62023CC0692
KOHTUJURISTI ETTEPANEK
ATHANASIOS RANTOS
esitatud 30. aprillil 2025 (
1
)
Kohtuasi C‑692/23
AVR-Afvalverwerking BV
versus
NV BAR-Afvalbeheer,
Gemeente Barendrecht,
Gemeente Albrandswaard,
Gemeente Ridderkerk,
NV Irado,
Afvalsturing Friesland NV
(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Gerechtshof Den Haag (Haagi apellatsioonikohus, Madalmaad))
Eelotsusetaotlus – Õigusaktide ühtlustamine – Riigihanked – Direktiiv 2014/24/EL – Artikli 12 lõige 3 – Riigihange, mis korraldatakse sisetehinguna – Tingimused – Kontrollitava juriidilise isiku tegevuse hulgas avaliku sektori hankija delegeeritud ülesannete täitmise lävend – Kontserni kuuluvate sidusettevõtjate käibe arvesse võtmine – Avaliku sektori hankijate ülesandel tehtud tegevusega seotud käibe arvesse võtmine
I. Sissejuhatus
1.
Käesolev eelotsusetaotlus puudutab riigihankeid käsitleva direktiivi 2014/24/EL (
2
) artikli 12 lõike 3 esimese lõigu punkti b ja lõike 5 tõlgendamist.
2.
Taotlus on esitatud ühelt poolt AVR-Afvalverwerking BV (edaspidi „AVR“) ning teiselt poolt Gemeente Barendrechti (Barendrechti vald, Madalmaad), Gemeente Albrandswaardi (Albrandswaardi vald, Madalmaad), Gemeente Ridderkerki (Ridderkerki vald, Madalmaad) (edaspidi koos „BARi vallad“), NV BAR‑Afvalbeheeri (edaspidi „BAR“), NV Irado (edaspidi „Irado“) ja Afvalsturing Friesland NV (edaspidi „AF“) (edaspidi koos „põhikohtuasja kostjad“) vahelises vaidluses, mis puudutab BARi valdade kodumajapidamiste sekundaarsete jäätmete kogumise ja käitlemise riigihankeid, milleks sõlmiti vastavalt nn in-house-erandile otselepingud Irado ja AFiga.
3.
Meenutan, et selle erandi kohaselt, mille Euroopa Kohus sõnastas kohtuotsuses Teckal (
3
) ning kodifitseeriti seejärel muu hulgas direktiivi 2014/24 artiklis 12 (
4
), ei kohaldata riigihankeid puudutavaid eeskirju avaliku sektori hankija kontrolli all olevate juriidiliste isikutega sõlmitud riigihankelepingutele, kui see avaliku sektori hankija teostab asjaomase juriidilise isiku üle kontrolli, mis sarnaneb kontrolliga, mida ta teostab oma osakondade üle ning kui selle juriidilise isiku põhitegevus toimub selle avaliku sektori hankija huvides. Selle õigusnormi ratio legis seisneb selles, et sellisel juhul tegutseb avaliku sektori hankija tegelikult omaenda vahendeid kasutades ning selles, et teine lepingupool on peaaegu tema enese allüksus (
5
). Kui selle artikli lõikes 1 on sätestatud kõnealuse erandi kohaldamise tingimused juhul, kui hankelepingu sõlmib avaliku sektori hankija, kes üksi teostab kontrolli selle juriidilise isiku üle, siis lõikega 3 on sama erandit laiendatud riigihankelepingutele, mille sõlmib avaliku sektori hankija, kes teostab sellist kontrolli koos teiste avaliku sektori hankijatega. Selline olukord ongi käesolevas kohtuasjas, kus asjaomast juriidilist isikut (ehk AFi) kontrollivad mitu Madalmaade valda, sh BARi vallad.
4.
Sisetehingu (
6
) tegemiseks peab direktiivi 2014/24 artikli 12 lõike 3 esimese lõigu kohaselt olema täidetud kolm tingimust, sealhulgas käesolevas kohtuasjas käsitletavas lõike 3 punktis b sätestatud tingimus, mille kohaselt peab „üle 80% [asjaomase kontrolliva juriidilise isiku] tegevusest“ olema selliste ülesannete täitmine, mille talle on usaldanud kontrolliv avaliku sektori hankija“ (edaspidi „tegevust puudutav tingimus“). Direktiivi artikli 12 lõikes 5 on täpsustatud, et selle „tegevuse protsendimäära“ kindlakstegemisel võib muu hulgas arvesse võtta „keskmist lepingu sõlmimisele eelnenud kolme aasta kogukäivet“.
5.
Selles kontekstis soovib Gerechtshof Den Haag (Haagi apellatsioonikohus, Madalmaad) sisuliselt teada, kas juhul, kui kontrollitav juriidiline isik kuulub sellisesse kontserni nagu käesoleval juhul AF, tuleb „tegevuse protsendimäära“ arvutada selle juriidilise isiku käibe alusel või kontserni konsolideeritud käibe alusel.
6.
Euroopa Kohtul on juba olnud võimalus täpsustada in-house-erandi ulatust pärast selle kodifitseerimist direktiivis 2014/24 (
7
), ent käesolevas asjas on esimest korda küsitud, kuidas konkreetselt kohaldada tegevust puudutavat tingimust ning kas seejuures puutuvad asjasse teised liidu õiguse valdkonnad ja eelkõige Euroopa Liidu konkurentsiõiguses kasutatav mõiste „ettevõtja“ või raamatupidamisõiguses direktiivis 2013/34/EL (
8
) kasutatav mõiste „konsolideeritud finantsaruanne“.
II. Õiguslik raamistik
7.
Direktiivi 2014/24 põhjendused 5, 31 ja 32 on sõnastatud järgmiselt:
„(5)
Tuleks meelde tuletada, et käesolevas direktiivis ei kohustata liikmesriike mitte millegagi andma selliste teenuste osutamise ülesannet kolmandatele isikutele või sisse ostma selliste teenuste osutamist, mida nad soovivad ise osutada või korraldada muul viisil kui riigihankelepingutena käesoleva direktiivi tähenduses. […]
[…]
(31)
Esineb märkimisväärset õiguskindlusetust selles suhtes, mil määral peaks riigihanke-eeskirjad hõlmama avaliku sektori üksuste vahel sõlmitud lepinguid. Euroopa Liidu Kohtu asjaomast kohtupraktikat tõlgendavad liikmesriigid ja isegi avaliku sektori hankijad erinevalt. Seepärast tuleb selgitada, millistel juhtudel ei kohaldata riigihanke-eeskirju avaliku sektori üksuste vahel sõlmitud lepingute suhtes
Seejuures tuleks lähtuda Euroopa Liidu Kohtu asjakohases kohtupraktikas kehtestatud põhimõtetest. Ainuüksi asjaolu, et mõlemad lepingupooled on ise ametiasutused, ei välista hanke-eeskirjade kohaldamist. […]
Tuleks tagada, et kohaldamisalast välja jääv ametiasutustevaheline koostöö ei moonutaks konkurentsi seoses eraettevõtjatega, kus eraõiguslik teenusosutaja seatakse tema konkurentide suhtes eelisolukorda.
(32)
Kontrollitavate juriidiliste isikutega sõlmitud riigihankelepingute suhtes ei tuleks kohaldada käesolevas direktiivis sätestatud menetlusi, kui avaliku sektori hankija teostab asjaomase juriidilise isiku üle kontrolli, mis sarnaneb kontrolliga, mida ta teostab oma osakondade üle, tingimusel et kontrollitava juriidilise isiku tegevusest moodustab rohkem kui 80% nende ülesannete täitmine, mida talle on andnud kontrolliv avaliku sektori hankija või nimetatud avaliku sektori hankija poolt kontrollitavad muud juriidilised isikud, olenemata sellest, kes on lepingu täitmise puhul kasusaaja.
Erandit ei tuleks laiendada nendele olukordadele, kus eraettevõtjal on otsene osalus kontrollitava juriidilise isiku kapitalis, kuna sellisel juhul annaks lepingu sõlmimine ilma konkurentsipõhise hankemenetluseta asjaomasele eraettevõtjale põhjendamatu eelise oma konkurentide ees. […] Samuti tuleks selgitada, et otsustavaks asjaoluks on ainult otsene erasektori osalus kontrollitavas juriidilises isikus. Sellest tulenevalt, kui kontrollival avaliku sektori hankijal või kontrollivatel avaliku sektori hankijatel on erakapitali osalus, ei välista see riigihankelepingute sõlmimist kontrollitava juriidilise isikuga ilma käesolevas direktiivis sätestatud menetlusi kohaldamata, kuna selline osalus ei mõjuta negatiivselt ettevõtjate vahelist konkurentsi.
[…]“.
8.
Selle direktiivi artikli 2 „Mõisted“ lõikes 1 on sätestatud:
„Käesolevas direktiivis kasutatakse järgmisi mõisteid:
1)
„avaliku sektori hankijad“ – riik, piirkondlikud või kohalikud omavalitsused, avalik-õiguslikud isikud, ühe või mitme sellise omavalitsuse või avalik-õigusliku isiku moodustatud ühendused;
[…]
5)
„riigihankelepingud“ – ühe või mitme ettevõtja ning ühe või mitme avaliku sektori hankija vahel kirjalikult sõlmitud rahaliste huvidega seotud lepingud, mille esemeks on ehitustööd, asjade tarnimine või teenuste osutamine;
[…]
10)
„ettevõtja“ – füüsiline või juriidiline isik või avaliku sektori asutus või selliste isikute ja/või asutuste rühm, sealhulgas igasugused ettevõtjate ajutised ühendused, kes pakub turul ehitustööde ja/või ehitustöö tegemist, asju või teenuseid;
[…]“.
9.
Kõnealuse direktiivi artiklis 12 „Avaliku sektori üksuste vahelised lepingud“ on sätestatud:
„1.   Riigihankeleping, mille avaliku sektori hankija on sõlminud mõne teise avalik-õigusliku või eraõigusliku juriidilise isikuga, jääb käesoleva direktiivi kohaldamisalast välja, kui on täidetud järgmised tingimused:
a)
avaliku sektori hankija teostab asjaomase juriidilise isiku üle kontrolli, mis sarnaneb kontrolliga, mida ta teostab oma osakondade üle;
b)
üle 80% asjaomase kontrollitava juriidilise isiku tegevusest on selliste ülesannete täitmine, mille talle on andnud kontrolliv avaliku sektori hankija või sama hankija kontrollitav muu juriidiline isik, ning
c)
kontrollitaval juriidilisel isikul puudub otsene erakapitali osalus, välja arvatud kontrolliõiguseta ja mitteblokeerivad erakapitali osaluse vormid, mis on kooskõlas aluslepingutega nõutavad siseriiklike õigusaktidega ja mille puhul ei avaldata kontrollitavale juriidilisele isikule otsustavat mõju.
Esimese lõigu punkti a mõistes teostab avaliku sektori hankija juriidilise isiku üle kontrolli, mis sarnaneb kontrolliga, mida ta teostab oma osakondade üle esimese lõigu alapunkti a tähenduses, kui ta avaldab otsustavat mõju kontrollitava juriidilise isiku strateegilistele eesmärkidele ja olulistele otsustele. Sellist kontrolli võib teostada ka muu juriidiline isik, keda ennast kontrollib avaliku sektori hankija samal viisil.
[…]
3.   Avaliku sektori hankija, kes ei teosta kontrolli avalik-õigusliku või eraõigusliku juriidilise isiku üle lõike 1 tähenduses, võib siiski käesolevat direktiivi kohaldamata sõlmida riigihankelepingu sellise juriidilise isikuga, kui täidetud on järgmised tingimused:
a)
avaliku sektori hankijad teostavad ühiselt asjaomase juriidilise isiku üle kontrolli, mis sarnaneb kontrolliga, mida nad teostavad oma osakondade üle;
b)
üle 80% asjaomase juriidilise isiku tegevusest on selliste ülesannete täitmine, mille talle on usaldanud kontrolliv avaliku sektori hankija või sama avaliku sektori hankija poolt kontrollitav muu juriidiline isik, ning
c)
kontrollitaval juriidilisel isikul puudub otsene erakapitali osalus, välja arvatud kontrolliõiguseta ja mitteblokeerivad erakapitali osaluse vormid, mis on kooskõlas aluslepingutega nõutavad siseriiklike õigusaktidega ja mille puhul ei avaldata kontrollitavale juriidilisele isikule otsustavat mõju.
Esimese lõigu punkti a tähenduses kontrollivad avaliku sektori hankijad juriidilist isikut ühiselt juhul, kui on täidetud kõik järgmised tingimused:
i)
kontrollitava juriidilise isiku otsuseid tegevad organid koosnevad kõigi osalevate avaliku sektori hankijate esindajatest. Esindaja võib esindada mitut või kõiki osalevaid avaliku sektori hankijaid;
ii)
kõnealused avaliku sektori hankijad saavad ühiselt avaldada otsustavat mõju kontrollitava juriidilise isiku strateegilistele eesmärkidele ja olulistele otsustele ning
iii)
kontrollitav juriidiline isik ei lähtu huvidest, mis on vastuolus kontrollivate avaliku sektori hankijate huvidega.
[…]
5.   Lõike 1 esimese lõigu punktis b, lõike 3 esimese lõigu punktis b ja lõike 4 punktis c osutatud tegevuse protsendimäära kindlakstegemisel võetakse arvesse asjaomase juriidilise isiku või avaliku sektori hankija keskmist lepingu sõlmimisele eelnenud kolme aasta kogukäivet seoses teenuste, asjade ja ehitustöödega või muud sobivat alternatiivset tegevusepõhist elementi, näiteks kantud kulusid.
[…]“.
III. Põhikohtuasi, eelotsuse küsimused ja menetlus Euroopa Kohtus
10.
Friisimaa provintsi (Madalmaad) kohaliku omavalitsuse üksused asutasid 1995. aastal ühiselt jäätmekäitlusega tegeleva mittetulundusühingu AF. Hiljem said selle liikmeks ka teised vallad, mis ei asunud Friisimaa provintsis.
11.
AF juhib kontserni, kuhu kuuluvad tütarettevõtjad, kellest mõned tegutsevad eelotsusetaotluse esitanud kohtu sõnul muus valdkonnas kui AFi liikmeks olevate valdade poolt AFile või selle tütarettevõtjatele delegeeritud ülesannete täitmine (
9
). AF koostab igal aastal konsolideeritud finantsaruande, mis hõlmab vastavalt direktiivi 2013/34 artiklile 22 finantsandmeid tema enda ja tema tütarettevõtjate kohta, kelle üle ta võib teostada kontrolli või kes on tema ühtse juhtimise all.
12.
Lisaks käitab AF ise Friisimaa provintsi valdade ülesandel ühte prügilat (edaspidi „vaidlusalune prügila“). Selles prügilas võetakse vastu muid kui kodumajapidamiste sekundaarsed jäätmeid (
10
), muu hulgas tööstusjäätmeid ja jäätmeid, mis tekivad sellistest kommunaalprojektidest nagu hoonete ehitamisel pinnase puhastamine või asbesti eemaldamine.
13.
Kolm Lõuna-Hollandi provintsi (Madalmaad) valda asutasid 2000. aastal eelkõige oma jäätmekäitluse tarbeks mittetulundusühingu Irado. 2017. aastal sai Irado AFi liikmeks ning on lasknud alates 1. veebruarist 2017 sellel käidelda kodumajapidamiste sekundaarseid jäätmeid, mida ta kogub neist kolmest vallast.
14.
Aastal 2015 asutasid BARi vallad, kes asuvad samuti Lõuna-Hollandi provintsis, oma jäätmekäitlusega seotud ülesannete täitmiseks mittetulundusühingu BAR (
11
).
15.
Kuni 31. detsembrini 2019 olid kõigil BARi valdadel sõlmitud leping erineva jäätmekäitlusettevõtjaga. Nende lepingute alusel käitles nende valdade kodumajapidamiste sekundaarseid jäätmeid selles valdkonnas tegutsev äriühing AVR, tehes seda osaliselt allhanke korras.
16.
BARi vallad otsustasid 2019. aastal, et BAR astub Irado liikmeks ning viimane hakkab koguma ning käitlema nende kodumajapidamiste sekundaarseid jäätmeid.
17.
Irado ja AF sõlmisid 13. detsembril 2019 BARi valdade kodumajapidamiste sekundaarsete jäätmete üleandmise, veo ja käitlemise lepingu, mis jõustus alates 1. jaanuarist 2020 (edaspidi „Irado-AFi leping“).
18.
BAR ja Irado sõlmisid 20. detsembril 2019 lepingu, mis puudutas samuti BARi valdade kodumajapidamiste sekundaarsete jäätmete käitlemist („BARi-Irado leping“).
19.
BAR sai 31. detsembril 2019 Irado liikmeks.
20.
AVR esitas rechtbank Den Haagile (Haagi esimese astme kohus, Madalmaad) hagi, millega taotles esimese võimalusena käesoleva ettepaneku punktides 17 ja 18 mainitud lepingute tühistamist või teise võimalusena nende lõpetamist või nende täitmise keelamist, kuna sisetehingut lubavad tingimused ei olnud täidetud. Hagis taotleti ka riigihankemenetluse korraldamise kohustamist, kui BARi vallad jätkuvalt soovivad selliseid hankelepinguid sõlmida.
21.
Pärast selle hagi rahuldamata jätmist põhjusel, et sisetehingu tingimused olid täidetud, esitas AVR apellatsioonkaebuse Gerechtshof Den Haagile (Haagi apellatsioonikohus, Madalmaad), st eelotsusetaotluse esitanud kohtule.
22.
See kohus märgib, et poolte vahel ei ole vaidlust selles, et kaks ülalmainitud lepingut kuuluvad põhimõtteliselt direktiivis 2014/24 sätestatud riigihankemenetluse korraldamise kohustuse kohaldamisalasse, välja arvatud juhul, kui saab kohaldada in-house-erandit.
23.
Seetõttu leiab kõnealune kohus, et tema menetluses oleva vaidluse lahendamiseks on eelkõige oluline hinnata, kas AFi seos teda kontrollivate avaliku sektori hankijatega on selline, et AF vastab selle direktiivi artikli 12 lõike 3 esimese lõigu punktis b ja lõike 5 esimeses lõigus sätestatud nõuetele. Neist esimesena nimetatud sätte kohaselt peab juriidilise isiku, kellega hankeleping sõlmitakse, tegevusest üle 80% moodustama teda kontrollivate avaliku sektori hankija delegeeritud ülesannete täitmine. Teises sättes on omakorda täpsustatud, et see tegevuse protsendimäär määratakse kindlaks eelkõige lähtudes keskmisest käibest.
24.
Sellega seoses on nimetatud kohtul kahtlusi eelkõige kahes aspektis.
25.
Esiteks on tal tekkinud küsimus, kas tegevuse 80% lävendi tingimusele vastavuse hindamisel aluseks võetava käibe arvutamisel tuleb arvesse võtta üksnes AFi käive või ka selle kontserni, kuhu ta kuulub, käive. Käesoleval juhul nimelt sõltub see, kas see lävend on saavutatud või mitte, sellest, kuidas käsitada kontserni konsolideeritud käivet.
26.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib seejuures, et põhikohtuasja kostjad leiavad, et kuna direktiivi 2014/24 artikli 12 lõike 3 esimese lõigu punktis b on sõnaselgelt viidatud juriidilisele isikule, kellega hankeleping sõlmitakse, siis saab asjasse puutuvaks käibeks olla üksnes selle juriidilise isiku enda ehk AFi käive. See, kui võtta aluseks käive, mis on kontsernil, kuhu ta kuulub, oleks selle sätte contra legem kohaldamine. Pealegi ei oleks konsolideeritud käive hea indikaator, kuna raamatupidamisõiguses kasutatav konsolideerimise teooria on liiga tehniline ja keerukas. AVR leiab vastupidi, et arvesse tuleb võtta kontserni käivet, kuna see on ainus viis, kuidas arvestada kontserni kuuluva isiku tegeliku faktilise ja majandusliku olukorraga (
12
). Vastupidisel juhul saaks avaliku sektori hankijate kontrollitav juriidiline isik selle direktiivi artikli 12 lõike 3 esimese lõigu punktis b sätestatud nõudest mööda minna, tegutsedes kontsernis, kus selle juriidilise isiku tegevusest enam kui 80% toimub nende avaliku sektori hankijate huvides, ent samal ajal saavad üks või mitu sellesse kontserni kuuluvat äriühingut tegutseda vabal turul.
27.
Teiseks leiab see kohus, et kui Euroopa Kohus asub seisukohale, et arvesse tuleb võtta üksnes AFi konsolideerimata käivet, siis tuleks kindlaks määrata ka see, kas ta peab prügila käitamisega seotud AFi käibe lugema käibeks, mis tuleneb avaliku võimu hankijate delegeeritud ülesannete täitmisest. Sellega seoses rõhutab kõnealune kohus, et AVRi väitel käitavad Madalmaades asuvaid tööstusjäätmete prügilaid osaliselt eraettevõtjad, mis tähendab, et kuna prügila käitamisel konkureerib AF nende ettevõtjatega, ei tuleks prügilaga seotud käivet arvesse võtta. Põhikohtuasja kostjad omakorda väidavad, et vaidlusaluse prügilaga seotud AFi käive tuleneb avaliku sektori hankija delegeeritud ülesannete täitmisest ning seega tuleks seda arvesse võtta sõltumata sellest, et see käive tekib seoses prügilasse oma jäätmeid üleandvate kolmandatest isikutest ettevõtjatega.
28.
Neil asjaoludel otsustas Gerechtshof Den Haag (Haagi apellatsioonikohus) menetluse peatada ning esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
„1)
Kas tegevuse protsendimäära kriteeriumi, mis on ette nähtud direktiivi [2014/24] artikli 12 lõike 3 esimese lõigu punktis b koostoimes artikli 12 lõikega 5 tuleb tõlgendada nii, et kui selles osutatud tegevuse protsendimäär tehakse kindlaks käibe alusel ja kontrollitav juriidiline isik kuulub kontserni, tuleb arvesse võtta üksnes kontrollitava juriidilise isiku enda käivet või kõigi kontserni kuuluvate äriühingute – olenemata sellest, kas need on sidusettevõtjad või mitte – käivet, näiteks:
i)
konsolideeritud käivet, mille puhul liidetakse asjaomase juriidilise isiku käive teiste kontserni kuuluvate äriühingute käibega, nagu see on ette nähtud direktiivi [2013/34] artiklite 22 ja 24 ülevõtmiseks vastu võetud riigisiseste õigusnormidega, või
ii)
nende üksuste käivet, kellega kontrollitav juriidiline isik moodustab liidu konkurentsiõiguses määratletud mõiste „ettevõtja“ tähenduses majandusüksuse?
2)
Kas juhul, kui esimesele küsimusele vastatakse nii, et arvesse tuleb võtta ainult kontrollitava juriidilise isiku enda käivet, tuleb selles küsimuses osutatud tegevuse protsendimäära kriteeriumi tõlgendada nii, et käivet, mis tekib siis, kui kasutajatest kolmandad isikud viivad jäätmeid prügilasse, mida kontrollitav juriidiline isik käitab tema üle kontrolli teostava avaliku sektori hankija ülesandel, tuleb käsitada käibena, mis tuleneb selliste ülesannete täitmisest, mille on sellele juriidilisele isikule delegeerinud kontrolliv avaliku sektori hankija, kui võtta arvesse, et kontrollitav juriidiline isik konkureerib seejuures ka eraettevõtjatega?“
29.
Kirjalikud seisukohad esitasid AVR, AF, Irado, BAR, BARi vallad, Itaalia ja Austria valitsus ning Euroopa Komisjon. Need pooled, välja arvatud Austria valitsus, esitasid oma suulised seisukohad kohtuistungil, mis toimus 5. veebruaril 2025.
IV. Analüüs
A. Sissejuhatavad märkused
30.
Käesolev kohtuasi puudutab tingimusi, mis on seotud sisetehingutega ehk riigihankehankelepingute sõlmimisega ilma riigihankemenetlust läbi viimata, juhul kui avaliku sektori hankijad teostavad ühiselt kontrolli asjaomase juriidilise isiku üle vastavalt direktiivi 2014/24 artikli 12 lõikele 3.
31.
Meenutan, et selle sätte kohaselt ei kuulu avaliku sektori hankija ning era- või avalik-õigusliku juriidilise isiku vahel sõlmitud riigihankeleping nimetatud direktiivi kohaldamisalasse esiteks siis, kui see avaliku sektori hankija teostab koos teiste avaliku sektori hankijatega selle juriidilise isiku üle kontrolli, mis sarnaneb kontrolliga, mida nad teostavad oma enda tegevuse üle (esimene tingimus), teiseks, kui üle 80% kõnealuse juriidilise isiku tegevusest on teda kontrollivate avaliku sektori hankijate või viimaste kontrolli all olevate teiste juriidiliste isikute delegeeritud ülesannete täitmine (teine tingimus) ning kolmandaks, kui sellel juriidilisel isikul puudub põhimõtteliselt otsene erakapitali osalus (kolmas tingimus).
32.
Eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimused puudutavad käesoleval juhul üksnes teist tingimust ning on tekkinud vaidluses, mis puudutab BARi valdade kodumajapidamisjäätmete käitlemist võrdlemisi keeruka õigusliku struktuuri kaudu.
33.
Seda keerukat struktuuri silmas pidades on minu arvates kohane esimesena teha mõned neid küsimusi piiritleda võimaldavad täpsustused. Põhikohtuasja ese käsitleb sisuliselt küsimust, kas oli õiguspärane, et BARi vallad sõlmisid nende valdade kodumajapidamiste sekundaarsete jäätmete üleandmiseks, veoks ja käitlemiseks AFiga otselepingu, kasutades keerukat koostöövormi, mis töötati välja selleks, et BARi valdadel tekiks kahe vaheüksuse ehk BARi ja Irado kaudu ühine kontroll AFi üle. Täpsemalt, BARi vallad asutasid oma jäätmete käitlemiseks mittetulundusühingu ehk BARi. Seejärel sõlmis BAR Iradoga kolme asjaomase valla kodumajapidamiste sekundaarsete jäätmete kogumiseks ja käitlemiseks in-house-lepingu (BARi-Irado leping). Irado on omakorda mittetulundusühing, mille asutasid enda jäätmete käitlemiseks kolm BARi valdadega samas provintsis asuvat muud valda. Järgmiseks sõlmis ka Irado BARi valdade jäätmete üleandmise, veo ja käitlemise otselepingu AFiga (Irado-AFi leping). AF omakorda on jäätmekäitlusega tegelev mittetulundusühing, mille ühiselt asutasid Friisimaa provintsi vallad ning mille liikmeks said hiljem ka teised vallad, mis ei asu selles provintsis. AF juhib kontserni, mille tütarettevõtjad tegelevad peamiselt elektri või auru tootmiseks sekundaarsete jäätmete põletamise või selliste jäätmete orgaanilise kääritamisega biogaasi saamiseks. Lisaks käitab AF ise Friisimaa provintsi valdade ülesandel ühte prügilat. Selles prügilas võetakse vastu muid kui kodumajapidamiste sekundaarseid jäätmeid, sealhulgas tööstusjäätmeid ja jäätmeid, mis tekivad sellistest kommunaalprojektidest nagu hoonete ehitamisel pinnase puhastamine või asbesti eemaldamine.
34.
Põhikohtuasjas on eelotsusetaotluse esitanud kohtule esitanud apellatsioonkaebuse jäätmekäitluse valdkonnas tegutsev äriühing AVR, kes leiab, et BARi-Irado lepingu ja Irado-AFi lepingu sõlmimine in‑house‑erandi alusel ei olnud õiguspärane.
35.
See kohus märgib, et tegemaks kindlaks, kas in-house-erandile tuginemine oli võimalik, on oluline täpsustada, kas AFi suhted BARi ja Iradoga on sellised, et AF vastab direktiivi 2014/24 artikli 12 lõike 3 esimese lõigu punktis b sätestatud teisele tingimusele, mille kohaselt peab AFi tegevusest üle 80% olema AFi liikmete ehk Irado ja teiste Friisimaa valdade antud ülesannete täitmine. Sellele antav hinnang sõltub kahest asjaolust: esiteks sellest, millise käibe alusel tegevust puudutavale kriteeriumile vastavust hinnatakse, kuna 80% lävendi saavutab üksnes AFi käive eraldivõetuna, mitte aga käive, mis on kontsernil, kuhu AF kuulub (esimene eelotsuse küsimus) ning teiseks sellest, kas prügila käitamisest tekkinud AFi käive loetakse käibeks, mis on tekkinud AFi kontrollivate liikmete poolt talle delegeeritud ülesannete täitmisest (teine eelotsuse küsimus).
36.
Pärast neid täpsustusi pean teisena enne küsimuste sisulise käsitlemise juurde asumist tarvilikuks esile tuua mõned in-house-erandi kohaldamisega seotud aspektid, mis näivad mulle samuti käesoleva analüüsi seisukohast asjasse puutuvad, olgugi et need ei ole käsitletava eelotsusetaotluse esemeks.
37.
Esiteks märgin, et eelotsusetaotluse esitanud kohus ei osuta kuidagi direktiivi 2014/24 artikli 12 lõike 3 esimese lõigu punktis a sätestatud esimesele tingimusele, mille kohaselt on nõutav, et avaliku sektori hankijad teostavad juriidilise isiku üle ühiselt kontrolli, mis sarnaneb kontrolliga, mida nad teostavad oma osakondade üle. Nagu Euroopa Kohus kohtuotsuses Sambre rõhutas, siis erinevalt nimetatud artikli lõigetest 1 ja 2 ei näe nimetatud lõige 3 ette, et tingimused, mis puudutavad hankija kontrolli lepingut täitva juriidilise isiku üle, võiksid olla täidetud kaudselt ehk siis, kui kontrolli teostab mõni muu juriidiline isik, keda omakorda kontrollib sel viisil avaliku sektori hankija (
13
). Lisaks on lõike 3 kohaldamisel mõistel „ühine kontroll“ juriidilise isiku üle teatud eripära, mida on täpsustatud selle sätte teises lõigus, kus on sätestatud kolm kumulatiivset tingimust, mis puudutavad järgmisi asjaolusid: i) kontrollitava juriidilise isiku otsuseid tegevate organite koosseis; ii) võime avaldada otsustavat mõju kontrollitava juriidilise isiku eesmärkidele ja olulistele otsustele, ning iii) avaliku sektori hankija huvidega kooskõlas olevate huvide järgimine (
14
).
38.
Märgin sellega seoses siiski esiteks, et Euroopa Kohtule esitatud toimiku materjalidest ei nähtu, et BARi vallad osaleksid otseselt AFi otsuseid tegevate organite moodustamisel selliselt, et see võimaldaks neil avaldada otsustavat mõju viimase olulistele otsustele. Pigem näib, et BARi vallad osalevad seal kaudselt Irado vahendusel, kuna viimast kontrollib BAR, keda omakorda kontrollivad ühiselt BARi vallad (
15
). Sellise kahe vaheüksuse kaudu toimuva kaudse kontrolli puhul on mul siiski raske mõista, kuidas erineb selline mitmeetapiline kontroll kaudsest kontrollist, mille Euroopa Kohus on ühise kontrolli puhul sõnaselgelt välistanud. Pealegi kaasneks sellist liiki mitmeetapilise kontrolliga de facto algselt teostatava kontrolli nõrgenemine, millega kaugenetaks seega in-house-erandi ratio legis’est, kuna see erand põhineb ideel, et avaliku sektori hankijad täidavad avalike teenustega seotud ülesandeid omaenda ressursse kasutades (
16
). Seega tuleb eelotsusetaotluse esitanud kohtul kontrollida, kas käesolevas asjas on kontroll, mida BARi vallad AFi üle teostavad, tegelik kontroll, mis sarnaneb kontrolliga, mida nad teostavad oma osakondade üle.
39.
Teisena tõden, et põhikohtuasjas käsitletavate erinevate suhete tekkimise järjekord tekitab mõningaid küsimusi seoses sellega, millisel ajahetkel olid kahe põhikohtuasjas käsitletava hankelepingu sõlmimise tingimused täidetud. Riigihankeid käsitlevate liidu õigusaktide kohaldamisest erandit ette nägeva sätte kooskõlalise kohaldamise tingimused peavad põhimõtteliselt olema täidetud riigihankelepingu sõlmimise ajal (
17
). Käsitletaval juhul, nagu ilmneb käesoleva ettepaneku punktidest 17–19, ei olnud kahe vaidlusaluse hankelepingu sõlmimise ajal osalust Irados ei BARi valdadel ega BARil endal. Irado-AFi leping sõlmiti nimelt 13. detsembril 2019 ning BAR-Irado leping 20. detsembril 2019, ent BAR – ja seega kaudselt BARi vallad – sai Irado liikmeks alles 31. detsembril 2019. Seega sõltub direktiivi 2014/24 artikli 12 kohaldamine põhikohtuasjas sellest, kas nende lepingute sõlmimise ajalist järjekorda arvesse võttes tuleb neid hinnata koos ning lugeda mõlema vaidlusaluse hankelepingu sõlmimise ajaks aeg, mil BAR sai Irado liikmeks ehk 31. detsember 2019 (
18
). Sellega seoses tuleb meelde tuletada, et mitmest sooritusest koosneva tehingu „riigihankelepinguks“ kvalifitseerimiseks tuleb seda tehingut analüüsida tervikuna ja selle eesmärki arvestades (
19
). Kui in-house-erandiga seotud tingimuste arvesse võtmise seisukohast asjasse puutuvaks ajahetkeks on 31. detsember 2019, peab selle erandi kohaldamise eeldusena leidma kinnitust vähemalt see, et BARi-Irado leping jõustus pärast seda kuupäeva ehk 1. jaanuaril 2020 (
20
).
40.
Kolmandaks – sama problemaatikaga seoses – kuigi eelotsusetaotluse esitanud kohus täpsustab, et eelotsuse küsimused puudutavad kahte otselepingut ehk BARi-Irado lepingut ja Irado-AFi lepingut, näib raske mõista, miks on BARi-Irado lepingu sõlmimise õiguspärasuse hindamise seisukohast asjasse puutuvaks AFi tegevus, kuna AF ei ole selle riigihankelepingu pooleks. Neid kahte lepingut tuleb nimelt hinnata eraldi, kuna BARi-Irado lepingu hindamisel tuleb aluseks võtta Irado käive (
21
).
41.
Kolmanda ja viimasena tuletan eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimustega seoses meelde, et nagu Euroopa Kohus on otsustanud, kaasneb riigihankeid käsitlevate liidu õigusnormide põhieesmärgiga, milleks on teenuste vaba liikumine ja avatus ausale konkurentsile kõigis liikmesriikides, kohustus kohaldada riigihankemenetlusi reguleerivaid norme, kui avaliku sektori hankija kavatseb sõlmida temast õiguslikult eraldiseisva üksusega, olgu see üksus ise hankija või mitte, rahaliste huvidega seotud lepingu. Igasugust erandit sellest kohustusest tuleb tõlgendada kitsalt (
22
).
42.
Nende küsimuste analüüsimisel tuleb lähtuda osutatud Euroopa Kohtu kohtupraktikast, kuna – nagu ilmneb ka direktiivi 2014/24 põhjendusest 31 – avaliku sektori üksuste vaheliste lepingutega seoses esitatud selgitused peavad lähtuma selles kohtupraktikas sõnastatud põhimõtetest (
23
).
B. Esimene eelotsuse küsimus
43.
Esimese küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas direktiivi 2014/24 artikli 12 lõike 3 esimese lõigu punkti b tuleb koosmõjus selle direktiivi artikli 12 lõike 5 esimese lõiguga tõlgendada nii, et tingimust, mille kohaselt peab kontrollitava juriidilise isiku tegevusest üle 80% moodustama teda kontrollivate avaliku sektori hankijate delegeeritud ülesannete täitmine, tuleb juhul, kui neis sätetes osutatud tegevuse protsendimäär tehakse kindlaks käibe alusel ja kui see juriidiline isik kontrollib omakorda teisi temaga samasse kontserni kuuluvaid ettevõtjaid, hinnata ainult selle juriidilise isiku käibe alusel või nii, et seda tuleb hinnata kontserni käibe alusel. Nimetatud teise võimaluse kohta küsib see kohus, kas võimalik on arvesse võtta kontserni konsolideeritud käivet vastavalt direktiivi 2013/34 artiklitele 22 ja 24 või nende üksuste käivet, kellega kontrollitav juriidiline isik moodustab ühe „majandusüksuse“ liidu konkurentsiõiguses kasutatava „ettevõtja“ mõiste tähenduses.
44.
Meenutan, et direktiivi 2014/24 artikli 12 lõike 5 esimeses lõigus on sätestatud, et selle direktiivi artikli 12 lõike 3 esimese lõigu punktis b osutatud „tegevuse protsendimäära“ kindlakstegemisel võetakse eelkõige arvesse „keskmist lepingu sõlmimisele eelnenud kolme aasta kogukäivet“. Käesoleval juhul märgib eelotsusetaotluse esitanud kohus, et kontserni, kuhu AF kuulub, konsolideeritud käibe alusel jääks see „tegevuse protsendimäär“ alla 80% ning seega ei vastaks põhikohtuasjas käsitletavate hankelepingute sõlmimine nimetatud sätte teisele tingimusele. Seevastu AFi (konsolideerimata) käibe alusel ületaks „tegevuse protsendimäär“ 80% ning BARi vallad saaksid seega õiguspäraselt tugineda in-house-erandile, kuna see kõrgem protsendimäär kinnitab asjaolu, et põhiosa AFi tegevusest toimub BARi valdade ning teise AFi kontrollivate avaliku sektori hankijate huvides.
45.
Märgin sellega seoses kõigepealt, et artikli 12 lõikes 5 kasutatud mõistet „tegevuse protsendimäär“ ega ka mõistet „käive“ ei ole direktiivis 2014/24 määratletud ega täpsemalt avatud (
24
).
46.
Euroopa Kohtu väljakujunenud kohtupraktika kohaselt tuleb sellise liidu õigusnormi sõnastust, mis ei viita sõnaselgelt liikmesriikide õigusele õigusnormi tähenduse ning ulatuse kindlaksmääramiseks, tavaliselt kogu Euroopa Liidus tõlgendada autonoomselt ja ühetaoliselt ning sellise tõlgenduse andmisel tuleb arvesse võtta lisaks selle sätte sõnastusele ka sätte konteksti ja asjaomase õigusakti eesmärki. Ka liidu õigusnormi tekkelugu võib anda asjakohast teavet selle normi tõlgendamiseks (
25
).
47.
Esimesena, mis puudutab direktiivi 2014/24 artikli 12 lõike 5 esimese lõigu sõnastust, siis tuleneb sellest sättest, et tegevuse protsendimäära „kindlakstegemisel võetakse arvesse asjaomase juriidilise isiku või avaliku sektori hankija keskmist lepingu sõlmimisele eelnenud kolme aasta kogukäivet seoses teenuste, asjade ja ehitustöödega või muud sobivat alternatiivset tegevusepõhist elementi, näiteks kantud kulusid“ (
26
). Lisaks on selle sätte teises lõigus sätestatud, et „[k]ui asjaomase juriidilise isiku või avaliku sektori hankija loomise või tegevuse alustamise aja või tegevuse ümberkorraldamise tõttu puuduvad andmed eelneva kolme aasta käibe kohta […] või kui need ei ole enam asjakohased, siis piisab sellest, kui näidatakse, eelkõige majandustegevuse prognooside abil, et tegevuse suuruse hindamine on usaldusväärne“ (
27
).
48.
Kõnealuste sätete sõnastusest tuleneb, et käive seondub üksnes selle „juriidilise isikuga“ või „avaliku sektori hankijaga“, keda hankelepingu sõlmimine puudutab. See on selgitatav selle direktiivi 2014/24 artikli 12 lõike 5 laadiga, kuna selle eesmärk on täpsustada, kuidas teha kindlaks tegevuse protsendimäär, millele on osutatud nimetatud artikli 12 lõigetes 1, 3 ja 4, kus samuti on tegevuse kriteeriumile viidates kasutatud mõistet „juriidiline isik“ (
28
) või „avaliku sektori hankija“ (
29
). Käesoleva analüüsi seisukohast on siiski asjasse puutuv vaid viide mõistele „juriidiline isik“.
49.
Sellest järeldub, et tõlgendades asjasse puutuvaid sätteid grammatiliselt, nagu teevad seda põhikohtuasja kostjad, tuleks „käivet“ selle sätte tähenduses hinnata lähtudes üksnes „asjaomase juriidilise isiku“ ehk käesoleval juhul AFi käibest, ja mitte selle kontserni käibest, kuhu ta kuulub.
50.
Leian siiski, et eelkõige direktiivi 2014/24 artikli 12 konteksti ja sellega taotletavaid eesmärke silmas pidades ei piisaks sellest grammatilisel tõlgendusel põhinevast tõdemusest, et põhjendada ettevõtjate kontserni käibe arvesse võtmata jätmist. Minu arvates on nende mõistete tõlgendamisel vaja liigset formalismi vältida. Niisugune lähenemisviis läheks minu arvates vastuollu Euroopa Kohtu praktikaga, mille kohaselt peab liikmesriigi kohus, hinnates seda, kas teise lepingupoole tegevus toimub peamiselt teda kontrollivate avaliku sektori hankijate huvides, arvesse võtma „kõiki juhtumi asjaolusid, nii kvalitatiivseid kui ka kvantitatiivseid“ (
30
).
51.
Teisena, mis puudutab direktiivi 2014/24 artikli 12 lõike 5 esimese lõigu konteksti ja tekkelugu, siis meenutan, et selle direktiivi artikli 2 lõike 1 punktis 5 on mõiste „riigihankelepingud“ määratletud järgmiselt: „ühe või mitme ettevõtja ning ühe või mitme avaliku sektori hankija vahel kirjalikult sõlmitud rahaliste huvidega seotud lepingud“ (
31
). Mõiste „ettevõtja“ tähendus on sama sätte punkti 10 kohaselt aga järgmine: „füüsiline või juriidiline isik või avaliku sektori asutus või selliste isikute ja/või asutuste rühm […], kes pakub turul ehitustööde ja/või ehitustöö tegemist, asju või teenuseid“ (
32
). Kõnealuse direktiivi artiklit 12 analüüsides ei saa seega tähelepanuta jätta, et kuna see säte käsitleb „avaliku sektori üksuste vahelised lepinguid“, siis sõltumata sellest, et selles sättes nähakse ette erand riigihankemenetlusi käsitlevate eeskirjade kohaldamisest, kasutatakse selles sama terminoloogiat, mida on kasutatud mõiste „riigihankelepingud“ määratlemisel. Ilmselgelt on artikli 12 lõigetes 1 ja 3 sõnastust „avalik-õiguslik või eraõiguslik juriidiline isik“ kasutatud selleks, et tagada terminoloogiline sidusus mõistega „ettevõtja“, mille määratluses viidatakse samuti eelkõige „juriidilisele isikule“. Pealegi, kuna „riigihankelepingud“ määratletakse kui „rahaliste huvidega seotud lepingud“, siis ka selle direktiivi artikli 12 lõikes 3 sätestatud erandi puhul tuleb riigihankeleping sõlmida lepingu pooleks oleva isikuga. Selline kontekstianalüüs selgitaks seega, miks on liidu seadusandja otsustanud kasutada mõistet „juriidiline isik“ ja mitte mõnda laiemat mõistet, nagu „ettevõtja“ või „ettevõtjate kontsern“, mis võimaldaks juba ainuüksi selle sätte sõnastuse alusel asuda seisukohale, et asjasse puutuv käive ei pruugi piirduda üksnes asjaomase juriidilise isiku käibega. On muidugi tõsi, et liidu seadusandja oleks saanud viidata mõistele „ettevõtja“, ent ei sellest kontekstianalüüsist ega direktiivi 2014/24 ettevalmistavatest materjalidest ei nähtu, et mõiste „juriidiline isik“ on tahtlikult valitud selleks, et vastanduda mõistele „ettevõtja“ või et need kaks mõistet ei võiks koos eksisteerida (
33
).
52.
Kolmandana, mis puudutab direktiivi 2014/24 artikliga 12 taotletavaid eesmärke, siis nagu Euroopa Kohus on selgitanud, on nõude, et asjaomane isik peab põhiliselt tegutsema tema kapitalis osalust omavate avaliku sektori hankijate huvides, eesmärk tagada, et see direktiiv oleks kohaldatav juhul, kui see ettevõtja tegutseb turul ja seetõttu tõenäoliselt konkureerib teiste ettevõtjatega. Selline juriidilise isik ei ole aga kahtlemata jäetud ilma tegutsemisvabadusest pelga asjaolu tõttu, et teda puudutavaid otsuseid kontrollivad teda kontrollivad avaliku sektori hankijad, kui ta saab siiski teostada suurt osa oma majandustegevusest koos teiste ettevõtjatega. Euroopa Kohus lisas, et kui aga selle juriidilise isiku tegevus peamiselt toimub ainult avaliku sektori hankijate huvides, siis on põhjendatud, et talle ei laiene kõnealuses direktiivis ette nähtud kohustused, mis on kehtestatud selleks, et tagada konkurents, millel sellisel juhul ei ole enam mõtet (
34
). Selle direktiivi põhjenduse 31 kohaselt ei või hankemenetluse läbiviimise kohustustest tehtav erand kaasa tuua konkurentsimoonutusi seoses eraettevõtjatega, asetades ühe eraõigusliku teenusosutaja tema konkurentide suhtes eelisolukorda.
53.
Analüüsis, mille eesmärk on hinnata, millist käivet tuleb arvesse võtta, tuleb minu arvates juhinduda just sellest eesmärgist. Seetõttu tuleb direktiivi 2014/24 artikli 12 lõikes 3 sätestatud teise tingimuse kohaldamisel konsolideeritud või konsolideerimata käibe vahel valida lähtudes sellest, kummast neist nähtub, et oluline osa kontrollitava juriidilise isiku majandustegevusest toimub teda kontrollivate avaliku sektori hankijate huvides või vastupidi, et üksnes marginaalne osa tema tegevusest toimub teiste eraettevõtjate juures (
35
).
54.
Leian seejuures, et kui kontrollitav juriidiline isik juhib, nagu käesoleval juhul, kontserni ja tegutseb seega emaettevõtjana, siis kajastab selle kontserni konsolideeritud käive paremini seda, kas see juriidiline isik osutab teenuseid peamiselt avaliku sektori hankijale või mitte.
55.
Esiteks annab konsolideeritud käive sellisel juhul põhimõtteliselt usaldusväärsema pildi selle kontrollitava juriidilise isiku reaalsest ja tegelikust suurusest, võimaldades hinnata, kas ta võib asuda konkureerima teiste ettevõtjatega, sealhulgas kaudselt ehk selliste ettevõtjatega, kes on tema kontrolli all olevate tütarettevõtjate konkurentideks. Tingituna sellisest tütarettevõtjate üle teostatavast kontrollist võib konkurentsi vaatenurgast „omistada“ tütarettevõtjate käibed emaettevõtjale, mistõttu näib loogiline, et talle avaliku sektori hankijate delegeeritud ülesannete täitmisega seotud tegevuse protsendimäära hinnatakse lähtudes konsolideeritud käibest. Sellega seoses ei saa välistada, et kontserni kontrollitavate tütarettevõtjate tegevus on emaettevõtjale delegeeritud ülesannete täitmisega lahutamatult seotud või selleks lausa vältimatult vajalik, mistõttu tuleb nende tütarettevõtjate käive lugeda neile pandud ülesannete täitmisest tekkinud käibeks (
36
).
56.
Teiseks, kui emaettevõtjal õnnestub teha sisetehing, on igati tõenäoline, et tütarettevõtja, isegi kui ta tegutseb teisel turul, saab sellest ainelist kasu, mis asetab ta eelisseisundisse võrreldes tema konkurentidega. Praktikas saaks viimane kasutada emaettevõtja maksevõimet, aga ka tema inim- ja ainelist kapitali. Samast loogikast lähtudes võiks kontrollitav juriidiline isik lubada endale seda, et kohaldab enda aktsionärideks või liikmeteks olevatele partneritele turuhindadest kõrgemaid hindu ning esitab oma tütarettevõtjate vahendusel madalama hinnaga arveid aktsionärideks või liikmeteks mitte olevatele partneritele, mis tekitaks ebaausa konkurentsi tema aktsionärideks või liikmeteks mitte olevatele partneritele konkureerivaid teenuseid osutavate eraettevõtjate jaoks (
37
).
57.
Kolmandaks ja eelkõige võimaldaks kontserni konsolideeritud käibe kasuks otsustamine vähendada ohtu, et avalik-õiguslikud asutused saavad direktiivi 2014/24 kohasest konkurentsipõhimõtte kohaldamisest lihtsasti kõrvale hoida seeläbi, et jagavad kontrollitavate ettevõtjate struktuuri kunstlikult nii, et tegevuse 80% lävend on fiktiivselt ületatud. Nimelt saaksid avalik-õiguslikud ettevõtjad lihtsalt vältida turuseadusi, jagades ettevõtja puhtformaalselt mitmeks tütarettevõtjaks ning omistades sellest lävendi nõudest mööda minemiseks teatud osa eraturul tekkivast käibest neile tütarettevõtjatele. See tooks kaasa lubamatult suurel hulgal erandeid direktiivi kohaldamisest ja seega konkurentsi vähenemise. Kui oleks õiguspärane, et avaliku sektori hankijad kasutavad skeeme, mille eesmärk on varjata teenuste riigihankelepingute sõlmimist segaosalusega ettevõtjatega, siis kahjustaks see kõnealuse direktiiviga taotletavaid eesmärke ja eelkõige turu ausale konkurentsile avamist kõigis liikmesriikides (
38
). Konsolideeritud käibe kasutamine võimaldaks niisiis vähendada selliseid õigusnormidest kõrvalehoidmise võimalusi.
58.
Eeltoodut arvesse võttes tuleb juhul, kui kontrollitav juriidiline isik on kontserni emaettevõtja, selle kontrollitava juriidilise isiku „keskmiseks kogukäibeks“ direktiivi 2014/24 artikli 12 lõike 5 esimese lõigu tähenduses pidada selle kontserni konsolideeritud käivet. Seevastu ei ole kontserni käive asjasse puutuv, kui kontrollitav juriidiline isik on vaid üks kontserni tütarettevõtjatest, kellel ei ole mingit kontrolli teiste selle kontserni ettevõtjate üle.
59.
Neljandana ja viimasena, mis puudutab eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimusi, mis on sisuliselt seotud sellega, kas kontserni konsolideeritud käibe kindlaksmääramisel on asjasse puutuvad
direktiivi 2013/34 sätted või liidu konkurentsiõiguses kasutusel olev mõiste „ettevõtja“, siis leian järgnevates punktides esitatud põhjustel, et eelistada tuleb funktsionaalset lähenemisviisi.
60.
Esiteks, mis puudutab direktiivi 2013/34, siis ilmneb selle põhjendusest 31, et „[k]onsolideeritud finantsaruannetes tuleks esitada emaettevõtja ja selle tütarettevõtjate tegevus ühtse majandusüksuse (kontserni) tegevusena. Emaettevõtja kontrollitavaid ettevõtjaid tuleks käsitada tütarettevõtjatena. Kontroll peaks põhinema hääleõiguste enamuse omamisel, kuid kontroll võib eksisteerida ka kaasaktsionäride või -osanike sõlmitud kokkulepetena. Teatud tingimustel on võimalik tegelikku kontrolli teostada ka juhul, kui emaettevõtjal on tütarettevõtjas vähemusosalus või osalus puudub“ (
39
).
61.
Sellest järeldub, et nimetatud direktiivis ei peeta silmas üksnes kapitaliosalusest tulenevat kontrolli, vaid ka lepingust tulenevat või halduskontrolli, mistõttu tuleb eelistada funktsionaalset lähenemisviisi. Kõnealuse direktiivi artiklis 22 on nimelt sätestatud, et liikmesriigid nõuavad emaettevõtjatelt, et nad koostaksid konsolideeritud finantsaruanded ja konsolideeritud tegevusaruanded, juhul kui nad teostavad kontrolli oma tütarettevõtja üle. Selline kontrolli all olemine tuvastatakse erinevate asjaolude alusel ehk selle alusel, kas emaettevõtjal on tütarettevõtjas eelkõige aktsionäride või osanike häälteenamus, õigus ametisse määrata või ametist vabastada enamust tütarettevõtja haldus-, juht- või järelevalveorgani liikmetest või ka õigus teostada valitsevat mõju tütarettevõtja üle vastavalt lepingule.
62.
Sellega seoses tõden esiteks, et kuigi „konsolideeritud finantsaruannete“ koostamise kohustuse peamine eesmärk on seotud muidugi raamatupidamise ja teabe läbipaistvusega ehk vajadusega tagada, et emaettevõtja ja tütarettevõtja aktsionäridel ning huvitatud kolmandatel isikutel, nagu investorid ja lepingupartnerid, oleks usaldusväärne pilt asjaomaste ettevõtjate finants- ja majandustulemustest (
40
), näib mulle, et pidades silmas ülalmainitud kontrollisuhte tuvastamisel arvesse võetavaid asjaolusid, on see, et emaettevõtja peab koostama konsolideeritud finantsaruandeid, seda laadi asjaolu, millest nähtub, et tegemist on „ühtse majandustegevusega“, mis näib „tegevuse protsendimäära“ hindamise seisukohast asjasse puutuv. Nimelt tuginevad konsolideerimist puudutavad õigusnormid kokkuvõttes samale loogikale, millest lähtub konkurentsiõiguses kasutusel olev mõiste „ettevõtja“.
63.
Teiseks märgin, et tegevuse protsendimäära kontrollimisel direktiivis 2013/34 määratletud raamatupidamise aastaaruannete arvesse võtmist toetav tõlgendus tuleneb õigusaktidest, mis käsitlevad võrgustikusektorites tegutsevate üksuste korraldatavad riigihankeid (direktiiv 2014/25) ning kontsessioonilepingute sõlmimist (direktiiv 2014/23/EL (
41
)). Nimelt kontrollides, kas ettevõtja on mõne võrgustikusektori hankija „sidusettevõtja“ ja seega otseselt või kaudselt viimase valitseva mõju all, on neis kahes direktiivis sõnaselgelt ette nähtud, et konsolideeritud raamatupidamisaruanded on „võimalikult lihtne“ viis sellise kontrolli teostamiseks (
42
). Nende direktiivide kohaselt tähistatakse mõistega „sidusettevõtja“ mis tahes ettevõtjat, „mille raamatupidamise aastaaruanded on konsolideeritud võrgustiku sektori hankija aastaaruannetega vastavalt direktiivi [2013/34] nõuetele“ ning kui „mitu võrgustiku sektori hankijaga seotud sidusettevõtjat, kes moodustavad koos ettevõtjate rühma“, osutavad samu teenuseid, siis arvutatakse nõutavad protsendimäärad „kogukäibe põhjal, mis kõnealused sidusettevõtjad on teenuste osutamisest või ehitustööde tegemisest saanud“ (
43
). Ei ole ühtki põhjust, millega saaks põhjendada, et direktiivi 2014/24 kontekstis ei kohaldata ega tõlgendata neid õigusnorme samamoodi (
44
).
64.
Seetõttu leian, et direktiivi 2013/34 kohased konsolideeritud finantsaruanded annavad täiendavat teavet, et muu hulgas tõlgendada direktiivi 2014/24 artikli 12 lõike 3 esimese lõigu punktis b sätestatud tegevust puudutavat tingimust.
65.
Minu arvates ei saa seda järeldust kahtluse alla seada põhikohtuasja kostjate argumendiga, et konsolideeritud käive ei ole hea indikaator, kuna raamatupidamisõiguses kasutatav konsolideerimise teooria on väga tehniline ja keerukas ning hõlmab ka hulgaliselt erandeid. Vastupidi, kuivõrd emaettevõtjad peavad koostama konsolideeritud aruande, mis kajastab koos nende endi raamatupidamisarvestusega ka nende ettevõtjate raamatupidamisarvestust, kus neil on aktsionäride häälteenamus, kus nad saavad nimetada enamuse juhtorgani liikmetest või kus neil on õigus teostada valitsevat mõju, annab konsolideerimine usaldusväärse pildi ettevõtte reaalsest ja tegelikust suurusest (
45
). Pealegi on direktiivi 2013/34 mõte tagada õiguskindlus, andes usaldusväärse pildi ettevõtja varast ja kohustustest, finantsolukorrast ja majandustulemustest, mis aitab kindlustada ka direktiivi 2014/24 soovitava toime, piirates sellest kõrvalehoidmise võimalusi (
46
).
66.
Teiseks, mis puudutab konkurentsiõiguses kasutatavate mõistete „ettevõtja“ja „majandusüksus“kasutamist, siis märgin, et teatud juhtudel ei ole konsolideeritud raamatupidamisaruandeid käsitlevad liidu õigusnormid kohaldatavad näiteks tulenevalt asjaomaste ettevõtjate suurusest või sellest, et mõned nende õigusliku vormiga seotud tingimused ei ole täidetud (
47
). Pealegi ei ole välistatud, et „kontrollitav juriidiline isik“ kasutab talle antud ülesannete täitmiseks teist juriidilist isikut, kus „kontrollival juriidilisel isikul“ on vähemusosalus, mis tähendab, et sellele äriühingule konsolideerimise kohustus ei laiene. Sellisel juhul võib seega tegevusega seotud tingimuse sidusa kohaldamise tagamiseks ette näha mõne alternatiivse kriteeriumi ning otstarbekas võiks olla lähtuda liidu konkurentsiõiguses kasutusel olevatest mõistetest „ettevõtja“ ja „majandusüksus“. ELTL artiklites 101 ja 102 kasutatud mõiste „ettevõtja“ on nimelt autonoomne mõiste, millega tähistatakse konkurentsiõiguse rikkumise toimepanijat ning mis hõlmab „mis tahes majandustegevusega tegelevat üksust, sõltumata selle üksuse õiguslikust vormist ja rahastamisviisist“ (
48
). Funktsionaalsest lähenemisviisist ajendatuna on Euroopa Kohus leidnud, et mõiste „ettevõtja“ tähistab majandusüksust, isegi kui õiguslikult koosneb see majandusüksus mitmest füüsilisest või juriidilisest isikust. Liidu konkurentsiõiguses on ettevõtjate tegevusega seoses otsustavaks kriteeriumiks nimelt turul tegutsemise ühtsus, ilma et eri äriühingute formaalne eraldamine tulenevalt sellest, et neil on eraldiseisev õigusvõime, saaks konkurentsinormide kohaldamisel sellist ühtsust välistada (
49
). Mõiste „majandusüksus“ töötati välja ja võeti kasutusele kahel eesmärgil: esiteks selleks, et välistada ELTL artikli 101 kohaldamisalast sama ettevõtja osaks olevate üksuste vahelised kokkulepped ning teiseks selleks, et omistada kontserni kuuluva tütarettevõtja konkurentsivastane tegevus emaettevõtjale.
67.
Esimene neist kahes eesmärgist on analoogia alusel kooskõlas nõuetega, mis peavad olema täidetud direktiivi 2014/24 artiklis 12 kasutatud mõiste „juriidiline isik“ puhul, kuivõrd ka seal osutatakse „kokkulepetele“ – riigihankelepingud on rahaliste huvidega seotud lepingud, mis on sõlmitud ühe või mitme ettevõtjaga – mis tähendab, et kui selline juriidiline isik emaettevõtjana moodustab koos tema kontrolli all olevate tütarettevõtjatega ühe ja sama majandusüksuse, siis kajastab selle juriidilise isiku tegevust selle ettevõtja käive ning seda tuleb arvesse võtta ka tegevusega seotud tingimusele vastavust kontrollides (sh juhul, kui konsolideerimist ei toimu). Tegevusega seotud tingimuse täieliku mõju tagamiseks alternatiivsete kriteeriumide kasutamine ei saa seega välistada konkurentsiõiguses kasutusel oleva mõiste „ettevõtja“ kohaldamist (näiteks juhul, kui ettevõtjad ei ole seotud kapitali kaudu, vaid üksnes lepinguliste suhete kaudu). Konkurentsiõiguses kasutusel olev mõiste „majandusüksus“ aitab nimelt vältida seda, et emaettevõtja saab konkurentsiõigusest tulenevaid tagajärgi vältida pelgalt asjaolu tõttu, et rikkumise pani toime üksnes tema tütarettevõtja. Seda argumenti saab kasutada ka tegevust puudutava kriteeriumi puhul. Kui emaettevõtja ja tema tütarettevõtja moodustavad ühe ja sama majandusüksuse, tuleb tegevusega seotud tingimusele vastavuse kontrollimisel arvesse võtta selle majandusüksuse käivet, ning seda ka siis, kui konsolideerimist ei toimu.
68.
Eeltoodud kaalutlusi arvesse võttes teen ettepaneku vastata esimesele eelotsuse küsimusele, et direktiivi 2014/24 artikli 12 lõike 3 esimese lõigu punkti b ja lõike 5 esimest lõiku tuleb tõlgendada nii, et kui neis sätetes osutatud tegevuse protsendimäär määratakse kindlaks käibe alusel ja kontrollitav juriidiline isik juhib kontserni, mille kohta koostatakse konsolideeritud raamatupidamisaruanded, tuleb tingimust, et kontrollitava juriidilise isiku tegevusest üle 80% on teda kontrollivate avaliku sektori hankijate delegeeritud ülesannete täitmine, põhimõtteliselt hinnata lähtudes selle kontserni konsolideeritud käibest vastavalt direktiivi 2013/34 artiklitele 22 ja 24 või, muu hulgas juhul, kui see direktiiv ei kuulu kohaldamisele, lähtudes liidu konkurentsiõiguses kasutatavast mõistest „ettevõtja“ tuletatud kriteeriumidest.
C. Teine eelotsuse küsimus
69.
Teise küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas direktiivi 2014/24 artikli 12 lõike 3 esimese lõigu punkti b koosmõjus selle direktiivi artikli 12 lõike 5 esimese lõiguga tuleb tõlgendada nii, et kontrollitava juriidilise isiku käibeks, mis on tekkinud teda kontrollivate avaliku sektori hankijate delegeeritud ülesannete täitmisest, tuleb lugeda ka käive, mis on tekkinud tehingutest kasutajaks olevate kolmandate isikutega turgudel, kus kontrollitav juriidiline isik konkureerib eraettevõtjatega.
70.
Meenutan, et käesoleval juhul on eelotsusetaotluse esitanud kohtul tekkinud küsimus, kas käivet, mis tekib tehingutest kasutajateks olevate kolmandate isikutega, kes viivad jäätmeid AFi käitatavasse prügilasse, tuleb käsitada BARi valdade delegeeritud ülesannete täitmisest tekkinud käibena. Kuigi eelotsusetaotluse esitanud kohus on selle küsimuse esitanud üksnes juhuks, kui vastus esimesele küsimusele on, et arvesse tuleks võtta ainult kontrollitava juriidilise isiku käivet – mis minu arvates nii ei ole – siis ei saa välistada, et kõnealusel kohtul tuleb asuda hindama faktilisi asjaolusid ning sellest tulenevalt oleks talle tarvilik ka teisele küsimusele antav vastus. Seetõttu pean vajalikuks sellele vastata.
71.
Kõigepealt pean täpsustama, et erinevalt esimesest eelotsuse küsimusest ei puuduta teine küsimus seda, kas AFi prügila käitamisest tekkinud käive tuleb lugeda AFi käibeks – kuna selles, et see nii on, ei ole vaidlust – vaid pigem seda, kas seda käivet saab käsitada käibena, mis on tekkinud „ülesannete täitmi[sest], mille talle on usaldanud kontrolliv avaliku sektori hankija“ direktiivi 2014/24 artikli 12 lõike 3 esimese lõigu punkti b tähenduses ning seega käibena, mida võetakse arvesse selle hindamisel, kas vähemalt 80% käibest on tekkinud avaliku sektori hankija delegeeritud ülesannete täitmisest.
72.
Meenutan sellega seoses, et ei selles sättes ega selle direktiivi artikli 2 lõike 1 punktis 1, kus sisaldub mõiste „avaliku sektori hankija“ määratlus, ei ole täpsustatud, kuidas tuleb mõista väljendit „ülesanded, mille talle on andnud kontrolliv avaliku sektori hankija“. Seda väljendit puudutav hinnang on puhtalt faktiküsimus. Kuigi hinnangu andmine sellele, kas prügila käitamine on „ülesanne, mille talle on andnud avaliku sektori hankija“ kuulub eelotsusetaotluse esitanud kohtu ainupädevusse, leian, et järgnevates punktides esile toodud analüüsielemendid võiksid olla talle tarvilikud.
73.
Esimesena, nagu Euroopa Kohus leidis kohtuotsuses Carbotermo – „[e]duka pakkuja tegevuse alla, mida tuleb arvesse võtta, kuulub kõik, mida see ettevõte teeb riigihankelepingu täitmisega seoses sõltumata sellest, kas see on eduka pakkuja enda või teiste teenusekasutajate huvides“ (
50
). Seetõttu ei mõjuta asjaolu, et kasutajateks olevad kolmandad isikud maksavad prügila teenuse eest, põhimõtteliselt mitte kuidagi käibe arvesse võtmist „tegevuse protsendimäära“ hindamisel. See tähendab, et oluline ei ole teada, kes teenust saab või kes seda rahastab, vaid kas see teenus tegelikult tuleneb juriidilist isikut kontrollivate avaliku sektori hankijate poolt sellele juriidilisele isikule delegeeritud ülesannete täitmisest. Kui see nii on, siis on kasutajaks olevatelt isikute tehtud maksetest tekkinud käive tegelikult delegeeritud ülesannete täitmisest tekkinud käive.
74.
Käesoleval juhul ei ole seega asjakohane võtta arvesse seda, et asjaomases prügilas ladestatakse üksnes kolmandate isikute üleantud jäätmeid. Eelotsusetaotluse esitanud kohtul tuleb siiski kontrollida, kas selle prügila käitamise ülesanne oli AFile pandud teda kontrollivate valdade nimel avaliku teenuse osutamiseks. Eelotsusetaotlusest näib aga tulenevat, et kõnealuses prügilas võeti vastu muude kui kodumajapidamiste sekundaarseid jäätmeid ehk muu hulgas tööstusjäätmeid ja pinnase puhastamisel tekkinud jäätmeid. BARi-Irado ja Irado-AF lepingud puudutasid seevastu üksnes BARi valdade kodumajapidamisjäätmete käitlemist (
51
). Neist asjaoludest näib muude faktiliste asjaolude puudumisel esmapilgul, et ülesanded, mida AF seda prügilat käitades täitis, ei ole käsitatavad direktiivi 2014/24 artikli 12 lõike 3 esimese lõigu punkti b mõistes ülesannetena, mille talle on delegeerinud teda kontrollivad avaliku sektori hankijad.
75.
Teisena ei kätke in-house-lepingute sõlmimist puudutav erand tingimust, et selle kohaldamisala peab piirduma üksnes nende sektoritega, mis ei ole konkurentsile avatud. Ainus küsimus, millele tuleb vastata, on küsimus, kas prügila käitamine (sh muude kui kodumajapidamisjäätmete käitlemine, millega tegelevad ka eraettevõtjad) on osaks AFi ülesannetest, mille on talle andnud teda kontrollivad avaliku sektori hankijad. Sellest tulenevalt ei ole iseenesest asjasse puutuv see, et AF konkureerib otseselt eraettevõtjatega, kuna kodumajapidamiste sekundaarsete jäätmete prügilasse viimine on Madalmaade õigusnormide kohaselt keelatud ning seal võib ladestada üksnes tööstusjäätmeid, ja kuna Madalmaades tegelevad tööstusjäätmete ladestamiskohaks olevate prügilate käitamisega osaliselt eraettevõtjad.
76.
Eeltoodut arvesse võttes teen ettepaneku vastata teisele eelotsuse küsimusele, et direktiivi 2014/24 artikli 12 lõike 3 esimese lõugu punkti b ja lõike 5 esimest lõiku tuleb tõlgendada nii, et tegemaks kindlaks, milline on kontrollitava juriidilise isiku käive, mis on tekkinud teda kontrollivate avaliku sektori hankijate delegeeritud ülesannete täitmisest, tuleb arvesse võtta käivet, mis on tekkinud tehingutest kasutajaks olevate kolmandate isikutega turgudel, kus see juriidiline isik konkureerib ka eraettevõtjatega, kui on tõendatud, et need ülesanded on talle tegelikult delegeerinud need avaliku sektori hankijad.
V. Ettepanek
77.
Eeltoodud kaalutlusi arvesse võttes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Gerechtshof Den Haagi (Haagi apellatsioonikohus, Madalmaad) eelotsuse küsimustele järgmiselt:
Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiivi 2014/24/EL riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta artikli 12 lõike 3 esimese lõigu punkti b ja lõike 5 esimest lõiku
tuleb tõlgendada nii, et
–
juhul kui neis sätetes osutatud tegevuse protsendimäär määratakse kindlaks käibe alusel ja kontrollitav juriidiline isik juhib kontserni, mille kohta koostatakse konsolideeritud raamatupidamisaruanded, tuleb tingimust, et kontrollitava juriidilise isiku tegevusest üle 80% on teda kontrollivate avaliku sektori hankijate delegeeritud ülesannete täitmine, põhimõtteliselt hinnata, lähtudes selle kontserni konsolideeritud käibest vastavalt Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. juuni 2013. aasta direktiivi 2013/34 (teatavat liiki ettevõtjate aruandeaasta finantsaruannete, konsolideeritud finantsaruannete ja nendega seotud aruannete kohta ja millega muudetakse Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi 2006/43/EÜ ning tunnistatakse kehtetuks nõukogu direktiivid 78/660/EMÜ ja 83/349/EMÜ) artiklitele 22 ja 24 või, muu hulgas juhul, kui see direktiiv ei kuulu kohaldamisele, lähtudes liidu konkurentsiõiguses kasutatavast mõistest „ettevõtja“ tuletatud kriteeriumidest, ning
–
selle kindlakstegemisel, milline on kontrollitava juriidilise isiku käive, mis on tekkinud teda kontrollivate avaliku sektori hankijate delegeeritud ülesannete täitmisest, tuleb arvesse võtta käive, mis on tekkinud tehingutest kasutajaks olevate kolmandate isikutega turgudel, kus see juriidiline isik konkureerib ka eraettevõtjatega, kui on tõendatud, et need ülesanded on talle tegelikult delegeerinud need avaliku sektori hankijad.
(
1
)	Algkeel: prantsuse.
(
2
)	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta määrus riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta (ELT 2014, L 94, lk 65).
(
3
)	Vt 18. novembri 1999. aasta kohtuotsus Teckal (C‑107/98, EU:C:1999:562, punkt 50).
(
4
)	Vt direktiivi 2014/24 põhjendus 31. Vt ka 22. detsembri 2022. aasta kohtuotsus Sambre & Biesme ja Commune de Farciennes (C‑383/21 ja C‑384/21, edaspidi „kohtuotsus Sambre“, EU:C:2022:1022, punkt 43). See erand on kodifitseeritud ka Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiivi 2014/25/EL, milles käsitletakse vee-, energeetika-, transpordi- ja postiteenuste sektoris tegutsevate üksuste riigihankeid ja millega tunnistatakse kehtetuks direktiiv 2004/17/EÜ (ELT 2014, L 94, lk 243) artiklis 28.
(
5
)	Vt selle kohta direktiivi 2014/24 põhjenduse 5 esimene lause ning 8. detsembri 2016. aasta kohtuotsus Undis Servizi (C‑553/15, edaspidi „kohtuotsus Undis Servizi“, EU:C:2016:935, punkt 30 ja seal viidatud kohtupraktika).
(
6
)	Direktiivis 2014/24 ei kasutata otseselt mõisteid „sise-“ ja „in house“ või „quasi-sise“ ja „quasi in house“, vaid need on nüüdseks praktikas ja õiguskirjanduses üldiselt kasutatavad mõisted. Vt terminoloogia kohta kohtujurist Hogani ettepanek kohtuasjas Irgita (C‑285/18, EU:C:2019:369, punkt 38 ja seal viidatud kohtupraktika).
(
7
)	Vt eelkõige 3. oktoobri 2019. aasta kohtuotsus Irgita (C‑285/18, edaspidi „kohtuotsus Irgita“EU:C:2019:829); 28. mai 2020. aasta kohtuotsus Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (C‑796/18, EU:C:2020:395); 4. juuni 2020. aasta kohtuotsus Remondis (C‑429/19, edaspidi „kohtuotsus Remondis“, EU:C:2020:436); 12. mai 2022. aasta kohtuotsus Comune di Lerici (C‑719/20, EU:C:2022:372) ja kohtuotsus Sambre.
(
8
)	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. juuni 2013. aasta direktiiv teatavat liiki ettevõtjate aruandeaasta finantsaruannete, konsolideeritud finantsaruannete ja nendega seotud aruannete kohta ja millega muudetakse Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi 2006/43/EÜ ning tunnistatakse kehtetuks nõukogu direktiivid 78/660/EMÜ ja 83/349/EMÜ (ELT 2013, L 182, lk 19).
(
9
)	Märgin siiski, et kohtuistungil kinnitas AF, et tema tütarettevõtjad ei täida muid ülesandeid peale nende, mida täidetakse AFi liikmete heaks.
(
10
)	Tegemist ei ole jäätmetega, mille prügilasse ladestamine on keelatud vastavalt nõukogu 26. aprilli 1999. aasta direktiivi prügilate kohta (EÜT 1999, L 182, lk 1; ELT eriväljaanne 15/04, lk 228) artikli 5 lõigetele 1–4.
(
11
)	Eelkõige Euroopa Parlamendi ja nõukogu 19. novembri 2008. aasta direktiivi 2008/98/EÜ, mis käsitleb jäätmeid ja millega tunnistatakse kehtetuks teatud direktiivid (ELT 2008, L 312, lk 3) artiklis 11 sätestatud eesmärkide täitmiseks vajalike meetmete jaoks.
(
12
)	Selle lähenemisviisi toetuseks viitab AVR 11. mai 2006. aasta kohtuotsusele Carbotermo ja Consorzio Alisei (C‑340/04, edaspidi „kohtuotsus Carbotermo“, EU:C:2006:308, punktid 60–62) ja kohtuotsusele Undis Servizi (punkt 33).
(
13
)	Vt kohtuotsus Sambre (punkt 61).
(
14
)	Vt kohtuotsus Sambre (punktid 62–64). Märgin, et komisjoni esitatud direktiivi ettepanekus nende kolme tingimuse täitmise korral „eeldati kontrolli olemasolu“, mitte ei loetud „kontrolli“ tõendatuks (vt selle ettepaneku artikli 11 lõike 3 teine lõik KOM(2011) 896 (lõplik) – 2011/0438 (COD)).
(
15
)	Lisaks ei puuduta Irado-AFi leping Irado enda ülesannete täitmist, vaid nende ülesannete täitmist, milleks on teda volitanud BAR. Märgin sellega seoses, et riigisiseses menetluses ei nõustunud AVR sellega, et BAR teostas tõhusat kontrolli Irado üle, võttes arvesse et BARi hääleõigus Irados oli väga piiratud.
(
16
)	Vt selle kohta kohtuotsus Sambre (punkt 72) ja kohtuotsus Carbotermo (punktid 39 ja 40) ning käesoleva ettepaneku punkt 3.
(
17
)	Vt 12. mai 2022. aasta kohtuotsus Comune di Lerici (C‑719/20, EU:C:2022:372, punkt 40).
(
18
)	Vt analoogia alusel 10. novembri 2005. aasta kohtuotsus komisjon vs. Austria (C‑29/04, EU:C:2005:670, punkt 38).
(
19
)	Vt selle kohta 28. mai 2020. aasta kohtuotsus Informatikgesellschaft für Software‑Entwicklung (C‑796/18, EU:C:2020:395, punktid 38 ja 39 ning seal viidatud kohtupraktika).
(
20
)	Vt sellega seoses käesoleva ettepaneku punkt 17. Samuti oleks olnud vajalik teada, kas BARi-Irado lepingus oli ka märgitud, et BAR sai Irado liikmeks 31. detsembril 2019.
(
21
)	AFi käive võiks asjasse puutuv olla vaid siis, kui lisaks asjaolule, et Irado teostas AFi üle sellist kontrolli, mis sarnanes tema enda osakondade üle teostatava kontrolliga, oleks tõendatud, et BARi-Irado lepingu ainsaks eesmärgiks oli jäätmekäitluslepingu sõlmimine AFiga, millisel juhul saaks neid kahte lepingut käsitada ühe tervikuna. Näib siiski, et see nii ei olnud, sest nagu ilmneb ka BARi suulistest seisukohtadest, oli BARi ja Irado koostööleping palju laiem ja kõikehõlmavam ning puudutas lisaks BARi valdade kodumajapidamiste sekundaarsete jäätmete käitlemisele ka hulka muid teenuseid (näiteks muu hulgas abistamine finants- ja personalihalduse valdkondades).
(
22
)	Vt selle kohta 13. oktoobri 2005. aasta kohtuotsus Parking Brixen (C‑458/03, EU:C:2005:605, punkt 63) ja kohtuotsus Undis Servizi (punktid 28 ja 29 ning seal viidatud kohtupraktika), samuti kohtujurist Cosmase ettepanek kohtuasjas Teckal (C‑107/98, EU:C:1999:344, punkt 65).
(
23
)	Vt selle kohta kohtuotsus Sambre (punkt 66 ja seal viidatud kohtupraktika).
(
24
)	Märgin siiski, et 80% on minimummäär, mõnes liikmesriigis on see lävend kõrgem (vt Hartung, X., ja Kuźma, K., „Article 12, Public contracts between entities within the public sector“, kogumikus Caranta, R., ja Sanchez-Graells, A. (toim), European Public Procurement, Edward Elgar Publishing, 2021, lk 135).
(
25
)	Vt selle kohta kohtuotsus Remondis (punktid 23 ja 24 ning seal viidatud kohtupraktika) ja kohtuotsus Sambre (punkt 54 ja seal viidatud kohtupraktika).
(
26
)	Kohtujuristi kursiiv.
(
27
)	Kohtujuristi kursiiv.
(
28
)	Vt direktiivi 2014/24 artikli 12 lõike 1 esimese lõigu punkt b, lõige 2 ja lõike 3 esimese lõigu punkt b.
(
29
)	Vt direktiivi 2014/24 artikli 12 lõige 2 ja lõike 4 punkt c.
(
30
)	Vt kohtuotsus Undis Servizi (punktid 31 ja 32 ning seal viidatud kohtupraktika).
(
31
)	Kohtujuristi kursiiv.
(
32
)	Kohtujuristi kursiiv.
(
33
)	Vt komisjoni esitatud direktiivi ettepaneku (KOM/2011/896 (lõplik) – 2011/0438 (COD)) artikkel 11.
(
34
)	Vt kohtuotsus Undis Servizi (punkt 33 ja seal viidatud kohtupraktika) ja kohtujurist Léger’ ettepanek kohtuasjas ARGE (C‑94/99, EU:C:2000:330, punkt 77).
(
35
)	Vt kohtuotsus Carbotermo (punkt 63).
(
36
)	Märgin, et käesoleval juhul ilmneb Euroopa Kohtule edastatud toimikust, et jäätmekäitlusega ei näi tegelevat mitte üksnes AF, vaid ka tema tütarettevõtjad, kes osalevad jäätmete sorteerimisel ja põletamisel. Need AFi tütarettevõtjate tegevused on seega in-house-lepingu täitmisega tihedalt seotud ja selleks olulised.
(
37
)	Sellise ristsubsideerimise ohu osas märgin, et käesoleval juhul AF selle välistas, sest nagu ta ka kohtuistungil selgitas, ei saa kolmandatele isikutele kohaldatavad hinnad olla madalamad hindadest, mida maksavad liikmed ise.
(
38
)	Vt analoogia alusel 10. novembri 2005. aasta kohtuotsus komisjon vs. Austria (C‑29/04, EU:C:2005:670, punkt 48).
(
39
)	Kohtujuristi kursiiv.
(
40
)	Vt selle kohta direktiivi 2013/34 põhjendus 29.
(
41
)	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiiv kontsessioonilepingute sõlmimise kohta (ELT 2014, L 94, lk 1).
(
42
)	Vt direktiivi 2014/23 põhjendus 39 ja direktiivi 2014/25 põhjendus 41.
(
43
)	Kohtujuristi kursiiv. Vt sellega seoses direktiivi 2014/23 artikli 13 lõiked 1 ja 6 ning direktiivi 2014/25 artikli 29 lõiked 1 ja 6.
(
44
)	Vt selle kohta direktiivi 2014/25 põhjendus 38. Asjaolu, et erinevalt direktiivist 2014/24 on neis kahes direktiivis sõnaselgelt viidatud direktiivi 2013/34 sätetele, on tõenäoliselt selgitatav sellega, et viimaste puhul on hankijaks olevateks üksusteks sageli ettevõtjate rühmad, kuhu võib kuuluda terve rida erinevaid ettevõtjaid ning seega tuleb konkurentsile avatud hankemenetlused välistada selliste lepingute puhul, mis sõlmitakse sidusettevõtjaga, kelle põhitegevus on teenuste osutamine sellele kontsernile, kuhu ta kuulub, mitte aga nende teenuste pakkumine turul (vt direktiivi 2014/25 põhjendus 39 ja direktiivi 2014/23 põhjendus 38).
(
45
)	Vt ka direktiivi 2013/34 põhjendus 20, kus on märgitud, et „[b]ilansiskeemide piiratud arv on vajalik selleks, et finantsaruannete kasutajatel oleks võimalik paremini võrrelda liidu ettevõtjate finantsseisundit“.
(
46
)	Vt selle kohta direktiivi 2013/34 põhjendus 9.
(
47
)	Vt direktiivi 2013/34 artikkel 23, kus on kehtestatud „väikekontserne“ ja „keskmise suurusega kontserne“ puudutavad erandid.
(
48
)	Vt 27. aprilli 2017. aasta kohtuotsus Akzo Nobel jt vs. komisjon (C‑516/15 P, EU:C:2017:314, punkt 47 ja seal viidatud kohtupraktika). Mõistete „ettevõtja“ ja „majandusüksus“ kohta vt minu ettepanek kohtuasjas Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2022:586, punktid 24–55 ja seal viidatud kohtupraktika). Vt ka minu ettepanek kohtuasjas Finanzamt T II (C‑184/23, EU:C:2024:416, punktid 1 ja 38) seoses mõistega „käibemaksugrupp“ ehk grupp, mille moodustavad isikud, kes on õiguslikult iseseisvad, kuid rahaliste, majanduslike ja organisatsiooniliste sidemete kaudu tihedalt üksteisega seotud.
(
49
)	Vt 6. oktoobri 2021. aasta kohtuotsus Sumal (C‑882/19, EU:C:2021:800, punkt 41 ja seal viidatud kohtupraktika).
(
50
)	Vt kohtuotsus Carbotermo (punktid 65 ja 66) (kohtujuristi kursiiv) ning direktiivi 2014/24 põhjendus 32.
(
51
)	Täpsemalt ilmnes BARi valdade sõnul ühe BARi korraldatud kodumajapidamisjäätmete kestliku käitlemise riigihanget puudutanud konsulteerimise tulemusel, et AVR ei olnud suuteline tagama nende jäätmete kestlikku käitlemist, muu hulgas tagama vähimal vajalikul määral plastpakendite, metallpakendite ja joogikartongi sorteerimist, et põletada jäätmeid nii vähe kui võimalik, millega oli põhjendatav sisetehing Irado ja AFiga.