62000CC0019_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
1. Ingevolge de communautaire regelgeving dienen overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken te worden gegund op grond van hetzij de laagste prijs, hetzij de economisch voordeligste aanbieding; in dit laatste geval dienen alle te hanteren criteria te worden vermeld in de aankondiging van de opdracht of het bestek.
2. Wanneer in dat verband wordt vermeld dat de uit een oogpunt van kosten en technische waarde voordeligste aanbieding zal worden aanvaard, en de inschrijvers met de laagste aanbiedingen allen van erkende bekwaamheid zijn, mag de opdracht dan in plaats van aan de inschrijver met formeel de laagste aanbieding, worden gegund aan de inschrijver met de aanbieding die naar de mening van de raadgevend ingenieur waarschijnlijk het laagst zal zijn in de uiteindelijke kosten? Dat is in wezen de vraag die in de onderhavige zaak is gesteld door de Supreme Court (Ierland).
Wetgeving
3. De relevante communautaire regeling die gold ten tijde van de feiten van het hoofdgeding, was richtlijn 71/305/EEG van de Raad (hierna: richtlijn").
4. In casu is in feite alleen artikel 29, leden 1 en 2, aan de orde:
1. De criteria aan de hand waarvan de aanbestedende diensten een opdracht gunnen, zijn:
- hetzij alleen de laagste prijs;
- hetzij, indien gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria die variëren naar gelang van de aard van de opdracht, zoals prijs, uitvoeringstermijn, gebruikskosten, rentabiliteit, technische waarde.
2. In dit laatste geval vermelden de aanbestedende diensten in het bestek of in de aankondiging van de opdracht, alle gunningscriteria die, naar zij voorzien, zullen worden gehanteerd, zo mogelijk in afnemende volgorde van het belang dat eraan wordt gehecht."
Het hoofdgeding en het prejudiciële verzoek
5. Zoals blijkt uit de verwijzingsbeschikking van de Supreme Court en de daarbij gevoegde documenten zijn de feiten als volgt.
6. In februari 1992 heeft de County Council of the County of Mayo (hierna: County Council") in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen een opdracht aangekondigd voor de aanleg van een riolerings- en afvalwaterzuiveringsstelsel, bestaande uit rioleringen, overlaten, stijgleidingen en watertoevoerleidingen, alles inclusief toebehoren, samen met twee pompstations en een afvalwaterbehandelingsinstallatie.
7. De opdracht viel onder de categorie measure-and-value" contracten waarbij de geraamde hoeveelheden van elke post in een quantabestek worden vermeld. De inschrijver vult voor elke post een bedrag en een totaalprijs voor de geraamde hoeveelheid in. De verschuldigde prijs wordt na de uitvoering van het werk bepaald door de feitelijk verwerkte hoeveelheden op te meten en te waarderen tegen de in de aanbieding genoemde prijzen. Dit soort contracten wordt met name gebruikt wanneer het niet mogelijk is exacte hoeveelheden vast te stellen voordat met het werk wordt begonnen.
8. Onder het opschrift gunningscriteria (naast de prijs)" in de in het Publicatieblad gepubliceerde aankondiging was vermeld: De opdracht wordt gegund aan de bekwame inschrijver wiens aanbieding uit een oogpunt van kosten en technische waarde het voordeligst voor de Council wordt geacht [...]".
9. Het aanbestedingsdossier omvatte de instructies voor de inschrijvers, het bestek en de aanbestedingsvoorwaarden. De volgende relevante punten blijken uit dit dossier:
- tot de gedefinieerde begrippen, die in het dossier overigens niet systematisch lijken te worden gebruikt, behoorden totaalprijs van de aanbieding" (het totaal van de in het quantabestek vermelde prijzen op de datum van aanvaarding van de aanbieding) en prijs van het werk" (het na de voltooiing van het werk vast te stellen en te betalen bedrag);
- het werk zou worden gegund aan de inschrijver wiens aanbieding uit een oogpunt van prijs en technische waarde" het voordeligst voor de County Council werd geacht;
- de County Council behield zich niettemin het recht voor de laagste inschrijving en zelfs welke inschrijving ook niet te aanvaarden;
- de beslissing zou worden genomen op aanbeveling van een raadgevend ingenieur, die de drie laagste aanbiedingen zou controleren op rekenfouten en de prijzen zou vergelijken met zijn eigen kostenramingen wanneer de aanbieding te laag leek, teneinde zich ervan te verzekeren dat de posten zodanig waren geprijsd dat zonder extra kosten kon worden voldaan aan de hoogste eisen van vakmanschap;
- de gecorrigeerde prijs van de aanbieding" (dat wil zeggen de na een rekenkundige correctie vastgestelde prijs) zou de basis vormen voor de vergelijking van de aanbiedingen;
- alle posten dienden te worden geprijsd, waarbij de tarieven op de juiste plaats dienden te worden vermeld;
- posten waarvoor geen prijs of tarief was ingevuld, werden geacht te vallen onder de andere tarieven en prijzen. (Deze praktijk, die bekend staat als invullen van een bedrag _0", wordt door inschrijvers gebruikt om minder en globalere prijzen in te dienen voor de voornaamste posten - waar alle daarmee samenhangende kleinere posten onder vallen - in plaats van voor iedere afzonderlijke post in detail een prijs vast te stellen.)
10. Er waren 24 inschrijvers. De drie laagste waren SIAC Construction Ltd (hierna: SIAC"), Pat Mulcair (hierna: Mulcair") en Pierse Contracting Ltd (hierna: Pierse"). Na rekenkundige correcties was de totaalprijs van de respectieve aanbiedingen 5 378 528 IEP voor SIAC, 5 508 919 IEP voor Mulcair en 5 623 966 IEP voor Pierse.
11. In zijn uiterst gedetailleerde rapport van 30 juni 1992 stelde de raadgevend ingenieur dat die aanbiedingen vanuit een oogpunt van technische waarde gelijkwaardig waren.
12. Hij had echter ernstige bedenkingen met betrekking tot de aanbieding van SIAC aangezien het gehanteerde prijssysteem de raadgevend ingenieur sterk in zijn vrijheid beperkt om te zorgen voor een behoorlijke en volledige uitvoering van de opdracht op de naar zijn oordeel voor de County Council of Mayo economisch voordeligste wijze". In het algemeen beperkte de methode van SIAC sterk de controleerbaarheid van alle posten in het quantabestek, die na de eindopmeting naar boven of naar onder konden afwijken. Meer bepaald had SIAC bij 27,5 % van de posten een bedrag 0" ingevuld, terwijl Mulcair dat slechts bij 18 % van de posten had gedaan en voor alle belangrijkste posten van het op te meten werk wel de prijs had opgegeven. SIAC had eveneens een voorlopig bedrag van 90 000 IEP, dat was bestemd voor bepaalde materialen, volledig afgetrokken. (Het blijkt dat SIAC van mening was dat dit betekende dat het deze materialen gratis diende te leveren - het effect daarvan zou hetzelfde zijn als het invullen van een bedrag 0", zodat de prijs geacht werd opgenomen te zijn in die van andere posten.) Naar de mening van de raadgevend ingenieur had Mulcair in vergelijking met SIAC een evenwichtiger" aanbieding ingediend, met mogelijk een betere prijs-kwaliteitsverhouding, die zelfs minder zou kunnen kosten".
13. In zijn aanbevelingen merkte de raadgevend ingenieur op dat de aanbieding van Pierse alleen al wegens de prijs ervan diende te worden afgewezen. Daarna vermeldde hij een aantal redenen waarom hij - met de grootst mogelijke tegenzin" - de aanbieding van SIAC niet aanbeval. Met name vanwege de hierboven beschreven praktijk van het invullen van een bedrag 0", waardoor een vertekend beeld ontstond en een behoorlijk beheer en controle uiterst moeilijk, zo niet onmogelijk werd. Hij sprak zijn ernstige twijfel" uit of de aanbieding van [SIAC]in feite uiteindelijk wel de laagste zal blijken te zijn". Hij adviseerde derhalve om de gecorrigeerde aanbieding van Mulcair te aanvaarden. Zulks is geschied en de opdracht is inmiddels uitgevoerd.
14. De County Council heeft bij de gunning van de opdracht SIAC geïnformeerd over de redenen waarom haar aanbieding niet was aanvaard. SIAC heeft het besluit van de County Council bij de High Court aangevochten, die haar vorderingen tot herziening en schadevergoeding op 17 juni 1997 heeft afgewezen.
15. Een van de punten van geschil was of het begrip kosten" iets anders betekende dan prijs", in de zin van totaalprijs van de aanbieding, in het aanbestedingsdossier. De High Court heeft geoordeeld dat de twee begrippen door elkaar werden gebruikt en geacht werden dezelfde betekenis te hebben. Door criteria te kiezen die in de aankondiging van de opdracht waren vermeld en in andere stukken van het aanbestedingsdossier nader waren uitgewerkt, had de County Council naar zijn oordeel een discretionaire, grotendeels op vaktechnisch inzicht berustende selectiebevoegdheid uitgeoefend. De High Court heeft zichzelf beperkt tot het onderzoek van de vraag of het besluit van de County Council onredelijk was, en heeft beslist dat dit niet het geval was. SIAC heeft hoger beroep ingesteld bij de Supreme Court.
16. In hoger beroep heeft SIAC aangevoerd dat de County Council verplicht was haar inschrijving, als de laagst geprijsde, te aanvaarden. Aangezien alle inschrijvers de vereiste technische waarde bezaten, was het enige relevante criterium de kosten (wat synoniem was voor de prijs). Het criterium kosten/prijs kan niet de uiteindelijke kosten betekenen, maar alleen de prijs van de aanbieding. Door uit te gaan van de uiteindelijke kosten is de County Council in strijd met de beginselen van transparantie, voorzienbaarheid van de aanbestedingsprocedure en van gelijke behandeling van de inschrijvers, afgeweken van de vermelde gunningscriteria.
17. De County Council bracht daartegen in dat hij een discretionaire bevoegdheid mocht uitoefenen en op het advies van zijn raadgevend ingenieur de opdracht mocht gunnen aan de inschrijver die naar zijn oordeel uit het oogpunt van de kosten en technische waarde het voordeligst was. Bij een measure-and-value" contract dient het criterium kosten" te worden begrepen als de uiteindelijke kosten voor de aanbestedende dienst. Bovendien mocht de raadgevend ingenieur de opgegeven prijzen vergelijken met zijn eigen kostenramingen. SIAC wist dat het criterium kosten" betrekking had op de vermoedelijke kosten van de opdracht voor de County Council.
18. De Supreme Court heeft besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vraag voor te leggen:
Wanneer een aanbestedende dienst een opdracht gunt overeenkomstig artikel 29, lid 1, tweede streepje, van richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971, zoals omgezet in het nationale recht van een lidstaat, en deze dienst als ‚gunningscriteria (naast de prijs) heeft vermeld dat de opdracht zal worden gegund aan ‚de bekwame inschrijver wiens aanbieding uit een oogpunt van kosten en technische waarde het voordeligst voor de [aanbestedende dienst] wordt geacht, en de drie laagste aanbiedingen afkomstig zijn van ondernemers van erkende bekwaamheid, geldig zijn ingediend en een erkende technische waarde hebben, en de prijzen van de drie laagste aanbiedingen niet sterk verschillen, is die aanbestedende dienst dan verplicht de opdracht te gunnen aan de inschrijver met de laagste aanbieding, of kan hij de opdracht aan de inschrijver met de op één na laagste aanbieding gunnen op basis van het deskundigenrapport van zijn raadgevend ingenieur, volgens hetwelk de uiteindelijke kosten van de opdracht voor de aanbestedende dienst waarschijnlijk lager zullen uitvallen indien de opdracht aan de inschrijver met de op één na laagste aanbieding wordt gegund, dan indien de opdracht aan de inschrijver met de laagste aanbieding wordt gegund?"
Bij het Hof ingediende opmerkingen
19. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door SIAC, de County Council, de Ierse regering, de Oostenrijkse regering en de Commissie. SIAC, de County Council, de Franse regering, de Ierse regering en de Commissie hebben ter terechtzitting mondelinge opmerkingen gemaakt.
20. SIAC stelt dat het criterium van de kosten of de prijs zoals vermeld in het aanbestedingsdossier moet worden begrepen als de totale prijs van de aanbieding; door de keuze tussen SIAC en Mulcair te maken op basis van de geraamde uiteindelijke kosten is de County Council afgeweken van de door hemzelf gestelde gunningscriteria. Daardoor heeft de County Council het non-discriminatiebeginsel geschonden, de beginselen van transparantie en voorzienbaarheid niet in acht genomen en subjectief en arbitrair gehandeld door zichzelf een praktisch volledige discretionaire bevoegdheid toe te meten.
21. De County Council betoogt dat de verwijzingen naar de kosten en de prijs alleen kunnen slaan op de vermoedelijke kosten van het uitgevoerde werk en dat de vraag simpelweg is of een aanbestedende dienst die kosten (zoals bepaald door zijn raadgevend ingenieur) volgens artikel 29, lid 1, tweede streepje, van de richtlijn mag toepassen als gunningscriterium. Hij is van mening dat dat is toegestaan, aangezien blijkens de rechtspraak de aanbestedende dienst een zekere discretionaire bevoegdheid dient te hebben om op basis van objectieve criteria, die de toekomstige gevolgen van de gemaakte keuze kunnen behelzen, de economisch voordeligste aanbieding te bepalen.
22. De Franse, de Ierse en de Oostenrijkse regering ondersteunen in wezen het standpunt van de County Council. De Ierse regering onderschrijft in het bijzonder het feit dat in het kader van een measure-and-value" contract waarbij de uiteindelijke kosten en hoeveelheden niet nauwkeurig kunnen worden geraamd, een correcte naleving van de instructies voor de inschrijvers een eerlijke verdeling van het risico waarborgt; door het bovenmatig invullen van een bedrag 0" bij de posten wordt dit doorkruist. Bovendien is het deskundige oordeel van een raadgevend ingenieur in principe niet subjectief en het kan in ieder geval voor een nationale rechter worden aangevochten indien een gebrek aan objectiviteit kan worden aangetoond. De Oostenrijkse regering is het met de County Council eens dat het in strijd zou zijn met de bepalingen en de beginselen van de richtlijn om van een aanbestedende dienst te eisen het werk te gunnen op basis van de aanbieding met de laagste prijs, terwijl die dienst een ander criterium heeft bedongen.
23. De Commissie, ten slotte, neemt een voor SIAC gunstiger standpunt in. Zij stelt dat wanneer de kosten", overeenkomend met de prijs van de aanbieding het enige relevante criterium zijn, een aanbestedende dienst geen rekening mag houden met tevoren niet genoemde criteria zoals het invullen van een bedrag 0", evenwichtige aanbiedingen of het gehanteerde prijssysteem. Wanneer de prijs een criterium is, wordt de aanbieding met de laagste prijs bedoeld, zowel in het kader van artikel 29, lid 1, eerste streepje, als in het kader van artikel 29, lid 1, tweede streepje, van de richtlijn; toepassing van de uiteindelijke kosten als criterium leidt tot moeilijkheden op het punt van zekerheid en objectiviteit, zoals de kennelijk subjectieve beoordeling van de raadgevend ingenieur in het onderhavige geval.
Analyse
De betekenis van prijs" en kosten"
24. Een cruciale vraag in de onderhavige zaak is wat in het aanbestedingsdossier wordt bedoeld met kosten" of prijs". De High Court heeft vastgesteld dat de woorden door elkaar werden gebruikt en geacht werden dezelfde betekenis te hebben, maar lijkt niet te hebben beslist wat die betekenis is. De vraag is kennelijk nog immer aan de orde bij de Supreme Court, waarbij SIAC stelt dat de rekenkundig gecorrigeerde prijs van de aanbieding is bedoeld (de totaalprijs van de aanbieding", zoals gedefinieerd in het aanbestedingsdossier) en de County Council dat de voorzienbare uiteindelijke kosten (de prijs van het werk") zijn bedoeld.
25. SIAC wenst dat het Hof oordeelt dat de begrippen prijs" en kosten" in het aanbestedingsdossier in het kader van het gemeenschapsrecht niet kunnen worden uitgelegd als uiteindelijke kosten", terwijl de County Council stelt dat de vraag van de Supreme Court vooronderstelt dat zij die betekenis moeten hebben.
26. Alhoewel dat naar mijn mening een vraag van uitlegging van een overeenkomst naar Iers recht is en als zodanig een zaak voor de Ierse rechter, kan het Hof desalniettemin opheldering verschaffen over de betekenis van het begrip prijs" in de richtlijn, wat kan bijdragen aan het komen tot een uitlegging.
27. Het woord prijs" wordt gebruikt in beide streepjes van artikel 29, lid 1, van de richtlijn.
28. In het eerste streepje kan de term alleen de laagste prijs" naar mijn mening slechts slaan op de in de inschrijving vermelde prijs. Iedere andere uitlegging zou de duidelijkheid van die bepaling verminderen, die duidelijk is bedoeld om een absoluut objectief criterium vast te leggen; het tegendeel is dan ook niet gesteld.
29. De Commissie is van mening dat aan het woord prijs" in het tweede streepje dezelfde betekenis moet worden toegekend.
30. Ik kan daarmee instemmen, maar mijns inziens is dat punt niet doorslaggevend. Het tweede streepje biedt aanbestedende diensten de mogelijkheid de economisch voordeligste inschrijving te kiezen op basis van verschillende criteria die variëren naar gelang van de aard van de opdracht" en geeft een niet-limitatieve opsomming van dergelijke criteria, waaronder de prijs". Er mogen derhalve andere criteria worden gehanteerd mits zij overeenkomstig artikel 29, lid 2, in de aankondiging van de opdracht of in het bestek zijn vermeld. Een dergelijk criterium zouden de vermoedelijke uiteindelijke kosten kunnen zijn. Het valt moeilijk te ontkennen dat de laagste uiteindelijke kosten voor de aanbestedende dienst als de economisch voordeligste kan worden gezien.
31. Om bovengenoemde redenen zal ik niet ingaan op de vraag of in het aanbestedingsdossier met kosten" (of prijs") het totaalbedrag van de ingediende aanbieding dan wel de voorzienbare uiteindelijke kosten van de opdracht wordt bedoeld, maar zal ik de twee hypothesen achtereenvolgens onderzoeken.
32. Om te beginnen kan het echter nuttig zijn enige algemene opmerkingen te maken met betrekking tot de uitlegging en de toepassing van de richtlijn.
De toepassing van gunningscriteria
33. Het belangrijkste doel van het reglementeren van het plaatsen van overheidsopdrachten is in zijn algemeenheid, waarborgen dat publieke middelen eerlijk en doelmatig worden besteed op basis van een serieuze beoordeling en zonder enige vorm van bevoorrechting of financiële of politieke tegenprestatie. Het belangrijkste doel van de communautaire harmonisatie is daarnaast, afschaffing van belemmeringen en het scheppen van gelijke voorwaarden, met name door de vereisten van transparantie en van objectiviteit.
34. De wijze waarop gunningscriteria krachtens de regels van de Gemeenschap dienen te worden gehanteerd, is door het Hof verduidelijkt in een aantal arresten, in het bijzonder in de arresten Beentjes, Commissie/Denemarken en Commissie/België, die alle zijn aangehaald door degenen die opmerkingen hebben ingediend.
35. Het arrest Beentjes had betrekking op de rechtmatigheid van bepaalde in het aanbestedingsdossier vermelde criteria. Hoewel deze criteria verschilden van de onderhavige, bevat het arrest enige relevante punten. Een bepaling dat het werk zal worden gegund aan de inschrijver wiens aanbieding [...] het meest aannemelijk voorkomt", is onverenigbaar met het gemeenschapsrecht wanneer zij, volgens de uitlegging die er in het kader van het nationale recht aan wordt gegeven, een onvoorwaardelijke keuzevrijheid betekent voor de aanbestedende dienst. Zij is evenwel niet onverenigbaar, indien zij de mogelijkheid biedt om de verschillende aanbiedingen te vergelijken op basis van objectieve criteria als die vermeld in artikel 29, lid 1, tweede streepje, die, wanneer zij worden gehanteerd, moeten worden vermeld in de aankondiging van de opdracht of in het bestek.
36. De zaak Storebaelt betrof een procedure van de Commissie tegen het Koninkrijk Denemarken in verband met onregelmatigheden bij een belangrijke aanbesteding. Een inschrijver had een aanbieding ingediend die niet in overeenstemming was met de voorschriften van het bestek. De aanbestedende dienst trad in onderhandeling met die inschrijver, wat leidde tot een aanpassing van de voorschriften en aanvaarding van zijn aanbieding. Het Hof oordeelde met name dat het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers aan de richtlijn ten grondslag ligt en vereist dat alle aanbiedingen beantwoorden aan de voorschriften van het bestek teneinde een objectieve vergelijking te waarborgen.
37. In de zaak Waalse bussen, een procedure van de Commissie tegen het Koninkrijk België (op grond van een andere richtlijn voor het plaatsen van opdrachten), achtte het Hof het gemeenschapsrecht geschonden doordat een aanbestedende dienst rekening had gehouden met een wijziging in de aanbieding van slechts één inschrijver, de opdracht had gegund op basis van cijfers die niet overeenkwamen met de voorschriften van het bestek, en met aanvullende elementen rekening had gehouden die waren voorgesteld door een inschrijver, maar niet voorkwamen in de vermelde gunningsciteria. Het Hof wees andermaal op de noodzaak van eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en van het transparantiebeginsel.
38. Gezien de bewoordingen van artikel 29, leden 1 en 2, en de rechtspraak is het derhalve duidelijk dat een aanbestedende dienst, tenzij hij de criteria voor het economisch voordeligste" aanbod vermeldt die hij wenst te hanteren krachtens artikel 29, lid 1, tweede streepje, de opdracht uitsluitend op basis van de laagste prijs mag gunnen; wanneer hij dergelijke criteria vermeldt, is hij eraan gebonden en mag hij er niet van afwijken tijdens de procedure. De vereisten van transparantie, objectiviteit en gelijke behandeling worden alleen geëerbiedigd wanneer alle inschrijvers tevoren weten op grond van welke criteria hun aanbiedingen worden beoordeeld, en wanneer deze criteria op objectieve wijze worden gehanteerd.
39. Met die overwegingen in gedachten richt ik mij op de twee alternatieve hypothesen waarop de partijen in het hoofdgeding hun argumentatie baseren. Ik wijs er nog eens op dat de aanbestedingsprocedure werd beheerst door artikel 29, lid 1, tweede streepje, en door artikel 29, lid 2, van de richtlijn en niet door de striktere eisen van artikel 29, lid 1, eerste streepje.
Eerste hypothese: de begrippen prijs" en kosten" in het aanbestedingsdossier hebben betrekking op de rekenkundig gecorrigeerde totaalprijs van de ingediende aanbieding
40. Hierbij lijkt de oplossing van het nationale geding duidelijk. Het staat vast dat het werk is gegund (tenminste in het laatste stadium van de keuze tussen de twee laagste inschrijvers) op basis van de vermoedelijke uiteindelijke kosten en niet op basis van de totaalprijs van de aanbieding, zoals die is gedefinieerd in het aanbestedingsdossier. Wanneer de vermoedelijke uiteindelijke kosten niet overeenkomstig artikel 29, lid 2, waren vermeld als een van de gunningscriteria, was de toepassing ervan derhalve in strijd met de richtlijnbepalingen en de beginselen die hun toepassing beheersen.
41. Een dergelijke situatie zou analoog zijn aan die in de zaken Storebaelt en Waalse bussen, ook al lijken er in de onderhavige zaak geen formele aanpassingen van de voorschriften van het bestek of van de aanbieding van de succesvolle inschrijver te hebben plaatsgevonden. Het enkele feit dat de opdracht wordt gegund op basis van criteria waarover de inschrijvers niet zijn geïnformeerd, verhindert hen om hun aanbieding zodanig in te richten dat optimale concurrentie mogelijk is, en voldoet duidelijk niet aan de vereisten van transparantie die in artikel 29, lid 2, belichaamd zijn - waardoor de procedure wordt vervalst, ongeacht of de gehanteerde criteria in feite objectief waren en ongeacht of alle inschrijvers in dezelfde mate onbekend waren met de echte basis waarop het werk zou worden gegund.
42. Indien de omstandigheden zo liggen, dient het antwoord op de vraag van de nationale rechter bijgevolg te zijn dat de aanbestedende dienst het werk niet op basis van de vermoedelijke uiteindelijke kosten had mogen gunnen.
Tweede hypothese: de begrippen prijs" en kosten" in het aanbestedingsdossier hebben betrekking op de vermoedelijke uiteindelijke kosten voor de County Council
43. In deze hypothese zijn bovenstaande bezwaren in principe niet relevant. Verondersteld wordt dat het criterium van de vermoedelijke uiteindelijke kosten is gekozen en vervolgens is toegepast. Het is echter nog steeds noodzakelijk om te onderzoeken of de keuze van het criterium geoorloofd was, of het overeenkomstig artikel 29, lid 2, duidelijk was vermeld, of het objectief is toegepast en of de inschrijvers gelijk zijn behandeld.
44. Ik heb het standpunt ingenomen dat de vermoedelijke uiteindelijke kosten in principe als gunningscriterium zijn toegestaan in het kader van artikel 29, lid 1, tweede streepje, maar ik heb nog niet onderzocht of dat ook geldt voor de vorm waarin dat in het onderhavige geval is gebeurd.
45. Het is begrijpelijk dat wanneer in een measure-and-value" contract de uiteindelijke hoeveelheden waarschijnlijk zullen afwijken van de geraamde hoeveelheden op basis waarvan de aanbiedingen zijn ingediend, de wijze waarop de aanbiedingen zijn ingericht, en met name het gebruik van de methode van het invullen van het bedrag 0", van invloed kan zijn op de rangschikking van de aanbiedingen, al naar gelang zij op basis van de geraamde of van de uiteindelijke kosten worden beoordeeld.
46. Er kunnen bijvoorbeeld x lengte-eenheden rioolbuis zijn geraamd, waarvoor de inschrijvers wordt gevraagd een bedrag per eenheid op te geven, samen met afzonderlijke bedragen voor een geraamd aantal bijkomende posten zoals mangaten, overlaten, koppelingen, rioolputten, kleppen en ventilatiekokers, en voor het graven in vast gesteente, klei, slib enz.
47. Wanneer inschrijver A een totaalbedrag per lengte-eenheid rioolbuis indient (en verder overal het bedrag 0" invult) en inschrijver B volledig gespecificeerde bedragen indient, kunnen hun inschrijvingen heel goed worden vergeleken op basis van de geraamde hoeveelheden. Indien de uiteindelijk gelegde lengte rioolbuis echter afwijkt, geldt die vergelijking niet meer, tenzij de hoeveelheden van de bijkomende posten en de soorten graafwerk verhoudingsgewijs hetzelfde blijven. Het kan voor de aanbestedende dienst (of zijn raadgevend ingenieur) onder andere gemakkelijker zijn de uitgaven van op technische keuzes berustende varianten te controleren in het geval van inschrijver B dan in het geval van inschrijver A. Wanneer de inschrijvingen, zoals in het onderhavige geval, wat waarde betreft zeer dicht bij elkaar liggen, lijkt het niet onredelijk te veronderstellen dat de inschrijving van inschrijver B het laagste zal blijken in uiteindelijke kosten.
48. Aangezien verder de uiteindelijke hoeveelheden zullen afwijken van de geraamde hoeveelheden en de afwijkingen niet nauwkeurig kunnen worden voorspeld, lijkt het redelijk dat de beoordeling van het vermoedelijke effect van verschillende prijsstructuren op de uiteindelijke kosten wordt gebaseerd op het deskundige oordeel van een ervaren adviseur. Enerzijds is een dergelijk persoon in principe gekwalificeerd om dat effect met de grootst mogelijke nauwkeurigheid te beoordelen, en anderzijds zal hij zich bewust zijn van de onzekerheidsmarge die zijn voorspellingen met zich brengen en in staat zijn met die factor rekening te houden wanneer hij zijn aanbevelingen doet.
49. Het in casu gehanteerde criterium lijkt mij derhalve geoorloofd.
50. De volgende vraag is of het criterium voldoende duidelijk was vermeld in het aanbestedingsdossier. In een zaak als deze dient die vraag echter te worden beantwoord door de nationale rechter. Uitgaande van de onderhavige hypothese is het duidelijk dat de inschrijvers op de hoogte waren van het feit dat hun aanbiedingen zouden worden beoordeeld op basis van de vermoedelijke uiteindelijke kosten, niettemin is het mijns inziens noodzakelijk om na te gaan of de informatie die in de aankondiging van de opdracht en het aanbestedingsdossier is verschaft, voldoende was om hen in staat te stellen hun aanbieding zodanig in te richten dat rekening werd gehouden met de wijze waarop de beoordeling zou geschieden, in het bijzonder met betrekking tot de effecten van het invullen van het bedrag 0". Was dat niet het geval, zou er sprake zijn van schending van artikel 29, lid 2, en van het transparantiebeginsel.
51. Bij het onderzoek van die vraag dient de nationale rechter in zijn overwegingen niet alleen de letterlijke formuleringen in het aanbestedingsdossier te betrekken, maar evenzeer de wijze waarop zij waarschijnlijk zouden worden begrepen door een inschrijver met een normale ervaring met measure-and-value" contracten. De nationale rechter dient bij de afweging in hoeverre het onderscheid tussen de totaalprijs van de aanbieding en de kosten van het werk en de respectieve rol van beide begrippen duidelijk is gemaakt en of de desbetreffende aanwijzingen voldoende duidelijk waren in het aanbestedingsdossier, in gedachten te houden dat zekerheid over de toe te passen criteria van het grootste belang is bij het opstellen van een aanbieding. Zoals ik hierboven heb gesteld, dient de term prijs" mijns inziens normaliter te worden begrepen als de in de aanbieding genoemde prijs, zelfs in de context van artikel 29, lid 1, tweede streepje.
52. In dat verband heeft de County Council gewezen op de vermelding dat de raadgevend ingenieur de prijzen zou vergelijken met zijn eigen kostenramingen. Die vermelding behoeft hier echter niet relevant te zijn; zij lijkt beperkt te zijn tot de situatie waarin bepaalde posten te laag geprijsd zouden blijken.
53. Het behoort eveneens tot de taak van de nationale rechter om vast te stellen of het criterium objectief is toegepast. Dat vraagstuk houdt verband met, maar is niet identiek aan de vraag of het besluit onredelijk was, een punt dat de High Court nogal uitvoerig heeft behandeld door na te gaan of het gunningsbesluit flagrant en onmiskenbaar indruiste tegen de redelijkheid en het gezond verstand". Naar mijn mening zou de toetsing van de objectiviteit iets minder extreem dienen te zijn.
54. De kernvraag is hier of de omstandigheden waarmee rekening is gehouden, de eruit getrokken conclusies kunnen dragen.
55. De aanbeveling van de raadgevend ingenieur was gebaseerd op zijn deskundige mening aangaande de waarschijnlijke uiteindelijke kosten. Mijns inziens dient een dergelijk deskundig oordeel in principe als objectief te worden beschouwd, ook al impliceert het noodzakelijkerwijs enige extrapolatie van strikt verifieerbare feiten. Dit onder de voorwaarde dat dit oordeel op alle wezenlijke punten is gebaseerd op objectieve factoren die volgens de heersende vakinzichten als relevant en passend voor de betrokken beoordeling worden beschouwd.
56. Ten slotte dient de vraag van de gelijke behandeling van de inschrijvers te worden beantwoord. In het onderhavige geval zijn er geen aanwijzingen dat de succesvolle inschrijver een bijzondere behandeling heeft gekregen zoals in de zaken Storebaelt en Waalse bussen, waarin een enkele inschrijver werd toegestaan aanpassingen aan te brengen of op een andere basis te onderhandelen nadat alle aanbiedingen waren ingediend. SIAC heeft nochtans sterk de nadruk gelegd op het feit dat van de 24 inschrijvers er 22 uitsluitend op basis van de totaalprijs van de aanbieding zijn afgewezen en slechts twee aanbiedingen op basis van de waarschijnlijke uiteindelijke kosten zijn onderzocht.
57. Ik heb hierboven uiteengezet dat ik een onderzoek van de prijsstructuur beschouw als toelaatbare methode om de waarschijnlijke uiteindelijke kosten te beoordelen, omdat afwijkingen in de uiteindelijke hoeveelheden de uiteindelijke prijs van het werk verschillend kunnen beïnvloeden, afhankelijk van de methode voor het vaststellen van de prijzen die in de aanbieding is gebruikt.
58. Aangezien echter het potentiële effect van de verschillende prijsstellingsmethoden op de uiteindelijke kosten binnen bepaalde grenzen blijft, heeft het geen zin alle aanbiedingen op die manier te onderzoeken. Het verschil tussen aanbiedingen kan zo groot zijn dat een dergelijk onderzoek geen effect heeft op hun rangschikking. In dat geval kan naar mijn mening een aanbieding met een hogere prijs op basis van uitsluitend de totaalprijs van de aanbieding worden afgewezen. Er is geen sprake van een tegenstelling tussen die benadering en het nauwkeurig onderzoek van prijsstructuren teneinde te oordelen over nauw met elkaar concurrerende aanbiedingen. Op voorwaarde dat de raadgevend ingenieur inderdaad de gecorrigeerde cijfers heeft gebruikt bij dat nadere onderzoek, wordt aan dat standpunt niet afgedaan door het feit dat de inschrijvers wisten dat de rekenkundig gecorrigeerde totaalprijs van de aanbieding de basis van de vergelijking zou vormen.
59. Gezien de feiten van de zaak kan de vraag worden gesteld of alle aanbiedingen behalve die van Mulcair en SIAC inderdaad buiten de categorie vielen waarvoor een onderzoek van de prijsstructuur de rangschikking van de aanbiedingen op basis van de waarschijnlijke uiteindelijke kosten kon beïnvloeden. Van de drie laagste aanbiedingen die in detail dienden te worden onderzocht, is met name die van Pierse niet op die manier onderzocht, alhoewel het verschil tussen de gecorrigeerde totaalprijs ervan en die van de aanbieding van Mulcair niet groter was dan het verschil tussen de totaalprijs van de aanbieding van Mulcair en die van SIAC. Dat feit kan echter niet de geldigheid van de keuze tussen Mulcair en SIAC beïnvloeden en geen andere inschrijver blijkt het resultaat van de gunningsprocedure te hebben aangevochten.
60. Rekening houdend met de beperkingen die ik heb genoemd, lijkt mij dat het begrip uiteindelijke kosten in de onderhavige hypothese mocht worden gehanteerd als gunningscriterium. De oplossing die ik voorsta, moet naar mijn mening toereikend zijn om de vrees weg te nemen die de Commissie ter terechtzitting heeft geuit, dat toepassing van dat criterium zou leiden tot een onaanvaardbare mate van onzekerheid en gebrek aan objectiviteit in aanbestedingsprocedures. Naar mijn mening mag het - net als ieder ander criterium - slechts worden gebruikt wanneer de beginselen van transparantie, objectiviteit en gelijkheid van de inschrijvers duidelijk in acht zijn genomen.
Conclusie
61. In het licht van bovenstaande overwegingen geef ik het Hof in overweging de vraag van de Supreme Court (Ierland) als volgt te beantwoorden:
In een procedure volgens artikel 29, lid 1, tweede streepje, en artikel 29, lid 2, van richtlijn 71/305/EEG van de Raad is een aanbestedende dienst gerechtigd de opdracht te gunnen aan de inschrijver met de aanbieding, hoewel niet de laagste, waarvan de uiteindelijke kosten volgens het deskundige oordeel van de raadgevend ingenieur van die dienst de laagste zullen zijn, voorzover de beginselen van transparantie, objectiviteit en gelijke behandeling van de inschrijvers zijn gewaarborgd en in het bijzonder:
- dit gunningscriterium duidelijk is vermeld in de aankondiging van de opdracht of in het bestek, en
- het deskundige oordeel op alle wezenlijke punten is gebaseerd op objectieve factoren die volgens de heersende vakinzichten als relevant en passend voor de gemaakte beoordeling worden beschouwd."