62009CC0307_SL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. Predlogi za sprejetje predhodne odločbe, ki jih je Sodišču predložilo Raad van State (Nizozemska), se nanašajo na razlago členov 49 ES in 50 ES ter člena 1(3)(c) Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 96/71/ES z dne 16. decembra 1996 o napotitvi delavcev na delo v okviru opravljanja storitev(2) .
2. Ti predlogi so bili vloženi v okviru sporov med družbami Vicoplus SC PUH (v nadaljevanju: Vicoplus), BAM Vermeer Contracting sp. zoo (v nadaljevanju: BAM Vermeer) in Olbek Industrial Services sp. zoo (v nadaljevanju: Olbek) ter Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (ministrstvo za socialne zadeve in delo) v zvezi z globami, ki so bile zadevnim družbam naložene zaradi napotitve poljskih delavcev na delo na Nizozemsko brez delovnega dovoljenja.(3)
3. V teh sklepnih predlogih Sodišču predlagam, naj se pri analizi osredotoči na razlago prehodne določbe iz poglavja 2(2) Priloge XII k Aktu o pogojih pristopa Češke republike, Republike Estonije, Republike Cipra, Republike Latvije, Republike Litve, Republike Madžarske, Republike Malte, Republike Poljske, Republike Slovenije in Slovaške republike in prilagoditvah Pogodb, na katerih temelji Evropska unija(4) . Ta prehodna določba je Kraljevini Nizozemski v času dejanskega stanja v sporu o glavni stvari omogočala, da je v odnosih z Republiko Poljsko odstopala od členov od 1 do 6 Uredbe Sveta (EGS) št. 1612/68 z dne 15. oktobra 1968 o prostem gibanju delavcev v Skupnosti(5) .
4. Menim, da je treba to prehodno določbo – ob upoštevanju njenega namena in da bi ohranili njen polni učinek – razlagati tako, da se na njeno področje uporabe vključi tudi zagotavljanje delovne sile.
5. Nato bom predstavil merila, ki po mojem mnenju omogočajo opredelitev zagotavljanja delovne sile za namene uporabe prehodne določbe iz poglavja 2(2) Priloge XII k aktu o pristopu iz leta 2003. Pojasnil bom, da je za zagotavljanje delovne sile značilno, prvič, da se ohrani delovno razmerje med podjetjem, ki zagotovi delavca, in zadevnim delavcem, drugič, da delavec, ki je zagotovljen podjetju uporabniku, svoje naloge opravlja pod nadzorom in vodstvom zadnjenavedenega podjetja in, tretjič, da so napotitve delavcev edini predmet opravljanja storitev.
I – Pravni okvir
A – Pravo Unije
6. Kar zadeva Republiko Poljsko, se člen 24 akta o pristopu iz leta 2003 nanaša na seznam prehodnih ukrepov iz Priloge XII k temu aktu.
7. Poglavje 2 te priloge z naslovom Prosto gibanje oseb določa:
„[…]
1.	Člen 39 in prvi odstavek člena 49 Pogodbe ES se v zvezi s prostim gibanjem delavcev in svobodo opravljanja storitev, ki vključuje začasno gibanje delavcev, kot je opredeljeno v členu 1 Direktive 96/71/[…], med Poljsko na eni strani ter Belgijo, Češko, Dansko, Nemčijo, Estonijo, Grčijo, Španijo, Francijo, Irsko, Italijo, Latvijo, Litvo, Luksemburgom, Madžarsko, Nizozemsko, Avstrijo, Portugalsko, Slovenijo, Slovaško, Finsko, Švedsko in Združenim kraljestvom na drugi strani, v celoti uporabljata le ob upoštevanju prehodnih določb iz odstavkov od 2 do 14.
2.	Z odstopanjem od členov od 1 do 6 Uredbe […] št. 1612/68 in do konca dveletnega obdobja od dne pristopa bodo sedanje države članice uporabljale nacionalne ukrepe ali ukrepe iz dvostranskih sporazumov, ki urejajo dostop poljskih državljanov na njihove trge dela. Sedanje države članice lahko uporabljajo take ukrepe do konca petletnega obdobja od dne pristopa.
[…]
13.	Nemčija in Avstrija lahko v primeru resnih motenj ali groženj le-teh v specifičnih občutljivih storitvenih sektorjih svojih trgov dela, ki bi lahko nastale v določenih regijah zaradi čezmejnega opravljanja storitev, kot je opredeljeno v členu 1 Direktive 96/71[…], in dokler na podlagi zgornjih prehodnih določb uporabljata nacionalne ukrepe ali ukrepe iz dvostranskih sporazumov o prostem gibanju poljskih delavcev, po tem, ko uradno obvestita Komisijo, odstopata od prvega odstavka člena 49 Pogodbe ES, da bi v okviru opravljanja storitev podjetij s sedežem na Poljskem omejili začasno gibanje delavcev, katerih pravica do začetka opravljanja dela v Nemčiji in Avstriji je podrejena nacionalnim ukrepom.
[…]“
8. Člen 1 Direktive 96/71 z naslovom Področje uporabe v odstavku 3 določa:
„Ta direktiva se uporablja, kolikor podjetja iz odstavka 1 uporabljajo katerega od naslednjih čezmejnih ukrepov:
(a)	napotijo delavce na ozemlje katere od držav članic na lasten račun in pod lastnim vodstvom na podlagi pogodbe, sklenjene med podjetjem, ki je delavce napotilo[,] in pogodbenico, kateri so storitve namenjene, pod pogojem, da v času napotitve obstaja delovno razmerje med podjetjem, ki delavca napoti[,] in delavcem;
ali
[…]
(c)	kot podjetje ali agencija za začasno zaposlovanje posredujejo delo delavca podjetju uporabniku, s sedežem ali dejavnem na ozemlju katere od držav članic, pod pogojem, da v času napotitve obstaja delovno razmerje med podjetjem ali agencijo za začasno zaposlovanje in delavcem.“
B – Nacionalno pravo
9. Člen 2(1) zakona o delu tujcev (Wet arbeid vreemdelingen)(6) delodajalcu prepoveduje, da bi delo na Nizozemskem zanj opravil tujec, ki nima delovnega dovoljenja.
10. Člen 1(1) uredbe o izvajanju Wav (Besluit uitvoering Wav)(7), kakor je bila spremenjena z uredbo z dne 10. novembra 2005(8), določa:
„Prepoved iz člena 2(1) Wav se ne uporablja za tujca, ki v okviru čezmejnega opravljanja storitev začasno opravlja delo na Nizozemskem za delodajalca s sedežem v državi članici Evropske unije, ki ni Kraljevina Nizozemska, če:
(a)	ima tujec pravico opravljati delo kot delavec, zaposlen pri tem delodajalcu v državi, v kateri ima delodajalec sedež,
(b)	je delodajalec takoj prijavil delo na Nizozemskem pri Centrale Organisatie voor werk en inkomen (osrednja organizacija za delo in dohodek) in
(c)	zadevno opravljanje storitev ni zagotavljanje delovne sile.“
II – Spori o glavni stvari in vprašanji za predhodno odločanje
A – Zadeva C-307/09
11. Med delovno inšpekcijo je bilo ugotovljeno, da trije poljski državljani, zaposleni pri družbi Vicoplus, delajo pri nizozemski družbi Maris, ki se ukvarja s popravilom črpalk za druga podjetja. Na podlagi pogodbe, ki jo je družba Maris sklenila z drugo družbo, je moralo biti njihovo delo opravljeno med 15. avgustom in 30. novembrom 2005.
B – Zadeva C-308/09
12. Na podlagi poročila delovne inšpekcije, sestavljenega 31. julija 2006, sta dva poljska državljana od 10. januarja 2006 delala kot monterja na avtomobilskem servisu Flevoservice družbe Flevowash BV. Zaposlila sta se pri družbi BAM Vermeer, ki je sklenila pogodbo s to nizozemsko družbo za popravilo in predelavo tovornjakov ter priklopnikov.
C – Zadeva C-309/09
13. Predhodnica družbe Olbek je 15. novembra 2005 sklenila pogodbo z družbo HTG Nederveen BV, da bi tej za več mesecev zagotovila osebje za opravljanje storitev obdelave odpadkov. Med pregledom uradnih prostorov družbe HTG Nederveen BV je bilo ugotovljeno, da je bilo tam 20 poljskih državljanov, ki so opravljali to delo. Na podlagi poljskih registrov je predhodnica navedene družbe delovala na področju jeklenih konstrukcij in kot agencija za začasno zaposlovanje.
14. Po odkritju zgoraj navedenih poljskih državljanov je bilo trem tožečim strankam v sporu o glavni stvari naloženo plačilo glob zaradi kršitve člena 2(1) Wav, ker so poljskim državljanom zagotovile delo na Nizozemskem, ne da bi pred tem pridobile delovna dovoljenja.
15. Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (v zadevi C-307/09 pa tudi Staatsecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (državni sekretar za socialne zadeve in zaposlovanje)) je ob zavrnitvi pritožb, vloženih zoper zadevne globe, menilo, da je bilo opravljanje storitev, ki so jih zagotavljale družbe Vicoplus, BAM Vermeer in Olbek, zagotavljanje delovne sile v smislu člena 1(1)(c) izvedbene uredbe. Razlog za tako odločitev je bil zlasti, da naj bi zadevni državljani delo opravljali pod nadzorom in z odgovornostjo zadevne nizozemske družbe, in sicer s sredstvi in materialom tega podjetja, to delo pa naj tudi ne bi spadalo med glavne dejavnosti zadevnih poljskih družb.
16. Ker je Rechtbank 's-Gravenhage pritožbe, ki so jih zoper te odločitve vložile tožeče stranke v sporu o glavni stvari, zavrnilo, so se vse pritožile na predložitveno sodišče.
17. To meni, da iz sodb z dne 27. marca 1990 v zadevi Rush Portuguesa(9), z dne 9. avgusta 1994 v zadevi Vander Elst(10), z dne 21. oktobra 2004 v zadevi Komisija proti Luksemburgu(11), z dne 19. januarja 2006 v zadevi Komisija proti Nemčiji(12) in z dne 21. septembra 2006 v zadevi Komisija proti Avstriji(13) izhaja, da je mogoče omejitev svobode opravljanja storitev, kot je omejitev iz sporov o glavni stvari, upravičiti zlasti s ciljem v splošnem interesu, to je varstvom nacionalnega trga dela, če je namen napotitve zadevnemu delavcu zagotoviti obsežnejši dostop do trga dela države članice gostiteljice, kot je nujno potrebno za začasno napotitev, ali izogibanje omejitvam prostega gibanja delavcev. To naj običajno ne bi držalo, če je napoteni delavec zaposlen pri izvajalcu storitve, ta delavec glavno dejavnost izvaja v državi članici izvora in se, ko so storitve opravljene, vrne v to državo članico.
18. Vendar predložitveno sodišče hkrati opozarja, da Sodišče v navedenih poznejših sodbah ni znova potrdilo točke 16 zgoraj navedene sodbe Rush Portuguesa. Zato se sprašuje, ali pravo Unije trenutno nasprotuje pogoju, da je treba v okoliščinah iz zadev v glavni stvari za zagotavljanje delovne sile pridobiti delovno dovoljenje, pri čemer opozarja, da v navedenih sodbah ni opredeljena narava spornih storitev in v njih niso obravnavani državljani nove države članice v prehodnem obdobju, ampak državljani tretjih držav. Poleg tega naj pojem „zagotavljanje“ iz zgoraj navedene sodbe Rush Portuguesa ne bi bil jasen.
19. Zato se predložitveno sodišče sprašuje, ali je delovno dovoljenje, ki se zahteva na podlagi člena 2(1) Wav za opravljanje storitev zagotavljanja delovne sile, da bi tako zavarovali nacionalni trg dela, ukrep, sorazmeren s členoma 49 ES in 50 ES, pri čemer je treba upoštevati tudi pridržek iz poglavja 2(2) Priloge XII k aktu o pristopu iz leta 2003.
20. Če je tako, se predložitveno sodišče sprašuje še o obsegu pojma „zagotavljanje delovne sile“ in zlasti pomenu, ki ga je treba pripisati naravi glavne dejavnosti, ki jo zadevni izvajalec storitev opravlja v državi, v kateri ima sedež.
21. Na podlagi navedenega je Raad van State prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ti vprašanji, ki sta v vseh treh zadevah (od C‑307/09 do C-309/09) postavljeni enako:
„1.	Ali je treba člena 49 [ES] in 50 ES razlagati tako, da nasprotujeta nacionalni ureditvi, kot je tista iz člena 2 [Wav] v povezavi s členom 1(1)(c) izvedbene uredbe, v skladu s katero je za napotitev delavcev v smislu člena 1(3)(c) Direktive 96/71[…] potrebno [delovno dovoljenje]?
2.	Na podlagi katerih meril je treba ugotoviti, ali gre za napotitev delavcev v smislu člena 1(3)(c) Direktive 96/71[…]?“
22. Družbe Vicoplus, BAM Vermeer in Olbek, nizozemska, češka, nemška, avstrijska in poljska vlada ter Komisija so predložile pisna stališča. Iste intervenientke (razen družbe Vicoplus), ki se jim je pridružila še danska vlada, so na obravnavi 8. julija 2010 predstavile ustna stališča.
III – Analiza
23. V obravnavanih zadevah je glavna težava opredeliti, v katerih okoliš činah bi lahko dejavnost zagotavljanja delovne sile – čeprav je opravljanje storitev v smislu členov 49 ES in 50 ES – na podlagi prehodnih določb akta o pristopu iz leta 2003 zadevala tudi prosto gibanje delavcev.
24. Posebnost obravnavanih zadev je, da so se v času dejanskega stanja v sporu o glavni stvari uporabljale prehodne določbe akta o pristopu iz leta 2003, ki so v zvezi s poljskimi delavci vsebovale odstopanje od načela prostega gibanja delavcev, ne pa tudi – kar zadeva Nizozemsko – od svobode opravljanja storitev, za katero je potrebno začasno gibanje delavcev, kot je opredeljeno v členu 1 Direktive 96/71.
25. Zato menim, da bi bilo treba prvo vprašanje, ki ga je postavilo predložitveno sodišče, preoblikovati tako, da se bo razlaga usmerila na prehodne določbe akta o pristopu iz leta 2003. Po mojem mnenju bi moralo torej Sodišče preučiti, ali zagotavljanje delovne sile spada na področje uporabe odstopanja iz poglavja 2(2) Priloge XII k aktu o pristopu iz leta 2003. Le če bi bil odgovor na to vprašanje nikalen, bi bilo treba preučiti, ali ukrepi iz nizozemskega prava pomenijo omejevanje svobode opravljanja storitev, ki ga je mogoče upravičiti.
26. Da bi odgovoril na prvo vprašanje, kakor je bilo preoblikovano, bom pojasnil, da je zagotavljanje delovne sile sicer res opravljanje storitev v smislu členov 49 ES in 50 ES, vendar zaradi posebne narave takega opravljanja storitev nujno nastanejo povezave s pravili glede prostega gibanja delavcev.
A – Zagotavljanje delovne sile kot opravljanje storitev v smislu členov 49 ES in 50 ES
27. Člen 50, prvi odstavek, ES določa, da so storitve „storitve“ takrat, kadar se praviloma opravljajo za plačilo in če jih ne urejajo določbe, ki se nanašajo na prosti pretok blaga, kapitala in oseb. V členu 50, drugi odstavek, ES so primeroma naštete nekatere dejavnosti, ki jih označujemo s pojmom storitve.
28. Glede tega je Sodišče v sodbi v zadevi Webb(14) navedlo, da je dejavnost, v okviru katere podjetje za plačilo zagotavlja delovno silo, ki ostane zaposlena pri zadevnem podjetju, ne da bi bila sklenjena kakršna koli pogodba o zaposlitvi z uporabnikom, poklicna dejavnost, ki izpolnjuje pogoje iz člena 50, prvi odstavek, ES. Zato jo je treba obravnavati kot storitev v smislu te določbe.(15)
29. S tem je mogoče na primer pojasniti, da je bila prav na podlagi pravil iz Pogodbe ES v zvezi s svobodo opravljanja storitev kot kršitev opredeljena določba nemškega prava, ki je podjetjem za začasno zaposlovanje, ustanovljenim v drugih državah članicah, nalagala, da pristojne nemške organe pisno obvestijo ne zgolj o začetku in koncu zagotovitve delavca v dobro podjetja uporabnika v Nemčiji, temveč tudi o kraju zaposlitve tega delavca in vseh spremembah v zvezi s tem krajem, medtem ko za podobna podjetja s sedežem v Nemčiji ta dodatna zahteva, ki je vedno zavezovala podjetja uporabnike, ni veljala.(16)
30. Zato je Sodišče že večkrat poudarilo posebno naravo takega opravljanja storitev.
B – Zagotavljanje delovne sile kot opravljanje storitev posebne narave
31. Kot smo videli, je Sodišče v zgoraj navedeni sodbi Webb odločilo, da spada zagotavljanje delovne sile na področje uporabe pravil Pogodbe v zvezi s svobodo opravljanja storitev. Vendar je v isti sodbi dvakrat priznalo tudi posebno naravo takega opravljanja storitev.
32. Sodišče je najprej priznalo, da lahko za delavce, ki jih zaposlujejo podjetja za zagotavljanje delovne sile, če je to primerno, veljajo pravila Pogodbe v zvezi s prostim gibanjem delavcev in predpisi, sprejeti za njihovo uporabo.(17)
33. Nato je Sodišče ob preučevanju utemeljitve nacionalnega ukrepa, s katerim država članica od podjetja s sedežem v drugi državi članici zahteva dovoljenje za zagotavljanje delovne sile na svojem ozemlju, podrobneje pojasnilo, da je treba priznati, da je zagotavljanje delovne sile s poklicnega in socialnega stališča posebno občutljivo področje. Dodalo je še, da izvajanje te vrste dejavnosti zaradi posebne narave delovnih razmerij, značilnih zanjo, neposredno vpliva na odnose na zaposlitvenem trgu in legitimne interese zadevnih delavcev.(18)
34. Sodišče je v zgoraj navedeni sodbi Rush Portuguesa poudarilo tudi posebno naravo zagotavljanja delovne sile. V tej zadevi je bilo obravnavano vprašanje odnosa med svobodo opravljanja storitev, kot je zagotovljena s členoma 49 ES in 50 ES, in odstopanji od prostega gibanja delavcev iz člena 215 in naslednjih Akta o pogojih pristopa Kraljevine Španije in Portugalske republike in o prilagoditvah pogodb(19), in sicer ko je podjetje s sedežem na Portugalskem napotilo portugalske delavce na delo v okviru opravljanja storitev v Franciji, v zadevnem primeru izvajanja del za gradnjo železniške proge na zahodu Francije.
35. Sodišče je v tej sodbi razsodilo, da člena 49 ES in 50 ES nasprotujeta temu, da bi država članica prepovedala ponudniku storitev s sedežem v drugi državi članici, da se prosto giblje na njenem ozemlju z vsemi svojimi zaposlenimi, ali da bi ta država članica za napotitev zadevnega osebja določila omejevalne pogoje, kot je pogoj zaposlitve na kraju samem ali obveznost pridobitve delovnega dovoljenja.
36. Ker je člen 216 akta o pristopu iz leta 1985 do 1. januarja 1993 izključeval uporabo členov od 1 do 6 Uredbe št. 1612/68, je moralo Sodišče opredeliti, kakšen je vpliv te prehodne določbe v obravnavani zadevi. Glede tega je pojasnilo, da je namen člena 216 akta o pristopu iz leta 1985 preprečiti, da bi zaradi pristopa Portugalske republike nastale motnje na zaposlitvenem trgu na Portugalskem in v drugih državah članicah zaradi takojšnjih množičnih premikov delavcev, zato je z njim določeno odstopanje od načela prostega gibanja delavcev, določenega s členom 39 ES. Sodišče je še dodalo, da je treba to odstopanje razlagati v skladu s tem namenom.(20)
37. Sodišče je pojasnilo, da se zadevno odstopanje uporablja za dostop portugalskih delavcev do zaposlitvenega trga drugih držav članic ter za sistem vstopa in prebivanja portugalskih delavcev, ki zaprosijo za tak dostop, in njihovih družinskih članov. Glede tega je menilo, da je taka uporaba utemeljena, saj bi lahko v navedenih okoliščinah nastale motnje na zaposlitvenem trgu države članice gostiteljice.(21)
38. Sodišče je še menilo, da to ne drži za začasne premike delavcev, ki so v drugo državo članico poslani v okviru opravljanja storitev svojega delodajalca, da bi tam opravili gradbena ali javna dela. Kot pojasnjuje, se ti delavci, ko je delovna naloga opravljena, namreč vrnejo v državo izvora, ne da bi v katerem koli trenutku dostopali do zaposlitvenega trga države članice gostiteljice.(22)
39. Na tej stopnji utemeljevanja je Sodišče izrazilo pridržek zaradi posebne narave dejavnosti zagotavljanja delovne sile.
40. Sodišče je tako navedlo, da pojem „opravljanje storitev“, kakor je opredeljen v členu 50 ES, zajema zelo raznovrstne dejavnosti, zato ni mogoče vedno izpeljati enakih sklepov. Glede tega je zlasti menilo, da je treba priznati, da podjetje, ki zagotavlja delovno silo – čeprav je izvajalec storitev v smislu Pogodbe – izvaja dejavnosti, katerih predmet je prav zagotoviti dostop delavcev do zaposlitvenega trga države članice gostiteljice. Zato po mnenju Sodišča člen 216 akta o pristopu iz leta 1985 v takem primeru nasprotuje temu, da podjetje kot izvajalec storitev zagotavlja delovno silo iz Portugalske.(23)
41. Sodišče je tako ločilo med tem, da so napotitve delavcev postranski del opravljanja storitev, in tem, da je predmet opravljanja storitev delavcem omogočiti dostop do zaposlitvenega trga države članice gostiteljice. Na prehodno določbo, s katero se začasno zadrži uporaba pravil v zvezi s prostim gibanjem delavcev, se je mogoče sklicevati le v zadnjenavedenem primeru.
42. Splošneje – in torej tudi brez kakršne koli prehodne določbe – Sodišče še naprej posamično obravnava primere zagotavljanja delavcev v zvezi z drugimi vrstami opravljanja storitev. Tako priznava, da lahko država članica ob upoštevanju načela sorazmernosti preveri, ali se podjetje s sedežem v drugi državi članici, ki na njeno ozemlje napotuje delavce iz tretjih držav, sklicuje na svobodo opravljanja storitev zaradi drugega namena, kot je opravljanje zadevne storitve, na primer napotitve svojega osebja zaradi zaposlitve ali zagotavljanja delavcev.(24)
43. Na podlagi navedenih elementov iz sodne prakse je mogoče trditi, da je zagotavljanje delovne sile opravljanje storitev posebne narave, saj se od drugih vrst opravljanja storitev razlikuje po svojem predmetu, to je delavcem omogočiti dostop do zaposlitvenega trga države članice gostiteljice. S tega zornega kota zagotavljanja delavcev – čeprav je gospodarska dejavnost, ki spada zlasti na področje uporabe pravil Pogodbe v zvezi s svobodo opravljanja storitev – ni mogoče v celoti ločiti od problematik, povezanih s prostim gibanjem delavcev v Uniji.(25)
44. Zato je treba še preveriti, ali je mogoče šteti, da zagotavljanje delavcev zaradi svoje posebne narave in po analogiji s pridržkom, ki ga je izdalo Sodišče v točki 16 zgoraj navedene sodbe Rush Portuguesa, spada na področje uporabe poglavja 2(2) Priloge XII k aktu o pristopu iz leta 2003.
45. Menim, da je treba ob upoštevanju cilja te prehodne določbe in potrebe po ohranitvi njenega polnega učinka odgovoriti pritrdilno.
C – Upoštevanje cilja prehodne določbe glede prostega gibanja delavcev in potreba, da se ohrani njen polni učinek
46. Iz ustaljene sodne prakse izhaja, da je treba prehodno določbo – kot odstopanje od takojšnje in celovite uporabe določb prava Unije za nove države članice – razlagati ozko, da se zagotovita lažje uresničevanje ciljev Pogodbe in celovita uporaba njenih pravil.(26)
47. Zato se mi zdi nujno, da v zvezi s prehodno določbo, s katero se za nekaj časa zadrži uporaba členov od 1 do 6 Uredbe št. 1612/68 in ki državam članicam začasno omogoča, da sprejmejo predpise za dostop poljskih državljanov do svojih trgov dela, preučim, kakšen je cilj te prehodne določbe, da bi lahko opredelil njeno področje uporabe.
48. Glede tega iz zgoraj navedene sodbe Rush Portuguesa izhaja, da je namen prehodne določbe, s katero se začasno zadrži uporaba pravil prava Unije v zvezi s prostim gibanjem delavcev, preprečiti, da bi zaradi takojšnjih množičnih premikov delavcev po pristopu nove države članice nastale motnje na zaposlitvenem trgu tako v tej novi državi kot v drugih državah članicah.
49. Po mnenju Sodišča je treba tako odstopanje razlagati v skladu s tem namenom.(27)
50. Ker je – kot je navedlo Sodišče – namen zagotavljanja delovne sile delavcem omogočiti dostop do zaposlitvenega trga države članice gostiteljice, je treba na podlagi namenske razlage poglavja 2(2) Priloge XII k aktu o pristopu iz leta 2003 to dejavnost nujno vključiti na področje uporabe zadevne prehodne določbe.
51. Ob upoštevanju namena te določbe menim, da bi bilo umetno ločevati med tem, da delavec dostopa do zaposlitvenega trga države članice gostiteljice neposredno in samostojno, in tem, da se tak dostop zagotovi prek podjetja, katerega dejavnost je zagotavljanje delovne sile. V obeh primerih gre namreč za potencialno množične premike delavcev, ki bi lahko ob pristopu novih članic povzročili motnje na zaposlitvenem trgu držav članic. Zato menim, da bi bila izključitev zagotavljanja delovne sile s področja uporabe poglavja 2(2) Priloge XII k aktu o pristopu iz leta 2003 v nasprotju s ciljem te prehodne določbe, saj bi ji bil zaradi take izključitve odvzet velik del polnega učinka.
52. Sodišču torej predlagam, naj upošteva razlago poglavja 2(2) Priloge XII k aktu o pristopu iz leta 2003, ki je v skladu s ciljem te določbe in hkrati zagotavlja njen polni učinek, ter naj v skladu s tem odloči, da področje uporabe te prehodne določbe vključuje tudi zagotavljanje delovne sile.
53. Ne strinjam se z dvomi, ki jih je izrazilo predložitveno sodišče v zvezi z vprašanjem, ali je bila utemeljitev Sodišča iz točke 16 zgoraj navedene sodbe Rush Portuguesa potrjena v poznejših, zgoraj navedenih sodbah – to je v sodbah Komisija proti Luksemburgu, z dne 19. januarja 2006 v zadevi Komisija proti Nemčiji in Komisija proti Avstriji – saj je mogoče to, da se Sodišče ni izrecno sklicevalo na zadevno točko, pojasniti s posebnimi okoliščinami teh tožb zaradi neizpolnitve obveznosti, in sicer s tem, da so zadevale državljane tretjih držav in da se ni obravnaval noben prehodni ukrep v zvezi s prostim gibanjem delavcev. Tako nič ne kaže na to, da bi Sodišče odstopilo od sodne prakse, v skladu s katero je namen dejavnosti, ki jo izvaja podjetje, ki zagotavlja delovno silo, delavcem zagotoviti dostop do zaposlitvenega trga države članice gostiteljice.
54. Ne menim niti, da je želel zakonodajalec Skupnosti s sprejetjem Direktive 96/71 – in zlasti člena 1 te direktive – ogroziti možnost držav, ki so že članice Unije, da nadzorujejo ali omejijo dostop delavcev iz novih držav članic do svojega zaposlitvenega trga, da bi tako preprečile motnje na tem trgu zaradi takojšnjih množičnih premikov delavcev.
55. Drži sicer, da se zdi, da člen 1(3)(c) Direktive 96/71, ki je bila sprejeta po izreku zgoraj navedene sodbe Rush Portuguesa in katere pravna podlaga so pravila Pogodbe v zvezi s svobodo opravljanja storitev, zadeva to posebno obliko napotitve delavcev, to je zagotavljanje delovne sile. Vendar je po mojem mnenju v skladu z enim od ciljev Direktive 96/71, to je varstvom delavcev, da je želel zakonodajalec Skupnosti na področje uporabe zadevne direktive vključiti čim več okoliščin, značilnih za napotitev delavcev v okviru opravljanja storitev, da bi tako pravila iz te direktive veljala za čim več delavcev. Zato menim, da vključitev zagotavljanja delovne sile na področje uporabe navedene direktive še ne pomeni, da ta vrsta dejavnosti ne more spadati tudi na področje uporabe prehodne določbe iz poglavja 2(2) Priloge XII k aktu o pristopu iz leta 2003, saj je treba pri tem upoštevati različne cilje obravnavanih dokumentov.
56. Več intervenientk je še opozorilo, da se Priloga XII k aktu o pristopu iz leta 2003 sklicuje na člen 1 Direktive 96/71 in izrecno določa odstopanje v zvezi z opravljanjem storitev iz te direktive le za Zvezno republiko Nemčijo in Republiko Avstrijo. Glede tega so menile, da je mogoče iz dejstva, da se odstavek 13 poglavja 2 Priloge XII k aktu o pristopu iz leta 2003, torej odstavek, ki zadeva le Zvezno republiko Nemčijo in Republiko Avstrijo, nanaša na člen 1 zadevne direktive v celoti, sklepati, da zagotavljanje delovne sile v smislu člena 1(3)(c) te direktive ne more spadati na področje uporabe poglavja 2(2) Priloge XII k aktu o pristopu iz leta 2003, ki zadeva prosto gibanje delavcev.
57. S tako analizo se ne strinjam. Menim, da se prehodna določba iz poglavja 2(13) Priloge XII k aktu o pristopu iz leta 2003 sklicuje na člen 1 Direktive 96/71, da se tako poudari, da sta Zvezna republika Nemčija in Republika Avstrija poleg začasnega zadržanja uporabe pravil v zvezi s prostim gibanjem delavcev s pogajanji dosegli tudi začasno zadržanje izvajanja pravil v zvezi s svobodo opravljanja storitev v nekaterih občutljivih sektorjih za vse vrste opravljanja storitev, ki vključujejo gibanje delavcev.
Ker v poglavju 2(2) Priloge XII k aktu o pristopu iz leta 2003 ni določena izrecna izjema, menim, da namen takega sklicevanja ni državam članicam odvzeti možnost, da v prehodnem obdobju zahtevajo dovoljenje za zagotavljanje delovne sile na svojem ozemlju.
58. Ker menim, da spada zagotavljanje delovne sile na področje uporabe prehodne določbe iz poglavja 2(2) Priloge XII k aktu o pristopu iz leta 2003, je treba sedaj določiti še glavna merila, s katerimi je mogoče opredeliti to posebno kategorijo opravljanja storitev, in tako predložitvenemu sodišču zagotoviti koristen odgovor za odločanje v sporih, ki so mu bili predloženi.
D – Glavna merila, s katerimi je mogoče opredeliti zagotavljanje delovne sile
59. V sekundarni zakonodaji so nam na voljo kazalniki, na podlagi katerih je mogoče opredeliti, kaj je zagotavljanje delovne sile.
60. Skliceval sem se že na člen 1(3)(c) Direktive 96/71, ki se nanaša na to, da se podjetje odloči „kot podjetje ali agencija za začasno zaposlovanje posred[ovati] delo delavca podjetju uporabniku, s sedežem ali dejavnem na ozemlju katere od držav članic, pod pogojem, da v času napotitve obstaja delovno razmerje med podjetjem ali agencijo za začasno zaposlovanje in delavcem“.
61. Iz te opredelitve izhaja prvo merilo, da se torej pri zagotavljanju delovne sile ohrani delovno razmerje med podjetjem, ki zagotovi delavca, in zadevnim delavcem. Povedano drugače, ko je podjetju uporabniku zagotovljena delovna sila, ni sklenjena pogodba o zaposlitvi med tem podjetjem in zagotovljenim delavcem.
62. Ker v zgoraj navedeno določbo ni vključena navedba iz člena 1(3)(a) Direktive 96/71, v skladu s katero se napotitev delavcev izvede na račun in pod vodstvom podjetja, ki zadevnega delavca napoti, je mogoče sklepati, da podjetje, ki zagotovi delavca, nima vpliva na to, kako delavec opravlja naloge, ki so mu dodeljene.
63. S tem je postavljeno drugo merilo, ki omogoča opredelitev zagotavljanja delovne sile, da je delavec torej, kar zadeva organizacijo, izvrševanje in pogoje dela, dejansko podrejen podjetju uporabniku. Z drugimi besedami, po mojem mnenju je za zagotavljanje delovne sile značilno, da delodajalec s podjetjem uporabnikom sklene pogodbo, v kateri na zadevno podjetje prenese pristojnost, ki jo ima kot delodajalec, kar zadeva izvršitev nalog, dodeljenih delavcu.
64. To analizo je mogoče potrditi z Direktivo 2008/104/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 19. novembra 2008 o delu prek agencij za zagotavljanje začasnega dela(28) . Iz člena 1(1) te direktive namreč izhaja, da se uporablja „za delavce, ki imajo z agencijo za zagotavljanje začasnega dela sklenjeno pogodbo o zaposlitvi ali delovno razmerje in so napoteni v podjetje uporabnika, kjer začasno delajo pod nadzorom in v skladu z navodili tega podjetja“.(29) Na podlagi zadnjenavedene značilnosti je mogoče ločiti zagotavljanje delovne sile od dela s podizvajalci. Če se delo izvaja s podizvajalci, obe podjetji namreč ohranita nadzor nad svojimi zaposlenimi in se pooblastila glede izvrševanja nalog, dodeljenih delavcem, ne prenesejo.
65. Tretje merilo izhaja iz predmeta storitve. Da bi opredelili obstoj zagotavljanja delovne sile, je treba namreč preveriti, ali je edini predmet opravljanja storitev zagotoviti delavce podjetju uporabniku ali pa so premiki delavcev postranski del opravljanja storitev, za katere se je podjetje s sedežem v državi A zavezalo, da jih bo zagotovilo podjetju s sedežem v državi B. Po mojem mnenju na primer to, da se podjetje, specializirano za nameščanje računalniške programske opreme, pogodbeno zaveže, da bo v drugo podjetje poslalo svoje inženirje, da bi razvili informacijski sistem zadnjenavedenega podjetja, ni le zagotavljanje delovne sile. V tem primeru je glavni element izvedba računalniških storitev, ki jih opravijo delavci podjetja, specializiranega za področje informatike, pri čemer ti delavci storitve izvajajo pod nadzorom zadevnega podjetja. V takih okoliščinah so premiki delavcev le nujna posledica izvajanja posebnih veščin, ki spadajo na področje, za katero je specializirano podjetje, ki zadevne storitve izvaja.
66. Na podlagi navedenega torej sklepam, da so značilnosti zagotavljanja delovne sile za namene uporabe prehodne določbe iz poglavja 2(2) Priloge XII k aktu o pristopu iz leta 2003, prvič, da se ohrani delovno razmerje med podjetjem, ki zagotovi delavca, in zadevnim delavcem, drugič, da delavec, ki je zagotovljen podjetju uporabniku, svoje naloge opravlja pod nadzorom in vodstvom zadnjenavedenega podjetja in, tretjič, da so premiki delavcev edini predmet opravljanja storitev. Predložitveno sodišče mora preveriti, ali so v posameznih sporih, ki so mu bili predloženi, ta merila izpolnjena.
67. Nasprotno pa menim, da nekateri drugi elementi niso zanesljiva merila, na podlagi katerih bi bilo mogoče opredeliti zagotavljanje delavcev.
68. Tako v zvezi s pomenom, ki ga je treba pripisati naravi glavne dejavnosti, ki jo izvajalec storitev izvaja v državi, v kateri ima sedež, menim, da je to le kazalnik, na podlagi katerega je mogoče opredeliti, ali je izpolnjeno tretje merilo – ali je torej edini predmet opravljanja storitev zagotavljati delavce podjetju uporabniku ali pa so napotitve delavcev postranski del opravljanja storitev druge narave, ki se na primer ujema s področjem delovanja podjetja, ki pošlje svoje delavce.
69. Poleg tega menim, da pri opredelitvi zagotavljanja delovne sile ni mogoče upoštevati okoliščine, da se delavci, ko je delovna naloga opravljena, vrnejo v državo članico izvora. Po mojem mnenju je pomembno, da so bili – čeprav le začasno – razporejeni na delovna mesta, ki jih je dejansko ponujalo podjetje v državi članici gostiteljici, in so tako v določenem obdobju dostopali do zaposlitvenega trga te države.
70. Komisija je na obravnavi pojasnila, da po njenem mnenju zagotovljeni delavec ne dostopa do trga dela države članice gostiteljice, ker se med tem delavcem in podjetjem uporabnikom ne sklene nobena pogodba. Te utemeljitve ne morem podpreti, saj ne upošteva niti posebne narave zagotavljanja delovne sile niti vpliva, ki ga ima lahko to na trg dela države članice gostiteljice.
71. Z zagotavljanjem delovne sile se delovno razmerje prepolovi. Kot sem že navedel, je delavec še naprej vezan na prvotnega delodajalca, vendar mu hkrati stvarno delo zagotavlja delodajalec v državi članici gostiteljici za potrebe lastnega podjetja in se to delo tudi izvede pod nadzorom in vodstvom zadnjenavedenega delodajalca. Zagotovljeni delavec je zaposlen enako, kot bi bil lokalni delavec, zato neposredno tekmuje z lokalnimi delavci na trgu dela države članice gostiteljice, kar na ta trg nujno vpliva. Nenaden pritok tako zagotovljenih delavcev, ki ga lahko povzroči pristop nove države članice, torej nedvomno vključuje tveganje za destabilizacijo trga dela države članice gostiteljice, prav to pa bi želeli s prehodnimi določbami, kot so osrednje določbe iz obravnavanih zadev, preprečiti.
IV – Predlog
72. Ob upoštevanju navedenega Sodišču predlagam, naj na vprašanji za predhodno odločanje, ki ju je postavilo Raad van State, odgovori:
1)	Poglavje 2(2) Priloge XII k Aktu o pogojih pristopa Češke republike, Republike Estonije, Republike Cipra, Republike Latvije, Republike Litve, Republike Madžarske, Republike Malte, Republike Poljske, Republike Slovenije in Slovaške republike in prilagoditvah Pogodb, na katerih temelji Evropska unija, je treba razlagati tako, da je na področje uporabe te prehodne določbe vključeno tudi zagotavljanje delovne sile.
2)	Značilnosti zagotavljanja delovne sile za namene uporabe zadevne prehodne določbe so, prvič, da se ohrani delovno razmerje med podjetjem, ki zagotovi delavca, in zadevnim delavcem, drugič, da delavec, ki je zagotovljen podjetju uporabniku, svoje naloge opravlja pod nadzorom in vodstvom zadnjenavedenega podjetja in, tretjič, da so napotitve delavcev edini predmet opravljanja storitev.
Predložitveno sodišče mora preveriti, ali so v posameznih sporih, ki so mu bili predloženi, ta merila izpolnjena.
(1) .
(2)  –	UL 1997, L 18, str. 1.
(3)  –	Treba je opozoriti, da je Sodišče do izreka sodbe v teh zadevah prekinilo odločanje v še dveh zadevah, ki sta mu bili predloženi, to je v zadevah Johan van Leendert Holding (C-158/10) ter Jung in Hellweger (C-241/10).
(4)  –	UL 2003, L 236, str. 33, v nadaljevanju: akt o pristopu iz leta 2003.
(5)  –	UL L 257, str. 2.
(6)  –	Stb. 1994, št. 959, v nadaljevanju: Wav.
(7)  –	Stb. 1995, št. 406.
(8)  –	Stb. 2005, št. 577, v nadaljevanju: izvedbena uredba.
(9)  –	C-113/89, Recueil, str. I-1417.
(10)  –	C-43/93, Recueil, str. I-3803.
(11)  –	C-445/03, ZOdl., str. I-10191.
(12)  –	C-244/04, ZOdl., str. I-885.
(13)  –	C-168/04, ZOdl., str. I-9041.
(14)  –	Sodba z dne 17. decembra 1981 (279/80, Recueil, str. 3305).
(15)  –	V zvezi z dejavnostjo zagotavljanja delovne sile glej tudi sodbi z dne 18. januarja 1979 v zadevi van Wesemael in drugi (110/78 in 111/78, Recueil, str. 35, točka 7) in z dne 11. januarja 2007 v zadevi ITC (C-208/05, ZOdl., str. I-181, točka 54).
(16)  –	Sodba z dne 18. julija 2007 v zadevi Komisija proti Nemčiji (C-490/04, ZOdl., str. I-6095, točke od 83 do 89).
(17)  –	Zgoraj navedena sodba Webb (točka 10).
(18)  –	Prav tam (točka 18).
(19)  –	UL 1985, L 302, str. 23, v nadaljevanju: akt o pristopu iz leta 1985.
(20)  –	Zgoraj navedena sodba Rush Portuguesa (točka 13 in navedena sodna praksa).
(21)  –	Prav tam (točka 14).
(22)  –	Prav tam (točka 15).
(23)  –	Prav tam (točka 16).
(24)  –	Glej zlasti zgoraj navedeno sodbo Komisija proti Avstriji (točka 56 in navedena sodna praksa).
(25)  –	Za še en primer povezave med svobodo opravljanja storitev in prostim gibanjem delavcev glej zgoraj navedeno sodbo ITC, v kateri je Sodišče preučevalo skladnost nacionalnih predpisov o zagotavljanju delovne sile z vidika navedenih svoboščin.
(26)  –	Glej zlasti sodbo z dne 3. decembra 1998 v zadevi KappAhl (C-233/97, Recueil, str. I-8069, točka 18 in navedena sodna praksa).
(27)  –	Zgoraj navedena sodba Rush Portuguesa (točka 13 in navedena sodna praksa).
(28)  –	UL L 327, str. 9.
(29)  –	Navedem lahko še člen 1(2) Direktive Sveta 91/383/EGS z dne 25. junija 1991, s katero se dopolnjujejo ukrepi za spodbujanje izboljšav glede varnosti in zdravja pri delu za delavce z delovnim razmerjem za določen čas ali z začasnim delovnim razmerjem (UL L 206, str. 19), kakor je bila spremenjena z Direktivo 2007/30/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 20. junija 2007 (UL L 165, str. 21), ki določa, da se ta direktiva uporablja za „začasna delovna razmerja med podjetjem za začasno zaposlovanje, ki je delodajalec, in delavcem, kadar slednji dobi nalogo, da dela za in pod nadzorom podjetja in/ali ustanove, ki uporablja njegove storitve“.