61985CC0427_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
++++
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
1 . In dit beroep wegens niet-nakoming verzoekt de Commissie het Hof vast te stellen, dat de Bondsrepubliek Duitsland met betrekking tot de vrijheid van dienstverrichting van advocaten de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens het EEG-Verdrag en 's Raads richtlijn 77/249/EEG van 22 maart 1977 . ( 1 )
I - Het toepasselijke gemeenschapsrecht
2 . De door de Raad op grond van de artikelen 57 en 66 EEG-Verdrag vastgestelde richtlijn 77/249 heeft tot doel, de daadwerkelijke uitoefening van de vrijheid van dienstverrichting door advocaten te vergemakkelijken .
3 . Daar die vrijheid rechtstreeks uit het Verdrag en met name uit artikel 59 voortvloeit, moet de richtlijn worden uitgelegd in het licht van de verdragsbepalingen waarvan zij de uitvoering moet vergemakkelijken .
a ) De bepalingen van het Verdrag
4 . Ingevolge artikel 59, eerste alinea, EEG-Verdrag geldt de opheffing van de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap voor alle diensten verricht door onderdanen van de Lid-Staten die gevestigd zijn in een ander land van de Gemeenschap dan dat waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht . Volgens artikel 60, eerste alinea, worden als diensten beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voor zover de bepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen op die dienstverrichtingen niet van toepassing zijn .
5 . Door deze omschrijving wordt het gebied van de vrijheid van dienstverrichting afgebakend, behoudens het bepaalde in artikel 61 en de artikelen 55 en 56, waarnaar artikel 66 verwijst . Anderzijds wordt het toepassingsgebied van de artikelen 59 en 60 bepaald door de plaats van vestiging of de woonplaats van de dienstverrichter en de ontvanger van de dienst .
6 . Artikel 60, derde alinea, voegt aan het voorgaande nog toe, dat "onverminderd de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het recht van vestiging, degene die de diensten verricht, zijn werkzaamheden daartoe tijdelijk kan uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt ".
7 . Volgens vaste rechtspraak van het Hof zijn de artikelen 59 en 60 na afloop van de overgangsperiode rechtstreeks toepasselijk geworden en hangt die toepasselijkheid niet af van voorafgaande harmonisatie of cooerdinatie van de wetgevingen der Lid-Staten . ( 2 ) Die artikelen verlangen niet enkel de opheffing van iedere discriminatie van de dienstverrichter op grond van diens nationaliteit, maar ook van alle beperkingen op het vrij verrichten van diensten, die verband houden met het feit dat hij gevestigd is in een andere Lid-Staat dan die waar de dienst moet worden verricht . ( 3 )
8 . De in artikel 60, derde alinea, neergelegde regel van nationale behandeling heeft volgens het Hof weliswaar tot doel, "het de dienstverrichter mogelijk (( te )) maken zijn werkzaamheden uit te oefenen in de Lid-Staat waar de dienst wordt verricht, zonder ten opzichte van de onderdanen van die staat te worden gediscrimineerd", doch dit houdt niet in, "dat elke nationale wettelijke bepaling die voor de onderdanen van die staat geldt en die gewoonlijk het oog heeft op een duurzame activiteit van aldaar gevestigde ondernemingen, eveneens ten volle kan worden toegepast op werkzaamheden van tijdelijke aard, uitgeoefend door in andere Lid-Staten gevestigde ondernemingen" ( arrest Webb, r.o . 16 ).
9 . In datzelfde arrest ( r.o . 17 ) erkende het Hof, dat, "gelet op de bijzondere aard van sommige diensten, bepaalde specifieke eisen, aan de dienstverrichter gesteld ten einde voor dat type werkzaamheden geldende regels te kunnen toepassen, niet als onverenigbaar met het Verdrag kunnen worden beschouwd" ( zie ook arrest Van Wesemael, r.o . 28 ).
10 . Het Hof voegde daaraan echter toe : "Als grondbeginsel van het Verdrag kan het vrij verrichten van diensten slechts worden beperkt door regelingen die hun rechtvaardiging vinden in het algemeen belang en die gelden voor iedere persoon of onderneming die op het grondgebied (( van de staat waar de dienst wordt verricht )) werkzaam is, voor zover dit belang niet wordt gewaarborgd door de regels waaraan de dienstverrichter is onderworpen in de Lid-Staat waar hij is gevestigd" ( equivalentiebeginsel ) ( arrest Webb, r.o . 17; zie ook arrest Van Wesemael, r.o . 28-30 ).
11 . De door de nationale wettelijke regeling gestelde eisen moeten bovendien "objectief noodzakelijk zijn om de naleving van de beroepsregels te waarborgen en de hiermee beoogde belangenbescherming te verzekeren", aldus het Hof in zijn arrest van 4 december 1986 over de vrijheid van dienstverrichting in de verzekeringssector ( 4 ), waarbij het verder de voorwaarde stelde, "dat hetzelfde resultaat niet door minder beperkende maatregelen kan worden bereikt" ( r.o . 29 ).
12 . Overeenkomstig die vereisten onderzocht het Hof in zijn redenering in laatstgenoemd arrest achtereenvolgens drie punten :
1 ) bestaat er een belang dat bepaalde beperkingen op het vrij verrichten van de betrokken diensten kan rechtvaardigen?
2 ) wordt het algemeen belang niet reeds gewaarborgd door de wettelijke regeling van de staat van vestiging?
3 ) is de beperkende maatregel objectief noodzakelijk en kon hetzelfde resultaat niet met minder beperkende regels worden bereikt?
b ) Richtlijn 77/249/EEG
13 . Artikel 63 van het Verdrag verlangde de vaststelling, in de loop van de overgangsperiode, van een "algemeen programma" voor de opheffing van de binnen de Gemeenschap bestaande beperkingen op het vrij verrichten van diensten . Dat programma werd door de Raad goedgekeurd bij een besluit van 18 december 1961 ( 5 ) en de verwezenlijking daarvan moest door middel van richtlijnen worden verzekerd .
14 . Bij de vastgestelde richtlijnen zijn er die de opheffing gedurende de overgangsperiode beogen van de beperkingen op het vrij verrichten van diensten; andere strekken ertoe, in de wettelijke regelingen der Lid-Staten een reeks van bepalingen te doen opnemen om de daadwerkelijke uitoefening van die vrijheid te vergemakkelijken, met name door onderlinge erkenning van beroepskwalificaties en cooerdinatie van de wetgevingen inzake de uitoefening van werkzaamheden anders dan in loondienst ( artikelen 57, 63 en 66 ).
15 . Tot deze laatste groep behoort richtlijn 77/249/EEG, betreffende de vrijheid van dienstverrichting van advocaten ( hierna : de richtlijn ).
16 . Een voorwaarde voor de daadwerkelijke uitoefening van die vrijheid is volgens deze richtlijn ( artikel 2 ), dat iedere Lid-Staat als advocaat erkent degenen die dat beroep in een der Lid-Staten onder een der in artikel 1, lid 2, vermelde benamingen uitoefenen . De voorwaarden voor die onderlinge erkenning en voor de uitoefening van de vrijheid van dienstverrichting zijn omschreven in de artikelen 3 en volgende van de richtlijn .
17 . Wat met name de vertegenwoordiging en de verdediging van een cliënt in rechte of voor een overheidsinstantie betreft, bepaalt artikel 4, lid 1, dat de desbetreffende werkzaamheden "in elke Lid-Staat van ontvangst worden uitgeoefend onder de voorwaarden die voor de aldaar gevestigde advocaten gelden, met uitsluiting van enig vereiste inzake woonplaats of lidmaatschap van een beroepsorganisatie in die staat ". En lid 2 van hetzelfde artikel voegt daaraan toe, dat de advocaat/dienstverrichter "de beroepsregels van de Lid-Staat van ontvangst in acht neemt, onverminderd de verplichtingen waaraan hij in de Lid-Staat van herkomst dient te voldoen ".
18 . Centraal in de onderhavige zaak staat het probleem van de uitlegging van artikel 5, tweede streepje, dat luidt als volgt :
" Voor het uitoefenen van de werkzaamheden betreffende de vertegenwoordiging en de verdediging van een cliënt in rechte kan een Lid-Staat een advocaat, als bedoeld in artikel 1, de verplichting opleggen :
- ...
- samen te werken met een advocaat die bij het betrokken gerecht praktijk uitoefent en die in voorkomend geval verantwoordelijk is tegenover dat gerecht, of met een 'avoué' of 'procuratore' die bij dat gerecht praktijk uitoefent ."
19 . Dat de Commissie zich voor haar bezwaren tegen de Bondsrepubliek Duitsland op deze bepaling baseert, roept zoals wij hierna beter zullen zien, verschillende uitleggingsvragen op : in de eerste plaats, wat is de omvang van de verplichting tot "samenwerken"?; in de tweede plaats, als een Lid-Staat besluit een samenwerkingsverplichting op te leggen, welke vormen en voorwaarden kan hij dan voor die samenwerking voorschrijven?
II - De Duitse wettelijke regeling
20 . De Bondsrepubliek Duitsland heeft de richtlijn ten uitvoer gelegd bij de wet van 16 augustus 1980 ( hierna : de uitvoeringswet ), die de werkzaamheid van advocaten/dienstverrichters regelt .
21 . In geding is in deze zaak paragraaf 4 van die wet ( in zijn samenhang met verscheidene bepalingen van formeel recht, de wet op de uitoefening van het beroep van advocaat en de vertegenwoordiging in rechte ).
22 . Genoemde paragraaf 4, die betrekking heeft op de vertegenwoordiging en de verdediging in rechte door advocaten/dienstverrichters, luidt als volgt :
"1 ) De in paragraaf 1, lid 1 ( 6 ), vermelde personen kunnen in gerechtelijke procedures alsmede in administratieve straf - en tuchtprocedures slechts als vertegenwoordiger en als verdediger van een mandant optreden in samenwerking met een (( Duitse )) advocaat die zelf in de procedure procesvertegenwoordiger of verdediger is . Daarenboven kunnen zij slechts vergezeld van deze advocaat ter terechtzitting optreden en als verdediger een gevangene bezoeken, en slechts via deze advocaat als verdediger met een gevangene briefwisseling voeren .
2 ) De ingevolge lid 1 vereiste samenwerking moet bij het verrichten van elke handeling afzonderlijk worden aangetoond . Handelingen die door de in paragraaf 1, lid 1, genoemde personen in strijd met het vorige lid zijn verricht, of waarvoor op het tijdstip waarop zij worden verricht niet wordt aangetoond dat zij in samenwerking worden verricht, zijn nietig . Voor het optreden ter terechtzitting wordt de samenwerking vermoed te bestaan, wanneer de handeling niet onmiddellijk door de (( Duitse )) advocaat wordt herroepen of gewijzigd .
3 ) Wanneer vertegenwoordiging door een bij het betrokken gerecht ingeschreven advocaat verplicht is, is paragraaf 52, lid 2, van de Bundesrechtsanwaltsordnung van overeenkomstige toepassing ."
23 . Paragraaf 52, leden 1 en 2, van de Bundesrechtsanwaltsordnung ( hierna : BRAO ) bepaalt met betrekking tot de gevallen waarin vertegenwoordiging door een advocaat is voorgeschreven :
"1 ) Wanneer de vertegenwoordiging door een advocaat verplicht is, kan de advocaat die als procesvertegenwoordiger is aangewezen, de vertegenwoordiging slechts overdragen aan een advocaat die ook zelf in de procedure als procesvertegenwoordiger kan worden aangewezen .
2 ) De als procesvertegenwoordiger aangewezen advocaat kan zijn cliënt ter terechtzitting met zijn bijstand laten verdedigen door een advocaat die zelf niet als procesvertegenwoordiger kan worden aangewezen ."
III - Het onderwerp van het geschil
24 . In de loop van de precontentieuze fase ( zie daarvoor het rapport ter terechtzitting ) heeft de Commissie, die geen genoegen wenste te nemen met de opmerkingen van de Duitse regering, al haar oorspronkelijk geformuleerde bezwaren voor wat het wezenlijke betreft, staande gehouden .
25 . Die bezwaren kunnen onder drie punten worden samengevat :
1 ) De omvang van de verplichting tot samenwerking :
a ) ingevolge de uitvoeringswet zijn advocaten/dienstverrichters verplicht met een Duitse advocaat samen te werken ook in procedures waarin naar Duits recht vertegenwoordiging door een advocaat niet verplicht is ( paragraaf 4, lid 1, uitvoeringswet ).
b ) de uitvoeringswet breidt de samenwerkingsverplichting uit tot contacten met gevangenen, ook wanneer verdediging door een advocaat niet verplicht is .
2 ) De vorm van de samenwerking ( paragraaf 4, leden 1 en 2 ):
a ) de Duitse advocaat waarmee de advocaat/dienstverrichter moet samenwerken, dient ook zelf vertegenwoordiger of verdediger in de procedure te zijn .
b ) de advocaat/dienstverrichter :
- kan ter terechtzitting enkel optreden indien hij vergezeld is van de Duitse advocaat;
- kan als verdediger een gevangene slechts bezoeken in gezelschap van de Duitse advocaat en kan alleen via deze advocaat briefwisseling met een gevangene voeren .
c ) de samenwerking moet bij iedere verrichte handeling worden aangetoond; handelingen van de advocaat/dienstverrichter, die in strijd met de wettelijke bepalingen inzake de samenwerking zijn verricht of waarvoor het bewijs van de samenwerking niet wordt geleverd op het moment waarop zij worden verricht, zijn nietig; ter terechtzitting wordt de samenwerking vermoed te bestaan wanneer de handeling door de Duitse advocaat niet onmiddellijk wordt herroepen of gewijzigd .
3 ) De overeenkomstige toepassing van paragraaf 52, lid 2, BRAO ingevolge paragraaf 4, lid 3, van de uitvoeringswet : indien de vertegenwoordiging van een partij enkel kan geschieden door een advocaat die bij het betrokken gerecht is ingeschreven, mag de advocaat/dienstverrichter ter terechtzitting slechts dan mondeling interveniëren wanneer hij wordt bijgestaan door een bij dat gerecht ingeschreven Duitse advocaat .
26 . Ik wil er enkel nog op wijzen, dat de Duitse regering in haar antwoord op het met redenen omkleed advies weliswaar heeft vastgehouden aan haar uitlegging van de richtlijn, maar zich niettemin bereid heeft verklaard de gedachte in overweging te nemen, dat de in artikel 5 van de richtlijn bedoelde samenwerking enkel kan worden opgelegd voor procedures waarin vertegenwoordiging of verdediging door een advocaat wettelijk verplicht is, en haar wettelijke regeling op enkele punten betreffende de modaliteiten van de regeling in heroverweging te nemen .
IV - Bespreking van de bezwaren van de Commissie
A - De omvang van de verplichting tot samenwerking met een binnenlandse advocaat
a ) De gevallen waarin vertegenwoordiging door een advocaat niet verplicht is
27 . De Commissie is van oordeel, dat de bepalingen van paragraaf 4, lid 1, van de uitvoeringswet onverenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht, voor zover zij samenwerking met een Duitse advocaat opleggen in gerechtelijke procedures en in administratieve procedures voor overheidsinstanties met rechtsplegingsbevoegdheid, waarin naar nationaal recht vertegenwoordiging door een advocaat niet verplicht is .
28 . Uit het bepaalde in artikel 5, tweede streepje, van de richtlijn vloeit voort, aldus de Commissie, dat die verplichting enkel kan worden opgelegd wanneer de justitiabelen niet in persoon mogen optreden of zichzelf niet kunnen verdedigen . Daartegenover betoogt de Duitse regering, dat genoemde bepaling geldt voor alle werkzaamheden van een advocaat in verband met de vertegenwoordiging of verdediging van een cliënt .
29 . Ter herinnering : volgens artikel 5, tweede streepje, kan een Lid-Staat de advocaat/dienstverrichter de verplichting opleggen "samen te werken met een advocaat die bij het betrokken gerecht praktijk uitoefent ".
30 . Haar eerste verweer ontleent de Duitse regering juist aan de letter van die bepaling : in de aanhef wordt de werkingssfeer ervan omschreven met de algemene formule "het uitoefenen van de werkzaamheden betreffende de vertegenwoordiging en de verdediging van de cliënt in rechte", zonder enige beperking tot de gevallen waarin vertegenwoordiging door een advocaat verplicht is . Het argument dat de Commissie meent te vinden in de zinsnede "(( samenwerking )) met een advocaat die bij het betrokken gerecht praktijk uitoefent", berust volgens de Duitse regering op een onnodige verwarring tussen de begrippen "inschrijving als advocaat" en "verplichte vertegenwoordiging door een advocaat"; dat een advocaat bij een gerecht is ingeschreven, betekent immers niet, dat bijstand van een advocaat voor dat gerecht verplicht is . Want terwijl paragraaf 18, lid 1, BRAO bepaalt dat alle advocaten ingeschreven moeten zijn bij een gewone rechtbank, is het het formele recht dat, los van die inschrijvingskwestie, bepaalt of er in een bepaalde zaak verplichte vertegenwoordiging bestaat .
31 . Omdat de regels van de richtlijn in een met het Verdrag conforme zin moeten worden uitgelegd, meent de Commissie evenwel, dat de verplichting voor de advocaat/dienstverrichter om in de gevallen waarin naar Duits recht geen verplichte vertegenwoordiging bestaat, toch met een Duitse advocaat samen te werken, een beperking vormt van het fundamentele beginsel van de vrijheid van dienstverrichting - welke beperking ingevolge artikel 59 moest zijn afgeschaft - en een schending van het beginsel van nationale behandeling van artikel 60, derde alinea . Volgens de Commissie vloeit uit de doelstelling van die verdragsbepalingen en van de artikelen 2 en 4, lid 1, van de richtlijn voort, dat het criterium voor die gelijke behandeling de situatie van binnenlandse advocaten is en niet de situatie van binnenlandse niet-specialisten .
32 . De Commissie is voorts van oordeel, dat wanneer een partij zich door een willekeurig iemand in rechte kan doen vertegenwoordigen of verdedigen, er geen enkel juridisch argument of vereiste van algemeen belang is om de advocaat/dienstverrichter te verbieden zijn cliënten alleen te vertegenwoordigen of te verdedigen .
33 . De Commissie voert in dit verband het volgende aan :
1 ) Een cliënt zal enkel een buitenlandse advocaat inschakelen wanneer hij daar bijzondere redenen voor heeft of denkt dat dat voor hem voordeliger is . Omdat de buitenlandse advocaat overeenkomstig paragraaf 2, lid 1, eerste zin, van de uitvoeringswet ( en artikel 3 van de richtlijn ) door zijn beroepsaanduiding in de taal van zijn land van oorsprong te vermelden, te kennen geeft dat hij geen Duitse "Rechtsanwalt" is, kan het ook voor de cliënt die geen specialist is, volledig duidelijk zijn welke kwalificatie de advocaat heeft .
2 ) Een vlot verloop van de procedure lijkt meer gediend te zijn met de aanwezigheid van een buitenlandse advocaat dan met een partij die zelf zijn zaak verdedigt; vergeleken met het optreden van een leek als vertegenwoordiger is dat van een advocaat/dienstverrichter zeker te verkiezen . Men mag overigens aannemen, dat het in de regel zal gaan om de vertegenwoordiging van onderdanen van andere Lid-Staten of om juridische problemen die verband houden met andere Lid-Staten .
3 ) In het algemeen zal een buitenlandse advocaat de opdracht om een cliënt voor een Duits gerecht te vertegenwoordigen of te verdedigen, enkel aannemen indien hij voldoende Duits kent en het een en ander afweet van het Duitse recht .
Als dat niet het geval is, zondigt hij tegen de - op dit punt in alle Lid-Staten gelijke - beroepsregels, die hij ingevolge artikel 4, lid 2, van de richtlijn in acht dient te nemen .
4 ) Het valt niet in te zien, hoe de goede rechtsbedeling in Duitsland verstoord zou kunnen worden door de naar haar aard incidentele of tijdelijke werkzaamheid van dienstverrichters .
34 . Wat deze aspecten betreft, verweert de Duitse regering zich als volgt :
5 ) Ook wanneer vertegenwoordiging door een advocaat niet verplicht is, is er alles voor te zeggen om de communicatie tussen de partijen en het gerecht te laten lopen via een procesvertegenwoordiger die door zijn beroepsopleiding en ervaring volledig vertrouwd is met het Duitse recht, met name het procesrecht en de gerechtelijke usances .
De nationale wettelijke regeling beperkt daarom het optreden van niet-gekwalificeerde personen zoveel mogelijk . Deze kunnen slechts in uitzonderingsgevallen optreden, wanneer dat om juridische redenen gerechtvaardigd is en zolang de betrokkenen er geen regelmatige werkzaamheid van maken .
6 ) Het is in het belang van de cliënt, dat ook in procedures waarin geen verplichte vertegenwoordiging bestaat, de dienstverrichter enkel kan optreden in samenwerking met een Duitse advocaat . In procedures voor de lagere Verwaltungs -, Finanz -, Sozial - en Familiengerichten, waarin vertegenwoordiging door een advocaat niet verplicht is, is het voor het gerecht gemakkelijker om zijn voorlichtingsplicht na te komen tegenover een advocaat dan tegenover een partij die in persoon optreedt of vertegenwoordigd is door een juridische leek .
7 ) De bepalingen van het Duitse procesrecht die vertegenwoordiging door rechtsbekwame personen toelaten, hebben vooral tot doel, partijen in staat te stellen zelf hun zaak te behartigen .
Het Rechtsberatungsgesetz bevat een algemeen verbod om beroepsmatig als vertegenwoordiger in rechte op te treden, behalve voor advocaten en, in welbepaalde gevallen, voor enkele andere personen; daarom is de kring van personen die in procedures zonder verplichte vertegenwoordiging voor een partij mogen optreden, beperkt tot degenen die dat niet beroepsmatig doen, maar enkel incidenteel in een bijzonder geval en zonder het oogmerk dat regelmatig te doen .
Zo gezien zijn de advocaten uit de andere Lid-Staten, die per definitie beroepsmatig optreden, niet slechter gesteld dan juridische leken uit binnen - en buitenland .
35 . Het betoog van de Duitse regering noopt mij te onderscheiden tussen twee verschillende, zij het ook verwante en elkaar gedeeltelijk overlappende rechtsfiguren .
36 . Het criterium waarvan de Commissie uitgaat bij de bepaling van de grenzen van de in artikel 5, tweede streepje, aan de Lid-Staten gegeven bevoegdheid, is of in een bepaalde procedure vertegenwoordiging door een advocaat verplicht is .
37 . Daarmee wordt bedoeld dat de partijen verplicht zijn gebruik te maken van de diensten van een advocaat, hetzij voor het indienen van schriftstukken in de loop van het geding, hetzij om hun zaak mondeling voor het gerecht te verdedigen . De verplichting om zich door een advocaat te doen vertegenwoordigen of bijstaan, betekent dus dat de partij noch zelf in rechte kan optreden noch een ander dan een advocaat met zijn vertegenwoordiging kan belasten .
38 . In Duitsland is vertegenwoordiging door een advocaat in beginsel verplicht in civiele en strafzaken, met als voornaamste uitzondering op die regel procedures voor lagere gerechten of in geval van lichte overtredingen; andersom is voor de Verwaltungs -, Finanz -, Sozial - en Arbeitsgerichten vertegenwoordiging door een advocaat in beginsel niet verplicht, behalve in hoogste instantie .
39 . In de gevallen waarin vertegenwoordiging door een advocaat verplicht is, bestaat er uiteraard tevens een wettelijk monopolie van de advocaten op de vertegenwoordiging van partijen in rechte : uitsluitend advocaten ( en voor de strafgerechten ook hoogleraren in de rechtsgeleerdheid ) hebben het recht de partijen in rechte te vertegenwoordigen of bij te staan .
40 . Het bestaan van een wettelijk monopolie sluit op zich niet uit, dat de partij zelf zijn zaak verdedigt; het belet enkel dat wanneer de partij zich doet vertegenwoordigen, hij daarvoor een ander kiest dan een advocaat .
41 . Buiten de gevallen van verplichte vertegenwoordiging geldt het wettelijk monopolie van de advocaat, voor zover het gaat om een beroepsmatige werkzaamheid, in Duitsland voor het mondeling gedeelte van de civiele procedure; in strafzaken en constitutionele zaken bestaat er in beginsel een monopolie voor advocaten en hoogleraren in de rechtsgeleerdheid; in arbeidsgeschillen, fiscale en administratieve zaken en zaken in verband met de sociale zekerheid, is dat monopolie beperkt, want naar gelang van de aard van de zaak kunnen partijen zich in het algemeen doen vertegenwoordigen door afgevaardigden van werknemers - of werkgeversverenigingen, van de landbouwkamers of van oorlogsinvalidenverenigingen, door belastingconsulenten, accountants en - indien een overheidsorgaan partij is - door ambtenaren of juridisch adviseurs .
42 . Anderzijds bevat het Rechtsberatungsgesetz een algemeen verbod, in beginsel gericht tot iedereen die geen advocaat is, om zich beroepsmatig ten behoeve van derden met juridische aangelegenheden bezig te houden . Toegestaan is echter het optreden van andere gemachtigden, zoals notarissen, accountants, vermogensbeheerders enzovoort, die binnen de grenzen van hun eigen bevoegdheid handelen .
43 . In het licht van een en ander is het mogelijk, tot een oordeel te komen over de eerste grief van de Commissie tegen de Duitse wettelijke regeling .
44 . Wat de Duitse regering als verweer aanvoert, houdt naar mijn gevoelen de toets der kritiek niet stand .
45 . Dit betekent, dat het door de uitvoeringswet gestelde vereiste, dat de advocaat/dienstverrichter, wanneer hij een cliënt in rechte vertegenwoordigt of verdedigt, moet samenwerken met een "Rechtsanwalt", mij in beginsel niet verenigbaar lijkt te zijn met het Verdrag en de richtlijn van 22 maart 1977 .
46 . Zeker, de tekst van de richtlijn maakt geen enkel onderscheid dat de door artikel 5 aan de Lid-Staten verleende bevoegdheden zou kunnen beperken .
47 . Maar zoals wij zagen, moet de richtlijn worden uitgelegd in het licht van de verdragsbepalingen betreffende de vrijheid van dienstverrichting en de daaraan ten grondslag liggende beginselen .
48 . Passen wij deze beginselen toe op de onderhavige zaak, dan moeten wij concluderen dat de Duitse wettelijke regeling, voor zover het de gevallen betreft waarin vertegenwoordiging door een advocaat niet verplicht is, niet voldoet aan de voorwaarden waaronder volgens het Hof aan de dienstverrichter gestelde "specifieke eisen" als verenigbaar met het Verdrag kunnen worden beschouwd . En daarom gaat het, wanneer de richtlijn het mogelijk maakt, van advocaten te verlangen dat zij samenwerken met een binnenlandse advocaat .
49 . In genoemde gevallen immers kan volgens de Duitse wettelijke regeling een partij niet enkel haar eigen verdediging in rechte waarnemen, maar kan zij zich ook doen vertegenwoordigen door een niet-jurist, mits deze maar niet beroepsmatig optreedt .
50 . Een wettelijk monopolie van de advocaat bestaat dus slechts in zoverre als het gaat om beroepsmatig optreden .
51 . Het is dus duidelijk dat de vereisten van het algemene belang bij een goede rechtsbedeling ( de eerste door het Hof gestelde voorwaarde ) hier lang niet zo zwaar wegen als in procedures waarin vertegenwoordiging door een advocaat verplicht is - dat zijn uiteraard procedures van meer belang, waarin grotere belangen op het spel staan -, terwijl bij de regeling van het wettelijk monopolie vooral overwegingen een rol spelen die verband houden met de bescherming van het beroep .
52 . Daarnaast zijn er andere normen die in die gevallen de bescherming van dat algemene belang doeltreffend verzekeren, zodat de hierbedoelde beperking niet meer objectief noodzakelijk is om het beoogde doel te bereiken ( de tweede en derde in 's Hofs rechtspraak gestelde voorwaarde ).
53 . Immers, volgens artikel 4, lid 2, van de richtlijn "neemt de advocaat bij het uitoefenen van deze werkzaamheden de beroepsregels van de Lid-Staat van ontvangst in acht, onverminderd de verplichtingen waaraan hij in de Lid-Staat van herkomst dient te voldoen" ( zie punt 10 supra ).
54 . Bovendien blijven de regels inzake de civiel - en strafrechtelijke aansprakelijkheid op hem van toepassing .
55 . De argumenten van de Commissie, die ik onder punt 33 supra heb samengevat, lijken mij voorts volstrekt juist te zijn .
56 . Alleen in deze uitlegging is het mogelijk, niet slechts trouw te blijven aan de verdragsbeginselen betreffende de vrijheid van dienstverrichting, maar ook bij te dragen tot de verwezenlijking van de doelstellingen van de richtlijn .
57 . Deze verlangt immers ( artikel 2 ), dat elke Lid-Staat de hoedanigheid van advocaat erkent van eenieder die in een andere Lid-Staat gerechtigd is dat beroep uit te oefenen, en dat die erkenning zo gebeurt, dat de werkzaamheden betreffende de vertegenwoordiging en de verdediging van een cliënt in rechte of voor overheidsinstanties verricht kunnen worden onder dezelfde voorwaarden als voor advocaten gelden die in de Lid-Staat van ontvangst zijn gevestigd ( artikel 4, lid 1 ), behoudens toelaatbare bijzondere voorwaarden .
58 . Van belang is overigens - en hiermee wil ik dit gedeelte besluiten -, dat de door de Duitse wettelijke regeling opgelegde verplichting tot samenwerking enkel geldt voor optreden in rechte ( artikel 5 van de richtlijn ), dat wil zeggen voor procedures van gerechtelijke aard .
59 . Naar de Duitse regering verzekert, vloeit dit voort uit paragraaf 4, lid 1, van de uitvoeringswet, waar sprake is van "behoerdliche Verfahren wegen Straftaten, Ordnungswidrigkeiten, Dienstvergehen oder Berufspflichtverletzungen", hetgeen de Commissie in haar verzoekschrift blijkbaar ook heeft erkend . Als de Commissie dan in haar repliek in twijfel lijkt te trekken, of die verwijzing naar administratieve procedures wel met de richtlijn verenigbaar is, dan is het aldus geformuleerde bezwaar kennelijk tardief en kan het dus niet in aanmerking worden genomen .
a ) De contacten met gevangenen
60 . De Commissie maakt bezwaar tegen de Duitse regeling voor zover in paragraaf 4, lid 1, tweede zin, de verplichting tot samenwerking met een Duitse advocaat wordt uitgebreid tot bezoeken aan en briefwisseling met gevangenen, ook in gevallen waarin de gevangene zich kan doen verdedigen door een "vertrouwenspersoon" die geen "Rechtsanwalt" is .
61 . Ik geloof niet, dat de Commissie hier gelijk heeft wat het wezen van de zaak betreft .
62 . Bezoeken aan en briefwisseling met een gevangene behoren stellig tot de "werkzaamheden betreffende de vertegenwoordiging en de verdediging van een cliënt in rechte" en daarom is artikel 5 erop van toepassing .
63 . In principe kan samenwerking met een Duitse advocaat er dus verplicht voor worden gesteld .
64 . Die verplichting moet echter beperkt blijven tot de gevallen waarin bijstand van een advocaat verplicht is, en los ervan hoe men de door de Duitse wetgever vastgestelde wijze van samenwerking beoordeelt, dient dit bezwaar van de Commissie daarom gedeeltelijk gegrond te worden verklaard .
B - De wijze van samenwerking
65 . Na hiervóór het probleem van de omvang van de samenwerkingsverplichting ingevolge de Duitse wettelijke regeling te hebben besproken, kom ik thans tot de bezwaren van de Commissie met betrekking tot de wijze waarop die samenwerking is georganiseerd .
66 . Om dat probleem te kunnen oplossen, zullen wij eerst moeten bepalen wat de betekenis is van het woord "samenwerken", dat in artikel 5, tweede streepje, van de richtlijn wordt gebezigd zonder dat daar ook maar de minste aanwijzing te vinden is voor wat ermee wordt bedoeld .
67 . Toch hebben we hier te doen met een gemeenschapsrechtelijk begrip, waarvan de invulling niet zomaar aan de Lid-Staten kan worden overgelaten; de inhoud ervan moet integendeel worden bepaald binnen dezelfde uitleggingsparameters die wij gebruikt hebben voor de omschrijving van de omvang van de in genoemde bepaling voorziene verplichting .
68 . Als gemeenschapsrechtelijk begrip moet het derhalve autonoom en verdragsconform worden uitgelegd, in de lijn van de rechtspraak die ik hierboven reeds aanhaalde .
69 . Waar het gaat om een beperking van een der fundamentele beginselen van het Verdrag, moet dit begrip uiteraard overeenkomstig 's Hofs vaste rechtspraak ( 7 ) restrictief worden uitgelegd .
70 . Wil een "specifieke eis" zoals de onderhavige, die aan advocaten/dienstverrichters wordt gesteld op grond van de bijzondere aard van hun werkzaamheid, kunnen worden geacht verenigbaar te zijn met het Verdrag, dan moet hij ( 8 )
- beantwoorden aan een algemeen belang dat niet wordt gewaarborgd door de normen waaraan de dienstverrichter in de Lid-Staat van herkomst onderworpen is,
- objectief noodzakelijk zijn om de nakoming van de beroepsregels en de bescherming van de ermee beoogde belangen te verzekeren,
- noodzakelijk zijn ook in die zin, dat het beoogde resultaat niet met andere, minder beperkende maatregelen kan worden bereikt .
71 . Hoe moeten deze beginselen worden toegepast op de algemene omschrijving van het begrip samenwerken?
72 . Om te beginnen merk ik op, dat de diverse taalversies van de richtlijn het begrip verschillend benoemen : sommige versies lijken te vergen dat de advocaten het met elkaar eens zijn, terwijl in andere die notie niet is te vinden .
73 . Toch zullen we de term op eenvormige wijze moeten uitleggen, in overeenstemming met de doelstellingen en de algemene opzet van de bepaling . ( 9 )
74 . Het lijkt mij echter duidelijk, dat de reden van de verplichting om "samen te werken" te vinden is in het algemene belang van een goede rechtsbedeling in het geval dat in een procedure een advocaat optreedt die zijn opleiding in het kader van een ander rechtsstelsel heeft genoten .
75 . De verplichting tot "samenwerking" moet dus worden opgevat in de zin van een vorm van ondersteuning of begeleiding van de advocaat/dienstverrichter door een advocaat die opgeleid en gevestigd is in het land waar de dienst wordt verricht .
76 . De kern van die samenwerkingsverplichting is dus de medewerking of handreiking van de ene advocaat aan de andere, ter aanvulling van lacunes in de kennis van het Duitse recht of in de ervaring met de wijze van procederen in Duitsland, zulks om zeker te stellen dat de vertegenwoordiging in rechte goed verloopt .
77 . Daarom zou men het ook aan die advocaten moeten overlaten om het samen eens te worden over de vorm van hun samenwerking . Beiden zijn verplicht zich aan de beroepsregels van de Lid-Staat van ontvangst te houden, en de dienstverrichter blijft daarenboven onderworpen aan de verplichtingen die hij heeft in de Lid-Staat waar hij vandaan komt; te zamen zijn zij in staat om, met inachtneming van hun beroepsregels en zonder hun zelfstandigheid op te geven, de vorm te bepalen waarin zij hun samenwerking zullen gieten, een vorm die aangepast is aan het hun gegeven mandaat .
78 . Het lijkt zelfs aannemelijk, dat de opstellers van de richtlijn het begrip samenwerking met opzet niet hebben gedefinieerd en dat zij het aan de beroepsgenoten hebben willen overlaten om de wijze van samenwerking in onderling overleg vast te stellen; dit schijnt ook de oplossing te zijn die in de wettelijke regeling van de meeste Lid-Staten is gekozen .
79 . Ik wil echter niet zover gaan te beweren, dat de Lid-Staten het algemene kader van die samenwerking niet wettelijk zouden mogen vastleggen; dat mogen zij wel degelijk, mits zij daarbij de zojuist genoemde beginselen maar in acht nemen .
80 . Zij zullen de verplichtingen die zij opleggen, dus moeten beperken tot wat objectief noodzakelijk is om een doeltreffende samenwerking mogelijk te maken; met name zullen de door hen vastgestelde modaliteiten van de advocaat/dienstverrichter geen eenvoudige handlanger van de binnenlandse advocaat mogen maken, noch mogen zij hem systematisch een ondergeschikte positie opdringen bij het behartigen van de zaak die hem is toevertrouwd .
81 . Dit zal mutatis mutandis ook moeten gelden voor het bewijs van de samenwerking en voor de omschrijving van de aansprakelijkheid van de binnenlandse advocaat tegenover het gerecht .
82 . In de praktijk zal overigens een advocaat uit een Lid-Staat, die problemen heeft met het recht van een andere Lid-Staat, ook zonder die samenwerkingsverplichting niet aarzelen een in die andere staat gevestigde confrater te benaderen en een passende vorm van samenwerking op poten te zetten .
83 . In het licht van deze algemene opmerkingen is het niet moeilijk een oplossing te vinden voor de problemen die de bezwaren van de Commissie betreffende de door de Duitse regeling voorgeschreven wijze van samenwerking doen rijzen .
84 . Die bezwaren hebben in wezen betrekking op vier punten :
1 ) de verplichting van de advocaat/dienstverrichter om samen te werken met een Duitse advocaat die zelf procesvertegenwoordiger of verdediger in de betrokken procedure is ( paragraaf 4, lid 1, eerste zin, van de uitvoeringswet );
2 ) de noodzaak om zich ter terechtzitting door de Duitse advocaat te doen vergezellen ( paragraaf 4, lid 1, tweede zin );
3 ) de verplichting om voor iedere handeling, en op het moment waarop zij wordt verricht, het bewijs van die samenwerking te leveren, op straffe van nietigheid van de handeling; behoudens dat ter terechtzitting de samenwerking wordt geacht te bestaan wanneer de Duitse advocaat de handeling niet terstond herroept of wijzigt ( paragraaf 4, lid 2 );
4 ) de verplichting om zich door de Duitse advocaat te doen vergezellen bij bezoeken aan gevangenen en om briefwisseling met gevangenen uitsluitend via die advocaat te doen lopen ( paragraaf 4, lid 1, tweede zin, in fine ).
85 . In het algemeen is de Commissie van mening, dat de uitvoeringswet, door de vorm van de samenwerking aldus te omschrijven, de door het Verdrag en de richtlijn gestelde grenzen overschrijdt en verder gaat dan voor de samenwerking nodig is .
86 . De Duitse regering wijst erop, dat de Duitse advocaat tegenover het betrokken gerecht ten volle verantwoordelijk is, zoals artikel 5, tweede streepje, van de richtlijn toelaat, en dat, wil de Duitse advocaat die verantwoordelijkheid kunnen dragen, de in paragraaf 4, leden 1 en 2, van de uitvoeringswet geregelde vorm van samenwerking noodzakelijk is .
87 . In het bijzonder zou de eigen dynamiek van de gerechtelijke procedure, die van de procesvertegenwoordiger snelle reacties en de juiste stappen verlangt, ten nauwste afhangen van het optreden van een professionele procesvertegenwoordiger of verdediger, die een grondige kennis bezit van het nationale recht, wat niet het geval is bij de advocaat/dienstverrichter .
88 . Voor de Duitse regering kunnen tekortkomingen van de kant van de advocaat niet worden goedgemaakt door ingrijpen van de rechter bij de instructie van de zaak; deze rechter is immers tot onpartijdigheid verplicht en in de Duitse civiele procedure geldt het beginsel, dat de partijen domini litis zijn .
89 . Zonder de gestelde regels, zo vat de Duitse regering samen, zou de Duitse advocaat zijn rol zien teruggebracht tot die van adviseur of assistent van de dienstverrichter en zou hij zijn verantwoordelijkheid tegenover het gerecht niet op zich kunnen nemen .
90 . Om te zien wat dit betoog waard is, zullen we eerst moeten bepalen waarin die verantwoordelijkheid tegenover het gerecht, die volgens de richtlijn zo nodig op de binnenlandse advocaat kan worden gelegd, nu precies bestaat .
91 . Uit de letter en de geest van artikel 5, tweede streepje, blijkt dat die verantwoordelijkheid betrekking heeft op de samenwerking zelf . Bovendien is de in de richtlijn bedoelde verantwoordelijkheid die tegenover het gerecht en niet die tegenover de partijen .
92 . Wat een Lid-Staat dienaangaande in zijn wettelijke regeling kan bepalen, is dus met name, dat de binnenlandse advocaat ervoor verantwoordelijk is aan te tonen, dat de advocaat/dienstverrichter voldoet aan de voorwaarden en beschikt over de nodige kwalificaties om in zijn eigen land en voor een gerecht van die rang praktijk uit te oefenen, en het bestaan te bewijzen van de voorgeschreven samenwerking of de naleving van de beroepsregels .
93 . Deze verantwoordelijkheid zou op zijn hoogst op tuchtrechtelijk vlak kunnen liggen .
94 . Het lijkt echter niet nodig op dit punt de voorwaarden te stellen waarop dit onderdeel van het beroep van de Commissie, althans wat de eerste drie bezwaren betreft, betrekking heeft .
95 . Wat de eerste daarvan betreft, moet men de Commissie immers toegeven, dat de verplichting om twee procesvertegenwoordigers aan te stellen, een extra last oplevert voor de cliënt en daardoor neerkomt op een belemmering van de dienstverrichting, die verder gaat dan met het oog op de samenwerking noodzakelijk is . Die wijze van samenwerking tussen de advocaten mag dus niet verplicht worden gesteld, maar moet worden overgelaten aan de overeenstemming van de betrokkenen ( cliënt en advocaten ). De tekst van de richtlijn bevat overigens niets wat zou kunnen pleiten voor de oplossing die de Duitse wetgever heeft gekozen; integendeel, door eenvoudig te spreken over samenwerking "met een advocaat die bij het betrokken gerecht praktijk uitoefent", wijst hij juist in tegengestelde richting .
96 . Ook het vereiste dat de Duitse advocaat voortdurend fysiek aanwezig moet zijn, is duidelijk onevenredig aan het doel van de samenwerkingsverplichting, en overigens is het ook in de tekst van paragraaf 4, lid 1, tweede zin, van de uitvoeringswet zelf duidelijk geformuleerd als een bijkomende voorwaarde naast dat wat "normaal" is bij de samenwerking .
97 . Ten slotte is de verplichting om bij iedere handeling het bewijs van de samenwerking te leveren, een waar dwangbuis voor de advocaat/dienstverrichter : die verplichting ontneemt hem al zijn zelfstandigheid, doordat zij hem verhindert in het kader van de samenwerking zelfstandig geldige handelingen te verrichten, zij maakt een einde aan de verantwoordelijkheid die hij ingevolge de regels van zijn beroep heeft, en sluit uit dat het bewijs van de samenwerking vóór het begin van de werkzaamheid kan worden gebracht en geldigheid behoudt tot het formeel wordt herroepen .
98 . In één woord, het is duidelijk dat de eventuele verantwoordelijkheid van de Duitse advocaat voor de samenwerking met de dienstverrichter verzekerd kan worden door minder dwingende maatregelen dan de Duitse wetgeving voorziet .
99 . Uit het arsenaal om de mogelijke onbekendheid met het Duitse recht te lijf te gaan, heeft de Duitse wettelijke regeling meteen gekozen voor gebruik van de atoombom, terwijl de inzet van conventionele wapens al doeltreffend zou zijn geweest .
100 . Bij het contact met gevangenen lijkt de zaak mij wat anders te liggen .
101 . Zwaarwegende redenen van algemeen belang - en met name van openbare veiligheid - kunnen grond opleveren om voor het bezoeken van en briefwisseling met gevangenen de vorm van samenwerking voor te schrijven die in de uitvoeringswet is voorzien en die de Duitse advocaat in staat stelt, die werkzaamheid van zeer nabij te volgen en er de verantwoordelijkheid voor te aanvaarden .
102 . Dat wil echter niet zeggen, dat het bezwaar van de Commissie helemaal ongegrond is . De betrokken bepaling stelt de genoemde voorwaarden immers zonder enig onderscheid, terwijl zij ze zou moeten beperken tot die gevallen waarin ze met het oog op het algemeen belang, in het bijzonder de openbare veiligheid, werkelijk noodzakelijk zijn . Welke gevallen dat zijn, zou bij voorbeeld bepaald kunnen worden op basis van de wettelijke omschrijving van het misdrijf .
C - De overeenkomstige toepassing van paragraaf 52, lid 2, van de Bundesrechtsanwaltsordnung ( BRAO ) - het "beginsel van territoriale exclusiviteit"
103 . Volgens de Commissie heeft paragraaf 4, lid 3, van de uitvoeringswet, dat bepaalt dat paragraaf 52, lid 2, BRAO van overeenkomstige toepassing is, tot gevolg dat in de gevallen waarin de Duitse wettelijke regeling vertegenwoordiging door een advocaat voorschrijft, de advocaat/dienstverrichter enkel het recht heeft opmerkingen te maken ter terechtzitting met bijstand van een bij dat gerecht ingeschreven Duitse advocaat .
104 . Dit zou voortvloeien uit de leden 1 en 2 van paragraaf 52, in hun onderlinge samenhang gelezen .
105 . Deze beperking, die veel ingrijpender is dan de samenwerkingsregeling van paragraaf 4, leden 1 en 2, van de uitvoeringswet, is ingevolge paragraaf 78, lid 1, ZPO uiteindelijk van toepassing in de grote meerderheid van de civiele procedures, namelijk alle procedures voor de Landgerichten en de instanties daarboven ( Oberlandesgerichten, Bayerische Oberste Landesgericht en Bundesgerichtshof ), alsook op die voor de Familiengerichten .
106 . De Commissie is van oordeel, dat artikel 5 van de richtlijn niet toelaat, het vrij verrichten van diensten door advocaten te beperken tot het verstrekken van toelichtingen ter terechtzitting met bijstand van een ingeschreven advocaat .
107 . De kritiek van de Commissie lijkt gebaseerd te zijn op 's Hofs rechtspraak in het arrest Webb . Na eraan te hebben herinnerd, dat artikel 60, derde alinea, het de dienstverrichter in de eerste plaats mogelijk wil maken zijn werkzaamheden uit te oefenen in de Lid-Staat waar de dienst wordt verricht, zonder ten opzichte van de onderdanen van die staat te worden gediscrimineerd, merkt het Hof op, dat dat non-discriminatiebeginsel niet inhoudt "dat elke nationale wettelijke bepaling die voor de onderdanen van die staat geldt en die gewoonlijk het oog heeft op een duurzame activiteit van aldaar gevestigde ondernemingen, eveneens ten volle kan worden toegepast op werkzaamheden van tijdelijke aard, uitgeoefend door in andere Lid-Staten gevestigde ondernemingen" ( r.o . 16 ).
108 . Gelet daarop meent de Commissie dat, onverminderd de verplichting tot samenwerking in de zin van artikel 5 van de richtlijn, een advocaat/dienstverrichter behandeld moet worden als een Duitse advocaat die is ingeschreven bij het gerecht waar hij zijn dienst wil verrichten .
109 . De Commissie tracht aan te tonen dat advocaten/dienstverrichters daardoor niet worden bevoordeeld boven hun Duitse confraters .
110 . In de eerste plaats zou de situatie van de advocaat/dienstverrichter niet dezelfde zijn als die van de Duitse advocaat .
111 . Laatstgenoemde heeft het centrum van zijn beroepswerkzaamheid in de plaats waar hij in Duitsland is gevestigd, en zijn inschrijving bij een of meer gerechten in welker ressort die vestigingsplaats gelegen is, beantwoordt in de meeste gevallen aan de behoeften van zijn praktijk en van zijn cliënten . Kenmerkend voor de situatie van een advocaat die in de Bondsrepubliek Duitsland een dienst gaat verrichten, is echter dat hij daar geen vestiging heeft en bij geen enkel gerecht daar is ingeschreven .
112 . Bovendien zou de dienstverrichting zich naar haar aard onderscheiden van de werkzaamheid van een advocaat die in zijn eigen land en vanuit zijn eigen kantoor praktijk uitoefent .
113 . De Commissie betoogt ten slotte, dat het belang van een goede rechtsbedeling de uit de Duitse wetgeving voortvloeiende beperking niet kan rechtvaardigen . Zij verwijst hiertoe naar de tot nu toe opgedane ervaring en naar wat voor de toekomst redelijkerwijze kan worden verwacht met betrekking tot de omvang van de dienstverrichting van advocaten in andere Lid-Staten . Zij wijst er voorts op, dat de advocaat/dienstverrichter, zodra hij optreedt in een gerechtelijke procedure, domicilie moet kiezen bij een Duitse advocaat, en zij concludeert dat het voor een goed verloop van de procedure noodzakelijke contact tussen gerecht en advocaat daardoor voldoende wordt gewaarborgd . Wil men nog meer zekerheid, dan zou men kunnen bepalen, dat de dienstverrichter domicilie moet kiezen bij een bij het betrokken gerecht ingeschreven Duitse advocaat .
114 . De Duitse regering zet uiteen, dat het beginsel van territoriale exclusiviteit is ingevoerd in het belang van een goede rechtsbedeling, ten einde het contact tussen advocaat en gerecht te verbeteren en een correct en snel procesverloop te vergemakkelijken . Op grond van dat beginsel en overeenkomstig paragraaf 72, lid 1, ZPO kan een Duitse advocaat enkel in een civiele procedure optreden indien hij bij het betrokken gerecht is ingeschreven; als hij zonder die inschrijving in het proces wil optreden, dient hij zich te houden aan de bevoegdheidsregels van paragraaf 52, lid 2, BRAO . De bepaling van paragraaf 4, lid 3, van de uitvoeringswet zou dus enkel betekenen, dat voor advocaten/dienstverrichters dezelfde regeling geldt als voor Duitse advocaten, en zij zou dan ook niet in strijd zijn met het gemeenschapsrecht . Zou de advocaat/dienstverrichter in dezelfde positie worden gebracht als een bij het betrokken gerecht ingeschreven advocaat, dan zouden de Duitse advocaten juist veel slechter zijn gesteld dan hun confraters uit de andere Lid-Staten . De Duitse regering noemt als bijzonder treffend voorbeeld het Bundesgerichtshof, waarbij slechts 22 gespecialiseerde Duitse advocaten zijn ingeschreven; hun recht om als procesvertegenwoordiger op te treden, zou, als de Commissie gelijk had, eenvoudig tot alle advocaten uit de andere Lid-Staten moeten worden uitgebreid .
115 . Het komt mij voor dat, gezien de huidige stand van het gemeenschapsrecht, het bezwaar van de Commissie op dit punt niet gegrond is .
116 . Zoals het Hof overwoog in zijn arrest van 12 juli 1984 ( Klopp ) ( 10 ), "is elke Lid-Staat, bij gebreke van specifieke gemeenschapsbepalingen ter zake, vrij om de uitoefening van het beroep van advocaat op zijn grondgebied te regelen ".
117 . In hetzelfde arrest ( r.o . 20 ) overwoog het Hof voorts, dat "wegens de bijzondere kenmerken van het beroep van advocaat de ontvangende Lid-Staat ... de bevoegdheid moet worden toegekend om, in het belang van een goede rechtsbedeling, van de ingeschreven advocaten op zijn grondgebied te verlangen, dat zij hun werkzaamheden zo verrichten, dat zij voldoende contact houden met hun cliënten en met de rechterlijke instanties en dat zij de voor het beroep geldende gedragsregels in acht nemen ".
118 . Juist is, dat de geciteerde passages betrekking hadden op het recht van vestiging .
119 . Maar de daarin ontwikkelde beginselen kunnen ook worden toegepast op het gebied van de vrijheid van dienstverrichting, waarvoor het met artikel 52, lid 2, overeenkomende beginsel van nationale behandeling respectievelijk het non-discriminatiebeginsel is neergelegd in artikel 60, derde alinea, van het Verdrag .
120 . Waar het op aankomt, is dat de door de nationale regeling gestelde eisen niet tot gevolg mogen hebben dat de onderdanen van de andere Lid-Staten wordt belet, hun door het Verdrag gegarandeerde rechten daadwerkelijk uit te oefenen ( arrest Klopp, r.o . 20, in fine ).
121 . In casu nu kunnen de in andere Lid-Staten gevestigde advocaten hun recht op vrije dienstverrichting onder dezelfde voorwaarden uitoefenen als willekeurig welke Duitse advocaat die niet bij het betrokken gerecht is ingeschreven . Waar het om een bondsstaat gaat, kan men hier trouwens een duidelijke parallel trekken met het geval van Duitse advocaten die zich verplaatsen om hun werkzaamheid uit te oefenen bij een gerecht van een andere deelstaat .
122 . Het gaat hier dus om een wettelijke regeling die zonder onderscheid van toepassing is op Duitsers en onderdanen van andere Lid-Staten en "waarvan de inhoud noch de doelstellingen de conclusie toelaten, dat zij is vastgesteld met het oogmerk van discriminatie of dat zij een discriminerende werking heeft ". ( 11 )
123 . Wanneer advocaten uit andere Lid-Staten gebruik maken van hun recht van vestiging in Duitsland, kunnen zij zich overigens bij een Duits gerecht inschrijven; zij verkeren dus in dezelfde situatie als hun Duitse confraters, voor wie gelijke beperkingen gelden - en die, als men hier de Commissie zou volgen, zich aan die beperkingen zouden kunnen onttrekken indien zij, in plaats van zich in Duitsland te vestigen, zich zouden beperken tot het incidenteel verrichten van diensten . Men zou dan verzeild raken in een situatie als die waarvan het Hof in zijn arrest van 3 december 1974 ( Van Binsbergen ) ( 12 ) verklaarde, dat men ze mag voorkomen door ten aanzien van alle personen die gevestigd zijn op het grondgebied van de staat waar de dienst wordt verricht, verbindende regels toe te passen .
124 . Zou er in de Gemeenschap reeds thans één enkel rechtsgebied bestaan, dan zou overigens de opneming van een lokalisatiebeginsel in het gemeenschapsrecht de advocaten niet noodzakelijkerwijze in een slechtere positie brengen dan waarin advocaten/dienstverrichters thans verkeren ( ook al zou men dan niet meer van dienstverrichting in de zin van het gemeenschapsrecht kunnen spreken ).
125 . Ter terechtzitting heeft de Commissie nog toegegeven, dat het denkbaar was haar bezwaar niet te doen gelden voor de situatie voor het Bundesgerichtshof . Ik zie echter geen overtuigende reden om hier verschillende maatstaven aan te leggen .
V - Conclusie
126 . Ik geef het Hof dan ook in overweging, vast te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens de artikelen 59 en 60 EEG-Verdrag en de bepalingen van richtlijn 77/249/EEG van de Raad van 22 maart 1977 tot vergemakkelijking van de daadwerkelijke uitoefening door advocaten van het vrij verrichten van diensten, voor zover zij
b ) een advocaat uit een andere Lid-Staat, die bij wijze van dienstverrichting in de Bondsrepubliek Duitsland werkzaamheden uitoefent verband houdend met de vertegenwoordiging en de verdediging van een cliënt in rechte, verplicht samen te werken met een Duitse advocaat in de gevallen waarin vertegenwoordiging door een advocaat naar Duits recht niet verplicht is;
c ) verlangt dat de Duitse advocaat waarmee de advocaat/dienstverrichter samenwerkt, zelf in de procedure procesvertegenwoordiger of verdediger is;
d ) de advocaat/dienstverrichter verbiedt ter terechtzitting op te treden indien bij niet door de Duitse advocaat wordt vergezeld;
e ) verlangt dat de samenwerking voor iedere handeling afzonderlijk wordt aangetoond, zulks op straffe van nietigheid van de handeling;
f ) de advocaat/dienstverrichter onder alle omstandigheden, en niet slechts wanneer ernstige redenen van algemeen belang dat rechtvaardigen, verbiedt een gevangene te bezoeken tenzij in gezelschap van de Duitse advocaat, en briefwisseling met een gevangene te voeren tenzij via de Duitse advocaat .
127 . Voor het overige moet het beroep worden verworpen .
128 . Aangezien de Bondsrepubliek Duitsland op de meeste punten in het ongelijk is gesteld, ben ik van oordeel, dat zij in alle kosten moet worden verwezen .
(*) Vertaald uit het Portugees .
( 1 ) PB 1977, L 78, blz . 17 .
( 2 ) Arresten van 12 december 1974, zaak 36/74, Walrave, Jurispr . 1974, blz . 1405; 18 januari 1979, gevoegde zaken 110 en 111/78, Van Wesemael, Jurispr . 1979, blz . 35; 17 december 1981, zaak 279/80, Webb, Jurispr . 1981, blz . 3305 .
( 3 ) Arresten Van Wesemael, r.o . 27, en Webb, r.o . 14 .
( 4 ) Arrest van 4 december 1986, zaak 205/84, Commissie/Duitsland, Jurispr . 1986, blz . 3755, r.o . 27 .
( 5 ) PB 1962, blz . 32 .
( 6 ) In paragraaf 1, lid 1, van de uitvoeringswet is de in artikel 1, lid 2, van de richtlijn voorkomende lijst van benamingen waaronder het beroep van advocaat in de verschillende Lid-Staten kan worden uitgeoefend, letterlijk overgenomen .
( 7 ) Zie met betrekking tot artikel 55, eerste alinea, het arrest van 21 juni 1974, zaak 2/74, Reyners, Jurispr . 1974, blz . 631, r.o . 33 en 43; met betrekking tot artikel 48, lid 4, het arrest van 17 december 1980, zaak 149/79, Commissie/België, Jurispr . 1980, blz . 3881, r.o . 19 en 22 .
( 8 ) Vgl . supra, onder 12 .
( 9 ) Arrest van 27 oktober 1977, zaak 30/77, Bouchereau, Jurispr . 1977, blz . 1999, r.o . 14; ook arrest van 3 maart 1977, zaak 80/76, North Kerry Milk, Jurispr . 1977, blz . 425, 435; arresten van 7 februari 1979, zaak 11/76, Nederland/Commissie, en zaak 18/76, Duitsland/Commissie, Jurispr . 1979, blz . 245, in het bijzonder 278, resp . blz . 343, in het bijzonder 383; arrest van 12 juli 1979, zaak 9/79, Koschniske, Jurispr . 1979, blz . 2717, in het bijzonder samenvatting punt 1 en blz . 2724 .
( 10 ) Zaak 107/83, Jurispr . 1984, blz . 2971, r.o . 17 .
( 11 ) Arrest van 12 februari 1987, zaak 221/85, Commissie/België, Jurispr . 1987, blz . 719, r.o . 11 .
( 12 ) Zaak 33/74, Jurispr . 1974, blz . 1299, r.o . 12 .