62017CC0107
CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
MACIEJ SZPUNAR
presentate il 12 aprile 2018 (
1
)
Causa C‑107/17
UAB «Aviabaltika»
contro
BAB Ūkio bankas
[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Corte suprema di Lituania)]
«Rinvio pregiudiziale – Politica economica e monetaria – Libera circolazione dei capitali – Escussione della garanzia finanziaria – Avvio di una procedura di liquidazione nei confronti del beneficiario di garanzia finanziaria – Evento determinante l’escussione della garanzia finanziaria – Inclusione della garanzia finanziaria nella massa fallimentare – Obbligo di soddisfare i crediti in primo luogo mediante la garanzia finanziaria»
I. Introduzione
1.
La Corte è chiamata per la seconda volta a pronunciarsi, in via pregiudiziale, sull’interpretazione delle disposizioni della direttiva 2002/47/CE (
2
).
2.
Nella prima causa, che ha dato luogo alla sentenza Private Equity Insurance Group (
3
), la Corte era chiamata a chiarire i diritti del beneficiario di garanzia (in prosieguo: il «beneficiario») in caso di insolvibilità del datore di garanzia (in prosieguo: il «datore»). Nel presente procedimento si tratta di risolvere alcune questioni relative all’interpretazione della direttiva 2002/47 in una situazione nella quale è stata avviata una procedura di insolvenza nei confronti del beneficiario della garanzia.
3.
Più precisamente, con le prime due questioni pregiudiziali il giudice del rinvio intende chiarire se la direttiva 2002/47 esiga che il beneficiario possa o debba realizzare la garanzia finanziaria nonostante l’avvio della procedura di insolvenza nei suoi confronti. Con la terza questione, detto giudice si interroga sulla possibilità di riservare al datore un trattamento differenziato rispetto a quello applicato agli altri creditori coinvolti in tale procedura di insolvenza affinché possa effettivamente recuperare la garanzia finanziaria che non è stata realizzata dal beneficiario.
II. Contesto normativo
A.
Diritto dell’Unione
4.
L’articolo 2, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 2002/47 precisa che per «contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale» si intende un contratto in forza del quale il datore della garanzia fornisce una garanzia finanziaria a titolo di garanzia reale a favore del beneficiario della garanzia o gliela consegna conservando la piena proprietà di quest’ultima quando il diritto di garanzia è costituito.
5.
L’articolo 4 della direttiva 2002/47, intitolato «Escussione della garanzia finanziaria», dispone quanto segue ai paragrafi 1 e 5:
«1.   Gli Stati membri assicurano che in caso di evento determinante l’escussione della garanzia finanziaria, il beneficiario della garanzia sia in grado di realizzare nei modi indicati di seguito le garanzie finanziarie fornite nel quadro e nei termini di un contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale:
a)
strumenti finanziari, tramite vendita o appropriazione e tramite compensazione con le obbligazioni finanziarie garantite o estinzione delle stesse;
b)
in contante, tramite compensazione con le obbligazioni finanziarie garantite o a loro estinzione.
(…)
5.   Gli Stati membri garantiscono che un contratto di garanzia finanziaria abbia effetto conformemente ai termini in esso previsti nonostante l’avvio o il proseguimento di una procedura di liquidazione o di provvedimenti di risanamento nei confronti del datore o del beneficiario della garanzia».
B.
Diritto lituano
6.
Risulta che, in sede di trasposizione dell’articolo 2, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 2002/47, il legislatore lituano ha fatto riferimento a un «contratto di garanzia finanziaria senza trasferimento del titolo di proprietà» anziché a un «contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale». L’articolo 2, paragrafo 8, del Lietuvos Respublikos finiansinio užtikrinimo susitarimų įstatymas (legge della Repubblica di Lituania sui contratti di garanzia finanziaria) precisa quanto segue:
«Per “contratto di garanzia finanziaria senza trasferimento di proprietà” si intende un contratto in forza del quale il datore della garanzia fornisce una garanzia finanziaria al beneficiario della garanzia o in suo favore, conservando la piena proprietà o la titolarità di quest’ultima».
7.
L’articolo 9, paragrafi 3 e 8, della legge lituana sui contratti di garanzia finanziaria così prevede:
«3.   Se si verifica un evento che determina l’escussione della garanzia finanziaria, il beneficiario della garanzia ha diritto di realizzare la garanzia prestata con il contratto di garanzia finanziaria senza trasferimento della proprietà unilateralmente, con le seguenti modalità, conformemente alle condizioni indicate nel contratto medesimo:
(…)
8.   Un contratto di garanzia finanziaria produce effetti nei limiti temporali in esso indicati, a prescindere da qualsiasi procedura di liquidazione o dall’applicazione di provvedimenti di risanamento nei confronti del datore o del beneficiario della garanzia».
III. Fatti della controversia principale
8.
Nel 2011 e nel 2012 la UAB aviacijos kompanija (in prosieguo: l’«Aviabaltika») e la banca AB (in prosieguo: la «Ūkio bankas») hanno stipulato due contratti di garanzia sulla base dei quali sono state concesse garanzie ai partner contrattuali dell’Aviabaltika (in prosieguo: «i contratti del 2011 e del 2012»). L’Aviabaltika ha offerto in garanzia per i propri obblighi i fondi che si trovavano sul conto aperto a suo nome presso la Ūkio bankas.
9.
Dopo la conclusione di tali contratti di garanzia, la Ūkio bankas e la società Commerzbank AG hanno stipulato contratti di controgaranzia, in virtù dei quali la seconda ha concesso garanzie alla State Bank of India. Quest’ultima a sua volta ha prestato garanzie ai beneficiari delle garanzie, ossia i partner contrattuali dell’Aviabaltika.
10.
Nel maggio 2013 è stato avviato un procedimento di insolvenza nei confronti della Ūkio bankas.
11.
L’Aviabaltika non ha adempiuto le proprie obbligazioni nei confronti dei partner contrattuali a favore dei quali erano state prestate le garanzie sulla base dei contratti del 2011 e del 2012.
12.
Nel 2014, su richiesta di uno di tali partner contrattuali, la Commerzbank ha adempiuto le sue obbligazioni ai sensi del contratto di controgaranzia. La Commerzbank ha successivamente addebitato alcune somme dai fondi che la Ūkio bankas aveva depositato su un conto a copertura delle controgaranzie.
13.
Nel frattempo, il Kaunas apygardos teismas (Tribunale regionale di Kaunas, Lituania) ha ammesso al passivo della Ūkio bankas il credito dell’Aviabaltika verso la stessa Ūkio bankas, derivante dalla consegna dei fondi a titolo di garanzia in virtù del contratto di garanzia finanziaria.
14.
Dopo aver adempiuto i suoi obblighi nei confronti della Commerzbank, la Ūkio bankas ha dedotto una parte della somma addebitata dalla Commerzbank su fondi che si trovavano su un conto aperto a nome dell’Aviabaltika. Tali fondi erano costituiti dall’indennità percepita in applicazione delle norme lituane sull’assicurazione dei depositi. Nel procedimento principale, la Ūkio bankas chiede che l’Aviabaltika le rimborsi la parte residua della somma dovuta in virtù dei contratti del 2011 e del 2012, nonché gli interessi.
15.
Nel contesto di tale controversia, l’Aviabaltika sostiene che la Ūkio bankas avrebbe dovuto soddisfare i propri crediti prelevando i fondi che si trovavano sul conto aperto a copertura della garanzia. Inoltre, l’Aviabaltika osserva che non potrà recuperare la garanzia finanziaria che non è stata realizzata dalla Ūkio bankas nell’ambito della procedura di insolvenza avviata nei suoi confronti. L’Aviabaltika sostiene pertanto che i giudici nazionali, qualora accogliessero la domanda della Ūkio bankas, la condannerebbero, in pratica, a versare un’altra volta a quest’ultima una somma di denaro pari all’ammontare di tali fondi.
16.
Per contro, la Ūkio bankas fa valere che, dopo l’avvio della procedura di insolvenza, le era fatto divieto di estinguere un’obbligazione finanziaria che non avesse soddisfatto prima dell’avvio di detta procedura. La Ūkio bankas afferma inoltre che, fin dall’avvio della procedura di insolvenza, i fondi presenti sul conto aperto a nome dell’Aviabaltika a copertura della garanzia rientravano nella massa fallimentare di tale banca e che, di conseguenza, essa non poteva più utilizzarli per soddisfare i propri crediti.
17.
Con sentenza del 14 dicembre 2015, il Kaunas apygardos teismas (Tribunale regionale di Kaunas) ha accolto integralmente le domande della Ūkio bankas relative ai contratti del 2011 e del 2012.
18.
Con sentenza del 31 maggio 2016, il Lietuvos apeliacinis teismas (Corte d’appello di Lituania) ha confermato la sentenza del 14 dicembre 2015.
19.
L’Aviabaltika ha proposto un ricorso per cassazione dinanzi al Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Corte suprema).
IV. Procedimento e questioni pregiudiziali
20.
In tale contesto, il Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Corte suprema) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1)
Se l’articolo 4, paragrafo 5, della direttiva 2002/47 debba essere interpretato nel senso che impone agli Stati membri l’obbligo di adottare disposizioni normative che prevedono che la garanzia finanziaria non sia inclusa nei beni residui in seguito all’insolvenza del beneficiario della garanzia (una banca in fase di liquidazione). In altri termini, se gli Stati membri siano tenuti ad adottare disposizioni che prevedono che un beneficiario di garanzia (una banca) debba essere effettivamente in grado di soddisfare il suo credito, assistito da una garanzia finanziaria (denaro sul conto della banca e il diritto di richiedere tale somma), nonostante il fatto che l’evento determinante l’escussione della garanzia abbia avuto luogo dopo l’avvio della procedura di liquidazione del beneficiario della garanzia (la banca).
2)
Se l’articolo 4, paragrafi 1 e 5, della direttiva 2002/47 debba essere sistematicamente interpretato nel senso che conferisce al datore di garanzia il diritto di chiedere che il beneficiario di garanzia (la banca) soddisfi in primo luogo il suo credito, assistito da una garanzia finanziaria (denaro sul conto della banca e il diritto di richiedere tale somma), avvalendosi della garanzia finanziaria, e dunque nel senso che impone un obbligo al beneficiario della garanzia finanziaria di dare seguito a tale domanda nonostante l’avvio della procedura di liquidazione.
3)
In caso di risposta negativa alla seconda questione, e nel caso dunque che il datore di garanzia soddisfi il credito del beneficiario di garanzia, che è assistito dalla garanzia finanziaria, utilizzando altri beni del datore di garanzia, se le disposizioni della direttiva 2002/47, e segnatamente i suoi articoli 4 e 8, debbano essere interpretati nel senso che il datore di garanzia avrebbe dovuto applicare alla garanzia anche un’esenzione dalla parità di trattamento dei creditori del beneficiario della garanzia (della banca) nella procedura di liquidazione e che, al fine di recuperare la garanzia finanziaria, il datore di garanzia dovrebbe essere privilegiato rispetto agli altri creditori nella procedura di liquidazione».
21.
Hanno depositato osservazioni scritte l’Aviabaltika, la Ūkio bankas, il governo lituano nonché la Commissione europea, i quali sono parimenti comparsi all’udienza di discussione tenutasi il 18 gennaio 2018.
V. Analisi
A.
Sulla prima questione pregiudiziale
22.
Con la prima questione pregiudiziale, il giudice del rinvio intende sapere se l’articolo 4, paragrafo 5, della direttiva 2002/47 imponga agli Stati membri di assicurare che il beneficiario possa eseguire il contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale al fine di recuperare il proprio credito dal datore, quando l’evento determinante l’escussione della garanzia abbia luogo dopo l’avvio della procedura di insolvenza nei confronti di tale beneficiario. In caso di risposta affermativa, detto giudice chiede se la direttiva 2002/47 stabilisca il modo in cui si deve assicurare la possibilità di eseguire il contratto di garanzia finanziaria in caso di insolvenza del beneficiario.
23.
Sebbene dal tenore della prima questione pregiudiziale risulti che il giudice del rinvio ritiene che i due interrogativi siano identici, va rilevato che l’esistenza dell’obbligo di fare in modo che il beneficiario possa eseguire il contratto di garanzia finanziaria in caso di insolvenza costituisce la questione preliminare alla determinazione del modo in cui tale possibilità deve essere assicurata.
24.
Inoltre, è vero che il giudice del rinvio si chiede, nel contesto della prima questione pregiudiziale, se la direttiva 2002/47 ponga su un piano di parità la protezione dei diritti del datore e quella dei diritti del beneficiario in caso di insolvenza di un’altra parte contrattuale. Tuttavia, risulta che, con tale questione, detto giudice intende accertare, in sostanza, se la garanzia finanziaria possa essere realizzata dal beneficiario quando questi sia oggetto di una procedura di insolvenza.
25.
Per rispondere a tale questione, esaminerò anzitutto se esista un obbligo per gli Stati membri di assicurare che il beneficiario possa escutere la garanzia finanziaria qualora sia stato dichiarato insolvente. Analizzerò poi la direttiva 2002/47 per verificare se essa stabilisca il modo in cui si deve assicurare la possibilità di escutere la garanzia finanziaria.
1. Osservazioni preliminari
26.
Dalla domanda di pronuncia pregiudiziale risulta che la questione – sollevata nel caso di specie – relativa all’esecuzione di un contratto di garanzia finanziaria nel caso in cui l’evento determinante l’escussione della garanzia abbia luogo dopo l’avvio di una procedura di insolvenza nei confronti del beneficiario non è ancora stata risolta dal giudice del rinvio nella sua giurisprudenza. Tuttavia, detto giudice ha affrontato una problematica analoga nel contesto di cause vertenti sul rimborso della garanzia finanziaria, richiesto dopo l’avvio di una procedura di liquidazione nei confronti di un beneficiario, nell’ambito delle quali non si era verificato alcun evento determinante l’esecuzione del contratto di garanzia finanziaria.
27.
Conformemente alla giurisprudenza lituana, il trasferimento di fondi su un conto bancario comporta la perdita del diritto di proprietà su tali fondi e l’acquisizione di un diritto al rimborso dell’importo trasferito nei confronti della banca. Inoltre, secondo detta giurisprudenza, la conclusione di un contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale e consegna dei fondi presenti su un conto bancario a titolo di garanzia comportano la dazione in garanzia dei crediti alla restituzione di tali fondi.
28.
Peraltro, le disposizioni nazionali in materia di insolvenza vietano di eseguire qualsiasi obbligazione non ancora adempiuta al momento dell’avvio della procedura di insolvenza.
29.
Orbene, le disposizioni nazionali in materia di garanzia finanziaria prevedono che l’avvio di una procedura di insolvenza non ha l’effetto di limitare i diritti del beneficiario, ma non accordano una protezione analoga al datore.
30.
Infatti, la normativa nazionale pertinente non conferisce al datore – quanto meno non al di fuori della procedura di insolvenza – il diritto di recuperare la garanzia finanziaria dopo l’avvio di una procedura di insolvenza nei confronti del beneficiario.
31.
In tale contesto, il giudice del rinvio precisa che le sue preoccupazioni derivano dal fatto che la direttiva 2002/47 non definisce chiaramente la portata dei diritti del datore in caso di avvio di una procedura di liquidazione nei confronti del beneficiario. Esso ritiene tuttavia che, nella sentenza Private Equity Insurance Group (
4
), la Corte abbia interpretato la direttiva 2002/47 nel senso che essa osta, in sostanza, a che una procedura di insolvenza possa avere effetto sui contratti di garanzia finanziaria.
32.
Pertanto, il giudice del rinvio si interroga sull’articolazione tra il regime del contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale e le norme nazionali in materia di insolvenza in circostanze come quelle del caso di specie.
2. La direttiva 2002/47 stabilisce l’obbligo per gli Stati membri di assicurare che il beneficiario possa eseguire il contratto di garanzia finanziaria in caso di insolvenza?
a) Posizioni delle parti
33.
La Ūkio bankas ritiene che non occorra rispondere alla parte della prima questione pregiudiziale vertente sul diritto del beneficiario di soddisfare il proprio credito avvalendosi della garanzia finanziaria in circostanze come quelle del caso di specie. Tale parte della prima questione pregiudiziale riguarderebbe la specifica situazione in cui il debitore – nel rapporto giuridico scaturente dall’esistenza di un conto bancario (la banca) – coincide con il beneficiario – nel rapporto giuridico generato dalla costituzione di una garanzia finanziaria. Orbene, i rapporti giuridici tra le banche e i titolari dei conti bancari non sarebbero disciplinati dalla direttiva 2002/47, bensì unicamente dal diritto nazionale.
34.
Il governo lituano ritiene che l’articolo 4, paragrafo 5, della direttiva 2002/47 non imponga agli Stati membri di assicurare che, in seguito all’avvio di una procedura di insolvenza nei confronti del beneficiario, quest’ultimo possa recuperare il proprio credito utilizzando la garanzia finanziaria. Secondo detto governo, gli articoli 4 e 8 della direttiva 2002/47 prevedono una protezione del beneficiario nel caso in cui venga avviata una procedura di insolvenza nei confronti del datore. Ciò varrebbe a maggior ragione ove si consideri che la direttiva 2002/47 disciplina in misura minima i diritti del datore.
35.
La Commissione ritiene invece che l’articolo 4, paragrafo 5, della direttiva 2002/47 sia inteso a proteggere entrambe le parti del contratto di garanzia finanziaria dagli effetti delle procedure di insolvenza.
36.
L’Aviabaltika ritiene che l’articolo 4, paragrafo 5, della direttiva 2002/47 conferisca al datore, in modo chiaro e inequivocabile, il diritto di realizzare la garanzia finanziaria nonostante l’avvio di una procedura di insolvenza nei suoi confronti, se l’evento che determina la realizzazione è successivo a tale avvio.
b) Interpretazione dell’articolo 4, paragrafo 5, della direttiva 2002/47
37.
Ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 5, della direttiva 2002/47, gli «Stati membri garantiscono che un contratto di garanzia finanziaria abbia effetto conformemente ai termini in esso previsti nonostante l’avvio o il proseguimento di una procedura di liquidazione o di provvedimenti di risanamento nei confronti del datore o del beneficiario della garanzia».
38.
A mio avviso, il tenore letterale dell’articolo 4, paragrafo 5, della direttiva 2002/47 non lascia dubbi sul fatto che tale disposizione riguarda le situazioni in cui sia stata avviata una procedura di insolvenza nei confronti del beneficiario o del datore (
5
). Pertanto, i termini dell’articolo 4, paragrafo 5, di tale direttiva sono privi di ambiguità quanto al fatto che gli Stati membri sono tenuti a prevedere un quadro giuridico che garantisca che il contratto di garanzia finanziaria possa essere eseguito con le modalità previste da tale contratto, nonostante l’avvio di una procedura di insolvenza nei confronti del beneficiario.
39.
Tuttavia, tali constatazioni non consentono di affermare che gli Stati membri siano tenuti ad adottare una normativa in base alla quale la garanzia finanziaria non rientri nella massa fallimentare del beneficiario.
3. La direttiva 2002/47 determina il modo in cui deve essere assicurata la possibilità di eseguire il contratto di garanzia finanziaria nel caso in cui beneficiario sia oggetto di una procedura di insolvenza?
a) Posizioni delle parti
40.
Il governo lituano ritiene che l’esclusione della garanzia finanziaria dalla massa fallimentare del beneficiario insolvente non dovrebbe essere considerata indispensabile ai fini della corretta trasposizione della direttiva 2002/47. Inoltre, detto governo indica che la garanzia finanziaria, depositata in contanti presso l’ente creditizio, rientra parimenti nell’ambito di applicazione della direttiva 2014/49/UE (
6
). Tale direttiva non definisce la garanzia finanziaria come un istituto al quale debba attribuirsi uno status particolare. Essa è tutelata in quanto deposito e, al pari degli altri depositi, rientra nella massa dell’ente creditizio fallito.
41.
Nello stesso ordine di idee, la Ūkio bankas osserva che nel diritto dell’Unione non esiste un principio generale che imponga di mantenere un bene ricevuto da un’altra persona separato dal resto del suo patrimonio. Se il legislatore dell’Unione avesse voluto tale soluzione, avrebbe adottato al riguardo una norma precisa ed esplicita. La Ūkio bankas fa valere una serie di atti di diritto derivato dell’Unione a sostegno della sua tesi.
42.
Contrariamente a quanto sostenuto dal governo lituano e della Ūkio bankas, l’Aviabaltika e la Commissione ritengono che la consegna di fondi a titolo di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale non possa comportare l’inclusione di tali fondi nella massa degli attivi del beneficiario.
43.
Più precisamente, l’Aviabaltika contesta la premessa sulla quale si fonda la prima questione pregiudiziale. Infatti, nel caso di specie, i fondi consegnati a titolo di garanzia finanziaria non farebbero parte del patrimonio del beneficiario.
44.
La Commissione si pronuncia su tale aspetto in maniera più articolata. Essa considera che, nell’ambito della direttiva 2002/47, occorre distinguere due tipi di contratti di garanzia finanziaria, vale a dire i contratti con costituzione di garanzia reale e i contratti con trasferimento del titolo di proprietà. Secondo la Commissione, la garanzia finanziaria costituita in virtù del contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale non dovrebbe far parte della massa degli attivi del beneficiario nel caso in cui il medesimo sia sottoposto a liquidazione. La Commissione segnala di avere previsto, nel progetto della direttiva in questione, un considerando 13, la cui seconda frase enunciava, per quanto riguarda i contratti di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale, che il datore poteva mantenere la proprietà del pegno in contanti ed essere protetto in caso di fallimento del beneficiario (
7
). Sebbene il contenuto del suddetto considerando 13, secondo periodo, non sia stato ripreso nella direttiva 2002/47, la separazione dei contratti di garanzia finanziaria in due categorie non è stata soppressa. Infatti, ad avviso della Commissione, l’interpretazione secondo cui il datore perde i suoi diritti di proprietà sull’importo consegnato in contanti nel contesto del contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale farebbe venir meno la differenza tra le due categorie di contratti.
b) Sugli effetti del trasferimento dei fondi sul conto bancario e della costituzione della garanzia finanziaria
45.
Anzitutto, si deve osservare che l’Aviabaltika e la Commissione fanno riferimento, nelle loro osservazioni, non alla massa fallimentare del beneficiario, bensì alla massa dei suoi attivi. Infatti, l’Aviabaltika e la Commissione sembrano ritenere che, nella fattispecie, non debba porsi la questione del mantenimento della garanzia finanziaria al di fuori della massa fallimentare, dal momento che si tratta di una garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale.
46.
Certamente, è stato sostenuto in dottrina che, nel caso del contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale ai sensi della direttiva 2002/47, i creditori del beneficiario non vantano alcun diritto sui fondi consegnati a titolo di garanzia finanziaria, giacché, in definitiva, essi non fanno parte del suo patrimonio (
8
).
47.
Tuttavia, tale ipotesi non ricorre nel caso di specie. Dalla domanda di pronuncia pregiudiziale si evince che, in forza della normativa lituana, il trasferimento di fondi su un conto bancario comporta la perdita del diritto di proprietà sugli stessi.
48.
Peraltro, in risposta a un quesito posto dalla Corte in udienza, il governo lituano ha dichiarato che, nel caso della garanzia sotto forma di versamento in contanti su un conto aperto presso il beneficiario, la distinzione tra contratto di garanzia con trasferimento del titolo di proprietà e contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale dipende dall’identità del titolare del conto in questione. Se il conto è stato aperto a nome del datore, si tratta di un contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale, mentre, qualora il titolare del conto sia il beneficiario, si tratta di un contratto di garanzia con trasferimento del titolo di proprietà.
49.
Pertanto, mi sembra che, nel caso di specie, il motivo per cui il giudice del rinvio si interroga sul mantenimento della garanzia finanziaria al di fuori della massa fallimentare del beneficiario deriva dal fatto che – secondo l’interpretazione data alla legislazione lituana dalla giurisprudenza nazionale – il trasferimento dei fondi sul conto bancario (indipendentemente dal suo titolare) comporta la loro attribuzione alla banca (
9
).
50.
In tale contesto, si deve osservare che non emerge chiaramente la posizione del giudice del rinvio per quanto riguarda l’individuazione dell’oggetto della garanzia finanziaria.
51.
Da un lato, nelle prime due questioni pregiudiziali, detto giudice menziona, in riferimento alla garanzia finanziaria, il denaro sul conto bancario nonché il diritto di richiedere tale somma. Dall’altro lato, esso indica nella sua domanda che occorre considerare che, nella fattispecie, la garanzia finanziaria è costituita dal diritto di richiedere la somma sul conto bancario aperto a nome dell’Aviabaltika presso la Ūkio bankas.
52.
In ogni caso, mi sembra che, secondo il giudice del rinvio, il credito relativo alla restituzione di tale somma rientri del pari nella massa fallimentare del beneficiario. È per tale motivo che detto giudice si interroga, nelle sue prime due questioni pregiudiziali, in ordine al mantenimento dei fondi e del credito al di fuori della massa fallimentare del beneficiario.
c) Sulla protezione della possibilità di escutere la garanzia finanziaria
53.
L’Aviabaltika e la Commissione ritengono che – nel caso del contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale – la direttiva 2002/47 imponga agli Stati membri di assicurare che la garanzia finanziaria non rientri nella massa degli attivi del beneficiario. Di conseguenza, la garanzia finanziaria non potrebbe rientrare nella massa fallimentare di tale soggetto.
54.
Mantenere separato l’oggetto della garanzia finanziaria all’atto della sua costituzione sarebbe pertanto l’unica soluzione conforme all’articolo 4, paragrafo 5, della direttiva 2002/47.
55.
Tuttavia, siffatto approccio categorico non mi convince. Occorre ricordare che, a norma dell’articolo 288 TFUE, una direttiva, e quindi anche la direttiva 2002/47, vincola gli Stati membri per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi.
56.
In tale contesto, si deve osservare che i sistemi giuridici degli Stati membri in materia di insolvenza sono caratterizzati da profonde differenze. Lo stesso vale per le norme nazionali relative agli effetti della consegna al destinatario dell’oggetto della garanzia finanziaria.
57.
È per tale motivo che il legislatore aveva scelto di non adottare un atto in materia di garanzia finanziaria in quanto strumento dell’Unione a carattere unitario. Esso mirava piuttosto ad instaurare il regime di garanzia finanziaria che avesse il minor impatto possibile sulle normative vigenti negli Stati membri (
10
).
58.
È sempre per tale motivo, a mio avviso, che l’articolo 4, paragrafo 5, della direttiva 2002/47 impone agli Stati membri di assicurare che un contratto di garanzia finanziaria abbia effetto «nonostante», in particolare, l’avvio di una procedura di insolvenza nei confronti del beneficiario. Riprendendo i termini del considerando 12, secondo periodo, della direttiva 2002/47, che corrisponde all’articolo 4, paragrafo 5, di tale direttiva, si tratta in questo caso di una «esclusione» dei contratti di garanzia finanziaria dal campo di applicazione di alcune norme delle legislazioni sull’insolvenza. Siffatto approccio trova inoltre conferma nella relazione di accompagnamento al progetto della direttiva 2002/47, secondo cui tale direttiva mira a prestare ai contratti di garanzia una tutela limitata contro talune disposizioni delle leggi sull’insolvenza, in particolare quelle che potrebbero ostacolare l’escussione della garanzia (
11
).
59.
In tale contesto, rilevo che la direttiva 2002/47 non stabilisce il modo in cui la garanzia finanziaria debba essere «esclusa» dal campo di applicazione delle norme nazionali in materia di insolvenza. In ogni caso, a differenza degli altri atti di diritto derivato dell’Unione menzionati dalla Ūkio bankas (
12
), la direttiva 2002/47 non impone che la garanzia finanziaria sia mantenuta separata al momento della costituzione. Pertanto, non mi sembra che il mantenimento della garanzia finanziaria al di fuori della massa degli attivi del beneficiario sia l’unica soluzione imposta dalla direttiva 2002/47.
60.
Ritengo che gli Stati membri possano adottare soluzioni diverse in sede di recepimento della direttiva 2002/47 al fine di escludere la garanzia finanziaria dal campo di applicazione delle norme nazionali in materia di insolvenza, in modo che l’esecuzione del contratto di garanzia finanziaria non possa essere compromessa dall’avvio di una procedura di insolvenza nei confronti del beneficiario.
61.
In particolare, gli Stati membri potrebbero modulare le disposizioni che definiscono gli effetti della messa a disposizione del beneficiario della garanzia finanziaria, di modo che essa non rientri nella massa dei suoi attivi al momento della costituzione. Potrebbero inoltre modulare le norme nazionali in materia di insolvenza che designano gli attivi ricompresi nella massa fallimentare. Peraltro, non si può escludere a priori la soluzione secondo cui la garanzia finanziaria rientrerebbe nella massa fallimentare e il beneficiario manterrebbe il diritto di realizzare tale garanzia nonostante lo svolgimento della procedura di insolvenza.
62.
Alla luce degli argomenti sopra esposti, propongo alla Corte di rispondere alla prima questione pregiudiziale dichiarando che l’articolo 4, paragrafo 5, della direttiva 2002/47 deve essere interpretato nel senso che gli Stati membri sono tenuti ad adottare disposizioni che prevedano che il beneficiario della garanzia debba essere effettivamente in grado di recuperare il suo credito mediante la garanzia finanziaria costituita in virtù del contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale, nonostante il fatto che l’evento determinante l’escussione della garanzia abbia avuto luogo dopo l’avvio della procedura di liquidazione di tale beneficiario. Spetta agli Stati membri stabilire il modo in cui deve essere assicurata la possibilità di eseguire il contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale nel caso in cui il beneficiario sia oggetto di una siffatta procedura.
B.
Sulla seconda questione pregiudiziale
63.
Con la seconda questione pregiudiziale, il giudice del rinvio intende accertare se la direttiva 2002/47 conferisca al datore il diritto di chiedere che il beneficiario soddisfi il suo credito in primo luogo avvalendosi della garanzia finanziaria e imponga a detto beneficiario un obbligo corrispondente rispetto al recupero del suo credito mediante tale garanzia.
1. Posizioni delle parti
64.
La Ūkio bankas osserva, in primo luogo, che la banca, in caso di fallimento, non ha la possibilità di recuperare il proprio credito mediante la garanzia finanziaria qualora essa sia costituita da fondi presenti su un conto aperto dal datore presso la banca medesima.
65.
In secondo luogo, la Ūkio bankas afferma che la direttiva 2002/47 conferisce al beneficiario il diritto di scegliere come esercitare il suo di diritto di credito nei confronti del datore. L’articolo 4, paragrafi 1 e 5, e l’articolo 2, paragrafo 1, lettera l), della direttiva in parola riguarderebbero la possibilità di realizzare la garanzia finanziaria. L’articolo 4 della direttiva 2002/47 impiega, rispettivamente ai paragrafi 1 e 5, le espressioni «il beneficiario della garanzia sia in grado di realizzare nei modi indicati [in tale paragrafo] le garanzie finanziarie» e «un contratto di garanzia finanziaria abbia effetto conformemente ai termini in esso previsti» (
13
). L’articolo 2, paragrafo 1, lettera l), della direttiva 2002/47 dispone, dal canto suo, che un evento determinante l’escussione della garanzia «dà diritto al beneficiario di realizzare o di far propria la garanzia finanziaria o di attivare una clausola di compensazione per close‑out» (
14
).
66.
Nella stessa ottica, il governo lituano osserva in particolare che, in forza dell’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 2002/47, gli Stati membri sono tenuti ad assicurare che il beneficiario possa avvalersi delle modalità di realizzazione della garanzia previste da tale disposizione.
67.
Per contro, l’Aviabaltika ha sostenuto in udienza che le espressioni richiamate dalla Ūkio bankas e dal governo lituano significano che il beneficiario può decidere, ove lo desideri, se recuperare o meno i suoi crediti nei confronti del datore.
68.
L’Aviabaltika ritiene inoltre che l’articolo 4, paragrafi 1 e 5, della direttiva 2002/47 non disciplini espressamente la questione dell’obbligo del beneficiario di recuperare il suo credito in primo luogo mediante la garanzia costituita. L’esistenza e la portata di tale obbligo andrebbero infatti stabilite in base al contratto concluso tra le parti, tenendo conto delle disposizioni di diritto nazionale ad esso applicabili e degli obiettivi della direttiva 2002/47. Muovendo da tale premessa, l’Aviabaltika osserva che la presunzione secondo cui occorre realizzare in primo luogo la garanzia costituisce una clausola implicita del contratto.
69.
In un’ottica analoga, la Commissione considera che l’articolo 4, paragrafi 1 e 5, della direttiva 2002/47 deve essere interpretato nel senso che conferisce al datore il diritto di esigere che il beneficiario soddisfi il suo credito anzitutto mediante la garanzia prevista dal contratto, salvo che quest’ultimo disponga altrimenti.
2. Sulle modalità di realizzo della garanzia finanziaria
70.
È evidente che, dal punto di vista linguistico, l’articolo 2, paragrafo 1, lettera l), e l’articolo 4, paragrafi 1 e 5, della direttiva 2002/47 implicano più la facoltà che non l’obbligo di realizzare la garanzia finanziaria.
71.
Tuttavia, occorre tenere conto del fatto che il beneficiario ha il diritto di realizzare la garanzia finanziaria quando abbia luogo l’«evento determinante [la sua] escussione» ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, lettera l), di detta direttiva. Non si tratta dunque di un evento certo, bensì di un’ipotesi. Di conseguenza, la circostanza che l’evento determinante l’escussione sia incerto può spiegare la ragione per cui l’articolo 4, paragrafo 5, della direttiva 2002/47 riguarda la possibilità che un contratto di garanzia finanziaria abbia effetto nonostante l’avvio di una procedura di insolvenza.
72.
Per quanto riguarda l’impiego delle espressioni «il beneficiario della garanzia sia in grado di realizzare [la garanzia finanziaria]», contenuta nell’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 2002/47, e «dà diritto (…) al beneficiario di una garanzia di realizzare (…) la garanzia finanziaria», contenuta nell’articolo 2, paragrafo 1, lettera l), rilevo che tali disposizioni contemplano varie modalità di realizzo della garanzia finanziaria. Ciò potrebbe spiegare il motivo per cui il ricorso a tali modalità non costituisce un obbligo, ma una facoltà.
73.
Risulta che l’interpretazione delle espressioni contenute nelle disposizioni in questione, relative alla facoltà di realizzare la garanzia finanziaria – in particolare nell’articolo 4, paragrafi 1 e 5 –, non consente di rispondere in modo univoco alla seconda questione pregiudiziale.
74.
Tuttavia, si deve osservare che l’articolo 4, paragrafi 1 e 5, della direttiva 2002/47 rinvia alle clausole contrattuali per determinare le modalità di realizzo della garanzia finanziaria. Peraltro, varie disposizioni della direttiva 2002/47, quale l’articolo 4, paragrafo 5, di detta direttiva, attribuiscono un certo valore ai «termini» (
15
) del contratto di garanzia finanziaria (
16
). Tali disposizioni sono intese a garantire che il contratto di garanzia finanziaria sia eseguito conformemente agli accordi iniziali delle parti, a prescindere da qualsiasi circostanza esterna, compreso l’avvio di una procedura di insolvenza.
75.
Ne consegue che, nel quadro della direttiva 2002/47, gli accordi tra le parti del contratto di garanzia finanziaria godono di uno status particolare. Si può quindi affermare che tale direttiva mira soprattutto a rispettare le intenzioni delle parti espresse al momento della conclusione del contratto di garanzia finanziaria. Di conseguenza, la risposta alla seconda questione pregiudiziale dipende dall’interpretazione del contratto di garanzia finanziaria concluso tra le parti nella causa principale.
76.
Orbene, contrariamente a quanto sostenuto dall’Aviabaltika e dalla Commissione, ritengo che la direttiva 2002/47 non crei la presunzione che il beneficiario sia tenuto a recuperare il proprio credito utilizzando la garanzia finanziaria, salvo che il contratto di garanzia finanziaria disponga diversamente. Tale questione dipende dalle soluzioni adottate dal legislatore nazionale per quanto riguarda l’interpretazione dei contratti fra privati.
77.
Pertanto, si deve constatare che l’articolo 4, paragrafi 1 e 5, della direttiva 2002/47 deve essere interpretato nel senso che non impone al beneficiario della garanzia di soddisfare il suo credito in primo luogo mediante la garanzia costituita in virtù del contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale.
3. Sulle implicazioni della soluzione proposta per quanto riguarda il recupero della garanzia inutilizzata da parte del datore
78.
Sono sensibile alla tesi proposta dall’Aviabaltika e dalla Commissione secondo cui il fatto che il beneficiario non abbia l’obbligo di soddisfare il proprio credito in primo luogo mediante la garanzia finanziaria potrebbe ostacolare il recupero effettivo di tale garanzia da parte del datore in caso di insolvenza di detto beneficiario, con la conseguenza che, in pratica, il datore dovrebbe pagare due volte una somma di denaro pari all’importo della garanzia finanziaria.
79.
Tuttavia, tenuto conto delle prime due soluzioni prospettate al paragrafo 61 delle presenti conclusioni, vale a dire, la prima, il mantenimento della garanzia finanziaria al di fuori della massa degli attivi del beneficiario e, la seconda, il suo mantenimento al di fuori della massa fallimentare di tale soggetto, il datore dovrebbe avere il diritto di recuperare la garanzia e di ottenerne il rimborso integrale nonostante l’avvio di una procedura di insolvenza. Risulta che queste due soluzioni producono effetti sostenibili, sicché il fatto che il beneficiario sia stato soddisfatto non comporta il rischio che il datore non possa recuperare la garanzia inutilizzata.
80.
Tale rischio si presenta, tuttavia, per quanto riguarda la terza delle soluzioni ipotizzate al paragrafo 61 delle presenti conclusioni, vale a dire la situazione in cui la garanzia finanziaria rientri nella massa fallimentare. In tal caso, il beneficiario potrebbe recuperare il suo credito utilizzando altri beni del datore, il quale sarebbe quindi costretto a tentare di recuperare la garanzia inutilizzata nell’ambito della procedura di insolvenza secondo l’ordine dei creditori definito dalle disposizioni nazionali. Di conseguenza, in alcuni casi potrebbe accadere che il datore non riesca a recuperare effettivamente la garanzia finanziaria, sebbene il beneficiario abbia recuperato il suo credito mediante altri beni del datore medesimo.
81.
Orbene, non sono sicuro che tale soluzione sia conforme agli obiettivi perseguiti dal legislatore dell’Unione.
82.
Su un piano generale, il regime instaurato dalla direttiva 2002/47 favorisce – secondo il considerando 3 di tale direttiva – l’integrazione e l’efficienza del mercato finanziario in termini di costi, nonché la stabilità del sistema finanziario dell’Unione.
83.
Per quanto riguarda l’articolazione tra il regime del contratto di garanzia finanziaria istituito dalla direttiva 2002/47 e le norme nazionali in materia di insolvenza, il considerando 5 di tale direttiva enuncia che essa mira a rafforzare la certezza giuridica dei contratti di garanzia finanziaria.
84.
Inoltre, il considerando 12, secondo periodo, della direttiva 2002/47 parla di «esclusione» dal campo di applicazione delle disposizioni nazionali sull’insolvenza non già del beneficiario o del datore, bensì dei contratti di garanzia finanziaria. Oltre a ciò, si deve osservare che il considerando 11 della direttiva 2002/47 – pur riguardando il campo di applicazione della medesima – enuncia altresì che tale direttiva è intesa a tutelare soltanto i contratti di garanzia finanziaria che soddisfano i requisiti di forma ivi previsti. In quest’ottica, la Corte ha indicato, al punto 50 della sentenza Private Equity Insurance Group (
17
), che il sistema instaurato dalla direttiva 2002/47 attribuisce un vantaggio alla garanzia finanziaria in sé.
85.
Sulla scorta delle suesposte considerazioni si può affermare che la direttiva 2002/47 non mira a garantire unicamente la facoltà di realizzare la garanzia finanziaria in caso di insolvenza di una delle parti, bensì ad instaurare un regime particolare per il contratto di garanzia finanziaria in quanto strumento caratterizzato dalla sua certezza giuridica, che – come enunciato dai considerando 3 e 17 di tale direttiva – consente di favorire la stabilità del sistema finanziario dell’Unione.
86.
Ritengo che tale obiettivo non sia conciliabile con la soluzione derivante dalla legislazione nazionale secondo cui il datore di garanzia è obbligato a versare un’altra volta al beneficiario una somma di denaro pari all’importo della garanzia finanziaria in circostanze come quelle di cui al procedimento principale.
87.
Ciò vale a maggior ragione ove si consideri che, in alcuni casi, tale soluzione potrebbe comportare l’insolvenza del datore. Orbene, dal considerando 17 della direttiva 2002/47 risulta che il sistema di garanzia finanziaria instaurato da detta direttiva mira a limitare gli effetti di contagio in caso di inadempimento di una delle parti del contratto di garanzia finanziaria.
88.
Pertanto, la facoltà di recuperare il credito utilizzando gli altri beni del datore non può impedire a quest’ultimo di recuperare effettivamente la garanzia finanziaria, nonostante l’avvio di una procedura di insolvenza nei confronti del beneficiario. Se così non fosse, il beneficiario sarebbe sistematicamente indotto a recuperare il proprio credito usando gli altri beni del datore al fine di ottenere, in realtà, il doppio dell’importo della garanzia finanziaria.
89.
Alla luce degli argomenti sopra esposti, propongo alla Corte di rispondere alla seconda questione pregiudiziale dichiarando che l’articolo 4, paragrafi 1 e 5, della direttiva 2002/47 deve essere interpretato nel senso che esso non impone al beneficiario della garanzia di soddisfare il proprio credito in primo luogo mediante la garanzia costituita in virtù del contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale. Tale obbligo può tuttavia risultare dalle clausole del contratto di garanzia finanziaria, interpretate alla luce delle disposizioni della legge ad esso applicabile. In ogni caso, la facoltà di recuperare il credito utilizzando gli altri beni del datore dopo un evento determinante l’escussione della garanzia finanziaria non può impedire a detto datore di recuperare effettivamente la garanzia inutilizzata nel caso in cui venga avviata una procedura di insolvenza nei confronti del beneficiario.
C.
Sulla terza questione pregiudiziale
1. Sulla ricevibilità
90.
Con la terza questione pregiudiziale, proposta nell’ipotesi in cui si risponda in senso negativo alla seconda, il giudice del rinvio chiede alla Corte di precisare se il datore debba essere privilegiato rispetto agli altri creditori del beneficiario insolvente affinché possa recuperare la garanzia finanziaria nel caso in cui quest’ultimo abbia recuperato il suo credito utilizzando altri beni del datore medesimo.
91.
Devo rilevare che, a mio avviso, la terza questione pregiudiziale non presenta alcun nesso con l’oggetto della controversia principale, cosicché se ne potrebbe porre in dubbio la ricevibilità.
92.
Detta questione riguarda lo svolgimento della procedura di insolvenza avviata nei confronti di Ūkio bankas. A questo proposito ricordo che, secondo la domanda di pronuncia pregiudiziale, il giudice che ha avviato la procedura d’insolvenza nei confronti della Ūkio bankas ha ammesso il credito dell’Aviabaltika verso la Ūkio bankas al passivo di quest’ultima (
18
).
93.
Tuttavia, il procedimento principale oppone la Ūkio bankas all’Aviabaltika in ordine all’esecuzione dei contratti del 2011 e del 2012. Peraltro, dalla domanda di pronuncia pregiudiziale non risulta che l’Aviabaltika abbia presentato una domanda riconvenzionale nei confronti della Ūkio bankas. Così, nella controversia principale, il giudice del rinvio non è chiamato a dirimere le questioni relative al recupero del credito dell’Aviabaltika nei confronti della Ūkio bankas nell’ambito della procedura di insolvenza.
94.
Pertanto, non credo che la risposta alla terza questione pregiudiziale sia utile ai fini della risoluzione della controversia principale.
95.
Rilevo, inoltre, che il giudice nazionale non invoca alcuna norma di diritto lituano idonea ad incidere sull’ordine dei creditori del beneficiario e a favorire il datore di garanzia. Di conseguenza, ritengo che, in sede di recepimento della direttiva 2002/47, il legislatore lituano non abbia scelto di tutelare i diritti del datore mediante le disposizioni nazionali in materia di insolvenza che definiscono l’ordine secondo cui devono essere soddisfatti i creditori dell’impresa insolvente.
96.
In ogni caso, la terza questione pregiudiziale sarebbe rilevante solo nell’ipotesi in cui la garanzia finanziaria rientrasse nella massa fallimentare del beneficiario. Secondo la mia analisi della prima questione pregiudiziale, tale soluzione è ammessa, in linea di principio, dalla direttiva 2002/47 (
19
). Dalla domanda di pronuncia pregiudiziale risulta peraltro che tale soluzione è quella contemplata dalla giurisprudenza lituana.
97.
Inoltre, per quanto riguarda la questione se il datore debba essere privilegiato rispetto agli altri creditori del beneficiario insolvente affinché possa recuperare la garanzia finanziaria quando il beneficiario abbia recuperato il suo credito mediante altri beni del datore, dalla mia risposta alla seconda questione pregiudiziale discende che la facoltà di recuperare il credito utilizzando altri beni del datore non può impedire a quest’ultimo di recuperare effettivamente la garanzia inutilizzata.
98.
Tuttavia, nell’ambito della terza questione pregiudiziale, il giudice del rinvio esprime dubbi quanto alla facoltà di recuperare la garanzia inutilizzata quando il beneficiario sia oggetto di una procedura di insolvenza. Più precisamente, detto giudice chiede se la direttiva 2002/47 possa avere un’incidenza sulle disposizioni nazionali in materia di insolvenza che definiscono l’ordine secondo cui devono essere soddisfatti i creditori del beneficiario. Tale problematica non è stata risolta nell’ambito della mia analisi relativa alla seconda questione pregiudiziale.
99.
Pur riconoscendo la natura ipotetica delle mie considerazioni sulla terza questione pregiudiziale, ritengo che l’analisi di tale questione, nella misura in cui riguarda l’obbligo degli Stati membri di privilegiare il datore, affinché possa recuperare la garanzia inutilizzata qualora essa rientri nella massa fallimentare del beneficiario, sia utile per presentare tutti gli aspetti giuridici della controversia principale.
2. Sull’incidenza della direttiva 2002/47 sulle norme nazionali in materia di insolvenza
100.
La Ūkio bankas afferma che la direttiva 2002/47 non privilegia il datore rispetto agli altri creditori del beneficiario nel quadro della procedura di insolvenza ai fini del recupero della garanzia finanziaria e che occorre applicare il principio della parità di trattamento dei creditori della banca insolvente. L’Aviabaltika, il governo lituano e la Commissione sono dell’avviso che le disposizioni della direttiva 2002/47 non riguardino l’ordine secondo cui devono essere soddisfatti i creditori dell’impresa insolvente.
101.
Tuttavia, non sono convinto che la mancanza nella direttiva 2002/47 di disposizioni che definiscano l’ordine dei creditori implichi che tale direttiva non possa avere alcuna incidenza, all’atto della trasposizione, sulle norme nazionali che disciplinano l’ordine secondo cui devono essere soddisfatti i creditori dell’impresa insolvente.
102.
Qualora il legislatore nazionale scegliesse di includere la garanzia finanziaria, costituita in virtù del contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale, nella massa fallimentare del beneficiario insolvente, dovrebbe assumersi le conseguenze della sua scelta e tenerne conto nelle disposizioni nazionali in materia di insolvenza, comprese le disposizioni che stabiliscono l’ordine secondo cui devono essere soddisfatti i creditori dell’impresa insolvente.
103.
In primo luogo, al paragrafo 59 delle mie conclusioni nella causa Private Equity Insurance Group (
20
), in riferimento agli argomenti di alcune parti interessate secondo le quali la tutela assicurata dalla garanzia finanziaria all’atto del suo realizzo avrebbe potuto incidere sull’ordine dei creditori definito dalle norme nazionali in materia di insolvenza, ho osservato che, dal punto di vista del sistema istituito dalla direttiva 2002/47, la questione del rango del creditore nella procedura fallimentare non si pone, poiché tale direttiva mira semplicemente ad assicurare il diritto di realizzare la garanzia in tutti i casi in cui se ne preveda l’escussione. Ritengo che tale posizione sia stata condivisa dalla Corte nella sua sentenza. Nella sentenza Private Equity Insurance Group (
21
), la Corte ha dichiarato che «una (…) differenza di trattamento [dei creditori derivante dalla particolare natura della garanzia finanziaria] si fonda su un criterio oggettivo correlato con lo scopo legittimo della direttiva 2002/47, che è quello di migliorare la certezza giuridica e l’efficacia delle garanzie finanziarie al fine di garantire la stabilità del sistema finanziario».
104.
In secondo luogo, in termini di incidenza sull’ordine dei creditori, non vedo alcuna differenza significativa tra il mantenimento della garanzia finanziaria, costituita in virtù di un contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale, al di fuori della massa fallimentare del beneficiario e la modifica dell’ordine dei creditori. In entrambi i casi la garanzia verrebbe rimborsata al datore, a prescindere dalle pretese degli altri creditori del beneficiario.
105.
In terzo luogo, è vero che la direttiva 2002/47 – ai sensi del suo articolo 8, paragrafo 4 – non pregiudica le norme generali della legislazione nazionale in materia di insolvenza in relazione all’invalidità delle operazioni concluse, in particolare nel corso del periodo antecedente all’avvio di una procedura di liquidazione.
106.
Tuttavia, non mi sembra che tale disposizione possa essere interpretata nel senso che, in linea di principio, la direttiva 2002/47 non possa avere, all’atto della sua trasposizione, un’incidenza sulle norme nazionali in materia di insolvenza.
107.
L’articolo 8, paragrafo 4, della direttiva 2002/47 risulterebbe superfluo qualora la direttiva 2002/47 non fosse idonea ad incidere su tali norme. Pertanto, sarei piuttosto propenso a ritenere che tale disposizione costituisca un’eccezione alla regola generale secondo cui gli Stati membri possono modificare le norme nazionali in materia di insolvenza al fine di assicurare gli obiettivi perseguiti da detta direttiva.
108.
Ritengo pertanto che il legislatore nazionale, qualora optasse per l’inclusione della garanzia finanziaria, costituita in virtù del contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale, nella massa fallimentare del beneficiario insolvente, sarebbe tenuto a privilegiare il datore rispetto agli altri creditori coinvolti nella procedura di insolvenza affinché possa effettivamente recuperare la garanzia nel caso in cui il beneficiario non l’abbia realizzata dopo un evento che ne determina l’escussione.
109.
Sulla base dell’argomentazione presentata supra, e per l’ipotesi in cui la Corte fornisse una risposta alla terza questione pregiudiziale, propongo di rispondere che, qualora il legislatore nazionale optasse per l’inclusione della garanzia finanziaria, costituita a norma del contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale, nella massa fallimentare del beneficiario insolvente, la direttiva 2002/47 imporrebbe di privilegiare il datore rispetto agli altri creditori di detto beneficiario, affinché possa recuperare la garanzia inutilizzata nel caso in cui il beneficiario abbia recuperato il suo credito utilizzando altri beni del datore.
VI. Conclusione
110.
Alla luce delle suesposte considerazioni, propongo alla Corte di rispondere come segue alle questioni pregiudiziali sollevate dal Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Corte suprema di Lituania):
1)
L’articolo 4, paragrafo 5, della direttiva n. 2002/47/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 6 giugno 2002, relativa ai contratti di garanzia finanziaria deve essere interpretato nel senso che gli Stati membri sono tenuti ad adottare disposizioni che prevedano che il beneficiario della garanzia debba essere effettivamente in grado di recuperare il suo credito mediante la garanzia finanziaria costituita in virtù del contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale, nonostante il fatto che l’evento determinante l’escussione della garanzia abbia avuto luogo dopo l’avvio della procedura di liquidazione di tale beneficiario. Spetta agli Stati membri stabilire come debba essere assicurata la possibilità di eseguire il contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale nel caso in cui il beneficiario sia oggetto di una siffatta procedura.
2)
L’articolo 4, paragrafi 1 e 5, della direttiva 2002/47 deve essere interpretato nel senso che esso non impone al beneficiario della garanzia di soddisfare il proprio credito in primo luogo mediante la garanzia costituita in virtù del contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale. Tale obbligo può tuttavia risultare dalle clausole del contratto di garanzia finanziaria, interpretate alla luce delle disposizioni della legge ad esso applicabile. In ogni caso, la facoltà di recuperare il credito utilizzando gli altri beni del datore dopo un evento determinante l’escussione della garanzia finanziaria non può impedire a detto datore di recuperare effettivamente la garanzia inutilizzata nel caso in cui venga avviata una procedura di insolvenza nei confronti del beneficiario.
(
1
)	Lingua originale: il francese.
(
2
)	Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, del 6 giugno 2002, relativa ai contratti di garanzia finanziaria (GU 2002, L 168, pag. 43).
(
3
)	V. sentenza del 10 novembre 2016, Private Equity Insurance Group (C‑156/15, EU:C:2016:851).
(
4
)	Sentenza del 10 novembre 2016, Private Equity Insurance Group (C‑156/15, EU:C:2016:851).
(
5
)	V., in tal senso, Devos, D., The Directive 2002/47/EC on Financial Collateral Arrangements of June 6, 2002, De Walsche, A., Vandersanden, G., Mélanges en hommage à Jean‑Victor Louis, vol. II, Bruxelles, Editions de l’Université de Bruxelles, 2003, pag. 269.
(
6
)	Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 aprile 2014, relativa ai sistemi di garanzia dei depositi (GU 2014, L 173, pag. 149).
(
7
)	V. proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa ai contratti di garanzia finanziaria [COM(2001) 168, del 27 marzo 2001].
(
8
)	V. T’Kint, F., Derijcke, W., La Directive 2002/47/CE concernant les contrats de garantie financière au regard des principes généraux du droit des sûretés, Euredia, 2003, vol. 1, pag. 55.
(
9
)	V. anche la sintesi della giurisprudenza nazionale ai paragrafi da 27 a 30 delle presenti conclusioni.
(
10
)	V., in tal senso, relazione che accompagna la proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa ai contratti di garanzia finanziaria [COM(2001) 168, del 27 marzo 2001 (in prosieguo: la «relazione di accompagnamento al progetto»), punto 2.3].
(
11
)	V. relazione di accompagnamento al progetto, punto 2.1.
(
12
)	V., in particolare, articoli 39 e 48, paragrafo 7, del regolamento (UE) n. 648/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 4 luglio 2012, sugli strumenti derivati OTC, le controparti centrali e i repertori di dati sulle negoziazioni (GU 2012, L 201, pag. 1). V. altresì articolo 10 della direttiva (UE) 2015/2366 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2015, relativa ai servizi di pagamento nel mercato interno, che modifica le direttive 2002/65/CE, 2009/110/CE e 2013/36/UE e il regolamento (UE) n. 1093/2010, e abroga la direttiva 2007/64/CE (GU 2015, L 337, pag. 35). L’articolo 10 della direttiva 2015/2366 prevede due strumenti che consentono di soddisfare i requisiti in materia di tutela dei fondi. Gli Stati membri possono scegliere di mantenere i fondi separati [articolo 10, paragrafo 1, lettera a)], oppure di imporre l’obbligo di assicurare i fondi in questione [articolo 10, paragrafo 1, lettera b)].
(
13
)	Il corsivo è mio.
(
14
)	Il corsivo è mio.
(
15
)	V. articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2002/47.
(
16
)	V. articolo 6, paragrafo 1, nonché articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 2002/47.
(
17
)	V. sentenza del 10 novembre 2016, Private Equity Insurance Group (C‑156/15, EU:C:2016:851).
(
18
)	V. paragrafo 13 delle presenti conclusioni.
(
19
)	V. paragrafo 61 delle presenti conclusioni.
(
20
)	V. le mie conclusioni nella causa Private Equity Insurance Group (C‑156/15, EU:C:2016:586).
(
21
)	V. sentenza del 10 novembre 2016, Private Equity Insurance Group (C‑156/15, EU:C:2016:851, punto 51).