Gericht: OLG Frankfurt 5. Zivilsenat
Entscheidungsdatum: 09.03.2021
Rechtskraft: ja
Aktenzeichen: 5 U 58/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0309.5U58.18.00
Dokumenttyp: Urteil
Quelle:
Normen: § 110 ZPO, § 256 Abs 1 ZPO, § 138 Abs 1 BGB, § 314 BGB, Art 14 GG
Zitiervorschlag: OLG Frankfurt, Urteil vom 9. März 2021 – 5 U 58/18 –, juris
Sittenwidrigkeit einer Abfindungsregelung in einem In-
vestment Framework Agreement; Prozesskostensi-
cherheit für eine Klägerin mit Sitz in Großbritannien
Orientierungssatz
1. Zwar hat vorliegend die in Großbritannien ansässige Klägerin seit dem 1. Januar 2021 kei-
nen bei Gesellschaften insoweit maßgeblichen Sitz mehr in der EU oder dem EWR. Jedoch kön-
nen die Beklagten die beantragte Prozesskostensicherheit trotzdem nicht verlangen, da bezo-
gen auf den vorliegenden Rechtsstreit die EuGVVO weiter anwendbar bleibt und somit ein von
§ 110 ZPO vorausgesetztes Sicherungsbedürfnis der Beklagten nicht besteht.(Rn.179)
2. Ein vollständiger gesellschaftsrechtlicher Abfindungsausschluss ist grundsätzlich ebenso
sittenwidrig (Anschluss BGH, Urteil vom 29. April 2014 - II ZR 216/13) wie eine Abfindungsbe-
schränkung, wenn die danach geschuldete Abfindung in einem groben Missverhältnis zu der
nach den allgemeinen Regeln zu entrichtenden Abfindung steht.(Rn.237)
3. Ein grobes Missverhältnis liegt vor, wenn der an dem Unternehmenswert auszurichten-
de volle wirtschaftliche Wert des Geschäftsanteils die satzungsmäßige Abfindung erheblich
übersteigt und das Interesse der Gesellschaft an einem Fortbestand ihres Unternehmens ei-
ne derart weitreichende Beschneidung des Abfindungsrechts als nicht erforderlich erscheinen
lässt (Anschluss BGH, Urteil vom 13. Juni 1994 - II ZR 38/93). Dann entbehrt die Abfindungsbe-
schränkung einer sachlichen Rechtfertigung und beeinträchtigt den Gesellschafter, der eine
kapitalmäßige Einlage in die Gesellschaft geleistet hat, unzumutbar in seiner von Art. 14 GG
geschützten wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit.(Rn.238)
4. Die vorliegende Regelung im Investment Framework Agreement stellt eine derart weitge-
hende Abfindungsbeschränkung dar, so dass sie faktisch einem Abfindungsausschluss gleich-
kommt. Die vertragliche Regelung gewährt der Klägerin im Falle ihres Ausscheidens infolge
der Optionsrechtsausübung keine anteilig am Wert des Unternehmens ausgerichtete Abfin-
dung auf Basis der bereits geleisteten Beträge, sondern lediglich in Höhe 1,00 Euro.(Rn.239)
5. Neben der Austrittserklärung des austrittswilligen Gesellschafters setzt ein wirksamer Aus-
tritt aus der Gesellschaft voraus, dass ein wichtiger (Austritts-) Grund vorliegt, eine Beseiti-
gung der Unzumutbarkeit des Verbleibs nicht auf weniger einschneidende Weise möglich ist
und der Austritt weder die Aufbringung noch die Erhaltung des Stammkapitals beeinträchtigt.
Rechtsfolge des wirksam erklärten Austritts ist, dass die Gesellschaft nach ihrer Wahl entwe-
der den Anteil einziehen oder seine Abtretung an sich oder einen Dritten verlangen kann, al-
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lerdings nur Zug um Zug gegen Zahlung der vereinbarten Abfindung, oder, wenn eine solche
Vereinbarung fehlt, des Verkehrswertes des Anteils zum Zeitpunkt des Zugangs der Austritts-
erklärung.(Rn.283)
Verfahrensgang
vorgehend LG Frankfurt, 20. März 2018, 3-09 O 130/16
nachgehend BGH 2. Zivilsenat, 8. März 2022, II ZR 41/21, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewie-
sen
nachgehend BGH 2. Zivilsenat, 3. Mai 2022, II ZR 41/21, Beschluss
Diese Entscheidung zitiert
Rechtsprechung
Anschluss BGH 2. Zivilsenat, 29. April 2014, II ZR 216/13
Anschluss BGH 2. Zivilsenat, 13. Juni 1994, II ZR 38/93
 
Tenor
Der Antrag der Beklagten, der Klägerin aufzugeben, Prozesskostensicherheit zu leisten,
wird zurückgewiesen.
Der Klageantrag zu 2. wird dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt.
Im Übrigen wird auf die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten
zu 2. - unter Zurückweisung der diesbezüglich weitergehenden Berufung der Klägerin,
der Anschlussberufung der Beklagten zu 2. im Übrigen und der Anschlussberufung der
Beklagten zu 1. - das am 20. März 2018 verkündete Urteil der 9. Kammer für Handelssa-
chen des Landgerichts Frankfurt am Main - Az. 3-09 O 130/16 - teilweise abgeändert und
insoweit zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
Es wird gegenüber allen Beklagten festgestellt, dass
- ein Recht der Beklagten aus Ziffer 2.2 („Call Option“) des am 11. Juni 2014 zwi-
schen den Beklagten und der Klägerin geschlossenen Investment Framework Agree-
ment (URNr. … des Notars A mit Amtssitz in Stadt1) nicht besteht,
- die Klägerin nicht verpflichtet ist, ihre insgesamt 10.040 Geschäftsanteile an der
Beklagten zu 1. im Nennbetrag von je 1,00 Euro mit den laufenden Nummern 4.962
bis 15.001 (jeweils einschließlich) an die Beklagte zu 2. zu übertragen,
- das am 11. Juni 2014 zwischen den Beklagten und der Klägerin geschlossenen In-
vestment Framework Agreement (URNr. … des Notars A mit Amtssitz in Stadt1) mit
Schreiben der Klägerin vom 18. Dezember 2015, den Beklagten zugegangen am 28.
Dezember 2015, durch Kündigung mit sofortiger Wirkung beendet wurde.
Es wird gegenüber den Beklagten zu 1. und 2. festgestellt, dass die Klägerin mit ihrem
Schreiben vom 18. Dezember 2015, den Beklagten zugegangen am 28. Dezember 2015,
wirksam aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung als Gesellschafterin aus der Be-
klagten zu 1. ausgetreten ist.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
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Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
1 Die Klägerin ist eine nach englischem Recht gegründete Holding-Gesellschaft mit be-
schränkter Haftung und die „Konzernobergesellschaft“ der sog. X1-Gruppe. Einziger Ge-
sellschafter der Klägerin ist der X Pension Plan, der die Pensionsansprüche der in Groß-
britannien tätigen Mitarbeiter der ehemaligen sog. X2 Gruppe verwaltet, von deren X2
Company die Klägerin in der Vergangenheit einzelne Geschäftsbereiche erworben hat.
2 Die Beklagte zu 1. ist Teil der von dem Beklagten zu 3. gegründeten und geführten B-Un-
ternehmensgruppe (vgl. die Übersicht unter Bl. 7 d. A.). Die Beklagte zu 1. ist im Bereich
der Herstellung und des Vertriebs mittels künstlicher Intelligenz lernfähiger Software-Lö-
sungen - die künstliche Intelligenz nutzen, um unstrukturierte, textbasierte Informatio-
nen zu erfassen, zu strukturieren und so nutzbar zu machen - tätig. Ihr Stammkapital be-
trägt 40.000,00 Euro. Die vom Beklagten zu 3., Inhaber von 80 % der Geschäftsanteile,
kontrollierte Beklagte zu 2. - deren Umfirmierung von B Systementwicklung oHG zu B In-
vestment GmbH & Co. KG am 28. Juni 2016 ins Handelsregister eingetragen wurde (Bl.
303 ff. d. A.), im Folgenden einheitlich: Beklagte zu 2., - hält 74,9% der Geschäftsanteile
der Beklagten zu 1., während die Klägerin laut Gesellschafterliste mit 25,1% an der Be-
klagten zu 1. beteiligt ist. Der Beklagte zu 3. ist einzelvertretungsberechtigter Geschäfts-
führer der Beklagten zu 1. Bezüglich des Gesellschaftsvertrags der Beklagten zu 1. wur-
de lediglich § 14 „Einziehungsvergütung“ vorgelegt (Anlage B 11, Bl. 279 d. A.).
3 Den klägerischen Konzern und die B-Unternehmensgruppe verbindet seit 2012 eine stra-
tegische Zusammenarbeit auf dem Gebiet der automatischen intelligenten Dokumenten-
erkennung und -verarbeitung. Am 18. Januar 2012 schlossen die X2 Company und die B
Solutions AG, eine Tochtergesellschaft der Beklagten zu 2., - beide Vertragsparteien sind
am vorliegenden Rechtsstreit nicht unmittelbar beteiligt - ein sog. Master-Agreement
(Anlage K 46, Anlagenband „Anlagen zum Ss. vom 09.01.2019), dessen zentraler Rege-
lungsinhalt eine dauerhafte strategische und kommerzielle, auf Exklusivität basierende
Zusammenarbeit auf dem vorgenannten Gebiet, d.h. der Entwicklung und des Vertriebs
der Software, war. Das Master-Agreement sah im Wesentlichen vor, dass die X1 Inc., die
den Geschäftsbereich von X2 noch in 2012 als Rechtsnachfolgerin übernommen hat, die
von der B-Gruppe entwickelte und zur Verfügung gestellte Software zur intelligenten Do-
kumentenerkennung gegen an die B Solutions AG zu zahlende Lizenzgebühren exklusiv
vertrieb (Ziffern 6.1 und 6.4 Master Agreement).
4 Neben dem Master-Agreement schlossen die betreffenden Vertragsparteien am 20. Au-
gust 2015 noch ein sog. PS Agreement, das am 11. September 2015 geändert wurde
(sog. PS Amendment). Dieser Vertrag - den die Parteien gemeinsam mit dem Master
Agreement als „kommerzielle Verträge“ bezeichnen - bezweckte im Wesentlichen, Rah-
menbedingungen für die Erbringung professioneller Dienstleistungen durch die B Soluti-
ons AG gegenüber der X Inc. zu schaffen, um letztere bei Vertrieb und Support der Soft-
ware zu unterstützen.
5 Nach dem Abschluss des Master-Agreements kam es zu Gesprächen zwischen der Kläge-
rin und dem Beklagten zu 3. über den Erwerb von Anteilen an der Beklagten zu 1. - einer
Schwestergesellschaft der B Solutions AG, deren Alleingesellschafterin die Beklagte zu 2.
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war - durch die Klägerin. Die Klägerin war am vollständigen Erwerb der Beklagten zu 1.
interessiert, was sie auch gegenüber B, d.h. insbesondere gegenüber dem Beklagten zu
3., so kommunizierte.
6 Im Laufe des Jahres 2014 einigten sich die Klägerin und der Beklagte zu 3. darauf, dass
die Klägerin eine strategische Beteiligung von 25,1% - welche bei wesentlichen Entschei-
dungen der Gesellschafterversammlung eine Sperrminorität vermittelt - an der Beklag-
ten zu 1. erwerben sollte. Das Interesse der Klägerin am vollständigen Erwerb der Be-
klagten zu 1. bestand indes fort.
7 Am 11. Juni 2014 unterzeichneten die Parteien das sog. Investment Framework Agree-
ment (im Folgenden: IFA), das nach seiner Ziffer 1.1.1 S. 1 auf eine langfristige Zusam-
menarbeit angelegt war, wobei die Beklagte zu 1. als Vehikel für die strategische Zu-
sammenarbeit dienen sollte. Hinsichtlich des Inhalts des IFA wird auf Anlage K 9 (Anla-
genordner „Klageschrift“) - sowie hinsichtlich der deutschen Übersetzung auf Anlage K 9
(Anlagenordner zum „Schriftsatz der Klägerin vom 24. Mai 2017“) - Bezug genommen.
8 Nach Ziffer 1.1 IFA sollte sich die Investition der Klägerin, für die sie im Gegenzug die
Anteile an der Beklagten zu 1. erwarb, auf insgesamt 12,6 Mio. Euro belaufen. Die Sum-
me wurde zunächst gestundet und war durch einen direkt zahlbaren Teil und im Übrigen
nach einem Zahlungsplan gemäß Ziffer 2.1 IFA ratierlich zu erbringen. 600.000,00 Euro
sollten durch zwölf monatliche Zahlungen in Höhe von je 50.000,00 Euro ab dem Closing
Date jeweils zahlbar binnen der ersten fünf Werktage eines jeden Monats (Ziffer 2.1.3
IFA) erfolgen. Die Klägerin sollte die vereinbarte Beteiligung von 25,1% der Geschäftsan-
teile der Beklagten zu 1. bereits nach Closing des Vertrages erhalten, nachdem unter an-
derem die erste Zahlung von 4 Mio. Euro erfolgt war.
9 Das Closing Date war im Juni 2014, so dass die erste monatliche Rate nach Ziffer 2.1 IFA
in Höhe von 50.000,00 Euro im Juli 2014 fällig wurde.
10 Mit dem Investmentbetrag der Klägerin sollte die Beklagte zu 1. alle Anteile an zwei wei-
teren B-Gesellschaften, der B Gesellschaft für Systementwicklung und -beratung mbH
und der B Solutions AG, erwerben, so dass diese beiden Gesellschaften von dem Invest-
ment der Klägerin in B umfasst sein sollten („will be - indirectly - included in X1‘ invest-
ment in B“).
11 Darüber hinaus verpflichtete sich die Klägerin gemäß Ziffern 1.1.3 und 4.2 IFA zu einem
weiteren Investment in Höhe von 2.000.000,00 Euro.
12 Ziffer 1.1.3 IFA lautet:
13 „The aim of the cooperation between B OHG and X1 in B as outlined above is to ac-
celerate the growth of B and to create long-term profitability. In support of acquisiti-
ons or similar strategic investments, X1 will undertake to invest in B up to an additio-
nal EUR 2,000,000 during the 2015 calendar year or later.“
14 „Das Ziel der Zusammenarbeit zwischen B OHG und X1 besteht darin, das Wachs-
tum der B zu beschleunigen und langfristige Rentabilität zu schaffen. Zur Unterstüt-
zung von Akquisition oder ähnlichen strategischen Investitionen wird sich X1 ver-
pflichten, während des Kalenderjahres 2015 oder später einen zusätzlichen Betrag
von bis zu EUR 2.000.000 in B zu investieren.“
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15 Ziffer 4.2. IFA lautet auszugsweise:
16 „In support of acquisitions or similar strategic investments, X1 undertakes to invest
in B to an additional EUR 2,000,000 during the 2015 calendar year or later, within a
period of 90 days upon request by B. (…) An investment shall be made by way of a
share capital increase applying the same valuation, assuming a fixed enterprise va-
lue of EUR 47,800,000 of the Company, and conditions as the investment subject of
this Agreement.“
17 „Zur Unterstützung von Akquisitionen oder ähnlichen strategischen Investitionen
verpflichtet sich X1, während des Kalenderjahres 2015 oder später einen zusätzli-
chen Betrag von bis zu EUR 2.000.000 in B zu investieren, jeweils innerhalb einer
Frist von 90 Tagen nach Anfrage seitens B. (…) Eine Investition erfolgt durch Kapital-
erhöhung bei Annahme der gleichen Bewertung, wobei von einem feststehenden Un-
ternehmenswert von EUR 47.800.000 auszugehen ist, und den gleichen Bedingun-
gen wie für Investitionen nach dem vorliegenden Vertrag.“
18 Die Bedingungen des IFA zu Kapitalerhöhungen ergeben sich aus Ziffer 5.2.5 IFA, wo-
nach, „um Zweifel auszuschließen“, darin festgehalten wird, dass die Anforderungen
auch dann gelten, „wenn eine Kapitalerhöhung aus dem von der Gesellschaft geschaffe-
nen genehmigten Kapital erfolgt“.
19 Darüber, ob die Voraussetzungen für die Verpflichtung der Klägerin, das weitere Invest-
ment zu leisten, vorlagen, besteht zwischen den Parteien Streit.
20 Um die Zahlung der gesamten Investitionssumme im Hinblick auf die bereits ab Closing
Date vollständig erfolgte Übertragung der Geschäftsanteile an der Beklagten zu 1. abzu-
sichern, wurde Ziffer 2.2 in das IFA aufgenommen.
21 Nachdem Ziffer 2.2 IFA in den ersten Vertragsentwürfen (Anlagen K 3 und K 4, Anlagen-
ordner „Klageschrift“) zunächst vorsah, dass die Klägerin für die Zahlungsverpflichtun-
gen gemäß Ziffer 2.1 IFA Sicherheit durch Verpfändung der zu erwerbenden Anteile an
der Beklagten zu 1. erbringen sollte, wurde erstmals in dem als Anlage K5 vorgelegten
Entwurf vom 10. Juni 2014 in Ziffer 2.2 IFA eine Call Option eingefügt, wobei zwischen
den Parteien im Streit steht, aus welchen Gründen von der bis dahin vorgesehenen Si-
cherungsabtretung abgesehen wurde. Eine Sicherungsverpfändung der Anteile an die
Beklagte zu 2. wurde jedenfalls von Beklagtenseite abgelehnt. Nachdem die Call Opti-
on zunächst (Anlage K 5, Anlagenordner „Klageschrift“) lediglich 68,5% der zu erwerben-
den Anteile der Klägerin an der Beklagten zu 1. (insgesamt 25,1 %) betreffen sollte - was
dem Verhältnis der ab Closing Date ausstehenden restlichen Zahlungsverpflichtung im
Verhältnis zur Gesamtinvestitionssumme entsprochen hätte (8,6 Mio. Euro / 12,6 Mio.
Euro) -, umfasste die Call Option schließlich alle Anteile der Klägerin an der Beklagten zu
1.
22 Ziffer 2.2 IFA (Anlage K 9) lautet auszugsweise:
23 „2.2 Call Option
24 2.2.1 X1 hereby irrevocably offers to B OHG and B to sell and transfer all of its (fu-
ture) shares held in B in accordance with the following provisions („Call Option“).
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25 2.2.2 B OHG or B shall be entitled to accept the binding offer, i.e. be entitled to ex-
ercise the Call Option, upon the fulfillment of the following conditions precedent: (i)
Default of X1 with any of its payment obligations under the Promissory Notes de-
livered pursuant to Section 2.1.2 and its payment obligations pursuant to Section
2.1.3 for more than 30 days, (ii) receipt of a written notice of B OHG or B respective-
ly by X1 pursuant to which the Call Option is being exercised and (iii) receipt of the
purchase price by X1.
26 2.2.3 The purchase price shall amount to 1 EUR (in words: one Euro). The purchase
price shall be due and payable on the date of exercise of the Call Option.
27 In case B OHG or B respectively should sell the shares acquired to a third party wit-
hin twelve months form the exercise of the Call Option, X1 shall be entitled to recei-
ve the purchase price paid by such third party as a consideration for such sale up to
an amount equal to the paid by X1 pursuant to Section 2.1 and Section 4.2 (…).“
28 „2.2 Call Option
29 2.2.1 X1 bietet B OHG und B hiermit unwiderruflich an, alle ihre an B gehaltenen
(künftigen) Geschäftsanteile gemäß den folgenden Bestimmungen zu verkaufen und
zu übertragen („Call Option“).
30 2.2.2 B OHG oder B sind berechtigt, das bindende Angebot anzunehmen, d.h. die
Call Option bei Erfüllung der folgenden Bedingungen auszuüben: (i) Verzug von X1
mit einer ihrer Zahlungsverpflichtungen aus den gemäß Ziffer 2.1.3 übergebenen
Schuldverschreibungen und ihrer Zahlungsverpflichtungen aus Ziffer 2.1.3 für mehr
als 30 Tage, (ii) Erhalt einer schriftlichen Mitteilung der B OHG bzw. von B durch X1,
dass die Call Option ausgeübt wird, sowie (iii) Erhalt des Kaufpreises durch X1.
31 2.2.3 Der Kaufpreis beträgt EUR 1 (in Worten: ein Euro). Der Kaufpreis wird am Tag
der Ausübung der Call Option zahlbar und fällig.
32 Sollten B OHG oder B die erworbenen Geschäftsanteile innerhalb von zwölf Monaten
nach Ausübung der Call Option an eine dritte Partei veräußern, so hat X1 Anspruch
auf den von der dritten Partei als Gegenleistung für den Verkauf entrichteten Kauf-
preis bis zur Höhe des Betrags, den X1 gemäß Ziffer 2.3 und Ziffer 42 bezahlt hat
(…).“
33 Die Frage, ob die anwaltlich vertretene Klägerin sich vor der Unterzeichnung der nota-
riellen Vereinbarung über die Wirksamkeit der Regelungen in Ziffer 2.2 Gedanken ge-
macht hat, steht zwischen den Parteien im Streit, jedenfalls haben weder eine Vertrags-
partei noch der Notar in den Verhandlungen bzw. dem Beurkundungstermin gegenüber
den jeweils anderen Beteiligten die Wirksamkeit der Regelung in Zweifel gezogen.
34 In der Folge entsprach die Klägerin ihren Zahlungsverpflichtungen nach dem IFA zu-
nächst vertragsgemäß.
35 Bereits ab Anfang 2015 verhandelten die Klägerin und der Beklagte zu 3. über den Er-
werb der von der Beklagten zu 2. an der Beklagten zu 1. gehaltenen weiteren Anteile,
u.a. schlug der Beklagte zu 3. hierzu mit E-Mail vom 27. Januar 2015 (Anlage K 68, Bl.
2055 ff. d. A.) vier Alternativen vor, die auf einer Bewertung der Beklagten zu 1. mit 50
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Mio. Euro beruhten und jeweils vorsahen, dass die Beklagtenseite weiterhin 10% der Ge-
schäftsanteile der Beklagten zu 1. halten werde. Ein Kaufvertrag kam in der Folge bei
den bis November 2015 andauernden Verhandlungen aufgrund unterschiedlicher zeitli-
cher und preislicher Vorstellungen nicht zustande.
36 Mit Fax vom 28. Mai 2015 forderte die Beklagte zu 1. die Klägerin auf, gemäß Zif-
fern 1.1.3 und 4.2 IFA die weitere Kapitalerhöhung der Beklagten zu 1. in Höhe von
2.000.000,00 Euro vorzunehmen (Anlage K 14, Anlagenordner „Klageschrift“), ohne dass
in dem Schreiben Bezug auf ein bestimmtes Investment der Beklagten zu 1. genommen
wurde:
37 „Pursuant to the terms of the IFA (…) B herewith requests from X1 to invest an addi-
tional EUR 2,000,000 into B by way of a share capital increase.“
38 Die letzte monatliche Rate der 50.000,00 Euro, fällig am fünften Werktag des Monats Ju-
ni 2015, zahlte die Klägerin zunächst nicht. Darüber, warum die Zahlung unterblieb und,
ob dies absichtlich oder versehentlich geschah, herrscht zwischen den Parteien ebenso
Streit wie darüber, ab wann auf Seiten der Vertragsparteien Kenntnis von der offenen
fälligen letzten Rate bestand.
39 Der Beklagte zu 3. wandte sich mit E-Mail am 1. Oktober 2015 - dem Fälligkeitstag der
letzten Zahlung über 4 Mio. Euro gemäß Ziffer 2.1.2 IFA, die zugleich die letzte vertrag-
lich vereinbarte Zahlung auf die Anteile sein sollte -, an den Geschäftsführer (CEO) der
Klägerin, Herrn C (Anlage B 1, Bl. 247 d. A.):
40 „Hallo Vorname1,
Laut dem Investment Framework Agreement vom 11.06.2014 hätten bis heute alle
Zahlungsverpflichtungen durch X1 erfüllt sein müssen.
Es war mit X1 abgesprochen das es extrem wichtig ist das die Zahlungen pünktlich
kommen.
Kannst Du bitte den offenen Betrag anweisen lassen. Ich habe dir den Kontoauszug
von gerade im Büro und kann es dir geben wenn du gleich da bist.
Grüße aus Stadt2,
Vorname2.“
41 Mit E-Mail vom 10. November 2015 teilte der Geschäftsführer der Klägerin, Herr C, dem
Beklagten zu 3. im Hinblick auf die Verhandlungen zur Übernahme der mehrheitlichen
Anteile der Beklagten zu 1. mit, dass, sollte keiner der beiden erarbeiteten Vorschläge
die Zustimmung der Beklagtenseite erhalten, auf dem Board Meeting (Verwaltungsbei-
ratssitzung) der Klägerin am 30. November 2015 vorgeschlagen werde, „auf eine alter-
native Plattform“ auszuweichen mit der Folge, dass alle Verträge mit B gekündigt wer-
den müssten (Anlage BMT 5, Bl. 141 d. A.).
42 Die Vorlage für die Verwaltungsbeiratssitzung am 30. November 2015 (Anlage B 60, Bl.
2293 f. d. A.) erstellte Herr C am 23. November 2015.
43 Mit E-Mail vom 17. November 2015 wurde dem Beklagten zu 3. von dem Wirtschaftsprü-
fer E folgendes mitgeteilt (Anlage BMT 8, Bl. 145 d. A.):
44 „Hallo Herr D,
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45 die Raten a EUR 50.000,00 wurden ab 4. Juli 2014 monatlich bis einschließlich 4. Mai
2015 von X gezahlt. Es fehlt tatsächlich die letzte Rate im Juni 2015. (…)“
46 Nachdem der Prokurist der Beklagten zu 1., Herr Vorname3 F, mit E-Mail vom 23. No-
vember 2015 unter Bezugnahme auf das Fax des Beklagten zu 3. vom 28. Mai 2015, mit
dem zur Zahlung des weiteren Investments in Höhe von 2.000.000,00 Euro aufgefordert
worden war (Anlage BMT 6, Bl. 142 d. A.), um Mitteilung des diesbezüglichen Status ge-
beten hatte, wurde für die Klägerin durch Herrn Vorname4 G, Assistant General Manager
bei der Klägerin, am selben Tag, d.h. am 23. November 2015, Herrn F geantwortet, dass
nicht bekannt sei, dass es Entwicklungen hinsichtlich eines strategischen Investments
hinsichtlich einer voice company gegeben habe, und deswegen eine Kontaktaufnahme
des Beklagten zu 3. mit „Vorname5 H“, der Assistant General Manager bei der X1 Inc.
war, angeregt (Anlage K 17, Anlagenordner „Klageschrift“).
47 Am selben Tag schrieb Vorname5 H eine E-Mail an den Beklagten zu 3., in der er eine
Neuverhandlung des mit der B Solutions AG bestehenden US-amerikanischen PS Agree-
ments inklusive des Amendment - Hintergrund waren Schwierigkeiten bei der Entsen-
dung von Mitarbeitern und Vergütungsabrechnungen - verlangte, und erklärte unter Hin-
weis auf das enorme Potential der Zusammenarbeit, dass die X1 Inc. den Vertrag kündi-
gen werde, falls nicht wesentliche Vertragsänderungen auch mit Bezug zum PS Agree-
ment zustande kommen würde, die ein Business Modell darstellten, bei dem beide Sei-
ten gewinnen könnten (Anlage K 20, Anlagenordner „Klageschrift“).
48 Mit einem an die X1 Inc. in den USA adressierten Schreiben vom 23. November 2015
(Anlage K 18, Anlagenordner „Klageschrift“) - unstreitig versehentlich auf 2014 datiert -
berief sich die Beklagte zu 2. dann auf die Regelungen der Call Option in Ziffer 2.2 sowie
der Zahlungsverpflichtungen der Klägerin im IFA und erklärte u.a.:
49 „We hereby inform you that the conditions precedent in order to exercise the Call
Option have been fulfilled”,
50 nachdem die Klägerin nur elf monatliche Raten in Höhe von jeweils 50.000,00 Euro ge-
zahlt habe. Außerdem sei die Klägerin ihrer Zahlungsverpflichtung nach Ziffer 4.2 IFA
nicht nachgekommen.
51 Vor diesem Hintergrund erklärte die Beklagte zu 2. in dem Schreiben weiter:
52 „Thus, we hereby notify you, that we exercise the Call Option pursuant to Sec. 2.2.1
to 2.2.3 of the IFA as per today.”
53 Auf das Schreiben war eine 1 Euro-Münze geklebt.
54 In der Folgezeit kam es zwischen den Parteien zu Verhandlungen über eine als Entwurf
vorgelegte (Anlage B2, Bl. 248 ff. d. A.) sog. Klarstellungsvereinbarung („Clarification
Agreement“), die auf Verhandlungen zwischen dem Beklagten zu 3. und der Klägersei-
te zurückgehen. Diese Verhandlungen wurden mit dem Ziel geführt, die Geschäftsbezie-
hungen fortzusetzen. Der Entwurf sah neben Verpflichtungen der Klägerin, die ausste-
henden 50.000,00 Euro wie auch die weitere Investition von 2.000.000,00 Euro zu zah-
len, auch weitere Zahlungspflichten der Klägerin vor (Ziffer 10., Bl. 254 f. d. A.). Die Ver-
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handlungen über die Klarstellungsvereinbarung scheiterten, wobei die Parteien die Ursa-
che für das Scheitern unterschiedlich darstellen.
55 Die Klägerin zahlte am 7. Dezember 2015 die letzte Rate über 50.000,00 Euro und ließ
die Beklagte zu 2. durch ihre späteren Prozessbevollmächtigten auffordern, bis zum 11.
Dezember 2015 zu erklären, dass die Call Option nichtig sei bzw. jedenfalls nicht mehr
ausgeübt werden könne, dass die Klägerin nicht zur Übertragung ihrer Anteile an der Be-
klagten zu 1. verpflichtet sei und dass die Klägerin noch immer Gesellschafterin der Be-
klagten zu 1. sei (Anlage K 23, Anlagenorder „Klageschrift“). Hierauf reagierte die Be-
klagte zu 2. nicht.
56 Daraufhin erklärte die Klägerin unter dem 18. Dezember 2015 gegenüber den Beklag-
ten zu 1. und 2., zu Händen des Beklagten zu 3., die Kündigung des IFA aus wichtigem
Grund mit sofortiger Wirkung sowie ebenfalls mit sofortiger Wirkung ihren Austritt als
Gesellschafterin der Beklagten zu 1. (Anlage K 24, Anlagenordner „Klageschrift“). Die
Klägerin begründete dies damit, dass die Beklagte zu 2. durch die Ausübung der Call Op-
tion schwerwiegend und absichtlich ihre gesellschaftlichen Treuepflichten gegenüber der
Klägerin verletzt und dadurch die Vertrauensbeziehung zwischen den Vertragsparteien
zerstört habe:
57 „(…) Such severe and intentional breach of fiduciary duties by B OHG has perman-
ently destroyed the relationship of trust between us, you, B OHG and the Company
and made it unbearable for us to continue working together with you, B OHG and the
Company. (…)“
58 In diesem Zeitpunkt betrug das Eigenkapital der Beklagten zu 1. abzüglich des Stamm-
kapitals 12.769.090,07 Euro (Anlage K 55/56, Bl. 1865 ff. d. A.).
59 In den USA beanspruchte die B Solutions AG von der X1 Inc. vor dem District Court of
Massachusetts Schadensersatz in Höhe von ca. 50 Mio. Euro und begehrte zugleich die
Feststellung, dass die X1 Inc. weiter an das Master-Agreement und insbesondere die dar-
in enthaltenen Regeln zum Wettbewerbsrecht gebunden sei und das Agreement sowie
das PS Agreement nicht wirksam von der X1 Inc. gekündigt worden seien. Die X1 Inc.
machte im Wege einer Gegenklage gegen die dortige Klägerin, die hiesige Beklagte zu 2.
und den hiesigen Beklagten zu 3. wegen der Ausübung der Call Option Ansprüche über
23 Mio. Euro geltend. Das Gericht verurteilte die X1 Inc. am 1. März 2019 zur Zahlung
von Schadensersatz von mehr als 7 Mio. US-Dollar, stellte fest, dass das Master-Agree-
ment und das PS-Agreement die Vertragsparteien nicht mehr binde (indes nicht wegen
der Kündigung der X1 Inc.) und wies die Gegenklage ab. Die von der X1 Inc. eingelegte
Berufung (Anlage K 53, Bl. 1549 ff. d. A.) zum Court of Appeal blieb ohne Erfolg.
60 Die Beklagte zu 1. begehrt von der Klägerin in einem weiteren Verfahren vor dem Land-
gericht Frankfurt am Main die Feststellung, dass die Klägerin die weitere Investitions-
summe von 2.000.000,00 Euro zu zahlen habe (Az.: 3-09 O 2/19).
61 Mit einem am 26. November 2020 verkündeten Urteil hat das Landgericht Stadt1 (Az.:
…) eine Klage der B Solutions AG und der Beklagten zu 1., mit der beide von der hiesi-
gen Klägerin, dem Geschäftsführer der hiesigen Klägerin, Vorname1 C, und der X1 Inc.
Schadensersatz wegen entgangener Zahlungen aus dem Master-Agreement und dem
PS-Agreement in Höhe von über 100 Mio. US-Dollar geltend gemacht haben, abgewie-
sen. Hinsichtlich des Inhalts des Urteils wird auf Bl. 2231 ff. d. A. Bezug genommen. Ge-
- Seite 9 von 46 -
gen das Urteil ist Berufung eingelegt worden und die Parteien haben mehrere Tatbe-
standsberichtigungsanträge angebracht.
62 Die Klägerin hat erstinstanzlich gemeint, das Feststellungsinteresse für die von ihr ge-
stellten Anträge ergebe sich einerseits daraus, dass sich die Beklagten aufgrund der als
wirksam behaupteten Ausübung der Call Option eines Rechtes berühmte, und anderer-
seits daraus, dass zwischen den Parteien eine Unsicherheit bestehe, ob die Klägerin das
IFA wirksam gekündigt habe bzw. wirksam als Gesellschafterin der Beklagten zu 1. aus-
geschieden sei.
63 Hinsichtlich des Antrags zu 1. c) bestehe das Feststellungsinteresse auch gegenüber
den Beklagten zu 1. und 3., da diese Vertragsparteien des IFA seien und sich - wie die
Beklagte zu 2. - auf den Standpunkt stellten, nach dem IFA bestehe eine Übertragungs-
pflicht der Klägerin.
64 Hintergrund der Regelung in Ziffer 2.2 IFA sei gewesen, dass sich die Vertragsparteien
auf eine andere Absicherung der vereinbarten Zahlungen durch die Klägerin nicht hätten
verständigen können, insbesondere hätten die Beklagte nicht die weiteren Notarkosten
bei einer Verpfändung der Anteile tragen wollen.
65 Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Call Option in Ziffer 2.2 IFA sei wegen des gro-
ben Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung gemäß § 138 BGB sittenwidrig,
was sich auch aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergebe. Ein entschädi-
gungsloses Herausdrängen eines Gesellschafters aus einer Gesellschaft stelle einen un-
zulässigen Eingriff in die Anteilsrechte des Gesellschafters im Sinne von Art. 14 Abs. 1
GG dar und sei nichtig. Da die Regelung einen vollständigen gesellschaftsvertraglichen
Abfindungsausschluss enthalte, der nichtig sei, habe die Klägerin ihre Gesellschafterstel-
lung auf dieser Grundlage nicht verloren.
66 Ferner habe die Beklagte zu 2. das der Call Option zugrunde liegende Angebot der Klä-
gerin durch das Ausübungsschreiben weder in schuldrechtlicher, noch in dinglicher Hin-
sicht wirksam - d.h. in notarieller Form - angenommen, was aber nach dem IFA erforder-
lich gewesen sei.
67 Schließlich habe die Beklagte zu 2. ihre Rechte aus Ziffer 2.2 IFA infolge der verspäteten
Ausübungserklärung verwirkt. Die Beklagte zu 2. habe erst ca. viereinhalb Monate nach
der Fälligkeit der letzten Rate am 4. Juni 2015 das Schreiben vom 23. November 2015
übersandt. Das Umstandsmoment ergebe sich daraus, dass der Beklagte zu 3. die Klä-
gerin noch am 1. Oktober 2015 zur Zahlung der Teilzahlung in Höhe von 4 Mio. Euro auf-
gefordert habe, ohne die rückständige 50.000,00 Euro-Rate oder die Call Option zu er-
wähnen. Außerdem habe sich die Beklagte zu 1. am 23. November 2015 bei der Klägerin
über zukünftige Investitionen erkundigt, woraus die Klägerin habe schließen dürfen, dass
die Beklagte zu 1. von einer weiterhin bestehenden Zusammenarbeit ausgehe.
68 Schließlich sei die Ausübung der sittenwidrigen Call Option durch die Beklagte zu 2. ohne
vorherige Mahnung der ausstehenden Rate grob treuwidrig und habe das Vertrauensver-
hältnis der Parteien nachhaltig zerstört.
69 Die Klägerin hat deshalb gemeint, sie habe das IFA aus wichtigem Grund mit sofortiger
Wirkung kündigen dürfen. Das gesamte Verhalten der Beklagten zu 2. habe sie hierzu
berechtigt. Insbesondere stelle der Versuch der Beklagten zu 2., sich wegen eines bloß
versehentlichen und geringfügigen Zahlungsrückstandes der Klägerin für nur 1,00 Euro
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Geschäftsanteile an der Beklagten zu 1. im Wert von 12,6 Mio. Euro einzuverleiben, ei-
ne gesellschaftsrechtliche Treuepflichtverletzung dar. Auch sei zu berücksichtigen, dass
die Beklagten die Bemühungen der Klägerin, das Vertrauen u.a. durch neue vertragliche
Grundlagen wiederherzustellen, durch überzogene Forderungen vereitelt hätten.
70 Schließlich sie die Klägerin aus denselben wichtigen Gründen, auf denen auch die Kündi-
gungsberechtigung beruhe, berechtigt gewesen, mit sofortiger Wirkung den Austritt aus
der Beklagten zu 1. als Gesellschafterin zu erklären. Rechtsfolge des Austritts sei, dass
die Beklagte zu 1. ihr die Zahlung des Verkehrswertes der Geschäftsanteile zum Zeit-
punkt des Austritts schulde, der mindestens 11.546.000,00 Euro betragen habe.
71 § 30 GmbHG stehe dem Abfindungsanspruch der Klägerin nicht entgegen. Soweit die
Beklagte zu 1. im Jahresabschluss 2015 eine Sonderabschreibung auf ihre Beteiligung
an der B Solution AG in Höhe von zehn Mio. Euro berücksichtige, sei diese erst nach der
Austrittserklärung der Klägerin gebildet worden.
72 Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten.
73 Die Beklagte zu 1. hat erstinstanzlich behauptet, Hintergrund der vereinbarten Call Opti-
on sei allein gewesen, der Beklagten zu 1. die Möglichkeit zu geben, sich - wenn nötig -
zeitnah einen neuen Investment-Partner suchen können, der in die Zahlungsverpflichtun-
gen der Klägerin einsteige. Nur deswegen sei eine Verpfändung der Geschäftsanteile der
Klägerin an der Beklagten zu 1. zur Sicherung der Zahlungsansprüche nicht in Betracht
gekommen.
74 Ferner sei die Klägerin vor der Ausübung der Call Option auf einen möglichen Zahlungs-
verzug - von dem die Beklagten zu diesem Zeitpunkt selbst keine positive Kenntnis ge-
habt hätten - mit der E-Mail vom 1. Oktober 2015 um 14:42 Uhr in ausreichender Weise
hingewiesen worden.
75 Die Beklagte zu 1. hat gemeint, der Klägerin fehle hinsichtlich des Antrages zu 1. b) das
Feststellungsinteresse, da die Klägerin selbst wie auch die Beklagten davon ausgehe,
dass die Klägerin Gesellschafterin der Beklagten zu 1. sei. Insoweit fehle es bereits an ei-
nem streitigen Rechtsverhältnis.
76 Die Call Option sei wirksam vereinbart worden. § 138 BGB stehe dem nicht entgegen.
77 Die Ausübung der Call Option bzw. die Erklärung, die Option dinglich ausüben zu wollen,
sei schon nicht von einer vorherigen Abmahnung abhängig gewesen. Die Vollständigkeit
ihrer Zahlungen zu überprüfen und sicherzustellen, dass die Zahlungsverpflichtungen
fristgerecht erfüllt würden, habe der Klägerin oblegen. Daher komme es insoweit auf die
internen Gründe des Zahlungsverzugs der Klägerin nicht an. Es sei nach Ansicht der Be-
klagten zu 1. aber davon auszugehen, dass die Klägerin die Zahlung absichtlich unter-
lassen habe, um die Beklagten zur Ausübung der Call Option zu provozieren, um hierauf
wiederum die dann auch erklärte Kündigung und den Austritt stützen zu können.
78 Folge der wirksamen Ausübung der Call Option bzw. der Ausübungserklärung - das Aus-
übungsrecht habe die Beklagte zu 2. auch nicht verwirkt - sei die Verpflichtung der Klä-
gerin, ihre Anteile an der Beklagten zu 1. an die Beklagte zu 2. zu übertragen.
79 Die Ausübung der Option sei nicht treuwidrig, vielmehr infolge des Verhaltens der Kläge-
rin, die das Ziel verfolgt habe, die Beklagte zu 1. möglichst günstig zu übernehmen, un-
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ausweichlich gewesen. Die Ausübung der Option sei weder durch die vertraglichen Rege-
lungen beschränkt gewesen, noch aus sachfremden Erwägungen heraus erfolgt. Von ei-
nem grob treuwidrigen Verhalten der Beklagten könne deswegen keine Rede sein, weil
die Beklagten im Gegensatz zur Klägerin versucht hätten, eine Klärung und Einhaltung
der Partnerschaft mit der Klägerin „hinzubekommen“. Vielmehr sei es die Klägerin gewe-
sen, die den aufgrund ihres Verschuldens erforderlichen Klärungsprozess ohne Ankündi-
gung und ohne ersichtlichen Grund abgebrochen habe.
80 Ein Recht zur Kündigung komme der Klägerin bereits deswegen nicht zu, weil nicht er-
sichtlich sei, dass sie kein milderes Mittel gehabt habe, wozu auch die Veräußerung ihrer
Geschäftsanteile gehöre. Die Klägerin weigere sich schlichtweg, das Angebot des Beklag-
ten zu 3., einen neuen Investor an ihrer Stelle zu suchen, anzunehmen.
81 Ferner stehe dem Austritt auch § 30 GmbHG entgegen, weil eine Abfindung der Kläge-
rin aus dem Stammkapital zu leisten wäre, und das freie Kapital infolge der vorgenom-
menen Abschreibung zum Ende des Jahres 2015 weniger als 3 Mio. Euro betragen habe.
Hintergrund der Abschreibung sei die von X1 Inc. erklärte Kündigung der Master- und PS-
Agreements gegenüber der Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1., der B Solutions AG,
gewesen, die sich auch negativ auf die Bilanz der Beklagten zu 1. ausgewirkt habe.
82 Die Beklagte zu 2. hat gemeint, durch das Schreiben vom 23. November 2015 sei die
schuldrechtliche Verpflichtung der Klägerin zur dinglichen Übertragung der von ihr ge-
haltenen Geschäftsanteile wirksam begründet worden. Lediglich zur dinglichen Übertra-
gung müsse die Beklagte zu 2. noch das bereits in Ziffer 2.2 IFA von der Klägerin erklärte
Abtretungsangebot in notarieller Form annehmen.
83 Der Beklagte zu 3., der sich erstinstanzlich im Übrigen dem Vortrag der beiden weiteren
Beklagten angeschlossen hat, hat mit Schriftsatz vom 28. April 2017 (Bl. 528 ff. d. A.)
vorgetragen, der 23. November 2015 stelle insofern eine Zäsur dar, als der Beklagte zu
3. ab diesem Tag kein Vertrauen mehr in die Vertragstreue seiner Geschäftspartner ge-
habt habe. Die X1 Inc. habe an diesem Tag die Vergütung in Rechnung gestellt, obwohl
den verantwortlichen Mitarbeitern dieser Gesellschaft bereits mehrere Monate bekannt
gewesen sei, dass eine als Ergänzung zum sog. PS Agreement vereinbarte Arbeitneh-
merüberlassung an die B Solutions AG nicht in der vereinbarten Art und Weise möglich
gewesen sei, u.a. seien auch nur wenige der in der Arbeitnehmerüberlassungsvereinba-
rung vereinbarten Mitarbeiter entsendet worden.
84 Im Übrigen wird hinsichtlich der erstinstanzlich gestellten Anträge und des weiteren Par-
teivorbringens auf den Tatbestand des am 20. März 2018 verkündeten Urteils der 9.
Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main Bezug genommen (Bl.
772 ff. d. A.), mit dem das Landgericht der Klage hinsichtlich der Anträge zu 1. b) und c)
gegenüber den Beklagten zu 1. und 2. stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen hat.
85 Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:
86 Der Antrag zu 1. a) sei mangels Feststellungsinteresse unzulässig, weil nicht erkennbar
sei, wofür die Frage, ob die Call Option nichtig sei, neben den anderen Anträgen noch
von Bedeutung sein könne. Soweit die Klägerin gemeint habe, das Feststellungsinteresse
resultiere daraus, dass die Frage für die in den USA geführten Prozesse zwischen der X1
Inc. und der B Solutions AG bedeutsam sei, begründe dies schon deswegen für den vor-
liegenden Rechtsstreit kein Feststellungsinteresse, weil in den USA andere Personen be-
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teiligt (gewesen) seien, so dass eine Entscheidung im hiesigen Rechtsstreit für die dorti-
gen Beteiligten keine Bindungswirkung entfalten könne.
87 Hinsichtlich der Anträge zu 1. b) und c) sei die Klage gegenüber dem Beklagten zu 3. un-
zulässig, zumal er an dem Streit nur über die Beklagten zu 1. und 2. beteiligt sei.
88 Gegenüber den Beklagten zu 1. und 2. seien die Anträge zulässig. Hinsichtlich des An-
trags zu 1. b) und c) ergebe sich das Feststellungsinteresse gegenüber der Beklagten zu
2. bereits aus der Erklärung der Optionsausübung und der möglichen Rechtsfolgen. Hin-
sichtlich der Beklagten zu 1. ergebe sich das Feststellungsinteresse daraus, dass die Klä-
gerin ein rechtliches Interesse habe, dass die Feststellungen einheitlich gegenüber den
Beklagten getroffen würden, sowie bezüglich des Antrags zu 1. b) daraus, dass der Streit
über die Gesellschafterstellung zwischen dem Gesellschafter und der Gesellschaft auszu-
tragen sei.
89 Die Klage sei hinsichtlich des Antrags zu 1. d) gegenüber sämtlichen Beklagten zulässig,
weil alle Beklagten auch Parteien des IFA seien.
90 Hinsichtlich des Antrags zu 1. e) sei die Klage nur gegenüber der Beklagten zu 1. zuläs-
sig, im Übrigen fehle es am Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin, zumal die Beklagte zu 2.
als Mitgesellschafterin der Beklagten zu 1. ohnehin an ein Urteil gegenüber der Beklag-
ten zu 1. gebunden wäre. Der Beklagte zu 3. sei nicht einmal Gesellschafter der Beklag-
ten zu 1.
91 Die Klage sei - soweit zulässig - betreffend die Anträge zu 1. b) und c) gegenüber den
Beklagten zu 1. und 2. auch begründet.
92 Die Beklagte zu 2. habe die Call Option mangels der von § 15 Abs. 3, Abs. 4 S. 1 Gmb-
HG geforderten Form nicht wirksam ausgeübt. Im vorliegenden Fall hätten die Parteien
gewollt, dass die Ausübung den für den Vertrag geltenden Formvorschriften unterliege.
Diese Auslegung werde dadurch gestützt, dass nach Ziffer 2.2.2. des Vertrages die An-
nahme des Angebots zuvor eine schriftliche Mitteilung über die Optionsausübung und
damit ein zweiaktiges Vorgehen voraussetze. Dies mache - wenn überhaupt - nur Sinn,
wenn die Mitteilung anderen formellen Anforderungen unterfalle als die Ausübung selbst.
93 Im Übrigen sei die Klage unbegründet.
94 Die Klägerin könne sich nicht auf einen wichtigen Grund für die Kündigung des IFA be-
rufen. Ein solcher Kündigungsgrund liege insbesondere nicht in der (unwirksamen) Aus-
übung der Call Option. Eine Sittenwidrigkeit der Vereinbarung der Call Option gemäß
§ 138 BGB sei nicht gegeben, zumal die Klägerin keine subjektiven Umstände geltend
mache, die zu einem angeblichen Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung hinzu-
kommen müssten. In der versuchten Optionsausübung durch die Beklagte zu 2. sei ein
schwerwiegender Vertrauensbruch nicht zu erkennen. Insbesondere sei nicht ersichtlich,
dass der Beklagte zu 3. mit seiner E-Mail (Anlage B1) versucht habe, in Kenntnis einer
länger offenen Ratenzahlung in Höhe von 50.000,00 Euro die Klägerin zunächst noch zur
Zahlung der am 1. Oktober 2015 fälligen vier Mio. Euro zu veranlassen, um dann wegen
der bereits offenen Forderung von 50.000,00 Euro die Option zu ziehen. Der Beklagten
zu 2. könne auch nicht der Vorwurf gemacht werden, dass sie die Option überhaupt ge-
zogen habe, nachdem sie die Zusammenarbeit mit der Klägerin insgesamt bewertet ha-
be.
- Seite 13 von 46 -
95 Ein Kündigungsrecht stehe der Klägerin auch nicht aufgrund einer Zerrüttung des Ver-
trauensverhältnisses zwischen den Vertragsparteien zu. Es ergebe sich auch nicht aus
dem Streit über die Ausübung des Optionsrechts.
96 Im Übrigen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genom-
men.
97 Gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 23. März 2018 zugestellte Urteil hat die
Klägerin am 23. April 2018 Berufung eingelegt (Bl. 849 f. d. A.) und das Rechtsmittel bin-
nen der bis zum 20. Juni 2018 verlängerten Frist (Bl. 865 d. A.) unter dem 29. Mai 2018
begründet (Bl. 872 ff. d. A.).
98 Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens macht die Klä-
gerin mit der Berufung geltend, das Landgericht habe den der Entscheidung zugrunde
zu legenden Sachverhalt nicht vollständig berücksichtigt sowie entscheidungserhebliche
Rechtsfragen fehlerhaft behandelt.
99 Die Klägerin macht geltend, die Änderung des Antrags zu 1. a) in der mündlichen Ver-
handlung vom 12. Februar 2019 sei jedenfalls zulässig, zumal der Zusatz bereits in die
ursprüngliche Fassung des Antrags hineinzulesen gewesen sei, weswegen eine Ein-
schränkung des Antrags eigentlich nicht vorliege. Jedenfalls sei eine Einschränkung sach-
dienlich. Letzteres gelte auch für die Umwandlung des Hilfs- in einen Hauptantrag, da
der Streitstoff ohnehin schon Gegenstand des Verfahrens gewesen sei. Soweit der Senat
das IFA hinsichtlich der Call Option ergänzend auslegen wolle, würde dies an der Begrün-
detheit des Antrags nichts ändern, da die Call Option in der vereinbarten Form nichtig
und die Lücke im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu schließen sei.
100 Entgegen der Ausgangsentscheidung sei der Feststellungsantrag zu 1. a) zulässig, insbe-
sondere stünden die Anträge zu 1. b) und c) der Zulässigkeit nicht entgegen. Hinsichtlich
des Beklagten zu 3. ergebe sich das Feststellungsinteresse daraus, dass er sich im Rah-
men der Einladung zu Gesellschafterversammlungen der Beklagten zu 1. und der B Ge-
sellschaft für Systementwicklung und -beratung GmbH, deren Alleingeschäftsführer er
sei, auf das angefochtene Urteil und die Feststellung der Wirksamkeit der Call Option be-
zogen habe. Auch habe sich die B Solutions AG, zu deren Vorstand der Beklagte zu 3. ge-
höre, in dem Rechtsstreit vor dem Landgericht Stadt1 auf die Feststellungen des ange-
griffenen Urteils bezogen.
101 Der Antrag zu 1. a) sei auch begründet, weil die Call Option gegen § 138 BGB verstoße
und damit nichtig sei. Es sei hierbei unerheblich, ob die Ausschlussvereinbarung eine na-
türliche oder eine juristische Person betreffe. Der Sittenwidrigkeit stehe nicht entgegen,
dass eine Gegenleistung für die Anteile der Klägerin zu zahlen sei, zumal der Preis von
1,00 Euro in krassem Missverhältnis zum Investment der Klägerin und dem Wert der An-
teile gestanden habe. Der Wegfall etwaiger noch bestehender Zahlungsverpflichtungen
aus dem IFA führe nicht zum Entfallen der Sittenwidrigkeit, entsprechendes gelte für die
sog. Besserungsabrede in Ziffer 2.2.3 IFA. Hierdurch werde das grobe Missverhältnis ge-
rade nicht beseitigt, zumal die Veräußerung der Anteile an einen Dritten alleine vom Wil-
len der Beklagten zu 2. abhängig sei und in deren Hand liege.
102 Schließlich sei die Ausübung der Call Option treuwidrig, zumal die Beklagte zu 2. noch
die letzte Zahlung der vier Mio. Euro abgewartet und dann noch weitere zwei Mio. Euro
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eingefordert habe, obwohl sie bereits zur Optionsrechtsausübung entschlossen gewesen
sei, um sich die Anteile der Klägerin einzuverleiben.
103 Auch hinsichtlich des Antrags zu 1. b) bestehe ein Feststellungsinteresse der Klägerin.
Die Anteilsinhaberschaft der Klägerin sei mitnichten unstreitig. Die Beklagten zu 1. und
2. hätten ursprünglich sogar gemeint, die Call Option sei in dinglicher Hinsicht wirksam
ausgeübt worden. Soweit sie nunmehr die Ansicht vertreten, die Klägerin halte weiter die
Anteile, könne das am Bestehen des Feststellungsinteresses nichts ändern, zumal die
Gefahr bestehe, dass die Beklagten ihre Ansicht wieder änderten und - wie schon zu Be-
ginn des Rechtsstreits - wiederum die Auffassung vertreten, die Klägerin sei nicht mehr
Gesellschafterin der Beklagten zu 1. Dieser Wiederholungsgefahr könne nur durch eine
Feststellung des Gerichts wirksam entgegengewirkt werden. Im Übrigen missachteten
die Beklagten die Beteiligungsrechte der Klägerin als Gesellschafterin der Beklagten zu
1.
104 Die Feststellungsanträge zu 1. b) und c) seien gleichermaßen gegenüber dem Beklagten
zu 3. zulässig und in der Folge entsprechend den landgerichtlichen Erwägungen zu den
Beklagten zu 1. und 2. ebenfalls begründet. Es reiche aus, wenn der Rechtslage eine ge-
genwärtige Gefahr durch Unsicherheit drohe und die begehrte Feststellung geeignet sei,
diese Unsicherheit zu beheben. Da der Beklagte zu 3. im vorliegenden Fall die zentrale
Persönlichkeit der B-Unternehmensgruppe - und nicht lediglich über die Beklagten zu 1.
und 2. am Rechtsstreit beteiligt - sei, könne die Unsicherheit nur beseitigt werden, wenn
die Unwirksamkeit der Call Option auch ihm gegenüber festgestellt werde, auch wenn er
selbst nicht Vertragspartei betreffend die Call Option, aber in Bezug auf die Verpflichtun-
gen nach Ziffer 5. IFA sei. Die Anträge seien begründet, die Call Option sei schon nicht
wirksam ausgeübt worden.
105 Der Feststellungsantrag zu 1. e) sei auch mit Bezug zum Beklagten zu 3. zulässig, insbe-
sondere fehle der Klägerin insoweit nicht das Feststellungsinteresse, zumal der Beklag-
te zu 3. die wirksame Erklärung des Austritts der Klägerin aus der Beklagten zu 1. abge-
stritten habe. Außerdem sei er aufgrund seiner verschiedentlichen Organstellung bei den
B-Gesellschaften und als mittelbarer Mehrheitsgesellschafter der Beklagten zu 1. über
die Beklagte zu 2. in der Lage, die Abfindungszahlung an die Klägerin faktisch zu verei-
teln.
106 Die Feststellungsanträge zu 1. d) und e) seien gegenüber allen Beklagten ebenfalls be-
gründet. Das Landgericht habe das Vorliegen eines wichtigen Grundes fehlerhaft, da
nicht unter Berücksichtigung aller Umstände, verneint.
107 Die Klägerin habe das IFA wirksam mit dem Schreiben vom 18. Dezember 2015 gekün-
digt und sei wirksam aus der Beklagten zu 1. ausgeschieden, wenn nicht im Dezember
2015, so doch bei Berufungsbegründung am 29. Mai 2018, als erneut die Kündigung aus-
gesprochen worden sei. In den Schriftsätzen vom 18. November 2020 und vom 11. Janu-
ar 2021 hat die Klägerin vorsorglich erneut die Kündigung des IFA und den Austritt aus
der Beklagten zu 1. erklärt.
108 Austritt und Kündigung seien erfolgt, weil die Erklärung der Ausübung der Call Option die
vertrauensvolle Beziehung der Gesellschafter zerstört habe, nicht um die Beklagte zu 1.
besser übernehmen zu können. Die von den Beklagten vorgelegte E-Mail-Korrespondenz,
aus der sich ergeben solle, dass es den Beklagten bei der Verhandlung der Klarstellungs-
vereinbarung lediglich darum gegangen sei, den status quo ante wiederher- ohne zu-
- Seite 15 von 46 -
gleich zusätzliche Forderungen aufzustellen, sei für den angestrebten Nachweis nicht ge-
eignet, da zum Zeitpunkt der Korrespondenz die Nachforderungen der Beklagten noch
nicht bekannt gewesen seien.
109 Der wichtige Grund bestehe jedenfalls in der unangekündigten und damit treuwidrigen
Ausübung der sittenwidrigen Call Option. Der E-Mail vom 1. Oktober 2015 lasse sich
insoweit keine konkrete Zahlungsaufforderung hinsichtlich der noch offenen Rate von
50.000,00 Euro entnehmen, obwohl der Beklagte zu 3. - was er im Rahmen einer Ver-
nehmung in dem US-Gerichtsverfahren bestätigt habe (Anlage K 36, Anlagenordner zur
„Berufungsbegründung nebst Anlagen K 35 bis 43“) - bereits Ende August / Anfang Sep-
tember 2015 Kenntnis von der ausstehenden Zahlung gehabt habe. Jedenfalls aber bei
Verfassen der E-Mail vom 1. Oktober 2015 habe der Beklagte zu 3. gewusst, dass die
Zahlung einer fälligen Rate offen sei, zumal er sich ausweislich der E-Mail einen Konto-
auszug mit Bezug auf die Zahlungsverpflichtungen der Klägerin besorgt habe. Außer-
dem ergebe sich aus der Klageschrift der B Systementwicklung oHG - deren persönlich
haftender Gesellschafter der Beklagte zu 3. ist - in einem weiteren Rechtsstreit vor dem
Landgericht Frankfurt am Main (Az.: 3-10 O 29/16), dass die Beklagte zu 1. bereits im
September 2015 festgestellt habe, dass die 50.000,00 Euro-Rate offen gewesen sei (An-
lage K 77, Bl. 2373 d. A.). Vor diesem Hintergrund stelle die Aufforderung, 4 Mio. Euro
zu zahlen, ohne die Kenntnis von der offenen 50.000,00 Euro-Rate offenzulegen, einen
„vollendeten Betrug“ dar. Jedenfalls habe der Beklagte zu 3. treuwidrig gegenüber sei-
ner Kooperationspartnerin nicht auf die fehlende Rate hingewiesen, so dass die Kläge-
rin bei Zahlung der letzten vier Mio. Euro-Rate davon ausgegangen sei, damit seien alle
Verpflichtungen erfüllt. Auch in der Folge sei kein Hinweis auf die noch ausstehende Rate
geschehen, selbst als der Beklagte zu 3. gegenüber der Klägerin den Erhalt der Zahlung
der vier Mio. Euro sogar bestätigt habe. Auch das sei treuwidrig.
110 Jedenfalls vor dem Hintergrund, dass der Beklagte zu 3. bereits vor dem 23. November
2015 zur Optionsausübung entschlossen gewesen sei, stelle die erneute Anforderung der
weiteren zwei Mio. Euro Investment ebenfalls einen groben Treuepflichtverstoß dar, der
die Klägerin zur Kündigung berechtige, zumal es zu diesem Zeitpunkt kein aktuelles In-
vestmentprojekt gegeben habe.
111 Im Übrigen könnten die Beklagten nicht geltend machen, die Klägerin habe ihrerseits
treuwidrig darauf gedrungen, die nach dem Master-Agreement zu zahlenden Lizenzge-
bühren neu zu verhandeln, zumal sich die Pflicht zu einer periodischen Neuverhandlung
der Lizenzgebühren aus dem Master-Agreement selbst ergeben habe. Dem habe sich
die Beklagtenseite verweigert, obwohl die unveränderte Fortführung der Kooperation die
Klägerin in massive wirtschaftliche Schwierigkeiten gebracht hätte. Stattdessen seien
von Beklagtenseite Vorschläge für fixe Lizenzgebühren gemacht worden, die in der Höhe
einen Großteil des erwarteten Umsatzes der Beklagten zu 1. erreicht hätten, weswegen
sich die Klägerin hierauf nicht eingelassen habe.
112 Das Vertrauensverhältnis der Parteien sei unstreitig infolge des Verhaltens der Beklagten
zerstört, was sich bereits in der Vielzahl der gerichtlichen Auseinandersetzungen der Par-
teien zeige.
113 Soweit die Klägerin noch versucht habe, unmittelbar nach der Ausübung der Call Opti-
on eine Klarstellungsvereinbarung mit den Beklagten zu erreichen, führe dies nicht dazu,
dass der wichtige Grund nicht mehr bestanden habe, zumal die Beklagten auch auf die
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Aufforderung der Klägerin vom 7. Dezember 2015 nicht erklärt hätten, dass die Call Opti-
on nichtig und die Klägerin nicht verpflichtet sei, ihre Anteile zu übertragen.
114 Eine Veräußerung der Anteile der Klägerin als milderes Mittel sei nicht in Betracht ge-
kommen, nachdem die Ausübung der Call Option erklärt worden sei und die Beklagte zu
2. nicht bestätigt habe, dass die Call Option die Gesellschafterstellung der Klägerin nicht
tangiert habe. Denn dadurch seien die Anteile gegenüber Dritten unverkäuflich gewor-
den. Die Beklagten hätten die Anteile selbst nicht erwerben wollen, was sich im Widerruf
des in der ersten mündlichen Berufungsverhandlung geschlossenen Widerrufsvergleichs
zeige. Außerdem seien die Beklagten infolge der Ausübung der Call Option ohnehin da-
von ausgegangen, die Anteile bereits erworben zu haben, so dass ein erneuter Erwerb
nicht in Betracht gekommen wäre.
115 Die Klägerin habe ihre Geschäftsanteile voll eingezahlt, was ihr vom Beklagten zu 3. und
einem Mitgeschäftsführer der Beklagten zu 1. ausweislich der Handelsregisteranmeldung
vom 12. Juni 2014 auch bestätigt worden sei. Ein etwaiges Investment nach Ziffer 4.2
IFA habe mit der Einzahlung der Geschäftsanteile durch die Klägerin nichts zu tun, eine
Kapitalerhöhung sei auf dieser Basis nicht verfolgt worden, da weder ein notarieller Kapi-
talerhöhungsbeschluss noch ein Beschluss der Geschäftsführung oder die Eintragung der
Erhöhung ins Handelsregister gegeben seien.
116 Dem Austritt der Klägerin stehe nicht entgegen, dass die Zahlung der Abfindung der Be-
klagten zu 1. aus freiem Kapital nicht möglich gewesen sei. Für diese Behauptung tref-
fe die Beklagten die Darlegungs- und Beweislast. Unabhängig davon habe das Eigenka-
pital der Beklagten zu 1. abzüglich des Eigenkapitals im Zeitpunkt der Austrittserklärung
der Klägerin am 18. Dezember 2015 über 12,7 Mio. Euro betragen, so dass die Zahlung
der geltend gemachten Abfindung zulässigerweise möglich gewesen sei. Soweit die Be-
klagte zu 1. gemäß Jahresabschluss für 2015 in 2016 eine Sonderabschreibung in Höhe
von 10 Mio. Euro vorgenommen habe mit der Begründung der Notwendigkeit einer Wert-
berichtigung aufgrund zu erwartender Verluste bei der B Solutions AG, sei dies ohne Be-
lang, zumal hierdurch nicht belegt werde, dass zuvor die Abfindungszahlung nicht mög-
lich gewesen sei. Die angebliche Ursache für die Wertberichtigung - die Kündigung der
sog. kommerziellen Verträge (Master-und PS-Agreement), an denen die Tochtergesell-
schaft der Beklagten zu 1., die B Solutions AG beteiligt war - sei erst nach der Erklärung
des Austritts der Klägerin aus der Beklagten zu 1. erfolgt. Auch im Übrigen sei die Son-
derabschreibung nicht gerechtfertigt gewesen, zumal die Beklagte zu 1. auch nach Be-
endigung der Kooperation mit X1 Ende 2015 ihr Geschäft bis heute weiterbetrieben habe
und weiter betreibe und den Umsatz 2018 sogar habe erheblich steigern können.
117 Im Übrigen habe die Beklagte zu 1. aufgrund ihrer gesellschaftlichen Treuepflicht alles
zu tun, um die Abfindung ohne Verstoß gegen § 30 Abs. 1 GmbHG an die Klägerin zahlen
zu können. Dazu gehöre auch die Erhöhung des Eigenkapitals durch Ausschüttung ihrer
Tochtergesellschaft, der B Solutions AG.
118 Schließlich habe die Klägerin auch nicht die Ausübung der Call Option durch bewuss-
te Nichtzahlung der letzten Rate von 50.000,00 Euro provoziert. Die von den Beklagten
vorgelegte E-Mail-Korrespondenz belege weder das, noch, dass der Klägerin im Oktober
2015 bewusst gewesen sei, es sei noch eine fällige Rate offen gewesen.
119 Es sei unzutreffend, dass die Klägerin eine feindliche Übernahme der Beklagten zu 1.
geplant habe, was schon aufgrund des Angewiesenseins auf den Beklagten zu 3. als
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Gründer und Hintermann der B-Unternehmungen abwegig sei. Zudem sei eine feindliche
Übernahme einer GmbH ohnehin nicht möglich. Es sei der Klägerin, die hierüber offen
verhandelt habe, um eine „freundliche Übernahme“ gegangen.
120 Schließlich sei auch der Feststellungsantrag zu 1. e) zulässig und begründet. Entgegen
der landgerichtlichen Entscheidung fehle nicht das Feststellungsinteresse gegenüber
den Beklagten zu 2. und 3. Auch insoweit hätten sämtliche Beklagten den Austritt der
Klägerin aus wichtigem Grund in Abrede gestellt. Im Übrigen gelte das zu 1. d) Gesagte
entsprechend.
121 Infolge der Kündigung schulde die Beklagte zu 1. der Klägerin Zahlung in Höhe des Ver-
kehrswertes ihrer Anteile an der Gesellschaft im Zeitpunkt des Zugangs der Austritts-
erklärung, was die Klägerin mit dem Zahlungsanspruch zu 2. geltend mache. Die Klä-
gerin trägt hierzu vor, die Beklagte hätten einer Bewertung der Beklagten zu 1. auf Ba-
sis eines Wertgutachtens von Grant Thornton zugestimmt, wonach der Wert der Antei-
le 2014 insgesamt 47,8 Mio. Euro betragen habe, weswegen es einer Beweiserhebung
durch den Senat eigentlich nicht bedürfe, zumal die Beklagte zu 1. sich auch in 2015 auf
den Standpunkt gestellt habe, das Unternehmen sei mehr wert als 46 Mio. Euro.
122 Die Klägerin beantragt,
123 unter Abänderung des am 20. März 2018 verkündeten Urteils der 9. Kammer für
Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main (Az. 3-09 O 130/16)
124 gegenüber allen Beklagten festzustellen,
125 1. a) dass Ziffer 2.2 („Call Option“) des am 11. Juni 2014 zwischen den Beklagten
und der Klägerin geschlossenen Investment Framework Agreements (URNr. … des
Notars A mit Amtssitz in Stadt1) nichtig ist,
126 sowie,
127 dass die Call Option aus Ziffer 2.2 des am 11. Juni 2014 zwischen den Beklagten und
der Klägerin geschlossenen Investment Framework Agreements (URNr. … des Notars
A mit Amtssitz in Stadt1) nicht mehr ausgeübt werden kann, soweit in Ziffer 2.2.3
Satz 1 des IFA vorgesehen ist, dass der Kaufpreis 1,00 Euro beträgt.
128 auch gegenüber dem Beklagten zu 3. festzustellen,
129 1. b) dass die Klägerin Inhaberin von insgesamt 10.040 Geschäftsanteilen an der Be-
klagten zu 1. im Nennbetrag von je 1,00 Euro mit den laufenden Nummern 4.962 bis
15.001 (jeweils einschließlich) ist,
130 1. c) dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, ihre insgesamt 10.040 Geschäftsantei-
le an der Beklagten zu 1. im Nennbetrag von je 1,00 Euro mit den laufenden Num-
mern 4.962 bis 15.001 (jeweils einschließlich) an die Beklagte zu 2. zu übertragen,
131 gegenüber allen Beklagten festzustellen,
132 1. d) dass das am 11. Juni 2014 zwischen den Beklagten und der Klägerin geschlos-
sene Investment Framework Agreement (URNr. … des Notars A mit Amtssitz in
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Stadt1) mit Schreiben der Klägerin vom 18. Dezember 2015 durch Kündigung mit so-
fortiger Wirkung beendet wurde und
133 1. e) dass die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 18. Dezember 2015 wirksam aus
wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung als Gesellschafterin aus der Beklagten zu 1.
ausgetreten ist,
134 hilfsweise zu Feststellungsantrag zu 1. d) gegenüber allen Beklagten festzustellen,
135 dass das am 11. Juni 2014 zwischen den Beklagten und der Klägerin geschlossene
Investment Framework Agreement (URNr. … des Notars A mit Amtssitz in Stadt1)
durch die erneute Kündigung in der vorliegenden Berufungsbegründung bzw. der mit
Schriftsatz vom 18. November 2020 erklärten bzw. der mit Schriftsatz vom 11. Janu-
ar 2021 erklärten Kündigung mit sofortiger Wirkung beendet wurde,
136 hilfsweise zu Feststellungsantrag zu 1. e) gegenüber allen Beklagten festzustellen,
137 dass die Klägerin durch die erneute Austrittserklärung in der vorliegenden Beru-
fungsbegründung bzw. aufgrund der mit Schriftsatz vom 18. November 2020 erklär-
ten bzw. aufgrund der mit Schriftsatz vom 11. Januar 2021 erklärten Austrittserklä-
rung wirksam aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung als Gesellschafterin aus
der Beklagten zu 1. ausgetreten ist,
138 2. die Beklagte zu 1. zu verurteilen, an die Klägerin 11.546.000,00 Euro zuzüglich
Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit Klageerhe-
bung Zug um Zug gegen Zustimmung zur Einziehung der Geschäftsanteile der Klä-
gerin im Nennbetrag von jeweils 1,00 Euro mit den laufenden Nummern 4.962 bis
15.001 (jeweils einschließlich) durch die Beklagte zu 1. oder gegen Zustimmung zu
deren Abtretung an die Beklagte zu 1. oder einen von der Beklagten zu 1. benannten
Dritten zu zahlen.
139 Die Beklagten beantragen,
140 der Klägerin aufzugeben, Prozesskostensicherheit zu stellen,
141 und
142 die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
143 Im Wege der Anschlussberufung beantragt die Beklagte zu 1.,
144 unter Abänderung des am 20.03.2018 verkündeten Urteils der 9. Kammer für Han-
delssachen des Landgerichts Frankfurt am Main (Az.: 3-09 O 130/16) den Klagean-
trag der Berufungsklägerin zu 1. c), nämlich
145 festzustellen, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, ihre insgesamt 10.040 Ge-
schäftsanteile an der Beklagten zu 1. im Nennbetrag von je 1,00 Euro mit den lfd.
Nummern 4962 bis 15001 (jeweils einschließlich) an die Beklagte zu 2. zu übertra-
gen,
146 abzuweisen.
147 Im Wege der Anschlussberufung beantragt die Beklagte zu 2.,
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148 das Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 20.03.2018 (Az.: 3-09 O 130/16) abzuän-
dern und die Klage insgesamt abzuweisen.
149 Die Klägerin beantragt,
150 die Anschlussberufungen
151 und
152 den Antrag zur Prozesskostensicherheit zurückzuweisen.
153 Die Beklagten treten der Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanz-
lichen Vortrags entgegen.
154 Die Beklagte zu 1. meint, die von der Klägerin vorgenommene „Klarstellung“ des An-
trags zu 1. a), wonach das Nichtbestehen des Optionsrechts festgestellt werden solle,
soweit ein Kaufpreis von 1,00 Euro zu zahlen sei, sei unzulässig, der vorliegenden Klage-
änderung werde nicht zugestimmt.
155 Bei der Frage, ob die Call Option sittenwidrig sei - was zu verneinen sei -, sei die Bes-
serungsabrede in Ziffer 2.2.3 IFA zu berücksichtigen, an die sich die Beklagte zu 1. im
Juni 2016 bezüglich der gescheiterten Verhandlungen mit der US-Firma Nuance auch
tatsächlich gehalten habe. Solange die Klägerin ihren vertraglich geschuldeten Beitrag
nicht erbracht habe, habe sie auch keinen Anspruch auf den Anteilswert haben können,
andernfalls wäre die Klägerin ungerechtfertigt bereichert gewesen.
156 Die Anträge zu 1. b) und c) seien unbegründet, da die Beklagte zu 2. die Ausübung der
Call Option wirksam erklärt habe. Im Übrigen sei die Anteilsinhaberschaft der Klägerin
unstreitig.
157 Hinsichtlich der Anträge zu 1. d) und e) sei zu vermuten, so die Berufungsbeklagte zu 1.,
dass die Klägerin die letzte Rate über 50.000,00 „in feindlicher Absicht“ und nicht - was
„lebensfremd“ sei - versehentlich nicht gezahlt habe, um mangels Kündigungsrecht „als
letzten Ausweg“ die Call Option zu provozieren, um aus den Verträgen herauszukommen
und so argumentieren zu können, wie sie es hier tue. Dass die Nichtzahlung kein Verse-
hen gewesen sei, ergebe sich auch aus der im August 2015 angestoßenen internen Un-
tersuchung bei der Klägerin, wegen des im April 2015 aufgestellten Jahresabschlusses
und aufgrund der Antwort auf die E-Mail des Beklagten zu 3. vom 1. Oktober 2015.
158 Daher sei das Berufen auf den Kündigungsgrund als unzulässige Rechtsausübung un-
beachtlich. Die Klägerin habe bereits Monate vor der Kündigung angekündigt, aus dem
Investment aussteigen zu wollen, wenn sie nicht alle Anteile an der Beklagten zu 1. er-
werben könne, was sie wegen des erwarteten Wertwachstums der Beklagten zu 1. un-
bedingt - aber zu einem erheblich geringeren Preis - beabsichtigt habe. Vor dem Hinter-
grund der erpresserischen Versuche vom 11. November 2015, die Lizenzgebühren un-
ter den sog. kommerziellen Verträgen (Master- und PS Agreement) zu verringern bzw.
die weiteren Anteile an der Beklagten zu 1. zu erwerben, habe die Klägerin in dem Zeit-
punkt, als auf Beklagtenseite am 17. November 2015 überhaupt erst Kenntnis von der
nicht gezahlten Rate über 50.000,00 Euro bestanden habe, keine Mahnung mehr erwar-
ten dürfen. Der Beklagte zu 3. habe nicht früher Kenntnis hiervon gehabt, die Anlagen K
36 (Anlagenordner zur „Berufungsbegründung nebst Anlagen K 35 bis 43“) und B 56 (An-
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lagenband „Anlagen zum Ss. vom 22.06.2020“) müssten im gesamten Kontext gewertet
werden.
159 Im Hinweis- und Beweisbeschluss vom 3. Dezember 2019 verkürze der Senat „die Pro-
blematik massiv auf eine einzige Facette“, die nicht ohne den Kontext gewürdigt werden
dürfe, zumal die Klägerin zur Zahlung „aller ausstehenden Zahlungen“ aufgefordert wor-
den sei und die Klägerin auch intern überprüft habe, ob alle monatlichen Zahlungen über
50.000,00 Euro entrichtet worden seien, weswegen eine Mahnung mangels Schutzwür-
digkeit der Klägerin, die selbst Vertragspflichten verletzt habe (PS-Agreement, Zurück-
weisung Zahlung gemäß Ziffer 4.2 des IFA), entbehrlich sei. Denn
160 „wenn sich die Klägerin doch der Gefahr einer fehlenden Zahlung bewusst ist, und
deshalb intern die Vollständigkeit der Zahlungen überprüft, dann kann doch nicht -
selbst unterstellt es wäre so - eine fehlende Mitteilung über eine ausstehende Zah-
lung als treuwidrig gewertet werden.“ (Bl. 1766 d. A.).
161 Im Übrigen werde der „Bogen der Privatautonomie“ überspannt, wenn eine Mahnung ge-
fordert werde, zumal die Klägerin die Regelung der Call Option selbst in dieser Form ge-
wünscht habe.
162 Außerdem sei der Klägerin selbst nach Scheitern der Verhandlungen über eine Klarstel-
lungsvereinbarung die Fortführung ihrer Beteiligung nicht unzumutbar gewesen, was
auch die eidliche Vernehmung des damaligen Geschäftsführers der Klägerin, Herrn C,
vom 26. Januar 2018 zeige (Anlage B 57, Bl. 1937 d. A.). Da die Kündigung nur als ultima
ratio möglich sei, stehe dies der Wirksamkeit der Kündigungserklärung entgegen. Das
beabsichtigte Clarification Agreement wäre „ohne wirkliche Mehrbelastung“ der Klägerin
ausgekommen, insbesondere sei kein weiteres Investment über 10 Mio. Euro gefordert
worden. Lediglich die bereits entstandenen Verpflichtungen aus IFA und Master-Agree-
ment seien mitverhandelt worden.
163 Schließlich könne die Klägerin deswegen nicht kündigen, weil sie ihre Einlage zum Zeit-
punkt der Kündigung nicht vollständig - jedenfalls nicht hinsichtlich der zwei Mio. Euro
gemäß Ziffer 4.2 IFA - erbracht habe. Insoweit habe es keines notariellen Kapitalerhö-
hungsbeschlusses bedurft, weil im Handelsregister das in der Satzung niedergelegte ge-
nehmigte Kapital eingetragen sei und der Geschäftsführer die Ermächtigung zur Nutzung
des genehmigten Kapitals mit einem Schreiben aus dem Mai 2015 in Umlauf gebracht
habe. Hierin liege ein gemäß § 55a GmbHG formfrei möglicher Beschluss der Geschäfts-
führung.
164 Ferner sei die Klägerin ihrer dahingehenden Darlegungs- und Beweislast, dass die Be-
klagte zu 1. überhaupt zur Abfindungszahlung in der Lage sei, nicht nachgekommen. In-
soweit treffe die Darlegungs- und Beweislast gerade nicht die Beklagten.
165 Der Leistungsantrag zu 2. sei ebenfalls unbegründet. Maximal stehe der Klägerin ein
Zahlbetrag in Höhe 627.500,00 Euro zu. Die Klägerin könne im hiesigen Verfahren nicht
geltend machen, im Dezember 2015 habe der Wert der Beklagten zu 1. über 40 Mio. Eu-
ro betragen, während sie in dem Parallelverfahren vor dem Landgericht Stadt1 (dorti-
ges Az.: …) geltend gemacht habe, die Anteile seien zu diesem Zeitpunkt unverkäuflich
gewesen. Hieran müsse sich die Klägerin auch vorliegend festhalten lassen, so dass sie
durch den einen Euro bei Ausübung der Call Option einen adäquaten Gegenwert erhalten
habe.
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166 Auf letzteres rekurriert auch die Beklagte zu 2., die sich den Vortrag der hiesigen Kläge-
rin im Verfahren vor dem Landgericht Stadt1 „zu Eigen macht“ und zudem ergänzend
vorträgt, es sei zu berücksichtigen, dass die „X-Seite“ im November 2015 mit einem of-
fenen Vertragsbruch gegenüber „B“ gedroht habe, sollte der Beklagte zu 3. nicht auf
Forderungen der „X-Seite“ eingehen.
167 Die Klägerin habe im Dezember 2015 nicht wirksam ihren Austritt aus der Beklagten zu
1. erklären können. Zunächst sehe Ziffer 11.2 des IFA ein bestimmtes Procedere bei Ver-
tragsverstößen vor, welches die Klägerin einzuhalten habe.
168 Jedenfalls könne sich „X“ nicht auf die von ihr selbst herbeigeführte Zerrüttung - wofür
sich die Beklagte zu 2. auf E-Mail-Verkehr bezieht (Anlagen 3 ff., Bl. 1408 ff. d. A.) - als
Kündigungsgrund für das IFA berufen. Die Zerrüttung rühre daher, dass die Klägerin ver-
sucht habe, die Beklagte zu 1. möglichst zum Nulltarif zu übernehmen.
169 Die Kündigungs- und Austrittserklärung sei nicht wirksam erfolgt. So sei in der Kündi-
gung vom 18. Dezember 2015 nicht allein auf die Ausübung der Call Option Bezug ge-
nommen worden, sondern die Kündigung auf mehrere Gründe gestützt worden.
170 Ein wichtiger Grund liege nicht vor, weil die Klägerin bereits per Email des Beklagten zu
3. vom 1. Oktober 2015 auch zur Zahlung der letzten ausstehenden Kaufpreisrate von
50.000,00 Euro aufgefordert worden sei. Dies ergebe sich auch aus der Formulierungen
Zahlungen. In diesem Zeitpunkt seien lediglich zwei Zahlungsverpflichtungen aus dem
IFA fällig gewesen. Im Übrigen sei die Klägerin im Oktober 2015 selbst noch davon aus-
gegangen, dass eine Zahlung in Höhe von 50.000,00 Euro offen sei, was sich aus einer
E-Mail von Vorname4 G, Assistant General Manager bei der Klägerin, an Vorname5 H
vom 4. August 2015 (Bl. 1810 d. A.), aus E-Mails von Frau Vorname6 I vom 28. Juli 2015
sowie weiteren internen Mails von X-Mitarbeitern ergebe (Anlage B 28, Bl. 1809 f. d. A.),
wonach bei internen Überprüfungen klargeworden sei, dass eine 50.000,00 Euro-Rate
noch ausstehe. Vor diesem Hintergrund fehle es an einer treuwidrigen Ausübung der Call
Option.
171 Es sei ohnehin davon auszugehen, dass die Klägerin die Zahlung bewusst zurückgehal-
ten habe, um genau die nunmehr vorliegende Situation herbeizuführen. Vor diesem Hin-
tergrund habe die Klägerin die Zahlungsaufforderung vom 1. Oktober 2015 auch so ver-
stehen müssen, dass die 50.000,00 Euro gemeint gewesen seien. Außerdem könne eine
E-Mail des damaligen Geschäftsführers der Klägerin vom 9. September 2015 nur so ver-
standen werden, dass die Klägerin einen Austrittsgrund habe herausfordern wollen. Aus
dem Rechtsstreit vor dem Landgericht Stadt1 und später bekannt gewordener interner
Kommunikation auf Klägerseite ergebe sich, dass die Klägerin schon lange vor der Nicht-
zahlung der letzten 50.000,00 Euro-Rate viel unternommen habe, um die Beklagte zu 1.
zu einem leichten Übernahmeziel zu machen.
172 Ein Austritt der Klägerin aus der Beklagten zu 1. scheide auch deswegen aus, weil die
Klägerin als milderes Mittel nicht die Veräußerung des Geschäftsanteils zu zumutbaren
Bedingungen versucht habe. Außerdem habe die Klägerin die Ausübungserklärung selbst
nicht als solche, sondern nur als „politisches Statement“ verstanden, was sich daraus er-
gebe, dass die Beklagte zu 2. die Erklärung nicht notariell beurkunden lassen habe, weil
sie im Anschluss Verhandlungen über das sog. Clarification Agreement geführt habe und
bis zum Abbruch dieser Verhandlungen der Umgang zwischen den Parteien entspannt
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gewesen sei. Jedenfalls habe die Klägerin die Anteile nicht ihren Mitgesellschaftern zum
Kauf angeboten.
173 Schließlich sei bei der Gesamtabwägung der Kündigungsberechtigung der Klägerin ihr
permanentes vertragswidriges Verhalten zu berücksichtigen. Die Klägerin habe im No-
vember 2015 vorgehabt, „B faktisch zu vernichten“ (Bl. 1828 d. A.). So sei von Seiten
des Konzerns der Klägerin gedroht worden, die Tochtergesellschaft der Klägerin (X1 Ltd.)
anzuweisen, das Master-Agreement und das PS-Agreement mitsamt Ergänzungsverein-
barung („Amendment“) zu kündigen, wenn keine Einigkeit über eine Neugestaltung der
Geschäftsbeziehung gefunden werden könne, obwohl die Klägerin von der existenziellen
Bedeutung der vorgenannten sog. kommerziellen Verträge für die Beklagte zu 2. und da-
mit auch für die Beklagte zu 1. Kenntnis gehabt habe, weswegen das Geschäftsgebahren
der Klägerin - entweder eine Herabsetzung der von der Tochter der Klägerin unter den
kommerziellen Verträgen zu zahlenden Lizenzgebühren auf nahe Null oder den Erwerb
der gesamten Anteile an der Beklagten zu 1. zu erreichen bzw. andernfalls die kommer-
ziellen Verträge zu kündigen - von Seiten der Beklagten als Erpressung aufgefasst wor-
den sei.
174 Durch die Androhung, die kommerziellen Verträge zu kündigen, habe sich die Klägerin
als Mitgesellschafterin der Beklagten zu 1. ebenfalls treuwidrig verhalten, weil durch den
Verlust von Lizenzgebühren der B Solutions AG auch die Beklagte zu 1. als Gesellschafte-
rin der B Solutions AG geschädigt worden wäre. Daher habe die Beklagte zu 2. die Mög-
lichkeit ergreifen müssen, dem erwarteten Ausstieg der Klägerin und zugleich der Exis-
tenzvernichtung der Beklagten zu 1. etwas entgegenzusetzen, um einen neuen Investor
zu finden.
175 Auch der Beklagte zu 3. verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend, das
Rechtsverhältnis aus Ziffer 2.2 IFA sei nicht mehr gegenwärtig. Im Übrigen habe das
Landgericht zutreffend festgestellt, dass gegenüber dem Beklagten zu 3. allenfalls der
Antrag zu 1. d) zulässig sei, zumal der Beklagte zu 3. nur sehr eingeschränkt Vertrags-
partner der Klägerin aus dem IFA sei, insbesondere an der Call Option sei er nicht betei-
ligt gewesen. Im Übrigen stelle die bloße Verteidigung gegen die Klage, die den Beklag-
ten zu 3. unter Druck setzen solle, kein Sichberühmen dar.
176 Hinsichtlich des weiteren Vortrages der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Be-
rufungsschriftsätze Bezug genommen, auch auf die Schriftsätze der Beklagten zu 3. vom
27. Januar 2021 (Bl. 2348 ff. d. A.), der Klägerin vom 28. Januar 2021 (Bl. 2351 ff. d. A.)
und vom 11. Februar 2021 (Bl. 2401 ff. d. A.) und der Beklagten zu 2. vom 2. Februar
2021 (Bl. 2386 ff. d. A.) und vom 18. Februar 2021 (Bl. 2407 f. d. A.).
II.
177 Der Antrag der Beklagten, der Klägerin aufzugeben, Prozesskostensicherheit im Sinne
von § 110 ZPO zu leisten, ist als nicht begründet zurückzuweisen.
178 Nach § 110 Abs. 1 ZPO leisten Kläger, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in einem
Mitgliedstaat der Europäischen Union (EU) oder einem Vertragsstaat des Abkommens
über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) haben, auf Verlangen der Beklagten we-
gen der Prozesskosten Sicherheit. Nach § 111 ZPO kann die Sicherheit auch dann ver-
langt werden, wenn die Voraussetzungen für die Verpflichtung der Sicherheitsleistung
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erst im Laufe des Rechtsstreits eintreten und nicht ein zur Deckung ausreichender Teil
des erhobenen Anspruchs unbestritten ist.
179 Zwar hat die in Großbritannien ansässige Klägerin seit dem 1. Januar 2021 keinen bei
Gesellschaften insoweit maßgeblichen Sitz (vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 21. Juni 2016, X
ZR 41/15, Rn. 13 - Juris; Herget, in: Zöller, ZPO. 33. Auflage (2020), § 110 Rn. 2) mehr in
der EU oder dem EWR. Jedoch können die Beklagten die beantragte Prozesskostensicher-
heit trotzdem nicht verlangen, da die vorgenannte Ausnahme vom Anwendungsbereich
des § 110 Abs. 1 ZPO für den vorliegenden Rechtsstreit nach dem Sinn und Zweck der
Vorschrift fortbesteht und ein von § 110 ZPO vorausgesetztes Sicherungsbedürfnis der
Beklagten nicht besteht.
180 Sinn und Zweck des § 110 Abs. 1 ZPO ist es nämlich, den Beklagten, der etwaige Kosten-
erstattungsansprüche durchsetzen will, vor Schwierigkeiten der Auslandsvollstreckung
zu bewahren (vgl. Foerste, in: Musielak/Voit, ZPO, 17. Auflage (2020), § 110 Rn. 1), die
typischerweise bei einer Vollstreckung außerhalb der Europäischen Union und des Euro-
päischen Wirtschaftsraums und damit außerhalb der Anwendungsbereiche der Verord-
nung (EU) Nr. 1215/2012 (im Folgenden: EuGVVO) bzw. des Luganer Übereinkommens
auftreten (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 2016, X ZR 41/15, Rn. 20 - Juris; Wöstmann, in:
Saenger, ZPO, 8. Auflage (2019), § 110 Rn. 1).
181 Bezogen auf den vorliegenden Rechtsstreit bleibt die EuGVVO weiter anwendbar.
182 Gemäß Art. 67 Abs. 2 lit. a) des Abkommens über den Austritt des Vereinigten König-
reichs Großbritannien und Nordirland aus der Europäischen Union und der Europäischen
Atomgemeinschaft (ABl. der EU 2019/C 384 I/01, im Folgenden: Austrittsabkommens UK/
EU) findet im Vereinigten Königreich und in den Mitgliedstaaten der EU in Fällen, die ei-
nen Bezug zum Vereinigten Königreich aufweisen, die EuGVVO Anwendung auf die Aner-
kennung und Vollstreckung von Urteilen, die in vor dem Ablauf des Übergangszeitraums
eingeleiteten gerichtlichen Verfahren ergangen sind. Der Übergangszeitraum gemäß
Art. 2 lit. e), 126 Austrittsabkommen UK/EU endete am 31. Dezember 2020, so dass die
Brüssel I a-Verordnung, die auch die Anerkennung und Vollstreckung eines Urteils aus
einem Mitgliedstaat in einem anderen Mitgliedstaat regelt, bezüglich des vorliegenden
Rechtsstreits im Verhältnis zum Vereinigten Königreich weiter gilt (vgl. auch: https://ww-
w.bmjv.de/DE/Themen/FokusThemen/Brexit/Zivilrecht/Brexit_Zivilrecht_node.html -„Pro-
zessuale Aspekte“), da das Verfahren - sowohl in erster mit Klageerhebung vom 27. April
2016 (Bl. 63, 65, 66 d. A.) wie in zweiter Instanz durch Einlegung der Berufung im April
2018 - vor dem Ende der Übergangszeit eingeleitet worden ist.
III.
183 A. Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere gemäß §§ 517, 519 ZPO
184 frist- und formgemäß eingelegt und gemäß § 520 ZPO frist- und formgemäß begründet
worden. Das gilt auch für die mit Schriftsätzen vom 6. September 2018 binnen der bis
zum 7. beziehungsweise bis zum 10. September 2018 gesetzten bzw. verlängerten Frist
zur Berufungserwiderung von der Beklagten zu 1. und von der Beklagten zu 2. eingeleg-
ten Anschlussberufungen (§ 524 Abs. 2 S. 2 ZPO).
185 B. Die angefochtene Entscheidung erweist sich aus Sicht des Berufungsgerichts in Tei-
len zum Nachteil der Parteien als rechtsfehlerhaft (§ 546 ZPO), weshalb die Berufung der
Klägerin hinsichtlich der Anträge zu 1. c) und d) vollumfänglich, hinsichtlich des Antrags
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1. a) insoweit, als die Feststellung des Nichtbestehens des Optionsrechts nach Ziffer 2.2
IFA begehrt wird, und hinsichtlich des Antrags zu 1. e) insoweit, wie die betreffende Fest-
stellung gegenüber den Beklagten zu 1. und 2. begehrt wird, Erfolg hat (§ 513 Abs. 1
ZPO).
186 Ferner ist der mit dem Klageantrag zu Ziffer 2. geltend gemachte Zahlungsanspruch
dem Grunde nach für gerechtfertigt zu erklären, weshalb die Berufung diesbezüglich vor-
läufig Erfolg hat.
187 Im Übrigen (Antrag zu 1. b), Antrag zu 1. a) - soweit die Feststellung begehrt wird, dass
die Call Option nicht mehr ausgeübt werden könne -, Antrag zu 1. e) - soweit die Fest-
stellung auch gegenüber dem Beklagten zu 3. begehrt wird - und Hilfsanträge zu 1. d)
und e)) ist die angefochtene Entscheidung hingegen nicht zu beanstanden, weshalb die
Berufung der Klägerin insoweit erfolglos bleibt.
188 Die Anschlussberufung der Beklagten zu 2. hat hinsichtlich des Antrags zu 1. b), den das
Landgericht als begründet angesehen hat, Erfolg. Im Übrigen ist sie ebenso unbegründet
wie die Anschlussberufung der Beklagten zu 1., die sich allein gegen die vom Landge-
richt ausgesprochene Feststellung bezüglich des Antrags zu 1. c), dass die Klägerin nicht
verpflichtet sei, ihre Anteile an der Beklagten zu 1. an die Beklagte zu 2. zu übertragen,
richtet.
189 I. Mit Ausnahme des ehemals als Hilfsantrag zu 1. a) und dann im Rahmen der Beru-
fungsinstanz als weiterem Hauptantrag gestellten Antrags, des gesamten Antrags zu 1.
b) und des Antrags zu 1. e), soweit er den Beklagten zu 3. betrifft, ist die Klage zulässig.
190 1. Soweit die Klägerin den Feststellungsantrag zu 1. a) im Rahmen der mündlichen Ver-
handlung vor dem Senat am 12. Februar 2019 um den Zusatz am Ende,
191 „soweit in Ziffer 2.2.3 Satz 1 des IFA vorgesehen ist, dass der Kaufpreis 1,00 € be-
trägt“
192 „ergänzt“ hat, handelt es sich - entgegen der Ansicht der Beklagtenseite - nicht um eine
Klageänderung, sondern um eine qualitative Beschränkung der Klage (dazu: Foerste, in:
Musielak/Voit, ZPO, 17. Auflage 2020, § 264 Rn. 5) in der Hauptsache gemäß § 264 Nr. 2
ZPO, die auch in der Berufungsinstanz ohne weiteres zulässig ist, während § 533 ZPO
hierauf keine Anwendung findet (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 2007, XI ZR 56/06, Rn.
30 - Juris).
193 Der insoweit ergänzte, auf die Feststellung der Nichtigkeit der Ziffer 2.2 IFA, d.h. der
Call Option, gerichtete Antrag zu 1.a), ist - entgegen der landgerichtlichen Entscheidung
(LGU 15) - insgesamt zulässig.
194 Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines
Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse
daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt
werde.
195 Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Feststellungsantrags ist, dass die Feststellung
des Bestehens oder Nichtbestehens eines gegenwärtigen, zwischen den Parteien beste-
henden Rechtsverhältnisses begehrt wird. Zudem bedarf es über die weiteren Sachur-
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teilsvoraussetzungen hinaus eines schutzwürdigen Interesses des Klägers an der begehr-
ten Feststellung (vgl. Greger, in: Zöller, ZPO, 33. Auflage (2020), § 256 Rn. 7 m. w. N.).
196 Gegenstand einer Feststellungsklage nach § 256 ZPO kann jedes Rechtsverhältnis sein,
d.h. die aus einem konkreten Lebenssachverhalt entstandene Rechtsbeziehung von Per-
sonen zu Personen oder von Personen zu Sachen, während ein Feststellungsbegehren
zur Klärung einzelner Elemente oder Vorfragen (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 1982, VIII
ZR 10/81, Rn. 29 - Juris) oder die Feststellung abstrakter Rechtsfragen nicht zulässig ist
(vgl. Greger, in: Zöller, ZPO, 33. Auflage (2020), § 256 Rn. 5 m. w. N.).
197 Vorliegend ist der nunmehr beschränkte Antrag auf Feststellung des Nichtbestehens ei-
nes Rechts - der Call Option bzw. des (bedingten) Optionsrechts gemäß Ziffer 2.2 IFA zu-
gunsten der Beklagten, soweit darin vorgesehen ist, dass der Kaufpreis 1,00 Euro be-
trägt -, gerichtet.
198 Ob im Rahmen von § 256 Abs. 1 ZPO die Feststellung der „Nichtigkeit“ eines Rechts fest-
stellungsfähig ist oder ob der Antrag auf das Nichtbestehen des Rechts, für das die Nich-
tigkeit dann eine Vorfrage wäre, zu richten ist, kann vorliegend dahinstehen, weil der An-
trag jedenfalls analog §§ 133, 157 BGB im zweitgenannten Sinne auszulegen ist, so dass
es keiner ausdrücklichen Klarstellung des Antrags bedarf. Denn nach den Ausführungen
der Klägerin zu diesem Antrag ist ersichtlich, dass es ihr nicht darauf ankommt, dass die
Call Option schlechterdings nichtig sei, sondern dass sie, soweit sie den Kaufpreis von
1,00 Euro vorsieht, nicht wirksam bestanden hat bzw. besteht.
199 Das Rechtsverhältnis, auf das sich der Antrag zu 1. a) bezieht, ist ein gegenwärtiges,
weil aus ihm noch Rechtsfolgen für Gegenwart und Zukunft folgen können (vgl. Foerste,
in: Musielak, ZPO, 15. Auflage (2018) (nicht aktuell, s.o.), § 256 Rn. 4), wobei die Frage,
ob das Rechtsverhältnis, auf das sich der Antrag bezieht, tatsächlich besteht bzw. nicht
besteht, in der Begründetheit zu beantworten ist.
200 Das betreffende Rechtsverhältnis muss grundsätzlich zwischen den Parteien bestehen
was vorliegend im Verhältnis Klägerin und zu den Beklagten zu 1. und 2. ohne weiteres
der Fall ist, weil sich die Rechte und Pflichten aus der Call Option bzw. dem Optionsrecht
in Ziffer 2.2 IFA unmittelbar auf das Verhältnis Klägerin zu Beklagten zu 1. und 2. bezie-
hen. Ausweislich der Ziffer 2.2.1 IFA bietet die Klägerin nämlich unter der Bedingung des
Vorliegens der dort genannten Voraussetzungen diesen beiden Beklagten den Verkauf
und die Übertragung der Gesellschaftsanteile an der Beklagten zu 1. an.
201 Darüber hinaus besteht auch zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 3. besteht
das streitige Rechtsverhältnis.
202 Der Beklagte zu 3. ist Vertragspartner des IFA, in dem die Call Option geregelt ist, so
dass (Nicht-)Bestehen bzw. die Ausübung dieses Rechts unmittelbar Bedeutung auch für
die Rechtsstellung des Beklagten zu 3. im Verhältnis zur Klägerin hat, selbst wenn der
Beklagte zu 3. als natürliche Person dieses Recht als solches nicht sollte ausüben kön-
nen. Auch ein sog. Drittrechtsverhältnis, d.h. ein Verhältnis einer Partei des Rechtsstreits
zu einem Dritten, kann Gegenstand einer Feststellungsklage sein (vgl. BGH, Urteil vom
14. Mai 1990, II ZR 125/89, Rn. 6 - Juris), soweit dieses Rechtsverhältnis zugleich für die
Rechtsbeziehungen der Parteien des betreffenden Prozessrechtsverhältnisses - d.h. hier
der Klägerin und des Beklagten zu 3. - von Bedeutung ist und zudem die weiteren Zuläs-
sigkeitsvoraussetzungen, insbesondere das Feststellungsinteresse, vorliegen (vgl. BGH,
- Seite 26 von 46 -
Urteil vom 19. Januar 2000, IV ZR 57/99, Rn. 7 m. w. N. - Juris). Schon aufgrund der Stel-
lung als Vertragspartner der Klägerin besteht diese Bedeutung bezüglich des Beklagten
zu 3.
203 Hinsichtlich des Antrags zu 1. a) besteht das Feststellungsinteresse gegenüber allen Be-
klagten.
204 Ein schutzwürdiges Interesse an der alsbaldigen Feststellung des (Nicht-)Bestehens ei-
nes Rechtsverhältnisses im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO ist grundsätzlich nur anzuneh-
men, wenn dem subjektiven Recht des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicher-
heit dadurch droht, dass der Beklagte es ernsthaft bestreitet oder sich eines Rechts ge-
gen den Kläger berühmt, und wenn das erstrebte Urteil infolge seiner Rechtskraft geeig-
net ist, diese Gefahr zu beseitigen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2010, VIII ZR 351/08,
Rn. 12 m. w. N. - Juris).
205 Entgegen der landgerichtlichen Entscheidung fehlt der Klägerin nicht deswegen das
Feststellungsinteresse, weil nicht ersichtlich sei, dass über die weiteren auf die Call Opti-
on bezogenen Anträge hinaus die hiesige Feststellung erforderlich sein könnte. Denn die
Feststellung der Unwirksamkeit der Regelung selbst würde weiterreichen als die Feststel-
lung, dass die Rechtsfolgen ggf. noch nicht eingetreten sind, diese Frage würde durch
die weiteren Anträge auch nicht geklärt, allenfalls könnte sie dort Vorfrage sein. Die Fra-
ge der wirksamen Ausübung der Call Option würde im Rahmen der anderen Klageanträ-
ge zudem nur dann relevant, wenn die anderen Anträge nicht schon aus anderen Grün-
den erfolglos bzw. erfolgreich wären.
206 Das Feststellungsinteresse der Klägerin ergibt sich gegenüber allen Beklagten aus dem
Umstand, dass diese die Unwirksamkeit der Call Option bestreiten und sich der wirksa-
men Ausübung der Call Option bzw. des wirksamen Bestehens des Optionsrechts und
der Möglichkeit, dieses einseitig ausüben zu können, berühmen, dies betrifft auch - wie
im Senatstermin vom 19.01.2021 erörtert - den Beklagten zu 3. als Vertragspartner der
Klägerin, der ohne die Feststellung weiter geltend machen könnte, das Optionsrecht ste-
he den Beklagten zu 1. und 2., die der Beklagte zu 3. im Übrigen mehrheitlich kontrol-
liert und als Geschäftsführer vertritt, weiter zu.
207 Jedenfalls erweist die Klage sich als Zwischenfeststellungsklage (§ 256 Abs. 2 ZPO) zu
einem streitigen Rechtsverhältnis als zulässig, vom wirksamen Bestehen des Options-
rechts hängt die Entscheidung jedenfalls auch hinsichtlich des Antrags zu 2. ab.
208 2. Soweit die Klägerin den ursprünglich in der Berufungsinstanz zu 1. a) gestellten Hilfs-
antrag in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 12. Februar 2019 als weite-
ren Hauptantrag gestellt hat, stellt das zwar eine Klageänderung dar (vgl. BGH, Urteil
vom 6.12.2006 - XII ZR 190/06, Rn. 14, juris). Die Voraussetzungen des § 533 ZPO sind
erfüllt, weil sich die Beklagten rügelos auf die damit verbundene Klageerweiterung ein-
gelassen, also in diese eingewilligt haben (§ 267 ZPO) und der Antrag auf in der Beru-
fungsinstanz ohnehin zugrundezulegende Tatsachen (§ 529 ZPO) gestützt wird.
209 Der Antrag ist gleichwohl unzulässig, weil mit der Feststellung, dass das Optionsrecht zu-
gunsten der Beklagten nicht besteht, das Rechtschutzbedürfnis für die mit dem ehema-
ligen Hilfsantrag zu 1. a) begehrte Feststellung, dieses Optionsrecht könne nicht mehr
ausgeübt werden, entfallen ist, da ein nicht bestehendes Optionsrecht auch nicht rechts-
wirksam ausgeübt werden kann.
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210 3. Die Klage ist hinsichtlich des Antrags zu 1. b) insgesamt unzulässig. Insoweit mangelt
es der Klägerin an einem Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO.
211 Deshalb hat diesbezüglich die Anschlussberufung der Beklagten zu 2. Erfolg, während
die mit der Berufung über die landgerichtliche Entscheidung hinaus begehrte Feststel-
lung auch gegenüber dem Beklagten zu 3. unbegründet ist. Nachdem die Beklagte zu 1.
die landgerichtliche Verurteilung in diesem Punkt nicht zum Gegenstand ihrer Anschluss-
berufung gemacht hat, ist die im angefochtenen Urteil getroffene Feststellung ihr gegen-
über allerdings zwischenzeitlich rechtskräftig geworden.
212 Wie bereits ausgeführt, setzt das Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO
eine dem subjektiven Recht des Klägers drohende gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit
dadurch, dass der Beklagte es ernsthaft bestreitet oder sich eines Rechts gegen den Klä-
ger berühmt, voraus und, dass das erstrebte Urteil infolge seiner Rechtskraft geeignet
ist, diese Gefahr zu beseitigen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2010, VIII ZR 351/08, Rn.
12 m. w. N. - Juris).
213 Die Frage, ob die Klägerin aktuell Inhaberin der im Klageantrag zu 1. b) bezeichneten
Geschäftsanteile der Beklagten zu 1. ist, steht zwischen den Parteien nicht im Streit,
denn die Klägerin, die auch unstreitig in der Gesellschafterliste weiter als Gesellschafte-
rin geführt und zu Gesellschafterversammlungen eingeladen wurde und wird, ist und war
unstreitig seit Beginn des Rechtsstreits bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat
Inhaberin der im Antrag bezeichneten Geschäftsanteile, wie das Landgericht mit Tatbe-
standswirkung gemäß § 314 ZPO festgestellt hat, weshalb es also an der Gefahr der Un-
sicherheit für das betreffende Recht der Klägerin fehlt.
214 Soweit in Zukunft die Klägerin verpflichtet sein könnte, aufgrund von Ziffer 2.2 IFA ihre
Geschäftsanteile an der Beklagten zu 1. an die Beklagte zu 2. zu übertragen, ist dies Ge-
genstand des Feststellungsantrages zu 1. c), betrifft aber nicht den status quo der kläge-
rischen Beteiligung an der Beklagten zu 1.
215 Demgegenüber rechtfertigt die Begründung des Landgerichts, dass die Parteien doch
insgesamt über die Folgen der Ausübung der Call Option streiten, nicht die Annahme
des Feststellungsinteresses, besteht der Streit doch gerade über die Folgen der Options-
rechtsausübung, d.h. eine etwaige Übertragungspflicht, hingegen nicht über die aktuell
bestehende Anteilsinhaberschaft der Klägerin.
216 Daran ändert nichts, dass vereinzelt von Seiten der Beklagten zu Beginn des Rechts-
streits noch die Auffassung vertreten worden sein mag, die Call Option sei sogar bereits
in dinglicher Hinsicht wirksam ausgeübt worden, bzw. dass nach Ansicht der Klägerin in-
soweit eine „Wiederholungsgefahr“ bestehe und die Beklagten ihre Ansicht im Hinblick
auf die Gesellschafterstellung wieder ändern könnten. Denn hinsichtlich des ersten As-
pekts ist nicht streitig, dass es jedenfalls hinsichtlich der Übertragung der Anteile nach
Erklärung, die Option ausüben zu wollen, für die Annahmeerklärung an der notariellen
Form des § 15 Abs. 3, 4 GmbHG fehlt. Vor diesem Hintergrund besteht Wiederholungsge-
fahr nicht, nachdem die Ansicht, es bedürfe keiner notariellen Annahmeerklärung für die
dingliche Übertragung der Anteile mehr, allenfalls zu Beginn des Rechtsstreits lediglich
angedeutet, nicht aber ernsthaft vertreten, und vielmehr auf eine schuldrechtliche Ver-
pflichtung rekurriert wurde.
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217 Das rechtliche Interesse der Klägerin an der mit dem Antrag zu 1. b) begehrten Feststel-
lung besteht denn auch nicht unter dem von der Klägerin bemühten Aspekt, dass die Be-
klagten ihre Beteiligungsrechte als Gesellschafterin der Beklagten zu 1. in den Gesell-
schafterversammlungen missachteten, denn diese Gefahr würde durch die vorliegend
begehrte Feststellung gerade nicht beseitigt.
218 4. Die Klage ist hinsichtlich des Antrags zu 1. c) gegenüber den Beklagten zu 1. und 2.
ohne Weiteres zulässig, die Frage der wirksamen Ausübung der Call Option nach Ziffer
2.2 IFA und die Rechtsfolgen der Ausübungserklärung bilden gerade „den Kern des zwi-
schen den Beteiligten herrschenden Streits“.
219 Die Klage ist insoweit - entgegen der im ersten Verhandlungstermin vorläufig vertrete-
nen Auffassung des Senats - auch gegenüber dem Beklagten zu 3. zulässig, das oben zur
Zulässigkeit des Antrags zu 1. a) Ausgeführte gilt entsprechend. Das Feststellungsinter-
esse der Klägerin liegt mit Rücksicht darauf vor, dass der Beklagte zu 3. als ihr (Mit-)Ver-
tragspartner des IFA sich auf die Verpflichtung der Klägerin, infolge der Optionsrechts-
ausübung die Anteile zu übertragen, berufen und bislang nicht eingeräumt hat, die Ver-
pflichtung der Klägerin bestehe nicht.
220 5. Die Klage ist hinsichtlich des Antrags zu 1. d) insgesamt zulässig, was das Landgericht
im angefochtenen Urteil (LGU 11) zutreffend angenommen hat, nachdem sämtliche Be-
klagte als Vertragspartner der Klägerin die Wirksamkeit der Kündigung vom 18. Dezem-
ber 2015 ausdrücklich in Abrede nehmen.
221 6. Der Antrag zu 1. e) ist gegenüber den Beklagten zu 1. und 2. - insoweit abweichend
von der vorläufigen Einschätzung aus dem ersten Verhandlungstermin vor dem erken-
nenden Senat am 12. Februar 2019 -, nicht jedoch gegenüber dem Beklagten zu 3. zu-
lässig.
222 Bezüglich der Beklagten zu 1. folgt die Zulässigkeit daraus, dass bei einem Streit um die
Mitgliedschaft in einer Gesellschaft diesbezüglich das Feststellungsinteresse namentlich
gegenüber der Gesellschaft besteht.
223 Die Zulässigkeit mit Bezug zur Beklagten zu 2. ist dabei entgegen der Ansicht des Land-
gerichts (LGU 11) nicht deshalb zu verneinen, weil die Entscheidung im Mitgliedschafts-
streit zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1. ohnehin auch Bindungswirkung
für die Beklagte zu 2. als deren Mehrheitsgesellschafterin entfaltet. Die Klage darf so-
wohl gegen die Gesellschaft wie auch zugleich gegen die Mitgesellschafter gerichtet
werden (vgl. Wilhelmi, in: BeckOK Ziemons/Jäger/Pöschke, GmbHG, 46. Edition (Stand:
1.2.2020), § 13 Rn. 226).
224 Hingegen fehlt der Klage gegen den Beklagten zu 3., der zwar Mehrheitsgesellschafter
der Beklagten zu 2., aber nicht selbst Gesellschafter der Beklagten zu 1. ist, das Rechts-
schutzinteresse für die Klage nach Haupt- und Hilfsantrag.
225 Zwar kann ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO auch zwischen der Klä-
gerin und einem Dritten, der nicht selbst am jeweiligen Prozessrechtsverhältnis beteiligt
ist, bestehen. Voraussetzung für eine zulässige Feststellungsklage im Sinne von § 256
Abs. 1 ZPO wäre dann aber, dass gerade gegenüber dem Beklagten ein rechtliches In-
teresse an der Feststellung dieses Drittrechtsverhältnisses besteht (vgl. Becker-Eber-
hard, in: MüKo/BGB, 6. Auflage (2020), § 256 Rn. 35). Hieran fehlt es im vorliegenden
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Fall. Denn der Klägerin kommt ein Interesse an der Feststellung ihres Austritts aus der
Gesellschaft gegenüber dem Beklagten zu 3. nicht zu. Zwar ist der Beklagte zu 3. die
zentrale Person der B-Unternehmensgruppe. Jedoch ist er bereits an eine Feststellung
gegenüber der Beklagten zu 2., deren Gesellschafter-Geschäftsführer der Beklagte zu 3.
ist, gebunden.
226 7. Zum Zahlungsbegehren gemäß Antrag zu 2. ist die Klage ohne weiteres zulässig.
227 C. Die Klage ist, soweit sie zulässig ist, hinsichtlich der (Haupt-)Anträge zu 1. a), zu 1. c),
d) und e) auch begründet. Im Übrigen sind die Klageanträge zu 1., soweit sie zum Ge-
genstand der vorliegenden Entscheidung geworden sind, unbegründet.
228 Dem Grunde nach hat die Klägerin infolge ihres wirksam erklärten Austritts aus der Ge-
sellschaft zudem Anspruch auf Zahlung einer Abfindung, die sich der Höhe nach an dem
Verkehrswert ihrer Anteile im Zeitpunkt des Ausscheidens zu orientieren hat, Zug um
Zug gegen (nach Wahl der Beklagten zu 1. bzw. 2.) Einziehung oder Abtretung ihrer An-
teile. Insoweit liegen die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils gemäß § 304
ZPO vor.
229 I. Ein Optionsrecht der Beklagten aus Ziffer 2.2 IFA besteht nicht.
230 1. Zwar folgt die Unwirksamkeit der Call Option vorliegend nicht aus § 307 Abs. 1 BGB,
weil die Klausel, was sich schon aus der vorgelegten Entwicklung der Vertragsentwür-
fe ergibt und im Übrigen auch unstreitig ist, zwischen den Parteien verhandelt und nicht
einseitig gestellt worden ist.
231 2. Die Regelung der Call Option in Ziffer 2.2 IFA mit dem Kaufpreis (Ziffer 2.2.3 Abs. 1
IFA) von 1,00 Euro ist als von Beginn an sittenwidrig und damit nichtig zu qualifizieren,
jedenfalls entfaltet die Bestimmung seit Entrichtung der ersten Rate über 4 Mio. Euro
keine Wirksamkeit mehr.
232 a) Gemäß § 138 Abs. 1 BGB ist ein Geschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, nich-
tig.
233 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Rechtsgeschäft sittenwidrig,
wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Für die
Entscheidung dieser Rechtsfrage ist einzubeziehen, ob das Rechtsgeschäft nach seinem
Gesamtcharakter, der aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu
entnehmen ist, mit den guten Sitten zu vereinbaren ist oder nicht (vgl. BGH, Urteil vom
4. Juni 2013, VI ZR 288/12, Rn. 14 m. w. N. - Juris), wobei maßgeblicher Zeitpunkt für die
Beurteilung derjenige der Vornahme des Rechtsgeschäfts und nicht der des Eintritts sei-
ner Rechtswirkungen ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2012, V ZR 51/11, Rn. 12 m.
w. N. - Juris).
234 Das Recht eines Gesellschafters, bei Ausscheiden aus einer Gesellschaft eine Abfin-
dung zu erhalten, gehört zu seinen Grundmitgliedschaftsrechten (BGH, Urteil vom 29.
April 2014, II ZR 216/13, Rn. 12 m. w. N. - Juris). Der Abfindungsanspruch ergibt sich für
GmbH-Gesellschafter grundsätzlich aus § 738 Abs. 1 S. 2 BGB analog und ist - soweit der
Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt - grundsätzlich auf den vollen wirtschaft-
lichen Wert der Beteiligung, d.h. den Verkehrswert der Beteiligung, im Zeitpunkt des
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Ausscheidens gerichtet (vgl. Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Auflage (2017),
§ 34 Rn. 22 f.).
235 Der Gesellschaftsvertrag oder auch schuldrechtliche Nebenabreden der Gesellschafter
können hierzu Abweichungen vorsehen, soweit zwingendes Recht nicht entgegensteht
(§ 134 BGB) und die Grenzen der §§ 138, 242 BGB eingehalten werden (vgl. BGH, Urteil
vom 15. März 2010, II ZR 4/09, Rn. 7 - Juris), die der auch grundrechtlich gewährleisteten
Vertragsfreiheit der Parteien, worauf die Beklagte zu 1. unter Bezugnahme auf eine Ent-
scheidung des Bundesverfassungsgerichts hingewiesen hat (Bl. 2381 d. A.), Grenzen set-
zen.
236 Weil auch schuldrechtliche Nebenabreden in die Betrachtung mit einzubeziehen sind, ist
unerheblich, dass - wie die Beklagte zu 1. in der Berufungsinstanz vorgetragen hat - der
Gesellschaftsvertrag selbst keinen Abfindungsausschluss vorsieht.
237 Ein vollständiger gesellschaftsrechtlicher Abfindungsausschluss ist dabei grundsätzlich
ebenso sittenwidrig (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2014, II ZR 216/13, Rn. 12 - Juris) wie
eine Abfindungsbeschränkung, wenn die danach geschuldete Abfindung in einem groben
Missverhältnis zu der nach den allgemeinen Regeln zu entrichtenden Abfindung steht
(vgl. Strohn, in: Münchener Kommentar, GmbHG, 3. Auflage (2018), § 34 Rn. 227 m. w.
N.).
238 Ein grobes Missverhältnis ist anzunehmen, wenn der an dem Unternehmenswert aus-
zurichtende volle wirtschaftliche Wert des Geschäftsanteils die satzungsmäßige Abfin-
dung erheblich übersteigt und das Interesse der Gesellschaft an einem Fortbestand ih-
res Unternehmens eine derart weitreichende Beschneidung des Abfindungsrechts als
nicht erforderlich erscheinen lässt (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juni 1994, II ZR 38/93, Rn.
46 m. w. N. - Juris). Dann entbehrt die Abfindungsbeschränkung einer sachlichen Recht-
fertigung und beeinträchtigt den Gesellschafter, der eine kapitalmäßige Einlage in die
Gesellschaft geleistet hat, unzumutbar in seiner von Art. 14 GG geschützten wirtschaft-
lichen Betätigungsfreiheit. Ein vollständiger oder sehr weitgehender Abfindungsaus-
schluss kann daher nur in besonders gelagerten Einzelfällen zulässig sein (vgl. BGH, Ur-
teil vom 2. Juni 1997, II ZR 81/96, Rn. 9 m. w. N. - Juris; BGH, Urteil vom 29. April 2014, II
ZR 216/13, Rn. 13 f. - Juris), z.B., wenn die Gesellschaft nicht wirtschaftlich tätig ist, son-
dern einen ideellen Zweck verfolgt, oder unter gewissen Umständen in Familiengesell-
schaften (vgl. Strohn, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. Auflage (2018), § 34
Rn. 228 m. w. N.). Grundsätzlich unzulässig ist es aber, im Gesellschaftsvertrag für den
Fall einer schweren und schuldhaften Vertragsverletzung einen Abfindungsausschluss im
Sinne einer Verfallklausel zu vereinbaren (vgl. Strohn, a. a. O.).
239 b) Die Regelung in Ziffer 2.2 IFA, die neben der einzigen Mitgesellschafterin der Klägerin
- der Beklagten zu 2. - auch die Gesellschaft, d. h. die Beklagte zu 1. selbst, bindet, stellt
eine derart weitgehende Abfindungsbeschränkung (auf 1,00 Euro, Ziffer 2.2.3 Abs. 1 IFA)
dar, dass sie faktisch einem Abfindungsausschluss gleichkommt.
240 Die vertragliche Regelung, deren Wirksamwerden auch zur Anteilsübertragung gemäß
Ziffer 3.1 und 3.7 IFA das „Closing“ des Vertrages und daher bereits eine Zahlung in Hö-
he von vier Mio. Euro voraussetze, gewährte der Klägerin im Falle ihres Ausscheidens in-
folge der Optionsrechtsausübung keine anteilig am Wert des Unternehmens ausgerich-
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tete Abfindung auf Basis der bereits geleisteten Beträge, sondern lediglich in Höhe 1,00
Euro.
241 Das IFA ist nach §§ 133, 157 BGB so auszulegen, dass der Vertrag erst ab „Closing“ Wirk-
samkeit erlangen sollte, wobei die Zahlung der ersten vier Mio. Euro gegen Übertragung
der Gesellschaftsanteile auf die Klägerin aufschiebende Bedingung für die Wirksamkeit
des Vertrages im Übrigen sein sollte, d.h. auch für das Optionsrecht in Ziffer 2.2 IFA.
Hierfür spricht neben dem Umstand, dass üblicherweise ein Vertrag in Gänze erst nach
dem sog. Closing in Kraft treten soll, auch, dass die Zahlung der ersten vier Mio. Euro in
dem Sinne unabhängig von dem Optionsrecht war. Denn das Optionsrecht hätte auf eine
Nichtzahlung dieses Betrages nicht gestützt werden können, nachdem Ziffer 2.2.2 IFA,
der die Voraussetzungen der Optionsrechtsausübung statuiert, gerade nicht auf Ziffer
2.1.1 IFA verweist.
242 Insoweit bestand - andernfalls wäre zu erwarten gewesen, dass das Optionsrecht auch
hierauf bezogen worden wäre - kein Sicherungsinteresse der Beklagten, was dafür
spricht, dass die Zahlung bereits vor Entstehen des Optionsrechts abgewickelt worden
sein musste. Wenn das so verstandene Closing erst u.a. durch die Zahlung der vier Mio.
Euro zur Wirksamkeit des Optionsrechts hätte führen sollen - die weiteren Closing-Vor-
aussetzungen ergeben sich aus Ziffer 3 IFA -, hätte die Sittenwidrigkeit der Options-
rechtsregelung zum Preis von 1,00 Euro bereits anfänglich, d.h. bei Wirksamwerden des
gesamten Vertrages bestanden.
243 Hieran vermag auch die Regelung in Ziffer 2.2.3 Abs. 2 IFA nichts zu ändern, nach der
die Klägerin einen erhöhten Kaufpreis erhalten sollte, falls diejenige Beklagte, die die Op-
tion gezogen hat, die Anteile binnen zwölf Monaten an eine dritte Person veräußert, zu-
mal die Weiterveräußerung danach alleine in der Hand und im Belieben der Beklagten
liegen sollte und von der Klägerin nicht direkt beeinflusst werden konnte. Darüber hinaus
ist bei der Bewertung zu berücksichtigen, dass die Besserungsabrede - deren Wirkung
wie ausgeführt im Belieben der Beklagten gestanden hätte - nur für einen Zeitraum von
zwölf Monaten gelten sollte.
244 Dass es nach Beklagtenvorbringen tatsächlich zu einer Verhandlung mit dem US-Unter-
nehmen „Nuance“ gekommen sei, ist für die Frage der Sittenwidrigkeit der Vereinbarung
belanglos, die Frage der Wirksamkeit der vertraglichen Regelung hängt grundsätzlich
nicht von deren tatsächlichem Vollzug ab.
245 Der faktische Abfindungsausschluss ist vorliegend nicht sachlich gerechtfertigt.
246 Dass die Parteien - wie die Beklagten vorbringen - im Zeitpunkt der Vereinbarung mit der
Regelung einverstanden gewesen sein mögen, vermag auch nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs nicht dazu führen, dass ein sittenwidriges Rechtsgeschäft nicht
vorliegt, zumal § 138 BGB gerade - wie ausgeführt - eine Grenze der Vertragsfreiheit dar-
stellt.
247 Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Call Option unstreitig die Absicherung der Beklag-
ten, die - ohne den vollen Kaufpreis zu erhalten - die Anteile bereits an die Klägerin zu
übertragen hatte, bezweckte, nachdem sich die Parteien nicht über eine andere Art der
Sicherung hatten einigen können, wobei irrelevant ist, aus welchen Gründen die Klägerin
keine Bürgschaft für ihre Zahlungsverpflichtung stellen wollte.
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248 Denn jedenfalls rechtfertigt der von den Beklagten vorgebrachte Regelungsgrund für Zif-
fer 2.2 IFA sachlich keinen faktischen Abfindungsausschluss der Klägerin.
249 Die Beklagten haben insoweit vorgetragen, sie hätten sich mit der Regelung in Ziffer 2.2
IFA deswegen einverstanden erklärt, weil hierdurch sichergestellt gewesen sei, dass im
Falle einer Nichtzahlung durch die Klägerin die Beklagten zu 1. und 2. wieder binnen kür-
zester Zeit über die Anteile der Klägerin hätten verfügen können, um einen anderen Ge-
schäftspartner zu finden. Eine derartige schnelle Verfügbarkeit wäre nach Ansicht der
Beklagten bei einer Sicherungsverpfändung der Anteile an die Beklagte zu 2. nicht ge-
geben gewesen. Wäre die schnelle Verfügbarkeit der Anteile im Hinblick auf die Gewin-
nung eines anderen Investors nicht möglich gewesen, so die Beklagten, dann hätte ggf.
sogar die Insolvenz der Beklagten zu 1. gedroht, da die Beklagte zu 1. die gemäß IFA
eingegangenen Zahlungsverpflichtungen - insbesondere betreffend den Erwerb von Ge-
schäftsanteilen an den beiden B-Schwestergesellschaften -, die auf die Zahlungen der
Klägerin abgestimmt gewesen seien, nicht hätte bedienen können.
250 Diese Ausführungen rechtfertigen nach Ansicht des Senats den faktisch kompletten Ab-
findungsausschluss indessen nicht.
251 Selbst angenommen, der Beklagtenvortrag träfe insoweit zu, hätte die Beklagte die Mög-
lichkeit einer schnellen Verfügbarkeit der Anteile zur Weiterveräußerung ohne weiteres
auf andere, die Vermögensinteressen der Klägerin weniger beeinträchtigende Weise er-
reichen können, d.h. ohne die Abfindung der Klägerin auf 1,00 Euro zu setzen bzw. von
dem eigenen Willen der Weiterveräußerung - die im Übrigen bis heute ebenso wenig er-
folgt ist wie der Eintritt der Insolvenz der Beklagten zu 1. - abhängig zu machen; z.B.
durch die Vereinbarung einer Stundung der Abfindungszahlung im Umfang einer beste-
henden Illiquidität der Beklagten zu 1. bis zur Weiterveräußerung an einen Dritten.
252 Der faktische Abfindungsausschluss ist auch nicht deswegen gerechtfertigt, weil er so
wie die Rückübertragungsverpflichtung der Klägerin eine Vertragsverletzung der Kläge-
rin in Form des Zahlungsverzugs voraussetzte. Ein Abfindungsausschluss ist auch bei
Verstößen gegen die gesellschaftliche Treuepflicht grundsätzlich unzulässig (vgl. BGH,
Urteil vom 29. April 2014 - II ZR 216/13 -, BGHZ 201, 65-73, Rn. 15; Strohn, in: Münche-
ner Kommentar zum GmbHG, 3. Auflage (2018), § 34 Rn. 227 m. w. N.), was auf den vor-
liegenden Fall übertragen werden kann. Etwas anderes könnte nur gelten, wenn ein sol-
cher Abfindungsausschluss als eine Vertragsstrafe gerade für ein bestimmtes, vertrags-
widrige Verhalten vereinbart werden sollte. Derartiges lässt sich vorliegend aber nicht
feststellen, zumal die Parteien übereinstimmend angegeben haben, dass mit Ziffer 2.2
IFA allein die effektive Sicherung der Beklagten und gerade nicht die Pönalisierung eines
bestimmten Verhaltens der Klägerin bezweckt worden ist.
253 Andere Gründe, die den Abfindungsausschluss rechtfertigen könnten, sind nicht darge-
tan, noch anderweitig ersichtlich.
254 Insbesondere ist für die Frage der Sittenwidrigkeit der Optionsrechtsvereinbarung in Zif-
fer 2.2 IFA ohne Belang, ob die Klägerin, was die Beklagte zu 2. vorbringt, den Beklagten
mit offenem Vertragsbruch gedroht habe, sollte der Beklagte zu 3. auf die Änderungsvor-
schläge der Klägerin insbesondere zu den kommerziellen Verträgen nicht eingehen.
255 c) Zwar ist für die Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 138 BGB zu unterscheiden, ob
die Abfindungsregelung von Anfang an sittenwidrig gewesen ist oder ob die zur Qualifi-
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kation als sittenwidrig führende Unangemessenheit sich erst im Lauf der Zeit entwickelt
hat. Letzteres ist regelmäßig bei der Vereinbarung sog. Buchwertklauseln der Fall, wenn
sich der Wert des Unternehmens der Gesellschaft in der Folge erheblich vom Buchwert
der Anteile entfernt (vgl. hierzu: Schulte/Hushahn, in: Münchener Handbuch des Gesell-
schaftsrechts, Bd. 1, 5. Auflage (2019), § 76 Rn. 52 ff.). Während die Sittenwidrigkeit be-
reits bei Abschluss der Vereinbarung zur Nichtigkeit der Regelung führt, sind im Falle
einer Veränderung der Verhältnisse infolge Zeitablaufs Abfindungsmaßstab und Abfin-
dungsbetrag durch ergänzende Vertragsauslegung nach den Grundsätzen von Treu und
Glauben unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles entsprechend den ver-
änderten Verhältnissen neu zu ermitteln (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juni 1994, II ZR 38/93,
Rn. 46 m. w. N. - Juris).
256 Wie ausgeführt ist nach Ansicht des erkennenden Senats die Regelung bereits von Be-
ginn an - d.h. ab Wirksamkeit des IFA und damit ab Erwerb der Geschäftsanteile durch
die Klägerin - als sittenwidrig zu qualifizieren, da im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der
gesamten Regelungen des IFA die erste Rate über vier Mio. Euro bereits gezahlt worden
war und damit im Falle des Vorliegens der Voraussetzungen für die Ausübung der Call
Option, die der Sicherung der Beklagten zu 2. diente, ein durch nichts begründeter fakti-
scher Abfindungsausschluss Platz gegriffen hätte.
257 Aber selbst wenn man aus Rechtsgründen der Ansicht sein wollte, dass die Regelung
erst mit Blick auf die zwischenzeitlich erfolgte Zahlung der ersten Rate über vier Mio. Eu-
ro unangemessen geworden und infolgedessen erst nun als sittenwidrig zu qualifizieren
sein sollte, kommt die Neuermittlung einer angemessenen Abfindung nicht in Betracht,
weil die Klägerin mit dem Antrag zu 1. a) gerade die Feststellung begehrt, dass die Klau-
sel unwirksam ist, soweit sie eine Abfindung von lediglich 1,00 Euro vorsieht. Das wäre
auch im Falle einer nachträglich eingetretenen Unangemessenheit der Abfindungsrege-
lung der Call Option festzustellen, weil Anhaltspunkte für eine ergänzende Vertragsaus-
legung (ggf. i. V. m. Ziffer 13.5 IFA) auf Basis des mutmaßlichen Willens der Vertragspar-
teien zur Höhe der Abfindungsregelung im Fall der Optionsrechtsausübung nicht vorge-
tragen und auch nicht anderweitig ersichtlich sind.
258 II. Die Klage ist auch hinsichtlich des Antrags zu 1. c) begründet.
259 Die Klägerin ist nicht verpflichtet, ihre Geschäftsanteile an der Beklagten zu 1. an die Be-
klagte zu 2. zu übertragen.
260 1. Eine Verpflichtung hierzu folgt nicht aus Ziffer 2.2.1 IFA in Verbindung mit der Erklä-
rung der Beklagten zu 2. vom 23. November 2015, das Optionsrecht auszuüben.
261 Denn - wie oben festgestellt - ist die Call Option, wie sie Ziffer 2.2 IFA vorsieht, nichtig
und entfaltet damit keinerlei rechtliche Wirkung zwischen den Parteien, d.h. auch keine
Übertragungsverpflichtung der Klägerin.
262 Auf die Frage, wie die Call Option umzusetzen wäre, um dingliche Wirkung zu entfalten,
kommt es vor diesem Hintergrund nicht an.
263 2. Zwar hat die Klägerin nach Ansicht des Senats, was noch ausgeführt wird, unter dem
18. Dezember 2015 wirksam ihren Austritt aus der Beklagten zu 1. erklärt mit der Folge,
dass sie zwar zur Übertragung ihrer Anteile verpflichtet sein wird, wenn die Gesellschaft
- d.h. die Beklagte zu 1. - nach ihrer Wahl beschlossen haben wird, ob die Übertragung
- Seite 34 von 46 -
durch Einziehung oder Übertragung an eine zu bestimmende Person erfolgen soll (vgl.
Kersting, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Auflage (2019), Anh nach § 34 Rn. 26).
264 Da ein solcher Gesellschafterbeschluss der vorliegenden Entscheidung mangels entspre-
chenden Vorbringens nicht zugrunde zu legen ist, besteht auch auf dieser Basis (noch)
keine Übertragungsverpflichtung der Klägerin.
265 III. Der Antrag zu 1. d) ist begründet. Das am 11. Juni 2014 zwischen den Parteien ge-
schlossene IFA ist durch die von der Klägerin mit Schreiben vom 18. Dezember 2015 er-
klärte Kündigung mit sofortiger Wirkung aus wichtigem Grund („with immediate effect
for good cause“, Bl. 1961 f. d. A.) wirksam beendet worden.
266 Die Klägerin war zu diesem Zeitpunkt zur Kündigung gemäß § 314 BGB berechtigt.
267 Das IFA selbst sieht zwar keine Kündigungsrechte vor. Jedoch lässt sich hieraus nicht im
Umkehrschluss folgern, dass das IFA schlechthin nicht, d.h. auch nicht aus wichtigem
Grund, kündbar hätte sein sollen, zumal ein gänzlicher Ausschluss des Rechts zur Kün-
digung aus wichtigem Grund ohnehin nicht in Betracht kommt (vgl. Stadler, in: Jauernig,
BGB, 18. Auflage (2021), § 314 Rn. 3).
268 Die Abdingbarkeit des Kündigungsrechts kommt zwar mit Bezug zu einzelnen, konkret
bestimmten wichtigen Gründen in Betracht (vgl. Stadler, a. a. O.). Dass entsprechendes
vorliegend vereinbart worden sein könnte, ist aber weder dargetan worden noch ander-
weitig ersichtlich.
269 Nach § 314 Abs. 1 S. 1 BGB kann jeder Vertragsteil ein Dauerschuldverhältnis aus wichti-
gem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen.
270 Ein Dauerschuldverhältnis im Sinne von § 314 Abs. 1 BGB ist ein Vertrag, der auf dau-
ernde Leistungserbringung, z.B. Herstellung eines bestimmten Zustandes über eine län-
gere Dauer oder ein längerwährendes Verhalten angelegt ist (vgl. Stadler, in: Jauernig,
BGB, 18. Auflage (2021), § 314 Rn. 4, 311 Rn. 14). Beim IFA, das als Rahmenvertrag die
Grundlage für eine strategische, auf längere Dauer angelegte, schrittweise sich entwi-
ckelnde Geschäftsbeziehung der Parteien bilden sollte - was sich bereits aus Ziffer 1.1
IFA ergibt - und deswegen den Rahmen einer Geschäftsbeziehung der Parteien, die auf
eine gewisse Dauer angelegt war und ein persönliches und vertrauensvolles Zusammen-
wirken zur Erreichung des Vertragszwecks voraussetzte (vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 2.
Juni 1980, III ZR 15/79, Rn. 18 - Juris), handelt es sich um ein Dauerschuldverhältnis im
vorgenannten Sinne.
271 Ein wichtiger Grund im Sinne von § 314 Abs. 1 S. 2 BGB lag im Zeitpunkt der Kündi-
gungserklärung am 18. Dezember 2015, auf den insoweit grundsätzlich abzustellen ist
(vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2008, X ZR 70/06, Rn. 15 - Juris), vor, weil der Klägerin
unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beider-
seitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Been-
digung oder bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zuzumuten war.
272 Ein Verschulden des anderen Teils ist weder erforderlich noch ausreichend, umgekehrt
schließt eigenes Verschulden des Kündigenden das Kündigungsrecht nicht aus, wohl
aber dann, wenn der Kündigende die Störung des Vertrauensverhältnisses überwiegend
verursacht hat (vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 80. Auflage (2021), § 314 Rn. 7 m. w.
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N.; Lorenz, in: BeckOK BGB, Bamberger/Roth/Hau/Poseck, 48. Edition (Stand: 1.8.2018),
§ 314 Rn. 8 m. w. N.).
273 Bei der gebotenen umfassenden Interessenabwägung sind die Umstände des Einzelfal-
les und die Besonderheiten des jeweiligen Vertragsverhältnisses zu berücksichtigen (vgl.
Grüneberg, in: Palandt, BGB, 80. Auflage (2021), § 314 Rn. 7; Stadler, in: Jauernig, BGB,
18. Auflage (2021), § 314 Rn. 5). Im Allgemeinen dürften die Kündigungsgründe nicht al-
lein im Risikobereich des Kündigenden liegen und von diesem beeinflusst werden kön-
nen (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2016, XII ZR 62/15, Rn. 12 f. - Juris).
274 Unter Berücksichtigung der vorstehenden Maßstäbe war es der Klägerin am 18. Dezem-
ber 2015 nach Ansicht des erkennenden Senats nicht mehr zuzumuten, das auf unbe-
stimmte Dauer geschlossene und ein ordentliches Kündigungsrecht nicht vorsehende IFA
mit den Beklagten fortzusetzen.
275 Die in diesem Zusammenhang für die Annahme des wichtigen Grundes maßgeblichen
Erwägungen entsprechen denjenigen, die die Klägerin auch zum gleichzeitigen Austritt
aus wichtigem Grund aus der Beklagten zu 1. berechtigten, zumal die Beteiligung der
Klägerin an der Beklagten zu 1. das „Vehikel“ für die strategische Zusammenarbeit der
Parteien sein sollte (Ziffer 1.1.1 S. 1. IFA), die wiederum durch das IFA begründet und ge-
regelt wurde.
276 Wie noch gezeigt werden wird (siehe unten unter IV. (Antrag zu 1. e)), war die Klägerin
am 18. Dezember 2015 berechtigt, den Austritt mit sofortiger Wirkung aus der Beklagten
zu 1. zu erklären.
277 Soweit die Beklagten explizit hinsichtlich der Kündigung des IFA auf Ziffer 11.2 verwei-
sen und meinen, dass durch diese Regelung das Kündigungsrecht gemäß § 314 BGB mo-
difiziert sei, trifft das nicht zu, da die vertragliche Bestimmung in Ziffer 11.2 IFA lediglich
das Freiwerden der Klägerin von der Verpflichtung gemäß Ziffer 4.2 IFA, eine weitere In-
vestition von bis zu 2 Mio. Euro zu erbringen, regelt, nicht indes Bestimmungen zur Kün-
digung des gesamten IFA trifft.
278 Auch ist - insoweit entgegen der Ansicht der Beklagten zu 1. (Bl. 1767 d. A.) - die Kläge-
rin nicht deswegen gehindert, sich auf den Kündigungsgrund zu berufen, weil die Kündi-
gungserklärung eine unzulässige Rechtsausübung darstellte. Die Ausübung eines Rechts
kann zwar im Einzelfall unzulässig sein, wenn der Berechtigte damit kein schutzwürdi-
ges Eigeninteresse verfolgt oder überwiegende schutzwürdige Interessen der Gegenpar-
tei entgegenstehen und die Rechtsausübung im Einzelfall zu einem grob unbilligen, mit
der Gerechtigkeit nicht mehr zu vereinbarenden Ergebnis führen würden (vgl. Mansel, in:
Jauernig, BGB, 18. Auflage (2021), § 242 Rn. 37 ff.).
279 Derartiges lässt sich vorliegend aber nicht feststellen. Insoweit mangelt es dem Beklag-
tenvortrag bereits an hinreichender Substanz. Die Beklagte zu 1. hat ausgeführt, die Un-
zulässigkeit der Rechtsausübung ergebe sich daraus, dass die Klägerin bereits Mona-
te vor der Kündigungserklärung angekündigt habe, aus der Kooperation mit den B-Ge-
sellschaften aussteigen zu wollen, wenn es nicht zu einer Änderung der vertraglichen
Grundlagen betreffend die sog. kommerziellen Verträge komme oder die Beklagte zu 2.
die Mehrheit der Geschäftsanteile an der Beklagten zu 1. an die Klägerin veräußere, wo-
bei die Klägerin angestrebt habe, dies zu einem möglichst geringen Preis erreichen zu
können. Dieses Vorbringen rechtfertigt nicht die Annahme eines „erpresserischen Ver-
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suchs“, da sich das Verhalten der Klägerin im Rahmen des üblichen geschäftlichen Ver-
kehrs gehalten hat. Dass, was die Beklagten andeuten, die Klägerin die Beklagte zu 1.
vor erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten gestellt hätte, wenn sie die X1 Inc. an-
gewiesen hätte, die kommerziellen Verträge gemäß den vertraglich vorgesehenen Vor-
aussetzungen zu kündigen, ändert an dieser Beurteilung nichts, da es sich auch dann
bei der Kündigung um die Wahrnehmung eines bestehenden Rechts gehandelt hätte.
Ebenso wenig lässt sich dem Vorbringen der Beklagten nachvollziehbar entnehmen, dass
bzw. auf welchem Weg die Klägerin vorgehabt haben könnte, „B faktisch zu vernich-
ten“ (Bl. 1828 d. A.), zumal eine Kündigung der kommerziellen Verträge das Bestehen
eines Kündigungsrechtes ebenfalls vorausgesetzt hätte. Der Streit über das Bestehen
und ggf. die Wahrnehmung eines solchen bei unveränderten vertraglichen Bedingungen
stellt für sich genommen keine unzulässige Rechtsausübung dar.
280 Soweit die Beklagten vorbringen, die Zerrüttung der Parteien, auf die die Klägerin Kündi-
gungs- und Austrittserklärung stütze, sei durch die Klägerin und nicht durch die Beklag-
ten herbeigeführt worden, lässt sich dies, wie noch aufzuzeigen sein wird, nicht feststel-
len.
281 IV. Die Klägerin hat wirksam ihren Austritt aus der Beklagten zu 1. erklärt.
282 Die Zulässigkeit des Austritts aus einer GmbH bzw. die Kündigung der Gesellschafterstel-
lung aus wichtigem Grund ist auch ohne eine entsprechende Regelung im Gesellschafts-
vertrag allgemein anerkannt (vgl. BGH, Urteil vom 18. Februar 2014, II ZR 174/11, Rn.
12 - Juris; Kerstin, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Auflage (2019), Anh § 34 Rn. 18 m.
w. N.; vgl. Strohn, in: MüKo/GmbHG, 3. Auflage (2018), § 34 Rn. 178, Rn. 101 f. m. w. N.;
Lutter/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 34 Rn. 70 m. w.
N.). Das Recht hierzu gehört als Grundprinzip des Verbandsrechts zu den zwingenden,
unverzichtbaren Mitgliedschaftsrechten (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 1991, II ZR
58/91, Rn. 26 - Juris).
283 Neben der Austrittserklärung (1.) des austrittswilligen Gesellschafters setzt ein wirksa-
mer Austritt aus der Gesellschaft voraus, dass ein wichtiger (Austritts-) Grund vorliegt
(2.), eine Beseitigung der Unzumutbarkeit des Verbleibs nicht auf weniger einschneiden-
de Weise möglich ist (3.) und der Austritt weder die Aufbringung noch die Erhaltung des
Stammkapitals beeinträchtigt (4.). Rechtsfolge des wirksam erklärten Austritts ist, dass
die Gesellschaft nach ihrer Wahl entweder den Anteil einziehen oder seine Abtretung an
sich oder einen Dritten verlangen kann, allerdings nur Zug um Zug gegen Zahlung der
vereinbarten Abfindung, oder, wenn eine solche Vereinbarung fehlt, des Verkehrswertes
des Anteils zum Zeitpunkt des Zugangs der Austrittserklärung (vgl. Altmeppen, in: Alt-
meppen, GmbHG, 10. Auflage (2021), § 60 Rn. 113 m. w. N.; Strohn, in: MüKo/GmbHG, 3.
Auflage (2018), § 34 Rn. 119).
284 Die Austrittsvoraussetzungen liegen vor.
285 1. Für den Austritt aus der Gesellschaft genügt als Mittel privater Rechtsgestaltung ei-
ne Austrittserklärung im Sinne einer einseitigen, empfangsbedürftigen und grundsätzlich
formfreien Willenserklärung, die auf Beendigung der Mitgliedschaft in der Gesellschaft
gerichtet ist (vgl. Altmeppen, in: Altmeppen, GmbHG, 10. Auflage (2021), § 60 Rn. 112;
Schindler, in: BeckOK GmbHG, Ziemons/Jaeger/Pöschke, 46. Edition (Stand: 1.11.2020),
§ 34 Rn. 184).
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286 Die Klägerin hat mit Schreiben vom 18. Dezember 2015 gegenüber allen drei Beklag-
ten (adressiert an die Beklagten zu 1. und 2. zu Händen des Beklagten zu 3.) ausdrück-
lich ihren Austritt aus der Beklagten zu 1. aus wichtigem Grund erklärt („Withdraw with
immediate effect for good cause as shareholder from the Company“, Bl. 1961 f. d. A.)
und ausgeführt, dass die Beklagte zu 2. ihre Pflichten als Mitgesellschafterin der Klägerin
schwerwiegend und vorsätzlich verletzt habe, indem sie die Call Option ausgeübt habe
(Bl. 1961 d. A.):
287 „(…) B OHG has severely and intentionally violated its fiduciary duties owed to us as
under the Investment Framework Agreement (…) and as a co-shareholder of B Tech-
nology GmbH („Company“).
Even for a layman it is obvious that a call option which provides for a purchase price
of EUR 1 for a share in the Company worth at least EUR 12.6 million is immoral and
void and that the exercise of such call option is an outrageous act, in particular in a
strategic partnership, which goes to the core of the parties` relationship. (…)“
288 Soweit die Beklagte zu 2. in der Berufungsinstanz geltend gemacht hat, die Erklärung sei
keine wirksame Austrittserklärung, weil sie nicht allein auf die Ausübung der Call Opti-
on gestützt worden sei (Bl. 1814 d. A.), geht dieser Einwand schon angesichts des klaren
Wortlauts der Erklärung ins Leere, weshalb dahinstehen kann, ob eine Bezugnahme auf
den konkreten Austrittsgrund bzw. die Umstände überhaupt in der Erklärung enthalten
sein muss oder ob das objektive Vorliegen eines solchen Grundes zum Zeitpunkt der Er-
klärung ausreicht.
289 2. Im Zeitpunkt ihrer Erklärung am 18. Dezember 2015 stand der Klägerin ein Austritts-
recht zu.
290 Ein Austrittsrecht besteht für einen GmbH-Gesellschafter auch ohne Satzungsregelung
bei Vorliegen eines wichtigen Grundes. Ein solcher kann geltend gemacht werden, wenn
Umstände vorliegen, die dem austrittswilligen Gesellschafter den Verbleib in der Gesell-
schaft unzumutbar machen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 1991, II ZR 58/91, Rn.
26 m. w. N. - Juris; Schindler, in: BeckOK GmbHG, Ziemons/Jaeger/Pöschke, 46. Edition
(Stand: 1.11.2020), § 34 Rn. 171 m. w. N.). Ein wichtiger Grund kann dabei sowohl in der
Person des austrittswilligen Gesellschafters selbst, in den Verhältnissen der Gesellschaft
wie auch im Verhalten der Mitgesellschafter liegen (vgl. Lutter/Kleindiek, in: Lutter/Hom-
melhoff, GmbHG, 19. Auflage (2016), § 34 Rn. 71 m. w. N.).
291 Maßgeblich sind die Umstände des jeweiligen Einzelfalls, wobei es auf ein Verschulden
der übrigen Gesellschafter ebenso wenig ankommt, wie ein Verschulden des austrittswil-
ligen Gesellschafters seinem Austritt nicht zwingend entgegensteht.
292 Beides kann aber bei der erforderlichen Gesamtabwägung der Umstände unter Berück-
sichtigung der betroffenen Interessen der Gesellschaft und der Gesellschafter zu berück-
sichtigen sein (vgl. Strohn, in: MüKo/GmbHG, 3. Auflage (2018), § 34 Rn. 180 m. w. N.).
Maßgebend sind dabei auf Seiten des austrittswilligen Gesellschafters der Anlass des
Austrittbegehrens, die Stellung des Gesellschafters im Verband und die wirtschaftlichen
Interessen in Bezug auf die Gesellschaft. Auf Seiten der Mitgesellschafter und der Gesell-
schaft ist vor allem deren Interesse an der Erhaltung des Gesellschafterbestandes und
an der Verhinderung eines Liquiditätsabflusses zu berücksichtigen (vgl. Schindler, in: Be-
ckOK GmbHG, Ziemons/Jaeger/Pöschke, 46. Edition (Stand: 1.11.2020), § 34 Rn. 171).
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293 Maßnahmen der Mitgesellschafter, durch die ein Gesellschafter in treuwidriger Weise be-
nachteiligt oder geschädigt wird, können ein Austrittsrecht ebenso begründen wie ein
derart tiefgreifendes Zerwürfnis zwischen den Gesellschaftern, das dem Einzelnen die
Fortsetzung der Zusammenarbeit unzumutbar macht, wenngleich nicht jeder Streit als
wichtiger Grund anzusehen sein dürfte (vgl. Strohn, in: MüKo/GmbHG, 3. Auflage (2018),
§ 34 Rn. 188).
294 Der Senat hält im Ergebnis an seiner im Hinweis- und Beweisbeschluss vom 3. Dezember
2019 geäußerten Ansicht fest, dass ein wichtiger Austrittsgrund schon darin zu sehen
ist, dass die vom Beklagten zu 3. kontrollierte Beklagte zu 2. am 23./24. November 2015
die Ausübung der Call Option wegen einer seit Juli 2015 ausstehenden Kaufpreisrate von
50.000,00 Euro erklärt hat, ohne die Klägerin zuvor explizit auf das Ausstehen dieser Ra-
te hinzuweisen und ihr die Möglichkeit zu geben, die Rate zu leisten, nachdem die Be-
klagte zu 3. die Klägerin noch im Oktober 2015 u.a. zur Zahlung auch der ausstehenden
weiteren Rate von vier Mio. Euro aufgefordert und die Klägerin diese Rate gezahlt hatte.
295 Hierin sieht der Senat eine schwerwiegende gesellschaftliche Treuepflichtverletzung der
Beklagten zu 2. im Hinblick auf ihre Mitgesellschafterin bei der Beklagten zu 1. und zu-
gleich eine schwerwiegende Verletzung von Vertragspflichten - jedenfalls in Form von
Mitwirkungs- und Hinweispflichten - aus dem IFA. Trotz fehlender ausdrücklicher Rege-
lung traf die Beklagte zu 2. die vertragliche und gesellschaftliche Pflicht, die Klägerin vor
einer Ausübung der Call Option auf die allein noch ausstehende Rate von 50.000,00 Eu-
ro hinzuweisen und ihr die Möglichkeit zu deren Zahlung zu geben, womit die Vorausset-
zungen des Optionsrechts gemäß Ziffer 2.2 IFA entfallen wären.
296 Nach allgemeiner Ansicht besteht sowohl zwischen den Gesellschaftern einer GmbH (ho-
rizontal) als auch der Gesellschaft gegenüber den Gesellschaftern (vertikal) eine Treue-
pflicht im Sinne einer generellen Verhaltensregel hinsichtlich ihrer mitgliedschaftlichen
Belange. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht der Kern des Treue-
pflichtgedankens, soweit er im Kapitalgesellschaftsrecht allgemein Geltung beanspru-
chen kann, darin, dass die Möglichkeit, durch Einflussnahme die gesellschaftsbezoge-
nen - nicht die allgemeinen - Interessen der Mitgesellschafter zu beeinträchtigen, als Ge-
gengewicht die gesellschaftsrechtliche Pflicht verlangt, auf diese Interessen Rücksicht zu
nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 2019, IX ZR 149/16, Rn. 18 m. w. N. - Juris).
Der konkrete Inhalt der Treuepflicht hängt von einer Interessenabwägung der Gesell-
schafter und der Gesellschaft ab (vgl. Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Auf-
lage (2019), § 13 Rn. 23 m. w. N.). Dabei trifft die Gesellschafter untereinander schon
grundsätzlich die Pflicht, auf ein loyales Miteinander zur Erreichung des Gesellschafts-
zwecks hinzuwirken (vgl. Fastrich, a. a. O., Rn. 28).
297 a) Soweit die Beklagten meinen, die Ausübung der Call Option sei schon deswegen nicht
ohne vorherige Aufforderung der Beklagten zu 2. erfolgt, weil der Beklagte zu 3. zur Zah-
lung mit E-Mail vom 1. Oktober 2015 aufgefordert habe (u. a. Bl. 1800 f. d. A.), lässt sich
der E-Mail eine ausdrückliche Aufforderung zur Zahlung der ausstehenden letzten Rate
in Höhe von 50.000,00 Euro gerade nicht, weder ausdrücklich noch implizit, entnehmen.
298 Auch wenn in der E-Mail auf die Einhaltung von Zahlungspflichten, also nicht nur einer
Zahlungspflicht, hingewiesen wird, besagt diese Formulierung gerade nicht, jedenfalls
nicht zwingend und nicht unmissverständlich, dass neben der exakt am 1. Oktober 2015,
d.h. dem Tag des E-Mail-Versandes, fälligen letzten Rate gemäß Ziffer 2.1.2 IFA in Höhe
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von vier Mio. Euro auch noch eine weitere Rate gemäß Ziffer 2.1.3 IFA i. H. v. 50.000,00
Euro offen (gewesen) sein könnte. Der Text der E-Mail ist lediglich als allgemeine Erin-
nerung an die Einhaltung der Zahlungspflichten zu verstehen und allenfalls noch - auf-
grund des Zeitpunkts - als Erinnerung daran, die letzte an exakt diesem Tag fällige Rate
über vier Mio. Euro zu zahlen. Darüber hinaus spricht die E-Mail zugleich von „dem offe-
nen Betrag“ und nicht von mehreren offenen Beträgen.
299 Die Frage, ob dem Beklagten zu 3. bereits in diesem Zeitpunkt der Umstand der offenen
letzten Rate über 50.000,00 Euro bekannt gewesen ist, spielt insoweit keine maßgebli-
che Rolle, wenngleich hiervon aufgrund der Aussage des Beklagten zu 3. in dem US-Ge-
richtsverfahren (Anlage K 36, Anlagenordner zur „Berufungsbegründung nebst Anlagen K
35 bis 43“) auszugehen sein dürfte.
300 Soweit die Beklagtenseite schließlich zu diesem Punkt vorgetragen hat, dass es interne
Kommunikation bei der Klägerin gegeben habe, wonach zur Zeit der E-Mail vom 1. Okto-
ber 2015 bereits bei der Klägerin überprüft worden sei, ob alle Zahlungspflichten erfüllt
seien (Bl. 1808 ff. d. A.), ergibt sich aus der hierzu vorgelegten E-Mail-Korrespondenz in-
des nicht, dass - was die Beklagte zu 2. selbst schon in nicht zwingender Weise schluss-
folgert (Bl. 1808 d. A.) - bei den für die Klägerin handelnden Personen über eine ausste-
hende Rate positive Kenntnis bestanden hat.
301 Schließlich haben die Beklagten auch nicht vorgetragen, zum Zeitpunkt des Hinweises
auf die Einhaltung der Zahlungspflicht - und nur auf diesen Zeitpunkt kommt es insoweit
an - selbst überhaupt positive Kenntnis davon gehabt zu haben, die Klägerin sei sich des
Offenstehens der Rate über 50.000,00 Euro bewusst gewesen, was im Hinblick auf die
Frage der Loyalitäts- bzw. Treuepflicht aber alleine erheblich wäre. Nur dann, wenn die
Beklagten positiv gewusst hätten, dass die Klägerin ihrerseits weiß, neben den vier Mio.
Euro noch eine weitere 50.000,00 Euro-Rate zu schulden, könnte das Unterlassen eines
dahingehenden Hinweises nicht als treuwidrig zu bewerten sein.
302 Gegen die diesbezügliche positive Kenntnis der Klägerin spricht zudem der Umstand,
dass die Klägerin auf die E-Mail vom 1. Oktober 2015 noch eine Zahlung von vier Mio.
Euro leistete.
303 Hinreichend substantiierte Anhaltspunkte dafür, dass - was die Beklagten vortragen -
die Klägerin die Zahlung der 50.000,00 Euro bewusst bzw. absichtlich zurückgehalten
hat, um die Beklagten zur Ausübung der Call Option zu bewegen, haben die Beklagten
nicht dargetan, wenngleich es auf diesen Gesichtspunkt nach den obigen Ausführun-
gen nur dann ankommen könnte, wenn die Beklagten, wozu - wie ausgeführt - Vortrag
fehlt, selbst Kenntnis von einem bewussten Zurückhalten gehabt hätten. Die schlichte
Behauptung, auf Seiten der Klägerin sei überprüft worden, ob offene Raten bestanden
hätten, begründet deren dahingehende Kenntnis nicht. Hierzu fehlt auch im Übrigen sub-
stantiierter Vortrag. Der Vortrag, die Zahlung sei absichtlich zurückgehalten worden, was
auch so vom Geschäftsführer der Klägerin eingeräumt worden sei, ermangelt jeder Sub-
stanz.
304 Die Behauptung des absichtlichen Zurückhaltens erscheint auch deshalb gänzlich un-
plausibel, weil weder dargetan noch ersichtlich ist, die Klägerin sei davon ausgegangen,
die Beklagten könnten die Call Option alleine wegen der letzten, vergleichsweise ge-
ringen, noch offenen Rate in Höhe von 50.000,00 EUR ziehen, ohne zuvor die Zahlung
anzumahnen und die entsprechende Forderung ggf. sogar auf Basis des IFA gerichtlich
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durchzusetzen, zumal die Call Option allein dem Sicherungsinteresse der Beklagten zu
dienen bestimmt und diesem durch die Zahlung des weit überwiegenden Teils des Kauf-
preises bereits weitestgehend Rechnung getragen war.
305 Vor diesem Hintergrund war auch eine Beweisaufnahme über die Gründe für die Nicht-
zahlung nicht durchzuführen.
306 b) Soweit die Beklagte zu 1. ausgeführt hat, bei der Bewertung der Treuwidrigkeit der
Ausübung des Optionsrechts sei auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin selbst - ins-
besondere durch Nichtzahlung des weiteren Investments von zwei Mio. Euro gemäß Zif-
fer 4.2 IFA - ihre Pflichten verletzt habe, ist dieser Einwand unerheblich, weil selbst dann,
wenn die Klägerin sich insoweit vertragsbrüchig verhalten hätte, die Treuwidrigkeit der
unangekündigten Ausübung des Optionsrechts nicht entfallen wäre.
307 Darüber hinaus trifft der Klägervortrag, wonach die Voraussetzungen der Ziffer 4.2 IFA
nicht vorlagen, weil dies wiederum eine Kapitalerhöhung im Sinne der weiteren Regelun-
gen des IFA bedinge, zu. Es ist zunächst nicht ersichtlich, wann von Seiten der Beklagten
die Klägerin zur Zahlung der weiteren Investition mit einem Zahlungsziel von 90 Tagen
aufgefordert worden wäre, zumal nach dem unstreitigen Klägervorbringen auch ein In-
vestitionszweck beklagtenseits nicht mitgeteilt wurde. Ferner ist nach Ziffer 4.2 IFA ver-
einbart, dass das Investment im Wege einer Kapitalerhöhung nach den weiteren Bedin-
gungen des IFA erfolgen soll. Das dies geschehen sei, insbesondere, dass die Vorausset-
zungen der Ziffer 5.2.5 IFA vorgelegen hätten, ist nicht substantiiert dargetan worden,
nachdem die Klägerin darüber hinaus das Vorliegen eines danach erforderlichen notariell
beurkundeten Kapitalerhöhungsbeschlusses mit der erforderlichen Mehrheit von mindes-
tens 75% der Stimmen der Gesellschafter (§ 53 Abs. 2 GmbHG), eines Beschlusses der
Geschäftsführung sowie die Eintragung der Erhöhung ins Handelsregister bestritten hat.
Soweit die Beklagten behauptet haben, es habe ein genehmigtes Kapital gegeben und
ein entsprechender Beschluss der Geschäftsführung der Beklagten zu 1. sei gefasst wor-
den, ist dieser Vortrag unschlüssig, weil in Ziffer 5.2.5 IFA am Ende klargestellt ist („um
Zweifel auszuschließen“), dass die Anforderungen, d.h. auch der mit mindestens 75%
der Stimmen zu fassende Gesellschafterbeschluss der Beklagten zu 1., ebenfalls dann
gelten, wenn eine Kapitalerhöhung aus dem von der Gesellschaft geschaffenen geneh-
migten Kapital erfolgt.
308 c) Soweit die Beklagten die Ansicht vertreten haben, es sei der Klägerin nach Scheitern
der Verhandlungen über eine Klarstellungsvereinbarung die Fortführung ihrer Beteili-
gung ersichtlich nicht unzumutbar gewesen, was auch die eidliche Vernehmung des da-
maligen Geschäftsführers der Klägerin, Herrn C, im US-Gerichtsverfahren vom 26. Januar
2018 zeige (Anlage B 57 = Bl. 1995 d. A.), überzeugt dies nicht.
309 Zwar dürfte sich der dortigen Aussage von Herrn C entnehmen lassen, dass auf Seiten
der Klägerin auch nach Scheitern der Verhandlungen über eine Fortsetzung der Beteili-
gung beraten worden ist. Aus dem Auszug des Vernehmungsprotokolls ergibt sich jedoch
lediglich, dass der Geschäftsführer diese Option bei einem Board Meeting zur Sprache
gebracht und mitgeteilt hat, dass dieser Weg im Hinblick auf die erklärte Optionsrechts-
ausübung sehr risikobehaftet wäre, hingegen nicht, dass die Klägerin bzw. ihre Vertre-
ter eine Fortführung unter unveränderten rechtlichen Bedingungen für zumutbar erach-
tet und ernstlich in Erwägung gezogen hätten. Vor diesem Hintergrund kommt es schon
nicht mehr darauf an, ob - wie die Beklagtenseite vorträgt - das sog. Clarification Agree-
ment „ohne wirkliche Mehrbelastung“ (Bl. 2382 d. A.) für die Klägerin ausgekommen wä-
- Seite 41 von 46 -
re bzw., was das konkret besagen soll. Auch kann dahinstehen, ob nicht schon dieses
Vorbringen der Beklagten zu 1. ergibt, dass die Klarstellungsvereinbarung eine Mehrbe-
lastung für die Klägerin enthalten hätte, wenn auch nach Ansicht der Beklagten keine
„wirkliche“, und, dass der erstinstanzlich vorgelegte Entwurf der Klarstellungsvereinba-
rung eine weitere Zahlungspflicht der Klägerin vorgesehen haben dürfte (Ziffer 10., Bl.
254 f. d. A.).
310 Dass die Tochtergesellschaft der Klägerin daneben unstreitig beabsichtigte, das Master-
Agreement nachzuverhandeln, ändert hieran nichts.
311 d) Schließlich steht der wirksamen Austrittserklärung der Klägerin nicht entgegen, dass
- wie die Beklagten meinen - die Klägerin sich selbst vertrags- bzw. treuwidrig verhalten
habe, indem sie damit gedroht habe, die sog. kommerziellen Verträge durch ihre Toch-
tergesellschaft aufkündigen zu lassen, wenn die B-Gruppe sich nicht auf neuerliche Ver-
tragsverhandlungen einlasse. Hierin ist kein vertragswidriges oder gar „erpresserisches“
Verhalten zu sehen, weil die Wahrnehmung eines Kündigungsrechts nicht vertragswid-
rig wäre. Soweit die Beklagten überdies geltend gemacht haben, die Klägerin verhalte
sich als Gesellschafterin der Beklagten zu 1. treuwidrig, indem sie die Herabsetzung der
von der X1 Inc. unter den kommerziellen Verträgen zu zahlenden Lizenzgebühren ver-
lange oder andernfalls die Kündigung der Verträge in Aussicht stelle, womit die Kläge-
rin zugleich den operativen Erfolg der Beklagten zu 1. schmälere, verkennen die Beklag-
ten, dass die Klägerin bzw. die für sie handelnden Personen die Vermögensinteressen
der Klägerin bzw. ihrer Tochtergesellschaft wahrzunehmen hatten und haben, weshalb
der Versuch, eine aus Sicht der Klägerin für die Fortsetzung der Kooperation tragfähige
Lösung zu finden bzw. andernfalls die Kooperation unter den kommerziellen Verträgen
zu beenden, nicht als treuwidriges Geschäftsgebahren zu qualifizieren ist.
312 Dass im Übrigen die Klägerin im Falle einer Beendigung der kommerziellen Verträge ge-
rade nicht ihre Stellung als Gesellschafterin der Beklagten zu 1. hat aufgeben wollen,
ergibt sich aus der Vorlage für das Board Meeting der Klägerin am 30. November 2015
(Anlage B 60, Bl. 2293 f. d. A.), nach deren Ziffer 4. die Klägerin im Falle der Kündigung
der kommerziellen Verträge als „passiver Teilhaber“ in der Beklagten zu 1. verbleiben
könnte. Diese Erwägung in der vor der Ausübung des Optionsrechts erstellten Vorlage
spricht nach Ansicht des Senats ebenfalls gegen die Annahme, die Klägerin könnte die
Ausübung der Call Option provoziert haben, um ihrerseits die Kündigung und den Austritt
zu erklären.
313 3. Eine Beseitigung der Unzumutbarkeit des Verbleibs der Klägerin als Gesellschafterin
der Beklagten zu 1. ist nicht auf weniger einschneidende Weise möglich.
314 Die Rechtsfrage, ob ein Austrittsrecht nur als ultima ratio besteht, wenn die Übertragung
des Gesellschaftsanteils nicht möglich ist - etwa, weil der Gesellschaftsvertrag die Über-
tragung ausschließt oder einschränkt oder weil der Anteil unverkäuflich ist -, bedarf im
vorliegenden Fall keiner Klärung, ein milderes Mittel als die Austrittserklärung ist nämlich
nicht ersichtlich.
315 Das Bestehen einer weniger einschneidenden Abhilfemöglichkeit, die einer Kündigung
aus wichtigem Grund entgegenstehen könnte, kann nur unter Berücksichtigung der Um-
stände des Einzelfalls, insbesondere des Austrittsgrundes, beurteilt werden (vgl. Kerstin,
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in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Auflage (2019), Anh § 34 Rn. 18 m. w. N.; Strohn, in:
MüKo/GmbHG, 3. Auflage (2018), § 34 Rn. 180 m. w. N.).
316 Vorliegend kam ein im Vergleich zur Kündigung bzw. dem Austritt milderes Mittel nicht
in Betracht. Insbesondere die Veräußerung der Geschäftsanteile an Dritte war der Kläge-
rin schon im Hinblick auf die infolge der erklärten Ausübung der Call Option bestehende
Rechtsunsicherheit für potentielle dritte Käufer nicht zumutbar. Denn unstreitig hat die
Beklagte zu 2. im November/Dezember 2015 nicht, wie von der Klägerin gewünscht, er-
klärt, dass die Call Option nicht ausgeübt wurde bzw. werden wird. Hätte die Klägerin vor
diesem Hintergrund beabsichtigt, die Anteile an eine dritte Person zu veräußern, wäre
sie dieser gegenüber vorvertraglich zur Aufklärung über die erfolgte Ausübung der Call
Option verpflichtet gewesen (§§ 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2 BGB), auch weil die Über-
tragbarkeit der Anteile durch die Klägerin in Rede gestanden hätte. Vor diesem Hinter-
grund hätte die Klägerin aufgrund der bestehenden Unsicherheit die Anteile zudem nur
unter Inkaufnahme eines Abschlages auf den Kaufpreis im Hinblick auf die wegen der
Optionsrechtsausübung bestehende Unsicherheit veräußern können.
317 Im Übrigen erscheint es widersprüchlich, wenn die Beklagten sich einerseits einer wirk-
samen Erklärung der Optionsrechtsausübung rühmen, wodurch jedenfalls die Vorausset-
zungen für die dinglich wirkende Annahme geschaffen wurden, und andererseits der Klä-
gerin vorhalten, die Anteile keinem Dritten zum Kauf angeboten zu haben.
318 Schließlich war - insoweit entgegen der Ansicht der Beklagten - ein Angebot der Kläge-
rin an sämtliche oder einzelne Beklagte, die Anteile zu übernehmen, entbehrlich, weil die
Beklagten, wie ausgeführt, auch nicht von der wirksamen Ausübung des Optionsrechts
abgerückt sind, und zwar selbst dann nicht, als die Klägerin sie mit Schreiben vom 7. De-
zember 2015 hierzu noch einmal ausdrücklich aufgefordert hatte. Damit durfte die Klä-
gerin annehmen, dass die Beklagten ohnehin von der Möglichkeit des einseitig herbeige-
führten Erwerbs der Anteile der Klägerin aufgrund der Erklärung der Optionsrechtsaus-
übung ausgegangen sind, weswegen ein Verkaufsangebot auch an die Beklagten ent-
behrlich, da jedenfalls nicht zumutbar, gewesen ist; jedenfalls können sich die Beklagten
vor diesem Hintergrund auch insoweit nicht auf ein unterbliebenes Angebot berufen.
319 Ob der Abschluss einer Klarstellungsvereinbarung dem Austrittsrecht der Klägerin entge-
gen gestanden hätte, kann offen bleiben, nachdem die Parteien sich nach der Ausübung
der Call Option über die Konditionen einer solchen Vereinbarung gerade nicht einigen
konnten und die Beklagten nicht zu der Erklärung bereit waren, das Optionsrecht nicht
ausgeübt zu haben bzw. dass die Ausübung unwirksam gewesen sei, womit die Fortfüh-
rung der Kooperation sogar auf Basis des IFA mittels der Beteiligung der Klägerin an der
Beklagten zu 1. weiter hätte ermöglicht werden können.
320 Unverständlich ist vor diesem Hintergrund, dass die Beklagten nach ihrem Vorbringen
bei den Verhandlungen des sog. Clarification Agreements keine weitergehenden Forde-
rungen gegen die Klägerin verfolgt haben wollen, was bereits durch den Wortlaut des
schon erwähnten Entwurfs widerlegt wird, da die Beklagten zur Wiederherstellung des
status quo ante lediglich die Erklärung der Nichtausübung der Call Option hätten abge-
ben müssen, was sie unstreitig aber nicht getan haben.
321 4. Der Austritt eines Gesellschafters aus der GmbH darf die Aufbringung und Erhaltung
des Stammkapitals nicht beeinträchtigen, weswegen die Einziehung oder der Erwerb ei-
nes nicht voll eingezahlten Anteils durch die Gesellschaft nicht in Betracht kommt (dazu
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unter a)). In diesem Fall ist ein Austritt nur möglich, wenn das entsprechende Kapital zu-
vor herabgesetzt wird oder ein Mitgesellschafter bereit ist, den Anteil des austrittswilli-
gen Gesellschafters zu erwerben. Hierauf hat der austrittswillige Gesellschafter aber kei-
nen Anspruch. Andernfalls ist der Austritt unzulässig (vgl. Kersting, in: Baumbach/Hueck,
GmbHG, 22. Auflage (2019), Anh § 34 Rn. 23).
322 Darüber hinaus erfordert der Grundsatz der Kapitalerhaltung, dass die Abfindung nicht
unter Verstoß gegen § 30 Abs. 1 GmbHG geleistet werden darf (vgl. Kersting, in: Baum-
bach/Hueck, GmbHG, 22. Auflage (2019), Anh § 34 Rn. 7 m. w. N.) (dazu sogleich b)).
323 a) Die Klägerin hat im Zeitpunkt ihrer Austrittserklärung ihre Einlage in die Gesellschaft
vollständig geleistet. Soweit die Beklagten dies mit der Begründung bestreiten, die Klä-
gerin habe das weitere Investment nach Ziffer 4.2 IFA nicht erbracht, ist dies - wie be-
reits ausgeführt - unerheblich, weil das Vorliegen der Voraussetzungen für die Kapitaler-
höhung nicht dargetan ist, weswegen die Nichtzahlung dieser weiteren Investmentsum-
me keine Relevanz für die von der Klägerin zu erbringende Einlage hat. Im Übrigen steht
deren Erbringung, nachdem die Klägerin unstreitig 12,6 Mio. Euro an die Beklagte zu 1.
gezahlt hat, zwischen den Parteien nicht in Streit.
324 b) Wie bei der Einziehung darf auch bei der Abfindungszahlung infolge Austritts (vgl.
Kersting, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Auflage (2019), Anh § 34 Rn. 7) die Zahlung
nur aus freiem Vermögen erfolgen, d.h. aus über das Stammkapital hinaus vorhande-
nem Vermögen der Gesellschaft (vgl. Klingsch, in: Saenger/Inhester, GmbHG, 4. Auflage
(2020), § 34 Rn. 19).
325 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Auszahlungsschranke des § 30 Abs. 1 GmbHG ist zwar
erst der Augenblick der Zahlung, wobei § 30 Abs. 1 GmbHG dann der Durchsetzbarkeit
der Abfindungszahlung insoweit entgegensteht, wie sie nicht aus freiem Kapital erfol-
gen kann (vgl. BGH, Urteil vom 14. November 1988, II ZR 115/88, Rn. 21 - Juris). Wie bei
der Einziehung steht der Wirksamkeit des Austritts indessen, wenn bei dessen Erklärung
bereits feststeht, dass die Abfindung nicht gezahlt werden kann, die Regelung des § 30
Abs. 1 GmbHG entgegen (vgl. zur Einziehung: BGH, Teilurteil vom 5. April 2011, II ZR
263/08, Rn. 19 - Juris; Kersting, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Auflage (2019), Anh
§ 34 Rn. 7). In diesem Fall würde die Austrittserklärung bereits unter Verstoß gegen § 30
Abs. 1 GmbHG erfolgen, was zur Unwirksamkeit des Austritts führte.
326 Diesbezüglich streiten die Parteien im vorliegenden Fall in erster Linie darum, wer dar-
zulegen und zu beweisen hat, im Zeitpunkt der Austrittserklärung habe nicht festgestan-
den, dass die Zahlung der Abfindung aus freiem Kapital unmöglich sei oder nicht. Wäh-
rend die Klägerin meint, dies obliege den Beklagten in Entsprechung der Situation bei
der Einziehung des Geschäftsanteils, vertreten die Beklagten das Gegenteil mit der Be-
gründung, die Frage gehöre zu den anspruchsbegründenden Tatsachen für einen Abfin-
dungsanspruch bei Austritt aus der Gesellschaft.
327 Für Rechtsansicht der Beklagten könnte sprechen, dass nach allgemeinen Grundsät-
zen derjenige für die Tatsachen darlegungs- und beweisbelastet ist, aus denen er eine
ihm günstige Rechtsfolge herleitet. Außerdem dürfte die Situation eines Austritts derje-
nigen einer Einziehung, die auf Betreiben der Gesellschaft geschieht, gerade nicht ent-
sprechen. Dem gegenüber könnte für die Rechtsansicht der Klägerin sprechen, dass es
sich nach der Konstruktion des § 30 Abs. 1 GmbHG um ein (partielles) Leistungsverwei-
gerungsrecht der Gesellschaft handelt (vgl. Schmolke, in: BeckOK GmbHG, Ziemons/Jä-
- Seite 44 von 46 -
ger/Pöschke, GmbHG, 46. Edition (Stand: 1.11.2020), § 30 Rn. 200 m. w. N.), das von der
Gesellschaft geltend zu machen ist. Dies könnte auch dann gelten, wenn die Prüfung des
Leistungsverweigerungsrechts auf die Ebene der tatbestandlichen Voraussetzungen für
die Wirksamkeit eines Austritts vorgezogen wird (im Sinne eines Entgegenstehens des
§ 30 Abs. 1 GmbHG „bereits jetzt“), wobei der Umstand, dass eine Abfindungszahlung
bereits im Zeitpunkt des Austritts zu einer Verletzung des § 30 Abs. 1 GmbHG führt bzw.
führen wird, wiederum der Gesellschaft, die hierzu auch vortragen kann, günstig wäre,
während die Darlegung und der Beweis einer negativen Tatsache - dass etwas nicht so
ist - jedenfalls ohne qualifizierten Vortrag der über die notwendigen Informationen verfü-
genden Gesellschaft (im Sinne jedenfalls einer sekundären Darlegungslast) kaum mög-
lich sein dürfte.
328 Vorliegend bedarf es der Entscheidung dieser Rechtsfrage jedoch schon deshalb nicht,
weil der Entscheidung als unstreitig zugrunde zu legen ist, dass jedenfalls noch im inso-
weit maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Austrittserklärung nicht feststand, die Ab-
findungszahlung - auch in der von der Klägerin beanspruchten Höhe - werde nicht mög-
lich sein. Der Klägervortrag, wonach in diesem Zeitpunkt über 12 Mio. Euro freies Kapital
vorhanden gewesen sei, ist von den Beklagten nämlich nicht in Abrede genommen wor-
den (§ 138 Abs. 2, 3 ZPO). Soweit sie sich auf nach Zugang der Austrittserklärung einge-
tretene Veränderungen - insbesondere die in 2016 zum 31. Dezember 2015 vorgenom-
mene bilanzielle Abwertung der Anteile der Beklagten zu 1. an der B Solutions AG - be-
rufen haben, kann dahinstehen, ob dies ordnungsgemäß und rechnerisch richtig erfolgt
ist, denn diese Abschreibung ist unstreitig jedenfalls erst nach Zugang der Austrittserklä-
rung erfolgt. Daher waren die diesbezüglichen Beweisantritte der Beklagten schon nicht
relevant.
329 V. Die Klage ist hinsichtlich des Zahlungsbegehrens dem Grunde nach gerechtfertigt,
was durch Grundurteil (§ 304 Abs. 1 ZPO) auszusprechen ist.
330 Rechtliche Folge des wirksam unter dem 18. Dezember 2015 erklärten Austritts der Klä-
gerin aus der Beklagten zu 1. ist, dass der Klägerin ein Anspruch auf Abfindung zusteht,
dessen Höhe sich grundsätzlich nach dem vollen wirtschaftlichen Wert der Geschäftsan-
teile im Zeitpunkt des Zugangs der Austrittserklärung bei der Gesellschaft bemisst (vgl.
Kerstin, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Auflage (2019), Anh nach § 34 Rn. 25 m. w.
N.). Der Zugang der Austrittserklärung ist spätestens am 28. Dezember 2015 erfolgt, un-
ter dem Datum haben die damaligen anwaltlichen Vertreter der Beklagten zu 1. auf das
Austrittsschreiben Bezug genommen.
331 Der Höhe nach ist der Rechtsstreit jedoch derzeit noch nicht entscheidungsreif, da der
Verkehrswert der Beklagten zu 1. zwischen den Parteien im Streit steht, weswegen es
der Einholung des von der Klägerin als Beweismittel angebotenen Sachverständigengut-
achtens bedarf, was der Senat bereits im Beweisbeschluss vom 3.12.2019 angeordnet
hat.
332 Die Frage, ob der Austritt der Klägerin aus der Beklagten zu 1. ohne Verletzung von § 30
Abs. 1 GmbHG tatsächlich vollzogen werden kann, ist - nachdem die Norm, wie ausge-
führt, der Abfindungszahlung nicht schon jetzt entgegensteht, eine Frage der Durchsetz-
barkeit eines etwaigen, der Höhe nach bestehenden Zahlungsanspruchs (vgl. Fastrich,
in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Auflage (2019), § 30 Rn. 67), wobei die Berechtigung
des Einwands ebenfalls von der Höhe des abzufindenden Verkehrswertes abhängt.
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333 D. Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung vom 19. Januar 2021 eingereichten,
teilweise nicht nachgelassenen Schriftsätze des Beklagten zu 3. vom 27. Januar 2021 (Bl.
2348 ff. d. A.), der Klägerin vom 28. Januar 2021 (Bl. 2351 ff. d. A.) und vom 11. Febru-
ar 2021 (Bl. 2401 ff. d. A.) und der Beklagten zu 2. vom 2. Februar 2021 (Bl. 2386 ff. d.
A.) und vom 18. Februar 2021 (Bl. 2407 f. d. A.) rechtfertigen die Wiedereröffnung der
verfahrensfehlerfrei geschlossenen mündlichen Verhandlung nicht (§ 156 ZPO). Soweit
die Schriftsätze neuen Sachvortrag enthalten, war dieser gemäß § 296a ZPO nicht zu be-
rücksichtigen.
334 E. Weil der Senat bezüglich des Zahlungsbegehrens ein Grundurteil erlässt, war ohne die
Gefahr eines auch im Instanzenzug denkbaren Widerspruchs zwischen der vorliegenden
Entscheidung und dem Schlussurteil über die Feststellungsanträge im Wege des Teilur-
teils (§ 301 Abs. 1 ZPO) zu entscheiden. Dessen Voraussetzungen liegen vor. Soweit die
Feststellungsanträge Vorfragen für die Frage betreffen, ob der Klägerin der mit dem An-
trag zu 2. geltend gemachte Abfindungsanspruch zukommen könnte (Feststellung der
Wirksamkeit des Austritts, Nichtausübung des Optionsrechts), wird die Gefahr einer Wi-
dersprüchlichkeit des Teil- und Schlussurteils (über die Höhe der Zahlungsklage) durch
die Entscheidung über den Grund beseitigt (§ 301 Abs. 1 S. 2 ZPO).
335 F. Die Kostenentscheidung bleibt dem Endurteil vorbehalten.
336 Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht
vorliegen.
 
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