61994TO0088_PT
Partes
Fundamentação jurídica do acórdão
Parte decisória
Partes
No processo T-88/94 R,
Société commerciale des potasses et de l' azote, sociedade de direito francês, com sede em Mulhouse (França), e
Entreprise minière et chimique, empresa pública francesa, com sede em Paris,
representadas por Charles Price, advogado no foro de Bruxelas, com domicílio escolhido no Luxemburgo no escritório da advogada Lucy Dupong, 14 A, rue des Bains,
requerentes,
contra
Comissão das Comunidades Europeias, representada por Berend-Jan Drijber, membro do Serviço Jurídico, na qualidade de agente, assistido por Jacques Bourgeois, advogado no foro de Bruxelas, com domicílio escolhido no Luxemburgo no gabinete de Georgios Kremlis, membro do Serviço Jurídico, Centre Wagner, Kirchberg,
requerida,
que tem por objecto, por um lado, um pedido de suspensão parcial da execução da decisão da Comissão de 14 de Dezembro de 1993 relativa a um processo de aplicação do Regulamento (CEE) n.
4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (IV/M.308 ° Kali+Salz/MdK/Treuhand), e, por outro lado, um pedido de que seja ordenada a suspensão do processo iniciado pela Comissão, com base no Regulamento n.
17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos 85. e 86. do Tratado, no processo IV/34.774 ° Potacan,
O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
DAS COMUNIDADES EUROPEIAS
profere o presente
Despacho
Fundamentação jurídica do acórdão
Matéria de facto
1 Por petição que deu entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 28 de Fevereiro de 1994, a Société commerciale des potasses e de l' azote (a seguir "SCPA") e a Entreprise minière et chimique (a seguir "EMC") interpuseram, nos termos do quarto parágrafo do artigo 173. do Tratado que institui a Comunidade Europeia (a seguir "Tratado CE"), um recurso destinado a obter a anulação parcial da decisão da Comissão de 14 de Dezembro de 1993 relativa a um processo de aplicação do Regulamento (CEE) n. 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (IV/M.308 ° Kali+Salz/MdK/Treuhand).
2 Na petição, as recorrentes concluem pedindo que o Tribunal se digne:
° anular parcialmente o artigo 1. da decisão, na parte em que condiciona a declaração de compatibilidade da operação de concentração com o mercado comum ao respeito das condições enunciadas no seu n.
63;
° anular parcialmente a decisão, na parte em que aceita o compromisso referido no seu n.
65, através do qual a Kali und Salz AG (a seguir "K+S") se comprometeu a modificar a estrutura da sociedade Potacan antes de 30 de Junho de 1994.
3 Por acto separado, que deu entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância no mesmo dia, as recorrentes apresentaram também, nos termos dos artigos 185. e 186. do Tratado CE:
° um pedido de suspensão da execução impugnada, na parte em que impõe à K+S a venda das partes que detém e/ou a retirada da Kali-Export GmbH (a seguir "Kali-Export"), e, por outro lado, a rescisão das relações contratuais de distribuição que a ligam à SCPA;
° um pedido de que seja ordenada a suspensão do processo iniciado pela Comissão no caso IV/34.774 ° Potacan.
4 A Comissão apresentou as suas observações escritas sobre o presente pedido de medidas provisórias em 23 de Março de 1994. As partes foram ouvidas em alegações em 18 de Abril de 1994.
5 Antes de apreciar o mérito do pedido de medidas provisórias, recordar-se-á o contexto do presente processo e, particularmente, os factos essenciais que estão na origem do litígio submetido ao Tribunal de Primeira Instância, tal como resultam dos articulados e documentos apresentados pelas partes e das explicações orais fornecidas na audiência de 18 de Abril de 1994.
6 A requerente SCPA detém 25% das acções da Kali-Export, sociedade de direito austríaco, através da qual efectua uma parte das suas vendas fora da Comunidade Europeia. A requerente EMC detém a totalidade das acções da SCPA e 50% das acções da sociedade Potacan, sociedade de direito canadiano, que controla juntamente com a K+S.
7 Em 14 de Julho de 1993, a Comissão foi notificada, nos termos do n.
1 do artigo 4. do Regulamento (CEE) n. 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (versão revista publicada no JO 1990, L 257, p. 13, a seguir "Regulamento n.
4064/89"), de uma operação de reagrupamento das actividades "potassa" e "sal-gema" da K+S e da Mitteldeutsche Kali AG (a seguir "MdK") numa empresa comum criada pela K+S e pela Treuhandanstalt.
8 Depois de proceder ao exame da notificação, a Comissão decidiu, em 16 de Agosto de 1993, nos termos do n.
1, alínea c), do artigo 6. do Regulamento n.
4064/89, dar início ao processo, com fundamento no facto de a operação de concentração notificada suscitar sérias dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado comum.
Em 14 de Dezembro de 1993, a Comissão adoptou uma decisão que declara, no artigo 1., a compatibilidade da concentração com o mercado comum, sob reserva do respeito integral das condições e dos encargos previstos nos compromissos que as partes tomaram para com a Comissão, enunciados no n.
63 da decisão. No artigo 2., a decisão especifica que a declaração de compatibilidade não abrange a cláusula de não concorrência contida no artigo 20. do contrato-quadro de concessão.
9 Os compromissos referidos no n.
63 da decisão são os seguintes:
"° Kali-Export GmbH, Wien
K+S und das Gemeinschaftsunternehmen scheiden unverzueglich aus der Kali-Export GmbH, Wien, aus. Sie verpflichten sich, ihre Anteile den Mitgesellschaftern zum Kauf anzubieten. Sollte diese Offerte nicht angenommen werden, verpflichten sich K+S und das Gemeinschaftsunternehmen, den Gesellschaftsvertrag zum naechstmoeglichen Zeitpunkt ordentlich zu kuendigen und damit die Gesellschaft aufzuloesen. Gemaess Art. XII des Gesellschaftsvertrags ist diese Kuendigungsmoeglichkeit zum 30.4.1994 mit Wirkung zum 30.4.1995 gegeben.
In gleicher Weise werden K+S und das Gemeinschaftsunternehmen den mit Kali-Export GmbH bestehenden Vertretervertrag nach den dort vorgesehenen Kuendigungsregelungen zum 30.4.1994 mit Wirkung zum 30.4.1995 kuendigen. Das Gemeinschaftsunternehmen wird ab diesem Zeitpunkt ueber eine eigene Vertriebsorganisation Kali-Export GmbH Wettbewerb machen und die bisher ueber diese Gesellschaft belieferten Kunden zu gewinnen versuchen. Das Gemeinschaftsunternehmen unterliegt dabei keinerlei Beschraenkung hinsichtlich der Entscheidung, die Kunde unmittelbar oder ueber Vertreter bzw. Zwischenhaendler zu beliefern.
° Vertrieb
K+S und das Gemeinschaftsunternehmen werden in der EG ° soweit nichts bereits vorhanden ° eine eigene Vertriebsorganisation einrichten und ihre Produkte ueber dieses Vertriebsnetz zu allgemein ueblichen, kaufmaennischen Gepflogenheiten vertreiben. In Frankreich wird eine Vertriebsorganisation fuer Kaliprodukte einschliesslich -spezialitaeten errichtet werden, die den gesamten franzoesischen Markt umfassen und nach Art und Umfang der Bedeutung des franzoesischen Marktes Rechnung tragen wird. Dies geschieht unter Beachtung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit.
Die bisherige Zusammenarbeit mit der SCPA als Vertriebspartner fuer den franzoesischen Markt wird bis zum 30.6.1994 beendet. Damit wird einerseits SCPA die Erfuellung bereits abgeschlossener Kontrakte mit eigenen Abnehmern, andererseits der Aufbau einer eigenen Vertriebsorganisation des Gemeinschaftsunternehmens ermoeglicht. Ein Verkauf an SCPA zu marktueblichen Bedingungen ist moeglich."
("° Kali-Export GmbH, Viena
A K+S e a empresa comum retirar-se-ão imediatamente da Kali-Export GmbH, com sede em Viena. Comprometem-se a oferecer em venda aos outros sócios as respectivas partes. Se esta oferta não for aceite, a K+S e a empresa comum comprometem-se a denunciar formalmente o contrato de sociedade e, em consequência, a dissolver a sociedade. Nos termos do artigo XII do contrato de sociedade, a retirada é possível a partir de 30.4.1994, com efeitos a partir de 30.4.1995.
Do mesmo modo, a K+S e a empresa comum rescindirão, em 30.4.1994, o contrato de representação com a Kali-Export GmbH, com efeitos a partir de 30.4.1995, nos termos das disposições relativas à rescisão nele contidas. Após essa data, a empresa comum entrará em concorrência com a Kali-Export GmbH através da sua própria rede de distribuição e procurará recuperar os clientes actualmente abastecidos por aquela sociedade. A este respeito, a empresa comum não se encontra sujeita a qualquer restrição quanto à decisão de abastecer os clientes directamente ou através de agentes ou intermediários.
° Distribuição
A K+S e a empresa comum criarão a sua própria rede de distribuição na Comunidade ° na medida em que não exista já ° e distribuirão os respectivos produtos através desta rede, segundo as práticas comerciais usuais. Será criada uma rede de distribuição em França para a potassa e para os derivados da potassa, que cobrirá o conjunto do mercado francês; as suas natureza e dimensão serão proporcionais à importância daquele mercado. Isto far-se-á no respeito do princípio da eficácia económica.
A actual cooperação com a SCPA, enquanto distribuidora associada no mercado francês, terminará o mais tardar em 30.6.1994. Tal permitirá, por um lado, à SCPA a execução dos contratos já celebrados com os seus próprios clientes e, por outro lado, à empresa comum a instalação da sua própria rede de distribuição. Continua a ser possível a celebração de contratos de compra e venda com a SCPA, nas condições normais do mercado.")
10 O n.
65 da decisão impugnada é do seguinte teor:
"Weiterhin hat K+S die Bedenken der Kommission wegen der negativen Auswirkungen des Zusammenschlusses auf die Wettbewerbsverhaeltnisse in der Gemeinschaft zur Kenntnis genommen und die Zusage gemacht, bis zum 30. Juni 1994 die Struktur von Potacan in einer solchen Weise umzuwandeln, dass jeder Partner in die Lage versetzt wird, aus Potacan erlangtes Kali jeweils unabhaengig von dem anderen Partner auf dem Markt der Gemeinschaft zu vermarkten."
("Além disso, tendo tomado conhecimento das dúvidas da Comissão quanto aos efeitos negativos da operação de concentração nas condições de concorrência no interior da Comunidade, a K+S comprometeu-se, até 30 de Junho de 1994, a adaptar a estrutura da Potacan de modo a que cada um dos parceiros se encontre em condições de comercializar de forma independente no mercado comunitário a potassa produzida pela Potacan.")
11 A decisão acrescenta, no n.
67:
"Die Kommission hat davon abgesehen, die Zusage hinsichtlich Potacan zum Gegenstand einer foermlichen Auflage zu machen. Sie hat diese Zusage zur Kenntnis genommen und geht davon aus, dass K+S nach besten Kraeften darauf hinwirkt, mit EMC/SCPA ein Einvernehmen ueber eine Umwandlung vom Potacan zu erreichen, die den oben beschriebenen Anforderungen gerecht wird... Sollte es K+S trotz aller Bemuehungen nicht gelingen, ein Einvernehmen mit EMC zu erreichen, dann muesste eine geeignete Loesung der wettbewerblichen Probleme, die von der derzeitigen Ausgestaltung des Gemeinschaftsunternehmens Potacan herruehren, im Rahmen des nach der Ratsverordnung Nr. 17/62 anhaengigen Verfahrens gefunden werden."
("A Comissão decidiu não converter em dever formal o compromisso relativo à Potacan. Tomou nota deste compromisso e parte do princípio de que a K+S desenvolverá todos os esforços para chegar a acordo com a EMC/SCPA quanto a uma transformação da Potacan que satisfaça as condições acima enunciadas... Caso, apesar de todos os esforços, a K+S não consiga chegar a acordo com a EMC, deve ser encontrada uma solução adequada para os problemas da concorrência decorrentes da forma actual da empresa comum Potacan, no quadro do processo iniciado com base no Regulamento n.
17.")
12 Em 2 de Julho de 1993, a K+S e a EMC notificaram à Comissão, nos termos do artigo 4. do Regulamento n.
17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos 85. e 86. do Tratado (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22, a seguir "Regulamento n.
17"), os respectivos acordos relativos à sociedade Potacan (processo IV/34.774 ° Potacan). No seguimento desta notificação, a Comissão enviou, em 1 de Dezembro de 1993, uma comunicação de acusações à K+S e à EMC, censurando-lhes o terem violado o disposto no artigo 85. do Tratado CE.
Direito aplicável
13 Nos termos das disposições conjugadas dos artigos 185. e 186. do Tratado e do artigo 4. da Decisão 88/591/CECA, CEE, Euratom do Conselho, de 24 de Outubro de 1988, que institui um Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias (JO L 319, p. 1), na redacção da Decisão 93/350/Euratom, CECA, CEE do Conselho, de 8 de Junho de 1993 (JO L 144, p. 21), o Tribunal pode, se entender que as circunstâncias o exigem, ordenar a suspensão da execução do acto impugnado ou ordenar as medidas provisórias necessárias.
14 O n.
2 do artigo 104. do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância determina que os pedidos relativos a medidas provisórias previstas nos artigos 185. e 186. do Tratado devem especificar as razões da urgência bem como os fundamentos de facto e de direito que, à primeira vista, justificam a adopção da medida provisória requerida. As medidas solicitadas devem ser de natureza provisória, no sentido de que não devem constituir um juízo antecipado sobre o mérito (v. o despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 6 de Julho de 1993, CCE Vittel e CE Pierval/Comissão, T-12/93 R, Colect., p. II-785).
Argumentos das partes
15 As requerentes entendem que, no presente caso, se encontram reunidas as condições jurídicas de concessão das medidas provisórias solicitadas. No seu entender, a decisão controvertida está viciada por erros de facto e de direito e a sua execução imediata causar-lhes-ia um prejuízo grave e irreparável.
16 Quanto à ilegalidade da decisão, as requerentes afirmam, no essencial, que o acto impugnado impõe à K+S condições sem qualquer relação com a manutenção da concorrência no mercado comunitário e que, por outro lado, aceita um compromisso da K+S relativo à Potacan sem ter pedido o seu parecer.
17 As requerentes começam por contestar que a cooperação entre a K+S, a MdK e a SCPA no seio da Kali-Export possa ter qualquer efeito no comportamento concorrencial dos accionistas desta última na Comunidade, uma vez que as vendas da Kali-Export são feitas exclusivamente fora da Comunidade Europeia e não dão origem a qualquer reimportação.
18 Em segundo lugar, as requerentes entendem que a obrigação, imposta à K+S, de pôr termo às suas relações de distribuição com a SCPA, não se encontra em conformidade com as disposições do Regulamento n.
4064/89, dado que tal condição só pode dizer respeito ao mercado interno francês ° o qual, segundo a própria decisão, não é nenhum dos mercados em causa ° e que, por outro lado, parece ignorar que as referidas relações de distribuição incidem apenas sobre um produto de magnésio, conhecido pelo nome de quiserite, que não contém potassa.
19 As requerentes consideram, finalmente, que a Comissão não pode aceitar o compromisso proposto pela K+S, de modificar a estrutura da Potacan antes de 30 de Junho de 1994, pois o n.
2 do artigo 8. do Regulamento n.
4064/89 não a autoriza a aceitar um compromisso que afecte directamente direitos de um terceiro e que ameace provocar graves lesões aos direitos deste, sem o seu consentimento.
20 Quanto ao perigo de prejuízo grave e irreparável, as requerentes começam por alegar que a retirada da K+S e da MdK da Kali-Export tornaria impossível a continuação das actividades desta, conduzindo assim à sua dissolução. Daí decorre que a SCPA, que não tem uma rede internacional para as vendas de grande exportação, deixaria de dispor de meios eficazes de escoamento dos seus produtos nos mercados internacionais, mais particularmente, nos mercados africano e asiático. Na audiência relativa às medidas provisórias, as requerentes observaram que o recurso a intermediários independentes não permite à SCPA, em princípio, manter a posição comercial e financeira que ocupa actualmente, dado que um certo número de agentes intermediários já trabalham com a K+S e que, por outro lado, a venda de quantidades mais reduzidas de produtos conduzirá necessariamente ao pagamento de comissões mais importantes.
21 As requerentes afirmam, em segundo lugar, que a obrigação de pôr termo ao contrato relativo à venda em França de produtos de magnésio (a quiserite) implica prejuízos graves para a SCPA, sob a forma de perda de clientela e de margem comercial, dado que o produto em questão representa para a SCPA um volume de negócios de cerca de 65 milhões de FF e que, por outro lado, será muito difícil ° ou mesmo impossível ° encontrar outra fonte de abastecimento, pois a K+S é o único produtor de quiserite na Europa.
22 Além disso, as requerentes sublinham que o compromisso da K+S relativo à Potacan, aceite pela Comissão, consiste, na realidade, num dever para a K+S e a EMC de partilharem em partes iguais a produção da Potacan. Dado que a EMC, ao invés da K+S, não dispõe de rede própria para escoar a sua parte da produção nos mercados internacionais, daí resultarão importantes lucros cessantes para a EMC. Acresce que o compromisso da K+S, em relação ao qual a EMC se manifestou claramente discordante, ameaça pôr em perigo a viabilidade da Potacan e os importantes investimentos efectuados pela EMC para o desenvolvimento da mina.
23 As requerentes entendem finalmente que, concedendo as medidas provisórias solicitadas, o Tribunal não prejudicaria em nada os interesses das outras partes interessadas, uma vez que seriam salvaguardados tanto o interesse da K+S em realizar a fusão com a MdK como o interesse da Comissão em manter uma concorrência sã no mercado comunitário.
24 A Comissão, por seu lado, afirma a título liminar que o pedido de suspensão do processo no caso IV/34.774 ° Potacan é inadmissível, dado que o recurso principal não respeita de forma alguma ao caso Potacan e que, de qualquer forma, um recurso de anulação dirigido contra a abertura de um processo é manifestamente inadmissível, em conformidade com jurisprudência assente do Tribunal de Justiça e do Tribunal de Primeira Instância.
25 Quanto à aparência de direito no recurso principal, a Comissão entende que as recorrentes não apresentaram qualquer indício sério e que, pelo contrário, é a própria decisão impugnada que se caracteriza por manifesto fumus boni juris. Segundo a recorrida, as condições em causa são necessárias para pôr fim aos laços estruturais entre a K+S e a SCPA e para evitar uma situação em que a concorrência efectiva seria entravada de forma significativa, devido à posição dominante colectiva que a empresa comum e a SCPA ocupariam na Comunidade Europeia, à excepção da Alemanha, na sequência da operação de concentração.
26 Quanto ao perigo de prejuízo grave e irreparável, a Comissão sustenta que as requerentes não fizeram prova de que não podem esperar pelo desfecho do processo principal sem sofrer um prejuízo com consequências graves e irreparáveis.
27 No que respeita, por um lado, à condição relativa à retirada da K+S da Kali-Export, a requerida afirma que o acordo para exportação em que esta empresa consiste deve, de qualquer forma, ser modificado antes de 1 de Julho de 1994, na sequência da entrada em vigor do acordo sobre o Espaço Económico Europeu. Em todo o caso, segundo a Comissão, a SCPA não depende da Kali-Export para o escoamento dos seus produtos, dado que lhe é possível recorrer a intermediários independentes.
28 No que respeita, por outro lado, à distribuição em França dos produtos da K+S, a Comissão afirma que as requerentes incorrem num duplo mal-entendido. Com efeito, resulta claramente da versão alemã da decisão, a única autêntica, que os compromissos enunciados no n.
63 da decisão não incidem sobre a quiserite nem impõem a rescisão de todos os contratos de distribuição celebrados entre a K+S e a SCPA. Os compromissos mencionados no n.
63 respeitam apenas à obrigação, a que ficam sujeitas a K+S e a empresa comum, de estabelecer a sua própria rede de distribuição, em França, de produtos e de derivados de potassa e à obrigação de pôr termo à cooperação entre a K+S e a SCPA enquanto parceiros de distribuição.
29 Finalmente, no que respeita ao compromisso da K+S relativo à Potacan, a Comissão recorda que, como resulta claramente do n.
67 da decisão, não foi imposta a este respeito qualquer condição, na acepção do artigo 8. do Regulamento n.
4064/89, e sublinha que, de qualquer forma, a modificação da estrutura da Potacan depende da colaboração e do acordo da EMC. Por outro lado, o prejuízo alegado não apresenta qualquer relação com a medida pedida, ou seja, a suspensão do processo iniciado com base no Regulamento n.
17.
30 Quanto à tomada em consideração dos interesses respectivos, a Comissão sublinha que as condições impostas constituem elementos essenciais da decisão que declara a concentração compatível com o mercado comum. Nestas condições, se fossem ordenadas as medidas provisórias pedidas, ela seria obrigada a suspender a execução da decisão no seu todo, impedindo com isso o exercício pela K+S dos seus direitos sobre a MdK e a empresa comum, voltando assim a pôr em causa a reestruturação da indústria da potassa na ex-República Democrática Alemã. Não deixando de contestar que as condições impostas sejam susceptíveis de criar uma situação irreversível para as requerentes, a Comissão entende que, mesmo que tal se verificasse, as requerentes não teriam ainda assim demonstrado que os compromissos da K+S as expõem a uma situação susceptível de pôr em causa a sua própria existência, que justifique a adopção de medidas provisórias com grave incidência nos direitos e interesses de terceiros em relação ao litígio.
Apreciação do Tribunal
A ° Quanto à admissibilidade do pedido de suspensão do processo no quadro do processo IV/34.774 ° Potacan
31 Nos termos do n.
1, primeiro parágrafo, do artigo 104. do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, qualquer pedido de suspensão da execução de actos das instituições só é admissível se o requerente tiver impugnado o acto em causa em recurso para o Tribunal de Primeira Instância. Nos termos do segundo parágrafo do mesmo preceito, os pedidos relativos a outras medidas provisórias só são admissíveis se formulados por pessoa que seja parte num processo pendente no Tribunal e se se referirem a esse processo.
32 Resulta dos autos que, no recurso principal, as recorrentes não impugnam o acto através do qual a Comissão deu início ao processo no caso IV/34.774 ° Potacan. Limitam-se, com efeito, a assinalar certas contradições entre as conclusões a que a Comissão chegou na decisão controvertida e a posição por ela adoptada na fase da comunicação das acusações no processo IV/34.774 ° Potacan.
33 Resulta do que precede que a medida provisória solicitada, destinada a obter a suspensão do processo no âmbito do caso IV/34.774 ° Potacan, não respeita a um acto cuja legalidade tenha sido impugnada perante o Tribunal de Primeira Instância nem se refere a qualquer processo nele pendente. Nestas circunstâncias, este pedido deve ser julgado inadmissível.
B ° Quanto ao pedido de suspensão da execução da decisão, na parte em que impõe à K+S a rescisão das relações contratuais de distribuição que a ligam à SCPA e a venda das partes que detém e/ou a retirada da Kali-Export
34 Segundo a SCPA, as condições impostas pela decisão controvertida acarretam para ela um risco de prejuízos graves e irreparáveis, dado que lhe será impossível, no futuro, abastecer-se em quiserite, e que a possibilidade de comercializar os seus produtos nos mercados de grande exportação será grave e irremediavelmente comprometida pela dissolução da Kali-Export.
35 Recorde-se a este respeito que, como resulta de jurisprudência constante, o carácter urgente de um pedido de medidas provisórias deve ser apreciado tendo em atenção a necessidade de decidir provisoriamente, a fim de evitar um prejuízo grave e irreparável à parte que solicita a medida provisória. É à parte que pede a suspensão da execução que cabe provar que não pode aguardar o desfecho do processo principal sem sofrer um prejuízo que teria para si consequências graves e irreparáveis (v., por último, o despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Dezembro de 1993, Gestevisión Telecinco/Comissão, T-543/93 R, Colect., p. II-1049).
36 A alegada impossibilidade de a SCPA se abastecer em quiserite parece resultar de uma má interpretação da decisão. Com efeito, à primeira vista, esta não impõe à K+S qualquer dever de pôr termo às relações contratuais de distribuição entre a K+S e a SCPA, no que respeita a produtos que não sejam a potassa e seus derivados. Assim, o n.
63 da decisão só menciona "a potassa e os derivados da potassa" ("Kaliprodukte einschliesslich -spezialitaeten"). Ora, a quiserite é um produto de magnésio que não contém potassa. Nestas condições, não parece, à primeira vista, abrangida pela decisão controvertida, o que priva de objecto a medida provisória solicitada.
37 Quanto à condição relativa à obrigação de a K+S vender as suas partes e/ou retirar-se da Kali-Export, notar-se-á que, entre as condições e obrigações cujo respeito é condição da declaração de compatibilidade da operação de concentração entre a K+S e a MdK com o mercado comum, se encontra o seguinte compromisso:
"K+S und das Gemeinschaftsunternehmen scheiden unverzueglich aus der Kali-Export GmbH, Wien, aus. Sie verpflichten sich, ihre Anteile den Mitgesellschaftern zum Kauf anzubieten. Sollte diese Offerte nicht angenommen werden, verpflichten sich K+S und das Gemeinschaftsunternehmen, den Gesellschaftsvertrag zum naechstmoeglichen Zeitpunkt ordentlich zu kuendigen und damit die Gesellschaft aufzuloesen. Gemaess Art. XII des Gesellschaftsvertrags ist diese Kuendigungsmoeglichkeit zum 30.4.1994 mit Wirkung zum 30.4.1995 gegeben."
("A K+S e a empresa comum retirar-se-ão imediatamente da Kali-Export GmbH, com sede em Viena. Comprometem-se a oferecer em venda aos outros sócios as respectivas partes. Se esta oferta não for aceite, a K+S e a empresa comum comprometem-se a denunciar formalmente o contrato de sociedade e, em consequência, a dissolver a sociedade. Nos termos do artigo XII do contrato de sociedade, a retirada é possível a partir de 30.4.1994, com efeitos a partir de 30.4.1995.")
38 Observe-se a este respeito, em primeiro lugar, que a retirada da K+S e da empresa comum da Kali-Export só produzirá efeitos em 30 de Abril de 1995, ou seja, daqui a cerca de um ano. Em segundo lugar, as partes estão de acordo quanto à necessidade de modificar o funcionamento da Kali-Export antes de 1 de Julho de 1994, na sequência da entrada em vigor do acordo sobre o Espaço Económico Europeu, ainda que divirjam sobre o alcance real de tal modificação. Em terceiro lugar, não é possível excluir a hipótese de, apesar do reduzido número de produtores de potassa na Europa, outros parceiros tomarem o lugar da K+S e da empresa comum no seio da Kali-Export.
39 Podendo embora admitir-se que a retirada da K+S e da empresa comum da Kali-Export é susceptível de causar prejuízos à SCPA, não é, todavia, possível dizer que esta retirada, por si só, implicará necessariamente a impossibilidade de a SCPA comercializar os seus produtos de potassa nos mercados de grande exportação, como foi por ela alegado perante o Tribunal. Com efeito, circunstâncias imprevisíveis, como as dificuldades que a SCPA pode vir a experimentar para encontrar alternativas para o escoamento dos seus produtos após a retirada da K+S e da empresa comum da Kali-Export, não constituem, à primeira vista, um risco de prejuízo actual ou iminente, mas um risco futuro, incerto e aleatório, contra o qual a requerente poderá, no caso de ele se concretizar, fazer valer os seus direitos perante o juiz comunitário (v. o despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 13 de Maio de 1993, CMBT/Comissão, T-24/93 R, Colect., p. II-543).
40 De qualquer modo, deve acrescentar-se que algumas das questões que se põem no presente caso dão origem a sérios problemas de interpretação. É o que acontece, nomeadamente, com a questão de saber se, e em que medida, a retirada da K+S e da empresa comum da Kali-Export implica a dissolução desta, afectando com isso os direitos dos outros accionistas da sociedade e, particularmente, os da SCPA.
41 É certo que a Comissão, no n.
64 da decisão, não parece erigir em condição autónoma a dissolução da Kali-Export. Com efeito, pode ler-se aí:
"Durch die Zusage von K+S/MdK, aus der Kali-Export GmbH auszuscheiden, wird sichergestellt, dass die Zusammenarbeit von K+S und EMC/SCPA im Rahmen des Exportkartells beendet wird."
("O compromisso da K+S/MdK de se retirar da Kali-Export GmbH assegurará o termo da cooperação entre a K+S e a EMC/SCPA no âmbito do cartel de exportação.")
42 Todavia, os elementos fornecidos pelas partes não permitem ao Tribunal apreciar o alcance real do compromisso assumido para com a Comissão pelas partes na operação de concentração ° compromisso de que aquela fez uma condição da decisão ° e, particularmente, conhecer as suas consequências sobre os direitos de terceiros, de forma a poder analisar a eventual existência de um risco de prejuízo grave e irreparável para aqueles. Deve, assim, ser ordenado às partes que transmitam ao Tribunal todos os elementos de informação relevantes que lhe permitam verificar se, e em que medida, o compromisso assumido pela K+S e pela empresa comum relativamente à sua retirada da Kali-Export implica a dissolução desta.
43 Impõe-se assim verificar se, enquanto se aguardam aquelas informações, se deve ordenar, a título cautelar, a suspensão da execução do artigo 1. da decisão controvertida, na medida em que possa implicar a dissolução da Kali-Export.
44 Recorde-se a este respeito que, quando as medidas provisórias solicitadas possam ter uma influência gravosa nos direitos e interesses de terceiros que não são partes no litígio e que, portanto, não puderam ser ouvidos, como acontece aqui com a K+S e a empresa comum, tais medidas só se podem justificar se se verificar que, na sua falta, as requerentes ficariam expostas a uma situação susceptível de pôr em causa a sua própria existência (v. o despacho CCE Vittel e CE Pierval/Comissão, já referido).
45 No presente caso, não parece que a existência da SCPA esteja em perigo. Todavia, o Tribunal não dispõe de elementos que lhe permitam afastar a eventualidade de a existência da Kali-Export, de que a SCPA é um dos quatro accionistas, ser colocada em perigo pela execução de uma das condições impostas pela decisão controvertida. Ora, não parece que a suspensão provisória da execução da condição relativa à retirada da Kali-Export ° na medida em que aquela condição poderia implicar a dissolução desta empresa ° seja susceptível de acarretar consequências graves para os direitos e interesses da K+S e da empresa comum, ou de implicar qualquer prejuízo para o interesse público ou para o interesse da Comissão na execução imediata da decisão.
46 Nestas condições, e até que o Tribunal se possa pronunciar à luz dos elementos de informação que as partes lhe comunicarão para este efeito, parece adequado ordenar, a título cautelar, a suspensão da execução do artigo 1. da decisão controvertida, na medida em que poderia implicar a dissolução da Kali-Export.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos,
O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
decide:
1) As partes transmitirão ao Tribunal, no prazo de duas semanas, os elementos de informação relevantes que lhe permitam verificar se, e em que medida, o compromisso assumido pela K+S e pela empresa comum relativamente à respectiva retirada da Kali-Export implica a dissolução desta.
2) A execução do artigo 1. da decisão da Comissão de 14 de Dezembro de 1993 relativa a um processo de aplicação do Regulamento (CEE) n.
4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (IV/M.308 ° Kali+Salz/MdK/Treuhand), é suspensa, na medida em que poderia implicar a dissolução da Kali-Export, até à prolação do despacho que porá termo ao processo de medidas provisórias.
3) O pedido de medidas provisórias é indeferido no restante.
4) A decisão sobre despesas fica reservada para final.
Proferido no Luxemburgo, em 10 de Maio de 1994.