61993C0427
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
F. G. JACOBS
van 14 december 1995 (
*1
)
Inhoud
I — De feiten en de prejudiciële vragen
1) Gevoegde zaken C-427/93, C-429/93 en C-436/93: Paranova
a) Zaak C-427/93: Bristol-Myers Squibb tegen Paranova
b) Zaak C-429/93: C. H. Boehringer Sohn, Boehringer Ingelheim KG en Boehringer Ingelheim A/S tegen Paranova A/S
c) Zaak C-436/93: Bayer AG en Bayer Danmark A/S tegen Paranova
2) Gevoegde zaken C-71/94, C-72/94 en C-73/94: Eurim-Pharm
a) Zaak C-71/94: Eurim-Pharm tegen Beicrsdorf AG
b) Zaak C-72/94: Eurim-Pharm tegen Boehringer Ingelheim KG
c) Zaak C-73/94: Eurim-Pharm tegen Farmitalia Carlo Erba GmbH
3) Zaak C-232/94: MPA Pharma GmbH tegen Rhône-Poulenc GmbH
II — De relevante rechtspraak en wetgeving
1) De rechtspraak op de artikelen 30 en 36 van het Verdrag
2) Richtlijn 89/104 van de Raad
3) De verhouding tussen de bepalingen van het Verdrag en de richtlijn
III — De uitputting van rechten in het geval van omgepakte waren
1) Ompakking en de bepalingen van het Verdrag
a) De basis van uitputting: op de markt brengen in de Gemeenschap met toestemming van de merkhouder
b) Zijn de twee methoden van ompakking werkelijk verschillend?
c) De werkelijke grondslag voor beperking van de toepassing van het uitputtingsbeginsel op omgepakte produkten
d) Het begrip verkapte beperking
e) De overige voorwaarden waaraan de parallelimporteur moet voldoen
f) Een algemene conclusie
2) Ompakking volgens de richtlijn
3) De bewijslast
IV — De toepassing van bovenstaande beginselen op de concrete feiten van elk afzonderlijk geval
1) Zaak C-427/93
2) Zaak C-429/93
3) Zaak C-436/93
4) ZaakC-71/94
5) ZaakC-72/94
6) ZaakC-73/94
7) ZaakC-232/94
V — De antwoorden op de gestelde vragen
Conclusie
Gevoegde zaken C-427/93, C-429/93 en C-436/93
Gevoegde zaken C-71/94, C-72/94 en C-73/94
ZaakC-232/94
1.
Deze conclusie heeft betrekking op een aantal zaken waarin Deense en Duitse rechters prejudiciële vragen hebben gesteld om te kunnen beoordelen, of, en zo ja, in hoeverre het met het gemeenschapsrecht verenigbaar is, dat een merkhouder zich verzet tegen de invoer en verkoop in een Lid-Staat van farmaceutische produkten die van zijn merk zijn voorzien en die in een andere Lid-Staat met zijn toestemming op de markt zijn gebracht en vervolgens door derden zonder zijn toestemming zijn omgepakt.
I — De feiten en de prejudiciële vragen
2.
De onderhavige zaken geven een verrassend gebrek aan uniformiteit te zien op de gemeenschappelijke markt, althans wat de handel in farmaceutische produkten betreft. Twee aspecten van dit gebrek aan uniformiteit zijn in casu van belang. Enerzijds bestaan er aanzienlijke verschillen in de prijzen van farmaceutische produkten. In sommige landen (bij voorbeeld Griekenland, Spanje, Portugal en het Verenigd Koninkrijk) liggen de prijzen aanmerkelijk lager dan in andere (bij voorbeeld Denemarken en Duitsland). De redenen voor deze verschillen zijn omstreden, maar het lijkt duidelijk dat zij althans tot op zekere hoogte het gevolg zijn van de prijsbeheersing in sommige landen en van uiteenlopende voorschriften voor de maximumvergoeding aan patiënten ingevolge de ziektekostenverzekeringsstelsels van bepaalde Lid-Staten. (
1
)
3.
Wat de oorzaak van de prijsverschillen ook moge zijn, hun bestaan bevordert een verschijnsel dat bekend staat als „parallelimporten”, waarbij buiten het officiële distributiesysteem van de fabrikant staande personen produkten die op de markt zijn in landen met lage prijzen opkopen en exporteren naar landen met hoge prijzen, waar zij ze met winst kunnen verkopen tegen een prijs die nog steeds lager is dan de officiële verkoopprijs van de fabrikant.
4.
Deze parallelimportcurs ondervinden evenwel ernstige hinder van het tweede aspect van eerdergenoemd gebrek aan eenvormigheid. Door verschillen in de voorschriften en praktijken betreffende de verpakking van farmaceutische produkten — bij voorbeeld voorschriften voor het aantal tabletten per verpakking— zijn de parallelimporteurs vaak gedwongen, de produkten om te pakken. In het geval van merkprodukten moeten zij het merk dan opnieuw op het omgepakte produkt aanbrengen of ervoor zorgen dat het merk door de nieuwe verpakking heen zichtbaar blijft, zodat het produkt herkenbaar is. Wanneer de fabrikanten van de betrokken produkten zich met een beroep op hun merkrecht verzetten tegen dergelijke parallelimporten van omgepakte produkten, rijst in de daaropvolgende gedingen een vraag die voor het Hof reeds herhaaldelijk en in talloze vormen aan de orde is geweest: of, en zo ja, in welke omstandigheden, industriële eigendomsrechten voorgaan op het vrij verkeer van goederen binnen de gemeenschappelijke markt.
5.
Na deze beschrijving van de globale achtergrond zal ik thans een overzicht geven van de specifieke feiten van de zeven bij het Hof aanhangige zaken.
1) Gevoegde zaken C-427/93, C-429/93 en C-436/93: Paranova
6.
Deze drie zaken zijn naar het Hof verwezen door Deense rechters. In de eerste twee zaken is de verwijzende rechter het Sø- og Handelsret i København en in de derde zaak het Højesteret, In alle drie de zaken is verweerster (in zaak C-436/93 geïntimcerde) cen Deense vennootschap genaamd Paranova A/S (hierna: „Paranova”), een distributeur van farmaceutische produkten. Verzoeksters (in zaak C-436/93 requiranten) zijn producenten van farmaceutische produkten.
a) Zaak C-427/93: Bristol-Myers Squibb tegen Paranova
7.
Verzoekster, Bristol-Myers Squibb, is in Denemarken houdster van de merken „Capoten”, „Mycostatin”, „Vepesid”, „Vumon” en „Diclocil”. Deze geneesmiddelen worden door Bristol-Myers Squibb of een met haar verbonden vennootschap in verschillende Lid-Staten gefabriceerd en op de markt gebracht.
8.
Paranova kocht partijen van deze vijf produkten, die door Bristol-Myers Squibb of een met haar verbonden vennootschap in een andere Lid-Staat dan Denemarken op de markt waren gebracht. Zij pakte de produkten om en bracht ze in Denemarken in het verkeer, na ze als farmaceutische specialiteiten in het Deense specialiteitenregister te hebben laten inschrijven onder dezelfde namen als die door Bristol-Myers Squibb waren gebruikt. In het geval van Capoten, een bloeddrukverlagend middel, kocht Paranova de tabletten in doordrukstrips in Griekenland en verpakte deze doordrukstrips in door haarzelf vervaardigde buitenverpakkingen. De verpakking had gele en groene strepen, dezelfde kleuren als het door Bristol-Myers Squibb gebruikte reclamemateriaal. Paranova drukte de naam „Capoten” op de verpakking zonder het „R”-symbool, en vermeldde dat het produkt was gefabriceerd door Bristol-Myers Squibb en geïmporteerd en omgepakt door Paranova.
9.
Paranova ging dienovereenkomstig te werk bij Diclocil, een antibioticum tegen infecties. Ook de door Paranova omgepakte Diclocil was in Griekenland gekocht.
10.
Vepesid en Vumon zijn middelen tegen kanker, die worden verkocht in ampullen. Paranova kocht partijen Vepesid in het Verenigd Koninkrijk en Vumon in Spanje. Zij haalde de ampullen uit de trays waarin zij waren verpakt en plakte op elke ampul een sticker over het etiket van Bristol-Myers Squibb heen. Op de sticker stond het merk van Bristol-Myers Squibb zonder het „R”-symbool. Verder stond op de sticker vermeld, dat het produkt was „gefabriceerd door Bristol-Myers Squibb” en „geïmporteerd en omgepakt door Paranova”. De ampullen werden vervolgens in de originele trays teruggeplaatst en verpakt in een niet door Bristol-Myers Squibb geleverde buitenverpakking. Op de buitenverpakking stond het merk en voornoemde informatie over wie het produkt had gefabriceerd en wie het had omgepakt. Paranova koos voor de buitenverpakking dezelfde kleuren als die van de buitenverpakkingen waarin Bristol-Myers Squibb het produkt aanbood. Paranova verwijderde de (in het Engels en Spaans gestelde) bijsluiter die Bristol-Myers Squibb bij het produkt had ingesloten en sloot een Deense versie van de bijsluiter bij, waarop het merk was afgedrukt.
11.
Mycostatin wordt gebruikt ter behandeling van mondschimmel en wordt in verschillende vormen aangeboden. Paranova kocht partijen daarvan op, die in Portugal in de vorm van een drank in flessen worden verkocht. Zij verwijderde de oorspronkelijke buitenverpakking, plakte haar eigen etiket, met het merk, op de flessen en verpakte deze in een nieuwe buitenverpakking die de merknaam „Mycostatin” droeg en dezelfde kleur had als de oorspronkelijke verpakking. Zij voegde in de verpakking voorts een niet door Bristol-Myers Squibb gefabriceerde verstuiver bij.
12.
Paranova gaat tot deze ompakking over om de produkten te kunnen aanbieden in de normaal door Bristol-Myers Squibb in Denemarken gebruikte verpakkingsformaten. Deense apotheken dienen geneesmiddelen in beginsel af te leveren in de op het recept voorgeschreven hoeveelheid.
13.
In het geding voor het Sø- og Handelsret vorderde Bristol-Myers Squibb onder meer, Paranova te veroordelen de inbreuk die zij op de merken van Bristol-Myers Squibb maakte door deze zonder diens toestemming aan te brengen op door haar omgepakte produkten, te staken. Paranova bracht daartegen in, dat haar handelwijze geen inbreuk op een merk was in de zin van artikel 7 van richtlijn 89/104/EEG van de Raad van 21 december 1988, Eerste richtlijn betreffende de aanpassing van het merkenrecht der Lid-Staten (hierna: „de richtlijn”). (
2
) Deze bepaling luidt:
„1.   Het aan het merk verbonden recht staat de houder niet toe het gebruik daarvan te verbieden voor waren die onder dit merk door de houder of met zijn toestemming in de Gemeenschap in de handel zijn gebracht.
2.   Lid 1 is niet van toepassing wanneer er voor de houder gegronde redenen zijn om zich te verzetten tegen verdere verhandeling (
3
) van de waren, met name wanneer de toestand van de waren, nadat zij in de handel zijn gebracht, gewijzigd of verslechterd is.”
14.
Artikel 7 van de richtlijn is in Deens recht omgezet bij artikel 6 van wet nr. 341, dat de bewoordingen van artikel 7 vrijwel letterlijk overneemt.
15.
Het Sø- og Handelsret heeft de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
„1)
Moet artikel 7, lid 1, van richtlijn 89/104/EEG van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der Lid-Staten aldus worden uitgelegd, dat een merkhouder die in een Lid-Staat waren onder een bepaald merk in de handel heeft gebracht, een derde niet kan verbieden die waar in een andere Lid-Staat in te voeren om ze aldaar onder hetzelfde merk in de handel te brengen, ook al heeft die derde de binnenverpakking van de waar voorzien van stickers waarop het merk opnieuw is aangebracht, en heeft hij de oorspronkelijke buitenverpakking vervangen door een nieuwe waarop het merk opnieuw is aangebracht, tenzij artikel 7, lid 2, van toepassing is?
Opgemerkt zij, dat met deze vraag niet wordt verzocht om een uitspraak over de gevallen waarin artikel 36, tweede volzin, van het Verdrag ompakking en heraanbrenging van het merk kan rechtvaardigen overeenkomstig de in zaak 102/77 geformuleerde beginselen, maar enkel of artikel 7, lid 1, aldus moet worden uitgelegd, dat het niet alleen het beginsel van de uitputting van het merkrecht binnen de Gemeenschap vastlegt, maar ook een algemene beperking inhoudt van de bevoegdheden die de merkhouder verder bezit bij het gebruik van het merk zonder toestemming.
2)
Ingeval de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, brengt artikel 7, lid 2, van richtlijn 89/104/EEG na de omzetting ervan mee, dat de in zaak 102/77 neergelegde en nadien verder ontwikkelde rechtspraak van het Hof nog slechts van subsidiaire betekenis is, aangezien het recht op ompakking in eerste instantie zal moeten worden beoordeeld volgens de nationale bepalingen overeenkomend met artikel 7, lid 2, van genoemde richtlijn?
3)
Indien moet worden aangenomen, dat artikel 7, lid 1, van genoemde richtlijn ten doel heeft, de parallelimporteur toe te staan het merk opnieuw aan te brengen, moet de omstandigheid dat de waar is omgepakt, dan als een ‚gegronde reden’ in de zin van artikel 7, lid 2, worden beschouwd?
Maakt het daarbij verschil, of alleen de buitenverpakking is veranderd en opnieuw van het merk is voorzien, en niet de binnenverpakking?
4)
Wat kan, gelet op de uitzonderingsbepaling van artikel 36, tweede volzin, van het Verdrag en het arrest van het Hof in zaak 102/77, met betrekking tot een bepaald produkt als een afscherming van de markt worden beschouwd, en inzonderheid welke omstandigheden moeten in aanmerking worden genomen om te kunnen aannemen, dat voor een bepaald produkt in verband met het door de merkhouder gekozen verkoopsysteem een ‚kunstmatige afscherming’ van de markten van de Lid-Staten bestaat?”
b) Zaak C-429/93: C. H. Boehringer Sohn, Boehringer Ingelheim KG en Boehringer Ingelheim A/S tegen Paranova A/S
16.
C. H. Boehringer Sohn en Boehringer Ingelheim KG zijn met elkaar verbonden Duitse vennootschappen die farmaceutische produkten fabriceren. Boehringer Ingelheim A/S is de Deense dochtermaatschappij van Boehringer Ingelheim KG. Zij distribueert produkten van Boehringer in Denemarken. De drie vennootschappen tezamen zal ik hierna „Boehringer” noemen.
17.
Boehringer heeft in Denemarken de merken „Boehringer Ingelheim”, „Atrovent”, „Berodual”, „Berotec” en „Catapresan” gedeponeerd. Eerstgenoemd merk wordt in het algemeen op de door Boehringer gefabriceerde farmaceutische produkten aangebracht. De andere vier worden gebruikt ter aanduiding van specifieke farmaceutische produkten. Atrovent, Berodual en Berotec dienen ter behandeling van astmatische bronchitis en worden verkocht in sprays. Boehringer fabriceert deze produkten in Duitsland en brengt ze in de gehele Gemeenschap op de markt, maar met een wisselende hoeveelheid werkzame stof. Catapresan wordt gebruikt bij de behandeling van hoge bloeddruk. Het wordt in Duitsland gefabriceerd onder toezicht van Boehringer in de vorm van tabletten in doordrukstrips. Paranova kocht partijen van de vier bovengenoemde produkten in een andere Lid-Staat dan Denemarken. Zij pakte de produkten om en voegde in het geval van Berodual en Berotec een nieuwe bijsluiter toe, gesteld in een taal die in de verwijzingsbeschikking „Scandinavisch” wordt genoemd. Op de nieuwe verpakking wordt als producent genoemd „Boehringer Ingelheim”. Boehringer had Paranova geen toestemming verleend om namens haar produkten te fabriceren of te verpakken of daarop haar merken aan te brengen. Paranova liet de vier produkten in Denemarken als nieuwe specialiteiten registreren onder dezelfde namen als door Boehringer waren gebruikt.
18.
Boehringer vorderde voor het Sø- og Handelsret onder meer, dat Paranova zou worden veroordeeld, haar inbreuken op Boehringers merken door het aanbrengen daarvan op omgepakte produkten, te staken. Het Sø- og Handelsret stelde het Hof twee vragen, die gelijkluidend zijn aan de eerste twee vragen in zaak C-427/93.
c) Zaak C-436/93: Bayer AG en Bayer Danmark A/S tegen Paranova
19.
Appellanten in deze zaak zijn Bayer AG en Bayer Danmark A/S. Bayer AG is een Duitse vennootschap die farmaceutische produkten fabriceert. Bayer Danmark A/S (hierna: „Bayer Danmark”) is een volle Deense dochter van Bayer AG, die haar produkten in Denemarken distribueert. Bayer AG heeft het merk „Bayer” in Duitsland, Denemarken en andere Lid-Staten ingeschreven. Zij heeft ook de naam „Adalat” in alle Lid-Staten geregistreerd. Adalat is een farmaceutisch produkt voor de behandeling van hart- en vaatziekten. Bayer Danmark bracht het in Denemarken op de markt in verpakkingen van 30 of 100 tabletten, in doordrukstrips van elk tien tabletten. Sinds 1990 worden in Denemarken enkel de verpakkingen van 100 stuks verkocht. Bayer AG brengt Adalat ook in andere Lid-Staten op de markt, maar het aantal tabletten per verpakking verschilt per land. In Griekenland wordt het produkt verkocht in verpakkingen van 30 tabletten (drie doordrukstrips van elk tien tabletten). In Griekenland is de prijs van Adalat aanzienlijk lager dan in Denemarken.
20.
Op 19 november 1989 deelde Paranova groothandelaars van farmaceutische produkten in Denemarken mee, dat zij met ingang van 3 december 1990 Adalat kon leveren in verpakkingen van 100 tabletten. Bij brief van 3 december 1990 deelde Paranova aan Bayer Danmark mee, dat zij voortaan Adalat verkocht. De door Paranova in Denemarken verkochte Adalat-tabletten worden geïmporteerd uit Griekenland (alwaar zij door de Griekse dochtermaatschappij van Bayer AG op de markt zijn gebracht) in verpakkingen van 30 tabletten, die door Paranova worden omgepakt in verpakkingen van 100 tabletten. Paranova brengt op de nieuwe verpakking de naam „Adalat” aan en de vermelding dat het produkt is gefabriceerd door Bayer en omgepakt door Paranova. Een waarschuwing op de zijkant van de verpakking dat het produkt donker moest worden bewaard, werd volgens appellanten eerst opgenomen nadat zij Paranova op de lichtgevoeligheid van het produkt hadden gewezen. Ter terechtzitting werd evenwel door Paranova gesteld, dat op het door appellanten op de markt gebrachte originele produkt een dergelijke waarschuwing evenmin voorkwam.
21.
Op 25 september 1991 stelden appellanten tegen Paranova bij het Sø- og Handelsret een vordering in, welke werd afgewezen. Daarop stelden zij hoger beroep in bij het Højesteret, dat het Hof de volgende prejudiciële vragen heeft gesteld:
„1)
Moeten de mogelijkheden van de merkhouder om een parallelimporteur te verbieden, de oorspronkelijke verpakking van zijn waren geheel of ten dele te vervangen door een nieuwe verpakking waarop de parallelimporteur het merk opnieuw aanbrengt, enkel naar nationaal merkenrecht in samenhang met artikel 7, leden 1 en 2, van de Eerste richtlijn van de Raad (richtlijn 89/104/EEG van 21 december 1988) betreffende de aanpassing van het merkenrecht der Lid-Staten, of ook in samenhang met artikel 36, eerste en tweede volzin, van het Verdrag worden beoordeeld?
2)
Is het voor de beoordeling van de rechtsmaatregelen die de merkhouder kan nemen, van belang, of met betrekking tot de verhandeling van de betrokken waren het bestaan van een ‚kunstmatige afscherming’ van de markten kan worden aangenomen?
Het Hof wordt verzocht, in voorkomend geval aan te geven, welke gevolgen dit heeft voor de genoemde rechtsmaatregelen.
3)
Indien de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord, is het dan voor de rechten van de merkhouder van belang, of hij van plan was een dergelijke kunstmatige afscherming tot stand te brengen of daar voordeel uit te trekken?
Het Hof wordt verzocht, in voorkomend geval aan te geven, welke gevolgen dit voor die rechten heeft.
4)
Moet de parallelimporteur in verband met de derde vraag aantonen of althans aannemelijk maken, dat die bedoeling aanwezig was, of moet de merkhouder aantonen of althans aannemelijk maken, dat die bedoeling niet aanwezig was?
5)
Is het opnieuw aanbrengen van het merk op de wijze als in de eerste vraag beschreven, op zichzelf een ‚gegronde reden’ in de zin van artikel 7 van de richtlijn, of moet de merkhouder bijkomende omstandigheden aantonen, zoals het feit dat de toestand van de waren is gewijzigd of verslechterd nadat ze door de parallelimporteur in de handel zijn gebracht?”
2) Gevoegde zaken C-71/94, C-72/94 en C-73/94: Eurim-Pharm
22.
Deze drie zaken zijn naar het Hof verwezen door het Bundesgerichtshof. In alle drie is Eurim-Pharm Arzneimittel GmbH (hierna: „Eurim-Pharm”) appellante (gedaagde in eerste aanleg). Eurim-Pharm is een Duitse vennootschap die farmaceutische produkten distribueert. In de drie zaken is geïntimeerde een Duitse vennootschap die dergelijke produkten fabriceert en distribueert.
a) Zaak C-71/94: Eurim-Pharm tegen Beiersdorf AG
23.
Beiersdorf AG (hierna: „Beiersdorf”) fabriceert zogeheten bètablokkers voor de behandeling van hoge bloeddruk en brengt deze in Duitsland onder de naam „Kerlone” op de markt onder licentie van Laboratoires Synthelabo France (hierna: „Synthelabo”), houdster van het merk Kerlone in Duitsland en andere landen. Beiersdorf brengt Kerlone op de markt in verpakkingen van 50 en 100 tabletten, overeenkomstig de door verschillende beroeps- en handelsorganisaties en de Duitse ziektekostenverzekeringsinstanties aanbevolen verpakkingsformaten. In Frankrijk verkoopt Synthelabo Kerlone in verpakkingen van 28 tabletten, overeenkomstig een wettelijke regeling volgens welke geneesmiddelen moeten worden verstrekt in hoeveelheden die de behoeften van ten hoogste één maand dekken. Elke verpakking bevat twee doordrukstrips van veertien tabletten. Achterop elke strip staan in het Frans de weekdagen zodanig aangegeven, dat elk tablet voor een bepaalde werkdag bestemd is.
24.
Sinds eind 1988 verkoopt Eurim-Pharm in Duitsland Kerlone die zij importeert uit Frankrijk, alwaar het door Synthelabo op de markt is gebracht. Om aan de aanbevolen verpakkingsformaten te voldoen, moet Eurim-Pharm het produkt ompakken. Aangezien veertien geen factor is van 50 of 100, is dit alleen mogelijk door enkele van de doordrukstrips te verknippen. Eurim-Pharm plaatst een aantal doordrukstrips (sommige in hun geheel en in de oorspronkelijke verpakking, andere afgeknipt en uit hun oorspronkelijke verpakking gehaald) in een door haarzelf ontworpen doosje waarin een venster is uitgesneden; door dit venster is het op één van de oorspronkelijke verpakkingen van Synthelabo gedrukte merk „Kerlone” zichtbaar. De buitenverpakking bevat informatie over de werkzame stoffen en de vermelding dat de waren zijn geïmporteerd, verpakt en gedistribueerd door Eurim-Pharm. Verder is van belang, dat waar doordrukstrips zijn afgeknipt, de reeks weekdagen waarvoor elk tablet bestemd is, niet meer volledig is.
25.
Beiersdorf, die door haar licentiegever is gemachtigd om op eigen naam op te treden tegen inbreuken op het merk „Kerlone”, heeft voor de Duitse rechter schadevergoeding en veroordeling van Eurim-Pharm tot staking van het gebruik van het merk „Kerlone” op de zojuist beschreven wijze gevorderd. Uiteindelijk werd de zaak voorgelegd aan het Bundesgerichtshof, dat het Hof de volgende prejudiciële vragen heeft gesteld:
„1)
Kan de houder van een internationaal gedeponeerd merk (IR-merk), dat uit hoofde daarvan in Lid-Staat A beschermd is, krachtens artikel 36 EG-Verdrag met een beroep op het merkenrecht beletten, dat een importeur geneesmiddelen die in Lid-Staat A alleen op recept verkrijgbaar zijn en die door de merkhouder in Lid-Staat B zijn voorzien van het IR-merk en door hem aldaar onder dat merk in het verkeer gebracht, opkoopt, ze ompakt overeenkomstig de in Lid-Staat A heersende recepteergewoonten van de artsen — die berusten op een aanbeveling van de overkoepelende organisaties (onder meer van de farmaceutische industrie) over therapeutisch verantwoorde verpakkingsformaten, welke afwijken van de in Lid-Staat B wettelijk voorgeschreven verpakkingsformaten — en in een door de importeur ontworpen buitenverpakking in Lid-Staat A in het verkeer brengt, wanneer zich in die verpakking een originele verpakking met originele doordrukstrips uit Lid-Staat B alsmede enkele afgeknipte stukken van originele doordrukstrips bevinden, en de buitenverpakking een venster heeft waardoor het op de originele verpakking staande IR-merk zichtbaar is, waarbij op de buitenverpakking weliswaar staat vermeld, dat het produkt is verpakt en geïmporteerd door de importeur, doch niet wie de fabrikant is? Is het voor het antwoord op deze vraag van belang, of de achterzijde van de originele doordrukstrips (in een voor Lid-Staat A vreemde taal) de dagen van twee weken in hun volgorde vermeldt, die door het afknippen van de doordrukstrips onvolledig wordt?
2)
Is het voor het bestaan van een verkapte beperking van de handel tussen de Lid-Statcn in de zin van artikel 36 EG-Verdrag voldoende, dat de uitoefening van het nationale merkrecht, het afzetsysteem van de IR-merkhouder in aanmerking genomen, objectief tot een afscherming van de markten van de Lid-Staten leidt, of moet daartoe worden aangetoond, dat de IR-merkhouder zijn merkrecht in samenhang met zijn afzetsysteem gebruikt met het doel, de markten kunstmatig af te schermen?”
b) Zaak C-72/94: Eurim-Pharm tegen Boehringer Ingelheim KG
26.
Boehringer Ingelheim KG (hierna: „Boehringer Ingelheim”) is eigenaar van het geregistreerde merk „Mexitil” in Duitsland en in Frankrijk. Mexitil wordt gebruikt voor de behandeling van hartritmestoornissen. Boehringer Ingelheim verkoopt dit geneesmiddel in Duitsland in verpakkingen van 20, 50 of 100 capsules teneinde te voldoen aan de in Duitsland aanbevolen verpakkingsformaten. In Frankrijk wordt hetzelfde middel onder licentie gefabriceerd door Boehringer Ingelheim France SARL (hierna: „Boehringer France”), dat tot dezelfde groep behoort als Boehringer Ingelheim. In Frankrijk wordt Mexitil verkocht in verpakkingen van 30 capsules. Elke verpakking bevat drie doordrukstrips van tien capsules. Elke doordrukstrip is afgestemd op de behoefte van een patiënt gedurende tien dagen, overeenkomstig de Franse wettelijke regeling dat dergelijke geneesmiddelen de behoefte moeten dekken van tien dagen of een maand.
27.
Eurim-Pharm importeert en distribueert in Duitsland Mexitil die in Frankrijk door Boehringer France op de markt is gebracht. Eurim-Pharm pakt het produkt om, teneinde het te kunnen verkopen in verpakkingen van 50 en 100 capsules overeenkomstig de in Duitsland aanbevolen verpakkingsformaten. Om tot een verpakking van 50 stuks te komen plaatst Eurim-Pharm in een door haar ontworpen doosje een originele Franse verpakking van 30 capsules en twee originele Franse doordrukstrips van tien capsules, tezamen met een folder in het Duits en aanvullende instructies. Het doosje heeft een rechthoekig venster, dat juist groot genoeg is om het merk „Mexitil” op het originele Franse doosje van 30 capsules leesbaar te maken. Om tot een verpakking van 100 capsules te komen gaat Eurim-Pharm evenzo te werk, behalve dat zij in de buitenverpakking drie originele Franse verpakkingen van 30 capsules en een doordrukstrip van tien capsules plaatst. In beide gevallen plakt Eurim-Pharm een sticker op de oorspronkelijke verpakking van 30 capsules. Op deze sticker wordt Eurim-Pharm genoemd als importeur en distributeur en mexiletinhydrochloride als werkzame stof. Zoals uit het bovenstaande blijkt, komt Eurim-Pharm tot het standaardformaat van 50 en 100 tabletten zonder de oorspronkelijke doordrukstrips te hoeven verknippen.
28.
Volgens Boehringer Ingelheim is de verkoop van de omgepakte waren door Eurim-Pharm een inbreuk op haar merk en zij vordert dan ook schadevergoeding en een verbod. Het Bundesgerichtshof heeft bij beschikking van 27 januari 1994 het Hof twee vragen gesteld. De tweede vraag is identiek aan de tweede vraag in zaak C-71/94. De eerste vraag luidt als volgt:
„1)
Kan de houder van een internationaal gedeponeerd merk (IR-merk), dat uit hoofde daarvan in Lid-Staat A beschermd is, krachtens artikel 36 EG-Verdrag met een beroep op het merkenrecht beletten, dat een importeur geneesmiddelen die in Lid-Staat A alleen op recept verkrijgbaar zijn en die door de merkhouder in Lid-Staat B zijn voorzien van het IR-merk en door hem aldaar onder dat merk in het verkeer gebracht, opkoopt, ze ompakt overeenkomstig de in Lid-Staat A heersende recepteergewoonten van de artsen — die berusten op een aanbeveling van de overkoepelende organisaties (onder meer van de farmaceutische industrie) en die op het punt van de verpakkingsformaten afwijken van de wettelijke voorschriften in Lid-Staat B — en in een door de importeur ontworpen buitenverpakking in Lid-Staat A in het verkeer brengt, wanneer zich in die verpakking een originele verpakking met originele doordrukstrips uit Lid-Staat B alsmede enkele afgeknipte stukken van originele doordrukstrips bevinden, en de buitenverpakking een venster heeft waardoor het op de originele verpakking staande IR-merk zichtbaar is, waarbij op de buitenverpakking weliswaar staat vermeld, dat het produkt is verpakt en geïmporteerd door de importeur, doch niet wie de fabrikant is?”
29.
Deze vraag is nagenoeg identiek aan de eerste vraag in zaak C-71/94, behalve dat de laatste zin, betreffende de mogelijke relevantie van het afknippen van doordrukstrips, uiteraard is weggelaten en dat de woorden „over therapeutisch verantwoorde verpakkingsformaten”{über therapiegerechte Packlingsgrößen) ontbreken. Dit laatste kan het gevolg zijn van een verschrijving. Merkwaardig genoeg wordt in de eerste vraag in zaak C-72/94 nog steeds gesproken van afgeknipte doordrukstrips, al komt in deze zaak het afknippen van strips niet voor. Ook dit is wellicht te wijten aan een verschrijving.
c) Zaak C-73/94: Eurim-Pharm tegen Farmitalia Carlo Erba GmbH
30.
Farmitalia Carlo Erba GmbH (hierna: „Farmitalia”) is de Duitse dochtermaatschappij van de Italiaanse vennootschap Farmitalia Carlo Erba SRL, houdster van het gedeponeerd merk „Sermion” in Duitsland, Spanje en Portugal. Farmitalia verkoopt in Duitsland onder licentie van de mocdervennootschap de geneesmiddelen „Sermion” (werkzame stof: niccrgolinc 5 mg) en „Sermion forte” (werkzame stof: niccrgolinc 10 mg), die worden toegepast ter behandeling van storingen van de hersenfuncties. In Duitsland wordt het middel verkocht in verpakkingen van 50 of 100 capsules om aan de aanbevolen formaatnormen ter zake te voldoen.
31.
In Portugal verkoopt een met Farmitalia verbonden vennootschap het produkt in de vorm van capsules van 10 mg onder de naam „Sermion” (dus zonder de vermelding „forte”). Het produkt wordt verkocht in verpakkingen van 60 stuks, te weten zes doordrukstrips van elk tien capsules. De verpakking is bemeten voor een behandelingsduur van 20 dagen à driemaal daags een capsule. Volgens de verwijzingsbeschikking correspondeert dit met de maximumvergoeding door het Portugese ziektekostenverzekeringsstelsel. In Spanje wordt het produkt door een met Farmitalia verbonden vennootschap verkocht onder de naam „Sermion” in verpakkingen van 45 capsules van 5 mg in één doordrukstrip. Eurim-Pharm koopt partijen Sermion en Sermion forte in, die in Spanje en Portugal op de markt zijn gebracht door de met Farmitalia verbonden vennootschappen. Zij importeert en verkoopt deze produkten in Duitsland na ompakking in doosjes van 50 of 100 capsules. Op de in Portugal ingekochte produkten plakt zij een sticker met de vermelding „forte” op de achterzijde van elke doordrukstrip. Over de bovenzijde en een zijvenster van de oorspronkelijke verpakking van 60 capsules plakt zij een sticker. De verder ongewijzigde originele verpakking plaatst zij met vier losse doordrukstrips van elk tien capsules in een verpakking van eigen ontwerp. Deze buitcnverpakking heeft een rechthoekige opening waardoorheen de naam „Sermion” op de oorspronkelijke Portugese verpakking net te lezen is. Plet woord „forte” is precies onder dit venster gedrukt. Op de buitcnverpakking wordt voorts vermeld, dat het produkt is geïmporteerd, verpakt en gedistribueerd door Eurim-Pharm.
32.
Aan de oorspronkelijke Spaanse verpakking van 45 capsules voegt Eurim-Pharm een van een oorspronkelijke Spaanse doordrukstrip afgeknipte strook van vijf capsules en een bijsluiter in het Duits toe. Zij plakt een sticker met haar naam, adres en andere gegevens (chargenummer, vervaldatum, registratienummer, enz.) op de oorspronkelijke Spaanse verpakking van 45 capsules. Op de onderzijde van de verpakking plakt zij een sticker met de vermelding „import en verkoop: Eurim-Pharm Arzneimittel GmbH, 8235 Piding”.
33.
Farmitalia, die door haar moedermaatschappij is gemachtigd om op te treden tegen inbreuken op haar merkrechten, beschouwt bovengenoemde handelwijze als een inbreuk op de handelsmerken „Sermion” en „Sermion forte”. Zij vordert daarom schadevergoeding en een verbod. Het Bundesgerichtshof heeft bij beschikking van 27 januari 1994 het Hof twee vragen gesteld. De tweede vraag is identiek aan de tweede vraag in de zaken C-71/94 en C-72/94. De eerste vraag luidt als volgt:
„1)
Kan de houder van een in Lid-Staat A beschermd merk krachtens artikel 36 EEG-Verdrag met een beroep op het merkenrecht beletten, dat een importeur geneesmiddelen die in Lid-Staat A alleen op recept verkrijgbaar zijn en die door een dochteronderneming van de merkhouder in Lid-Staat B van het merk zijn voorzien en door haar aldaar onder dat merk in het verkeer gebracht, opkoopt, ze ompakt overeenkomstig de in Lid-Staat A heersende recepteergewoonten van de artsen — die berusten op een aanbeveling van de overkoepelende organisaties (onder meer van de farmaceutische industrie) over therapeutisch verantwoorde verpakkingsformaten, welke afwijken van de in Lid-Staat B wettelijk voorgeschreven verpakkingsformaten — en
a)
in een door de importeur ontworpen buitenverpakking in Lid-Staat A in het verkeer brengt, wanneer zich in die verpakking een originele verpakking met originele doordrukstrips uit Lid-Staat B alsmede enkele andere originele doordrukstrips bevinden en de buitenverpakking een venster heeft waardoor het op de originele verpakking staande merk zichtbaar is, waarbij op de buitenverpakking weliswaar staat vermeld, dat het produkt is verpakt en geïmporteerd door de importeur, doch niet wie de fabrikant is, dan wel
b)
in de originele, van het merk voorziene verpakking uit Lid-Staat B, in het verkeer brengt in Lid-Staat A, wanneer de importeur daarop een sticker met zijn naam en andere gegevens (chargenummer, vervaldatum, registratienummer enz.) heeft aangebracht en die verpakking heeft aangevuld met een van de originele doordrukstrip afgeknipte strook met vijf tabletten?”
3) Zaak C-232/94: MPA Pharma GmbH tegen Rhône-Poulenc GmbH
34.
Rhône-Poulenc Pharma GmbH (hierna: „Rhône-Poulenc”) is een Duitse dochtermaatschappij van de Franse vennootschap Rhône-Poulenc Rover SA, houder van het gedeponeerde merk „Orudis” voor geneesmiddelen in Duitsland en andere landen. Zij verhandelt in Duitsland onder licentie van de Franse moedervennootschap het alleen op recept verkrijgbare farmaceutische produkt „Orudis retard”, een genees- en pijnstillend middel tegen reuma, in verpakkingen van 20, 50 en 100 tabletten, conform de aanbevolen verpakkingsformaten in Duitsland. Orudis retard wordt ook in Spanje in de handel gebracht, waar het uitsluitend in verpakkingen van 20 tabletten (twee doordrukstrips van tien tabletten) wordt verkocht door een andere dochtermaatschappij van Rhône-Poulenc Rover SA.
35.
MPA Pharma Gmbh (hierna: „MPA”) koopt Orudis retard die op de Spaanse markt is gebracht door het Spaanse lid van de Rhône-Poulenc-groep en verkoopt dit produkt in Duitsland in verpakkingen van 50 tabletten. Daartoe haalt zij de doordrukstrips uit hun oorspronkelijke verpakking en plaatst er vijf van in een nieuwe verpakking van eigen ontwerp. Op alle zichtbare zijden van de verpakking zit een sticker met in het Duits het volgende opschrift:
„MPA Importarzncimittel
50 Retard-Tabletten des Arzneimittels Orudis Retard
zum Einnehmen”
Een sticker op de bovenzijde vermeldt:
„Hersteller:
Rhône-Poulenc S. A. E.,
Spanien”
en
„Importeur und verantwortlicher
pharmazeutischer Unternehmer:
MPA Pharma GmbH, D-22946 Trittau”.
Op een van de zijden van de verpakking staat:
„De inhoud van dit doosje Orudis retard is in Spanje door Rhône-Poulenc Farma S. A. E., Alcorcón (Madrid) geproduceerd en in Duitsland geïmporteerd en verpakt door MPA Pharma GmbH, D-22946 Trittau, overeenkomstig de bepalingen van de geneesmiddelenwet van de Bondsrepubliek Duitsland.”
Voorts voegt MPA bij de verpakkingen een door haar opgestelde bijsluiter.
36.
Rhône-Poulenc vorderde voor het Landgericht staking van de verkoop van omgepakte Orudis retard door MPA op grond dat de handelwijze van MPA een inbreuk op het merk vormde. Het Landgericht wees de vordering toe, waarop MPA hoger beroep instelde bij het Oberlandesgericht Köln, dat bij beschikking van 11 augustus 1994 het Hof twee vragen stelde. De eerste vraag is identiek aan de tweede vraag in zaak C-71/94 (met als enige — irrelevante — verschil dat daarin niet wordt gesproken van de houder van een internationaal gedeponeerd merk, maar slechts van de houder van een merk). De tweede vraag van het Oberlandesgericht luidt:
„Is van een ‚verkapte beperking van de handel tussen de Lid-Staten’ in de zin van artikel 36, tweede volzin, EG-Verdrag sprake, wanneer de houder van een in de Lid-Staten A en B beschermd merk zich op zijn nationale merkrecht beroept om te verhinderen, dat een importeur geneesmiddelen die in Lid-Staat A alleen op recept verkrijgbaar zijn en die door een dochteronderneming van de merkhouder in Lid-Staat B van het merk zijn voorzien en door haar aldaar onder dat merk in het verkeer gebracht, opkoopt, ze ompakt en in een door hem ontworpen buitenverpakking, die hij zonder toestemming van de merkgerechtigde van diens merk voorziet, in Lid-Staat A in het verkeer brengt, wanneer weliswaar de uitoefening van dit merkrecht tot afscherming van de markten van de Lid-Staten leidt (cf. vraag 1), wanneer is aangetoond dat het ompakken de oorspronkelijke toestand van het produkt ongemoeid laat en dat de merkhouder tevoren van de verhandeling van het omgepakte produkt in kennis is gesteld, en wanneer verder de nieuwe verpakking behalve de naam van de fabrikant en van de importeur ook vermeldt, door wie het produkt is omgepakt, maar wanneer
a)
de vermelding door wie het produkt is omgepakt, niet voldoende duidelijk op de buitenverpakking is aangebracht, zodat die vermelding door de belanghebbenden over het hoofd kan worden gezien,
en/of
b)
noch uit de vermelding aangaande de ompakking noch uit enig ander clement van de buitenverpakking blijkt, dat het ompakken door de importeur zonder toestemming van de merkhouder of de met hem verbonden onderneming is geschied?”
II — De relevante rechtspraak en wetgeving
37.
De fundamentele vraag waar het in deze zaken om gaat, is of, en zo ja, in welke omstandigheden, een merkgerechtigde die heeft toegestaan dat van het merk voorziene waren op de markt van een Lid-Staat worden gebracht, zich met een beroep op het merk kan verzetten tegen de import en verkoop van die waren in een andere Lid-Staat, nadat zij door derden zonder zijn toestemming zijn omgepakt.
38.
Alvorens deze vraag kan worden besproken, moet eerst worden bepaald, welke de relevante bepalingen van gemeenschapsrecht zijn. In enkele zaken blijkt uit de bewoordingen van de prejudiciële vragen, dat de nationale rechter ervan uitgaat dat de beslissing moet worden gebaseerd op de verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen (artikelen 30 en 36). In andere zaken gaan de vragen ervan uit, dat de richtlijn van toepassing is.
39.
Ik zal eerst een samenvatting van de relevante rechtspraak op de artikelen 30 en 36 geven en daarna de relevante bepalingen van de richtlijn onderzoeken.
1) De rechtspraak op de artikelen 30 en 36 van het Verdrag
40.
Artikel 30 van het Verdrag verbiedt kwantitatieve beperkingen in de handel tussen de Lid-Staten en maatregelen van gelijke werking. Volgens de eerste volzin van artikel 36 van het Verdrag vormt artikel 30 geen beletsel voor verboden of beperkingen welke gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de bescherming van de industriële of commerciële eigendom. In de tweede volzin van artikel 36 wordt vervolgens verklaard, dat deze verboden of beperkingen geen middel tot willekeurige discriminatie noch een verkapte beperking van de handel tussen de Lid-Staten mogen vormen.
41.
Het is duidelijk, dat indien een merkhouder zijn merk mag gebruiken om de import en verkoop van waren die in een andere Lid-Staat wettig op de markt zijn gebracht, te beletten, dit op een kwantitatieve invoerbeperking of een maatregel van gelijke werking in de zin van artikel 30 neerkomt. Derhalve moet worden bezien — ervan uitgaande dat de bepalingen van het Verdrag inzake het vrij verkeer van goederen van toepassing zijn—, of een dergelijk optreden gerechtvaardigd is ter bescherming van de industriële of commerciële eigendom.
42.
Er bestaat uiteraard een overvloedige rechtspraak over de toepassing van artikel 36 in verband met industriële en commerciële eigendomsrechten. Het Hof heeft steeds geoordeeld, dat de houder van zulk een recht (daaronder begrepen een merk) niet met een beroep daarop de invoer en verhandeling van waren kan beletten die met zijn toestemming in een andere Lid-Staat in het verkeer zijn gebracht. Dit beginsel, dat bekend staat als de uitputting van rechten, werd voor het eerst geformuleerd in het arrest Deutsche Grammophon (
4
) en is sindsdien veelvuldig bevestigd, laatstelijk in het arrest IHT Internationale Heiztechnik en Danziger. (
5
)
43.
In twee arresten heeft het Hof zich uitgesproken over de toepassing van dit beginsel op farmaceutische produkten die zonder toestemming van de merkhouder waren omgepakt. In de zaak Hoffmann-La Roche (
6
) waren de feiten als volgt. Hoffmann-La Roche verhandelde in Duitsland onder het merk „Valium” een geneesmiddel in verpakkingen van 20 of 50 tabletten voor particulieren, en in eenheden van 100 of 250 tabletten voor ziekenhuizen. Haar Engelse dochtermaatschappij verhandelde hetzelfde produkt in het Verenigd Koninkrijk in verpakkingen van 100 of 500 tabletten tegen aanzienlijk lagere prijzen. Centrafarm verhandelde in Duitsland Valium die zij in het Verenigd Koninkrijk in de originele verpakkingen had gekocht en had omgepakt in nieuwe verpakkingen van 1000 tabletten, waarop zij het merk van Hoffmann-La Roche aanbracht benevens de vermelding dat het produkt door Centrafarm in het verkeer was gebracht. Centrafarm gaf voorts te kennen, voornemens te zijn de tabletten voor verkoop aan particulieren in kleinere eenheden om te pakken.
44.
Hoffmann-La Roche trachtte deze „parallelimporten” met een beroep op haar merkrecht te beletten. Volgens het Landgericht Freiburg waren Centrafarms handelingen naar Duits recht als inbreuk op het merk van Hoffmann-La Roche te beschouwen. Het verzocht om een prejudiciële beslissing over de vraag, of een merkhouder krachtens artikel 36 van het Verdrag bevoegd is met een beroep op dit merk parallelimporten in dergelijke omstandigheden te beletten. In zijn uitspraak wees het Hof erop, dat ofschoon het Verdrag de krachtens de wetgeving van een Lid-Staat verkregen rechten op het gebied van de industriële en commerciële eigendom onverlet laat, de uitoefening van die rechten niettemin onder omstandigheden door verbodsbepalingen van het Verdrag kan worden beperkt. Artikel 36, als uitzondering op een van de grondbeginselen van de gemeenschappelijke markt, laat slechts afwijkingen van het vrije verkeer van goederen toe voor zover deze gerechtvaardigd zijn ter vrijwaring van de rechten die het specifieke voorwerp van die eigendom vormen (r. o. 6). Het Plof verklaarde vervolgens:
„7
Overwegende dat het merkrecht met name tot specifiek voorwerp heeft de merkgercchtigde het uitsluitend recht te verschaffen het merk te gebruiken om een produkt als eerste in het verkeer te brengen, en hem aldus te beschermen tegen concurrenten die van de positie en reputatie van het merk misbruik zouden willen maken door van het merk valselijk voorziene produkten te verkopen; dat ter beantwoording van de vraag of bedoeld uitsluitend recht medebrengt dat men er tegen mag opkomen dat een derde na ompakking van het produkt het merk daarop wederom aanbrengt, te rade dient te worden gegaan met de wezenlijke functie van het merk, welke daarin is gelegen dat aan de consument of aan de uiteindelijke verbruiker met betrekking tot het gemerkte produkt de identiteit van oorsprong wordt gewaarborgd — in dier voege dat hij het produkt ondubbelzinnig van produkten van andere herkomst kan onderscheiden —; dat die hcrkomstgarantic impliceert dat de consument of de uiteindelijke verbruiker erop mag rekenen dat derden in de oorspronkelijke toestand van een hem aangeboden en van het merk voorzien produkt, niet in een aan de verhandeling voorafgegane fase zonder toestemming van de merkgerechtigdc hebben ingegrepen; dat het aan de merkgerechtigdc toegekende recht op te komen tegen ieder gebruik dat aan de herkomstgarantic afbreuk zou kunnen doen, aldus verstaan, tot het specifiek voorwerp van het merkrecht behoort;
8
dat het derhalve in de lijn van artikel 36, eerste volzin, ligt wanneer aan de gerechtigde de bevoegdheid wordt toegekend er tegen op te komen dat de importeur van een onder merk verhandeld produkt, na ompakking en zonder toestemming van de merkgerechtigdc, het merk op de nieuwe verpakking aanbrengt;
9
Overwegende dat evenwel nog dient te worden onderzocht of de uitoefening van zulk een recht mogelijkerwijze als een ‚verkaptc beperking van de handel tussen de Lid-Staten’ in de zin van artikel 36, tweede volzin, is te beschouwen; dat zulk een beperking onder meer gelegen kan zijn in het feit dat de merkgerechtigdc in verschillende Lid-Staten eenzelfde produkt in verschillende verpakking op de markt brengt en de aan het merk inherente rechten te baat neemt om te verhinderen dat het door een derde wordt omgepakt, ook al vindt die ompakking plaats op een wijze welke de identiteit van oorsprong en de oorspronkelijke toestand van het produkt ongemoeid laat; dat het er derhalve om gaat of het ompakken van een onder een merk verhandeld produkt, zoals het in casu door Centrafarm geschiedde, ten koste van de eenzelvigheid van het produkt kan gaan;
10
dat het antwoord naar gelang van de omstandigheden, met name naar gelang van de aard van het produkt en de wijze van ompakken, verschillend moet uitvallen; dat met ompakking veelal onvermijdelijkerwijs de staat van het produkt — naar zijn aard — gemoeid is, terwijl in andere gevallen aan ompakking het min of meer kennelijk risico verbonden is dat er met het produkt zal worden gemanipuleerd dan wel dat de oorspronkelijke toestand van het produkt niet ongemoeid zal worden gelaten; dat het evenwel denkbaar is dat de ompakking geschiedt onder zodanige omstandigheden, dat aan de oorspronkelijke toestand van het produkt geen afbreuk kan worden gedaan; dat zulks bij voorbeeld het geval kan zijn wanneer de merkgerechtigde het produkt in dubbele verpakking in het verkeer heeft gebracht terwijl het ompakken slechts de buitenverpakking betreft — en de binnenverpakking intact wordt gelaten—, dan wel wanneer het ompakken geschiedt onder controle van de overheid, die er op toeziet dat de ongereptheid van het produkt verzekerd blijft; dat wanneer de wezenlijke functie van het merk — het waarborgen van de herkomst van het produkt — aldus is beveiligd, het uitoefenen van merkrecht ten einde het vrije verkeer van goederen tussen Lid-Staten te belemmeren een verkapte beperking als bedoeld in artikel 36, tweede volzin, van het Verdrag kan opleveren, als komt vast te staan dat de wijze waarop de gerechtigde zijn merkrecht gebruikt, zijn afzetsysteem in aanmerking genomen, tot kunstmatige afscherming van de markten der Lid-Staten zal bijdragen;
11
Overwegende dat deze vaststelling, ofschoon in het belang van het vrije verkeer van goederen geboden, er nochtans op neerkomt dat aan de ondernemer die het ingevoerde produkt verkoopt nadat op de nieuwe verpakking zonder toestemming van de gerechtigde het merk wederom is aangebracht, een bevoegdheid wordt ingeruimd welke onder normale omstandigheden aan de gerechtigde zelf blijft voorbehouden; dat het belang van de gerechtigde, als eigenaar van het merk, alsook zijn belang bij bescherming tegen misbruik, dan ook medebrengen dat die bevoegdheid slechts dient te worden ingeruimd op voorwaarde dat worde aangetoond dat bij ompakking de oorspronkelijke toestand van het produkt ongemoeid blijft;
12
Overwegende dat voorts, gezien het belang dat de merkgerechtigde er bij heeft dat de consument met betrekking tot de herkomst van het produkt niet in dwaling komt te verkeren, aan de ondernemer de bevoegdheid het ingevoerde produkt te verkopen, wanneer het merk op de nieuwe verpakking is aangebracht, slechts dient te worden toegekend op voorwaarde dat hij de gerechtigde er tevoren van in kennis stelt en op de verpakking duidelijk vermeldt dat het produkt door hem werd omgepakt;
13
dat het blijkens het vorenoverwogene, afgezien van met individuele gevallen samenhangende feitelijke kwesties, voor de oplossing van het opgeworpen probleem, dat merkenrcchtclijk van aard is, niet ter zake doet dat de door de nationale rechter gestelde vraag uitsluitend geneesmiddelen betreft.”
Het Plof verklaarde dan ook voor recht:
„1.
a)
Het is in de zin van artikel 36, eerste volzin, van het Verdrag gerechtvaardigd dat de merkgerechtigde die in twee staten gelijktijdig bescherming geniet, er tegen opkomt dat een produkt waarop in één dier staten het merk rechtmatig werd aangebracht, op de markt van de andere Lid-Staat wordt gebracht, nadat het produkt is omgepakt en het merk door een derde op de nieuwe verpakking is aangebracht;
b)
Zulks is niettemin als een verkapte beperking van de handel tussen de Lid-Statcn in de zin van artikel 36, tweede volzin, van het Verdrag te beschouwen, wanneer komt vast te staan
—
dat de wijze waarop de gerechtigde zijn merkrecht gebruikt, zijn afzetsysteem in aanmerking genomen, tot kunstmatige afscherming van de markten der Lid-Staten zal bijdragen;
—
wordt aangetoond dat de oorspronkelijke toestand van het produkt bij ompakking ongemoeid blijft;
—
de merkgerechtigde tevoren van de verhandeling van het omgepakte produkt in kennis wordt gesteld; en
—
op de nieuwe verpakking wordt vermeld door wie het produkt werd omgepakt.”
45.
De tweede zaak waarin het Hof zich heeft gebogen over de wettigheid van het gebruik van een merk tegen parallelimporten van omgepakte geneesmiddelen, was de zaak Pfizer. (
7
) De feiten in deze zaak waren als volgt. Pfizer bracht onder het merk „Vibramycin” een antibioticum op de markt via haar dochterondernemingen in Duitsland en het Verenigd Koninkrijk. Pfizer gebruikte in deze twee landen een verschillende verpakking en de prijs in het Verenigd Koninkrijk was aanzienlijk lager. Eurim-Pharm importeerde en verkocht in Duitsland Vibramycin, die door Pfizer in het Verenigd Koninkrijk op de markt was gebracht in verpakkingen die een bepaald aantal doordrukstrips bevatten. Elke strip bevatte vijf capsules en was voorzien van een strookje met de opdruk „Vibramycin Pfizer”. Eurim-Pharm haalde de doordrukstrips uit de oorspronkelijke buitenverpakking van de fabrikant en plaatste ze in een door haar ontworpen doosje, zonder de strip zelf of de inhoud ervan te wijzigen. In de bovenzijde van het doosje bevond zich een doorzichtig venster, waardoor de woorden „Vibramycin Pfizer” op het op de originele doordrukstrip aangebrachte strookje te zien waren. Op de onderzijde van het doosje was vermeld, dat het produkt was gefabriceerd door Pfizers dochteronderneming in het Verenigd Koninkrijk en geïmporteerd en omgepakt door Eurim-Pharm. Het doosje bevatte overeenkomstig de Duitse wettelijke bepalingen een bijsluiter met informatie over het geneesmiddel. Pfizer vorderde voor de Duitse rechter, dat het Eurim-Pharm zou worden verboden de omgepakte Vibramycin op de markt te brengen, op grond dat deze praktijk een inbreuk op haar merkrecht vormde. Het Landgericht Hamburg verzocht het Hof om een prejudiciële beslissing.
46.
In zijn arrest herhaalde het Hof de overwegingen van de zaak Hoffmann-La Roche betreffende het specifieke voorwerp en de wezenlijke functie van het merk en over de rol ervan als waarborg van de herkomst van het produkt. Vervolgens verklaarde het:
„10
Van een dergelijk merkgebruik, dat aan de herkomstgarantie afbreuk zou kunnen doen, is evenwel geen sprake in een geval als het onderhavige, waarin, volgens de vaststellingen van de nationale rechter en de tekst van de gestelde vraag, een nevenimporteur een farmaceutisch produkt aldus ompakt, dat hij enkel de buitenverpakking vervangt, doch de binnenverpakking onaangetast laat en het door de fabrikant op de binnenverpakking aangebrachte merk door de nieuwe buitenverpakking heen zichtbaar maakt.
11
In deze omstandigheden immers is aan het ompakken niet het risico verbonden dat er met het produkt wordt gemanipuleerd of dat het wordt blootgesteld aan invloeden die de oorspronkelijke toestand ervan aantasten, terwijl de consument of eindverbruiker met betrekking tot de herkomst van het produkt niet in dwaling worden gebracht, te meer wanneer, zoals in het onderhavige geval, de nevenimporteur op de buitenverpakking duidelijk heeft vermeld dat het produkt door een dochteronderneming van de merkgerechtigde is vervaardigd en door hem is omgepakt.
12
De (...) omstandigheid dat de nevenimporteur in de buitenverpakking een bijsluiter heeft gedaan met gegevens over het geneesmiddel kan niet tot een andere beoordeling leiden.”
47.
Een andere, indirect relevante zaak is de zaak Centrafarm III (
8
), waarin de benadering van het Hof sterk leek op die in de zaak Hoffmann-La Roche. Centrafarms wederpartij, de vennootschap American Home Products Corporation, verkocht hetzelfde farmaceutische produkt in het Verenigd Koninkrijk onder de naam „Serenid” en in Nederland onder de naam „Seresta”. Centrafarm kocht geneesmiddelen die door American Home Products Corporation in het Verenigd Koninkrijk onder de naam „Serenid” op de markt waren gebracht, en bracht er het merk „Seresta” op aan alvorens ze in Nederland te verkopen. Naar Nederlands recht was dit een merkinbreuk. De zaak werd aanhangig gemaakt bij een Nederlandse rechter die het Hof de prejudiciële vraag stelde, of een beroep op een merk in dergelijke omstandigheden verenigbaar was met de bepalingen van het Verdrag betreffende het vrije goederenverkeer. Het Hof oordeelde als volgt:
„18
dat het (...) uit hoofde van artikel 36, eerste volzin, gerechtvaardigd is om aan de gerechtigde tot een in een Lid-Staat beschermd merk het recht toe te kennen zich er tegen te verzetten dat een waar onder dat merk door een derde in die Lid-Staat op de markt gebracht wordt, ook al is zij tevoren op regelmatige wijze in een andere Lid-Staat in het verkeer gebracht, onder een, voor die staat door dezelfde gerechtigde bezeten ander merk;
19
Overwegende dat voorts dient te worden nagegaan of de uitoefening van zulk een recht evenwel een ‚verkapte beperking van de handel tussen de Lid-Staten’ kan vormen als bedoeld in artikel 36, tweede volzin;
20
dat dienaangaande moet worden opgemerkt dat gebruikmaking door een fabrikant van verschillende merken voor eenzelfde produkt in verschillende Lid-Staten rechtmatig kan zijn;
21
dat de mogelijkheid evenwel bestaat dat de gerechtigde tot de merken een dergelijke gedragslijn volgt in het kader van een op kunstmatige opsplitsing der markten gericht handelssysteem;
22
dat het alsdan als een verkapte beperking van de handel tussen Lid-Staten in de zin van voormelde bepaling zou zijn te beschouwen, indien de gerechtigde er tegen op zou komen dat een derde, zonder zijn toestemming, het merk gebruikt;
23
dat het aan de tot kennisneming van het hoofdgeding geroepen rechter staat om van geval tot geval te beslissen of is bewezen dat de praktijk om verschillende merken te bezigen voor eenzelfde produkt door de tot die merken gerechtigde wordt gevolgd ten einde de markten op te splitsen”.
48.
Tot slot van dit rechtspraakoverzicht wijs ik erop, dat het Hof zich over de rol van merken in een ontwikkelde economie met meer nadruk heeft uitgesproken in het arrest HAG GF („HAG II”). (
9
) Het Hof overwoog:
„Het merkrecht is een essentieel onderdeel van het stelsel van onvervalste mededinging, dat het Verdrag wil vestigen en handhaven. In een dergelijk systeem moeten de ondernemingen hun clientèle door de kwaliteit van hun produkten of diensten aan zich kunnen binden, hetgeen slechts mogelijk is wanneer er onderscheidende tekens bestaan, met behulp waarvan die produkten en diensten kunnen worden geïdentificeerd. Om deze rol te kunnen vervullen, dient het merk de waarborg te bieden, dat alle met dat merk voorziene produkten zijn vervaardigd onder controle van een en dezelfde onderneming die verantwoordelijk kan worden gehouden voor de kwaliteit ervan.”
2) Richtlijn 89/104 van de Raad
49.
De richtlijn is vastgesteld op de grondslag van artikel 100 A van het Verdrag. Zij heeft tot doel, verschillen in de merkenwetgeving van de Lid-Staten op te heffen, „die het vrije verkeer van goederen en het vrij verrichten van diensten kunnen belemmeren en de mededingingsvoorwaarden op de gemeenschappelijke markt kunnen vervalsen” (eerste overweging van de considerans). Het woord „eerste” in de titel van de richtlijn impliceert, dat de in de richtlijn voorziene aanpassing van de nationale wetgevingen niet beoogt volledig te zijn. Dit wordt bevestigd door de derde overweging van de considerans, waarin wordt verklaard, dat „het thans niet nodig lijkt de merkenwetgevingen van de lid-Staten volledig aan te passen en dat het volstaat slechts die bepalingen van nationaal recht aan te passen welke het meest rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt”.
50.
Artikel 5 van de richtlijn stelt de rechten vast die aan een merk zijn verbonden. Voor zover hier van belang bepaalt het:
„1.   Het ingeschreven merk geeft de houder een uitsluitend recht. Dit recht staat de houder toe iedere derde die niet zijn toestemming hiertoe heeft verkregen, het gebruik van een teken in het economisch verkeer te verbieden:
a)
wanneer dat gelijk is aan het merk en gebruikt wordt voor dezelfde waren of diensten als die waarvoor het merk ingeschreven is;
b)
dat gelijk is aan of overeenstemt met het merk en gebruikt wordt voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten, indien daardoor bij het publiek verwarring kan ontstaan, inhoudende het gevaar van associatie met het merk.
2.   (...)
3.   Met name kan krachtens de leden 1 en 2 worden verboden:
a)
het aanbrengen van het teken op de waren of op hun verpakking;
b)
het aanbieden, in de handel brengen of daartoe in voorraad hebben van waren of het aanbieden of verrichten van diensten onder het teken;
c)
het invoeren of uitvoeren van waren onder het teken;
d)
het gebruik van het teken in stukken voor zakelijk gebruik en in advertenties.
(...)”
Artikel 6, lid 1, bepaalt:
„1.   Het aan het merk verbonden recht staat de houder niet toe een derde te verbieden om in het economisch verkeer gebruik te maken:
a)
(...)
b)
(...)
c)
van het merk, wanneer dit nodig is om de bestemming van een produkt of dienst, met name als accessoire of onderdeel, aan te geven,
voor zover er sprake is van gebruik volgens de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel.”
51.
De uitputting van rechten is geregeld in artikel 7, waarvan ik de tekst reeds heb weergegeven in punt 13 van deze conclusie.
52.
Artikel 16 bepaalt:
„1.   De Lid-Staten doen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk op 28 december 1991 aan deze richtlijn te voldoen. Zij stellen de Commissie daarvan onverwijld in kennis.
2.   Op voorstel van de Commissie kan de Raad, met gekwalificeerde meerderheid van stemmen, de in lid 1 bedoelde datum uitstellen tot uiterlijk 31 december 1992.
(...)”
53.
Bij beschikking 92/10/EEG (
10
) heeft de Raad met gebruikmaking van zijn bij artikel 16, lid 2, gegeven bevoegdheid de uitvoeringsdatum van de richtlijn verschoven naar 31 december 1992.
3) De verhouding tussen de bepalingen van het Verdrag en de richtlijn
54.
De verhouding tussen de artikelen 30 en 36 van het Verdrag en die van de richtlijn is in sommige van de bij het Plof ingediende opmerkingen uitvoerig besproken. De discussie spitste zich toe op de vraag, of de bepalingen van de richtlijn die van het Verdrag hebben vervangen of enkel aangevuld, Wanneer de gemeenschapswetgever eenmaal specifieke bepalingen heeft vastgesteld betreffende de effecten van een merk, en in het bijzonder op het punt van de uitputting, ligt het mijns inziens voor de hand, een oplossing te zoeken in de desbetreffende bepalingen. Dit betekent evenwel niet, dat de artikelen 30 en 36 van het Verdrag geheel buiten beschouwing kunnen worden gelaten. Integendeel, de richtlijn moet worden uitgelegd in het licht van de bepalingen van het Verdrag. In geval van een conflict tussen de bepalingen van het Verdrag en van de richtlijn zou dit moeten worden opgelost door voorrang te geven aan de verdragsbepalingen als primaire rechtsbron. Uiteraard kan een richtlijn die op de grondslag van artikel 100 A van het Verdrag is vastgesteld ter onderlinge aanpassing van de wetgevingen van de Lid-Staten, niet afwijken van de fundamentele regels van het Verdrag ten aanzien van het vrije goederenverkeer. Een richtlijn kan stellig geen belemmeringen van de handel tussen de Lid-Staten legitimeren die anders in strijd zouden zijn met de artikelen 30 en 36 van het Verdrag. Gelukkig bestaat er, zoals ik zal trachten aan te tonen, mijns inziens geen conflict tussen de bepalingen van het Verdrag en die van de richtlijn.
55.
Nog twee onderwerpen moeten hier worden besproken, te weten de rechtstreekse werking van de richtlijn en haar toepassing in de tijd.
56.
Wat het eerste betreft, staat nu wel vast, dat een richtlijn geen zogeheten horizontale rechtstreekse werking kan hebben; met andere woorden, er kan alleen een beroep op worden gedaan in procedures tegen de staat of een openbaar lichaam. (
11
) De nationale rechterlijke instanties zijn evenwel verplicht, de nationale wetgeving uit te leggen in het licht van een richtlijn, teneinde zoveel mogelijk het in de richtlijn beoogde resultaat te bereiken. (
12
) Deze verplichting geldt niet alleen voor nationale wetgeving die specifiek ter uitvoering van een richtlijn is aangenomen, maar ook voor andere bepalingen van nationaal recht, ook die welke al vóór de richtlijn bestonden.
57.
Wat de toepassing in de tijd van de richtlijn betreft, is niet in geschil dat de richtlijn relevant is in de door de Deense rechters voorgelegde zaken. Denemarken heeft ter uitvoering van de richtlijn maatregelen genomen vóór het verstrijken van de termijn — op 31 december 1992 — die daarvoor was gesteld. Deze bepalingen moeten uiteraard worden uitgelegd in het licht van de richtlijn, zelfs ten aanzien van de periode tussen de vaststelling ervan en het verstrijken van de termijn voor de uitvoering van de richtlijn. (
13
)
58.
In Duitsland is de richtlijn niet binnen de termijn uitgevoerd en volgens de schriftelijke opmerkingen van Boehringer was zij ten tijde van de indiening van deze opmerkingen, juni 1994, nog altijd niet uitgevoerd. De Commissie stelt, dat de richtlijn in de Duitse zaken niet relevant kan zijn, omdat de importen die tot het geschil aanleiding hebben gegeven, vóór 31 december 1992 hebben plaatsgevonden. Voor zover schadevergoeding wordt gevorderd wegens merkinbreuken vóór die datum, is de stelling van de Commissie ongetwijfeld juist, ervan uitgaande —mijns inziens terecht— dat vóór het verstrijken van de uitvoeringstermijn van een richtlijn de verplichting van de nationale rechter om zijn nationale recht in het licht van deze richtlijn uit te leggen, alleen geldt voor wetgeving die speciaal ter uitvoering van die richtlijn is vastgesteld. Men mag echter niet uit het oog verliezen, dat de merkhouders in alle onderhavige zaken naast schadevergoeding ook een verbod vorderen. Schadevergoeding is een compensatie voor in het verleden begane inbreuken, maar een verbod is een middel om inbreuken of herhaling daarvan in de toekomst te verhinderen. Een door de nationale rechter na een prejudiciële beslissing in de onderhavige zaken uitgesproken verbod zal noodzakelijkerwijs betrekking hebben op het tijdvak na 31 december 1992. Na die datum geldt de verplichting van de nationale rechter om het nationale recht in het licht van de richtlijn toe te passen, niet enkel voor speciale uitvoeringsregelingen maar voor alle bepalingen van nationaal recht. Derhalve dienen de Duitse rechters bij hun beslissing, of zij het door de merkhouders verlangde verbod moeten uitspreken, de relevante bepalingen van Duits recht zo uit te leggen dat het door de richtlijn voorgeschreven resultaat wordt bereikt.
III — De uitputting van rechten in het geval van omgepakte waren
59.
Ik zal eerst de situatie volgens de artikelen 30 en 36 van het Verdrag onderzoeken en dan nagaan, of daarin door de richtlijn verandering is gebracht.
1) Ompakking en de bepalingen van het Verdrag
a) De basis van uitputting: op de markt brengen in de Gemeenschap met toestemming van de merkhouder
60.
Aan het uitputtings begins el ligt de gedachte ten grondslag, dat de handel onaanvaardbaar zou worden belemmerd, indien de houders van intellectuele eigendomsrechten deze rechten zouden kunnen gebruiken om de verdere verhandeling van waren te beheersen nadat zij de eigendom van de waren vrijwillig aan anderen hebben overgedragen. De exclusiviteit verbonden aan een merk, octrooi, modelrecht, auteursrecht en dergelijke, geldt enkel voor de eerste verkoop; de rechthebbende moet bij die verkoop zijn winst maken en zijn bevoegdheid om latere eigenaars van de waren te beletten deze door te verkopen of anderszins daarover naar hun goeddunken te beschikken, prijsgeven.
61.
Het uitputtingsbeginsel, of iets dat erop lijkt, bestaat in de meeste rechtsstelsels en geldt typisch alleen voor waren die op het nationale grondgebied op de markt worden gebracht. Overeenkomstig de uit het Verdrag voortvloeiende grondgedachte van één markt heeft het Hof steeds de leer van de uitputting in de gehele Gemeenschap toegepast: elke verkoop binnen het gebied van de Gemeenschap met toestemming van de houder van een recht van intellectuele eigendom put dit recht uit. Deze opvatting wordt aldus gerechtvaardigd, dat indien de rechthebbende de invoer en verkoop van door hem of met zijn toestemming in een andere Lid-Staat op de markt gebrachte produkten zou kunnen verhinderen, hij de nationale markten zou kunnen afschermen en aldus de handel tussen de Lid-Staten beperken, terwijl een dergelijke beperking niet noodzakelijk is voor de bescherming van het wezen van dit recht. (
14
) Voor de toepassing van het uitputtingsbeginsel is volgens de rechtspraak van het Hof niet van belang, of de verkoop de rechthebbende een redelijke beloning oplevert, maar of de verkoop met zijn toestemming plaatsvindt. (
15
)
62.
In alle thans aanhangige zaken maakt de merkhouder die zich tegen de parallelimporten verzet, deel uit van hetzelfde concern als de onderneming die de ingevoerde waren had gefabriceerd en in een andere Lid-Staat op de markt gebracht. De merkgerechtigden worden daarom geacht te hebben toegestemd met het op de markt brengen van de waren: de waren vallen binnen de formulering „produkten (die) in het verkeer worden gebracht door dezelfde onderneming, door een licentiehouder, door een moedermaatschappij, door een tot hetzelfde concern behorende dochtermaatschappij of door een alleenverte-genwoordiger”, waarmee het Hof in het arrest IHT Internationale Heiztechnik (
16
) de gevallen omschreef waarin het uitputtingsbeginsel van toepassing is. Nagegaan dient te worden, of er gronden zijn om dit beginsel in de onderhavige zaken niet toe te passen.
b) Zijn de twee methoden van ompakking werkelijk verschillend?
63.
In de eerdere rechtspraak waren twee situaties aan de orde, die ik gemakshalve „situatie A” en „situatie B ” zal noemen. In situatie A verwijdert de parallelimporteur de waren uit hun oorspronkelijke buitenverpakking en plaatst hij ze, zonder de binnenverpakking te wijzigen, in een nieuwe buitenverpakking waarop hij het merk aanbrengt. In situatie B vervangt de parallelimporteur de buitenverpakking eveneens, maar in plaats van het merk aan te brengen op de nieuwe buitenverpakking construeert hij de verpakking zo, dat het door de merkhouder op de binnenverpakking aangebrachte merk zichtbaar blijft.
64.
Situatie A was aan de orde in het arrest Hoffmann-La Roche, (
17
), situatie B in het arrest Pfizer. (
18
) In het eerste arrest stelde het Hof als hoofdregel vast, dat de merkgerechtigde op grond van artikel 36, eerste volzin, bevoegd is zich ertegen te verzetten dat de importeur van een gemerkt produkt na ompakking het merk op de nieuwe verpakking aanbrengt zonder toestemming van de merkgerechtigde (r. o. 8). Deze regel berustte hierop, dat de aan het merk verbonden herkomstgarantie inhoudt, dat de consument erop mag rekenen dat derden niet in de oorspronkelijke toestand van het van het merk voorziene produkt hebben ingegrepen zonder toestemming van de merkgerechtigde (r. o. 7). Het Hof stelde voorts vast, dat deze hoofdregel niet meer geldt indien er sprake is van een verkapte beperking in de zin van artikel 36, tweede volzin; dit kan het geval zijn, indien de merkgerechtigde in verschillende Lid-Statcn hetzelfde produkt in verschillende verpakking op de markt brengt en het merk te baat neemt om te verhinderen dat het wordt omgepakt, ook indien die ompakking zo plaatsvindt, dat de identiteit van oorsprong en de oorspronkelijke toestand van het produkt niet kunnen worden aangepast (r. o. 9).
65.
In liet arrest Pfizer verklaarde het Hof, dat het ompakken in situatie B geen afbreuk deed aan de functie van het merk als herkomstgarantie, aangezien het geen afbreuk kon doen aan de toestand van het produkt en de consument met betrekking tot de herkomst van het produkt niet in dwaling werd gebracht; er was dan ook geen reden, de merkgerechtigde toe te staan zich tegen parallelimporten te verzetten. Het Hof lijkt tot deze slotsom te zijn gekomen op basis van de eerste volzin van artikel 36, zonder te hoeven nagaan of er sprake was van een verkapte beperking ingevolge de tweede volzin.
66.
Mijns inziens dient geen strikt onderscheid te worden gemaakt tussen situatie A en situatie B; evenmin moet volgens mij de rechtspraak zo worden verstaan, dat een strikt onderscheid daartussen wordt aangebracht. Tussen beide situaties lijkt, wat het fundamentele punt betreft, weinig verschil te bestaan. Dit wordt wellicht duidelijker, wanneer wij een huiselijker voorbeeld nemen, dat ver afstaat van de ietwat bijzondere markt van farmaceutische produkten. Stel bij voorbeeld, dat onderneming X een grote partij van een welbekende koolzuurhoudende frisdrank inkoopt, die door de Coca Cola Company in kartonnen dozen met elk 100 blikjes die het merk „Coca Cola” dragen, is verpakt en op de markt gebracht in Lid-Staat A; onderneming X verwijdert de buitenverpakking, verpakt twaalf blikjes frisdrank in een kartonnen doos en vermeldt op de buitenkant van de doos „12 blikjes Coca Cola, gefabriceerd door de Coca Cola Company, Atlanta, USA, en omgepakt door onderneming X”. Wanneer onderneming X het produkt vervolgens in Lid-Staat B importeert, zou er dan enige reden zijn om de rechthebbende op het merk „Coca Cola” toe te staan, deze parallelimport te verhinderen? Zou daartoe meer reden bestaan dan wanneer onderneming X twaalf blikjes Coca Cola in een kartonnen doos verpakt met cellofaan vensters waardoorheen het merk op de blikjes te zien was?
67.
Volgens mij valt moeilijk in te zien, hoe er in het ene geval wel en het andere geen reden kan zijn om tegen parallelimporten op te treden. In geen van beide gevallen maakt onderneming X misbruik van de goodwill van de Coca Cola Company of biedt zij haar eigen produkten aan als produkten van een ander. In geen van beide gevallen doet de ompakking afbreuk aan het vermogen van het merk om als herkomstgarantie te fungeren. In beide gevallen is duidelijk, dat de ompakking de kwaliteit van het produkt niet aantast.
68.
Het zou uiteraard anders liggen, indien onderneming X Coca Cola inkocht in vaten van 100 liter en de frisdrank vervolgens in blikjes verpakte waarop zij het merk aanbracht. Dan zou er geen garantie zijn, dat de ompakking de kwaliteit van het produkt niet aantast. De frisdrank zou verontreinigd of versneden kunnen zijn, en het is duidelijk dat de functie van het merk als herkomstgarantie in gevaar zou komen. Dit wijst erop, dat voor de vraag, of de merkhouder de parallelimport van omgepakte produkten mag verhinderen niet beslissend is, of de parallelimporteur het merk op de produkten aanbrengt dan wel enkel ervoor zorgt dat het oorspronkelijke merk zichtbaar blijft, maar of hij dusdanig in het produkt ingrijpt, dat men er niet meer zeker van kan zijn dat de oorspronkelijke toestand ervan niet is aangetast.
69.
Dit wordt in feite bevestigd bij nadere lezing van de overwegingen van het arrest Hoffmann-La Roche. In het deel van het arrest waarin de hoofdregel wordt geformuleerd, dat de merkhouder zich kan verzetten tegen de verkoop van omgepakte produkten waarop zonder toestemming van de merkhouder het merk is aangebracht, heeft het Hof het onderwerp ompakking in zeer algemene bewoordingen behandeld. In de rechtsoverwegingen 7 en 8 worden de bijzondere omstandigheden van de zaak niet genoemd, en de daar geformuleerde regel is duidelijk bedoeld voor situaties waarin de ompakking zo gebeurt, dat de oorspronkelijke toestand van de produkten kan worden aangetast (bij voorbeeld de situatie die ik in de vorige alinea heb beschreven).
70.
Eerst in het volgende onderdeel van het arrest (r. o. 9 en 10) is het Hof ingegaan op de specifieke situatie van de zaak Hoffmann-La Roche, te weten een situatie waarin de merkhouder in verschillende Lid-Staten gebruik maakt van verschillende verpakkingen, en de produkten in twee lagen verpakkingen zijn verpakt en enkel de buitenste laag wordt gewijzigd. In dit onderdeel van het arrest juncto het arrest Pfizer wordt vastgesteld, dat het merk niet kan worden gebruikt om de verkoop van omgepaktc produkten te verhinderen, wanneer het gebruik van verschillende verpakkingen in verschillende Lid-Statcn heeft geleid tot opsplitsing van de markt en is komen vast te staan dat de ompakking de oorspronkelijke toestand van de produkten niet heeft aangetast. Dit is mijns inziens een juiste uitlegging van artikel 36, om redenen die ik in het volgende hoofdstuk zal uiteenzetten.
c) De werkelijke grondslag voor beperking van de toepassing van het uitputtingsbeginsel op omgepakte produkten
71.
Wat is precies de betekenis van artikel 36 waar het handclsbeperkingen toestaat „welke gerechtvaardigd zijn (...) uit hoofde van bescherming van de industriële en commerciële eigendom”, mits zij geen middel tot „willekeurige discriminatie” of een „verkapte beperking” van de handel tussen de Lid-Staten vormen? Voor een antwoord op deze vraag in verband met beperkingen op grond van merkrechten, moet eerst worden bezien, waarom merken eigenlijk worden beschermd.
72.
In alle ontwikkelde rechtsstelsels hebben ondernemers het recht om voor hun produkten gebruik te maken van bepaalde onderscheidingstekens en symbolen, en wel a) om hen in staat te stellen de reputatie van hun produkt te beschermen en toeëigening van hun goodwill door onscrupuleuze concurrenten, die anders in de verleiding zouden kunnen komen om hun produkten te laten doorgaan voor die van een andere ondernemer met een gevestigde reputatie, te voorkomen, en b) om de consument in staat te stellen bij zijn aankoop een weloverwogen keuze te maken op basis van de veronderstelling dat produkten die onder een bepaalde naam worden verkocht, ook afkomstig zijn van een bepaalde fabrikant en onder normale omstandigheden een gelijke kwaliteit zullen vertonen. Het merkenrecht beoogt dus niet alleen de belangen van de merkhouder, maar ook die van de consument te beschermen. Voor zover het merk de belangen van de merkhouder beschermt door hem in staat te stellen concurrenten te beletten ongerechtvaardigd profijt te trekken van zijn commerciële reputatie, vormen de exclusieve rechten van de rechthebbende, zoals het in de rechtspraak van het Hof heet, het specifieke voorwerp van het merk. Voor zover het merk de belangen van de consument beschermt door als garantie te fungeren dat alle produkten die het merk dragen, dezelfde commerciële oorsprong hebben, spreekt het Hof van de wezenlijke functie van het merk. Deze twee aspecten van de merkbescherming vormen uiteraard twee zijden van één medaille.
73.
Het is uitdrukkelijk niet het doel van merken, ondernemers te helpen de gemeenschappelijke markt te verdelen, prijsverschillen tussen Lid-Staten in stand te houden en kunstmatige belemmeringen van de handel tussen de Lid-Staten te creëren of te versterken. Wanneer prijsverschillen ontstaan door omstandigheden buiten de invloedssfeer van de fabrikant, zoals wettelijke prijsregelingen of voorschriften voor de vergoeding van ziektekosten, is het begrijpelijk dat de fabrikant zich benadeeld voelt wanneer produkten die hij in een Lid-Staat tegen een gecontroleerde prijs op de markt heeft gebracht, hun weg vinden naar de markt in een andere Lid-Staat waar theoretisch een vrije markt bestaat, maar de vrijheid van de fabrikant wordt ingeperkt doordat hij te maken krijgt met de concurrentie door parallelimporten van zijn eigen produkten.
74.
In zekere zin leidt het vrij verkeer van goederen in een dergelijk geval er uiteindelijk toe, dat de prijzenwetgeving van een land wordt uitgevoerd naar de rest van de Gemeenschap. Fabrikanten mogen dit onjuist vinden, maar dat geeft hun niet het recht om parallelimporten van produkten die de merkhouder op de markt heeft gebracht in een stelsel van wettelijke prijsbeheersing, met een beroep op hun merk tegen te houden. Het is duidelijk niet de functie van merken om distorsies recht te zetten die worden veroorzaakt door onderling afwijkende prijzenwetgevingen.
75.
Volgens vaste rechtspraak verliest het uitputtingsbeginsel niet zijn gelding enkel omdat de betrokken produkten op de markt zijn gebracht in een Lid-Staat waar prijsbeheersing bestaat. In het arrest Centrafarm II (
19
) verklaarde het Hof, dat de merkhouder met een beroep op het merk geen parallelimporten kan verhinderen van produkten die hij onder dit merk op de markt heeft gebracht in een andere Lid-Staat waar prijsbeheersingsmaatregelen gelden. In het arrest Centrafarm I (
20
) verklaarde het Hof, dat de houder van parallelle octrooien in Nederland en het Verenigd Koninkrijk niet met een beroep op het Nederlandse octrooi de import van geneesmiddelen in Nederland kon voorkomen die hij in het Verenigd Koninkrijk, waar prijsbeheersingsmaatregelen golden, op de markt had gebracht.
76.
Wat octrooien betreft, is de toepassing van het uitputtingsbeginsel in een dergelijke situatie discutabel, omdat het doel van een octrooi (of zijn specifieke voorwerp) juist is, de houder in staat te stellen voor zijn bijdrage aan de wetenschappelijke vooruitgang een redelijke beloning te verkrijgen, en hij deze mogelijk niet krijgt indien hij niet zijn eigen verkoopprijzen mag vaststellen. Deze kritiek geldt evenwel niet voor merken, die een geheel ander doel dienen. Geen van de belangen die een merk beschermt (dat wil zeggen het specifieke voorwerp en de wezenlijke functie van het merk zoals hiervóór in punt 72 omschreven), wordt aangetast door regels die de vrijheid van de merkhouder beperken om zijn eigen verkoopprijzen vast te stellen. De functie van het merk als herkomstgarantie wordt niet aangetast door het enkele feit dat het uitputtingsbeginsel wordt toegepast op produkten die tegen een voorgeschreven prijs op de markt zijn gebracht.
77.
Welke beperkingen van de handel artikel 36 om redenen van merkbescherming toelaat, moet steeds worden bezien tegen de achtergrond van de in punt 71 gedefinieerde belangen. Die belangen moeten worden afgewogen tegen het fundamentele doel van artikel 30, namelijk te verzekeren dat goederen binnen de Gemeenschap vrij kunnen circuleren en dat de handel tussen de Lid-Staten niet meer wordt belemmerd dan nodig is. Dit bedoelt het Hof wanneer het, zoals het veelvuldig heeft gedaan, beklemtoont dat artikel 36, als afwijking van een fundamenteel beginsel, eng moet worden uitgelegd en enkel kan worden ingeroepen voor beperkingen die noodzakelijk zijn om het specifieke voorwerp van een recht van industriële eigendom veilig te stellen.
78.
Om te bepalen of de merkhouder zich kan verzetten tegen parallelimporten van omgepakte produkten, moeten derhalve de volgende vragen worden gesteld. Is de toestand van de produkten zodanig gewijzigd dat zij niet langer met recht kunnen worden aangeduid als produkten van de merkhouder, zodat de parallelimporteur onredelijk profijt trekt van de reputatie van het merk? Is de toestand van de produkten zodanig gewijzigd dat de verdere verkoop onder het merk de reputatie van het merk ongerechtvaardigd zou kunnen schaden? Zal de consument worden misleid in die zin dat deze zou aannemen, dat het produkt is vervaardigd onder toezicht van de merkhouder en daarmee de normaal aan het merk verbonden kwaliteit bezit, terwijl het in werkelijkheid door het ompakken zodanig heeft geleden dat de oorspronkelijke kwaliteit kan zijn aangetast? Met andere woorden, is de functie van het merk als herkomstgarantie ondermijnd?
79.
Indien één van deze vragen bevestigend wordt beantwoord, kan de merkhouder zich met recht verzetten tegen parallelimporten van omgepakte produkten. Wanneer al deze vragen daarentegen een ontkennend antwoord krijgen, valt moeilijk in te zien, waarom in naam van de merkbescherming een belemmering van het vrij verkeer van goederen zou moeten worden toegelaten. Enkele van de nadere argumenten die de merkhouders in de onderhavige zaken hebben aangevoerd, zijn zeker niet relevant. Het feit dat de merkhouders grote bedragen aan reclame voor hun produkten in Denemarken en Duitsland hebben besteed, rechtvaardigt niet dat zij de concurrentie van produkten die zij zelf in andere Lid-Staten op de markt hebben gebracht trachten uit te schakelen. Om de hiervóór gegeven redenen is al evenmin relevant, dat zij hun produkten in andere Lid-Staten tegen lagere prijzen hebben moeten verkopen als gevolg van wettelijke prijsmaatregelen of voorschriften voor de vergoeding van ziektekosten.
d) Het begrip verkapte beperking
80.
De merkhouders in deze zaken betogen op grond van de arresten van het Hof in de zaken Hoffmann-La Roche en Centrafarm III (
21
), dat nog aan een andere voorwaarde moet zijn voldaan voordat zij het recht verliezen, zich te verzetten tegen parallelimporten van omgepakte produkten waarop zonder hun toestemming het merk is aangebracht. Aangetoond zou moeten zijn, dat zij door in verschillende Lid-Staten een verschillende verpakking te gebruiken de markt opzettelijk kunstmatig hebben willen opsplitsen en daarmee een verkapte beperking van de handel tussen de Lid-Staten hebben willen creëren.
81.
Ik ben het daarmee niet eens. Indien de ompakking zodanig geschiedt dat dit de functie van het merk als herkomstgarantie niet ondermijnt en de reputatie van het merk niet schaadt, is er geen geldige reden te verlangen, dat de parallelimporteur de omgepakte produkten enkel mag verkopen wanneer hij kan aantonen dat de merkhouder opzettelijk verschillende verpakkingen heeft gebruikt om de markt kunstmatig op te splitsen.
82.
Dat wil niet zeggen, dat de kwestie van de verkapte beperking niet relevant is, en zeker niet dat de tweede volzin van artikel 36 niet bestaat. De twee volzinnen van artikel 36 moeten mijns inziens als een geheel worden gelezen. Het is onjuist, de tweede volzin te zien als een afwijking van een in de eerste volzin neergelegde algemene regel (of, zoals Boehringer Ingelheim en Farmitalia betogen, als een uitzondering op een uitzondering, indien artikel 30 de algemene regel bevat en de eerste volzin van artikel 36 een uitzondering daarop). Een maatregel is ofwel gerechtvaardigd op een van de in artikel 36 genoemde gronden, of is dat niet. Een van de factoren die bij de beoordeling van deze vraag in aanmerking moet worden genomen is, of de maatregel tot een verkapte beperking leidt, anders gezegd, of de maatregel ogenschijnlijk de industriële eigendom beschermt maar in werkelijkheid op een ander doel is gericht, dat geen verband houdt met de merkbescherming. Indien de merkhouder het merk gebruikt om parallelimporten van zijn eigen produkten tegen te gaan, terwijl de verkoop van die produkten de door het specifieke voorwerp van het merk beschermde belangen niet bedreigt en de wezenlijke functie van het merk als herkomstgarantie niet ondermijnt, dan ontstaat onvermijdelijk het vermoeden dat het merk. wordt gebruikt voor een ander doel, bij voorbeeld om een opsplitsing van de gemeenschappelijke markt te creëren of te versterken en de merkhouder in staat te stellen, prijsverschillen in de verschillende Lid-Staten te handhaven. Het feit dat het tot die opsplitsing komt door voorschriften over het verpakkingsformaat van farmaceutische produkten, is naar mijn mening niet relevant. Indien een merkhouder profiteert van een situatie die is ontstaan door omstandigheden waarop hij geen invloed heeft en hij zich op zijn merk beroept om parallelimporten tegen te gaan, ofschoon dit om merkbeschermingsredenen niet noodzakelijk is, moet zijn optreden als misbruik van merkrecht en als een verkapte handelsbcperking worden beschouwd.
83.
Ofschoon het Hof in het arrest Hoffmann-La Roche sprak van een kunstmatige marktafscherming, zei het niet, dat er eerst dan sprake is van een verkapte handelsbeperking indien de merkhouder opzettelijk tracht de markt op te splitsen door het gebruik van verschillende verpakkingen. Het Hof verklaarde, dat sprake is van een verkapte beperking, indien komt vast te staan dat „de wijze waarop de gerechtigde zijn merkrecht gebruikt, zijn afzetsysteem in aanmerking genomen, tot kunstmatige afscherming van de markten der Lid-Staten zal bijdragen”. (
22
) Ofschoon deze formulering niet geheel ondubbelzinnig is, impliceert zij een in wezen objectief criterium. Voor zover een subjectief element vereist is, volstaat het enkele feit dat de merkhouder zich op het merk beroept om parallelimporten te verhinderen die het specifieke voorwerp of de wezenlijke functie van het merk niet aantasten. Het is een misvatting van merkhouders te denken, dat zij naar eigen goeddunken kunnen profiteren van een opsplitsing van de markt die is veroorzaakt door factoren waarop zij geen invloed hebben. In elk geval zou het onlogisch en ondoenlijk zijn, te eisen dat wordt aangetoond dat de ondernemer opzettelijk de markt heeft willen opsplitsen door het gebruik van verschillende verpakkingen, Deze opzet zou weleens moeilijk of zelfs onmogelijk te bewijzen kunnen zijn. Een parallelimporteur die produkten wil ompakken, moet met een redelijke mate van zekerheid kunnen bepalen, of hij dat rechtmatig doen kan. De rechtmatigheid van zijn handelen mag niet afhangen van de subjectieve bedoelingen van een ander.
84.
Ten slotte wijs ik op het duidelijke verschil tussen het arrest Hoffmann-La Roche en het enkele maanden later gewezen arrest Centrafarm III wat het aspect van de opzet tot marktopsplitsing betreft. In het laatste arrest liet het Hof er geen twijfel over bestaan, dat wanneer de merkhouder voor hetzelfde produkt in verschillende Lid-Staten gebruik maakt van verschillende merken, een parallelimporteur het ene merk niet door het andere mag vervangen, tenzij met het gebruik van verschillende merken opzettelijk wordt beoogd de markt op te splitsen. (
23
) Het komt mij evenwel voor, dat de problemen groter zijn, wanneer de parallelimporteur het merk wijzigt en niet enkel de verpakking, en dat verschillende oplossingen noodzakelijk kunnen zijn.
e) De overige voorwaarden waaraan de parallelimporteur moet voldoen
85.
In het arrest Hoffmann-La Roche bepaalde het Hof, dat een parallelimporteur die het merk op omgepakte produkten aanbrengt, de merkhouder vooraf van het op de markt brengen van het omgepakte produkt in kennis moet stellen en op de nieuwe verpakking moet vermelden door wie het produkt is omgepakt. In zaak C-232/94 is betoogd, dat op het omgepakte produkt bovendien moet worden vermeld, dat de ompakking heeft plaatsgevonden zonder toestemming van de merkhouder. De vragen in de gevoegde zaken C-71/94, C-72/94 en C-73/94 impliceren, dat het niet vermelden van de naam van de fabrikant op de nieuwe verpakking een grond kan zijn om de merkhouder toe te staan, zich tegen de parallelimporten te verzetten.
86.
De precieze grond voor het vereiste dat de merkhouder tevoren van de ompakking in kennis wordt gesteld, blijkt niet precies uit het arrest Hoffmann-La Roche, en er kunnen omstandigheden zijn waarbij deze kennisgeving overbodig is. In het algemeen gesproken lijkt het echter geen onredelijk vereiste, althans wat geneesmiddelen betreft. Als grond kan worden genoemd, dat de merkhouder daardoor gemakkelijker de echtheid van omgepakte produkten kan nagaan en zo de activiteiten van vervalsers kan bestrijden. Wanneer merkprodukten in verschillende delen van de Gemeenschap in onbekende verpakking zouden opduiken, kan het voor de merkhouder moeilijk te bepalen zijn, of deze produkten echt zijn. Dit gaat iets gemakkelijker, wanneer de nieuwe verpakking en de naam van de daarvoor verantwoordelijke onderneming de merkhouder te voren zijn meegedeeld. Het gevaar van vervalsing is vanuit het oogpunt van het publiek bijzonder ernstig wanneer het om geneesmiddelen gaat.
87.
Ik zou zelfs iets verder willen gaan dan het Hof in het arrest Hoffmann-La Roche en menen, dat een onderneming die merkgeneesmiddelen ompakt niet alleen tevoren de merkhouder op de hoogte moet stellen, maar hem ook een exemplaar van het omgepakte produkt moet verschaffen, zodat de merkhouder op eventuele gebreken kan wijzen en kan eisen dat deze worden verholpen. De oorspronkelijke verpakking bevat wellicht belangrijke informatie (bij voorbeeld dat het geneesmiddel lichtgevoelig is, dat het moet worden bewaard bij een bepaalde temperatuur en buiten bereik van kinderen, enz.). De merkhouder behoort bezwaar te kunnen maken tegen het op de markt brengen van omgepakte produkten wanneer dergelijke informatie op de nieuwe verpakking ontbreekt. Sommige van deze gegevens moeten sowieso op de buitenverpakking van geneesmiddelen worden vermeld ingevolge artikel 2 van richtlijn 92/27/EEG van de Raad van 31 maart 1992 betreffende de etikettering en de bijsluiter van geneesmiddelen voor menselijk gebruik. (
24
)
88.
Het vereiste, dat op het omgepakte produkt wordt vermeld welke onderneming voor het ompakken verantwoordelijk is, is uiteraard gerechtvaardigd. Anders zou de indruk worden gewekt, dat de merkhouder voor de nieuwe verpakking en de eventuele gebreken daarvan verantwoordelijk is. Een parallelimporteur die tot ompakking overgaat, moet aangeven, welke rol hij in de wijziging van het uiterlijk van het produkt heeft gespeeld. Anderzijds acht ik het niet noodzakelijk dat wordt vermeld, dat de ompakking heeft plaatsgevonden zonder toestemming van de merkhouder. Een dergelijke vermelding, die onvermijdelijk zou worden opgevat als zou er met het omgepakte produkt iets mis zijn, is niet noodzakelijk om het functioneren van het merk als herkomstgarantie te verzekeren. Ook acht ik het niet wezenlijk, dat de naam van de fabrikant op de nieuwe verpakking wordt vermeld. Ofschoon de parallelimporteur deze informatie normaal gesproken zal willen opnemen, valt moeilijk in te zien hoe het ontbreken ervan de functie van het merk kan aantasten of de belangen van de merkhouder kan schaden, althans wanneer deze op de oorspronkelijke binnenverpakking als fabrikant van het produkt is vermeld.
f) Een algemene conclusie
89.
Op grond van bovenstaande overwegingen kom ik tot de volgende algemene conclusie:
Indien een produkt in een Lid-Staat onder een merk op de markt wordt gebracht met toestemming van de merkhouder en het door een ander wordt gekocht die het van een nieuwe buitenverpakking voorziet, waarop hij het merk aanbrengt of waardoor het op de binnenverpakking aangebrachte merk zichtbaar blijft, en vervolgens het omgepakte produkt in een andere Lid-Staat op de markt brengt, kan de merkhouder zich niet met een beroep op het merk tegen deze verhandeling verzetten, tenzij het ompakken zo geschiedt dat daardoor de oorspronkelijke toestand van het produkt kan worden aangetast of de reputatie van het merk anderszins kan worden geschaad. Degene die het produkt ompakt, moet in beginsel de merkhouder daarvan in kennis stellen en hem een exemplaar van het omgepakte produkt verschaffen. Ook moet hij op het omgepakte produkt vermelden, dat hij voor het ompakken verantwoordelijk is; hij behoeft evenwel niet de fabrikant van het produkt te vermelden, en ook niet dat de merkhouder voor het ompakken geen toestemming heeft verleend.
2) Ompakking volgens de richtlijn
90.
Mijns inziens leidt artikel 7 van de richtlijn tot precies hetzelfde resultaat.
91.
Artikel 7 is duidelijk geënt op de rechtspraak van het Hof waarin het uitputtingsbeginsel wordt geformuleerd. Dit blijkt uit de bewoordingen van de bepaling en de kop boven het artikel, die luidt „Uitputting van het aan het merk verbonden recht”. Het doel van artikel 7 was, te verzekeren dat het beginsel van de uitputting op communautair vlak werd ingebed in de wettelijke regelingen van de Lid-Staten, waarvan sommige de intellectuele eigendomsrechten enkel als uitgeput beschouwden door het op de markt brengen op hun nationale grondgebied.
92.
Zo bepaalt artikel 7, lid 1, dat de merkhouder het gebruik van het merk niet kan verbieden voor waren die onder dit merk door de houder of met zijn toestemming in de Gemeenschap in de handel zijn gebracht. Deze woorden doen sterk denken aan de in de arresten van het Hof gebruikte formulering voor het uitputtingsbeginsel.
93.
In artikel 7, lid 2, wordt evenals in de rechtspraak van het Hof erkend, dat het uitputtingsbeginsel niet absoluut is: het is niet van toepassing wanneer er voor de merkhouder „gegronde redenen” zijn om zich te verzetten tegen verdere verhandeling van de waren, „met name wanneer de toestand van de waren, nadat zij in de handel zijn gebracht, gewijzigd of verslechterd is”. Ook hier herinneren de bewoordingen van de richtlijn aan de rechtspraak van het Hof, in het bijzonder de arresten Hoffmann-La Roche en Pfizer. Men kan dan ook niet stellen, dat de eerdere rechtspraak achterhaald is. Integendeel, artikel 7, lid 2, is zo vaag, dat men zich van de rechtspraak terdege bewust moet blijven. De onbestemde verwijzing naar de gewijzigde of verslechterde toestand van de waren biedt op zich weinig houvast voor het antwoord op de vraag, wat „gegronde redenen” kunnen zijn om het uitputtingsbeginsel niet toe te passen. In hoeverre dergelijke punten van belang zijn, wordt eerst duidelijk door bestudering van de rechtspraak.
94.
Men kan evenwel niet stellen, dat met de richtlijn wordt beoogd, de rechtspraak te „codificeren”. Reeds uit de beknoptheid van artikel 7, lid 2, blijkt dat dit niet de bedoeling is. Daarvoor bestaan goede redenen. Het is de vraag, in hoeverre de Raad krachtens artikel 100 A van het Verdrag bevoegd is, de rechtspraak op artikel 36 van het Verdrag te codificeren. Bovendien heeft de Raad zich ongetwijfeld gerealiseerd, dat het nog te vroeg was om beginselen die in een luttel aantal zaken waren geformuleerd, vast te leggen in enige vorm van wetgeving en dat deze beginselen eerst nog moesten rijpen in het licht van de feitelijke situaties die zoal in geschillen aan de orde komen. Het gebruik van de woorden „met name” in artikel 7, lid 2, bevestigt dat het geen uitputtende bepaling is en dat de Raad niet de bedoeling heeft gehad, beperkingen te stellen aan de bevoegdheid van het Hof om te bepalen en eventueel te herzien, welke omstandigheden rechtvaardigen dat de merkhouder zich verzet tegen de verdere verhandeling van onder merk verkochte produkten nadat zij eenmaal op de markt zijn gebracht.
95.
Evenals artikel 36 van het Verdrag wil artikel 7 van de richtlijn een evenwicht creëren tussen het vrij verkeer van goederen in de Gemeenschap en de bescherming van merkrechten. Het juiste evenwicht is te vinden door alleen dan beperkingen van het vrij verkeer toe te staan, indien deze noodzakelijk zijn om het specifieke voorwerp en de wezenlijke functie van het merk veilig te stellen. De uiteenzetting in de punten 71 tot en met 89 is dan ook evenzeer van belang voor de uitlegging van de richtlijn. Het belangrijkste effect van artikel 7 van de richtlijn is simpelweg, dat zodra de richtlijn naar behoren in nationaal recht is omgezet, de oplossing in de nationale uitvoeringsregeling kan worden gevonden. Terwijl er voorheen nog een conflict mogelijk was tussen de nationale wetgeving en het Verdrag (dat moest worden opgelost door de strijdige bepalingen van nationaal recht buiten toepassing te laten), moet het nationale recht nu in overeenstemming zijn met het Verdrag: het beginsel van de uitputting van merkrechten in de gehele Gemeenschap, behoudens de uitzondering van de „gegronde redenen”, moet na behoorlijke omzetting van de richtlijn nu deel zijn gaan uitmaken van het nationale recht van de Lid-Staten. Dit is mijns inziens het enige dat met artikel 7 van de richtlijn werd beoogd.
96.
De Duitse regering en de merkhouders in de gevoegde zaken C-427/93, C-429/93 en C-436/93 betogen in wezen, dat artikel 7 de merkhouder verdergaande rechten heeft verleend en de omstandigheden waaronder het uitputtingsbeginsel voor omgepakte produkten geldt, heeft beperkt. In deze redenering is artikel 7 enkel van toepassing op produkten die in hun oorspronkelijke toestand worden verkocht, dat wil zeggen in hun oorspronkelijke verpakking. Derhalve kan de merkhouder zich verzetten tegen de verkoop van omgepakte produkten waarop het merk zonder zijn toestemming is aangebracht, ook indien de toestand van het produkt door het ompakken niet kan zijn aangetast.
97.
Met deze redenering ben ik het niet eens. In de eerste plaats valt zij moeilijk te rijmen met de tekst van artikel 7, lid 2, namelijk dat lid 1 slechts dan niet van toepassing is wanneer er voor de merkhouder gegronde redenen zijn om zich tegen verdere verhandeling van de waren te verzetten. Het is duidelijk, dat er situaties zijn (bij voorbeeld die genoemd in punt 66) waarin geenszins blijkt van een gegronde reden voor de merkhouder om zich tegen het gebruik van het merk op omgepakte waren te verzetten. Te stellen dat iemand die enkel de buitenverpakking van een produkt wijzigt nooit het merk op de nieuwe verpakking mag aanbrengen, gaat te ver.
98.
In de tweede plaats ziet bovenstaande redenering voorbij aan het feit dat artikel 7 op de rechtspraak van het Hof is geënt. Uit het arrest Hoffmann-La Roche blijkt duidelijk, dat het Hof niet de opvatting was toegedaan dat het uitputtingsbeginsel niet kan worden toegepast op omgepakte produkten waarop door een derde het merk is aangebracht. Indien de wetgever het recht radicaal had willen wijzigen, dan had hij dit stellig in duidelijke termen gedaan en niet de bewoordingen van het Hof gebezigd.
99.
In de derde plaats zou aanvaarding van voormelde redenering betekenen, dat de richtlijn in wezen een stap achteruit is geweest op het vlak van de marktintegratie en het opheffen van belemmeringen in de handel tussen de Lid-Staten. Het zou betekenen dat de belemmeringen voor parallelimporten thans groter zijn dan vóór de vaststelling van de richtlijn. Men mag echter stellig aannemen, dat met de harmonisering van de wettelijke regelingen van de Lid-Staten krachtens de artikelen 100 en 100 A van het Verdrag wordt beoogd, belemmeringen voor de intracommunautaire handel op te heffen, en niet, deze te versterken.
3) De bewijslast
100.
Het Verenigd Koninkrijk stelt, dat artikel 7 van de richtlijn nog een ander effect heeft, namelijk omkering van de bewijslast: terwijl vroeger de onderneming die het merk op het omgepakte produkt aanbracht, moest aantonen dat het ompakken de oorspronkelijke toestand van het produkt niet kon aantasten, rust de bewijslast nu op de merkhouder, die moet aantonen dat hij gegronde redenen heeft om zich te verzetten tegen de verdere verhandeling van de omgepakte waren.
101.
Deze stelling overtuigt mij niet. Ik zie in artikel 7 uitdrukkelijk noch stilzwijgend een verwijzing naar de bewijslast. Artikel 7 zwijgt daarover. Ook het Hof heeft zich in de arresten Hoffmann-La Roche en Pfizer niet uitdrukkelijk over de bewijslast uitgesproken. De formulering in het arrest Hoffmann-La Roche kan weliswaar op sommige punten de indruk wekken dat het daarover gaat. Het arrest lijkt ervan uit te gaan, dat de merkhouder zich in beginsel tegen het gebruik van het merk op omgepakte produkten kan verzetten en dat hij dit recht slechts verliest in uitzonderlijke omstandigheden, namelijk wanneer komt vast te staan dat het gebruik van het merk bijdraagt tot kunstmatige afscherming van de markten, en wordt aangetoond dat de oorspronkelijke toestand van het produkt bij ompakking ongemoeid blijft (dictum, sub b).
102.
Met deze formulering werd mijns inziens evenwel niet bedoeld, in te grijpen in de technische regels over de bewijslast of een vermoeden te scheppen dat het gebruik van het merk door de merkhouder om de verkoop van de omgepakte produkten te verhinderen, rechtmatig is totdat het tegendeel is aangetoond. Het bewijs is een processuele kwestie en wordt derhalve overeenkomstig het beginsel van de procesautonomie beheerst door het nationale recht. (
25
) Volgens vaste rechtspraak van het Hof worden, bij ontbreken van een gemeenschapsregeling ter zake, de voorwaarden voor de uitvoering van rechtstreeks werkend gemeenschapsrecht in de Lid-Staten bepaald door de nationale rechtsorde van elke Lid-Staat, mits aan twee vereisten is voldaan: de procesregels voor vorderingen gebaseerd op het gemeenschapsrecht mogen niet ongunstiger zijn dan die voor soortgelijke nationale vorderingen en evenmin van dien aard, dat zij de uitoefening van door de communautaire rechtsorde verleende rechten praktisch onmogelijk of uiterst moeilijk maken. (
26
) Alleen in uitzonderlijke gevallen grijpt het gemeenschapsrecht in in de bevoegdheid van de nationale rechter om zijn eigen regels toe te passen op kwesties als bewijs en bewijslast. (
27
) In sommige gevallen bepaalt de gemeenschapswetgeving uitdrukkelijk, wie de bewijslast draagt of welk soort bewijs vereist is, bij voorbeeld in het douanerecht. (
28
) In enkele gevallen heeft het Hof uitdrukkelijk beslist, dat in bepaalde soorten zaken de bewijslast van bepaalde omstandigheden op een bepaalde partij rust. Dit lijkt voornamelijk het geval te zijn geweest in zaken betreffende gelijke beloning voor mannen en vrouwen (
29
), en de rechtvaardiging voor het ingrijpen in de procesautonomie van de Lid-Staten was, dat een doeltreffende uitoefening van het recht op gelijke beloning feitelijk onmogelijk zou zijn, indien de bewijslast in bepaalde situaties op de werknemer werd gelegd. (
30
)
103.
Het ligt dan ook voor de hand de vraag te stellen, of de toepassing van bewijslastregels in casu de uitoefening van door het gemeenschapsrecht verleende rechten praktisch onmogelijk of uiterst moeilijk kan maken. Twee van zulke rechten zijn in het geding: het recht van merkhouders om ongerechtvaardigd gebruik van hun merk door derden te verhinderen, en het recht van parallelimporteurs om merkprodukten op de markt te brengen, mits de gerechtvaardigde belangen van de merkhouders niet worden geschaad. Beide rechten zijn van groot belang en elk conflict daartussen moet worden opgelost door de tegenstrijdige belangen tegen elkaar af te wegen. Van geen van de partijen mag een probatio diabolica worden gevergd: dat wil zeggen, niemand mag worden gedwongen iets te bewijzen dat onbewijsbaar of nagenoeg onbewijsbaar is. Men kan stellen, dat dit het geval is wanneer parallelimporteurs zouden moeten bewijzen dat de ompakking de oorspronkelijke toestand van het produkt niet kan aantasten. Plet behoeft geen betoog, dat het bewijs van een negatief feit buitengewoon moeilijk is. De nationale rechter dient uiteraard toepassing van onredelijke regels inzake bewijslast en bewijscriteria te vermijden. Het zou evenwel niet onredelijk zijn, van de parallelimporteur het bewijs te verlangen dat hij bij het ompakken van de waren passende voorzorgsmaatregelen heeft getroffen, bij voorbeeld dat hij over behoorlijke faciliteiten en deskundig personeel beschikt.
104.
Derhalve is een evenwichtige benadering noodzakelijk, vergelijkbaar met die van het Hof in het arrest Sandoz. (
31
) Deze zaak betrof een Nederlandse bepaling ingevolge welke eet- en drinkwaren die vitaminen bevatten, enkel met vergunning van de bevoegde minister mochten worden verkocht. Het Hof verklaarde, dat „het gemeenschapsrecht [te weten de artikelen 30 en 36 van het Verdrag] in de weg staat aan een nationale regeling die de toestemming om een produkt in de handel te brengen, afhankelijk stelt van de voorwaarde, dat de importeur bewijst dat het niet schadelijk is voor de gezondheid. De nationale instanties kunnen echter wel van de importeur verlangen, dat hij alle gegevens overlegt waarover hij beschikt en die voor de feitelijke beoordeling van nut kunnen zijn.” (
32
)
105.
Het arrest Sandoz is er een van een reeks arresten waarin het Hof heeft verklaard, dat bij een beroep op artikel 36 steeds moet worden aangetoond, dat de invoerbeperking noodzakelijk is voor de bescherming van een van de in deze bepaling genoemde belangen. (
33
) Wat het Hof hiermee wil zeggen is, dat een nationale instantie — of de houder van een recht van intellectuele eigendom — voor een beroep op artikel 36 niet kan volstaan met een algemene verwijzing naar een van de in die bepaling genoemde belangen; een samenhangend betoog is vereist, waaruit precies blijkt hoe het betrokken belang zal worden geschaad. Het is mijns inziens niet de bedoeling van het Hof, technische regels te stellen ten aanzien van de verdeling van de bewijslast of de aan het bewijs te stellen eisen.
106.
Mijn conclusie is, dat de nationale rechter in beginsel zijn eigen regels van nationaal recht moet toepassen inzake bewijslast, bewijscriteria en de toelaatbaarheid van bewijs, mits die regels niet discriminerend zijn en de uitoefening van door het gemeenschapsrecht verleende rechten niet onnodig moeilijk wordt gemaakt. Ingeval een merkhouder bezwaar maakt tegen de invoer van produkten die hij in een andere Lid-Staat op de markt heeft gebracht, op grond dat zij door een derde zijn omgepakt, is het niet onredelijk om van die derde te verlangen dat hij aantoont, dat hij passende maatregelen neemt om ervoor te zorgen dat de oorspronkelijke toestand van de produkten door het ompakken niet kan worden aangetast.
IV — De toepassing van bovenstaande beginselen op de concrete feiten van elk afzonderlijk geval
107.
Het staat uiteraard aan de nationale rechter om te bepalen, op welke wijze bovenstaande beginselen op de omstandigheden van elk afzonderlijk geval moeten worden toegepast. Het Hof kan niettemin in het licht van die feiten wel een leidraad bieden. Daartoe zal ik nu een poging ondernemen.
1) Zaak C-427/93
108.
Het ompakken van de produkten van Bristol-Myers Squibb door Paranova bestaat in feite uit het wijzigen van de buitenverpakking van het produkt. Bij de in geding zijnde vijf produkten lijkt de binncnverpakking niet te worden gewijzigd, behalve dat er in sommige gevallen (Vepesid, Vumon en Mycostatin) een sticker op wordt geplakt. Bij Capoten en Diclocil heeft het farmaceutisch preparaat de vorm van tabletten en bestaat de binncnverpakking uit doordrukstrips. Vepesid en Vumon zijn vloeibare preparaten en voor de binncnverpakking ervan worden ampullen gebruikt. Op de nieuwe buitenverpakking gebruikt Paranova over het algemeen dezelfde kleuren als Bristol-Myers Squibb. In één geval (Mycostatin) wordt in de nieuwe verpakking een accessoire bijgesloten, namelijk een op een spuitje gelijkende verstuiver. De verstuiver is verpakt in een dichtgelast plastic zakje waarop de namen „Asie” en „ONCE” staan; er is geen aanwijzing, dat deze namen merken van Bristol-Myers Squibb zijn. Op de buitenverpakking is vermeld, dat het doosje een door Paranova gefabriceerde verstuiver bevat.
109.
Het is de vraag, of een van deze handelingen de door het merk beschermde rechtmatige belangen (welke in punt 72 zijn omschreven) bedreigt. Plet enkele feit dat Paranova de buitcnverpakking vervangt en het merk aanbrengt op de nieuwe verpakking, lijkt geen van deze belangen aan te tasten. Het als „Capoten” aangeduide produkt is echte, door Bristol-Myers Squibb gefabriceerde Capoten. Het is niet zo, dat Paranova haar eigen produkten presenteert als produkten van Bristol-Myers Squibb. De consument wordt niet in de waan gebracht dat hij een van de rechthebbende op het merk „Capoten” afkomstig produkt koopt, terwijl het in werkelijkheid ergens anders vandaan komt. Het gebruik van dezelfde kleuren als op de in Denemarken door Bristol-Myers Squibb op de markt gebrachte produkten is niet misleidend; het bevordert slechts de herkenbaarheid van de produkten. Er wordt geen misbruik van de goodwill van Bristol-Myers Squibb gemaakt. Als de buitenverpakking slordig of gebrekkig was, zou dat afbreuk kunnen doen aan de reputatie van het merk; dit is echter kennelijk niet door Bristol-Myers Squibb gesteld.
110.
De cruciale vraag, of de ompakking de oorspronkelijke toestand van de produkten kan aantasten, lijkt voor vier produkten ontkennend te moeten worden beantwoord. Bij Capoten en Diclocil worden de oorspronkelijke doordrukstrips intact gelaten, en Paranova drukt daarop slechts de mededeling (zonder het oorspronkelijke merk onzichtbaar te maken) dat de produkten door Paranova zijn omgepakt. Bij Vepesid en Vumon haalt Paranova blijkbaar de oorspronkelijke sticker van de ampullen of flesjes af en plakt er een nieuwe op, waarop staat om welk produkt het gaat en dat Paranova het heeft omgepakt. Het valt moeilijk in te zien, hoc het ompakken in deze gevallen de oorspronkelijke toestand van de produkten kan aantasten.
111.
Mycostatin wordt op dezelfde wijze omgepakt als Vepesid en Vumon, en ook hier lijkt de oorspronkelijke toestand van het geneesmiddel zelf niet te worden aangetast. Een groter probleem is echter het toevoegen van een verstuiver bij Mycostatin. In beginsel kan een merkhouder bezwaar maken tegen het bijpakken van produkten van andere herkomst in een doosje dat het merk draagt, aangezien dit de indruk wekt dat het accessoire onder zijn toezicht is gefabriceerd. Indien op de zijkant van het doosje duidelijk wordt vermeld dat het accessoire is geproduceerd door een andere onderneming, kan die indruk echter mogelijk worden weggenomen. Het staat aan de nationale rechter om uit te maken, of deze vermelding duidelijk genoeg is en of de verantwoordelijkheid voor het accessoire niet desondanks aan de merkhouder zou kunnen worden toegeschreven.
2) Zaak C-429/93
112.
In beginsel valt moeilijk in te zien, hoe de ompakking door Paranova in dit geval de oorspronkelijke toestand van het produkt kan aantasten. Bij Atrovent, Berodual en Berotec haalt Paranova enkel de sprays uit hun oorspronkelijke kartonnen doosjes en verpakt ze in nieuwe doosjes, na op de sprays een nieuwe sticker te hebben geplakt met informatie in het Deens. De nieuwe sticker bedekt de oorspronkelijke volledig. Hij bevat informatie over de actieve stoffen, de uiterste gebruiksdatum en het chargenummer, en vermeldt dat het produkt is ingevoerd en omgepakt door Paranova. In sommige gevallen wordt een Deense versie van de bijsluiter bijgevoegd.
113.
Men zou kunnen stellen, dat bij het weergeven van de uiterste gebruiksdatum of de vertaling van de bijsluiter fouten kunnen worden gemaakt of dat het gevaar bestaat dat de sprays bij het ompakken besmet raken. Dit zijn feitelijke kwesties die door de nationale rechter moeten worden beslist. Wat de ompakking van Catapresan betreft, valt moeilijk in te zien, waarom er enig risico van aantasting van de oorspronkelijke toestand van het produkt zou bestaan. Paranova haalt alleen doordrukstrips uit de oorspronkelijke doosjes en verpakt ze in nieuwe doosjes. De strips worden niet verknipt en een besmettingsrisico lijkt niet of nauwelijks te bestaan. Het staat aan de nationale rechter om uit te maken, of de op de nieuwe buitenverpakking afgedrukte informatie juist en toereikend is.
3) Zaak C-436/93
114.
Ook deze zaak betreft het ompakken van niet-verknipte doordrukstrips in een nieuwe buitenverpakking. Wat ik over Catapresan heb opgemerkt, lijkt mij eveneens voor het in deze zaak aan de orde zijnde produkt (Adalat) te gelden.
115.
Het staat aan de nationale rechter om te beslissen, of het niet vermelden dat het produkt lichtgevoelig is, een verkoopverbod van het betrokken produkt kan rechtvaardigen. Dit punt illustreert de wenselijkheid, dat de merkhouder een exemplaar van het omgepakte produkt wordt verschaft. Het behoeft geen betoog, dat indien deze waarschuwing niet op dc oorspronkelijke verpakking stond, de merkhouder niet over het ontbreken ervan op het omgepakte produkt kan klagen.
4) Zaak C-71/94
116.
Drie bijzonderheden in deze zaak leveren speciale moeilijkheden op. In de eerste plaats is het de vraag, of het gebruik van afgeknipte doordrukstrips en een buitcnverpakking met een venster waardoor het op de binncnverpakking afgedrukte merk zichtbaar is, het produkt een slordig aanzien geeft en of dit enkele feit een reden kan zijn om het uitputtingsbcginscl niet toe te passen. In de tweede plaats is het de vraag, of het afknippen van doordrukstrips een besmettingsrisico inhoudt. Ten derde moet worden bezien, of de door het afknippen veroorzaakte onderbreking van de reeks van weekdagen waarbij de tabletten horen, de consument in verwarring kan brengen of zelfs een gevaar voor zijn gezondheid kan betekenen.
117.
Plet eerste punt werpt een belangrijke algemene vraag op over de omvang van de bescherming die een merk biedt. Kan met een beroep op het merk de verdere verhandeling van omgepakte produkten worden verhinderd op grond dat door de wijze van ompakking weliswaar niet de technische kwaliteit van het produkt wordt aangetast, maar het imago van het merk kan worden geschaad door het uiterlijk van het omgepakte produkt? Aangezien de functie van het merk deels is, de merkhouder in staat te stellen zijn commerciële reputatie te beschermen, kan men niet stellen dat nooit een beroep op het merk kan worden gedaan om de verdere verhandeling van een produkt wegens zijn slordige uiterlijk te verhinderen. Het is duidelijk, dat de reputatie van het merk te lijden kan hebben indien het wordt gebruikt voor produkten die slecht worden gepresenteerd. Het belang van de presentatie kan verschillen naargelang het soort produkt. Voor luxeprodukten als parfum en sieraden zal een aantrekkelijke presentatie belangrijker zijn dan voor meer functionele produkten als geneesmiddelen.
118.
Ook hier is het de nationale rechter die moet beslissen, of gelet op de feiten het uiterlijk van de omgepakte produkten de reputatie van het merk kan schaden. Daarbij zal hij moeten bezien, of de mededeling op de nieuwe buitcnverpakking dat het produkt door Eurim-Pharm is omgepakt, elk gevaar van schade aan het merk als gevolg van eventuele slordigheid van de nieuwe verpakking, uitsluit. Het valt te verdedigen, dat voor de beoordeling of de reputatie van het merk is geschaad, in het geval van geneesmiddelen die uitsluitend op recept worden verstrekt, de apotheker die het produkt verkoopt de maatstaf is en dat deze omdat hij met het bestaan van parallelimporten bekend is, precies weet waarom produkten worden omgepakt en dus het merk waarschijnlijk niet lager zal schatten enkel omdat de oorspronkelijke verpakking in een nieuwe doosje is gelegd met een venster opzij of omdat enkele doordrukstrips niet compleet zijn.
119.
Ook is het aan de nationale rechter te beslissen, of er door het verknippen van doordrukstrips besmettingsgevaar bestaat. Ik wijs erop, dat bij het door Eurim-Pharm aan het Hof overgelegde exemplaar de doordrukstrip zodanig is afgeknipt, dat enkele tabletten zich bijzonder dicht bij de rand bevinden. De nationale rechter zal zich moeten afvragen, of dit het risico dat de tabletten per ongeluk aan de lucht worden blootgesteld, vergroot. Zeker kan men moeilijk a priori stellen, dat er geen enkel besmettingsgevaar bestaat.
120.
Wat de onderbreking van de weekdagenreeks betreft, valt niet te ontkennen, dat dit voor de consument tot aanzienlijke verwarring kan leiden. In het aan het Hof overgelegde exemplaar is de reeks aldus onderbroken, dat twee tabletten voor dezelfde dag (donderdag) bestemd lijken te zijn. Het gevaar dat bepaalde consumenten bij gelegenheid de juiste dosering zullen overschrijden, kan niet worden uitgesloten. Het feit dat de weekdagen in het Frans en het Engels staan aangegeven en niet in het Duits, doet daaraan niet af, aangezien mag worden aangenomen dat een significant aantal Duitse consumenten van geneesmiddelen enige kennis van het Engels of het Frans bezit.
5) Zaak C-72/94
121.
In dit geval lijkt er geen gevaar voor besmetting van de geneesmiddelen te bestaan, daar Eurim-Pharm alleen doordrukstrips uit de oorspronkelijke buitenverpakking haalt en zonder ze af te knippen in nieuwe doosjes doet. Ook in dit geval wordt de „venster”-methode gebruikt en de in zaak C-71/94 gemaakte opmerkingen gelden ook hier, al maakt de merkhouder niet specifiek bezwaar tegen het uiterlijk van het produkt.
6) Zaak C-73/94
122.
Twee bijzondere kenmerken van dit geval werpen problemen op, namelijk het gebruik van afgeknipte doordrukstrips om van de in Spanje verkochte verpakkingen van 45 capsules tot een verpakking van 50 capsules te komen, en de toevoeging van het woord „forte” om aan te geven dat de uit Portugal ingevoerde produkten overeenkomen met de sterkere versie van het produkt.
123.
Wat het verknippen van doordrukstrips betreft, zijn de in zaak C-71/94 gemaakte opmerkingen ook in casu relevant. Ik wijs er alleen op, dat in het aan het Hof overgelegde exemplaar de doordrukstrip aldus is afgeknipt, dat de tabletten enkele millimeters van de rand verwijderd zijn. Indien dit voorbeeld representatief is, lijkt het gevaar voor besmetting gering, maar ik beklemtoon, dat de uiteindelijke beslissing ter zake bij de nationale rechter ligt.
124.
De toevoeging van het woord „forte” levert grotere problemen op. Tot op zekere hoogte bestaat er overeenkomst met de zaak Centrafarm III (
34
), voor zover in verschillende Lid-Statcn (Portugal en Duitsland) licht uiteenlopende namen (Sermion en Sermion forte) worden gebruikt voor hetzelfde produkt (de sterkere versie van het middel, met 10 mg actieve stof). Past men de uitspraak in die zaak rechtstreeks toe, zou dit kunnen betekenen, dat Farmitalia tegen de wijziging van de naam bezwaar kan maken tenzij wordt aangetoond dat Farmitalia en haar dochters verschillende namen hebben gebruikt teneinde de markt opzettelijk op te splitsen.
125.
Ik ben geen voorstander van die benadering in het onderhavige geval. Zoals bekend waren in Centrafarm III de twee merken „Serenid” en „Seresta”; het was niet mogelijk, het ene merk in het andere te veranderen door er gewoon een sticker met een extra woord bij te plakken. De onderhavige zaak is dus niet identiek. Het uitgangspunt bij het zoeken naar een oplossing voor het probleem in casu is, dat de met toestemming van Farmitalia in Portugal op de markt gebrachte Sermion in beginsel door een parallelimportcur in Duitsland mag worden doorverkocht onder de naam „Sermion”; de merkhouder kan daartegen niet opkomen met het argument dat het produkt dat hij in Portugal onder de naam „Sermion” verkoopt, verschilt van het produkt dat hij in Duitsland onder die naam verkoopt. De merkhouder kan níet stellen, dat de consument (of de apotheker) in de waan zal worden gebracht dat het produkt 5 mg actieve stof bevat in plaats van 10 mg. In het arrest IHT Internationale Heiztechnik (
35
) verklaarde het Hof: „Is de vervaardiging van produkten binnen een zelfde concern gedecentraliseerd en vervaardigen de in de onderscheiden Lid-Staten gevestigde dochtermaatschappijen produkten waarvan de kwaliteit is aangepast aan de bijzonderheden van de desbetreffende nationale markt, dan zou een nationale wet op grond waarvan het een tot het concern behorende dochtermaatschappij zou zijn toegestaan, zich met een beroep op die kwaliteitsverschillen tegen de verhandeling op haar gebied van door een zustermaatschappij vervaardigde produkten te verzetten (...) buiten toepassing moeten worden gelaten (ingevolge de artikelen 30 en 36).” (
36
)
126.
Het is derhalve duidelijk, dat Eurim-Pharm in beginsel in Duitsland onder de naam „Sermion” een produkt mag verkopen dat door de houder van dit merk in Portugal onder de naam „Sermion” op de markt is gebracht. Indien dit echter tot verwarring zou leiden, omdat het produkt tweemaal zo sterk is als het in Duitsland als „Sermion” bekende produkt, zal iedereen het erover eens zijn, dat Eurim-Pharm uiteraard aan deze verwarring een einde moet kunnen maken door duidelijk te maken dat het produkt overeenkomt met het in Duitsland als „Sermion forte” bekende produkt.
7) Zaak C-232/94
127.
In beginsel lijkt deze zaak geen bijzonder probleem op te leveren. MPA haalt doordrukstrips uit de oorspronkelijke verpakking en verpakt ze ongewijzigd in een nieuwe buitenverpakking. De kwaliteit van het produkt lijkt nauwelijks te kunnen worden aangetast.
128.
De tweede vraag van de nationale rechter impliceert, dat niet voldoende duidelijk op de buitenverpakking staat wie het produkt heeft omgepakt. De inhoud van deze informatie, welke is weergegeven in punt 35 van deze conclusie, lijkt volstrekt toereikend. Het enige probleem is wellicht, of de informatie wel groot genoeg is afgedrukt. Dit is uiteraard een door de nationale rechter te beantwoorden feitelijke vraag. Beklemtoond zij echter, dat dit punt in redelijkheid moet worden beantwoord. Indien de informatie aldus is afgedrukt, dat een consument met een normaal gezichtsvermogen en normale oplettendheid kan begrijpen wie voor het ompakken verantwoordelijk is, is dat voldoende. De tekst moet niet abnormaal klein, maar behoeft ook niet abnormaal groot te worden afgedrukt.
V — De antwoorden op de gestelde vragen
129.
In plaats van elke specifieke vraag van de verschillende nationale rechters afzonderlijk te beantwoorden, is het mijns inziens zinvoller, een aantal algemene richtlijnen te formuleren, aan de hand waarvan de nationale rechters kunnen beslissen onder welke omstandigheden een merkhouder zich met een beroep op het merk kan verzetten tegen de verdere verhandeling van omgepakte produkten, en vervolgens een aantal specifieke antwoorden te geven waarmee de nationale rechters de in enkele van de gevallen opgeworpen bijzondere problemen kunnen oplossen. Bij de formulering van de voorgestelde antwoorden heb ik tevens getracht duidelijk te maken, dat het resultaat hetzelfde is ongeacht of de bepalingen van het Verdrag dan wel die van de richtlijn worden toegepast.
Conclusie
130.
Ik geef het Hof derhalve in overweging, de gestelde vragen te beantwoorden als volgt:
Gevoegde zaken C-427/93, C-429/93 en C-436/93
„1)
De artikelen 30 en 36 van het Verdrag en artikel 7, leden 1 en 2, van richtlijn 89/104/EEG van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der Lid-Staten, moeten aldus worden uitgelegd, dat wanneer produkten in een Lid-Staat onder een merk op de markt worden gebracht met toestemming van de merkhouder en een ander deze produkten koopt, in een nieuwe buitenverpakking verpakt waarop hij het merk aanbrengt en de omgepakte produkten in een andere Lid-Staat op de markt brengt, de merkhouder zich niet met een beroep op het merk kan verzetten tegen deze verhandeling, tenzij het ompakken zo plaatsvindt dat de oorspronkelijke toestand van het produkt kan worden aangetast of de reputatie van het merk anderszins kan worden geschaad. In het geval van farmaceutische produkten moet de ompakker in beginsel de merkhouder van het ompakken in kennis stellen en hem een exemplaar van het omgepakte produkt leveren. Ook moet hij op het omgepakte produkt vermelden, dat hij voor het ompakken verantwoordelijk is. Hij behoeft evenwel niet te vermelden wie de fabrikant van het produkt is, en ook niet dat de ompakking heeft plaatsgevonden zonder toestemming van de merkhouder.
2)
De vraag, of het ompakken de oorspronkelijke toestand van het produkt kan aantasten dan wel anderszins de reputatie van het merk kan schaden, is in wezen een feitelijke vraag die door de nationale rechter moet worden beantwoord overeenkomstig zijn nationale regels betreffende processuele aangelegenheden zoals de bewijslast, de aan het bewijs te stellen eisen en de toelaatbaarheid van bewijs. Deze regels mogen voor op het gemeenschapsrecht gebaseerde vorderingen niet minder gunstig zijn dan voor op het nationale recht gebaseerde vorderingen en mogen de uitoefening van door het gemeenschapsrecht verleende rechten niet onnodig moeilijk maken.
3)
Wanneer het betrokken produkt een farmaceutisch produkt is dat oorspronkelijk was verpakt in doordrukstrips, ampullen, flesjes of sprays, en de voor het ompakken verantwoordelijke persoon de doordrukstrips, ampullen, flesjes of sprays enkel uit hun oorspronkelijke buitenverpakking verwijdert en in een nieuwe buitenverpakking verpakt, zonder ze te verknippen of te openen, en de ompakker gebruik maakt van behoorlijke faciliteiten en deskundig personeel en alle redelijke voorzorgsmaatregelen treft, is er in beginsel geen reden om aan te nemen, dat de oorspronkelijke toestand van het produkt kan worden aangetast, en behoudens specifiek bewijs daarvoor, kan de nationale rechter niet tot een dergelijk oordeel komen.
4)
Niet relevant is, dat de voor de ompakking verantwoordelijke persoon dezelfde kleurencombinatie voor het omgepakte produkt gebruikt als de merkhouder.
5)
[Uitsluitend voor zaak C-427/93] Wanneer de voor het ompakken verantwoordelijke persoon in de nieuwe verpakking accessoires bijvoegt die niet onder verantwoordelijkheid van de merkhouder zijn gefabriceerd, kan laatstgenoemde zich in beginsel verzetten tegen de verdere verhandeling van de omgepakte produkten onder het merk, tenzij de herkomst van de accessoires zodanig wordt aangegeven dat de indruk als zou de merkhouder daarvoor verantwoordelijk zijn, wordt voorkomen.”
Gevoegde zaken C-71/94, C-72/94 en C-73/94
„1)
De artikelen 30 en 36 van het Verdrag en artikel 7, leden 1 en 2, van richtlijn 89/104/EEG van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der Lid-Staten, moeten aldus worden uitgelegd, dat wanneer produkten onder een merk met toestemming van de merkhouder in een Lid-Staat op de markt worden gebracht en een ander deze produkten koopt, in een nieuwe buitenverpakking verpakt waardoorheen het op de binnenverpakking aangebrachte merk zichtbaar blijft en de omgepakte produkten in een andere Lid-Staat op de markt brengt, de merkhouder zich niet met een beroep op het merk kan verzetten tegen deze verhandeling, tenzij het ompakken zo plaatsvindt dat de oorspronkelijke toestand van het produkt kan worden aangetast of de reputatie van het merk anderszins kan worden geschaad. In het geval van farmaceutische produkten moet de ompakker in beginsel de merkhouder van het ompakken in kennis stellen en hem een exemplaar van het omgepakte produkt leveren. Ook moet hij op het omgepakte produkt vermelden, dat hij voor het ompakken verantwoordelijk is. Hij behoeft evenwel niet te vermelden wie de fabrikant van het produkt is, en ook niet dat de ompakking heeft plaatsgevonden zonder toestemming van de merkhouder.
2)
De vraag, of het ompakken de oorspronkelijke toestand van het produkt kan aantasten dan wel anderszins de reputatie van het merk kan schaden, is in wezen een feitelijke vraag die door de nationale rechter moet worden beantwoord overeenkomstig zijn nationale regels betreffende processuele aangelegenheden zoals de bewijslast, de aan het bewijs te stellen eisen en de toelaatbaarheid van bewijs. Deze regels mogen voor op het gemeenschapsrecht gebaseerde vorderingen niet minder gunstig zijn dan voor op het nationale recht gebaseerde vorderingen en mogen de uitoefening van door het gemeenschapsrecht verleende rechten niet onnodig moeilijk maken.
3)
Wanneer het betrokken produkt een farmaceutisch produkt is dat oorspronkelijk was verpakt in doordrukstrips, en de voor het ompakken verantwoordelijke persoon de doordrukstrips enkel uit hun oorspronkelijke buitenverpakking verwijdert en in een nieuwe buitenverpakking verpakt zonder ze te verknippen, en de ompakker gebruik maakt van behoorlijke faciliteiten en deskundig personeel en alle redelijke voorzorgsmaatregelen treft, is er in beginsel geen reden om aan te nemen, dat de oorspronkelijke toestand van het produkt kan worden aangetast, en behoudens specifiek bewijs daarvoor, kan de nationale rechter niet tot een dergelijk oordeel komen.
4)
Wanneer de doordrukstrips worden verknipt, kan de merkhouder zich verzetten tegen de verdere verhandeling van de produkten, indien de nationale rechter van oordeel is, dat de oorspronkelijke toestand van de produkten door deze praktijk kan worden aangetast, gelet op het besmettingsrisico,
5)
De merkhouder kan zich niet alleen verzetten tegen de verhandeling van omgepakte produkten onder het merk, wanneer het ompakken de technische kwaliteit van de goederen aantast, maar ook indien zij daardoor een slordig uiterlijk krijgen dat de reputatie van het merk kan schaden.
6)
[Uitsluitend voor zaak C-71/94] Wanneer op de achterzijde van doordrukstrips voor elk tablet over een zekere periode een bepaalde weekdag wordt aangewezen en die periode door het verknippen van de doordrukstrips onvolledig wordt, kan de merkhouder zich verzetten tegen de verdere verkoop van het produkt indien de nationale rechter van oordeel is, dat door de onderbreking van de weekdagenreeks onaanvaardbare verwarring ontstaat bij de consument, diens gezondheid in gevaar wordt gebracht of de reputatie van het merk wordt geschaad.
7)
[Uitsluitend voor zaak C-73/94] Wanneer een merkhouder in Lid-Staat A onder de namen ‚Sermion’ en‚Sermion forte’ twee versies van een produkt verkoopt en in Lid-Staat B onder de naam ‚Sermion’ een produkt dat overeenkomt met het in Lid-Staat A als ‚Sermion forte’ bekende produkt, kan hij zich niet met een beroep op zijn merkrecht verzetten tegen de wederverkoop in Lid-Staat A van produkten die hij in Lid-Staat B onder de naam ‚Sermion’ op de markt heeft gebracht, oiok niet indien de wederverkoper deze aanduidt als ‚Sermion forte’.”
Zaak C-232/94
„1)
De artikelen 30 en 36 van het Verdrag en artikel 7, leden 1 en 2, van richtlijn 89/104/EEG van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der Lid-Staten, moeten aldus worden uitgelegd, dat wanneer produkten onder een merk in een Lid-Staat met toestemming van de merkhouder op de markt worden gebracht en een ander deze produkten koopt, in een nieuwe buitenverpakking verpakt waarop hij het merk aanbrengt, en de omgepakte produkten in een andere Lid-Staat op de markt brengt, de merkhouder zich niet met een beroep op het merk kan verzetten tegen deze verhandeling, tenzij het ompakken zo plaatsvindt dat de oorspronkelijke toestand van het produkt kan worden aangetast of de reputatie van het merk anderszins worden geschaad. De ompakker moet in beginsel de merkhouder van het ompakken in kennis stellen en hem een exemplaar van het omgepakte produkt leveren. Ook moet hij op het omgepakte produkt vermelden, dat hij voor het ompakken verantwoordelijk is. Hij behoeft evenwel niet te vermelden wie de fabrikant van het produkt is, en ook niet dat de ompakking heeft plaatsgevonden zonder toestemming van de merkhouder. De mededeling wie voor het ompakken verantwoordelijk is, moet aldus zijn afgedrukt, dat een consument met een normaal gezichtsvermogen en normale oplettendheid deze kan begrijpen.
2)
De vraag, of het ompakken de oorspronkelijke toestand van het produkt kan aantasten dan wel de reputatie van het merk anderszins kan schaden, is in wezen een feitelijke vraag die door de nationale rechter moet worden beantwoord overeenkomstig zijn nationale regels betreffende processuele aangelegenheden zoals de bewijslast, de aan het bewijs te stellen eisen en de toelaatbaarheid van bewijs. Deze regels mogen voor op het gemeenschapsrecht gebaseerde vorderingen niet minder gunstig zijn dan voor op het nationale recht gebaseerde vorderingen en mogen de uitoefening van door het gemeenschapsrecht verleende rechten niet onnodig moeilijk maken.
3)
Wanneer het betrokken produkt een farmaceutisch produkt is dat oorspronkelijk was verpakt in doordrukstrips, en de voor het ompakken verantwoordelijke persoon de doordrukstrips enkel uit hun oorspronkelijke buitenverpakking verwijdert en in een nieuwe buitenverpakking verpakt zonder ze te verknippen, en de ompakker gebruik maakt van behoorlijke faciliteiten en deskundig personeel en alle redelijke voorzorgsmaatregelen treft, is er in beginsel geen reden om aan te nemen, dat de oorspronkelijke toestand van het produkt kan worden aangetast, en behoudens specifiek bewijs daarvoor, kan de nationale rechter niet tot een dergelijk oordeel komen.”
(
*1
)	Oorspronkelijke taal: Engels.
(
1
)	Het bestaan van nationale maatregelen die de prijsvorming beïnvloeden, blijkt uit richtlijn 89/105/EEG van de Raad van 21 december 1988 betreffende de doorzichtigheid van maatregelen ter regeling van de prijsstelling van geneesmiddelen voor menselijk gebruik en de opneming daarvan in de nationale stelsels van gezondheidszorg (PB 1989, L 40, blz. 8).
(
2
)	PB 1989, L 40, blz. 1.
(
3
)	Deze voetnoot is enkel in de oorspronkelijke taal van belang (vert.).
(
4
)	Arrest van 8 juni 1971, zaak 78/70, Jurispr. 1971, blz. 487, r. o. 13.
(
5
)	Arrest van 22 juni 1994, zaak C-9/93, Jurispr. 1994, blz. I-2789, r. o. 34.
(
6
)	Arrest van 23 mei 1978, zaak 102/77, Jurispr. 1978, blz. 1139.
(
7
)	Arrest van 3 december 1981, zaak 1/81, Jurispr. 1981, blz. 2913.
(
8
)	Arrest van 10 oktober 1978, zaak 3/78, Jurispr. 1978, blz. 1823.
(
9
)	Arrest van 17 oktober 1990, zaak C-10/89, Jurispr. 1990, blz. I-3711, r. o. 13.
(
10
)	PB 1992, L 6, blz. 35.
(
11
)	Arresten van 26 februari 1980, zank 152/84, Marshall, Jurispr. 1986, blz. 723, r. o. 46; 14 juli 1994, zaak C-91/92, Faccini Dori, Jurispr. 1994, biz. I-3325; en 3 maart 1994, zaak C-316/93, Vancctvcld, Jurispr. 1994, blz. I-763.
(
12
)	Arresten van 10 april 1984, zaak 14/83, Von Colson en Kamann, Jurispr. 1984, blz. 1891, r. o. 26; en 13 november 199D, zaak C-106/89, Marleasing, Jurispr. 1990, blz. I-4135, r. o. 8.
(
13
)	Zie Prccha!, Directivei iti European Community Law: a study of directives and their enforcement in national courts, Oxford, 1995, blz. 207; zie ook mijn conclusie ín dc zaak-Hnnsn Fleisch Ernst Mundt, arrest van 10 november 1992, zaak C-156/91, Jurispr. 1992, blz. I-5567, punt 23.
(
14
)	Arresten van 14 juli 1981, zaak 187/80, Merck, Jurispr. 1981, blz. 2063, r. o. 10 en 11; en 9 juli 1985, zaak 19/84, Pharmon, Jurispr. 1985, blz. 2281, r. o. 25 en 30.
(
15
)	Zie bij voorbeeld arrest van 31 oktober 1974, zaak 15/74, Centrafarm I, Jurispr. 1974, blz. 1147, r. o. 12.
(
16
)	Aangehaald in voetnoot 5.
(
17
)	Aangehaald in voetnoot 6.
(
18
)	Aangehaald in voetnoot 7.
(
19
)	Arrest van 31 oktober 1974, zaak 16/74, Jurispr. 1974, blz. 1183.
(
20
)	Aangehaald in voetnoot 15.
(
21
)	Aangehaald in voetnoot 8.
(
22
)	R. o. 10.
(
23
)	R. o. 21-23.
(
24
)	PB 1992, L 113, blz. S.
(
25
)	Arrest van 21 september 1983, gevoegde zaken 205/82-215/82, Deutsche Milchkontor, Jurispr. 1983, Hz. 2633, r. o. 36 en 39. Over het beginsel van de procesautonomie in het algemeen zie Bridge, „Procedural aspects of the enforcement of Community law through the legal systems of the Member States” (1984) 9 EL Rev. 28, en Mcrtcns dc Wilmars, „L'efficacité des différentes techniques nationales dc protection juridique contre les violations du droit communautaire par les autorités nationales et les particuliers”, (1981) 17 CDS379.
(
26
)	Zie bij voorbeeld arresten van 16 december 1976, zaak 33/76, Rewe, Jurispr. 1976, blz. 1989, r. o. 5; 9 november 1983, zaak 199/82, San Giorgio, Jurispr. 1983, blz. 3595, r. o. 12 en 14; 25 juli 1991, zaak C-208/90, Emmolt, Jurispr. 1991, blz. I-4269, r. o. 16; en 1 april 1993, gevoegde zaken C-31/91-C-44/91, Lagedere. a., Jurispr. 1993, blz. I-1761, r. o. 27-29.
(
27
)	Zie arrest San Giorgio, aangehaald in voetnoot 26, r. o. 14; en arrest van 19 november 1991, gevoegde zaken C-6/90 en C-9/90, Francovicli, Jurispr. 1991, blz. I-5357, r. o. 43.
(
28
)	Zie bij voorbeeld de wettelijke regeling die aan de orde was in de arresten van 22 maart 1990, zaak C-83/89, Houben, Jurispr. 1990, blz. I-1161, en 24 oktober 1990, zaak C-301/88, Fish Producers en Grimsby Fish, Jurispr. 1990, blz. I-3803.
(
29
)	Arresten van 17 oktober 1989, zaak 109/88, Handels-og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark, Jurispr. 1989, blz. 3199, en 27 oktober 1993, zaak C-127/92, Enderby, Jurispr. 1993, blz. I-5535.
(
30
)	Zie arresten Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark, aangehaald in voetnoot 29, r. o. 13 en 14, en Enderby, eveneens aangehaald in voetnoot 29, r. o. 14.
(
31
)	Arrest van 14 juli 1983, zaak 174/82, Jurispr. 1983, blz. 2445.
(
32
)	R. o. 24.
(
33
)	R. o. 22, Zie ook arresten van 8 november 1979, zaak 251/78, Denkavit Futtermittel, Jurispr. 1979, blz. 3369, r. o. 24, en 30 november 1983, zaak 227/82, Van Bennekom, Jurispr. 1983, blz, 3883, r. o. 40.
(
34
)	Aangehaald in voetnoot 8.
(
35
)	Aangehaald in voetnoot 5.
(
36
)	R. o. 38.