8 Ob 71/21f
Der  Oberste  Gerichtshof  hat  durch  den  
Senatspräsidenten  Hon. -Prof.  Dr.  Kuras  als  Vorsitzenden,  die  
Hofrätinnen Dr.  Tarmann -Prentner und Mag.  Korn, den Hofrat  
Dr.  Stefula  und  die  Hofrätin  Mag.  Wessely -Kristöfel  als  
weitere  Richter  in  der  Rechtssache  der  klagenden  Partei  M*, 
vertreten  durch  Dr.  Josef  Fromhold,  Rechtsan walt  in  Wien,  
gegen  die  beklagte  Partei  L* AG,  *,  vertreten  durch  Reif  &  
Partner  Rechtsanwälte  OG  in  Graz,  wegen  7.320  EUR  sA,  
über  den  (richtig:)  Revisionsrekurs  der  klagenden  Partei  
gegen  den  Beschluss  des  Handels gerichts  Wien  als  
Berufungs gericht  vom  1 2. März  202 1,  GZ  1 R 49 /2 1h -12 , 
womit  das Urteil  des Bezirksgerichts  für Handelssachen Wien  
vom  30 . Novemb er  2020,  GZ  16  C 199 /20 m-8,  samt  dem  
vorangegangenen  Verfahren  als  nichtig  aufgehoben  und  die  
Klage zurückgewiesen  wurde, den
B e s c h l u s s
gefasst:
I.  Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben .
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und  
dem Berufungsgericht die Entscheidung über die Berufung der  
beklagten  Partei  unter  Abstandnahme  von  dem  als  gegeben  
erachteten Nichtigkeitsgrund aufgetragen.
2 8 Ob 71/21f
Die  beklagte  Partei  ist  schuldig,  der  klagenden  
Partei  die  mit  833 ,88  EUR  (darin  138,98  EUR  USt)  
bestimmten  Kosten  des  Revisionsrekursverfahrens  binnen  
14  Tagen zu ersetzen.
II.  Die  Schriftsätze  der  klagenden  Partei  vom  
5. Juni  2021  (Urkundenvorlage)  und  8. Oktober  2021  
(Ergänzende  Begründung  zur  Zulässigkeit  des  ordentlichen  
Revisionsrekurses  samt  Urkundenvorlage)  werden  
zurückgewiesen.
B e g r ü n d u n g :
 [1] Die  in  der  Schweiz  ansässige  Beklagte  bietet  ein  
Geschäftssystem  mit  sogenannten  Rabattgutscheinen  an,  dem  
sie  neben  ihren  „Allgemeinen  Geschäftsbedingungen  für  C * 
Mitglieder  idF  November  2017“  (./A)  die  „L *-Vereinbarung  
für unabhängige L * Marketer idF November 2017“ (kurz: L *-
Vereinbarung;  ./1)  samt  den  „Zusatzbedingungen  für  
Rabattgutscheine  idF  November  2017“  (kurz:  
Zusatzbedingungen;  ./2)  zugrunde  legt.  Vertragspartner  der  
Beklagten  müssen,  um  eine  Registrierung  auf  der  Webseite  
der  Beklagten  durchführen  zu  können,  bestätigen,  dass  sie  
diese  Bedingungen  gelesen  und  akzeptiert  haben.  Der  Kläger  
registrierte  sich  am  27.  5.  2018  über  seinen  
Empfehlungsgeber  zu  diesen  Bedingungen  auf  der  Plattform  
der  Beklagten.  Im  Zuge  dessen  wurden  ausschließlich  die  
Felder  unter  „Persönliche  Daten“,  nicht  aber  unter  „Meine  
Firmendaten“ ausgefüllt.
Die  „ L*-Vereinbarung “  (./1)  lautet  
auszugsweise wie folgt:
„3.   Rechtsverhältnis
3 8 Ob 71/21f
3.1   L*  räumt   dem   Marketer   ein   nicht   exklusives  
Recht   ein,   nach   Maßgabe   der   L*-Vereinbarung   vertrieblich  
für  L* tätig  zu  werden.  […]
3.2   Der   Marketer   handelt   im   Rahmen   einer  
gewerblichen  Tätigkeit  als  selbständiger  Unternehmer.  […]
4.   Voraussetzung   für   die   Tätigkeit   und   den  
Vergütungsanspruch
[…]
4.2   Der  Marketer  hat  – als  Voraussetzung  für  die  
Entstehung   seines   Vergütungsanspruchs   –   in   Ausübung   einer  
gewerblichen   Tätigkeit   zu   handeln.   Dabei   hat   der   Marketer  
selbständig   dafür   Sorge   zu   tragen,   dass   sein   Gewerbe  
ordnungsgemäß   angemeldet   ist   und   er   über   die   für   die  
Ausübung   seines   Gewerbes   benötigten   behördlichen  
Genehmigungen  verfügt.  […]
6.   Mitgliederregistrierung
6.1   Der   Marketer   kann   mithilfe   des   originalen  
Registrierungsformulars   neue   Mitglieder   des   C*  Programms  
werben,  um  das  C* Programm  somit  zu  verbreiten.  […]
9.   Vergütung
9.1   Der  Marketer   wird  für  seine  Tätigkeit  von  L* 
nach  dem  L* Compensation  Plan  in  Anlage  1 vergütet.  [...]
9.2   In   Ergänzung   der   Vergütungen   gemäß  
Compensation   Plan   kann   L*  nach   eigenem   Ermessen  auch  
weitere   Prämien   ausrichten.   Ein   Anspruch   darauf   besteht  
jedoch  nicht.
9.3   Die   Berechnung   sämtlicher   Vergütungen  
erfolgt   wöchentlich   bzw   monatlich   unter   Berücksichtigung  
aller   im   Rahmen   des   L*  Marketing   Programm  
gutgeschriebenen   Shopping   Points   (gemäß   dem   L* 
Compensation   Plan   in   Anlage   1).   In   den   Abrechnungen,   die  
dem   Marketer   über   seinen   www.l *.com   Zugang   im   Login-
4 8 Ob 71/21f
Bereich   zugänglich   gemacht   werden,   bildet   L*  sämtliche  
Informationen   ab,   die   nach   dem   L*  Compensation   Plan   für  
die  Vergütung  des  Marketers  relevant  sind.
[...]
9.5   Die   dem   Marketer   aus   dem   L*  Marketing  
Programm   zustehende   Vergütung   wird   wöchentlich   auf   das  
Konto   des   Marketers   ausgezahlt,   sofern   die   Summe   der  
Zahlungsansprüche  einen  Betrag  iHv  EUR  5 erreicht.
[…]
17.   Rechtswahl  und  Gerichtsstand
[...]
17.2   Ausschließlicher   Gerichtsstand   für  
sämtliche   Streitigkeiten   aus   oder   im   Zusammenhang   mit  
dieser   L*-Vereinbarung   ist   Buchs,   Kanton   St.   Gallen  
(Schweiz). “
 [2] Die  „ Zusatzbedingungen “  (./2)  legen  
„ergänzend   zu   den   Allgemeinen   Geschäftsbedingungen   für   L* 
Mitglieder  [...]  sowie   der   L*  Vereinbarung   für   unabhängige  
L*  Marketer  [...]  in   ihrer   jeweils   aktuellen   Fassung  […]  die  
Rechte   und   Pflichten   des   Marketers   im   Zusammenhang   mit  
dem   Erwerb   von   L*  Rabattgutscheinen   fest“  und enthalten ua  
folgende Bestimmungen:
„2.   Erwerb  von  Rabattgutscheinen
2.1   Nur   Marketer   können   Rabattgutscheine   bei  
der   L*  AG  [der  Beklagten]  […]   erwerben.   Diese   Möglichkeit  
besteht   nicht   für   L*  Mitglieder,   die   keine   L*  Vereinbarung  
abgeschlossen   haben.   L*  behält   sich   vor,   Bestellungen   von  
Rabattgutscheinen  im  eigenen  Ermessen  abzulehnen.
2.2   Der   Rabattgutschein   ist   ein   von   L* 
ausgestellter   Gutschein,   den   man   online   unter   www.l *.com  
beziehen   und   der   insbesondere   für   Marketingzwecke   oder   zur  
Einlösung   bei   Einkäufen   bei   Partnerunternehmen   (Online,
5 8 Ob 71/21f
Offline)   gemäß   diesen   Zusatzbedingungen   eingesetzt   werden  
kann.   Der   Rabattgutschein   kann   nicht   im   direkten   Wege   bei  
Einkäufen   bei   Partnerunte rn ehmen   eingesetzt   werden.   Der  
Rabattgutschein   kann   weder   vollständig   noch   teilweise   bar  
zurückerstattet  werden.
3.   Shopping  Point  Gutschriften
3.1   Der   Marketer   erhält   beim   Kauf   von  
Rabattgutscheinen   die  daraus   resultierenden   Shopping   Points  
für   die   Wertung   im   L*  Compensation   Plan   (Anlage   1   der   L* 
Vereinbarung),   dh   im   Balance   Program   sowie   im   Career  
Program,   gutgeschrieben.   Die   jeweils   aus   dem   Kauf   eines  
Rabattgutscheins   resultierenden   Shopping   Points   sind   vor  
Abschluss  des  Kaufprozesses  ausgewiesen. “
Der  „L* Compensation  Plan  (Anlage  1  der  L * 
Vereinbarung )“ (./C)  hält  unter  „Vergütungsberechtigung“  
fest (vgl RIS -Justiz RS0121557 [T3]):
„Für   sämtliche   Vergütungen   im   L*  Marketing  
Programm   gilt   die   Vergütungsberechtigung   als  
Voraussetzung.   Um   die   Vergütungsberechtigung   zu   erlangen,  
benötigt   der   Marketer   50   Shopping-Points   in   der   aktuellen  
Woche   +   in   max   5   vorangegangenen   Wochen.   Gewertet  
werden   die   Shopping - Points   der   eigenen   Kunden   bzw  
Mitglieder   der   C*  sowie   die   persönlichen   Shopping - Points  
aus   eigenen   vollbezahlten   Einkäufen  […]  oder   gekauften  
Rabattgutscheinen.“
 [3] Der  Kläger  bezahlte  insgesamt  7. 400  EUR  für  
Rabattgutscheine,  und  zwar  für  „Discount  Voucher“  im  
Mai  2018  2.350  EUR  („Einstiegspaket“)  sowie  von  Mai  2018  
bis  einschließlich  März  2019  monatlich  je  50  EUR  und  für  
„Limited  Edition  Discount  Voucher“  (mit  denen  die  
Teilnahme  an  sogenannten  Clouds  verbunden  war)  im  
Mai  2018  zweimal  1.500  EUR  („German  Customer  Cloud“ ,
6 8 Ob 71/21f
„Spanish & Portuguese Customer Cloud“),  im September  2018  
1.000  EUR  („ Enterprise 1 Cloud“), im Februar 2019 500  EUR  
(„ Enterprise  2 Cloud“)  sowie  für  einen  „mVoucher“  am  
18.  6.  2020  50  EUR.  Er  warb  auch  direkt  neun  weitere  
Personen und indirekt noch andere Mitglieder an.
 [4] Der  Kläger    begehrt  von  der  Beklagten  die  
Rückzahlung  des  für  die  Rabattgutscheine  an  die  Beklagte  
geleisteten  Betrags  abzüglich  der  Auszahlungen  von  
130  EUR,  insgesamt  sohin  7.320  EUR  sA.  Die  internationale  
und örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts  stützte er  
auf  Art  15  Abs  1  lit  c  iVm  Art  16  Abs  1  LGVÜ  2007.  Der  
auch für die Beklagte objektiv erkennbare Zweck des Vertrags  
sei die private Vermögensanlage und -vorsorge gewesen.
 [5] Die  Beklagte    bestreitet  und  erhob  insbesondere  
den  Einwand  der  internationalen  und  örtlichen  
Unzuständigkeit des Bezirksgerichts für Handelssachen Wien.  
Mit  der  L *-Vereinbarung  sei  wirksam  der  Gerichtsstand  
Buchs,  Kanton  St.  Gallen,  Schweiz  vereinbart  worden.  Der  
Kläger  habe  gegenüber  der  Beklagten  zu  erkennen  gegeben,  
das L * Marketing Programm zu beruflichen und gewerblichen  
Zwecken  nutzen  zu  wollen.  Er  habe  sich  ein  Vertriebssystem  
eingerichtet bzw einzurichten versucht.
 [6] Das  Erstgericht    wies  mit  in  das  Urteil  
aufgenommenem Beschluss ua die Einrede der internationalen  
und örtlichen Unzuständigkeit ab und gab dem Klagebegehren  
im Übrigen zur Gänze statt. Es traf ua die  (von der Beklagten  
im  Berufungsverfahren  bekämpften)  Feststellungen,  dass  der  
Kläger  sich  „zum  Zwecke  der  Vermögensveranlagung,  nicht  
jedoch  der  Erzielung  eines  Lebensunterhalts“  auf  der  
Plattform  der  Beklagten  registriert  und  in  Rabattgutscheine  
„investiert“  habe.  In  rechtlicher  Hinsicht  ging  es  davon  aus,  
dass  der  Kläger  als  Verbraucher  im  Sinn  des  Art  15
7 8 Ob 71/21f
LGVÜ  2007  zu  qualifizieren  und  die  
Gerichtsstandvereinbarung  in  den  AGB  daher  unbeachtlich  
sei. Auch wenn der Kläger noch weitere Personen angeworben  
habe,  sei  der  primäre  Zweck  seiner  Registrierung  nach  den  
Feststellungen  die  passive  Vermögensvermehrung  gewesen.  
Dafür spreche auch die geringe Höhe der Veranlagungen.
 [7] Das  Berufungsgericht    gab  der  von  der  Beklagten  
erhobenen  Berufung  –  ohne  die  Beweisrüge  zu  erledigen  –  
Folge, hob das angefochtene Urteil und das der Urteilsfällung  
vorangegangene  Verfahren  wegen  fehlender  inländischer  
Gerichtsbarkeit als nichtig auf und wies die Klage zurück. Bei  
der  Beurteilung  der  Verbrauchereigenschaft  komme  es  nicht  
darauf  an,  dass  das  Erstgericht  einen  subjektiven  Zweck  des  
Klägers festgestellt habe, sein Vermögen zu veranlagen. Natur  
und  Zielsetzung  der  vom  Erstgericht  festgestellten  L *-
Vereinbarung  sei  es,  dass  der  Kläger  als  Marketer  einer  
gewerblichen  Tätigkeit  als  selbstständiger  Unternehmer  
nachgehe  und  dafür  einen  Vergütungsanspruch  erhalte.  Er  
habe  auch  neun  weitere  Personen  direkt  und  indirekt  noch  
weitere  angeworben.  Er  sei  daher  nicht  als  Verbraucher  
gemäß  Art  15  Abs  1  LGVÜ  2007  anzusehen.  Nach  
höchstgerichtlicher  Rechtsprechung  führe  eine  
Gerichtsstandvereinbarung  gemäß  Art  17  LGVÜ  zu  einer  
ausschließlichen  Zuständigkeit.  Das  angerufene  Gericht  sei  
damit  für  die  gegenständliche  Klage  nicht  international  
zuständig.
 [8] Mit  Beschluss  vom  30.  9.  2021  sprach  das  
Berufungsgericht  nachträglich  aus,  dass  der  ordentliche  
Revisionsrekurs im  Anbetracht  der Vielzahl  der  [wegen  ihres  
Geschäftsmodells  mit  Rabattgutscheinen  gegen  die  Beklagte]  
anhängigen Verfahren zulässig sei.
8 8 Ob 71/21f
 [9] Gegen  diese  Entscheidung  richtet  sich  das  als  
„Rekurs“ bezeichnete  Rechtsmittel des Klägers   , mit dem er in  
erster  Linie  die  ersatzlose  Aufhebung  des  angefochtenen  
Beschlusses  und  die  Rückverweisung  der  Rechtssache  an  das  
Berufungsgericht  zur  neuerlichen  Entscheidung  über  die  
Berufung  der  Beklagten  unter  Abstandnahme  vom  
herangezogenen Zurückweisungsgrund beantragt.
 [10] Die  Beklagte  beantragt  in  ihrer  
Rechtsmittelbeantwortung,  das  Rechtsmittel  zurückzuweisen;  
hilfsweise ihm keine Folge zu geben.
 [11] Der  Revisionsrekurs  ist  zur  Klarstellung  der  
Rechtslage zulässig   . Er ist auch berechtigt   .
 [12] 1.  Im  Hinblick  auf  den  Sitz  der  Beklagten  in  der  
Schweiz  und  das  Datum  der  Klagse inbringung  (16.  8.  2020)  
richtet  sich  die  internationale  Zuständigkeit  nach  dem  am  
30.  10.  2007 in Lugano abgeschlossenen Übereinkommen über  
die  gerichtliche  Zuständigkeit  und  die  Anerkennung  und  
Vollstreckung  von  Entscheidungen  in  Zivil-  und  
Handelssachen (Art  64 Abs  2 lit  a LGVÜ  2007).
 [13] Das  LGVÜ  2007  stimmt  inhaltlich  mit  den  Art  1 
bis  61  der  EuGVVO  nahezu  wortgleich  überein,  sodass  die  
diesbezügliche Literatur und Rechtsprechung weitgehend auch  
für das LGVÜ  2007 herangezogen werden kann (RS0131605).
 [14] Maßgeblich  für  die  Beurteilung  der  
internationalen  Zuständigkeit  sind  die  Klageangaben  
(RS0115860;  RS0050455).  Sind  die  die  Zuständigkeit  
begründenden  Tatsachenbehauptungen  zugleich  Anspruchs-
voraussetzungen  („doppelrelevante  Tatsachen“),  so  ist  ihre  
Richtigkeit  zu  unterstellen  (RS0115860  [T4];  sie  sind  auch  
dann der Zuständigkeitsentscheidung zugrunde zu legen, wenn  
sie  vom  Beklagten  bestritten  wurden,  RS0050455  [T1]),  
soweit  sie  nicht  durch  das  bereits  durchgeführte
9 8 Ob 71/21f
Beweisverfahren  und  die  vom  Erstgericht  getroffenen  
Feststellungen  eine  Änderung  erfahren  haben  (8  Ob  23/19v;  
8 Ob  31/19w; 8  Ob  45/19d).
 [15] 2.1  Nach  Art  16  Abs  1  LGVÜ  2007  kann  die  
Klage  eines  Verbrauchers  gegen  den  anderen  Vertragspartner  
entweder  vor  den  Gerichten  des  durch  das  LGVÜ  2007  
gebundenen  Staates  erhoben  werden,  in  dessen  Hoheitsgebiet  
dieser  Vertragspartner  seinen  Wohnsitz  hat,  oder  vor  dem  
Gericht  des  Ortes,  an  dem  der  Verbraucher  seinen  Wohnsitz  
hat.
 [16] Gemäß  Art  17  LGVÜ  2007  ist  eine  
Gerichtsstandvereinbarung in Verbrauchersachen nur nach der  
Entstehung  der  Streitigkeit  zulässig;  weiters  wenn  sie  dem  
Verbraucher  noch  andere  Gerichtsstände  zur  Verfügung stellt  
und schließlich  wenn sie für beide Parteien den gemeinsamen  
Wohnsitz oder den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt als  
Gerichtsstand  festschreibt,  es  sei  denn,  dass  eine  solche  
Vereinbarung nach dem Recht dieses Staates nicht zulässig ist  
(zum gleichlautenden Art  15 LGVÜ: RS0124949).
 [17] Gerichtsstandvereinbarungen  haben  nach  Art  23 
Abs  5  LGVÜ  2007  keine  rechtliche  Wirkung,  wenn  sie,  wie  
die  vorliegende  Klausel  in  der  L *-Vereinbarung,  die  sich  in  
dieser  Form  auch  unter  Punkt  9.2  der  Zusatzbedingungen  
findet,  den  Vorschriften  de s Art  17  LGVÜ  2007  
zuwiderlaufen.
 [18] Für  die  Frage  der  internationalen  Zuständigkeit  
ist  daher  –  wie  die  Vorinstanzen  erkannt  haben  –  
entscheidend,  ob  der  Kläger  als  Verbraucher  im  Sinn  des  
Art  15 Abs  1 LGVÜ zu beurteilen ist.
 [19] 2.2  Spezialgerichtsstände  sind  autonom  unter  
Berücksichtigung  der  Systematik  und  Zielsetzung  des  
Übereinkommens  (vgl  C -96/00,  ECLI:EU:C:2002:436,  Rn  37
10 8 Ob 71/21f
mwN) und – wie der EuGH bereits mehrfach betont hat ( etwa  
C-464/01,  ECLI:EU:C:2005:32,  Rn  32  f  mwN)  –  als  
Ausnahme  zur  Allzuständigkeit  des  Wohnsitzstaates  des  
Beklagten  eng  auszulegen  (RS0128703;  RS0112833;  vgl  
4 Ob  218/06x). 
 [20] Der Begriff des Verbrauchers bestimmt sich nach  
seiner  Stellung  innerhalb  des  konkreten  Vertrags  in  
Verbindung mit dessen Natur und Zielsetzung  und nicht  nach  
seiner  subjektiven  Stellung  (C -464/01,  ECLI:EU:C:2005:32,  
Rn  36).  Es  kommt  auf  die  für  den  Vertragspartner  des  
Verbrauchers  objektiv  erkennbaren  Umstände  des  Geschäfts  
an  (1  Ob  115/12m  mwN).  Der  innere  Wille  der  Person,  die  
sich auf die Verbrauchereigenschaft  beruft, ist demgegenüber  
irrelevant  ( Simotta  in  Fasching/Konecny 2 Art  15  EuGVVO  
Rz  30;  Geimer  in  Geimer/Schütze ,  Europäisches  
Zivilverfahrensrecht 4 EuGVVO Art  17 Rz  61; jeweils mwN).
 [21] Geschützt  werden  soll  nur  der  nicht  berufs-  oder  
gewerbebezogen  handelnde  private  Endverbraucher.  Erfasst  
sind  deshalb  nur  Verträge,  die  eine  (natürliche)  Einzelperson  
zur  Deckung  ihres  Eigenbedarfs  beim  privaten  Verbrauch  
schließt  und  die  keinen  Bezug  zu  einer  gegenwärtigen  oder  
zukünftigen  beruflichen  oder  gewerblichen  Tätigkeit  dieser  
Person  haben  (stRsp  des  EuGH  seit  C -89/91,  
ECLI:EU:C:1993:15,  Rn  20  und  22).  Da  schon  der  Bezug  zu  
einer  zukünftigen  beruflichen  oder  gewerblichen  Tätigkeit  
schadet,  sind  etwa  Vorbereitungsgeschäfte  zur  Aufnahme  
einer  gewerblichen  Tätigkeit  vom  Schutzbereich  der  
Zuständigkeitsregeln  für  Verbraucher  nicht  erfasst  (vgl  
C-269/95,  ECLI:EU:C:1997:337,  Rn  17  f;  4  Ob  218/06x).  
Wohl  aber  können,  zumal  sich  die  Zuständigkeitsregeln  i m 
Zusammenhang  mit  Verbrauchersachen  grundsätzlich  auf  alle  
Vertragstypen  erstrecken,  auch  Geschäfte  zur  privaten
11 8 Ob 71/21f
Kapitalanlage darunter fallen, und zwar unabhängig davon, ob  
es  sich  um  einen  Kleinanleger  handelt  oder  nicht  (vgl  dazu  
C-208/18, ECLI:EU:C:2019:825, Rz  48  ff;  Geimer  in   Geimer/
Schütz e,  Europäisches  Zivilverfahrensrecht 4 EuGVVO  Art  17 
Rz  40, 65c mwN).
 [22] Bei  sowohl  privaten  als  auch  
beruflich -gewerblichen  Zwecken  dienenden  Verträgen  liegt  
ein  Verbrauchervertrag  dann  vor,  wenn  der  
beruflich -gewerbliche Zweck derart nebensächlich ist, dass er  
im Gesamtzusammenhang des betreffenden Geschäfts nur eine  
ganz  untergeordnete  Rolle  spielt  ( 1 Ob  115/12m  mwN ;  vgl  
RS0115822  [T1]).  Bei  gemischten  Zwecken  ist  eine  
Gesamtbewertung  geboten , bei der Inhalt, Art und Zweck des  
Vertrags  sowie  die  objektiven  Umstände  bei  
Vertragsabschluss  zu  berücksichtigen  sind  (C -464/01,  
ECLI:EU:C:2005:32,  Rn  44  und  47;  Geimer   in  
Geimer/Schütz e, Europäisches Zivilverfahrensrecht 4 EuGVVO  
Art  17 Rz  46 ).
 [23] Die  Beweislast  dafür,  dass  in  einem  Vertrag  der  
beruflich-gewerbliche  Zweck  nur  eine  ganz  untergeordnete  
Rolle  spielt,  obliegt  der  Person,  die  sich  auf  den  
Verbrauchergerichtsstand  beruft (RS0115822 [T3]), wobei die  
gegnerische  Partei  berechtigt  ist,  den  Gegenbeweis  zu  
erbringen.  Ein  non  liquet  geht  nach  der  Rechtsprechung  des  
EuGH  zu  Lasten  des  Vertragspartners  des  Verbrauchers , weil  
anderenfalls  d ie  Schutzregelung  ihre  praktische  Wirksamkeit  
verlöre.  Zu  prüfen  bleibt  in  diesem  Fall  nur,  ob  der  andere  
Vertragspartner  den  nicht  beruflich-gewerblichen  Zweck  des  
Geschäfts  zu  Recht  deswegen  nicht  zu  kennen  brauchte,  weil  
der  vermeintliche  Verbraucher  durch  sein  eigenes  Verhalten  
gegenüber  seinem  (zukünftigen)  Vertragspartner  bei  diesem  
den  Eindruck  erweckt  hat,  dass  er  zu  beruflich-gewerblichen
12 8 Ob 71/21f
Zwecken  gehandelt  hat  (zu  all  dem  C -464/01,  
ECLI:EU:C:2005:32,  Rn  46  bis  53;  Geimer   in  
Geimer/Schütz e, Europäisches Zivilverfahrensrecht 4 EuGVVO  
Art  17  Rz  49  bis  54;  Simotta  in  Fasching/Konecny 2 Art  15 
EuGVVO Rz  31 bis 36; jeweils mwN) .
 [24] 3.  Der  Kläger  behauptete  erstmals  im  
Rechtsmittelverfahren,  der  Erwerb  der  Rabattgutscheine  sei  
getrennt  von  seiner  Tätigkeit  als  „Marketer“  zu  betrachten,  
weil  er  einen  Vergütungsanspruch  aus  der  L *-Vereinbarung  
gar nicht geltend mache.
 [25] Dieser  Einschätzung  kann  schon  angesichts  de s 
Umstands,  dass  nach  Punkt  2.1  der  Zusatzbedingungen  die  
Tätigkeit  als  „Marketer“  Voraussetzung  für  den  Erwerb  von  
Rabattgutscheinen  ist,  nicht  beigetreten  werden.  Ausgehend  
von  einem  einheitlichen  Rechtsverhältnis  kommt  eine  
kompetenzrechtliche Aufteilung in einen unter das allgemeine  
Zuständigkeitsrecht  fallenden  und  einen  unter  den  
Verbrauchergerichtsstand  zu  subsumierenden  Teil  nicht  in  
Betracht  ( vgl  dazu  Geimer  in  Geimer/Schütze ,  Europäisches  
Zivilverfahrensrecht 4 EuGVVO Art  17 Rz  46 mwN; C -464/01,  
ECLI:EU:C:2005:32, Rn  44).
 [26] 4.  Zu  Recht  bemängelt  der  Kläger  im  Ergebnis  
allerdings , dass das Berufungsgericht  bei  der Beurteilung  der  
Verbrauchereigenschaft  bloß  auf  die  von  der  Beklagten  
vorgegebene  formale  Vertragsgestaltung  abgestellt  und  die  
damit  verfolgte  inhaltliche  Zielsetzung  außer  Acht  gelassen  
hat.
 [27] Schon  aus  dem  Bedingungswerk  der  Beklagten  
(insbesondere  Punkt  3.1  der  Zusatzbedingungen  iVm  mit  
Punkt  9.  der  L *-Vereinbarung)  geht  bei  objektiver  
Betrachtung  hervor,  dass  durch  den  Erwerb  von  
Rabattgutscheinen  sogenannte  Shopping  Points  generiert
13 8 Ob 71/21f
werden  sollen,  die  zu  einem  (periodischen)  
Vergütungsanspruch  für  den  „Marketer“  führen  sollen  
(Punkt  9.3  iVm  Punkt  9.5  der  L *-Vereinbarung).  Um  diese  
wiederkehrenden  Vergütungen  beziehen  zu  können,  ist  neben  
der  Registrierung  als  „Marketer“  nur  eine  gewisse  
Mindestanzahl  von  „Shopping  Points“  erforderlich,  die  auch  
allein  durch  den  Kauf  von  Rabattgutscheinen  erlangt  werden  
können, wie in der Anlage  1 der L *-Vereinbarung klargestellt  
wird  („persönlichen  Shopping  Points  aus  …  oder    gekauften  
Rabattgutscheinen“). Weder ist der „Marketer“ zu irgendeiner  
Vertriebstätigkeit  verpflichtet,  noch  ist  die  Anwerbung  
anderer  „Marketer“  oder  Mitglieder  notwendigerweise  
Voraussetzung  für  einen  Vergütungsanspruch  bzw  die  
Zuteilung von „Shopping Points“.
 [28] Dieses  Prinzip  kommt  auch  in  den  
Werbeaussagen der Beklagten in den (als ./G zum Bestandteil  
der  Feststellungen  erklärten)  Informationsbroschüren  zu  den  
sogenannten  Clouds  zum  Ausdruck,  wonach  die  von  Kunden  
der  jeweiligen  Cloud  „durch  ihre  Einkäufe  jeden  Monat  
[produzierten]  Shopping  Points  […]  anteilig  auf  alle  
Sponsoren (teilnehmende Marketer)“ der jeweiligen  Cloud im  
Rahmen monatlicher Zuteilungen verteilt werden sollen.
 [29] Das  Geschäftsmodell  der  Beklagten  im  
Zusammenhang  mit  den  Rabattgutscheinen  lässt  sich  dahin  
zusammenfassen,  dass  der  „Marketer“  durch  den  Erwerb  der  
Rabattgutscheine  an  der  regelmäßigen  Ausschüttung  von  
„Shopping  Points“  teilnimmt,  für  die  wiederum  periodische  
Auszahlungen  in  Geld  in  Aussicht  gestellt  werden  (Punkt  9.  
der L *-Vereinbarung).
 [30] Damit  ergibt  sich  bereits  aus  den  von  der  
Beklagten  selbst  stammenden  Angaben,  dass  der  Erwerb  von  
Rabattgutscheinen  vom  Interessenten  nicht  nur  gleichsam
14 8 Ob 71/21f
zweckentfremdet  als  Kapitalanlage  genützt  werden  kann,  
sondern vielmehr geradezu als Investmentform angelegt ist.
 [31] Die  Beklagte  musste  vor  diesem  Hintergrund  bei  
Abschluss  des  Erwerbsgeschäfts  redlicherweise  den  Eindruck  
gewinnen,  dass  es  dem  Kläger  beim  Kauf  der  
Rabattgutscheine  auf  die  Erzielung  eines  passiven  
Einkommens  ankam  und  nicht  auf  deren  Einsatz  zu  
Marketingzwecken,  den  die  Beklagte  in  Punkt  2.2  der  
Zusatzbedingungen beispielhaft anspricht, was sich allerdings  
in  keiner  Weise  in  den  Informationsbroschüren  zu  den  
sogenannten Clouds (./G) widerspiegelt.
 [32] Daran  ändert  nichts,  dass  die  Beklagte  für  den  
Erwerb von Rabattgutscheinen die Anmeldung als „Marketer“  
fordert  (Punkt  2.1  der  Zusatzbedingungen)  und  sich  durch  
Akzeptanz  ihrer  Geschäftsbedingungen  bestätigen  lässt,  dass  
der  Marketer  „im  Rahmen  einer  gewerblichen  Tätigkeit  als  
selbständiger  Unternehmer“  handelt  (insbesondere  Punkt  3.2  
der  L *-Vereinbarung).  Bei  der  Unterwerfungserklärung  ihres  
Vertragspartners  handelt  es  sich  um  ein  reines  
Formalerfordernis,  das  von  dessen  tatsächlicher  Tätigkeit  
völlig  losgelöst  ist.  Auf  die  Fiktion  der  
Unternehmereigenschaft kann sich die Beklagte schon deshalb  
nicht  berufen,  weil  sonst  durch  entsprechende  Klauseln  in  
Geschäftsbedingungen  der  zwingende  Verbraucherschutz  
umgangen werden könnte.
 [33] Es  schadet  auch  nicht,  dass  der  Kläger  Personen  
für  die  Beklagte  angeworben  hat  (die  seine  Position  in  der  
sogenannten  Lifeline  hätten  verbessern  sollen;  vgl  Punkt  8.  
der  L *-Vereinbarung).  Die  Beklagte  musste  zum  Zeitpunkt  
des Vertragsabschlusses davon ausgehen, dass die dem Kläger  
eingeräumte  Berechtigung  zum  Tätigwerden  als  
Vertriebsmittler  für  diesen  bloß  einen  ganz  untergeordneten
15 8 Ob 71/21f
Aspekt  des  mit  ihr  eingegangenen  Rechtsverhältnisses  
darstellte.  Jedenfalls  kann  aber  bei  dieser  Sachlage  keine  
Rede  davon  sein,  dass  die  Beweismittel  für  den  rechtlichen  
Schluss  ausreichten,  dass  der  Vertrag  in  nicht  ganz  
unerheblichem  Maße  zur  Deckung  von  Bedürfnissen  diente,  
die  der  beruflich-gewerblichen  Tätigkeit  des  Betroffenen  
zuzurechnen sind, sodass ein Verbrauchervertrag anzunehmen  
ist  (vgl  C -464/01,  ECLI:EU:C:2005:32,  Rn  50).  Ein  
schützenswertes Vertrauen der Beklagten auf Erklärungen, die  
sie  ihren  Vertragspartnern  –  wie  ausgeführt  –  pro  forma  
abverlangt, besteht nicht.
 [34] 5.  Da  bei  einer  Gesamtbetrachtung  entgegen  der  
Meinung  des  Berufungsgerichts  eine  Verbrauchersache  im  
Sinn des Art  15 Abs  1 lit  c LGVÜ  2007 vorliegt, war dem als  
Revisionsrekurs zu  qualifizierenden  Rechtsmittel  des  Klägers  
Folge  zu  geben  und  die  angefochtene  Entscheidung  
aufzuheben.  Das  Berufungsgericht  wird  im  fortgesetzten  
Verfahren  neuerlich  über  die  Berufung  der  Beklagten  zu  
entscheiden haben.
 [35] 6.  Die  Kostenentscheidung  beruht  auf  §§  50  und  
41  ZPO.  Das  Revisionsrekursverfahren  vor  dem  Obersten  
Gerichtshof  betrifft  ausschließlich  den  Zwischenstreit  über  
die  internationale  und  örtliche  Zuständigkeit,  der  nunmehr  
abschließend  erledigt  ist.  Die  in  diesem  Zwischenstreit  
unterlegene  Beklagte  hat  dem  Kläger  daher  die  Kosten  des  
Rechtsmittels  zu  ersetzen  (RS0035955).  Eine  Pauschalgebühr  
fällt  für  das  Revisionsrekursverfahren  nicht  an  (vgl  Anm  1 
TP  3 GGG).
 [36] 7.  Dem Rechtsmittelwerber  steht nur ein einziges  
Rechtsmittel  zu,  weitere  Ergänzungen  sind  zurückzuweisen  
(RS0041666  [T56]).  Eine  Verbesserung  des  ersten
16 8 Ob 71/21f
Rechtsmittelschriftsatzes im Sinn einer Ergänzung wurde dem  
Kläger nicht aufgetragen.
Oberster Gerichtshof
Wien, am 29. November 2021
Dr. K u r a s
Für die Richtigkeit der Ausfertigung
die Leiterin der Geschäftsabteilung: