62012CC0359
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
E. SHARPSTON
fremsat den 26. november 2013 (
1
)
Sag C-359/12
Michael Timmel
mod
Aviso Zeta AG
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Handelsgericht Wien (Østrig))
»Direktiv 2003/71/EF og forordning (EF) nr. 809/2004 — basisprospekt — prospekttillæg — endelige vilkår — offentliggørelse af et prospekt i elektronisk form«
1.
Ifølge prospektdirektivet (
2
) skal der, når værdipapirer udbydes til offentligheden, udarbejdes et »prospekt« (
3
), der indeholder de oplysninger, som er nødvendige for, at investorerne kan danne sig et velbegrundet skøn over udstederens finansielle stilling samt over de rettigheder, der er knyttet til de pågældende værdipapirer (
4
). Direktivet fastlægger de retlige rammer, og gennemførelsesforordningen hertil (
5
) fastsætter de nærmere regler vedrørende indholdet og det format, hvori oplysninger skal præsenteres i et prospekt. Reglerne for udarbejdelsen af et prospekt er paradoksale, for så vidt som der i ethvert prospekt skal indgå visse »krævede oplysninger«, mens gennemførelsesforordningen fastsætter, at sådanne oplysninger (om end »krævede«) kan udelades, hvis de ikke er kendt, når et basisprospekt godkendes, og de først kan fastslås på tidspunktet for udstedelsen (
6
). Den foreliggende sag kan derfor siges at give anledning til et kuriøst spørgsmål – hvor påkrævet er de »krævede oplysninger«?
2.
I hovedsagen har Michael Timmel gjort gældende, at visse oplysninger, som i princippet skulle offentliggøres, var udeladt af basisprospektet vedrørende de værdipapirer, som han tegnede. Endvidere var de pågældende oplysninger ikke medtaget i et tillæg til basisprospektet, men var i stedet indføjet i et særskilt dokument med de »endelige vilkår«, som ikke blev indgivet til de kompetente myndigheder i den pågældende medlemsstat med henblik på godkendelse i henhold til den nationale lovgivning, hvorved prospektdirektivet er gennemført. Efterfølgende har Michael Timmel anlagt sag og gjort gældende, at prospektet ikke var blevet offentliggjort forskriftsmæssigt, og at han derfor havde ret til at træde tilbage fra kontrakten om at købe de pågældende værdipapirer. På denne baggrund har Handelsgericht Wien anmodet om retningslinjer vedrørende fortolkningen af prospektdirektivet og gennemførelsesforordningen hertil. Den ønsker nærmere bestemt oplyst, hvornår en udsteder af værdipapirer, der udbydes til offentligheden, skal offentliggøre et tillæg til et basisprospekt, og hvad der udgør en forskriftsmæssig offentliggørelse af et basisprospekt i elektronisk form.
EU-lovgivning
Prospektdirektivet
3.
Prospektdirektivet indeholder bestemmelser om bl.a. i) indholdet af og formatet for et prospekt (
7
), ii) beføjelser og ordninger, på grundlag af hvilke nationale kompetente myndigheder skal godkende et prospekt (
8
), iii) offentliggørelse af et prospekt (
9
) og iv) regler for gensidig anerkendelse, som sikrer, at et prospekt, der er godkendt af »hjemlandet« (
10
), er gyldigt for udbud til offentligheden på Den Europæiske Unions område.
4.
Følgende betragtninger til prospektdirektivet er relevante. Ifølge tiende betragtning er formålet med direktivet og dets gennemførelsesforanstaltninger at sikre investorbeskyttelse og markedseffektivitet (
11
). I 19. betragtning forklares det, at eftersom investeringer i værdipapirer indebærer en risiko, skal investorer informeres fuldt ud for at kunne vurdere denne risiko. Med hensyn til indholdet af og formatet for et prospekt forklares det i 24. betragtning, at indholdet af et basisprospekt navnlig bør tage hensyn til behovet for fleksibilitet i forbindelse med de oplysninger, der skal tilvejebringes om de pågældende værdipapirer. Det fremgår af 34. betragtning, at enhver ny omstændighed, der måtte kunne influere på evalueringen af en investering, og som indtræffer efter et prospekts offentliggørelse, men inden et udbuds endelige afslutning, skal kunne vurderes hensigtsmæssigt af investorerne og skal derfor godkendes og udsendes som tillæg til prospektet.
5.
Nedenstående er blandt de udtryk, der er defineret i direktivets artikel 2, stk. 1. Ved ordet »værdipapirer« forstås »omsættelige værdipapirer« (
12
). Der sondres mellem »værdipapirer, der er kapitalandele« og »værdipapirer, der ikke er kapitalandele« (
13
). En »udsteder« er en juridisk enhed, der udsteder eller tilbyder at udstede værdipapirer (
14
). Den udbydende person eller (»udbyderen«) er en juridisk enhed eller person, der udbyder værdipapirer til offentligheden (
15
). Et »udbudsprogram« er et program, der giver mulighed for udstedelse af værdipapirer, der ikke er kapitalandele, af lignende form eller klasse, løbende eller ad gentagne gange i løbet af en nærmere angivet udstedelsesperiode (
16
). Endelig forstås der ved et »basisprospekt« et dokument, der indeholder samtlige relevante oplysninger som specificeret i (direktivets) artikel 5, 7 og 16, såfremt der er et tillæg til prospektet, om udstederen og de værdipapirer, der udbydes til offentligheden eller optages til handel på et reguleret marked og, efter udstederens valg, de endelige vilkår for udbuddet (
17
).
6.
I henhold til direktivets artikel 3, stk. 1, skal medlemsstaterne træffe foranstaltninger, der indebærer et forbud mod udbud af værdipapirer til offentligheden inden for deres område, før der er offentliggjort et prospekt.
7.
Med hensyn til indholdet af og formatet for et prospekt er det den generelle regel i prospektdirektivets artikel 5, stk. 1, at et prospekt skal »indeholde samtlige de oplysninger, som afhængigt af de karakteristiske træk ved udstederen og ved de værdipapirer, der udbydes til offentligheden eller optages til handel på et reguleret marked, er nødvendige for, at investorerne kan danne sig et velbegrundet skøn over udstederens aktiver og passiver, finansielle stilling, resultater, forventede udvikling samt en eventuel garant og over de rettigheder, der er knyttet til disse værdipapirer. Sådanne oplysninger skal fremlægges i en let analyserbar og forståelig form« (
18
). I henhold til prospektdirektivets artikel 5, stk. 3, kan en udsteder vælge at lade prospektet udarbejde i) i et enkelt dokument som fastsat i bilag I til direktivet, ii) som tre særskilte dokumenter bestående af et registreringsdokument, en værdipapirnote og en resuménote som fastsat i bilag II, III og IV til direktivet eller iii) som et basisprospekt som fastsat i artikel 5, stk. 4), suppleret af endelige vilkår.
8.
Artikel 5, stk. 4, bestemmer:
»For følgende former for værdipapirer kan prospektet efter valg foretaget a[f] udstederen, udbyderen eller den person, der anmoder om optagelsen til handel på et reguleret marked, bestå af et basisprospekt indeholdende samtlige relevante oplysninger om udstederen og de værdipapirer, der udbydes til offentligheden, eller som skal optages til handel på et reguleret marked:
a)
værdipapirer, der ikke er kapitalandele, herunder alle former for warrants, udstedt under et udbudsprogram
b)
værdipapirer, der ikke er kapitalandele og udstedes løbende eller ad gentagne gange af kreditinstitutter
[…]
Oplysningerne i basisprospektet suppleres om nødvendigt med ajourførte oplysninger om udstederen og om de værdipapirer, der skal udbydes til offentligheden eller optages til handel på et reguleret marked i overensstemmelse med artikel 16.
Hvis de endelige vilkår for udbud ikke kan indgå enten i basisprospektet eller i et tillæg, gøres de endelige vilkår tilgængelige for investorer og indgives til den kompetente myndighed, hver gang der foretages et udbud til offentligheden og så hurtigt som muligt, og om muligt forud for udbuddets start. Bestemmelserne i artikel 8, stk. 1, litra a), finder anvendelse i dette tilfælde.
[…]«
9.
I henhold til prospektdirektivets artikel 7 skal et prospekt, uanset format, indeholde de oplysninger, som investorer behøver for at kunne vurdere risikoen. De specifikke oplysninger, der skal indgå, er fastsat i de relevante gennemførelsesforanstaltninger (
19
).
10.
Artikel 8, stk. 1, bestemmer, at når den endelige udbudspris og antallet af værdipapirer, der udbydes til offentligheden, ikke kan indgå i prospektet, skal medlemsstaterne sikre, at enten a) prospektet indeholder de kriterier og/eller de betingelser, der gælder for fastsættelsen af disse elementer, eller for så vidt angår prisen, maksimumsprisen, eller b) når et dokument, der fastsætter den endelige udbudspris og antallet af værdipapirer, der udbydes til offentligheden, er blevet indgivet, skal der være en periode på mindst to arbejdsdage, hvor eventuelle købs- eller tegningsaccepter for værdipapirerne kan trækkes tilbage.
11.
Med hensyn til offentliggørelse af et prospekt bestemmer artikel 14, at når prospektet er godkendt af »hjemlandets« kompetente myndigheder, skal det gøres tilgængeligt for offentligheden af f.eks. udstederen eller udbyderen, så hurtigt som praktisk muligt og under alle omstændigheder i rimelig tid og senest inden starten af udbud til offentligheden på en af de måder, der er fastsat i artikel 14, stk. 2. Denne bestemmelse foreskriver i litra b), at et prospekt i trykt form er offentliggjort, når det »[…] vederlagsfrit stilles til rådighed for offentligheden på kontorerne for det marked, hvor værdipapirerne optages til handel, såvel som på udstederens vedtægtsmæssige hjemsted og hos de finansielle formidlere, der placerer eller sælger værdipapirerne, herunder pengeinstitutter« (
20
).
12.
Med hensyn til tillæg til prospektet bestemmer artikel 16, stk. 1: »Enhver væsentlig ny omstændighed, materiel fejl eller ukorrekthed i forbindelse med oplysningerne i prospektet, der kan påvirke vurderingen af værdipapirerne, og som indtræder eller konstateres mellem tidspunktet for godkendelsen af prospektet og den endelige afslutning af udbuddet til offentligheden, eller i givet fald starten af handelen på et reguleret marked, skal angives i et tillæg til prospektet. Et sådant tillæg godkendes efter samme fremgangsmåde inden for syv arbejdsdage og offentliggøres i overensstemmelse med bestemmelser, som mindst svarer til de gældende bestemmelser på tidspunktet for det oprindelige prospekts udsendelse. Resuméet og de eventuelle oversættelser heraf skal også om nødvendigt ajourføres for at tage hensyn til de nye oplysninger i tillægget.«
Gennemførelsesforordningen
13.
Gennemførelsesforordningen fastsætter de nærmere regler vedrørende de oplysninger, som et prospekt skal indeholde (
21
). Det fremgår af 21. betragtning, at et basisprospekt med endelige vilkår bør indeholde de samme oplysninger som et prospekt. Alle generelle principper for et prospekt gælder ligeledes for de endelige vilkår. Hvis de endelige vilkår imidlertid ikke indgår i basisprospektet, skal de ikke godkendes af den kompetente myndighed. Med hensyn til at få adgang til oplysninger forklares det i 25. betragtning, at »den øgede fleksibilitet ved udarbejdelsen af et basisprospekt med endelige vilkår i forhold til et enkelt prospekt […] ikke [bør] lægge hindringer i vejen for investorernes adgang til væsentlige oplysninger«. Det fremgår af 26. betragtning, at det bør fremgå enkelt og tydeligt af et basisprospekt, hvilke oplysninger der skal indgå som endelige vilkår. Dette krav bør kunne opfyldes på flere måder, for eksempel ved at basisprospektet indeholder tomme felter, således at eventuelle oplysninger kan indføjes som endelige vilkår, eller ved at basisprospektet indeholder en liste over manglende oplysninger.
14.
Gennemførelsesforordningens artikel 1 fastsætter bl.a. bestemmelser om et prospekts format, mindstekrav til de oplysninger, der skal indgå (jf. prospektdirektivets artikel 7), og metoderne til offentliggørelse af et prospekt, således at det er tilgængeligt for offentligheden.
15.
Gennemførelsesforordningens artikel 22, stk. 1, har overskriften »Mindstekrav til oplysninger i et basisprospekt og de endelige vilkår«. Det fastsættes heri, at et basisprospekt skal indeholde de oplysningspunkter, som kræves i bl.a. bilag V, der er nævnt i forordningens artikel 8. I henhold til gennemførelsesforordningens artikel 22, stk. 2, kan »[u]dsteder, udbyder eller den person, der ansøger om optagelse til notering på et reguleret marked, [...] udelade oplysninger, som ikke er kendt, når basisprospektet godkendes, og som først kan fastslås på tidspunktet for den pågældende udstedelse«. Gennemførelsesforordningens artikel 22, stk. 5, fastsætter, at der i et basisprospekt skal indgå følgende: i) anførelse af de oplysninger, der vil indgå i de endelige vilkår og ii) offentliggørelsesmetoden for de endelige vilkår; hvis udsteder på tidspunktet for prospektets godkendelse ikke er i stand til at bestemme offentliggørelsesmetoden for de endelige vilkår, skal det angives, hvordan offentligheden vil blive oplyst om, hvilken metode der vil blive anvendt til at offentliggøre de endelige vilkår.
16.
Med hensyn til offentliggørelsen af tillæg bestemmer gennemførelsesforordningens artikel 22, stk. 7: »Hvis der indtræffer en begivenhed efter artikel 16, stk. 1, i [prospektdirektivet] mellem tidspunktet for basisprospektets godkendelse og den endelige lukning af tilbuddet af hver enkelt værdipapirudstedelse i henhold til basisprospektet eller eventuelt det tidspunkt, hvor handelen med disse værdipapirer begynder på et reguleret marked, offentliggør udsteder, udbyder eller den person, der ansøger om optagelse på et reguleret marked, et supplement, før tilbuddet endelig lukker, eller værdipapirer optages til notering.«
17.
Gennemførelsesforordningens artikel 26 fastsætter reglerne for formatet for basisprospektet og de endelige vilkår. Artikel 26, stk. 5, bestemmer, at de endelige vilkår, der vedlægges et basisprospekt, skal præsenteres som et særskilt dokument, der kun indeholder disse vilkår, eller at de skal indgå i basisprospektet.
18.
Reglerne vedrørende offentliggørelsen af et prospekt i elektronisk form er fastsat i gennemførelsesforordningens artikel 29, stk. 1, som kræver, at et prospekt eller basisprospekt skal være let tilgængeligt på det relevante websted.
National lovgivning
19.
§ 5 i Kapitalmarktgesetz (lov om værdipapirmarkeder, herefter »KMG«) bestemmer, at såfremt der fremsættes et prospektpligtigt tilbud uden forudgående offentliggørelse af et prospekt eller af de i § 6 omhandlede oplysninger, kan en investor, der er forbruger (
22
), træde tilbage fra sit tilbud eller fra kontrakten. I henhold til KMG’s § 6 skal der offentliggøres et tillæg til prospektet, når der er en væsentlig ny omstændighed, væsentlig fejl eller ukorrekthed i forbindelse med oplysningerne i prospektet, der kan påvirke vurderingen af de pågældende værdipapirer eller investeringer. I henhold til KMG’s § 10 anses et prospekt for offentliggjort, hvis det er offentliggjort bl.a. i elektronisk form på udstederens websted og i givet fald på webstedet tilhørende de finansielle formidlere, der placerer eller sælger værdipapirerne.
De faktiske omstændigheder, retsforhandlingerne og de præjudicielle spørgsmål
20.
Basisprospektet for værdipapiret »Dragon FX Garant« blev udarbejdet af udstederen, Lehman Brothers Treasury Co. BV (herefter »Lehman Brothers«), som på tidspunktet for de faktiske omstændigheder havde hjemsted i Amsterdam. Det pågældende prospekt blev tilsyneladende indgivet til den irske børs, som godkendte det den 9. august 2006 (
23
). Tre tillæg til dette basisprospekt fulgte den 29. august og den 6. og 26. september 2006. Udkast til »endelige vilkår« blev offentliggjort den 19. september 2006, og den endelige version af dette dokument blev udstedt den 4. december 2006.
21.
Michael Timmel har gjort gældende, at det pågældende prospekt hverken blev offentliggjort forskriftsmæssigt på børsen eller på Lehman Brothers’ eller den finansielle formidlers hjemsted. Dog fandtes dokumenterne i en periode på Luxembourgs børs’ hjemmeside.
22.
Søgning af og adgang til dokumenterne var først mulig efter en registreringsprocedure. Der kunne kun konsulteres to dokumenter gratis pr. måned. Derefter skulle der betales et gebyr pr. konsulteret dokument. Der skulle ligeledes betales et vederlag for adgang til dokumentet med titlen »Endelige vilkår«. Selve registreringsproceduren var omstændelig og krævede gennemlæsning af en omfattende juridisk disclaimer og angivelse af en e-mailadresse for at kunne modtage en bekræftelses-e-mail på engelsk.
23.
Den 30. oktober 2006 tegnede Michael Timmel 40000 stk. af Dragon FX Garant til en pris af 40800 EUR. Han erhvervede værdipapirerne den 1. december 2006.
24.
Michael Timmel har nu gjort gældende, at basisprospektet ikke indeholdt nogen ISIN-kode (
24
), ingen valuta, ingen beskrivelse af de tilgrundliggende aktier eller deres foregående og sandsynlige fremtidige værdiudvikling eller deres volatilitet eller angivelser af metoden til beregning af afkastet af de pågældende værdipapirer. Han har således meddelt, at han ønsker at træde tilbage fra aftalen om at købe værdipapirerne, på grund af at kravet om at offentliggøre et prospekt i henhold til KMG’s § 5 og 6 ikke var blevet opfyldt.
25.
Michael Timmel har derfor anlagt sag ved Handelsgericht Wien med henblik på at træde tilbage fra aftalen om at købe de pågældende værdipapirer og kræve tilbagebetaling af købsprisen for disse værdipapirer med tillæg af renter. Den nationale ret er af den opfattelse, at afgørelsen afhænger af, om Aviso Zeta AG (»Aviso Zeta«) (»udstederen«) var forpligtet til at offentliggøre oplysningerne i gennemførelsesforordningens artikel 22, stk. 2, som i princippet kræves, men ikke er kendt på det tidspunkt, hvor basisprospektet godkendes. Den har derfor forelagt følgende spørgsmål:
»1)
Skal artikel 22, stk. 2, i [gennemførelsesforordningen] fortolkes således, at oplysninger, der i princippet [kræves], og som endnu ikke var kendt på det tidspunkt, da basisprospektet godkendtes, men dog på det tidspunkt, da der blev offentliggjort et prospekttillæg, skal medtages i dette tillæg?
2)
Finder undtagelsen i artikel 22, stk. 2, i [gennemførelsesforordningen], hvorefter der kan udelades oplysninger som omhandlet i artikel 22, stk. 1, [andet afsnit], også anvendelse, såfremt disse oplysninger (som [kræves]) var kendt før udstedelsesdatoen, men dog efter offentliggørelsen af basisprospektet, som ikke indeholdt disse oplysninger?
3)
Foreligger der en forskriftsmæssig offentliggørelse, såfremt der kun er offentliggjort et basisprospekt uden de [krævede] oplysninger i henhold til artikel 22, stk. 1, [andet afsnit], i [gennemførelsesforordningen], særligt (ved værdipapirer med en pålydende værdi på under 50000 EUR) i henhold til forordningens bilag V, og der ikke skete nogen offentliggørelse af de endelige vilkår?
4)
Opfyldes kravet i henhold til artikel 29, stk. 1, nr. 1), i [gennemførelsesforordningen] om, at prospektet eller basisprospektet skal være let tilgængeligt på det websted, hvor de stilles til rådighed,
a)
såfremt der for at opnå adgang, downloade og printe kræves en registrering på webstedet, hvorpå der derefter kan skabes adgang, og hvorved registreringen forudsætter en accept [af] en disclaimer og meddelelse af en e-mailadresse, eller
b)
såfremt der skal betales et vederlag herfor, eller
c)
såfremt gratis adgang til prospektdele er begrænset til 2 dokumenter pr. måned, men det imidlertid er nødvendigt at downloade mindst tre dokumenter for at modtage samtlige [krævede] oplysninger som omhandlet i artikel 22, stk. 1, [andet afsnit], i [gennemførelsesforordningen]?
5)
Skal bestemmelsen i artikel 14, stk. 2, litra b), i [prospektdirektivet] fortolkes således, at basisprospektet skal stilles til rådighed på udstederens og den finansielle formidlers hjemsted?«
26.
Michael Timmel og Aviso Zeta (»hovedsagens parter«), den belgiske, den tjekkiske, den nederlandske og den portugisiske regering samt Europa-Kommissionen har afgivet skriftlige indlæg. Hovedsagens parter, den portugisiske regering og Kommissionen har afgivet mundtlige indlæg under retsmødet den 11. september 2013.
Bedømmelse
Indledende bemærkninger
27.
Den belgiske og den nederlandske regering samt Kommissionen har anført, at ændringslovgivningen (
25
) præciserer reglerne vedrørende den form for oplysninger, der kan indgå i de endelige vilkår, og forskellen mellem dette dokument og et tillæg til basisprospektet. Jeg mener imidlertid, at de faktiske omstændigheder i Michael Timmels tilfælde skal undersøges i lyset af de retsregler, der fandt anvendelse på tidspunktet for de faktiske omstændigheder (
26
). Jeg vil derfor ikke henvise til ændringslovgivningen i min bedømmelse.
28.
I denne henseende bør gennemførelsesforordningen fortolkes i lyset af den generelle ramme for prospektdirektivet. For så vidt som ordlyden af disse to foranstaltninger mangler præcision, er det nødvendigt at se nærmere på den omhandlede lovgivnings opbygning og formål. Jeg vil derfor henvise til den sammenhæng, som den omhandlede lovgivning indgår i, navnlig formålet med basisprospektformatet, ved behandlingen af de spørgsmål, som den nationale ret har forelagt.
Baggrunden for basisprospektformatet
29.
I visse henseender har de værdipapirtyper, der er blevet anvendt til at tilvejebringe finansiering, ændret sig betydeligt, siden Nederlandske Ostindiske Kompagni første gang gjorde dette ved at udstede aktier i det 17. århundrede (
27
). De finansielle instrumenter er blevet udviklet og giver erhvervsvirksomheder større fleksibilitet med hensyn til de værktøjer, der anvendes til at tilvejebringe de midler, de behøver. Der findes mange forskellige instrumenter af denne type, herunder Euro Medium Term Notes, covered warrants eller realkreditobligationer (
28
). De kan udstedes som led i et udbudsprogram, hvor værdipapirer udbydes til offentligheden til forskellige rentesatser og med forskellige indfrielsesdatoer. Under sådanne omstændigheder bør en investor inden tegningen være i stand til at fastslå den type værdipapir, som han ønsker at købe, f.eks. et gældsbevis som en obligation (»note«), og udstederens og måske en eventuel garants identitet. Det er imidlertid i givet fald ikke muligt at give ham de oplysninger, der er nødvendige for at gennemføre transaktioner, f.eks. indfrielsesdatoen for obligationen, den rentesats, der gælder for den, eller endog prisen.
30.
En undersøgelse af det prospekt, der var vedlagt Michael Timmels indlæg som bilag, viser, at Lehman Brothers indførte et program, som led i hvilket der blev udstedt mellemfristede »notes« (
29
) i en række »trancher« (
30
).
31.
EU-lovgivningen er bevidst (
31
) blevet udformet til at tage højde for udviklingen med hensyn til, hvordan erhvervsvirksomheder tilvejebringer finansiering og samtidig sikrer, at investorerne har adgang til tilstrækkelige oplysninger til at gøre det muligt for dem at vurdere deres risikoeksponering. De valgte strukturer afspejler et politisk ønske om at give udstederne fleksibilitet med hensyn til udarbejdelsen af de oplysninger, der indgår i prospekter. I henhold til prospektdirektivets artikel 5 er udstedere i stand til at vælge et format til prospektet, der passer bedst til den type værdipapir, der er genstand for udstedelsen (
32
). Der kan vælges én ud af tre muligheder: i) et enkelt dokument, ii) særskilte dokumenter bestående af et registreringsdokument sammen med en værdipapirnote og en resuménote (
33
) eller iii) et basisprospekt suppleret af endelige vilkår, som var det format, som udstederen havde valgt i denne forbindelse (
34
).
32.
Formålet med basisprospektformatet er at begrænse den byrde, der opstår for en udsteder ved offentliggørelsen af flere prospekter, der indeholder de samme generelle oplysninger. Et basisprospekt giver udstederen mulighed for at vælge at udarbejde ét dokument, der skal godkendes af den relevante medlemsstats kompetente myndigheder, med oplysninger om udstederen, om en eventuel garant og om de pågældende værdipapirer. Det samme prospekt kan derpå anvendes i forbindelse med enhver tranche, der udstedes som led i et program. Ifølge Kommissionen og den belgiske, den nederlandske og den portugisiske regering følger det af ordlyden af prospektdirektivets artikel 5, stk. 4, andet og tredje afsnit, at basisprospektet, tillægget og de endelige vilkår i princippet er særskilte dokumenter. Udstederne har derfor ret til at vælge at præsentere de endelige vilkår særskilt fra basisprospektet, jf. gennemførelsesforordningens artikel 26, stk. 5. Udstederen kan i den forbindelse vælge at præsentere de oplysninger vedrørende de pågældende værdipapirer, der er nødvendige for at gennemføre transaktionen (såsom prisen eller mængden af værdipapirer pr. tranche). Under sådanne omstændigheder indgives de endelige vilkår blot til de relevante kompetente myndigheder og er ikke underkastet en godkendelsesprocedure.
Det første og det andet spørgsmål
33.
Med det første og det andet spørgsmål ønsker den nationale ret i det væsentlige oplyst følgende: Såfremt krævede oplysninger i princippet skal offentliggøres (jf. gennemførelsesforordningens artikel 22, stk. 1), men ikke er kendt af udstederen (
35
), når basisprospektet offentliggøres, men dog bliver kendt i den mellemliggende periode mellem dette tidspunkt og offentliggørelsen af et tillæg, skal sådanne oplysninger da medtages i det pågældende (eller et eventuelt senere) tillæg? Hvis dette spørgsmål skal besvares benægtende, finder undtagelsen fra forpligtelsen til i princippet at offentliggøre krævede oplysninger da også anvendelse, såfremt disse oplysninger var kendt før udstedelsesdatoen for de pågældende værdipapirer (dog efter offentliggørelsen af basisprospektet)? Disse to spørgsmål vil jeg behandle sammen.
34.
Ved undersøgelsen af det første og det andet spørgsmål er det nødvendigt at se nærmere på reglerne vedrørende offentliggørelsen af et tillæg til et basisprospekt og forskellen mellem et tillæg og de endelige vilkår.
35.
Lovgiveren har anvendt udtrykkene »de endelige vilkår« i prospektdirektivets artikel 2, stk. 1, litra r), og »påkrævede oplysninger« i artikel 5, stk. 3, men har ikke defineret dem i den pågældende foranstaltning eller i gennemførelsesforordningen. Endvidere behandler den omhandlede lovgivning ikke forskellen mellem oplysninger, der skal indgå i i) basisprospektet, ii) et tillæg eller iii) de endelige vilkår.
36.
Der er ingen udtrykkelig forpligtelse med hensyn til præsentationen af de krævede oplysninger, der bliver kendt, efter at basisprospektet er offentliggjort, under omstændigheder, hvor prospektdirektivets artikel 16, stk. 1, vedrørende offentliggørelsen af et tillæg ikke er relevant. Det ville derfor være nødvendigt at indfortolke visse ord i gennemførelsesforordningen for at skabe en sådan forpligtelse.
37.
Efter min opfattelse giver lovgivningens opbygning ikke mulighed for at udlede en sådan forpligtelse af gennemførelsesforordningen. Forordningens artikel 22, stk. 1, fastsætter regler vedrørende mindstekravene til oplysninger i et basisprospekt og de endelige vilkår (
36
). Den generelle ramme for de oplysninger, der skal afgives til investorer, er fastsat i prospektdirektivets artikel 5, stk. 1 (
37
). I denne forbindelse fastsættes det specifikt i gennemførelsesforordningens artikel 22, stk. 1, hvilke oplysninger der skal indgå i et basisprospekt. Disse oplysninger varierer alt efter, hvilke værdipapirtyper der er tale om.
38.
Det anerkendes i gennemførelsesforordningens artikel 22, stk. 2, at selv om visse oplysninger klassificeres som værende »krævede«, er de i princippet måske ikke kendt af en udsteder, når basisprospektet godkendes, og endvidere, at visse oplysninger først kan fastslås på tidspunktet for den pågældende udstedelse af de omhandlede værdipapirer (
38
). En udsteder kan derfor ikke være forpligtet til at offentliggøre oplysninger, som han ikke kender og ikke kan fastslå på det tidspunkt, hvor et basisprospekt offentliggøres. Det siges ikke udtrykkeligt i den pågældende bestemmelse, men det følger dog nødvendigvis, at når en udsteder faktisk kender eller er i stand til at fastslå de krævede oplysninger i gennemførelsesforordningens artikel 22, stk. 1, skal sådanne oplysninger offentliggøres i basisprospektet.
39.
I modsætning til den nationale ret vil jeg ikke beskrive gennemførelsesforordningens artikel 22, stk. 2, således, at den skaber en fritagelse eller undtagelse fra forpligtelsen i forordningens artikel 22, stk. 1, til at præsentere krævede oplysninger i et basisprospekt, da en person ikke kan omfattes af et krav om at afgive oplysninger, som han – hvilket er erkendt – ikke kender. Det forekommer mig snarere, at artikel 22, stk. 2, bekræfter, at der ikke kan pålægges en sådan forpligtelse, når en udsteder ikke kender og ikke har de krævede oplysninger.
40.
Dermed rejser der sig følgende spørgsmål: Skal disse oplysninger, når de bliver kendt, offentliggøres i et tillæg eller i de endelige vilkår?
41.
Prospektdirektivets artikel 16, stk. 1, bestemmer, at et tillæg skal offentliggøres, når der er en »[…] væsentlig ny omstændighed, materiel fejl eller ukorrekthed i forbindelse med oplysningerne i prospektet, der kan påvirke vurderingen af værdipapirerne, og som indtræder eller konstateres mellem tidspunktet for godkendelsen af prospektet og den endelige afslutning af udbuddet […]« (
39
).
42.
Tillæg har et særligt formål, som det fremgår af 34. betragtning til prospektdirektivet. Dette bekræftes i gennemførelsesforordningens artikel 22, stk. 7, som bestemmer, at et tillæg skal offentliggøres, når prospektdirektivets artikel 16, stk. 1, udløses efter basisprospektets godkendelse og inden den endelige lukning af tilbuddet af hver enkelt værdipapirudstedelse i henhold til det pågældende basisprospekt.
43.
Dermed rejser der sig nu det spørgsmål, om den type oplysninger, der bliver kendt, efter at basisprospektet er offentliggjort, har en sådan karakter, at prospektdirektivets artikel 16, stk. 1, finder anvendelse. Det tilkommer den nationale ret at undersøge dette, da det indebærer en vurdering af beviserne vedrørende karakteren af oplysningerne og deres indflydelse på en investors beslutning om at tegne værdipapirer. Såfremt den nationale ret finder, at de manglende oplysninger ikke vil indvirke på investeringsbeslutningen, men er relevante for at gennemføre den pågældende transaktion, vil der ikke være nogen forpligtelse til at præsentere dem i et tillæg. De endelige vilkår er snarere det behørige dokument.
44.
Inden for rammerne af et udbudsprogram som det i hovedsagen omhandlede kunne de endelige vilkår passende indeholde de oplysninger, der er nødvendige for at gennemføre en specifik transaktion, såsom den endelige udbudspris og/eller det antal af værdipapirer, der er tale om. Det tilkommer den nationale ret at tage stilling til, om dette er situationen i denne forbindelse.
45.
Med hensyn til den omhandlede lovgivnings opbygning er basisprospektet og dets tillæg forskellige dokumenter med forskellige funktioner. Det følger ikke nødvendigvis, at regler, som fastsætter indholdet af og formatet for basisprospektet, ligeledes finder anvendelse på et tillæg.
46.
Basisprospektet anses sammen med de endelige vilkår for at svare til et prospekt, der offentliggøres under omstændigheder, hvor en erhvervsvirksomhed foretager en enkelt udstedelse af værdipapirer for at rejse kapital (
40
). Endvidere er en udsteder forpligtet til i basisprospektet at anføre karakteren af de oplysninger, der vil indgå i de endelige vilkår (
41
). Der er ingen tilsvarende bestemmelse med regler for forholdet mellem tillæg og de endelige vilkår.
47.
Denne opfattelse bekræftes af en nærmere undersøgelse af lovgivningen, som sondrer mellem oplysninger, der skal indgå i et basisprospekt og eventuelle tillæg, og oplysninger, der kan medtages i de endelige vilkår.
48.
For det første skal et tillæg, ligesom basisprospektet, godkendes af de kompetente myndigheder i en medlemsstat (
42
), mens der ikke er et tilsvarende krav i prospektdirektivet om, at de endelige vilkår skal godkendes. Direktivets artikel 5, stk. 4, tredje afsnit, fastsætter blot, at når der foretages et udbud til offentligheden, skal de endelige vilkår gøres tilgængelige for investorer så hurtigt som muligt, og om muligt forud for udbuddets start, og indgives til de relevante kompetente myndigheder.
49.
For det andet sondres der mellem den type oplysninger, der indgår i et tillæg, og den type, der indgår i de endelige vilkår. Det bestemmes således i prospektdirektivets artikel 8, stk. 1, litra a), at hvis oplysninger såsom den endelige udbudspris og det antal værdipapirer, som et udbud omfatter, ikke kan indgå i et prospekt, skal prospektet indeholde de kriterier og/eller de betingelser, der gælder for fastsættelsen af disse elementer.
50.
Efter min opfattelse har lovgiveren i denne forbindelse foretaget en sondring mellem på den ene side de oplysninger, der er nødvendige for at gennemføre en specifik transaktion (såsom den endelige pris for de pågældende værdipapirer), og på den anden side generelle oplysninger (såsom en eventuel maksimumspris, eller hvordan denne kan fastsættes). Sidstnævnte oplysninger sætter investorer i stand til at vurdere eventuelle risici korrekt, inden de beslutter sig for tegningen, og dermed til at træffe deres investeringsbeslutninger på et kvalificeret grundlag (
43
).
51.
Hvis bestemte oplysninger ikke kan indgå i basisprospektet, fordi de ikke er kendt på det tidspunkt, hvor dokumentet offentliggøres, men senere bliver tilgængelige og har en sådan karakter, at de kan påvirke vurderingen af værdipapirerne, medfører dette, at prospektdirektivets artikel 16, stk. 1, finder anvendelse, og at der skal offentliggøres et tillæg. Oplysninger om den endelige udbudspris er imidlertid af en anden karakter. De er snarere relevante for gennemførelsen af den pågældende specifikke transaktion end for vurderingen af værdipapirerne og dermed tegnings- og investeringsbeslutningen.
52.
For det tredje foreskriver prospektdirektivets artikel 16, stk. 2, en ret til at trække en accept tilbage, hvis kravet om at udarbejde et tillæg ikke opfyldes. Der er imidlertid ingen tilsvarende ret til tilbagetrækning, hvis de endelige vilkår ikke indgives.
53.
Det følger heraf, at udeladelsen fra et prospekt af krævede oplysninger, som er kendt for en udsteder på tidspunktet for offentliggørelsen, er en undtagelse fra forpligtelsen til at offentliggøre krævede oplysninger, jf. gennemførelsesforordningens artikel 22, stk. 1, hvis disse oplysninger falder uden for anvendelsesområdet for prospektdirektivets artikel 16, stk. 1, og derfor ikke medfører, at der skal offentliggøres et tillæg. Efter min opfattelse er en sådan fortolkning forenelig med formålet med direktivet og gennemførelsesforordningen hertil.
54.
En sådan fortolkning vil ikke hæmme prospektdirektivets formål om at forbedre markedseffektiviteten og samtidig støtte opretholdelsen af reguleringsstandarder (
44
). Den er også i overensstemmelse med formålet om at sikre, at alle oplysninger stilles til rådighed for potentielle investorer, som vil have adgang til de oplysninger, der er nødvendige for at gennemføre transaktionen, i de endelige vilkår.
55.
Under omstændigheder, hvor der er offentliggjort et basisprospekt: i) er det da også lovligt at udelade krævede oplysninger fra et tillæg, hvis et sådant tillæg også offentliggøres, såfremt disse oplysninger er kendt før udstedelsesdatoen for de pågældende værdipapirer? Eller ii) må kun oplysninger, der blev kendt på udstedelsesdatoen, udelades fra et sådant tillæg?
56.
Svaret på disse to spørgsmål er henholdsvis ja og nej.
57.
Udstedelsesdatoen for værdipapirerne er ikke relevant ved vurderingen af, om bestemte oplysninger skal medtages i et tillæg eller de endelige vilkår. Det afgørende er, om de oplysninger, der bliver kendt, er af en type, der falder inden for anvendelsesområdet for prospektdirektivets artikel 16, stk. 1, og dermed medfører forpligtelsen til at offentliggøre et tillæg. Det tilkommer den nationale ret at fastslå, hvorledes dette forholder sig.
58.
En sådan opfattelse er i overensstemmelse med formålet om at sikre, at investorer har adgang til oplysninger, der sætter dem i stand til at vurdere risikoen. Hvis betingelserne i artikel 16, stk. 1, er opfyldt, skal der således offentliggøres et tillæg. Hvis ikke, er en vis grad af fleksibilitet tilladt, og krævede oplysninger, der ikke var kendt på det tidspunkt, hvor basisprospektet blev offentliggjort, kan præsenteres senere i de endelige vilkår.
59.
Gennemførelsesforordningens artikel 22, stk. 2, skal derfor fortolkes således, at oplysninger, som i princippet skal stilles til rådighed for investorer i henhold til forordningens artikel 22, stk. 1, og som ikke var kendt på det tidspunkt, da basisprospektet godkendtes, men på det tidspunkt, da der blev offentliggjort et tillæg til det pågældende prospekt, ikke behøver at blive medtaget i tillægget, forudsat at de pågældende oplysninger ikke giver anledning til en væsentlig ny omstændighed, materiel fejl eller ukorrekthed i forbindelse med oplysningerne i prospektet, der kan påvirke vurderingen af værdipapirerne, som omhandlet i prospektdirektivets artikel 16, stk. 1. Denne undtagelse finder også anvendelse, såfremt de krævede oplysninger bliver kendt før udstedelsesdatoen for de pågældende værdipapirer (dog efter offentliggørelsen af basisprospektet).
Det tredje spørgsmål
60.
Med det tredje spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om der foreligger en forskriftsmæssig offentliggørelse, såfremt der kun er offentliggjort et basisprospekt uden de oplysninger, der kræves i henhold til gennemførelsesforordningens artikel 22, stk. 1, særligt de oplysninger, der er fastlagt i bilag V (vedrørende værdipapirer med en pålydende værdi under 50000 EUR pr. enhed), og der ikke skete nogen offentliggørelse af de endelige vilkår (som må formodes faktisk at indeholde de pågældende oplysninger).
61.
Den nationale ret har forklaret, at Michael Timmel har gjort gældende i hovedsagen, at basisprospektet hverken er blevet offentliggjort på børsen, eller Lehman Brothers’ eller den finansielle formidlers hjemsted. De pågældende dokumenter fandtes i en periode på Luxembourgs børs’ hjemmeside. Det fremgår af det basisprospekt, der var vedlagt Michael Timmels indlæg som bilag, at det pågældende dokument blev indgivet til de kompetente myndigheder i Irland (
45
) med henblik på godkendelse. Den nationale ret har imidlertid ikke foretaget konstateringer vedrørende sagens faktiske omstændigheder for så vidt angår indholdet af dette basisprospekt, dvs. hvilken medlemsstat der skal anses for »hjemlandet« som omhandlet i prospektdirektivet, eller om de procedurer, der er fastsat i den omhandlede lovgivning for godkendelse af det pågældende dokument, eventuelle tillæg og de endelige vilkår, er blevet overholdt.
62.
Antagelsen bag den nationale rets spørgsmål er, at oplysninger, der er fastlagt i bilag V til gennemførelsesforordningen, indgik i de endelige vilkår i stedet for i basisprospektet. For at fastslå, om det var korrekt at placere disse oplysninger i de endelige vilkår i stedet for i prospektet, skal den nationale ret for det første fastslå, om disse oplysninger var kendt på det tidspunkt, hvor basisprospektet blev offentliggjort. For det andet skal den nationale ret afgøre, om det fremgik af basisprospektet, at sådanne oplysninger senere ville blive anført i de endelige vilkår i overensstemmelse med gennemførelsesforordningens artikel 22, stk. 5. For det tredje skal den nationale ret efterprøve, om basisprospektet opfylder kravene i direktivets artikel 13, stk. 1, for så vidt som det blev offentliggjort efter de relevante kompetente myndigheders godkendelse.
63.
Det fremgår implicit af den nationale rets spørgsmål, at de krævede oplysninger ikke indgik i nogen tillæg. Da den nationale ret ikke har foretaget specifikke konstateringer i denne henseende, er det dog nødvendigt at spørge, om de pågældende oplysninger havde en sådan karakter, at de burde have medført, at prospektdirektivets artikel 16, stk. 1, fandt anvendelse, og derfor krævede, at der blev offentliggjort et tillæg.
64.
Med forbehold af den nationale rets undersøgelse af de faktiske omstændigheder ville det, hvis de krævede oplysninger ikke var kendt på det tidspunkt, hvor basisprospektet blev offentliggjort, og hvis de ikke falder ind under prospektdirektivets artikel 16, stk. 1, i så fald kun være tilladt at medtage disse oplysninger i de endelige vilkår.
65.
I modsætning til basisprospektet eller et tillæg er det ikke nødvendigt, at de kompetente myndigheder godkender de endelige vilkår, inden de offentliggøres. For at sikre en forskriftsmæssig offentliggørelse af dette dokument skal det gøres tilgængeligt for investorer og indgives til den kompetente myndighed, hver gang der foretages et udbud til offentligheden, så hurtigt som muligt og om muligt forud for det pågældende udbuds start (
46
). Det tilkommer den nationale ret at afgøre, om det faktisk er det, der er sket.
66.
Der foreligger derfor en forskriftsmæssig offentliggørelse, såfremt der er offentliggjort et basisprospekt uden de krævede oplysninger i henhold til gennemførelsesforordningens artikel 22, stk. 1, særligt de oplysninger, der er fastlagt i bilag V dertil, hvis disse oplysninger ikke er kendt, når det pågældende basisprospekt godkendes, og først kan fastslås på tidspunktet for den pågældende udstedelse, og forudsat at kravene i gennemførelsesforordningens artikel 22, stk. 5, opfyldes, og de endelige vilkår gøres tilgængelige for investorer og indgives til de relevante kompetente myndigheder, hver gang der foretages et udbud til offentligheden, så hurtigt som muligt og om muligt forud for det pågældende udbuds start, som fastsat i prospektdirektivets artikel 5, stk. 4.
Det fjerde spørgsmål
67.
Den nationale ret ønsker i denne forbindelse oplyst, om et basisprospekt kan siges at være »let tilgængeligt« på webstedet for potentielle investorer, såfremt udstederen gør adgang betinget af, at visse krav opfyldes, f.eks.: at i) der er et krav om registrering, eller ii) registrering forudsætter en accept af en disclaimer og meddelelse af en e-mailadresse, eller iii) der skal betales et vederlag, eller iv) der skal ikke betales et vederlag, men gratis adgang til de krævede dokumenter som fastsat i gennemførelsesforordningens artikel 22, stk. 1, er begrænset til to dokumenter pr. måned.
68.
Sprogbrugen i gennemførelsesforordningens artikel 29, stk. 1, nr. 1), der indeholder reglerne for offentliggørelse i elektronisk form, er klar, for så vidt som det fastsættes, at et basisprospekt skal være let tilgængeligt på webstedet for en investor.
69.
Efter min opfattelse kan et simpelt registreringskrav være foreneligt med denne bestemmelse, hvis registreringsproceduren er ligetil for investorer. Jeg anser imidlertid en betingelse, hvor adgangen til webstedet kræver f.eks. registrering, accept af en disclaimer (
47
) og meddelelse af en e-mailadresse, for at være uforenelig med begrebet »let tilgængeligt«.
70.
Selv om vi nu ganske vist befinder os i det, der i almindelighed betegnes »informationsalderen«, følger det, som Kommissionen og den nederlandske regering har fremhævet, ikke heraf, at alle potentielle investorer har en e-mailadresse. En sådan betingelse vil derfor automatisk udelukke en eventuel investor, der ikke bruger e-mail.
71.
Endvidere skaber kravet om accept af en disclaimer en manglende ligestilling, som er uforenelig med prospektdirektivets mål om investorbeskyttelse, for så vidt som udstederen (den part, der har oplysningerne) reelt er i stand til at pålægge investoren disclaimeren, men denne kan ikke få adgang til nødvendige oplysninger vedrørende potentielle investeringer, medmindre han indvilliger i at acceptere disclaimeren. En sådan betingelse vil sandsynligvis afskrække potentielle investorer og/eller (potentielt i det mindste) mindske den retsbeskyttelse, de ellers havde været omfattet af.
72.
I henhold til prospektdirektivet skal prospektet i papirform stilles til rådighed vederlagsfrit (
48
). Det ville derfor være i strid med dette at tillade, at der opkræves et vederlag for at få elektronisk adgang til dokumenterne. Det er klart, at hvis investorer skal betale et vederlag for at få adgang til et websted, hindrer dette adgangen og er derfor i strid med gennemførelsesforordningens artikel 29, stk. 1.
73.
Såfremt den gratis adgang er begrænset til to dokumenter pr. måned, men de oplysninger, som investoren behøver, indgår i mere end to dokumenter, er et sådant krav endelig klart i strid med forpligtelsen i prospektdirektivets artikel 5, stk. 1, til i en let analyserbar og forståelig form at stille de oplysninger til rådighed for investoren, der er nødvendige for, at han kan danne sig et velbegrundet skøn.
74.
Jeg mener derfor, at det er i strid med gennemførelsesforordningens artikel 29 at gøre adgang til et prospekt eller basisprospekt via et websted betinget af overholdelse af betingelser såsom i) registrering, der er betinget af en accept af en disclaimer og meddelelse af en e-mailadresse, eller ii) betaling af et vederlag eller iii) begrænsning af den gratis adgang til de krævede oplysninger som fastsat i gennemførelsesforordningens artikel 22, stk. 1, til to dokumenter pr. måned.
Det femte spørgsmål
75.
Det femte spørgsmål vedrører prospektdirektivets artikel 14, stk. 2, litra b), hvorefter et basisprospekt anses for tilgængeligt for offentligheden, når det er offentliggjort på en række forskellige måder (
49
). Med dette spørgsmål rejser den nationale ret et klassisk spørgsmål om, hvordan en EU-retlig bestemmelse skal fortolkes, når der er forskelle mellem sprogversionerne. Den nationale ret ønsker nærmere bestemt oplyst, om direktivets artikel 14, stk. 2, litra b), skal fortolkes således, at basisprospektet skal stilles til rådighed på udstederens og den finansielle formidlers hjemsted, eller om det er muligt at vælge, dvs. at udstederen kan stille dokumenterne til rådighed på enten sin egen eller den finansielle formidlers hjemsted.
76.
Den nationale ret har forklaret, at ifølge den tyske version af direktivet er den sidstnævnte fortolkning korrekt. Ifølge den engelske, den franske og den spanske version af direktivet skal dokumenterne imidlertid stilles til rådighed begge steder (
50
).
77.
Det er fast retspraksis, at i tilfælde af uoverensstemmelse mellem de forskellige sproglige versioner af en fællesskabsbestemmelse skal den pågældende bestemmelse fortolkes på baggrund af den almindelige opbygning af og formålet med den ordning, som den er led i (
51
). Nødvendigheden af en ensartet anvendelse og fortolkning af EU-lovgivningen udelukker derfor, at denne betragtes isoleret i en af sine versioner, idet det tværtimod er påkrævet, at den fortolkes i overensstemmelse med såvel lovgiverens virkelige vilje som det af denne forfulgte mål, navnlig i lyset af dens affattelse på alle sprogene (
52
).
78.
Sagsøgeren, den nederlandske og den portugisiske regering og Kommissionen har anført, at direktivets artikel 14, stk. 2, litra b), bør fortolkes således, at prospektet skal stilles til rådighed samtidig på både udstederens og den finansielle formidlers hjemsted. Den belgiske regering er af en anden opfattelse. Den mener, at udstedere i henhold til prospektdirektivets artikel 14, stk. 2, litra b), har mulighed for at vælge, og at basisprospektet kan stilles til rådighed på enten udstederens eller den finansielle formidlers hjemsted.
79.
Jeg er enig i det førstnævnte synspunkt. Da der er en forskel i de sproglige versioner af direktivet, som alle er autentiske, er det nødvendigt at fastlægge en ensartet fortolkning, der er i overensstemmelse med formålet med og opbygningen af prospektdirektivets artikel 14, stk. 2, litra b).
80.
Efter min opfattelse skal et basisprospekt, når det stilles til rådighed for offentligheden i trykt form, være til rådighed samtidig på udstederens og den finansielle formidlers hjemsted.
81.
Denne opfattelse er i overensstemmelse med prospektdirektivets formål. Som den nederlandske regering har anført, er et af disse formål at sikre markedseffektivitet, som opnås ved at forsyne en udsteder med et fælles »emittentpas«, som er gyldigt for de pågældende værdipapirer overalt i det indre markeds område (
53
). Hvis udstederens hjemsted er i én medlemsstat, og basisprospektet kun er tilgængeligt i trykt form dér, men værdipapirerne udbydes til salg af finansielle formidlere i andre medlemsstater, hvor en trykt version af dette prospekt ikke er tilgængelig, vil investorer i disse medlemsstater være stillet ringere. Dette vil underminere et andet formål med direktivet, nemlig investorbeskyttelse.
82.
Denne opfattelse er også i overensstemmelse med lovgivningens opbygning. Direktivets artikel 14, stk. 7, bestemmer, at når et prospekt offentliggøres i elektronisk form, skal det dog stilles til rådighed vederlagsfrit i papirform, når en investor anmoder herom. Jeg er enig med Kommissionen i, at investorer har ret til at fremsætte en sådan anmodning enten på udstederens eller de finansielle formidleres hjemsted.
83.
Det er efter min opfattelse derfor i overensstemmelse med både lovgivningens formål og opbygning, at prospektet skal stilles til rådighed i papirform samtidig på udstederens og den finansielle formidlers hjemsted.
84.
Efter min opfattelse skal prospektdirektivets artikel 14, stk. 2, litra b), derfor fortolkes således, at basisprospektet skal stilles til rådighed på udstederens og den finansielle formidlers hjemsted.
Forslag til afgørelse
85.
Jeg foreslår derfor, at Domstolen besvarer de af Handelsgericht Wien forelagte spørgsmål således:
»1)
Artikel 22, stk. 2, i Kommissionens forordning (EF) nr. 809/2004 af 29. april 2004 om gennemførelse af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/71/EF af 4. november 2003 for så vidt angår oplysninger i prospekter samt disses format, integration af oplysninger ved henvisning og offentliggørelse af sådanne prospekter samt annoncering skal fortolkes således, at:
—
oplysninger, som i princippet skal stilles til rådighed for investorer i henhold til forordningens artikel 22, stk. 1, og som ikke var kendt på det tidspunkt, da basisprospektet godkendtes, men på det tidspunkt, da der blev offentliggjort et tillæg til det pågældende prospekt, ikke behøver at blive medtaget i tillægget, forudsat at de pågældende oplysninger ikke giver anledning til en væsentlig ny omstændighed, materiel fejl eller ukorrekthed i forbindelse med oplysningerne i prospektet, der kan påvirke vurderingen af værdipapirerne, som omhandlet i artikel 16, stk. 1, i direktiv 2003/71
—
denne undtagelse fra den forpligtelse til at stille (krævede) oplysninger til rådighed, der er fastsat i artikel 22, stk. 1, andet afsnit, i forordning nr. 809/2004, finder også anvendelse, såfremt de (krævede) oplysninger bliver kendt før udstedelsesdatoen for de pågældende værdipapirer (dog efter offentliggørelsen af basisprospektet).
2)
Der foreligger en forskriftsmæssig offentliggørelse, såfremt der er offentliggjort et basisprospekt uden de (krævede) oplysninger i henhold til artikel 22, stk. 1, andet afsnit, i forordning nr. 809/2004, særligt de oplysninger, der er fastlagt i bilag V dertil, hvis disse oplysninger ikke er kendt, når basisprospektet godkendes, og først kan fastslås på tidspunktet for den pågældende udstedelse, og forudsat at kravene i forordningens artikel 22, stk. 5, opfyldes, og at de endelige vilkår gøres tilgængelige for investorer og indgives til de relevante kompetente myndigheder, hver gang der foretages et udbud til offentligheden, som fastsat i artikel 5, stk. 4, i direktiv 2003/71.
3)
Det er i strid med artikel 29 i forordning nr. 809/2004 at gøre adgang til et prospekt eller basisprospekt via et websted betinget af overholdelse af betingelser såsom i) registrering, der er betinget af en accept af en disclaimer og meddelelse af en e-mailadresse, eller ii) betaling af et vederlag eller iii) begrænsning af den gratis adgang til de krævede oplysninger som fastsat i artikel 22, stk. 1, i forordning nr. 809/2004 til to dokumenter pr. måned.
4)
Artikel 14, stk. 2, litra b), i direktiv 2003/71 skal fortolkes således, at basisprospektet skal stilles til rådighed på både udstederens og den finansielle formidlers hjemsted.«
(
1
) – Originalsprog: engelsk.
(
2
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/71/EF af 4.11.2003 om det prospekt, der skal offentliggøres, når værdipapirer udbydes til offentligheden eller optages til handel, og om ændring af direktiv 2001/34/EF (EUT L 345, s. 64) (herefter »prospektdirektivet« eller »direktivet«). Direktivet er siden blevet ændret tre gange, herunder de ændringer, der blev foretaget ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2010/73/EU af 24.11.2010 om ændring af direktiv 2003/71/EF om det prospekt, der skal offentliggøres, når værdipapirer udbydes til offentligheden eller optages til handel, og af direktiv 2004/109/EF om harmonisering af gennemsigtighedskrav i forbindelse med oplysninger om udstedere, hvis værdipapirer er optaget til handel på et reguleret marked (EUT L 327, s. 1). Jf. endvidere punkt 27 nedenfor.
(
3
) – Ordet »prospekt« er ikke defineret i den omhandlede lovgivning. Jeg forstår det således, at det henviser til et oplysningsdokument, der indeholder finansielle oplysninger om udstederen og de værdipapirer, der er udbudt til offentligheden eller optaget til omsætning. En levende beretning om en historisk begivenhed, der viser de uheldige konsekvenser, der kan følge af, at investorer traf beslutninger uden adgang til offentliggjort dokumentation, og inden der fandtes reguleringsforanstaltninger som prospektdirektivet, findes i »A very English deceit – The South Sea Bubble and the world’s first great financial scandal« af Malcolm Balen, offentliggjort af Fourth Estate.
(
4
) – Prospektdirektivets artikel 5, nævnt i punkt 7 nedenfor.
(
5
) – Kommissionens forordning (EF) nr. 809/2004 af 29.4.2004 om gennemførelse af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/71/EF for så vidt angår oplysninger i prospekter samt disses format, integration af oplysninger ved henvisning og offentliggørelse af sådanne prospekter samt annoncering (EUT L 149, s. 1) (herefter »gennemførelsesforordningen«). Denne forordning er blevet ændret flere gange, herunder ved Kommissionens delegerede forordning (EU) nr. 486/2012 af 30.3.2012 om ændring af forordning (EF) nr. 809/2004 for så vidt angår format og indhold af prospektet, basisprospektet, resuméet, og de endelige vilkår samt for så vidt angår oplysningskravene (EUT L 150, s. 1); jf. endvidere punkt 27 nedenfor.
(
6
) – Jf. gennemførelsesforordningens artikel 22, nævnt i punkt 15 nedenfor.
(
7
) – Jf. eksempelvis artikel 5 og 8.
(
8
) – Artikel 13.
(
9
) – Artikel 14.
(
10
) – Artikel 2, stk. 1, litra m); jf. endvidere direktivets artikel 17 og 18 vedrørende de kompetente myndigheder i hjemlandets godkendelse af prospekter og bestemmelserne om gensidig anerkendelse af sådanne prospekter inden for EU’s område.
(
11
) – Jf. også fjerde betragtning.
(
12
) – Jf. artikel 2, stk. 1, litra a). I definitionen henvises til artikel 1, stk. 4, i Rådets direktiv 93/22/EØF af 10.5.1993 om investeringsservice i forbindelse med værdipapirer (EFT L 141, s. 27) (som siden er blevet ophævet og erstattet). Denne definition omfatter aktier og andre værdipapirer, der kan sidestilles med aktier, obligationer og andre gældinstrumenter, der kan omsættes på kapitalmarkedet, samt alle andre værdipapirer, der normalt omsættes, og hvormed sådanne værdipapirer kan erhverves ved tegning eller ombytning eller ved kontant betaling bortset fra betalingsmidler.
(
13
) – Artikel 2, stk. 1, litra b) og c).
(
14
) – Artikel 2, stk. 1, litra h).
(
15
) – Artikel 2, stk. 1, litra i).
(
16
) – Artikel 2, stk. 1, litra k).
(
17
) – Artikel 2, stk. 1, litra r). Jeg må indrømme, at jeg har lidt vanskeligt ved at forstå den præcise betydning af ordene »såfremt der er et tillæg til prospektet« i denne definition, i hvert fald i den engelske sprogversion.
(
18
) – I henhold til artikel 8, stk. 2, kan en kompetent myndighed tillade udeladelse af visse oplysninger fra prospektet.
(
19
) – Jf. gennemførelsesforordningen, nævnt i punkt 13-18 nedenfor.
(
20
) – De alternative måder til at gøre et prospekt tilgængeligt omfatter: i) indrykning i et dagblad, der har stor udbredelse i de medlemsstater, hvor udbud til offentligheden sker, og ii) offentliggørelse i elektronisk form på udstederens netsted og i givet fald på netsteder tilhørende de finansielle formidlere, der placerer eller sælger de pågældende værdipapirer, eller på »hjemlandets« kompetente myndigheds netsted.
(
21
) – Jf. første betragtning til gennemførelsesforordningen.
(
22
) – Forbrugere som omhandlet i denne bestemmelse er privatpersoner, som handler for egen og ikke for en virksomheds regning. Det fremgår, at Michael Timmel er omfattet af denne definition med hensyn til sit aktiekøb.
(
23
) – Som anført i den kopi af basisprospektet, der var vedføjet indlægget afgivet på vegne af Michael Timmel.
(
24
) – En ISIN-kode er en 12-cifret alfanumerisk kode, der identificerer et værdipapir. Disse koder anvendes i hele verden af erhvervsvirksomheder af alle typer.
(
25
) – Identificeret som direktiv 2010/73 og forordning nr. 486/2012.
(
26
) – Dom af 22.12.2010, sag C-120/08, Bavaria, Sml. I, s. 13393, præmis 41. Tidspunktet for de faktiske omstændigheder var i løbet af 2006; jf. punkt 20 ovenfor.
(
27
) – Nederlandske Ostindiske Kompagni var et koncessioneret selskab, der blev stiftet i 1602, hvor Nederlandenes Generalstater tildelte det et 21-årigt monopol til at gennemføre »koloniaktiviteter« i Asien. Det anses for at være den første erhvervsvirksomhed, der rejste kapitel (ca. 6424588 gylden) ved at udstede aktier.
(
28
) – Jf. eksempelvis s. 14 i Kommissionens ændrede forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om det prospekt, der skal offentliggøres, når værdipapirer udbydes til offentligheden eller optages til omsætning, og om ændring af direktiv 2001/34/EF (KOM(2002) 460 endelig) og den ledsagende pressemeddelelse IP/01/1209 af 9.8.2002.
(
29
) – »Notes« er et finansielt instrument eller en type gældsbevis; indehaveren har ret til betaling af den pålydende værdi (på forfaldsdatoen) og renter sammen med andre kontraktlige rettigheder i henhold til udstedelsesvilkårene. De udstedes generelt som led i et program, løbende eller ad gentagne gange i løbet af en nærmere angivet periode; jf. endvidere definitionen af et »udbudsprogram« i direktivets artikel 2, stk. 1, litra k), i punkt 5 ovenfor.
(
30
) – En »tranche« består af en vis mængde af en bestemt klasse af værdipapirer, der udstedes som led i et udbudsprogram.
(
31
) – Kommissionens oprindelige forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om det prospekt, der skal offentliggøres, når værdipapirer udbydes til offentligheden eller optages til omsætning, KOM(2001) 280, anbefalede et fælles prospektformat og indeholdt derfor ikke en sådan bestemmelse. Muligheden for at vælge prospektformat blev indføjet i det ændrede forslag (KOM(2002) 460) på grundlag af Europa-Parlamentets holdning ved førstebehandlingen vedtaget den 14.3.2002. Jf. EUT 2003 C 47 E, s. 525, og jf. endvidere pressemeddelelse IP/02/1209 af 9.8.2002.
(
32
) – Jf. 24. betragtning til prospektdirektivet, nævnt i punkt 4 ovenfor.
(
33
) – Jf. prospektdirektivets artikel 5, stk. 3, nævnt i punkt 7 ovenfor.
(
34
) – Prospektdirektivets artikel 5, stk. 4.
(
35
) – I artikel 22, stk. 2, henvises til udsteder, udbyder eller den person, der ansøger om optagelse til notering på et reguleret marked. For nemheds skyld har jeg blot henvist til udstederen i dette forslag til afgørelse.
(
36
) – Artikel 22, stk. 1, gennemfører forpligtelsen i prospektdirektivets artikel 7 med hensyn til de specifikke oplysninger, der skal indgå i et prospekt, og som skal hindre gentagelse af oplysninger, når et prospekt består af særskilte dokumenter, f.eks. et basisprospekt og de endelige vilkår. Jf. punkt 9 ovenfor.
(
37
) – Jf. punkt 7 ovenfor.
(
38
) – Jf. eksempelvis henvisningen til et udbudsprogram i direktivets artikel 2, stk. 1, litra k), og punkt 29 ovenfor.
(
39
) – Jf. også 34. betragtning til prospektdirektivet.
(
40
) – Jf. 21. betragtning til gennemførelsesforordningen.
(
41
) – Gennemførelsesforordningens artikel 22, stk. 5, nr. 1).
(
42
) – Jf. henholdsvis prospektdirektivets artikel 13, stk. 1, og artikel 16, stk. 1.
(
43
) – Jf. 19. betragtning til prospektdirektivet.
(
44
) – Jf. tiende betragtning til prospektdirektivet.
(
45
) – Lehman Brothers’ vedtægtsmæssige hjemsted var på tidspunktet for de faktiske omstændigheder beliggende i Nederlandene.
(
46
) – Jf. prospektdirektivets artikel 5, stk. 4, tredje afsnit.
(
47
) – Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at den pågældende disclaimer var en omfattende juridisk disclaimer, som skulle accepteres, inden brugeren kunne gå videre, jf. punkt 22 ovenfor.
(
48
) – Jf. prospektdirektivets artikel 14, stk. 2, litra b). Potentielle investorer vil imidlertid skulle afholde omkostningerne ved at købe et dagblad, hvis de får adgang til et prospekt på denne måde [jf. artikel 14, stk. 2, litra a)]. Når man som i denne forbindelse overvejer at foretage en betydelig investering (jf. punkt 23 ovenfor), kan det ikke synes urimeligt at afholde en sådan omkostning.
(
49
) – Jf. fodnote 20 ovenfor.
(
50
) – På det tidspunkt, hvor prospektdirektivet trådte i kraft (den 31.12.2003), var der 15 medlemsstater og 11 officielle sprog. På ti af disse sprog anvendes ordet »og« i prospektdirektivets artikel 14, stk. 2, litra b). Ordet »eller« anvendes i den tyske version af teksten.
(
51
) – Dom af 6.10.1982, sag 283/81, Cilfit m.fl., Sml. I, s. 3415, præmis 18-20, og af 1.4.2004, sag C-1/02, Borgmann, Sml. I, s. 3219, præmis 25.
(
52
) – Dom af 3.6.2010, sag C-569/08, Internetportal und Marketing, Sml. I, s. 4871, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis.
(
53
) – Jf. 10. og 14. betragtning til prospektdirektivet.