Foreløbig udgave
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
J. KOKOTT
fremsat den 19. juni 2025 (1)
Sag C-738/22 P
Google LLC,
Alphabet Inc.
mod
Kommissionen
» Appel – konkurrence – misbrug af dominerende stilling – intelligente mobile enheder – afgørelse om en overtrædelse af artikel 102 TEF og artikel 54 i EØS-aftalen – Google Android-styresystem – kontraktlige restriktioner – sammenkobling af søge- og browserapplikationerne Google Search og Chrome med applikationsbutikken Play Store – antifragmenteringsforpligtelser – eksklusivitetsbetalinger – udelukkelsesvirkninger – hypotetisk lige så effektiv konkurrent – objektiv begrundelse – samlet og vedvarende overtrædelse – ny beregning af bøden «
Indhold
I.
Indledning
II.
Baggrunden for tvisten
A.
Faktiske omstændigheder
B.
Den omtvistede afgørelse
C.
Sagen for Retten og den appellerede dom
1.
Sagen for Retten
2.
Den appellerede dom
III.
Procedure for Domstolen og parternes påstande
IV.
Bedømmelse
A.
Konklusionen om, at der foreligger en overtrædelse (det første til det femte appelanbringende)
1.
Vurderingen af distributionsaftalerne (det første og det andet appelanbringende)
a)
Årsagsforbindelsen mellem distributionsaftaler og deres udelukkelsesvirkninger (den første, den tredje og den fjerde del af det første appelanbringende)
1)
Hensyntagen til indtægtsdelingsaftalerne i forbindelse med en bedømmelse af distributionsaftalerne (den første del af det første appelanbringende)
2)
Sondringen mellem standardindstilling og forudinstallation (den tredje del af det første appelanbringende)
i)
Ingen ny bedømmelse af de faktiske omstændigheder under appellen
ii)
Ingen bedømmelse af virkningerne af en praksis isoleret fra dens sammenhæng
3)
Den angiveligt konkurrencefremmende komponent af distributionsaftalerne og kravet om en kontrafaktisk analyse (den fjerde del af det første appelanbringende)
b)
Distributionsaftalers kapacitet til at udelukke lige så effektive konkurrenter (den anden del af det første appelanbringende og det andet appelanbringende)
1)
Vurderingen af udelukkelsesvirkningerne af distributionsaftaler for så vidt angår »lige så effektive konkurrenter« og grundene til brugeres adfærd
i)
Udgangspunktet for retspraksis om kombinationssalg
ii)
Rettens konklusioner for så vidt angår distributionsaftalers udelukkelsesvirkninger
–
Etablering af en »status quo bias« ved hjælp af forudinstallation
–
Originaludstyrsfabrikanters mulighed for at forudinstallere konkurrerende søgetjenester og at fastsætte dem som en standard
–
Andre metoder at nå ud til brugere end forudinstallation
–
Forbindelsen mellem brugsandele og forudinstallation
–
Hensyntagen til sammenhængen
iii)
Bedømmelse
2)
Sammenkoblingen af Google Search-appen med Play Store
3)
Sammenkoblingen af Chrome med Play Store og Google Search
c)
Konklusion for så vidt angår bedømmelsen af distributionsaftalerne
2.
Bedømmelsen af antifragmenteringsaftalerne (det tredje og det fjerde appelanbringende)
a)
Omfanget af misbrug for så vidt angår antifragmenteringsaftalerne og dets virkninger (det tredje appelanbringende)
1)
Fastlæggelsen af den anfægtede adfærd for så vidt angår antifragmenteringsaftalerne (den første del af det tredje appelanbringende)
2)
Henføringen af de angivelige udelukkelsesvirkninger (den anden del af det tredje appelanbringende)
b)
Begrundelsen for antifragmenteringsaftalerne (det fjerde appelanbringende)
c)
Konklusion for så vidt angår bedømmelsen af antifragmenteringsaftalerne
3.
Den samlede og vedvarende overtrædelse (det femte appelanbringende)
4.
Konklusionen for så vidt angår fastlæggelsen af overtrædelsen
B.
Bøden (det sjette appelanbringende)
C.
Konklusion for så vidt angår bedømmelsen af appellen
V.
Sagsomkostninger
VI.
Forslag til afgørelse
I.      Indledning
1.        Som Retten bemærkede i dommen i sagen Google og Alphabet mod Kommissionen (Google Android) (2), henviste verbet »at google« til »at anvende Googles søgemaskine til at finde oplysninger om nogen eller noget på det globale internet«. Som Retten med rette har fremhævet, opnår alene ganske få virksomheder et sådant omdømme, at deres navne giver anledning til et verbum. Dette vidner i sig selv om den betydning, som Google har opnået i hverdagen.
2.        Er Google søgemaskinens allestedsnærværelse i hverdagen for størsteparten af verdenens befolkning, særligt i forbindelse med anvendelsen af intelligente mobile enheder der anvender dets Android-styresystem, ud fra en retlig synsvinkel (ligeledes) en følge af misbrug af en dominerende stilling?
3.        Det er i det væsentlige det spørgsmål, der ligger til grund for den foreliggende appel.
4.        Dette spørgsmål er opstået på baggrund af faktiske omstændigheder, hvor der er tale om betingelser, som bl.a. fabrikanter af intelligente mobile enheder skulle opfylde med henblik på at opnå licens til Googles vigtigste applikationer (»apps«) Play Store, Google Search og Chrome.
5.        I afgørelse C(2018) 4761 final (3), der i store træk er blevet opretholdt af Retten, anførte Europa-Kommissionen, at disse betingelser udgjorde adskillige overtrædelser af forbuddet mod misbrug af en dominerende stilling på markedet i henhold til artikel 102 TEUF.
6.        Domstolen vil i lyset af Rettens omtvistede konklusioner skulle tage stilling til bl.a. spørgsmålet om, hvorvidt beviserne for et sådant misbrug kræver, at der foretages en kontrafaktisk analyse af status for konkurrencen uden den omtvistede adfærd, samt en analyse af, om denne adfærd kan bevirke, at virksomheder, der anses for at være lige så effektive som den dominerende virksomhed, udelukkes.
7.        Den seneste praksis fra Domstolen – særligt i sagen Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (4), i sagen Unilever Italia Mkt. Operations (5), i sagen European Superleague Company (6), i sagen Google og Alphabet mod Kommissionen (Google Shopping) (7) og i sagen Kommissionen mod Intel Corporation (8) – har allerede givet betydelig vejledning til brug for besvarelsen af disse spørgsmål.
II.    Baggrunden for tvisten
8.        Retten har beskrevet baggrunden for tvisten i præmis 2-72 i den appellerede dom, der med henblik på denne appelsag kan opsummeres som følger nedenfor.
A.      Faktiske omstændigheder
9.        Google LLC er et selskab, der har hjemsted i Mountain View, Californien (De Forenede Stater), som har specialiseret sig i internetbaserede produkter og tjenester og er aktiv bl.a. inden for Det Europæiske Samarbejdsområde (EØS). Google er et datterselskab til Alphabet Inc. (herefter samlet »Google« eller »appellanterne«).
10.      Størstedelen af Googles indtægter stammer fra selskabets flagskibsprodukt: søgemaskinen Google Search. Googles forretningsmodel er baseret på samspillet mellem på den ene side internetrelaterede produkter og tjenester, som selskabet oftest tilbyder brugerne uden beregning, og på den anden side de onlinereklametjenester, hvorfra selskabet henter de fleste af sine indtægter. Disse indtægter genereres for det meste af Google Search. Googles forretningsmodel er følgelig først og fremmest baseret på at tiltrække flere brugere til selskabets onlinesøgetjenester, således at det kan sælge sine onlinereklametjenester. Når brugere endvidere interagerer med dets produkter og tjenester, indsamler Google data, således at selskabet kan forbedre sin evne til at vise relevante søgeresultater og reklamer.
11.      Googles forretningsmodel blev oprindeligt udviklet i et miljø med personlige computere (PC’er), hvor browseren var det vigtigste adgangspunkt til internettet. Efterfølgende ønskede Google imidlertid at tage udviklingen af det mobile internet i betragtning samt den sandsynlige ændring i brugeradfærd, som dette ville føre med sig for så vidt angår generelle søgninger, der foretages online, navnlig i lyset af de muligheder, der var forbundet med geolokalisering. På denne baggrund udviklede Google en strategi med henblik på at sikre, at brugere ligeledes ville foretage deres søgninger på mobile enheder via Google Search.
12.      I denne forbindelse erhvervede Google i 2005 det selskab, der oprindeligt havde udviklet Android-styresystemet til intelligente mobile enheder. Ifølge Kommissionen blev Android i juli 2018 anvendt på ca. 80% af Europa og hele verdens intelligente mobilenheder.
13.      Når Google udvikler en ny version af Android, offentliggør selskabet kildekoderne online som en gratis og frit tilgængelig kildekode til Android (»Android Open Source Project licence«, herefter »AOSP-licensen«). Dette gør det muligt for tredjeparter at downloade og ændre denne kode med henblik på at skabe ændrede versioner af Android, hvilket er kendt som »forks« (en fork er en ny software, som er baseret på kildekoden til en eksisterende software).
14.      Android-styresystemet udgør en del af et »økosystem«, der består af andre elementer, som eksempelvis samtlige Google Mobile-tjenester (GMS bundle eller Google Mobile Services, herefter »GMS-pakken«), der bl.a. omfatter applikationsbutikken Play Store, Google Search-appen og Chrome-browseren.
15.      Den frit tilgængelige Android-kildekode omfatter de grundlæggende funktioner ved et styresystem, men ikke de Android-apps og tjenester, der ejes af Google. Originaludstyrsfabrikanter, som ønsker at opnå Google-apps og tjenester, skal følgelig indgå aftaler med Google. Google indgår ligeledes sådanne aftaler med mobilnetoperatører, der gerne vil have mulighed for at installere Googles proprietære apps og tjenester på de enheder, der sælges til slutbrugerne.
16.      Visse af disse aftaler udgør genstanden for den foreliggende sag.
B.      Den omtvistede afgørelse
17.      Den 18. juli 2018 traf Kommissionen den omtvistede afgørelse, hvor den pålagde Google LLC og til dels Alphabet Inc. en bøde for en overtrædelse af artikel 102 TEUF og artikel 54 i EØS-aftalen.
18.      Først identificerede Kommissionen fire typer af relevante markeder, som er i) det globale marked (bortset fra Kina) for licensering af styresystemer til intelligente mobilenheder, ii) det globale marked (bortset fra Kina) for Android-app-butikker, iii) de forskellige nationale markeder for levering af generelle søgetjenester inden for EØS og iv) det globale marked for ikke-styresystemspecifikke webbrowsere til brug i mobilenheder (9). Ifølge Kommissionen havde Google i den relevante periode en dominerende stilling på de første tre af disse markeder (10). Denne konklusion er ikke længere omtvistet i den foreliggende appelsag.
19.      I den omtvistede afgørelse fastslog Kommissionen, at Google havde misbrugt sin dominerende stilling på disse markeder ved at pålægge originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører konkurrencebegrænsende kontraktlige restriktioner (herefter »de omhandlede restriktioner«). Kommissionen identificerede fire særskilte overtrædelser, der udgør tre former for kontraktlige restriktioner.
20.      De første restriktioner gjaldt aftaler om distribution af mobilapps (herefter »distributionsaftaler«) og udgjorde ifølge Kommissionen to former for kombinationssalg (den første og den anden overtrædelse) bestående af: (11)
–        på den ene side kravet om, at originaludstyrsfabrikanter forudinstallerede Google Search-appen med henblik på at opnå en licens til at anvende applikationsbutikken Play Store (den første pakke); ved at stille dette krav misbrugte Google sin dominerende stilling på det globale marked (med undtagelse af Kina) for Android- applikationsbutikker fra den 1. januar 2011 og frem til datoen for den omtvistede afgørelse
–        på den anden side kravet om, at originaludstyrsfabrikanter forudinstallerer Chrome-browseren med henblik på at kunne opnå en licens til at anvende Play Store og Google Search (den anden pakke); ved at stille dette krav misbrugte Google sin dominerende stilling på det globale marked (med undtagelse af Kina) for Android-applikationsbutikker fra den 1. august 2012 og frem til datoen for den omtvistede afgørelse.
21.      Disse to produktpakker er, som Retten har forklaret, komplementære. Chrome-Play Store og Google Search-pakken kom følgelig til at overlappe Google Search-Play Store-pakken, fordi der skulle tages hensyn til udviklingen i distributionsaftalen, hvorefter Chrome-browseren ikke oprindeligt var blandt de apps, der indgik i GMS-pakken. Ifølge Kommissionen var formålet med de to pakker at gøre det muligt for Google at nå brugere således, at de kunne udføre deres generelle søgninger ved at anvende Google Search, enten som en generel søgeapp eller som Chrome-browserens søgemaskine (12).
22.      Dernæst skulle originaludstyrsfabrikanter med henblik på at opnå en licens til Play Store og Google Search indgå en antifragmenteringsaftale, som krævede, at de ikke solgte enheder, der anvendte versioner af Android, som ikke var godkendt af Google (den tredje overtrædelse). Indgåelsen af en distributionsaftale var følgelig alene mulig efter at have indgået en antifragmenteringsaftale. Google havde ved at stille dette krav misbrugt selskabets dominerende stilling på markedet for Android-applikationsbutikker og for generelle søgetjenester i perioden fra den 1. januar 2011 og frem til datoen for den omtvistede afgørelse (13).
23.      Desuden indeholdte indtægtsdelingsaftalerne restriktioner, i henhold til hvilke Google indrømmede originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører en procentdel af førstnævntes reklameindtægter, såfremt disse fabrikanter eller operatører indvilgede i ikke at forudinstallere en konkurrerende generel søgetjeneste på nogen enhed, som indgik i en portefølje, der i fællesskab var blevet fastlagt (herefter »porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler«) (den fjerde overtrædelse). Ved at stille dette krav havde Google misbrugt sin dominerende stilling på de nationale markeder for generelle søgetjenester i perioden fra den 1. januar 2011 til den 31. marts 2014 (14). Senere indgik Google enhedsbaserede indtægtsdelingsaftaler, i henhold til hvilke betalingen af indtægtsandele var betinget af, at originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører ikke forudinstallerede konkurrerende generelle søgetjenester på en bestemt enhed, for hvilken der var betalt indtægtsandele. Kommissionen var af den opfattelse, at disse enhedsbaserede indtægtsdelingsaftaler ikke var ulovlige.
24.      Ifølge Kommissionen var formålet med de omhandlede restriktioner at beskytte og styrke Googles dominerende stilling på de nationale markeder inden for EØS for generelle søgetjenester og dermed Googles indtægter fra de reklamer, der blev vist ved de pågældende søgninger. Den fælles målsætning og indbyrdes afhængighed mellem de omhandlede restriktioner førte Kommissionen til at klassificere dem som en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 102 TEUF og artikel 54 i EØS-aftalen.
25.      Som sanktion for denne praksis, der ansås for at udgøre misbrug, pålagde Kommissionen Google en bøde på 4 342 865 000 EUR, hvoraf Alphabet Inc. hæftede solidarisk for 1 921 666 000 EUR. Endvidere forpligtede Kommissionen Google til at bringe den påtalte adfærd til ophør inden for en frist på 90 dage efter meddelelsen af den omtvistede afgørelse.
C.      Sagen for Retten og den appellerede dom
1.      Sagen for Retten
26.      Google anlagde sag til prøvelse af den omtvistede afgørelse ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 9. oktober 2018. Application Developers Alliance (herefter »ADA«), Computer & Communications Industry Association (herefter »CCIA«), Gigaset Communications GmbH (herefter »Gigaset«), HMD global Oy (herefter »HMD«) og Opera Norway AS, tidligere Opera Software AS (herefter »Opera«), indtrådte i sagen for Retten til støtte for Googles påstande.
27.      BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV (herefter »BDZV«), Bureau européen des unions de consommateurs BEUC (herefter »BEUC«), FairSearch AISBL, Qwant, Seznam.cz, a.s. (herefter »Seznam«) og Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV (herefter »VDZ«) indtrådte i sagen for Retten til støtte for Kommissionens påstande.
28.      Retten behandlede sagen på grundlag af en fælles ikke-fortrolig udgave af sagens akter. I den appellerede dom blev visse fortrolige oplysninger, som hovedparterne var bekendt med, erstattet af de intervaller, der er angivet i den offentlige udgave af den omtvistede afgørelse, som findes på Kommissionens websted (15).
2.      Den appellerede dom
29.      I dom af 14. september 2022 annullerede Retten den omtvistede afgørelse i det omfang den vedrørte de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, dvs. det fjerde element af den samlede og vedvarende overtrædelse.
30.      Endvidere fastsatte Retten den bøde, som Google LLC var blevet pålagt, til 4 125 000 000 EUR, hvor Alphabet Inc. hæftede solidarisk for 1 520 605 895 EUR.
31.      Retten frifandt i øvrigt Kommissionen og pålagde samtlige parter at bære deres egne sagsomkostninger.
III. Procedure for Domstolen og parternes påstande
32.      Google har den 30. november 2022 iværksat en appel af den appellerede dom.
33.      Ligesom for Retten er ADA, CCIA, Gigaset, HMD og Opera indtrådt i sagen til støtte for Googles appel.
34.      Tilsvarende er BDZV, BEUC, FairSearch, Qwant, Seznam og VDZ ligesom for Retten indtrådt i sagen til støtte for Kommissionen i appelsagen.
35.      Ved kendelser af 19. januar (16) og 18. april 2023 (17) besluttede Domstolens præsident efter appellanternes anmodning, at den omtvistede afgørelse samt visse oplysninger i fodnote 98 til Kommissionens svarskrift skulle behandles som fortrolige i forhold til intervenienterne. De omhandlede elementer havde tidligere været behandlet som fortrolige i forhold til de samme parter i sagen i første instans.
36.      Google har nedlagt følgende påstande:
–        Den appellerede dom ophæves.
–        Den omtvistede afgørelse annulleres.
–        Subsidiært hjemvises sagen til Retten.
–        Mere subsidiært ophæves punkt 2 i konklusionen i den appellerede dom, og størrelsen på den bøde, der er pålagt ved den omtvistede afgørelses artikel 2, fastsættes til et væsentligt lavere beløb.
–        Kommissionen pålægges at betale Googles sagsomkostninger og udgifter i forbindelse med den foreliggende sag og sagen for Retten.
37.      ADA, CCIA, Gigaset, HMD og Opera har nedlagt påstand om, at der gives medhold i Googles påstande, og at Kommissionen pålægges at betale sagsomkostningerne.
38.      Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
–        Appellen forkastes.
–        Google pålægges at betale sagsomkostningerne.
39.      BEUC, FairSearch og Seznam har ligeledes nedlagt påstand om, at appellen forkastes, og at Google pålægges at betale sagsomkostningerne.
40.      Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret de spørgsmål, som de er blevet stillet af Domstolen i det retsmøde, der fandt sted den 28. januar 2025.
IV.    Bedømmelse
41.      Google har til støtte for sin appel påberåbt sig seks anbringender, hvoraf de første fem omhandler fastlæggelsen af, at der foreligger en overtrædelse (under A), mens det sjette kritiserer den måde, hvorpå Retten udøvede sin fulde prøvelsesret til at ændre bøden (under B).
A.      Konklusionen om, at der foreligger en overtrædelse (det første til det femte appelanbringende)
42.      Som det fremgår af punkt 19-23 i dette forslag til afgørelse, omfattede den samlede og vedvarende overtrædelse, der var blevet fastslået af Kommissionen i den omtvistede afgørelse, fire særskilte overtrædelser, der udgjorde tre former for kontraktlige restriktioner:
–        forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen, ifølge hvilke en licens til Play Store alene kunne opnås, såfremt Google Search var forudinstalleret (den første pakke), og en licens til Play Store og Google Search alene kunne opnås, såfremt Chrome var forudinstalleret (den anden pakke)
–        antifragmenteringsaftalerne, ifølge hvilke der alene kunne opnås licens til Play Store og Google Search, såfremt originaludstyrsfabrikanterne ikke solgte enheder, som anvendte Android-versioner, der ikke var godkendt af Google
–        og endelig de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, ifølge hvilke der kunne opnås en procentdel af Googles reklameindtægter, såfremt der ikke var forudinstalleret konkurrerende søgetjenester.
43.      Konklusionen om, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler udgjorde restriktioner for konkurrencen, blev annulleret af Retten i den appellerede dom og er ikke blevet anfægtet af Kommissionen under den foreliggende appel. Rettens konklusioner i denne retning er følgelig endelige.
44.      Google har med det første og det andet appelanbringende gjort gældende, at Retten begik retlige fejl ved vurderingen af distributionsaftalerne (under 1). Det tredje og det fjerde appelanbringende omhandler kvalificeringen af antifragmenteringsaftalerne (under 2). Google har endelig med sit femte appelanbringende kritiseret konklusionen om, at der foreligger en samlet og vedvarende overtrædelse (under 3).
1.      Vurderingen af distributionsaftalerne (det første og det andet appelanbringende)
45.      Google har med selskabets første appelanbringende anfægtet vurderingen af årsagsforbindelsen mellem forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne og deres angivelige udelukkelsesvirkninger [under a)]. Selskabet har i forbindelse med det andet appelanbringende gjort gældende, at Retten begik en fejl, da den opretholdte den omtvistede afgørelse, selv om Kommissionen ikke havde påvist, at distributionsaftalerne kunne bevirke, at virksomheder, der blev anset for at være lige så effektive som Google selv, blev udelukket [under b)].
a)      Årsagsforbindelsen mellem distributionsaftaler og deres udelukkelsesvirkninger (den første, den tredje og den fjerde del af det første appelanbringende)
46.      Ifølge Googles første appelanbringende begik Retten en fejl i forbindelse med bedømmelsen af årsagsforbindelsen mellem forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne og deres kapacitet til at udelukke konkurrence.
47.      Google har i forbindelse med dette appelanbringende fremført fire argumenter, hvor det andet i store træk overlapper den argumentationsrække, der er blevet fremført af Google i det andet appelanbringende. Jeg vil følgelig tage stilling til dette andet argument i punkt 99 ff. i dette forslag til afgørelse i forbindelse med det andet appelanbringende.
48.      I de tre øvrige argumenter, der er blevet fremført i dets første appelanbringende, har Google for det første gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, da den tog indtægtsdelingsaftaler i betragtning som et kontekstuelt element [under 1)]. Den begik for det andet en retlig fejl, da den anførte, at det ikke var nødvendigt at sondre mellem virkningerne af standardindstillingerne fra forudinstallationen [under 2)]. Den tog endelig ikke hensyn til den konkurrence (eller den manglende konkurrence), der ville have eksisteret uden forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen [under 3)].
49.      Ifølge Kommissionen er det første appelanbringende uvirksomt, idet det er baseret på den fejlagtige præmis om, at en kontrafaktisk analyse er den eneste måde at fastlægge, hvorvidt en adfærd vil kunne begrænse konkurrence. Imidlertid findes der ikke støtte for dette i Domstolens praksis. En kontrafaktisk analyse er alene én, men ikke den eneste måde at fastlægge, hvorvidt en adfærd vil kunne begrænse konkurrencen.
50.      Det er korrekt, at de aktuelle eller potentielle virkninger af den praksis, der undersøges, ifølge retspraksis kan fastlægges med henvisning til en helhed af beviselementer, uden at Kommissionen har pligt til systematisk at anvende et enkelt redskab for at bevise en sådan årsagsforbindelse (18).
51.      De argumenter, der er blevet fremført af Google i forbindelse med dets første appelanbringende, omhandler imidlertid ikke alene bedømmelsen af Rettens behov for at foretage en kontrafaktisk analyse, men ligeledes visse aspekter, som denne ret har taget i betragtning i forbindelse med bedømmelsen af distributionsaftalers karakter af misbrug. Det følger heraf, at disse argumenter kan rejse tvivl ved Rettens vurderinger, der ligger til grund for den appellerede doms konklusion, og som, hvis de er velbegrundede, kan føre til, at denne dom ophæves (19).
52.      Følgelig skal Kommissionens argument om, at de er uvirksomme, forkastes.
1)      Hensyntagen til indtægtsdelingsaftalerne i forbindelse med en bedømmelse af distributionsaftalerne (den første del af det første appelanbringende)
53.      Med den første del af dets første appelanbringende har Google gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, da den til brug for vurderingen af virkningerne af distributionsaftalerne tog hensyn til virkningerne af de enhedsbaserede indtægtsdelingsaftaler, der ikke blev anfægtet af Kommissionen, samt virkningerne af de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, hvis karakter af misbrug ifølge Retten ikke var blevet påvist. Ved at gøre dette kunne Retten ikke påvise, at de angivelige udelukkelsesvirkninger var forårsaget af forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen.
54.      Denne argumentationsrække rejser i det væsentlige spørgsmålet om, hvorvidt en praksis, som Kommissionen har fastslået har karakter af misbrug, men hvor Retten imidlertid ikke deler denne opfattelse, ikke desto mindre kan tages i betragtning som et kontekstuelt element i forbindelse med en bedømmelse af virkningerne af de øvrige komponenter af en samlet og vedvarende overtrædelse, hvor det er blevet fastslået, at den har karakter af misbrug.
55.      Som anført i punkt 23 og 42 i dette forslag til afgørelse omfattede Googles samlede og vedvarende overtrædelse ifølge Kommissionen de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler. I henhold til disse aftaler blev der givet en procentdel af Googles reklameindtægter til originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører, forudsat at disse fabrikanter eller operatører indvilgede i ikke at forudinstallere en konkurrerende generel søgetjeneste på nogen enhed, som indgik i den portefølje, der var fastlagt i fællesskab. Såfremt de omhandlede originaludstyrsfabrikanter eller mobilnetoperatører følgelig forudinstallerede en konkurrerende generel søgetjeneste på en enhed, der indgik i en forudbestemt og godkendt portefølje, ville vedkommende blive afskåret fra indtægtsdeling for hele porteføljen (20).
56.      Ifølge den omtvistede afgørelse gennemførte disse porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler eksklusivitetsbetalinger, hvis formål var at sikre, at Google havde eneret til at forudinstallere generelle søgetjenester på mobile enheder (21). Kommissionen foretog med henblik på at nå denne konklusion bl.a. en analyse af, om den anfægtede praksis kunne udelukke lige så effektive konkurrenter, hvilket er en test, der er kendt som en »As Effecient Competitor Test« (herefter »AEC-testen«) (22).
57.      Imidlertid nåede Retten frem til den konklusion, at der ikke var ført fornødent bevis for, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler havde karakter af misbrug som følge af fejl begået af Kommissionen i forbindelse med bedømmelsen af deres markedsdækning og gennemførelse af AEC-testen (23). Som det allerede er blevet anført i punkt 29 og 43 i dette forslag til afgørelse, annullerede Retten følgelig den omtvistede afgørelse for så vidt angår de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftalers karakter af misbrug. Kommissionen har ikke anfægtet denne konklusion i den foreliggende appel. Konklusionen om, at Kommissionen ikke havde påvist de portefølje-baserede indtægtsdelingsaftalers karakter af misbrug, er følgelig retligt bindende.
58.      Fra 2013 og frem erstattede Google gradvist portefølje-baserede indtægtsdelingsaftaler med enhedsbaserede indtægtsdelingsaftaler. I henhold til en enhedsbaseret indtægtsdelingsaftale afhang en originaludstyrsfabrikant eller mobilnetoperatørers andel af Googles indtægter af antallet af solgte enheder, der overholdt forpligtelsen til ikke at forudinstallere konkurrerende generelle søgetjenester. De enhedsbaserede indtægtsdelingsaftaler gjorde det følgelig muligt for en originaludstyrsfabrikant eller en mobilnetoperatør at udbyde, for den samme type af enhed, nogle enheder, der udelukkende fremmede Googles generelle søgetjenester, og andre, der ligeledes udbød konkurrerende generelle søgetjenester. Kommissionen var af den opfattelse, at disse enhedsbaserede indtægtsdelingsaftaler ikke havde karakter af misbrug (24).
59.      Selv om hverken de enhedsbaserede eller de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler ifølge Kommissionen og Rettens konklusioner isoleret set havde karakter af misbrug, tog Retten hensyn til dem i forbindelse med en bedømmelse af distributionsaftalerne (25). Ifølge Retten var dette begrundet, idet det var korrekt, at den omtvistede afgørelse tog de enheds- og porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler i betragtning som aspekter af de faktiske omstændigheder med henblik på bedømmelsen af de udelukkelsesvirkninger, der er forårsaget af de øvrige aspekter af den samlede og vedvarende overtrædelse og følgelig ligeledes distributionsaftalerne. Retten fremhævede navnlig, at de samlede virkninger af de former for praksis, som Google iværksatte, uafhængigt af indtægtsdelingsaftalernes kvalificering i konkurrenceretlig henseende, gjorde det muligt for Google at sikre, at der i hvert fald indtil 2016 udelukkende blev forudinstalleret Google Search på mere end halvdelen af alle enheder, som anvendte Android-afledte styresystemer, der blev markedsført i EØS (26).
60.      Inden jeg tager stilling til, om denne tilgang er begrundet, skal det bemærkes, at ifølge Domstolens faste praksis, skal fastlæggelsen af, at en praksis udgør et misbrug af en dominerende stilling som omhandlet i artikel 102 TEUF, bedømmes ud fra samtlige de relevante faktiske omstændigheder (27). På den anden side kan en konkurrencemyndighed ikke støtte sig på de virkninger, som en praksis kunne have eller kunne have haft, hvis visse særlige omstændigheder, som ikke var dem, der gjorde sig gældende på markedet på tidspunktet for praksissens gennemførelse, var indtruffet (28).
61.      I denne forbindelse er en hensyntagen til et faktuelt element ikke, som Domstolen eksempelvis har gjort det klart i dommen i sagen AstraZeneca mod Kommissionen, afhængig af, hvorvidt dette element i sig selv udgør en adfærd, der kvalificeres som misbrug (29). Domstolen har tilsvarende i dommen i sagen Sony Optiarc og Sony Optiarc America mod Kommissionen forklaret, at når en sammenhængende adfærd kvalificeres som en samlet og vedvarende overtrædelse, kan det ikke udledes deraf, at hver af disse former for adfærd i sig selv og isoleret set nødvendigvis kan kvalificeres som en separat overtrædelse (30). I dommen i sagen Google og Alphabet mod Kommissionen (Google Shopping) fastslog Domstolen, at to former for praksis, der var lovlige, når de blev betragtet for sig selv og isoleret set, havde karakter af misbrug som følge af, at de, når de blev sammenholdt med hinanden, fraveg konkurrence på ydelser og havde (potentielle) konkurrencebegrænsende virkninger (31).
62.      I den foreliggende sag nåede Retten den konklusion, at der skulle tages hensyn til de samlede virkninger af distributionsaftalerne og indtægtsdelingsaftalerne som følge af den komplementære karakter af Googles forskellige former for praksis. Resultatet af den kontraktlige forpligtelse, der er knyttet til en indtægtsdelingsaftale, om ikke at installere noget andet end Google Search for generelle søgninger, var, at den teoretiske mulighed for forudinstallationen af en tjeneste, der konkurrerede med Googles apps, selv om den i princippet var tilladt i distributionsaftaler, faktisk var udelukket fra 2011 til 2016, for i hvert fald halvdelen af de Google Android-enheder, der blev solgt i EØS. Med andre ord sikrede indtægtsdelingsaftalerne Google, at alene selskabets egne søgetjenester blev installeret på de omhandlede enheder, hvilket skal tages i betragtning ved vurderingen af de konkurrencebegrænsende virkninger af distributionsaftalerne (særligt spørgsmålet om, hvorvidt konkurrerende søgetjenester kunne udligne Googles fordel som følge af forudinstallation sammen med selskabets egen tjeneste) (32).
63.      I denne forbindelse var indtægtsdelingsaftalerne kun et af de elementer, som Rettens tog i betragtning med henblik på bedømmelsen af, hvorvidt de konkurrerende søgetjenester kunne udligne den fordel, der blev tillagt Google ved distributionsaftalerne (33). Følgelig og i strid med det, som Google har gjort gældende, kan Retten ikke kritiseres for ikke at have taget hensyn til, at indtægtsdelingsaftalerne ikke omfattede samtlige enheder, der var omfattet af distributionsaftalerne, da den tog hensyn til førstnævnte ved vurderingen af sidstnævnte.
64.      Ikke desto mindre har Google og Gigaset gjort gældende, at der ikke kan påvises konkurrencebegrænsende virkninger af distributionsaftaler, idet indtægtsdelingsaftalerne i et kontrafaktisk scenario uden disse aftaler ville have haft de samme udelukkelsesvirkninger til skade for de konkurrerende søgetjenester.
65.      Det er imidlertid helt enkelt ikke muligt at ignorere distributionsaftalerne og at foretage en isoleret analyse af virkningerne af indtægtsdelingsaftalerne. Dette skyldes, at de omhandlede originaludstyrsfabrikanter havde forudinstalleret søgetjenesten Google Search, der var genstand for indtægtsdelingsaftalerne, på et stort antal (34) enheder takket være distributionsaftalerne med henblik på opnå adgang til Play Store, der var nødvendig for dem, og for så vidt angår hvilken Google havde en dominerende stilling.
66.      Som følge af dette samspil mellem distributionsaftaler og indtægtsdelingsaftaler havde de andre udbydere af generelle søgetjenester ikke det samme udgangspunkt som Google for så vidt angår indgåelsen af en indtægtsdelingsaftale. Det skyldes, at Googles søgetjeneste Google Search allerede var forudinstalleret fra start for så vidt angår et stort antal intelligente mobile enheder, mens de øvrige udbydere først skulle gøre en indsats for at opnå forudinstallation af deres tjenester ved siden af Google. På den anden side kunne ingen andre udbydere af søgetjenester opnå eneret for så vidt angår de omhandlede enheder som følge af distributionsaftalerne.
67.      I modsætning til det af Google og Gigaset anførte i retsmødet er Domstolens konklusioner i dommen i sagen Google og Alphabet mod Kommissionen (Google Shopping) vedrørende de samlede virkninger af disse indbyrdes forbundne former for praksis ligeledes relevante i den foreliggende sag, trods de forskelle, der findes mellem de to sager. Det er korrekt, at Kommissionen i den førstnævnte sag ikke isoleret set anfægtede de to omhandlede former for praksis, men alene kombinationen af de to former for praksis, mens den i den foreliggende sag fastslog, at både distributionsaftaler og de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler havde karakter af misbrug. Dette betyder imidlertid ikke, at der skal foretages en isoleret bedømmelse af virkningerne af begge former for praksis i den foreliggende sag, selv om de reelt opstod sammen.
68.      Det ville ikke være realistisk at foretage en kunstig opdeling af to så uløseligt forbundne former for praksis med henblik på en bedømmelse af deres virkninger, ligesom dette heller ikke ville tage hensyn til de samlede virkninger af begge (35). Som fremhævet af Retten skal der i denne henseende sondres mellem teoretiske konkurrencemæssige hypoteser og den praktiske situation (36). Dette er så meget desto mere rigtigt, idet det, som Kommissionen forklarede i retsmødet, på markeder som de omhandlede, der er karakteriserede ved dynamiske netværksvirkninger, kan være praktisk talt umuligt at foretage en vurdering af, hvordan hvert enkelt kontekstuelt element i sig selv og isoleret set specifikt bidrog til udelukkelsesvirkningerne.
69.      Heraf følger, at Retten ikke begik en retlig fejl, da den fastslog, at der uafhængig af deres egen kvalificering som misbrug kunne tages hensyn til indtægtsdelingsaftalerne i forbindelse med bedømmelsen af virkningerne af distributionsaftalerne. Den første del af det første appelanbringende skal følgelig forkastes.
2)      Sondringen mellem standardindstilling og forudinstallation (den tredje del af det første appelanbringende)
70.      Google har i forbindelse med den tredje del af det første appelanbringende gjort gældende, at det ikke var korrekt, da Retten fastslog, at beviserne for så vidt angår standardindstilling var relevante for bedømmelsen af forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne. Det var imidlertid alene sidstnævnte (og ikke distributionsaftalerne som en helhed, herunder reglerne for standardindstilling (37)), der blev anset for at have karakter af misbrug i den omtvistede afgørelse. Ved at gøre dette tiltrådte Retten Kommissionens bedømmelse af distributionsaftaler uden at kræve bevis for årsagsforbindelsen mellem forudinstallationsbetingelserne og deres angivelige udelukkelsesvirkninger.
71.      Standardindstilling henviser til valget af en tjeneste som standard i en bestemt app. Forudinstallation betyder, at apps er forud-downloadede på enheder i forbindelse med konfigureringen, før de bringes på markedet (38).
72.      Retten foretog en bedømmelse af Googles argumenter for så vidt angår sondringen mellem forudinstallation og standardindstilling i den appellerede doms præmis 320-418. I disse præmisser analyserede den Googles kritik af, at Kommissionen ikke i den omtvistede afgørelse havde påvist, at forudinstallationsbetingelserne gav anledning til en
»status quo bias« (modstand mod forandring). Dette udtryk indebærer, således som det eksempelvis er beskrevet i den appellerede doms præmis 321 og 331, at brugerne har en tendens til at bruge det, som allerede er forudinstalleret på deres enhed og tilbudt dem.
73.      Retten fastslog i denne sammenhæng først i den appellerede doms præmis 327-335, at den af Google foreslåede sondring mellem standardindstilling og forudinstallation ikke havde nogen praktisk betydning. Det var ikke let at foretage en sådan sondring, idet både Google og andre aktører anvendte udtrykket »standard« i en bred forstand og sammenblandede begreberne standardindstilling og forudinstallation. Det var endvidere ikke bestridt, at forudinstallation af en app i sig selv indebærer en fordel i forhold til konkurrerende apps. Endelig omfattede forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen ligeledes bestemmelser vedrørende den bedste placering eller standardindstilling.
74.      Retten fastslog på denne baggrund, at det bevismateriale, der var blevet kritiseret af Google, kunne anvendes med henblik på at fastslå, at der forelå en generel tendens til at »fastfryse« situationen, uanset om disse beviser vedrørte standardindstilling som sådan, eller om de vedrørte forudinstallation eller den bedste placering. Det var følgelig som udgangspunkt ikke med henblik på at fastslå, hvorvidt der var tale om en »status quo bias«, nødvendigt at foretage en præcis sondring mellem virkningerne af standardindstillinger og virkningerne af forudinstallation, som Google havde ønsket.
75.      På grundlag af denne forudsætning foretog Retten i
den appellerede doms præmis 340-394
en bedømmelse af de beviser, som den omtvistede afgørelse var støttet på, der stammer fra Google selv, HP, Nokia, Amazon og Mozilla, en Yandex-analyse samt aftalen om forudinstallation mellem Microsoft og Verizon, i præmis 395-408 af visse sammenligninger, der foretages i den omtvistede afgørelse på grundlag af FairSearch-studiet, data fremlagt af Microsoft og NetMarketShare data samt sammenligningen af Googles indtægter fra Android og iOS enheder, og i præmis 409-418 af visse omstændigheder vedrørende Chrome med henvisning til sammenligningen af Googles indtægter via Safari og via Chrome og en Opera-undersøgelse.
76.      Retten konkluderede i
den appellerede doms præmis 418, at de forskellige argumenter, der var blevet fremført af Google til at tilbagevise den fordel, der var forbundet med forudinstallation af Google Search og Chrome-apps på Google Android-enheder, ikke kunne rejse tvivl om de konklusioner, som Kommissionen i denne forbindelse drog på grundlag af de forskellige punkter i den omtvistede afgørelse, i tvivl.
77.      Google har i forbindelse med dens kritik af disse konklusioner i sin appel gjort gældende, at Retten gik videre end konklusionerne i den omtvistede afgørelse, da den i den appellerede doms præmis 349 fastslog, at de argumenter, der blev vurderet deri, var gyldige i forbindelse med begge de omhandlede betingelser. Efter Googles opfattelse er Rettens begrundelse, der er beskrevet i den appellerede doms præmis 329-334 (der blev sammenfattet i punkt 73 og 74 i dette forslag til afgørelse), for, at det ikke var nødvendigt at foretage en præcis sondring mellem de to udtryk, ikke overbevisende. Rettens bedømmelse, der er beskrevet i punkt 75 i dette forslag til afgørelse, er på denne baggrund forkert.
78.      Googles argument skal delvist afvises, idet det er rettet mod at sikre, at Domstolen foretager en ny bedømmelse af de faktiske omstændigheder [under i)]. På den anden side kan argumentet ikke tages til følge, idet det er i strid med de principper, der er fastsat ovenfor, ifølge hvilke de konkurrencebegrænsende virkninger af en praksis skal bedømmes i dens kontekst [under ii)].
i)      Ingen ny bedømmelse af de faktiske omstændigheder under appellen
79.      På den ene side skal Googles argumenter afvises, idet selskabet reelt i det væsentlige ønsker at opnå en ny bedømmelse af de beviser, der er fremlagt for Retten. Denne ret har imidlertid enekompetence til at foretage en bedømmelse af beviserne (39), medmindre de beviser, der er blevet fremlagt for den, er blevet gengivet urigtigt. En sådan urigtig gengivelse skal underbygges af appellanten og skal være åbenlys ud fra sagens dokumenter, uden at der er noget behov for at foretage en ny bedømmelse af de faktiske omstændigheder og beviserne (40).
80.      I Googles kritik, der er sammenfattet i punkt 77 i dette forslag til afgørelse, har selskabet imidlertid ikke anført, at Retten gengav de beviser, der skulle vurderes af den, forkert, og en sådan urigtig gengivelse fremgår heller ikke klart ud fra sagens akter. Spørgsmålet om, hvorvidt de faktiske omstændigheder og beviserne vedrørende standardindstillingerne ligeledes er relevante for forudinstallation, og hvordan de forskellige aktører sammenblandede disse udtryk, er derimod forhold, der er omfattet af bedømmelsen af de faktiske omstændigheder og bevismaterialet. En sådan bedømmelse er forskellig fra prøvelsen af en urigtig gengivelse, der har til formål at vurdere, hvorvidt Retten fortolkede beviserne på en fejlagtig måde, der var åbenbart i strid med deres ordlyd (41). Google har i denne forbindelse ligeledes undladt at pege på nogen overtrædelse af reglerne om bevisbyrde og bevisførelsen, der ville være omfattet af Domstolens kompetence under en appel.
ii)    Ingen bedømmelse af virkningerne af en praksis isoleret fra dens sammenhæng
81.      På den anden side omhandler Googles argumenter spørgsmålet om, hvorvidt Kommissionen havde en forpligtelse til at foretage en bedømmelse af forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne isoleret fra deres sammenhæng, navnlig forpligtelserne om standardindstilling og den bedste placering. Dette spørgsmål vedrører Rettens retlige kvalificering af disse faktiske omstændigheder og de retlige konklusioner, som den har draget fra dem, og som henhører under Domstolens kompetence under en appel (42).
82.      Som det imidlertid allerede i forbindelse med den første del af dette appelanbringende er beskrevet i punkt 60, 61, 67 og 68 i dette forslag til afgørelse, er Googles præmis om, at der med henblik på at fastlægge de konkurrencebegrænsende virkninger af en praksis skal foretages en vurdering, der er isoleret fra dens sammenhæng, forkert. Som forklaret i disse punkter skal kvalificeringen af en praksis som et misbrug af en dominerende stilling som omhandlet i artikel 102 TEUF altid vurderes under hensyntagen til samtlige relevante faktiske omstændigheder i den enkelte sag. En hensyntagen til et faktuelt element afhænger i denne forbindelse ikke af, hvorvidt det udspringer af en praksis, der i sig selv kan kvalificeres som misbrug. Dette er navnlig tilfældet, når forskellige former for praksis efter omstændighederne både dem, der har karakter af misbrug, og dem, som er lovlige, er så tæt forbundet, at deres virkninger udfolder sig i kombination med hinanden og ikke kan bedømmes isoleret fra hinanden.
83.      I lyset af dette samt af den selvstændige bedømmelse af de beviser, som Retten skal foretage, og som ikke gyldigt er blevet draget i tvivl af Google, var det korrekt, at denne ret ikke krævede, at Kommissionen sondrede præcist mellem forudinstallation og standardindstilling, da den bedømte beviserne med henblik på at vurdere, hvorvidt forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen skabte en »status quo bias«.
84.      Det følger heraf, at den tredje del af det første appelanbringende også bør forkastes.
3)      Den angiveligt konkurrencefremmende komponent af distributionsaftalerne og kravet om en kontrafaktisk analyse (den fjerde del af det første appelanbringende)
85.      Med den fjerde del af det første appelanbringende har Google kritiseret den omstændighed, at Retten ikke krævede, at Kommissionen foretog en kontrafaktisk analyse med henblik på at bedømme, hvorvidt en åben licensmodel som Android, hvis konkurrencefremmende komponent den havde anerkendt, ville have været mulig uden de anfægtede regler for distributionsaftaler.
86.      Google har gjort gældende, at selskabet under den administrative undersøgelse og for Retten havde forklaret, at forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen var den ikke-monetære modydelse, som selskabet modtog fra originaludstyrsfabrikanterne for ydelsen af Android-styresystemet, Play Store, GMS-pakken og andre tilknyttede gratis tjenester. Denne ikke-monetære udveksling muliggjorde flere udbredelsesmuligheder for konkurrenter og mere konkurrence end nogen anden realistisk alternativ licensaftale.
87.      Google har kritiseret den omstændighed, at Kommissionen havde forbudt denne ikke-monetære udveksling, der blev gjort mulig ved forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen, uden at der blev foretaget en bedømmelse af, hvorvidt nogle realistiske alternativer ville have resulteret i tilsvarende eller bedre distributionsmuligheder for konkurrenter.
88.      Ifølge Google begik Retten en fejl ved at godkende denne tilgang, da den foretog en vurdering af spørgsmålet om, hvorvidt forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen havde konkurrencebegrænsende virkninger. Dette ville således have krævet en bedømmelse af, hvordan konkurrencen ville have udfoldet sig uden den anfægtede adfærd. Dette ville i det foreliggende tilfælde have betydet, at der skulle tages stilling til, hvorvidt et åbent og gratis licenssystem med alle dets fordele ville have været realistisk uden den ikke-monetære udveksling i forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen.
89.      I den appellerede doms præmis 590-594, der i denne sammenhæng er blevet anfægtet af Google, foretog Retten en vurdering af Googles kritik af, at Kommissionen ikke havde taget hensyn til samtlige omstændigheder, der var relevante for bedømmelsen af de angivelige virkninger af den omhandlede adfærd.
90.      Google har omvendt ikke anfægtet den appellerede doms præmis 599-619, der omhandler selskabets argumenter vedrørende den objektive begrundelse for distributionsaftaler.
91.      Retten forklarede i
den appellerede doms præmis 590-594, at Kommissionen havde forholdt sig til Googles argumenter i den omtvistede afgørelse, men havde forkastet disse argumenter, idet den adfærd, der blev anset for at have karakter af misbrug, ikke vedrørte udviklingen og opretholdelsen af Android-platformen, eller den omstændighed, at den er åben og gratis. Kun et aspekt af distributionsaftalerne, hvis virkninger begrænsede konkurrencen, var derimod omhandlet, dvs. forudinstallationsbetingelserne. Disse betingelser tillagde Google en konkurrencemæssig fordel som følge af den »status quo bias«, der blev skabt ved dem, der ikke kunne udlignes af konkurrenter, og som begrænsede konkurrence på ydelser til skade for forbrugere.
92.      I modsætning til det, som Google har gjort gældende i forbindelse med appellen, begik Retten ikke en fejl, da den i lyset af disse konstateringer, ikke krævede, at Kommissionen i forbindelse med en kontrafaktisk analyse foretog en bedømmelse af, hvordan konkurrencen kunne have udviklet sig på de relevante markeder, uden de omhandlede betingelser.
93.      Det er korrekt, at Kommissionen skulle påvise årsagsforbindelsen mellem den anfægtede adfærd, der havde karakter af misbrug, og dens konkurrencebegrænsende virkninger. Det er imidlertid i denne forbindelse tilladt for Kommissionen at støtte sig på en række beviser. Det kræves ikke, at den systematisk anvender et enkelt redskab, særligt en kontrafaktisk analyse, for at påvise en sådan årsagsforbindelse (43). Dette gælder navnlig, når en sådan analyse ikke er et krav under omstændighederne i den aktuelle sag for at kunne påvise de (særligt potentielle) virkninger af den omhandlede adfærd.
94.      Det er med henblik på at påvise, at der foreligger misbrug af en dominerende stilling, tilstrækkeligt at bevise, at den omhandlede adfærd er egnet til at skabe udelukkelsesvirkninger. Det er imidlertid ikke et krav, at dens faktiske virkninger kan bevises. Den omstændighed, at alene den dominerende virksomhed i modsætning til dens konkurrenter følgelig kunne påvirke kundernes eller brugeres adfærd på en diskriminerende måde til skade for disse konkurrenter, kan være tilstrækkeligt til at påvise, at den omhandlede adfærd kan skade en effektiv ufordrejet konkurrence (44).
95.      Retten fastslog, som det er beskrevet i punkt 91 i dette forslag til afgørelse, at forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen tillagde Google en konkurrencemæssig fordel, der fulgte af den »status quo bias«, der følger af disse betingelser, og som ikke kunne blive udlignet af konkurrenter.
96.      Med forbehold af behandlingen af den anden del af det første appelanbringende samt det andet appelanbringende i punkt 99 ff. i dette forslag til afgørelse fastslog Retten følgelig, at brugeres beslutning om at anvende Google Search og Chrome i stedet for konkurrerende apps var blevet påvirket på en måde, der var udtryk for forskelsbehandling ved den »status quo bias«, som konkurrenter ikke kunne udligne. Det var under disse omstændigheder korrekt, at den ikke krævede en yderligere kontrafaktisk analyse.
97.      I modsætning til hvad Google har gjort gældende, kan Kommissionen endvidere ikke i forbindelse med en sådan analyse være forpligtet til reflektere over, hvordan den dominerende virksomhed kunne have optrådt, såfremt den ikke havde udvist den anfægtede adfærd, der havde karakter af misbrug. Det kontrafaktiske scenario skal, selv om det er hypotetisk, ikke desto mindre være realistisk og plausibelt, dvs. troværdigt (45). I en situation, som den foreliggende, er de relevante markeders funktion på den ene side karakteriseret ved variabler så som innovation, adgang til data, flersidighed, brugeradfærd eller netværksvirkninger (46). På den anden side er funktionen og navnlig brugeres adfærd allerede i væsentlig grad påvirket af Googles strategier. Det fremstår følgelig ikke som muligt at fastlægge realistiske eller plausible prognoser for de muligheder, som Google kunne have valgt i stedet for distributionsaftaler, eller hvordan disse muligheder ville have påvirket de relevante markeder.
98.      Det følger heraf, at den fjerde del af første appelanbringende ligeledes skal forkastes.
b)      Distributionsaftalers kapacitet  til at udelukke lige så effektive konkurrenter (den anden del af det første appelanbringende og det andet appelanbringende)
99.      I forbindelse med den anden del af det første appelanbringende har Google har gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, da den tiltrådte Kommissionens vurdering af, at konklusionen om, at brugere ikke ofte downloadede konkurrerende søge- og browserapplikationer, var tilstrækkelig med henblik på at påvise de konkurrencebegrænsende virkninger af forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne. Imidlertid anerkendte både Kommissionen og Retten, at der ikke havde været nogle tekniske eller økonomiske begrænsninger for brugere, der downloadede konkurrerende tjenester. De burde følgelig have undersøgt, om brugeres beslutning om ikke at downloade konkurrerende apps oftere skyldtes en præference for og den overlegne kvalitet af Googles apps frem for den »status quo bias«, der angiveligt var blevet skabt ved forudinstallationen.
100. Google har med sit andet appelanbringende gjort gældende, at Retten med urette opretholdte den omtvistede afgørelse, selv om den ikke havde fastslået distributionsaftalernes kapacitet til at udelukke lige så effektive konkurrenter.
101. Idet de argumenter, der er blevet fremført af Google i disse to dele af selskabets appel delvist overlapper hinanden, vil jeg behandle dem samlet.
102. Der skal først foretages en behandling af, hvorvidt Retten i lyset af den foreliggende sags omstændigheder skulle kræve, at Kommissionen ikke alene afdækker distributionsaftalers kapacitet til at begrænse konkurrence, men ligeledes deres særlige kapacitet til at udelukke konkurrenter lige så effektivt som Google. Jeg vil i denne forbindelse starte med at foretage en vurdering af Googles argument, hvormed selskabet har kritiseret Retten for at undlade at undersøge, om brugeres beslutning om ikke at downloade konkurrerende søge- og browserapplikationer oftere skyldtes brugeres præferencer frem for forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen [under 1)]. Jeg vil dernæst behandle de specifikke argumenter fra Google, der er fremført i forbindelse med selskabets andet appelanbringende vedrørende sammenkoblingen af Google Search appen med Play Store [under 2)] og sammenkoblingen af Chrome med Play Store og Google Search [under 3)].
1)      Vurderingen af udelukkelsesvirkningerne af distributionsaftaler for så vidt angår »lige så effektive konkurrenter« og grundene til brugeres adfærd
103. Der er ifølge Kommissionen ikke grundlag for Googles argumenter, idet de er baserede på forudsætningen om, at påvisningen af en restriktion for konkurrencen i alle tilfælde kræver, at der foretages en bedømmelse af effektiviteten af (hypotetiske eller faktiske) konkurrenter. I tilfælde af kombinationssalg som de omhandlede, der falder uden for konkurrence på ydelser, er der ikke noget behov for at foretage en bedømmelse af, hvorvidt de vil kunne bevirke udelukkelsesvirkninger for lige så effektive konkurrenter, men alene hvorvidt de vil kunne begrænse konkurrencen.
104. Der er enighed om, at artikel 102 TEUF ikke har til formål at beskytte mindre effektive konkurrenter (47). Betyder dette omvendt i en situation som den foreliggende, at påvisningen af misbruget af en dominerende stilling altid kræver, at der foretages en behandling af, hvorvidt den omhandlede praksis vil kunne bevirke, at der indtræder udelukkelsesvirkninger for lige så effektive konkurrenter? Og hvordan vil en sådan bedømmelse i givet fald skulle foretages?
105. Det er med henblik på at finde et svar på disse spørgsmål nyttigt for det første at erindre om udgangspunktet for retspraksis om kombinationssalg [under i)]. Det er for det andet nødvendigt at sammenfatte Rettens svar på Googles kritik om, at Kommissionen ikke havde påvist, at forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen havde begrænset konkurrencen [under ii)]. Det er endelig på denne baggrund, at Googles kritik for så vidt angår Rettens behandling skal bedømmes [under iii)].
i)      Udgangspunktet for retspraksis om kombinationssalg
106. Udgangspunktet for retspraksis om kombinationssalg fra en dominerende virksomheds side er, at de i princippet skal klassificeres således, at de har karakter af misbrug (48). En praksis bestående i at erhvervelsen af et kombinationssalgsprodukt, der stammer fra et domineret marked, gøres afhængig af erhvervelsen af et sekundært produkt, der stammer fra et tilstødende marked eller markeder på tidligere eller senere omsætningstrin, falder således uden for konkurrence på ydelser. Dette skyldes, at kunder generelt ikke vælger det sekundære produkt som følge af dets iboende værdi eller et frit valg, men alene for at opnå det kombinationssalgsprodukt, der er vigtigt for dem. Fra disse kunders synsvinkel er der i lyset af udbyderens dominerende stilling samt den allerede svækkede konkurrence på det relevante marked således ofte ingen andre acceptable alternative produkter. Dette tyder på, at denne adfærd hos en virksomhed, der indtager en dominerende stilling på markedet for kombinationssalgsproduktet, fordrejer konkurrencen på markedet for det sekundære produkt. Uanset hvor effektive (aktuelle eller potentielle) konkurrenter til den dominerende virksomhed på sidstnævnte marked måtte være, kan de næppe udligne den løftestangseffekt, der opstår på baggrund af kombinationssalget af kombinationssalgsproduktet fra det andet marked. I en sådan situation kan det således følgelig formodes, at der i det mindste foreligger potentielt konkurrencebegrænsende virkninger af den omhandlede adfærd (49).
107. I Rettens (endelige) dom i sagen Microsoft mod Kommissionen fastslog denne instans imidlertid i en sag, der er sammenlignelig med den foreliggende sag, at det var korrekt, da Kommissionen i lyset af sagens særlige omstændigheder ikke begrænsede sig til fastlæggelsen af, at den omhandlede adfærd udgjorde kombinationssalg, men foretog en yderligere vurdering af, hvorvidt den var egnet til at begrænse konkurrencen. Selv om Microsoft således havde gjort erhvervelsen af dets Windows-styresystem afhængig af den samtidige erhvervelse af den integrerede app Media Player, var brugere således teoretisk set i stand til at anskaffe andre multimedieafspillere ved efterfølgende downloading. Ikke desto mindre bekræftede Retten Kommissionens konklusion om, at dette særligt som følge af brugernes passivitet forblev en overvejende teoretisk mulighed, og at de konkurrerende multimedieafspillere uanset deres kvalitet ikke kunne udligne den konkurrencemæssige fordel, som Microsoft havde opnået som følge af forudinstallationen (50).
108. Det er denne tilgang, som Kommissionen har fulgt i den foreliggende sag.
ii)    Rettens konklusioner for så vidt angår distributionsaftalers udelukkelsesvirkninger
109. Som Retten har fremhævet i præmis 292 i den appellerede dom, var der i den foreliggende sag ikke uenighed blandt parterne om brugeres mulighed for i henhold til distributionsaftaler at få generelle søge- og browserapplikationer, som konkurrerede med dem, der var genstand for kombinationssalget. De har således alle anerkendt den teoretiske eksistens af denne mulighed, der ikke var forbudt i henhold til reglerne i distributionsaftalerne. De var derimod uenige om de incitamenter, som brugere kan have haft for at gøre dette.
110. Retten fastslog under disse omstændigheder i præmis 295 i den appellerede dom, at Kommissionen med rette havde anført, at det var nødvendigt at undersøge virkningerne af de omhandlede tilfælde af kombinationssalg, før det kunne konkluderes, at det omhandlede kombinationssalg var skadeligt for konkurrencen.
111. Som Retten har sammenfattet i præmis 304-312 i den appellerede dom, nåede Kommissionen frem til den konklusion, at de konkurrerende søge- og browserapplikationer ikke kunne udligne den fordel for Google, der var forbundet med sammenkoblingen af Google Search og Play Store samt af Chrome, Play Store og Google Search.
112. I den appellerede doms præmis 317-596 forkastede Retten i forbindelse med bedømmelsen af det andet anbringende Googles argument om, at Kommissionen ikke havde påvist, at forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne begrænsede konkurrencen. Ved at gøre dette tog Retten stilling til Googles kritik for så vidt angår fem punkter, dvs.
etablering af en »status quo bias« ved forudinstallationen (præmis 320-418), originaludstyrsfabrikanters mulighed for forudinstallation og standardindstilling af konkurrerende generelle søgetjenester (præmis 419-538), konkurrenternes øvrige metoder til at nå ud til brugerne (præmis 539-567), årsagssammenhængen mellem Googles brugsandele og forudinstallation (præmis 568-584) og endelig en stillingtagen til den fulde sammenhæng (præmis 585-596).
113. I denne forbindelse har Retten adskillige gange taget stilling til argumenter, der fremhæver den angiveligt højere kvalitet af Googles tjenester som baggrund for brugeres adfærd og Googles markedsandel. I lyset af Rettens betragtninger er det klart, hvorfor det efter dens opfattelse ikke var nødvendigt at foretage nogen yderligere vurdering af distributionsaftalernes virkninger særligt i lyset af de eventuelle udelukkelsesvirkninger for Googles lige så effektive konkurrenter. Det er med henblik på en yderligere vurdering nyttigt at sammenfatte de relevante konklusioner i den appellerede dom i korte træk.
–       Etablering af en »status quo bias« ved hjælp af forudinstallation
114. Retten fremhævede i den appellerede doms præmis 331, at Google anerkendte, at forudinstallation af en app i sig selv giver denne app en fordel i forhold til konkurrerende apps, idet appen findes på enheden, når den tages i brug, og ikke skal installeres forud for brugen. Dette øger sandsynligheden for, at brugere prøver de apps, der er forudinstallerede.
115. I den appellerede doms præmis 418 anførte Retten, at de forskellige argumenter, der var blevet fremført af Google til at tilbagevise den fordel, der var forbundet med forudinstallationen af Google Search og Chrome-apps på Google Android-enheder, ikke kunne rejse tvivl ved de konklusioner, som Kommissionen havde draget, for så vidt angår etablering af en »status quo bias« fra de forskellige punkter, der er anført i den omtvistede afgørelse i denne retning.
–       Originaludstyrsfabrikanters mulighed for at forudinstallere konkurrerende søgetjenester og at fastsætte dem som en standard
116. I den appellerede doms
præmis 426-428 har Retten for så vidt angår muligheden for forudinstallation af andre søgeapps anført, at diskussionen om, hvilke muligheder konkurrenterne havde for at udligne den konkurrencefordel, der var forbundet med forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen, i lyset af de samlede virkninger af distributionsaftaler og indtægtsdelingsaftalerne og i lyset af markedsandelene for Google Search og Chrome (hvor Search skulle fastsættes som standardsøgeappen (51)) og deres udvikling, vil være rent hypotetisk. I praksis befandt udbydere af konkurrerende apps sig ikke i en position, hvor de ved hjælp af aftaler om forudinstallation kunne udligne den konkurrencefordel, som Google havde sikret sig ved hjælp af forudinstallation af Google Search og Chrome på praktisk taget samtlige Google Android-enheder, der blev solgt i EØS.
117. Retten har efter undersøgelsen af Googles klagepunkter på denne baggrund i den appellerede doms
præmis 537 konkluderet, at Kommissionen havde kunne drage den konklusion, at det stod udbydere af konkurrerende generelle søgetjenester frit for at give originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører den samme forudinstallation som den, der blev ydet for så vidt angår Google Search-appen og Chrome på Google Android-enheder, der blev solgt i EØS. Dette skete imidlertid ikke i en stor del af overtrædelsesperioden, og i hvert fald en del af forklaringen på manglen på denne forudinstallation ligger i de samlede virkninger af distributionsaftalerne, indtægtsdelingsaftalerne og antifragmenteringsaftalerne.
118. I denne forbindelse forkastede Retten i den appellerede doms præmis 514 (der henviser til præmis 294 og præmis 483, fjerde led) Googles synspunkt om, at Kommissionens konklusionen om, at originaludstyrsfabrikanter ikke ville have en interesse i forudinstallation af konkurrerende apps, idet størstedelen af den søgerelaterede anvendelse ville tilfalde Google, hvorfor disse apps er mindre attraktive. Ifølge Retten fastsatte den omtvistede afgørelse grundene til, hvorfor en sådan antagelse ikke kunne lægges til grund i den foreliggende sag, under hensyntagen til relevansen af de forskellige tekniske løsninger, der tilbydes af Googles konkurrenter for brugere eller innovation (særligt specialiserede søgetjenester på et bestemt sprog eller målrettet en specifik gruppe af brugere).
–       Andre metoder at nå ud til brugere end forudinstallation
119. Rettens konklusion for så vidt angår muligheden for at nå brugere særligt ved at downloade konkurrerende apps og adgangen til konkurrerende søgetjenester gennem browseren og vedrørende kritikken om, at Kommissionen forvekslede konkurrencemæssig fordel med konkurrencebegrænsende udelukkelse, kan findes i præmis 567 i den appellerede dom. Efter dette var det korrekt, at Kommissionen indtog det standpunkt, at selv såfremt det stod brugere frit for at downloade apps, der konkurrerede med Google Search-appen og Chrome eller at ændre standardindstillingerne, eller at udviklere af mobilbrowsere var i stand til at tilbyde deres apps til originaludstyrsfabrikanter, var dette ikke i tilstrækkelig grad tilfældet i en stor del af overtrædelsesperioden som følge af forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne.
–       Forbindelsen mellem brugsandele og forudinstallation
120. For så vidt angår fastlæggelsen af en forbindelse mellem brugsandele og forudinstallation fastslog Retten i den appellerede doms præmis 575, at Kommissionen i en situation som denne ikke præcist skulle fastlægge, om Googles brugsandele ikke alene skyldes forudinstallation, hvilket efter dens opfattelse var tilfældet, men at de også eller snarere skyldes den høje kvalitet, som anført af Google. Det er imidlertid ubestridt, at der skete forudinstallation, hvilket således betød, at samtlige Google Android-enheder var udstyret med Google Search-appen og Chrome, mens kvalitetens betydning for den manglende forudinstallation eller downloading af konkurrerende apps blot er hævdet af Google, idet de beviser, der er fremlagt i denne henseende, hverken er tilstrækkelige eller særlig relevante.
121. Som Retten endvidere har præciseret i den appellerede doms præmis 577 og 578 gælder, at selv såfremt det antages, at Google Search og Chrome var overlegne for så vidt angår kvaliteten af de tjenester, der blev udbudt af konkurrenter, ville dette ikke have været afgørende, eftersom det ikke blev gjort gældende, at de forskellige tjenester, der blev udbudt af konkurrenter, ikke teknisk set var i stand til at opfylde forbrugeres behov. Som det yderligere fremgik af oplysningerne i sagens akter, blev forbrugeres behov yderligere ikke nødvendigvis opfyldt af det, der kvalitativt set var den bedste løsning. Selv såfremt at Google måtte gøre gældende, at dets tjenester udgjorde en sådan løsning, spillede andre variabler end den tekniske kvalitet f.eks. beskyttelse af privatlivets fred eller hensyntagen til sproglige forskelle i forbindelse med søgeforespørgsler, ligeledes en rolle.
122. Retten har endelig i den appellerede doms præmis 582 konkluderet, at i lyset af de ratings, som Google Search-appen og konkurrerende apps havde fået i Play Store, og som Kommissionen har påberåbt sig, fik de forskellige konkurrerende tjenester en sammenlignelig kvalitetsbedømmelse. Ifølge Retten kunne der derfor tages hensyn til dette i forbindelse med konklusionen om, at den respektive kvalitet af de forskellige konkurrerende søge- og browser tjenester ikke var et afgørende kriterium i forbindelse med deres anvendelse, eftersom de alle sammen udbød en tjeneste, der kan tilgodese efterspørgslen.
123. Som Retten således fastslog i den appellerede doms præmis 583,
fastslog Kommissionen henset til den tendens til at fastfryse situationen, der fulgte af forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen, og i mangel af bevis for, hvilken virkning den hævdede høje kvalitet af Googles generelle søgeapp og browserapp havde, med rette, at Googles brugsandele bekræftede den »status quo bias«, der var forbundet med forudinstallationen.
–       Hensyntagen til sammenhængen
124. Sidst men ikke mindst har Retten i den appellerede doms i præmis 596 konkluderet, at Google ikke havde påvist, at Kommissionen ikke havde taget hensyn til samtlige relevante omstændigheder ved bedømmelsen af den anfægtede adfærd.
iii) Bedømmelse
125. I modsætning til det, som Google har anført, var Kommissionen i lyset af denne konklusion, som Google ikke gyldigt har rejst tvivl om, ikke forpligtet til ikke alene at foretage en yderligere bedømmelse af, hvorvidt de anfægtede forudinstallationsbetingelser ville kunne begrænse konkurrencen, men ligeledes hvorvidt de ville kunne bevirke udelukkelsesvirkninger, særligt for konkurrenter der er lige så effektive som Google.
126. Med forbehold af spørgsmålet om, hvorvidt et kombinationssalg af den type, der er beskrevet i punkt 106 i dette forslag til afgørelse, generelt kræver bevis for, at der foreligger (potentielle) konkurrencebegrænsende virkninger, kræves det med henblik på at påvise, at en ekskluderende praksis har karakteren af misbrug,
i princippet
for det første, at den nævnte praksis hvilede på anvendelsen af andre midler end dem, der falder ind under konkurrence på ydelser, og for det andet, at denne praksis var egnet til at bevirke udelukkelsesvirkninger (52).
127. Selv om begge disse aspekter er betingelser, der anvendes i forbindelse med bedømmelsen af, hvorvidt en praksis har karakter af misbrug (53), kan den brug som en virksomhed, der indtager en dominerende stilling, gør af andre midler end dem, der regulerer konkurrence på ydelser, under visse omstændigheder være tilstrækkelig at tage i betragtning med henblik på at påvise et misbrug (54).
128. Analysen af evnen for en hypotetisk (55) lige så effektiv, men ikke dominerende konkurrent, til at reproducere den omhandlede adfærd blev udviklet for sager, hvor en sådan analyse giver mening med henblik på at undersøge, hvorvidt denne adfærd skal anses for at være baseret på anvendelsen af midler, der falder ind under en normal konkurrence, og/eller hvorvidt den er egnet til at have konkurrencebegrænsende virkninger (56). Denne analyse, der i første omgang blev udviklet i form af AEC-testen for prispolitikker (57), kan ifølge Domstolen være relevant for såvel en politik, som vedrører pris, som en politik, der ikke vedrører pris, afhængig af de specifikke omstændigheder (58).
129. Ifølge retspraksis gælder, at såfremt en virksomhed under den administrative procedure giver en konkurrencemyndighed beviser i denne retning, skal denne myndighed foretage en vurdering af disse beviser og i givet fald angive grundene til, hvorfor den ikke mener, at de er relevante (59). På samme måde skal Retten, når Kommissionen har støttet sig på en AEC-test, vurdere de argumenter, der er fremført af virksomheden i denne henseende (60). I den foreliggende sag fremgår det imidlertid ikke, at Google har fremført sådanne beviser for så vidt angår distributionsaftaler under den administrative procedure, eller at Kommissionen ikke har foretaget en korrekt vurdering af disse beviser, eller at Kommissionen selv har støttet sig på en AEC-test, som Retten ikke har taget korrekt hensyn til.
130. Det er endvidere allerede anerkendt i retspraksis, at en analyse af en praksis i lyset af dens virkninger for så vidt angår lige så effektive konkurrenter alene er en af måderne til at bedømme, hvorvidt en praksis er egnet til at skabe udelukkelsesvirkninger. Konkurrencemyndigheder kan følgelig ikke være underlagt en retlig forpligtelse til at anvende denne metode i hver enkelt sag (61).
131. Det fremgår endda af retspraksis, at der kan være situationer, hvor det ikke giver mening at basere analysen af, hvorvidt en praksis er konkurrencebegrænsende, på spørgsmålet om, hvorvidt en hypotetisk konkurrent kunne reproducere denne adfærd. Dette er særligt tilfældet, når en sådan analyse ikke er velegnet, idet markedsstrukturen gør en indtrængen eller vedvarende tilstedeværelse af en lige så effektiv konkurrent eller denne konkurrents reproduktionen af den omhandlede adfærd praktisk set umulig.
132. Såfremt der med andre ord ikke kan være en hypotetisk konkurrent, der kunne være lige så effektiv som den dominerende virksomhed, eller såfremt en konkurrent ikke ville være i stand til at konkurrere fra begyndelsen, uanset hvor effektivt denne måtte være, giver det ikke mening at analysere den skadelige virkning af den dominerende virksomheds adfærd med henvisning til dens (hypotetiske) konkurrenters effektivitet. En sådan situation kan eksempelvis gøre sig gældende i tilfælde af et marked, hvor den dominerende virksomhed har en meget stor markedsandel, har betydelige strukturelle fordele, eller der er høje adgangsbarrierer (62).
133. Som Retten har fremhævet i den foreliggende sag, er de relevante markeder omfattet af den digitale økonomi, hvor variabler så som innovation, adgang til data, flersidighed, brugeradfærd eller netværksvirkninger spiller en vigtig rolle. I et sådant digitalt »økosystem«, hvor flere kategorier af udbydere, kunder og forbrugere samles og får mulighed for at interagere med hinanden på en platform, kan de varer eller tjenester, som indgår i de relevante markeder, der udgør dette økosystem, således gribe ind i eller forbindes med hinanden, fordi de supplerer hinanden i horisontal eller vertikal henseende (63). Disse markeder er kendetegnede ved høje adgangsbarrierer og komplekse interaktioner, der påvirker og er afgørende for hinanden (64).
134. Det følger heraf, at det i den foreliggende sag ikke er realistisk at sammenligne den situation, som Google befinder sig i, med den situation, som en hypotetisk lige så effektiv konkurrent befinder sig i. Google indtog således en dominerende stilling på adskillige markeder for Android-økosystemet (65) og kunne følgelig drage nytte af netværksvirkninger, der gjorde det muligt for selskabet at sikre, at brugere anvendte Google Search. Selskabet opnåede som følge heraf adgang til data, der på sin side gjorde det muligt at forbedre dets tjenester. Ingen hypotetisk lige så effektiv konkurrent ville kunne befinde sig i denne situation.
135. Såfremt der under disse omstændigheder kræves en sammenligning af Google med en hypotetisk lige så effektiv konkurrent, ville dette underminere forbuddet mod misbrug af en dominerende stilling i henhold til artikel 102 TEUF. Som Domstolen således har fastslået, forbyder denne bestemmelse ligeledes en praksis, der enten har til faktisk eller potentiel følge eller til formål at forhindre potentielt konkurrerende virksomheder på et indledende stadium i at få adgang til markedet og herved forhindre udviklingen af konkurrencen på disse markeder. En sådan praksis kan særligt bestå i, at der opstilles adgangshindringer eller anvendes andre afskærmende foranstaltninger eller andre metoder, der adskiller sig fra dem, der regulerer konkurrence på ydelser (66).
136. Dette finder ligeledes anvendelse for så vidt angår konkurrenter, der allerede er aktive på markedet, men som ikke (endnu) er lige så effektive. Særligt på markeder med høje adgangsbarrierer, hvor konkurrencen allerede er svækket som følge af den dominerende virksomheds tilstedeværelse, kan sidstnævnte spille en vigtig rolle i forbindelse med at tjene formålet om at opretholde konkurrence (67).
137. Domstolen har endelig allerede gjort det klart, at der kan være situationer, hvor det ikke er muligt at vurdere, om kunders eller brugeres adfærd kan tilskrives de kvalitative kendetegn ved den dominerende virksomheds tjenester eller produkter. Dette gælder, når brugeres beslutning om at vælge den dominerende virksomhed allerede er påvirket af sidstnævntes adfærd, der ikke falder ind under konkurrence på ydelser, som følgelig fordrejes.
138. I dommen i sagen Servizio Elettrico Nazionale m.fl. forklarede Domstolen følgelig, at i en situation hvor der er ført fornødent bevis for, at den måde hvorpå kunderne eller brugere foretog deres valg, indeholdt en skævhed med henblik på favorisere en dominerende virksomhed til skade for dens konkurrenter, var denne skævhed til hinder for, at der kunne drages den konklusion, at dette valg kunne tilskrives de bedre resultater hos den dominerende virksomhed. Selve forekomsten af denne skævhed vil pr. definition gøre det umuligt at fastslå, at der foreligger objektive grunde til forskellene. I en situation, hvor fordrejningen kan tilskrives den dominerende virksomheds adfærd, skal forskellene for så vidt angår antallet af kunder eller brugere derfor tilskrives den dominerende virksomhed (68).
139. Det følger heraf, at i en situation, hvor det er påvist, at kundernes adfærd er blevet påvirket på en måde, der var udtryk for forskelsbehandling, er det er tilstrækkeligt at fastslå, at den omhandlede adfærd er egnet til at skabe udelukkelsesvirkninger (69). Dette må a fortiori finde anvendelse i tilfælde af en strategi for kombinationssalg således som den foreliggende.
140. I en sådan situation er det følgelig med henblik på påvise den konkurrencebegrænsende karakter af den omhandlede adfærd, hverken nødvendigt eller muligt eller nyttigt at vurdere, om denne adfærd ligeledes kunne have været udvist af en hypotetisk lige så effektiv konkurrent.
141. Som BEUC på overbevisende vis har fremhævet i retsmødet, vil ingen hypotetisk konkurrent følgelig i den foreliggende sag kunne have været lige så »effektiv« som Google for så vidt angår generelle søgetjenester, fordi ingen kunne udligne den fordel, der var forbundet med forudinstallation. Der var tilsvarende næppe nogen konkurrent, der kunne få adgang til forudinstallation, idet ingen havde en position på markedet, der kunne sammenlignes med Google, på markedet for applikationsbutikker som Play Store.
142. Domstolen har følgelig gjort det klart, at en praksis skal anses for at falde ind under for konkurrence på ydelser, såfremt den hviler på udnyttelse af ressourcer, der er kendetegnende for det at indtage en dominerende stilling. Ingen hypotetisk konkurrent kunne således følge en praksis, selv om denne var lige så effektiv, idet den ikke indtager en dominerende stilling på det relevante marked (70).
143. Det følger af de konklusioner, der er sammenfattet i punkt 109-124 i dette forslag til afgørelse, at Google ikke på en underbygget måde har sået tvivl om tanken om, at den måde, hvorpå brugere beslutter at anvende Googles tjenester frem for konkurrerende tjenester, er blevet fordrejet som følge af den fordel, som Google har opnået ved forudinstallation, og som ikke kunne udlignes af selskabets konkurrenter. Forudinstallation af Googles apps blev på sin side gennemført af originaludstyrsfabrikanterne, idet dette var nødvendigt med henblik på at opnå en licens til den nødvendige Play Store, i forhold til hvilken Google havde en dominerende stilling.
144. Der er følgelig ført fornødent bevis for, at brugernes valg var blevet fordrejet som følge af forudinstallationsbetingelserne, som Google fik adgang til ved hjælp af en metode, der ikke faldt inden for konkurrence på ydelser. Det er på den ene side tilstrækkeligt at fastlægge, at de omhandlede betingelser var egnede til at skabe udelukkelsesvirkninger, der havde karakter af misbrug, og på den anden side at gøre det umuligt at finde ud af, hvorvidt brugernes valg (ligeledes) fandt sted som følge af den angivelige højere kvalitet af Googles apps.
145. Googles argument om, at Retten begik en fejl ved ikke at kræve bevis for, at distributionsaftalernes udelukkelsesvirkninger ikke var en følge af den højere kvalitet hos Google, og at de kunne udelukke lige så effektive konkurrenter (den anden del af det første appelanbringende og det andet appelanbringende), skal følgelig forkastes.
2)      Sammenkoblingen af Google Search-appen med Play Store
146. I lyset af de ovenfor fremførte betragtninger kan Googles specifikke argumenter for så vidt angår den angivelige fejl, der blev begået af Retten, ved ikke at foretage en bedømmelse af, hvorvidt Google Search-Play Store-pakkens kunne udelukke lige så effektive konkurrerende generelle søgetjenester, ikke lægges til grund. Jeg vil følgelig alene i korte træk subsidiært tage stilling til disse argumenter.
147. Google har for det første gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, da den undlod at tage hensyn til det marked, som den omhandlede praksis dækkede. En analyse af markedsdækningen er påkrævet i tilfælde af ulovlig udelukkelse. Retten anerkendte dette for så vidt angår indtægtsdelingsaftalerne. Den drog derved den ulogiske konklusion, at distributionsaftalernes markedsdækning var betydelig, mens den samtidig anså tilsvarende markedsdækning for at være utilstrækkelig for så vidt angår indtægtsdelingsaftalerne.
148. Denne argumentationsrække kan ikke så tvivl om gyldigheden af Rettens tilgang. Idet de omhandlede kombinationssalg således uden tvivl faldt uden for konkurrence på ydelser som følge af de kendetegn, de var beskrevet af Retten, var analysen af deres markedsdækning, der under alle omstændigheder er blevet udviklet med henblik på prispolitikker, i den foreliggende sag ikke nødvendig for at påvise denne praksis’ karakter af misbrug (71).
149. Google har for det andet endnu en gang gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, da den særligt for så vidt angår Google Search tiltrådte Kommissionens tilgang, ifølge hvilken det ikke var nødvendigt at påvise forudinstallationsbetingelsernes udelukkelsesvirkninger med henvisning til lige så effektive konkurrenter.
150. Dette argument må forkastes af de grunde, der er anført i punkt 125-145 i dette forslag til afgørelse. Google har endvidere ikke under nogle omstændigheder i forbindelse med sin appel rejst tvivl om Rettens faktuelle konstateringer, der er sammenfattet i punkt 118, 121 og 122 i dette forslag til afgørelse, om, at for brugere var det ikke alene kvalitet, der spillede en rolle, og desuden om, at de forskellige konkurrerende tjenester fik en sammenlignelig kvalitetsbedømmelse. Det samme gælder for så vidt angår de faktuelle konstateringer, der er beskrevet i punkt 115-117 i dette forslag til afgørelse, ifølge hvilke konkurrerende søgetjenester ikke kunne udligne en »status quo bias«.
151. Efter Googles opfattelse undlod Retten endelig med urette at foretage en bedømmelse af, hvorvidt de forskellige muligheder, der fandtes for at nå brugere (forudinstallation sammen med Googles app samt downloads og adgang via browseren), ikke alene isoleret set, men ligeledes i kombination med andre, kunne have tilladt lige så effektive konkurrenter at bevare konkurrenceevnen.
152. Dette argument udgør imidlertid ligeledes et forsøg på at opnå en fornyet bedømmelse af Rettens faktuelle konstateringer, der ikke som sådan er draget i tvivl af Google. Google har endvidere ikke forklaret, hvad der specifikt kunne have været merværdien af en analyse af de øvrige muligheder, der »kombineres«, sammenlignet med den analyse af disse muligheder, der blev foretaget af Retten.
3)      Sammenkoblingen af Chrome med Play Store og Google Search
153. De specifikke argumenter, der er blevet fremført af Google for så vidt angår mulighederne for lige så effektive konkurrenter for at udligne den fordel, der er skabt ved sammenkoblingen af Chrome-browseren med Play Store og Google Search, kan heller ikke drage de konklusioner, der er beskrevet ovenfor, i tvivl.
154. Retten analyserede ifølge Google for det første lovligheden af kombinationssalget af Chrome med henvisning til et andet geografisk marked end det, der blev defineret i den omtvistede afgørelse. Den analyserede i denne forbindelse hverken den omhandlede praksis’ markedsdækning eller den fordel, som Google opnåede ved forudinstallationen, eller spørgsmålet om, hvorvidt de tilbageværende muligheder, som konkurrenter rådede over, udelukkede, at det kunne konstateres, at der forelå en udelukkelse.
155. Dette argument kan ikke lægges til grund, idet det er baseret på en præmis om, at Chrome-Play Stores og Google Search-pakkens markedsdækning ville skulle fastlægges med henblik på at påvise, at denne praksis har karakter af misbrug. Som beskrevet i punkt 148 i dette forslag til afgørelse var dette imidlertid ikke nødvendigt i den foreliggende sag.
156. Google har for det andet gjort gældende, at Retten begik en fejl, da den overførte konklusionerne for så vidt angår Google Search-sammenkoblingen ved en analogi til Chrome-sammenkoblingen.
157. De argumenter, der er fremført af Google til støtte for denne kritik, skal imidlertid afvises, idet de er rettet mod at sikre, at Domstolen foretager en fornyet bedømmelse af de faktiske forskelle mellem konsekvenserne og virkningerne af forudinstallationen af Google Search og Chrome. Google har endvidere hverken påvist en urigtig gengivelse af beviser eller en retlig fejl i forbindelse med Rettens bedømmelse i den appellerede doms præmis 439-465, ifølge hvilken konkurrerende browsertjenester ikke kunne udligne den fordel, der fulgte forudinstallationen af Chrome, selv om der havde været mere konkurrence for så vidt angår browsere end for generelle søgetjenester.
c)      Konklusion for så vidt angår bedømmelsen af distributionsaftalerne
158. Det følger af det forudgående, at det ikke er lykkedes Google at identificere retlige fejl, som Retten begik, da den vurderede de argumenter, der var blevet fremført i første instans for så vidt angår forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalen. De første to appelanbringender bør følgelig forkastes.
2.      Bedømmelsen af antifragmenteringsaftalerne (det tredje og det fjerde appelanbringende)
159. I forbindelse med dets tredje appelanbringende har Google gjort gældende, at Retten omskrev begrundelsen for den omtvistede afgørelse for så vidt angår antifragmenteringsaftalerne og foretog en fejlagtig bedømmelse af forbindelsen mellem disse aftaler og deres angivelige virkninger [under a)]. Ifølge det fjerde appelanbringende tiltrådte Retten fejlagtigt Kommissionens beslutning om ikke at acceptere Googles begrundelser for de forpligtelser, der er indeholdt i antifragmenteringsaftalerne, der blev anset for at have karakter af misbrug [under b)].
a)      Omfanget af misbrug for så vidt angår antifragmenteringsaftalerne og dets virkninger (det tredje appelanbringende)
160.  Google har med det tredje appelanbringende kritiseret Retten for at have foretaget en omfortolkning af adfærd, der anses for at have karakter af misbrug, der var fastlagt af Kommissionen for så vidt angår antifragmenteringsaftalerne (jf. punkt 22 i dette forslag til afgørelse) [under 1)] og for at have henført de angivelige udelukkelsesvirkninger til en adfærd, der ikke af Kommissionen blev anset for at udgøre misbrug [under 2)].
1)      Fastlæggelsen af den anfægtede adfærd for så vidt angår antifragmenteringsaftalerne (den første del af det tredje appelanbringende)
161. I forbindelse med den første del af dets tredje appelanbringende har Google gjort gældende, at Retten udvidede konklusionen om, at der forelå misbrug af antifragmenteringsaftalerne, og begik en retlig fejl ved at inkludere en lovlig praksis i den adfærd, som den anså for at udgøre misbrug.
162. Som anført i punkt 22 i dette forslag til afgørelse skulle originaludstyrsfabrikanter med henblik på at opnå en licens til Play Store og Google Search indgå en antifragmenteringsaftale. De forpligtede sig herved til ikke at sælge enheder, der anvendte versioner af Android, som ikke var godkendt af Google. Det var følgelig alene muligt at indgå en distributionsaftale efter at have indgået en antifragmenteringsaftale.
163. Retten forklarede i præmis 806-808 i den appellerede dom, at antifragmenteringsaftalerne fastsatte en forpligtelse til at overholde en minimumskompatibilitetsstandard for at kunne anvende kildekoden til Android.
164. Denne forpligtelse omfattede samtlige enheder, der blev solgt af en originaludstyrsfabrikant, der havde indgået en antifragmenteringsaftale, såfremt disse enheder anvendte Android eller en Android fork (72). Med henblik på at påvise deres forenelighed med de fastsatte standarder skulle enhederne bestå en række tests. De Android forks, der har bestået disse test, blev betegnet som »kompatible Android forks« af Retten, mens Android forks, der ikke var blevet testet, eller som ikke havde bestået testene, blev betegnet som »inkompatible Android forks« (73).
165. Som Retten har gjort det klart i den appellerede doms præmis 810, 811 og 828, blev antifragmenteringsaftalerne alene anset for at have karakter af misbrug i den omtvistede afgørelse i det omfang, at de krævede, at originaludstyrsfabrikanter skulle sikre kompatibilitet med de fastsatte standarder for samtlige enheder, der blev solgt af dem, og hvis styresystemer var Android eller en Android fork, herunder enheder, på hvilke Googles apps ikke var forudinstallerede. Antifragmenteringsaftalerne blev med andre ord alene anset for at have karakter af misbrug i det omfang, at de forbød markedsføringen af intelligente mobile enheder med inkompatible Android forks som styresystem, selv såfremt Googles apps ikke var forudinstallerede på disse enheder.
166. Ifølge Retten fulgte dette af den omstændighed, at Kommissionen var af den opfattelse, at kompatibilitetsforpligtelser var begrundede i tilfælde af intelligente mobile enheder, på hvilke Googles apps var forudinstallerede.
167. Google kritiserer nu Retten for at have omskrevet Kommissionens konklusioner og for at have udvidet dem til en praksis, som Kommissionen på ingen måde havde anset for at have karakter af misbrug.
168. Google har således gjort gældende, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse alene havde klassificeret originaludstyrsfabrikanternes forpligtelse til at respektere antifragmenteringsaftalernes kompatibilitetskrav med henblik på at opnå en licens til Play Store og Google Search som misbrug. Retten havde derimod betegnet praksis, der havde karakter af misbrug, i eksempelvis den appellerede doms præmis 828 og 864 som en praksis, »som skulle forhindre, at der blev udviklet enheder med inkompatible Android forks, og at de kom ind på markedet«.
169. Retten havde ved at forstærke dette anfægtede misbrug uberettiget inddraget Googles lovlige praksis med alene at give licenser til selskabets grænseflader til programmering af apps (»API’er«) (74), når de anvendes på kompatible Android-enheder. Retten begik i denne forbindelse en retlig fejl i forbindelse med bedømmelsen af årsagsforbindelse mellem det angivelige misbrug og de angivelige virkninger heraf.
170. Som Kommissionen imidlertid har indvendt, er denne kritik baseret på en upræcis sammenfatning af den appellerede dom.
171. I den appellerede doms præmis 812, 815 og 816 erindrede Retten således navnlig med henvisning til 1036. betragtning til den omtvistede afgørelse om, at Kommissionen havde rettet anklager mod Google på grundlag af dommen i sagen Microsoft mod Kommissionen (75) og de betingelser, under hvilke det kan påvises, at flere produkter eller forpligtelser har karakter af misbrug (76), for i det væsentlig at have fulgt en konkurrencebegrænsende praksis, der var rettet mod at hindre afsætning af inkompatible Android forks. Dette skyldtes navnlig den omstændighed, at ifølge den omtvistede afgørelse udgjorde inkompatible Android forks en troværdig konkurrencemæssig trussel mod Google, antifragmenteringsforpligtelserne forhindrede udviklingen af inkompatible Android forks, og Android-kompatible forks udgjorde ikke en troværdig konkurrencemæssig trussel mod Google. Endvidere blev de omhandlede forpligtelsers kapacitet til at begrænse konkurrencen øget af den manglende adgang til Googles proprietære API’er for udviklere af inkompatible Android forks, hvilket mindskede udviklernes incitament til at udvikle apps, der var beregnet til sådanne styresystemer.
172. Retten gik den appellerede doms i præmis 828 videre til at bemærke, at Kommissionen følgelig kritiserede Google for at gøre en licens til Play Store og Google Search betinget af en række forpligtelser, der begrænsede friheden for originaludstyrsfabrikanter, der ønskede at opnå disse licenser specifikt i det omfang, at de forbød originaludstyrsfabrikanter at markedsføre andre enheder, der anvendte en inkompatibel Android fork. Kommissionen bestred ikke Googles ret til at indføre kompatibilitetskrav for så vidt angår enheder, på hvilke selskabets apps var installerede. Den var imidlertid af den opfattelse, at Googles praksis, der bestod i at hindre udviklingen og tilstedeværelsen på markedet af enheder, der anvendte en inkompatibel Android fork, havde karakter af misbrug. Det var følgelig nødvendigt at tage stilling til, om Kommissionen
lykkedes med at påvise – således som den havde fastslået i den omtvistede afgørelse – at Google havde indført en praksis, der var udformet med henblik på at udelukke inkompatible Android forks, og hvorvidt denne praksis kan klassificeres som konkurrencebegrænsende i henhold til artikel 102 TEUF.
173. Disse betragtninger afslører i modsætning til det af Google anførte ikke nogen ændring af udtalelserne i den omtvistede afgørelse.
174. Ved at kritisere disse dele af den appellerede dom beskyldte Google i det væsentlige Retten for at have udpeget udelukkelsen af inkompatible Android forks som formålet med kompatibilitetskravene i antifragmenteringsaftalerne, som Kommissionen havde fastslået havde karakter af misbrug. Retten udskiftede imidlertid i denne forbindelse ikke ulovligt begrundelsen i den omtvistede afgørelse, men opsummerede alene sidstnævntes væsentlige kritik for så vidt angår antifragmenteringsaftalernes karakter af misbrug (77).
175. Det følger af den sammenfatning af 1036. betragtning til den omtvistede afgørelse, som Retten har foretaget, og som er gengivet i punkt 171 i dette forslag til afgørelse, hvis rigtighed Google ikke har rejst tvivl ved, at Kommissionen i denne betragtning (og i de følgende afsnit af i den omtvistede afgørelse, der er nævnt i 1036. betragtning) faktisk
anførte, at forpligtelserne i de omhandlede antifragmenteringsaftaler netop var egnede til at begrænse konkurrencen, idet de forhindrede udviklingen af inkompatible Android forks. Kommissionen har forklaret deri, at alene sidstnævnte udgjorde en trussel mod Google, og at udviklingen af dem var begrænset, idet originaludstyrsfabrikanter ikke markedsfører dem længere, eftersom de ellers ikke længere ville have opnået en licens til Googles apps.
176. Dette indebærer rent logisk, at Kommissionen beskyldte Google for at have indført en praksis, der var rettet mod at udelukke inkompatible Android forks, idet de udgjorde en trussel mod selskabet. I forbindelse med en vurdering af, hvorvidt Kommissionen havde ført fornødent bevis for denne omstændighed, omskrev Retten følgelig ikke den omtvistede afgørelse.
177. Ved nærmere eftersyn fremgår det endvidere, at kernen i Googles kritik reelt er rettet mod Rettens bedømmelse i den appellerede doms præmis 853-856 og 863. Retten inkluderede i disse præmisser Googles praksis med at forbeholde selskabets proprietære API’er for Android-kompatible forks som et kontekstuelt element i forbindelse med dens bedømmelse af antifragmenteringsaftalerne.
178. Ifølge Google skyldes den omstændighed, at originaludstyrsfabrikanterne alene markedsførte kompatible Android-enheder, ikke de anfægtede forpligtelser i antifragmenteringsaftalerne for at opnå en licens til Play Store og Google Search, men originaludstyrsfabrikanternes ønske om at få adgang til Googles API’er. Googles praksis med kun at lade disse API’er få adgang til kompatible enheder var imidlertid ikke blevet kritiseret af Kommissionen eller af Retten.
179. Som jeg imidlertid har anført i punkt 60, 61, 67 og 68 i dette forslag til afgørelse, er det korrekt at bedømme en praksis, der kritiseres for at have karakter af misbrug, i hele dens fulde sammenhæng. Det ville således være kunstigt og urealistisk, såfremt en praksis blev vurderet isoleret fra dens konkrete retlige og faktuelle sammenhæng. Ved at gøre dette afhænger inddragelsen af et relevant element i denne bedømmelse ikke af, hvorvidt selve elementet anses for at have karakter af misbrug. Som FairSearch overbevisende har forklaret i retsmødet, ville det særligt i forbindelse med tilstedeværelsen af en dominerende virksomhed som Google, ikke være passende at se bort fra markedsforhold, der er skabt af virksomheden selv.
180. Det følger heraf, at den første del af det tredje appelanbringende er ugrundet.
2)      Henføringen af de angivelige udelukkelsesvirkninger (den anden del af det tredje appelanbringende)
181. I forbindelse med den anden del af Googles tredje appelanbringende, der følger de argumenter, der er blevet bedømt ovenfor, har nævnte selskab gjort gældende, at Retten begik en fejl, da den henførte de angivelige udelukkelsesvirkninger til de anfægtede kompatibilitetsforpligtelser i antifragmenteringsaftalerne. Den omstændighed, at originaludstyrsfabrikanter ikke havde noget incitament til at markedsføre inkompatible Android forks, kunne derimod henføres til den omstændighed, at de ikke kunne få adgang til Googles strategisk vigtige proprietære API’er.
182. Såfremt Retten havde udført en kontrafaktisk analyse, ville den have konstateret, at såfremt forpligtelserne i antifragmenteringsaftalerne ikke eksisterede, ville inkompatible Android forks have været i præcis den samme situation: som følge af Googles (lovlige) praksis for så vidt angår dets API’er ville de tilsvarende være blevet konfronteret med det problem, at originaludstyrsfabrikanterne ikke ønskede at markedsføre dem.
183. Retten har endvidere anerkendt denne omstændighed i denne instans’ forklaringer vedrørende Googles dominerende stilling i den appellerede doms præmis 226-233. Den fastslog følgelig i præmis 229, at en alternativ version af Android ikke nødvendigvis ville udgøre en troværdig konkurrent med det samme, navnlig fordi en reproduktion af Googles proprietære apps (der ikke var tilgængelige til brug for en sådan version) ville have krævet tid og betydelige investeringer.
184. Følgelig begik Retten en retlig fejl, da den i den appellerede doms præmis 893 fastslog, at det ikke var nødvendigt at foretage en kontrafaktisk analyse, som følge af, at Kommissionen havde påvist i fornødent omfang, at antifragmenteringsaftalerne havde konkurrencebegrænsende virkninger.
185. Dette argument kan ikke tiltrædes.
186. Kommissionen skal som beskrevet i punkt 93, 94 og 97 i dette forslag til afgørelse ikke foretage en kontrafaktisk analyse i forbindelse med bedømmelsen af de potentielle eller aktuelle konkurrencebegrænsende virkninger af en praksis. Dette er navnlig ikke et krav, når disse virkninger i øvrigt er påvist i fornødent omfang. Særligt i den foreliggende kontekst, hvor der er tale om meget komplicerede digitale markeder, kan det være upassende at spekulere om hypotetiske handlemuligheder, som markedsdeltagerne kunne have valgt uden den dominerende virksomheds anfægtede adfærd. Sidst, men ikke mindst, hvilket Kommissionen selv har gjort gældende, og som beskrevet af Retten i eksempelvis i den appellerede doms præmis 850, skal Kommissionen ikke føre bevis for, at denne adfærd var den eneste grund til en udelukkelsesvirkning; det er tilstrækkeligt, såfremt det påvises i fornødent omfang, at den har bidraget til denne virkning.
187. Rettens konklusion for så vidt angår Googles dominerende stilling om, at der var en risiko for, at alternative Android-versioner ikke nødvendigvis ville udgøre en troværdig konkurrent med det samme, således at den eventuelle eksistens af disse versioner ikke rejste tvivl om konklusionerne for så vidt angår markedsdominans, er ikke udtryk for, at disse versioner ikke udøvede noget konkurrencepres på Google. Retten fastslog derimod i præmis 844-847, at inkompatible Android forks udgjorde en konkurrencemæssig trussel mod Google, uden at Google har rejst tvivl om de beviser, der er anført deri.
188. Det følger heraf, at den anden del af det tredje appelanbringende ligeledes bør forkastes ligesom det tredje appelanbringende i sin helhed.
b)      Begrundelsen for antifragmenteringsaftalerne (det fjerde appelanbringende)
189. Med det fjerde appelanbringende har Google gjort gældende, at Retten begik en fejl, da den undlod at anerkende den objektive begrundelse for antifragmenteringsaftalerne.
190. Som Retten har beskrevet i den appellerede doms præmis 876, har adfærd ikke karakter af misbrug, såfremt den er begrundet med konkurrencefremmende fordele eller tjener legitime hensyn, hvilket det tilkommer den dominerende virksomhed at bevise faktisk er tilfældet (78).
191. De argumenter, der er fremført af Google med henblik på at underbygge de fejl, der er begået af Retten i forbindelse med bedømmelsen af dette, skal imidlertid for størstedelens vedkommende afvises, idet de er rettet mod at opnå en ny bedømmelse fra Domstolens side af de faktiske omstændigheder, uden at det er anført, at der er sket en urigtig gengivelse af disse faktiske omstændigheder (79). En bedømmelse af disse argumenter samt af Rettens konklusioner, der anfægtes deri, viser, at Google helt enkelt var ude af stand til at godtgøre, at de anfægtede konkurrencebegrænsende komponenter af antifragmenteringsaftalerne objektivt set var nødvendige og begrundede.
192. Ifølge Google støttede Retten sig for det første i den appellerede doms præmis 880 fejlagtigt på den faktiske vækst af Android, mens antifragmenteringsaftalerne skulle modvirke argumentet om, at de forpligtelser, der var indført ved antifragmenteringsaftalerne, var nødvendige for dette styresystems overlevelse på markedet. Retten burde derimod snarere have foretaget en bedømmelse af, hvordan Android kunne have udviklet sig uden de omhandlede forpligtelser.
193. Som det imidlertid allerede er blevet nævnt adskillige gange, tilkommer det ikke Kommissionen og Retten at tage stilling til, hvordan markedet kunne have udviklet sig uden den anfægtede adfærd (80). Under hensyntagen til manglen på holdbare argumenter fra Googles side vedrørende den konkrete nødvendighed af de omhandlede forpligtelser, var det korrekt, da Retten støttede sig på Googles dominerende stilling og væksten af Android, da den fastslog, at de eksempler, der var fremført af Google på andre styresystemer, der blev anvendt som »open source«, ikke gjorde den angivelige trussel mod Androids overlevelse troværdig.
194. Retten undlod for det andet ifølge Google at tage stilling til Googles legitime interesse i at beskytte ikke alene de Android versioner, der var forenelige med Googles apps, mod inkompatibilitet og fragmentation, men hele Android-økosystemet dvs. ligeledes versionerne uden Google apps. Retten undlod ved at gøre dette at tage stilling til Googles tilknyttede argument.
195. Denne kritik er ubegrundet, idet Retten navnlig foretog en bedømmelse af Googles argumenter i denne henseende i den appellerede doms præmis 882-884, 886 og 889-891. Retten fastslog i denne forbindelse navnlig i præmis 891, at Google ikke havde ført bevis for, at det var nødvendigt at udelukke inkompatible Android forks, for at »Android-økosystemet« kunne overleve.
196. Google har for det tredje gjort gældende, at Retten fejlagtigt vurderede, at forpligtelserne i antifragmenteringsaftalerne havde været conditio sine qua non i forhold til at tilbyde et open-source styresystem i henhold til en gratis licens. Ved at gøre dette fratog Retten fremtidige dominerende virksomheder muligheden for at lancere en sådan »managed open-source model«. Disse virksomheder kunne følgelig alene vælge mellem en lukket og en fuldstændig open-source model.
197. Denne kritik er, som Kommissionen med rette har bestridt, imidlertid ligeledes ubegrundet. Det følger således af Rettens konklusioner, navnlig i den appellerede doms præmis 878, 882 og 890, at en dominerende virksomhed er fuldt ud berettiget til at anvende en »managed open-source model« med forholdsmæssige og begrundede restriktioner. Et eksempel i denne retning er antifragmenteringsaftalernes kompatibilitetskrav for enheder med Google apps, som Kommissionen ikke har anfægtet. Som Retten har fremhævet i denne doms præmis 886, er en virksomheds ret til at udnytte de økonomiske fordele, der er forbundet med de tjenester, som den har udviklet, imidlertid ikke ensbetydende med, at den også har ret til at forhindre eventuelle konkurrenter i at være til stede på markedet.
198. Ifølge Google anlagde Retten for det fjerde og endelig en forkert fortolkning af selskabets argumenter, om at en varemærkestrategi, hvorefter varemærkerne »Google« og »Android« er forbeholdt kompatible enheder, som foreslået af Kommissionen som en mindre restriktiv mulighed, ikke ville have været et alternativ, der kunne fungere i praksis.
199. Dette argument skal afvises, idet Google har kritiseret Rettens faktiske konstateringer for så vidt angår en varemærkestrategi og gentaget de argumenter, der er fremført i denne henseende i første instans, uden at påvise, at beviserne er gengivet urigtigt, eller at Retten har begået en fejl i forbindelse med den retlige kvalifikation af beviserne i den appellerede doms præmis 883.
200. Det følger alt i alt af det forudgående, at det fjerde appelanbringende ligeledes bør forkastes.
c)      Konklusion for så vidt angår bedømmelsen af antifragmenteringsaftalerne
201. Det må konkluderes, at det ikke er lykkedes Google at godtgøre, at Retten begik retlige fejl i forbindelse med bedømmelsen af Googles argumenter i første instans for så vidt angår spørgsmålet, om kompatibilitetskravene i antifragmenteringsaftalerne udgør misbrug. Det tredje og det fjerde appelanbringende skal følgelig forkastes.
3.      Den samlede og vedvarende overtrædelse (det femte appelanbringende)
202. Med dets femte appelanbringende har Google gjort gældende, at Retten burde have annulleret den omtvistede afgørelse i sin helhed, efter at den konkluderede, at Kommissionen ikke havde påvist, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler havde karakter af misbrug. Denne afgørelse var således baseret på påvisningen af en samlet og vedvarende overtrædelse bestående af fire særskilte overtrædelser (Google Search-pakken i distributionsaftalen, Chrome-pakken i distributionsaftalen, antifragmenteringsaftalerne og de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler). Efter fjernelsen af de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, som er et afgørende og udeleligt element af denne samlede og vedvarende overtrædelse, kunne resten af den omtvistede afgørelse heller ikke længere opretholdes.
203. Ifølge Kommissionen skal dette appelanbringende afvises, idet Google ikke rejste tvivl i første instans ved, at der eksisterede en samlet og vedvarende overtrædelse, og heller gjorde gældende, at den omtvistede afgørelse skulle annulleres i sin helhed, såfremt én af dens komponenter blev annulleret.
204. Denne indsigelse bør forkastes. Det er korrekt, at en appellant under en appel ikke kan fremføre nye grunde og argumenter, der ikke har været genstand for drøftelser i første instans. Det er imidlertid tilladt over for Domstolen at fremsætte anbringender, der er afledt af den appellerede dom, og som på det materielle plan tilsigter at bestride dommens lovlighed (81).
205. Googles femte appelanbringende kan imidlertid ikke på det materielle plan lægges til grund.
206. Såfremt en række handlinger eller sammenhængende adfærd udgør en del af en »samlet plan«, fordi de har det samme formål, nemlig at fordreje konkurrencen, kan de tilsammen udgøre en samlet og vedvarende overtrædelse (82). Selv såfremt dette begreb indtil videre primært er blevet anvendt til at påvise enhed og kontinuitet af overtrædelser af artikel 101 TEUF, der er begået af en række virksomheder, kan det ligeledes være relevant i forbindelse med anvendelsen af artikel 102 TEUF (83).
207. Som fremstillet af Retten i den appellerede doms præmis 18, 64-72 og 1018-1029 beskrev Kommissionen i den foreliggende sag de omhandlede restriktioner, som følge af deres fælles formål og deres samlede virkninger, ikke alene som fire særskilte overtrædelser, men ligeledes som en samlet og vedvarende overtrædelse. Dette var særligt tilfældet, idet disse restriktioner udgjorde en del af en samlet strategi, der blev anvendt af Google til at cementere selskabets dominerende stilling på det generelle marked for onlinesøgninger på et tidspunkt, hvor betydningen af det mobile internet var i betydelig vækst. Det fælles formål med denne strategi var at sikre, at Google havde den bedst mulige adgang til de generelle søgninger, der blev foretaget af forbrugere på intelligente mobile enheder.
208. Som Google med rette har anført, er delvis annullation af en EU-retlig retsakt alene mulig, såfremt de elementer, der ønskes annulleret, kan adskilles fra den øvrige del af foranstaltningen. Dette krav er ikke opfyldt, når en delvis annullation af en retsakt bevirker, at det materielle indhold ændres (84).
209. I den foreliggende sag fører den delvise annullation af den omtvistede afgørelse for så vidt angår den fjerde overtrædelse i form af den porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler ikke, som Google har gjort gældende, til, at det materielle indhold af denne foranstaltning skal ændres for så vidt angår de tre andre overtrædelser samt den samlede og vedvarende overtrædelse, der udgøres af dem.
210. Som forklaret i punkt 60-69 og 179 i dette forslag til afgørelse berører annullation af konklusioner for så vidt angår de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler på den ene ikke konklusionerne i den omtvistede afgørelse for så vidt angår de tre andre overtrædelser. Selve den omstændighed, at disse andre dele fortsat gælder, er til hinder for en annullation af denne afgørelse i sin helhed (85).
211. På den anden side er Kommissionens konklusioner, der er tiltrådt af Retten, for så vidt angår eksistensen af en samlet og vedvarende overtrædelse ligeledes fortsat gyldige til trods for, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler er fjernet som selvstændig overtrædelse.
212. Som Retten navnlig har anført i den appellerede doms præmis 1021-1023 og 1025, viser de faktiske omstændigheder, der er forbundet med de fastlagte overtrædelser, at den første og den anden af de omhandlede restriktioner, dvs. Google Search-pakken i distributionsaftalen, Chrome-pakken i distributionsaftalen og antifragmenteringsaftalerne, der er blevet klassificeret som tre særskilte overtrædelser, udgjorde en del af en samlet strategi. Denne strategi bestod i at knytte særlige betingelser til anvendelsen af på den ene side Android-styresystemet og på den anden side visse apps og tjenester. Den var rettet mod at forudse udviklingen af det mobile internet samtidig med at bevare Googles egen forretningsmodel, der er baseret på de indtægter, som selskabet i det væsentlige opnår fra anvendelsen af dets generelle søgetjenester. I forbindelse med den overordnede strategi, der blev forfulgt af Google, var bevarelsen af den dominerende stilling, som selskabet havde, gennem hele perioden for overtrædelsen på de nationale markeder for generelle søgetjenester, følgelig af afgørende betydning, hvilket den første og den anden af de omhandlede restriktioner bidrog til.
213. Disse konklusioner, hvis faktuelle grundlag Google ikke har draget i tvivl, afdækker ikke en retlig fejl for så vidt angår konklusionen om, at distributionsaftalerne og antifragmenteringsaftalerne, selv efter at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler er fjernet som selvstændig overtrædelse, fortsatte med at udgøre et indbyrdes forbundet system, der tjente til gennemførelsen af en overordnet strategi, der havde karakter af misbrug, med henblik på at nå et identisk mål.
214. Det følger endvidere af punkt 60-69 og 179 i dette forslag til afgørelse, at de relevante omstændigheder i de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, selv såfremt de ikke kvalificeres som en uafhængig overtrædelse, var en udelelig komponent af Googles overordnede strategi. Retten begik følgelig ikke en retlig fejl ved at tage disse elementer i betragtning i forbindelse med bedømmelsen af overtrædelsen. Dette er i modsætning til det af Google anførte korrekt i forbindelse med konklusionen om særskilte overtrædelser samt i forbindelse med konklusionen om en samlet og vedvarende overtrædelse (86).
215. Det følger af det ovennævnte, at det femte appelanbringende ligeledes skal forkastes.
4.      Konklusionen for så vidt angår fastlæggelsen af overtrædelsen
216. Idet ingen af de første fem appelanbringender er begrundede skal Rettens konklusioner for så vidt angår eksistensen og kendetegnene ved overtrædelsen tiltrædes.
B.      Bøden (det sjette appelanbringende)
217. Med det sjette og det sidste appelanbringende har Google gjort gældende, at Retten begik fire retlige fejl, da den udøvede sin fulde prøvelsesret for så vidt angår bøden. Idet den ikke tog korrekt hensyn til, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler er fjernet som selvstændig overtrædelse i forbindelse med en ny beregning af bøden, har den de facto forøget bøden for de øvrige dele af overtrædelsen.
218. Som beskrevet af Retten i den appellerede doms præmis 19 pålagde Kommissionen i den omtvistede afgørelse Google LLC en bøde på 4 342 865 000 EUR, hvoraf Alphabet Inc. hæftede solidarisk for 1 921 666 000 EUR. Kommissionen tog i forbindelse med fastsættelsen af dette beløb hensyn til værdien af den relevante afsætning i EØS som Google havde opnået i forbindelse med den samlede og vedvarende overtrædelse i det sidste år, hvor virksomheden deltog i denne overtrædelse (2017), hvorefter den anvendte en koefficient for overtrædelsens grovhed (11%). Kommissionen multiplicerede dernæst det beløb, der fremkom, med det antal år, hvor virksomheden havde deltaget i overtrædelsen (ca. 7,52), og tillagde et ekstrabeløb (svarende til 11% af værdien af afsætningen i 2017) med henblik på at afskrække lignende virksomheder fra at benytte sig af samme praksis. Kommissionen fastslog ligeledes, at der ikke skulle tages højde for formildende eller skærpende omstændigheder, og at der ikke skulle tages særligt hensyn til Googles betydelige økonomiske kapacitet ved at ned- eller opjustere bødebeløbet.
219. I den appellerede doms præmis 1016 og 1029 forklarede Retten, at annullationen af den omtvistede afgørelse for så vidt angår de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, der havde karakter af misbrug, indebar et behov for at ændre denne afgørelse, i det omfang at den fastslog Googles deltagelse i en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 102 TEUF, der udgjorde den fjerde overtrædelse. Det var imidlertid ligeledes nødvendigt at tage hensyn til den omstændighed, at fastlæggelsen af en samlet og vedvarende overtrædelse som led i en overordnet strategi, der støttes af det første og andet aspekt af denne overtrædelse dvs. distributionsaftalerne og antifragmenteringsaftalerne, ikke var ulovlig.
220. I den appellerede doms præmis 1036-1112 fastsatte Retten dernæst de aspekter, som den tog hensyn til i forbindelse med en ny beregning af bøden. Den forklarede i denne forbindelse, at den tog hensyn til den samme afsætningsværdi som Kommissionen (præmis 1072), men at anvendelsen af den faste koefficient for overtrædelsens grovhed på 11% af denne afsætning, der er fastlagt af Kommissionen, ikke i tilstrækkelig grad afspejler overtrædelsens gennemførelse og intensitet i den relevante periode (præmis 1081). For så vidt angår overtrædelsens intensitet sondrede Retten mellem tre perioder, der ligger fra den 1. januar 2011 til den 1. august 2012, fra den 1. august 2012 og til den 31. marts 2014, og fra den 31. marts 2014 og frem til vedtagelsen af den omtvistede afgørelse den 18. juli 2018. Efter Rettens opfattelse var overtrædelsens intensitet særlig høj i den anden periode (præmis 1082-1094).
221. Retten fastsatte på dette grundlag bøden til 4 125 000 000 EUR i stedet for 4 342 865 000 EUR, hvoraf Alphabet Inc. hæftede solidarisk for 1 520 605 895 EUR (præmis 1099 og 1100).
222. Der skal forud for, at der tages stilling til Googles kritik i denne henseende, erindres om den fulde prøvelsesret, der er tillagt Unionens retsinstanser i henhold til artikel 31 i forordning (EF) nr. 1/2003 (87) i overensstemmelse med artikel 261 TEUF, der giver Domstolen beføjelse til, ud over en simpel legalitetskontrol af sanktionen, at anlægge sin egen vurdering i stedet for Kommissionens og derfor ophæve, nedsætte eller forhøje den pålagte bøde eller tvangsbøde (88).
223. Det er korrekt, at udøvelsen af denne prøvelsesret ikke svarer til en kontrol af Domstolens egen drift (89). Med henblik på at opfylde kravene i artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder til en fuld prøvelse hvad angår bøden under udøvelsen af de i artikel 261 TEUF og 263 TEUF fastsatte kompetencer er Unionens retsinstanser forpligtede til at undersøge ethvert retligt eller faktisk klagepunkt, der har til formål at godtgøre, at bødens størrelse ikke er i overensstemmelse med overtrædelsens grovhed og dens varighed (90).
224. Retten har endelig enekompetence til at efterprøve, hvordan Kommissionen i hvert enkelt tilfælde vurderede grovheden af den ulovlige adfærd. Under en appelsag er formålet med Domstolens efterprøvelse først og fremmest at undersøge, i hvilket omfang Retten juridisk set har taget korrekt hensyn til alle væsentlige faktorer ved vurderingen af grovheden af en given adfærd under hensyntagen til artikel 102 TEUF og artikel 23 i forordning nr. 1/2003, og dernæst at undersøge, om Retten i tilstrækkelig grad har taget stilling til alle de argumenter, som appellanten har fremført til støtte for sin påstand om ophævelse eller nedsættelse af bøden (91).
225. Med Googles første klagepunkt i denne retning har selskabet gjort gældende, at Retten tilsidesatte dets ret til et forsvar, idet det ikke havde haft mulighed for at kommentere på de elementer, der blev taget i betragtning i forbindelse med den nye beregning, navnlig den højere intensitet af overtrædelsen i løbet af den anden periode. Retten gengav endvidere beviser urigtigt i forbindelse med en konstatering af, at perioden mellem 2012 og 2014 havde været afgørende for udviklingen of Googles konkurrenter.
226. For så vidt angår den urigtige gengivelse af beviser er dette ikke tilstrækkeligt underbygget. Google har således ikke nævnt angiveligt urigtigt gengivne elementer, men har alene anført, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse havde fastslået, at overgangen til det mobile internet havde fundet sted fra 2007. Der var følgelig ingen indikation af, at perioden mellem 2012 og 2014 var særlig vigtig for Googles konkurrenter, således som Retten har fastslået. Det er på grundlag af denne generelle udtalelse imidlertid ikke muligt at fastslå, at der er tale om en urigtig gengivelse af beviser.
227. Det anførte om, at Retten har krænket Googles ret til forsvar, er tilsvarende ugrundet.
228. Fra det tidspunkt, hvor en sagsøger anmoder Retten om at udøve sin fulde prøvelsesret for så vidt angår en sanktion, skal den være klar over, at Retten kan foretage en bedømmelse af denne sanktion i lyset af samtlige af sagens omstændigheder og tage disse omstændigheder i betragtning i forbindelse med en ny beregning af den. Overholdelse af retten til forsvar kræver i denne forbindelse, at parterne har ret til at fremføre deres forsvar for så vidt angår samtlige relevante omstændigheder, men ikke at Retten kan anmode dem om at fremføre bemærkninger om den planlagte faktiske nye beregning (92). I den foreliggende sag anmodede Google i sagen i første instans specifikt Retten om at tage hensyn til intensiteten af overtrædelsen, og selskabet har ikke gjort gældende, at det ikke har været i stand til at indgive indlæg om de faktuelle elementer, som Retten har taget stilling til med henblik på denne bedømmelse.
229. Google har dernæst med selskabets andet klagepunkt gjort gældende, at Retten har tilsidesat uskyldsformodningen, idet den i forbindelse med bedømmelsen af overtrædelsens intensitet og varighed støttede sig på kontekstuelle elementer som eksempelvis indtægtsdelingsaftalerne, Googles politik for så vidt angår dets API’er eller Googles aftale med Apple, der ikke i sig selv blev anset for at have karakter af misbrug.
230. Som jeg imidlertid allerede har forklaret i punkt 60-69 og 179 i dette forslag til afgørelse, kan de kontekstuelle elementer af en adfærd, der har karakter af misbrug, særligt når de stammer fra anden adfærd hos selve den dominerende virksomhed, tages i betragtning i forbindelse med bedømmelsen af virkningerne af en overtrædelse.
231. I forbindelse med det tredje klagepunkt har Google gjort gældende, at Retten har tilsidesat princippet om ne ultra petita, idet den anvendte koefficienten for grovhed på en måde, som ingen af parterne havde anmodet om.
232. Denne indsigelse bør ligeledes forkastes.
233. Som jeg allerede har fremhævet andetsteds, indbefatter den fulde prøvelsesret i princippet også muligheden for at forhøje bøden (93). Der foreligger hverken i sagen i første instans eller under appelsagen noget forbud mod reformatio in peius. Unionens retsinstanser er heller ikke bundet af parternes påstande vedrørende bødens størrelse, såfremt de holder sig inden for rammerne af annullationssøgsmålets eller appelsagens genstand (94). Det er ubestridt, at dette er tilfældet i denne situation.
234. Google har endelig med selskabets fjerde klagepunkt anført, at den bøde, der er fastsat af Retten, er uforholdsmæssig og ikke passende begrundet.
235. Dette argument bør ligeledes forkastes.
236. Ifølge Domstolens praksis opfylder Kommissionen sin begrundelsespligt, når den angiver de hensyn, der har givet den grundlag for at bedømme overtrædelsens grovhed og dens varighed. Selv om Kommissionen ikke er forpligtet til at angive samtlige taloplysninger vedrørende hver enkelt etape af den anvendte metode til beregning af bøden, påhviler det den imidlertid, således at forklare vægten og vurderingen af de elementer, den har taget i betragtning. Kommissionens forpligtelse til at give en tilstrækkelig begrundelse for relevansen og vægtningen af de forhold, som denne institution har taget hensyn til i forbindelse med sit valg af den metode, som den har valgt, betyder ikke, at det påhviler den at angive taloplysningerne i forbindelse med metoden for bødeberegningen, eller at den er forpligtet til at give en detaljeret redegørelse for sine interne beregninger (95).
237. Det bør gælde for så vidt angår Retten.
238. Det er følgelig med sikkerhed tilladt at stille spørgsmålet om, hvorfor Retten i den foreliggende sag ikke blot inkluderede den beregning, som den havde foretaget i dens begrundelse, med henblik på at nå frem til den numeriske størrelse på bøden i lyset af den omfattende redegørelse for de forhold, som den havde taget i betragtning. Det er ligeledes tilladt at beklage denne tilgang og at være af den opfattelse, at fastsættelsen af disse beregninger ville have præciseret Rettens begrundelse og lettet Domstolens arbejde. Dette betyder imidlertid ikke, at Rettens tilgang skal føre til, at den appellerede dom ophæves.
239. Det tilkommer ifølge fast praksis ikke Domstolen, når den træffer afgørelse vedrørende retlige spørgsmål under en appelsag, af billighedsgrunde at omgøre det skøn, som Retten har udøvet under sin fulde prøvelsesret vedrørende størrelsen af de bøder, som pålægges virksomheder på grund af disses overtrædelse af EU-retten. Det er således kun i det omfang, Domstolen måtte vurdere, at sanktionens størrelse ikke blot er upassende, men også så overdreven, at den bliver uforholdsmæssig, at det skal fastslås, at Retten begik en retlig fejl på grund af den upassende karakter af en bødes størrelse (96).
240. I den foreliggende sag har Retten for det første i vidt omfang i omkring 80 præmisser beskrevet de aspekter, som den tog i betragtning i forbindelse med foretagelsen af en fornyet beregning af bøden navnlig for så vidt angår alvoren og varigheden af den anfægtede overtrædelse. Den nye bøde, der er nedsat med en smule mere end 200 000 000 EUR i sammenligning med den oprindelige (fra oprindeligt 4 342 865 000 EUR til de nuværende 4 125 000 000 EUR), fremstår for det andet ikke, selv i lyset af, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler er fjernet som selvstændigt misbrug, at være for vidtgående i en sådan grad, at den er uforholdsmæssig. Som Retten således navnlig har fremhævet i den appellerede doms præmis 1015-1029, består de øvrige aspekter af overtrædelsen samt dens samlede og vedvarende overordnede strategi, hvilket forstærkede dens virkning, fortsat, uanset at de nævnte aftaler er fjernet.
241. Det følger heraf, at Googles sjette appelanbringende heller ikke kan tages til følge.
C.      Konklusion for så vidt angår bedømmelsen af appellen
242. Det følger af de forudgående betragtninger, at samtlige seks appelanbringender bør forkastes, og derfor bør appellen forkastes i sin helhed.
V.      Sagsomkostninger
243. I henhold til artikel 184, stk. 2, i Domstolens procesreglement skal Domstolen, såfremt appellen ikke tages til følge, træffe afgørelse om sagsomkostningerne.
244. Først bemærkes, at i henhold til procesreglementets artikel 138, stk. 1 og 2, der finder anvendelse for appelsager i henhold til procesreglementets artikel 184, stk. 1, skal den tabende part pålægges at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.
Er der flere tabende parter, skal Domstolen træffe afgørelse om sagsomkostningernes fordeling. Da Kommissionen har nedlagt en sådan påstand, og appellanterne har tabt sagen, skal de pålægges hver at bære deres egne omkostninger og betale de af Kommissionen afholdte omkostninger. Eftersom de har indgivet en fælles appel, hæfter de solidarisk for sagsomkostningerne.
245. I henhold til procesreglementets artikel 184, stk. 4, kan Domstolen dernæst bestemme, at en intervenient i første instans, der har deltaget i den skriftlige eller mundtlige del af retsforhandlingerne for Domstolen, skal bære sine egne sagsomkostninger. Eftersom ADA, CCIA, Gigaset, HMD og Opera på den ene side og BDZV, BEUC, FairSearch, Qwant, Seznam og VDZ på den anden side har deltaget i den skriftlige og/eller mundtlige del af den foreliggende appelsag, bør de pålægges hver at bære deres egne sagsomkostninger.
VI.    Forslag til afgørelse
246. Jeg vil på grundlag af de ovennævnte betragtninger foreslå Domstolen, at
–        forkaste appellen
–        pålægge Google LLC og Alphabet Inc. hver at bære deres egne sagsomkostninger og betale de af Kommissionen afholdte omkostninger
–        pålægge Application Developers Alliance, BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV, Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC), Computer & Communications Industry Association, FairSearch AISBL, Gigaset Communications GmbH, HMD global Oy, Opera Norway AS, Qwant, Seznam.cz, a.s. og Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV hver at bære deres egne omkostninger.
1 –      Originalsprog: engelsk.
2 –      Dom af 14.9.2022 (T-604/18, herefter »den appellerede dom«, EU:T:2022:541, præmis 54).
3 –      Kommissionens afgørelse af 18.7.2018 om en procedure i henhold til artikel 102 [TEUF] og artikel 54 i EØS-aftalen (sag AT.40099 – Google Android) (resumé i EUT 2019, C 402, s. 19) (herefter »den omtvistede afgørelse«).
4 –      Dom af 12.5.2022 (C-377/20, EU:C:2022:379).
5 –      Dom af 19.1.2023 (C-680/20, EU:C:2023:33).
6 –      Dom af 21.12.2023 (C-333/21, EU:C:2023:1011).
7 –      Dom af 10.9.2024 (C-48/22 P, EU:C:2024:726).
8 –      Dom af 24.10.2024 (C-240/22 P, EU:C:2024:915).
9 –      Den appellerede doms præmis 120 og 217. og 402. betragtning til den omtvistede afgørelse.
10 –      Den appellerede doms præmis 121 og 439. betragtning til den omtvistede afgørelse.
11 –      Den appellerede doms præmis 274 og 300 samt 752., 753., 1009. og 1010. betragtning til den omtvistede afgørelse.
12 –      Den appellerede doms præmis 274, 300 og 314-316.
13 –      Den appellerede doms præmis 803 og 805 samt 1015. og 1016. betragtning til den omtvistede afgørelse.
14 –      Den appellerede doms præmis 621 og 622 samt 1192. betragtning til den omtvistede afgørelse.
15 –      Den appellerede doms præmis 38.
16 –      Domstolens præsidents kendelse af 19.1.2023, Google og Alphabet mod Kommissionen (C-738/22 P, EU:C:2023:44).
17 –      Domstolens præsidents kendelse af 18.4.2023, Google og Alphabet mod Kommissionen (C-738/22 P, EU:C:2023:326).
18 –      Jf. dom af 10.9.2024, Google og Alphabet mod Kommissionen (Google Shopping) (C-48/22 P, EU:C:2024:726, præmis 223-230).
19 –      Jf. for så vidt angår dette kriterium, dom af 24.10.2024, Kommissionen mod Intel Corporation (C-240/22 P, EU:C:2024:915, præmis 90).
20 –      Jf. den appellerede doms præmis 623 og 631.
21 –      1195. betragtning ff. til den omtvistede afgørelse og den appellerede doms præmis 637.
22 –      Jf. 1225.-1271. betragtning til den omtvistede afgørelse og den appellerede doms præmis 700-711, 733 og 734.
23 –      Jf. den appellerede doms præmis 679-698 og 733-802.
24 –      Jf. navnlig 197. og 1292. betragtning til den omtvistede afgørelse og den appellerede doms præmis 452, 632, 633 og 1090.
25 –      Jf. den appellerede doms præmis 419-538, navnlig præmis 426, 428, 434, 443, 446-452, 457, 480, 481, 494, 495 og 537.
26 –      Den appellerede doms præmis 451, 452, 1018 og 1019 med henvisning til 822. betragtning til og fodnote 908 i den omtvistede afgørelse.
27 –      Dom af 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C-377/20, EU:C:2022:379, præmis 72), af 19.1.2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C-680/20, EU:C:2023:33, præmis 40, 44, 52 og 62), af 21.12.2023, European Superleague Company (C-333/21, EU:C:2023:1011, præmis 130), af 10.9.2024, Google og Alphabet mod Kommissionen (Google Shopping) (C-48/22 P, EU:C:2024:726, præmis 166 og 168), og af 24.10.2024, Kommissionen mod Intel Corporation (C-240/22 P, EU:C:2024:915, præmis 179 og 331).
28 –      Dom af 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C-377/20, EU:C:2022:379, præmis 70), og af 19.1.2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C-680/20, EU:C:2023:33, præmis 43).
29 –      Dom af 6.12.2012 (C-457/10 P, EU:C:2012:770, præmis 140).
30 –      Dom af 16.6.2022 (C-698/19 P, EU:C:2022:480, præmis 64 og 80).
31 –      Dom af 10.9.2024 (C-48/22 P, EU:C:2024:726, præmis 170-172 og 240-247).
32 –      Den appellerede doms præmis 451 og 452, jf. ligeledes den nævnte doms præmis 495 og 537.
33 –      Jf. punkt 112-124 i dette forslag til afgørelse.
34 –      Jf. den appellerede doms præmis 336-338 og 565.
35 –      Jf. dom af 10.9.2024, Google og Alphabet mod Kommissionen (Google Shopping) (C-48/22 P, EU:C:2024:726, præmis 240-247), samt mit forslag til afgørelse Google og Alphabet mod Kommissionen (C-48/22 P, EU:C:2024:14, punkt 177-182).
36 –      Den appellerede doms præmis 428.
37 –      Jf. i denne forbindelse den appellerede doms præmis 332 og 333.
38 –      Jf. den appellerede doms præmis 330.
39 –      Dom af 9.11.2023, Global Silicones Rådet m.fl. mod ECHA (C-559/21 P, EU:C:2023:842, præmis 50 og den deri nævnte retspraksis).
40 –      Dom af 19.12.2013, Siemens m.fl. mod Kommissionen (C-239/11 P, C-489/11 P og C-498/11 P, EU:C:2013:866, præmis 38-46 og den deri nævnte retspraksis).
41 –      Jf. i denne retning ibidem.
42 –      Jf. kendelse af 29.9.2010, EREF mod Kommissionen (C-74/10 P og C-75/10 P, EU:C:2010:557, præmis 41 og den deri nævnte retspraksis).
43 –      Jf. i denne retning dom af 10.9.2024, Google og Alphabet mod Kommissionen (Google Shopping) (C-48/22 P, EU:C:2024:726, præmis 223-229).
44 –      Jf. i denne retning dom af 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C-377/20, EU:C:2022:379, præmis 98-102).
45 –      Jf. i denne retning dom af 27.6.2024, Kommissionen mod Servier m.fl. (C-176/19 P, EU:C:2024:549, præmis 353).
46 –      Jf. for så vidt angår dette punkt den appellerede doms præmis 115 og 116.
47 –      Jf. eksempelvis dom af 24.10.2024, Kommissionen mod Intel Corporation (C-240/22 P, EU:C:2024:915, præmis 26).
48 –      Jf. dom af 14.11.1996, Tetra Pak mod Kommissionen (C-333/94 P, EU:C:1996:436, præmis 37), af 12.12.1991, Hilti mod Kommissionen (T-30/89, EU:T:1991:70, præmis 100 og 101), og af 6.10.1994, Tetra Pak mod Kommissionen (T-83/91, EU:T:1994:246, præmis 136 og 137).
49 –      Jf. i denne retning dom af 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C-377/20, EU:C:2022:379, præmis 78 og 91 ff.).
50 –      Dom af 17.9.2007 (T-201/04, EU:T:2007:289, præmis 857, 867-869, 977 og 1034-1058).
51 –      Den appellerede doms præmis 336 og 493.
52 –      Dom af 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C-377/20, EU:C:2022:379, præmis 61), og generaladvokat Rantos’ forslag til afgørelse Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C-377/20, EU:C:2021:998, punkt 42-46).
53 –      Generaladvokat Rantos’ forslag til afgørelse Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C-377/20, EU:C:2021:998, punkt 47-50).
54 –      Dom af 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C-377/20, EU:C:2022:379, præmis 78), og af 19.1.2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C-680/20, EU:C:2023:33, præmis 39 og 57). Jf. ligeledes dom af 12.1.2023, Lietuvos geležinkeliai mod Kommissionen (C-42/21 P, EU:C:2023:12, præmis 91), og af 21.12.2023, European Superleague Company (C-333/21, EU:C:2023:1011, præmis 134-138, 147, 148 og 152). Jf. yderligere dom (der efterfølgende er blevet ophævet af Domstolen) af 12.6.2014, Intel mod Kommissionen (T-286/09, EU:T:2014:547, præmis 198-210). Spørgsmålet er endnu en gang opstået i den verserende sag T-1129/23.
55 –      Denne analyse vedrører hypotetiske lige så effektive konkurrenter og ikke de egentlige konkurrenter til den dominerende virksomhed, jf. dom af 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C-377/20, EU:C:2022:379, præmis 78, 79, 82, 91 og 101), af 19.1.2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C-680/20, EU:C:2023:33, præmis 56 og 59), og af 24.10.2024, Kommissionen mod Intel Corporation (C-240/22 P, EU:C:2024:915, præmis 311 og 343).
56 –      Jf. i denne retning, dom af 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C-377/20, EU:C:2022:379, præmis 82), og af 24.10.2024, Kommissionen mod Intel Corporation (C-240/22 P, EU:C:2024:915, præmis 181).
57 –      Jf. dom af 17.2.2011, TeliaSonera Sverige (C-52/09, EU:C:2011:83, præmis 40-43), af 27.3.2012, Post Danmark (C-209/10, EU:C:2012:172, præmis 38), af 6.10.2015, Post Danmark (C-23/14, EU:C:2015:651, præmis 57 ff.), af 19.1.2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C-680/20, EU:C:2023:33, præmis 56 og 57), og af 24.10.2024, Kommissionen mod Intel Corporation (C-240/22 P, EU:C:2024:915, præmis 181). Jf. ligeledes generaladvokat Rantos’ forslag til afgørelse Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C-377/20, EU:C:2021:998, punkt 70).
58 –      Jf. dom af 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C-377/20, EU:C:2022:379, præmis 79-83), og af 19.1.2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C-680/20, EU:C:2023:33, præmis 59), jf. ligeledes generaladvokat Rantos’ forslag til afgørelse Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C-377/20, EU:C:2021:998, punkt 68-71). Jf. imidlertid mit forslag til afgørelse Google og Alphabet mod Kommissionen (C-48/22 P, EU:C:2024:14, punkt 192 ff.).
59 –      Dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen (C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 138 og 139), og af 19.1.2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C-680/20, EU:C:2023:33, præmis 52-62).
60 –      Jf. i denne retning dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen (C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 141-144), og af 10.9.2024, Google og Alphabet mod Kommissionen (Google Shopping) (C-48/22 P, EU:C:2024:726, præmis 265).
61 –      Jf. dom af 6.10.2015, Post Danmark (C-23/14, EU:C:2015:651, præmis 57 og 58), af 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C-377/20, EU:C:2022:379, præmis 81), af 19.1.2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C-680/20, EU:C:2023:33, præmis 57 og 58), og af 10.9.2024, Google og Alphabet mod Kommissionen (Google Shopping) (C-48/22 P, EU:C:2024:726, præmis 264).
62 –      Jf. dom af 6.10.2015, Post Danmark (C-23/14, EU:C:2015:651, præmis 57-61), af 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C-377/20, EU:C:2022:379, præmis 82) (»når [denne test] kan gennemføres«), af 19.1.2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C-680/20, EU:C:2023:33, præmis 57), og af 10.9.2024, Google og Alphabet mod Kommissionen (Google Shopping) (C-48/22 P, EU:C:2024:726, præmis 266-269). Jf. ligeledes mit forslag til afgørelse Post Danmark (C-23/14, EU:C:2015:343, punkt 71-74) og i Google og Alphabet mod Kommissionen (C-48/22 P, EU:C:2024:14, punkt 192 ff.).
63 –      Jf. den appellerede doms præmis 115 og 116.
64 –      Jf. eksempelvis den appellerede doms præmis 294.
65 –      Jf. punkt 18 i dette forslag til afgørelse.
66 –      Dom af 21.12.2023, European Superleague Company (C-333/21, EU:C:2023:1011, præmis 129 og 131), og af 10.9.2024, Google og Alphabet mod Kommissionen (Google Shopping) (C-48/22 P, EU:C:2024:726, præmis 167).
67 –      Jf. i denne retning mit forslag til afgørelse Google og Alphabet mod Kommissionen (C-48/22 P, EU:C:2024:14, punkt 191-198). Jf. ligeledes punkt 73 i Kommissionens 2024 udkast til retningslinjer for anvendelsen af artikel 102 [TEUF] på virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd samt det tilhørende arbejdsdokument fra marts 2023 med titlen »A dynamic and workable effect-based apporach to abuse of dominance«, s. 5 ff., der begge kan tilgås under Application of Article 102 TFEU – European Commission.
68 –      Jf. i denne retning dom af 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C-377/20, EU:C:2022:379, præmis 99), jf. ligeledes dom af 17.9.2007, Microsoft mod Kommissionen (T-201/04, EU:T:2007:289, præmis 1069).
69 –      Dom af 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C-377/20, EU:C:2022:379, præmis 102).
70 –      Ibidem, præmis 78, 91 og 101.
71 –      Jf. i denne retning den retspraksis, der er beskrevet i punkt 106 i dette forslag til afgørelse. Jf. i denne retning ligeledes særligt for så vidt angår digitale markeder dom af 10.9.2024, Google og Alphabet mod Kommissionen (Google Shopping) (C-48/22 P, EU:C:2024:726, præmis 265), hvor Domstolen alene delvist har henvist til dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen (C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 138 og 139), uden specifikt at nævne kriteriet om markedsdækning, der var overflødigt i den pågældende sag som følge af Googles dominerende stilling på markedet.
72 –      Som beskrevet i punkt 13 i dette forslag til afgørelse er en fork ny software, der er baseret på en kildekode i eksisterende software.
73 –      Den appellerede doms præmis 808.
74 –      En API er et særligt regelsæt og specifikationer, som et softwareprogram følger med henblik på at få adgang til og gøre brug af de tjenester og ressourcer, der leveres af et andet softwareprogram eller hardware, der ligeledes implementerer denne API. API’er gør det i det væsentlige muligt for softwareprogrammer og hardware eller forskellige softwareprogrammer at kommunikere med hinanden (89. og 90. betragtning til den omtvistede afgørelse). Ifølge Google gør API’er det muligt for udviklere af Android apps at drage fordel af Googles proprietære tjenester, så som Google Maps.
75 –      Dom af 17.9.2007 (T-201/04, EU:T:2007:289).
76 –      Jf. i denne retning punkt 107 i dette forslag til afgørelse.
77 –      Jf. i denne retning dom af 6.10.2021, World Duty Free Group og Spanien mod Kommissionen (C-51/19 P og C-64/19 P, EU:C:2021:793, præmis 70-73).
78 –      Dom af 14.2.1978, United Brands og United Brands Continentaal mod Kommissionen (27/76, EU:C:1978:22, præmis 184), af 27.3.2012, Post Danmark (C-209/10, EU:C:2012:172, præmis 40-42), og af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 165-167).
79 –      Jf. i denne retning punkt 79 og 80 i dette forslag til afgørelse og den deri nævnte retspraksis.
80 –      Jf. punkt 97 og 186 i dette forslag til afgørelse.
81 –      Dom af 10.4.2014, Kommissionen mod Siemens Österreich m.fl. og Siemens Transmission & Distribution m.fl. mod Kommissionen (C-231/11 P-C-233/11 P, EU:C:2014:256, præmis 102).
82 –      Dom af 8.7.1999, Kommissionen mod Anic Partecipazioni (C-49/92 P, EU:C:1999:356, præmis 81), af 7.1.2004, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, EU:C:2004:6, præmis 258), og af 6.12.2012, Kommissionen mod Verhuizingen Coppens (C-441/11 P, EU:C:2012:778, præmis 41).
83 –      Jf. dom af 18.4.2024, Heureka Group (Prissammenligningswebsteder) (C-605/21, EU:C:2024:324, præmis 62 og 79), og af 1.7.2010, AstraZeneca mod Kommissionen (T-321/05, EU:T:2010:266, præmis 891-895), jf. ligeledes mit forslag til afgørelse Heureka Group (Prissammenligningswebsteder)  (C-605/21, EU:C:2023:695, punkt 90 og 91).
84 –      Dom af 6.12.2012, Kommissionen mod Verhuizingen Coppens (C-441/11 P, EU:C:2012:778, præmis 35-39).
85 –      Jf. i denne retning ibidem præmis 51 og 52.
86 –      Jf. i denne retning dom af 16.6.2022, Sony Optiarc og Sony Optiarc America mod Kommissionen (C-698/19 P, EU:C:2022:480, præmis 64 og 80).
87 –      Rådets forordning af 16.12.2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82 (EFT 2003, L 1, s. 1).
88 –      Dom af 15.10.2002, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen (C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P – C-252/99 P og C-254/99 P, EU:C:2002:582, præmis 692), af 8.12.2011, Chalkor mod Kommissionen (C-386/10 P, EU:C:2011:815, præmis 63), og af 26.9.2018, Infineon Technologies mod Kommissionen (C-99/17 P, EU:C:2018:773, præmis 193).
89 –      Dom af 8.12.2011, Chalkor mod Kommissionen (C-386/10 P, EU:C:2011:815, præmis 64), af 10.7.2014, Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen (C-295/12 P, EU:C:2014:2062, præmis 213), og af 26.9.2018, Infineon Technologies mod Kommissionen (C-99/17 P, EU:C:2018:773, præmis 194).
90 –      Dom af 10.7.2014, Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen (C-295/12 P, EU:C:2014:2062, præmis 200), af 26.1.2017, Villeroy & Boch Austria mod Kommissionen (C-626/13 P, EU:C:2017:54, præmis 82), og af 26.9.2018, Infineon Technologies mod Kommissionen (C-99/17 P, EU:C:2018:773, præmis 195).
91 –      Dom af 17.12.1998, Baustahlgewebe mod Kommissionen (C-185/95 P, EU:C:1998:608, præmis 128), af 28.6.2005, Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen (C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P – C-208/02 P og C-213/02 P, EU:C:2005:408, præmis 244), og af 26.9.2018, Infineon Technologies mod Kommissionen (C-99/17 P, EU:C:2018:773, præmis 192).
92 –      Jf. i denne retning dom af 24.9.2009, Erste Group Bank m.fl. mod Kommissionen (C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P og C-137/07 P, EU:C:2009:576, præmis 158, 159 og 180-183).
93 –      Dom af 8.2.2007, Groupe Danone mod Kommissionen (C-3/06 P, EU:C:2007:88, præmis 61).
94 –      Jf. mit forslag til afgørelse Fresh Del Monte Produce mod Kommissionen og Kommissionen mod Fresh Del Monte Produce (C-293/13 P og C-294/13 P, EU:C:2014:2439, præmis 273).
95 –      Dom af 10.7.2019, Kommissionen mod Icap m.fl. (C-39/18 P, EU:C:2019:584, præmis 31 og 38 og den deri nævnte retspraksis).
96 –      Jf. dom af 25.3.2021, Lundbeck mod Kommissionen (C-591/16 P, EU:C:2021:243, præmis 197 og 198 og den deri nævnte retspraksis).