62010CC0348_RO
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
Cuprins
I –	Cadrul juridic
A –	Dreptul Uniunii
B –	Dreptul național
II –	Situația de fapt
III –	Întrebările preliminare
IV –	Procedura în fața Curții de Justiție
V –	Argumente
VI –	Observații
A –	Cu privire la prima întrebare preliminară: dilema contract de achiziții publice de servicii/concesionare de servicii publice
B –	Cu privire la a doua întrebare: aplicabilitatea directă a Directivei 92/13, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/66
C –	Cu privire la a treia întrebare preliminară: eventuala retroactivitate a Directivei 92/13
VII –	Concluzie
Prezenta întrebare preliminară poate permite Curții să își completeze jurisprudența privind criteriile care permit realizarea diferențierii între contractul de achiziții publice de servicii și concesionarea serviciilor, în sensul dreptului Uniunii, precum și să precizeze situațiile în care o directivă care nu a fost transpusă în termenul prevăzut în acest scop poate fi considerată ca fiind direct aplicabilă. Prezenta cauză permite de asemenea ilustrarea, încă o dată, a necesității cooperării judiciare dintre Uniune și statele membre în vederea aplicării dreptului Uniunii.
I – Cadrul juridic
A – Dreptul Uniunii
1. Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii(2) (denumită în continuare „Directiva 2004/18”) și Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale(3) (denumită în continuare „Directiva 2004/17”) au reformat la vremea respectivă reglementarea în vigoare în domeniul contractelor de achiziții publice(4) furnizând în scopul clarității o clasificare sistematică a instrumentelor de coordonare prevăzute de legiuitorul comunitar. Din acest punct de vedere și în ceea ce privește definițiile categoriilor și ale noțiunilor utilizate, articolul 1 alineatul (2) literele (a) și (d) din Directiva 2004/17(5) prevede:
„[S]e aplică definițiile formulate în prezentul articol.
(a) «contracte de bunuri, lucrări și servicii» reprezintă contracte cu titlu oneros, încheiate în scris între una sau mai multe entități contractante menționate la articolul 2 alineatul (2) și unul sau mai mulți antreprenori, furnizori sau prestatori de servicii;
[…]
(d) «contract de servicii» reprezintă contracte, altele decât cele de lucrări sau bunuri, care au ca obiect prestarea de servicii menționate în anexa XVII.”
2. La rândul său, articolul 1 alineatul (3) litera (b) din Directiva 2004/17 prevede că o „concesionare de servicii” reprezintă un contract de același tip precum un contract de servicii, cu excepția faptului că echivalentul financiar pentru prestarea de servicii constă numai în dreptul de a exploata serviciul sau în acel drept însoțit de un preț.
3. În conformitate cu articolul 2 alineatul (2) litera (a) din Directiva 2004/17, aceasta „se aplică entităților contractante […] care sunt autorități contractante sau întreprinderi publice și care desfășoară una din activitățile menționate la articolele 3-7”.
4. Articolul 5 alineatul (1) din Directiva 2004/17 prevede astfel că aceasta se aplică „activităților privind punerea la dispoziție sau exploatarea rețelelor destinate să furnizeze un serviciu public în domeniul transportului feroviar, prin sisteme automate, cu tramvai, troleibuz, autobuz sau prin cablu”.
5. La rândul său, Directiva 92/13/CEE a Consiliului din 25 februarie 1992 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative referitoare la aplicarea normelor comunitare cu privire la procedurile de achiziții publice ale entităților care desfășoară activități în sectoarele apei, energiei, transporturilor și telecomunicațiilor(6) (denumită în continuare „Directiva 92/13”), astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/66/CE din 11 decembrie 2007(7), are ca obiect garantarea aplicării efective atât a Directivei 2004/17, cât și a Directivei 2004/18, articolul 2d alineatul (1) litera (b) prevăzând, în acest sens, că:
„(1) Statele membre garantează declararea absenței efectelor unui contract de către un organism responsabil de soluționarea căilor de atac independent de autoritatea contractantă sau faptul că absența efectelor contractului menționat intervine în urma deciziei unui astfel de organism în oricare dintre următoarele cazuri:
[…]
(b) în cazul încălcării articolului 1 alineatul (5), a articolului 2 alineatul (3) sau a articolului 2a alineatul (2) din prezenta directivă, dacă această încălcare a privat ofertantul care formulează o cale de atac de posibilitatea de a introduce căi de atac precontractuale, în cazul în care încălcarea respectivă este combinată cu încălcarea Directivei 2004/18/CE, dacă această încălcare a afectat șansele ofertantului care formulează o cale de atac de a obține contractul”.
6. În conformitate cu articolul 2f alineatul (1) litera (b) din Directiva 92/13, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/66/CE:
„(1) Statele membre pot să prevadă că o cale de atac în conformitate cu articolul 2d alineatul (1) trebuie exercitată:
[…]
(b) și în orice caz, înainte de expirarea unui termen de cel puțin 6 luni începând cu ziua următoare încheierii contractului.”
B – Dreptul național
7. Dispozițiile naționale relevante în prezenta cauză ar fi următoarele. În primul rând, Par pašvaldībām likums (Legea privind colectivitățile locale)(8), al cărei articol 15 prevede că organizarea serviciilor de transport public intră în sfera competențelor autonome ale colectivităților locale.
8. În al doilea rând, Publiskās un privātās partnerības likums (Legea privind colaborarea dintre sectorul public și sectorul privat, denumită în continuare „LCSPSP”)(9), al cărei articol 1 alineatul 7 prevede că respectivul contract de concesionare de servicii este un contract în temeiul căruia, la cererea unui partener public, partenerul privat prestează serviciile enumerate în anexa 2 la Publisko iepirkumu likums (Legea privind contractele de achiziții publice, denumită în continuare „LCP”), iar în contraprestație sau în calitate de componentă esențială a contraprestației, prin prestarea acestor servicii obține dreptul la exploatarea serviciilor respective, dar, în același timp, suportă riscurile derivate din exploatarea serviciilor sau cea mai mare parte din aceste riscuri.
9. În sensul articolului 1 alineatul 8 din aceeași lege, prin drept de exploatare a serviciilor se înțelege dreptul de a primi o plată de la utilizatorii finali ai serviciilor sau de a obține o contraprestație de la partenerul public, a cărei valoare depinde de cererea pentru respectivele servicii din partea utilizatorilor finali, sau inclusiv de a obține atât o plată de la utilizatorii finali ai serviciilor, cât și o contraprestație de la partenerul public.
10. În sensul articolului 1 alineatul 9, risc legat de exploatarea serviciilor înseamnă riscurile economice, atunci când veniturile partenerului privat depind fie de cererea serviciilor respective din partea utilizatorilor finali (riscul de cerere), fie de eventualitatea în care serviciul este oferit destinatarilor finali conform unor condiții stabilite în contractul de concesiune (riscul de disponibilitate) sau, în sfârșit, atunci când veniturile depind atât de riscul de cerere, cât și de riscul de disponibilitate.
11. Este de asemenea relevantă în contextul prezentei cauze Sabiedriskā transporta pakalpojumu likums (Legea privind serviciile de transport public) (denumită în continuare „LSTP”)(10), al cărei articol 8 alineatul 2 prevede că, exceptând cazul în care legea menționată prevede altfel, organismul contractant organizează contractarea serviciilor de transport public în conformitate cu LCP sau cu legea care reglementează atribuirea concesiunilor.
12. Articolul 10 alineatul 1 din LSTP prevede că îi sunt compensate transportatorului pierderile și cheltuielile legate de prestarea de servicii de transport public, în conformitate cu dispozițiile articolelor 11 și 12 din această lege; pe de altă parte, alineatul 3 al articolului respectiv prevede că reprezintă de asemenea o pierdere, în sensul legii menționate, costul serviciilor, în cazul în care organismul contractant a organizat contractarea serviciului de transport public în conformitate cu Publisko iepirkumu likums (Legea privind contractele de achiziții publice).
13. În conformitate cu articolul 11 alineatul 1 din LSTP, transportatorului îi sunt compensate pierderile legate de prestarea de servicii de transport public:
„1 1 ) din fondurile alocate în acest sens în bugetul de stat, în cazul rutelor care aparțin unei rețele de transport regional de interes local;
1 2 ) din bugetele locale, în cazul rutelor care aparțin unei rețele de transport regional de interes local, pentru acea parte din contractarea serviciilor de transport public care depășește limita fondurilor alocate de la bugetul de stat pentru garantarea serviciilor […]”
14. În temeiul articolului 12 alineatul 1 din LSTP, în cazul în care statul stabilește condiții minime de calitate pentru serviciile de transport public pe care un transportator care operează cu scop lucrativ nu este obligat să le respecte și a căror respectare generează costuri suplimentare, transportatorul are dreptul să solicite statului o compensație pentru toate aceste cheltuieli. Pe de altă parte, alineatul 2 al articolului menționat prevede că sunt compensați potrivit dispozițiilor de la alineatul 1 acei transportatori care prestează servicii de transport public în cadrul unui contract de servicii de transport public, în cazul în care condițiile minime de calitate au fost stabilite după începerea furnizării serviciilor de transport public.
15. În cele din urmă, Ministru Kabineta noteikumu nº 1226, Sabiedriskā transporta pakalpojumu sniegšanā radušos zaudējumu un izdevumu kompensēšanas un sabiedriskā transporta pakalpojuma tarifa noteikšanas kārtība (Decretul Consiliului de Miniștri nr. 1226 referitor la compensarea cheltuielilor și pierderilor generate de prestarea serviciilor de transport public și la stabilirea tarifelor pentru serviciile de transport public, denumit în continuare „Decretul nr. 1226”)(11), întemeiat pe LSTP, prevede la articolul 2 că îi sunt compensate transportatorului următoarele pierderi legate de executarea contractului de servicii de transport public:
1) costurile indispensabile legate de executarea contractului de servicii de transport public care depășesc veniturile obținute;
2) costurile generate de aplicarea tarifelor stabilite de organismul contractant;
3) costurile apărute în situația în care organismul contractant aplică o reducere la prețul transportului pentru anumite categorii de pasageri.
16. Articolul 3 din decretul menționat prevede că transportatorul are dreptul să solicite compensarea cheltuielilor generate de respectarea condițiilor minime de calitate impuse de organismul contractant sau de legislație după începerea furnizării serviciilor de transport public, în cazul în care respectarea acestor cerințe depășește valoarea cheltuielilor alocate cerințelo r de calitate stabilite anterior.
17. În conformitate cu articolul 39 din Decretul nr. 1226, organismul contractant stabilește pierderile reale pornind de la veniturile totale obținute în urma executării contractului de servicii de transport public, din care se scad cheltuielile justificate generate de prestarea serviciilor de transport public. În sensul acestei dispoziții, prin venituri se înțeleg veniturile din vânzarea de bilete, inclusiv abonamente de transport, și veniturile similare obținute în urma executării contractului de servicii de transport public.
18. Organismul contractant stabilește valoarea compensației care trebuie achitată adunând la volumul pierderilor, stabilit în conformitate cu articolul 39 din Decretul nr. 1226, valoarea profiturilor. Aceasta din urmă se obține prin înmulțirea veniturilor cu o rată a profitului, calculată prin adunarea a 2,5 puncte procentuale la rata medie de pe piața interbancară europeană (EURIBOR) pe cele 12 luni ale anului de referință (articolul 40).
19. Valoarea compensării pierderilor nu poate depăși volumul pierderilor reale care a fost calculat, dacă transportatorul a aplicat tarifele stabilite de organismul contractant (prețul transportului) (articolul 49).
20. În cazul în care dreptul de a presta servicii de transport public este atribuit în conformitate cu LCP, valoarea compensării se stabilește pe baza diferenței dintre prețul serviciului de transport public convenit prin contract și veniturile efectiv obținute (articolul 50).
21. În temeiul articolului 57 din Decretul nr. 1226, în cazul încetării contractului de servicii de transport public:
1) transportatorul restituie organismului contractant fondurile plătite în plus, dacă în cursul prestării serviciului de transport public volumul compensării pierderilor depășește valoarea reală calculată a compensației, iar organismul contractant alocă fondurile menționate pentru compensarea pierderilor altor transportatori;
2) organismul contractant achită o compensație pentru pierderi, dacă în cursul prestării serviciului de transport public valoarea compensării pierderilor a fost mai mică decât valoarea reală calculată a compensației.
II – Situația de fapt
22. Astfel cum se arată în decizia de trimitere a prezentei întrebări preliminare, la 17 iunie 2009, Ludzas rajona padome (Consiliul comunal din Ludza) a publicat un anunț de concurs pentru prestarea de servicii de transport public cu autobuzul în orașul Ludza și pe rutele de pe raza comunei Ludza. Reclamantele din acțiunea principală au depus o ofertă la 6 august 2009.
23. Prin decizia din 31 august 2009, contractul a fost atribuit societății SIA Ludzas autotransporta uzņēmums (denumită în continuare „SIA Ludzas ATU”). La 2 septembrie 2009, Ludzas novada dome (Consiliul regional din Ludza)(12) a decis încheierea unui contract de concesiune cu întreprinderea menționată.
24. Reclamantele au atacat decizia menționată în instanță la 16 septembrie 2009, solicitând, în plus, suspendarea executării acesteia. La 16 octombrie 2009, Administratīvā rajona tiesa (instanța de contencios administrativ de primă instanță) a admis, cu titlu provizoriu, cererea de suspendare, iar hotărârea acesteia a fost menținută în apel de Administratīvā apgabaltiesa (instanța locală de contencios administrativ), la 14 decembrie 2009.
25. Cu toate acestea, la 9 octombrie 2009, Consiliul comunal din Ludza și SIA Ludzas ATU au încheiat un contract de concesiune; prin urmare, la 26 noiembrie 2009, reclamantele au formulat o acțiune în fața instanței de contencios administrativ de prim grad, solicitând declararea nulității contractului.
26. Prin decizia din 3 decembrie 2009, instanța de contencios administrativ de prim grad a respins cererea de anulare a contractului, considerând că acesta era un contract de drept privat și, prin urmare, nu era de competența instanței de contencios administrativ.
27. Această decizie a fost anulată de instanța regională de contencios administrativ prin decizia din 11 mai 2010, prin care, cu toate acestea, a fost respinsă acțiunea pe fond a reclamantelor, pentru motivul că „reclamantele nu aveau niciun drept subiectiv de a solicita pronunțarea unei decizii de anulare a contractului”, astfel cum se arată în decizia de trimitere a prezentei cereri de pronunțare a unei hotărâri preliminare.
28. Reclamantele au formulat recurs împotriva acestei decizii la Curtea Supremă a Letoniei, susținând că Directiva 2007/66 le conferă un drept subiectiv de a solicita anularea contractului în cauză. Deși au recunoscut că, la momentul încheierii contractului, termenul de transpunere a directivei nu expirase, reclamantele au susținut că instanța nu le putea refuza un drept care reiese din însuși obiectul directivei.
III – Întrebările preliminare
29. În contextul prezentat anterior, Curtea Supremă a Letoniei a adresat Curții următoarele întrebări preliminare, formulate în cadrul a trei solicitări:
„1) Articolul 1 alineatul (3) litera (b) din Directiva 2004/17/CE trebuie interpretat în sensul că trebuie considerat concesiune de servicii publice un contract prin care câștigătorului i se acordă dreptul la prestarea de servicii de transport public cu autobuzul, în cazul în care o parte a contraprestației constă în dreptul de a exploata serviciile de transport public, însă, în același timp, autoritatea contractantă compensează prestatorul de servicii pentru pierderile apărute ca urmare a prestării de servicii și, mai mult, dispozițiile de drept public de reglementare a prestării serviciului și dispozițiile contractuale limitează riscul de exploatare a serviciului?
2) Dacă răspunsul la prima întrebare este negativ, articolul 2d alineatul (1) litera (b) din Directiva 92/13/CEE, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/66/CE, este direct aplicabil în Letonia începând cu 21 decembrie 2009?
3) Dacă răspunsul la a doua întrebare este afirmativ, se impune interpretarea articolului 2d alineatul (1) litera (b) din Directiva 92/13/CEE în sensul că este aplicabil contractelor de achiziții publice încheiate înainte de expirarea termenului prevăzut pentru transpunerea Directivei 2007/66/CE în dreptul intern?”
30. Trebuie precizat de la început că, astfel cum rezultă din modul de redactare a întrebărilor, prima îndoială a instanței de trimitere privește calificarea contractului referitor la prestarea de servicii de transport public drept „concesionare de servicii” în sensul articolului 1 alineatul (3) litera (b) din Directiva 2004/17, în următoarele condiții:
1) o parte a contraprestației constă în dreptul de a exploata serviciul de transport public (prestatorul serviciului percepe contraprestația prin intermediul plății efectuate de terți, utilizatorii transportului);
2) autoritatea contractantă, în conformitate cu dispozițiile legislative din statul membru, compensează prestatorul serviciilor în ipoteza existenței unor pierderi rezultate în urma prestării serviciilor;
3) riscul de exploatare a serviciului de transport public este limitat atât prin legea care reglementează atribuirea contractelor de servicii de acest tip, cât și prin dispozițiile contractuale.
31. În ceea ce privește a doua întrebare, Curtea Supremă a Letoniei urmărește să se stabilească dacă, pornind de la împrejurarea că, în perioada cuprinsă între 21 decembrie 2009 și 14 iunie 2010, Letonia nu își îndeplinise obligațiile prevăzute de Directiva 2007/66, articolul 2d alineatul (1) litera (b) din Directiva 92/13 trebuie să fie interpretat în sensul că este necesar să se aplice de asemenea în privința contractelor prevăzute de Directiva 2004/17 și încheiate înainte de expirarea termenului de adaptare a dreptului intern la Directiva 2007/66. În această privință, se observă că, în conformitate cu articolul 2f alineatul (1) litera (b) din Directiva 92/13, o persoană are dreptul de a contesta un contract în termen de 6 luni începând cu ziua următoare semnării acestuia. În consecință, în prezenta cauză, dacă se ține seama de ziua încheierii contractului (9 octombrie 2009), reclamantele aveau acest drept și la 21 decembrie 2009 (odată expirat termenul pentru adaptarea dreptului intern la directivă).
32. În definitiv, Curtea Supremă a Letoniei susține că există îndoieli cu privire la interpretarea articolului 1 alineatul (3) litera (b) din Directiva 2004/17 și a articolului 2d alineatul (1) litera (b) din Directiva 92/13 și că este vorba despre un element decisiv pentru a se pronunța cu privire la dreptul reclamantelor de a introduce în instanță o acțiune în anularea contractului.
IV – Procedura în fața Curții de Justiție
33. Întrebarea preliminară a fost înregistrată la grefa Curții la 9 iulie 2010.
34. Norma‑A, Dekom, guvernele austriac și leton, precum și Comisia au prezentat observații în prezenta cauză.
35. În ședința din 18 mai 2011, reprezentanții Norma‑A și ai Dekom, ai Latgales plānošanas reģions (Regiunea de planificare Latgale)(13), precum și cei ai guvernului leton și ai Comisiei au prezentat observații orale.
V – Argumente
36. În ceea ce privește problema calificării contractului în discuție în prezenta cauză, Norma‑A și Dekom, precum și guvernul austriac și Comisia susțin, în esență, că acesta este un contract de servicii în sensul Directivei 2004/17, în timp ce guvernul leton susține că reprezintă o concesionare de servicii. În timp ce primii consideră că nivelul riscului asumat de întreprinderea declarată câștigătoare nu atinge nivelul cerut pentru a concluziona că este vorba despre o concesiune, guvernul leton și Latgales plānošanas reģions concluzionează că riscul economic aflat în joc este considerabil și că, în orice caz, este suficient pentru a se putea vorbi despre o concesionare de servicii.
37. În ceea ce privește a doua și a treia întrebare, Comisia și guvernele austriac și leton, precum și Latgales plānošanas reģions susțin că Directiva 2007/66 nu este aplicabilă contractelor încheiate înainte de expirarea termenului prevăzut pentru transpunerea acesteia, guvernul austriac susținând că precizia și caracterul necondițional necesare pentru ca directiva să fie imediat aplicabilă nu sunt îndeplinite, deși, în opinia acestuia, este vorba despre o observație pur ipotetică, întrucât etapele procedurale ale acțiunii principale avuseseră deja loc înaintea expirării termenului de transpunere fără ca nimic să conducă la concluzia că directiva ar fi prevăzut un efect retroactiv în temeiul căruia să fie anulate contractele încheiate înaintea datei de expirare. Orice altă soluție ar fi contrară principiului securității juridice, astfel cum precizează guvernul leton. La rândul său, Comisia, formulând un răspuns comun la ultimele două întrebări, consideră că împrejurările necesare în mod tradițional pentru aplicabilitatea directă a directivei în cauză sunt reunite, chiar dacă această directivă nu s‑ar putea aplica în cazul contractelor încheiate înainte de expirarea termenului de transpunere.
38. În sfârșit, Norma‑A și Dekom susțin că, în conformitate cu articolul 2f alineatul (1) litera (b) din Directiva 2007/66, justițiabilul are dreptul de a introduce o acțiune în instanță pentru a solicita anularea unui contract în decursul unei perioade de 6 luni începând cu ziua următoare încheierii acestuia. Întrucât, în prezenta cauză, acest termen nu expirase la data la care directiva ar fi trebuit să fie transpusă, articolul 2d ar fi aplicabil, chiar dacă respectivul contract a fost încheiat înainte. În opinia acestora, astfel cum statele membre trebuie să se abțină de la adoptarea unor dispoziții care ar putea compromite obiectivul urmărit de directivă, acestea sunt obligate de asemenea să interpreteze dreptul național în conformitate cu directiva. Iar într‑o situație precum cea din prezenta cauză, dreptul subiectiv la o cale de atac de această natură în fața unei instanțe independente rezultă din obiectivul urmărit de directiva citată.
VI – Observații
A – Cu privire la prima întrebare preliminară: dilema contract de achiziții publice de servicii/concesionare de servicii publice
39. Calificarea contractului în litigiu în acțiunea principală este exclusiv de competența instanței de trimitere, care poate aștepta din partea Curții numai o interpretare a dreptului Uniunii utilă pentru soluționarea litigiului cu care este sesizată (a se vedea pentru toate Hotărârea Curții din 13 octombrie 2005, Parking Brixen, C‑458/03, Rec., p. I‑8585, punctul 32).
40. În acest sens, problema dacă ne aflăm în fața unei „concesionări de servicii” sau a unui „contract de achiziții publice de servicii” trebuie analizată exclusiv în lumina dreptului Uniunii (a se vedea Hotărârea Curții din 18 iulie 2007, Comisia/Italia, C‑382/05, Rep., p. I‑6657, punctul 31, și Hotărârea Curții din 15 octombrie 2009, Acoset, C‑196/08, Rep., p. I‑9913, punctul 38).
41. Din coroborarea literelor (a) și (d) ale articolului 1 alineatul (2) din Directiva 2004/17 rezultă că aceste contracte de achiziții publice de servicii sunt contracte cu titlu oneros, încheiate în scris între una sau mai multe dintre entitățile contractante menționate la articolul 2 alineatul (2) și unul sau mai mulți antreprenori, furnizori sau prestatori de servicii, care au ca obiect prestarea serviciilor menționate în anexa XVII la directivă, printre care se numără, în ceea ce privește aspectele relevante în speță, serviciul de transport terestru.
42. La rândul său, articolul 1 alineatul (3) litera (b) din aceeași directivă prevede că o „concesionare de servicii” reprezintă un contract de același tip precum un contract de servicii, cu excepția faptului că echivalentul financiar pentru prestarea de servicii constă „numai în dreptul de a exploata serviciul sau în acel drept însoțit de un preț”.
43. Diferența dintre cele două contracte este dată în mod esențial de contraprestația, în fiecare caz, pentru serviciile prestate (Hotărârea Curții din 10 martie 2011, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, C‑274/09, nepublicată încă în Repertoriu, punctul 24).
44. Directiva nu precizează în ce constă contraprestația unui serviciu prestat în executarea unui contract. În măsura în care aceasta prevede că, în ipoteza în care contraprestația menționată ar consta într‑un drept de exploatare, ne‑am afla în fața unei concesionări de servicii, Curtea a concluzionat că diferența fundamentală dintre cele două contracte constă, la prima vedere, în faptul că remunerarea pentru serviciul prestat este plătită direct de entitatea contractantă sau este suportată de terți (Hotărârea Eurawasser, citată anterior, punctul 51). În ultimul rând, această diferență conduce totuși la criteriul suportării riscului asociat incertitudinii rezultatului unui contract încheiat în vederea realizării intereselor respective ale părților.
45. Remunerarea prestației de către terți a fost un criteriu determinant pentru calificarea contractului drept o concesionare de servicii, în măsura în care aceasta presupune ca riscul de exploatare a serviciului să fie asumat de ofertantul declarat câștigător. Uneori, astfel cum a arătat avocatul general Mazak în Concluziile prezentate în cauza Privater Rettungdienst und Krankentransport Stadler, citată anterior(14), chiar o remunerare indirectă a fost suficientă astfel încât Curtea să considere că respectivul contract analizat constituia o concesiune de servicii(15) .
46. Cu toate acestea, în opinia noastră, elementul cu adevărat decisiv este suportarea riscului. Astfel, reiese din faptul că remunerarea directă a prestației de către entitatea contractantă nu înseamnă că ne aflăm în mod necesar în fața unui contract de achiziții publice de servicii. Motivul constă în faptul că, astfel cum a arătat avocatul general Mazak în concluziile citate anterior (punctele 28 și 29), Curtea a nominalizat „criteriile subsidiare” care permit, în prezența unei remunerări directe, să se concluzioneze că prestatorul de servicii a suportat riscul exploatării serviciului în cauză, această suportare a riscului fiind, în ultimă instanță, ceea ce conduce la calificarea contractului, în pofida remunerării directe, drept concesiune(16) .
47. În definitiv, riscul fiind un element inerent exploatării economice a unui serviciu (Hotărârea Eurawasser, citată anterior, punctul 66), Curtea a considerat că această suportare a riscului de către prestator presupune că respectivul contract încheiat cu entitatea contractantă corespunde noțiunii de concesiune de servicii.
48. Potrivit jurisprudenței, riscul de exploatare economică a serviciului trebuie înțeles ca riscul de expunere la hazardul pieței (a se vedea Hotărârile citate anterior Eurawasser, punctele 66 și 67, și Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, punctul 37), care „se poate traduce prin riscul de concurență din partea altor operatori, riscul unei inadecvări între oferta și cererea de servicii, riscul de insolvabilitate a debitorilor prețului serviciilor furnizate, riscul de lipsă a acoperirii integrale a cheltuielilor de exploatare prin încasări sau riscul de răspundere pentru un prejudiciu legat de o neîndeplinire a serviciului” (Hotărârea Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, citată anterior, punctul 37, care citează Hotărârile citate anterior Contse și alții, punctul 22, precum și Hans & Christophorus Oymanns, punctul 74).
49. Pe de altă parte, riscurile legate de o gestionare deficitară sau de erori de apreciere din partea operatorului economic nu sunt, cu toate acestea, determinante în vederea calificării unui contract drept contract de achiziții publice sau concesionare de servicii publice, întrucât este vorba despre riscuri inerente oricărui contract în general (Hotărârea Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, citată anterior, punctul 38). Prin urmare, sunt irelevante în sensul acestei diferențieri riscurile referitoare la variabile a căror realitate depinde exclusiv de operatorul economic în cauză.
50. În sfârșit, riscul asumat de prestatorul de servicii astfel încât contractul să fie o concesionare de servicii nu trebuie să fie un risc „considerabil în sens absolut”, ci să constituie cel puțin o „parte semnificativă” a riscului pe care entitatea contractantă l‑ar suporta dacă ar presta ea însăși serviciul în cauză(17) .
51. Astfel, Curtea a precizat că, în situațiile în care forma juridică de drept public a exploatării economice și financiare a serviciului reduce riscurile economice la minimum, este necesar ca entitățile contractante să aibă în continuare posibilitatea de a asigura prestarea serviciului prin intermediul unei concesiuni, în cazul în care consideră că acest tip de contract este cel mai potrivit pentru a garanta serviciul public. Acesta este motivul pentru care ar fi absurd să se impună ca reglementarea aplicabilă în sectorul în cauză să creeze condiții de risc economic superioare celor care există deja cu unicul scop de a dispune de un volum suficient de risc transferabil pentru a justifica calificarea juridică a contractului drept concesiune de servicii (Hotărârea Eurawasser, citată anterior, punctele 72-76). Dimpotrivă, este determinantă existența unui transfer semnificativ al riscului inerent exploatării serviciului, indiferent care ar fi riscul în sens absolut, mai precis, considerat în sine.
52. În aceste condiții, Curtea Supremă a Letoniei adresează prima sa întrebare preliminară prin referire la un contract în care „o parte a contraprestației constă în dreptul de a exploata serviciile de transport public”, însă, în același timp, pe de o parte, autoritatea contractantă „compensează prestatorul de servicii pentru pierderile apărute ca urmare a prestării de servicii”, iar pe de altă parte, „dispozițiile de drept public de reglementare a prestării serviciului și dispozițiile contractuale limitează riscul de exploatare a serviciului”.
53. Astfel cum precizează instanța de trimitere, prestatorul serviciului primește echivalentul financiar al prestației sale prin intermediul plăților efectuate de terți, utilizatorii transportului. Prin urmare, din acest punct de vedere, ar fi vorba despre un caz tipic de concesionare de servicii în lumina articolului 1 alineatul (2) literele (a) și (d) din Directiva 2004/17.
54. Cu toate acestea, riscul inerent exploatării economice a serviciului este limitat de reglementarea națională în domeniul prestărilor de servicii, în speță, LSTP; altfel spus, nu este vorba despre un risc caracteristic prestării unui serviciu într‑un regim de libertate absolută a pieței. Pe de altă parte, chiar în limitele riscului care rezultă din forma juridică de drept public a exploatării economice și financiare a serviciului, autoritatea contractantă compensează prestatorului serviciului anumite pierderi.
55. Astfel cum tocmai am precizat, riscul relevant este cel care rezultă din modalitatea prestării de servicii (punctele 51 și 52). Este important ca acest risc concret să fie suportat în mod semnificativ de ofertantul declarat câștigător, întrucât, astfel cum am precizat și la nota de subsol 17, criteriul nivelului riscului suportat este determinant, în ultimă instanță, mai mult decât tipul contraprestației, pentru calificarea contractului drept contract de achiziții publice sau drept concesionare de servicii.
56. Instanța de trimitere precizează că, în speță, riscul de exploatare a serviciului nu este suportat de ofertantul declarat câștigător. Instanța afirmă că acesta din urmă nu își asumă, în realitate, nici măcar o parte semnificativă a riscului (a se vedea punctul 13 din decizia de trimitere).
57. Astfel, din coroborarea reglementării și a conținutului contractului reiese că ofertantului declarat câștigător îi este asigurată compensarea următoarelor pierderi legate de prestarea serviciului: A) costurile indispensabile legate de executarea contractului care depășesc veniturile obținute; B) costurile generate de aplicarea tarifelor stabilite de organismul contractant; C) costurile apărute în situația în care organismul contractant aplică o reducere la prețul transportului pentru anumite categorii de pasageri; D) cheltuielile survenite ca urmare a respectării normelor minime de calitate impuse atunci când furnizarea serviciului începuse deja, în măsura în care, prin respectarea acestora, se depășește nivelul cheltuielilor aferente condițiilor de calitate cerute anterior.
58. Pe de altă parte, la valoarea compensării pentru pierderile menționate anterior trebuie să se adauge valoarea profitului, care se va stabili prin înmulțirea veniturilor cu un procent din profit, calculat prin adunarea a 2,5 puncte procentuale la rata medie de pe piața interbancară europeană (EURIBOR) pe cele 12 luni ale anului de referință.
59. Altfel spus, este prevăzută compensarea pentru pierderile legate de prestarea serviciului în termeni de costuri de exploatare, precum și pentru pierderile de profit.
60. Aceste date furnizate de Curtea Supremă a Letoniei sunt, în principiu, suficient de elocvente pentru a permite instanței de trimitere să concluzioneze că contractul în discuție în prezenta cauză constituie un contract de achiziții publice de servicii. Astfel, din dispozițiile normative și contractuale care definesc contextul și conținutul contractului examinat în speță reies în mod clar, în opinia noastră, elemente de apreciere suficiente pentru a concluziona că este vorba exact despre un veritabil contract de achiziții publice de servicii.
61. Cu toate acestea, atât guvernul leton, cât și Latgales plānošanas reģions opun o serie de argumente pentru a exclude ideea că riscurile sunt asumate de ofertantul declarat câștigător și, prin urmare, pentru a considera că este vorba despre un contract de achiziții publice, și anume, în esență, gradul ridicat de risc al cererii, reducerea posturilor finanțate de la bugetul de stat care sunt destinate acoperirii eventualelor pierderi, costurile investițiilor nerecuperabile și extinderea sau scurtarea itinerariilor sau a traseelor etc.
62. Cu toate acestea, trebuie amintit aici că nu poate reveni Curții sarcina de a aprecia diversele fapte menționate în ședință de guvernul leton și de Latgales plānošanas reģions și cu atât mai puțin aceea de a interveni în dezbaterea privind natura și întinderea divergențelor presupus apreciabile dintre previziunile activității din momentul atribuirii și cele realizate efectiv ca urmare a unei conjuncturi economice mai puțin propice și favorabile.
63. Cu toate acestea, întrucât, în ultimă instanță, astfel cum am precizat deja la punctul 40, calificarea contractului este de competența instanței de trimitere, este necesar să se precizeze că Curtea Supremă a Letoniei este cea care trebuie să stabilească până la ce punct împrejurările invocate de guvernul leton și de Latgales plānošanas reģions pot invalida concluzia la care conduce, în mod firesc, lectura reglementării aplicabile și a clauzelor contractuale. Acest lucru se impune cu atât mai multă evidență cu cât Curtea Supremă a Letoniei adresează prima întrebare preliminară afirmând, pe de o parte, că autoritatea contractantă compensează prestatorului serviciului pierderile rezultate în urma prestării respective a serviciului, iar pe de altă parte, că reglementarea națională aplicabilă în speță și dispozițiile contractuale „limitează” riscul de exploatare. A stabili în ce măsură riscul relevant în scopul calificării contractului în discuție este asumat de una sau de cealaltă dintre părți reprezintă o sarcină care este doar de competența instanței de trimitere, aceasta fiind singura în măsură să aprecieze împrejurările și datele prezentei cauze în integralitatea lor.
64. În concluzie, chiar dacă revine instanței naționale atribuția de a califica contractul în discuție, iar unica misiune a Curții este de a‑i furniza acestei instanțe o interpretare a dreptului Uniunii care să îi poată fi utilă pentru soluționarea litigiului, dispozițiile normative și contractuale în discuție permit deja să se concluzioneze că acest contract are caracteristicile unui contract de achiziții publice de servicii. Cu toate acestea, având în vedere competența instanței de trimitere, aceasta din urmă trebuie să stabilească în ce măsură, odată analizate împrejurările concrete invocate de părțile din acțiunea principală, prezenta concluzie este, în lumina dreptului Uniunii, cea mai pertinentă sau adecvată.
B – Cu privire la a doua întrebare: aplicabilitatea directă a Directivei 92/13, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/66
65. În ipoteza de la care pornim, potrivit căreia suntem în fața unui contract de achiziții publice de servicii, ar fi aplicabilă ratione materiae
Directiva 92/13. Prin urmare, întrebarea formulată în continuare este aceea dacă articolul 2d alineatul (1) litera (b) din Directiva 92/13, în versiunea modificată prin Directiva 2007/66, este direct aplicabil în Letonia începând cu 20 decembrie 2009, data expirării termenului de transpunere pentru această din urmă directivă și, în cazul în care ar fi astfel, dacă, în temeiul articolului 2f alineatul (1) litera (b) din directivă, acest articol este aplicabil și contractelor încheiate înainte de expirarea termenului de transpunere.
66. Cele două întrebări corespund celei de a doua și celei de a treia întrebări adresate de Curtea Supremă a Letoniei. Considerăm, spre deosebire de ceea ce susține guvernul austriac, că nu se poate răspunde la a treia întrebare decât după ce s‑a răspuns la a doua întrebare. Astfel, pentru a preciza dacă articolul 2f alineatul (1) litera (b) din Directiva 92/13 permite o aplicare retroactivă a articolului 2d alineatul (1) litera (b), este necesar să se stabilească înainte dacă acest articol este aplicabil începând cu 21 decembrie 2009. Abia după soluționarea aspectului dacă Directiva 92/13 era direct aplicabilă începând cu acea dată se va putea examina dacă era de asemenea aplicabil articolul care prevede, se presupune, o anumită retroactivitate a aplicabilității articolului 2d alineatul (1) litera (b) din directiva menționată.
67. Părțile sunt de acord cu privire la faptul că Republica Letonia nu a adoptat și nu a pus „în aplicare actele cu putere de lege și actele administrative necesare pentru a se conforma […] [D]irective[i 2007/66/CE] până la 20 decembrie 2009”, astfel cum prevedea articolul 3 alineatul (1) din Directiva 2007/66. Transpunerea acestei directive în dreptul intern a avut loc doar începând cu 15 iunie 2010, astfel încât prima problemă de soluționat este aceea dacă, în perioada cuprinsă între 21 decembrie 2009 și 14 iunie 2010 era direct aplicabil în Republica Letonia, chiar dacă nu făcuse obiectul transpunerii, articolul 2d alineatul (1) litera (b) din directivă, care impune statelor membre obligația de a garanta, în acele situații în care nu este respectat efectul suspensiv al acțiunilor introduse împotriva deciziilor de atribuire a unui contract de achiziții publice de servicii, „declararea absenței efectelor unui contract de către un organism responsabil de soluționarea căilor de atac independent de autoritatea contractantă sau faptul că absența efectelor contractului menționat intervine în urma deciziei unui astfel de organism”.
68. Expirarea termenului prevăzut pentru transpunerea unei directive sau transpunerea defectuoasă a acesteia nu este decât una dintre condițiile impuse de jurisprudență pentru a lua în considerare posibilitatea aplicabilității directe a unei directive netranspuse (a se vedea pentru toate Hotărârea Curții din 6 mai 1980, Comisia/Belgia, 102/79, Rec., p. 1473, punctul 12). Acesteia i se adaugă, pe de o parte, condiția de a conferi particularilor drepturi subiective care pot fi invocate în fața instanțelor (Hotărârea Curții din 19 ianuarie 1982, Becker, 8/81, Rec., p. 53, punctul 25), iar pe de altă parte, condiția ca dispozițiile acesteia să fie necondiționale și suficient de precise (a se vedea astfel recenta Hotărâre a Curții din 12 mai 2011, Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland, Landesverband Nordrhein-Westfalen, C‑115/09, nepublicată încă în Repertoriu, punctul 54)(18) .
69. Este clar că, în situația aflată la originea întrebării formulate în prezenta cauză, prima dintre condițiile menționate este îndeplinită, iar situația este aceeași și pentru cea de a doua condiție, întrucât obligația impusă statelor membre prin articolul 2d alineatul (1) litera (b) din Directiva 92/13 se traduce în mod necesar prin dreptul particularilor de a le fi garantată eficiența căilor de atac pe care le pot exercita împotriva deciziilor de atribuire a unui contract de achiziții publice de servicii. Ca obligație impusă statelor membre pentru ameliorarea „eficacității căilor de atac în materia atribuirii contractelor de achiziții publice”, astfel cum prevede considerentul (34) al Directivei 2007/66, este evident că această garanție se află în serviciul dreptului cetățenilor la o protecție jurisdicțională efectivă în domeniul contractelor de achiziții publice.
70. Această legătură strânsă dintre articolul 2d alineatul (1) litera (b) din Directiva 92/13 și dreptul la protecție jurisdicțională duce la întrebarea dacă, în realitate, și astfel cum s‑a ridicat problema în ședință, în ceea privește eficacitatea unui drept care poate fi opus statelor membre întemeiat pe dreptul primar al Uniunii, accesul reclamantelor din prezenta procedură la acțiunea în cauză ar fi trebuit să le fie recunoscut, în orice ipoteză, și, mai mult, în limitele directivei și, bineînțeles, ale oricărui act normativ intern de transpunere. În principiu, considerăm că lucrurile trebuie să se prezinte astfel, în pofida faptului că dreptul la o cale de atac fiind un drept pentru care este nevoie, în mod tipic, de o acțiune pozitivă a statului, exercitarea sa efectivă face inevitabilă intervenția legislativă. Acest fapt ne determină să analizăm gradul de intervenție legislativă în prezenta cauză(19) .
71. În ceea ce privește, astfel, cea de a treia condiție necesară pentru aplicabilitatea directă a unei directive netranspuse în termen, și anume caracterul necondițional și suficient al conținutului normativ al articolului 2d alineatul (1) litera (b) din Directiva 2007/66, trebuie să ne raliem opiniei Comisiei potrivit căreia dispoziția analizată este, în esență, identică celor prevăzute la articolul 2 alineatul (1) litera (b) din Directiva 89/665/CEE(20), pe care Hotărârea Curții din 2 iunie 2005, Koppensteiner (C‑15/04, Rec., p. I‑4855, punctul 38) le‑a calificat drept dispoziții „necondiționale și suficient de precise pentru a conferi un drept în favoarea unui particular”.
72. Astfel, articolul 2 alineatul (1) litera (b) din Directiva 89/665 impune statelor membre obligația de a asigura că măsurile luate în privința procedurilor privind căile de atac în materia atribuirii contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări prevăd competențele care să permită fie anularea, fie asigurarea anulării deciziilor luate în mod ilegal. Acestea, în conformitate cu articolul 1 alineatul (1) din prezenta directivă, trebuie să poată face obiectul unor căi de atac eficiente și rapide, în condițiile stabilite de directivă.
73. Dacă dispozițiile Directivei 89/665 au fost considerate „necondiționale și suficient de precise”, se poate afirma același lucru și despre dispozițiile prevăzute la articolul 2d alineatul (1) litera (b) din Directiva 92/13, cu excepția aspectului pe care îl vom aborda mai departe. Astfel, acestea prevăd cu o precizie perfectă condițiile în care un organism responsabil de soluționarea căilor de atac independent are obligația de a declara contractul lipsit de efect, și anume, în ceea ce privește prezenta cauză: A) în primul rând, atunci când este stabilită încălcarea articolului 1 alineatul (5), a articolului 2 alineatul (3) sau a articolului 2a alineatul (2) din directivă, articole care impun respectarea anumitor termene suspensive în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor; B) în al doilea rând, atunci când încălcarea l‑a privat pe ofertantul reclamant de posibilitatea de a exercita căile de atac precontractuale; C) în al treilea rând, atunci când încălcarea acestor articole este coroborată cu o încălcare a Directivei 2004/18; și D) în ultimul rând, atunci când această încălcare a afectat posibilitățile ofertantului reclamant de a obține contractul.
74. Există un aspect în privința căruia Directiva 92/13 suferă totuși de lipsă de precizie, observată de guvernul austriac, prin faptul că nu menționează „organismul responsabil de soluționarea căilor de atac independent” care trebuie să se pronunțe cu privire la validitatea contractului. Prin urmare, cu privire la acest aspect, ar lipsi intervenția minimă necesară a legiuitorului, la care făceam trimitere la punctul 70 atunci când am menționat că respectivul caracter al dreptului la o cale de atac care necesită o acțiune pozitivă din partea statului face indispensabil aportul dreptului național.
75. În opinia noastră, acest fapt nu ar trebui să excludă aplicabilitatea directă în Republica Letonia, începând cu 21 decembrie 2009, a articolului 2d alineatul (1) litera (b) din Directiva 92/13. Astfel, după cum arată guvernul austriac, obligația de a interpreta dreptul național în conformitate cu dreptul Uniunii coroborată cu obligația de a proteja în mod eficient drepturile cetățenilor trebuie să determine instanța de trimitere să verifice, în conformitate cu interpretarea stabilită în Hotărârea Curții din 17 septembrie 1997, Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft (C‑54/96, Rec., p. I‑4961), dacă, în conformitate cu normele interne aplicabile în domeniul competenței jurisdicționale, este posibil să se identifice o instanță competentă să judece acțiunile prevăzute de Directiva 92/13. Aceasta, indiferent dacă este vorba despre o instanță în competența căreia intră deja, în temeiul dreptului național, controlul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice sau dacă anumite mecanisme reziduale de atribuire a competenței ar putea, eventual, să fie operaționale(21) .
C – Cu privire la a treia întrebare preliminară: eventuala retroactivitate a Directivei 92/13
76. Odată ce am ajuns la concluzia potrivit căreia articolul 2d alineatul (1) litera (b) din Directiva 92/13, astfel cum a fost m odificată prin Directiva 2007/66, poate fi aplicabil în Republica Letonia începând cu data expirării termenului prevăzut pentru transpunerea acesteia, mai trebuie stabilit dacă termenul de 6 luni care începe cu ziua următoare încheierii contractului, prevăzut la articolul 2f alineatul (1) litera (b) din Directiva 92/13 ca limită pentru exercitarea căii de atac prevăzute la acest articol, este aplicabil într‑o ipoteză precum cea din acțiunea principală. Cu alte cuvinte, ar trebui să se stabilească dacă posibilitatea de a formula o cale de atac în temeiul Directivei 92/13 se extinde și la contractele de achiziții publice încheiate în cursul celor 6 luni anterioare datei la care directiva a devenit direct aplicabilă. În această ipoteză, directiva ar fi aplicabilă în prezenta cauză, întrucât contractul de achiziții publice în litigiu a fost încheiat la 9 octombrie 2009.
77. În principiu, considerăm că trebuie admis că, pentru asigurarea unei mai bune eficiențe a directivei, este posibil să se susțină aplicarea acesteia în privința tuturor contractelor de achiziții publice încheiate cu 6 luni înainte de data limită stabilită pentru transpunerea directivei. Prin aceasta, între altele, s‑ar evita astfel riscul unor eventuale contracte de achiziții publice încheiate în grabă cu scopul evitării aplicării acesteia și s‑ar împiedica de asemenea consolidarea în timp a unei situații juridice nefaste pentru eficiența exercitării dreptului la protecție jurisdicțională al cetățenilor. Spiritul jurisprudenței Curții, evidențiat în Hotărârea din 18 decembrie 1997, Inter‑Environnement Wallonie (C‑129/96, Rec., p. I‑7411), invocată de Norma‑A și de Dekom, tinde de asemenea în această direcție, în sensul că statele membre au obligația ca, în perioada anterioară datei stabilite pentru transpunerea directivei în dreptul național, să nu compromită realizarea obiectivelor urmărite de o directivă.
78. Cu toate acestea, independent de faptul că nu se poate face abstracție de prejudiciul pe care îl cauzează securității juridice orice operațiune de aplicare retroactivă a dreptului, structura și conținutul directivei fac imposibilă această retroactivitate, cu atât mai mult cu cât din cuprinsul directivei lipsește orice mențiune explicită referitoare la retroactivitatea sa.
79. Singurele contracte de achiziții publice care pot fi contestate în temeiul Directivei 92/13 sunt cele care au fost încheiate în cadrul juridic definit de directiva însăși, întrucât motivele de contestare trebuie să se regăsească printre condițiile impuse de directivă pentru atribuirea contractelor. Prin urmare, niciunul dintre contractele încheiate înainte de data intrării în vigoare a directivei nu a putut să îndeplinească condițiile procedurale prevăzute de aceasta, în special termenele suspensive a căror încălcare este sancționată la articolul 2d alineatul (1) litera (b).
80. Prin urmare, a permite în mod retroactiv o cale de atac care nu ar putea să se întemeieze pe alte motive decât neîndeplinirea unor condiții care nu erau exigibile în momentul încheierii contractului în discuție nu ar avea sens.
VII – Concluzie
81. Având în vedere considerațiile anterioare, propunem Curții să răspundă la întrebările adresate de Curtea Supremă a Letoniei după cum urmează:
„1) Articolul 1 alineatul (3) litera (b) din Directiva 2004/17/CE trebuie interpretat în sensul că, în principiu, trebuie considerat contract de achiziții publice de servicii contractul prin care câștigătorul obține în contraprestație dreptul de a exploata serviciile de transport public, autoritatea contractantă compensându‑l pentru pierderile apărute ca urmare a prestării serviciilor, iar riscul de exploatare a serviciului fiind limitat de dispozițiile de drept public care reglementează prestarea serviciului și de dispozițiile contractuale. În orice caz, revine instanței de trimitere sarcina de a stabili în ce măsură împrejurările din speță impun o calificare diferită în lumina dreptului Uniunii.
2) Articolul 2d alineatul (1) litera (b) din Directiva 92/13/CEE, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/66/CE, poate fi direct aplicabil în Republica Letonia începând cu 21 decembrie 2009, cu condiția existenței unei instanțe competente să judece căile de atac prevăzute de directiva menționată, stabilirea acestui aspect revenind instanței de trimitere.
3) Articolul 2d alineatul (1) litera (b) din Directiva 92/13/CEE trebuie interpretat în sensul că nu este aplicabil contractelor de achiziții publice încheiate înainte de expirarea termenului prevăzut pentru transpunerea Directivei 2007/66/CE în dreptul intern.”
(1) .
(2)
–	JO L 134, p. 114, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 116.
(3)
–	JO L 134, p. 1, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 3.
(4)
–	Directiva 2004/18 unifică într‑un fel de cod unic disciplinele sectoriale cuprinse în Directiva 93/36/CEE a Consiliului din 14 iunie 1993 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de bunuri (JO L 199, p. 1), în Directiva 93/37/CEE a Consiliului din 14 iunie 1993 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări (JO L 199, p. 54) și în Directiva 92/50/CEE a Consiliului din 18 iunie 1992 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de servicii (JO L 209, p. 1, Ediție specială, 06/vol. 2, p. 50), în timp ce Directiva 2004/17 a realizat același lucru pentru dispozițiile normative cuprinse în Directiva 93/38/CEE a Consiliului din 14 iunie 1993 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și telecomunicațiilor (JO L 199, p. 84).
(5)
–	Este de notorietate faptul că aspectele conceptuale referitoare la categoriile definite de Directiva 2004/17 pot fi extinse, având în vedere asemănarea acestora, la articolul 1 alineatul (2) și la articolul 4 din Directiva 2004/18. A se vedea în acest sens, pentru toate, Hotărârea din 10 septembrie 2009, Eurawasser (C‑206/08, Rep., p. I‑8377, punctul 43). În ceea ce privește geneza celor două directive, a se vedea lucrările lui Jan M. Hebly European Public Procurement: Legislative History of the «Utilities» Directive 2004/17/EC, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2008, și, respectiv, European Public Procurement: Legislative History of the «Classic» Directive 2004/18/EC, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2007.
(6)
–	JO L 76, p. 14, Ediție specială, 06/vol. 2, p. 43.
(7)
–	JO L 335, p. 31.
(8)
–	Latvijas Vēstnesis nr. 61 din 24 mai 1994, p. 192.
(9)
–	Latvijas Vēstnesis nr. 107 din 9 iulie 2009, p. 4093, în vigoare de la 1octombrie 2009. Până la 30 septembrie 2009, se aplica Koncesiju likums (Legea privind concesiunile), al cărei articol 1 alineatul 2 definea concesiunea drept „cesionarea dreptului de a presta servicii sau a dreptului exclusiv de a exploata mijloacele concesiunii pe o perioadă determinată, în cadrul unui contract de concesiune încheiat între concedent și concesionar”.
(10)
–	Latvijas Vēstnesis nr. 106 din 4 iulie 2007, p. 3682.
(11)
–	Latvijas Vēstnesis nr. 183 din 20 noiembrie 2009, p. 4169. În vigoare din 21 noiembrie 2009, înlocuiește Decretul nr. 672 al Consiliului de Miniștri din 2 octombrie 2007 (Latvijas Vēstnesis nr. 175 din 31 octombrie 2007, p. 3751).
(12)
–	Organism care, în perioada în cauză, a preluat atribuțiile Consiliului comunal, chiar dacă se pare că cele două instituții au coexistat pentru o perioadă.
(13)
–	Autoritate care a substituit, în calitate de pârâtă în acțiunea principală, Ludzas novada pašvaldību (Administrația autonomă a comunei Ludza).
(14)
–	Concluziile prezentate la 9 septembrie 2010, punctul 25, nota de subsol 14.
(15)
–	De exemplu, Hotărârea din 6 aprilie 2006, ANAV (C‑410/04, Rec., p. I‑3303, punctul 16), și Hotărârea din 13 noiembrie 2008, Coditel Brabant (C‑324/07, Rep., p. I‑8457, punctul 24).
(16)
–	Hotărârea din 27 octombrie 2005, Contse și alții (C‑234/03, Rec., p. I‑9315), Hotărârea din 18 iulie 2007, Comisia/Italia (C‑382/05, Rep., p. I‑6657), și Hotărârea din 11 iunie 2009, Hans & Christophorus Oymanns (C‑300/07, Rep., p. I‑4779). Printre aceste criterii se reține cel al delegării răspunderii pentru prejudiciile cauzate de o eventuală neregularitate în prestarea serviciului sau cel al existenței unei anumite libertăți economice pentru stabilirea condițiilor de exploatare a serviciului.
(17)
–	Cu titlu incident, în opinia noastră, în acest caz se evidențiază pe deplin importanța faptului că, în conformitate cu articolul 1 alineatul (3) litera (b) din Directiva 2004/17, echivalentul financiar pentru concesionarea de servicii poate consta numai în dreptul de a exploata serviciul sau în acel drept „însoțit de un preț”. Combinarea celor două componente în echivalentul financiar pentru un serviciu care, din punct de vedere juridic, nu poate fi decât un contract de achiziții publice sau o concesiune trebuie să aibă drept rezultat ponderarea importanței specifice a fiecăreia dintre acestea. Este vorba despre o operațiune pentru care, în opinia noastră, nu poate exista un alt criteriu în afara celui al nivelului riscului asumat în final de prestatorul serviciului, pentru a cărui stabilire trebuie să se țină seama de măsura în care prețul care însoțește dreptul de exploatare implică o reducere semnificativă a riscului inerent activității economice.
(18)
–	În ceea ce privește doctrina, a se vedea pentru toate Lenaerts, K., și van Nuffel, P., European Union Law, Sweet & Maxwell, ed. a 3-a, Londra, 2011 (22-080 și urm.).
(19)
–	Fără a fi necesar să fie abordată aici problema existenței unui drept la protecție jurisdicțională, care, în calitate de element constitutiv al patrimoniului Uniunii în calitate de comunitate de drept, ar constitui cheia de boltă a întregului edificiu al ordinii juridice comunitare, nu se poate totuși ignora faptul că Directiva 92/13 garanta deja, în versiunea originală, dreptul de a contesta deciziile adoptate de autoritățile contractante, Directiva 2007/66 venind să amelioreze eficacitatea căilor de atac deja existente în materie de atribuire a contractelor de achiziții publice. Faptul că această ameliorare rezultă din instituirea de sancțiuni care privează de efecte contractul în anumite împrejurări, mergând astfel mai departe decât simpla recunoaștere a unui drept la despăgubire, reprezintă o problemă distinctă. Astfel, trebuie să se țină seama de faptul că despăgubirea destinată să repare încălcarea unui drept constituie o formă legitimă, chiar dacă „secundară”, de protecție jurisdicțională. În această privință, a se vedea Wilfrid Erbguth, „Primär- und Sekundärrechtsschutz im öffentlichen Recht” în Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, vol. 61, Berlin, 2002, p. 221 și următoarele.
(20)
–	Directiva Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări (JO L 395, p. 33, Ediție specială, 06/vol. 1, p. 237).
(21)
–	În această privință, trebuie menționat că, în conformitate cu susținerile Norma‑A și Dekom (p. 6-7 din versiunea franceză), de la 1 februarie 2004, există în Republica Letonia o instanță administrativă căreia articolul 184 din Codul de procedură administrativă îi atribuie competența de a judeca acțiunile privind validitatea contractelor de drept public.