62007CC0199
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г-ЖА Е. SHARPSTON
представено на 9 юли 2009 година (
1
)
Дело C-199/07
Комисия на Европейските общности
срещу
Република Гърция
„Неизпълнение на задължения от държава членка — Обществени поръчки — Директива 93/38/ЕИО — Обявление за обществена поръчка — Извършване на проучване — Критерии за автоматично изключване — Критерии за качествен подбор и за възлагане“
1.
По настоящото дело, което се отнася за конкретна процедура за възлагане на обществена поръчка, организирана от гръцките железници с предмет предоставяне на проектантски и консултантски услуги, Комисията твърди, че Гърция не е изпълнила задълженията си по Директива 93/38/ЕИО на Съвета (наричана по-нататък „Директивата“) (
2
), не е спазила принципа на равно третиране, който произтича от член 12 ЕО, член 49 ЕО, гарантиращ свободното предоставяне на услуги на територията на Общността, и принципа на взаимно признаване на документи за професионална квалификация.
Правна уредба
2.
Член 12 ЕО забранява дискриминацията, основана на гражданство.
3.
Член 49 ЕО забранява ограничаването на свободата на предоставяне на услуги от страна на граждани на ЕС, които са установени в държава членка, различна от тази на лицето, за което са предназначени тези услуги.
Директивата
4.
Директивата координира процедурите за възлагане на обществени поръчки от възложители, които са публичноправни органи или публични предприятия (
3
), извършващи дейност във водоснабдяването, енергетиката, транспорта и далекосъобщенията.
5.
Директивата предвижда три вида процедури:
—
„открита процедура“, при която всички заинтересовани изпълнители на доставки, строителство или услуги могат да подават оферти,
—
„ограничена процедура“, при която само кандидатите, получили покана от възложителя, могат да подават оферти, и
—
„процедура на договаряне“, при която възложителят се консултира с изпълнители на доставки, строителство или услуги, избрани от него, и договаря условията на поръчката с един или повече от тях (
4
).
6.
„Конкурс за проект“ е национална процедура, която позволява на възложителя да получи план или проект, който е избран от жури въз основа на проведен конкурс (
5
).
7.
Член 4, параграф 1 предвижда, че когато организират, inter alia, конкурси за проекти, възложителите трябва да следват процедури, които съответстват на изискванията на разпоредбите на Директивата. Съгласно член 4, параграф 2 „възложителите следят да няма дискриминация между изпълнителите на доставки, строителство или услуги“ [неофициален превод].
8.
Поръчките, възложени от възложители, които извършват дейности в областта на транспорта, когато прогнозната стойност на тези поръчки без ДДС е не по-малка от 400000 EUR, при поръчки за доставки и услуги, и 5000000 EUR, при поръчки за строителство, попадат в приложното поле на посочената директива (
6
).
9.
Членове 30—38 (глава V на Директивата) се отнасят за квалификациите, подбора и възлагането на поръчките при процедурите за възлагане на обществени поръчки. Съгласно член 31:
„1.   Възложителите, които подбират кандидати за ограничени процедури или процедури на договаряне, правят това съобразно обективни правила и критерии, които те са определили и които са достъпни за заинтересованите изпълнители на доставки, строителство или услуги.
2.   Използваните критерии могат да включват критериите за изключване, изброени в член 23 от Директива 71/305/ЕИО и в член 20 от Директива 77/62/ЕИО[ (
7
)].
3.   Критериите могат да се основават на обективната нужда на възложителя да намали броя на кандидатите до ниво, което е оправдано от нуждата от баланс между особеностите на процедурата за възлагане на поръчки и ресурсите, които са необходими за нейното провеждане. Броят на избраните кандидати трябва да отчита обаче необходимостта от гарантиране на адекватна конкуренция“. [неофициален превод]
10.
Критериите, съгласно които възложителите трябва да възлагат поръчките, са посочени в разпоредбите на член 34, както следва:
„1.   Без да се засягат националните законови, подзаконови или административни разпоредби относно заплащането на определени услуги, критериите, съгласно които възложителите възлагат поръчки, са следните:
а)
при икономически най-изгодната оферта — различни критерии в зависимост от въпросната поръчка, например: дата за доставяне, срок на изпълнение, текущи разходи, рентабилност, качество, естетически и функционални характеристики, технически предимства, сервизно обслужване и техническа помощ, задължения относно резервни части, сигурност на доставката и цени; или
б)
само най-ниската цена.
2.   В случая, посочен в параграф 1, буква а), възложителите посочват в документите за обществената поръчка или в обявлението за нея всички критерии, които възнамеряват да прилагат в процедурата, по възможност в низходящ ред в зависимост от техния приоритет“. [неофициален превод]
Директива 92/13/ЕИО
11.
Директива 92/13/ЕИО (
8
) предвижда, че държавите членки трябва да предприемат необходимите мерки, за да осигурят ефективно преразглеждане на решенията, взети от възложителите, на основание че такива решения нарушават правото на Общността в областта на възлагането на обществени поръчки или националните норми относно въвеждането на това право (
9
). Член 2, параграф 6 от Директива 92/13 предвижда:
„Резултатите от упражняването на посочените в параграф 1 правомощия относно сключването на договора, произтичащи от възлагането на обществената поръчка, трябва да бъдат уредени в националното право. Освен това, освен когато трябва да се отмени решение преди присъждането на обезщетение за вреди, държавата членка може да предвиди, че в случаите, когато сключването на договор се осъществява след неговото възлагане, правомощията на органа, отговарящ за процедурите по преразглеждане, се ограничават до присъждане на обезщетения за всяко лице, увредено от нарушение “.
Предистория на производството за установяване на неизпълнение на задължения
Спорната процедура
12.
Следните факти не са оспорени.
13.
На 24 октомври 2003 г. в Официален вестник на Европейския съюз е публикувано обявление за обществена поръчка с предмет различни инженерингови и свързаните с тях проектантски услуги в рамките на изграждането на комплекса „Thriaso Pedio“ в околностите на Атина (наричана по-нататък „спорната процедура“). Посочено е, че процедурата е открита. Възложител на обществената поръчка е ERGA OSE AE.
14.
ERGA OSE AE е публично предприятие, което предоставя публични услуги в областта на железопътния транспорт. Прогнозната стойност на поръчката, за която се отнася спорното обявление за обществена поръчка, е 3240000 EUR и следователно надвишава в значителна степен прага, определен в член 14, параграф 1, буква в) от Директивата.
15.
Обявлението за спорната процедура за обществена поръчка е направено от възложителя в съответствие с изискванията на националното законодателство, в сила към този момент, а именно Закон 716/1977 (
10
).
16.
Раздел III от обявлението за обществена поръчка се отнася до информацията от правен, икономически, финансов и технически характер, която кандидатите са длъжни да предоставят. Релевантните условия са посочени по-долу:
„[…]
2.1)
Информация относно личното състояние на […] изпълнители на услуги и формалностите, които са необходими за преценката на минималните им икономически и технически възможности:
2.1.3)
Технически възможности — Необходими доказателствени документи: А. Ще се приемат заявления за интерес, подадени от:
а)
гръцки проектантски бюра, които са вписани в съответния национален регистър и притежават удостоверение:
[…]
б)
чуждестранни проектантски бюра, които са учредени по законодателството на държава — членка на Европейския съюз или на ЕИП, и имат централно управление, основно място на дейност или седалище в рамките на Европейския съюз или на ЕИП […]. За всяка категория проучвания чуждестранните проектанти трябва да притежават професионални и формални квалификации, които съответстват на изискваните квалификации за гръцките проектанти, вписани в гръцкия регистър на проектантите; за всяка категория проучвания проектантските бюра трябва да разполагат с научен персонал, съответстващ на персонала, който трябва да имат гръцките проектантски бюра.
Обръща се внимание на обстоятелството, че чуждестранните проектантски бюра и/или проектанти, които са подали заявление за интерес във връзка с конкурси на ERGA OSE AE през шестмесечния период преди датата на подаване на заявление за интерес за настоящия конкурс и са декларирали квалификация, съответстваща на категории удостоверения, които са различни от изискваните в настоящия случай, няма да бъдат допуснати“ (
11
).
17.
Раздел IV от спорното обявление за обществена поръчка съдържа информация за характера на процедурата.
„1)
Характер на процедурата: открита
[…]
2)
Критерии за възлагане:
икономически най-изгодната оферта съгласно посочените по-долу критерии: […]
Предвид член 34, параграф 1, буква а) от Директива 93/38/ЕИО, изпълнителят на обществената поръчка се избира съгласно следните критерии:
1.
Специфичен и общ опит, и по-конкретно проучвания по подобни проекти, извършени от проектантите или от проектантските бюра и техния научен персонал.
2.
Действителна възможност за извършване на проучването в предвидения срок, заедно със задълженията, поети във връзка с извършването на други проучвания, с научния персонал и с конкретно предложената работна група за въпросното проучване, както и с оборудването, свързано с предмета на проучването […]“.
18.
Безспорно е, че позоваването на различни категории квалификации в клауза III, точка 2.1.3, буква б) (наричана по-нататък „спорната клауза“) отразява факта, че Гърция поддържа система за класиране на проектантите, според която те се групират в категории в зависимост от продължителността, нивото и сложността на тяхното обучение, а освен това поддържа система за класиране на проектантските бюра в зависимост от класирането на техните проектанти. При чуждите проектантски фирми и проектанти не съществува подобна система за класиране и следователно не са длъжни да се вписват по този начин в регистъра.
Досъдебна процедура
19.
През 2004 г. Комисията получава две жалби от едно предприятие, което твърди, че не е подало оферта за участие в спорната процедура, тъй като се счита за автоматично изключено от участие, поради това че е чуждестранно предприятие и че през шестмесечния период преди новата покана за подаване на оферти е участвало в процедура, обявена от същия възложител, с класиране, различно от изискваното за спорната процедура.
20.
След като разглежда жалбата, Комисията установява, че критерият в спорното обявление: i) въвежда допълнително основание за изключване, което не е сред основанията за изключване, изброени изчерпателно в член 31, параграф 2 от Директива 93/38, и ii) води до дискриминация спрямо чуждестранните проектантски бюра и проектанти, в нарушение на задълженията на гръцките власти, които произтичат от общностното право.
21.
На 28 юни 2005 г. Комисията изпраща писмо до компетентните гръцки власти с молба да проучат жалбата. Гръцките власти отговарят с писмо от
22.
Тъй като не е удовлетворена от получения отговор, на 18 октомври 2005 г. Комисията изпраща на Гърция официално уведомително писмо.
23.
Гръцките власти отговарят на 14 декември 2005 г. Те подчертават, че спорната клауза не изисква от чуждестранните фирми да се вписват в регистрите, а само предоставя средство за установяване на техния опит. Гръцките власти твърдят, че ERGA OSE AE не е изключвало чуждестранни предприятия въз основа на тази клауза.
24.
Според Комисията отговорът на гръцките власти не е задоволителен, поради което на 4 юли 2006 г. тя изпраща на Гърция мотивирано становище. Комисията твърди, че спорната клауза противоречи на Директива 93/38, на принципа на взаимно признаване на дипломи, удостоверения и други официални документи за професионална квалификация и на принципа на равно третиране, както и че в нея не се прави разлика между критериите за подбор на оферентите и критериите за възлагане на поръчката, каквото е законовото изискване в тази област.
25.
На 30 юни 2006 г. гръцките власти изпращат отговор, в който привеждат следните доводи: i) националното гръцко законодателство, въз основа на което е направено спорното обявление за обществена поръчка (Закон 716/1977), е променено, поради което всякакъв иск за установяване на неизпълнение на задължения е недопустим, ii) договорите за обществени поръчки вече са възложени на добросъвестни трети лица, поради което не могат да бъдат обезсилени, и iii) спорната клауза не е оказала никакво влияние върху свободната конкуренция.
26.
Тъй като не е удовлетворена от отговора, който гръцките власти дават на мотивираното ѝ становище, Комисията решава да предяви настоящия иск за установяване на неизпълнение на задължения.
Допустимост
27.
Гръцките власти твърдят, че искът е недопустим, като изтъкват три съображения. Първо, те твърдят, че са взели под внимание мотивираното становище преди датата на изтичане на определения в него срок. Второ, изтъкват, че обхватът на иска на Комисията надхвърля възраженията, направени в досъдебната фаза. Трето, те твърдят, че предполагаемото неизпълнение на задължения не може да бъде поправено чрез обезсилване на договорите за обществени поръчки, възложени следствие на спорната процедура, както поради съображения от практически характер (вж. точки 39—41 по-долу), така и поради действието на член 2, параграф 6 от Директива 92/13.
28.
Следователно искът на Комисията е допустим.
Съобразяване с мотивираното становище
Доводи на страните
29.
Гръцките власти твърдят, че са се съобразили с мотивираното становище преди датата на изтичане на определения в него срок, тъй като Закон 716/1977 е бил отменен и заменен със Закон 3316/2005, който вече не съдържа клаузи като спорните в настоящия случай и изяснява разликата между критериите за подбор и критериите за възлагане на поръчката.
30.
В своя отговор Комисията пояснява, че искът не се отнася до националното право. Поради това отмяната на Закон 716/1977 не оставя иска без предмет.
Преценка
31.
Съгласна съм с Комисията.
32.
Тъй като искът на Комисията се основава единствено на спорната процедура, отмяната на Закон 716/1977 няма никакво отношение към иска по същество и следователно не води до недопустимостта му.
Обхват на иска
Доводи на страните
33.
Гръцките власти възразяват, че обхватът на иска на Комисията надхвърля въпросите, повдигнати в досъдебната фаза, в две отношения. На първо място, според тях твърденията на Комисията, че Гърция не е отменила процедурата за възлагане на поръчката, са изложени за първи път в мотивираното становище, а не в официалното уведомително писмо. На второ място, според тях твърдението, че неизпълнението на общностното право се дължи на постоянна административна практика, за първи път е изтъкнато в исковата молба на Комисията. Гърция твърди също, че исканията в мотивираното становище са неясни и неточни.
34.
Комисията пояснява, че искът се отнася единствено до спорната процедура. В своя отговор Комисията изрично потвърждава, че не твърди, че неизпълнението на общностното право от страна на гръцките власти се дължи на постоянна административна практика.
Преценка
35.
Както е известно, предметът на производството по член 226 ЕО е ограничен от досъдебната процедура; следователно мотивираното становище на Комисията и исковата молба следва да имат едни и същи основания (
12
).
36.
Считам, че гръцкото правителство не е доказало, че Комисията е разширила предмета на иска си отвъд изложеното в мотивираното становище. Комисията не цели отмяната на процедурата за възлагане на поръчката. Освен това тя не твърди, че е налице неизпълнение на общностните задължения, дължащо се на постоянна административна практика (
13
).
37.
Следователно обхватът на иска е съобразен с досъдебната процедура.
38.
В съдебната практика са установени условията, които трябва да бъдат изпълнени, за да се предяви иск на основание на член 226 ЕО. По същество исковата молба трябва да посочва предмета на производството и да съдържа кратко изложение на правните основания; те трябва да са посочени достатъчно ясно и точно, за да позволят на ответника да подготви защитата си, а на Съда — да се произнесе по исковата молба (
14
).
39.
Считам, че исканията на мотивираното становище посочват основанията на Комисията по начин, който дава на гръцките власти възможност да се запознаят с обвиненията срещу тях. Поради това не считам, че исковата молба на Комисията е неясна и неточна.
Невъзможност за поправяне на твърдяното неизпълнение на задълженията
Доводи на страните
40.
Гръцките власти твърдят, че предполагаемото неизпълнение на задълженията не може да бъде поправено поради съображения от правно и практическо естество.
41.
Що се отнася до съображенията от правно естество, гръцките власти твърдят, че спорната процедура не може да бъде отменена, а сключените в рамките на нея договори не могат да бъдат обезсилени на национално равнище. По-конкретно, според националното законодателство за транспониране на член 2, параграф 6 от Директива 92/13 правомощията на органа, отговарящ за процедурите по преразглеждане, се ограничават до предоставяне на обезщетение.
42.
Комисията твърди, че Директива 92/13 не се прилага по отношение на конкретния иск и че Гърция не може да се позовава на нея.
43.
Що се отнася до съображенията от практическо естество, гръцките власти твърдят, че проектът е частично финансиран от Общността, поради което е подчинен на времеви график, който не може да бъде променян.
44.
Гръцките власти твърдят също, че ако спорното обявление за обществена поръчка бъде отменено и бъде публикувано ново обявление, това би довело до нарушаване на конкуренцията.
Преценка
45.
Доводите относно правното действие на отмяната са свързани с правата и обезщетенията на засегнатата страна на национално равнище. Според мен те нямат отношение към въпросите, които трябва да намерят своето решение в настоящото производство за установяване на неизпълнение на задължения.
46.
По-конкретно, Директива 92/13 изисква от държавите членки да предприемат необходимите мерки, за да осигурят ефективно преразглеждане на решенията, взети от възложителите на национално равнище, при нарушение на правото на Общността в областта на възлагането на обществени поръчки (
15
). Следователно Директивата се отнася до националните способи за защита, когато дадено лице претендира за обезщетение пред националните органи. Производството за установяване на неизпълнение на задължения на основание член 226 ЕО има съвсем различен характер. В този случай действията са на общностно равнище и въпросът е дали дадена държава членка е нарушила своите задължения по общностното право. Следователно Директива 92/13 не е релевантна за настоящото производство.
47.
Гръцките власти не са представили доказателства, с които да обосноват твърдението си, че по причини от практически характер не е било възможно спорната процедура да бъде съобразена с правните норми. Поради това не е необходимо да разглеждаме повече този довод.
48.
Предвид изложените дотук съображения трябва да се заключи, че искът на Комисията е допустим.
По исканията
49.
Комисията иска да се установи, че като въвежда de facto допълнителен критерий за автоматично изключване, освен критериите, предвидени в член 31, параграф 2 от Директива 93/38, който е в ущърб на чуждестранните проектантски бюра, и като не провежда разграничение в спорната поръчка между критериите за качествен подбор и критериите за възлагане, Гърция не е изпълнила задълженията си по общностното право в областта на обществените поръчки, и по-конкретно по член 4, параграф 2, член 31, параграфи 1 и 2 и член 34, параграф 1, буква а) от тази директива, съгласно тълкуването им от Съда, и е нарушила принципа на взаимно признаване на официалните документи за професионална квалификация, уреден в общностното право в областта на обществените поръчки, както и членове 12 ЕО и 49 ЕО.
50.
Основанията за това искане налагат две предварителни бележки.
51.
На първо място, правното и фактическото основание на исканията трябва да бъде ясно. На второ място, тежестта на доказване при производството по член 226 ЕО лежи върху Комисията и тя трябва да представи пред Съда информацията, въз основа на която да се установи, че въпросното задължение не е било изпълнено (
16
).
Съображения на страните по същество
52.
Комисията изтъква шест твърдения за нарушения, които аз групирам по следния начин. На първо място ще разгледам твърдението за нарушение на критериите за квалификация, подбор и възлагане на поръчката. На второ място ще разгледам твърдението за нарушение на принципа на недопускане на дискриминация и на принципа на прозрачност.
Нарушение на критериите за квалификация, подбор и възлагане на поръчката
Член 31, параграфи 1 и 2 от Директива 93/38
53.
Член 31 започва с изрично позоваване на ограничената процедура и процедурата на договаряне (
17
). Спорната процедура обаче е открита процедура (
18
). Следователно трябва да се разгледа дали Комисията може да твърди, че в спорната процедура Гърция не е изпълнила задълженията си по член 31, и ако да — в каква степен.
54.
В отговора си на въпросите, поставени по време на съдебното заседание, Комисията признава, че член 31 не се отнася изрично за откритата процедура, но твърди, че неговите разпоредби трябва да се приложат по аналогия. Не е съвсем ясно какво точно има предвид Комисията, когато твърди това — и Комисията не предоставя допълнителни пояснения по време на устното производство.
55.
От друга страна, в исковата си молба Комисията се позовава на дело Комисия/Испания (
19
), дело Teckal Srl (
20
) и дело Комисия/Испания (
21
), за да защити позицията си. По тези дела Съдът приема, че единствените случаи, когато е допустимо изключение от приложното поле на директивите в областта на обществени поръчки, са изчерпателно и изрично посочените в тях. Следователно е възможно доводът на Комисията да се състои в това, че единствените основания, които позволяват на възложителя да изключи кандидат от процедура за възлагане на обществена поръчка, независимо от това дали процедурата е ограничена, на договаряне или открита, са основанията, изброени изрично в член 31, параграф 2.
56.
Този довод означава, че от тези дела трябва да се извлече един общ принцип за това в какви случаи трябва да се прилагат директивите, като с помощта на този принцип се пренапише конкретна разпоредба на конкретна директива с цел да се разшири приложното поле на тази разпоредба, така че тя да обхваща всички процедури, а не само конкретната.
57.
Не считам, че това би било уместно.
58.
В дадения случай е установено, че спорната процедура попада в приложното поле на Директива 93/38. Следователно общият принцип, установен от Съда по посочените дела, е спазен. Струва ми се, че би било съвсем различно, дори недопустимо, да се използва този общ принцип, за да се пренапише текст, който започва с думите: „Възложителите, които подбират кандидати за ограничени процедури или процедури на договаряне, […]“, само и само всичко, което следва по-нататък, да се пригоди така, че да важи не само за ограничената процедура и процедурата на договаряне, но и за всяка друга процедура. Очевидният и естествен прочит е, че тази разпоредба се отнася до двете изрично посочени процедури. Тя не се отнася до третата (откритата процедура, която е използвана за възлагане на спорния договор за обществена поръчка).
59.
Има още три фактора, които подкрепят това тълкуване на член 31.
60.
На първо място, ако съставителят на законопроекта е искал след встъпителната си част текстът на член 31 да се отнася до всички процедури, това би било най-лесно. Той би трябвало само да изпусне от текста думите „които подбират кандидати за ограничени процедури или процедури на договаряне“.
61.
На второ място, думите, използвани в следващия параграф (член 31, параграф 2), изрично предвиждат, че посочените в него критерии за изключване — дори по отношение на ограничените процедури и процедурите на договаряне — не са изчерпателни. За да поясня, ще посоча като пример, че английският текст гласи: „The criteria used may include the criteria specified in Article 23 of Directive 71/305/EEC and in Article 20 of Directive 77/62/EEC.“ Френският текст гласи: „Les critères utilisés peuvent inclure ceux d’exclusion énumérés à l’article 23 de la directive 71/305/CEE et à l’article 20 de la directive 77/62/CEE“; немският текст гласи: „Die angewandten Kriterien können die in Artikel 23 der Richtlinie 71/305/EWG und Artikel 20 der Richtlinie 77/62/EWG angegebenen Ausschließungsgründe einschließen“ (
22
) Изразът „могат да включват“, който присъства в текста на различните езици, сочи (при това съвсем последователно, според мен), че критериите за подбор са указващи, но не и изчерпателни.
62.
На трето място, този прочит се подкрепя и от третата алинея. Член 31, параграф 3 съдържа още разрешаващи изрази (в смисъл, че критериите за изключване „могат“, но не и „трябва“ да се основават на конкретни съображения) и веднага след това посочва тези съображения („обективната нужда на възложителя да намали броя на кандидатите до ниво, което е оправдано от нуждата от баланс между особеностите на процедурата за възлагане на поръчки и ресурсите, които са необходими за нейното провеждане“) за ограничените процедури и процедурите на договаряне. В откритите процедури няма (по определение) първоначално намаляване на броя на кандидатите; по-скоро „всички заинтересовани изпълнители на доставки, строителство или услуги могат да подават оферти“ (
23
). Предпазната клауза, съдържаща се в последното изречение на член 31, параграф 3 („Броят на избраните кандидати трябва да отчита обаче необходимостта от гарантиране на адекватна конкуренция“), е съвсем ясна в контекста на ограничените процедури и процедурите на договаряне, но е лишена от смисъл по отношение на откритите процедури. Няма процедура, която да може да „гарантира адекватна конкуренция“ по-добре от откритата за всички участници.
63.
И накрая, за да се обоснове, Комисията се позовава на дело La Cascina и др. (
24
) Не съм съгласна, че това дело би помогнало на Съда в тълкуването на член 31 от Директивата. По дело La Cascina и др. Съдът приема, че член 29 от Директива 92/50/EИО на Съвета от 18 юни 1992 година относно координирането на процедурите по възлагане на обществени поръчки за услуги (
25
) изброява (изчерпателно) седемте основания за изключване на оференти от участие в процедурата. Член 31 от Директивата обаче е структуриран различно от член 29 от Директива 92/50. Член 31, параграф 1 съдържа задължителните елементи, а именно че възложителите избират кандидатите съобразно „обективни правила и критерии, които те са определили“, след което се прави уговорката, че тези правила и критерии „са достъпни за заинтересованите изпълнители на строителство, доставки или услуги“. За разлика от член 29, член 31, параграфи 2 и 3 разрешава на държавите членки да определят сами критериите за изключване, които искат да използват.
64.
Поради това считам за неоснователни твърденията на Комисията, че спорното обявление за обществена поръчка не е съобразено с член 31, параграфи 1 и 2.
Член 34, параграф 1, точка а) от Директивата
65.
Комисията твърди, че в този конкретен конкурс гръцките власти не са направили разграничение между критериите за качествен подбор и критериите за възлагане на поръчката, поради което не са изпълнили своите задължения по член 34, параграф 1, точка а).
66.
При ограничената процедура или при процедурата на договаряне има два етапа: първи етап, на който възложителят (като прилага критериите за подбор) подбира кандидати, на които изпраща покана да представят оферта или да започнат договаряне, и втори етап, на който възложителят (като прилага критериите за възлагане) решава на кого да възложи обществената поръчка.
67.
При откритата процедура възложителят трябва само да реши на кого да възложи обществената поръчка (измежду заинтересованите изпълнители на услуги, които са подали заявления за участие).
68.
Спорната процедура е открита.
69.
Затова не ми е ясно на какво основание Комисията твърди, че възложителят е провел процедура на два етапа, което предполагало прилагане както на критериите за подбор, така и на критериите за възлагане.
70.
Обжалващият спорната процедура не е подал заявление за участие в нея, тъй като е считал, че е изключен автоматично от участие поради формулировката на раздел III, клауза 2.1.3 от обявлението за обществена поръчка. Комисията не е представила пред Съда каквито и да било доказателства, по отношение на спорната или друга процедура, в подкрепа на своето твърдение, че гръцките власти не са разграничили критериите за подбор от критериите за възлагане.
71.
Ето защо считам, че това твърдение е неоснователно.
Нарушение на принципа на взаимно признаване по силата на Директивата
72.
Комисията твърди, че гръцките власти не са изпълнили своето задължение да приложат принципа на взаимно признаване. Комисията не посочва разпоредба от Директивата, която да подкрепя това твърдение, но заявява, че то се основава на съображения 34 и 36 от преамбюла на Директивата (
26
). Съгласно постоянната практика на Съда обаче преамбюлът към актовете на Общността няма обвързваща сила (
27
).
73.
Следователно няма основание за по-нататъшно разглеждане на този довод.
74.
Поради това Съдът следва да разгледа следните два въпроса: дали гръцките власти са нарушили задълженията си по Договора във връзка с взаимното признаване на официалните документи за професионална квалификация и дали начинът, по който е проведена спорната процедура, не нарушава принципа на недопускане на дискриминация и принципа на прозрачност (доводите по член 4, параграф 2 от Директивата и членове 12 ЕО и 49 ЕО).
Взаимно признаване на официалните документи за професионална квалификация по силата на Договора
75.
Принципът на взаимно признаване на официалните документи за професионалната квалификация произтича от практиката на Съда в областта на свободата на установяване (
28
). Той обаче е приложим в същата степен и при предоставянето на услуги (
29
).
76.
Комисията твърди, че в резултат на спорната клауза кандидатите са възпрепятствани да докажат своя опит и професионална квалификация въз основа на нормите, които биха се приложили в тяхната държава.
77.
Гръцките власти оспорват тълкуването, което Комисията дава на спорната клауза, като твърдят, че доказването на технически опит и професионална квалификация е по-малко обременяващо за чуждестранните предприятия, отколкото за националните. Те поддържат, че нито един кандидат не е бил изключен от участие в конкурса въз основа на спорната клауза.
78.
Обжалващият спорната процедура не е подал заявление за участие, тъй като е считал, че е изключен автоматично от участие в нея. Следователно не е известно дали гръцките власти биха признали официалните му документи за професионална квалификация. От друга страна, Комисията не е представила пред Съда каквито и да било доказателства в подкрепа на твърдението, че възложителят е отказал да признае официалните документи за професионална квалификация на кандидат от друга държава членка, който действително е подал заявление за участие в спорния конкурс.
79.
Оттук следва, че това твърдение трябва да се отхвърли като неоснователно.
Нарушение на принципа на недопускане на дискриминация и принципа на прозрачност
Член 4, параграф 2 от Директивата
80.
Установено е, че спорната процедура попада в приложното поле на Директивата (
30
) и следователно че ERGA OSE AE е подчинено на разпоредбите ѝ.
81.
Съгласно член 4, параграф 2 от Директивата възложителите „следят“ да няма дискриминация между изпълнителите на строителство, доставки или услуги.
82.
В своята практика в областта на обществените поръчки Съдът се позовава в еднаква степен както на „принципа на недопускане на дискриминация“, така и на „принципа на равно третиране“. Съдът е постановил изрично, че принципът на равното третиране е основен принцип, залегнал в директивите в областта на обществените поръчки (
31
). Освен това Съдът е пояснил, че принципът на недопускане на дискриминация при обществените поръчки представлява конкретен израз на общия епонимен принцип на общностното право (
32
).
83.
На свой ред принципът на равно третиране предполага наличие на задължение за прозрачност, което е в основата на всички процедури за възлагане на обществени поръчки (
33
), за да осигури на потенциалните кандидати равни възможности при формулирането на заявленията им за участие (
34
).
84.
Задължението за прозрачност изисква от възложителя да гарантира, че всички потенциални кандидати имат лесен достъп до условията, приложими за подаването на заявления. Това включва информация относно официалните документи за квалификация, които кандидатите трябва да представят, за да участват. Както Съдът е постановил по дело Комисия/Франция (
35
): „[…] като забранява всяка дискриминация между кандидатите, член 4, параграф 2 от Директива 93/38 защитава и тези, които са били възпрени да подадат оферта, тъй като условията на следваната от възложителя процедура са ги поставили в по-неблагоприятно положение“.
85.
По това дело Съдът приема, че публикуването на ограничена информация в Официален вестник на Европейските общности означава допускане на дискриминация, тъй като кандидатите, които са имали достъп до допълнителната информация, публикувана в националния вестник, са били в по-благоприятно положение, защото са разполагали с всички факти относно точния обхват на предвижданите строителни работи (
36
).
86.
Изпълнили ли са гръцките власти изискванията на член 4, параграф 2 по отношение на спорната процедура?
87.
Гръцките власти твърдят, че спорната клауза не изключва от участие потенциални кандидати. Според тях обявлението просто посочва, че кандидатите трябва да представят дипломи и официални документи за професионална квалификация, както и доказателства за общ технически опит, за да докажат, че притежават минимални технически компетенции за целите на поръчката. Гърция твърди също, че чуждестранните проектантски бюра и проектанти всъщност имат известни предимства пред националните кандидати, тъй като им е било разрешено да използват всички допустими средства, за да докажат, че отговарят на условията, включително като се вземат предвид по-ранни декларации относно опита им. Освен това Гърция напомня, че всеки кандидат, който е имал съмнения относно своето положение, е можел да поиска разяснения от съответния възлагащ орган.
88.
Комисията поддържа, че спорната клауза може да се тълкува единствено в смисъл, че чуждестранен проектант или чуждестранно проектантско бюро би бил(о) класиран(о) според класирането на предишните му квалификации, декларирани пред възложителя (през предшестващия шестмесечен период). Комисията посочва, че това условие е накарало обжалващия спорната процедура да се откаже от участие в нея. Комисията твърди също, че спорната клауза въвежда допълнително условие, което чуждестранните проектантски бюра и проектанти трудно биха могли да изпълнят.
89.
Съгласна съм с Комисията.
90.
На първо място, според мен спорната клауза сама по себе си би имала възпиращо действие върху чуждестранните проектантски бюра и проектанти, тъй като посочва (изрично), че те не биха били допуснати до конкурса при някои конкретни обстоятелства.
91.
На второ място, гръцките власти не са доказали, че информацията, от която би станало ясно как ще се разглеждат кандидатурите на чуждестранните проектантски бюра или проектанти, е била леснодостъпна за евентуалните кандидати към датата на публикуване на обявлението за обществена поръчка.
92.
И накрая, не приемам аргумента на гръцките власти, че след като всеки потенциален чуждестранен кандидат, който е имал някакви съмнения относно правото си на участие, е можел да поиска разяснения от съответния възложител, за да изясни своето положение, то не е налице възпираща формулировка. Прозрачността изисква потенциалният оферент да може да реши, въз основа на публикуваната информация, до която има лесен достъп, дали да изпрати заявление за участие или не. Не е достатъчно, че ако прояви инициатива и положи усилия да потърси допълнителни разяснения и информация, като понесе съответните разходи за това, той би установил какво е неговото положение (
37
). Това е още по-вярно в случаи (като например този), когато публикуваните условия на поканата за подаване на оферти сочат недвусмислено, че дадена категория потенциални кандидати от други държави членки, към която принадлежи даденото лице, не се допуска до участие.
93.
Нещо повече, няма съмнение, че най-малко един потенциален кандидат (обжалващият спорната процедура) е бил действително възпрян от участие.
94.
Предвид изложеното дотук следва да се заключи, че спорната процедура не отговаря на изискванията на член 4, параграф 2 от Директивата.
Членове 12 ЕО и 49 ЕО
95.
Дискриминацията, основана на гражданство, която възпрепятства или затруднява свободното предлагане на услуги, разбира се, е забранена от член 49 ЕО — конкретен израз на общия принцип на недопускане на дискриминация, основана на гражданство, в областта на услугите, формулиран в член 12 ЕО.
96.
От друга страна, тъй като спорната процедура попада в приложното поле на Директивата, не е необходимо да се разглежда прилагането на тези договорни разпоредби на общностното право (
38
).
По съдебните разноски
97.
Както Комисията, така и гръцкото правителство искат другата страна да бъде осъдена да заплати съдебните разноски. По мое мнение искът на Комисията следва да се уважи само за едно от предявените правни основания. Начинът на действие на страните по време на производството не е от особена полза за Съда, що се отнася до определяне на параметрите на делото и изясняване на доводите, предявени от всяка страна.
98.
Съгласно член 69, параграф 3, първа алинея от Процедурния правилник всяка страна следва да понесе направените от нея съдебни разноски.
Заключение
99.
Предвид на изложеното по-горе предлагам на Съда:
—
да обяви, че като са включили спорната клауза в обявлението за обществена поръчка (2003/S 205-185214), без да дадат допълнителна информация относно правото на чуждестранни проектантски бюра и проектанти да участват в този конкурс, гръцките власти не са изпълнили задълженията си по член 4, параграф 2 на Директива 93/38/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 година относно координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки от възложители, извършващи дейност във водоснабдяването, енергетиката, транспорта и далекосъобщенията,
—
да отхвърли иска в останалата му част,
—
да осъди всяка от страните да понесе направените от нея съдебни разноски.
(
1
)	Език на оригиналния текст: английски.
(
2
)	Директива от 14 юни 1993 година относно координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки от възложители, извършващи дейност във водоснабдяването, енергетиката, транспорта и далекосъобщенията (OВ L 199, стр. 84), изменена с Директива 98/4/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от и Директива 2001/78/ЕО на Комисията от (ОВ L 285, 2001 г., стр. 1).
(
3
)	Вж. член 2, параграф 1, буква а) от Директива 93/38.
(
4
)	Вж. член 1, параграф 7 от Директива 93/38.
(
5
)	Вж. член 1, параграф 16 от Директива 93/38.
(
6
)	Вж. член 14, параграф 1, буква в) от Директива 93/38.
(
7
)	Накратко, член 23 от Директива 71/305/ЕИО на Съвета от 26 юли 1971 година относно координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство (ОВ L 185, стр. 5) предвижда, че всеки изпълнител на строителство, а член 20 от Директива 77/62/ЕИО на Съвета от относно координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки за доставки (ОВ L 13, стр. 1) предвижда, че всеки доставчик, който е в несъстоятелност или е осъден с влязло в сила съдебно решение, свързано със сериозно професионално нарушение, има задължения, свързани с плащането на данъци или вноски за социално осигуряване или носи вина за сериозни нарушения, свързани с верността на декларираната информация, която се изисква по силата на която и да е от двете посочени директиви, се изключва от участие в обществената поръчка.
(
8
)	Директива на Съвета от 25 февруари 1992 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби относно прилагането на правилата на Общността по възлагане на обществени поръчки на субекти, извършващи дейност във водния, енергийния, транспортния и телекомуникационния сектор (ОВ L 76, стр. 14; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 2, стр. 43).
(
9
)	Член 1 от Директива 92/13.
(
10
)	Закон 716/1977 е отменен и заменен със Закон 3316/2005.
(
11
)	Преведено от обявлението за обществена поръчка (2003/S 205-185214), което е публикувано в Официален вестник. Последният параграф (който съм маркирала за по-ясно) се оспорва от Европейската комисия и е единствената част от спорното обявление, на която се позовава Комисията в исковата си молба.
(
12
)	Решение от 26 април 2007 г. по дело Комисия/Финландия (C-195/04, Сборник, стр. I-3351, точка 18 и цитираната съдебна практика).
(
13
)	Вж. например Решение от 19 март 2009 т. по дело Комисия/Гърция (С-489/06, Сборник, стр. I-1797, точка 48) по отношение на елементите, които трябва да бъдат установени, за да се докаже, че дадена държава членка не изпълнява задълженията си въз основа на административна практика.
(
14
)	Решение по дело Комисия/Финландия, посочено по-горе в бележка под линия 12, параграф 22 и цитираната съдебна практика.
(
15
)	Вж. член 1 от Директива 92/13.
(
16
)	Решение от 18 декември 2007 г. по дело Комисия/Ирландия (С-532/03, Сборник, стр. I-11353, точка 29 и цитираната съдебна практика).
(
17
)	Вж. член 31, параграф 1 от Директива 93/38.
(
18
)	Вж. точка 17.
(
19
)	Решение от 17 ноември 1993 г. (C-71/92, Recueil, стр. I-5923).
(
20
)	Решение от 18 ноември 1999 г. (C-107/98, Recueil, стр. I-8121).
(
21
)	Решение от 13 януари 2005 г. (C-84/03, Recueil, стр. I-139).
(
22
)	Вж. в същия ред на мисли: „Los criterios empleados podrán incluir […]“, „I criteri utilizzati possono comprendere […]“, „De gehanteerde criteria kunnen […] omvatten“, както и „Os critérios utilizados podem incluir […]“ в текстовете на испански, италиански, холандски и португалски език.
(
23
)	Вж. член 1, параграф 7, посочен в точка 5 по-горе, и срв. определенията на открита процедура, ограничена процедура и процедура на договаряне.
(
24
)	Решение от 9 февруари 2006 г. (С-226/04 и С-228/04, Recueil, стр. I-1347, точка 22).
(
25
)	ОВ L 209, стр. 1.
(
26
)	Съгласно съображение 34 общностните правила за взаимно признаване на дипломи, удостоверения и други официални документи за професионална квалификация се прилагат, когато се изисква доказателство за определена квалификация за участие в процедура за възлагане на поръчка или в конкурс. Съгласно съображение 36 принципът за взаимно признаване попада в приложното поле на Директивата. Ноторно известно е, че съображенията позволяват да се изложат мотивите за приемане на материалните разпоредби съгласно изискванията на член 253 ЕО.
(
27
)	Вж. Решение от 24 ноември 2005 г. по дело Deutsches Milch-KontorGmbH (С-136/04, Recueil, стр. I-10095, точка 32 и цитираната съдебна практика).
(
28
)	Вж. например Решение от 7 май 1991 г. по дело Vlassopoulou (C-340/89, Recueil, стр. I-2357, точки 15—17) и Решение от по дело Markopoulos и др. (C-255/01, Recueil, стр. I-9077, точка 63 и цитираната съдебна практика).
(
29
)	Съгласно постоянната практика член 49 ЕО изисква премахването по отношение на установените в друга държава членка доставчици на услуги не само на всяка дискриминация, основана на тяхното гражданство, но и на всяко ограничение, което може да доведе до забрана, затрудняване или по-слаба привлекателност на дейността на доставчик, установен в друга държава членка, в която той законно предлага аналогични услуги (вж. например Решение от 17 юли 2008 г. по дело Комисия/Франция, С-389/05, Recueil, стр. I-5397, точка 57).
(
30
)	Вж. точка 14 от настоящото заключение.
(
31
)	Решение от 16 декември 2008 г. по дело Michaniki (C-213/07, Сборник, стр. I-9999, точки 44 и 45, както и цитираната съдебна практика).
(
32
)	Решение от 8 октомври 1980 г. по дело Überschär (810/79, Recueil, стр. 2747, точка 16) и Решение от по дело Parking Brixen GmbH (C-458/03, Recueil, стр. I-8585, точка 48).
(
33
)	Вж. например Решение от 25 април 1996 г. по дело Комисия/Белгия (C-87/94, Recueil, стр. I-2043, точки 51—54), Решение от по дело Telaustria и Telefonadress (C-324/98, Recueil, стр. I-10745, точка 61) и Решение по дело La Cascina и др. (посочено по-горе в бележка под линия 24, точка 32).
(
34
)	Решение от 12 декември 2002 г. по дело Universale-Bau и др. (C-470/99, Recueil, стр. I-11617, точка 93).
(
35
)	Решение от 5 октомври 2000 г. (C-16/98, Recueil, стр. I-8315, точка 109), в което Съдът разглежда член 4, параграф 2 от Директивата.
(
36
)	Вж. Решение по дело Комисия/Франция (посочено по-горе в бележка под линия 35, точка 111).
(
37
)	Не твърдя, че задължението за прозрачност е нарушено, когато потенциалният оферент може да получи по-подробна информация просто като изпрати заявление до възложителя: вж. моето заключение по дело C-241/06 (Решение от 11 октомври 2007 г. по дело Lämmerzahl, Recueil, стр. I-8415, точки 70—73).
(
38
)	Вж. по аналогия Решение от 18 декември 2007 г. по дело Laval un Partneri (C-341/05, Сборник, стр. I-11767, точки 54 и 55).