62004CC0452_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
I – Inledning
1. Denna begäran om förhandsavgörande rör frågan huruvida bestämmelserna om fri rörlighet för kapital eller bestämmelserna om frihet att tillhandahålla tjänster skall tillämpas när ett företag som har sitt säte i tredjeland yrkesmässigt beviljar medborgare i en medlemsstat i Europeiska unionen krediter. Det rör sig därvid särskilt om huruvida medlemsstaten i fråga har rätt att kräva att företaget skall ha förhandstillstånd för att bedriva sådan kreditverksamhet och att företaget för att få sådant tillstånd skall vara etablerat i medlemsstaten.
II – Tillämpliga bestämmelser
A – De gemenskapsrättsliga bestämmelserna
2. 1.	De relevanta bestämmelserna om fri rörlighet för kapital
3. I artikel 56.1 EG stadgas följande:
”Inom ramen för bestämmelserna i detta kapitel skall alla restriktioner för kapitalrörelser mellan medlemsstater samt mellan medlemsstater och tredje land vara förbjudna.”
4. I artikel 57.1 första meningen EG föreskrivs följande:
”Bestämmelserna i artikel 56 skall inte påverka tillämpningen gentemot tredje land av restriktioner som är i kraft den 31 december 1993 enligt nationell lagstiftning eller gemenskapsrätt för sådana kapitalrörelser till eller från tredje land som gäller direktinvesteringar, inbegripet investeringar i fast egendom, etablering, tillhandahållande av finansiella tjänster eller emission och introduktion av värdepapper på kapitalmarknaden.”
5. Artikel 58.1 b EG har följande lydelse:
”Bestämmelserna i artikel 56 skall inte påverka medlemsstaternas rätt att vidta alla nödvändiga åtgärder för att förhindra överträdelser av nationella lagar och andra författningar, särskilt i fråga om beskattning och tillsyn över finansinstitut, eller att i administrativt eller statistiskt informationssyfte fastställa förfaranden för deklaration av kapitalrörelser eller att vidta åtgärder som är motiverade med hänsyn till allmän ordning eller säkerhet.”
6. I artikel 58.3 EG fastställs följande:
”De åtgärder och förfaranden som avses i punkterna 1 och 2 får inte utgöra ett medel för godtycklig diskriminering eller en förtäckt begränsning av den fria rörligheten för kapital och betalningar enligt artikel 56.”
1. Rådets direktiv 88/361/EEG av den 24 juni 1988 för genomförandet av artikel 67 i fördraget(2) (nedan kallat direktiv 88/361)
7. Inledningen till nomenklaturen i bilaga I till direktiv 88/361 har såvitt nu är i fråga följande lydelse:
”De kapitalrörelser som förtecknas i denna nomenklatur omfattar följande:
– Alla de aktiviteter som fordras för kapitalrörelser: avtal om genomförande av transaktioner och dithörande överföringar. ...
– Transaktioner för återbetalning av krediter och lån.
Nomenklaturen utgör inte en uttömmande förteckning över kapitalrörelser - därav rubriken XIII-F. ’Andra kapitalrörelser: Diverse’. Den skall därför inte tolkas som avsedd att inskränka räckvidden för principen om fullständig liberalisering av kapitalrörelser, sådana som avses i artikel 1 i direktivet.”
8. Förteckningen i nomenklaturen över kapitalrörelser omfattar bland annat följande:
”VIII. Finansiella lån och krediter (i den mån de ej omfattas av I, VII eller XI)
A. Utlänningars lån och krediter till inlänningar”
9. Definitionerna omfattar bland annat:
”Finansiella lån och krediter
Denna kategori omfattar även hypotekslån, konsumentkrediter, …”
2. Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/12/EG av den 20 mars 2000 om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut(3) (nedan kallat direktiv 2000/12)
10. Direktivet har såvitt avser den rättsliga grunden antagits
”… med beaktande av Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, särskilt artikel 47.2 första och tredje meningarna i detta …”
11. Skäl 4 har såvitt nu är i fråga följande lydelse:
”Detta direktiv utgör det väsentliga instrumentet för uppbyggnad av den inre marknaden ... som syftar till ... frihet för [kreditinstitut] att tillhandahålla tjänster.”
12. Skäl 18 har följande lydelse:
”Det föreligger ett nödvändigt samband mellan detta direktivs ändamål och den liberalisering av kapitalrörelser som skall ske till följd av annan gemenskapslagstiftning. Åtgärder med avseende på liberalisering av bankverksamhet måste under alla förhållanden stå i samklang med åtgärder för liberalisering av kapitalrörelser.”
13. Skäl 19 fjärde meningen har följande lydelse:
”Filialer till kreditinstitut med huvudkontor utanför gemenskapen kommer inte att åtnjuta frihet att tillhandahålla tjänster ... i andra medlemsstater än dem i vilka de är etablerade.”
14. Skäl 65 har följande lydelse:
”Gruppbaserad tillsyn över kreditinstitut bör särskilt inriktas på att skydda insättarnas intressen och att säkerställa stabilitet i det finansiella systemet.”
15. I artikel 4 första meningen stadgas följande:
”Medlemsstaterna skall föreskriva att kreditinstitut skall ha erhållit auktorisation innan de inleder sin verksamhet.”
16. Bilaga I till direktivet innehåller en förteckning över verksamheter som skall vara föremål för ömsesidigt erkännande, bland annat. ”Utlåning, omfattande bland annat konsumentkrediter”.
B – Nationella bestämmelser
1. Gesetz über das Kreditwesen (4) (lag om kreditväsendet) (nedan kallad KWG)
17. I 32 § första stycket första meningen KWG stadgas följande:
”Den som inom landet yrkesmässigt eller i en omfattning som kräver ett på affärsmässiga grunder inrättat driftställe vill driva bankrörelse eller tillhandahålla finansiella tjänster måste ha skriftlig auktorisation av Bundesanstalt. …”
18. I 1 § första stycket första meningen KWG stadgas följande:
”Kreditinstitut är företag som bedriver bankrörelse yrkesmässigt eller i en omfattning som kräver ett på affärsmässiga grunder inrättat driftställe.”
19. 1 § första stycket andra meningen KWG har såvitt nu är i fråga följande lydelse:
”Bankrörelse är
…
2. verksamhet som innebär att bevilja penninglån och acceptkrediter (kreditrörelse).”
20. I 6 § andra stycket stadgas följande:
”Bundesanstalt skall motverka missförhållanden inom kreditväsendet och i fråga om tillhandahållandet av finansiella tjänster som kan äventyra de förmögenhetsvärden som har anförtrotts instituten, som kan motverka att utövandet av bankrörelse eller tillhandahållandet av finansiella tjänster sker i behörig ordning eller som kan medföra betydande nackdelar för samhällsekonomin.”
21. 33 § första stycket första meningen KWG har såvitt nu är i fråga följande lydelse:
”Auktorisation skall vägras när …
6. institutet i fråga inte har sitt huvudkontor inom landet …”
22. Till skillnad från vad som gäller enligt 33 § första stycket första meningen punkt 6 KWG får utländska instituts filialer enligt 53 § KWG utöva verksamhet utan att flytta huvudkontoret när de villkor som anges i 53 § andra stycket KWG är uppfyllda. Enligt 53 § b KWG har inlåningsföretag och företag som tillhandahåller finansiella tjänster med säte i en stat inom EES förmånliga möjligheter att få tillträde till marknaden i Förbundsrepubliken Tyskland.
23. För stater som Schweiz kan tillträdet till marknaden enligt 53 § c KWG underlättas genom en av finansministeriet utfärdad förordning.
24. Enligt 54 § KWG är det straffbart att utan auktorisation enligt 32 § första stycket KWG bedriva tillståndspliktiga bankrörelser eller tillhandahålla finansiella tjänster.
2. Anvisningar från Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht
(nedan kallad BaFin) av den 12 april 2003 om auktorisation enligt 32 § första stycket KWG
25. Med ändring av tidigare praxis kräver BaFin numera att även bankrörelse som bedrivs av företag med säte i utlandet skall vara tillståndspliktig när företagen målinriktat vänder sig till marknaden inom landet.
III – Bakgrund och förfarandet vid den nationella domstolen
26. Fidium Finanz AG (nedan kallat Fidium Finanz) är ett aktiebolag som har bildats enligt schweizisk rätt och har säte och huvudkontor i Sankt Gallen. Bolaget beviljar i huvudsak mindre lån på 2 500 eller 3 500 euro. Bolaget inhämtar inte någon Schufa-Auskunft
(upplysning från Schutzorganisation für allgemeine Kreditsicherung) (nedan kallad kreditupplysning) innan ett lån beviljas. Kreditinstitut som är etablerade i Tyskland inhämtar däremot vanligen sådan upplysning innan de beviljar kredit. Fidium Finanz hade vid den tidpunkt som är aktuell i målet inte tillstånd att driva bankrörelse enligt tysk rätt.
27. Enligt beslutet om hänskjutande står Fidium Finanz i Schweiz inte under tillsyn av den schweiziska banktillsynsmyndigheten. Enligt information från den behöriga kantonen Sankt Gallen av den 28 juni 2004, som har återgetts i beslutet om hänskjutande, har Fidium Finanz inte tillstånd att bevilja krediter enligt schweizisk rätt men behöver inte heller ha ett sådant, eftersom företaget uteslutande beviljar krediter till konsumenter som är bosatta i utlandet.
28. I början av år 2003 uppmärksammades BaFin på Fidium Finanz kreditverksamhet. Denna innebar bland annat att bolaget via Internet erbjöd lån med de båda tidigare angivna beloppen. Internethemsidan var avfattad på tyska språket. Kunderna kunde ladda ner blanketter för ansökan om lån, fylla i dessa och sända dem per post till Fidium Finanz som därefter avgjorde om krediten kunde beviljas. Om krediten beviljades översändes lånebeloppet till kunden per postanvisning. Krediten löpte på 40 månader. År 2003 var den effektiva räntan 13,94 procent enligt uppgift från Fidium Finanz. Den andra vägen till Fidium Finanz krediterbjudanden gick via i Tyskland verksamma kreditförmedlare som gjorde reklam för Fidium Finanz erbjudanden, också på Internet, med angivande av Fidium Finanz firma.
29. Den 12 april 2003 utfärdade BaFin nya anvisningar om auktorisation enligt 32 § första stycket KWG för gränsöverskridande bankrörelser.
30. Genom beslut av den 22 augusti 2003 förbjöd BaFin Fidium Finanz att yrkesmässigt eller i en omfattning som erfordrade ett på affärsmässiga grunder inrättat driftställe bedriva yrkesmässig kreditverksamhet i den mening som avses i 1 § första stycket andra meningen punkt 2 KWG genom att målinriktat bevilja krediter till kunder bosatta i Förbundsrepubliken Tyskland.
31. Fidium Finanz begärde omprövning av beslutet den 1 september 2003. BaFin fattade omprövningsbeslut den 18 februari 2004 utan att därvid ändra sitt tidigare beslut. Fidium Finanz väckte därefter den 2 mars 2004 talan vid Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (nedan kallad den nationella domstolen) och yrkade att BaFins omprövningsbeslut skulle ogillas. Fidium Finanz gjorde gällande att företaget, på grund av att det hade sitt säte och hela sin huvudsakliga förvaltning i Schweiz, inte bedrev någon bankrörelse ”inom landet”, vilket enligt 32 § andra stycket första meningen KWG är ett villkor för att auktorisation skall beviljas.
32. Den nationella domstolen anser att Fidium Finanz talan enligt den nationella rätten inte kommer att kunna bifallas, eftersom Fidium Finanz måste ha auktorisation enligt 32 § första stycket KWG. Den hyser emellertid tvekan om huruvi da gemenskapsrättens företräde eventuellt kan medföra en annan utgång.
IV – Tolkningsfrågor
33. Den nationella domstolen har mot bakgrund av ovanstående begärt att domstolen skall meddela förhandsavgörande beträffande följande frågor:
1. Kan ett företag med säte i en stat utanför Europeiska unionen, i detta fall i Schweiz, för rätt att yrkesmässigt bevilja krediter till invånare i en medlemsstat i Europeiska unionen, i detta fall i Förbundsrepubliken Tyskland, gentemot sistnämnda medlemsstat och gentemot åtgärder som vidtagits av den medlemsstatens myndigheter eller domstolar åberopa bestämmelsen i artikel 56 EG om fri rörlighet för kapital, eller omfattas förberedande, beviljande och fullgörande av sådana finansiella tjänster endast av bestämmelserna om frihet att tillhandahålla tjänster i artikel 49 EG och följande artiklar?
2. Kan ett företag med säte i en stat utanför Europeiska unionen åberopa bestämmelsen i artikel 56 EG om fri rörlighet för kapital när företaget yrkesmässigt eller till helt övervägande del beviljar krediter till invånare som är hemmahörande inom Europeiska unionen och när det har sitt säte i ett land, i vilket det för att inleda och utöva sådan verksamhet inte krävs vare sig auktorisation av en statlig myndighet i landet eller löpande tillsyn över verksamheten på det sätt som är vedertaget beträffande kreditinstitut inom Europeiska unionen, i detta fall särskilt i Förbundsrepubliken Tyskland, eller innebär det rättsmissbruk att i ett sådant fall åberopa den fria rörligheten för kapital?
Kan ett sådant företag enligt gemenskapsrätten med avseende på kravet på auktorisation likabehandlas med personer och företag som är etablerade inom den aktuella medlemsstatens territorium, trots att det inte har vare sig sitt säte eller någon filial i den ifrågavarande medlemsstaten?
3. Inkräktar en bestämmelse, enligt vilken ett företag med säte i en stat utanför Europeiska unionen inte får bevilja krediter till invånare inom unionen utan att först ha erhållit auktorisation från en myndighet i den medlemsstat i vilken kredittagaren är hemmahörande, på den fria rörlighet för kapital som säkerställs i artikel 56 EG?
Har det i sådant avseende någon betydelse om den som utan auktorisation yrkesmässigt beviljar kredit gör sig skyldig till en straffbar handling eller endast till en ordningsförseelse?
4. Är det under punkt 3 ovan nämnda kravet på auktorisation berättigat enligt artikel 58.1 b EG, särskilt i syfte att
– skydda kredittagare mot avtalsenliga och ekonomiska åtaganden gentemot personer vilkas vederhäftighet inte först har prövats,
– skydda denna personkrets mot företag eller personer som inte i behörig ordning sköter sin bokföring eller fullgör den rådgivnings- och informationsskyldighet som enligt allmänna bestämmelser åligger dem gentemot kunderna,
– skydda denna personkrets mot olämplig eller otillbörlig reklam,
– garantera att det kreditgivande företaget har tillräckliga ekonomiska tillgångar,
– skydda kapitalmarknaden mot okontrollerat beviljande av storkrediter,
– skydda kapitalmarknaden och samhället överhuvudtaget mot kriminella manipulationer, framför allt sådana som omfattas av bestämmelser avsedda att beivra tvätt av pengar åtkomna genom brott eller terrorism?
5. Står det i överensstämmelse med artikel 58.1 b EG att utforma ett krav på auktorisation enligt punkt 3 ovan, som i sig är gemenskapsrättsligt tillåtet, på ett sådant sätt att företaget för att få auktorisation måste ha sitt huvudkontor eller åtminstone en filial i den berörda medlemsstaten, särskilt i syfte att
– göra det möjligt för organen i den berörda medlemsstaten att faktiskt och effektivt, det vill säga även med kort varsel och utan förvarning, kontrollera affärsprocesser och transaktioner,
– med hjälp av material som finns eller skall tillhandahållas i en medlemsstat göra det möjligt att förstå affärsprocesser och transaktioner,
– göra det möjligt att komma åt dem som inom företaget är personligt ansvariga inom medlemsstatens territorium,
– garantera eller åtminstone underlätta att de anspråk som framställs av företagets kunder inom medlemsstaten kan uppfyllas?
V – Den första frågan
34. Den nationella domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida ett företag med säte i tredjeland kan åberopa fri rörlighet för kapital för att få bevilja krediter till invånare i en medlemsstat, eller om verksamheten i fråga enbart faller under bestämmelserna i 49 EG om frihet att tillhandahålla tjänster.
A – Parternas huvudargument
35. Fidium Finanz och kommissionen anser att beviljandet av krediter faller inom tillämpningsområdet för fri rörlighet för kapital. De har därvid åberopat nomenklaturen i bilaga I till direktiv 88/361.
36. Enligt Fidium Finanz räknas beviljandet av krediter i avsnitt VIII, ”Lån och finansiella krediter”, i bilaga I till direktiv 88/361 uttryckligen som kapitalrörelse. Den i inledningen till nomenklaturen använda formuleringen ”Transaktioner för återbetalning av lån eller krediter” föranleder enligt kommissionen inte heller någon annan bedömning. Eftersom uppräkningen i bilagan inte är uttömmande, omfattas nämligen även beviljande av krediter av begreppet kapitalrörelser.
37. Fidium Finanz har tillagt följande. Beviljande av krediter har visserligen samband med friheten att tillhandahålla tjänster. Detta utesluter emellertid inte att artikel 56 kan tillämpas. Av huvuddelen av domstolens rättspraxis avseende tillhandahållande av tjänster(5) framgår nämligen att bestämmelserna om de grundläggande friheterna fri rörlighet för kapital och frihet att tillhandahålla tjänster kan tillämpas tillsammans.
38. I motsats till Fidium Finanz anser BaFin samt den tyska, den grekiska, den italienska, den portugisiska och den irländska regeringen att artikel 56 EG inte är tillämplig. BaFin och den tyska regeringen har därvid i första hand åberopat att beviljande av krediter inte innebär vare sig placering eller investering.(6) Såväl den tyska och den grekiska regeringen som BaFin har visserligen medgett att tillståndsplikten indirekt kan inverka på kapitalrörelser, i detta fall på utbetalningen av lånebeloppet. De har emellertid samtidigt understrukit att det av domstolens rättspraxis(7) framgår att artikel 56 EG inte förbjuder sådana restriktioner som inte avser kapitalrörelser men som är en indirekt följd av inskränkningar i andra grundläggande friheter, i detta fall friheten att tillhandahålla tjänster.
39. Den irländska regeringen har gjort gällande att denna rättspraxis inte längre är aktuell men att även kriteriet ”det väsentligaste inslaget” utesluter tillämpning av bestämmelserna om kapitalrörelser.
40. Den italienska, den grekiska och den tyska regeringen samt BaFin har dessutom åberopat direktiv 2000/12 och därvid anfört att beviljande av krediter enligt såväl den rättsliga grunden för direktivet som vissa skäl till detta och uppräkningen i dess bilaga I hänförs till friheten att tillhandahålla tjänster, inte till fri rörlighet för kapital.
41. Den tyska regeringen har slutligen tillagt följande. Artikel 49 EG är en sådan bestämmelse som avses i artikel 57.1 EG. Inom området för finansiella tjänster är den fria rörligheten för kapital begränsad till medlemsstaterna, eftersom beviljande av kredit i vart fall även utgör tillhandahållande av tjänst.
B – Bedömning
42. Den nationella domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida beviljande av krediter från tredjeland till invånare i Europeiska unionen omfattas av fri rörlighet för kapital eller faller under bestämmelserna om frihet att tillhandahålla tjänster.
43. Vid tolkning av artikel 49 EG och följande artiklar, som innehåller bestämmelserna om frihet att tillhandahålla tjänster, har domstolen i domarna såväl i målet Svensson och Gustavsson(8) som i målet Parodi(9) betraktat lån som tjänster. Beviljande av krediter kan därför omfattas av denna frihet. Ett företag som Fidium Finanz kan emellertid inte åberopa friheten att tillhandahålla tjänster, eftersom dennas personliga tillämpningsområde inte omfattar personer som är bosatta utanför gemenskapen. Avtalet mellan Europeiska gemenskapen och Schweiz om fri rörlighet för personer föranleder inte någon annan bedömning.(10)
44. Däremot framgår det av ordalydelsen av artikel 56.1 EG (”… samt mellan medlemsstaterna och tredje land …”) att även företag med säte utanför gemenskapen kan åberopa den fria rörligheten för kapital.(11)
45. Den fortsatta prövningen måste följaktligen koncentreras på om inte bara det personliga utan även det materiella tillämpningsområdet för artikel 56.1 EG är tillämpligt och beviljande av krediter därför skall klassificeras som kapitalrörelse.
46. Fördraget innehåller inte någon legal definition av begreppet kapitalrörelse. Enligt fast rättspraxis(12) har domstolen emellertid tillämpat nomenklaturen i bilaga I till direktiv 88/361. Direktivet antogs visserligen på grundval av de vid den tiden gällande artiklarna 69 och 70.1 i EG-fördraget. Tillsammans med nomenklaturen är det emellertid även efter ikraftträdandet av Maastrichtfördraget vägledande när det gäller att definiera begreppet kapitalrörelse.
47. I avsnitt VIII i nomenklaturen i bilaga I till direktiv 88/361 finns bland annat ”A. Utlänningars lån och krediter till inlänningar”. Enligt förklaringarna i slutet av nomenklaturen har uttrycket ”finansiella lån och krediter” i direktivet och nomenklaturen innebörden ”all slags finansiering genom finansiella institut … Denna kategori omfattar även ... konsumentkrediter ...”. Vid första påseendet skulle en sådan verksamhet som den Fidium Finanz bedriver alltså kunna klassificeras som en kapitalrörelse.
48. I inledningen till nomenklaturen definieras emellertid endast transaktioner för återbetalning
av krediter och lån som kapitalrörelser. Detta skulle närmast kunna tyda på att det är skillnad mellan att ingå avtal om beviljande av en finansiell tjänst som omfattas av friheten att tillhandahålla tjänster, vilken i detta fall inte är tillämplig, och att fullgöra sådana avtal, vilket då omfattas av den fria rörligheten för kapital.
49. Att en sådan uppdelning av en enhetlig ekonomisk transaktion inte är avsedd framgår emellertid för det första av den fortsatta lydelsen av inledningen till nomenklaturen, enligt vilken ”alla de aktiviteter som fordras för kapitalrörelser: avtal om och genomförande av transaktioner och dithörande överföringar” faller under begreppet kapitalrörelse.
50. För det andra tydliggörs detta också genom avsnitt X som har erhållit en annan formulering än avsnitt VIII. Under avsnitt X upptas endast ”Överföringar i anledning av försäkringsavtal”. Härav skulle man kunna dra slutsatsen att en kapitalrörelse inom försäkringsområdet därmed omfattar endast den rena överföringstjänsten men inte det försäkringsavtal som ligger till grund för denna.
51. Av formuleringen av avsnitt VIII A. framgår emellertid att gemenskapslagstiftaren inte har avsett att göra en rättslig uppdelning av en ekonomisk transaktion, i varje fall inte såvitt avser lån.
52. Denna slutsats vinner stöd av domstolens rättspraxis(13) enligt vilken domstolen, efter att ha erinrat om att nomenklaturen inte är uttömmande, har konstaterat att även andra omständigheter än de som uttryckligen nämns som en kapitalrörelse omfattas av den fria rörligheten för kapital. Den fria rörligheten för kapital måste därför i än högre grad gälla för beviljande
av krediter, särskilt med hänsyn till att krediter uttryckligen anges i nomenklaturen i bilaga I, trots att i inledningen till nomenklaturen endast återbetalning
av lån och krediter nämns.
53. Denna tolkning är inte heller oförenlig med skälen i domstolens dom i målet Luisi och Carbone.(14) Enligt nämnda skäl avses med kapitalrörelser ”finansiella transaktioner som huvudsakligen syftar till placering eller investering av det aktuella beloppet och inte utgör betalning för en tjänst”. I beviljandet av lån ligger dock ett placeringssyfte, eftersom avsikten med en sådan transaktion som regel är att göra en räntevinst(15) . Återbetalningen av den beviljade krediten är för övrigt inte heller betalning för en tjänst i den mening som avses med den fria rörligheten för betalningar, utan en kapitalrörelse.
54. Det skall nu mera ingående prövas om bestämmelserna om fri rörlighet för kapital är tillämpliga på beviljandet av krediter. I domstolens hittills tillämpade rättspraxis kan man urskilja fyra olika betraktelsesätt som kan tala för att så är fallet.
55. Det första betraktelsesättet återfinns i rättspraxis i domarna i målen Svensson och Gustavsson(16) och Parodi(17), vilka båda gällde bestämmelser som hindrade banker från att bevilja lån, och målet kommissionen mot Italien(18) . Av nämnda domar kan utläsas att de nu gällande artiklarna 49 EG och 56 EG kan tillämpas tillsammans när det gäller finansiella tjänster. Bestämmelserna om fri rörlighet för kapital och frihet att tillhandahålla tjänster kan enligt nämnda domar alltså åberopas samtidigt.
56. Ett andra betraktelsesätt har domstolen anlagt i domarna i målen Safir(19) och Ambry.(20) I nämnda domar har domstolen tillämpat enbart friheten att tillhandahålla tjänster. Trots att tolkningsfrågorna i båda nu nämnda mål uttryckligen hänförde sig till artiklarna 49 EG och 56 EG har domstolen beträffande den nationella lagstiftningen uttryckligen lämnat öppet ”om en sådan lagstiftning även är oförenlig med [artikel 56]”. Det kan i första ögonblicket verka som om domstolen härigenom har ansett att den fria rörligheten för kapital inte kunde tillämpas.(21)
57. En närmare analys av domarna i målen Safir och Ambry, särskilt av uttrycket ”är det inte nödvändigt att bedöma”, visar emellertid att domstolen endast i varje fall inte ville utesluta att artikel 56 EG kunde vara tillämplig.(22)
58. När det gäller domen i målet Safir måste det också beaktas att tolkningsfrågan avseende tillämpning av nuvarande artikel 56 endast var alternativ (”eller”)(23) till frågan om tillämpning av friheten att tillhandahålla tjänster. Eftersom domstolen redan vid tolkningen av artikel 49 EG konstaterade att den nationella lagstiftningen var oförenlig med sistnämnda bestämmelse, saknade den anledning att också behandla den fria rörligheten för kapital. Följaktligen kan man inte av denna rättspraxis dra slutsatsen att artikel 56 inte har ansetts vara tillämplig.
59. Det sagda gäller även beträffande domen i målet Ambry. I nämnda mål var tolkningsfrågan visserligen kumulativt formulerad (”och”)(24), men även i detta fall konstaterade domstolen först att den nationella åtgärden var oförenlig med artikel 49 EG. Till följd därav erfordrades det inte heller i detta fall något ytterligare uttalande av domstolen för att målet vid den nationella domstolen skulle kunna avgöras.
60. Följaktligen talar inte heller de två nu nämnda domarna mot att bestämmelserna om fri rörlighet för kapital är tillämpliga.
61. I målen Sandoz(25) (som avsåg lån som tagits upp i utlandet) och Reisch m.fl.(26) har domstolen uttryckligen tolkat nuvarande artikel 56 EG och inte behandlat artikel 49 EG, eftersom tolkningsfrågorna endast avsåg fri rörlighet för kapital. Även mot bakgrund av denna rättspraxis finns det följaktligen skäl för att utgå från att artikel 56 EG och följande artiklar kan tillämpas på beviljande av krediter.
62. Mot att den fria rörligheten för kapital är tillämplig skulle enbart domen i målet Bachmann(27) och några förslag till avgöranden som anknyter till denna(28) kunna tala, enligt vilka den fria rörligheten för kapital om den sammanfaller med friheten att tillhandahålla tjänster, inte skall åberopas när det endast är fråga om ett indirekt ingrepp i den fria rörligheten för kapital enligt artikel 56 EG.
63. I detta hänseende skall det först anmärkas att kriteriet indirekt begränsning respektive direkt ingrepp är alltför oprecist och inte tillräckligt skarpt avgränsande för att läggas till grund för att en faktisk omständighet skall hänföras till en grundläggande frihet.(29) Detta kriterium skall emellertid enligt domstolens rättspraxis inte längre tillämpas, eftersom domstolen efter domen i målet Bachmann inte längre har fäst någon avgörande vikt vid det. Detsamma gäller för övrigt i lika hög grad för kriteriet ”det väsentligaste inslaget” med motsvarade inriktning. Följaktligen är även denna rättspraxis i varje fall inte heller oförenlig med en tillämpning av artikel 56 EG.
64. Avslutningsvis kan det alltså konstateras att det av domstolens relevanta rättspraxis kan utläsas att bestämmelserna om den fria rörligheten för kapital är tillämpliga i en sådan situation som den som föreligger i målet vid den nationella domstolen.
65. Det återstår att undersöka om det är oförenligt med bestämmelserna i direktiv 2000/12 att åberopa artikel 56 EG. Direktivet är visserligen inte tillämpligt på de faktiska omständigheterna i detta mål,(30) men det måste likväl beaktas på grund av sitt nära samband med den ekonomiska verksamhet som tvisten gäller.
66. Verksamhet som omfattas av direktivet är, som framgår av dess bilaga I, bland annat utlåning, särskilt konsumentkrediter. Som framgår av den rättsliga grunden för direktivet, nämligen artikel 47.2 EG, och av skälen 4 och 19 i direktivet, klassificeras beviljande av krediter enligt detsamma som tillhandahållande av tjänst.
67. Det skall nu prövas om denna omständighet eventuellt påverkar möjligheten att tillämpa artikel 56 EG.
68. Valet av rättslig grund för en sekundär rättsakt som innehåller bestämmelser om vad som skall hänföras en viss grundläggande frihet kan visserligen vara av betydelse när det gäller att med ledning av ifrågavarande grundläggande frihet klassificera krediter. Detta gäller emellertid inte i den meningen att en sådan rättsakt kan begränsa räckvidden av ifrågavarande frihet eller någon annan grundläggande frihet.
69. Att en sådan begränsning inte heller har varit gemenskapslagstiftarens avsikt framgår av skäl 18 till direktiv 2000/12 och nomenklaturen i bilaga I till direktiv 88/361, där gemenskapslagstiftaren inom sekundärrätten har inordnat beviljandet av krediter både under friheten att tillhandahålla tjänster och under den fria rörligheten för kapital. Direktiv 2000/12 talar alltså av två skäl för att artikel 56.1 EG är tillämplig.
70. Även uppfattningen att den fria rörligheten för kapital endast är tillämplig på så kallade värdetransaktioner eller en värdeöverföring som kan jämställas med ekonomisk verksamhet, måste behandlas. Även om denna uppfattning skulle godtas betyder detta inte att beviljande av kredit automatiskt skulle vara utesluten från den fria rörligheten för kapital. Beviljande av kredit innebär nämligen självklart en värdetransaktion och är en kapitalrörelse, vilket också uttryckligen angavs vid den muntliga förhandlingen. Om den dessutom innebär något annat kan lämnas därhän med hänsyn till den speciella ställning som tillkommer den fria rörligheten för kapital. För fullständighetens skull skall det emellertid erinras om att det även finns finansiella tjänster, bland annat ren rådgivningsverksamhet, som inte är förbundna med någon kapitalrörelse.
71. I detta sammanhang skall det dessutom erinras om att primärrätten innehåller en uttrycklig bestämmelse avseende förhållandet mellan den fria rörligheten för kapital och friheten att tillhandahålla tjänster. I artikel 50 EG föreskrivs nämligen att den fria rörligheten för kapital har företräde framför friheten att tillhandahålla tjänster. Detta speciella förhållande, som har stadfästs i primärrätten, är tillämpligt just i en sådan situation som den som föreligger i målet vid den nationella domstolen. Det innebär att ett kreditföretags ekonomiska verksamhet, även när den vid ett isolerat betraktande skulle falla under friheten att tillhandahålla tjänster, av flera skäl ändå kommer att falla under den fria rörligheten för kapital, eftersom denna har företräde vid tillämpningen.
72. Denna företrädesrätt gäller i lika hög grad i förhållande till tredjeland. Att så är fallet följer av att fördraget innehåller särskilda bestämmelser med avseende på förhållandet till tredjeland (artiklarna 57 EG, 59 EG och 60 EG), men däremot inte någon särbestämmelse beträffande företrädesrätten. Uppenbarligen har medlemsstaterna med sin bestämmanderätt i fördraget inte velat föreskriva någon avvikelse i detta hänseende.
73. Att den fria rörligheten för kapital är tillämplig skall för övrigt hållas i minnet även vid bedömningen av den berörda medlemsstatens åtgärd. Det är nämligen inte åtgärdens syfte utan dess verkningar som är avgörande. Den åtgärd som målet vid den nationella domstolen gäller inverkar också på beviljandet av krediter. Det saknar betydelse vilken omfattning åtgärdens inverkan har, exempelvis om denna är väsentlig eller inte, och åtgärden behöver inte ens vara direkt.
74. Under förfarandet har det också gjorts gällande att den fria rörligheten för kapital endast omfattar objektiva omständigheter. Denna snäva tolkning har inte något stöd i primärrätten. Tvärtom kan det av fördraget utläsas att även åtgärder knutna till personer, exempelvis tillsynen över kreditinstitut, kan falla under den fria rörligheten för kapital. I annat fall skulle nämligen undantagsbestämmelsen i artikel 58.1 b EG vara överflödig.
75. Slutligen föranleder inte heller artikel 57.1 EG (såvitt avser restriktioner ”enligt … gemenskapsrätt … som gäller tillhandahållande av finansiella tjänster …”) jämförd med artikel 49 EG någon annan bedömning. Om företag i tredjeland aldrig skulle ha rätt att åberopa artikel 56 EG redan av det skälet att på grund av faktiska omständigheter även en annan grundläggande frihet berörs, skulle detta leda till att garantierna för den fria rörligheten för kapital blir meningslösa.
76. Av det anförda följer att ett företag med säte utanför Europeiska unionen, i detta fall i Schweiz, kan åberopa den fria rörligheten för kapital för att bevilja krediter till medborgare i en medlemsstat.
VI – Den andra frågan
77. Den nationella domstolen har ställt sin andra fråga för det första för att få klarhet i om ett företag som väljer säte i tredjeland när det avser att uteslutande bevilja krediter till personer som är bosatta i en medlemsstat gör sig skyldigt till rättsmissbruk, eftersom företaget i sitt eget land inte behöver ha tillstånd för att bedriva denna verksamhet. För det andra vill den nationella domstolen genom sin andra fråga få klarhet i om den tillämpliga gemenskapsrätten skall tolkas så, att den är oförenlig med att det på ett sådant företag ställs samma krav på auktorisation som på inhemska företag.
A – Parternas huvudargument
78. Såvitt avser den första delen av den andra frågan är det bara Fidium Finanz som anser att företaget inte har gjort sig skyldigt till rättsmissbruk. Företaget har i detta hänseende åberopat domstolens rättspraxis,(31) enligt vilken ett företag som väljer att ha sitt säte i en stat som har mindre långtgående villkor för att verksamheten skall få inledas än den stat i vilken verksamheten skall bedrivas inte enbart därigenom gör sig skyldigt till missbruk utan endast utövar en grundläggande frihet.
79. BaFin samt den tyska, den grekiska, den irländska och den italienska regeringen har i andra hand invänt att det under de omständigheter som beskrivits i beslutet om hänskjutande är rättsmissbruk att åberopa artikel 56 EG. Av domstolens fasta rättspraxis(32) framgår att det är förbjudet att genom missbruk åberopa gemenskapsrätten. Den italienska regeringen har också hänvisat till skäl 9 i direktiv 2000/12. Enligt den portugisiska regeringen har det inte förekommit något missbruk, eftersom det överhuvudtaget inte föreligger någon rätt enligt artikel 56 EG. Kommissionen anser att den andra frågan mot bakgrund av den fjärde och den femte frågan inte behöver besvaras.
80. Såvitt avser den andra delen av den andra frågan har endast BaFin samt den italienska och den portugisiska regeringen gjort gällande att gemenskapsrätten inte är oförenlig med en likabehandling när det gäller kravet på auktorisation. Kommissionen har hänvisat till vad den har anfört beträffande den fjärde frågan.
B – Bedömning
81. När det gäller den första delen av den andra frågan skall det prövas om det är missbruk att åberopa artikel 56.1 EG när ett företag handlar på det sätt som Fidium Finanz har gjort. Om svaret blir jakande skall det prövas vilka rättsliga konsekvenser ett sådant missbruk får enligt gemenskapsrätten.
82. Av domstolens fasta rättspraxis framgår att det är förbjudet att genom missbruk åberopa de grundläggande friheterna, särskilt etableringsrätten och friheten att tillhandahålla tjänster.(33) Som framgår av den rättspraxis jag redovisat gäller detta även i fråga om åberopande av motsvarande sekundärrätt.
83. De nationella domstolarna kan i förekommande fall neka den person som gjort sig skyldig till missbruk den rättighet som följer av den åberopade gemenskapsbestämmelsen.(34)
84. Till grund för den andra frågan ligger den faktiska omständigheten att ett företag visserligen har sitt säte i tredjeland men bedriver en verksamhet som nästan uteslutande består i att bevilja krediter till invånare i en viss medlemsstat. På grund av denna gränsöverskridande verksamhet gäller enligt ifrågavarande tredjelands, i detta fall alltså Schweiziska edsförbundet, rätt inte de nationella myndigheternas tillsyn över företaget. Genom att åberopa artikel 56 EG har Fidium Finanz motsatt sig kravet på auktorisation i den mottagande medlemsstaten. Enligt den nationella domstolen finns det betydande stöd för antagandet att företaget avsiktligt valt sitt säte så att företaget inte skall stå under tillsyn i vare sig den stat där det har sitt säte eller i den stat där verksamheten bedrivs. Den nationella domstolen anser således att ett eventuellt missbruk kan föreligga genom att företaget undandrar sig medlemsstatens nationella lagstiftning.
85. Det kan ifrågasättas om detta utesluter möjligheten att åberopa artikel 56 EG. Åberopande av artikel 56 EG har emellertid endast framgång i den mån som medlemsstaterna inte föreskriver (kan föreskriva) berättigade restriktioner för den fria rörligheten för kapital.
86. Inom tillämpningsområdet för friheten att tillhandahålla tjänster har domstolen i domarna i målen TV10 SA(35), Försäkringar(36) och van Binsbergen(37) i detta hänseende avgjort att en medlemsstat har rätt att anta bestämmelser som skall förhindra att en person som tillhandahåller tjänster vars verksamhet helt eller huvudsakligen är riktad mot dess territorium, utnyttjar friheten att tillhandahålla tjänster i syfte att slippa iaktta de yrkesregler som skulle vara tillämpliga på honom om han var etablerad inom den statens territorium.
87. Om den rättspraxis som uppkommit avseende artikel 49 EG överförs på artikel 56 EG, skulle följaktligen ett företag som befinner sig i Fidium Finanz situation överhuvudtaget inte kunna åberopa den fria rörligheten för kapital.
88. Rättspraxis avseende etableringsrätten ger emellertid en annan bild. Vid tolkning av artikel 43 EG har domstolen avgjort att det i och för sig inte är missbruk att bilda ett bolag i en medlemsstat där villkoren för att inleda verksamheten inte är särskilt hårda, enbart för att med åberopande av artikel 43 EG och följande artiklar kunna inrätta en filial i en annan medlemsstat där villkoren är strängare.
89. Detta gäller enligt domstolen också när all verksamhet skall bedrivas i det land där filialen finns och bildandet av bolaget i den första medlemsstaten följaktligen endast tjänar syftet att utnyttja en mer fördelaktig lagstiftning och undgå de strängare villkoren i den stat där filialen etablerats.(38)
90. Vid bolagsbildning utgör det alltså inte missbruk att undandra sig nationella bestämmelser. Med hänsyn till rättspraxis avseende etableringsrätten skulle det i förevarande fall följaktligen inte vara helt uteslutet att tillämpa artikel 56 EG.
91. Frågan blir därför vilka kriterier som skall tillämpas för att definiera missbruk när det gäller den fria rörligheten för kapital. Till skillnad från rättspraxis avseende friheten att tillhandahålla tjänster föreligger det i detta fall inte någon risk för kringgående av en annan grundläggande frihet, i nämnda praxis etableringsrätten(39) . I motsats till vad som var fallet i domen i målet Centros existerar i detta fall inte möjligheten att kringgå lagstiftning redan som en följd av bestämmelserna om den rättighet som följer av den åberopade gemenskapsrätten, i nämnda dom etableringsrätten.
92. Av domen i målet Centros kan utläsas att de två linjerna i rättspraxis, alltså de som avser friheten att tillhandahålla tjänster och de som avser etableringsrätten inte är oförenliga med varandra. Vid tolkningen av artikel 43 EG fastslog domstolen nämligen inte generellt att det inte är missbruk att undandra sig nationella bestämmelser, utan konstaterade endast att det i det aktuella fallet inte var missbruk på grund av att etableringsrätten just syftar till att göra det möjligt för företag med säte i gemenskapen att driva sin verksamhet i en annan medlemsstat genom en filial.(40)
93. Att undandra sig nationella bestämmelser utgör med andra ord missbruk endast när undandragandet ligger utanför syftet med den bestämmelse som har åberopats.(41)
94. Domstolen har i två domar från senare tid tillämpat och närmare utvecklat detta kriterium. För att det skall kunna fastställas att det är fråga om missbruk, krävs det enligt nämnda domar till en början att vissa objektiva förhållanden föreligger varav det framgår att målsättningen med den berörda gemenskapsbestämmelsen inte har uppnåtts, trots att de villkor som uppställs i gemenskapsbestämmelserna formellt sett har uppfyllts. Vidare krävs det att en subjektiv faktor föreligger, nämligen en avsikt att vinna en förmån som följer av gemenskapsbestämmelserna genom att konstruera de omständigheter som krävs för att få förmånen(42) eller en avsikt att undandra sig tillämpning av nationell lagstiftning, särskilt skatterätt.(43)
95. Det skall nu prövas om nyss nämnda rättspraxis, som grundade sig på sekundärrättsliga frågor och avsåg dels åberopande av gemenskapsrätten på ett bedrägligt sätt för att uppnå subjektiva rättigheter, dels missbruk genom åberopande av sådana rättigheter, kan tillämpas i förevarande förfarande.
96. När det gäller att tillämpa denna rättspraxis på primärrättens område skall det här anmärkas att domstolens uttalanden visserligen avsåg sekundärrätten men likväl är allmänt formulerade och följaktligen ger vägledning även i andra situationer än de som förelåg i de situationer som då var aktuella.(44)
97. Den omständigheten att frågan också behandlades inom ramen för en annan typ av missbruk, nämligen bedrägeri, hindrar inte heller att domstolens uttalanden kan tillämpas. För det första innebär den omständigheten att man undandrar sig en bestämmelse varigenom man har ålagts en skyldighet också att genom bedrägeri tillskansa sig en otillbörlig fördel. För det andra har domstolen behandlat missbruk och bedrägeri på samma sätt, eftersom den i domar som gällt uppnående av en subjektiv rättighet genom bedrägeri även har hänvisat till sin rättspraxis beträffande missbruk genom undvikande av lagstiftning och omvänt.(45) Domstolen har under det övergripande begreppet missbruk behandlat nämnda typ av bedrägeri på samma sätt som den i förevarande fall aktuella typen av undvikande av nationella bestämmelser genom att åberopa gemenskapsrätten.(46)
98. De avgöranden av domstolen som har redovisats i det föregående kan alltså tillämpas i detta mål. För att man skall kunna fastställa att det föreligger missbruk, krävs det därmed att det föreligger en objektiv och en subjektiv faktor.
99. Enligt kompetensfördelningen i ett mål om förhandsavgörande enligt artikel 234 EG ankommer det på den nationella domstolen att fastställa huruvida de två nämnda faktorerna föreligger.(47)
100. Såvitt avser den i målet Centros föreliggande objektiva förutsättningen att syftet med den gemenskapsrättighet som åberopats inte hade uppfyllts ankommer det på den nationella domstolen att med ledning av de konkreta, faktiska förhållandena pröva om Fidium Finanz beteende vid en samlad bedömning objektivt sett föranleder slutsatsen att företaget skall nekas rätten att åberopa fri rörlighet för kapital. Vid denna prövning skall den nationella domstolen beakta syftet med den fria rörligheten för kapital. Ett av de huvudsakliga syftena med denna frihet är att möjliggöra gränsöverskridande finansiella tjänster.
101. Följaktligen innebär det inte i sig missbruk av fri rörlighet för kapital att utnyttja olika stränga bestämmelser avseende tillsyn och att bevilja krediter från ett tredjeland till en medlemsstat.
102. När det gäller den subjektiva faktorn, skall den nationella domstolen pröva om Fidium Finanz konstruerade omständigheterna i syfte att vinna en gemenskapsrättslig fördel eller ville undandra sig tillämpning av den berörda medlemsstatens lagstiftning, alltså särskilt den tyska lagstiftningen om tillsyn över bankrörelser.
103. Den första delen av den andra frågan skall därmed besvaras så, att ett företag med säte i ett tredjeland, i vilket företaget inte är underkastat någon tillsyn, inte kan åberopa artikel 56 EG för rätt att bevilja krediter till invånare i en medlemsstat, om de två kumulativa kriterierna för missbruk är uppfyllda. Huruvida så är fallet skall bedömas av den nationella domstolen.
104. Som framgår av beslutet om hänskjutande föreligger det ett direkt samband mellan den första och den andra delen av den andra frågan. Med den andra delen, som rör frågan huruvida det är riktigt att tillämpa likabehandling, har den nationella domstolen hänfört sig till de rättsliga konsekvenser av ett beteende innebärande missbruk som domstolen har fastställt i domen i målet TV10 SA. Den andra delen av den andra frågan innefattas i sak i den första delen av samma fråga och berör nu gällande rättspraxis. Jag hänvisar därför till vad som anförs beträffande den fjärde och den femte frågan.
VII – Den tredje frågan
105. Den nationella domstolen har ställt sin tredje fråga för att få klarhet i om skyldigheten att ha auktorisation för att få bevilja kredit utgör en restriktion av den fria rörligheten för kapital och om det i detta avseende är av avgörande betydelse vilken påföljd som kan ådömas för en verksamhet som inte är auktoriserad.
A – Parternas huvudargument
106. När det gäller den första delen av den tredje frågan anser Fidium Finanz och kommissionen att kravet på auktorisation innebär en restriktion i den mening som avses i artikel 56 EG, eftersom det hindrar att kredit från tredjeland beviljas i en medlemsstat. BaFin har i andra hand anslutit sig till denna uppfattning.
107. Den irländska, den italienska, den grekiska och den portugisiska regeringen anser däremot inte att det föreligger någon restriktion. Den irländska och den italienska regeringen har med hänvisning till vad de har anfört beträffande den första frågan påpekat att begränsningen gäller endast för tillhandahållandet av tjänsten men inte för själva överföringen av kapitalet.
108. När det gäller den andra delen av den tredje frågan har enbart Fidium Finanz, BaFin och kommissionen framhållit att frågan huruvida den icke auktoriserade verksamheten skall ses som en straffbar handling eller som en ordningsförseelse inte är avgörande för bedömningen av om kravet på auktorisation innebär en restriktion eller inte.
B – Bedömning
109. När det gäller den första delen av den tredje frågan krävs det ett klargörande av om kravet på auktorisation för att få bevilja krediter innebär en restriktion i den mening som avses i artikel 56.1 EG.
110. I detta hänseende skall det till en början konstateras att kravet på auktorisation, såsom det är utformat enligt den nationella lagstiftningen i förening med BaFins ändrade praxis, tillämpas likadant på alla i Tyskland hemmahörande företag och på företag från tredjeland. Detta utesluter dock inte att det kan föreligga ett ingrepp i den fria rörligheten för kapital. Som framgår av ordalydelsen av artikel 56.1 EG (”alla restriktioner”) och domstolens rättspraxis(48) är den fria rörligheten för kapital utformad så, att den inte bara innebär ett diskrimineringsförbud utan även ett generellt förbud mot restriktioner.
111. Därefter återstår det följaktligen att pröva om kravet i sak innebär en begränsning. Kravet på auktorisation hindrar ett företag med säte i tredjeland från att utan myndighets tillstånd bevilja krediter till personer som bor i Tyskland. Mot bakgrund av rättspraxis i domarna i målen Konle,(49) Reisch m.fl.(50) och Salzmann(51) tyder redan detta på att det föreligger en begränsning. I nämnda domar har domstolen fastställt att ett förfarande med förhandstillstånd innan den fria rörligheten överhuvudtaget utnyttjas redan på grund av sitt syfte innebär en begränsning.
112. Denna slutsats har bekräftats genom domen i målet Parodi.(52) I nämnda dom har domstolen funnit att kravet på tillstånd i en mottagarstat för beviljande av lån från en annan stat inom EG utgjorde en begränsning av den grundläggande frihet som målet gällde. Eftersom det andra bankdirektivet,(53) varigenom det så kallade Europapasset infördes, ännu inte var tillämpligt på detta inomgemenskapliga förhållande, motsvarar det sistnämnda det nuvarande förhållandet mellan tredjeland och medlemsstater och kan följaktligen överföras på sådana förhållanden.
113. I förevarande mål tillkommer som en försvårande omständighet att den nationella, alltså den tyska, lagstiftningen har utformats så, att auktorisation endast beviljas om företaget har ett huvudkontor eller åtminstone en filial inom landet.
114. Ett företag som vill bevilja krediter i Tyskland måste följaktligen inrätta en fysisk närvaro där. Detta är förenat med en avsevärd merkostnad och kan avhålla de ekonomiska aktörerna från att utöva en sådan verksamhet. Det föreligger följaktligen en restriktion.
115. Den första delen av den tredje frågan skall därför besvaras så, att kravet på auktorisation innebär en restriktion av den fria rörligheten för kapital.
116. Den andra delen av den tredje frågan gäller dels vilken påföljd som stadgas för en verksamhet som inte är auktoriserad, eller med andra ord huruvida överträdelsen skall klassificeras som en ordningsförseelse eller som en straffbar handling, dels vilken betydelse denna klassificering har när det skall bedömas om den fria rörligheten för kapital begränsas.
117. I detta hänseende kan det här erinras om domstolens rättspraxis enligt vilken det föreligger en begränsning av den fria rörligheten för kapital även när det inte stadgas någon påföljd för att skyldigheten att begära förhandstillstånd inte iakttas.(54) Detsamma måste då i än högre grad gälla när det, som i förevarande fall, stadgas påföljd för den som inte iakttar tillståndsplikten. Härigenom blir de negativa verkningarna till och med ännu allvarligare. Frågan huruvida det rör sig om en straffbar handling eller en ordningsförseelse saknar följaktligen betydelse och föranleder inte någon annan bedömning än att det föreligger en restriktion i den mening som avses i artikel 56 EG.
VIII – Den fjärde frågan
118. Den nationella domstolen har ställt den fjärde frågan för att få klarhet i om kravet på förhandstillstånd för att ett företag med säte i ett tredjeland skall få bevilja krediter till invånare i en medlemsstat i Europeiska unionen är berättigat enligt artikel 58.1 b EG.
A – Parternas huvudargument
119. Fidium Finanz är den enda av parterna som anser att den begränsning för den fria rörligheten för kapital som orsakas av den beskrivna tillståndsplikten inte kan rättfärdigas enligt artikel 58.1 b EG. I detta hänseende har Fidium Finanz åberopat det i artikel angivna kriteriet ”tillsyn över finansinstitut”. Sådana lagbestämmelser om tillsyn är enligt Fidium Finanz emellertid berättigade endast när de på ett lämpligt och nödvändigt sätt förverkligar de mål som är förenade med tillsynen över bankrörelse. Dessa mål förverkligas emellertid inte på lämpligt sätt genom kravet på auktorisation.
120. När det gäller målet att skydda insättare saknas enligt Fidium Finanz motiv för tillsyn redan av det skälet att företaget endast beviljar krediter och inte tar emot några insättningar av kunderna. Någon risk för att insättare skall förlora sin förmögenhet föreligger följaktligen inte.
121. Såvitt avser målet att kreditväsendet skall fungera innebär beviljandet av krediter enligt Fidium Finanz visserligen en risk. Denna risk föreligger emellertid oberoende av på vilken ort krediten beviljas, eftersom den har sin grund i den omständigheten att kreditinstitut som beviljar privatkunder krediter ofta själva måste finansieras genom främmande kapital. Om gäldenärer i större omfattning underlåter att återbetala sina lån berörs även de finansierande kreditinstituten. Deras säte är emellertid ofta inte identiskt med den ort på vilken krediten beviljas, varför det blir en annan kapitalmarknad som bär risken. Att anknyta tillståndsplikten till den ort på vilken lånet beviljas är därför inte en metod som är ägnad att uppnå målet med tillsynen.
122. Tillståndsplikten är enligt Fidium Finanz inte heller i något fall erforderlig för att målen skall uppnås. Av domstolens rättspraxis(55) följer att ett deklarationssystem med anmälningsskyldighet i detta fall skulle vara en mindre ingripande men lika effektiv metod för att garantera tillsynen över kreditinstitut.
123. Gentemot detta har såväl BaFin som den tyska, den italienska, den irländska, den grekiska och den portugisiska regeringen samt kommissionen invänt att kravet på auktorisation i varje fall är berättigat enligt artikel 58.1 b EG. BaFin och den tyska regeringen har i detta hänseende åberopat domstolens rättspraxis(56), enligt vilken det kan vara berättigat att kräva auktorisation för försäkringsbolag. För beviljande av kredit gäller inte något annat.
124. BaFin, den tyska regeringen och kommissionen har också åberopat direktiv
2000/12 enligt vilket medlemsstaterna är sky ldiga att föreskriva auktorisation för kreditinstitut som omfattas av direktivets tillämpningsområde. Eftersom beviljande av kredit genom ett sådant finansinstitut som Fidium Finanz i sig innefattar liknande risker måste de skäl för tillståndsplikt som anges i nämnda direktiv, nämligen att insättare skall skyddas och stabiliteten i det finansiella systemet säkerställas, gälla även i förevarande fall.
125. Av domstolens rättspraxis(57) kan det också utläsas att enbart ett deklarationssystem såsom en mindre ingripande åtgärd inte alltid säkerställer ett nödvändigt skydd för rättsobjekt på det sätt som erfordras. Därför kan det enligt BaFin och den tyska regeringen även vara berättigat att kräva ett förhandstillstånd.
126. Den irländska och den grekiska regeringen har tillagt att den medlemsstat i vilken tjänsten tillhandahålls har rätt att vidta de tillsynsåtgärder som erfordras, krav på förhandstillstånd inbegripet, eftersom det inte finns några tillämpliga harmoniserade gemenskapsrättsliga bestämmelser.
B – Bedömning
127. För att ett krav på auktorisation överhuvudtaget skall kunna rättfärdigas enligt artikel 58.1 b EG måste det gälla även i förhållande till tredjeland. Tredjeland nämns visserligen inte uttryckligen i artikel 58 EG. I artikel 58.3 EG hänvisas det emellertid till artikel 56 EG, som gäller även i förhållande till tredjeland. Artikel 58 EG är därför tillämplig i förhållande till tredjeland, i detta fall Schweiziska edsförbundet.(58) I annat fall skulle det vara tillåtet att införa mera långtgående restriktioner inom gemenskapen än i förhållande till tredjeland.
128. Som grund för rättfärdigande kommer den första delen av artikel 58.1 b EG i fråga. Enligt ordalydelsen (”nödvändiga åtgärder för att förhindra överträdelser av nationella lagar, författningar och förvaltningsföreskrifter, särskilt i fråga om … tillsyn över finansinstitut”) måste fyra villkor ha uppfyllts för att åtgärderna skall vara berättigade. Dessa villkor skall nu behandlas.
129. Eftersom bestämmelserna i KWG är nationell lagstiftning, är det första villkoret uppfyllt. För det andra måste de nationella bestämmelserna också tillgodose tillsyn över finansinstitut. Som framgår av de ovan redovisade bestämmelserna i 1 § första stycket första och andra meningarna KWG jämfört med 6 § andra stycket samma lag är deras ändamål tillsyn över finansinstitut i den mening som avses i artikel 58.1 b EG. Även detta villkor är därför uppfyllt. För det tredje krävs det enligt artikel 58.1 b EG att åtgärden är avsedd att förhindra överträdelser. Detta mål uppnås just genom ett krav på auktorisation. Även det tredje villkoret är följaktligen uppfyllt.
130. Det återstår att pröva det fjärde och sista villkoret, nämligen huruvida ett krav på auktorisation är en nödvändig åtgärd. Åtgärden är nödvändig endast om den är ägnad att uppnå det mål som lagstiftaren har ställt upp och detta mål inte kan uppnås genom åtgärder som innebär mindre begränsning av den fria rörligheten för kapital.
131. Här måste det därför först klargöras vilka mål som åsyftas med tillsynsbestämmelserna.
132. Dessa mål kan utläsas ur den nationella domstolens uppräkning i den fjärde frågan. De mål som räknas upp i den första till och med den tredje strecksatsen avser skydd för kredittagarna. Målen i den fjärde till och med den sjätte strecksatsen är att skydda kapitalmarknaden som sådan. I båda fallen är det därmed fråga om mål som är typiska för sådana tillsynsbestämmelser som de som finns i KWG(59) .
133. I det följande skall jag därför först behandla frågan huruvida auktorisationen är ägnad att skydda kredittagarna. I detta hänseende skulle man kunna anse att det överhuvudtaget inte behövs något skydd för kunden, eftersom Fidium Finanz enbart beviljar krediter och inte tar emot insättningar av kunder. Företaget utsätter följaktligen inte främmande förmögenhetsvärden för en direkt risk. I denna riktning går även domstolens avgörande i målet Parodi,(60) i vilket domstolen gjorde en åtskillnad mellan graderna av risktagande för kunden i fråga om inteckningslån respektive insättning av medel i ett kreditinstitut.
134. Av de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen framgår emellertid att Fidium Finanz genom att inte kräva kreditupplysning målmedvetet riktar sig mot kunder som har svag ekonomi, för vilka det har särskilt stor betydelse att kredittransaktionen förlöper friktionsfritt.
135. Härtill kommer att kunderna löper andra risker än den omedelbara förlusten av förmögenhetsvärden, bland annat åtagande av ytterligare ekonomiska förpliktelser gentemot kreditinstitutet. Detta gäller i särskilt hög grad när en del av krediten beviljas via Internet och det därmed inte finns någon person som är underkastad den nationella tillsynen och skulle kunna ställas till ansvar för osakkunnig rådgivning och information. Ett krav på auktorisation utgör däremot en lämplig metod för att uppnå målet att skydda kredittagarna.
136. Tillsynen måste också vara ägnad att uppnå det andra målet, det vill säga skyddet för kapitalmarknaden.
137. Detta kan i första ögonblicket te sig problematiskt, eftersom det föreligger en risk för kapitalmarknaden, bland annat därigenom att företag som beviljar krediter själva återfinansierar sig hos andra kreditinstitut. Om gäldenärer i större omfattning underlåter att återbetala krediterna berörs även återfinansiärerna. Dessa kan emellertid bedriva verksamhet även på andra kapitalmarknader än kredittagarna.
138. Detta kan emellertid inte leda till att nödvändigheten av tillsyn i kredittagarens stat förnekas. För det första är det precis lika möjligt att den berörda återfinansiären också är etablerad i samma stat. För det andra drabbas även i det motsatta fallet i vart fall det kreditbeviljande institutet självt, om flera gäldenärer underlåter att betala. Även om institutet inte är etablerat i kredittagarens stat får detta på grund av dess därvarande verksamhet i varje fall negativa återverkningar. Slutligen är det mest meningsfullt att ha tillsynen på den ort där affärsverksamheten utövas. Om detta skulle kunna avstyras med argumentet att eventuellt berörda återfinansiärer är etablerade på en annan ort, skulle det bli totalt omöjligt att få en tillsyn till stånd.
139. Härtill kommer att bestämmelser om tillsyn också tjänar till att hindra tvätt av pengar. Redan utövandet av kreditverksamhet som inte står under tillsyn innebär i sig risk för att pengar tvättas, eftersom såväl beviljandet av kredit som återbetalningen av lånet kan dölja varifrån pengarna kommer. Kravet på auktorisation är följaktligen också en lämplig metod för att uppnå målet att skydda kapitalmarknaden.
140. Att kravet på auktorisation och den möjlighet till tillsyn som följer därav är en metod som är ägnad att förverkliga målen att skydda kunderna och kapitalmarknaden, framgår även av bestämmelserna i direktiv 2000/12.
141. Enligt artikel 4 i nämnda direktiv måste kreditinstitut innan de inleder sin verksamhet ha beviljats auktorisation vilket innebär att de kommer att stå under tillsyn. I skäl 65 i direktiv 2000/12 anges skyddet för insättarna och säkrandet av stabilitet i det finansiella systemet som skäl för behovet av tillsyn över instituten.
142. Sådana institut som i likhet med Fidium Finanz enbart beviljar kredit är visserligen enligt artikel 1.1 i direktiv 2000/12 inte kreditinstitut i den mening som avses i artikel 4 i direktivet, eftersom de inte tar emot några insättningar. Eftersom de risker som är förenade med blotta beviljandet av krediter är jämförbara med dem som skall undvikas genom tillsyn, gäller emellertid de nyss angivna skälen för krav på auktorisation för kreditinstitut även i en situation som den som föreligger i målet vid den nationella domstolen.
143. Kravet på förhandstillstånd måste emellertid också vara nödvändigt. Förutom att det skall vara ägnat att uppnå målet får det inte heller finnas någon mindre ingripande men lika effektiv metod för att uppnå detta.
144. Domstolens rättspraxis(61) beträffande fri rörlighet för kapital kan tala emot att kravet på nödvändighet är uppfyllt i förevarande fall. Enligt rättspraxis är ett deklarationssystem att föredra framför ett förfarande med förhandstillstånd, eftersom det är en metod som innebär ett mindre ingripande i den fria rörligheten för kapital.
145. När det gäller valutautförsel har domstolen utgått från att ett ändamålsenligt system med en föregående förklaring är tillräckligt, eftersom det till skillnad från ett förfarande med förhandstillstånd inte medför att utförseln av mynt, sedlar m.m. upphör.(62)
146. Den mindre ingripande metoden kan emellertid endast tillämpas när den är lika effektiv för att uppnå målet. I enlighet därmed har domstolen(63) inom det för den fria rörelsen för kapital relevanta området för förvärv av fast egendom också konstaterat att ett förfarande med enbart en föregående förklaring inte alltid är tillräckligt för att uppnå det eftersträvade målet och att det således även kan erfordras ett förfarande med förhandstillstånd.
147. Det måste alltså prövas vilka villkor som skall vara uppfyllda för att det skall erfordras ett förfarande med förhandstillstånd. Enligt den rättspraxis avseende förvärv av fast egendom som har redovisats, kommer ett sådant förfarande i varje fall inte i fråga när det mål som skall uppnås, såsom fallet är exempelvis i fråga om valutautförsel, enbart är att fylla de nationella myndigheternas informationsbehov.(64)
148. Kravet på auktorisation för beviljandet av krediter har emellertid ett längre gående mål än att enbart fylla de nationella myndigheternas informationsbehov, eftersom det skall ge dessa möjligheter att vidta och genomdriva effektiva åtgärder gentemot företaget. Åtgärderna kan i extrema fall även innebära att myndigheterna vägrar eller drar in auktorisation.
149. När det gäller beviljande av kredit skulle nämligen ett system med en anmälan i efterhand inte erbjuda samma säkerheter som ett förfarande med förhandstillstånd. Den låneverksamhet som har utövats innan prövningen sker kan nämligen redan omfatta transaktioner som inte är godtagbara och det kan även ha förekommit överträdelser av lagbestämmelser.
150. Kravet på ett system med förhandstillstånd måste enligt domen i målet Bordessa också grunda sig på objektiva kriterier som är kända i förväg. Alla som berörs av en sådan åtgärd måste också ha möjlighet att få åtgärden rättsligt prövad.(65)
151. De relevanta bestämmelserna i KWG grundar sig på objektiva kriterier som är kända i förväg. De obestämda rättsliga begrepp i 32 § första stycket KWG som anger vem som måste ha auktorisation definieras i 1 § KWG. Vilken personkrets som uppfyller kriteriet ”inom landet” framgår av BaFins anvisningar. Dessutom har myndigheterna enligt 33 § första stycket KWG inte utrymme för att efter eget skön vägra auktorisation, utan det är fråga om ett beslut som i förekommande fall måste fattas (auktorisation ”skall vägras”). Slutligen finns det också bestämmelser som gör det möjligt att få en rättslig prövning av ett avslagsbeslut.
152. Om det i enstaka fall eventuellt visar sig att kravet är för hårt kan 2 § fjärde stycket KWG tillämpas. Enligt denna bestämmelse kan företag som på grund av arten av sin verksamhet inte behöver stå under tillsyn befrias från det i 32 § första stycket KWG föreskrivna kravet på auktorisation.
153. Som slutsats i denna del skall det följaktligen konstateras att kravet på auktorisation är ägnat att förverkliga målet att skydda kredittagarna och kapitalmarknaden och att det också är nödvändigt. Det är med andra ord en nödvändig åtgärd i den mening som avses i artikel 58.1 b EG.
154. Slutligen kan det av handlingarna i målet inte utläsas att det i målet vid den nationella domstolen föreligger någon godtycklig diskriminering eller förtäckt begränsning i den mening som avses i artikel 58.3 EG. Genom tillståndsplikten behandlas tvärtom ett företag i tredjeland i fråga om tillsyn likadant som inhemska företag.
155. Den fjärde frågan skall därför besvaras så, att kravet på att ett företag i tredjeland skall ha förhandstillstånd för att få bevilja krediter till invånare i Europeiska unionen är berättigat enligt artikel 58.1 b EG.
IX – Den femte frågan
156. Den nationella domstolen har ställt den femte frågan för att få klarhet i om ett i sig tillåtet krav på auktorisation av det slag som har beskrivits i den tredje frågan även är berättigat enligt artikel 58.1 b, när ett villkor för att auktorisation skall beviljas är att företaget har sitt huvudkontor eller åtminstone en filial i den ifrågavarande medlemsstaten.
A – Parternas huvudargument
157. Fidium Finanz anser att villkoret att företaget skall ha sitt huvudkontor eller en filial i den ifrågavarande medlemsstaten för att kunna få auktorisation är oproportionerligt och att det följaktligen inte är berättigat enligt artikel 58.1 b EG. Till stöd för sin uppfattning har Fidium Finanz hänvisat till domstolens dom i målet kommissionen mot Italien.(66) Den beskrivna utformningen av villkoret för beviljandet av auktorisation innebär att det sökande kreditinstitutet tvingas att bli ”inlänning”. Detta är emellertid jämförbart med ett förnekande av den fria rörligheten för kapital. Slutligen talar enligt Fidium Finanz även de inte obetydliga kostnader som är förenade med en etablering för att villkoret är oproportionerligt.
158. BaFin, den tyska, den irländska, den italienska, den grekiska och den portugisiska regeringen samt kommissionen anser däremot att villkoret att ett företag skall ha en varaktig fysisk närvaro i den berörda medlemsstaten för att kunna få auktorisation är berättigat enligt artikel 58.1 b EG. Enligt BaFin samt den tyska, den italienska och den irländska regeringen kan en effektiv kontroll av företag från tredjeland, när det saknas möjlighet att göra utredningar och ingripanden där, endast säkerställas genom att företaget är fysiskt närvarande i den medlemsstat i vilket det bedriver verksamhet.
159. Den tyska och den grekiska regeringen har hävdat att även utgångspunkten för direktiv 2000/12 är att ett företag måste ha säte i en medlemsstat för att kunna få auktorisation.
160. Den irländska regeringen har tillagt att en fysisk närvaro i ifrågavarande medlemsstat visserligen inte är nödvändig för kontroll generellt sett men däremot måste finnas när företaget inte står under någon tillsyn i tredjeland.
B – Bedömning
161. Liksom beträffande den fjärde frågan skall även i detta fall ett eventuellt rättfärdigande enligt artikel 58.1 b EG prövas. Här gäller det den speciella utformningen av ett i sig tillåtet förfarande med förhandstillstånd. Av 33 § första stycket första meningen punkt 6 och 53 § KWG följer att ett tvingande villkor för att beviljande av krediter skall auktoriseras är att företaget har sitt huvudkontor eller åtminstone en filial i den ifrågavarande medlemsstaten. Ett företag som uteslutande är etablerat i tredjeland skulle med andra ord vara skyldigt att etablera sig fysiskt i medlemsstaten för att kunna utöva verksamhet i denna.
162. När det gäller frågan om artikel 58.1 b principiellt är tillämplig i förhållande till tredjeland och vad avser de relevanta faktiska omständigheterna i artikel 58.1 b kan jag hänvisa till vad jag har anfört beträffande den fjärde frågan.
163. Även kravet på fysisk närvaro skall ”förhindra överträdelser av nationella bestämmelser avseende tillsyn över finansinstitut”, eftersom det har sitt ursprung i samma lag som kravet på auktorisation och endast konkretiserar detta.
164. Det skall därför nu prövas om den fysiska närvaron är en nödvändig åtgärd i den mening som avses i artikel 58.1 b EG.
165. Det råder ingen tvekan om att kravet på auktorisation är ägnat att förverkliga det uppsatta målet. Som framgår av svaret på den fjärde frågan gagnar redan tillståndsplikten i sig skyddet av kredittagare och kapitalmarknaden. Detsamma gäller i än högre grad nödvändigheten av fysisk närvaro. Denna underlättar nämligen för den medlemsstat mot vilken verksamheten är riktad att ha tillsyn, exempelvis därigenom att den möjliggör kontroller med kort varsel och utan förvarning eller bättre säkerställer att de finansiella anspråk som framställs av kunderna uppfylls.
166. Det kan emellertid ifrågasättas om det också är nödvändigt att kräva en etablering. Så kan endast vara fallet när det inte finns några mindre ingripande men lika effektiva åtgärder för att skydda kunderna och kapitalmarknaden. Redan förfarandet med förhandstillstånd begränsar inte obetydligt den fria rörligheten för kapital. Som framgår av vad jag har anfört beträffande den tredje frågan blir denna begränsning ännu mer omfattande genom kravet på fysisk närvaro, eftersom företag i tredjeland därigenom får extra kostnader.
167. I enlighet härmed har domstolen inom området för den fria rörligheten för kapital i domen i målet Ospelt och Schlössle Weissenberg(67) avgjort att det villkor för att erhålla tillstånd att förvärva jordbruksfastigheter som innebar att vederbörande skulle vara bosatt på den ort där verksamheten bedrevs överskred vad som erfordrades för att uppnå målet och därför var oproportionerligt.
168. Även när det gäller friheten att tillhandahålla tjänster har domstolen träffat liknande avgöranden. Sålunda är det exempelvis oproportionerligt att i kontrollsyfte ställa etablering i en medlemsstat som villkor för tillstånd att tillhandahålla biomedicinsk analys från en annan medlemsstat.(68) Domstolen har funnit att inte heller en skyldighet för den som vill driva värdepappersrörelse i en medlemsstat att vara etablerad i denna,(69) som också föreskrivits i kontrollsyfte, var berättigad.
169. Denna domstolens rättspraxis avseende artikel 49 EG kan åberopas även när det skall bedömas om beviljande av kredit omfattas av fri rörlighet för kapital, eftersom beviljande av kredit som ovan visats principiellt utgör tillhandahållande av tjänst.
170. Till en början kan det alltså av redovisad rättspraxis utläsas att skyldigheten till fysisk närvaro för att uppnå de mål som åsyftas med bestämmelserna närmast inte är erforderlig. För att bedömningen skall bli fullständig måste de nämnda domarna emellertid analyseras närmare mot bakgrund av de situationer som låg till grund för dem.
171. Domen i målet Ospelt och Schlössle Weissenberg är i detta hänseende mindre intressant, eftersom de faktiska omständigheterna på väsentliga punkter skilde sig från dem som här är aktuella. Däremot går det att ur den rättspraxis som avser artikel 49 EG urskilja två kriterier som är avgörande för hur frågan skall besvaras.
172. Till en början skall det emellertid anmärkas att nämnda rättspraxis, i motsats vill vad som är fallet i detta mål, avsåg inomgemenskapliga omständigheter. Vidare motiverade domstolen sina avgöranden bland annat med att en jämförbar kontroll genom de behöriga myndigheterna var säkerställd redan i ursprungsstaten. I förevarande mål är förhållandet principiellt ett annat. Som jag redan har visat står företaget i detta fall inte under någon motsvarande tillsyn i ursprungsstaten, nämligen Schweiziska edsförbundet.
173. På grund av dessa väsentliga skillnader mellan förevarande mål och de förfaranden som låg till grund för ifrågavarande rättspraxis kan den bedömning som gjordes i nämnda domar inte automatiskt överföras till detta mål.
174. Det måste i stället undersökas vad etableringen i ett tredjeland där inga kontroller genomförs betyder för denna begäran om förhandsavgörande. Om det på grund av de beskrivna omständigheterna inte fanns några åtgärder som utan krav på fysisk närvaro kunde säkerställa en generell tillsyn skulle det tala för att de tyska åtgärderna är tillåtna.
175. Vid prövningen av vilka åtgärder som är tänkbara måste man generellt skilja mellan förhållandena i den stat där företaget har sitt säte och förhållandena i den stat i vilken verksamheten bedrivs.
176. När det gäller tillsynen i det land där företaget har sitt säte, finns det i förevarande mål inget som tyder på att det finns någon effektiv kontroll. Medlemsstaternas behöriga myndigheter kan inte själva utföra en förhandskontroll på den ort i Schweiziska edsförbundet där företaget har sitt säte, eftersom det inte finns några folkrättsliga överenskommelser i detta hänseende. Man kan inte heller räkna med att genom handräckning mellan myndigheter få kontroller utförda av myndigheter i tredjeland, eftersom det där just inte finns någon tillsyn över gränsöverskridande verksamheter under den tid som är relevant för detta förfarande.
177. När det gäller tillsynen i den medlemsstat i vilken verksamheten bedrivs, det vill säga Tyskland, skall först frågan om uppfyllande av kundernas finansiella anspråk på företaget behandlas. Dessa anspråk kan uppfyllas utan fysisk närvaro i gemenskapen. Som domstolen har konstaterat i sin dom i målet kommissionen mot Italien,(70) är det i detta hänseende tillräckligt att ekonomiska garantier ställs i ifrågavarande medlemsstat.
178. Det återstår följaktligen att pröva om det är möjligt att genomföra effektiva kontroller i den medlemsstat där verksamheten bedrivs även utan att företaget är etablerat där.
179. Med tillämpning av domen i målet Försäkringar(71) skulle en tänkbar metod kunna vara att föreskriva skyldighet för företaget att tillställa de behöriga myndigheterna erforderliga affärshandlingar, balansräkningar, räkenskaper, verksamhetsplaner och liknande handlingar för prövning.
180. Som domstolen emellertid i nämnda dom också har konstaterat skall i så fall dessa handlingar ”[sändas] från etableringsstaten och […] vederbörligen intygas av myndigheterna i den medlemsstaten”.
181. Domstolens antagande att denna underställningsskyldighet är en effektiv men mindre ingripande metod för tillsyn förutsatte i målet Försäkringar alltså att det föreligger åtminstone ett minimum av samarbete mellan myndigheterna i den stat där företaget har sitt säte och den medlemsstat i vilken verksamheten utövas.
182. Som redan flera gånger har visats saknas det emellertid ett sådant samarbete i förevarande fall. Det skulle således ankomma på det företag som skall övervakas och inte på myndigheterna i etableringsstaten att sammanställa det material som skall kontrolleras och sända detta till myndigheterna i den stat där verksamheten bedrivs.
183. I avsaknad av varje form av statlig medverkan i ursprungslandet skulle myndigheterna i ifrågavarande medlemsstat under de givna omständigheterna inte kunna fastställa om handlingarna är fullständiga och korrekta, vilket utesluter en effektiv kontroll med ledning av det material som ställts till förfogande.
184. Av den omständigheten att företaget är etablerat i ett tredjeland, i vilket det inte utförs några kontroller, följer således att detta mål får en annan utgång än den som erhölls i de avgöranden av domstolen avseende artikel 49 EG som har redovisats i det föregående. I förevarande fall utgör således exempelvis en skyldighet att lägga fram affärshandlingar inte en mindre ingripande och samtidigt effektiv metod för att uppnå de mål som ifrågavarande medlemsstat har satt upp i sin lagstiftning.
185. Eftersom inga mindre ingripande men lika effektiva tillsynsmetoder kommer i fråga, skall det följaktligen konstateras att kravet på fysisk närvaro är en lämplig och nödvändig metod och därför utgör en nödvändig åtgärd i den mening som avses i artikel 58.1 b EG.
186. Den femte frågan skall alltså besvaras så, att utformningen av ett i sig tillåtet krav på auktorisation av den art som beskrivs i den tredje frågan, enligt vilken det för beviljande av auktorisation krävs att företaget har sitt huvudkontor eller åtminstone en filial i ifrågavarande medlemsstat, är berättigad enligt artikel 58.1 b EG.
X – Förslag till avgörande
187. På grund av det anförda föreslår jag att domstolen skall besvara tolkningsfrågorna på följande sätt:
1) Ett företag med säte i en stat utanför Europeiska unionen, i detta fall i Schweiziska edsförbundet, kan för rätt att yrkesmässigt bevilja krediter till invånare i en medlemsstat i Europeiska unionen, i detta fall Förbundsrepubliken Tyskland, gentemot denna medlemsstat och gentemot de åtgärder som vidtas av medlemsstatens myndigheter eller domstolar, åberopa den fria rörligheten för kapital enligt artikel 56 EG.
2) Ett företag med säte i ett tredjeland i vilket det inte är underkastat någon tillsyn kan inte åberopa artikel 56 EG för att få bevilja krediter till invånare i en medlemsstat när de objektiva (punkterna 99 och 100 i förevarande förslag till avgörande) och subjektiva (punkt 101 i detta förslag till avgörande) kriterierna för ett missbruk är uppfyllda. Det ankommer på den nationella domstolen att bedöma huruvida så är fallet i det där anhängiga målet.
3) Ett krav på auktorisation utgör en restriktion för den fria rörligheten för kapital. Det saknar därvid betydelse om yrkesmässigt beviljande av kredit utan auktorisation är en straffbar handling eller en ordningsförseelse.
4) Artikel 58.1 b EG skall tolkas så, att ett krav på förhandstillstånd för att ett företag med säte i tredjeland, i vilket det inte är underställt någon tillsyn, skall få bevilja krediter till invånare i Europeiska unionen är tillåtet och att det är berättigat att utforma ett i sig tillåtet krav på sådant tillstånd så, att ett villkor för tillståndet är att det kreditbeviljande företaget har sitt huvudkontor eller åtminstone en filial i den ifrågavarande medlemsstaten.
(1) .
(2)  –	EGT L 178, 1988, s. 5; svensk specialutgåva, område 10, volym 1, s. 44.
(3)  –	EGT L 126, s. 1.
(4)  –	BGBl. I, s. 2776.
(5)  –	Dom av den 14 november 1995 i mål C‑484/93, Svensson och Gustavsson (REG 1995, s. I‑3955), punkterna 10 och 11, och av den 9 juli 1997 i mål C‑222/95, Parodi (REG 1997, s. I‑3899), punkterna 14 och 17.
(6)  –	Med stöd av dom av den 31 januari 1984 i de förenade målen 286/82 och 26/83, Luisi och Carbone (REG 1984, s. 377; svensk specialutgåva, volym 7, s. 473), punkt 21.
(7)  –	Dom av den 28 januari 1992 i mål C‑204/90, Bachmann (REG 1992, s. I‑249; svensk specialutgåva, tillägg, s. 31), punkt 34.
(8)  –	Domen i målet Svensson och Gustavsson (ovan fotnot 5), punkt 11.
(9)  –	Domen i målet Parodi (ovan fotnot 5), punkt 17.
(10)  –	Avtal mellan Europeiska gemenskapen och dess medlemsstater, å ena sidan, och Schweiziska edsförbundet, å andra sidan, om fri rörlighet för personer (EGT L 114, 30.4.2002, s. 6).
(11)  –	Se i detta hänseende även Kiemel i von der Groeben/Schwarze, Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, del 1, artikel 56, punkt 24, Follak i Dauses, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, del 1, F. II, punkt 5, och generaladvokaten Geelhoeds förslag till avgörande av den 10 april 2003 i mål C‑452/01, Ospelt och Schlössle Weissenberg, dom av den 23 september 2003 (REG 2003, s. I‑9743), punkterna 45–47.
(12)  –	Dom av den 16 mars 1999 i mål C‑222/97, Trummer och Mayer (REG 1999, s. I‑1661), punkt 21, av den 5 mars 2002 i de förenade målen C‑515/99, C‑519/99–C‑524/99 och C‑526/99–C‑540/99, Reisch m.fl. (REG 2002, s. I‑2157), punkt 30, av den 4 juni 2002 i mål C‑367/98, kommissionen mot Portugal (REG 2002, s. I‑4731), punkt 37, av den 13 maj 2003 i mål C‑98/01, kommissionen mot Förenade kungariket (REG 2003, s. I‑4641), punkt 39, av den 2 juni 2005 i mål C-174/04, kommissionen mot Italien (REG 2005, s. I-0000), punkt 27, av den 5 juli 2005 i mål C‑376/03, D. (REG 2005, s. I-0000), punkt 24, och av den 19 januari 2006 i mål C‑265/04, Bouanich (REG 2006, s. I-0000), punkt 29.
(13)  –	Domen i målet Parodi (ovan fotnot 5), punkterna 22–24, och dom av den 6 juni 2000 i mål C‑35/98, Verkooijen (REG 2000, s. I‑4071), punkterna 27–30.
(14)  –	Domen i de förenade målen Luisi och Carbone (ovan fotnot 6), punkt 21.
(15)  –	Se Ohler, ”Die Kapitalverkehrsfreiheit und ihre Schranken”, i Wertpapiermitteilungen 1996, s. 1801 (på s. 1805).
(16)  –	Domen i målet Svensson och Gustavsson (ovan fotnot 5), punkterna 10 och 11.
(17)  –	Domen i målet Parodi (ovan fotnot 5), punkterna 14 och 17.
(18)  –	Dom av den 7 februari 2002 i mål C‑279/00, kommissionen mot Italien (REG 2002, s. I‑1425), punkterna 37 och 38.
(19)  –	Dom av den 28 april 1998 i mål C‑118/96, Safir (REG 1998, s. I‑1897), punkterna 35 och 36.
(20)  –	Dom av den 1 december 1998 i mål C‑410/96, Ambry (REG 1998, s. I‑7875), punkterna 39 och 40.
(21)  –	Se, för ett liknande resonemang, Notaro, Revue du marché unique europeén, nr 2, 1998, s. 268, på s. 269, samt Rohde, Freier Kapitalverkehr in der Europäischen Gemeinschaft, s. 101, fotnot 376.
(22)  –	Se Bröhmer i Callies/Ruffert, Kommentar des EUV/EGV, artikel 56, punkterna 30 och 31.
(23)  –	Domen i målet Safir (ovan fotnot 19), punkt 19.
(24)  –	Domen i målet Ambry (ovan fotnot 20), punkt 18.
(25)  –	Dom av den 14 oktober 1999 i mål C‑439/97, Sandoz (REG 1999, s. I‑7041), punkt 38.
(26)  –	Domen i målet Reisch m.fl. (ovan fotnot 12), punkt 40.
(27)  –	Domen i målet Bachmann (ovan fotnot 7), punkt 34.
(28)  –	Se bland annat generaladvokaten Elmers förslag till avgörande av den 17 maj 1995 inför dom i målet Svensson och Gustavsson (domen ovan fotnot 5), punkterna 8 och 9, generaladvokaten Tesauros förslag av den 23 september 1997 inför dom i målet Safir (domen ovan fotnot 19), punkt 17, och generaladvokaten Geelhoeds förslag till avgörande av den 20 november 2001 inför dom i målet Reisch m.fl. (domen ovan fotnot 12), punkterna 62 och 63.
(29)  –	Se exempelvis Ohler, Europäische Kapital- und Zahlungsfreiheit, kommentar till artiklarna 56–60 EEG, s. 103, punkt 141, och Frenz, Handbuch Europarecht, band 1, europeiska grundläggande friheter, s. 1049, punkterna 2784 och 2785.
(30)  –	I kapitel IV i direktivet, som rör förhållandet till tredjeland, finns inga relevanta bestämmelser för det fall att företag i tredjeland beviljar lån till invånare i en medlemsstat, utan att ha en filial eller ett dotterföretag inom gemenskapen.
(31)  –	Dom av den 9 mars 1999 i mål C‑212/97, Centros (REG 1999, s. I‑1459), punkt 27 och följande punkter.
(32)  –	Domen i målet Centros (föregående fotnot), punkt 24, och dom av den 5 oktober 1994 i mål C‑23/93, TV10 SA (REG 1994, s. I‑4795; svensk specialutgåva, volym 11, s. 159), punkt 21.
(33)  –	Se bland annat domen i målet Centros (ovan fotnot 31), punkt 24, dom av den 12 maj 1998 i mål C‑367/96, Kefalas m.fl. (REG 1998, s. I‑2843), punkt 20, av den 2 maj 1996 i mål C‑206/94, Paletta (REG 1996, s. I‑2357), punkt 24, och domen i målet TV10 SA (ovan fotnot 32), punkt 21.
(34)  –	Dom av den 23 mars 2000 i mål C‑373/97, Diamantis (REG 2000, s. I‑1705), punkt 34, och domen i målet Paletta (ovan fotnot 33), punkt 25.
(35)  –	Domen i målet TV10 SA (ovan fotnot 32), punkterna 20 och 21.
(36)  –	Dom av den 4 december 1986 i mål 205/84, kommissionen mot Tyskland, ”Försäkringar” (REG 1986, s. 3755), punkt 22.
(37)  –	Dom av den 3 december 1974 i mål 33/74, van Binsbergen (REG 1974, s. 1299; svensk specialutgåva, volym 2, s. 379), punkt 13.
(38)  –	Dom av den 30 september 2003 i mål C‑167/01, Inspire Art (REG 2003, s. I‑10155), punkterna 95, 96 och 98, och domen i målet Centros (ovan fotnot 31), punkterna 18, 27 och 29.
(39)  –	Se i detta hänseende domarna i målen kommissionen mot Tyskland (ovan fotnot 36), punkt 22, och van Binsbergen (ovan fotnot 37), punkt 13.
(40)  –	Domen i målet Centros (ovan fotnot 31), punkt 26.
(41)  –	Se också Karayannis, ”L’abus de droits découlant de l’ordre juridique communautaire”, i Cahiers de droit européen, häfte 1/2, 1999, s. 531.
(42)
–	Dom av den 21 juli 2005 i mål C-515/03, Eichsfelder Schlachtbetrieb (REG 2005, s. I-0000), punkt 39, och av den 14 december 2000 i mål C-110/99, Emsland-Stärke GmbH (REG 2000, s. I-11569), punkterna 52 och 53.
(43)
–	Se i detta hänseende även dom av den 13 december 2005 i mål C-446/03, Marks & Spencer (REG 2005, s. I-0000), punkt 57 och där citerad rättspraxis.
(44)  –	Se, för ett liknande resonemang, även Dennis Weber, ”Abuse of Law”, i Legal Issues of Economic Integration,
2004, sidorna 43, 51 och 54.
(45)  –	Domarna i målen Centros (ovan fotnot 31), punkt 24, och Kefalas m.fl. (ovan fotnot 33), punkt 20. Se även Zimmermann, Das Rechtsmissbrauchsverbot im Recht der Europäischen Gemeinschaften, sidorna 185 och 186.
(46)  –	Se, beträffande olika typer av missbruk, Lagondet, ”L’abus de droit dans la jurisprudence communautaire”, i Journal des tribunaux, nr 95, 2003, sidan 8 och följande sidor.
(47)  –	Domarna i målen Eichsfelder (ovan fotnot 42), punkt 40, och Emsland-Stärke (ovan fotnot 42), punkt 54.
(48)  –	Dom av den 4 juni 2002 i mål C‑483/99, kommissionen mot Frankrike (REG 2002, s. I‑4781), punkt 40, och av den 13 maj 2003 i mål C‑463/00, kommissionen mot Spanien (REG 2003, s. I‑4581), punkt 56, samt domen i målet kommissionen mot Förenade kungariket (ovan fotnot 12), punkt 43.
(49)  –	Dom av den 1 juni 1999 i mål C‑302/97, Konle (REG 1999, s. I‑3099), punkt 39.
(50)  –	Domen i målet Reisch m.fl. (ovan fotnot 12), punkt 32.
(51)  –	Dom av den 15 maj 2003 i mål C‑300/01, Salzmann (REG 2003, s. I‑4899), punkt 41.
(52)  –	Domen i målet Parodi (ovan fotnot 5), punkt 9.
(53)  –	Rådets andra direktiv 89/646/EEG av den 15 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut samt om ändring av direktiv 77/780/EEG (EGT L 386, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 27).
(54)  –	Dom av den 14 mars 2000 i mål C‑54/99, Scientology (REG 2000, s. I‑1335), punkt 15.
(55)  –	Domen i målet Reisch m.fl. (ovan fotnot 12), punkt 37, och dom av den 14 december 1995 i de förenade målen C‑163/94, C‑165/94 och C‑250/94, Sanz de Lera m.fl. (REG 1995, s. I-4821), punkt 27.
(56)  –	Domen i målet kommissionen mot Tyskland (ovan fotnot 36), punkt 46.
(57)  –	Domen i målet Konle (ovan fotnot 49), punkterna 45 och 46.
(58)  –	Se Frenz (ovan fotnot 29), s. 1065, punkt 2822, och Bröhmer (ovan fotnot 22), artikel 58, punkt 1.
(59)  –	Se Hübner i Dauses, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, band 1, E. IV, punkt 46.
(60)  –	Domen i målet Parodi (ovan fotnot 5), punkt 29.
(61)  –	Domarna i målen Salzmann (ovan fotnot 51), punkt 50, Reisch m.fl. (ovan fotnot 12), punkt 37, Konle (ovan fotnot 49), punkt 44, och Sanz de Lera m.fl. (ovan fotnot 55), punkt 27.
(62)  –	Dom av den 23 februari 1995 i de förenade målen C‑358/93 och C‑416/93, Bordessa (REG 1995, s. I-361), punkt 27.
(63)  –	Domarna i målen Ospelt och Schössle (ovan fotnot 11), punkt 45, Salzmann (ovan fotnot 51), punkt 49, och Konle (ovan fotnot 49), punkt 46.
(64)  –	Domen i målet Konle (ovan fotnot 49), punkt 45.
(65)  –	Domen i målet Ospelt och Schössle (ovan fotnot 11), punkt 34.
(66)  –	Dom av den 6 juni 1996 i mål C‑101/94, kommissionen mot Italien (REG 1996, s. I-2691), punkt 16 och följande punkter.
(67)  –	Domen i målet Ospelt och Schlössle Weissberg (ovan fotnot 11), punkt 54.
(68)  –	Dom av den 11 mars 2004 i mål C‑496/01, kommissionen mot Frankrike (REG 2004, s. I-2351), punkt 69.
(69)  –	Domen i målet kommissionen mot Italien (ovan fotnot 66), punkt 16 och följande punkter.
(70)  –	Domen i målet kommissionen mot Italien (ovan fotnot 66), punkt 23.
(71)  –	Domen i målet kommissionen mot Tyskland (ovan fotnot 36), punkt 55.