Gericht: OLG Dresden 10. Zivilsenat
Entscheidungsdatum: 27.10.2022
Rechtskraft: ja
Aktenzeichen: 10 U 736/22
ECLI: ECLI:DE:OLGDRES:2022:1027.10U736.22.00
Dokumenttyp: Urteil
Quelle:
Normen: § 134 BGB, § 812 Abs 1 S 1 Alt 1 BGB, § 817 S 2 BGB, § 818 BGB, § 819
BGB, Art 6 Abs 1 Buchst b EGV 593/2008, Art 17 Abs 1 EUV 1215/2012, Art
18 Abs 1 EUV 1215/2012, § 4 Abs 4 GlüStVtr SN 2012
Zitiervorschlag: OLG Dresden, Urteil vom 27. Oktober 2022 – 10 U 736/22 –, juris
(Anspruch auf Rückzahlung verlorener Glücksspieleinsät-
ze gegenüber einem maltesischen Glücksspielanbieter)
Leitsatz
1. Ein in Malta ansässiger Glückspielanbieter mit maltesischer Glücksspiellizenz, der im Zeit-
raum Juni 2019 bis Mai 2020 die Teilnahme an Online-Glücksspielen in Deutschland (außer-
halb von Schleswig-Holstein) angeboten hat, hat gegen § 4 Abs. 4 Glücksspielstaatsvertrag
vom 15. Dezember 2011 (GlüStV 2011) verstoßen.(Rn.34)
2. Der zwischen einem solchen Glücksspielanbieter und einem in Sachsen/Deutschland sich
aufhaltenden Spieler geschlossene Spielvertrag ist gemäß § 134 BGB nichtig wegen Verstoßes
gegen § 4 Abs. 4 GlüStV 2011.(Rn.34)
3. Leistungen des Spielers an einen solchen Online-Glücksspielanbieter sind ohne Rechts-
grundlage erfolgt und können nach § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB zurückgefordert wer-
den.(Rn.29) (Rn.34)
4. Die Kondiktionssperre des § 817 Satz 2 BGB ist in solchen Fällen nicht anwendbar wegen
des Sinns und Zwecks des Verbotsgesetztes.(Rn.56)
Fundstellen
MDR 2023, 92-93 (Leitsatz und Gründe)
ZfWG 2023, 85-91 (Leitsatz und Gründe)
NJW-RR 2023, 344-349 (Leitsatz und Gründe)
Verfahrensgang
vorgehend LG Leipzig, 24. März 2022, 4 O 1031/21
Tenor
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 24.03.2022
- 04 O 1031/21 - abgeändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 19.250,00 € nebst Zinsen hieraus in
Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.07.2021 zu zahlen.
- Seite 1 von 16 -
2. Die Beklagte wird weiter verurteilt an die Klagepartei einen Betrag in Höhe von €
1.171,67 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
seit dem 07.07.2021 zu bezahlen.
II. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens
III. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss:
Der Streitwert wird auf 19.250,00 € festgesetzt.
Gründe
A.
1 Der Kläger fordert von der Beklagten die Rückzahlung verlorener Glücksspieleinsätze.
Auf den Tatbestand des im Tenor genannten Urteils des Landgerichts Dresden wird zu-
nächst Bezug genommen.
2 Die in Malta ansässige Beklagte bietet auf der Website https://www........de virtuelle
Glücksspiele an, die wie Glücksspielautomaten funktionieren sollen. Sie verfügt in Mal-
ta über eine Glücksspiel-Erlaubnis, nicht aber in Deutschland. Der Kläger hatte sich auf
der Webseite des Online-Casinos der Beklagten mit Namen und Adresse angemeldet und
verspielte dort zwischen dem 22.06.2019 und dem 29.05.2020 insgesamt 19.250,00 €,
indem er 25.850,00 € einsetzte, aber nur 6.600,00 € gewann. Die Beklagte hatte auf der
Webseite angegeben, dass sie über eine Lizenz zum Betrieb des Online-Casions verfüge.
3 Der Kläger verlangt Rückzahlung der verlorenen Beträge. Er verweist darauf, dass nach
§ 4 Abs. 4 des bis 2021 geltenden Glücksspielstaatsvertrags vom 15.12.2011 (im Folgen-
den: GlüStV 2011) das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet
verboten gewesen und der Glücksspielvertrag nichtig sei. Er behauptet, er habe keine
Kenntnis von der Illegalität des Online-Glücksspiels gehabt. Außerdem sei er spielsüch-
tig.
4 Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, das von ihr angebotene Glücksspiel-Ange-
bot im Internet sei vollkommen legal gewesen. Denn das deutsche Verbot des § 4 Abs. 4
GlüStV 2011 verstoße gegen EU-Recht (Dienstleistungsfreiheit) und sei deswegen un-
wirksam.
5 Zugleich bestreitet die Beklagte, dass der Kläger keine Kenntnis von der rechtlichen Un-
sicherheit bezüglich des Online-Glücksspiels gehabt habe. Sie verweist dazu auf diverse
Medienberichte, die der Kläger zur Kenntnis genommen haben müsse. Er habe daher se-
henden Auges in Kauf genommen, an einem möglicherweise illegalen Glücksspiel teilzu-
nehmen und habe sich nach § 285 StGB strafbar gemacht. Jedenfalls könne er wegen der
Kondiktionssperre des § 817 Satz 2 BGB und nach Treu und Glauben keine Rückzahlung
verlangen.
6 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
- Seite 2 von 16 -
7 Im Ausgangspunkt habe der Kläger zwar einen Anspruch gegen die Beklagte aus unge-
rechtfertigter Bereicherung, § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB weil der Vertrag über die
Teilnahme des Klägers an dem von der Beklagten angebotenen Online-Glücksspiel we-
gen Verstoßes gegen ein gesetzliches Gebot, nämlich § 4 Abs. 4 GlüStV 2011. gemäß
§ 134 BGB nichtig sei und die Beklagte deswegen die Spieleinsätze des Klägers ohne
Rechtsgrund erlangt habe. Der Rückforderungsanspruch des Klägers sei aber durch die
Kondiktionssperre des § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen, da auch dem Kläger selbst
durch die Teilnahme an dem verbotenen Online-Glücksspiel ein Gesetzesverstoß zur Last
liege, der den Tatbestand des § 285 StGB erfülle. Der Kläger habe zwar angegeben, er
habe nicht gewusst, dass Online-Glücksspiel verboten gewesen sei, das Landgericht ge-
he aber davon aus, dass er sich leichtfertig der Einsicht in die Illegalität seines Handelns
verschlossen habe. Denn es sei in den Medien, im Fernsehen, in großen Zeitungen und
im Internet darüber berichtet worden und es sei nicht glaubwürdig, dass ein Nutzer von
Online-Glücksspiel, der sowohl das Internet nutze als auch fernsehe, nicht mitbekommen
habe, dass Online-Glücksspiel verboten gewesen sei. Dem Kläger sei seine verbotswidri-
ge Handlung auch zuzurechnen, da er sich bei der Teilnahme am Glücksspiel nicht in ei-
nem die freie Willensbildung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistes-
tätigkeit i.S.d. § 827 BGB befunden habe; jedenfalls habe erden entsprechenden Beweis
nicht geführt.
8 Eine am Schutzzweck der Verbotsnorm orientierte Einschränkung der Kondiktionssper-
re bzw. teleologische Reduktion des § 817 BGB, etwa um unbillige Ergebnisse zu vermei-
den, sei nicht vorzunehmen. Der Glücksspielstaatsvertrag solle den natürlichen Spiel-
trieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen lenken und im Hinblick auf
die Ziele des Spieler- und Jugendschutzes behördlicher Kontrolle unterwerfen. Das Ver-
bot von öffentlichem Glücksspiel im Internet diene dem Schutz vor dem unkontrollierten
Anbieten von öffentlichem Glücksspiel zur Vermeidung der Entstehung von Spielsucht in
der Bevölkerung. Es solle nicht den einzelnen davor schützen, bewusst und gewollt Geld
einzusetzen, um dieses zufallsabhängig zu vermehren oder zu reduzieren. Das Verbots-
gesetz diene damit nicht vorrangig dem Vermögensschutz eines Einzelnen, sondern der
Kontrolle für den Gesundheitsschutz der Bevölkerung. Im Übrigen sei mittlerweile, seit
dem 01.07.2021, Online-Glücksspiel unter bestimmten Voraussetzungen in Deutschland
erlaubt.
9 Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers.
10 § 817 Satz 2, Halbsatz 1 BGB sei - entgegen der Ansicht des Landgerichts - im vorliegen-
den Fall teleologisch zu reduzieren. Unzutreffend meine das Landgericht, dass § 4 Abs. 4
GlüStV 2011 nicht den Schutz des Einzelnen bezwecken solle. § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 sei
vielmehr ein Schutzgesetz zugunsten von Verbrauchern und Teilnehmern an öffentlich
veranstalteten Glücksspielen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs solle
die Kondiktionssperre dort nicht greifen, wo der Kondiktionsschuldner durch die Anwen-
dung der Sperre, und damit dem Verbleib des Geldes bei ihm, zur weiteren Fortsetzung
seines verbotenen Verhaltens motiviert würde. Dies gelte auch bei einem gesetzlichen
Verbot aus dem Glücksspielstaatsvertrag 2011, insbesondere, wenn dieses darauf abzie-
le, die Sucht der Verbraucher zu bekämpfen. Andernfalls würden Glücksspielanbieter wie
die Beklagte dazu ermutigt, rechtswidrig weiter zu machen. Die zugedachte Präventions-
wirkung des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 mache die Einschränkung gerade erforderlich. Denn
der Gesetzgeber habe sich mit § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 bewusst für ein absolutes Verbot
von Casino-Spielen im Internet entschieden. Die Beklagte habe aus einem anderen Mit-
- Seite 3 von 16 -
gliedsstaat der EU heraus ein nach deutschem Recht verbotenes Online-Glücksspiel im
Internet veranstaltet und damit gegen diese Vorschrift verstoßen. Würde die Kondikti-
onssperre greifen, würde die Initiatorin zum Weitermachen geradezu eingeladen und so
eine „Quasi“-Legalisierung erfolgen. Die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages sei-
en insbesondere dazu bestimmt, dem Schutz der Spielteilnehmer vor suchtfördernden,
ruinösen und/oder betrügerischen Erscheinungsform des Glücksspiels zu schützen. Diese
Intension des Verbotsgesetzes werde jedoch vollständig unterlaufen, wenn die Spielein-
sätze, die ein Spieler tätige, in zivilrechtlicher Hinsicht kondiktionsfest wären, dem An-
bieter des verbotenen Glücksspiels also dauerhaft verblieben. Dass der Kläger bewusst
Geld eingesetzt habe, stehe einer teleologischen Reduktion nicht entgegen. Zum einen
sei bei einem nicht nach inländischen Recht zugelassenen Glücksspiel gerade nicht gesi-
chert, dass die Spiele wirklich zufallsabhängig und nicht manipuliert seien. Zum anderen
habe ein Online-Glücksspieler im Falle eines nicht genehmigten Spiels wegen der Nich-
tigkeit der Spielverträge seinerseits gerade keinen durchsetzbaren Anspruch auf einen
etwaigen Spielgewinn.
11 Bei einem erlaubten Glücksspiel könnten Spieler zwar auch verlieren, doch entstehe im
Falle des Gewinns auch ein durchsetzbarer Anspruch auf Auszahlung desselben. Im Übri-
gen gehe das Landgericht fehlerhaft davon aus, dass sich der Kläger leichtfertig der Ein-
sicht in die Illegalität seines Handelns verschlossen habe.
12 Der Kläger beantragt,
13 1. Das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 24.03.2022, Az. 04 O 1013/21 wird
aufgehoben.
14 2. Die Beklagte und Berufungsbeklagte wird verurteilt an die Klagepartei ei-
nen Betrag in Höhe von 19.250,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Pro-
zentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
15 3. Die Beklagte und Berufungsbeklagte wird weiter verurteilt an die Klagepar-
tei einen Betrag in Höhe von 1.171,67 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
16 4. Weiter wird hilfsweise für den Fall der Abweisung der Berufungsanträge be-
antragt, die Revision gegen das Berufungsurteil zuzulassen.
17 Die Beklagte beantragt,
18 die Berufung zurückzuweisen,
19 und für den Fall des Erfolgs der Berufung die Revision zuzulassen.
20 Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstin-
stanzlichen Vorbringens.
21 Sie behauptet im Schriftsatz vom 29.09.2022, allenfalls 15 % der Spieleinsätze zur freien
Verfügung erlangt zu haben. Die Einsätze flössen auf ein einem Treuhandregime unter-
liegendes Konto, von dem die Beklagte nach maltesischen Vorschriften nur maximal 15
% der Einsätze entnehmen könne - und zwar unabhängig von der Wirksamkeit der Spie-
lerverträge bzw. von dem Bestehen bereicherungsrechtlicher Rückforderungsansprüche
nach deutschem Recht.
- Seite 4 von 16 -
B.
22 Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache Erfolg.
I.
23 Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist gegeben, wie das Landge-
richt zutreffend entschieden hat.
24 Die internationale Zuständigkeit in Zivil- und Handelssachen richtet sich nach der EuGV-
VO. Nach Art. 4 Abs. 1 EuGVVO sind Personen, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet
eines Mitgliedstaates haben, grundsätzlich vor den Gerichten dieses Staates zu verkla-
gen. Abweichend von dieser Regel können Personen jedoch vor den Gerichten eines an-
deren Mitgliedstaates verklagt werden, wenn - wie hier - eine besondere Zuständigkeit
nach der Verordnung gegeben ist, Art. 5 Abs. 1 EuGVVO. Im vorliegenden Fall ist der Ge-
richtsstand für Verbrauchersachen nach Art. 17 Abs. 1 c), 18 Abs. 1 EuGVVO eröffnet, so
dass die in Malta ansässige Beklagte vor dem für den Wohnsitz des Klägers zuständigen
Gericht verklagt werden konnte.
25 1. Der Kläger hat den online-Glücksspielvertrag als Verbraucher geschlossen. Verbrau-
cher im gemeinschaftsrechtlichen Sinn sind natürliche Personen, die zu einem privaten
Zweck einen Vertrag schließen, der nicht einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit
zuzuordnen ist. Es fallen nur Verträge unter diese Sonderregelung, die eine Einzelperson
ohne Bezug zu einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit oder Zielsetzung und unab-
hängig von einer solchen schließt (vgl. BGH, Urteil vom 09.02.2017 – IX ZR 67/16, juris
Rn. 13). Der EuGH hat bereits entschieden, dass eine natürliche Person mit Wohnsitz in
einem Mitgliedstaat, die zum einen mit einer in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen
Gesellschaft einen Vertrag zu den von dieser Gesellschaft festgelegten Allgemeinen Ge-
schäftsbedingungen geschlossen hat, um online Poker zu spielen, und zum anderen ei-
ne solche Tätigkeit weder amtlich angemeldet noch Dritten als kostenpflichtige Dienst-
leistung angeboten hat, nicht ihre Eigenschaft als „Verbraucher“ verliert, selbst wenn
sie täglich viele Stunden an diesem Spiel teilnimmt und dabei erhebliche Gewinne erzielt
(EuGH, Urteil vom 10.10.2020 – C-774/19 –, juris). Der vorliegende Fall ist nicht anders
zu beurteilen. Dem Vortrag des Klägers, er habe nur in seiner Freizeit gespielt und gehe
im Übrigen einer Vollzeitbeschäftigung bei einem Automobilhersteller nach, ist die Be-
klagte auch nicht substantiiert entgegengetreten; ein Bezug zu einer beruflichen oder
gewerblichen Tätigkeit des Klägers ist auch sonst nicht ersichtlich.
26 2. Die Voraussetzung von Art. 17 Abs. 1 EuGVVO, wonach der Verbraucher den Vertrag
mit einem beruflich oder gewerblich handelnden Vertragspartner abgeschlossen haben
muss, ist ebenfalls erfüllt. Bei der Beklagten handelt es sich um eine gewerblich tätige
Gesellschaft.
27 3. Darüber hinaus gehört der streitgegenständliche Glücksspielvertrag zu einer der in
Art. 17 Abs. 1 c) EuGVVO genannten Kategorien. Die Beklagte hatte ihre berufliche und
gewerbliche Tätigkeit auch auf den Wohnsitzstaat des klagenden Verbrauchers, d.h.
nach Deutschland, ausgerichtet. Das ergibt sich schon aus dem Umstand, dass die Web-
seite in deutscher Sprache gehalten war.
II.
- Seite 5 von 16 -
28 Die Anwendbarkeit des deutschen materiellen Zivilrechts ergibt sich aus Art. 6 Abs. 1 lit.
b) Verordnung (EG) Nr. 593/2008 (“Rom I-VO“). Der sachliche Anwendungsbereich des
Art. 1 Abs. 1 Rom I-VO ist eröffnet. Ein Fall des Art. 1 Abs. 2 Rom I-VO ist nicht eröffnet.
Die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 lit. b) Rom I-VO liegen vor. Der Kläger handelte
als Verbraucher. Die Beklagte hat ihre gewerbliche Tätigkeit unter anderem auf die Bun-
desrepublik Deutschland ausgerichtet. Auch die Rückabwicklung von nichtigen Verträgen
unterfällt dem Vertragsstatut.
III.
29 Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 19.250,00 € aus
§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt BGB (Leistungskondiktion).
30 1. Der Kläger hat 25.850,00 € zwischen dem 22. Juni 2019 und dem 29. Mai 2020 als
Spieleinsätze an die Beklagte auf das von ihr benannte Konto gezahlt. Diese Summe hat
die Beklagte also durch Leistung(en) des Klägers i.S.d. § 812 Abs.1 Satz 1, 1. Alt. BGB er-
langt.
31 a. Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, sie sei nur um einen Bruch-
teil des eingeklagten Betrages bereichert. Dabei kann als wahr unterstellt werden, dass
nach dem maltesischen Glücksspielrecht bei jedem Spiel eine Mindestausschüttungs-
quote von 85 % der Einsätze gegenüber der Gesamtheit der Spieler (nicht aber gegen-
über jedem einzelnen Spieler) gewährleistet sein muss und dass die Beklagte diese Re-
turn-to-Player-Quote aufgrund der technischen Einstellung ihrer Spiele auch eingehal-
ten und geleistet hat. Dass die Beklagte nach maltesischem Recht verpflichtet ist, 85 %
der vereinnahmten Spieleinsätze als Gewinne wieder auszuschütten (und dies von den
maltesischen Behörden auch überwacht wird), ändert aber nichts daran, dass der Klä-
ger 25.850,00 € auf das von der Beklagten benannte Konto gezahlt hat. Der Senat hat
vielmehr davon auszugehen, dass der Beklagten dieser Vermögenswert zugeflossen und
diese Summe in ihren Verfügungsbereich gelangt ist.
32 Die erst im Schriftsatz vom 29.09.2022 aufgestellte Behauptung der Beklagten, sämtli-
che Spieleinsätze flössen auf ein Konto, das einem Treuhandregime unterliege, von dem
die Beklagte nach maltesischen Vorschriften nur maximal 15 % der Einsätze zur frei-
en Verfügung entnehmen könne, hilft ihr nicht weiter. Die Beklagte legt schon nicht nä-
her dar, wie dieses Treuhandregime ausgestaltet sei. Auf der Grundlage dieses Vortrags
kann der Senat nicht feststellen, dass die Beklagte zu keinem Zeitpunkt eine faktische
Verfügungsmöglichkeit über die restlichen 85 % der Spieleinsätze (u. a. des Klägers) auf
dem Empfangskonto hatte - und nur in diesem Falle wäre davon auszugehen, dass sie
85 % der Spieleinsätze schon im Ausgangspunkt nicht „erlangt“ hätte. Davon abgese-
hen hat der Kläger diese Behauptung der Beklagten zulässigerweise mit Nichtwissen be-
stritten und die Beklagte hat keinen Beweis dafür angeboten, dass sie über 85 % der
Spieleinsätze tatsächlich niemals verfügen konnte (nicht nur: durfte). Auf die Frage einer
etwaigen Verspätung dieses Vorbringens der Beklagten, die der Kläger ebenfalls rügt,
kommt es daher nicht an.
33 b. Von den ursprünglich vom Kläger eingesetzten 25.850,00 € hat er 6.600,00 € durch
Gewinnausschüttung bzw. Verrechnung der Beklagten bereits zurückerhalten, so dass
noch 19.250,00 € bei der Beklagten verblieben sind. Soweit die Beklagte nach Erhalt der
Spieleinsätze und Durchführung der Spiele 85 % der vereinnahmten Einsätze wieder an
- Seite 6 von 16 -
teilnehmende Spieler als Gewinne ausgeschüttet hat, betrifft dies die Frage nach der
Entreicherung, welche unten unter Punkt 6. erörtert werden wird.
34 2. Die Leistung erfolgte ohne Rechtsgrund, weil der zugrundeliegende Online-Glücks-
spielvertrag wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (§ 4 Abs. 4 GlüStV 2011) ge-
mäß § 134 BGB nichtig ist.
35 a. Gemäß § 4 Abs. 4 Glücksspielstaatsvertrag vom 15.12.2011 (GlüStV 2011), der zum
streitgegenständlichen Zeitraum galt, war das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher
Glücksspiele im Internet verboten und die Beklagte hat gegen dieses Verbot verstoßen,
indem sie ihr Online-Angebot auch Spielteilnehmern aus Sachsen - hier dem Kläger - zu-
gänglich gemacht und dessen Spieleinsätze entgegengenommen hat.
36 Zwar besteht nach der Neuregelung des Glücksspielstaatsvertrags 2021 inzwischen
die Möglichkeit der Erlaubnis für öffentliche Glücksspiele im Internet (§ 4 Abs. 4 Satz 1
GlüStV 2021). Für die Beurteilung der Nichtigkeit des Spielvertrages nach § 134 BGB ist
aber auf den Zeitraum Juni 2019 bis Mai 2020 abzustellen, in dem die Beklagte das On-
line-Glücksspiel angeboten und der Kläger es genutzt hat, weil sich die Wirksamkeit ei-
nes Rechtsgeschäftes grundsätzlich nach dem zum Zeitpunkt seiner Vornahme gelten-
den Recht richtet. Für den Fall einer nachträglichen Aufhebung eines Verbotsgesetzes ist
anerkannt, dass die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts, das zuvor unter Verstoß gegen
das aufgehobene Gesetz abgeschlossen wurde, hiervon grundsätzlich unberührt bleibt
(BGH Urteil vom 03. 07.2008 - III ZR 260/07 -, juris). Etwas Anderes kommt ausnahms-
weise nur dann in Betracht, wenn das Rechtsgeschäft gerade in der Erwartung und für
den Fall geschlossen wird, dass das Verbotsgesetz aufgehoben werden wird (BGH Urteil
vom 27.06.2007 – VIII ZR 150/06, beck-online). Diese Voraussetzungen liegen hier er-
sichtlich nicht vor.
37 b. Die Beklagte kann sich im vorliegenden Rechtsstreit nicht mit Erfolg darauf berufen,
die Regelung in § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 sei nicht anzuwenden, weil sie gegen europäi-
sches Recht, nämlich Art. 56 AEUV verstoße.
38 aa. Zutreffend und in Übereinstimmung mit der einhelligen höchst- und obergerichtli-
chen Rechtsprechung hat das Landgericht angenommen, dass das in § 4 Abs. 4 GlüStV
2011 enthaltene Verbot öffentlicher Glücksspiele im Internet nicht in unionsrechtswid-
riger Weise den in Art. 56 AEUV geregelten freien Dienstleistungsverkehr beschränkt.
Diese Regelung steht vielmehr im Einklang sowohl mit dem deutschen Grundgesetz als
auch mit dem Unionsrecht.
39 Wie das Bundesverwaltungsgericht (Urteile vom 01.06.2011 - 8 C 5/10, und 26.10.2017
- 8 C 14/16 -, beide juris), das Bundesverfassungsgericht (Kammerbeschluss vom
14.10.2008 - 1 BvR 928/08 -, juris) und der Europäische Gerichtshof (EuGH, Urteile vom
08.09.2009 - C-42/07 [ECLI:EU:C:2009:519], Liga Portuguesa -, vom 08.09.2010 - C-
316/07 [ECLI:EU:C:2010:504], Markus Stoß - und - C-46/08 [ECLI:EU:C:2010:505], Car-
men Media - und vom 30.06.2011 - C-212/08 [ECLI:EU:C:2011:437], Zeturf -) zum dama-
ligen § 4 Abs. 4 GlüStV 2008 bereits entschieden haben, ist ein generelles Internetver-
bot für öffentliches Glücksspiel mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit und dem allgemei-
nen Gleichheitssatz sowie mit Unionsrecht vereinbar. Auch dass auch speziell die hier
in Rede stehenden Regelung des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 mit Unionsrecht vereinbar ist,
- Seite 7 von 16 -
hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 26.10.2017 – 8 C 14/16 – (juris) bereits
entschieden.
40 Mit dem Internet-Glücksspiel-Verbot werden in nicht diskriminierender Weise verfas-
sungs- und unionsrechtlich legitime Gemeinwohlziele, insbesondere des Jugendschutzes
sowie der Bekämpfung der Spielsucht und Begleitkriminalität, verfolgt. In der eben zi-
tierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Europäischen Gerichts-
hofs ist anerkannt, dass Glücksspiele im Internet die genannten Ziele in besonderem Ma-
ße gefährden, weil das Anbieten von Spielen über das Internet spezifische Gefahren mit
sich bringt. Schon wegen des fehlenden unmittelbaren Kontakts zwischen dem Verbrau-
cher und dem Anbieter bergen Online-Glücksspiele anders geartete und größere Gefah-
ren des Auftretens krimineller Verhaltensweisen wie der betrügerischen Manipulation
und der Geldwäsche. Zudem begründen die Eigenheiten des Internets, verglichen mit
herkömmlichen Vertriebsformen, anders geartete und größere Gefahren, insbesondere
für Jugendliche und für Personen, die eine besonders ausgeprägte Spielneigung besitzen
oder entwickeln könnten. Auch der besonders leichte und ständige Zugang zu den im In-
ternet angebotenen Spielen sowie die potenziell große Menge und Frequenz von Spiel-
angeboten in einem Umfeld, das überdies durch die Isolation des Spielers, durch Anony-
mität und durch fehlende soziale Kontrolle gekennzeichnet ist, stellen Faktoren dar, die
die Entwicklung von Spielsucht und übermäßige Ausgaben für das Spielen begünstigen
und deshalb die damit verbundenen negativen sozialen und moralischen Folgen vergrö-
ßern können (BVerwG, Urteil vom 26.10.2017 – 8 C 14/16 –, Rn. 29, juris m.w.N.). § 4
Abs. 4 GlüStV 2011 schränkt zwar die durch Art. 56 f. AEUV gewährleistete Dienstleis-
tungsfreiheit von Glücksspielanbietern ein, die - wie die Klägerin - ihren Sitz in anderen
Mitgliedstaaten der Europäischen Union haben und ihre Dienstleistungen im Bundesge-
biet erbringen wollen. Diese Beschränkung ist aber gerechtfertigt, weil sie auch im uni-
onsrechtlichen Sinne verhältnismäßig und insbesondere geeignet ist, zur Erreichung der
mit ihr verfolgten Gemeinwohlzwecke in systematischer und kohärenter Weise beizutra-
gen (BVerwG a.a.O., Rn. 35). Dabei ist es grundsätzlich Sache des Mitgliedstaates, das
nationale Schutzniveau in Bezug auf Glücksspiele selbst zu bestimmen und die Erforder-
lichkeit einzelner Maßnahmen zu beurteilen. Die staatlichen Stellen verfügen im beson-
deren Bereich der Veranstaltung von Glücksspielen über ein ausreichendes Ermessen,
um festzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher und der So-
zialordnung ergeben (BVerwG, a.a.O. Rn. 36). Nach Auffassung des Bundesverwaltungs-
gerichts, der sich der Senat anschließt, steht die Eignung des Internetverbots zur Ver-
folgung der legitimen Gemeinwohlziele des Glücksspielstaatsvertrages nicht in Zweifel.
Eine begrenzte Erlaubnis von Glücksspielen im Rahmen von Sonder- oder Ausschließ-
lichkeitsrechten kann der Verwirklichung der im Allgemeininteresse liegenden Ziele des
Verbraucherschutzes und des Schutzes der Sozialordnung dienen, da sie die Spiellust
und den Betrieb der Spiele in kontrollierte Bahnen lenkt. Etwaige praktische Probleme
des Staates, Verbote im Glücksspielwesen wirksam durchzusetzen, insbesondere im Zu-
sammenhang mit dem Internet als einem schwer zu kontrollierenden transnationalen
Medium, vermögen die grundsätzliche Eignung der Maßnahme nicht in Frage zu stellen
(BVerwG a.a.O, Rn. 37; vgl. auch EuGH, Urteil vom 08.09.2010 - C-316/07, a.a.O., Markus
Stoß - Rn. 86 f.).
41 Ebenso beurteilen es auch das Kammergericht Berlin (vgl. das ausführlich begründete
Urteil vom 06.10.2020 – 5 U 72/19 –, Rn. 41 ff., juris), das Oberlandesgericht Koblenz
(Urteil vom 03.07.2019 – 9 U 1359/18 –, Rn. 80, juris), das Oberlandesgericht Dresden
(nicht veröffentlichte Urteile vom 12.11.2019 - 14 U 799/19 und 14 U 800/19) sowie das
- Seite 8 von 16 -
Oberlandesgericht Frankfurt (Beschluss vom 8.4.2022 – 23 U 55/21 –, Rn. 48 f., juris), auf
die der Senat ebenfalls Bezug nimmt.
42 Aus dem Umstand, dass der geänderte Glücksspielstaatsvertrag 2021 nunmehr unter
bestimmten Umständen auch für online-Glücksspiel eine Erlaubnismöglichkeit vorsieht,
ergibt sich nichts anderes - insbesondere nicht, dass die frühere Regelung im Glücks-
spielstaatsvertrag 2011 etwa (unions-)rechtswidrig gewesen wäre.
43 bb. Aber sogar wenn man unterstellen wollte, dass sich die deutsche Regelung des § 4
Abs. 4 GlüStV 2011, die öffentliche Glücksspiele im Internet verbietet, als nicht unions-
rechtskonform erweisen sollte, führt das vorliegend nicht zur Unanwendbarkeit der Re-
gelung.
44 (1) Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs müssen die mit der Ausle-
gung des nationalen Rechts betrauten nationalen Gerichte bei dessen Anwendung sämt-
liche nationalen Rechtsnormen berücksichtigen und die im nationalen Recht anerkann-
ten Auslegungsmethoden anwenden, um seine Auslegung so weit wie möglich am Wort-
laut und Zweck der fraglichen Richtlinie bzw. EU-Normen auszurichten, damit das von ihr
festgelegte Ergebnis erreicht und so Art. 288 Abs. 3 AEUV nachgekommen wird (EuGH,
Urteil vom 07.08.2018 – C-122/17 – Rn. 39 f., juris). Der Europäische Gerichtshof hat je-
doch auch entschieden, dass der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung des
nationalen Rechts bestimmten Schranken unterliegt. So findet die Verpflichtung des na-
tionalen Richters, bei der Auslegung und Anwendung der einschlägigen Vorschriften des
innerstaatlichen Rechts das Unionsrecht heranzuziehen, ihre Schranken in den allgemei-
nen Rechtsgrundsätzen und darf nicht als Grundlage für eine Auslegung contra legem
des nationalen Rechts dienen (EuGH a.a.O.).
45 (2) § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 war zum Zeitpunkt, als die streitgegenständlichen Online-
Spiele angeboten und durchgeführt wurden, geltendes deutsches Recht und lautete:
„Das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet ist verboten“.
Diese Regelung ist nach ihrem Wortlaut von seltener Eindeutigkeit und kann schlechter-
dings nicht dahingehend ausgelegt werden, dass das Veranstalten öffentlicher Glücks-
spiele nicht verboten sei. Eine solche Auslegung contra legem verbietet sich.
46 (3) Der EuGH hat zudem ausdrücklich entschieden, dass eine Richtlinie nicht in einem
Rechtsstreit zwischen Privaten angeführt werden kann, um die Anwendung der Rege-
lung eines Mitgliedstaats, die gegen die Richtlinie verstößt, auszuschließen (EuGH a.a.O.,
Rn. 44 mit weiteren Nachweisen). Ein mit einem Rechtsstreit zwischen Privaten befass-
tes nationales Gericht, das sich außerstande sieht, Vorschriften seines innerstaatlichen
Rechts, die einer Richtlinienbestimmung, die alle Voraussetzungen erfüllt, um unmittel-
bare Wirkung zu entfalten, zuwiderlaufen, in einer mit dieser Bestimmung im Einklang
stehenden Weise auszulegen, ist nicht allein auf der Grundlage des Unionsrechts ver-
pflichtet, die innerstaatlichen Vorschriften unangewendet zu lassen (EuGH, a.a.O., Leit-
satz).
47 § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 ist und bleibt daher auf den vorliegenden Fall anwendbar.
48 c. Die Beklagte kann dem Kläger im vorliegenden Rechtsstreit nicht mit Erfolg auf eine
(angebliche) Duldung ihres Glücksspielangebots durch die deutschen Behörden berufen.
49 aa. Der zivilrechtliche Schutz für private (natürliche oder juristische) Personen einerseits
und die verwaltungsbehördliche Durchsetzung öffentlich-rechtlicher Verhaltenspflichten
- Seite 9 von 16 -
andererseits stehen grundsätzlich unabhängig nebeneinander. Die Verfolgung zivilrecht-
licher Ansprüche (hier aus §§ 812 Abs. 1, §134 BGB, § 4 Abs. 4 GlüStV 2011) hängt nicht
davon ab, ob Verwaltungsbehörden öffentlich-rechtliche Verhaltenspflichten durchset-
zen. Die Beklagte kann sich daher gegenüber dem Kläger nicht darauf berufen, die zu-
ständige Verwaltungsbehörde sei gegen den von ihr begangenen Gesetzesverstoß nicht
vorgegangen, sondern habe ihn geduldet (BGH, Urteil vom 22.07.2021 – I ZR 194/20 –,
Rn. 53, juris; KG Berlin Urteil vom 06.10.2020 - 5 U 72/19, Rn. 53, juris; OLG Frankfurt,
Beschluss vom 08.04.2022 – 23 U 55/21 –, Rn. 49, juris).
50 bb. Auch lässt sich die von der Beklagten behauptete bewusste Duldung des unerlaub-
ten Online-Glücksspiels keineswegs dem als Anlage BB1 vorgelegten „Umlaufbeschluss
der Chefinnen und Chefs der Staats- und Senatskanzleien der Länder vom 8. September
2020“ entnehmen. Darin wird weder von der Rechtmäßigkeit des Angebots von Online-
Glücksspielen ausgegangen, noch von deren Erlaubnisfähigkeit (bezogen auf die Zeit
bis zum 30.06.2021) und ihm ist selbstverständlich auch keine Erlaubnis zu entnehmen.
Vielmehr soll laut Gliederungspunkt 5 dieses Umlaufbeschlusses unter der Überschrift
„Vollzug gegen unerlaubtes Glücksspiel im Zeitraum bis zum 30. Juni 2021“ „im Rahmen
der zur Verfügung stehenden Kapazitäten … der Vollzug gegen unerlaubte Glücksspie-
le auf … [bestimmte] Anbieter konzentriert“ werden. Da die Anzahl der illegalen Inter-
netglücksspielanbieter groß ist und die behördlichen Verfolgungskapazitäten naturge-
mäß begrenzt sind, können faktisch ohnehin nicht alle Schwarzmarktanbieter - wie die
Beklagte eine ist - behördlich verfolgt werden, auch wenn das wünschenswert wäre. Die
Gesamtheit der Rechtsbrecher teilt sich also zwangsläufig stets auf in behördlich verfolg-
te und nicht verfolgte. In dem von der Beklagten als Anlage BB1 vorgelegten Umlaufbe-
schluss geht es darum, diese ohnehin begrenzten Kapazitäten auf eine bestimmte Grup-
pe von Rechtsbrechern zu konzentrieren (die absehbar auch künftige Regelungen nicht
einhalten wollen) und die verbleibende Gruppe aktueller Rechtsbrecher (die - wie auch
die Beklagte von sich behauptet - künftige Regeln einhalten wollen) bis zum Inkrafttre-
ten eines geänderten Glücksspielstaatsvertrags unverfolgt zu lassen (ebenso KG Berlin,
Urteil vom 06.10.2020 – 5 U 72/19 –, Rn. 57, juris).
51 Es liegt auf der Hand, dass jedenfalls den Zivilgerichten ein solches „Auswahlermessen“
nicht zusteht. Sie haben vielmehr jeden Beklagten auf Antrag eines Klägers zu verurtei-
len, wenn sich dies so aus der geltenden Gesetzeslage ergibt (ebenso KG Berlin, a.a.O.
Rn. 58).
52 3. § 762 BGB steht dem Rückforderungsanspruch des Klägers nicht entgegen. Denn die
Vorschrift greift nur ein, wenn die Rückforderung auf den Spielcharakter gestützt wird
(vgl. BGH, Urteil vom 22.04.1997 - XI ZR 191/96 -, juris). Ist der Spiel- oder Wettvertrag -
wie hier - nach §§ 134, 138 BGB oder aus einem anderen Grund unwirksam, beurteilt sich
die Rückforderung rechtsgrundlos erbrachter Leistungen nach §§ 812, 814, 817 BGB (vgl.
OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.04.2022 – 23 U 55/21 –, Rn. 58, juris).
53 4. Dem Rückzahlungsanspruch des Klägers steht hier auch nicht § 814 BGB entgegen.
Danach kann das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete nicht zu-
rückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht ver-
pflichtet war.
54 a. Erforderlich ist positive Kenntnis der Nichtschuld im Zeitpunkt der Leistung; ein „Ken-
nen müssen“ genügt nicht, selbst wenn die Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit be-
ruht. Es genügt auch nicht, wenn dem Leistenden die Tatsachen bekannt sind, aus de-
- Seite 10 von 16 -
nen sich das Fehlen einer rechtlichen Verpflichtung ergibt. Vielmehr muss der Leistende
aus diesen Tatsachen nach der maßgeblichen Parallelwertung in der Laiensphäre auch
die zutreffende rechtliche Schlussfolgerung gezogen haben (std. Rspr, vgl. etwa BGH, Ur-
teil vom 05.032015 – IX ZR 133/14 –, BGHZ 204, 231-251 und juris; siehe auch Grüne-
berg/Sprau, BGB, 88. Aufl. 2022, § 814 Rn. 4). Die Beweislast dafür trägt der Empfänger
(Grüneberg/Sprau, a.a.O., § 814 Rn. 11).
55 b. Dass dem Kläger hier positiv bekannt war, dass die zugrundeliegenden Verträge mit
der Beklagten nichtig und er deshalb zur Leistung nicht verpflichtet war, kann der Se-
nat nicht feststellen. Der Kläger hat es in seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat
bestritten und die Beklagte Gegenteiliges nicht bewiesen. Ihm die positive Kenntnis der
Nichtschuld einfach zu unterstellen, verbietet sich.
56 5. Der Bereicherungsanspruch scheitert entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht
an § 817 Satz 2 BGB. Danach ist eine Rückforderung ausgeschlossen, wenn dem Leis-
tenden gleichfalls ein Gesetz- oder Sittenverstoß zur Last fällt. Die Anwendung der Vor-
schrift kommt in Betracht, denn die Beklagte hat gegen § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 versto-
ßen und der Kläger dürfte durch seine Teilnahme an dem unerlaubten Online-Glücksspiel
zumindest den objektiven Tatbestand des § 285 StGB verwirklicht haben.
57 a. Im vorliegenden Fall stehen jedoch Grund und Schutzzweck der Nichtigkeitssanktion
(§ 134 BGB i.V.m. § 4 Abs. 4 GlüStV 2012) einer Anwendung des § 817 Abs. 2 BGB entge-
gen. Die Regelung trägt dem Grundsatz Rechnung, dass derjenige, der sich selbst durch
gesetz- oder sittenwidriges Handeln außerhalb der Rechtsordnung stellt, bei der Rückab-
wicklung Rechtsschutz nicht in Anspruch nehmen kann (BGH, Urteil vom 02.12.2021 - IX
ZR 111/20, Rn. 31, juris).
58 aa. Bei der Anwendung des den Leistenden hart treffenden Rückforderungsverbotes des
§ 817 Satz 2 BGB kann aber, wie der Bundesgerichtshof schon mehrfach ausgeführt und
entschieden hat, nicht außer Betracht bleiben, welchen Zweck das in Frage stehende
Verbotsgesetz verfolgt. Dem Leistenden kann daher trotz § 817 Satz 2 BGB ein Bereiche-
rungsanspruch zustehen, wenn Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes die Gewährung ei-
nes solchen Anspruchs zwingend erfordern, etwa wenn das Verbotsgesetz vor allem zum
Schutz des Leistenden erlassen worden ist (BGH, Urteil vom 10.04.2014 – VII ZR 241/13
–, BGHZ 201, 1-11, Rn. 21 m.w. Nachw.). § 817 Satz 2 BGB ist darüber hinaus auch dann
einschränkend auszulegen, wenn die Aufrechterhaltung des verbotswidrig geschaffenen
Zustandes mit Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes unvereinbar ist und deshalb von der
Rechtsordnung nicht hingenommen werden kann (BGH, a.a.O. Rn. 22; BGH Urteile vom
10.11.2005 - III ZR 72/05, juris Rn. 11 f. und vom 13.03.2008 - III ZR 282/07, juris, Rn. 8
ff.).
59 Für die nach einem sittenwidrigen Schneeballsystem organisierten "Schenkkreise" hat
der Bundesgerichtshof eine teleologische Reduktion angenommen. Er hält dort eine
schutzzweckorientierte Einschränkung für geboten, und zwar auch für den Fall, dass sich
der Leistende der Einsicht der Sittenwidrigkeit möglicherweise leichtfertig verschlos-
sen hat. Er hat dazu ausgeführt, einem solchen sittenwidrigen Verhalten steuere § 138
Abs. 1 BGB entgegen, indem er für entsprechende Vereinbarungen Nichtigkeit anordne.
Dieses Ziel werde aber im Ergebnis konterkariert und die Initiatoren solcher "Spiele" zum
Weitermachen geradezu einladen, wenn sie die mit sittenwidrigen Methoden erlangten
Gelder - ungeachtet der Nichtigkeit der das "Spiel" tragenden Abreden - behalten dürf-
- Seite 11 von 16 -
ten (BGH, Urteile vom 10.11.2005 – III ZR 72/05 –, Rn. 12 und vom 13.03.2008 – III ZR
282/07 –, Rn. 9 f., beide juris).
60 bb. Wendet man die oben dargelegten Grundsätze auf den hier vorliegenden Fall
des verbotenen Online-Glücksspiels an, so steht § 817 Satz 2 BGB der Rückforderung
von Spieleinsätzen nicht entgegen (ebenso: LG Paderborn, Urteil vom 08.07.2021 -
4 O 323/20; LG Coburg, Urteil vom 01.06.2021 - 23 O 416/20; LG Gießen, Urteil vom
25.02.2021 - 4 O 84/20; LG Meiningen, Urteil vom 26.01.2021 - 2 O 616/20; LG Aachen,
Urteil vom 28.10.2021 - 12 O 510/20; LG Köln, Urteil vom 19.10.2021 – 16 O 614/20,
Rn. 77; LG Dortmund, Urteil vom 11.05.2022 – 12 O 185/21; LG Bochum, Urteil vom
21.03.2022 – 3 O 75/21, Rn. 20; AG Münster, Urteil vom 23.02.2022 – 96 C 1913/21, Rn.
34; LG Hamburg, Urteil vom 12.01.2022 – 319 O 85/21; LG Mönchengladbach, Urteil vom
03.12.2021 – 2 O 54/21, alle jeweils bei juris veröffentlicht; sowie OLG München 18 U
538/22, Beschluss vom 04.08.2022, Anlage K II vom Kläger vorgelegt; tendenziell auch
OLG Hamm, Beschluss vom 12.11.2021 – 12 W 13/21 –, juris und OLG Braunschweig Be-
schuss vom 03.12.2021 – 8 W 20/21, BeckRS 2021, 55956 Rn. 14, beck-online).
61 Die teilweise vertretene Gegenansicht, wonach die Rückforderung verlorener Spielein-
sätze in dieser Fallkonstellation nach § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen sei, wird im We-
sentlichen mit der fehlenden Schutzwürdigkeit des Glücksspielers begründet, der be-
wusst ein Verlustrisiko eingegangen sei, das sich dann realisiert habe. Die Geltendma-
chung eines Rückforderungsanspruchs eines Spielers, der sehenden Auges und aus ei-
genem Handlungsantrieb heraus am illegalen Online-Glücksspiel teilgenommen und so-
dann Verluste eingespielt habe, verstoße gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) und müs-
se jedenfalls vor diesem Hintergrund ausgeschlossen sein (LG München I, Urteil vom
13.04.2021 - 8 O 16058/20, juris, Rn. 34 ff. ; LG Bonn, Urteil vom 30.11.2021 - 5 S 70/21,
juris, Rn. 40).
62 Diese Argumentation greift nach Auffassung des Senats aber zu kurz. Denn die Regelun-
gen des Glücksspielstaatsvertrags 2011 sind insbesondere dazu bestimmt, das Entste-
hen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern, den Jugend- und Spielerschutz
zu gewährleisten, die Spieler vor betrügerischen Machenschaften zu schützen, der Ent-
wicklung und Ausbreitung von unerlaubten Glücksspielen im Schwarzmärkten entgegen-
zuwirken und die mit Glücksspielen verbundene Folge- und Begleitkriminalität abzuweh-
ren. Es geht also nicht nur um den Schutz der einzelnen Spieler (§ 1 Satz 1 Nr. 1, 3, 4,
5 GlüStV), sondern gerade auch darum, generalpräventiv der Entwicklung und Ausbrei-
tung von unerlaubten Glücksspielen in Schwarzmärkten entgegenzuwirken (§ 1 Satz 1
Nr. 2 Var. 2 GlüStV 2021). Diesen Schutzzwecken liefe es zuwider, wenn die vom Spie-
ler getätigten Einsätze kondiktionsfest wären. Für die Anbieter würde dadurch ein An-
reiz gesetzt, ihr illegales Geschäft fortzusetzen, sie würden, „zum Weitermachen gerade-
zu eingeladen“, wenn sie die mit illegalen Methoden erlangten Gelder behalten dürften
(Segna, Die Rückforderung von Verlusten beim Illegalen Online-Glücksspiel, WM 2022,
1909, 1915; vgl. auch BGH, Urteil vom 13.03.2008 - III ZR 282/07 -, Rn. 10), so dass von
der Zielsetzung des Glücksspielstaatsvertrages nicht mehr viel übrig bliebe (Halder, ju-
risPR-ITR 17/2022 Anm. 3). Durch eine teleologische Reduktion des § 817 Satz 2 BGB
wird hingegen dem Zweck des Glücksspielstaatsvertrages 2011 zur Wirksamkeit verhol-
fen: Wenn die Unternehmen zur Rückzahlung der Spieleinsätze verpflichtet sind, wird ih-
nen der Anreiz zur Aufrechterhaltung der illegalen Angebote genommen.
63 Teilweise wird auch gegen die einschränkende Auslegung des § 817 Satz 2 BGB argu-
mentiert, die Eröffnung einer Kondiktionsmöglichkeit liefe dem Schutzzweck des Glücks-
- Seite 12 von 16 -
spielstaatsvertrages, Spiel- und Wettsucht zu verhindern und den Spieltrieb in geordne-
te Bahnen zu lenken, sogar zuwider: Weil sich praktisch im Internet nicht verhindern las-
se, dass deutsche Teilnehmer Seiten von Glücksspielanbietern im Ausland besuchten, er-
führe der deutsche Teilnehmer an solchen Glücksspielen einen ganz besonderen Anreiz
zur Teilnahme, wenn er wüsste, dass dies ohne jedes finanzielle Risiko bliebe, weil er sei-
ne Zahlungen vollständig zurückfordern könnte (vgl. Armbrüster in MüKo-BGB, 9. Aufl.,
§ 134, Rn. 175 m.w.N.; LG Wuppertal, Urteil vom 04.04.2022 – 2 O 218/20 –, Rn. 13, ju-
ris; LG Kassel, Urteil vom 25.11.2021 – 16 O 1076/20 –, Rn. 34, juris).
64 Dies überzeugt den Senat nicht. Denn dagegen spricht, dass eine gerichtliche Durchset-
zung der Rückforderungsansprüche einen erheblichen Aufwand erfordert und trotz allem
das Risiko verbleibt, dass sie scheitert. Denn insbesondere bei im Ausland ansässigen
Unternehmen dürften die Erfolgsaussichten der Vollstreckung unsicher sein. Darüber hin-
aus verfängt das Argument nur bei einer rational abwägenden Person. Insbesondere bei
Glücksspielsüchtigen, deren Schutz die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages be-
zwecken, ist die Vornahme einer solchen Abwägung nicht zu erwarten, da sich die Spiel-
sucht gerade durch die Unfähigkeit auszeichnet, dem Impuls zum Glücksspiel trotz nega-
tiver Folgen zu widerstehen (vgl. AG Münster, Urteil vom 23.02.2022 – 96 C 1913/21 –,
Rn. 37, juris).
65 Das Glücksspielverbot und die Nichtigkeit des Spielvertrages schützen den Spieler und
die Allgemeinheit, keinesfalls aber die Erwerbsinteressen von Anbietern illegalen Glücks-
spiels. Der Bundesgerichtshof hat klargestellt, dass den Initiatoren, also diejenigen, die
das verbotene Spiel organisieren, zum Laufen bringen und die Gewinne einstreichen,
Einhalt geboten werden muss (BGH, Urteil vom 10.11.2005 - III ZR 72/05 -, juris). Dies
kann nur gelingen, wenn § 817 Satz 2 BGB einschränkend ausgelegt wird (Schaper, die
gerichtliche Rückforderung verlorener Glücksspieleinsätze, WM 2022, 1917, 1925).
66 b. Darüber hinaus würde § 817 Satz 2 BGB weiter voraussetzen, dass der Leistende, hier
also der Kläger, vorsätzlich, also bewusst verbotswidrig oder sittenwidrig gehandelt hat.
Dem steht es gleich, wenn er sich der Einsicht in das Verbotswidrige oder Sittenwidri-
ge seines Handelns leichtfertig verschlossen hat (BGH, Urteil vom 02.12.2021 - IX ZR
111/20 -, juris; Urteil vom 10.10.2012 - 2 StR 591/11 -, juris; Urteil vom 23.02.2005 - VIII
ZR 129/04 -, juris), denn wer von den Folgen seines Tuns oder vor dessen Bewertung ge-
radezu die Augen verschließt, muss es sich gefallen lassen, wie ein bewusst Handeln-
der behandelt zu werden (BGH, Urteil vom 20.12.1982 – III ZR 90/81 –, Rn. 38, juris; OLG
Frankfurt, Beschluss vom 08.04.2022 – 23 U 55/21 –, Rn. 52, juris).
67 Es obliegt dabei der beklagten Bereicherungsschuldnerin, die Voraussetzungen der
rechtshindernden Einwendung nach § 817 Satz 2 BGB darzulegen und ggf. zu beweisen,
also auch, dass der Kläger die Illegalität der auf der Plattform der Beklagten angebote-
nen Online-Glücksspiele gekannt oder sich dieser Erkenntnis leichtfertig verschlossen
habe (vgl. OLG Frankfurt a.a.O., OLG Braunschweig, Beschluss vom 03.12.2021 – 8 W
20/21 –, Rn. 14, beck-online; OLG Hamm, Beschluss vom 12.11.2021 - 12 W 13/21 -, Rn.
19, juris; MüKo a.a.O. Rn. 89 m.w.N.;). Das ist ihr nicht gelungen.
68 aa. Der Senat kann nicht feststellen, dass der Kläger, als er das Online-Glücksspielange-
bot der Beklagten nutzte, positiv wusste, dass dieses in Deutschland (mit Ausnahme von
Schleswig-Holstein) verboten war. Der Kläger hat bei seiner persönlichen Anhörung so-
wohl vor dem Landgericht als auch vor dem Senat auf Befragen angegeben, er habe kei-
- Seite 13 von 16 -
ne Kenntnis davon gehabt, dass Online-Glücksspiel verboten gewesen sei.Die Beklagte
hat Gegenteiliges nicht bewiesen.
69 bb. Der Senat kann auch nicht mit der erforderlichen Gewissheit feststellen, dass der
Kläger sich der Erkenntnis, dass Online-Glücksspiel verboten war, leichtfertig verschlos-
sen hat.
70 (1) In Bezug auf Gesetzesverstöße kann die Existenz der verschiedenartigsten, oft eher
rechtstechnisch zu verstehenden Verbotsgesetze nicht ohne weiteres als bekannt vor-
ausgesetzt werden. Soweit es nicht um gesetzliche Verbote geht, die Inbegriff unerläss-
licher Grundregeln menschlichen Zusammenlebens sind, muss daher im Regelfall die
positive Kenntnis des konkreten Schutzgesetzes vorliegen und der Anspruchsteller sich
dem Verstoß gegen dieses ihm bekannt Schutzgesetz leichtfertig verschließen. Daher
kann auch der Schluss von der Kenntnis der Umstände auf die Kenntnis der Gesetzes-
widrigkeit nicht immer gezogen werden. Im Regelfall wird man die Kenntnis gerade des
Verbotsgesetzes verlangen müssen, soweit es nicht um gesetzliche Verbote geht, die
als allgemein bekannt angesehen werden dürfen. (MüKoBGB/Schwab, 8. Aufl. 2020, BGB
§ 817 Rn. 87; ähnlich: OLG München, Beschluss vom 22.11.2021 - 5 U 5491/21-, beck-on-
line; OLG Frankfurt a.a.O, Rn. 52).
71 Bezogen auf das Glücksspielrecht darf zwar als allgemein bekannt vorausgesetzt wer-
den, dass das Veranstalten von öffentlichen Glücksspielen nicht jedermann ohne Wei-
teres erlaubt ist und dass Veranstalter von Glücksspielen eine Erlaubnis benötigen. Das
absolute Verbot des Internet-Glücksspiels in § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 gehört aber nicht
zu den allgemein bekannten Verbotsvorschriften und auch dass die Teilnahme am uner-
laubten öffentlichen Glücksspiel nach § 285 StGB strafbar ist, kann nicht als allgemein
bekannt vorausgesetzt werden. Das Glücksspielrecht insgesamt ist eine juristische Spe-
zialmaterie; für den Laien ist das System von unterschiedlichen rechtlichen Bewertungen
der unterschiedlichen Wett-, Lotterie- und Glücksspielformen kaum zu überblicken.
72 (2) Unabhängig von bestehenden Verboten sind Verbraucher insbesondere im Internet,
aber auch in anderen Medien der Werbung der Glücksspielanbieter ausgesetzt, die den
Eindruck von Legalität vermitteln. Auch auf der Website der Beklagten findet sich kein
Hinweis auf die Illegalität des Angebots, im Gegenteil. Sie bewirbt es auf einer in deut-
scher Sprache verfassten Internetseite mit der Angabe, dass sie „nach europäischen
Recht über die erforderlichen Glücksspiel-Lizenzen und Genehmigungen“ verfüge. Ein
Hinweis, dass die Teilnahme an dem Online-Glücksspielangebot in Deutschland (mit Aus-
nahme von Schleswig-Holstein) verboten sein könnte, findet sich dort hingegen nicht.
Der Kläger konnte sich ohne Weiteres unter Angabe seines Wohnortes zum von der Be-
klagten angebotenen Online-Glücksspiel anmelden. Hierdurch wird - bewusst - der Ein-
druck erweckt, dass es sich um ein staatlich kontrolliertes, zulässiges Angebot hande-
le. Dass dem Kläger angesichts dieses Auftritts Zweifel an der Zulässigkeit des Angebots
kommen mussten, ist nicht ersichtlich (vgl. auch Schaper, die gerichtliche Rückforderung
verlorener Glücksspieleinsätze, WM 2022, 1917, 1925).
73 (3) Die Beklagte hat auch keine Umstände dargelegt und bewiesen, aus denen sich er-
gibt, dass der Kläger zumindest von der „rechtlichen Umstrittenheit“ des Online-Glücks-
spiels mit maltesischer Lizenz erfahren hat bzw. dass er Anlass hatte, sich näher mit die-
ser Frage zu beschäftigen, davor aber „die Augen verschossen“ hat. Es genügt insoweit
nicht, dass die beweisbelastete Beklagte ausführt, es erscheine unglaubhaft, dass der
Kläger über Monate hinweg an Online-Glücksspielen teilgenommen habe, ohne Kenntnis
- Seite 14 von 16 -
von der „rechtlichen Umstrittenheit“ dieser Angebote zu erlangen; es habe im streitge-
genständlichen Zeitraum zahlreiche Medienberichte zur Frage Legalität dieser Angebote
gegeben, „die auch der Kläger zur Kenntnis haben genommen haben wird“.
74 Es mag sein, dass sich eine Reihe von Zeitungsartikeln, Fernsehbeiträgen und Berich-
ten im Internet mit der Illegalität von Online-Glücksspiel befasst hat. Der Kläger hat aber
bestritten, diese Berichte zur Kenntnis genommen zu haben. Er hat bei seiner Anhörung
vor dem Landgericht auf die Frage, ob er Warnhinweise o. ä. wahrgenommen habe, dass
Online-Glücksspiel in Deutschland verboten sei, erklärt: „Nein da war nix. Ich habe nichts
gemerkt. Ich habe es nicht gewusst“ und nochmal „Ich habe es wirklich nicht gewusst“.
Auf Fragen des Landgerichts, ob er sich an einen Hinweis erinnere, das Glücksspiel im In-
ternet verboten sei mit Ausnahme von Schleswig-Holstein, erklärte er: „Nein, diesen Hin-
weis gibt es doch auch nicht mehr“. In dieser Aussage liegt - entgegen der Auffassung
der Beklagten - kein Geständnis, dass er im streitgegenständlichen Zeitraum solche Hin-
weise zur Kenntnis genommen hat. Er hat weiter auf Frage des Landgerichts angegeben,
er habe sich nicht mit anderen Spielern online ausgetauscht, auch nicht in Foren betä-
tigt; er habe gar nicht gewusst, dass es solche Foren gebe. Auf Befragen des Senats, ob
er den Hinweis in einschlägigen Werbespots auf den Wohnsitz und ständigen Aufenthalt
in Schleswig-Holstein kenne, erklärte der Kläger, dass er sich daran jetzt nicht erinnern
könne.
75 Daher hat die Beklagte nicht den Beweis erbracht, dass der Kläger konkreten Anlass hat-
te, an der Legalität des von ihr angebotenen Online-Glücksspiels zu zweifeln.
76 Im Ergebnis kann der Senat nicht feststellen - und darf auch nicht unterstellen -, dass
der Kläger vor der Erkenntnis, verbotenerweise an einem unerlaubten Online-Glücksspiel
teilzunehmen, leichtfertig die Augen verschlossen hat.
77 6. Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf Entreicherung nach § 818 Abs. 3 BGB
berufen mit der Begründung, sie habe in Befolgung der maltesischen Glücksspielgesetz
85 % der vereinnahmten Spieleinsätze (des Klägers) wieder an (andere) teilnehmende
Spieler als Gewinne ausgeschüttet und nur 15 % der Spieleinsätze seien ihr zur freien
Verfügung verblieben. Denn die Beklagte trifft die verschärfte Haftung nach § 819 Abs. 2
BGB. Danach ist ein Empfänger, der durch die Annahme der Leistung gegen ein gesetz-
liches Verbot verstößt, von dem Empfang der Leistung an zur Herausgabe verpflichtet,
wie wenn der Anspruch auf Herausgabe zu dieser Zeit rechtshängig geworden wäre. Die
Beklagte hat, wie bereits erörtert, mit dem Empfang der Spieleinsätze des in Sachsen,
Deutschland, ansässigen Klägers gegen das gesetzliche Verbot des § 4 Abs. 4 GlüStV
verstoßen.
C.
78 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
79 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713
ZPO.
80 Die Revision war nicht nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine
grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung
einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.
Dass § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 sowohl EU-rechtskonform als auch anwendbar ist, wurde
- wie oben erörtert - bereits höchstrichterlich geklärt. Darüber hinaus dürfte diese Re-
- Seite 15 von 16 -
gelung nur noch für eine überschaubare Anzahl von Fällen gelten, da die Regelung im
Jahr 2021 geändert wurde. Zur Auslegung und Anwendung von § 817 Satz 2 BGB in On-
line-Glücksspiel-Fällen gibt es zwar unterschiedliche Auffassungen unter den Land- und
Amtsgerichten. Der Senat hat seine Auffassung dazu allerdings aus den vom Bundesge-
richtshof entwickelten Grundsätzen hergeleitet und weicht dabei auch nicht - soweit hier
bekannt - von der Rechtsprechung anderer Obergerichte ab.
 
- Seite 16 von 16 -