62006CC0450
ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΗΣ ΓΕΝΙΚΗΣ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
ELEANOR SHARPSTON
της 25ης Οκτωβρίου 2007  (
1
)
Υπόθεση C-450/06
Varec SA
κατά
État belge
«Δημόσιες συμβάσεις — Προσφυγή — Οδηγία 89/665/ΕΟΚ — Αποτελεσματική προσφυγή — Έννοια — Τήρηση της ισορροπίας μεταξύ της αρχής της εκατέρωθεν ακροάσεως και του δικαιώματος για σεβασμό των επιχειρηματικών απορρήτων — Προστασία, εκ μέρους της αρμόδιας για τις προσφυγές αρχής, του εμπιστευτικού χαρακτήρα των πληροφοριών που παρέχονται από τους επιχειρηματίες»
1.
Το βελγικό Conseil d’État (Συμβούλιο της Επικρατείας) ερωτά αν η αρμόδια για τις προσφυγές στον τομέα της συνάψεως δημοσίων συμβάσεων αρχή οφείλει να εγγυάται τον εμπιστευτικό χαρακτήρα των επιχειρηματικών απορρήτων, διατηρώντας η ίδια το δικαίωμα να λαμβάνει γνώση των αποδεικτικών στοιχείων που τα περιέχουν.
2.
Το ερώτημα υπογραμμίζει το ενδεχόμενο συγκρούσεως μεταξύ του δικαιώματος ενός εκ των συμμετεχόντων να απαιτήσει την προσκόμιση συναφών αποδεικτικών στοιχείων και την πρόσβαση σε αυτά και του δικαιώματος ετέρου εκ των συμμετεχόντων να διαφυλάξει τον εμπιστευτικό χαρακτήρα ορισμένων αποδεικτικών εγγράφων έναντι ανταγωνιστών.
Η κοινοτική νομοθεσία
3.
Το άρθρο 1, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ (
2
) επιβάλλει στα κράτη μέλη να λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα για να εξασφαλίζεται, όσον αφορά τις διαδικασίες που υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως συμβάσεων δημοσίων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (
3
) ότι οι αποφάσεις που λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών και, ιδίως, όσο το δυνατόν ταχύτερων προσφυγών, υπό τις προϋποθέσεις που προβλέπονται στα παρακάτω άρθρα, όταν προβάλλεται ότι οι αποφάσεις αυτές παραβιάζουν είτε το κοινοτικό δίκαιο περί δημοσίων συμβάσεων είτε τους εθνικούς κανόνες περί μεταφοράς του δικαίου αυτού στο εσωτερικό δίκαιο.
4.
Εν συνεχεία, η οδηγία ορίζει τις προϋποθέσεις που πρέπει να πληρούν οι διαδικασίες προσφυγής προκειμένου να εξασφαλίζεται η ταχεία και αποτελεσματική ολοκλήρωση αυτών σύμφωνα με το κοινοτικό δίκαιο. Εντούτοις, η οδηγία δεν προβλέπει τίποτε σε σχέση με τη μεταχείριση των εμπιστευτικού χαρακτήρα πληροφοριών που περιέχονται σε έγγραφα τα οποία ζητούνται ή υποβάλλονται ως αποδεικτικά στοιχεία. Κατά το άρθρο 2, παράγραφος 8, της οδηγίας 89/665 η αρμόδια για την προσφυγή αρχή πρέπει να εφαρμόσει κατ’ αντιμωλία διαδικασία.
5.
Τα σχετικά με τον εμπιστευτικό χαρακτήρα πληροφοριών ζητήματα τα οποία ενδέχεται να ανακύψουν κατά το στάδιο της συνάψεως συμβάσεων δημοσίων προμηθειών αντιμετωπίζονταν, κατά τον χρόνο συνάψεως της επίμαχης στην κύρια δίκη συμβάσεως, από την οδηγία 93/36 (
4
) και, ιδίως, από το άρθρο της 15, παράγραφος 2, το οποίο προέβλεπε ότι: «οι αναθέτουσες αρχές οφείλουν να σέβονται τον εμπιστευτικό χαρακτήρα κάθε πληροφορίας που παρέχεται από τους προμηθευτές». Επιπλέον, τα άρθρα 7, παράγραφος 1, και 9, παράγραφος 3, επέβαλαν τη δημοσιοποίηση των συναφθεισών συμβάσεων, υπό την επιφύλαξη της δυνατότητας των αναθετουσών αρχών να μη δημοσιεύουν ορισμένες πληροφορίες όταν η γνωστοποίησή τους ενδέχεται, μεταξύ άλλων, «να βλάψει θεμιτά εμπορικά συμφέροντα δημόσιων ή ιδιωτικών επιχειρήσεων ή το θεμιτό ανταγωνισμό μεταξύ των προμηθευτών».
6.
Η οδηγία 93/36 καταργήθηκε και αντικαταστάθηκε, από τις 31 Ιανουαρίου 2006, με την οδηγία 2004/18 (
5
), της οποίας το άρθρο 6 προβλέπει:
«Με την επιφύλαξη των διατάξεων της παρούσας οδηγίας, ιδίως εκείνων που αφορούν τις υποχρεώσεις σχετικά με τη δημοσιοποίηση των συναπτομένων συμβάσεων και την ενημέρωση των υποψηφίων και των προσφερόντων […], και σύμφωνα προς το εθνικό δίκαιο στο οποίο υπόκειται η αναθέτουσα αρχή, η τελευταία δεν αποκαλύπτει πληροφορίες που της έχουν διαβιβάσει οικονομικοί φορείς και τις οποίες έχουν χαρακτηρίσει ως εμπιστευτικές. Οι πληροφορίες αυτές περιλαμβάνουν, ιδίως, τα τεχνικά ή εμπορικά απόρρητα και τις εμπιστευτικές πτυχές των προσφορών.»
Η εθνική νομοθεσία
Εμπιστευτικός χαρακτήρας των εγγράφων υποβολής προσφοράς
7.
Το άρθρο 32 του βελγικού Συντάγματος (
6
) εγγυάται, ως γενική αρχή, την πρόσβαση του κοινού στα διοικητικής φύσεως έγγραφα. Μεταξύ των εξαιρέσεων από την εν λόγω αρχή περιλαμβάνεται το άρθρο 6, παράγραφος 1, του νόμου της 11ης Απριλίου 1994 περί της δημοσιότητας στη διοίκηση (
7
), το οποίο παρέχει το δικαίωμα σε μία αρχή να αρνηθεί την πρόσβαση, όταν το συμφέρον της προστασίας, μεταξύ άλλων, πληροφοριών εμπορικών ή περί κατασκευής, εμπιστευτικού χαρακτήρα, υπερισχύει του συμφέροντος της δημοσιότητας.
8.
Η υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής να σέβεται τον εμπιστευτικό χαρακτήρα των επιχειρηματικών απορρήτων που περιέχονται στα έγγραφα που υποβάλλονται σ’ αυτήν περιλαμβάνεται σε διάφορες διατάξεις της βελγικής νομοθεσίας σχετικά με τις διαδικασίες συνάψεως συμβάσεων, ειδικότερα, κατά τον χρόνο συνάψεως της επίμαχης στην κύρια δίκη συμβάσεως, στα άρθρα 25, παράγραφος 4, 51, παράγραφος 4, και 80, παράγραφος 4, του βασιλικού διατάγματος της 8ης Ιανουαρίου 1996, περί συμβάσεων δημοσίων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών και περί παραχωρήσεως δημοσίων έργων.
9.
Έκτοτε, για τη μεταφορά της οδηγίας 2004/18, εκδόθηκε ο νόμος της 15ης Ιουνίου 2006, περί δημοσίων συμβάσεων και ορισμένων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών. Τα πρώτα δύο εδάφια του άρθρου 11 έχουν ως εξής:
«Η αναθέτουσα αρχή και τα πρόσωπα τα οποία, λόγω των καθηκόντων ή των υπηρεσιών που τους έχουν ανατεθεί, λαμβάνουν γνώση εμπιστευτικών πληροφοριών που αφορούν κάποια σύμβαση ή τη σύναψη και την εκτέλεση της συμβάσεως και τις οποίες διαβιβάζουν υποψήφιοι, υποβάλλοντες προσφορές, προμηθευτές ή παρέχοντες υπηρεσίες, απαγορεύεται να διαδίδουν τέτοιες πληροφορίες. Οι πληροφορίες αυτές αφορούν, ιδίως, τεχνικά ή εμπορικά απόρρητα και εμπιστευτικές πτυχές προσφορών.
Στην περίπτωση ασκήσεως προσφυγής, η αρμόδια για την προσφυγή αρχή και η αναθέτουσα αρχή μεριμνούν για τη διασφάλιση του εμπιστευτικού χαρακτήρα των πληροφοριών που αναφέρονται στην προηγούμενη παράγραφο.»
10.
Εντούτοις, όπως και οι περισσότερες από τις υπόλοιπες διατάξεις του νόμου αυτού, το άρθρο 11 δεν έχει ακόμη τεθεί σε ισχύ (
8
).
Η διαδικασία ενώπιον του Conseil d’État
11.
Τα ένδικα βοηθήματα κατά των αποφάσεων που εκδίδονται στο πλαίσιο διαδικασιών προσφυγής υπάγονται στην αρμοδιότητα του Conseil d’État. Όσον αφορά τον δικαστικό έλεγχο, η διαδικασία ενώπιον του δικαστηρίου αυτού διέπεται ειδικότερα από το βασιλικό διάταγμα της 23ης Αυγούστου 1948 και από τους νόμους περί του Conseil d’État, όπως κωδικοποιήθηκαν στις 12 Ιανουαρίου 1973.
12.
Το άρθρο 6 του βασιλικού διατάγματος επιβάλλει στην καθής αρχή την υποχρέωση να διαβιβάσει στη γραμματεία τον διοικητικό φάκελο της υποθέσεως εντός 60 ημερών από την επίδοση της αιτήσεως. Αν η εν λόγω αρχή δεν έχει στην κατοχή της τον φάκελο, προβλέπεται ότι ο φάκελος μπορεί να ζητηθεί από την αρχή η οποία τον έχει στην κατοχή της.
13.
Το άρθρο 87 του βασιλικού διατάγματος προβλέπει ότι οι διάδικοι και οι δικηγόροι τους μπορούν να λάβουν γνώση του φακέλου στη γραμματεία, δικαίωμα το οποίο προβλέπεται και στο άρθρο 19 των κωδικοποιημένων νόμων περί του Conseil d’État.
14.
Το άρθρο 21 των κωδικοποιημένων νόμων περί του Conseil d’État παρέχει το δικαίωμα στον αιτούντα να ζητήσει να υποχρεωθεί η καθής αρχή σε αποστολή του διοικητικού φακέλου. Περαιτέρω, προβλέπει ότι, αν ο φάκελος δεν κατατεθεί εντός της τασσομένης προθεσμίας, τα πραγματικά περιστατικά που επικαλείται ο αιτών θεωρούνται αποδειχθέντα, εκτός αν είναι προδήλως ανακριβή. Το Conseil d’État επισημαίνει ότι η διάταξη αυτή έχει εφαρμογή ακόμη και στην περίπτωση που μέρος μόνον του φακέλου δεν έχει αποσταλεί.
15.
Από την απόφαση περί παραπομπής προκύπτει ότι το Conseil d’État έχει κρίνει, κατά πάγια νομολογία, ότι δεν μπορεί να γίνει λυσιτελώς επίκληση του νόμου της 11ης Απριλίου 1994 ούτε του βασιλικού διατάγματος της 8ης Ιανουαρίου 1996 (
9
) για να αποκλεισθεί το δικαίωμα του δικαστηρίου να λαμβάνει υπόψη, κατά τον έλεγχο του κύρους διοικητικής αποφάσεως, έγγραφα τα οποία θεωρεί ουσιώδη προκειμένου να εκτιμήσει τη βασιμότητα λόγου ακυρώσεως (
10
).
16.
Ομοίως προκύπτει ότι καμία διάταξη σχετικά με τη διαδικασία ενώπιον του Conseil d’État δεν επιτρέπει ρητά τη μεταχείριση ορισμένων πληροφοριών που περιέχονται στα διαβιβαζόμενα έγγραφα ως εμπιστευτικού χαρακτήρα έναντι του άλλου διαδίκου στη διαδικασία.
Πραγματικά περιστατικά και διαδικασία
17.
Η διαφορά της κύριας δίκης ανέκυψε στο πλαίσιο προκήρυξης διαγωνισμού για την προμήθεια συνδέσμων για τις ερπύστριες τεθωρακισμένων οχημάτων που δημοσιεύθηκε από το βελγικό Υπουργείο Άμυνας. Υποβλήθηκαν δύο προσφορές, η μία από τη Varec SA (στο εξής: Varec) και η άλλη από την Diehl Remerscheid GmbH & Co. (στο εξής: Diehl). Στις 28 Μαΐου 2002, η σύμβαση ανατέθηκε στην Diehl. Η απόφαση περί αναθέσεως της συμβάσεως ανέφερε μία σειρά τεχνικών, διοικητικών και νομικών λόγων για τον αποκλεισμό της προφοράς της Varec, αλλά κατέληγε στο συμπέρασμα ότι η Diehl πληρούσε όλες τις προϋποθέσεις επιλογής. Το συμπέρασμα αυτό στηρίχθηκε, μεταξύ άλλων, σε ορισμένα σχέδια και υποδείγματα συνημμένα στην προσφορά της Diehl. Κατόπιν αιτήσεως της Diehl, τα στοιχεία αυτά της επιστράφηκαν μετά την αξιολόγηση των προσφορών.
18.
Με την προσφυγή της ενώπιον του Conseil d’État, η Varec υποστηρίζει ότι η προσφορά της Diehl ουσιαστικά δεν ανταποκρινόταν στο σύνολο των προϋποθέσεων ανάθεσης. Προκειμένου να αξιολογηθεί η βασιμότητα του ως άνω ισχυρισμού, η Varec υποστηρίζει ότι τόσο το επιλαμβανόμενο της προσφυγής δικαστήριο, όσο και ο προσφεύγων διάδικος πρέπει να έχουν τη δυνατότητα να λάβουν γνώση των σχεδίων και υποδειγμάτων της προηγούμενης παραγράφου.
19.
Εντούτοις, ο φάκελος τον οποίο κατέθεσε η καθής αναθέτουσα αρχή δεν περιέχει τα σχετικά στοιχεία, διότι αυτά επιστράφηκαν στην Diehl. Η Diehl, η οποία παρενέβη στη διαδικασία, αρνείται να καταθέσει τα στοιχεία αυτά για τον λόγο ότι περιέχουν εμπιστευτικού χαρακτήρα πληροφορίες και επιχειρηματικά απόρρητα, στα οποία δεν επιθυμεί να αποκτήσει πρόσβαση η Varec. Ο auditeur (
11
) υποστηρίζει ότι η μη αποστολή εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής του πλήρους φακέλου ισοδυναμεί με άρνηση συνεργασίας για τη διασφάλιση της ορθής απονομής της δικαιοσύνης και της δίκαιης δίκης, οπότε η μόνη κατάλληλη κύρωση συνίσταται στην ακύρωση της προσβαλλομένης αποφάσεως.
20.
Υπό τις περιστάσεις αυτές, το Conseil d’État υποβάλλει στο Δικαστήριο το ακόλουθο ερώτημα:
«Πρέπει να ερμηνευθεί το άρθρο 1, [παράγραφος] 1, της οδηγίας 89/665 […], σε συνδυασμό με το άρθρο 15, [παράγραφος] 2, της οδηγίας 93/36 […] και με το άρθρο 6 της οδηγίας 2004/18 […], υπό την έννοια ότι η αρμόδια για τις προσφυγές του εν λόγω άρθρου αρχή πρέπει να εγγυάται τον εμπιστευτικό χαρακτήρα και το δικαίωμα για σεβασμό των επιχειρηματικών απορρήτων που περιέχονται στους φακέλους τους οποίους της διαβιβάζουν οι διάδικοι, συμπεριλαμβανομένης της αναθέτουσας αρχής, χωρίς η ίδια να εμποδίζεται να λαμβάνει γνώση αυτών των πληροφοριών και να τις συνεκτιμά;»
21.
Η Βελγική και η Αυστριακή Κυβέρνηση, καθώς και η Επιτροπή κατέθεσαν γραπτές παρατηρήσεις. Η Varec δεν κατέθεσε παρατηρήσεις, διότι, κατά την άποψή της, η απάντηση στο υποβληθέν ερώτημα δεν είναι αναγκαία για την επίλυση της εκκρεμούς ενώπιον του Conseil d’État διαφοράς.
22.
Δεν ζητήθηκε να διεξαχθεί και δεν διεξήχθη επ’ ακροατηρίου συζήτηση.
23.
Επισημαίνεται ότι, με την ίδια απόφαση, το Conseil d’État υπέβαλε στο βελγικό Συνταγματικό Δικαστήριο το ακόλουθο προδικαστικό ερώτημα:
«Παραβιάζουν τα άρθρα 21 και 23 των νόμων περί Conseil d’ État, όπως κωδικοποιήθηκαν στις 12 Ιανουαρίου 1973, ερμηνευόμενα υπό την έννοια ότι τα εμπιστευτικά έγγραφα φακέλου της Διοικήσεως πρέπει να περιλαμβάνονται στον διοικητικό φάκελο και να ανακοινώνονται στους διαδίκους, το άρθρο 22 του Συντάγματος, θεωρούμενο αυτοτελώς ή σε συνδυασμό με το άρθρο 8 της Συμβάσεως για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών και με το άρθρο 17 του Διεθνούς συμφώνου για τα αστικά και πολιτικά δικαιώματα, εφόσον δεν επιτρέπουν να εξασφαλίζεται το δικαίωμα για τήρηση των επιχειρηματικών απορρήτων; (
12
)»
24.
Η απόφαση του Συνταγματικού Δικαστηρίου του Βελγίου εκδόθηκε στις 19 Σεπτεμβρίου 2007.
25.
Αρχικά είχα την πρόθεση να αναπτύξω τις παρούσες προτάσεις στις 20 Σεπτεμβρίου 2007. Εντούτοις, όταν πληροφορήθηκα την ορισθείσα για την έκδοση της αποφάσεως του Συνταγματικού Δικαστηρίου ημερομηνία, θεώρησα προτιμότερο να λάβω προηγουμένως γνώση της αποφάσεως αυτής, ώστε να συνδράμω κατά τον καλύτερο τρόπο το Δικαστήριο στην έκδοση της αποφάσεώς του και, κατά συνέπεια, ανέβαλα την ανάπτυξη των προτάσεων αυτών.
26.
Με την απόφασή του, το Συνταγματικό Δικαστήριο έκρινε, κατ’ ουσίαν, ότι αντίκειται στο άρθρο 22 του Βελγικού Συντάγματος, σε συνδυασμό με το άρθρο 8 της Συμβάσεως για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών και με το άρθρο 17 του Διεθνούς συμφώνου για τα αστικά και πολιτικά δικαιώματα, η ερμηνεία των επίμαχων διατάξεων υπό την έννοια ότι απαγορεύουν, αφενός, στην καθής αρχή να επικαλεστεί τον εμπιστευτικό χαρακτήρα ορισμένων στοιχείων του διοικητικού φακέλου για να εμποδίσει τη γνωστοποίησή τους στους διαδίκους και, αφετέρου, στο Conseil d’État να εκτιμήσει τον προβαλλόμενο εμπιστευτικό χαρακτήρα των στοιχείων αυτών. Εντούτοις, θα ήταν σύμφωνη με τους ιεραρχικώς ανώτερους αυτούς κανόνες η ερμηνεία των επίμαχων διατάξεων υπό την έννοια ότι επιτρέπουν στην καθής αρχή να επικαλεστεί τον εμπιστευτικό χαρακτήρα για τους ανωτέρω λόγους και στο Conseil d’État να εκτιμήσει τον εμπιστευτικό χαρακτήρα των στοιχείων.
Νομική εκτίμηση
Παραδεκτό
27.
Η άποψη της Varec ότι η απάντηση στο υποβληθέν ερώτημα δεν είναι αναγκαία για την επίλυση της ενώπιον του Conseil d’État διαφοράς —άποψη η οποία προκαλεί έκπληξη αφού η Varec ζήτησε αρχικώς να προσκομιστούν τα επίμαχα αποδεικτικά στοιχεία— μπορεί να ερμηνευθεί ως έμμεση αμφισβήτηση του παραδεκτού της αιτήσεως εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως.
28.
Εντούτοις, το Δικαστήριο έχει κρίνει επανειλημμένα ότι «μόνο στα εθνικά δικαστήρια εναπόκειται κατ’ αρχήν να εκτιμούν ενόψει των ιδιαιτέρων χαρακτηριστικών κάθε υποθέσεως τόσο την αναγκαιότητα της υποβολής προδικαστικού ερωτήματος όσο και το λυσιτελές αυτού» (
13
).
29.
Στην υπό κρίση υπόθεση κανένα στοιχείο δεν μου φαίνεται ικανό να δικαιολογήσει την αμφισβήτηση της εκτιμήσεως του Conseil d’État ότι η απάντηση επί του υποβληθέντος ερωτήματος είναι αναγκαία για την έκδοση της αποφάσεώς του. Εφόσον η Varec ισχυρίζεται ότι η προσφορά της Diehl δεν πληρούσε όλες τις προϋποθέσεις για την ανάθεση της συμβάσεως, εφόσον δεν ανακάλεσε τον εν λόγω ισχυρισμό σε σχέση με τα επίδικα σχέδια και στοιχεία και εφόσον η Diehl εξακολουθεί να αντιτίθεται στο να αποκτήσει η Varec πρόσβαση στα εν λόγω στοιχεία, τότε, ενόψει των κανόνων που ρυθμίζουν τη διαδικασία ενώπιον του Conseil d’État, η απάντηση στο προδικαστικό ερώτημα φαίνεται να είναι αναγκαία για την έκδοση αποφάσεως όσον αφορά τη διαδικασία ενώπιον του δικαστηρίου αυτού.
Εφαρμοστέα νομοθεσία
30.
Λαμβανομένης υπόψη της νομολογίας του Δικαστηρίου, σύμφωνα με την οποία ενώ οι διαδικαστικοί κανόνες εφαρμόζονται γενικώς επί όλων των διαφορών που εκκρεμούν κατά το χρονικό σημείο της ενάρξεως της ισχύος τους, δεν συμβαίνει το ίδιο με τους ουσιαστικούς κανόνες, οι οποίοι ερμηνεύονται συνήθως ως μη διέποντες τις διαμορφωθείσες προ της ενάρξεως της ισχύος τους καταστάσεις (
14
), πρέπει να εξεταστεί αν οι κανόνες των οποίων ζητείται η ερμηνεία συνιστούν διαδικαστικούς ή ουσιαστικούς κανόνες.
31.
Εν προκειμένω, συμμερίζομαι την άποψη της Επιτροπής. Το δικαίωμα προστασίας των πληροφοριών εμπιστευτικού χαρακτήρα, καίτοι έχει επιπτώσεις επί της διαδικασίας και, ακόμη κι αν αποτελεί αντικείμενο επικλήσεως ενώπιον του Conseil d’État εντός πλαισίου που είναι σε μεγάλο βαθμό διαδικαστικό, αποτελεί στην ουσία ουσιαστικό δικαίωμα. Το δικαίωμα αυτό συγκεκριμενοποιήθηκε για πρώτη φορά, κατά τη διάρκεια της διαδικασίας που αφορά η κύρια δίκη, όταν η Diehl υπέβαλε την προσφορά της στο πλαίσιο της επίμαχης διαδικασίας συνάψεως συμβάσεως. Το ζήτημα το οποίο τίθεται σήμερα αφορά τη διαχρονική προστασία του εν λόγω διαρκούς ουσιαστικού δικαιώματος.
32.
Επομένως, οι διατάξεις κοινοτικού δικαίου οι οποίες πρέπει να αποτελέσουν αντικείμενο ερμηνείας είναι αυτές που ίσχυαν κατά το χρονικό σημείο που έλαβε χώρα η διαδικασία συνάψεως της συμβάσεως το 2002, ήτοι οι οδηγίες 89/665 και 93/36, αποκλειομένης της οδηγίας 2004/18 (
15
). Εν πάση περιπτώσει, θα ήθελα να επισημάνω ότι, μολονότι το άρθρο 6 της τελευταίας οδηγίας διατυπώνεται κατά τρόπο λεπτομερέστερο σε σχέση με το άρθρο 15, παράγραφος 2, της οδηγίας 93/36, πάντως, δεν επιφέρει κάποια τροποποίηση από ουσιαστικής απόψεως, οπότε η κατάσταση μετά την έναρξη ισχύος αυτού δεν μεταβάλλεται.
Το προδικαστικό ερώτημα
Διαφάνεια και αποτελεσματικός έλεγχος
33.
Το άρθρο 1, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/665 επιβάλλει στα κράτη μέλη την υποχρέωση να διασφαλίζουν ότι οι αποφάσεις περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών προσφυγών. Οι αποφάσεις αυτές, πάντως, υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών προσφυγών μόνον όταν η αρμόδια για την προσφυγή αρχή έχει στη διάθεσή της όλα τα αποδεικτικά στοιχεία που είναι αναγκαία για να εξακριβωθεί η συμβατότητα των αποφάσεων αυτών με τους εφαρμοστέους κανόνες και τις ισχύουσες προϋποθέσεις. Συναφώς, πρέπει να κατοχυρώνεται η διαφάνεια, η οποία αποτελεί σημαντικό στοιχείο των διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων, κατά τρόπον ώστε «να διασφαλίζεται ότι οι δημόσιοι πόροι ξοδεύονται τίμια και αποτελεσματικά, βάσει μιας σοβαρής εκτιμήσεως και χωρίς καμιά ευνοιοκρατία ή οικονομικό ή πολιτικό αντάλλαγμα» (
16
).
34.
Κατά συνέπεια, αν προβάλλεται ενώπιον της αρμόδιας για την προσφυγή αρχής, η οποία επιλαμβάνεται κατ’ εφαρμογή της οδηγίας 89/665, ότι ορισμένη σύμβαση ανατέθηκε παρανόμως και ότι οι πληροφορίες που ελήφθησαν υπόψη από την αναθέτουσα αρχή αποτελούν απόδειξη του παράνομου αυτού χαρακτήρα, η αρμόδια για την προσφυγή αρχή μπορεί να εκπληρώσει την αποστολή της για αποτελεσματικό έλεγχο κατά τον πληρέστερο δυνατό τρόπο μόνον εφόσον έχει στη διάθεσή της τις πληροφορίες αυτές.
Το δικαίωμα σε δίκαιη δίκη
35.
Όπως έχει κρίνει το Δικαστήριο, θα αποτελούσε παραβίαση θεμελιώδους αρχής του δικαίου η στήριξη μιας δικαστικής αποφάσεως σε πραγματικά γεγονότα ή έγγραφα των οποίων οι διάδικοι ή ένας από αυτούς δεν μπόρεσαν να λάβουν γνώση και σε σχέση με τα οποία δεν είχαν, επομένως, τη δυνατότητα να εκθέσουν τις απόψεις τους (
17
).
36.
Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου έχει, επίσης, κρίνει ότι μία από τις βασικές πτυχές του δικαιώματος της ευθυδικίας σε όλες τις πολιτικές ή ποινικές δίκες συνίσταται στην εκατέρωθεν ακρόαση και στην ισότητα των όπλων των διαδίκων, υπό την έννοια ότι έκαστος των διαδίκων πρέπει να έχει τη δυνατότητα να λαμβάνει γνώση των παρατηρήσεων ή αποδεικτικών στοιχείων που υπέβαλε ο έτερος διάδικος —ή ανεξάρτητος δικαστής ή διοικητική αρχή ή το δικαστήριο που εξέδωσε την απόφαση που προσβάλλεται με ένδικο μέσο— και να εκφράζει την άποψή του επ’ αυτών (
18
).
37.
Κατά συνέπεια, όταν η αρμόδια για την προσφυγή αρχή λαμβάνει υπόψη ορισμένες πληροφορίες για την έκδοση της αποφάσεώς της, πρέπει, καταρχήν, όλοι οι μετέχοντες στη διαδικασία να μπορούν επίσης να λάβουν γνώση των πληροφοριών αυτών, τουλάχιστον ως προς το βασικό τους περιεχόμενο, κατά το μέρος που οι πληροφορίες αυτές επηρεάζουν την απόφαση (
19
), ούτως ώστε να διασφαλίζεται το δικαίωμά τους σε δίκαιη δίκη.
38.
Πάντως, θα μπορούσε να σκεφθεί κανείς ότι το δικαίωμα του προσώπου σε δίκαιη δίκη ουδόλως θίγεται αν του απαγορευθεί η πρόσβαση σε αποδεικτικά στοιχεία τα οποία δεν λαμβάνονται υπόψη εις βάρος του και δεν θα μπορούσαν να είχαν ληφθεί υπόψη προς όφελός του. Συνεπώς, θα ήταν νόμιμη η άρνηση διαβίβασης σε αυτόν τέτοιων στοιχείων για λόγους προστασίας, για παράδειγμα, επιχειρηματικών απορρήτων, κατόπιν υποβολής εύλογης και δεόντως αιτιολογημένης αιτήσεως για τη μεταχείριση των στοιχείων αυτών ως εμπιστευτικών.
39.
Σύμφωνα με την Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών και τον Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (
20
), το δικαίωμα σε δίκαιη δίκη είναι απόλυτο δικαίωμα. Εντούτοις, εξ αυτού δεν συνάγεται ότι και το δικαίωμα προσβάσεως στα σχετικά αποδεικτικά στοιχεία είναι, επίσης, απόλυτο δικαίωμα. Συγκεκριμένα, το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου έχει κρίνει επανειλημμένως ότι, ακόμη και σε ποινικές δίκες, μπορεί να απαγορευθεί η πρόσβαση σε ορισμένα αποδεικτικά στοιχεία, εφόσον αυτό είναι αναγκαίο για την προστασία θεμελιωδών δικαιωμάτων άλλου υποκειμένου ή για τη διαφύλαξη σημαντικού δημοσίου συμφέροντος.
40.
Πάντως, μέτρα αυτής της μορφής, τα οποία περιορίζουν τα δικαιώματα άμυνας, επιτρέπονται μόνον εφόσον είναι απολύτως αναγκαία, οι δε δυσκολίες άμυνας λόγω περιορισμού των σχετικών δικαιωμάτων πρέπει να αντισταθμίζονται επαρκώς από την ακολουθούμενη ενώπιον των δικαστικών αρχών διαδικασία (
21
).
Το δικαίωμα προστασίας επιχειρηματικών απορρήτων
41.
Η οδηγία 93/36, η οποία διέπει τις διαδικασίες για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων προμηθειών, επιβάλλει ρητά στις αναθέτουσες αρχές την υποχρέωση να προστατεύουν το επιχειρηματικό απόρρητο των προμηθευτών έναντι, ειδικότερα, άλλων προμηθευτών. Η οδηγία 89/665, η οποία διέπει τις διαδικασίες προσφυγής, δεν επεκτείνει ρητά την υποχρέωση αυτή στις αρμόδιες για τις προσφυγές αρχές.
42.
Πάντως, με όλες τις υποβληθείσες παρατηρήσεις (
22
) εκφράζεται η άποψη ότι υφίσταται μια σιωπηρή υποχρέωση των εν λόγω αρχών να προστατεύουν το επιχειρηματικό απόρρητο, άποψη την οποία συμμερίζομαι. Ένα τέτοιο δικαίωμα προστασίας αναγνωρίζεται, καταρχήν, στο κοινοτικό δίκαιο.
43.
Σύμφωνα με το άρθρο 41 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, το δικαίωμα χρηστής διοίκησης περιλαμβάνει «το δικαίωμα κάθε προσώπου να έχει πρόσβαση στον φάκελό του, τηρουμένων των νομίμων συμφερόντων της εμπιστευτικότητας και του επαγγελματικού και επιχειρηματικού απορρήτου». Το άρθρο 287 ΕΚ επιβάλλει στα κοινοτικά όργανα μία γενική υποχρέωση προστασίας του επιχειρηματικού απορρήτου, η οποία επιβεβαιώνεται από διάφορες νομοθετικές διατάξεις, ιδίως στον τομέα του ανταγωνισμού. Καίτοι είναι αληθές ότι η υποχρέωση αυτή βαρύνει μόνον τα όργανα της Κοινότητας, εντούτοις, με την απόφαση SEP κατά Επιτροπής (
23
), το Δικαστήριο αναφέρθηκε ρητά στην ύπαρξη μιας «γενικής αρχής περί του δικαιώματος των επιχειρήσεων προς διαφύλαξη των απορρήτων τους», έκφραση της οποίας συνιστούν το κρίσιμο άρθρο της Συνθήκης και διάφορες διατάξεις του παραγώγου κοινοτικού δικαίου.
44.
Επιπλέον, όταν η εμπιστευτικότητα προστατεύεται στο πλαίσιο διαδικασίας συνάψεως δημοσίας συμβάσεως, κατά το στάδιο αναθέσεως, η προστασία αυτή θα κινδύνευε να καταστεί κενή περιεχομένου αν δεν εξασφαλιζόταν κατά τον ίδιο τρόπο και σε κάθε μεταγενέστερο στάδιο ασκήσεως προσφυγής.
45.
Ακολουθώντας τη διατύπωση του Δικαστηρίου στην απόφαση AKZO Chemie UK κατά Επιτροπής (
24
), η παράλειψη προστασίας πληροφοριών που υποβλήθηκαν ως εμπιστευτικές στο πλαίσιο μιας τέτοιας διαδικασίας, κατά το στάδιο αναθέσεως, θα οδηγούσε στο απαράδεκτο αποτέλεσμα ο μη επιλεγείς υποψήφιος να ωθείται στην προσβολή της πράξεως αναθέσεως —ή ακόμη και να υποβάλλει προσφορά εμφανώς καταδικασμένη σε απόρριψη με μοναδικό σκοπό να προσβάλει την πράξη αναθέσεως— προκειμένου απλώς και μόνο να λάβει γνώση των επιχειρηματικών απορρήτων των ανταγωνιστών.
46.
Πάντως, όπως και το δικαίωμα προσβάσεως στα σχετικά αποδεικτικά στοιχεία, έτσι και το δικαίωμα για εμπιστευτική μεταχείριση των πληροφοριών δεν αποτελεί απόλυτο δικαίωμα. Έτσι, για παράδειγμα, τα δικαιώματα που παρέχει το άρθρο 8, παράγραφος 1, της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται η προστασία του απορρήτου της ιδιωτικής και, σε ορισμένες περιπτώσεις, της επαγγελματικής αλληλογραφίας (
25
), μπορούν σύμφωνα με το άρθρο 8, παράγραφος 2, να περιοριστούν όταν αυτό είναι αναγκαίο και προβλέπεται από τον νόμο για την προστασία, μεταξύ άλλων, των δικαιωμάτων και ελευθεριών άλλων.
Συμβιβασμός των συγκρουόμενων συμφερόντων
47.
Είναι προφανές ότι το δικαίωμα για εμπιστευτική μεταχείριση επιχειρηματικών απορρήτων, η ανάγκη διαφάνειας στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, η υποχρέωση των αρμόδιων για τις προσφυγές αρχών να διασφαλίζουν αποτελεσματικό έλεγχο και το δικαίωμα σε δίκαιη δίκη όλων των συμμετεχόντων ενδέχεται να συγκρούονται μεταξύ τους.
48.
Στο μέτρο του δυνατού επιβάλλεται, προφανώς, ο συμβιβασμός των συμφερόντων αυτών, μολονότι πλήρης συμβιβασμός δεν θα είναι πάντοτε εφικτός. Ειδικότερα, σε ορισμένες περιπτώσεις, θα είναι αναγκαίος ο περιορισμός του δικαιώματος —περί μεταχειρίσεως επιχειρηματικών απορρήτων ως εμπιστευτικού χαρακτήρα ή περί προσβάσεως σε όλα τα αποδεικτικά στοιχεία του φακέλου— ενός εκ των διαδίκων προκειμένου να διασφαλιστεί ότι η ίδια η ουσία ή ο πυρήνας του δικαιώματος του ετέρου διαδίκου ή η εξουσία και το καθήκον του δικαστηρίου για αποτελεσματικό έλεγχο δεν διακυβεύεται. Πάντως, οι περιορισμοί δεν πρέπει να υπερβαίνουν το αναγκαίο για την επίτευξη του σκοπού αυτού μέτρο, ενώ μεταξύ των συγκρουόμενων συμφερόντων πρέπει να επιτυγχάνεται μια δίκαιη ισορροπία (
26
).
49.
Όταν τα δικαιώματα (
27
) δεν είναι απόλυτα, πρέπει να νοούνται σε σχέση προς την κοινωνική τους λειτουργία. Περιορισμοί μπορούν να επιβληθούν υπό την προϋπόθεση ότι υπηρετούν πράγματι σκοπούς γενικού συμφέροντος και ότι δεν συνιστούν δυσανάλογη και ανεπίτρεπτη επέμβαση θίγουσα την ίδια την ουσία των δικαιωμάτων (
28
).
50.
Στο πλαίσιο διαδικασίας προσφυγής σχετικής με τη σύναψη δημοσίας συμβάσεως, όπως η επίμαχη στην υπό κρίση υπόθεση, η αρμόδια για την προσφυγή αρχή θα μπορούσε, καταρχάς, να εξετάσει κατ’ ιδίαν τα επίδικα αποδεικτικά στοιχεία και, εν συνεχεία, να καταθέσει στον φάκελο, στον οποίο έχουν πρόσβαση όλοι οι βασικοί διάδικοι, μόνον εκείνα τα αποδεικτικά στοιχεία τα οποία θεωρεί αναγκαία για την επίλυση της εκκρεμούς ενώπιόν της υποθέσεως. Αποδεικτικά στοιχεία τα οποία δεν κατατέθηκαν στον φάκελο δεν θα πρέπει να ληφθούν υπόψη. Πάντως, ορισμένα αποδεικτικά στοιχεία θα μπορούσαν να κατατεθούν στον φάκελο με μορφή συγκεκαλυμμένη, συντετμημένη ή κατ’ άλλο τρόπο αλλαγμένη ούτως ώστε να διασφαλίζεται η προστασία επιχειρηματικών απορρήτων, αν το οικείο δικαστήριο θεωρεί ότι η πλήρης γνώση του επίμαχου αποδεικτικού στοιχείου θα έθιγε πραγματικά τα θεμιτά συμφέροντα του διαδίκου που ζήτησε την εμπιστευτική μεταχείριση των επίμαχων πληροφοριών.
51.
Μια λογική και ρεαλιστική λύση θα ήταν η αρμόδια για την προσφυγή αρχή να ζητήσει από τον διάδικο που έχει στην κατοχή του το αποδεικτικό στοιχείο να καταθέσει μια μη εμπιστευτικού χαρακτήρα παραλλαγή αυτού, η οποία να μπορεί να γνωστοποιηθεί στον έτερο διάδικο ή στους λοιπούς διαδίκους, διασφαλίζοντας η ίδια ότι τα στοιχεία που παραλείπονται περιορίζονται πράγματι μόνο στα εμπιστευτικού χαρακτήρα στοιχεία, τα οποία δεν είναι αναγκαία για την επίλυση της διαφοράς. Στην περίπτωση αυτή, ακόμη κι αν η αρμόδια για την προσφυγή αρχή έλαβε γνώση αποδεικτικών στοιχείων τα οποία δεν αποκαλύφθηκαν σε ορισμένους διαδίκους, οφείλει, πάντως, να διασφαλίζει ότι τα στοιχεία αυτά δεν θα χρησιμοποιηθούν με τρόπο που ενδέχεται να προσβάλει τα δικαιώματα αυτών σε δίκαιη δίκη και σε ισότητα των όπλων.
Ένα παράδειγμα
52.
Οι υποθέσεις επί των οποίων εκδόθηκαν οι αποφάσεις του Πρωτοδικείου της11ης Μαρτίου 1999, οι λεγόμενες υποθέσεις των «δοκών χάλυβα», αποτελούν ένα παράδειγμα αυτού του είδους προσεγγίσεως (
29
). Τον Μάρτιο και τον Απρίλιο του 1994, 11 επιχειρήσεις άσκησαν προσφυγές για την ακύρωση αποφάσεως της Επιτροπής η οποία ελήφθη κατ’ εφαρμογή της Συνθήκης ΕΚΑΧ, όσον αφορά εναρμονισμένες πρακτικές που εφάρμοσαν Ευρωπαίοι παραγωγοί δοκών χάλυβα. Οι προσφυγές εξετάστηκαν μαζί και, κατά ένα μέρος της διαδικασίας, συνεκδικάστηκαν.
53.
Το άρθρο 23 του Οργανισμού (ΕΚΑΧ) του Δικαστηρίου είχε ως εξής:
«Σε περίπτωση που ασκείται προσφυγή κατά αποφάσεως οργάνου της Κοινότητας το όργανο αυτό οφείλει να διαβιβάσει στο Δικαστήριο όλα τα έγγραφα τα σχετικά με την υπόθεση που φέρεται ενώπιον του Δικαστηρίου.»
54.
Εντούτοις, η Επιτροπή δεν διαβίβασε το σύνολο των σχετικών στοιχείων προτού την υποχρεώσει προς τούτο το Πρωτοδικείο. Στη συνοδευτική επιστολή της η Επιτροπή ανέφερε ότι ορισμένα από τα έγγραφα περιείχαν ενδεχομένως επιχειρηματικά απόρρητα ή ενέπιπταν στην υποχρέωση διασφάλισης του απορρήτου του άρθρου 47 ΕΚΑΧ (
30
), οπότε η πρόσβαση στα έγγραφα αυτά στο σύνολό τους δεν θα έπρεπε να είναι δυνατή σε όλους τους διαδίκους. Ορισμένοι από τους προσφεύγοντες, πάντως, ζήτησαν να έχουν πρόσβαση σε ολόκληρο τον φάκελο.
55.
Ο Κανονισμός Διαδικασίας του Πρωτοδικείου αντιμετώπιζε τότε το ζήτημα του απορρήτου μόνο στο άρθρο 116, παράγραφος 2, το οποίο επέτρεπε να εξαιρεθούν από τον φάκελο της υποθέσεως που ανακοινώνεται στον παρεμβαίνοντα τα απόρρητα ή εμπιστευτικά στοιχεία. Εντούτοις, σύμφωνα με το άρθρο 5, παράγραφος 3, των Οδηγιών προς τον Γραμματέα, οι εκπρόσωποι των διαδίκων ή όσοι είναι δεόντως εξουσιοδοτημένοι από αυτούς μπορούν να συμβουλεύονται το πρωτότυπο του φακέλου της υποθέσεως, συμπεριλαμβανομένων των διοικητικής φύσεως φακέλων που προσκομίστηκαν ενώπιον του Πρωτοδικείου, και να ζητούν αντίγραφα ή αποσπάσματα των διαδικαστικών εγγράφων.
56.
Συνεπώς, το Πρωτοδικείο αντιμετώπισε ζητήματα παρεμφερή με εκείνα που αντιμετωπίζει εν προκειμένω το Conseil d’État.
57.
Το Πρωτοδικείο, με την πρώτη από τις τρεις διατάξεις που εξέδωσε και ασχολούνται με τα ζητήματα αυτά, απέρριψε το επιχείρημα κατά το οποίο το άρθρο 23 του Οργανισμού (ΕΚΑΧ) του Δικαστηρίου, μαζί με την αρχή της εκατέρωθεν ακροάσεως που πρέπει να διέπει τις ενώπιον των δικαστηρίων συζητήσεις, συνεπάγεται ανυπέρθετο και απεριόριστο δικαίωμα προσβάσεως όλων των διαδίκων στον φάκελο που έχει διαβιβαστεί από την Επιτροπή. Επισήμανε ότι το άρθρο 47 της Συνθήκης ΕΚΑΧ εγγυάται το απόρρητο των στοιχείων που καλύπτονται από το επαγγελματικό και, ιδίως, από το επιχειρηματικό απόρρητο και έκρινε ότι στάθμιση των επιταγών του άρθρου 23 του Οργανισμού του Δικαστηρίου και της αρχής της εκατέρωθεν ακροάσεως που πρέπει να διέπει τις ενώπιον των δικαστηρίων συζητήσεις με τις επιταγές της προστασίας του επιχειρηματικού απορρήτου των κατ’ ιδίαν επιχειρήσεων μπορεί να γίνει μόνο με την εξέταση της συγκεκριμένης καταστάσεως κάθε μιας από τις οικείες επιχειρήσεις. Με το σκεπτικό αυτό, το Πρωτοδικείο απέσυρε ένα έγγραφο από τον φάκελο, περιόρισε την πρόσβαση σε ορισμένα έγγραφα σε μία μόνον από τις προσφεύγουσες (με δικαίωμα των άλλων προσφευγουσών να λάβουν γνώση του μη εμπιστευτικού χαρακτήρα κειμένου των εγγράφων αυτών) και επιφυλάχθηκε να αποφανθεί επί της αιτήσεως των προσφευγουσών για πρόσβαση στα έγγραφα που έχουν χαρακτηρισθεί από την Επιτροπή ως εσωτερικά μέχρι να λάβει συμπληρωματικά στοιχεία (
31
).
58.
Με δεύτερη διάταξη που εξέδωσε μετά τη λήψη των στοιχείων αυτών και αφού άκουσε τους διαδίκους, το Πρωτοδικείο επισήμανε ότι ο σκοπός του άρθρου 23 του Οργανισμού του Δικαστηρίου ήταν «να δώσει τη δυνατότητα στο Δικαστήριο να ασκήσει τον οικείο έλεγχο νομιμότητας της προσβαλλομένης αποφάσεως, με σεβασμό των δικαιωμάτων άμυνας» και όχι«να εξασφαλίσει ανεπιφύλακτη και απεριόριστη πρόσβαση όλων των διαδίκων στον διοικητικό φάκελο» ή «να δώσει τη δυνατότητα στις προσφεύγουσες να εξετάζουν ελεύθερα τους φακέλους του οικείου οργάνου» (
32
). Επίσης, το Πρωτοδικείο διέκρινε μεταξύ των εγγράφων τα οποία διαβιβάστηκαν δυνάμει του άρθρου 23 του Οργανισμού του Δικαστηρίου και του φακέλου της υποθέσεως ο οποίος καταρτίζεται σύμφωνα με τις Οδηγίες προς τον Γραμματέα. Οι διάδικοι είχαν πρόσβαση μόνο στον δεύτερο, ο οποίος περιείχε τα έγγραφα που έπρεπε να ληφθούν υπόψη για την κρίση επί της υποθέσεως. Τα έγγραφα που διαβιβάζονται στο Πρωτοδικείο, αλλά δεν κατατίθενται στον φάκελο της υποθέσεως, παραμένουν «εντελώς ξένα προς την ένδικη διαδικασία» και δεν λαμβάνονται υπόψη από το Πρωτοδικείο για την κρίση επί της υποθέσεως (
33
). Για τον λόγο αυτό, το Πρωτοδικείο εξέτασε τα επίμαχα έγγραφα υπό το πρίσμα των ως άνω παρατηρήσεων και έκρινε ότι ορισμένα από αυτά ήταν συναφή και έπρεπε να κατατεθούν στον φάκελο της υποθέσεως και να γνωστοποιηθούν στους διαδίκους. Με μία τρίτη και τελευταία διάταξη το Πρωτοδικείο εξέτασε δύο ακόμη έγγραφα και έκρινε ότι ένα από αυτά θα έπρεπε να κατατεθεί στον φάκελο (
34
).
59.
Συνεπώς, σε περίπτωση κατά την οποία υφίσταται κίνδυνος συγκρούσεως μεταξύ της ανάγκης συνεκτιμήσεως όλων των συναφών αποδεικτικών στοιχείων, της ανάγκης να επιτραπεί σε όλους τους διαδίκους η πρόσβαση στα αποδεικτικά αυτά στοιχεία και της ανάγκης προστασίας του εμπιστευτικού χαρακτήρα ορισμένων από αυτά, η προσέγγιση που υιοθέτησε το Πρωτοδικείο συνίστατο (α) στο να εξετάσει το ίδιο, καταρχάς, τα αποδεικτικά στοιχεία, (β) στο να συμπεριλάβει στον φάκελο της υποθέσεως μόνον τα συναφή αποδεικτικά στοιχεία, (γ) στο να γνωστοποιήσει σε όλους τους διαδίκους τα επίμαχα αποδεικτικά στοιχεία, με την επιφύλαξη της «απόκρυψης» ορισμένων λεπτομερειών σε ορισμένα έγγραφα έναντι κάποιων διαδίκων, και (δ) να λάβει υπόψη μόνον τα αποδεικτικά στοιχεία του φακέλου της υποθέσεως στα οποία είχαν πρόσβαση οι διάδικοι.
60.
Η λύση αυτή υιοθετήθηκε κατά τρόπο ρεαλιστικό, λαμβάνοντας υπόψη τα διακυβευόμενα συμφέροντα, σε ένα κανονιστικό πλαίσιο παρόμοιο με αυτό που αντιμετωπίζει το Conseil d’État στην υπόθεση της κύριας δίκης. Εν συνεχεία, η λύση αυτή περιελήφθη στον Κανονισμό Διαδικασίας του Πρωτοδικείου (
35
).
Συναγόμενα συμπεράσματα
61.
Μολονότι ούτε αυτή η ρεαλιστική λύση ούτε, πολύ περισσότερο, οι διατάξεις του Κανονισμού Διαδικασίας δύνανται να αποτελέσουν νομικά δεσμευτικό προηγούμενο για το εθνικό δικαστήριο, θεωρώ ότι παρέχουν χρήσιμη, πρακτική καθοδήγηση όσον αφορά την προσέγγιση που πρέπει να υιοθετηθεί, η οποία πρέπει να είναι σύμφωνη με τους εφαρμοστέους ενώπιον του εν λόγω δικαστηρίου κανόνες, κατά το μέρος που οι κανόνες αυτοί δεν συγκρούονται με κανόνες ανώτερης ιεραρχικής ισχύος.
62.
Όσον αφορά τις αρμόδιες για τις προσφυγές αρχές που λειτουργούν σύμφωνα με την οδηγία 89/665, αυτοί οι ανώτερης ιεραρχικής ισχύος κανόνες περιλαμβάνουν τους κανόνες που απορρέουν από την εν λόγω οδηγία και από την οδηγία 93/36 (νυν οδηγία 2004/18), όπως αυτοί ερμηνεύονται υπό το πρίσμα τόσο του δικαιώματος προστασίας επιχειρηματικών απορρήτων όσο και του δικαιώματος της ευθυδικίας. Οι αρχές που έχουν εφαρμογή είναι οι ακόλουθες: (α) ένας διάδικος δεν μπορεί να αρνηθεί να γνωστοποιήσει στην αρμόδια για την προσφυγή αρχή αποδεικτικά στοιχεία επικαλούμενος το επιχειρηματικό απόρρητο, (β) ο διάδικος που γνωστοποιεί αποδεικτικά στοιχεία στην αρμόδια για την προσφυγή αρχή μπορεί να ζητήσει την εμπιστευτική μεταχείριση των στοιχείων αυτών, εν όλω ή εν μέρει, έναντι άλλου διαδίκου, (γ) όλοι οι βασικοί διάδικοι πρέπει να έχουν πρόσβαση σε όλα τα ουσιώδη για την έκβαση της προσφυγής αποδεικτικά στοιχεία, σε μορφή που να τους παρέχει τη δυνατότητα να λάβουν θέση επ’ αυτών, (δ) η αρμόδια για την προσφυγή αρχή μεριμνά ώστε αποδεικτικά στοιχεία τα οποία δεν κοινοποιούνται σε έναν ή περισσότερους από τους βασικούς διαδίκους να μη χρησιμοποιούνται με οποιοδήποτε τρόπο που θα μπορούσε να προσβάλει τα δικαιώματα των διαδίκων αυτών σε δίκαιη δίκη και σε ισότητα των όπλων.
63.
Η εκτίμηση μπορεί να γίνει μόνον κατά περίπτωση και πρέπει να διασφαλίζει την ευρύτερη δυνατή προστασία εκάστου συμφέροντος —ήτοι του εμπιστευτικού χαρακτήρα των επιχειρηματικών απορρήτων και του δικαιώματος της ευθυδικίας— χωρίς να θίγει την ουσία του άλλου συμφέροντος, καθώς και την όσο το δυνατόν πιο δίκαιη ισορροπία μεταξύ των δύο.
Τελικές παρατηρήσεις
64.
Όσον αφορά την ιδιαίτερη κατάσταση με την οποία βρίσκεται αντιμέτωπο το Conseil d’État, θα ήθελα να κάνω τρεις τελικές παρατηρήσεις.
65.
Πρώτον, είναι σαφές ότι, όταν το άρθρο 11 του νόμου της 15ης Ιουνίου 2006 (
36
) τεθεί σε ισχύ, η υποχρέωση προστασίας του εμπιστευτικού χαρακτήρα των επιχειρηματικών απορρήτων στις διαδικασίες προσφυγής θα καταστεί ρητή στο Βέλγιο.
66.
Δεύτερον, επισημαίνω ότι στο πλαίσιο υποθέσεως την οποία επικαλείται η Βελγική Κυβέρνηση με τις παρατηρήσεις της (
37
), το Conseil d’État φαίνεται να έχει υιοθετήσει μία προσέγγιση σύμφωνη με αυτή την οποία σε γενικές γραμμές περιέγραψα ανωτέρω. Η εν λόγω υπόθεση αφορούσε προσφυγή επιχειρήσεως κατά αποφάσεως περί καταχωρίσεως φαρμακευτικού ιδιοσκευάσματος ανταγωνιστή. Η διοικητική αρχή κατέθεσε στο Conseil d’État δύο εκδοχές του φακέλου της —μία η οποία περιείχε έγγραφα εμπιστευτικού χαρακτήρα σχετικά με το φαρμακευτικό ιδιοσκεύασμα και μία μη εμπιστευτικού χαρακτήρα. Με την εισήγησή του ο Αuditeur εξέτασε το ζήτημα και κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η προσφεύγουσα δεν θα έπρεπε να έχει πρόσβαση στον φάκελο. Το δικαστήριο έκρινε ότι δεν ήταν αναγκαίο να αποφανθεί επί του ζητήματος αυτού, καθόσον η απόρριψη της προσφυγής στο σύνολό της ήταν δυνατή για λόγο που δεν προϋπέθετε την εξέταση των εγγράφων.
67.
Επιπλέον, η προσέγγιση που υιοθέτησε το Συνταγματικό Δικαστήριο του Βελγίου στην απόφαση της 19ης Σεπτεμβρίου 2007 συνάδει, επίσης, σε μεγάλο βαθμό με την ανωτέρω περιγραφείσα. Το Συνταγματικό Δικαστήριο, αφού εξέτασε τις γενικές αρχές του δικαιώματος σε δίκαιη δίκη στο πλαίσιο της κατ’ αντιδικία διαδικασίας και το δικαίωμα προστασίας του εμπιστευτικού χαρακτήρα των επιχειρηματικών απορρήτων, κατέληξε στο συμπέρασμα ότι το Conseil d’État πρέπει να έχει τη δυνατότητα να εκτιμήσει τον εμπιστευτικό χαρακτήρα των πληροφοριών, προκειμένου να επιτύχει την εξισορρόπηση των δύο αυτών δικαιωμάτων.
68.
Τέλος, από τη διάταξη περί παραπομπής προκύπτει ότι, στην πράξη, η Varec είχε ήδη πρόσβαση σε ορισμένα, τουλάχιστον, από τα επίδικα αποδεικτικά στοιχεία του φακέλου, προφανώς εκτός του πλαισίου της διαδικασίας συνάψεως της συμβάσεως ή της διαδικασίας της προσφυγής. Αν το γεγονός αυτό αποδειχθεί, θα μπορούσε, ανάλογα με τις περιστάσεις, να αποτελέσει παράγοντα που πρέπει να ληφθεί υπόψη κατά την έκδοση αποφάσεως σχετικά με το αν και σε ποιο βαθμό θα πρέπει να υπάρξει εμπιστευτική μεταχείριση.
Συμπέρασμα
69.
Υπό το πρίσμα των ανωτέρω σκέψεων, έχω τη γνώμη ότι το Δικαστήριο πρέπει να απαντήσει στο ερώτημα που υπέβαλε το Conseil d’État ως εξής:
«1)
Το άρθρο 1, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21 Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 41 της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών σε συνδυασμό με τις σχετικές με την προστασία των πληροφοριών εμπιστευτικού χαρακτήρα διατάξεις της οδηγίας 93/36/ΕΟΚ, του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων προμηθειών, επιβάλλει στην αρμόδια για την προσφυγή αρχή την υποχρέωση:
—
να λαμβάνει γνώση του συνόλου των στοιχείων του διοικητικού φακέλου και των λοιπών στοιχείων επί των οποίων η αναθέτουσα αρχή στήριξε την απόφαση περί αναθέσεως και
—
να εξασφαλίζει στις εμπιστευτικού χαρακτήρα πληροφορίες την ίδια μεταχείριση με την παρεχόμενη στις πληροφορίες αυτές κατά το στάδιο αναθέσεως της συμβάσεως.
2)
Κατά την εκπλήρωση των υποχρεώσεων αυτών, πρέπει να διασφαλίζεται το δικαίωμα σε δίκαιη δίκη και το δικαίωμα σε ισότητα των όπλων, γεγονός που συνεπάγεται, ειδικότερα, ότι η αρμόδια για την προσφυγή αρχή θα πρέπει να μεριμνά ώστε αποδεικτικά στοιχεία τα οποία δεν γνωστοποιούνται σε έναν ή περισσότερους από τους βασικούς διαδίκους να μην χρησιμοποιούνται κατά τρόπο που θα μπορούσε να προσβάλει τα ως άνω δικαιώματα.»
(
1
)	Γλώσσα του πρωτοτύπου: η αγγλική.
(
2
)	Οδηγία του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων (ΕΕ L 395, σ. 33), όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 41 της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών (ΕΕ L 209, σ. 1, στο εξής: οδηγία 89/665).
(
3
)	Η διάταξη παραπέμπει στην οδηγία 71/305/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 26ης Ιουλίου 1971, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων (ΕΕ ειδ. έκδ. 17/001, σ. 39), στην οδηγία 77/62/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1976, περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως συμβάσεων κρατικών προμηθειών (ΕΕ ειδ. έκδ. 17/001, σ. 24), και στην οδηγία 92/50, η οποία αναφέρθηκε στην υποσημείωση 2. Εντούτοις, η οδηγία 71/305 καταργήθηκε και αντικαταστάθηκε με την οδηγία 93/37/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων (ΕΕ L 199, σ. 54) και η οδηγία 77/62 καταργήθηκε και αντικαταστάθηκε με την οδηγία 93/36/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων προμηθειών (ΕΕ L 199, σ. 1). Από την εποχή της σύναψης της επίμαχης στην κύρια δίκη συμβάσεως όλες οι συναφείς οδηγίες καταργήθηκαν και αντικαταστάθηκαν με την οδηγία 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (ΕΕ L 134, σ. 114).
(
4
)	Αναφερθείσα στην υποσημείωση 3, όπως τροποποιήθηκε ιδίως με την οδηγία 97/52/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 13ης Οκτωβρίου 1997 (ΕΕ L 328, σ. 1).
(
5
)	Αναφερθείσα στην υποσημείωση 3.
(
6
)	Βλ. http://www.senate.be/doc/const_fr.html.
(
7
)	Η μηχανή αναζήτησης στη σελίδα http://www.juridat.be/cgi_loi/legislation.pl μπορεί να χρησιμοποιηθεί για να λάβει κανείς γνώση του νόμου αυτού, καθώς και του συνόλου της κατωτέρω αναφερόμενης βελγικής νομοθεσίας. Από το 2003 το Moniteur Belge/Belgisch Staatsblad/Belgisches Staatsblatt έπαυσε να εκδίδεται σε έντυπη μορφή.
(
8
)	Βλ. άρθρο 80, σε συνδυασμό με τον τροποποιητικό νόμο της 12ης Ιανουαρίου 2007.
(
9
)	Αναφερθέντες ανωτέρω στα σημεία 7 και 8 αντίστοιχα.
(
10
)	Αποφάσεις της 14ης Δεκεμβρίου 1999 (υπόθεση 84.102), της 2ας Δεκεμβρίου 1999 (υπόθεση 83.593), της 21ης Μαρτίου 2000 (υπόθεση 86.150), και της 6ης Μαΐου 2003 (υπόθεση 119.018).
(
11
)	Ανεξάρτητο μέλος του Conseil d’État, του οποίου τα καθήκοντα και οι αρμοδιότητες αντιστοιχούν σε αυτά του γενικού εισαγγελέα στο Δικαστήριο.
(
12
)	Οι παρατιθέμενες τρεις διατάξεις εγγυώνται όλες το δικαίωμα σεβασμού της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής, το οποίο συνήθως ερμηνεύεται υπό την έννοια ότι περιλαμβάνει την προστασία στοιχείων εμπιστευτικού χαρακτήρα και δεν αποκλείει αναγκαστικά δραστηριότητες επαγγελματικής ή εμπορικής φύσεως (βλ., για παράδειγμα, ΕΔΔΑ, απόφαση Niemietz κατά Γερμανίας της 16ης Δεκεμβρίου 1992, σειρά A αριθ. 251-B, § 29).
(
13
)	Βλ., για παράδειγμα, απόφαση της 1ης Δεκεμβρίου 2005, C-213/04, Burstcher (Συλλογή 2005, σ. I-10309, σκέψη 34, και την εκεί παρατιθέμενη νομολογία)· προκειμένου περί δικαστηρίων που αποφαίνονται σε τελευταίο βαθμό, όπως το Conseil d’État, βλ., για παράδειγμα, απόφαση της 6ης Οκτωβρίου 1982, 283/81, Cilfit κ.λπ. (Συλλογή 1982, σ. 3415, σκέψεις 10 και 11).
(
14
)	Βλ., για παράδειγμα, απόφαση της 23ης Φεβρουαρίου 2006, C-201/04, Molenbergnatie (Συλλογή 2006, σ. I-2049, σκέψη 31, και την εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
(
15
)	Βλ. ανωτέρω υποσημείωση 3.
(
16
)	Βλ. σημείο 33 στις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Jacobs στην υπόθεση C-19/00, SIAC Construction (απόφαση της 18ης Οκτωβρίου 2001, Συλλογή 2001, σ. I-7725).
(
17
)	Αποφάσεις της 22ας Μαρτίου 1961, 42/59 και 49/59, SNUPAT κατά Ανωτάτης Αρχής (Συλλογή τόμος 1954-1964, σ. 599), και της 10ης Ιανουαρίου 2002, C-480/99 P, Plant κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 2002, σ. I-265, σκέψη 24).
(
18
)	Βλ. ΕΔΔΑ, απόφαση Aksoy (Eroğlu) κατά Τουρκίας της 31ης Οκτωβρίου 2006, αριθ. 59741/00, § 21, και την εκεί παρατιθέμενη νομολογία. Όσον αφορά, ειδικότερα, τη μη παροχή στον προσφεύγοντα της δυνατότητας να λάβει γνώση των αποδεικτικών στοιχείων του φακέλου της υποθέσεως, βλ. ΕΔΔΑ, απόφαση Feldbrugge κατά Κάτω Χωρών της 29ης Μαΐου 1986, σειρά A αριθ. 99, § 44.
(
19
)	Η κατάσταση των παρεμβαινόντων και γενικότερα των τρίτων είναι εύλογο να διαφέρει. Καθόσον η αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως δεν αφορά τις πτυχές αυτές, δεν θα τις εξετάσω.
(
20
)	Διακηρύχθηκε πανηγυρικά στη Νίκαια τον Δεκέμβριο του 2000 από το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο, το Συμβούλιο και την Επιτροπή (ΕΕ 2000, C 364, σ. 1).
(
21
)	Βλ., για παράδειγμα, ΕΔΔΑ, απόφαση V. κατά Φινλανδίας της 24ης Απριλίου 2007, αριθ. 40412/98, § 75, και την εκεί παρατιθέμενη νομολογία.
(
22
)	Και υπενθυμίζεται ότι η Varec δεν υπέβαλε παρατηρήσεις ενώπιον του Δικαστηρίου.
(
23
)	Απόφαση της 19ης Μαΐου 1994, C-36/92 P, SEP κατά Επιτροπής (Συλλογή 1994, σ. I-1911, σκέψη 36· η υπογράμμιση δική μου).
(
24
)	Απόφαση της 24ης Ιουνίου 1986, 53/85, AKZO Chemie UK κατά Επιτροπής (Συλλογή 1986, σ. 1965, σκέψη 28).
(
25
)	Βλ. ανωτέρω υποσημείωση 12.
(
26
)	Βλ., για παράδειγμα, όσον αφορά τη σύγκρουση μεταξύ διαφορετικών δικαιωμάτων, απόφαση της 12ης Ιουνίου 2003, C-112/00, Schmidberger (Συλλογή 2003, σ. I-5659, σκέψεις 77 έως 81).
(
27
)	Βλ. σημεία 39 και 46 ανωτέρω.
(
28
)	Βλ., για παράδειγμα, επίσης στο πλαίσιο διαφορετικών δικαιωμάτων, αποφάσεις της 10ης Ιουνίου 2003, C-20/00 και C-64/00, Booker Aquaculture και Hydro Seafood (Συλλογή 2003, σ. I-7411, σκέψη 68), και της 12ης Ιουνίου 2005, C-154/04 και C-155/04, Alliance for Natural Health κ.λπ. (Συλλογή 2005, σ. I-6451, σκέψη 126), καθώς και την παρατιθέμενη στις δύο αυτές αποφάσεις νομολογία.
(
29
)	Αποφάσεις της 11ης Μαρτίου 1999, NMH Stahlwerk κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 1999, σ. ΙΙ-239), T-136/94, Eurofer κατά Επιτροπής (Συλλογή 1999, σ. II-263), T-137/94, ARBED κατά Επιτροπής (Συλλογή 1999, σ. II-303), T-138/94, Cockerill-Sambre κατά Επιτροπής (Συλλογή 1999, σ. II-333), T-141/94, Thyssen Stahl κατά Επιτροπής (Συλλογή 1999, σ. II-347), T-145/94, Unimétal κατά Επιτροπής (Συλλογή 1999, σ. II-585), T-147/94, Krupp Hoesch κατά Επιτροπής (Συλλογή 1999, σ. II-603), T-148/94, Preussag κατά Επιτροπής (Συλλογή 1999, σ. II-613), T-151/94, British Steel κατά Επιτροπής (Συλλογή 1999, σ. II-629), T-156/94, Aristrain κατά Επιτροπής (Συλλογή 1999, σ. II-645), και T-157/94, Endesa κατά Επιτροπής (Συλλογή 1999, σ. II-707).
(
30
)	Η δεύτερη παράγραφος του οποίου απαγόρευε στην Επιτροπή να αποκαλύπτει «πληροφορίες καλυπτόμενες από το επαγγελματικό απόρρητο και ειδικότερα πληροφορίες σχετικά με επιχειρήσεις που αφορούν τις εμπορικές τους σχέσεις και τα κοστολογικά τους στοιχεία».
(
31
)	Διάταξη του Πρωτοδικείου της 19ης Ιουνίου 1996, T-134/94, T-136/94, T-137/94, T-138/94, T-141/94, T-145/94, T-147/94, T-148/94, T-151/94, T-156/94 και T-157/94, NMH Stahlwerke κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 1996, σ. II-537). Βλ., ειδικότερα, σκέψεις 12 έως 15 και το διατακτικό.
(
32
)	Διάταξη του Πρωτοδικείου της 10ης Δεκεμβρίου 1997, T-134/94, T-136/94, T-137/94, T-138/94, T-141/94, T-145/94, T-147/94, T-148/94, T-151/94, T-156/94 και T-157/94, NMH Stahlwerke κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 1997, σ. II-2293, σκέψεις 32 και 37).
(
33
)	Όπ.π., σκέψη 33.
(
34
)	Διάταξη του Πρωτοδικείου της 16ης Φεβρουαρίου 1998, T-134/94, T-136/94, T-137/94, T-138/94, T-141/94, T-145/94, T-147/94, T-148/94, T-151/94, T-156/94 και T-157/94, NMH Stahlwerke κ.λπ. κατά Επιτροπής, που δεν έχει δημοσιευθεί στη Συλλογή.
(
35
)	Άρθρο 67, παράγραφος 3, το οποίο προστέθηκε στις 19 Δεκεμβρίου 2000 (ΕΕ 2000, L 322, σ. 4).
(
36
)	Βλ. σημείο 9 ανωτέρω.
(
37
)	Υπόθεση 137.993, έκθεση του Αuditeur Stevens της 22ας Οκτωβρίου 2004, σημείο 3, και απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας (ή Raad van State, καθόσον επρόκειτο για υπόθεση στη φλαμανδική γλώσσα) της 3ης Δεκεμβρίου 2004, σκέψη 1.2.