62002CC0049_EL
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
1. Η παρούσα υπόθεση αφορά, εκ νέου, το ερώτημα αν τα χρώματα αυτά καθεαυτά, δηλαδή χωρίς σχήμα ή περίγραμμα, μπορούν να αποτελέσουν σήμα υπό την έννοια του άρθρου 2 της πρώτης οδηγίας 89/104/ΕΟΚ του Συμβουλίου (2) . Με την απόφαση της 6ης Μαΐου 2004, Libertel (3), το Δικαστήριο αποφάνθηκε επί του ερωτήματος αν ένα χρώμα αυτό καθεαυτό πληροί τις προϋποθέσεις που προβλέπει το εν λόγω άρθρο. Στην παρούσα υπόθεση, το Bundespatentgericht (ομοσπονδιακό δικαστήριο για θέματα βιομηχανικής ιδιοκτησίας) (Γερμανία) ερωτά αν δύο χρώματα αυτά καθεαυτά, δηλαδή δύο χρώματα ως τοιαύτα, χωρίς σχήμα ή περίγραμμα, και χωρίς καμία συγκεκριμένη διάταξη μεταξύ τους, μπορούν να αποτελούν σήμα υπό την έννοια του εν λόγω άρθρου 2.
I – Το νομικό πλαίσιο
Α –	Το κοινοτικό δίκαιο
2. Η οδηγία έχει ως σκοπό να καταργήσει τις διαφορές μεταξύ των νομοθεσιών των κρατών μελών περί σημάτων, που δύνανται να νοθεύσουν τους όρους του ανταγωνισμού εντός της κοινής αγοράς (4) . Επιδιώκει την προσέγγιση των διατάξεων των νομοθεσιών περί σημάτων των κρατών μελών που έχουν την πλέον άμεση επίδραση στη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς (5) . Μεταξύ των διατάξεων αυτών περιλαμβάνονται εκείνες που καθορίζουν τους όρους από τους οποίους εξαρτάται η καταχώριση ενός σήματος (6) και εκείνες που καθορίζουν την προστασία που παρέχεται στα κανονικώς καταχωρισμένα σήματα (7) .
3. Το άρθρο 2 της οδηγίας ορίζει τα σημεία από τα οποία είναι δυνατόν να συνίσταται ένα σήμα. Έχει διατυπωθεί ως εξής:
«Το σήμα μπορεί να συνίσταται από οποιαδήποτε σημεία επιδεχόμενα γραφικής παράστασης, ιδίως δε από λέξεις, συμπεριλαμβανομένου του ονόματος προσώπων, από εικόνες, γράμματα, αριθμούς, το σχήμα του προϊόντος ή της συσκευασίας του, εφόσον τα σημεία αυτά μπορούν από τη φύση τους να διακρίνουν τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες μιας επιχείρησης από τα αντίστοιχα άλλων επιχειρήσεων.»
4. Το άρθρο 3 της οδηγίας απαριθμεί τους λόγους απαραδέκτου και ακυρότητας που μπορούν να εμποδίσουν την καταχώριση σήματος. Το άρθρο αυτό προβλέπει στην παράγραφό του 1, στοιχείο β΄, ότι δεν καταχωρούνται ή είναι δυνατόν να κηρυχθούν άκυρα αν έχουν καταχωριστεί τα σήματα που στερούνται διακριτικού χαρακτήρα.
5. Το άρθρο 3, παράγραφος 3, της οδηγίας προβλέπει ότι ένα σήμα γίνεται δεκτό προς καταχώριση ή δεν κηρύσσεται άκυρο, αν έχει καταχωριστεί, κατ’ εφαρμογήν της παραγράφου 1, στοιχείο β΄, του ιδίου άρθρου, εφόσον, πριν από την ημερομηνία της αίτησης καταχώρισης και μετά από τη χρήση που του έχει γίνει, απέκτησε διακριτικό χαρακτήρα.
Β –	Το εθνικό δίκαιο
6. Ο Gesetz über den Schutz νon Marken und sonstigen Kennzeichnungen (8) (γερμανικός νόμος περί της προστασίας των σημάτων και λοιπών διακριτικών σημείων), της 25ης Οκτωβρίου 1994, με τον οποίο μεταφέρθηκε η οδηγία στο γερμανικό δίκαιο και ο οποίος άρχισε να ισχύει την 1η Ιανουαρίου 1995 (9), ορίζει στο άρθρο του 3, παράγραφος 1, ότι μπορούν να προστατεύονται ως σήματα «όλα τα σημεία, μεταξύ άλλων […] τα χρώματα και οι συνδυασμοί χρωμάτων […], που είναι κατάλληλα για να διακρίνουν τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες μιας επιχειρήσεως από αυτές άλλων επιχειρήσεων».
7. Το άρθρο 8 του Markengesetz προβλέπει ότι αποκλείονται της καταχωρίσεως τα σημεία τα δυνάμενα να προστατεύονται ως σήματα υπό την έννοια του άρθρου 3, τα οποία δεν επιδέχονται γραφικής παραστάσεως, καθώς και αυτά που στερούνται οποιουδήποτε διακριτικού χαρακτήρα για τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες που δηλώνονται στην αίτηση καταχωρίσεως. Προβλέπει επίσης ότι οι λόγοι αυτοί δεν ισχύουν αν, κατά τον χρόνο που λαμβάνεται απόφαση επί της καταχωρίσεως, το σήμα έχει επιβληθεί στο ενδιαφερόμενο κοινό λόγω της χρήσεώς του για τα εν λόγω προϊόντα ή τις υπηρεσίες.
II – Τα πραγματικά περιστατικά και η διαφορά της κύριας δίκης
8. Στις 22 Μαρτίου 1995, η εταιρία Heidelberger Bauchemie GmbH (10) ζήτησε από το Deutsches Patent- und Markenamt (γερμανικό γραφείο διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας και σημάτων) την καταχώριση ως σήματος των χρωμάτων μπλε και κιτρίνου. Στο τμήμα της αιτήσεως που προορίζεται για την παρουσίαση του σήματος υπήρχε ένα κομμάτι ορθογώνιου χαρτιού του οποίου το άνω ήμισυ είχε χρώμα μπλε και το κάτω ήμισυ χρώμα κίτρινο. Το σήμα αποτελούσε αντικείμενο της ακόλουθης περιγραφής:
«Το σήμα του οποίου ζητείται η καταχώριση αποτελείται από τα χρώματα της επιχειρήσεως της αιτούσας, τα οποία χρησιμοποιούνται με κάθε νοητή μορφή, ιδίως στις συσκευασίες και τις ετικέτες.
Η ακριβής αναφορά των χρωμάτων είναι:
RAL 5015/HKS47 – μπλε
RAL 1016/HKS3 – κίτρινο.»
9. Η επίδικη καταχώριση ζητήθηκε για μεγάλο αριθμό προϊόντων που προορίζονται για οικοδομικές εργασίες, όπως είναι τα πρόσθετα βελτιωτικά υλικά, οι κόλλες, η ρητίνη, τα προϊόντα για την αφαίρεση από τα καλούπια, προϊόντα προστασίας, καθαρισμού, στεγανότητας, συναρμογής, οι βαφές, τα βερνίκια, τα προϊόντα θερμομονώσεως, τα κατασκευαστικά υλικά, τα τσιμέντα, τα επιχρίσματα καθώς και τα πιστόλια πιέσεως και συσκευές ρίψεως του υλικού.
10. Με απόφαση της 18ης Σεπτεμβρίου 1996, το Deutsches Patent- und Markenamt απέρριψε την αίτηση αυτή για τον λόγο ότι το οικείο σημείο δεν ήταν κατάλληλο για να συνιστά σήμα. Επισήμανε ότι τα αφηρημένα χρώματα ή αφηρημένοι συνδυασμοί χρωμάτων χωρίς περίγραμμα, δηλαδή χωρίς οιανδήποτε μορφή ή όψη, δεν αποτελούν σημεία δυνάμενα να προστατεύονται ως σήματα υπό την έννοια του άρθρου 3 του Markengesetz.
11. Στη συνέχεια, η Heidelberger Bauchemie επικαλέστηκε την απόφαση «σήμα χρωμάτων μαύρου/κιτρίνου» του Bundesgerichtshof, της 10ης Δεκεμβρίου 1998 (11), με την οποία το εν λόγω δικαστήριο δέχθηκε ότι τα αφηρημένα και χωρίς περίγραμμα χρώματα και συνδυασμοί χρωμάτων μπορούν να αποτελούν σήμα.
12. Με απόφαση της 2ας Μαΐου 2000, το Deutsches Patent- und Markenamt, ενώ δέχθηκε ότι οι προϋποθέσεις του άρθρου 3 του Markengesetz συνέτρεχαν, απέρριψε εκ νέου την αίτηση για τον λόγο ότι δεν υπήρχε οιοσδήποτε διακριτικός χαρακτήρας.
13. Η Heidelberger Bauchemie άσκησε προσφυγή κατά της αποφάσεως αυτής ενώπιον του Bundespatentgericht.
III – Η προδικαστική παραπομπή
14. Με απόφαση της 22ας Ιανουαρίου 2002, η οποία περιήλθε στο Δικαστήριο στις 20 Φεβρουαρίου 2002, το Bundespatentgericht αποφάσισε να αναστείλει τη διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο την παρούσα αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως.
15. Σύμφωνα με την απόφαση περί παραπομπής, το Bundespatentgericht αντιμετώπιζε τον ακόλουθο προβληματισμό. Έως την έκδοση του νέου γερμανικού νόμου περί σημάτων, ένα αφηρημένο χρώμα ή ένας αφηρημένος συνδυασμός χρωμάτων εθεωρούντο στην εθνική έννομη τάξη του ακατάλληλα για να αποτελούν σήμα. Τα χρώματα μπορούσαν να προστατευθούν μόνον υπό το συγκεκριμένο σχήμα υπό το οποίο εχρησιμοποιούντο. Λόγω της εκδόσεως του νέου νόμου, η θεωρία δέχθηκε στην πλειοψηφία της ότι ένα αφηρημένο χρώμα ή ένας αφηρημένος συνδυασμός χρωμάτων μπορούσε στο εξής να αποτελεί σήμα. Αυτή επίσης είναι η θέση την οποία υιοθέτησε το Bundesgerichtshof.
16. Το Bundespatentgericht θεωρεί, εντούτοις, ότι η θέση αυτή προσκρούει σε σοβαρές νομικές αντιρρήσεις. Κατ’ αυτό, ένα σήμα αφηρημένου χρώματος επιτρέπει να φανταστεί κανείς αμέτρητες μορφές. Επομένως, πρόκειται για πραγματοποιηθείσα επιλογή όσον αφορά σήματα που πρόκειται να δημιουργηθούν μεταγενεστέρως, ως προς τα οποία μόνον το χρώμα καθορίστηκε. Συνεπώς, είναι αμφίβολο ότι ένα σήμα αφηρημένου χρώματος αποτελεί σημείο υπό την έννοια του άρθρου αυτού και ότι μπορεί να του αναγνωρίζεται διακριτικός χαρακτήρας.
17. Επιπλέον, η καταχώριση ως σήματος αφηρημένων χρωμάτων προσκρούει, κατά το Bundespatentgericht, στην αρχή της ακρίβειας, δυνάμει της οποίας μια αίτηση καταχωρίσεως σήματος πρέπει να καθιστά δυνατό να προσδιορίζεται σαφώς ποιο είναι το αντικείμενο της προστασίας. Για την ικανοποίηση της απαιτήσεως αυτής, το άρθρο 2 της οδηγίας επιβάλλει το οικείο σημείο να μπορεί να αποτελεί αντικείμενο γραφικής παραστάσεως. Η απαίτηση αυτή έχει επίσης ως στόχο να καθίσταται δυνατή η εκτίμηση των λόγων απαραδέκτου που αντλούνται από τα άρθρα 3 και 4 της οδηγίας, καθώς και της καλής χρήσεως του σήματος που απαιτεί το άρθρο 10 αυτής. Ένα δείγμα των χρωμάτων και η ονομασία τους σύμφωνα με ένα διεθνή κώδικα δεν αποτελούν, επομένως, γραφική παράσταση υπό την έννοια του άρθρου 2 της οδηγίας, διότι ένα τέτοιο σήμα θα μπορούσε να εμφανιστεί στην πραγματικότητα με άπειρες διαφορετικές μορφές.
18. Ενόψει των σκέψεων αυτών, το Bundespatentgericht αποφάσισε να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«Πληρούν τα χρώματα ή οι συνδυασμοί χρωμάτων που παρουσιάζονται κατά τρόπο αφηρημένο και χωρίς περίγραμμα σε αίτηση καταχωρίσεως, των οποίων οι αποχρώσεις προσδιορίζονται με αναφορά σε χρωματικό δείγμα (Farbpebe) και σύμφωνα με ένα αναγνωρισμένο σύστημα ταξινομήσεως των χρωμάτων, τις προϋποθέσεις για να συνιστούν σήμα κατά την έννοια του άρθρου 2 της [οδηγίας];
Αποτελεί ένα τέτοιο “(αφηρημένο) χρωματικό σήμα” ειδικότερα, κατά την έννοια του άρθρου 2 της οδηγίας
α) σημείο,
β) που μπορεί να διακρίνει τα προϊόντα υποδεικνύοντας την καταγωγή τους,
γ) επιδεχόμενο γραφικής παράστασης;»
IV – Η απόφαση Libertel και η ερμηνεία του άρθρου 2 της οδηγίας από το Δικαστήριο
19. Μετά την απόφαση περί παραπομπής, το Δικαστήριο εξέδωσε την προπαρατεθείσα απόφαση Libertel. Στην υπόθεση αυτή, η διαφορά της κύριας δίκης αφορούσε την καταχώριση ως σήματος του χρώματος πορτοκαλί αυτού καθεαυτού για προϊόντα και υπηρεσίες τηλεπικοινωνιών. Το Hoge Raad der Nederlanden (Κάτω Χώρες) υπέβαλε πολλά προδικαστικά ερωτήματα ερωτώντας αν ένα χρώμα αυτό καθεαυτό, χωρίς τοπικό περιορισμό, μπορεί να έχει, για ορισμένα προϊόντα και υπηρεσίες, διακριτικό χαρ ακτήρα υπό την έννοια του άρθρου 3, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας και, σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως, υπό ποίες προϋποθέσεις.
20. Το Δικαστήριο έκρινε ότι η εξέταση των ερωτημάτων αυτών απαιτεί να καθοριστεί προηγουμένως αν ένα χρώμα, αυτό καθεαυτό, μπορεί να αποτελέσει σήμα κατά το άρθρο 2 της οδηγίας. Ανέφερε ότι, προς τον σκοπό αυτό, ένα χρώμα αυτό καθεαυτό πρέπει να πληροί τις ακόλουθες τρεις προϋποθέσεις: πρώτον, πρέπει να αποτελεί σημείο, δεύτερον, να είναι δεκτικό γραφικής παραστάσεως και, τρίτον, να μπορεί να διακρίνει τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες μιας επιχειρήσεως από εκείνα άλλων επιχειρήσεων (12) .
21. Ως προς την πρώτη προϋπόθεση, το Δικαστήριο εξέθεσε ότι δεν δύναται μεν να τεκμαρθεί ότι αυτό καθεαυτό ένα χρώμα αποτελεί σημείο, εφόσον συνήθως ένα χρώμα είναι απλώς και μόνο μία ιδιότητα των πραγμάτων, ωστόσο δύναται, σε σχέση με ένα προϊόν ή μια υπηρεσία, να αποτελέσει ένα σημείο (13) .
22. Ως προς τη δεύτερη προϋπόθεση, το Δικαστήριο έκρινε ότι ένα χρώμα, αυτό καθεαυτό, μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο γραφικής παραστάσεως με τον καθορισμό του μέσω ενός διεθνώς αναγνωρισμένου κώδικα προσδιορισμού και, σε ορισμένες περιπτώσεις, με τον συσχετισμό ενός δείγματος του χρώματος αυτού με τη λεκτική περιγραφή αυτού (14) .
23. Ως προς την τρίτη προϋπόθεση, το Δικαστήριο έκρινε ότι δεν μπορεί να αποκλειστεί ότι υπάρχουν καταστάσεις όπου ένα χρώμα, αυτό καθεαυτό, μπορεί να χρησιμεύσει ως ένδειξη της καταγωγής των προϊόντων ή των υπηρεσιών μιας επιχειρήσεως (15) .
24. Κατέληξε στο συμπέρασμα ότι, υπό τις προαναφερθείσες προϋποθέσεις, ένα χρώμα αυτό καθεαυτό μπορεί να αποτελέσει σήμα υπό την έννοια του άρθρου 2 της οδηγίας (16) .
25. Βάσει των σκέψεων αυτών, το Δικαστήριο προέβη στη συνέχεια στην εξέταση των προδικαστικών ερωτημάτων που υπέβαλε το Hoge Raad der Nederlanden ως προς τα κριτήρια που πρέπει να λάβουν υπόψη οι εθνικές αρχές για να εκτιμήσουν τον διακριτικό χαρακτήρα ενός χρώματος, αυτού καθεαυτού, σε σχέση με τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες που αφορά η αίτηση καταχωρίσεως.
26. Πρώτον, το Δικαστήριο έκρινε ότι, για να εκτιμηθεί ο διακριτικός χαρακτήρας τον οποίο ένα χρώμα, αυτό καθεαυτό, μπορεί να έχει για ορισμένα προϊόντα ή συγκεκριμένες υπηρεσίες, είναι αναγκαίο να ληφθεί υπόψη το γενικό συμφέρον να μην περιορίζεται αδικαιολόγητα η δυνατότητα ελεύθερης χρησιμοποιήσεως των χρωμάτων από τους άλλους επιχειρηματίες που προσφέρουν προϊόντα και υπηρεσίες ομοειδή με εκείνα για τα οποία ζητείται η καταχώριση (17) . Προσέθεσε ότι όσο πιο μεγάλος είναι ο αριθμός των προϊόντων ή υπηρεσιών για τα οποία ζητείται η καταχώριση του σήματος, τόσο πιο πολύ είναι ικανό το δικαίωμα που παρέχεται από το σήμα να καταστεί υπερβολικό και να αντιστρατευθεί τη διατήρηση ενός συστήματος ανόθευτου ανταγωνισμού (18) .
27. Δεύτερον, το Δικαστήριο επισήμανε ότι μπορεί να αναγνωριστεί ότι ένα χρώμα, αυτό καθεαυτό, έχει διακριτικό χαρακτήρα υπό την έννοια του άρθρου 3, παράγραφοι 1, στοιχείο β΄, και 3, της οδηγίας, υπό την προϋπόθεση ότι, σε σχέση με την αντίληψη του ενδιαφερομένου κοινού, είναι ικανό να προσδιορίσει το προϊόν ή την υπηρεσία που αναφέρεται στην αίτηση καταχωρίσεως. Διευκρίνισε ότι η ύπαρξη διακριτικού χαρακτήρα πριν από οιαδήποτε χρήση μπορεί να νοηθεί μόνον υπό εξαιρετικές περιστάσεις και ιδίως αν ο αριθμός των προϊόντων ή των υπηρεσιών για τις οποίες ζητείται το σήμα είναι πολύ περιορισμένος και η σχετική αγορά είναι πολύ ειδική. Πάντως, ένας τέτοιος χαρακτήρας μπορεί να αποκτηθεί, ιδίως, κατόπιν της χρήσεως του χρώματος αυτού καθεαυτού, μετά από διαδικασία εξοικειώσεως του ενδιαφερόμενου κοινού (19) .
28. Τρίτον, το Δικαστήριο εξέθεσε ότι το γεγονός ότι η καταχώριση ως σήματος ενός χρώματος αυτού καθεαυτού ζητείται για σημαντικό ή μη σημαντικό αριθμό προϊόντων ή υπηρεσιών έχει σημασία, μαζί με τα άλλα περιστατικά της συγκεκριμένης υποθέσεως, τόσο για να εκτιμηθεί ο διακριτικός χαρακτήρας του συγκεκριμένου χρώματος όσο και για να εκτιμηθεί αν η καταχώρισή του αντίκειται στο γενικό συμφέρον να μην περιορίζεται αδικαιολόγητα η δυνατότητα ελεύθερης χρησιμοποιήσεως των χρωμάτων από τους άλλους επιχειρηματίες που προσφέρουν ομοειδή προϊόντα ή υπηρεσίες με εκείνα για τα οποία ζητείται η καταχώριση (20) .
29. Τέταρτον, το Δικαστήριο διευκρίνισε ότι η εκτίμηση του διακριτικού χαρακτήρα ενός χρώματος υπό την έννοια του άρθρου 3, παράγραφοι 1, στοιχείο β΄, και 3, της οδηγίας πρέπει οπωσδήποτε να γίνει in concreto.
30. Η προπαρατεθείσα απόφαση Libertel αποτελεί μέρος μιας σειράς τριών αποφάσεων με τις οποίες το Δικαστήριο διευκρίνισε ποια σημεία ή ενδείξεις μπορούν να αποτελούν σήμα υπό την έννοια του άρθρου 2 της οδηγίας.
31. Στην απόφαση της 12ης Δεκεμβρίου 2002, Sieckmann (21), που αποτελεί την πρώτη από τις αποφάσεις αυτές, η διαφορά αφορούσε το ερώτημα αν μια οσμή μπορεί να αποτελεί σήμα υπό την έννοια του άρθρου 2 της οδηγίας (22) Το Δικαστήριο έκρινε ότι το άρθρο αυτό δεν αποκλείει τις οσμές (23), αλλ’ ότι οι απαιτήσεις της γραφικής παραστάσεως δεν πληρούνται μέσω χημικού τύπου, μέσω περιγραφής διά γραπτών λέξεων, μέσω της καταθέσεως δείγματος οσμής ή με τον συνδυασμό των στοιχείων αυτών (24) .
32. Με την απόφαση της 27ης Νοεμβρίου 2003, Shield Mark (25), το Δικαστήριο αποφάνθηκε επί της δυνατότητας καταχωρίσεως ηχητικών σημάτων (26) . Έκρινε ότι οι ήχοι μπορούν να αποτελούν σήμα (27) . Διευκρίνισε ότι ικανοποιείται η απαίτηση για γραφική παράσταση αν το σημείο παρίσταται με γραπτές νότες σε μια παρτιτούρα, συνοδευόμενες από το κλειδί που καθορίζει τον τονισμό, από το μέτρο που καθορίζει τον ρυθμό και τη σχετική αξία κάθε νότας καθώς και τη μνεία των μουσικών οργάνων για την εκτέλεσή τους. Αντιθέτως, οι περιγραφές που χρησιμοποιούν τη γραπτή γλώσσα, συμπεριλαμβανομένων των ονοματοποιών, της ενδείξεως της μελωδίας ή της ονομαστικής διαδοχής των μουσικών φθογγοσήμων δεν ανταποκρίνονται στην απαίτηση αυτή (28) .
33. Με ηλεκτρονικό ταχυδρομείο της 8ης Μαΐου 2003, το Δικαστήριο διαβίβασε την προαναφερθείσα απόφαση Libertel στο Bundespatentgericht και ερώτησε το εν λόγω δικαστήριο αν εμμένει στην απόφασή του περί προδικαστικής παραπομπής. Με έγγραφο της 15ης Μαΐου 2003 το Bundespatentgericht απάντησε ότι εμμένει στα προδικαστικά του ερωτήματα.
V – Εκτίμηση
34. Όπως ορθώς αναφέρει το Bundespatentgericht στην απόφασή του περί παραπομπής, η άποψη σύμφωνα με την οποία δύο χρώματα αυτά καθεαυτά συνιστούν σημείο δυνάμενο να αποτελεί σήμα υπό την έννοια του άρθρου 2 της οδηγίας δεν βρίσκει καθοριστικό έρεισμα στα συναφή κείμενα. Έτσι, ενώ δεν αμφισβητείται ότι ο κατάλογος των σημείων που περιλαμβάνει το άρθρο αυτό δεν είναι εξαντλητικός, εντούτοις, είναι εξίσου αληθές ότι δεν αναφέρει τα χρώματα (29) .
35. Όσον αφορά, στη συνέχεια, τη Συμφωνία για τα Δικαιώματα Πνευματικής Ιδιοκτησίας στον Τομέα του Εμπορίου, γνωστή ως συμφωνία ΔΠΙΤΕ, της οποίας συμβαλλόμενα μέρη είναι η Κοινότητα και τα κράτη μέλη (30), δεν μπορεί να συναχθεί από τους όρους «συνδυασμούς χρωμάτων», που περιλαμβάνονται στο άρθρο 15 (31), ότι τα συμβαλλόμενα μέρη θέλησαν ρητώς να γνωστοποιήσουν ότι δύο ή περισσότερα χρώματα αυτά καθεαυτά, χωρίς καμία συγκεκριμένη συμφωνία, μπορούν να αποτελούν σήμα. Πράγματι, η λέξη «συνδυασμός» δεν έχει ακριβώς την ίδια σημασία στις τρεις γλώσσες στις οποίες συντάχθηκε η συμφωνία και οι οποίες είναι εξίσου αυθεντικές (32) . Έτσι, ενώ στα αγγλικά και τα ισπανικά οι λέξεις «combination» και «combinaciones» δεν παραπέμπουν σε ένα ειδικό σύστημα ή μια ειδική οργάνωση, καθόσον μπορούν απλώς να δηλώνουν «two or more things joined or mixed together to form a single unit» (33) και μια «unión de dos cosas en un mismo sujeto» (34), ο όρος «combinaison» έχει στα γαλλικά μια πιο περιοριστική έννοια, εφόσον ορίζεται ως «ένας συνδυασμός στοιχείων στο πλαίσιο συγκεκριμένης διατάξεως» (35) .
36. Αντιθέτως, ενόψει του σκεπτικού της προπαρατεθείσας αποφάσεως Libertel και της λίαν ευρείας ερμηνείας του άρθρου 2 της οδηγίας στην οποία προέβη το Δικαστήριο, δεν φαίνεται αμφίβολο ότι η ερμηνεία που έγινε δεκτή με την απόφαση αυτή, σύμφωνα με την οποία ένα χρώμα αυτό καθεαυτό μπορεί να αποτελεί σήμα υπό την έννοια του άρθρου αυτού, θα μπορούσε να εφαρμοστεί σε δύο χρώματα αυτά καθεαυτά.
37. Έτσι, όσον αφορά την πρώτη προϋπόθεση, που συνδέεται με την ύπαρξη ενός σημείου, η διαπίστωση του Δικαστηρίου, σύμφωνα με την οποία ένα χρώμα αυτό καθεαυτό μπορεί, σε σχέση με ένα προϊόν ή μία υπηρεσία και ανάλογα με το πλαίσιο εντός του οποίου χρησιμοποιείται, να συνιστά σημείο, μπορεί να εφαρμοστεί σε δύο χρώματα αυτά καθεαυτά. Συγκεκριμένα, εντός ορισμένου πλαισίου, ειδικότερα, αν αποτελούν αντικείμενο συγκεκριμένης διατάξεως, δύο χρώματα μπορούν να αποτελούν σημείο. Ομοίως, σύμφωνα με την προπαρατεθείσα απόφαση Libertel, δύο χρώματα μπορούν αυτά καθεαυτά να αποτελούν αντικείμενο γραφικής παραστάσεως σύμφωνα με τις απαιτήσεις του άρθρου 2 της οδηγίας, εφόσον καθορίζονται από ένα διεθνώς αναγνωρισμένο κώδικα προσδιορισμού. Τέλος, όσον αφορά την τρίτη προϋπόθεση, που συνδέεται με την ικανότητα διακριτικού χαρακτήρα, το Δικαστήριο ανέφερε πολύ γενικά ότι «αυτά καθεαυτά τα χρώματα μπορούν» να έχουν έναν τέτοιο χαρακτήρα.
38. Επομένως, κατόπιν της προπαρατεθείσας νομολογίας θα πρέπει να δοθεί ως απάντηση στα ερωτήματα που υπέβαλε το Bundespatentgericht ότι δύο χρώματα, αυτά καθεαυτά, των οποίω ν οι αποχρώσεις κατονομάζονται βάσει ενός χρωματικού δείγματος και διευκρινίζονται σύμφωνα με μία αναγνωρισμένη κατάταξη χρωμάτων, πληρούν τις προϋποθέσεις που απαιτούνται για να συνιστούν σήμα σύμφωνα με το άρθρο 2 της οδηγίας, υπό την έννοια ότι μπορούν να θεωρούνται σημείο κατάλληλο να διακρίνει τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες μιας επιχειρήσεως από αυτά άλλων επιχειρήσεων και δυνάμενο να αποτελέσει αντικείμενο γραφικής παραστάσεως (36) .
39. Από τη νομολογία αυτή θα μπορούσε επίσης να συναχθεί ότι στις αρμόδιες γερμανικές αρχές απόκειται να εκτιμήσουν αν τα χρώματα μπλε και κίτρινο, αυτά καθεαυτά, μπορούν να καταχωριστούν ως σήμα για τα προϊόντα που αναφέρονται στην αίτηση καταχωρίσεως, λαμβάνοντας υπόψη τα κριτήρια που συνήγαγε το Δικαστήριο με την προπαρατεθείσα απόφαση Libertel. Έτσι, οι αρχές αυτές πρέπει να λάβουν υπόψη όλες τις περιστάσεις της συγκεκριμένης υποθέσεως, μεταξύ άλλων την πραγματοποιηθείσα χρήση των χρωμάτων αυτών, το υφιστάμενο γενικό συμφέρον να μην περιοριστεί αδικαιολόγητα η διαθεσιμότητα των εν λόγω χρωμάτων για τους άλλους επιχειρηματίες που προσφέρουν προϊόντα του αυτού τύπου και, τέλος, τον αριθμό των προϊόντων για τα οποία ζητείται η καταχώριση, δεδομένου ότι το τελευταίο αυτό κριτήριο είναι λυσιτελές για να εκτιμηθεί τόσο ο διακριτικός χαρακτήρας των συγκεκριμένων χρωμάτων όσο και το γενικό συμφέρον να διατηρηθούν διαθέσιμα.
40. Δεν μπορώ να συμφωνήσω με τη νομολογία αυτή. Αν και οι λόγοι, για τους οποίους θεωρώ ότι δύο χρώματα, αυτά καθεαυτά, δεν πληρούν τις προϋποθέσεις του άρθρου 2 της οδηγίας, αλληλεπικαλύπτονται κατά μεγάλο μέρος με αυτούς που ήδη εξέθεσα στις προτάσεις μου στην προπαρατεθείσα υπόθεση Libertel, θεωρώ ότι οι ειδικές περιστάσεις της παρούσας διαφοράς, δηλαδή η αίτηση καταχωρίσεως δύο χρωμάτων, αυτών καθεαυτών, και το γεγονός ότι το Bundespatentgericht επέμεινε στην παρούσα προδικαστική παραπομπή, παρά την απόφαση αυτή, αξίζουν για να κληθεί το Δικαστήριο να επανεξετάσει το ζήτημα.
41. Δεν θα επαναλάβω εδώ όλα τα στοιχεία που εξέθεσα στις προτάσεις μου στην προπαρατεθείσα υπόθεση Libertel. Καλώ το Δικαστήριο να αναφερθεί σ’ αυτά, καθόσον είναι αναγκαίο. Θα εκθέσω εδώ μόνον τους λόγους για τους οποίους, κατά τη γνώμη μου, δύο χρώματα, αυτά καθεαυτά, δεν πληρούν τις προϋποθέσεις του άρθρου 2 της οδηγίας. Θα αναφέρω επίσης γιατί, κατά τη γνώμη μου, η αντίθετη λύση μπορεί να αντιβαίνει στους στόχους της οδηγίας.
Α –	Οι προϋποθέσεις του άρθρου 2 της οδηγίας
42. Όπως ανέφερα, η Heidelberger Bauchemie ζητεί την καταχώριση ως σήματος των χρωμάτων μπλε και κιτρίνου, όπως παρουσιάζονται στην αίτησή της καταχωρίσεως και ορίζονται με την αναφορά τους στον κώδικα προσδιορισμού RAL και χωρίς καμία συγκεκριμένη διάταξη. Όπως λίαν σαφώς εκθέτει το Bundespatentgericht, μια τέτοια αίτηση πρέπει να εξεταστεί υπό την έννοια ότι η προσφεύγουσα ζητεί προστασία των χρωμάτων αυτών καθεαυτών, κατά τρόπο γενικό και αφηρημένο, χωρίς ούτε τοπικό ή μορφολογικό περιορισμό, ούτε οιοδήποτε περίγραμμα, δηλαδή χωρίς περιορισμό σε συγκεκριμένα σχήματα, μορφές, συσκευασίες ή ειδικά περιβλήματα. Σ’ αυτή την περίπτωση, η προσφεύγουσα θέλει να μπορεί να χρησιμοποιεί τα χρώματα αυτά κατά τον τρόπο που επιθυμεί για να προσδιορίζει τα προϊόντα που αναφέρονται στην αίτηση καταχωρίσεως και να προστατεύεται για όλες αυτές τις χρήσεις. Το αντικείμενο της προστασίας, επομένως, είναι η χρησιμοποίηση των δύο εν λόγω χρωμάτων για τον προσδιορισμό των προϊόντων που αναφέρονται στην αίτηση καταχωρίσεως, όποιες και αν είναι οι διατάξεις με τις οποίες τα εν λόγω χρώματα θα εμφανίζονται σε σχέση με τα προϊόντα αυτά (37) .
43. Ενόψει των στοιχείων αυτών, θεωρώ ότι οι προϋποθέσεις του άρθρου 2 της οδηγίας δεν πληρούνται. Θα αρχίσω με την προϋπόθεση να μπορεί το σήμα να έχει διακριτικό χαρακτήρα, ο οποίος και συνιστά την ουσιώδη του λειτουργία.
1. Μπορεί να έχει διακριτικό χαρακτήρα
44. Οσάκις η αίτηση καταχωρίσεως αφορά δύο χρώματα αυτά καθεαυτά, είδαμε ότι αποσκοπεί στην απόκτηση αποκλειστικών δικαιωμάτων επί των χρωμάτων αυτών, όποιες και αν είναι οι διατάξεις με τις οποίες μπορούν να εμφανίζονται σε σχέση με τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες που αφορά η εν λόγω αίτηση. Συνεπώς, η εκτίμηση της ικανότητάς τους να έχουν διακριτικό χαρακτήρα υπό την έννοια του άρθρου 2 της οδηγίας πρέπει λογικά να οδηγεί στην απάντηση στο ερώτημα αν τα δύο αυτά χρώματα μπορούν να διακρίνουν τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες μιας επιχειρήσεως από εκείνα άλλης επιχειρήσεως, όποιες και αν είναι οι διατάξεις με τις οποίες θα εμφανίζονται σε σχέση με τα εν λόγω προϊόντα ή τις υπηρεσίες.
45. Θεωρώ ότι η απάντηση σ’ αυτή την ερώτηση θα πρέπει να είναι αρνητική. Συγκεκριμένα, οι δυνατότητες διατάξεων των δύο χρωμάτων μαζί, σε σχέση με ένα προϊόν ή μία υπηρεσία, ουσιαστικά είναι απεριόριστες. Έτσι, ο δικαιούχος ενός σήματος, το οποίο αποτελείται από τα χρώματα μπλε και κίτρινο αυτά καθεαυτά, θα μπορούσε να τα χρησιμοποιεί στην εξωτερική επιφάνεια των οικείων προϊόντων ή της συσκευασίας τους εναλλάσσοντας κορδέλες μπλε και κίτρινες, ή με γεωμετρικά σχήματα, όπως μπλε κύκλους σε φόντο κίτρινο κ.λπ. Όμως, η συνολική εντύπωση από τα χρώματα αυτά και, επομένως, η ικανότητά τους να έχουν διακριτικό χαρακτήρα θα είναι πολύ διαφορετικές ανάλογα με την επιλεγείσα από τον δικαιούχο διάταξη και την αναλογία στην οποία χρησιμοποιείται έκαστο των χρωμάτων αυτών σε σχέση με το άλλο.
46. Πράγματι, όπως το Δικαστήριο παρατήρησε με την προπαρατεθείσα απόφαση Libertel, ναι μεν τα χρώματα μπορούν να προκαλέσουν ορισμένους συνειρμούς και να δημιουργήσουν συναισθήματα, πλην όμως, ως εκ της φύσεώς τους, σε πολύ μικρό βαθμό μπορούν να γνωστοποιήσουν συγκεκριμένες πληροφορίες. Τούτο ισχύει ακόμη περισσότερο αν ληφθεί υπόψη ότι λόγω της ελκυστικότητάς τους χρησιμοποιούνται συνήθως και ευρέως για τη διαφήμιση και τη διάθεση των προϊόντων και των υπηρεσιών, χωρίς να έχουν σχέση με οποιοδήποτε συγκεκριμένο μήνυμα (38) . Επομένως, μόνο στο πλαίσιο ορισμένων συγκεκριμένων διατάξεων μπορούν δύο χρώματα μαζί να έχουν διακριτικό χαρακτήρα.
47. Όμως, το να γίνει δεκτό ότι δύο χρώματα καθεαυτά μπορούν να έχουν διακριτικό χαρακτήρα για τον λόγο ότι μπορούν να πληρούν την προϋπόθεση αυτή, αλλά μόνο στο πλαίσιο ορισμένων συγκεκριμένων διατάξεων, θα κατέληγε κατά τη γνώμη μου στη μη λήψη υπόψη αυτού του σκοπού της αιτήσεως καταχωρίσεως, που αποσκοπεί στην απόκτηση αποκλειστικών δικαιωμάτων εφ’ όλων των δυνατών όψεων με τις οποίες τα εν λόγω χρώματα μπορούν να εμφανίζονται. Στην περίπτωση λεκτικού σήματος, αυτό θα κατέληγε στο να γίνει αποδεκτό ότι πολλά γράμματα μπορούν να έχουν διακριτικό χαρακτήρα και ότι καθένα από αυτά μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο αποκλειστικών δικαιωμάτων για τον λόγο ότι, οσάκις τα γράμματα αυτά σχηματίζουν ορισμένη λέξη, μπορούν να έχουν διακριτικό χαρακτήρα.
48. Αντίθετα προς αυτά που υποστηρίζει η Heidelberger Bauchemie και αντίθετα προς τη θέση που υιοθέτησε το Δικαστήριο με την προπαρατεθείσα απόφαση Libertel (39), δεν πιστεύω επίσης ότι ένα ή πολλά χρώματα αυτά καθεαυτά μπορούν να αποκτήσουν διακριτικό χαρακτήρα με τη χρήση που τους έγινε. Όπως ανέφερε, λίαν εντίμως, η Heidelberger Bauchemie με τις γραπτές παρατηρήσεις της (40) και κατά την προφορική διαδικασία, οι επιχειρήσεις που επιθυμούν να συνηθίζουν το κοινό στα χρώματα του «οίκου» τους και να χρησιμοποιούν τα χρώματα αυτά για να εξατομικεύουν τα προϊόντα τους θα αποφύγουν τη χρησιμοποίησή σχημάτων που δεν επιτρέπουν πλέον να διακρίνεται η προέλευση, στην πραγματικότητα δε, τα εν λόγω χρώματα χρησιμοποιούνται πάντοτε στο πλαίσιο ορισμένου σχήματος. Αυτή είναι επίσης η ερμηνεία που δέχθηκε το Πρωτοδικείο στις προπαρατεθείσες αποφάσεις Viking-Umwelttechnik κατά ΓΕΕΑ (παράθεση των χρωμάτων πρασίνου και γκρίζου) (41) και Andreas Stihl κατά ΓΕΕΑ (συνδυασμός των χρωμάτων πορτοκαλί και γκρίζου) (42), με τις οποίες έκρινε ότι η άτακτη παράθεση των χρωμάτων επί των οικείων προϊόντων μπορεί να συνεπάγεται πολλές διαφορετικές διατάξεις που δεν παρέχουν τη δυνατότητα στον καταναλωτή να αντιληφθεί και να συγκρατήσει στη μνήμη του έναν ιδιαίτερο συνδυασμό τον οποίο θα μπορούσε να χρησιμοποιήσει προκειμένου να προβεί άμεσα και χωρίς δισταγμούς στην εκ νέου αγορά του ίδιου προϊόντος.
49. Η εκτίμηση αυτή μπορεί να γενικευθεί. Θεωρώ ότι μια διαδικασία εξοικειώσεως δεν μπορεί να καταλήγει στο να προσδίδεται διακριτικός χαρακτήρας σε ένα ή περισσότερα χρώματα παρά μόνον αν χρησιμοποιούνται σε σχέση με το ίδιο προϊόν ή την ίδια υπηρεσία υπό πανομοιότυπες συνθήκες ή επαρκώς παρόμοιες. Ομοίως, η διαδικασία αυτή δεν μπορεί να έχει αυτή την κατάληξη για προϊόντα ή υπηρεσίες που ανήκουν σε διαφορετικές κατηγορίες παρά μόνον αν οι συνθήκες υπό τις οποίες τα χρώματα εμφανίζονται σε σχέση με το σύνολο των οικείων προϊόντων και υπηρεσιών εμφανίζουν επαρκή αριθμό κοινών σημείων, ώστε να καθίσταται δυνατό στους καταναλωτές να αποδίδουν σε όλα την ίδια προέλευση. Με άλλα λόγια, δεν θεωρώ ότι η εξοικείωση των καταναλωτών με τα δύο χρώματα του «οίκου» μιας επιχειρήσεως επιτρέπει να τεκμαίρεται ότι οι ίδιοι αυτοί καταναλωτές θα μπορούσαν να αναγνωρίζουν τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες της επιχειρήσεως αυτής, όποιες και αν είναι οι διατάξεις με τις οποίες θα χρησιμοποιηθούν στη συνέχεια τα εν λόγω χρώματα σε σχέση με τα εν λόγω προϊόντα και υπηρεσίες.
50. Επομένως, ενόψει των στοιχείων αυτών θεωρώ ότι δύο χρώματα, αυτά καθεαυτά, δεν πρέπει να θεωρούνται ότι δύνανται να έχουν διακριτικό χαρακτήρα υπό την έννοια του άρθρου 2 της οδηγίας. Η ικανότητά τους να πληρούν τη δεύτερη προϋπόθεση, σχετικά με τη γραφική παράσταση, φαίνεται ακόμη πιο αμφισβητήσιμη.
2. Η γραφική παράσταση
51. Από τη νομολογία προκύπτει ότι η γραφική παράσταση που απαιτείται από το άρθρο 2 της οδηγίας πρέπει να παρέχει τη δυνατότητα οπτικής αναπαραστάσεως του σημείου, ειδικότερα δε μέσω σχημάτων, γραμμών ή χαρακτήρων, έτσι ώστε να μπορεί να προσδιορίζεται με ακρίβεια, η δε γραφική παράσταση πρέπει να είναι σαφής, συγκεκριμένη, αυτοτελής, προσιτή, κατανοητή, διαρκής και αντικειμενική (43) .
52. Από την ως άνω νομολογία προκύπτει επίσης ότι η απαίτηση αυτή ανταποκρίνεται, ιδίως, στους ακολούθους δύο στόχους. Ο πρώτος είναι να καθίσταται δυνατό στις αρμόδιες αρχές να προβαίνουν στην προηγούμενη εξέταση των αιτήσεων καταχωρίσεως καθώς και στη δημοσίευση και στην τήρηση πρόσφορου και ακριβούς μητρώου σημάτων. Ο δεύτερος στόχος, ο οποίος εξαρτάται σε μεγάλο βαθμό από την καλή πραγματοποίηση του πρώτου, έγκειται στο να καθίσταται δυνατό στους επιχειρηματίες να μπορούν να ενημερώνονται με σαφήνεια και ακρίβεια για τις καταχωρίσεις που πραγματοποιούν ή τις αιτήσεις καταχωρίσεως που υποβάλλουν οι πραγματικοί ή δυνητικοί ανταγωνιστές τους και να λαμβάνουν κατά τον τρόπο αυτό τις προσήκουσες πληροφορίες σχετικά με τα δικαιώματα τρίτων (44) . Για τον λόγο αυτό, το σύστημα του δικαίου των σημάτων συμβάλλει στην ασφάλεια δικαίου (45) .
53. Αντίθετα προς αυτά που το Δικαστήριο έκρινε με την προπαρατεθείσα απόφαση Libertel, δεν θεωρώ ότι ο προσδιορισμός ενός χρώματος μέσω διεθνώς αναγνωρισμένου κώδικα, και κατά μείζονα λόγο ο προσδιορισμός δύο χρωμάτων, μπορούν να καταστήσουν δυνατή την επίτευξη των ως άνω στόχων. Πράγματι, η υλοποίηση των στόχων αυτών προϋποθέτει ότι οι αρμόδιες αρχές και οι λοιποί επιχειρηματίες μπορούν να εκτιμούν αν ένα σήμα που αποτελείται από δύο χρώματα αυτά καθεαυτά είναι πανομοιότυπο ή αν ενέχει κίνδυνο συγχύσεως με άλλο σημείο που δηλώνει πανομοιότυπα ή παρόμοια προϊόντα ή υπηρεσίες.
54. Έτσι, από το άρθρο 4 της οδηγίας προκύπτει ότι οι αρμόδιες αρχές πρέπει να αρνούνται την καταχώριση ενός σημείου αν αυτό είναι πανομοιότυπο με προγενέστερο σήμα και αν τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες που αφορούν το σημείο αυτό και το εν λόγω σήμα είναι επίσης πανομοιότυπα. Το ίδιο άρθρο ορίζει επίσης ότι οι αρχές αυτές πρέπει να αρνούνται την καταχώριση ενός σημείου αν, λόγω της ταυτότητάς του ή της ομοιότητάς του με προγενέστερο σήμα και λόγω της ταυτότητας ή της ομοιότητας των οικείων προϊόντων και υπηρεσιών, υφίσταται, κίνδυνος συγχύσεως του κοινού.
55. Παράλληλα, το άρθρο 5 της οδηγίας προβλέπει ότι ο δικαιούχος του σήματος δικαιούται να απαγορεύει σε κάθε τρίτο να χρησιμοποιεί στις συναλλαγές, χωρίς τη συγκατάθεσή του, αφενός, σημείο πανομοιότυπο με ένα σήμα για προϊόντα ή υπηρεσίες πανομοιότυπες με εκείνες για τις οποίες το εν λόγω σήμα έχει καταχωριστεί. Μπορεί επίσης να απαγορεύει, αφετέρου, τη χρησιμοποίηση ενός σημείου για το οποίο, λόγω της ταυτότητάς του ή της ομοιότητάς του με το σήμα και λόγω της ταυτότητας ή της ομοιότητας των οικείων προϊόντων ή υπηρεσιών, υφίσταται κίνδυνος συγχύσεως του κοινού.
56. Η εκτίμηση των εννοιών της «ταυτότητας» και του «κινδύνου συγχύσεως» προϋποθέτει κατ’ ανάγκη την ακριβή γνώση του οικείου σημείου και του οικείου σήματος, όπως μπορεί να τα δει το ενδιαφερόμενο κοινό. Η ανάλυση αυτή απορρέει από τη νομολογία του Δικαστηρίου σχετικά με τα κριτήρια, βάσει των οποίων οι έννοιες αυτές πρέπει να εκτιμώνται, τα εν λόγω δε κριτήρια πρέπει να είναι πανομοιότυπα στο πλαίσιο των άρθρων 4 και 5 της οδηγίας (46) .
57. Έτσι, με την προπαρατεθείσα απόφαση LTJ Diffusion, το Δικαστήριο διευκρίνισε ότι η έννοια της «ταυτότητας» προϋποθέτει ότι τα δύο συγκρινόμενα στοιχεία είναι καθ’ όλα όμοια (47) . Εξ αυτού συνήγαγε ότι υφίσταται ταυτότητα μεταξύ του σημείου και του οικείου σήματος όταν το πρώτο περιλαμβάνει, χωρίς τροποποίηση ή προσθήκη, όλα τα στοιχεία που συνθέτουν το δεύτερο (48) . Εντούτοις, προσέθεσε ότι η αντίληψη της ταυτότητας μεταξύ του οικείου σημείου και του οικείου σήματος πρέπει να εκτιμάται γενικά από πλευράς ενός μέσου καταναλωτή ο οποίος θεωρείται ότι έχει τη συνήθη πληροφόρηση και είναι ευλόγως προσεκτικός και ενημερωμένος και ότι πρέπει να εκτιμάται το σημείο στο σύνολό του (49) .
58. Ομοίως, κατά τη νομολογία, ο κίνδυνος συγχύσεως για το κοινό πρέπει να εκτιμάται σφαιρικά, λαμβάνοντας υπόψη όλους τους συναφείς παράγοντες της συγκεκριμένης περιπτώσεως (50) . Η συνολική αυτή εκτίμηση πρέπει να λαμβάνει υπόψη, μεταξύ άλλων, την οπτική, ακουστική και εννοιολογική ομοιότητα των εξεταζομένων σημάτων και να στηρίζεται στη συνολική εκτίμηση που προκαλούν τα εν λόγω σήματα, λαμβάνοντας υπόψη, ειδικότερα, τα διακριτικά και κυρίαρχα στοιχεία αυτών (51) . Τέλος, η εκτίμηση αυτή πρέπει να γίνεται σύμφωνα με τον τρόπο που ο μέσος καταναλωτής των οικείων προϊόντων και υπηρεσιών αντιλαμβάνεται το σήμα (52) .
59. Συνεπώς, η γραφική παράσταση του σήματος πρέπει να καθιστά δυνατό στις αρμόδιες αρχές και τους λοιπούς επιχειρηματίες να συγκρίνουν τις συνολικές εντυπώσεις που δημιουργούνται από το σημείο και το οικείο σήμα λαμβάνοντας υπόψη τα διακριτικά και κυρίαρχα στοιχεία τους. Όμως, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι οι αρμόδιες αρχές θα δυσκολεύονται τα μέγιστα να προβούν σε μια τέτοια σύγκριση αν το σήμα αποτελείται από δύο χρώματα αυτά καθεαυτά. Πράγματι, ένα τέτοιο σήμα μπορεί να εμφανίζεται στην πραγματικότητα με πολύ διαφορετικές όψεις. Αναμφισβήτητα, ανάλογα με τη διάταξη με την οποία τα χρώματα θα εμφανιστούν και, ειδικότερα, την αναλογία κάθε χρώματος σε σχέση με το άλλο, η συνολική εντύπωση που προκαλείται από το σήμα, όπως και τα διακριτικά και κυρίαρχα στοιχεία του μπορούν να είναι πολύ διαφορετικά.
60. Συνεπώς, σε περίπτωση υπάρξεως αιτήσεως καταχωρίσεως δύο χρωμάτων αυτών καθεαυτών, οι αρμόδιες αρχές μπορούν πολύ δύσκολα να εκτιμήσουν, βάσει των κριτηρίων που ορίζονται με την προπαρατεθείσα νομολογία, αν το σήμα αυτό εμφανίζει κίνδυνο ταυτότητας ή συγχύσεως με ένα ήδη καταχωρισθέν σήμα για πανομοιότυπα ή παρόμοια προϊόντα ή υπηρεσίες και το οποίο αποτελείται από τα εν λόγω χρώματα ή από ένα εξ αυτών, ή αποχρώσεις που πλησιάζουν προς αυτά. Ομοίως, αν ένα σήμα αποτελούμενο από δύο χρώματα αυτά καθεαυτά καταχωριστεί, οι αρμόδιες αρχές δεν θα μπορούν να προσδιορίσουν αν, κατ’ εφαρμογή των κριτηρίων αυτών, η αίτηση καταχωρίσεως σημείου αποτελουμένου από το ένα ή τα δύο επίμαχα χρώματα, ή αποχρώσεις που πλησιάζουν προς αυτά, προσκρούει σε ένα από τους λόγους απαραδέκτου του άρθρου 4 της οδηγίας. Πρέπει να υπομνησθεί ότι, με την προπαρατεθείσα απόφαση Libertel, το Δικαστήριο τόνισε ότι το σύστημα της οδηγίας, το οποίο στηρίζεται σε έλεγχο πριν από την καταχώριση, και όχι σε έλεγχο εκ των υστέρων, προϋποθέτει ότι η εξέταση της αιτήσεως καταχωρίσεως δεν περιορίζεται σε ένα ελάχιστο έλεγχο αλλά, αντιθέτως, είναι αυστηρή και πλήρης για να αποφεύγεται η αδικαιολόγητη καταχώριση σημάτων (53) .
61. Για τους ίδιους λόγους, ένας επιχειρηματίας, σε περίπτωση υπάρξεως σήματος αποτελουμένου από δύο χρώματα αυτά καθεαυτά, δεν θα μπορεί να προσδιορίσει με βεβαιότητα ποια είναι τα δικαιώματά του σε σχέση με τα χρώματα αυτά και τις αποχρώσεις που πλησιάζουν προς αυτά για πανομοιότυπα ή παρόμοια προϊόντα ή υπηρεσίες με αυτά για τα οποία το εν λόγω σήμα καταχωρίστηκε. Έτσι, θα μπορούσε να θεωρήσει, όπως η Ολλανδική Κυβέρνηση (54), ότι δικαιούται να χρησιμοποιεί τα χρώματα αυτά στο πλαίσιο εικονιστικού σημείου, διότι ένα σήμα αποτελούμενο από δύο χρώματα αυτά καθεαυτά είναι τόσο γενικό και ελάχιστα ειδικό ώστε δεν υφίσταται μεταξύ αυτού και του εν λόγω σημείου ομοιότητα ή κίνδυνος συγχύσεως. Αντιστρόφως, θα μπορούσε να σκεφθεί, όπως η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου (55), ότι ο δικαιούχος σήματος αποτελουμένου από δύο χρώματα αυτά καθεαυτά προστατεύεται από τη χρήση στο πλαίσιο της συναλλακτικής ζωής των εν λόγω χρωμάτων ή αποχρώσεων που πλησιάζουν προς αυτά, ανεξαρτήτως της μορφής υπό την οποία τα χρώματα αυτά χρησιμοποιούνται. Μια τέτοια αβεβαιότητα αποδεικνύει ότι η επιταγή της ασφάλειας δικαίου, που συνιστά έναν από τους στόχους στους οποίους στηρίζεται η προϋπόθεση της ικανότητας του σημείου να αποτελεί αντικείμενο γραφικής παραστάσεως, δεν τηρείται.
62. Ο προσδιορισμός δύο χρωμάτων αυτών καθεαυτών μέσω διεθνώς αναγνωρισμένου κώδικα προσδιορισμού δεν μπορεί, επομένως, να θεωρηθεί ως γραφική παράσταση υπό την έννοια του άρθρου 2 της οδηγίας.
3. Η ύπαρξη σημείου
63. Με την προπαρατεθείσα απόφαση Libertel, για πρώτη φορά, το Δικαστήριο κατέστησε την ύπαρξη σημείου αυτοτελή προϋπόθεση της ικανότητας να αποτελεί σήμα υπό την έννοια του άρθρου 2 της οδηγίας. Πάντως, δεν έδωσε ορισμό της εννοίας του «σημείου». Κατά την κοινή λογική, ένα σημείο είναι κάτι που έχει γίνει αντιληπτό και το οποίο επιτρέπει να συναχθεί η ύπαρξη ή η πραγματικότητα ενός άλλου πράγματος, με το οποίο συνδέεται. Επομένως, ένα σημείο είναι κάτι που γίνεται αντιληπτό και που μπορεί να αναγνωρισθεί αυτό καθεαυτό.
64. Επίσης, το Δικαστήριο φαίνεται να δέχθηκε με την προπαρατεθείσα απόφαση Libertel την ερμηνεία της εννοίας του «σημείου», όταν αναφέρει ότι δεν δύναται να τεκμαρθεί ότι αυτό καθαυτό ένα χρώμα αποτελεί σημείο διότι, συνήθως, ένα χρώμα είναι απλώς και μόνον μια ιδιότητα των πραγμάτων. Επομένως, το χρώμα δύναται να αποτελέσει σημείο μόνον εντός ορισμένου πλαισίου (56) .
65. Πάντως, το Δικαστήριο συνέχισε επισημαίνοντας ότι ένα χρώμα αυτό καθεαυτό μπορεί, σε σχέση με ένα προϊόν ή μία υπηρεσία, να αποτελέσει σημείο (57) . Το συμπέρασμα αυτό δεν ανταποκρίνεται στα προηγούμενα. Αν, όπως κι εγώ πιστεύω, το χρώμα δεν μπορεί να αποτελεί σημείο παρά μόνον εντός ορισμένου πλαισίου, δεν πρόκειται πλέον για ένα χρώμα αυτό καθεαυτό, δηλαδή για το χρώμα ως αφηρημένη οντότητα, διότι η τελευταία ουδέποτε απαντά στην πραγματικότητα. Το σημείο είναι το χρώμα που χρησιμοποιείται στο ειδικό αυτό πλαίσιο, δηλαδή, καθόσον καλύπτει ένα προϊόν ή τη συσκευασία ενός προϊόντος ή καθόσον εμφανίζεται στο πλαίσιο ενός εντελώς συγκεκριμένου σχήματος ή περιγράμματος. Αυτό το όλως ειδικό πλαίσιο είναι που καθιστά δυνατό στο χρώμα να καταστεί σημείο. Δεδομένου ότι αυτή η δυνατότητα, να καταστεί σημείο, εξαρτάται από το πλαίσιο αυτό, ένα χρώμα αυτό καθεαυτό μπορεί να καθιστά δυνατή τη σύσταση διαφόρων σημείων για τον προσδιορισμό ορισμένων προϊόντων ή υπηρεσιών.
66. Η ίδια ερμηνεία επιβάλλεται, a fortiori, σε σχέση με αίτηση καταχωρίσεως δύο χρωμάτων αυτών καθεαυτών. Συγκεκριμένα, δύο χρώματα μπορούν να επιτρέπουν τη σύσταση σημαντικού, και μάλιστα απεριόριστου, αριθμού σημείων σε σχέση με προϊόντα ή υπηρεσίες. Όπως ανέφερα προηγουμένως, αυτός είναι εξάλλου ο σκοπός που επιδιώκεται από τον αιτούντα ένα τέτοιο σήμα, ο οποίος προτίθεται να επιφυλάξει για τον εαυτό του με τον τρόπο αυτό τη δυνατότητα μιας κατά βούληση χρησιμοποιήσεως των επίμαχων χρωμάτων για να δηλώνει τα προϊόντα του ή τις υπηρεσίες του. Επομένως, σε μια τέτοια περίπτωση, ο αιτών δεν καταθέτει ένα σημείο προς καταχώριση, αλλά τα στοιχεία βάσει των οποίων θα μπορέσει μεταγενεστέρως να συστήσει όλα τα σημεία που επιθυμεί.
67. Όμως, όπως ορθώς υποστηρίζει το Bundespatentgericht, η οικονομία της οδηγίας επιβάλλει στον αιτούντα υποχρέωση ακριβείας ως προς το σημείο που πρόκειται να χρησιμοποιήσει ή που έχει πράγματι χρησιμοποιήσει, η εν λόγω δε υποχρέωση αποτελεί το αντιστάθμισμα για τα αποκλειστικά δικαιώματα που θα του παράσχει η καταχώριση του σημείου αυτού. Για τους λόγους αυτούς, θεωρώ ότι δύο χρώματα αυτά καθεαυτά δεν αποτελούν σημείο υπό την έννοια του άρθρου 2 της οδηγίας.
68. Τέλος, θεωρώ ότι η προσθήκη των χρωμάτων αυτών καθεαυτών στον κατάλογο των σημείων που μπορούν να αποτελούν σήμα, που περιλαμβάνεται στο άρθρο 2 της οδηγίας, δεν συνάδει με τους στόχους της οδηγίας.
Β –	Οι στόχοι της οδηγίας
69. Η οδηγία έχει ως σκοπό, όπως προκύπτει από την πρώτη, εβδόμη, ενάτη και δεκάτη αιτιολογική σκέψη της, να εξαρτάται από τους ίδιους όρους σε όλα τα κράτη μέλη η απόκτηση του δικαιώματος επί του σήματος και η προστασία των δικαιωμάτων που αυτό παρέχει στον δικαιούχο του. Επίσης, δεν αμφισβητείται ότι η εναρμόνιση αυτή έχει ως σκοπό να εξαφανίσει τις διαφορές που υφίστανται στις νομοθεσίες των κρατών μελών σχετικά με τα σήματα, που μπορούν να εμποδίσουν την ελεύθερη κυκλοφορία των προϊόντων καθώς και την ελεύθερη παροχή των υπηρεσιών. Η οδηγία αποσκοπεί, επομένως, να ευνοήσει τον ελεύθερο ανταγωνισμό εντός της κοινής αγοράς.
70. Η πραγματοποίηση των στόχων αυτών προϋποθέτει, συνεπώς, ότι η καταχώριση ενός σήματος, καθώς και η προστασία την οποία η καταχώριση αυτή παρέχει στον δικαιούχο του, υπόκεινται στους ίδιους όρους σε όλα τα κράτη μέλη. Συναφώς, όπως είδαμε πιο πάνω, το Δικαστήριο διευκρίνισε ποια είναι τα κριτήρια βάσει των οποίων πρέπει να εκτιμώνται οι έννοιες της «ταυτότητας» και του «κινδύνου συγχύσεως», στο πλαίσιο τόσον του άρθρου 4, που αφορά τους λόγους απαραδέκτου της καταχωρίσεως, όσον και του άρθρου 5, που καθορίζει τα δικαιώματα που παρέχει το σήμα.
71. Όπως επίσης ανέφερα, οι εθνικές αρχές θα έχουν πολύ μεγάλη δυσκολία να θέσουν σε εφαρμογή τα κριτήρια αυτά ενόψει ενός σήματος που αποτελείται από δύο χρώματα αυτά καθεαυτά, λαμβάνοντας υπόψη το γεγονός ότι τα χρώματα αυτά δεν δείχνουν το χρησιμοποιούμενο σημείο ή το σημείο που πρόκειται να χρησιμοποιηθεί στην πραγματικότητα από τον αιτούντα για να προσδιορίζει τα προϊόντα του ή τις υπηρεσίες του, αλλά ένα σημαντικό αριθμό, και μάλιστα απεριόριστο, δυνατών σημείων. Επομένως, αυτές θα μπορούσαν να θεωρήσουν, όπως η Ολλανδική Κυβέρνηση, ότι ένα σήμα που αποτελείται από δύο χρώματα αυτά καθεαυτά είναι τόσο αφηρημένο, ώστε δεν εμφανίζει κίνδυνο συγχύσεως με τα εικονιστικά σήματα που χρησιμοποιούν τα ίδια χρώματα ή αποχρώσεις που πλησιάζουν προς αυτά, στο πλαίσιο ενός λίαν συγκεκριμένου σχήματος. Έτσι, θα μπορούσαν να θεωρήσουν, για παράδειγμα, ότι ένα σήμα αποτελούμενο από τα χρώματα μπλε και κίτρινο, αυτά καθεαυτά, δεν είναι πανομοιότυπο και δεν εμφανίζει κίνδυνο συγχύσεως με ένα σημείο που συνίσταται σε ένα κίτρινο κύκλο στο κέντρο ενός μπλε τετραγώνου, δεδομένου ότι το σημείο αυτό διακρίνεται από το εν λόγω σήμα χάρη στα λίαν ειδικά σχήματά του, δηλαδή ένα κύκλο εντός τετραγώνου. Η ύπαρξη εικονιστικών σημάτων αποτελουμένων από τα οικεία χρώματα, επομένως, δεν θα αποτελούσε εμπόδιο για μια αίτηση καταχωρίσεως ως σήματος των εν λόγω χρωμάτων αυτών καθεαυτών. Εξάλλου, ο δικαιούχος αυτού του σήματος δεν θα μπορούσε να απαγορεύσει τη χρησιμοποίηση από τους ανταγωνιστές του των ιδίων χρωμάτων ή αποχρώσεων που πλησιάζουν προς αυτά, στο πλαίσιο πολύ ειδικών εικονιστικών σημάτων. Η καταχώριση σημάτων αποτελουμένων από δύο χρώματα αυτά καθεαυτά θα γίνεται, επομένως, δεκτή τόσον ευκολότερα όσον αυτά τα σήματα θεωρούνται «ασθενή» σήματα.
72. Αντιστρόφως, οι αρμόδιες αρχές άλλων κρατών μελών μπορούν να θεωρήσουν ότι η καταχώριση ως σημάτων χρωμάτων αυτών καθεαυτών μπορεί να παρέχει στους δικαιούχους τους αποκλειστικά δικαιώματα επί των χρωμάτων αυτών καθώς και επί των αποχρώσεων που πλησιάζουν προς αυτά, όποιο και αν είναι το σχήμα ή η διάταξη με το οποίο ή με την οποία τα εν λόγω χρώματα μπορούν να εμφανίζονται σε σχέση με τα οικεία προϊόντα ή τις υπηρεσίες. Υπό τις συνθήκες αυτές, η προγενέστερη καταχώριση εικονιστικών σημάτων αποτελουμένων από το ένα ή τα δύο οικεία χρώματα θα μπορούσε να θεωρηθεί ως εμπόδιο για μια αίτηση καταχωρίσεως ως σήματος των δύο χρωμάτων αυτών καθεαυτών, ή αποχρώσεων που πλησιάζουν προς αυτά. Ομοίως, η καταχώριση αυτού του σήματος θα μπορούσε να καθιστά δυνατό στον δικαιούχο του να απαγορεύει οποιαδήποτε χρήση, υπό οποιοδήποτε σχήμα, των εν λόγω χρωμάτων στη συναλλακτική ζωή σε σχέση με τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες που αφορά η αίτηση καταχωρίσεως.
73. Επομένως, το να γίνει δεκτό ότι δύο χρώματα αυτά καθεαυτά μπορούν να καταχωριστούν ως σήμα θα μπορούσε να προκαλέσει σημαντικές διαφορές μεταξύ των αρμοδίων εθνικών αρχών ως προς τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες αυτά τα σήματα μπορούν να καταχωριστούν και να προστατευθούν. Οι διαφορές αυτές θα μπορούσαν επίσης να διακυβεύσουν τον ελεύθερο ανταγωνισμό σε μια δεδομένη αγορά. Συγκεκριμένα, θα ήταν δυνατόν ένας επιχειρηματίας, που προσδιορίζει τα προϊόντα του ή τις υπηρεσίες του με εικονιστικό σήμα αποτελούμενο από ένα ή περισσότερα χρώματα, να μην μπορεί να προτείνει τα προϊόντα του ή τις υπηρεσίες του υπό το αυτό σήμα εντός άλλου κράτους μέλους, στο οποίο η καταχώριση ως σημάτων χρωμάτων αυτών καθεαυτών ερμηνεύεται ως παρέχουσα αποκλειστικά δικαιώματα επί οποιασδήποτε χρήσεως των χρωμάτων αυτών σε σχέση με πανομοιότυπα ή παρόμοια προϊόντα ή υπηρεσίες με αυτά που αφορά η καταχώριση. Εν πάση περιπτώσει, το γεγονός και μόνον ότι υπάρχει αβεβαιότητα ως προς τα δικαιώματα που η καταχώριση ως σήματος χρωμάτων, αυτών καθεαυτών, παρέχει στον δικαιούχο του εντός συγκεκριμένου κράτους θα μπορούσε να οδηγήσει τον εν λόγω επιχειρηματία στο να μην προτείνει τα προϊόντα του ή τις υπηρεσίες του στο εν λόγω κράτος ώστε να μην διατρέχει τον κίνδυνο να τύχει δικαστικής διώξεως.
74. Εξάλλου, το γεγονός ότι είναι σχεδόν αδύνατη η εφαρμογή των κριτηρίων που απορρέουν από τη νομολογία για την εκτίμηση των εννοιών της «ταυτότητας» και του «κινδύνου συγχύσεως» έναντι ενός σημείου που αποτελείται από δύο χρώματα αυτά καθεαυτά μπορεί επίσης να προκαλέσει πολύ διαφορετικές εφαρμογές, εκ μέρους των αρμοδίων εθνικών αρχών, των κριτηρίων που απορρέουν από την προπαρατεθείσα απόφαση Libertel. Ειδικότερα, η λήψη υπόψη της επιταγής της διαθεσιμότητας θα μπορούσε να προκαλέσει πολύ διαφορετικές εφαρμογές ανάλογα με το αν οι εθνικές αρχές θεωρούν ή όχι ότι η καταχώριση ως σήματος δύο χρωμάτων αυτών καθεαυτών εμποδίζει τους λοιπούς επιχειρηματίες να χρησιμοποιούν τα ίδια αυτά χρώματα ή αποχρώσεις που πλησιάζουν προς αυτά, υπό οποιαδήποτε μορφή.
75. Τέλος, αντίθετα προς την Επιτροπή και την Heidelberger Bauchemie, θεωρώ ότι οι νομικές αβεβαιότητες, που θα προκαλούσε η καταχώριση ως σημάτων χρωμάτων αυτών καθεαυτών, μπορούν να αντιμετωπιστούν από τη νομολογία υπό μία έννοια που να είναι απολύτως σύμφωνη προς το σύστημα και τους στόχους της οδηγίας. Πράγματι, είδαμε ότι το ερώτημα πώς να εκτιμηθούν οι έννοιες της «ταυτότητας» και του «κινδύνου συγχύσεως» με ένα σήμα που αποτελείται από δύο χρώματα αυτά καθεαυτά μπορεί να προκαλέσει δύο διαφορετικές αντιλήψεις περί της εκτάσεως των δικαιωμάτων που παρέχει ένα τέτοιο σήμα: μπορεί να πρόκειται είτε για ένα «ασθενές» σήμα, είτε για ένα σήμα που παρέχει αποκλειστικά δικαιώματα επί οποιασδήποτε χρησιμοποιήσεως των οικείων χρωμάτων και των αποχρώσεων που πλησιάζουν προς αυτά σε σχέση με πανομοιότυπα ή παρόμοια προϊόντα με αυτά που αφορά η αίτηση καταχωρίσεως.
76. Κατά τη γνώμη μου, εκάστη των δύο εναλλακτικών αυτών λύσεων είναι αμφισβητήσιμη έναντι του συστήματος και των στόχων της οδηγίας.
77. Όσον αφορά την αντίληψη κατά την οποία τα σήματα που αποτελούνται από δύο χρώματα αυτά καθεαυτά αποτελούν «ασθενή» σήματα, δεν ανταποκρίνεται στην πρόθεση του νομοθέτη, ο οποίος δεν ήθελε να ευνοήσει την ανάπτυξη τέτοιων σημάτων στο πλαίσιο της οδηγίας. Αντιθέτως, επιθυμούσε να περιορίσει τον αριθμό καταχωρισθέντων σημάτων και να παράσχει στα σήματα αυτά το αυτό υψηλό επίπεδο προστασίας εντός όλων των κρατών μελών (58) . Εξάλλου, η αντίληψη αυτή θα στερούσε την καταχώριση αυτού του είδους σήματος από μεγάλο μέρος του ενδιαφέροντος που έχει για τους επιχειρηματίες.
78. Όσον αφορά την αντίστροφη αντίληψη, κατά την οποία η καταχώριση ως σήματος δύο χρωμάτων αυτών καθεαυτών παρέχει στον δικαιούχο του αποκλειστικά δικαιώματα επί των εν λόγω χρωμάτων, όποιες και αν είναι οι διατάξεις με τις οποίες τα χρώματα αυτά μπορούν να εμφανίζονται σε σχέση με τα οικεία προϊόντα και τις υπηρεσίες, αυτή καταλήγει να παρέχει στον δικαιούχο του σήματος πιο εκτεταμένη προστασία απ’ ό,τι το σημείο που έχει ή που πρόκειται να χρησιμοποιήσει στην πραγματικότητα. Όμως, η συνέπεια αυτή είναι αντίθετη προς το σύστημα του δικαίου περί σημάτων. Συγκεκριμένα, το σύστημα αυτό εμφανίζει το παράδοξο να παρέχει σ’ έναν επιχειρηματία, ειδικότερα, αποκλειστικά δικαιώματα απεριόριστης διάρκειας επί των σημείων που χρησιμοποιούνται στην εμπορία προϊόντων και υπηρεσιών για να ευνοηθεί ο ανταγωνισμός σε συγκεκριμένη αγορά. Η νομολογία συνήγαγε πολύ εύλογα από το παράδοξο αυτό ότι τα αποκλειστικά δικαιώματα μπορούν να παρέχονται μόνον ακριβώς στο μέτρο που τα οικεία σημεία πληρούν πράγματι τη λειτουργία τους ως ενδείξεως προελεύσεως (59) .
79. Επιπλέον, η καταχώριση ως σήματος δύο χρωμάτων αυτών καθεαυτών θα έθετε υπό αμφισβήτηση την πρακτική αποτελεσματικότητα των διατάξεων των άρθρων 10 και 12 της οδηγίας, ως προς τις υποχρεώσεις του δικαιούχου αυτού του σήματος. Συγκεκριμένα, γνωρίζουμε ότι, κατ’ εφαρμογήν των άρθρων 10 και 12 της οδηγίας, ο δικαιούχος του σήματος οφείλει να κάνει ουσιαστική χρήση αυτού για να μην κηρυχθεί έκπτωτος των δικαιωμάτων του. Κατά το άρθρο 10, παράγραφος 2, ουσιαστική χρήση του σήματος αποτελεί η χρήση αυτού υπό μορφή που διαφέρει ως προς στοιχεία τα οποία δεν μεταβάλλουν τον διακριτικό χαρακτήρα του σήματος στην καταχωρισμένη του μορφή. Συνεπώς, η θέση σε εφαρμογή των διατάξεων αυτών συνεπάγεται κατ’ ανάγκην ότι η καταχώριση ως σήματος δύο χρωμάτων γίνεται δεκτή μόνον αν αυτά αποτελούν αντικείμενο συγκεκριμένης διατάξεως. Αν το σήμα αποτελείται από τα χρώματα αυτά καθεαυτά, θα μπορούσε επομένως να αρκεί οποιαδήποτε χρήση των χρωμάτων αυτών για τον προσδιορισμό των οικείων προϊόντων ή υπηρεσιών για να αποτελέσει ουσιαστική χρήση του σήματος και να διατηρήσει με τον τρόπο αυτό, για απεριόριστο χρόνο, αποκλειστικά δικαιώματα επί των εν λόγω χρωμάτων.
80. Ενόψει όλων αυτών των στοιχείων, θεωρώ ότι η καταχώριση ως σήματος δύο χρωμάτων αυτών καθεαυτών δεν θα πρέπει να αποτελέσει αντικείμενο συσταλτικής εκτιμήσεως κατά περίπτωση στο πλαίσιο του άρθρου 3 της οδηγίας, αλλά να είναι κατ’ αρχήν αδύνατη βάσει του άρθρου 2 αυτής. Για τον λόγο αυτό, προτείνω στο Δικαστήριο να επανεξετάσει τη θέση που υιοθέτησε με την προπαρατεθείσα απόφαση Libertel και να απαντήσει στο Bundespatentgericht ότι χρώματα ή συνδυασμοί χρωμάτων που δηλώνονται κατά τρόπο αφηρημένο και χωρίς περίγραμμα σε μια αίτηση καταχωρίσεως, των οποίων οι αποχρώσεις κατονομάζονται με παραπομπή σε ένα χρωματικό δείγμα και διευκρινίζονται σύμφωνα με αναγνωρισμένο σύστημα ταξινομήσεως των χρωμάτων, δεν πληρούν τις προϋποθέσεις του άρθρου 2 της οδηγίας.
VI – Πρόταση
81. Ενόψει των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στα υποβληθέντα από το Bundespatentgericht ερωτήματα ως εξής:
«Χρώματα ή συνδυασμοί χρωμάτων που δηλώνονται κατά τρόπο αφηρημένο και χωρίς περίγραμμα σε μια αίτηση καταχωρίσεως, των οποίων οι αποχρώσεις κατονομάζονται με παραπομπή σε ένα χρωματικό δείγμα και διευκρινίζονται σύμφωνα με αναγνωρισμένο σύστημα ταξινομήσεως των χρωμάτων, δεν πληρούν τις προϋποθέσεις ώστε να αποτελούν σήμα υπό την έννοια του άρθρου 2 της πρώτης οδηγίας 89/104/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1988, για την προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών μελών περί σημάτων, υπό την έννοια ότι δεν αποτελούν σημείο επιδεχόμενο γραφική παράσταση και δυνάμενο να διακρίνει τα προϊόντα και τις υπηρεσίες μιας επιχειρήσεως από αυτά άλλων επιχειρήσεων.»
(1) .
(2)
–	Οδηγία της 21ης Δεκεμβρίου 1988, για την προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών μελών περί σημάτων (ΕΕ 1989, L 40, σ.1, στο εξής: οδηγία).
(3)
–	Υπόθεση C‑104/01 (Συλλογή 2003, σ. Ι‑3793).
(4)
–	Πρώτη αιτιολογική σκέψη.
(5)
–	Τρίτη αιτιολογική σκέψη.
(6)
–	Εβδόμη αιτιολογική σκέψη.
(7)
–	Ενάτη αιτιολογική σκέψη.
(8)
–	Στο εξής: Markengesetz.
(9)
–	BGBl. 1994 Ι, σ. 3082.
(10)
–	Στο εξής: Heidelberger Bauchemie.
(11)
–	GRUR 1999, σ. 491.
(12)
–	Προπαρατεθείσα απόφαση Libertel (σκέψεις 23 έως 42).
(13)
–	Όπ.π. (σκέψη 27).
(14)
–	Όπ.π. (σκέψεις 31 έως 37).
(15)
–	Όπ.π. (σκέψεις 40 και 41).
(16)
–	Όπ.π. (σκέψη 42).
(17)
–	Όπ. π. (σκέψη 55).
(18)
–	Όπ.π. (σκέψη 56).
(19)
–	Όπ.π. (σκέψεις 66 και 67).
(20)
–	Όπ.π. (σκέψη 71).
(21)
–	Υπόθεση C‑273/00 (Συλλογή 2002, σ. Ι‑11737, σκέψεις 46 έως 55).
(22)
–	Η διαφορά της κύριας δίκης αφορούσε την άρνηση εκ μέρους του Deutsches Patent- und Markenamt να καταχωρίσει ως σήμα την καθαρή χημική ουσία μεθυλοδιαιθυλαμίνη (οξαλικό κυνναμωμικό οξύ), ο χημικός τύπος της οποίας είναι C6H5‑CH = CHCOOCH3. Ο αιτών είχε επίσης προσκομίσει ένα φιαλίδιο που περιείχε οσφρητικό δείγμα της ουσίας και διευκρίνισε ότι αυτή έχει συνήθως «οσμή βαλσαμίνης με ελαφρά οσμή κανέλλας».
(23)
–	Σκέψη 44.
(24)
–	Σκέψη 73.
(25)
–	Υπόθεση C‑283/01 (μη δημοσιευθείσα ακόμη στη Συλλογή).
(26)
–	Η διαφορά της κύριας δίκης αφορούσε το κύρος δεκατεσσάρων ηχητικών σημάτων που καταχωρίστηκαν από το Bureau Benelux des marques, εκ των οποίων οι έντεκα είχαν ως μοτίβο τα πρώτα μέτρα της μελέτης για πιάνο «Für Elise» του L. Van Beethoven και τα λοιπά τρία το λάλημα του κόκορα.
(27)
–	Σκέψη 35.
(28)
–	Σκέψη 59.
(29)
–	Στην προπαρατεθείσα απόφαση Libertel (σκέψη 25), το Δικαστήριο έκρινε ότι η από κοινού δήλωση του Συμβουλίου της Ευρωπαϊκής Ενώσεως και της Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων η οποία ενεγράφη στα πρακτικά του Συμβουλίου για την έκδοση της οδηγίας, σύμφωνα με την οποία «θεωρούν ότι το άρθρο 2 δεν αποκλείει τη δυνατότητα [...] να καταχωριστεί ως σήμα συνδυασμός χρωμάτων ή μόνον ένα χρώμα [...] υπό την προϋπόθεση ότι τέτοια σημεία μπορούν να διακρίνουν τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες μιας επιχειρήσεως από εκείνα άλλων επιχειρήσεων», δεν μπορούσε να ληφθεί υπόψη για την ερμηνεία του άρθρου αυτού.
(30)
–	Η συμφωνία αυτή περιλαμβάνεται ως παράρτημα στη Συμφωνία για την ίδρυση του Παγκόσμιου Οργανισμού Εμπορίου, της 15ης Απριλίου 1994, υπογραφείσα από τους εκπροσώπους της Κοινότητας και των κρατών μελών. Εγκρίθηκε εξ ονόματος της Ευρωπαϊκής Κοινότητας, καθόσον αφορά τα θέματα που εμπίπτουν στις αρμοδιότητές της, με την απόφαση 94/800/ΕΚ του Συμβουλίου, της 22ας Δεκεμβρίου 1994 (ΕΕ L 366, σ. 1 και 214), και άρχισε να ισχύει την 1η Ιανουαρίου 1995.
(31)
–	Το άρθρο 15, παράγραφος 1, ορίζει τα είδη των σημείων που μπορούν να τυγχάνουν προστασίας ως σήματα ως εξής: «Κάθε σήμα και κάθε συνδυασμός σημάτων, που παρέχει τη δυνατότητα να διακρίνονται τα αγαθά ή οι υπηρεσίες μιας επιχείρησης από τα αγαθά ή τις υπηρεσίες των άλλων επιχειρήσεων, είναι δυνατόν να αποτελέσει εμπορικό σήμα. Τα σήματα αυτού του είδους, και ειδικότερα οι λέξεις που αποδίδουν ονόματα προσώπων, τα γράμματα, οι αριθμητικές παραστάσεις, οι παραστάσεις γενικώς και οι συνδυασμοί χρωμάτων, καθώς και οποιοσδήποτε συνδυασμός των ανωτέρω σημάτων είναι δυνατόν να καταχωριστούν ως εμπορικά σήματα. Σε περίπτωση κατά την οποία ένα σήμα δεν παρέχει από τη φύση του τη δυνατότητα να διακριθεί συγκεκριμένο αγαθό ή υπηρεσία, τα μέλη δύνανται να εξαρτήσουν τη δυνατότητα καταχώρισής του από την απόκτηση της δυνατότητας διαφοροποίησης του αγαθού ή της υπηρεσίας μέσω της χρήσης. Τα μέλη δύνανται να θέτουν ως προϋπόθεση για την καταχώριση ότι το σήμα πρέπει να μπορεί να γίνει αντιληπτό διά της όρασης».
(32)
–	Πρόκειται για την ισπανική, τη γαλλική και την αγγλική.
(33)
–	Oxford Advanced Learner's Dictionary, έκδοση. 2000.
(34)
–	RAE, εικοστή έκδοση 1984.
(35)
–	Le Nouveau Petit Robert, έκδοση 1993, και Le Grand Robert de la langue française, υπό τη διεύθυνση του Alain Rey, έκδοση 2001.
(36)
–	Αυτή είναι η θέση την οποία δέχθηκε το Πρωτοδικείο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων με τις αποφάσεις του της 25ης Σεπτεμβρίου 2002, Τ‑316/00, Viking-Umwelttechnik κατά ΓΕΕΑ (παράθεση πρασίνου και φαιού) ( Συλλογή 2002, σ. ΙΙ‑3715), και της 9ης Ιουλίου 2003, Τ‑234/01, Andreas Stihl κατά ΓΕΕΑ (συνδυασμός των χρωμάτων πορτοκαλί και φαιού) (μη δημοσιευθείσα ακόμη στη Συλλογή), με τις οποίες έκρινε ότι τα χρώματα, αυτά καθεαυτά, ή οι συνδυασμοί χρωμάτων είναι δυνατόν να αποτελέσουν κοινοτικά σήματα υπό την έννοια του άρθρου 4 του κανονισμού (ΕΚ) 40/94 του Συμβουλίου, της 20ής Δεκεμβρίου 1993, για το κοινοτικό σήμα (ΕΕ 1994, L 11, σ. 1), όπως τροποποιήθηκε, του οποίου το κείμενο επαναλαμβάνει εκείνο του άρθρου 2 της οδηγίας. Πρέπει πάντως να υπομνησθεί ότι το ερώτημα αν ένα ή περισσότερα χρώματα, αυτά καθεαυτά, μπορούν να αποτελέσουν σήμα δεν συζητήθηκε ενώπιον του Πρωτοδικείου στο πλαίσιο καμίας από τις προπαρατεθείσες υποθέσεις..
(37)
–	Αυτή η αίτηση, επομένως, διαφέρει από τις αιτήσεις καταχωρίσεως σημάτων που περιλαμβάνουν χρώματα εφαρμοζόμενα σε ένα προϊόν στο πλαίσιο συγκεκριμένης διατάξεως, όπως συνέβαινε στις υποθέσεις των οποίων επελήφθη το Πρωτοδικείο και οι οποίες αφορούσαν ταμπλέτες για πλυντήρια ρούχων και πλυντήρια πιάτων [βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 19ης Σεπτεμβρίου 2001, T–335/99, Henkel κατά ΓΕΕΑ (παραλληλόγραμμη ταμπλέτα κόκκινη και άσπρη) (Συλλογή 2001, σ. II–2581), και T–30/00, Henkel κατά ΓΕΕΑ (εικόνα απορρυπαντικού προϊόντος) (Συλλογή 2001, σ. II–2663). Στις υποθέσεις αυτές, επρόκειτο για τρισδιάστατα ή εικονιστικά σήματα εμφανιζόμενα υπό τη μορφή ή την απεικόνιση με προοπτική ταμπλέτας περιλαμβάνουσας δύο στρώματα διαφορετικών χρωμάτων]. Αντιθέτως, η αίτηση της κύριας δίκης μπορεί να συγκριθεί με αυτή στις υποθέσεις επί των οποίων εκδόθηκαν οι προπαρατεθείσες αποφάσεις Viking-Umwelttechnik κατά ΓΕΕΑ (παράθεση των χρωμάτων πρασίνου και γκρίζου) και Andreas Stihl κατά ΓΕΕΑ (συνδυασμός των χρωμάτων πορτοκαλί και γκρίζου), στο πλαίσιο των οποίων οι προσφεύγουσες είχαν ζητήσει από το Γραφείο Εναρμονίσεως στο πλαίσιο της Εσωτερικής Αγοράς  (εμπορικά σήματα, σχέδια και υποδείγματα) (ΓΕΕΑ) την καταχώριση ως κοινοτικού σήματος δύο χρωμάτων, του πρασίνου και γκρίζου, αφενός, και του πορτοκαλί και γκρίζου, αφετέρου, χωρίς συγκεκριμένη διάταξη των εν λόγω χρωμάτων μεταξύ τους.
(38)
–	Σκέψη 40.
(39)
–	Σκέψη 67.
(40)
–	Σελίδα 4.
(41)
–	Σκέψη 34.
(42)
–	Σκέψη 37.
(43)
–	Προπαρατεθείσες αποφάσεις Sieckmann (σκέψεις  46 έως 55), Libertel (σκέψεις 28 και 29) και Shield Mark (σκέψη 51).
(44)
–	Προπαρατεθείσα απόφαση Sieckmann (σκέψεις 48 έως 51).
(45)
–	Όπ.π. (σκέψη 37).
(46)
–	Βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση της 20ής Μαρτίου 2003, C‑291/00, LTJ Diffusion (Συλλογή 2003, σ. Ι‑2799, σκέψη 43).
(47)
–	Σκέψη 50.
(48)
–	Σκέψη 51.
(49)
–	Σκέψη 52.
(50)
–	Αποφάσεις  της 11ης Νοεμβρίου 1997, C‑251/95, Sabel ( Συλλογή 1997, σ. I-6191, σκέψη 22)· της 29ης Σεπτεμβρίου 1998, C‑39/97, Canon (Συλλογή 1998, σ. Ι‑5507, σκέψη 16)· της 22ας Ιουνίου 1999, C‑342/97, Lloyd Shuhfabrik Meyer (Συλλογή 1999, σ. Ι‑3819, σκέψη 18), και της 22ας Ιουνίου 2000, C‑425/98, Marca Mode (Συλλογή 2000, σ. I‑4861, σκέψη 40).
(51)
–	Προπαρατεθείσες αποφάσεις Sabel (σκέψη 23) και Lloyd Shuhfabrik Meyer (σκέψη 25).
(52)
–	Όπ.π.
(53)
–	Σκέψη 59.
(54)
–	Γραπτές παρατηρήσεις (παράγραφος 35).
(55)
–	Γραπτές παρατηρήσεις (παράγραφος 33).
(56)
–	Σκέψη 27.
(57)
–	Όπ.π.
(58)
–	Όγδοη έως και δεκάτη αιτιολογική σκέψη.
(59)
–	Βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 12ης Νοεμβρίου 2002, C‑206/01, Arsenal Football Club (Συλλογή 2002, σ. I‑10273, σκέψη 51), και LTJ Diffusion, προπαρατεθείσα (σκέψη 48). Υπό την έννοια αυτή, πρέπει επίσης να γίνει αναφορά στην εκ μέρους του Δικαστηρίου ερμηνεία του άρθρου 30 ΕΚ, κατά την οποία οι εξαιρέσεις που επιτρέπει το άρθρο αυτό από την αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων, προκειμένου να εξασφαλιστεί η προστασία της βιομηχανικής και εμπορικής ιδιοκτησίας, δεν δικαιολογούνται παρά μόνον καθόσον αφορούν τη διασφάλιση της προστασίας των δικαιωμάτων που συνιστούν το ειδικό αντικείμενο αυτού του είδους ιδιοκτησίας (βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 22ας Ιουνίου 1976, 119/75, Terrapin (Συλλογή τόμος 1976, σ. 383, σκέψη 5), και της 23ης Απριλίου 2002, C‑143/00, Boehringer Ingelheim κ.λπ. (Συλλογή 2002, σ. I‑3759, σκέψη 28). Βλ., επίσης, νομολογία του Δικαστηρίου σχετικά με την ερμηνεία του άρθρου 7 της οδηγίας, σχετικά με τα όρια του δικαιώματος που παρέχει το σήμα (ιδίως, απόφαση της 11ης Ιουλίου 1996, C‑427/93, C‑429/93 και C‑436/93, Bristol Myers Squibb κ.λπ., Συλλογή 1996, σ. I‑3457, σκέψεις 41 και 42).