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Conclusioni dell avvocato generale
Conclusioni dell avvocato generale
1 Con le quattordici questioni che vi sottopone (1), la Corte suprema di cassazione vi invita a precisare le condizioni per l'applicazione dell'art. 17 della Convenzione di Bruxelles 27 settembre 1968, concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, come modificata dalla convenzione di adesione del 1978 (2) (o, in prosieguo: la «convenzione»), nella parte in cui fa riferimento agli usi nel commercio internazionale, allo scopo di valutare la validità di una clausola attributiva di competenza figurante sul retro di una polizza di carico (3) della quale è firmata solo la faccia anteriore.
Ambito giuridico
2 Nell'ambito del sistema unificato di determinazione delle competenze giurisdizionali che costituisce oggetto del titolo II della convenzione, l'art. 17 prevede un criterio di competenza esclusivo, in deroga sia alla competenza di principio, istituita nell'art. 2, del giudice dello Stato contraente nel territorio del quale è domiciliato il convenuto, sia alle competenze speciali di cui agli artt. 5 e 6. A questo proposito voi considerate costantemente che «le disposizioni dell'art. 17 della convenzione, poiché escludono sia la competenza determinata dal principio generale del foro del convenuto, sancita dall'art. 2, sia le competenze speciali di cui agli artt. 5 e 6, vanno interpretate restrittivamente per quanto concerne le condizioni ivi fissate» (4).
3 L'art. 17, che rientra nella sezione 6, relativa alla «Proroga di competenza», la quale sancisce del pari, nell'art. 18, la competenza del giudice dinanzi al quale compare il convenuto, consente che, manifestando la loro solo volontà, le parti, delle quali una almeno è domiciliata nel territorio di uno Stato contraente, attribuiscano competenza a un giudice di uno Stato contraente che di regola sarebbe incompetente.
4 L'art. 17 «è probabilmente l'articolo della convenzione che ha subito maggiori trasformazioni in occasione delle adesioni consecutive dei nuovi Stati» (5). Non è quindi superfluo ricordare brevemente le modifiche subite da questa disposizione.
5 Nella versione iniziale essa era redatta in questi termini:
«Qualora, con clausola scritta, o con clausola verbale confermata per iscritto, le parti, di cui almeno una domiciliata nel territorio di uno Stato contraente, abbiano convenuto la competenza di un giudice o dei giudici di uno Stato contraente a conoscere delle controversie, presenti o future, nate da un determinato rapporto giuridico, la competenza esclusiva spetta al giudice o ai giudici di quest'ultimo Stato contraente».
6 Adottando la convenzione di adesione del 1978, le parti contraenti hanno convenuto in particolare che le clausole attributive di competenza possono essere stipulate in una terza forma: oltre al riferimento ad una clausola scritta o ad una clausola verbale confermata per iscritto, figura il rinvio agli usi del commercio internazionale. Questa versione, sulla quale verte la domanda di pronuncia pregiudiziale in esame, recita:
«Qualora le parti, di cui almeno una domiciliata nel territorio di uno Stato contraente, abbiano convenuto la competenza di un giudice o dei giudici di uno Stato contraente a conoscere delle controversie, presenti e future, nate da un determinato rapporto giuridico, la competenza esclusiva spetta al giudice o ai giudici di quest'ultimo Stato contraente. Questa clausola attributiva di competenza dev'essere conclusa sia per iscritto, sia verbalmente con conferma scritta, sia, nel commercio internazionale, in una forma ammessa dagli usi in questo campo e che le parti conoscevano o avrebbero dovuto conoscere. Quando nessuna delle parti che concludono tale clausola è domiciliata nel territorio di uno Stato contraente, i giudici degli altri Stati contraenti non possono conoscere della controversia fintantoché il giudice o i giudici la cui competenza è stata convenuta non abbiano declinato la competenza» (6).
7 Menziono infine l'ultima redazione dell'art. 17, risultante dalla Convenzione di San Sebastián del 26 maggio 1989 (7), che chiarisce la natura dell'uso al quale la forma della clausola dev'essere conforme e prevede, in particolare, una quarta forma che può essere adottata dalle parti, onde tener conto delle «pratiche» che esse possono aver stabilito tra loro:
«Qualora le parti, di cui almeno una domiciliata nel territorio di uno Stato contraente, abbiano convenuto la competenza di un giudice o dei giudici di uno Stato contraente a conoscere delle controversie, presenti o future, nate da un determinato rapporto giuridico, la competenza esclusiva spetta al giudice o ai giudici di quest'ultimo Stato contraente. Questa clausola attributiva di competenza dev'essere conclusa:
a)
per iscritto o verbalmente con conferma scritta, o
b) in una forma ammessa dalle pratiche che le parti hanno stabilito tra loro, o
c) nel commercio internazionale, in una forma ammessa da un uso che le parti conoscevano o avrebbero dovuto conoscere e che, in tale campo, è ampiamente conosciuto e regolarmente rispettato dalle parti di contratti dello stesso tipo nel ramo commerciale considerato.
(...)» (8).
Ambito fattuale
8 Le questioni che vi sono state sottoposte traggono origine dai seguenti fatti.
9 In base a 22 polizze di carico emesse in Buenos Aires il 14 marzo 1987, talune partite di frutta sono state imbarcate, da vari caricatori argentini, su una nave esercita dall'armatore Lauritzen Reefers A/S, con sede in Copenaghen, per essere trasportate a Savona, dove dovevano essere consegnate alla Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA (in prosieguo: la «Castelletti» o la «ricorrente nella causa principale»).
10 A seguito di talune difficoltà verificatesi al momento dello scarico delle merci, la Castelletti ha citato dinanzi al Tribunale di Genova l'agente raccomandatario della nave e del vettore danese (9), la SpA Hugo Trumpy (o, in prosieguo: la «resistente nella causa principale»), corrente in Genova, per ottenerne la condanna al risarcimento dei danni.
11 La resistente nella causa principale ha immediatamente eccepito il difetto di giurisdizione del giudice italiano adito, richiamandosi all'art. 17 della convenzione di Bruxelles, nella versione di cui alla convenzione di adesione di Lussemburgo del 1978, e alla clausola n. 37 delle polizze di carico, che conferiva competenza alla High Court of Justice di Londra.
12 Questa clausola, redatta, come l'intera polizza nella quale figura, in inglese e in caratteri piccoli, ma leggibili, costituisce l'ultima menzione che figura sul retro del documento stampato. Essa così recita: «The contract evidenced by this Bill of Lading shall be governed by English Law and any disputes thereunder shall be determined in England by the High Court of Justice in London according to English Law to the exclusion of the Courts of any other country» (10).
Sulla faccia anteriore della polizza figurano, fra l'altro, un riquadro destinato ad essere compilato con menzioni relative alle caratteristiche delle merci caricate e un'indicazione, redatta in caratteri maiuscoli, in grassetto e più grandi di quelli usati nelle clausole, che rinvia alle condizioni iscritte sul retro: «Continued on reverse side» (11). Sotto questa indicazione figurano la data e il luogo d'emissione della polizza e la firma del vettore; quella del caricatore iniziale, figurante immediatamente sotto le menzioni relative alle caratteristiche delle merci caricate, è apposta accanto alla menzione «above particulars declared by shipper» (12).
13 Il Tribunale ha accolto favorevolmente l'eccezione di incompetenza sollevata dalla resistente, considerando la clausola controversa valida, anche se contenuta in un modulo non firmato dal caricatore, tenuto conto degli usi del commercio internazionale. Con sentenza 7 dicembre 1994, la Corte d'appello di Genova ha confermato la sentenza di primo grado, ma l'ha corredata di una motivazione diversa. Essa ha infatti ritenuto che la firma apposta sulla faccia anteriore della polizza dal caricatore iniziale comportasse l'accettazione di tutte le clausole, comprese quelle figuranti sul retro, da parte della Castelletti.
14 Quest'ultima ha quindi proposto ricorso per cassazione, deducendo la violazione dell'art. 17 della convenzione e, in particolare, della condizione relativa al consenso delle parti, giacché la firma del caricatore iniziale non poteva aver comportato l'accettazione da parte sua di tutte le clausole, ma solo delle clausole che la precedevano, relative alle caratteristiche delle merci trasportate.
15 La Suprema Corte afferma che «l'assunto della ricorrente è meritevole di accoglimento» (13). Essa ritiene applicabile la convenzione nella versione modificata nel 1978, ma considera che, cionondimeno, sussista un dubbio sulla corretta interpretazione del (nuovo) testo dell'art. 17, il quale impone che sia stipulata una clausola attributiva di competenza «nel commercio internazionale, in una forma ammessa dagli usi in questo campo e che le parti conoscevano o avrebbero dovuto conoscere». Infatti è escluso, a suo avviso, che la clausola sia stata stipulata per iscritto o anche verbalmente con conferma scritta.
16 La Corte di cassazione ha quindi sospeso il procedimento e vi ha sottoposto quattordici questioni, riprodotte in allegato, che possono essere raggruppate nei vari punti che esaminerò consecutivamente.
Osservazioni preliminari
17 Il carattere estremamente dettagliato delle questioni sottopostevi lascia a primo acchito un po' perplessi.
18 Il giudice italiano sembra infatti invitarvi a riesaminare tutta la vostra giurisprudenza, che pure è già copiosa, relativa all'art. 17 della convenzione (14), in particolare quella anteriore alla modifica subita da questa disposizione nel 1978, in modo da assicurarsi che tale giurisprudenza sia ancora pertinente dopo tale data. Orbene, da un lato, non risulta dalla Relazione Schlosser (15) che le parti contraenti intendessero sconvolgere notevolmente il senso e la portata di detta disposizione: si trattava invece di risolvere talune difficoltà incontrate nella pratica e di tener conto in anticipo delle peculiarità dei nuovi paesi aderenti. Dall'altro, si potrebbe dubitare dell'interesse di talune questioni sollevate ai fini della soluzione della causa principale, tanto più che gli scarsi elementi contenuti nell'ordinanza di rinvio non sono di alcun ausilio per scandagliare i dubbi del giudice dai quali esse sono scaturite.
19 Vero è anche, come si vedrà, che taluni dei quesiti formulati hanno perso un po' del loro interesse dopo la pronuncia delle vostre sentenze più recenti, in particolare la sentenza MSG, già citata, e la sentenza 3 luglio 1997, Benincasa (16).
20 Cercherò tuttavia di suggerirvi un modo di procedere che, pur tenendo conto delle questioni sottopostevi, sia idoneo ad illuminare efficacemente il giudice di rinvio sull'applicazione dell'art. 17 della convenzione, che, in definitiva, compete ad esso effettuare.
21 A questo proposito ritengo utile rilevare anzitutto che giustamente la Corte suprema di cassazione giudica applicabile nella fattispecie l'art. 17 della convenzione di Bruxelles nella versione risultante dalla modifica effettuata nel 1978.
22 Infatti, anzitutto la polizza di carico controversa è stata emessa il 14 marzo 1987, ossia successivamente all'entrata in vigore della convenzione modificata in ciascuno degli Stati contraenti che possono avere un qualsiasi legame con la fattispecie (vale a dire la Repubblica italiana, il Regno di Danimarca e il Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord) (17).
D'altra parte, né la convenzione di adesione del 25 ottobre 1982 (18) né, a maggior ragione, quella di San Sebastián erano ancora entrate in vigore all'epoca dei fatti.
23 Pertanto non vi è alcun dubbio che la convenzione, come modificata dalla convenzione di adesione del 1978, è applicabile ratione temporis.
24 L'elemento di estraneità introdotto nella fattispecie dalla nazionalità argentina dei caricatori iniziali non è peraltro, come rileva il supremo organo giurisdizionale italiano (19), idoneo a escludere l'applicazione dell'art. 17.
25 Prescrivendo che almeno una delle parti sia «domiciliata nel territorio di uno Stato contraente», i redattori della convenzione hanno voluto in realtà riferirsi a tre tipi di situazioni, come sottolineava Jenard (20): «L'articolo 17 si applicherà nell'ipotesi in cui una clausola attributiva di competenza sia stata stipulata sia tra una persona domiciliata in uno Stato contraente e una persona domiciliata in un altro Stato contraente, sia tra una persona domiciliata in uno Stato contraente e una persona domiciliata al di fuori della Comunità quando la competenza sia prorogata a favore di un tribunale di uno Stato contraente, sia infine se due persone domiciliate in uno Stato contraente proroghino la competenza di un tribunale di un altro Stato contraente» (21). La Relazione Schlosser (22) ricorda dal canto suo che «L'articolo 17 (...) si applica solo ai rapporti giuridici che hanno un elemento internazionale».
26 E' sufficiente rilevare che ciò si verifica nel caso di specie.
27 Senza risolvere in questa fase la questione - che sarà esaminata successivamente - dell'identificazione delle «parti» cui si riferisce l'art. 17 della convenzione, si può infatti osservare già che sia nei rapporti tra le parti iniziali, sia nei rapporti tra la ricorrente nella causa principale e la resistente nella causa principale sussiste il presupposto che almeno una delle parti sia «domiciliata nel territorio di uno Stato contraente».
28 Nell'ambito dei rapporti iniziali, anzitutto, la clausola controversa fa parte di quelle considerate in secondo luogo nella Relazione Jenard, poiché è stata stipulata tra «una persona domiciliata in uno Stato contraente» (il vettore danese) e «una persona domiciliata al di fuori della Comunità» (i caricatori argentini) (23) e la competenza è stata «prorogata a favore di un tribunale di uno Stato contraente» (la High Court of Justice di Londra).
29 Il secondo ambito di rapporti non presenta alcuna difficoltà giacché entrambe le parti sono domiciliate nel territorio di uno Stato contraente (nella fattispecie l'Italia).
30 Infine, anche se la materia del trasporto marittimo, in particolare per quanto riguarda le polizze di carico, è specificamente disciplinata da convenzioni internazionali, peraltro copiosamente citate nel corso del procedimento dinanzi a questa Corte (24), chiaramente non è per questo esclusa dall'ambito d'applicazione ratione materiae dell'art. 17 della convenzione.
31 A questo proposito ricordo che, fatte salve le limitazioni previste dagli artt. 12 (competenza in materia assicurativa), 15 (competenza in materia di contratti stipulati dai consumatori) e 16 (competenze esclusive in determinate materie, come i diritti reali immobiliari) della convenzione, la scelta del foro è consentita in tutte le materie disciplinate dalla convenzione.
Il mio punto di vista
32 Le questioni sottopostevi, nonostante il loro numero, sono dirette in realtà a farvi precisare ciascuno dei tre elementi che condizionano la validità di una clausola attributiva di competenza con riguardo all'art. 17, primo comma, seconda frase, terzo caso di specie, della convenzione nella versione del 1978. Esse presuppongono la previa identificazione del giudice competente a pronunciarsi sui criteri per l'applicazione di tale disposizione.
33 Vi propongo, pertanto, di esaminarle sotto il profilo del consenso delle parti alla clausola (II), della nozione di forma ammessa dagli usi nel commercio internazionale (III) e della conoscenza che le parti hanno di tale uso (IV). Taluni dei quesiti vertono anche sulla competenza giurisdizionale a conoscere di tali clausole (I); inizierò con l'esaminare questi ultimi punti poiché condizionano la competenza del giudice di rinvio.
I - Sulla competenza giurisdizionale (terza e settima questione)
34 Con la terza questione
il giudice a quo vi chiede se, ai fini dell'applicazione dell'art. 17 della convenzione, sia necessario che sussista un qualsiasi collegamento tra il giudice designato dalla clausola attributiva di competenza e la controversia. Tale questione è così formulata:
«[la Corte suprema di cassazione chiede] se il giudice designato debba avere un qualche rapporto con la nazionalità e/o il domicilio dei soggetti stipulanti ovvero con i luoghi di esecuzione e/o di stipulazione del contratto, nel rispetto della necessità che sia un giudice di uno Stato contraente, ovvero sia sufficiente quest'ultima condizione, senza alcun altro collegamento con la sostanza del rapporto».
35 Mi sembra che la vostra giurisprudenza consenta già di rispondere in senso negativo alla prima delle alternative così formulate.
36 Avete infatti affermato nella sentenza Zelger (25) che, diversamente dall'art. 5, 1__ della convenzione, il quale prevede un criterio di competenza - giudice del luogo in cui l'obbligazione contrattuale è stata o dev'essere eseguita - giustificato dalla sussistenza di un nesso diretto tra la controversia e il tribunale chiamato a conoscerne, l'art. 17 «(...) prescinde da qualsiasi legame oggettivo tra il rapporto giuridico controverso e il giudice designato» (26).
37 Avete confermato questo giudizio nelle vostre più recenti sentenze, le quali sottolineano che la disposizione di cui trattasi «(...) favorisce la volontà delle parti contraenti ed introduce una competenza esclusiva che prescinde da qualsiasi legame oggettivo tra il rapporto giuridico controverso e il giudice designato» (27).
38 Si tratta, come ha rilevato la dottrina (28), di un rigetto della teoria del forum conveniens, le cui difficoltà pratiche di attuazione, nate dalla determinazione del nesso tra la causa e il giudice designato, sono facilmente immaginabili. Viene invece privilegiata la possibilità di lasciare alle parti la scelta di un giudice che può essere del tutto estraneo alla loro controversia, il più neutro possibile. Come osserva un autore, «se si fosse eliminata anticipatamente ogni possibilità di neutralità assoluta, si sarebbero incitate le parti a ricorrere all'arbitrato, nell'ambito del quale la mancanza di nesso oggettivo tra la controversia e gli arbitri è, in materia internazionale, il più sovente la regola» (29).
39 Se ne deve dedurre che, per quanto riguarda il giudice designato nella clausola attributiva di competenza, è lasciata la più ampia libertà alla volontà delle parti, che è limitata, secondo la stessa lettera della disposizione, solo dal requisito dell'appartenenza del foro ad uno Stato contraente.
40 Per risolvere la terza questione è quindi sufficiente rilevare che per l'applicazione dell'art. 17 non è necessario che il foro prescelto abbia un rapporto con le parti o con il contratto (30).
41 Il foro prescelto, tuttavia, non coincide sempre necessariamente con il giudice adito. La sussistenza di una clausola attributiva di competenza può essere fonte di difficoltà per questo giudice, come nella fattispecie, in cui tale circostanza ha indotto il giudice di rinvio a sottoporvi la
settima questione, che riguarda
«la possibilità che il giudice (diverso da quello designato) adito, ai fini della valutazione della validità della clausola, possa sindacare la ragionevolezza della stessa, e cioè lo scopo avuto di mira dal vettore nella scelta del giudice designato, diverso da quello che sarebbe competente secondo gli ordinari criteri stabiliti dalla Convenzione di Bruxelles ovvero dalla legge del foro».
42 Siete così invitati a pronunciarvi sulla duplice questione della competenza del giudice adito a sindacare la validità della clausola che attribuisce competenza a un altro giudice e, eventualmente, della portata di tale sindacato.
43 Mentre la competenza del giudice designato nella clausola di proroga a pronunciarsi sulla validità della stessa non suscita alcun dubbio, quella del giudice adito dà adito a talune incertezze (31). Vero è che potrebbe essergli opposto il carattere esclusivo della competenza riconosciuta al giudice designato dalle parti, ai sensi dell'art. 17, a tenore del quale «la competenza esclusiva spetta al giudice o ai giudici [designati dalle parti]».
44 Tuttavia, non mi sembra che ci si debba accontentare di questa considerazione. La vostra giurisprudenza, come la Relazione Schlosser, mi sembra infatti priva di ambiguità a questo proposito.
45 Già nelle citate sentenze Estasis Salotti e Segoura (32) avete rilevato che «l'art. 17 vincola il giudice a prendere in esame, in primo luogo, se la clausola attributiva di competenza abbia effettivamente costituito oggetto del consenso delle parti», consenso che, come vedremo, condiziona la validità della clausola.
46 E' vero che in quelle due cause il giudice adito coincideva con il giudice designato nella clausola. Tuttavia il ragionamento seguito dalla Corte deve valere quando ciò non si verifica.
47 Infatti, se si negasse al giudice adito la competenza a pronunciarsi anzitutto sulla validità della clausola di elezione di un foro straniero, si dovrebbe ammettere che sistematicamente esso deve sospendere il procedimento non appena venga adito per rinviare le parti al giudice designato, onde lasciare a quest'ultimo il compito di verificare la validità della clausola che gli attribuisce competenza, anche se poi, in esito ad un esame negativo del punto, quest'ultimo giudice può rinviare nuovamente la causa al giudice adito inizialmente. E' subito percepibile l'incoerenza di siffatto meccanismo nel sistema della convenzione, la quale mira, tra l'altro, a facilitare la designazione rapida e immediata di un foro competente.
48 La vostra recente sentenza Benincasa, già citata, senza affrontare specificamente questo aspetto, risolve tuttavia la questione, affine, del giudice competente a stabilire se la controversia rientri o meno nella sfera d'applicazione della clausola attributiva di competenza a favore del «giudice nazionale dinanzi al quale essa è invocata» (33). Questa espressione di ampia portata mi sembra designare in generale il giudice adito, che coincida o no con il foro eletto.
49 Il criterio che vi suggerisco, inoltre, non compromette affatto la certezza del diritto perseguita dalla convenzione nella designazione dei fori competenti. Infatti, riconoscendo al giudice adito la competenza a pronunciarsi sulla validità della clausola, e quindi sulla propria competenza, sia esso o no il giudice designato, non viene pregiudicata la sua competenza a risolvere la controversia nel merito. Si tratta solo di ammettere, per evitare un inutile moltiplicarsi di procedimenti, che il giudice adito sia in grado di verificare direttamente la propria competenza.
50 La Relazione Schlosser, in realtà, non dice altro quando rileva che «(...) l'esistenza di una clausola attributiva di competenza contraria alla competenza del giudice adito appartiene alle questioni che il giudice deve esaminare d'ufficio» (34). Infatti, una volta dato per scontato che il giudice adito deve assicurarsi che le parti non avessero convenuto un altro foro, si deve ammettere che ad esso compete del pari, in certo qual modo parallelamente, verificare la validità di tale scelta di foro.
51 Osservo infine che il negare al giudice adito la competenza a pronunciarsi sulla validità della clausola rischierebbe di favorire manovre dilatorie che le parti poco scrupolose non mancherebbero di effettuare. Sapendo che il giudice adito deve rilevare d'ufficio l'esistenza di una clausola attributiva di competenza, se si considerasse che esso non potrebbe comunque pronunciarsi sulla sua validità, sarebbe facilissimo per una parte - intenzionata, ad esempio, a rallentare il procedimento - far valere artificiosamente l'esistenza di tale scelta di foro per giungere agevolmente ai suoi scopi. E' evidente che il sistema istituito dalla convenzione non può mirare a favorire simili pratiche.
52 Ritengo quindi che il giudice adito, sia esso o no il giudice designato nella clausola attributiva di competenza, sia competente a pronunciarsi sulla validità di questa clausola.
53 Quanto all'aspetto, del pari affrontato nella settima questione, relativo alla portata del sindacato del giudice adito su tale clausola, esso non mi sembra richiedere riflessioni approfondite. Basta ammettere che, siccome il giudice adito è competente a pronunciarsi sulla validità della clausola, tale controllo può vertere su tutti gli aspetti che condizionano questa validità previsti dall'art. 17. Si tratta in realtà dei profili che costituiscono oggetto delle questioni successive, relative al consenso delle parti alla clausola, all'esistenza di un uso nel commercio internazionale e alla conoscenza che le parti hanno di questo uso.
54 Per risolvere la settima questione, ritengo quindi che si debba dichiarare che il giudice adito, sia esso o no il giudice designato nella clausola attributiva di competenza, è competente a pronunciarsi sulla validità di detta clausola alla luce delle condizioni previste dall'art. 17.
II - Sul consenso delle parti alla clausola attributiva di competenza (prima e undicesima questione e primo profilo della seconda questione)
55 Una delle preoccupazioni essenziali del supremo giudice italiano sembra concernere il punto se, come prima della modifica effettuata nel 1978, l'applicazione dell'art. 17 - atteso che quest'ultimo si riferisce ormai agli usi - presupponga sempre la necessità di accertare un accordo di volontà delle parti sulla clausola attributiva di competenza.
56 E' questo l'oggetto della prima dettagliatissima questione, alla quale, come si vedrà, avete d'allora in poi fornito logicamente una soluzione affermativa. Cercherò poi di stabilire, attraverso il primo profilo della seconda questione e l'undicesima questione, quali siano le «parti» il cui consenso è prescritto in un'ipotesi come quella in esame, in cui le parti che hanno inizialmente stipulato o firmato la polizza di carico non sono necessariamente quelle che la fanno valere o nei confronti delle quali essa è invocata successivamente.
57 La
prima questione
è redatta nei seguenti termini:
«Nella giurisprudenza della Corte di giustizia, relativamente al testo originario dell'art. 17, si è fatta valere l'esigenza che - attraverso i requisiti stabiliti da tale norma per la validità della clausola attributiva della competenza - sia accertata e tutelata l'effettiva volontà delle parti, in ordine all'accordo di proroga; e ciò anche nel caso di riconosciuta validità della clausola, quando la polizza di carico che la contiene rientri nell'ambito dei rapporti commerciali correnti fra le parti e sia in tal modo provato che detti rapporti sono disciplinati dalle condizioni generali (predisposte da uno dei contraenti, e cioè dal vettore) contenenti tale clausola (v. sentenza 19 giugno 1984, causa 71/83, Tilly Russ/Nova, Racc. pag. 2417, che cita le precedenti sentenze che mettono in risalto l'esigenza di manifestazione chiara e precisa del consenso delle parti).
Di fronte, però, all'introduzione nel testo nuovo della norma, di un elemento quale è quello dell'uso che ha carattere "normativo" (come tale svincolato dalla volontà delle parti, almeno con riferimento puntuale al singolo contratto), si domanda se sia sufficiente il requisito della conoscenza (effettiva), ovvero della non conoscenza determinata da ignoranza colpevole ed inescusabile, in ordine alla ripetizione costante (in tutti i rapporti simili a quello di cui è causa) della clausola di proroga. Si domanda, cioè, se non sia più necessario fare riferimento all'accertamento della volontà delle parti, malgrado che l'art. 17 usi la parola "conclusa", che fa riferimento alla manifestazione di volontà e, cioè, ad usi "negoziali" (clausole d'uso)».
58 Va ricordato anzitutto che la disposizione di cui trattasi prevede un criterio di proroga volontaria di competenza: gli autori della convenzione hanno voluto che la sola volontà delle parti possa consentire di derogare agli artt. 2, 4 e 5. L'esigenza del loro consenso a tale attribuzione derogatoria di competenza è quindi inerente allo spirito dell'art. 17.
59 Peraltro, questo è quanto risulta dalla Relazione Jenard, ai termini della quale, «[le clausole attributive di competenza] saranno (...) prese in considerazione soltanto se saranno oggetto di un accordo, il che presuppone uno scambio di consenso tra le parti» (35), termini che voi avete fatto vostri sottolineando che, «subordinando [la validità della clausola attributiva di competenza] all'esistenza di una "convenzione" tra le parti, l'art. 17 vincola il giudice a prendere in esame, in primo luogo, se la clausola attributiva di competenza abbia effettivamente costituito oggetto del consenso delle parti» (36).
60 Conformemente alla ratio della detta disposizione, nelle sentenze emesse nell'ambito di procedimenti nei quali si applicava la convenzione nella versione anteriore alla modifica operata nel 1978 avete considerato che «le condizioni alle quali l'art. 17 subordina la validità della clausola attributiva di competenza vanno interpretate restrittivamente, poiché l'art. 17 è inteso a garantire che il consenso delle parti, le quali, mediante la proroga di competenza, derogano ai principi generali in materia di competenza sanciti dagli artt. 2, 5 e 6 della convenzione, sia effettivamente provato e sia manifestato in maniera chiara e precisa» (37). Per far ciò, vale a dire «per stabilire se le condizioni poste dall'art. 17 siano soddisfatte», voi vi adoperavate ogni volta ad esaminare «separatamente se il consenso delle parti sull'attribuzione di competenza sia stato espresso sotto forma di clausola scritta o sotto forma di clausola verbale confermata per iscritto» (38).
61 Mi sembra che l'esigenza del consenso delle parti alla clausola attributiva di competenza debba pur sempre condizionare la validità di tale clausola con riguardo all'art. 17 dopo la modifica effettuata nel 1978. Il riferimento agli usi non può significare che da allora in poi sarebbe stato lecito opporre alle parti una clausola alla quale esse non avessero assentito.
62 E' vero, però, come risulta dalla Relazione Schlosser, che gli autori della convenzione di adesione del 1978 hanno voluto attenuare il formalismo esagerato che la precedente versione dell'art. 17, prescrivendo in tutti i casi una conferma scritta del consenso, tendeva a favorire.
63 Si è trattato tuttavia «solo di un'attenuazione delle esigenze di forma», destinata ad adeguare l'art. 17 alle condizioni del commercio internazionale, poiché «non è ammissibile nel commercio internazionale che la controparte di chi fa uso di condizioni contrattuali generali ne debba confermare l'inclusione per iscritto per far sì che la clausola attributiva di competenza contenuta nel complesso delle condizioni prenda effetto. Il commercio internazionale non può far a meno di condizioni standard, comportanti anche clausole attributive di competenza. Inoltre, capita spesso che esse non siano formulate in anticipo, unilateralmente, da una delle parti, ma che siano negoziate dai rappresentanti delle diversi parti che agiscono sul mercato» (39).
64 E' per questo motivo che il riferimento agli usi nella nuova versione dell'art. 17 va inteso, secondo la lettera di questa disposizione, «nel commercio internazionale», «in una forma (...) che le parti conoscevano od avrebbero dovuto conoscere». Così, se non si fa più riferimento a un impegno scritto delle parti, è perché si presuppone che, nella loro qualità di operatori professionali nel ramo commerciale considerato, esse siano a conoscenza degli usi che vi sono praticati e vi aderiscano tacitamente (40). Per agevolare la rapidità dei negozi commerciali, la nuova versione dell'art. 17 ammette quindi un consenso tacito delle parti a tali usi o, per dirla con l'avvocato generale Tesauro, la «presunzione di un consenso effettivo» (41).
65 Voi avete aderito a tale punto di vista nella citata sentenza MSG, considerando che l'«agevolazione introdotta nell'art. 17 dalla convenzione di adesione del 1978 non significa (...) che non sia più necessario un accordo di volontà tra le parti su una clausola di proroga di competenza, poiché la reale esistenza del consenso degli interessati resta sempre uno scopo di tale disposizione» (42), per dedurne che, «alla luce della modifica apportata all'art. 17 dalla convenzione di adesione 1978, si può presumere l'esistenza di un accordo di volontà tra i contraenti su una clausola attributiva di competenza quando esistono al riguardo usi commerciali nel ramo del commercio internazionale interessato, usi che le medesime parti conoscevano o avrebbero dovuto conoscere» (43).
66 Come soluzione della prima questione occorre quindi indicare al giudice di rinvio che, nonostante l'attenuazione delle condizioni formali operata nel 1978, resta pur sempre che la realtà del consenso delle parti alla clausola attributiva di competenza è sempre richiesta ai fini della validità di tale clausola con riguardo all'art. 17 della convenzione. Questo consenso si presume esistere quando una clausola del genere costituisce un uso, nel ramo commerciale considerato, adottato in una forma che le parti conoscevano o avrebbero dovuto conoscere.
67 Prima di precisare le nozioni di «uso» e di «conoscenza che ne hanno le parti», cosa che vi invitano a fare talune altre questioni del giudice a quo, occorre determinare le «parti» il cui consenso alla clausola è così presunto. Mi sembra essere questo l'oggetto del primo profilo della seconda questione, nonché dell'undicesima questione.
68 L' undicesima questione «riguarda le condizioni in presenza delle quali l'inserimento della clausola in questione su un modulo predisposto e non firmato dalla parte non predisponente possa considerarsi eccessivamente oneroso per quest'ultima, ovvero abusivo».
69 La
seconda questione
«riguarda il significato dell'espressione "forma ammessa" sotto vari profili. Il primo attiene alla manifestazione della clausola, se cioè essa debba essere necessariamente contenuta in uno scritto firmato dalla parte che l'ha predisposta, e che quindi abbia espresso l'intenzione di avvalersene, mediante - per esempio - la sottoscrizione della polizza di carico apposta con riferimento specifico ad una clausola che richiami quella attributiva della competenza esclusiva, pure in mancanza di analoga sottoscrizione della controparte (caricatore)».
70 Tornerò sul profilo relativo alla forma della clausola, anch'esso affrontato dal giudice di rinvio nelle succitate questioni, ma per adesso concentrerò il mio esame sull'opponibilità della clausola a parti che, come nella fattispecie, non sono quelle che hanno inizialmente stipulato la polizza di carico nella quale essa figura.
71 In altri termini, la nozione di «parti» ai sensi dell'art. 17 si riferisce alle sole parti «originarie», cioè quelle che hanno predisposto la clausola, o ricomprende anche le «parti» della controversia, eventualmente terze rispetto all'accordo iniziale (44), che possono essere vincolate da un impegno al quale non hanno partecipato?
72 Si sarebbe tentati di affermare a priori, come principio, che la clausola attributiva di competenza, come qualsiasi disposizione contrattuale, vincola unicamente le parti che l'hanno stipulata. D'altra parte, questo principio vale forse maggiormente per quanto riguarda le clausole compromissorie e attributive di competenza, in quanto esorbitano dal diritto ordinario.
73 Tuttavia, esistono ipotesi nelle quali tale clausola produrrà effetti nei confronti di persone che non l'hanno sottoscritta (45). Talune sentenze illustrano questa considerazione.
74 Mi riferisco anzitutto alla vostra sentenza Gerling e a. (46), la quale, sebbene emessa in un contesto specifico (47), ha riconosciuto che il beneficiario di un contratto a favore di altri, pur non essendo parte contraente del contratto iniziale, può avvalersene sulla base dell'art. 17 della convenzione, nella versione iniziale (48).
75 Ancor più illuminante è la citata sentenza Powell Duffryn (49), da cui risulta che la clausola attributiva di competenza inserita nello statuto di una società è opponibile a tutti gli azionisti: quelli che hanno partecipato alla votazione dello statuto, si siano essi pronunciati a favore o contro tale clausola, ma anche tutti gli azionisti successivi, qualunque sia stato il modo di acquisizione delle azioni.
76 Infine si deve ammettere che, se il contratto contenente la clausola ha costituito oggetto di una cessione, detta clausola potrà essere invocata a favore di o contro un avente causa il quale, per definizione, non ha dato il suo consenso al momento della stipulazione del contratto.
77 Invero, avete affermato nella citata sentenza Tilly Russ che una clausola contenuta in una polizza di carico e valida nei rapporti tra caricatore e il vettore è opponibile al terzo portatore della polizza medesima qualora, in base al diritto nazionale pertinente, il portatore subentri nei diritti e negli obblighi del caricatore.
78 Avete infatti considerato che il terzo portatore non può sottrarsi all'obbligo derivante, in materia di foro, dalla polizza di carico per non aver dato il proprio consenso a quest'ultima, giacché, in tale ipotesi, «l'acquisto della polizza di carico non può attribuire al terzo portatore più diritti di quanti ne aveva il caricatore. Il terzo portatore diventa così titolare ad un tempo di tutti i diritti e di tutti gli obblighi derivanti dalla polizza di carico, compresi quelli relativi alla proroga di competenza» (50).
79 Il fatto che, come nel caso di specie, vi siano non una (il solo terzo portatore), ma due parti estranee al contratto iniziale - ricordo che la causa principale vede opposto il terzo portatore della polizza di carico al raccomandatario della nave e del vettore, a proposito di una clausola stipulata da un caricatore argentino e un vettore danese - non può modificare la soluzione di principio cui sono pervenuto (51).
80 Il ragionamento che dovrà seguire il giudice di rinvio, conformemente alla vostra giurisprudenza, sarà quindi suddiviso in due fasi.
81 Allo scopo di assicurarsi che la clausola attributiva di competenza vincoli il terzo portatore della polizza di carico al raccomandatario della nave, il giudice nazionale deve anzitutto accertare il consenso a questa clausola delle parti iniziali: caricatore e vettore. Abbiamo visto che in realtà, nell'ambito della redazione dell'art. 17 scaturita dalla modifica intervenuta nel 1978, il riferimento agli «usi nel commercio internazionale», noti alle parti, consente di presumere il consenso di queste alla clausola.
82 Il giudice adito deve poi assicurarsi che il terzo rispetto al contratto iniziale il quale invoca - o nei confronti del quale è invocata - la clausola sia subentrato, in forza del diritto pertinente, nei diritti e negli obblighi di una delle parti iniziali. Se così è stato, il suo consenso alla clausola non dev'essere né verificato né presunto con riguardo all'art. 17.
83 Compete nel caso di specie al giudice italiano accertare in particolare la sussistenza di quest'ultimo presupposto prima di considerare applicabile nei rapporti tra la ricorrente e la resistente nella causa principale la clausola controversa.
84 Ritengo quindi che le parti il cui consenso alla clausola attributiva di competenza si presume, ai sensi dell'art. 17 nella parte in cui si riferisce agli usi, siano le parti che hanno inizialmente stipulato il contratto nell'ambito del quale la clausola medesima è stata adottata.
85 Per quanto riguarda il rapporto tra il raccomandatario della nave e del vettore e il terzo portatore della polizza, le prescrizioni dell'art. 17 della convenzione sono ottemperate qualora la clausola attributiva di competenza sia stata riconosciuta valida tra il caricatore e il vettore e, ai sensi del diritto nazionale pertinente, il terzo portatore, acquisendo la polizza di carico, e il raccomandatario, per la sua qualità, siano subentrati nei diritti e negli obblighi rispettivamente del caricatore e del vettore.
III - Sulla nozione di «forma ammessa dagli usi nel commercio internazionale» (seconda questione, secondo e terzo profilo, quarta, ottava, decima e nona questione)
86 Alla luce della modifica apportata all'art. 17 dalla convenzione di adesione del 1978, l'accordo di volontà tra le parti contraenti, che può vincolare, come si è visto, dei terzi rispetto al contratto, si presume comprovato quando sussistano in proposito usi commerciali nel ramo considerato del commercio internazionale, usi che le parti conoscevano o avrebbero dovuto conoscere. La Corte suprema di cassazione vi invita a definire con maggiore precisione il senso e la portata del riferimento, fatto da detta norma, agli «usi» del commercio internazionale con cinque questioni che esaminerò consecutivamente.
87 Rilevo, in via preliminare, che la vostra citata sentenza MSG, emessa in epoca successiva al rinvio, chiarisce numerosi aspetti degli interrogativi che vi sono proposti.
88 Rilevo anche che non compete né a me né alla Corte di giustizia determinare se nella fattispecie il fatto di far figurare sul retro di una polizza di carico prestampata una clausola attributiva di competenza alla High Court of Justice costituisca un uso ai sensi dell'art. 17 della convenzione. Il nostro ruolo può consistere solo nel fornire chiarimenti al giudice di rinvio, al quale spetta in definitiva, alla luce degli elementi d'interpretazione che gli sono forniti, giudicare se sussista un uso ai sensi di detta disposizione.
Sulle forme ammesse
89 Il senso della nozione di «forma ammessa», anzitutto, costituisce oggetto del secondo e del terzo capoverso della
seconda questione, la quale «riguarda il significato dell'espressione "forma ammessa" sotto vari profili (...). Il secondo profilo consiste nello stabilire se sia necessario che la clausola sulla competenza abbia un proprio autonomo risalto, nel testo complessivo del contratto, o se invece sia sufficiente (e perciò indifferente, ai fini della validità della clausola) che essa sia inserita fra numerosissime altre clausole destinate a disciplinare tutti i contenuti e gli effetti del contratto di trasporto.
Il terzo profilo riguarda la lingua nella quale è redatta la clausola, se cioè essa debba avere un qualche rapporto con la nazionalità delle parti stipulanti ovvero sia sufficiente che si tratti di una lingua usata di regola nel commercio internazionale».
90 Su quest'ultimo punto avete già affermato, nella sentenza Elefanten Schuh (52), che la validità di una clausola attributiva di competenza non può essere compromessa dal solo fatto che la lingua nella quale è redatta non sia quella prescritta dalla normativa nazionale di uno Stato contraente.
91 Si deve aggiungere che, conformemente alla libertà lasciata dal testo dell'art. 17 all'espressione della volontà delle parti, non si può ritenere che esso prescriva l'uso di una lingua in particolare o anche l'uso di una lingua avente un qualche rapporto con le parti. Mi sembra che a questo proposito spetti al giudice rifarsi agli usi praticati nel ramo commerciale considerato (53) per determinare se, nella fattispecie, la redazione di una clausola attributiva di competenza in inglese, come l'intera polizza nella quale essa figura, costituisca una forma conforme agli usi in materia.
92 Non credo di poter fornire ulteriori elementi di risposta al secondo profilo della seconda questione. Infatti la necessità di un autonomo risalto della clausola attributiva di competenza rispetto alle altre clausole dipende anch'essa dagli usi seguiti in materia.
93 Vero è che, come risulta dalla Relazione Schlosser, occorre proteggere la controparte «contro il rischio di trovarsi all'improvviso vincolata a convenzioni standard con clausole attributive di competenza, senza averlo dovuto prevedere» (54).
94 Osservo tuttavia, in primo luogo, che nella fattispecie la clausola controversa è stampata negli stessi tipi delle altre clausole alle quali fa seguito. Se da un lato, quindi, essa non è particolarmente evidenziata, dall'altro non è nemmeno dissimulata.
95 Rilevo inoltre che l'art. 17, primo comma, seconda frase, terza fattispecie, mira a disciplinare i rapporti tra operatori accorti, che conoscevano o «avrebbero dovuto conoscere» l'uso di cui trattasi, come si vedrà. Se quindi la suprema Corte italiana dovesse ritenere che la clausola controversa corrisponda a quella ammessa dall'uso nel ramo considerato, la conoscenza che le parti hanno di tale uso basterebbe a rendere la forma controversa conforme ai dettami dell'art. 17.
96 Questi vari elementi costituiscono per l'appunto oggetto delle questioni che esaminerò qui di seguito.
97 Per quanto riguarda la seconda questione, relativa alle «forme ammesse» ai sensi dell'art. 17, non posso che rinviare il giudice agli usi praticati nel ramo del commercio internazionale pertinente, senza che detto giudice possa a priori prescrivere il rispetto di forme previste dalle disposizioni del diritto pertinente.
Sull'uso
98 Con la
quarta questione
vi si chiede, a proposito del procedimento di formazione dell'uso, se «la ripetizione costante della clausola nelle polizze di carico emesse da Associazioni di categoria o da un consistente numero di imprese di trasporto marittimo sia sufficiente, ovvero occorra provare che gli utilizzatori (professionali o non) di tali trasporti, non muovendo rilievi o riserve a tale ripetizione costante, mostrino una tacita adesione al comportamento delle controparti, di guisa che non possa più ritenersi esistente un conflitto tra le due categorie».
99 Siete quindi invitati a precisare il procedimento di formazione dell'uso ai sensi dell'art. 17.
100 Mentre sono noti i motivi presi in considerazione al momento della modifica effettuata nel 1978 - la Relazione Schlosser sottolineava che «l'interpretazione dell'art. 17 (...) tendenzialmente condivisa da molti organi giurisdizionali nazionali non risponde né agli usi né alle esigenze del commercio internazionale (...). E' partendo da queste considerazioni che si è giunti a quell'attenuazione delle prescrizioni in materia di forma che la nuova versione dell'art. 17 presenta per il commercio internazionale» (55) -, nel testo della Relazione non figura però nessuna definizione o percezione della nozione di uso alla quale si fa ormai riferimento.
101 Solo nel 1989, con la modifica operata con l'adozione della convenzione di San Sebastián, il testo dell'art. 17 preciserà che questo uso «deve essere ampiamente conosciuto e regolarmente rispettato dalle parti di contratti dello stesso tipo nel ramo commerciale considerato» (56). La Relazione sulla Convenzione di Lugano (57), redatta su questo punto negli stessi termini, chiarisce così il nuovo testo: «anche nel commercio internazionale non basta che una clausola attributiva di competenza sia conclusa in una forma ammessa dalle consuetudini (o dall'uso) vigenti nel tipo di commercio in questione e che le parti conoscevano o avrebbero dovuto conoscere. Occorre anche che tale uso sia, da un lato, ampiamente conosciuto nel commercio internazionale e, dall'altro, regolarmente rispettato dalle parti di contratti dello stesso tipo nel ramo commerciale considerato» (58).
102 Anche se non fornisce maggiori chiarimenti quanto alla determinazione della nozione di uso, la lettura delle Relazioni consente tuttavia di rilevare, anzitutto, che la presa in considerazione degli usi introdotta nel 1978 può manifestamente riguardare solo i contratti stipulati da operatori professionali del commercio internazionale. Il riferimento sistematico alla «pratica commerciale internazionale» e alle altre «transazioni commerciali», in particolare nella Relazione Schlosser, non può essere inteso altrimenti. Pertanto, l'allusione, contenuta nel testo della quarta questione, agli «utilizzatori (professionali o non)» non può essere considerata pertinente: solo gli «operatori del commercio internazionale» sono destinati a fruire di tale attenuazione delle forme delle clausole attributive di competenza (59).
103 Si deve del pari sottolineare che la determinazione della nozione di uso non può essere lasciata alla valutazione di ciascun diritto nazionale. Va ricordato infatti «il principio, sancito dalla giurisprudenza (...), secondo cui, per garantire un'applicazione uniforme della convenzione in tutti gli Stati contraenti, le nozioni da essa impiegate, che possono assumere significati diversi da un ordinamento all'altro degli Stati contraenti, vanno interpretate in modo autonomo, alla luce soprattutto del sistema e delle finalità della Convenzione» (60). Ciò deve valere segnatamente per la nozione di «uso» ai sensi dell'art. 17.
104 In realtà, la Corte si è già occupata della questione della determinazione della nozione di «uso». Nella citata sentenza MSG si trattava di una clausola attributiva di competenza stampata in una lettera commerciale di conferma e in una serie di fatture saldate senza contestazioni. Invitati a pronunciarvi sulla validità di una clausola del genere alla luce dell'art. 17 della convenzione, avete anzitutto rilevato che, «anche se spetta al giudice nazionale (...) verificare l'esistenza di un uso (...) spetta però alla Corte indicargli gli elementi oggettivi e necessari ai fini di tale valutazione» (61).
105 Avete poi proseguito indicando a detto giudice che «esiste un uso nel ramo commerciale interessato quando, segnatamente, un determinato comportamento è generalmente e regolarmente osservato dagli operatori in tale ramo in sede di stipula di contratti di un determinato tipo» (62).
106 Ciò facendo, vi siete ispirati in misura molto ampia, si potrebbe dire anticipatamente, poiché essa non era applicabile all'epoca dei fatti di cui allora si trattava, ai termini della convenzione di San Sebastián, che ha precisato, nel 1989, che l'uso al quale si fa riferimento dev'essere, nel commercio internazionale, «ampiamente conosciuto e regolarmente rispettato dalle parti di contratti dello stesso tipo nel ramo commerciale considerato».
107 Si tratta per l'appunto della soluzione della quarta questione qui in esame, a proposito della quale si deve quindi ritenere che un uso si formi quando un determinato comportamento è generalmente e regolarmente osservato dagli operatori in un ramo commerciale considerato in sede di stipulazione di contratti di un determinato tipo.
108 Con l' ottava questione
siete inoltre invitati a precisare:
«se la circostanza che numerosi caricatori e/o giratari di polizze di carico abbiano contrastato la validità della clausola, attraverso la proposizione di giudizi davanti a giudici diversi da quello indicato nella clausola stessa, sia indice del fatto che un uso conforme all'inserimento della clausola in moduli o formulari non si sia consolidato».
109 Interrogandosi in tal modo sulle conseguenze da trarre da azioni promosse per contestare una prassi (l'inserimento di clausole attributive di competenza nelle polizze di carico), il giudice italiano riconosce necessariamente che tale prassi è seguita regolarmente, poiché occorre adire le vie legali per contestarne l'applicazione. Esso ammette quindi che tale prassi costituisce senz'altro un uso.
110 Il fatto che questo uso costituisca poi oggetto di contestazioni sotto il profilo della sua applicazione o addirittura della sua esistenza, in misura più o meno ampia, a livello locale, nazionale, o internazionale (elementi, questi, che l'ordinanza di rinvio non consente di determinare), non lo priva della sua natura di uso se continua ad essere regolarmente seguito in un determinato ramo commerciale.
111 Invero si può rilevare che il principio stesso delle clausole attributive di competenza nelle polizze di carico costituisce oggetto di vivaci dispute nell'ambiente del commercio marittimo, a tal punto che le predette regole di Amburgo addirittura le aboliscono (63). Tuttavia, fintantoché queste dispute non saranno state risolte, vale a dire, in certo qual modo, fintantoché - nonostante le critiche formulate nei loro confronti - le controverse clausole di deroga di competenza continueranno a costituire la prassi generalmente e regolarmente seguita dagli operatori nel ramo commerciale considerato al momento della stipulazione di contratti dello stesso tipo, tali clausole conservano la loro natura di uso.
112 Vi suggerisco quindi di risolvere l'ottava questione nel senso che la mera contestazione di una prassi costituente uso ai sensi dell'art. 17 della convenzione non può privarla della sua natura di uso.
113 Sempre per quanto riguarda la determinazione della nozione di uso ai sensi dell'art. 17, la decima questione
mira a stabilire «se l'uso di cui si tratta possa derogare a disposizioni di leggi imperative di singoli Stati, quale è, in Italia, l'art. 1341 del codice civile che, in materia di condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti, prevede, ai fini dell'efficacia, la necessaria conoscenza o conoscibilità da parte dell'altro contraente e prescrive la specifica sottoscrizione delle clausole che stabiliscono particolari limitazioni, o deroghe, alla competenza dell'autorità giudiziaria».
114 Mi sembra che tale quesito comprenda due aspetti.
115 Il primo riguarda il punto se nell'ambito dell'applicazione dell'art. 17 della convenzione sia lecito invocare un uso che deroghi alle disposizioni di legge, applicabili in via di principio, relative alle forme delle clausole attributive di competenza. Secondo me la risposta non può essere che affermativa, poiché si tratta della stessa ragion d'essere dell'art. 17 della convenzione: attribuire alla volontà delle parti un valore superiore rispetto a qualunque altra norma applicabile in via di principio, in particolare le disposizioni legislative di diritto ordinario.
116 L'art. 1341 del codice civile italiano non può quindi essere invocato per subordinare la validità della clausola controversa a condizioni tassative del diritto nazionale che si aggiungono a quelle previste dall'art. 17: «Gli Stati contraenti non hanno (...) la facoltà di prescrivere requisiti di forma diversi da quelli stabiliti dalla convenzione» (64).
117 Il secondo aspetto menzionato nella decima questione si ricollega a quello della conoscenza dell'uso controverso per le parti, che esaminerò qui di seguito occupandomi delle questioni dodicesima, quinta, tredicesima e quattordicesima.
Sul commercio internazionale
118 La citata sentenza MSG contiene anche la soluzione della
nona questione
del supremo giudice italiano, relativa alla delimitazione del territorio geografico nel quale vige l'uso al quale si fa riferimento nell'art. 17. Con tale questione siete infatti invitati a precisare:
«se l'uso debba formarsi in tutti i paesi della Comunità europea, ovvero se l'espressione "commercio internazionale" sta a significare che è sufficiente che l'uso si formi in quei paesi che nell'ambito del commercio internazionale hanno, per tradizione, una posizione prevalente».
119 Il riferimento alle forme ammesse dagli usi «nel commercio internazionale» non riguarda in realtà nessuno dei due punti dell'alternativa suggerita dal giudice di rinvio.
120 Infatti, poiché «(...) l'esistenza di uso non dev'essere determinata con riferimento alla legge di uno degli Stati contraenti» (65), il riferimento al «commercio internazionale» non può essere compreso nel senso che si faccia rinvio a determinati paesi, come quelli che hanno una posizione prevalente nel commercio internazionale, o nel senso che si esiga una prassi convergente in tutti gli Stati contraenti della convenzione.
121 Secondo la vostra giurisprudenza, l'esistenza di un uso «deve essere accertata non in rapporto al commercio internazionale in generale, bensì al ramo commerciale in cui i contraenti esercitano la loro attività» (66).
122 Mi sembra che tale considerazione sia sufficiente a escludere qualsiasi collegamento con un determinato paese.
123 Quindi, il problema non mi sembra consistere nello stabilire se il giudice nazionale debba tener conto di un uso ammesso in taluni Stati, anziché in quello del foro competente, ad esempio, o in certi Stati anziché in quelli che presentano un nesso oggettivo con la controversia (67).
124 Siccome l'applicazione dell'art. 17 presuppone necessariamente un contesto fattuale internazionale (68), sarebbe, anzitutto, manifestamente inopportuno riferirsi all'uso che prevale nell'uno o nell'altro degli Stati coinvolti, giacché, per l'appunto, sono contemplate situazioni non confinate in ambito nazionale. Se tuttavia si ricercasse una «legge di collegamento» per stabilire se, con riguardo a tale legge, sussista o no un uso, si seguirebbe un criterio respinto dalla Corte a proposito del giudice prescelto, relativamente al quale, come ho ricordato, voi non esigete alcun nesso con le parti o con il contratto (69).
125 Per questo motivo ritengo che il riferimento da voi fatto riguardi decisamente un settore d'attività, quello del «ramo commerciale in cui i contraenti esercitano la loro attività», e non una prassi nazionale. In circostanze come quelle ricorrenti nella fattispecie, ad esempio, ciò equivale a far riferimento agli usi seguiti in materia di trasporti marittimi, o, più precisamente, se del caso, in materia di trasporti marittimi di partite di frutta.
126 In altre parole, in via di principio il giudice di rinvio non dovrà accertare, diversamente da quanto sottinteso dalla sua questione, se nel Regno Unito, ad esempio, o in taluni degli Stati contraenti della convenzione sia consueto far figurare clausole attributive di competenza sul retro di polizze di carico prestampate. Esso dovrà invece verificare che tali clausole siano abituali nel ramo commerciale costituito dal trasporto internazionale marittimo di partite di frutta.
127 E' poco probabile che, effettuando tale verifica, il giudice riscontri usi diversi nello stesso ramo commerciale considerato. Se ciò dovesse tuttavia verificarsi, il criterio dell'«uso nel ramo commerciale considerato» dovrebbe essere combinato con quello della conoscenza di tale uso per le parti, allo scopo, evidentemente, di privilegiare l'uso che non sia sconosciuto ai contraenti. Tornerò su questo punto in occasione dell'esame delle questioni vertenti sulla conoscenza dell'uso considerato per le parti.
128 Si deve quindi dichiarare, per risolvere la nona questione, che il riferimento agli usi nell'art. 17 della convenzione non ha affatto carattere geografico o territoriale, ma riguarda invece un settore, una branca del commercio considerato: il «ramo commerciale in cui i contraenti esercitano la loro attività». A questo proposito, compete al giudice di rinvio accertarsi che la forma della controversa clausola attributiva di giurisdizione corrisponda ad un uso prevalente nel ramo del commercio internazionale nel quale operano i contraenti.
129 Spetta al giudice nazionale stabilire, sulla base delle soluzioni fornite allo scopo di determinare la nozione di uso ai sensi dell'art. 17, se, nelle circostanze del caso di specie, l'apposizione di una clausola attributiva di competenza, come quella sottoposta al suo esame, sul retro di una polizza di carico corrisponda ad una «forma ammessa dagli usi nel commercio internazionale».
130 Se il giudice nazionale ritiene che tale uso non sussista nella fattispecie, le altre questioni sollevate non presentano più alcun interesse, giacché l'art. 17 della convenzione, nella parte in cui si riferisce agli usi, non sarà applicabile. Esso dovrà quindi verificare, eventualmente, il rispetto nel caso di specie degli altri requisiti di forma necessari alle clausole attributive di competenza ammesse dalla suddetta disposizione della convenzione. Sembrerebbe però che la Corte suprema di cassazione abbia già escluso l'esistenza di un accordo scritto o di un accordo verbale con conferma scritta (70).
131 Per l'ipotesi in cui il giudice nazionale dovesse invece ritenere che tale uso sussista, occorre affrontare le altre questioni, relative alla conoscenza che ne hanno le parti.
IV - Sulla conoscenza che le parti hanno dell'uso controverso (questioni tredicesima, quattordicesima, dodicesima, quinta e sesta)
132 Cinque delle questioni che vi sono sottoposte vertono sull'ultima condizione per la validità di una clausola attributiva di competenza ai sensi dell'art. 17 della convenzione: l'espressione della conoscenza, per le parti, dell'uso di cui trattasi.
133 Cercherò anzitutto di identificare la parte che si richiede sia a conoscenza di tale uso (tredicesima questione), prima di determinare più precisamente il grado di conoscenza necessario (questioni quattordicesima, dodicesima e quinta), per esaminare infine se il fatto che la clausola controversa si traduca in una clausola di esonero costituisca un indizio idoneo ad attestare la mancanza della conoscenza dell'uso considerato (sesta questione).
134 La
tredicesima questione «riguarda l'identificazione del soggetto a cui occorre riferire lo stato di conoscenza o di conoscibilità dell'uso: se debba essere il caricatore originario, anche non appartenente ad un Stato contraente (quale è, nella specie, l'Argentina) ovvero sia sufficiente che si tratti del giratario della polizza, appartenente ad uno Stato contraente (nella specie, l'Italia)».
135 La questione dell'identificazione della parte che si richiede sia a conoscenza dell'uso si collega in realtà a quella, già esaminata, della parte il cui consenso alla clausola condiziona la validità di questa.
136 Vi ho suggerito, conformandomi alla vostra giurisprudenza Tilly Russ, citata (71), di considerare che la clausola controversa è opponibile alle parti che sono subentrate, in base al diritto nazionale pertinente, nei diritti e negli obblighi delle parti originarie qualora il consenso di queste ultime alla clausola possa essere presunto.
137 Analogamente, le parti che si richiede siano a conoscenza dell'uso non sembrano necessariamente dover essere quelle che hanno stipulato originariamente la clausola controversa. Secondo me, tale esigenza non può gravare su ciascuno degli aventi causa - eventualmente numerosi - che potrebbero subentrare gli uni agli altri, giacché la polizza di carico può passare di mano in mano.
138 Infatti, come rilevano taluni autori, «è difficile ammettere che le disposizioni in materia di forma contenute nel primo comma dell'articolo 17 siano talmente essenziali che occorra esigerne il rispetto non solo al momento della realizzazione dell'accordo sulla scelta del giudice competente, ma anche al momento di qualsiasi cessione da una delle parti a un terzo del beneficio del contratto contenente una clausola di deroga di competenza» (72).
139 Ancora una volta, quando un terzo subentra nei diritti e negli obblighi di uno dei contraenti originari che hanno stipulato il contratto contenente la clausola sulla scelta del foro competente ai sensi del diritto pertinente, gli effetti di questa clausola sono trasferiti al detto avente causa, senza che occorra assicurarsi sistematicamente del rispetto di ciascuno degli elementi che condizionano la validità della clausola con riguardo alla convenzione.
140 E' ancora necessario che il giudice verifichi così il trasferimento effettivo dei diritti e degli obblighi della parte originaria alla parte che li fa valere, secondo le disposizioni nazionali pertinenti.
141 In proposito, è sufficiente osservare che le parti che devono essere a conoscenza dell'uso sono le stesse parti il cui consenso alla clausola ne condiziona la validità. Peraltro, ciò risulta espressamente nella vostra sentenza MSG, nella quale si precisa che «(...) si può presumere l'esistenza di un accordo di volontà tra i contraenti su una clausola attributiva di competenza quando esistono al riguardo usi commerciali nel ramo del commercio internazionale interessato, usi che le medesime parti conoscevano o avrebbero dovuto conoscere» (73).
142 Quanto al fatto che uno dei contraenti originari non apparteneva ad uno Stato aderente alla convenzione, esso è ininfluente per la questione in esame. La convenzione non fa alcun riferimento alla nazionalità dei soggetti ai quali si applica. E' nota invece l'importanza attribuita al criterio del domicilio per la determinazione dell'applicazione della convenzione e delle competenze che essa istituisce. Orbene, è proprio questo criterio del domicilio nel territorio di uno Stato contraente ad avere importanza determinante - come ho già ricordato - per l'applicazione dell'art. 17 (74). Poiché il vettore, danese, era domiciliato nel territorio di uno Stato contraente, la nazionalità, argentina, dell'altra parte non impedisce di accertare, ai fini dell'applicazione dell'art. 17, la conoscenza che tale parte ha dell'uso controverso, come per il vettore danese.
143 Potrebbe rimproverarsi a questo punto di vista il suo difetto di realismo. Eppure non trascuro la difficoltà per il giudice adito di rintracciare un contraente che abbia eventualmente, come nella fattispecie, la nazionalità di uno Stato terzo e poi di accertare la conoscenza che esso ha dell'uso controverso. Tale modo di procedere può ritardare notevolmente il procedimento. Mi sembra però che la lettera stessa dell'art. 17 suggerisca che questo tipo di difficoltà può essere evitato agevolmente poiché non si richiede che l'uso sia sempre conosciuto dai contraenti, ma basta che «avrebbe dovuto» esserlo.
144 La
quattordicesima questione
del giudice italiano mira per l'appunto a far chiarire questa parte del testo dell'art. 17. Essa infatti «riguarda il punto se l'espressione "avrebbero dovuto conoscere" faccia riferimento ad un criterio di buona fede e di correttezza oggettiva nella formazione del singolo contratto, ovvero ad un criterio di media diligenza soggettiva, in relazione alla doverosità dell'informazione completa della prassi vigente nel commercio internazionale [nel senso che sarà definito nella soluzione della nona questione]».
145 La vostra recente sentenza MSG, citata, fornisce una soluzione a tale questione. Infatti, avere considerato in quell'occasione che «la conoscenza effettiva o presunta [dell']uso (...) da parte dei contraenti» può essere accertata in base a due metodi alternativi: o dimostrando che i contraenti «avevano in precedenza allacciato rapporti commerciali tra di loro o con altre parti operanti nel settore considerato»; oppure «quando, nell'ambito di quest'ultimo, un determinato comportamento è abbastanza noto per il fatto di essere generalmente e regolarmente osservato in sede di stipula di un certo tipo di contratti, da poter essere considerato come una prassi consolidata» (75).
146 In particolare, questa seconda alternativa, chiarendo che la conoscenza dell'uso controverso si presume nel caso degli operatori economici attivi in un determinato settore nel quale esso è generalmente e regolarmente osservato, dovrebbe consentire al giudice di rinvio di stabilire se l'uso controverso avrebbe dovuto essere noto alle parti originarie. Essa può indubbiamente essere accostata alla nozione di «media diligenza soggettiva», menzionata dal giudice di rinvio, che ci si attende da un operatore che abbia familiarità con tale ramo particolare del commercio internazionale. Rilevo peraltro che proprio alla nozione di «normale diligenza» vi siete riferiti, nelle vostre sentenze precedenti, nel caso di clausole che l'interessato avrebbe potuto o dovuto conoscere adoperando una normale diligenza, o di usi che esso avrebbe dovuto o potuto conoscere (76).
147 Di conseguenza, le questioni vertenti sulla verifica della conoscenza dell'uso per le parti perdono un po' del loro interesse, poiché l'art. 17 istituisce una vera e propria presunzione di conoscenza, che quindi, in via di principio, non dev'essere verificata.
148 Si tratta anzitutto della dodicesima questione, la quale «riguarda la verifica della conoscenza o conoscibilità dell'uso, oltre che con riguardo alla condizione esposta [nella quinta questione], con riguardo alla polizza in concreto, articolata in numerose clausole poste sul retro [v. la seconda questione]».
149 Oltre alla seconda questione, alla quale si fa così rinvio (77), la
quinta questione
«riguarda le forme di pubblicità della prassi costante; se, cioè, il formulario di polizza in cui è contenuta la clausola di proroga debba essere depositato in qualche ufficio (associazione professionale; Camere di commercio; uffici di porto, etc.) per essere consultato o debba essere in altro modo notorio».
150 In mancanza di particolari indicazioni, suppongo che il giudice italiano intenda riferirsi implicitamente alla vostra sentenza Powell Duffryn, citata, nella quale avete considerato che, «quando lo statuto [di una] società contiene una clausola attributiva di competenza, si presume che ogni azionista sia a conoscenza di tale clausola e acconsenta effettivamente all'attribuzione di competenza che essa prevede, qualora lo statuto della società sia depositato in un luogo al quale l'azionista può accedere, come la sede della società, o si trovi in un registro pubblico» (78).
151 Il riferimento del deposito dello statuto della società in un luogo accessibile agli azionisti, o la sua menzione in un pubblico registro, si spiegano agevolmente nelle circostanze di quella fattispecie, in cui gli azionisti, indipendentemente dal modo in cui avessero acquisito delle azioni, potevano vedersi opporre la clausola controversa.
152 L'art. 17, in quanto si riferisce agli usi, non può tuttavia essere letto nel senso che esige sistematicamente, perché sia preso in considerazione un uso invocato, la pubblicità, in forma scritta, di tale prassi regolarmente osservata nel ramo considerato, presso associazioni od organismi specializzati.
153 E' vero che, di solito, la forma delle polizze utilizzata dagli armatori rispetta le raccomandazioni formulate da organismi internazionali come la Bimco (Baltic and International Maritime Conference) e l'ICS (International Chamber of Shipping) o da associazioni nazionali come il Simprofrance (Comité français pour la simplification des procédures du commerce international) (79).
154 Questa eventuale pubblicità, tuttavia, non può costituire qualcosa di più di un mezzo per produrre la prova dell'esistenza di un uso. Orbene, la convenzione non impone alcuna limitazione per quanto riguarda i mezzi di prova che possono essere forniti per attestare l'esistenza di un uso. D'altra parte, è evidente che la menzione dell'uso invocato in elenchi del genere può contribuire a facilitare la prova della sua esistenza.
155 La dodicesima questione si riferisce anch'essa ad un problema di prova, estraneo all'art. 17, che compete al solo giudice nazionale risolvere in base al diritto pertinente.
156 Resta da esaminare la
sesta questione, la quale «riguarda il punto della validità della clausola, anche nel caso in cui, in virtù della disciplina sostanziale applicabile nel foro prescelto, essa si traduca in una clausola di esonero o di limitazione di responsabilità del vettore».
157 In mancanza di specifiche indicazioni nell'ordinanza di rinvio, sono costretto a supporre che il giudice di rinvio abbia in mente l'ipotesi in cui, per dimostrare l'inopponibilità della clausola nei suoi confronti, una parte eccepisca la mancanza di conoscenza, da parte sua, dell'uso considerato, facendo valere che non avrebbe potuto aderire ad un uso per essa sfavorevole.
158 Tuttavia, anche intesa in questo senso, la sesta questione sembra rinviare al diritto applicabile nella fattispecie in base alla clausola controversa, la quale dispone in effetti che «The contract evidenced by this Bill of Lading shall be governed by English Law (...)» (80). Ora, se così è, questo profilo della controversia non può essere risolto sulla base della convenzione, la quale non è affatto intesa a disciplinare i conflitti di legge. Spetta al giudice nazionale stabilire se, ai sensi del diritto pertinente, il fatto che l'applicazione del diritto inglese designato dalla clausola si risolva in una clausola di esonero o di limitazione della responsabilità del vettore sia atto ad indicare che il caricatore iniziale non può aver voluto aderirvi.
159 A proposito della sesta questione, concludo quindi per l'inapplicabilità della convenzione allo scopo di disciplinare i problemi di conflitti di leggi.
Conclusione
160 In base alle considerazioni sopra esposte, vi suggerisco di risolvere come segue le questioni sollevate dalla Corte suprema di cassazione:
«1) L'art. 17, primo comma, seconda frase, terza fattispecie, della Convenzione di Bruxelles 27 settembre 1968, concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, come modificato dalla Convenzione 9 ottobre 1978, relativa all'adesione del Regno di Danimarca, dell'Irlanda e del Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord, dev'essere interpretato nel senso che soddisfa alle condizioni da esso stabilite la clausola attributiva di competenza stampata sul retro di una polizza di carico della quale è firmata dai contraenti solo la faccia anteriore, clausola con la quale viene prescelto un foro privo di collegamenti particolari o di elementi obiettivi di connessione con tali contraenti o con la polizza nella quale essa è inserita. Il giudice adito, sia esso o no il giudice designato, è competente a pronunciarsi sulla validità, con riguardo alle condizioni previste dal predetto art. 17, di una simile clausola attributiva di competenza.
2) Il predetto art. 17 dev'essere interpretato nel senso che l'opponibilità di una clausola attributiva di competenza a parti che, acquisendo la polizza di carico, sono subentrate conformemente al diritto nazionale pertinente nei diritti e negli obblighi dei contraenti iniziali è subordinata alla validità della detta clausola nei rapporti fra tali contraenti iniziali, la quale presuppone il loro consenso. Si presume che tale consenso sussista quando la menzione di una simile clausola costituisce una forma ammessa dagli usi nel ramo considerato del commercio internazionale, usi che le stesse parti conoscevano o avrebbero dovuto conoscere.
3) Compete al giudice nazionale verificare l'esistenza di tale uso e la sua conoscenza da parte dei contraenti. La menzione di una clausola attributiva di competenza, inserita senza particolare risalto fra le altre clausole ivi contenute, sul retro di una polizza di carico prestampata in lingua inglese, della quale è firmata solo la faccia anteriore, costituisce una forma ammessa dagli usi nel ramo del trasporto marittimo internazionale di partite di frutta se tale menzione costituisce un comportamento generalmente osservato dai contraenti che operano nel ramo considerato del commercio internazionale all'atto della stipulazione di contratti dello stesso tipo. La semplice contestazione di tale prassi, se questa costituisce un uso ai sensi del predetto art. 17, non può privarla della sua natura di uso. L'uso al quale si fa in tal modo riferimento non può essere posto in non cale con l'applicazione di norme nazionali contrarie.
4) Sussiste conoscenza effettiva o presunta di detto uso da parte dei contraenti, operatori professionali nel ramo del commercio internazionale considerato, quando, in tale ramo, un determinato comportamento è sufficientemente conosciuto, per il fatto di essere generalmente e regolarmente osservato all'atto della stipulazione di un dato tipo di contratti, da poter essere considerato come una prassi consolidata. I mezzi di prova di tale conoscenza o di tale presunzione di conoscenza che possono essere accolti dal giudice nazionale sono quelli ammessi dal diritto nazionale pertinente».
Allegato: le questioni pregiudiziali sollevate dalla Corte suprema di cassazione
«a) Il primo quesito da sottoporre alla Corte di giustizia è il seguente:
Nella giurisprudenza della Corte di giustizia, relativamente al testo originario dell'art. 17, si è fatta valere l'esigenza che - attraverso i requisiti stabiliti da tale norma per la validità della clausola attributiva della competenza - sia accertata e tutelata l'effettiva volontà delle parti, in ordine all'accordo di proroga; e ciò anche nel caso di riconosciuta validità della clausola, quando la polizza di carico che la contiene rientri nell'ambito dei rapporti commerciali correnti fra le parti e sia in tal modo provato che detti rapporti sono disciplinati dalle condizioni generali (predisposte da uno dei contraenti, e cioè dal vettore) contenenti tale clausola (cfr. sentenza 19 giugno 1984, in causa n. 71/83, che cita le precedenti sentenze che mettono in risalto l'esigenza di manifestazione chiara e precisa del consenso delle parti).
Di fronte, però, all'introduzione, nel testo nuovo della norma, di un elemento quale è quello dell'uso che ha carattere "normativo" (come tale svincolato dalla volontà delle parti, almeno con riferimento puntuale al singolo contratto), si domanda se sia sufficiente il requisito della conoscenza (effettiva), ovvero della non conoscenza determinata da ignoranza colpevole ed inescusabile, in ordine alla ripetizione costante (in tutti i rapporti simili a quelli di cui è causa) della clausola di proroga. Si domanda, cioè, se non sia più necessario fare riferimento all'accertamento delle volontà delle parti, malgrado che l'art. 17 usi la parola "conclusa", che fa riferimento alla manifestazione di volontà e, cioè, ad usi "negoziali" (clausole d'uso).
b) Il secondo quesito riguarda il significato dell'espressione "forma ammessa" sotto vari profili. Il primo attiene alla manifestazione della clausola, se cioè essa debba essere necessariamente contenuta in uno scritto firmato dalla parte che l'ha predisposta, e che quindi abbia espresso l'intenzione di avvalersene, mediante - per esempio - la sottoscrizione della polizza di carico apposta con riferimento specifico ad una clausola che richiami quella attributiva della competenza esclusiva, pure in mancanza di analoga sottoscrizione della controparte (caricatore).
Il secondo profilo consiste nello stabilire se sia necessario che la clausola sulla competenza abbia un proprio autonomo risalto, nel testo complessivo del contratto, ovvero sia sufficiente (e perciò indifferente, ai fini della validità della clausola) che essa sia inserita nel contesto di altre numerosissime clausole, scritte per regolare tutti i diversi contenuti ed effetti del contratto di trasporto.
Il terzo profilo riguarda la lingua in cui è redatta la clausola, se cioè essa debba avere un qualche rapporto con la nazionalità delle parti stipulanti ovvero sia sufficiente che si tratti di una lingua usata di regola nel commercio internazionale.
c) Il terzo quesito riguarda la questione se il giudice designato debba avere un qualche rapporto con la nazionalità e/o il domicilio dei soggetti stipulanti ovvero con i luoghi di esecuzione e/o di "stipulazione del contratto", nel rispetto della necessità che sia un giudice di uno Stato contraente, ovvero sia sufficiente quest'ultima condizione, senza alcun altro collegamento con la sostanza del rapporto.
d) Il quarto quesito riguarda il procedimento di formazione dell'uso; se, cioè, la ripetizione costante della clausola nelle polizze di carico emesse da Associazioni di categoria o da un consistente numero di imprese di trasporto marittimo sia sufficiente, ovvero occorra provare che gli utilizzatori (professionali o non) di tali trasporti, non muovendo rilievi o riserve a tale ripetizione costante, mostrino una tacita adesione al comportamento delle controparti, di guisa che non possa più ritenersi esistente un conflitto tra le due categorie.
e) Il quinto quesito riguarda le forme di pubblicità della prassi costante; se, cioè, il formulario di polizza in cui è contenuta la clausola di proroga debba essere depositato in qualche ufficio (associazione professionale; Camere di commercio; uffici di porto, etc.) per essere consultato o debba essere in altro modo notorio.
f) Il sesto quesito riguarda il punto della validità della clausola, anche nel caso in cui (in virtù della disciplina sostanziale applicabile nel foro prescelto) essa si traduca in una clausola di esonero o di limitazione di responsabilità del vettore.
g) Il settimo quesito riguarda la possibilità che il giudice (diverso da quello designato) adito, ai fini della valutazione della validità della clausola, possa sindacare la ragionevolezza della stessa, e cioè lo scopo avuto di mira dal vettore nella scelta del giudice designato, diverso da quello che sarebbe competente secondo gli ordinari criteri stabiliti dalla Convenzione di Bruxelles ovvero dalla legge del foro.
h) L'ottavo quesito consiste nello stabilire se la circostanza che numerosi caricatori e/o giratari di polizze di carico abbiano contrastato la validità della clausola, attraverso la proposizione di giudizi davanti a giudici diversi da quello indicato nella clausola stessa, sia indice del fatto che un uso conforme all'inserimento della clausola in moduli o formulari non si sia consolidato.
i) Il nono quesito consiste nello stabilire se l'uso debba formarsi in tutti i paesi della Comunità europea, ovvero se l'espressione "commercio internazionale" sta a significare che è sufficiente che l'uso si formi in quei paesi che nell'ambito del commercio internazionale hanno, per tradizione, una posizione prevalente.
l) Il decimo quesito consiste nello stabilire se l'uso di cui si tratta possa derogare a disposizioni di leggi imperative di singoli Stati, quale è, in Italia, l'art. 1341 del codice civile che, in materia di condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti, prevede, ai fini dell'efficacia, la necessaria conoscenza o conoscibilità da parte dell'altro contraente e prescrive la specifica sottoscrizione delle clausole che stabiliscono particolari limitazioni, o deroghe, alla competenza dell'autorità giudiziaria.
m) L'undicesimo quesito riguarda le condizioni in presenza delle quali l'inserimento della clausola in questione sul modulo predisposto e non firmato dalla parte non predisponente possa considerarsi eccessivamente oneroso per quest'ultima, ovvero abusivo.
n) Il dodicesimo quesito riguarda la verifica della conoscenza o conoscibilità dell'uso, oltre che con riguardo alla condizione esposta supra, sub e), con riguardo alla polizza in concreto, articolata in numerose clausole poste sul retro [supra, sub b)].
o) Il tredicesimo quesito riguarda l'identificazione del soggetto a cui occorre riferire lo stato di conoscenza e di conoscibilità dell'uso: se debba essere il caricatore originario, anche non appartenente ad un Stato contraente (quale è, nella specie, l'Argentina) ovvero sia sufficiente che si tratti del giratario della polizza, appartenente ad uno Stato contraente (nella specie, l'Italia).
p) Il quattordicesimo quesito riguarda il punto se l'espressione "avrebbero dovuto conoscere" faccia riferimento ad un criterio di buona fede e di correttezza oggettiva nella formazione del singolo contratto, ovvero ad un criterio di media diligenza soggettiva, in relazione alla doverosità dell'informazione completa della prassi vigente nel commercio internazionale, nei sensi sub i)».
(1) - Per comodità di lettura, il testo integrale delle questioni è riprodotto in allegato.
(2) - Convenzione 27 settembre 1968, concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (GU 1972, L 299, pag. 32), come modificata dalla Convenzione 9 ottobre 1978, relativa all'adesione del Regno di Danimarca, dell'Irlanda e del Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord alla detta convenzione nonché al Protocollo relativo alla sua interpretazione da parte della Corte di giustizia (GU L 304, pag. 1, e, testo modificato, pag. 77).
(3) - La polizza di carico (bill of lading) è definita nell'art. 1, n. 7, della «Convenzione delle Nazioni Unite sul trasporto marittimo di merci», del 31 marzo 1978, più nota con il nome di «Regole di Amburgo» - alla quale non risultano aver aderito, per quanto riguarda questa causa, né la Repubblica italiana né la Repubblica argentina -, adottata nell'ambito della Conferenza delle Nazioni Unite per lo sviluppo del commercio e dell'industria (Cnudci): «Il termine "polizza di carico" designa un documento facente prova del contratto di trasporto e nel quale sono registrate l'assunzione a carico o l'imbarco delle merci da parte del vettore nonché l'impegno di quest'ultimo di consegnare la merce contro consegna di questo documento. Detto impegno risulta da una menzione nel documento secondo la quale le merci devono essere consegnate all'ordine di una persona specificata oppure all'ordine oppure al portatore». La natura della polizza di carico è però discussa. Per convincersene, si possono leggere le conclusioni dell'avvocato generale Sir Gordon Slynn che hanno preceduto la sentenza 19 giugno 1984, causa 71/83, Tilly Russ (Racc. pag. 2417, in particolare pag. 2438).
(4) - Sentenza 20 febbraio 1997, causa C-106/95, MSG (Racc. pag. I-911, punto 14), che rinvia alle sentenze 14 dicembre 1976 nella causa 24/76, Estasis Salotti (Racc. pag. 1831, punto 7), e nella causa 25/76, Segoura (Racc. pag. 1851, punto 6).
(5) - H. Gaudemet-Tallon, Les conventions de Bruxelles et de Lugano, LGDJ, 1996, punto 104.
(6) - Il corsivo è mio.
(7) - Convenzione relativa all'adesione del Regno di Spagna e della Repubblica portoghese alla convenzione concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, nonché al Protocollo relativo alla sua interpretazione da parte della Corte di giustizia, con gli adattamenti ad essi apportati dalla convenzione relativa all'adesione del Regno di Danimarca, dell'Irlanda e del Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord e dalla convenzione relativa all'adesione della Repubblica ellenica (GU L 285, pag. 1).
(8) - Il corsivo è mio.
(9) - In materia marittima il raccomandatario della nave è un mandatario del vettore (armatore), vincolato al mandante da un contratto di raccomandazione ed incaricato di ricevere e consegnare le merci per conto dello stesso e, in generale, di svolgere tutte le operazioni che il capitano non effettua direttamente. Egli si distingue dall'agente raccomandatario del carico, il quale è, invece, un mandatario avente il compito di prendere in consegna la merce per conto del destinatario (Lamy Transport, tomo 2, quarta parte, trasporti marittimi, nn. 631 e 637).
(10) - «Il contratto attestato da questa polizza è disciplinato dal diritto inglese ed ogni controversia nata in occasione della sua applicazione sarà soggetta nel Regno Unito alla competenza della High Court of Justice di Londra, che statuirà in base al diritto inglese, e non potrà essere sottoposta ad alcun altro giudice di qualsivoglia altro Stato» (traduzione libera).
(11) - «Prosegue retro» (traduzione libera).
(12) - «I dettagli indicati sopra sono stati dichiarati dal caricatore» (traduzione libera).
(13) - Punto 1, secondo capoverso, dell'ordinanza di rinvio.
(14) - Si contano a tutt'oggi ben quattordici sentenze relative a questa disposizione.
(15) - Relazione sulla convenzione di adesione del Regno di Danimarca, dell'Irlanda e del Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord alla convenzione concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, nonché al protocollo relativo alla sua interpretazione da parte della Corte di giustizia, del 9 ottobre 1978 (GU 1979, C 59, pag. 71), detta «Relazione Schlosser», punti 174-179.
(16) - Causa C-269/95 (Racc. pag. I-3767).
(17) - La convenzione di adesione firmata il 9 ottobre 1978 a Lussemburgo è entrata in vigore fra gli Stati originari e il Regno di Danimarca il 1, ottobre 1986, poi tra questi sette Stati e il Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord il 1, gennaio 1987.
(18) - Convenzione relativa all'adesione della Repubblica ellenica alla convenzione concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, nonché al protocollo relativo alla sua interpretazione da parte della Corte di giustizia, con gli adattamenti che vi sono stati apportati dalla convenzione relativa all'adesione del Regno di Danimarca, dell'Irlanda e del Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord (GU L 388, pag. 1). Questa seconda convenzione di adesione è entrata in vigore il 1, aprile 1989 nei rapporti tra le parti contraenti, tranne che nei rapporti con il Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord, per i quali è entrata in vigore il 1, ottobre 1989.
(19) - Punto 2, primo capoverso, dell'ordinanza di rinvio.
(20) - Relazione sulla Convenzione 27 settembre 1968, concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (GU 1979, C 59, pag. 1), detta «Relazione Jenard».
(21) - Ibidem, pag. 38.
(22) - Punto 174.
(23) - Il fatto che il vettore danese ha sede in Danimarca risulta dal punto 2, primo capoverso, dell'ordinanza di rinvio. Per contro, non può rinvenirsi alcuna indicazione circa il «domicilio» dei caricatori argentini; presumo tuttavia che esso sia situato al di fuori di uno Stato aderente alla convenzione.
(24) - Oltre alla Convenzione delle Nazioni Unite sul trasporto marittimo di merci, già citata, si ricorderanno la Convenzione internazionale per l'unificazione di determinate norme sulla polizza di carico, firmata a Bruxelles il 25 agosto 1924 (talvolta designata impropriamente come «Regole dell'Aia»), e i protocolli recanti modifica di tale Convenzione, firmati anch'essi a Bruxelles, l'uno il 23 febbraio 1968 (le cosiddette «Regole di Visby»), l'altro il 21 dicembre 1979.
(25) - Sentenza 17 gennaio 1980, causa 56/79 (Racc. pag. 89).
(26) - Ibidem, punto 4.
(27) - Sentenza Benincasa, citata, punto 28. Ci si può anche rifare alla sentenza MSG, citata, punto 34.
(28) - V., ad esempio, D. Alexandre, «Convention de Bruxelles (Compétence)», in Répertoire de droit communautaire, Encyclopédie Dalloz, volume I, n. 264, G.A.L. Droz: Compétence Judiciaire et effets des jugements dans le Marché Commun (Étude de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968), Dalloz, 1972, punto 206; H. Gaudemet-Tallon, citato, n. 130.
(29) - G.A.L. Droz, citato, n. 206.
(30) - V., già in questo senso, le conclusioni dell'avvocato generale Capotorti che hanno preceduto la sentenza 9 novembre 1978, causa 23/78, Meeth (Racc. pag. 2133, in particolare pag. 2146).
(31) - V., ad esempio, N. Watté, A. Nuyts e H. Boularbah, «Chronique - La convention del Bruxelles (deuxième partie)», Journal des Tribunaux de Droit Européen, aprile 1998, punto 21, i quali si pronunciano a favore della competenza del giudice adito a conoscere della validità della clausola. In tale cronaca sono citate (nota a pié di pagina n. 15) le opinioni contrarie espresse sulla questione da J.-P. Beraudo, C. Blanchin e A. Alexandre.
(32) - Rispettivamente punti 7 e 6.
(33) - Sentenza Benincasa, citata, punto 31, la quale rinvia alla sentenza 10 marzo 1992, causa C-214/89, Powell Duffryn (Racc. pag. I-1745, punto 37), nella quale era già stato affermato questo principio.
(34) - Punto 174.
(35) - Relazione Jenard, pag. 37.
(36) - Sentenza Estasis Salotti, citata, punto 7.
(37) - Sentenza Tilly Russ, citata, punto 14, che rinvia alle sentenze Estasis Salotti e Segoura, anch'esse citate, e sentenza 6 maggio 1980, causa 784/79, Porta-Leasing (Racc. pag. 1517).
(38) - Ibidem, punto 15.
(39) - Relazione Schlosser, punto 179.
(40) - La mancanza di riferimento espresso a una forma scritta consente di ammettere anche la validità di forme non scritte, eventualmente sancite dalle prassi del commercio internazionale, come un semplice accordo verbale, o addirittura un gesto rituale, ad esempio una stretta di mano.
(41) - Conclusioni dell'avvocato generale Tesauro per la sentenza MSG, citate, paragrafo 25.
(42) - Sentenza MSG, citata, punto 17.
(43) - Ibidem, punto 19, il corsivo è mio.
(44) - Nella fattispecie una delle parti della causa principale è il mandatario di una delle parti originarie. Il raccomandatario della nave e del vettore, resistente nella causa principale, non può quindi essere considerato come un terzo rispetto alla polizza di carico iniziale. Diversa è la situazione della ricorrente nella causa principale, portatrice della polizza di carico. Può trattarsi, secondo il diritto pertinente, di un terzo rispetto alla stipulazione iniziale (v., in proposito, la citata sentenza Tilly Russ).
(45) - V., a favore di tale estensione degli effetti di una clausola attributiva di competenza a talune categorie di terzi, P. Gothot e D. Holleaux, citato, punto 186.
(46) - Sentenza 14 luglio 1983, causa 201/82 (Racc. pag. 2503, punto 20).
(47) - La sentenza riguardava la possibilità, per un terzo rispetto a un contratto di assicurazione, che beneficiava di una stipulazione a favore di altri da parte dell'assicurato, di invocare nei confronti dell'assicuratore una clausola attributiva di competenza ispirata dall'intento di tutelare l'assicurato, in quanto persona economicamente più debole.
(48) - Per un'estensione generalizzata della possibilità, per i beneficiari di clausole stipulate a favore di altri, di invocare la clausola a proprio vantaggio, vedi H. Gaudemet-Tallon, citato, punto 141.
(49) - In particolare punti 27-29.
(50) - Sentenza Tilly Russ, citata, punto 25.
(51) - Osservo che, in realtà, anche se questo non è stato precisato nell'ordinanza di rinvio, è probabile che il raccomandatario, resistente nella causa principale, sia considerato dal giudice nazionale come il mandatario del vettore. In questo caso egli non potrebbe essere considerato terzo rispetto alla polizza di carico e la situazione di fatto sarebbe del tutto identica a quella cui si riferiva la sentenza Tilly Russ: solo una delle due parti della causa principale dovrebbe essere considerata terzo rispetto alla polizza di carico.
(52) - Sentenza 24 giugno 1981, causa 150/80 (Racc. pag. 1671, punto 29).
(53) - Le nozioni di «uso» e di «ramo del commercio internazionale» costituiscono oggetto delle questioni esaminate qui di seguito.
(54) - Relazione Schlosser, punto 179.
(55) - Punto 179.
(56) - Questa formulazione è ispirata dall'art. 9, n. 2, della Convenzione di Vienna 11 aprile 1980 sui contratti di vendita internazionale di merci. V. la Relazione dei signori de Almeida Cruz, Desantes Real e Jenard sulla convenzione di adesione del Regno di Spagna e della Repubblica portoghese alla convenzione di Bruxelles concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale del 1968 (GU 1990, C 189, pag. 35, punto 26).
(57) - Relazione dei signori P. Jenard e G. Möller sulla convenzione concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, fatta a Lugano il 16 settembre 1988 (GU 1990, C 189, pag. 57, punti 55-61).
(58) - Ibidem, punto 58.
(59) - Del pari in questo senso, v., ad esempio, P. Gothot, D. Holleaux e J.-P. Béraudo, citati da D. Alexandre, citato, n. 257
(60) - Sentenza Benincasa, citata, punto 12, che rinvia, in particolare, alle sentenze 21 giugno 1978, causa 150/77, Bertrand (Racc. pag. 1431, punti 14-16 e 19), e 19 gennaio 1993, causa C-89/91, Shearson Lehmam Hutton (Racc. pag. I-139, punto 13).
(61) - Sentenza MSG, citata, punto 21.
(62) - Ibidem, punto 23.
(63) - L'art. 21 di questa convenzione - che prevale sulle norme della convenzione di Bruxelles per quanto riguarda le parti aventi la nazionalità di Stati che hanno aderito alla detta convenzione delle Nazioni Unite - prevede infatti un regime specifico di competenza giurisdizionale e, al n. 5, ammette i patti statuiti in materia solo dopo che sia sorta una controversia scaturita dal contratto di trasporto marittimo.
(64) - V., ad esempio, la citata sentenza Elefanten Schuh, punto 26.
(65) - Sentenza MSG, citata, punto 23.
(66) - Ibidem, punto 23.
(67) - V., ciononostante, il commento di H. Gaudemet-Tallon relativo alla sentenza MSG, citato, Revue critique de droit international privé, 1997, pagg. 572 e 573, secondo cui il fatto di escludere la determinazione dell'uso con riferimento alla legge di uno Stato contraente «rischia di mettere il giudice nazionale in situazioni difficili».
(68) - V. paragrafo 25, parte finale, di queste conclusioni.
(69) - Ibidem, paragrafo 40.
(70) - Paragrafo 15 di queste conclusioni. Ricorderò semplicemente, a questo proposito, che voi considerate effettivamente che il semplice fatto che sul retro del modulo della polizza di carico sia stampata una clausola attributiva di competenza non soddisfa il requisito della «clausola scritta» ai sensi dell'art. 17 della convenzione (sentenza Tilly Russ, citata, punto 16). Per contro, tale clausola può essere valida se ha costituito oggetto di un accordo verbale confermato per iscritto (ibidem, punto 17). Del pari essa è valida se rientra nell'ambito dei rapporti commerciali correnti tra le parti (ibidem, punto 18).
(71) - Paragrafi 68-85 di queste conclusioni.
(72) - P. Gothot e D. Holleaux, citato, punto 186.
(73) - Punto 19, il corsivo è mio.
(74) - Paragrafo 25 di queste conclusioni.
(75) - Punto 24.
(76) - Sentenze Estasis Salotti, Segoura e Tilly Russ, citate, e 11 novembre 1986, causa 313/85, Iveco Fiat (Racc. pag. 3337).
(77) - V., al riguardo, i paragrafi 89-97 di queste conclusioni.
(78) - Punto 28.
(79) - Lamy Transport, tomo 2, citato, n. 447.
(80) - «Il contratto attestato da questa polizza di carico è disciplinato dal diritto inglese (...)».