62017TO0117
ORDONANȚA PREȘEDINTELUI TRIBUNALULUI
3 iulie 2017 (
*1
)
„Măsuri provizorii – Contracte de achiziții publice – Procedură de negociere – Cerere de măsuri provizorii – Lipsa urgenței”
În cauza T‑117/17 R,
Proximus SA/NV, cu sediul în Bruxelles (Belgia), reprezentată de B. Schutyser, avocat,
reclamantă,
împotriva
Consiliului Uniunii Europene, reprezentat de A. Jaume și de S. Cholakova, în calitate de agenți, asistate de P. de Bandt, de P. Teerlinck și de M. Gherghinaru, avocați,
pârât,
având ca obiect o cerere formulată în temeiul articolelor 278 și 279 TFUE prin care se urmărește obținerea dispunerii unor măsuri provizorii vizând pe de o parte suspendarea executării deciziei Consiliului de atribuire a contactului‑cadru unui alt ofertant, și pe de altă parte, suspendarea executării contractului‑cadru încheiat de Consiliu și de ofertantul câștigător,
PREȘEDINTELE TRIBUNALULUI
dă prezenta
Ordonanță
Istoricul cauzei, procedura și concluziile părților
1
Prin scrisoarea din 28 iulie 2016, Consiliul Uniunii Europene a invitat reclamanta, Proximus SA/NV, precum și [confidențial] (
1
) să participe la o procedură negociată de atribuire a unui contract de achiziții publice pentru încheierea unui contract‑cadru.
2
Prin scrisoarea din 24 noiembrie 2016, ofertanții care participau la procedura de atribuire a contractului de achiziții publice au fost invitați la o reuniune de negociere cu privire la unele aspecte financiare, printre care și anumite cereri de clarificări.
3
Reuniunea de negociere a avut loc la 1 decembrie 2016.
4
În urma acestei reuniuni, Consiliul a invitat ofertanții să răspundă la chestiunile evidențiate în procesul‑verbal al acesteia, printr‑o ofertă financiară modificată, prezentată până la 8 decembrie 2016, care urma să constituie ultima și cea mai bună ofertă a lor.
5
Prin scrisoarea din 23 decembrie 2016, Consiliul a informat reclamanta că oferta acesteia nu fusese reținută, iar contractul fusese atribuit unui alt ofertant (în continuare, „decizia atacată”). În aceeași zi, reclamantei i s‑a comunicat evaluarea ofertei sale.
6
La 29 decembrie 2016, reclamanta s‑a adresat Consiliului printr‑o scrisoare. Ea a solicitat informații suplimentare cu privire la caracteristicile și la meritele relative ale ofertei acceptate. În plus, ea a precizat că aplicarea criteriului prețului i se părea eronată, în măsura în care ea obținuse un scor inferior celui al ofertantului selectat, deși oferta acestuia din urmă conținea un preț total mai ridicat. În final, reclamanta a invitat Consiliul să își reanalizeze decizia.
7
Prin scrisoarea din 6 ianuarie 2017, reclamanta a invitat din nou Consiliul să își reanalizeze decizia și să nu semneze contractul cu ofertantul selectat. În această scrisoare, reclamanta a expus în detaliu motivele pentru care, în opinia sa, metoda aplicată pentru evaluarea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic era eronată, iar aplicarea acesteia ar fi condus la un rezultat „inacceptabil”. În plus, reclamanta a invocat faptul că prețurile prezentate de ofertantul selectat pentru „service packages” 1 și 2 erau anormal de reduse. La 10 ianuarie 2017, reclamanta a trimis o altă scrisoare Consiliului, în care era reluat, într‑o formă ușor modificată, textul celei din 6 ianuarie 2017.
8
Prin scrisoarea din 13 ianuarie 2017, Consiliul a răspuns la scrisoarea reclamantei din 29 decembrie 2016 și i‑a comunicat că îi va răspunde separat la scrisoarea din 6 ianuarie 2017.
9
Prin scrisoarea din 16 ianuarie 2017, reclamanta și‑a dezvoltat argumentele cu privire la prețul anormal de redus prezentat de ofertantul selectat pentru „service packages” 1 și 2 și și‑a reiterat cererea adresată Consiliului de a reanaliza decizia sa și de a nu încheia contractul cu ofertantul selectat.
10
Prin scrisoarea din 23 ianuarie 2017, Consiliul și‑a precizat poziția cu privire la scrisorile reclamantei din 6 ianuarie 2017 și din 16 ianuarie 2017. A precizat de asemenea că, în opinia sa, nu exista niciun motiv pentru a reveni asupra deciziei sale de atribuire sau pentru a nu încheia contractul.
11
Prin scrisoarea din 7 februarie 2017, reclamanta a comunicat Consiliului că, în opinia sa, răspunsurile pe care i le dăduse nu erau satisfăcătoare și că a decis să urmeze calea contencioasă atât printr‑o acțiune pe fond, cât și printr‑o cerere de măsuri provizorii care urmau să fie introduse câteva săptămâni mai târziu. În plus, ea a solicitat Consiliului să nu semneze contractul între timp.
12
Prin cererea introductivă depusă la grefa Tribunalului la 23 februarie 2017, reclamanta a introdus o acțiune care avea ca obiect în esență anularea deciziei atacate.
13
Prin act separat, depus la grefa Tribunalului la 23 februarie 2017, reclamanta a introdus prezenta cerere de măsuri provizorii, în cadrul căreia solicită în esență președintelui Tribunalului:
–
suspendarea executării deciziei atacate;
–
suspendarea executării contractului, în cazul în care a fost încheiat deja cu ofertantul câștigător, până la pronunțarea unei hotărâri definitive;
–
obligarea Consiliului la plata cheltuielilor de judecată.
14
În observațiile formulate cu privire la cererea de măsuri provizorii depuse la grefa Tribunalului la 10 martie 2017, Consiliul solicită în esență președintelui Tribunalului:
—
respingerea cererii de măsuri provizorii;
—
obligarea reclamantei la plata cheltuielilor de judecată.
15
Drept răspuns la întrebarea adresată de președintele Tribunalului, Consiliul a precizat la 28 februarie 2017 că la 15 februarie 2017 semnase contractul cu ofertantul câștigător și că executarea acestui contract începuse deja.
În drept
16
Din coroborarea articolelor 278 TFUE și 279 TFUE, pe de o parte, cu articolul 256 alineatul (1) TFUE, pe de altă parte, reiese că judecătorul delegat cu luarea măsurilor provizorii poate, în măsura în care consideră că împrejurările o impun, să ordone suspendarea executării unui act atacat în fața Tribunalului sau să dispună măsurile provizorii necesare, în temeiul articolului 156 din Regulamentul de procedură al Tribunalului. Cu toate acestea, articolul 278 TFUE consacră principiul caracterului nesuspensiv al acțiunilor, actele adoptate de instituțiile Uniunii Europene beneficiind de o prezumție de legalitate. Așadar, judecătorul delegat cu luarea măsurilor provizorii poate dispune numai cu titlu excepțional suspendarea executării unui act atacat în fața Tribunalului sau stabilirea unor măsuri provizorii (Ordonanța din 19 iulie 2016, Belgia/Comisia, T‑131/16 R, EU:T:2016:427, punctul 12).
17
Articolul 156 alineatul (4) din Regulamentul de procedură prevede că cererile de măsuri provizorii trebuie să indice „obiectul litigiului, împrejurările care determină urgența, precum și motivele de fapt și de drept care justifică, la prima vedere, dispunerea măsurii provizorii solicitate”.
18
Astfel, suspendarea executării și celelalte măsuri provizorii pot fi încuviințate de către judecătorul delegat cu luarea măsurilor provizorii dacă s‑a stabilit că acordarea acestora este justificată la prima vedere în fapt și în drept (fumus boni iuris) și că sunt urgente, în sensul că, pentru evitarea unui prejudiciu grav și ireparabil pentru interesele părții care le solicită, este necesar să fie dispuse și să își producă efectele înainte de decizia din litigiul principal. Aceste condiții sunt cumulative, astfel încât cererile de măsuri provizorii trebuie respinse dacă una dintre ele nu este îndeplinită. Dacă este cazul, judecătorul delegat cu luarea măsurilor provizorii trebuie de asemenea să evalueze comparativ interesele prezente în cauză (a se vedea Ordonanța din 2 martie 2016, Evonik Degussa/Comisia, C‑162/15 P‑R, EU:T:2016:142, punctul 21 și jurisprudența citată).
19
În cadrul acestei examinări de ansamblu, judecătorul delegat cu luarea măsurilor provizorii dispune de o largă putere de apreciere și are libertatea de a determina, în lumina particularităților speței, modul în care trebuie verificate diferitele condiții, precum și ordinea examinării acestora, în măsura în care nicio normă de drept nu îi impune o schemă de analiză prestabilită pentru aprecierea necesității de a lua unele măsuri provizorii [a se vedea Ordonanța din 19 iulie 2012, Akhras/Consiliul, C‑110/12 P(R), nepublicată, EU:C:2012:507, punctul 23 și jurisprudența citată].
20
Ținând seama de înscrisurile de la dosar, judecătorul delegat cu luarea măsurilor provizorii consideră că dispune de toate elementele necesare pentru a se pronunța cu privire la prezenta cerere de măsuri provizorii fără a proceda, în prealabil, la ascultarea susținerilor orale ale părților.
21
În împrejurările speței, trebuie mai întâi să se examineze dacă este îndeplinită condiția privind urgența.
22
Pentru a verifica dacă măsurile provizorii solicitate sunt urgente, trebuie amintit că scopul procedurii privind măsurile provizorii este de a garanta deplina eficacitate a viitoarei hotărâri definitive în vederea evitării unei lacune în protecția juridică asigurată de instanțele Uniunii (a se vedea în acest sens Ordonanța din 14 ianuarie 2016, AGC Glass Europe și alții/Comisia, C‑517/15 P‑R, EU:C:2016:21, punctul 27).
23
Pentru atingerea acestui obiectiv, în general urgența trebuie apreciată în raport cu necesitatea care există de a statua cu titlu provizoriu, în scopul de a evita cauzarea unui prejudiciu grav și ireparabil părții care solicită protecția provizorie. Revine acestei părți sarcina să facă dovada că nu poate aștepta finalizarea procedurii aferente acțiunii pe fond fără să suporte un prejudiciu grav și ireparabil (a se vedea în acest sens Ordonanța din 14 ianuarie 2016, AGC Glass Europe și alții/Comisia, C‑517/15 P‑R, EU:C:2016:21, punctul 27 și jurisprudența citată).
24
Cu toate acestea, în cadrul contenciosului privind atribuirea contractelor de achiziții publice, pentru aprecierea urgenței trebuie să se țină seama de particularitățile acestui contencios.
25
Astfel, din jurisprudență rezultă că, ținând seama de imperativele care decurg din protecția efectivă care trebuie să fie garantată în materie de contracte de achiziție publică, atunci când ofertantul exclus reușește să demonstreze existența unui fumus boni iuris deosebit de serios, nu i se poate impune să probeze că respingerea cererii sale de măsuri provizorii ar risca să îi producă un prejudiciu ireparabil, întrucât s‑ar aduce, în caz contrar, o atingere excesivă și nejustificată protecției jurisdicționale efective de care beneficiază acesta în temeiul articolului 47 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene [a se vedea în acest sens Ordonanța din 23 aprilie 2015, Comisia/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, punctul 41].
26
Cu toate acestea, după cum rezultă din jurisprudență, această flexibilizare a condițiilor aplicabile pentru a aprecia existența urgenței, justificată de dreptul la o cale de atac jurisdicțională efectivă, se aplică doar în faza precontractuală, în măsura în care termenul suspensiv de zece zile, rezultat din articolul 118 alineatele (2) și (3) din Regulamentul (UE, Euratom) nr. 966/2012 al Parlamentului European și al Consiliului din 25 octombrie 2012 privind normele financiare aplicabile bugetului general al Uniunii și de abrogare a Regulamentului (CE, Euratom) nr. 1605/2002 al Consiliului (JO 2012, L 298, p. 1) și din articolul 171 alineatul (1) din Regulamentul delegat (UE) nr. 1268/2012 al Comisiei din 29 octombrie 2012 privind normele de aplicare a Regulamentului nr. 966/2012 (JO 2012, L 362, p. 1), este respectat. Având în vedere că autoritatea contractantă a încheiat contractul cu ofertantul câștigător după împlinirea acestui termen și înaintea introducerii cererii de măsuri provizorii, flexibilizarea sus‑menționată nu se mai justifică [a se vedea în acest sens Ordonanța din 23 aprilie 2015, Comisia/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, punctele 34 și 42].
27
În acest sens, trebuie subliniat că din articolul 171 alineatul (2) litera (d) din Regulamentul nr. 1268/2012 rezultă că termenul suspensiv nu se aplica în speță, întrucât contractul de achiziții publice fusese atribuit în cadrul procedurii negociate.
28
În opinia reclamantei, această flexibilizare a condițiilor aplicabile pentru aprecierea existenței urgenței ar trebui să se aplice în speță, având în vedere complexitatea cauzei și diligența de care a dat dovadă după notificarea deciziei atacate.
29
Această argumentație nu poate fi primită.
30
Presupunând că jurisprudența care prevede flexibilizarea condițiilor aplicabile pentru aprecierea existenței urgenței ar putea fi transpusă în situația în care, precum în speță, Regulamentul nr. 1268 precizează că termenul suspensiv nu se aplică, totuși reclamanta nu a formulat cererea sa de măsuri provizorii în timp util pentru a beneficia de flexibilizarea menționată.
31
Astfel, mai întâi trebuie să se sublinieze că reclamanta nu a formulat cererea sa de măsuri provizorii în faza precontractuală, ci abia la 23 februarie 2017, în timp ce contractul fusese semnat la 15 februarie 2017.
32
Or, după cum reiese din scrisoarea reclamantei din 6 ianuarie 2017, aceasta din urmă dispunea, cel târziu la această dată, de elemente suficiente pentru a determina existența unei eventuale nelegalități a deciziei de atribuire în vederea introducerii unei cereri de măsuri provizorii înainte de încheierea contractului între Consiliu și ofertantul câștigător la 15 februarie 2017.
33
În acest sens, trebuie să se sublinieze că cele patru motive invocate de reclamantă în susținerea cererii sale de măsuri provizorii au ca obiect metoda de evaluare a ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic și aplicarea acesteia în speță. Or, reclamanta exprimase deja această critică în scrisoarea sa din 6 ianuarie 2017.
34
Această critică, prezentată ca un motiv de anulare și în susținerea cererii de măsuri provizorii, i‑ar fi permis să formuleze în mod util o acțiune în anulare însoțită de o cerere de măsuri provizorii prin care se urmărea împiedicarea încheierii contractului între Consiliu și ofertantul câștigător. O asemenea cerere, depusă în timp util, ar fi putut să permită reclamantei să obțină adoptarea, în temeiul articolului 157 alineatul (2) al doilea paragraf din Regulamentul de procedură, a unei ordonanțe de suspendare a executării deciziei de atribuire a contractului de achiziții publice, chiar înainte ca cealaltă parte să își fi prezentat observațiile, pe durata procedurii măsurilor provizorii (a se vedea în acest sens Ordonanța din 30 mai 2017, Enrico Colombo și Corinti Giacomo/Comisia, T‑690/16 R, nepublicată, EU:T:2017:370, punctul 40 și jurisprudența citată).
35
În continuare, reclamanta nu poate să invoce drept argument nici faptul că a solicitat Consiliului în repetate rânduri să nu semneze contractul. Astfel, Consiliul nu i‑a dat de înțeles niciodată că era pregătit să suspende semnarea contractului. În schimb, în scrisoarea sa din 23 ianuarie 2017, Consiliul a precizat de asemenea că, în opinia sa, nu exista niciun motiv pentru a reveni asupra deciziei sale de atribuire sau pentru a nu încheia contractul.
36
În sfârșit, nici argumentul reclamantei potrivit căruia ar fi trebuit „să dispună de un termen rezonabil pentru a analiza răspunsul” Consiliului din 23 ianuarie 2017, nu poate fi primit. Astfel, indiferent de situație, din scrisoarea reclamantei din 7 februarie 2017 reiese că ea a considerat răspunsurile Consiliului nesatisfăcătoare și i‑a comunicat acestuia intenția sa de a urma calea contencioasă. Reclamanta a introdus însă acțiunea sa în anulare, însoțită de o cerere de măsuri provizorii, abia la 23 februarie 2017.
37
Având în vedere cele ce precedă, trebuie să se concluzioneze că flexibilizarea condiției privind urgența în materie de contracte de achiziții publice nu se poate aplica în speță.
38
Este necesar să se analizeze de asemenea dacă reclamanta a dovedit corespunzător cerințelor legale că executarea deciziei atacate i‑ar cauza un prejudiciu care să poată fi calificat drept grav și ireparabil în același timp în sensul jurisprudenței amintite la punctul 23 de mai sus.
39
În acest sens, în primul rând, trebuie amintită jurisprudența constantă potrivit căreia un prejudiciu de ordin pecuniar nu poate, cu excepția unor împrejurări excepționale, să fie considerat drept ireparabil, o compensație pecuniară fiind, ca regulă generală, suficientă pentru a repune persoana prejudiciată în situația anterioară producerii prejudiciului. Un astfel de prejudiciu ar putea să fie reparat în special în cadrul unei acțiuni în despăgubire formulate în temeiul articolelor 268 TFUE și 340 TFUE [a se vedea Ordonanța din 23 aprilie 2015, Comisia/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, punctul 24 și jurisprudența citată].
40
În al doilea rând, trebuie să se sublinieze că efectele financiare negative în privința ofertantului respins care ar rezulta din respingerea ofertei sale se încadrează, în principiu, în riscul comercial obișnuit cu care trebuie să se confrunte fiecare întreprindere care își desfășoară activitatea pe piață. Astfel, unica împrejurare că respingerea unei oferte poate avea efecte financiare negative, chiar grave, pentru ofertantul exclus nu poate justifica, în sine, măsurile provizorii solicitate de acesta (a se vedea în acest sens Ordonanța din 11 martie 2013, Communicaid Group/Comisia, T‑4/13 R, EU:T:2013:121, punctele 28-30 și jurisprudența citată).
41
În ultimul rând, trebuie amintit că elementele esențiale și principale ale contractului încheiat în urma unei proceduri de cerere de ofertă pentru atribuirea unui contract de achiziții publice sunt, pe de o parte, executarea contractului de către întreprinderea ofertant câștigător și, pe de altă parte, plata sumei prevăzute prin contract de puterea adjudecatară. În schimb, unele considerații cu privire la reputația ofertantului selectat și la posibilitatea acestuia de a utiliza atribuirea unui contract prestigios de achiziții publice drept referință în cadrul unei cereri de ofertă viitoare sau în alte contexte concurențiale nu vizează decât elemente accidentale și accesorii ale contractului respectiv. Or, dacă pierderea gravă de către un ofertant exclus a unui beneficiu nerealizat, prin faptul că nu a obținut suma prevăzută în contract, element esențial și principal al contractului de achiziții publice în cauză, nu poate justifica acordarea unei măsuri provizorii, același lucru este valabil, cu atât mai mult, în ceea ce privește pierderea elementelor accidentale și accesorii menționate (a se vedea în acest sens Ordonanța din 30 mai 2017, Enrico Colombo și Corinti Giacomo/Comisia, T‑690/16 R, nepublicată, EU:T:2017:370, punctul 55 și jurisprudența citată).
42
Argumentele reclamantei prin care urmărește să demonstreze un prejudiciu grav și ireparabil, întemeiate pe caracterul contractului în cauză de „contract de referință”, pe caracterul „prestigios” al contractului, pe imposibilitatea de a‑și putea dezvolta competențele prin realizarea contractului și de a stabili un parteneriat eficient cu alte societăți sau pe pierderea posibilității, în raport cu importanța contractului, de a obține reduceri și avantaje din partea furnizorilor săi pe care le‑ar putea repercuta ulterior asupra clienților săi, vizează elemente accidentale și accesorii ale contractului de achiziții publice în cauză în sensul jurisprudenței amintite la punctul precedent. Prin urmare, în conformitate cu această jurisprudență, aceste argumente nu pot fi primite.
43
Din toate cele ce precedă rezultă că, întrucât reclamanta nu a dovedit urgența, cererea de măsuri provizorii trebuie respinsă, fără să fie necesară pronunțarea cu privire la fumus boni iuris și evaluarea comparativă a intereselor.
44
În temeiul articolului 158 alineatul (5) din Regulamentul de procedură, cheltuielile de judecată se soluționează odată cu fondul.
Pentru aceste motive,
PREȘEDINTELE TRIBUNALULUI
dispune:
1)
Respinge cererea de măsuri provizorii.
2)
Cererea privind cheltuielile de judecată se soluționează odată cu fondul.
Luxemburg, 3 iulie 2017.
Grefier
E. Coulon
Președinte
M. Jaeger
(
*1
)	Limba de procedură: engleza.
(
1
)	Date confidențiale ocultate.