62018CC0307
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
J. KOKOTT
fremsat den 22. januar 2020 (
1
)
Sag C-307/18
Generics (UK) Ltd m.fl.
mod
Competition and Markets Authority
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Competition Appeal Tribunal (appeldomstol i konkurrencesager, Det Forenede Kongerige))
»Præjudiciel forelæggelse – konkurrence – karteller – dominerende stilling – misbrug – lægemidler – patentforligsaftaler indgået mellem en originalmedicinproducent, som er indehaver af patenter, og producenter af generiske lægemidler«
Indhold
I. Indledning
II. Retsforskrifter
III. Sagens baggrund
A. Aftaler indgået af GSK
1. IVAX-aftalen
2. GUK-aftalen
3. Alpharma-aftalen
B. Andre og senere udviklinger vedrørende anhydridpatentet og opståelsen af et generisk marked
C. CMA’s afgørelse og retsforhandlingerne for CAT
IV. Retsforhandlingerne for Domstolen og de præjudicielle spørgsmål
V. Bedømmelse
A. Domstolens kompetence til at besvare CAT’s spørgsmål
B. De præjudicielle spørgsmål
1. Artikel 101 TEUF
a) Begrebet potentiel konkurrence (det første og det andet præjudicielle spørgsmål)
1) Usikkerheden om, hvorvidt patentet på et lægemiddel er gyldigt, og generiske udgaver af lægemidlet krænker dette patent, som et led i konkurrenceforholdene i lægemiddelsektoren
2) Tvisterne om, hvorvidt et patent er gyldigt, eller et generisk produkt krænker dette patent, som faktorer, der peger i retning af en potentiel konkurrence
3) Rækkevidden af konkurrencemyndighedens vurdering af de omhandlede intellektuelle ejendomsrettigheder
4) Forekomsten af midlertidige forbud eller retslige forpligtelser
5) Konklusion
b) Begrebet konkurrencebegrænsende formål (det tredje til det femte præjudicielle spørgsmål)
1) Det tredje og det fjerde præjudicielle spørgsmål
i) Det »konkurrencebegrænsende potentiale« i forbindelse med en aftale, som medfører en begrænsning, der ikke overskrider et patents anvendelsesområde og resterende gyldighedsperiode
ii) Det relevante »kontrafaktiske scenario«
iii) Aftalernes karakter af aftaler om mindelig bilæggelse af reelle tvister
iv) Konklusion
2) Det femte præjudicielle spørgsmål
i) Spørgsmålet om, hvorvidt de fordele, der følger af en aftale, er relevante for konstateringen af, at der foreligger en egentlig konkurrencebegrænsning i henhold til artikel 101, stk. 1, TEUF
ii) Spørgsmålet om, hvorvidt de fordele, der følger af en aftale, er relevante for konstateringen af, at der foreligger et konkurrencebegrænsende formål i henhold til artikel 101, stk. 1, TEUF
iii) Konklusion
c) Begrebet konkurrencebegrænsende virkning (det sjette præjudicielle spørgsmål)
1) Kriterierne for vurdering af de virkninger, som forligsaftaler i tvister om lægemiddelpatenter har for konkurrencen
2) Kravet om mærkbare virkninger for konkurrencen
3) Konklusion
2. Artikel 102 TEUF
a) Afgrænsningen af det relevante marked (det syvende præjudicielle spørgsmål)
1) Det syvende præjudicielle spørgsmåls rækkevidde
2) Spørgsmålet om, hvorvidt generiske udgaver af paroxetin skal inddrages i afgrænsningen af det relevante marked
3) Konklusion
b) Misbruget af dominerende stilling (det ottende til det tiende præjudicielle spørgsmål)
1) Kvalificeringen af indgåelsen af en eller flere patentforligsaftaler som misbrug af dominerende stilling [det ottende og det niende præjudicielle spørgsmål samt det tiende præjudicielle spørgsmål, litra a)]
i) Forholdet mellem anvendelsen af artikel 101 TEUF og 102 TEUF
ii) GSK’s indgåelse af de i hovedsagen omhandlede aftaler som anvendelse af et andet middel end en konkurrence på ydelser
iii) GSK’s indgåelse af de i hovedsagen omhandlede aftaler som et middel til at påvirke strukturen på det pågældende marked på en sådan måde, at den resterende konkurrence på dette marked blev hindret eller forsvandt
iv) Konklusion
2) Fordelene ved de i hovedsagen omhandlede aftaler [det tiende præjudicielle spørgsmål, litra b) og c)]
i) Forpligtelsen til at tage de hævdede fordele i betragtning
ii) Muligheden for at begrunde handlinger, der kan falde ind under forbuddet i artikel 102 TEUF
iii) Konklusion
VI. Forslag til afgørelse
I. Indledning
1.
Kan en forligsaftale i en tvist om et lægemiddelpatent have konkurrencebegrænsende formål eller virkning, og kan indgåelsen af denne aftale, eventuelt i forening med andre aftaler, udgøre et misbrug af dominerende stilling?
2.
Dette er selve kernen i de ti spørgsmål, som Competition Appeal Tribunal (appeldomstol i konkurrencesager, Det Forenede Kongerige, herefter »CAT«) har forelagt Domstolen i denne præjudicielle sag. Disse spørgsmål er blevet rejst i forbindelse med en tvist for CAT mellem på den ene side Generics (UK) Ltd (herefter »GUK«) og andre lægemiddelproducenter (
2
) og på den anden side Competition and Markets Authority (konkurrence- og markedsmyndigheden, Det Forenede Kongerige, herefter »CMA«) om tre afgørelser, som GlaxoSmithKline plc (herefter »GSK«) indgik med generikaproducenterne IVAX Pharmaceuticals UK (herefter »IVAX«), GUK og Alpharma.
3.
De pågældende aftaler blev indgået i form af forligsaftaler i patenttvister, som for GUK’s og Alpharmas vedkommende allerede havde medført retssager. I henhold til GUK- og Alpharma-aftalerne forpligtede de pågældende generikaproducenter sig til ikke at indtræde på markedet med deres produkter i det aftalte tidsrum, hvorimod GSK forpligtede sig til at foretage betydelige værdioverførsler til disse selskaber.
4.
Disse aftaler havde ifølge CMA til formål at tilskynde disse generikaproducenter til at opgive deres bestræbelser på at indtræde uafhængigt på markedet i det aftalte tidsrum og kunne derfor sidestilles med aftaler om udelukkelse fra markedet, som er forbudt i henhold til artikel 101 TEUF, hvilket indebar, at GSK misbrugte sin dominerende stilling som omhandlet i artikel 102 TEUF ved at indgå dem. GSK og generikaproducenterne har derimod anført, at de pågældende aftaler ikke kan betragtes som overtrædelser af Unionens konkurrenceret.
5.
Den foreliggende sag er således relateret til Lundbeck-sagen (
3
) og Servier-sagen (
4
), som i øjeblikket verserer for Domstolen, og hvori Europa-Kommissionen har fastslået, at patentforligsaftaler udgjorde overtrædelser af artikel 101 TEUF og for Serviers vedkommende af artikel 102 TEUF. Domstolens konklusioner i den foreliggende sag vil derfor ligeledes tjene som rettesnor for disse sager.
II. Retsforskrifter
6.
Kapitel I, section 2, i UK Competition Act 1998 (Det Forenede Kongeriges konkurrencelov af 1998) foreskriver:
»Aftaler […] [som har til formål eller til følge] at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen
(1)
[…] er alle aftaler mellem virksomheder, alle vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og alle former for samordnet praksis, som:
a)
kan påvirke handelen i Det Forenede Kongerige og
b)
har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen i Det Forenede Kongerige
medmindre andet fremgår af bestemmelserne i denne del, forbudt.
(2)
Subsection 1 finder navnlig anvendelse på aftaler, vedtagelser og former for praksis, som består i:
[…]
b)
begrænsning af eller kontrol med produktion, afsætning, teknisk udvikling eller investeringer
c)
opdeling af markeder eller forsyningskilder […]
[…]«
7.
Kapitel II, section 18, i konkurrenceloven af 1998 bestemmer:
»Misbrug af dominerende stilling
(1)
[…] [E]n eller flere virksomheders adfærd, som svarer til misbrug af en dominerende stilling på et marked, er forbudt, såfremt handelen i Det Forenede Kongerige herved kan påvirkes.
(2)
Adfærden kan især udgøre et misbrug, hvis den består i:
[…]
b)
begrænsning af produktion, afsætning eller teknisk udvikling til skade for forbrugerne
[…]«
8.
Section 60 i konkurrenceloven af 1998 er affattet således:
»Principper, der er relevante for afgørelsen af spørgsmål
(1)
Formålet med denne section er at sikre, at spørgsmål vedrørende konkurrencen i Det Forenede Kongerige, der henhører under denne del, så vidt muligt (under hensyntagen til relevante forskelle mellem de pågældende bestemmelser) behandles på en måde, som er forenelig med behandlingen af tilsvarende spørgsmål vedrørende konkurrencen i Den Europæiske Union, der henhører under EU-retten.
(2)
Når retten afgør et spørgsmål, der henhører under denne del, skal den (for så vidt som dette er foreneligt med bestemmelserne i denne del, og uanset om den i øvrigt er forpligtet hertil) bestræbe sig på at sikre, at der ikke er uforenelighed mellem:
a)
de principper, som retten anvender, og den afgørelse, som den træffer ved afgørelsen af dette spørgsmål, og
b)
principper fastlagt i traktaten og af Den Europæiske Unions Domstol samt enhver relevant afgørelse fra Domstolen, som finder anvendelse, når den træffer afgørelse om et tilsvarende spørgsmål, der henhører under EU-retten.
(3)
Retten skal desuden tage hensyn til relevante afgørelser eller erklæringer fra Kommissionen.«
III. Sagens baggrund
9.
Paroxetin er et receptpligtigt middel mod depression, som tilhører gruppen af selektive serotoningenoptagelseshæmmere (herefter »SSRI«). Paroxetin markedsføres af originalmedicinproducenten GSK i Det Forenede Kongerige under navnet »Seroxat«. I det relevante tidsrum fremstillede GSK Seroxat i doser på 20 og 30 mg, men dosen på 20 mg var den vigtigste og den, der oftest blev ordineret.
10.
Beskyttelsen af patentet på paroxetinhydrochlorid-molekylet, der er det aktive lægemiddelstof i dette originale lægemiddel, ophørte i januar 1999. GSK’s ret til databeskyttelse for dette aktive stof udløb i december 2000, hvorefter generikaproducenter kunne ansøge om markedsføringstilladelse i henhold til en forkortet procedure (
5
).
11.
GSK opnåede på dette tidspunkt en række »sekundære« patenter, heriblandt patent GB 2297550, der omfattede fire polymorfer af paroxetinhydrochloridanhydrat og deres fremstillingsproces (herefter »anhydratpatentet«). Dette patent, der blev meddelt i 1997, blev efterfølgende kendt delvist ugyldigt af High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (ret i første instans (England og Wales), afdelingen for handelsretlige sager mv. (patentretlige sager), Det Forenede Kongerige, herefter »patentafdelingen«) og udløb for den øvrige dels vedkommende i 2013.
12.
I midten af 2000 blev GSK bekendt med, at en række generikaproducenter overvejede at udbyde generisk paroxetin til salg på markedet i Det Forenede Kongerige. IVAX havde således indgivet en ansøgning om markedsføringstilladelse i Irland og indgået aftale med BASF AG om levering af det aktive stof i paroxetin, som var genstand for denne ansøgning, GUK havde opnået en markedsføringstilladelse for paroxetin i Danmark i april 2001, og Alpharma havde indgivet en ansøgning om markedsføringstilladelse i Det Forenede Kongerige den 30. maj 2001.
13.
GSK indgik på denne baggrund tre aftaler med de berørte producenter.
A. Aftaler indgået af GSK
1.
IVAX-aftalen
14.
I den første aftale, som GSK indgik med IVAX den 3. oktober 2001, og som udløb den 29. juni 2004 (herefter »IVAX-aftalen«), blev IVAX udnævnt til »eneforhandler« i Det Forenede Kongerige af op til 770000 pakker a 30 tabletter med 20 mg paroxetinhydrochlorid, der skulle sælges som et godkendt generisk produkt, til gengæld for et årligt salgsfremmende bidrag på 3,2 mio. pund sterling (GBP). Den pris, til hvilken GSK skulle levere produktet til IVAX, og som senere blev ændret, lå oprindeligt på 8,45 GBP pr. pakke, og det var bl.a. fastsat, at IVAX havde ret til at opsige aftalen uden varsel, hvis der i tre på hinanden følgende dage blev udbudt et generisk produkt, som indeholdt paroxetinhydrochlorid som aktivt stof, til en pris på højst 8,45 GBP.
2.
GUK-aftalen
15.
GSK indgik den anden aftale med GUK den 13. marts 2002 (herefter »GUK-aftalen«). Denne aftale, der oprindeligt blev indgået for en periode på tre år, udløb den 1. juli 2004. Det skete i forlængelse af en række begivenheder: først et ugyldighedssøgsmål, som BASF havde anlagt den 27. juli 2001 mod GSK vedrørende dette selskabs anhydratpatent, dernæst en krænkelsessag vedrørende det samme patent, som GSK havde anlagt mod GUK den 18. september 2001, og hvori GUK gjorde gældende, at det nævnte patent var ugyldigt, og endelig et midlertidigt forbud af 23. oktober 2001, hvorved patentafdelingen forhindrede GUK i at indtræde på markedet, og GSK afgav en cross-undertaking in damages (
6
).
16.
Den 4. december 2001 bestemte patentafdelingen, at BASF- og GUK-sagerne, der begge vedrørte anhydratpatentet, skulle forenes i retsmødet i marts 2002. Den 13. marts 2002, dvs. dagen før det nævnte retsmøde, enedes GSK og GUK om den omhandlede aftale, som indebar, at forbuddet og den pågældende cross-undertaking in damages blev ophævet, alle erstatningskrav blev frafaldet, og sagerne blev udsat. Ifølge denne aftale skulle GSK desuden købe hele GUK’s lager af generisk paroxetin, der skulle være solgt i Det Forenede Kongerige, for et beløb på 12,5 mio. amerikanske dollar (USD), betale 50% af GUK’s omkostninger til retssagen med op til 0,5 mio. GBP, iværksætte en underforhandleraftale med IVAX til fordel for GUK (herefter »IVAX-GUK-leveringsaftalen«) og betale GUK et årligt markedsføringsbidrag på 1,65 mio. GBP; til gengæld forpligtede GUK og alle selskaber i Merck-koncernen sig til ikke længere at fremstille, importere eller levere paroxetinhydrochlorid i Det Forenede Kongerige, så længe IVAX-GUK-leveringsaftalen var gældende.
17.
IVAX-GUK-leveringsaftalen, der trådte i kraft den 14. marts 2002 og strakte sig over tre år, bestemte, at IVAX skulle levere 750000 pakker med 20 mg paroxetin pr. år til GUK til en pris på 8,45 GBP, og indebar en garanteret fortjeneste, således at hvis GUK’s gennemsnitlige nettosalgspris på paroxetin faldt til under 12,25 GBP pr. pakke, skulle IVAX betale GUK det beløb, der var nødvendigt for at sikre, at GUK’s fortjeneste ikke nåede under en margen på 3,80 GBP pr. pakke. Det var desuden bestemt, at aftalen kunne ophøre tidligere end oprindeligt fastsat, hvis markedsprisen på en pakke paroxetin faldt til under 8,45 GBP i mindst tre på hinanden følgende måneder i løbet af eller efter det tredje aftaleår. I forbindelse med IVAX-GUK-leveringsaftalens indgåelse ændrede GSK og IVAX IVAX-aftalen for at bringe den i overensstemmelse med leveringsaftalen.
3.
Alpharma-aftalen
18.
Den tredje aftale, som GSK indgik med Alpharma den 12. november 2002, som udløb den 13. februar 2004 (herefter »Alpharma-aftalen«), og som oprindeligt blev indgået for en periode på et år og efterfølgende blev forlænget med endnu et år, var en reaktion på, at Alpharma havde opnået en markedsføringstilladelse for paroxetin i Det Forenede Kongerige, at GSK havde anlagt en krænkelsessag mod Alpharma, at Alpharma havde forpligtet sig retsligt til ikke at sælge paroxetin i Det Forenede Kongerige, før der blev afsagt dom i denne sag, hvor retsmødet var berammet til december 2002, og at GSK havde afgivet en cross-undertaking in damages.
19.
Alpharma-aftalen indebar, at Alpharmas forpligtelse og GSK’s cross-undertaking in damages bortfaldt, og at GSK frafaldt sit krav. Det blev desuden bestemt, at der skulle indgås en underforhandleraftale mellem IVAX og Alpharma om levering til Alpharma af 500000 pakker (denne mængde blev senere øget til 620000 pakker) med 20 mg paroxetin (herefter »IVAX-Alpharma-leveringsaftalen«), og at GSK skulle foretage en række værdioverførsler til Alpharma i form af en betaling på 0,5 mio. GBP til dækning af sagsomkostningerne i forbindelse med retssagen, en engangsbetaling på 3 mio. GBP for fremstillings- og forberedelsesomkostninger i forbindelse med lancering af paroxetin på markedet i Det Forenede Kongerige, et »markedsføringsbidrag« på 100000 GBP pr. måned og en forkøbsret på visse af GSK’s produkter, som skulle sikre, at der blev overført et beløb på mindst 500000 GBP til Alpharma. Alpharma forpligtede sig til gengæld til ikke at fremstille, importere eller levere paroxetinhydrochlorid i Det Forenede Kongerige, medmindre produktet blev købt hos IVAX eller var fremstillet af GSK.
20.
Den 20. november 2002 indgik IVAX og Alpharma den IVAX-Alpharma-leveringsaftale, der var fastsat i Alpharma-aftalen. Denne aftale kunne opsiges med et varsel på en måned, hvis der var opstået et »generisk marked«, eller hvis proceskravet i anhydratpatentet var bortfaldet »som følge af ugyldighed, overdragelse, frafald eller på anden vis«. Det blev i denne sammenhæng antaget, at der var opstået et generisk marked, når den månedlige gennemsnitspris på paroxetin, som ikke solgtes af GSK og Alpharma, faldt til under 9,50 GBP pr. pakke, eller når et 20 mg-paroxetinprodukt blev solgt på et andet grundlag end en markedsføringstilladelse, der var meddelt GSK. Det fremgik desuden, at hvis gennemsnitsprisen på paroxetin faldt til under 8,45 GBP inden for to måneder efter meddelelse af en sådan opsigelse, skulle IVAX betale Alpharma differencen mellem 8,45 GBP og denne gennemsnitspris, dog højst 200000 GBP. I forbindelse med IVAX-Alpharma-leveringsaftalens indgåelse ændrede GSK og IVAX IVAX-aftalen for at bringe den i overensstemmelse med leveringsaftalen.
B. Andre og senere udviklinger vedrørende anhydridpatentet og opståelsen af et generisk marked
21.
Inden IVAX-, GUK- og Alpharma-aftalerne blev gennemført, var paroxetinmarkedet i Det Forenede Kongerige kendetegnet ved parallelimport af paroxetin fra andre EU-medlemsstater. En sådan parallelimport skyldes, at der, bl.a. på grund af forskellige indtægtsniveauer og reguleringsordninger, er forskel på medlemsstaternes lægemiddelpriser. Før de generiske udgaver af et lægemiddel bliver tilgængelige i en medlemsstat, kan det derfor være fordelagtigt at importere mærkelægemidler fra andre medlemsstater og at sælge dem til en lavere pris end den, der blev opkrævet i importmedlemsstaten. Fra september 2001 udgjorde parallelimporten således ca. 30-40% af den paroxetin, der blev udskrevet i Det Forenede Kongerige, og den blev solgt til en lidt lavere pris end GSK’s Seroxat. Der var imidlertid kun parallelimport af dosen på 20 mg paroxetin og ikke af dosen på 30 mg.
22.
I henhold til aftalerne med IVAX, GUK og Alpharma fik disse generikaproducerende selskaber leveret store, men begrænsede, mængder generisk paroxetin fremstillet af GSK, som de kunne sælge under deres egne varemærker til priser, der svarede nogenlunde til priserne for parallelimporterede produkter. I perioden fra november 2001 til november 2003 øgede IVAX, GUK og Alpharma deres andel af markedet for 20 mg paroxetin med ca. 60 procentpoint, samtidig med at de erstattede næsten hele parallelimporten (med ca. 30 procentpoint) og en del af GSK’s Seroxat (ligeledes med næsten 30 procentpoint). Denne ændring af markedsstrukturen resulterede i en nedsættelse på højst 4% af den almindelige vægtede gennemsnitspris på 20 mg paroxetin. Aftalerne havde derimod ingen indvirkning på GSK’s salg af 30 mg paroxetin.
23.
Paroxetin var et lægemiddel, der gav ret til refusion fra UK National Health Service (den nationale sundhedsmyndighed i Det Forenede Kongerige, herefter »NHS«). NHS’ refusionsordning bestod af forskellige kategorier, heriblandt kategori C og A vedrørende lægemidler, som var henholdsvis ikke lettilgængelige og lettilgængelige i generisk form. Efter leveringen af generisk paroxetin i henhold til IVAX-aftalen overgik 20 mg paroxetin, der oprindeligt var grupperet i kategori C, til kategori A med virkning fra den 1. juni 2002. Dette medførte et øjeblikkeligt fald på 12% i refusionsprisen ifølge NHS’s satser, et yderligere fald på 3% i denne pris i perioden fra juni til november 2002 og en tilsvarende begrænsning af de udgifter, der blev dækket af NHS.
24.
Den 12. juli 2002 blev der afsagt dom i den ugyldighedssag mod anhydratpatentet, som BASF havde anlagt (
7
). Det blev fastslået, at de fleste produktkrav i dette patent var ugyldige, men at to proceskrav var gyldige.
25.
Den 30. juli 2002 opnåede en anden generikaproducent, Apotex, en markedsføringstilladelse for paroxetin i Det Forenede Kongerige, hvorefter denne producent sammen med sine forhandlere Neolab og Waymade anlagde en anden ugyldighedssag mod anhydratpatentet, og GSK indledte en patentkrænkelsessag mod disse tre selskaber. Den 5. december 2003 fastslog patentafdelingen, at den proces, som Apotex anvendte, ikke krænkede de patentkrav, der ikke blev erklæret ugyldige ved dommen i BASF-sagen, hvilket blev bekræftet under appellen (
8
). Neolab og Waymade gik efterfølgende – i slutningen af december 2003 – ind på markedet som Apotex’ forhandlere med 20 mg paroxetin, hvilket åbnede det generiske marked for paroxetin.
26.
Alpharma opsagde derfor IVAX-Alpharma-leveringsaftalen og bragte samtidig Alpharma-aftalen til ophør med virkning fra den 13. februar 2004, og i februar 2004 gik Alpharma ind på markedet med sin egen 20 og 30 mg paroxetin. GUK bragte dernæst IVAX-GUK-leveringsaftalen til ophør den 25. juni 2004, hvilket også medførte, at forbuddet mod salg af paroxetin i henhold til GUK-aftalen bortfaldt. Den 29. juni 2004 bragte IVAX og GSK endelig IVAX-aftalen til ophør.
27.
Den uafhængige markedsføring af generisk paroxetin, der blev indledt i slutningen af 2003, fik stor indvirkning på priserne. Priserne på 20 mg paroxetin faldt således med 34% i løbet af de tre første måneder efter denne markedsføring, og de var faldet med 69% et år senere, mens prisen på 30 mg paroxetin var faldet med ca. 66% i december 2005. Gennemsnitspriserne på 20 og 30 mg paroxetin var faldet med ca. 74% i december 2005.
C. CMA’s afgørelse og retsforhandlingerne for CAT
28.
Den 12. februar 2016 traf CMA den afgørelse, der er omtvistet i hovedsagen (herefter »CMA’s afgørelse«) (
9
), hvori den konstaterede
1)
at GSK havde en dominerende stilling på markedet for paroxetin og havde misbrugt denne stilling i strid med forbuddet i kapitel II i Det Forenede Kongeriges konkurrencelov af 1998 ved at indgå IVAX-, GUK- og Alpharma-aftalerne
2)
at GSK og GUK samt sidstnævntes moderselskab, Merck, havde overtrådt forbuddet i kapitel I Det Forenede Kongeriges konkurrencelov af 1998 og – for perioden efter den 1. maj 2004 – artikel 101 TEUF ved at indgå GUK-aftalen, og
3)
at GSK og selskaberne i Alpharma-koncernen, dvs. Actavis, Xellia og Alpharma LLC, havde overtrådt forbuddet i kapitel I i Det Forenede Kongeriges konkurrencelov af 1998 ved at indgå Alpharma-aftalen, hvortil kom
4)
at CMA pålagde disse selskaber bøder på i alt 44,99 mio. GBP for de konstaterede overtrædelser.
29.
CMA konkluderede desuden, at der ikke skulle pålægges sanktioner for IVAX-aftalen i medfør af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler, bl.a. fordi det fremgik af nationale bestemmelser om vertikale begrænsninger, som var gældende i det relevante tidsrum, men senere blev ophævet (
10
), at denne aftale ikke var omfattet af anvendelsesområdet for kapitel I i Det Forenede Kongeriges konkurrencelov af 1998.
30.
De selskaber, der var blevet pålagt sanktioner, har indbragt CMA’s afgørelse for CAT. CAT har bemærket, at den i disse sager bl.a. er nødt til på grundlag af EU-retten at træffe afgørelse om, hvorvidt GSK på den ene side og GUK, Alpharma og IVAX på den anden side var potentielle konkurrenter med hensyn til levering af paroxetin i Det Forenede Kongerige i det relevant tidsrum, og om de aftaler, der var indgået mellem GSK og henholdsvis GUK og Alpharma, havde konkurrencebegrænsende formål og virkning, samt at fastlægge det relevante produktmarked, hvorpå GSK leverede paroxetin, for at afgøre, om GSK havde en dominerende stilling, og om GSK’s praksis udgjorde et misbrug af en dominerende stilling.
31.
For så vidt angår de spørgsmål, der vedrører artikel 101 TEUF, bl.a. med hensyn til forekomsten af en potentiel konkurrence og et konkurrencebegrænsende formål, har CAT fastslået, at de allerede har givet anledning til en række domme fra Retten i sagerne Lundbeck m.fl. (
11
), som i øjeblikket er under appel, og som ifølge samtlige appellanter ikke er relevante i den konkrete sag. CAT har endvidere anført, at reglerne for vurderingen af en konkurrencebegrænsende virkning, som er genstand for det sjette præjudicielle spørgsmål, og Kommissionens afgørelse i Servier-sagen (
12
), fortsat er uklare. For så vidt angår spørgsmålene vedrørende section 18 i Det Forenede Kongeriges konkurrencelov af 1998, som svarer til artikel 102 TEUF, der ligeledes er genstand for Kommissionens afgørelse i Servier-sagen, har CAT bemærket, at der er tale om nye retsspørgsmål, som både vedrører afgrænsningen af det relevante marked og forekomsten af et eventuelt misbrug af dominerende stilling og dets eventuelle begrundelse.
IV. Retsforhandlingerne for Domstolen og de præjudicielle spørgsmål
32.
På denne baggrund har CAT ved en dom af 8. marts 2018 (herefter »CAT’s dom«) (
13
), der – sammen med de præjudicielle spørgsmål og en fremstilling af hovedsagerne og af de vigtigste omstændigheder i sagen – indgik til Domstolen den 7. maj 2018, besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Potentiel konkurrence
1)
Med henblik på anvendelsen af artikel 101, stk. 1, TEUF skal indehaveren af et lægemiddelpatent og et selskab, der fremstiller generiske produkter, og som ønsker at komme ind på markedet med en generisk udgave af lægemidlet, da anses for potentielle konkurrenter, når der mellem parterne er en tvist i god tro om, hvorvidt patentet er gyldigt, og/eller det generiske produkt krænker patentet?
2)
Er svaret på det første spørgsmål et andet, hvis:
a)
der verserer en retssag mellem tvistens parter, og/eller
b)
patenthaveren har opnået et midlertidigt forbud, som forhindrer selskabet, der fremstiller generiske produkter, i at lancere sit generiske produkt, indtil retsforhandlingerne er afsluttet, og/eller
c)
patenthaveren anser selskabet, der fremstiller generiske produkter, for en potentiel konkurrent?
Konkurrencebegrænsende formål
3)
Når der verserer en retssag vedrørende gyldigheden af et lægemiddelpatent og om, hvorvidt et generisk produkt krænker patentet, og det ikke er muligt at afgøre sandsynligheden for, at en af parterne får medhold i sagen, er der da et konkurrencebegrænsende »formål« som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF, når parterne indgår en aftale om at forlige retssagen, hvorved:
a)
selskabet, der fremstiller generiske produkter, erklærer sig enig i at undlade at sætte sit generiske produkt på markedet og at undlade fortsat at anfægte patentet i det tidsrum, hvor aftalen er gyldig (hvilket ikke er længere end patentets resterende gyldighedsperiode), og
b)
patenthaveren erklærer sig enig i en værdioverførsel til selskabet, der fremstiller generiske produkter, på et beløb, der er væsentligt højere end udgifterne til den retssag, der undgås (herunder tidsforbrug og forstyrrelse), og som ikke udgør betaling for nogen varer eller tjenesteydelser leveret til patenthaveren?
4)
Er svaret på det tredje spørgsmål et andet, hvis:
a)
omfanget af den begrænsning, som selskabet, der fremstiller generiske produkter, er pålagt, ikke går videre end det omtvistede patents anvendelsesområde, og/eller
b)
værdioverførslen til selskabet, der fremstiller generiske produkter, kan være et mindre beløb end den fortjeneste, det ville få, hvis det i stedet havde fået medhold i patentretssagen og sat et uafhængigt generisk produkt på markedet?
5)
Er svaret på det tredje og det fjerde spørgsmål et andet, hvis aftalen bestemmer, at patenthaveren skal levere betydelige, men afgrænsede mængder af et godkendt generisk produkt, til selskabet, der fremstiller generiske produkter, og at aftalen:
a)
ikke giver anledning til nogen meningsfuld konkurrencebegrænsning på de priser, som patenthaveren opkræver, men
b)
indebærer nogle fordele for forbrugerne, der ikke ville være opstået, hvis patenthaveren havde fået medhold i retssagen, men som er betydeligt mindre end de fuldstændige konkurrencemæssige fordele, der følger af en uafhængig generisk markedsadgang, der ville være opstået, hvis selskabet, der fremstiller generiske produkter, havde fået medhold i retssagen, eller er dette kun relevant for en bedømmelse i henhold til artikel 101, stk. 3, TEUF?
Konkurrencebegrænsende virkning
6)
Under de omstændigheder, der er redegjort for i det tredje til det femte spørgsmål, foreligger der da en konkurrencebegrænsende virkning som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF, eller afhænger det af, at retten konkluderer, at hvis forliget ikke var indgået:
a)
ville selskabet, der fremstiller generiske produkter, sandsynligvis have fået medhold i patentretssagen (dvs. at chancen for, at patentet var gyldigt og var blevet krænket, var under 50%), alternativt
b)
ville parterne sandsynligvis have indgået et mindre begrænsende forlig (dvs. at chancen for et mindre begrænsende forlig var over 50%)?
Markedsafgrænsning
7)
Når et patenteret lægemiddel er terapeutisk substituerbart med en række andre lægemidler i en klasse, og det påståede misbrug med henblik på anvendelsen af artikel 102 TEUF er patenthaverens adfærd, som faktisk udelukker generiske udgaver af lægemidlet fra markedet, skal der da tages hensyn til disse generiske produkter ved definitionen af det relevante produktmarked, selv om de ikke lovligt kunne komme ind på markedet før patentets udløb, hvis (hvilket er usikkert) patentet er gyldigt, og de generiske produkter krænkede det?
Misbrug
8)
Under de omstændigheder, der er redegjort for i det tredje til det femte spørgsmål ovenfor, og hvis patenthaveren har en dominerende stilling, udgør dennes adfærd ved at indgå en sådan aftale da misbrug i den i artikel 102 TEUF omhandlede forstand?
9)
Er svaret på det ottende spørgsmål et andet, hvis patenthaveren indgår en aftale af denne art for at undgå, at der indledes en retssag, og ikke for at forlige en faktisk retssag?
10)
Er svaret på det ottende og det niende spørgsmål et andet, hvis:
a)
patenthaveren har en strategi om at indgå adskillige sådanne aftaler for at udelukke risikoen for ubegrænset markedsadgang for generiske produkter, og
b)
følgerne af den første af sådanne aftaler er – på grund af opbygningen af de nationale ordninger for refusion fra de nationale sundhedsmyndigheder til apotekerne af deres udgifter til indkøb af lægemidler – at refusionsniveauet for det pågældende lægemiddel nedsættes, hvilket medfører en væsentlig besparelse for de offentlige sundhedsmyndigheder (dog en besparelse, som er væsentlig mindre end den, der ville opstå ved uafhængig markedsadgang for generiske produkter, efter at selskabet, der fremstiller generiske produkter, havde fået medhold i patentretssagen), og
c)
denne besparelse ikke var en del af parternes hensigt, da de indgik nogen af aftalerne?«
33.
Den 20. november 2018 sendte Domstolen en anmodning om oplysninger til CAT, som retten efterkom den 17. december 2018.
34.
GUK, GSK, Xellia, Actavis, Merck, CMA og Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg i sagen for Domstolen. De samme parter har afgivet mundtlige indlæg i retsmødet den 19. september 2019.
V. Bedømmelse
35.
Før jeg behandler de præjudicielle spørgsmål, der er forelagt af CAT (under B), vil jeg belyse et spørgsmål om Domstolens kompetence til at besvare disse spørgsmål (under A).
A. Domstolens kompetence til at besvare CAT’s spørgsmål
36.
CMA pålagde som tidligere nævnt (
14
) kun sanktioner for GUK-aftalen i henhold til artikel 101 TEUF for perioden efter den 1. maj 2004 (
15
), mens Alpharma-aftalen, der ophørte før denne dato (
16
), kun udløste sanktioner i henhold til kapitel I i Det Forenede Kongeriges konkurrencelov af 1998. GSK blev tilsvarende kun pålagt sanktioner for misbrug af dominerende stilling i henhold til kapitel II i den nævnte lov, eftersom CMA fastslog, at GSK kun havde haft en dominerende stilling indtil slutningen af november 2003 (
17
).
37.
Domstolen har imidlertid kompetence til at besvare CAT’s spørgsmål vedrørende artikel 102 TEUF og artikel 101 TEUF i forbindelse med andre aspekter af tvisten end GUK-aftalen for perioden fra den 1. maj til dens udløb den 1. juli 2004 (
18
). Section 2 og 18 i Det Forenede Kongeriges konkurrencelov af 1998 svarer nemlig – som den forelæggende ret har anført – til artikel 101 TEUF og 102 TEUF og skal i henhold til denne lovs section 60 fortolkes i overensstemmelse med disse bestemmelser. Ifølge fast retspraksis kan præjudicielle spørgsmål vedrørende faktiske omstændigheder, som ligger uden for EU-rettens direkte anvendelsesområde, imidlertid antages til realitetsbehandling, når de EU-retlige bestemmelser er blevet gjort anvendelige af national ret, hvori den valgte regulering af situationer, hvor samtlige elementer er begrænset til en enkelt medlemsstat, er tilpasset EU-retten (
19
).
B. De præjudicielle spørgsmål
38.
De præjudicielle spørgsmål, som CAT har forelagt Domstolen i den foreliggende sag, udspringer af de tre ovenfor beskrevne aftaler mellem originalmedicinproducenten GSK og generikaproducenterne IVAX, GUK og Alpharma vedrørende det antidepressive lægemiddel paroxetin.
39.
Ud over GSK’s udbetalinger til generikaproducenterne indebar disse aftaler i det væsentlige, at disse producenter kunne indtræde på markedet med en begrænset mængde generisk paroxetin fremstillet af GSK i stedet for at markedsføre deres egen generiske paroxetin uafhængigt (
20
). De resulterede som følge heraf i en vis nedsættelse af prisen på paroxetin og af de omkostninger, der skulle afholdes af forbrugerne, som imidlertid var langt mindre end det prisfald og de betydelige besparelser, som opstod i forbindelse med den uafhængige markedsadgang for generiske produkter, der reelt fandt sted fra december 2003 (
21
).
40.
De pågældende aftaler blev indgået i en situation, hvor GSK efter udløbet af patentet på det aktive stof i paroxetin i 1999 og af retten til databeskyttelse for dette stof i 2000 stadig var i besiddelse af en række sekundære patenter i forbindelse med dette lægemiddel, heriblandt patenter, som beskyttede visse fremstillingsprocesser for det aktive stof såsom det anhydratpatent, der er omhandlet i hovedsagen (
22
).
41.
Der er i en sådan situation to måder, hvorpå generikaproducenter i henhold til patentretten lovligt kan komme ind på markedet med generiske kopier af det originale lægemiddel: enten med generiske kopier fremstillet efter fremstillingsprocesser, der er stadig er beskyttet af patenter, såfremt disse patenter er erklæret ugyldige, eller med generiske kopier, som er fremstillet ved hjælp af andre processer, og som i så fald ikke krænker de fremstillingsprocesser for det originale lægemiddel, der stadig er beskyttet af patenter.
42.
Dette indebærer med andre ord, at i en situation, hvor patentet på det aktive stof i et lægemiddel er udløbet, og hvor en originalmedicinproducent alene er i besiddelse af procespatenter, vil det omvendt kun være i strid med denne producents patentrettigheder at lancere generiske udgaver af det pågældende lægemiddel, hvis det er påvist, at de omhandlede procespatenter er gyldige, og at de potentielle nye udbydere krænker dem.
43.
I det foreliggende tilfælde har den forelæggende ret imidlertid antaget, at det er umuligt at vide, om IVAX’, GUK’s og Alpharmas indtræden på markedet med generisk paroxetin ville have tilsidesat GSK’s eventuelle rettigheder som følge af det anhydratpatent, der er omtvistet i hovedsagen, eftersom det er usikkert, om dette patent var gyldigt, og om de pågældende generiske produkter krænkede det. Dette skyldes bl.a., at GSK indgik aftalen med IVAX, før der blev anlagt en retssag, og at GSK indgik aftalerne med GUK og Alpharma for at forlige de igangværende retssager med disse selskaber. Det er derfor uvist, om anhydratpatentet ville være blevet erklæret ugyldigt i forbindelse med disse retssager, og det er aldrig blevet afgjort, om IVAX’, GUK’s og Alpharmas generiske produkter krænkede de processer, der var beskyttet ved det nævnte patent (
23
).
44.
Denne usikkerhed om, hvorvidt det ville have været ulovligt i henhold til patentretten, at IVAX, GUK og Alpharma indtrådte på markedet med generisk paroxetin, er et ledemotiv både i den argumentation, som de appellerende selskaber i hovedsagen har fremført, og i de spørgsmål, som den forelæggende ret har forelagt Domstolen om vurderingen af aftalerne mellem GSK og disse generikaproducenter i forhold til konkurrenceretten.
45.
GSK og generikaproducenterne har således bl.a. anført, at ligesom det er umuligt at vide, om disse producenter kunne være indtrådt på markedet uden at krænke GSK’s patentrettigheder, er det også umuligt at afgøre, om der bestod en potentiel konkurrence mellem disse operatører, som kunne begrænses af de omtvistede aftaler. Det kan under disse omstændigheder ikke antages, at disse aftaler havde konkurrencebegrænsende formål og virkning, og at deres indgåelse udgjorde et misbrug af dominerende stilling.
46.
Dette gjaldt ifølge GSK og generikaproducenterne så meget desto mere, som disse aftaler sikrede forbrugerne klare fordele, men det overhovedet ikke var klart, om det var muligt at opnå de endnu større fordele, der ville være forbundet med generikaproducenternes indtræden på markedet, eftersom det netop var umuligt at vide, om en sådan indtræden ville have været lovlig. De omtvistede aftaler kunne under disse omstændigheder meget vel have øget konkurrencen i stedet for at begrænse den og dermed have gjort det umuligt at pålægge sanktioner i medfør af forbuddet mod konkurrencebegrænsninger.
47.
CAT har imidlertid fastslået, at selv om parterne var usikre på de igangværende tvisters udfald, var de indgåede aftaler ikke udtryk for disse parters opfattelser af deres udsigter til at få medhold, men alene for den omstændighed, at aftalevilkårene var mere kommercielt fordelagtige end risiciene ved at lade tvisterne fortsætte. Dette skyldtes ifølge CAT, at disse aftaler indebar, at den monopolindtjening, som GSK havde bevaret på grund af den manglende uafhængige markedsadgang for generiske produkter, der var sikret ved de samme aftalevilkår, blev fordelt mellem GSK og generikaproducenterne. CAT betragter i denne sammenhæng GSK’s levering af paroxetin til særpris til generikaproducenter med henblik på videreforhandling som en ikke-pengemæssig værdioverførsel.
48.
CAT har derfor konkluderet, at GSK ved de pågældende aftaler sikrede beskyttelsen af sin patentmæssige stilling i det aftalte tidsrum mod risikoen for, at der blev introduceret generiske alternativer, til gengæld for væsentlige værdioverførsler, som var langt større end udgifterne til de retssager, der blev undgået. Selv om en sådan fremgangsmåde kan være meget fornuftig i økonomisk og forretningsmæssig henseende for alle parter, tvivler CAT imidlertid på, at den er forenelig med konkurrenceretten. Med hensyn til denne analyse er CAT imidlertid i tvivl om, hvilken vægt der skal lægges på den patentretlige situation, og hvorvidt det på denne baggrund er muligt at sidestille de pågældende aftaler med simple aftaler om udelukkelse af potentielle konkurrenter fra markedet eller med aftaler om markedsopdeling (
24
).
1.
Artikel 101 TEUF
49.
Som tidligere nævnt pålagde CMA, bl.a. som følge af nationale bestemmelser om vertikale begrænsninger, der var gældende i det relevante tidsrum, udelukkende sanktioner for GUK- og Alpharma-aftalerne, men ikke for IVAX-aftalen, i medfør af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler. CMA tog til gengæld hensyn til IVAX-aftalen ved vurderingen af GSK’s adfærd, henset til forbuddet mod misbrug af dominerende stilling (
25
).
50.
Selv om CAT kun har henvist til GUK- og Alpharma-aftalerne i sine spørgsmål om det konkurrencebegrænsende formål eller den konkurrencebegrænsende virkning, har retten imidlertid bemærket, at den for at kunne undersøge spørgsmålene om misbruget af dominerende stilling ligeledes er nødt til at afgøre, om IVAX var en potentiel konkurrent til GSK i det relevante tidsrum.
51.
Det skal i denne forbindelse påpeges, at inden for rammerne af en procedure i henhold til artikel 267 TEUF er Domstolens rolle begrænset til en fortolkning af de bestemmelser i EU-retten, som den er adspurgt om, hvorimod det tilkommer den forelæggende ret at anvende denne fortolkning i det konkrete tilfælde (
26
). I det foreliggende tilfælde er det i sidste ende CAT, der konkret skal afgøre, om IVAX, GUK og Alpharma var potentielle konkurrenter til GSK i det relevante tidsrum, og om GUK- og Alpharma-aftalerne havde konkurrencebegrænsende formål eller virkning.
52.
Domstolens opgave er til gengæld blot at vurdere, om en patenthaver og generikaproducenter under de omstændigheder, som CAT har beskrevet abstrakt i sine præjudicielle spørgsmål, kan anses for at være potentielle konkurrenter, og om de aftaler, der er indgået mellem disse virksomheder, kan anses for at have konkurrencebegrænsende formål eller virkning. CAT har imidlertid allerede i forbindelse med beskrivelsen af de omstændigheder, der er omhandlet i de præjudicielle spørgsmål, taget hensyn til kendetegnene ved de respektive relevante aftaler (dvs. IVAX-, GUK- og Alpharma-aftalerne for så vidt angår det første og det andet spørgsmål og GUK- og Alpharma-aftalerne for så vidt angår det tredje til det sjette spørgsmål).
53.
Det bør derfor alene for klarhedens skyld præciseres, at de faktiske omstændigheder i hovedsagen i nedenstående betragtninger om den potentielle konkurrence – for så vidt som dette er relevant – omfatter de tre aftaler med IVAX, GUK og Alpharma, selv om det alene er GUK- og Alpharma-aftalerne, der er omhandlet i hovedsagen, og hvortil der henvises i nedenstående betragtninger om det konkurrencebegrænsende formål og den konkurrencebegrænsende virkning.
54.
Jeg vil på dette grundlag først behandle det første og det andet præjudicielle spørgsmål om begrebet potentiel konkurrence [litra a)], efterfulgt af det tredje til det femte præjudicielle spørgsmål [litra b)] og det sjette præjudicielle spørgsmål [litra c)], der vedrører henholdsvis begreberne konkurrencebegrænsende formål og konkurrencebegrænsende virkning.
a)
Begrebet potentiel konkurrence (det første og det andet præjudicielle spørgsmål)
55.
Med det første og det andet præjudicielle spørgsmål, der bør behandles samlet, har CAT anmodet Domstolen om at oplyse, om indehaveren af et patent på et lægemiddel og en generikaproducent, som ønsker at komme ind på markedet med en generisk udgave af lægemidlet, skal anses for potentielle konkurrenter, når der mellem parterne er en tvist i god tro om, hvorvidt patentet er gyldigt, og/eller det generiske produkt krænker patentet.
56.
CAT ønsker endvidere oplyst, om den omstændighed, at der verserer en retssag mellem tvistens parter, at patenthaveren har opnået et midlertidigt forbud, som forhindrer generikaproducenten i at lancere sit produkt, indtil retsforhandlingerne er afsluttet, eller at patenthaveren betragter generikaproducenten som en potentiel konkurrent, kan have betydning for besvarelsen af dette spørgsmål.
57.
Med henblik på at besvare disse spørgsmål skal det indledningsvis påpeges, at det, som Retten flere gange med føje har bemærket, fremgår af betingelserne i artikel 101, stk. 1, TEUF om en aftales følgevirkninger på konkurrencen, at denne bestemmelse kun kan anses for at finde anvendelse på erhvervsgrene, der er åbne for konkurrence (
27
). Det er derfor en forudsætning for at kunne kvalificere en aftale mellem virksomheder som havende til formål eller til virkning at begrænse konkurrencen, at der foreligger en konkurrence, som kan begrænses.
58.
Hvis undersøgelsen af den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori en aftale indgår, har vist, at de pågældende virksomheder ikke kan kvalificeres som konkurrenter, kan en sådan aftale således heller ikke kvalificeres som en aftale med konkurrencebegrænsende formål eller virkning. Undersøgelsen af konkurrencevilkårene på et marked er imidlertid ikke alene baseret på den aktuelle konkurrence mellem de virksomheder, der allerede er til stede på dette marked, men også på den potentielle konkurrence mellem disse virksomheder og de virksomheder, der endnu ikke er til stede på markedet (
28
).
59.
For at undersøge, om en virksomhed, der er part i en aftale, udgør en potentiel konkurrent på et bestemt marked, skal det efterprøves, om der findes uoverstigelige hindringer for adgangen til dette marked (
29
), og om der – såfremt den omhandlede aftale ikke var indgået – ville have været reelle og konkrete muligheder for, at den pågældende virksomhed kunne indtræde på dette marked og konkurrere med de virksomheder, som var etableret dér (
30
). Det væsentlige element, som en virksomheds kvalificering som potentiel konkurrent skal baseres på, er i denne sammenhæng dens evne til at indtræde på et bestemt marked, men dens planer om at indtræde på dette marked kan ligeledes have betydning (
31
).
60.
Domstolen har desuden fastslået, at det, når virksomheder har indgået en aftale med det formål at holde en af disse virksomheder uden for et bestemt marked, udgør et stærkt indicium for, at der er et konkurrenceforhold mellem dem (
32
). Den etablerede virksomheds opfattelse er tilsvarende en relevant faktor i denne forbindelse, da det er fastslået, at en virksomhed, som befinder sig uden for et marked, uanset om den har planer om på kort sigt at indtræde på dette marked, ved sin blotte eksistens kan udsætte de virksomheder, der er aktive på dette marked, for et konkurrencepres, idet presset består i risikoen for en ny konkurrents indtræden i tilfælde af udvikling af markedets tiltrækningskraft (
33
).
61.
Som CAT har forklaret, er det første og det andet præjudicielle spørgsmål i den foreliggende sag baseret på betragtningen om, at hvis GSK havde fået medhold i tvisterne med GUK og Alpharma, dvs. hvis det var blevet fastslået, at de resterende krav i anhydratpatentet var gyldige, og at GUK’s og Alpharmas produkter krænkede dem, ville disse generikaproducenter have krænket GSK’s patentrettigheder ved at indtræde på markedet. For så vidt som der aldrig blev afsagt dom vedrørende disse tvister, da formålet med aftalerne mellem parterne netop var at bringe de verserende retssager herom til ophør (
34
), er det imidlertid umuligt at vide, om det ville have krænket GSK’s patentrettigheder, at der blev introduceret generiske produkter på markedet.
62.
Appellanterne i hovedsagen og især GSK har på denne baggrund anført, at det er umuligt at konkludere, at der forelå en potentiel konkurrence mellem GSK og generikaproducenterne på markedet for paroxetin. Forekomsten af gyldige og krænkede patenter udgør nemlig en uoverstigelig hindring for markedsføring af et originalt lægemiddel, der er beskyttet af disse patenter, og når der forekommer sådanne patenter, har generikaproducenter derfor ikke reelle og konkrete muligheder for at trænge ind på dette marked.
63.
I en situation som den i hovedsagen omhandlede, hvor patentet på det aktive stof i et lægemiddel er udløbet, men hvor lægemidlet stadig er beskyttet af fremstillingspatenter (
35
), afhænger spørgsmålet om, hvorvidt en generikaproducent er en potentiel konkurrent til indehaveren af et sådant patent, af sandsynligheden for, at denne generikaproducent kan få erklæret de nævnte fremstillingspatenter ugyldige eller finde en metode til fremstilling af det aktive stof i det pågældende lægemiddel, som ikke krænker disse patenter.
64.
I det foreliggende tilfælde har CAT netop fastslået, at det var umuligt at vurdere denne sandsynlighed og at vide, om det ville have krænket GSK’s patentrettigheder, at der blev introduceret generiske produkter på markedet. Det er som følge heraf også umuligt at kvalificere GSK og generikaproducenterne som potentielle konkurrenter, da det er helt umuligt at vide, om disse producenter havde reelle og konkrete muligheder for at indtræde på markedet for paroxetin på det tidspunkt, hvor de pågældende aftaler blev indgået.
65.
Den formodning, som disse argumenter hviler på, nemlig at der kun kan være potentiel konkurrence mellem indehaveren af et patent på et lægemiddel og producenten af en generisk udgave af dette lægemiddel, når det er sikkert eller i hvert fald meget sandsynligt, at generikaproducenten kan indtræde på markedet uden at krænke patenthaverens rettigheder, er imidlertid af flere grunde, som jeg vil præcisere i det følgende, fejlagtig.
1) Usikkerheden om, hvorvidt patentet på et lægemiddel er gyldigt, og generiske udgaver af lægemidlet krænker dette patent, som et led i konkurrenceforholdene i lægemiddelsektoren
66.
Det bør indledningsvis fremhæves, at tilstedeværelsen af en potentiel konkurrence – som Retten fastslog i sagen Lundbeck mod Kommissionen – ikke uden at benægte enhver sondring mellem reel konkurrence og potentiel konkurrence kræver, at det påvises, at en generikaproducent med sikkerhed ville være indtrådt på markedet, og at en sådan indtræden ganske afgjort ville have været succesfuld, men alene, at det påvises, at denne producent til dette formål rådede over reelle og konkrete muligheder (
36
).
67.
Selv om det er usikkert, om patenter, der beskytter et originalt lægemiddel, er gyldige, og om en generisk udgave af dette lægemiddel krænker disse patenter, kan dette imidlertid ikke godtgøre, at der findes uoverstigelige hindringer på markedet for det originale lægemiddel, eller at en generikaproducent ikke har reelle og konkrete muligheder for at trænge ind på dette marked. Denne usikkerhed er tværtimod et væsentligt kendetegn ved konkurrenceforholdene i lægemiddelsektoren og i alle sektorer, hvor der findes eneret på teknologi (
37
). Dette gælder både før og i visse tilfælde også efter markedsføringen af generiske udgaver af et originalt lægemiddel, der er beskyttet af patenter, eftersom en producent af et generisk lægemiddel, som Kommissionen har påpeget, ikke behøver at påvise, at dette lægemiddel ikke krænker eventuelle patentrettigheder, som stadig indehaves af originalmedicinproducenten, for at opnå en markedsføringstilladelse for dette lægemiddel.
68.
Når en intellektuel ejendomsrettighed tildeles af en offentlig myndighed, anses denne således normalt for at være gyldig, og en virksomheds indehavelse heraf forudsættes at være lovlig (
38
), hvilket indebærer, at patenter formodes at være gyldige, indtil de udtrykkeligt tilbagekaldes eller kendes ugyldige af en dertil kompetent myndighed eller retsinstans. Som Retten med føje fastslog i sagerne Lundbeck mod Kommissionen og Servier m.fl. mod Kommissionen, kan en sådan gyldighedsformodning imidlertid ikke være ensbetydende med en ulovlighedsformodning i forhold til de generiske produkter, der lovligt er bragt i omsætning på markedet, og som efter en patentindehavers opfattelse er patentkrænkende (
39
).
69.
Som Domstolen har præciseret, er et patents genstand nemlig, at indehaveren har eneret til at udnytte en opfindelse – for at belønne opfinderen for hans kreative anstrengelser – med henblik på fremstillingen og den første afsætning af produkter, dels direkte, dels ved at udstede licenser til tredjemænd, såvel som retten til at modsætte sig enhver form for efterligning (
40
). Et patents genstand kan derimod ikke fortolkes således, at det også sikrer beskyttelse mod søgsmål, hvorunder gyldigheden af et patent anfægtes, idet det er i den offentlige interesse at fjerne enhver hindring for den økonomiske aktivitet, der kan opstå, når der med urette meddeles et patent (
41
). Den omstændighed, at der foreligger patenter, som beskytter et bestemt lægemiddel, er som følge heraf ikke nogen retlig hindring, som udelukker enhver konkurrence, til forskel fra de enerettigheder, der blev anset for at være sådanne hindringer i tidligere sager (
42
).
70.
Det kendetegner tværtimod patentretten, at det til trods for formodningen om patenters gyldighed ikke er sikkert, om de er gyldige, og om konkurrerende produkter krænker dem, før de dertil kompetente nationale myndigheder og domstole har undersøgt disse spørgsmål.
2) Tvisterne om, hvorvidt et patent er gyldigt, eller et generisk produkt krænker dette patent, som faktorer, der peger i retning af en potentiel konkurrence
71.
Det sker som følge heraf ofte, at der anlægges søgsmål for at anfægte gyldigheden af et patent eller få efterprøvet denne gyldighed som led i forberedelserne på at markedsføre den generiske udgave af et originalt lægemiddel, der stadig er omfattet af patentrettigheder. Der kan være tale om direkte anfægtelse af disse rettigheder gennem et søgsmål med påstand om, at patentet erklæres ugyldigt, eller at det fastslås, at det generiske produkt ikke krænker patentet, men der kan også være tale om en lancering eller forberedelse af en lancering »med risiko« af et generisk produkt på markedet (
43
), som kan medføre, at indehaveren af patentrettighederne anlægger en krænkelsessag. Dette illustreres i øvrigt tydeligt af de faktiske omstændigheder, der ligger til grund for tvisten i hovedsagen (
44
).
72.
Den omstændighed, at en generikaproducent indtræder på markedet, selv om det er usikkert, om de patenter, der stadig beskytter det originale lægemiddel, er gyldige, eller om det generiske produkt krænker disse patenter, vil i øvrigt navnlig kunne forekomme i en situation som den i hovedsagen omhandlede, hvor de omtvistede patenter ikke er molekylepatenter, der beskytter selve det aktive stof i det originale lægemiddel – i dette tilfælde paroxetin – men procespatenter, der beskytter visse metoder til fremstilling af dette aktive stof. I modsætning til et molekylepatent forhindrer disse procespatenter følgelig, uanset om de er gyldige eller ej, ikke generikaproducenter i at komme ind på markedet med paroxetin, der er fremstillet ved hjælp af andre processer (
45
).
73.
I den foreliggende sag har Kommissionen som følge heraf med rette gjort gældende, at den omstændighed, at der foreligger en tvist mellem indehaveren af et patent og en generikaproducent om, hvorvidt patentet er gyldigt, eller det pågældende generiske produkt krænker dette patent, ikke er til hinder for, at det anerkendes, at der er potentiel konkurrence mellem disse to virksomheder, men tværtimod er en faktor, som kan godtgøre, at der forekommer en sådan potentiel konkurrence. Dette gælder, som Kommissionen med rette har fremhævet, både i tilfælde, hvor en sådan tvist endnu ikke har givet anledning til en retssag, og i tilfælde, hvor der allerede verserer en retssag om den pågældende tvist mellem parterne.
74.
Den omstændighed, at der er anlagt en retssag for at få afgjort, om et patent er gyldigt, eller et generisk produkt krænker dette patent, kan nærmere bestemt indikere, at en generikaproducent forbereder sig på at indtræde på markedet, eftersom det er dette, der ligger til grund for generikaproducentens eller patenthaverens sagsanlæg. Som CAT med rette har bemærket vedrørende de midlertidige forbud (
46
), vil det desuden være fejlagtigt at antage, at den omstændighed, at der er anlagt retssager, kan udelukke, at der forekommer potentiel konkurrence. Hvis en verserende retssag vedrørende en patenttvist var tilstrækkelig til at udelukke, at der var potentiel konkurrence mellem de virksomheder, der var parter i denne tvist, kunne disse virksomheder nemlig påvirke konstateringen af en potentiel indbyrdes konkurrence ved hjælp af deres søgsmålsstrategier.
75.
Jeg deler i denne sammenhæng ikke den anskuelse, der er fremsat af appellanterne i hovedsagen og navnlig af GSK, nemlig at det ikke kan konkluderes, at der foreligger et potentielt konkurrenceforhold mellem indehaveren af et patent på et lægemiddel og en producent, som ønsker at komme ind på markedet med en generisk udgave af dette lægemiddel, så længe det er usikkert, om det omhandlede patent er gyldigt, eller det generiske produkt krænker dette patent. Denne anskuelse er nemlig ikke alene i strid med Domstolens ovennævnte praksis vedrørende rækkevidden af de enerettigheder, der tildeles ved et patent (
47
), men vil i givet fald også føre til udelukkelse af enhver forekomst af potentiel konkurrence og dermed enhver anvendelse af konkurrenceretten i den fase, hvor introduktionen af generiske lægemidler på markedet forberedes.
76.
Som Kommissionen med rette har fremhævet i den foreliggende præjudicielle sag, er det imidlertid netop nødvendigt at beskytte den potentielle konkurrence, eftersom den potentielle konkurrence aldrig ville udmønte sig i, at fremtidige nye udbydere indtrådte på markedet, hvis det var tilladt at standse eller forhale disse virksomheders forberedelser ved hjælp af udelukkelsesaftaler. Dette gælder ikke mindst i lægemiddelsektoren, hvor det er langsommeligt og dyrt at forberede sig på en markedsindtræden (
48
). Som Domstolen har fastslået, kan der som følge heraf forekomme potentiel konkurrence mellem virksomheder, der har patenter på originale lægemidler, og producenter af generiske udgaver af disse lægemidler længe inden udløbet af et patent, som beskytter molekylet i det originale lægemiddel (
49
).
77.
Sandsynligheden for, at generikaproducenten får medhold i en tvist med indehaveren af et patent på et originalt lægemiddel, kan derfor ikke være det afgørende kriterium i forbindelse med undersøgelsen af konkurrenceforholdet mellem disse virksomheder. Dette bekræftes af den omstændighed – som CAT med rette har påpeget – at det ikke tilkommer konkurrencemyndigheden eller den ret, der undersøger dette forhold, at iværksætte en »miniproces« vedrørende intellektuel ejendomsret for at vurdere det omhandlede patents styrke.
3) Rækkevidden af konkurrencemyndighedens vurdering af de omhandlede intellektuelle ejendomsrettigheder
78.
Der bør i denne forbindelse henvises til Domstolens ræsonnement i den nyere dom i sagen F. Hoffmann-La Roche m.fl. (
50
), der vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt det med henblik på anvendelsen af artikel 101 TEUF var relevant, om det var foreneligt med EU-lægemiddellovgivningen at bringe et bestemt lægemiddel i omsætning.
79.
I denne dom konstaterede Domstolen, at efterprøvelsen af, om ordineringen og markedsføringen af et lægemiddel er i overensstemmelse med den nævnte lægemiddellovgivning, ikke skal foretages af de nationale konkurrencemyndigheder og kun kan foretages udtømmende af de myndigheder, der har kompetence til at kontrollere, at denne lovgivning er overholdt, eller af de nationale retsinstanser (
51
). Hvis disse myndigheder eller retsinstanser endnu ikke har taget stilling hertil, er den usikkerhed, som består med hensyn til lovligheden af betingelserne for markedsføring og ordinering af det pågældende lægemiddel, imidlertid ikke til hinder for, at en konkurrencemyndighed med henblik på anvendelsen af artikel 101 TEUF konkluderer, at dette lægemiddel henhører under et bestemt marked og som følge heraf står i et konkurrenceforhold til det eller de andre lægemidler, der er til stede på markedet (
52
).
80.
I Slovenská sporiteľňa-dommen (
53
), som generaladvokat Saugmandsgaard Øe henviste til i sit forslag til afgørelse i sagen Hoffmann-La Roche m.fl. (
54
), udtalte Domstolen ligeledes i det væsentlige, at den omstændighed, at udbuddet af visse varer eller tjenesteydelser på et bestemt marked angiveligt er ulovligt, ikke indebærer, at der ikke er noget konkurrenceforhold, som kan begrænses, mellem disse varer og de øvrige varer, der findes på dette marked.
81.
Dette ræsonnement finder tilsvarende anvendelse på det foreliggende spørgsmål om, hvorvidt det med henblik på anvendelsen af artikel 101 TEUF er relevant, om det er foreneligt med patentretten at bringe et generisk lægemiddel i omsætning.
82.
Efterprøvelsen af, om det er i overensstemmelse med patentretten at bringe et sådant generisk lægemiddel i omsætning, skal nemlig heller ikke i dette tilfælde foretages af de nationale konkurrencemyndigheder og kan kun foretages udtømmende af de nationale myndigheder eller retsinstanser, der har kompetence på patentområdet (
55
). Hvis disse myndigheder eller retsinstanser endnu ikke har taget stilling hertil, er den usikkerhed, som består med hensyn til, om det er foreneligt med patentretten at bringe et generisk lægemiddel på markedet, som følge heraf ikke til hinder for, at en konkurrencemyndighed med henblik på anvendelsen af artikel 101 TEUF konkluderer, at dette lægemiddel står i et konkurrenceforhold til det originale lægemiddel, som beskyttes af det patent, der angiveligt er blevet krænket.
83.
Dette indebærer ikke, at den berørte konkurrencemyndighed skal se bort fra ethvert patentretligt spørgsmål, som kan påvirke konstateringen af, at der foreligger et sådant konkurrenceforhold (
56
). Eventuelle patentrettigheder, der beskytter et originalt lægemiddel, indgår nemlig ubestrideligt i den økonomiske og retlige sammenhæng, der kendetegner konkurrenceforholdet mellem indehaverne af disse rettigheder og producenter af generiske lægemidler. Når konkurrencemyndigheden vurderer sådanne patentrettigheder, skal den imidlertid ikke undersøge patentets styrke eller sandsynligheden for, at en tvist mellem patenthaveren og en generikaproducent resulterer i, at det fastslås, at patentet er gyldigt og er blevet krænket. Denne vurdering skal snarere vedrøre spørgsmålet om, hvorvidt generikaproducenten til trods for de omhandlede patentrettigheder har reelle og konkrete muligheder for at trænge ind på markedet på det relevante tidspunkt.
84.
I denne forbindelse skal der bl.a. tages hensyn til de ovenfor nævnte generelle omstændigheder, der kendetegner patentretten og lægemiddelsektoren, dvs. at usikkerheden om gyldigheden af patenter på lægemidler er et væsentligt kendetegn ved lægemiddelsektoren, at formodningen om, at et patent på et lægemiddel er gyldigt, ikke er ensbetydende med en formodning om, at en generisk udgave af dette lægemiddel, der lovligt er bragt i omsætning på markedet, er ugyldigt, at et patent ikke sikrer en beskyttelse mod søgsmål, der tilsigter at anfægte patentets gyldighed, at sådanne søgsmål og navnlig den såkaldte lancering »med risiko« af et generisk lægemiddel samt de heraf følgende retslige procedurer derfor ofte forekommer i fasen før eller umiddelbart efter introduktionen af et sådant generisk lægemiddel på markedet, at det for at opnå tilladelse til markedsføring af et generisk lægemiddel ikke er nødvendigt at godtgøre, at denne markedsføring ikke krænker eventuelle patentrettigheder i tilknytning til det originale lægemiddel, og at der i lægemiddelsektoren kan forekomme potentiel konkurrence længe inden udløbet af et patent, som beskytter molekylet i et originalt lægemiddel, eftersom generikaproducenter gør sig klar til at indtræde på markedet, så snart patentet udløber.
85.
Ud over denne generelle sammenhæng skal der også tages hensyn til de særlige omstændigheder i den enkelte sag såsom – i den foreliggende sag – den tidligere nævnte omstændighed (
57
), at de omtvistede patenter ikke er molekylepatenter, men procespatenter, der beskytter visse metoder til fremstilling af det aktive stof i paroxetin. Disse procespatenter forhindrer følgelig, uanset om de er gyldige eller ej, ikke generikaproducenter i at komme ind på markedet med paroxetin, der er fremstillet ved hjælp af andre processer (
58
).
86.
Som det fremgår af retspraksis (
59
), er patenthaverens opfattelse af det konkurrencepres, der udøves af generikaproducenter, samt disse generikaproducenters opfattelse af deres muligheder for at indtræde med succes på markedet og deres planer herom ligeledes relevante kriterier til vurdering af, om der er potentiel konkurrence mellem disse virksomheder.
87.
Der kan således tages hensyn til, at patenthaveren opfatter en generikaproducent som en potentiel konkurrent, hvilket bl.a. kan ses af patenthaverens parathed til at foretage en værdioverførsel til generikaproducenten, hvis det i øvrigt er fastslået, at modydelsen for denne værdioverførsel (alene) består i, at generikaproducenten undlader at indtræde på markedet (
60
).
88.
Der kan endvidere – som CAT har gjort i sin dom (
61
) og i sin anmodning om præjudiciel afgørelse – tages hensyn til, hvor langt generikaproducenterne er nået med deres forberedelser på at indtræde på markedet, bl.a. med hensyn til investeringer, opbygning af lagre af det pågældende lægemiddel eller markedsføringstiltag. Som CMA i øvrigt med rette har forklaret, bl.a. i retsmødet i den foreliggende sag, er det disse kriterier og ikke en »miniproces« vedrørende intellektuel ejendomsret, der kan oplyse konkurrencemyndigheden om de berørte virksomheders opfattelse af, hvor stærkt patentet er, eller hvorvidt de pågældende generiske produkter krænker dette patent.
4) Forekomsten af midlertidige forbud eller retslige forpligtelser
89.
Forekomsten af midlertidige forbud eller retlige forpligtelser som de her omhandlede, der midlertidigt forhindrer generikaproducenter i at indtræde på markedet i afventning af udfaldet af retssager, som skal afgøre, om et patent er gyldigt, eller om det generiske produkt krænker dette patent (
62
), kan endelig ikke rejse tvivl om, hvorvidt der er potentiel konkurrence mellem indehaveren af et patent på et lægemiddel og en generikaproducent, som ønsker at komme ind på markedet med en generisk udgave af det nævnte lægemiddel.
90.
Det fremgår ganske vist af retspraksis, at det for at konkludere, at der forekommer potentiel konkurrence, er vigtigt, at en udefrakommende virksomheds potentielle indtræden kan foregå så hurtigt, at der kan lægges pres på markedsdeltagerne (
63
). Det er imidlertid ikke noget krav, at denne indtræden skal kunne ske med det samme; det er tilstrækkeligt, at den kan finde sted inden for en rimelig frist (
64
).
91.
Det midlertidige forbud og den retslige forpligtelse til ikke at indtræde på markedet, som er omhandlet i hovedsagen, skulle imidlertid kun gælde i nogle få måneder, indtil de respektive tvister var afsluttet. Selv om GUK og Alpharma midlertidigt blev forhindret i at komme ind på markedet med generisk paroxetin, mens disse foranstaltninger var gældende, kan dette som følge heraf ikke godtgøre, at der ikke længere var potentiel konkurrence mellem disse generikaproducenter og GSK.
92.
Dette gælder så meget desto mere, som sådanne foreløbige forholdsregler, selv om de måtte afspejle den kompetente rets umiddelbare vurdering af, om patentet er gyldigt, eller om det generiske produkt krænker dette patent, ikke foregriber det endelige udfald af den tvist, der verserer om dette spørgsmål. Som jeg tidligere har nævnt (
65
), er selve den omstændighed, at der i lægemiddelsektoren er anlagt retssager for at få afgjort, om et patent er gyldigt, eller et generisk produkt krænker dette patent, imidlertid et led i forberedelserne på at indtræde på markedet med et sådant produkt og vidner dermed om, at der er potentiel konkurrence mellem de berørte virksomheder. Tilsvarende er cross-undertakings in damages som dem, GSK tilbød GUK og Alpharma, dvs. GSK’s forpligtelse til at yde erstatning til disse virksomhed, hvis det senere måtte vise sig, at forbuddene med urette havde forhindret dem i at indtræde på markedet, baseret på antagelsen om, at der foreligger et potentielt konkurrenceforhold. Som jeg ligeledes har påpeget (
66
), beror retssager og midlertidige forbud endelig på de berørte virksomheders valg, og de kan derfor ikke sidestilles med objektive hindringer af faktuel eller retlig karakter, som lukker for adgangen til et bestemt marked uafhængigt af de pågældende erhvervsdrivendes vilje (
67
).
93.
Som CAT i det væsentlige har bemærket i sin dom (
68
), er den omstændighed, at aftalerne mellem GSK og generikaproducenterne – forudsat at de begrænsede konkurrencen, hvilket skal bekræftes – netop blev indgået i den periode, hvor de pågældende foreløbige forholdsregler var gældende (
69
), endelig et stærkt indicium for, at disse forholdsregler ikke udelukkede den potentielle konkurrence mellem disse virksomheder (
70
).
5) Konklusion
94.
Det følger heraf, at den omstændighed, at det er usikkert, om et patent på et lægemiddel er gyldigt, eller om en generisk udgave af dette lægemiddel krænker dette patent, ikke er til hinder for, at patenthaveren og generikaproducenten betragtes som potentielle konkurrenter. Den omstændighed, at der foreligger en tvist i god tro om, hvorvidt et patent er gyldigt, eller et generisk produkt krænker dette patent, er tværtimod – uanset om denne tvist allerede har givet anledning til en retssag og til midlertidige forbud eller retslige forpligtelser – en faktor, som kan godtgøre, at der forekommer potentiel konkurrence mellem patenthaveren og generikaproducenten. Patenthaverens opfattelse og den omstændighed, at patenthaveren betragter generikaproducenten som en potentiel konkurrent, er endvidere faktorer, der peger i retning af en potentiel konkurrence mellem disse to virksomheder.
b)
Begrebet konkurrencebegrænsende formål (det tredje til det femte præjudicielle spørgsmål)
95.
CAT har forelagt Domstolen tre spørgsmål om begrebet konkurrencebegrænsende formål. Det vil være hensigtsmæssigt først at behandle det tredje og det fjerde spørgsmål vedrørende de omstændigheder, hvorunder aftaler som dem, der er omhandlet i den foreliggende sag, kan have konkurrencebegrænsende formål. Dernæst behandles det femte spørgsmål, hvormed det ønskes oplyst, om en sådan aftale kan have konkurrencebegrænsende formål, selv om den indebærer visse begrænsede fordele for forbrugerne.
1) Det tredje og det fjerde præjudicielle spørgsmål
96.
Med det tredje og det fjerde spørgsmål, der kan behandles samlet, har CAT anmodet Domstolen om at oplyse, under hvilke omstændigheder en forligsaftale, der er indgået for at afslutte en verserende retssag om, hvorvidt et patent på et lægemiddel er gyldigt, og hvorvidt en generisk udgave af dette lægemiddel krænker dette patent, kan have konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 101 TEUF, når det er umuligt at afgøre sandsynligheden for, at en af parterne får medhold i denne sag.
97.
CAT har bl.a. spurgt, om en sådan aftale har konkurrencebegrænsende formål, når generikaproducenten erklærer sig enig i at undlade at sætte sit produkt på markedet og at undlade fortsat at anfægte patentet i det tidsrum, hvor aftalen er gyldig, hvilket ikke er længere end patentets resterende gyldighedsperiode, og når patenthaveren forpligter sig til en værdioverførsel til generikaproducenten på et beløb, som er væsentligt højere end udgifterne til den retssag, der undgås, og som ikke udgør betaling for leverede varer eller tjenesteydelser.
98.
CAT ønsker endvidere oplyst, om svaret på dette spørgsmål kan være et andet, når omfanget af den begrænsning, som generikaproducenten er pålagt, ikke går videre end det omtvistede patents anvendelsesområde, eller når værdioverførslen til generikaproducenten er mindre end den fortjeneste, som denne producent forventede at få, hvis denne havde fået medhold i patentretssagen og opnået uafhængig markedsadgang.
99.
Det bør med henblik på at besvare disse spørgsmål indledningsvis fremhæves, at artikel 101 TEUF forbyder alle aftaler mellem virksomheder, som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det indre marked, og at en aftales konkurrencebegrænsende formål og virkning ikke er kumulative, men derimod alternative betingelser ved bedømmelsen af, om aftalen falder ind under forbuddet i denne bestemmelse (
71
).
100.
Aftaler er med andre ord uanset deres virkning forbudt, når de har et konkurrencebegrænsende formål (
72
). Dette skyldes, at visse former for samordning, f.eks. kartellers horisontale prisfastsættelse, efter deres art kan betragtes som skadelige for de normale konkurrencevilkår og dermed kan være tilstrækkeligt skadelige for konkurrencen til, at det ikke er nødvendigt at undersøge deres virkninger for konkurrencen (
73
).
101.
For at vurdere, om en aftale har et konkurrencebegrænsende formål, er det nødvendigt at forholde sig til indholdet af bestemmelserne, til de formål, den tilsigter at opfylde, samt til den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori den indgår. I forbindelsen med vurderingen af den nævnte sammenhæng skal arten af de produkter eller tjenesteydelser, der er tale om, samt hvorledes de pågældende markeder er opbygget og reelt fungerer, også tages i betragtning. Selv om parternes hensigt ikke udgør et forhold, der er nødvendigt ved fastlæggelsen af den restriktive karakter af en aftale mellem virksomheder, er der desuden intet, der forbyder konkurrencemyndighederne, de nationale domstole eller Unionens retsinstanser at tage denne hensigt i betragtning (
74
).
102.
Eftersom begrebet »konkurrencebegrænsende formål« skal fortolkes indskrænkende, skal en aftale for at blive anset for at have et sådant formål imidlertid gøre det muligt klart at fastslå, at den er tilstrækkeligt skadelig for konkurrencen (
75
).
103.
Hvis en analyse af indholdet af den samordnede praksis mellem virksomheder imidlertid ikke med tilstrækkelig klarhed viser, at konkurrencen vil lide skade, må der foretages en undersøgelse af dens virkninger, og for at den kan anses for forbudt, må der foreligge omstændigheder, der tilsammen viser, at konkurrencen faktisk er blevet hindret eller mærkbart indskrænket eller fordrejet (
76
).
104.
I det foreliggende tilfælde har Kommissionen og CMA anført, at GUK- og Alpharma-aftalerne i lighed med aftalerne i den sag, der gav anledning til dommen i sagen Beef Industry Development Society og Barry Brothers (
77
), udgør aftaler om udelukkelse fra markedet. Ifølge disse aftaler udbetalte GSK således store beløb til generikaproducenterne, som alene udgjorde en modydelse for, at de forpligtede sig til ikke markedsføre deres egen generiske paroxetin uafhængigt i det aftalte tidsrum. De pågældende aftaler havde derfor klart haft til formål at begrænse konkurrencen og udgjorde som følge heraf aftaler med konkurrencebegrænsende formål.
105.
GSK og generikaproducenterne har derimod for CAT og for Domstolen gjort gældende, at det under alle omstændigheder ikke – som krævet i retspraksis (
78
) – er muligt klart at fastslå, om GUK- og Alpharma-aftalerne var tilstrækkeligt skadelige for konkurrencen til, at de måtte anses for at have konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 101 TEUF. Der var snarere tale om komplekse konstruktioner, som var udtryk for et kompromis i specifik sammenhæng med patentforligsaftaler, som ikke kan sidestilles med simple aftaler om udelukkelse fra markedet.
106.
Som jeg allerede har påpeget (
79
), har CAT, der som tidligere nævnt skal vurdere de faktiske omstændigheder i den foreliggende præjudicielle sag (
80
), bemærket, at formålet med GUK- og Alpharma-aftalerne (
81
) var at sikre en beskyttelse mod risikoen for, at disse generiske alternativer blev introduceret på markedet, til gengæld for væsentlige værdioverførsler, som var langt større end udgifterne til de retssager, der blev undgået. CAT er imidlertid i tvivl om, hvorvidt disse kendetegn i den patentmæssige sammenhæng, der er omhandlet i den foreliggende sag, gør det muligt at kvalificere disse aftaler som aftaler med konkurrencebegrænsende formål.
107.
I det følgende vil jeg derfor undersøge de argumenter fra GSK og generikaproducenterne, som har skabt denne tvivl hos den forelæggende ret, for at afgøre, om disse argumenter kan godtgøre, at det ikke fremgår klart af de i hovedsagen omhandlede aftaler, at de er tilstrækkeligt skadelige for konkurrencen til, at de må kvalificeres som aftaler med konkurrencebegrænsende formål.
i) Det »konkurrencebegrænsende potentiale« i forbindelse med en aftale, som medfører en begrænsning, der ikke overskrider et patents anvendelsesområde og resterende gyldighedsperiode
108.
Med en første række af argumenter har GSK og generikaproducenterne anført, at for så vidt som omfanget og varigheden af de begrænsninger, der blev pålagt ved aftalerne, ikke gik videre end det omhandlede patents anvendelsesområde og resterende gyldighedsperiode, havde disse aftaler ikke haft et konkurrencebegrænsende potentiale, som overskred det nævnte patents retlige anvendelsesområde. Begrænsningerne i disse aftaler håndhævede derfor blot den ret, som patenthaveren, dvs. GSK, havde til at forebygge krænkelser af sine patentrettigheder, der formodedes at være gyldige, ved at forhindre patentkrænkende produkter i at komme ind på markedet. Tilsvarende forpligtede GUK og Alpharma sig i henhold til aftalerne alene til at respektere GSK’s patentrettigheder, der formodedes at være gyldige.
109.
Det kan imidlertid ikke med rette fastslås, at indgåelsen af en aftale, hvorved indehaveren af et patent betaler en konkurrent for ikke at indtræde på markedet – hvis det antages, at de pålagte begrænsninger ikke overskrider patentets anvendelsesområde og resterende gyldighedsperiode (
82
) – svarer til, at patenthaveren håndhæver sin ret til at modsætte sig enhver form for efterligning, og at konkurrenterne forpligter sig til at respektere dennes patentrettigheder, der formodes at være gyldige (
83
).
110.
Det bør indledningsvis fremhæves, at i modsætning til hvad bl.a. Alpharma har anført, fremgår det ikke af den påberåbte retspraksis, at Domstolen generelt har afvist idéen om, at aftaler kan begrænse konkurrencen, når de udelukkende vedrører intellektuel ejendomsret (
84
).
111.
Det fremgår tværtimod af retspraksis, at selv om den industrielle eller kommercielle ejendomsret som retsinstitut ikke indgår i de i artikel 101 TEUF omhandlede elementer af aftalemæssig eller samordningsmæssig karakter, kan dens udøvelse imidlertid rammes af traktatens forbud, hvis den fremstår som målet med, midlet til eller følgen af en aftale (
85
). Som sammenfattet af Retten i dommen i sagen Servier m.fl. mod Kommissionen skal der med andre ord pålægges sanktioner for misbrug af intellektuelle ejendomsrettigheder og ikke for retmæssig udøvelse af disse rettigheder (
86
).
112.
Dette er i øvrigt i overensstemmelse med formålene i de internationale og EU-retlige regler om intellektuelle ejendomsret, som sigter mod at forene dels beskyttelse af interesserne hos indehaverne af de intellektuelle ejendomsrettigheder, dels bevarelse af den lovlige samhandel mod enhver hindring, der ikke er begrundet (
87
). I Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/48/EF af 29. april 2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder (
88
) præciseres det bl.a., at dette direktiv ikke bør berøre anvendelsen af konkurrencereglerne, og at foranstaltningerne heri ikke bør anvendes til uretmæssigt at begrænse konkurrencen på en måde, der er i strid med traktaten (
89
).
113.
Selv om et patents genstand ifølge den tidligere nævnte retspraksis (
90
) er at give indehaveren ret til at modsætte sig enhver form for efterligning, kan denne genstand imidlertid ikke fortolkes således, at den også sikrer beskyttelse mod søgsmål, hvorunder patentets gyldighed anfægtes. Dette ville nemlig ikke være foreneligt med den offentlige interesse i at fjerne enhver hindring for den økonomiske aktivitet, der kan opstå, når der med urette meddeles et patent. Som Retten med føje har fastslået, kan formodningen om et patents gyldighed tilsvarende ikke være ensbetydende med en ulovlighedsformodning i forhold til de generiske produkter, der lovligt er bragt i omsætning på markedet, og som efter en patentindehavers opfattelse er patentkrænkende (
91
).
114.
Indgåelsen af en aftale, hvorved en konkurrent til patenthaveren forpligter sig til ikke at indtræde på markedet og til at ophøre med at anfægte patentet mod at få udbetalt et større beløb, som alene udgør en modydelse for den nævnte forpligtelse, indebærer ganske enkelt, at patenthaveren beskyttes mod søgsmål, hvorunder gyldigheden af dennes patent anfægtes, og at der opstår en formodning om, at de produkter, som konkurrenten kan bringe i omsætning, er ulovlige. Det kan derfor ikke med rette gøres gældende, at en sådan aftale indgås som led i patenthaverens udøvelse af de beføjelser, der følger af genstanden for det pågældende patent. Dette gælder som præciseret i retspraksis så meget desto mere, som det tilkommer de offentlige myndigheder og ikke private virksomheder at sikre overholdelsen af retlige bestemmelser (
92
).
115.
Det kan endvidere ikke antages, at indgåelsen af en sådan aftale udelukkende indebærer, at generikaproducenter anerkender patenthaverens rettigheder, som formodes at være gyldige, i tilknytning til patentet. Hvis patenthaveren foretager en betydelig værdioverførsel til dem, som alene udgør en modydelse for, at de forpligter sig til ikke at indtræde på markedet og til ikke længere at anfægte patentet, antyder det nemlig – i mangel af en anden plausibel forklaring – at det ikke er deres opfattelse af patentets styrke, men udsigten til denne værdioverførsel, der har tilskyndet dem til at undlade at indtræde på markedet og at anfægte patentet. Dette understøttes i øvrigt af de faktiske omstændigheder i hovedsagen, som CAT har henvist til, og som viser, at de pågældende aftaler var resultatet af forhandlinger, hvorunder GSK gradvis forhøjede sine tilbud, indtil niveauet var tilstrækkeligt til at overbevise generikaproducenterne om at skrive under (
93
).
116.
Det kan som følge heraf ikke med rette gøres gældende, at GUK- og Alpharma-aftalernes konkurrencebegrænsende potentiale ikke overskred det omhandlede patents retlige anvendelsesområde. Det konkurrencebegrænsende potentiale, der var forbundet med det nævnte patents retlige anvendelsesområde, var nemlig begrænset til muligheden for at modsætte sig enhver anfægtelse af dets gyldighed og enhver form for efterligning, der måtte foreligge, med de lovlige midler, der er fastsat i patentretten, som led i den normale konkurrence i de sektorer, hvor der findes eneret til teknologi (
94
). Det konkurrencebegrænsende potentiale i forbindelse med en aftale, hvorved indehaveren af et patent »køber sig til« en konkurrents tilsagn om ikke at indtræde på markedet og anfægte patentet, består derimod i at fjerne enhver risiko for anfægtelse og dermed at ophæve konkurrencen i tilknytning til det patenterede produkt.
117.
Den grundtanke, der ligger bag EUF-traktatens konkurrencebestemmelser, indebærer således – både i forbindelse med anvendelse af lægemiddelpatenter og i anden sammenhæng – at enhver erhvervsdrivende uafhængigt skal tage stilling til den politik, han vil føre på markedet (
95
), og at disse erhvervsdrivende ikke bevidst må vælge et praktisk samarbejde i stedet for at udsætte sig for risikoen for konkurrence (
96
). Indgåelsen af en aftale, hvorved indehaveren af et patent betaler en generikaproducent for ikke at indtræde på markedet og anfægte patentet, indebærer imidlertid netop, at disse virksomheder ikke længere selv bestemmer, hvordan de vil agere i forhold til dette patents virkninger, men i stedet enes om en samordnet adfærd i denne henseende.
118.
Indgåelsen af en sådan aftale indebærer for de berørte parters vedkommende heller ikke, at de bevidst vælger et praktisk samarbejde i stedet for at udsætte sig for risikoen for konkurrence. I det foreliggende tilfælde ville GSK, hvis retstvisten om, hvorvidt patentet var gyldigt, eller de generiske produkter krænkede dette patent, var fortsat, have bevaret muligheden for at beholde hele den fortjeneste, det skyldtes de manglende generiske udgaver af paroxetin, og risikoen for at miste denne fortjeneste, efter at sådanne generiske udgaver kom på markedet. Generikaproducenterne ville tilsvarende have bevaret muligheden for at opnå store gevinster ved at indtræde uafhængigt på markedet og risikoen for ikke at opnå nogen som helst gevinst, hvis det blev fastslået, at det omtvistede patent var gyldigt, og at deres produkter krænkede dette patent.
119.
Når konkurrenter i en sådan situation indgår aftaler som de i hovedsagen omhandlede, er det udtryk for, at de anser det for mere fordelagtigt at erstatte denne mulighed for gevinst og risiko for tab med garantien for en sikker indkomst ved deling af den gevinst, som patenthaveren opnår på grund af generikaproducenternes samordnede undladelse af at indtræde på markedet (
97
). Når en sådan deling af patenthaverens gevinst kan være fordelagtig for alle parter, skyldes det bl.a. den store forskel på lægemiddelpriserne før og efter introduktionen af generiske produkter på markedet (
98
). Dette forklarer ligeledes, hvorfor det kan være fordelagtigt for indehaveren af et patent på et originalt lægemiddel at udsætte introduktionen af generiske udgaver af dette lægemiddel, selv om der kun er tale om nogle måneder.
120.
Den omstændighed, at det beløb, som patenthaveren overfører til generikaproducenten, er mindre end den fortjeneste, som denne producent kunne have opnået ved uafhængig markedsadgang, indebærer under disse omstændigheder ikke, at en aftale, hvorefter den eneste modydelse for betalingen af dette beløb er, at denne producent undlader at indtræde på markedet, ikke har et konkurrencebegrænsende formål. Hvis beløbet stadig er tilstrækkeligt højt til at virke tilskyndende (
99
), kan det nemlig være fordelagtigt for generikaproducenten at indgå en sådan aftale, selv om betalingen til denne producent er mindre end den forventede fortjeneste ved uafhængig markedsadgang. Dette skyldes, at generikaproducenten erstatter den risiko og usikkerhed, der uvægerligt er forbundet med en sådan markedsadgang, og behovet for at udfolde de dertil nødvendige økonomiske og forretningsmæssige bestræbelser med sikkerheden for uden yderligere bestræbelser at opnå en væsentlig del af patenthaverens monopolgevinst.
ii) Det relevante »kontrafaktiske scenario«
121.
Det følger heraf, at den anden række af argumenter, som GSK og generikaproducenterne har fremført, heller ikke kan godtgøre, at aftaler som de her omhandlede ikke kan være tilstrækkeligt skadelige til at have konkurrencebegrænsende formål.
122.
Med denne anden række af argumenter har GSK og generikaproducenterne anført, at for så vidt som patentets status i det foreliggende tilfælde – hvilket CAT også har medgivet – var meget usikker, og udfaldet af den tvist, der verserede herom, var umulig at forudsige, er det også umuligt at konkludere, at aftalerne var i stand til at begrænse konkurrencen. Det er nemlig umuligt at fastslå, om det kontrafaktiske scenario, der ville være indtrådt, hvis aftalerne ikke fandtes, ville have været mere »konkurrencepræget« end den situation, der opstod som følge af disse aftaler, eftersom det er umuligt at vide, om dette scenario ville have medført, at generikaproducenterne fik medhold i deres søgsmål, og at de indtrådte uafhængigt på markedet. Det vil ligeledes være forkert at anse et scenario, hvor generikaproducenterne var trængt ind på markedet i strid med GSK’s patentrettigheder, for at være mere konkurrencepræget end det, der fulgte af aftalerne, når patentsystemet netop har til formål at beskytte konkurrencen på ydelser og at beskytte innovation.
123.
Det er således blevet anført, navnlig af Merck, at når vurderingen af aftalerne rejser tvivl om, hvorvidt de har haft nogen som helst indvirkning på konkurrencen, skal denne tvivl ryddes af vejen ved en fuldstændig analyse af disse aftalers virkninger.
124.
Det kan imidlertid ikke med rette hævdes, at det er umuligt at fastslå, om de pågældende aftaler kunne begrænse konkurrencen, eftersom der i hovedsagen hersker usikkerhed om patentets status og om, hvorvidt generiske produkter krænkede dette patent.
125.
For at afgøre, om dette var tilfældet, er det nemlig ikke nødvendigt at undersøge, om generikaproducenterne uden disse aftaler med sikkerhed eller stor sandsynlighed ville være indtrådt på markedet efter at have fået medhold i patenttvisterne. Som Retten i det væsentlige sammenfattede dette i dommen i sagen Lundbeck mod Kommissionen (
100
), vil anvendelsen af et sådant kriterium være ensbetydende med ikke at sondre mellem den reelle og den potentielle konkurrence og ikke at tage hensyn til, at artikel 101 TEUF netop beskytter den potentielle konkurrence.
126.
For at finde ud af, om de pågældende aftaler kunne begrænse konkurrencen, skal det snarere undersøges, om parterne ved disse aftaler valgte et praktisk samarbejde i stedet for at udsætte sig for risikoen i forbindelse med den normale konkurrence, hvor hver part selv bestemmer sin adfærd på markedet. Hvis dette er tilfældet, er den situation, der opstod som følge af aftalerne, kendetegnet ved, at den ikke er et resultat af den normale konkurrence, men af en samordning, hvorved parterne har fjernet risikoen for konkurrence.
127.
Det følger heraf, at uanset om en konkurrencemyndighed skal opstille et »kontrafaktisk scenario« for at fastslå, om en aftale har et konkurrencebegrænsende formål, er den situation, hvormed den situation, der fulgte af aftalerne, skal sammenlignes, under alle omstændigheder ikke det scenario, der foreligger, hvis en af parterne får medhold i patenttvisterne, eller hvis generikaproducenterne introducerer eller undlader at introducere deres produkter på markedet. Det scenario, hvormed den situation, der opstod som følge af aftalerne, skal sammenlignes, er tværtimod blot en situation, hvor parterne var fortsat med at håndtere deres patenttvister egenhændigt og på grundlag af deres egen vurdering af risiciene ved og mulighederne for at indtræde eller ikke at indtræde på markedet. Det er nemlig ikke vigtigt at afdække den patentmæssige situation, der ville være forekommet, hvis aftalerne ikke var indgået, men den konkurrencemæssige situation.
128.
Dette afspejler i øvrigt den omstændighed, at en situation, hvor GSK fik medhold i tvisterne og således forhindrede generikaproducenterne i at indtræde uafhængigt på markedet – som parterne med rette har påpeget – ikke ville have været mindre konkurrencemæssigt fordelagtig end en situation, hvor disse producenter introducerede deres produkter uafhængigt efter at have fået medhold. Det afgørende spørgsmål er nemlig ikke, om generikaproducenterne introducerer eller undlader at introducere deres produkter uafhængigt på markedet, men om denne undladelse skyldes den normale konkurrence eller en konkurrencebegrænsende samordning.
129.
En sådan konklusion er desuden forenelig med de ovenfor nævnte principper vedrørende patentretten og dens samspil med konkurrenceretten: For det første sikrer patentretten ingen beskyttelse mod anfægtelse af patenter, og usikkerheden om status for patenter og søgsmål, hvorunder de anfægtes, er derfor et led i den normale konkurrence i de berørte sektorer (
101
), og for det andet tilkommer det ikke konkurrencemyndighederne at vurdere patenters styrke og at komme med forudsigelser om udfaldet af tvister på dette område, hvilket heller ikke er nødvendigt for at vurdere patentaftaler i forhold til konkurrentretten (
102
).
iii) Aftalernes karakter af aftaler om mindelig bilæggelse af reelle tvister
130.
Den tredje række af argumenter, som appellanterne i hovedsagen har fremført, kan endelig ikke godtgøre, at aftaler, hvorved en generikaproducent forpligter sig til ikke at indtræde på markedet og til at ophøre med at anfægte et patent mod at få udbetalt et større beløb fra patenthaveren, som alene udgør en modydelse for denne forpligtelse, ikke kan have konkurrencebegrænsende formål.
131.
Med denne tredje række af argumenter gøres det gældende, at GUK- og Alpharma-aftalerne var aftaler om mindelig bilæggelse af verserende retssager, og at de derfor forfulgte et legitimt mål, der som udgangspunkt er til hinder for, at de kvalificeres som aftaler med konkurrencebegrænsende formål, eftersom sådanne forlig er af samfundsmæssig interesse og fremmes af de offentlige myndigheder. En sådan forligsaftale kan til nød kvalificeres som en aftale med konkurrencebegrænsende formål, hvis det er indlysende, at patentet er ugyldigt eller svigagtigt, og det er fastslået, at parterne har til hensigt at bringe en rent fiktiv tvist om et sådant patent til ophør på en sådan måde, at det begrænser konkurrencen.
132.
I forbindelse med en reel tvist om et almindeligt patent, hvis udfald er umuligt at forudsige, er de betalinger, der er fastsat i aftalerne, derimod – ifølge appellanterne i hovedsagen – alene udtryk for et kompromis, som parterne var nået frem til under hensyn til de tab, som GSK risikerede at lide, hvis generikaproducenter indtrådte ulovligt på markedet, og under hensyn til de tab, som disse producenter ville kunne lide, hvis de uden grund undlod at indtræde på markedet. Hvis en sådan aftale kvalificeres som havende konkurrencebegrænsende formål, vil lægemiddelvirksomheder miste enhver mulighed for at bilægge en patenttvist i mindelighed, og de vil i tilfælde af en sådan tvist være nødsaget til at give op eller at lade de anlagte retssager gå deres gang.
133.
Det bør imidlertid indledningsvis fremhæves, at artikel 101 TEUF, som Domstolen tidligere har præciseret, ikke sondrer mellem aftaler, som har til formål at bringe en tvist til ophør, og aftaler, som forfølger andre mål, hvilket indebærer, at et retsforlig kan kendes ugyldigt for krænkelse af Unionens konkurrenceret (
103
). Målet om at fremme forligsaftaler kan nemlig ikke undtage sådanne aftaler fra anvendelsen af de konkurrenceretlige regler, som er ufravigelige retsgrundsætninger (
104
).
134.
Som Kommissionen med rette har anført, er det endvidere, også når der foreligger en reel tvist om et almindeligt patent, hvis udfald er usikkert, med henblik på at vurdere, om en forligsaftale i en sådan tvist har et konkurrencebegrænsende formål, vigtigt at undersøge, om denne aftale faktisk har bilagt den pågældende tvist, og om den er udtryk for et kompromis mellem parterne i denne henseende. Det skal med andre ord afgøres, om aftalen udgør et reelt kompromis, som er baseret på parternes egen vurdering af deres patentmæssige situation, eller om aftalen snarere går ud på at bringe tvisten til ophør, ved at den ene part betaler den anden part for ikke længere at anfægte patentet og ikke længere at konkurrere.
135.
I modsætning til hvad parterne i den foreliggende sag har anført, fremgår det imidlertid af CAT’s faktiske konstateringer, at de i hovedsagen omhandlede aftaler ikke synes at have bilagt patenttvisterne mellem parterne, men blot at have udsat afgørelsen herom til perioden efter aftalernes udløb. Det ser således ud til, at tvisterne mellem parterne ikke blev afgjort, men blot sat i bero, mens aftalerne var gældende.
136.
Ifølge CAT’s konstateringer (
105
) var det kun fastsat i GUK- og Alpharma-aftalerne, at disse generikaproducenter havde forpligtet sig til at frafalde deres anfægtelse af GSK’s patent og til at undlade at sætte deres produkter på markedet i den aftalte periode. Det var til gengæld ikke fastsat, at generikaproducenterne efter denne periode ville kunne indtræde på markedet uden igen at møde modstand fra GSK.
137.
Det fremgår heller ikke, at forpligtelsen til at frafalde anfægtelsen af GSK’s patent og til ikke at indtræde på markedet på den ene side og de udbetalte beløb på den anden side på nogen som helst måde var forbundet med de tab, som GSK risikerede at lide, hvis der ulovligt blev introduceret generiske produkter på markedet, eller de tab, som generikaproducenterne risikerede at lide, hvis de uden grund undlod at indtræde på markedet, fordi det senere viste sig, at patentet var ugyldigt, eller de generiske produkter ikke krænkede dette patent.
138.
Det kan imidlertid ikke gøres gældende, at en aftale – under påskud af, at den er indgået for at bilægge en reel patenttvist i mindelighed – kan falde uden for begrebet konkurrencebegrænsende formål, hvis dens formål i virkeligheden ikke er at bilægge den igangværende patenttvist, men blot at udsætte denne tvist ved hjælp af en betaling, som tilskynder patenthaverens konkurrent til at ophøre med at konkurrere, så længe aftalen er gældende.
139.
Appellanterne i hovedsagen kan som følge heraf heller ikke hævde, at forbuddet mod denne type aftaler fratager parterne i patenttvisten enhver mulighed for at indgå et forlig. Sådanne forlig er nemlig fortsat mulige, hvis de reelt har til formål at bilægge de pågældende tvister, og hvis de er udtryk for et kompromis, som parterne er nået frem til på grundlag af deres egen vurdering af den konkurrencemæssige situation. Dette bekræftes i øvrigt af en empirisk amerikansk undersøgelse, som CAT har henvist til (
106
), og hvoraf det fremgår, at antallet af aftaler som de her omhandlede faldt markant, efter at konkurrencemyndighederne var begyndt at forfølge sådanne aftaler, hvorimod det samlede antal patentforlig forblev uændret.
140.
Det følger endelig af det ovenfor anførte, at Alpharmas argument om, at de begrænsninger, der blev pålagt ved de pågældende aftaler, måtte betragtes som accessoriske begrænsninger i forhold til mindelig bilæggelse af patenttvister, heller ikke kan tiltrædes. Det fremgår ganske vist af retspraksis, at forbuddet i artikel 101 TEUF ikke gælder for en konkurrencebegrænsning, som er nødvendig for at gennemføre en transaktion, der ikke selv er omfattet af det nævnte forbud (
107
). I det foreliggende tilfælde er det imidlertid ikke klart, hvilken lovlig transaktion der ikke kunne gennemføres uden de aftalte begrænsninger, eftersom disse begrænsninger netop selv var genstanden for de pågældende aftaler.
iv) Konklusion
141.
Det følger heraf, at en forligsaftale, som indgås i en retssag, hvis udfald er usikkert, vedrørende en reel tvist om, hvorvidt et patent er gyldigt, eller et generisk produkt krænker dette patent, og hvorved patenthaveren forpligter sig til at foretage en værdioverførsel til en generikaproducent, som er tilstrækkeligt høj til at tilskynde denne producent til at opgive sine bestræbelser på at indtræde uafhængigt på markedet, har et konkurrencebegrænsende formål, hvis det er fastslået, at den eneste modydelse for denne værdioverførsel er, at generikaproducenten undlader at sætte sit produkt på markedet og undlader fortsat at anfægte patentet i det aftalte tidsrum, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve. Dette gælder ligeledes, når de begrænsninger, der er pålagt ved en sådan aftale, ikke overskrider patentets anvendelsesområde og resterende gyldighedsperiode, og når værdioverførslen til generikaproducenten er mindre end den fortjeneste, som denne producent forventede at få ved uafhængig markedsadgang.
2) Det femte præjudicielle spørgsmål
142.
CAT’s femte præjudicielle spørgsmål vedrører vurderingen i forhold til artikel 101 TEUF af de fordele, som GUK- og Alpharma-aftalerne medførte for forbrugerne.
143.
CAT har bemærket, at disse aftaler i det foreliggende tilfælde indebar visse fordele for forbrugerne, eftersom de bestemte, at GSK skulle forsyne generikaproducenterne med betydelige, men afgrænsede, mængder godkendt generisk paroxetin, som disse producenter forhandlede til en lavere pris end den, som GSK opkrævede for Seroxat, hvilket resulterede i en mindre nedsættelse af gennemsnitsprisen på paroxetin (
108
).
144.
Ifølge CAT havde den omstændighed, at parallelimporteret paroxetin blev erstattet af godkendt generisk paroxetin fremstillet af IVAX, GUK og Alpharma (
109
), visse begrænsede kvalitetsmæssige fordele for forbrugerne, eftersom de parallelimporterede produkter var blevet påsat etiketter på andre sprog, hvilket patienterne ikke var tilfredse med (
110
). Som CAT har præciseret, var omgrupperingen af paroxetin i NHS’s refusionssatser og den tilsvarende begrænsning af de udgifter, der blev dækket af NHS, derimod alene en følge af IVAX-aftalen (
111
).
145.
På denne baggrund har CAT med det femte præjudicielle spørgsmål anmodet Domstolen om at oplyse, om der foreligger et konkurrencebegrænsende formål
–
når en aftale med de kendetegn, der er beskrevet i det tredje og det fjerde spørgsmål, desuden bestemmer, at patenthaveren skal forsyne generikaproducenten med betydelige, men afgrænsede, mængder af et godkendt generisk produkt, som denne producent skal markedsføre, og
–
når dette ikke giver anledning til nogen meningsfuld konkurrencebegrænsning på patenthaverens priser, men indebærer fordele for forbrugerne, som ikke ville være opstået, hvis generikaproducenterne slet ikke var indtrådt på markedet, men
–
hvor disse fordele er betydeligt mindre end de fordele, der kan følge af disse producenters uafhængige markedsadgang.
146.
CAT ønsker endvidere oplyst, om denne problematik er relevant for besvarelsen af spørgsmålet om, hvorvidt en aftale har et konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF, eller om dette spørgsmål kun kan bedømmes i henhold til artikel 101, stk. 3, TEUF.
147.
Det skal i den sidstnævnte henseende fremhæves, at når det er fastslået, at en aftale er omfattet af forbuddet i artikel 101, stk. 1, TEUF, fordi den udgør en konkurrencebegrænsning i denne bestemmelses forstand, kan denne aftales eventuelle fordele kun bedømmes i henhold til artikel 101, stk. 3, TEUF (
112
).
148.
Som det fremgår af retspraksis, ville artikel 101, stk. 3, TEUF i modsat fald miste en stor del af sin effektive virkning. EU-retten indeholder som følge heraf ikke noget rimelighedsprincip (»rule of reason«), som kræver, at der foretages en afvejning af en aftales konkurrencefremmende og konkurrencebegrænsende virkninger med henblik på anvendelsen af artikel 101, stk. 1, TEUF (
113
).
149.
Når det undersøges, om en aftale udgør en konkurrencebegrænsning, som er forbudt i henhold til artikel 101, stk. 1, TEUF, kan det imidlertid – især i to henseender – være relevant at vurdere, hvilke fordele der angiveligt er forbundet med denne aftale: For det første kan sådanne fordele under ekstraordinære omstændigheder rejse tvivl om selve konstateringen af, at der foreligger en konkurrencebegrænsning, som er forbudt i henhold til artikel 101, stk. 1, TEUF, og for det andet kan sådanne fordele under visse omstændigheder rejse i tvivl om konstateringen af, at der foreligger et konkurrencebegrænsende formål, hvilket gør det nødvendigt at undersøge den pågældende aftales virkninger.
i) Spørgsmålet om, hvorvidt de fordele, der følger af en aftale, er relevante for konstateringen af, at der foreligger en egentlig konkurrencebegrænsning i henhold til artikel 101, stk. 1, TEUF
150.
Det fremgår indledningsvis af retspraksis, at der kan tages hensyn til de positive konkurrencemæssige aspekter af en samordning mellem virksomheder, allerede når det undersøges, om artikel 101, stk. 1, TEUF finder anvendelse, hvis disse aspekter kan rejse tvivl om selve konstateringen af, at der foreligger en konkurrencebegrænsning, som er forbudt i henhold til denne bestemmelse.
151.
Domstolen har således eksempelvis fastslået, at selektive distributionssystemer, selv om de nødvendigvis påvirker konkurrencen på det indre marked, under visse betingelser kan være i overensstemmelse med artikel 101, stk. 1, TEUF, eftersom de forfølger et legitimt formål (
114
).
152.
Domstolen har ligeledes medgivet, at en samordning, som kan begrænse konkurrencen i det indre marked, fordi den begrænser parternes handlefrihed, ikke nødvendigvis er omfattet af det forbud, der er fastsat i artikel 101, stk. 1, TEUF, hvis de konkurrencebegrænsende virkninger, som følger af denne samordning – henset til den overordnede sammenhæng, hvori den indgår, og de mål, der søges nået med den – er uadskilleligt forbundne med opfyldelsen af de nævnte mål. Dette forudsætter imidlertid, at de begrænsninger, der er pålagt ved den omhandlede samordning, er strengt begrænset til, hvad der er nødvendigt for at sikre gennemførelsen af legitime formål (
115
).
153.
Domstolen har eksempelvis fastslået, at disse betingelser kunne være opfyldt i forbindelse med et forbud mod, at medlemmer af en indkøbsforening på et landbrugsområde var medlem af konkurrerende andelsforeninger (
116
), et forbud mod integreret samarbejde mellem advokater og revisorer (
117
) eller regler om dopingkontrol på sportsområdet (
118
). Dette gælder som følge heraf i tilfælde, hvor et samarbejde mellem virksomheder er en udelelig størrelse (
119
), som forfølger et eller flere legitime formål, der kun kan opnås ved pålæggelse af visse konkurrencebegrænsninger, som er nødvendige for at gennemføre disse formål.
154.
Det må i betragtning af den forelæggende rets faktiske konstateringer anses for tvivlsomt, om betingelserne for anvendelsen af denne retspraksis er opfyldt under de i hovedsagen omhandlede omstændigheder.
155.
Det er således ikke en gang gjort gældende i hovedsagen, at de fordele, som GUK- og Alpharma-aftalerne medførte for forbrugerne, dvs. den lavere gennemsnitspris på paroxetin og den bedre mærkning af medicinpakkerne (
120
), var hovedformålet med de respektive aftaler. Det er heller ikke gjort gældende, at de begrænsninger, som GUK og Alpharma blev pålagt ved disse aftaler, dvs. forbuddet mod at fremstille, importere eller levere paroxetin, som ikke var leveret af GSK gennem IVAX (
121
), var nødvendige for at realisere disse fordele.
156.
Appellanterne i hovedsagen har blot anført, at GUK- og Alpharma-aftalerne på grund af de nævnte fordele var konkurrencemæssigt ambivalente, og at det derfor var umuligt klart at konkludere, at disse aftaler var tilstrækkeligt skadelige for konkurrencen til, at de måtte anses for at have konkurrencebegrænsende formål.
ii) Spørgsmålet om, hvorvidt de fordele, der følger af en aftale, er relevante for konstateringen af, at der foreligger et konkurrencebegrænsende formål i henhold til artikel 101, stk. 1, TEUF
157.
I den sidstnævnte henseende ønsker CAT med det femte præjudicielle spørgsmåls andet led netop oplyst, om en aftale, som i lighed med GUK- og Alpharma-aftalerne er forbundet med visse fordele for forbrugerne, kan have et konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF.
158.
Som det fremgår af den ovenfor nævnte retspraksis om, hvordan det fastslås, om en aftale har et konkurrencebegrænsende formål, skal der ved undersøgelsen heraf nødvendigvis ses på de kontekstuelle forhold, der har betydning for den pågældende aftale (
122
). Som det flere gange er blevet fastslået, skal en aftales formål ikke vurderes abstrakt, men konkret, under hensyntagen til alle relevante omstændigheder (
123
). Der kan imidlertid ikke nægtes, at de eventuelle fordele eller positive virkninger, der måtte være forbundet med en aftale, er kontekstuelle forhold, som skal vurderes, når det undersøges, om den nævnte aftale har til formål at begrænse konkurrencen.
159.
Når en aftale kvalificeres som en aftale med konkurrencebegrænsende formål, medfører det rent proceduremæssigt, at den berørte konkurrencemyndighed fritages for at foretage en fuldstændig undersøgelse af denne aftales virkninger, hvilket vil kræve flere ressourcer (
124
). Begrundelsen for denne fritagelse er, at erfaringerne viser, at en aftale, der har til formål at begrænse konkurrencen, f.eks. ved at afstemme priser eller fordele markeder mellem konkurrenter, kan have negative virkninger for konkurrencen, og at det derfor ikke er nødvendigt at undersøge, hvorvidt og i hvilket omfang en sådan virkning rent faktisk indtræder (
125
).
160.
Som generaladvokat Bobek for nylig har anført, tjener undersøgelsen af den sammenhæng, hvori en aftale indgår, derfor også til at bekræfte, at der ikke foreligger relevante kontekstuelle forhold, som kan rejse tvivl om, hvorvidt en aftale, der, henset til sit indhold og sine formål, kan have konkurrencebegrænsende formål, er af skadelig karakter. Det skal med andre ord »på baggrund af de elementer, der indgår i sagsakterne, [kontrolleres], at der ikke foreligger særlige omstændigheder, der kan rejse tvivl om den pågældende aftales formodede skadelige karakter« (
126
).
161.
I hvilken situation kan der opstå tvivl om en konkret aftales formodede skadelighed og dermed om dens konkurrencebegrænsende formål?
162.
Som Domstolen har bemærket, er det, for at en samordning mellem virksomheder kan anses for at have et konkurrencebegrænsende formål, tilstrækkeligt, at den kan påvirke konkurrencen negativt, dvs. at den – under hensyntagen til den retlige og økonomiske sammenhæng, hvori den indgår – konkret kan hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det indre marked. Det er derimod ikke afgørende, hvorvidt og i hvilket omfang en sådan konkurrencebegrænsende virkning rent faktisk indtræder (
127
). Forbuddet mod »overtrædelser med konkurrencebegrænsende formål« må således under ingen omstændigheder fortolkes således, at det konkurrencebegrænsende formål alene giver anledning til en form for formodning for en overtrædelse, der imidlertid kan gendrives, hvis der i det konkrete tilfælde ikke kan påvises nogen negativ indvirkning på markedets funktion (
128
).
163.
Som det endvidere er præciseret i retspraksis, skal det som følge heraf med henblik på at konkludere, at en aftale i sig selv er tilstrækkeligt skadelig for konkurrencen til, at det ikke er nødvendigt at undersøge dens virkninger for at fastslå, om den kan begrænse konkurrencen, fremgå klart af aftalen og af den sammenhæng, hvori den indgår, at den kan skade konkurrencen (
129
).
164.
Det følger heraf, at det for at kunne konkludere, at en aftale har konkurrencebegrænsende formål, skal være muligt at fastslå, at den kan begrænse konkurrencen, uden at det er nødvendigt at undersøge dens virkninger. Analysen af en aftales konkurrencebegrænsende formål skal derfor overgå til en analyse af den nævnte aftales konkurrencebegrænsende virkninger, når det til trods for en analyse af samtlige relevante iboende og kontekstuelle forhold viser sig ikke at være muligt at fastslå, at denne aftale kan begrænse konkurrencen (
130
).
165.
Det følger heraf, at en aftale, som er forbundet med visse fordele for forbrugerne, ikke længere kan kvalificeres som havende konkurrencebegrænsende formål, hvis disse fordele indebærer, at det ikke længere – uden at undersøge virkningerne – er muligt at vide, om den samlet set kan begrænse konkurrencen. Det skal med andre ord afgøres, om det under hensyntagen til de fordele, der er forbundet med aftalen, fortsat er muligt at konkludere, at den alligevel har et konkurrencebegrænsende formål. Hvis dette ikke er tilfældet, fordi disse fordele fremkalder tvivl om aftalens konkurrencebegrænsende formål, eller fordi det ikke er klart, om en aftale, der indebærer sådanne fordele, kan have et konkurrencebegrænsende formål, er det således ikke længere muligt at konkludere, at der foreligger et konkurrencebegrænsende formål, hvorefter der skal foretages en analyse af virkningerne.
166.
I modsætning til hvad navnlig Merck har anført i den foreliggende sag, overgår man til gengæld ikke automatisk til kravet om, at der foretages en analyse af en aftales virkninger, når det er fastslået, at denne aftale har medført visse fordele eller positive virkninger, som skal tages i betragtning, når det undersøges, om aftalen har konkurrencebegrænsende formål. Det er nemlig ikke vurderingen af visse sekundære positive virkninger i forbindelse med en aftale, der er årsag til overgangen fra en analyse af aftalens formål til en analyse af dens virkninger, men alene den omstændighed, at disse virkninger i givet fald rejser tvivl om aftalens konkurrencebegrænsende formål.
167.
Det følger i det foreliggende tilfælde af det ovenfor anførte, at GUK- og Alpharma-aftalerne – med forbehold af den forelæggende rets efterprøvelse af, at den eneste modydelse for GSK’s værdioverførsel til GUK og Alpharma var, at disse virksomheder undlod at sætte deres produkter på markedet og undlod fortsat at anfægte patentet i det aftalte tidsrum – havde til formål at fjerne risikoen for uafhængig generisk markedsadgang (
131
).
168.
Når dette er tilfældet, kan de fordele, som de pågældende aftaler medførte for forbrugerne, dvs. at gennemsnitsprisen på paroxetin faldt med 4%, og at mærkningen af medicinpakkerne blev forbedret (
132
), imidlertid ikke rejse tvivl om den omstændighed, at disse aftaler havde konkurrencebegrænsende formål. Disse positive virkninger kan nemlig – set i forhold til den retlige og økonomiske baggrund for de nævnte aftaler – ikke rejse tvivl om, hvorvidt det var klart, at disse aftaler var tilstrækkeligt skadelige for konkurrencen til, at de måtte anses for at have konkurrencebegrænsende formål.
169.
CAT har således anført, at den mindre sænkning af prisen på paroxetin, som aftalerne medførte, ikke var helt uden betydning. Ifølge CAT’s konstateringer resulterede GSK’s levering af paroxetin til generikaproducenterne i medfør af aftalerne imidlertid ikke i noget væsentligt konkurrencepres på GSK, eftersom generikaproducenterne ikke havde nogen interesse i at konkurrere på priserne, da der kun var tale om levering af begrænsede mængder, og leveringsloftet ikke var baseret på tekniske krav.
170.
CAT har under disse omstændigheder ret i sin konklusion om, at den ændring af markedsstrukturen, som aftalerne medførte, ikke skyldtes, at der var opstået konkurrence, men at GSK havde foretaget en kontrolleret omstrukturering af markedet for paroxetin, og at GSK’s levering af paroxetin og overførsel af markedsandele til generikaproducenter skal betragtes som overførsler af ikke-pengemæssige værdier (
133
).
171.
CAT’s analyse af de pågældende aftalers indhold har derfor ikke afdækket en kompleks konstruktion, som består af konkurrencefremmende og konkurrencebegrænsende elementer, og hvor det er umuligt at fastslå, om den samlet set har et konkurrencebegrænsende formål (
134
). Det ser snarere ud til, at aftalerne klart havde til formål at benytte en værdioverførsel til at fjerne risikoen for, at de pågældende generikaproducenter indtrådte uafhængigt på markedet, og at tilrettelæggelsen af disse producenters kontrollerede introduktion af godkendt paroxetin leveret af GSK var et led i de incitamenter, som de blev tilbudt til dette formål.
172.
Tilrettelæggelsen af denne kontrollerede markedsintroduktion, som var baseret på levering af paroxetin til særpriser og gjorde det muligt at opnå en fortjenstmargen, der tilmed var sikret ved aftalerne (
135
), har i denne forbindelse ikke bare været et middel til at dække over den foretagne værdioverførsel, men også sikret generikaproducenterne en merværdi i forhold til en ren pengeoverførsel. Denne merværdi indebar nemlig, at producenterne fik mulighed for at forhandle godkendt paroxetin leveret af GSK under deres eget varemærke og for at opbygge en kundekreds og distributionsnet. Der kan også være tale om en indrømmelse, som GSK var nødt til at gøre, men som samtidig også medførte fordele for dette selskab ved at opretholde dets egen produktion (
136
).
173.
Selv om det antages, at parterne bevidst ønskede at sikre forbrugerne visse fordele ved tilrettelæggelsen af GUK’s og Alpharmas kontrollerede markedsadgang, kan dette imidlertid ikke skabe usikkerhed om, hvorvidt de pågældende aftaler var skadelige for konkurrencen.
174.
Som det er præciseret i retspraksis, har artikel 101 TEUF nemlig under alle omstændigheder i lighed med traktatens øvrige konkurrenceregler ikke kun til formål at beskytte konkurrenters eller forbrugeres umiddelbare interesser, men derimod at beskytte strukturen på markedet og dermed konkurrencen som sådan. Konstateringen af, at en samordning mellem virksomhed har et konkurrencebegrænsende formål, er derfor ikke betinget af, at der foreligger en direkte forbindelse mellem denne og detailpriserne (
137
).
175.
Dette må omvendt betyde, at den omstændighed, at forbrugerne opnår visse begrænsede fordele som følge af et mindre prisfald, ikke kan rejse i tvivl om det konkurrencebegrænsende formål med en aftale, som i øvrigt sigter mod at ødelægge konkurrencen i forhold til et bestemt produkt eller på et bestemt marked. I det foreliggende tilfælde er det imidlertid blevet fastslået, at dette netop var formålet med de pågældende aftaler, eftersom de sigtede mod at tilskynde generikaproducenterne til at opgive deres bestræbelser på at indtræde uafhængigt på markedet (
138
).
176.
I denne sammenhæng er det i øvrigt ligeledes blevet fastslået, at det »konkurrenceprægede« scenario, hvormed den samordnede situation, som aftalerne resulterede i, skal sammenlignes, ikke er et scenario, hvor det er sikkert, at generikaproducenterne vil indtræde uafhængigt på markedet, men et scenario, hvor de fortsætter deres bestræbelser herpå på grundlag af deres egen vurdering af de dermed forbundne risici og muligheder (
139
).
177.
GSK’s og generikaproducenternes argumenter om, at aftalerne var fordelagtige, eftersom de gav generikaproducenterne kontrolleret markedsadgang, selv om det ikke var muligt at forudsige udfaldet af de verserende patenttvister og derfor var usikkert, om disse producenter kunne være indtrådt uafhængigt på markedet, hvis aftalerne ikke fandtes, må som følge heraf forkastes. Det samme gælder for argumentet om, at aftalerne, i hvert fald i den periode, hvor det midlertidige forbud og den retlige forpligtelse, som forhindrede GUK og Alpharma i at indtræde på markedet, var gældende (
140
), gjorde det muligt for disse producenter at indtræde på markedet, hvilket de med sikkerhed ikke havde kunnet uden disse aftaler.
178.
Som jeg tidligere har nævnt (
141
), er det afgørende spørgsmål nemlig ikke, om der for enhver pris introduceres generiske produkter på markedet, men om denne introduktion eller manglende introduktion er et resultat af den frie konkurrence og ikke af en samordning mellem parterne, som træder i stedet for denne konkurrence.
179.
Hertil kommer, som CAT har bemærket, at selv om de fordele, som aftalerne indebar for forbrugerne, var reelle og ikke potentielle, var de imidlertid ubetydelige sammenlignet med de fordele, der var forbundet med den efterfølgende uafhængige introduktion af generiske produkter på markedet for paroxetin (
142
). Aftalerne udelukkede imidlertid netop muligheden for en sådan markedsintroduktion i det aftalte tidsrum.
iii) Konklusion
180.
Det følger heraf, at vurderingen af de fordele, som en aftale mellem konkurrenter medfører for forbrugerne, i henhold til artikel 101, stk. 1, TEUF er relevant for undersøgelsen af, om forekomsten af disse fordele kan skabe usikkerhed om, hvorvidt der foreligger en konkurrencebegrænsning i almindelighed og et konkurrencebegrænsende formål i særdeleshed. Den omstændighed, at der i en forligsaftale i en tvist mellem en patenthaver og en generikaproducent er truffet bestemmelse om denne producents kontrollerede indtræden på markedet, hvilket ikke resulterer i noget væsentligt konkurrencepres på patenthaveren, men indebærer visse begrænsede fordele for forbrugerne, der ikke ville være opstået, hvis patenthaveren havde fået medhold i tvisten, kan imidlertid ikke skabe en sådan usikkerhed, hvis den pågældende aftale i øvrigt har til formål at tilskynde generikaproducenten til at opgive sine bestræbelser på at indtræde uafhængigt på markedet ved hjælp af en værdioverførsel, hvis eneste modydelse er den nævnte opgivelse, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.
c)
Begrebet konkurrencebegrænsende virkning (det sjette præjudicielle spørgsmål)
181.
CAT’s sjette præjudicielle spørgsmål vedrører GUK- og Alpharma-aftalernes konkurrencebegrænsende virkninger.
182.
Før dette spørgsmål besvares, skal det indledningsvis påpeges, at det konkurrencebegrænsende formål og den konkurrencebegrænsende virkning som tidligere nævnt ikke er kumulative, men derimod alternative betingelser for anvendelsen af forbuddet i artikel 101, stk. 1, TEUF. En aftale er med andre ord uanset dens virkninger forbudt, når den har et konkurrencebegrænsende formål. Det er derfor ikke nødvendigt at tage hensyn til de konkrete virkninger af en aftale, når det er fastslået, at den har til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det indre marked (
143
).
183.
I det foreliggende tilfælde vil CAT følgelig – i hvert fald ud fra en EU-retlig betragtning – kunne undlade at behandle spørgsmålet om GUK- og Alpharma-aftalernes konkurrencebegrænsende virkninger, hvis den på grundlag af Domstolens besvarelser af CAT’s tredje til femte præjudicielle spørgsmål fastslår, at disse aftaler har konkurrencebegrænsende formål. For så vidt som CAT skal foretage denne undersøgelse, efter at Domstolen har afsagt dom i den foreliggende sag, er dens spørgsmål om GUK- og Alpharma-aftalernes konkurrencebegrænsende virkninger imidlertid stadig relevant.
184.
Som generaladvokat Bobek for nylig har forklaret i sit forslag til afgørelse i sagen Budapest Bank m.fl., er den omstændighed, at en konkurrencemyndighed eller en kompetent domstol ikke skal undersøge en aftales virkninger, hvis den har fastslået, at denne aftale har et konkurrencebegrænsende formål, endvidere under alle omstændigheder ikke til hinder for, at en sådan myndighed eller domstol både undersøger, om en aftale har et konkurrencebegrænsende formål, og om den har konkurrencebegrænsende virkninger. Den kan tilsvarende kun undersøge, om en aftale har konkurrencebegrænsende virkninger, hvis den finder det nødvendigt og passende under hensyn til omstændighederne i sagen. Som generaladvokat Bobek ligeledes har anført, påhviler det imidlertid en sådan myndighed at indsamle de fornødne beviser og at foretage en retlig kvalificering af disse beviser for de pågældende typer af overtrædelser (
144
).
185.
Med det sjette præjudicielle spørgsmål har CAT imidlertid anmodet Domstolen om at oplyse, om der under de omstændigheder, der er redegjort for i det tredje til det femte spørgsmål, foreligger en konkurrencebegrænsende virkning som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF. Den ønsker nærmere bestemt oplyst, om det for at konkludere, at der foreligger en sådan konkurrencebegrænsning, skal være fastslået, at generikaproducenten, hvis aftalen ikke var indgået, sandsynligvis (dvs. med en sandsynlighed på over 50%) ville have fået medhold i patentretssagen, eller om parterne sandsynligvis (dvs. med en sandsynlighed på over 50%) ville have indgået et mindre begrænsende forlig.
186.
For at besvare dette spørgsmål skal det først undersøges, om de kriterier, som den forelæggende ret har opstillet, er relevante for vurderingen af de omhandlede aftalers konkurrencebegrænsende virkninger. Det skal dernæst undersøges, hvad der i det foreliggende tilfælde menes med kravet om, at en aftales virkninger for konkurrencen skal være mærkbare, for at den kan anses for forbudt på grund af sine virkninger.
1) Kriterierne for vurdering af de virkninger, som forligsaftaler i tvister om lægemiddelpatenter har for konkurrencen
187.
Det fremgår af retspraksis, at hvis en analyse af indholdet af aftalen ikke med tilstrækkelig klarhed viser, at konkurrencen vil lide skade, må der foretages en undersøgelse af aftalens virkninger, og for at den kan anses for forbudt, må der foreligge omstændigheder, der tilsammen viser, at konkurrencen faktisk er blevet hindret eller mærkbart indskrænket eller fordrejet (
145
).
188.
For at kunne bedømme, om en aftale må antages at være forbudt på grund af de konkurrenceforstyrrelser, den har til følge, må det undersøges, hvorledes konkurrencen ville forme sig under forhold, hvor den omtvistede aftale ikke fandtes (
146
). Bedømmelsen af en aftales virkninger indebærer desuden, at det er nødvendigt at tage de konkrete rammer, hvori den indgår, i betragtning, bl.a. den økonomiske og retlige sammenhæng, de pågældende virksomheder indgår i, de goder eller tjenesteydelser, der er tale om, samt hvorledes det pågældende marked er opbygget og reelt fungerer (
147
).
189.
I henhold til denne retspraksis skal der i det foreliggende tilfælde, når det undersøges, om GUK- og Alpharma-aftalerne havde konkurrencebegrænsende formål, tages hensyn til den patentretlige baggrund for disse aftaler, da denne er et led i de konkrete rammer, hvori de indgik.
190.
Dette indebærer imidlertid ikke, at det for at undersøge, hvorledes konkurrencen ville have formet sig under forhold, hvor disse aftaler ikke fandtes, er nødvendigt at vurdere den respektive sandsynlighed for, at parterne havde fået medhold i sagerne om deres indbyrdes patenttvister eller havde indgået en mindre konkurrencebegrænsende forligsaftale.
191.
Domstolen har således med rette bemærket, at det scenario, som forestilles med udgangspunkt i hypotesen om, at den pågældende aftale ikke fandtes, skal være realistisk, og at det fra dette perspektiv i givet fald er muligt at tage hensyn til sandsynlige udviklinger, som vil kunne finde sted på markedet i mangel af denne aftale (
148
).
192.
Dette element af sandsynlighed kan i en sammenhæng som den i hovedsagen omhandlede imidlertid ikke medføre, at den berørte konkurrencemyndighed skal vurdere sandsynligheden for, at det fastslås, at patentet er ugyldigt, eller at de pågældende generiske produkter krænker dette patent, for at kunne undersøge de pågældende aftalers konkurrencebegrænsende virkninger.
193.
Som det tidligere er godtgjort, tilkommer det nemlig ikke konkurrencemyndighederne at efterprøve, om det er i overensstemmelse med patentretten at bringe et generisk lægemiddel i omsætning (
149
). Det kan som følge heraf heller ikke kræves, at en sådan myndighed kommer med forudsigelser om patenttvisters sandsynlige udfald.
194.
Som det ligeledes er nævnt ovenfor, er det heller ikke nødvendigt, at konkurrencemyndighederne kommer med sådanne forudsigelser om igangværende patenttvisters sandsynlige udfald, for at de kan vurdere, hvilken indvirkning aftaler som de i hovedsagen omhandlede har på konkurrencen (
150
).
195.
Som jeg tidligere har nævnt, er sandsynligheden for, at generikaproducenten får medhold i en tvist med indehaveren af et lægemiddelpatent, nemlig ikke det afgørende kriterium i forbindelse med undersøgelsen af konkurrenceforholdet mellem disse virksomheder (
151
). Med hensyn til lovgivningen om lægemiddelpatenter har jeg tværtimod allerede godtgjort, at usikkerheden om, hvorvidt patenter på originale lægemidler er gyldige, og generiske produkter krænker disse patenter, netop er et led i konkurrenceforholdene – i hvert fald før og i givet fald umiddelbart efter, at disse produkter introduceres på markedet (
152
). Tvister om disse spørgsmål er derfor udtryk for, at der er potentiel konkurrence mellem patenthavere og generikaproducenter (
153
).
196.
Når konkurrencemyndigheden skal undersøge, om indehaveren af et patent på et lægemiddel og producenten af en generisk udgave af det samme lægemiddel, hvorimellem der verserer en tvist, befinder sig i et potentielt konkurrenceforhold, behøver den som følge heraf ikke at godtgøre, at denne producent med sikkerhed eller stor sandsynlighed ville have fået medhold i denne tvist og ville have bragt sit lægemiddel på markedet (
154
). Det er tværtimod tilstrækkeligt, at denne myndighed, henset til det ovenfor anførte, beviser, at generikaproducenten til trods for de omhandlede patentrettigheder havde reelle og konkrete muligheder for at trænge ind på markedet på det relevante tidspunkt (
155
).
197.
Hvis dette er tilfældet, skal den berørte myndighed for at godtgøre, at en aftale som de her omhandlede aftaler har haft konkurrencebegrænsende virkninger, undersøge, om denne aftale har haft til følge at udelukke konkurrencen mellem disse to virksomheder og dermed generikaproducentens reelle og konkrete muligheder for at trænge ind på markedet. I bekræftende fald vil myndigheden kunne konkludere, at aftalen har haft konkurrencebegrænsende virkninger, eftersom den vil have udelukket en potentiel konkurrent og dermed muligheden for, at denne træder ind på markedet og bliver en reel konkurrent.
198.
Som Domstolen har præciseret, er bedømmelsen af en aftales virkninger nemlig ikke begrænset til de faktiske virkninger, men skal også tage hensyn til de potentielle virkninger (
156
). Dette siger i øvrigt sig selv, for så vidt som artikel 101 TEUF, som jeg tidligere har nævnt, beskytter ikke kun den aktuelle konkurrence, men også den potentielle konkurrence, uden hvilken nye udbydere aldrig ville kunne indtræde på markedet (
157
).
199.
Det følger i det foreliggende tilfælde af det ovenfor anførte, at GUK- og Alpharma-aftalerne – med forbehold af den forelæggende rets efterprøvelse af, at den eneste modydelse for GSK’s værdioverførsel til GUK og Alpharma var, at disse virksomheder undlod at sætte deres produkter på markedet og fortsat undlod at anfægte patentet – tilskyndede disse generikaproducenter til at indstille deres bestræbelser på at sætte deres produkter på markedet og til at undlade fortsat at anfægte patentet i det aftalte tidsrum (
158
). Det følger heraf, at disse aftaler havde til følge at udelukke konkurrencen mellem GSK og disse virksomheder i dette tidsrum.
200.
Som jeg ligeledes har anført, er det kontrafaktiske scenario, som forestilles med udgangspunkt i hypotesen om en manglende aftale, under disse omstændigheder ikke en situation, hvor GUK og Alpharma med sikkerhed eller stor sandsynlighed ville have bragt deres produkter på markedet, men en situation, hvor de fortsatte deres bestræbelser herpå på grundlag af deres egen vurdering af deres udsigter til at få medhold. Det er tilsvarende ikke nødvendigt at forestille sig en situation, hvor der med sikkerhed eller stor sandsynlighed ville blive indgået en mindre konkurrencebegrænsende aftale, men tilstrækkeligt at forestille sig en situation, hvor der ville blive indgået en aftale – ikke på grundlag af en samordning mellem parterne med henblik på at undgå konkurrence, men på grundlag af parternes egne vurderinger af deres udsigter til at få medhold i den tvist, der verserede mellem dem. Den situation, der ville opstå, hvis de pågældende aftaler ikke fandtes, skal nemlig som tidligere nævnt ikke undersøges i forhold til patentretten, men i forhold til konkurrenceretten (
159
).
201.
Hvis en konkurrencemyndighed skulle forudsige, om parterne i en aftale ville få medhold i en patenttvist, ville det desuden indebære, at der ikke blev taget hensyn til de konkrete rammer, hvori denne aftale indgår. Det svarer nemlig ikke til de reelle patentretlige forhold i lægemiddelsektoren, at en konkurrencemyndighed med sikkerhed eller stor sandsynlighed skulle kunne forudsige udfaldet af tvister om, hvorvidt patenter er gyldige, og om generiske produkter krænker disse patenter (
160
).
202.
Med forbehold af den forelæggende rets bedømmelse af de faktiske omstændigheder følger det heraf, at de aftaler, som GSK indgik med henholdsvis GUK og Alpharma, havde konkurrencebegrænsende virkninger, eftersom de udelukkede konkurrencen mellem GSK og disse virksomheder.
2) Kravet om mærkbare virkninger for konkurrencen
203.
Ifølge den ovenfor nævnte retspraksis skal det, for at en aftale kan anses for forbudt på grund af sine virkninger, undersøges, om konkurrencen faktisk er blevet hindret eller mærkbart indskrænket eller fordrejet som følge af denne aftale (
161
). Dette krav skyldes, at aftalerne ikke falder ind under forbuddet i artikel 101, stk. 1, TEUF, når de kun i ringe omfang påvirker markedet (
162
).
204.
Ved afgørelsen af, om en aftale påvirker konkurrencen mærkbart på grund af sine virkninger, skal der hvad angår baggrunden for denne aftale bl.a. tages hensyn til de produkter, der er tale om, hvilken stilling og betydning parterne har på markedet for de pågældende produkter, samt hvorledes de pågældende markeder er opbygget og reelt fungerer (
163
). Der kan endvidere tages hensyn til, om den omtvistede aftale er af isoleret karakter eller tværtimod indgår i en samling af aftaler. Forekomsten af andre lignende kontrakter er i denne forbindelse – uden at være altafgørende – en omstændighed, der sammen med andre kan danne den økonomiske og juridiske sammenhæng, hvori aftalen bør bedømmes (
164
).
205.
Behovet for at tage disse omstændigheder i betragtning, når det afgøres, om en aftales virkninger for konkurrencen er mærkbare, ses særlig tydeligt i forbindelse med aftaler som de i hovedsagen omhandlede, som indgås mellem en etableret virksomhed på et bestemt marked og en potentiel ny udbyder, og som tilskynder den nye udbyder til at indstille sine bestræbelser på at indtræde på markedet og derfor bevirker, at konkurrencen mellem de to virksomheder forsvinder.
206.
Hvis en etableret virksomhed ved en sådan aftale skaffer sig af med en enkelt ubetydelig potentiel konkurrent blandt flere andre, vil det således ikke nødvendigvis have mærkbare virkninger for konkurrencen, eftersom der stadig vil være konkurrence mellem den etablerede virksomhed og andre potentielle konkurrenter. Hvis den etablerede virksomhed ved en eller flere aftaler af denne type skaffer sig af med sin eller sine eneste væsentlige potentielle konkurrenter, bevirker disse aftaler derimod, at konkurrencen på det pågældende marked i det mindste i en periode, indtil der melder sig nye potentielle konkurrenter, påvirkes markant eller ødelægges.
207.
Strukturen på det marked, som disse aftaler omhandler, parternes stilling på dette marked og forekomsten af flere aftaler af samme type er således væsentlige faktorer, når det bedømmes, hvor mærkbare sådanne aftalers virkninger er.
208.
Lægemiddelsektoren er i strukturel henseende generelt kendetegnet ved, at patenthaverens produkt i princippet er det eneste på markedet, indtil molekylepatentet og databeskyttelsen for det aktive stof i lægemidlet udløber. Når disse enerettigheder er udløbet eller snart udløber, forsøger generikaproducenter til gengæld at komme ind på markedet med generiske kopier af det originale lægemiddel, hvilket udløser et kraftigt fald i prisen på dette produkt (
165
).
209.
I en sådan situation kan aftaler, som indehaveren af patentet på det aktive stof i det originale lægemiddel indgår med en eller flere potentielle udbydere af generiske lægemidler, have meget mærkbare virkninger for konkurrencen. Henset til disse generiske konkurrenters stilling og antal kan sådanne aftaler nemlig medføre, at hele eller en stor del af den potentielle konkurrence i forbindelse med det pågældende produkt forsvinder. Dette kan imidlertid ikke bare forsinke markedets åbning for generiske produkter og dermed det tilsvarende prisfald, men også mindske incitamenterne for den etablerede virksomhed, som bevarer sin monopolgevinst, i forhold til at innovere og udvikle nye produkter.
210.
I det foreliggende tilfælde var paroxetin fremstillet af GSK tydeligvis den eneste paroxetin, der fandtes på markedet i Det Forenede Kongerige, indtil molekylepatentet og databeskyttelsen for det aktive stof i dette lægemiddel udløb, men flere generikaproducenter overvejede på daværende tidspunkt at udbyde generisk paroxetin til salg på dette marked. Ifølge CAT’s oplysninger var der i hvert fald foreløbig kun tale om IVAX, GUK og Alpharma, og det var især de to førstnævnte, der var førende leverandører af generiske produkter i Det Forenede Kongerige (
166
).
211.
Det tilkommer den forelæggende ret på grundlag af de kriterier, der er fastsat i retspraksis, at afgøre, om GUK- og Alpharma-aftalerne under disse omstændigheder ikke alene havde virkninger, men også mærkbare virkninger for konkurrencen. CAT kan til dette formål tage hensyn ikke bare til hver enkelt aftale, men også til deres kumulative virkninger for den overordnede markedssituation. CAT kan ligeledes tage hensyn til IVAX-aftalen, der, selv om den ikke gav anledning til sanktioner for at have konkurrencebegrænsende formål eller virkning (
167
), unægtelig var et relevant aspekt af den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori GUK- og Alpharma-aftalerne indgik.
3) Konklusion
212.
Det følger heraf, at en forligsaftale i en tvist mellem indehaveren af et patent på et lægemiddel og producenten af en generisk udgave af dette lægemiddel har en konkurrencebegrænsende virkning, som er forbudt i henhold til artikel 101, stk. 1, TEUF, hvis denne aftale bevirker, at konkurrencen mellem disse virksomheder forsvinder, og hvis denne virkning er mærkbar, henset til aftalens baggrund, som bl.a. omfatter markedets struktur, parternes stilling på dette marked og forekomsten af eventuelle andre aftaler af samme type. Det er derimod ikke en forudsætning for at kunne konkludere, at en sådan aftale har sådanne konkurrencebegrænsende virkninger, at det fastslås, at generikaproducenten sandsynligvis ville have fået medhold i patenttvisten, eller at parterne sandsynligvis ville have indgået en mindre konkurrencebegrænsende forligsaftale, hvis den nævnte aftale ikke var indgået.
2.
Artikel 102 TEUF
213.
CAT ønsker med sine spørgsmål vedrørende artikel 102 TEUF oplyst, dels om der kunne tages hensyn til generiske udgaver af paroxetin ved afgrænsningen af det relevante marked, hvor GSK var aktiv, dels om GSK’s indgåelse af IVAX-, GUK- og Alpharma-aftalerne kan kvalificeres som misbrug af dominerende stilling som omhandlet i artikel 102 TEUF.
a)
Afgrænsningen af det relevante marked (det syvende præjudicielle spørgsmål)
214.
Før jeg besvarer CAT’s spørgsmål om afgrænsningen af det relevante marked med henblik på anvendelsen af artikel 102 TEUF, er det nødvendigt at fastlægge rammerne for dette spørgsmål mere præcist.
1) Det syvende præjudicielle spørgsmåls rækkevidde
215.
Med det syvende præjudicielle spørgsmål ønsker CAT oplyst, om der, når et patenteret lægemiddel er terapeutisk substituerbart med en række andre produkter i en gruppe, og det påståede misbrug med henblik på anvendelsen af artikel 102 TEUF er patenthaverens adfærd, som udelukker generiske udgaver af produktet fra markedet, da skal tages hensyn til disse generiske produkter ved afgrænsningen af det relevante produktmarked, selv om det er uvist, om de kunne komme ind på markedet før det omhandlede patents udløb uden at krænke dette patent.
216.
Parterne i hovedsagen er enige om, at det relevante geografiske marked med henblik på anvendelsen af artikel 102 TEUF var Det Forenede Kongerige. De er til gengæld uenige om, hvorvidt det relevante produktmarked alene bestod af paroxetin, hvilket CMA har anført (
168
), eller om det tværtimod omfattede alle antidepressive lægemidler i SSRI-gruppen, som paroxetin tilhører (
169
), hvilket GSK har gjort gældende. Dette spørgsmål er centralt, eftersom GSK har erkendt, at selskabet havde en dominerende stilling på aftaletidspunktet, hvis det relevante produktmarked anses for kun at omfatte paroxetin, hvorimod CMA har erkendt, at GSK ikke havde en sådan stilling på markedet, hvis dette marked anses for at omfatte alle SSRI.
217.
CAT har både i sin dom (
170
) og i sin anmodning om præjudiciel afgørelse bemærket, at retten foretrækker CMA’s tilgang, hvorefter det relevante produktmarked var markedet for kun paroxetin og ikke markedet for alle SSRI. CAT har imidlertid fremhævet, at det er nødvendigt at besvare det spørgsmål, som parterne er uenige om, nemlig om generiske udgaver af paroxetin skal inddrages i afgrænsningen af produktmarkedet på aftaletidspunktet, selv om disse generiske produkter på daværende tidspunkt endnu ikke var tilgængelige på markedet, og det på grund af usikkerheden om udfaldet af tvisterne mellem GSK og generikaproducenterne var uvist, om de ville kunne introduceres på markedet uden at krænke GSK’s patentrettigheder.
218.
Det fremgår af betragtningerne i CAT’s dom (
171
), at retten anser dette spørgsmål for at være afgørende, fordi det relevante produktmarked, hvor paroxetin er blevet udbudt, ifølge CAT har ændret sig med truslen om, at der introduceres generiske udgaver af dette lægemiddel på markedet. Før denne trussel opstod, kunne paroxetin således anses for at indgå i det bredere marked for samtlige SSRI, hvorimod truslen om introduktion af generiske udgaver af paroxetin resulterede i, at der blev skabt et særligt produktmarked for dette ene molekyle. Ifølge CAT er denne tilgang især relevant, fordi afgrænsningen af det pågældende marked med henblik på artikel 102 TEUF er af dynamisk karakter og skal foretages under hensyntagen til det pågældende misbrug. For at bekræfte en sådan tilgang er CAT imidlertid nødt til at vide, om retten – selv om der endnu ikke fandtes generiske udgaver af paroxetin på markedet, da aftalerne blev indgået – kan inddrage disse produkter i sin analyse af det relevante marked, hvorpå GSK udviste sin adfærd.
219.
Begrebet dominerende stilling i artikel 102 TEUF angår den situation, at en virksomhed indtager en så stærk økonomisk stilling, at den har mulighed for at hindre, at der opretholdes effektiv konkurrence på det pågældende marked, idet den nævnte stilling giver virksomheden vide muligheder for uafhængig adfærd i forhold til konkurrenter, kunder og i sidste instans forbrugerne (
172
).
220.
Afgrænsningen af det relevante marked tjener derfor i forbindelse med anvendelsen af artikel 102 TEUF til at fastlægge de grænser, inden for hvilke spørgsmålet om, hvorvidt en virksomhed er i stand til at anlægge en i væsentligt omfang uafhængig adfærd i forholdet til konkurrenter, kunder og forbrugere, skal afgøres. Begrebet det relevante marked indebærer således, at der kan være effektiv konkurrence mellem de varer og tjenesteydelser, som indgår i markedet, hvilket forudsætter en tilstrækkelig grad af substituerbarhed ved samme anvendelse af alle de produkter eller tjenesteydelser, som indgår i samme marked (
173
). Konkurrencemulighederne skal derfor vurderes på markedet for alle de produkter, som på grund af deres egenskaber er særligt egnede til at opfylde vedvarende behov, og som kun i ringe omfang kan erstattes af andre produkter. I denne sammenhæng kan man ikke begrænse sig til alene at undersøge de omhandlede varers objektive karakteristika; også konkurrencevilkårene og efterspørgsels- og udbudsstrukturen på det pågældende marked må tillægges betydning (
174
).
221.
Som Kommissionen sammenfattede dette i punkt 2 i sin meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret (
175
), tjener denne afgrænsning således til at fastlægge grænserne for konkurrencen mellem virksomhederne. Markedsafgrænsningen tager som følge heraf fortrinsvis sigte på systematisk at indkredse de konkurrencebegrænsninger, som de involverede virksomheder udsættes for, og at fastslå, hvilke egentlige konkurrenter der er i stand til at begrænse disse virksomheders adfærd og forhindre dem i at handle uafhængigt af et effektivt konkurrencemæssigt pres. Som Domstolen har fastslået, skal det med andre ord undersøges, om der findes konkurrerende produkter, som udøver et betydeligt konkurrencepres på de berørte virksomheder (
176
).
222.
En sådan undersøgelse af det konkurrencepres, som en bestemt virksomhed udsættes for, baseret på konkurrencevilkårene og efterspørgsels- og udbudsstrukturen på et bestemt marked, vil naturligvis være af dynamisk karakter. Det kan derfor sagtens tænkes, at et udbud af nye produkter kan ændre strukturen på det relevante marked, således at andre produkter, som tidligere fandtes på dette marked, udelukkes herfra. I det foreliggende tilfælde kan det således ikke udelukkes, at det relevante marked, hvor paroxetin blev udbudt – hvilket synes at være CAT’s opfattelse – i begyndelsen af dette aktive stofs livscyklus bestod af samtlige SSRI, men at dette marked ændrede sig til udelukkende at omfatte paroxetin, da truslen om introduktion af generiske udgaver af dette molekyle opstod.
223.
Det bør imidlertid fremhæves, at bedømmelsen af de faktiske omstændigheder inden for rammerne af den præjudicielle procedure, der er indført ved artikel 267 TEUF, henhører under den forelæggende rets kompetence (
177
). I det foreliggende tilfælde påhviler det som følge heraf CAT at vurdere det konkurrencepres, som Seroxat blev udsat for, og i denne forbindelse at afgrænse det relevante marked, hvor dette produkt blev udbudt. Det tilkommer derfor alene CAT at undersøge det konkurrencepres, der blev udøvet på Seroxat, både af de øvrige SSRI og af eventuelle generiske udgaver af paroxetin og dermed at afgøre, om og i givet fald i hvilken periode disse lægemidler var en del af det samme relevante marked eller af forskellige relevante markeder.
224.
Det følger heraf, at Domstolens opgave i forbindelse med det foreliggende præjudicielle spørgsmål udelukkende er at oplyse CAT om, hvorvidt denne ret ved vurderingen af det konkurrencepres, som Seroxat var udsat for på tidspunktet for de omhandlede aftaler, kan tage hensyn til generiske udgaver af paroxetin, selv om de endnu ikke var blevet introduceret på markedet på daværende tidspunkt, og det var usikkert, om de ville kunne introduceres på markedet, uden at det krænkede GSK’s patentrettigheder.
2) Spørgsmålet om, hvorvidt generiske udgaver af paroxetin skal inddrages i afgrænsningen af det relevante marked
225.
Det fremgår af ordlyden af CAT’s syvende præjudicielle spørgsmål, at spørgsmålet om, hvorvidt der skal tages hensyn til generiske udgaver af paroxetin, når det relevante produktmarked på aftaletidspunktet afgrænses, især skyldes usikkerheden om, hvorvidt disse generiske produkter kunne komme ind på markedet uden at krænke GSK’s patentrettigheder, før disse rettigheder udløb.
226.
I denne henseende følger det imidlertid allerede af ovenstående betragtninger, at den omstændighed, at det er usikkert, om et lægemiddelpatent er gyldigt, og et generisk produkt krænker dette patent, på ingen måde udelukker, at der er et konkurrenceforhold mellem de pågældende virksomheder. Som det tidligere er godtgjort, er en sådan usikkerhed tværtimod et led i det potentielle konkurrenceforhold mellem patenthavere og producenter af generiske lægemidler i lægemiddelsektoren (
178
).
227.
Det tilkommer heller ikke konkurrencemyndighederne at foretage undersøgelser af og komme med forudsigelser om, hvorvidt det er foreneligt med patentrettighederne at bringe en generisk udgave af et patenteret lægemiddel på markedet (
179
). Den usikkerhed, som består med hensyn til, om det er foreneligt med patentretten at bringe et generisk lægemiddel på markedet, er som følge heraf ikke til hinder for, at en konkurrencemyndighed med henblik på konkurrencerettens anvendelse konkluderer, at dette lægemiddel står i et konkurrenceforhold til det originale lægemiddel, som beskyttes af det patent, der angiveligt er blevet krænket, og følgelig tilhører det samme produktmarked som det originale lægemiddel (
180
).
228.
Det følger heraf, at det ikke er usikkerheden om, hvorvidt generikaproducenterne kunne indtræde på markedet uden at krænke GSK’s patentrettigheder, inden disse rettigheder udløb, der kan forhindre CAT i at tage hensyn til generiske udgaver af paroxetin ved afgrænsningen af det relevante produktmarked i den foreliggende sag.
229.
Det fremgår imidlertid af CAT’s forklaringer, at rettens tvivl herom ikke kun skyldes, at det er uvist, om generiske udgaver af paroxetin på det relevante tidspunkt kunne komme ind på markedet uden at krænke GSK’s patentrettigheder, men også at disse generiske udgaver på daværende tidspunkt endnu ikke var tilgængelige på markedet og derfor endnu ikke var aktuelle konkurrenter til GSK.
230.
GSK har i denne forbindelse anført, at den omstændighed, at produkter leveret af potentielle konkurrenter kan udøve et konkurrencepres på et produkt, ikke er relevant for afgrænsningen af det relevante marked med henblik på anvendelsen af artikel 102 TEUF. Analysen af produkters substituerbarhed bør tværtimod udelukkende baseres på de produkter, som faktisk var tilgængelige på markedet på det pågældende tidspunkt. Denne anskuelse bekræftes af punkt 24 i Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret (
181
), hvorefter den potentielle konkurrence ikke tages i betragtning ved markedsafgrænsningen.
231.
Det følger imidlertid af retspraksis, at kriteriet for vurderingen af, om et produkt kan tages i betragtning ved afgrænsningen af det relevante produktmarked i forbindelse med anvendelsen af artikel 102 TEUF, ikke nødvendigvis er, om producenten af dette produkt er en potentiel konkurrent, men snarere om producenten er i stand til at optræde på markedet med tilstrækkelig hurtighed og styrke til at udøve et betydeligt konkurrencepres på den etablerede virksomhed på det pågældende marked.
232.
Som det tidligere er nævnt, tjener afgrænsningen af det relevante marked i forbindelse med anvendelsen af artikel 102 TEUF til at fastlægge de grænser, inden for hvilke spørgsmålet om, hvorvidt en virksomhed er i stand til at anlægge en i væsentligt omfang uafhængig adfærd i forholdet til konkurrenter, kunder og forbrugere og dermed hindre opretholdelsen af en effektiv konkurrence, skal afgøres. Afgrænsningen af det relevante marked tjener derfor til at identificere det betydelige konkurrencepres, som de berørte virksomheder udsættes for (
182
).
233.
Ved identificeringen af et sådant konkurrencepres på et bestemt marked kan der imidlertid tages hensyn ikke bare til efterspørgselssubstitution, men også til udbudssubstitution, når denne har de samme effektive og direkte virkninger som efterspørgselssubstitution. Det ligger i denne sammenhæng i kriteriet om udbudssubstitution, at producenterne blot ved en teknisk tilpasning kan optræde på det pågældende marked med tilstrækkelig styrke til at udgøre en reel modvægt til de producenter, som allerede befinder sig på markedet (
183
).
234.
Selv om begreberne potentiel konkurrence og udbudssubstitution, som Retten tidligere har fastslået, er delvis sammenfaldende, adskiller de sig derfor alligevel fra hinanden i forhold til, om den pågældende konkurrent har umiddelbar adgang til markedet eller ej (
184
). Den substituerbarhed, der er nødvendig for, at et marked kan defineres som relevant, skal således foreligge inden for kort tid (
185
).
235.
I det foreliggende tilfælde er spørgsmålet om, hvorvidt det er muligt at tage generiske udgaver af paroxetin i betragtning ved afgrænsningen af det produktmarked, hvor GSK var aktiv på aftaletidspunktet, et spørgsmål om efterspørgselssubstitution, eftersom det skal undersøges, om producenterne af disse generiske udgaver var i stand til at indtræde på markedet med tilstrækkelig hurtighed og styrke til at udøve et betydeligt konkurrencepres på GSK, endnu før de indtrådte på markedet.
236.
Ved undersøgelsen af dette spørgsmål vil den forelæggende ret derfor skulle vurdere, om IVAX (
186
), GUK og Alpharma til trods for usikkerheden om udfaldet af de igangværende patenttvister mellem GSK og disse virksomheder udøvede et betydeligt konkurrencepres på GSK på aftaletidspunktet, fordi de var i stand til at indtræde på markedet med tilstrækkelig hurtighed og styrke til at udgøre en reel modvægt til GSK.
237.
I forbindelse med denne vurdering skal der som nævnt tages hensyn til konkurrencevilkårene og til efterspørgsels- og udbudsstrukturen på det pågældende marked (
187
). I det foreliggende tilfælde vil CAT som følge heraf bl.a. kunne tage hensyn til den omstændighed, at det i lægemiddelsektoren er almindeligt, at generikaproducenter udøver et stærkt konkurrencepres på originalmedicinproducenten, efter at patentrettighederne vedrørende det aktive stof i et originalt lægemiddel er udløbet, selv om der foreligger eventuelle procespatenter, som – uanset om de er gyldige eller ej – ikke forhindrer generikaproducenter i at komme ind på markedet med det pågældende aktive stof, der er fremstillet ved hjælp af andre processer (
188
).
238.
CAT vil ligeledes skulle tage hensyn til, hvor langt de pågældende generikaproducenter er nået med deres forberedelser på at indtræde på markedet, bl.a. med hensyn til investeringer, opbygning af lagre af det pågældende lægemiddel eller markedsføringstiltag samt ansøgning om og opnåelse af markedsføringstilladelse for deres produkter.
239.
Der kan endelig ligeledes tages hensyn til omstændigheder, som vidner om GSK’s opfattelse af den umiddelbare risiko for, at IVAX, GUK og Alpharma indtrådte på markedet, når det vurderes, om disse producenter udøvede et betydeligt konkurrencepres på GSK på det pågældende tidspunkt. I denne forbindelse er det navnlig værd at fremhæve, at GSK var indstillet på at foretage betydelige værdioverførsler til disse producenter for at tilskynde dem til at opgive deres bestræbelser på at indtræde uafhængigt på markedet, hvilket ville have været meningsløst, hvis generikaproducenterne ikke udøvede noget konkurrencepres på GSK.
3) Konklusion
240.
Det følger heraf, at det er muligt at tage generiske udgaver af et patenteret lægemiddel, som på det pågældende tidspunkt endnu ikke er tilgængelige på markedet, i betragtning ved afgrænsningen af det relevante produktmarked som omhandlet i artikel 102 TEUF, hvis producenterne er i stand til at optræde på markedet med tilstrækkelig hurtighed og styrke til at udgøre en reel modvægt til det patenterede lægemiddel og dermed udøve et betydeligt konkurrencepres på patenthaveren, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve. Den omstændighed, at der på det pågældende tidspunkt er usikkerhed om, hvorvidt de nævnte generiske udgaver kan komme ind på markedet, før patenthaverens rettigheder udløber, uden at krænke disse rettigheder, indebærer i denne sammenhæng ikke, at der ikke er noget konkurrenceforhold mellem patenthaveren og de pågældende generikaproducenter, og er derfor ikke til hinder for, at der tages hensyn til de pågældende generiske produkter ved afgrænsningen af det relevante produktmarked.
b)
Misbruget af dominerende stilling (det ottende til det tiende præjudicielle spørgsmål)
241.
CAT’s præjudicielle spørgsmål om misbrug af dominerende stilling fokuserer på to centrale spørgsmål. Med den første række af spørgsmål ønskes det oplyst, om den omstændighed, at en patenthaver, der har en dominerende stilling, indgår aftaler såsom IVAX-, GUK- og Alpharma-aftalerne, isoleret eller samlet set udgør et misbrug af dominerende stilling som omhandlet i artikel 102 TEUF. Den anden række af spørgsmål er centreret om vurderingen i denne henseende af fordelene ved de pågældende aftaler.
242.
For det første ønsker CAT således med det ottende spørgsmål indledningsvis oplyst, om den omstændighed, at en patenthaver, der har en dominerende stilling, under de omstændigheder, der er redegjort for i det tredje til det femte spørgsmål, indgår en aftale, udgør et misbrug af dominerende stilling som omhandlet i artikel 102 TEUF. Med det niende spørgsmål ønsker retten dernæst oplyst, om svaret på dette spørgsmål er et andet, når den pågældende aftale ikke er indgået for at forlige en igangværende retssag, men for at undgå, at der indledes en sådan retssag, hvilket var tilfældet med IVAX-aftalen. Med det tiende spørgsmål, litra a), ønsker CAT endelig oplyst, om svaret på disse spørgsmål er et andet, når patenthaveren har en strategi om at indgå adskillige sådanne aftaler for at udelukke risikoen for uafhængig markedsadgang for generiske produkter.
243.
For det andet har CAT med det tiende spørgsmål, litra b) og c), adspurgt Domstolen om vurderingen i henhold til artikel 102 TEUF af fordelene ved IVAX-aftalen. Det vil i forbindelse med behandlingen af dette spørgsmål være hensigtsmæssigt også at se på de fordele, som GUK- og Alpharma-aftalerne medførte. CAT har nemlig henvist til disse fordele i det ottende spørgsmål, hvori der henvises til de omstændigheder, der er beskrevet i det tredje til det femte spørgsmål. Som det fremgår af det ovenfor anførte, vedrører de omstændigheder, der er nævnt i det tredje og det fjerde spørgsmål, den patentmæssige situation og parternes respektive forpligtelser i forbindelse med GUK- og Alpharma-aftalerne, mens de omstændigheder, der er angivet i det femte spørgsmål, vedrører de fordele, som disse aftaler medførte (
189
). Det vil derfor være hensigtsmæssigt at behandle de sidstnævnte omstændigheder sammen med undersøgelsen af de fordele, som IVAX-aftalen indebar, i forbindelse med det tiende spørgsmål, litra b) og c).
1) Kvalificeringen af indgåelsen af en eller flere patentforligsaftaler som misbrug af dominerende stilling [det ottende og det niende præjudicielle spørgsmål samt det tiende præjudicielle spørgsmål, litra a)]
244.
Med det ottende og det niende præjudicielle spørgsmål og med det tiende præjudicielle spørgsmål, litra a), har CAT som netop nævnt anmodet Domstolen om at oplyse, om den omstændighed, at en patenthaver, der har en dominerende stilling, indgår aftaler såsom IVAX-, GUK- og Alpharma-aftalerne, isoleret eller samlet set udgør et misbrug af dominerende stilling som omhandlet i artikel 102 TEUF. Disse spørgsmål vedrører derfor bl.a. forholdet mellem anvendelsen af artikel 101 TEUF og 102 TEUF.
i) Forholdet mellem anvendelsen af artikel 101 TEUF og 102 TEUF
245.
Domstolen har i denne henseende allerede forklaret, at det fremgår af selve ordlyden af artikel 101 TEUF og 102 TEUF, at en praksis kan udgøre en overtrædelse af begge bestemmelser, som derfor kan anvendes samtidig (
190
). Da artikel 102 TEUF udtrykkeligt omfatter situationer, som åbenbart udspringer af kontraktforhold, står det nemlig i disse tilfælde konkurrencemyndighederne frit for at gennemføre proceduren i henhold til artikel 101 TEUF eller i henhold til artikel 102 TEUF, navnlig under hensyn til arten af de gensidige forpligtelser og kontrahenternes konkurrencemæssige stilling på det eller de pågældende markeder (
191
).
246.
Selv om artikel 101 TEUF og 102 TEUF behandler samme genstand, nemlig opretholdelsen af en effektiv konkurrence inden for det indre marked, adskiller de sig imidlertid fra hinanden i den forstand, at artikel 101 TEUF omhandler aftaler mellem virksomheder, vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og samordnet praksis, mens artikel 102 TEUF handler om en eller flere virksomheders ensidige handlinger (
192
).
247.
Artikel 101 TEUF finder desuden anvendelse på aftaler, vedtagelser og samordnet praksis, der mærkbart kan påvirke handelen mellem medlemsstater, men der tages ikke hensyn til de berørte virksomheders stilling på markedet. Artikel 102 TEUF omfatter derimod en eller flere virksomheders adfærd, for så vidt som denne går ud på at misbruge en økonomisk magtposition, som sætter virksomheden i stand til at hindre, at der opretholdes en effektiv konkurrence på det relevante marked, idet den kan anlægge en i betydeligt omfang uafhængig adfærd over for sine konkurrenter og kunder og i sidste instans over for forbrugerne (
193
).
248.
Konstateringen af, at der foreligger en dominerende stilling, er ganske vist ikke i sig ensbetydende med en kritik af vedkommende virksomhed (
194
), eftersom artikel 102 TEUF på ingen måde tilsigter at forhindre, at en virksomhed ved egen fortjeneste opnår den dominerende stilling på et marked (
195
).
249.
Når det fastslås, at en virksomhed har en dominerende stilling på et bestemt marked, betyder det imidlertid, at denne virksomhed uafhængigt af årsagerne til denne stilling er særlig forpligtet til ikke ved sin adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på det indre marked (
196
). Det materielle anvendelsesområde for de særlige forpligtelser, der påhviler en virksomhed i en dominerende stilling, skal vurderes under hensyn til de særlige omstændigheder i den enkelte sag, der kunne vise en svækkelse af konkurrencen (
197
).
250.
Hvad angår misbrugsbegrebet er det et objektivt begreb, som omfatter en af en markedsdominerende virksomhed udvist adfærd, som efter sin art kan påvirke strukturen på et marked, hvor konkurrencen netop som følge af den pågældende virksomheds tilstedeværelse allerede er afsvækket, og som bevirker, at der lægges hindringer i vejen for at opretholde den endnu bestående konkurrence på markedet eller udviklingen af denne konkurrence som følge af, at der tages andre midler i brug end i den normale konkurrence om afsætning af varer og tjenesteydelser, der udspiller sig på grundlag af de erhvervsdrivendes ydelser (
198
). Det følger heraf, at artikel 102 TEUF forbyder en virksomhed, der har en dominerende stilling, at eliminere en konkurrent for herigennem at styrke sin stilling ved hjælp af andre midler end en konkurrence på ydelser (
199
).
251.
Når indgåelsen af en aftale, der er forbudt i henhold til artikel 101 TEUF, som udgangspunkt altid kan udgøre et andet middel end en konkurrence på ydelser, kan den omstændighed, at en dominerende virksomhed indgår en sådan aftale, derfor ligeledes falde ind under forbuddet i artikel 102 TEUF, hvis dette kan påvirke strukturen på det pågældende marked på en sådan måde, at den resterende konkurrence på dette marked hindres eller forsvinder (
200
).
ii) GSK’s indgåelse af de i hovedsagen omhandlede aftaler som anvendelse af et andet middel end en konkurrence på ydelser
252.
Det fremgår i det foreliggende tilfælde af CAT’s redegørelse, at svaret på denne rets præjudicielle spørgsmål vedrørende artikel 102 TEUF i vidt omfang afhænger af svaret på dens spørgsmål om, hvorvidt de aftaler, som GSK indgik, kunne have konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 101 TEUF, således at indgåelsen af disse aftaler ligeledes kunne udgøre et andet middel end en konkurrence på ydelser, som GSK benyttede for at styrke sin stilling på markedet som omhandlet i artikel 102 TEUF. Det følger imidlertid af ovenstående betragtninger, at dette – med forbehold af den prøvelse, som det tilkommer den forelæggende ret at foretage – er tilfældet hvad angår GUK- og Alpharma-aftalerne (
201
).
253.
Det samme må – igen med forbehold af CAT’s prøvelse af de faktiske omstændigheder – konkluderes hvad angår IVAX-aftalen, som ikke gav anledning til sanktioner fra CMA i medfør af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler, og som ikke er blevet undersøgt specifikt i forbindelse med ovenstående gennemgang af spørgsmålene om artikel 101 TEUF (
202
). Ifølge CAT’s oplysninger var den eneste væsentlige forskel mellem IVAX-aftalen og GUK- og Alpharma-aftalerne således, at der ikke var nogen verserende retssag mellem parterne på det tidspunkt, hvor IVAX-aftalen blev indgået. CAT har imidlertid bemærket, at IVAX ville have ønsket at indtræde uafhængigt på markedet, og at GSK ville have anlagt en patentkrænkelsessag mod IVAX, hvis denne aftale ikke var indgået. CAT har desuden anført, at selv om IVAX-aftalen i modsætning til GUK- og Alpharma-aftalerne ikke indebar nogen udtrykkelig kontraktmæssig begrænsning af IVAX’s uafhængige markedsadgang (
203
), var dette ikke desto mindre parternes hensigt, og det var sådan, de forstod aftalen.
254.
Det må som følge heraf – uafhængigt af spørgsmålet om, hvorvidt IVAX-aftalen ligeledes havde konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 101 TEUF, og om det var foreneligt med EU-retten, at den blev fritaget for forbuddet i den sidstnævnte bestemmelse i henhold til Det Forenede Kongeriges ret, hvilket det ikke tilkommer Domstolen at afgøre i den foreliggende sag – konstateres, at ovenstående betragtninger om GUK- og Alpharma-aftalerne i enhver henseende også gælder for IVAX-aftalen. Hvis denne aftale, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve, ikke havde andet formål end at tilskynde IVAX til at undlade at indtræde uafhængigt på markedet ved hjælp af en værdioverførsel fra GSK, hvis eneste modydelse var denne undladelse, kunne dens indgåelse således sidestilles med, at GSK anvendte et andet middel end en konkurrence på ydelser, og som følge heraf udgøre et misbrug af dominerende stilling som omhandlet i artikel 102 TEUF. Den omstændighed, at IVAX-aftalen ikke blev indgået for at forlige en igangværende retssag, men for at undgå, at der blev indledt en sådan sag, ændrer nemlig intet ved denne konstatering.
iii) GSK’s indgåelse af de i hovedsagen omhandlede aftaler som et middel til at påvirke strukturen på det pågældende marked på en sådan måde, at den resterende konkurrence på dette marked blev hindret eller forsvandt
255.
Hvad angår vurderingen af de i hovedsagen omhandlede aftaler i forhold til artikel 102 TEUF skal det indledningsvis fremhæves, at selv om indtagelse af en dominerende stilling ifølge retspraksis ikke fratager en virksomhed, der befinder sig i en sådan stilling, dens ret til at beskytte sine egne handelsinteresser, når disse angribes, er denne adfærd til gengæld ulovligt, når der er tale om et misbrug af dominerende stilling (
204
). Selv om udøvelsen af en væsentlig særrettighed, der tilkommer indehaveren af en intellektuel ejendomsret, uanset om der er tale om en virksomhed i en dominerende stilling, ikke i sig selv kan udgøre et misbrug heraf, kan indehaverens udøvelse af eneretten ligeledes under særlige omstændigheder føre til, at der foreligger et misbrug (
205
).
256.
Som tidligere nævnt kan den omstændighed, at en dominerende virksomhed indgår en aftale, som er forbudt i henhold til artikel 101 TEUF, hvilket er et andet middel end en konkurrence på ydelser, desuden ligeledes falde ind under forbuddet i artikel 102 TEUF, hvis dette kan påvirke strukturen på det pågældende marked på en sådan måde, at den resterende konkurrence på dette marked hindres eller forsvinder (
206
). Konklusionen om, at indgåelsen af en aftale endvidere udgør en praksis, der er forbudt i henhold til artikel 102 TEUF, beror derfor bl.a. på konkurrencestrukturen på markedet og på aftaleparternes stilling på dette marked (
207
).
257.
Såfremt det i det foreliggende tilfælde er fastslået, at en aftale mellem indehaveren af et patent på et lægemiddel, som har en dominerende stilling på det pågældende marked, og producenten af en generisk udgave af dette lægemiddel har til formål at tilskynde denne producent til at opgive sine bestræbelser på at indtræde uafhængigt på markedet ved hjælp af en værdioverførsel, hvis eneste modydelse er den nævnte opgivelse, kan den omstændighed, at patenthaveren har indgået en sådan aftale, være omfattet af forbuddet i artikel 102 TEUF, hvis dette bevirker, at konkurrencestrukturen på det pågældende marked påvirkes på en sådan måde, at udviklingen af denne konkurrence hindres eller forsvinder.
258.
Dette er imidlertid en forventelig konsekvens, eftersom en sådan aftale mellem en patenthaver og en generikaproducent, som jeg tidligere har nævnt, på grund af lægemiddelsektorens særlige kendetegn og afhængig af det tidspunkt, hvor den er indgået, og potentielle generiske konkurrenters stilling og antal kan medføre, at hele eller en stor del af den potentielle konkurrence i forbindelse med det pågældende produkt forsvinder (
208
), og dermed styrke patenthaverens stilling ved hjælp af et andet middel end en konkurrence på ydelser.
259.
Det fremgår imidlertid af de faktiske omstændigheder, der ligger til grund for hovedsagen, at GSK ikke blev pålagt sanktioner i henhold til den nationale bestemmelse, der svarede til artikel 102 TEUF, for at have indgået en enkelt konkurrencebegrænsende aftale, men for samlet set at have indgået IVAX-, GUK- og Alpharma-aftalerne (
209
).
260.
Det afgørende spørgsmål er i det foreliggende tilfælde ikke, om indgåelsen af en enkelt af disse aftaler kan udgøre et misbrug af dominerende stilling som omhandlet i artikel 102 TEUF fra GSK’s side, men om indgåelsen af disse aftaler samlet set kan kvalificeres som et misbrug.
261.
Det tilkommer under disse omstændigheder den forelæggende ret at undersøge, om GSK’s indgåelse af IVAX-, GUK- og Alpharma-aftalerne kunne hindre eller udelukke konkurrencen på det pågældende marked og dermed styrke GSK’s dominerende stilling ved hjælp af andre midler end en konkurrence på ydelser. I forbindelse med denne undersøgelse kan CAT bl.a. tage hensyn til de pågældende generikaproducenters respektive stilling og betydning i forhold til det konkurrencepres, der blev udøvet på GSK, samt til den eventuelle forekomst af andre kilder til konkurrencepres på det pågældende tidspunkt (
210
). CAT kan ligeledes – blandt de faktiske omstændigheder, som kan tages i betragtning med henblik på at fastslå, at der foreligger et misbrug af dominerende stilling – tage hensyn til, om GSK havde en konkurrencebegrænsende hensigt og en samlet strategi om at skaffe sig af med sine konkurrenter (
211
).
iv) Konklusion
262.
Det følger heraf, at den omstændighed, at en patenthaver, der har en dominerende stilling på det pågældende marked, indgår forligsaftaler i patenttvister med flere generikaproducenter, udgør – uanset om de allerede har medført retssager eller ej – et misbrug af dominerende stilling, hvis disse aftaler har til formål at tilskynde de nævnte producenter til at opgive deres bestræbelser på at indtræde uafhængigt på markedet ved hjælp af en værdioverførsel, hvis eneste modydelse er den nævnte opgivelse, og hvis deres indgåelse kan påvirke strukturen på det pågældende marked på en sådan måde, at den resterende konkurrence på dette marked hindres eller forsvinder, og dermed styrke patenthaverens dominerende stilling ved hjælp af andre midler end en konkurrence på ydelser, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.
2) Fordelene ved de i hovedsagen omhandlede aftaler [det tiende præjudicielle spørgsmål, litra b) og c)]
263.
Med det tiende præjudicielle spørgsmål, litra b) og c), sammenholdt med det ottende spørgsmål, ønsker CAT oplyst, om svaret på de foregående spørgsmål om misbrug af dominerende stilling er et andet, hvis de pågældende aftaler indebar visse fordele for det nationale sundhedssystem og for forbrugerne, som imidlertid var betydeligt mindre end de fordele, der ville være opnået ved en uafhængig generisk markedsadgang (
212
). CAT ønsker endvidere oplyst, hvilken betydning det i denne forbindelse har, at parterne ikke havde til hensigt at opnå disse fordele, da de indgik de pågældende aftaler.
264.
Ud fra et faktuelt synspunkt har CAT i denne forbindelse for det første for så vidt angår GUK- og Alpharma-aftalerne henvist til de tidligere nævnte begrænsede fordele, som de medførte for forbrugerne med hensyn til omkostninger og kvalitet (
213
). For det andet har CAT for så vidt angår IVAX-aftalen henvist til, at denne aftale – på grund af opbygningen af de nationale ordninger for de nationale sundhedsmyndigheders refusion af apotekernes udgifter til indkøb af lægemidler – nedsatte refusionsniveauet for paroxetin, hvilket medførte en væsentlig besparelse for disse myndigheder (
214
).
i) Forpligtelsen til at tage de hævdede fordele i betragtning
265.
Det bør indledningsvis præciseres, at spørgsmålet om, hvorvidt disse fordele for forbrugerne og for den nationale sygekasse var en del af parternes hensigt, da de indgik aftalerne, ikke er afgørende for, om CAT skal tage hensyn til de nævnte fordele i forbindelse med sin undersøgelse af GSK’s eventuelle misbrug af dominerende stilling.
266.
Som jeg tidligere har påpeget, er begrebet misbrug af en dominerende stilling nemlig et objektivt begreb (
215
). Selv om den dominerende virksomheds eventuelle konkurrencebegrænsende hensigter eller strategier kan tages i betragtning, når det konkluderes, om der foreligger et misbrug af dominerende stilling, er det desuden ikke nødvendigt for at drage en sådan konklusion, at der foreligger sådanne hensigter eller strategier (
216
). Dette må dog omvendt indebære, at eventuelle fordele i forbindelse med en praksis, der kan falde ind under forbuddet i artikel 102 TEUF, ligeledes skal vurderes objektivt, og at det ikke er nødvendigt, at parterne havde til hensigt at opnå dem.
267.
Som Domstolen fastslog i dommen i sagen Intel mod Kommissionen, er de myndigheder og domstole, der håndhæver konkurrenceretten, desuden forpligtet til at undersøge alle argumenter og beviser, som den pågældende virksomhed har fremført for at rejse tvivl om, hvorvidt der er grundlag for konklusionerne om, at denne virksomhed har misbrugt sin dominerende stilling. I denne forbindelse er de pågældende myndigheder og domstole bl.a. forpligtet til at undersøge de beviser, som virksomheden har fremlagt for at godtgøre, at de ugunstige virkninger, som en bestemt praksis har for konkurrencen, kan opvejes, endog overvindes, af effektivitetsfordele, som ligeledes er til gavn for forbrugeren (
217
).
ii) Muligheden for at begrunde handlinger, der kan falde ind under forbuddet i artikel 102 TEUF
268.
Hvad angår betydningen af at tage hensyn til sådanne omstændigheder, når der konstateres et misbrug af dominerende stilling, skal det endvidere påpeges, at en dominerende virksomhed kan begrunde handlinger, der kan falde ind under forbuddet i artikel 102 TEUF. En sådan virksomhed kan i denne forbindelse navnlig godtgøre, enten at dens adfærd er objektivt nødvendig, eller at den eliminerende virkning, som følger af en sådan adfærd, kan opvejes, endog overvindes, af effektivitetsfordele, som ligeledes er til gavn for forbrugerne (
218
).
269.
I sidstnævnte henseende påhviler det ifølge Domstolen den dominerende virksomhed at godtgøre, at de sandsynlige effektivitetsgevinster, som den pågældende adfærd kan medføre, opvejer sandsynlige negative virkninger for konkurrencen og forbrugernes interesser på de berørte markeder, at effektivitetsgevinsterne er opnået eller vil kunne opnås som følge af den pågældende adfærd, at denne adfærd er afgørende for at opnå disse gevinster, og at adfærden ikke udelukker den effektive konkurrence ved at fjerne alle eller de fleste eksisterende faktiske eller potentielle konkurrencekilder (
219
).
270.
Med forbehold af de faktiske konstateringer, som det tilkommer CAT at foretage, fremgår det i det foreliggende tilfælde ikke af de oplysninger, som CAT har fremlagt, at de fordele, der var forbundet med IVAX-, GUK- og Alpharma-aftalerne, kan opfylde Domstolens ovennævnte betingelser for begrundelse af en adfærd, der kan falde ind under artikel 102 TEUF, med henblik på at undtage den fra forbuddet i denne bestemmelse.
271.
Med hensyn til de fordele, som GUK- og Alpharma-aftalerne indebar for forbrugerne, er det således allerede blevet fastslået, at GSK’s levering af begrænsede mængder paroxetin til disse generikaproducenter ikke var resulteret i et betydeligt konkurrencepres på GSK, og at GSK blot havde foretaget en kontrolleret omstrukturering af markedet for paroxetin og iværksat overførsler af ikke-pengemæssige værdier (
220
). Intet tyder på, at det skulle forholde sig anderledes med GSK’s levering af begrænsede mænger paroxetin til IVAX. Det har reelt ingen betydning, at denne aftale endvidere har medført lavere refusionspriser med deraf følgende besparelser for det nationale sundhedssystem.
272.
Artikel 102 TEUF omhandler nemlig ikke blot praksis, der kan påføre forbrugerne direkte skade, men ligeledes praksis, som forvolder dem skade ved at gribe ind i den frie konkurrence (
221
). De begrænsede fordele, som forbrugerne opnår, kan som følge heraf ikke opveje den skade, der sker, når enhver konkurrence på det relevante marked forsvinder.
273.
Som det ligeledes følger af ovenstående betragtninger, havde IVAX-, GUK- og Alpharma-aftalerne imidlertid netop til følge at udelukke den effektive konkurrence i forbindelse med paroxetin ved at fjerne alle eksisterende potentielle konkurrencekilder på det tidspunkt, hvor aftalerne blev indgået, eftersom de tilskyndede disse generikaproducenter til at opgive deres bestræbelser på at indtræde uafhængigt på markedet i det aftalte tidsrum til gengæld for en værdioverførsel. De begrænsede fordele, der var forbundet med disse aftaler, kunne på ingen måde udligne eller blot opveje deres negative virkninger for konkurrencen.
274.
Dette gælder så meget desto mere, som det afgørende spørgsmål som allerede nævnt – selv om det er uvist, om generikaproducenterne kunne være indtrådt uafhængigt på markedet, hvis aftalerne ikke fandtes, eftersom det var usikkert, hvilket udfald patenttvisterne mellem GSK og generikaproducenterne ville have fået – ikke er, om generikaproducenterne for enhver pris indtræder på markedet, men om denne indtræden eller manglende indtræden er et resultat af den frie konkurrence og ikke af et misbrug fra GSK’s side, som i øvrigt sigter mod at udelukke enhver konkurrence på det relevante marked (
222
). Det tilkommer nemlig ikke den dominerende virksomhed at afgøre, hvordan dens konkurrenter må indtræde på markedet, og dermed at erstatte den frie konkurrence med en omstrukturering af markedet, der sker under dens kontrol (
223
).
iii) Konklusion
275.
Det følger heraf, at en konkurrencemyndighed eller kompetent domstol, når den undersøger, om der foreligger et misbrug af dominerende stilling, skal tage hensyn til eventuelle fordele, der er forbundet med den pågældende praksis, uanset om opnåelsen af disse fordele var en del af de berørte virksomheders hensigt eller ej. Sådanne fordele kan imidlertid kun begrunde handlinger, der kan falde ind under forbuddet i artikel 102 TEUF, hvis den dominerende virksomhed godtgør, at de udligner de negative virkninger, som den pågældende praksis har for konkurrencen på de berørte markeder. Disse betingelser er imidlertid ikke opfyldt, hvis patenthaveren indgår flere aftaler med generikaproducenter, hvori der er truffet bestemmelse om disse producenters kontrollerede indtræden på markedet, hvilket indebærer visse begrænsede fordele for forbrugerne, og hvis disse aftaler i øvrigt har til følge at udelukke den effektive konkurrence ved at fjerne alle eller de fleste eksisterende potentielle konkurrencekilder, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.
VI. Forslag til afgørelse
276.
På baggrund af det ovenfor anførte foreslår jeg, at Domstolen besvarer de præjudicielle spørgsmål, der er forelagt af Competition Appeal Tribunal (appeldomstol i konkurrencesager, Det Forenede Kongerige), således:
»1)
Den omstændighed, at det er usikkert, om et patent på et lægemiddel er gyldigt, eller en generisk udgave af dette lægemiddel krænker dette patent, er ikke til hinder for, at patenthaveren og generikaproducenten betragtes som potentielle konkurrenter. Den omstændighed, at der foreligger en tvist i god tro om, hvorvidt et patent er gyldigt, eller et generisk produkt krænker dette patent, er tværtimod – uanset om denne tvist allerede har givet anledning til en retssag og til midlertidige forbud eller retslige forpligtelser – en faktor, som kan godtgøre, at der forekommer potentiel konkurrence mellem patenthaveren og generikaproducenten. Patenthaverens opfattelse og den omstændighed, at patenthaveren betragter generikaproducenten som en potentiel konkurrent, er endvidere faktorer, der peger i retning af en potentiel konkurrence mellem disse to virksomheder.
2)
En forligsaftale, som indgås i en retssag, hvis udfald er usikkert, vedrørende en reel tvist om, hvorvidt et patent er gyldigt, eller et generisk produkt krænker dette patent, og hvorved patenthaveren forpligter sig til at foretage en værdioverførsel til en generikaproducent, som er tilstrækkeligt høj til at tilskynde denne producent til at opgive sine bestræbelser på at indtræde uafhængigt på markedet, har et konkurrencebegrænsende formål, hvis det er fastslået, at den eneste modydelse for denne værdioverførsel er, at generikaproducenten undlader at sætte sit produkt på markedet og undlader fortsat at anfægte patentet i det aftalte tidsrum, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve. Dette gælder ligeledes, når de begrænsninger, der er pålagt ved en sådan aftale, ikke overskrider patentets anvendelsesområde og resterende gyldighedsperiode, og når værdioverførslen til generikaproducenten er mindre end den fortjeneste, som denne producent forventede at få ved uafhængig markedsadgang.
3)
Vurderingen af de fordele, som en aftale mellem konkurrenter medfører for forbrugerne, er i henhold til artikel 101, stk. 1, TEUF relevant for undersøgelsen af, om forekomsten af disse fordele kan skabe usikkerhed om, hvorvidt der foreligger en konkurrencebegrænsning i almindelighed og et konkurrencebegrænsende formål i særdeleshed. Den omstændighed, at der i en forligsaftale i en tvist mellem en patenthaver og en generikaproducent er truffet bestemmelse om denne producents kontrollerede indtræden på markedet, hvilket ikke resulterer i noget væsentligt konkurrencepres på patenthaveren, men indebærer visse begrænsede fordele for forbrugerne, der ikke ville være opstået, hvis patenthaveren havde fået medhold i tvisten, kan imidlertid ikke skabe en sådan usikkerhed, hvis den pågældende aftale i øvrigt har til formål at tilskynde generikaproducenten til at opgive sine bestræbelser på at indtræde uafhængigt på markedet ved hjælp af en værdioverførsel, hvis eneste modydelse er den nævnte opgivelse, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.
4)
En forligsaftale i en tvist mellem indehaveren af et patent på et lægemiddel og producenten af en generisk udgave af dette lægemiddel har en konkurrencebegrænsende virkning, som er forbudt i henhold til artikel 101, stk. 1, TEUF, hvis denne aftale bevirker, at konkurrencen mellem disse virksomheder forsvinder, og hvis denne virkning er mærkbar, henset til aftalens baggrund, som bl.a. omfatter markedets struktur, parternes stilling på dette marked og forekomsten af eventuelle andre aftaler af samme type. Det er derimod ikke en forudsætning for at kunne konkludere, at en sådan aftale har sådanne konkurrencebegrænsende virkninger, at det fastslås, at generikaproducenten sandsynligvis ville have fået medhold i patenttvisten, eller at parterne sandsynligvis ville have indgået en mindre konkurrencebegrænsende forligsaftale, hvis den nævnte aftale ikke var indgået.
5)
Det er muligt at tage generiske udgaver af et patenteret lægemiddel, som på det pågældende tidspunkt endnu ikke er tilgængelige på markedet, i betragtning ved afgrænsningen af det relevante produktmarked som omhandlet i artikel 102 TEUF, hvis producenterne er i stand til at optræde på markedet med tilstrækkelig hurtighed og styrke til at udgøre en reel modvægt til det patenterede lægemiddel og dermed udøve et betydeligt konkurrencepres på patenthaveren, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve. Den omstændighed, at der på det pågældende tidspunkt er usikkerhed om, hvorvidt de nævnte generiske udgaver kan komme ind på markedet, før patenthaverens rettigheder udløber, uden at krænke disse rettigheder, indebærer i denne sammenhæng ikke, at der ikke er noget konkurrenceforhold mellem patenthaveren og de pågældende generikaproducenter, og er derfor ikke til hinder for, at der tages hensyn til de pågældende generiske produkter ved afgrænsningen af det relevante produktmarked.
6)
Den omstændighed, at en patenthaver, der har en dominerende stilling på det pågældende marked, indgår forligsaftaler i patenttvister med flere generikaproducenter, udgør – uanset om de allerede har medført retssager eller ej – et misbrug af dominerende stilling, hvis disse aftaler har til formål at tilskynde de nævnte producenter til at opgive deres bestræbelser på at indtræde uafhængigt på markedet ved hjælp af en værdioverførsel, hvis eneste modydelse er den nævnte opgivelse, og hvis deres indgåelse kan påvirke strukturen på det pågældende marked på en sådan måde, at den resterende konkurrence på dette marked hindres eller forsvinder, og dermed styrke patenthaverens dominerende stilling ved hjælp af andre midler end en konkurrence på ydelser, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.
7)
Når en konkurrencemyndighed eller kompetent domstol undersøger, om der foreligger et misbrug af dominerende stilling, skal den tage hensyn til eventuelle fordele, der er forbundet med den pågældende praksis, uanset om opnåelsen af disse fordele var en del af de berørte virksomheders hensigt eller ej. Sådanne fordele kan imidlertid kun begrunde handlinger, der kan falde ind under forbuddet i artikel 102 TEUF, hvis den dominerende virksomhed godtgør, at de udligner de negative virkninger, som den pågældende praksis har for konkurrencen på de berørte markeder. Disse betingelser er imidlertid ikke opfyldt, hvis patenthaveren indgår flere aftaler med generikaproducenter, hvori der er truffet bestemmelse om disse producenters kontrollerede indtræden på markedet, hvilket indebærer visse begrænsede fordele for forbrugerne, og hvis disse aftaler i øvrigt har til følge at udelukke den effektive konkurrence ved at fjerne alle eller de fleste eksisterende potentielle konkurrencekilder, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.«
(
1
) – Originalsprog: fransk.
(
2
) – Dvs. GlaxoSmithKline plc, Xellia Pharmaceuticals ApS, Alpharma LLC, Actavis UK Ltd og Merck KGaA.
(
3
) – Jf. Kommissionens afgørelse C(2013) 3803 final af 19.6.2013 om en procedure efter artikel 101 [TEUF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag AT.39226 – Lundbeck); denne afgørelse gav anledning til Rettens domme af 8.9.2016, der i øjeblikket er under appel, Sun Pharmaceutical Industries og Ranbaxy (UK) mod Kommissionen (T-460/13, ikke trykt i Sml., EU:T:2016:453, verserende sag C-586/16 P), Arrow Group og Arrow Generics mod Kommissionen (T-467/13, ikke trykt i Sml., EU:T:2016:450, verserende sag C-601/16 P), Generics (UK) mod Kommissionen (T-469/13, ikke trykt i Sml., EU:T:2016:454, verserende sag C-588/16 P), Merck mod Kommissionen (T-470/13, ikke trykt i Sml., EU:T:2016:452, verserende sag C-614/16 P), Xellia Pharmaceuticals og Alpharma mod Kommissionen (T-471/13, ikke trykt i Sml., EU:T:2016:460, verserende sag C-611/16 P), og Lundbeck mod Kommissionen (T-472/13, EU:T:2016:449, verserende sag C-591/16 P).
(
4
) – Jf. Kommissionens afgørelse C(2014) 4955 final af 9.7.2014 om en procedure i henhold til artikel 101 TEUF og 102 TEUF (sag AT.39612 – Perindopril (Servier)); denne afgørelse gav anledning til Rettens domme af 12.12.2018, der i øjeblikket er under appel, Biogaran mod Kommissionen (T-677/14, EU:T:2018:910, verserende sag C-207/19 P), Teva UK m.fl. mod Kommissionen (T-679/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2018:919, verserende sag C-198/19 P), Lupin mod Kommissionen (T-680/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2018:908, verserende sag C-144/19 P), Mylan Laboratories og Mylan mod Kommissionen (T-682/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2018:907, verserende sag C-197/19 P), Krka mod Kommissionen (T-684/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2018:918, verserende sag C-151/19 P), Servier m.fl. mod Kommissionen (T-691/14, EU:T:2018:922, verserende sag C-176/19 P og C-201/19 P), Niche Generics mod Kommissionen (T-701/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2018:921, verserende sag C-164/19 P), og Unichem Laboratories mod Kommissionen (T-705/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2018:915, verserende sag C-166/19 P).
(
5
) – Jf. vedrørende reglerne om markedsføringstilladelse dom af 28.6.2017, Novartis Europharm mod Kommissionen (C-629/15 P og C-630/15 P, EU:C:2017:498, præmis 2 ff.).
(
6
) – Dvs. en forpligtelse til at rette sig efter patentafdelingens kendelse, hvis den senere måtte bestemme, at forbuddet påførte GUK en skade, som dette selskab burde kompenseres for.
(
7
) – Jf. punkt 15 og 16 i dette forslag til afgørelse.
(
8
) – Gyldigheden af proceskravene i anhydratpatentet, som blev kendt gyldige i BASF-sagen (punkt 24 i dette forslag til afgørelse), blev endnu en gang bekræftet under appellen (men ikke i første instans) i Apotex-sagen (jf. præmis 47-49 i og fodnote 14 til CAT’s dom samt punkt 3.135 og 3.136 i CMA’s afgørelse).
(
9
) – Reference: CE-9531/11.
(
10
) – Competition Act 1998 (Land and Vertical Agreements Exclusion) Order 2000, SI 2000/310.
(
11
) – Jf. fodnote 3 til dette forslag til afgørelse.
(
12
) – Jf. fodnote 4 til dette forslag til afgørelse.
(
13
) – Reference: [2018] CAT 4, sag 1251-1255/1/12/16.
(
14
) – Jf. punkt 28 i dette forslag til afgørelse.
(
15
) – Som den forelæggende ret har anført, var CMA i henhold til artikel 3 i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16.12.2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82 (EFT 2003, L 1, s. 1), fra den 1.5.2004 forpligtet til at anvende Unionens konkurrenceregler sammen med de nationale konkurrenceregler på en aftale, der kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstater. CMA konkluderede, at dette var tilfældet for GUK-aftalen, i punkt 10.19-10.27 i CMA’s afgørelse.
(
16
) – Jf. punkt 18 i dette forslag til afgørelse.
(
17
) – Punkt 1.17 og 4127 i CMA’s afgørelse samt præmis 377 i CAT’s dom.
(
18
) – Jf. vedrørende denne dato punkt 15 i dette forslag til afgørelse.
(
19
) – Dom af 18.10.1990, Dzodzi (C-297/88 og C-197/89, EU:C:1990:360, præmis 36, 37 og 41), af 14.3.2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl. (C-32/11, EU:C:2013:160, præmis 20), og af 15.11.2016, Ullens de Schooten (C-268/15, EU:C:2016:874, præmis 53).
(
20
) – Jf. punkt 14, 16 og 19 i dette forslag til afgørelse. Jf. hvad specifikt angår IVAX-aftalen ligeledes punkt 253 i dette forslag til afgørelse.
(
21
) – Jf. punkt 22 og 27 i dette forslag til afgørelse.
(
22
) – Jf. punkt 10 og 11 i dette forslag til afgørelse.
(
23
) – Jf. bl.a. præmis 205, 321 og 333 i CAT’s dom. Uanset på hvilket tidspunkt dette spørgsmål skal vurderes, bør det med hensyn til de faktiske omstændigheder alene til orientering fremhæves, at proceskravene i anhydratpatentet (efter IVAX- og GUK-aftalernes indgåelse) blev kendt gyldige for første gang i BASF-sagen og (efter IVAX-, GUK- og Alpharma-aftalernes indgåelse) blev kendt gyldige for anden gang i Apotex-sagen (jf. punkt 24 og 25 i samt fodnote 8 til dette forslag til afgørelse); det er imidlertid ikke muligt at fastslå, om dette endeligt afgjorde spørgsmålet om gyldigheden af disse krav. Den forelæggende ret, som har kompetence til at bedømme de faktiske omstændigheder, har under alle omstændigheder antaget, at det på tidspunktet for de pågældende aftalers indgåelse var usikkert, om de omtvistede patentkrav var gyldige, og det er under alle omstændigheder usikkert, om IVAX’s, GUK’s og Alpharmas produkter ville være blevet anset for patentkrænkende.
(
24
) – Jf. bl.a. præmis 162, 242-244 og 320-326 i CAT’s dom.
(
25
) – Jf. punkt 28 og 29 i dette forslag til afgørelse.
(
26
) – Jf. dom af 1.7.2008, MOTOE (C-49/07, EU:C:2008:376, præmis 30), og af 14.3.2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl. (C-32/11, EU:C:2013:160, præmis 29).
(
27
) – Jf. Rettens dom af 29.6.2012, E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen (T-360/09, EU:T:2012:332, præmis 84), og af 8.9.2016, Lundbeck mod Kommissionen (T-472/13, EU:T:2016:449, præmis 98).
(
28
) – Rettens dom af 15.9.1998, European Night Services m.fl. mod Kommissionen (T-374/94, T-375/94, T-384/94 og T-388/94, EU:T:1998:198, præmis 137), af 14.4.2011, Visa Europe og Visa International Service mod Kommissionen (T-461/07, EU:T:2011:181, præmis 68), af 29.6.2012, E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen (T-360/09, EU:T:2012:332, præmis 85), og af 8.9.2016, Lundbeck mod Kommissionen (T-472/13, EU:T:2016:449, præmis 99).
(
29
) – Dom af 20.1.2016, Toshiba Corporation mod Kommissionen (C-373/14 P, EU:C:2016:26, præmis 31, 32 og 34); jf. ligeledes Rettens domme af 28.6.2016, Portugal Telecom mod Kommissionen (T-208/13, EU:T:2016:368, præmis 181), og Telefónica mod Kommissionen (T-216/13, EU:T:2016:369, præmis 221).
(
30
) – Jf. i denne retning dom af 28.2.1991, Delimitis (C-234/89, EU:C:1991:91, præmis 21); jf. vedrørende betingelserne for Kommissionens kvalificering af en virksomhed som en potentiel konkurrent Rettens dom af 15.9.1998, European Night Services m.fl. mod Kommissionen (T-374/94, T-375/94, T-384/94 og T-388/94, EU:T:1998:198, præmis 137), af 14.4.2011, Visa Europe og Visa International Service mod Kommissionen (T-461/07, EU:T:2011:181, præmis 68, 166 og 167), af 29.6.2012, E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen (T-360/09, EU:T:2012:332, præmis 85 og 86), og af 8.9.2016, Lundbeck mod Kommissionen (T-472/13, EU:T:2016:449, præmis 99 og 100); jf. ligeledes punkt 10 i Kommissionens retningslinjer for anvendelsen af artikel 101 [TEUF] på horisontale samarbejdsaftaler (EUT 2011, C 11, s. 1).
(
31
) – Jf. i denne retning Rettens dom af 14.4.2011, Visa Europe og Visa International Service mod Kommissionen (T-461/07, EU:T:2011:181, præmis 168), af 29.6.2012, E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen (T-360/09, EU:T:2012:332, præmis 87), og af 8.9.2016, Lundbeck mod Kommissionen (T-472/13, EU:T:2016:449, præmis 101).
(
32
) – Dom af 20.1.2016, Toshiba Corporation mod Kommissionen (C-373/14 P, EU:C:2016:26, præmis 33 og 34); jf. ligeledes Rettens domme af 28.6.2016, Portugal Telecom mod Kommissionen (T-208/13, EU:T:2016:368, præmis 180) og Telefónica mod Kommissionen (T-216/13, EU:T:2016:369, præmis 218 og 227), samt af 8.9.2016, Lundbeck mod Kommissionen (T-472/13, EU:T:2016:449, præmis 144).
(
33
) – Rettens dom af 14.4.2011, Visa Europe og Visa International Service mod Kommissionen (T-461/07, EU:T:2011:181, præmis 169); jf. ligeledes Rettens dom af 8.9.2016, Lundbeck mod Kommissionen (T-472/13, EU:T:2016:449, præmis 144), og af 12.12.2018, Servier m.fl. mod Kommissionen (T-691/14, EU:T:2018:922, præmis 342 ff.).
(
34
) – Jf. punkt 15, 16, 18 og 19 i dette forslag til afgørelse.
(
35
) – Jf. herved punkt 40 og 41 i dette forslag til afgørelse.
(
36
) – Rettens dom af 8.9.2016, Lundbeck mod Kommissionen (T-472/13, EU:T:2016:449, præmis 159).
(
37
) – Jf. herved punkt 29 i Kommissionens retningslinjer for anvendelse af […] artikel 101 [TEUF] på teknologioverførselsaftaler (EUT 2014, C 89, s. 3).
(
38
) – Rettens dom af 1.7.2010, AstraZeneca mod Kommissionen (T-321/05, EU:T:2010:266, præmis 362).
(
39
) – Rettens dom af 8.9.2016, Lundbeck mod Kommissionen (T-472/13, EU:T:2016:449, præmis 121), og af 12.12.2018, Servier m.fl. mod Kommissionen (T-691/14, EU:T:2018:922, præmis 359).
(
40
) – Dom af 31.10.1974, Centrafarm og de Peijper (15/74, EU:C:1974:114, præmis 9), af 18.2.1992, Kommissionen mod Italien (C-235/89, EU:C:1992:73, præmis 17), af 27.10.1992, Generics og Harris Pharmaceuticals (C-191/90, EU:C:1992:407, præmis 23), og af 5.12.1996, Merck og Beecham (C-267/95 og C-268/95, EU:C:1996:468, præmis 30 og 31); jf. ligeledes Rettens dom af 8.9.2016, Lundbeck mod Kommissionen (T-472/13, EU:T:2016:449, præmis 117).
(
41
) – Dom af 25.2.1986, Windsurfing International mod Kommissionen (193/83, EU:C:1986:75, præmis 89 og 92), og Rettens dom af 8.9.2016, Lundbeck mod Kommissionen (T-472/13, EU:T:2016:449, præmis 119).
(
42
) – Jf. bl.a. Rettens dom af 29.6.2012, E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen (T-360/09, EU:T:2012:332, præmis 89).
(
43
) – Når et generisk lægemiddel lanceres »med risiko«, vil det sige, at dette lægemiddel bringes på markedet, selv om producenten af det originale lægemiddel hævder, at dette er i strid med de patentrettigheder, der stadig beskytter det sidstnævnte lægemiddel.
(
44
) – Jf. punkt 15, 18, 24 og 25 i dette forslag til afgørelse. Jf. eksempelvis ligeledes dom af 12.9.2019, Bayer Pharma (C-688/17, EU:C:2019:722), og generaladvokat Pitruzzellas forslag til afgørelse Bayer Pharma (C-688/17, EU:C:2019:324).
(
45
) – Jf. punkt 10, 11, 24, 40, 41 og 42 i dette forslag til afgørelse.
(
46
) – Jf. præmis 140 i CAT’s dom.
(
47
) – Jf. punkt 69 i dette forslag til afgørelse.
(
48
) – Jf. herom ligeledes Rettens dom af 8.9.2016, Lundbeck mod Kommissionen (T-472/13, EU:T:2016:449, præmis 171).
(
49
) – Jf. i denne retning dom af 6.12.2012, AstraZeneca mod Kommissionen (C-457/10 P, EU:C:2012:770, præmis 108); jf. ligeledes Rettens dom af 8.9.2016, Lundbeck mod Kommissionen (T-472/13, EU:T:2016:449, præmis 163).
(
50
) – Dom af 23.1.2018, F. Hoffmann-La Roche m.fl. (C-179/16, EU:C:2018:25, præmis 48 ff.); jf. ligeledes generaladvokat Saugmandsgaard Øes forslag til afgørelse F. Hoffmann-La Roche m.fl. (C-179/16, EU:C:2017:714, punkt 82 ff.).
(
51
) – Dom af 23.1.2018, F. Hoffmann-La Roche m.fl. (C-179/16, EU:C:2018:25, præmis 60); jf. ligeledes generaladvokat Saugmandsgaard Øes forslag til afgørelse F. Hoffmann-La Roche m.fl. (C-179/16, EU:C:2017:714, punkt 88).
(
52
) – Jf. i denne retning dom af 23.1.2018, F. Hoffmann-La Roche m.fl. (C-179/16, EU:C:2018:25, præmis 64); jf. ligeledes generaladvokat Saugmandsgaard Øes forslag til afgørelse F. Hoffmann-La Roche m.fl. (C-179/16, EU:C:2017:714, punkt 85-87 og 90).
(
53
) – Dom af 7.2.2013, Slovenská sporiteľňa (C-68/12, EU:C:2013:71, præmis 14 og 19-21).
(
54
) – Generaladvokat Saugmandsgaard Øes forslag til afgørelse F. Hoffmann-La Roche m.fl. (C-179/16, EU:C:2017:714, punkt 89 og fodnote 47).
(
55
) – Jf. i denne retning ligeledes Rettens dom af 12.12.2018, Servier m.fl. mod Kommissionen (T-691/14, EU:T:2018:922, præmis 244).
(
56
) – Jf. i denne retning ligeledes Rettens dom af 12.12.2018, Servier m.fl. mod Kommissionen (T-691/14, EU:T:2018:922, præmis 244).
(
57
) – Jf. punkt 72 i dette forslag til afgørelse.
(
58
) – Jf. punkt 10, 11, 24 og 40-42 i dette forslag til afgørelse.
(
59
) – Jf. punkt 59 og 60 i dette forslag til afgørelse.
(
60
) – Jf. i denne retning dom af 20.1.2016, Toshiba Corporation mod Kommissionen (C-373/14 P, EU:C:2016:26, præmis 33 og 34).
(
61
) – Jf. præmis 96 ff. i CAT’s dom.
(
62
) – Jf. punkt 15 og 18 i dette forslag til afgørelse.
(
63
) – Jf. Rettens dom af 14.4.2011, Visa Europe og Visa International Service mod Kommissionen (T-461/07, EU:T:2011:181, præmis 171 og 189), og af 12.12.2018, Servier m.fl. mod Kommissionen (T-691/14, EU:T:2018:922, præmis 386); jf. ligeledes fodnote 9 til Kommissionens retningslinjer for anvendelsen af […] artikel 81 [EF] på horisontale samarbejdsaftaler (EFT 2001, C 3, s. 2), punkt 10 i og fodnote 6 til Kommissionens retningslinjer for anvendelsen af […] artikel 101 [TEUF] på horisontale samarbejdsaftaler (EUT 2011, C 11, s. 1) og punkt 34 i Kommissionens retningslinjer for anvendelse af […] artikel 101 [TEUF] på teknologioverførselsaftaler (EUT 2014, C 89, s. 3).
(
64
) – Jf. Rettens dom af 8.9.2016, Lundbeck mod Kommissionen (T-472/13, EU:T:2016:449, præmis 163).
(
65
) – Jf. punkt 71-74 i dette forslag til afgørelse.
(
66
) – Jf. punkt 74 i dette forslag til afgørelse.
(
67
) – Jf. vedrørende anerkendelsen af sådanne hindringer f.eks. Rettens dom af 29.6.2012, E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen (T-360/09, EU:T:2012:332, præmis 89 og 94-103).
(
68
) – Jf. præmis 143 i CAT’s dom.
(
69
) – Jf. punkt 15, 16, 18 og 19 i dette forslag til afgørelse.
(
70
) – Jf. i denne retning dom af 20.1.2016, Toshiba Corporation mod Kommissionen (C-373/14 P, EU:C:2016:26, præmis 33 og 34).
(
71
) – Dom af 30.6.1966, LTM (56/65, EU:C:1966:38, s. 216), af 4.6.2009, T-Mobile Netherlands m.fl. (C-8/08, EU:C:2009:343, præmis 28), og af 16.7.2015, ING Pensii (C-172/14, EU:C:2015:484, præmis 29 og 30); jf. ligeledes mit forslag til afgørelse T-Mobile Netherlands m.fl. (C-8/08, EU:C:2009:110, punkt 42).
(
72
) – Jf. herom mit forslag til afgørelse T-Mobile Netherlands m.fl. (C-8/08, EU:C:2009:110, punkt 42 og den deri nævnte retspraksis).
(
73
) – Jf. dom af 11.9.2014, CB mod Kommissionen (C-67/13 P, EU:C:2014:2204, præmis 49-51 og den deri nævnte retspraksis).
(
74
) – Jf. dom af 11.9.2014, CB mod Kommissionen (C-67/13 P, EU:C:2014:2204, præmis 53 og 54 samt den deri nævnte retspraksis); jf. ligeledes mit forslag til afgørelse T-Mobile Netherlands m.fl. (C-8/08, EU:C:2009:110, punkt 38 ff. og den deri nævnte retspraksis), og generaladvokat Wahls forslag til afgørelse CB mod Kommissionen (C-67/13 P, EU:C:2014:1958, punkt 40 ff. og den deri nævnte retspraksis).
(
75
) – Jf. dom af 26.11.2015, Maxima Latvija (C-345/14, EU:C:2015:784, præmis 18-23); jf. i denne retning ligeledes generaladvokat Bobeks forslag til afgørelse Budapest Bank m.fl. (C-228/18, EU:C:2019:678, punkt 40 ff.).
(
76
) – Jf. dom af 11.9.2014, CB mod Kommissionen (C-67/13 P, EU:C:2014:2204, præmis 52 og den deri nævnte retspraksis).
(
77
) – Dom af 20.11.2008, Beef Industry Development Society og Barry Brothers (C-209/07, EU:C:2008:643).
(
78
) – Jf. punkt 102 i dette forslag til afgørelse.
(
79
) – Jf. punkt 47 og 48 i dette forslag til afgørelse.
(
80
) – Jf. punkt 51 og 52 i dette forslag til afgørelse.
(
81
) – Jf. vedrørende disse aftaler henholdsvis punkt 15 ff. og 18 ff. i dette forslag til afgørelse.
(
82
) – Selv om det fremgår af sagsakterne i den foreliggende sag, at aftalernes planlagte varighed (punkt 15 og 18 ovenfor) ikke overskred det omhandlede patents resterende gyldighedsperiode (punkt 11 ovenfor), er det mindre klart, om omfanget af de begrænsninger, der blev pålagt ved aftalerne, reelt ikke gik videre end det omtvistede patents anvendelsesområde: Som CAT i det væsentlige har påpeget i præmis 245 i sin dom, beskytter patentets anvendelsesområde udelukkende mod patentkrænkende produkter, hvorimod det i det foreliggende tilfælde netop ikke er blevet afgjort, om generikaproducenternes produkter krænkede GSK’s anhydratpatent. En gennemlæsning af aftalernes indhold gør det heller ikke klart, at de kun forbød markedsføring af paroxetin fremstillet ved hjælp af processer, som stadig var beskyttet af dette patent, men viser snarere, at disse aftaler slet og ret forbød enhver markedsføring af paroxetin (bortset fra paroxetin fremstillet af GSK) (jf. punkt 16 og 19 ovenfor). Det er imidlertid (med forbehold af den forelæggende rets stillingtagen hertil) muligt, at det følger af den sammenhæng, hvori aftalerne indgik, og af deres varighed, at de kun vedrørte paroxetin, som var fremstillet efter de omtvistede processer, og som GUK og Alpharma gjorde sig klar til at bringe på markedet (bl.a. fordi aftalernes varighed ikke gjorde det muligt for disse producenter at finde en anden fremstillingsproces for det omhandlede aktive stof eller en anden leverandør, der fremstillede dette aktive stof efter en anden proces end dem, som de anvendte).
(
83
) – Jf. i denne retning dom af 13.7.1966, Consten og Grundig mod Kommissionen (56/64 og 58/64, EU:C:1966:41, s. 258), og af 25.2.1986, Windsurfing International mod Kommissionen (193/83, EU:C:1986:75, præmis 46).
(
84
) – I dom af 6.10.1982, Coditel m.fl. (262/81, EU:C:1982:334, præmis 15), og af 4.10.2011, Football Association Premier League m.fl. (C-403/08 og C-429/08, EU:C:2011:631, præmis 137), påpegede Domstolen således blot, at den omstændighed, at rettighedshaveren har givet en enkelt bevillingshaver eneret til fra en medlemsstat at udsende en beskyttet frembringelse og herved har forbudt andre at udsende den i en bestemt periode, ikke i sig selv betyder, at en sådan aftale kan anses for at have et konkurrencebegrænsende formål. I dom af 19.4.1988, Erauw-Jacquery (27/87, EU:C:1988:183, præmis 10), nøjedes Domstolen tilsvarende med at bemærke – med hensyn til forædlerrettigheder – at en virksomhed, der har udviklet sorter af basissåsæd, som denne kan opnå sådanne rettigheder til, bør have mulighed for at beskytte sig mod manipulation med disse sorter, bl.a. ved at forbyde en licenshaver at sælge og eksportere basissåsæd, hvilket indebærer, at en klausul herom ikke er omfattet af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler. I dom af 30.1.1985, BAT Cigaretten-Fabriken mod Kommissionen (35/83, EU:C:1985:32, præmis 33), fastslog Domstolen endelig blot, at selv om den anerkender lovligheden og nytten af de såkaldte afgrænsningsaftaler, som har til formål at afgrænse varemærkers respektive anvendelsesområder, undtager dette ikke sådanne aftaler fra anvendelsen af artikel 101 TEUF, såfremt der med aftalerne desuden tilsigtes en markedsopdeling eller andre konkurrencebegrænsninger.
(
85
) – Dom af 18.2.1971, Sirena (40/70, EU:C:1971:18, præmis 9), og af 8.6.1982, Nungesser og Eisele mod Kommissionen (258/78, EU:C:1982:211, præmis 28).
(
86
) – Rettens dom af 12.12.2018, Servier m.fl. mod Kommissionen (T-691/14, EU:T:2018:922, præmis 241).
(
87
) – Jf. vedrørende disse formål generaladvokat Pitruzzellas forslag til afgørelse Bayer Pharma (C-688/17, EU:C:2019:324, punkt 31 og 55).
(
88
) – EUT 2004, L 157, s. 45.
(
89
) – Jf. 12. betragtning til direktiv 2004/48; jf. herom ligeledes Rettens dom af 12.12.2018, Servier m.fl. mod Kommissionen (T-691/14, EU:T:2018:922, præmis 240).
(
90
) – Jf. punkt 69 i dette forslag til afgørelse.
(
91
) – Jf. punkt 68 i dette forslag til afgørelse.
(
92
) – Dom af 7.2.2013, Slovenská sporiteľňa (C-68/12, EU:C:2013:71, præmis 20).
(
93
) – Jf. præmis 229-242 i CAT’s dom.
(
94
) – Jf. herved punkt 67 i dette forslag til afgørelse.
(
95
) – Dom af 16.12.1975, Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen (40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 og 114/73, EU:C:1975:174, præmis 173 og 174), domme af 8.7.1999, Kommissionen mod Anic Partecipazioni (C-49/92 P, EU:C:1999:356, præmis 116 og 117) og Hüls mod Kommissionen (C-199/92 P, EU:C:1999:358, præmis 159), samt dom af 4.6.2009, T-Mobile Netherlands m.fl. (C-8/08, EU:C:2009:343, præmis 32).
(
96
) – Jf. i denne retning dom af 16.12.1975, Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen (40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 og 114/73, EU:C:1975:174, præmis 26), af 31.3.1993, Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mod Kommissionen (C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 og C-125/85 – C-129/85, EU:C:1993:120, præmis 63), og af 4.6.2009, T-Mobile Netherlands m.fl. (C-8/08, EU:C:2009:343, præmis 26).
(
97
) – Jf. i denne retning ligeledes præmis 242 i CAT’s dom.
(
98
) – Jf. herved punkt 27 i dette forslag til afgørelse.
(
99
) – Det er vigtigt, at den forelæggende ret ved beregningen af det overførte beløb tager hensyn til samtlige såvel pengemæssige som ikke-pengemæssige værdioverførsler, der har fundet sted mellem parterne, og dermed ligeledes til den gevinst, som GUK og Alpharma opnår ved at sælge paroxetin, der er leveret af GSK, eller til disse producenters afkald på cross-undertakings in damages, som GSK tidligere har afgivet.
(
100
) – Jf. punkt 66 i dette forslag til afgørelse.
(
101
) – Jf. punkt 66 ff. og 110 ff. i dette forslag til afgørelse.
(
102
) – Jf. punkt 77 ff. i dette forslag til afgørelse.
(
103
) – Dom af 27.9.1988, Bayer og Maschinenfabrik Hennecke (65/86, EU:C:1988:448, præmis 14-16).
(
104
) – Jf. herved dom af 1.6.1999, Eco Swiss (C-126/97, EU:C:1999:269, præmis 37-39).
(
105
) – Jf. punkt 47 og 48 i dette forslag til afgørelse.
(
106
) – Jf. præmis 324 i CAT’s dom.
(
107
) – Dom af 11.7.1985, Remia m.fl. mod Kommissionen (42/84, EU:C:1985:327, præmis 19 og 20), af 12.12.1995, Oude Luttikhuis m.fl. (C-399/93, EU:C:1995:434, præmis 12-15), og af 11.9.2014, MasterCard m.fl. mod Kommissionen (C-382/12 P, EU:C:2014:2201, præmis 89).
(
108
) – Jf. punkt 22 i dette forslag til afgørelse.
(
109
) – Jf. punkt 21 og 22 i dette forslag til afgørelse.
(
110
) – Jf. præmis 283, 292 og 325 i CAT’s dom.
(
111
) – Jf. punkt 23 i dette forslag til afgørelse.
(
112
) – Jf. i denne retning dom af 13.7.1966, Consten og Grundig mod Kommissionen (56/64 og 58/64, EU:C:1966:41, s. 255 og 256), af 28.1.1986, Pronuptia de Paris (161/84, EU:C:1986:41, præmis 24), af 20.11.2008, Beef Industry Development Society og Barry Brothers (C-209/07, EU:C:2008:643, præmis 21), og af 11.9.2014, MasterCard m.fl. mod Kommissionen (C-382/12 P, EU:C:2014:2201, præmis 93 og 180); jf. ligeledes dom af 13.7.1966, Italien mod Rådet og Kommissionen (32/65, EU:C:1966:42, s. 297) (»en konkret aftale [kan] kun […] være genstand for dispensation efter artikel [101, stk. 3, TEUF], hvis den falder ind under forbudet i artikel [101, stk. 1, TEUF]«).
(
113
) – Jf. i denne retning dom af 8.7.1999, Montecatini mod Kommissionen (C-235/92 P, EU:C:1999:362, præmis 133), samt Rettens dom af 18.9.2001, M6 m.fl. mod Kommissionen (T-112/99, EU:T:2001:215, præmis 72-74), af 23.10.2003, Van den Bergh Foods mod Kommissionen (T-65/98, EU:T:2003:281, præmis 107), af 30.6.2016, CB mod Kommissionen (T-491/07 RENV, ikke trykt i Sml., EU:T:2016:379, præmis 67 ff.), og af 24.9.2019, HSBC Holdings m.fl. mod Kommissionen (T-105/17, EU:T:2019:675, præmis 154).
(
114
) – Jf. dom af 13.10.2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique (C-439/09, EU:C:2011:649, præmis 39 ff. og den deri nævnte retspraksis).
(
115
) – Jf. dom af 19.2.2002, Wouters m.fl. (C-309/99, EU:C:2002:98, præmis 97 ff.), af 18.7.2006, Meca-Medina og Majcen mod Kommissionen (C-519/04 P, EU:C:2006:492, præmis 42 ff.), af 18.7.2013, Consiglio Nazionale dei Geologi (C-136/12, EU:C:2013:489, præmis 53 ff.), og af 4.9.2014, API m.fl. (C-184/13 – C-187/13, C-194/13, C-195/13 og C-208/13, EU:C:2014:2147, præmis 46 ff.); jf. ligeledes allerede dom af 15.12.1994, DLG (C-250/92, EU:C:1994:413, præmis 33 ff.), og af 21.9.1999, Albany (C-67/96, EU:C:1999:430, præmis 59 ff.).
(
116
) – Dom af 15.12.1994, DLG (C-250/92, EU:C:1994:413, præmis 33 ff.).
(
117
) – Dom af 19.2.2002, Wouters m.fl. (C-309/99, EU:C:2002:98, præmis 97 ff.).
(
118
) – Dom af 18.7.2006, Meca-Medina og Majcen mod Kommissionen (C-519/04 P, EU:C:2006:492, præmis 42 ff.).
(
119
) – Det er på dette punkt, at den situation, der er omhandlet i den pågældende retspraksis, adskiller sig fra den, hvor det kan anerkendes, at en konkurrencebegrænsning er accessorisk til en transaktion, som ikke selv udgør en konkurrencebegrænsning; jf. herved punkt 140 i dette forslag til afgørelse.
(
120
) – Jf. punkt 143 og 144 i dette forslag til afgørelse.
(
121
) – Jf. punkt 16 og 19 i dette forslag til afgørelse.
(
122
) – Jf. punkt 101 i dette forslag til afgørelse.
(
123
) – Jf. bl.a. mit forslag til afgørelse T-Mobile Netherlands m.fl. (C-8/08, EU:C:2009:110, punkt 48), generaladvokat Wahls forslag til afgørelse CB mod Kommissionen (C-67/13 P, EU:C:2014:1958, punkt 41) eller generaladvokat Bobeks forslag til afgørelse Budapest Bank m.fl. (C-228/18, EU:C:2019:678, punkt 46).
(
124
) – Jf. mit forslag til afgørelse T-Mobile Netherlands m.fl. (C-8/08, EU:C:2009:110, punkt 43) og generaladvokat Bobeks forslag til afgørelse Budapest Bank m.fl. (C-228/18, EU:C:2019:678, punkt 27).
(
125
) – Dom af 11.9.2014, CB mod Kommissionen (C-67/13 P, EU:C:2014:2204, præmis 49-51).
(
126
) – Jf. generaladvokat Bobeks forslag til afgørelse Budapest Bank m.fl. (C-228/18, EU:C:2019:678, punkt 41-49, navnlig punkt 48) (fremhævelse i originalteksten).
(
127
) – Jf. i denne retning dom af 4.6.2009, T-Mobile Netherlands m.fl. (C-8/08, EU:C:2009:343, præmis 31), og af 14.3.2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl. (C-32/11, EU:C:2013:160, præmis 38).
(
128
) – Jf. mit forslag til afgørelse T-Mobile Netherlands m.fl. (C-8/08, EU:C:2009:110, punkt 45).
(
129
) – Jf. i denne retning den retspraksis, der er nævnt i punkt 102 i dette forslag til afgørelse.
(
130
) – Jf. i denne retning dom af 11.9.2014, CB mod Kommissionen (C-67/13 P, EU:C:2014:2204, præmis 74 ff.), og af 26.11.2015, Maxima Latvija (C-345/14, EU:C:2015:784, præmis 22-24); jf. i denne retning ligeledes generaladvokat Bobeks forslag til afgørelse Budapest Bank m.fl. (C-228/18, EU:C:2019:678, punkt 50 og 78 ff.).
(
131
) – Jf. punkt 47, 48, 106 og 141 i dette forslag til afgørelse.
(
132
) – Jf. punkt 143 og 144 i dette forslag til afgørelse. Konstateringerne i dette punkt berører i øvrigt ikke spørgsmålet om, fra hvilket tidspunkt disse virkninger skal vurderes, og om der kan tages hensyn til reelle virkninger, som blev konstateret efter aftalernes indgåelse, eller der kun kan tages hensyn til de virkninger, der kunne forudses på tidspunktet for disse aftalers indgåelse. I det foreliggende tilfælde kunne de omhandlede positive virkninger under alle omstændigheder forudses på det tidspunkt, hvor aftalerne blev indgået, eftersom de fremgik af deres indhold.
(
133
) – Jf. punkt 47 og 48 i dette forslag til afgørelse og de deri nævnte præmisser i CAT’s dom.
(
134
) – Jf. vedrørende eksempler på samarbejde mellem virksomheder med sådanne karakteristika den retspraksis, der er nævnt i punkt 164 i dette forslag til afgørelse.
(
135
) – Jf. punkt 17 og 20 i dette forslag til afgørelse.
(
136
) – Jf. i denne retning præmis 213 i CAT’s dom.
(
137
) – Dom af 4.6.2009, T-Mobile Netherlands m.fl. (C-8/08, EU:C:2009:343, præmis 38 og 39), af 6.10.2009, GlaxoSmithKline Services m.fl. mod Kommissionen m.fl. (C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P og C-519/06 P, EU:C:2009:610, præmis 63), og af 19.3.2015, Dole Food og Dole Fresh Fruit Europe mod Kommissionen (C-286/13 P, EU:C:2015:184, præmis 125); jf. ligeledes mit forslag til afgørelse T-Mobile Netherlands m.fl. (C-8/08, EU:C:2009:110, punkt 58-60).
(
138
) – Jf. punkt 116-118 i dette forslag til afgørelse.
(
139
) – Jf. punkt 124-128 i dette forslag til afgørelse.
(
140
) – Jf. punkt 15, 16, 18 og 19 i dette forslag til afgørelse.
(
141
) – Jf. punkt 128 i dette forslag til afgørelse.
(
142
) – Jf. punkt 22 og 27 i dette forslag til afgørelse.
(
143
) – Jf. punkt 99 og 100 i dette forslag til afgørelse og den deri nævnte retspraksis.
(
144
) – Jf. generaladvokat Bobeks redegørelse i forslag til afgørelse Budapest Bank m.fl. (C-228/18, EU:C:2019:678, punkt 18 ff., navnlig punkt 29).
(
145
) – Dom af 30.6.1966, LTM (56/65, EU:C:1966:38, s. 216), af 20.11.2008, Beef Industry Development Society og Barry Brothers (C-209/07, EU:C:2008:643, præmis 15), og af 14.3.2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl. (C-32/11, EU:C:2013:160, præmis 34).
(
146
) – Dom af 30.6.1966, LTM (56/65, EU:C:1966:38, s. 216), af 6.4.2006, General Motors mod Kommissionen (C-551/03 P, EU:C:2006:229, præmis 72), og af 11.9.2014, MasterCard m.fl. mod Kommissionen (C-382/12 P, EU:C:2014:2201, præmis 161).
(
147
) – Dom af 11.12.1980, L’Oréal (31/80, EU:C:1980:289, præmis 19), af 23.11.2006, Asnef-Equifax og Administración del Estado (C-238/05, EU:C:2006:734, præmis 49), og af 11.9.2014, MasterCard m.fl. mod Kommissionen (C-382/12 P, EU:C:2014:2201, præmis 165); jf. i denne retning ligeledes dom af 28.2.1991, Delimitis (C-234/89, EU:C:1991:91, præmis 19-22).
(
148
) – Dom af 11.9.2014, MasterCard m.fl. mod Kommissionen (C-382/12 P, EU:C:2014:2201, præmis 166) (min fremhævelse).
(
149
) – Jf. punkt 77-82 i dette forslag til afgørelse.
(
150
) – Jf. punkt 83-88 i dette forslag til afgørelse.
(
151
) – Jf. punkt 77 i dette forslag til afgørelse.
(
152
) – Jf. punkt 67-71 i dette forslag til afgørelse.
(
153
) – Jf. punkt 73-75 i dette forslag til afgørelse.
(
154
) – Jf. punkt 75-77 i dette forslag til afgørelse.
(
155
) – Jf. punkt 83-88 i dette forslag til afgørelse.
(
156
) – Jf. dom af 17.11.1987, British American Tobacco og Reynolds Industries mod Kommissionen (142/84 og 156/84, EU:C:1987:490, præmis 54), af 28.5.1998, Deere mod Kommissionen (C-7/95 P, EU:C:1998:256, præmis 77), og af 23.11.2006, Asnef-Equifax og Administración del Estado (C-238/05, EU:C:2006:734, præmis 50).
(
157
) – Jf. punkt 76 i dette forslag til afgørelse.
(
158
) – Jf. punkt 47, 48, 106 og 141 i dette forslag til afgørelse.
(
159
) – Jf. punkt 122-127 i dette forslag til afgørelse.
(
160
) – Jf. punkt 67-70 og 77-82 i dette forslag til afgørelse.
(
161
) – Jf. punkt 187 i dette forslag til afgørelse.
(
162
) – Dom af 9.7.1969, Völk (5/69, EU:C:1969:35, præmis 7), af 21.1.1999, Bagnasco m.fl. (C-215/96 og C-216/96, EU:C:1999:12, præmis 34), og af 13.12.2012, Expedia (C-226/11, EU:C:2012:795, præmis 16).
(
163
) – Jf. punkt 188 i dette forslag til afgørelse.
(
164
) – Jf. dom af 12.12.1967, Brasserie de Haecht (23/67, EU:C:1967:54, s. 422), af 11.12.1980, L’Oréal (31/80, EU:C:1980:289, præmis 19), og af 28.2.1991, Delimitis (C-234/89, EU:C:1991:91, præmis 14), samt kendelse af 28.9.2006, Unilever Bestfoods mod Kommissionen (C-552/03 P, EU:C:2006:607, præmis 53).
(
165
) – Jf. herom punkt 27, 40, 41, 72, 76 og 85 i dette forslag til afgørelse.
(
166
) – Jf. punkt 10-12 i dette forslag til afgørelse.
(
167
) – Jf. punkt 28 og 29 i dette forslag til afgørelse.
(
168
) – Punkt 4.97 i CMA’s afgørelse.
(
169
) – Jf. punkt 9 i dette forslag til afgørelse.
(
170
) – Jf. præmis 395, 402, 407 og 409 i CAT’s dom.
(
171
) – Jf. præmis 395-409 i CAT’s dom.
(
172
) – Dom af 14.2.1978, United Brands og United Brands Continentaal mod Kommissionen (27/76, EU:C:1978:22, præmis 65), og af 13.2.1979, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen (85/76, EU:C:1979:36, præmis 38).
(
173
) – Dom af 13.2.1979, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen (85/76, EU:C:1979:36, præmis 28), og af 23.1.2018, F. Hoffmann-La Roche m.fl. (C-179/16, EU:C:2018:25, præmis 51).
(
174
) – Jf. dom af 9.11.1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin mod Kommissionen (322/81, EU:C:1983:313, præmis 37), af 1.7.2008, MOTOE (C-49/07, EU:C:2008:376, præmis 32), og af 23.1.2018, F. Hoffmann-La Roche m.fl. (C-179/16, EU:C:2018:25, præmis 51), samt Rettens dom af 1.7.2010, AstraZeneca mod Kommissionen (T-321/05, EU:T:2010:266, præmis 30), og af 29.3.2012, Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen (T-336/07, EU:T:2012:172, præmis 111). Jf. i denne retning ligeledes dom af 21.2.1973, Europemballage og Continental Can mod Kommissionen (6/72, EU:C:1973:22, præmis 32), og af 14.11.1996, Tetra Pak mod Kommissionen (C-333/94 P, EU:C:1996:436, præmis 13).
(
175
) – EFT 1997, C 372, s. 5.
(
176
) – Jf. i denne retning dom af 6.12.2012, AstraZeneca mod Kommissionen (C-457/10 P, EU:C:2012:770, præmis 38 ff.).
(
177
) – Jf. dom af 1.7.2008, MOTOE (C-49/07, EU:C:2008:376, præmis 30), og af 14.3.2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl. (C-32/11, EU:C:2013:160, præmis 29).
(
178
) – Jf. punkt 67-70, 77 og 94 i dette forslag til afgørelse.
(
179
) – Jf. punkt 77-82 i dette forslag til afgørelse.
(
180
) – Jf. i denne retning dom af 7.2.2013, Slovenská sporiteľňa (C-68/12, EU:C:2013:71, præmis 14 og 19-21), og af 23.1.2018, F. Hoffmann-La Roche m.fl. (C-179/16, EU:C:2018:25, præmis 48 ff.); jf. ligeledes generaladvokat Saugmandsgaard Øes forslag til afgørelse F. Hoffmann-La Roche m.fl. (C-179/16, EU:C:2017:714, punkt 85 ff.).
(
181
) – EFT 1997, C 372, s. 5.
(
182
) – Jf. punkt 219-221 i dette forslag til afgørelse.
(
183
) – Jf. dom af 21.2.1973, Europemballage og Continental Can mod Kommissionen (6/72, EU:C:1973:22, præmis 33), samt Rettens dom af 7.7.1999, British Steel mod Kommissionen (T-89/96, EU:T:1999:136, præmis 84), af 28.4.2010, Amann & Söhne og Cousin Filterie mod Kommissionen (T-446/05, EU:T:2010:165, præmis 57), og af 29.3.2012, Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen (T-336/07, EU:T:2012:172, præmis 113); jf. ligeledes punkt 20 ff. i Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret (EFT 1997, C 372, s. 5).
(
184
) – Rettens dom af 30.9.2003, Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen (T-191/98 og T-212/98 – T-214/98, EU:T:2003:245, præmis 834).
(
185
) – Rettens dom af 29.3.2012, Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen (T-336/07, EU:T:2012:172, præmis 123).
(
186
) – Jf. vedrørende IVAX’s inddragelse med henblik på anvendelsen af forbuddet mod misbrug af dominerende stilling punkt 28, 29 og 49 i dette forslag til afgørelse.
(
187
) – Jf. punkt 220 i dette forslag til afgørelse.
(
188
) – Jf. punkt 10, 11, 27, 40, 41, 42, 72, 85 og 119 i dette forslag til afgørelse.
(
189
) – Jf. punkt 95, 96 og 142 i dette forslag til afgørelse.
(
190
) – Dom af 16.3.2000, Compagnie maritime belge transports m.fl. mod Kommissionen (C-395/96 P og C-396/96 P, EU:C:2000:132, præmis 33); jf. også dom af 13.2.1979, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen (85/76, EU:C:1979:36, præmis 116), og af 11.4.1989, Saeed Flugreisen og Silver Line Reisebüro (66/86, EU:C:1989:140, præmis 37), samt Rettens dom af 10.7.1990, Tetra Pak mod Kommissionen (T-51/89, EU:T:1990:41, præmis 21, 25 og 30).
(
191
) – Dom af 13.2.1979, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen (85/76, EU:C:1979:36, præmis 116).
(
192
) – Dom af 21.2.1973, Europemballage og Continental Can mod Kommissionen (6/72, EU:C:1973:22, præmis 25).
(
193
) – Dom af 16.3.2000, Compagnie maritime belge transports m.fl. mod Kommissionen (C-395/96 P og C-396/96 P, EU:C:2000:132, præmis 34).
(
194
) – Dom af 9.11.1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin mod Kommissionen (322/81, EU:C:1983:313, præmis 57), af 16.3.2000, Compagnie maritime belge transports m.fl. mod Kommissionen (C-395/96 P og C-396/96 P, EU:C:2000:132, præmis 37), og af 27.3.2012, Post Danmark (C-209/10, EU:C:2012:172, præmis 21).
(
195
) – Dom af 17.2.2011, TeliaSonera Sverige (C-52/09, EU:C:2011:83, præmis 24), og af 27.3.2012, Post Danmark (C-209/10, EU:C:2012:172, præmis 21).
(
196
) – Dom af 9.11.1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin mod Kommissionen (322/81, EU:C:1983:313, præmis 57), af 16.3.2000, Compagnie maritime belge transports m.fl. mod Kommissionen (C-395/96 P og C-396/96 P, EU:C:2000:132, præmis 37), og af 27.3.2012, Post Danmark (C-209/10, EU:C:2012:172, præmis 23).
(
197
) – Dom af 14.11.1996, Tetra Pak mod Kommissionen (C-333/94 P, EU:C:1996:436, præmis 24).
(
198
) – Dom af 13.2.1979, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen (85/76, EU:C:1979:36, præmis 91), af 3.7.1991, AKZO mod Kommissionen (C-62/86, EU:C:1991:286, præmis 69), og af 6.12.2012, AstraZeneca mod Kommissionen (C-457/10 P, EU:C:2012:770, præmis 74).
(
199
) – Dom af 3.7.1991, AKZO mod Kommissionen (C-62/86, EU:C:1991:286, præmis 70), af 6.12.2012, AstraZeneca mod Kommissionen (C-457/10 P, EU:C:2012:770, præmis 75), og af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen (C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 136).
(
200
) – Jf. i denne retning dom af 21.2.1973, Europemballage og Continental Can mod Kommissionen (6/72, EU:C:1973:22, præmis 24-26 og 29), og af 13.2.1979, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen (85/76, EU:C:1979:36, præmis 120 og 125), samt Rettens dom af 10.7.1990, Tetra Pak mod Kommissionen (T-51/89, EU:T:1990:41, præmis 24), og af 23.10.2003, Van den Bergh Foods mod Kommissionen (T-65/98, EU:T:2003:281, præmis 159 og 160).
(
201
) – Jf. punkt 141 i dette forslag til afgørelse.
(
202
) – Jf. punkt 28, 29 og 49 i dette forslag til afgørelse.
(
203
) – Jf. punkt 14 i dette forslag til afgørelse.
(
204
) – Jf. dom af 14.2.1978, United Brands og United Brands Continentaal mod Kommissionen (27/76, EU:C:1978:22, præmis 189).
(
205
) – Dom af 5.10.1988, Volvo (238/87, EU:C:1988:477, præmis 8 og 9), af 29.4.2004, IMS Health (C-418/01, EU:C:2004:257, præmis 34 og 35), og af 16.7.2015, Huawei Technologies (C-170/13, EU:C:2015:477, præmis 46 og 47).
(
206
) – Jf. punkt 251 i dette forslag til afgørelse.
(
207
) – Jf. i denne retning ligeledes den retspraksis, der er nævnt i punkt 245 og 249 i dette forslag til afgørelse.
(
208
) – Jf. punkt 208 og 209 i dette forslag til afgørelse.
(
209
) – Jf. punkt 28 og 49 i dette forslag til afgørelse.
(
210
) – Jf. vedrørende disse omstændigheder punkt 207-210 i dette forslag til afgørelse.
(
211
) – Jf. i denne retning dom af 19.4.2012, Tomra Systems m.fl. mod Kommissionen (C-549/10 P, EU:C:2012:221, præmis 19 og 20), og af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen (C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 50-57).
(
212
) – Jf. punkt 243 i dette forslag til afgørelse.
(
213
) – Jf. punkt 143 og 144 i dette forslag til afgørelse.
(
214
) – Jf. punkt 23 i dette forslag til afgørelse.
(
215
) – Jf. punkt 250 i dette forslag til afgørelse.
(
216
) – Jf. i denne retning dom af 19.4.2012, Tomra Systems m.fl. mod Kommissionen (C-549/10 P, EU:C:2012:221, præmis 19-21).
(
217
) – Jf. dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen (C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 138-141).
(
218
) – Dom af 27.3.2012, Post Danmark (C-209/10, EU:C:2012:172, præmis 40 og 41 samt den deri nævnte retspraksis); jf. ligeledes dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen (C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 140).
(
219
) – Dom af 27.3.2012, Post Danmark (C-209/10, EU:C:2012:172, præmis 42); jf. også punkt 28 ff. i Kommissionens meddelelse – Vejledning om Kommissionens prioritering af håndhævelsen i forbindelse med anvendelsen af EF-traktatens artikel 82 på virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd (EUT 2009, C 45, s. 7).
(
220
) – Jf. punkt 169 og 170 i dette forslag til afgørelse.
(
221
) – Dom af 21.2.1973, Europemballage og Continental Can mod Kommissionen (6/72, EU:C:1973:22, præmis 26), af 17.2.2011, TeliaSonera Sverige (C-52/09, EU:C:2011:83, præmis 24), og af 27.3.2012, Post Danmark (C-209/10, EU:C:2012:172, præmis 20).
(
222
) – Jf. punkt 177 og 178 i dette forslag til afgørelse.
(
223
) – Jf. i denne retning dom af 19.4.2012, Tomra Systems m.fl. mod Kommissionen (C-549/10 P, EU:C:2012:221, præmis 42).