62023CJ0464
DOMSTOLENS DOM (Femte Afdeling)
26. juni 2025 (
*1
)
»Appel – konkurrence – forordning (EF) nr. 139/2004 – fusioner og virksomhedsovertagelser – markedet for produktion og engrossalg af elektricitet – RWE AG’s erhvervelse af E.ON SE’s anlæg til produktion af elektricitet fra vedvarende energikilder og atomkraft – afgørelse, hvorved fusionen erklæres forenelig med det indre marked og med funktionen af aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde af 2. maj 1992«
I de forenede sager C-464/23 P, C-465/23 P, C-467/23 P, C-468/23 P og C-470/23 P,
angående fem appeller i henhold til artikel 56 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, iværksat den 21. juli 2023,
EVH GmbH, Halle (Saale) (Tyskland), ved Rechtsanwälte T. Heymann og I. Zenke (C-464/23 P),
Stadtwerke Leipzig GmbH, Leipzig (Tyskland), ved Rechtsanwälte T. Heymann og I. Zenke (C-465/23 P),
TEAG Thüringer Energie AG, Erfurt (Tyskland), ved Rechtsanwälte T. Heymann og I. Zenke (C-467/23 P),
EnergieVerbund Dresden GmbH, Dresden (Tyskland), ved Rechtsanwälte T. Heymann og I. Zenke (C-468/23 P),
GGEW, Gruppen-Gas- und Elektrizitätswerk Bergstraße AG, Bensheim (Tyskland), ved Rechtsanwälte T. Heymann og I. Zenke (C-470/23 P),
appellanter,
de øvrige parter i appelsagen:
Europa-Kommissionen ved G. Meessen og I. Zaloguin, som befuldmægtigede, bistået af Rechtsanwalt T.G. Funke,
sagsøgt i første instans,
Forbundsrepublikken Tyskland ved J. Möller og R. Kanitz, som befuldmægtigede,
E.ON SE, Essen (Tyskland), først ved Rechtsanwälte C. Barth, C. Grave, D.-J. dos Santos Goncalves og R. Seifert, derefter ved Rechtsanwälte C. Barth, A. Fuchs, C. Grave og D.-J. dos Santos Goncalves,
RWE AG, Essen, først ved Rechtsanwälte U. Scholz, J. Siegmund og J. Ziebarth, derefter ved Rechtsanwälte U. Scholz, J. Siegmund og M. von Armansperg,
intervenienter i første instans,
har
DOMSTOLEN (Femte Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, M.L. Arastey Sahún, og dommerne D. Gratsias, E. Regan, J. Passer (refererende dommer) og B. Smulders,
generaladvokat: L. Medina,
justitssekretær: A. Calot Escobar,
på grundlag af den skriftlige forhandling,
og idet Domstolen efter at have hørt generaladvokaten har besluttet, at sagen skal pådømmes uden forslag til afgørelse,
afsagt følgende
Dom
1
Med appellerne har EVH GmbH (C-464/23 P), Stadtwerke Leipzig GmbH (C-465/23 P), TEAG Thüringer Energie AG (C-467/23 P), EnergieVerbund Dresden GmbH (C-468/23 P) og GGEW, Gruppen-Gas- und Elektrizitätswerk Bergstraße AG (C-470/23 P) nedlagt påstand om ophævelse af domme afsagt af Den Europæiske Unions Ret den 17. maj 2023, EVH mod Kommissionen (T-312/20, herefter »dom T-312/20«, EU:T:2023:252), Stadtwerke Leipzig mod Kommissionen (T-313/20, herefter »dom T-313/20«, EU:T:2023:257), TEAG mod Kommissionen (T-315/20, herefter »dom T-315/20«, EU:T:2023:259), EnergieVerbund Dresden mod Kommissionen (T-317/20, herefter »dom T-317/20«, EU:T:2023:261) og GGEW mod Kommissionen (T-319/20, herefter »dom T-319/20 », EU:T:2023:263) (herefter samlet »de appellerede domme«), hvorved Retten frifandt Europa-Kommissionen i appellanternes søgsmål anlagt til prøvelse af Kommissionens afgørelse C(2019) 1711 final af 26. februar 2019 om en fusions forenelighed med det indre marked og EØS-aftalen (sag M.8871 – RWE/E.ON Assets) (EUT 2020, C 111, s. 1, herefter »den omtvistede afgørelse«).
I. Retsforskrifter
A. Forordning (EF) nr. 139/2004
2
20. og 21. betragtning til Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (»EF-fusionsforordningen«) (EUT 2004, L 24, s. 1) har følgende ordlyd:
»(20)
Det er hensigtsmæssigt at definere fusionsbegrebet på en sådan måde, at det omfatter transaktioner, der medfører en varig ændring i de deltagende virksomheders kontrolforhold og dermed i markedets strukturer. Denne forordnings anvendelsesområde bør derfor omfatte alle joint ventures, der på et varigt grundlag varetager en selvstændig erhvervsvirksomheds samtlige funktioner. Endvidere bør transaktioner, der er nært knyttet til hinanden, fordi de er sammenkædet ved en betingelse eller har form af en serie værdipapirhandeler, som finder sted inden for en rimelig kort periode, behandles som én og samme fusion.
(21)
Denne forordning bør ligeledes finde anvendelse, når de deltagende virksomheder accepterer begrænsninger, der er direkte knyttet til og nødvendige for gennemførelsen af fusionen. [Europa-]Kommissionens beslutninger om, at en fusion er forenelig med fællesmarkedet i henhold til denne forordning, bør automatisk omfatte sådanne begrænsninger, uden at Kommissionen skal vurdere disse begrænsninger i de enkelte tilfælde. Efter anmodning fra de deltagende virksomheder bør Kommissionen dog i sager, som indeholder nye eller uløste spørgsmål, der giver anledning til reel usikkerhed, udtrykkeligt vurdere, hvorvidt eventuelle begrænsninger er direkte knyttet til og nødvendige for gennemførelsen af fusionen. En sag indeholder nye eller uløste spørgsmål, der giver anledning til reel usikkerhed, hvis spørgsmålet ikke er omfattet af den relevante gældende meddelelse fra Kommissionen eller en offentliggjort afgørelse truffet af Kommissionen.«
3
Denne forordnings artikel 2 med overskriften »Vurdering af fusioner« bestemmer:
»1.   Fusioner, der er omfattet af denne forordning, vurderes på grundlag af målene for denne forordning og følgende bestemmelser med henblik på at fastslå, om de er forenelige med det fælles marked.
I denne vurdering tager Kommissionen hensyn til:
a)
nødvendigheden at af bevare og udvikle en effektiv konkurrence inden for fællesmarkedet, bl.a. under hensyn til alle de berørte markeders struktur samt den reelle eller potentielle konkurrence fra virksomheder beliggende i eller uden for [Det Europæiske Fællesskab]
b)
de deltagende virksomheders position på markedet, deres økonomiske og finansielle styrke, leverandørernes og brugernes valgmuligheder, deres adgang til forsyninger eller afsætningsmarkeder, retlige eller faktiske hindringer for adgang til markedet, udbuds- og efterspørgselsudviklingen for de enkelte varer og tjenesteydelser, de interesser, som forbrugerne i mellemleddene og de endelige forbrugere har, samt udviklingen i det tekniske eller økonomiske fremskridt, for så vidt som den er til fordel for forbrugerne og ikke udgør en hindring for konkurrencen.
2.   Fusioner, der ikke hæmmer den effektive konkurrence betydeligt inden for fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf, navnlig som følge af skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling, skal erklæres forenelige med fællesmarkedet.
3.   Fusioner, der hæmmer den effektive konkurrence betydeligt inden for fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf, navnlig som følge af skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling, skal erklæres uforenelige med fællesmarkedet.
4.   I det omfang, hvor etableringen af et joint venture, som udgør en fusion efter artikel 3, har til formål eller til følge at samordne fortsat uafhængige virksomheders konkurrenceadfærd, vurderes denne samordning efter kriterierne i [...] artikel 101, stk. 1 og 3, [TEUF] for at fastslå, om transaktionen er forenelig med fællesmarkedet.
5.   Ved denne vurdering tager Kommissionen navnlig hensyn til
–
om der samtidig findes to eller flere stiftende virksomheder, som på markant vis gør sig gældende på samme marked som joint venture-selskabet eller på et marked i et tidligere eller efterfølgende led i forhold til dette marked eller på et beslægtet marked, som er nært forbundet med dette marked
–
om de deltagende virksomheder i kraft af deres samordning, der direkte skyldes joint venture-selskabets oprettelse, har mulighed for at hindre konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer og tjenesteydelser.«
4
Nævnte forordnings artikel 3 med overskriften »Definition af en fusion« fastsætter:
»1.   Der anses at foreligge en fusion, når en ændring af kontrolforholdene på et varigt grundlag beror på,
a)
at to eller flere hidtil uafhængige virksomheder eller dele af hidtil uafhængige virksomheder sammensmeltes til én virksomhed, eller
b)
at en eller flere personer, som allerede kontrollerer mindst en virksomhed, eller en eller flere virksomheder ved køb af andele eller aktiver, gennem aftale eller på anden vis erhverver den direkte eller indirekte kontrol over det hele eller dele af en eller flere andre virksomheder.
2.   Kontrol over en virksomhed opnås gennem rettigheder, aftaler eller på andre måder, som enkeltvis eller tilsammen, under hensyn til alle faktiske og retlige forhold, giver mulighed for at få afgørende indflydelse på virksomhedens drift, særlig ved:
a)
ejendoms- eller brugsret til virksomhedens samlede aktiver eller dele deraf
b)
rettigheder eller aftaler, som sikrer afgørende indflydelse på sammensætningen af virksomhedens organer, deres rådslagninger og afstemninger eller beslutninger.
3.   Kontrol over en virksomhed opnås af personer eller virksomheder, der
a)
er indehaver(e) af sådanne rettigheder eller berettiget ifølge sådanne aftaler, eller
b)
uden at være indehavere af sådanne rettigheder eller berettiget ifølge sådanne aftaler dog kan udøve de deraf flydende rettigheder.
4.   Oprettelse af joint venture-selskaber, som på et varigt grundlag varetager en selvstændig erhvervsvirksomheds samtlige funktioner, udgør en fusion efter stk. 1, litra b).
[...]«
5
Forordningens artikel 4, stk. 1, første afsnit, foreskriver:
»Fusioner med fællesskabsdimension, som er omfattet af denne forordning, skal anmeldes til Kommissionen, før de gennemføres, og så snart fusionsaftalen er indgået, overtagelsestilbuddet offentliggjort eller en kontrollerende andel erhvervet.«
6
Artikel 5 i forordning nr. 139/2004 med overskriften »Beregning af omsætningen« har følgende ordlyd:
»1.   Den i denne forordning omhandlede samlede omsætning omfatter de deltagende virksomheders provenu fra salg af varer og præstering af tjenesteydelser i sidste regnskabsår i forbindelse med deres ordinære drift, med fradrag af prisnedslag herpå samt af merværdiafgift og anden skat, der er direkte forbundet med salget. Den samlede omsætning i en af de deltagende virksomheder omfatter ikke salg af varer og tjenesteydelser mellem nogen af de virksomheder, der er omhandlet i stk. 4.
I omsætningen henholdsvis på fællesskabsplan og i en medlemsstat medregnes provenuet af salg af varer og tjenesteydelser til virksomheder eller forbrugere henholdsvis i Fællesskabet og i denne medlemsstat.
2.   Uanset stk. 1 gælder, at hvis sammenslutningen opstår gennem erhvervelse af dele af en eller flere virksomheder, tages der, uanset om der er tale om retlige enheder, for sælgerens eller sælgernes vedkommende kun hensyn til den del af omsætningen, der vedrører de overtagne aktiver.
Dog betragtes to eller flere transaktioner som omhandlet i første afsnit, der finder sted mellem samme personer eller virksomheder inden for to år, som en enkelt fusion, der finder sted på tidspunktet for den seneste transaktion.
[...]«
7
Denne forordnings artikel 6 med overskriften »Behandling af anmeldelsen og indledning af proceduren« bestemmer følgende:
»1.   Kommissionen behandler anmeldelsen straks ved modtagelsen.
a)
Hvis Kommissionen når til den konklusion, at den anmeldte fusion ikke er omfattet af denne forordning, fastslår den dette ved en beslutning.
b)
Hvis Kommissionen fastslår, at den anmeldte fusion ganske vist er omfattet af denne forordning, men ikke rejser alvorlig tvivl med hensyn til, om den er forenelig med fællesmarkedet, beslutter den ikke at modsætte sig den, og erklærer den forenelig med fællesmarkedet.
En beslutning, hvorved en fusion erklæres forenelig med fællesmarkedet, anses [for] at omfatte konkurrencebegrænsninger, der er direkte knyttet til og nødvendige for fusionens gennemførelse.
c)
Hvis Kommissionen fastslår, at den anmeldte fusion er omfattet af denne forordning og rejser alvorlig tvivl med hensyn til, om den er forenelig med fællesmarkedet, beslutter den at indlede procedure i sagen, jf. dog stk. 2. Medmindre de deltagende virksomheder har godtgjort over for Kommissionen, at de har opgivet fusionen, afsluttes enhver sådan procedure med en beslutning vedtaget i henhold til artikel 8, stk. 1 til 4, jf. dog artikel 9.
2.   Hvis Kommissionen fastslår, at en anmeldt fusion efter ændringer foretaget af de deltagende virksomheder ikke længere rejser alvorlig tvivl som omhandlet i stk. 1, litra c), erklærer den fusionen forenelig med fællesmarkedet efter stk. 1, litra b).
Kommissionen kan til beslutninger vedtaget efter stk. 1, litra b), knytte betingelser og påbud for at sikre, at de deltagende virksomheder opfylder de tilsagn, de har afgivet over for Kommissionen med henblik på at gøre fusionen forenelig med fællesmarkedet.
[...]«
8
Nævnte forordnings artikel 8 med overskriften »Kommissionens beslutningsbeføjelser« fastsætter:
»1.   Finder Kommissionen, at en anmeldt fusion opfylder kriterierne i artikel 2, stk. 2, eller i de i artikel 2, stk. 4, omhandlede tilfælde kriterierne i [...] artikel [101], stk. 3, [TEUF,] vedtager den en beslutning, hvorved den erklærer fusionen forenelig med fællesmarkedet.
En beslutning, hvorved en fusion erklæres forenelig med fællesmarkedet, anses for at omfatte konkurrencebegrænsninger, der er direkte knyttet til og nødvendige for fusionens gennemførelse.
2.   Finder Kommissionen, at en anmeldt fusion, efter at de deltagende virksomheder har foretaget ændringer, opfylder kriteriet i artikel 2, stk. 2, og i de i artikel 2, stk. 4, omhandlede tilfælde kriterierne i [...] artikel [101], stk. 3, [TEUF,] vedtager den en beslutning, hvorved den erklærer fusionen forenelig med fællesmarkedet.
Kommissionen kan til sin beslutning knytte betingelser og påbud for at sikre, at de deltagende virksomheder opfylder de tilsagn, de har afgivet over for Kommissionen med hensyn til at gøre fusionen forenelig med fællesmarkedet.
En beslutning, hvorved en fusion erklæres forenelig med fællesmarkedet, anses for at omfatte konkurrencebegrænsninger, der er direkte knyttet til og nødvendige for fusionens gennemførelse.
3.   Finder Kommissionen, at en fusion opfylder kriteriet i artikel 2, stk. 3, eller i de i artikel 2, stk. 4, omhandlede tilfælde ikke opfylder kriterierne i [...] artikel [101,] stk. 3, [TEUF,] vedtager den en beslutning, hvorved fusionen erklæres uforenelig med fællesmarkedet.
4.   Er en fusion, som konstateret af Kommissionen,
a)
allerede gennemført og erklæret for uforenelig med fællesmarkedet, eller
b)
gennemført i strid med en betingelse pålagt ved en beslutning truffet i henhold til stk. 2, hvori det fastslås, at fusionen, hvis betingelsen ikke efterkommes, opfylder kriterierne i artikel 2, stk. 3, eller i de i artikel 2, stk. 4, nævnte tilfælde ikke opfylder kriterierne i [...] artikel [101], stk. 3, [TEUF,]
kan Kommissionen:
–
kræve af de deltagende virksomheder, at de skal ophæve fusionen, i særdeleshed ved at opløse fusionen eller afhænde alle de erhvervede andele eller aktiver, således at den situation, der bestod forud for fusionens gennemførelse, genoprettes[; u]nder omstændigheder, hvor det ikke er muligt at genoprette den situation, der bestod før fusionens gennemførelse, ved en opløsning af fusionen, kan Kommissionen træffe enhver anden foranstaltning for at genoprette situationen så vidt muligt
–
påbyde enhver anden hensigtsmæssig foranstaltning for at sikre, at de deltagende virksomheder opløser fusionen eller iværksætter andre genoprettelsesforanstaltninger som krævet i dens beslutning.
[...]«
9
Artikel 21, stk. 1, med overskriften »Anvendelse af forordningen og jurisdiktion« er affattet således:
»Kun denne forordning finder anvendelse på fusioner efter artikel 3, og Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 [af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i [...] artikel [101 TEUF] og [102 TEUF] (EFT 2003, L 1, s. 1)], (EØF) nr. 1017/68 [af 19. juli 1968 om anvendelse af konkurrenceregler for transport med jernbane, ad landeveje og sejlbare vandveje (EFT 1978 I, s. 295)], (EØF) nr. 4056/86 [af 22. december 1986 om fastsættelse af de nærmere retningslinjer for anvendelsen af [EØF-]traktatens artikel 85 og 86 på søtransport (EFT 1986, L 378, s. 4)] og (EØF) nr. 3975/87 [af 14. december 1987 om fastsættelse af fremgangsmåden ved anvendelse af konkurrencereglerne på virksomheder i luftfartssektoren (EFT 1987, L 374, s. 1)] finder ikke anvendelse undtagen på joint ventures uden fællesskabsdimension, hvis oprettelse har til formål eller til følge at samordne fortsat uafhængige virksomheders konkurrenceadfærd.«
B. Retningslinjerne for horisontale fusioner
10
Retningslinjerne for vurdering af horisontale fusioner efter Rådets forordning om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EUT 2004, C 31, s. 5, herefter »retningslinjerne for horisontale fusioner«) er affattet således:
»[...]
13.
[...] Kommissionen [fastslår] efter [...] artikel 2 [i forordning nr. 139/2004], om fusionen vil hindre den effektive konkurrence betydeligt, især gennem etablering eller styrkelse af en dominerende stilling, og om den bør erklæres uforenelig med fællesmarkedet. Det skal understreges, at disse faktorer ikke er en »checkliste«, der mekanisk anvendes i hvert enkelt tilfælde. Undersøgelsen af konkurrenceforholdene i en bestemt sag vil snarere være baseret på en samlet vurdering af fusionens forudsigelige virkninger på grundlag af de relevante faktorer og betingelser. Det er dog ikke altid, at alle ovennævnte elementer vil være relevante for en horisontal fusion, og det er måske heller ikke nødvendigt at undersøge alle elementer lige udførligt i en sag.
[...]
26.
Hvorvidt det er sandsynligt, at en fusion vil få betydelige ikke-koordinerede virkninger, afhænger af en række forskellige faktorer, som ikke nødvendigvis enkeltvis er afgørende. Disse faktorer behøver ikke alle at være til stede, for at sådanne virkninger er sandsynlige, og de bør heller ikke betragtes som en udtømmende liste.
Fusionsparterne har store markedsandele
27.
Jo større markedsandel en virksomhed har, desto mere sandsynligt er det, at den er i besiddelse af markedsmagt, og jo mere markedsandelen forøges ved en fusion, desto mere sandsynligt er det, at fusionen vil medføre en betydelig forøgelse af markedsmagten. Jo mere afsætningsgrundlaget, der skal danne basis for højere avancer efter en prisforhøjelse, forøges, desto mere sandsynligt er det, at en sådan prisforhøjelse vil være rentabel for fusionsparterne på trods af den samtidige formindskelse af produktionen. Selv om markedsandelene og forøgelsen af markedsandelene kun giver et indledende fingerpeg om markedsmagten og forøgelsen af markedsmagten, udgør de normalt vigtige faktorer for vurderingen [...]
Fusionsparterne er nære konkurrenter
28.
Inden for et relevant marked kan der være tale om produktdifferentiering [...], således at nogle produkter er indbyrdes mere substituerbare end andre [...] Jo større substitutionsgraden er mellem fusionsparternes produkter, desto mere sandsynligt er det, at de fusionerende virksomheder vil forhøje priserne væsentligt [...] [F.eks.] kan en fusion mellem to producenter, der udbyder produkter, som et stort antal kunder betragter som deres første og anden præference, medføre en betydelig prisstigning. Det forhold, at rivaliseringen mellem parterne har været en vigtig konkurrenceskabende faktor på markedet, kan således være et centralt element i analysen [...] Høje avancer før fusionen [...] kan også gøre betydelige prisforhøjelser mere sandsynlige. Fusionsparternes incitament til at forhøje priserne vil sandsynligvis være mere begrænset, når konkurrenterne fremstiller nære substitutionsprodukter i forhold til fusionsparternes produkter, end når de udbyder mindre nære substitutionsprodukter [...] Det er derfor mindre sandsynligt, at en fusion vil hindre den effektive konkurrence betydeligt, især gennem etablering eller styrkelse af en dominerende stilling, når der er tale om en høj substitutionsgrad mellem fusionsparternes og konkurrenternes produkter.
[...]
Det fusionerede selskab er i stand til at forhindre konkurrenterne i at ekspandere
36.
Nogle planlagte fusioner ville, hvis de blev gennemført, hindre den effektive konkurrence betydeligt, fordi det fusionerede selskab ville få en dominerende stilling, hvor det ville få mulighed for og incitament til at gøre det mere vanskeligt for mindre virksomheder og potentielle konkurrenter at ekspandere, eller hvor det på anden måde ville begrænse konkurrenternes muligheder for at konkurrere. I så fald er konkurrenterne måske hverken individuelt eller samlet i stand til at lægge et sådant pres på det fusionerede selskab, at det ikke forhøjer priserne eller træffer andre konkurrenceskadelige foranstaltninger. [F.eks.] kan det fusionerede selskab have en sådan kontrol over eller indflydelse på udbuddet af basismaterialer [...] eller distributionsmuligheder [...], at det bliver dyrere for konkurrenterne at ekspandere eller komme ind på markedet. Kontrol med patenter [...] eller andre former for intellektuel ejendomsret (f.eks. varemærker [...]) kan også gøre det vanskeligere for konkurrenter at ekspandere eller komme ind på markedet. På markeder, hvor det er vigtigt, at de forskellige infrastrukturer eller platforme er indbyrdes kompatible [...], kan en fusion give det fusionerede selskab mulighed for og incitament til at forhøje konkurrenternes omkostninger eller forringe deres service [...] Ved denne vurdering kan Kommissionen [bl.a.] tage hensyn til det fusionerede selskabs finansielle styrke i forhold til dets konkurrenters [...]
Fusionen eliminerer en betydelig konkurrencemæssig faktor
37.
Nogle virksomheder har større indflydelse på konkurrenceprocessen end deres markedsandele eller lignende mål tyder på. En fusion, der involverer en sådan virksomhed, kan ændre dynamiske konkurrenceforhold på en betydelig negativ måde, især når markedet i forvejen er koncentreret [...] [F.eks.] kan der være tale om en nytilkommen virksomhed, som i fremtiden forventes at udøve et betydeligt konkurrencepres på de øvrige virksomheder på markedet.
38.
På markeder, hvor innovation er en vigtig konkurrenceskabende faktor, kan en fusion forstærke virksomhedernes evne og incitament til at markedsføre ny innovation, og dermed øge det konkurrencemæssige pres på konkurrenterne for at foretage innovation på det pågældende marked. På den anden side kan en fusion mellem to store innovative virksomheder hindre den effektive konkurrence betydeligt; f.eks. en fusion mellem to virksomheder med produkter, der er under udvikling til et bestemt produktmarked. På tilsvarende måde kan en virksomhed med en forholdsvis beskeden markedsandel alligevel være en betydelig konkurrencemæssig faktor, hvis den har lovende produkter under udvikling [...]«
C. Konsolideret meddelelse om jurisdiktion
11
Kommissionens konsoliderede meddelelse om jurisdiktion efter Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EUT 2008, C 95, s. 1, herefter »konsolideret meddelelse om jurisdiktion«) foreskriver:
»[...]
(38)
Den generelle, formålsorienterede definition på en fusion i artikel 3, stk. 1[, i forordning nr. 139/2004] – at transaktionen resulterer i kontrol med en eller flere virksomheder – indebærer, at det er uden betydning, om denne kontrol blev erhvervet gennem en eller flere retlige transaktioner, når det endelige resultat er, at der opstår én samlet fusion. I relation til artikel 3 udgør to eller flere transaktioner én samlet fusion, hvis de er at betragte som en enhed. Det må derfor afgøres, om transaktionerne resulterer i, at en eller flere virksomheder direkte eller indirekte opnår økonomisk kontrol med en eller flere andre virksomheders aktiviteter. Ved vurderingen heraf er det de økonomiske realiteter bag transaktionerne og dermed det økonomiske formål, parterne forfølger, der skal lægges vægt på. Med henblik på at bedømme de omhandlede transaktioners enhedsmæssige karakter drejer det sig med andre ord om i hvert enkelt tilfælde at vurdere, hvorvidt transaktionerne har en sådan indbyrdes sammenhæng, at den ene ikke ville være blevet foretaget uden den anden [...]
(39)
I den forbindelse anføres det i [20.] betragtning […] til fusionsforordningen, at transaktioner, der er nært knyttet til hinanden, fordi de er sammenkædet ved en betingelse, bør behandles som én og samme fusion. [...]
[...]
(41)
Men selv om flere transaktioner er indbyrdes betinget af hinanden, kan de kun behandles som én samlet fusion, hvis det i sidste instans er de(n) samme virksomhed(er), der erhverver kontrollen. [...]
[...]
(44)
Princippet om, at flere transaktioner [...] kan behandles som én samlet fusion, gælder kun, hvis de resulterer i, at det er de(n) samme person(er) eller virksomhed(er), der erhverver kontrollen med en eller flere virksomheder.«
D. Rettens procesreglement
12
Artikel 91 og 92 i Rettens procesreglement fastsætter henholdsvis formålet med bevisoptagelsen og fremgangsmåden i forbindelse hermed.
13
Dette procesreglements artikel 93-95 fastsætter de processuelle bestemmelser om vidneførsel.
14
Nævnte procesreglements artikel 96 vedrører sagkyndige erklæringer.
II. Sagens baggrund og den omtvistede afgørelse
15
Sagens baggrund er anført i præmis 2-18 i dommen i sagerne T-312/20, T-313/20, T-315/20 og T-319/20 og i præmis 2-16 i dommen i sag T-317/20. De kan med henblik på denne procedure sammenfattes som følger.
A. Baggrunden for fusionen
16
RWE AG er et tysk selskab, som på tidspunktet for anmeldelsen af den påtænkte fusion deltog i hele energiforsyningskæden, herunder på områderne for produktion, engroslevering, transmission, distribution, detailhandel med energi og energitjenester til forbrugerne (såsom måleraflæsning, el-mobilitet osv.) (herefter »elmarkedet«). RWE og dets datterselskaber, herunder innogy SE, er aktive i flere medlemsstater.
17
E.ON SE er et tysk selskab, som på samme tidspunktet drev virksomhed i hele elforsyningskæden, uanset om der var tale om produktion, engrossalg, distribution eller detailhandel med elektricitet. E.ON ejer og driver virksomhed med elproduktion i flere medlemsstater.
18
Appellanterne er tyske selskaber i den offentlige sektor, der producerer elektricitet fra både konventionelle energikilder (herefter »konventionel elektricitet«) og vedvarende energikilder, og hvis produktionsaktiver er beliggende i Tyskland.
19
Den i det foreliggende tilfælde omhandlede fusion indgår i en kompleks udveksling af aktiver mellem RWE og E.ON, som blev annonceret af de to berørte virksomheder den 11. og 12. marts 2018 (herefter »den samlede fusion«). Denne udveksling bestod af en første fusion, som er den fusion, der er omhandlet i den foreliggende sag, hvorved RWE ønsker at erhverve enekontrol eller fælles kontrol over visse produktionsaktiver tilhørende E.ON. Den anden fusion består af E.ON’s erhvervelse af eksklusiv kontrol over distributions- og detailhandelsaktiver samt visse af innogys produktionsaktiver, der er kontrolleret af RWE. Endelig er det ved en tredje fusion fastsat, at RWE erhverver 16,67% af aktierne i E.ON.
20
Ved skrivelser af henholdsvis 17. april, 24. april, 25. april 16. juli og 13. november 2018 meddelte appellanterne Kommissionen deres ønske om at deltage i proceduren vedrørende den første og den anden fusion.
21
Den 26. juni 2018 blev der afholdt et møde mellem repræsentanterne for appellanterne i sagerne C-464/23 P, C-465/23 P, C-467/23 P og C-470/23 P og Kommissionen, hvorunder disse over for Kommissionen gav udtryk for deres klienters betænkeligheder med hensyn til den første og den anden fusion og deres ønske om at deltage i procedurerne desangående. Den 28. august 2018 afholdtes individuelle møder mellem Kommissionen og hver af disse fire appellanter, hvorunder de fremsatte deres bemærkninger til disse fusioner.
22
Den anden fusion (herefter »M.8870-fusionen«) blev anmeldt til Kommissionen den 31. januar 2019. For så vidt angår denne fusion vedtog Kommissionen afgørelse C(2019) 6530 final af 17. september 2019 om en fusions forenelighed med det indre marked og EØS-aftalen (sag M.8870 – E.ON/Innogy) (EUT 2020, C 379, s. 16).
23
Den tredje fusion blev anmeldt til Bundeskartellamt (forbundskonkurrencemyndighed, Tyskland), som godkendte denne ved afgørelse af 26. februar 2019 (sag B8-28/19, herefter »B8-28/19-fusionen«).
B. Den administrative procedure
24
Den 22. januar 2019 modtog Kommissionen en anmeldelse af en påtænkt fusion i henhold til artikel 4 i forordning nr. 139/2004, hvorved RWE ønskede at erhverve enekontrol eller fælles kontrol over visse af E.ON’s produktionsaktiver som omhandlet i denne forordnings artikel 3, stk. 1, litra b).
25
Den 31. januar 2019 offentliggjorde Kommissionen den forudgående anmeldelse af denne fusion i Den Europæiske Unions Tidende (sag M.8871 – RWE/E.ON Assets) (EUT 2019, C 38, s. 22, herefter »M.8871-fusionen«) i henhold til artikel 4, stk. 3, i forordning nr. 139/2004.
26
De af E.ON’s produktionsaktiver, som RWE skal erhverve som led i M.8871-fusionen, omfatterede for det første enheder og dele af de følgende enheder inden for sektoren for energi fremstillet af vedvarende energikilder:
–
E.ON Climate & Renewables GmbH (Tyskland)
–
Amrum Offshore West GmbH (Tyskland)
–
E.ON Climate & Renewables UK Limited (Det Forenede Kongerige)
–
E.ON Climate & Renewables North America LLC (De Forenede Stater)
–
E.ON Wind Sweden AB (Sverige)
–
E.ON Climate & Renewables Italia Srl (Italien)
–
Arkona (Tyskland) og
–
Delta Nordsee (Tyskland).
27
Derudover erhverver RWE 60,08% af andelene i Rampion NewCo (Det Forenede Kongerige), der ejer 50% af andelene i Rampion Offshore Wind Limited (Det Forenede Kongerige), hvorved RWE opnår en indirekte andel på 30,1% i Rampion Offshore Wind.
28
For det andet omfattede de af E.ON’s produktionsaktiver, der indgår i M.8871-fusionen, andele og tilknyttede trækningsrettigheder i nukleare aktiver, nemlig:
–
en minoritetsandel på 12,5% i Kernkraftwerke Lippe-Ems GmbH (Tyskland)
–
en minoritetsandel på 25% i Kernkraftwerk Gundremmingen GmbH (Tyskland) samt en samejet andel af nukleart brændsel og affald på 25% og fast ejendom i forbindelse med atomkraftværket Gundremmingen.
29
I forbindelse med undersøgelsen af M.8871-fusionen gennemførte Kommissionen en markedsundersøgelse og fremsendte derfor et spørgeskema til visse virksomheder, herunder appellanterne, som disse besvarede den 30. januar 2019.
30
Ved skrivelser af 31. januar 2019 gentog appellanterne deres ønske om at deltage i den af Kommissionen iværksatte procedure og om i denne forbindelse at blive hørt, såfremt denne institution måtte beslutte at indlede proceduren for en nærmere undersøgelse i henhold til artikel 6, stk. 1, litra c), i forordning nr. 139/2004.
C. Den omtvistede afgørelse
31
Den 26. februar 2019 vedtog Kommissionen den omtvistede afgørelse, hvorved M.8871-fusionen blev erklæret forenelig med det indre marked under den undersøgelsesfase, der er omhandlet i artikel 6, stk. 1, litra b), i forordning nr. 139/2004 og i artikel 57 i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) af 2. maj 1992 (EFT 1994, L 1, s. 3).
III. Sagerne for Retten og de appellerede domme
32
Ved fem stævninger indleveret til Rettens Justitskontor den 27. maj 2020 anlagde appellanterne sager med påstand om annullation af den omtvistede afgørelse.
33
Til støtte for søgsmålene fremsatte appellanterne seks anbringender, hvis ordlyd i det væsentlige var identisk, hvoraf det første anbringende vedrørte en urigtig opdeling af analysen af den samlede fusion, det andet vedrørte en tilsidesættelse af begrundelsespligten, det tredje vedrørte en tilsidesættelse af retten til at blive hørt, det fjerde vedrørte en tilsidesættelse af retten til en effektiv domstolsbeskyttelse, det femte vedrørte åbenbart urigtige skøn, og det sjette anbringende vedrørte en tilsidesættelse af pligten til at udvise omhu.
34
Retten frifandt Kommissionen ved de appellerede domme.
IV. Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande
35
Ved appelskrifter indleveret til Domstolens Justitskontor den 21. juli 2023 har appellanterne iværksat disse appeller.
36
Samme dag har disse appellanter, som i 2021 desuden havde anlagt fem søgsmål med påstand om annullation af afgørelsen omtalt i nærværende doms præmis 22 (sagerne T-53/21, T-55/21, T-56/21, T-61/21 og T-62/21), der fortsat verserede for Retten den 21. juli 2023, anmodet om udsættelse af behandlingen af de foreliggende appeller indtil afsigelsen af Rettens dom i disse sager.
37
Ved afgørelse af 19. september 2023 har Domstolens præsident – efter at have hørt parterne om disse anmodninger om udsættelse samt om en eventuel forening af de foreliggende appeller – forkastet disse anmodninger og truffet afgørelse om denne forening.
38
Med appellerne har appellanterne med identisk ordlyd hver især nedlagt følgende påstande:
–
De appellerede domme ophæves, og den omtvistede afgørelse annulleres.
–
Subsidiært hjemvises sagen under alle omstændigheder til Retten.
–
Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne, herunder de advokatomkostninger og rejseomkostninger, som appellanterne har afholdt i sagen for Retten.
39
Kommissionen har, støttet af de øvrige parter, nedlagt følgende påstande:
–
Appellerne forkastes.
–
Appellanterne tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
V. Appellerne
40
Til støtte for appellerne har appellanterne fremsat fire anbringender med identisk ordlyd, hvoraf det første vedrører en tilsidesættelse af artikel 101 TEUF og af appellanternes processuelle rettigheder (det første anbringende), en urigtig anvendelse af artikel 3 i forordning nr. 139/2004 (det andet anbringende), en urigtig anvendelse af denne forordnings artikel 2 (det tredje anbringende) og en tilsidesættelse af principperne om fordelingen af bevisbyrden (det fjerde anbringende).
A. Om det første anbringende om tilsidesættelse af artikel 101 TEUF og af appellanternes processuelle rettigheder
1.
Formaliteten
a)
Parternes argumenter
41
Kommissionen har gjort gældende, at appelskrifterne ikke præcist angiver de præmisser i de appellerede domme, som er behæftet med retlige fejl, hvorfor appellerne ikke opfylder kravene i artikel 169, stk. 2, i Domstolens procesreglement.
b)
Domstolens bemærkninger
42
I henhold til fast retspraksis følger det af artikel 256, stk. 1, andet afsnit, TEUF, artikel 58, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol og artikel 168, stk. 1, litra d), i Domstolens procesreglement, at et appelskrift præcist skal angive, hvilke elementer der anfægtes i den dom, som påstås ophævet, samt de retlige argumenter, der særligt støtter denne påstand, idet appellen eller det pågældende anbringende i modsat fald afvises (dom af 4.10.2024, thyssenkrupp mod Kommissionen, C-581/22 P, EU:C:2024:821, præmis 57 og den deri nævnte retspraksis).
43
Et anbringende opfylder bl.a. ikke disse krav og skal afvises, såfremt dets argumentation ikke er tilstrækkelig klar og præcis til, at Domstolen kan udøve sin legalitetskontrol, navnlig fordi de væsentlige elementer, som anbringendet er støttet på, ikke fremgår på en tilstrækkelig sammenhængende og forståelig måde af dette appelskrifts ordlyd, der i denne henseende er formuleret på en uklar og tvetydig måde. Domstolen har ligeledes fastslået, at en appel åbenbart skulle afvises fra realitetsbehandling, da den savnede en sammenhængende struktur, begrænsede sig til generelle udsagn og ikke indeholdt præcise angivelser af de præmisser i den appellerede afgørelse, der eventuelt måtte være behæftede med en retlig fejl (dom af 4.10.2024, thyssenkrupp mod Kommissionen, C-581/22 P, EU:C:2024:821, præmis 58 og den deri nævnte retspraksis).
44
I det foreliggende tilfælde skal det fastslås, at appellanterne præcist har angivet de præmisser i de appellerede domme, som disse selskaber har anfægtet med det første anbringende, og præcist og specifikt har angivet de retlige fejl, som Retten angiveligt begik i disse præmisser.
45
Det følger heraf, at det første anbringende kan antages til realitetsbehandling.
2.
Realiteten
a)
Det første led
1) Parternes argumenter
46
Appellanterne har anfægtet, at Retten i præmis 393 og 394 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt i præmis 392 og 393 i dommene T-317/20 og T-319/20 udelukkede anvendelsen af artikel 101 TEUF. Denne »samlede« udelukkelse savner enhver præcis begrundelse og er urigtig. Den effektive virkning af forbuddet mod karteller i artikel 101 TEUF må ikke skades af de proceduremæssige krav i forordning nr. 139/2004, hvorfor Retten ikke kunne henvise til denne forordning for at udelukke anvendelsen af denne bestemmelse. Det fremgår endvidere ikke af dom af 7. september 2017, Austria Asphalt (C-248/16, herefter »Austria Asphalt-dommen«, EU:C:2017:643, præmis 33 og 34), som Retten henviste til, at en fusion ikke materielt må tilsidesætte artikel 101 TEUF i medfør af forordning nr. 139/2004. Denne dom vedrørte nemlig reelt sondringen mellem forekomsten af proceduremæssige krav i dels denne forordning, dels i forordning nr. 1/2003. Primær ret finder således anvendelse på fusioner, når fusionsparterne som i det foreliggende tilfælde aftaler at begrænse konkurrencen, hvilket fremgår af historien bag forordning nr. 139/2004, af denne forordnings ordlyd såvel som af retspraksis.
47
Det følger ligeledes af retspraksis, at anvendelsen af forordning nr. 139/2004 ikke udelukker anvendelsen af den materielle primære ret. I dom af 16. marts 2023, Towercast (C-449/21 P, EU:C:2023:207, præmis 33 ff.), fastslog Domstolen, at selv om artikel 21 i forordning nr. 139/2004 udelukker, at forordning nr. 1/2003 finder anvendelse på de i artikel 3 i forordning nr. 139/2004 definerede fusioner, angår denne blokerende virkning ved selve sin ordlyd kun afledte retsakter. Disse principper gælder i sidste ende for at hindre forskelle i vurderingen på området for fusionskontrol.
48
Kommissionen har, støttet af RWE og E.ON, bestridt appellanternes argumenter.
2) Domstolens bemærkninger
49
Med hensyn til appellanternes klagepunkt om begrundelsen for Rettens dom skal det indledningsvis bemærkes, at det fremgår af fast retspraksis, at den begrundelse, som kræves i henhold til artikel 296, stk. 2, TEUF, skal tilpasses karakteren af den pågældende retsakt og klart og utvetydigt angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt denne retsakt, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret. Det nærmere indhold af begrundelseskravet skal fastlægges i lyset af den konkrete sags omstændigheder, navnlig indholdet af den pågældende retsakt, arten af de anførte grunde og den interesse, som retsaktens adressater samt andre, der må anses for umiddelbart og individuelt berørt af retsakten, kan have i begrundelsen. Det kræves ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige momenter, da spørgsmålet, om en retsakts begrundelse opfylder kravene efter artikel 296, stk. 2, TEUF, ikke blot skal vurderes i forhold til ordlyden, men ligeledes i forhold til den sammenhæng, hvori den indgår, samt under hensyn til alle de retsregler, som gælder på det pågældende område (dom af 29.7.2024, Ryanair og Laudamotion mod Kommissionen, C-591/21 P, EU:C:2024:635, præmis 166 og den deri nævnte retspraksis).
50
I det foreliggende tilfælde bemærkes, at Retten – efter i præmis 392 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt i præmis 391 i dommen T-317/20 og T-319/20 at have redegjort for, at appellanterne havde gjort gældende, at RWE og E.ON med den samlede fusion havde fordelte leddene i værdikæden på elmarkedet i Tyskland, hvilket udgjorde en konkurrencebegrænsning i strid med artikel 101 TEUF – anførte i præmis 393 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 og i præmis 392 i dommene T-317/20 og T-319/20, at det følger af artikel 21, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, at denne forordning er den eneste, der finder anvendelse på fusioner som defineret i nævnte forordnings artikel 3, på hvilke forordning nr. 1/2003 principielt ikke finder anvendelse. Under henvisning til Austria Asphalt-dommen tilføjede Retten, at sidstnævnte forordning derimod finder anvendelse på en adfærd hos virksomheder, som, uden at den udgør en fusion som omhandlet i forordning nr. 139/2004, ikke desto mindre kan føre til en samordning mellem dem, der er i strid med artikel 101 TEUF, og som af denne grund er undergivet Kommissionens eller de nationale konkurrencemyndigheders kontrol.
51
I præmis 394 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt i præmis 393 i dommene T-317/20 og T-319/20 tilføjede Retten, at det var ubestridt, at genstanden for den omtvistede afgørelse var en fusion. I denne præmis fastslog Retten endvidere, at appellanternes argument om en tilsidesættelse af artikel 101 TEUF var irrelevant, henset til bedømmelsen i præmis 393 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 392 i dommene T-317/20 og T-319/20.
52
Herved overholdt Retten i modsætning til, hvad appellanterne har gjort gældende, den begrundelsespligt, der påhviler den i medfør af artikel 296 TEUF. Som det fremgår af appellanternes appelskrifter, har de i denne henseende kunnet fremføre klagepunkter vedrørende realiteten mod de vurderinger, der er indeholdt i disse præmisser i de appellerede domme, og Domstolens vurderinger gengivet i nærværende doms præmis 54-58 viser, at Domstolen har kunnet udøve sin prøvelse af Rettens vurderinger.
53
Hvad angår appellanternes kritik med hensyn til realiteten vedrørende denne vurdering skal det bemærkes, at disse appellanter har foretaget en urigtig læsning af de appellerede domme.
54
I præmis 394 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt i præmis 393 i dommene T-317/20 og T-319/20 udelukkede Retten ikke, at artikel 101 TEUF fandt anvendelse på aftaler indgået mellem RWE og E.ON med henblik på M.8871-fusionen.
55
I disse præmisser fastslog Retten i det væsentlige, at eftersom genstanden for den omtvistede afgørelse var undersøgelsen af en fusion, der var anmeldt til Kommissionen, var det gennem forordning nr. 139/2004, hvis formål er forebyggende kontrol med fusioner i lyset af artikel 101 TEUF og 102 TEUF (jf. i denne retning Austria Asphalt-dommens præmis 30 og 31), og ikke gennem forordning nr. 1/2003, hvis formål er kontrol med aftaler, vedtagelser, samordnet praksis og situationer med dominerende stilling, som er omhandlet i de samme bestemmelser i traktaten, at overholdelsen af artikel 101 TEUF skulle og med føje var blevet undersøgt af Kommissionen.
56
Herved tilsidesatte Retten ikke gældende lovgivning og henviste i præmis 393 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 392 i dommene T-317/20 og T-319/20 med føje til retspraksis vedrørende denne lovgivning, som fremgår af Austria Asphalt-dommens præmis 32 og 33.
57
Rettens vurdering drages heller ikke i tvivl af dom af 16. marts 2023, Towercast (C-449/21 P, EU:C:2023:207), som appellanterne har omtalt. I nævnte sag var den pågældende fusion, som ikke oversteg de i artikel 1 i forordning nr. 139/2004 fastsatte tærskler, ikke blevet anmeldt, hvorfor forordning nr. 139/2004 i modsætning til den i den foreliggende sag omhandlede fusion ikke blev anvendt, og den i denne forordnings artikel 21, stk. 1, foreskrevne blokerende virkning ikke kunne finde anvendelse.
58
For så vidt som appellanterne har gjort gældende, at RWE og E.ON havde aftalt at begrænse konkurrencen ved hjælp af en kompleks transaktion, som indførte en »våbenhvile« mellem »gamle, hårde konkurrenter«, og at Kommissionen og Retten ikke kunne se bort fra disse omstændigheder, skal det bemærkes, at selv om sådanne omstændigheder efter en klage i givet fald kunne eller ville have kunnet være genstand for Kommissionens undersøgelse i medfør af forordning nr. 1/2003, kunne sådanne omstændigheder ikke henhøre under den strukturelle undersøgelse af fusionen, som Kommissionen foretog i den omtvistede afgørelse i henhold til forordning nr. 139/2004, og derefter for Rettens prøvelse af denne afgørelses lovlighed.
59
Det følger af det ovenfor anførte, at det første anbringendes første led er ugrundet.
b)
Det andet led
1) Parternes argumenter
60
Appellanterne har gjort gældende, at Retten som følge af sit standpunkt med hensyn til artikel 101 TEUF ikke efterprøvede, om de beviser, de havde fremlagt, godtgjorde en konkurrencebegrænsning, der er forbudt i medfør af denne artikel 101 TEUF. Det fremgår af sagsakterne, at RWE og E.ON havde aftalt at fordele elmarkedet mellem sig. Retten kunne og burde have kvalificeret denne fordeling af markedet som forbudt i medfør af artikel 101, stk. 1, TEUF. Det er endvidere ubestridt, at Kommissionen ikke foretog nogen kontrol af M.8871-fusionen i lyset af artikel 101 TEUF, og at parterne i denne fusion heller ikke fremlagde den mindste begrundelse for, at nævnte fusion ville have gunstige virkninger i medfør af artikel 101, stk. 3, TEUF.
61
Kommissionen har, støttet af RWE og E.ON, bestridt appellanternes argumenter.
2) Domstolens bemærkninger
62
Med dette led har appellanterne i det væsentlige foreholdt Retten, at den ikke efterprøvede, om de beviser, som disse selskaber fremlagde under sagen i første instans, påviste et kartel i strid med artikel 101 TEUF.
63
Det fremgår af behandlingen af dette anbringendes første led, at Retten ikke begik en retlig fejl ved at fastslå, at Kommissionen med føje havde undersøgt den pågældende fusion inden for rammerne af den forebyggende kontrol, der er fastsat ved forordning nr. 139/2004, og dermed at ethvert bevis for et konkurrencebegrænsende kartel som omhandlet i artikel 101 TEUF i givet fald kunne eller ville kunne have været genstand for en klage i henhold til forordning nr. 1/2003.
64
Det tilkommer ikke Retten at foretage vurderinger uden forbindelse med legalitetskontrollen af den afgørelse, der er genstand for et annullationssøgsmål anlagt for denne.
65
På denne baggrund skal det første anbringendes andet led forkastes som irrelevant.
c)
Det tredje led
1) Parternes argumenter
66
Appellanterne har i det væsentlige gjort gældende, at Retten for det første tilsidesatte deres ret til at blive hørt, for så vidt som den, idet den fastslog, at argumentet om en tilsidesættelse af artikel 101 TEUF var irrelevant, af rent formelle grunde så bort fra alle de af appellanterne fremførte faktiske omstændigheder for at påvise denne tilsidesættelse. For det andet udgør det forhold, at Retten i præmis 406-411 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 405-410 i dommene T-317/20 og T-319/20 forkastede appellanternes anmodning om personligt fremmøde eller vidneafhøring, en tilsidesættelse af disse sidstnævntes ret til at blive hørt.
67
Kommissionen har, støttet af RWE og E.ON, bestridt appellanternes argumenter.
2) Domstolens bemærkninger
68
Med dette led har appellanterne foreholdt Retten, at den tilsidesatte deres ret til at blive hørt, idet den så bort fra de forhold, som de havde fremført, og ikke tilrettelagde visse vidners fremmøde i retsmødet eller i en høring vedrørende adfærd udvist af RWE og E.ON, som kunne være i strid med artikel 101 TEUF.
69
Det følger af fast retspraksis, at princippet om en effektiv domstolsbeskyttelse er et generelt EU-retligt princip, som nu er udtrykt i artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (dom af 10.7.2014, Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen, C-295/12 P, EU:C:2014:2062, præmis 40 og den deri nævnte retspraksis). Dette princip omfatter retten til at blive hørt (jf. i denne retning dom af 26.9.2024, Energotehnica, C-792/22, EU:C:2024:788, præmis 54).
70
Retten til at blive hørt indebærer, at den pågældende person sættes i stand til på hensigtsmæssig måde at tilkendegive sit synspunkt vedrørende de omstændigheder, som den kompetente myndighed påtænker at støtte sin afgørelse på. Overholdelsen af retten til at blive hørt inden for rammerne af en retslig procedure indebærer i øvrigt ikke, at retsinstansen i sin afgørelse fuldt ud skal gengive alle de anbringender, der er fremført af hver af parterne, men at den, efter at have hørt parternes anbringender og efter at have undersøgt beviserne, skal tage stilling til de påstande, der er fremsat i forbindelse med søgsmålet, og begrunde sin afgørelse (jf. i denne retning dom af 9.11.2023, Global Silicones Council m.fl. mod ECHA, C-559/21 P, EU:C:2023:842, præmis 76 og den deri nævnte retspraksis).
71
Denne ret omfatter derimod ikke en forpligtelse for Retten til at anordne bevisoptagelse. I medfør af Domstolens faste praksis tilkommer det med hensyn til førsteinstansens vurdering af anmodninger om foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse eller bevisoptagelse indgivet af en af sagens parter, alene Retten at bedømme, om det er nødvendigt at supplere oplysningerne i de sager, der forelægges til afgørelse. Det tilkommer således alene Retten at vurdere, om en anmodning om en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse er berettiget i forhold til sagens genstand og nødvendigheden af at anordne denne (dom af 12.11.2020, Fleig mod EU-Udenrigstjenesten, C-446/19 P, EU:C:2020:918, præmis 53 og den deri nævnte retspraksis).
72
Det følger heraf, at det under den prøvelse, som Domstolen foretager under en appel, skal efterprøves, om parterne under den skriftlige forhandling rent faktisk har kunnet fremlægge deres argumenter og de grunde, de har anført til støtte herfor, samt i givet fald, under den mundtlige forhandling, detaljerne i deres argumenter og deres svar på argumenter fremført af de øvrige parter i sagen. Retten har i sin afgørelse i første instans imidlertid ikke pligt til at gengive alle parternes skriftlige og mundtlige argumenter og er heller ikke forpligtet til at træffe afgørelse om hvert enkelt af disse argumenter (dom af 14.3.2013, Viega mod Kommissionen, C-276/11 P, EU:C:2013:163, præmis 35 og 36).
73
For det første fremgår det i det foreliggende tilfælde af sagsakterne for Domstolen, at appellanterne under sagen for Retten har haft lejlighed til at påberåbe sig alle deres argumenter om et kartel mellem RWE og E.ON, der er i strid med artikel 101 TEUF. I denne henseende indebærer den omstændighed, at et klagepunkt anses for irrelevant, på ingen måde, at appellanterne ikke er blevet hørt.
74
For det andet havde Retten ikke pligt til at indarbejde disse argumenter i sit ræsonnement eller at tage anmodningen om personligt fremmøde eller vidneafhøring til følge, selv hvis det antages, at denne anmodning kunne antages til realitetsbehandling ratione temporis, eftersom disse argumenter og denne anmodning vedrørte et klagepunkt, nemlig klagepunktet om et kartel i strid med artikel 101 TEUF, som Retten med føje anså for irrelevant i præmis 392-394 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 391-393 i dommene T-317/20 og T-319/20.
75
Det første anbringendes tredje led skal derfor forkastes.
76
På denne baggrund skal det første anbringende forkastes.
B. Om det andet anbringende om urigtig anvendelse af artikel af artikel 3 i forordning nr. 139/2004
77
Med dette anbringende har appellanterne gjort gældende, at M.8871-, M.8870- og B8-28/19-fusionerne er en integrerende del af én og samme fusion, og at disse fusioner derfor og i modsætning til, hvad Retten fastslog, skulle have været undersøgt som led i en samlet fusionskontrolprocedure fastsat i forordning nr. 139/2004.
1.
Det første led
a)
Parternes argumenter
78
For det første har appellanterne gjort gældende, at Retten med urette undlod at tage stilling til sin egen kompetence til at påkende B8-28/19-fusionen og urigtigt støttede sig på den antagelse, at Kommissionen ikke var forpligtet til i proceduren vedrørende M.8871-fusionen formelt at medtage RWE’s indtræden i E.ON’s kapital på 16,67% (præmis 61-72 i dommene T-312/20, T-313/20, T-315/20 og T-319/20 samt præmis 60-71 i dom T-317/20), med henblik på heraf at udlede, at såfremt appellanterne fandt, at B8-28/19-fusionen kunne have fællesskabsdimension, skulle de sende en klage til Kommissionen for at anmode denne institution om at bedømme denne.
79
Appellanterne er nemlig hverken i henhold til dom af 25. september 2003, Schlüsselverlag J.S. Moser m.fl. mod Kommissionen (C-170/02 P, EU:C:2003:501, præmis 27-30), der er nævnt i præmis 68 i dommene T-312/20, T-313/20, T-315/20 og T-319/20 samt præmis 67 i dom T-317/20, eller af nogen anden grund forpligtet til at indgive separate klager og i givet fald anlægge separate søgsmål. Det er Kommissionens pligt at efterprøve, om der foreligger en fusion og rækkevidden heraf.
80
For det andet gengav Retten de faktiske omstændigheder urigtigt ved at anføre, at er ikke var bevis for erhvervelse af kontrol (præmis 70 i dommene T-312/20, T-313/20, T-315/20 og T-319/20 samt præmis 69 i dom T-317/20). Appellanterne afgav nemlig fuldstændige forklaringer om den påvirkning og kontrol, som RWE udøvede inden for E.ON. Desuden blev Investor Relationship Agreement (aftalen om investorforhold), som Retten lagde til grund i forhold til disse argumenter, aldrig meddelt appellanterne. Endelig hindrede denne aftale om investorforhold ikke RWE i at fravige denne aftale under udøvelsen af sine stemmerettigheder. Nævnte aftale er under alle omstændigheder ugyldig, eftersom den er i strid med § 134, stk. 1, andet punktum, i Aktiengesetz (den tyske lov om aktieselskaber), hvilket der blev redegjort detaljeret for i retsmødet, men ikke er nævnt i de appellerede domme.
81
For det tredje og uafhængigt af det ovenstående påhvilede det Kommissionen og Retten at undersøge RWE’s indtræden i E.ON’s kapital med 16,67%, selv om denne indtræden isoleret set ikke udgjorde en fusion som omhandlet i forordning nr. 139/2004, da det følger af 21. betragtning til denne forordning, at Kommissionen kan undersøge aftaler, der er knyttet til gennemførelsen af fusionen.
82
Kommissionen har, støttet af RWE og E.ON, bestridt appellanternes argumenter.
b)
Domstolens bemærkninger
83
Med dette led, som vedrører præmis 61-72 i dommene T-312/20, T-313/20, T-315/20 og T-319/20 samt præmis 60-71 i dom T-317/20, har appellanterne i det væsentlige foreholdt Retten, at den ikke fastslog, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse skulle have taget stilling til sin kompetence og derefter formelt have inddraget RWE’s erhvervelse af en minoritetsandel i E.ON, dvs. B8-28/19-fusionen, i proceduren vedrørende M.8871-fusionen. De har ligeledes foreholdt Retten, at den gengav visse faktiske omstændigheder i sagsakterne urigtigt.
84
I præmis 61 i dommene T-312/20, T-313/20, T-315/20 og T-319/20 samt præmis 60 i dom T-317/20 bemærkede Retten, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse havde omtalt sin forpligtelse til ved sin vurdering af de konkurrencemæssige virkninger af enhver erhvervelse af kontrol ligeledes at tage hensyn til erhververens minoritetsandele i eventuelle koncernselskaber, og at Kommissionen dermed havde efterprøvet, om RWE’s erhvervelse af andele i E.ON, der var genstand for B8-28/19-fusionen, kunne forringe disse parters interesse i at konkurrere eller kunne give dem mulighed for og interesse i at udelukke konkurrenter.
85
I præmis 62 og 63 i dommene T-312/20, T-313/20, T-315/20 og T-319/20 samt præmis 61 og 62 i dom T-317/20 fastslog Retten, at Kommissionen havde taget hensyn til RWE’s erhvervelse af en andel i E.ON i forbindelse med vurderingen af M.8871-fusionens virkninger, men ikke havde undersøgt, om B8-28/19-fusionen var forenelig med det indre marked i lyset af forordning nr. 139/2004, idet Retten bemærkede, at det var den kompetente tyske myndighed, der undersøgte denne fusions forenelighed på grundlag af tysk ret.
86
I præmis 64-66 i dommene T-312/20, T-313/20, T-315/20 og T-319/20 samt præmis 63-65 i dom T-317/20 angav Retten som svar på appellanternes argumenter om, at Kommissionen burde have undersøgt B8-28/19-fusionen, eftersom den minoritetsandel, som RWE havde erhvervet i E.ON, gav RWE mulighed for at udøve afgørende indflydelse på E.ON, definitionen af begrebet »fusion« som omhandlet i artikel 3 i forordning nr. 139/2004 og anførte, at appellanterne anså B8-28/19-fusionen for en sådan fusion og dermed foreholdt Kommissionen, at den ikke havde undersøgt den.
87
I præmis 67 i dommene T-312/20, T-313/20, T-315/20 og T-319/20 samt præmis 66 i dom T-317/20 anførte Retten, at genstanden for det ved Retten anlagte søgsmål formelt vedrørte den omtvistede afgørelse, hvorved M.8871-fusionen var blevet erklæret forenelig med det indre marked, og at selv om denne afgørelse indeholdt oplysninger vedrørende den af RWE erhvervede andel i E.ON, der gav indblik i grundene til, at Kommissionen ikke anså B8-28/19-fusionen for en fusion som omhandlet i artikel 3 i forordning nr. 139/2004, blev der i nævnte afgørelse ikke udtrykkeligt taget stilling til dette spørgsmål eller i forlængelse heraf til Kommissionens kompetence til at træffe afgørelse om denne fusions forenelighed med det indre marked. Retten fastslog, at appellanterne følgelig ikke kunne påberåbe sig et anbringende om en urigtig opdeling af den samlede fusion med henblik på at anmode Retten om at afgøre et kompetencespørgsmål, der ikke var blevet behandlet af Kommissionen i den afgørelse, der reelt var anfægtet ved Retten.
88
Retten fremhævede ligeledes, at såfremt appellanterne mente, at B8-28/19-fusionen kunne have en fællesskabsdimension, tilkom det dem at tilsende Kommissionen en klage, i hvilket tilfælde denne institution skulle have truffet afgørelse om selve princippet i sin kompetence som kontrolmyndighed (præmis 68 i dommene T-312/20, T-313/20, T-315/20 og T-319/20 samt præmis 67 i dom T-317/20).
89
Retten anførte desuden, at erhvervelsen af en minoritetsandel under alle omstændigheder kun kan give anledning til overtagelse af kontrollen, hvis der er knyttet specifikke rettigheder til denne andel, som medfører en de jure-enekontrol, eller hvis aktionæren som følge af særlige omstændigheder opnår en de facto-enekontrol (præmis 69 i dommene T-312/20, T-313/20, T-315/20 og T-319/20 samt præmis 68 i dom T-317/20). Appellanterne havde ikke gjort gældende, at der var knyttet sådanne rettigheder til den af RWE erhvervede andel (præmis 70 i dommene T-312/20, T-313/20, T-315/20 og T-319/20 samt præmis 69 i dom T-317/20), og at RWE, henset til aftalen om investorforhold, ikke kunne opnå stemmemajoriteten på E.ON’s generalforsamlinger, selv om der var få aktionærer. Som Retten anførte, havde appellanterne heller ikke fremsat indicier for at sandsynliggøre nogen form for samordning mellem [fortroligt] (
1
) og RWE på E.ON’s generalforsamlinger, der kunne give RWE et fast flertal på disse forsamlinger. Ifølge Retten kunne RWE dermed ikke anses for at have erhvervet en de facto-enekontrol over E.ON (præmis 71 i dommene T-312/20, T-313/20, T-315/20 og T-319/20 samt præmis 70 i dom T-317/20), og appellanterne havde ikke grundlag for at gøre gældende, at B8-28/19-fusionen udgjorde en fusion som omhandlet i artikel 3 i forordning nr. 139/2004 (præmis 72 i dommene T-312/20, T-313/20, T-315/20 og T-319/20 samt præmis 71 i dom T-317/20).
90
For det første skal det med hensyn til klagepunktet om, at Retten begik en retlig fejl ved ikke at fastslå, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse skulle have taget stilling til sin egen kompetence til at kontrollere B8-28/19-fusionen, bemærkes, at fusionskontrolordningen oprettet ved forordning nr. 139/2004 indebærer en forpligtelse for de erhvervsdrivende at anmelde fusioner til Kommissionen samt et forbud mod at gennemføre disse fusioner, inden Kommissionen har konstateret foreneligheden heraf med det indre marked. I denne forbindelse analyserer Kommissionen anmeldelsen straks ved modtagelsen med henblik på at vedtage en afgørelse om, at den anmeldte fusion ikke er omfattet af forordning nr. 139/2004, eller at den ikke rejser alvorlig tvivl med hensyn til, om den er forenelig med det indre marked, eller at den rejser en sådan tvivl (denne forordnings artikel 6, stk. 1), i hvilket tilfælde den beslutter at indlede den formelle undersøgelsesprocedure, der leder til en afgørelse om den anmeldte fusions forenelighed (nævnte forordnings artikel 8, stk. 1 og 2) eller uforenelighed (forordningens artikel 8, stk. 3) med det indre marked, eller, når fusionen allerede gennemført og uforenelig med det indre marked eller gennemført i strid med en betingelse, til en afgørelse om ophævelse af denne fusion (samme forordnings artikel 8, stk. 4).
91
Det følger af de i den foregående præmis omtalte bestemmelser, at Kommissionen med henblik på eventuelt at erklære fusionen forenelig med det indre marked ikke kan undersøge en fusion, der i strid med forpligtelsen efter nævnte forordnings artikel 4 ikke er blevet anmeldt til denne institution. Såfremt Kommissionen tilsendes en klage om, at sådanne faktiske omstændigheder udgør en fusion, der har fællesskabsdimension som omhandlet i forordning nr. 139/2004, har denne institution imidlertid pligt til at tage stilling til sin kompetence til at kontrollere disse faktiske omstændigheder for i givet fald at afgøre, om de udgør en sådan fusion, der er ulovlig, idet den ikke er blevet anmeldt, og om der i dette tilfælde skal pålægges bøder i medfør af artikel 14, stk. 2, litra a), i forordning nr. 139/2004.
92
I det foreliggende tilfælde fastslog Retten, at B8-28/19-fusionen, der var underlagt forbundskonkurrencemyndighedens kontrol, ikke var blevet anmeldt til Kommissionen. Selv om Kommissionen tog behørigt hensyn til RWE’s erhvervelse af en minoritetsandel i E.ON med henblik på at vurdere de konkurrencemæssige vekselvirkninger, der kunne opstå heraf mellem parterne i M.8871-fusionen, som var blevet anmeldt til denne institution, skulle den, når der ikke var indgivet en klage, ikke af egen drift undersøge sin egen kompetence til at vurdere B8-28/19-fusionen.
93
Det følger heraf, at Retten, uden at det er nødvendigt at undersøge dennes fortolkning af dom af 25. september 2003, Schlüsselverlag J.S. Moser m.fl. mod Kommissionen (C-170/02 P, EU:C:2003:501, præmis 27-30), ikke begik en retlig fejl ved at forkaste appellanternes klagepunkt om, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse skulle have taget stilling til B8-28/19-fusionen.
94
Det skal endvidere bemærkes, at Retten i modsætning til, hvad appellanterne har anført i appelskrifterne, omtalte og efterprøvede Kommissionens vurderinger af RWE’s erhvervelse af en minoritetsandel i E.ON (jf. præmis 61-71 i dommene T-312/20, T-313/20, T-315/20 og T-319/20 samt præmis 60-70 i dom T-317/20; jf. ligeledes de sidste punktummer i præmis 269, 308 og 364 og præmis 370 ff. i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt de sidste punktummer i præmis 268, 307 og 363 og præmis 369 ff. i dommene T-317/20 og T-319/20).
95
For det andet hvad angår klagepunktet om Rettens urigtige gengivelse af de faktiske omstændigheder – for så vidt som appellanterne i modsætning til, hvad Retten konstaterede i præmis 70 og 71 i dommene T-312/20, T-313/20, T-315/20 og T-319/20 samt præmis 69 og 70 i dom T-317/20, faktisk havde afgivet forklaringer om den påvirkning og kontrol, som RWE udøvede inden for E.ON, dernæst at de aldrig var blevet meddelt aftalen om investorforhold, og endelig at denne aftale ikke hindrede RWE i at fravige denne under udøvelsen af sine stemmerettigheder – fremgår det af Domstolens faste praksis, at klagepunkter, der er rettet mod præmisser, som er anført for fuldstændighedens skyld i en dom afsagt af Retten, ikke kan føre til dens ophævelse og derfor er irrelevante (dom af 28.10.2021, Vialto Consulting mod Kommissionen, C-650/19 P, EU:C:2021:879, præmis 86).
96
De af Retten anførte grunde i henholdsvis præmis 65-68 i dommene T-312/20, T-313/20, T-315/20 og T-319/20 samt præmis 64-67 i dom T-317/20 er tilstrækkelige til at begrunde, at Retten i disse domme forkastede det første anbringendes første led, hvormed appellanterne havde gjort gældende, at Kommissionen ikke havde kontrolleret B8-28/19-fusionen. Den omstændighed, at præmis 69 i dommene T-312/20, T-313/20, T-315/20 og T-319/20 såvel som præmis 68 i dom T-317/20 indeholder et »under alle omstændigheder«, bekræfter denne vurdering.
97
Eftersom appellanterne under appellerne med deres klagepunkt fremført til støtte for dette led i det andet anbringende ikke har påvist, at disse præmisser i de appellerede domme er behæftet med en retlig fejl, skal nærværende klagepunkt forkastes.
98
For det tredje hvad angår appellanternes argument om, at det påhvilede Kommissionen og Retten at undersøge RWE’s indtræden i E.ON’s kapital med 16,67%, selv om denne indtræden isoleret set ikke udgjorde en fusion som omhandlet i forordning nr. 139/2004, er det i nærværende doms præmis 94 allerede blevet anført, at Kommissionen vurderede denne erhvervelse af en minoritetsandel, hvilket Retten behørigt omtalte og efterprøvede i de appellerede domme.
99
På denne baggrund skal det andet anbringendes første led forkastes som ugrundet.
2.
Det andet led
a)
Parternes argumenter
100
Appellanterne har anført, at Retten i præmis 74-119 i dommene T-312/20, T-313/20, T-315/20 og T-319/20 samt præmis 73-118 i dom T-317/20 forkastede deres argumenter om, at M.8871-, M.8870- og B8-28/19-fusionerne udgør én og samme fusion. Rettens fortolkning af begrebet »fusion« som omhandlet i forordning nr. 139/2004 er i strid med EUF-traktatens formål og betydningen af 20. betragtning til denne forordning samt ordlyden af den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion. Selv om denne 20. betragtning ikke er gentaget i nævnte forordnings tekst, bekræftede EU-lovgiver heri, at denne har en bred opfattelse af begrebet »fusion«, uden at det udelukkes, at snævert tilknyttede udvekslinger også kan udgøre én og samme fusion. Den lige så vide ordlyd af artikel 3 i forordning nr. 139/2004 gør det i øvrigt muligt at anse flere transaktioner, hvorved forskellige virksomheder erhverver kontrollen med forskellige »andre« virksomheder, for én og samme fusion, hvilket i sidste ende ikke drages i tvivl af artikel 5, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 139/2004. Retten bekræftede dette ved dom af 23. februar 2009, Cementbouw Handel & Industrie mod Kommissionen (T-282/02, EU:T:2006:64, præmis 111 ff.).
101
I modsætning til, hvad Retten fastslog i præmis 84 og 85 i dommene T-312/20, T-313/20, T-315/20 og T-319/20 samt præmis 83 og 84 i dom T-317/20, er den samlede undersøgelse af udvekslinger ikke blevet udeladt som følge af lovgivers bevidste valg, ligesom denne lovgiver heller ikke besluttede, at alene den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion var afgørende. I grønbog om revision af Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (KOM(2001) 745 endelig) (herefter »grønbogen«) talte Kommissionen for, at udvekslinger anses for en og samme fusion. Under lovgivningsprocessen førte drøftelsen af den påtænkte revision imidlertid til, at anvendelsen af begrebet »fusion« i tilfælde af flere erhvervelser er sikret ved 20. betragtning.
102
Den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion er i øvrigt blot en intern administrativ foranstaltning, som ikke er bindende for Retten. I forslaget til afgørelse Austria Asphalt (C-248/16, EU:C:2017:322) præciserede generaladvokat Kokott også, at denne meddelelse ikke indgik i den relevante retlige ramme. Retten begik derfor en retlig fejl ved at basere sin vurdering af udvekslingerne på punkt 41 og 44 i nævnte meddelelse med henblik på at afslå at betragte M.8871-, M.8870- og B8-28/19-fusionerne som én og samme fusion.
103
Kommissionen har, støttet af RWE, E.ON og den tyske regering, bestridt appellanternes argumenter.
b)
Domstolens bemærkninger
104
Med det andet anbringendes andet led, som i det væsentlige vedrører Rettens ræsonnement i præmis 74-86 i dommene T-312/20, T-313/20, T-315/20 og T-319/20 samt præmis 73-85 i dom T-317/20, har appellanterne foreholdt Retten dennes fortolkning af begrebet »én og samme fusion«. Appellanterne har anført, at én og samme fusion kan samle flere transaktioner, hvorved forskellige virksomheder erhverver kontrollen med forskellige andre virksomheder. Rettens fortolkning af begrebet »fusion« som omhandlet i forordning nr. 139/2004 er i strid med EUF-traktatens formål og betydningen af 20. betragtning til denne forordning samt ordlyden af den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion.
105
I præmis 74-77 i dommene T-312/20, T-313/20, T-315/20 og T-319/20 samt præmis 73-76 i dom T-317/20 bemærkede Retten, efter at den havde anført, at begrebet »én og samme fusion« alene fremgår af 20. betragtning til forordning nr. 139/2004, dels at denne 20. betragtning ikke indeholder en udtømmende definition af betingelserne for, at to eller flere transaktioner udgør én og samme fusion, og dels at en betragtning til en forordning, selv om den kan være et vejledende moment ved fortolkningen af en retsregel, ikke i sig selv kan være en retsregel endsige føre til en definition, der er i strid med bestemmelserne i den forordning, af hvis præambel den fremgår.
106
I præmis 78 i dommene T-312/20, T-313/20, T-315/20 og T-319/20 samt præmis 77 i dom T-317/20 udledte Retten heraf, at begrebet »én og samme fusion« skal fortolkes på en måde, der er forenelig med begrebet »fusion«, som er defineret i artikel 3, stk. 1, for forordning nr. 139/2004, uden at udvide rækkevidden af denne bestemmelse.
107
I præmis 79 og 80 i dommene T-312/20, T-313/20, T-315/20 og T-319/20 samt præmis 78 og 79 i dom T-317/20 udledte Retten af artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, at for at to eller flere transaktioner kan anses for at udgøre én og samme fusion som omhandlet i denne forordning, skal transaktionerne bl.a. være indbyrdes afhængige på en sådan måde, at de ikke ville blive foretaget enkeltvis, ligesom resultatet af disse transaktioner skal bestå i at give en eller flere virksomheder økonomisk kontrol over en eller flere andre virksomheders aktivitet.
108
I præmis 81-86 i dommene T-312/20, T-313/20, T-315/20 og T-319/20 samt præmis 80-85 i dom T-317/20 besvarede Retten appellanternes argument om, at 20. betragtning til forordning nr. 139/2004 konkretiserede Kommissionens ønske, som kom til udtryk i grønbogen, om meget generelt at behandle udvekslinger af aktiver som en samlet fusion for at sikre en sammenhængende vurdering af hele transaktionen, idet Retten bemærkede, at EU-lovgiver ikke havde fulgt dette ønske i forordning nr. 139/2004, og konkluderede, at begrebet »én og samme fusion«, henset til de i præmis 80 i dommene T-312/20, T-313/20, T-315/20 og T-319/20 samt præmis 79 i dom T-317/20 anførte betingelser, ikke kan anvendes, når uafhængige virksomheder erhverver kontrol over forskellige målselskaber, som i tilfælde af en udveksling af aktiver.
109
I modsætning til de af appellanterne anførte argumenter er Rettens vurderinger ikke i strid hverken EUF-traktatens formål, 20. betragtning til forordning nr. 139/2004 eller ordlyden af den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion.
110
Indledningsvis fastslog Retten med føje, at 20. betragtning til forordning nr. 139/2004 ikke var bindende og ikke kunne føre til en definition af begrebet »én og samme fusion«, som ikke er i overensstemmelse med denne forordnings artikel 3.
111
Retten anførte herefter ligeledes med føje i det væsentlige, at det fremgår af artikel 3, stk. 1, litra b), i forordning nr. 139/2004, at to eller flere transaktioner kun kan udgøre én og samme fusion med henblik på fusionskontrollen, hvis de ud over den nødvendige indbyrdes afhængighed bevirker, at enekontrollen med en virksomhed eller den fælles kontrol over to eller flere virksomheder tillægges en eller flere andre virksomheder.
112
Retten begik heller ikke en fejl ved at fastslå, at grønbogen havde til formål at indlede en høringsproces, ikke havde skabt en forpligtelse for Kommissionen og endelig ikke var blevet udmøntet af EU-lovgiver i forordning nr. 139/2004 for så vidt angår denne grønbogs forslag om udvekslinger af aktiver.
113
Med hensyn til appellanternes henvisning til artikel 5, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 139/2004 skal det bemærkes, at denne bestemmelse kun fastlægger det tidspunkt, fra hvilket flere erhvervelser skal anses for en samlet fusion med henblik på beregningen af omsætningen. Nævnte bestemmelse definerer derimod ikke selve begrebet »fusion«.
114
Hvad angår den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion skal det endelig bemærkes, at Retten i modsætning til, hvad appellanterne har gjort gældende, i præmis 84 og 85 i dommene T-312/20, T-313/20, T-315/20 og T-319/20 samt præmis 83 og 84 i dom T-317/20 ikke fastslog, at alene denne meddelelse var afgørende for definitionen af begrebet »én og samme fusion«. Retten anførte nemlig, at eftersom EU-lovgiver ikke havde indarbejdet grønbogens forslag om udvekslinger af aktiver i den endelige version af forordning nr. 139/2004, var disse forslag ikke relevante i det foreliggende tilfælde, eftersom alene denne forordning og nævnte meddelelse var relevante i denne henseende. Den omstændighed, at den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion ikke har bindende virkning, kan endvidere ikke i sig selv føre til, at Rettens hensyntagen hertil behæfter de appellerede domme med en retlig fejl, og dette så meget desto mere som appellanterne ikke har godtgjort, at den af Kommissionen anlagte fortolkning i denne meddelelse savner grundlag i forordning nr. 139/2004.
115
Det fremgår af ovenstående betragtninger, at Retten i præmis 86 i dommene T-312/20, T-313/20, T-315/20 og T-319/20 samt præmis 85 i dom T-317/20 med føje fastslog, at begrebet »én og samme fusion« ikke kan finde anvendelse, når uafhængige virksomheder erhverver kontrol med forskellige målselskaber, som det ligesom i den foreliggende sag er tilfældet med udvekslinger af aktiver.
116
Det andet anbringendes andet led skal derfor forkastes.
117
Det følger heraf, at det andet appelanbringende skal forkastes.
C. Om det tredje anbringende om urigtig anvendelse af artikel 2 i forordning nr. 139/2004
1.
Det første led
a)
Parternes argumenter
118
Appellanterne har gjort gældende, at præmis 205-228 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 204-227 i dommene T-317/20 og T-319/20 er behæftet med en retlig fejl, for så vidt som det af Kommissionen anlagte åbenbart urigtige skøn med hensyn til vurderingen af det relevante marked bekræftes heri.
119
I præmis 220 og 221 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 219 og 220 i dommene T-317/20 og T-319/20 fastslog Retten, at »fusionen efter [...] ikke frembød et konkurrenceproblem, uanset hvilke definitioner af markedet [...], der i sidste ende blev anvendt«, og at appellanterne ikke havde »fremført noget specifikt argument«, eller konkret »forklaret, af hvilke grunde Kommissionen burde have anvendt en anden definition af [markederne]«. Denne præsentation udgør en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder og er i strid med de beviskrav, som appellanterne kunne pålægges. I stævningerne og i en undersøgelse, som en virksomhed, der yder økonomisk rådgivning, udarbejdede på appellanternes anmodning, og som blev tilsendt Kommissionen (herefter »Oxera-undersøgelsen«), anførte disse appellanter med præcision deres egen definition af markedet og de konklusioner, som de havde udledt heraf for at foreholde Kommissionen en utilstrækkelig undersøgelse og/eller et åbenbart urigtigt skøn, for så vidt som denne institution havde ladet afgrænsningen af markedet stå åben. Retten rådede således over alle beviser for at kunne træffe afgørelse.
120
Retten og Kommissionen kunne ikke se bort fra afgrænsningen af markedet. Den omtvistede afgørelse indeholder ikke en begrundelse for, at Kommissionen på trods af ovennævnte beviser fandt, at RWE’s stigende markedsstyrke på markedet for det første salg af elektricitet ikke skabte problemer, uanset hvordan markedet påtænktes afgrænset.
121
Kommissionen har, støttet af RWE, E.ON og den tyske regering, bestridt appellanternes argumenter.
b)
Domstolens bemærkninger
122
Med det tredje anbringendes første led har appellanterne gjort gældende, at præmis 205-228 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 204-227 i dommene T-317/20 og T-319/20 er behæftet med en retlig fejl, for så vidt som Retten ikke påtalte det åbenbart urigtige skøn med hensyn til vurderingen af det relevante marked, som Kommissionen havde anlagt i den omtvistede afgørelse.
123
Med hensyn til den prøvelse, som påhviler Domstolen i appellen, skal det bemærkes, at en appel i henhold til artikel 256 TEUF og artikel 58, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol er begrænset til retsspørgsmål. Det er derfor alene Retten, der har kompetence såvel til at fastlægge og bedømme de relevante faktiske omstændigheder som til at vurdere beviserne. Bedømmelsen af disse faktiske omstændigheder og beviser er således ikke et retsspørgsmål, der som sådan kan efterprøves af Domstolen under en appelsag, medmindre disse omstændigheder og beviser er blevet urigtigt gengivet (dom af 16.1.2019, Kommissionen mod United Parcel Service, C-265/17 P, EU:C:2019:23, præmis 11 og den deri nævnte retspraksis).
124
Når en appellant har gjort gældende, at Retten har gengivet de faktiske omstændigheder og beviserne urigtigt, skal vedkommende således præcist angive, hvilke oplysninger der er blevet urigtigt gengivet af Retten, og påvise de fejl i dens analyse, der efter denne appellants opfattelse har foranlediget Retten til denne urigtige gengivelse (dom af 4.10.2024, thyssenkrupp mod Kommissionen, C-581/22 P, EU:C:2024:821, præmis 102 og den deri nævnte retspraksis). En sådan urigtig gengivelse forudsætter, at det er åbenbart, at Retten er gået videre end en rimelig vurdering af beviserne (dom af 4.7.2024, Portugal mod Kommissionen (Frizone på Madeira), C-736/22 P, EU:C:2024:579, præmis 56 og den deri nævnte retspraksis). Det er således ikke tilstrækkeligt at godtgøre, at et dokument kan være genstand for en anden fortolkning end den, som Retten lagde til grund. Endelig skal en urigtig gengivelse fremgå på åbenbar vis af sagsakterne, uden at det skal være fornødent at foretage en fornyet vurdering af de faktiske omstændigheder og beviserne (dom af 13.7.2023, Kommissionen mod CK Telecoms UK Investments, C-376/20 P, EU:C:2023:561, præmis 142 og den deri nævnte retspraksis).
125
Domstolen er endvidere heller ikke kompetent til at undersøge de beviser, som Retten har lagt til grund til støtte for de faktiske omstændigheder, eftersom det alene tilkommer Retten at bedømme den værdi, der skal tillægges de bevismidler, som er fremlagt for den (jf. i denne retning dom af 24.1.2002, Conserve Italia mod Kommissionen, C-500/99 P, EU:C:2002:45, præmis 59 og den deri nævnte retspraksis). Det er ligeledes alene Retten, der er kompetent til at afgøre, om disse beviser er tilstrækkelige eller skal suppleres (jf. i denne retning dom af 22.11.2007, Sniace mod Kommissionen, C-260/05 P, EU:C:2007:700, præmis 77 og den deri nævnte retspraksis).
126
Hvad angår kriteriet om den prøvelse af den omtvistede afgørelse, som påhviler Retten, skal det bemærkes, at de materielle bestemmelser i forordning nr. 139/2004 i lighed med, hvad Domstolen har fastslået i forbindelse med Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EFT 1989, L 395, s. 1) (dom af 15.2.2005, Kommissionen mod Tetra Laval, C-12/03 P, EU:C:2005:87, præmis 38), tillægger Kommissionen et vist skøn, herunder for så vidt angår komplekse økonomiske vurderinger. Følgelig skal Unionens retsinstansers kontrol af udøvelsen af dette skøn, som er væsentligt som led i reglerne om fusioner, foretages under hensyntagen til den skønsmargen, som er knyttet til de bestemmelser med økonomiske aspekter, der indgår i regelsættet om fusioner.
127
Det skal tilføjes, at det inden for rammerne af den kontrol, som Retten foretager af Kommissionens komplekse økonomiske vurderinger, ikke tilkommer denne instans at sætte sit eget økonomiske skøn i stedet for Kommissionens (jf. i denne retning dom af 2.9.2010, Kommissionen mod Scott, C-290/07 P, EU:C:2010:480, præmis 64 og 66, og af 24.1.2013, Frucona Košice mod Kommissionen, C-73/11 P, EU:C:2013:32, præmis 75). Det følger heraf, at den kontrol, som Retten udøver med de komplekse økonomiske vurderinger, Kommissionen foretager som led i den skønsbeføjelse, som denne institution er tillagt ved forordning nr. 139/2004, vedrører en kontrol af, om procedure- og begrundelsesforskrifterne er overholdt, om de faktiske omstændigheder er materielt rigtige, og om der foreligger et åbenbart urigtigt skøn eller er begået magtfordrejning (dom af 13.7.2023, Kommissionen mod CK Telecoms UK Investments, C-376/20 P, EU:C:2023:561, præmis 84).
128
Henset til det ovenfor anførte skal det i det foreliggende tilfælde bemærkes, at Retten ikke begik en retlig fejl ved i præmis 210 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 209 i dommene T-317/20 og T-319/20 at anføre, at den kun kan foretage en begrænset prøvelse af afgræsningen af det relevante marked, for så vidt som denne afgrænsning indebærer komplekse økonomiske vurderinger fra Kommissionens side.
129
I præmis 219-228 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 218-227 i dommene T-317/20 og T-319/20 undersøgte Retten begrundelsen for den omtvistede afgørelse og appellanternes argumentation og fastslog, at sidstnævnte ikke havde godtgjort, at Kommissionen havde anlagt et åbenbart urigtigt skøn ved afgrænsningen af det relevante marked.
130
Hvad angår appellanternes klagepunkt om, at for så vidt som Retten anførte, at de ikke havde fremført noget specifikt argument for at rejse tvivl om Kommissionens vurdering, hvorefter fusionen ikke gav anledning til konkurrencemæssige problemer, uanset hvordan markedet i sidste ende afgrænses, gengav denne retsinstans de faktiske omstændigheder urigtigt og tilsidesatte de beviskrav, der kan pålægges, skal dette klagepunkt forkastes. Det fremgår nemlig af en samlet læsning af alle disse præmisser, sammenholdt med de grænser, inden for hvilke Rettens prøvelse af Kommissionens komplekse økonomiske vurderinger foregår, at Retten som led heri ikke fastslog, at der i de ved denne retsinstans anlagte søgsmål ikke var fremsat argumenter til anfægtelse af Kommissionens vurdering af afgrænsningen af det relevante marked. I denne henseende anførte Retten i øvrigt specifikt appellanternes argumentation om, at det marked for elektricitet fra vedvarende energikilder, som var omfattet af Gesetz für den Ausbau erneuerbarer Energien (Erneuerbare-Energien-Gesetz – EEG 2017) (den tyske lov om vedvarende energi) af 21. juli 2014 (BGBl. 2014 I, s. 1066, herefter »EEG-loven«), er et selvstændigt marked. Retten fastslog imidlertid i det væsentlige, at der ikke forelå oplysninger om de særlige kendetegn ved de forskellige energikilder, deres manglende indbyrdes substituerbarhed samt konkurrencevilkårene og efterspørgsels- og udbudsstrukturen, der i forbindelse med den begrænsede prøvelse, der påhvilede Retten, begrundede, at den fastslog, at Kommissionen havde anlagt et åbenbart urigtigt skøn med hensyn til afgrænsningen af det relevante marked. I modsætning til, hvad appellanterne har gjort gældende, ændrede Retten ikke de beviskrav, der påhviler enhver part, der påberåber sig faktiske forhold, men anførte alene i disse præmisser i de appellerede domme, at de af appellanterne fremførte forhold ikke kunne rejse tvivl om Kommissionens vurderinger af det relevant produktmarked.
131
På denne baggrund skal det fastslås, at appellanterne med deres klagepunkt reelt ønsker for Domstolen at anfægte Rettens vurdering af de beviser, som denne rådede over, og opnå Domstolens fornyede vurdering af de faktiske omstændigheder. Som det fremgår af nærværende doms præmis 123, er bedømmelsen af de faktiske omstændigheder og beviserne ikke et retsspørgsmål, der som sådan kan efterprøves af Domstolen under en appelsag, medmindre disse omstændigheder og beviser er blevet urigtigt gengivet, hvilket ikke er påvist i det foreliggende tilfælde.
132
Det tredje anbringendes første led skal derfor forkastes.
2.
Det andet led
a)
Parternes argumenter
133
Appellanterne har gjort gældende, at Retten i præmis 229-259 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 228-258 i dommene T-317/20 og T-319/20 begik en retlig fejl, for så vidt som den herved tiltrådte en fremtidsanalyse af fusionens virkninger, der er utilstrækkelig, fordi denne analyse angår en periode, der er for kort.
134
I første række anførte Retten nemlig med urette i præmis 233 og 234 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 232 og 233 i dommene T-317/20 og T-319/20, at en undersøgelse af markedsandelene var tilstrækkelig, mens de af appellanterne fremlagte oplysninger udgjorde »hypotetiske forhold, hvis økonomiske rækkevidde ikke kan vurderes«»med en rimelig fejlmargen«.
135
I anden række undlod Retten i præmis 235-239 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 234-238 i dommene T-317/20 og T-319/20 med urette at kritisere Kommissionen for ikke at have taget tilstrækkeligt hensyn til energiomstillingen og udfasningen af atomkraft pr. 31. december 2022, idet den foretog en overordnet sondring mellem perioden forud for 2022 og den efterfølgende periode for så vidt angår fusionens virkninger på RWE’s markedsandele. For det første fastslog Retten selv, at disse betragtninger var begrænset til RWE’s markedsandele, hvilket ikke tog hensyn til de særlige kendetegn for markedet for det første salg af elektricitet. For det andet havde Kommissionen i 30., 35., 62. og 65. betragtning til den omtvistede afgørelse ikke i tilstrækkelig grad undersøgt fusionens virkninger efter 2022, men blot fastslået, at den nukleare kapacitet, som E.ON overdrog, ville forsvinde med udfasningen af atomkraft i 2022, og at sådanne virkninger følgelig var begrænsede. Dette er ikke i overensstemmelse med artikel 2 i forordning nr. 139/2004, som kræver, at fremtidsanalysen foretages med stor omhu, eftersom den samlede fusion og det varige bortfald af E.ON’s potentielle konkurrence ville påvirke konkurrencen på markedet for det første salg af elektricitet, selv efter at anvendelsen af atomkraftværkernes produktionskapacitet var ophørt i løbet af 2022. For det tredje er der ikke udvist omhu ved udarbejdelsen af fremtidsanalysen, eftersom Kommissionen i 62. betragtning til den omtvistede afgørelse, der er omtalt i de appellerede domme (præmis 236 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 235 i dommene T-317/20 og T-319/20), selv medgav, at den ikke foretog en udtømmende undersøgelse i denne henseende. Fremstillingen af de faktiske omstændigheder i de appellerede domme udgør, for så vidt som denne modsiger indholdet af den omtvistede afgørelse, en urigtig gengivelse af denne afgørelse til skade for appellanterne.
136
I tredje række tilskrev Retten – ved at gengive de faktiske omstændigheder urigtigt – Kommissionen prognoser, som på ingen måde fremgik af den omtvistede afgørelse, for så vidt som Retten i præmis 240 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 239 i dommene T-317/20 og T-319/20 anførte, at det er »rimeligt at antage, at [Kommissionen] til brug for sin analyse anvendte en periode på tre til fem år fra anmeldelsen af fusionen, der fandt sted i 2019«.
137
Når dette er sagt, kan dette valgte perspektiv på tre til fem år heller ikke anses for en fornuftig prognose, eftersom denne periode klart er for kort til at undersøge fusionens virkninger på markedet for det første salg af elektricitet. Retten fastslog endvidere, at de perioder på 10-15 år, som Kommissionen havde anvendt i andre procedurer, var uden betydning, selv om disse sager som i det foreliggende tilfælde vedrørte markedsprognoser for elproduktion. Det er ligeledes urigtigt, at Kommissionen ikke rådede over oplysninger, som satte denne institution i stand til at »foretage en fremtidsanalyse med en længere tidshorisont« (præmis 246 ff. i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 245 ff. i dommene T-317/20 og T-319/20). Endelig var det ligeledes med urette, at Retten i præmis 257 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 256 i dommene T-317/20 og T-319/20 afviste den af appellanterne anførte fordrejning af konkurrencevilkårene som følge af den tyske regerings finansiering af RWE’s udfasning af kul med den begrundelse, at denne finansiering ved sag SA.58181 var blevet erklæret forenelig med statsstøttereglerne.
138
Kommissionen har, støttet af RWE, E.ON og den tyske regering, bestridt appellanternes argumenter.
b)
Domstolens bemærkninger
139
Med det tredje anbringendes andet led, som vedrører præmis 229-259 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 228-258 i dommene T-317/20 og T-319/20, har appellanterne gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at tiltræde en fremtidsanalyse af fusionens virkninger, som efter deres mening var utilstrækkelig, fordi den angik en periode, der er for kort.
140
I præmis 231-235 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 230-234 i dommene T-317/20 og T-319/20 anførte Retten under henvisning til artikel 2, stk. 2 og 3, i forordning nr. 139/2004, at det i forbindelse med fusionskontrollen kræves af Kommissionen, at den fremlægger en prognose for den fremtidige markedsudvikling. Retten anførte, at denne fremtidsanalyse skal udføres med stor omhu, fordi der ikke er tale om en vurdering af begivenheder, der har fundet sted i fortiden, hvorom man ofte har adgang til adskillige oplysninger, der bidrager til forståelsen af årsagerne, men om at forudsige de begivenheder, der med større eller mindre sandsynlighed vil indtræde i fremtiden, hvis der ikke vedtages en afgørelse om forbud mod eller en præcisering af betingelserne for fusionen. Retten præciserede, at denne fremtidsanalyse, som består i at undersøge, på hvilken måde en fusion kan ændre de faktorer, der bestemmer konkurrenceforholdene på et givent marked, forudsætter, at der opstilles forskellige alternative årsags- og virkningskæder med henblik på, at de kæder, der er mest sandsynlige, lægges til grund. Endelig anførte Retten, at Kommissionens bedømmelse af en fusions forenelighed med det indre marked udelukkende foretages på grundlag af de faktiske og retlige omstændigheder, der foreligger på tidspunktet for anmeldelsen af fusionen, og ikke på grundlag af hypotetiske forhold, hvis økonomiske rækkevidde ikke kan vurderes på det tidspunkt, hvor afgørelsen om godkendelse træffes. Retten fastslog på denne baggrund, at det af Kommissionen forventes, at den foretager en vurdering af fusionens virkninger over en periode, hvis maksimale varighed ikke kan overskride den tidshorisont, inden for hvilken visse begivenheder kan forudses med en tilstrækkelig grad af sikkerhed. Det kan således ikke kræves af Kommissionen, at den foretager en fremtidsanalyse på grundlag af elementer, hvis langsigtede virkninger den ikke er i stand til at forudse med en rimelig fejlmargen.
141
Retten anførte, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse havde sondret mellem to perioder, hvoraf den første løb fra fusionens gennemførelse til den 31. december 2022, hvilken dato den tyske lovgiver havde fastsat for udfasningen af atomkraft, og den anden periode efter denne dato, idet Retten bemærkede, at Kommissionen imidlertid ikke havde præciseret denne anden periodes maksimale tidshorisont, og fastslog, at det var rimeligt at lægge til grund, at denne institution med henblik på gennemførelsen af analysen havde baseret sig på en periode på tre til fem år efter anmeldelsen af denne fusion i 2019 (præmis 236-240 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 235-239 i dommene T-317/20 og T-319/20).
142
Appellanternes klagepunkt om, at Kommissionen snarere ved at følge sin hidtidige afgørelsespraksis skulle have taget en fremtidsanalyse for en periode på 15-20 år i betragtning, idet der efter deres opfattelse skulle tages hensyn til varigheden af de investeringscyklusser, der var særlige for elmarkedet, og de omvæltninger, som dette marked vil gennemgå på grund af energiomstillingen og udfasningen af atomkraft, besvarede Retten med, at Kommissionen i disse tidligere sager havde rådet over oplysninger, der gav den mulighed for med rimelig sikkerhed at forudse markedsudviklingen i et sådant tidsrum (præmis 245 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 244 i dommene T-317/20 og T-319/20).
143
Retten undersøgte, om Kommissionen i det foreliggende tilfælde havde rådet over oplysninger, der gav den mulighed for at foretage en fremtidsanalyse med en længere tidshorisont end den i den omtvistede afgørelse foretagne (præmis 246-258 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 245-257 i dommene T-317/20 og T-319/20). Retten bemærkede i denne henseende, at appellanterne kun nævnte deres egne investeringsprojekter uden at omtale de projekter, som RWE kunne gennemføre efter fusionen, og at disse appellanter tværtimod havde anført, at RWE og E.ON efter fusionen kunne være afskrækket fra at foretage omfattende investeringer. Retten udledte heraf, at selv hvis det antages, at investeringscyklusserne i denne sektor faktisk løb over perioder på 15-20 år, som appellanterne gjorde gældende, kunne Kommissionen ikke af denne grund alene støtte sin fremtidsanalyse på en sådan periode (præmis 249 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 248 i dommene T-317/20 og T-319/20). Med hensyn til den potentielle indvirkning af udfasningen af kul anførte Retten, at Gesetz zur Reduzierung und zur Beendigung der Kohleverstromung (lov om nedbringelse og ophør af kulbaseret elproduktion) af 8. august 2020 (BGBl. 2020 I, s. 1818, herefter »lov om udfasning af kul«) lå efter vedtagelsen af den omtvistede afgørelse, men at den var blevet vedtaget efter en rapport forud for denne vedtagelse, som forudsatte en udfasning af kul omkring 2038 (præmis 250 og 251 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 249 og 250 i dommene T-317/20 og T-319/20). Retten anførte, at nævnte rapport ikke angav en præcis dato for lukningen af Uniper SE’s kulkraftværker – hvilket selskab appellanterne anførte ville forsvinde for at gøre gældende, at markedsstrukturen ville ændres til fordel for RWE – men indikerede, at det selskab, der forestod driften af den kulmine, som forsynede Uniper, forventede, at den ville være i drift frem til midten af 2030’erne (præmis 252 og 253 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 251 og 252 i dommene T-317/20 og T-319/20). Efter at Retten havde nævnt den tyske regerings pressemeddelelse af 15. januar 2020 med omtale af en aftale med delstaterne om udfasningen af kul, Unipers pressemeddelelse af 30. januar 2020, der omtalte dette selskabs hensigt om at udfase kul og visse perspektiver vedrørende den manglende ibrugtagning af kulkraftværket Datteln 4, bemærkede denne retsinstans, at det var i denne sammenhæng, at loven om udfasning af kul var blevet vedtaget, og at denne lovs § 4, selv om den indeholdt en tidsplan for nedbringelse og ophør af emissioner fra kulkraftværker, i modsætning til loven om udfasning af atomkraft ikke angav navnene på de berørte kulkraftværker (præmis 253 og 254 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 252 og 253 i dommene T-317/20 og T-319/20).
144
Retten udledte heraf, at selv om Kommissionen havde kendskab til, at en lov om udfasning af kul var under udarbejdelse, og at Uniper ville indstille driften af sine kulkraftværker, kunne denne institution på tidspunktet for vedtagelsen af den omtvistede afgørelse ikke kende de nøjagtige betingelser for gennemførelsen af denne lov, der først blev præciseret i januar 2020. Retten bemærkede endvidere, at appellanterne kun interesserede sig for Uniper uden at tage hensyn til de sandsynlige virkninger af denne lov for RWE, der ligeledes ejede kulkraftværker. Endelig anførte Retten, at eftersom de af E.ON’s aktiver inden for produktion af konventionel elektricitet, som fusionen omfattede, var nukleare aktiver og ikke kulkraftværker, var Kommissionen ikke forpligtet til at tage de ændringer på markedet for produktion og engrosforsyning af elektricitet, som denne lov indebar, i betragtning med henblik på på rimelig vis at forudse virkningerne af fusionen på et således ændret marked. Retten tilføjede, at denne begrundelse gjaldt så meget desto mere, eftersom dette, da udfasningen af kul vil strække sig frem til 2038, ville have krævet, at Kommissionen udarbejdede en prognose med en meget lang tidshorisont, der kunne blive påvirket af ændringer, der endnu ikke kunne forudses, men alligevel stadig kunne ændre markedsstrukturen (præmis 255 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 254 i dommene T-317/20 og T-319/20).
145
Hvad angår appellanternes argument om, at loven om udfasning af kul medfører en konkurrencefordrejning, for så vidt som den tyske regering tildeler RWE betydelige finansielle midler, fastslog Retten, at Kommissionen ikke havde kvalificeret Forbundsrepublikken Tysklands udbudsordning som konkurrencefordrejning, men havde konkluderet, at den støtte, som disse finansielle midler udgjorde, var forenelig med det indre marked (præmis 257 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 256 i dommene T-317/20 og T-319/20).
146
Retten fastslog, at Kommissionen ikke rådede over oplysninger, der gav den mulighed for at foretage en fremtidsanalyse på grundlag af en længere periode end den, som denne institution havde anvendt (præmis 258 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 257 i dommene T-317/20 og T-319/20).
147
Det skal indledningsvis bemærkes, at angivelsen af Kommissionens forpligtelser, som fremgår af præmis 231-233 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 230-232 i dommene T-317/20 og T-319/20, med hensyn til den fremtidsanalyse af den fremtidige udvikling på det pågældende marked, som denne institution skal foretage, er sammenfaldende med Domstolens vurderinger gengivet i præmis 80-85 i dom af 13. juli 2023, Kommissionen mod CK Telecoms UK Investments (C-376/20 P, EU:C:2023:561), og at appellanterne ikke har påberåbt sig, og så meget desto mindre godtgjort, at Retten begik en retlig fejl i nævnte præmisser i dommene T-312/20, T-313/20, T-315/20, T-317/20 og T-319/20. Appellanterne har derimod gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at godkende fremtidsanalysen af fusionens virkninger, som efter deres opfattelse var utilstrækkelig, fordi den angik en periode, der var for kort.
148
I denne henseende udspringer appellanternes første klagepunkt om, at Retten anførte, at en undersøgelse af markedsandelene var tilstrækkelig, som er omtalt i nærværende doms præmis 134, af en urigtig læsning af de appellerede domme. I præmis 233 og 234 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 232 og 233 i dommene T-317/20 og T-319/20 gav Retten nemlig ikke udtryk for, at en undersøgelse af markedsandelene var tilstrækkelig, og kommenterede heller ikke kvaliteten af de af appellanterne fremlagte oplysninger, men redegjorde blot for rækkevidden af Kommissionens undersøgelsesforpligtelse.
149
Med hensyn til appellanternes andet klagepunkt om, at Kommissionen ikke tog tilstrækkeligt hensyn til udviklingen af energiomstillingen og udfasningen af atomkraft, skal det bemærkes, at dette klagepunkt vedrører Kommissionens vurderinger i den omtvistede afgørelse og ikke Rettens konstateringer. Hvad angår sidstnævnte er nævnte klagepunkt begrænset til generelle udsagn om, dels at Retten ikke tog hensyn til de særlige kendetegn ved markedet for det første salg af elektricitet, og dels den urigtige fremlæggelse af de faktiske omstændigheder, for så vidt som denne fremlæggelse er i strid med indholdet af den omtvistede afgørelse og udgør en urigtig gengivelse af denne afgørelse til skade for appellanterne. Ud over det forhold, at et argument om en urigtig gengivelse, som det fremgår af den retspraksis, der er nævnt i nærværende doms præmis 124, præcist skal angive, hvilke oplysninger der er blevet urigtigt gengivet, og godtgøre de fejl i analysen, som foranledigede Retten til denne urigtige gengivelse, hvilket ikke er tilfælde i den foreliggende sag, skal det i denne henseende bemærkes, at appellanterne med deres klagepunkt i det væsentlige ikke har foreholdt Retten en retlig fejl, men dens vurdering af beviserne. Som det er anført i nærværende doms præmis 125, tilkommer det alene Retten at bedømme den værdi, der skal tillægges de bevismidler, som er fremlagt for den.
150
Hvad angår appellanternes klagepunkt om, at Retten gengav de faktiske omstændigheder urigtigt ved i præmis 240 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 239 i dommene T-317/20 og T-319/20 at tilskrive Kommissionen prognoser, som ikke fremgik af den omtvistede afgørelse, skal det bemærkes, at de faktiske omstændigheder, der angiveligt er gengivet urigtigt, ikke er præcist angivet.
151
Hvad angår appellanternes argument om, at en prognose med en tidshorisont på tre til fem år ikke kunne udgøre en tilstrækkelig tidshorisont, idet denne periode efter appellanternes opfattelse er for kort for markedet for det første salg af elektricitet, som indebærer høje omkostninger og er kendetegnet ved meget længere investeringscyklusser, skal det bemærkes, at hverken artikel 2 i forordning nr. 139/2004 eller den af appellanterne anførte retspraksis fastlægger en præcis periode med henblik på Kommissionens fremtidsanalyse af den anmeldte fusions fremtidige virkninger. Med dette klagepunkt samt argumenterne om, at Kommissionen rådede over oplysninger, der kunne have givet den mulighed for at foretage en mere langsigtet fremtidsanalyse, har appellanterne endvidere i sidste ende tilsigtet at forelægge Domstolen Kommissionens vurdering af de faktiske omstændigheder, som Retten tiltrådte som led i sin prøvelse af den omtvistede afgørelses lovlighed, til vurdering uden imidlertid at godtgøre, at Retten foretog en urigtig gengivelse eller begik en retlig fejl.
152
På denne baggrund skal det tredje anbringendes andet led forkastes.
3.
Det tredje led
a)
Parternes argumenter
153
Appellanterne har gjort gældende, at Retten i præmis 260-336 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 259-335 i dommene T-317/20 og T-319/20 begik retlige fejl ved vurderingen af RWE’s markedsstyrke.
154
Først og fremmest foretog Retten en urigtig kvalificering af tildelingen og betydningen af de af E.ON’s aktiver, som RWE erhvervede. For det første viser præmis 286 ff. i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 285 ff. i dommene T-317/20 og T-319/20, at Retten med urette kompenserede kapaciteten fra innogys små kraftværker, der var blevet overdraget til E.ON, med den af RWE erhvervede kapacitet, hvorved den anså det for påvist, at RWE’s aktiviteter var faldende (præmis 291 in fine i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 290 in fine i dommene T-317/20 og T-319/20). Denne fejl skyldes den omstændighed, at Kommissionen, hvilket ikke blev påtalt af Retten, ikke havde afgrænset markedet. De små kraftværkers kapacitet skulle ikke have været knyttet til markedet for det første salg af elektricitet, hvor RWE styrker sin dominerende stilling, men til detailvirksomheden, hvorfra RWE havde trukket sig til fordel for partneren E.ON. For det andet kunne den nominelle forøgelse af RWE’s markedsandel, der forekom beskeden som følge af udfasningen af atomkraft og kul og den samtidige udvikling af produktionen af elektricitet fra vedvarende energikilder, ikke anses for »ikke kritisk« i lyset af artikel 2 i forordning nr. 139/2004. Kommissionen har selv forpligtet sig til »under alle omstændigheder [at vurdere] [...] markedsandelene i lyset af den sandsynlige udvikling af markedsvilkårene«. Denne institution skulle således selv have fortsat sin undersøgelse, hvilket ikke var tilfældet.
155
I analysen af Residual Supply Index (restforsyningsindeks, herefter »restforsyningsindekset«) fandt de tyske myndigheder, at en leverandør har markedsstyrke, når den pågældende spiller en central rolle, hvilket vil sige, at efterspørgslen ikke kan opfyldes i mere end 5% af timerne på et år uden vedkommendes anlæg (præmis 303 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 302 i dommene T-317/20 og T-319/20). Det forholder sig netop således i det foreliggende tilfælde, hvilket er påvist ved Oxera-undersøgelsen, der er omtalt i præmis 310 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 309 i dommene T-317/20 og T-319/20. Retten fastslog ikke desto mindre, at dette udsving er uden betydning for så vidt angår anvendelsen af artikel 2, stk. 2 og 3, i forordning nr. 139/2004, eftersom en forøgelse af RWE’s centrale rolle med 1,5 procentpoint (2019) eller 1,3 procentpoint (2022) ifølge Retten ikke adskiller sig væsentligt fra det udsving, der er konstateret i andre undersøgelser gennemført af tredjemand. Dette gør ikke konstateringen af RWE’s overskridelse af tærsklen for dominerende stilling ugyldig, men bekræfter blot Oxera-undersøgelsens gyldighed. Retten undlod ligeledes at anføre, at det står fast, at Kommissionen ikke selv traf nogen foranstaltning på grundlag af restforsyningsindekset, og at forbundskonkurrencemyndigheden, der samarbejder snævert med denne institution, for sin del alene betragtede restforsyningsindekset i et historisk perspektiv og ikke i lyset af dets fremtidige udvikling, hvilket ikke udgør en omhyggelig prognose. I præmis 300-311 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 299-310 i dommene T-317/20 og T-319/20 så Retten endvidere bort fra, at forbundskonkurrencemyndigheden i vid udstrækning har bekræftet relevansen af prognosen i Oxera-undersøgelsen.
156
Endelig foretog Retten for så vidt angår RWE’s øgede potentiale til at anvende sin voksende mængde af kraftværker strategisk ikke en tilstrækkelig behandling af appellanternes modargumenter og tiltrådte Kommissionens argumenter ved en urigtig fortolkning af artikel 2 i forordning nr. 139/2004 (præmis 312-329 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 311-328 i dommene T-317/20 og T-319/20). I præmis 316-322 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 315-321 i dommene T-317/20 og T-319/20 gengav Retten Kommissionens ukorrekte fremlæggelse, hvorefter elkraftværker, der producerer med vedvarende energikilder, generelt er »de dyreste at tilbageholde« som følge af deres lave marginalomkostninger, og at kraftværker, der er omfattet af EEG-loven, i betydeligt mindre grad ville drage fordel af en prisstigning på markedet for det første salg af elektricitet. Selve forudsætningerne for dette udsagn fører til, at den forøgede samlede porteføljes strategiske nytte ikke afspejles.
157
Kommissionen har, støttet af RWE, E.ON og den tyske regering, bestridt appellanternes argumenter.
b)
Domstolens bemærkninger
158
Med det tredje anbringendes tredje led, som vedrører præmis 260-336 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 259-335 i dommene T-317/20 og T-319/20, har appellanterne gjort gældende, at Rettens vurdering af RWE’s markedsstyrke er behæftet med retlige fejl.
159
For det første skal det med hensyn til appellanternes argumenter, der er omtalt i nærværende doms præmis 154, hvorefter Retten foretog en urigtig kvalificering af tildelingen og betydningen af de af E.ON’s aktiver, som RWE erhvervede, bemærkes, at appellanterne reelt har anfægtet Kommissionens og dernæst Rettens vurdering af de faktiske omstændigheder og beviserne uden imidlertid at godtgøre, at Retten begik en retlig fejl. Hvad desuden angår argumenterne om, at innogys små kraftværkers kapacitet ikke henhører under markedet for produktion og for det første salg af elektricitet, skal det bemærkes, at appellanternes kritik af Rettens prøvelse af Kommissionens vurderinger vedrørende afgrænsningen af markedet er blevet forkastet i nærværende doms præmis 122-132.
160
For det andet har appellanterne med hensyn til spørgsmålet om intensiteten af RWE’s centrale rolle på markedet for produktion og engrossalg af elektricitet – dvs. i hvor høj grad RWE’s produktionskapacitet er afgørende, for at efterspørgslen på elmarkedet kan opfyldes – henvist til Oxera-undersøgelsen, som beviser, at denne centrale rolle er øget til mere end 5% af timerne på et år. Appellanterne har i det væsentlige foreholdt Retten, at den ikke udledte konsekvenserne heraf for at konkludere, at Kommissionen skulle have konstateret, at RWE’s dominerende stilling blev styrket som følge af den anmeldte fusion.
161
Det skal bemærkes, at Retten i præmis 300 ff. i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 299 ff. i dommene T-317/20 og T-319/20 undersøgte Kommissionens vurdering af omfanget af RWE’s centrale rolle på markedet for produktion og engrossalg af elektricitet. Retten anførte i det væsentlige, at analysen i henhold til restforsyningsindekset består i at fastslå, om et selskab spiller en central rolle, dvs. om det er afgørende med henblik på at opfylde efterspørgslen. Denne analyse har i praksis til formål at måle, om produktionskapaciteten hos den undersøgte enheds konkurrenter er tilstrækkelig til i alle timer på et givent år at opfylde efterspørgslen uafhængigt af denne enheds produktionskapacitet (præmis 302 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 301 i dommene T-317/20 og T-319/20). Efter en henvisning til konstateringerne i den omtvistede afgørelse, hvorefter en central rolle på 5% ifølge de tyske myndigheder er en indikator for den undersøgte enheds markedsstyrke, og restforsyningsindekset viser grænser, som reducerer fusionskontrollens hensigtsmæssighed i denne forbindelse, fastslog Retten, at Kommissionen ikke desto mindre havde taget hensyn til analyserne i henhold til restforsyningsindekset med henblik på sin vurdering (præmis 304 og 305 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 303 og 304 i dommene T-317/20 og T-319/20).
162
I præmis 306-310 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 305-309 i dommene T-317/20 og T-319/20 undersøgte Retten Kommissionens konstateringer i den omtvistede afgørelse om disse analyser, herunder analysen efter Oxera-undersøgelsen fremlagt af appellanterne. Retten fastslog, at Kommissionens konklusioner om, at de hypoteser, som denne undersøgelse var baseret på – dvs. RWE’s tilbageholdelse af sin kapacitet fra vindkraftanlæg og dette selskabs kontrol over E.ON’s produktionskapacitet – ikke afspejlede virkeligheden, var underbyggede (præmis 308 og 309 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 307 og 308 i dommene T-317/20 og T-319/20, idet den henviste til henholdsvis præmis 322 og 391 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 321 og 390 i dommene T-317/20 og T-319/20).
163
Retten anførte desuden, at forøgelsen af RWE’s centrale rolle ifølge Oxera-undersøgelsen ikke var væsentligt anderledes end den, der var konstateret i andre undersøgelser gennemført af tredjemand, og at restforsyningsindeksets værdier, beregnet for 2024, var identiske med eller uden fusionen, hvilket påviste, at RWE’s centrale rolle ikke blev forøget efter udfasningen af atomkraft i slutningen af 2022 (præmis 310 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 309 i dommene T-317/20 og T-319/20).
164
Retten fastslog på denne baggrund, at appellanterne ikke havde godtgjort, at Kommissionen havde anlagt et åbenbart urigtigt skøn ved analysen af RWE’s centrale rolle.
165
Det skal fastslås, at Rettens prøvelse af Kommissionens vurderinger ikke indeholder en retlig fejl, og at appellanterne med deres klagepunkter i det væsentlige har tilsigtet, at Domstolen foretager en fornyet vurdering af de faktiske omstændigheder og beviser, som var forelagt Retten. Som det fremgår af den retspraksis, der er nævnt i nærværende doms præmis 123, er bedømmelsen af de faktiske omstændigheder og beviserne ikke et retsspørgsmål, der som sådan kan efterprøves af Domstolen under en appelsag, medmindre disse omstændigheder og beviser er blevet urigtigt gengivet, hvilket ikke er påvist i det foreliggende tilfælde.
166
For det tredje har appellanterne gjort gældende, at Retten i præmis 312-329 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 311-328 i dommene T-317/20 og T-319/20 ikke foretog en tilstrækkelig behandling af appellanternes modargumenter om RWE’s øgede potentiale til at anvende sin voksende mængde af kraftværker strategisk og med urette tiltrådte Kommissionens argumenter i denne henseende.
167
Det skal bemærkes, at Retten i disse præmisser undersøgte spørgsmålet om RWE’s incitamenter til at vedtage strategier for tilbageholdelse af kapacitet og til andre former for strategisk anvendelse af sin elproduktionsportefølje.
168
Retten anførte indledningsvis, at det tilkommer Kommissionen samlet at vurdere resultatet af den række af indicier, der er anvendt for at vurdere konkurrencesituationen, og at denne institution i medfør af denne samlede vurdering kan tillægge visse forhold betydning og udelukke andre, samt at Retten skal efterprøve lovligheden af denne undersøgelse og dens begrundelse.
169
I præmis 316-319 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 315-318 i dommene T-317/20 og T-319/20 undersøgte Retten dernæst de forskellige aspekter ved en eventuel strategi med tilbageholdelse af kapacitet, som Kommissionen havde undersøgt i 49.-65. betragtning til den omtvistede afgørelse, herunder den omstændighed, at anlæg til produktion af elektricitet fra vedvarende energikilder har de laveste marginalomkostninger blandt de fleksible produktionsteknologier, hvorfor de er de dyreste at tilbageholde. Retten fremhævede, at elproducenterne havde bekræftet, at disse anlæg sædvanligvis drives på fuld kapacitet, og at det kun giver mening at standse disse, hvis salgsprisen er negativ. Retten omtalte Kommissionens vurdering, hvorefter RWE’s erhvervelse af vindmølleparker som led i den anmeldte fusion ikke øgede dette selskabs evne til at tilbageholde kapacitet i afgørende omfang, og ordningen med det »direkte salg«, der fandt anvendelse på elektricitet fra vindkraft, førte til, at interessen, i forhold til et vindkraftanlæg, i en prisstigning på engrosmarkedet faldt betydeligt. Retten nævnte ligeledes Kommissionens konstatering om, at RWE’s forøgede evne til tilbageholdelse som følge af erhvervelsen af den nukleare kapacitet både var midlertidig og begrænset, og at det dermed var mindre sandsynligt, at den ville have nogen mærkbar indvirkning på RWE’s interesse i at iværksætte en strategi for tilbageholdelse af kapacitet. Retten anførte Kommissionens hensyntagen til den af appellanterne fremlagte Oxera-undersøgelse og denne institutions vurdering, hvorefter denne undersøgelse ikke havde ændret dens konklusion.
170
I præmis 320-324 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 319-323 i dommene T-317/20 og T-319/20 efterprøvede Retten, om Kommissionen havde anlagt et åbenbart urigtigt skøn i sin analyse af risikoen for RWE’s tilbageholdelse af kapacitet, og konstaterede, at dette ikke var tilfældet. Retten erindrede navnlig om sin konstatering om, at Kommissionen ikke havde anlagt et urigtigt skøn ved at konkludere, at forøgelsen af RWE’s markedsandele ikke var betydelig og under alle omstændigheder var midlertidig. Retten udledte heraf, at der ikke længere ville være yderligere tilbageholdelseskapacitet som følge af fusionen efter udfasningen af atomkraft med udgangen af 2022, hvilket Oxera-undersøgelsen bekræftede. Med hensyn til RWE’s eventuelle incitamenter til at tilbageholde kapacitet på kort sigt, dvs. før udfasningen af atomkraft, anførte Retten Kommissionens konstatering om, at anlæg, der fungerer ved hjælp af vedvarende energikilder, er mindre egnede til tilbageholdelse, henset til deres lave marginalomkostninger. Med hensyn til anlæg, der fungerer ved hjælp af ikke-vedvarende energikilder, omtalte Retten Kommissionens vurdering, hvorefter en eventuel prisstigning forårsaget af tilbageholdelsen af disse anlæg ville betyde, at vederlagene i medfør af EEG-loven til anlæg, der fremstiller vedvarende energi, ville falde. Retten fastslog endvidere, at RWE’s erhvervelse af en minoritetsandel i kapitalen i atomkraftværkerne Emsland og Gundremmingen C kun ville have begrænset og midlertidig indvirkning hvad angår incitamentet til tilbageholdelse af kapacitet. Retten bemærkede, at Oxera-undersøgelsen ikke påviste, at der forelå en væsentlig forøgelse af incitamenter til tilbageholdelse. Retten fastslog, at Kommissionen ikke havde anlagt et åbenbart urigtigt skøn i sin analyse af RWE’s mulighed for at tilbageholde produktionskapacitet efter fusionen, og virksomhedens incitamenter til at gøre dette.
171
Det følger af det ovenstående, at Retten foretog en detaljeret efterprøvelse af Kommissionens undersøgelse af risikoen for, at RWE ville tilbageholde produktionskapacitet efter fusionen, og at den konkluderede, at Kommissionen på baggrund af de elementer i sagsakterne og beviser, som bl.a. appellanterne havde fremlagt, ikke havde anlagt et åbenbart urigtigt skøn i denne henseende. Appellanternes argumenter for Domstolen, der er gengivet i nærværende doms præmis 154-156, godtgør ikke, at Retten begik en retlig fejl ved sin efterprøvelse af Kommissionens vurderinger, men tilsigter i sidste ende, at Domstolen foretager en fornyet undersøgelse af de faktiske omstændigheder, hvilket ligger uden for Domstolens kompetence som led i en appel.
172
På denne baggrund skal det tredje anbringendes tredje led forkastes.
4.
Det fjerde led
173
Med det tredje anbringendes fjerde led, som vedrører præmis 337-395 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 336-394 i dommene T-317/20 og T-319/20, og som i det væsentlige består af tre klagepunkter, har appellanterne gjort gældende, at Retten begik retlige fejl med hensyn til vurderingen af konkurrenceforholdet mellem RWE og E.ON.
a)
Det første klagepunkt
1) Parternes argumenter
174
Appellanterne har gjort gældende, at Retten i præmis 339-346 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 338-345 i dommene T-317/20 og T-319/20 antog, at Kommissionen i tilstrækkelig grad havde undersøgt alle krydsandelene i de virksomhedskoncerner, der tilhører RWE og E.ON, og at denne institution bl.a. havde taget hensyn til deres datterselskabers produktionskapacitet. Det er ubestridt, at Kommissionen ikke undersøgte disse krydsandeles indvirkning på den adfærd, som fusionsparterne eller deres konkurrenter udviste med hensyn til investering og ekspansion på markedet, hvilket er i strid med punkt 36 i retningslinjerne for horisontale fusioner. Den omstændighed, at både RWE og E.ON har hjemsted i Essen (Tyskland), der er den »tyske energihovedstad«, er en strategisk fordel. Retten anså imidlertid denne omstændighed for at være uden betydning, selv om det følger af Kommissionens afgørelsespraksis, at eksistensen af et fælles hjemsted for en virksomhed skal undersøges ud fra de konkurrencemæssige fordele, som parterne i en fusion håber at opnå.
175
Kommissionen har, støttet af RWE og E.ON, bestridt appellanternes argumenter.
2) Domstolens bemærkninger
176
Med hensyn til Rettens angivelige tilsidesættelse af punkt 36 i retningslinjerne for horisontale fusioner, for så vidt som den ikke fastslog, at Kommissionen havde begået en fejl ved ikke at undersøge virkningerne af den indbyrdes afhængighed mellem de virksomhedskoncerner, som RWE og E.ON tilhører, på den adfærd, som fusionsparterne og deres konkurrenter udviste, skal det bemærkes, som Retten anførte i præmis 349 og 350 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 348 og 349 i dommene T-317/20 og T-319/20, at selv om Kommissionen er bundet af de meddelelser, den har vedtaget som led i fusionskontrollen, kræver disse retningslinjer om horisontale fusioner ikke i alle tilfælde en undersøgelse af alle de deri nævnte elementer. Det fremgår i denne henseende af punkt 13 i retningslinjerne for horisontale fusioner, at den undersøgelse af konkurrenceforholdene, som Kommissionen skal foretage, ikke i hvert enkelt tilfælde skal baseres på en mekanisk anvendelse af de heri identificerede faktorer, men på en samlet vurdering af fusionens forudsigelige virkninger, og at ikke alle de heri identificerede elementer er relevante for alle horisontale fusioner.
177
Selv om det tilkommer Retten at undersøge, i hvilket omfang Kommissionens eventuelle undladelser kan rejse tvivl om denne institutions konklusion om, at fusionen ikke rejser alvorlig tvivl med hensyn til foreneligheden heraf med det indre marked, skal der ved denne undersøgelse tages hensyn til den skønsmargen, som Kommissionen har, når den med henblik på anvendelsen af de materielle bestemmelser i forordning nr. 139/2004, navnlig denne forordnings artikel 2, foretager økonomiske fremtidsanalyser, der ofte er komplekse. Det følger heraf, at Unionens retsinstansers prøvelse af en afgørelse truffet af Kommissionen inden for rammerne af fusionskontrollen skal vedrøre en efterprøvelse af, om de faktiske omstændigheder er korrekt gengivet, og om der foreligger et åbenbart urigtigt skøn (jf. i denne retning dom af 13.7.2023, Kommissionen mod CK Telecoms UK Investments, C-376/20 P, EU:C:2023:561, præmis 82-84).
178
I det foreliggende tilfælde anførte Retten i præmis 341 og 342 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 340 og 341 dommene T-317/20 og T-319/20 – efter at den havde bemærket, at appellanterne ikke havde redegjort for den indvirkning, som RWE’s og E.ON’s andele i energisektoren kunne have for analysen af fusionens konkurrencemæssige hindringer, men blot havde omtalt antallet af RWE’s og E.ON’s andele i andre virksomheder uden at forklare, om sidstnævnte var aktive på de relevante markeder – at Kommissionen i sin vurdering havde taget hensyn til produktionskapaciteten for datterselskaber og virksomheder, i hvis kapital RWE og E.ON ejer andele. Herved havde Kommissionen, som Retten med føje fastslog, faktisk taget RWE’s og E.ON’s direkte og indirekte andele i betragtning.
179
I præmis 343-346 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 342-345 i dommene T-317/20 og T-319/20 anførte Retten for så vidt angår appellanternes argumenter om, at E.ON’s og RWE’s opbygning og stilling er meget lig hinanden, at disse appellanter ikke havde redegjort for, hvordan den parallelle udvikling i de to virksomheders børskurser, det konstaterede driftsresultat eller den omstændighed, at de har hjemsted i den samme by, påvirkede anvendelsen af fusionsreglerne, og navnlig hvordan disse omstændigheder kunne have betydning for skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling for RWE. Retten fastslog, at disse omstændigheder var af rent tilfældig karakter, at hjemstedernes placering i samme by var uden relevans for vurderingen af fusionens virkninger på markedet for produktion og engrosforsyning af elektricitet, og at den parallelle udvikling i deres børskurser og indtjening kunne forklares som den normale udvikling for to virksomheder, der er aktive i den samme sektor. Retten tilføjede, at appellanterne ikke havde forklaret, hvordan den geografiske nærhed mellem RWE’s og E.ON’s medarbejdere i sig selv kunne føre til en samordning, der er i strid med EU-retten. Retten fastslog, at Kommissionen følgelig ikke havde anlagt et åbenbart urigtigt skøn med hensyn til afhængighedsforholdet og det nære forhold mellem RWE og E.ON.
180
Det skal bemærkes, at appellanternes argumenter ikke gør det muligt at godtgøre, at disse vurderinger er behæftet med en retlig fejl. Påberåbelsen af det angivelige fravær af en undersøgelse af følgerne af den indbyrdes afhængighed mellem koncernerne E.ON og RWE og den manglende efterprøvelse af fusionens virkninger på den adfærd, som fusionsparterne eller deres konkurrenter udviste med hensyn til investering og ekspansion på markedet, er ikke tilstrækkelig til at fastslå, at Retten begik en retlig fejl, henset til den kontrol, som denne foretog af Kommissionens undersøgelse i den omtvistede afgørelse, og som både var detaljeret og inden for de i nærværende doms præmis 177 anførte grænser. Appellanternes argumenter tilsigter i virkeligheden at anmode Domstolen om en fornyet vurdering af de faktiske omstændigheder, hvilket ligger uden for Domstolens kompetence som led i en appel.
181
Det følger heraf, at det første klagepunkt skal forkastes.
b)
Det andet klagepunkt
1) Parternes argumenter
182
Appellanterne har gjort gældende, at Retten begik retlige fejl i præmis 351-355 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt i præmis 350-354 i dommene T-317/20 og T-319/20. For det første udgør den omstændighed, at Retten fastslog, at Kommissionen med føje kunne undlade at undersøge konkurrenceforholdet mellem RWE og E.ON, fordi forøgelsen af RWE’s markedsandele var begrænset, en sådan fejl af de under det tredje appelanbringendes tredje led allerede anførte grunde.
183
For det andet ses der ikke at være nogen begrundelse for Rettens konstatering i præmis 358 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 357 i dommene T-317/20 og T-319/20, hvorefter den lettelse af konkurrencepresset, der skyldes, at en virksomhed, hvis rolle er vigtigere, end dens markedsandele tyder på, forsvinder, ikke i sig selv er tilstrækkelig til at godtgøre en betydelig hindring for den effektive konkurrence.
184
For det tredje holder udsagnet i præmis 359-363 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 358-362 i dommene T-317/20 og T-319/20, hvorefter E.ON’s tilbagetrækning fra produktionssektoren ikke udelukkende kunne tilskrives fusionen, idet E.ON allerede havde overdraget sine produktionsaktiviteter før M.8871-fusionen og som led i denne fusion kun overdrog dele af disse aktiviteter, ikke ved nærmere granskning. Indledningsvis anlagde Retten et formalistisk ræsonnement uden at tage hensyn til M.8871-fusionen som helhed, da den i præmis 357 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 356 i dommene T-317/20 og T-319/20 anførte, at denne fusion ikke vedrørte erhvervelsen af selve E.ON, men alene RWE’s overtagelse af visse af denne virksomheds aktiver. Derefter anførte Retten i præmis 362 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 361 i dommene T-317/20 og T-319/20, at E.ON bevarede en produktionsaktivitet efter fusionen, uden at tage hensyn til den omstændighed, at der i denne forbindelse kun var tale om produktionsaktivitet, der var tildelt E.ON som enerettighed som en integrerende del af udbud af løsninger til kunderne inden for detailvirksomheden, hvilket Kommissionen og Retten burde have fastslået, hvis der var foretaget en nøjagtig afgrænsning af markedet.
185
Kommissionen har, støttet af RWE og E.ON, bestridt appellanternes argumenter.
2) Domstolens bemærkninger
186
Appellanterne har gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at godkende Kommissionens vurdering, hvorefter E.ON’s tilbagetrækning fra markedet for produktion ikke udgjorde en begrundelse for at forbyde fusionen.
187
I præmis 349-351 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 348-350 i dommene T-317/20 og T-319/20 anførte Retten i lyset af appellanternes argumenter om, at Kommissionen havde tilsidesat punkt 27 i retningslinjerne for horisontale fusioner, i det væsentlige for det første, at selv om denne institution er bundet af de meddelelser, den har vedtaget som led i fusionskontrollen, kræver disse meddelelser ikke i alle tilfælde en undersøgelse af de deri nævnte elementer, hvorfor Kommissionen har en skønsbeføjelse, der giver den mulighed for at tage visse af disse elementer i betragtning eller ej, og for det andet at Rettens prøvelse ikke kan begrænses til en undersøgelse af, om Kommissionen har taget disse elementer i betragtning eller ej, men at Retten ligeledes skal overveje, om Kommissionens eventuelle undladelser kan rejse tvivl om denne institutions konklusion om, at den anmeldte fusion ikke giver anledning til alvorlig tvivl om dens forenelighed med det indre marked.
188
Rettens angivelse af rækkevidden af Kommissionens meddelelser og ordningen for den prøvelse, som den udøver af denne institutions vurderinger, er ikke behæftet med en retlig fejl.
189
I præmis 352 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 351 i dommene T-317/20 og T-319/20 fastslog Retten endvidere, at RWE’s markedsandele før fusionen var begrænsede, og at forøgelsen heraf efter fusionen også ville være begrænset, for så vidt som visse af innogys produktionsaktiver permanent blev overført til E.ON. I præmis 353 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 352 i dommene T-317/20 og T-319/20 anførte Retten Kommissionens konstatering af fragmenteringen af produktionen af elektricitet fra vedvarende energikilder mellem mange producenter, den begrænsede karakter af RWE’s markedsandele og E.ON’s markedsandeles endnu mere begrænsede karakter. I præmis 354 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 353 i dommene T-317/20 og T-319/20 fastslog Retten, at Kommissionen ikke havde anlagt et åbenbart urigtigt skøn ved at konkludere, at forøgelsen af RWE’s markedsandele var begrænset og midlertidig.
190
I lyset af disse betragtninger fastslog Retten i præmis 355 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 354 i dommene T-317/20 og T-319/20, at selv om Kommissionen havde undladt at analysere visse af de elementer, som var krævet ved punkt 27 i retningslinjerne for horisontale fusioner, kunne sådanne undladelser ikke rejse tvivl om Kommissionens konklusion, hvorefter fusionen ikke rejste alvorlig tvivl med hensyn til dens forenelighed med det indre marked.
191
Det skal bemærkes, at Rettens vurdering, som den med føje kunne udlede af Kommissionens konstateringer – hvilke konstateringer appellanterne ikke havde godtgjort var åbenbart urigtige – hvorefter markedsandelenes begrænsede karakter og forøgelsen heraf som følge af den anmeldte fusion såvel som denne forøgelses midlertidige karakter gjorde det muligt at fastslå, at denne fusion ikke rejste alvorlig tvivl om foreneligheden med det indre marked, ikke er behæftet med en retlig fejl. Det skal i øvrigt bemærkes i lighed med det af Retten anførte i præmis 364 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 363 i dommene T-317/20 og T-319/20, at Kommissionen ikke blot undersøgte fusionsparternes markedsandele og udviklingen heraf som følge af denne fusion, men i 48. betragtning ff. til den omtvistede afgørelse tog hensyn til andre vurderingskriterier vedrørende de særlige kendetegn ved markedet for elproduktion.
192
I præmis 356-358 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt i præmis 355-357 i dommene T-317/20 og T-319/20 anførte Retten ligeledes i det væsentlige, at appellanterne havde misforstået rækkevidden af retningslinjerne for horisontale fusioner. Efter at Retten havde anført, at disse retningslinjer blandt de konkurrencemæssige forhold, der skal tages i betragtning som led i undersøgelsen af de ikke-koordinerede virkninger, for det første nævner, om fusionsparterne er nære konkurrenter, for det andet om den fusionerede enhed er i stand til at forhindre konkurrenterne i at ekspandere, eller, for det tredje, om fusionen eliminerer en betydelig konkurrencemæssig faktor, bemærkede den i det væsentlige, at appellanterne havde misforstået rækkevidden af den pågældende fusion, der kun vedrørte E.ON’s aktiver og ikke selve E.ON. For det første fremhævede Retten således, at E.ON ikke forsvandt som følge af fusionen. For det andet anførte Retten, at det dermed skulle afklares, om på den ene side de af E.ON’s aktiver, som RWE havde erhvervet, og på den anden side RWE var så nære konkurrenter, at de kunne forhindre konkurrenterne i at ekspandere. Appellanterne havde taget udgangspunkt i den fejlagtige forudsætning, at RWE med sin minoritetsandel havde erhvervet hele E.ON, hvilket ikke var korrekt, således som Retten med føje fastslog. For det tredje fastslog Retten hvad angår lettelsen af E.ON’s konkurrencemæssige pres på RWE, at en lettelse af et sådant pres, der følger af, at en virksomhed, der indtager en større rolle, end dens markedsandele tyder på, forsvinder, ikke i sig selv er tilstrækkeligt til at bevise, at der foreligger en betydelig hindring for den effektive konkurrence.
193
Det skal fastslås, at Retten heller ikke herved begik en fejl eller, som appellanterne har gjort gældende, anlagde et formalistisk ræsonnement ved at anføre, at RWE ikke havde erhvervet E.ON, men alene en del af denne virksomheds aktiver som led i M.8871-fusionen. Hvad angår konstateringen af, at det konkurrencemæssige pres lettes, hvilket kunne følge af, at en virksomhed, der indtager en større rolle, end dens markedsandele tyder på, forsvinder, ikke i sig selv er tilstrækkeligt til at bevise, at der foreligger en betydelig hindring for den effektive konkurrence, er denne konstatering ikke behæftet med en retlig fejl, hvilket gælder så meget desto mere i et tilfælde som det i denne sag omhandlede med en fusion vedrørende begrænsede markedsandele.
194
I præmis 359-361 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt i præmis 358-360 i dommene T-317/20 og T-319/20 anførte Retten, at faldet i E.ON’s produktionskapacitet ikke alene var en følge af fusionen. For det første havde E.ON ifølge Retten allerede taget en selvstændig beslutning om at overdrage væsentlige dele af sin virksomhed inden for produktion af konventionel elektricitet, stort set med undtagelse af den nukleare kapacitet, til sit tidligere datterselskab, Uniper, og at sælge sin kapitalandel i dette selskab til Fortum Oyj. For det andet havde den tyske lovgiver besluttet, at E.ON’s atomkraftværker skulle lukkes senest til udgangen af 2022, hvorfor E.ON ikke havde kunnet drive disse aktiver fra denne dato, selv hvis E.ON havde beholdt dem. Ifølge Retten var E.ON’s virksomhed inden for elproduktion således allerede stærkt reduceret før fusionen og ville falde yderligere efter denne fusion.
195
Appellanterne har ikke godtgjort, hvorledes Retten i denne forbindelse begik en retlig fejl ved at henvise til de initiativer, som E.ON reelt selvstændigt havde truffet for at reducere sin virksomhed inden for elproduktion, samt til det forestående ophør af produktion af elektricitet fra atomkraft, der ikke skyldtes den anmeldte fusion, men den tyske lovgivers beslutning.
196
I præmis 362 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 361 i dommene T-317/20 og T-319/20 fastslog Retten desuden med føje, at det kunne udledes af den omtvistede afgørelse, navnlig af tabellerne i 27.-29. betragtning til denne afgørelse, at E.ON ikke forsvandt som konkurrent som følge af fusionen. Det fremgår nemlig af denne afgørelse, at RWE kun erhvervede omkring [fortroligt] (
2
) af E.ON’s samlede produktion for 2017 som følge af fusionen, at RWE med hensyn til konventionel elektricitet blot erhvervede [fortroligt] (
3
) af E.ON’s samlede produktion for 2017, og at RWE hvad angår elektricitet fremstillet fra vedvarende energikilder erhvervede [fortroligt] (
4
) af E.ON’s produktion.
197
I denne henseende er appellanternes argument om, at Kommissionen og Retten, såfremt de havde foretaget en nøjagtig afgrænsning af markedet, kunne have konstateret, at den produktionsaktivitet, som E.ON bevarede, var en integrerende del af et udbud af løsninger til kunderne inden for detailvirksomheden og ikke inden for aktiviteterne med engrosproduktion af elektricitet, implicit, men nødvendigvis baseret på den antagelse, at Kommissionen havde anlagt et åbenbart urigtigt skøn ved at lade afgrænsningen af markederne være åben, og at Retten begik en retlig fejl ved at tiltræde denne fejl. Det er tilstrækkeligt at bemærke, at denne antagelse er blevet forkastet i nærværende doms præmis 122-132 som led i undersøgelsen af det tredje anbringendes første led.
198
Det følger heraf, at dette klagepunkt er ugrundet.
c)
Det tredje klagepunkt
1) Parternes argumenter
199
Appellanterne har gjort gældende, at Retten i præmis 366-391 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 365-390 i dommene T-317/20 og T-319/20 baserede sig på en utilstrækkelig analyse af den afgørende indflydelse, som RWE fik med sin minoritetsandel i E.ON. Det er urigtigt at antage, at aftalen om investorforhold begrænser denne indflydelse effektivt, om ikke andet fordi denne aftale er ugyldig, og intet er til hinder for, at RWE lovligt fraviger denne under udøvelsen af sine stemmerettigheder. Under alle omstændigheder skulle der have været taget hensyn til RWE’s erhvervelse af krydsandele i konkurrenten E.ON, selv om der ikke forelå en kontrolovertagelse som omhandlet i artikel 3 i forordning nr. 139/2004, eftersom der er tale om en konkurrencebegrænsning, der er uforenelig med artikel 101 TEUF. Det skal ligeledes anføres, at ingen af parterne har bestridt, at RWE og E.ON i forbindelse med fusionen efter fælles overenskomst specialiserede sig i forskellige niveauer af elmarkedet. I retsmødet har E.ON forklaret, at de to virksomhedskoncerner havde aftalt denne fordeling af markedet for at kunne råde over de nødvendige finansielle midler til udviklingen af deres virksomhed under energiomstillingen, og at det ikke ville have været muligt for dem at skaffe disse midler, hvis deres konkurrenceforhold var forblevet uændret.
2) Domstolens bemærkninger
200
Det skal bemærkes, at for så vidt som appellanterne med dette klagepunkt i det væsentlige har gentaget flere af de argumenter, som de har fremført med det andet anbringendes første led, om den afgørende indflydelse, som RWE ifølge dem erhvervede over E.ON, Det er i denne henseende tilstrækkeligt at bemærke, at disse argumenter er blevet forkastet som irrelevante i nærværende doms præmis 95-97.
201
Hvad angår appellanternes argumenter om, at der skulle have været taget hensyn til RWE’s erhvervelse af en minoritetsandel i E.ON, for så vidt som dette udgjorde en konkurrencebegrænsning, der var uforenelig med artikel 101 TEUF, eller endda den omstændighed, at E.ON og RWE havde fordelt markederne mellem sig, er det i nærværende doms præmis 55 og 56 allerede blevet anført, at Retten ikke begik en retlig fejl ved at fastslå, at det er i lyset af forordning nr. 139/2004, hvis formål er forebyggende kontrol med fusioner, og ikke forordning nr. 1/2003, hvis formål er kontrol med aftaler, vedtagelser, samordnet praksis og situationer med dominerende stilling, at overholdelsen af artikel 101 TEUF skulle og med føje var blevet undersøgt af Kommissionen.
202
Det var således med føje, at Retten i præmis 394 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 393 i dommene T-317/20 og T-319/20 forkastede appellanternes argumenter om en tilsidesættelse af artikel 101 TEUF som irrelevante, idet den anførte, at den omtvistede afgørelse vedrørte en fusion.
203
Det følger heraf, at det tredje klagepunkt og dermed det tredje anbringendes fjerde led skal forkastes som ugrundede.
204
På denne baggrund skal det tredje anbringende forkastes, idet ingen af dette anbringendes led er begrundede.
D. Om det fjerde anbringende om tilsidesættelse af fordelingen af bevisbyrden
1.
Parternes argumenter
205
Appellanterne har gjort gældende, at Retten i præmis 273, 278 ff., 328, 341, 344 og 382 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 272, 277 ff., 327, 340, 343 og 381 i dommene T-317/20 og T-319/20 skulle have krævet mere detaljerede oplysninger om de konkrete resultater, som Kommissionen skulle være nået til, hvis dens prøvelse skulle være korrekt. Omvendt forkastede Retten i præmis 406-411 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 405-410 i dommene T-317/20 og T-319/20 indledningsvis de tilbud om beviser, som var fremlagt for den, herunder anmodningen om personligt fremmøde eller afhøring af koncernernes tidligere ledere om fordelingen af markederne. Disse beslutninger er i strid med de principper om fordelingen af bevisbyrden, der er fastlagt i artikel 91-96 i Rettens procesreglement.
206
Det bevisniveau, som Retten pålagde, er uforholdsmæssigt. Appellanterne havde hverken adgang til mere detaljerede oplysninger end dem, de havde fremlagt, eller de undersøgelsesbeføjelser, som Kommissionen råder over, f.eks. for så vidt angår elproducenternes markedsandele med henblik på beregningen af Herfindahl-Hirschman-indekset (herefter »HHI«). Disse krav er under alle omstændigheder uforholdsmæssige, eftersom appellanterne blev pålagt – ud over at føre bevis for åbenbart urigtige skøn – at afholde deres egne omkostninger til undersøgelser eller analyser, som Kommissionen ikke havde foretaget, og det forholder sig så meget desto mere således, eftersom Retten samtidig begrænsede længden af de processkrifter, som appellanterne kunne indgive. Ved under drøftelserne at fremlægge Oxera-undersøgelsen, som blev bekræftet ved forbundskonkurrencemyndighedens analyser og værket Changing Energy, har appellanterne fremført stærke beviser for forøgelsen af fusionsparternes markedsstyrke og den konkurrencebegrænsende deling af markedet. Som Domstolen har præciseret, svarer beviskravene med hensyn til afgørelser om godkendelse af en fusion til de krav, der gælder for afgørelser om forbud herimod. Bevisbyrden påhviler under alle omstændigheder Kommissionen. Selv om denne bevisbyrde undtagelsesvis kan pålægges de berørte parter, angår dette kun de tilfælde, hvor de positive omstændigheder for disse parter modsiger resultaterne af Kommissionens undersøgelse, eller hvor parterne har adgang til beviserne, hvilket ikke var tilfældet i denne sag.
207
Kommissionen har, støttet af RWE og E.ON, bestridt appellanternes argumenter.
2.
Domstolens bemærkninger
208
Med dette anbringende har appellanterne gjort gældende, at Retten tilsidesatte de principper om fordelingen af bevisbyrden, der er følger af artikel 91-96 i Rettens procesreglement.
209
Det skal indledningsvis bemærkes, at der ikke følger nogen regel om fordeling af bevisbyrden – hverken i den administrative procedure for Kommissionen eller sagen for Unionens retsinstanser – af disse bestemmelser, hvoraf en tilsidesættelse påberåbes til støtte for dette anbringende. Disse regler fastsætter ordningen for de foranstaltninger til bevisoptagelse samt vidneforklaringer og afgivelse af sagkyndige erklæringer, som Retten kan anordne.
210
For så vidt som dette klagepunkt er støttet på Rettens tilsidesættelse af sit procesreglements artikel 91-96, er det således ugrundet.
211
Det skal endvidere bemærkes, at Kommissionen på området for fusionskontrol ikke har pligt til uden rimelig tvivl at påvise, at en påtænkt fusion ikke rejser problemer om sin forenelighed med det indre marked. Denne institution skal vurdere sandsynligheder og træffe afgørelse for eller imod den påtænkte fusion ud fra sin vurdering af den økonomiske udvikling, som med størst sandsynlighed vil følge af fusionen. I denne forbindelse råder Kommissionen over en vid skønsmargen ved vurderingen af de komplekse økonomiske forhold, hvilken vurdering bl.a. er underlagt Rettens prøvelse af åbenbare fejl og af, om de faktiske omstændigheder er korrekt gengivet (jf. i denne retning dom af 13.7.2023, Kommissionen mod CK Telecoms UK Investments, C-376/20 P, EU:C:2023:561, præmis 84). Når dette er sagt, er overholdelsen af de proceduremæssige garantier af afgørende betydning, når en institution råder over et vidt skøn, herunder kravet om, at institutionen omhyggeligt og upartisk skal undersøge alle relevante forhold i den omhandlede situation (dom af 4.5.2023, ECB mod Crédit lyonnais, C-389/21 P, EU:C:2023:368, præmis 57 og den deri nævnte retspraksis).
212
Eftersom Kommissionen i sin afgørelse detaljeret redegjorde for sit standpunkt, tilkommer det en sagsøger at fremlægge ligeledes detaljerede oplysninger for at rejse tvivl om dette. Dette beviskrav udgør ikke, som appellanterne har anført i det foreliggende tilfælde, en uretmæssigt vendt bevisbyrde til skade for disse parter, men er et udtryk for den forpligtelse, der påhviler hver part, til at underbygge sit synspunkt for Retten (jf. i denne retning dom af 21.9.2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied mod Kommissionen, C-105/04 P, EU:C:2006:592, præmis 181).
213
I det foreliggende tilfælde fastslog Retten imidlertid blot, at appellanterne ikke i tilstrækkelig grad havde underbygget deres anfægtelse af Kommissionens vurderinger i den omtvistede afgørelse.
214
For så vidt angår den omstændighed, at Retten i præmis 273 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 272 i dommene T-317/20 og T-319/20 anførte, at appellanterne ikke havde fremlagt deres egne beregninger af HHI med henblik på at godtgøre, at Kommissionen, hvis den havde taget hensyn hertil, ville være nået frem til en anden konklusion, skal det, som Retten anførte, dermed bemærkes, at Kommissionen ikke havde pligt til at tage hensyn til HHI ved sin vurdering, og at det, for så vidt som appellanterne foreholdt denne institution den manglende hensyntagen hertil, påhvilede disse at forklare, hvorledes anvendelsen af dette indeks ville have ændret dens vurdering. Det følger heraf, at klagepunktet om, at der ikke blev taget hensyn til HHI, ikke i sig selv er tilstrækkeligt til at godtgøre Kommissionens fejl, og at Retten ikke begik en retlig fejl ved at fastslå, at appellanterne ikke havde underbygget deres argumentation i denne henseende.
215
I præmis 278-280 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 277-279 i dommene T-317/20 og T-319/20 begik Retten i øvrigt ikke retlige fejl ved at fastslå, at det ikke var tilstrækkeligt, at appellanterne anvendte andre oplysninger end dem, som Kommissionen anvendte, med henblik på at påvise, at denne institution havde anlagt et åbenbart urigtigt skøn, uden at fremlægge konkrete beviser, der kunne godtgøre, at Kommissionen havde anlagt et åbenbart urigtigt skøn ved at tage hensyn til de af institutionen valgte oplysninger i den omtvistede afgørelse.
216
Det forholder sig på samme måde med hensyn til de betragtninger om virkningen af forøgelsen af RWE’s kapacitet, virkningen af RWE’s og E.ON’s andele i tredje virksomheder, betydningen af den parallelle udvikling i RWE’s og E.ON’s børskurser og indtjening og af hjemstedernes placering i samme by samt virkningen af RWE’s minoritetsandel i E.ON, der fremgår af præmis 328, 341, 344 og 382 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 327, 340, 343 og 381 i dommene T-317/20 og T-319/20, hvorved Retten i det væsentlige fastslog, at appellanterne, selv om de havde påberåbt sig Kommissionens åbenbart urigtige skøn, ikke for Retten havde fremlagt noget konkret indicium eller en overbevisende redegørelse for, at sådanne åbenbare urigtige skøn forelå.
217
Hvad angår den omstændighed, at Retten ikke fandt det nødvendigt at føre de vidner, som appellanterne havde foreslået, fremgår det af de processuelle betragtninger i præmis 410 i dommene T-312/20, T-313/20 og T-315/20 samt præmis 409 i dommene T-317/20 og T-319/20, som ikke er gyldigt draget i tvivl for Domstolen, samt af det forhold, at Retten under alle omstændigheder i overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i nærværende doms præmis 71, er den eneste retsinstans, der har kompetence til at påkende nødvendigheden af et personligt fremmøde eller vidneforklaringer, at Retten herved ikke begik en retlig fejl.
218
Det fjerde anbringende skal dermed forkastes.
E. Konklusion
219
Eftersom alle de til støtte for disse appeller fremsatte anbringender er blevet forkastet, skal appellerne forkastes i det hele.
VI. Sagsomkostninger
220
I henhold til artikel 184, stk. 2, i Domstolens procesreglement træffer Domstolen afgørelse om sagsomkostninger, såfremt appellen ikke tages til følge. I henhold til procesreglementets artikel 138, stk. 1, der i medfør af dets artikel 184, stk. 1, finder anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Kommissionen, RWE og E.ON har nedlagt påstand om, at appellanterne pålægges at betale sagsomkostningerne, og appellanterne har tabt sagen, bør det pålægges dem at betale sagsomkostningerne.
221
Procesreglementets artikel 140, stk. 1, som ligeledes finder anvendelse i appelsager, bestemmer, at de medlemsstater, som er indtrådt i sagen, bærer deres egne omkostninger. Følgelig bør Forbundsrepublikken Tyskland bære sine egne omkostninger.
På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Femte Afdeling):
1)
Appellerne forkastes.
2)
EVH GmbH bærer sine egne omkostninger og betaler de af Europa-Kommissionen, E.ON SE og RWE AG afholdte omkostninger i sag C-464/23 P.
3)
Stadtwerke Leipzig GmbH bærer sine egne omkostninger og betaler de af Kommissionen, E.ON SE og RWE AG afholdte omkostninger i sag C-465/23 P.
4)
TEAG Thüringer Energie AG bærer sine egne omkostninger og betaler de af Kommissionen, E.ON SE og RWE AG afholdte omkostninger i sag C-467/23 P.
5)
EnergieVerbund Dresden GmbH bærer sine egne omkostninger og betaler de af Kommissionen, E.ON SE og RWE AG afholdte omkostninger i sag C-468/23 P.
6)
GGEW, Gruppen-Gas- und Elektrizitätswerk Bergstraße AG bærer sine egne omkostninger og betaler de af Kommissionen, E.ON SE og RWE AG afholdte omkostninger i sag C-470/23 P.
7)
Forbundsrepublikken Tyskland bærer sine egne omkostninger i sagerne C-464/23 P, C-465/23 P, C-467/23 P, C-468/23 P og C-470/23 P.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: tysk.
(
1
) – Fortrolige oplysninger udeladt.
(
2
) – Fortrolige oplysninger udeladt.
(
3
) – Fortrolige oplysninger udeladt.
(
4
) – Fortrolige oplysninger udeladt.