62007CJ0250
РЕШЕНИЕ НА СЪДА (първи състав)
4 юни 2009 година (
*1
)
„Неизпълнение на задължения от държава членка — Директива 93/38/ЕИО — Обществени поръчки в областта на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и телекомуникациите — Възлагане на поръчка без предварително обявяване на конкурентно възлагане — Условия — Съобщаване на мотивите за отхвърляне на оферта — Срок“
По дело C-250/07
с предмет иск за установяване на неизпълнение на задължения, предявен на основание член 226 ЕО на 24 май 2007 г.,
Комисия на Европейските общности, за която се явяват г-жа M. Patakia и г-н D. Kukovec, в качеството на представители, със съдебен адрес в Люксембург,
ищец,
срещу
Република Гърция, за която се явява г-жа D. Tsagkaraki, в качеството на представител, подпомагана от адв. V. Christianos, dikigoros, със съдебен адрес в Люксембург,
ответник,
СЪДЪТ (първи състав),
състоящ се от: г-н P. Jann, председател на състав, г-н M. Ilešič, г-н A. Tizzano, г-н A. Borg Barthet и г-н J.-J. Kasel (докладчик), съдии
генерален адвокат: г-н M. Poiares Maduro,
секретар: г-жа L. Hewlett, главен администратор,
предвид изложеното в писмената фаза на производството и в съдебното заседание от 14 октомври 2008 г.,
след като изслуша заключението на генералния адвокат, представено в съдебното заседание от 17 декември 2008 г.,
постанови настоящото
Решение
1
С иска си Комисията на Европейските общности иска от Съда да установи, че като не е публикувала обявление за предварително обявяване на конкурентно възлагане на поръчка и като е забавила без основание отговора на искането на оферента за разяснения относно мотивите за отхвърляне на кандидатурата му, Република Гърция не е изпълнила, от една страна, задължението си за предварително обявяване на конкурентно възлагане на поръчка при започването на процедурата за възлагане на обществена поръчка по член 20, параграф 2 от Директива 93/38/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки в областта на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и телекомуникациите (OВ L 199, стр. 84), изменена с Директива 2001/78/ЕО на Комисията от (ОВ L 285, стр. 1, наричана по-нататък „Директива 93/38“) и, от друга страна, задължението си по член 41, параграф 4 от споменатата директива.
Правна уредба
2
Член 2 от Директива 93/38 предвижда:
„1.   Настоящата директива се прилага към възложителите, които:
а)
са публичноправни органи или публични предприятия и които извършват една от дейностите, посочени в параграф 2;
б)
когато не са публичноправни органи или публични предприятия, извършват като една от своите дейности някоя от дейностите, посочени в параграф 2, или няколко от тези дейности, и се ползват от специални или изключителни права, предоставени им от компетентен орган на държава членка.
2.   Дейностите, които попадат в приложното поле на настоящата директива, са следните:
а)
предоставяне или експлоатация на фиксирани мрежи, предназначени да обслужват обществеността във връзка с производството, преноса или разпределението:
[…]
ii)
на електроенергия
[…].“ [неофициален превод]
3
Съгласно член 20 от Директива 93/38:
„1.   Възложителите могат да изберат една от процедурите, описани в член 1, точка 7, доколкото при спазване на условията на параграф 2 е било обявено конкурентно възлагане на поръчка на основание на член 21.
2.   Възложителите могат да използват процедура без предварително обявяване на конкурентно възлагане на поръчка в следните случаи:
а)
когато не са били представени оферти или представените оферти са били неподходящи, или не са били подадени заявления в отговор на процедура с предварително обявяване на конкурентно възлагане на поръчка, при условие че първоначалните условия на поръчката не са съществено изменени;
[…]
г)
доколкото това е стриктно необходимо, когато при възникване на обстоятелства от изключителна спешност, предизвикани от събития, които възложителят не е могъл да предвиди, не може да бъде спазен определеният срок за провеждане на открити или ограничени процедури;
[…].“ [неофициален превод]
4
Член 41, параграф 4 от Директива 93/38 гласи:
„Възложителите […] съобщават във възможно най-кратък срок след получаването на писмено искане на всеки отстранен кандидат или оферент мотивите за отхвърляне на кандидатурата или офертата му и на всеки оферент, който е изготвил допустима оферта — характеристиките и относителните предимства на избраната оферта, както и името на спечелилия оферент.
[…].“ [неофициален превод]
Обстоятелства, предхождащи спора, и досъдебна процедура
5
На 2 юли 2003 г. Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (публично електроенергийно предприятие, наричано по-нататък „DEI“) започва процедура за възлагане на обществена поръчка за проучване, доставка, транспортиране, монтаж и пускане в експлоатация на два сходни блока и на спомагателни устройства за тях за топлоелектрическата централа Atherinolakkos, разположена на остров Крит (Гърция).
6
Тази първа процедура за възлагане на обществената поръчка е оттеглена, след като съветът на директорите на DEI установява, че получените оферти не отговарят на някои критерии, и на 26 май 2004 г. DEI обявява нова процедура за възлагане на обществената поръчка, отличаваща се с известни различия спрямо първата. Всички оферти на петте дружества и групи от предприятия, участвали в тази процедура, са отхвърлени от комисията за оценка с мотива, че са „неподходящи“, в смисъл че не са в съответствие с различни минимални или максимални стойности на някои технически параметри, изисквани от поръчката.
7
С писмо от 14 декември 2004 г. (наричано по-нататък „писмото от 14 декември“) петимата оференти, участвали във втората процедура за възлагане на обществена поръчка, са уведомени за нейното прекратяване и са поканени в срок от петнадесет дни след получаването на споменатото писмо да представят „окончателна финансова оферта“.
8
В писмото от 14 декември DEI мотивира решението си да проведе нова процедура, като се позовава на „историята на целия случай, и:
—
[на] момента на пускане в действие на блоковете,
—
[на] необходимостта да се отговори своевременно на растящата и неотложна нужда от електроенергия за системата на Крит след 2007 г.,
—
[на] времето, необходимо за монтаж на двата нови блока, което е съответно 29 и 31 месеца;
—
[на] непредвидимото забавяне на възлагането на проекта поради липса на резултати от посочените по-горе процедури за възлагане на обществената поръчка.“
9
За новата процедура то иска от съответните пет оферента да коригират техническите отклонения, довели до отхвърляне на офертите в рамките на втората процедура. За другите отклонения, подчертани от DEI, оферентите трябва да посочат разходите за корекциите, които трябва да бъдат внесени. От становищата на страните е видно, че всички споменати оференти участват в новата процедура.
10
С писмо от 7 февруари 2005 г. DEI уведомява един от оферентите, че офертата му е отхвърлена. В писмото обаче не се посочва нищо по отношение на мотивите за отхвърлянето.
11
От становищата на страните е видно, че след многократни искания от негова страна, на 4 април 2005 г. въпросният оферент получава акт, с който му се съобщават подробно мотивите за отхвърлянето. След като жалбата по съдебен ред, подадена от оферента срещу посочения акт, е отхвърлена с решение от, на DEI пристъпва към възлагането на поръчката.
12
Сезирана от споменатия оферент и считайки, че е налице нарушение на общностните разпоредби в областта на обществените поръчки, на 12 октомври 2005 г. Комисията изпраща официално уведомително писмо на Република Гърция, на което последната отговаря с писмо от
13
Тъй като не приема отговора за убедителен, на 4 юли 2006 г. Комисията отправя до тази държава членка мотивирано становище, в което я поканва да се съобрази със същото в двумесечен срок, считано от неговото съобщаване.
14
Тъй като отговорът на Република Гърция на мотивираното становище не удовлетворява Комисията, тя решава да предяви настоящия иск.
По иска
15
В подкрепа на иска си Комисията се позовава на две твърдения за нарушения, изведени съответно от нарушение на член 20, параграф 2, букви а) и г), както и на член 41, параграф 4 от Директива 93/38.
По първото твърдение за нарушение
Доводи на страните
16
С първото си твърдение за нарушение Комисията упреква Република Гърция, че не е изпълнила задълженията си по член 20, параграф 2, букви а) и г) от Директива 93/38.
17
Според Комисията от Решението от 16 юни 2005 г. по дело Strabag и Kostmann (C-462/03 и C-463/03, Recueil, стр. I-5397) е видно, че разпоредбите на член 20, параграф 2, букви а) и г) от Директива 93/38 представляват дерогиращи разпоредби, които съгласно постоянната практика на Съда подлежат на стриктно тълкуване. Освен това от практиката на Съда било видно, че доказателствената тежест относно наличието на изключителни обстоятелства, обосноваващи прибягването до такава дерогираща разпоредба, лежи върху страната, която иска да се позове на нея (вж. по-специално Решение от по дело Комисия/Гърция, C-394/02, Recueil, стр. I-4713, точка 33).
18
На първо място, по отношение на член 20, параграф 2, буква а) от Директива 93/38 Комисията изтъква, че в дадения случай не са изпълнени две от условията за прилагане на тази разпоредба, а именно: не са представени оферти или представените оферти не са подходящи и първоначалните условия на поръчката не са съществено изменени.
19
Всъщност, от една страна, възложителят погрешно квалифицирал офертите като „неподходящи“, докато същите били само „нередовни“. Предложеното от Република Гърция тълкуване на определението „неподходящ“ било твърде широко и в случая осуетявало полезното действие на член 20, параграф 2, буква а) от Директива 93/38. Сравнението на текста на тази разпоредба с текста на други сходни разпоредби, съдържащи се в други свързани с обществените поръчки директиви, и по-специално в Директива 93/37/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство (OВ L 199, стр. 54), можело да послужи като доказателство, че определението „неподходящ“ има един и същ смисъл във всички тези директиви. Може да се квалифицира като „неподходяща“ само оферта, чийто предмет е напълно различен от описания в обявлението за обществената поръчка. Според Комисията съществува връзка между липсата на оферта и неподходящата оферта, доколкото тези положения били взаимозаменяеми като мотив за пряко възлагане на обществена поръчка. Посочените положения били равнозначни не само що се отнася до последиците, които пораждали, но също и що се отнася до трудностите, които създавали за възложителите, като и в двата случая не можело да се отговори на нуждите, свързани с изпълнението на въпросния проект.
20
Освен това не следвало да се надценява значението на принципа за гъвкавост при тълкуването на Директива 93/38. Този принцип, който наистина имал отражение върху съдържанието на разпоредбите на Директива 93/38, не можел да служи като основание една от тези разпоредби да се тълкува в противоречие с Договора за ЕО и с общите принципи за равно третиране и за прозрачност.
21
От друга страна, при третата процедура за възлагане на обществената поръчка възложителят съществено изменил условията на поръчката, в резултат на което някои оферти станали „нередовни“. От формулировката на второто обявление за обществената поръчка следвало, че докато търговски и икономически отклонения от обявлението за обществената поръчка не били допустими, то техническите отклонения, дължащи се на конструкционните особености или на техническите особености на доставеното оборудване, при определени условия можели да бъдат приети, без корекцията им да води до финансови вреди на оферента. Напротив, от писмото от 14 декември следвало, че при третата процедура за възлагане на обществената поръчка участниците били длъжни да коригират всички отклонения и да понесат свързаните с тази корекция разходи. Впрочем, за да се гарантира спазването на това изискване участниците трябвало да подпишат клетвена декларация относно корекцията на съдържащите се в офертите им технически отклонения. Това изменение на условията на поръчката направило офертите на някои оференти нередовни, що се отнася до третата процедура, докато при втората процедура същите били валидни.
22
В това отношение Комисията уточнява, че по никакъв начин не оспорва мотивите, поради които подалият оплакването е бил изключен от различните процедури за възлагане на обществената поръчка, а само поставя под въпрос законосъобразността на решението, с което възложителят приема, че представените оферти са „неподходящи“.
23
На второ място, по отношение на член 20, параграф 2, буква г) от Директива 93/38, върху чиято разпоредба възложителят се основава, за да обоснове използването на процедура без предварително обявяване на конкурентно възлагане на поръчка, Комисията напомня, че прилагането на тази разпоредба е подчинено на наличието на „обстоятелства от изключителна спешност, предизвикани от събития, които възложителят не е могъл да предвиди“ [неофициален превод]. В дадения случай обаче възложителят не можел да докаже наличието нито на обстоятелства от изключителна спешност, нито на събития, които не е могъл да предвиди. В това отношение Комисията отбелязва по специално, че моментът на пускане в действие и на монтаж на блоковете е бил ясен преди публикуването на първата процедура за възлагане на обществената поръчка, че нарастването на нуждите от електроенергия на остров Крит не било неочаквано и че фактът на прекратяване на двете процедури не може да се разглежда като събитие, което възложителят не е могъл да предвиди.
24
Комисията добавя, че обясненията, дадени от Република Гърция в рамките на производството за установяване на неизпълнение, не могат да изменят мотивите, които възложителят изтъква в писмото от 14 декември, за да обоснове отхвърлянето на офертите на оферентите.
25
В самото начало Република Гърция изтъква, от една страна, че специалният характер на разпоредбите на Директива 93/38 по отношение на общите директиви в областта на обществените поръчки произтича от чувствителния характер на „изключените сектори“ и се проявява чрез принципа за гъвкавост, установен в съображение 47 от Директива 93/38, в което е предвидено, че подлежащите на прилагане от съответните възложители правила следва да създават рамка за лоялна търговска практика и да позволяват гъвкавост във възможно най-голяма степен. Така в рамките на Директива 93/38 възложителите разполагали с право на преценка, което е по-широко, отколкото това, от което се ползват в рамките на общите директиви. В светлината на принципа за гъвкавост следва да се прецени дали процедурата за възлагане на обществената поръчка е съобразена с разпоредбите на Директива 93/38.
26
В рамките на Директива 93/38 трите процедури, посочени в член 1, параграф 7 от същата, били напълно равнопоставени при прилагане на признатия на възложителя принцип за гъвкавост и на широко право на преценка. В този смисъл член 20, параграф 1 от Директива 93/38 позволявал на възложителите свободно да изберат една от трите процедури, доколкото е извършено обявяване на конкурентно възлагане на поръчката. Поради това, след като Директива 93/38 се различавала и в това отношение от другите директиви, на които Комисията се позовавала, практиката на Съда относно тези директиви не можела да бъде отнесена по аналогия към Директива 93/38.
27
На първо място, по отношение на член 20, параграф 2, буква а) от Директива 93/38 и на условията за прилагане на тази разпоредба Република Гърция поддържа, че в дадения случай същите са изпълнени.
28
От една страна, при втората процедура с конкурентно възлагане на поръчката оферти наистина били представени, но нито една от тях не била оценена като „подходяща“. За разлика от поддържаното от Комисията съществувала значителна разлика между „неподходяща“ оферта и „недопустима или нередовна“ оферта, като първото от тези понятия се отнасяло до съответствието на офертата с техническите спецификации, определени от възложителя, а второто се отнасяло до липсата на формално основание за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Впрочем предложеното от Комисията тълкуване по аналогия не можело да бъде прието предвид съществените разлики, които съществували между текстовете на различните разпоредби, на които тя се позовавала, като се има предвид, че в Решение от 17 септември 2002 г. по дело Concordia Bus Finland (C-513/99, Recueil, стр. I-7213, точки 90 и 91) Съдът приел, че само разпоредби, които спадат към една и съща област на общностното право и чиито текстове са формулирани по същество идентично, могат да бъдат тълкувани идентично.
29
Впрочем доводите, на които се позовавала Комисията против отчитането на принципа за гъвкавост при тълкуване на Директива 93/38, били неясни, лишени от релевантност и недоказани. Освен това Съдът вече признал, че в рамките на процедурите, посочени от Директива 93/38, възложителите разполагали с много широко право на преценка, когато в точка 34 от Решението по дело Strabag и Kostmann, посочено по-горе, приел, че установените от Директива 93/38 правила „позволяват по-широко използване на процедурата на договаряне“.
30
От друга страна, условията на поръчката не били изменени и във всички случаи не било внесено никакво „съществено“ изменение. В действителност от сравнението на втората и третата процедура за възлагане на обществената поръчка било видно, че в противоречие с поддържаното от Комисията същите били идентични по отношение на писмото за свързаната с участието гаранция, на оценката на финансовите оферти и на начина на плащане. Освен това обстоен преглед на изискванията, свързани с техническите отклонения, с разходите за корекция на тези отклонения и с изискваната от оферентите клетвена декларация, щял да позволи да се установи, че тези елементи също не били изменени между първата и втората процедура за възлагане на поръчката.
31
На второ място, по отношение на член 20, параграф 2, буква г) от Директива 93/38 Република Гърция упреква Комисията, че е направила погрешен прочит на писмото от 14 декември 2004 г. В действителност от това писмо недвусмислено следвало, че възложителят решил да избере процедура без предварително обявяване на конкурентно възлагане на поръчката поради „историята на целия случай“ и следователно поради обстоятелството, че офертите, представени при първите две процедури, били неподходящи. Другите разяснения, които се съдържали в споменатото писмо, били посочени само при условията на евентуалност.
32
Освен това следвало да се приеме, че ако прекратяването на процедура за възлагане на обществена поръчка наистина не представлява събитие, което възложителят не е могъл да предвиди, обстоятелството, че при двете последователни процедури за възлагане на обществената поръчка всички представени оферти били неподходящи, все пак трябвало да се приеме като спадащо към понятието „събития, които възложителят не е могъл да предвиди“.
33
Във всички случаи Комисията не била доказала надлежно, че възложителят се е позовал на непредвидимия характер на неуспеха на предходните две процедури за възлагане на обществената поръчка, за да обоснове използването на процедура без предварително обявяване на конкурентно възлагане на поръчка. Следвало да не се смесват жалбата за отмяна и производството за установяване на неизпълнение на задължения, което давало на държавите членки възможност да предоставят обяснения, уточнения и при необходимост мотиви, обосноваващи решенията им. В дадения случай не ставало въпрос за преценка на валидността на мотивите, изтъкнати от възложителя, а за преценка дали съответната държава членка може да бъде упрекната в нарушение на Директива 93/38.
Съображения на Съда
34
В самото начало следва да се напомни, че в качеството си на дерогации на правилата, свързани с процедурите за възлагане на обществени поръчки, разпоредбите на член 20, параграф 2, букви в) и г) от Директива 93/38 трябва да бъдат предмет на стриктно тълкуване и че тежестта на доказване лежи върху страната, която иска да се позове на тях (Решение по дело Комисия/Гърция, посочено по-горе, точка 33).
35
Доколкото от член 20, параграф 1 във връзка с член 20, параграф 2 от Директива 93/38 е видно, че вторият от тези параграфи представлява дерогация на първия, тъй като предвижда случаите, при които възложителят може да приложи процедура без предварително обявяване на конкурентно възлагане на поръчка, то следва да се заключи, че не само разпоредбите на член 20, параграф 2, букви в) и г) от споменатата директива подлежат на стриктно тълкуване, а също и всички други разпоредби на посочения член 20, параграф 2.
36
Този извод не се поставя под въпрос от доводите на Република Гърция, съгласно които Директива 93/38 в съответствие със своето съображение 45 трябва да позволи „гъвкавост във възможно най-голяма степен“ [неофициален превод] и дава възможност за по-широко използване на процедурата на договаряне — нещо, което например Директива 93/37 не позволява.
37
В действителност, от една страна, както генералният адвокат посочва в точка 15 от заключението си, споменатото съображение 45 е показателно за целта, която общностният законодател преследва с приемането на Директива 93/38, а именно със споменатата директива да се признае по-голяма гъвкавост в рамките на съответните обществени поръчки, и следователно позволява да се обяснят причините, поради които последната, за разлика от други директиви в областта на обществените поръчки, позволява на възложителите да използват по-широко процедурата на договаряне.
38
От друга страна, уточнявайки в съображение 46 от Директива 93/38, че в замяна на тази гъвкавост и за поощряване на взаимното доверие следва да се гарантира прозрачност на процедурите за възлагане на обществени поръчки и предвиждайки, както е видно от член 20, параграф 1 от тази директива, че използването на една от трите процедури за възлагане, предвидени в член 1, точка 7 от споменатата директива, трябва да бъде предшествано от обявяване на конкурентно възлагане на поръчка, общностният законодател не оставя съмнение относно намерението си да разглежда възможността за започване на възлагане на обществена поръчка без предварително обявяване на конкурентно възлагане при условията, предвидени от член 20, параграф 2 от Директива 93/38, като представляваща дерогация на принципа, че възлагането на такава поръчка трябва да се предшества от обявяване на конкурентно възлагане.
39
Поради това не може да се приеме доводът на Република Гърция, че определението за „неподходяща“ оферта по смисъла на член 20, параграф 2, буква а) от Директива 93/38 трябва да се тълкува широко.
40
С оглед на тези съображения следва да се определи дали в дадения случай Република Гърция валидно е привела доказателство за това, че офертите, подадени в рамките на втората процедура за възлагане на поръчката, са били основателно квалифицирани като „неподходящи“ по смисъла на член 20, параграф 2, буква а).
41
В това отношение Република Гърция изтъква, че доколкото по отношение на гарантираните обеми представените оферти не били в съответствие с техническите спецификации, определени от възложителя с оглед на нормативните предписания в областта на опазване на околната среда, поради което разглежданата топлоелектрическа централа не можела законосъобразно да бъде въведена в експлоатация, споменатите оферти трябвало да се считат за „неподходящи“ по смисъла на член 20, параграф 2, буква а) от Директива 93/38.
42
Следва да се констатира, че технически спецификации като разглежданите в дадения случай, основани на национални и общностни нормативни предписания в областта на опазване на околната среда, трябва да се разглеждат като необходими фактори, за да могат инсталациите, чиято доставка и пускане в експлоатация са предмет на поръчката, да позволят на възложителя да постигне целите, които са му поставени по силата на законови или подзаконови разпоредби.
43
След като несъответствието на представените оферти с такива спецификации възпрепятства възложителя валидно да осъществи проекта, за който е започнал процедура за възлагане на обществена поръчка, то това несъответствие не представлява само обикновена неточност или обикновена подробност, а напротив — трябва да се приеме, че то не позволява споменатите оферти да задоволят нуждите на възложителя.
44
Както обаче Комисията сама признава пред Съда, такива оферти трябва да бъдат квалифицирани като „неподходящи“ по смисъла на член 20, параграф 2, буква а) от Директива 93/38.
45
Следва да се добави, че в дадения случай не са обосновани изразените от Комисията опасения, че възложителите могат да заобиколят наложеното от Директива 93/38 задължение за обявяване на конкурентно възлагане на поръчка, като определят прекалено строги или неизпълними условия, за да могат да квалифицират всички представени оферти като „неподходящи“, преди да възложат поръчката без предварително обявяване на конкурентно възлагане.
46
Най-напред, възложителят всъщност, след като приема, че офертите, подадени при първата процедура за конкурентно възлагане на поръчката, не отговарят на определените технически спецификации, започва втора процедура за възлагане на обществената поръчка и следователно не прибягва веднага към процедурата, предвидена в член 20, параграф 2, буква а) от Директива 93/38.
47
След това, в рамките на процедурата на договаряне, която започва на основание на член 20, параграф 2, буква а) от Директива 93/38, възложителят поканва всички кандидати, участвали във втората процедура за конкурентно възлагане на поръчката, да представят офертите си, макар че разпоредбите на спомената директива, свързани с процедурата на договаряне, и по-специално член 1, параграф 7, буква в) от същата, не го задължават да направи това.
48
Накрая, нито е доказано, нито дори се твърди, че техническите спецификации, които са определени от възложителя и които го карат да разглежда получените от него оферти като неподходящи, са били прекалено строги, дори и неизпълними.
49
Напротив, както Република Гърция поддържа, без твърдението ѝ по този въпрос да се оспорва от Комисията, свързаните с гарантираните обеми изисквания, от които оферентите не можели да се отклонят, в крайна сметка са били спазени от някои от кандидатите за възлагане на поръчката.
50
С оглед на тези съображения следва да се констатира, че възложителят е могъл валидно да квалифицира разглежданите оферти като „неподходящи“ по смисъла на член 20, параграф 2, буква а) от Директива 93/38.
51
При тези обстоятелства следва също да се провери твърдението на Комисията, че в противоречие с предвиденото в член 20, параграф 2, буква а) от Директива 93/38 възложителят съществено е изменил първоначалните условия на поръчката при процедурата на договаряне без предварително обявяване на конкурентно възлагане на поръчката.
52
В това отношение следва да се изтъкне, че по аналогия с приетото от Съда във връзка с повторното договаряне на вече възложени поръчки (вж. Решение от 19 юни 2008 г. по дело Pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, Сборник, стр. I-4401, точка 35) изменението на първоначално условие на поръчка може да бъде прието за съществено по смисъла на член 20, параграф 2, буква а) от Директива 93/38, по-специално когато измененото условие, ако същото се е съдържало в първоначалната процедура за възлагане на обществената поръчка, би позволило на офертите, подадени в рамките на процедура с предварително обявяване на конкурентно възлагане на поръчката, да бъдат считани за подходящи или би позволило на оференти, различни от участващите в първоначалната процедура, да представят оферти.
53
Доколкото според становището на Комисията разглежданите факти очевидно спадат към първия от тези два случая, следва да се разгледа дали първоначалните условия на първоначалната поръчка, чието неспазване кара възложителя да квалифицира представените оферти като неподходящи, са били съществено изменени по време на процедурата на договаряне.
54
По отношение на тези условия Република Гърция поддържа, без това нейно твърдение да се оспорва от Комисията, че всички оферти, представени при втората процедура с предварително обявяване на конкурентно възлагане на поръчката, са обявени за неподходящи поради факта, че не съответстват на изискванията, свързани с гарантираните обеми на отделяне на отпадъци.
55
Следва обаче да се констатира, че предписанията относно споменатите обеми не са били изменени в рамките на третата процедура и че също както при първите две процедури възложителят е бил длъжен да ги спазва. Впрочем именно поради факта, че не е било позволено никакво отклонение от тези предписания, кандидатите трябвало да представят клетвена декларация, с която да се задължат да приведат офертите си в съответствие с посочените в обявлението изисквания относно гарантираните обеми.
56
По отношение на другите технически спецификации следва да се уточни, че ако някои отклонения от тези спецификации могат да бъдат приети в рамките на втората процедура с предварително обявяване на конкурентно възлагане на поръчката, то разходите от корекцията на тези отклонения, както изтъква Република Гърция, без това нейно твърдение да се оспорва от Комисията, могат да бъдат оставени в тежест на оферентите. Следователно обстоятелството, че в рамките на третата процедура самите оференти трябва да понасят разходите за корекциите на техническите отклонения не може да се разглежда като представляващо ново задължение.
57
Впрочем в хода на тази трета процедура оферентите не са длъжни да внесат въпросните корекции, а трябва единствено да предоставят прогнозираните общи разходи за тях и да представят окончателна финансова оферта. Така тази трета процедура предоставя на всички оференти, участвали във втората процедура, възможност да преразгледат някои от предложенията си в рамките на окончателна финансова оферта и още веднъж да направят оценка на отклоненията от техническите спецификации, предвидени в процедурите за възлагане на обществената поръчка.
58
Оттук следва, че при процедурата на договаряне без предварително обявяване на конкурентно възлагане на поръчка възложителят не е изменил съществено първоначалните условия на поръчката по смисъла на член 20, параграф 2, буква а) от Директива 93/38.
59
При тези условия следва да се заключи, че Комисията не е привела доказателства за нарушение от страна на Република Гърция на член 20, параграф 2, буква а) от Директива 93/38. Следователно първата част от първото ѝ твърдение за нарушение трябва да бъде отхвърлена.
60
Що се отнася до твърдението за нарушение на член 20, параграф 2, буква г) от Директива 93/38, следва да се напомни, че както става ясно от точка 34 от настоящото решение този член 20, параграф 2, буква г) представлява дерогираща разпоредба и че тежестта на доказване на изпълнението на условията за прилагането му лежи върху страната, която иска да се позове на него.
61
В това отношение е достатъчно да се отбележи, както прави генералният адвокат в точка 25 от заключението си, че Република Гърция не се позовава на тази разпоредба, за да обоснове решението на DEI за възлагане на разглежданата поръчка без предварително обявяване на конкурентно възлагане, а посочва само, че решението е прието на основание член 20, параграф 2, буква а) от Директива 93/38.
62
Така Комисията не може валидно да упрекне Република Гърция в нарушение на разпоредба, на която тази държава членка в действителност не се позовава, поради което втората част от първото твърдение за нарушение трябва също да бъде отхвърлена.
63
При тези обстоятелства първото твърдение за нарушение, на което се позовава Комисията, следва да бъде отхвърлено в своята цялост като неоснователно.
По второто твърдение за нарушение
Доводи на страните
64
С второто си твърдение за нарушение Комисията упреква Република Гърция, че не е изпълнила задължението си по член 41, параграф 4 от Директива 93/38, а именно да „съобщ[и] във възможно най-кратък срок след получаването на писмено искане на всеки отстранен кандидат или оферент причините за отхвърляне на кандидатурата или офертата му“ [неофициален превод].
65
В дадения случай от искането на неуспелия оферент до отговора на възложителя е изтекъл срок от два месеца. Такъв срок обаче в никакъв случай не може да се разглежда като отговор, който е изготвен „във възможно най-кратък срок“. Що се отнася до тълкуването на този израз Комисията препраща към аналогичните разпоредби на Директива 92/50/ЕИО на Съвета от 18 юни 1992 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги (OВ L 209, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 2, стр. 50), Директива 93/36/ЕИО на Съвета от за съгласуване на процедурите за възлагане на обществени поръчки за доставки (OВ L 199, стр. 1), Директиви 93/38 и 2004/17/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от относно координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки от възложители, извършващи дейност във водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги (ОВ L 134, стр. 1), които предвиждат срок от петнадесет дни.
66
Република Гърция признава, че съобщаването на мотивите, обосноваващи отхвърлянето на офертата на един от оферентите, е направено с известно забавяне. Това забавяне обаче не засягало полезното действие на Директива 93/38 и не било пречка за съответния оферент да защити валидно правата си по съдебен ред. Впрочем договорът бил сключен едва след отхвърлянето на съдебния иск на споменатия оферент. Република Гърция добавя, че сроковете, предвидени от различните директиви, на които се позовава Комисията, не можели да бъдат отнесени към дадения случай, тъй като, от една страна, Директива 93/38 не предвиждала конкретен срок и, от друга страна, към датата на настъпване на обстоятелствата, които са в основата на настоящото дело, Директива 2004/17 още не била приложима.
Съображения на Съда
67
По отношение на това твърдение за нарушение следва да се отбележи, че доколкото Директива 93/38, за разлика от другите директиви, на които Комисията се позовава, не указва точен срок, в рамките на който оферентът, чиято кандидатура или оферта е била отхвърлена, трябва да бъде информиран за мотивите за отхвърлянето, а само предвижда в член 41, параграф 4, че тази информация трябва да се съобщи „във възможно най-кратък срок“, не може, както генералният адвокат отбелязва в точка 27 от заключението си, да се възприеме тълкуване на тази разпоредба, според което възложителят да трябва да даде споменатата информация до петнадесет дни след получаването на писменото искане на оферента.
68
Важно е обаче да се уточни, че като изисква от възложителя да предостави необходимата информация „във възможно най-кратък срок“ общностният законодател възлага в тежест на същия задължение за полагане на дължима грижа, което се анализира повече като задължение за извършване на действие, отколкото като задължение за постигане на определен резултат. В този смисъл следва да се провери за всеки конкретен случай и в зависимост от дадените характеристики на разглежданата поръчка, и по-специално в зависимост от нейната сложност, дали съответният възложител е съобщил споменатата информация с необходимата дължима грижа. Обстоятелството, че съобщаването е извършено преди изтичането на срока за оспорване на решението за отхвърляне на кандидатурата или на офертата, което следователно означава, че оферентът е могъл да използва предоставените му средства за защита, за да задейства механизмите за съдебен контрол върху законосъобразността на решението, представлява само един от елементите, които следва да се имат предвид, за да се установи дали възложителят е изпълнил задължението си за полагане на дължима грижа по член 41, параграф 4 от Директива 93/38, и само по себе си не представлява достатъчно доказателство в това отношение.
69
След като в дадения случай Република Гърция приема, че е налице забавяне на съобщаването на оферента, чиято оферта е отхвърлена, на мотивите за отхвърлянето, като същевременно твърди, че съобщаването е извършено в съответствие с разпоредбите на член 41, параграф 4 от Директива 93/38, тази държава членка следва да представи доказателство за съществуването на обективни фактори, които да могат да обосноват забавянето на споменатото съобщаване и да направят приемлив срока, изтекъл от получаването на искането на оферента до отговора на възложителя.
70
Следва обаче да се констатира, че освен довода, че изтеклият срок не е възпрепятствал съответния оферент валидно да защити правата си по съдебен ред, Република Гърция не изтъква конкретни обстоятелства, които могат да обосноват забавянето на съобщаването на мотивите за отхвърляне на офертата или на излагането на причините, поради които в дадения случай срок от два месеца би трябвало да се разглежда като представляващ „възможно най-кратък срок“ по смисъла на член 41, параграф 4 от Директива 93/38.
71
Поради това второто твърдение за нарушение, на което се позовава Комисията, следва да бъде прието за основателно.
72
Следователно трябва да се констатира, че като забавя без основание отговора на искането на оферент за разяснения относно мотивите за отхвърляне на офертата му, Република Гърция не е изпълнила задължението си по член 41, параграф 4 от Директива 93/38.
По съдебните разноски
73
Съгласно член 69, параграф 2, първа алинея от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. Съгласно параграф 3, първа алинея от посочения член Съдът може да разпредели съдебните разноски или да реши всяка страна да понесе направените от нея съдебни разноски, ако всяка от страните е загубила по едно или няколко от предявените основания. Тъй като Република Гърция и Комисията частично са загубили делото, те следва да бъдат осъдени да понесат направените от тях съдебни разноски.
По изложените съображения Съдът (първи състав) реши:
1)
Като забавя без основание отговора на искането на оферент за разяснения относно мотивите за отхвърляне на офертата му Република Гърция не е изпълнила задължението си по член 41, параграф 4 от Директива 93/38/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки в областта на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и телекомуникациите, изменена с Директива 2001/78/ЕО на Комисията от .
2)
Отхвърля иска в останалата му част.
3)
Република Гърция и Комисията на Европейските общности понасят направените от тях съдебни разноски.
Подписи
(
*1
)	Език на производството: гръцки.