URTEIL DES GERICHTS (Achte Kammer)
30. November 2017(*)
„Unionsmarke – Widerspruchsverfahren – Anmeldung der Unionsbildmarke Fl – Ältere Unionsbildmarke fly.de – Relatives Eintragungshindernis – Verwechslungsgefahr – Ähnlichkeit der Zeichen – Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 (jetzt Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung [EU] 2017/1001)“
In der Rechtssache T‑475/16
FTI Touristik GmbH mit Sitz in München (Deutschland), vertreten durch Rechtsanwältin A. Parr,
Klägerin,
gegen
Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO), vertreten durch D. Walicka als Bevollmächtigte,
Beklagter,
andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des EUIPO und Streithelfer vor dem Gericht:
Harald Prantner, wohnhaft in Hamburg (Deutschland),
Daniel Giersch, wohnhaft in Monaco (Monaco),
vertreten durch Rechtsanwälte S. Eble und Y.-A. Wolff,
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Fünften Beschwerdekammer des EUIPO vom 16. Juni 2016 (Sache R 480/2015‑5) zu einem Widerspruchsverfahren zwischen FTI Touristik auf der einen und Harald Prantner und Daniel Giersch auf der anderen Seite
erlässt
DAS GERICHT (Achte Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten A. M. Collins sowie der Richter R. Barents (Berichterstatter) und J. Passer,
Kanzler: J. Weychert, Verwaltungsrätin,
aufgrund der am 26. August 2016 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 11. November 2016 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung des EUIPO,
aufgrund der am 1. November 2016 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung der Streithelfer,
auf die mündliche Verhandlung vom 19. Juli 2017
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1        Am 7. Oktober 2013 meldeten die Streithelfer, Herr Harald Prantner und Herr Daniel Giersch, nach der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Unionsmarke (ABl. 2009, L 78, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EU] 2017/1001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über die Unionsmarke [ABl. 2017, L 154, S. 1]) beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) eine Unionsmarke an.
2        Dabei handelt es sich um folgendes Bildzeichen:
3        Die Marke wurde für folgende Waren und Dienstleistungen der Klassen 16, 39 und 43 im Sinne des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet:
–        Klasse 16: „Druckereierzeugnisse; Fotografien; Schreibwaren; Verpackungsmaterial; gedruckte Veröffentlichungen; Bücher; Handbücher; Druckschriften; Mitteilungsblätter; Alben; Zeitungen; Magazine und Zeitschriften; Tickets; Gutscheine; Coupons und Reisedokumente; Ausweise; Etiketten und Anhänger; Poster und Plakate; Postkarten; Kalender; Terminkalender und Tagebücher; Lehr- und Unterrichtsmaterial“;
–        Klasse 39: „Transportwesen; Veranstaltungen von Reisen; Reiseinformationen; Bereitstellung von Parkeinrichtungen; Beförderung von Waren, Fahr- und Fluggästen auf dem Luft-, Land-, See- und Schienenweg; Dienstleistungen einer Reederei oder Fluggesellschaft; Abfertigung von Passagieren auf Flughäfen; Organisation der Beförderung von Passagieren, Waren und Reisen auf dem Land- und Seeweg; Dienstleistungen einer Fluggesellschaft; Gepäckabfertigung; Frachtumschlag und Gütertransport; Veranstaltung, Durchführung und Bereitstellung von Einrichtungen für Kreuzfahrten, Reisen, Ausflugs- und Urlaubsfahrten; Flugzeug-Charterdienste; Vermietung und Mieten von Flugzeugen, PKWs und Booten; Taxidienstleistungen; Busbetrieb; Chauffeurdienstleistungen; Beförderung mit Reisebussen; Eisenbahndienstleistungen; Flughafenzubringerdienste; Parkplatzdienste auf Flughäfen; Flugzeugparkplatzdienste; Reisebegleitung; Leistungen einer Reiseagentur; Beratung und Information in Bezug auf alle vorstehend genannten Leistungen; Bereitstellung von Informationen in Bezug auf Beförderungsdienstleistungen; Online-Bereitstellung von Reiseinformationen; Reisebuchung über Computerdatenbanken oder das Internet“;
–        Klasse 43: „Dienstleistungen zur Verpflegung und Beherbergung von Gästen; Restaurant- und Barbetrieb; Catering; Vermittlung von Ferienunterkünften; Buchung und Reservierung von Restaurants und Urlaubsunterkünften; Dienstleistungen eines Hotels und/oder Restaurants; Reservierungsdienstleistungen im Zusammenhang mit dem Betrieb eines Hotels“.
4        Die Anmeldung der Unionsmarke wurde im Blatt für Unionsmarken Nr. 225/2013 vom 26. November 2013 veröffentlicht.
5        Am 26. Februar 2014 erhob die Klägerin, die FTI Touristik GmbH, gegen die Eintragung der angemeldeten Marke für die oben in Rn. 3 genannten Waren und Dienstleistungen Widerspruch nach Art. 41 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 46 der Verordnung 2017/1001).
6        Der Widerspruch war auf die ältere Unionsbildmarke
gestützt, die folgende Waren und Dienstleistungen in den Klassen 16, 39, 41 und 43 erfasst:
–        Klasse 16: „Druckereierzeugnisse, insbesondere Kataloge, Prospekte, Informationsmaterial; Büroartikel (ausgenommen Möbel); Lehr- und Unterrichtsmaterial, soweit in Klasse 16 enthalten; Globen, Atlanten; Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit in Klasse 16 enthalten; Schreibwaren; Verpackungsmaterial aus Kunststoff, einschließlich Kunststofftüten oder ‑taschen, soweit in Klasse 16 enthalten, Hüllen aus Kunststoff, insbesondere für Reiseunterlagen“;
–        Klasse 39: „Transportwesen, einschließlich der Vermittlung und Vermietung von Transportmitteln; Planung, Veranstaltung, Buchung und Vermittlung von Reisen, auch mit Hilfe elektronischer Einrichtungen; Erbringung und Vermittlung von Verkehrsleistungen; Veranstaltung von Stadtbesichtigungen, Reisebegleitung; Auskünfte in Transport und Reiseangelegenheiten, auch mit Hilfe elektronischer Einrichtungen“;
–        Klasse 41: „Erziehung; Ausbildung; Animation und Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; Dienstleistungen bezüglich Freizeitgestaltung; Veröffentlichung und Herausgabe von Druckereierzeugnissen sowie entsprechender elektronischer Medien (einschließlich CD-ROM und CD-i); Vermietung von Filmen, bespielten Videos, Film-, Rundfunk-, Fernsehgeräten, Sportgeräten; Organisation und Veranstaltung von Konferenzen, Kongressen, Symposien, Tagungen und Seminaren“;
–        Klasse 43: „Zimmerreservierung; Zimmervermittlung; Dienstleistungen zur Verpflegung und Beherbergung von Gästen; Vermittlung von Beherbergung und Verpflegung von Gästen in Hotels und Restaurants einschließlich der Vermittlung von Ferienwohnungen und Ferienhäusern“.
7        Mit dem Widerspruch wurde das relative Eintragungshindernis nach Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung 2017/1001) geltend gemacht.
8        Am 3. Februar 2015 gab die Widerspruchsabteilung dem Widerspruch statt und wies die Markenanmeldung für alle betreffenden Waren und Dienstleistungen zurück.
9        Am 26. Februar 2015 legten die Streithelfer gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung beim EUIPO eine Beschwerde nach den Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 66 bis 71 der Verordnung 2017/1001) ein.
10      Mit Entscheidung vom 16. Juni 2016 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) hob die Fünfte Beschwerdekammer des EUIPO die Entscheidung der Widerspruchsabteilung auf.
11      Sie stellte zunächst fest, dass sich die streitgegenständlichen Waren und Dienstleistungen sowohl an die breite Öffentlichkeit als auch an Fachkreise richteten und dass auf die Verkehrskreise mit der geringsten Aufmerksamkeit abzustellen sei, also auf die breite Öffentlichkeit mit einem durchschnittlichen Aufmerksamkeitsgrad (angefochtene Entscheidung, Rn. 19). Für die Prüfung, ob Verwechslungsgefahr vorliege, sei sodann auf das Gebiet der gesamten Europäischen Union abzustellen, wobei dem Widerspruch bereits dann stattzugeben sei, wenn Verwechslungsgefahr nur in einem Mitgliedstaat bestehe (angefochtene Entscheidung, Rn. 20).
12      Zum Vergleich der Waren und Dienstleistungen machte sich die Beschwerdekammer die vor ihr nicht beanstandete, in Rn. 24 der angefochtenen Entscheidung wiedergegebene Feststellung der Widerspruchsabteilung zu eigen, dass die betreffenden Waren und Dienstleistungen teilweise identisch und teilweise ähnlich seien (angefochtene Entscheidung, Rn. 25). Die von der Anmeldemarke erfassten Waren in Klasse 16 und die von der älteren Marke erfassten Waren in derselben Klasse seien identisch. Ebenso seien die von der Anmeldemarke erfassten Dienstleistungen in Klasse 39 mit den von der älteren Marke erfassten Dienstleistungen in dieser Klasse identisch, ausgenommen Dienstleistungen der „Bereitstellung von Parkeinrichtungen; Parkplatzdienste auf Flughäfen; Flugzeugparkplatzdienste“, die dem von der älteren Marke erfassten „Transportwesen“ entsprächen. Schließlich seien sämtliche von der Anmeldemarke erfassten Dienstleistungen in Klasse 43 mit den von der älteren Marke erfassten Dienstleistungen in dieser Klasse identisch, ausgenommen „Buchung und Reservierung von Restaurants und Urlaubsunterkünften“, die den „Dienstleistungen zur Verpflegung und Beherbergung“ der älteren Marke ähnlich seien.
13      Auch nahm die Beschwerdekammer eine Prüfung der einander gegenüberstehenden Zeichen vor und stellte fest, dass sie bildlich nicht ähnlich seien (angefochtene Entscheidung, Rn. 32). Klanglich seien die einander gegenüberstehenden Zeichen für Verkehrskreise, denen der englische Begriff „fly“ nicht bekannt sei, nicht ähnlich. Verbraucher, denen das englische Wort „fly“ bekannt sei, würden unter der Voraussetzung, dass die angemeldete Marke mit dem Wort „fly“ assoziiert werde, eine klangliche Ähnlichkeit erkennen. Dies sei jedoch unwahrscheinlich, da zwischen dem Buchstaben „y“ und dem stilisierten Herzen in der Anmeldemarke ein großer Unterschied bestehe und es außerdem unüblich sei, den Buchstaben „y“ mit einem Herzsymbol zu ersetzen (angefochtene Entscheidung, Rn. 33 und 34). Begrifflich seien die einander gegenüberstehenden Zeichen für Verbraucher, denen der englische Begriff „fly“ nicht bekannt sei, nicht ähnlich. Für die Verbraucher, die das englische Wort „fly“ kennten und verstünden, bestehe eine begriffliche Ähnlichkeit, vorausgesetzt, sie identifizierten das Wort „fly“ in der Anmeldemarke. Aus den im Rahmen der Prüfung der klanglichen Ähnlichkeit angeführten Gründen erscheine dies jedoch unwahrscheinlich (angefochtene Entscheidung, Rn. 35 und 36).
14      Für nicht englischsprachige Verbraucher habe die ältere Marke eine durchschnittliche originäre Kennzeichnungskraft und für englischsprachige Verkehrskreise eine geringe originäre Kennzeichnungskraft (angefochtene Entscheidung, Rn. 40).
15      Es liege keine Gefahr der Verwechslung der einander gegenüberstehenden Zeichen vor (angefochtene Entscheidung, Rn. 47). Da der gemeinsame Bestandteil rein beschreibend sei, reichten die klanglichen, begrifflichen und vor allem schriftbildlichen Unterschiede zwischen den Zeichen aus, um eine Verwechslungsgefahr selbst für identische Waren und Dienstleistungen sicher auszuschließen (angefochtene Entscheidung, Rn. 46).
Anträge der Parteien
16      Die Klägerin beantragt,
–        die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
–        dem EUIPO die Kosten aufzuerlegen.
17      Das EUIPO und die Streithelfer beantragen,
–        die Klage abzuweisen;
–        der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Klagegrund und Argumente der Parteien
18      Die Klägerin stützt ihre Klage auf einen einzigen Klagegrund, mit dem sie einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 rügt.
19      Sie trägt im Wesentlichen vor, die bildlichen, klanglichen und begrifflichen Ähnlichkeiten der einander gegenüberstehenden Zeichen seien fehlerhaft beurteilt worden; die Beschwerdekammer habe die ältere Marke zu Unrecht als für englischsprachige Verkehrskreise nur schwach kennzeichnungskräftig bewertet, so dass zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen keine Verwechslungsgefahr bestehe.
20      Nach Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 ist die angemeldete Marke auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke von der Eintragung ausgeschlossen, wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem die ältere Marke Schutz genießt; dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr ein, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.
21      Nach ständiger Rechtsprechung liegt Verwechslungsgefahr dann vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Das Vorliegen von Verwechslungsgefahr ist umfassend, gemäß der Wahrnehmung der betreffenden Zeichen und Waren oder Dienstleistungen durch die maßgeblichen Verkehrskreise und unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Wechselbeziehung zwischen der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen, zu beurteilen (vgl. Urteil vom 9. Juli 2003, Laboratorios RTB/HABM – Giorgio Beverly Hills [GIORGIO BEVERLY HILLS], T‑162/01, EU:T:2003:199, Rn. 30 bis 33 und die dort angeführte Rechtsprechung).
22      Für die Anwendung von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 setzt eine Verwechslungsgefahr voraus, dass sowohl die einander gegenüberstehenden Marken als auch die durch sie erfassten Waren oder Dienstleistungen identisch oder ähnlich sind. Es handelt sich hierbei um kumulative Voraussetzungen (vgl. Urteil vom 22. Januar 2009, Commercy/HABM – easyGroup IP Licensing [easyHotel], T‑316/07, EU:T:2009:14, Rn. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung).
23      Im vorliegenden Fall werden die von der Beschwerdekammer zu den maßgeblichen Verkehrskreisen getroffenen Feststellungen, dass sich die betreffenden Waren und Dienstleistungen an die breite Öffentlichkeit mit einem durchschnittlichen Aufmerksamkeitsgrad richteten und dass – weil es sich bei der älteren Marke um eine Unionsmarke handele – auf das Gebiet der Europäischen Union abzustellen sei, von der Klägerin nicht bestritten.
24      Ebenso wenig wendet sich die Klägerin gegen den Vergleich der fraglichen Waren und Dienstleistungen durch die Beschwerdekammer (angefochtene Entscheidung, Rn. 24 und 25; oben in Rn. 12 angeführt).
25      Somit sind die von der Klägerin gerügten Feststellungen der Beschwerdekammer zum Vergleich der Zeichen, zur Kennzeichnungskraft der älteren Marke und zur Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 zu prüfen.
Zum Vergleich der Zeichen
26      Bei der umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen in Bild, Klang oder Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den sie hervorrufen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Nach dem Wortlaut von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 („für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen … besteht“) kommt es nämlich für die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen wirkt. Der Durchschnittsverbraucher nimmt dabei eine Marke normalerweise als Ganzes wahr und achtet nicht auf ihre verschiedenen Einzelheiten (Urteile vom 8. Mai 2014, Bimbo/HABM, C‑591/12 P, EU:C:2014:305, Rn. 21, und vom 18. September 2012, Scandic Distilleries/HABM – Bürgerbräu, Röhm & Söhne [BÜRGER], T‑460/11, nicht veröffentlicht, EU:T:2012:432, Rn. 27; vgl. entsprechend auch Urteil vom 11. November 1997, SABEL, C‑251/95, EU:C:1997:528, Rn. 23).
Zum bildlichen Vergleich der einander gegenüberstehenden Zeichen
27      Die Beschwerdekammer stellt fest, die ältere Marke verwende die Buchstabenfolge in dunkelblauen, geradlinigen Kleinbuchstaben als Beginn des Wortes „fly“ und in Einheit mit der Top-Level-Domain „.de“. Der Wortbestandteil der älteren Marke sei mit einem gelben Preisetikett hinterlegt, welches durch seine leicht schräge Ausrichtung einen plastischen Eindruck vermittle. Die Anmeldemarke hingegen bestehe aus einem schwarzen, an Schreibmaschinenschrift erinnernden Großbuchstaben „F“, dem (je nach Wahrnehmung) der Kleinbuchstabe „l“ oder die Zahl 1 folge. Des Weiteren beinhalte die angefochtene Marke keine farbigen Bestandteile, sondern ein schwarzes, leicht stilisiertes Herzchen. Der Beschwerdekammer zufolge besteht keine bildliche Ähnlichkeit zwischen dem herzförmigen Bildbestandteil der Anmeldemarke und dem Buchstaben „y“ der älteren Marke. Insgesamt seien die zu vergleichenden Zeichen bildlich unterschiedlich (angefochtene Entscheidung, Rn. 32).
28      Die Klägerin trägt vor, die Beurteilung der Beschwerdekammer habe mehr auf die Unterschiede als auf die Gemeinsamkeiten abgestellt und beruhe ausschließlich auf einem Vergleich der Bildbestandteile. Hätte die Beschwerdekammer sowohl die Wort- als auch die Bildbestandteile verglichen, hätte sie feststellen müssen, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen im Wortbestandteil „fly“ übereinstimmten und daher bildlich hochgradig ähnlich seien.
29      Das EUIPO und die Streithelfer treten diesem Vorbringen entgegen.
30      Es kann nicht allgemein davon ausgegangen werden, dass die unterschiedlichen Bestandteile der Marken im Gedächtnis der Verbraucher zugunsten der ähnlichen Bestandteile verblassen. Nach ständiger Rechtsprechung kann das Gewicht der ähnlichen oder unterschiedlichen Bestandteile der einander gegenüberstehenden Zeichen u. a. von den Eigenschaften der Zeichen oder von den Vermarktungsbedingungen der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen abhängen (Urteile vom 13. Mai 2015, Ferring/HABM – Kora [Koragel], T‑169/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:280, Rn. 84, und vom 24. November 2016, CG/EUIPO – Perry Ellis International Group [P PRO PLAYER], T‑349/15, nicht veröffentlicht, EU:T:2016:677, Rn. 53).
31      Hier hat die Beschwerdekammer alle Bestandteile der einander gegenüberstehenden Zeichen einwandfrei berücksichtigt. Entgegen den Behauptungen der Klägerin hat sie sowohl den Bild- als auch den Wortbestandteilen der einander gegenüberstehenden Zeichen Rechnung getragen. Sie hat sich nämlich mit der fehlenden Ähnlichkeit der Schriftart, der grafischen Darstellung, des Hintergrunds und der Farben befasst, aber auch mit der Übereinstimmung der Wortbestandteile.
32      Dabei hat sie sehr wohl die Ähnlichkeiten der Zeichen beachtet, die sich aus dem Wortbestandteil mit einem ersten Buchstaben „f“ und einem zweiten Buchstaben „l“ bzw. nur aus einem ersten Buchstaben „f“, falls der Kleinbuchstabe „l“ als Zahl 1 wahrgenommen wird, ergeben.
33      Jedoch hat die Beschwerdekammer zu Recht festgestellt, dass die Unterschiede zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen die Ähnlichkeiten überwiegen. Sofort erkennbar sind zunächst die strukturellen und farblichen Unterschiede zwischen der älteren und der Anmeldemarke. Die ältere Marke besteht aus dem Wortbestandteil „fly.de“ in dunkelblauen Kleinbuchstaben auf einem gelben Preisetikett. Jeder dieser Bestandteile ist leicht nach oben geneigt. Die Anmeldemarke hingegen besteht aus dem Wortbestandteil „fl“ in schwarzen Buchstaben, gefolgt von einem stilisierten schwarzen Herzen. Hier sind alle Bestandteile geradlinig angeordnet.
34      Auch enthält die Anmeldemarke, die aus dem schwarzen Großbuchstaben „F“, gefolgt vom Kleinbuchstaben „l“, besteht, keinen Wortbestandteil, der dem der älteren Marke – dem Wort „fly“, gefolgt von der Top-Level-Domain „.de“ – entspräche. Weiterhin wird der Verbraucher in dem Bildbestandteil der Anmeldemarke – dem stilisierten Herzen – nicht spontan den Buchstaben „y“ erkennen. Wie die Beschwerdekammer festgestellt hat, besteht nämlich zwischen dem Buchstaben „y“ und dem Herzsymbol in der Anmeldemarke ein großer Unterschied und ist es außerdem nicht üblich, den Buchstaben „y“ mit einem Herzsymbol zu ersetzen (angefochtene Entscheidung, Rn. 34).
35      Somit hat die Beschwerdekammer bei ihrem Vergleich tatsächlich auf den Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen abgestellt und zu Recht festgestellt, dass die Anmeldemarke und die ältere Marke bildlich nicht ähnlich sind.
36      Die Behauptung der Klägerin, die einander gegenüberstehenden Zeichen seien bildlich hochgradig ähnlich, ist daher zurückzuweisen.
Zum klanglichen Vergleich der einander gegenüberstehenden Zeichen
37      Die Beschwerdekammer stellt fest, in klanglicher Hinsicht werde „die ältere Marke dreisilbig als /FLAI/DE/E/ ausgesprochen, nämlich von den Teilen der Verbraucher, die über ein Grundverständnis der englischen Sprache verfügen“, und „(i)m Übrigen [werde] die ältere Marke abhängig von den Sprachregeln der jeweiligen Landessprache jedenfalls stets mehrsilbig ausgesprochen, beispielsweise /FLI/DE/ oder auch unter Akzentuierung des Punktes“ (angefochtene Entscheidung, Rn. 33).
38      Rn. 34 der angefochtenen Entscheidung lautet wie folgt:
„Die Aussprache der [Anmeldemarke] ist … weniger eindeutig und hängt davon ab, wie das angesprochene Publikum das Zeichen wahrnimmt: Diejenigen Verbraucher in der Europäischen Union, die den englischen Begriff ‚fly‘ nicht kennen, werden das Zeichen als Kombination der Buchstaben [f] und ‚l‘ oder des Buchstabens [f] und der Ziffer [1] aussprechen. Aber auch der Teil der angesprochenen Verkehrskreise in der Europäischen Union, der das englische Wort ‚fly‘ kennt, wird dieses Wort nicht ohne Weiteres in dem angefochtenen Zeichen erkennen. Zwischen dem Buchstaben [y] und dem in der Marke enthaltenen Symbol [Herzsymbol] besteht nämlich ein großer Unterschied. Außerdem ist es nicht üblich, den Buchstaben [y] mit einem Herzsymbol zu ersetzen. Es ist daher wahrscheinlich, dass auch Verbraucher mit Englischkenntnissen die angemeldete Marke als Kombination der Buchstaben [f] und ‚l‘ oder des Buchstabens [f] und der Ziffer [1] aussprechen werden. Die Zeichen sind für diese Verkehrskreise daher phonetisch unähnlich. Lediglich unter der Voraussetzung, dass die angemeldete Marke mit dem Wort ‚fly‘ assoziiert würde, läge eine phonetische Ähnlichkeit vor.“
39      Die Klägerin trägt im Wesentlichen vor, die einander gegenüberstehenden Zeichen seien klanglich ähnlich und diese Ähnlichkeit sei nicht nur unerheblich. Dazu macht sie erstens geltend, die Beurteilung der Beschwerdekammer sei insoweit fehlerhaft, als sie verkannt habe, dass die herkömmliche Herzform verformt und so positioniert worden sei, dass die Anmeldemarke durch die maßgeblichen Verkehrskreise als „fly“ wahrgenommen, gelesen und ausgesprochen werde. Im Register des EUIPO werde die Anmeldemarke in Standardschrift ebenfalls mit „fly“ wiedergegeben. Es gebe keinen Grund für die Annahme, dass die Wahrnehmung der Verbraucher von der des EUIPO und der Streithelfer abweiche. Zweitens habe die Beschwerdekammer eine „unzulässige“ Spaltung der Verkehrsauffassung zugrunde gelegt, indem sie angenommen habe, dass die Verbraucher, denen das englische Wort „fly“ unbekannt sei, dieses nicht erkennen würden und die Verbraucher, denen es bekannt sei, es nicht ohne Weiteres in der Anmeldemarke erkennen würden, obwohl es aufgrund des Herzsymbols in der Form des Buchstabens „y“ sehr viel wahrscheinlicher sei, dass die maßgeblichen Verkehrskreise die Anmeldemarke als das englische Wort „fly“ wahrnähmen und aussprächen.
40      Das EUIPO und die Streithelfer treten diesem Vorbringen entgegen.
41      Es ist festzustellen, dass sich die klangliche Ähnlichkeit im vorliegenden Fall auf die Buchstabenfolge „fl“ oder allein auf den Buchstaben „f“, je nachdem, was der Verbraucher wahrnimmt, beschränkt. Es ist nämlich nicht auszuschließen, dass der Buchstabe „l“ des Wortbestandteils der Anmeldemarke entsprechend den Feststellungen der Beschwerdekammer entweder als der Buchstabe „l“ oder als die Ziffer 1 wahrgenommen wird (siehe oben, Rn. 32; angefochtene Entscheidung, Rn. 34).
42      Es ist nicht wahrscheinlich, dass die maßgeblichen Verkehrskreise im Bildbestandteil der Anmeldemarke den Buchstaben „y“ ausmachen. Es besteht ein großer Unterschied zwischen dem Buchstaben „y“ und dem Herzsymbol in der Anmeldemarke; auch ist es unüblich, den Buchstaben „y“ durch ein Herzsymbol zu ersetzen (siehe oben, Rn. 34). Selbst wenn, wie von der Klägerin angeführt, der Verbraucher in dem stilisierten Herzsymbol den Buchstaben „y“ identifiziert, würde die klangliche Übereinstimmung zwischen den Wortbestandteilen „fly“ der beiden einander gegenüberstehenden Zeichen dadurch abgeschwächt, dass die ältere Marke den Wortbestandteil „.de“ enthält. Von der Klägerin wurden keine Argumente vorgebracht, die die Beurteilung der Beschwerdekammer zur Aussprache dieses Wortbestandteils – die ältere Marke werde stets in mehreren Silben ausgesprochen werden, wobei die genaue Silbenanzahl von den Ausspracheregeln der jeweiligen Landessprache abhänge – (angefochtene Entscheidung, Rn. 33) in Frage stellen.
43      Im Übrigen kann für die Beurteilung des klanglichen Eindrucks zusammengesetzter Marken im Rahmen des Widerspruchsverfahrens die Benennung der Anmeldemarke in Standardschrift („fly“) im Blatt für Unionsmarken nicht maßgeblich sein.
44      Folglich hat die Klägerin nicht nachgewiesen, dass die Beurteilung der klanglichen Ähnlichkeit durch die Beschwerdekammer fehlerhaft ist.
Zum begrifflichen Vergleich der einander gegenüberstehenden Zeichen
45      Zur begrifflichen Ähnlichkeit führt die Beschwerdekammer in Rn. 35 der angefochtenen Entscheidung aus:
„[Es] ist zu differenzieren zwischen den Verbrauchern, die den englischen Begriff ‚fly‘ kennen, und den übrigen Verbrauchern innerhalb der Europäischen Union. Kennt der Verbraucher das Wort ‚[f]ly‘ nicht, wird er die [angemeldete] Marke als Kombination der Buchstaben [f] und ‚l‘ oder des Buchstabens [f] und der Ziffer [1] und eines Herzsymbols wahrnehmen. Zwischen der angemeldeten Marke und der älteren Marke besteht aus der Sicht dieser Verbraucher keine begriffliche Ähnlichkeit.“
46      In Rn. 36 der angefochtenen Entscheidung fügt sie hinzu:
„[A]uch die Verbraucher, die das Wort ‚fly‘ kennen, werden dieses Wort … nicht unbedingt in dem angefochtenen Zeichen wahrnehmen, sondern [dies] als Kombination ‚Buchstabe [f] plus Buchstabe [l] plus Herzsymbol‘ oder ‚Buchstabe [f] plus Zahl 1 plus Herzsymbol‘. In letzterem Fall würde das Zeichen Assoziationen zum Motorrennsport (‚Formel Eins‘) wecken. Auch für diese Verkehrskreise liegt keine begriffliche Ähnlichkeit zwischen den Zeichen vor. Eine begriffliche Ähnlichkeit in Bezug auf ‚fly‘ (Fliegen) würde also voraussetzen, dass der Verbraucher erstens den Begriff ‚fly‘ kennt und versteht und zweitens das Wort ‚fly‘ in der angefochtenen Marke identifiziert.“
47      Die Klägerin trägt vor, erstens habe die Beschwerdekammer eine „unzulässige“ Teilung der Verkehrsauffassung zugrunde gelegt, wonach eine begriffliche Ähnlichkeit voraussetzen würde, dass der Verbraucher das Wort „fly“ kenne und in der Anmeldemarke identifiziere. Zweitens sei die Beurteilung der Beschwerdekammer fehlerhaft, wonach die Anmeldemarke bei Verbrauchern, die den Wortbestandteil der Anmeldemarke als Kombination des Buchstabens „f“ und der Ziffer 1 wahrnähmen, Assoziationen zum Motorrennsport wecke.
48      Das EUIPO und die Streithelfer treten diesem Vorbringen entgegen.
49      Wie oben in Rn. 34 dargelegt, wird der Verbraucher im Bildbestandteil der Anmeldemarke, dem stilisierten Herzen, nicht spontan den Buchstaben „y“ erkennen. Demnach wird er in der Anmeldemarke auch nicht das Wort „fly“ erkennen, sondern sie als eine Kombination der Buchstaben „f“ und „l“ oder aber des Buchstabens „f“ und der Ziffer 1 wahrnehmen. Im letztgenannten Fall sind Assoziationen mit dem Motorrennsport nicht auszuschließen.
50      Selbst wenn, wie von der Klägerin angeführt, der Verbraucher im stilisierten Herzsymbol den Buchstaben „y“ erkennt, würde die begriffliche Übereinstimmung zwischen den Wortbestandteilen „fly“ der beiden einander gegenüberstehenden Zeichen durch den Wortbestandteil „.de“ der älteren Marke abgeschwächt, der an einen Domainnamen denken lässt, mit dem auf die Adresse eines Internetauftritts Bezug genommen wird.
51      Folglich hat die Klägerin nicht nachgewiesen, dass die Beurteilung der begrifflichen Ähnlichkeit durch die Beschwerdekammer fehlerhaft ist.
Zur Kennzeichnungskraft der älteren Marke
52      Die Beschwerdekammer stellt fest, bei nicht englischsprachigen Verkehrskreisen genieße die ältere Marke eine durchschnittliche originäre Kennzeichnungskraft; für englischsprachige Verkehrskreise, die die Wörter „fly.de“ als Hinweis auf einen Internetauftritt verstünden, in dem es um Themen rund um das Fliegen gehe, etwa Transport-, Reise- und Tourismusdienstleistungen, Druckereierzeugnisse zum Thema Fliegen, Reiseunterlagen, Flugausbildung und Veranstaltungen zum Thema Fliegen, sei die Kennzeichnungskraft gering (angefochtene Entscheidung, Rn. 40).
53      Die Klägerin bestreitet, dass die ältere Marke für englischsprachige Verkehrskreise nur eine geringe Kennzeichnungskraft habe. Die Beschwerdekammer habe sich insbesondere nicht auf die Waren oder Dienstleistungen gestützt, für die die ältere Marke registriert worden sei. Diese sei nämlich nicht zum „Thema Fliegen“ registriert worden. Zudem sei der englische Begriff „fly“ für Reisedienstleistungen nicht rein beschreibend, da das Flugzeug nicht das einzige Transportmittel sei und Reisen auch mit PKW, Bus, Bahn oder mit dem Schiff möglich seien.
54      Das EUIPO und die Streithelfer treten diesem Vorbringen entgegen.
55      Im vorliegenden Fall erfassen die Waren und Dienstleistungen der älteren Marke unzweifelhaft Waren und Dienstleistungen, die im Bereich und in engem Zusammenhang mit Lufttransport und Flügen erbracht werden können. Insbesondere schließt das „Transportwesen“ den Transport per Flugzeug ein, die „Veranstaltungen von Reisen“ und die „Dienstleistungen zur Verpflegung von Gästen“ schließen die Veranstaltung von Flugreisen und die Verpflegung von Fluggästen ein und die „Dienstleistungen zur Beherbergung von Gästen“ können speziellen Anforderungen von Flugreisenden Rechnung tragen, wie etwa im Fall von Flughafenhotels (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 14. Mai 2013, Unister/HABM [fluege.de], T‑244/12, EU:T:2013:243, Rn. 35 und 37).
56      Von englischsprachigen Verkehrskreisen werden die Wörter „fly.de“ der älteren Marke als Hinweis auf einen deutschen Internetauftritt verstanden werden, in dem es um Waren und Dienstleistungen zum Thema „Fliegen“ geht.
57      Die Beschwerdekammer stellt somit zu Recht fest, dass die ältere Marke für nicht englischsprachige Verkehrskreise eine durchschnittliche originäre Kennzeichnungskraft aufweist und für englischsprachige Verkehrskreise eine geringe Kennzeichnungskraft (angefochtene Entscheidung, Rn. 40).
Zur Verwechslungsgefahr
58      Bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den herangezogenen Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen, zu berücksichtigen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (Urteile vom 29. September 1998, Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, Rn. 17, und vom 14. Dezember 2006, Mast-Jägermeister/HABM – Licorera Zacapaneca [VENADO mit Rahmen u. a.], T‑81/03, T‑82/03 und T‑103/03, EU:T:2006:397, Rn. 74).
59      Die Beschwerdekammer stellt im Rahmen einer umfassenden Bewertung fest, dass zwischen den einander gegenüberstehenden Marken keine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 bestehe (angefochtene Entscheidung, Rn. 47). Zu diesem Schluss gelangt sie, nachdem sie in Rn. 44 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat:
„Für diejenigen Verbraucher in der Europäischen Union, die die englische Vokabel ‚fly‘ nicht kennen, wurde bereits oben ausgeführt, dass bildlich, phonetisch und begrifflich zwischen den zu vergleichenden Zeichen keine Ähnlichkeit besteht: Die angefochtene Marke wird nämlich aus der Sicht dieser Verbraucher als Kombination ‚Buchstabe [f] plus Buchstabe [l] plus Herzsymbol‘ oder als Kombination ‚Buchstabe [f] plus Zahl 1 plus Herzsymbol‘ wahrgenommen. In diesem Zusammenhang kann insbesondere den widersprüchlichen Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung nicht gefolgt werden, wonach das slowakisch-, tschechisch-, ungarisch- und bulgarischsprachige Publikum zwar einerseits kein Englisch verstehe, ihnen die Vokabel ‚[f]ly‘ also nicht bekannt sei, dasselbe Publikum aber andererseits das Wort ‚[f]ly‘ in der angemeldeten Marke erkennen würde. Kennt der Verbraucher den Begriff ‚fly‘ nicht, so ist er auch nicht in der Lage, das [angemeldete] Zeichen … als das (ihm unbekannte) Wort ‚fly‘ zu identifizieren. … [D]as angemeldete Symbol [Herzsymbol] [weicht] erheblich von dem Buchstaben [y] ab. Zudem ist es nicht üblich, den Buchstaben [y] mit einem Herzchen zu ersetzen und auch von den Parteien wurde dahingehend nichts vorgetragen oder nachgewiesen. Vielmehr kommt das Herzsymbol in Werbung und Umgangssprache zum Einsatz, um eine positive Gefühlsregung zum Ausdruck zu bringen, wie beispielsweise in [I (Herzsymbol) NY] oder [I (Herzsymbol) MOM]. Hier ersetzt es aber ein ganzes Verb wie ‚lieben‘ oder ‚mögen‘ und nicht den Buchstaben [y]. Für diesen Teil der Verbraucher sind die Zeichen daher in jeglicher Hinsicht unähnlich.“
60      In Rn. 45 der angefochtenen Entscheidung fügt die Beschwerdekammer hinzu:
„Für die … Verbraucherkreise, … die das englische Wort ‚fly‘ kennen, liegt es ebenfalls nahe, dass ein wesentlicher Teil dieser Verbraucher die angefochtene Marke als Kombination ‚Buchstabe [f] plus Buchstabe [l] plus Herzsymbol‘ oder als ‚Buchstabe [f] plus Zahl 1 plus Herzsymbol‘ wahrnimmt. Eine Assoziierung mit dem Wort ‚fly‘ ist deshalb unwahrscheinlich, weil [die angemeldete Marke] erheblich von dem Wort ‚fly‘ abweicht …“
61      In Rn. 46 der angefochtenen Entscheidung führt sie aus:
„Lediglich aus der Sicht derjenigen Verbraucher, die erstens den Begriff ‚[f]ly‘ kennen und zweitens in der Lage sind, dieses Wort in der angefochtenen Marke zu identifizieren, käme eine klangliche und begriffliche Zeichenähnlichkeit in Betracht … Jedoch wäre selbst in diesem Fall eine Verwechslungsgefahr zu verneinen: Erstens bleibt es bei der schriftbildlichen Unähnlichkeit der Zeichen. Zweitens wäre das gemeinsame Element ‚fly‘ für diese Verbraucher rein beschreibend, da es den Verkehr unmittelbar auf Waren und Dienstleistungen rund um das Thema Fliegen hinweist … Aufgrund des rein beschreibenden Charakters des gemeinsamen Bestandteils reichen die klanglichen, begrifflichen und vor allem schriftbildlichen Unterschiede zwischen den Zeichen aus, um eine Verwechslungsgefahr selbst für identische Waren und Dienstleistungen sicher auszuschließen. Dies gilt umso mehr, als es bei den Konfliktmarken um kurze Zeichen geht … und das Bildelement der angemeldeten Marke am von dem Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck gleichwertig Anteil hat.“
62      Die Klägerin macht geltend, die Beschwerdekammer habe unzulässigerweise zwischen den Verbrauchern, die das englische Wort „fly“ kennten, und denjenigen, die es nicht kennten bzw. in der angemeldeten Marke nicht erkennen würden, differenziert, da Wortzeichen, die mit einem Wort einer der Amtssprachen der Union identisch oder ähnlich seien, immer nur von einem Teil der Verbraucher der Union erkannt und verstanden würden. Im vorliegenden Fall gehe es um den Vergleich zweier Zeichen, deren gemeinsamer Bestandteil das englische Wort „fly“ sei, das keine vertieften Kenntnisse des Englischen voraussetze. Der weit überwiegende Teil der Verbraucher in der Union werde es daher kennen und in der Anmeldemarke erkennen. Angesichts des Grundsatzes der Wechselwirkung und aufgrund des Grades der Ähnlichkeit der betreffenden Waren und Dienstleistungen, der hochgradigen Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen und der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der älteren Marke habe die Beschwerdekammer eine Verwechslungsgefahr zu Unrecht verneint.
63      Das EUIPO und die Streithelfer treten diesem Vorbringen entgegen.
64      Hier genügt die Feststellung, dass die Argumente der Klägerin zur Verwechslungsgefahr auf der fehlerhaften Annahme beruhen, die Beschwerdekammer hätte auf eine hochgradige Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen schließen müssen, da ihnen für den Großteil der Verbraucher der Wortbestandteil „fly“ gemeinsam sei. Wie sich oben aus den Rn. 26 bis 57 ergibt, ist diese Behauptung jedoch falsch.
65      Nach alledem ist festzustellen, dass die Klägerin nicht nachgewiesen hat, dass die Beschwerdekammer eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 zwischen der angemeldeten und der älteren Marke fehlerhaft verneint hat; die vorliegende Rüge ist somit zurückzuweisen.
66      Nach alledem ist der einzige Klagegrund der Klägerin zurückzuweisen und die Klage damit insgesamt abzuweisen.
Kosten
67      Gemäß Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag des EUIPO und der Streithelfer die Kosten aufzuerlegen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 10. Februar 2015, Boehringer Ingelheim International/HABM – Lehning entreprise [ANGIPAX], T‑368/13, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:81, Rn. 97).
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Achte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.      Die Klage wird abgewiesen.
2.      Die FTI Touristik GmbH trägt die Kosten.
Collins
Barents
Passer
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 30. November 2017.
Der Kanzler
Der Präsident
E. Coulon
S. Gervasoni
*      Verfahrenssprache: Deutsch.