62014CC0255_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
I – Introdução
1. O presente pedido de decisão prejudicial tem por objeto a proporcionalidade da coima estabelecida no direito húngaro como sanção pela violação do dever de declaração previsto no artigo 3.° do Regulamento (CE) n.° 1889/2005 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de outubro de 2005, relativo ao controlo das somas em dinheiro líquido que entram ou saem da Comunidade (2) .
II – Quadro jurídico
A – Direito da União
1. Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia
2. A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta»), no seu artigo 17.°, intitulado «Direito de propriedade», n.° 1, consagra e protege o direito de propriedade, nos seguintes termos:
«Todas as pessoas têm o direito de fruir da propriedade dos seus bens legalmente adquiridos, de os utilizar, de dispor deles e de os transmitir em vida ou por morte. Ninguém pode ser privado da sua propriedade, exceto por razões de utilidade pública, nos casos e condições previstos por lei e mediante justa indemnização pela respetiva perda, em tempo útil. A utilização dos bens pode ser regulamentada por lei na medida do necessário ao interesse geral».
2. Regulamento n.° 1889/2005
3. De acordo com o n.° 1 do artigo 1.°, intitulado «Objetivo»:
«O presente regulamento completa as disposições da Diretiva 91/308/CEE relativa às transações realizadas através de instituições de crédito e financeiras e determinados tipos de profissões, estabelecendo normas harmonizadas para o controlo, exercido pelas autoridades competentes, de dinheiro líquido que entre ou saia da [União Europeia]».
4. O seu artigo 3.°, intitulado «Dever de declaração», dispõe o seguinte:
«1. Qualquer pessoa singular que entra ou sai da [União] com uma soma de dinheiro líquido igual ou superior a 10 000 euros deve declarar a soma transportada às autoridades competentes dos Estados‑Membros através dos quais entra ou sai da [União], de acordo com o presente regulamento. Considera‑se que esse dever não foi cumprido se a informação prestada for incorreta ou incompleta.
2. A declaração a que se refere o n.° 1 deverá conter informação sobre:
[...]
e) A proveniência e o uso que se pretende fazer da soma de dinheiro líquido;
[...]».
5. O artigo 4.°, intitulado «Poderes das autoridades competentes», no seu n.° 2, prevê o seguinte:
«Em caso de incumprimento do dever de declaração constante do artigo 3.°, o dinheiro líquido pode ser retido por decisão administrativa, em conformidade com as condições previstas na legislação nacional».
6. Segundo o artigo 6.°, intitulado «Intercâmbio de informações»
«1. Quando existam indícios de que as somas de dinheiro líquido estão relacionadas com atividades ilícitas associadas aos movimentos de dinheiro, tal como referido na Diretiva 91/308/CEE, as informações obtidas através da declaração prevista no artigo 3.° ou dos controlos previstos no artigo 4.° podem ser transmitidas às autoridades competentes de outros Estados‑Membros.
O Regulamento (CE) n.° 515/97 é aplicável com as necessárias adaptações.
2. Quando existam indícios de que as somas de dinheiro líquido estão ligadas ao produto de uma fraude ou de qualquer outra atividade ilícita suscetível de prejudicar os interesses financeiros da Comunidade, essa informação será igualmente transmitida à Comissão».
7. O artigo 7.°, intitulado «Intercâmbio de informações com Estados terceiros», dispõe:
«No quadro da assistência administrativa mútua, as informações obtidas ao abrigo do presente regulamento podem ser comunicadas pelos Estados‑Membros ou pela Comissão a um país terceiro, mediante o acordo das autoridades competentes que obtiveram essas informações de acordo com os artigos 3.° e/ou 4.° e no respeito da legislação nacional e comunitária aplicável à transferência de dados de caráter pessoal para países terceiros. Os Estados‑Membros comunicarão à Comissão essas trocas de informações, se isso se revestir de particular interesse para a aplicação do presente regulamento».
8. O artigo 9.°, intitulado «Sanções», no seu n.° 1, dispõe o seguinte:
«Cada Estado‑Membro definirá as sanções a aplicar nos casos de incumprimento do dever de declaração constante do artigo 3.° Tais sanções deverão ser efetivas, proporcionadas e dissuasivas».
B – Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais
9. Segundo o artigo 1.° do Protocolo adicional à Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma em 4 de novembro de 1950, intitulado «Direito de propriedade»:
«Qualquer pessoa singular ou coletiva tem direito ao respeito dos seus bens. Ninguém pode ser privado do que é sua propriedade a não ser por utilidade pública e nas condições previstas pela lei e pelos princípios gerais do direito internacional.
As condições precedentes entendem‑se sem prejuízo do direito que os Estados possuem de pôr em vigor as leis que julguem necessárias para a regulamentação do uso dos bens, de acordo com o interesse geral, ou para assegurar o pagamento de impostos ou outras contribuições ou de multas».
C – Direito húngaro
10. O artigo 2.° da Lei XLVIII de 2007 dispõe:
«1. O dever de declaração estabelecido no artigo 3.° do Regulamento [n.° 1889/2005] será cumprido por escrito.
2. Deverá ser indicado o nome completo e a direção do proprietário da soma de dinheiro líquido nos termos do artigo 3.°, n.° 2, alínea b), do Regulamento [n.° 1889/2005], o nome completo e a direção do destinatário da soma de dinheiro líquido em conformidade com a alínea c) da referida disposição, assim como o meio de transporte utilizado — e, no caso de automóveis, o número de matrícula —, de acordo com a alínea g), dessa mesma disposição.
[...]».
11. O artigo 5.°‑A da Lei XLVIII de 2007 prevê:
«Segundo o disposto no artigo 9.° do Regulamento [n.° 1889/2005], a pessoa singular que entre ou saia do território [da União] e que não cumpra o dever de declaração estabelecido no artigo 3.°, n.° 1, do Regulamento [n.° 1889/2005] relativamente ao dinheiro líquido que tenha em sua posse a que se refere o artigo 2.°, n.° 2, do Regulamento [n.° 1889/2005], ou que cumpra esse dever de forma incorreta ou incompleta, deverá pagar in situ
uma coima, cujo montante será determinado em forints, que corresponde
a) a 10% da quantia que tem na sua posse, caso a soma de dinheiro líquido seja igual ou superior a 10 000 euros, desde que não exceda os 20 000 euros;
b) a 40% da quantia que tem na sua posse, caso a soma de dinheiro líquido seja superior a 20 000 euros, desde que não exceda os 50 000 euros;
c) a 60% da quantia que tem na sua posse, caso a soma de dinheiro líquido seja superior a 50 000 euros».
III – Processo principal e questões prejudiciais
12. Em 9 de agosto de 2012, R. M. Chmielewski entrou no território húngaro, proveniente da Sérvia, sem declarar a soma de dinheiro líquido que transportava, a saber, um montante total de 147 492 euros, composto por 249 150 leves búlgaros (cerca de 127 400 euros), 30 000 liras turcas (cerca de 6 500 euros) e 29 394 lei romenos (cerca de 13 600 euros).
13. Segundo a Comissão, aquando do controlo, R. M. Chmielewski declarou aos funcionários da alfândega que estava na posse dessa considerável soma de dinheiro porque tinha previsto comprar uma casa na Bulgária, mas que regressava à Polónia sem o ter conseguido.
14. Na audiência, a Nemzeti Adó‑ és Vámhivatal Dél‑alföldi Regionális Vám‑ és Pénzügyőri Főigazgatósága (Direção regional de inspeção aduaneira e tributária de Dél‑alföld) precisou que 60% da soma detida por R. M. Chmielewski (a saber, o equivalente a 24 532 000 forints) foi retida, a título da coima que o artigo 5.°‑A, n.° 1, alínea c), da Lei XLVIII de 2007 prevê para a falta de declaração.
15. Por decisão de 4 de outubro de 2013, a Nemzeti Adó‑ és Vámhivatal Dél‑alföldi Regionális Vám‑ és Pénzügyőri Főigazgatósága (Direção regional de inspeção aduaneira e tributária de Dél‑alföld) indeferiu o pedido apresentado por R. M. Chmielewski, no sentido de o isentar da coima tendo em conta as circunstâncias pessoais que invocava, e confirmou a coima de 24 532 000 forints, que lhe tinha sido aplicada pelos funcionários da alfândega, dado que este, ao não ter declarado a referida soma à entrada no território da União, não tinha cumprido o dever que lhe é imposto pelo Regulamento n.° 1889/2005 e pela Lei XLVIII de 2007.
16. R. M. Chmielewski recorreu dessa decisão para o Kecskeméti Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság (Tribunal administrativo e do trabalho de Kecskemét), alegando, nomeadamente, que as disposições da Lei XLVIII de 2007 eram contrárias ao direito da União.
17. Nestas condições, o Kecskeméti Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1) Deve considerar‑se que a quantia da coima aplicada nos termos do artigo 5.°‑A da Lei [n.° XLVIII de 2007], de execução do Regulamento [n.° 1889/2005], respeita a exigência prevista no artigo 9.°, n.° 1 [do referido regulamento], segundo a qual as sanções estabelecidas no direito nacional devem ser efetivas, dissuasivas e, simultaneamente, proporcionadas [ omissis ] à infração jurídica cometida e ao objetivo prosseguido?
2) O artigo 5.°‑A da Lei [n.° XLVIII de 2007], em consequência da quantia das coimas que estabelece, não viola a proibição de restrições [ omissis ] dissimuladas à livre circulação de capitais prevista no Tratado da União Europeia e no artigo 65.°, n.° 3, do [TFUE]?»
IV – Tramitação processual no Tribunal de Justiça
18. O presente pedido de decisão prejudicial deu entrada no Tribunal de Justiça em 27 de maio de 2014. Apresentaram observações escritas os Governos húngaro, belga, espanhol e italiano, bem como a Comissão Europeia.
19. Na audiência, que se realizou em 18 de março de 2015, a Nemzeti Adó‑ és Vámhivatal Dél‑alföldi Regionális Vám‑ és Pénzügyőri Főigazgatósága, que não tinha apresentado observações escritas, os Governos húngaro, belga e espanhol, bem como a Comissão apresentaram as suas alegações.
V – Análise
A – Observações preliminares
20. Embora o direito da União não proíba, à luz da livre circulação de capitais consagrada nos artigos 63.° e segs. TFUE, as transferências internacionais de dinheiro líquido, o Tribunal de Justiça já declarou que essa livre circulação de capitais não se opunha a que a exportação de moeda metálica, notas de banco ou cheques ao portador fique subordinada a uma declaração prévia (3) . É esta regra que se encontra também nas regulamentações da União que têm o mesmo objeto, como o Regulamento n.° 1889/2005 e, em especial, o seu artigo 3.°
21. Por conseguinte, a questão relativa à sanção prevista no direito húngaro pode ser analisada, tanto à luz do artigo 9.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1889/2005, como à do artigo 65.°, n.° 3, TFUE, que proíbe as restrições dissimuladas à livre circulação de capitais.
22. Como a Comissão propõe nas suas observações escritas, examinarei as duas questões prejudiciais em conjunto.
B – Argumentos das partes
23. As partes no processo perante o Tribunal de Justiça são unânimes quanto a considerar que as sanções previstas no artigo 5.°‑A, n.° 1, da Lei XLVIII de 2007 são efetivas e dissuasivas, na aceção do artigo 9.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1889/2005. Contudo, ao contrário dos Governos húngaro, belga, espanhol e italiano, que consideram que estas sanções são, igualmente, proporcionadas, a Comissão entende que as sanções previstas nas alíneas b) e c) daquela disposição, a saber, de 40% para uma soma não declarada de 20 000 a 50 000 euros e de 60% para uma superior a 50 000 euros, não respeitam o princípio da proporcionalidade.
24. Para a Comissão, a desproporção reside, ao mesmo tempo, no facto de o artigo 5.°‑A, n.° 1, da Lei XLVIII de 2007 não deixar qualquer margem de apreciação que permita à administração e ao juiz nacional terem em conta, na determinação do montante da coima, as circunstâncias particulares de cada situação e de o mesmo artigo prever montantes tão elevados que parece partir da presunção da existência de uma intenção dolosa por parte do autor da infração administrativa em causa.
25. Por outro lado, os Governos húngaro, belga, espanhol e italiano deduzem a proporcionalidade do regime de sanções instituído pelo artigo 5.°‑A, n.° 1, da Lei XLVIII de 2007 do seu caráter efetivo e dissuasivo, bem como da progressividade das coimas em função do montante das quantias não declaradas.
C – Apreciação
1. Jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à proporcionalidade das sanções
26. A questão da proporcionalidade das sanções em caso de desrespeito do direito da União já foi objeto de vários acórdãos do Tribunal de Justiça.
27. Assim, é jurisprudência assente que «não existindo harmonização da legislação [da União] no domínio das sanções aplicáveis em caso de desrespeito das condições previstas num regime instituído por esta legislação, os Estados‑Membros são competentes para escolher as sanções que lhes parecem adequadas. Todavia, estão obrigados a exercer essa competência no respeito do direito [da União] e dos seus princípios gerais e, por conseguinte, no respeito do princípio da proporcionalidade» (4) .
28. «Com efeito, tal como o Tribunal de Justiça já decidiu por várias vezes, as medidas administrativas ou repressivas não devem ultrapassar o âmbito do que for estritamente necessário aos objetivos prosseguidos, e as modalidades de controlo não devem ser acompanhadas de uma sanção tão desproporcionada em relação à gravidade da infração que se torne um entrave às liberdades consagradas no Tratado [FUE]» (5) .
29. No entanto, raramente o Tribunal de Justiça se pronunciou, em concreto, sobre a proporcionalidade das sanções nacionais em causa em cada processo. É certo que o fez no processo que deu origem ao acórdão Urbán (C‑210/10, EU:C:2012:64), mas, nesse processo, a infração sujeita a sanção não evidenciava qualquer caráter de irregularidade ou mesmo de gravidade, embora o montante da multa fosse muito elevado, o que levou o próprio Tribunal de Justiça a declarar que a multa em causa era desproporcionada (6) .
30. Habitualmente, o Tribunal de Justiça confia a fiscalização da proporcionalidade ao órgão jurisdicional de reenvio, fornecendo‑lhe critérios úteis para realizar corretamente essa fiscalização (7) .
31. No processo que deu origem ao acórdão Louloudakis (C‑262/99, EU:C:2001:407), o Tribunal de Justiça decidiu, no n.° 69, que «se os imperativos de repressão e de prevenção podem justificar que uma legislação nacional preveja um determinado rigor das sanções, não é de excluir que [essas sanções] se possam mostrar desproporcionadas e constituir, por isso, um entrave à referida liberdade [nesse caso, a livre circulação de pessoas e mercadorias], na medida em que incluem coimas fixadas forfetariamente apenas com base no critério da cilindrada do veículo, sem tomar em consideração a idade do mesmo, e um direito acrescido que pode ir até ao décuplo dos impostos em causa. Efetivamente, uma sanção baseada apenas no critério da cilindrada pode ser desproporcionada em relação à gravidade da infração, designadamente quando é associada a outra sanção, elevada, aplicada pela mesma infração. O mesmo pode suceder com uma sanção que possa atingir um múltiplo dos impostos em causa, por exemplo, o décuplo dos mesmos».
32. Logicamente, dado tratar‑se de sanções previstas pelo próprio direito da União, o próprio Tribunal de Justiça julga, sem remessa ao juiz nacional.
33. Por exemplo, no processo que deu origem ao acórdão Billerud Karlsborg e Billerud Skärblacka (C‑203/12, EU:C:2013:664) (8), o Tribunal de Justiça declarou que «a decisão acerca da proporcionalidade de um ato da União não pode depender de apreciações retrospetivas relativas ao seu grau de eficácia. Quando o legislador da União é levado a apreciar os efeitos futuros de uma regulamentação a adotar quando esses efeitos não podem ser previstos com exatidão, a sua apreciação só pode ser censurada se se afigurar manifestamente errada à luz dos elementos de que dispunha no momento da adoção da regulamentação em causa» (9) .
34. Com base nisso, o Tribunal de Justiça decidiu que «a multa pelas emissões excedentárias prevista pela Diretiva 2003/87 não pode ser considerada contrária ao princípio da proporcionalidade na medida em que o seu montante não pode estar sujeito a modulação pelo juiz nacional» (10) . Faço notar que, no acórdão Louloudakis (C‑262/99, EU:C:2001:407), o Tribunal de Justiça tinha entendido que coimas fixadas forfetariamente, sem tomar em consideração uma série de critérios, se podiam «mostrar desproporcionadas» (v. n. os  69 a 71).
35. Na sequência destas observações, afigura‑se que a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à proporcionalidade de sanções, que deixa aos órgãos jurisdicionais nacionais a tarefa de realizar essa fiscalização, se baseia, essencialmente, nas circunstâncias concretas e particulares de cada processo, tendo em conta o tipo e a gravidade da infração, a maior ou menor facilidade de as autoridades preverem o grau de eficácia do sistema repressivo, o modo de cálculo da sanção e os critérios a que este está sujeito.
2. Proporcionalidade das sanções à luz do direito de propriedade
36. Como a Comissão refere nas suas observações escritas, as coimas aplicáveis à falta de declaração, na fronteira, de dinheiro líquido foram objeto de exame pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, à luz do artigo 1.° do Protocolo n.° 1 da Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais.
37. Em meu entender, o presente processo também deve ser examinado à luz do direito de propriedade consagrado no artigo 17.° da Carta, tanto mais que o Regulamento n.° 1889/2005, no seu considerando 15, indica que «respeita os direitos fundamentais e observa os princípios [...] reproduzidos na Carta [...]», sendo esta aplicável, segundo o seu artigo 51.°, n.° 1, quando os Estados‑Membros aplicam o direito da União.
38. Dado que o artigo 17.° da Carta corresponde ao artigo 1.° do protocolo n.° 1 da referida convenção, a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem sobre esta matéria poderia ser útil no processo em causa, tendo presente que a Carta autoriza que o direito da União confira «uma proteção mais ampla» (11) .
39. Os processos de que o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem conheceu, cuja matéria de facto era quase idêntica à do presente processo, são três: Ismayilov c. Rússia (12), Grifhorst c. França (13) e Moon c. França (14) .
a) Processo Ismayilov c. Rússia
40. Em 17 de novembro de 2002, A. Ismayilov, nacional do Azerbaijão, chegou a Moscovo, transportando consigo 21 348 USD, o que correspondia ao preço de venda de uma casa, situada em Baku (Azerbaijão), que este tinha herdado da sua mãe. Contudo, declarou aos funcionários da alfândega ter consigo apenas 48 USD, embora, de acordo com a lei russa, qualquer soma superior a 10 000 USD devesse ser declarada. Durante o controlo que se lhe seguiu, o resto da soma foi encontrado no interior da sua bagagem. Foi, então, acusado de contrabando e a soma em causa foi apreendida como elemento de prova. A. Ismayilov foi condenado a uma medida de liberdade vigiada, tendo os órgãos jurisdicionais russos remetido a soma em causa às autoridades alfandegárias que a confiscaram.
41. Segundo o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, «para ser considerada proporcionada, a ingerência [no direito de propriedade] deveria corresponder à gravidade do incumprimento verificado, ou seja, do incumprimento do dever de declaração, e não à gravidade de uma eventual infração, ainda não verificada nessa fase, tal como um crime de branqueamento de capitais ou fraude fiscal» (15) .
42. O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem acrescentou que o confisco não servia como compensação de um dano patrimonial sofrido pelo Estado, «dado que [este] não tinha sofrido qualquer perda resultante do facto de o requerente não ter declarado a soma [em causa], mas tinha por objetivo dissuadir e punir» (16) .
43. O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem concluiu que «[n]ão foi demonstrado, de forma convincente, e nem sequer alegado pelo Governo [russo], que esta sanção [ou seja, a pena de prisão], por si só, não bastasse para alcançar o objetivo dissuasivo e punitivo prosseguido, bem como para prevenir incumprimentos do dever de declaração. Nestas circunstâncias, a aplicação de uma medida de confisco como sanção adicional era [...] desproporcionada, na medida em que impunha um ‘ónus individual excessivo’ sobre o requerente» (17) .
b) Processo Grifhorst c. França
44. O processo Grifhorst c. França é semelhante ao presente processo, no sentido de que as disposições do direito francês em causa nesse processo (em especial, os artigos 464.° e 465.° do Código aduaneiro) são as que transpuseram para o direito francês os artigos 3.° e 9.° do Regulamento n.° 1889/2005.
45. Em 29 de janeiro de 1996, na fronteira franco‑andorrana, R. Grifhorst foi sujeito a um controlo por parte da alfândega francesa. Como no processo principal, R. Grifhorst respondeu negativamente à questão que lhe foi colocada, em inglês e em espanhol, pelos funcionários da alfândega, de saber se este tinha somas a declarar. O veículo, bem como R. Grifhorst, foram revistados e os funcionários da alfândega descobriram 500 000 florins neerlandeses (NLG), ou seja 233 056 euros, nas bolsas do referido veículo. Durante o seu interrogatório, R. Grifhorst declarou que residia em Andorra e que tinha retirado a soma do Crèdit Andorrà para comprar um imóvel em Amsterdão.
46. Ao contrário do que aconteceu no processo principal, os funcionários da alfândega procederam à apreensão da totalidade da soma detida por R. Grifhorst.
47. Em seguida, e ao contrário do que fizeram as autoridades húngaras no processo principal, as autoridades francesas consultaram as autoridades neerlandesas acerca das atividades de R. Grifhorst, que as informaram de que este era seu conhecido, nomeadamente, por factos, ocorridos em 1983, relativos a chantagem e extorsão de fundos, rapto de uma pessoa e detenção de arma de fogo. As autoridades neerlandesas precisaram, igualmente, que a única atividade conhecida de R. Grifhorst estava relacionada com o setor imobiliário, que uma investigação internacional conduzida pelo Reino de Espanha, República Francesa e Reino dos Países Baixos acerca das suas atividades não tinha progredido e que o mesmo era suspeito de branqueamento de capitais por conta de terceiros, mas que não podia ser fornecido nenhum elemento concreto suplementar.
48. R. Grifhorst foi citado para comparecer perante o tribunal correctionnel de Perpignan (França), que, por decisão de 8 de outubro de 1998, o declarou culpado da infração de incumprimento do dever de declaração de somas, títulos ou valores, previsto no artigo 464.° do Código aduaneiro e o condenou ao confisco da totalidade da soma e ao pagamento de uma coima de montante correspondente a metade da soma não declarada (225 000 NLG, ou seja, 116 828 euros), com base no artigo 465.° do mesmo código.
49. Esta decisão foi confirmada pela Cour d’appel de Montpellier (França), que indeferiu o pedido, feito por R. Grifhorst, de submissão ao Tribunal de Justiça de um pedido de decisão prejudicial. A Cour de cassation (França) negou provimento, igualmente, ao recurso por ele interposto. Na sequência dessa decisão, R. Grifhorst recorreu para o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, invocando violação do seu direito de propriedade, consagrado no artigo 1.° do Protocolo n.° 1 à Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais.
50. Em primeiro lugar, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem salientou que «[o] único comportamento delituoso que [podia] ser imputado a [R. Grifhorst] consist[ia] no facto de não ter declarado, à passagem da fronteira franco‑andorrana, o dinheiro que transportava[,] não tendo [o] Governo, além disso, alegado que as somas transportadas resultassem de atividades ilícitas ou se destinassem a atividades dessa natureza» (18) .
51. Partilhando da abordagem adotada pela Comissão, expressa no parecer fundamentado que esta tinha dirigido à República Francesa a respeito da compatibilidade do artigo 465.° do Código aduaneiro com o direito da União, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem considerou, também, que «a sanção devia corresponder à gravidade do incumprimento verificado, ou seja, o incumprimento do dever de declaração, e não à gravidade de uma eventual infração não verificada nessa fase, como, por exemplo, um crime de branqueamento de capitais ou fraude fiscal» (19) .
52. Em seguida, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem tomou em consideração a alteração introduzida, em 2004, na redação do artigo 465.°, na sequência do parecer fundamentado da Comissão. Com base no novo texto, o confisco passava a não ser automático e só podia ser decretado, o mais tardar no termo de um período máximo de seis meses durante o qual a soma não declarada era retida como caução, se existissem indícios ou razões plausíveis para pensar que a pessoa em causa tinha cometido outras infrações ao Código aduaneiro. A coima era fixada em 25% da soma objeto da infração (20) .
53. Nestas circunstâncias, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem decidiu que «um [...] sistema [como o qu e foi instituído pela alteração de 2004] permit[tia] preservar um justo equilíbrio entre as exigências do interesse geral e a proteção dos direitos fundamentais da pessoa» (21), ao passo que o cúmulo «do confisco e da coima[...] era desproporcionado[...] em relação ao incumprimento praticado» (22) .
c) Processo Moon c. França
54. O processo Moon c. França colocou a mesma problemática que o processo Grifhorst c. França, sendo a única diferença importante o facto de a coima aplicada ter sido fixada em 25% da soma não declarada.
55. O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem confirmou o seu acórdão Grifhorst c. França, tendo declarado que o cúmulo do confisco e da coima ascendia a 125% da soma não declarada e que, por conseguinte, era desproporcionado (23) .
3. Sistema de sanções instituído pelos artigos 4.°, n.° 2, e 9.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1889/2005
56. Como sugere a Comissão, o objetivo do Regulamento n.° 1889/2005 é completar o mecanismo de prevenção do branqueamento de capitais instituído pelo direito da União, assegurando um certo nível de controlo dos movimentos de dinheiro líquido que atravessa as fronteiras da União, e recolher informações sobre esses movimentos (24) .
57. Assim, o sistema de controlo introduzido pelo Regulamento n.° 1889/2005 prevê um dever de declaração de qualquer soma igual ou superior a 10 000 euros (25) . De acordo com este sistema, o incumprimento desse dever deve ser punido com sanções «efetivas, proporcionadas e dissuasivas», que os Estados‑Membros devem definir no seu direito interno (26), e que podem ser acompanhadas por uma retenção por decisão administrativa, em conformidade com as condições previstas na legislação nacional, do dinheiro líquido não declarado (27) .
58. Resulta, pois, claramente da estrutura deste sistema que, como afirma a Comissão, as coimas adotadas pelos Estados‑Membros apenas visam punir o incumprimento verificado, ou seja, o incumprimento do dever de declaração, e não uma eventual infração, não verificada, como o branqueamento de capitais ou a fraude fiscal.
59. Como o artigo 3.°, n.° 2, alínea e), do Regulamento n.° 1889/2005 (28) indica, incumbe às autoridades nacionais, como fizeram as autoridades francesas no processo Grifhorst c. França, determinar, sempre, a proveniência e o uso que se pretendia fazer da soma de dinheiro líquido não declarada, tarefa esta que é facilitada pelas disposições relativas ao intercâmbio de informações, constantes dos artigos 6.° e 7.° desse regulamento.
60. Na audiência, a Nemzeti Adó‑ és Vámhivatal Dél‑alföldi Regionális Vám‑ és Pénzügyőri Főigazgatósága salientou que era difícil para os funcionários da alfândega recolherem, na fronteira, provas de infrações penais relacionadas com o dinheiro líquido não declarado, como branqueamento de capitais ou fraude fiscal. No entanto, é exatamente para facilitar esta tarefa que o artigo 4.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1889/2005 prevê que o dinheiro líquido pode ser temporariamente retido por decisão administrativa.
61. Quando é demonstrada a legalidade da proveniência e do uso que se pretende fazer da soma de dinheiro líquido não declarada, como era o caso nos processos Ismayilov c. Rússia (29) e Moon c. França (30), nos quais não pode ser contestada, como era o caso no processo Grifhorst c. França (31), só pode ser imposta a sanção prevista no direito nacional em aplicação do artigo 9.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1889/2005, ou seja, no caso em apreço, a coima.
62. Em contrapartida, a sanção de confisco pode ser aplicada nos casos em que for determinada a ilicitude da proveniência ou do uso que se pretende fazer da soma de dinheiro líquido em causa, de acordo com o disposto no direito nacional, e cumulada com a sanção prevista no direito nacional em aplicação do artigo 9.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1889/2005.
63. Há que precisar que, como a coima não está relacionada com a proveniência ou o uso do dinheiro líquido não declarado, a mesma não pode variar em função da legalidade ou ilegalidade da proveniência ou do uso da soma em causa.
64. Em síntese, como o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem já declarou, para que a coima aplicada em caso de incumprimento do dever de declaração seja proporcionada, a mesma deve «corresponder à gravidade do incumprimento verificado, ou seja, o incumprimento do dever de declaração» (32) .
4. Compatibilidade da Lei XLVIII de 2007 com o Regulamento n.° 1889/2005
a) Em geral
65. Antes de mais, deve observar‑se que, como a Comissão explicou na audiência, as sanções previstas pelos Estados‑Membros em aplicação do artigo 9.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1889/2005 são muito diferentes, tanto no que diz respeito ao cálculo da coima (percentagem da soma não declarada ou montante a fixar pelas autoridades competentes entre um limite mínimo e um máximo previstos na lei), como nos montantes que estes sistemas podem atingir (entre 1 200 euros, na Estónia, e 1 milhão de euros de coima máxima, na Alemanha).
66. Neste contexto, um sistema de coimas como o que foi instituído pelo legislador húngaro, que prevê uma progressividade da coima em função do montante da soma não declarada, não me parece ser, em si mesmo, extraordinário.
b) Outros parâmetros além da coima propriamente dita
67. Contudo, afigura‑se‑me que alguns parâmetros deste sistema são contrários ao Regulamento n.° 1889/2005.
68. Antes de mais, não tendo a legislação húngara, o que foi confirmado pela Nemzeti Adó‑ és Vámhivatal Dél‑alföldi Regionális Vám‑ és Pénzügyőri Főigazgatósága na audiência, explorado a possibilidade, prevista no artigo 4.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1889/2005, de reter, por decisão administrativa, o dinheiro líquido não declarado, o dinheiro líquido encontrado na posse de R. M. Chmielewski aquando da sua passagem da fronteira servo‑húngara não foi apreendido de forma temporária pelas autoridades húngaras (33) .
69. Acresce que, embora seja evidente que R. M. Chmielewski declarou aos funcionários da alfândega húngaros que estava na posse da soma em causa porque tinha previsto comprar uma casa na Bulgária, mas que regressava à Polónia sem o ter conseguido, não resulta dos autos que as autoridades húngaras tenham tentado determinar a proveniência do dinheiro líquido em causa. Para esse efeito, podiam pedir o auxílio das autoridades polacas, o que não fizeram. Neste sentido, não aplicaram o artigo 3.°, n.° 2, alínea e), do Regulamento n.° 1889/2005.
70. Ora, sendo o objetivo principal do Regulamento n.° 1889/2005 tornar mais eficaz a luta contra o branqueamento de capitais e a fraude fiscal, através, em especial, de uma cooperação entre os Estados‑Membros facilitada pelo seu artigo 6.°, os Estados‑Membros devem investigar exaustivamente a origem e o destino dos fundos em causa, sem se limitarem à mera verificação e punição do incumprimento do dever de declaração, o que implica que esses fundos possam ser temporariamente retidos durante essa investigação.
71. Em vez de prever em que condições o dinheiro líquido não declarado poderia ser retido por decisão administrativa, de acordo com o artigo 4.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1889/2005, o sistema de execução deste, implementado pela Lei XLVIII de 2007, parece‑me assentar na simples tomada em consideração, através da progressividade da coima da possibilidade de a proveniência e o uso que se pretende fazer do dinheiro líquido não declarado serem ilícitos.
72. Ora, um sistema deste tipo, que conjuga, através de uma coima ligada ao montante das somas em causa, por um lado, uma presunção de ilicitude da sua proveniência ou do seu destino, e, por outro, o incumprimento do dever de declaração, afigura‑se‑me contrário aos artigos 3.°, n.° 2, e 4.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1889/2005.
73. Com efeito, a Lei XLVIII de 2007, ao não colocar qualquer questão sobre a proveniência e o uso que se pretende fazer do dinheiro líquido não declarado e ao não admitir que o mesmo seja temporariamente retido por decisão administrativa, de modo a permitir que as autoridades húngaras decidam se há lugar a ordenar o confisco (34), não respeita as regras estabelecidas pelo regulamento e compromete a sua eficácia.
74. É neste cenário, em que o órgão jurisdicional de reenvio já não pode apreender temporariamente o dinheiro líquido não declarado com o objetivo de o poder confiscar, no caso de ser demonstrada a ilicitude da sua proveniência ou do uso que se pretende fazer do mesmo, que deve ser examinada a proporcionalidade da coima aplicada, tendo em conta os problemas de compatibilidade entre a Lei XLVIII de 2007 e o Regulamento n.° 1889/2005 acima referidos.
c) Relação automática entre a coima e a soma de dinheiro líquido não declarada
75. O sistema de coimas instituído pelo artigo 5.°‑A da Lei XLVIII de 2007 não deixa às autoridades competentes qualquer margem de manobra para se afastarem do montante da coima predeterminado. Além disso, esse montante aumenta automaticamente em função do montante da soma não declarada (a saber, 10%, caso a soma seja entre 10 000 e 20 000 euros, 40%, no caso de somas entre 20 000 e 50 000 euros, e, 60%, no caso de qualquer soma superior a 50 000 euros).
76. O único fator de medida da coima é, pois, o montante da soma não declarada.
77. A Comissão critica este sistema por não permitir que as autoridades competentes tenham em conta as circunstâncias de cada caso concreto, como, por exemplo, a intencionalidade ou a reincidência na não declaração, o que, segundo a Comissão, poderia levar a uma redução ou, mesmo, à anulação da coima, caso o autor da infração pudesse demonstrar posteriormente a legalidade da origem e do destino da soma não declarada. A Comissão considera que, nesse caso, apesar do incumprimento do dever de declaração, o interesse geral não teria sido lesado.
78. Embora acabe de recordar que o Regulamento n.° 1889/2005 impõe que a proveniência e o uso que se pretende fazer da soma em causa sejam investigados durante o controlo previsto no artigo 4.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1889/2005, esta crítica não me convence.
79. Com efeito, apesar de o Regulamento n.° 1889/2005 não se opor a um sistema como o que foi proposto pela Comissão, que permitiria que as autoridades aduaneiras ou judiciais nacionais tivessem em conta as circunstâncias concretas de cada caso, entendo que um sistema desse tipo não podia levar à ausência de sanção nos casos de violação do dever de declaração previsto no texto do artigo 9.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1889/2005, que prevê, de forma expressa, que os Estados‑Membros «definir[ão] as sanções a aplicar nos casos de incumprimento do dever de declaração constante do artigo 3.°».
80. Além disso, não me parece que sistemas que, como o que é instituído pela Lei XLVIII de 2007, não permitem ter em conta as circunstâncias concretas de cada caso, sejam, apenas por esse facto, contrários ao Regulamento n.° 1889/2005. Com efeito, por que razão deixar às autoridades competentes uma margem de apreciação relativamente a uma infração de natureza administrativa de falta de declaração que o legislador da União pretendeu que fosse simples de declarar, e independente de outras infrações de natureza penal, como o branqueamento de capitais, o financiamento do terrorismo, a fraude fiscal, a recetação, o furto, o lucro do tráfico de droga ou o contrabando, e independente, também, de qualquer elemento intencional?
81. Na minha opinião, os Estados‑Membros têm o direito de instituir um sistema de coimas que seja simples, efetivo e dissuasivo e que trate todas as pessoas da mesma forma, reservando uma análise diferenciada para a repressão de outras infrações que não sejam a omissão de declaração.
d) Proporcionalidade da coima aplicada no processo principal
82. Embora uma coima, cujo montante é progressivo em função da soma de dinheiro líquido não declarada, seja, seguramente, adequada para atingir o seu objetivo de incentivar o cumprimento e de punir o incumprimento do dever de declaração, inclino‑me para considerar desproporcionada a taxa mais elevada de progressividade escolhida pela legislação húngara. Sem defender, como parece fazer o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (35), que deveria ser aplicada a mesma percentagem (nesse caso, 25%), qualquer que fosse o montante não declarado, parece‑me que uma coima de 60% do total da soma, desde que esta ultrapasse 50 000 euros, talvez inspirada numa suposta existência de outras infrações ou da intenção de as cometer, assume a natureza de uma medida confiscatória para sancionar a mera infração do dever de declaração e não garante o justo equilíbrio entre as exigências do interesse geral e da proteção do direito de propriedade consagrado no artigo 17.° da Carta.
83. Termino com dois comentários. Sem fazer disso um elemento determinante, destaco, na exposição apresentada pela Comissão na audiência, que, de entre os Estados‑Membros que escolheram, como a Hungria, uma coima igual a uma percentagem da soma não declarada, nenhum previu uma taxa tão elevada, situando‑se os valores entre 5 e 50%, sendo que esta última taxa está reservada, num Estado‑Membro, a circunstâncias excecionais.
84. Por último, recordo que o confisco da totalidade dos fundos em causa seria perfeitamente proporcionado, caso não fossem determinados uma origem e um destino legais das somas consideradas, sem prejuízo da aplicação de outras sanções para outras infrações eventualmente verificadas.
VI – Conclusão
85. Proponho, pois, que o Tribunal de Justiça responda às questões prejudiciais submetidas pelo Kecskeméti Közigagatási és Munkaügyi Bíróság, do seguinte modo:
«O artigo 9.°, n.° 1, do Regulamento (CE) n.° 1889/2005 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de outubro de 2005, relativo ao controlo das somas em dinheiro líquido que entram ou saem da Comunidade, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma sanção como a que é estabelecida no artigo 5.°‑A, n.° 1, alínea c), da Lei XLVIII de 2007, na medida em que a mesma prevê, sem possibilidade de reter a soma não declarada pelo tempo necessário à investigação da sua origem e do seu destino, uma taxa de coima de 60% dessa soma, quando a mesma ultrapassa 50 000 euros.»
(1) .
(2)
— JO L 309, p. 9.
(3)
— V. acórdãos Bordessa e o. (C‑358/93 e C‑416/93, EU:C:1995:54, n.° 31), bem como Sanz de Lera e o. (C‑163/94, C‑165/94 e C‑250/94, EU:C:1995:451, n.° 39).
(4)
— Acórdão Louloudakis (C‑262/99, EU:C:2001:407, n.° 67). V., igualmente, neste sentido, acórdãos Amsterdam Bulb (50/76, EU:C:1977:13, n. os  33 e 35), Comissão/Grécia (C‑210/91, EU:C:1992:525, n.° 19), Siesse (C‑36/94, EU:C:1995:351, n.° 21), de Andrade (C‑213/99, EU:C:2000:678, n.° 20), Ntionik e Pikoulas (C‑430/05, EU:C:2007:410, n.° 54), e, Urbán (C‑210/10, EU:C:2012:64, n.° 53).
(5)
— Acórdão Comissão/Grécia (C‑210/91, EU:C:1992:525, n.° 20). V., igualmente, neste sentido, acórdãos Casati (203/80, EU:C:1981:261, n.° 27), Luisi e Carbone (286/82 e 26/83, EU:C:1984:35, n. os  34 e 35), Comissão/Grécia (68/88, EU:C:1989:339, n.° 24), Louloudakis (C‑262/99, EU:C:2001:407, n.° 67), Ntionik e Pikoulas (C‑430/05, EU:C:2007:410, n.° 53), e, Urbán (C‑210/10, EU:C:2012:64, n.° 53).
(6)
— V. acórdão Urbán (C‑210/10, EU:C:2012:64, n. os  55 a 58). V., em especial, n.° 56, no qual o Tribunal de Justiça decidiu que «o regime de sanções húngaro afigura‑se desproporcionado, nomeadamente num caso como o que está na origem do processo principal em que unicamente um dos quinze discos controlados não mencionava um registo, concretamente, a quilometragem à chegada» e que «a falta do registo em causa no processo principal não podia constituir uma irregularidade, na medida em que a indicação em falta na folha de registo figurava, em contrapartida, na folha do itinerário». V., também, n.° 58, no qual o Tribunal de Justiça, depois de recordar que «a medida repressiva não [devia] ser desproporcionada», salienta que o montante multa «é quase equivalente ao rendimento médio mensal líquido de um trabalhador assalariado na Hungria».
(7)
— V., em especial, acórdãos Louloudakis (C‑262/99, EU:C:2001:407, n.° 70), bem como Ntionik e Pikoulas (C‑430/05, EU:C:2007:410, n.° 54).
(8)
— Esse processo tinha por objeto a legalidade da multa de montante fixo de 100 euros por cada tonelada de equivalente dióxido de carbono emitida pela instalação relativamente à qual o operador não tenha devolvido licenças, prevista no artigo 16.°, n.° 3, da Diretiva 2003/87/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de outubro de 2003, relativa à criação de um regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa na Comunidade e que altera a Diretiva 96/61/CE do Conselho (JO L 275, p. 32).
(9)
— V. n.° 37.
(10)
— Ibidem, n.° 38.
(11)
— V. artigo 52.°, n.° 3, da Carta.
(12)
— TEDH, acórdão Ismayilov c. Rússia, 6 de novembro de 2008 (não publicado na Coletânea dos acórdãos e decisões, acessível no sítio Internet do TEDH http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001‑89412).
(13)
— TEDH, acórdão Grifhorst c. França, 26 de fevereiro de 2009 (não publicado na Coletânea dos acórdãos e decisões, acessível no sítio Internet do TEDH http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001‑91448).
(14)
— TEDH, acórdão Moon c. França, 9 de julho de 2009 (não publicado na Coletânea dos acórdãos e decisões, acessível no sítio Internet do TEDH http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001‑93522).
(15)
— TEDH, acórdão Ismayilov c. Rússia, 6 de novembro de 2008, § 38 (a tradução é minha): «in order to be considered proportionate, the interference should correspond to the gravity of the infringement, namely the failure to comply with the declaration requirement, rather than to the gravity of any presumed infringement which had not however been actually established, such as an offence of money laundering or tax evasion».
(16)
— Ibidem
(a tradução é minha): «the confiscation measure was not intended as pecuniary compensation for damage — as the State had not suffered any loss as a result of the applicant’s failure to declare the money — but was deterrent and punitive in its purpose».
(17)
— Ibidem
(a tradução é minha): «It has not been convincingly shown or indeed argued by the Government that that sanction alone was not sufficient to achieve the desired deterrent and punitive effect and prevent violations of the declaration requirement. In these circumstances, the imposition of a confiscation measure as an additional sanction was, in the Court’s assessment, disproportionate, in that it imposed an ‘individual and excessive burden’ on the applicant».
(18)
— TEDH, acórdão Grifhorst c. França de 26 de fevereiro de 2009, § 98.
(19)
— Ibidem, § 102.
(20)
— Ibidem, § 103.
(21)
— Idem .
(22)
— Ibidem, § 105.
(23)
— TEDH, acórdão Moon c. França, 9 de julho de 2009, §§ 48 a 52.
(24)
— V., em especial, artigo 1.°, bem como considerandos 2 e 3 do Regulamento n.° 1889/2005.
(25)
— V. artigo 3.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1889/2005.
(26)
— Ibidem, artigo 9.°, n.° 1.
(27)
— Ibidem, artigo 4.°, n.° 2. Preciso que esta retenção é temporária, não excedendo, em duração, o tempo estritamente necessário para determinar se há lugar ao confisco da soma não declarada.
(28)
— Quero fazer notar, tanto ao Tribunal de Justiça como ao órgão jurisdicional de reenvio, que o artigo 2.°, n.° 2, da Lei XLVIII de 2007, que exclui, das informações visadas pela declaração, a proveniência e o uso que se pretende fazer da soma de dinheiro líquido, é contrária aos termos expressos do artigo 3.°, n.° 2, alínea e), do Regulamento n.° 1889/2005 e, por conseguinte, deve ser afastado.
(29)
— V. n.° 40 das presentes conclusões. A soma detida por A. Ismayilov à passagem da fronteira russa correspondia ao preço de venda de uma casa situada em Baku (Azerbaijão), que este tinha herdado de sua mãe.
(30)
— V. TEDH, acórdão Moon c. França, 9 de julho de 2009, §§ 9 e 12. Durante o controlo na fronteira franco‑suíça, T. Moon afirmou que a soma que detinha (28 240 GBP) era proveniente de um empréstimo que lhe tinha sido concedido por uma sociedade sita em Genebra e que a mesma se destinava à compra de uma casa em França, ou, se não a encontrasse, à compra de um veículo desportivo em Inglaterra. O Tribunal correctionnel de Thonon‑les‑Bains (França), perante o qual T. Moon foi citado a comparecer, decidiu que T. Moon tinha demonstrado que os seus rendimentos e o seu património pessoal lhe permitiam estar na posse de tal soma.
(31)
— V. n. os  47 e 50 das presentes conclusões. Apesar do facto de, segundo as autoridades neerlandesas, R. Grifhorst ser suspeito, devido ao passado de atividades ilegais, aquelas precisaram que a única atividade conhecida de R. Grifhorst estava relacionada com o setor imobiliário e que uma investigação internacional não tinha conseguido obter provas concretas.
(32)
— TEDH, acórdãos Ismayilov c. Rússia, 6 de novembro de 2008, § 38, Grifhorst c. França, 26 de fevereiro de 2009, §§ 98 e 102, bem como Moon c. França, 9 de julho de 2009, § 49.
(33)
— Isto pode surpreender, dado que é estranho que R. M. Chmeliewki tivesse tido a intenção de utilizar, em grande parte, lei romenos e liras turcas para comprar uma casa na Bulgária e que, aparentemente, não tivesse explicado por que razão corria o risco de fazer uma viagem tão longa de comboio (ida e volta da Polónia para a Bulgária) transportando consigo uma soma tão elevada, em vez de fazer uma transferência bancária.
(34)
— V. n.° 68 das presentes conclusões.
(35)
— V. TEDH, acórdão Grifhorst c. França, 26 de fevereiro de 2009, § 103. V., igualmente, neste sentido, TEDH, acórdão Moon c. França, 9 de julho de 2009, §§ 48 a 52.