61984C0304
CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
MARCO DARMON
apresentadas em 25 de Fevereiro de 1986 (
*1
)
Senhor Presidente,
Senhores Juízes,
1.
Na sequência da fiscalização de um lote de «preparado especial de base» para pastelaria, denominado «Phénix», importado da Alemanha pela SARL Kampfmeyer-France, os serviços franceses encarregados da repressão de falsificações constataram a presença de um aditivo emulsionante «E 475», não mencionado na embalagem em que constava, no entanto, a menção «conforme com a legislação francesa», seguida da composição do produto.
Não estando o emprego deste emulsionante nos géneros alimentícios autorizado em França, a SARL Kampfmeyer-France, na pessoa do seu administrador, Claude Muller, foi acusada em processo penal e condenada a uma multa pelo Tribunal Correcional de Estrasburgo. A importadora recorreu desta sentença, invocando quer as disposições da Directiva 74/329 do Conselho, de18 de Junho de 1974, relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros respeitantes aos emulsionantes, estabilizadores, espessantes e gelificantes que podem ser utilizados nos géneros alimenticios (JO L 189, p. 1; EE 13, fase. 03, p. 240 e seguintes, a seguir designada directiva sobre «emulsionantes»), quer as do artigo 30.° do Tratado CEE.
A cour d'appel de Colmar levanta a questão da aplicabilidade destas disposições, tendo em conta a proibição de utilizar em França o aditivo «E 475». Coloca, por consequência, as duas questões prejudiciais seguintes:
«1)
Tem a Directiva 74/329 do Conselho, de 18 de Junho de 1974, relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros respeitantes aos emulsionantes, estabilizadores, espessantes e gelificantes que podem ser utilizados nos géneros alimentícios, como efeito impedir um Estado-membro de estabelecer uma proibição de utilização de um dos agentes enumerados no anexo I e, no caso de a resposta ser negativa, quais seriam as condições em que essa proibição de emprego seria admissível face ao direito comunitário?
2)
O Estado-membro que tenha licitamente proibido a utilização de uma das substâncias referidas no anexo I pode opor-se à importação e comercialização no seu território de um produto que contenha essa substância e que tenha sido fabricado noutro Estado-membro em conformidade com a legislação comunitária, com um fundamento diferente dos indicados no artigo 8.°, n.° 4, da directiva de 18 de Junho de 1974, sem violar as disposições do artigo 30.° do Tratado de Roma?»
2.
O artigo 1.° do decreto francês de 15 de Abril de 1912 (JORF de 29.6.1912) proíbe a comercialização de géneros alimentícios «quando lhes tenham sido adicionados... produtos químicos... cujo emprego não tenha sido declarado lícito» por decisão interministerial e «mediante parecer do Conselho Superior de Higiene Pública de França e da Academia de Medicina». Este sistema foi alargado aos produtos importados.
Uma circular de 8 de Agosto de 1980 (JORF de 25.9.1980, NC p. 8544) fixa as condições a que está submetida a apresentação dos «pedidos de autorização de emprego de substancias destinadas a ser intencionalmente introduzidas nos alimentos (aditivos e auxiliares tecnológicos)», indicando o conteúdo desses pedidos, tendo designadamente em consideração a necessidade que estas substâncias satisfazem tanto para os utilizadores como para os consumidores, as suas características específicas e a sua inocuidade.
A regulamentação francesa assenta, portanto, na constituição de listas taxativas de aditivos autorizados, sendo o princípio geral o da proibição. O sistema assim instituído aproxima-se do que é aplicado na Bélgica e que foi objecto do recente acórdão Motte deste Tribunal, [247/84, de 10 de Dezembro de 1985 (Recueil 1985, p. 3887), especialmente o n.° 6]. Como nesse processo, é conveniente sublinhar que o problema de interpretação colocado pelo presente reenvio a título prejudicial diz respeito, não à probição em si mesma da utilização do aditivo E 475 nos géneros alimentícios, mas à compatibilidade com o direito comunitário de uma regulamentação nacional que assenta no princípio da proibição do uso de aditivos, salvo autorização prévia.
Tratar-se-á, assim, de investigar se, tendo em consideração as disposições da Directiva 74/329 ou, se esta não for aplicável, dos artigos 30.° e 36.° do Tratado CEE, os Estados-membros podem manter uma proibicão deste tipo enquanto não se tiverem pronunciado sobre um pedido de autorização de emprego do aditivo em causa.
3.
Não há dúvida de que a Directiva 74/329 deixa aos Estados-membros a faculdade quer de manter essa proibição quer de indeferir um pedido de autorização.
Tal como as outras três directivas de base em matéria de aditivos — directiva do Conselho sobre «substâncias corantes», de 23 de Outubro de 1962 (JO 115, p. 2645; EE 13, fase. 1, p. 1), directiva do Conselho sobre «substâncias conservantes», 64/54, de 5 de Novembro de 1963 (JO 12, p. 161; EE 13, fase. 1, p. 13) e a directiva do Conselho sobre «substâncias antioxigenantes», 70/357, de 13 de Julho de 1970 (JO L 157, p. 31; EE 13, fase. 1, p. 225) — a directiva sobre emulsionantes visa fomentar a aproximação das legislações nacionais cujas disparidades seriam susceptíveis de constituir um entrave à livre circulação de géneros alimentícios e às condições de concorrência. Esta harmonização deve ser organizada, em primeiro lugar, em função da necessidade de «protecção da saúde pública», em seguida da necessidade de «protecção dos consumidores contra as falsificações» e, finalmente, das «necessidades económicas e tecnológicas nos limites impostos pela protecção sanitária» (terceiro considerando).
Para este efeito, a directiva prevê duas fases :
—
«numa primeira fase, o estabelecimento de uma lista única de emulsionantes, estabilizadores, espessantes e gelificantes que podem ser autorizados nos Estados-membros para o tratamento dos géneros alimentícios...» (quarto considerando);
—
«numa segunda fase», o Conselho deve decidir as condições de utilização de cada um dos agentes referidos, ou seja, os géneros alimentícios aos quais eles podem ser adicionados e as condições em que esta adição deve ser efectuada (sexto considerando e artigo 4.°).
No decurso da primeira fase, a directiva proíbe aos Estados-membros a autorização do uso dos aditivos não expressamente enumerados por ela no seu anexo I. Em compensação, a directiva não os obriga de forma alguma a autorizar a utilização de qualquer dos aditivos aí referidos. A este respeito, o próprio título da directiva, o teor do seu quarto considerando e do anexo I não contêm qualquer ambiguidade: trata-se apenas de estabelecer a lista dos agentes «que podem ser utilizados nos géneros alimentícios». Esta interpretação literal é corroborada pela interpretação do artigo 2°, n.° 1, nos termos do qual «os Estados-membros só autorizarão, para o tratamento dos géneros alimentícios com emulsionantes, estabilizadores, espessantes e gelificantes, a utilização dos agentes enumerados no anexo I...». O objectivo inicial da directiva é, portanto, unicamente o de impor aos Estados-membros uma obrigação de non /acere.
Em compensação, não tendo o Conselho ainda adoptado as medidas que permitam passar à segunda fase de harmonização, é aos Estados-membros que cabe, a título provisório, determinar não apenas os géneros alimentares aos quais podem ser juntos os aditivos, mas ainda as condições dessa adição.
Mas a latitude assim reconhecida aos Estados permitir-lhes-á manter uma proibição de uso? Contrariamente às outras três directivas em matéria de aditivos, as quais, reconhecendo embora essa latitude, proíbem aos Estados-membros a exclusão completa do emprego de um dos aditivos enumerados em anexo (respectivamente os artigos 1.°, n.° 2, 2.°, n.° 2, e 9.°), a directiva sobre emulsionantes não inclui qualquer disposição desta natureza.
Para a sociedade Kampfmeyer-France, a ausência desta reserva não poderá ser interpretada como deixando aos Estados-membros uma faculdade de proibição geral e absoluta, sob pena de com isso se comprometer o efeito útil da directiva.
A recorrente apoia-se no alcance do processo previsto no artigo 5.°, cujo respeito se imporia aos Estados-membros de cada vez que pretendessem proibir a utilização de um aditivo referido no anexo I. Com efeito, dever-se-ia considerar que, relativamente a todos os aditivos enumerados no anexo I, a directiva estabeleceu o princípio da autorização de uso. Assim, a única possibilidade de proibição total de uso deixada aos Estados-membros seria a prevista e institucionalizada pelo artigo 5.° com o fim de defesa da saúde pública.
Esta argumentação não deve, porém, ser acolhida. Nos acórdãos 88/79, Grunert (Recueil 1980, p. 1827), e 108/80, Kugelmann (Recueil 1981, p. 433), este Tribunal estabeleceu um limite simbólico à faculdade que era reconhecida aos Estados-membros de regulamentar o emprego dos aditivos, baseado na reserva expressa contida nos artigos 2.°, n.° 2, e 9.° das directivas sobre agentes conservantes e agentes antioxigenantes. Assim, é mister reconhecer que, na falta de uma disposição do mesmo tipo na Directiva 74/329, nada impede os Estados-membros de manterem uma proibição total de utilização de um dos aditivos enumerados no seu anexo I, como a que resulta da regulamentação nacional em causa. Com efeito, relativamente a estes aditivos, a reserva não pode ser deduzida implicitamente das disposições ou da economia da directiva, ao contrário do que se passa com a competência transitória geral dos Estados-membros durante a primeira fase de harmonização resultante da inacção do Conselho.
Quanto ao efeito útil da directiva na primeira fase da aproximação das legislações que ela visa, ele resulta desde logo da proibição imposta aos Estados-membros de autorizar todo e qualquer aditivo não mencionado no seu anexo I. Quanto ao resto, os Estados-membros estão vinculados pelas disposições da directiva cada vez que, na sequência de um pedido nesse sentido, autorizarem por exemplo a utilização de um dos aditivos referidos no anexo I. Neste caso, a harmonização, mesmo embrionária, que a directiva institui tem designadamente o seguinte duplo efeito:
Por um lado, ela obriga o Estado-membro que pretenda voltar atrás com a autorização concedida, a respeitar o processo comunitário de suspensão provisória previsto para esse efeito, resultando a proibição definitiva de uma decisão unânime do Conselho (artigo 5.° da directiva). O Estado-membro deve impreterivelmente utilizar este processo comunitário para proibir o emprego de um aditivo anteriormente autorizado.
Por outro lado, a directiva estabelece que os Estados-membros não podem proibir a importação de um aditivo que figure no anexo I «unicamente por considerarem a rotulagem insuficiente», desde que esta corresponda às condições exigidas pela própria directiva (artigo 8.°, n.° 4).
Evidentemente, estas disposições, recordemo-lo, só se aplicam aos aditivos que figuram na lista do anexo I cujo emprego foi autorizado por um Estado-membro, sendo ceno que a directiva, na fase actual da sua aplicação, deixa ao Estado-membro a faculdade de manter uma proibição pré-existente.
4.
No estádio actual do direito comunitário, é necessário, portanto, admitir que a Directiva 74/329 não afecta o poder de os Esta-dos-membros manterem no seu território uma proibição de emprego, salvo autorização prévia.
Quando esta proibição se aplica aos géneros alimentícios importados de outro Estado-membro em que a utilização do aditivo é legalmente autorizada, a margem de aprecição encontra-se limitada pelas normas comuns em matéria de livre circulação de mercadorias.
Segundo jurisprudência constante, uma proibição de utilização deste tipo é, com efeito, susceptível de entravar, directa ou indirectamente, actual ou potencialmente, o comércio intracomunitário, constituindo assim uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa proibida pelo artigo 30.° do Tratado CEE. No entanto, se baseada na necessidade de assegurar a protecção da saúde humana, ela pode ser justificada pelas disposições derrogatórias do artigo 36.° do Tratado CEE, na medida em que respeite as respectivas condições (53/80, Kaasfabriek Eyssen, Recueil 1981, p. 409; 174/82, Sandoz, Recueil 1983, p. 2445; 227/82, van Bennekom, Recueil 1983, p. 3883; 247/84, Motte, citado).
Não se contesta que a aplicação de uma regulamentação baseada no princípio da proibição, salvo autorização prèvia, tal como a regulamentação em causa, aos géneros alimentícios importados de outro Estado-membro no qual o aditivo em causa foi legalmente autorizado, constitui um entrave às trocas, contrário ao princípio estabelecido pelo artigo 30.° do Tratado. Sendo a harmonização realizada pela directiva, como já foi sublinhado, incompleta, a apreciação da compatibilidade, face ao direito comunitário, dessa regulamentação dependerá, em definitivo, unicamente do alcance atribuído à derrogação prevista pelo artigo 36.° do Tratado (247/84, Motte, n. os 16 e 17). A jurisprudência deste Tribunal traçou limites estreitos nos quais se deve conter tal proibição para poder ser considerada justificada.
Reconhecendo que a harmonização em matéria de aditivos é «muito parcial e demonstrativa de uma grande prudência por parte do legislador comunitário perante a nocividade potencial destas substâncias», tendo em conta nomeadamente as incertezas que podem ainda subsistir «no estado actual da investigação científica», este Tribunal tem decidido, de maneira uniforme, que
«cabe aos Estados-membros, na falta de harmonização, determinar o nível a partir do qual pretendem assegurar a protecção da saúde e da vida das pessoas, tendo embora em consideração as exigências da livre circulação de mercadorias no interior da Comunidade» (
1
) (247/84, Motte, citado, n.o s 18 e 19, sublinhado nosso).
Com efeito, qualquer que possa ser a legitimidade da preocupação de um Estado-membro em assegurar, para remediar a ausência de regulamentação uniforme, a «protecção da saúde e da vida das pessoas» visada pelo artigo 36.° do Tratado CEE, ele deve respeitar o princípio da proporcionalidade que está na base da última frase do artigo 36.° do Tratado (174/82, Sandoz, citado, n.° 18), segundo a qual as proibições ou restrições das importações «não devem constituir, nem um meio de discriminação arbitrária, nem qualquer restrição dissimulada ao comércio entre os Estados-membros».
Concretamente, uma proibição de emprego, salvo autorização prévia, deve, para ser justificada perante o artigo 36.°, ser baseada, por um lado, numa apreciação da necessidade a que responde a adição da substância, especialmente de ordem tecnológica, económica, organoléptica ou ainda psicológica e, por outro, numa «avaliação científica do risco... para a saúde humana» que possa resultar do emprego do aditivo. A proibição deve, outrossim, ser limitada ao necessário para atingir os objectivos de protecção da saúde legitimamente prosseguidos, de modo que sejam concedidas «autorizações de comercialização destes produtos sempre que elas sejam compatíveis com os referidos objectivos» (247/84, Motte, n. os 21 a 23).
Finalmente, este Tribunal esclarece igualmente que, no caso de ser apresentado um pedido de autorização prévia, cabe ao Es-tado-membro demonstrar, «caso a caso», que todas as condições de aplicação do artigo 36.° acima descritas estão preenchidas (174/82, Sandoz, n. os 21 e seguintes; 227/82, van Bennekom, n.° 40).
Assim delimitadas pela jurisprudência do Tribunal, as medidas de proibição, para serem conformes com as exigências do artigo 36.°, devem, em minha opinião, ser acompanhadas, em primeiro lugar, da possibilidade de os operadores económicos obterem uma autorização de comercialização. Com efeito, se a proibição fosse insusceptível de excepções através de um processo de autorização, o Estado-membro eximir-se-ia à obrigação de fazer prova, relativamente a cada género alimentício, de que o teor do aditivo é perigoso ou a sua utilidade inexistente, condições estas de aplicabilidade do artigo 36.° do Tratado CEE. A proibição deve, em segundo lugar, qualquer que seja a necessidade, tecnológica ou outra, a que corresponde o aditivo, ser baseada na existência de um risco para a saúde humana. Em compensação, a autorização deve ser sempre concedida desde que a utilização do aditivo preencha um duplo critério cumulativo de utilidade e de inocuidade (247/84, Motte, n.° 24).
Sendo de importância desigual, essas duas condições devem, evidentemente, ser hierarquizadas. A protecção da saúde das pessoas constitui a exigência preeminente a satisfazer. A lógica do artigo 36.° bem como o terceiro considerando da directiva o impõem. Entretanto, foi referida repetidamente a noção de «necessidade», incluindo-se nesse termo não apenas a necessidade tecnológica ou organoléptica, mas também económica ou psicológica. Na verdade, se a existência de uma «necessidade real» é suficiente (247/84, Motte, n.° 24), o factor de segurança com que é necessário ponderá-la, em razão de um risco eventual para a saúde humana, deve ser a «summa conditio» de qualquer decisão relativa à importação.
5.
Vejamos as particularidades do caso concreto para as confrontar com as orientações definidas pela jurisprudência do Tribunal.
O aditivo E 475 não pode, sabemo-lo, ser utilizado no território francês nem, por consequência, importado, enquanto tal ou adicionado a um género alimentício, visto que a sua utilização não foi objecto de uma autorização prévia cuja concessão depende da existência de uma necessidade real de adição e de ausência de um risco para a saúde.
A aplicação deste duplo critério deve, contudo, ser esclarecida, relativamente a este emulsionante, pelos trabalhos do Comité Científico da Alimentação Humana (a seguir designado CCAH), instituído pela Decisão 74/234 da Comissão, de 16 de Abril de 1974 (JO L 136, p. 1; EE 13, fase. 3, p. 219).
A este respeito, a Comissão, bem como o réu no processo principal, sustentaram que o CCAH, no seu relatório sobre os agentes emulsionantes, estabilizadores, espessantes e gelificantes (parecer emitido em 30 de Novembro de 1978, p. 30), indicou as vantagens tecnológicas que o agente E 475 teria, especialmente nos produtos de padaria. Seriam precisamente estas necessidades que explicariam a legalização do seu emprego na República Federal da Alemanha nos produtos de pastelaria.
O mesmo relatório indicou a avaliação toxicológica do agente emulsionante E 475. Dessa avaliação resulta que a dose diária admissível para o homem, a partir da qual poderia surgir um risco para a saúde, não deverá ultrapassar 25 mg por quilo de peso. O grau de nocividade assim estabelecido corresponderia, aliás, aos resultados da investigação científica levada a cabo em organizações internacionais. A regulamentação alemã teria precisamente introduzido esse limite.
Poderão estas constatações, como parecem sugerir o réu no processo principal e a Comissão, conduzir a uma dupla presunção iniludível de utilidade e de inocuidade do aditivo E 475? Não o creio. Qualquer que seja a sua qualidade, os trabalhos do CCAH não dissipam todas as incertezas sobre esse assunto. Isto resulta não apenas do caracter consultivo deste organismo, mas ainda — e esta é uma consequência directa desse carácter — da existência de legislações nacionais diferentes, que se justificam pelas diferenças de hábitos alimentares nos Estados-membros (247/84, Motte, citado, n.° 24).
Recordemo-lo: só a adopção de uma regulamentação comunitária que defina de maneira uniforme, por um lado, os géneros alimentícios para os quais a adição do agente E 475 corresponderia a uma necessidade real e, por outro, o teor máximo a respeitar, poderá libertar os Estados-membros das suas responsabilidades na matéria. Eis a razão por que, contrariamente à Comissão, considero que a menção do aditivo E 475 no anexo I da directiva sobre emulsionantes apenas veda aos Estados-membros a proibição de importação de alimentos pela única razão de conterem esse aditivo.
Além disso, os trabalhos efectuados, quer pelos organismos internacionais, quer pelo Comité Científico da Alimentação Humana poderiam constituir uma base sólida para um pedido de autorização de comercialização do aditivo E 475, que o Estado-membro só poderia rejeitar se provasse que, face aos hábitos alimentares da população francesa, a sua adição não corresponde a qualquer necessidade real e representa, mesmo que a dose diária admissível não seja ultrapassada, um risco para a saúde humana (247/84, Motte, citado, n.° 24).
A Comissão sugeriu igualmente que o Es-tado-membro em causa disporia de um meio mais apropriado para assegurar a protecção da saúde das pessoas: impor a todos os importadores o preenchimento de uma declaração prévia de importação que permitisse à administração nacional obviar em tempo útil a qualquer perigo revelado por ocasião deste controlo. Por razões análogas às já desenvolvidas pelo advogado-geral Mancini no processo Motte, esta argumentação não deve ser acolhida. Este sistema só aparentemente é adequado, pois a legítima preocupação de protecção da saúde das pessoas não pode deixar de levar as autoridades nacionais a um exame aprofundado dos géneros alimentícios cuja importação é declarada em consequência da presença do aditivo proibido.
Finalmente, tendo em consideração o que precede, o argumento da Comissão baseado na Directiva 79/112, relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros respeitantes à rotulagem dos géneros alimentícios (JO L 33, p. 1; EE 13, fase. 09, p. 162 e seguintes) não é pertinente. Com efeito, o artigo 15.°, n.° 2, desta directiva ressalva expressamente a hipótese de as disposições nacionais não harmonizadas serem justificadas por razões, designadamente, de protecção da saúde pública.
6.
Qual é, para o juiz nacional, o alcance desta análise?
Duas hipóteses são possíveis: a de um recurso dirigido contra a recusa do Estado-membro em conceder a autorização pedida por um operador económico e o de um procedimento criminal instaurado, como neste caso, por importação fraudulenta. Qualquer que seja a situação processual em causa, o Estado-membro tem a obrigação de, sob controlo do juiz nacional, fazer prova, caso a caso, de que a proibição de comercializar produtos importados é conforme com as prescrições do artigo 36.° do Tratado CEE, conforme vêm sendo interpretadas por este Tribunal.
7.
Proponho, assim, que seja dada a resposta seguinte às questões colocadas pela cour d'appel de Colmar:
1)
Na fase actual da sua aplicação, a Directiva 74/329 não afecta a possibilidade que têm os Estados-membros de manter em vigor uma regulamentação que proíbe, salvo autorização prévia, a utilização em géneros alimentícios de um dos aditivos constantes do seu anexo I.
2)
As disposições da Directiva 74/329, em particular, os seus artigos 5.° e 8.°, impõem-se aos Estados-membros relativamente a qualquer aditivo do anexo I cuja utilização tenham autorizado.
3)
A regulamentação nacional que proíba a utilização nos géneros alimentícios, salvo autorização prévia, de um emulsionante referido no anexo I da directiva, como o E 475:
—
é, em princípio, incompatível com as disposições do artigo 30.° CEE quando for aplicada aos produtos importados,
—
mas pode ser justificada face às exigencias do artigo 36.° CEE, desde que o Estado-membro demonstre, caso a caso, que, à luz dos hábitos alimentares no país em questão bem como dos resultados da investigação científica internacional e comunitária, a substancia proibida, mesmo que corresponda a uma necessidade particular, representa um risco para a saúde das pessoas.
4)
Cabe ao tribunal nacional competente avaliar, perante os critérios que determinaram a proibição, se essa condição se verifica.
(
*1
)	Tradução do francis.
(
1
)	Tradução provisória.