62008CJ0051_EL
Διάδικοι
Σκεπτικό της απόφασης
Διατακτικό
Διάδικοι
Στην υπόθεση C‑51/08,
με αντικείμενο προσφυγή του άρθρου 226 ΕΚ λόγω παραβάσεως, η οποία ασκήθηκε στις 12 Φεβρουαρίου 2008,
Ευρωπαϊκή Επιτροπή,
εκπροσωπούμενη από τους J.-P. Keppenne και H. Støvlbæk, με τόπο επιδόσεων στο Λουξεμβούργο,
προσφεύγουσα,
υποστηριζόμενη από:
το Ηνωμένο Βασίλειο της Μεγάλης Βρετανίας και της Βόρειας Ιρλανδίας,
εκπροσωπούμενο από την E. Jenkinson και τον S. Ossowski,
παρεμβαίνον,
κατά
Μεγάλου Δουκάτου του Λουξεμβούργου,
εκπροσωπούμενου από τον C. Schiltz, επικουρούμενο από την J.-J. Lorang, avocat,
καθού,
υποστηριζόμενου από:
την Τσεχική Δημοκρατία,
εκπροσωπούμενη από τον M. Smolek,
τη Γαλλική Δημοκρατία,
εκπροσωπούμενη από τους G. de Bergues και M. Messmer,
τη Δημοκρατία της Λεττονίας,
εκπροσωπούμενη από τις L. Ostrovska, K. Drēviņa και J. Barbale,
τη Δημοκρατία της Λιθουανίας,
εκπροσωπούμενη από τον D. Kriaučiūnas και την E. Matulionytė,
τη Δημοκρατία της Ουγγαρίας,
εκπροσωπούμενη από τις J. Fazekas, R. Somssich και K. Veres καθώς και από τον M. Fehér,
τη Δημοκρατία της Πολωνίας,
εκπροσωπούμενη από τους M. Dowgielewicz και C. Herma καθώς και από την D. Lutostańska,
τη Σλοβακική Δημοκρατία,
εκπροσωπούμενη από τον J. Čorba,
παρεμβαίνουσες,
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (τμήμα μείζονος συνθέσεως),
συγκείμενο από τους Β. Σκουρή, Πρόεδρο, A. Tizzano, J. N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts, J.-C. Bonichot, A. Arabadjiev (εισηγητή) και J.‑J. Kasel, προέδρους τμήματος, R. Silva de Lapuerta, E. Juhász, Γ. Aρέστη, M. Ilešič, C. Toader και M. Safjan, δικαστές,
γενικός εισαγγελέας: P. Cruz Villalón
γραμματέας: M.-A. Gaudissart, προϊστάμενος τμήματος,
έχοντας υπόψη την έγγραφη διαδικασία και κατόπιν της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως της 27ης Απριλίου 2010,
αφού άκουσε τον γενικό εισαγγελέα που ανέπτυξε τις προτάσεις του κατά τη συνεδρίαση της 14ης Σεπτεμβρίου 2010,
εκδίδει την ακόλουθη
Απόφαση
Σκεπτικό της απόφασης
1. Με το δικόγραφο της προσφυγής της, η Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων ζητεί από το Δικαστήριο να διαπιστώσει ότι το Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου, επιβάλλοντας προϋπόθεση ιθαγένειας για την πρόσβαση στο συμβολαιογραφικό επάγγελμα και παραλείποντας να μεταφέρει στην εσωτερική έννομη τάξη, όσον αφορά το επάγγελμα αυτό, την οδηγία 89/48/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1988, σχετικά με ένα γενικό σύστημα αναγνώρισης των διπλωμάτων τριτοβάθμιας εκπαιδεύσεως που πιστοποιούν επαγγελματική εκπαίδευση ελάχιστης διάρκειας τριών ετών (ΕΕ 1989, L 19, σ. 16), όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 2001/19/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 14ης Μαΐου 2001 (ΕΕ L 206, σ. 1, στο εξής: οδηγία 89/48), παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από τα άρθρα 43 ΕΚ και 45 ΕΚ, καθώς και από την οδηγία 89/48.
Το νομικό πλαίσιο
Το δίκαιο της Ενώσεως
2. Η δωδέκατη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 89/48 όριζε ότι «το γενικό σύστημα αναγνώρισης των διπλωμάτων τριτοβάθμιας εκπαίδευσης δεν θίγει την εφαρμογή [του άρθρου 45 ΕΚ]».
3. Το άρθρο 2 της οδηγίας 89/48 είχε ως εξής:
«Η παρούσα οδηγία εφαρμόζεται στους υπηκόους κράτους μέλους οι οποίοι επιθυμούν να ασκήσουν ως ελεύθεροι επαγγελματίες ή μισθωτοί νομοθετικά κατοχυρωμένο επάγγελμα σε κράτος μέλος υποδοχής.
Η παρούσα οδηγία δεν εφαρμόζεται στα επαγγέλματα τα οποία διέπει ειδική οδηγία που καθιερώνει αμοιβαία αναγνώριση διπλωμάτων μεταξύ των κρατών μελών.»
4. Το συμβολαιογραφικό επάγγελμα δεν αποτέλεσε αντικείμενο καμίας κανονιστικής ρυθμίσεως όπως η προβλεπόμενη στο ως άνω άρθρο 2, δεύτερο εδάφιο.
5. Η οδηγία 89/48 προέβλεπε προθεσμία μεταφοράς στο εσωτερικό δίκαιο η οποία έληγε, κατά το άρθρο 12 της οδηγίας, στις 4 Ιανουαρίου 1991.
6. Δυνάμει του άρθρου 62 της οδηγίας 2005/36/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 7ης Σεπτεμβρίου 2005, σχετικά με την αναγνώριση των επαγγελματικών προσόντων (ΕΕ L 255, σ. 22), η οδηγία 89/48 καταργήθηκε με ισχύ από τις 20 Οκτωβρίου 2007.
7. Η τεσσαρακοστή πρώτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2005/36 ορίζει ότι η οδηγία αυτή «δεν θίγει την εφαρμογή του άρθρου 39, παράγραφος 4, [ΕΚ] και του άρθρου 45 [EΚ], ιδίως όσον αφορά τους συμβολαιογράφους».
Η εθνική νομοθεσία
Η γενική οργάνωση του συμβολαιογραφικού επαγγέλματος
8. Στη λουξεμβουργιανή έννομη τάξη, οι συμβολαιογράφοι ασκούν τις δραστηριότητές τους ως ελεύθεροι επαγγελματίες. Το συμβολαιογραφικό επάγγελμα ρυθμίζεται από τον νόμο της 9ης Δεκεμβρίου 1976, περί οργανώσεως του συμβολαιογραφικού επαγγέλματος ( Mémorial A 1976, σ. 1230), όπως τροποποιήθηκε με τον νόμο της 12ης Νοεμβρίου 2004 ( Mémorial A 2004, σ. 2766, στο εξής: νόμος περί οργανώσεως του συμβολαιογραφικού επαγγέλματος).
9. Κατά το άρθρο 1, πρώτο εδάφιο, του νόμου περί οργανώσεως του συμβολαιογραφικού επαγγέλματος, οι συμβολαιογράφοι είναι «δημόσιοι υπάλληλοι αρμόδιοι για τη σύνταξη κάθε αυθεντικής πράξεως και συμβάσεως που οι δικαιοπρακτούντες υποχρεούνται ή επιθυμούν να αναγνωρισθεί ως πράξη της δημόσιας αρχής, καθώς και για τη θεώρηση των σχετικών εγγράφων προκειμένου να αποκτήσουν βέβαιη χρονολογία, τη φύλαξη των εγγράφων αυτών και τη χορήγηση απογράφων και αυθεντικών αντιγράφων».
10. Το άρθρο 3 του νόμου αυτού προβλέπει ότι οι συμβολαιογράφοι ασκούν τα καθήκοντά τους εντός της δικαστικής περιφέρειας της έδρας τους. Κάθε ενδιαφερόμενος έχει ελευθερία επιλογής συμβολαιογράφου, όπως απορρέει, μεταξύ άλλων, από το άρθρο 7, σημείο 4, του εν λόγω νόμου.
11. Ο αριθμός των συμβολαιογράφων και η έδρα τους, καθώς και οι αμοιβές και άλλες απολαβές τους. καθορίζονται δυνάμει των άρθρων 13 και 59 του ιδίου νόμου, αντιστοίχως, με διάταγμα του Μεγάλου Δούκα.
12. Κατά το άρθρο 15 του νόμου περί οργανώσεως του συμβολαιογραφικού επαγγέλματος, για να αποκτήσει ο ενδιαφερόμενος υποψήφιος την ιδιότητα του συμβολαιογράφου πρέπει, μεταξύ άλλων, να είναι Λουξεμβουργιανός υπήκοος.
Οι συμβολαιογραφικές δραστηριότητες
13. Όσον αφορά τις διάφορες δραστηριότητες του συμβολαιογράφου στη λουξεμβουργιανή έννομη τάξη, δεν αμφισβητείται ότι η κύρια αποστολή του συνίσταται στη σύνταξη αυθεντικών πράξεων. Η παρέμβαση του συμβολαιογράφου μπορεί να είναι υποχρεωτική ή προαιρετική, ανάλογα με την πράξη την οποία καλείται να συντάξει. Με την παρέμβασή του, ο συμβολαιογράφος επαληθεύει τη συνδρομή όλων των απαιτούμενων για τη σύνταξη της επίμαχης πράξεως νομίμων προϋποθέσεων, καθώς και την ικανότητα δικαίου των ενδιαφερομένων και την ικανότητά τους να είναι διάδικοι.
14. Η αυθεντική πράξη ορίζεται με το άρθρο 1317 του Αστικού Κώδικα, που περιλαμβάνεται στο κεφάλαιο VI με τίτλο «Περί αποδείξεως των απαιτήσεων και της πληρωμής», του τίτλου III του βιβλίου III του Κώδικα αυτού. Αυθεντική πράξη είναι, κατά το εν λόγω άρθρο, «η πράξη δημόσιων λειτουργών νομιμοποιούμενων να ασκήσουν τα καθήκοντά τους εντός του τόπου στον οποίο συντάχθηκε η πράξη και με τις απαραίτητες διατυπώσεις».
15. Βάσει του άρθρου 37 του νόμου περί οργανώσεως του συμβολαιογραφικού επαγγέλματος, η συμβολαιογραφική πράξη έχει κύρος, σύμφωνα με τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα, και είναι εκτελεστή, εφόσον έχει περιαφθεί τον εκτελεστήριο τύπο.
16. Με το άρθρο 1319 του Αστικού Κώδικα διευκρινίζεται ότι «[η] αυθεντική πράξη προσδίδει κύρος στη συμφωνία που εμπεριέχει μεταξύ των συμβαλλομένων και των κληρονόμων ή των ειδικών διαδόχων τους».
17. Το άρθρο 1322 του ίδιου Κώδικα προβλέπει ότι «[τ]ο ιδιωτικό συμφωνητικό, που αναγνωρίζεται από το πρόσωπο έναντι του οποίου προβάλλεται ή που θεωρείται αναγνωρισμένο από νομικής απόψεως, έχει μεταξύ των συμβαλλομένων καθώς και μεταξύ των κληρονόμων και των ειδικών διαδόχων τους το κύρος αυθεντικής πράξεως».
18. Κατά το άρθρο 13 του νόμου της 4ης Δεκεμβρίου 1990 περί οργανώσεως της υπηρεσίας των δικαστικών επιμελητών ( Mémorial A 1990, σ. 1248, στο εξής: νόμος της 4ης Δεκεμβρίου 1990), ο δικαστικός επιμελητής είναι ο μόνος αρμόδιος, εφόσον δεν ορίζεται άλλως, για την εκτέλεση δικαστικών αποφάσεων, καθώς και πράξεων ή τίτλων εκτελεστών. Επιπλέον, όπως απορρέει, μεταξύ άλλων, από το άρθρο 690 του νέου Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, στο αρμόδιο δικαστήριο απόκειται να αποφανθεί επί σοβαρών προβλημάτων εκτελέσεως. Αν τα προβλήματα αυτά απαιτούν την ταχεία περάτωση της διαδικασίας, το κατά τόπον αρμόδιο δικαστήριο εκδίδει προσωρινή απόφαση.
19. Πέραν των δραστηριοτήτων συντάξεως αυθεντικών πράξεων, οι συμβολαιογράφοι ασκούν στη λουξεμβουργιανή έννομη τάξη τα ακόλουθα καθήκοντα.
20. Σύμφωνα με τα άρθρα 809 επ. του νέου Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, ο συμβολαιογράφος ασκεί ορισμένες δραστηριότητες στο πλαίσιο της αναγκαστικής εκτελέσεως ακινήτων. Κατά τις διατάξεις αυτές, ο εκτελεστός τίτλος εκτελείται καταρχάς από τον δικαστικό επιμελητή, ο οποίος επιδίδει επιταγή προς πληρωμή στον οφειλέτη. Ο οφειλέτης έχει στη συνέχεια προθεσμία καταβολής της οφειλής. Τέλος, αν μετά την παρέλευση της προθεσμίας αυτής ο οφειλέτης δεν έχει συμμορφωθεί, ο δικαστικός επιμελητής προβαίνει σε κατάσχεση των επίμαχων ακινήτων συντάσσοντας κατασχετήρια έκθεση η οποία μεταγράφεται στο αρμόδιο υποθηκοφυλακείο. Κατόπιν αιτήσεως του επισπεύδοντος δανειστή, το δικαστήριο αποφαίνεται επί των ισχυρισμών και παρατηρήσεων που περιελήφθησαν στη σχετική αίτηση, καθώς και επί του κύρους της κατασχέσεως, και ορίζει συμβολαιογράφο με την παρέμβαση του οποίου θα διενεργηθεί ο πλειστηριασμός. Στη συνέχεια ο συμβολαιογράφος προβαίνει στον πλειστηριασμό, οργανώνοντας τις λεπτομέρειες της δημοσιεύσεως και συντάσσοντας την κατακυρωτική έκθεση, η οποία αναφέρει την ημέρα του πλειστηριασμού και περιλαμβάνει εντολή μεταβιβάσεως του πλειστηριάσματος στους δανειστές. Κάθε παρεμπίπτουσα αίτηση στο πλαίσιο της διαδικασίας αναγκαστικής εκτελέσεως υποβάλλεται ενώπιον του αρμόδιου δικαστηρίου. Επιπλέον, δυνάμει του άρθρου 879 του εν λόγω Κώδικα, οι δικαιοπρακτούντες μπορούν να συμφωνήσουν, δυνάμει αυθεντικού συμβολαίου, ότι ο δανειστής νομιμοποιείται να μεταβιβάσει το οικείο ακίνητο με την παρέμβαση συμβολαιογράφου χωρίς τις προαναφερθείσες νόμιμες διατυπώσεις. Στην περίπτωση αυτή, αν υπάρχουν αντιρρήσεις, ο συμβολαιογράφος αναστέλλει κάθε πράξη και παραπέμπει τη διαφορά ενώπιον του προέδρου του αρμόδιου δικαστηρίου προς έκδοση ασφαλιστικών μέτρων.
21. Βάσει των άρθρων 1131 έως 1164 του νέου Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, ο συμβολαιογράφος ασκεί επίσης ορισμένες δραστηριότητες σφράγισης και αποσφράγισης κατασχεθέντων. Η σφράγιση και αποσφράγιση κατασχεθέντων πραγματοποιείται με απόφαση του ειρηνοδίκη. Σε περίπτωση απουσίας των ενδιαφερομένων, ο πρόεδρος του αρμόδιου δικαστηρίου ορίζει αυτεπαγγέλτως συμβολαιογράφο για να τους εκπροσωπήσει.
22. Βάσει των άρθρων 1165 έως 1168 του εν λόγω Κώδικα, ο συμβολαιογράφος είναι αρμόδιος για την απογραφή κατόπιν αιτήσεως των δικαιούχων που ζήτησαν τη σφράγιση. Αν ανακύψουν προβλήματα, ο συμβολαιογράφος παραπέμπει τους δικαιοπρακτούντες ενώπιον του προέδρου του αρμόδιου πρωτοδικείου και μπορεί να ασκήσει ο ίδιος ασφαλιστικά μέτρα αν η έδρα του βρίσκεται στην περιφέρεια του αρμόδιου πρωτοδικείου.
23. Ο ρόλος του συμβολαιογράφου στο πλαίσιο ορισμένων πωλήσεων ακινήτων διέπεται από τα άρθρα 1177 έως 1184 του νέου Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας. Οι πωλήσεις αυτές μπορούν να πραγματοποιηθούν μόνον εφόσον εγκριθούν, μεταξύ άλλων, από τον δικαστή επιτροπείας. Αφού εγκρίνει την πώληση, ο δικαστής επιτροπείας δίδει εντολή σε συμβολαιογράφο να διενεργήσει πλειστηριασμό. Ο πλειστηριασμός διενεργείται ενώπιον του δικαστή επιτροπείας, ο οποίος απαλλάσσει τον συμβολαιογράφο κατόπιν εγκρίσεως της απογραφής. Ο δικαστής επιτροπείας μπορεί επίσης να εγκρίνει την άμεση μεταβίβαση του πράγματος με αιτιολογημένη απόφαση.
24. Ο συμβολαιογράφος ασκεί επίσης ορισμένες δραστηριότητες διανομής σύμφωνα με τα άρθρα 815 επ. του Αστικού Κώδικα. Κατά το άρθρο 822 του Κώδικα αυτού, η αγωγή διανομής και οι ενδεχόμενες αντιρρήσεις ασκούνται ενώπιον του αρμόδιου δικαστηρίου. Ενώπιον του δικαστηρίου αυτού πραγματοποιείται η διανομή και στην κρίση του υποβάλλονται τα αιτήματα περί εγγυήσεως των μεριδίων μεταξύ των συνδικαιούχων, καθώς και τα αιτήματα καταγγελίας της διανομής. Αν ένας από τους συνδικαιούχους αρνηθεί να συναινέσει στη διανομή, ή προβάλει αντιρρήσεις είτε ως προς τον τρόπο διενέργειάς της είτε ως προς τον τρόπο περατώσεώς της, το αρμόδιο δικαστήριο καλείται να αποφανθεί επί των σχετικών αντιρρήσεων. Αν τα ακίνητα δεν μπορούν να διανεμηθούν ισομερώς, η διανομή πραγματοποιείται ενώπιον του αρμόδιου δικαστηρίου. Οι δικαιοπρακτούντες πάντως, εφόσον είναι όλοι ενήλικοι, μπορούν να συνομολογήσουν ότι η διανομή θα πραγματοποιηθεί ενώπιον συμβολαιογράφου με την επιλογή του οποίου συμφωνούν όλοι. Κατόπιν της εκτιμήσεως της αξίας και της πωλήσεως, αν χρειαστεί, των κινητών και ακίνητων πραγμάτων, ο εισηγητής δικαστής παραπέμπει τους δικαιοπρακτούντες ενώπιον συμβολαιογράφου ο οποίος πραγματοποιεί την απογραφή ενεργητικού και παθητικού των συνδικαιούχων, την κατάταξη των δανειστών, την κατάρτιση του πίνακα διανομής και του πίνακα των απαιτήσεων καθενός εκ των δικαιούχων. Aν οι παραπεμφθείσες ενώπιον συμβολαιογράφου πράξεις εγείρουν αντιρρήσεις, ο συμβολαιογράφος συντάσσει πρακτικά στα οποία περιγράφει τις δυσχέρειες που ανέκυψαν και τα επιχειρήματα των δικαιοπρακτούντων και τα παραπέμπει ενώπιον του εισηγητή δικαστή που ορίστηκε για τη διανομή.
25. Ο νόμος της 25ης Σεπτεμβρίου 1905 περί μεταγραφής των εμπραγμάτων δικαιωμάτων επί ακινήτων ( Mémorial
1905, σ. 893) προβλέπει, στο άρθρο 1, ότι όλες οι εν ζωή, χαριστικές ή εξ επαχθούς αιτίας δικαιοπραξίες που αφορούν άλλα εμπράγματα δικαιώματα επί ακινήτων, πέραν των προνομίων και των υποθηκών μεταγράφονται στο υποθηκοφυλακείο στην περιφέρεια του οποίου βρίσκονται τα οικεία ακίνητα. Κατά το άρθρο 2 του νόμου αυτού, πράξεις που μεταγράφονται είναι οι δικαστικές αποφάσεις, οι αυθεντικές πράξεις και τα ιδιωτικά συμφωνητικά που αναγνωρίζονται ή όχι με δικαστική απόφαση ή ενώπιον συμβολαιογράφου. Αρμόδιος για τη μεταγραφή δημόσιος λειτουργός είναι ο υποθηκοφύλακας.
Η προ της ασκήσεως προσφυγής διαδικασία
26. Ενώπιον της Επιτροπής υποβλήθηκε καταγγελία αφορώσα την προϋπόθεση ιθαγένειας από την οποία εξαρτάται η πρόσβαση στο συμβολαιογραφικό επάγγελμα στο Λουξεμβούργο. Κατόπιν εξετάσεως της καταγγελίας αυτής, η Επιτροπή ζήτησε από το Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου, με έγγραφο οχλήσεως της 8ης Νοεμβρίου 2000, να της υποβάλει εντός δίμηνης προθεσμίας τις παρατηρήσεις του, αφενός, επί της συμβατότητας της εν λόγω προϋποθέσεως ιθαγένειας με το άρθρο 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ και, αφετέρου, επί της πλημμελούς μεταφοράς της οδηγίας 89/48 στο εσωτερικό δίκαιο όσον αφορά το συμβολαιογραφικό επάγγελμα.
27. Το Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου απάντησε στο εν λόγω έγγραφο οχλήσεως με έγγραφο της 11ης Ιανουαρίου 2001.
28. Στις 12 Ιουλίου 2002 η Επιτροπή απηύθυνε στο εν λόγω κράτος μέλος συμπληρωματικό έγγραφο οχλήσεως, με το οποίο του προσήψε παράβαση των υποχρεώσεων που υπέχει από τα άρθρα 43 ΕΚ και 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ, καθώς και από την οδηγία 89/48.
29. Το εν λόγω κράτος μέλος απάντησε στο συμπληρωματικό αυτό έγγραφο οχλήσεως στις 10 Σεπτεμβρίου 2002.
30. Επειδή η Επιτροπή δεν πείστηκε από τα επιχειρήματα του Μεγάλου Δουκάτου του Λουξεμβούργου, του απηύθυνε στις 18 Οκτωβρίου 2006 αιτιολογημένη γνώμη με την οποία του προσήψε παράβαση των υποχρεώσεων που υπέχει από τα άρθρα 43 ΕΚ και 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ, καθώς και από την οδηγία 89/48. Η Επιτροπή κάλεσε το εν λόγω κράτος μέλος να θεσπίσει τα μέτρα που απαιτούνται για τη συμμόρφωσή του προς την αιτιολογημένη γνώμη εντός προθεσμίας δύο μηνών από την κοινοποίησή της.
31. Με έγγραφο της 14ης Δεκεμβρίου 2006, το Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου εξέθεσε τους λόγους για τους οποίους έκρινε αβάσιμη την άποψη της Επιτροπής.
32. Υπό τις συνθήκες αυτές, η Επιτροπή αποφάσισε να ασκήσει την υπό κρίση προσφυγή.
Επί της προσφυγής
Επί της πρώτης αιτιάσεως
Επιχειρήματα των διαδίκων
33. Με την πρώτη αιτίασή της, η Επιτροπή ζητεί από το Δικαστήριο να διαπιστώσει ότι το Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου, παρέχοντας δυνατότητα προσβάσεως στο συμβολαιογραφικό επάγγελμα μόνο στους υπηκόους του, παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από τα άρθρα 43 ΕΚ και 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ.
34. Η Επιτροπή τονίζει, καταρχάς, ότι η πρόσβαση στο συμβολαιογραφικό επάγγελμα δεν υπόκειται σε καμία προϋπόθεση ιθαγένειας σε ορισμένα κράτη μέλη και ότι η προϋπόθεση αυτή καταργήθηκε σε άλλα κράτη μέλη, όπως π.χ. στο Βασίλειο της Ισπανίας, στην Ιταλική Δημοκρατία και στην Πορτογαλική Δημοκρατία.
35. Η Επιτροπή υπενθυμίζει, πρώτον, ότι το άρθρο 43 ΕΚ αποτελεί μία από τις θεμελιώδεις διατάξεις του δικαίου της Ένωσης που σκοπό έχει να εξασφαλίσει το προνόμιο της ίσης μεταχειρίσεως με τους ημεδαπούς σε κάθε υπήκοο κράτους μέλους που εγκαθίσταται, έστω και υπό τη μορφή δευτερεύουσας εγκαταστάσεως, σε άλλο κράτος μέλος προκειμένου να ασκήσει μη μισθωτή δραστηριότητα, και απαγορεύει κάθε δυσμενή διάκριση λόγω ιθαγένειας.
36. Η Επιτροπή και το Ηνωμένο Βασίλειο της Μεγάλης Βρετανίας και της Βόρειας Ιρλανδίας υποστηρίζουν ότι το άρθρο 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ χρήζει αυτοτελούς και ενιαίας ερμηνείας (απόφαση της 15ης Μαρτίου 1988, 147/86, Επιτροπή κατά Ελλάδας, Συλλογή 1988, σ. 1637, σκέψη 8). Στο μέτρο που προβλέπει παρέκκλιση από την ελευθερία εγκαταστάσεως για τις δραστηριότητες που συνιστούν συμμετοχή στην άσκηση δημόσιας εξουσίας, το άρθρο αυτό χρήζει, επιπλέον, στενής ερμηνείας (απόφαση της 21ης Ιουνίου 1974, 2/74, Reyners, Συλλογή τόμος 1974, σ. 317, σκέψη 43).
37. Ως εκ τούτου, το πεδίο εφαρμογής της εν λόγω παρεκκλίσεως θα έπρεπε να περιορίζεται στις δραστηριότητες που συνιστούν, αυτές καθαυτές, άμεση και ειδική συμμετοχή στην άσκηση δημόσιας εξουσίας (προαναφερθείσα απόφαση Reyners, σκέψεις 44 και 45). Κατά την Επιτροπή, η έννοια της δημόσιας εξουσίας περιλαμβάνει την άσκηση εξουσίας λήψεως αποφάσεων πέραν του κοινού δικαίου, που εκδηλώνεται ως ικανότητα της δημόσιας εξουσίας να λειτουργεί ανεξαρτήτως της βουλήσεως άλλων υποκειμένων δικαίου ή ακόμη και αντιθέτως προς τη βούληση αυτή. Ειδικότερα, όπως υποστηρίζει η Επιτροπή, η δημόσια εξουσία εκφράζεται, κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, με την άσκηση εξουσιών καταναγκασμού (απόφαση της 29ης Οκτωβρίου 1998, C-114/97, Επιτροπή κατά Ισπανίας, Συλλογή 1998, σ. I-6717, σκέψη 37).
38. Kατά την άποψη της Επιτροπής και του Ηνωμένου Βασιλείου, οι δραστηριότητες που συνιστούν συμμετοχή στην άσκηση δημόσιας εξουσίας πρέπει να διακρίνονται από εκείνες που ασκούνται προς το γενικό συμφέρον. Πράγματι, διάφοροι επαγγελματικοί κλάδοι είναι επιφορτισμένοι με ειδικές αρμοδιότητες γενικού συμφέροντος, χωρίς ωστόσο να μετέχουν στην άσκηση δημόσιας εξουσίας.
39. Από το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ αποκλείονται επίσης οι δραστηριότητες που συνιστούν συνδρομή ή συμβολή στη λειτουργία της δημόσιας εξουσίας (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση της 13ης Ιουλίου 1993, C-42/92, Thijssen, Συλλογή 1993, σ. I-4047, σκέψη 22).
40. Επιπλέον, η Επιτροπή και το Ηνωμένο Βασίλειο υπενθυμίζουν ότι το άρθρο 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ αφορά καταρχήν συγκεκριμένες δραστηριότητες και όχι ένα ολόκληρο επάγγελμα, εκτός αν οι οικείες δραστηριότητες είναι αναπόσπαστες από το σύνολο των ασκούμενων στο πλαίσιο του εν λόγω επαγγέλματος δραστηριοτήτων.
41. Η Επιτροπή εξετάζει, δεύτερον, τις διάφορες δραστηριότητες που ασκεί ο συμβολαιογράφος στη λουξεμβουργιανή έννομη τάξη.
42. Όσον αφορά, καταρχάς, τη σύνταξη αυθεντικών πράξεων και συμβολαίων, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι ο συμβολαιογράφος απλώς πιστοποιεί τη βούληση των μερών, αφού προηγουμένως τους συμβουλευθεί, και προσδίδει στη βούληση αυτή έννομα αποτελέσματα. Κατά την άσκηση της δραστηριότητας αυτής, ο συμβολαιογράφος δεν διαθέτει καμία εξουσία λήψεως αποφάσεων ως προς τους δικαιοπρακτούντες. Ως εκ τούτου, η σύνταξη αυθεντικής πράξεως αποτελεί απλή επιβεβαίωση προηγούμενης συμφωνίας μεταξύ των δικαιοπρακτούντων. Το ότι για ορισμένες πράξεις απαιτείται οπωσδήποτε η σύνταξη αυθεντικού εγγράφου δεν ασκεί επιρροή, κατά την Επιτροπή, δεδομένου ότι πολλές διαδικασίες έχουν υποχρεωτικό χαρακτήρα, χωρίς ωστόσο να αποτελούν μορφή ασκήσεως δημόσιας εξουσίας.
43. Κατά την άποψη της Επιτροπής, το ίδιο ισχύει όσον αφορά τις ιδιαιτερότητες της αποδεικτικής ισχύος των συμβολαιογραφικών πράξεων, δεδομένου ότι παρόμοια αποδεικτική ισχύ αναγνωρίζεται και σε άλλες πράξεις που δεν εμπίπτουν στην άσκηση δημόσιας εξουσίας όπως στα πρακτικά των ορκωτών θηροφυλάκων. Το ότι ο συμβολαιογράφος ευθύνεται κατά τη σύνταξη συμβολαιογραφικών πράξεων δεν ασκεί επίσης επιρροή. Συγκεκριμένα, η περίπτωση αυτή συντρέχει για την πλειονότητα των ελεύθερων επαγγελματιών, όπως π.χ. για τους δικηγόρους, τους αρχιτέκτονες ή τους ιατρούς.
44. Ως προς το ζήτημα της εκτελεστότητας των αυθεντικών πράξεων, η Επιτροπή εκτιμά ότι η περιαφή του εκτελεστηρίου τύπου προηγείται της εκτελέσεως αυτής καθαυτή, χωρίς να αποτελεί μέρος της. Αυτή η εκτελεστότητα δεν παρέχει καμία εξουσία καταναγκασμού στους συμβολαιογράφους. Εξάλλου, όπως υποστηρίζει η Επιτροπή, οι ενδεχόμενες αντιρρήσεις δεν εξετάζονται από τον συμβολαιογράφο, αλλά από τον δικαστή.
45. Όσον αφορά, ακολούθως, τα καθήκοντα του συμβολαιογράφου στο πλαίσιο της κατασχέσεως ακινήτων, του πλειστηριασμού, της απογραφής, της αποσφράγισης κατασχεθέντων, καθώς και της δικαστικής διανομής, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι το Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου απλώς περιγράφει τις δραστηριότητες αυτές, χωρίς ωστόσο να αποδεικνύει ότι συνιστούν άμεση και ειδική συμμετοχή στην άσκηση δημόσιας εξουσίας.
46. Κατά την Επιτροπή, τέλος, το ειδικό καθεστώς του συμβολαιογράφου στο λουξεμβουργιανό δίκαιο δεν ασκεί άμεσα επιρροή στην εκτίμηση της φύσεως των επίμαχων δραστηριοτήτων.
47. Η Επιτροπή υποστηρίζει, τρίτον, συμφωνώντας με το Ηνωμένο Βασίλειο, ότι οι κανόνες του δικαίου της Ένωσης και του διεθνούς δικαίου που περιλαμβάνουν αναφορές στη συμβολαιογραφική δραστηριότητα δεν θίγουν την εφαρμογή των άρθρων 43 ΕΚ και 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ στην εν λόγω δραστηριότητα.
48. Πράγματι, τόσο το άρθρο 1, παράγραφος 5, στοιχείο δ΄, της οδηγίας 2000/31/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 8ης Ιουνίου 2000, για ορισμένες νομικές πτυχές των υπηρεσιών της κοινωνίας της πληροφορίας, ιδίως του ηλεκτρονικού εμπορίου, στην εσωτερική αγορά (οδηγία για το ηλεκτρονικό εμπόριο) (ΕΕ L 178, σ. 1), όσο και η τεσσαρακοστή πρώτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2005/36 δεν αποκλείουν από το πεδίο εφαρμογής τους τις συμβολαιογραφικές δραστηριότητες, παρά μόνο στο μέτρο που αποτελούν άμεση και ειδική συμμετοχή στην άσκηση δημόσιας εξουσίας. Πρόκειται, συνεπώς, για απλή ρήτρα που δεν έχει καμία επίπτωση στην ερμηνεία του άρθρου 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ.
49. Όσον αφορά τον κανονισμό (ΕΚ) 44/2001 του Συμβουλίου, της 22ας Δεκεμβρίου 2000, για τη διεθνή δικαιοδοσία, την αναγνώριση και την εκτέλεση αποφάσεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις (ΕΕ 2001, L 12, σ. 1), τον κανονισμό (ΕΚ) 2201/2003 του Συμβουλίου, της 27ης Νοεμβρίου 2003, για τη διεθνή δικαιοδοσία και την αναγνώριση και εκτέλεση απο φάσεων σε γαμικές διαφορές και διαφορές γονικής μέριμνας ο οποίος καταργεί τον κανονισμό (ΕΚ) 1347/2000 (ΕΕ L 338, σ. 1), καθώς και τον κανονισμό (ΕΚ) 805/2004 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 21ης Απριλίου 2004, για τη θέσπιση ευρωπαϊκού εκτελεστού τίτλου για μη αμφισβητούμενες αξιώσεις (ΕΕ L 143, σ. 15), η Επιτροπή επισημαίνει ότι οι κανονισμοί αυτοί προβλέπουν απλώς την υποχρέωση των κρατών μελών να αναγνωρίζουν και να κηρύσσουν εκτελεστές πράξεις που εκδόθηκαν και είναι εκτελεστές εντός άλλου κράτους μέλους.
50. Επιπλέον, ο κανονισμός (ΕΚ) 2157/2001 του Συμβουλίου, της 8ης Οκτωβρίου 2001, περί του καταστατικού της ευρωπαϊκής εταιρίας (SE) (EE L 294, σ. 1), καθώς και η οδηγία 2005/56/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Οκτωβρίου 2005, για τις διασυνοριακές συγχωνεύσεις κεφαλαιουχικών εταιριών (EE L 310, σ. 1), δεν ασκούν επιρροή στην έκβαση της υπό κρίση διαφοράς, στο μέτρο που αναθέτουν στους συμβολαιογράφους, καθώς και σε άλλες αρμόδιες κρατικές αρχές, ως μοναδικό καθήκον την πραγματοποίηση ορισμένων πράξεων και διατυπώσεων που απαιτούνται για τη μεταφορά της έδρας, τη σύσταση και τη συγχώνευση εταιριών.
51. Περαιτέρω, η σύμβαση που καταργεί την υποχρέωση επικυρώσεως των αλλοδαπών δημοσίων εγγράφων, η οποία συνήφθη στις 5 Οκτωβρίου 1961 στη Χάγη, περιορίζεται στον ορισμό της «δημοσίας πράξεως» κατά την έννοια της συμβάσεως αυτής.
52. Όσον αφορά το ψήφισμα του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου, της 23ης Μαρτίου 2006, σχετικά με τα νομικά επαγγέλματα και το γενικό συμφέρον στην ομαλή λειτουργία των νομικών συστημάτων (ΕΕ C 292E, σ. 105, στο εξής: ψήφισμα του 2006), πρόκειται για πράξη αμιγώς πολιτική, της οποίας το περιεχόμενο είναι αμφίσημο, καθόσον, αφενός μεν, με τη σκέψη 17 του ψηφίσματος αυτού, το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο επισήμανε ότι το άρθρο 45 ΕΚ πρέπει να εφαρμόζεται στο συμβολαιογραφικό επάγγελμα, αφετέρου δε, με το σημείο 2 του ψηφίσματος, επιβεβαίωσε τη θέση που είχε εκφράσει με το ψήφισμα της 18ης Ιανουαρίου 1994 σχετικά με την κατάσταση και την οργάνωση του συμβολαιογραφικού επαγγέλματος στα δώδεκα κράτη μέλη της Κοινότητας (ΕΕ C 44, σ. 36, στο εξής: ψήφισμα του 1994), με το οποίο εξέφρασε την επιθυμία του να καταργηθεί η προϋπόθεση της ιθαγένειας για την πρόσβαση στο εν λόγω επάγγελμα, την οποία προέβλεπε η νομοθεσία πολλών κρατών μελών.
53. Η Επιτροπή και το Ηνωμένο Βασίλειο προσθέτουν, τέταρτον, ότι η υπόθεση στο πλαίσιο της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της 30ής Σεπτεμβρίου 2003, C‑405/01, Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española (Συλλογή 2003, σ. I‑10391), και στην οποία παραπέμπουν πολλά κράτη μέλη, αφορούσε την εκ μέρους των πλοιάρχων και των υποπλοιάρχων εμπορικών πλοίων άσκηση ευρέος φάσματος καθηκόντων ασφάλειας, αστυνομικών εξουσιών καθώς και συμβολαιογραφικών και ληξιαρχικών αρμοδιοτήτων. Συνεπώς, το Δικαστήριο δεν είχε την ευκαιρία να εξετάσει ενδελεχώς τις διάφορες δραστηριότητες που ασκούν οι συμβολαιογράφοι από πλευράς του άρθρου 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ. Ως εκ τούτου, η ως άνω απόφαση δεν αρκεί για να διαπιστωθεί η εφαρμογή της οικείας διατάξεως στους συμβολαιογράφους.
54. Εξάλλου, αντιθέτως προς τους ισχυρισμούς του Μεγάλου Δουκάτου του Λουξεμβούργου, η νομολογία του Δικαστηρίου διακρίνει τους συμβολαιογράφους από τις δημόσιες αρχές, αναγνωρίζοντας ότι αυθεντικές πράξεις μπορούν να καταρτιστούν από δημόσια αρχή ή από οποιαδήποτε άλλη εξουσιοδοτημένη από το κράτος αρχή (απόφαση της 17ης Ιουνίου 1999, C-260/97, Unibank, Συλλογή 1999, σ. I-3715, σκέψεις 15 και 21).
55. Το Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου υποστηρίζει, πρώτον, ότι η κατ’ άρθρο 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ έννοια της «ασκήσεως δημόσιας εξουσίας» έχει τύχει ευρείας εφαρμογής από τη νομολογία του Δικαστηρίου. Το Δικαστήριο αναγνώρισε συγκεκριμένα, με την προαναφερθείσα απόφαση Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española, ότι οι συμβολαιογραφικές δραστηριότητες συνιστούν συμμετοχή στην άσκηση προνομίων δημόσιας εξουσίας. Επιπλέον, όπως προκύπτει από την προαναφερθείσα απόφαση Unibank, η σύνταξη αυθεντικών πράξεων από δημόσιο λειτουργό, όπως ο συμβολαιογράφος, περιλαμβάνει άμεση και ειδική συμμετοχή στην άσκηση δημόσιας εξουσίας.
56. Το κράτος μέλος αυτό συμμερίζεται, κατ’ ουσίαν, την άποψη της Επιτροπής ότι η έννοια της δημόσιας εξουσίας διακρίνεται από εκείνη του γενικού συμφέροντος, της οποίας αποτελεί αναγκαία προϋπόθεση, αλλά όχι επαρκή. Αντιθέτως, η έννοια της δημόσιας εξουσίας δεν αντιστοιχεί, όπως υποστηρίζουν το Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου, η Τσεχική Δημοκρατία, η Δημοκρατία της Ουγγαρίας, η Δημοκρατία της Πολωνίας και η Σλοβακική Δημοκρατία, στην έννοια της ένδικης απονομής δικαιοσύνης.
57. Το Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου εκτιμά, δεύτερον, ότι οι συμβολαιογράφοι μετέχουν άμεσα και ειδικά στην άσκηση δημόσιας εξουσίας λόγω, αφενός, των εννόμων αποτελεσμάτων των συμβολαιογραφικών πράξεων που εκφεύγουν του κοινού δικαίου και, αφετέρου, του ειδικού καθεστώτος στο οποίο εμπίπτουν στη λουξεμβουργιανή έννομη τάξη.
58. Όσον αφορά την πρώτη παράμετρο, το Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου υπογραμμίζει ότι η αυθεντική συμβολαιογραφική πράξη, αποτελώντας πλήρη απόδειξη των δηλώσεων και των μαρτυριών που περιλαμβάνει, έχει αποδεικτική ισχύ η οποία την κατατάσσει στην κορυφή της ιεραρχίας των γραπτών αποδείξεων. Εξάλλου, ο αυθεντικός χαρακτήρας της μπορεί να αμφισβητηθεί μόνο μέσω διαδικασίας προσβολής για πλαστότητα
59. Η αυθεντική πράξη είναι, επιπλέον, εκτελεστή, χωρίς να χρειάζεται προηγούμενη δικαστική απόφαση. Συνεπώς, ο δανειστής δίδει απλώς το απόγραφο της επίμαχης πράξεως στον δικαστικό επιμελητή, ο οποίος οφείλει να προβεί σε εκτέλεση στο πλαίσιο της ασκήσεως δημόσιας εξουσίας.
60. Η Σλοβακική Δημοκρατία προσθέτει ότι ο συμβολαιογράφος πρέπει να αρνηθεί να καταρτίσει τη συμβολαιογραφική πράξη, αν δεν πληρούνται οι απαιτούμενες νόμιμες προϋποθέσεις.
61. Το Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου υπενθυμίζει, περαιτέρω, ότι κατά τη βεβαίωση της αυθεντικότητας της πράξεως, ο συμβολαιογράφος έχει ρόλο εφοριακού υπαλλήλου, στο μέτρο που εισπράττει ενδεχόμενα τέλη μεταγραφής.
62. Εξάλλου, κατά το κράτος μέλος αυτό, η νομική έρευνα που πραγματοποιούν οι συμβολαιογράφοι κατά τη βεβαίωση της αυθεντικότητας των πράξεων αποτελεί ένα επιπλέον προπαρασκευαστικό, υποχρεωτικό και συναφές ως προς την εν λόγω βεβαίωση στοιχείο.
63. Όσον αφορά το καθεστώς του συμβολαιογράφου στη λουξεμβουργιανή έννομη τάξη, προκύπτει ότι ο συμβολαιογράφος έχει δημόσιο ρόλο ο οποίος εκδηλώνεται, μεταξύ άλλων, με τον αυστηρό έλεγχο που ασκεί το κράτος, με τη σχέση εμπιστοσύνης και αλληλεγγύης μεταξύ του συμβολαιογράφου και του κράτους, καθώς με εξωτερικά σημεία όπως είναι η άδεια χρήσεως σφραγίδας του κράτους, ο όρκος που πρέπει να δώσει ο συμβολαιογράφος, η ανεξαρτησία που τον διέπει και τα ασυμβίβαστα στα οποία υπόκειται.
64. Το Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου υποστηρίζει, τρίτον, ότι η λουξεμβουργιανή έννομη τάξη αναθέτει στους συμβολαιογράφους ορισμένες δραστηριότητες οι οποίες αποδεικνύουν τη συμμετοχή τους στην άσκηση δημόσιας εξουσίας.
65. Όσον αφορά, πρώτον, τις δραστηριότητες του συμβολαιογράφου στο πλαίσιο των κατασχέσεων ακινήτων, το εν λόγω κράτος μέλος επισημαίνει ότι το αρμόδιο δικαστήριο ορίζει, δυνάμει του άρθρου 832 του νέου Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, συμβολαιογράφο με την παρέμβαση του οποίου θα διενεργηθεί ο πλειστηριασμός. Στο πλαίσιο αυτό, ο συμβολαιογράφος έχει πλήρη αποστολή. Επιπλέον, κατά το άρθρο 879 του Κώδικα αυτού, οι δικαιοπρακτούντες μπορούν να συμφωνήσουν, δυνάμει αυθεντικού συμβολαίου, ότι ο δανειστής νομιμοποιείται να μεταβιβάσει το ενυπόθηκο ακίνητο με την παρέμβαση συμβολαιογράφου χωρίς τις προβλεπόμενες για την αναγκαστική εκτέλεση ακινήτων νόμιμες διατυπώσεις.
66. Κατά το καθού κράτος μέλος, η συμμετοχή του συμβολαιογράφου στην άσκηση δημόσιας εξουσίας αποδεικνύεται, δεύτερον, από το γεγονός ότι οι συμβολαιογραφικές πράξεις μεταγράφονται στο υποθηκοφυλακείο, όπως προκύπτει από το άρθρο 2 του νόμου της 25ης Σεπτεμβρίου 1905 περί μεταγραφής των εμπραγμάτων δικαιωμάτων επί ακινήτων.
67. Τρίτον, όταν ακίνητα βρίσκονται στην κυριότητα ανηλίκων ή ενηλίκων υπό επιτροπεία, ο δικαστής της επιτροπείας δίδει εντολή σε συμβολαιογράφο να διενεργήσει πλειστηριασμό, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 1180 του νέου Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας. Επιπλέον, σε περίπτωση εκούσιας διανομής, ο δικαστής της επιτροπείας ορίζει συμβολαιογράφο για να διεκπεραιώσει τις σχετικές πράξεις.
68. Τέταρτον, ο συμβολαιογράφος είναι επιφορτισμένος, δυνάμει των άρθρων 1167 επ. του ίδιου Κώδικα, με καθήκοντα απογραφής σε περίπτωση διαδοχής, κοινωνίας δικαιώματος ή διανομής αδιαίρετων αγαθών. Αν ανακύψουν προβλήματα, πρέπει ωστόσο να υποβληθούν στην κρίση του αρμόδιου δικαστηρίου.
69. Πέμπτον, σε περίπτωση απουσίας των δικαιούχων να παρευρεθούν σε διαδικασία αποσφραγίσεως, ο πρόεδρος του δικαστηρίου μπορεί, σύμφωνα με άρθρο 1152 του νέου Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, να ορίσει αυτεπαγγέλτως συμβολαιογράφο για να τους εκπροσωπήσει.
70. Έκτον, ο συμβολαιογράφος είναι επιφορτισμένος, βάσει των άρθρων 815 επ. του Αστικού Κώδικα, με διάφορα καθήκοντα που άπτονται της δικαστικής διανομής, ήτοι, μεταξύ άλλων, με καθήκοντα κατατάξεως των απαιτήσεων, καταρτίσεως πίνακα διανομής, κληρώσεως και, ενδεχομένως, συντάξεως πρακτικών σε δυσχερείς περιπτώσεις. Ωστόσο, ενδεχόμενες αντιρρήσεις πρέπει να προβληθούν ενώπιον του αρμόδιου δικαστηρίου.
71. Το Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου και η Δημοκρατία της Λιθουανίας υποστηρίζουν, περαιτέρω, ότι ο νομοθέτης της Ένωσης επιβεβαίωσε ότι οι συμβολαιογράφοι μετέχουν στην άσκηση της δημόσιας εξουσίας. Συναφώς, παραπέμπουν στις προαναφερθείσες στις σκέψεις 48 έως 51 της παρούσας αποφάσεως πράξεις της Ένωσης, οι οποίες είτε αποκλείουν τις συμβολαιογραφικές δραστηριότητες από το αντίστοιχο πεδίο εφαρμογής τους λόγω μη συμμετοχής των συμβολαιογράφων στη δημόσια εξουσία, είτε αναγνωρίζουν ότι οι συμβολαιογραφικές πράξεις εξομοιώνονται με δικαστικές αποφάσεις ή με έγγραφα προερχόμενα από δημόσια αρχή. Η Δημοκρατία της Λιθουανίας προσθέτει ότι το Κοινοβούλιο επιβεβαίωσε, με τα ψηφίσματα του 1994 και του 2006, ότι το συμβολαιογραφικό επάγγελμα μετέχει στην άσκηση δημόσιας εξουσίας.
72. Το Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου υποστηρίζει, επικουρικώς, ότι, λαμβανομένου υπόψη ότι η χρήση της λουξεμβουργιανής γλώσσας είναι αναγκαία για την άσκηση των δραστηριοτήτων του συμβολαιογράφου, η επίμαχη προϋπόθεση ιθαγένειας σκοπεί στην εξασφάλιση του σεβασμού της ιστορίας, του πολιτισμού, της παραδόσεως και της εθνικής ταυτότητας του Λουξεμβούργου, κατά την έννοια του άρθρου 6, παράγραφος 3, ΕΕ.
Εκτίμηση του Δικαστηρίου
– Εισαγωγικές παρατηρήσεις
73. Με την πρώτη αιτίασή της, η Επιτροπή προσάπτει στο Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου ότι, παρέχοντας δυνατότητα προσβάσεως στο συμβολαιογραφικό επάγγελμα μόνο στους υπηκόους της, κατά παράβαση του άρθρου 43 ΕΚ, εμποδίζει τους υπηκόους των λοιπών κρατών μελών να ασκήσουν το εν λόγω επάγγελμα εντός του εδάφους της.
74. Η αιτίαση αυτή αφορά, επομένως, μόνον την προϋπόθεση ιθαγένειας που επιβάλλει η επίμαχη λουξεμβουργιανή ρύθμιση για την πρόσβαση στο εν λόγω επάγγελμα από πλευράς του άρθρου 43 ΕΚ.
75. Διευκρινίζεται, ως εκ τούτου, ότι η αιτίαση αυτή δεν αφορά ούτε τη θέση και την οργάνωση του συμβολαιογραφικού επαγγέλματος στη λουξεμβουργιανή έννομη τάξη ούτε τις λοιπές προϋποθέσεις προσβάσεως στο επάγγελμα αυτό, πέραν της σχετικής με την ιθαγένεια προϋποθέσεως, εντός του οικείου κράτους μέλους.
76. Πρέπει κατά τα λοιπά να τονιστεί, όπως επισήμανε η Επιτροπή κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, ότι η πρώτη αιτίαση δεν αφορά περαιτέρω ούτε την εφαρμογή των διατάξεων της Συνθήκης ΕΚ περί ελεύθερης παροχής υπηρεσιών. Ομοίως, δεν αφορά την εφαρμογή των διατάξεων της Συνθήκης περί ελεύθερης κυκλοφορίας εργαζομένων.
– Επί της ουσίας
77. Υπενθυμίζεται εκ προοιμίου ότι το άρθρο 43 ΕΚ αποτελεί μία από τις θεμελιώδεις διατάξεις του δικαίου της Ένωσης (βλ. επ’ αυτού, μεταξύ άλλων, την προαναφερθείσα απόφαση Reyners, σκέψη 43).
78. Η έννοια της εγκαταστάσεως κατά τη διάταξη αυτή είναι πολύ ευρεία και εμπεριέχει τη δυνατότητα του κοινοτικού υπηκόου να συμμετέχει, με σταθερό και συνεχή τρόπο, στην οικονομική ζωή άλλου κράτους μέλους εκτός του κράτους προελεύσεώς του και να αποκομίζει συναφώς οφέλη, διευκολύνοντας κατ’ αυτόν τον τρόπο την οικονομική και κοινωνική αλληλοδιείσδυση στο εσωτερικό της Κοινότητας όσον αφορά τον τομέα των μη μισθωτών δραστηριοτήτων (βλ., μεταξύ άλλων, απόφαση της 22ας Δεκεμβρίου 2008, C-161/07, Επιτροπή κατά Αυστρίας, Συλλογή 2008, σ. I-10671, σκέψη 24).
79. Η αναγνωριζόμενη στους υπηκόους κράτους μέλους ελευθερία εγκαταστάσεως στο έδαφος άλλου κράτους μέλους περιλαμβάνει, μεταξύ άλλων, την πρόσβαση στις μη μισθωτές δραστηριότητες και την άσκηση των δραστηριοτήτων αυτών υπό τις προϋποθέσεις που προβλέπει η νομοθεσία του κρά τους μέλους εγκαταστάσεως για τους δικούς του υπηκόους (βλ., μεταξύ άλλων, απόφαση της 28ης Ιανουαρίου 1986, 270/83, Επιτροπή κατά Γαλλίας, Συλλογή 1986, σ. 273, σκέψη 13, και, υπό την έννοια αυτή, προαναφερθείσα απόφαση Επιτροπή κατά Αυστρίας, σκέψη 27). Με άλλα λόγια, το άρθρο 43 ΕΚ απαγορεύει σε κάθε κράτος μέλος να θέτει με τη νομοθεσία του, για τα πρόσωπα που κάνουν χρήση της ελευθερίας εγκαταστάσεως σ’ αυτό, προϋποθέσεις ασκήσεως των δραστηριοτήτων τους διαφορετικές από εκείνες που ορίζει για τους δικούς [του] υπηκόους (προπαρατεθείσα απόφαση Επιτροπή κατά Αυστρίας, σκέψη 28).
80. Το άρθρο 43 ΕΚ έχει συνεπώς ως σκοπό να εξασφαλίσει το προνόμιο της ίσης μεταχειρίσεως με τους ημεδαπούς σε κάθε υπήκοο κράτους μέλους που εγκαθίσταται σε άλλο κράτος μέλος προκειμένου να ασκήσει μη μισθωτή δραστηριότητα και απαγορεύει κάθε δυσμενή διάκριση λόγω ιθαγένειας που απορρέει από τις εθνικές νομοθεσίες υπό μορφήν περιορισμού της ελευθερίας εγκαταστάσεως (προαναφερθείσα απόφαση Επιτροπή κατά Γαλλίας, σκέψη 14).
81. Εν προκειμένω, η επίδικη εθνική νομοθεσία παρέχει δυνατότητα προσβάσεως στο συμβολαιογραφικό επάγγελμα μόνο στους Λουξεμβουργιανούς υπηκόους, προβλέποντας με τον τρόπο αυτό διαφορετική μεταχείριση λόγω ιθαγένειας, η οποία καταρχήν απαγορεύεται από το άρθρο 43 ΕΚ.
82. Το Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου υποστηρίζει ωστόσο ότι οι συμβολαιογραφικές δραστηριότητες εκφεύγουν του πεδίου εφαρμογής του άρθρου 43 ΕΚ, καθόσον συνιστούν συμμετοχή στην άσκηση δημόσιας εξουσίας κατά την έννοια του άρθρου 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ. Ως εκ τούτου, πρέπει καταρχάς να εξεταστεί το περιεχόμενο της έννοιας της ασκήσεως δημόσιας εξουσίας, όπως προβλέπεται στην τελευταία αυτή διάταξη, και ακολούθως να εξακριβωθεί αν οι δραστηριότητες που ασκούν οι συμβολαιογράφοι στη λουξεμβουργιανή έννομη τάξη εμπίπτουν στην έννοια αυτή.
83. Όσον αφορά την κατ’ άρθρο 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ έννοια της «ασκήσεως δημόσιας εξουσίας», επισημαίνεται ότι η έννοια αυτή πρέπει να λαμβάνει υπόψη, κατά πάγια νομολογία, τον προσιδιάζοντα στο δίκαιο της Ένωσης χαρακτήρα των ορίων που θέτει το εν λόγω άρθρο στις επιτρεπόμενες εξαιρέσεις από την αρχή της ελευθερίας εγκαταστάσεως, ώστε να μην εξουδετερώνεται, με μονομερείς διατάξεις των κρατών μελών, η πρακτική αποτελεσματικότητα της Συνθήκης στον τομέα της ελευθερίας εγκαταστάσεως (βλ., επ’ αυτού, προαναφερθείσες αποφάσεις Reyners, σκέψη 50, Επιτροπή κατά Ελλάδας, της 15ης Μαρτίου 1988, σκέψη 8, και απόφαση της 22ας Οκτωβρίου 2009, C-438/08, Επιτροπή κατά Πορτογαλίας, Συλλογή 2009, σ. I-10219, σκέψη 35).
84. Επίσης κατά πάγια νομολογία, το άρθρο 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ συνιστά παρέκκλιση από τον θεμελιώδη κανόνα της ελευθερίας εγκαταστάσεως. Ως εκ της φύσεώς της, η εν λόγω παρέκκλιση χρήζει στενής ερμηνείας, ούτως ώστε να περιορίζεται στο μέτρο που είναι απολύτως αναγκαίο για την προάσπιση των συμφερόντων την οποία επιτρέπει στα κράτη μέλη (προαναφερθείσες αποφάσεις της 15ης Μαρτίου 1988, Επιτροπή κατά Ελλάδας, σκέψη 7, και Επιτροπή κατά Ισπανίας, σκέψη 34, απόφαση της 30ής Μαρτίου 2006, C-451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, Συλλογή 2006, σ. I-2941, σκέψη 45, αποφάσεις της 29ης Νοεμβρίου 2007, C-393/05, Επιτροπή κατά Αυστρίας, Συλλογή 2007, σ. I-10195, σκέψη 35, και C-404/05, Επιτροπή κατά Γερμανίας, Συλλογή 2007, σ. I-10239, σκέψεις 37 και 46, καθώς και προαναφερθείσα απόφαση Επιτροπή κατά Πορτογαλίας, σκέψη 34).
85. Επιπλέον, το Δικαστήριο έχει επανειλημμένως τονίσει ότι η προβλεπόμενη από το άρθρο 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ παρέκκλιση πρέπει να περιορίζεται στις δραστηριότητες οι οποίες, αυτές καθαυτές, συνιστούν άμεση και ειδική συμμετοχή στην άσκηση δημόσιας εξουσίας (προαναφερθείσες αποφάσεις Reyners, σκέψη 45, Thijssen, σκέψη 8, Επιτροπή κατά Ισπανίας, σκέψη 35, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, σκέψη 46, Επιτροπή κατά Γερμανίας, σκέψη 38, και Επιτροπή κατά Πορτογαλίας, σκέψη 36).
86. Συναφώς, το Δικαστήριο έχει αποκλείσει από το πεδίο εφαρμογής της παρεκκλίσεως του άρθρου 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ, πρώτον, ορισμένες δραστηριότητες επικουρικού ή προπαρασκευαστικού χαρακτήρα σε σχέση με την άσκηση δημόσιας εξουσίας (βλ., υπό την έννοια αυτή, προαναφερθείσες αποφάσεις Thijssen, σκέψη 22, Επιτροπή κατά Ισπανίας, σκέψη 38, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, σκέψη 47, Επιτροπή κατά Γερμανίας, σκέψη 38, και Επιτροπή κατά Πορτογαλίας, σκέψη 36), δεύτερον, ορισμένες δραστηριότητες των οποίων η άσκηση, μολονότι περιλαμβάνει επαφές, ακόμη και τακτικές και λειτουργικές, με διοικητικές ή δικαστικές αρχές, ή και συνδρομή, ακόμη και υποχρεωτική, στη λειτουργία τους, δεν θίγει τις εξουσίες εκτιμήσεως και λήψεως αποφάσεων των εν λόγω αρχών (βλ., υπό την έννοια αυτή, προαναφερθείσα απόφαση Reyners, σκέψεις 51 και 53), και, τρίτον, ορισμένες δραστηριότητες που δεν περιλαμβάνουν άσκηση εξουσίας λήψεως αποφάσεων (βλ., υπό την έννοια αυτή, προαναφερθείσες αποφάσεις Thijssen, σκέψεις 21 και 22, της 29ης Νοεμβρίου 2007, Επιτροπή κατά Αυστρίας, σκέψεις 36 και 42, Επιτροπή κατά Γερμανίας, σκέψεις 38 και 44, καθώς και Επιτροπή κατά Πορτογαλίας, σκέψεις 36 και 41), εξουσίας καταναγκασμού (βλ., υπό την έννοια αυτή, μεταξύ άλλων, προαναφερθείσα απόφαση Επιτροπή κατά Ισπανίας, σκέψη 37), ή και εξουσίας επιβολής κυρώσεων (βλ., υπό την έννοια αυτή, αποφάσεις της 30ής Σεπτεμβρίου 2003, C‑47/02, Anker κ.λπ., Συλλογή 2003, σ. I‑10447, σκέψη 61, καθώς και προαναφερθείσα απόφαση Επιτροπή κατά Πορτογαλίας, σκέψη 44).
87. Πρέπει να εξακριβωθεί, υπό το πρίσμα των ανωτέρω σκέψεων, αν οι δραστηριότητες που έχουν ανατεθεί στους συμβολαιογράφους στη λουξεμβουργιανή έννομη τάξη περιλαμβάνουν άμεση και ειδική συμμετοχή στην άσκηση δημόσιας εξουσίας.
88. Προς τούτο, πρέπει να ληφθεί υπόψη η φύση των δραστηριοτήτων που ασκούνται από τα μέλη του επίμαχου επαγγέλματος (βλ., υπό την έννοια αυτή, προαναφερθείσα απόφαση Thijssen, σκέψη 9).
89. Το Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου και η Επιτροπή συμφωνούν ως προς το ότι η κύρια δραστηριότητα των συμβολαιογράφων στη λουξεμβουργιανή έννομη τάξη συνίσταται στη σύνταξη αυθεντικών πράξεων σύμφωνα με τις απαιτούμενες διατυπώσεις. Προς τούτο, ο συμβολαιογράφος πρέπει να εξακριβώσει, μεταξύ άλλων, τη συνδρομή όλων των νομίμων προϋποθέσεων που απαιτούνται για τη σύνταξη της πράξεως. Η αυθεντική πράξη έχει, επιπλέον, αποδεικτική ισχύ και είναι εκτελεστή.
90. Τονίζεται, συναφώς, ότι βάσει της λουξεμβουργιανής νομοθεσίας, αυθεντικές είναι οι πράξεις ή τα συμβόλαια που έχουν συνομολογήσει οι δικαιοπρακτούντες ιδία βουλήσει. Συγκεκριμένα, οι δικαιοπρακτούντες καθαυτοί αποφασίζουν, εντός των ορίων που θέτει ο νόμος, το περιεχόμενο των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεών τους και επιλέγουν ελεύθερα τις διατάξεις στις οποίες επιθυμούν να υπαχθούν όταν υποβάλλουν στον συμβολαιογράφο έγγραφο ή συμβόλαιο προς βεβαίωση της αυθεντικότητάς του/της. Η παρέμβαση του συμβολαιογράφου προϋποθέτει, συνεπώς, προηγούμενη συναίνεση ή εκούσια συμφωνία των δικαιοπρακτούντων.
91. Επιπλέον, ο συμβολαιογράφος δεν μπορεί να μεταβάλει μονομερώς το συμβόλαιο του οποίου την αυθεντικότητα καλείται να βεβαιώσει, χωρίς να έχει προηγουμένως εξασφαλίσει τη συναίνεση των δικαιοπρακτούντων.
92. Η δραστηριότητα βεβαιώσεως της αυθεντικότητας που ανατίθεται στους συμβολαιογράφους δεν περιλαμβάνει συνεπώς, αυτή καθαυτή, άμεση και ειδική συμμετοχή στην άσκηση δημόσιας εξουσίας κατά την έννοια του άρθρου 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ.
93. Το ότι ορισμένες πράξεις ή συμβόλαια πρέπει οπωσδήποτε, επί ποινή ακυρότητας, να είναι αυθεντικά δεν αναιρεί το συμπέρασμα αυτό. Πράγματι, είναι σύνηθες το κύρος διαφόρων πράξεων να υπόκειται, σε κάθε εθνική έννομη τάξη και σύμφωνα με τις προβλεπόμενες διατάξεις, σε απαιτήσεις ως προς τον τύπο ή ακόμη σε υποχρεωτικές διαδικασίες αναγνωρίσεως κύρους. Το στοιχείο αυτό δεν αρκεί, συνεπώς, για να στηρίξει την άποψη του Μεγάλου Δουκάτου του Λουξεμβούργου.
94. Η υποχρέωση των συμβολαιογράφων να εξακριβώσουν, πριν προβούν σε βεβαίωση της αυθεντικότητας πράξεως ή συμβολαίου, τη συνδρομή όλων των απαιτούμενων για την εκτέλεση της εν λόγω πράξεως ή του εν λόγω συμβολαίου νομίμων προϋποθέσεων και, αν δεν συντρέχει η περίπτωση αυτή, να αρνηθούν την εν λόγω βεβαίωση επίσης δεν αναιρεί το προαναφερθέν συμπέρασμα.
95. Βεβαίως, ο συμβολαιογράφος προβαίνει στην εξακρίβωση αυτή υπηρετώντας σκοπό γενικού συμφέροντος, ήτοι την εξασφάλιση της νομιμότητας και της ασφάλειας δικαίου στις μεταξύ ιδιωτών δικαιοπραξίες. Ωστόσο, η επιδίωξη και μόνο του σκοπού αυτού δεν μπορεί να δικαιολογήσει την αναγνώριση των αναγκαίων προς τούτο προνομίων μόνο στους συμβολαιογράφους που είναι υπήκοοι του οικείου κράτους μέλους.
96. Η επιδίωξη δημοσίου συμφέροντος δεν αρκεί, αφ’ εαυτής, για να γίνει δεκτό ότι συγκεκριμένη δραστηριότητα συνιστά άμεση και ειδική συμμετοχή στην άσκηση δημόσιας εξουσίας. Πράγματι, είναι γεγονός ότι δραστηριότητες ασκούμενες στο πλαίσιο διαφόρων νομικώς κατοχυρωμένων επαγγελμάτων συνεπάγονται συχνά, στην εκάστοτε εθνική έννομη τάξη, υποχρέωση των προσώπων που τις ασκούν να επιδιώκουν τέτοιο σκοπό, χωρίς ωστόσο οι δραστηριότητες αυτές να εμπίπτουν στην άσκηση της εν λόγω εξουσίας.
97. Πάντως, το γεγονός ότι οι συμβολαιογραφικές δραστηριότητες επιδιώκουν σκοπούς γενικού συμφέροντος, οι οποίοι έγκεινται κυρίως στην τήρηση της νομιμότητας και της ασφάλειας δικαίου στις μεταξύ ιδιωτών δικαιοπραξίες, αποτελεί επιτακτικό λόγο γενικού συμφέροντος δυνάμενο να δικαιολογήσει ενδεχόμενους περιορισμούς του άρθρου 43 ΕΚ απορρέοντες από τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά του συμβολαιογραφικού επαγγέλματος, όπως είναι το πλαίσιο στο οποίο εντάσσονται οι διαδικασίες διορισμού συμβολαιογράφων, ο περιορισμένος αριθμός των θέσεών τους και οι κατά τόπον αρμοδιότητές τους, ή ακόμη το καθεστώς που διέπει τις αμοιβές τους, η ανεξαρτησία τους, τα ασυμβίβαστα και ο αποκλεισμός της δυνατότητας επαγγελματικής μετακινήσεώς τους, εφόσον οι περιορισμοί αυτοί είναι πρόσφοροι και αναγκαίοι για την εκπλήρωση των εν λόγω σκοπών.
98. Είναι επίσης γεγονός ότι ο συμβολαιογράφος οφείλει να αρνηθεί να συντάξει αυθεντική πράξη ή συμβόλαιο που δεν πληροί τις απαιτούμενες νόμιμες προϋποθέσεις, ανεξαρτήτως της βουλήσεως των δικαιοπρακτούντων. Ωστόσο, κατόπιν της αρνήσεως αυτής, οι δικαιοπρακτούντες παραμένουν ελεύθεροι είτε να θεραπεύσουν τη διαπιστωθείσα έλλειψη νομιμότητας, είτε να τροποποιήσουν τις διατάξεις της επίμαχης πράξεως ή του επίμαχου συμβολαίου, ή ακόμη και να παραιτηθούν από την πράξη ή το συμβόλαιο.
99. Εξάλλου, οι νομικές συμβουλές και η νομική προστασία που παρέχει ο συμβολαιογράφος κατά τη σύνταξη των εν λόγω πράξεων ή συμβολαίων δεν μπορούν να θεωρηθούν ως συμμετοχή στην άσκηση της δημόσιας εξουσίας, ακόμη και όταν υπέχει από τον νόμο τέτοια υποχρέωση παροχής νομικών συμβουλών και νομικής προστασίας (βλ., υπό την έννοια αυτή απόφαση Reyners, προαναφερθείσα, σκέψη 52).
100. Όσον αφορά την αποδεικτική ισχύ και την εκτελεστότητα της συμβολαιογραφικής πράξεως, δεν αμφισβητείται ότι, λόγω των ιδιοτήτων τους αυτών, οι σχετικές πράξεις μπορούν να παραγάγουν σημαντικά έννομα αποτελέσματα. Ωστόσο, το ότι μια συγκεκριμένη δραστηριότητα περιλαμβάνει πράξεις με τέτοια αποτελέσματα δεν αρκεί για να διαπιστωθεί ότι η δραστηριότητα αυτή συνιστά άμεση και ειδική συμμετοχή στην άσκηση δημόσιας εξουσίας, κατά την έννοια του άρθρου 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ.
101. Πράγματι, όσον αφορά, ειδικότερα, την αποδεικτική ισχύ συμβολαιογραφικής πράξεως, διευκρινίζεται ότι η ισχύς αυτή διέπεται από το καθεστώς αποδείξεων που προβλέπει ο νόμος στην οικεία έννομη τάξη. Άλλωστε, το άρθρο 1319 του Αστικού Κώδικα, που καθορίζει την αποδεικτική ισχύ της αυθεντικής πράξεως, περιλαμβάνεται στο κεφάλαιο VI του εν λόγω Κώδικα που επιγράφεται «Περί αποδείξεως των απαιτήσεων και της πληρωμής». Συνεπώς, η αποδεικτική ισχύς που ο νόμος αναγνωρίζει σε συγκεκριμένη πράξη δεν συνεπάγεται κατ’ ανάγκη ότι η δραστηριότητα που περιλαμβάνει την εν λόγω πράξη συνιστά, αυτή καθαυτή, άμεση και ειδική συμμετοχή στην άσκηση δημόσιας εξουσίας, σύμφωνα με τις επιταγές της νομολογίας (βλ., υπό την έννοια αυτή, προαναφερθείσες αποφάσεις Thijssen, σκέψη 8, και Επιτροπή κατά Ισπανίας, σκέψη 35).
102. Περαιτέρω, το ιδιωτικό συμφωνητικό που αναγνωρίζεται από το πρόσωπο έναντι του οποίου προβάλλεται, ή θεωρείται αναγνωρισμένο από νομικής απόψεως, έχει, σύμφωνα με το άρθρο 1322 του Αστικού Κώδικα, μεταξύ των συμβαλλομένων και μεταξύ των κληρονόμων και των ειδικών διαδόχων τους «το κύρος αυθεντικής πράξεως».
103. Όσον αφορά την εκτελεστότητα της αυθεντικής πράξεως, επισημαίνεται, όπως υποστηρίζει το Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου, ότι καθιστά δυνατή την εκτέλεση της απαιτήσεως που εμπεριέχει η πράξη αυτή χωρίς προηγούμενη δικαστική παρέμβαση.
104. Η εκτελεστότητα της αυθεντικής πράξεως δεν συνεπάγεται ωστόσο ότι ο συμβολαιογράφος διαθέτει εξουσίες οι οποίες συνιστούν άμεση και ειδική συμμετοχή στην άσκηση δημόσιας εξουσίας. Πράγματι, μολονότι η εκ μέρους του συμβολαιογράφου περιαφή εκτελεστηρίου τύπου εξασφαλίζει την εκτελεστότητα της αυθεντικής πράξεως, η εκτελεστότητα αυτή στηρίζεται εντούτοις στη βούληση των δικαιοπρακτούντων να συνάψουν πράξη ή συμβόλαιο, αφού εξακριβωθεί από τον συμβολαιογράφο η συμβατότητα της εν λόγω πράξεως ή του εν λόγω συμβολαίου με τον νόμο, και να καταστήσουν την εν λόγω πράξη ή το εν λόγω συμβόλαιο εκτελεστή/ό.
105. Πρέπει επίσης να εξακριβωθεί αν οι λοιπές δραστηριότητες που ασκεί ο συμβολαιογράφος στη λουξεμβουργιανή έννομη τάξη και στις οποίες αναφέρεται το Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου συνιστούν άμεση και ειδική συμμετοχή στην άσκηση δημόσιας εξουσίας.
106. Όσον αφορά, πρώτον, τα καθήκοντα του συμβολαιογράφου στο πλαίσιο της αναγκαστικής εκτελέσεως ακινήτων, επισημαίνετα ι ότι τα καθήκοντα αυτά συνίστανται κυρίως στη διενέργεια του πλειστηριασμού, εφόσον έχει δοθεί σχετική έγκριση από τον δικαστή, στην οργάνωση των λεπτομερειών της δημοσιεύσεως και στη σύνταξη κατακυρωτικής εκθέσεως, η οποία αναφέρει την ημέρα του πλειστηριασμού και περιλαμβάνει εντολή μεταβιβάσεως του πλειστηριάσματος στους δανειστές.
107. Διαπιστώνεται, αφενός, ότι ο συμβολαιογράφος δεν είναι αρμόδιος να προβεί ο ίδιος στην αναγκαστική εκτέλεση. Αφετέρου, ο αρμόδιος δικαστής είναι αυτός που, αφού αποφανθεί επί των ισχυρισμών και παρατηρήσεων που ενδεχομένως περιλαμβάνει η αγωγή, καθώς και επί του κύρους της αναγκαστικής εκτελέσεως, ορίζει τον συμβολαιογράφο και του αναθέτει τη διενέργεια του πλειστηριασμού. Επιπλέον, κάθε παρεμπίπτουσα αίτηση στο πλαίσιο της διαδικασίας αναγκαστικής εκτελέσεως υποβάλλεται ενώπιον του αρμόδιου δικαστηρίου. Εξάλλου, ακόμη και στην περίπτωση που ο δανειστής νομιμοποιείται, δυνάμει αυθεντικού συμβολαίου, να μεταβιβάσει το οικείο ακίνητο με την παρέμβαση συμβολαιογράφου χωρίς τις ισχύουσες για την αναγκαστική εκτέλεση νόμιμες διατυπώσεις, όπως προβλέπει το άρθρο 879 του νέου Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, στο οποίο παραπέμπει το Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου, ο συμβολαιογράφος οφείλει, σε περίπτωση αντιρρήσεων, να αναστείλει κάθε πράξη και να παραπέμψει τη διαφορά ενώπιον του προέδρου του αρμόδιου δικαστηρίου προς έκδοση ασφαλιστικών μέτρων.
108. Τα καθήκοντα που ανατίθενται στους συμβολαιογράφους στο πλαίσιο της αναγκαστικής εκτελέσεως ακινήτων ασκούνται υπό την εποπτεία του αρμόδιου δικαστή, στον οποίο ο συμβολαιογράφος πρέπει να υποβάλει τις ενδεχόμενες αντιρρήσεις και ο οποίος άλλωστε αποφαίνεται εν τέλει. Ως εκ τούτου, δεν μπορεί να γίνει δεκτό ότι τα εν λόγω καθήκοντα συνιστούν, αυτά καθαυτά, άμεση και ειδική συμμετοχή στην άσκηση δημόσιας εξουσίας (βλ., υπό την έννοια αυτή, προαναφερθείσες αποφάσεις Thijssen, σκέψη 21, απόφαση της 29ης Νοεμβρίου 2007, Επιτροπή κατά Αυστρίας, σκέψεις 41 και 42, Επιτροπή κατά Γερμανίας, σκέψεις 43 και 44, καθώς και Επιτροπή κατά Πορτογαλίας, σκέψεις 37 και 41).
109. Το ίδιο συμπέρασμα ισχύει, δεύτερον, όσον αφορά τα καθήκοντα που ανατίθενται στους συμβολαιογράφους, κατά τα άρθρα 1177 έως 1184 του νέου Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, στο πλαίσιο ορισμένων μεταβιβάσεων ακινήτων. Συγκεκριμένα, από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι η απόφαση περί εγκρίσεως ή όχι των μεταβιβάσεων αυτών απόκειται στον δικαστή της επιτροπείας.
110. Όσον αφορά, τρίτον, τις δραστηριότητες του συμβολαιογράφου που αφορούν την απογραφή σε περιπτώσεις διαδοχής, κοινωνίας δικαιώματος ή διανομής αδιαίρετων αγαθών, καθώς και στον τομέα της σφραγίσεως και αποσφραγίσεως κατασχεθέντων, επισημαίνεται ότι οι δραστηριότητες αυτές υπόκεινται στην έγκριση του αρμόδιου ειρηνοδίκη. Εφόσον παραστεί ανάγκη, ο συμβολαιογράφος παραπέμπει την υπόθεση, κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 1168 του νέου Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, στον πρόεδρο του πρωτοδικείου.
111. Όσον αφορά, τέταρτον, τις δραστηριότητες του συμβολαιογράφου στο πλαίσιο δικαστικής διανομής, πρέπει να τονιστεί ότι η αγωγή διανομής ασκείται, σύμφωνα με το άρθρο 822 του Αστικού Κώδικα, ενώπιον του πρωτοδικείου. Ο συμβολαιογράφος παρεμβαίνει μόνον αν οι δικαιοπρακτούντες συμφωνήσουν ότι η διανομή θα πραγματοποιηθεί ενώπιόν του. Στην περίπτωση αυτή, καθήκον του συμβολαιογράφου είναι, μεταξύ άλλων, η απογραφή, η κατάταξη των απαιτήσεων και η κατάρτιση πίνακα διανομής. Ωστόσο, ακόμη και στην περίπτωση αυτή, στον δικαστή απόκειται να επιλύσει κάθε διαφορά που ενδεχομένως θα ανακύψει. Συνεπώς, οι σχετικές δραστηριότητες του συμβολαιογράφου δεν συνιστούν άσκηση δημόσιας εξουσίας.
112. Πρέπει περαιτέρω να διευκρινιστεί, όσον αφορά τις συμβολαιογραφικές δραστηριότητες για τις οποίες γίνεται λόγος στις σκέψεις 106 έως 111 της παρούσας αποφάσεως, ότι, όπως υπομνήσθηκε στη σκέψη 86, επαγγελματικές υπηρεσίες που περιλαμβάνουν συνδρομή, έστω και υποχρεωτική, στη λειτουργία των δικαστηρίων δεν συνιστούν εντούτοις συμμετοχή στην άσκηση δημόσιας εξουσίας (προαναφερθείσα απόφαση Reyners, σκέψη 51).
113. Πέμπτον, το γεγονός ότι οι αυθεντικές πράξεις που αφορούν εμπράγματα δικαιώματα επί ακινήτων μεταγράφονται στο υποθηκοφυλακείο δεν επηρεάζει άμεσα την έκβαση της υπό κρίση διαφοράς. Συγκεκριμένα, η μεταγραφή αυτή, αρμόδιος για την οποία είναι εξάλλου ο υποθηκοφύλακας, εμπίπτει στα μέτρα δημοσιότητας των εν λόγω πράξεων και, ως εκ τούτου, δεν συνιστά άμεση και ειδική άσκηση δημόσιας εξουσίας εκ μέρους του συμβολαιογράφου.
114. Έκτον, τα φοροεισπρακτικά καθήκοντα που ασκεί ο συμβολαιογράφος κατά την πληρωμή τελών μεταγραφής δεν μπορούν να θεωρηθούν, αφ’ εαυτών, ως άμεση και ειδική συμμετοχή στην άσκηση δημόσιας εξουσίας. Διευκρινίζεται, επί του σημείου αυτού, ότι η είσπραξη των εν λόγω τελών, που πραγματοποιείται από τον συμβολαιογράφο για λογαριασμό του οφειλέτη και ακολουθείται από καταβολή των αντίστοιχων ποσών στην αρμόδια υπηρεσία του κράτους, δεν διαφέρει ουσιωδώς από την είσπραξη του φόρου προστιθέμενης αξίας.
115. Όσον αφορά το ειδικό καθεστώς των συμβολαιογράφων στη λουξεμβουργιανή έννομη τάξη, αρκεί να υπομνησθεί, όπως προκύπτει από τις σκέψεις 85 και 88 της παρούσας αποφάσεως, ότι, για να εξακριβωθεί αν οι δραστηριότητες αυτές εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της παρεκκλίσεως του άρθρου 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ, πρέπει να ληφθεί υπόψη η φύση των συγκεκριμένων δραστηριοτήτων και όχι το ειδικό καθεστώς των συμβολαιογράφων.
116. Επιβάλλονται, εντούτοις, δύο διευκρινίσεις επί του σημείου αυτού. Πρώτον, είναι γεγονός ότι, πέραν των περιπτώσεων στις οποίες ο ορισμός συμβολαιογράφου προβλέπεται δικαστικώς, καθένας από τους δικαιοπρακτούντες έχει ελευθερία επιλογής συμβολαιογράφου, όπως απορρέει, μεταξύ άλλων, από το άρθρο 7, σημείο 4, του νόμου περί οργανώσεως του συμβολαιογραφικού επαγγέλματος. Μολονότι δεν αμφισβητείται ότι οι αμοιβές των συμβολαιογράφων καθορίζονται με διάταγμα του Μεγάλου Δούκα, εντούτοις η ποιότητα των υπηρεσιών που παρέχουν μπορεί να διαφέρει, ανάλογα ιδίως με τα επαγγελματικά προσόντα τους. Συνεπώς, οι συμβολαιογράφοι ασκούν το επάγγελμά τους, όπως επισήμανε ο γενικός εισαγγελέας με το σημείο 18 των προτάσεών του, υπό όρους ανταγωνισμού, χαρακτηριστικό που δεν προσιδιάζει στην άσκηση δημόσιας εξουσίας.
117. Επισημαίνεται, δεύτερον, όπως υποστηρίζει η Επιτροπή χωρίς να αντικρούεται επί του σημείου αυτού από το Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου, ότι οι συμβολαιογράφοι είναι άμεσα και προσωπικά υπεύθυνοι, έναντι των πελατών τους, για ζημίες που απορρέουν από κάθε είδους πταίσμα κατά την άσκηση των δραστηριοτήτων τους.
118. Κατά τα λοιπά, το επιχείρημα που αντλεί το Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου από ορισμένες πράξεις της Ένωσης και του διεθνούς δικαίου δεν είναι επίσης πειστικό. Όσον αφορά τις προαναφερθείσες στη σκέψη 48 της παρούσας αποφάσεως πράξεις, διευκρινίζεται ότι το γεγονός ότι ο νομοθέτης επέλεξε να αποκλείσει τις συμβολαιογραφικές δραστηριότητες από το πεδίο εφαρμογής συγκεκριμένης πράξεως δεν σημαίνει ότι οι δραστηριότητες αυτές εμπίπτουν κατ’ ανάγκη στο πεδίο εφαρμογής της προβλεπόμενης στο άρθρο 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ παρεκκλίσεως. Όσον αφορά, ειδικότερα, την οδηγία 2005/36, από το γράμμα της τεσσαρακοστής πρώτης αιτιολογικής σκέψεως της οδηγίας αυτής, κατά την οποία η οδηγία «δεν θίγει την εφαρμογή […] του άρθρου 45 [EΚ], ιδίως όσον αφορά τους συμβολαιογράφους», προκύπτει ότι ο νομοθέτης της Ένωσης δεν έλαβε σαφή θέση επί του ζητήματος της εφαρμογής του άρθρου 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ στο συμβολαιογραφικό επάγγελμα.
119. Τα επιχειρήματα που στηρίζονται στις πράξεις της Ένωσης για τις οποίες γίνεται λόγος στις σκέψεις 49 και 50 της παρούσας αποφάσεως δεν ασκούν επίσης επιρροή. Όσον αφορά τους προαναφερθέντες στη σκέψη 49 της αποφάσεως αυτής κανονισμούς, αφορούν την αναγνώριση και την εκτέλεση αυθεντικών πράξεων οι οποίες συντάσσονται και εκτελούνται εντός κράτους μέλους και, κατά συνέπεια, δεν θίγουν την ερμηνεία του άρθρου 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ. Το ίδιο συμπέρασμα επιβάλλεται ως προς τις πράξεις της Ένωσης για τις οποίες γίνεται λόγος στη σκέψη 50 της παρούσας αποφάσεως, στο μέτρο που, όπως ορθώς υποστηρίζει η Επιτροπή, αναθέτουν στους συμβολαιογράφους, καθώς και σε άλλες αρμόδιες κρατικές αρχές, ως μοναδικό καθήκον την πραγματοποίηση ορισμένων πράξεων και διατυπώσεων που απαιτούνται για τη μεταφορά της έδρας, τη σύσταση και τη συγχώνευση εταιριών.
120. Το Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου δεν μπορεί επίσης να αντλήσει επιχείρημα από το άρθρο 1 της συμβάσεως που κατήργησε την υποχρέωση επικυρώσεως των αλλοδαπών δημοσίων εγγράφων, η οποία συνήφθη στις 5 Οκτωβρίου 1961 στη Χάγη, στο μέτρο που η διάταξη αυτή περιορίζεται στον ορισμό της «δημοσίας πράξεως» κατά την έννοια της εν λόγω συμβάσεως.
121. Όσον αφορά τα ψηφίσματα του 1994 και του 2006, για τα οποία έγινε λόγος στη σκέψη 52 της παρούσας αποφάσεως, πρέπει να τονιστεί ότι στερούνται εννόμων αποτελεσμάτων, δεδομένου ότι δεν αποτελούν, ως εκ της φύσεώς τους, δεσμευτικές πράξεις. Κατά τα λοιπά, μολονότι από τα εν λόγω ψηφίσματα προκύπτει ότι το συμβολαιογραφικό επάγγελμα εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 45 ΕΚ, το Κοινοβούλιο, με το πρώτο από τα ψηφίσματα αυτά, εξέφρασε την επιθυμία του να ληφθούν μέτρα ούτως ώστε να καταργηθεί η προϋπόθεση ιθαγένειας για την πρόσβαση στο συμβολαιογραφικό επάγγελμα, θέση την οποία επιβεβαίωσε εμμέσως με το ψήφισμα του 2006.
122. Όσον αφορά το επιχείρημα που το Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου αντλεί από την προαναφερθείσα απόφαση Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española, διευκρινίζεται ότι η υπόθεση στο πλαίσιο της οποίας εκδόθηκε η απόφαση αυτή αφορούσε την ερμηνεία του άρθρου 39, παράγραφος 4, ΕΚ, και όχι του άρθρου 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ. Επιπλέον, από τη σκέψη 42 της αποφάσεως αυτής προκύπτει ότι το Δικαστήριο, κρίνοντας ότι τα καθήκοντα που ασκούν οι πλοίαρχοι και υποπλοίαρχοι συνιστούν συμμετοχή στην άσκηση προνομίων δημόσιας εξουσίας, αναφερόταν στο σύνολο των καθηκόντων τους. Ως εκ τούτου, το Δικαστήριο δεν εξέτασε τη μοναδική συμβολαιογραφικής φύσεως λειτουργία που έχει απονεμηθεί στους πλοιάρχους και υποπλοιάρχους, ήτοι την παραλαβή, φύλαξη και απόδοση διαθηκών, χωριστά από τις λοιπές αρμοδιότητές τους, όπως π.χ. τις εξουσίες εξαναγκασμού ή επιβολής κυρώσεων με τις οποίες είναι επιφορτισμένοι.
123. Όσον αφορά την προαναφερθείσα απόφαση Unibank, στην οποία αναφέρεται, επίσης, το Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου, διαπιστώνεται ότι η υπόθεση στο πλαίσιο της οποίας εκδόθηκε η απόφαση αυτή δεν αφορούσε την ερμηνεία του άρθρου 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ. Επιπλέον, το Δικαστήριο έκρινε, με τη σκέψη 15 της εν λόγω αποφάσεως, ότι για να χαρακτηρισθεί μια πράξη ως «αυθεντική», κατά την έννοια του άρθρου 50 της Συμβάσεως της 27ης Σεπτεμβρίου 1968 που αφορά την αρμοδιότητα και την εκτέλεση των αποφάσεων σε αστικούς και εμπορικούς τομείς (JO 1972, L 299, σ. 32), είναι αναγκαία η παρέμβαση είτε δημόσιας αρχής, είτε οποιασδήποτε άλλης αρχής εξουσιοδοτημένης από το κράτος προελεύσεως.
124. Όσον αφορά την προβληθείσα από το Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου ανάγκη να διασφαλισθεί η χρήση της λουξεμβουργιανής γλώσσας κατά την άσκηση των δραστηριοτήτων του συμβολαιογράφου, διαπιστώνεται ότι η πρώτη αιτίαση της υπό κρίση διαφοράς αφορά αποκλειστικώς την επίμαχη προϋπόθεση ιθαγένειας. Μολονότι η διαφύλαξη της εθνικής ταυτότητας των κρατών μελών αποτελεί θεμιτό στόχο εντός της έννομης τάξεως, όπως εξάλλου αναγνωρίζει το άρθρο 4, παράγραφος 2, της ΣΕΕ, εντούτοις η προάσπιση του συμφέροντος που επικαλείται το Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου μπορεί να επιτευχθεί θεμιτώς με άλλα μέσα, πέραν του γενικού αποκλεισμού των υπηκόων των άλλων κρατών μελών (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση της 2ας Ιουλίου 1996, C-473/93, Επιτροπή κατά Λουξεμβούργου, Συλλογή 1996, σ. I‑3207, σκέψη 35).
125. Υπό τις συνθήκες αυτές, πρέπει να γίνει δεκτό ότι οι συμβολαιογραφικές δραστηριότητες, όπως προβλέπονται σήμερα στη λουξεμβουργιανή έννομη τάξη, δεν συνιστούν συμμετοχή στην άσκηση δημόσιας εξουσίας κατά την έννοια του άρθρου 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ.
126. Διαπιστώνεται, κατά συνέπεια, ότι η προϋπόθεση ιθαγένειας που απαιτεί η λουξεμβουργιανή νομοθεσία για την πρόσβαση στο συμβολαιογραφικό επάγγελμα συνιστά δυσμενή διάκριση λόγω ιθαγένειας απαγορευόμενη από το άρθρο 43 ΕΚ.
127. Κατόπιν όλων των ανωτέρω σκέψεων, διαπιστώνεται ότι η πρώτη αιτίαση είναι βάσιμη.
Επί της δεύτερης αιτιάσεως
Επιχειρήματα των διαδίκων
128. Η Επιτροπή προσάπτει στο Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου ότι δεν μετέφερε στην εσωτερική έννομη τάξη την οδηγία 89/48 όσον αφορά το συμβολαιογραφικό επάγγελμα. Όπως υποστηρίζει, το επάγγελμα αυτό δεν μπορεί να αποκλειστεί από το πεδίο εφαρμογής της εν λόγω οδηγίας, στο μέτρο που ο συμβολαιογράφος δεν μετέχει κατά τρόπο άμεσο και ειδικό στην άσκηση δημόσιας εξουσίας.
129. Η Επιτροπή υπενθυμίζει ότι η οδηγία 89/48 παρέχει στα κράτη μέλη τη δυνατότητα να προβλέπουν είτε μια δοκιμασία επάρκειας, είτε μια πρακτική άσκηση, προκειμένου να εξασφαλίζεται το υψηλό επίπεδο προσόντων που απαιτείται στην περίπτωση των συμβολαιογράφων. Επιπλέον, η εφαρμογή της οδηγίας αυτής δεν σκοπεί στη δημιουργία εμποδίων στην πρόσληψη συμβολαιογράφων μέσω διαγωνισμού, αλλά μόνο στην παροχή προσβάσεως στον εν λόγω διαγωνισμό στους υπηκόους των λοιπών κρατών μελών. Η εφαρμογή της οδηγίας αυτής δεν ασκεί επίσης επιρροή στη διαδικασία διορισμού των συμβολαιογράφων.
130. Το Ηνωμένο Βασίλειο υποστηρίζει, περαιτέρω, ότι η αναφορά στο συμβολαιογραφικό επάγγελμα που περιλαμβάνει η τεσσαρακοστή πρώτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2005/36 δεν αποκλείει το επάγγελμα αυτό στο σύνολό του από το πεδίο εφαρμογής της εν λόγω οδηγίας.
131. Χωρίς να προβάλει τυπικώς ένσταση απαραδέκτου, το Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου επισημαίνει ότι η δεύτερη αιτίαση αντλείται από πλημμελή μεταφορά της οδηγίας 89/48 και όχι της οδηγίας 2005/36. Η οδηγία 2005/36 κατήργησε την οδηγία 89/48 με ισχύ από τις 20 Οκτωβρίου 2007.
132. Επί της ουσίας, το Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου, η Δημοκρατία της Ουγγαρίας, η Δημοκρατία της Πολωνίας και η Σλοβακική Δημοκρατία υποστηρίζουν ότι η οδηγία 2005/36 ορίζει ρητώς, με την τεσσαρακοστή πρώτη αιτιολογική σκέψη της, ότι «δεν θίγει την εφαρμογή του άρθρου 39, παράγραφος 4, [ΕΚ] και του άρθρου 45 [EΚ], ιδίως όσον αφορά τους συμβολαιογράφους». Η ρήτρα αυτή επιβεβαιώνει ότι το επάγγελμα του συμβολαιογράφου καλύπτεται από το άρθρο 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ, οπότε η οδηγία 2005/36 δεν εφαρμόζεται στο εν λόγω επάγγελμα. Επιπλέον, η Δημοκρατία της Λιθουανίας υπενθυμίζει ότι μια ειδικότερη αλλά παρεμφερής ρήτρα περιλαμβάνεται στη δωδέκατη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 89/48.
Εκτίμηση του Δικαστηρίου
– Επί του παραδεκτού
133. Κατά πάγια νομολογία, όταν έχει ασκηθεί προσφυγή βάσει του άρθρου 226 ΕΚ, η ύπαρξη παραβάσεως πρέπει να εκτιμάται βάσει της κοινοτικής νομοθεσίας που ισχύει κατά την παρέλευση της προθεσμίας που τάσσει η Επιτροπή στο οικείο κράτος μέλος προκειμένου να συμμορφωθεί με την αιτιολογημένη γνώμη (βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 9ης Νοεμβρίου 1999, C-365/97, Επιτροπή κατά Ιταλίας, Συλλογή 1999, σ. Ι-7773, σκέψη 32, της 5ης Οκτωβρίου 2006, C‑275/04, Επιτροπή κατά Βελγίου, Συλλογή 2006, σ. I-9883, σκέψη 34, και της 19ης Μαρτίου 2009, C‑270/07, Επιτροπή κατά Γερμανίας, Συλλογή 2009, σ. I-1983, σκέψη 49).
134. Εν προκειμένω, η προθεσμία αυτή παρήλθε στις 18 Δεκεμβρίου 2006. Η οδηγία 89/48 ίσχυε ακόμη κατά την ημερομηνία εκείνη, καθόσον η οδηγία 2005/36 την κατήργησε από τις 20 Οκτωβρίου 2007. Ως εκ τούτου, μια προσφυγή που στηρίζεται σε πλημμελή μεταφορά της οδηγίας 89/48 στην εσωτερική έννομη τάξη δεν στερείται αντικειμένου (βλ., κατ’ αναλογία, απόφαση της 11ης Ιουνίου 2009, C‑327/08, Επιτροπή κατά Γαλλίας, σκέψη 23).
135. Κατά συνέπεια, η ένσταση του Μεγάλου Δουκάτου του Λουξεμβούργου πρέπει να απορριφθεί.
– Επί της ουσίας
136. Η Επιτροπή προσάπτει στο Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου πλημμελή μεταφορά της οδηγίας 2005/36 στην εσωτερική έννομη τάξη όσον αφορά το συμβολαιογραφικό επάγγελμα. Πρέπει, συνεπώς, να εξεταστεί αν η οδηγία αυτή έχει εφαρμογή στο εν λόγω επάγγελμα.
137. Συναφώς, πρέπει να ληφθεί υπόψη το νομοθετικό πλαίσιο εντός του οποίου εντάσσεται η εν λόγω οδηγία.
138. Τονίζεται επίσης ότι ο νομοθέτης προέβλεψε ρητώς, με τη δωδέκατη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 89/48 που προηγήθηκε της οδηγίας 2005/36, ότι το γενικό σύστημα αναγνωρίσεως των διπλωμάτων ανώτατης εκπαίδευσης που καθιέρωσε η πρώτη από τις οδηγίες αυτές «δεν θίγει την εφαρμογή […] του άρθρου 45 [EΚ]». Η ρήτρα αυτή καταδεικνύει τη βούληση του νομοθέτη να αποκλείσει τις σχετικές με το άρθρο 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ δραστηριότητες από το πεδίο εφαρμογής της εν λόγω οδηγίας.
139. Κατά τον χρόνο εκδόσεως της οδηγίας 89/48 πάντως, το Δικαστήριο δεν είχε ακόμη την ευκαιρία να αποφανθεί επί του κατά πόσον οι δραστηριότητες του συμβολαιογράφου εμπίπτουν στο άρθρο 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ.
140. Εξάλλου, κατά τα έτη που ακολούθησαν την έκδοση της οδηγίας 89/48, το Κοινοβούλιο, με τα ψηφίσματα του 1994 και του 2006 για τα οποία έγινε λόγος στις σκέψεις 52 και 121 της παρούσας αποφάσεως, αφενός μεν επισήμανε ότι το άρθρο 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ έπρεπε να έχει πλήρη εφαρμογή στο συμβολαιογραφικό επάγγελμα αυτό καθαυτό, αφετέρου δε εξέφρασε την επιθυμία του να καταργηθεί η προϋπόθεση της ιθαγένειας για την πρόσβαση στο εν λόγω επάγγελμα.
141. Επιπλέον, κατά την έκδοση της οδηγίας 2005/36 που αντικατέστησε την οδηγία 89/48, ο νομοθέτης της Ένωσης διευκρίνισε, με την τεσσαρακοστή πρώτη αιτιολογική σκέψη της πρώτης από τις οδηγίες αυτές, ότι η οικεία οδηγία δεν θίγει την εφαρμογή του άρθρου 45 EΚ, «ιδίως όσον αφορά τους συμβολαιογράφους». Όπως επισημάνθηκε με τη σκέψη 118 της παρούσας αποφάσεως, προβλέποντας τη ρήτρα αυτή, ο νομοθέτης της Ένωσης δεν τοποθετήθηκε επί του ζητήματος της εφαρμογής του άρθρου 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ και, ως εκ τούτου, της οδηγίας 2005/36 στις συμβολαιογραφικές δραστηριότητες.
142. Υπέρ της διαπιστώσεως αυτής συνηγορούν, μεταξύ άλλων, οι προπαρασκευαστικές εργασίες της τελευταίας αυτής οδηγίας. Συγκεκριμένα, με το νομοθετικό ψήφισμα του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου σχετικά με την πρόταση οδηγίας του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου που αφορά την αναγνώριση των επαγγελματικών προσόντων (ΕΕ 2004, C 97Ε, σ. 230), που εγκρίθηκε σε πρώτη ανάγνωση στις 11 Φεβρουαρίου 2004, το Κοινοβούλιο είχε προτείνει να τονιστεί ρητώς στο κείμενο της οδηγίας 2005/36 ότι η εν λόγω οδηγία δεν έχει εφαρμογή στους συμβολαιογράφους. Η αιτιολογία βάσει της οποίας η πρόταση αυτή δεν έγινε δεκτή ούτε στην τροποποιημένη πρόταση οδηγίας του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου σχετικά με την αναγνώριση των επαγγελματικών προσόντων [COM(2004) 317 τελικό], ούτε στην κοινή θέση (ΕΚ) 10/2005, της 21ης Δεκεμβρίου 2004, που καθορίστηκε από το Συμβούλιο σύμφωνα με τη διαδικασία του άρθρου 251 της Συνθήκης περί ιδρύσεως της Ευρωπαϊκής Κοινότητας με σκοπό τη θέσπιση οδηγίας του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου σχετικά με την αναγνώριση των επαγγελματικών προσόντων (ΕΕ 2005, C 58E, σ. 1), δεν στηρίχθηκε στο ότι η εν λόγω οδηγία έπρεπε να εφαρμοστεί στο συμβολαιογραφικό επάγγελμα, αλλά, μεταξύ άλλων, στο ότι «[η] παρέκκλιση από την αρχή της ελευθερίας εγκατάστασης και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών για τις δραστηριότητες που συνεπάγονται άμεση και συγκεκριμένη συμμετοχή στην άσκηση δημόσιας εξουσίας προβλ[επόταν] με το άρθρο 45[, πρώτο εδάφιο,] ΕΚ».
143. Συναφώς, λαμβανομένων υπόψη των ιδιαίτερων περιστάσεων της συγκεκριμένης νομοθετικής διαδικασίας, καθώς και της καταστάσεως αβεβαιότητας που δημιουργήθηκε, όπως προκύπτει από το προαναφερθέν νομοθετικό πλαίσιο, δεν είναι δυνατό να διαπιστωθεί ότι, κατά το πέρας της ταχθείσας με την αιτιολογημένη γνώμη προθεσμίας, υφίστατο αρκούντως σαφής για τα κράτη μέλη υποχρέωση μεταφοράς της οδηγίας 2005/36 στην εσωτερική έννομη τάξη όσον αφορά το συμβολαιογραφικό επάγγελμα.
144. Κατά συνέπεια, η δεύτερη αιτίαση πρέπει να απορριφθεί.
145. Κατόπιν των ανωτέρω σκέψεων, πρέπει να διαπιστωθεί ότι το Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου, επιβάλλοντας προϋπόθεση ιθαγένειας για την πρόσβαση στο συμβολαιογραφικό επάγγελμα, παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από το άρθρο 43 ΕΚ, και να απορριφθεί η προσφυγή κατά τα λοιπά.
Επί των δικαστικών εξόδων
146. Βάσει του άρθρου 69, παράγραφος 3, του Κανονισμού Διαδικασίας, το Δικαστήριο μπορεί να κατανείμει τα δικαστικά έξοδα ή να αποφασίσει ότι κάθε διάδικος φέρει τα δικαστικά έξοδά του, αν οι διάδικοι ηττηθούν σε ένα ή πλείονα αιτήματά τους. Δεδομένου ότι γίνεται μόνο μερικώς δεκτή η προσφυγή της Επιτροπής, πρέπει να αποφασιστεί ότι κάθε διάδικος φέρει τα δικαστικά του έξοδα.
147. Σύμφωνα με το άρθρο 69, παράγραφος 4, πρώτο εδάφιο, του ίδιου κανονισμού, τα κράτη μέλη που παρενέβησαν στη διαφορά φέρουν τα δικαστικά τους έξοδα. Συνεπώς, η Τσεχική Δημοκρατία, η Γαλλική Δημοκρατία, η Δημοκρατία της Λεττονίας, η Δημοκρατία της Λιθουανίας, η Δημοκρατία της Ουγγαρίας, η Δημοκρατία της Πολωνίας, η Σλοβακική Δημοκρατία και το Ηνωμένο Βασίλειο της Μεγάλης Βρετανίας και της Βόρειας Ιρλανδίας φέρουν τα δικαστικά έξοδά τους.
Διατακτικό
Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (τμήμα μείζονος συνθέσεως) αποφασίζει:
1) Το Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου, επιβάλλοντας προϋπόθεση ιθαγένειας για την πρόσβαση στο συμβολαιογραφικό επάγγελμα, παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από το άρθρο 43 ΕΚ.
2) Απορρίπτει κατά τα λοιπά την προσφυγή.
3) Η Ευρωπαϊκή Επιτροπή, το Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου, η Τσεχική Δημοκρατία, η Γαλλική Δημοκρατία, η Δημοκρατία της Λεττονίας, η Δημοκρατία της Λιθουανίας, η Δημοκρατία της Ουγγαρίας, η Δημοκρατία της Πολωνίας, η Σλοβακική Δημοκρατία και το Ηνωμένο Βασίλειο της Μεγάλης Βρετανίας και της Βόρειας Ιρλανδίας φέρουν τα δικαστικά έξοδά τους.