62010CC0342
CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M ME ELEANOR SHARPSTON
présentées le 19 juillet 2012 (
1
)
Affaire C‑342/10
Commission européenne
contre
République de Finlande
«Libre circulation des capitaux — Imposition discriminatoire de dividendes versés à des fonds de pensions non-résidents»
1.
Dans la présente procédure en manquement, la question soumise à la Cour est de savoir si la République de Finlande impose de façon discriminatoire les dividendes versés à des fonds de pension par capitalisation non-résidents (ci-après les «fonds de pension non-résidents») (
2
).
2.
Des fonds de pension de ce genre reçoivent généralement de la part et/ou au nom de leurs affiliés des contributions au moyen desquelles ils effectuent des investissements pour en tirer un revenu sous forme de dividendes. Une fraction de ce revenu couvre les coûts d’exploitation, mais une proportion significative est transférée à des réserves servant à payer les pensions aux bénéficiaires. Dans certains cas, l’organisation qui gère le fonds peut également réaliser un bénéfice.
3.
Les fonds de pension établis en Finlande (ci-après les «fonds de pension résidents») y sont en principe imposés sur les dividendes à un taux de 19,5 % (
3
). Cependant, toute fraction de ce revenu qui est transférée aux réserves est traitée comme une dépense et peut ainsi être déduite du revenu imposable. Un tel revenu d’investissement n’est donc en fait pas du tout imposé à ce stade. Il reste cependant imposable comme revenu des bénéficiaires lorsqu’il leur est versé au titre de contrats d’assurance.
4.
Concernant les fonds de pension non-résidents, la République de Finlande ne peut imposer que les dividendes de source finlandaise. Les fonds de pension non-résidents sont donc traités différemment puisque de tels dividendes sont soumis à une retenue à la source au taux de 19,5 % (
4
). Les fonds de pension résidents ne bénéficient cependant pas d’un mécanisme correspondant, par lequel un revenu transféré aux réserves bénéficierait d’un avantage fiscal au titre du système national.
5.
La Commission européenne soutient qu’une telle différence de traitement est discriminatoire.
La législation
Le traité FUE et l’accord EEE
Le traité FUE
6.
L’article 63 TFUE interdit toute restriction aux mouvements de capitaux entre États membres et pays tiers.
7.
Aux termes de l’article 65, paragraphe 1, sous a), TFUE, l’article 63 ne porte pas atteinte au droit qu’ont les États membres «d’appliquer les dispositions pertinentes de leur législation fiscale qui établissent une distinction entre les contribuables qui ne se trouvent pas dans la même situation en ce qui concerne leur résidence ou le lieu où leurs capitaux sont investis».
8.
L’article 65, paragraphe 3, TFUE déclare que les mesures et procédures visées au paragraphe 1 «ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée à la libre circulation des capitaux et des paiements telle que définie à l’article 63».
9.
L’article 40 de l’accord sur l’Espace économique européen (
5
) a pour effet d’étendre l’interdiction figurant à l’article 63 TFUE à l’Espace économique européen (ci-après l’«EEE»).
10.
L’article 6 de l’accord EEE prévoit que les dispositions de cet accord, dans la mesure où elles sont identiques en substance aux règles correspondantes de ce qui s’appelait alors le traité CEE et le traité CECA (avec les actes pris en application de ces traités), doivent être interprétées conformément à la jurisprudence de la Cour à la date de signature de cet accord (
6
). La Cour est compétente pour interpréter l’accord EEE en ce qui concerne le territoire de l’Union européenne (
7
).
11.
Partant, les règles de l’accord EEE interdisant les restrictions à la libre circulation des capitaux doivent également, autant que possible, être interprétées de la même façon que les article 63 TFUE et 65 TFUE.
La directive 77/799/CEE
12.
La directive 77/799/CEE (
8
) régit l’échange d’informations entre États membres, en tant qu’il est nécessaire pour leur permettre de faire une évaluation correcte des impôts sur le revenu et le capital. Cette directive n’est pas directement en cause ici, mais elle a une pertinence, dans la mesure où la Commission observe que la déclaration qu’elle veut obtenir de la Cour concerne uniquement les États de l’EEE auxquels la directive 77/799 est applicable (
9
).
La directive 88/361/CEE
13.
La directive 88/361/CEE (
10
) a assuré la complète libéralisation des mouvements de capitaux et, à cette fin, son article 1er, paragraphe 1, a imposé aux États membres de supprimer toutes les restrictions à ces mouvements. À la suite de l’insertion des articles 56 CE et 58 CE (devenus articles 63 TFUE et 65 TFUE) dans le traité en 1994 (
11
), la nomenclature annexée à la directive 88/361 a eu une valeur indicative pour déterminer si une transaction constituait un mouvement de capitaux au sens de l’article 63 TFUE (
12
). L’article 40 de l’accord EEE devait être lu en combinaison avec son annexe XII. Ces deux textes se réfèrent spécifiquement à la directive 88/361 et à la façon dont cette mesure devrait être interprétée aux fins de l’accord EEE.
La directive «mère filiale»
14.
La directive «mère filiale» (
13
) n’est pas directement en cause ici, mais elle a une pertinence dans la mesure où elle régit la double imposition des distributions de dividendes. L’objectif de la directive «mère filiale» est d’éliminer, par l’instauration d’un régime fiscal commun, toute pénalisation de la coopération entre sociétés d’États membres différents par rapport à la coopération entre sociétés d’un même État membre et à faciliter ainsi les regroupements de sociétés à l’échelle de l’Union (
14
). La directive «mère filiale» veut garantir que, lorsqu’une société mère perçoit des dividendes (qualifiés dans la directive de «bénéfices distribués») en raison de son association avec sa filiale, l’État de la société mère s’abstienne d’imposer ces bénéfices ou, s’il les impose, autorise la société mère à déduire du montant de son impôt la fraction d’impôt sur les sociétés payée par la filiale au titre de ces dividendes (
15
). En outre, pour garantir la neutralité fiscale, la directive «mère filiale» prévoit dans son article 5 que «les bénéfices distribués par une filiale à sa société mère sont exonérés de retenue à la source» (
16
).
La législation finlandaise
15.
La loi relative à l’imposition des revenus provenant d’une activité économique [Laki elinkeinotulon verottamisesta (360/1968), ci-après l’«EVL»] régit l’imposition des dividendes versés à des fonds de pension résidents. Une lecture combinée des articles 6 a et 11 de l’EVL montre que les dividendes versés à des fonds de pension sont imposés comme un revenu.
16.
D’après les dispositions combinées de l’article 6 a de l’EVL et de l’article 2 de la loi relative à l’impôt sur le revenu [Tuloverolaki (1535/1992)], les dividendes versés à des fonds de pension sont en principe imposés à 19,5 %.
17.
D’après l’article 7 de l’EVL, les dépenses et les pertes exposées pour acquérir ou conserver le revenu d’une activité économique sont fiscalement déductibles.
18.
L’article 8, premier alinéa, point 10, de l’EVL dispose que les dépenses déductibles au sens de l’article 7 incluent les transferts réglementaires effectués par des compagnies d’assurance, des associations d’assurance, des institutions d’épargne et des organisations d’assurance similaires pour faire face à leurs obligations de couverture des engagements d’assurance, les sommes nécessaires pour satisfaire à ces obligations ainsi que les sommes qui, conformément aux principes régissant le secteur de l’assurance (
17
), sont nécessaires pour faire face à des obligations liées à des investissements pour des pensions et à d’autres obligations d’assurance connexes (
18
).
19.
Les dividendes versés par des sociétés finlandaises à des fonds de pension non-résidents font l’objet d’une retenue à la source au titre de la loi sur l’impôt à la source [Lähdeverolaki (627/1978)]. Aux termes de ses articles 3 à 7, il est procédé à une retenue à la source au taux de 19,5 %. Ce taux est inférieur si une convention sur la double imposition est applicable (
19
).
La procédure devant la Cour
20.
Dans le cadre d’une procédure introduite au titre de l’article 258 TFUE, la Commission demande qu’il plaise à la Cour constater que, en instaurant et en maintenant un régime d’imposition discriminatoire sur les dividendes versés aux fonds de pension non-résidents, la République de Finlande a manqué aux obligations qui lui incombent conformément à l’article 63 TFUE et à l’article 40 de l’accord EEE. La Commission conclut également à ce que la République de Finlande soit condamnée aux dépens.
21.
Les gouvernements danois, français, néerlandais, suédois et du Royaume-Uni sont intervenus à l’appui de la République de Finlande.
22.
La Commission et les gouvernements finlandais, néerlandais et suédois ont présenté des observations orales à l’audience du 10 mai 2012.
Appréciation
Observations liminaires
23.
En premier lieu, le gouvernement finlandais soutient que le recours est irrecevable. Il ne remplirait pas les conditions de l’article 38, paragraphe 1, sous c), du règlement de procédure, faute d’exposer les éléments de droit sur lesquels il est fondé de façon suffisamment claire et précise pour permettre à la République de Finlande de préparer sa défense et à la Cour de statuer.
24.
Même s’il est vrai que le recours aurait été plus facile à comprendre s’il avait été formulé de façon plus précise, l’examen des arguments de défense du gouvernement finlandais montre que celui-ci a bien compris les griefs de la Commission. En outre, le recours a été suffisamment clair pour que les gouvernements de cinq États membres puissent présenter des observations répondant à la question en litige. Dès lors, je ne considère pas que la République de Finlande ait été lésée dans la préparation de sa défense.
25.
Deuxièmement, la procédure actuelle concerne des fonds de pension «par capitalisation». De tels fonds accumulent des actifs qui servent au paiement de prestations aux personnes avec lesquelles ils ont passé des contrats d’assurance. Les actifs appartiennent au fonds et ne peuvent être utilisés que pour le paiement de ces prestations (
20
). Les fonds de pension par capitalisation transfèrent normalement les paiements générés par leurs investissements vers des réserves constituées pour faire face aux obligations futures (
21
). À l’audience, la République de Finlande a expliqué que les transferts sont effectués en application de règles légales. Il n’est pas contesté que les fonds de pension non-résidents poursuivent la même activité en transférant des dividendes vers des réserves, aux mêmes fins que les fonds de pension résidents.
26.
Troisièmement, les dividendes sont habituellement considérés comme un revenu (recettes) plutôt qu’une dépense (
22
). Ils sont généralement et en principe imposés comme un revenu (
23
). Cependant, d’après la législation nationale en cause, les fonds de pension (ou d’autres organisations similaires qui poursuivent des activités d’assurance du même ordre) peuvent traiter les dividendes qui leur sont versés et qu’ils transfèrent aux réserves comme une dépense fiscalement déductible. Les dividendes sont donc déduits des revenus du fonds de pension pour établir le montant imposable.
27.
Une telle facilité constitue à mes yeux un avantage fiscal découlant de la nature des obligations et activités particulières des fonds de pension.
28.
Quatrièmement, le traité ne définit pas ce qu’il faut entendre par «mouvements de capitaux» au sens de l’article 63 TFUE. Bien que la perception de dividendes ne figure pas expressément dans les mouvements de capitaux de la nomenclature annexée à la directive 88/361, le droit de recevoir un tel paiement présuppose une participation à des entreprises nouvelles ou existantes au sens du point I, 2, de l’annexe I et/ou à des transactions sur titres du marché des capitaux au sens du point III, A_.1 et 3 (
24
). L’acquisition d’actifs générant des dividendes relève clairement de ladite annexe I, même si les dividendes versés sont généralement traités sur le plan fiscal comme un revenu.
29.
Cinquièmement, dans les branches non encore harmonisées de la fiscalité directe, il appartient aux États membres de décider s’ils entendent exercer leur pouvoir d’imposition. Néanmoins, selon une jurisprudence constante, les États membres doivent exercer cette compétence conformément au droit de l’Union en évitant toute discrimination directe ou indirecte en raison de la nationalité (
25
).
Sur la discrimination
30.
La Commission soutient que les fonds de pension résidents sont (en pratique) exonérés d’impôt, dans la mesure où ils peuvent traiter les dividendes transférés aux réserves comme des dépenses déductibles. Les fonds de pension non-résidents seraient désavantagés parce que les dividendes qui leur sont versés font l’objet d’une retenue à la source pour laquelle aucune déduction d’impôt n’est permise. Cette différence de traitement rendrait les transferts de capitaux transfrontaliers moins attrayants en décourageant les fonds de pension non-résidents d’acquérir des parts dans des sociétés finlandaises. Elle empêcherait les fonds de pension de diversifier leurs investissements et de maximiser les rendements qui serviront à payer des pensions aux assurés.
31.
La République de Finlande ne reconnaît pas que les fonds de pension résidents sont exonérés d’impôt sur les dividendes qu’ils perçoivent. En principe, tous les fonds de pension seraient soumis à l’impôt. Cela dit, elle admet que les fonds de pension non-résidents sont traités différemment des fonds de pension résidents et que, dans certains cas, la possibilité de traiter les dividendes perçus comme des dépenses déductibles peut conduire à la non-imposabilité.
32.
Il est clair que la possibilité ouverte par la législation nationale en cause est un avantage fiscal qui ne s’étend pas aux fonds de pension non-résidents.
33.
Les fonds de pension acquièrent et conservent des actifs financiers pour générer des revenus sur le long terme. Une telle différence dans le traitement fiscal des dividendes décourage la libre circulation des capitaux en rendant l’investissement en Finlande moins attrayant pour les fonds de pension non-résidents. En conséquence, les opportunités pour les entreprises finlandaises de se financer auprès de fonds de pension étrangers s’en trouvent limitées (
26
).
34.
Je considère donc que, en permettant aux fonds de pension résidents de traiter les dividendes perçus et transférés aux réserves comme des dépenses déductibles, sans offrir le même avantage aux fonds de pension non-résidents, la législation nationale en cause restreint la libre circulation des capitaux au sens de l’article 63 TFUE.
Justification
35.
La différence de traitement entre fonds de pension résidents et fonds de pension non-résidents est-elle justifiée?
Article 65, paragraphe 1, sous a), TFUE
36.
Appuyé en cela par les gouvernements des États membres intervenants, la République de Finlande soutient que l’article 65, paragraphe 1, sous a), TFUE lui permet d’appliquer la législation nationale en cause puisqu’il lui permet d’établir une distinction entre contribuables qui ne se trouvent pas dans la même situation en ce qui concerne la résidence.
37.
À cet égard, en tant que dérogation au principe fondamental de la libre circulation des capitaux, l’article 65, paragraphe 1, sous a), TFUE est d’interprétation stricte (
27
). Il ne saurait signifié que toute mesure nationale distinguant entre contribuables pas référence à leur lieu de résidence serait automatiquement compatible avec le traité (
28
).
38.
Il faut distinguer entre différence de traitement, qui est autorisée au titre de l’article 65, paragraphe 1, sous a), TFUE, et discrimination arbitraire, qui est interdite par l’article 65, paragraphe 3. Pour qu’une réglementation fiscale nationale telle que celle en cause puisse être considérée comme compatible avec les dispositions du traité relatives à la libre circulation des capitaux, il faut que la différence de traitement concerne des situations qui ne sont pas objectivement comparables ou soit justifiée par une raison impérieuse d’intérêt général (
29
).
39.
Cette question a été examinée par la Cour dans un certain nombre d’affaires concernant la double imposition économique (
30
). La règle générale est que les États membres peuvent introduire des mesures pour prévenir ou tempérer l’imposition en chaîne ou la double imposition économique de bénéfices distribués par une société résidente et que les actionnaires résidents ne se trouvent à cet égard pas nécessairement dans une situation comparable à celle des bénéficiaires non-résidents (
31
).
40.
Toutefois, à partir du moment où un État membre, de manière unilatérale ou par voie conventionnelle, assujettit à l’impôt sur le revenu non seulement les actionnaires résidents, mais également les actionnaires non-résidents, pour les dividendes qu’ils perçoivent d’une société résidente, la situation desdits actionnaires non-résidents se rapproche de celle des actionnaires résidents (
32
).
41.
Ainsi que la Cour l’a souligné, «c’est le seul exercice par ce même État de sa compétence fiscale qui, indépendamment de toute imposition dans un autre État membre, engendre un risque d’imposition en chaîne ou de double imposition économique. En pareil cas, pour que les bénéficiaires non-résidents ne soient pas confrontés à une restriction à la libre circulation des capitaux prohibée, en principe, par l’article 56 CE, l’État de résidence de la société distributrice doit veiller à ce que, par rapport au mécanisme prévu par son droit national afin de prévenir ou d’atténuer l’imposition en chaîne ou la double imposition économique, les non-résidents soient soumis à un traitement équivalent à celui dont bénéficient les résidents» (
33
).
42.
Dans la présente affaire, l’objectif de la législation nationale en cause est de prendre en compte la finalité spécifique des fonds de pension (et d’autres organisations similaires) lorsqu’ils accumulent des capitaux pour les transférer vers des réserves qui seront finalement utilisées pour faire face à leurs obligations futures au titre de contrats d’assurance. Permettre à ces organisations de traiter les dividendes comme des dépenses déductibles aboutit à différer toute imposition jusqu’à la date où le paiement effectué au titre des contrats d’assurance est imposé dans le chef du bénéficiaire.
43.
En dépit du fait que les fonds de pension non-résidents exercent les mêmes activités avec les mêmes objectifs que les fonds de pension résidents en ce qui concerne les transferts aux réserves, la République de Finlande a choisi d’imposer les dividendes versés à de tels fonds. Comme le transfert aux réserves est un élément essentiel de leurs activités, je considère que les fonds de pension non-résidents qui perçoivent des dividendes de sociétés finlandaises sont dans une situation comparable à celle de fonds de pension résidents.
44.
Dans ces circonstances, j’estime que, comme les fonds de pension non-résidents ne sont pas autorisés à traiter comme dépenses déductibles les dividendes perçus de sociétés finlandaises et transférés à des réserves, la législation nationale en cause constitue une restriction à la libre circulation des capitaux, qui est interdite par l’article 63 TFUE.
Territorialité fiscale
45.
La République de Finlande et les gouvernements des États membres intervenants soutiennent que la différence de traitement entre fonds de pension résidents et non-résidents serait justifiée par le principe de territorialité fiscale. Il découlerait de ce principe que les non-résidents (soumis à une obligation fiscale limitée) ne seraient imposés que sur le revenu généré dans l’État d’imposition (Finlande) et que les dépenses directement liées à l’activité ayant généré ce revenu seraient fiscalement déductibles (
34
). Cependant, le revenu global et les dépenses correspondantes constituent la base de l’imposition pour les résidents (intégralement soumis à l’impôt).
46.
Le principe de territorialité fiscale en droit fiscal international n’est pas défini, même s’il a été reconnu par la Cour (
35
). Je conviens que les pouvoirs de l’État d’imposition sont exercés conformément à ce principe (
36
).
47.
Cela ne signifie cependant pas que la législation nationale en cause échappe automatiquement au champ d’application de l’article 63 TFUE. Il ne suffit pas d’une simple référence à ce principe pour faire entrer une différence de traitement entre fonds de pension résidents et fonds de pension non-résidents dans le champ d’application de l’article 65, paragraphe 1, sous a), TFUE (
37
).
48.
La République de Finlande et les États membres intervenants s’appuient sur la jurisprudence Gerritse (
38
) pour soutenir que les dividendes transférés aux réserves ne constituent pas des dépenses directement liées à l’activité économique (placements en Finlande) qui a généré ces dividendes. Concernant les fonds de pension non-résidents, de tels transferts ne peuvent être traités comme des dépenses déductibles, puisqu’il découle du principe de territorialité fiscale que les fonds de pension non-résidents ne sont imposables que dans une mesure limitée en Finlande. Partant, il est licite de traiter les fonds de pension résidents autrement, puisqu’ils sont pleinement imposables en Finlande.
49.
La Commission s’appuie également sur cette jurisprudence Gerritse pour affirmer que la législation nationale en cause doit être interprétée comme reconnaissant un lien direct entre les transferts de dividendes aux réserves et les placements en Finlande qui génèrent ces dividendes. Partant, ces transferts devraient également être traités comme des dépenses fiscalement déductibles pour les fonds non-résidents.
50.
Dans l’affaire Gerritse (
39
), la Cour a jugé que, lorsque les dépenses en question sont directement liées à l’activité ayant généré le revenu imposable dans l’État d’imposition, les résidents et les non-résidents sont placés dans une situation comparable, de sorte que ces dépenses devraient être fiscalement déductibles.
51.
La présente affaire diffère d’affaires antérieures, où la Cour a examiné si les contribuables non-résidents devaient, pour déterminer la base imposable, bénéficier du même avantage que les contribuables résidents en ce qui concerne la déduction de dépenses (
40
).
52.
Les circonstances sont inhabituelles dans la mesure où les dividendes constituent un revenu. Ils ne sont pas des dépenses. La législation nationale en cause opère en créant une fiction juridique qui permet aux fonds de pension résidents de traiter ces distributions de dividendes comme des dépenses.
53.
La question est de savoir si la même fiction ne doit pas s’appliquer aux fonds de pension non-résidents.
54.
Dans l’arrêt FKP Scorpio Konzertproduktionen (
41
), la Cour a jugé, à propos des articles 59 CE et 60 CE (devenus les articles 56 TFUE et 57 TFUE), que ces dispositions n’excluent pas la prise en compte, s’il y a lieu, de dépenses qui ne sont pas directement liées, au sens de la jurisprudence Gerritse, précitée, à l’activité économique ayant généré le revenu imposable en question.
55.
Ma conclusion est qu’il ne découle pas automatiquement du principe de territorialité fiscale que des dividendes payés à des fonds de pension non-résidents et mis en réserve («dépenses» au regard de la législation nationale en question) doivent être directement liés à l’activité ayant généré le revenu pour être fiscalement déductibles.
Cohérence du système fiscal
56.
La République de Finlande soulève encore un argument subsidiaire, selon lequel la différence de traitement serait justifiée parce que nécessaire pour assurer la cohérence de son système fiscal.
57.
Tout en reconnaissant que la nécessité de maintenir la cohérence du système fiscal peut justifier une restriction de libertés fondamentales sous la forme d’un traitement différencié selon qu’un événement particulier survient dans le cadre de ce système ou non, la Cour a constamment souligné qu’une telle justification dépend de l’existence d’un lien direct entre l’avantage fiscal concerné et la compensation de cet avantage par un prélèvement fiscal déterminé (
42
).
58.
L’affaire Bachmann (
43
) concernait le système belge d’imposition des revenus, en particulier le point de savoir si des cotisations d’assurance versées dans un autre État membre étaient fiscalement déductibles. M. Bachmann avait conclu des contrats d’assurance maladie et invalidité ainsi qu’un contrat d’assurance-vie en Allemagne (où il travaillait alors) avant d’aller vivre et travailler en Belgique, d’où il a continué de payer les primes nécessaires au titre de ces contrats. La loi belge ne lui permettait pas de déduire ces primes de son revenu imposable, alors qu’il aurait pu le faire si les primes avaient été payées en Belgique. Cependant, le gouvernement belge a fait valoir avec succès que l’exonération fiscale des primes était compensée par l’imposition des pensions, des rentes ou des sommes en capital versées par les assureurs. La Cour a estimé que la cohérence du système fiscal impliquait que, si un État était obligé d’autoriser la déduction de primes versées dans un autre État membre, il devait pouvoir imposer toute somme payable par les assureurs. Comme cela ne pouvait cependant être garanti, la cohérence du système fiscal ne pouvait être assurée par des mesures moins restrictives que les dispositions belges.
59.
L’arrêt Bachmann, précité, était fondé sur la constatation que, en droit belge, il y avait un lien direct (
44
), en ce qui concerne un même redevable à l’impôt sur le revenu, entre la possibilité de déduire les cotisations d’assurance du revenu imposable et l’imposition ultérieure des sommes versées par les assureurs. La législation belge en cause prévoyait également que, si les cotisations n’étaient pas déduites du revenu imposable d’un assuré, les prestations versées par la société d’assurance n’étaient pas imposées.
60.
Dans la présente affaire, il n’y a pas de lien de ce genre pour compenser l’avantage fiscal par une charge fiscale.
61.
Le système finlandais comprend trois éléments: i) les fonds de pension sont soumis à l’impôt sur les sociétés pour les dividendes versés, ii) ces dividendes transférés aux réserves sont traités comme des dépenses fiscalement déductibles et iii) l’impôt différé sur les dividendes peut venir grever les sommes qui seront payées aux bénéficiaires au titre de contrats d’assurance.
62.
Ces trois éléments séparés pourraient faire partie d’un régime d’imposition global, mais rien ne prouve l’existence d’un lien direct entre eux.
63.
Concernant l’avantage fiscal pour les fonds de pension et l’éventuelle imposition ultérieure des prestations versées au bénéficiaire, la République de Finlande n’a pas établi que les déductions soient directement liées à une imposition des bénéficiaires sur le revenu à l’occasion de la perception de prestations au titre d’un contrat d’assurance. Au demeurant, les fonds de pension investissent généralement dans divers actifs et utilisent donc des revenus de plusieurs sources pour préserver leurs réserves. Les dividendes de placements dans des sociétés ne sont que l’une de ces sources. Dans de telles circonstances, les sommes versées par des fonds de pension au titre de contrats d’assurance ne sont pas générées uniquement par des paiements de dividendes. Par conséquent, il n’y a pas de lien direct entre le traitement fiscal particulier des dividendes versés au titre de la législation nationale en cause et toute prestation éventuelle versée en tant que pension à des assurés et susceptible d’être imposée en tant que revenu.
64.
Il me semble donc que la différence de traitement ne peut être justifiée par la nécessité de préserver la cohérence du système fiscal.
65.
Dès lors, je conclus que la mesure nationale en cause n’est pas justifiée.
Questions accessoires
Sur la double imposition
66.
Sur la question de la double imposition, il y a deux points à clarifier.
67.
Premièrement, d’après la législation fiscale finlandaise, les dividendes versés par une filiale finlandaise à un fonds de pension non-résident qui est également une société mère au sens des articles 2 et 3, paragraphe 1, de la directive «mère filiale», ne font pas l’objet de la retenue à la source de 19,5 % prévue par aux articles 3 à 7 de la loi sur l’impôt à la source (
45
).
68.
Dans le cadre de la directive «mère filiale», l’imposition de tels dividendes revient à l’État d’établissement du fonds de pension non-résident. Cet État peut renoncer à imposer ces dividendes dans le chef du fonds de pension (la société mère). Il peut également imposer le fonds de pension, mais il devra alors lui permettre de déduire de l’impôt dû la fraction d’impôt sur les sociétés correspondant au dividende perçu de sa filiale finlandaise (
46
).
69.
C’est pourquoi l’imposition de dividendes perçus par des fonds de pension non-résidents qui sont les sociétés mères au sens de la directive «mère filiale» incombe à l’État où ces fonds de pension sont établis plutôt qu’à la République de Finlande.
70.
Deuxièmement, la République de Finlande a conclu des conventions de double imposition avec tous les États membres, sauf la République de Chypre, et avec tous les États de l’EEE, sauf la Principauté de Liechtenstein (
47
). Les conventions de double imposition plafonnent le taux d’imposition sur les dividendes à 15 %. La République de Finlande a expliqué à l’audience que, dans certains cas (République française, Irlande et Royaume-Uni notamment), ce taux est égal à zéro (
48
).
71.
La République française soutient que le traitement moins favorable appliqué aux fonds de pension non-résidents est tempéré par les conventions de double imposition puisqu’elles prévoient un taux moins élevé (plafonné à 15 %) que les 19,5 % applicables aux fonds de pension résidents.
72.
Même si la Cour a jugé qu’un État membre peut garantir le respect de ses obligations résultant du traité en concluant une convention de double imposition avec un autre État membre (
49
), il est nécessaire à cette fin que l’application d’une telle convention permette de compenser les effets de la différence de traitement issue de la législation nationale (
50
).
73.
Pour neutraliser la différence de traitement résultant de la législation nationale en cause, la République de Finlande devrait démontrer que la charge fiscale plus lourde frappant les fonds de pension non-résidents par rapport aux fonds de pension résidents ne peut être imputée à son système fiscal (
51
). Il est vrai que, si un taux zéro d’imposition s’appliquait aux dividendes versés à des fonds de pension non-résidents (comme c’est le cas pour la République française, l’Irlande et le Royaume-Uni), les dividendes seraient toujours imposés dans l’État d’établissement plutôt qu’en Finlande.
74.
Cependant, la République de Finlande admet que l’effet pratique de l’avantage fiscal offert aux fonds de pension résidents est que les dividendes qu’ils perçoivent sont souvent faiblement voire pas du tout soumis à l’impôt sur les sociétés. Il me semble que, lorsqu’un impôt plafonné à 15 % frappe des fonds de pension non-résidents dans un contexte de convention de double imposition, le traitement défavorable n’est pas compensé par une telle convention (sauf si le taux d’imposition prévu par cette convention de double imposition est lui aussi égal à ou proche de zéro). Dès lors, je ne considère pas que ces conventions compensent pleinement la différence de traitement résultant de la législation nationale en cause.
Sur la retenue à la source
75.
Enfin, je voudrais faire certaines observations sur les préoccupations du Royaume de Danemark, du Royaume des Pays-Bas et du Royaume de Suède au sujet des retenues à la source (
52
).
76.
Selon ces gouvernements, il découle du principe de territorialité fiscale que, dans l’exercice de leurs pouvoirs d’imposition, les États membres doivent pouvoir imposer les dividendes versés à des contribuables non-résidents sur la base du montant brut perçu plutôt que sur la base de la somme nette (montant payé après déduction des dépenses par exemple).
77.
Dans l’arrêt Truck Center (
53
), la Cour a jugé que le recouvrement de l’impôt par voie de retenue à la source reflète le fait que seuls les contribuables résidents sont directement soumis au contrôle des autorité fiscales de l’État du paiement, qui peuvent assurer le recouvrement forcé. Ce n’est pas le cas pour les contribuables non-résidents, où la perception de l’impôt requiert l’assistance et la coopération des autorités fiscales d’un autre État membre (
54
). Le droit de l’Union reconnaît donc que des régimes fiscaux différents pour les résidents et les non-résidents sont licites lorsque les situations de ces deux catégories de contribuables ne sont pas comparables au regard de l’administration et de la collecte de l’impôt.
78.
Par conséquent, je me rallie à la thèse qu’il ressortit à la compétence discrétionnaire des États membres, lorsqu’ils exercent leur pouvoir d’imposition, de choisir de recouvrer l’impôt sur les dividendes versés à des non-résidents par voie de retenue à la source. Cependant, ma conclusion du point 34 ci-dessus concerne une différence de traitement relative à un avantage fiscal particulier plutôt que l’application de retenues à la source.
Conclusion
79.
Pour les raisons exposées ci-dessus, je considère que la législation nationale en question enfreint l’article 63 TFUE et l’article 40 de l’accord EEE. Je recommande par conséquent la Cour de prononcer la déclaration souhaitée par la Commission européenne et, conformément aux conclusions de cette dernière et à l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, de condamner la République de Finlande aux dépens.
(
1
)	Langue originale: l’anglais.
(
2
)	Voir point 25 ci-dessous.
(
3
)	Voir point 16 ci-dessous.
(
4
)	Voir point 19 ci-dessous.
(
5
)	Accord du 2 mai 1992 (JO 1994, L 1, p. 3, ci-après l’«accord EEE»).
(
6
)	Arrêts du 26 octobre 2006, Commission/Portugal (C-345/05, Rec. p. I-10633, point 39), et du 23 février 2006, Keller Holding (C-471/04, Rec. p. I-2107, point 48 et jurisprudence citée).
(
7
)	Conclusions de l’avocat général Geelhoed dans l’affaire Ospelt et Schlössle Weissenberg (arrêt du 23 septembre 2003, C-452/01, Rec. p. I-9743, point 67), et arrêt du 15 juin 1999, Andersson et Wåkerås-Andersson (C-321/97, Rec. p. I-3551, point 28).
(
8
)	Directive du Conseil du 19 décembre 1977 concernant l’assistance mutuelle des autorités compétentes des États membres dans le domaine des impôts directs (JO L 336, p. 15). Voir directive 2011/16/UE du Conseil, du 15 février 2011, relative à la coopération administrative dans le domaine fiscal et abrogeant la directive 77/799/CEE (JO L 64, p. 1).
(
9
)	Voir point 70 ci-dessous et note 47.
(
10
)	Directive du Conseil du 24 juin 1988 pour la mise en œuvre de l’article 67 du traité (JO L 178, p. 5).
(
11
)	Les articles 56 CE et 58 CE ont été introduits à compter du 1er janvier 1994 par le traité de Maastricht (traité sur l’Union européenne) (JO 1992, C 191, p. 1).
(
12
)	Arrêt du 2 juin 2005, Commission/Italie (C-174/04, Rec. p. I-4933, point 27).
(
13
)	Directive 90/435/CEE du Conseil, du 23 juillet 1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’États membres différents (JO L 225, p. 6, ci-après la directive «mère filiale»). Aux fins de l’application de cette directive, la qualité de société mère est reconnue à toute société d’un État membre qui remplit les conditions énoncées à l’article 2 de la directive et qui détient une participation d’au moins 10 % dans le capital d’une société d’un autre État membre remplissant les mêmes conditions: voir l’article 3, paragraphe 1, de cette directive.
(
14
)	Arrêt du 26 juin 2008, Burda (C-284/06, Rec. p. I-4571, point 51 et jurisprudence citée).
(
15
)	Voir quatrième considérant et article 4, paragraphe 1, de la directive «mère filiale». Voir également arrêt du 12 février 2009, Cobelfret (C-138/07, Rec. p. I-731, points 29 et 30).
(
16
)	Voir points 67 à 69 ci-dessous, concernant la directive «mère filiale».
(
17
)	Les fonds de pension par capitalisation (voir point 25 ci-dessous) doivent disposer d’actifs suffisants pour couvrir les charges futures, afin de protéger leurs assurés. En général, il incombe aux États membres de réglementer le régime de pensions sur leur territoire respectif. Cependant, la directive 2003/41/CE du Parlement européen et du Conseil, du 3 juin 2003, concernant les activités et la surveillance des institutions de retraite professionnelle (JO L 235, p. 10), impose certaines exigences pour protéger les fonds de pension avec capitalisation. Ces exigences incluent celle selon laquelle des fonds de pension avec capitalisation veillent à réserver des actifs en quantité suffisante de manière à faire face aux obligations d’un fonds de pension au fur et à mesure qu’elles apparaissent.
(
18
)	Dans les présentes conclusions, l’article 7 et l’article 8, premier alinéa, point 10, de l’EVL sont dénommés la «législation nationale litigieuse».
(
19
)	Voir point 70 ci-dessous.
(
20
)	Voir Les pensions privées: classification et glossaire de l’OCDE, www.oecd.org/dataoecd/0/49/38356329.pdf. Voir également le livre vert de la Commission européenne intitulé Vers des systèmes de retraite adéquats, viables et sûrs en Europe [COM(2010) 365 final]. De tels fonds de pension (qui peuvent être professionnels ou individuels) accumulent des actifs dédiés à la couverture des obligations futures du fonds.
(
21
)	En revanche, des fonds de retraite par répartition (dénommés en anglais «Pay-as-you-go» ou «PAYGO» ou «PAYG») ne sont pas obligés de constituer des réserves, les prestations étant payées par les cotisations des travailleurs salariés en activité et/ou par les impôts.
(
22
)	Les dividendes sont classés dans les revenus par le Modèle de convention fiscale de l’OCDE concernant le revenu et la fortune, accessible à l’adresse www.oecd-ilibrary.org/model-tax-convention-on-income-and-on-capital. La version la plus récente est datée du 22 juillet 2010.
(
23
)	Voir point 15 ci-dessus.
(
24
)	Voir point 13 ci-dessus.
(
25
)	Arrêt du 3 juin 2010, Commission/Espagne (C-487/08, Rec. p. I-4843, point 37 et jurisprudence citée).
(
26
)	Arrêt du 6 octobre 2011, Commission/Portugal (C-493/09, Rec. p. I-9247, points 28 à 32).
(
27
)	Arrêt du 10 mai 2012, FIM Santander Top 25 Euro Fi (C‑338/11 à C‑347/11, point 21).
(
28
)	Arrêt Commission/Espagne, précité (point 47).
(
29
)	Arrêt Commission/Espagne, précité (point 47 et jurisprudence citée).
(
30
)	Il n’y a pas de définition de la double imposition économique. Elle se présente lorsque le même revenu est imposé deux fois, dans le chef de deux contribuables différents, par exemple lorsque des bénéfices sont soumis à l’impôt sur les sociétés puis à l’impôt sur le revenu des actionnaires auxquels ils ont été distribués comme dividendes. Voir, notamment, arrêt du 6 juin 2000, Verkooijen (C-35/98, Rec. p. I-4071).
(
31
)	Arrêt du 8 novembre 2007, Amurta (C-379/05, Rec. p. I-9569, point 37 et jurisprudence citée).
(
32
)	Arrêt Commission/Espagne, précité (point 51 et jurisprudence citée).
(
33
)	Arrêt Commission/Espagne, précité (point 52 et jurisprudence citée).
(
34
)	Voir point 50 ci-dessous.
(
35
)	Arrêt de la Cour du 13 décembre 2005, Marks & Spencer (C-446/03, Rec. p. I-10837), points 45 et 46.
(
36
)	Voir points 70 à 74 ci-dessous, relatifs à la double imposition des dividendes versés.
(
37
)	Voir conclusions de l’avocat général Jacobs dans l’affaire Laboratoires Fournier (arrêt du 10 mars 2005, C-39/04, Rec. p. I-2057, point 12), et conclusions de l’avocat général Tesauro dans l’affaire Safir (arrêt du 28 avril 1998, C-118/96, Rec. p. I-1897, points 20 à 25). Voir enfin arrêt du 7 septembre 2004, Manninen (C-319/02, Rec. p. I-7477, point 39).
(
38
)	Arrêt du 12 juin 2003 (C-234/01, Rec. p. I-5933, point 27).
(
39
)	Précitée.
(
40
)	À l’instar de l’affaire Gerritse, précitée, les affaires Centro Equestre da Lezíria Grande (arrêt du 15 février 2007, C-345/04, Rec. p. I-1425) et FKP Scorpio Konzertproduktionen (arrêt du 3 octobre 2006, C-290/04, Rec. p. I-9461) concernaient la libre prestation de services et le point de savoir si les dépenses d’exploitation exposées par les contribuables concernés étaient directement liées à l’activité ayant généré le revenu imposable. L’affaire Bouanich (arrêt du 19 janvier 2006, C-265/04, Rec. p. I-923) concernait la libre circulation des capitaux et la déductibilité des frais d’acquisition d’actions acquises à l’occasion d’un rachat par un actionnaire qui n’était pas résident dans l’État d’imposition.
(
41
)	Précité.
(
42
)	Arrêts du 28 janvier 1992, Bachmann (C-204/90, Rec. p. I-249), et Commission/Belgique (C-300/90, Rec. p. I-305).
(
43
)	Précitée.
(
44
)	Les termes «lien direct» sont utilisés ici dans le sens spécifique précisé par la Cour dans ladite jurisprudence Bachmann. Ils signifient que, d’après la législation nationale en cause, il y a une connexion entre l’avantage fiscal et l’assujettissement à l’impôt. Voir points 21 à 23 de l’arrêt Bachmann, précité.
(
45
)	Voir article 5 de la directive «mère filiale».
(
46
)	Voir article 4, paragraphe 1, de la directive «mère filiale».
(
47
)	La Commission a confirmé dans sa réplique que son recours concerne tous les États membres et État de l’EEE avec lesquels la République de Finlande a passé une convention de double imposition et/ou ceux qui sont couverts par la directive 77/799. La Principauté de Liechtenstein échappe donc au champ de la présente procédure parce qu’elle n’est pas couverte par cette directive et qu’elle n’a pas passé de convention de double imposition avec la République de Finlande. La directive 77/799 s’applique à la République de Chypre, qui est dès lors couverte par le recours de la Commission.
(
48
)	Les conventions de double imposition sont basées sur le Modèle de convention fiscale de l’OCDE concernant le revenu et la fortune mentionné dans la note 22 ci-dessus. Cette convention introduit un mécanisme d’assistance administrative et d’échange d’informations en matière fiscale et elle fixe un plafond de 15 % à l’imposition des dividendes versés à des contribuables résidant dans un État autre que celui de la société qui effectue la distribution.
(
49
)	Arrêt Commission/Espagne, précité (point 58).
(
50
)	Arrêt Commission/Espagne, précité (point 59).
(
51
)	Arrêt Commission/Espagne, précité (point 60).
(
52
)	Les États imposent généralement la distribution de bénéfices par les sociétés, c’est-à-dire les dividendes payés aux actionnaires. Il s’agit normalement d’une retenue à la source, c’est-à-dire d’impôts perçus à la source par la société distributrice au nom des autorités fiscales. Les retenues à la source sont souvent utilisées, dans le cadre national, pour éviter la fraude et simplifier la perception; la retenue correspond généralement à, ou est à valoir sur, la dette des bénéficiaires qui sont des contribuables résidents. Les retenues sur les dividendes transfrontières représentent la perception d’un impôt supplémentaire de l’État taxateur sur les non-résidents, dont l’État de résidence de ces derniers ne tient pas forcément compte lorsqu’il impose les dividendes. Voir, notamment, conclusions de l’avocat général Jacobs présentées le 2 mai 1996 dans l’affaire Denkavit e.a. (arrêt du 17 octobre 1996, C-283/94, C-291/94 et C-292/94, Rec. p. I-5063, point 7).
(
53
)	Arrêt du 22 décembre 2008 (C-282/07, Rec. p. I-10767, points 38 à 41).
(
54
)	Arrêt Truck Center, précité (point 41).