61996CC0039_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
A - Sagens omstaendigheder
1 I den foreliggende sag drejer det sig om spoergsmaalet om gyldigheden af konkurrencebegraensende aftaler indgaaet foer den 13. marts 1962 - tidspunktet for ikrafttraedelsen af Raadets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, foerste forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86 (1) - (herefter »gamle aftaler«).
2 I henhold til forordningens artikel 5, stk. 1 (2), skulle aftaler, vedtagelser og samordnet praksis af den i traktatens artikel 85, stk. 1, omhandlede art, som bestod ved denne forordnings ikrafttraedelse, og med hensyn til hvilke deltagerne agter at paaberaabe sig fritagelse i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3, inden den 1. november 1962 anmeldes til Kommissionen.
3 Sagsoegeren i hovedsagen, Koninklijke Vereeniging ter Bevordering van de Belangen des Boekhandels (herefter »KVB«), er - som navnet allerede angiver - en forening til fremme af boghandelens interesser i Nederlandene. Medlemmer af foreningen er navnlig forlag, boghandlere og bogimportoerer hjemmehoerende i Nederlandene (3). Denne forening - der dengang stadig havde navnet Vereeniging ter Bevordering van de Belangen des Boekhandels - udstedte i 1961 et reglement for handel med boeger i Nederlandene (Reglement voor het Handelsverkeer van Boeken in Nederland, herefter »KVB-reglementet«) (4). Dette reglement paalaegger medlemmerne af KVB pligt til at opretholde den i KVB-reglementet fastsatte ordning med vertikal prisbinding - ogsaa over for ikke-medlemmer.
4 KVB-reglementet blev den 30. oktober 1962 anmeldt til Kommissionen.
5 KVB-reglementet er siden blevet aendret flere gange. Efter oplysninger fra den nationale domstol fulgte en omfattende aendring i 1978. I den foreliggende sag drejer det sig ifoelge disse oplysninger om den version af reglementet, der har vaeret gyldig siden den 1. januar 1993.
6 For saa vidt angaar sagsoegte i hovedsagen, Free Record Shop BV og Free Record Shop Holding NV (herefter i faellesskab benaevnt »Free Record Shop«) drejer det sig efter deres oplysninger om en detailhandelskaede med filialer i Nederlandene, Belgien og Norge.
7 Den 14. december 1995 havde Free Record Shop i forskellige nederlandske aviser en annonce med tilbud paa en raekke boeger til priser, der laa 25% under de priser, som fremkom ved anvendelse af KVB-reglementet.
8 KVB anlagde derefter sag ved Arrondissementsrechtbank, Amsterdam, med paastand om foreloebige forholdsregler, hvori det skulle paalaegges Free Record Shop at overholde de prisfastsaettelsesregler, der var fastsat i KVB-reglementet. Free Record Shop gjorde under denne sag gaeldende, at KVB-reglementet var i strid med EF-traktatens artikel 85.
9 Som den nationale ret har meddelt, er spoergsmaalet om foreneligheden af KVB-reglementet med EF-traktatens artikel 85 ligeledes blevet behandlet i en anden retssag ved nederlandske domstole - Reiber-sagen. I den anfoerte sag blev besvarelsen af dette spoergsmaal ved Hoge Raad's dom af 22. december 1995 (5) henvist til Gerechtshof, Haag. I sagen for Hoge Raad havde generaladvokat Koopmans foreslaaet, at der skulle forelaegges Domstolen visse praejudicielle spoergsmaal. Hoge Raad fulgte ikke - af grunde, som ikke skal behandles naermere her - dette forslag.
10 Arrondissementsrechtbank, Amsterdam, gav ved dom af 19. december 1995 KVB medhold og anordnede foreloebige forholdsregler. Senere kom retten dog til den opfattelse, at den til den videre sagsbehandling behoevede svar paa forskellige spoergsmaal vedroerende faellesskabsretten, som efter rettens opfattelse ikke kunne besvares paa grundlag af Reiber-dommen. Retten har derfor ved dom af 1. februar 1996 forelagt Domstolen foelgende praejudicielle spoergsmaal (6):
»1) Saafremt en aftale mellem virksomheder eller en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder om regulering af konkurrencen er kommet i stand, foer forordning nr. 17/62 traadte i kraft, og rettidigt er blevet anmeldt til Kommissionen i henhold til bestemmelserne i denne forordning, mens Kommissionen i det hele ikke har reageret paa anmeldelsen, er denne aftale eller denne vedtagelse da fortsat omfattet af den 'foreloebige gyldighed', som ifoelge Domstolens praksis tilkommer anmeldte karteller?
2) I bekraeftende fald, fortsaetter denne 'foreloebige gyldighed' da paa ubestemt tid? I benaegtende fald, hvilke omstaendigheder afhaenger den 'foreloebige gyldigheds' ophoer da af?
3) Vedroerer den 'foreloebige gyldighed' kun aftalen eller vedtagelsen som naevnt i spoergsmaal 1) i den form, hvori den er anmeldt, eller omfatter den ogsaa aftaler eller vedtagelser, der er kommet i stand senere, og som i aendret form fortsaetter de samme kartelaftaler, for saa vidt disse ikke indeholder nogen udvidelse eller skaerpelse af kartelaftalerne, set ud fra det faelles markeds funktion og virkeliggoerelse?«
B - Stillingtagen
Det foerste og det andet spoergsmaal
11 Det foerste og det andet spoergsmaal haenger naert sammen. Jeg er derfor ligesom Kommissionen af den opfattelse, at de kan besvares under ét.
12 Af Domstolens praksis foelger, at gamle aftaler, som er blevet anmeldt til Kommissionen inden den 1. november 1962, skal behandles som foreloebigt gyldige. En kortfattet sammenfatning af denne laere findes i den i 1991 af Domstolen afsagte dom i Delimitis-sagen:
»Ifoelge Domstolens faste praksis kan de nationale retsinstanser - saa laenge Kommissionen ikke har truffet beslutning i henhold til forordning nr. 17 - ikke fastslaa, at aftaler, der er indgaaet foer forordningens ikrafttraeden den 13. marts 1962, og som er behoerigt anmeldt, er ugyldige i henhold til artikel 85, stk. 2 (dom af 6.2.1973, sag 48/72, Brasserie de Haecht, Sml. s. 77, og af 14.12.1977, sag 59/77, De Bloos, Sml. s. 2359). Saa laenge Kommissionen ikke har taget stilling hertil, er saadanne aftaler nemlig foreloebigt gyldige (dom af 10.7.1980, sag 99/79, Lancôme, Sml. s. 2511)« (7).
13 I medfoer af artikel 9, stk. 1, i forordning nr. 17 har alene Kommissionen befoejelse til at indroemme fritagelse i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3. Domstolen har med rette paapeget, at de paagaeldende mangler »retlige muligheder for virkningsfuldt at fremskynde en afgoerelse i henhold til artikel 85, stk. 3« (8). Desuden har Domstolen gjort opmaerksom paa bestemmelsen i artikel 6, stk. 2, og artikel 7 i forordning nr. 17. Efter foerstnaevnte bestemmelse kan der indroemmes gamle aftaler, der er anmeldt inden den 1. november 1962, fritagelse - i modsaetning til andre aftaler - ogsaa med tilbagevirkende gyldighed for perioden foer deres anmeldelse (9). Domstolen naaede i betragtning af disse omstaendigheder til den konklusion, at »retssikkerheden i kontraktforhold« kraever, at de naevnte gamle aftaler foreloebigt behandles som gyldige (10).
14 Den foreloebige gyldighed ender efter den omhandlede retspraksis paa det tidspunkt, da Kommissionen »har taget stilling hertil« (11). Dette er i hvert fald tilfaeldet, naar Kommissionen traeffer en afgoerelse, hvorved den giver afslag paa en ansoegning om fritagelse for den gamle aftale. I Lancôme-sagen udtalte Domstolen i 1980, at den foreloebige gyldighed heller ikke kan opretholdes, naar Kommissionen i en administrativ skrivelse har meddelt de interesserede, at den ikke (laengere) ser nogen anledning til at traeffe afgoerelse (hverken positiv eller negativ) vedroerende den anmeldte aftale (12). I den sag, der laa til grund i det paagaeldende tilfaelde, havde Kommissionen i sin skrivelse anfoert, at den ikke saa nogen anledning til at skride ind mod den anmeldte gamle aftale i medfoer af artikel 85, stk. 1. Dermed udloeb den gamle aftales foreloebige gyldighed efter Domstolens opfattelse.
15 I det her foreliggende tilfaelde har Kommissionen hidtil ikke taget stilling til ansoegningen om fritagelse for den anmeldte gamle aftale i den netop naevnte betydning. Kommissionen anfoerer i den anledning, at den endnu ikke har afsluttet undersoegelsen vedroerende denne gamle aftale.
16 Da anmeldelsen af den gamle aftale er sket for over 34 aar siden, er Free Record Shop's opfattelse, at der efter saa lang tid ikke laengere kan vaere tale om en »foreloebig gyldighed«, ved foerste blik ikke uden en vis berettigelse. Men man maa huske paa, at den af Domstolen udviklede laere om foreloebig gyldighed skal tjene til at beskytte retssikkerheden i kontraktforhold og dermed ogsaa parterne i henhold til den anmeldte gamle aftale. Som KVB med rette har anfoert, er den betydning, der tillaegges beskyttelsen af retssikkerheden, i tidens loeb snarere blevet stoerre. Domstolen har i sin dom i Portelange-sagen selv gjort opmaerksom paa, at den omstaendighed, at de personer, der har anmeldt en aftale til Kommissionen, ikke har nogen retlige muligheder for virkningsfuldt at fremskynde en afgoerelse i henhold til artikel 85, stk. 3, goer, at »foelgerne heraf bliver alvorligere, jo laengere tid det tager at traeffe en saadan afgoerelse« (13). Det ville derfor ikke vaere rimeligt at lade den forsinkelse, der skyldtes Faellesskabet, vaere til skade for parterne ved undersoegelsen vedroerende en gammel aftale, naar parterne havde anmeldt aftalen i rette tid. Den omstaendighed, at der var gaaet lang tid siden anmeldelsen, uden at Kommissionen havde taget stilling vedroerende den anmeldte gamle aftale, kan saaledes ikke tilsidesaette aftalens foreloebige gyldighed. Foruden KVB har ogsaa den franske og den nederlandske regering givet udtryk for denne opfattelse.
17 Den franske regering har dog anfoert, at det kunne vaere oenskeligt med en begraensning af en gammel aftales foreloebige gyldighed til en »rimelig« periode. Den understregede dog samtidig, at en konkret fastsaettelse af denne periode ville give vanskeligheder. KVB har endvidere anfoert, at fastsaettelsen af en saadan periode noedvendigvis indebaerer en politisk beslutning, som alene kan traeffes af faellesskabslovgiver. Jeg deler denne opfattelse.
18 At laeren vedroerende den »foreloebige gyldighed« ikke kan anses for at vaere foraeldet paa grund af den tid, der er gaaet, foelger i oevrigt ligeledes af den omstaendighed, at Domstolen - som allerede anfoert - helt fremme i 1991 har bekraeftet den i dommen i Delimitis-sagen.
19 Tredjemands berettigede interesser paavirkes saaledes ikke paa ubehoerig vis. Som den franske regering og den nederlandske regering samt Kommissionen har forklaret, kan personer, der mener, at deres rettigheder paavirkes paa grund af anvendelsen af en konkurrencebegraensende aftale, i henhold til artikel 3 i forordning nr. 17 indgive klage til Kommissionen (14). Paa denne maade - om fornoedent tillige ved et til denne klage knyttet passivitetssoegsmaal til Domstolen i henhold til EF-traktatens artikel 175 - kan Kommissionen blive tvunget til at tage stilling til, om den gamle aftale er forenelig med EF-traktatens konkurrencebestemmelser. Denne stillingtagen bringer - som tidligere anfoert - den gamle aftales gyldighed til ophoer.
20 De foerste to praejudicielle spoergsmaal boer derfor besvares med, at den foreloebige gyldighed af en gammel aftale, som blev anmeldt til Kommissionen foer den 1. november 1962, foerst ophoerer, naar Kommissionen har udtalt sig (positivt eller negativt) om den. En saadan udtalelse foreligger ogsaa, saafremt Kommissionen i en administrativ skrivelse meddeler, at den har henlagt sagen uden at traeffe nogen formel afgoerelse.
Det tredje spoergsmaal
21 Har en gammel aftale, der er blevet rettidigt anmeldt til Kommissionen, fortsat foreloebig gyldighed, saafremt den senere er blevet aendret indholdsmaessigt? Dette problem er genstand for det tredje spoergsmaal.
22 Det skal foerst bemaerkes, at den nationale ret ikke generelt har stillet spoergsmaal om, hvorledes aendringer i den gamle aftale paavirker aftalens foreloebige gyldighed. Det praejudicielle spoergsmaal drejer sig snarere kun om aendringer, som ikke medfoerer en udvidelse eller en skaerpelse af de konkurrencebegraensende aftaler.
23 Free Record Shop er af den opfattelse, at den af Domstolen opstillede laere om foreloebig gyldighed kun har til formaal at vaere en overgangsordning. Enhver aendring af den anmeldte gamle aftale bringer saaledes den gamle aftales foreloebige gyldighed til ophoer. En lignende holdning, der foerer til samme resultat, indtager den franske regering. For saa vidt KVB-reglementet - som den nationale ret har anfoert - er blevet aendret betydeligt i 1978 samt med virkning fra den 1. januar 1993, drejer det sig endvidere om en »ny« konkurrencebegraensende aftale.
24 KVB og den nederlandske regering er derimod af den opfattelse, at den foreloebige gyldighed fortsat maa vaere gaeldende ved senere aendringer af den gamle aftale, saafremt disse aendringer ikke medfoerer en udvidelse eller skaerpelse af de konkurrencebegraensende aftaler.
25 Efter Kommissionens opfattelse maa der sondres mellem tre tilfaelde (15). Det foerste tilfaelde er en aendring, som aendrer hovedindholdet af aftalen. Her drejer det sig i virkeligheden om en ny aftale. Den gamle aftale er ophoert med at eksistere, saaledes at der ikke laengere kan vaere tale om en foreloebig gyldighed. Saafremt aendringen derimod ikke beroerer hovedindholdet af den gamle aftale, opretholdes dennes foreloebige gyldighed. Selve aendringen beroerer kun den foreloebige gyldighed, saafremt aftalens konkurrencebegraensende karakter ikke er blevet skaerpet »maerkbart« i forhold til paa tidspunktet for anmeldelsen af den gamle aftale. Er der derimod sket en saadan skaerpelse, beholder den gamle aftale den foreloebige gyldighed, men den udvides ikke til at omfatte aendringen.
26 Til besvarelse af det tredje praejudicielle spoergsmaal har navnlig to af Domstolens domme betydning. I den i 1970 afsagte dom i Rochas-sagen (16) drejede det sig om konkurrencebegraensende aftaler, som var blevet indgaaet i henhold til modellen i en standardaftale. I standardaftalen drejede det sig (muligvis) om en rettidigt anmeldt gammel aftale. Den nationale ret forelagde Domstolen det spoergsmaal, om den foreloebige gyldighed af standardaftalen ogsaa kunne komme de aftaler, der var indgaaet paa grundlag af denne, til gode. Domstolen udtalte, at »aftaler, som er indgaaet efter ikrafttraedelsen af forordning nr. 17/62, og som er noejagtige gentagelser af en standardaftale, der er indgaaet tidligere og behoerigt anmeldt«, saaledes nyder godt af den samme midlertidige gyldighed som denne (17).
27 Dommen i Eldi Records-sagen (18) fra 1980 kraever en naermere betragtning, selv om det drejede sig om det samme reglement som i den foreliggende sag. Ifoelge oplysninger fra den nationale domstol, hvor det som i det foreliggende tilfaelde drejer sig om Arrondissementsrechtbank, Amsterdam, omfattede det i 1962 anmeldte reglement ogsaa tegneserieboeger. Disse varer var dog som foelge af anmeldelsen midlertidigt blevet udelukket fra at vaere omfattet af reglementet. Domstolen udtalte, at det ikke paavirkede reglementets foreloebige gyldighed:
»Anmeldelsens retsvirkninger omfatter aftalens anvendelsesomraade paa det tidspunkt, da denne anmeldes. Saafremt disse retsvirkninger begraenses i det i ovennaevnte spoergsmaal naevnte tilfaelde, ville dette vaere ensbetydende med at straffe kontrahenterne for frivilligt at have begraenset aftalens anvendelsesomraade, hvilket strider mod konkurrencerettens aand. Det fjerde spoergsmaal maa derfor besvares saaledes, at en genoptagelse af en varegruppe, som var omfattet af en aftales anvendelsesomraade, da aftalen blev anmeldt, men som senere efter aftale mellem kontrahenterne blev udelukket fra den paagaeldende aftale i et vist tidsrum, omfattes af den oprindelige anmeldelses retsvirkninger« (19).
28 Efter min opfattelse kan dette overfoeres til det foreliggende tilfaelde. Saafremt en aendring af den anmeldte aftale ogsaa ville medfoere, at den foreloebige gyldighed gik tabt, selv om denne aendring indeholder mindre indgribende konkurrencebegraensninger, ville den paagaeldende blive frataget incitamentet til at foretage aendringer, der fremmer konkurrencen. Den »negative foelge ville saa vaere, at den paagaeldende ville undlade aendringer« (20). Det ville faktisk - som Domstolen har formuleret det i Eldi Records-dommen - vaere vanskeligt at forene med »konkurrencerettens aand« i Faellesskabet. Den opfattelse, der her slaas til lyd for, er derimod i samklang med det faelles markeds krav, saaledes som den nederlandske regering ogsaa har anfoert.
29 Den nederlandske regering har endvidere med rette paapeget, at den sondring, som ligger til grund for denne opfattelse, ligeledes kommer til udtryk i flere gruppefritagelsesforordninger. I artikel 1, stk. 5, i Kommissionens forordning (EOEF) nr. 240/96 af 31. januar 1996 om anvendelse af traktatens artikel 85, stk. 3, paa visse kategorier af teknologioverfoerselsaftaler (21), hedder det f.eks.:
»Fritagelsen efter stk. 1 gaelder ogsaa, naar parterne i deres aftaler fastsaetter forpligtelser af samme art som de i stk. 1 naevnte, men med mere begraenset raekkevidde end den efter stk. 1 tilladte.«
30 De indvendinger, der er fremsat mod den her repraesenterede opfattelse, har ikke kunnet overbevise mig. Den franske regering henviser ganske vist med rette til »noedvendigheden af paa den ene side at sikre et effektivt tilsyn og paa den anden side at forenkle den administrative kontrol mest muligt« (22). Anmeldelsen af konkurrencebegraensende aftaler skal skaffe Kommissionen de oplysninger, den har brug for til at kunne foretage en proevelse af foreneligheden af disse aftaler med artikel 85. Saafremt de af en saadan aftale omfattede konkurrencebegraensninger blev mildnet ved en senere aendring, paavirker dette dog ikke Kommissionens opgave som tilsynsfoerende, da de oprindeligt anmeldte konkurrencebegraensninger omfatter dem, der praktiseres paa nuvaerende tidspunkt. Denne opfattelse har generaladvokat Capotorti ligeledes givet udtryk for i sit forslag til afgoerelse i Eldi Records-sagen (23). Som KVB i oevrigt har anfoert, ville det vaere alt andet end fremmende for en forenkling af administrationen, saafremt man i tilfaelde af saadanne aendringer ville forlange, at aftalen hver gang blev anmeldt paa ny.
31 Free Record Shop anfoerer, at det alligevel er Kommissionen, der har kompetence til at fastslaa, at en aendring af den gamle aftale ikke har skaerpet aftalens konkurrencebegraensende indhold. Men saafremt Kommissionen har tid til at foretage denne proevelse, ville den ogsaa samtidig kunne foretage en proevelse af den gamle aftale i sin helhed, altsaa vedroerende spoergsmaalet, om den er forenelig med traktatens artikel 85. Denne indvending hviler efter min opfattelse paa en urigtig forudsaetning. Kompetencen til at afgoere spoergsmaalet om den foreloebige gyldighed af en gammel aftale ligger ikke hos Kommissionen, men hos den nationale domstol, for hvilken spoergsmaalet er blevet rejst. Denne domstol kan om noedvendigt i den forbindelse - for saa vidt den nationale aftaleret ikke er til hinder derfor - henvende sig til Kommissionen med en anmodning om oplysninger vedroerende den administrative procedures praksis (24). Desuden har den nationale ret mulighed for som i det foreliggende tilfaelde at forelaegge Domstolen praejudicielle spoergsmaal i henhold til EF-traktatens artikel 177.
32 Free Record Shop har dog ret i, at det ikke er tilstraekkeligt blot at paastaa, at den omhandlede aendring ikke har skaerpet den gamle aftales konkurrencebegraensende karakter, for at den foreloebige gyldighed fortsat kan bestaa. Den nationale domstol skal derimod vaere naaet til den overbevisning, at den paagaeldende aendring rent faktisk ikke har medfoert nogen skaerpelse. Bevisbyrden paahviler for saa vidt den part, som paaberaaber sig den foreloebige gyldighed af den gamle aftale. Efter min opfattelse skal der her fastlaegges en streng maalestok.
Den nederlandske regering er af den opfattelse, at det af forelaeggelsesdommen fremgaar, at Arrondissementsrechtbank, Amsterdam, i det foreliggende tilfaelde er naaet til den konklusion, at aendringerne i KVB-reglementet »ikke havde bevirket nogen udvidelse eller styrkelse af den gamle aftale«. Det er der faktisk noget, der taler for. KVB har anfoert, at KVB-reglementet paa grund af disse aendringer er blevet liberaliseret. Det skal dog endnu en gang understreges, at det paahviler den nationale ret at traeffe denne afgoerelse. Domstolen behoever ikke at gaa naermere ind paa spoergsmaalet i den foreliggende sag.
33 Free Record Shop anfoerer endvidere, at denne opfattelse, som de anfaegter, ville medfoere en utilladelig forskelsbehandling, da virksomheder, der indgik en »ny« kartelaftale, ikke kunne goere krav paa fordelen af den foreloebige gyldighed. Som det allerede er naevnt, er den foreloebige gyldighed af rettidigt anmeldte gamle aftaler, navnlig under hensyn til de for disse aftaler gaeldende saerordninger, noedvendig for at sikre hensyn til retssikkerheden (25). For konkurrencebegraensende aftaler, der foerst er indgaaet efter ikrafttraedelsen af forordning nr. 17, gaelder dette ikke. Der foreligger derfor ingen forskelsbehandling, da forskellen i behandling er sagligt begrundet.
34 Endelig foerer den af mig forsvarede opfattelse i modsaetning til den franske regerings opfattelse heller ikke til, at sondringen mellem gamle aftaler og »nye« aftaler udviskes paa uretmaessig vis. Min opfattelse er - som jeg mener, jeg har paavist - mere i samklang med de relevante bestemmelsers aand og formaal.
35 Skoent det paagaeldende praejudicielle spoergsmaal fra den nationale domstol saaledes allerede kan besvares paa grundlag af tidligere udtalelser, finder jeg det relevant i korthed at gaa naermere ind paa den opfattelse, som Kommissionen har givet udtryk for. Ogsaa jeg er af den opfattelse, at den foreloebige gyldighed af en gammel aftale ophoerer, naar hovedindholdet af aftalen aendres. Dette resultat naas i oevrigt ogsaa, naar den af mig forfaegtede opfattelse laegges til grund. Jeg er derimod ikke enig med Kommissionen, naar den er af den opfattelse, at andre aendringer ikke beroerer de gamle aftalers foreloebige gyldighed. Ogsaa den opfattelse, at aendringer, som ikke skaerper de gamle aftalers konkurrencebegraensende karakter »maerkbart«, selv bliver omfattet af den foreloebige gyldighed, stiller jeg spoergsmaalstegn ved, naar henses til den fortolkning, Kommissionen tillaegger dette begreb (26).
36 Efter min opfattelse boer der snarere anlaegges en streng maalestok her. Det foelger af dommen i Rochas-sagen, hvorefter den foreloebige gyldighed af en standardaftale kun kommer de enkelte aftaler, der er indgaaet paa grundlag heraf, til gode, saafremt de indholdsmaessigt noeje svarer til aftalen (27). Domstolen har endnu en gang bekraeftet denne restriktive udlaegning i sin dom i Delimitis-sagen i 1991 (28). Betragtningen forekommer mig ogsaa at vaere saglig korrekt. Saafremt parterne i en gammel aftale beslutter sig til senere at skaerpe de i aftalen fastsatte konkurrencebegraensninger, er der ingen grund til at give disse aendringer fordelen ved den foreloebige gyldighed. Jeg vil gerne gaa et skridt videre: Saadanne aendringer faar efter min opfattelse ogsaa den foreloebige gyldighed af den gamle aftale i sin helhed til at bortfalde. Ingen er tvunget til senere at skaerpe de konkurrencebegraensninger, der er fastsat i en gammel aftale. De, der alligevel goer det, handler for egen risiko. Retssikkerheden kraever efter min mening ikke, at den foreloebige gyldighed af den gamle aftale ogsaa i et saadant tilfaelde opretholdes.
37 De konkrete omstaendigheder i det foreliggende tilfaelde illustrerer denne forskel i bedoemmelsen. Kommissionen har sammenlignet den i aar 1993 gaeldende version af KVB-reglementet med den i 1962 anmeldte version. Ifoelge Kommissionen kan der kun konstateres én aendring, som goer reglementet »maerkbart« mere restriktivt. Til forskel fra tidligere gaelder prisbindingen for boeger fra udlandet ikke laengere kun for de boeger, for hvilke det udenlandske forlag har fastsat en udsalgspris, men ogsaa for dem, for hvilke forlaget kun har fastsat en vejledende pris. Om denne vurdering er korrekt, skal ikke undersoeges her. Kommissionen naar paa grundlag af sine overvejelser til det resultat, at den foreloebige gyldighed af reglementet fortsat er gaeldende, men at den ikke omfatter anvendelsen paa udenlandske boeger, for hvilke der er fastsat en vejledende pris. Efter min opfattelse ville det i et saadant tilfaelde dreje sig om en aendring af en gammel aftale, hvis anvendelsesomraade udvides til at omfatte andre forhold, og som dermed ville medfoere en skaerpelse af konkurrencebegraensningerne. Det ville efter min mening medfoere, at den foreloebige gyldighed af den gamle aftale i sin helhed bortfaldt. Hvis jeg ikke tager fejl, er det ogsaa den opfattelse, som generaladvokat Capotorti har slaaet til lyd for i Eldi Records-sagen (29).
C - Forslag til afgoerelse
38 Jeg skal herefter foreslaa Domstolen at besvare de af Arrondissementsrechtbank, Amsterdam, forelagte praejudicielle spoergsmaal paa foelgende maade:
»1) Den foreloebige gyldighed af en gammel aftale, som er blevet anmeldt til Kommissionen foer den 1. november 1962, ophoerer foerst, naar Kommissionen har udtalt sig (positivt eller negativt) om den. En saadan udtalelse foreligger ogsaa, saafremt Kommissionen i en administrativ skrivelse meddeler, at den har henlagt sagen uden at traeffe nogen formel afgoerelse.
2) Den foreloebige gyldighed omfatter tillige aendringer i den oprindeligt anmeldte gamle aftale, for saa vidt disse aendringer ikke bevirker, at aftalens konkurrencebegraensende virkninger skaerpes eller udvides.«
(1) - EFT 1959-1962, s. 81.
(2) - Som aendret ved Raadets forordning nr. 59 af 3.7.1962 (EFT 1959-1962, s. 220).
(3) - Jf. i den forbindelse de faktiske omstaendigheder i dom af 17.1.84, forenede sager 43/82 og 63/82, VBVB og VBBB mod Kommissionen, Sml. s. 19, paa s. 24.
(4) - Det ser i den forbindelse ud til at vaere en omarbejdelse af en version fra 1923. Jeg har disse oplysninger fra dom afsagt af Nederlandenes Hoge Raad den 22.12.1995 i sagen Vierkant Beheer og Reiber mod KVB. KVB har i forbindelse med sit indlaeg i den foreliggende sag fremlagt udskrift af dommen for Domstolen.
(5) - Jf. ovenfor, fodnote 4.
(6) - Den nationale ret henviser til, at den ved formuleringen af disse praejudicielle spoergsmaal har henholdt sig til de spoergsmaal, som af generaladvokat Koopmans var foreslaaet i den ovennaevnte sag.
(7) - Dom af 28.2.1991, sag C-234/89, Sml. I, s. 935, praemis 48.
(8) - Dom af 9.7.1969, sag 10/69, Portelange, Sml. 1969, s. 77, org. ref.: Rec. s. 309, praemis 15.
(9) - Artikel 7 i forordning nr. 17 indeholder en saerregel for gamle aftaler, der er anmeldt rettidigt, men som ikke opfylder betingelserne for en fritagelse i henhold til artikel 85, stk. 3. Saafremt de paagaeldende f.eks. aendrer aftalen paa en saadan maade, at den derefter opfylder betingelserne for en fritagelse, gaelder forbuddet i artikel 85, stk. 1, kun for en af Kommissionen naermere fastsat periode.
(10) - Dom af 10.7.1980, sag 99/79, Lancôme, Sml. s. 2511, praemis 16.
(11) - Jf. ovenfor i slutningen af punkt 12.
(12) - Jf. ovenfor i fodnote 10, praemis 17.
(13) - Jf. ovenfor, fodnote 8, praemis 15.
(14) - Saafremt Kommissionen efter begaering (eller paa eget initiativ) konstaterer, at der foreligger en overtraedelse af bestemmelserne i EF-traktatens artikel 85 eller 86, kan den i henhold til forordningens artikel 3, stk. 1, ved en beslutning paalaegge de deltagende virksomheder og sammenslutninger af virksomheder at bringe de konstaterede overtraedelser til ophoer. I henhold til forordningens artikel 3, stk. 2, er foruden medlemsstaterne tillige fysiske eller juridiske personer, som kan godtgoere en »berettiget interesse«, berettiget til at fremsaette en saadan begaering.
(15) - Kommissionen henviser her til sin udtalelse i sag 106/79, Eldi Records, Sml. 1980, s. 1137. I denne sag havde Kommissionen faktisk den samme opfattelse (jf. navnlig s. 1143).
(16) - Dom af 30.6.1970, sag 1/70, Sml. 1970, s. 85, org.ref.: Rec. s. 515.
(17) - Jf. ovenfor i fodnote 16, praemis 6.
(18) - Jf. ovenfor i fodnote 15.
(19) - Jf. ovenfor i fodnote 15, praemis 16.
(20) - Saaledes ifoelge Gleiss/Hirsch (Martin Hirsch og Thomas O.J. Burkert), Kommentar zum EG-Kartellrecht, bind 1, 4. oplag, Heidelberg 1993, note 1741 til artikel 85.
(21) - EFT L 31, s. 2.
(22) - Jf. ordlyden af anden betragtning til forordning nr. 17.
(23) - Forslag til afgoerelse af 28.2.1980 i sag 106/79, Sml. s. 1151, paa s. 1156.
(24) - Jf. meddelelse om samarbejdet mellem Kommissionen og de nationale domstole om anvendelse af traktatens artikel 85 og 86 (EFT 1993 C 39, s. 6).
(25) - Jf. ovenfor i punkt 13.
(26) - Kommissionen mener, at den til stoette for sin opfattelse kan paaberaabe sig den i artikel 15, stk. 5, litra a), i forordning nr. 17 indeholdte ordning. Efter denne bestemmelse kan Kommissionen ikke paalaegge boeder for handlinger, som foretages efter, at anmeldelse er sket til Kommissionen, og inden denne traeffer beslutning i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3, »for saa vidt de ligger inden for graenserne for den i anmeldelsen beskrevne erhvervsudoevelse«. Jeg kan ikke indse, hvorledes denne bestemmelse - som oven i koebet drejer sig om en anden problematik - kan vaere i modstrid med det af mig forfaegtede synspunkt.
(27) - Jf. ovenfor i punkt 26.
(28) - Jf. ovenfor i fodnote 7, praemis 49.
(29) - Jf. ovenfor i fodnote 23, s. 1156.