61994C0111
CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
MICHAEL B. ELMER
apresentadas em 8 de Junho de 1995 (
*1
)
Introdução
1.
No presente processo, é solicitado ao Tribunal de Justiça que responda a várias questões sobre a relação entre diversas disposições do Tratado e a legislação italiana que proíbe a actividade privada de colocação de mão-de-obra e de fornecimento de trabalho temporário. As questões foram suscitadas pelo Tribunale civile e penale di Milano no contexto de um processo de jurisdição voluntária pendente neste órgão jurisdicional relativo a um pedido de aprovação dos estatutos de uma sociedade cooperativa de responsabilidade limitada, a Job Centre Coop. ari. Antes de tomar posição sobre as questões colocadas, há que verificar se o Tribunal de Justiça pode responder a questões colocadas por um órgão jurisdicional nacional no quadro desta forma especial de processo.
2.
A colocação de trabalhadores e qualquer outra actividade de mediação entre a oferta e a procura de trabalho remunerado é, nos termos do artigo 11.°, n.° 1, da Lei italiana n.° 264 de 29 de Abril de 1949, proibida por qualquer forma que não seja por intermédio dos serviços de colocação públicos, mesmo que esta actividade seja efectuada a título gratuito. Assim, diversos serviços organizados sob a tutela do Ministério do Trabalho italiano têm o direito exclusivo de exercer as actividades de colocação em Itália (
1
).
As entidades patronais não devem, em princípio, admitir trabalhadores de outra forma que não seja por intermédio de um serviço público de colocação. Existem contudo excepções à regra, nomeadamente, no que se refere a empregos de dirigentes ou de pessoal seleccionado através de concursos públicos, assim como a empregos de trabalhadores domésticos (
2
). Inicialmente, as entidades patronais apenas tinham a possibilidade de indicar aos serviços de colocação, nomeadamente, as qualificações que o trabalhador devia possuir («richiesta numerica»), após o que o serviço de colocação enviava o trabalhador, escolhido com base em critérios objectivos, considerando, nomeadamente, a situação familiar e financeira do interessado, a duração do período de procura de emprego, etc. O artigo 25.°, n.° 1, da Lei n.° 223 de 23 de Julho de 1981 faculta todavia à entidade patronal a possibilidade de escolher o trabalhador que pretende contratar a partir de uma lista elaborada pelo serviço de colocação («richiesta nominativa»).
As entidades patronais que empregam mais de dez assalariados (à excepção da direcção e dos aprendizes) devem, além disso, reservar 12% dos novos empregos criados para os trabalhadores no desemprego na sequência, nomeadamente, da falência da sua anterior entidade patronal, ou que estão no desemprego desde há mais de dois anos.
Qualquer actividade de colocação contrária a estas normas e a contratação de trabalhadores de outra forma que não seja por intermédio do serviço de colocação é passível, segundo a lei de 1949, de sanções penais ou administrativas. Além disso, os tribunais podem, a requerimento do Ministério Público (autoridade que exerce funções específicas no âmbito do processo civil e do processo penal), declarar a nulidade dos contratos de trabalho celebrados em violação destas regras, no prazo de um ano a partir da contratação.
O despacho de reenvio não revela quais são as sanções resultantes do direito público ou privado inerentes à recusa da entidade patronal de empregar o trabalhador indicado pelo serviço de colocação e inversamente.
3.
O artigo 1.°, n.os 1 e 2, da Lei n.° 1369 de 23 de Outubro de 1960 dispõe o seguinte:
«É proibido ao empresário adjudicar directamente ou em subcontrato, ou sob qualquer outra forma, mesmo a sociedades cooperativas, a execução de meras prestações de serviço mediante o emprego de mão-de-obra admitida e remunerada pelo adjudicatário ou pelo intermediário, seja qual for a natureza do trabalho ou do serviço a que se referem as prestações.
É, além disso, proibido ao empresário confiar a intermediários, quer estes sejam empregados, terceiros ou mesmo sociedades cooperativas, trabalhos a executar à tarefa por prestadores de serviços admitidos e remunerados por tais intermediários.»
A infracção a estas normas é passível de sanções penais e, nos termos do artigo 1.°, n.° 5, da lei, é juridicamente considerado como entidade patronal todo aquele que utiliza a mão-de-obra.
A razão destas normas, segundo foi esclarecido, deriva de uma preocupação de protecção dos trabalhadores contra a exploração e o enfraquecimento dos seus direitos resultante de uma dicotomia entre a entidade patronal efectiva e a pessoa formalmente qualificada como empregador, mas que, na realidade, é apenas um intermediario.
4.
A Job Centre Coop, ari é uma sociedade cooperativa em constituição, com sede em Milão, Itália, e com um capital social de 1300000 LIT, o que corresponde actualmente a cerca de 600 ecus. Nos termos do artigo 4.°, alíneas e) e d), dos estatutos, a cooperativa tem, designadamente, como objecto social:
«c)
o estabelecimento de um serviço permanente de recolha, memorização, elaboração, selecção e fornecimento aos seus sócios ou a terceiros eventualmente interessados — a título gratuito para os sócios trabalhadores e para os terceiros trabalhadores — da maior quantidade possível de informações sobre procuras e ofertas de emprego expressas no mercado italiano e comunitário, para efeitos de contactos recíprocos;
d)
o estabelecimento de um serviço de detecção e selecção de pessoal italiano ou estrangeiro para entidades patronais italianas ou estrangeiras interessadas em admitir esse pessoal».
5.
A Job Centre Coop, ari apresentou no Tribunale civile e penale di Milano, em conformidade com o artigo 2330.°, n.° 3, do Código Civil italiano, um pedido de homologação dos estatutos da sociedade. De acordo com esta disposição, o Tribunale, se verificar que os estatutos da sociedade satisfazem as condições previstas na lei, após ouvir o Ministério Público, ordena a inscrição da sociedade no registo. O artigo 2331.°, n.° 1, dispõe que a sociedade (só) adquire personalidade jurídica com a inscrição no registo.
6.
O Tribunale civile e penale di Milano apreciou o pedido no quadro de um processo de «jurisdição voluntária». De acordo com informações fornecidas, esta expressão abrange a apreciação, por um tribunal, de determinados processos, por exemplo, processos de homologação e de registo de sociedades, de adopção, etc. (
3
) (
4
).
As questões relativas ao estado das pessoas são tratadas nos termos das disposições previstas nos artigos 706.° e seguintes do Código de Processo Civil italiano, em conferência ou audiência privada. Nos termos do artigo 738.°, o Ministério Público é ouvido após lhe ter sido dada vista dos autos e, nos termos do artigo 740.° do Código de Processo Civil e do artigo 2330.° do Código Civil, o Ministério Público pode recorrer para a Corte d'appello das decisões ou resoluções do Tribunale. O processo na instância de recurso decorre segundo as mesmas normas do processo perante o Tribunale, com base em alegações escritas apresentadas pelo recorrente e pelo Ministério Público e sendo a decisão tomada em audiência privada.
As questões prejudiciais
7.
Ouvido o parecer do Ministério Público, o Tribunale considerou, no contexto pedido de homologação dos estatutos da Job Centre Coop, ari, que este processo suscitava diversos problemas relacionados com o conteúdo e o alcance de uma série de disposições de direito comunitário, razão pela qual o Tribunale submeteu ao Tribunal de Justiça, para efeitos da decisão a proferir no caso concreto, as questões prejudiciais seguintes:
«1)
Podem as normas nacionais sobre colocação e sobre trabalho temporário, atento o seu caracter de ordem pública, na medida em que têm por fim a protecção dos trabalhadores e da economia nacional, considerar-se como fazendo parte do exercício da autoridade pública, na acepção dos artigos 66.° e 55.° do Tratado CEE, conjugados?
2)
Podem as normas comunitárias invocadas pelos recorrentes, na ausência de disposições precisas nesta específica matéria, considerar-se de aplicação directa (com o consequente prejuízo das finalidades de carácter público prosseguidas pelas leis italianas vigentes em matéria de colocação e de trabalho temporário), e permitem a qualquer pessoa, pública ou privada, o exercício, independentemente de qualquer controlo e autorização específicos, de toda e qualquer actividade de mediação entre a procura e a oferta de trabalho e/ou de fornecimento temporário de mão-de-obra a terceiros, quando o Estado-Membro não esteja em condições de satisfazer totalmente, através do seu aparelho administrativo, a procura de serviços no mercado do trabalho?»
Admissibilidade
8.
A Comissão e o Governo italiano formularam objecções quanto à admissibilidade das questões colocadas, dado que uma decisão tomada no quadro de um processo de jurisdição voluntária não é, por natureza, uma decisão destinada a resolver um litígio na sequência de um processo contraditório prévio, estando mais próxima de uma decisão administrativa. A Comissão alegou a esse propósito que o caso seria diferente se o Tribunal de Justiça fosse chamado a decidir quando da apreciação do recurso interposto de uma decisão do Tribunale em tal processo.
9.
Cabe, antes de mais, salientar que, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, o artigo 177.° do Tratado permite que «qualquer órgão jurisdicional» submeta ao Tribunal de Justiça um pedido de decisão prejudicial quanto considere que tal é necessário para proferir a sua decisão (
5
). O Tribunal de Justiça deve, em toda a medida do possível, fornecer aos órgãos jurisdicionais nacionais todos os elementos de direito comunitário que são necessários para estes poderem proferir a sua decisão (
6
).
10.
A jurisprudência do Tribunal de Justiça não exige que o processo no tribunal de reenvio deva ser contraditório (
7
). Desta forma, o Tribunal de Justiça, considerou-se competente para responder a um pedido de decisão prejudicial num processo em que um magistrado acumulava as funções de Ministério Público e de juiz de instrução num processo penal contra desconhecidos (
8
).
De modo semelhante, o Tribunal de Justiça, num acórdão de 5 de Maio de 1977, Pretore di Cento (110/76, Recueil, p. 851), respondeu a questões prejudiciais que lhe foram submetidas por um órgão jurisdicional italiano num processo penal contra desconhecidos. O objectivo das questões prejudiciais era esclarecer a questão de saber se o órgão jurisdicional nacional tinha a obrigação de informar a Comunidade a propósito de um processo penal pendente. O advogado-geral Warner sublinhou, nas suas conclusões, que o processo era pouco usual pelo facto de não existirem partes, mas nem o advogado-geral nem o Tribunal de Justiça consideraram, por esta razão, dever recusar-se a responder às questões colocadas.
11.
No seu despacho de 18 de Junho de 1980, Borker (
9
), o Tribunal de Justiça declarou que, ao abrigo do artigo 177.°, só lhe podem ser submetidas questões prejudiciais por um órgão jurisdicional que tenha de se pronunciar no âmbito de um processo destinado a conduzir a uma decisão de carácter jurisdicional. Nesse caso concreto, um advogado do foro de Paris tinha pedido ao Conselho da Ordem dos Advogados francesa que se pronunciasse sobre o direito de um advogado de intervir perante órgãos jurisdicionais alemães, de forma que não tinha sido submetido ao Conselho da Ordem dos Advogados um litígio que este tivesse legalmente a missão de decidir (
10
). Assim, o que era decisivo era que o órgão em questão não tinha sido chamado a proferir uma decisão que fixasse de forma imperativa o estatuto jurídico de um particular.
12.
No presente processo, o Tribunale civile e penale di Milano deve proferir uma decisão que fixe de forma imperativa o estatuto jurídico da Job Centre Coop. ari. Em função do conteúdo das respostas que o Tribunal de Justiça eventualmente forneça, o Tribunale deverá tomar posição sobre se esta sociedade, tendo em conta o seu objecto social, tal como é fixado nos estatutos, pode ser registada e, por esse facto, obter personalidade jurídica nos termos do direito italiano.
Se o direito comunitário pertinente deve ser interpretado no sentido de que não constitui obstáculo à legislação italiana aplicável em matéria de colocação de mão-de-obra e de fornecimento de trabalho temporário, pode naturalmente considerar-se irrelevante que o Tribunal de Justiça, tendo em conta que se trata de um processo de jurisdição voluntária, se abstenha de responder às questões e que, consequentemente, o tribunal nacional, nos termos do seu direito interno, negue o registo da sociedade, impedindo-a assim de adquirir personalidade jurídica.
Todavia, se, pelo contrário, se considerar que o direito comunitário pertinente deve ser interpretado no sentido de que se opõe total ou parcialmente à legislação italiana em matéria de colocação de mão-de-obra e de fornecimento de trabalho temporário, poderão surgir problemas de aplicação do direito comunitário se o Tribunal de Justiça considerar que não deve responder às questões. Em tal caso, é lógico pensar que o órgão jurisdicional nacional aplicará a legislação nacional sem que o Tribunal de Justiça tenha, no caso concreto, fornecido indicações quanto à incompatibilidade da legislação nacional com o direito comunitário. O resultado será provavelmente que a sociedade não é registada, não adquire personalidade jurídica e, portanto, não tem possibilidade de exercer a actividade que considera ter direito a exercer por força do direito comunitário.
13.
Não parece que o Tribunal de Justiça se tenha pronunciado anteriormente sobre a questão de saber se pode responder a questões submetidas por um juiz no contexto de um processo italiano de jurisdição voluntária.
Em contrapartida, no processo Haaga (
11
), respondeu a uma questão que lhe foi submetida pelo Bundesgerichtshof, no contexto de um processo de jurisdição voluntária alemão pendente neste órgão jurisdicional. Tal como no presente processo, tratava-se de questões de fundo que incidiam sobre os estatutos de uma sociedade. Nas suas conclusões, o advogado-geral Mayras chamou a atenção do Tribunal de Justiça para as especificidades do processo no tribunal de reenvio e considerou, a este propósito, designadamente, o seguinte:
«Com efeito, é no quadro de um processo gracioso que o Bundesgerichtshof interroga o Tribunal de Justiça. Este alto órgão jurisdicional não foi chamado a decidir por uma parte no sentido estrito do termo, mas sim por um tribunal que lhe está juridicamente subordinado e com vista a fixar a jurisprudência nacional sobre uma questão bem determinada.
Poderá, desde logo, daí deduzir-se que, ao fazê-lo, o Bundesgerichtshof não assume uma verdadeira função jurisdicional? Não é essa a nossa opinião, e basta recordar que a efectivação do registo comercial é assegurada, na Alemanha, pelo Amtsgericht, tribunal de primeira instância, nos termos do § 125 da Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, segundo um processo minuciosamente regulado neste texto legal.
Este processo, aliás, não é específico da efectivação do registo comercial, pois aplica-se também a certas matérias como a tutela, a adopção, o controlo do registo das associações, as sucessões. Trata-se, segundo parece, não propriamente de matérias contenciosas, mas sim de ‘matérias administrativas processadas em formas judiciais’, isto é, com as garantias de um verdadeiro processo judicial. No que se refere particularmente ao registo comercial, pode aliás fazer-se uma comparação entre a competência do Amtsgericht e a do tribunal de commerce em França. Afinal, pode afirmar-se com segurança que, desta forma, o tribunal de primeira instancia e, evidentemente, as instancias de recurso e, nomeadamente, o Oberlandesgericht exercem verdadeiramente uma função jurisdicional; a jurisprudência do Tribunal Constitucional (Bundesverfassungsgericht) é afirmativa neste sentido; as disposições da Lei Fundamental respeitantes às garantias do cidadão perante a justiça, isto é, o direito à audição e a garantia do juiz legal, aplicam-se segundo aquele tribunal aos processos desta natureza.
Assim, pela nossa parte, não temos qualquer hesitação em admitir que o Bundesgerichtshof poderia, em conformidade com o artigo 177.° do Tratado, reenviar a este Tribunal de Justiça a questão prejudicial em causa.»
Em conformidade com as considerações que antecedem, o Tribunal de Justiça respondeu à questão colocada, que dizia respeito à interpretação de uma norma da primeira directiva sobre o direito das sociedades, relativa à publicidade de determinadas indicações respeitantes aos órgãos investidos do poder de obrigar uma sociedade perante terceiros.
14.
Em minha opinião, existe grande semelhança entre o processo Haaga e o presente processo. Em ambos os processos, o juiz devia decidir questões respeitantes ao conteúdo dos estatutos de uma sociedade. Tanto num como noutro dos processos, a legislação nacional tinha atribuído aos órgãos jurisdicionais a função de decidir questões em matéria de homologação de estatutos de uma sociedade e, em ambos os processos, era decisiva uma interpretação do direito comunitário face à questão da inscrição da sociedade no registo comercial e da sua aquisição de personalidade jurídica.
15.
O facto de o presente processo dizer respeito à interpretação de normas comunitárias fundamentais, contrariamente ao acórdão Haaga, no qual o Tribunal de Justiça se devia pronunciar sobre uma questão de caracter mais técnico, não torna o presente processo menos adequado para a apreciação de mérito.
16.
Também não existe, em minha opinião, diferença relevante pelo facto de a decisão do Tribunale poder, no caso concreto, ser objecto de recurso, contrariamente ao processo Haaga, no qual era o Bundesgerichtshof que tinha submetido a questão. Podem talvez existir boas razões para ser mais maleável no que se refere ao reconhecimento da competência de um órgão jurisdicional nacional para submeter questões prejudiciais quando este órgão jurisdicional profere uma decisão definitiva num processo (
12
), mas o ponto de partida do Tratado é o de que os órgãos jurisdicionais nacionais cujas decisões são susceptíveis de recurso têm igualmente a possibilidade de submeter questões prejudiciais nos termos do artigo 177.° Além disso, o processo no órgão jurisdicional nacional, pelo que foi esclarecido, é o mesmo quer as questões relativas ao estado das pessoas sejam invocadas perante o Tribunale ou perante a Corte d'appello, e deve sublinhar-se neste contexto que o Ministério Público foi ouvido no processo pendente no Tribunale, de forma que houve um processo contraditório.
17.
No acórdão de 16 de Dezembro de 1981, Foglia/Novello (
13
), o Tribunal de Justiça sublinhou que o artigo 177.° «atribui ao Tribunal de Justiça a missão não de formular opiniões a título de consulta sobre questões gerais ou hipotéticas, mas de contribuir para a administração da justiça nos Estados-Membros. Não será assim competente para responder a questões de interpretação que lhe sejam submetidas no quadro de construções processuais manipuladas pelas partes para levar o Tribunal de Justiça a tomar posição sobre certas questões de direito comunitário que não respondem a necessidades objectivas inerentes à solução de determinado litígio. Em situações deste género, a declaração de incompetência não põe de forma alguma em causa as prerrogativas do juiz nacional, permitindo apenas evitar a utilização do processo do artigo 177.° para fins diversos daqueles que lhe são inerentes.
Além do mais, se o Tribunal de Justiça deve poder confiar, nos termos mais amplos, à apreciação do juiz nacional a necessidade das questões que lhe são colocadas, deve estar em condições de efectuar qualquer apreciação relativa ao cumprimento das suas funções, nomeadamente para, sendo caso disso, verificar a sua competência, como compete a qualquer tribunal. É assim que, tendo em conta as repercussões das suas decisões sobre a matéria, o Tribunal de Justiça, no exercício do poder jurisdicional que lhe é conferido pelo artigo 177.°, deve ter em conta os interesses não só das partes no processo principal mas também da Comunidade e dos Estados-Membros. Não pode assim, sem desrespeito das tarefas que lhe incumbem, ficar indiferente em relação às apreciações efectuadas pelos tribunais dos Estados-Membros em casos excepcionais em que aquelas possam ter influência sobre o funcionamento regular do processo previsto no artigo 177.°» (
14
).
18.
É certo que, à luz do processo Foglia/Novello, se poderia considerar que o facto de submeter questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça, num processo que diz respeito à homologação do objecto social descrito nos estatutos de uma sociedade, reveste um carácter geral e hipotético. Mesmo que os membros fundadores da Job Centre Coop, ari atribuam à sociedade um objecto que consiste em exercer determinadas actividades, não é de forma alguma seguro que estas actividades sejam efectivamente prosseguidas quando a sociedade iniciar a sua actividade. A indicação do objecto social vem muitas vezes redigida de forma tão ampla quanto possível. Existe portanto um certo risco de que um regime como o que está em vigor em Itália, que prevê a intervenção de um órgão jurisdicional para efeitos de homologação dos estatutos de uma sociedade, possa ser objecto de desvios desde que, através de questões prejudiciais, o Tribunal de Justiça seja levado a exercer, na realidade, uma função consultiva sobre questões gerais e hipotéticas de direito comunitário. Este risco é real, como é sublinhado pelo facto de uma sociedade como a Job Centre Coop, ari poder aparentemente constituir-se com um capital social particularmente modesto, da ordem dos 600 ecus.
19.
Em minha opinião, este risco abstracto de desvio do processo de reenvio prejudicial não pode conduzir à recusa do Tribunal de Justiça de responder às questões colocadas. Importa em contrapartida verificar se é possível, no caso concreto, pressupor a existência de um real interesse jurídico em ver homologados os estatutos de uma sociedade com vista a permitir-lhe iniciar as suas actividades da forma indicada. Segundo o que foi esclarecido no presente processo, os membros fundadores da sociedade são, em primeiro lugar, trabalhadores de diferentes nacionalidades, interessados num leque tão amplo quanto possível de possibilidades de emprego no mercado de trabalho no seio da União Europeia e, em particular, no mercado de trabalho italiano. Além disso, encontram-se igualmente entre os membros fundadores diversas sociedades multinacionais que exercem desde há anos actividades de intermediários entre a procura e a oferta de emprego e de fornecimento temporário de prestações de trabalho. Mesmo que a apreciação que possa ser feita suscite dúvidas sérias, em razão, nomeadamente, do montante particularmente modesto do capital social, o Tribunal de Justiça, tendo em conta as considerações que precedem, não tem, em minha opinião, razão suficiente para se recusar a responder às questões colocadas.
Questão de mérito
20.
As questões do tribunal de reenvio podem ser divididas em dois grupos. Em primeiro lugar, o tribunal de reenvio pede ao Tribunal de Justiça que interprete o artigo 48.° relativo à livre circulação de trabalhadores e os artigos 59.° e 60.° relativos à livre prestação de serviços, nomeadamente, em relação à colocação de mão-de-obra. Só na medida em que estas normas sejam aplicáveis é que haverá que tomar posição sobre a questão de saber se, designadamente, a colocação de mão-de-obra está exceptuada da livre circulação com base nas disposições respeitantes às actividades ligadas ao exercício da autoridade pública na acepção dos artigos 48.°, n.° 4, 55.° e 66.°
O tribunal de reenvio pretende, seguidamente, obter uma apreciação sobre um regime de colocação de mão-de-obra como o italiano, na perspectiva das regras que resultam das disposições conjugadas dos artigos 98.° e 86.° do Tratado.
As normas respeitantes à livre circulação
21.
Não vejo como é que o artigo 48.° do Tratado relativo à livre circulação de trabalhadores poderá ser pertinente no presente caso. A Job Centre Coop, ari não é, evidentemente, um assalariado, mas uma sociedade cujo objecto social, tal como previsto nos estatutos, consiste, designadamente, em exercer actividades de colocação de mão-de-obra. O facto de entre os fundadores da sociedade se encontrarem trabalhadores em nada altera a situação, pois a sociedade, uma vez constituída e em actividade, tornar-se-á uma pessoa jurídica autónoma. Também não foi fornecido qualquer elemento que leve a pensar que a Job Centre Coop, ari, autonomamente ou em virtude de uma relação de cessão ou de representação, poderia invocar direitos eventualmente reconhecidos a um trabalhador, uma vez efectuada a colocação.
22.
É mais pertinente examinar a actividade que a Job Centre Coop, ari exercerá de acordo com os seus estatutos, em relação com as regras previstas nos artigos 59.° e 60.° do Tratado respeitantes à livre prestação de serviços.
23.
O artigo 60.°, primeiro parágrafo, do Tratado define o conceito de serviços como as prestações realizadas normalmente mediante remuneração, na medida em que não sejam reguladas pelas disposições relativas à livre circulação de mercadorias, de capitais e de pessoas. Nos termos do artigo 60.°, segundo parágrafo, os serviços compreendem, designadamente, actividades de natureza industrial, comercial ou artesanal, assim como actividades das profissões liberais. O Tribunal de Justiça admitiu que a actividade remunerada dos escritórios de colocação de artistas de espectáculo assim como a actividade que consiste no fornecimento de mão-de-obra mediante remuneração, sem que seja celebrado qualquer contrato de trabalho entre o utilizador e o prestador, constituem actividades profissionais do tipo das mencionadas no artigo 60.°, do Tratado (
15
). O advogado-geral Jacobs, no processo Höfner e Eiser (
16
), admitiu que a actividade de consultadoria sobre questões de recrutamento de quadros e de dirigentes de empresas está abrangida pelo artigo 60.°, mas o Tribunal de Justiça não teve ocasião de tomar posição sobre esta questão, pois o processo dizia respeito a uma situação interna do Estado-Membro considerado, à qual não se aplicam as normas do Tratado relativas à livre prestação de serviços (
17
).
24.
É indubitável que, em domínios específicos como os referidos, se desenvolve uma actividade comercial de fornecimento de mão-de-obra que é regulada pelas normas do Tratado relativas às prestações de serviços. Isto não significa, contudo, que a actividade de colocação, para além dos referidos domínios específicos, possa ter uma natureza comercial que torne adequada a aplicação das regras relativas à livre prestação de serviços. Todavia, tal como no processo Höfner e Eiser, não existe razão para tomar posição sobre o alcance preciso do conceito de serviços se o processo disser respeito a uma situação que, eventualmente, não esteja em oposição com as normas relativas às prestações de serviços.
25.
No que diz respeito às regras relativas ao fornecimento de mão-de-obra temporária, o Governo italiano referiu na audiência que a legislação italiana não se opõe a que uma empresa estabelecida em Itália — como a Job Centre Coop, ari, no caso concreto — forneça mão-de-obra a entidades patronais noutros Estados-Membros. A proibição italiana de fornecimento de mão-de-obra temporária diz assim respeito, no presente processo, a uma situação interna, à qual o artigo 59.° não se aplica.
26.
No que se refere ao fornecimento de mão-de-obra, o direito italiano opõe-se a que sociedades privadas estabelecidas em Italia actuem como intermediário entre uma entidade patronal em Itália e um trabalhador que procura emprego. Esta proibição, segundo informações fornecidas, é de aplicação genérica e aplica-se indistintamente quer se trate de um trabalhador à procura de emprego em Itália quer noutro Estado-Membro. As informações fornecidas nos autos não permitem excluir com segurança que as normas italianas se oponham a que empresas estabelecidas em Itália actuem como intermediário entre um trabalhador que procura emprego em Itália e uma entidade patronal num outro Estado-Membro, mas também, nesta situação, a proibição de colocação da mão-de-obra aplica-se, se for caso disso, de forma genérica e indistintamente, quer se trate de um empregador estabelecido em Itália quer noutro Estado-Membro.
27.
Na sua jurisprudência mais recente, o Tribunal de Justiça interpretou as normas do Tratado relativas aos serviços a partir dos mesmos princípios já aplicados relativamente às normas em matéria de livre circulação de mercadorias.
No acórdão de 10 de Maio de 1995, no processo Alpine Investments (
18
), como mais recente, o Tribunal de Justiça considerou a possibilidade de transpor, no quadro do artigo 59.°, os princípios do acórdão de 24 de Novembro de 1993, nos processos apensos Keck e Mithouard (
19
), segundo os quais as disposições nacionais que limitam ou proíbem determinadas modalidades de venda estão fora do âmbito de aplicação do artigo 30.° do Tratado. O acórdão Alpine Investments dizia respeito a regulamentações nacionais que proibiam uma determinada forma de comercialização denominada «cold calling» de um «produto», de resto, inteiramente legal, isto é, uma prestação de serviços financeiros. Apesar de a proibição ser genérica e não ter por objecto ou por efeito conferir às empresas nacionais uma vantagem relativamente aos prestadores de serviços estabelecidos noutros Estados-Membros, o Tribunal de Justiça atribuiu importância ao facto de a proibição emanar do Estado-Membro de estabelecimento do prestador de serviços e dizer respeito não apenas às ofertas feitas a destinatários estabelecidos no território desse Estado, ou que aí se deslocam para receber serviços, mas também às ofertas dirigidas a destinatários que se encontram no território de um outro Estado-Membro. Por este facto, a proibição condicionava directamente o acesso ao mercado das prestações de serviços nos outros Estados-Membros e, portanto, era susceptível de constituir um entrave às trocas de prestações de serviços entre Estados-Membros. Desta forma, estava abrangida pelo artigo 59.°
No presente processo, ao invés, a legislação nacional controvertida contém uma proibição geral para as entidades privadas de produzir um determinado «produto», concretamente, uma prestação de serviços que consiste na colocação de trabalhadores. Em minha opinião, também é útil uma comparação com as regras em matéria de circulação de mercadorias, para apreciar o presente caso. Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, o artigo 34.° do Tratado, respeitante às restrições à importação, não se opõe a uma medida proibitiva nacional que incide sobre a produção de um determinado produto, mesmo que a exportação do produto considerado se torne, por esse facto, impossível (
20
). O artigo 34.° «visa as medidas nacionais que têm por objecto ou por efeito restringir especificamente as correntes de exportação e estabelecer assim uma diferença de tratamento entre o comércio interno de um Estado-Membro e o seu comércio de exportação, de forma a garantir uma vantagem particular à produção nacional ou ao mercado interno do Estado interessado» (
21
). De forma análoga, a proibição italiana da «produção» do serviço de colocação de trabalhadores é genérica e não tem por objecto nem por efeito restringir especificamente a exportação da prestação em causa ou estabelecer uma diferença de tratamento entre, por um lado, a troca de tais serviços no mercado interno do Estado-Membro considerado e, por outro lado, a exportação das mesmas prestações. Quero, além disso, sublinhar que, no âmbito da colocação de trabalhadores, haverá sempre dois destinatários de serviços, ou seja, um empregador e uma pessoa que procura emprego. Nas situações abrangidas pelo âmbito de aplicação da proibição italiana, o prestador de serviços e, pelo menos, um dos destinatários da prestação encontram-se no território italiano. O facto de a proibição da «produção» de serviços sob a forma de actividade de colocação poder ter, em determinadas situações, igualmente, efeitos para um destinatário estabelecido noutro Estado-Membro, não deve revestir importância, uma vez que a proibição terá, em qualquer caso, em primeiro lugar, e antes de mais, efeitos no próprio território do Estado-Membro considerado.
28.
Neste contexto, é lógico concluir que o artigo 59.° do Tratado não se opõe a que um Estado-Membro proíba de forma geral o exercício da actividade de colocação no seu território, desde que esta proibição se aplique indistintamente quer a prestação seja fornecida a destinatários no Estado-Membro considerado ou a um destinatário num outro Estado-Membro (
22
).
29.
Assim, em minha opinião, o Tribunal de Justiça deve responder à questão respeitante às regras relativas à livre circulação no sentido de que os artigos 59.° e 60.° do Tratado não se opõem a que um Estado-Membro proíba às empresas estabelecidas nesse Estado-Membro o exercício de actividades de colocação de mão-de-obra, desde que esta proibição se aplique de forma geral e indistintamente quer a prestação seja fornecida a destinatários no Estado-Membro considerado ou a um destinatário num outro Estado-Membro.
A conjugação do artigo 90.° do Tratado com o artigo 86.°
30.
A Job Centre Coop, ari alegou que o direito exclusivo de colocação de mão-de-obra é contrário ao artigo 90.° do Tratado, conjugado com o artigo 86.°, uma vez que os serviços públicos de colocação não estão em condições de fazer face às necessidades do mercado.
31.
O Governo italiano contestou sustentando que o exercício da actividade de colocação de mão-de-obra não pode ser considerado como abrangido pelas regras de concorrência do Tratado.
32.
A Comissão e o Governo alemão sustentam que o direito exclusivo de colocação de mão-de-obra deve ser apreciado com base no artigo 90.° do Tratado, mas que a proibição italiana de fornecimento de trabalhadores temporários não está abrangida pelas regras de concorrência do Tratado.
33.
Quero, antes de mais, sublinhar que a República Italiana, conforme informações obtidas, não propõe ela própria o fornecimento de trabalho temporário e também não atribuiu a determinadas empresas direitos especiais para efectuar tais prestações de serviços. O artigo 90.° do Tratado só se aplica se forem atribuídos a uma ou mais empresas direitos especiais ou exclusivos. Assim, estou de acordo com a posição da Comissão segundo a qual o artigo 90.° do Tratado não se opõe a uma norma nacional como a que consta do artigo 1.° da Lei n.° 1369 de 23 de Outubro de 1960.
34.
No acórdão de 23 de Abril de 1991, no processo Höfner e Eiser, já referido (
23
), o Tribunal de Justiça definiu as circunstâncias em que a colocação de mão-de-obra pelos organismos públicos pode implicar uma violação do artigo 90.° do Tratado, visto em conjugação com o artigo 86.° No seu acórdão, o Tribunal de Justiça declarou designadamente o seguinte (
24
):
«Tendo em conta as considerações precedentes, convém verificar se um serviço público de emprego... pode ser considerado empresa, na acepção dos artigos 85.° e 86.° do Tratado CEE.
Deve esclarecer-se, a este respeito, que no âmbito do direito da concorrência o conceito da empresa abrange qualquer entidade que exerça uma actividade económica, independentemente do seu estatuto jurídico e modo de funcionamento. A actividade de mediação de emprego é uma actividade económica.
O facto de as actividades de colocação serem normalmente confiadas a serviços públicos não prejudica a natureza econômica dessas actividades. As actividades de colocação nem sempre foram e não são necessariamente exercidas por entidades públicas. Esta afirmação é válida, em especial, para as actividades de colocação de quadros e de dirigentes de empresas.
Donde resulta que uma entidade como um serviço público de emprego que exerça actividades de colocação pode ser considerada empresa para efeitos da aplicação das regras de concorrência comunitárias.
Deve esclarecer-se que um serviço público de emprego, encarregado nos termos da legislação de um Estado-Membro da gestão de serviços de interesse geral, como os previstos no artigo 3.° da AFG, continua sujeito às regras de concorrência, nos termos do artigo 90.°, n.° 2, do Tratado, na medida em que não seja provado que a aplicação dessas regras é incompatível com o desempenho da sua missão (ver acórdão de 30 de Janeiro de 1974, Sacchi, n.° 15, 155/73, Recueil, p. 409).
No que respeita ao comportamento de um serviço público de emprego que beneficia de um direito exclusivo em matéria de colocação em relação às actividades de colocação de quadros e de dirigentes de empresas exercidas por empresas privadas de consultadoria, deve notar-se que a aplicação do artigo 86.° do Tratado não pode prejudicar a missão específica atribuída a este serviço público, quando este não se encontra manifestamente em condições de satisfazer a procura existente neste sector de mercado e tolera, de facto, uma violação do seu direito exclusivo por aquelas.
Se é certo que o artigo 86.° visa as empresas e pode ser aplicado, dentro dos limites estabelecidos no artigo 90.°, n.° 2, às empresas públicas e às empresas que disponham de direitos exclusivos ou especiais, também é verdade que o Tratado impõe aos Estados-Membros a obrigação de não tomarem ou manterem em vigor medidas susceptíveis de eliminar o efeito útil desta norma (ver acórdão de 16 de Novembro de 1977, Inno, n.os 31e 32, 13/77, Recueil, p. 2115). De facto, o artigo 90.°, n.° 1, prevê que os Estados-Membros, no que respeita às empresas públicas e às empresas a que concedam direitos especiais ou exclusivos, não tomarão nem manterão qualquer medida contrária às regras do Tratado, designadamente às contidas nos artigos 85.° a 94.° inclusive.
Em consequência, é incompatível com as regras do Tratado qualquer medida de um Estado-Membro que mantenha em vigor uma disposição legal que estabeleça uma situação em que um serviço público de emprego seja necessariamente levado a violar o disposto no artigo 86.°
A este respeito, deve antes de mais recordar-se que pode considerar-se que uma empresa que beneficia de um monopolio legal ocupa uma posição dominante, na acepção do artigo 86.° do Tratado (ver acórdão de 3 de Outubro de 1985, CBEM, n.° 16, 311/84, Recueil, p. 3261) e que o territorio de um Estado-Membro abrangido por esse monopolio pode constituir uma parte substancial do mercado comum (ver acórdão de 9 de Novembro de 1983, Michelin, n.° 28, 322/81, Recueil, p. 3461).
Deve esclarecer-se, em segundo lugar, que o simples facto de criar tal posição dominante através da concessão de um direito exclusivo, na acepção do artigo 90.°, n.° 1, não é, em si mesmo, incompatível com o artigo 86.° do Tratado (ver acórdão de 3 de Outubro de 1985, CBEM, já citado, n.° 17). Um Estado-Membro apenas viola, na verdade, as proibições contidas nessas duas normas se a empresa em questão, pelo mero exercício do direito exclusivo que lhe foi confiado, explorar de forma abusiva a sua posição dominante.
Nos termos do artigo 86.°, segundo parágrafo, alínea b), do Tratado, tal prática abusiva pode consistir, designadamente, numa limitação da actividade, em prejuízo dos que recorrem ao serviço em causa.
Ora, um Estado-Membro cria uma situação em que a actividade de prestação é limitada quando a empresa à qual concedeu um direito exclusivo que abrange as actividades de mediação no emprego de quadros de dirigentes de empresas não se encontra manifestamente em condições de satisfazer a procura existente no mercado para este género de actividades e quando o exercício efectivo destas por sociedades privadas se torna impossível devido à manutenção em vigor de uma disposição legal que proíbe tais actividades, sob pena de nulidade dos contratos celebrados no seu exercício.
Saliente-se, em terceiro lugar, que a responsabilidade que incumbe aos Estados-Membros, nos termos dos artigos 86.° e 90.°, n.° 1, do Tratado, apenas existe se o comportamento abusivo do serviço em questão for susceptível de afectar o comércio entre os Estados-Membros. Para que esta condição seja satisfeita não é necessário que aquele comportamento tenha efectivamente afectado esse comércio. Basta provar que é de molde a produzir tal efeito (ver acórdão de 9 de Novembro de 1983, Michelin, já citado, n.° 104).
Tal efeito potencial sobre as trocas interestatais existe designadamente quando as actividades de colocação de quadros e dirigentes de empresas exercidas por empresas privadas possam abranger cidadãos e territórios de outros Estados-Membros.
Tendo em conta as considerações precedentes, há que responder à quarta questão prejudicial que um serviço público de emprego que exerce actividades de colocação se encontra sujeito à proibição do artigo 86.° do Tratado, na medida em que a aplicação desta disposição não prejudique a missão específica que lhe foi confiada. O Estado-Membro que lhe concedeu um direito exclusivo de mediação de emprego viola o artigo 90.°, n.° 1, do Tratado ao criar uma situação em que o serviço público de emprego tem necessariamente que violar o disposto no artigo 86.° do Tratado. O que acontece, designadamente, quando se encontram satisfeitas as seguintes condições:
—
o direito exclusivo estende-se às actividades de colocação de quadros e dirigentes de empresas;
—
o serviço público de emprego não se encontra manifestamente em condições de satisfazer a procura existente no mercado para este gênero de actividades;
—
o exercício efectivo das actividades de colocação por agências privadas de consultadoria em matéria de colocação torna-se impossível devido à manutenção em vigor de uma disposição legal que proíbe estas actividades sob pena de nulidade dos contratos correspondentes;
—
as actividades de colocação em questão podem alargar-se a cidadãos e territórios de outros Estados-membros.»
35.
O Tribunal de Justiça, em minha opinião, pronunciou-se assim de forma bastante genérica quanto às circunstâncias nas quais o exercício de actividades públicas de colocação de mão-de-obra implica uma violação do artigo 90.°, visto em conjugação com o artigo 86.° Os elementos fornecidos no caso em apreço não me conduzem a fazer uma apreciação diferente e, assim, proponho ao Tribunal de Justiça que responda à questão respeitante à interpretação dos artigos 86.° e 90.° da mesma maneira que no processo acima referido. Compete ao órgão jurisdicional nacional apreciar se se mostram preenchidas as referidas condições no presente caso.
36.
Uma questão merece, contudo, uma atenção particular. No processo Höfner e Eiser, o Tribunal de Justiça referiu que se estava em presença de uma infracção aos artigos 86.° e 90.°, designadamente, quando o direito exclusivo de colocação se estendia às actividades de colocação de quadros e dirigentes de empresas (
25
). Ao utilizar a expressão «designadamente», o Tribunal de Justiça deve ter considerado que podia existir infracção aos artigos 86.° e 90.° também na hipótese de uma actividade de colocação de grupos de trabalhadores diversos dos quadros e dirigentes de empresas. O referido processo, todavia, apenas dizia respeito à actividade de colocação dos quadros e dirigentes das empresas; assim, o Tribunal de Justiça não teve ocasião de se pronunciar de forma mais geral sobre as condições em que o direito exclusivo do Estado-Membro em matéria de colocação pode implicar uma infracção às referidas disposições.
Sou de opinião que a actividade de colocação se efectua ou pode ser efectuada, nos nossos dias, com uma finalidade comercial também no que se refere a toda uma série de outros grupos de trabalhadores para além dos quadros e dirigentes de empresas. É provavelmente por considerações deste género que a maior parte dos Estados-Membros ou nunca ratificou a parte da convenção n.° 96 da OIT de 1949, que proíbe o exercício das actividades de colocação privadas, ou a denunciou nos anos recentes (
26
). Não é possível nem adequado proceder a uma delimitação dos grupos de trabalhadores aos quais a actividade comercial de colocação é susceptível de interessar, uma vez que o mercado está em constante desenvolvimento. Proponho, assim, ao Tribunal de Justiça que faça abstracção da parte dos considerandos do acórdão Höfner e Eiser que diz respeito, especificamente, às actividades de colocação de quadros e dirigentes de empresas.
Conclusões
37.
Perante as considerações que antecedem, proponho que o Tribunal de Justiça responda às questões colocadas da forma seguinte:
«1)
Os artigos 59.° e 60.° do Tratado não se opõem a que um Estado-Membro proíba às empresas estabelecidas nesse Estado-Membro o exercício de actividades de colocação de mão-de-obra, desde que esta proibição se aplique de forma geral e indistintamente quer a prestação seja fornecida a destinatários no Estado-Membro considerado ou a um destinatário num outro Estado-Membro.
2)
Um serviço público de emprego, que exerce actividades de colocação, está sujeito à proibição do artigo 86.° do Tratado, na medida em que a aplicação desta disposição não prejudique a missão específica que lhe foi confiada. O Estado-Membro que lhe concedeu um direito exclusivo de mediação de emprego viola o artigo 90.°, n.° 1, do Tratado, ao criar uma situação em que o serviço público de emprego tem necessariamente que violar o disposto no artigo 86.° do Tratado. O que acontece, designadamente, quando se encontrem satisfeitas as seguintes condições:
—
o serviço público de emprego não se encontra manifestamente em condições de satisfazer a procura existente no mercado para este género de actividades;
—
o exercício efectivo das actividades de colocação por agências privadas de consultadoria em matéria de colocação torna-se impossível devido à manutenção em vigor de uma disposição legal que proíbe estas actividades sob pena de nulidade dos contratos correspondentes;
—
as actividades de colocação em questão podem alargar-se a cidadãos e territórios de outros Estados-Membros.»
(
*1
)	Língua original: dinamarquês.
(
1
)	Algumas actividades (nomeadamente, as actividades de lazer e a hotelaria, assim como as padarias e a navegação) estão sujeitas a um regime especial que inclui a criação de serviços de colocação distintos.
(
2
)	As normas aplicáveis ao sector agrícola estão definidas na Lei n.° 83 de 11 de Março de 1970.
(
3
)	O conceito de jurisdição voluntária remonta provavelmente ao direito romano e encontra hoje a sua expressão em diversos sistemas jurídicos europeus. Segundo o Digesto de Justiniano, capítulo 16, os procônsules eram competentes fora da área de jurisdição da sua cidade, mas unicamente no respeitante aos processos que eram objecto de um consenso, com exclusão, portanto, dos litígios. A sua competência era extensiva, nomeadamente, ao reconhecimento oficial da adopção, assim como à libertação dos escravos e à emancipação dos menores. V. o Digesto de Justiniano, volume 1, na reedição publicada por Mommsen e o., pp. 31 e segs.
(
4
)	NdL: No direito português, como é sabido, os processos de jurisdição voluntária constam dos artigos 1409.° a 1507.°-D do Código de Processo Civil.
(
5
)	Acórdão de 21 de Fevereiro de 1974, Birra Dreher (162/73, Colect., p. 115, n.°3).
(
6
)	Acórdão de 16 de Junho de 1981, Saloma (126/80, Recueil, p. 1563, n.° 8).
(
7
)	V. acórdão Birra Dreher (já referido, n.os2 e 3), e, recentemente, acórdão de 17 de Maio de 1994, Corsica Fernes (C-18/93, Colect., p. I-1783, n.° 12).
(
8
)	V. acórdão de 11 de Junho de 1987, Pretore di Salò (14/86, Colect., p. 2545), e também acórdão analogo de 22 de Setembro de 1988, Processo-crime contra Desconhecidos (228/87, Colect., p. 5099).
(
9
)	138/80, Recueil, p. 1975, n.° 4.
(
10
)	V. também despacho de 5 de Março de 1986, Greis Unterweger (318/85, Colect., p. 955, n.°4), relativo a questões emanadas de uma comissão consultiva a propósito de infracções à legislação sobre os câmbios.
(
11
)	Acórdão de 12 de Novembro de 1974 (32/74, Colect., p.511).
(
12
)	Acórdão de 6 de Outubro de 1981, Broeckmeulen (246/80, Recueil, p. 2311, n.(tm) 16 e 17).
(
13
)	244/80, Recueil, p. 3045.
(
14
)	Acórdão já referido (n.os 18 e 19).
(
15
)	V., respectivamente, acórdãos de 18 de Janeiro de 1979, Van Wesemael (110/78 e 111/78, Recueil, p. 35), e de 17 de Dezembro de 1981, Webb (279/80, Recueil, p. 3305).
(
16
)	Acórdão de 23 de Abril de 1991 (C-41/90, Colect., p. I--1979).
(
17
)	V., por exemplo, o acórdão de 26 de Fevereiro de 1991, Comissão/França (C-154/89, Colect., p. I-659, n.° 9).
(
18
)	C-384/93, Colect., p. I-1141.
(
19
)	C-267/91 e C-268/91, Colect., p. I-6097.
(
20
)	V., por exemplo, acórdão de 8 de Novembro de 1979, Groenveld (15/79, Recueil, p. 3409).
(
21
)	V., como mais recente, o acórdão de 24 de Março de 1994, Comissão/Bélgica (C-80/92, Colect-, p. I-1019, n.° 24).
(
22
)	Em minha opinião, podem encontrar-se elementos em apoio desta tese no acórdão de 14 de Julho de 1994, Peralta (C-379/92, Colect., p. I-3453, n.° 50).
(
23
)	V. nou 15.
(
24
)	V. n.os 20 a 34
(
25
)	V. n.° 34 do acórdão.
(
26
)	Segundo informações fornecidas, a Bélgica, a França, a Irlanda, a Itália, a Espanha e o Luxemburgo aderiram ao segundo capítulo da convenção que prevê a supressão progressiva da actividade de colocação com fim lucrativo. A Finlândia, a Alemanha e a Suécia denunciaram a convenção.