61994CC0157_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
Med sina fyra överklaganden, som jag av systematiska skäl skall behandla gemensamt, vill kommissionen att domstolen skall fastställa att ensamrätterna till import (beträffande Frankrike, Spanien och Italien även till export) av elektricitet (beträffande Frankrike även naturgas), som de svarande medlemsstaterna har beviljat, utgör brott mot de skyldigheter som dessa medlemsstater har med stöd av artiklarna 30, 34, och 37 (eller i Nederländernas fall med stöd av artiklarna 30 och 37) i fördraget och i Spaniens fall även med stöd av artikel 48 i akten om anslutningsvillkoren för Konungariket Spanien och Republiken Portugal och anpassningarna av fördragen (EGT L 302 av den 15 november 1985, nedan kallad anslutningsakten).
I de pågående förfarandena har Storbritannien intervenerat och yrkat att talan skall bifallas, Irland har intervenerat och yrkat att talan skall ogillas, och, slutligen, har Frankrike intervenerat och yrkat att talan som riktar sig mot Spanien, Italien och Nederländerna skall ogillas.
En enkel beskrivning av föremålet för föreliggande talan är tillräcklig för att framhäva det fullkomligt utomordentliga intresset för de frågor som ställts. Domstolen, som kallas att tolka och tillämpa bestämmelserna i artiklarna 30, 34 och 37 (men, som det kommer att redogöras för, även av artikel 90.2) i fördraget inom ett område som energi, skall i huvudsak, möjligtvis för första gången på ett så direkt sätt, yttra sig om huruvida den rådande uppfattningen i vissa medlemsstater (om än inte i de flesta) beträffande begreppet offentliga nyttigheter är förenlig med den grundläggande principen om fri rörlighet för varor, åtminstone beträffande några aspekter av avgörande betydelse.
I - Gemenskapsrätten
1 Trots avsaknaden av relevanta bestämmelser i Fördraget om upprättandet av Europeiska ekonomiska gemenskapen i dess ursprungliga lydelse,(1) sysselsatte frågan om att skapa en gemensam energimarknad mycket tidigt gemenskapen. Redan år 1964 kom medlemsstaternas regeringar överens om behovet av att skapa en gemensam energimarknad i "Protokoll om överenskommelse beträffande energiproblem"(2) och fastställde i samma dokument i mycket generella ordalag omständigheterna på grundval av vilka denna politik skulle fastställas samt även målen som den skulle eftersträva. Den 18 december 1968 lämnade kommissionen dessutom ett dokument till rådet med titeln "Första orientering för gemenskapens energipolitik", som utgjorde det första försöket till en utförlig undersökning inom vars ram den gemensamma energipolitiken skulle inordnas, en förteckning över de väsentliga, relevanta problemen och fastställande av medlen som gemenskapens institutioner hade till sitt förfogande för att lösa dem.
2 Dessa första steg förblev utan fortsättning under lång tid. Frågan ställdes igen mycket senare efter det att Europa tillsammans med resten av världen hade genomlevt de två oljekriserna år 1973 och år 1979. Införandet av artikel 8a i fördraget i samband med Enhetsakten utgjorde den nya startpunkten: utsikterna att fullborda den inre marknaden före den 31 december 1992 återförde definitivt frågan om att skapa en inre energimarknad på dagordningen. Bara några månader efter det att Enhetsakten undertecknades och innan denna hade trätt i kraft uppställde rådet, i en resolution av den 16 september 1986(3), som mål för gemenskapens energipolitik bland annat (punkt 5 d) "ett bättre fullbordande av den inre energimarknaden, fri från handelshinder, i syfte att förbättra anskaffningstryggheten, minska kostnaderna och stärka den ekonomiska konkurrenskraften". Kommissionen publicerade å sin sida ett arbetsdokument den 2 maj 1988 med titeln "Den inre energimarknaden"(4), i vilket den betonade att det bland annat krävs en strängare tillämpning av alla berörda bestämmelser i den gällande gemenskapsrätten för att skapa en inre energimarknad och att det mot bakgrund av dessa bestämmelser är nödvändigt att kontrollera monopolen på import och export av elektricitet och naturgas.
3 Parallellt med detta vidtog kommissionen en rad initiativ till lagförslag med syfte att genom införande av harmoniseringsregler undanröja åtminstone en del av hindren för upprättandet av en inre energimarknad. Sålunda antogs rådets direktiv 90/377/EEG av den 29 juni 1990 om ett gemenskapsförfarande för att främja öppenheten beträffande prissättningen på gas och elektricitet levererad till industriella slutanvändare(5), rådets direktiv 90/547/EEG av den 29 oktober 1990 om transitering av elektricitet genom kraftledningsnät(6) och rådets direktiv 91/296/EEG av den 31 maj 1991 om transitering av naturgas genom gasledningsnät(7).
4 Ojämförligt mer omfattande är tillämpningsområdet för de förslag till direktiv som kommissionen lade fram den 24 februari 1992. Det mest långtgående elementet i dessa förslag, som, såsom sägs i deras överväganden, utgör det andra stadiet i förfarandet, efter antagandet av de direktiv som nämnts ovan (punkt 3), för att fullborda den inre marknaden för elektricitet(8) och naturgas(9), är att de inför ett system av regleringar som syftar till att under vissa förutsättningar och med vissa begränsningar bevilja producenter av elektricitet och naturgas och deras kunder (eller åtminstone några av dem) rätt till tillträde, såväl till de befintliga näten i medlemsstaterna, genom vilka elektriciteten eller naturgasen transporteras från produktionsplatsen till antingen distributörerna eller slutanvändarna (transportnät), som till de befintliga näten i medlemsstaterna, genom vilka ovannämnda energiformer levereras av distributörerna till slutanvändarna (distributionsnät). Logiken som styr den föreslagna regleringen är uppenbar: erkännande av producenternas, distributörernas och slutanvändarnas rätt till tillträde till transport- och distributionsnäten (handel med elektricitet och naturgas är säkerligen inte möjlig utan detta) utgör den nödvändiga förutsättningen för att uppnå en situation med verklig konkurrens på elektricitetens och naturgasens område då det möjliggör att distributören eller slutanvändaren skaffar leveranser från den producent som han har valt, oavsett på vilken plats inom gemenskapen den sistnämnde finns. Det är dock lika uppenbart att man i de medlemsstater som har infört ensamrätt till tillträde till transiterings- och distributionsnäten, för att en sådan rätt skall kunna erkännas, måste se över vissa grundläggande organisations- och funktionsprinciper på energiområdet - från skyddet av nätens säkerhet till den långsiktiga planeringen av energibehoven. Under dessa omständigheter är det inte egendomligt att kommissionens förslag, såsom det under tiden har ändrats(10), har fortsatt att utgöra föremål för förhandlingar inom rådet vid tiden för sammanträdet inom ramen för föreliggande talan.(11)
5 Hur inordnas ifrågavarande respektive talan i perspektivet att skapa en inre energimarknad? Med dessa respektive talan eftersträvar kommissionen att, oavsett framgångarna med att utarbeta sekundärrättsliga regler inom elektricitets- och naturgasområdena, klarlägga om de svarande medlemsstaterna i alla fall är skyldiga att avskaffa vissa regler i inhemsk rätt som är relevanta för dessa sektorer, det vill säga reglerna om ensamrätt till import (beträffande Frankrike, Spanien och Italien även till export) av elektricitet (beträffande Frankrike även naturgas). Enligt kommissionen strider dessa regler mot bestämmelserna i själva fördraget och särskilt, å ena sidan, mot artikel 30 och 34 (enligt vilka kvantitativa import- och exportrestriktioner mellan medlemsstaterna samt även åtgärder med motsvarande verkan skall vara förbjudna), och, å andra sidan, mot artikel 37.1, som föreskriver följande: "Medlemsstaterna skall säkerställa att statliga handelsmonopol gradvis anpassas på sådant sätt att ingen diskriminering med avseende på anskaffnings- och saluföringsvillkor föreligger mellan medlemsstaternas medborgare vid övergångstidens utgång. Bestämmelserna i denna artikel skall tillämpas på varje organ genom vilket en medlemsstat, rättsligt eller i praktiken, direkt eller indirekt kontrollerar, styr eller märkbart påverkar import eller export mellan medlemsstaterna. Dessa bestämmelser skall även tillämpas på monopol som staten överlåtit på andra." Det är i detta avseende betecknande att kommissionen har ansett det ändamålsenligt att i ingressen till vart och ett av sina förslag till direktiv, vilka redan har nämnts, betona att deras innehåll "inte påverkar tillämpningen av fördragets bestämmelser". Om kommissionens talan bifalls kommer de svarande medlemsstaterna, för att rätta sig efter domstolens dom, att bli skyldiga att avskaffa eller åtminstone grundligt reformera även de andra ensamrätter som de har inrättat på de berörda områdena. Av de vidare konsekvenserna av en för kommissionen gynnsam utgång av tvisten skulle den viktigaste otvivelaktigt vara fastställelsen av skyldigheten för de svarande medlemsstaterna att på ett eller annat sätt garantera distributörerna eller slutanvändarna, som eventuellt skulle vilja importera eller exportera elektricitet eller naturgas, tillträde till respektive transport- eller distributionsnät. Ett av de viktigaste hindren (om inte det viktigaste) för etableringen av en inre energimarknad kommer enligt kommissionens uppfattning sålunda att ha undanröjts.
II - Upptagande till sakprövning
6 Republiken Frankrike (som dock betonar att den på denna punkt "accepterar domstolens bedömning") har ställt frågan om kommissionens talan mot den kan upptas till prövning och gjort gällande att kommissionen inte har tagit någon motiverad ställning till vissa argument som den framlade under det administrativa förfarandet förutom i talan, och att denna ståndpunkt i alla fall avviker från den som lades fram i det motiverade yttrandet, och att kommissionen under dessa omständigheter inte har beaktat syftet som förfarandet enligt artikel 169 i fördraget eftersträvar, vilket har inneburit ett åsidosättande av den svarande medlemsstatens rätt att försvara sina synpunkter. Frankrike har närmare bestämt anfört följande:
a) I sitt svar på den formella underrättelsen hade den franska regeringen anfört att monopolen på import och export av elektricitet och naturgas syftade till att säkra försörjningen med elektricitet i landet och att de följaktligen var motiverade med hänsyn till "allmän säkerhet" i den mening som avses i artikel 36 i fördraget. I den del som rör elektriciteten bemötte kommissionen åberopandet av den sistnämnda bestämmelsen i ett motiverat yttrande och redogjorde för skälen till varför den anser att avskaffandet av de tvistiga monopolen inte skulle äventyra försörjningstryggheten. Enligt den franska regeringen är dock den argumentation som framställs i talan vad gäller denna fråga helt annorlunda, eftersom kommissionen där godtar behovet av en central kontroll av systemet för tillhandahållande av elektricitet, men anser att försörjningstryggheten kan uppnås med åtgärder som är mindre betungande än import- och exportmonopolen. Vid domstolen har dessutom kommissionen, beträffande naturgasen, bestritt att det finns ett samband mellan importmonopolet och försörjningstryggheten genom att lägga fram argument, varav vissa (existensen av en relativt omfattande produktion av gas inom gemenskapen, avsaknad av alternativa lösningar på medellång sikt för de länder som exporterar gas till gemenskapen, Frankrikes beroende av gasen som är mindre än dess beroende av olja, som importeras fritt) inte hade framlagts under det administrativa förfarandet.
b) Den franska regeringen åberopade i sitt svar på den formella underrättelsen även artikel 90.2 i fördraget och gjorde gällande att de tvistiga monopolen var motiverade med hänsyn till att de organisationer som tilldelats monopolen ansvarar för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Dessa påståenden tillbakavisades i det motiverade yttrandet med motiveringen att åberopandet av ovannämnda bestämmelse var uteslutet i föreliggande fall, eftersom den uteslutande rör de företags uppträdande som avses i artikel 90.1. Enligt den svarande medlemsstaten godtar dock kommissionen, å ena sidan, för första gången i talan att artikel 90.2 i fördraget ger medlemsstaterna möjlighet att tilldela ovannämnda företag ensamrätter som begränsar eller i vissa fall utesluter konkurrens under förutsättning att detta är nödvändigt för att fullgöra de särskilda uppgifter som de har tilldelats, och, å andra sidan, nämner den uttömmande de kriterier som gör det möjligt att avgöra om detta villkor är uppfyllt eller inte.
Dessa påståenden från den franska regeringens sida skall enligt min åsikt tillbakavisas.
7 Som det upprepade gånger har fastslagits(12) är syftet med det administrativa förfarandet, enligt artikel 169 i fördraget, att ge den berörda medlemsstaten tillfälle att antingen uppfylla sina gemenskapsrättsliga skyldigheter eller att verkningsfullt framlägga sina påståenden för att försvara sig mot kommissionens anmärkningar. Det motiverade yttrandet med vilket detta förfarande avslutas måste således med största möjliga klarhet och fullständighet fastställa tvistens föremål. Med andra ord måste det innehålla alla de omständigheter som är nödvändiga för att den berörda medlemsstaten skall förstå den faktiska(13) och rättsliga(14) grunden på vilken kommissionen stöder sin uppfattning att denna stat har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter. Om det motiverade yttrandet uppfyller dessa krav kan kommissionens talan upptas till prövning även om den argumentation som det innehåller antingen faktiskt (genom att referera till de faktiska omständigheterna i fallet eller till det uppträdande som kommissionen betecknar som underlåtenhet från den svarande medlemsstatens sida att uppfylla sina skyldigheter) eller rättsligt (som rör tolkningen av gemenskapsrättsliga bestämmelser som kommissionen anser har åsidosatts) har utökats i förhållande till den argumentation som utvecklats i det motiverade yttrandet. Det förutsätts naturligtvis att denna utökning av argumentationen inte döljer en ändring eller utvidgning av tvistens rättsliga och faktiska grund, såsom den har utkristalliserats i det motiverade yttrandet.(15)
8 I föreliggande fall varken ändrar eller utvidgar de förändringar mellan det motiverade yttrandet och talan som den franska regeringen har nämnt tvistens föremål såsom detta har fastställts inom ramen för det administrativa förfarandet. Den överträdelse som tillskrivs Republiken Frankrike förblir i allt väsentligt densamma såväl i det motiverade yttrandet som i talan, ur såväl faktisk (bibehållande av ensamrätten till import och export av elektricitet och gas till förmån för de statliga organen) som rättslig (brott mot artiklarna 30, 34, och 37 i fördraget) synvinkel, och följaktligen har inte den berörda medlemsstaten berövats möjligheten att effektivt lägga fram sina synpunkter angående tvistens väsentliga delar under det administrativa förfarandet. I själva verket:
a) Vad beträffar den franska regeringens åberopande av behovet att säkerställa försörjningen som skäl för att med hänsyn till stadgandena i artikel 36 i fördraget motivera inrättandet av ensamrätterna till import av elektricitet och gas, har kärnpunkten i kommissionens argumentation (tillbakavisande av den franska regeringens påstående under åberopande av att försörjningstryggheten kan uppnås med andra mindre begränsande åtgärder för importen) redovisats med nödvändig klarhet i det motiverade yttrandet. I talan klargörs endast denna argumentation, till den del som gäller elektricitet, genom att kommissionen redogör för de omständigheter som enligt den utgör begreppet "försörjningstrygghet" och uttrycker åsikten att ingen av dessa omständigheter kommer att beröras genom avskaffandet av de tvistiga ensamrätterna, och, till den del som gäller gasen, genom att kommissionen åberopar vissa faktiska omständigheter beträffande förhållandena på marknaden.
b) Vad beträffar den franska regeringens åberopande av artikel 90.2 i fördraget är det korrekt att, medan kommissionen i det motiverade yttrandet har nöjt sig med att lägga fram att denna bestämmelse inte rör statliga åtgärder i strid med artiklarna 30, 34 och 37 i fördraget utan att de företag som avses i artikel 90.1 har handlat i strid med fördraget, tillägger kommissionen i talan att även om det skulle godtas att artikel 90.2 kan motivera statliga åtgärder i strid med artikel 30 och följande artiklar i fördraget måste det i alla fall visas att dessa åtgärder mot bakgrund av proportionalitetsprincipen är nödvändiga för att de företag som har tilldelats monopolen skall kunna fullgöra sina särskilda uppgifter. Framläggandet av detta sista påstående (som, märk väl, framläggs i andra hand: kommissionens synpunkt i det motiverade yttrandet utgör även i talan det huvudsakliga argumentet för att tillbakavisa den franska regeringens åberopande av artikel 90.2 i fördraget) förändrar dock inte den rättsliga eller faktiska grunden för den överträdelse som tillskrivs den svarande medlemsstaten och kränker heller inte på annat sätt den sistnämndas rätt till försvar, eftersom det just syftar till att bemöta ett påstående som denna stat själv har framfört till sitt försvar. För övrigt hänvisade den svarande medlemsstaten i sitt svar på det motiverade yttrandet, låt vara i förbigående, till frågan om i vilken utsträckning de tvistiga ensamrätterna var nödvändiga för att de företag som tilldelats dem skulle kunna fullgöra sina särskilda uppgifter, genom att försäkra (se s. 15 i nämnda handling) att "det är tekniskt och ekonomiskt nödvändigt att kontrollera handeln för att kunna fullgöra dessa uppgifter". Följaktligen, och även med tolkningen att kommissionen inte kunde ta upp den relevanta frågan i talan utan föregående omnämnande i det motiverade yttrandet, kan man i varje fall inte anse att den svarande medlemsstatens rätt till försvar har kränkts, eftersom den redan under det administrativa förfarandet ansåg att ovannämnda fråga utgjorde en aspekt av tvisten.(16)
9 Innan jag övergår till undersökningen av respektive talan i sak anser jag det ändamålsenligt att kortfattat beröra en fråga till.
Den spanska regeringen har i svaromålet som den lämnat in inom ramen för mål C-160/94 anfört att, med hänsyn till olikheterna i den politik som medlemsstaterna följer på energiområdet samt även de olika formerna av de relevanta organisatoriska lösningarna som har antagits, upprättandet av en verklig inre marknad på energiområdet (och särskilt på elektricitetens område) förutsätter att bestämmelserna som reglerar detta område tillnärmas eller ändras i medlemsstaterna var för sig och dessutom att de tekniska problem som har samband med avregleringen av handeln med elektricitet blir lösta. Under dessa förhållanden, har den spanska regeringen vidare anfört, är initiativ till lagar för att skapa en inre marknad på energiområdet en metod som är att föredra framför en okontrollerad avreglering liknande den som eftersträvas med föreliggande talan. Detta gäller enligt den spanska regeringen i än högre grad då det av övervägandena i förslaget till rådets direktiv som kommissionen har framlagt, som gäller de gemensamma reglerna för en inre elmarknad (omnämnd redan i punkt 4 ovan), direkt framgår att enligt kommissionens uppfattning kan den fullständiga avregleringen av denna marknad inte genomföras annat än gradvis.
10 Även Republiken Frankrike har uttryckt tveksamheter beträffande målen som eftersträvas i talan som riktas mot den: I svaromålet som den har lämnat in inom ramen för mål C-159/94 nämner den att denna talan endast rör ensamrätten till import och export av elektricitet och naturgas, medan dessa områden i Frankrike är organiserade på sådant sätt att avskaffandet av ovanstående ensamrätter, utan att avskaffa de andra existerande ensamrätterna (och speciellt ensamrätten till transport), är utan någon som helst betydelse. Den franska regeringen har tillagt att det ur denna synpunkt är betecknande att kommissionens förslag till direktiv för att införa gemensamma regler för den inre marknaden för elektricitet och naturgas inte behandlar ordningen för import och export av dessa varor individuellt utan i kombination med alla de övriga parametrarna inom de berörda sektorerna. Även Republiken Italien har uttryckt liknande tankar i sitt yttrande över Förenade kungarikets intervention för att stödja talan som kommissionen har riktat mot den.
11 Om det antas att avsikten med ovannämnda ifrågasättande av ändamålet med föreliggande talan är att respektive talan skall avvisas, kan den relevanta argumentationen inte godtas. Enligt domstolens fasta rättspraxis, inom ramen för den balans mellan institutionerna som fördraget eftersträvar, faller kontrollen av de mål som eftersträvas med en talan om fördragsbrott, med stöd av artikel 169 i fördraget, utanför domstolens behörighet; kommissionen bedömer själv om det är lämpligt att väcka en talan om fördragsbrott, som utgör ett processuellt hjälpmedel av rent objektiv karaktär(17). Ur denna synvinkel kan dessutom kommissionens framläggande av förslag till direktiv, som syftar till att anta gemensamma regler inom elektricitetens och naturgasens område, inte ha någon som helst betydelse. Varken det faktum att harmoniseringsförhandlingar pågick inom rådet då föreliggande talan väcktes, eller innehållet i de regleringar som diskuterades inom rådet befriar medlemsstaterna från de skyldigheter som de eventuellt har med stöd av de bestämmelser som fortsätter att gälla inom de berörda sektorerna tills nämnda texter har trätt i kraft.(18)
III - Prövning i sak
A - Artiklarna 30, 34 och 37
a) Utgör energiformer såsom elektricitet och naturgas "varor"?
12 Domstolens rättspraxis tolkar begreppet "varor", såsom detta används i avdelning I i fördraget, på ett vidsträckt sätt. I dom av den 10 december 1968, kommissionen mot Italien, har det bedömts att begreppet "varor", såsom detta används i fördragets bestämmelser om fri rörlighet för varor, måste omfatta "produkter som kan värderas i pengar och som därmed kan vara föremål för kommersiella transaktioner"(19). Domstolen har dessutom i dom av den 9 juli 1992, kommissionen mot Belgien(20), när den stod inför frågan huruvida avfall som inte kan återvinnas utgör "varor" i ovannämnda mening, svarat jakande och ansett (punkt 26) att "föremål som transporteras över en gräns som ett led i en kommersiell transaktion omfattas av artikel 30 oavsett transaktionens art".
13 Det är riktigt att elektricitetens och naturgasens särskilda karaktärsdrag skulle kunna motivera vissa tvivel huruvida dessa energiformer utgör "produkter" eller "föremål" i ovannämnda betydelse och således faller inom tillämpningsområdet för artiklarna 30, 34 och 37 i fördraget.(21) Domstolen verkar aldrig ha delat dessa tvivel. Redan i domen av den 15 juli 1964 i mål 6/64, Costa mot ENEL(22), medgav domstolen indirekt att elektriciteten omfattas av tillämpningsområdet för fördragets bestämmelser om avskaffandet av kvantitativa restriktioner mellan medlemsstaterna. Denna ståndpunkt bekräftades uttryckligen i dom av den 27 april 1994 i mål C-393/92, Almelo m.fl.(23) I punkt 28 i den sistnämnda domen anger domstolen faktiskt att "det har inte bestritts i gemenskapsrätten, och för övrigt inte heller i nationell rätt, att elektriciteten är en vara i den mening som avses i artikel 30", vilket såsom sägs i samma punkt i domskälen följer även av det faktum att elektriciteten betraktas som en vara enligt gemenskapens tullnomenklatur.
14 Italien, som är den enda av de svarande medlemsstaterna som har ifrågasatt att elektricitet omfattas av begreppet "vara", har anfört att den refererade punkten i domen i målet Almelo grundades på en otillräcklig analys av elektricitetens fysiska karaktär och av förhållandena under vilka den produceras, transporteras, distribueras och konsumeras. En mer utförlig studie av dessa omständigheter skulle enligt Italien leda till slutsatsen att import och export av elektricitet är verksamheter som snarare faller under bestämmelserna om frihet att tillhandahålla tjänster än bestämmelserna om fri rörlighet för varor: elektriciteten är immateriell, den kan inte lagras och har inte självständig ekonomisk existens, eftersom man uppfattar det så att den kan användas endast genom att utnyttjas. Dessutom utgör import och export av den rena förvaltningsåtgärder i det inhemska nätet som inte kan annat än anses falla under begreppet "tillhandahållande av tjänst". Enligt den italienska regeringen framgår det för övrigt av domarna i målen Schindler och ERT att verksamheter som består i import eller export av en vara, uteslutande i syfte att tillhandahålla en viss tjänst, omfattas av den sistnämnda och faller av denna anledning inte inom tillämpningsområdet för bestämmelserna om fri rörlighet för varor. Republiken Italien har tillagt att det faktum att det i italiensk rätt har ansetts nödvändigt att införa bestämmelser enligt vilka elektriciteten anses som "lös egendom" visar precis att karaktäriseringen av elektricitet som "vara" inte alls är självklar.
15 Denna argumentation kan inte godtas. Oberoende av skälen till införandet av de uttryckliga bestämmelserna i italiensk rätt enligt vilka elektricitet karaktäriseras som "lös egendom", kvarstår faktum att i gemenskapsrätten, även med hänsyn till att klassificeringen som "tjänst", såsom direkt framgår av artikel 60 i fördraget, är av subsidiär karaktär i förhållande till klassificeringen som "vara"(24), är förekomsten av en tjänst, som är en förutsättning för att använda egendomen, inte tillräckligt för att beröva denna egendom dess karaktär av vara, om denna egendom trots allt utgör det huvudsakliga föremålet för avtalsparterna. Ur denna synvinkel måste det betonas att denna energiform, trots elektricitetens särskildheter, kan vara och i praktiken är föremål för handelsutbyte, inom vars ram avtalsparterna (till exempel distributören eller slutanvändaren) betraktar elektriciteten som en egendom som inte bara fullständigt bevarar sin självständighet gentemot de olika verksamheter som krävs för att den efter produktion skall kunna transporteras, distribueras och konsumeras, utan som också, i förhållande till dessa aktiviteter, utgör det väsentliga inslaget jämfört med underordnade inslag.
16 Varken domen i målet Schindler eller domen i målet ERT som den italienska regeringen har åberopat innehåller omständigheter som kan rubba detta konstaterande. Domen i målet Schindler(25) avkunnades med hänsyn till faktiska omständigheter som på ett avgörande sätt skiljer sig från omständigheterna i föreliggande fall: i en begäran om förhandsavgörande ställde den nationella domstolen frågan om lotterier åtminstone till en viss del omfattas av tillämpningsområdet för artikel 30 i den mån de förutsätter befordran och tillhandahållande av materiel i en annan medlemsstat, varvid domstolen svarade nekande och betonade (punkt 22) att dessa sistnämnda verksamheter inte kan anses fristående från den lotteriverksamhet som de sammanhänger med och som utgör "tjänst" i den mening som avses i fördragets bestämmelse, eftersom de inte har något syfte i sig utan helt enkelt avser att göra det möjligt för invånarna i den importerande medlemsstaten att delta i lotteriet.(26) Skillnaderna mellan verksamheten som nämns i domen Schindler och en verksamhet som består i import och export av elektricitet för vidare distribution eller för konsumtion är enligt min mening uppenbara. Inom ramen för denna sistnämnda verksamhet är syftet med handeln att förvärva eller avyttra elektricitet, och detta syftes självständighet (dess karaktär av ändamål i sig) berörs, om än aldrig så lite, av det faktum att den berörde, för att förverkliga detta, eventuellt måste göras till mottagare av tjänster som tillhandahålls mot ersättning. Slutligen har domstolen i domen i målet ERT(27), efter att i punkt 14 ha påmint om, och därigenom bekräftat domen i målet Sacchi(28), att handel som rör alla produkter som används för sändning av TV-reklam omfattas av reglerna om fri rörlighet för varor, sedan gjort bedömningen (punkterna 15 och 16) att tilldelningen av en ensamrätt till import av material och produkter som är nödvändiga för att utöva ensamrätten att tillhandahålla en tjänst som består i att sända TV-reklam, som samma företag dessutom har, inte utgör en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ importrestriktion, utom i fall då tilldelningen av ovannämnda ensamrätt till import, direkt eller indirekt leder till en diskriminering på de importerade produkternas bekostnad. Påståendet att en ensamrätt till import av varor, som tilldelas för utövandet av en ensamrätt att tillhandahålla tjänster, inte i sig utgör en åtgärd med motsvarande verkan (jag återkommer senare till den exakta innebörden av detta påstående, se nedan punkt 65) kan inte på något sätt anses a priori från tillämpningsområdet för bestämmelserna om fri rörlighet för varor utesluta en aktivitet bestående i import eller export av en vara vars förvärv eller avyttring sammanhänger med utförandet av en tjänst eller förutsätter en sådan tjänst, när, såsom är fallet i fråga om import och export av elektricitet, detta förvärv eller denna avyttring utgör ett mål som till fullo bevarar sin självständighet gentemot den ovannämnda tjänsten.(29)
17 Följaktligen utgör elektriciteten och naturgasen "varor" i den mening som avses i avdelning I i fördraget, och verksamheter som import eller export av dessa energiformer omfattas av tillämpningsområdet för fördragets bestämmelser om fri rörlighet för varor.
b) Utgör bibehållandet av de tvistiga ensamrätterna ett brott mot artiklarna 30, 34 och 37?
aa) Förhållandet mellan, å ena sidan, artiklarna 30 och 34 och, å andra sidan, artikel 37
18 Eftersom kommissionen har yrkat att domstolen skall fastställa att de svarande medlemsstaterna har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter såväl enligt artikel 30 (och beträffande Frankrike, Spanien och Italien även enligt artikel 34) som enligt artikel 37, uppkommer direkt en fråga om förhållandet mellan, å ena sidan, artiklarna 30 och 34 och, å andra sidan, artikel 37: Kan det tänkas att de tvistiga ensamrätterna utgör brott såväl mot artiklarna 30 och 34 som mot artikel 37 eller måste kanske frågan om dessa ensamrätters förenlighet med fördraget, med hänsyn till den speciella karaktären av artikel 37, bedömas uteslutande med denna sistnämnda bestämmelse som utgångspunkt?
19 Frågan om förhållandet mellan artikel 37 och de andra bestämmelserna i fördraget ställs naturligtvis inte för första gången i domstolen. Redan i mitten av 1960-talet ansåg generaladvokaten Gand i sitt förslag till avgörande i mål 20/64, Albatros(30) att för att besvara tolkningsfrågorna - som hade ställts till domstolen och som rörde frågan om, å ena sidan, artiklarna 30, 31, 32 och 33 och, å andra sidan artikel 37, år 1959, tidpunkten vid vilken de faktiska omständigheterna i målet hade ägt rum, enligt sin exakta betydelse föreskrev ett fullständigt avskaffande av nationella åtgärder som omfattades av tillämpningsområdet för dessa bestämmelser - var det nödvändigt att undersöka förhållandet mellan artikel 37 och de övriga bestämmelserna i fördragets kapitel om avskaffande av kvantitativa restriktioner mellan medlemsstaterna. Enligt generaladvokaten var två lösningar möjliga: Antingen måste de statliga handelsmonopolen, som nämns i artikel 37, analyseras varje gång i sina beståndsdelar i avsikt att sedan bedöma dessa beståndsdelar mot bakgrund av artikel 30-36, eller så måste artikel 37 anses vara den enda artikel som reglerar frågan om de statliga handelsmonopolen. Enligt samma förslag skulle inte den andra lösningen helt utesluta tillämpningen av reglerna i artikel 30-36, men det skulle innebära att de tillämpades via artikel 37 och i den mån den sistnämnda bestämmelsen nämner och hänvisar till ovanstående regler. Generaladvokaten tog ställning för den sistnämnda av de två lösningarna och ansåg att de kvantitativa import- och exportrestriktionerna som är förbjudna enligt artiklarna 30 och 34 utgör en av de former som "diskriminering med avseende på anskaffnings- och saluföringsvillkor" kan anta i samband med förekomsten av statliga handelsmonopol och dessas funktionssätt och som skall avskaffas enligt artikel 37. I domen i målet Albatros tog domstolen dock inte ställning i den frågan. Domstolen erinrade om att fördraget inte föreskriver ett omedelbart avskaffande av alla åtgärder för kontroll av import som förelåg vid tiden för dess ikraftträdande, men däremot ett förbud mot varje ny restriktion eller diskriminering, en skyldighet att gradvis avskaffa de restriktioner och begränsningar som förekommer och att det är nödvändigt att undanröja dem senast vid utgången av övergångsperioden, och angav sedan att det under dessa omständigheter "inte finns anledning att i förevarande fall besvara frågan huruvida tillämpningen av artikel 37 på de statliga handelsmonopolen utesluter eller inte utesluter tillämpningen av varje annan bestämmelse i kapitlet om avskaffande av de kvantitativa restriktionerna mellan medlemsstaterna, eftersom resultatet av den ena eller andra tolkningen är identiskt, inom ramen för de rättsliga omständigheter som den nationella domstolen uppgett".
20 En liknande åsikt som den som generaladvokaten uttryckte i målet Albatros uttrycktes även av generaladvokaten Reischl i hans förslag till avgörande i mål 45/75, Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Großhandels(31), i vilket hade ställts frågor som rörde tolkningen, i förhållande till en nationell skatt som lades på importerade och inhemska produkter inom ramen för ett handelsmonopol, å ena sidan, av artikel 37 och, å andra sidan, av artikel 95 i fördraget om förbud mot att på varor importerade från andra länder lägga skatter som är högre än dem som läggs på liknande inhemska varor. Generaladvokaten hävdade(32) att en tolkning av artikel 95 inte var nödvändig för att svara på de ovannämnda frågorna och angav att enligt hans åsikt "utgör artikel 37 det enda avgörande kriteriet för bedömningen av monopolrelaterade pålagor ..., eftersom artikel 37 måste anses som 'lex specialis' i förhållande till artikel 95" och åberopade domen av den 16 december 1970 i mål 13/70, Cinzano(33), till stöd för denna ståndpunkt. Det målet gällde avgifter vid import av varor som omfattades av ett monopol i importstaten och bedömdes uteslutande på grundval av artikel 37 och det förbud mot diskriminering som denna bestämmelse innehåller. I domen i målet Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Großhandels följde domstolen dock en annan väg(34): Den undersökte inledningsvis den tvistiga avgiften mot bakgrund av artikel 95 och, sedan den bedömt att denna bestämmelse under vissa förutsättningar inte utesluter att avgiften åläggs, undersökte därefter avgiften mot bakgrund av artikel 37 i fördraget och ansåg (punkt 21) att "det faktum att en nationell åtgärd uppfyller kraven i artikel 95 innebär inte att den är lagenlig i förhållande till de övriga bestämmelserna i fördraget" och att man följaktligen måste ställa sig frågan om den tvistiga avgiften, trots att den uppfyllde kraven i artikel 95, ändå utgjorde en diskriminering beträffande anskaffnings- och saluföringsvillkoren i den mening som avses i artikel 37, genom att den var förbunden med förekomsten av det statliga handelsmonopolet och dess funktion.
21 Samma dag som domstolen avkunnade domen i målet Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Großhandels avkunnades även dom i mål 91/75, Miritz(35), där domstolen besvarade frågor, varav den första rörde tolkningen av artikel 12 i fördraget, om avveckling av import- och exporttullar mellan medlemsstaterna samt av avgifter med motsvarande verkan, i förhållande till avgifter som ålagts av medlemsstaten på importerade produkter, medan de andra två rörde tolkningen av artikel 37 i fördraget i förhållande till samma avgifter. På denna punkt följde domstolen generaladvokaten Trabucchi och svarade på den första tolkningsfrågan utan att beakta artikel 12, som frågan direkt hänförde sig till, och angav (punkt 5) att "eftersom [tullen i fråga] utifrån sitt system och sin beskaffenhet är knuten till det tyska spritmonopolet, skall svaret på den första frågan sökas i artikel 37, som särskilt behandlar utformningen av de statliga monopolen".(36) Domstolen ansåg vidare (punkt 8) att eftersom bestämmelsen i artikel 37.1 inte uteslutande rör kvantitativa importrestriktioner utan förbjuder varje diskriminering mellan medborgarna i medlemsstaterna beträffande villkoren för anskaffning och saluföring, är förbudet som den föreskriver inte begränsat till den import och export som direkt är föremål för monopolet utan omfattar varje verksamhet som sammanhänger med förekomsten av detta och som påverkar handeln inom gemenskapen med vissa produkter, oavsett om de omfattas av monopol eller inte, och avser således även avgifter som skulle kunna ge upphov till diskriminering, till nackdel för de importerade produkterna i förhållande till de inhemska produkterna, som påverkas av monopolet. Under dessa omständigheter kom domstolen fram till bedömningen att skyldigheten som artikel 37.1 ålägger medlemsstaterna syftar till att säkerställa iakttagandet av den grundläggande regeln om fri rörlighet för varor "genom att i synnerhet avskaffa tullarna och avgifterna med motsvarande verkan i handeln mellan medlemsstaterna" och att en sådan avgift som den som tolkningsfrågan rörde och som införts efter fördragets ikraftträdande faller under standstill-regeln i artikel 37.2.
22 Kan, å ena sidan, domen i målet Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Grosshandels och, å andra sidan, domen i målet Miritz anses förenliga? En första läsning skulle kunna leda till motsatt slutsats, eftersom domstolen i den första av de undersökta domarna undersökte en avgift på importerade varor som föll under ett statligt monopol i importstaten, inledningsvis mot bakgrund av artikel 95 och sedan mot bakgrund av artikel 37, medan den i den andra domen undersökte en avgift på importerade varor som föll under ett statligt handelsmonopol uteslutande mot bakgrund av artikel 37, som anses som en specialbestämmelse. Jag tror dock inte att de sätt som använts för att närma sig problemet i de två domarna, med frågan om förhållandet mellan artikel 37 och andra liknande bestämmelser i fördraget, nödvändigtvis är oförenliga. I målet Miritz verkar domstolen ha fastslagit att införandet av avgift på den importerade varan, som utgör en "avgift med motsvarande verkan som en tull" i den mening som avses i artikel 12, nödvändigtvis utgör, under den ytterligare förutsättningen att denna avgift sammanhänger med det statliga handelsmonopolets funktion, en "diskriminering mellan medlemsstaternas medborgare vad gäller anskaffnings- och saluföringsvillkor", i den mening som avses i artikel 37.1 i fördraget och att den sistnämnda bestämmelsen, som särskilt gäller de statliga handelsmonopolen, är den enda som kan tillämpas. Efter det att domstolen i målet Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Großhandels bedömt att avgifterna som behandlades i begäran om förhandsavgörande under vissa förutsättningar var förenliga med artikel 95, gick den vidare till en undersökning av om ovannämnda avgifter ur en annan synvinkel trots detta utgjorde en "diskriminering vad gäller anskaffnings- och saluföringsvillkor", som är förbjuden enligt artikel 37. Domstolen hade sålunda inte möjligheten (och jag tror att detta är skillnaden jämfört med domen i målet Miritz) att bedöma om avgifter på importerade varor, som strider mot artikel 95, nödvändigtvis utgör, under den ytterligare förutsättningen att de sammanhänger med ett statligt handelsmonopols funktion, en diskriminering vad gäller anskaffnings- och saluföringsvillkoren, som är förbjuden enligt artikel 37, och om, i så fall, endast den sistnämnda bestämmelsen kan anses ha överträtts.
23 Det är i alla fall säkert att domstolen i en senare dom av den 13 mars 1979 i mål 119/78, Peureux II(37), som avkunnades med anledning av en fråga som bland annat gällde tolkningen av artikel 37 samt andra artiklar i fördraget om fri rörlighet för varor, även om den (punkt 27) bekräftade att artikel 37 är en specialbestämmelse, ansåg att en bestämmelse i nationell rätt (förbud mot destillation av råvaror som härrör från andra medlemsstater, i avsikt att producera produkter som omfattas av statligt handelsmonopol, medan detta förbud inte drabbar råvaror som produceras i landet) samtidigt utgjorde, å ena sidan, en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ restriktion i den mening som avses i artikel 30 och, å andra sidan, en diskriminering vad gäller anskaffnings- och saluföringsvillkor i den mening som avses i artikel 37.1 i fördraget. Det verkar således som om domstolen har övergett sin inställning i målet Miritz (undersökning av en nationell åtgärd som sammanhänger med ett statligt monopols funktion mot bakgrund av enbart artikel 37). Motsvarande lösningar tillämpades även i senare domar av den 21 juni 1983 i mål 90/82, kommissionen mot Frankrike(38), och av den 13 december 1990 i mål C-347/88, kommissionen mot Grekland(39), i vilka domstolen ansåg (punkt 27 respektive punkt 50) att en nationell reglering utgjorde brott mot såväl artikel 30 som artikel 37.1.
24 Det verkar således som om, enligt domstolens uppfattning, en nationell åtgärd kan utgöra brott mot såväl artikel 30 (och/eller artikel 34) som mot artikel 37. Jag tror emellertid att tillämpningsområdena för, å ena sidan, artikel 30 och/eller 34 och, å andra sidan, artikel 37 överlappar varandra på ett sådant sätt att, när en fråga ställs om en viss åtgärds förenlighet med ovanstående bestämmelser, denna fråga skall bli föremål för en enda undersökning, vars utgångspunkt, av metodiska skäl, skall vara att utreda förutsättningarna för att tillämpa artikel 37, det vill säga kontrollera i vilken mån den undersökta nationella åtgärden kan anses nära förbunden med ett statligt handelsmonopols särskilda funktion.(40) Om svaret på denna fråga är nekande kommer den vidare undersökningen uppenbarligen att göras uteslutande mot bakgrund av artikel 30 och/eller artikel 34. Om det däremot konstateras att förutsättningarna föreligger att från början tillämpa artikel 37, måste det sedan klargöras om den undersökta åtgärden utgör en "diskriminering med avseende på anskaffnings- och saluföringsvillkor ... mellan medlemsstaternas medborgare", som är förbjuden enligt denna bestämmelse.
25 Det är just på denna punkt som tillämpningsområdena för, å ena sidan, artikel 37 och, å andra sidan, artiklarna 30 och 34 överlappar varandra. Domstolen har upprepade gånger ansett(41) att bestämmelsen i artikel 37.1, genom att förbjuda varje "diskriminering med avseende på anskaffnings- och saluföringsvillkor ... mellan medlemsstaternas medborgare", syftar till att från och med övergångstidens utgång avveckla alla hinder som, på grund av statliga handelsmonopol i medlemsstaterna, skulle kunna hindra den fria rörligheten för varor och på så sätt bevara det normala konkurrensförhållandet mellan ekonomierna i medlemsstaterna(42). Som det direkt framgår av rättspraxis(43), kommer på första plats bland ovannämnda hinder alla de nationella åtgärder som är oskiljaktigt sammanbundna med förekomsten av nämnda statliga monopol och som utgör kvantitativa import- eller exportrestriktioner eller åtgärder med motsvarande verkan i den mening som dessa termer används i artiklarna 30 och 34(44). Om domstolen följaktligen konstaterar att den undersökta nationella åtgärden utgör en kvantitativ restriktion eller en åtgärd med motsvarande verkan, står denna åtgärd, som omfattas av artikel 30 eller 34, ipso facto även i strid med förbudet i artikel 37.
26 Det finns bara en möjlighet att undvika att en sådan åtgärd automatiskt omfattas av förbudet enligt artikel 37.1: att påstå och bevisa att den motiveras av ett av skälen som uppräknas i artikel 36 i fördraget. Jag tror att behovet av en logisk sammanhållning av fördragets kapitel om avskaffande av kvantitativa restriktioner, till vilket artikel 37 hör, kräver en sådan lösning. Vid motsatt tolkning skulle en nationell åtgärd, som, trots sin karaktär av kvantitativ restriktion eller åtgärd med motsvarande verkan, skulle kunna motiveras av ett av skälen i artikel 36, strida mot fördraget endast på grund av att det sammanhänger med ett statligt monopols funktion. Det finns emellertid ingen tolkningsomständighet som kan ge stöd åt uppfattningen att en sådan åtgärd skulle kunna falla under två skilda ordningar beroende på om den sammanhänger med ett statligt monopol eller inte. Jag tror att åsikten som hävdas här överensstämmer med domstolens rättspraxis: I den redan nämnda domen i målet kommissionen mot Grekland (fotnot 39) har bedömningen att Grekland har överträtt sina skyldigheter enligt artikel 37.1 formulerats (punkt 50) efter det att påståendet som den svarande medlemsstaten framlagt, om att bibehållandet av denna åtgärd (vilken, såsom framgår direkt av punkt 42-46, enligt domstolen också stred mot artikel 30) motiverades av hänsyn till allmän säkerhet, det vill säga skäl som omfattas av dem som räknas upp i artikel 36, hade avvisats (punkt 47-49).(45) Jag anser det i alla fall ändamålsenligt att klargöra att enligt min åsikt skulle det vara omöjligt att åberopa den sistnämnda artikeln i avsikt att motivera "diskriminering med avseende på anskaffnings- eller saluföringsvillkor", som inte utgör kvantitativa restriktioner eller åtgärder med motsvarande verkan i den mening som avses i artiklarna 30 och 34.(46) En motsatt tolkning skulle strida mot det i rättspraxis många gånger bekräftade behovet av en snäv tolkning av artikel 36, vilken, såsom undantag från den grundläggande principen om fri rörlighet för varor, inte kan få tillåta andra åtgärder än dem som nämns i artiklarna 30 och 34(47).
27 Genom att följa ovannämnda mönster skall jag i följande punkter inledningsvis undersöka om de tvistiga ensamrätterna är nära förbundna med statliga handelsmonopols särskilda funktion (se nedan under bb) och fortsättningsvis om dessa rättigheter utgör diskriminering mellan medlemsstaternas medborgare med avseende på anskaffnings- och saluföringsvillkoren (se nedan under cc). Under detta andra stadium i undersökningen skall inledningsvis (under cc 1) undersökas om ensamrätterna utgör kvantitativa restriktioner eller åtgärder med motsvarande verkan och sedan (under cc 2) om dessa åtgärder kan motiveras på grundval av artikel 36 i fördraget.
bb) Har de tvistiga ensamrätterna samband med statliga handelsmonopols särskilda funktion?
28 Genom att termen "statliga handelsmonopol" används framgår av själva ordalydelsen i artikel 37.1 att denna bestämmelse omnämner en ordning inom vars ram de statliga myndigheterna kan kontrollera och styra eller åtminstone märkbart påverka importen eller exporten mellan medlemsstaterna genom ett organ som inrättats för detta ändamål eller genom ett överlåtet monopol.(48) För att ett "statligt handelsmonopol" skall föreligga krävs att två omständigheter förenas:
a) Ett organisationselement som kan bestå antingen i att inrätta, genom en suverän statlig handling och i vilken juridisk form som helst,(49) ett ad hoc "organ" med rättigheter av monopolkaraktär och vars mest typiska form utgörs av de olika ensamrätterna,(50) eller i att överlåta sådana rättigheter till en annan enhet, till exempel ett privat företag eller ett lokalt självstyrande organ.(51)
b) Ett funktionselement som består i de statliga myndigheternas möjlighet att påverka handeln inom gemenskapen genom ovannämnda "organ" eller enheter, en påverkan som, enligt det som stadgas i artikel 37.1 andra stycket, kan bestå i att staten rättsligt eller i praktiken, direkt eller indirekt kontrollerar, styr eller märkbart påverkar importen mellan medlemsstaterna. För att en sådan påverkan skall vara möjlig måste de nämnda "organen" eller de andra enheterna enligt domstolens formulering i målet Costa mot ENEL (redan nämnt i fotnot 22) "å ena sidan ha till syfte transaktioner med en konkurrensutsatt handelsvara, som är föremål för handel mellan medlemsstaterna, och å andra sidan spela en verksam roll i denna handel".
Föreligger dessa två element i de föreliggande målen och, om svaret är jakande, kan de tvistiga ensamrätterna anses vara nära sammanbundna med de statliga handelsmonopolen i de svarande medlemsstaterna?
i) Nederländerna
29 I Nederländerna stadgar artikel 34 i "Elektriciteitswet" av den 16 november 1989, lag om produktion, import, transport och försäljning av elektricitet (Staatsblad 535, nedan kallad EW) följande:
"1. Endast ett för detta ändamål utsett bolag har rätt att importera elektricitet för offentlig distribution.
2. Punkt 1 äger inte tillämpning på import av elektricitet med en spänning som understiger 500 V."
Enligt artikel 37 i samma lag förbjuds dessutom leverans till tredje man av elektricitet som inte har importerats av företaget som nämns i artikel 34.1.
Genom ministerförordning av den 20 mars 1990 (Staatscourant av den 22 mars 1990) utsågs NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebedrijven (nedan kallat SEP) till det företag som har rätt att importera elektricitet för offentlig distribution.
30 Av de just nämnda bestämmelserna har kommissionen dragit slutsatsen att ensamrätten till import av elektricitet för offentlig distribution, som SEP har och som föreliggande talan mot Nederländerna rör, utgör ett statligt handelsmonopol i den mening som avses i artikel 37.1 i fördraget.
31 Den nederländska regeringen har däremot hävdat att det inte är fråga om att tillämpa artikel 37 i fördraget av följande skäl:
- Den tvistiga ensamrätten har inte monopolkaraktär, eftersom slutanvändarna, såsom framgår av artikel 34.1 jämförd med artikel 37.1 i EW, har rätt att importera elektricitet under förutsättning att den elektricitet som de importerar kommer att användas endast för deras egna behov.
- Även om det godtas att SEP:s ensamrätt utgör "statligt monopol" utgör det i alla fall inte "statligt handelsmonopol", eftersom SEP inte driver sin verksamhet enligt handelskriterierna.
32 Dessa påståenden är ogrundade. Det är korrekt att det av en jämförelse mellan ovannämnda artiklar i EW framgår att slutanvändarna har möjlighet att importera elektricitet under förutsättning att den elektricitet de importerar konsumeras av dem själva. Av artikel 47 i EW framgår till och med att dessa konsumenter under vissa förutsättningar tillförsäkras rätten att transportera den elektricitet som de importerar via de befintliga näten, vilka i princip är avsedda för den offentliga distributionen. Detta förhållande innebär dock inte att SEP:s ensamrätt inte har karaktären av ett monopol: andra företag än SEP (och särskilt de företag som distribuerar elektricitet och som enligt svaromålet uppgår till ungefär 40) berövas helt och hållet rätten att utöva en viss ekonomisk verksamhet, det vill säga rätten att importera elektricitet för vidare distribution till slutanvändarna.
33 Även om det skulle antas att sektorn för import av elektricitet i Nederländerna måste bli föremål för en helhetsbedömning utan att beakta om den importerade elektriciteten är avsedd för importörens konsumtion eller för vidare distribution till slutanvändarna, har SEP:s ensamrätt i alla fall sådan avgörande inverkan på importen att den, även i den betydelse den har här, måste anses vara av monopolkaraktär.
Jag tror att det i själva verket är uppenbart att det förutsätter en konsument med relativt hög konsumtion av elektricitet för att denne skall kunna använda sig av möjligheten att genom direktimport tillgodose sitt behov av elektricitet för att kunna, å ena sidan, använda det som ett medel för att erhålla ett förmånligare pris och, å andra sidan, ha möjlighet att betala transportkostnaderna. Jag tror inte jag går för långt när jag säger att denna konsumentkrets är begränsad och att den stora majoriteten konsumenter i praktiken inte har någon annan alternativ lösning än den att erhålla elektricitet genom det offentliga distributionsnätet.(52) Med hänsyn till detta gör SEP:s ensamrätter, som avser just elektriciteten för offentlig distribution, det möjligt för de nederländska myndigheterna att genom SEP "märkbart påverka" importen av elektricitet och utgör följaktligen statligt monopol i den mening som avses i artikel 37.1 i fördraget.(53)
34 Dessutom är den omständigheten att SEP:s verksamhet inte drivs enligt handelskriterier, som den nederländska regeringen har anfört, helt utan betydelse vid karaktäriseringen av det tvistiga statliga monopolet som handelsmonopol. För denna karaktärisering är det tillräckligt att konstatera (se i detta avseende även det som angetts ovan i punkt 28) att SEP:s monopol, som avser import av en vara såsom elektricitet, möjliggör en märkbar inverkan på handeln med denna vara inom gemenskapen.
35 Den ensamrätt som SEP har att importera elektricitet för offentlig distribution i Nederländerna utgör, med hänsyn till det som nämnts ovan, ett "statligt handelsmonopol", som omfattas av tillämpningsområdet för artikel 37.1 i fördraget.
ii) Italien
36 I Italien förstatligades elektricitetssektorn i och med lag nr 1643 av den 6 december 1962 (GURI nr 316 av den 12 december 1962) enligt vilken "Ente nazionale per l'energia elettrica" (nedan kallat ENEL) bildades. Till detta statliga företag, dit de industriföretag som utövade sin verksamhet inom energisektorn överfördes, gavs i artikel 1.1 i lag nr 1643 i uppdrag att i hela Italien bedriva verksamhet inom produktion, import och export, transport, omvandling, distribution och försäljning av elektricitet, oavsett dess härkomst.
ENEL:s rättigheter förtydligades ytterligare i decreto legislativo nr 342 av den 18 mars 1965 (GURI nr 104 av den 26 mars 1965). I artikel 20 i detta lagdekret förbjöds uttryckligen andra företag än ENEL att importera, exportera och handla med elektricitet samt även att transportera elektricitet för tredje mans räkning.
37 Dessutom stadgas i en rad andra bestämmelser (artikel 133 och följande artiklar i Testo Unico nr 1775 av den 11 december 1993, i dess lydelse enligt lag nr 127 av den 26 januari 1942 och lag nr 606 av den 19 juli 1959) att det krävs tillstånd från ministern för offentliga arbeten för att importera eller exportera elektricitet. Detta tillstånd ges sedan det konstaterats att en rad förutsättningar föreligger (brist i den nationella produktionen när det gäller import, överskott i den nationella produktionen när det gäller export med mera). Kommissionen har i sin talan (med åberopande av fakta som enligt dess påståenden lagts fram inför den av den italienska regeringen) anfört att vid tidpunkten för talans väckande hade ENEL, med stöd av det tillstånd som det beviljades år 1989 och som gäller till den 31 december 1997, rätt att årligen importera eller exportera upp till 30 000 TWh (terawatt/h = 1 miljard kWh), med en tillåten avvikelse på +/- 20 procent, från eller till sina europeiska grannländer.
38 Under ovannämnda omständigheter utgör ensamrätten till import och export av elektricitet, som ENEL har och som kommissionens föreliggande talan mot Italien gäller, ett statligt handelsmonopol i den mening som avses i artikel 37.1 i fördraget. De statliga myndigheterna kan via det företag som inrättats genom lag och som är innehavare av dessa ensamrätter kontrollera importen och exporten av elektricitet från och till andra medlemsstater.
iii) Frankrike
39 I Frankrike stadgar artikel 1 i lag nr 46-628 av den 8 april 1946 om förstatligande av elektricitet och gas (JORF av den 9 april 1946, nedan kallad 1946 års lag) följande:
"Från och med promulgeringen av denna lag förstatligas:
1. produktion, transport, distribution, import och export av elektricitet;
2. produktion, transport, distribution, import och export av brännbar gas."
I artiklarna 2 och 3 i samma lag överlämnas förvaltningen av de förstatligade elektricitets- och gasföretagen till statliga företag av industri- och affärskaraktär kallade "Électricité de France (EDF), Service National" respektive "Gaz de France (GDF), Service National" (nedan kallade EDF respektive GDF).
40 Som det framgår av dessa bestämmelser utgör ensamrätten till import och export av elektricitet och gas, som talan mot Frankrike gäller och som utövas av offentliga organ via vilka de nationella myndigheterna kan kontrollera handeln av ovannämnda varor inom gemenskapen, handelsmonopol som omfattas av tillämpningsområdet för artikel 37 i fördraget.
iv) Spanien
41 I Spanien stadgas i lag nr 49/84 av den 26 december 1984 om enhetligt utnyttjande av det nationella elektricitetssystemet (BOE nr 311 och nr 312, s. 5466, nedan kallad 1984 års lag) följande i artikel 1.1:
"Det enhetliga utnyttjandet av det nationella elektricitetssystemet genom högspänningsnäten är en statlig offentlig tjänst som avser att systemet på bästa möjliga sätt skall utvecklas i enlighet med de uppgifter och den verksamhet som anges i artikel 2 i lagen. Denna offentliga tjänst skall tillhandahållas av ett statligt bolag i enlighet med bestämmelserna i denna lag och dess tillämpningsföreskrifter."
De uppgifter och den verksamhet som ingår i denna offentliga tjänst definieras i artikel 2.1 och omfattar bland annat:
"...
e) att säkerställa utnyttjande och underhåll ... av alla delar av den internationella anslutningen ...
...
i) att genomföra de internationella handelstransaktioner som bedöms vara lämpliga för att säkerställa elektricitetsförsörjningen, minska de nationella produktionskostnaderna eller, på grund av nationella intressen, tilldela varje företag den del som tillkommer det i denna internationella handel och kontrollera genomförandet av denna."
Genom kungligt dekret nr 91/85 av den 23 januari 1985 (BOE nr 24, s. 448, nedan kallat 1985 års kungliga dekret), som utfärdades med tillämpning av 1984 års lag, tilldelades ett statligt bolag med firmanamnet "Red Eléctrica de España" (nedan kallat Redesa) de nämnda uppgifterna och verksamheten.(54)
42 Enligt kommissionen framgår det direkt av de nämnda bestämmelserna i 1984 års lag att det i Spanien existerar ett statligt handelsmonopol i den mening som avses i artikel 37 i fördraget, eftersom importen och exporten av elektricitet enligt dessa bestämmelser är föremål för ensamrätter som överlåtits till det statliga bolaget Redesa via vilket de statliga myndigheterna kontrollerar handeln inom gemenskapen med denna vara.
43 Konungariket Spanien har invänt att föreliggande talan, genom vilken kommissionen har yrkat att domstolen skall fastställa att de i Spanien existerande ensamrätterna till import och export av elektricitet strider mot artiklarna 30, 34 och 37 i fördraget samt även mot artikel 48 i anslutningsakten, i sin helhet stöds på en felaktig förutsättning, eftersom de bestämmelser som kommissionen har åberopat inte verlåter ensamrätter till import och export av elektricitet till Redesa. Den svarande medlemsstaten har närmare bestämt anfört följande:
- I det kungliga dekretet av den 12 december 1924 hade det redan stadgats att försörjningen med elektricitet hade karaktär av offentlig tjänst. Den enda följden av denna karaktärisering var dock, enligt samma dekret, att de statliga myndigheterna fastställde taxorna för elektricitet. I övrigt omfattades varken produktionen eller distributionen av elektricitet av statens exklusiva befogenhet; dessa verksamheter fortsatte att utövas av en mängd företag som var underkastade ett system med förvaltningstillstånd.
- Förekomsten av en stor mängd företag inom elektricitetssektorn skapade problem som bland annat gällde konsumenternas försörjningstrygghet och förekomsten av väsentliga överskott, vars förvaltning ökade produktionskostnaden. För att bemöta dessa problem betecknade 1984 års lag (artikel 1.1) "det enhetliga utnyttjandet av det nationella elektricitetssystemet genom högspänningsnäten" som offentlig tjänst och anförtrodde ett statligt bolag att tillhandahålla denna tjänst. Enligt vad som sägs i ingressen till lagen, som den svarande medlemsstaten har åberopat i detalj, avsåg lagstiftaren med antagande av denna reglering inte att alla verksamheter, som privata företag fram till dess utövade inom produktion och distribution av elektricitet, skulle tilldelas ett statligt bolag. Lagstiftaren syftade helt enkelt till att etablera ett samarbetssystem mellan, å ena sidan, de olika företagen och, å andra sidan, det statliga bolaget för att genom införandet av enhetliga kriterier för ekonomisk effektivitet och rationell förvaltning av produktions- och distributionsgången möjliggöra största möjliga försörjningstrygghet samt nå de uppsatta målen för regeringens energipolitik, utan att beröra egendomsordningen för företagen och inte heller drifts- och förvaltningsfriheten beträffande deras anläggningar.
- För att systemet med "enhetligt utnyttjande" skulle fungera överläts diverse befogenheter till det nämnda statliga bolaget, vilka bland annat innefattade:
1) Driften och underhållet av högspänningsnätet (genom vilket elektriciteten transporteras från produktionsplatsen till platsen där den tas emot av distributionsbolagen för att genom lågspänningsnäten levereras till slutanvändarna) samt även driften och underhållet av de punkter i högspänningsnätet på vilka man kan sammankoppla det med motsvarande nät i andra länder (artikel 2.1 punkt e) i 1984 års lag).
2) Befogenheter inom sektorn för den internationella elektricitetshandeln (artikel 2.1 punkt i) i samma lag) med stöd av vilka Redesa enligt den spanska regeringens uppfattning får möjlighet att ingripa inom denna sektor.
Dessa ingripanden kan antingen bestå dels i att Redesa själv importerar och exporterar elektricitet när detta bedöms ändamålsenligt för att säkerställa försörjningstryggheten eller för att minska produktionskostnaden för den inhemska elektriciteten, dels i att Redesa fastställer den exakta omfattningen av vart och ett av företagens deltagande inom sektorn för internationell handel och kontrollerar att de relevanta besluten följs, när detta krävs med hänsyn till allmänintresset. Enligt den spanska regeringen berör inte Redesas möjlighet att importera eller exportera elektricitet, om den anser det ändamålsenligt, de privata företagens rätt att göra detsamma; denna rätt kan bara begränsas om "hänsyn till allmänintresset" kräver det genom att det ovannämnda statliga bolaget fastställer i vilken utsträckning som varje bolag deltar i den internationella handeln. Den spanska regeringen har tillagt att det i alla fall är underförstått att för att de privata företagen skall kunna utöva sin ovannämnda rätt måste det varje gång kontrolleras att de nödvändiga förutsättningarna föreligger ur teknisk synvinkel så att den konkreta åtgärden för att importera eller exportera elektricitet (som inte kan utföras annat än genom de internationella kopplingarna på högspänningsnätet, vars drift, enligt 1984 års lag, tillhör Redesa) inte äventyrar elförsörjningssystemet.
Med hänsyn till allt som nämnts ovan har den spanska regeringen anfört att varken ordalydelsen eller den systematiska tolkningen av bestämmelsen som kommissionen har åberopat kan ge stöd för dess uppfattning att Redesa har ensamrätt till import och export av elektricitet.
44 Kommissionens argumentation förefaller verkligen föga övertygande.
45 Kommissionens uppfattning att Redesa har ensamrätt till import och export av elektricitet grundas, i avsaknad av en uttrycklig bestämmelse om överlåtelse av sådana rättigheter till detta statliga bolag, för det första på att nämnda statliga bolag, å ena sidan, utövar det som offentlig tjänst karaktäriserade "enhetliga utnyttjandet" av det nationella elektricitetssystemet och, å andra sidan driver landets högspänningsnät, som omfattar alla internationella kopplingar på detta nät. Jag anser emellertid att varken den ena eller den andra av dessa två omständigheter räcker, med hänsyn speciellt till de förtydliganden som den svarande medlemsstaten har givit beträffande den exakta innebörden av begreppet "enhetligt utnyttjande" och syftet med regleringarna i 1984 års lag, för att det skall kunna anses att ensamrätten till import och export förbehålls Redesa.
46 Enligt det som den spanska regeringen har redogjort för (utan att på denna punkt bemötas av kommissionen) fanns varken före eller efter antagandet av 1984 års lag några ensamrätter till produktion eller distribution av elektricitet i Spanien. Med hänsyn till detta kan det faktum att Redesa tilldelats det "enhetliga utnyttjandet" av det nationella elektricitetssystemet inte i något fall tolkas som att det döljer ett förstatligande av detta system i sin helhet och som en tilldelning av ensamrätter till detta bolag att utan undantag utöva alla relevanta verksamheter som bland annat även omfattar import och export av elektricitet.(55)
47 För det andra är enbart det faktum att driften och underhållet av de internationella kopplingarna på det nationella transportnätet tilldelats Redesa inte tillräckligt för att någon nödvändigtvis skall ledas till slutsatsen att en ensamrätt till import och export har tillerkänts detta bolag, eftersom ovannämnda tilldelning ur teknisk synpunkt inte omöjliggör för andra företag att importera och exportera elektricitet.(56) Detta gäller i än högre grad, eftersom bestämmelsen i artikel 2.1 punkt i) i 1984 års lag under vissa förutsättningar förutser att Redesa reglerar hur de övriga företagen skall delta i den internationella handeln med elektricitet. Detta ingripande förutsätter bortom allt rimligt tvivel att det först och främst existerar en möjlighet för dessa företag att utöva en sådan verksamhet.(57)
48 För att bevisa existensen av de tvistiga ensamrätterna har kommissionen även åberopat att den spanska regeringen inte har nämnt något konkret fall där ett privat företag importerat eller exporterat elektricitet till respektive från Spanien och har tillagt att enligt upplysningar som den förfogar över har inget bolag förutom Redesa importerat eller exporterat elektricitet. Beträffande dessa påståenden tror jag att det räcker med att påpeka att informationsbristen beträffande import eller export av elektricitet inte i sig kan medföra en presumtion för att respektive ensamrätt existerar.(58)
Om det för övrigt anses att kommissionen genom att hänvisa till ovanstående informationsbrist verkligen har gjort gällande att förutsättningarna för tillämpning av bestämmelserna i artikel 37 i fördraget föreligger i föreliggande fall, trots avsaknaden av uttryckliga bestämmelser i 1984 års lag om överlåtelse av ensamrätt till import och export av elektricitet till Redesa, därför att de statliga myndigheterna genom detta statliga bolag faktiskt kan kontrollera handeln inom gemenskapen med denna produkt, borde även detta påstående avvisas. Jag tror faktiskt inte att det räcker att kommissionen (som på denna punkt har bevisbördan) åberopar den rena bristen på information beträffande förekomsten av sådan handel för att kunna bevisa att det existerar en de facto-kontroll av importen eller exporten från de spanska myndigheternas sida i den mening som avses i artikel 37.1 stycke 2 i fördraget, utan det krävs att kommissionen åberopar fakta av vilka det åtminstone framgår att de tvistiga bestämmelserna i 1984 års lag ligger till grund för åtgärder (till exempel avslag på ansökningar om import- eller exporttillstånd) som innebär att andra företag än Redesa helt enkelt hindras från att importera eller exportera elektricitet.
49 Kommissionen har slutligen åberopat att den spanska regeringen i sitt svar på det motiverade yttrandet nämnde att det lagförslag som då utarbetades (som slutligen efter inlämnandet av den föreliggande talan ersatte 1984 års lag, se härom fotnot 54 ovan) under vissa förutsättningar och med vissa inskränkningar uttryckligen förutsåg möjligheten för andra företag än Redesa att importera och exportera elektricitet. Det resonemang som kommissionen för utifrån detta faktum verkar mycket svagt: av det förhållandet att en senare bestämmelse uttryckligen erkänner rätten att utöva ekonomisk verksamhet, varvid förutsättningarna för att utöva denna också fastställs, kan det inte e contrario härledas att denna verksamhet, under den ordning som gällde tidigare, helt var förbjuden, när denna slutsats, som i föreliggande fall, inte kan finna stöd i andra tolkningsfakta.
50 Med hänsyn till vad som ovan anförts anser jag att kommissionen inte har bevisat att det existerar en ensamrätt till import och export av elektricitet i Spanien. Följaktligen kan föreliggande talan, i vilken det yrkas att det skall fastställas att Konungariket Spanien genom att införa sådana rättigheter har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt en rad bestämmelser i fördraget och enligt artikel 48 i anslutningsakten, i sin helhet skall ogillas, huvudsakligen av detta skäl.(59)
cc) Utgör de tvistiga ensamrätterna diskriminering, med avseende på anskaffnings- och saluföringsvillkoren, mellan medlemsstaternas medborgare?
51 Av de skäl som jag redan har redogjort för (se ovan punkt 24 och följande punkter) skall jag i punkterna som följer undersöka om de tvistiga ensamrätterna utgör kvantitativa importrestriktioner eller åtgärder med motsvarande verkan (se nedan under 1) och sedan om deras inrättande kan motiveras på grundval av artikel 36 i fördraget (se nedan under 2)
1) Utgör de tvistiga ensamrätterna kvantitativa restriktioner eller åtgärder med motsvarande verkan?
i) Ensamrätten till import
52 Enligt kommissionen kan de existerande ensamrätterna till import av elektricitet och (beträffande Frankrike) naturgas i de svarande medlemsstaterna(60) förhindra handeln inom gemenskapen och utgör, som sådana, åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa importrestriktioner i den mening som avses i artikel 30 i fördraget, eftersom
- de hindrar producenter som är etablerade i andra medlemsstater från att sälja elektricitet eller naturgas till andra köpare, etablerade i de svarande medlemsstaterna, än innehavarna av de tvistiga ensamrätterna, och
- de hindrar näringsidkare (till exempel distributörer) eller (beträffande Italien, Frankrike och Spanien) konsumenter, som är etablerade i de svarande medlemsstaterna, från att välja en leverantör av elektricitet eller naturgas som är etablerad i en annan medlemsstat.
53 Jag anser att kommissionens åsikt på den här punkten finner säkert stöd i domstolens rättspraxis.
54 Det första stödet är den redan nämnda domen i målet Manghera (se fotnot 36). Denna dom avkunnades till följd av tolkningsfrågor, varav den första gällde frågan om man, inom ramen för den "anpassning" av de statliga handelsmonopolen som åläggs i artikel 37.1 i fördraget, skulle avskaffa de rådande ensamrätterna till import från andra medlemsstater. Efter att den påpekat att ovannämnda bestämmelse syftar till att säkerställa iakttagande av den grundläggande regeln om fri rörlighet för varor inom den gemensamma marknaden "särskilt genom avskaffandet av kvantitativa restriktioner och åtgärder med motsvarande verkan i handeln mellan medlemsstaterna" (punkt 9), svarade domstolen jakande (punkt 13) och uttalade att "detta mål [skulle] inte ... kunna uppnås om inte, i en medlemsstat med ett handelsmonopol, den fria rörligheten säkerställdes för varor från andra medlemsstater, av samma slag som de varor som omfattas av monopolet" (punkt 10) och att en ensamrätt till import, som erkänns till förmån för ett statligt handelsmonopol, således utgör en sådan diskriminering gentemot gemenskapens exportörer som är förbjuden enligt artikel 37.1 (punkt 12). Den ordning enligt vilken detta resonemang utvecklas lämnar enligt min åsikt endast ett litet utrymme för tvivel om att en ensamrätt, som sammanhänger med ett statligt handelsmonopols funktion, enligt domen i målet Manghera, utgör en diskriminering som är förbjuden enligt den ovannämnda bestämmelsen i fördraget, just därför att den utgör en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ importrestriktion.(61) Det är i detta hänseende av betydelse att generaladvokaten Warner i sitt förslag till avgörande i det målet tog ställning för åsikten att artikel 37.1 i fördraget ålägger avskaffandet av ensamrätterna till import, varvid han bland annat gjorde gällande att denna sistnämnda bestämmelse inte bara förbjuder den faktiska utan även den potentiella diskrimineringen, en åsikt som enligt generaladvokaten föranleds av behovet att tolka nämnda bestämmelse på ett sätt som är förenligt med det som fastslagits i domen i målet Dassonville (redan nämnd i fotnot 44) beträffande innebörden av begreppet "åtgärd med motsvarande verkan".(62)
55 Om den exakta betydelsen av domen i målet Manghera verkligen är att ensamrätterna till import utgör åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa importrestriktioner är denna bedömning på intet sätt en fristående bedömning. Den anknyter tvärtom till domstolens fasta rättspraxis, enligt vilken bland åtgärder som kan hindra handeln inom gemenskapen, direkt eller indirekt, i praktiken eller potentiellt, även ingår varje nationell reglering eller praxis som leder till en inverkan på importen på sådant sätt att endast vissa bestämda ekonomiska aktörer kan utföra den medan andra utesluts från den(63).
56 Det skulle dock kunna hävdas att den bedömning som domstolen kom fram till i målet Manghera förklaras av det faktum att innehavaren av ensamrätten till import av tobak, som den ställda tolkningsfrågan gällde, dessutom hade fått ensamrätten att tillverka själva produkten i den berörda medlemsstaten. Det var alltså, enligt detta synsätt, eftersom innehavaren av dessa ensamrätter var "naturligt" benägen att främja avsättningen av sina egna produkter hellre än avsättningen av liknande importerade produkter som handeln inom gemenskapen påverkades av ensamrätten till import. Jag måste betona att en sådan tolkning av domen i målet Manghera inte bekräftas vare sig av sättet som domstolens bedömning har formulerats på (ingen av punkterna i domen verkar stödja åsikten att domstolens ståndpunkt skulle vara en annan om innehavaren av den tvistiga ensamrätten till import inte också var innehavare av ensamrätten till tillverkning) eller av den rättspraxis som angetts i punkt 55, i fråga om de nationella åtgärder som begränsar den personkrets som kan importera från andra medlemsstater.
57 Enligt min åsikt kan sådana tvivel i alla händelser inte motiveras efter domen i målet C-202/88, Frankrike mot kommissionen(64). Denna dom avkunnades efter en talan av Republiken Frankrike, i vilken yrkades ogiltigförklaring av vissa bestämmelser i rådets direktiv 88/301/EEG(65), som antagits med stöd av artikel 90.3 i fördraget. Bland de bestämmelser som avsågs med yrkandet om ogiltigförklaring fanns även den i artikel 2 i direktivet, enligt vilken de medlemsstater som har beviljat företag speciella eller exklusiva rättigheter, bland annat avseende import av teleterminalutrustning, "skall se till att dessa rättigheter upphävs". Som framgår av direktivets överväganden berodde enligt kommissionen antagandet av denna bestämmelse på att bibehållandet av de nämnda ensamrätterna, förutom att de bröt mot andra bestämmelser i fördraget, även bröt mot den i artikel 30, därför att (se tredje övervägandet i ingressen till direktivet) "de kan leda och leder ofta till restriktioner för importerade varor från andra medlemsstater". Den sökande medlemsstaten gjorde gällande att bestämmelsen i artikel 2 borde upphävas, bland annat därför att kommissionen felaktigt ansett att de ensamrätter som denna bestämmelse rör strider mot fördraget. Domstolen utgick (punkt 33) från den klassiska formuleringen i den redan i fotnot 44 nämnda domen i målet Dassonville och kom tvärtom fram till bedömningen att kommissionen rätteligen ansett att ensamrätten till import (samt även försäljningsrättigheterna) inom sektorn för teleterminalutrustning inte var förenliga med artikel 30 i fördraget, eftersom (punkt 36) dessa rättigheter "kan begränsa handeln inom gemenskapen". I denna bedömning stöder sig domstolen på konstaterandet att förekomsten av de nämnda ensamrätterna "fråntar de ekonomiska aktörerna möjligheten att sälja sina produkter till konsumenterna" (punkt 34) samt på påpekandet att det, med beaktande av olikheterna mellan och den tekniska beskaffenheten av de berörda produkterna "inte är säkerställt att monopolinnehavaren är i stånd att erbjuda hela skalan av existerande modeller på marknaden och att informera kunderna om samtliga terminalers utformning och funktion samt garantera deras kvalitet" (punkt 35). Domstolen konstaterade således att de berörda tvistiga ensamrätterna (som även omfattade ensamrätt till export) begränsar handeln inom gemenskapen utan att beakta att denna bedömning beror på huruvida innehavarna av de tvistiga ensamrätterna även är producenter av de berörda produkterna och nöjde sig med att konstatera att dessa rättigheter, ur utbudssynpunkt, hindrar de ekonomiska aktörerna från att sälja sina produkter till alla konsumenter utan undantag och att de, ur efterfrågesynpunkt, hindrar konsumenterna från att få tillträde till hela spektrat, utan undantag, av produkter som erbjuds på den inre marknaden.
58 Med beaktande av dessa förutsättningar i rättspraxis måste de ensamrätter till import av elektricitet och naturgas som kommissionens talan gäller (oavsett om de organ till vilka de har överlåtits även är producenter av respektive produkt(66)), anses som åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa importrestriktioner. Dessa rättigheter, som utesluter de ekonomiska aktörernas (producenternas eller distributörernas) möjlighet att erbjuda nämnda produkter till alla sina kunder som är etablerade i de svarande medlemsstaterna och som hindrar de sistnämnda (något som helt enkelt utgör medaljens baksida) att skaffa sig dessa produkter från den aktör som de själva valt, kan påverka handeln inom gemenskapen negativt, eftersom de begränsar den krets av personer mellan vilka ovannämnda handel kan ske.
59 I avsikt att bemöta ovanstående slutsatser har de svarande medlemsstaterna i en första rad argument anfört att de tvistiga ensamrätterna till import inte omfattas av tillämpningsområdet för artikel 30 i fördraget, därför att de inte syftar till diskriminering mellan de importerade och de inhemska produkterna och följaktligen inte heller leder till att sådan diskriminering införs, eftersom det är precis de handelsvillkor som tillämpas på den importerade elektriciteten och naturgasen (transport- och distributionssätt, fastställande av priser med mera) som gäller för motsvarande inhemska produkter. Den italienska, den franska och den spanska regeringen anser närmare bestämt att när det gäller bedömningen av om en nationell åtgärd omfattas av tillämpningsområdet för artikel 30 i fördraget har frågan huruvida denna åtgärd syftar till eller på annat sätt leder till en diskriminering blivit ett kriterium av avgörande betydelse, efter domen i målet Keck och Mithouard(67), enligt vilken tillämpningen av nationella bestämmelser som förbjuder eller begränsar en viss säljform inte hindrar handeln inom gemenskapen om "de tillämpas på alla berörda näringsidkare som utövar sin verksamhet i landet och på samma sätt, rättsligt och i praktiken, påverkar handeln med inhemska produkter och produkter som har sitt ursprung i andra medlemsstater".
60 Den nämnda punkten i domen i målet Keck och Mithouard utgör slutsatsen av ett resonemang vars utgångspunkt är (punkt 11) den punkten i domen i målet Dassonville (nämnd i fotnot 44) enligt vilken varje åtgärd som direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt, kan hindra handeln inom gemenskapen är en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ importrestriktion. Med detta för handen och inför en nationell bestämmelse som förbjuder vidareförsäljning av produkter till ett pris som är lägre än produktionskostnaden, har domstolen (punkt 12) konstaterat att denna bestämmelse "inte avser att reglera handeln mellan medlemsstaterna" och påmint (punkt 15) om, enligt det som bedömts i målet Rewe-Zentral ("Cassis de Dijon", se fotnot 40), att nationella regler som rör villkoren som produkter med ursprung i andra medlemsstater måste uppfylla utgör åtgärder med motsvarande verkan, som i princip förbjuds i artikel 30, även om dessa regler tillämpas utan undantag på alla produkter. Domstolen kom slutligen tvärtom fram till att tillämpningen av nationella regler, som förbjuder eller begränsar vissa säljformer, på produkter med ursprung i andra medlemsstater inte direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt kan påverka handeln inom gemenskapen i den mening som avses i rättsfallet Dassonville, så länge förutsättningarna som nämns i punkt 15 i domen föreligger. Av dessa punkter har den franska regeringen dragit slutsatsen a) att artikel 30 i fördraget endast kan tillämpas i fråga om två kategorier av nationella åtgärder (det vill säga dem som rör villkoren som de importerade produkterna måste uppfylla och dem som förbjuder eller begränsar vissa säljformer) och b) att, eftersom de tvistiga ensamrätterna till import inte kan anses tillhöra den första av de ovan nämnda kategorierna av nationella åtgärder, frågan om de utgör åtgärder med motsvarande verkan måste undersökas på grundval av de kriterier som domstolen tillämpade i domen i målet Keck och Mithouard beträffande bestämmelser som förbjuder eller begränsar vissa säljformer. Om de således tillämpas på samma sätt på alla näringsidkarna och påverkar handeln med importerade och inhemska produkter på samma sätt måste de anses förenliga med artikel 30 i fördraget.
61 Denna argumentation kan inte godtas främst därför att den förbiser att av själva domen i målet Keck och Mithouard (punkt 12) framgår att det finns ytterligare en kategori åtgärder som kan karaktäriseras som åtgärder med motsvarande verkan; de vars syfte är att reglera handeln mellan medlemsstaterna. Kriterierna på grundval av vilka det måste undersökas om dessa åtgärder omfattas av tillämpningsområdet för artikel 30 eller inte påverkas inte på något sätt av domstolens bedömning beträffande möjligheten att denna artikel skall omfatta nationella bestämmelser om förbud eller begränsningar av vissa säljformer. Om domstolen, på grund av skälen som redovisas i punkt 17 i domen i målet Keck och Mithouard, har ansett att dessa sistnämnda till att börja med inte kan hindra handeln inom gemenskapen, är frågan öppen för de nationella åtgärder som direkt rör handelsutbytet inom gemenskapen och måste varje gång även efter domen i målet Keck och Mithouard bedömas uteslutande enligt definitionen av åtgärder med motsvarande verkan, såsom den har formulerats i domen i målet Dassonville(68). Eftersom de tvistiga ensamrätterna till import, som direkt anknyter till villkoren och förutsättningarna för de svarande medlemsstaternas utrikeshandel, i allra högsta grad utgör "åtgärder som avser att reglera handeln mellan medlemsstaterna", är det faktum att de (av skäl som redan anförts i punkt 58), låt vara potentiellt, kan påverka handeln inom gemenskapen, tillräckligt för att de skall betraktas som åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa importrestriktioner utan att det dessutom skall krävas att villkoren för handeln med importerade respektive inhemska produkter jämförs, såsom de svarande medlemsstaterna ogrundat har anfört.
62 Även påståendet (framfört med vissa modifikationer av alla de svarande medlemsstaterna) att de tvistiga ensamrätterna till import av elektricitet inte begränsar handeln med dessa produkter inom gemenskapen är ogrundat, eftersom organen som har dessa rättigheter, och som är skyldiga att säkerställa att elektricitet tillhandahålls på bästa möjliga ekonomiska villkor, importerar elektricitet varje gång detta påbjuds vid en jämförelse mellan, å ena sidan, priserna som utländska producenter och distributörer begär och, å andra sidan, produktionskostnaden för inhemsk elektricitet. Även om innehavaren av ensamrätterna importerar elektricitet när han bedömer de offererade priserna som fördelaktiga räcker inte detta för att neutralisera den potentiella, begränsande verkan av denna rättighet, eftersom ingen annan näringsidkare eller konsument(69) själv kan göra en bedömning, på grundval av sina egna behov och möjligheter, av om import av elektricitet är förmånlig eller inte vid en direktkontakt med näringsidkare i andra medlemsstater.
63 Uteslutningen av denna möjlighet gör dessutom påståendet, att förekomsten av ensamrätterna till import inte konkret har påverkat volymen av den svarande statens import av elektricitet och naturgas, meningslöst. Även om 15 procent av den sammanlagda efterfrågan på elektricitet i Nederländerna år 1993 täcktes genom import som den nederländska regeringen har anfört, även om Italien, enligt vad den italienska regeringen har anfört, är det land i Europa som importerar den största mängden elektricitet och även om Frankrike, enligt vad den franska regeringen har anfört, nödvändigtvis är en stor importör av naturgas på grund av den inhemska produktionens otillräcklighet, kullkastar i alla fall inte dessa faktiska omständigheter den avgörande omständigheten i detta fall, nämligen att ensamrätterna till import kan påverka den import som skulle kunna genomföras om dessa rättigheter inte existerade.(70)
64 Den italienska regeringen har vidare anfört att, i enlighet med domen i målet ERT (se fotnot 27), för att en ensamrätt till import av en produkt, vars omsättning är nära sammankopplad med tillhandahållande av en tjänst, skall omfattas av tillämpningsområdet för artikel 30 i fördraget räcker det inte att konstatera att denna rättighet, enligt den rättspraxis som utformats i målet Dassonville, kan begränsa den inhemska handeln inom gemenskapen, utan det måste därutöver visas att den leder till att det uppstår en diskriminering mellan importerade och inhemska produkter. Enligt den italienska regeringen är precis detta fallet med ensamrätten till import av elektricitet, eftersom det, även med tolkningen att elektriciteten utgör en "vara" (en tolkning som den italienska regeringen har bestritt, se ovan punkt 12 och följande punkter), icke desto mindre är en vara vars försäljning är beroende av transportförhållanden i sådan utsträckning att den i själva verket inordnas inom ramen för tillhandahållande av en viss tjänst. Den franska regeringen har anfört motsvarande påstående genom att anse att förekomsten av ensamrätter till import av elektricitet är likvärdig med förekomsten av ensamrätter till transport av elektricitet.
65 Har domen i målet ERT den innebörd som den italienska och den franska regeringen har givit den? Denna dom fastslår till att börja med (punkt 12) att gemenskapsrätten inte utgör hinder för själva tilldelningen av TV-monopolet med hänvisning till allmänintresset, men sättet för detta monopols organisering och funktion får inte strida mot fördragets bestämmelser. Vid en särskild undersökning av frågan om ett TV-monopol strider mot fördragets bestämmelser om fri rörlighet för varor, har domstolen, som det redan redogjorts för ovan (punkt 16), ansett att tilldelning av en ensamrätt till import (eller till uthyrning eller distribution) av material och produkter som är nödvändiga för att utöva ensamrätten att tillhandahålla en tjänst som består i sändning av TV-reklam, inte utgör en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ importrestriktion utom i fall "då tilldelningen, direkt eller indirekt, leder till en diskriminering mellan inhemska och importerade produkter på de sistnämndas bekostnad" (se punkterna 15 och 16 i domen). Enligt min åsikt är den exakta betydelsen av domen i målet ERT att beviljandet, till en innehavare av en ensamrätt att tillhandahålla en tjänst (som i sig inte strider mot gemenskapsrätten), av ensamrätten att importera de varor som är nödvändiga för att tillhandahålla de nämnda tjänsterna, i princip, inte utgör en åtgärd som kan inverka negativt på denna medlemsstats handelsutbyte med övriga medlemsstater, eftersom den verksamhet som dessa produkter måste importeras för hur som helst utförs av en enda person (utan att detta strider mot gemenskapsrätten). Frågan huruvida artikel 30 i fördraget kränks i detta fall skulle enbart ställas om det i formen av "nödvändigt" importmonopol, i den ovan redogjorda betydelsen, döljs en diskriminerande behandling till förmån för de inhemska produkterna. Ensamrätterna till import av elektricitet som gäller i Italien och Frankrike innefattas dock i en helt annan ram: elektriciteten som importeras av de organ som har de olika ensamrätterna är naturligtvis inte avsedd uteslutande för dessa organs eget bruk utan för att brukas av alla näringsidkare och konsumenter inom medlemsstaten. Följaktligen saknas de särskilda förhållanden som gör att den ensamrätt till import som nämns i domen i målet ERT i princip inte påverkar handeln inom gemenskapen. Genom att utesluta kontakten mellan näringsidkare som är etablerade i andra medlemsstater och deras talrika potentiella kunder som finns i Italien och Frankrike, kan ensamrätterna till import av elektricitet, såsom redan nämnts, begränsa handeln inom gemenskapen med denna produkt. Detta sista konstaterande är tillräckligt för att karaktärisera dessa rättigheter som åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa importrestriktioner,(71) och följaktligen är de påståenden som den italienska och franska regeringen har anfört om motsatsen, med åberopande av domen i målet ERT och det nära samband som finns mellan ensamrätterna till import av elektricitet och transportförhållandena beträffande denna elektricitet inom landet, ogrundade.(72)
ii) Ensamrätten till export
66 Utgör de övriga åtgärderna som nämns i respektive talan, det vill säga ensamrätterna till export,(73) åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa exportrestriktioner i den mening som avses i artikel 34 i fördraget?
67 Av rättspraxis avseende denna bestämmelse i fördraget framgår enligt min mening att domstolen skiljer mellan följande:
- Åtgärder som direkt ålägger förbud eller kvantitativa exportrestriktioner: Beträffande åtgärder som stricto sensu utgör kvantitativa exportrestriktioner anser naturligtvis domstolen att de strider mot artikel 34.(74)
- Åtgärder som direkt rör villkoren för att genomföra export utan att uttryckligen ålägga kvantitativa exportrestriktioner. Även om de domar som gäller dessa åtgärders förenlighet med fördraget inte innehåller några allmänna överväganden i detta avseende, anser jag att det av dessa domar klart framgår att domstolen anser dessa åtgärder vara åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa restriktioner, vilka förbjuds i artikel 34, om domstolen anser dem kunna, även potentiellt, hindra handeln inom gemenskapen.(75)
- Åtgärder som inte direkt rör den berörda medlemsstatens utrikeshandel. Dessa åtgärder kan anses som åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa exportrestriktioner endast om det konstateras att det rör sig om "nationella åtgärder vars föremål eller resultat särskilt är att hindra exporten och således skapa diskriminering mellan handeln på hemmamarknaden i en medlemsstat och dennas exporthandel och således tillförsäkra den berörda medlemsstatens inhemska produktion eller hemmamarknad en särskild fördel"(76). På detta sätt har domstolen ansett att en nationell reglering som inför dolda förbud mot eller restriktioner för exporten, i form av bestämmelser som tillämpas utan undantag på såväl produkter som är avsedda för export som produkter som är avsedda för den inhemska marknaden, strider mot artikel 34 i fördraget.(77)
68 De tvistiga ensamrätterna som direkt rör villkoren för export av elektricitet och naturgas tillhör uppenbarligen den andra av de ovannämnda kategorierna av åtgärder. Frågan om dessa åtgärder är förenliga med artikel 34 i fördraget måste av detta skäl bedömas enligt den logik som ligger bakom den rättspraxis som angetts i fotnot 75 och inte, som kommissionen verkar föreslå, på grundval av den rättspraxis som introducerades i domen i målet Groenveld, omnämnd i fotnot 76, och som enligt min uppfattning rör nationella åtgärder som inte direkt hänför sig till export. Enligt min mening är följaktligen konstaterandet, att de tvistiga åtgärderna i fråga, enligt vilka möjlighet att exportera förbehålls ett enda organ, fråntar de andra näringsidkarna eller konsumenterna i andra medlemsstater möjligheten att vända sig till andra personer än de nämnda organen, tillräckligt för att anse att dessa åtgärder utgör åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa exportrestriktioner i den mening som avses i artikel 34 i fördraget, med hänsyn till att de, åtminstone potentiellt, kan påverka handeln med denna produkt inom gemenskapen(78), utan att något ytterligare stöd behöver sökas i de förhållandena under vilka handeln med dessa produkter utförs i de svarande medlemsstaterna, som den spanska regeringen förefaller hävda. Dessutom skall även den italienska regeringens påstående avvisas, enligt vilket ENEL:s existerande ensamrätt till export inte har faktisk inverkan på exporten från detta land, eftersom Italien är ett land med brist på elektricitet. För att de tvistiga rättigheterna skall omfattas av tillämpningsområdet för artikel 34 i fördraget räcker konstaterandet att dessa rättigheter kan utgöra hinder för handeln inom gemenskapen utan att det behöver bevisas att dessa åtgärder faktiskt begränsar exporten.(79) Av samma anledning är, slutligen, det som den franska regeringen har anfört om att den franska exporten av elektricitet, som började år 1981, under år 1993 uppgick till ungefär 12 procent av den inhemska produktionen inte relevant och inte heller det som anförts om att den franska produktionen av naturgas i varje fall är försumlig och fortsätter att minska. Den franska regeringen har för övrigt själv nämnt att den elektricitet respektive naturgas som produceras i Frankrike företrädesvis är avsedd för konsumenterna i landet och att det med hänsyn till detta, men även till EDF:s och GDF:s, som är innehavare av ensamrätterna, skyldighet att kontinuerligt tillhandahålla elektricitet och gas, "är möjligt att principen i artikel 34 i fördraget inte alltid följs".
2) Kan inrättandet av de tvistiga ensamrätterna motiveras på grundval av artikel 36 i fördraget?$
2) Kan inrättandet av de tvistiga ensamrätterna motiveras på grundval av artikel 36 i fördraget?69 De svarande medlemsstaterna har hävdat att även om de tvistiga ensamrätterna utgör åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa import- och exportrestriktioner är de i alla fall motiverade på grundval av artikel 36 och är således förenliga med fördraget. Dessa påståenden återspeglar naturligtvis de speciella förhållanden som råder i varje land, men alla enas dock runt uppfattningen att inrättandet av de tvistiga rättigheterna grundas på "hänsyn till allmän säkerhet" i den mening som avses i artikel 36 i fördraget, eftersom det härigenom eftersträvas att säkerställa de svarande medlemsstaternas försörjning med elektricitet och naturgas.
70 Denna argumentation inspireras säkerligen av domen i målet Campus Oil m.fl.(80) I detta mål hade Irlands High Court ställt frågor angående tolkningen av artiklarna 30, 31 och 36 i fördraget för att bedöma om en nationell reglering, som ålade importörer av petroleumprodukter skyldigheten att upp till en viss andel och till priser fastställda av den behöriga ministern anskaffa nämnda produkter från ett statligt bolag som drev ett raffinaderi på Irland, var förenlig med fördraget. Efter att domstolen (punkt 20) ansett att ovannämnda reglering utgjorde en åtgärd med motsvarande verkan som en importrestriktion, undersökte den om skälen för att denna reglering inrättats utgjorde "hänsyn till allmän säkerhet" i den mening som avses i artikel 36 i fördraget. Beträffande denna punkt har domstolen (punkt 34) fastslagit att "petroleumprodukterna på grund av sin speciella betydelse som energikälla i en modern ekonomi är av vital betydelse för en stat, eftersom inte bara dess ekonomi utan framför allt dess institutioner, dess väsentliga offentliga verksamheter och till och med invånarnas överlevnad beror av dem" och att, följaktligen, "[e]tt avbrott i försörjningen med petroleumprodukter och de risker detta skulle medföra för en stat kan således utgöra ett allvarligt hot mot den allmänna säkerhet som medlemsstaterna i enlighet med artikel 36 i fördraget har rätt att skydda". Domstolen tillade (punkt 35) att artikel 36 visserligen syftade till att bevara andra intressen än ekonomiska och att medlemsstaterna inte skall tillåtas undandra sig följderna av de åtgärder som föreskrivs i fördraget under förevändning av ekonomiska svårigheter som orsakas av avlägsnandet av handelshinder inom gemenskapen, men med hänsyn till de allvarliga konsekvenser som ett avbrott i försörjningen med petroleumprodukter kan få för en stats existens "skall dock målet att under alla omständigheter säkra en minimiförsörjning med petroleumprodukter anses gå utöver rent ekonomiska intressen och kan således utgöra ett mål som omfattas av begreppet allmän säkerhet".
71 Det är omöjligt att ifrågasätta att de överväganden som ligger till grund för dessa punkter i domen i målet Campus Oil även gäller för elektricitet. Det är faktiskt helt omöjligt att tänka sig att ett modernt land eller en modern ekonomi skulle kunna fungera utan ett fortlöpande och oupphörligt tillhandahållande av elektricitet, som dessutom krävs för att medborgarnas grundläggande vardagliga behov skall kunna tillgodoses. Även om det är mindre uppenbart så har även naturgasen motsvarande betydelse för landets, samhällets och ekonomins funktion, åtminstone när det gäller Frankrike, som är den enda av de svarande medlemsstaterna som har inrättat ensamrätt till import och export av naturgas. Som det redogörs för i svaromålet täcktes landets behov av primära energikällor år 1990 till 13 procent av naturgas. Oberoende av att experterna i samma rättegångshandling är eniga i bedömningen att konsumtionen av naturgas kommer att öka med 50 procent under de närmaste 20 åren, tror jag att det faktum att naturgasen redan används i nämnda omfattning i Frankrike, såsom primär energikälla, är nog för att anse att försörjningstryggheten avseende naturgas för detta land utgör ett syfte som omfattas av uttrycket allmän säkerhet, såsom denna term används i artikel 36 i fördraget.
72 Kommissionen har inte ifrågasatt det faktum att säkerställande av elektricitetsförsörjningen, med hänsyn till det som bedömts i domen i målet Campus Oil, omfattas av hänsyn till allmän säkerhet i den mening som avses i artikel 36 i fördraget. Den har dock betonat att domstolen inte klart har definierat betydelsen av "försörjningstrygghet" och framlagt att det sistnämnda begreppet inom elektricitetssektorn täcker tre beståndsdelar varav ingen kan påverkas genom avskaffandet av de tvistiga ensamrätterna. Dessa tre beståndsdelar är enligt kommissionen försörjningstrygghet avseende de för produktionen av elektricitet nödvändiga råvarorna, tillgång till tillräcklig produktionskapacitet för att efterfrågan skall tillfredsställas och slutligen säkerhet inom transportsystemet.
73 Beträffande den sista beståndsdelen har kommissionen närmare bestämt anfört att avskaffandet av ensamrätterna till import och export av elektricitet är fullständigt förenligt såväl med upprättandet eller bibehållandet av en centraliserad kontroll av transportsystemet för denna produkt - så att man vid varje tidpunkt kan garantera att tillgången exakt motsvarar efterfrågan och att det inte dyker upp tekniska problem i systemets funktion på grund av en obalans mellan tillgång och efterfrågan - som med antagandet av tekniska regler som nätets användare måste respektera för att kvaliteten på försörjningen skall säkerställas. De svarande medlemsstaterna har å sin sida inte uttryckligen påstått att de tvistiga ensamrätterna är absolut nödvändiga för transportnätets säkerhet. Det är för övrigt betecknande, som redan nämnts (ovan fotnot 56), att det i det modifierade förslaget till direktiv om gemensamma regler för den inre marknaden för elektricitet, omnämnt i punkt 4, är så att bestämmelserna om tillträde för elproducenter och eltransportörer till det inhemska transportnätet samexisterar med reglerna om "ett förvaltningsorgan för nätet", som är ansvarigt för förvaltningen av nätet och som säkerställer att det fungerar normalt och som till och med har rätt att avvisa en ansökan om tillträde till nätet, om vissa förutsättningar föreligger.
74 Det som verkligen skiljer, å ena sidan, kommissionens och, å andra sidan, medlemsstaternas position åt är sålunda frågan huruvida avskaffandet av de tvistiga ensamrätterna kan påverka försörjningen med de för produktionen av elektricitet nödvändiga råvarorna eller äventyra ett kontinuerligt säkerställande av den mängd som är nödvändig för att vid varje tidpunkt tillfredsställa efterfrågan.
75 Konungariket Nederländerna har anfört följande:
- I avsikt att på kort och medellång sikt säkerställa att den disponibla kvantiteten elektricitet i detta land exakt motsvarar efterfrågan, har den redan nämnda lagen EW (ovan punkt 29 och följande punkter) inrättat ett system för planering av elproduktionen på nationell nivå. Vartannat år utarbetar SEP (innehavaren av ensamrätten till import av elektricitet för offentlig distribution) en Electriciteitsplan (E-plan), i samarbete med de elproducerande bolagen och med det organ som företräder distributionsbolagen. I denna plan fastställs vilken produktionsförmåga som är nödvändig för att tillfredsställa den förväntade sammanlagda efterfrågan på elektricitet i Nederländerna de tio närmaste åren. E-planen, som godkänns av finansministern, ålägger såväl produktions- som distributionsbolagen vissa konkreta skyldigheter vars fullgörande kan krävas även på rättslig väg. Produktionsbolagen förpliktas sålunda att tillverka de nya produktionsenheterna som förutses i E-planen och hålla dem i drift. Det viktigaste är emellertid att varje produktionsbolag förpliktas att leverera all den elektricitet som distributionsbolaget i dess område kräver, medan varje distributionsbolag, å sin sida, är skyldigt att leverera i princip all den elektricitet som konsumenterna begär inom den region som det betjänar. Det föreligger sålunda ett ömsesidigt beroende mellan, å ena sidan, E-planens utarbetande och, å andra sidan, ovannämnda ömsesidiga skyldigheter. Distributionsbolagen kan endast åläggas en skyldighet att leverera elektricitet till konsumenterna om produktionsbolagen producerar tillräcklig mängd. Som kompensation för denna skyldighet, att till fullo tillfredsställa distributionsbolagens krav, måste produktionsbolagen garanteras avsättning för hela sin produktion.
- Enligt Konungariket Nederländerna måste frågan, huruvida inrättandet av den tvistiga ensamrätten till import av elektricitet för offentlig distribution kan motiveras på grundval av artikel 36 i fördraget,(81) bedömas med beaktande av det ovan beskrivna systemet i dess helhet samt även med beaktande av de risker som det innebär att producera en större mängd elektricitet än det finns avsättning för. Om produktionsbolagen fritt fick importera stora mängder elektricitet skulle följden bli ett betydande elöverskott, som skulle innebära en så stor ekonomisk börda för producenterna att försörjningssystemet allvarligt skulle rubbas. Förvaltningskostnaderna för detta överskott skulle förflyttas från producenterna till de slutliga konsumenterna, vilket skulle resultera i olika taxor för varje region. Den fria elimporten skulle dessutom skapa en sådan osäkerhet beträffande de omständigheter på grundval av vilka E-planen utarbetas att det inte längre skulle vara möjligt att ålägga distributions- och produktionsbolagen att leverera elektricitet och de sistnämnda skulle inte heller kunna förpliktas att tillverka nya produktionsenheter.
76 Den italienska regeringen har anfört att inrättandet av ensamrätten till import och export av elektricitet syftar till att säkerställa försörjningen, vilket innebär, å ena sidan, att säkerställa det nationella elförsörjningssystemets bästa möjliga funktion och, å andra sidan, att säkerställa inte bara att elektricitet tillhandahålls fortlöpande utan även att elektricitet tillhandahålls till rimliga och stabila priser.
- Den italienska regeringen har inledningsvis påmint om att Italien av tradition är importör av energi samt att elbehovet till cirka 17 procent täcks av importerad elektricitet och till 65,4 procent av elektricitet som produceras av ENEL med likväl importerat råmaterial i form av kolväten. För att täcka behovet av importerad elektricitet och importerat kolväte ingår ENEL långfristiga avtal (som gäller för perioder om 7 eller 8 år) för att minimera de negativa följderna av fluktueringen i växelkurserna eller av energikriser som det politiska läget kan orsaka. För att ENEL skall kunna binda sig gentemot leverantörerna för en så lång tidsperiod måste det emellertid med så stor noggrannhet som möjligt känna till vilken efterfrågan som det skall täcka. Lika nödvändigt är att kunna göra en exakt uppskattning av den framtida efterfrågan för att utarbeta en korrekt planering av produktions- och transportkapaciteten, eftersom denna planering, på grund av den tid som krävs för att tillverka en ny produktionsenhet eller en ny transportlinje (cirka 7 år), inte kan vara annat än långsiktig. Avskaffandet av ensamrätterna till export skulle omöjliggöra en exakt beräkning av den framtida efterfrågan och skulle äventyra försörjningstryggheten, eftersom ENEL inte längre skulle kunna säkerställa den mängd elektricitet som garanterar den bästa möjliga funktionen av det nationella systemet.
- När det för övrigt gäller att säkerställa elektricitet till acceptabla och stabila priser har den italienska regeringen anfört att ENEL följer en enhetlig prispolitik för hela landet. Detta är möjligt på grund av utjämningen av de höga kostnaderna för att tillhandahålla elektricitet till konsumenter i ensliga eller svårtillgängliga områden med vinsterna som den gör vid leverans av elektricitet till storförbrukare. Om ensamrätterna till import och export avskaffades skulle de stora konsumenterna, varav de flesta är belägna i områden inte långt från landets gränser, vända sig till utländska producenter. Detta skulle urholka den beskrivna utjämningsmekanismen och leda till att det genomsnittliga elpriset höjdes, en höjning som skulle beröra precis de konsumenter som antingen på grund av en liten konsumtion eller på grund av platsen de är belägna på inte skulle kunna dra nytta av avskaffandet av ensamrätterna och möjligheten att vända sig till utländska producenter för att täcka sina behov av elektricitet.
77 Enligt den franska regeringen skall med försörjningstrygghet i enlighet med domen i målet Campus Oil inte förstås endast säkerställandet av den energi som är nödvändig för att täcka efterfrågan, oavsett priset eller förhållandena under vilka den distribueras, därför att en sådan uppfattning inte ger befolkningen och ekonomin i ett land annat än säkerhet i extraordinära situationer och kan leda till allvarliga ekonomiska problem om energikostnaderna stiger betydligt. Av denna anledning anser den franska regeringen följande:
- I avsikt att säkerställa ett lands försörjningstrygghet räcker det inte att behoven av råmaterial säkerställs utan att beakta deras art och det pris som de omsätts till på marknaden, utan det är nödvändigt att fastslå en politik beträffande vilken energityp som skall användas, dess ursprung och de nödvändiga investeringarna.
- Avskaffandet av de tvistiga import- och exporträttigheterna avseende elektricitet skulle göra det omöjligt att fastslå och utöva en politik i den riktningen, eftersom EDF och de övriga producenterna skulle sväva i total ovisshet beträffande den framtida efterfrågan. Under dessa förhållanden skulle producenterna föredra att göra investeringar som garanterade den snabbaste möjliga avkastningen hellre än att påta sig risken att genomföra stora investeringar med mycket längre avskrivningstid. Beträffande Frankrike skulle detta i praktiken innebära att man överger kärnkraften såsom råmaterial för produktion av elektricitet och att man går över till produktionsenheter med naturgas som råmaterial vilket skulle vara riskfyllt med tanke på att den naturgas som används i landet till mer än 90 procent importeras.
Den franska regeringen har tillagt att avskaffandet av ensamrätterna till import och export omöjliggör en långsiktig planering beträffande utvecklingen av efterfrågan på elektricitet och att avskaffandet därför skulle hindra den nationella produktionskraften från att anpassa sig till landets behov och äventyra försörjningstryggheten, eftersom den enda alternativa lösningen, som är mycket kostsam, skulle vara att av säkerhetsskäl bibehålla produktionskapaciteten på en högre nivå än nödvändigt för de behov som i praktiken skall täckas.
78 Särskilt beträffande naturgasen har den franska regeringen anfört följande:
- Då produktionen och handeln i producentländerna i regel kontrolleras av statliga monopol, kan endast en stor importör, som är säker beträffande den efterfrågan som han på lång sikt skall uppfylla, förhandla med dessa monopol under förhållanden som ur ekonomisk synvinkel är tillfredsställande och som säkerställer försörjningstryggheten.
- Endast en sådan importör kan ingå de för försörjningstryggheten nödvändiga långfristiga avtalen med producenterna, eftersom producenterna ofta kräver deltagande i de kostsamma investeringsprogrammen för att ingå avtal.
- För det fall att ensamrätterna till import och export av naturgas avskaffades, skulle företagen vända sig till marknader som ger de bästa priserna på kort sikt för att förbättra sin ställning gentemot konkurrenterna. Om man övergav de långfristiga avtalen och därigenom underlät att delta i investeringar i produktionsländerna, skulle det skapa risker för avbrott i försörjningen, vilket skulle föranleda konsumenternas misstro mot naturgasen och en återgång till andra energikällor, speciellt olja. Sålunda skulle den franska energipolitiken misslyckas beträffande ett av sina viktigaste mål, det vill säga att uppnå en så stor spridning som möjligt av energikällorna.
79 Slutligen har den spanska regeringen anfört att reglerna i den spanska lagstiftningen, av vilka, enligt kommissionen, inrättandet av ensamrätter till import och export av elektricitet framgår,(82) i varje fall kan motiveras på grundval av artikel 36 i fördraget, eftersom dessa regler, som förutser den "samordnade driften" av det nationella elektricitetssystemet av Redesa, syftar till att så långt det är möjligt minska det genomsnittliga priset på elektricitet och slutligen också det pris som varje konsument skall betala.
80 Denna argumentation från de svarande medlemsstaterna väcker direkt en fråga av väsentlig betydelse: Är det så, att de åtgärder som en medlemsstat vidtar inom den energipolitiska sektorn, och närmare bestämt inom elektricitets- och naturgassektorn, anses vidtagna med hänsyn till "allmän säkerhet" i den mening som avses i artikel 36 i fördraget endast när de syftar till att säkerställa den lägsta kvantitet av elektricitet eller naturgas utan vilken det är omöjligt för ett land och en ekonomi att fungera och att tillgodose medborgarnas elementära behov, eller omfattas även sådana åtgärder som syftar till att tillhandahålla dessa energiformer på bästa möjliga villkor vad gäller priset och kvaliteten på de tjänster som tillhandahålls i sammanhanget? Kan, med andra ord, åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa import- eller exportrestriktioner som vidtagits på de föreliggande tvistiga områdena endast anses som vidtagna "med hänsyn till allmän säkerhet" i den mening som avses i artikel 36 i fördraget, när de syftar till att säkerställa de nödvändiga minimikvantiteterna av elektricitet och naturgas, eller kan de anses som sådana åtgärder också när de syftar till att tillhandahålla dessa energiformer under optimala förhållanden?
81 Även om de centrala frågorna i målet Campus Oil inte ställdes under exakt samma förutsättningar, lämnar det sätt som domstolen behandlade dessa frågor på inga tvivel om vilket svar som måste ges på frågor som jag nyss ställt. I punkt 34 i domen i målet Campus Oil har domstolen faktiskt ansett att en medlemsstats allmänna säkerhet kan beröras allvarligt vid ett eventuellt avbrott i försörjningen med petroleumprodukter och de risker som detta kan medföra för dess existens, medan den i nästa punkt har förtydligat att målet, att under alla omständigheter säkra en minimiförsörjning, går utöver rent ekonomiska intressen och kan således utgöra ett mål som omfattas av begreppet allmän säkerhet. På grundval av detta har domstolen vidare ansett (punkt 47 och 51) att en medlemsstat som för sin försörjning med petroleumprodukter helt eller nästan helt är beroende av import får åberopa hänsyn till allmän säkerhet i enlighet med artikel 36 i fördraget för att kräva att importörerna täcker en viss del av sina behov genom köp från ett raffinaderi inom dess territorium, till priser som fastställts av den behöriga ministern. Den kvantitet petroleumprodukter som omfattas av ett sådant system får inte överstiga de minimikvantiteter som krävs för att inte påverka den statens allmänna säkerhet och särskilt dess väsentliga offentliga verksamheter och befolkningens verlevnad. Jag tror att det klart framgår i de nämnda punkterna att domen i målet Campus Oil utgör ett särskilt försiktigt och avvägt steg: Domstolen fastslår, å ena sidan, att en åtgärd som syftar till att säkerställa försörjningen av petroleumprodukter principiellt kan vara motiverad med hänsyn till allmän säkerhet, men understryker, å andra sidan, upprepade gånger och med eftertryck att med åtgärd som syftar till att säkerställa försörjningen enligt den redogjorda betydelsen menas en åtgärd som syftar till att säkerställa det minimum utan vilket statens existens skulle äventyras och det skulle vara omöjligt att tillgodose befolkningens elementära behov.
82 En sådan snäv uppfattning är enligt min åsikt den enda som är förenlig med artikel 36, som är en bestämmelse som inför ett undantag från en grundläggande princip i fördraget. Om det antogs att man med en åtgärd för att säkerställa försörjningen med en viss för ett lands och en ekonomis funktion nödvändig energiform menade inte bara de åtgärder som syftar till att säkerställa motsvarande nödvändiga minimum utan även åtgärder som syftar till att skaffa försörjningsvillkor som är gynnsamma med hänsyn till kostnader, kvalitet och rationell förvaltning, skulle det öppnas ett nästan oändligt fält av möjliga undantag från principen om fri rörlighet för varor; varje åtgärd som direkt eller indirekt kunde sammankopplas med villkoren för produktion av och handel med denna energiform, och i sista hand varje åtgärd som gäller den energipolitiska sektorn i den berörda medlemsstaten, skulle kunna anses ha samband med "hänsyn till allmän säkerhet". Ett sådant resultat skulle dock i praktiken innebära att energipolitiken ansågs som ett särskilt skäl på grundval av vilket en avvikelse från artikel 30 och 34 i fördraget skulle kunna motiveras.
83 Mot denna bakgrund kan de svarande medlemsstaternas påståenden, enligt vilka inrättandet av de tvistiga ensamrätterna motiveras av allmän säkerhet, enligt min mening inte godtas. Eftersom regler som inte särskilt och direkt syftar till att säkerställa en minimiförsörjning med elektricitet och naturgas inte kan anses hänföras till skyddet av den allmänna säkerheten i den mening som avses i artikel 36 i fördraget, är det faktiskt inte möjligt att anse att bibehållandet av de tvistiga ensamrätterna finner motiverat stöd i denna sistnämnda bestämmelse på den grunden att deras avskaffande antingen skulle äventyra den föreliggande mekanismen för att skapa överkomliga eller enhetliga priser i hela landet för den genomsnittlige konsumenten (såsom alla de svarande medlemsstaterna har anfört) eller den "optimala driften av det nationella elektricitetssystemet" (som den italienska regeringen har anfört) eller slutligen genomförandet av en medlemsstats energipolitiska mål genom en spridning av de i staten använda energikällorna och dess investeringspolitik (som den franska regeringen har anfört).
84 Likaså ogrundade är enligt min åsikt påståendena med vilka den nederländska, den italienska och den franska regeringen har anfört att ensamrätterna till import och export motiveras på grundval av artikel 36 i fördraget, eftersom det utan dem är omöjligt att effektivt planera den utveckling av produktionskapaciteten som är nödvändig för att täcka den framtida efterfrågan. Det kan naturligtvis inte ifrågasättas att utformning och tillämpning av en nationell energipolitik utan planering på medellång och lång sikt är omöjligt, särskilt på ett område som elektricitetens, där den som har ansvaret för besluten är bunden av elektricitetens alldeles speciella karaktärsdrag (beroende av ledningsnät vars säkerhet vid varje tidpunkt kräver fullständig balans mellan tillgång och efterfrågan, svårighet att lagra). Jag förstår dessutom det som de nämnda medlemsstaterna framlagt om att avskaffandet av ensamrätterna till import och export och den efterföljande importen av enskilda näringsidkare troligen kommer att leda till att det uppstår ett överskott av elektricitet, eftersom planeringen av produktionen på medellång och lång sikt i så fall skulle ske med beaktande även av den efterfrågan som skulle uppkomma från de sistnämnda företagen. Varken den nederländska, den italienska eller den franska regeringen har emellertid övertygande förklarat varför uppkomsten av dessa överskott skulle äventyra försörjningstryggheten, det vill säga säkerställandet av den minimiförsörjning som är nödvändig för att skydda den allmänna säkerheten. Den nederländska regeringens relevanta påståenden hänför sig till de ekonomiska konsekvenserna av överskottens uppkomst(83) samt även till de negativa konsekvenserna av detta för planeringssystemets effektivitet i detta land, medan den franska regeringen har nämnt att upprätthållandet av produktionskapaciteten, av säkerhetsskäl, på en högre nivå än nödvändigt för de behov som den faktiskt skall täcka är en kostsam lösning, och den italienska regeringen har endast anfört att uppkomsten av överskott hindrar ENEL från att säkerställa "det nationella elförsörjningssystemets optimala funktion".(84) Varken den italienska eller den franska regeringen har förklarat varför det nationella planeringssystemet inte skulle kunna säkerställa minimiförsörjningen med elektricitet (beträffande Frankrike även av naturgas) utan de ensamrätter som gäller i Italien och Frankrike. Ingen närmare förklaring ges beträffande skälen till att säkerställandet av den nämnda minimiförsörjningen inte skulle kunna uppnås genom införande av en begränsning av eller förbud mot export företagen av enskilda näringsidkare varje gång som genomförandet av en konkret exportåtgärd skulle kunna äventyra tillgången till den minimikvantitet som krävs för skyddet av den allmänna säkerheten.
c) Slutsats
85 Med hänsyn till ovanstående måste det enligt min mening anses att den i Nederländerna existerande ensamrätten till import av elektricitet för offentlig distribution, de i Italien existerande ensamrätterna till import och export av elektricitet och de i Frankrike existerande ensamrätterna till import och export av elektricitet och naturgas utgör åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa import- och exportrestriktioner som är förbjudna i artikel 30 respektive 34 i fördraget och att de därmed utgör sådan diskriminering beträffande anskaffnings- och saluföringsvillkoren mellan medlemsstaternas medborgare som är förbjuden i artikel 37 i fördraget.
B - Artikel 90.2
a) Kan artikel 90.2 motivera avvikelse från fördragets bestämmelser om fri rörlighet för varor?
86 De svarande medlemsstaterna har i andra hand anfört att även om det anses att de tvistiga ensamrätterna omfattas av artiklarna 30, 34 och 37 kan de ändå anses förenliga med fördraget med stöd av bestämmelsen i artikel 90.2. I denna sistnämnda bestämmelse i fördraget stadgas följande: "Företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse ... skall vara underkastade reglerna i detta fördrag, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs. Utvecklingen av handeln får inte påverkas i en omfattning som strider mot gemenskapens intresse." Enligt de svarande medlemsstaternas argument har de tvistiga ensamrätterna tilldelats företag "som har anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse" och avskaffandet av dessa skulle hindra fullgörandet av de särskilda uppgifter som har tilldelats dessa företag.
87 Kommissionen har bemött dessa påståenden genom att framlägga att den sistnämnda bestämmelsen i fördraget inte kan ge stöd åt statliga åtgärder som strider mot bestämmelserna om fri rörlighet för varor. Kommissionen stöder huvudsakligen denna uppfattning på den redan många gånger nämnda domen i målet Campus Oil. Inom ramen för detta mål (jag påminner om att det rörde tolkningen av fördragets bestämmelser om fri rörlighet för varor i förhållande till nationella regler som ålade importörerna en skyldighet att täcka en viss del av sina behov genom köp från ett raffinaderi beläget i landet) hade den grekiska regeringen, med hänvisning till artikel 90.2, framlagt att "ett raffinaderi är ett företag av allmänt ekonomiskt intresse, och ... en sådan statlig anläggning har inte möjlighet att konkurrera med de stora oljebolagen om det inte stiftas särskilt fördelaktiga bestämmelser till förmån för denna". I punkt 19 i domen intog domstolen följande ställning i frågan: " ... artikel 90.2 föreskriver att medlemsstaterna beträffande offentliga företag och företag som de beviljar särskilda eller exklusiva rättigheter inte skall vidta eller bibehålla någon åtgärd som strider mot reglerna i fördraget. Artikel 90.2 har till syfte att fastställa i vilken utsträckning bl.a. företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse är underställda reglerna i fördraget. Denna bestämmelse undantar dock inte en medlemsstat som anförtrott ett företag en sådan uppgift från förbudet mot att, för att gynna detta företag och skydda dess verksamhet, vidta åtgärder som i strid med artikel 30 i fördraget begränsar importen från andra medlemsstater."
88 Även om den uppfattningen, som domstolen uttryckte i den sista meningen i den citerade punkten i domen i målet Campus Oil, kan förklaras av att den berörda bestämmelsen återfinns bland fördragets konkurrensregler samt av önskan att inte öppna fältet för andra avvikelser från bestämmelserna om fri rörlighet för varor utöver dem som förutses i artikel 36, lämnade denna punkt i alla fall frågetecken beträffande denna uppfattnings förenlighet med bestämmelsens ordalydelse. Efter formuleringen av principen att företag, som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, är underkastade alla reglerna i fördraget förutser nämligen artikel 90.2 möjligheten att avvika från dessa regler förutsatt att det inte leder till olika behandling av företagen. Av sista punkten i den tolkade bestämmelsen framgår för övrigt direkt att åtgärder som omfattas av dess tillämpningsområde eventuellt på ett direkt sätt kan beröra inte bara principerna om en sund konkurrens utan även handeln inom gemenskapen.(85)
89 Oberoende dock av ovanstående har inte den ställning som domstolen intog i målet Campus Oil bekräftats i senare rättspraxis.
I den redan nämnda domen i målet Frankrike mot kommissionen (ovan fotnot 64) beskrev domstolen (punkt 12) de mål som artikel 90.2 eftersträvar enligt följande: "Syftet med denna sistnämnda bestämmelse, som under vissa omständigheter gör det möjligt att avvika från fördragets generella regler, är att förena medlemsstaternas intresse av att använda vissa, särskilt offentliga, verksamheter som ekonomiska eller skattepolitiska medel, med gemenskapens intresse av att konkurrensreglerna och enheten inom den gemensamma marknaden bevaras" (min kursivering). Ännu tydligare är domen av den 10 december 1991 i målet Merci convenzionali porto di Genova.(86) Som svar på tolkningsfrågan huruvida ett hamnföretag och/eller ett hamnbolag skall anses som företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, i den mening som avses i artikel 90.2 i fördraget, samt huruvida tillämpningen på dessa företag av vissa bestämmelser i fördraget (bland andra även den i artikel 30) kan hindra dem att fullgöra de särskilda uppgifter som de tilldelats, har domstolen (punkt 27), sedan den ansett att det av de uppgifter som beaktats inte framgick att hamnarbeten är av sådant allmänt ekonomiskt intresse och att de uppvisar särskilt karaktäristiska drag som skiljer dem från andra ekonomiska verksamheter, uttalat att "även om detta vore fallet skulle tillämpningen av fördragets regler, och närmare bestämt konkurrensreglerna och reglerna om fri rörlighet, hindra fullgörandet av dessa uppgifter" (återigen min kursivering). Slutligen tillåter artikel 90.2 i fördraget, i sin rätta betydelse och enligt det som ansetts i dom av den 19 maj 1993 i målet Corbeau(87) (punkt 14), medlemsstaterna att bevilja företag, som de anförtror att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, exklusiva rättigheter som kan hindra tillämpningen av fördragets konkurrensregler, i den mån begränsningar av konkurrensen - eller till och med uteslutande av all konkurrens - från de andra företagarnas sida är nödvändiga för att säkerställa att de särskilda uppgifterna som tilldelats dessa företag fullgörs. Motsvarande bedömning har formulerats i den redan i fotnot 23 nämnda domen i målet Almelo (punkt 46). Genom att i dessa domar erkänna medlemsstaternas möjligheter att åberopa artikel 90.2, inte bara för att begränsa utan eventuellt även för att fullständigt utesluta konkurrens, bekräftar domstolen enligt min åsikt den slutsats som denna bestämmelses ordalydelse prima facie leder till, det vill säga att medlemsstaterna, med avvikelse från den, principiellt har möjlighet att vidta åtgärder som inte bara avviker från bestämmelserna om skydd av konkurrensen utan även från övriga bestämmelser i fördraget.(88)
90 De svarande medlemsstaterna kan därför i princip åberopa bestämmelsen i artikel 90.2 i fördraget för att motivera de tvistiga ensamrätterna. Det återstår visserligen att klargöra om de förutsättningar föreligger som enligt denna bestämmelse möjliggör bedömningen att ovannämnda rättigheter trots att de strider mot artiklarna 30, 34 och 37 ändå kan accepteras enligt fördragets systematik.(89) Med hänsyn till detta skall det direkt under b) för var och en av de svarande medlemsstaterna undersökas om en offentlig myndighet har anförtrott innehavarna av de tvistiga ensamrätterna att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och, vid ett positivt svar, om tillämpningen av fördragets regler, det vill säga artiklarna 30, 34 och 37, i så fall hindrar fullgörandet av dessa särskilda uppgifter som de har tilldelats. Därefter, om fullgörandet av de nämnda uppgifterna kräver ett undantag från de aktuella bestämmelserna i fördraget, kommer under c) att undersökas om avvikelsen trots allt inte skall anses påverka handeln inom gemenskapen i sådan omfattning att det strider mot gemenskapens intressen.
b) Har innehavarna av de tvistiga ensamrätterna anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse? Om svaret är ja, hindrar tillämpningen av reglerna om fri rörlighet för varor fullgörandet av de särskilda uppgifter som de har tilldelats?
aa) Nederländerna
91 Som det redan har redogjorts för (se ovan punkt 29) bestämdes genom ministerbeslut av den 20 mars 1990 att SEP som enda företag skulle ha rätt att importera elektricitet för offentlig distribution (så länge det inte rör sig om elektricitet med lägre spänning än 500 V). Enligt artikel 2 i Electriciteitswet (EW) är ett företag, som tilldelats den ovannämnda ensamrätten, samt företag som beviljas tillstånd att uppföra eller driva produktionsenheter avsedda för elektricitet för offentlig distribution, "skyldiga att gemensamt sörja för att det nationella eldistributionssystemet fungerar tillfredsställande till lägsta möjliga kostnad och på ett ansvarskännande sätt gentemot allmänheten". Det är enligt min åsikt inte möjligt att ifrågasätta att SEP genom denna bestämmelse har anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i den mening som avses i artikel 90.2 i fördraget. Även om betydelsen av denna bestämmelse tolkas snävt, på grund av den ovannämnda bestämmelsens särskilda karaktär,(90) så är elektricitet av sådan betydelse för en modern stat och en modern ekonomi samt även för tillgodoseendet av alla medborgares vardagliga behov att befogenheter liknande dem som tilldelats SEP genom de omnämnda bestämmelserna i EW måste anses som det kanske mest typiska fallet av en tjänst vars effektiva förvaltning inte endast rör en viss personkrets utan alla medborgare. Av den redan upprepade gånger nämnda domen i målet Almelo framgår för övrigt (punkt 47) att domstolen har ansett som självklart att ett företag som har tilldelats skyldigheten att säkerställa försörjningen med elektricitet för en del av landet har anförtrotts att tillhandahålla en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse.(91)
92 Kommissionen har inte ifrågasatt att SEP har anförtrotts att tillhandahålla en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse. I sitt beslut 91/50(92), som fattades efter en anmälan från de nederländska bolag som distribuerar elektricitet lokalt, riktad mot det förhållandet att SEP och ett regionalt bolag för distribution av elektricitet brutit mot artikel 85 och 86 i fördraget, ansåg kommissionen (fyrtionde övervägandet), att SEP med hänsyn främst till artikel 2 i EW faktiskt hade till uppgift att tillhandahålla "tjänster av allmänt ekonomiskt intresse".(93) Kommissionen har dock ifrågasatt i vilken mån den ensamrätt till import som har beviljats SEP är nödvändig för att fullgöra de särskilda uppgifter som detta bolag har tilldelats. Beträffande denna fråga, och efter att den betonat att SEP i alla fall inte anförtrotts arbetet att distribuera elektricitet till slutanvändarna, har kommissionen anfört att den nederländska regeringen skall bevisa att avskaffandet av nämnda ensamrätt skulle resultera i att importörernas verksamhet skulle koncentreras till de mest lukrativa verksamheterna, att detta skulle äventyra SEP:s ekonomiska livsduglighet och att det till slut inte skulle finnas alternativa lösningar i stånd att säkerställa SEP:s fullgörande av de skyldigheter som detta bolag har att tillhandahålla tjänster av allmänt intresse.
93 Med hänsyn till den nederländska regeringens argumentation i den här undersökta frågan tror jag att man skall uppehålla sig vid följande punkt: artikel 2 i EW ålägger SEP en skyldighet att sörja för driften av det nationella eldistributionssystemet till den lägsta möjliga kostnaden. Såsom i övrigt framgår, av punkt 14 och följande punkter ovan samt även av punkt 113 i svaromålet, omfattas alla regler i EW som gäller frågan om fastställelse av eltaxorna av principen att kostnaderna för det nationella eldistributionssystemet skall fördelas jämnt på alla konsumenter. För att tillämpa denna princip förutses i EW en mekanism inom vars ramar den centrala rollen tilldelas SEP. Denna mekanism är följande: Produktionskostnaden för elektricitet vid de fyra befintliga produktionsbolagen är till 90 procent föremål för en gemensam förvaltning. Dessa företag levererar all elektricitet som de producerar till SEP till ett fast pris som den sistnämnda har fastställt beroende på råvaran som använts för produktionen. Till dessa priser lägger SEP sina egna utgifter för att underhålla det nationella transportnätet och för import av elektricitet. Sedan levereras elektriciteten åter till produktionsbolagen enligt den taxa som kallas "nationell grundtaxa" (LBT) och som inkluderar tilläggen. Till LBT lägger produktionsbolagen 10 procent av de produktionskostnader som inte är föremål för gemensam förvaltning och levererar elektriciteten till distributionsbolagen enligt den taxa som framkommer genom tillägget och som kallas "regional grundtaxa" (RBT) och som ligger under de vid varje tid fastställda högsta nivåerna. Till slut levererar distributionsbolagen elektriciteten till konsumenterna enligt taxor som inte får överstiga vissa högsta nivåer som varierar beroende på konsumentkategori. Inom ramen för detta system består SEP:s uppgift således i att, genom att fastställa den "nationella grundtaxan", i elpriset integrera kostnaderna för den nationella produktionen, för transporten genom högspänningsnätet och slutligen för importen, så att man uppnår en lika fördelning mellan alla slutanvändarna av den ekonomiska börda som det nationella elförsörjningssystemet utgör, och som under alla omständigheter skall hållas på en så låg nivå som möjligt.
94 Enligt den nederländska regeringen skulle inte SEP kunna fullgöra sina speciella uppgifter om den tvistiga ensamrätten till import avskaffades. Som det redogörs för i punkt 34 i svaromålet skulle den omständigheten, att en stor del av den producerade elektriciteten i Nederländerna i sådant fall skulle förbli oförbrukad, till slut (med hänsyn uppenbarligen till bristen på lagringsmöjligheter och uppkomsten av överskott för senare omsättning på marknaden(94)) leda till en höjning av kostnaderna för den inhemska elektricitetsproduktionen, vilket endast skulle belasta distributionsbolagen, som skulle fortsätta att skaffa sig elektricitet från det nationella eldistributionssystemet, och slutligen deras kunder (slutanvändarna), varav de flesta dessutom på grund av sin låga konsumtion inte kan importera elektricitet från utlandet för uteslutande eget bruk genom att använda sig av den möjlighet som EW ger dem.
95 Av redogörelsen för båda parternas argumentation framgår att de skiljer sig åt på en väsentlig punkt: för att godta att den tvistiga ensamrätten motiveras med stöd av artikel 90.2 i fördraget måste det enligt kommissionen i alla händelser bevisas att dess avskaffande omintetgör SEP:s ekonomiska balans. Enligt den nederländska regeringen räcker det däremot att bevisa att avskaffandet av ensamrätten gör det omöjligt att upprätthålla en av principerna som reglerar det nationella eldistributionssystemet och som innehavaren av ensamrätten skall följa. Att meningsskiljaktigheten mellan parterna främst lokaliseras på denna punkt framgår klart av det som framlagts i repliken och dupliken. I repliken har kommissionen påpekat (se punkterna 35 och 36) att SEP enligt kommissionens åsikt inte har ålagts de skyldigheter som uppräknas i punkt 48 i domen i målet Almelo som uteslutande gäller distributionsbolag, eftersom SEP inte har fått i uppdrag att leverera elektricitet till slutanvändarna, och den har tillagt (punkterna 38 och 39) att den nederländska regeringens påstående, enligt vilket den tvistiga ensamrätten är nödvändig för att SEP skall kunna fullgöra sin uppgift bestående i en rättvis fördelning av driftskostnaderna för det nationella eldistributionssystemet, inte är relevant i det föreliggande fallet, eftersom behovet av att konsumenterna bidrar till kostnaderna för att upprätthålla den inhemska produktionskapaciteten inte är ett skäl som kan motivera att staten åberopar artikel 90.2 i fördraget. Den nederländska regeringen har å sin sida i dupliken (punkterna 66 och 67) anfört, att för att motivera ensamrätten på grundval av den sistnämnda bestämmelsen krävs inte att det bevisas att dess avskaffande omintetgör SEP:s ekonomiska balans, utan det räcker att visa att detta avskaffande förändrar de grundläggande principer som förvaltningen av det nationella eldistributionssystemet bygger på, och vars drift SEP till viss del svarar för.
96 Jag är av den åsikten att kommissionens uppfattning om de skäl som kan motivera avvikelser från fördraget med tillämpning av artikel 90.2 är överdrivet snäv. Jag underskattar visserligen inte det faktum att denna bestämmelses extraordinära karaktär förutsätter en särskilt försiktig tolkning och tillämpning. Jag tror dock, att eftersom den berörda bestämmelsen enligt sin ordalydelse uttryckligen tillåter avvikelser från fördraget, i den mån detta är nödvändigt för att fullgöra de särskilda uppgifter som tilldelats ett företag som har anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, så skall denna bestämmelse anses syfta till att säkerställa inte endast det sistnämnda företagets ekonomiska balans,(95) en ekonomisk balans som utgör en minimiförutsättning för fullgörandet av de särskilda uppgifterna, utan dessutom till att säkerställa samtliga övriga förutsättningar som är nödvändiga för att fullgöra denna uppgift. Det är tillräckligt att denna uppgift inte går utöver den behörighet och det ansvarsområde som kan anses förbundna med tillhandahållandet av en "tjänst av allmänt ekonomiskt intresse" såsom detta uttryck skall förstås i gemenskapsrätten. I denna fråga har naturligtvis EG-domstolen sista ordet.
97 Kan den ensamrätt till import som har beviljats SEP under dessa förhållanden motiveras på grundval av artikel 90.2 i fördraget? Jag anser att denna fråga bör besvaras jakande. Principerna om att hålla produktionskostnaderna för elektricitet på lägsta möjliga nivå och om likafördelning mellan konsumenterna av produktionskostnaderna och driftskostnaderna för eldistributionssystemet i dess helhet utgör enligt min åsikt principer som följer av samma resonemang som vad gäller tillhandahållandet av en "tjänst av allmänt ekonomiskt intresse": en ekonomisk verksamhet vars resultat per definition intresserar alla medborgare (såsom särskilt är fallet vid tillhandahållande av elektricitet) eller åtminstone större samhällsgrupper, måste utövas med beaktande av bland annat behovet av att minimera kostnaderna(96) och behovet av att säkerställa vissa väsentliga former av solidaritet mellan de personer som gynnas eller kan gynnas(97) av denna verksamhet. I föreliggande fall har uppfyllandet av ovannämnda behov överlåtits till SEP som är innehavare av den tvistiga ensamrätten och den nederländska regeringen har, enligt min åsikt övertygande, anfört att avskaffandet av denna rättighet, även om det inte hotar SEP:s ekonomiska balans, i alla fall skulle hindra fullgörandet av denna "särskilda uppgift" av skäl som har redogjorts för ovan (punkt 94).
98 Kan uppgiften emellertid fullgöras genom andra åtgärder? Kommissionen har svarat bekräftande på denna fråga och (se punkt 40 i svaromålet) som alternativa lösningar nämnt att upprätta en "fond för att finansiera fullgörandet av de skyldigheter som följer av en allmän tjänst", att ingå "avtal om allmänna tjänster" eller att införa en avgift för tillträde till nätet. Jag är av den åsikten att de två första alternativen bygger på så generella villkor att det inte är möjligt att bedöma om deras antagande verkligen till fullo skulle säkerställa fullgörandet av SEP:s skyldigheter vad beträffar att uppnå lägsta möjliga produktionskostnader och en lika fördelning av driftskostnaderna för det nationella eldistributionssystemet. Beträffande den tredje lösningen som föreslås påminner jag om att det eftersträvade alternativet måste vara mindre restriktivt för handeln inom gemenskapen än den tvistiga ensamrätten. Om den avgift som importören av elektricitet för offentlig distribution skall betala för att använda det nationella transportnätet fastställs på en sådan nivå att importören åläggs en ekonomisk börda i form av produktionskostnaden för den inhemska elektriciteten precis som ett distributionsbolag som fortsätter att skaffa sig elektricitet i Nederländerna, kommer den eventuella konkurrensfördel som elektricitet som produceras utanför Nederländerna eventuellt har, på grund av lägre priser, att helt neutraliseras, och syftet med att avskaffa hindren för denna varas fria rörlighet kommer inte att uppnås.
99 Jag anser att man kan dra slutsatsen att även om den tvistiga ensamrätten till import av elektricitet för offentlig distribution utgör en otillåten åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ importrestriktion samt även en otillåten diskriminering mellan medlemsstaternas medborgare med avseende på anskaffnings- och saluföringsvillkoren, motiveras dess inrättande till förmån för SEP av att den sistnämnda skall fullgöra de särskilda uppgifter som den har tilldelats inom ramen för sitt tillhandahållande av en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse.
bb) Italien
100 Det har redan nämnts (se fotnot 36 ovan) att lag nr 1643 av den 6 december 1962 tilldelat ENEL uppgiften att i hela Italien utöva verksamhet bestående i produktion, import och export, transport, omvandling, distribution och försäljning av elektricitet, oavsett dess ursprung. Under dessa förhållanden är det inte möjligt att ifrågasätta att ENEL har anförtrotts att tillhandahålla en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse i den mening som avses i artikel 90.2 i fördraget. Kommissionen har inte direkt ifrågasatt detta förhållande, men den har dock anfört att den italienska regeringen inte har bevisat att ensamrätterna till import och export av elektricitet, som har beviljats ENEL, är nödvändiga för att fullgöra de särskilda skyldigheter som åligger ENEL i samband med utövandet av uppgiften.
101 Den italienska regeringen har däremot anfört att avskaffandet av ensamrätterna skulle omöjliggöra fullgörandet av den särskilda uppgift som tilldelats ENEL, närmare bestämt skyldigheten att förse konsumenterna med elektricitet till priser som hålls på en låg nivå så att landet garanteras en jämn utveckling. I dupliken (punkterna 8 och 9) har den italienska regeringen anfört att denna skyldighet, som ENEL ålagts enligt artikel 1 i den redan nämnda lagen nr 1643 från år 1962, som den har tolkats av Corte costituzionale, fullgörs genom att inrätta och driva ett heltäckande eldistributionssystem, genom vilket det är möjligt att utjämna skillnaderna mellan de vinstgivande och förlustbringande områdena. Den italienska regeringen har anfört att ett avskaffande av ENEL:s ensamrätter skulle få följande resultat: de flesta storförbrukarna skulle vända sig till utländska leverantörer (eftersom de flesta av de ovannämnda förbrukarna ändå är belägna i norra Italien, vilket underlättar denna vändning, och då dessa områden inte ligger långt från landets gränser) och sålunda beröva ENEL den huvudsakliga källan till utjämning av distributionskostnaderna för elektriciteten, som är särskilt höga på grund av behovet att säkerställa en stabil försörjning till alla konsumenter utan undantag, bland andra de konsumenter som är etablerade i avlägsna eller svårtillgängliga områden. Behovet av att kompensera dessa förluster skulle leda till en höjning av genomsnittspriset på elektricitet, en höjning som skulle beröra de konsumenter som, antingen på grund av en låg konsumtion eller på grund av att de är etablerade i områden där det är omöjligt eller ekonomiskt olönsamt att vända sig till utländska leverantörer, inte har något annat alternativ än att få elektricitet levererad från ENEL (se härom även det som har redogjorts för i punkt 8 i svaromålet, särskilt sidan 16 i den franska översättningen samt punkt 6 i dupliken).
102 Den del av den italienska regeringens argumentation som syftar till att motivera bibehållandet av ensamrätten till import av elektricitet är enligt min åsikt övertygande. Med hänsyn till vad domstolen uttalade i de redan upprepade gånger nämnda målen Corbeau (punkt 15 och följande punkter) och Almelo (punkterna 48 och 49) kan strävan att - inom ramen för förvaltningen av en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse - i möjligaste mån säkerställa likformiga priser i hela landet "utan hänsyn till de särskilda omständigheterna och till hur ekonomiskt fördelaktig varje enskild transaktion är",(98) motivera att det införs en mekanism som syftar till att "utjämna resultaten mellan vinstgivande och mindre vinstgivande områden",(99) och beträffande vilken behovet av en effektiv funktion kan berättiga ett undantag från fördragets bestämmelser med stöd av artikel 90.2. Avskaffandet av den ensamrätt till import som har beviljats ENEL är i normala fall av sådan art att det skulle utgöra hinder, av de skäl som den italienska regeringen har framlagt, för den utjämningsmekanism genom vilken ENEL kompenserar resultaten på de områden där den är verksam som är lönsamma med resultaten på de områden som inte är det. Enligt min åsikt räcker denna möjlighet för att motivera den avvikelse från fördraget som bibehållandet av denna rättighet innebär. Dessutom kan det som kommissionen i övrigt har framlagt, om att ENEL:s ovan beskrivna särskilda uppgift skulle kunna fullgöras med andra medel, avvisas främst på grund av att de alternativa lösningar som kommissionen föreslår beskrivs på ett så generellt sätt (ekonomiskt stöd till konsumenterna som befinner sig i en ofördelaktig ställning, grundandet av en "Nationell stödfond") att det inte är möjligt att bedöma om de till fullo skulle kunna säkerställa fullgörandet av ovan nämnda särskilda uppgift.
103 Däremot har den italienska regeringen inte pekat på några övertygande omständigheter som förklarar varför avskaffandet av ensamrätten till export av elektricitet skulle hindra den från att fullgöra ovannämnda särskilda uppgift eller andra särskilda uppgifter som eventuellt har tilldelats ENEL.(100)
104 Följaktligen kan bibehållandet av den ensamrätt till import av elektricitet som tilldelats ENEL - även om det utgör en förbjuden åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ importrestriktion samt även en förbjuden diskriminering med avseende på anskaffnings- och saluföringsvillkoren mellan medlemsstaternas medborgare - motiveras av behovet av att ENEL fullgör de särskilda uppgifter som det anförtrotts inom ramen för tillhandahållandet av en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse. Däremot är bibehållandet av samma företags ensamrätt till export av elektricitet, vilken utgör ett åsidosättande av artiklarna 34 och 37, inte motiverat utifrån detta behov.
cc) Frankrike
i) De ensamrätter som rör elektricitet
105 Det går inte att ifrågasätta att EDF, som i lag nr 46-628 av den 8 april 1946 har fått i uppgift att förvalta de förstatligade energiföretagen, utgör ett företag som har anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Parterna har dock avvikande åsikter beträffande det exakta innehållet i EDF:s skyldigheter vid utförandet av ovannämnda arbete. Bland alla de argument som båda parter har anfört beträffande denna fråga är det endast de argument som gäller den rättsliga grunden för och omfattningen av EDF:s skyldigheter, vars fullgörande enligt den franska regeringen skulle förhindras av avskaffandet av de tvistiga ensamrätterna till import och export av elektricitet, som är av intresse för utgången av föreliggande talan.
106 Av det som framlagts i svaromålet och dupliken framgår att den franska regeringen menar att avskaffandet av de nämnda rättigheterna skulle göra det omöjligt för EDF att fullgöra följande uppgifter: 1) skyldigheten att följa principen om likabehandling av kunderna, 2) skyldigheten att tillhandahålla elektricitet till lägsta möjliga priser, 3) skyldigheten att utöva sin verksamhet med minsta möjliga miljöpåverkan och 4) skyldigheten att bidra till genomförandet av statens regionalpolitik.(101)
107 Enligt den franska regeringen åläggs EDF att följa principen om likabehandling av kunderna i artikel 24 i koncessionsvillkoren som efter dess godkännande genom dekret ingår i koncessionsavtalet av den 27 november 1958 mellan staten och EDF (se bilaga 4 till svaromålet). I detta avtal överläts till EDF att sköta driften av det offentliga elförsörjningsnätet (RAG), det vill säga högspänningsnätet som förbinder alla produktionspunkter (som även omfattar de internationella sammankopplingarna genom vilka importen av elektricitet genomförs) dels med lågspänningsnäten, genom vilka elektriciteten levereras av distributionstjänsterna och -företagen till slutanvändarna, dels med de konsumenter som får elektricitet levererat direkt från högspänningsnätet. Enligt bestämmelserna i ovannämnda artikel 24 i koncessionsvillkoren (som enligt den franska regeringen är ett särskilt uttryck för likhetsprincipen som enligt fast praxis från Conseil constitutionnel har grundlags giltighet och enligt Conseil d'État binder alla statliga myndigheter) är EDF i egenskap av den som anförtrotts driften av det offentliga försörjningsnätet skyldigt att strängt säkerställa lika behandling av alla sina kunder ur alla aspekter.
108 Kommissionen har inte ifrågasatt att EDF belastats med ovannämnda skyldighet. Den anser dock att det varken av koncessionsvillkoren, som utgör en del av koncessionsavtalet av den 27 november 1958, eller av någon annan omständighet framgår att EDF har någon särskild skyldighet att tillhandahålla elektricitet till lägsta möjliga priser. Den franska regeringen har emellertid åberopat artiklarna 20 och 22 i nämnda koncessionsvillkor, med rubrikerna "Anpassning av de högsta taxorna" respektive "Ändring av de högsta taxorna". Även om dessa bestämmelser inte uttryckligen ålägger EDF skyldigheten att utforma sina taxor på lägsta möjliga nivå genomsyras de enligt min åsikt i sin helhet av denna princip, eftersom de fastställer förutsättningarna för en höjning av de taxor på grundval av vilka EDF tillhandahåller elektricitet.(102) Följaktligen kan kommissionens påstående om att EDF inte har den här undersökta skyldigheten avvisas.
109 Slutligen kan även kommissionens argumentation, genom vilken den har ifrågasatt huruvida EDF har anförtrotts "särskilda uppgifter" i den mening som avses i artikel 90.2 i fördraget, inom områdena för miljöskydd och regionalpolitik, avvisas. Det är riktigt att den franska regeringen i svaromålet inte nämner den konkreta rättsliga grunden för EDF:s skyldigheter på de två ovannämnda områdena. I dupliken (punkt 35) omnämns dock bestämmelserna i det "contrat de plan" (se fotnot 102) som ingåtts mellan staten och EDF för åren 1993-1996,(103) i vilket EDF faktiskt åläggs vissa bestämda skyldigheter såväl på miljöskyddsområdet (artikel 6) som på regionalpolitikens område (artikel 11).(104)
110 Vilka är enligt den franska regeringen skälen till att avskaffandet av de tvistiga ensamrätterna skulle hindra EDF från att fullgöra ovannämnda skyldigheter?
Beträffande skyldigheten för EDF att följa principen om likabehandling av sina kunder och skyldigheten att tillhandahålla elektricitet till lägsta möjliga pris, har den franska regeringen anfört följande. Om ensamrätten till import avskaffas kommer EDF:s kunder (de största) att vända sig till utländska leverantörskällor som per definition erbjuder mer konkurrenskraftiga priser än EDF:s, och den omständigheten att EDF därmed kommer att uteslutas från att kunna utnyttja dessa källor kommer att leda till en höjning av det genomsnittliga priset på elektricitet som EDF tillhandahåller, eftersom EDF fastställer ett "fast pris" för elektricitet inom ramen för prissättningsmekanismen på grundval av den genomsnittliga kostnaden för anskaffning av elektricitet, oavsett om denna produceras i landet eller importeras från utlandet.
För övrigt vad gäller fullgörandet av EDF:s skyldigheter på miljöns och regionalpolitikens områden har den franska regeringen framfört att förlusten av kunder, som kommer att vända sig till utländska leverantörskällor, kommer att beröva EDF de ekonomiska resurser som är nödvändiga för att fullgöra dessa skyldigheter.
111 Jag anser att den franska regeringens argumentation är övertygande till den del den rör det förhållandet att EDF vid ett avskaffande av ensamrätten till import inte skulle kunna fullgöra sina skyldigheter att tillhandahålla elektricitet till lägsta möjliga pris och inte skulle kunna säkerställa sina kunder lika behandling. Avskaffandet av ensamrätten till import kan faktiskt under normala omständigheter, som den franska regeringen har framlagt, leda till en höjning av det genomsnittliga priset på elektricitet, en höjning som ytterligare skulle belasta just de konsumenter som skulle fortsätta att köpa elektricitet av EDF (utom om taxorna förblir oförändrade med risk för att EDF:s finansiella jämvikt rubbas), medan å andra sidan de konsumenter som fyller sina behov genom att vända sig till utländska leverantörskällor hela tiden kommer att ha möjligheten, med åberopande av principen om offentliga tjänsters allmängiltiga karaktär, att vända sig till den inhemska marknaden varje gång priserna på den utländska elektriciteten inte längre är förmånliga. Kommissionens argument att de konsumenter som eventuellt kommer att vända sig till utländska leverantörskällor är just de som på grund av sin storlek redan har särskilda taxor, som är lägre än dem som tillämpas på de övriga konsumenterna, kan enligt min åsikt inte ha någon betydelse i det föreliggande fallet; att, på grundval av objektiva kriterier och efter värdering av konsekvenserna för EDF:s finansiella jämvikt, utforma särskilda taxor för vissa kategorier konsumenter utgör en tillåten avvikelse från likhetsprincipen, men det är inte möjligt att godta detsamma när vissa konsumenter vänder sig till utländska leverantörer med sina egna behov som enda kriterium och på det viset gör det omöjligt att undvika en ökad ekonomisk börda för de övriga.
112 Däremot anser jag inte att den franska regeringen har visat att avskaffandet av ensamrätten till import skulle ha sådan inverkan på fullgörandet av EDF:s skyldigheter beträffande miljöskydd och regionalpolitik att bibehållandet av denna rättighet finner stöd i artikel 90.2 i fördraget. Förlusten av kunder som kommer att vända sig till utländska leverantörskällor kan enligt min åsikt inte anses vara en omständighet som direkt och oundvikligen leder till minskade möjligheter för EDF att fullgöra sina skyldigheter på ovannämnda områden.
113 Slutligen har den franska regeringen inte framfört något argument som särskilt avser den ensamrätt till export som har beviljats EDF, och av vilket framgår skälen till varför avskaffandet av denna ensamrätt skulle hindra EDF att fullgöra de skyldigheter som precis har diskuterats eller de övriga skyldigheter som den franska regeringen har räknat upp i punkt 36 i repliken.
114 Följaktligen kan bibehållandet av den ensamrätt till import av elektricitet som tilldelats EDF - även om det utgör en förbjuden åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ importrestriktion samt även en förbjuden diskriminering med avseende på anskaffnings- och saluföringsvillkoren mellan medlemsstaternas medborgare - motiveras av behovet av att EDF fullgör de särskilda uppgifter som det anförtrotts inom ramen för tillhandahållandet av en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse. Däremot är bibehållandet av samma företags ensamrätt till export av elektricitet, vilken utgör ett åsidosättande av artiklarna 34 och 37, inte motiverat utifrån detta behov.
ii) De ensamrätter som rör naturgas
115 Kommissionen har inte ifrågasatt att GDF är ett företag som har anförtrotts en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse. Den har dock ifrågasatt det exakta innehållet i de särskilda skyldigheter som GDF har vid tillhandahållandet av ovannämnda tjänst, samt även behovet av att bibehålla de ensamrätter till import och export som GDF har beviljats för att fullgöra dessa skyldigheter.
116 Den franska regeringen har för det första anfört (se punkt 20 i svaromålet) att GDF inte blott är innehavare av de tvistiga ensamrätterna utan det har dessutom anförtrotts såväl arbetet under transportskedet som under distributionsskedet vad avser naturgasen. Transport av naturgas genom högtrycksnät för leverans antingen till distributörer eller till industriföretag som får leverans av naturgas direkt från högtrycksnätet är föremål för koncession från statens sida. Koncessionshavarna är tre: GDF och två andra bolag, varav det ena betjänar tolv departement och det andra utför en viss tjänst. Distributionen till de slutliga konsumenterna genom lågtrycksnätet är föremål för överlåtelse från kommunerna. Huvudkoncessionshavaren är GDF, men fyra procent av distributionen utförs av ytterligare 15 statliga företag.
117 Den franska regeringen har vidare anfört att de skyldigheter som åligger GDF fastställs i koncessionsvillkoren, som utgör en del av koncessionsavtalet. Standardvillkoren inom ramen för koncession på transporttjänster, som godkänts genom dekret efter att ha underställts Conseil d'État, och som med erforderliga ändringar fogas till varje enskilt koncessionsavtal (se bilaga VIII till dupliken), ålägger närmare bestämt leverantören en skyldighet att kontinuerligt tillhandahålla naturgas (artikel 19) och en skyldighet att behandla sina kunder lika (artikel 23).(105) Standardvillkoren inom ramen för koncession på distributionstjänster, som har godkänts genom dekret och utgör en del av varje enskilt koncessionsavtal (se bilaga IX i dupliken), ålägger koncessionshavararen att säkerställa leverans av gas till varje person som begär det (artikel 17), att säkerställa kontinuerlig leverans av naturgas (artikel 19) samt att i alla hänseende behandla alla sina kunder lika oavsett vilka de är (artikel 21).(106)
118 Beträffande den inverkan som ett avskaffande av de tvistiga ensamrätterna skulle få på GDF:s fullgörande av dess ovannämnda skyldigheter, har den franska regeringen hänvisat till argumentationen som den utvecklade i fråga om tillämpningen av artikel 36 i fördraget (se ovan punkt 78) och anfört följande: Eftersom produktionen och handeln med naturgas i producentländerna i regel kontrolleras av nationella monopol, är GDF, för att kunna fullgöra sin skyldighet att kontinuerligt leverera naturgas, tvunget att ingå avtal som rör utomordentligt stora kvantiteter och som innebär att GDF på lång sikt måste åta sig betungande förpliktelser ("take or pay"-klausuler, deltagande i kostsamma investeringsprogram). Om ensamrätten till import avskaffas kommer GDF endast att kunna kompensera förlusten av kunder, som genom att ingå kortfristiga avtal med utländska leverantörer uppnår bättre priser än dem som GDF erbjuder (utom om taxorna förblir oförändrade med risk för att GDF:s finansiella jämvikt rubbas), genom att höja taxorna som tillämpas på de konsumenter som förblir deras kunder. Även om dessa påståenden har framförts av den franska regeringen för att visa att avskaffandet av ensamrätterna gör det omöjligt för GDF att fullgöra sin förpliktelse att kontinuerligt leverera naturgas, visar de enligt min åsikt att GDF vid ett avskaffande av ensamrätten till import skulle förhindras att fullgöra en annan av sina skyldigheter, nämligen den att likabehandla sina kunder,(107) om man även beaktar att de av GDF:s kunder som kommer att vända sig till utländska leverantörer för att tillgodose sina behov till bättre priser än de inhemska, alltid skulle ha kvar rätten, med åberopande av principen om offentliga tjänsters allmängiltiga karaktär, att åter vända sig till GDF närhelst de bedömer det ändamålsenligt.
119 Ingen punkt i den franska regeringens argumentation rör däremot på ett särskilt och tillräckligt klart sätt den eventuella inverkan på GDF:s skyldigheter som avskaffandet av ensamrätten till export skulle ha.
120 Följaktligen motiveras bibehållandet av GDF:s ensamrätt till import av naturgas, trots att den utgör en förbjuden åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ importrestriktion samt även en förbjuden diskriminering med avseende på anskaffnings- och saluföringsvillkoren mellan medlemsstaternas medborgare, av behovet av att GDF fullgör den särskilda uppgift som det anförtrotts inom ramen för tillhandahållandet av en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse. Däremot är bibehållandet av samma företags ensamrätt till export av naturgas, vilken utgör ett åsidosättande av artiklarna 34 och 37, inte motiverat utifrån detta behov.
dd) Spanien
121 För att mitt förslag till avgörande skall bli fullständigt skall jag i de följande punkterna undersöka, förutsatt att de bestämmelser i den spanska lagstiftningen som kommissionen har åberopat inför ensamrätt till import och export av elektricitet,(108) om dessa rättigheter kan anses som nödvändiga för fullgörandet av den särskilda uppgift som anförtrotts det statliga bolaget Redesa.
122 Det är uppenbart att Redesa, som har tilldelats uppgiften med ett "enhetligt utnyttjande" av det nationella elektricitetssystemet har anförtrotts att tillhandahålla en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse i den mening som avses i artikel 90.2 i fördraget. Kommissionen har dock ifrågasatt i vilken mån de ensamrätter, som enligt dess mening har beviljats nämnda statliga bolag, är nödvändiga för att fullgöra de särskilda uppgifterna.
123 I svaromålet (se s. 34 och 35 i den franska översättningen) har den spanska regeringen i denna fråga anfört: 1) att Redesa, i enlighet med artikel 2.1 i lag nr 49/84 om enhetligt utnyttjande av det statliga elektricitetssystemet, inom ramen för tillhandahållandet av en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse som den har tilldelats, är skyldigt att sörja för att försörjningen med elektricitet till den inhemska marknaden sker till lägsta möjliga pris och på ett sätt som skapar säkerhet och kvalitet i leveranserna, och 2) att avregleringen av den internationella handeln med elektricitet skulle "påverka" försörjningstryggheten och "hindra" anskaffningen till den nationella marknaden till en genomsnittlig minimikostnad, därför att dess enda effekt skulle bli att "pressa priserna uppåt". Ingen förklaring har dock givits beträffande skälen till att avskaffandet av de ensamrätter som det är fråga om i kommissionens talan skulle få ovannämnda följder.
124 Med hänsyn till denna oklarhet i den spanska regeringens argumentation vad avser frågan huruvida förutsättningar föreligger för att tillämpa artikel 90.2 i fördraget, kan ensamrätterna, som enligt kommissionens mening har tilldelats Redesa, i alla händelser inte finna motiverat stöd i den ovan nämnda bestämmelsen i fördraget.
c) Påverkar bibehållandet av de tvistiga ensamrätterna utvecklingen av handeln i en omfattning som strider mot gemenskapens intresse?
125 Det återstår att undersöka en sista fråga: Är de ensamrätter till import som gäller i Nederländerna, Italien och Frankrike och som, i enlighet med det som jag redan redogjort för, motiveras av behovet av att fullgöra de särskilda uppgifter som har tilldelats dessa rättighetsinnehavare, trots allt inte förenliga med fördragets system av den anledningen att de inte uppfyller villkoret som uppställs i artikel 90.2 andra meningen i fördraget, det vill säga att de påverkar utvecklingen av handeln i en omfattning som strider mot gemenskapens intresse?
126 Lydelsen av artikel 90.2 andra meningen (särskilt bruket av termerna "utvecklingen av handeln" och verbet "påverka") leder enligt min uppfattning till slutsatsen att fördragets författare med denna bestämmelse har velat utesluta tillämpningen av undantagsbestämmelsen i artikel 90.2 beträffande de åtgärder som utöver att de kan ha begränsande effekter på handeln inom gemenskapen i praktiken har sådana begränsande effekter och faktiskt i sådan omfattning att gemenskapshandeln inom motsvarande område i praktiken är obefintlig.(109)
127 Jag tror inte att de upplysningar som domstolen har erhållit i föreliggande mål gör det möjligt att anta att de tvistiga ensamrätterna i praktiken har en sådan inverkan på handeln med elektricitet och naturgas inom gemenskapen. Det måste främst påpekas att de svarande medlemsstaterna har åberopat omständigheter (vars riktighet kommissionen inte har ifrågasatt) av vilka det framgår att den import som rättighetsinnehavarna har gjort inte alls är försumbar trots förekomsten av de tvistiga ensamrätterna till import. Sålunda:
- Innehavaren av den tvistiga ensamrätten i Nederländerna har de senaste åren importerat 15 procent av den totala kvantiteten elektricitet som levereras genom det offentliga distributionsnätet (se punkterna 26 och 123 i den nederländska regeringens svaromål).
- Kvantiteten elektricitet som importerats till Italien (ett land vars energiberoende uppgår till 80,5 procent av det sammanlagda behovet) ökade år 1993 med 11,6 procent jämfört med år 1992 och nådde 40 miljarder kWh, vilket enligt den italienska regeringen motsvarar den totala produktionen i ett land som Österrike (se punkt 1 i den italienska regeringens svaromål; i punkt 4 i dupliken har den italienska regeringen tillagt att 17 procent av det sammanlagda elektricitetsbehovet år 1994 täcktes genom import).
- Enligt det som den franska regeringen redogjort för (se punkt 13 i svaromålet) motsvarade handeln med elektricitet ungefär 10 procent av den sammanlagda konsumtionen i gemenskapens tolv medlemsstater.
- Beträffande naturgasen har den franska regeringen särskilt anfört att Frankrikes behov till 90 procent täcks genom import samt även att 14 procent av landets försörjning med naturgas under år 1992 täcktes genom import från Nederländerna (se s. 24 och 27 i svaromålet).
128 Oberoende av dessa upplysningar har den omständigheten att det i Nederländerna, Italien och Frankrike existerar ensamrätter inte påverkat utvecklingen av handeln i en sådan omfattning att gemenskapens intresse berörs. Detta framgår även av övervägandena i ingressen till rådets direktiv 90/547/EEG och 91/296/EEG om transitering av elektricitet respektive naturgas genom de stora ledningsnäten.(110) I sjätte övervägandet i ingressen till direktivet om transitering av elektricitet nämns faktiskt följande: "Varje år ökar handeln med el mellan högspänningsnät i Europa." Åttonde övervägandet i ingressen till direktivet om transitering av naturgas har motsvarande innehåll.(111)
d) Slutsats
129 Med hänsyn till ovanstående är bibehållandet av de existerande ensamrätterna till import av elektricitet och naturgas i Nederländerna, Italien och Frankrike mot bakgrund av artikel 90.2 förenligt med fördragets system. Bibehållandet av de existerande ensamrätterna till export av elektricitet och naturgas i Italien och Frankrike strider däremot mot artiklarna 34 och 37 i fördraget.
IV - Förslag till avgörande
Med beaktande av ovanstående föreslår jag att domstolen skall meddela följande dom i respektive mål:
1) I mål C-157/94, kommissionen mot Nederländerna:
- Talan ogillas.
- Kommissionen skall ersätta Konungariket Nederländernas rättegångskostnader.
- Republiken Frankrike, Irland och Förenade kungariket skall bära sina rättegångskostnader.
2) I mål C-158/94, kommissionen mot Italien:
- Republiken Italien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 34 och 37 i fördraget genom att bibehålla ensamrätter till export av elektricitet.
- Talan ogillas i övrigt.
- Vardera parten skall bära sina rättegångskostnader.
3) I mål C-159/94, kommissionen mot Frankrike:
- Republiken Frankrike har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 34 och 37 i fördraget genom att bibehålla ensamrätter till export av elektricitet och naturgas.
- Talan ogillas i övrigt.
- Vardera parten skall bära sina rättegångskostnader.
4) I mål C-160/94, kommissionen mot Spanien:
- Talan ogillas.
- Kommissionen skall ersätta Konungariket Spaniens rättegångskostnader.
- Republiken Frankrike, Irland och Förenade kungariket skall bära sina rättegångskostnader.
(1) - Efter ikraftträdandet av Fördraget om Europeiska unionen innehåller Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen två bestämmelser som har samband med energisektorn: i enlighet med artikel 3 t innefattar gemenskapens verksamhet, för att uppnå de mål som åsyftas i artikel 2, bland annat åtgärder på energiområdet, medan det i artikel 129b.1 anges att gemenskapen skall bidra till att upprätta och utveckla transeuropeiska nät för infrastrukturerna inom bland annat energisektorn. Det anmärks att enligt en förklaring som bilagts slutakten till Fördraget om Europeiska unionen skulle frågan om införande av en avdelning angående energi prövas på grundval av en rapport som kommissionen skulle framlägga senast år 1996.
(2) - Protokoll om överenskommelse beträffande energiproblem mellan regeringarna i medlemsstaterna i Europeiska gemenskaperna vid det 94:e mötet för det särskilda ministerrådet inom Europeiska kol- och stålgemenskapen den 21 april 1964 i Luxemburg (EGT av den 30 april 1964, s. 1099).
(3) - Rådets resolution av den 16 september 1986 om gemenskapens nya energipolitiska mål fram till år 1995 och överensstämmelse mellan medlemsstaternas politik (EGT C 241, s. 1).
(4) - KOM(88) 238 slutlig.
(5) - EGT L 185, s. 16.
(6) - EGT L 313, s. 30.
(7) - EGT L 147, s. 37.
(8) - Förslag till rådets direktiv om gemensamma regler för den inre marknaden för elektricitet (EGT C 65, s. 4).
(9) - Förslag till rådets direktiv om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas (EGT C 65, s. 14).
(10) - EGT C 123, 1994, s. 1 och 26.
(11) - Efter det muntliga förfarandet har utvecklingen i detta hänseende accelererat väsentligt, vilket resulterade i att rådet (energi), som sammanträdde i Luxemburg den 20 januari 1996, antog en "gemensam ståndpunkt" om principerna och villkoren för ett gradvist upprättande av en gemensam marknad för elektricitet. Rådet har vid ett senare sammanträde förbehållt sig möjligheten att undersöka frågan om en avreglering av de nationella marknaderna inom naturgassektorn. Enligt nämnda "gemensamma ståndpunkt" (som skulle överlämnas till Europaparlamentet för vidare handläggning) var de viktigaste punkterna i det direktiv som skall antas följande (se "Résumé de la position commune du Conseil (établi par le secrétariat du Conseil)" i EUROPE/Documents, nr 1993, 10.7.1996):
a) Vid utgången av fristen för genomförande av direktivets bestämmelser i nationell rätt skall medlemsstaterna öppna den del av deras marknad för konkurrens som enligt ett genomsnitt i gemenskapen motsvarar den kvantitet elektricitet som konsumeras av kunder med en årlig förbrukning som överstiger 40 GWh, en del som i genomsnitt beräknas motsvara 22,66 procent av de nationella marknaderna. Från den 1 januari 2000 skall den nämnda nivån på 40 GWh, nedsättas till 20 GWh och från den 1 januari 2003 till 9 GWh.
b) För regleringen av tillgången till transport- och distributionsnäten kan medlemsstaterna välja mellan följande två metoder:
i) "Tillgång till nätet efter förhandlingar": Producenterna samt även vissa konsumenter (definierade enligt kriterier som medlemsstaterna fastställer) förhandlar med nätets förvaltare om tillträde till det aktuella nätet i avsikt att få till stånd ett avtal dem emellan om leverans av elektricitet. Förvaltaren kan neka tillträde till nätet om det saknas tillräcklig kapacitet.
ii) "Ensamuppköpare": Medlemsstaterna utser en juridisk person som ensamuppköpare av elektricitet i det område som täcks av nätet. I detta fall skall medlemsstaterna säkerställa, å ena sidan, att priset för tillgången till nätet fastställs på grundval av objektiva kriterier och, å andra sidan, att konsumenterna, som uppfyller vissa kriterier som medlemsstaterna fastställt, i vissa fall har rätt att ingå avtal om leverans av elektricitet. "Ensamuppköparen" kan neka tillträde till nätet eller neka att köpa elektricitet om det saknas tillräcklig transport- och distributionskapacitet.
c) Konsumenter, vars årliga förbrukning överstiger 100 GWh, skall under alla omständigheter vara bland dem som har rätt att ingå avtal om leverans av elektricitet i enlighet med en av de omtalade metoderna (och som därmed i praktiken drar fördel av att de nationella marknaderna öppnas för konkurrens).
d) För att undvika obalans vid öppnandet av marknaderna skall i direktivet införas en särskild bestämmelse med tidsbegränsad giltighet enligt vilken det inte kan förbjudas att avtal ingås om leverans av elektricitet med en konsument som har rätt att ingå sådant avtal i en annan medlemsstat, om denna konsument uppfyller de kriterier som fastställts i båda medlemsstaterna; om avtalet inte kan fullföljas på grund av olikheter i sättet för att fastställa ovannämnda kriterier i de två medlemsstaterna, kan kommissionen under vissa förutsättningar kräva att det fullföljs.
e) Medlemsstaterna skall kunna ålägga de företag som verkar inom elsektorn skyldigheter som motsvarar en offentlig myndighets såvitt angår försörjningstrygghet, regelbundenhet i leveranserna, den tillhandahållna elektricitetens kvalitet och pris samt miljöskydd.
(12) - Se till exempel beslut av den 11 juli 1995 i mål C-266/94, kommissionen mot Spanien (REG 1995, s. I-1975), punkt 16, samt dom av den 17 september 1996 i mål C-289/94, kommissionen mot Spanien (REG 1996, s. I-4405), punkt 15, dom av den 2 februari 1988 i mål 293/85, kommissionen mot Belgien (Rec. 1988, s. 305), punkt 13, och dom av den 31 januari 1984 i mål 74/82, kommissionen mot Irland (Rec. 1984, s. 317), punkt 13.
(13) - Se dom av den 8 februari 1983 i mål 124/81, kommissionen mot Förenade kungariket (Rec. 1983, s. 203), punkt 5 och följande punkter, dom av den 11 juli 1984 i mål 51/83, kommissionen mot Italien (Rec. 1984, s. 2793), punkt 5 och följande punkter, dom av den 14 juli 1988 i mål 298/86, kommissionen mot Belgien (Rec. 1988, s. 4343), punkt 9 och följande punkter, samt dom av den 12 januari 1994 i mål C-296/92, kommissionen mot Italien (Rec. 1994, s. I-1), punkt 11 och följande punkter.
(14) - Se dom av den 7 maj 1987 i mål 186/85, kommissionen mot Belgien (Rec. 1985, s. 2029), punkt 11 och följande punkter, dom av den 28 november 1991 i mål C-198/90, kommissionen mot Nederländerna (Rec. 1991, s. I-5799), punkt 13 och följande punkter, samt dom av den 31 mars 1992 i mål C-52/90, kommissionen mot Danmark (Rec. 1992, s. I-2187), punkt 23 och följande punkter.
(15) - Mot bakgrund av detta bör man tolka punkt 14 i dom av den 18 maj 1995 i mål C-57/94, kommissionen mot Italien (REG 1995, s. I-1249), enligt vilken det, för att korrigera de felaktigheter som domstolen konstaterade i en tidigare dom angående en av kommissionen väckt talan - som blev avvisad, eftersom yrkandena var annorlunda än i det motiverade yttrandet -, "var tillräckligt att kommissionen ingav en ansökan som grundade sig på samma anmärkningar, grunder och argument som det motiverade yttrandet ..." (min kursivering). Se även dom av den 27 april 1993 i mål 357/90, kommissionen mot Grekland (Rec. 1993, s. I-2055). Enligt denna dom hade kommissionen inom ramen för det administrativa förfarandet anfört att de grekiska myndigheterna brutit mot en gemenskapsrättslig bestämmelse därför att de efter genomförandet av en kontroll av ett parti kött enligt metod A, varvid det konstaterades att köttet uppfyllde hälsovårdskraven i den nämnda bestämmelsen, genomförde en andra kontroll enligt metod B, vars användning förutses i bestämmelsen endast om kontrollen enligt metod A inte har genomförts eller visat att de undersökta produkterna inte uppfyller hälsovårdskraven som bestämmelsen uppställer. Den grekiska regeringen hävdade såväl under det administrativa förfarandet som inför domstolen att den uteslutande använt metod B. Kommissionen ifrågasatte inte detta påstående men påstod för första gången i domstolen att de grekiska myndigheterna i alla fall var skyldiga att först och främst använda metod A. Domstolen ansåg att detta "argument" inte kunde beaktas därför att det förutom att det inte hade framlagts under det skriftliga förfarandet inte heller hade framlagts under det administrativa förfarandet. Det är således uppenbart att tvistens föremål ändrades väsentligt genom framförandet av nämnda "argument"; medan man först utgick från att Republiken Grekland hade följt metod B medan metod A redan hade använts, framförde kommissionen därefter att åsidosättandet bestod i att metod A inte hade använts (se även punkt 16 i generaladvokaten Tesauros förslag till avgörande i målet).
(16) - Se beträffande denna punkt domar av den 12 mars 1987 i mål 176/84, kommissionen mot Grekland (Rec. 1987, s. 1193), punkt 12 och följande punkter, särskilt punkt 20, och i mål 178/84, kommissionen mot Tyskland (Rec. 1987, s. 1227), punkt 13 och följande punkter, särskilt punkt 23.
(17) - Se till exempel dom av den 21 juni 1988 i mål 415/85, kommissionen mot Irland (Rec. 1988, s. 3097), punkt 9.
(18) - Se dom av den 1 juni 1994 i mål C-317/92, kommissionen mot Tyskland (Rec. 1994, s. I-2039), punkt 5, och av den 4 december 1986 i mål 220/83, kommissionen mot Frankrike (Rec. 1986, s. 3663), punkt 7.
(19) - Mål 7/68 (Rec. 1968, s. 617).
(20) - Mål C-2/90 (Rec. 1992, s. I-4431).
(21) - Särskilt beträffande artikel 37 påminns om att det enligt domstolens fasta rättspraxis, såväl av artikelns placering i kapitlet om avskaffande av kvantitativa restriktioner som av den terminologi som används i denna bestämmelse, framgår att den gäller handel med varor och inte tillhandahållande av tjänster (se dom av den 30 april 1974 i mål 155/73, Sacchi (Rec. 1974, s. 409), punkt 10, dom av den 28 juni 1983 i mål 271/81, Mialocq (Rec. 1983, s. 2057), punkt 8, dom av den 4 maj 1988 i mål 30/87, Bodson (Rec. 1988, s. 2479), punkt 10, dom av den 27 oktober 1993 i mål C-46/90 och C-93/91, Lagauche m.fl. (Rec. 1993, s. I-5267), punkt 33, och dom av den 7 december 1995 i mål C-17/94, Gervais m.fl. (REG 1995, s. I-4353), punkt 35).
(22) - Dom av den 15 juli 1964 i mål 6/64 (Rec. 1964 s. 1141).
(23) - Dom av den 27 april 1994 i mål C-393/92 (Rec. 1994, s. I-1477).
(24) - Se till exempel dom av den 11 juli 1985 i förenade målen 60/84 och 61/84, Cinéthèque (Rec. 1985, s. 2605), punkt 10, och dom av den 30 april 1991 i mål C-239/90, Boscher (Rec. 1991, s. I-2023), punkt 7-10.
(25) - Dom av den 24 mars 1994 i mål C-275/92 (Rec. 1994, s. I-1039).
(26) - Se i denna riktning även dom av den 5 oktober 1994 i mål C-55/93, Van Schaik (Rec. 1994, s. I-4837), punkt 12-14.
(27) - Dom av den 18 juni 1991 i mål C-260/89 (Rec. 1991, s. I-2925).
(28) - Se ovan fotnot 21.
(29) - Se även dom av den 22 september 1988 i mål 45/87, kommissionen mot Irland (Rec. 1988, s. 4929). Inom ramen för detta sistnämnda mål hade kommissionen yrkat att domstolen skulle fastställa att Irland hade underlåtit att fullgöra sina skyldigheter enligt artikel 30 i fördraget genom att i en anbudsinfordran avseende ett offentligt bygg- och anläggningskontrakt tillåta ett villkor, enligt vilket de materiel som skulle användas vid avtalets fullgörande skulle stå i överensstämmelse med irländsk teknisk specifikation. Irland anförde i domstolen att det tvistiga avtalet inte gällde försäljning av varor utan utförandet av ett arbete som omfattades av tillämpningsområdet för fördragets bestämmelser om frihet att tillhandahålla tjänster och att villkoren avseende de material som skulle användas var av helt underordnad karaktär. Domstolen avvisade detta påstående och ansåg (punkt 17) att "det förhållandet att ett offentligt bygg- och anläggningskontrakt rör tillhandahållande av tjänst kan därför inte medföra att en begränsning med hänsyn till materialvalet, som har upptagits i ett meddelande om anbudsinfordan, inte omfattas av förbudsbestämmelserna i artikel 30".
(30) - Dom av den 4 februari 1965 i mål 20/64 (Rec. 1965, s. 39).
(31) - Rec. 1976, s. 181.
(32) - A.st., s. 102 och följande sidor.
(33) - Rec. 1970, s. 1089.
(34) - Se särskilt punkt 19 och följande punkter.
(35) - Dom av den 17 februari 1976 i mål 91/75 (Rec. 1976, s. 217).
(36) - Det påpekas att domen av den 3 februari 1976 i mål 59/75, Manghera (Rec. 1976, s. 91), med vilken en nationell åtgärd bestående i att bevilja ett statligt monopol en ensamrätt till import av en viss produkt bedömdes uteslutande mot bakgrund av artikel 37 utan uttrycklig hänvisning till artikel 30 i fördraget, inte kan anses ha givits på samma grund som domen i målet Miritz, främst på grund av att den tolkningsfråga som det rörde sig om endast gällde tolkningen av artikel 37.
(37) - Rec. 1979, s. 975.
(38) - Rec. 1983, s. 2011.
(39) - Rec. 1990, s. I-4747.
(40) - Se dom av den 20 februari 1979 i mål 120/78, Rewe-Zentrale (Rec. 1979, s. 649), punkt 7, dom av den 13 mars 1979 i mål 86/78, Peureux I (Rec. 1979, s. 897), punkt 35, dom av den 6 oktober 1987 i mål 118/86, Nertsvoederfabriek Nederland (Rec. 1987, s. 3883), punkt 7, dom av den 11 mars 1992 i mål C-78/90-C-83/90, Compagnie Commerciale de l'Ouest m.fl. (Rec. 1992, s. I-1847), punkt 36, och dom av den 14 december 1995 i mål C-387/93, Banchero II (REG 1995, s. I-4663), punkt 29.
(41) - Se domen i målet Manghera, punkt 9 (ovan fotnot 36), domen i målet Miritz, punkt 8 (ovan fotnot 35), dom av den 13 mars 1979 i mål 91/78, Hansen II (Rec. 1979, s. 935), punkt 13, och dom av den 7 juni 1983 i mål 78/82, kommissionen mot Italien (Rec. 1983, s. 1955), punkt 11, domen i målet kommissionen mot Grekland, punkt 42 (ovan fotnot 39), och domen i målet Banchero II, punkt 27 (ovan fotnot 40).
(42) - Som domstolen uttalade i domen i målet Hansen II, punkt 8 (ovan fotnot 41), upphör inte regeln i artikel 37 att gälla efter utgången av den övergångstid inom vilken det skulle ske en gradvis anpassning av de statliga handelsmonopolen. Tvärtom fortsätter den, också efter denna tidpunkt, att vara "sedes materiae" beträffande förbudet att bibehålla eller vidta nya åtgärder med samma innebörd som dessa monopol som utgör "diskriminering med avseende på anskaffnings- och saluföringsvillkor". Den nämnda övergångstiden utlöpte, beträffande Frankrike, Italien och Nederländerna, den 31 december 1969 (artikel 8 i Fördraget om upprättandet av Europeiska ekonomiska gemenskapen, artikel 7 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen). Beträffande Spanien har följande stadgats i artikel 48 i anslutningsakten: "1. Utan att det påverkar bestämmelserna i punkt 2<
107>3 i denna artikel skall Konungariket Spanien, från och med den 1 januari 1986, gradvis anpassa statliga handelsmonopol enligt artikel 37.1 i Romfördraget och, där det är lämpligt, med beaktande av artikel 90.2 i Romfördraget, så att all diskriminering mellan medlemsstaternas medborgare beträffande de villkor under vilka varor tillhandahålls och släpps ut på marknaden upphör senast den 31 december 1991.
... 2. Konungariket Spanien skall upphäva alla exklusiva exporträttigheter från och med den 1 januari 1986.
3. Beträffande de produkter som anges i listan i bilaga V skall alla exklusiva importrättigheter avskaffas senast den 31 december 1991. Detta sker genom att importkvoter gradvis öppnas för produkter från de nuvarande medlemsstaterna från och med den 1 januari 1986 ... Konungariket Spanien skall öka kvoternas storlek på det sätt som anges i bilagan i första stycket.
... 4. ..." Elektricitet är inte bland de produkter som uppräknas i listan i bilaga V, som det talas om i artikel 48.3.
(43) - Se punkt 9 i domen i målet Manghera (ovan fotnot 36), punkt 26 i domen i målet Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Grosshandels (ovan fotnot 31), punkt 30 i domen i målet Peureux I (ovan fotnot 40), punkt 11 i domen i målet kommissionen mot Italien (ovan fotnot 41), och punkt 42 i domen i målet kommissionen mot Grekland (ovan fotnot 39).
(44) - Konstaterandet att åtgärder, som utgör kvantitativa restriktioner eller åtgärder med motsvarande verkan i den mening som avses i artiklarna 30 och 34, nödvändigtvis även utgör "diskriminering med avseende på anskaffnings- och saluföringsvillkor" i den mening som avses i artikel 37.1 verkar självklart när det rör sig om åtgärder som direkt gör åtskillnad mellan importerade och inhemska produkter. Är det lika självklart beträffande åtgärder som, oavsett om de tillämpas utan undantag på importerade och inhemska produkter, ändå, med tillämpning av domen av den 11 juli 1974 i mål 8/74, Dassonville (Rec. 1974, s. 837), punkt 5, anses som åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa importrestriktioner, eftersom de kan hindra, indirekt eller eventuellt, handeln inom gemenskapen? Ett bekräftande svar på denna fråga finner inte bara stöd i artikel 37.1 och 37.2, av vilka framgår att det föreligger ett direkt samband mellan förbudet mot "diskriminering med avseende på anskaffnings- och saluföringsvillkor" och samtliga förbud i artiklarna 30 och 34, utan det är också det enda svar som är förenligt med syftet med artikel 37.1 som, enligt dess ordalydelse, består i ett säkerställande av att den grundläggande principen om fri rörlighet för varor iakttas genom avskaffandet av samtliga relevanta hinder som sammanhänger med de statliga handelsmonopolens funktion. Det är ur denna synvinkel betecknande att domstolen i domen i målet kommissionen mot Italien (fotnot 41 ovan), som avkunnades efter det att kommissionen väckt talan för att få fastställt att bibehållandet av en viss statlig åtgärd stred mot artikel 37, efter att ha konstaterat att denna åtgärd tillämpades utan undantag på inhemska och importerade produkter, undersökte (punkt 12 och följande punkter) inte bara om denna åtgärd trots dess nämnda kännetecken kunde utgöra diskriminering utan även om den mer generellt kunde "snedvrida konkurrensen, genom att begränsa importen av produkter ... och hindra handeln inom gemenskapen" (se härom även punkt III B i generaladvokat Rozès förslag till avgörande i det målet). Kvantitativa restriktioner och åtgärder med motsvarande verkan är dock inte de enda formerna för "diskriminering med avseende på anskaffnings- och saluföringsvillkor" som är förbjudna enligt artikel 37.1. Som det framgår av en rad domar, som nämns i punkt 19 och följande punkter, kan förbudets tillämpningsområde även innefatta åtgärder såsom införande av tullar eller avgifter i den mening som avses i artikel 12 (se domen i målet Miritz, ovan fotnot 35), eller införandet av diskriminerande avgifter i den mening som avses i artikel 95 i fördraget (se domen i målet Peureux I, ovan fotnot 40), under förutsättning att åtgärderna utgör en integrerad del av statliga handelsmonopols särskilda funktion, men förbudet kan även innefatta alla andra nationella åtgärder, oavsett om de omfattas av tillämpningsområdet för någon annan bestämmelse i fördraget (se domen i målet Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Grosshandels, ovan fotnot 31, särskilt punkt 21). Sålunda har bestämmelsen i artikel 37.1 en dubbel funktion: å ena sidan klargör den, för att undanröja varje möjligt tvivel, att de grundläggande förbuden i fördraget, som till exempel i artiklarna 12, 30, 34 eller 95, även gäller åtgärder i samband med statliga handelsmonopols funktion, å andra sidan inför den ett generellt förbud mot varje annan diskriminering som ett sådant monopols funktion skulle kunna föranleda.
(45) - Se även punkt 5 i generaladvokat Roemers förslag till avgörande i mål 82/71, SAIL (Rec. 1972, s. 119).
(46) - Se exempel på sådana åtgärder i fotnot 44.
(47) - Se dom av den 25 januari 1977 i mål 46/76, Bauhuis (Rec. 1977, s. 5), punkt 12, dom av den 28 januari 1981 i mål 32/80, Kortmann (Rec. 1981, s. 251), punkt 11, dom av den 14 juni 1988 i mål 29/87, Dansk Denkavit (Rec. 1988, s. 2965), punkt 32, och dom av den 2 maj 1990 i mål C-111/89, Bakker Hillegom (Rec. 1990, s. I-1735), punkt 8.
(48) - Se dom av den 4 maj 1988 i mål 30/87, Bodson (Rec. 1988, s. 2479), punkt 13, domen i målet C-393/92, Almelo (ovan fotnot 23), punkt 29, och domen i målet C-387/93, Banchero II (ovan fotnot 40), punkt 26.
(49) - Den generella karaktären av termen "organ" gör det helt uppenbart att bestämmelsen i artikel 37.1 skall tolkas på ett sådant sätt att den omfattar alla sätt att organisera de statliga monopolen i medlemsstaterna, oavsett vilken juridisk form de har enligt nationell rätt (se generaladvokat Lagranges förslag till avgörande i målet Costa mot ENEL, fotnot 22 ovan, samt punkterna 32 och 33 i generaladvokat da Cruz Vilaças förslag till avgörande i målet Bodson, fotnot 48 ovan).
(50) - Vad beträffar den omständigheten att exklusiva rättigheter först och främst är monopolrättigheter, se till exempel domen i målet Rewe-Zentrale (ovan fotnot 40), punkt 7.
(51) - Beträffande denna sista fråga, se mål 30/87, Bodson (ovan fotnot 48), punkt 13 i domen.
(52) - Den nederländska regeringen verkar dela åsikten att denna bedömning är riktig. I svaromålet som den har lämnat in till domstolen, i vilket den utvecklar sina åsikter om att avskaffandet av den exklusiva rättigheten skulle medföra en höjning av priset på elektricitet som produceras i Nederländerna, vilken skulle läggas över på distributionsföretagen och genom dessa på de slutliga konsumenterna, nämner den (se s. 14 i den franska översättningen) att de flesta av de sistnämnda "inte har någon alternativ lösning avseende leveranskällan på grund av deras låga konsumtion" trots deras lagstadgade möjlighet att själva producera eller direkt importera elektricitet.
(53) - Se domen i målet kommissionen mot Grekland (ovan fotnot 39), i vilken domstolen ansåg (punkt 41) att en medlemsstats exklusiva rättighet att importera och sälja en kvantitet petroleumprodukter som motsvarade 65 procent av landets behov, ger detta land möjlighet att märkbart påverka importen av petroleumprodukter, och detta med stöd av såväl importrättigheten som försäljningsrättigheten, och det skall därför anses utgöra ett statligt monopol i den mening som avses i artikel 37.
(54) - Enligt vad kommissionen har anfört i repliken antog Konungariket Spanien lag nr 40/94 av den 30 december 1994 om ett nationellt elektricitetssystem (BOE nr 313 av den 31 december 1994) efter det att kommissionen väckte föreliggande talan. Med denna lag, som trädde i kraft den 20 januari 1995, avskaffades 1984 års lag. Denna senare lag påverkar naturligtvis inte denna rättegång: Genom talan med stöd av artikel 169 i fördraget begär kommissionen att det skall fastställas att den berörda staten har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter och att den inte upphört med detta brott inom den tid som kommissionen hade fastställt i sitt motiverade yttrande. Följaktligen är det läget i den nationella lagstiftningen, vid utgången av den frist som föreskrivits för den svarande staten för att rätta sig efter det motiverade yttrandet, som skall beaktas vid bedömningen av kommissionens talan mot Konungariket Spanien (se till exempel domen i målet kommissionen mot Grekland, punkt 40 (ovan fotnot 39), och dom av den 17 november 1992 i mål C-105/91, kommissionen mot Grekland (Rec. 1992, s. I-5871), punkt 21).
(55) - Som den spanska regeringen har anfört i svaromålet har Consejo de Estado (som enligt artikel 107 i den spanska grundlagen utgör regeringens högsta rådgivande organ) i ett utlåtande som avgivits på den spanska regeringens begäran, och mot bakgrund av regeringens svar på kommissionens motiverade yttrande, uttryckt den ståndpunkten, att eftersom det inte finns någon uttrycklig reglering kan inte 1984 års lag tolkas så att den innebär en överlåtelse av ensamrätter till import och export av elektricitet. Såsom det indirekt framgår av det som framställs i kommissionens talan (se punkt 36) verkar Consejo de Estados uppfattning stödjas på tolkningsprincipen, enligt vilken en rättsregel skall tolkas på ett sätt som gör den förenlig med den regel av högre dignitet som gäller inom samma område, om dess ordalydelse tillåter det. I föreliggande fall verkar Conseijo de Estado ha medgett (hela tiden enligt talan) att, med hänsyn till bestämmelserna i den spanska grundlagen och närmare bestämt artikel 38 (som fastställer rätten att fritt utöva ekonomisk verksamhet) och artikel 128 (som förutser en möjlighet att förbehålla den offentliga sektorn att utöva vissa verksamheter under förutsättning att detta föreskrivs i lag), beviljandet av exklusiva rättigheter, som utgör ett ingrepp i den nämnda grundlagsbefästa friheten och som innebär att den offentliga sektorn förbehålls en viss verksamhet, kan inte härledas tolkningsvis, utan uttrycklig bestämmelse härom i lagen. Kommissionen har bekräftat sin ståndpunkt att import och export av elektricitet enligt 1984 års lag förbehålls den offentliga sektorn (närmare bestämt REDESA) trots att den saknar uttrycklig hänvisning till ensamrätten.
(56) - Det påpekas att i det ändrade förslaget till direktiv om gemensamma regler för den inre elektricitetsmarknaden (se ovan fotnot 10) återfinns reglerna i artikel 21, om fritt tillträde för konsumenter och transportörer av elektricitet till transportnätet, tillsammans med reglerna i artikel 9, om "det ansvariga förvaltningsorganet", som enligt denna bestämmelse inte bara är "ansvarigt för förvaltningen av energiströmmarna på nätet" och för "... ett säkert, tillförlitligt och effektivt nät" utan som även kan neka tillträde till näten om förutsättningarna i artikel 21.3 föreligger. Det är dessutom betecknande att kommissionen i talan mot Republiken Frankrike har erkänt behovet av en central kontroll av ett nationellt elektricitetssystem och tillagt att "avskaffandet av ensamrätterna till import och export inte skulle hindra medlemsstaterna från att tilldela systemets förvaltare vissa centrala kontrollfunktioner" (se punkt 29 i ansökan).
(57) - Se däremot i dom av den 7 februari 1985 i mål 173/83, kommissionen mot Frankrike (Rec. 1985, s. 491), punkt 7, beträffande ett fall där det har ansetts att en nationell bestämmelse innehöll ett "indirekt men obestridligt förbud".
(58) - Domstolen har ansett (se till exempel dom av den 20 mars 1990 i mål C-62/89, kommissionen mot Grekland, Rec. 1990, s. I-925, punkt 37) att "kommissionen inom ramen för förfarandet enligt artikel 169 måste bevisa existensen av det påstådda fördragsbrottet, och kommissionen kan inte åberopa ett antagande för att bevisa att en medlemsstat har brutit mot sina skyldigheter enligt gemenskapsrätten".
(59) - Frågan huruvida artikel 2.1, i i 1984 års lag föreskriver åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa import- och exportrestriktioner då REDESA ges möjligheten att under de förutsättningar som stadgas där fastställa deltagandeandelen för varje företag i den internationella handeln med elektricitet, kan inte undersökas inom ramen för föreliggande talan vars föremål är att kartlägga i vilken utsträckning Konungariket Spanien har underlåtit att fullgöra sina skyldigheter genom att inrätta ensamrätter till import och export av elektricitet. En undersökning av ovannämnda fråga skulle utgöra en otillåten ändring av den faktiska grunden för det påstådda fördragsbrottet från den svarande medlemsstatens sida, såsom det har fastställts i det motiverade yttrandet (se rättspraxis som nämns i fotnot 13).
(60) - Det påminns om att det enligt min åsikt, enligt det som jag har redogjort för i punkt 41 och följande punkter, inte existerar ensamrätter till import och export av elektricitet i Spanien. Dock förutsätts i den fortsatta behandlingen, för att förslaget till avgörande skall bli fullständigt, att de ensamrätter som kommissionens talan refererar till faktiskt existerar i alla de svarande medlemsstaterna.
(61) - Jag tror också att det är på detta sätt som generaladvokaten Rozès har uppfattat betydelsen av de nämnda punkterna i domen i målet Manghera i sitt förslag till avgörande i det redan nämnda målet 78/82, kommissionen mot Italien (ovan fotnot 41).
(62) - Det skall påpekas att den tolkningsfråga över vilken domstolen yttrade sig i domen i målet Manghera enligt sin exakta formulering gällde frågan om, i enlighet med artikel 37 i fördraget, "handelsmonopolet ... skulle vara anpassat på ett sådant sätt att det inte längre ens var möjligt att diskriminera exportörer från gemenskapen, med den följd att ensamrätten att importera från andra medlemsstater var avskaffad ..." (min kursivering).
(63) - Se särskilt den generella formuleringen i dom av den 20 maj 1976 i mål 104/75, De Peijper (Rec. 1976, s. 613), punkt 13. Se även dom av den 26 februari 1980 i mål 94/79, Vriend (Rec. 1980, s. 327), särskilt punkt 10, i vilken domstolen ansåg att en nationell reglering genom vilken en medlemsstat, antingen direkt eller genom organ upprättade eller godkända av statliga myndigheter, bland annat även förbjuder vissa personer som inte ingår i någon av de ovannämnda organen att importera vissa produkter strider mot artikel 30.
(64) - Rec. 1991, s. I-1223.
(65) - Rådets direktiv 88/301/EEG av den 16 maj 1988 om konkurrens på marknaden för teleterminalutrustning (EGT L 131, s. 73).
(66) - Det skall i alla händelser anmärkas att, som det framgår av omständigheterna i målet, är REDESA (innehavaren av de ensamrätter som enligt kommissionen existerar i Spanien) inte producent av elektricitet. I Nederländerna däremot kan SEP, som är innehavare av den existerande importrättigheten i Nederländerna, anses som producent enligt vad båda sidor har framställt (se punkt 9 i repliken och punkt 44 i dupliken); under vissa förutsättningar har även distributionsföretag och privatpersoner rätt att producera. I Italien tilldelades ENEL, genom den redan citerade bestämmelsen i 1964 års lag om förstatligande av elsektorn, bland annat även uppgiften att producera elektricitet; det finns icke desto mindre möjlighet för andra personer att producera (kommunala företag, företag som producerar elektricitet för eget bruk). I Frankrike slutligen producerar EDF elektricitet, men det finns vissa möjligheter för andra personer att producera (produktionsanläggningar vars produktionskapacitet understiger 8 000 kWa, produktion under kontroll av lokala förvaltningsorgan med avfall som råvaror med mera). GDF producerar inte naturgas.
(67) - Dom av den 24 november 1993 i förenade målen C-267/91 och C-268/91 (Rec. 1993, s. I-6097), punkt 16.
(68) - Se rättspraxis efter domen i målet Keck och Mithouard, dom av den 20 september 1994 i mål C-249/92, kommissionen mot Italien (Rec. 1994, s. I-4311), i vilken domstolen ansåg (punkt 28) att en nationell regel, enligt vilken föregående tillstånd erfordras för import av vissa produkter, strider mot artikel 30 i fördraget. Mer karaktäristisk är dom av den 5 oktober 1994 i mål C-323/93, Centre d'insémination de la Crespelle (Rec. 1994, s. I-5077), i vilken domstolen ansåg (punkt 29), med åberopande av domen i målet Dassonville, att "en medlemsstats bestämmelser enligt vilka en privat näringsidkare som importerar tjursperma från en annan medlemsstat är skyldig att mot betalning låta sperman förvaras på ett godkänt center som har ensamrätt till förvaring och inseminering av sperma, utgör hinder för importen" därför att "denna skyldighet på grund av att den gäller för stadiet omedelbart efter importstadiet och lägger en ekonomisk börda på importörerna, kan ... begränsa importens storlek". Detta resonemang avspeglas enligt min mening även i dom av den 15 december 1993 i förenade målen C-277/91, C-318/91 och C-319/91, Ligur Carni m.fl. (Rec. 1993, s. I-6621), punkt 35-38, i vilken domstolen ansåg, återigen med åberopande av domen i målet Dassonville, att en nationell regel, som ålägger näringsidkare som importerar färskt kött till en kommun skyldigheten att vända sig till det kommunala slakteriet i avsikt att låta ett lokalt företag utföra transporten och leveransen av dessa produkter till deras slutliga destination, kan inverka negativt på handeln inom gemenskapen och utgör följaktligen en åtgärd med motsvarande verkan. Det faktum att ovannämnda nationella bestämmelse även gällde de produkter som importeras till en kommun från andra områden i landet undanröjer enligt min mening inte dess karaktär av "bestämmelse som reglerar handeln mellan medlemsstaterna" i den mån den också direkt gällde de villkor som import av produkter från andra medlemsstater till den nämnda kommunens område kunde omfattas av.
(69) - Såsom anförts i punkt 29 och följande punkter har konsumenterna i Nederländerna rätt att direkt importera elektricitet under förutsättning att den importerade elektriciteten uteslutande skall användas för att täcka eget behov. SEP:s ensamrätt till import, som rör elektricitet avsedd för allmän distribution, berövar dock distributionsföretagen möjligheten att själva direktimportera.
(70) - Enligt domstolens fasta rättspraxis "ställs det inte krav på bevis för att åtgärderna faktiskt begränsar importen av nämnda produkter" för att åtgärderna skall anses utgöra åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa importrestriktioner (se dom av den 16 december 1986 i mål 124/85, kommissionen mot Grekland (Rec. 1986, s. 3935), punkt 7, dom av den 20 februari 1975 i mål 12/74, kommissionen mot Tyskland (Rec. 1975, s. 181), punkt 14, samt dom av den 24 november 1982 i mål 249/82, kommissionen mot Irland (Rec. 1982, s. 4005), punkt 25; se även dom av den 13 mars 1984 i mål 16/83, Prantl (Rec. 1984, s. 1299), punkt 20).
(71) - Konstaterandet att den i Italien existerande ensamrätten till import utgör en åtgärd med motsvarande verkan som kvantitativ importrestriktion undanröjer stödet för den italienska regeringens påstående om att regleringen i Testo Unico nr 1775 av den 11 december 1933 - som kommissionen åberopar i sitt överklagande (se ovan punkt 37) - saknar föremål efter grundandet av ENEL och om att de kvantitativa restriktionerna som härrör från dessa följaktligen inte längre existerar. Det påpekas i alla fall att de omständigheter som kommissionen åberopar för att bevisa att dessa bestämmelser fortfarande tillämpas (att det finns en viss handling som utfärdades år 1989 och gäller till år 1997 i vilken kvantiteten elektricitet som ENEL årligen kan importera begränsas) inte har bemötts av den italienska regeringen i form av något konkret argument. I svaromålet framläggs blott att det räcker med att ENEL lämnar in en ansökan för att beviljas tillstånd att importera en viss kvantitet elektricitet. Enligt domstolens fasta rättspraxis (se till exempel dom av den 8 februari 1983 i mål 124/81, kommissionen mot Förenade kungariket, Rec. 1983, s. 203, punkt 9) utesluter artikel 30 emellertid tillämpningen på handeln inom gemenskapen av en nationell regel som kräver importtillstånd, även om detta krav endast är formellt.
(72) - Det är naturligtvis en helt annan fråga (som skall undersökas nedan under 2), om denna förbindelses art och betydelse kan motivera inrättandet av de tvistiga ensamrätterna till import med tillämpning av artikel 36 i fördraget.
(73) - Jag påminner om att det enligt kommissionen existerar ensamrätter till export av elektricitet i Italien och Spanien och ensamrätter till export av såväl elektricitet som naturgas i Frankrike. Kommissionens talan mot Nederländerna ställer inte frågan om det existerar ensamrätter till export i Nederländerna.
(74) - Se dom av den 23 maj 1996 i mål C-5/94, Hedley Lomas (REG 1996, s. 2553), punkt 17 (en medlemsstats avslag på en ansökan om exporttillstånd), samt även dom av den 23 november 1978 i mål 7/78, Thomson m.fl. (Rec. 1978, s. 2247) (exportförbud).
(75) - Se dom av den 15 december 1971 i förenade målen 51/71-54/71, International Fruit Company m.fl. (Rec. 1971, s. 1107), punkterna 8 och 9 (skyldighet, låt vara formell, att ansöka om exporttillstånd eller att följa ett liknande förfarande), dom av den 3 februari 1977 i mål 53/76, Bouhelier (Rec. 1977, s. 197), särskilt punkt 16 (krav på tillstånd eller intyg om att vissa produkter överensstämmer med vissa specifikationer, endast vid export), dom av den 16 mars 1977 i mål 68/76, kommissionen mot Frankrike (Rec. 1977, s. 515), punkterna 14 och 15 (skyldighet att lämna en särskild exportdeklaration för att exportera vissa produkter), dom av den 26 februari 1980, Vriend, punkt 10 (ovan fotnot 63), och dom av den 3 februari 1983 i mål 29/82, Van Luipen (Rec. 1983, s. 151), punkt 9 (beviljande av exporttillstånd avseende vissa produkter endast till näringsidkare som registrerats hos en viss organisation som upprättats eller kontrolleras av statliga myndigheter), dom av den 30 maj 1991 i mål C-110/89, kommissionen mot Grekland (Rec. 1991, s. I-2659), särskilt punkt 24 (hinder eller begränsning, genom olika åtgärder, av exporten av en viss vara av andra näringsidkare än ett organ som kontrolleras av statliga myndigheter), och slutligen dom av den 22 juni 1994 i mål C-426/92, Deutsches Milch-Kontor (Rec. 1994, s. I-2757), särskilt punkt 42 (systematiska gränskontroller för att verifiera sammansättningen och kvaliteten av en viss exporterad produkt). Jag anser att det är karaktäristiskt att domstolen i två av de ovannämnda domarna, nämligen i målet Bouhelier och i målet Vriend använder (punkt 8 respektive punkt 16) den klassiska formuleringen i domen i målet Dassonville beträffande de tvistiga nationella åtgärderna.
(76) - Dom av den 8 november 1979 i mål 15/79, Groenveld (Rec. 1979, s. 3409), punkt 7.
(77) - Se dom av den 10 mars 1983 i mål 172/82, Inter-Huiles m.fl. (Rec. 1983, s. 555), dom av den 9 februari 1984 i mål 295/82, Rhône-Alpes Huiles m.fl. (Rec. 1984, s. 575), och dom av den 7 februari 1985 i mål 173/83, kommissionen mot Frankrike (se ovan fotnot 57) (organisation i en medlemsstat av systemet för uppsamling och avsättning av använd olja på ett sådant sätt att det innebär ett indirekt förbud att exportera denna produkt till annan medlemsstat), samt även dom av den 6 oktober 1987 i mål 118/86, Nertsvoederfabriek Nederland (Rec. 1987, s. 3883) (nationell bestämmelse som, genom att ålägga producenterna att saluföra restprodukterna från slakt av fjäderfä i kommunen där de är belägna, inför ett indirekt exportförbud), och dom av den 9 juni 1992 i mål C-47/90, Delhaize (Rec. 1992, s. I-3669) (nationell regel som genom att ålägga en skyldighet att buteljera vinet i produktionsområdet indirekt leder till en restriktion av den mängd vin som kan exporteras till andra medlemsstater på fat).
(78) - Beträffande åtgärder som ansetts omfattas av artikel 30 i fördraget, eftersom de begränsar personkretsen som har rätt att exportera, se de redan nämnda domarna i målen Vriend, Van Luipen och kommissionen mot Grekland (ovan fotnot 75).
(79) - Se rättspraxis om åtgärder som omfattas av tillämpningsområdet för artikel 30 (ovan fotnot 70).
(80) - Dom av den 10 juli 1984 i mål 72/83 (Rec. 1984, s. 2727).
(81) - Konungariket Nederländernas påstående, att den tvistiga ensamrätten till import kan motiveras av "tvingande hänsyn" i den mening som avses i domen i målet Cassis de Dijon, kan hur som helst avvisas. Kommissionen har med rätta anfört att man inte kan åberopa sådana "tvingande hänsyn" om det inte handlar om åtgärder som utan åtskillnad tillämpas på såväl inhemska som importerade produkter (se dom av den 25 juli 1991 i förenade målen C-1/90 och C-176/90, Aragonesa de Publicidad och Publivía (Rec. 1991, s. I-4151), punkt 13, och dom av den 9 juli 1992 i mål C-2/90, kommissionen mot Belgien (Rec. 1992, s. I-4431), punkt 34; i föreliggande fall gäller de tvistiga ensamrätterna till import på grund av deras föremål och art uteslutande importerad elektricitet, såsom anförts ovan (punkt 61). Av samma anledning kan även motsvarande påstående från den spanska regeringens avvisas.
(82) - Det påminns om att dessa regler enligt min uppfattning inte inrättar sådana ensamrätter (se ovan punkt 41 och följande punkter).
(83) - Enligt domen i målet Campus Oil (punkt 36), om det bevisas att en nationell bestämmelse motiveras av objektiva omständigheter som överensstämmer med kraven på allmän säkerhet, "utesluts inte tillämpningen av artikel 36 av den omständigheten att bestämmelsen är så utformad att den, utöver de mål som rör allmän säkerhet, eventuellt också gör det möjligt för medlemsstaten att uppnå andra mål av ekonomisk natur som den kan tänkas eftersträva". I föreliggande fall räcker naturligtvis inte åberopandet av de rent ekonomiska konsekvenserna av ett avskaffande av ensamrätterna för att de skall anses förenliga med fördraget, eftersom det i alla fall inte har bevisats att de motiveras med avseende på allmän säkerhet i den mening som denna bestämmelse har.
(84) - På grund av dessa skäl mutatis mutandis anser jag inte att den italienska och den franska regeringens påståenden är övertygande. De har anfört att ett avskaffande av ensamrätterna skulle beröva ENEL respektive GDF möjligheten att göra sig en klar bild av den efterfrågan som de kommer att behöva täcka, och att de skulle berövas möjligheten att förhandla om importen av en stor kvantitet elektricitet (i Italiens fall) och naturgas (i Frankrikes fall) utifrån en gynnsam ställning: det ges ingen förklaring till varför importen, på grundval av "stora avtal", av kvantiteter som skulle visa sig vara större n den ursprungligen förutsedda efterfrågan direkt skulle äventyra minimiförsörjningen.
(85) - Beträffande en medlemsstats möjlighet att åberopa artikel 90.2 för att motivera en åtgärd som avviker från artikel 37 i fördraget, se avsnitt VI i generaladvokat Rozès förslag till avgörande i målet kommissionen mot Italien (ovan fotnot 41).
(86) - Mål C-179/90 (Rec. 1991, s. I-5889).
(87) - Mål C-320/91 (Rec. 1993, s. I-2533).
(88) - Generaladvokat Darmon förstår också punkt 14 i domen i målet Corbeau på detta sätt: i sitt förslag till avgörande i målet Almelo (ovan fotnot 23) nämner han i fotnot 111 att domstolen, genom att erkänna att medlemsstaterna har möjlighet att med avvikelse från artikel 90.2 i fördraget vidta åtgärder som helt utesluter konkurrens, tar avstånd från den ståndpunkt som den antog i punkt 19 i domen i målet Campus Oil.
(89) - Beträffande de förutsättningar under vilka det enligt artikel 90.2 är möjligt att göra avvikelser från fördragets bestämmelser, se punkt 20 i domen i målet Merci convenzionali porto di Genova (ovan fotnot 86).
(90) - Se särskilt dom av den 30 januari 1974 i mål 127/73, BRT (Rec. 1974, s. 51), punkt 19.
(91) - Det påpekas att domen i målet Almelo avkunnades avseende tolkningsfrågor som ställts till domstolen av en holländsk domstol, där det inom ramen för ett skiljedomsförfarande uppkom en fråga om giltigheten av villkor i avtal som ingåtts mellan regionala och lokala eldistributionsföretag och genom vilka de sistnämnda ålades ett förbud mot att importera elektricitet för allmän distribution redan innan EW trätt i kraft.
(92) - Kommissionens beslut 91/50/EEG av den 16 januari 1991 om ett förfarande för tillämpning av artikel 85 i EEG-fördraget (IV/32.732 - IJsselcentrale m.fl.)(EGT L 28, s. 32).
(93) - Det klagomål som kommissionens beslut 91/50 gällde rörde villkor i ett avtal som ingicks år 1986 (det vill säga innan EW trätt i kraft) mellan, å ena sidan, bolag som producerar elektricitet och, å andra sidan, SEP. Detta villkor förbehöll SEP ensamrätten till import och export av elektricitet och ålade parterna att i leveransavtal, som ingicks med eldistributionsföretagen, fastställa att dessa varken fick importera eller exportera elektricitet. Kommissionen ansåg att ovannämnda villkor utgjorde brott mot artikel 85.1 i fördraget till den del det hade som syfte och följd att begränsa privata företags import och export. Kommissionen tog dock inte ställning till frågan om samma villkor var förenligt med fördraget till den del det ålade distributionsföretagen förbud mot import av elektricitet avsedd för allmän distribution. Genom att dessutom konstatera att detta förbud hade införts efter det att EW trätt i kraft, enligt artikel 34 i den sistnämnda lagtexten, anförde kommissionen (se övervägande 50 i beslut 91/50) att det inte var ändamålsenligt att yttra sig i frågan om en sådan konkurrensbegränsning var motiverad på grundval av artikel 90.2 i fördraget, därför att "det skulle innebära att föregå frågan huruvida den nya lagen som sådan är förenlig med EEG-fördraget". Talan mot beslut 91/50 ogillades av förstainstansrätten genom dom av den 18 november 1992 i mål T-16/91, Rendo m.fl. mot kommissionen (Rec. 1992, s. II-2417), men genom domstolens dom av den 19 oktober 1995 i mål C-19/93 P, Rendo m.fl. mot kommissionen (REG 1995, s. I-3319) blev denna dom delvis upphävd.
(94) - Beträffande detta särskilda kännetecken för elektriciteten, som är av grundläggande betydelse för att förstå de problem som produktion och handel med elektricitet ger upphov till, se bilaga IV (s. 68, A.2) i kommissionens redan nämnda arbetsdokument av den 2 maj 1988 med titeln "Den inre energimarknaden", KOM(88) 238 slutlig (se fotnot 4). Se även punkt 2 i generaladvokat Darmons förslag till avgörande i det upprepade gånger nämnda målet Almelo.
(95) - Det är ur denna synvinkel som bestämmelsen i artikel 90.2 bedöms i domen i målet Corbeau (ovan fotnot 87, se särskilt punkt 16 och följande punkter) och i domen i målet Almelo (ovan fotnot 23, se särskilt punkt 49).
(96) - På så sätt är det inte tal om att uppkomsten av elektricitetsöverskott, av de skäl som anförts ovan (punkt 84), innebär en risk för försörjningen, och detta kan sålunda inte utgöra "hänsyn till allmän säkerhet" i den mening som avses i artikel 36 i fördraget. Överskottet får dock betydelse på grund av den negativa inverkan som det kan ha på produktionskostnaden för elektricitet när frågan undersöks mot bakgrund av artikel 90.2 i fördraget.
(97) - Man får inte glömma att de företag som skulle beviljas rätten att importera elektricitet för allmän distribution, med hänsyn till den grundläggande principen om allmängiltighet vid tillhandahållandet som styr förvaltningen av företag av allmänt ekonomiskt intresse (se de upprepade gånger nämnda domarna i målen Corbeau och Almelo, punkt 15 respektive 48), skulle ha kvar en oinskränkt rätt att närhelst de fann det ändamålsenligt vända sig till det nationella försörjningssystemet för att tillfredsställa sina behov.
(98) - Se punkt 15 i domen i målet Corbeau. Se även punkterna 48 och 49 i domen i målet Almelo.
(99) - Se punkt 17 i domen i målet Corbeau. Se även punkt 49 i domen i målet Almelo.
(100) - Enligt den italienska regeringen har ENEL, förutom den särskilda uppgift som ingående omtalas i texten, anförtrotts samtliga uppgifter som, enligt vad domstolen anfört i punkt 48 i domen i målet Almelo, åligger de företag som skall förse landet med elektricitet med en skyldighet att verka för en rationell energianvändning samt även en rad förpliktelser inom miljöskyddsområdet. Den italienska regeringen har emellertid inte anfört några särskilda och tillräckligt klara påståenden så att man kan utläsa skälen till varför avskaffandet av ensamrätten till import och/eller ensamrätten till export skulle hindra fullgörandet av ovannämnda skyldigheter. Det påpekas dessutom att den italienska regeringens argument om att de tvistiga ensamrätterna finner stöd i artikel 130a och 130b i fördraget i alla händelser måste avvisas. Dessa bestämmelser, enligt vilka gemenskapen (vid utformningen och genomförandet av sin politik och sin verksamhet samt vid genomförandet av den inre marknaden) och medlemsstaterna (vid utövandet av sin ekonomiska politik) beaktar behovet av att förstärka gemenskapens ekonomiska och politiska sammanhållning, kan inte tolkas så, att de ger stöd för att medlemsstaterna vidtar åtgärder som åsidosätter grundläggande bestämmelser i fördraget, som de som handlar om fri rörlighet för varor.
(101) - I dupliken (punkt 38) verkar den franska regeringen, när den bemöter ett argument som kommissionen utvecklat i sitt svaromål, framlägga att avskaffandet av de tvistiga ensamrätterna skulle omöjliggöra EDF:s skyldighet att följa principen om försörjningens allmängiltighet. Den franska regeringen har dock inte framfört några särskilda och tillräckligt konkreta påståenden av vilka det tydligt framgår varför den anser att avskaffandet av ensamrätterna skulle omöjliggöra fullgörandet av denna sistnämnda skyldighet.
(102) - Den franska regeringen har även åberopat det så kallade "contrat de plan" som ingicks mellan staten och EDF för åren 1993-1996. I artikel 2 i detta kontrakt stadgas att EDF och de statliga myndigheterna åtar sig att sänka nivån på de gällande taxorna med 1,25 procent. Jag påpekar att ovannämnda "contrat de plan", enligt min mening, kan beaktas inom ramen för detta mål, eftersom den hade trätt i kraft vid den tidpunkt som domstolen enligt sin fasta rättspraxis (se t.ex. dom av den 17 november 1992 i mål C-105/91, kommissionen mot Grekland, (ovan fotnot 54), punkt 21, och dom av den 1 juni 1995 i mål C-123/94, kommissionen mot Grekland, REG 1995, s. I-1457, punkt 7) skall beakta för att avgöra om den överträdelse som kommissionen påstår föreligger: det omnämnda "contrat de plan" rör perioden 1993-1996 och gäller uppenbarligen från den 1 januari 1993, vid vilket datum tvåmånadersfristen, som kommissionens hade givit Frankrike i det motiverade yttrandet av den 26 november 1992, ännu inte hade gått ut.
(103) - Beträffande möjligheterna att beakta ovannämnda "contrat de plan" i detta mål, se fotnot 102.
(104) - För att frågan om tillämpning av artikel 90.2 i fördraget skall ställas måste enligt rättspraxis tillhandahållande av tjänst av allmänt ekonomiskt intresse ha anförtrotts ett visst företag "genom en åtgärd från offentlig myndighet" (se domen i målet BRT, (ovan fotnot 90), punkt 20, dom av den 14 juli 1981 i mål 172/80, Züchner, Rec. 1981, s. 2021, punkt 7, och dom av den 11 april 1989 i mål 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen m.fl., Rec. 1989, s. 803, punkt 55). Jag anser att det inte finns något hinder för att betrakta inte bara en ensidig viljeförklaring, genom lag eller annan föreskrift, från ett organ som utövar offentlig myndighet, utan även en viljeförklaring från ett sådant organ inom ramen för ett avtalsförhållande, såsom "en åtgärd från offentlig myndighet", i den mening som avses ovan, som överlämnar tillhandahållandet av tjänst av allmänt ekonomiskt intresse till ett visst företag eller mer generellt fastställer de skyldigheter som åvilar företaget vid detta tillhandahållande.
(105) - Det påpekas att den bestämmelse som i dupliken benämns "artikel 23" i standardspecifikationen av koncessionsvillkoren avseende transport av naturgas inte är densamma som artikel 23 i kopian av ifrågavarande koncessionsvillkor, som återfinns i bilaga VIII till dupliken. Såsom framgår av ovannämnda kopia ålägger artikel 23 i denna text inte uttryckligen leverantören en skyldighet att behandla alla sina kunder lika.
(106) - I svaromålet har den franska regeringen anfört att GDF även är skyldigt att säkerställa tillhandahållandet av naturgas till lägsta möjliga pris, men den har inte nämnt den konkreta rättsliga grunden för denna skyldighet. Den franska regeringen har även anfört att GDF har särskilda skyldigheter på miljöskyddets och regionalpolitikens områden. Den åberopar dock, som rättslig grund för dessa, bestämmelser i texter som inte kan beaktas i detta mål, antingen på grund av att de tillkommit efter tidsfristen som hade givits Republiken Frankrike i kommissionens motiverade yttrande av den 26 november 1992 (se även fotnot 102) eller på grund av att det inte har förtydligats om texterna har tillkommit före eller efter denna kritiska tidpunkt. Närmare bestämt: Såsom rättslig grund för skyldigheterna inom miljöskyddsområdet har den franska regeringen åberopat artikel 10 i "nya formella villkor" för koncession på distribution av naturgas, men tidpunkten när den trädde i kraft framgår varken av dupliken (se punkt 41) eller av texten i nämnda "nya formella villkor" (se bilaga X till dupliken). Såsom rättslig grund för GDF:s skyldigheter inom det regionalpolitiska området har den franska regeringen dessutom åberopat texter (ministercirkulär av den 17 februari 1993 i dess slutliga lydelse enligt ministercirkulär av den 5 maj 1995, "contrat de plan" mellan staten och GDF för åren 1993-1996), som tillkommit efter den ovannämnda, för detta mål, kritiska tidpunkten.
(107) - Av de skäl som jag har redogjort för i fotnot 105 anser jag att skyldigheten att behandla alla kunder lika endast åläggs GDF enligt artikel 21 i de formella villkoren för koncession på distribution av naturgas och inte enligt artikel 23 i de formella villkoren för koncession på transporten.
(108) - Jag erinrar om att dessa regler enligt min uppfattning inte föreskriver sådana rättigheter (ovan punkt 41 och följande punkter).
(109) - Se i denna riktning avsnitt C i generaladvokat Rozès förslag till avgörande i mål 78/82, kommissionen mot Italien (ovan fotnot 41).
(110) - Se ovan punkt 3.
(111) - Beträffande betydelsen av handeln med elektricitet genom de sammankopplade stora näten, se även punkt 87 och följande punkter och punkt 170 i generaladvokat Darmons förslag till avgörande i det upprepade gånger nämnda målet Almelo.