61998CC0380_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
I - Inledning
1 High Court of Justice (England och Wales) har till domstolen hänskjutit frågor om tolkning av begreppet upphandlande myndighet. Den nationella domstolen har särskilt frågat under vilka villkor organ som "till större delen finansieras" av staten eller regionala eller lokala myndigheter eller av andra organ som lyder under offentlig rätt skall anses vara upphandlande myndigheter i den mening som avses i upphandlingsdirektiven.
2 Frågan har uppkommit i ett mål som University of Cambridge (nedan även kallat sökanden) har anhängiggjort med anledning av ett beslut av H.M. Treasury (finansministeriet). Universitetet har protesterat mot att Treasury beslutat att såvitt avser Förenade kungariket låta universitet kvarstå i den förteckning över organ som lyder under offentlig rätt som återges i bilaga 1 till rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten(1) (nedan kallat direktiv 93/37) och att därvid göra tillägget "som till större delen finansieras av en eller flera upphandlande myndigheter".
II - Rättsliga bestämmelser
1. Gemenskapslagstiftning
3 Artikel 1 i direktiv 93/37 föreskriver följande:
"I detta direktiv används följande beteckningar
...
b) `upphandlande myndigheter': statliga, regionala eller lokala myndigheter som lyder under offentlig rätt och sammanslutningar av en eller flera myndigheter eller organ som lyder under offentlig rätt.
Ett organ som lyder under offentlig rätt är varje organ
- som har tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen och inte har industriell eller kommersiell karaktär,
och
-
som är juridisk person,
och
-
som till större delen finansieras av staten eller regionala eller lokala myndigheter, eller av andra organ som lyder under offentlig rätt, eller som står under administrativ tillsyn av sådana organ, eller som har en administrativ, verkställande eller övervakande styrelse, där fler än hälften av medlemmarna utses av staten eller regionala eller lokala myndigheter, eller av andra organ som lyder under offentlig rätt.
Förteckningarna över organ eller kategorier av organ som lyder under offentlig rätt och som uppfyller villkoren i andra stycket återfinns i bilaga 1.
..."
4 Ordalydelsen i artikel 1 b i direktiv 93/37 är i huvudsak identisk med den i artikel 1 b i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster(2) och 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena om offentlig upphandling(3) (nedan kallade direktiven 92/50 och 93/36).
5 I Förenade kungariket inkluderar förteckningen över organ och kategorier av organ som lyder under offentlig rätt och som omnämns i bilaga 1 till direktiv 93/37 "universities and polytechnics, maintained schools and colleges" (universitet och tekniska högskolor, statsunderstödda skolor och högskolor).
6 Förfarandet för att revidera förteckningen i bilaga 1 regleras i artikel 35 i direktiv 93/37. Enligt denna bestämmelse skall kommissionen ändra bilagan när det är nödvändigt, så att bilagan så långt möjligt stämmer med de verkliga förhållandena.
2. Nationell rätt
7 De gemenskapsrättsliga bestämmelserna har genomförts i Förenade kungarikets lagstiftning genom följande rättsakter:
- direktiv 92/50 genom Public Services Contracts Regulations 1993 (S.I. 1993/3228),
- direktiv 93/36 genom Public Supply Contracts Regulations 1995 (S.I. 1995/201),
- direktiv 93/37 genom Public Works Contracts Regulations 1991 (S.I. 1991/2680).
8 Dessa förordningar återger inte bilaga 1 till direktiv 93/37. Däremot innehåller de en definition av de organ som lyder under offentlig rätt som bygger på den definition som gemenskapsrätten ger.
III - Bakgrund
9 Under år 1995 och år 1996 hävdade "Committee of Vice-Chancellors and Principals of the Universities" (universitetens kommitté av rektorer) i Förenade kungariket inför Treasury att direktiven 92/50, 93/36 och 93/37 inte är generellt tillämpliga på universitet. Kommittén gjorde gällande att ordet "universitet", som ingår i bilaga 1 till direktiv 93/37, till vilken direktiven 92/50, 93/36 och 93/37 hänvisar, följaktligen skulle strykas.
10 Den 17 januari 1997 föreslog Treasury kommissionen att uttrycket "universitet och tekniska högskolor, statsunderstödda skolor och högskolor" skulle ersättas med uttrycket "statsunderstödda skolor, universitet och college som till större delen finansieras av andra upphandlande myndigheter". Ändringen skulle klargöra att universiteten inte omfattades av upphandlingsdirektiven. Kommissionen har ännu inte genomfört förslaget.
11 Sökanden ansåg att den av Treasury föreslagna ändringen inte var tillräcklig och begärde därför, genom en ansökan om domstolsprövning av den 7 november 1996, tillstånd att få ifrågasätta Treasurys ställningstagande inför High Court of Justice. Sökanden erhöll tillstånd att ansöka om domstolsprövning, eftersom ansökan gav upphov till en fråga beträffande tolkningen av direktiven 92/50, 93/36 och 93/37, särskilt avseende uttrycket hur "som till större delen finansieras" av en eller flera upphandlande myndigheter skall tolkas.
12 I målet vid den nationella domstolen var parterna överens om att de flesta universitet i Förenade kungariket, framför allt University of Cambridge, har grundats med det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen och inte har industriell eller kommersiell karaktär samt att de är juridiska personer. Ostridigt är också att universitetets administration inte är underkastad kontroll av någon upphandlande myndighet och att ingen sådan myndighet utser (fler än hälften av) universitetets administrativa, verkställande och övervakande ledningsorgan. Frågan i detta fall var enligt parterna alltså endast om universitetet till "större delen finansieras" av en eller flera upphandlande myndigheter.
13 Som framgår av den nationella domstolens begäran om förhandsavgörande erhåller universiteten i Förenade kungariket sina inkomster på olika sätt, och alla erhåller inte medel från upphandlande myndigheter. Universiteten erhåller inkomster från olika källor, för olika ändamål och av olika anledningar. Även sätten att anskaffa inkomster varierar mellan universiteten.
14 Den nationella domstolen och även sökanden har uppgett att universiteten i Förenade kungariket har följande inkomstkällor:
1.a)
Anslag för undervisnings- och forskningsverksamhet och därmed besläktade verksamheter från "Higher Education Funding Councils" (råd för finansiering av högre utbildning) och "Teacher Training Agency" (organ för lärarutbildning) som är erkända som offentliga upphandlande myndigheter. Mer än 90 procent av forskningsanslagen tilldelas på grundval av resultatet av regelbundet återkommande bedömningar av bedriven forskning. Universitet bestämmer självt över användningen av de anslagna medlen.
b) Medel från "Research Councils" (forskningsråd), vilka också är upphandlande myndigheter, som universitetet erhåller på begäran av sökande som vill genomföra ett forskningsprojekt i vilket Research Councils inte har något eget intresse. Stipendier från Research Councils tilldelas enskilda sökande på grundval av en meritvärdering. Om sökanden flyttar till ett annat universitet följer stipendiet med till det nya universitet.
2. Betalningar som utgör motprestation för forskningsarbeten och andra tjänster som har beställts av välgörenhetsorganisationer, industri- och handelsföretag, ministerier och andra organ till förmån för beställaren.
3. Undervisningsavgifter som betalas direkt till universiteten av lokala utbildningsmyndigheter, som är erkända som upphandlande myndigheter. Dessa medel är stipendier som studenterna erhåller för att betala sina undervisningsavgifter. Många studenter är berättigade till ett obligatoriskt, eller i varje fall diskretionärt, stipendium från den utbetalande myndigheten. Andra studenter måste själva skaffa medel till sina avgifter eller får bidrag till dessa från andra organ än brittiska myndigheter.
4. Diverse andra inkomster, till exempel uthyrning av bostäder och restaurangverksamhet samt gåvor och arv.
15 Den nationella domstolen fogade till sin begäran om förhandsavgörande följande sammanställning av inkomstkällor i procentandelar av de totala inkomsterna enligt universitetets räkenskaper för år 1997:
Bidrag och stipendier från Funding Council och Teacher Training Agency30
Studieavgifter och stipendier14
varav:
Inhemska studenter och EU-studenter (inklusive några självförsörjande)
9
Utländska (ej från EU) studenter
5
Forskningsanslag och avtalsenliga ersättningar33
varav:
Forskningsanslag från Research Councils
14
Anslag och avtalsenliga ersättningar från andra offentliga och privata organ
19
Andra inkomster12
varav:
Matbespisning
1
Transfereringar från Local Examinations Syndicat 3
Hälso- och sjukvårds- samt sjukhusmyndigheter
2
Återbäring av mervärdesskatt
1
Övrigt
5
Donationer och räntor11
Totalt100
16 Den nationella domstolen anser att svaret på frågan huruvida ett universitet är en upphandlande myndighet är beroende av hur begreppet "till större delen finansieras" skall tolkas. Den har därför ställt följande frågor till domstolen.
IV - Tolkningsfrågorna
"1) Vilka medel skall, med beaktande av hänvisningen i artikel 1 i rådets direktiv 92/50/EEG, rådets direktiv 93/37/EEG och rådets direktiv 93/36/EEG (nedan kallade direktiven) till organ som 'till större delen finansieras av staten eller regionala eller lokala myndigheter eller av andra organ som lyder under offentlig rätt', anses ingå i uttrycket 'finansieras av ... (en eller flera upphandlande myndigheter)'? I synnerhet, vad gäller betalningar till en sådan enhet som University of Cambridge, önskas svar på om uttrycket inkluderar:
a) stipendier och bidrag till forskningsarbete som betalas av en eller flera upphandlande myndigheter,
b)
vederlag för tjänster i form av forskningsarbete som betalas av en eller flera upphandlande myndigheter,
c) vederlag för andra tjänster, såsom konsultuppdrag eller organiserande av konferenser, som betalas av en eller flera upphandlande myndigheter,
d)
studentstipendier för namngivna studenters undervisningsavgifter som de lokala utbildningsmyndigheterna ('local education authorities') betalar till universiteten?
2) Vilken procentandel skall uttrycket 'till större delen' i artikel 1 i direktiven anses motsvara eller vilken annan betydelse skall det anses ha?
3) Om uttrycket 'till större delen' definieras i form av ett procenttal, skall beräkningen begränsas till inkomstkällor för akademiska eller liknande ändamål eller skall den även inkludera inkomster från näringsverksamhet?
4) Vilken tid skall en beräkning omfatta vid fastställandet av om universitetet är en 'upphandlande myndighet' i en särskild upphandling och hur skall förutsebara eller framtida förändringar beaktas?"
17 Under det administrativa förfarandet har universitetet, Förenade kungarikets regering, den nederländska regeringen och den österrikiska regeringen samt kommissionen inkommit med skriftliga yttranden. Den franska regeringen har deltagit i den muntliga förhandlingen. Jag återkommer senare till vad parterna har anfört.
V - Bedömning
1. Inledande anmärkningar
18 Jag skall först behandla frågan huruvida bedömningen av detta mål skall grundas på den förteckning i bilaga 1 till direktiv 93/37 som med avseende på Förenade kungariket inkluderar universitet eller på den föreslagna ändringen av förteckningen i denna del.
a) Parternas argument
19 Enligt den nederländska regeringens mening och den uppfattning som Förenade kungariket hävdade under den muntliga förhandlingen har bilaga 1 till direktiv 93/37 endast en deklaratorisk betydelse. Detta framgår enligt den nederländska regeringen dels av artikel 35 i direktiv 93/37, som reglerar förfarandet för att revidera förteckningen i bilagan, dels av kommissionens svar av den 16 juni 1992 på den skriftliga frågan nr 1443/92.(4)
b) Bedömning
20 Som den nederländska regeringen helt riktigt har anfört definieras begreppet upphandlande myndighet i artikel 1 b i direktiven. Huruvida denna definition är tillämplig på ett visst organ kan endast avgöras med hjälp av de kriterier som anges i bestämmelsen. Att ett organ är inkluderat i förteckningen i bilaga 1 är inte avgörande. Redan av artikel 1 b, som fastslår att förteckningarna skall vara så fullständiga som möjligt, och av artikel 35 i direktiv 93/37, som reglerar förfarandet för att revidera förteckningen, framgår att ändringar är möjliga och dessutom behöver göras när de myndigheter som är uppräknade i förteckningen inte längre uppfyller kraven enligt artikel 1 b. Förteckningen är inte uttömmande utan kan kompletteras.
21 Förteckningen i bilaga 1 till direktiv 93/37 kan sålunda inte tillmätas någon bindande verkan för tolkningen av artikel 1 b andra stycket tredje strecksatsen i direktiven.
2. Den första frågan
a) Parternas argument
22 Universitetet anser att syftet med direktiven 92/50, 93/36 och 93/37 är att ställa särskilda krav på de organ över vilka staten kan utöva en faktisk eller potentiell kontroll i förfaranden vid offentlig upphandling. Universitetet har därvid hänvisat till domstolens praxis.(5) Direktiven syftar till att hindra störningar på den gemensamma marknaden. Enligt universitetet är de inte tillämpliga när ett organ inte är underkastat kontroll av staten eller kontrollen endast är av teoretisk natur.
23 Frågan om staten utövar kontroll måste enligt universitetet bedömas med hjälp av kvantitativa och kvalitativa kriterier. Ett organ blir inte ett organ som lyder under offentlig rätt enbart därför att en upphandlande myndighet gör ett antal utbetalningar till det, eftersom inte varje utbetalning från en upphandlande myndighet medför rätt för denna att utöva kontroll. Man måste också undersöka syftet med de medel som ställs till förfogande. Endast sådana utbetalningar bör anses vara finansierade av en upphandlande myndighet som denna gör för att organet skall kunna utöva sina grundfunktioner - i fråga om universitet alltså undervisning och forskning - och som dessutom medför att den upphandlande myndighet som gör utbetalningen, direkt eller indirekt, får kontroll över tilldelningen av kontrakt vid offentlig upphandling. Universitetet påpekade vid den muntliga förhandlingen också att en vidare tolkning skulle kunna leda till att till exempel kyrkor eller religiösa organisationer, partier, statsunderstödda välgörenhetsinstitutioner eller statligt förvaltade lotterier skulle kunna anses vara organ som lyder under offentlig rätt när de finansieras med allmänna medel. I varje fall omfattar enligt universitetet uttrycket finansiering sådana medel som universitet får för att kunna utöva sina grundfunktioner. Medel till vissa forskningsprojekt och gåvor omfattas därför inte av definitionen. Universitetet har hävdat att de medel som anges under a-d i den första frågan inte finansieras av en upphandlande myndighet i den mening som avses i direktiven, eftersom de inte ger den upphandlande myndigheten någon möjlighet att kontrollera tilldelningen av kontrakt vid offentlig upphandling.
24 Enligt Förenade kungarikets regering omfattas alla de medel en upphandlande myndighet utbetalar för att ett organ skall kunna tillgodose utbildning, och därmed allmänna intressen, av uttrycket "finansieras" av en eller flera upphandlande myndigheter. Härifrån skall man skilja kommersiella utbetalningar från en eller flera upphandlande myndigheter, vilka i detta avseende måste lämnas utan beaktande. När det gäller att bedöma om utbetalda medel gagnar utbildningen eller kommersiella syften kan ledning hämtas ur domstolens avgörande i domen av den 27 september 1988 i målet Humbel.(6)
25 Förenade kungariket anförde slutligen vid den muntliga förhandlingen att det utslagsgivande för bedömningen är om en tjänst tillhandahålls utan vederlag, det vill säga utan krav på en motprestation, till exempel på grund av en offentligrättslig skyldighet eller ett särskilt avtalsenligt åtagande. Förenade kungarikets regering har hävdat att det i domen i målet Mannesmann(7) angivna kriteriet "nära anknytning" mellan organet i fråga och en eller flera upphandlande myndigheter saknas när det är fråga om sådana medel som organet så att säga självt har förtjänat. Sådana medel omfattas enligt Förenade kungarikets regering inte av uttrycket finansieras av en eller flera upphandlande myndigheter.
26 Vederlag som avses under b och c i den första frågan skall enligt Förenade kungarikets regering följaktligen anses vara rent kommersiella och omfattas därför inte av uttrycket finansieras av en eller flera upphandlande myndigheter. Sådana anslag som anges under a i den första frågan omfattas enligt Förenade kungarikets regering däremot av detta uttryck, även om de är knutna till en ansökan av en enskild sökande. Dessa anslag är ytterst avsedda att ge universitetet medel för att tillgodose utbildningen och förverkliga akademiska mål. Även sådana utbetalningar till universitetet från en eller flera upphandlande myndigheter för studentstipendier i den mening som avses under d i den första frågan utgör offentlig finansiering, eftersom de, även i de fall då medlen är avsedda för särskilt namngivna studenter, ställs till universitetets förfogande för att detta skall kunna tillgodose allmänna intressen.
27 Enligt den nederländska regeringen skall de tre kriterier som anges i artikel 1 b andra stycket tredje strecksatsen i direktiven, nämligen den övervägande statliga finansieringen, den statliga tillsynen över administrationen och det statliga inflytandet på utseendet av medlemmar i vissa ledningsorgan, enligt domen i målet Mannesmann(8) tolkas som en nära anknytning till staten eller en eller flera upphandlande myndigheter.
28 Denna uppfattning innebär att man för att besvara frågan huruvida det är fråga om en utbetalning som omfattas av uttrycket finansieras av en eller flera upphandlande myndigheter eller om annan utbetalning måste skilja mellan ekonomiskt stöd och en äkta motprestation till en tjänst. Endast när det är fråga om ekonomiskt stöd är kravet på nära anknytning uppfyllt. Samma kriterium används i artikel 1 a ix i direktiv 92/50, enligt vilken bestämmelse direktivet endast är tillämpligt när utbetalningarna inte utgör vederlag för en motprestation. Såvitt avser b och c under den första frågan måste alltså utredas om det är fråga om vederlag för en kommersiell tjänst eller utgör ett ekonomiskt stöd. Utbetalningar i samband med kommersiell verksamhet omfattas som regel inte av uttrycket finansieras av en eller flera upphandlande myndigheter.
29 Den sterrikiska regeringen har till stöd för sitt förslag till tolkning åberopat hur uttrycket en eller flera upphandlande myndigheter har tillkommit. De tre kriterier som anges i artikel 1 b andra stycket tredje strecksatsen utgör en beskrivning av organ som deltar i det ekonomiska livet utan att vara utsatta för påverkan av marknadskrafterna.(9) Uttrycket "till större delen finansieras av en eller flera upphandlande myndigheter" bör enligt den österrikiska regeringen därför ges en vidsträckt tolkning. Det omfattar alla sådana utbetalningar från en eller flera upphandlande myndigheter till ett organ som innehåller ett stödmoment. Undantagna är endast sådana utbetalningar som organet erhåller som motprestation för en tjänst som det tillhandahåller på marknaden i konkurrens med andra organ eller företag och vars storlek bestäms av marknaden.
30 Den franska regeringen uppgav vid den muntliga förhandlingen beträffande uttrycket finansieras av en eller flera upphandlande myndigheter också att man måste skilja mellan sådana utbetalningar som görs för att tillgodose allmänna intressen och utbetalningar som har karaktär av motprestation för tjänster som organet i fråga har utfört. Vad gäller sådana medel som avses i den första frågan skall därför utbetalningar som har karaktären av motprestation inte omfattas av uttrycket finansieras av en eller flera upphandlande myndigheter.
31 Även kommissionen har åberopat direktivens syfte som är att undanröja hinder för den fria rörligheten för varor och tjänster. Syftet med bestämmelsen i artikel 1 b är att ange de organ som på grund av sin nära anknytning till staten eller en eller flera upphandlande myndigheter inte på samma sätt som andra är beroende av marknadskrafterna.(10) Enligt kommissionen har domstolen i domen i målet Mannesmann(11) fastslagit att vart och ett av de tre alternativa kriterierna i artikel 1 b andra stycket tredje strecksatsen återspeglar ett organs nära anknytning till en eller flera upphandlande myndigheter. En sådan anknytning föreligger, om än indirekt, när utbetalningarna till större del görs av en eller flera upphandlande myndigheter. Vid den muntliga förhandlingen framhöll kommissionen att det kan vara fråga om en nära anknytning även i affärsförhållanden. Denna tolkning skulle enligt kommissionen också vara helt i överensstämmelse med direktivens syfte, eftersom en eller flera upphandlande myndigheter har en mycket stark maktposition även när de uppträder som avtalsparter.
32 Kommissionen anser därför att man vid den bedömning som skall ske med hjälp av kriteriet "nära anknytning" i princip måste beakta alla utbetalningar från en eller flera upphandlande myndigheter. Man skall inte göra någon åtskillnad beroende på de verksamheter för vilka utbetalningen sker, eftersom direktiven inte syftar till att göra åtskillnad mellan verksamheter som tillgodoser allmänna intressen och andra verksamheter. Även forskningsstipendier till namngivna personer utgör enligt kommissionen inkomster för universitetet, avsedda att stödja dettas verksamhet. Kommissionen anser att även utbetalningar till studentstipendier är inkomster för universitetet. Att göra åtskillnad mellan de olika inkomstkällor som anges under a-d i den första frågan är enligt kommissionen oförenligt med direktiven och medför dessutom mycket svåra avgränsningsproblem.
b) Bedömning
33 Frågan är till en början vilka överväganden som ligger till grund för artikel 1 b andra stycket tredje strecksatsen i direktiven och vilka krav som följer därav när det gäller tolkningen av uttrycket "finansieras av staten, eller regionala eller lokala myndigheter eller av andra organ som lyder under offentlig rätt" (nedan för enkelhetens skull också kallat offentlig finansiering).
34 Syftet med direktiven om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt är att utesluta risken för att organ vid tilldelningen av kontrakt låter sig styras av andra hänsyn än ekonomiska. Organ som inte är beroende av marknadskrafterna skall genom direktiven hindras från att vid tilldelning av kontrakt ge företräde åt nationella anbudsgivare eller sökande som de föredrar. Detta har domstolen fastställt, såvitt avser direktiv 92/50 i domen i målet BFI Holding(12) och såvitt avser direktiv 93/37 i domen i målet Mannesmann.(13) Liknande synpunkter har framförts i generaladvokaten Légers förslag till avgörande i målet Mannesmann(14) och, såvitt avser det äldre direktivet 71/305/EEG, i mål 31/87.(15)
35 Domstolen har flera gånger vid prövning av ett organs rättsliga karaktär eller av de bestämmelser på grund av vilka ett organ har tillkommit fastslagit att begreppet upphandlande myndighet måste tolkas funktionellt för att ge full verkan åt principen om fri rörlighet för varor och tjänster.(16)
36 Inom ramen för prövningen av villkoren för att ett organ skall anses lyda under offentlig rätt fastställde domstolen i domen i målet Mannesmann(17) att de tre villkoren i artikel 1 b andra stycket tredje strecksatsen i direktiven, i vilka uttrycket till större delen finansieras av en eller flera upphandlande myndigheter ingår, innebär att organet har en "nära anknytning"(18) till staten, regionala eller lokala myndigheter eller andra organ som lyder under offentlig rätt. Bestämmelsen definierar enligt domstolen alltså de tre former i vilka ett organ som lyder under offentlig rätt kan förekomma som tre olika varianter av "nära anknytning" till en eller flera andra upphandlande myndigheter.
37 Visserligen har domstolen, i domarna i målen Connemara Machine Turf(19) och kommissionen mot Irland,(20) såvitt avsåg frågan om ett organ i Irland var en upphandlande myndighet, fastställt att det måste finnas en statlig kontroll över tilldelningen av offentliga upphandlingskontrakt (men domstolen fann det tillräckligt att staten, även om det inte fanns någon bestämmelse som föreskrev att dess kontroll omfattade organet i fråga, indirekt kunde utöva en sådan kontroll). Sökanden har gjort gällande att dessa principer är tillämpliga även i detta mål. Principerna är dock inte tillämpliga i detta mål, eftersom det redan enligt direktiv 77/62/EEG, som var tillämpligt i det målet, genom en hänvisning till bilagan såvitt avsåg berörd medlemsstat, i det fallet Irland, krävdes att myndigheten i fråga om offentlig upphandling av varor stod under statlig tillsyn.(21)
38 Man kan inte heller, i varje fall inte i detta mål, tillämpa de slutsatser av generaladvokaten Lenz i målet kommissionen mot Portugal(22) som universitetet har åberopat till stöd för sin talan. Även i det fallet föreskrevs nämligen i bilaga 1 till det tillämpliga direktivet, 77/62, såvitt avsåg Portugal att offentlig upphandling av varor skulle stå under statlig tillsyn.
39 Det kan konstateras att direktiven grundar sig på ett funktionellt synsätt som kräver en vidsträckt tolkning. I vissa fall kan emellertid, som också den nederländska och den österrikiska regeringen samt Förenade kungarikets regering har anfört, ett teleologiskt synsätt vara motiverat. Om den utbetalning från en upphandlande myndighet som skall bedömas varken kan ge upphov till eller förstärka en nära anknytning till staten, motiverar direktivens syfte inte längre att den omfattas av uttrycket finansieras av en eller flera upphandlande myndigheter, eftersom detta endast skall omfatta sådana fall då det föreligger en nära anknytning mellan organet och en eller flera upphandlande myndigheter.
40 För att man skall kunna utreda om det föreligger en nära anknytning mellan den som erhåller utbetalningen och den som gör denna behövs följaktligen också ett klargörande av begreppet finansiering. Som kommissionen med rätta har anfört föreligger i fråga om offentlig finansiering en sådan nära anknytning endast indirekt. Alla utbetalningar från staten till ett organ är sålunda inte offentlig finansiering utan endast sådana som inte är vederlag för en särskild motprestation och som alltså är avsedda att utgöra ekonomiskt stöd till organets allmänna verksamhet.
41 Sådana bidrag och stipendier till forskningsarbete som anges under a i den första frågan måste följaktligen anses vara offentlig finansiering. Även om det inte är universitetet självt, utan en person som genom sina prestationer deltar i universitetets verksamhet, som konkret erhåller pengarna kommer utbetalningen dock universitetet som helhet till godo. Härigenom uppstår just ett sådant i direktivet beskrivet förhållande(23) som innebär en nära anknytning mellan universitet och den upphandlande myndighet som gör utbetalningen.(24)
42 Det kan emellertid ifrågasättas om de principer som angetts i det föregående också gäller sådana inkomstkällor som avses under b och c i den första frågan. Syftet med utbetalningen är, som bland annat Förenade kungarikets regering har anfört, inte ensamt ett avgörande kriterium vid bedömningen av frågan om en upphandlande myndighets motprestation för ett universitets avtalsenliga åtaganden också är att anse som offentlig finansiering. I domen i målet Humbel(25) fastslog domstolen visserligen att skolundervisning inte faller inom tillämpningsområdet för tjänster i den mening som avses i artiklarna 59 och 60 i EG-fördraget (nu artikel 49 EG i ändrad lydelse och artikel 50 EG). Domstolen gjorde också åtskillnad beroende på om det rörde sig om en ekonomisk motprestation för en tjänst eller om utbetalningen gjordes för att staten skulle uppfylla sina uppgifter inom de sociala och kulturella områdena och i fråga om utbildning.(26) Som motivering anförde domstolen att syftet att skydda friheten att tillhandahålla tjänster inte spänner över de nämnda områdena. Frågan huruvida en utbetalning i förevarande fall innebär offentlig finansiering kan emellertid inte besvaras med detta, eftersom direktivens ovan beskrivna skyddssyften är helt andra än dem som gäller i fråga om friheten att tillhandahålla tjänster. Utbetalningens karaktär av motprestation gör det nämligen tveksamt om det härigenom kan uppstå en nära anknytning, även om den tjänst som organet tillhandahåller också tillgodoser allmänna intressen. Detta kriterium försvårar dessutom avgränsningen, eftersom verksamhet för att tillgodose allmänna intressen, vid ett universitet alltså utbildning och forskning, och verksamhet av kommersiell karaktär delvis kan täcka varandra, vilket också framgår av vad som står under b i den första frågan.
43 Man kan inte heller analogt tillämpa de principer som domstolen utvecklade i domen i målet BFI Holding.(27) I den domen fastslog domstolen, med beaktande av artikel 1 b andra stycket i den första strecksatsen i direktiv 92/50, att den omständigheten att även privata företag tillhandahåller eller kan tillhandahålla tjänster inte utesluter att det är fråga om att tillgodose ett allmänt intresse. Vid första påseendet skulle domen kunna synas innebära ett hinder för att skilja mellan kommersiella och andra tjänster även när det gäller offentlig finansiering enligt artikel 1 b andra stycket tredje strecksatsen. De tre alternativa kriterierna för att ett organ skall anses lyda under offentlig rätt rör emellertid ett helt annat problem, nämligen om vissa utbetalningar till ett organ, som ostridigt har det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen, skall anses vara offentlig finansiering.
44 Med beaktande av direktivens syfte och frågan huruvida en nära anknytning mellan universitet och upphandlande myndigheter uppkommer eller förstärks genom utbetalningen, måste frågan om det är en offentlig finansiering besvaras nekande, när det av samspelet mellan tjänst och motprestation framgår att den upphandlande myndigheten har ett ekonomiskt intresse av den tillhandahållna tjänsten som är större än intresset av att stödja uppgiften att tillgodose allmänna intressen. En nära anknytning kan endast föreligga när en utbetalning har till syfte att främja och understödja ett organs uppgifter. Detta gäller även när ett avtalsenligt åtagande av organet samtidigt är en verksamhet som tillgodoser allmänna intressen eller uppfyller akademiska ändamål.
45 En nära anknytning av detta slag uppkommer just inte när ett organ erhåller ett belopp som motprestation för en tjänst som det självständigt tillhandahåller i konkurrens med privata företag på samma sätt som ett på marknaden verksamt företag och på grund av en konkret begäran om en tjänst. I detta fall uppkommer nämligen organets rätt till betalning på grund av ett ömsesidigt förhållande. Denna verksamhet, till exempel målinriktat forskningsarbete, konsultuppdrag eller organiserande av konferenser, utförs på begäran i organets intresse. Rätten att erhålla tjänsten grundas då inte på det principiella beslutet att stödja organet i de uppgifter som åligger detta, utan snarare på ett avtalsenligt åtagande.
46 Det är visserligen riktigt att en sådan avtalsrelation kan medföra att det berörda organet blir beroende av den upphandlande myndigheten. Detta är dock ett beroende av annan art än det som följer av en ren stödåtgärd. Ett förhållande mellan avtalsparter innebär, även om den ena av dem formellt är en upphandlande myndighet, inte någon nära anknytning i direktivens mening, eftersom avtalspartens prestationer vid fritt framförhandlade avtal har formen av ömsesidigt givande och tagande (do ut des). En annan bedömning av denna fråga skulle medföra det paradoxala resultatet att till och med ett privat företag som gör största delen av sina affärer med upphandlande myndigheter självt skulle bli en upphandlande myndighet i direktivens mening.
47 Eftersom de under b och c i den första frågan nämnda vederlagen utges på en självständig avtalsenlig grund medför de inte en nära anknytning till en en upphandlande myndighet i direktivets mening och utgör därför inte offentlig finansiering.
48 Slutligen uppkommer i detta sammanhang frågan om även de under d i den första frågan nämnda studentstipendier som upphandlande myndigheter betalar ut till namngivna studenter vid ett universitet kan anses vara offentlig finansiering.
49 Visserligen innebär dessa medel också en social åtgärd till förmån för enskilda studenter som härigenom får ett stipendium för att betala sina delvis mycket höga studieavgifter. För universitetet utgör de dock en säker inkomst av offentliga medel. Avgörande för svaret på frågan huruvida det föreligger en nära anknytning är därvid att organet från en upphandlande myndighet erhåller ett ekonomiskt stöd, dessutom utan avtalsenlig motprestation. Sådana stipendier som nämns under d i den första frågan omfattas därför av begreppet offentlig finansiering.
50 Från de nyss angivna stipendierna skall givetvis undantas undervisningsavgifter som studenterna själva finansierar med privata medel, utan inblandning av någon upphandlande myndighet. Inte heller omfattar begreppet offentlig finansiering utbetalningar från utländska myndigheter i form av stipendier eller annat ekonomiskt stöd till studenterna.
3. Den andra frågan
51 Med den andra frågan vill den nationella domstolen veta hur uttrycket "till större delen finansieras" i artikel 1 i direktiven skall förstås.
a) Parternas argument
52 Sökanden anser sig med hänsyn till sin inställning till den första frågan inte behöva besvara den andra frågan. Endast i andra hand har universitetet anfört att uttrycket "till större delen" inte skall tolkas kvantitativt utan kvalitativt i den meningen att endast de bidrag som ger den utbetalande enheten kontroll över tilldelningen av kontrakt skall beaktas. Om en kvantitativ tolkning skall godtas förutsätts i varje fall att de ifrågavarande finansiella medlen överväger, vilket, enligt sökanden, inte är fallet förrän dessa medel motsvarar tre fjärdedelar av den totala finansieringen.
53 Den nederländska regeringen, den sterrikiska regeringen och Förenade kungarikets regering samt kommissionen anser däremot att uttrycket "till större delen" skall tolkas i enlighet med sin normala betydelse, det vill säga som mer än 50 procent. Den franska regeringen har anslutit sig till denna uppfattning.
54 Förenade kungarikets regering anser att det redan när finansieringen från en upphandlande myndighet överstiger 50 procent av den totala finansieringen är motiverat att det finansierande organet får kontroll över hur det finansierade organet använder de medel som det har erhållit. Samma bedömning har kommit till uttryck i artikel 2.1 i direktiv 93/37, enligt vilken bestämmelse de upphandlande myndigheterna skall följa direktivet om de till mer än 50 procent finansierar ett kontrakt som tilldelas av ett annat organ än dem själva.
55 Enligt den nederländska regeringens uppfattning följer detta redan av systematiska skäl, eftersom det inom ramen för artikel 1 b andra stycket tredje strecksatsen i direktiven finns ett annat fall där enkel majoritet är utslagsgivande. När den upphandlande enheten utser fler än hälften av medlemmarna i ett företags administrativa, verkställande och övervakande ledningsorgan presumeras en nära anknytning föreligga. Den nederländska regeringen har som jämförelse åberopat definitionerna av offentliga företag i artikel 1.2 i direktiv 93/38/EEG(28) samt anknutna företag i artikel 3.4 tredje stycket i direktiv 93/37(29) och i artikel 1.3 i direktiv 93/38(30), enligt vilka "fler än hälften" är ett avgörande kriterium.
56 Kommissionen anser att en tolkning av uttrycket "till större delen" som mer än 50 procent även är en logisk följd av det förhållandet att beräkningen grundar sig endast på två omständigheter, nämligen utbetalning från en upphandlande myndighet och övriga inkomstkällor.
b) Bedömning
57 Det ligger nära till hands att tolka uttrycket "till större delen" kvantitativt, det vill säga så att det innebär mer än hälften eller mer än 50 procent. Även om ordalydelsen i detta hänseende inte anses otvetydig skulle en tolkning i enlighet med universitetets uppfattning, till exempel att det avser medel av ett visst slag, inte överensstämma med bestämmelsens syfte. Det måste beaktas att en nära anknytning som kan ge möjlighet till påverkan i vissa fall kan uppstå redan när finansieringen understiger 50 procent, nämligen om utbetalningen omfattar ett enda i stället för många små belopp. En kvalitativ tolkning av uttrycket "till större delen" låter sig därför inte göra på grund av flera omätbara faktorer. Denna möjlighet behöver dock inte behandlas här, eftersom det endast är fråga om att tolka uttrycket "till större delen". Vad som behövs är en praktisk tolkning som överensstämmer med bestämmelsens syfte.
58 För övrigt kan också hänvisas till artikel 1.2 i direktiv 93/38 där offentliga företag bland annat definieras som företag där de offentliga myndigheterna, direkt eller indirekt, äger större delen av det bundna företagskapitalet.(31) Om detta kvantitativa kriterium gör ett företag till ett offentligt företag måste det i än högre grad vara tillämpligt på ett organ som lyder under offentlig rätt när det gäller att bestämma villkoren för att finansieringen av organet skall anses ske vara "till större delen" offentlig.
4. Den tredje frågan
59 Frågan vilka utbetalningar som omfattas av uttrycket finansieras av en eller flera upphandlande myndigheter har redan behandlats under den första frågan. Den nationella domstolens tredje fråga om vilka inkomster som skall ingå i beräkningen skall därför här inte enbart uppfattas som en fråga om vilka inkomster som skall inkluderas i beräkningen av den offentliga finansieringen utan också som en fråga hur det totala beräkningsunderlaget skall bestämmas. Frågan är med andra ord hur man skall beräkna den totala inkomst av vilken de medel som härrör från offentlig finansiering skall anses utgöra den "större" delen.
a) Parternas argument
60 Universitetet och Förenade kungarikets regering anser att samtliga inkomster skall ingå i beräkningen. Vid den muntliga förhandlingen anslöt sig den franska regeringen till denna uppfattning.
b) Bedömning
61 När det i artikel 1 b andra stycket tredje strecksatsen talas om finansiering som "till större delen" härrör från offentliga medel innebär detta indirekt att ett organ också, åtminstone delvis, kan finansieras på annat sätt utan att förlora sin egenskap av upphandlande myndighet. För att man skall kunna komma fram till en korrekt bedömning av procentandelen offentlig finansiering måste därför organets samtliga ekonomiska medel beaktas vid beräkningen. För att kunna beräkna om den offentliga finansieringen utgör mer än hälften måste man följaktligen beakta organets samtliga inkomstkällor.
5. Den fjärde frågan
62 Eftersom finansieringen av universitet kan variera från år till år, vill den nationella domstolen med den fjärde frågan få klarhet i dels vilken tidsperiod som skall beaktas vid beräkningen av ett organs finansiering för att organet skall anses lyda under offentlig rätt, dels på vilket sätt de ändringar som kan inträffa under det berörda förfarandets gång skall beaktas.
a) Parternas argument
63 Sökanden anser att tidpunkten då upphandlingsförfarandet påbörjades är avgörande.
64 Enligt Förenade kungarikets regering skall beräkningen av praktiska skäl a priori ske då upphandlingsförfarandet påbörjades. Förenade kungarikets regering har hänvisat till att den i direktiv 89/665/EEG(32) föreskrivna möjligheten att vidta interimistiska åtgärder skulle bli meningslös om man först i efterhand fastställer att ett organ lyder under offentlig rätt. Vid den muntliga förhandlingen föreslog Förenade kungarikets regering att kvalificeringen av ett organ skulle göras på årsbasis. Ett organ som vill tilldela ett kontrakt måste kunna bedöma situationen på grundval av de informationer som vid tidpunkten då upphandlingsförfarandet påbörjades står till dess förfogande, vilka informationer också omfattar tidigare beräkningsunderlag och en rimlig prognos med avseende på avtalstidens längd och de redan investerade medlen. De omständigheter som skall beaktas vid prognosen framgår enligt Förenade kungariket av upphandlingsdirektiven.
65 Den sterrikiska regeringen anser att beräkningen av finansieringen måste ske för vissa perioder och har föreslagit att den görs årsvis, eftersom upphandlande myndigheter varje år gör en budget. Därvid kan man anknyta till kalender-, räkenskaps- eller budgetår. Detta är enligt den österrikiska regeringen också lämpligt med hänsyn till att en årlig beräkning förekommer även i andra fall (se artikel 7.6 och kungörelsebestämmelserna i artikel 15.1 i direktiv 92/50).
66 Kommissionen anser att det av artikel 15.1 i direktiv 92/50 och artikel 9.1 i direktiv 93/36 framgår att ett organ som har kvalificerats som upphandlande myndighet behåller denna egenskap under tolv månader.(33) Bedömningen av frågan huruvida ett organ är en upphandlande myndighet kan alltså variera från ett budgetår till ett annat. Kommissionen har därför föreslagit att frågan huruvida universitetet är en upphandlande myndighet skall avgöras varje år efter en beräkning av finansieringen på basis av de inkomstkällor som kan förutses för nästföljande budgetår.
67 Den nederländska regeringen har däremot hävdat att bedömningen skall ske strukturellt därför att varje annan beräkningsgrund är oförenlig med principen om rättssäkerhet.
68 Till sistnämnda uppfattning anslöt sig den franska regeringen vid den muntliga förhandlingen. Tillämpningssvårigheterna och den avsevärda ovisshet som kan uppkomma, särskilt vid ett långvarigt upphandlingsförfarande, kan endast övervinnas genom ett strukturellt beräkningsunderlag. I annat fall kan organets rättsliga kvalificering enligt den franska regeringen redan på grund av enbart tillfälliga och kortfristiga finansieringsändringar variera under förfarandets gång.
b) Bedömning
69 Att den grundläggande gemenskapsrättsliga principen om rättssäkerhet är tillämplig när arten av finansieringen skall fastställas har domstolen fastslagit i domen i målet Mannesmann.(34) Denna princip kräver att en gemenskapsrättslig bestämmelse skall vara klar och att dess tillämpning skall kunna förutses av alla berörda.(35) I enlighet härmed måste tillämpningen av objektiva och transparenta kriterier vara avgörande för om ett organ skall kunna kvalificeras som ett organ som lyder under offentlig rätt eller ej.
70 En kvalificering av ett organ med hjälp av strukturella element skulle visserligen ha fördelen av att vara rättssäker och klar, men den skulle i förekommande fall inte göra det möjligt att beakta faktiska variationer i eller framtida ändringar av beloppen. En engångsutbetalning av allmänna medel, till exempel för en byggnadskonstruktion, skulle då i strid med direktivet inte beaktas.
71 Att ta tidpunkten för tilldelning av kontrakt som utgångspunkt för kvalificeringen av organet återspeglar dock inte nödvändigtvis den långfristiga, och därmed den verkliga, finansieringen. Detta skulle dessutom öppna möjligheter till manipulation.
72 Med en årligen återkommande kvalificering av organet skulle det dock kunna ifrågasättas om den förutsebarhet som är påkallad av hänsyn till rättssäkerheten föreligger, eftersom organets egenskap kan ändras från år till år beroende på dess inkomstkällor.
73 Å andra sidan måste underlaget för de beräkningar som angetts i det föregående vara korrekt och transparent. Det skulle därför kunna vara meningsfullt att ändå göra beräkningen på årsbasis men då grunda denna på det budgetår under vilket kontraktet har tilldelats och inte på närmast föregående år räknat från tidpunkten för tilldelningen av kontrakt. Av hänsyn till rättssäkerheten och skyddet för anbudsgivaren måste detta betraktelsesätt dock såtillvida vidgas som organet under loppet av ett upphandlingsförfarande måste behålla den egenskap som det hade vid tidpunkten för tilldelningen av kontraktet ända tills förfarandet har avslutats, även om förfarandet pågår under längre tid än ett budgetår under vilket finansieringen av organet kan ändras.
74 En ny beräkning av finansieringen i syfte att kvalificera organet kan under ett budgetår endast företas när väsentliga ändringar av finansieringen redan har skett eller när framtida ändringar kan förutses komma att ske under budgetåret, och i förekommande fall också för att utesluta manipulationer.
VI - Förslag till avgörande
75 På grund av vad jag har anfört i det föregående föreslår jag att tolkningsfrågorna besvaras på följande sätt.
1) I uttrycket finansieras av en eller flera upphandlande myndigheter i artikel 1 i rådets direktiv 92/50/EEG, rådets direktiv 93/37/EEG och rådets direktiv 93/36/EEG ingår i princip alla utbetalningar från staten eller regionala eller lokala myndigheter eller andra organ som lyder under offentlig rätt till ett organ i syfte att ekonomiskt understödja detta. Utbetalningar från en eller flera upphandlande myndigheter som motprestation för en tjänst som organet tillhandahåller på marknaden i konkurrens med andra organ eller företag och vars storlek bestäms av marknaden utgör inte offentlig finansiering i den mening som avses i ovannämnda direktiv.
a) Bidrag och stipendier från en eller flera upphandlande myndigheter för forskningsarbete omfattas av uttrycket finansieras av en eller flera upphandlande myndigheter
b)
Vederlag från en eller flera upphandlande myndigheter som motprestation såväl för tjänster som utförs inom ramen för ett avtalsenligt åtagande såväl för forskning som för
c) andra tjänster, till exempel konsultuppdrag eller organiserande av konferenser, omfattas inte av uttrycket finansieras av en eller flera upphandlande myndigheter.
d)
Studentstipendier som lokala utbildningsmyndigheter betalar till universiteten för namngivna studenters utbildning omfattas av uttrycket finansieras av en eller flera upphandlande myndigheter.
2) Uttrycket "till större delen" i artikel 1 b i direktiven betyder "till mer än 50 procent".
3) Organets samtliga inkomstkällor utgör underlag för beräkningen av "större delen" av finansieringen.
4) Kvalificeringen av ett organ som ett organ som lyder under offentlig rätt skall grundas på det budgetår under vilket kontrakt tilldelas. Om sättet att finansiera organet ändras under budgetåret skall en ny beräkning göras.
(1) - EGT L 199, s. 54. Direktivet har ändrats genom Europaparlamentets och rådets direktiv 97/52/EG av den 13 oktober 1997 om ändring av direktiven 92/50/EEG, 93/36/EEG och 93/37/EEG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, varor samt bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 328, s. 1).
(2) - EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139.
(3) - EGT L 199, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 126. Båda direktiven har ändrats genom direktiv 97/52 (ovan fotnot 1).
(4) - EGT C 309, 1992, s. 43.
(5) - Dom av den 17 december 1998 i mål C-306/97, Connemara Machine Turf (REG 1998, s. I-8761), generaladvokaten Lenz förslag till avgörande av den 13 mars 1991 i mål C-247/89, kommissionen mot Portugal (REG 1991, s. I-3659, I-3670), dom av den 15 januari 1998 i mål C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl. (REG 1998, s. I-73, punkt 18, skall troligtvis vara punkt 28, övers. anm.), av den 20 september 1988 i mål 31/87, Beentjes (REG 1988, s. 4635), punkt 8, och generaladvokaten van Gervens förslag till avgörande av den 8 maj 1990 i mål C-188/89, Foster m.fl. (REG 1990, s. I-3313, I-3326; svensk specialutgåva, volym 10, s. 479), punkterna 13 och 16.
(6) - Mål 263/86 (REG 1988, s. 5365), punkterna 15-29.
(7) - Dom i mål C-44/96 (ovan fotnot 5), punkt 20.
(8) - Ibidem, punkt 20.
(9) - Den österrikiska regeringen har åberopat generaladvokaten Légers förslag till avgörande av den 16 september 1997 i mål C-44/96 (ovan fotnot 5) och dom av den 10 november 1998 i mål C-360/96, BFI Holding BV (REG 1998, s. I-6821), punkt 62.
(10) - Domen i mål C-360/96 (ovan fotnot 9), punkterna 40-43.
(11) - Mål C-44/96 (ovan fotnot 5), punkterna 20 och 34.
(12) - Mål C-360/96 (ovan fotnot 9), punkterna 41-43.
(13) - Mål C-44/96 (ovan fotnot 5), punkt 33.
(14) - Generaladvokaten Légers förslag till avgörande i mål C-44/96 (ovan fotnot 9), punkt 69.
(15) - Domen i mål 31/87 (ovan fotnot 5), punkt 11.
(16) - Ibidem, punkt 11, domen i mål C-360/96 (ovan fotnot 9), punkt 62, och i mål C-306/97, (ovan fotnot 5), punkt 31.
(17) - Domen i mål C-44/96 (ovan fotnot 9), punkt 20.
(18) - Se härtill de mera restriktiva uttrycken "dépendant étroitement" i den franska och "closely dependant" i den engelska versionen av domen.
(19) - Dom i mål C 306/97 (ovan fotnot 5), punkt 29.
(20) - Dom av den 17 december 1998 i mål C-353/96 (REG 1998, s. I-8565), punkt 34 och följande punkter.
(21) - Rådets direktiv 77/62/EEG av den 21 september 1976 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT L 13, 1977, s. 1). I artikel 1 b i direktiv 77/62 föreskrevs följande: "I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som anges här ... 'upphandlande myndigheter': ... de juridiska personer som lyder under offentlig rätt som anges i bilaga 1." Den under punkt VI i bilaga 1 till direktiv 77/62 intagna förteckningen över sådana juridiska personer inkluderade i Irland "andra myndigheter som i fråga om offentlig upphandling av varor står under statlig tillsyn".
(22) - Mål C-247/89 (ovan fotnot 5).
(23) - Se artikel 1 b andra stycket tredje strecksatsen i direktiv 93/37.
(24) - Frågan huruvida kyrkor eller religiösa organisationer som också får offentliga bidrag, statligt understödda välgörenhetsorganisationer eller statligt förvaltade lotterier skall anses vara organ som lyder under offentlig rätt kan lämnas därhän, eftersom den inte är föremål för behandling i detta mål.
(25) - Domen i mål 263/86 (ovan fotnot 6).
(26) - Ibidem, punkt 15 och följande punkter.
(27) - Domen i mål C-360/96 (ovan fotnot 9), punkt 47.
(28) - Rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordnandet av tilldelningen av offentliga upphandlingskontrakt genom upphandlande myndigheter i fråga om vatten-, energi- och trafikförsörjning och telekommunikationssektorn (EGT L 199, s. 84; svensk specialutgåva område 6, volym 4, s. 177). Bestämmelsen lyder i relevanta delar på följande sätt:
"I detta direktiv används ...
2) Offentliga företag: varje företag över vilket de offentliga myndigheterna har ett direkt eller indirekt avgörande inflytande ... Avgörande inflytande anses föreligga när de offentliga myndigheterna, direkt eller indirekt, i förhållande till företaget
- äger större delen av det bundna företagskapitalet,
eller
- kontrollerar röstmajoriteten för företagets ägarbevis,
eller
- äger utse fler än hälften av medlemmarna i företagets administrativa, verkställande eller övervakande ledningsorgan."
(29) - Bestämmelsen har i relevanta delar följande lydelse:
"Med anknutna företag menas varje företag, där koncessionshavaren utövar ett bestämmande inflytande, direkt eller indirekt, ... Ett bestämmande inflytande skall antas föreligga hos ett företag, om det direkt eller indirekt i förhållande till ett annat företag
- äger större delen av det tecknade kapitalet i företaget,
eller
- kontrollerar röstmajoriteten för andelarna i företaget,
eller
- äger utse fler än hälften av medlemmarna i företagets förvaltande, verkställande eller övervakande organ."
(30) - Bestämmelsen lyder såvitt här är i fråga: "I detta direktiv ...
3. anknutna företag: ... företag som den upphandlande enheten kan utöva ett bestämmande inflytande över, direkt eller indirekt, enligt artikel 2 ..."
(31) - Ovan fotnot 28.
(32) - Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48), beträffande interimistiska åtgärder artikel 2 c fjärde stycket i direktivet (skall troligtvis vara artikel 2.4, övers. anm.).
(33) - Artikel 9.1 i direktiv 93/36 har följande lydelse:
"De upphandlande myndigheterna skall snarast möjligt efter början av sitt budgetår genom ett meddelande på förhand ange sin beräknade upphandling ... under de närmaste 12 månaderna ..."
Artikel 15.1 i direktiv 92/50 har följande lydelse:
"De upphandlande myndigheterna skall genom ett preliminärt förhandsmeddelande, som skall publiceras snarast möjligt efter budgetårets början, offentliggöra den planerade sammanlagda upphandlingen ... för de följande tolv månaderna ..."
(34) - Domen i mål C-44/96 (ovan fotnot 5), punkt 34.
(35) - Se härtill dom av den 13 februari 1996 i mål C-143/93, Van Es Douane Agenten (REG 1996, s. I-431), punkt 27, av den 10 februari 2000 i mål C-202/97, Fitzwilliam (REG 2000, s. I-883), punkt 54, och av den 14 mars 2000 i mål C-54/99, Église
de scientologie (REG 2000, s. I-1335), punkt 22.