62006CC0195
KOHTUJURISTI ETTEPANEK
DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
Esitatud 24. mail 2007 (
1
)
Kohtuasi C-195/06
Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria)
versus
Österreichischer Rundfunk (ORF)
„Teenuste osutamise vabadus — Teleringhäälingutegevus — Direktiivid 89/552/EMÜ ja 97/36/EÜ — Mõisted „otsepakkumine” ja „telereklaam” — Auhinnamäng”
I. Sissejuhatus
1.
Tänapäeval piirab ja ründab turustamine meid kõikjal. Kõik meediakanalid levitavad reklaame, kuulutusi või sooduspakkumisi. Ajakirjandusväljaannetes, kinos, televisioonis, raadios, Internetis ja isegi telefonides esitletakse ükskõik millise toote häid külgi, ärgitades tarbijat seda ostma, lubades lihtsustada tema elu või muuta seda elu õnnelikumaks, kuigi võetakse risk küllastada tarbija võimet selliseid teateid vastu võtta või teda rünnata. (
2
) Reklaami ilmumine on kiirendanud moodsa kaubanduse arengut, (
3
) mis on ületanud kohalikud või riiklikud mõõtmed ja kujunenud ülemaailmseks ja omavahel seotud turuks. Šarlatanide, rändkaupmeeste, soolapuhujate, eliksiiri-, valuvastaste salvide ja ravimtaimemeistrite, hambaväljatõmbajate, juuksekasvu soodustavate või kõiki haigusi ravivate tinktuuride müüjate, lausujate, harjuskite ja igat sorti kauplejate sõnamulin, kui nad pakkusid oma kaupu omaaegsetel laatadel või turgudel, on asendunud reklaamkampaaniatega, mis jõuavad miljonite tarbijateni. (
4
)
2.
Televisioon on koos ülemaailmse arvutivõrguga tõenäoliselt nii oma intensiivsuse kui ka oma läbitungivus- ning stimulatsioonivõimega kõige agressiivsem vahend reklaamide suunamiseks. See asjaolu selgitab, miks nõukogu 3. oktoobri 1989. aasta direktiiv 89/552/EMÜ teleringhäälingutegevust käsitlevate liikmesriikide teatavate õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta, (
5
) tuntud ka kui „piirideta televisiooni direktiiv”, tunneb muret reklaami reguleerimise pärast, kehtestades sellele teatud kohustuslikud normid ja kriteeriumid, jättes samas Euroopa Liidu liikmesriikidele vabaduse kehtestada rangemad reeglid (põhjendus 26).
3.
Samas avab televisioon akna, mille kaudu tegelik või kujutletav elu siseneb kõikidesse kodudesse, kuid millest siseneb ka kaubandusvool, võimaldades osta kaupu ja teenuseid ilma kodunt väljumata. Paljudes kanalites kasvab telepoodide hulk, mis loob olulise turu, mida ühendus ei saanud ignoreerida; mistõttu Euroopa Parlamendi ja nõukogu 30. juuni 1997. aasta direktiiv 97/36/EÜ (
6
) muutis direktiivi 89/552, et vastata sellele fenomenile ning kaitsta ostjat, kontrollides nende saadete vormi ja sisu, et eristada neid üksnes reklaamsaadetest (direktiivi 97/36 põhjendused 36 ja 37).
4.
Selles kontekstis ja EÜ artikli 234 alusel esitab Austria Bundeskommunikationssenat (kõrgeim föderaalne ringhäälingunõukogu) Euroopa Kohtule kaks eelotsuse küsimust direktiivi 89/552, mida on muudetud direktiiviga 97/36, artikli 1 punktides c ja f esinevate mõistete „telereklaam” ja „otsepakkumine” tõlgendamiseks. Ta esitab need küsimused, kuna põhikohtuasjas tuleb tal õigesti kvalifitseerida eetriruum, mis asub ajaliselt ja sisuliselt suuremas eetriruumis ja milles kutsutakse vaatajaid üles tasulisele telefoninumbrile helistades osalema mängus. (
7
)
II. Õiguslik raamistik
A. Ühenduse õigus
5.
Direktiiviga 89/552 sooviti kaotada ühenduses takistused televisiooni kaudu teabe ning ideede vabale levitamisele ja liikumisele. Niivõrd, kuivõrd tavaliselt tulenevad takistused liikmesriikide õigusnormide erinevustest, taotletakse direktiivis miinimumnorme kehtestades nende kooskõlastamist (9., 11. ja 13. põhjendus). Sel põhjusel antakse artikli 3 lõikega 1 liikmesriikidele õigus nõuda nende jurisdiktsioonis olevatelt ringhäälinguorganisatsioonidelt direktiiviga võrreldes rangemate või üksikasjalikumate eeskirjade täitmist.
6.
Artikli 1 punkti c kohaselt on „telereklaam […] igasugune kaubanduse, äri, käsitöö või kutsealaga seotud teadaanne, mida avalik-õiguslik isik või eraettevõtja edastab tasu või samalaadse hüvitise eest või enesetutvustuseks, et reklaamida tasu eest pakutavaid kaupu või osutatavaid teenuseid, kaasa arvatud kinnisvara ning õigused ja kohustused”.
7.
Sama artikli punkti f kohaselt on „otsepakkumine […] avalikkusele ringhäälinguorganisatsiooni kaudu edastatavad otsepakkumised tasu eest kaupade turustamiseks ja teenuste osutamiseks, kaasa arvatud kinnisvara ning õigused ja kohustused”.
8.
Artikli 10 (
8
) kohaselt peavad mõlemad nähtused olema hõlpsasti äratuntavad ning neid tuleb programmi muudest osadest hoida lahus optiliste ja/või akustiliste vahendite abil (lõige 1), tehes erandi eraldiseisvatele lõikudele (lõige 2), ning keelatud on alalävisele tajule suunatud võtted ning varjatud reklaam ja otsepakkumised (lõiked 3 ja 4).
9.
Artiklid 18 ja 18a (
9
) piiravad reklaamlõikude ja otsepakkumiste lõikude osakaalu saateajast, määrates maksimaalse igapäevase või igatunnise aja.
B. Austria õigusnormid
1. Bundeskommunikationssenatit käsitlev konstitutsiooniline seadus
10.
See liidukantseleist sõltuv üksus loodi föderaalseadusega Bundesgesetz über die Einrichtung einer Kommunikationsbehörde Austria und eines Bundeskommunikationssenates (
10
) (edaspidi „KOG”), et kontrollida Kommunikationsbehörde Austria (ringhäälingusektori regulatiivorgan; edaspidi „KommAustria”) ja Österreichischer Rundfunk’i (Austria ringhäälinguorganisatsioon; edaspidi „ÖRF”) otsuseid.
11.
KOG § 11 lõige 2 annab sellele üksusele pädevuse lahendada viimase haldusastmena kaebusi KommAustria otsuste peale, välja arvatud karistusõiguse valdkonnas.
12.
Bundeskommunikationssenati otsuste peale võib edasi kaevata Verwaltungsgerichtshof’i (
11
) (halduskohus) (KOG § 11 lõige 3).
13.
Selle viie liikme, kellest kolm on kohtunikkonnast (üks nendest on eesistuja), ametiaeg on kuus aastat, ametiaja lõppedes võib neid uueks ametiajaks ametisse nimetada; ametist kõrvaldamise põhjused on määratud KOG § 12, milles on mainitud nende iseseisvust ning sõltumatust.
14.
Menetluseküsimustes viitab KOG § 14 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz’ile (
12
) (halduskohtumenetluse seadus; edaspidi „AVG”).
2. Ringhäälinguseadus
15.
Bundesgesetz über den Östereichischen Rundfunk (
13
) (Austria ringhäälingut käsitlev föderaalseadus; edaspidi „ÖRF-Gesetz”) sätestab § 47 lõikes 1, et sellega võetakse üle direktiiv 89/552, mida on muudetud direktiiviga 97/36.
16.
§ 13 lõige 1 lubab ÖRF-il määrata oma programmide raames ja tasu eest aeg kaubandusteadaannete edastamiseks; viimased on määratletud sama sõnastusega kui piirideta televisiooni direktiivi artikli 1 punktis c.
17.
Lõige 2 keelab anda saateaega otsepakkumiste edastamiseks; viimased on määratletud sama sõnastusega kui viidatud direktiivi artikli 1 punktis f.
18.
Lõpuks taasesitatakse lõikes 3 üksnes reklaami osas viidatud direktiivi artikli 10 lõige 1.
III. Asjaolud, põhikohtuasi ja eelotsuse küsimused
19.
ÖRF-i poolt 1. aprillil 2005 edastatud saates „Quiz Express” kutsus saatejuht ajal, mil ekraanil kujutati tasulist telefoninumbrit, vaatajaid üles osalema auhinnamängus (saksa keeles „Gewinnspiel”). Telefoniteenust pakkuv ettevõtja sai 0,70 eurot iga kõne pealt ja maksis osa sellest ÖRF-ile. (
14
)
20.
Meelelahutus koosnes kolmest osast: esimeses osas valiti juhuse teel vaid üks kõne otse-eetrisse; teises osas pidi õnnelik helistaja vastama saatejuhi küsimustele; viimases osas kutsuti isikuid, keda ei valitud, osalema iganädalases loosimises, andes juhusele uue võimaluse.
21.
KommAustria esitas ÖRF-i vastu Bundeskommunikationssenatile kaebuse, sest tema arvates oli rikutud ÖRF-Gesetzi § 13 lõiget 2, kuna osa saatest oli kasutatud otsepakkumise edastamiseks.
22.
Vaidluse lahendamiseks peatas see asutus menetluse ja esitas Euroopa Kohtule järgmised küsimused:
„1.
Kas […] direktiivi 89/552 […], mida on muudetud […] direktiiviga 97/36 […], artikli 1 punkti f tuleb tõlgendada nii, et „otsepakkumisena” peab mõistma ka saateid ja saatelõike, kus teleringhäälinguorganisatsioon pakub televaatajatele võimalust osaleda tasu eest selle organisatsiooni korraldatavas auhinnamängus, kui nad helistavad kohe tasulisele telefoninumbrile?
2.
Juhul kui vastus sellele küsimusele on eitav, siis kas […] direktiivi 89/552 […], mida on muudetud […] direktiiviga 97/36 […], artikli 1 punkti c tuleb tõlgendada viisil, et „telereklaam” on iga teleringhäälinguorganisatsiooni saates või saatelõigus avaldatud teadanne, millega teleringhäälinguorganisatsioon pakub televaatajatele võimalust osaleda tasu eest selle organisatsiooni korraldatavas auhinnamängus, kui nad helistavad kohe tasulisele telefoninumbrile?”
IV. Menetlus Euroopa Kohtus
23.
Eelotsusetaotlus esitati Euroopa Kohtu kantseleile 27. aprillil 2006. ÖRF, komisjon ning Itaalia ja Portugali valitsused esitasid kirjalikke märkusi; 29. märtsil 2007 toimunud kohtuistungil osalesid ÖRF ja komisjoni esindajad, et esitada suuliselt oma märkused, kohtuistungil osalesid ka Suurbritannia valitsus ja KommAustria.
V. Euroopa Kohtu pädevus
24.
See on Bundeskommunikationssenati esimene eelotsusetaotlus Euroopa Kohtule, mistõttu ma usun, et on vajalik uurida, kas see organ täidab EÜ artiklis 234 märgitud „kohtu” tingimused. Austria organ leiab ise eelotsusetaotluses, et ta peab oma seisundit õigustama; komisjon toetab neid argumente oma kirjalikes märkustes.
25.
Hindamaks, kas üksusel on see seisund, on Euroopa Kohus kuni praeguse hetkeni piirdunud paari juhendava kriteeriumi esiletoomisega, nagu selle organi õiguslik alus, püsivus, selle liikmete iseseisvus, teostatava pädevuse kohustuslikkus, seal toimuva menetluse võistlevus, selle otsuste kohtuotsuselik laad ja õigusnormide kohaldamine. (
15
)
26.
Bundeskommunikationssenat täidab põhimõtteliselt need tingimused, arvestades, et:
a)
selle õiguslikus aluses ei ole mingeid kahtlusi, kuna see loodi KOG-ga; ka ei ole kahtlusi selle püsivuses ja stabiilsuses, mis tuleneb selle seaduse §-st 11, milles talle pannakse ülesandeks kontrollida KommAustriat ja teostada kohtulikku järelevalvet ÖRF-i üle.
b)
selle sekkumine ei ole valikuline, vaid kohustuslik, kuna see lahendab KommAustria otsuste peale esitatud kaebusi, välja arvatud karistusõiguse valdkonnas.
c)
kõrgema audiovisuaalse nõukogu iseseisvus näib olevat vaieldamatu: see koosneb viiest liikmest, kellest kolm on kohtunikud (viimaste seast valitakse eesistuja ja tema asetäitja), kes ei ole seotud väliste juhiste või käskudega. (
16
) Valitsuse ettepanekul nimetab liidupresident need liikmed ametisse kuueks aastaks, ametiaja lõppedes võidakse neid uueks ametiajaks ametisse nimetada.
d)
Menetlus on võistlev, kuna pooled esitavad oma argumendid (AVG § 37), sealhulgas istungil, mis korraldatakse omal algatusel või taotluse korral (AVG § 39 lõige 2). Ametiasutus põhjendab kirjalikult oma seisukohta (AVG § 38), kutsub tunnistajad ja eksperdid kohtuistungile, kus osalevad kõik huvitatud isikud (AVG § 40 ja 41), istungi käigus on tagatud kaitseõigus (AVG § 43 lõige 3).
e)
Lõpuks ei ole vaidlust ka selles, et otsused tehakse õiguslikest kriteeriumidest lähtuvalt.
27.
Siiski ei saa lasta end pimestada esialgsest muljest. Väidan 28. juuni 2001. aasta ettepanekus kohtuasjas De Coster, (
17
) et Euroopa Kohtu seisukoht nimetatud liikmesriigi kohtu mõiste osas on loonud ülemäära paindliku ning järjekindlusetu kohtupraktika, mistõttu soovitan võtta kindlama ja tõsisema suuna, mis eelotsusetaotluse mõtte poole liikudes soodustab viljakat koostööd kohtunike vahel.
28.
Selle mõttega soovitan nimetatud ettepanekus üldreeglina hõlmata EÜ artikli 234 alla iga liikmesriigi kohtuvõimu alla kuuluvad organid, kui need teostavad kohtu funktsioone, ning erandina hõlmata sinna need organid, mis ei kuulu küll kohtuvõimu alla, kuid kelle öelda on viimane sõna, eeldusel et nad täidavad kohtupraktikas esitatud tingimused, on eeskätt iseseisvad ning nende menetlus on võistlev.
29.
Kitsamas arusaamas leian, et Bundeskommunikationssenat peab sellest mõistest välja jääma, kuna see ei kuulu Austria kohtusüsteemi.
30.
On tõsi, et see kuulub kategooriasse „kollegiaalsed üksused, millel on kohtulaadne osa”, (
18
) millele nimetatud riigi põhiseaduse artikli 133 lõikes 4 viidatakse (
19
) ja mille suhtes olen ka tunnistanud ühes varasemas kohtuasjas, et tegu on kohtuga. (
20
)
31.
Kuigi siseriikliku õigusega toimunud kohtuliku laadi omistamine on üks asjaolu, ei ole see sellegipoolest määrav. (
21
) Võttes siiski arvesse, nagu ma juba korduvalt alates De Costeri ettepanekust olen sedastanud, et see mõiste tuleb piiritleda ühenduse õiguse alusel lähtuvalt sellele omastest struktuurilistest nõuetest, siis tuleb rangemalt uurida, kas Bundeskommunikationssenat tegelikult ka vastab tingimustele, et esitada eelotsusetaotlust.
32.
Niisugune rangem analüüs toob välja, et erinevalt teistest Austria põhiseaduse artiklis 133 märgitud ametiasutustest, nagu kohtuasjas Häulp käsitletud Oberster Patent-und Markesenat, kelle otsuseid ei saa ei haldus- ega kohtukorras edasi kaevata, vaatab Bundeskommunikationssenati otsuseid läbi Verwaltungsgerichtshof.
33.
Seda eripära selgitavad ajaloolised põhjused. Enne KOG vastuvõtmist reguleeris Austrias ringhäälingut Privatrundfunkbehörde (eraõigusliku ringhäälingu järelevalveamet) vastavalt Regionalradio-Gesetz’ile (piirkondliku ringhäälingu seadus); see organ sündis kollegiaalsena põhiseaduse artikli 133 lõike 4 tähenduses ning selle otsuseid ei saanud edasi kaevata Verwaltungsgerichtshofi. Verfassungsgerichtshof (konstitutsioonikohus) kuulutas 29. juuni 2000. aasta otsuses (
22
) Privatrundfunkbehörde põhiseadusega vastuolus olevaks, kuna arvestades viidatud artikli 133 lõiget 4, olid vastuvõtmatud võimatus teostada selle otsuste üle kohtulikku kontrolli ja asjaolu, et tegu oli ainsa haldusinstantsiga. Vastavalt kohtupraktikale (
23
) tõlgendas see kohtuotsus kitsalt võimalust luua kollegiaalseid organeid, kuna see tähendab ainsat erandit üldpõhimõttest, mille alusel on kogu haldustegevus allutatud kohtulikule kontrollile, seega tuleb seda õigustada igal üksikjuhul – seda nõuet ei olnud aga Privatrundfunkbehörde puhul täidetud. Nimetatud otsuse täitmiseks muudeti Regionalradio-Gesetzi § 13 ning kehtestati võimalus esitada kaebus Verwaltungsgerichtshofi, säilitades ülejäänud sätte. Pärast uut pöördumist konstitutsioonikohtu poole leidis viimane, et puudus on endiselt alles, kuna asjaolu, et Privatrundfunkbehörde tegutseb juhtivalt kui ainus instants, on kokkusobimatu konstitutsiooniliste põhimõtetega. (
24
) Seadusandja pidi tegutsema ning loodi järelevalvefunktsiooniga haldusorgan Bundeskommunikationssenat, jättes puutumata võimaluse esitada kaebus Verwaltungsgerichtshofi; lõpuks kinnitas seda korraldust ka konstitutsioonikohus. (
25
)
34.
Kuna halduskohus kontrollib Bundeskommunikationssenati otsuseid, siis muutub kontekst ning seda organit ei saa lugeda kohtuks EÜ artikli 234 tähenduses.
35.
Oht, et haldusorgani sekkumisel tekivad raskused kohtunike vahelisse dialoogi, mida ma käsitlesin ka kohtuasjas De Coster tehtud ettepaneku punktides 75–79, näib olevat ilmne. Sõltumata selle valitsusasutuse kõrgest tehnilisest ja õiguslikust kvalifikatsioonist, võib Verwaltungsgerichtshof pärast Euroopa Kohtult eelotsusetaotlusele vastuse saamist tehtud otsuse läbivaatamisel leida, et eelotsuse küsimine oli viga, või arvata, et oleks tulnud keskenduda erinevale küsimusele. Kui see kohus leiab, et vaidlus ei puuduta ühenduse õigusnormide tõlgendamist või kohaldamist, siis on eelotsuse küsimus ja selle vastamiseks tehtud jõupingutused asjatud ning Euroopa Kohtu legitiimsus väheneb, kuna tema otsuseid ei järgita. Kui ilmneb, et küsimus oleks tulnud sõnastada erinevalt, siis ollakse tegelikult esitatud küsimuse ning saadud otsuse kütkes, ning tõenäoline on, et menetlusökonoomiast lähtudes järgmine kord eelotsusemenetlust ei kasutata ning piirdutakse halduskorras ette nähtud konsultatsiooniga ning vastusega, mis on algusest peale puudulik ja mis takistaks tõelise „kohtunike vahelise dialoogi” teket.
36.
Haldusorgani sekkumine EÜ artikli 234 järgsesse kohtulikku koostöösse näib mulle alati olevat tõsine, sest ka heatahtlik sekkumine takistab menetlust. Kohtuotsuses De Coster tehtud ettepanekus (36. ja 98. joonealune märkus) selgitan, et eelotsuse küsimuse sõnastamine võib määrata ära Euroopa Kohtu vastuse, seetõttu on oluline säilitada seda, et eelotsusemenetluses osalevad päriselt kohtulaadsed organid. Kui küsimuse esitas haldusorgan, siis hilisem võimalik kaebus kohtusse sõltuks algusest peale selles, kuidas või millal eelotsuse küsimus esitati, nii et tõeline kohus tunneb, et temalt on võetud õigus kasutada eelotsusemenetlust, sest kuigi ta ka sooviks esitada uue küsimuse, kehtestaks ta pooltele sellega täiendava viivituse, mis oleks aga vastuvõetamatu juba niigi aeglase kohtumenetluse puhul.
37.
Need kaalutlused selgitavad seda, miks lubada dialoogi astuda mitte-kohtulikel organitel üksnes siis, kui kohus nende otsuseid hiljem üle ei vaata, andes seega siseriiklikus õiguskorras viimase sõna – see tingimus võimaldab juurdepääsu eelotsusemenetlusele, et vältida ohtu, et osa ühenduse õigusest jääks välja Euroopa Kohtu sekkumisest ühenduse õiguse ühetaoliseks kohaldamiseks.
38.
Hiljutine areng kohtupraktikas (
26
) osundab suuremale õhinale kohtu mõiste osasid, eeskätt iseseisvust, karakteriseerida, mis näitab kohtuasjas De Coster esitatud ettepaneku seisukohale sarnanevat lähenemist. Kohtuasjas Schmid (
27
) tunnistati, et Euroopa Kohtul ei ole pädevust vastata Viini, Alam-Austria ja Burgenlandi Berufungssenat V der Finanzlandesdirektion’i (piirkondliku maksuameti V apellatsioonikoda) küsimustele, ning kohtuasjas Syfait jt (
28
) järeldati sama Epitropi Antagonismou (Kreeka konkurentsikomisjon) esitatud eelotsusetaotluse kohta.
39.
See tendents ilmneb oluliselt, kui võtta arvesse, et minevikus Euroopa Kohus vastas sarnaste organite, näiteks Hispaania majandus-halduskohtu (
29
) ning Hispaania konkurentsi kaitse kohtu esitatud küsimustele. (
30
)
40.
Minu seisukoht ei ole pärast kohtuasjas De Coster tehtud ettepanekut muutunud, kuna mitte üksnes järjekindluse, vaid ka sügava veendumuse tõttu väidan ma, et Bundeskommunikationssenat ei ole kohus EÜ artikli 234 tähenduses, ning et Euroopa Kohus peaks leidma, et tal ei ole pädevust selle organi esitatud küsimusele vastata.
41.
Ma loodan, et kohtunikud, kelle poole ma pöördun, veenduvad kohtuasjas De Coster esitatud seisukoha õigsuses, kuid olukorraks, kus nad ei järgi minu ettepanekut, analüüsin nüüd teise võimalusena eelotsusetaotluse aluseks olevat sisulist vaidlust, et täita oma ülesannet teha avalikul kohtuistungil täiesti erapooletult ja sõltumatult põhjendatud ettepanekuid esitatud küsimuste kohta (EÜ artikli 222 teine lõik).
VI. Teise võimalusena esitatud analüüs eelotsuse küsimuste kohta
A. Esitatud küsimus
42.
Bundeskommunikationssenat palub Euroopa Kohtul täpsustada ühenduse mõisteid „otsepakkumine” ja „telereklaam”, et määratleda saatesse „Quiz Express” pandud lõiku. Juhul kui seda lugeda otsepakkumiseks, on see lõik Austrias keelatud, kuna direktiivi 89/552 artikli 3 lõike 1 alusel keelab ORF-Gesetzi § 13 lõige 2 sellise kaubandusliku televisiooni vormi, ja seega on õigus KommAustrial. Kui aga lugeda seda enesetutvustuseks, tuleks otsuse tegemiseks kasutada erinevaid parameetreid, kuna reklaam on lubatud, kui see on kergelt tuvastatav ja selgelt eristatav ülejäänud programmist optiliste või akustiliste vahendite abil (nimetatud seaduse § 13 lõige 3).
43.
Siiski ei esita taotluse esitanud haldusorgan oma kahtlusi abstraktselt, vaid seoses ühe meelelahutuse vormiga, mida tuleb iseloomustada, kuna piirideta televisiooni direktiivi artikli 1 punktide c ja f kohaselt on nii reklaam kui ka otsepakkumised suunatud kaupade müügile või teenuste pakkumisele. Seega tuleb uurida, kas vaidlusalune saade osutab teenust (ilmselgelt ei ole tegu kaupade müügiga), ning selleks tuleb kõigepealt hinnata, kas see vastab hasartmängu tingimustele; jaatava vastuse korral tuleb uurida selle tegelikku ulatust, et kindlaks määrata, kas on tegu otsepakkumise või telereklaamiga.
44.
Siiski tuleb eelnevalt kõrvale lükata teine võimalus, mis ilmneb Bundeskommunikationssenati küsimustest, nimelt, et tegu pole sugugi mitte telereklaami ega otsepakkumisega, vaid hoopis lihtsa saatega, mis käib viidatud direktiivi artikli 1 punkti a „teleprogramm” alla.
B. Vaidlusalune „Gewinnspiel” ei ole televiktoriin
45.
Sellega seoses on väga illustratiivsed Itaalia valitsuse esitatud märkused eelotsusemenetluse kirjalikus osas. Erinevalt laval toimuvast küsimuste ja vastustega viktoriinist, kus osalised, mängujuht ning kandidaadid näevad üksteist näost näkku ning pealtvaatajatel (nii stuudios kui ka televaatajatel kodus) on üksnes passiivne roll, on ÖRF-i „Gewinnspiel” ajaviide, kus mängija, kes veel mõni hetk tagasi oli vaid televaataja, on telefoniliini teises otsas, ja ülejäänud televaatajad võivad loota, et ka nemad saavad mängust osa saada ja auhinna võita.
46.
See kooslus näitab, et kui traditsioonilises viktoriini-saates kasutatakse televisiooni kui vahendit stsenaariumi järgi kulgeva mängu edastamiseks, et lõbustada pealtvaatajaid, siis ÖRF-i minisaate eesmärk on tõmmata ligi huvitatuid, lubades neile auhinna esiteks, kui nende kõne välja valitakse ja kui nad vastuse ütlevad, või teise võimalusena, kui nad iganädalases loosimises osalevad.
47.
Ent osalemine eeldab tasu maksmist ja sellest saab kasu telekanal, kuna suurem hulk kõnesid tekitab suurema kasumi, ja seetõttu põhimõtteliselt, ning ilma et see mõjutaks selle küsimuse põhjalikumat analüüsi käesoleva ettepaneku hilisemates punktides, soovitakse kõnealuse meelelahutusega otseselt rahastada ÖRF-i. Seega tuleb mängu direktiivi 89/552 artikli 1 punktides c ja f märgitud tasu.
48.
Lõpuks, niisugust meelelahutust eetrisse lastes ei tegele ÖRF viidatud direktiivi artikli 1 punkt a tähenduses „teleringhäälinguga”, see tähendab ei edasta avalikkusele mõeldud programmi, vaid kasutab televisiooni pigem täiendavaks funktsiooniks – sissetuleku tekitamiseks.
49.
Selles kontekstis tuleb uurida, nagu ma juba märkisin, kas see täiendav funktsioon osutab tasu eest teenust, ja seega tuleb uurida asjaomase saate laadi.
C. Hasartmäng
50.
Kohtuasjas Placanica jt (
31
) esitatud ettepaneku punktides 92–97 käsitlen suhteid õnne, mängu ning õiguse vahel. Need seosed õigustavad ühenduse õigusnorme, mis kaitsevad üksikisikuid mängukire eest, mis kahjustab nende vara ja tervist, (
32
) ning kaitseb ettevõtjate ja sellist meelelahutust pakkuvate keskuste ärihuve, tagades kokkuvõttes asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse. (
33
)
51.
Euroopa Liidu õigusnormides ei ole üksikasjalikku arusaama hasartmängudest, ja kuigi viidatud kohtupraktika analüüsib nende mõju ühisturu alustaladele, ei ole seal ometi neid määratletud. Siiski nõustutakse, et õiguslikus mõistes tähendab see mõiste majanduslikku kihlvedu, mille tulemus sõltub õnnest. (
34
)
52.
See kahtlemata ebamäärane mõiste hõlmab loendamatu arvu hasartmänge, sest kasu saamise ning võistlemise hetkedel ei ole inimmõistuse viljakusel piire. (
35
) Siiski eristan ma kolme parameetrit selle mõiste täpsustamiseks: rahaline maksumus, ebakindlus ja soov võita. (
36
)
53.
Hasartmängu lahutamatu osa on ebakindlus tulemuse suhtes, kuna kõigis selle osades mängib rolli juhus, andes sellele kogu vürtsi, ning mängija aplust ahvatleb peibutisena mulje suuremast võidust kui esialgselt tehtud panus. Lisaks võimaldab majanduslik aspekt õigusel seda ühiskondlikku fenomeni kontrollida: õiguse huviorbiiti tõusmiseks on vältimatu mõju isikute varale. (
37
) Mäng ilma kihlveota ega mingi mõjuta mängija kapitalile kuulub üksnes erasfääri ega nõua seaduse kaitset.
54.
Kahtlemata on õnnel oma osa ka saatesse „Quiz Express” lisatud lõigus. Mängijate õnn näitab end kahel korral: kõigi kõnede seast ühe kõne valimine, mis „avab otse-eetri” õnnelikule, et ta saaks suhelda saatejuhiga; ning iganädalane loosimine, mis võimaldab teistel kandidaatidel auhinda püüda. Pealtvaataja oskused, teadmised või üksnes mõttekiirus on võidusoovis teisese tähtsusega.
55.
Sisuliselt on vaataja tahe võita auhind kas siis esimeses osas numbrit valides või teises osas loteriis.
56.
Esimeses osas peab ta maksma tasu (0,70 eurot), mis ei ole küll kõrge, kuid ületab oluliselt Austria tavakõnede maksumuse, ja loodab saada auhinna summas 200–330 eurot, mis katab tema investeeringu mitmekordselt.
57.
Seetõttu võib saates „Quiz Express” kasutatud võistluse eripära tõttu lugeda seda hasartmänguks.
D. Teenuste osutamine
58.
Olles selle küsimuse lahendanud, ei ole raskust tunnistada, et ÖRF pakub tasu eest teenust.
59.
Euroopa Kohus on kõhklusteta lugenud loteriide korraldamise (Schindleri kohtuotsus), (
38
) mänguautomaatide pakkumise tasu eest (kohtuotsus Läärä jt) (
39
) ja lisaks ka õnne- või hasartmängud (kohtuotsus Anomar jt) (
40
) teenusteks EÜ artikli 50 tähenduses. (
41
)
60.
See kvalifikatsioon anti, tõsi küll, kõigile hasartmängudele kui eraldiseisvale ning peamisele tegevusele seoses siseriiklike õigusnormidega, millega selle korraldust piirati, et õigustada neid üldise huviga, nagu ühiskondlik kord ning võitlus kuritegevuse ja pettuse vastu. (
42
)
61.
Viidatud kohtuotsused ei käsitle olukorda, kus mängud asuvad laiema ulatusega kontekstis, nagu käsitleti põhikohtuasjas ning kohtuotsuses Familiapress, (
43
) kus sarnases kontekstis Saksa nädalalehes „Laura”, mida turustati Austrias, avaldati lugejatele lahendamiseks ristsõnu ja mõistatusi ning loositi rahalisi auhindu õigeid vastuseid saatnute vahel. Nii ÖRF-il kui Portugali valitsusel on õigus, kui nad väidavad, et nimetatud kohtuotsuses käsitletud väikese väärtusega loosimised ei kujuta endast iseseisvat majandustegevust, vaid üksnes ühte ajakirja mitmest osast (punkt 23), ilma et neid saaks lugeda teenuste osutamiseks EÜ artikli 50 tähenduses. Komisjon märgib aga õigesti, et see hinnang soovib eristada Schindleri kohtupraktikat, tuues käesolevas asjas esile loterii-laadseid suure ulatusega hasartmänge piiravate siseriiklike õigusnormide proportsionaalsuse kontrolli.
62.
Kokkuvõttes ei ole ühenduse kohtupraktikas takistusi sellele, et ÖRF-i minisaadet lugeda hasartmänguks ja seetõttu teenuse osutamiseks.
63.
Enne jätkamist tuleb korrata ühte ÖRF-i kirjalikes märkustes esitatud argumenti (punkt 4) ja rõhutada, et mingit tähtsust ei ole asjaolul, et saade „Quiz Express” on nähtav ainult Austrias, kuna see asjaolu mõjutab vaid EÜ artikli 49 kohaldamist, ent seda ei saa kasutada, et võtta sellelt talle omast tingimust. Tuleb meeles pidada, et piirideta televisiooni direktiiv kasutab mõistet „teenuste osutamine” teatava tegevuse eristamiseks, mitte aga selle teenuse liikumise vabaduse tagamiseks. Teisisõnu tuleneb kohtuotsuse Läärä jt (
44
) punktist 27, et asjaolu, et teenus ei ületa riigipiire, ei tähenda veel, et tegu ei ole enam teenusega.
E. Otsepakkumine versus reklaam
64.
Jõuame seega käesoleva eelotsusetaotluse Gordioni sõlmeni, mis seisneb selles, et üritatakse aru saada, kas saatesse „Quiz Express” pandud meelelahutuslõik auhinnaga ja järelikult terve see saade vastavad tüüpilistele otsepakkumise nõuetele.
65.
Piirideta televisiooni direktiivi artikli 1 punktis f mainitakse nelja asjaolu: 1) ringhäälinguorganisatsiooni kaudu edastatavad 2) otsepakkumised avalikkusele 3) kaupade turustamiseks ja teenuste osutamiseks 4) tasu eest.
66.
Esimene ja kaks viimast asjaolu ei tekita käesolevas juhtumis küsimusi. Keegi ei kahtle selles, et „Quiz Express” on telesaade, milles pakutakse vastutasu eest mängus osalemist: helistajad maksavad hinna (mille saab endale ÖRF), et osaleda ja saada tulu sellest teenusest, mis lõpeb võimalusega saada auhind ühes ajaviite kahest osast.
67.
See pakkumine kuulub mõistesse „otsepakkumine avalikkusele”, mis võimaldab otsepakkumist eristada reklaamist, mis on suunatud tarnimise reklaamimisele, mitte aga tarne tegelikule teostamisele.
1. Otsepakkumine
68.
Kohtuotsuses RTI jt (
45
) kirjeldati üksikasjalikult selle mõiste piire, et tõlgendada direktiivi 89/552 redaktsiooni, mis eelnes otsepakkumise fenomeni lisamisele sellesse teksti, kuid selle idee ilmnes artikli 18 lõikest 3, mis teiste „reklaamivormide” maksimaalse kestuse reguleerimisega sätestas, et „toodete müügi, ostmise või rentimise või teenuste otsepakkumised avalikkusele [ei ületa] ühte tundi päevas”.
69.
Viidatud kohtuotsuse punktis 31 kohaselt on see pakkumiste liik „saated, kus esitletakse tooteid, mida võib vahetult tellida telefoni, kirja või videoteksti teel ja mis on mõeldud tarnimiseks televaatajate koju”. Samal ajal kui toimetaja pakub eetris müügiks kaupu ja teenuseid, kiidab nende omadusi ja eeliseid, ütleb hinna ja maksevõimalused, esitatakse ekraanil telefoninumbrid, Interneti-aadress või muud olulised andmed pakkumisega nõustumiseks. Lepingu vorm on see, mis on sidevahendite teel sõlmitud lepingutele (
46
) ette nähtud direktiivis 97/7/EÜ. (
47
)
70.
Seevastu kujutab reklaam endast „kaudset” pakkumist, sest kuigi sarnaselt otsepakkumisega on see suunatud sellele, et televaataja ostaks pakutud kaupu või teenuseid, veendes teda kauba või teenuse omaduste kirjeldamisega, jääb siiski tehingu viimane osa selle vahetust eesmärgist väljapoole, lükkudes hilisemale ajale, kui tarbija suundub vastava kaubandusväljaande poole ostu sooritamiseks.
71.
Tegelikult pakub otsepakkumine ühe täiendava sammu, kuna seal mitte üksnes ei tutvustata midagi, vaid tegelikult ka pakutakse ja müüakse seda.
72.
Eelnevad kaalutlused näitavad, et saade „Quiz Express” pakub televaatajatele võimalust osaleda hasartmängus, esitades neile vajaliku informatsiooni operaatorile helistamiseks ja otse-eetris osalemiseks, või kui neil ei õnnestu saada otse-eetrisse, siis osalemiseks iga-nädalasel loosimisel; ja see toimub vähemalt kaudselt tasu eest, (
48
) sest spetsiaalsele telefoninumbrile helistamine toimub lisatasu eest.
73.
Saatejuht kehutab televaatajat saates osalemiseks üles kirjutama ekraanil oleva telefoninumbri. Kaubandusliku magnetina esitatakse mängu auhinnad. Kutse aktseptimine toimub, kui vaataja helistab numbrile ning ÖRF esindajad kõne vastu võtavad; samal hetkel toimub maksmine, tasu lisatakse kliendi telefoniarvele; klient saab sellel hetkel võimaluse mängida otse-eetris või olenevalt olukorrast osaleda hilisemal loosimisel.
74.
Seega, vastavalt piirideta televisiooni direktiivi artikli 1 punkti f sõnastusele pakutakse vaidlusaluses saates avalikkusele otse teenuseid tasu eest, andes neile kõik vajalikud andmed sidevahendi abil lepingu sõlmimiseks. (
49
)
75.
Seega ei ole teoorias mingit takistust lugeda uuritud saade otsepakkumise vahendiks.
2. Mängu eriline kaal saates „Quiz Express”
76.
Siiski ei ole selline otsepakkumiseks määratlemine automaatne. Kooskõlastades piirideta televisiooni direktiivi artiklis 1 esinevaid otsepakkumise ja telereklaami mõisteid sama direktiivi IV peatükiga, ilmneb tahe, et need peavad olema äratuntavad ja programmi muudest osadest lahus (artikkel 10), nii et neid lisatakse üksnes saadete vahele ja erandina saadete keskele, juhul kui see ei kahjusta saate ühtsust ega väärtust ja kui võetakse arvesse saate loomulikke katkestusi, iseseisvaid osi või intervalle.
77.
Prima facie ei näe seadusandja ette võimalust seda saate keskele lisada, nagu põhikohtuasjas tehti, ning see lünk selgitab, miks eelotsusetaotluse esitanud organil olid kahtlused selle täpse määratluse kohta.
78.
Otsepakkumiseks määratledes tuleb uurida saate „otsepakkumise kogust ja kvaliteeti”. Siin tuleb korrata kohtuotsuse Familiapress seisukohta: selle tegevuse osatähtsust toodangus. Kui see on üksnes teisejärguline, vaid veel üks osa saatest, mis on suunatud selle eesmärgile, siis see hajub saate oma sisus ära; kui tegu on aga olulise osaga, saate leitmotiiviga, siis see nakatab terve ülekande ning muudab saate otsepakkumiseks. Mõlema äärmuse vahel on ilmselgelt ka vahepealsed olukorrad.
79.
Sisuliselt ei ole Euroopa Kohtu ülesanne uurida vaidlusaluse mängu laadi, eriti veel siis, kui tal ei ole – nagu käesolevas asjaski – täpseid fakte, et kindlusega õige lahenduseni jõuda. Siiski võib Euroopa Kohus siseriiklikule organile ette anda teatud juhised, kuigi tehes seda ettevaatlikult, nagu Ühendkuningriigi esindaja kohtuistungil mainis.
80.
Endas minivõistlust sisaldava saate eesmärk on esimene kaalumiskriteerium. Näib olevat ilmne, et hinnang sõltub sellest, kas mäng asub magasinsaates, meelelahutussaates, mille üldine eesmärk on osalejaid lõbustada (
50
), või mingis teistsuguses saates, nagu uudistesaade või usuline saade, (
51
) millel ei ole midagi ühist selle mänguga. See hinnang jätab otsepakkumise mõiste alt välja need saated, kus televaatajate sekkumine, mis on küll keeruline ja toimub tasu eest, toimub saate toimetuse sisust lähtuvalt ning juhib selle arengut, näiteks tõsielusarjad „Suur vend”, „Superstaar” või „Tantsud tähtedega”.
81.
Selles mõttekäigus on veel teine kriteerium, mida ei tuleks alahinnata – mängu otsene ja kaudne majanduslik tähtsus eetriruumis. Olulise hinnanguparameetri annab esimene osa, st spetsiaalsele telefoninumbrile tulnud kõnedest saadud tulu protsent tervest saatest, sealhulgas reklaamist saadavast tulust.
82.
Samuti peab kaudse näitajana silmas pidama, kui palju aega kulutati mitte üksnes mängu esitlemisele ning pealtvaatajate kehutamisele mängus osalema ekraanil olevat telefoninumbrit valides, vaid ka seda, kui palju aega kulus otse-eetris vastata saava õnneliku helistaja valimisele; see tähendab jõupingutusele „müüa toodet”. Sellega seoses on kasulikud reklaamide ning otsepakkumise saadete kestust reguleerivad piirideta televisiooni direktiivi artiklid 18 ja 18a.
83.
Mängu väidetava mõju arvutamiseks on kasulik vaadata tavaliselt esitatavaid küsimusi, sest mida kergemad need on, seda rohkem kandidaate võtab osa, tõstes sel moel sissetulekut.
84.
Nende kaalutluste alusel saab iga mõistlik inimene kergesti aru, kas tegu on meelelahutusega või teenust müüva telekanali rahastamisega.
85.
Lõpuks võimaldab saate vaatajate see osa, kes ajaviitesaates osalemiseks telefoninumbri valib, aimata selle saate tegelikku laadi.
86.
Eelnevate kaalutluste tõttu teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata esimesele eelotsuse küsimusele, et direktiivi 89/552 artikli 1 punkti f tuleb tõlgendada nii, et saateid ja saateosi, kus teleringhäälinguorganisatsioon pakub pealtvaatajatele võimalust osaleda tasu eest selle organisatsiooni korraldatavas auhinnamängus, kui nad helistavad kohe tasulisele telefoninumbrile, tuleb mõista „otsepakkumisena”, kui selle peamine eesmärk on mängus osalemise müümine. Sellega seoses peab siseriiklik kohtunik kaaluma käesoleva ettepaneku punktides 77–82 esitatud kriteeriume: a) saate peamine eesmärk; b) mängu majanduslik kaal; c) sellele kulutatud aeg; ja d) helistanud televaatajate arv.
F. Igal juhul ei ole tegu reklaamiga
87.
Kui vastus esimesele küsimusele on eitav, siis küsib eelotsusetaotluse esitanud organ teise võimalusena, kas vaidluse asjaolusid võib mingil juhul pidada reklaamiks ja seda enesetutvustuse vormis, mis tähendab ringhäälinguorganisatsiooni tegevust oma toodete, teenuste, saadete või kanalite reklaamimisel (direktiivi 97/36 39. põhjendus).
88.
Selles eelotsuse küsimuses on esimese eelotsuse küsimusega võrreldes oluline erinevus, mida kirjalikes märkustes ei ole välja toodud, kuna see ei viita saatele või saate mõnele osale, vaid seal edastatud sõnumile endale, sest seda laadi teated võivad sisalduda ka saates, kus ei ole reklaami. (
52
) See raamistik on määrav teisele küsimusele vastamisel.
89.
Kui tuvastatakse, et „Quiz Express” ei ole otsepakkumise vorm, tuleb tunnistada, et tegu on meelelahutustoodanguga. (
53
) Selles kontekstis teated, kus näidatakse telefoninumbrit ja mängus osalemise tingimusi, ei reklaami seda mängu, vaid üksnes esitavad vajalikku informatsiooni, mis saate tootmise seisukohast on möödapääsmatu; põhimõtteliselt on sellest informatsioonist kõnealuse saate ajal kasu vaid televaatajal. Teisisõnu on telefoninumbrit esitav teade teleülekandest lahutamatu informatsioon, mis võimaldab selle kulgu ning ei reklaami täiendavat teenust.
90.
Kokkuvõttes ei ole saate „Quiz Express” ajal ekraanil esitatud teade, kus näidatakse telefoninumbrit hasartmängus osalemiseks, oma eesmärgilt reklaam, kuna see ei kuulu piirideta televisiooni direktiivi artikli 1 punkti c alla.
VII. Ettepanek
91.
Eelnevate kaalutluste alusel teen Euroopa Kohtule ettepaneku:
1.
Sedastada, et ta ei ole pädev vastama Austria Bundeskommunikationssenati esitatud eelotsuse küsimustele, kuna see organ ei ole kohus EÜ artikli 234 tähenduses.
2.
Teise võimalusena, kui eelotsusetaotlus võetakse vastu, siis sedastada, et
a)
Nõukogu 3. oktoobri 1989. aasta direktiivi 89/552 teleringhäälingutegevust käsitlevate liikmesriikide teatavate õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta, muudetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 30. juuni 1997. aasta direktiiviga 97/36/EÜ, artikli 1 punkti f tuleb tõlgendada nii, et saateid ja saateosi, kus teleringhäälinguorganisatsioon pakub pealtvaatajatele võimalust osaleda tasu eest selle organisatsiooni korraldatavas auhinnamängus, kui nad helistavad kohe tasulisele telefoninumbrile, tuleb mõista „otsepakkumisena”, kui selle peamine eesmärk on mängus osalemise müümine. Sellega seoses peab siseriiklik kohtunik kaaluma järgmisi kriteeriume: a) saate peamine eesmärk; b) mängu majanduslik kaal; c) sellele kulutatud aeg; ja d) helistanud televaatajate arv.
b)
Saate ajal ekraanil esitatud teade, kus märgitakse tasuline telefoninumber, mille televaatajad peavad valima, et osaleda telekanali poolt selle saate käigus korraldatud loosimises, ei ole reklaam, vaid üksnes teadaanne, mistõttu ei saa seda lugeda direktiivi 89/552 artikli 1 punkti c alla kuuluvaks.
(
1
)	Algkeel: hispaania.
(
2
)	Beigbeder, F., 99 francs, Ed. Grasset, Paris, 2000, märgib, et kirjandussõpradele on reklaam viimase kahe aastatuhande üks suurim katastroof.
(
3
)	Zola, E., Daamide õnn, Ed. Gallimard, coll. Folio, Paris, 1980, lk 480, kajastab seda mõttekäiku: „Hommikust alates kasvas tungleemine. Ükski kauplus ei olnud veel linna vapustanud sellise reklaamipauguga. Nüüd kulutas kauplus Daamide õnn igal aastal ligi kuussada tuhat franki plakatitele, teadetele ja kõikvõimalikele üleskutsetele; saadeti välja nelisada tuhat kataloogi, kulutati enam kui sada tuhat franki näidistele. Tegu oli täieliku sissetungiga ajakirjadesse, müüridele, inimeste kõrvadesse, justkui oleks hiiglaslik pronkstrompet katkematult kuulutanud kõigi nelja tuule poole suurt väljamüüki.”
(
4
)	Näiteks toimus Ameerika ettevõtja Microsofti uue operatsioonisüsteemi esitlus 39000 müügikohas 45 riigis ja maksis 500 miljonit dollarit (www.zdnet.fr/actualites/informatique).
(
5
)	EÜT L 298, lk 23; ELT eriväljaanne 06/01, lk 224.
(
6
)	EÜT L 202, lk 60; ELT eriväljaanne 06/02, lk 321.
(
7
)	Need abonendid võivad saada telekommunikatsiooniteenuse pakkujalt protsendi kõne pealt saadud summast.
(
8
)	Vastavalt direktiivist 97/36 tulevale sõnastusele.
(
9
)	Samuti vastavalt direktiivist 97/36 tulenevale sõnastusele.
(
10
)	BGBl nr 32, 2001
(
11
)	See kohus, mis asub Viinis, teostab kohtulikku järelevalvet ametiasutuste üle. Ta vaatab läbi erakorralisi kaebusi, milles vaidlustatakse ametiasutuste tegevuse õiguspärasust, sekkumata faktidesse. Ta on kassatsioonikohus haldusküsimustes, kaitstes õigusnorme neile õigeid tõlgendusi andes. Sellel kohtul on ka pädevus tühistada haldusakte materiaal- või menetlusõigusnormi rikkumise korral või võimuliialduse- või kuritarvituse korral, kuid ta ei saa fakte kontrollida.
(
12
)	BGBl nr 51, 1991.
(
13
)	BGBl nr 83, 2001, mis on BGBl nr 159, 2005 järgses redaktsioonis.
(
14
)	Bundeskommunikationssenat märgib eelotsusetaotluses (punkt 41), et ÖRF ei esitanud mingeid arvandmeid saadud summade kohta, kuid sedastab, et tänu telefonioperaatoriga sõlmitud kokkuleppele sai ÖRF olulist tulu.
(
15
)	Näiteks võib vaadata 30. juuni 1966. aasta otsust kohtuasjas 61/65: Vaassen-Göbbels (EKL 1966, lk 377); 17. septembri 1997. aasta otsust kohtuasjas C-54/96: Dorsch Consult (EKL 1997, lk I-4961, punkt 23); ja 2. märtsi 1999. aasta otsust kohtuasjas C-416/96: Nour Eddline El-Yassini (EKL 1999, lk I-1209, punkt 17).
(
16
)	Austria põhiseadus tagab mitte-kohtunikest liikmete iseseisvuse, märkides artikli 20 lõikes 2, et „kui föderaal- või liidumaa seadusega on kehtestatud kollegiaalne organ, kes lahendab vaidlusi viimase astmena ja kelle otsuseid halduskorras ei saa tühistada ega muuta ning kuhu kuulub vähemalt üks kohtunik, siis ei ole ka selle kollegiaalse organi teised liikmed seotud oma ülesannete täitmisel juhistega”.
(
17
)	Selles tehti kohtuotsus 29. novembril 2001 (C-17/00, EKL 2001, lk I-9445).
(
18
)	Saksa keeles „Weisungsfreie Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag”.
(
19
)	Selle sättega välistatakse Verwaltungsgerichtshofi pädevusest „juhtumid, mida viimase astmena lahendas kollegiaalne organ, kui föderaalse või piirkondliku seaduse alusel, mis selle organi tööd reguleerib, on selle liikmete hulgas vähemalt üks kohtunik; kui ka teised liikmed on oma ülesannete täitmisel sõltumatud; kui kõrgemad haldusorganid ei saa selle otsuseid tühistada ega muuta; ja kui eelnevate tingimustega antud iseseisvusele vaatamata ei ole otseselt ette nähtud Verwaltungsgerichtshofi esitatud kaebuse vastuvõetavus.”
(
20
)	26. oktoobri 2006. aasta ettepanek kohtuasjas C-246/05: Häupl (14. juuli 2007. aasta kohtuotsus), seoses Oberster Patent-und Markensenatiga (kõrgem patendi- ja kaubamärgiamet).
(
21
)	Austria kollegiaalsete organite paljusus ja neid reguleerivate normide erisus annavad alust hoiduda automaatsest määratlusest. Euroopa Kohus võttis vastu eelotsuse küsimused, mille on esitanud mõned nendest organitest: 15. jaanuari 1998. aasta otsus kohtuasjas C-44/96: Mannesmann Anlagebau Austria jt (EKL 1998, lk I-73) käsitles Bundesvergabeamt’i, mis lahendab riigihankeid puuduvavaid vaidlusi, uurimata, kas tegu on kohtuga; 4. veebruari 1999. aasta otsuses kohtuasjas C-103/97: Köllensperger ja Atzwanger (EKL 1999, lk I-551) omistati see tingimus Tiroler Landesvergabeamt’ile (Tirooli liidumaa riigihangete amet); ning 18. juuni 2002. aasta otsuses kohtuasja C-92/00: HI (EKL 2002, lk I-5553) Viini liidumaa Vergabekontrollsenat’ile (riigihangete järelevalveamet).
(
22
)	G175/95, VfSlg. 15.886.
(
23
)	24. veebruari 1999. aasta otsus (B1625/98-32, VfSlg. 15.427).
(
24
)	13. juuni 2001. aasta otsus (G141/00, VfSlg. 16.189).
(
25
)	25. septembri 2002. aasta otsus (B110/02 e.al., VfSlg. 16.625).
(
26
)	Nagu ma rõhutasin kohtuasjas C-259/04: Emanuel, milles otsus kuulutati 30. märtsil 2006 (EKL 2006, lk I-3089), tehtud ettepaneku punktis 26.
(
27
)	30. mai 2002. aasta otsus kohtuasjas C-516/99 (EKL 2002, lk I-4573).
(
28
)	31. mai 2005. aasta otsus kohtuasjas C-53/03 (EKL 2005, lk I-4609).
(
29
)	21. märtsi 2000. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-110/98–C-147/98: Gabalfrisa jt (EKL 2000, lk I-1577).
(
30
)	16. juuli 1992. aasta otsus kohtuasjas C-67/91: Asociación Española de Banca Privada jt (EKL 1992, lk I-4785).
(
31
)	Liidetud kohtuasjad C-338/04, C-359/04 ja C-360/04, milles tehti otsus 6. märtsil 2007 (EKL 2007, lk I-1891).
(
32
)	13. veebruari 2007. aasta ettepanekus kohtuasjas C-374/05: Gintec, milles käesoleva ettepaneku tegemise ajaks ei ole veel kohtuotsust tehtud, juhin tähelepanu, millist ohtu rahvatervisele kujutab ravimite reklaamis hasartmängude-laadsete meetodite kasutamine (punkt 72).
(
33
)	6. novembri 2003. aasta otsuses kohtuasjas C-243/01: Gambelli jt (EKL 2003, lk I-13031), märgiti, et siseriiklikud – Itaalia – õigusnormid, mis karistuse ähvardusel keelavad hasartmängude sektoris tegutsemise isikul, kellel puudub tegevusluba või politsei luba, piiravad mõlemaid vabadusi (punkt 59 ja resolutiivosa). Seda hinnangut kordas ka eespool viidatud kohtuotsus Placanica jt (punkt 71 ja resolutiivosa).
(
34
)	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 8. juuni 2000. aasta direktiivi 2000/31/EÜ infoühiskonna teenuste teatavate õiguslike aspektide, eriti elektroonilise kaubanduse kohta siseturul (direktiiv elektroonilise kaubanduse kohta) (EÜT L 178, lk 1; ELT eriväljaanne 13/25, lk 399) artikli 1 lõike 5 punktis d välistatakse direktiivi kohaldamisalast „hasartmängud, sealhulgas rahalise panusega õnnemängud, kaasa arvatud loteriid ja kihlveotehingud”.
(
35
)	Huizinga, J., Homo ludens, Ed. Alianza, Madrid, 1990, väidab, et inimkultuur on arenenud mängust, mille keskel see areneb. Ta märgib, et kui saadi aru, et väljend homo sapiens ei sobi sellele liigile nii hästi, nagu alguses arvati, kuna lõppude lõpuks ei ole inimene nii mõistlik, nagu 18. sajandil puhtsüdamlikus optimismis arvati, lisati sellele väljend homo faber. Kuid tema arvates on see väljend veel sobimatum, kuna seda võib kasutada paljude loomade suhtes. Seega soovitab ta lisada nimetuse homo ludens, kuna kuigi on ka loomi, kes mängivad, on mängu mõiste sama esmane kui loomise mõiste, ning kogu inimkäitumine on vaid üks meelelahutus.
(
36
)	24. märtsi 1994. aasta otsus kohtuasjas C-275/92: Schindler (EKL 1994, lk I-1039) selgitas loterii korraldamist kui tegevust, milles korraldaja laseb piletiostjatel osaleda hasartmängus, milles neile antakse lootust võita, sellele võidule kulutatakse saadud tulu, korraldab loosimise ning võitude kindlaksmääramise ja väljamaksmise. Vastutasu on osalemiseks makstav summa (punktid 27 ja 28).
(
37
)	See idee ilmneb juba viidatud ettepanekust kohtuasjas Placanica jt (punktid 95–98).
(
38
)	Eespool viidatud Schindleri kohtuotsus, punktid 19, 25 ja 34.
(
39
)	21. septembri 1999. aasta otsus kohtuasjas C-124/97: Läärä jt (EKL 1999, lk I-6067, punktid 18 ja 27).
(
40
)	11. septembri 2003. aasta otsus kohtuasjas C-6/01: Anomar jt (EKL 2003, lk I-8621, punktid 48 ja 52).
(
41
)	Täpsemaks viiteks vt minu ettepanek kohtuasjas Placanica jt, punkt 97.
(
42
)	21. oktoobri 1999. aasta otsuse kohtuasjas C-67/98: Zenatti (EKL 1999, lk I-7289) punktides 14 ja 15 on mainitud mõned need eesmärgid.
(
43
)	26. juuni 1997. aasta otsus kohtuasjas C-368/95 (EKL 1997, lk I-3689).
(
44
)	Kohtuotsuses märgitakse: „Mis puudutab teiseks asutamislepingu sätteid teenuste osutamise vabaduse kohta, siis nagu Euroopa Kohus märkis Schindleri kohtuotsuses loteriide korraldamise kohta, siis kohaldatakse neid sätteid tegevusele, mis võimaldab kasutajatel tasu eest osaleda hasartmängus. Seega kuulub selline tegevus EÜ asutamislepingu artikli 59 [muudetuna EÜ artikkel 49] kohaldamisalasse, kui vähemalt üks teenuse osutaja asub erinevas liikmesriigis kui see, kus teenuseid pakutakse”.
(
45
)	12. detsembri 1996. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-320/94, C-328/94, C-329/94, C-337/94, C-338/94 ja C-339/94 (EKL 1996, lk I-6471).
(
46
)	Retterer, S., Le télé-achat: une vente aux apparences publicitaires protégée des réglementations nationales_„Droit de la consommation”, Ed. Juris-Classeur, eriväljaanne, detsember 2000, lk 306.
(
47
)	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 20. mai 1997. aasta direktiiv tarbijate kaitse kohta sidevahendi abil sõlmitud lepingute korral (EÜT L 144, lk 19; ELT eriväljaanne 15/03, lk 319).
(
48
)	Andmetest ei selgu, kas telefonikõne maksumust näidatakse.
(
49
)	Direktiivi 97/7 artikli 2 lõike 1 kohaselt on sidevahendi abil sõlmitud leping „tarnija ja tarbija vahel sõlmitav kauba ja teenuste leping sellise kaugmüügi või -teenuste osutamise skeemi alusel, mida pakub tarnija, kasutades üksnes üht või mitut sidevahendit kuni lepingu sõlmimiseni, viimane kaasa arvatud”.
(
50
)	Vaid vähese „nupuklõpsimisega” leiab spordi- ja meelelahutussaateid, kus televaatajaid ärgitatakse üles mängima ja võitma auhinda, ilma et saate laad oleks sellest kahjustatud.
(
51
)	See idee ilmneb piirideta televisiooni direktiivi artikli 11 lõikest 5, milles keelatakse paigutada reklaami usulistesse saadetesse, aga ka uudistesaadetesse, dokumentaalfilmidesse ja lastesaadetesse juhul, kui need kestavad vähem kui pool tundi.
(
52
)	Komisjon viitas sellele võimalusele ka tõlgendusteatise piirideta televisiooni direktiivi telereklaami käsitlevate sätete teatud aspektide tõlgendamise kohta (ELT C 102, lk 2) punktides 21 ja 41, vihjates mini-reklaamlõikudele ning jagatud ekraanile, kus samal ajal näidatakse toimetuse sisu ning reklaame.
(
53
)	Käesoleva ettepaneku punktides 41–44 rõhutasin, kui raske on põhikohtuasja saadet „Gewinnspiel” lugeda telemänguks.