DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (septième chambre)
26 mars 2025 (*)
« Marque de l’Union européenne – Procédure de déchéance – Marque de l’Union européenne verbale baidu – Usage sérieux de la marque – Article 58, paragraphe 1, sous a), du règlement (UE) 2017/1001 – Absence d’usage pour les produits et services pour lesquels la marque est enregistrée »
Dans l’affaire T‑140/24,
Xilin Gol League Xiyang Mutton Industry Co. Ltd, établie à Xilinhot (Chine), représentée par Mes I. Valdelomar Serrano, J. Rodríguez-Fuensalida y Carnicero, P. Ramells Higueras, A. Figuerola Moure, P. Muñoz Moreno et N. Polci, avocats,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par M. J. Ivanauskas, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO ayant été
Baidu Europe BV, établie à Swalmen (Pays-Bas),
LE TRIBUNAL (septième chambre),
composé de Mme K. Kowalik‑Bańczyk (rapporteure), présidente, MM. G. Hesse et I. Dimitrakopoulos, juges,
greffier : Mme R. Ūkelytė, administratrice,
vu la phase écrite de la procédure,
à la suite de l’audience du 14 novembre 2024,
rend le présent
Arrêt
1        Par son recours fondé sur l’article 263 TFUE, la requérante, Xilin Gol League Xiyang Mutton Industry Co. Ltd, demande, en substance, l’annulation partielle et la réformation de la décision de la cinquième chambre de recours de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) du 3 janvier 2024 (affaires jointes R 373/2023‑5 et R 391/2023‑5) (ci-après la « décision attaquée »).
Antécédents du litige
2        Le 18 octobre 2006, Baidu Europe BV a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’EUIPO, en vertu du règlement (CE) no 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) no 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1), lui-même remplacé par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1)].
3        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal baidu.
4        Les produits et services pour lesquels l’enregistrement a été demandé relevaient, notamment, des classes 9 et 38 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondaient, en particulier, à la description suivante :
–        classe 9 : « Logiciels à utiliser pour la recherche, la compilation, l’indexation et l’organisation d’informations au sein de stations de travail individuelles, de PC ou de réseaux informatiques ; logiciels pour la création de répertoires d’informations, de sites web ou de répertoires d’autres sources d’informations » ;
–        classe 38 : « Télécommunications ».
5        La marque a été enregistrée le 29 novembre 2007 pour, notamment, les produits et services mentionnés au point 4 ci-dessus.
6        Le 10 février 2021, la requérante a introduit une demande en déchéance contre ladite marque, sur le fondement de l’article 58, paragraphe 1, sous a), du règlement 2017/1001.
7        Le 15 décembre 2022, la division d’annulation a partiellement accueilli la demande en déchéance, notamment en ce qui concerne, d’une part, les produits de la classe 9 mentionnés au point 4 ci-dessus et, d’autre part, les services de « [t]élécommunications, à l’exception de la diffusion de contenus audiovisuels par l’internet », relevant de la classe 38.
8        En revanche, la division d’annulation a rejeté la demande en déchéance en ce qui concerne les services de « [t]élécommunications, à savoir la diffusion de contenus audiovisuels par l’internet », relevant de la classe 38.
9        Le 14 février 2023, Baidu Europe a formé un recours (affaire R 373/2023‑5) auprès de l’EUIPO contre la décision de la division d’annulation en tant que celle-ci avait partiellement accueilli la demande en déchéance, notamment en ce qui concerne les produits de la classe 9 et les services de la classe 38 mentionnés au point 7 ci-dessus.
10      Le 15 février 2023, la requérante a formé un recours (affaire R 391/2023‑5) auprès de l’EUIPO contre la décision de la division d’annulation en tant que celle-ci avait partiellement rejeté la demande en déchéance, à savoir en ce qui concerne les services de la classe 38 mentionnés au point 8 ci-dessus.
11      Par la décision attaquée, la chambre de recours a, premièrement, rejeté le recours de la requérante (affaire R 391/2023‑5).
12      Deuxièmement, la chambre de recours a partiellement accueilli le recours de Baidu Europe (affaire R 373/2023‑5) et a annulé la décision de la division d’annulation, en tant que celle-ci avait accueilli la demande en déchéance en ce qui concerne les produits de la classe 9 mentionnés au point 4, premier tiret, ci-dessus.
13      Troisièmement, la chambre de recours a rejeté le surplus du recours de Baidu Europe (affaire R 373/2023‑5).
14      Quatrièmement, la chambre de recours a « autoris[é] » la marque contestée à rester enregistrée pour les produits et services suivants :
–        classe 9 : « Logiciels à utiliser pour la recherche, la compilation, l’indexation et l’organisation d’informations au sein de stations de travail individuelles, de PC ou de réseaux informatiques ; logiciels pour la création de répertoires d’informations, de sites web ou de répertoires d’autres sources d’informations » ;
–        classe 38 : « Télécommunications, à savoir la diffusion de contenus audiovisuels par l’internet ».
15      En effet, la chambre de recours a considéré que les éléments de preuve produits par Baidu Europe permettaient d’établir que la marque contestée avait fait l’objet d’un usage sérieux pour les produits et services mentionnés au point 14 ci-dessus.
Conclusions des parties
16      Dans le dernier état de ses conclusions, telles que précisées lors de l’audience, la requérante conclut, en substance, à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée en tant qu’elle porte sur les produits et services mentionnés au point 14 ci-dessus ;
–        accueillir son recours devant l’EUIPO (affaire R 391/2023‑5) et rejeter le recours devant l’EUIPO de Baidu Europe (affaire R 373/2023‑5) en ce qu’il portait sur les services en cause, relevant de la classe 9 ;
–        condamner l’EUIPO aux dépens.
17      L’EUIPO conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens, en cas de convocation à une audience.
En droit
18      À l’appui du recours, la requérante soulève un moyen unique, tiré de la violation de l’article 58, paragraphe 1, sous a), du règlement 2017/1001. Elle soutient que, contrairement à ce qu’a estimé la chambre de recours, Baidu Europe n’a pas démontré l’usage sérieux de la marque contestée pour les produits et services en cause. En effet, les éléments de preuve produits au cours de la procédure administrative par Baidu Europe seraient insuffisants au regard des différents critères relatifs à la nature, à la durée, au lieu, et à l’importance de l’usage. En particulier, s’agissant de la nature de l’usage, ces éléments de preuve ne permettraient d’établir ni que la marque contestée a été utilisée en tant que marque, ni qu’elle a été utilisée dans sa forme enregistrée, ni qu’elle a fait l’objet d’un usage en rapport avec les produits et services en cause.
19      L’EUIPO conteste le bien-fondé de ce moyen.
Considérations liminaires
20      En premier lieu, il convient de rappeler que, compte tenu de la date d’introduction de la demande de déchéance en cause, en l’occurrence le 10 février 2021, qui est déterminante aux fins de l’identification du droit matériel applicable, le présent litige est régi par les dispositions matérielles du règlement 2017/1001 (voir, en ce sens, arrêts du 6 juin 2019, Deichmann/EUIPO, C‑223/18 P, non publié, EU:C:2019:471, point 6, et du 3 juillet 2019, Viridis Pharmaceutical/EUIPO, C‑668/17 P, EU:C:2019:557, point 3).
21      Cela étant, la portée et la signification de la description des produits et services en cause doivent être comprises à la lumière de l’édition de la classification de Nice qui était en vigueur à la date de dépôt de la demande d’enregistrement de la marque contestée, en l’occurrence le 18 octobre 2006 [voir, en ce sens, arrêt du 26 avril 2023, Wenz Kunststoff/EUIPO – Mouldpro (MOULDPRO), T‑794/21, non publié, EU:T:2023:211, point 22 et jurisprudence citée]. Il y a donc lieu de prendre en considération la huitième édition de cette classification.
22      En deuxième lieu, aux termes de l’article 58, paragraphe 1, sous a), du règlement 2017/1001, le titulaire d’une marque de l’Union européenne est déclaré déchu de ses droits, sur demande présentée auprès de l’EUIPO ou sur demande reconventionnelle dans une action en contrefaçon, si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, cette marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et s’il n’existe pas de juste motif pour le non-usage.
23      Selon une jurisprudence constante, une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée conformément à sa fonction essentielle, qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et ces services, à l’exclusion d’usages à caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par ladite marque (voir arrêt du 3 juillet 2019, Viridis Pharmaceutical/EUIPO, C‑668/17 P, EU:C:2019:557, point 38 et jurisprudence citée). De plus, la condition relative à l’usage sérieux d’une marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée sur le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur [voir arrêt du 4 avril 2019, Hesse et Wedl & Hofmann/EUIPO (TESTA ROSSA), T‑910/16 et T‑911/16, EU:T:2019:221, point 29 et jurisprudence citée].
24      L’appréciation du caractère sérieux de l’usage d’une marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci dans la vie des affaires, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par ladite marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de cette marque [voir arrêt du 8 juillet 2004, Sunrider/OHMI – Espadafor Caba (VITAFRUIT), T‑203/02, EU:T:2004:225, point 40 et jurisprudence citée].
25      Par ailleurs, l’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de ladite marque sur le marché concerné [arrêts du 12 décembre 2002, Kabushiki Kaisha Fernandes/OHMI – Harrison (HIWATT), T‑39/01, EU:T:2002:316, point 47, et du 6 octobre 2004, Vitakraft-Werke Wührmann/OHMI – Krafft (VITAKRAFT), T‑356/02, EU:T:2004:292, point 28].
26      À cet égard, en vertu de l’article 10, paragraphes 3 et 4, du règlement délégué (UE) 2018/625 de la Commission, du 5 mars 2018, complétant le règlement 2017/1001, et abrogeant le règlement délégué (UE) 2017/1430 (JO 2018, L 104, p. 1), applicable aux procédures de déchéance selon l’article 19, paragraphe 1, du même règlement, les preuves de l’usage établissent le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et se limitent à la production de pièces justificatives, comme, par exemple, des emballages, des étiquettes, des barèmes de prix, des catalogues, des factures, des photographies, des annonces dans les journaux, ainsi qu’aux déclarations écrites visées à l’article 97, paragraphe 1, sous f), du règlement 2017/1001.
27      Un faisceau d’éléments de preuve peut permettre d’établir les faits à démontrer, alors même que chacun de ces éléments, pris isolément, serait impuissant à rapporter la preuve de l’exactitude de ces faits [voir arrêt du 13 février 2015, Husky CZ/OHMI – Husky of Tostock (HUSKY), T‑287/13, EU:T:2015:99, point 66 et jurisprudence citée].
28      En troisième lieu, il convient de rappeler que, dans le cadre d’une procédure de déchéance d’une marque, la charge de la preuve du fait qu’une marque a fait l’objet d’un usage sérieux pèse exclusivement sur le titulaire de cette marque (voir, en ce sens et par analogie, arrêt du 10 mars 2022, Maxxus Group, C‑183/21, EU:C:2022:174, point 36 et jurisprudence citée).
29      C’est à la lumière des considérations qui précèdent qu’il convient d’examiner si la chambre de recours a conclu, à juste titre, dans la décision attaquée, que Baidu Europe avait démontré un usage sérieux de la marque contestée pour les produits et services en cause.
30      Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu d’examiner d’emblée si Baidu Europe a établi que la marque contestée avait fait l’objet d’un usage en rapport avec les produits et services en cause.
Sur l’usage en rapport avec les produits et services en cause
31      La requérante soutient que les éléments de preuve produits par Baidu Europe ne permettent pas d’établir un usage de la marque contestée en rapport avec les produits et services en cause.
32      Il ressort du point 54 de la décision attaquée que Baidu Europe a produit, au cours de la procédure administrative, les éléments de preuve suivants :
–        neuf factures établies par elle en 2019 et adressées, les trois premières, à un opérateur de téléphonie fixe et mobile autrichien (A1 Telekom Austria AG), les trois suivantes, à une chaîne de télévision portugaise (Fuel TV EMEA SA) et, les trois dernières, à un fournisseur de technologies utilisées dans le secteur du divertissement et des médias établi au Royaume-Uni (Vubiquity Management Ltd) (ci-après les « factures initiales ») ;
–        une impression de la boutique en ligne « Google Play Store » montrant une application logicielle pour téléphone intelligent (ci-après l’« application logicielle ») ;
–        cinq images issues de l’application logicielle ;
–        une impression d’un site Internet, dénommé « apkgk », à partir duquel l’application logicielle peut être téléchargée ;
–        deux déclarations sous serment établies en juin 2021 et émanant, la première, d’une gestionnaire de projet de Baidu Europe, Mme C., et, la seconde, du responsable de la programmation de Fashion One Television LLC, M. S. ;
–        deux factures établies par Baidu Europe en 2020 et adressées à une société établie aux Pays-Bas (BeCenter) (ci-après les « factures supplémentaires ») ;
–        trois notes de crédit établies en 2019 par un fournisseur allemand de services sur le marché de la recherche en navigation (Team Internet AG) et adressées à Baidu Europe.
33      Il y a lieu d’examiner si ces éléments de preuve permettent d’établir l’usage de la marque contestée en rapport avec, premièrement, les produits en cause, relevant de la classe 9, et, deuxièmement, les services en cause, relevant de la classe 38.
S’agissant des produits en cause, relevant de la classe 9
34      Aux points 92 et 93 de la décision attaquée, la chambre de recours a indiqué ce qui suit :
« 92. [P]ris dans leur ensemble, les documents produits par [Baidu Europe] constituent un faisceau cohérent d’éléments de preuve, de sorte qu’il est plausible de conclure que la marque [contestée] a été utilisée […] pour une application logicielle personnalisable dans le domaine de la télévision et du divertissement, qui permet l’accès en continu à des chaînes en direct et facilite la récupération de programmes télévisés au moyen de critères de recherche.
93. L’application logicielle, telle que décrite dans les éléments de preuve, comporte des fonctionnalités liées à la recherche, à la compilation, à l’indexation et à l’organisation d’informations au sein, à tout le moins, de réseaux informatiques. Dès lors, […] les éléments de preuve produits démontrent que la marque [contestée] a été utilisée pour [les produits en cause, relevant de la classe 9]. »
35      La requérante soutient que Baidu Europe n’a pas établi avoir utilisé la marque contestée pour les produits en cause, relevant de la classe 9. En effet, l’application logicielle, qui se bornerait à donner accès à des contenus liés à la mode, n’aurait pas été commercialisée sous couvert de la marque contestée, mais sous couvert de la marque Fashion Television. Dans ces conditions, les éléments de preuve fournis par Baidu Europe établiraient, tout au plus, un usage de la marque contestée pour des services de la classe 35.
36      L’EUIPO fait valoir que, eu égard à ses diverses fonctionnalités, notamment de recherche et de récupération de contenus, l’application logicielle constitue un produit à part entière, distinct des services de diffusion et assimilable aux produits en cause, relevant de la classe 9. De plus, cette application logicielle aurait bien été proposée au public sous couvert de la marque contestée, les autres marques utilisées indiquant, quant à elles, l’origine commerciale des contenus diffusés.
37      La requérante et l’EUIPO abordent ainsi trois questions, relatives, la première, au nom et à la marque sous couvert desquels l’application logicielle a été mise sur le marché, la deuxième, aux fonctionnalités de cette application logicielle et, la troisième, à la fourniture de services de la classe 35.
38      Il convient d’examiner d’abord sous quel nom et sous quelle marque l’application logicielle a été mise sur le marché.
39      À cet égard, la chambre de recours a indiqué, en substance, que l’application logicielle était appelée « Baidu TV » et que, ainsi, elle avait été utilisée sous couvert de la marque contestée (voir points 88 et 92 de la décision attaquée).
40      Cependant, les éléments de preuve fournis par Baidu Europe ne sont pas suffisants pour étayer cette conclusion.
41      En effet, premièrement, l’impression de la boutique en ligne « Google Play Store », l’impression du site Internet « apkgk » et la déclaration sous serment de Mme C. font état d’une application logicielle dénommée, non pas simplement « Baidu TV », mais « Fashion Television by Baidu TV ». Les deux déclarations sous serment mentionnent également une seconde application logicielle, dénommée « Fashion One by Baidu TV ».
42      Il est vrai que la déclaration sous serment de Mme C. semble évoquer une troisième application logicielle, dénommée « Baidu TV » et ultérieurement personnalisée et commercialisée sous la forme des applications logicielles « Fashion Television by Baidu TV » et « Fashion One by Baidu TV ». Elle précise également que l’écran titre ainsi que les termes et conditions d’utilisation désignent « Baidu Europe BV » comme étant le créateur de l’application logicielle. Pour autant, cette déclaration sous serment est imprécise et ne fait pas expressément état d’un usage de cette application logicielle sous son nom originel « Baidu TV ». En tout état de cause, dans la mesure où elle émane d’une personne liée par une relation de travail à Baidu Europe, une telle déclaration ne peut avoir qu’une valeur probante faible et est, à elle seule, insuffisante à établir un fait contesté [voir, en ce sens, arrêt du 21 novembre 2012, Getty Images/OHMI (PHOTOS.COM), T‑338/11, non publié, EU:T:2012:614, point 51 et jurisprudence citée].
43      Quant aux images issues de l’application logicielle, elles contiennent une seule information, selon laquelle la chaîne « Fashion Television » est « disponible sur Baidu TV ».
44      Contrairement à ce que soutient l’EUIPO, il ne ressort pas, d’une façon claire et convaincante, des éléments de preuve mentionnés aux points 41 à 43 ci-dessus que les termes « baidu tv » ont été utilisés pour indiquer l’origine commerciale de l’application logicielle, tandis que les termes « fashion television » (ou « fashion one ») ont été utilisés pour indiquer l’origine commerciale des contenus audiovisuels appartenant à un tiers (Fashion One Television).
45      En effet, les mentions portées sur les éléments de preuve mentionnés aux points 41 à 43 ci-dessus, notamment ceux montrant l’application logicielle, sont imprécises et ne permettent pas d’identifier, de façon fiable, les produits et services en rapport avec lesquels les termes « baidu tv », d’une part, et « fashion television » (ou « fashion one »), d’autre part, ont été respectivement utilisés. Elles ne permettent pas non plus de déterminer si les termes « baidu tv » désignent l’origine commerciale de l’application logicielle (produit de la classe 9) ou celle d’autres produits ou services, tels que des contenus audiovisuels (services de la classe 41) ou des services de télécommunications (services de la classe 38), ni même d’exclure que, dans certains cas, les termes « baidu tv » et « baidu europe bv » ne désignent pas simplement la dénomination sociale de l’entreprise.
46      Deuxièmement, force est de constater que les autres éléments de preuve fournis par Baidu Europe ne font pas référence à une application logicielle.
47      En particulier, les factures initiales font seulement état d’un « bouquet de chaînes Baidu TV ». D’ailleurs, il y a lieu d’observer que, devant le Tribunal, l’EUIPO ne mentionne pas spécifiquement ces factures en tant qu’éléments de preuve de nature à établir un usage de la marque contestée pour les produits en cause, relevant de la classe 9.
48      Quant aux deux factures supplémentaires, elles font seulement référence, la première, à un « kit de démarrage » et, la seconde, à un « logiciel de contrôle d’accès », tous deux dénommés « Baidu Access ». Ainsi, c’est à juste titre que, au point 96 de la décision attaquée, la chambre de recours a écarté ces factures au motif qu’elles ne comportaient aucune information quant à la nature et à la destination du logiciel « Baidu Access ».
49      Enfin, les notes de crédit adressées à Baidu Europe par Team Internet portent sur des « revenus de parking » et ne mentionnent aucun logiciel. Au demeurant, elles ne contiennent aucune référence à la marque contestée, ainsi que la chambre de recours l’a relevé au point 96 de la décision attaquée.
50      Dans ces conditions, même pris globalement, les éléments de preuve fournis par Baidu Europe ne permettent pas d’établir, à suffisance de droit, que la marque contestée a été utilisée pour indiquer l’origine commerciale de l’application logicielle elle-même.
51      Dès lors, sans qu’il soit besoin d’examiner quelles étaient les fonctionnalités précises de l’application logicielle et de déterminer si Baidu Europe n’a pas plutôt offert des services relevant de la classe 35, il doit être conclu que Baidu Europe n’a pas apporté la preuve, qui lui incombait, de l’usage de la marque contestée en rapport avec les produits en cause, relevant de la classe 9.
S’agissant des services en cause, relevant de la classe 38
52      Au point 94 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que « l’accès en continu à des chaînes en direct et la facilitation de la récupération de programmes télévisés au moyen de critères de recherche dans le domaine de la télévision et du divertissement impliqu[ai]ent très probablement la diffusion de contenus audiovisuels par l’internet ». Par conséquent, elle a conclu que la marque contestée avait été utilisée pour les services en cause, relevant de la classe 38.
53      La requérante estime que Baidu Europe n’a pas établi avoir diffusé, par ses propres moyens, des contenus audiovisuels, ni, par suite, avoir utilisé la marque contestée pour les services en cause, relevant de la classe 38. Les éléments de preuve fournis par Baidu Europe établiraient, tout au plus, un usage de cette marque pour des services de concession de licences de contenus audiovisuels, lesquels auraient relevé, à l’époque, de la classe 42.
54      L’EUIPO considère, au contraire, que, grâce à son application logicielle, sa technologie logicielle et son centre de données, Baidu Europe a fourni des moyens d’accéder à des contenus audiovisuels et, partant, des services de diffusion, et ce tant aux utilisateurs de l’application logicielle qu’aux entreprises clientes (entreprises de télécommunications et chaînes de télévision, telles que Fuel TV).
55      La requérante et l’EUIPO abordent ainsi deux questions, relatives, la première, à la diffusion, par des moyens propres, de contenus audiovisuels et, la seconde, à la fourniture de services de concession de licences. Il convient d’examiner successivement ces deux questions.
56      En premier lieu, il importe de rappeler que, dans la huitième édition de la classification de Nice, la classe 38 était intitulée « Télécommunications ».
57      Au vu de la description des services relevant de la classe 38 fournie dans la note explicative de la huitième édition de la classification de Nice, il apparaît que ces services doivent permettre à une personne au moins de communiquer avec une autre par un moyen sensoriel. La diffusion de programmes de radio ou de télévision est appréhendée comme un service plaçant une personne en communication orale ou visuelle avec une autre [voir, en ce sens, arrêt du 6 juillet 2022, Les Éditions P. Amaury/EUIPO – Golden Balls (BALLON D’OR), T‑478/21, non publié, EU:T:2022:419, point 39].
58      En outre, pour démontrer qu’elle fournit des services de radiodiffusion ou de télédiffusion relevant de la classe 38, une entreprise doit établir qu’elle diffuse, par ses propres moyens, des chaînes de radio ou de télévision (voir, en ce sens, arrêt du 6 juillet 2022, BALLON D’OR, T‑478/21, non publié, EU:T:2022:419, point 41 et jurisprudence citée).
59      En l’espèce, la chambre de recours ne s’est pas prononcée sur le point de savoir si Baidu Europe avait diffusé par ses propres moyens des contenus audiovisuels.
60      Devant le Tribunal, l’EUIPO soutient, en substance, que l’application logicielle, la technologie logicielle et le centre de données de Baidu Europe constituaient, pour les utilisateurs de cette application et pour les entreprises clientes de Baidu Europe des moyens d’accéder à des contenus audiovisuels.
61      Toutefois, l’EUIPO n’apporte pas d’explication circonstanciée au soutien de cette affirmation. Il ne se prévaut pas non plus d’éléments de preuve permettant d’établir, d’une part, l’existence et la nature exacte de services de diffusion distincts de la fourniture de l’application logicielle (laquelle constitue un produit) et, d’autre part, le contrôle et l’exploitation par Baidu Europe elle-même des moyens utilisés pour opérer ces services.
62      À cet égard, premièrement, les observations, en date du 30 juin 2021, présentées par Baidu Europe au cours de la procédure administrative et les déclarations sous serment, dont la valeur probante est d’ailleurs faible (voir point 42 ci-dessus), contiennent quelques informations en ce qu’elles évoquent, en des termes très généraux, le fonctionnement de l’application et de la technologie logicielles et mentionnent l’existence d’un stockage de données sur une base de données située sur les serveurs de Baidu Europe. Les observations de Baidu Europe sur la demande en déchéance indiquent également que la chaîne de télévision « Fuel TV » a bénéficié de services de développement de logiciels et a acquitté des frais pour l’utilisation de son centre de données.
63      Or, outre l’imprécision de ces informations, il convient de relever qu’il ressort de la liste alphabétique des services incluse dans la huitième édition de la classification de Nice, d’une part, que la conception de logiciels relevait de la classe 42 et, d’autre part, que le recueil et le stockage de données relevaient alors, respectivement, des classes 35 et 39.
64      Deuxièmement, force est de constater que les autres éléments de preuve fournis par Baidu Europe ne contiennent aucune indication quant aux modalités et moyens techniques de diffusion des contenus audiovisuels auxquels l’application logicielle donnait accès.
65      Dans ces conditions, même pris globalement, les éléments de preuve fournis par Baidu Europe ne permettent pas d’établir, à suffisance de droit, que cette dernière a effectivement utilisé des moyens propres pour diffuser des contenus audiovisuels.
66      En second lieu, il convient de rappeler que, dans la huitième édition de la classification de Nice, la concession de licences de propriété intellectuelle relevait de la classe 42.
67      En l’espèce, la requérante soutient, en substance, que les services fournis et facturés par Baidu Europe à des entreprises clientes n’étaient pas des services de télécommunications relevant de la classe 38, mais des services de concession de licences de contenus audiovisuels relevant alors de la classe 42.
68      À cet égard, premièrement, les factures initiales mentionnent des redevances pour un « bouquet de chaînes Baidu TV » et, parfois, pour la chaîne « Fashion Television ». Ces redevances sont qualifiées tantôt de « redevances de contenu » (content fee), tantôt de « redevances de distribution » (distribution fee), tantôt de « redevances de licence » (license fee). Force est de constater que, si ces mentions sont imprécises, voire contradictoires, elles demeurent compatibles avec la qualification de services de concession de licences de contenus audiovisuels invoquée par la requérante.
69      Deuxièmement, la déclaration sous serment de M. S. précise que Baidu Europe était le « distributeur européen exclusif » retenu par Fashion One Television. Ainsi que le fait valoir la requérante, cette qualification de « distributeur » aurait pu suggérer que Baidu Europe jouait un rôle d’intermédiaire entre, en amont, l’entreprise produisant des contenus (Fashion One Television) et, en aval, les entreprises chargées de la diffusion des contenus (entreprises de télécommunications et chaînes de télévision).
70      Troisièmement, les explications et les autres éléments de preuve fournis par Baidu Europe ne permettent pas d’écarter la concession de licences. En effet, les observations de Baidu Europe sur la demande en déchéance indiquent que la chaîne Fuel TV a pris en licence la « technologie logicielle » de Baidu Europe. Elles précisent également qu’une copie d’un accord de licence portant sur la  distribution exclusive des chaînes « Fashion Television » et « Fashion One » avait été produite dans une procédure antérieure.
71      Quatrièmement, l’EUIPO a répondu pour la première fois lors de l’audience à l’argument de la requérante résumé au point 67 ci-dessus. Il s’est borné à affirmer que les redevances facturées par Baidu Europe rémunéraient la fourniture de moyens d’accéder aux contenus diffusés et non la concession de licences, dans la mesure où Baidu Europe n’était pas propriétaire des contenus diffusés. Or, d’une part, l’argumentation de l’EUIPO tirée de la fourniture par Baidu Europe de moyens d’accéder aux contenus diffusés a déjà été écartée aux points 60 à 65 ci-dessus et, d’autre part, la facturation par Baidu Europe de redevances de licences de contenus dues à un tiers aurait pu s’expliquer dans l’hypothèse où elle aurait joué le rôle d’intermédiaire évoqué au point 69 ci-dessus.
72      Dans ces conditions, la qualification de substitution proposée par la requérante, à savoir celle de services de concession de licences, présente un caractère plausible et est donc susceptible de remettre en cause le constat selon lequel la marque contestée a été utilisée pour des services de diffusion de contenus audiovisuels. Il en résulte qu’il n’est pas démontré, à suffisance de droit, que les redevances facturées par Baidu Europe à des entreprises clientes rémunéraient des services de diffusion de contenus audiovisuels et non d’autres services tels que des services de concession de licences.
73      Pour chacune des deux raisons mentionnées aux points 65 et 72 ci-dessus, il doit être conclu que Baidu Europe n’a pas apporté la preuve, qui lui incombait, de l’usage de la marque contestée en rapport avec les services en cause, relevant de la classe 38.
74      Partant, compte tenu des conclusions figurant aux points 51 et 73 ci-dessus et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres arguments de la requérante relatifs à l’usage en tant que marque, à l’usage dans la forme enregistrée ainsi qu’à la durée, au lieu et à l’importance de l’usage, il y a lieu de considérer que Baidu Europe n’a pas démontré l’usage sérieux de la marque contestée pour les produits et services en cause.
75      Il résulte de tout ce qui précède que, sans qu’il soit nécessaire de statuer sur la recevabilité, contestée par l’EUIPO, des annexes A.11 et A.12 de la requête, lesquelles ne viennent pas au soutien des motifs et du dispositif du présent arrêt, la décision attaquée doit être annulée, en tant que, par les points 1, 2 et 4 de son dispositif, elle a rejeté le recours de la requérante (affaire R 391/2023‑5), a accueilli partiellement le recours de Baidu Europe (affaire R 373/2023‑5) et a « autoris[é] » la marque contestée à rester enregistrée pour les produits et services en cause.
76      Pour les mêmes raisons et par exercice du pouvoir de réformation, il y a également lieu, d’une part, d’annuler la décision de la division d’annulation, en tant que, par son point 3, elle a rejeté la demande de déchéance de la marque contestée en ce qui concerne les services en cause, relevant de la classe 38, et, d’autre part, de rejeter le recours de Baidu Europe (affaire R 373/2023‑5), en tant qu’il portait sur les produits en cause, relevant de la classe 9.
Sur les dépens
77      Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. L’EUIPO ayant succombé, il y a lieu de le condamner aux dépens, conformément aux conclusions de la requérante.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (septième chambre)
déclare et arrête :
1)      Les points 1, 2 et 4 du dispositif de la décision de la cinquième chambre de recours de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) du 3 janvier 2024 (affaires jointes R 373/2023‑5 et R 391/2023‑5) sont annulés.
2)      Le point 3 de la décision C 48 910 de la division d’annulation, du 15 décembre 2022, est annulé.
3)      Le recours de Baidu Europe BV (affaire R 373/2023‑5) est rejeté, en ce qu’il portait sur les « logiciels à utiliser pour la recherche, la compilation, l’indexation et l’organisation d’informations au sein de stations de travail individuelles, de PC ou de réseaux informatiques ; logiciels pour la création de répertoires d’informations, de sites web ou de répertoires d’autres sources d’informations », relevant de la classe 9.
4)      L’EUIPO est condamné aux dépens.
Kowalik-Bańczyk
Hesse
Dimitrakopoulos
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 26 mars 2025.
Signatures
*      Langue de procédure : l’anglais.