62015CO0049_FR
Parties
Motifs de l'arrêt
Dispositif
Parties
Dans l’affaire C‑49/15 P(R),
ayant pour objet un pourvoi au titre de l’article 57, deuxième alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, introduit le 6 février 2015,
STC SpA, établie à Forlì (Italie), représentée par M es  A. Marelli et G. Delucca, avvocati,
partie requérante,
les autres parties à la procédure étant:
Commission européenne,
représentée par M. L. Cappelletti ainsi que par M mes  L. Di Paolo et F. Moro, en qualité d’agents,
partie défenderesse en première instance,
CPL Concordia Soc. coop., établie à Concordia Sulla Secchia (Italie), représentée par M e  A. Penta, avvocato,
partie intervenante en première instance,
LE VICE-PRÉSIDENT DE LA COUR,
le premier avocat général, M. M. Wathelet, entendu,
rend la présente
Ordonnance
Motifs de l'arrêt
1. Par son pourvoi, STC SpA (ci-après «STC») demande l’annulation de l’ordonnance du président du Tribunal de l’Union européenne STC/Commission (T‑355/14 R, EU:T:2014:1046, ci-après l’«ordonnance attaquée»), par laquelle celui-ci a rejeté sa demande de mesures provisoires relatives à plusieurs décisions de la Commission européenne concernant la procédure d’appel d’offres JRC IPR 2013 C04 0031 OC portant sur la construction d’une centrale de trigénération dotée d’une turbine à gaz et sa maintenance sur le site du Centre commun de recherche (CCR) à Ispra (JO 2013/S 137‑237146).
Le cadre juridique
2. L’article 112 du règlement (UE, Euratom) n o  966/2012 du Parlement européen et du Conseil, du 25 octobre 2012, relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union et abrogeant le règlement (CE, Euratom) n o  1605/2002 du Conseil (JO L 298, p. 1), intitulé «Principes d’égalité de traitement et de transparence», est libellé comme suit:
«1. Pendant le déroulement d’une procédure de passation de marchés, les contacts entre le pouvoir adjudicateur et les candidats ou les soumissionnaires ont lieu dans des conditions qui garantissent la transparence et l’égalité de traitement. Ils ne conduisent ni à la modification des conditions du marché, ni à celle des termes de l’offre initiale.
2. La Commission est habilitée à adopter des actes délégués conformément à l’article 210 en ce qui concerne l’établissement de règles détaillées en matière de principes d’égalité de traitement et de transparence. En outre, la Commission est habilitée à adopter des actes délégués conformément à l’article 210 en ce qui concerne le contact qui est autorisé entre pouvoir adjudicateur et soumissionnaires au cours de la procédure d’attribution de marché, les exigences minimales applicables aux procès-verbaux d’évaluation et les informations minimales concernant la décision prise par le pouvoir adjudicateur.»
3. L’article 160 du règlement délégué (UE) n o  1268/2012 de la Commission, du 29 octobre 2012, relatif aux règles d’application du règlement n o  966/2012 (JO L 362, p. 1, ci-après le «règlement délégué»), intitulé «Contacts entre pouvoirs adjudicateurs et soumissionnaires», dispose:
«1. Les contacts entre le pouvoir adjudicateur et les soumissionnaires sont autorisés à titre exceptionnel pendant le déroulement d’une procédure de passation de marché dans les conditions prévues aux paragraphes 2 et 3.
[...]
3. Après l’ouverture des offres, dans le cas où une offre donnerait lieu à des demandes d’éclaircissement ou s’il s’agit de corriger des erreurs matérielles manifestes dans la rédaction de l’offre, le pouvoir adjudicateur peut prendre l’initiative d’un contact avec le soumissionnaire, ce contact ne pouvant conduire à une modification des termes de l’offre.
[...]»
Les antécédents du litige, la procédure devant le juge des référés et l’ordonnance attaquée
4. Les antécédents du litige ont été résumés aux points 1 à 6 de l’ordonnance attaquée dans les termes suivants:
«1 Le 17 juillet 2013, la Commission européenne a publié au Journal officiel de l’Union européenne
un appel d’offres selon la procédure ouverte portant la référence JRC IPR 2013 C04 0031 OC et ayant pour objet la construction d’une centrale de trigénération dotée d’une turbine à gaz et sa maintenance sur le site d’Ispra (Italie) de son Centre commun de recherche (CCR). Le délai de réception des offres et la date d’ouverture des offres ont été fixés, après corrigendum publié au Journal officiel, respectivement, aux 15 et 21 novembre 2013. Le document intitulé ‘Annexe administrative’ figurant dans l’invitation à soumissionner précisait que l’attribution du marché se fondait sur l’offre économiquement la plus avantageuse déterminée sur la base de son coût total et de sa qualité technique, qu’une note maximale de 80 points pourrait être attribuée au coût total de l’offre et qu’une note maximale de 20 points pourrait être attribuée à la qualité technique de l’offre.
2 Une réunion d’information s’est tenue le 10 septembre 2013 sur le site du CCR à Ispra. Dans le cadre d’une réponse à une question posée lors de la réunion, une erreur a été signalée dans le document ‘Offre du contractant’, à la ligne 2.31, s’agissant de la prestation ‘Maintenance FULL MAINTENANCE des ensembles turbine-générateur pour une durée de n. 24 mois à partir de la réception de la centrale’, pour laquelle la quantité demandée était de deux au lieu de quatre. Le 17 septembre 2013, le fichier contenant ledit document a fait l’objet d’une nouvelle publication, dans sa version corrigée, sur le site internet du CCR. Une nouvelle erreur ayant été constatée postérieurement à la réunion dans ce même document, à la ligne 2.18, portant sur la prestation ‘Installations électriques d’alimentation services de centrale 1 er
lot (MMC et alimentation de tous les équipements de la centrale)’, dont la quantité demandée était de une au lieu de deux, le fichier contenant le document ‘Offre du contractant’ a fait l’objet d’une nouvelle publication sur le site internet du CCR le 9 octobre 2013.
3 L’offre de [STC], présentée le 15 novembre 2013, comportait une ‘première offre’ ainsi que deux ‘offres alternatives’. Le comité d’évaluation des offres a écarté les deux offres alternatives en raison de leur non-conformité aux spécifications figurant dans le dossier d’appel d’offres. En ce qui concerne la première offre, il a constaté que l’offre technique de [STC] ne contenait pas le métré estimatif détaillé demandé au chapitre 12 des spécifications techniques de l’appel d’offres et que [STC] avait rédigé son offre économique sur une version non actualisée du document ‘Offre du contractant’. Le 30 janvier 2014, la Commission a adressé une lettre à [STC] dans laquelle elle lui demandait de fournir un métré estimatif détaillé, tel que requis dans les spécifications techniques. En ce qui concerne l’offre économique, elle a adressé à [STC], en pièce jointe, le document ‘Offre du contractant’ corrigé, dans lequel elle avait repris les prix unitaires proposés par [STC] et les avait appliqués aux quantités demandées, telles que corrigées en date du 9 octobre 2013. Elle demandait à [STC] de confirmer les calculs résultant de la transposition des prix unitaires offerts dans le document ‘Offre du contractant’ corrigé.
4 [STC] a adressé sa réponse par courrier électronique le 7 février 2014. Le comité d’évaluation des offres ayant estimé que les réponses apportées n’étaient pas conformes à ses attentes, la Commission a, par conséquent, par une lettre du 3 avril 2014, informé [STC] que son offre avait fait l’objet d’une évaluation négative. Par cette même lettre, [STC] était informée du nom de l’attributaire du marché, à savoir [CPL Concordia Soc. coop., ci-après ‘CPL Concordia’], du nombre de points qu’il avait obtenus et de la possibilité d’obtenir des informations sur les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue.
5 Par lettre du 11 avril 2014, [STC] a contesté l’appréciation du comité d’évaluation des offres tant en ce qui concerne son offre technique que son offre économique. Elle a également demandé à avoir accès aux actes de nomination du comité d’évaluation des offres, aux procès-verbaux des opérations d’évaluation, aux demandes de ‘complémentation’ ou d’‘élucidation’ des documents justificatifs et aux réponses correspondantes, au classement d’attribution et aux notes attribuées à chacune des entreprises soumissionnaires, avec les motifs d’exclusion et de sélection correspondants.
6 Par lettre du 15 avril 2014, la Commission a rappelé à [STC] le nom de l’attributaire du marché, a indiqué les notes comparatives et les caractéristiques de l’offre de [CPL Concordia] d’un point de vue technique et économique et lui a adressé un extrait du rapport du comité d’évaluation des offres.»
5. Par requête déposée au greffe du Tribunal le 30 mai 2014, STC a introduit un recours tendant, d’une part, à l’annulation de la décision du 3 avril 2014 par laquelle la Commission a rejeté l’offre qu’elle avait soumise dans le cadre de l’appel d’offres JRC IPR 2013 C04 0031 OC, de la décision par laquelle la Commission a attribué le marché à CPL Concordia, de tout autre acte connexe, antérieur ou consécutif, y compris de la décision éventuelle approuvant le contrat, et du contrat lui-même, ainsi que de la décision de la Commission portant rejet de la demande d’accès aux documents de l’appel d’offres (ci-après, ensemble, les «décisions litigieuses»), et, d’autre part, à la condamnation de la Commission à révoquer l’adjudication et à élaborer et à adopter tout acte visant à lui attribuer le marché ou, à titre subsidiaire, si le préjudice ne pouvait être réparé, à l’indemniser du dommage subi.
6. Par acte séparé, déposé au greffe du Tribunal le même jour, STC a introduit une demande en référé, dans laquelle elle a demandé, en substance, au président du Tribunal:
– d’ordonner le sursis à l’exécution des décisions litigieuses;
– de permettre le plein exercice de son droit à l’accès aux documents de l’appel d’offres par une mesure provisoire adaptée, et
– de condamner la Commission aux dépens.
7. Dans ses observations sur ladite demande, la Commission a demandé, en substance, au président du Tribunal de rejeter la demande de mesures provisoires comme partiellement irrecevable et intégralement non fondée, ainsi que de réserver les dépens. Par ordonnance du 2 septembre 2014, le président du Tribunal a admis CPL Concordia à intervenir au soutien de la Commission.
8. Le 8 décembre 2014, par l’ordonnance attaquée, le président du Tribunal a rejeté la demande de mesures provisoires au motif que la condition relative au fumus boni juris n’était pas remplie en l’espèce. Ayant analysé, aux points 20 à 31 de l’ordonnance attaquée, le deuxième moyen d’annulation relatif à l’offre économique présentée par STC, le président du Tribunal a jugé, au point 32 de cette ordonnance, qu’il n’était pas nécessaire de se prononcer sur les autres moyens d’annulation dès lors qu’il apparaissait, à première vue, que l’offre de STC avait été écartée à juste titre, de telle sorte que ces autres moyens ne pouvaient révéler l’existence d’un fumus boni juris.
Les conclusions des parties
9. STC demande à la Cour, en substance:
– d’annuler l’ordonnance attaquée;
– de surseoir à l’exécution des décisions litigieuses, et
– de condamner la Commission aux dépens.
10. La Commission demande à la Cour:
– de rejeter le pourvoi comme irrecevable et, en toute hypothèse, dénué de fondement;
– à titre subsidiaire, de rejeter la demande de mesures provisoires, et
– de condamner STC aux dépens exposés dans le cadre du pourvoi ainsi que dans le cadre de la procédure devant le Tribunal.
11. CPL Concordia demande à la Cour:
– de rejeter le pourvoi comme manifestement irrecevable et manifestement non fondé;
– de confirmer l’ordonnance attaquée ainsi que les décisions litigieuses, et
– de condamner STC aux dépens.
Sur le pourvoi
12. À l’appui de son pourvoi, STC invoque trois moyens. Chacun de ces moyens vise la conclusion retenue par le président du Tribunal au point 31 de l’ordonnance attaquée, selon laquelle le deuxième moyen d’annulation avancé en première instance, relatif à l’offre économique présentée par STC, ne permet pas d’établir l’existence d’un fumus boni juris.
13. En outre, STC soutient que son pourvoi vise également les points 32 à 35 de l’ordonnance attaquée, dans lesquels le président du Tribunal a exposé les raisons pour lesquelles il considérait que, l’existence d’un fumus boni juris fondé sur le deuxième moyen d’annulation ayant été rejetée, il n’était pas nécessaire de se prononcer sur les autres moyens soulevés, à savoir les premier et troisième moyens d’annulation, ni sur les arguments de STC relatifs à l’urgence et à la mise en balance des intérêts.
14. Il convient d’examiner d’abord la recevabilité de cette dernière argumentation et, ensuite, d’examiner les trois moyens de pourvoi ensemble.
Sur la recevabilité de l’argumentation relative à l’urgence et à la mise en balance des intérêts, ainsi qu’au rejet des arguments relatifs au fumus boni juris relevant des premier et troisième moyens d’annulation soulevés en première instance
15. L’article 104, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal dispose que les demandes en référé doivent spécifier «l’objet du litige, les circonstances établissant l’urgence, ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue l’octroi de la mesure provisoire à laquelle elles concluent». Ainsi, le sursis à exécution et les autres mesures provisoires peuvent être accordés par le juge des référés s’il est établi que leur octroi est justifié à première vue en fait et en droit (fumus boni juris) et qu’ils sont urgents, en ce sens qu’il est nécessaire, pour éviter un préjudice grave et irréparable aux intérêts de la partie qui les sollicite, qu’ils soient édictés et produisent leurs effets dès avant la décision sur le recours au fond. Ces conditions sont cumulatives, de telle sorte que les demandes de mesures provisoires doivent être rejetées dès lors que l’une d’elles fait défaut. Le juge des référés procède également, le cas échéant, à la mise en balance des intérêts en présence [ordonnance Commission/Pilkington Group, C‑278/13 P(R), EU:C:2013:558, point 35 et jurisprudence citée].
16. Par ailleurs, il découle d’une jurisprudence constante que, conformément aux articles 256, paragraphe 1, TFUE, 58, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne et 168, paragraphe 1, sous d), de son règlement de procédure, un pourvoi doit indiquer de façon précise les éléments critiqués de l’arrêt ou de l’ordonnance dont l’annulation est demandée ainsi que les arguments juridiques qui soutiennent de manière spécifique cette demande. Ne répond pas à cette exigence le pourvoi qui, sans même comporter une argumentation visant spécifiquement à identifier l’erreur de droit dont serait entaché l’arrêt attaqué, se limite à reproduire les moyens et les arguments qui ont déjà été présentés devant le Tribunal. En effet, un tel pourvoi constitue en réalité une demande visant à obtenir un simple réexamen de la requête présentée devant le Tribunal, ce qui échappe à la compétence de la Cour [ordonnance Goldstein/Commission, C‑148/96 P(R), EU:C:1996:307, points 23 et 24 ainsi que jurisprudence citée; voir, également, arrêt Nordspedizionieri di Danielis Livio e.a./Commission, C‑62/05 P, EU:C:2007:607, point 55 et jurisprudence citée].
17. Il résulte de la jurisprudence rappelée au point 15 de la présente ordonnance que le président du Tribunal a considéré à juste titre, au point 35 de l’ordonnance attaquée, qu’il y avait lieu de rejeter la demande de mesures provisoires sans examiner les questions relatives à l’urgence et à la mise en balance des intérêts, dès lors que la condition relative au fumus boni juris n’était pas remplie. Par ailleurs, dans la mesure où STC répète, dans le cadre de son pourvoi, les arguments qu’elle a avancés en première instance relatifs à ces questions, ces derniers doivent être rejetés comme irrecevables, conformément à la jurisprudence rappelée au point 16 de la présente ordonnance.
18. S’agissant du rejet des arguments relatifs au fumus boni juris relevant des premier et troisième moyens d’annulation soulevés devant le Tribunal, STC observe dans son pourvoi que «le Tribunal considère que le défaut allégué de fumus boni juris le dispense de statuer sur les autres moyens d’annulation soulevés». Cela étant, elle fait valoir qu’elle «ne se désiste pas de ces moyens d’annulation et les maintient pour contester la décision du Tribunal de ne pas les examiner» et «conclut à leur accueil par le juge des référés, soit, le cas échéant, la Cour elle-même, soit, sur renvoi, le Tribunal». À cet effet, STC rappelle explicitement ses arguments avancés en première instance au soutien desdits moyens.
19. Il convient de relever d’emblée que, contrairement à ce que soutient STC, le président du Tribunal a rejeté les arguments relatifs au fumus boni juris relevant des premier et troisième moyens soulevés devant lui.
20. Certes, le président du Tribunal n’a pas examiné ces arguments au fond, mais il a néanmoins exposé, au point 32 de l’ordonnance attaquée, la raison pour laquelle un tel examen n’était pas nécessaire en jugeant que, «l’offre de [STC] ayant été, à première vue, écartée, à juste titre, en application de la législation applicable, il apparaît exclu que l’examen des autres moyens puisse révéler l’existence d’un fumus boni juris».
21. Or, en se bornant à indiquer, dans son pourvoi, qu’elle conteste les points pertinents de l’ordonnance attaquée et ne se désiste pas de ses moyens présentés en première instance, ainsi qu’à répéter l’argumentation présentée devant le Tribunal, STC n’avance aucun moyen ou argument susceptible de remettre en cause le rejet par le président du Tribunal des arguments relatifs au fumus boni juris relevant des premier et troisième moyens d’annulation soulevés devant celui-ci. En effet, STC n’expose pas dans son pourvoi les raisons pour lesquelles le président du Tribunal aurait commis une illégalité en considérant que le rejet des arguments relevant du deuxième moyen d’annulation suffisait à fonder le rejet des arguments analogues relevant de ces deux autres moyens.
22. Dans ces conditions, conformément à la jurisprudence rappelée au point 16 de la présente ordonnance, cette argumentation doit être rejetée comme irrecevable.
Sur les trois moyens de pourvoi
Argumentation des parties
23. Le premier moyen est tiré, en substance, d’une dénaturation des faits en ce qui concerne la consistance de l’erreur matérielle manifeste affectant l’offre économique de STC ainsi que de l’absence de prise en compte par le président du Tribunal d’un excès de pouvoir commis par la Commission. Selon STC, l’erreur matérielle affectant son offre porte non pas sur les prix unitaires, mais sur les quantités requises de certaines prestations, dès lors qu’elle a présenté son offre sur une version obsolète du document intitulé «Offre du contractant». Dans ces conditions, la seule correction possible aurait consisté à l’inviter à indiquer elle-même les prix unitaires qu’elle proposait eu égard aux nouvelles quantités. Il n’aurait pas appartenu à la Commission de remplir le document «Offre du contractant» à la place de STC et d’intervenir ainsi dans la détermination du coût total de l’offre.
24. Le deuxième moyen est tiré d’une erreur de droit commise par le président du Tribunal quant au fait que le soumissionnaire, et non le pouvoir adjudicateur, aurait le droit de modifier l’offre économique du soumissionnaire pour corriger une erreur matérielle manifeste affectant celle-ci. Compte tenu de la modification par la Commission des quantités requises, STC aurait dû avoir l’opportunité d’indiquer un nouveau prix unitaire en fonction de ces quantités. Selon STC, les prix unitaires proposés ne lient le soumissionnaire qu’au regard des quantités indiquées dans l’offre et elle souligne que c’est le coût total de l’offre qui détermine le nombre de points attribués au titre de l’offre économique.
25. Le troisième moyen est tiré d’une erreur de droit commise par le président du Tribunal en ce qu’il a jugé que la modification par STC des prix unitaires présentés dans son offre, à la suite d’une modification des quantités requises de certaines prestations, était illégale.
26. La Commission, soutenue par CPL Concordia, fait valoir que les trois moyens de pourvoi sont irrecevables et, en tout état de cause, non fondés.
Appréciation de la Cour
27. Il y a lieu de rappeler, à titre liminaire, ainsi que le président du Tribunal l’a relevé au point 23 de l’ordonnance attaquée, que l’article 160, paragraphe 3, du règlement délégué autorise la correction d’erreurs matérielles manifestes dans la rédaction d’une offre lors de la phase de la procédure suivant l’ouverture des offres uniquement à l’initiative du pouvoir adjudicateur et dans la mesure où le contact ainsi engagé ne conduit pas à une modification des termes de l’offre. Cette disposition a été adoptée sur la base de l’article 112 du règlement n o  966/2012, dont le paragraphe 1 dispose, notamment, que de tels contacts ont lieu dans des conditions qui garantissent la transparence et l’égalité de traitement.
28. Ainsi, l’objectif de l’article 160, paragraphe 3, du règlement délégué est de permettre la correction des erreurs matérielles commises par les soumissionnaires dans la rédaction de leurs offres, tout en évitant qu’un contact entre le pouvoir adjudicateur et un soumissionnaire en vue de corriger une telle erreur matérielle ne confère un avantage à ce dernier en lui permettant de modifier cette offre à un moment où les autres soumissionnaires n’ont plus cette possibilité.
29. En l’espèce, il est constant que la Commission, par sa lettre du 30 janvier 2014, a invité STC à corriger son offre, en vertu de cette dernière disposition, à laquelle il y est d’ailleurs fait référence.
30. Il est également constant que deux erreurs ont été commises dans le document «Offre du contractant», initialement publié le 17 juillet 2013, aux lignes 2.18 et 2.31, en ce qui concerne les quantités requises de certaines prestations. STC fait valoir, notamment, qu’elle aurait dû avoir la possibilité de modifier, dans sa réponse à la lettre de la Commission du 30 janvier 2014, les prix unitaires proposés dans son offre initiale, présentée le 15 novembre 2013, pour tenir compte de ces erreurs.
31. Toutefois, il a été constaté, au point 2 de l’ordonnance attaquée, et STC ne le conteste d’ailleurs pas, qu’une version corrigée du fichier contenant le document «Offre du contractant» a été publiée sur le site Internet du CCR le 9 octobre 2013, soit plus d’un mois avant le 15 novembre 2013, date limite pour la présentation des offres et date de la présentation effective de l’offre de STC.
32. Les erreurs matérielles devant être corrigées par STC en réponse à la lettre du 30 janvier 2014 n’étaient donc pas, en tant que telles, les erreurs commises par la Commission dans la rédaction initiale de l’appel d’offres, lesquelles avaient été corrigées en temps utile. Il ressort des faits constatés dans l’ordonnance attaquée sur la base des éléments du dossier, et notamment aux points 2, 3 et 24 de celle-ci, que les erreurs devant être corrigées résultaient plutôt du fait que STC n’avait pas tenu compte dans son offre, présentée le 15 novembre 2013, des modifications apportées, le 9 octobre 2013, aux quantités requises pour la maintenance et pour les installations électriques d’alimentation.
33. Ainsi que le président du Tribunal l’a observé à juste titre au point 24 de l’ordonnance attaquée, STC a donc commis des erreurs matérielles dans la rédaction de son offre, au sens de l’article 160, paragraphe 3, du règlement délégué, dans la mesure où elle a utilisé les quantités erronées de ces prestations mentionnées dans l’appel d’offres initialement publié.
34. Certes, ainsi que le fait valoir STC, ces erreurs concernaient les quantités requises desdites prestations et non pas les prix unitaires proposés en tant que tels. Toutefois, ainsi que le président du Tribunal l’a relevé à juste titre aux points 25 à 27 de l’ordonnance attaquée, lesdites erreurs ont néanmoins eu un impact direct sur l’offre économique de STC dans la mesure où elles ont affecté le calcul du montant total de l’offre à partir de ces prix.
35. Dès lors que le président du Tribunal, tout en relevant que les erreurs à corriger, commises non pas par le pouvoir adjudicateur, mais par le soumissionnaire, portaient sur les quantités requises de certaines prestations, a correctement identifié leur impact sur le coût total de l’offre, il convient de rejeter les arguments de STC, avancés dans le cadre de son premier moyen de pourvoi et tirés d’une dénaturation des faits en ce qui concerne la consistance des erreurs matérielles manifestes affectant l’offre économique de celle-ci.
36. En effet, ces arguments ne permettent pas de conclure que lesdites erreurs aient été appréciées, dans l’ordonnance attaquée, d’une manière qui dénature les éléments du dossier.
37. Pour le surplus, il convient d’examiner ensemble les arguments de STC, avancés dans le cadre de son premier moyen de pourvoi et tirés de l’absence de prise en compte d’un excès de pouvoir commis par la Commission, ainsi que ceux avancés par STC dans le cadre de ses deuxième et troisième moyens de pourvoi. Par tous ces arguments, STC fait valoir, en substance, que le président du Tribunal a commis des illégalités en jugeant que le deuxième moyen d’annulation soulevé devant lui ne permet pas d’établir l’existence d’un fumus boni juris nonobstant des erreurs de droit commises par la Commission, lesquelles l’auraient conduite à une évaluation négative, communiquée à STC le 3 avril 2014, de l’offre de celle-ci. Ces erreurs concerneraient l’application faite, en l’espèce, de la procédure devant être suivie pour corriger des erreurs matérielles manifestes affectant l’offre d’un soumissionnaire.
38. À cet égard, c’est à juste titre que STC fait valoir, dans le cadre de ses premier et deuxième moyens de pourvoi, que seul un soumissionnaire peut déterminer le contenu de son offre. En effet, si l’article 160, paragraphe 3, du règlement délégué permet au pouvoir adjudicateur de prendre l’initiative d’un contact avec le soumissionnaire, en vue de lui permettre de corriger son offre, il ne lui confère pas le pouvoir de modifier cette offre pour le compte du soumissionnaire.
39. En l’espèce, comme le président du Tribunal l’a jugé à bon droit au point 25 de l’ordonnance attaquée, la Commission a effectivement pris contact avec STC afin de lui permettre de corriger les erreurs matérielles manifestes constatées, conformément à l’article 160, paragraphe 3, du règlement délégué.
40. Certes, ainsi qu’il ressort du point 3 de l’ordonnance attaquée, la Commission a fait parvenir à STC, par sa lettre du 30 janvier 2014, le document «Offre du contractant» dans une version mise à jour comportant l’indication des prix unitaires ainsi que le coût total de l’offre corrigée. Toutefois, dès lors que STC a indiqué, par son courriel du 7 février 2014, qu’elle n’entérinait pas les modifications ainsi proposées et maintenait plutôt le montant total de son offre, modifiant ainsi les prix unitaires initialement indiqués, la Commission a pris acte de cette prise de position du soumissionnaire. En effet, comme le président du Tribunal l’a relevé au point 4 de l’ordonnance attaquée, c’est sur la base de cette réponse à sa lettre du 30 janvier 2014 que la Commission a pris sa décision ultérieure, contenue dans sa lettre du 3 avril 2014, d’écarter l’offre de STC, telle que modifiée par cette dernière.
41. Force est de constater que, en agissant de la sorte, la Commission n’a pas modifié l’offre de STC à la place de cette dernière et que, contrairement aux arguments de STC, le président du Tribunal n’a pas jugé, dans l’ordonnance attaquée, qu’une telle modification aurait été licite. Ainsi que le président du Tribunal l’a jugé, au point 25 de l’ordonnance attaquée, à première vue la Commission n’a pas excédé les limites de son pouvoir de prendre contact avec un soumissionnaire dès lors qu’elle s’est limitée à proposer à STC une correction des quantités de certaines prestations visées par son offre.
42. STC allègue également que le président du Tribunal a commis une erreur de droit, par rapport à l’appréciation de l’existence d’un fumus boni juris, s’agissant de la question de savoir si la Commission a écarté à bon droit l’offre de STC au motif que celle-ci avait modifié les termes de son offre économique, plutôt que de la corriger.
43. À cet égard, il convient de rappeler que, conformément à ce qui a été jugé au point 28 de la présente ordonnance, la correction d’une erreur matérielle commise par un soumissionnaire dans la rédaction de son offre, au titre de l’article 160, paragraphe 3, du règlement délégué, ne doit pas lui permettre de modifier celle-ci et lui conférer ainsi un avantage indu.
44. Il s’ensuit que toute modification d’une offre économique qui ne relève pas de la correction mécanique d’une erreur matérielle manifeste dans sa rédaction, ou qui ne découle pas automatiquement d’une telle correction, n’est pas autorisée en vertu de l’article 160, paragraphe 3, du règlement délégué. En effet, le pouvoir adjudicateur ne saurait ouvrir à un seul soumissionnaire, après l’ouverture des offres, la possibilité de modifier les termes de son offre, sous peine de violer le principe d’égalité de traitement ainsi que les termes de ladite disposition.
45. Selon STC, la correction des prix unitaires indiquée dans son courriel du 7 février 2014 aurait dû être permise, dès lors qu’elle ne modifiait pas le coût total de son offre. Toutefois, le président du Tribunal a relevé à bon droit, au point 27 de l’ordonnance attaquée, que les modifications effectuées par STC dans ce courriel reviennent à doubler le montant de son offre en ce qui concerne le prix des prestations pour lesquelles les quantités demandées ont été divisées par deux et, au point 29 de cette ordonnance, que le coût total de l’offre était calculé automatiquement d’après les quantités demandées et les prix unitaires, ces derniers étant les seuls que doivent mentionner les candidats dans le document «Offre du contractant».
46. Compte tenu de ces constatations et eu égard à ce qui a été jugé au point 44 de la présente ordonnance, c’est également à bon droit que le président du Tribunal a relevé, au point 28 de l’ordonnance attaquée, dans le cadre de son examen préliminaire relatif à l’existence d’un fumus boni juris, que STC ne pouvait se voir offrir la possibilité, après la clôture de la période de dépôt des offres, de réévaluer ses prix unitaires en fonction des quantités demandées et, au point 29 de ladite ordonnance, que ces prix semblaient constituer un paramètre essentiel de l’offre. En effet, une correction de l’offre de STC modifiant les prix unitaires initialement présentés aurait été susceptible de lui conférer un avantage indu par rapport aux autres soumissionnaires et aurait donc pu s’avérer contraire à l’article 160, paragraphe 3, du règlement délégué ainsi qu’au principe d’égalité de traitement.
47. Dans ces conditions, c’est à juste titre que le président du Tribunal a jugé, aux points 25 et 30 de l’ordonnance attaquée, que la seule correction possible sans modification illégale de l’offre semblait, à première vue, consister seulement en l’application des prix unitaires indiqués dans l’offre initiale du 15 novembre 2013 aux nouvelles quantités requises par l’appel d’offres, tel que modifié le 9 octobre 2013. C’est également à bon droit qu’il a observé, aux points 25 et 27 de l’ordonnance attaquée, que la Commission avait, à première vue, procédé de manière licite en proposant cette correction, conformément au pouvoir dont elle disposait, tandis que STC, en voulant maintenir le coût total de son offre malgré la modification des quantités requises, avait modifié les termes de cette offre.
48. Il ressort de ce qui précède que les arguments de STC selon lesquels celle-ci était en droit, contrairement à ce qu’a jugé le président du Tribunal dans l’ordonnance attaquée, de corriger les prix unitaires présentés dans son offre initiale, ainsi qu’elle l’a fait dans son courriel du 7 février 2014, ne sauraient prospérer.
49. Ainsi, aucun des moyens de pourvoi ne permet de conclure que le président du Tribunal ait commis une illégalité en considérant, sur la base des arguments présentés devant lui, et sans préjudice de l’examen de l’affaire au fond, que le deuxième moyen d’annulation ne permettait pas d’établir l’existence d’un fumus boni juris.
50. Par conséquent, le pourvoi doit être rejeté dans son ensemble, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la recevabilité des conclusions de STC tendant au sursis à l’exécution des décisions litigieuses. En effet, bien que ces conclusions n’aient pas été présentées à titre subsidiaire, il y a lieu de constater qu’elles ne seraient pertinentes qu’en cas d’annulation de l’ordonnance attaquée.
Sur les dépens
51. L’article 184, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour prévoit que, lorsque le pourvoi n’est pas fondé, la Cour statue sur les dépens. Aux termes de l’article 138, paragraphe 1, du même règlement, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 184, paragraphe 1, de celui-ci, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La Commission et CPL Concordia ayant conclu à la condamnation de STC et cette dernière ayant succombé en ses conclusions et moyens, il y a lieu de la condamner aux dépens exposés dans le cadre de la présente procédure de pourvoi.
Dispositif
Par ces motifs, le vice-président de la Cour ordonne:
1) Le pourvoi est rejeté.
2) STC SpA est condamnée aux dépens de la procédure de pourvoi.