέτων το έργο, επί του νομικού προσώπου, στο οποίο αυτό ανατίθεται, έλεγχο ανάλογο προς εκείνον που ασκεί επί των δικών του υπηρεσιών και κατά τις οποίες το πρόσωπο αυτό πραγματοποιεί το κύριο μέρος της δραστηριότητάς του για τις ανάγκες του δημοσίου νομικού προσώπου ή των δημοσίων νομικών προσώπων που το ελέγχουν (9) .
37. Όπως ορθώς επισήμανε η Επιτροπή κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η νομολογία αυτή διαμορφώθηκε σε περιπτώσεις όπου οι αναθέτουσες αρχές συνήπταν μέσω συμφωνιών εξ επαχθούς αιτίας ορισμένες συμβάσεις προμήθειας αγαθών και/ή παροχής υπηρεσιών με νομικά πρόσωπα επί των οποίων ασκούσαν ένα κατά το μάλλον ή ήττον εκτεταμένης μορφής έλεγχο και τα οποία ασκούσαν το κύριο ή σημαντικό μέρος των δραστηριοτήτων τους προς όφελος αυτών των αρχών.
38. Οι πραγματικές και οι νομικές σχέσεις που αποτέλεσαν την αφορμή για την υποβολή των υπό εξέταση προδικαστικών ερωτημάτων διαφέρουν πάντως διττώς από αυτά της προπαρατεθείσας στο σημείο 7 νομολογίας:
Η ισπανική κεντρική εξουσία και οι περιφέρειες εμφανίζονται ως παραγγέλλουσες αρχές της Tragsa υπό αυστηρώς ιεραρχική έννοια, όπου η Tragsa δεν μπορεί να αρνηθεί τα ανατιθέμενα σ’ αυτήν από τις αρμόδιες αρχές καθήκοντα, δεσμεύεται πλήρως από τις οδηγίες και τις προδιαγραφές αυτών των αρχών και λαμβάνει για τις εργασίες της αμοιβή που υπολογίζεται και καθορίζεται με κανονιστική πράξη. Τελικώς, η Tragsa, μολονότι έχει νομική προσωπικότητα εν μέρει ιδιωτικού και εν μέρει δημοσίου δικαίου, πρέπει να χαρακτηρισθεί ως ιδία εκτελεστική υπηρεσία της ισπανικής κεντρικής εξουσίας και των περιφερειών. Το συμβατικό στοιχείο μεταξύ της παραγγέλλουσας αρχής και του νομικού προσώπου που είναι ο παραγγελιοδόχος, το οποίο υπήρχε πάντοτε στις περιπτώσεις που αποτέλεσαν την αφορμή για τη διαμόρφωση της προπαρατεθείσας νομολογίας του Δικαστηρίου, ελλείπει πλήρως εν προκειμένω (10) .
Μολονότι η Tragsa ασκεί σήμερα το κύριο μέρος των δραστηριοτήτων της για τις ανάγκες των περιφερειών, το να υποτεθεί ότι τελεί υπό την κυριαρχία αυτών των οργάνων τοπικής αυτοδιοικήσεως είναι, κατά την ηπιότερη έκφραση, προβληματικό. Ο δημοσίου δικαίου χαρακτήρας της, όπως προκύπτει από την ανωτέρω επισκόπηση (11), καθορίζεται πλήρως ή σχεδόν πλήρως από τον ισπανό κεντρικό νομοθέτη, ενώ μόνον τέσσερις από τις 17 αυτόνομες περιοχές έχουν στην Tragsa μερίδια συμμετοχής συμβολικού μεγέθους, ήτοι συνολικώς λιγότερο από το ένα τοις εκατό επί του συνολικού μετοχικού κεφαλαίου. Από αυτό μπορεί να συναχθεί ότι η Tragsa τελεί πράγματι, ως εκτελεστικό όργανο, στην υπηρεσία των περιφερειών, αλλά όχι άνευ ετέρου ότι ελέγχεται από τις περιφέρειες.
39. Από αυτές τις διαφορές έπεται ότι οι απαντήσεις στα υποβληθέντα προδικαστικά ερωτήματα δεν μπορούν άνευ ετέρου να συναχθούν από την παρατεθείσα νομολογία του Δικαστηρίου, έστω κι αν αυτή, φυσικά, μπορεί, κατ’ αναλογία, να αποτελέσει σημαντικό στήριγμα κατά τη διάγνωση του δικαίου.
40. Κατωτέρω, θα ανιχνεύσω σε γενικές γραμμές τα ζητήματα κοινοτικού δικαίου που μπορούν ενδεχομένως να ανακύψουν σε ένα νομικο-οργανωτικό πλαίσιο όπως αυτό για το οποίο πρόκειται στην κύρια δίκη.
41. Στη συνέχεια θα εξετάσω, με βάση κατά το δυνατόν την προπαρατεθείσα στις υποσημειώσεις 7 και 8 νομολογία του Δικαστηρίου, προς ποια κατεύθυνση μπορούν να αναζητηθούν οι απαντήσεις στα υποβληθέντα ερωτήματα.
42. Ιδιαίτερη προσοχή θα δώσω στη σημασία που έχει το άρθρο 86, παράγραφος 1, ΕΚ στο πλαίσιο αυτών των ερωτημάτων.
43. Τέλος, θα εξετάσω με συντομία το ζήτημα του παραδεκτού.
Το νομικο-οργανωτικό πλαίσιο
44. Όπως σημειώθηκε ανωτέρω στο σημείο 38 αυτών των προτάσεων, η Tragsa πρέπει να χαρακτηρισθεί ως «ίδιο μέσο», δηλαδή ως ιδία εκτελεστική υπηρεσία της ισπανικής κεντρικής εξουσίας και, ενδεχομένως, των περιφερειών, η οποία λόγω τόσο του νομικού της καθεστώτος όσο και των ιδιοκτησιακών σχέσεων –πλέον του 99 % των μεριδίων συμμετοχής της Tragsa κατέχεται άμεσα ή έμμεσα από την ισπανική κεντρική εξουσία– πρέπει να θεωρηθεί ως όργανο που βρίσκεται εξ ολοκλήρου υπό τον έλεγχο της ισπανικής κεντρικής εξουσίας.
45. Το μεγαλύτερο μέρος των δραστηριοτήτων της –όπως μπορεί να συναχθεί από την περιγραφή της από τον νόμο– αφορά εργασίες που συνδέονται με τη βελτίωση της γεωργικής και δασοκομικής δομής στην Ισπανία, καθώς και με την αλιεία και την ιχθυοκαλλιέργεια. Στις δραστηριότητες αυτές προστέθηκαν με την πάροδο του χρόνου και εργασίες που αφορούν τη βελτίωση του περιβάλλοντος και τη διατήρηση της φυσικής και πολιτιστικής κληρονομιάς σε αγροτικές περιοχές.
46. Παράλληλα με αυτές τις «συνήθεις» εργασίες, η Tragsa επιτελεί ακόμη μια εφεδρική λειτουργία, η οποία μπορεί να τεθεί σε κίνηση σε έκτακτες καταστάσεις, όπως πλημμύρες και παρόμοιες φυσικές καταστροφές. Μερικές φορές, η Tragsa συμπράττει στην εφαρμογή ορισμένων πτυχών της κοινής γεωργικής πολιτικής, όπως προκύπτει από την απόφαση του Δικαστηρίου της 8ης Μαΐου 2003, στην υπόθεση C‑349 ΕΚ_/97, Βασίλειο της Ισπανίας κατά Επιτροπής (12) .
47. Οι δραστηριότητες αυτές πρέπει ως επί το πλείστον να θεωρηθούν ότι αποτελούν όντως εργασίες που πραγματοποιούνται στο πλαίσιο της εκπληρώσεως καθηκόντων δημοσίου χαρακτήρα για την βελτίωση της διαρθρώσεως της γεωργίας εν ευρεία έννοια, καθώς και της ποιότητας του αγροτικού περιβάλλοντος.
48. Ο χαρακτήρας αυτών των δραστηριοτήτων και των συνακόλουθων δημοσίου χαρακτήρα σκοπών συνεπάγεται ότι μπορούν να πραγματοποιούνται τόσον από ιδίες υπηρεσίες της διοικήσεως, μέσω με κατά το μάλλον ή ήττον ευρείας αυτονομίας νομικών προσώπων υπό δημόσιο έλεγχο, όσο και από νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου κατόπιν παραγγελίας της έχουσας την ευθύνη αρχής.
49. Τα κράτη μέλη είναι κατ’ αρχήν ελεύθερα να επιλέγουν τον τρόπο με τον οποίο οργανώνουν την εκτέλεση δραστηριοτήτων για τις οποίες ευθύνονται από απόψεως δημοσίου δικαίου, μολονότι το Δικαστήριο, με την προπαρατεθείσα νομολογία του, μόνον υπό αυστηρές προϋποθέσεις θεώρησε ότι επιτρέπεται η σύναψη δημοσίων συμβάσεων με «ίδια» νομικά πρόσωπα και η σχετική σ’ αυτά ανάθεση χωρίς προηγούμενη προκήρυξη διαγωνισμού.
50. Όπως προκύπτει από τη σκέψη 48 της αποφάσεως Stadt Halle, το Δικαστήριο θεωρεί ότι σε περιπτώσεις κατά τις οποίες μια δημόσια αρχή, η οποία είναι συγχρόνως αναθέτουσα αρχή, έχει τη δυνατότητα να εκπληρώνει τα καθήκοντα δημοσίου συμφέροντος τα οποία υπέχει με τα δικά της διοικητικά, τεχνικά και λοιπά μέσα, χωρίς να είναι υποχρεωμένη να απευθύνεται σε εξωτερικούς οργανισμούς που δεν ανήκουν στις υπηρεσίες της, δεν έχουν εφαρμογή οι κοινοτικοί με τον τομέα των δημοσίων συμβάσεων κανόνες. Πράγματι, στις περιπτώσεις αυτές, δεν τίθεται θέμα συμβάσεως εξ επαχθούς αιτίας συναπτομένης με νομικώς διακεκριμένο από την αναθέτουσα αρχή οργανισμό.
51. Μια τέτοια κατάσταση φαίνεται εν πάση περιπτώσει να υφίσταται και ως προς τη σχέση μεταξύ της ισπανικής κεντρικής εξουσίας και της Tragsa. Το αν αυτό συμβαίνει επίσης ως προς τη σχέση μεταξύ των περιφερειών και της Tragsa, όπως φαίνεται να θωρούν αυτονόητο η Ισπανική Κυβέρνηση και η Tragsa, είναι ένα από τα ζητήματα τα οποία απαιτούν τουλάχιστον μια λεπτομερέστερη ανάλυση. Μπορεί πράγματι η Tragsa να θεωρηθεί άνευ ετέρου ως «ίδιο» τεχνικό ή διοικητικό μέσο των περιφερειών, εφόσον αυτές δεν μπορούν να ασκούν επ’ αυτού του «μέσου» καμία προβλεπόμενη από την εθνική νομοθεσία εξουσία ελέγχου, ούτε να αντλούν μια τέτοια εξουσία από την ιδιότητά τους ως κατόχων μεριδίων συμμετοχής σ’ αυτό το «μέσο» (13) ;
52. Όποια κι αν είναι η απάντηση σ’ αυτό το ερώτημα, αυτή θα πρέπει να ελεγχθεί με βάση το πρωτογενές κοινοτικό δίκαιο, ειδικότερα δε τα άρθρα 12 ΕΚ, 43 ΕΚ και 49 ΕΚ. Αυτό, κατά τη γνώμη μου, πρέπει να συναχθεί από τις πρόσφατες αποφάσεις Coname και Parking Brixen (14) .
53. Πάντως, πριν αναφερθώ στην απάντηση που πρέπει να δοθεί στο ερώτημα αν οι ισπανικές περιφέρειες ασκούν πράγματι ως παραγγέλλουσες έναντι της Tragsa αρχές έλεγχο επ’ αυτού του νομικού προσώπου, οφείλω να εξετάσω ποια σημασία μπορεί ενδεχομένως να έχει αυτή η απάντηση υπό το φως των άρθρων 12 ΕΚ, 43 ΕΚ, 49 ΕΚ και, ίσως, 86 ΕΚ.
54. Όπως προκύπτει από τις ανωτέρω στο σημείο 47 επισημάνσεις, οι εργασίες που πράγματι εκτελεί η Tragsa κατόπιν παραγγελίας της ισπανικής κεντρικής εξουσίας δεν συνιστούν κατά το μέγιστο μέρος τους δραστηριότητες ασκήσεως δημόσιας εξουσίας του ισπανικού κράτους. Το ότι με τις εργασίες αυτές συναρτώνται στόχοι δημόσιας πολιτικής και ευθυνών δημοσίου δικαίου δεν τις διαφοροποιεί κατ’ αρχήν από εργασίες που εκτελούνται από ιδιώτες κατόπιν παραγγελίας των δημοσίων αρχών, όπως η πραγματοποίηση έργων υποδομής.
55. Από αυτό συνάγεται ότι στις εν λόγω εργασίες δεν έχει εφαρμογή το άρθρο 45, πρώτη φράση, ΕΚ, σε συνδυασμό με το άρθρο 55 ΕΚ (15) . Ως εκ τούτου, η δράση της Tragsa, καθόσον σ’ αυτή δεν έχει εφαρμογή το περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων παράγωγο κοινοτικό δίκαιο, πρέπει να ελέγχεται με βάση τα άρθρα 43 ΕΚ, 49 ΕΚ και, ενδεχομένως, 86 ΕΚ (16) .
56. Έχει τώρα το γεγονός ότι οι ισπανικές περιφέρειες μπορούν να «αναθέτουν» ένα σημαντικό μέρος των υλικών εργασιών για τη βελτίωση της εν ευρεία εννοία γεωργικής διαρθρώσεως σε εκτελεστικό όργανο της ισπανικής κεντρικής εξουσίας πραγματικές ή εν δυνάμει συνέπειες για την ελεύθερη εγκατάσταση και την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών εντός της Κοινότητας (17) ;
57. Η απάντηση σ’ αυτό το ερώτημα είναι άνευ ετέρου καταφατική, διότι η κατασκευή αυτή έχει ως συνέπεια ότι ένα μεγάλο μέρος των οικείων δραστηριοτήτων, οι οποίες θα μπορούσαν επίσης να ανατεθούν σε ιδιώτες, προβλέπονται κατ’ αυτόν τρόπο αποκλειστικώς υπέρ της Tragsa ως εκτελεστικού οργάνου της κεντρικής εξουσίας. Ως εκ τούτου, η αγορά συρρικνώνεται αντιστοίχως όσον αφορά ενδεχομένως άλλους ενδιαφερομένους ιδιώτες από την Κοινότητα.
58. Το ότι εδώ πρόκειται για έργα που ανατίθενται από ένα δημόσιο νομικό πρόσωπο –την περιφέρεια– σε μια εκτελεστική υπηρεσία –την Tragsa– ενός άλλου δημόσιου νομικού προσώπου –της ισπανικής κεντρικής εξουσίας–, όπου ελλείπει οποιοδήποτε στοιχείο συμβάσεως εξ επαχθούς αιτίας, δεν επηρεάζει το γεγονός ότι η διοικητική αυτή κατασκευή έχει οικονομικώς τις ίδιες συνέπειες όπως μια κατασκευή κατά την οποία ένα δημόσιο νομικό πρόσωπο αναθέτει έργα βάσει συμβάσεων εξ επαχθούς αιτίας σε δημόσιο νομικό πρόσωπο που τελεί υπό τον έλεγχο άλλου δημοσίου νομικού προσώπου.
59. Σε αμφότερες τις κατασκευές, οι παραγγελίες για προμήθεια αγαθών, η παροχή υπηρεσιών και η εκτέλεση δημοσίων έργων διαφεύγουν του ανταγωνισμού με όλες τις πραγματικές και εν δυνάμει συνέπειες για την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων, την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών και την ελεύθερη εγκατάσταση στην κοινή αγορά. Επομένως, πρέπει κατά το δυνατόν να εκτιμώνται με βάση τα ίδια κριτήρια.
60. Αυτό ισχύει επίσης για το κριτήριο ότι το αναθέτον το έργο δημόσιο νομικό πρόσωπο πρέπει να έχει τον έλεγχο επί του νομικού προσώπου ή υπηρεσίας στο οποίο ή στην οποία, είτε δυνάμει συμβάσεως εξ επαχθούς αιτίας είτε όχι, δίνει παραγγελίες.
61. Η Tragsa και η Ισπανική Κυβέρνηση τόνισαν κυρίως με τις γραπτές και προφορικές παρατηρήσεις τους τον χαρακτήρα της Tragsa ως «ιδίου μέσου» στην υπηρεσία της ισπανικής κεντρικής εξουσίας και των περιφερειών. Αυτό δεν αναιρεί το γεγονός ότι η Tragsa είναι κάτι πολύ περισσότερο από μια απλή εκτελεστική υπηρεσία του ισπανικού κράτους και των περιφερειών. Εμφανίζεται επίσης ως παραγγελιοδόχος των δήμων, άλλων δημόσιων νομικών προσώπων και ιδιωτών. Με αυτή την ιδιότητα, ασκεί τις δραστηριότητές της υπό συνθήκες ανταγωνισμού με άλλους επιχειρηματίες προκειμένου να λάβει παραγγελίες.
62. Το ποσοστό των παραγγελιών επί του συνολικού κύκλου εργασιών ποικίλλει. Από τα στοιχεία που παραθέτει η Επιτροπή στο σημείο 34 των γραπτών παρατηρήσεών της συνάγεται ότι αυτό κυμαίνεται μεταξύ 7 και 8,5 %. Η Tragsa παραθέτει στο σημείο 96 των γραπτών παρατηρήσεών της κάπως διαφορετικούς αριθμούς, που δεν ταυτίζονται με αυτούς της Επιτροπής, διότι σ’ αυτές παρατίθενται χωριστά τα αριθμητικά στοιχεία δύο θυγατρικών επιχειρήσεων. Όπως κι αν έχει το πράγμα, τα στοιχεία της Επιτροπής και αυτά της Tragsa είναι, κατά χονδρική εκτίμηση, του ίδιου μεγέθους.
63. Είναι αμφίβολο αν από αυτά τα αριθμητικά στοιχεία μπορεί άνευ ετέρου να συναχθεί το συμπέρασμα ότι η Tragsa εκτελεί το κύριο μέρος των εργασιών της για τις ανάγκες της αρχής υπό την εξουσία της οποίας τελεί –αυτή είναι η άποψη της Ισπανικής Κυβερνήσεως και της ίδιας της Tragsa.
64. Πρώτον, δεν είναι δυνατό να συναχθεί άνευ ετέρου από τα ποσοτικά στοιχεία για ένα περιορισμένο αριθμό ετών ότι το ποσοστό των εργασιών που πραγματοποιούνται υπό συνθήκες ανταγωνισμού όχι για την ισπανική κεντρική εξουσία και τις περιφέρειες, αλλά για άλλα νομικά πρόσωπα και ιδιώτες, θα παραμείνει κάτω του 10 % επί του συνολικού κύκλου εργασιών. Στις ισχύουσες για την Tragsa νομοθετικές και κανονιστικές διατάξεις δεν ανευρίσκεται, εν πάση περιπτώσει, καμία που να περιορίζει τον όγκο αυτών των εργασιών.
65. Δεύτερον, παραμένει φυσικά το ζήτημα ποια είναι η αρχή υπό την εξουσία της οποίας τελεί η Tragsa. Αν υποτεθεί ότι είναι μόνον η ισπανική κεντρική εξουσία, από τις παραγγελίες της οποίας η Tragsa επιτυγχάνει το 30 % περίπου του κύκλου εργασιών της, δύσκολα μπορεί να υποστηριχθεί ότι αυτή εκτελεί το κύριο μέρος των εργασιών της για της ανάγκες της αρχής υπό την εξουσία της οποίας τελεί.
66. Με τον ετεροειδή χαρακτήρα της Tragsa ως νομικού προσώπου συνδέεται εντούτοις και μια άλλη νομικώς σημαντική περιπλοκή.
67. Όταν ένα νομικό πρόσωπο ασκεί το κύριο μέρος των δραστηριοτήτων του ως «ιδία» εκτελεστική υπηρεσία ενός ή περισσοτέρων δημοσίων νομικών προσώπων και εκτελεί ένα μικρότερο μέρος των εργασιών του υπό συνθήκες ανταγωνισμού για άλλα δημόσια νομικά πρόσωπα και ιδιώτες που δίνουν παραγγελίες, ανακύπτει το ερώτημα υπό ποια ιδιότητα εκτελούνται οι τελευταίες αυτές παροχές.
68. Πρέπει η Tragsa να θεωρηθεί ως προς αυτό το μικρότερο μέρος εργασιών νομικό πρόσωπο, με, χωρίς αμφιβολία, ιδιαίτερο καθεστώς, το οποίο όμως κατά τα λοιπά ανταγωνίζεται επί ίσης βάσεως άλλους ενδιαφερομένους ιδιώτες για την επίτευξη παραγγελιών από «άλλα» δημόσια νομικά πρόσωπα και ιδιώτες;
69. Ή εξακολουθεί η Tragsa να είναι εκτελεστική υπηρεσία ενός δημοσίου νομικού προσώπου για το οποίο πραγματοποιεί το κύριο μέρος των εργασιών της και με το υπόλοιπο των δυνατοτήτων της πραγματοποιεί περιστασιακώς εργασίες στην αγορά, καταλαμβάνοντας έτσι περαιτέρω τον απομένοντα χώρο στην αγορά για εργασίες στον τομέα της γεωργικής υποδομής και της προστασίας της υπαίθρου;
70. Το ερώτημα αυτό καθίσταται οξύτερο, καθόσον στο νομικό καθεστώς της Tragsa δεν φαίνεται να προβλέπεται μια σαφής από νομικής και λογιστικής απόψεως διαφορά μεταξύ των δύο ιδιοτήτων υπό τις οποίες αυτή μπορεί να δρα. Σε σχέση με το καθεστώς της Tragsa, δεν προβλέπεται τουλάχιστον μια συγκεκριμένη εγγύηση κατά ενδεχομένων νοθεύσεων του ανταγωνισμού που μπορεί να προκύψουν στην εναπομένουσα αγορά λόγω του ετεροειδούς χαρακτήρα της.
71. Επομένως, θα μπορούσαν να ανακύψουν καταστάσεις όπου ιδιώτες ενδιαφερόμενοι για τις παραγγελίες του είδους που εκτελεί η Tragsa, για τους οποίους οι πόρτες είναι κλειστές, όταν η Tragsa δρα κατόπιν παραγγελίας της ισπανικής κεντρικής διοικήσεως και των περιφερειών, καταφθάνουν καθυστερημένοι ακόμη και για απομένοντα μερίδια αγοράς (που προέρχονται από άλλα δημόσια νομικά πρόσωπα και ιδιώτες), διότι η Tragsa βρίσκεται εκεί ως ανταγωνίστρια σε ευνοϊκότερη θέση, η οποία μπορεί να απορρέει από το γεγονός ότι αυτή είναι ναι μεν όχι ο μόνος, πλην όμως ένας προνομιούχος ενδιαφερόμενος στη –μεγάλη– αγορά παραγγελιών της κεντρικής εξουσίας και των περιφερειών.
72. Επομένως, το δεύτερο κριτήριο της αποφάσεως Teckal, κατά το οποίο το οικείο νομικό πρόσωπο, ο παραχωρησιούχος ή η αυτοτελής εκτελεστική υπηρεσία πραγματοποιούν το κύριο μέρος της δραστηριότητάς τους για τις ανάγκες του δημοσίου νομικού προσώπου που τους ελέγχει, δεν αρκεί καθεαυτό για να αποτρέπονται πραγματικά ή εν δυνάμει εμπόδια στην ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων, στην ελεύθερη παροχή υπηρεσιών και στην ελευθερία εγκαταστάσεως, ούτε για να αποφεύγονται ενδεχομένως στρεβλώσεις του ανταγωνισμού. Θα επανέλθω κατωτέρω σ’ αυτό το ζήτημα.
73. Τέλος, ανακύπτει ένα ακόμη ζήτημα σε σχέση με τις διατάξεις των άρθρων 152 και 194 του κωδικοποιημένου κειμένου του νόμου περί δημοσίων συμβάσεων (18) .
74. Κατά τις διατάξεις αυτές, η διοίκηση μπορεί να εκτελεί έργα, κάνοντας χρήση των δικών της υπηρεσιών, υλικών μέσων και προσωπικού. Όταν η διοίκηση έχει τα προς τούτο κατάλληλα υλικά μέσα και το κατάλληλο προσωπικό, πρέπει κατά κανόνα να κάνει χρήση αυτών. Όταν επιλέγεται αυτός ο τρόπος εκτελέσεως, μπορούν να συμμετέχουν εν προκειμένω και ιδιώτες επιχειρηματίες χωρίς προκήρυξη διαγωνισμού, εφόσον το κόστος των έργων δεν υπερβαίνει τα 5 923 624 ευρώ.
75. Στις διατάξεις αυτές δεν περιλαμβάνεται η προϋπόθεση ότι η εκτέλεση των οικείων έργων ή η παραγωγή των οικείων αγαθών πρέπει να πραγματοποιείται εντός του πλαισίου των περιγραφομένων από τον νόμο καθηκόντων των οικείων εκτελεστικών υπηρεσιών και οργάνων.
76. Φυσικά, αποκλειστικώς αρμόδια να ερμηνεύουν και να εφαρμόζουν την εθνική αυτή νομοθεσία είναι τα αρμόδια εθνικά δικαστήρια. Αυτό πάντως δεν αναιρεί το ότι τα εν λόγω κείμενα, όπως φαίνεται, δημιουργούν αρμοδιότητες ή υποχρεώσεις για τις διοικητικές υπηρεσίες στην Ισπανία, που ενδεχομένως έρχονται σε αντίθεση προς το κοινοτικό δίκαιο (19) .
77. Πράγματι, οι εν λόγω διατάξεις της ισπανικής νομοθεσίας φαίνεται να προβλέπουν ότι οι διάφορες διοικητικές αρχές στην Ισπανία μπορούν ελεύθερα, ή μάλιστα κατ’ αρχήν και οφείλουν (20), να χρησιμοποιούν τις δυνατότητες των εκτελεστικών τους υπηρεσιών για την εκτέλεση έργων ή την παροχή υπηρεσιών για σκοπούς διαφορετικούς από τα κατά νόμο καθήκοντα αυτών των εκτελεστικών υπηρεσιών.
78. Όταν πρόκειται για έργα, υπηρεσίες ή αγαθά, η πραγματοποίηση, παροχή ή παραγωγή των οποίων συνεπάγεται μικρότερο κόστος από ένα κατά νόμο καθοριζόμενο ανώτατο όριο, μπορούν εν προκειμένω να χρησιμοποιούνται από τις οικείες υπηρεσίες επί πλέον και ιδιώτες επιχειρηματίες.
79. Χωρίς να είναι αναγκαίο προς τούτο να ερμηνευθεί συγκεκριμένα η σχετική εθνική νομοθεσία, διαπιστώνεται ότι αυτή παρέχει δυνατότητες για εκτεταμένη προστασία ή στεγανοποίηση τμημάτων της εγχώριας αγοράς των δημοσίων συμβάσεων. Ο βαθμός μέχρι του οποίου μπορεί αυτό να συμβεί εξαρτάται από τις δυνατότητες που διαθέτουν οι οικείες εκτελεστικές υπηρεσίες. Μέσω της αυξήσεως των δυνατοτήτων αυτών των εκτελεστικών υπηρεσιών και ποιοτικής προσαρμογής του εξοπλισμού και των ικανοτήτων του προσωπικού τους, σημαντικά τμήματα της αγοράς των δημοσίων συμβάσεων μπορούν με εξαιρετικά απλό τρόπο να περιέλθουν στον αποκλειστικό τομέα των εκτελεστικών υπηρεσιών των οικείων αρχών.
80. Το γεγονός ότι κατά την εκτέλεση τέτοιων συμβάσεων μπορεί να ζητηθεί και η σύμπραξη ιδιωτικών επιχειρήσεων, χωρίς προηγούμενη προκήρυξη δημόσιου διαγωνισμού, εφόσον το συνδεόμενο με τις συμβάσεις κόστος δεν υπερβαίνει ένα συγκεκριμένο ανώτατο όριο, αυξάνει αυτόν τον κίνδυνο.
81. Το γεγονός ότι απαγορεύεται, κατά το άρθρο 85, παράγραφος 1, του νόμου 66/97, να συμμετέχει η Tragsa σε δημόσιους διαγωνισμούς της ισπανικής κεντρικής εξουσίας και των περιφερειών δεν μειώνει τους κινδύνους που συνεπάγεται η εφαρμογή των προπαρατεθέντων άρθρων 152 και 194 του εν λόγω ισπανικού νόμου. Πράγματι, οι διατάξεις αυτές επιδιώκουν να εξασφαλίζεται γενικώς ότι δημόσιες συμβάσεις δεν συνάπτονται κατόπιν προκηρύξεως δημόσιου διαγωνισμού, όταν το αντικείμενό τους μπορεί να πραγματοποιηθεί από τις εκτελεστικές υπηρεσίες της διοικήσεως.
82. Κατά συνοπτική θεώρηση, η εξεταζόμενη εν προκειμένω ισπανική νομοθεσία θέτει θεμελιώδη ζητήματα ως προς το συμβατό της προς τις κοινοτικές οδηγίες για τις δημόσιες συμβάσεις, λόγω του ότι υποχρεώνει τη διοίκηση να μη περιλαμβάνει δημόσιες συμβάσεις στην προκήρυξη δημόσιων διαγωνισμών, μολονότι αυτό από καμία άποψη δεν έχει σχέση με κάποιο δημόσιο συμφέρον. Επιπροσθέτως, δημιουργεί προνομιούχο θέση για τις δικές της εκτελεστικές υπηρεσίες, οι οποίες μπορούν να λαμβάνονται υπόψη για δημόσιες συμβάσεις που ουδόλως συνδέονται με κατά τον νόμο ή το οργανωτικό τους καθεστώς καθήκοντα. Μολονότι αυτές αποτελούν de jure ίδια μέσα της διοικήσεως, περιέρχονται de facto στη θέση προνομιούχων επιχειρηματιών στην αγορά. Τίθεται επιτακτικά το ερώτημα αν μια τέτοια κατασκευή συνάδει προς την αρχή του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ, η οποία απαγορεύει τέτοιου είδους μορφές άνισης μεταχειρίσεως (21) .
83. Τέλος, περισσότερο συναφές προς το νομικό και πραγματικό πλαίσιο που αποτελεί τη βάση των υπό εξέταση προδικαστικών ερωτημάτων είναι το ανακύπτον πρόσθετο ζήτημα αν η δυνατότητα απλώς και μόνο να μπορεί η Tragsa, κατά το άρθρο 152 του εν προκειμένω ισπανικού νόμου, να επιφορτίζεται με την πραγματοποίηση έργων και την παροχή υπηρεσιών εκτός του πλαισίου των περιγραφομένων από τον νόμο καθηκόντων της στερείται σημασίας για το αν η δημόσια αυτή επιχείρηση μπορεί πράγματι να ικανοποιεί το δεύτερο κριτήριο της αποφάσεως Teckal, ήτοι να παρέχει το κύριο μέρος των υπηρεσιών της για το δημόσιο νομικό πρόσωπο που την ελέγχει.
Γ – Η απάντηση στα ερωτήματα
Το πρώτο και το δεύτερο ερώτημα
84. Όπως επισημάνθηκε ανωτέρω στα σημεία 38 και 44 αυτών των προτάσεων, στο νομοθετικό και πραγματικό πλαίσιο της διαφοράς της κύριας δίκης δεν υφίσταται μια κατάσταση κατά την οποία το παραγγέλλον δημόσιο νομικό πρόσωπο αναθέτει, δυνάμει συμβάσεως εξ επαχθούς αιτίας, ένα έργο σε αυτοτελές νομικό πρόσωπο επί του οποίου ασκεί έλεγχο «ανάλογο προς εκείνο που ασκεί επί των δικών του υπηρεσιών». Εν προκειμένω, η Tragsa πρέπει να θεωρηθεί ως «ιδία υπηρεσία», μολονότι έχει διακεκριμένη νομική προσωπικότητα. Αυτό προκύπτει σαφώς από τη σχετική ισπανική νομοθεσία.
85. Με την απόφαση Stadt Halle (22), το Δικαστήριο αποφάνθηκε ρητώς ότι μια δημόσια αρχή, η οποία είναι αναθέτουσα αρχή, έχει τη δυνατότητα να εκπληρώνει τα καθήκοντα δημοσίου συμφέροντος τα οποία υπέχει με τα δικά της διοικητικά, τεχνικά και λοιπά μέσα, χωρίς να είναι υποχρεωμένη να απευθύνεται σε εξωτερικούς οργανισμούς που δεν ανήκουν στις υπηρεσίες της. Σε μια τέτοια περίπτωση, δεν τίθεται θέμα συμβάσεως εξ επαχθούς αιτίας συναπτομένης με νομικώς διακεκριμένο από την αναθέτουσα αρχή οργανισμό. Έτσι, δεν υπάρχει λόγος να εφαρμοσθούν οι κοινοτικοί κανόνες στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων.
86. Κατ’ εμέ, από το νομικό καθεστώς που ισχύει για την Tragsa προκύπτει ότι αυτή πρέπει να χαρακτηρισθεί ως «ίδιο μέσο» ή εκτελεστική υπηρεσία της, σε κάθε περίπτωση, ισπανικής κεντρικής εξουσίας. Επομένως, καθόσον η Tragsa εκτελεί εντός του πλαισίου των περιγραφομένων από τον νόμο καθηκόντων έργα που της ανατίθενται από την ισπανική κεντρική εξουσία, δεν έχουν εφαρμογή επ’ αυτής οι κοινοτικοί κανόνες στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων.
87. Από τις αποφάσεις του Δικαστηρίου στις υποθέσεις Coname (23) και Parking Brixen (24) συνάγω ότι, όταν η σχέση μεταξύ αναθέτοντος ένα έργο δημοσίου νομικού προσώπου και εκτελεστικής υπηρεσίας ή νομικού προσώπου δεν διέπεται από τους κοινοτικούς κανόνες στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, εξακολουθούν παρά ταύτα να έχουν εφαρμογή επ’ αυτής οι γενικοί κανόνες της Συνθήκης, ειδικότερα δε οι διατάξεις που αφορούν τα θεμελιώδη δικαιώματα περί ελεύθερης κυκλοφορίας και τον ανταγωνισμό.
88. Είναι αληθές ότι οι κοινοτικοί κανόνες στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων δεν έχουν εφαρμογή όταν ένα δημόσιο νομικό πρόσωπο εκπληρώνει τα καθήκοντα δημοσίου συμφέροντος τα οποία υπέχει με τα δικά του διοικητικά, τεχνικά και λοιπά μέσα, χωρίς να απευθύνεται σε εξωτερικούς οργανισμούς, όταν το εν λόγω νομικό πρόσωπο ασκεί έλεγχο επ’ αυτών των υπηρεσιών όπως και επί των άλλων εσωτερικών του υπηρεσιών και, επί πλέον, οι εν λόγω υπηρεσίες εκτελούν το κύριο μέρος των εργασιών τους για τις ανάγκες του δημοσίου νομικού προσώπου υπό την εξουσία του οποίου τελούν, πλην όμως οι δύο αυτές προϋποθέσεις –τα αποκαλούμενα κριτήρια της αποφάσεως Teckal– συνιστούν εξαίρεση. Επομένως, πρέπει να ερμηνεύονται συσταλτικώς, ενώ το βάρος αποδείξεως περί του ότι συντρέχουν όντως οι έκτακτες περιστάσεις που δικαιολογούν την παρέκκλιση φέρει εκείνος ο οποίος τις επικαλείται (25) .
89. Από αυτές τις κάπως παραφρασμένες σκέψεις τις αποφάσεως Parking Brixen προκύπτει ότι θα πρέπει να ελεγχθεί, στην περίπτωση επίσης της Tragsa, αν είναι δυνατή ως προς αυτήν η επίκληση των αποκαλούμενων κριτηρίων της αποφάσεως Teckal. Ο έλεγχος αυτός είναι έργο αποκλειστικώς του εθνικού δικαστηρίου, το οποίο θα πρέπει εν προκειμένω να εξετάσει το πραγματικό και νομικό πλαίσιο εντός του οποίου ασκεί τις δραστηριότητές της η Tragsa. Το Δικαστήριο μπορεί να του παράσχει συναφώς τα αναγκαία στοιχεία που μπορούν να το βοηθήσουν στην επί της ουσίας λύση της διαφοράς.
90. Κατόπιν εγγύτερης θεωρήσεως, νομίζω ότι δεν χωρεί αμφιβολία ότι η σχέση μεταξύ, αφενός, της ισπανικής κεντρικής εξουσίας και των περιφερειών και, αφετέρου, της Tragsa πληροί το πρώτο κριτήριο της αποφάσεως Teckal:
όλα τα μερίδια συμμετοχής στην Tragsa βρίσκονται άμεσα ή έμμεσα στα χέρια του ισπανικού κράτους και των περιφερειών, έστω κι αν μόνον τέσσερις περιφέρειες έχουν μερίδιο συμμετοχής συμβολικού μόνο μεγέθους·
επί πλέον, το νομικό πλαίσιο εντός του οποίου ασκεί τις δραστηριότητές της η Tragsa ως εκτελεστική υπηρεσία για τις ανάγκες της διαρθρωτικής γεωργικής πολιτικής, εν ευρεία εννοία, της ισπανικής κεντρικής εξουσίας δεν φαίνεται να επιτρέπει διαφορετικό συμπέρασμα από το ότι αυτή δρα υπό την ιδιότητά της ως «ιδίου μέσου» των οικείων δημοσίων νομικών προσώπων. Αναφέρομαι εν προκειμένω ειδικότερα στο νομικό πλαίσιο, όπως παρατίθεται στα σημεία 4 έως 9 αυτών των προτάσεων.
91. Με την πιο πρόσφατη νομολογία του, το Δικαστήριο ανέπτυξε λεπτομερέστερα το πρώτο κριτήριο της αποφάσεως Teckal υπό την έννοια ότι κατά την άσκηση ελέγχου «ανάλογου προς εκείνο που ασκεί επί των δικών του υπηρεσιών» πρέπει να υφίσταται «δυνατότητα καθοριστικής επιρροής [που] καλύπτει τόσο τους στρατηγικούς στόχους όσο και τις σημαντικές αποφάσεις της εταιρίας» (26) .
92. Το κατ’ αυτόν τον τρόπο περαιτέρω διαμορφωθέν κριτήριο ισχύει όχι μόνο στη σχέση μεταξύ ενός και μόνο δημοσίου νομικού προσώπου και της «ιδίας» του εκτελεστικής υπηρεσίας, αλλά και όταν διάφορα δημόσια νομικά πρόσωπα, είτε στο πλαίσιο ενός συνδέσμου συνεργασίας μεταξύ τους είτε όχι, έχουν κοινή εκτελεστική υπηρεσία (27) .
93. Δεν είναι πράγματι ασύνηθες περισσότερα δημόσια νομικά πρόσωπα να δημιουργούν προς εκτέλεση ορισμένων καθηκόντων δημόσιου χαρακτήρα, όπως της επεξεργασίας αστικών λυμάτων, ένα σύνδεσμο συνεργασίας, επιφορτισμένο με τη διαχείριση μιας από κοινού εκτελεστικής υπηρεσίας. Όταν η οργάνωση της από κοινού εκτελεστικής υπηρεσίας έχει λάβει τη μορφή διακεκριμένου νομικού προσώπου, τα οικεία νομικά πρόσωπα μπορούν να ασκούν καθοριστική επιρροή που καλύπτει τόσο τους στρατηγικούς στόχους όσο και τις σημαντικές αποφάσεις του νομικού προσώπου, ως κάτοχοι μεριδίων συμμετοχής και μέσω εκπροσωπήσεως στα διοικητικά όργανα αυτού του νομικού προσώπου (28) .
94. Όταν το εκτελεστικό όργανο έχει διαμορφωθεί ως «ίδιο μέσο» των συνεργαζομένων δημοσίων νομικών προσώπων, πρέπει, κατ’ αναλογία προς τους όρους που τίθενται για τον έλεγχο ενός «κοινού» αυτοτελούς νομικού προσώπου εκπληρώσεως δημοσίων καθηκόντων, ο έλεγχος να είναι οργανωμένος κατά τέτοιο τρόπο, ώστε να εξασφαλίζεται η ««δυνατότητα καθοριστικής επιρροής [που] καλύπτει τόσο τους στρατηγικούς στόχους όσο και τις σημαντικές αποφάσεις» όλων των οικείων δημοσίων νομικών προσώπων.
95. Πράγματι, χωρίς τη δυνατότητα ασκήσεως καθοριστικής επιρροής στη στρατηγική και τη διαχείριση μιας από κοινού υπηρεσίας ως ιδίου μέσου δεν μπορεί να ζητούνται ευθύνες από τα συμμετέχοντα δημόσια νομικά πρόσωπα ούτε για τη δράση αυτής της υπηρεσίας. Αυτό ισχύει επίσης όσον αφορά την ευθύνη τους για την ορθή τήρηση του κοινοτικού δικαίου.
96. Εξάλλου, η Επιτροπή υποστηρίζει όχι αδίκως ότι τεχνητές κατασκευές, στις οποίες περισσότερα δημόσια νομικά πρόσωπα κάνουν χρήση μιας εκτελεστικής υπηρεσίας, η οποία, από απόψεως δυνατοτήτων ασκήσεως επιρροής, έχει οργανωθεί ως «ίδιο μέσο» μόνον ενός από αυτά, μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο καταχρήσεων. Μπορούν να έχουν ως συνέπεια ότι, για την εκτέλεση έργων και για την παροχή υπηρεσιών, που διαφορετικά θα αναθέτονταν κατόπιν δημόσιου διαγωνισμού, δημόσια νομικά πρόσωπα θα απευθύνονται στην ήδη υφιστάμενη «ιδία» εκτελεστική υπηρεσία άλλου δημοσίου νομικού προσώπου –ή θα καλούνται να το πράξουν–. Αυτό, όπως εξέθεσα ανωτέρω στα σημεία 57 έως 59, μπορεί να έχει ως συνέπεια ότι μεγάλα τμήματα της αγοράς τίθενται ενδεχομένως εκτός του πλαισίου των αποτελεσμάτων του πρωτογενούς και του παραγώγου κοινοτικού δικαίου όσον αφορά τις δημόσιες συμβάσεις.
97. Αυτό με οδηγεί στο προσωρινό συμπέρασμα ότι σε περιπτώσεις κατά τις οποίες μια εκτελεστική υπηρεσία ασκεί δραστηριότητες ως «ίδιο μέσο» για διάφορα δημόσια νομικά πρόσωπα πρέπει να διασφαλίζεται με το ισχύον γι αυτό το «ίδιο μέσο» καθεστώς η πραγματική επιρροή όλων των δημοσίων νομικών προσώπων που αναθέτουν το έργο σε σχέση τόσο με τους στρατηγικούς στόχους όσο και με τις σημαντικές αποφάσεις του. Παράλληλα, πρέπει να περιγράφεται επακριβώς για ποιών δημοσίων υποχρεώσεων την εκτέλεση τα οικεία δημόσια νομικά πρόσωπα μπορούν να αναθέτουν ένα έργο στην κοινή εκτελεστική υπηρεσία ως «ίδιο μέσο».
Τούτο δε προκειμένου να περιορίζεται κατά το δυνατόν ο εκτεθείς στο προηγούμενο σημείο κίνδυνος καταχρήσεων (29) .
98. Από το ανωτέρω στα σημεία 4 έως 9 εκτεθέν νομικό καθεστώς της Tragsa προκύπτει ότι αυτό διέπεται εξ ολοκλήρου ή σχεδόν εξ ολοκλήρου από τις νομοθετικές και κανονιστικές διατάξεις της ισπανικής κεντρικής εξουσίας. Οι τιμολογήσεις επίσης για τις κατόπιν αναθέσεως από την κεντρική εξουσία και τις περιφέρειες εργασίες που εκτελούνται από την Tragsa καθορίζονται από την κεντρική εξουσία με δική της ευθύνη. Δεν προκύπτει οποιαδήποτε άμεση επιρροή των περιφερειών. Βεβαίως, όπως τόνισαν μετ’ επιτάσεως η Tragsa και η Ισπανική Κυβέρνηση, οι περιφέρειες μπορούν να κάνουν αισθητή την επιρροή τους μέσω των παραγγελιών τους, πλην όμως ένας τέτοιος έλεγχος στη διαμόρφωση και εκτέλεση επί μέρους έργων και σχεδίων –εγγενής σε κάθε ανάθεση έργου από ένα δημόσιο νομικό πρόσωπο προς μια υπηρεσία του ή προς ένα εξωτερικό νομικό πρόσωπο– δεν είναι ο έλεγχος που εννοεί το Δικαστήριο, όταν κάνει λόγο για ««δυνατότητα καθοριστικής επιρροής [που] καλύπτει τόσο τους στρατηγικούς στόχους όσο και τις σημαντικές αποφάσεις» της, εν προκειμένω, «ιδίας» εκτελεστικής υπηρεσίας.
99. Ως εκ περισσού, υπενθυμίζω ακόμη ότι η έλλειψη επιρροής των περιφερειών επί και εντός του πλαισίου του νομικού καθεστώτος της Tragsa ουδόλως αντισταθμίζεται από την επιρροή που θα μπορούσαν να κάνουν αισθητή ως κάτοχοι μεριδίων συμμετοχής σε νομικό πρόσωπο, δεδομένου του γεγονότος ότι μόνο μια μικρή μειονότητα των περιφερειών έχει μερίδια συμμετοχής –και αυτά σημειωτέον συμβολικού μόνο μεγέθους– στην Tragsa.
100. Το γεγονός ότι το νομοθετικό πλαίσιο που διέπει τη δράση της Tragsa δεν περιέχει καμία σαφή περιοριστική περιγραφή των αντικειμένων για τα οποία οι περιφέρειες μπορούν να αναθέσουν την εκτέλεση έργων στην Tragsa –σημαντική εν προκειμένω είναι η αναλυθείσα ανωτέρω στα σημεία 73 έως 83 γενική νομοθεσία περί δημοσίων έργων στην Ισπανία– αποτελεί περαιτέρω ένδειξη ότι η Tragsa δεν μπορεί να θεωρηθεί ως κοινή εκτελεστική υπηρεσία για την πραγματοποίηση περιοριστικώς περιγραφομένων έργων και υπηρεσιών δημοσίου συμφέροντος. Περιέγραψα ανωτέρω τους κινδύνους καταχρήσεων που εγκυμονεί ένα τόσο ανοικτό σχήμα.
101. Επομένως, καταλήγω στο συμπέρασμα ότι, δρώντας υπό ένα νομικό καθεστώς όπως το ισχύον, η Tragsa δεν μπορεί να θεωρηθεί ως «ίδιο μέσο» των περιφερειών, διότι αυτές δεν μπορούν να ασκούν έλεγχο επί των στρατηγικών αποφάσεων και άλλων σημαντικών αποφάσεων αυτού του νομικού προσώπου.
102. Δεδομένου ότι η Tragsa δεν μπορεί να θεωρηθεί ως ίδιο μέσο των περιφερειών, προκύπτει εύκολα το συμπέρασμα ότι κακώς τα έργα που αναθέτουν οι περιφέρειες στην Tragsa δεν αποτελούν αντικείμενο συνάψεως δημοσίων συμβάσεων.
103. Διαφορετική, κατ’ αρχήν, είναι η κατάσταση όσον αφορά τα έργα που η ισπανική κεντρική διοίκηση αναθέτει στην Tragsa, σε σχέση με τα οποία αυτή μπορεί σαφώς να θεωρηθεί ως ίδιο μέσο.
104. Από την ανωτέρω στα σημεία 61 έως 65 των προτάσεών μου ανάλυση του νομοθετικού πλαισίου εντός του οποίου ασκεί τις δραστηριότητές της η Tragsa προκύπτει ότι ούτε το νομοθετικό αυτό πλαίσιο πληροί τους όρους που περιέχονται στο δεύτερο κριτήριο της αποφάσεως Teckal.
105. Με την απόφαση Carbotermo και Consorzio Alisei (30), το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι ο όρος κατά τον οποίο το νομικό πρόσωπο επί του οποίου το δημόσιο νομικό πρόσωπο (ή τα δημόσια νομικά πρόσωπα) ασκεί (ασκούν) έλεγχο ανάλογο εκείνου που ασκεί (ασκούν) στις δικές του (τους) υπηρεσίες πρέπει συγχρόνως να πραγματοποιεί το κύριο μέρος της δραστηριότητάς του σε συνεργασία με το δημόσιο νομικό πρόσωπο (ή τα δημόσια νομικά πρόσωπα) από το (τα) οποίο (οποία) ελέγχεται, σκοπεί ιδίως στην αποτροπή της νοθεύσεως του ανταγωνισμού.
106. Μόνον όταν το ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο πραγματοποιεί το κύριο μέρος των εργασιών του αποκλειστικώς για το δημόσιο νομικό πρόσωπο (ή τα δημόσια νομικά π ρόσωπα) το οποίο (τα οποία) το ελέγχει (ή ελέγχουν), μπορεί να δικαιολογείται η μη εφαρμογή των αναγκαστικού δικαίου διατάξεων των οδηγιών για τις δημόσιες συμβάσεις, που σκοπό έχουν την προστασία του ανταγωνισμού, διότι όντως σε μια τέτοια περίπτωση δεν υπάρχει πλέον ανταγωνισμός.
107. Αυτό έχει ως συνέπεια ότι το οικείο νομικό πρόσωπο μπορεί να θεωρηθεί ότι πραγματοποιεί το κύριο μέρος των εργασιών του για το δημόσιο νομικό πρόσωπο που το ελέγχει, κατά την έννοια της αποφάσεως Teckal, μόνον όταν η δραστηριότητα αυτής της επιχειρήσεως αφορά κυρίως αυτό το πρόσωπο και κάθε άλλη δραστηριότητα ασκείται περιστασιακώς.
108. Όπως διαπίστωσα ανωτέρω, στα σημεία 61 έως 65, οι δραστηριότητες της Tragsa προς όφελος άλλων, πλην της ισπανικής κεντρικής εξουσίας και των περιφερειών, δημοσίων νομικών προσώπων και ιδιωτών κυμάνθηκαν κατά τα τελευταία τρία έτη μεταξύ 7 και 8,5 % επί του συνολικού της κύκλου εργασιών, το δε νομικό της καθεστώς δεν θέτει κανένα περιορισμό ως προς την έκταση αυτών των δραστηριοτήτων.
109. Επί πλέον, αν γίνει δεκτή η ως άνω άποψή μου, ότι οι περιφέρειες δεν μπορούν, όσον αφορά την Tragsa, να θεωρηθούν ως ασκούντα έλεγχο δημόσια νομικά πρόσωπα, έπεται κατ’ ανάγκην ότι δεν πληρούται ο όρος κατά το οποίο το κύριο μέρος των εργασιών πραγματοποιείται για το ασκούν έλεγχο δημόσιο νομικό πρόσωπο, δεδομένου ότι οι εργασίες προς όφελος των περιφερειών υπερβαίνουν το 50 % επί του συνολικού κύκλου εργασιών της Tragsa.
110. Ο όρος κατά το οποίο το κύριο μέρος των εργασιών πρέπει να πραγματοποιείται για το ασκούν έλεγχο δημόσιο νομικό πρόσωπο αποτελεί αναγκαία προϋπόθεση για να αποτρέπεται η νόθευση του ανταγωνισμού στην κοινή αγορά, όπως τόνισε πρόσφατα το Δικαστήριο με την απόφαση Carbotermo και Consorzio Alisei (31) . Εντούτοις, η προϋπόθεση αυτή δεν αρκεί.
111. Πράγματι, αν η Tragsa πραγματοποιούσε το κύριο μέρος των εργασιών της για το δημόσιο νομικό πρόσωπο ή τα δημόσια νομικά πρόσωπα, που την ελέγχει ή την ελέγχουν, και πάλι θα υφίστατο το ενδεχόμενο να μπορεί με τις εναπομένουσες δραστηριότητές της να διαταράσσει σοβαρά τον ανταγωνισμό σε διάφορα τμήματα της αγοράς. Πράγματι, όπως επισήμανα ανωτέρω στα σημεία 66 έως 72, καθόσον στο οργανωτικό σχήμα αυτής της εκτελεστικής υπηρεσίας δεν προβλέπεται πλήρης διαχωρισμός, τόσο από χρηματοοικονομικής και λογιστικής απόψεως όσο και από απόψεως υλικών μέσων και προσωπικού, των δραστηριοτήτων αυτών από τις δραστηριότητες που πραγματοποιεί ως εκτελεστική υπηρεσία ενός ή περισσοτέρων δημοσίων νομικών προσώπων, θα είναι σε θέση να χρησιμοποιεί τα πλεονεκτήματα που αντλεί από το δημοσίου χαρακτήρα καθεστώς της στον ανταγωνισμό με άλλους επιχειρηματίες στα τμήματα της αγοράς που εξακολουθούν να είναι ελεύθερα.
112. Αυτός ακριβώς ο ετεροειδής χαρακτήρας της Tragsa, εν μέρει ως εσωτερικής εκτελεστικής υπηρεσίας του δημοσίου νομικού προσώπου (ή των δημοσίων νομικών προσώπων) που την ελέγχει (ή την ελέγχουν) και εν μέρει ως νομικού προσώπου που βρίσκεται σε συνθήκες ανταγωνισμού για την ανάθεση έργων από άλλα δημόσια νομικά πρόσωπα, όπως τους δήμους, και από ιδιώτες και επιχειρήσεις, επιβάλλει μια λεπτομερέστερη εξέταση με γνώμονα το άρθρο 86, παράγραφος 1, ΕΚ.
113. Κατά τη διάταξη αυτή, τα κράτη μέλη δεν θεσπίζουν ούτε διατηρούν μέτρα αντίθετα προς τους κανόνες της Συνθήκης, ιδίως προς εκείνους των άρθρων 12 ΕΚ και 81 EK μέχρι και 89 EK, ως προς δημόσιες επιχειρήσεις και επιχειρήσεις.
114. Όταν μια εσωτερική «ιδία» εκτελεστική υπηρεσία ενός δημοσίου νομικού προσώπου ασκεί δραστηριότητες σε ελεύθερα τμήματα της αγοράς, χωρίς να έχουν ληφθεί αποτελεσματικά και διαφανή μέτρα προκειμένου να εμποδιστεί, κατά τον ανταγωνισμό, σ’ αυτά τα τμήματα της αγοράς η χρήση χρηματοοικονομικών και υλικών πλεονεκτημάτων που ενδεχομένως η υπηρεσία αυτή αντλεί από το γεγονός ότι ασκεί το κύριο μέρος των δραστηριοτήτων της ως εκτελεστικό όργανο ενός δημοσίου νομικού προσώπου, δεν πληρούνται πλέον οι όροι που θέτει ρητώς το άρθρο 86, παράγραφος 1, ΕΚ.
115. Η έλλειψη μιας τέτοιας προβλέψεως αντιβαίνει ιδίως προς τα άρθρα 43 EK και 49 ΕΚ, διότι ιδίες εκτελεστικές υπηρεσίες που πραγματοποιούν περιστασιακώς εργασίες στις ελεύθερες εγχώριες αγορές μπορούν να δυσχεραίνουν την πρόσβαση εν δυνάμει ενδιαφερομένων από άλλα κράτη μέλη (32) .
116. Οι κίνδυνοι που υπό το πρίσμα της απαγορεύσεως κρατικών ενισχύσεων απορρέουν από την έλλειψη διαφανών από χρηματοοικονομική ή λογιστική άποψη σχέσεων μεταξύ, αφενός, του κράτους ή άλλων δημοσίων νομικών προσώπων και, αφετέρου, δημοσίων επιχειρήσεων υπήρξε η αφορμή στο παρελθόν για να προβεί η Επιτροπή στη θέσπιση διατάξεων βάσει του άρθρου 86, παράγραφος 3, ΕΚ (33) .
Οι κίνδυνοι αυτοί είναι τουλάχιστον το ίδιο σημαντικοί στο νομικό και πραγματικό πλαίσιο της διαφοράς της κύριας δίκης. Η έλλειψη οποιασδήποτε ρητής εγγυήσεως στο νομικό καθεστώς που ισχύει για την Tragsa προς αντιμετώπιση φανερών ή συγκεκαλυμμένων μορφών σταυροειδούς χρηματοδοτήσεως μεταξύ των δραστηριοτήτων αυτής της οργανώσεως ως ιδίας εκτελεστικής υπηρεσίας της διοικήσεως και ως δρώντος σε ελεύθερα τμήματα της αγοράς προσώπου αντιβαίνει επομένως προς το άρθρο 86, παράγραφος 1, ΕΚ, σε συνδυασμό με τα άρθρα 87 EK και 88 ΕΚ.
117. Εξέτασα διεξοδικώς ανωτέρω, στα σημεία 78 έως 83, τους κινδύνους που μπορεί να συνεπάγεται η εφαρμογή διατάξεων όπως των άρθρων 152 και 194 της γενικής ισπανικής νομοθεσίας περί δημοσίων συμβάσεων για την πρακτική αποτελεσματικότητα του κοινοτικού δικαίου που αφορά τις δημόσιες συμβάσεις, καθώς και για τα θεμελιώδη δικαιώματα της ελεύθερης κυκλοφορίας και για τις συνθήκες ανταγωνισμού στην κοινή αγορά.
118. Οι κίνδυνοι αυτοί συνίστανται στο γεγονός ότι, όταν είναι δυνατόν να ανατίθενται σε εκτελεστικές υπηρεσίες, ως «ίδια μέσα» ή ως αυτοτελή νομικά πρόσωπα, που τελούν υπό τον πλήρη έλεγχο των δημοσίων νομικών προσώπων που αναθέτουν τα έργα, ακόμη και εκτός του πλαισίου των αρμοδιοτήτων που περιγράφονται στο κατά τις νομοθετικές, κανονιστικές ή ιδιωτικού δικαίου διατάξεις θεσμικό τους καθεστώς ή πεδίο τους δράσεως, από τις ευθυνόμενες γι αυτές διοικήσεις η παροχή υπηρεσιών, η πραγματοποίηση έργων ή η παραγωγή αγαθών, απλώς και μόνο λόγω του ότι είναι διαθέσιμες, η πρακτική αποτελεσματικότητα των κοινοτικών οδηγιών για τις δημόσιες συμβάσεις μπορεί να καταστεί σε μεγάλο βαθμό κενή περιεχομένου ή, όταν αυτές δεν έχουν εφαρμογή, είναι δυνατό να ανακύψουν σοβαρά εμπόδια στη μεταξύ κρατών κυκλοφορία αγαθών, στην παροχή υπηρεσιών και στο δικαίωμα εγκαταστάσεως, καθώς και να νοθευθούν σοβαρά οι σχέσεις ανταγωνισμού μεταξύ αυτών των εκτελεστικών υπηρεσιών ή την υπό δημόσιο έλεγχο τελούντων νομικών προσώπων και ιδιωτικών επιχειρήσεων στις οικείες αγορές. Εξαίρεση είναι δυνατή εν προκειμένω μόνον όταν επιτακτικές ανάγκες δημοσίου συμφέροντος δικαιολογούν την απ’ ευθείας ανάθεση παραγγελιών σε ίδιο εκτελεστικό όργανο, έστω κι αν αυτές δεν περιλαμβάνονται στα κατά το νομοθετικό ή οργανωτικό πλαίσιο καθήκοντα. Συναφώς, νοητές θα ήταν φυσικές καταστροφές και παρόμοιες έκτακτες περιστάσεις που μπορούν να απαιτούν την άμεση χρησιμοποίηση όλων των μέσων που διαθέτει η διοίκηση.
119. Αυτές ακριβώς τις συνέπειες προσπάθησε το Δικαστήριο να αποτρέψει με το δεύτερο κριτήριο της αποφάσεως Teckal. Το κριτήριο αυτό, για να είναι αποτελεσματικό, πρέπει να ερμηνεύεται υπό την έννοια ότι απαγορεύεται επίσης η σύναψη, με «ιδίες» εκτελεστικές υπηρεσίες ή τελούντα υπό δημόσιο έλεγχο νομικά πρόσωπα δημοσίων, συμβάσεων που δεν εμπίπτουν στις κατά το νομοθετικό, κανονιστικό ή καταστατικό τους πλαίσιο αρμοδιότητες.
120. Εξάλλου, ορθώς, κατ’ εμέ, το αιτούν δικαστήριο έχει αμφιβολίες για το αν συμβιβάζονται με το κοινοτικό δίκαιο του ανταγωνισμού διατάξεις όπως αυτές των άρθρων 152 και 194 του ισχύοντος ισπανικού νόμου για τις δημόσιες συμβάσεις.
121. Τέτοιου είδους διατάξεις δημιουργούν σαφώς προνομιούχο θέση για «ίδιες» εκτελεστικές υπηρεσίες ή τελούντα υπό δημόσιο έλεγχο νομικά πρόσωπα –που ασκούν επιχειρηματική δράση στην αγορά εκτός των ορίων των κατά το νομοθετικό, κανονιστικό ή καταστατικό πλαίσιο αρμοδιοτήτων τους– κατά την ανάθεση δημοσίων έργων και, ως εκ τούτου, έρχονται σε αντίθεση προς τις διατάξεις του άρθρο 86, παράγραφος 1, ΕΚ.
Το τρίτο ερώτημα
122. Με το τρίτο του ερώτημα, το Tribunal Supremo ερωτά προφανώς αν η απόφαση του Δικαστηρίου της 8ης Μαΐου 2003 στην υπόθεση Ισπανία κατά Επιτροπής (34) έχει συνέπειες για την εκτίμηση της νομικής θέσεως της Tragsa κατά την ανάθεση δημοσίων έργων.
123. Με την απόφαση αυτή, το Δικαστήριο κατέληξε ότι μια οργάνωση όπως η Tragsa η οποία, παρά τη χρηματοοικονομική και λογιστική αυτονομία της, υπόκειται πλήρως στον έλεγχο του ισπανικού κράτους, πρέπει να θεωρηθεί ως ιδία υπηρεσία της ισπανικής διοικήσεως κατά την έννοια του άρθρου 3, παράγραφος 5, πρώτο εδάφιο, του κανονισμού 154/75 της 21ης Ιανουαρίου 1975 περί καταρτίσεως ελαιοκομικού κτηματολογίου στα κράτη μέλη παραγωγής ελαιολάδου (EE ειδ. έκδ. 03/011, σ. 158).
124. Όπως ορθώς επισήμανε η Επιτροπή, η κρίση αυτή του Δικαστηρίου αφορά τις δραστηριότητες που η Tragsa άσκησε κατόπιν παραγγελίας του ισπανικού κράτους κατά την κατάρτιση του ελαιοκομικού μητρώου.
125. Ως προς τον ισχυρισμό της Ισπανικής Κυβερνήσεως, ότι για τη κατάρτιση αυτού του μητρώου ανατέθηκε στην Tragsa, ως ανεξάρτητο νομικό πρόσωπο, ένα έργο χωρίς να προηγηθεί προκήρυξη δημόσιου διαγωνισμού λόγω των απαιτήσεων εμπιστευτικότητας που πρέπει να τηρούνται σε τέτοιου είδους δραστηριότητες, το Δικαστήριο διαπίστωσε ότι η Tragsa πρέπει να θεωρηθεί ως ίδιο εκτελεστικό όργανο που αποτελεί τμήμα της δημοσίας διοικήσεως. Η νομολογία που διαμορφώθηκε στις υποθέσεις Teckal (35) και ARGE‑Gewässerschutz (36) έχει κατ’ αρχήν εφαρμογή σ’ αυτή. Αυτό, κατά την εκτίμηση του Δικαστηρίου, επιβεβαιώνεται από το άρθρο 88, παράγραφος 4, του νόμου 66/97 της 30ής Δεκεμβρίου 1997 (37), στο οποίο ορίζεται ότι η Tragsa, ως ενόργανο μέσο και τεχνική υπηρεσία της ισπανικής διοικήσεως, οφείλει να πραγματοποιεί, κατ’ αποκλεισμό τρίτων, η ίδια ή μέσω των θυγατρικών της οργάνων, όλες τις εργασίες που της αναθέτουν η γενική διοίκηση του κράτους, οι αυτόνομες περιφέρειες και οι εξαρτώμενοι από αυτές δημόσιοι οργανισμοί (38) .
126. Σημειώνω συναφώς ότι το ζήτημα που αφορούσε πρωτίστως η απόφαση Ισπανία κατά Επιτροπής ενέκειτο στο αν η κατάρτιση του ελαιοκομικού μητρώου χωρίς προκήρυξη δημόσιου διαγωνισμού μπορούσε να ανατεθεί στην Tragsa.
127. Σ’ αυτή την υπόθεση, το Δικαστήριο δεν χρειάστηκε να εξετάσει ζητήματα όπως αυτά για τα οποία πρόκειται στην υπό κρίση υπόθεση. Ως εκ τούτου, η μόνη συνέπεια που μπορεί να έχει η εν λόγω απόφαση είναι ότι η Tragsa πρέπει, ως εκτελεστική υπηρεσία στον τομέα της γεωργικής διαρθρωτικής πολιτικής εν ευρεία εννοία, να θεωρηθεί ως ίδιο μέσο της ισπανικής κεντρικής οργανώσεως της διοικήσεως. Αυτό συμφωνεί με τις διαπιστώσεις μου ανωτέρω στο σημείο 103 αυτών των προτάσεων.
Δ – Το παραδεκτό
128. Κατά την ανάλυση των δύο πρώτων ερωτημάτων του Tribunal Supremo προέκυψε ότι τόσο το νομικό καθεστώς υπό το οποίο η Tragsa ασκεί δραστηριότητες ως «ίδιο μέσο» στην υπηρεσία επίσης των περιφερειών όσο και η δυνατότητα αυτού του νομικού προσώπου να πραγματοποιεί εργασίες για άλλα επίσης, πλην της κεντρικής εξουσίας και των περιφερειών, δημόσια νομικά πρόσωπα και για ιδιώτες και ιδιωτικές επιχειρήσεις, καθώς και η ρύθμιση των άρθρων 152 και 194 του ισχύοντος ισπανικού νόμου δίνουν λαβή για την άσκηση κριτικής υπό το φως της ελλείψεως συμβατότητας προς τα κριτήρια που διατύπωσε το Δικαστήριο στη σκέψη 50 της αποφάσεως Teckal.
129. Αυτή η έλλειψη συμβατότητας έχει νομικές συνέπειες όσον αφορά τη δυνατότητα εφαρμογής κοινοτικών οδηγιών για τις δημόσιες συμβάσεις, για την παροχή υπηρεσιών και για την εκτέλεση έργων. Επί πλέον, μπορεί να συνεπάγεται παράβαση των άρθρων 43 ΕΚ, 49 ΕΚ και 86 ΕΚ.
130. Η ρητώς διατυπωθείσα ανωτέρω κριτική εκφράζεται επίσης εμμέσως στη διάταξη περί παραπομπής υπό την μορφή αμφιβολιών.
131. Αυτό καθίσταται ιδιαιτέρως εμφανές στις σκέψεις που διατυπώνει το Tribunal Supremo κάτω από το σημείο «τέταρτον» της διατάξεώς του περί παραπομπής.
132. Κατ’ εμέ, δεν υπάρχει καμία αμφιβολία ότι η απάντηση του Δικαστηρίου στα προδικαστικά ερωτήματα υπό το φως των εκφραζόμενων με αυτά αμφιβολιών μπορεί ασφαλώς να δώσει στο αιτούν δικαστήριο έγκυρα στοιχεία για την έκδοση της αποφάσεώς του στο πλαίσιο της κύριας δίκης.
133. Ουδόλως με πείθουν τα διατυπωθέντα από την Tragsa και την Ισπανική Κυβέρνηση επιχειρήματα ότι τα νομικά ζητήματα που εκθέτει το αιτούν δικαστήριο με τη διάταξή του περί παραπομπής είναι «νέα» και στο πλαίσιο αναιρετικής διαδικασίας αλυσιτελή, επομένως δε απαράδεκτα ως υποθετικού χαρακτήρα.
134. Πρώτον, το Δικαστήριο επιδεικνύει συνήθως εξαιρετική επιφυλακτικότητα όταν εκτιμά τα αποτελέσματα και τη χρησιμότητα των ερωτημάτων που του υποβάλλει ένα εθνικό δικαστήριο για τη λύση της διαφοράς της κύριας δίκης. Μόνον όταν τα ερωτήματα έχουν προδήλως υποθετικό χαρακτήρα, το Δικαστήριο τα θεωρεί απαράδεκτα (39) .
135. Από την παρατεθείσα διαδικασία ενώπιον των διαφόρων διοικητικών και δικαιοδοτικών οργάνων στην Ισπανία προκύπτει ότι κατ’ αυτή ελαμβάνετο σταθερώς ως δεδομένο ότι το νομικό καθεστώς υπό το οποίο λειτουργεί η Tragsa είναι συμβατό με το εθνικό δίκαιο του ανταγωνισμού. Το ότι το Tribunal Supremo συμπεριέλαβε εν προκειμένω και τις αρχές του κοινοτικού δικαίου για τις δημόσιες συμβάσεις και για τον ανταγωνισμό αποτελεί ένα βήμα που καθεαυτό ουδόλως καθιστά τα ανακύπτοντα συναφώς ερωτήματα υποθετικά.
136. Το αν στο Tribunal Supremo επιτρεπόταν κατά το ισπανικό δίκαιο να κάνει αυτό το βήμα στο πλαίσιο της εκκρεμούς ενώπιον του δίκης αποτελεί ζήτημα στο οποίο το Tribunal, ως εν προκειμένω ανώτατο εθνικό δικαστήριο, οφείλει και μπορεί να δώσει απάντηση το ίδιο (40) .
137. Ομοίως, δεν συμμερίζομαι την εκτίμηση της Επιτροπής ότι οι πραγματικές και νομικές διευκρινίσεις στη διάταξη περί παραπομπής είναι –υπερβολικά– συνοπτικές. Παρέχουν, όπως προέκυψε ανωτέρω, επαρκές έρεισμα για μια περισσότερο από απλώς συνοπτική ανάλυση των υποβληθέντων ερωτημάτων.
138. Επομένως, καταλήγω ότι τα ερωτήματα του Tribunal Supremo υποβάλλονται παραδεκτώς.
V – Πρόταση
139. Βάσει των κατά τα ανωτέρω διαπιστώσεών μου, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στα υποβληθέντα σ’ αυτό από το Tribunal Supremo προδικαστικά ερωτήματα ως ακολούθως:
«1) Οι κοινοτικές οδηγίες για τις συμβάσεις δημοσίων προμηθειών αγαθών, παροχής υπηρεσιών και δημοσίων έργων δεν έχουν κατ’ αρχήν εφαρμογή σε νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου, όπως είναι η Empresa de Transformación Agraria SA (Tragsa), το οποίο βάσει του νομικού του καθεστώτος μπορεί να χαρακτηρισθεί ως «ίδιο μέσο» της διοικήσεως και υποχρεούται να εκτελεί, χωρίς συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας, τις παραγγελίες που του δίνονται από τα αρμόδια προς τούτο δημόσια νομικά πρόσωπα.
2) Συναφώς, πρέπει να διασφαλίζεται κατά τις σχετικές εθνικές διατάξεις ότι τα αρμόδια εθνικά δημόσια νομικά πρόσωπα ελέγχουν το εν λόγω νομικό πρόσωπο, υπό την έννοια ότι ασκούν καθοριστική επιρροή που καλύπτει τόσο τους στρατηγικούς του στόχους όσο και τις σημαντικές αποφάσεις του, καθώς και ότι το νομικό αυτό πρόσωπο πρέπει συγχρόνως να πραγματοποιεί το κύριο μέρος των εργασιών του προς όφελος των δημοσίων νομικών προσώπων που το ελέγχουν, υπό την έννοια ότι κάθε άλλη δραστηριότητα ασκείται περιστασιακώς.
3) Η προϋπόθεση ότι τα αρμόδια δημόσια νομικά πρόσωπα έχουν δυνατότητα καθοριστικής επιρροής που καλύπτει τόσο τους στρατηγικούς στόχους όσο και τις σημαντικές αποφάσεις του νομικού προσώπου δεν πληρούται όταν οι δημόσιες υπηρεσίες, οι οποίες χρησιμοποιούν αυτό το νομικό πρόσωπο ως εκτελεστική υπηρεσία, δεν ασκούν καμία άμεση επιρροή ούτε στο περιεχόμενο του νομικού καθεστώτος που εφαρμόζεται σ’ αυτό ούτε στις τιμολογήσεις που το νομικό αυτό πρόσωπο μπορεί να εφαρμόζει για τις δραστηριότητές του και, επί πλέον, δεν μπορούν ως κάτοχοι μεριδίων συμμετοχής στο εν λόγω νομικό πρόσωπο να επηρεάζουν καθοριστικά τις αποφάσεις του.
4) Η προϋπόθεση ότι το νομικό πρόσωπο πραγματοποιεί το κύριο μέρος των εργασιών του προς όφελος των δημοσίων νομικών προσώπων που το ελέγχουν δεν πληρούται όταν το νομικό καθεστώς δεν περιορίζει τον όγκο αυτών των άλλων δραστηριοτήτων, υπό την έννοια ότι αυτές πρέπει να ασκούνται μόνον περιστασιακώς.
5) Από τη διάταξη του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ συνάγεται ότι ένα νομικό πρόσωπο, το οποίο ως προς το κύριο μέρος των δραστηριοτήτων του λειτουργεί ως εκτελεστική υπηρεσία των αρμοδίων εν προκειμένω δημοσίων νομικών προσώπων, οφείλει να διαχωρίζει με πλήρη διαφάνεια, τόσο από οργανωτικής όσο και από χρηματοοικονομικής και λογιστικής απόψεως, τις δραστηριότητες που ασκεί για άλλα δημόσια νομικά πρόσωπα και ιδιώτες από τις δραστηριότητές του ως ιδίου μέσου των αρμοδίων δημοσίων νομικών προσώπων.
6) Από την ίδια διάταξη της Συνθήκης συνάγεται ότι οι εθνικές διοικήσεις δεν μπορούν να δίνουν σε νομικό πρόσωπο που ασκεί δραστηριότητες ως ιδία υπηρεσία παραγγελίες για την προμήθεια αγαθών και για την παροχή υπηρεσιών ή την εκτέλεση έργων, όταν οι παραγγελίες αυτές ουδόλως συνδέονται με τις δημοσίου δικαίου ευθύνες τους ή όταν η εκτέλεση αυτών των παραγγελιών εξέρχεται του πλαισίου της κατά το νομικό καθεστώς αυτού του νομικού προσώπου περιγραφής των καθηκόντων του. Εξαίρεση υφίσταται μόνον όταν μια τέτοια παραγγελία δικαιολογείται αντικειμενικώς, όπως στην περίπτωση φυσικών καταστροφών ή παρόμοιων με αυτές έκτακτων περιστάσεων.
7) Το εθνικό δικαστήριο πρέπει να εξετάσει εντός του νομικού και πραγματικού πλαισίου της διαφοράς της κύριας δίκης εάν πληρούνται αυτές οι προϋποθέσεις.»
(1) .
(2)
–	Το αιτούν δικαστήριο αναφέρεται με το δεύτερο ερώτημά του μόνο στην ο δηγία 93/36/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων προμηθειών
(ΕΕ L 199, σ. 1), και στην o δηγία 93/37/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων
(ΕΕ L 199, σ. 54), όπως μεταγενεστέρως τροποποιήθηκαν και εμπεριέχονται νυν στην oδηγία 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών
(ΕΕ L 134, σ. 114). Από την περιγραφή των δραστηριοτήτων της Tragsa στις σχετικές ισπανικές νομοθετικές και κανονιστικές διατάξεις πρέπει εντούτοις να συναχθεί ότι οι δραστηριότητες αυτές μπορούν να περιλαμβάνουν επίσης την παροχή υπηρεσιών καθώς και την παροχή ύδατος. Γι’ αυτόν τον λόγο, δεν μπορεί να αποκλεισθεί εκ των προτέρων η δυνατότητα εφαρμογής στα περιστατικά της κύριας δίκης της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992 για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών (ΕΕ L 209, σ. 1), και της οδηγίας 93/38/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών (ΕΕ L 199, σ. 84), οι οποίες έχουν εν τω μεταξύ αντικατασταθεί από την οδηγία 2004/17/EK του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών (ΕΕ L 134, σ. 1). Χάριν συντομίας, στις προτάσεις αυτές θα αναφέρομαι πάντοτε γενικώς στις «οδηγίες για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων».
(3)
–	Η Επιτροπή επισημαίνει με την υποσημείωση 3 των γραπτών παρατηρήσεών της ότι ένας προηγούμενος νόμος για τη μεταρρύθμιση και ανάπτυξη της γεωργίας του 1973 ρητώς προέβλεπε την ίδρυση μιας επιχειρήσεως για τη μεταρρύθμιση και ανάπτυξη του γεωργικού τομέα ως μέσο ασκήσεως πολιτικής του κράτους για την ανάπτυξη της γεωργίας. Η ίδρυση της Tragsa οφείλεται στην επιθυμία να δοθεί νομική προσωπικότητα στο σύνολο του μηχανολογικού εξοπλισμού του Nationale Instituut για τη μεταρρύθμιση και την ανάπτυξη της γεωργίας (Instituto Nacional de Reforma y Desarrollo Agrario – IRYDA), όπως προκύπτει από τις αιτιολογικές σκέψεις του βασιλικού διατάγματος 379/1977, όπου εκτίθεται ότι στόχος είναι η υλοποίηση «[…] μέσω επιχειρήσεως απολαύουσας νομικής προσωπικότητας στο πεδίο του ιδιωτικού δικαίου, των έργων που επί του παρόντος παραγγέλλονται στο Parque de Maquinaria [σύνολο του μηχανολογικού εξοπλισμού] του IRYDA, έργων που δεν μπορούν να ανατεθούν σε ιδιωτικές επιχειρήσεις, λόγω της εξειδικεύσεως που απαιτούν, λόγω της διασποράς τους από τοπικής και χρονικής απόψεως, λόγω της ανάγκης εκτελέσεως προγραμμάτων κατασκευής έργων που δεν επιδέχονται καθυστερήσεις ή λόγω του ότι πρόκειται για έργα με μικρή ή μηδενική απόδοση στις περιπτώσεις κατά τις οποίες η Κυβέρνηση, λόγω τυφώνων ή παρόμοιων καταστροφών, διατάσσει το IRYDA να παρέμβει επειγόντως προς αρωγή των πληγέντων […]»
(4)
–	Άρθρο 152, παράγραφος 1, στοιχείο d, του κωδικοποιημένου κειμένου του 2000, που είναι σήμερα σε ισχύ.
(5)
–	Η Επιτροπή εκθέτει ακόμη ότι η Tragsa έχει μερικές αλλοδαπές θυγατρικές επιχειρήσεις. Πάντως, κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η Tragsa ανακοίνωσε ότι οι επιχειρήσεις αυτές είτε έχουν εκκαθαρισθεί είτε έχουν πλήρως ή εν μέρει παύσει τις δραστηριότητές τους.
(6)
– Η Tragsa και η Ισπανική Κυβέρνηση τόνισαν ότι η συμμετοχή της Tragsa σε δημόσιους διαγωνισμούς της κεντρικής εξουσίας και των περιφερειών αποκλείεται από τον νόμο. Η Tragsa μπορεί να δηλώνει συμμετοχή μόνο σε δημόσιους διαγωνισμούς άλλων πλην της κεντρικής εξουσίας και των περιφερειών δημοσίων φορέων.
(7)  –	Συναφώς, πρόκειται ιδίως για τις αποφάσεις του Δικαστηρίου της 18ης Νοεμβρίου 1999, C‑107/98, Teckal (Συλλογή 1999, σ. I‑8121), της 11ης Ιανουαρίου 2005, C‑26/03, Stadt Halle (Συλλογή 2005, σ. I‑1), της 10ης Νοεμβρίου 2005, C‑29/04, Επιτροπή κατά Αυστρίας (Συλλογή 2005, σ. I‑9705), και της 11ης Μαΐου 2006, C‑340/04, Carbotermo και Consorzio Alisei (δεν έχει δημοσιευθεί ακόμη στη Συλλογή).
(8)  –	Συναφείς εν προκειμένω, μεταξύ άλλων, οι αποφάσεις του Δικαστηρίου της 21ης Ιουλίου 2005, C‑231/03, Coname (Συλλογή 2005, σ. I‑7287), της 13ης Οκτωβρίου 2005, C‑458/03, Parking Brixen (Συλλογή 2005, σ. I‑8612), και της 6ης Απριλίου 2006, C‑410/04, ANAV (δεν έχει δημοσιευθεί ακόμη στη Συλλογή ).
(9)  –	Στην παρατεθείσα στην υποσημείωση 7 απόφαση Stad Halle, σκέψη 48, το Δικαστήριο επιβεβαίωσε ρητώς ότι σε καθήκοντα δημοσίου συμφέροντος, τα οποία μια δημόσια αρχή εκτελεί με τα δικά της διοικητικά, τεχνικά και λοιπά μέσα, δεν υπάρχει λόγος να εφαρμόζονται οι κοινοτικοί κανόνες στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων.
(10)  – Βλ. την προηγούμενη υποσημείωση.
(11)  – Βλ., ειδικότερα, τα σημεία 4 έως 9 και 13 αυτών των προτάσεων.
(12)  –	Συλλογή 2003, σ. I‑3851.
(13)  –	Η Επιτροπή παρέμεινε σιωπηλή ως προς αυτό το ζήτημα κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, ακόμη και υπό το φως της πρόσφατης νομολογίας του Δικαστηρίου, όπως αυτή συνάγεται από τις αποφάσεις Parking Brixen, παρατεθείσα στην υποσημείωση 8, και Carbotermo και Consorzio Alisei, παρατεθείσα στην υποσημείωση 7.
(14)  –	Μολονότι στις υποθέσεις αυτές επρόκειτο για μη ρυθμιζόμενες από το παράγωγο κοινοτικό δίκαιο παραχωρήσεις εκ μέρους δημοσίων νομικών προσώπων, η επιβεβαιωθείσα με τις εν λόγω αποφάσεις αρχή, ότι, όταν μια έννομη σχέση δεν διέπεται από το παράγωγο κοινοτικό δίκαιο, μπορεί πάντοτε να εξετάζεται με βάση το πρωτογενές δίκαιο, έχει, κατά τη γνώμη μου, εφαρμογή και εν προκειμένω.
(15)  –	Η εξαίρεση αυτή, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, ερμηνεύεται αυστηρά υπό την έννοια ότι περιορίζεται σε δραστηριότητες και συμφέροντα που έχουν σχέση με την άσκηση δημόσιας εξουσίας. Με αυτό το πνεύμα, η απόφαση, ήδη από τότε, της 21ης Ιουνίου 1974, 2/74, Reyners (Συλλογή τόμος 1974, σ. 317), επιβεβαιωθείσα έκτοτε παγίως, μεταξύ άλλων, με την απόφαση της 31ης Μαΐου 2001, C‑283/99, Επιτροπή κατά Ιταλίας (Συλλογή 2001, σ. I‑4363, σκέψη 20).
(16)  –	Βλ., συναφώς, τις αποφάσεις Coname, Parking Brixen και ANAV, παρατεθείσες στην υποσημείωση 8.
(17)  –	Από την ανωτέρω επισκόπηση της σχετικής ισπανικής νομοθεσίας, ιδίως στο σημείο 13, θα μπορούσε να συναχθεί ότι η χρησιμοποίηση της Tragsa ως «ιδίου» εκτελεστικού οργάνου από τις περιφέρειες είναι προαιρετική. Αυτό, αν αληθεύει, συνεπάγεται ότι ο χαρακτηρισμός της Tragsa ως «ιδίου μέσου» των περιφερειών καθίσταται ακόμη πιο προβληματικός, διότι η ελεύθερη επιλογή για τη χρησιμοποίηση ενός εκτελεστικού οργάνου άλλου δημοσίου νομικού προσώπου εκτός του πλαισίου της διαδικασίας συνάψεως δημοσίας συμβάσεως έρχεται, καθεαυτή, σε σύγκρουση με τις διατάξεις του κοινοτικού δικαίου για τις δημόσιες συμβάσεις. Το εθνικό δικαστήριο θα πρέπει να εξακριβώσει αν υφίσταται αυτή η ελεύθερη επιλογή.
(18)
–	Προπαρατεθέντος στο σημείο 15 αυτών των προτάσεων.
(19)
–	Στις σελίδες 12 και 13 της διατάξεώς του περί παραπομπής, το Tribunal Supremo εκφράζει απερίφραστα τις αμφιβολίες του ως προς αυτό το ζήτημα. «Φαίνεται να παρουσιάζει, επίσης, προβλήματα συμβατότητας με τις γενικές αρχές του κοινοτικού δικαίου η δυνατότητα της διοικήσεως, μέσω της άμεσης συμμετοχής της και μέσω της νομιμοποιήσεως που προβλέπεται στις προαναφερθείσες διατάξεις των διαδοχικών νόμων με τους οποίους ρυθμίζεται η σύναψη δημοσίων συμβάσεων, να αναλαμβάνει μέσω μια δημόσιας επιχειρήσεως που χαρακτηρίζεται νομικά ως ίδιο όργανο, τέτοιο αριθμό συμβάσεων ώστε να αλλοιώνεται καθοριστικά η οικεία αγορά.»
(20)
–	Από το κείμενο των άρθρων 172 και 194 του ισπανικού νόμου περί δημοσίων έργων προκύπτει ότι ο εθνικός νομοθέτης λαμβάνει τουλάχιστον ως προϋπόθεση ότι οι αναθέτουσες αρχές θα κάνουν χρήση των απομενουσών δυνατοτήτων των εκτελεστικών τους υπηρεσιών: «[…] οπότε πρέπει κατά κανόνα να γίνεται χρήση αυτού του τρόπου εκτελέσεως.». Φυσικά, η συγκεκριμένη ερμηνεία αυτών των διατάξεων είναι έργο του αιτούντος δικαστηρίου.
(21)
–	Συναφώς, βλ. αναλυτικότερα κατωτέρω τα σημεία 117 έως 122 αυτών των προτάσεων.
(22)
–	Παρατεθείσα στην υποσημείωση 7, σκέψη 48.
(23)
–	Παρατεθείσα στην υποσημείωση 8, σκέψη 16.
(24)
–	Παρατεθείσα στην υποσημείωση 8, σκέψεις 61 και 62.
(25)
–	Μεταξύ άλλων, οι αποφάσεις Stadt Halle, παρατεθείσα στην υποσημείωση 7, σκέψη 46, και Parking Brixen, παρατεθείσα στην υποσημείωση 8, σκέψεις 63 και 65.
(26)
–	Βλ. τις αποφάσεις Parking Brixen, παρατεθείσα στην υποσημείωση 8, σκέψη 65, και Carbotermo και Consorzio Alisei, παρατεθείσα στην υποσημείωση 7, σκέψη 36.
(27)
–	Στην απόφαση Coname, παρατεθείσα στην υποσημείωση 8, επρόκειτο για ένα τέτοιο νομικό πρόσωπο (Padania) που ανήκε από κοινού σε δημόσια νομικά πρόσωπα, όπως επίσης και στην απόφαση Carbotermo και Consorzio Alisei, παρατεθείσα στην υποσημείωση 7. Το ότι ως προς αυτό το κριτήριο πρέπει να τίθενται τόσο ποσοτικοί όσο και ποιοτικοί όροι προκύπτει από την απόφαση Coname, [παρατεθείσα], όπου μια συμμετοχή κατά 0,97 % κρίθηκε ανεπαρκής για να συντρέχει περίπτωση αντικειμενικής δικαιολογήσεως, καθώς και από την απόφαση Carbotermo και Consorzio Alisei, όπου οι εξουσίες ελέγχου του ασκούντος τον έλεγχο δημοσίου νομικού προσώπου επί των διοικητικών συμβουλίων των οικείων νομικών προσώπων κρίθηκαν ανεπαρκείς για τη ««δυνατότητα καθοριστικής επιρροής [που] πρέπει να καλύπτει τόσο τους στρατηγικούς στόχους όσο και τις σημαντικές αποφάσεις της εν λόγω εταιρίας.»
(28)
–	 Από τις δημοσίου δικαίου συμβάσεις, παρατεθείσες ανωτέρω στο σημείο 13 αυτών των προτάσεων και των οποίων το κείμενο επισύναψε η Επιτροπή ως παράρτημα στις γραπτές της παρατηρήσεις, που οι περιφέρειες έχουν συνάψει με την Tragsa, ουδόλως συνάγεται η ύπαρξη καθοριστικής επιρροής επί της Tragsa. Ως προς αυτό το ζήτημα, οριστική λύση θα πρέπει να δώσει τελικώς η ερμηνεία του εθνικού δικαστηρίου.
(29)
– Η ανάγκη μιας επακριβώς περιοριστικής περιγραφής των καθηκόντων και αρμοδιοτήτων ενός κοινού εκτελεστικού οργάνου έχει επίσης σημασία για το δεύτερο κριτήριο της αποφάσεως Teckal. Βλ. κατωτέρω τα σημεία 112 έως 116 και 117 έως 121.
(30)
–	Παρατεθείσα στην υποσημείωση 7, σκέψεις 58 έως 63.
(31)
–	Παρατεθείσα στην υποσημείωση 7.
(32)
–	Με την απόφαση Coname, παρατεθείσα στην υποσημείωση 8, το Δικαστήριο εξέθεσε, αν και σε ένα κάπως διαφορετικό από απόψεως πραγματικών περιστατικών πλαίσιο, ότι η έλλειψη της αναγκαίας διαφάνειας μπορεί να δημιουργήσει εμπόδια στην ελεύθερη παροχή υπηρεσιών και στην ελευθερία εγκαταστάσεως.
(33)
–	Βλ. την οδηγία 80/723/ΕΟΚ της Επιτροπής, της 25ης Ιουνίου 1980, περί της διαφάνειας των οικονομικών σχέσεων μεταξύ των κρατών μελών και των δημοσίων επιχειρήσεων (ΕΕ ειδ. έκδ. 08/001, σ. 205), όπως έχει έκτοτε συμπληρωθεί και τροποποιηθεί κατ’ επανάληψη.
(34)
–	Παρατεθείσα στην υποσημείωση 12.
(35)
–	Προπαρατεθείσα.
(36)
–	Απόφαση της 7ης Δεκεμβρίου 2000, C‑94/99, ARGE Gewässerschutz (Συλλογή 2000, σ. I‑11037, σκέψη 40).
(37)
–	Το περιεχόμενό του συνοψίζεται ανωτέρω στο σημείο 5.
(38)
–	Απόφαση Ισπανία κατά Επιτροπής, παρατεθείσα στην υποσημείωση 12, σκέψεις 204 έως 206.
(39)
–	Βλ., μεταξύ άλλων, τις αποφάσεις της 18ης Δεκεμβρίου 1981, 244/80, Foglio Novello (Συλλογή 1981, σ. 3045, σκέψη 18), της 12ης Μαρτίου 1998, C‑314/96, Djabala (Συλλογή 1998, σ. I‑1049, σκέψη 18), και της 30ής Σεπτεμβρίου 2003, C‑167/01, Inspire Art (Συλλογή 2003, σ. I‑10155, σκέψεις 44 και 45).
(40)
–	Μόνον αν κατά την εξέταση βάσει των περιστατικών της υποθέσεως της κύριας δίκης και του σχετικού με αυτά εθνικού δικαίου καταστεί πρόδηλο ότι η απόφανση του Δικαστηρίου επί των ερωτημάτων που του υποβλήθηκαν δεν μπορεί να συμβάλει στη λύση της διαφοράς, μπορούν τα προδικαστικά ερωτήματα να κηρυχθούν απαράδεκτα. Βλ., μεταξύ άλλων, τις αποφάσεις της 16ης Σεπτεμβρίου 1982, C‑132/81, Vlaemick (Συλλογή 1982, σ. 2966, σκέψεις 13 και 14), και, πιο πρόσφατα, της 18ης Μαρτίου 2004, C8314/01, Siemens και ARGE Telecom (Συλλογή 2004, σ. I‑2549, σκέψη 37).