61998CC0165_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
A Inleiding
1. De onderhavige prejudiciële procedure, die is ingeleid door de correctionele rechtbank te Aarlen (België), betreft de uitlegging van de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van dienstverrichting [artikelen 59 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 49 EG) en 60 EG-Verdrag (thans artikel 50 EG)] en van richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten. Aan de orde is de vraag of een Franse ondernemer aan in België ter beschikking gestelde werknemers het Belgische minimumloon had moeten uitbetalen. Bij de verwijzende rechter is een strafprocedure aanhangig tegen een in Frankrijk gevestigde werkgever wegens overtreding van de Belgische voorschriften inzake het minimumloon in de bewakingssector. In de periode van 1 januari 1996 tot 14 juli 1997 zette deze werkgever bewakingspersoneel uit Frankrijk in een winkelcentrum in België in.
2. Verdachte is zaakvoerder van de bewakingsonderneming Inter Surveillance Assistance SARL", die in Frankrijk is gevestigd. In de betreffende periode ontvingen dertien werknemers die door zijn onderneming voor bewakingswerkzaamheden in het winkelcentrum Cora" werden ingezet, niet het minimumloon zoals vastgesteld bij de artikelen 2 en 3 van de collectieve arbeidsovereenkomst van 14 juni 1993, die is gesloten in paritair comité nr. 317 en algemeen verbindend verklaard bij koninklijk besluit van 1 maart 1995.
3. Het basisloon dat deze personen voor hun werk in België ontvingen, bedroeg 6 692 FRF per maand (voor 169 uur), of omgerekend 40 152 BEF, terwijl het Belgische minimum 356,68 BEF per uur, dus 60 278 BEF per maand voor 169 uur, bedroeg.
4. Uit het verzoek om een prejudiciële beslissing blijkt, dat het openbaar ministerie van mening is, dat de Belgische wet, die de betaling van minimumlonen oplegt, een politie- en veiligheidswet is, die dus ook van toepassing is op personen die tijdelijk op het Belgische grondgebied zijn uitgezonden.
5. De werkgever is daarentegen van mening, dat hij zich slechts aan de Franse minimumlonen hoefde te houden. Overigens betoogde hij tijdens de procedure voor de verwijzende rechter, dat de aard van het bewakingswerk een roulatie van het personeel noodzakelijk maakt, om te voorkomen dat de personeelsleden te gemakkelijk door de klanten worden herkend. Het gaat volgens hem dus om diensten met kenmerken van deeltijdarbeid. Richtlijn 96/71 is naar zijn mening niet van toepassing op werk in grensstreken, waar een werknemer in voorkomend geval dagelijks, wekelijks of maandelijks een deel van zijn werkzaamheden op het grondgebied van een buurland moet verrichten.
6. Ten aanzien van de feiten zij opgemerkt, dat sommige van de dertien betrokken werknemers voltijds in België werkten, terwijl anderen er slechts een deel van hun beroepswerkzaamheden verrichten, en daarnaast ook in Frankrijk werkzaam waren.
7. Tot zijn verdediging stelt verdachte overigens, dat de betrokken werknemers op grond van het Franse stelsel dezelfde of ten minste een in wezen vergelijkbare bescherming genoten als door de Belgische wetgeving is voorgeschreven. De Franse minimumlonen zijn weliswaar lager, maar volgens hem is het fiscale stelsel in Frankrijk gunstiger en moet de situatie in haar geheel in aanmerking worden genomen.
8. Volgens de verwijzende rechter kan niet worden uitgesloten dat het Franse stelsel, indien dit in al zijn complexiteit en in zijn geheel moet of kan worden beschouwd, geschikt is om de aanzienlijke risico's van uitbuiting van werknemers en concurrentievervalsing uit te sluiten. Daarom heeft de verwijzende rechter het Hof de volgende vragen gesteld:
1) Omvat richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, onder het begrip ‚periode van terbeschikkingstelling, het al dan niet wisselende gedeelte van de arbeidstijd dat een grensarbeider, in dienst van een onderneming van een lidstaat, in de loop van de dag, week of maand op het aangrenzende grondgebied van een of meer andere lidstaten doorbrengt?
2) Moeten de artikelen 59 en 60 van het [EG-]Verdrag aldus worden uitgelegd, dat die artikelen worden geschonden wanneer een lidstaat, om dwingende redenen van algemeen belang, de naleving van zijn wetgeving of nationale collectieve arbeidsovereenkomsten inzake minimumlonen oplegt aan iedere onderneming van een andere lidstaat die, zelfs tijdelijk, personen arbeid in loondienst laat verrichten op het grondgebied van eerstbedoelde staat, terwijl dat belang reeds wordt verzekerd door de regels van de staat waar de dienstverrichter is gevestigd, en de werknemers aldaar in een vergelijkbare of soortgelijke situatie verkeren, op grond van niet alleen de regeling inzake de minimumlonen, maar ook van de situatie in haar geheel beschouwd (belastingdruk, sociale bescherming bij ziekte, daaronder begrepen uit hoofde van de in Frankrijk verplichte aanvullende verzekering, arbeidsongevallen, weduwnaar- of weduwschap, werkloosheid, pensioen, overlijden)?
3) In hetzelfde kader, met andere woorden: moet de tijdelijke onderwerping van een werknemer aan de nationale bepalingen enkel aan de hand van het minimumuurloon worden beoordeeld, zonder dat rekening moet worden gehouden met de volledige situatie van sociale bescherming die de naar een andere staat uitgezonden werknemer geniet?"
9. Het arbeidsauditoraat te Aarlen, de Belgische, de Franse, de Duitse, de Nederlandse en de Oostenrijkse regering alsmede de Commissie hebben aan de procedure deelgenomen. Wij gaan bij onze juridische beoordeling nader op de argumenten van de partijen in.
B Analyse
I Vooraf: de ontvankelijkheid van de eerste prejudiciële vraag
10. De Franse, de Duitse en de Nederlandse regering betwijfelen of de eerste prejudiciële vraag ontvankelijk is. Deze vraag betreft naar hun mening de uitlegging van richtlijn 96/71, terwijl de omzettingstermijn van de richtlijn volgens artikel 7 ervan pas op 16 december 1999 verstreek. De feiten in het hoofdgeding hebben zich vóór die datum voorgedaan. Vóór het einde van de omzettingstermijn kan een particulier geen enkel recht aan een richtlijn ontlenen. Aangezien het Hof in het kader van een prejudiciële procedure alleen vragen mag beantwoorden die voor de uitkomst van het hoofdgeding van belang zijn, is de eerste vraag volgens de Franse en de Duitse regering niet-ontvankelijk. De Nederlandse regering geeft het Hof in overweging om nadere inlichtingen over het belang van de vraag te verzoeken.
11. De Belgische regering is daarentegen van mening, dat de toepasselijkheid van de artikelen 59 en 60 van het EG-Verdrag op de terbeschikkingstelling van werknemers bij het verrichten van diensten aan de hand van de richtlijn moet worden onderzocht. De richtlijn moet volgens haar als een voortzetting van de rechtspraak op dit gebied worden beschouwd. De richtlijn concretiseert de dwingende voorschriften inzake de minimale bescherming die werkgevers in acht moeten nemen en geeft de regels aan inzake de bescherming van werknemers. De feiten in het hoofdgeding hebben zich overigens deels vóór en deels na de vaststelling van de richtlijn voorgedaan. De verwijzende rechter heeft in dit verband uitdrukkelijk om een uitlegging van het begrip terbeschikkingstelling" gevraagd.
12. De omzettingstermijn is op dit ogenblik inderdaad nog niet verstreken. Ook volgt uit de rechtspraak van het Hof, dat een particulier zich vóór het einde van een omzettingstermijn niet rechtstreeks op een richtlijn kan beroepen. Dit lijkt echter niet het geval te zijn in de strafzaak die aan de onderhavige verwijzing ten grondslag ligt. Verdachte heeft naar het toepassingsgebied van richtlijn 96/71 verwezen. De verwijzende rechter is op dit element ingegaan en verzoekt het Hof nu om hulp bij de uitlegging van het begrip terbeschikkingstelling" om de toepasselijke nationale voorschriften tegen de achtergrond van het gemeenschapsrecht te beoordelen. Daarbij zijn in de eerste plaats als primair recht de verdragsbepalingen van toepassing. Daarnaast is ook de richtlijn van belang. Zelfs indien de omzettingstermijn nog niet is verstreken, vormt deze voor de lidstaten bindend gemeenschapsrecht.
In de rechtspraak van het Hof is erkend, dat het nationale recht reeds in die fase zoveel mogelijk overeenkomstig de richtlijn moet worden toegepast en uitgelegd. Dit lijkt ook correct, aangezien de lidstaten in ieder geval reeds met het eenvormige gemeenschapsrecht hebben ingestemd. Dit moet in het onderhavige geval des te sterker gelden, aangezien in de eerste plaats de verdragsregels inzake de vrijheid van dienstverrichting van toepassing zijn. In dit verband vraagt de verwijzende rechter om hulp bij de uitlegging, die het Hof hem niet mag weigeren. Het verzoek om een prejudiciële beslissing moet dus zonder enig voorbehoud ontvankelijk worden verklaard.
II De inhoudelijke beoordeling van het verzoek om een prejudiciële beslissing
13. Gezien het voorafgaande moet de eerste vraag van de verwijzende rechter in haar context worden beschouwd. Het heeft slechts zin de bepalingen van de richtlijn te beoordelen in het kader van een uitlegging van de artikelen 59 en 60 van het Verdrag.
14. Ook de partijen die opmerkingen hebben ingediend, plaatsen hun standpunt ten aanzien van de vragen van de verwijzende rechter in de feitelijke context, zodat het zinvol lijkt, telkens op hun standpunt ten aanzien van de afzonderlijke vragen in te gaan op het moment dat dit om systematische redenen relevant is.
15. In algemene termen kan het voorwerp van de beoordeling worden omschreven als de gemeenschapsrechtelijke beoordeling van een nationale regeling die dienstverrichters uit een andere lidstaat verplicht het op de plaats van dienstverrichting geldende minimumloon te betalen. In het onderhavige geval moet bovendien worden gewezen op de bijzonderheid, dat de plicht om het minimumloon in acht te nemen en de sancties om deze te handhaven in de wet zijn vastgelegd, maar dat de minimumlonen zelf, en de hoogte ervan, in een algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst zijn opgenomen.
16. Artikel 60, derde alinea, van het Verdrag luidt als volgt:
Onverminderd de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het recht van vestiging, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt."
17. Het aldus geformuleerde beginsel van gelijke behandeling met ingezetenen pleit in beginsel voor de toepasselijkheid van binnenlandse minimumlonen op buitenlandse dienstverrichters. Het is in het gemeenschapsrecht echter onweerlegd, en door het Hof erkend, dat nationale voorschriften die zonder onderscheid van toepassing zijn, afhankelijk van het geval feitelijk een beperking van het dienstenverkeer kunnen vormen. Volgens vaste rechtspraak verlangt artikel 59 van het Verdrag [...] niet alleen de afschaffing van iedere discriminatie van de in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter op grond van diens nationaliteit, maar tevens de opheffing van iedere beperking, ook indien deze zonder onderscheid geldt voor binnenlandse dienstverrichters en dienstverrichters uit andere lidstaten die de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar rechtmatig gelijksoortige diensten verricht, verbiedt, belemmert of minder aantrekkelijk maakt [...]". Zo kan ook een extra economische last beperkend werken.
18. Een dergelijke situatie zou zich in de onderhavige zaak kunnen voordoen. Een werkgever die een onderneming in een grensgebied leidt en zijn werknemers niet alleen in zijn lidstaat van vestiging, maar nu en dan ook in een andere of zelfs in een derde lidstaat inzet, zou niet alleen gedwongen zijn, zijn werknemers op basis van verschillende tarieven uit te betalen, hetgeen op zich al een aanzienlijke administratieve last kan betekenen, bijvoorbeeld bij de afrekeningen voor de werknemers, bij de boekhouding en bij het voldoen aan de verplichtingen tegenover de instanties van alle betrokken lidstaten wat belastingen en sociale bijdragen betreft. Bovendien zou hij in voorkomend geval een veel hogere economische last moeten dragen, die niet tot het verschil tussen de minimumlonen beperkt blijft. Gewoonlijk moeten over het uitbetaalde loon nog belastingen en sociale bijdragen worden betaald (ook al gebeurt dit tenminste gedeeltelijk namens de werknemer). Zelfs indien, zoals door enkele partijen uitdrukkelijk is bepleit, het brutoloon als norm zou worden genomen, zou het daarover te betalen werkgeversaandeel hoger worden. Een absolute verplichting om de minimumlonen in acht te nemen die van toepassing zijn in de lidstaat waar de dienst wordt verricht, kan dus zonder meer een beperking van de vrijheid van dienstverrichting vormen.
19. De Commissie stelt zich, onder verwijzing naar de arresten Rush Portuguesa en Vander Elst van het Hof, weliswaar op het standpunt dat voorschriften inzake het minimumloon op zichzelf niet als beperkingen moeten worden beschouwd, maar in dit verband mag niet worden vergeten, dat in deze twee zaken de inachtneming van de minimumlonen niet doorslaggevend was en het Hof de opmerkingen over de minimumloonvoorschriften slechts als obiter dictum heeft gemaakt. Gezien de rechtspraak van het Hof, op grond waarvan een extra economische last of bepalingen die de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd minder aantrekkelijk" kunnen maken, een belemmering vormen, moet ervan worden uitgegaan, dat de betwiste nationale bepalingen de vrijheid van dienstverrichting kunnen beperken.
20. Beperkingen die voortkomen uit bepalingen die zonder onderscheid van toepassing zijn, moet aan vier voorwaarden voldoen om met het gemeenschapsrecht verenigbaar en dus gerechtvaardigd te zijn: het voorschrift moet zonder discriminatie worden toegepast; het moet zijn rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang; het moet geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen, en het mag niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel.
21. Met betrekking tot de voorwaarde van dwingende redenen van algemeen belang heeft het Hof gepreciseerd, dat het vrij verrichten van diensten slechts kan worden beperkt door regelingen die hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang, voorzover dit algemeen belang niet reeds wordt beschermd door de regels waaraan de dienstverrichter is onderworpen in de lidstaat waar hij is gevestigd.
22. In het kader van deze conclusie zullen deze vier vragen het kader vormen voor de beoordeling van de vragen in de onderhavige prejudiciële procedure. Daarbij biedt richtlijn 96/71 enkele overwegingen op wetgevingsgebied, die als het resultaat van dit afwegingingsproces kunnen worden beschouwd. Zij kunnen in ieder geval door het Hof in de beschouwing worden betrokken. De richtlijn moet op haar beurt aan de beginselen van het Verdrag voldoen. Voorzover de richtlijn beoordelingen in de vorm van een rechtshandeling voorschrijft, dient zij zoals door de partijen is aangegeven de rechtszekerheid.
23. Onafhankelijk van de vraag vanaf welk tijdstip de richtlijn van toepassing is, moet vooraf ook worden bekeken of deze richtlijn materieel op een zaak als die in het hoofdgeding moet worden toegepast. Deze prealabele vraag is weliswaar nog niet direct relevant voor de uitspraak in het hoofdgeding aangezien de omzettingstermijn nog niet is verstreken, maar zij is van belang voor de authenticiteit van een beoordeling van feitelijke omstandigheden zoals die in het hoofdgeding.
III Toepassingsgebied van de richtlijn
24. In artikel 1 van de richtlijn wordt het toepassingsgebied aangegeven. Artikel 1, lid 1, luidt:
Deze richtlijn is van toepassing op in een lidstaat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een lidstaat."
Artikel 1, lid 3, sub a, luidt:
Deze richtlijn is van toepassing voorzover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:
a) een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een lidstaat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze lidstaat werkzaam is, voorzover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat [...]"
25. De feiten van het hoofdgeding vallen zonder de geringste twijfel onder deze definitie. De in Frankrijk gevestigde bewakingsonderneming stelt voor haar rekening en onder haar leiding op het Belgische grondgebied werknemers ter beschikking, terwijl tussen de ter beschikking stellende onderneming en het winkelcentrum bij wie de dienst wordt verricht een overeenkomst is gesloten en er een dienstverband tussen de bewakingsonderneming en de ter beschikking gestelde werknemers bestaat. Daarom kan worden gesteld, dat de betrokken personen binnen de personele werkingssfeer van de richtlijn vallen.
26. De door de richtlijn bedoelde arbeidsomstandigheden en -voorwaarden, dus de materiële werkingssfeer van de richtlijn, zijn in artikel 3 vastgelegd. Artikel 3, lid 1, eerste alinea, luidt:
De lidstaten zien erop toe dat de in artikel 1, lid 1, bedoelde ondernemingen ongeacht het recht dat van toepassing is op het dienstverband voor de op hun grondgebied ter beschikking gestelde werknemers wat de hierna genoemde aangelegenheden betreft, de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden garanderen die, in de lidstaat waar het werk wordt uitgevoerd, zijn vastgelegd:
in wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen
en/of
in collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken die algemeen verbindend zijn verklaard in de zin van lid 8, voorzover deze betrekking hebben op de in de bijlage genoemde activiteiten:
a) maximale werk- en minimale rustperioden;
b) minimumaantal betaalde vakantiedagen;
c) minimumlonen, inclusief vergoedingen voor overwerk; dit punt is niet van toepassing op de aanvullende bedrijfspensioenregelingen;
[...]"
27. De activiteiten die na het tweede streepje van het hierboven geciteerde artikel worden aangeduid en in de bijlage worden genoemd, betreffen evenwel alleen die in de bouwsector; dertien soorten bouwactiviteiten worden expliciet genoemd.
De tekst van de bijlage van de richtlijn luidt:
De in artikel 3, lid 1, tweede streepje, bedoelde activiteiten omvatten alle activiteiten in de bouwsector die betrekking hebben op het oprichten, het herstellen, het onderhouden, het verbouwen of het slopen van bouwwerken, en met name de volgende activiteiten:
1. Graafwerkzaamheden
[...]
13. Sanering."
28. De bewakingsactiviteiten die in het hoofdgeding aan de orde zijn, vallen uiteraard niet onder deze opsomming. Aangezien de Belgische minimumlonen in de bewakingssector in een collectieve arbeidsovereenkomst zijn vastgelegd, valt deze materie ook niet automatisch binnen de materiële werkingssfeer van de richtlijn. Artikel 3, lid 10, luidt echter:
Deze richtlijn belet niet dat de lidstaten, met inachtneming van het Verdrag, op gelijke wijze aan de nationale ondernemingen en aan de ondernemingen van andere staten arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden voorschrijven
[...]
die zijn vastgesteld in collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken als bedoeld in lid 8, met betrekking tot andere dan de in de bijlage genoemde activiteiten."
29. Zoals de Belgische juridische situatie die aan het hoofdgeding ten grondslag ligt er uitziet, lijkt deze in dit kader te vallen. In dat geval zou die situatie door toedoen van de wetgever van de lidstaat binnen de materiële werkingssfeer van de richtlijn vallen.
30. Het hoofdgeding gaat over de uitlegging en toepassing van de als zodanig aangemerkte voorschriften van de lidstaten, die door de verwijzende rechter moet worden getoetst aan de gemeenschapsrechtelijke parameters die nu door het Hof nader moeten worden gepreciseerd. Als criteria gelden daarbij de vier door het Hof genoemde voorwaarden waaraan een nationaal voorschrift moet voldoen om niet te worden beschouwd als een door het gemeenschapsrecht verboden beperking van het vrije verkeer van diensten.
IV Toetsing aan de door het Hof vastgestelde voorwaarden betreffende de nationale voorschriften
31. In de eerste plaats moet de betreffende nationale bepaling zonder discriminatie worden toegepast. Er moet vanuit worden gegaan, dat in het onderhavige geval aan deze voorwaarde is voldaan. Deze voorwaarde is in ieder geval niet betwist en vormt ook anderszins geen probleem.
32. Vervolgens moet worden onderzocht of de regeling wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang. De verplichting om het minimumloon in acht te nemen, heeft enerzijds de bescherming van werknemers tot doel en moet anderzijds concurrentievervalsing in de betreffende sector voorkomen. Deze belangen zijn in beginsel erkend als dwingende redenen van algemeen belang. Zo verklaarde het Hof in zijn arrest van 3 februari 1982 in de gevoegde zaken 62/81 en 63/81:
Het staat vast dat het gemeenschapsrecht niet belet dat de lidstaten hun wetgeving of de collectieve arbeidsovereenkomsten tussen de sociale partners laten gelden voor eenieder die zelfs tijdelijk arbeid in loondienst op hun grondgebied verricht, ongeacht het land van vestiging van de werkgever, evenmin als het gemeenschapsrecht de lidstaten verbiedt de inachtneming van deze voorschriften met passende middelen af te dwingen."
33. Deze rechtspraak is meermaals bevestigd en versterkt. Zo overwoog het Hof bijvoorbeeld in het arrest Guiot, dat het gemeenschapsrecht de lidstaten niet belet, hun wetgeving of collectieve arbeidsovereenkomsten tussen de sociale partners met betrekking tot het minimumloon te laten gelden voor een ieder die op hun grondgebied zelfs tijdelijk arbeid in loondienst verricht, ongeacht het land van vestiging van de werkgever, en dat het gemeenschapsrecht de lidstaten niet verbiedt, de inachtneming van deze voorschriften met passende middelen af te dwingen".
34. Een soortgelijke beoordeling betreffende minimumlonen kan aan richtlijn 96/71 worden ontleend. Aangezien in artikel 3, lid 1, sub c, minimumlonen tot de gegarandeerde arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden worden gerekend, worden de daaraan ten grondslag liggende rechtsnormen fundamenteel als normen van algemeen belang voor de bescherming van werknemers beschouwd.
35. Niettemin heeft het Hof, zoals reeds aangegeven, in het kader van de beoordeling van in het algemeen belang gerechtvaardigde voorschriften de voorwaarde geformuleerd, dat een voorschrift slechts gerechtvaardigd kan zijn voorzover dit algemeen belang niet reeds wordt beschermd door de regels waaraan de dienstverrichter is onderworpen in de lidstaat waar hij is gevestigd.
36. Deze achtergrond vormt een verklaring voor de verdediging van de verdachte in het hoofdgeding en de tweede vraag van de verwijzende rechter. De inhoud ervan kan als volgt worden samengevat: is het uitbetalen van een geringer loon dan het ter plaatse in de branche geldende minimumloon ook dan in strijd met het gemeenschapsrecht wanneer de ter beschikking gestelde werknemers in hun nationale rechtsorde aan een vergelijkbaar of zelfs gunstiger socialezekerheids- en belastingstelsel zijn onderworpen? Deze vraag impliceert, dat de tegenprestatie voor de verrichte arbeid meer dan alleen maar het loon omvat. Met de vraag wordt dus bedoeld, of het in het belang van de materiële billijkheid niet opportuun is, de situatie in haar geheel te beoordelen.
37. De partijen die opmerkingen hebben ingediend, stellen zich op de volgende standpunten.
Het arbeidsauditoraat is van mening dat alleen het loon mag worden vergeleken, ongeacht in welke vorm in geld of in natura dit is berekend.
38. Volgens de Belgische regering is de toepassing van de collectieve arbeidsovereenkomst die op de plaats van dienstverrichting van kracht is, in overeenstemming met het gemeenschapsrecht. De regels van de staat van herkomst kunnen naar haar mening alleen worden toegepast indien zij gunstiger zijn. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. Er is ook geen sprake van een dubbele last voor de werkgever. Een lager loon dan op de plaats van dienstverrichting van toepassing is, is alleen reeds uit een oogpunt van eerlijke concurrentie niet verdedigbaar.
De houding van de verwijzende rechter impliceert niettemin, dat de inachtneming van de minimumloonvoorschriften in voorkomend geval een beperking van het vrije verkeer van diensten met zich mee zou kunnen brengen. Alleen om deze reden moet worden onderzocht of de voorschriften van de lidstaat gerechtvaardigd kunnen worden. Daarom merkt de Belgische regering subsidiair op, dat de beschermende bepalingen alleen per afzonderlijk onderdeel mogen worden vergeleken. De verschillende onderdelen zijn niet onderling inwisselbaar, zodat een globale benadering niet aanvaardbaar is. Bovendien zou een algemeen overzicht op onoverkomelijke praktische bezwaren stuiten. Alleen reeds een vergelijking van de lonen is moeilijk, aldus de Belgische regering.
39. De Franse regering stelt, dat een globale vergelijking van de betreffende nationale stelsels meer problemen veroorzaakt dan oplost, gezien de vele elementen waarmee rekening moet worden gehouden. Ook staat zeker niet vast, dat de uitkomst van een dergelijke vergelijking leidt tot het door verdachte in het hoofdgeding gewenste resultaat, zodat misschien tóch het in België geldende minimumloon zou moeten worden uitbetaald. In ieder geval heeft een dergelijke discussie volgens de Franse regering geen zin omdat zowel het toepasselijke Franse recht als het Belgische recht en ook richtlijn 96/71 de toepassing van het hele pakket van socialezekerheidsvoorschriften op iedere terbeschikkingstelling voorschrijven, en een opsplitsing of een keuze uit de verschillende elementen dus niet mogelijk is.
40. Ook de Duitse regering is van mening, dat de betreffende stelsels niet globaal mogen worden vergeleken en dat alleen een vergelijking van de lonen op zich mogelijk is. Het in de lidstaat van dienstverrichting geldende minimumloon is echter alleen van toepassing, indien de werknemer volgens het in zijn staat van herkomst geldende tarief niet reeds even goed of beter wordt betaald. Er moet dus worden onderzocht wat het voordeligst is, waarbij alleen wat vergelijkbaar is mag worden vergeleken. Een toetsing van het minimumloon aan criteria die niet eens tot de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden worden gerekend, is volledig uitgesloten. Er moet een fundamenteel onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds arbeidsvoorwaarden en anderzijds sociale zekerheid. Dit blijkt volgens de Duitse regering ook uit overweging 21 van de richtlijn.
Tenslotte is het minimumloon een brutoloon. Daarom kunnen bij de controle op de inachtneming van het minimumloon aspecten zoals het belastingrecht en sociale zekerheid indirect van belang zijn, omdat, aldus de Duitse regering, de van het brutoloon af te trekken bedragen afhankelijk zijn van het rechtsstelsel dat op de betreffende terbeschikkingstelling van toepassing is.
41. Ook de Oostenrijkse regering spreekt zich in haar opmerkingen tegen een globale vergelijking uit. Volgens de rechtspraak tot op heden mag er geen globale vergelijking worden gemaakt. De verwijzing naar de verschillende socialezekerheidsstelsels mag geen reden zijn om de ter beschikking gestelde werknemer het minimumloon te onthouden. Bij een vergelijking om na te gaan welk stelsel het gunstigst is, mogen alleen gelijke elementen worden vergeleken. Overigens is het brutoloon de maatstaf. Tot slot merkt de Oostenrijkse regering op, dat de sociale en fiscale voorschriften buiten het kader van de richtlijn vallen.
42. De Nederlandse regering wijst erop, dat volgens de rechtspraak van het Hof alleen een verplichting tot inachtneming van regelingen van algemeen belang bestaat, indien die belangen niet reeds door regelingen in de lidstaat van vestiging worden behartigd. Het arrest van het Hof in de zaak Guiot is in het onderhavige geval bijzonder relevant. De door de verwijzende rechter genoemde criteria van sociaal en fiscaal recht kunnen van invloed zijn op het minimumloon. Daarbij moet worden vastgesteld of er sprake is van vergelijkbare bescherming. Ieder onderdeel moet evenwel afzonderlijk worden bezien. In het onderhavige geval betreft het alleen het minimumloon. Onder minimumloon moet brutoloon worden verstaan. Tot slot is de verplichting om bepalingen van algemeen belang van de lidstaat van dienstverrichting in acht te nemen, alleen evenredig indien deze belangen niet reeds voldoende zijn beschermd in de rechtsorde van de lidstaat van vestiging van de dienstverrichter, aldus de Nederlandse regering.
43. De Commissie ten slotte, is van mening dat het daadwerkelijk ontvangen loon moet worden vergeleken. Richtlijn 96/71 betreft noch het socialezekerheidsrecht, noch het belastingrecht. Volgens de Commissie moet worden uitgegaan van het brutoloon.
44. In overeenstemming met hetgeen de partijen naar voren hebben gebracht, zijn wij van mening, dat moet worden onderzocht welk stelsel het gunstigst is. Men is het er ook over eens, dat de minimumlonen met elkaar moeten worden vergeleken, hetgeen met name uit praktische overwegingen zeer wenselijk is. Tenslotte is uit te gaan van het brutoloon, aangezien het nettoloon sterk van de persoonlijke situatie van de werknemer afhankelijk is.
45. Er lijkt echter enige onzekerheid te bestaan, die bijvoorbeeld hieruit blijkt, dat de Commissie over daadwerkelijk ontvangen loon spreekt en dat de Duitse regering stelt, dat fiscaal en sociaal recht indirect ook van belang zijn voor het minimumloon. Uit deze stellingnames blijkt een algemene problematiek, die ook in richtlijn 96/71 sporen heeft nagelaten. Artikel 3, lid 1, tweede alinea, luidt:
Voor de toepassing van deze richtlijn wordt het begrip ‚minimumlonen als bedoeld in de eerste alinea, tweede streepje, onder c, bepaald door de nationale wetgeving en/of praktijk van de lidstaat waar de werknemer ter beschikking is gesteld."
46. Artikel 3, lid 7, luidt als volgt:
De leden 1 tot en met 6 vormen geen beletsel voor de toepassing van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden die gunstiger voor de werknemers zijn.
De toeslagen in verband met de terbeschikkingstelling worden als een deel van het minimumloon beschouwd, voorzover deze niet uitgekeerd worden als vergoeding van daadwerkelijk in verband met de terbeschikkingstelling gemaakte onkosten, zoals reiskosten, verblijfkosten en kosten voor voeding."
47. In artikel 3, lid 1, sub c, wordt als norm aangegeven:
minimumlonen, inclusief vergoedingen voor overwerk; dit punt is niet van toepassing op de aanvullende bedrijfspensioenregelingen".
48. Zoals blijkt uit de motivering van de Raad in zijn gemeenschappelijk standpunt (EG) nr. 32/96, is over deze bepaling onderhandeld. Het voorstel van de Commissie had een andere inhoud. In de motivering heet het:
in onderdeel c (minimumlonen):
is de vermelding van toeslagen niet gehandhaafd;
is daarentegen bepaald dat onderdeel c niet van toepassing is op aanvullende bedrijfspensioenregelingen."
49. Uit al het bovenstaande blijkt een moeilijkheid, waarop de Belgische regering expliciet de aandacht heeft gevestigd, waar zij stelde dat alleen reeds de loonvergelijking een ingewikkeld probleem is. Uit systematisch oogpunt moet ervan worden uitgegaan, dat uitkeringen van de sociale zekerheid niet in een algemene loonvergelijking moeten worden betrokken, aangezien zij buiten het toepassingsgebied van richtlijn 96/71 vallen. Dit moet ook voor fiscale voorschriften gelden. Het betreft gebieden die duidelijk van elkaar moeten worden onderscheiden en waarvoor bovendien verschillende bevoegdheden gelden. Tot slot moeten ook pragmatische overwegingen, zoals die in de standpunten van de partijen zijn weergegeven, niet buiten beschouwing blijven.
50. In beginsel moet er dus van worden uitgegaan, dat in het kader van de door het gemeenschapsrecht vereiste vergelijking om na te gaan welk stelsel het gunstigst is, alleen de brutolonen mogen worden vergeleken. Wel is het zo, dat afhankelijk van het toepasselijke nationale socialeverzekerings- en belastingstelsel, een absoluut gelijke behandeling niet mogelijk is. Toch is dit antwoord in overeenstemming met het systeem, en is het de minst slechte oplossing". De hoogte van het loon is uit het oogpunt van de bescherming van werknemers een objectieve norm en om redenen van eerlijke concurrentie een verdedigbaar criterium.
51. Hoewel in de overwegingen van de richtlijn alleen sprake is van de bescherming van werknemers, bleek uit de politieke discussie bij de vaststelling van de richtlijn ook maar dit terzijde dat het criterium van eerlijke concurrentie in dit verband in sterke mate gelijkstaat met de bescherming van de nationale economie, zodat enig protectionisme hieraan niet geheel vreemd is. De eventuele (aanzienlijke) extra kosten voor de ter beschikking stellende onderneming kunnen in bijzondere gevallen toch een rol spelen bij de toetsing van de evenredigheid van een maatregel, zij het niet rechtstreeks bij de vergelijking om uit te maken welk stelsel het gunstigst is.
52. Met het oog op de beantwoording van de prejudiciële vraag, moet dus in de huidige stand van de bespreking worden geconcludeerd, dat de vergelijking beperkt moet blijven tot de brutolonen.
53. Als derde van de vier door het Hof genoemde voorwaarden voor een met het gemeenschapsrecht verenigbare regeling tot bescherming van het algemeen belang moet worden onderzocht of de regeling geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen. Deze vraag kan in de context van de onderhavige zaak zonder meer bevestigend worden beantwoord. De bescherming van de werknemer is verzekerd indien de vergelijking om vast te stellen welk stelsel het gunstigst is, ertoe leidt dat die werknemer het hoogste loon ontvangt, wat eventueel het op de plaats van dienstverrichting geldende loon is. Ook wordt daarbij het algemene plaatselijke loonniveau in acht genomen, zodat concurrentievervalsing door loondumping is uitgesloten.
54. Tot slot moet de vierde en laatste voorwaarde worden onderzocht, namelijk dat de maatregel noodzakelijk en passend is. De bezwaren die zijn geuit bij de discussie over de te hanteren criteria bij de vergelijking aan de hand waarvan wordt bepaald welk stelsel het gunstigst is, en die betrekking hebben op de redelijkheid van de verplichting om het ter plaatse in de branche geldende minimumloon te betalen indien dit tot een wezenlijk hogere economische last leidt, gelden des te meer voor dienstverrichtingen van korte duur of van geringe omvang. De eerste vraag van de verwijzende rechter moet in deze materiële context worden gelezen. Hierin wordt expliciet om een uitlegging van het begrip periode van terbeschikkingstelling" gevraagd. De vraag wordt nog verder gepreciseerd in die zin, dat de verwijzende rechter wenst te vernemen of het begrip ook een al dan niet toevallige terbeschikkingstelling in deeltijd omvat. Dit begrip deeltijd" moet niet in de klassieke zin van een deeltijdbaan worden opgevat, zoals blijkt uit het vervolg van de vraag, waarin sprake is van het wisselende gedeelte van de arbeidstijd [...] in de loop van de dag, week of maand".
55. De verbindende werking van het minimumloon van de plaats van dienstverrichting kan in dergelijke omstandigheden bijzonder belastend zijn, aangezien bij de berekening van het loon voor één en dezelfde periode de minimumlonen van verschillende lidstaten van toepassing kunnen zijn, met alle administratieve problemen van dien.
56. De partijen die opmerkingen hebben ingediend, hebben over deze vraag van de verwijzende rechter de volgende standpunten ingenomen:
De Belgische regering gaat ervan uit dat terbeschikkingstelling" een algemeen begrip is. Het geldt voor gevallen zoals dat in het hoofdgeding, zelfs bij werk in deeltijd. Noch de duur van de dienstverrichting, noch het feit dat de dienstverrichting kan worden opgedeeld, noch het feit dat een dienst in een grensgebied wordt verricht, staan aan de toepasselijkheid van de richtlijn in de weg. Deze zienswijze vindt volgens de Belgische regering bevestiging in de voorschriften van de richtlijn, die weinig uitzonderingen bevat, die volgens haar bovendien niet van toepassing zijn op gevallen zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn.
57. De Franse regering, die de eerste vraag slechts subsidiair beantwoordt omdat zij deze niet-ontvankelijk acht, geeft in de eerste plaats aan, dat er in het kader van het onderzoek naar de noodzaak van nationale bepalingen met name van sancties in het oog moet worden gehouden, dat de vrijheid van dienstverrichting niet haar nuttige werking" verliest. De Franse regering constateert dan, dat er op grond van de rechtspraak en de inhoud van de richtlijn in beginsel van uit moet worden gegaan, dat de collectieve arbeidsovereenkomsten moeten worden toegepast. De richtlijn heeft een sociale component, aangezien er een harmonisatie van de beschermingsmaatregelen naar boven wordt voorgeschreven, maar beantwoordt ook aan een economische behoefte, aangezien zij concurrentievervalsing moet tegengaan. Het beginsel van gelijke behandeling vereist, dat werknemers van een in een andere lidstaat gevestigde onderneming onder gelijke voorwaarden kunnen profiteren van het minimumloon dat door de wetgeving van de lidstaat van dienstverrichting is vastgelegd. Als concreet antwoord op de gestelde vraag, stelt de Franse regering, dat de richtlijn geen enkel onderscheid maakt ten aanzien van de voorwaarden voor de uitoefening van de activiteit van de ter beschikking gestelde werknemer, ongeacht of hij een voltijdse dan wel een deeltijdse betrekking heeft.
58. De Duitse regering, die de eerste vraag eveneens slechts subsidiair beantwoordt, is van mening dat de lidstaten de vrijheid van dienstverrichting onder bepaalde voorwaarden ook buiten het toepassingsgebied van de richtlijn kunnen beperken. Het nationale recht kan dus ook bij een betrekking in deeltijd van toepassing zijn. De richtlijn van haar kant voorziet slechts in weinig uitzonderingen.
59. De Oostenrijkse regering is van mening, dat het sociaal-politieke doel om het niveau van het minimumloon voor iedere werknemer die op het grondgebied van een lidstaat werkt te garanderen, zich verzet tegen een beperking van deze verplichting tot werknemers die er voltijds werken. Anders zou het doel van de richtlijn omzeild kunnen worden. Daarom moeten zowel werknemers in deeltijd als degenen die in grensstreken werken, onder die regel vallen. De omzettingstermijn van richtlijn 96/71 is weliswaar nog niet verstreken, maar op grond van de richtlijn is de inachtneming van het minimumloon zelfs een plicht. Een uitzondering is alleen mogelijk in uitdrukkelijk in de richtlijn genoemde gevallen. Voor werknemers in deeltijd is er niet in een uitzondering voorzien.
60. De Nederlandse regering wijst erop, dat het toepassingsgebied van de richtlijn in artikel 1, lid 3, ervan is omschreven. De duur van de dienstverrichting is in dit verband niet relevant. De richtlijn bevat echter dwingende en ook facultatieve uitzonderingen, die een relatief soepele toepassing mogelijk maken.
61. Ook de Commissie wijst op artikel 1, lid 3, van de richtlijn en op het gemeenschappelijke standpunt van de Raad en de Commissie. Volgens dit document is de richtlijn in een geval als het onderhavige van toepassing. De duur van de dienstverrichting is geen voorwaarde voor de toepasselijkheid. Of de dienst in deeltijd wordt verricht, is dus niet van belang.
62. Ook volgens de partijen valt een deeltijdbaan uitdrukkelijk niet buiten de toepassing van de richtlijn. Een dergelijke algemene uitzondering zou ook het risico met zich brengen dat de dwingende voorschriften worden omzeild, zoals de Oostenrijkse regering terecht naar voren heeft gebracht.
63. Toch kan niet worden ontkend, dat het door de verwijzende rechter gebruikte begrip terbeschikkingstelling gedurende een gedeelte van de arbeidstijd" niet is gebruikt in de klassieke betekenis van deeltijdbetrekking". Daarom kan niet worden uitgesloten, dat de bijzonderheden van een verdeling van de arbeidstijd van werknemers die hun werkzaamheden op verschillende plaatsen dienen te verrichten, ook typische problemen met zich meebrengen die een aparte beoordeling noodzakelijk maken. De duur en de omvang van de te verrichten dienst kunnen dus zonder twijfel een doorslaggevende rol spelen.
64. Deze bijzonderheden blijken uit de opzet van de richtlijn. De communautaire wetgever was zich van de problematiek bewust en heeft er rekening mee gehouden in de vorm van een compromis. Hierbij gaat het om de uitzonderingsregels van de richtlijn in verband met een korte duur van de terbeschikkingstelling of een geringe omvang van de verrichting. Bij onderzoek van deze voorschriften blijkt welk het standpunt van de wetgever was over deze speciale situaties.
65. In de eerste plaats bevat artikel 3, lid 2, van de richtlijn een dwingende uitzondering betreffende het minimumaantal betaalde vakantiedagen en de minimumlonen (voor bepaalde werkzaamheden), wanneer de duur van de terbeschikkingstelling niet meer dan acht dagen bedraagt. Hier is de duur van de terbeschikkingstelling dus duidelijk beslissend voor de toepasselijkheid van de richtlijn.
66. Vervolgens bevat artikel 3, leden 3, 4 en 5, facultatieve uitzonderingen. De uitzonderingen van de leden 3 en 4 betreffen de duur van de terbeschikkingstelling, die van lid 5 de omvang van de werkzaamheden.
Op grond van artikel 3, lid 3, mogen lidstaten afzien van de toepassing van minimumlonen behalve bij uitzendarbeid wanneer de duur van de terbeschikkingstelling niet meer dan één maand bedraagt. Voor deze potentiële uitzondering is dus alleen de duur van de terbeschikkingstelling relevant.
Op grond van artikel 3, lid 4, kunnen lidstaten de uitoefening van de bevoegdheid die hun bij artikel 3, lid 3, is verleend, overdragen aan de sociale partners, die hierdoor dus de bevoegdheid krijgen, de toepassing van het minimumloon bij terbeschikkingstellingen van niet meer dan één maand uit te sluiten of van een door de lidstaat genomen principebesluit af te wijken.
67. Artikel 3, lid 5, dat over de omvang van de terbeschikkingstelling gaat, bepaalt in de eerste alinea dat de lidstaten in de in artikel 1, lid 3, onder a en b, bedoelde gevallen in een afwijking van de bepalingen betreffende het minimumaantal vakantiedagen en de minimumlonen kunnen voorzien wanneer de te verrichten werkzaamheden van geringe omvang zijn.
Artikel 3, lid 5, tweede alinea, bepaalt, dat lidstaten die gebruik maken van de in de eerste alinea geboden mogelijkheid, de criteria moeten vaststellen waaraan de te verrichten werkzaamheden moeten voldoen om als werkzaamheden van geringe omvang te worden beschouwd.
68. Op grond daarvan kunnen bij geringe omvang van de werkzaamheden de minimale vakantieperiodes en minimumlonen van de toepassing van de richtlijn worden uitgesloten, waarbij het uitsluitend aan de lidstaten staat, vast te stellen wat onder werkzaamheden van geringe omvang" is te verstaan. De lidstaten hebben hier dus tamelijk veel speelruimte om van de richtlijn af te wijken.
69. Bovenstaande uitzonderingsregels worden in de zestiende overweging van de richtlijn als volgt gemotiveerd:
Overwegende, dat voorts de bepalingen inzake minimumlonen en het minimumaantal betaalde vakantiedagen soepel moeten worden toegepast; dat, wanneer de duur van de terbeschikkingstelling niet meer dan één maand bedraagt, de lidstaten onder bepaalde voorwaarden kunnen afwijken van de bepalingen inzake minimumlonen, c.q. kunnen voorzien in de mogelijkheid om via collectieve arbeidsovereenkomsten van die bepalingen af te wijken; dat de lidstaten, wanneer het gaat om werkzaamheden van geringe omvang, kunnen afwijken van de bepalingen inzake het minimumloon en het minimumaantal betaalde vakantiedagen."
70. De achtergrond en de ontstaansgeschiedenis van de uitzonderingsregels worden toegelicht in de motivering van het gemeenschappelijk standpunt, dat door de Raad is vastgesteld op 3 juni 1996. Punt III.2.1, sub g, Niet toepassen van bepalingen betreffende het minimumaantal betaalde vakantiedagen en de minimumlonen (artikel 3, leden 2 tot en met 5)", luidt als volgt:
Wat het onder bepaalde omstandigheden niet toepassen van de bepalingen betreffende het minimumaantal betaalde vakantiedagen en de minimumlonen betreft, heeft de Raad een compromis bereikt tussen het standpunt van de Commissie en bepaalde delegaties enerzijds, die verzochten dat de toepassing voor korte perioden van terbeschikkingstelling tot een bepaalde drempel niet verplicht is, en het standpunt van de andere delegaties anderzijds, die hetzij een verplichte toepassing van de eerste dag van terbeschikkingstelling, hetzij het facultatief niet toepassen voor korte perioden van terbeschikkingstelling wensten. Het door de Raad bereikte compromis houdt met name het volgende in:
de bepalingen betreffende het minimumaantal betaalde vakantiedagen en de minimumlonen hoeven niet te worden toegepast op de werkzaamheden voor de initiële assemblage in de beginfase en/of de eerste installatie van een goed die de bouwsector niet raken, wanneer de duur van de terbeschikkingstelling niet meer dan acht dagen is (artikel 3, lid 2);
voor de terbeschikkingstelling van werknemers voor rekening en onder leiding van de leverende onderneming of binnen een concern geldt dat de lidstaten de mogelijkheid hebben de volgende bepalingen niet toe te passen:
betreffende de minimumlonen, na overleg met de sociale partners of ingevolge een collectieve arbeidsovereenkomst, wanneer de duur van de terbeschikkingstelling niet meer dan één maand is (artikel 3, leden 3 en 4);
betreffende het minimumaantal betaalde vakantiedagen en de minimumlonen (artikel 3, lid 5) in verband met de geringe omvang van de werkzaamheden [...]"
71. Al deze elementen tezamen leiden tot de conclusie, dat de minimumlonen in ieder geval niet altijd en onvoorwaardelijk moeten worden toegepast. Het standpunt van enkele partijen die opmerkingen hebben ingediend, namelijk dat uit het bestaan van uitzonderingen blijkt, dat de betrokken bepalingen in beginsel onder de richtlijn vallen, is weliswaar plausibel, maar anderzijds kan niet worden ontkend, dat alleen de bouwsector verplicht onder de richtlijn valt en dat de lidstaten op grond van artikel 3, lid 10, dus nadrukkelijk andere werkzaamheden moeten noemen die onder de richtlijn moeten vallen.
72. Er kan geenszins van worden uitgegaan dat de minimumlonen als regel onder alle omstandigheden van toepassing zijn. Er blijft dus ruimte over om de voor- en nadelen af te wegen alvorens de toepassing van de minimumloontarieven verplicht te stellen. Dit geldt des te meer voor de periode vóór het einde van de omzettingstermijn, omdat dan nog niet zeker is, of de nationale wetgever van deze uitzonderingsregels gebruik zal maken, hetgeen op grond van de geobjectiveerde wil van de communautaire wetgever immers mogelijk is.
73. In de onderhavige zaak betekent dit, dat de nationale rechter deze afweging dient te maken, waarbij hij de voordelen voor de betrokken werknemers tegen de nadelen voor de werkgever moet afwegen tegen de achtergrond van de duur en de omvang van de verrichte werkzaamheden.
74. Het is niet de taak van het Hof, deze afweging te maken. Niettemin is er iets voor te zeggen, dat de Belgische minimumloontarieven in het onderhavige geval moeten worden toegepast, aangezien de omstreden feiten zich gedurende een aantal opeenvolgende maanden hebben afgespeeld, en de onderneming van verdachte regelmatige diensten heeft verricht. Ook blijkt uit het dossier, dat zes of zeven van de dertien werknemers in de betreffende periode voltijds werkten, terwijl de andere werknemers in ieder geval het belangrijkste deel van hun werkzaamheden op Belgisch grondgebied verrichtten. Zo is bij een controle ter plaatse een dienstrooster voor een periode van een aantal maanden aangetroffen.
75. Indien een werkgever in staat is, voor lange periodes een gedetailleerd dienstrooster te maken, kan men ook verwachten dat hij voor de betrokken werknemers de op iedere locatie gewerkte uren aangeeft. Dit brengt zeker geen aanzienlijke extra belasting met zich mee. Wanneer de gewerkte uren correct zijn vermeld, kan ook het ter plaatse geldende loon worden betaald. Het staat echter aan de verwijzende rechter, de feitelijke omstandigheden juridisch te beoordelen.
C Conclusie
76. Gelet op een en ander, geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen als volgt te beantwoorden:
Het begrip ‚periode van terbeschikkingstelling bedoeld in richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, omvat in beginsel ook de terbeschikkingstelling in deeltijd van een grensarbeider in dienst van een onderneming van een lidstaat, die een deel van de dag, week of maand op het aangrenzende grondgebied van een of meer andere lidstaten werkt. Niettemin moet in dit opzicht vooral vóór het einde van de omzettingstermijn van de richtlijn rekening worden gehouden met de mogelijkheden en beoordelingen op wetgevingsgebied die door artikel 3, lid 10, en door de leden 3, 4 en 5 van genoemd artikel worden geboden bij de beoordeling van het concrete geval. Dit houdt in, dat de nationale rechter eerst moet onderzoeken of de nationale wetgever de toepassing van de nationale minimumloonvoorschriften in de betrokken economische sector uitdrukkelijk voor in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichters voorschrijft, en of de toepassing ervan, gezien de duur en de omvang van de geleverde diensten, gepast is.
Wanneer een lidstaat een onderneming van een andere lidstaat die ook indien slechts tijdelijk personen op het grondgebied van de eerstgenoemde staat tewerkstelt, om dringende redenen van algemeen belang verplicht haar nationale wetgeving of collectieve arbeidsovereenkomsten inzake minimumlonen na te leven, is er geen sprake van schending van de artikelen 59 en 60 EG-Verdrag (thans, na wijziging, de artikelen 49 EG en 50 EG), tenzij het algemeen belang reeds wordt beschermd door de regels van de lidstaat van vestiging van de dienstverrichter. De hiertoe uit te voeren vergelijking om na te gaan welke van de verschillende nationale regelingen het gunstigst is, moet echter beperkt blijven tot een vergelijking van de bruto minimumlonen. Andere factoren die de economische situatie van een werknemer weliswaar kunnen beïnvloeden, maar die het gevolg zijn van de toepasselijke sociale en fiscale wetgeving, mogen niet bij de loonvergelijking worden betrokken."