62001CC0042_DE
Schlußanträge des Generalanwalts
Schlußanträge des Generalanwalts
1. In der vorliegenden Rechtssache geht es um die von der Portugiesischen Republik gemäß Artikel 230 EG erhobene Klage auf Nichtigerklärung der Entscheidung C(2000) 3543 final-PT der Kommission vom 22. November 2000 in einem Verfahren nach Artikel 21 der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen(2) (im Folgenden auch: Fusionskontrollverordnung). Mit der angefochtenen Verordnung hatte die Kommission u. a. die durch zwei Verfügungen des portugiesischen Finanzministers – mit denen die Erteilung der für den Erwerb von Anteilen an einer zur Privatisierung anstehenden Gesellschaft erforderlichen Genehmigung abgelehnt wurde – geschützten Interessen für mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar erklärt und die portugiesischen Behörden verpflichtet, diese Verfügungen zurückzunehmen.
Rechtlicher Rahmen
Gemeinschaftsrecht
2. Um zur Errichtung „ein[es] System[s], das den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarkts vor Verfälschungen schützt“ (Artikel 3 Buchstabe g EG), beizutragen, hat die Verordnung Nr. 4064/89 bekanntlich eine vorherige Kontrolle für Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung eingeführt(3) . Hierzu bestimmt sie u. a., dass solche Zusammenschlüsse rechtzeitig bei der Kommission anzumelden sind und nicht vollzogen werden dürfen, sofern diese sie nicht ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat(4) . Der Kommission werden dementsprechend kurze Ausschlussfristen für die Feststellung eingeräumt, ob die betreffenden Zusammenschlüsse vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt sind, d. h. ob sie „keine beherrschende Stellung begründen oder verstärken, durch die wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert wird“(5) .
3. In diesem Zusammenhang bestimmt Artikel 21 der Verordnung, soweit hier von Interesse:
„(1) Vorbehaltlich der Nachprüfung durch den Gerichtshof ist die Kommission ausschließlich dafür zuständig, die in dieser Verordnung vorgesehenen Entscheidungen zu erlassen.
(2) Die Mitgliedstaaten wenden ihr innerstaatliches Wettbewerbsrecht nicht auf Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung an.
…
(3) Unbeschadet der Absätze 1 und 2 können die Mitgliedstaaten geeignete Maßnahmen zum Schutz anderer berechtigter Interessen als derjenigen treffen, welche in dieser Verordnung berücksichtigt werden, sofern diese Interessen mit den allgemeinen Grundsätzen und den übrigen Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts vereinbar sind.
Im Sinne des Unterabsatzes 1 gelten als berechtigte Interessen die öffentliche Sicherheit, die Medienvielfalt und die Aufsichtsregeln.
Jedes andere öffentliche Interesse muss der betreffende Mitgliedstaat der Kommission mitteilen; diese muss es nach Prüfung seiner Vereinbarkeit mit den allgemeinen Grundsätzen und den sonstigen Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts vor Anwendung der genannten Maßnahmen anerkennen. Die Kommission gibt dem betreffenden Mitgliedstaat ihre Entscheidung binnen eines Monats nach der entsprechenden Mitteilung bekannt.“
Nationales Recht
4. Die einschlägige nationale Regelung findet sich in dem in Anwendung des Rahmengesetzes über Privatisierungen – Gesetz Nr. 11/90 vom 5. April 1990 (im Folgenden: Rahmengesetz über Privatisierungen oder Gesetz Nr. 11/90)(6) – ergangenen Decreto-lei Nr. 380/93 vom 15. November 1993 (im Folgenden: Decreto-lei Nr. 380/93)(7) . Vorliegend ist insbesondere Artikel 1 dieses Decreto von Bedeutung, der wie folgt lautet:
„1. Der entgeltliche oder unentgeltliche Erwerb unter Lebenden von Anteilen mit Stimmrecht, die mehr als 10 % des Kapitals darstellen, durch eine einzige natürliche oder juristische Person sowie der Erwerb von Anteilen, die zusammen mit den bereits gehaltenen diesen Grenzwert übersteigen, bedürfen bei Gesellschaften, die Gegenstand einer Reprivatisierung sind, der vorherigen Genehmigung des Ministers der Finanzen.
2. Vorbehaltlich abweichender Regelungen für einzelne Privatisierungen gelten die Bestimmungen von Absatz 1 nur für Erwerbe nach der Privatisierung.“
Sachverhalt und Verfahren
Der Erwerb von Cimpor
5. Der vorliegende Rechtsstreit hat seinen Ursprung in dem geplanten Erwerb der portugiesischen Gesellschaft Cimpor-Cimentos de Portugal SGPS (im Folgenden: „Cimpor“) durch die portugiesische Gesellschaft Secil-Companhia Geral de Cal e Cimento SA (im Folgenden: „Secil“) und die schweizerische Gesellschaft Holderbank Financière Glaris SA (im Folgenden: „Holderbank“). Dieser Erwerb sollte über die – zu 100 % von Secil kontrollierte – spanische Gesellschaft Secilpar SL (im Folgenden: „Secilpar“) erfolgen, wobei die Tätigkeiten von Cimpor zwischen Secil und Holderbank aufgeteilt werden sollten: Die Tätigkeiten in Spanien und Ägypten sowie ein Teil der Tätigkeiten in Brasilien wären von Secil, die Tätigkeiten in Portugal, Marokko, Tunesien und Mosambik sowie der restliche Teil der Tätigkeiten in Brasilien dagegen von Holderbank übernommen worden.
6. Zum Zeitpunkt des geplanten Erwerbs stand Cimpor – lange Zeit im ausschließlichen Staatseigentum – im Mittelpunkt eines Privatisierungsvorgangs, in dessen Rahmen die portugiesischen Behörden ihren Anteil seit 1994 allmählich verringert hatten (bis auf 12,7 % des Gesellschaftskapitals zum streiterheblichen Zeitpunkt) und die Gesellschaft an der Börse in Lissabon hatten notieren lassen. Ungeachtet dieser Privatisierung räumte Artikel 22 der Gesellschaftssatzung den vom Staat gehaltenen Aktien besondere Rechte ein (sog. „golden share“), wodurch der portugiesischen Regierung bei strategischen Entscheidungen und Satzungsänderungen ein Vetorecht zuerkannt wurde. Überdies konnte gemäß Artikel 7 der Satzung kein Aktionär – außer dem Staat oder anderen öffentlichen Einrichtungen – ein Stimmrecht von mehr als 10 % des Gesamtstimmrechts ausüben.
7. Am 15. Juni 2000 gab Secilpar ein öffentliches Angebot zur Übernahme der Anteile von Cimpor ab, und zwar u. a. unter folgenden Bedingungen: i) Annahme des Angebots durch die Inhaber von mindestens 67 % des Gesellschaftskapitals, ii) Aufgabe der dem portugiesischen Staat als Aktionär von Cimpor zustehenden Sonderrechte, iii) Aufhebung der in Artikel 7 der Satzung von Cimpor vorgesehenen Stimmrechtsbeschränkungen.
Die von den portugiesischen Behörden getroffenen Maßnahmen
8. Noch vor seiner Anmeldung bei der Kommission gemäß der Fusionskontrollverordnung (worauf ich sogleich eingehen werde) wurde das Vorhaben am 16. Juni 2000 dem portugiesischen Finanzminister zur Genehmigung gemäß Artikel 1 des Decreto-lei Nr. 380/93 vorgelegt(8) .
9. Mit Verfügung vom 5. Juli 2000 verweigerte der Minister die Genehmigung jedoch mit der Begründung, die portugiesische Regierung wolle nicht auf die ihr durch die Satzung der Gesellschaft eingeräumten Sonderrechte verzichten und lehne die Aufhebung der darin vorgesehenen Stimmrechtsbeschränkungen ab.
10. Am 7. Juli 2000 richteten Secilpar und Holderbank einen neuen Genehmigungsantrag an den Finanzminister und erklärten, die Übernahme nicht mehr i) von der Aufgabe der dem portugiesischen Staat in Bezug auf Cimpor zustehenden Sonderrechte und ii) vom Verkauf der staatlichen Beteiligung außerhalb der im Rahmengesetz über Privatisierungen vorgesehenen Verfahren abhängig zu machen.
11. Über diesen neuen Antrag entschied der Minister mit Verfügung vom 11. August 2000.
12. In dieser Verfügung verwies er insbesondere darauf, dass die Hauptversammlung von Cimpor den Vorschlag, die Stimmrechtsbeschränkungen aufzuheben, zurückgewiesen habe, so dass das Übernahmeangebot offensichtlich gegenstandslos geworden sei. Im Rahmen seiner Ausführungen zur Sache lehnte der Minister die Erteilung der beantragten Genehmigung mit der Begründung ab, die von den Antragstellern verfolgten Ziele stünden im Widerspruch zum Zweck der Privatisierung. Für diesen Widerspruch wurden folgende Gründe angeführt: i) Der Erwerb würde dazu führen, dass Cimpor sich vom portugiesischen Kapitalmarkt zurückziehe; ii) das Industrieprojekt der Antragsteller sei mit der Strategie der portugiesischen Regierung für die Umstrukturierung des Sektors unvereinbar; iii) der Erwerb hätte eine Abgabe der staatlichen Beteiligung an Cimpor unter optimalen wirtschaftlichen und finanziellen Bedingungen verhindert; und iv) der Erwerb hätte in der letzten Phase des Privatisierungsprozesses zu einer Verletzung des Gleichheitssatzes geführt.
13. Im Anschluss an diese ablehnende Entscheidung des Ministers teilte die Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (Kommission für den Wertpapiermarkt) ebenfalls am 11. August 2000 Secilpar ihre Entscheidung mit, die Rücknahme des öffentlichen Übernahmeangebots anzuordnen.
Die Anmeldung des Vorhabens bei der Kommission und deren auf die portugiesischen Maßnahmen bezogene Ausführungen
14. Wie bereits ausgeführt, wurde der geplante Erwerb von Cimpor – nachdem er dem Finanzminister mitgeteilt worden war – gemäß der Fusionskontrollverordnung bei der Kommission angemeldet. Die Kommission sah die am 4. Juli 2000 erfolgte Anmeldung des Vorhabens als unvollständig an und forderte die Parteien daher auf, sie bis zum 28. August 2000 zu ergänzen; diese Frist wurde bis zum 15. September 2000 verlängert. Da die verlangten Angaben jedoch auch bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht eingegangen waren, beschloss die Kommission, die Prüfung des Vorhabens auszusetzen. Am 11. Januar 2001 wurde die Anmeldung des beabsichtigten Zusammenschlusses schließlich zurückgezogen.
15. Zwischenzeitlich hatte der Kabinettschef des portugiesischen Finanzministers am 16. August 2000 dem Kabinettschef des für Wettbewerbsfragen zuständigen Kommissionsmitglieds „inoffiziell“ die erwähnte Verfügung vom 11. August übermittelt, mit der Secilpar und Holderbank die Genehmigung für den Erwerb eines Anteils an Cimpor in Höhe von mehr als 10 % des Gesellschaftskapitals zum zweiten Mal verweigert worden war.
16. Mit Schreiben vom 21. September 2000 teilte das für Wettbewerbsfragen zuständige Kommissionsmitglied daraufhin dem portugiesischen Minister die Anmeldung des Vorhabens mit und brachte die Zweifel der Kommission an der Vereinbarkeit seiner Verfügungen vom 5. Juli und vom 11. August 2000 mit Artikel 21 der Fusionskontrollverordnung zum Ausdruck.
17. In dem Schreiben wurde insbesondere darauf hingewiesen, dass diese Verfügungen offensichtlich nicht dem Schutz eines der in Artikel 21 Absatz 3 Unterabsatz 2 der Verordnung als „berechtigt“ anerkannten Interessen (öffentliche Sicherheit, Medienvielfalt und Aufsichtsregeln; im Folgenden: berechtigte Interessen per se) dienten. Die Kommission habe daher den Eindruck, dass die portugiesische Regierung ihre Verpflichtungen aus Artikel 21 Absatz 3 Unterabsatz 3 verletzt habe, wonach sie der Kommission die einzelnen geschützten öffentlichen Interessen hätte mitteilen müssen, um dieser die Prüfung ihrer Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht zu ermöglichen, und deren Zustimmung hätte abwarten müssen.
18. Wenn die Kommission zu dem Ergebnis kommen sollte, dass die durch die Verfügungen vom 5. Juli und vom 11. August 2000 geschützten Interessen tatsächlich andere als die berechtigten Interessen per se seien, werde sie entsprechende Maßnahmen treffen. Auch wenn die tatsächlich geschützten Interessen (andere als die berechtigten Interessen per se) sich als mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar erwiesen, werde sie die erforderlichen Maßnahmen treffen. Schließlich forderte die Kommission die portugiesische Regierung auf, zu diesen Fragen bis zum 5. Oktober 2000 Stellung zu nehmen.
19. Auf die Rügen der Kommission antwortete der portugiesische Minister mit Schreiben vom 3. Oktober 2000. In diesem Schreiben wies er insbesondere darauf hin, dass er im vorliegenden Fall nicht das nationale Wettbewerbsrecht, sondern nur die privatisierungsrechtlichen Vorschriften des Decreto-lei Nr. 380/93 angewandt habe. Er wies ferner darauf hin, dass die letzte Phase der Privatisierung von Cimpor bevorgestanden habe und dass nach deren Abschluss die dem portugiesischen Staat eingeräumten Sonderrechte weggefallen wären und das Decreto-lei Nr. 380/93 nicht mehr angewandt worden wäre.
Die angefochtene Entscheidung
20. Durch diese Antwort nicht überzeugt, erließ die Kommission am 22. November 2000 die angefochtene Entscheidung, mit der sie feststellte, dass „die der Verfügung des portugiesischen Finanzministers vom 6. Juli 2000 [richtig: 5. Juli 2000] in der Fassung der Verfügung vom 11. August 2000 – beide entgegen Artikel 21 Absatz 3 der Verordnung Nr. 4064/89 nicht der Kommission mitgeteilt – zugrunde liegenden Interessen … nicht mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar [sind]“ (Artikel 1)(9) .
21. Zu diesem Ergebnis gelangte die Kommission vor allem aufgrund der Feststellung, dass das angemeldete Vorhaben zu zwei Zusammenschlüssen geführt hätte, durch die Secilpar und Holderbank jeweils die ihnen zugedachten Tätigkeiten von Cimpor übernommen hätten (siehe oben Nr. 5)(10) . Sie erkannte ferner die gemeinschaftsweite Bedeutung dieses Vorhabens an, da die Übernahme der Holderbank zugedachten Tätigkeiten von Cimpor durch Holderbank die insofern in Artikel 1 Absatz 2 der Verordnung Nr. 4064/89 aufgestellten Kriterien erfüllt hätte(11) .
22. Nach der Prüfung, ob der angemeldete Zusammenschluss in den Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 4064/89 fiel, prüfte die Kommission, ob die portugiesischen Verfügungen vom 5. Juli und vom 11. August, die den angemeldeten Zusammenschluss blockiert hatten, mit Artikel 21 der Verordnung vereinbar waren.
23. Sie begann diese Prüfung mit der Feststellung, aus den Verfügungen ergebe sich, dass diese den Schutz des Interesses an der „Entwicklung der Aktionärsstruktur der zur Privatisierung anstehenden Gesellschaften im Hinblick auf eine Erhöhung der unternehmerischen Fähigkeit und der Effizienz des nationalen Produktionsapparats entsprechend den Leitlinien der portugiesischen Wirtschaftspolitik“(12) bezweckten.
24. Nach dieser Identifikation des durch die beiden Verfügungen geschützten öffentlichen Interesses stellte die Kommission fest, dieses entspreche keinem der berechtigten Interessen per se (öffentliche Sicherheit, Medienvielfalt und Aufsichtsregeln)(13) . Daraus folge, dass die portugiesischen Behörden den Zusammenschluss nicht hätten verbieten dürfen, ohne der Kommission mitzuteilen, welches andere öffentliche Interesse sie schützen wollten, und ohne ihre diesbezügliche Entscheidung abzuwarten. Die Kommission gelangte daher zu dem Ergebnis, die portugiesische Regierung habe dadurch, dass sie diese Mitteilung nicht vorgenommen habe, ihre Verpflichtungen aus Artikel 21 der Verordnung Nr. 4064/89 verletzt(14) .
25. Sie vertrat die Auffassung, auch ohne eine solche Mitteilung und ungeachtet dessen, dass die portugiesischen Behörden auch nicht auf ihr Schreiben vom 21. September hin präzisiert hätten, welches öffentliche Interesse sie schützen wollten, könne sie dieses Interesse aus dem Wortlaut der Verfügungen ableiten (wie sie dies im Übrigen bereits getan habe, um festzustellen, ob dieses Interesse sich auf eines der berechtigten Interessen per se zurückführen lasse) und dessen Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht beurteilen(15) .
26. Nach der Feststellung, dass den beiden Verfügungen das Interesse am Schutz der „Entwicklung der Aktionärsstruktur der zur Privatisierung anstehenden Gesellschaften im Hinblick auf eine Erhöhung der unternehmerischen Fähigkeit und der Effizienz des nationalen Produktionsapparats entsprechend den Leitlinien der portugiesischen Wirtschaftspolitik“ zugrunde lag, prüfte die Kommission die Vereinbarkeit dieses Interesses (bzw. der Verfügungen, die dieses schützen sollten) mit dem Gemeinschaftsrecht und stellte fest:
„Die beiden Verfügungen stellen Beschränkungen für die durch den Vertrag verbriefte Niederlassungsfreiheit und Freiheit des Kapitalverkehrs dar und sind nicht durch in der Rechtsprechung des Gerichtshofes anerkannte wesentliche Gründe des öffentlichen Interesses gerechtfertigt; jedenfalls hat die portugiesische Regierung keine solchen Gründe vorgetragen. Im Übrigen trägt der Grundsatz der Gleichbehandlung, auf den sich die portugiesische Regierung in der ersten Verfügung beruft, in der Sache nichts zu den zuvor behandelten Fragen bei.
Folglich kann die Kommission sie – ganz unabhängig davon, dass die portugiesische Regierung der Kommission nicht gemäß Artikel 21 Absatz 3 der Verordnung die Gründe für ihre Verfügungen mitgeteilt hat – nicht als rechtmäßig ansehen“(16) .
27. In den letzten Absätzen der Entscheidung, die ihre Schlussfolgerungen enthalten, führte die Kommission aus:
„Im Ergebnis ist festzustellen, dass die von den portugiesischen Behörden getroffenen Maßnahmen betreffend den angemeldeten Zusammenschluss, insbesondere die Verfügung des portugiesischen Finanzministers vom 6. Juli 2000 [richtig: 5. Juli 2000] in der Fassung der Verfügung vom 11. August 2000 nicht als Maßnahmen zum Schutz berechtigter Interessen angesehen werden können, die mit den allgemeinen Grundsätzen und anderen Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts vereinbar sind. Diese Maßnahmen verstoßen daher gegen das Gemeinschaftsrecht, insbesondere gegen Artikel 21 Absatz 3 der Verordnung Nr. 4064/89“(17) .
Das Verfahren vor dem Gerichtshof
28. Mit Klageschrift, die am 1. Februar 2001 bei der Kanzlei des Gerichtshofes eingegangen ist, hat die portugiesische Regierung die Entscheidung der Kommission angefochten und beantragt, sie gemäß Artikel 230 EG für nichtig zu erklären. Diesem Antrag hat die Kommission natürlich in ihrer Klagebeantwortung widersprochen, auf die eine Erwiderung und eine Gegenerwiderung folgten. Nach Abschluss des schriftlichen Verfahrens wurden die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 9. September 2003 gehört.
Rechtliche Prüfung
Vorbemerkung
29. Mit ihrer Klage erhebt die portugiesische Regierung, nachdem sie vorab darauf hingewiesen hat, dass die angefochtene Entscheidung durch die Rücknahme der Anmeldung seitens Secil und Holderbank „hinfällig“ geworden sei, sechs Rügen gegenüber dieser Entscheidung. So rügt sie:
i) einen Verstoß gegen Artikel 253 EG wegen fehlender oder unzureichender Angabe der Rechtsgrundlage der Entscheidung;
ii) einen Verstoß gegen Artikel 253 EG wegen einer unzureichenden Begründung betreffend die Unvereinbarkeit der nationalen Maßnahmen mit dem Gemeinschaftsrecht;
iii) einen Verstoß gegen Artikel 7 EG und Artikel 21 Absätze 1 und 3 der Verordnung Nr. 4064/89 insofern, als die Kommission nicht befugt gewesen sei, die angefochtene Entscheidung zu erlassen, da Portugal die durch seine Maßnahmen geschützten Interessen nicht mitgeteilt habe;
iv) einen Verstoß gegen Artikel 220 EG und Artikel 21 Absatz 1 der Verordnung Nr. 4064/89 insofern, als die Kommission sich dadurch, dass sie die angefochtene Entscheidung ohne die genannte Mitteilung erlassen habe, an die Stelle des Gerichtshofes gesetzt und die portugiesischen Maßnahmen auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft habe;
v) einen Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der sich daraus ergebe, dass die Kommission zum einen ihre Prüfung nicht lediglich auf den Zusammenschluss von gemeinschaftsweiter Bedeutung (Holderbank/Cimpor) beschränkt habe und zum anderen das Verfahren nicht ausgesetzt habe, obwohl die Parteien ihre Anmeldung zurückgenommen hätten;
vi) einen Verfahrensmissbrauch und einen Verstoß gegen Artikel 226 EG, der sich daraus ergebe, dass die Kommission die angefochtene Entscheidung ohne die genannte Mitteilung seitens der portugiesischen Behörden erlassen habe, statt ein Vertragsverletzungsverfahren einzuleiten.
30. Wie unschwer festzustellen ist, betreffen drei Klagegründe (der dritte, der vierte und der sechste) im Wesentlichen die Befugnis der Kommission, die angefochtene Entscheidung zu erlassen, ohne dass Portugal die geschützten Interessen mitgeteilt hätte, während die anderen Klagegründe formale oder materielle Mängel der Entscheidung betreffen. Aus Gründen der Klarheit und der Ordnung der Darstellung ist nach einer kurzen Bemerkung zu der angeblichen „Hinfälligkeit“ der angefochtenen Entscheidung mit der Prüfung der Rügen betreffend die Unzuständigkeit der Kommission zu beginnen, um dann zu den Rügen betreffend formale und materielle Mängel der Entscheidung überzugehen.
Zur Vorbemerkung betreffend die „Hinfälligkeit“ der angefochtenen Entscheidung
31. Die portugiesische Regierung macht vorab geltend, die angefochtene Entscheidung sei im Rahmen des Verfahrens erlassen worden, das durch die Anmeldung des geplanten Zusammenschlusses Secil/Holderbank/Cimpor bei der Kommission eingeleitet worden sei. Da diese Anmeldung nach Erlass der angefochtenen Entscheidung zurückgenommen worden sei (siehe oben Nr. 14), sei die Entscheidung gewissermaßen „hinfällig“ geworden. Allerdings ist nicht klar, zu welchem Zweck diese Vorbemerkung gemacht wurde, da in den Klageanträgen darauf nicht Bezug genommen wird, sondern der Gerichtshof lediglich ersucht wird, die Entscheidung für nichtig zu erklären und der Kommission die Kosten aufzuerlegen.
32. Ich halte es nicht für erforderlich, hierauf näher einzugehen. Ich beschränke mich auf die Feststellung, dass die Bemerkung der portugiesischen Regierung – wenn sie den Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung hätte stützen sollen – eindeutig irrelevant wäre. Wie nämlich die Kommission zutreffend ausgeführt hat, „ist die Rechtmäßigkeit eines Gemeinschaftsrechtsakts im Rahmen einer Nichtigkeitsklage nach Artikel 173 EG-Vertrag [jetzt Artikel 230 EG] nach der Sach‑ und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses des Aktes zu beurteilen“(18) . Die Rücknahme der Anmeldung nach dem Erlass der angefochtenen Entscheidung kann sich daher nicht auf deren Rechtmäßigkeit auswirken.
33. Ich möchte hinzufügen, dass dieses Vorbringen auch dann nicht mehr Erfolg hätte, wenn die portugiesische Regierung dem Gerichtshof hätte vorschlagen wollen, festzustellen, dass die vorliegende Klage gegenstandslos sei, weil die Entscheidung noch vor Klageerhebung hinfällig geworden sei. Es ist nämlich offensichtlich, dass die Rücknahme der Anmeldung durch Secil und Holderbank weder zur Nichtigerklärung noch zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung führen konnte, die somit weiterhin besteht und Gegenstand der von der portugiesischen Regierung erhobenen Klage ist.
Zu den Klagegründen betreffend die Befugnis der Kommission, die angefochtene Entscheidung ohne vorherige Mitteilung der geschützten Interessen durch Portugal zu erlassen
Vorbringen der Parteien
34. Wie bereits gesagt, macht die portugiesische Regierung mit ihrem dritten, vierten und sechsten Klagegrund, die hier gemeinsam geprüft werden sollen, geltend, die Kommission sei nicht befugt gewesen, die angefochtene Entscheidung ohne vorherige Mitteilung der durch die Verfügungen vom 5. Juli und vom 11. August 2000 geschützten Interessen durch die portugiesischen Behörden zu erlassen.
35. Die Klägerin räumt ein, dass diese Verfügungen keines der berechtigten Interessen per se hätten schützen sollen und dass sie daher – gemäß Artikel 21 Absatz 3 Unterabsatz 3 der Fusionskontrollverordnung – die verschiedenen geschützten öffentlichen Interessen der Kommission hätte mitteilen und deren Genehmigung abwarten müssen. Sie macht jedoch geltend, beim Fehlen einer solchen Mitteilung erlaube die genannte Vorschrift der Verordnung es der Kommission nicht, eine Entscheidung über die Vereinbarkeit der geschützten Interessen mit dem Gemeinschaftsrecht zu erlassen.
36. Hierfür spreche schon der Wortlaut der Vorschrift. Hierfür spreche aber auch der Umstand, dass die Kommission in einer solchen Situation keine Gewissheit über die tatsächlich von dem betreffenden Mitgliedstaat geschützten Interessen haben könne und sich daher möglicherweise zu Interessen äußere, die den fraglichen nationalen Maßnahmen in Wirklichkeit nicht zugrunde lägen.
37. Dem könne auch nicht, wie von der Kommission behauptet, das Erfordernis entgegengehalten werden, die praktische Wirksamkeit von Artikel 21 Absatz 3 Unterabsatz 3 der Verordnung sicherzustellen. Um eine Gemeinschaftskontrolle der Rechtmäßigkeit nationaler Maßnahmen zu gewährleisten, müsse nämlich nicht dem Wortlaut der fraglichen Vorschrift Gewalt angetan werden, weil dasselbe Ergebnis auch mit dem normalen Vertragsverletzungsverfahren des Artikels 226 EG erreicht werden könne.
38. Die Kommission hätte sich eben dieses Verfahrens bedienen und den Fall vor den Gerichtshof bringen müssen, statt eine Entscheidung zu erlassen, ohne dass die Voraussetzungen für die Ausübung ihrer Befugnis vorgelegen hätten. Dadurch, dass sie nicht diesen korrekten Verfahrensweg beschritten habe, habe sie zum einen in die Zuständigkeit eingegriffen, die dem Gerichtshof durch Artikel 220 EG und durch Artikel 21 Absatz 1 der Fusionskontrollverordnung zuerkannt worden sei(19), und zum anderen gegen Artikel 226 EG verstoßen und einen Verfahrensmissbrauch begangen.
39. In Bezug auf die erste Rüge macht die Regierung ferner geltend, indem die angefochtene Entscheidung über die Vereinbarkeit der Ziele des Decreto-lei Nr. 380/93 mit dem Gemeinschaftsrecht befunden habe, habe sie der Entscheidung vorgegriffen, zu der der Gerichtshof bereits gemäß Artikel 226 EG im Zusammenhang mit der Rechtmäßigkeit des portugiesischen Privatisierungsrechts aufgerufen gewesen sei (Rechtssache C‑367/98)(20) .
40. Die Kommission macht insbesondere geltend, i) die Verfügungen vom 5. Juli und vom 11. August 2000 hätten, wie die Klägerin ausdrücklich eingeräumt habe, keines der berechtigten Interessen per se schützen sollen, ii) die Regierung habe der Kommission nicht die anderen öffentlichen Interessen mitgeteilt, die sie habe schützen wollen, obwohl sie von der Kommission aufgefordert worden sei, sich hierzu zu äußern.
41. Die Kommission führt sodann aus, Artikel 21 Absatz 3 Unterabsatz 3 der Verordnung verleihe ihr in dem Fall, dass die nationalen Maßnahmen andere als die berechtigten Interessen per se schützten, die Zuständigkeit, über die Vereinbarkeit solcher Interessen mit dem Gemeinschaftsrecht zu entscheiden, unabhängig davon, ob diese ihr von dem betreffenden Mitgliedstaat mitgeteilt worden seien oder nicht.
42. Diese Vorschrift wäre im Übrigen jeder praktischen Wirksamkeit beraubt und würde zu Unrecht die säumigen Mitgliedstaaten begünstigen, wenn die Zuständigkeit der Kommission wegen der fehlenden Mitteilung durch die betreffenden Mitgliedstaaten wegfallen würde. Ein solches Ergebnis stünde überdies eindeutig im Widerspruch zum Ziel der Verordnung Nr. 4064/89, auf Gemeinschaftsebene ein System der Fusionskontrolle auf der Grundlage des „One-Stop-Shop“-Prinzips einzuführen.
43. Zu dem Vorwurf, der Entscheidung des Gerichtshofes in der Rechtssache C‑367/98 vorgegriffen zu haben, führt die Kommission aus, die angefochtene Entscheidung stelle nicht die Vereinbarkeit des portugiesischen Privatisierungsrechts, insbesondere des Gesetzes Nr. 11/90 und des Decreto-lei Nr. 380/93, mit dem Gemeinschaftsrecht in Frage, sondern diejenige der Interessen, die den Verfügungen zugrunde lägen, mit denen der portugiesische Finanzminister es abgelehnt habe, den Erwerb der Beteiligung an Cimpor genehmigen.
Würdigung
44. Bei der Würdigung der vorliegenden Rüge ist zunächst daran zu erinnern, dass – wie der Gerichtshof kürzlich festgestellt hat – „die Fusionskontrollverordnung … auf dem Grundsatz einer exakten Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den nationalen und gemeinschaftlichen Kontrollbehörden [beruht]“. Nach diesem Grundsatz „[gehören] Unternehmenszusammenschlüsse, die nicht unter diese Verordnung fallen, … grundsätzlich in den Zuständigkeitsbereich der Mitgliedstaaten“, wogegen „allein die Kommission zuständig [ist], Entscheidungen über Unternehmenszusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung zu treffen“(21) .
45. Dieser Grundsatz der Verteilung der Zuständigkeiten findet seinen Ausdruck in Artikel 21 Absätze 1 und 2 der Verordnung Nr. 4064/89, wonach die Kommission ausschließlich dafür zuständig ist, die in dieser Verordnung vorgesehenen Entscheidungen zu erlassen (Absatz 1), und die Mitgliedstaaten ihr innerstaatliches Wettbewerbsrecht nicht auf Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung anwenden dürfen (Absatz 2).
46. Nach Absatz 3 dieses Artikels können die Mitgliedstaaten, wie bereits ausgeführt, unbeschadet dieser Bestimmungen geeignete Maßnahmen zum Schutz anderer berechtigter Interessen als derjenigen treffen, welche in der Verordnung berücksichtigt werden, sofern diese Interessen mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sind (Unterabsatz 1), wobei klargestellt wird, welche Interessen per se berechtigt sind (Unterabsatz 2); die Mitgliedstaaten werden verpflichtet, jedes andere öffentliche Interesse der Kommission zur Prüfung mitzuteilen, und die Kommission wird verpflichtet, dem betreffenden Mitgliedstaat ihre Entscheidung binnen eines Monats nach der Mitteilung bekannt zu geben (Unterabsatz 3).
47. Die vorliegende Rüge bezieht sich, wie gesagt, auf diesen letzten Unterabsatz. Nach Auffassung der Klägerin ergibt sich aus dieser Vorschrift nämlich, dass die Kommission nicht befugt gewesen sei, ohne vorherige Mitteilung der durch die Verfügungen vom 5. Juli und vom 11. August 2000 geschützten Interessen über die Vereinbarkeit dieser Interessen mit dem Gemeinschaftsrecht zu entscheiden.
48. Mir scheint diese Rüge allerdings weniger auf Inhalt, Zweck und systematische Stellung der betreffenden Vorschrift gestützt zu sein als auf eine formalistische Auslegung dieser Vorschrift.
49. Ich muss nämlich daran erinnern, dass diese Vorschrift „aus Gründen der Rechtssicherheit und im Interesse der betroffenen Unternehmen“(22) eine schnelle und wirksame Prüfung der Gemeinschaftsrechtskonformität der durch nationale Entscheidungen über Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung geschützten (nicht zu den berechtigten Interessen per se(23) gehörenden) Interessen durch die Kommission gewährleisten soll.
50. Aus dieser Sicht heraus verpflichtet diese Vorschrift zum einen die Mitgliedstaaten zur vorherigen Mitteilung der (nicht zu den berechtigten Interessen per se gehörenden) Interessen, die sie schützen wollen, und setzt zum anderen der Kommission eine kurze Frist (von einem Monat) für den Erlass einer Entscheidung über ihre Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht. Dies entspricht dem Ziel der Verordnung Nr. 4064/89, „eine Kontrolle der Unternehmenszusammenschlüsse innerhalb von Fristen … [sicherzustellen], die sowohl mit den Erfordernissen einer ordnungsgemäßen Verwaltung als auch mit denen des Geschäftslebens vereinbar sind“(24) .
51. Nun lässt sich der Wille des Gesetzgebers, eine solche schnelle und wirksame Kontrolle durch die Kommission zu gewährleisten, schlecht mit der Auffassung der Klägerin vereinbaren, mangels Mitteilung durch den betreffenden Mitgliedstaat sei die Kommission nicht befugt, über die Vereinbarkeit der von diesem geschützten Interessen mit dem Gemeinschaftsrecht zu entscheiden, sondern könne lediglich ein Vertragsverletzungsverfahren nach Artikel 226 EG einleiten. In diesem Fall wäre nämlich angesichts des technischen Zeitbedarfs für ein solches Verfahren eine Entscheidung auf Gemeinschaftsebene innerhalb der durch die Verordnung Nr. 4064/89 aus Gründen der Rechtssicherheit und im Interesse der betroffenen Unternehmen gesetzten Frist unmöglich, mit der Gefahr, dass die Entscheidung des Gerichtshofes erginge, wenn die nachteiligen Folgen der nationalen Entscheidungen für den Zusammenschluss von gemeinschaftsweiter Bedeutung bereits endgültig eingetreten wären.
52. Auf der anderen Seite würde die Auffassung der portugiesischen Regierung, wie die Kommission zutreffend dargelegt hat, die fragliche Vorschrift in der Praxis völlig wirkungslos machen, weil die Mitgliedstaaten sich ohne weiteres der darin vorgesehenen Kontrolle entziehen könnten, indem sie es einfach unterließen, die durch ihre Entscheidungen geschützten Interessen mitzuteilen. Dies hätte die zusätzliche und paradoxe Folge, dass die Kommission gegenüber Mitgliedstaaten, die ihrer Mitteilungspflicht nachkommen, schnell und wirksam eingreifen und den Erlass der betreffenden Entscheidungen verhindern könnte, während ihr die Möglichkeit, eine vergleichbar einschneidende Befugnis gegenüber den säumigen Mitgliedstaaten auszuüben, genommen wäre. Letztere würden mit anderen Worten im Endeffekt einen Vorteil aus ihrem eigenen rechtswidrigen Verhalten ziehen, was in flagrantem Widerspruch zum Grundsatz „nemo auditur propriam turpitudinem allegans“(25) stünde.
53. Ich halte daher die von der Kommission vorgeschlagene Auslegung, nach der diese eine Entscheidung über die Vereinbarkeit der von den Mitgliedstaaten geschützten (nicht zu den berechtigten Interessen per se gehörenden) Interessen mit dem Gemeinschaftsrecht erlassen darf, auch wenn ihr diese Interessen nicht mitgeteilt wurden, für mit dem durch die Verordnung Nr. 4064/89 eingeführten speziellen System der Fusionskontrolle besser vereinbar.
54. Aus dieser Sicht erscheint mir nämlich die Annahme plausibler, dass die fragliche Vorschrift sich auf nach der „Mitteilung“ der Mitgliedstaaten ergangene Entscheidungen bezieht, einfach weil zu unterstellen ist, dass die Staaten der ihnen durch diese Vorschrift auferlegten Pflicht, eine solche Mitteilung vorzunehmen, nachkommen. Dagegen wäre es sehr viel weniger plausibel, anzunehmen, die Verordnung wolle die Zuständigkeit der Kommission vom guten Willen der Mitgliedstaaten abhängig machen; noch weniger plausibel wäre die Annahme, sie wolle diejenigen begünstigen, die sich der Mitteilungspflicht entziehen.
55. Es trifft zu, dass – wie die portugiesische Regierung vorgetragen hat – die nicht erfolgte Mitteilung durch die Mitgliedstaaten größere Unsicherheit und Komplexität für die Arbeit der Kommission mit sich bringt, weil diese bei der Bestimmung der durch die nationalen Entscheidungen geschützten Interessen Schwierigkeiten haben könnte. Zur Überwindung solcher etwaiger Schwierigkeiten hat die Kommission jedoch immer noch die Möglichkeit, die betreffenden Mitgliedstaaten um Informationen zu bitten, wie sie dies im vorliegenden Fall auch getan hat. Wenn die Mitgliedstaaten die verlangten Auskünfte weiter verweigern sollten, dürfte die Kommission sich – ebenso wie z. B. auf dem Gebiet der staatlichen Beihilfen(26) – für berechtigt halten, eine Entscheidung allein auf der Grundlage der ihr vorliegenden Informationen zu erlassen.
56. Nachdem somit festgestellt ist, dass die Kommission eine Entscheidung über die Vereinbarkeit der von den Mitgliedstaaten geschützten (nicht zu den berechtigten Interessen per se gehörenden) Interessen mit dem Gemeinschaftsrecht erlassen darf, auch wenn ihr diese Interessen nicht mitgeteilt wurden, folgt daraus ferner, dass der Erlass einer solchen Entscheidung weder eine Verletzung der dem Gerichtshof durch Artikel 226 EG zuerkannten Zuständigkeit noch einen Verfahrensverstoß darstellt.
57. Im Licht dieser Erwägungen komme ich daher zu dem Ergebnis, dass die fraglichen Rügen zurückzuweisen sind.
Zum Verstoß gegen Artikel 253 EG wegen fehlender oder unzureichender Angabe der Rechtsgrundlage der Entscheidung
58. Mit ihrem ersten Klagegrund rügt die portugiesische Regierung die fehlende Begründung der angefochtenen Entscheidung wegen fehlender oder unzureichender Angabe ihrer Rechtsgrundlage. So habe die Kommission sich darauf beschränkt, im Titel und in den Begründungserwägungen der Entscheidung allgemein auf Artikel 21 der Fusionskontrollverordnung hinzuweisen, ohne anzugeben – obwohl sie hierzu verpflichtet gewesen wäre –, dass ihre eigene Zuständigkeit auf Absatz 3 Unterabsatz 3 dieses Artikels beruhe.
59. Ich stimme allerdings mit der Kommission überein, dass sich aus dem Text der Entscheidung klar ergibt, dass diese aufgrund von Artikel 21 Absatz 3 Unterabsatz 3 der Fusionskontrollverordnung erlassen wurde. Mir scheint daher, dass die Begründung der Entscheidung insoweit – wie von der Rechtsprechung verlangt – den Zweck erfüllt, dem Gerichtshof die Überprüfung der Entscheidung auf ihre Rechtmäßigkeit zu ermöglichen und den Betroffenen so ausreichend zu unterrichten, dass er erkennen kann, ob die Entscheidung begründet oder eventuell mit einem Mangel behaftet ist, der ihre Anfechtung ermöglicht(27) .
60. Ich möchte hinzufügen, dass die Begründung der angefochtenen Entscheidung es im vorliegenden Fall der portugiesischen Regierung zweifellos ermöglichte, zu erkennen, auf welche Rechtsvorschrift die Kommission ihre eigene Zuständigkeit stützte, und diese Zuständigkeit, wie wir gesehen haben, vor dem Gerichtshof in Frage zu stellen.
61. Auch dieser Klagegrund ist daher zurückzuweisen.
Zum Verstoß gegen Artikel 253 EG wegen einer unzureichenden Begründung betreffend die Unvereinbarkeit der nationalen Maßnahmen mit dem Gemeinschaftsrecht
62. Mit ihrem zweiten Klagegrund rügt die portugiesische Regierung den Begründungsmangel der angefochtenen Entscheidung, der sich aus ihrer unzureichenden Begründung betreffend die Unvereinbarkeit der nationalen Maßnahmen mit dem Gemeinschaftsrecht ergebe.
63. Im Einzelnen macht die Regierung geltend, die Kommission habe sich in der angefochtenen Entscheidung darauf beschränkt, das durch die Verfügungen vom 5. Juli und vom 11. August 2000 geschützte Interesse festzustellen, auszuschließen, dass dieses auf eines der berechtigten Interessen per se zurückzuführen sei, und lapidar zu behaupten, die beiden Verfügungen stellten nicht gerechtfertigte Einschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Kapitalverkehrs dar. Diese Begründung sei völlig unzureichend, da sie keine spezifische und substanzielle, auf tatsächliche und rechtliche Gesichtspunkte gestützte Würdigung des durch die nationalen Entscheidungen geschützten Interesses im Licht des maßgeblichen Gemeinschaftsrechts enthalte.
64. Um diesen Begründungsmangel zu belegen, lässt die portugiesische Regierung sich sodann zur nationalen Regelung betreffend Privatisierungen aus, insbesondere zum System der vorherigen Genehmigung nach Artikel 1 des Decreto-lei Nr. 380/93, und legt die Gründe dar, aus denen dieses System nicht mit den Gemeinschaftsvorschriften auf dem Gebiet des Niederlassungsrechts und des freien Kapitalverkehrs unvereinbar sei.
65. Zu diesen Rügen hat die Kommission zusammenfassend ausgeführt, in der Entscheidung würden die den streitigen nationalen Entscheidungen zugrunde liegenden Interessen analysiert und die Gründe angegeben, aus denen diese nicht zu den berechtigten Interessen per se gehörten und nicht als mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar angesehen werden könnten.
66. Hierzu muss ich feststellen, dass die Kommission, nachdem sie das durch die nationalen Entscheidungen geschützte Interesse festgestellt und ausgeschlossen hatte, dass dieses den berechtigten Interessen per se zuzurechnen ist, eine äußerst knappe Begründung für die Unvereinbarkeit dieses Interesses mit dem Gemeinschaftsrecht geliefert hat. Da es sich hierbei um eine heikle Frage handelte, wäre meines Erachtens gewiss eine umfangreichere und ausführlichere Begründung angebracht gewesen.
67. Auch wenn diese Begründung äußerst knapp ist, erlaubt sie gleichwohl das Verständnis der Passagen, auf die sich die rechtliche Argumentation der Kommission stützt. Aus Nummer 58 der angefochtenen Entscheidung ergibt sich nämlich, dass die Kommission davon ausgegangen ist, dass die beiden Verfügungen des portugiesischen Finanzministers Beschränkungen für die durch den Vertrag verbriefte Niederlassungsfreiheit und Freiheit des Kapitalverkehrs darstellten und nicht durch in der Rechtsprechung des Gerichtshofes anerkannte wesentliche Gründe des öffentlichen Interesses gerechtfertigt waren, dass die portugiesische Regierung jedenfalls keine solchen Gründe vorgetragen hatte und dass der Grundsatz der Gleichbehandlung, auf den sich die portugiesische Regierung in der ersten Verfügung berufen hatte, in der Sache nichts zu den zuvor behandelten Fragen beitrug(28) .
68. Daher meine ich, dass diese Begründung dem von der Rechtsprechung (siehe oben Nr. 59) verlangten Mindeststandard entspricht, insbesondere, wenn man berücksichtigt, dass zum einen die portugiesischen Behörden keine Angaben zur Vereinbarkeit des durch ihre Verfügungen geschützten Interesses mit dem Gemeinschaftsrecht gemacht haben, auch nicht in Beantwortung des Schreibens vom 21. September 2000, und dass zum anderen die angefochtene Entscheidung in einem der portugiesischen Regierung wohlbekannten Zusammenhang erging, da die Kommission im Rahmen des in die Rechtssache C‑367/98 gemündeten Vertragsverletzungsverfahrens gegenüber dieser Regierung bereits mit ausführlicher Begründung die Unvereinbarkeit des Systems der vorherigen Genehmigung nach Artikel 1 des Decreto-lei Nr. 380/93 mit den Gemeinschaftsvorschriften auf dem Gebiet des Niederlassungsrechts und des freien Kapitalverkehrs gerügt hatte(29) .
69. Auch dieser Klagegrund ist daher zurückzuweisen.
Zum Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
70. Mit ihrem fünften Klagegrund erhebt die portugiesische Regierung schließlich zwei Rügen betreffend die Nichteinhaltung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit; sie wirft der Kommission vor, i) ihre Prüfung nicht auf den Zusammenschluss von gemeinschaftsweiter Bedeutung beschränkt zu haben und ii) das Verfahren nicht ausgesetzt zu haben, obwohl die Parteien ihre Anmeldung zurückgenommen hätten.
71. In Bezug auf die erste Rüge trägt die Regierung vor, aus der angefochtenen Entscheidung ergebe sich, dass das angemeldete Vorhaben zu zwei Zusammenschlüssen geführt hätte (Secilpar/Cimpor und Holderbank) und dass nur der zweite von gemeinschaftsweiter Bedeutung gewesen und somit in den Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 4064/89 gefallen sei (siehe oben Nr. 21). Aus diesem Grund sei die Kommission mit der Anordnung, die beiden portugiesischen Verfügungen insgesamt statt nur insoweit zurückzunehmen, als sie sich auf den Zusammenschluss Holderbank/Cimpor bezogen hätten, über das hinausgegangen, was zur Wahrung des Gemeinschaftsrechts erforderlich gewesen sei, und habe damit gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoßen.
72. Ich bin allerdings mit der Kommission der Ansicht, dass diese ihre Intervention nicht allein auf den Erwerb einiger Tätigkeiten von Cimpor durch Holderbank (den Zusammenschluss von gemeinschaftsweiter Bedeutung) beschränken konnte, da die angefochtenen nationalen Verfügungen untrennbar beide Zusammenschlüsse gemeinsam betrafen. Wie sich nämlich gezeigt hat, betrafen diese Verfügungen die beiden Zusammenschlüsse nicht unabhängig voneinander, sondern blockierten das von Secilpar abgegebene Angebot für die Übernahme der Aktien von Cimpor und verhinderten damit von vornherein den Erwerb dieser Gesellschaft und die anschließende Aufteilung ihrer Tätigkeiten zwischen Secil und Holderbank. Nur die angeordnete Rücknahme der Verfügungen insgesamt konnte daher die rechtswidrige Opposition der portugiesischen Regierung gegen den Zusammenschluss von gemeinschaftsweiter Bedeutung aus dem Weg räumen.
73. In Bezug auf die zweite Rüge trägt die portugiesische Regierung vor, kurz vor Erlass der angefochtenen Entscheidung habe die Kommission das Verfahren betreffend das angemeldete Vorhaben ausgesetzt, da die betroffenen Unternehmen nicht die von ihr erbetenen Informationen zur Ergänzung der als unvollständig angesehenen Anmeldung vorgelegt hätten (siehe oben Nr. 14). Da die Untätigkeit der Anmelder nach Auffassung der Regierung die Annahme nahe gelegt hätte, dass das Verfahren eingestellt werde, meint sie, die Kommission hätte vorsichtiger agieren und keine endgültige und irreversible Maßnahme wie die Rücknahme der streitigen nationalen Verfügungen anordnen dürfen.
74. Auch insoweit halte ich indessen die Einlassung der Kommission für überzeugend, wenn sie vorträgt, die portugiesische Regierung habe überhaupt nicht erklärt, warum die Untätigkeit der Parteien unter den vorliegenden Umständen zu der Annahme führen müsse, dass das Verfahren eingestellt werde. Mir scheint vielmehr, dass die Kommission ohne weiteres annehmen konnte, die Untätigkeit der Parteien hänge in irgendeiner Weise mit dem Erlass der streitigen Verfügungen zusammen, und ihr Eingreifen daher für besonders wichtig und dringend halten konnte.
75. Dieser Klagegrund ist daher meines Erachtens ebenfalls zurückzuweisen.
Zu den Kosten
76. Gemäß Artikel 69 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Kommission einen entsprechenden Antrag gestellt hat, ist diesem in Anbetracht meiner Feststellungen zum Ausgang des Verfahrens stattzugeben.
Ergebnis
77. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, wie folgt für Recht zu erkennen:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Portugiesische Republik trägt die Kosten des Verfahrens.
(1) .
(2)  –	ABl. L 395, S. 1 (eine berichtigte Fassung wurde im ABl. L 257 vom 21. September 1990, S. 13, veröffentlicht). Die Verordnung Nr. 4064/89 wurde später durch die Verordnung (EG) Nr. 1310/97 des Rates vom 30. Juni 1997 (ABl. L 180, S. 1) geändert.
(3)  –	Artikel 3 der Verordnung legt fest, was unter „Zusammenschlüsse“ zu verstehen ist, während Artikel 1 Nrn. 2 und 3 bestimmt, wann ein Zusammenschluss „gemeinschaftsweite Bedeutung“ hat.
(4)  –	Artikel 7.
(5)  –	Artikel 2 Absatz 2. Absatz 3 dieses Artikels bestimmt, wann Zusammenschlüsse für „unvereinbar mit dem Gemeinsamen Markt zu erklären“ sind.
(6)  –	Diário da República  I, Serie A, Nr. 80 vom 5. April 1990, S. 1664.
(7)  –	Diário da República  I, Serie A, Nr. 267 vom 15. November 1993, S. 6362.
(8)  –	Wie bereits in Nr. 4 festgestellt, verlangt diese Vorschrift eine spezielle Genehmigung des Finanzministers für den Erwerb eines mit Stimmrecht ausgestatteten Anteils von mehr als 10 % des Kapitals an einer Gesellschaft, die Gegenstand einer Privatisierung ist.
(9)  –	Die Übersetzungen der angefochtenen Entscheidung sind nicht offiziell, da nur die portugiesische Fassung verbindlich ist.
(10)  –	Nr. 11 der Entscheidung.
(11)  –	Nr. 12 der Entscheidung.
(12)  –	Nr. 50 der Entscheidung.
(13)  –	Nrn. 52 bis 54 der Entscheidung.
(14)  –	Nr. 56 der Entscheidung.
(15)  –	Nrn. 57 u nd 62 der Entscheidung.
(16)  – Nrn. 58 f. der Entscheidung.
(17)  – Nrn. 64 f. der Entscheidung.
(18)  –	Urteil vom 17. Mai 2001 in der Rechtssache C‑449/98 P (IECC/Kommission, Slg. 2001, I‑3875, Randnr. 87).
(19)  –	Hierzu verweist die portugiesische Regierung darauf, dass nach der genannten Verordnungsbestimmung „ [v]orbehaltlich der Nachprüfung durch den Gerichtshof
… die Kommission ausschließlich dafür zuständig [sei], die in dieser Verordnung vorgesehenen Entscheidungen zu erlassen“ (Hervorhebung durch den Verfasser).
(20)  –	Gegenstand der zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entscheidung anhängigen Rechtssache C‑367/98 war die „Feststellung, dass die Portugiesische Republik dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus dem EG-Vertrag, insbesondere aus dessen Artikeln 52 (nach Änderung jetzt Artikel 43 EG), 56 (nach Änderung jetzt Artikel 46 EG), 58 (jetzt Artikel 48 EG), 73b (jetzt Artikel 56 EG) ff. und dessen Artikel 221 (nach Änderung jetzt Artikel 294 EG), sowie aus den Artikeln 221 bis 231 der Akte über die Bedingungen des Beitritts des Königreichs Spanien und der Portugiesischen Republik und die Anpassungen der Verträge … verstoßen hat, dass sie das Gesetz Nr. 11/90 vom 5. April 1990 – das Rahmengesetz über Privatisierungen … – …, die später in Anwendung dieses Gesetzes ergangenen Decretos-lei über die Privatisierung von Unternehmen sowie die Decretos-lei Nr. 380/93 vom 15. November 1993 … und Nr. 65/94 vom 28. Februar 1994 … erlassen und beibehalten hat“. In dieser Rechtssache hat der Gerichtshof dann am 4. Juni 2002 ein Urteil erlassen (Slg. 2002, I‑4731) und der Klage der Kommission wegen des gerügten Verstoßes gegen Artikel 73b EG-Vertrag (jetzt Artikel 56 EG) stattgegeben.
(21)  –	Urteil des Gerichtshofes vom 25. September 2003 in der Rechtssache C‑170/02 P (Schlüsselverlag, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 32), in dem ferner festgestellt wird, dass die Kommission auch allein zuständig ist, nach Artikel 9 der Verordnung „zu entscheiden, die Anmeldung über bestimmte „Zusammenschlüsse, die insbesondere einen Markt in [einem] Mitgliedstaat, der alle Merkmale eines gesonderten Marktes aufweist“, an die zuständige Behörde dieses Mitgliedstaats zu verweisen“.
(22)  –	Das Zitat stammt aus dem bereits angeführten Urteil Schlüsselverlag, in dem darauf hingewiesen wird, dass die „Fusionskontrollverordnung … auch Bestimmungen [enthält], deren Ziel aus Gründen der Rechtssicherheit und im Interesse der betroffenen Unternehmen darin besteht, die Dauer der Verfahren der Überprüfung von Zusammenschlüssen, zu denen die Kommission verpflichtet ist, zu begrenzen“ (Randnr. 33).
(23)  –	In Bezug auf diese Interessen ist eine Kontrolle durch die Kommission ausgeschlossen, weil der Gemeinschaftsgesetzgeber sich hierzu bereits ausdrücklich geäußert hat.
(24)  –	Urteil Schlüsselverlag, Randnr. 34.
(25)  –	Siehe dazu Schlussanträge des Generalanwalts Mischo in der Rechtssache C‑453/99 (Courage, Slg. 2001, I‑6297, Nrn. 39 und 68).
(26)  –	Insoweit lässt sich analog die Rechtsprechung des Gerichtshofes auf dem Gebiet der staatlichen Beihilfen heranziehen, wonach die Kommission, wenn ein „Mitgliedstaat trotz der Anordnung der Kommission die verlangten Auskünfte nicht [erteilt], … befugt [ist], das Verfahren abzuschließen und die Entscheidung, mit der die Vereinbarkeit oder Unvereinbarkeit der Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt festgestellt wird, auf der Grundlage der ihr vorliegenden Informationen zu erlassen“ (Urteil vom 14. Februar 1990 in der Rechtssache C‑301/87, Frankreich/Kommission, Slg. 1990, I‑307, Randnr. 22).
(27)  –	Urteil des Gerichtshofes vom 2. Oktober 2003 in der Rechtssache C‑182/99 P (Salzgitter, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 71).
(28)  –	Nr. 58 der Entscheidung.
(29)  –	In Bezug auf diesen letztgenannten Gesichtspunkt hat der Gerichtshof bereits Gelegenheit gehabt, festzustellen, dass „die Frage, ob die Begründung eines Rechtsakts den Erfordernissen des Artikels 190 EG-Vertrag genügt, nicht nur anhand ihres Wortlauts zu beurteilen ist, sondern auch anhand ihres Kontextes sowie sämtlicher Rechtsvorschriften auf dem betreffenden Gebiet“ (Urteil vom 30. September 2003 in der Rechtssache C‑301/96, Deutschland/Kommission, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 87). In diesem Fall verwies der Gerichtshof insbesondere darauf, dass „die angefochtene Entscheidung … in einem der … [betreffenden] Regierung wohlbekannten Kontext erlassen [worden war]“ und daher „summarisch begründet werden [konnte]“ (Randnrn. 89 und 92).