61989C0214
CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
GIUSEPPE TESAURO
apresentadas em 20 de Novembro de 1991 (
*1
)
Senhor Presidente,
Senhores Juízes,
1.
O presente processo respeita a determinadas questões colocadas ao Tribunal de Justiça pelo Oberlandesgericht Koblenz e relativas à interpretação do artigo 17.° da Convenção de 27 de Setembro de 1968 relativa à Competência Judiciária e à Execução das Decisões em Matéria Civil e Comercial (a seguir «Convenção»), na redacção da Convenção de Adesão de 1978.
2.
Evoquemos brevemente os factos que estão na origem do presente processo remetendo para uma mais ampla exposição para o relatório para audiência.
Em 1979 e, em 1980 e 1981, a sociedade de direito inglês Powell Duffryn participou no aumento de capital da sociedade de direito alemão IBH-Holding AG (a seguir «IBH») subscrevendo acções.
Em 28 de Julho de 1980, no decurso de uma assembleia geral da IBH, foram introduzidas modificações nos seus estatutos. Designadamente, e para o que aqui nos interessa, foi inserida no artigo 4.° uma nova cláusula com o seguinte teor: «os accionistas, mediante a subscrição ou aquisição de acções ou certificados provisórios, ficam sujeitos, relativamente a todos os conflitos surgidos com a sociedade ou os seus órgãos, ao tribunal comum da sede da sociedade». Sublinhe-se que a Powell Duffryn participou nessa assembleia e estava pois presente na altura da introdução da referida modificação, que foi aprovada por aclamação.
Após a falência da IBH, o administrador da falência, W. Petereit, citou a Powell Duffryn perante o Landgericht Mainz, alegando que a sociedade inglesa não tinha cumprido as obrigações decorrentes dos contratos de subscrição e pedindo o reembolso de dividendos indevidamente distribuídos. A Powell Duffryn suscitou a questão prévia da incompetência do referido tribunal, mas este último, considerando pelo contrário válida, na acepção do artigo 17.° da Convenção, a cláusula atributiva de jurisdição constante do artigo 4.° dos estatutos, declarou-se competente.
A Powell Duffryn recorreu desta decisão para o Oberlandesgericht Koblenz, que suspendeu a instância e submeteu, no essencial, ao Tribunal de Justiça as seguintes questões:
«1)
Uma cláusula atributiva de jurisdição constante dos estatutos de uma sociedade anónima constitui um pacto atributivo de jurisdição na acepção do artigo 17.° da Convenção e a resposta a esta questão deverá ser diversa conforme o accionista subscreva ou adquira acções já existentes?
2)
Em caso de resposta afirmativa à primeira questão:
a)
A subscrição e aquisição de acções, por ocasião do aumento de capital de uma sociedade anónima, através de declaração escrita de subscrição, satisfaz a exigência de redução a escrito estabelecida no artigo 17.°, primeiro parágrafo, da Convenção, relativamente à cláusula do estatuto da sociedade que estabelece o foro convencional?
b)
A cláusula atributiva da jurisdição é compatível com a exigência de suficiente determinação da relação jurídica, da qual surgirão os futuros litígios, na acepção do artigo 17.° da Convenção?
c)
A cláusula estatutária atributiva de jurisdição abrange ainda o pedido de pagamentos resultantes de um contrato relativo à subscrição de acções e o pedido de restituição de dividendos indevidamente pagos?»
3.
O ponto principal consiste pois em saber se uma cláusula atributiva de jurisdição contida nos estatutos de uma sociedade anónima constitui um pacto sobre a competência na acepção do artigo 17.°, e logo, se satisfaz os requisitos de forma estabelecidos no mesmo artigo.
O artigo 17.°, lembremo-lo, na formulação resultante da Convenção de Adesão da Dinamarca, da Irlanda e do Reino Unido de 1978, prevê a hipótese em que «as partes, tendo uma delas, pelo menos, domicílio no território de um Estado contratante, convencionarem que um tribunal ou tribunais de um Estado contratante têm competência para decidir dos litígios surgidos ou a surgir em conexão com uma determinada relação jurídica» exigindo que esse «pacto atributivo de jurisdição deve celebrar-se, quer por escrito, quer verbalmente com confirmação escrita, quer, no comércio internacional, mediante forma reconhecida pelos usos nesse domínio, que as partes conheçam ou devam conhecer».
Tendo em conta a formulação da referida norma, o que importa verificar em primeiro lugar é se a disposição estatutária em questão (a cláusula atributiva de jurisdição) tem ou não natureza convencional na acepção do artigo 17.° Para responder a tal questão é indispensável esclarecer, a título preliminar, qual o alcance da expressão convenção entre as partes (literalmente «se as partes... convencionarem...») contida na disposição em questão.
A este respeito, é evidente que às noções utilizadas na Convenção, embora nesta não definidas, se pode atribuir um significado autónomo e assim comum ao conjunto dos Estados contratantes, ou remeter para o direito nacional. É sabido que o Tribunal não optou, em princípio, pela interpretação «nacional» ou pela autónoma, mas subordinou essa opção a um exame das diversas noções com o objectivo de estabelecer caso a caso qual das duas possibilidades contribui mais significativamente para assegurar à Convenção a sua plena eficácia (
1
).
Todavia, na sua jurisprudência mais recente, o Tribunal demonstrou uma clara preferência pela interpretação autónoma da Convenção (
2
), ao ponto de poder afirmar-se que a prática na matéria evoluiu sobretudo no sentido de uma relação entre a regra geral (interpretação autónoma) e a excepção (remissão para o direito nacional).
Entendemos que também a noção de convenção entre as partes na acepção do artigo 17.° deve ser interpretada de forma autónoma. Isto tendo em conta tanto os objectivos e o sistema da Convenção, em especial portanto o objectivo de evitar divergências na aplicação da própria Convenção e garantir assim uma maior segurança jurídica através de uma interpretação clara e uniforme para todos os Estados contratantes, como dos princípios gerais resultantes do conjunto dos ordenamentos jurídicos nacionais.
4.
Na verdade, um exame comparativo dos diversos ordenamentos jurídicos dos Estados-membros demonstra, por um lado, que a natureza das relações sociais e, nomeadamente — na óptica que aqui nos interessa — as relações que se estabelecem entre a sociedade e os accionistas, recebem qualificações não unívocas; por outro, além disso, que a diversidade de qualificações não tem consequências substancialmente diversas.
E com efeito, nos sistemas jurídicos em que prevalece a concepção contratual, e são a grande maioria, é no entanto pacífico que as obrigações resultantes da qualidade de accionista subsistem independentemente da vontade expressa pelo particular. Assim, por exemplo, é incontestável que a deliberação da assembleia adoptada por maioria, em princípio refractária a toda e qualquer qualificação contratual, vincula todos os accionistas, incluindo os que estão em desacordo e os que, posteriormente, adquirem tal status. Ao invés, nos ordenamentos em que prevalece a concepção institucional, por força da qual os estatutos (e já o acto constitutivo) são um acto sui generis que tem valor de direito objectivo para os sócios, pode acontecer que algumas cláusulas estatutárias só sejam oponíveis àquele que deu efectiva e expressamente o seu consentimento, ou seja, nas formas convencionais em sentido estrito.
A dicotomia contratual-institucional, quanto à qualificação da relação social, parece-nos em suma, e para efeito da solução do problema em exame, sobretudo teórica e de qualquer modo de somenos importância. O que importa, em nossa opinião, é sobretudo que, independentemente da concepção adoptada e do debate doutrinal na matéria, na base da noção de sociedade está presente uma manifestação de vontade negocial, que se concretiza no acto constitutivo da sociedade, de que os estatutos são parte integrante, e que cria deste modo vínculos estreitos entre os accionistas e entre estes e a sociedade, vínculos que encontram nos estatutos a sua mais ampla e definitiva consagração e que, essencialmente, são de qualquer modo, no que diz respeito aos seus efeitos e para o que aqui nos interessa, pelo menos assimiláveis aos do tipo contratual.
5.
Tal é confirmado pontualmente no acórdão Peters (
3
) em que o Tribunal de Justiça considerou como relevando da matéria contratual uma acção de restituição intentada por uma associação dotada de personalidade jurídica contra um dos seus membros. Este acórdão reveste uma dupla importância: por um lado, nele o Tribunal esclarece que a noção de matéria contratual (referida no artigo 5.° da Convenção) não pode ser interpretada «como uma simples remissão para o direito interno deste ou daquele Estado em causa» (
4
), e isto a fim de garantir a igualdade e a uniformidade dos direitos e obrigações decorrentes da Convenção para os Estados contratantes e as pessoas interessadas; por outro lado, o Tribunal afirma que «a adesão a uma associação cria entre os associados vínculos estreitos do mesmo tipo daqueles que existem entre as partes num contrato» (
5
).
Não é necessário observar que os termos gerais e peremptórios desta qualificação das relações no seio da sociedade dada pelo Tribunal exclui que o seu alcance possa ser baseado apenas na noção de «matéria contratual» referida no artigo 5.°, ponto 1, da Convenção, objecto específico do acórdão Peters. Nem vislumbramos uma razão para nos afastarmos, no caso vertente, da referida jurisprudência.
Em suma, entendemos que, no âmbito de uma interpretação autónoma e uniforme das noções contidas na Convenção, e tendo em conta a essência da noção de sociedade (para além das diversas qualificações formais adoptadas nos vários ordenamentos), é lícito e razoável — para os efeitos aqui relevantes — reconhecer natureza convencional, ou, de qualquer modo, uma natureza a esta assimilável, às disposições estatutárias que disciplinam as relações entre a sociedade e os seus accionistas. E isto, evidentemente, também no que diz respeito a uma cláusula atributiva de jurisdição como a que é objecto do presente processo. Esta cláusula estatutária pode pois caber na noção de convenção entre as partes na acepção e para efeitos do artigo 17.°
6.
Depois de esclarecido o que precede e portanto o facto de que uma cláusula atributiva de jurisdição constante dos estatutos de uma sociedade releva da noção de convenção entre a sociedade e o accionista, importa verificar a sua conformidade com os requisitos do artigo 17.° da Convenção.
Consideramos contudo útil, antes de proceder a essa verificação, relembrar brevemente a jurisprudência do Tribunal de Justiça na matéria.
O Tribunal sempre afirmou que as disposições do artigo em questão devem ser interpretadas segundo um critério restritivo e rigoroso, dado que constituem uma excepção ao princípio geral do foro do demandado (artigo 2.°) e às competências especiais dos artigos 5.° e 6.°
Em especial, o Tribunal precisou que, ao subordinar a validade da prorrogação de competência «... à existência de um pacto entre as partes, o artigo 17.° impõe ao juiz chamado a decidir a obrigação de verificar, em primeiro lugar, se a cláusula que lhe atribui competência foi, efectivamente, objecto de acordo entre as partes, acordo que se deve manifestar de forma clara e precisa» (
6
). O modo de manifestação do consentimento está, pois, na interpretação dada pelo Tribunal, intimamente ligado à prova da existência da referida convenção entre as partes. E, de facto, «as formalidades exigidas pelo artigo 17.° destinam-se a garantir a existência efectiva de consentimento das partes» (
7
).
Aliás, as soluções práticas adoptadas demonstram que o Tribunal atenuou, em certa medida, o rigor das exigências de forma previstas pelas disposições em questão.
Com efeito, resulta da jurisprudência relevante, que a verificação do consentimento das partes pode ser efectuada igualmente com base em presunções lógicas (no caso, por exemplo, de uma parte favorecida pela cláusula que se presume tê-la aceite) (
8
); ou com base em comportamentos concludentes (por exemplo, no caso de não contestação da confirmação escrita emanada da outra parte, ou bem da aceitação da prestação prevista como contrapartida de uma cláusula de prorrogação da competência favorável à outra parte) (
9
); ou ainda com base numa diligência normal: como no caso de cláusulas em que a parte interessada teria podido ou devido conhecer agindo com diligência normal, ou de usos que devia ou podia conhecer, etc. (
10
).
Esta atenuação do alcance das condições de forma efectuada pela jurisprudência do Tribunal, foi retomada e ampliada no novo texto, aplicável ao caso vertente, do artigo 17.°, na redacção dada pela Convenção de Adesão de 1978 que, recordemo-lo, se refere aos usos no comércio internacional prevendo que um pacto atributivo de jurisdição pode ser celebrado igualmente numa forma admitida por tais usos: usos que as partes conheçam ou devam conhecer.
Tudo isto demonstra uma muito grande (e necessária) atenção e sensibilidade às exigências do comércio internacional e, em geral, ao funcionamento concreto do mundo dos negócios. É evidente, de facto, que uma aplicação demasiado rigorosa dos princípios enunciados no artigo 17.° tornaria praticamente impossível a aplicação das cláusulas de prorrogação inseridas em documentos contratuais — ou títulos representativos de relações contratuais (é o caso por exemplo de títulos de crédito) — que, pelas suas características específicas, não são, ou dificilmente poderão ser, assinados por um dos contraentes.
7.
Dito isto, é também um facto que o Tribunal de qualquer modo insistiu no facto de que deve estar provada a realidade do consentimento das partes relativamente às cláusulas em questão, ou seja, a sua «aceitação com conhecimento de causa». A finalidade, na verdade, continua a ser a de evitar que um pacto atributivo de jurisdição seja introduzido sub-repticiamente, isto é, sem que uma das partes dele tenha efectivamente tido conhecimento, mesmo face à diligência normal ou aos usos que se devem presumir conhecidos, em causa nos acórdãos Salotti e Tilly Russ, já referidos.
Quanto ao caso vertente, importa saber se houve aceitação com conhecimento de causa, ou pelo menos o conhecimento, no que respeita a uma cláusula dos estatutos de uma sociedade que, em derrogação ao princípio geral do foro do demandado e às competências especiais, previstas respectivamente nos artigos 2.°, 5.° e 6.° da Convenção, fixa como foro competente para os litígios da sociedade, o da sua sede social («tribunal comum da sede da sociedade»), independentemente da natureza do litígio.
As hipóteses em relação às quais se coloca o problema da validade e, portanto, da oponibilidade da cláusula de derrogação referem-se a momentos diferentes da vida da sociedade.
A primeira hipótese respeita, digamos, à validade «originária» da cláusula, quando inserida nos estatutos desde a constituição da sociedade. Não nos parece que esta hipótese suscite problemas especiais quando, do ponto de vista da sua essência, foi dada uma qualificação contratual aos vínculos sociais, como já sugerimos anteriormente. E quanto à forma requerida pelo artigo 17.° é impensável que esta, nos termos indicados pelo Tribunal de Justiça, possa não existir no acto de constituição da sociedade.
Problemas nem mais importantes nem diferentes colocam-se na hipótese em que a cláusula de derrogação é introduzida ulteriormente, por uma modificação dos estatutos, mediante decisão da assembleia dos accionistas, em especial quanto aos sócios que exprimiram, por voto favorável, o seu consentimento à introdução da cláusula. Igualmente neste caso, é incontestável que tanto as condições essenciais (consentimento) como as de forma (pelo menos um acto escrito e a assinatura) requeridas pelo artigo 17.° da Convenção estão reunidas.
E portanto quase supérfluo sublinhar que, vistos os autos no caso vertente, a cláusula é válida e efectivamente oponível à sociedade Powell Duffryn que exprimiu um voto favorável na altura da introdução da cláusula nos estatutos da bo/ding IBH.
8.
Manifestaram-se dúvidas ou mesmo divergências no que diz respeito à hipótese de considerar válida e oponível a cláusula de derrogação mesmo em relação aos accionistas que: a) exprimiram desacordo aquando da introdução da cláusula nos estatutos; b) entraram ulteriormente na sociedade, talvez comprando uma acção pelo telefone ou, segundo o exemplo não muito feliz evocado na audiência, por ter encontrado casualmente ou mesmo roubado o título, ou por ter subscrito novas acções na altura de um aumento de capital. Em suma, nas duas hipóteses referidas, não se verificariam as condições impostas pelo artigo 17.°: na primeira o consentimento, havendo mesmo desacordo; na segunda porque não é feita prova do consentimento específico à derrogação.
Não partilhamos destas dúvidas e entendemos, pelo contrário, que um pacto atributivo de jurisdição constante dos estatutos de uma sociedade vincula todos os sócios, incluindo os sócios futuros e mesmo os sócios que manifestaram o seu desacordo na altura da introdução da cláusula e que mantiveram a qualidade de sócios. Entendemos que a tese contrária deve ser afastada, porque não leva à apreensão e à resolução nem dos problemas imediatos nem dos mais longínquos e gerais (
11
).
Podemos começar por observar, quanto à hipótese do sócio que tenha manifestado o seu desacordo quanto à introdução de um pacto atributivo de jurisdição, que a finalidade do artigo 17.° é evitar que tal cláusula seja introduzida sub-repticiamente num contrato, mas não a de a tornar inaplicável àqueles que, embora tendo perfeito conhecimento da sua existência e de não a aprovarem, mantêm a qualidade de sócios. Seria na verdade pelo menos curioso que, enquanto normalmente a não aceitação de uma cláusula atributiva de jurisdição implica a falta de perfeição do contrato a que esta se refere ou a exclusão da cláusula do contrato, no caso das sociedades tal desacordo conduzisse a uma situação extremamente vantajosa: manutenção da qualidade de sócio e, ao mesmo tempo, não aplicação da cláusula em questão a esse mesmo sócio.
Em seguida, quanto à hipótese do sócio que adquire tal qualidade mediante a aquisição ou a subscrição de uma acção, foi defendido, com autoridade, que esta hipótese é, de qualquer modo, normalmente assinalada por uma formalidade escrita, simultânea, ou pelo menos posterior e confirmativa, com uma referência pontual aos estatutos da sociedade e a todos os direitos e obrigações daí decorrentes, de modo que as condições rigorosas prescritas pelo artigo 17.° da Convenção, como interpretadas pelo Tribunal, seriam respeitadas (
12
).
Deve contudo esclarecer-se a este respeito que, tal como resulta de uma nota de investigação elaborada pelos serviços do Tribunal, se é um facto que a subscrição e a aquisição de acções são efectuadas mediante modalidades que requerem forma escrita, é também um facto que o boletim de subscrição e/ou acto que prova a compra de uma acção não contêm normalmente qualquer remissão para os estatutos. Por outro lado, contrariamente ao defendido na audiência, não nos parece que uma remissão expressa para os estatutos seja indispensável para efeitos da validade de um pacto atributivo de jurisdição deles constante, não sendo pertinente a jurisprudência do Tribunal relativa às cláusulas inseridas em condições gerais ou em contratos-tipo.
Na verdade, é mesmo supérfluo sublinhar que, ao passo que um reenvio para as condições gerais de venda é indiscutivelmente necessário porque tais condições poderiam mesmo não existir, a remissão para os estatutos, constante de um documento que atesta a aquisição ou a subscrição de acções, constituiria em contrapartida um formalismo tão excessivo quanto inútil: até o adquirente menos advertido e ocasional de acções está de facto consciente de estar sempre e em todas as situações sujeito às regras estatutárias, independentemente de uma eventual remissão que lhe recorde a sua aplicabilidade.
9.
Aliás, estamos convencidos de que a solução do problema exige uma abordagem mais ampla, que tenha também em conta as peculiaridades da cláusula de derrogação contida nos estatutos de uma sociedade e da importância que assume, na vida não apenas econômica, mas «jurídica» da mesma sociedade, a vontade colectiva em relação ao consentimento do particular. Se devêssemos não nos aperceber que o problema suscitado pelo tribunal a quo não pode ter uma chave de leitura centrada apenas no consentimento do particular e na dimensão contratual tradicional não iríamos muito longe. Talvez conseguíssemos resolver o caso vertente de qualquer forma, mas seria, de qualquer modo, uma solução limitada e de todo insatisfatória.
Em especial, analisar o consentimento do sócio individual nos termos tradicionais, aplicando à cláusula estatutária de derrogação os mesmos critérios que os utilizados para o contrato de venda de um stock de beterrabas, levaria certamente, e em primeiro lugar, a uma dualidade de regimes inadmissível entre os accionistas. E isto, na medida em que, embora relevando do âmbito de aplicação do artigo 17.°, essa cláusula apenas seria oponível àqueles que participaram na adopção dos estatutos ao mesmo tempo que o acto constitutivo; ou, no caso de cláusula introduzida posteriormente, só aqueles que tivessem votado favoravelmente a mesma. E mais, no que respeita aos que se tornam accionistas mediante a compra de acções já existentes, poderia chegar-se à conclusão que tal cláusula lhes é ou não oponível consoante tenham adquirido as suas acções a accionistas aos quais a referida cláusula era ou não aplicável; é evidente que se chegaria a um resultado inaceitável, designadamente se se aplicasse cegamente a solução considerada pelo Tribunal no acórdão Tilly Russ (
13
).
Não é certamente por acaso que todas as partes envolvidas no presente processo se opõem a uma solução que comporte uma dualidade de regimes entre os accionistas. Com efeito, a dualidade de regimes conduziria a uma situação verdadeiramente paradoxal, particularmente numa sociedade com numerosos accionistas e espalhados por vários países. A sociedade ver-se-ia, na verdade, constrangida, na falta de uma cláusula como a que examinamos, a agir nos litígios com os accionistas junto de tribunais dispersos mesmo em toda a Europa, na América e na Ásia, para recuperar até mesmo somas insignificantes.
Por outro lado, é precisamente o princípio da igualdade entre os accionistas, bem como as exigências de transparência precedentemente sublinhadas, que inspiraram os legisladores mais atentos a consagrar o critério do foram societatis. Sabemos, na verdade, que a competência exclusiva ou concorrente do tribunal do lugar da sede da sociedade representa uma constante em matéria de litígios entre accionistas e entre a sociedade e os accionistas. E tal, é óbvio, independentemente da natureza do litígio e da qualidade de demandante ou de demandada da sociedade (
14
).
É, por outro lado, significativo que se utilize, no pacto atributivo da jurisdição objecto do presente processo, a expressão, aliás corrente, de tribunal comum da sede da sociedade.
Não seria obviamente razoável imaginar que cada accionista deve, no momento em que adquire tal qualidade, subscrever uma aceitação expressa e específica da atribuição da jurisdição em favor do forum societatis. Essa solução, já superada pela própria jurisprudência do Tribunal, seria de qualquer modo irrealizável, tendo em conta as modalidades e as técnicas de circulação dos títulos, e não eliminaria o duplo regime entre accionistas: equivaleria, ņo fundo, a afirmar a impossibilidade absoluta de uma sociedade por acções de beneficiar das vantagens de uma cláusula do tipo daquela que examinamos.
Como se vê, cabe adoptar uma abordagem diversa e menos estreita que, no pleno respeito da ratio do artigo 17.° da Convenção e para além de um formalismo tão inútil quanto prejudicial, tenha em conta a realidade do fenómeno societário e as características que lhe são específicas relativamente aos contratos sinalagmáticos, bem como as exigências relativas à circulação das acções.
10.
No caso das sociedades, é inegável que existe na base da constituição da sociedade (independentemente da forma jurídica que se queira atribuir ao «contrato» social) uma convergência de interesses económicos visando a prossecução de finalidades comuns. No acto constitutivo da sociedade existe uma comunidade de interesses, procurando todos os contraentes, mediante o exercício de uma actividade (económica) comum, obter lucros e vantagens. Isto, independentemente dos motivos que levam cada sócio a prosseguir o interesse comum, motivos que permanecem obviamente diferentes mas que são irrelevantes.
Portanto, a inicial convergência de interesses e a identidade da posição jurídica dos sócios (a igualdade de posições existe não só entre os sócios fundadores no momento da constituição, mas também entre estes últimos e aqueles que entram posteriormente na sociedade, criando-se com eles uma mesma comunidade de interesses com vista à prossecução de finalidades comuns) comportam um possível sacrifício da posição do particular em relação aos objectivos que a sociedade prossegue e que são, em qualquer caso, comuns a todos os participantes.
A sujeição a todas as regras estatutárias, mesmo se por hipótese não se está de acordo com alguma delas, decorre, de facto, do respeito das regras de formação da vontade social, regras que presidem ao funcionamento da sociedade. Tais regras, que podemos definir como «regras do jogo», implicam por definição que o sócio consinta em submeter-se às decisões da assembleia mesmo em caso de desacordo com uma diposição específica, do mesmo modo que o sócio que entra posteriormente consente em sujeitar-se ao acquis social no seu conjunto.
Em suma, a sujeição a todos os direitos e obrigações estatutárias é inerente à aquisição da qualidade de sócio e implica além disso a sujeição a todas as decisões passadas e futuras dos órgãos da sociedade adoptadas em conformidade com as regras estatutárias e legais relativas à formação da vontade.
11.
A lógica da sociedade e os princípios em que assenta, como os acabámos de descrever, evidenciam claramente que o acordo das partes aos estatutos, e assim às regras que disciplinam o funcionamento da sociedade, constitui a expressão de uma manifestação de vontade global dos sócios: a vontade social. Do mesmo modo, é ainda a vontade social, e os actos que a exprimem, que deve reger as relações obrigacionais entre os sócios individuais e a sociedade, vontade que abrange também o elemento convencional que está na origem desta mesma sociedade. Assim, não parece concebível procurar uma convenção entre as partes no sentido estrito da expressão, enquanto fonte exclusiva das relações obrigacionais em questão.
É pois tendo em conta essa vontade social e não em relação ao consentimento do sócio individual que deve ser apreciada a conformidade da cláusula em questão com as condições previstas pelo artigo 17°
Uma conclusão diversa implicaria o desconhecimento tout court da realidade do fenòmeno societário e levaria a consequências que não são certamente desejáveis e que, de qualquer modo, não correspondem à lógica do artigo em questão: em especial, a referida dualidade do regime entre os sócios quanto ao foro competente, hipótese decerto alheia ao objectivo do artigo 17°
A luz das considerações anteriores, entendemos portanto que os requisitos de forma previstos no artigo 17.° da Convenção se encontram preenchidos quando a vontade social, expressão da vontade global dos sócios, se formou no respeito das regras nacionais aplicáveis para este efeito.
Tal remissão para o direito nacional aplicável, nos termos indicados, parece-nos indispensável para verificar se a vontade social se formou validamente (sendo diferentes nos vários Estados-membros as disposições que regulam a sua formação e, em especial, as maiorias exigidas) e, ao mesmo tempo, para determinar especificamente os seus limites. Com efeito, não é necessário sublinhar que essa remissão não pode contudo permitir que os Estados contratantes exijam condições de forma diversas e que vão para além das previstas no artigo 17.° tal como o mesmo é interpretado no presente processo.
No caso vertente, estas condições encontram-se amplamente satisfeitas dado que a forma escrita, que muitas vezes assume a forma de acto público, é exigida em todos os ordenamentos dos Estados contratantes para a adopção do acto constitutivo da sociedade, acto que contém os estatutos ou, de qualquer modo, para eles remete expressamente. Do mesmo modo, as modificações dos estatutos exigem a forma escrita ou, pelo menos, a confirmação por escrito, no respeito — em geral — das mesmas condições de forma que as prescritas para o acto constitutivo.
Do que precede resulta com clareza que se chega à mesma conclusão, quer a cláusula em questão conste originariamente no estatuto, quer seja nele inserida posteriormente através de uma modificação estatutária.
Relativamente aos sócios que não participaram na adopção da cláusula em questão, impõe-se a mesma conclusão, tendo em conta as características específicas das sociedades e as exigências impostas pela circulação dos títulos. O próprio facto de adquirir a qualidade de sócio (independentemente da circunstância de adquirirem acções já existentes ou subscreverem novas acções aquando de um aumento de capital) implica pois a sujeição a todas as obrigações estatutárias, incluindo uma eventual cláusula atributiva de jurisdição.
12.
Também não nos parece razoável alimentar preocupações quanto a efeitos perversos ligados à solução aqui sugerida sublinhando o risco de escolhas por assim dizer frívolas ou de um forum non conveniens (foro de Heidelberg para uma sociedade com sede e estabelecimento em Nápoles).
Recorde-se antes de mais que o Tribunal é aqui chamado a interpretar a Convenção num caso em que a cláusula atributiva de jurisdição prevê «a competência do tribunal comum da sede da sociedade», isto é, do tribunal do lugar em que a sociedade tem a sua sede. Isto esclarecido, consideramos todavia que o problema merece uma reflexão que ultrapasse o caso concreto, tanto face à importância que reveste tal questão, como devido ao facto de a questão colocada pelo tribunal a quo ser formulada em termos gerais.
A primeira vista, com efeito, na Convenção e na jurisprudência do Tribunal, o conteúdo da escolha feita pelas partes quanto ao tribunal competente poderia afigurar-se insignificante. Mas, observando melhor e com mais profundidade, não se pode de todo excluir que, na jurisprudência do Tribunal (pensamos no acórdão Tilly Russ e Salotti, já referidos), e sobretudo no próprio artigo 17.°, na redacção dada pela Convenção de 1978 (pensamos na referência ao comércio internacional, em especial aos usos que as partes conhecem ou devem conhecer), se possa igualmente encontrar, e muito oportunamente, uma abertura ao conteúdo da escolha: em suma, uma abertura à coerência e à razoabilidade da escolha do foro competente em relação à prática (
15
).
De qualquer modo, consideramos que a única maneira de não esvaziar de conteúdo o novo texto do artigo 17.°, e portanto de ter em conta as exigências específicas relativas ao funcionamento concreto do mundo dos negócios (sem contudo desnaturar o objectivo inicial desta disposição que continua a ser o de assegurar o carácter certo e público destas cláusulas), consiste precisamente em criar condições específicas no que diz respeito ao acordo de vontade, condições que tenham em conta o sector especial considerado (
16
).
Nesta perspectiva, é oportuno que o exame da validade das cláusulas atributivas de jurisdição, efectuado à luz dos usos vigentes no comercio internacional, abranja não apenas o respeito das condições formais que garantem a publicidade destas cláusulas bem como o seu conteúdo: verificando portanto a coerência e a razoabilidade da regulamentação em relação aos usos habituais praticados no sector comercial específico considerado.
Voltando ao caso vertente e para sermos ainda mais claros, observemos que, tendo em conta a escolha do fortim societatis feita pela maior parte dos ordenamentos, uma escolha análoga que é consignada pelos sócios nos estatutos da sociedade não só corresponde aos requisitos de forma exigidos como é também a única escolha que é coerente e razoável face às escolhas de facto e/ou de direito em uso no sector em questão.
Sugerimos portanto ao Tribunal que circunscreva a validade de uma cláusula atributiva de jurisdição à hipótese em que, como no caso vertente, a mesma preveja a competência do tribunal comum da sede da sociedade; que declare que uma disposição estatutária que atribua tal competência constitui uma convenção válida na acepção do artigo 17.°, quando estipulada no respeito das regras nacionais aplicáveis relativamente à formação da vontade social. Esta conclusão responde também à questão 2, alínea a).
13.
No que respeita em seguida à questão de saber se o pacto atributivo de jurisdição satisfaz, na acepção do artigo 17.°, o requisito da natureza suficientemente determinada da relação jurídica de que podem surgir os litígios [questão 2, alínea b)], recordemos antes de mais que esta disposição tem por objectivo evitar que a parte que se encontra numa situação de maior poder económico imponha à contraparte um determinado foro geral. Tendo em conta este elemento, a disposição em questão é respeitada se o artigo 4.° dos estatutos, cuja interpretação incumbe ao tribunal nacional, é interpretado no sentido de que se refere a todos os litígios que opõem o accionista à sociedade em razão dos seus vínculos recíprocos.
Por fim, relativamente à questão 2, alínea c), em que o tribunal a quo pergunta se a cláusula prevista no artigo 4.° dos estatutos abrange igualmente as acções de restituição resultantes de contratos de subscrição e as acções de reembolso de dividendos indevidamente pagos, há que lembrar que a interpretação do artigo em questão cabe ao juiz do processo principal. E este último de facto que deve pronunciar-se sobre a cláusula de prorrogação, com vista a determinar em que medida e em que limites a mesma é aplicável à cobrança de somas devidas à sociedade e ao reembolso de dividendos indevidamente pagos.
14.
A luz das observações anteriores concluímos portanto propondo ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo às questões colocadas pelo Oberlandesgericht Koblenz:
«1)
Uma cláusula atributiva de jurisdição constante dos estatutos de uma sociedade anónima, segundo a qual o accionista está sujeito ao tribunal comum da sede da sociedade para todos os litígios com esta ou os seus órgãos, constitui em relação a todos os accionistas uma convenção válida sobre a competência, na acepção do artigo 17.° da Convenção, quando estipulada no respeito das regras nacionais aplicáveis relativamente à formação da vontade social.
2)
O requisito da natureza suficientemente determinada da relação jurídica de que podem surgir os litígios na acepção do artigo 17.° encontra-se satisfeito se o artigo 4.° dos estatutos for interpretado no sentido de que se refere a todos os litígios que opõem o accionista à sociedade em razão dos seus vínculos recíprocos.
3)
Cabe ao juiz nacional interpretar a cláusula atributiva de jurisdição com vista a determinar quais os litígios que relevam do seu âmbito de aplicação.»
(
*1
)	Língua original: italiano.
(
1
)	V. acórdão de 6 de Outubro de 1976, Tessili, n.° 11 (12/76, Recueil, p. 1485).
(
2
)	V., designadamente, acórdãos de 14 de Outubro de 1976, Eurocontrol (29/76, Recueil, p. 1541); de 30 de Novembro de 1976, Mines de potasse d'Alsace (21/76, Recueil, p. 1735); de 18 de Março de 1981, Trost (139/80, Recueil, p. 819), e de 22 de Março de 1983, Peters (34/82, Recueil, p. 987).
(
3
)	Acórdão de 22 de Março de 1983, já referido, nota 2.
(
4
)	Ibidem, p. 1002, n.° 9.
(
5
)	Ibidem, n.° 13.
(
6
)	Acórdãos de 14 de Dezembro de 1976, Estasis Salotti, n.° 7 (24/76, Recueil, p. 1831), e Galeries Segoura, n.° 6 (25/76, Recueil, p. 1851).
(
7
)	Acórdãos de 14 de Dezembro de 1976, Estasis Salotti e Galeries Segoura, já referidos, respectivamente n.os 7 e 6, ibidem.
(
8
)	Acórdão de 14 de Julho de 1983, Gerling (201/82, Recueil, p. 2503).
(
9
)	Acórdãos de 11 de Novembro de 1986, Iveco Fiat (313/85, Colect., p. 3337), e de 11 de Julho de 1985, Berghoefer (221/84, Recueil, p. 2699).
(
10
)	Acórdãos de 14 de Dezembro de 1976, já referido (24/76); de 19 de Junho de 1984, Tilly Russ (71/83, Recueil, p. 2417), e de 11 de Novembro de 1983, já referido (313/85).
(
11
)	Além da parte interessada no presente processo, a tese que aqui criticamos foi expressa por Thode, numa nota aliás relativa ao acórdão de reenvio aqui em causa (em Wirtschafts- und Bankrecht, título VII, letra B, n.° 1, 1989, p. 1425). Uma opinião contrária, portanto no sentido do que aqui é, em essência, sugerido, sempre comentando tal acórdão, é expressa por Geimer (em Entscheidung zum Wirtschaftrecht, 1989, p. 855), que contudo tinha expresso a mesma opinião já antes do processo de que nos ocupamos (Geimer-Schütze: Internationale Urteilsanerkennung, Band I, München 1983, p. 696 e seguintes), tal como outros autores (Kropholler: Europäisches Zivilprozeßrecht, Heidelberg, 1987, p. 152 e seguintes). No sentido da validade de uma cláusula arbitral contida nos estatutos, em relação auma disposição sobre as condições' de forma das cláusulas de jurisdição análoga ao artigo 17.° (ou seja, o artigo 1341.° do Codice civile), ver Cassazione italiana, acórdão de 3 de Fevereiro de 1968, n.° 353, em Giustizia civile, 1968, p. 179 e seguintes.
(
12
)	V. neste sentido Geimer-Schütze: Internationale Urteilsanerkennung, op. cit., p. 940.
(
13
)	Acórdão de 19 de Junho de 1984, ja refendo, n.os 24 e 25.
(
14
)	Na Bèlgica é consagrada a competência (exclusiva) do tribunal da sede social ou do estabelecimento principal (artigo 628.° do code judiciaire); Na Dinamarca o artigo 238.° do código de processo civil prevê a competencia concorrente do tribunal do lugar da sede, bem como na Alemanha o artigo 22.° do Zivilprozeßordnung; e o mesmo sc diga para o Luxemburgo (artigo 36.° do code de procédure civile) e para os Países Baixos (artigo 126.° do código de processo civil); em Itália vigora o principio do foro geral das sociedades (artigo 19.° cpc) c dos litígios entre accionistas (artigo 23.° cpc).
(
15
)	Ver neste sentido as interessantes observações de Carbone: «La disciplina comunitaria della ‘proroga della giurisdizione’ in materia civile e commerciale», em Diritto del Commercio Intemazionale, 1989, p. 351 e seguintes, em especial 356 e seguintes; e já, do mesmo autor, «Area dell'economia comunitaria e clausole di deroga alla giurisdizione contenute in polizze di carico», em Diruto marittimo, 1977, p. 169, 181.
(
16
)	A este propósito ver Kohler, «Rigueur et souplesse en droit international privé: Les formes possibles pour une Convention de juridiction ‘dans le commerce international’ par l'article 17 de la Convention de Bruxelles dans sa nouvelle rédaction», em Diritto del Commercio Internazionale, 1990, p. 611 e seguintes. O autor sublinha, muito justamente, que a atenuação das condições de forma efectuada pelo novo texto do artigo 17.°, na medida em que comporta uma inevitável atenuação das mesmas condições relativamente ao acordo de vontade, só seria justificada pela possibilidade de uma fiscalização material das cláusulas atributivas de jurisdição. Sublinhando que «os direitos nacionais, e nomeadamente os direitos que relevam da common law, sempre reservaram essa fiscalização aos seus tribunais não apenas quando se trata de proteger as partes mais fracas, mas igualmente em domínios em que os profissionais que exercem o seu comércio com base em condições preestabelecidas», o autor entende todavia que um tal controlo não é possível com base na actual redacção do artigo 17.° impondo-sé, pelo contrário, uma alteração do mesmo.