62003CC0109_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
1. O presente pedido de decisão prejudicial do College van Beroep voor het bedrijfsleven (Países Baixos) tem por objecto uma questão relacionada com a liberalização do mercado dos serviços de telecomunicações. O órgão jurisdicional de reenvio submete questões quanto à amplitude da obrigação dos prestadores de serviços de telefonia vocal de fornecerem informação para as listas telefónicas universais. Ao Tribunal de Justiça é pedido que interprete o artigo 6.°, n.° 3, da Directiva 98/10/CE (2) . Além disso, as questões do órgão jurisdicional de reenvio e as circunstâncias do processo principal sugerem a possível aplicação do artigo 82.° CE.
I – Quadro jurídico comunitário em relação aos serviços de listas telefónicas aplicável ao litígio à data dos factos
2. Em relação ao período relevante para este litígio, três directivas prevêem disposições específicas para os serviços de lista telefónica: Directiva 98/10, Directiva 97/66/CE (3) e a Directiva 96/19/CE (4) .
3. A Directiva 98/10 baseia‑se no ex‑artigo 100.°‑A do Tratado CE e refere‑se à harmonização das condições de acesso e utilização, abertas e eficientes, das redes telefónicas públicas fixas e dos serviços telefónicos públicos fixos, num ambiente de mercados abertos e concorrenciais, de acordo com os princípios da oferta de rede aberta (ORA) (5) . O seu objectivo consiste «na definição de um conjunto de serviços aos quais todos os utilizadores, incluindo os consumidores, tenham acesso, no contexto de um serviço universal e, em função das condições específicas nacionais, a preços acessíveis» (6) .
4. O serviço universal é definido no artigo 2.°, n.° 2, alínea f), como um conjunto mínimo definido de serviços, de qualidade especificada, acessível a todos os utilizadores, independentemente da sua localização geográfica e, em função das condições específicas nacionais, a um preço acessível.
5. A Directiva 98/10 inclui os serviços de listas globais no conjunto definido de serviços que podem ser financiados no contexto do serviço universal. O considerando 7 da directiva refere‑se a esta inclusão da seguinte maneira: «[c]onsiderando que a oferta de serviços de listas e informações é uma actividade concorrencial; […] que os utilizadores e os consumidores desejam poder dispor de listas globais e de um serviço de informações que abranja todos os assinantes dos serviços telefónicos constantes da lista e os respectivos números (incluindo os números fixos, móveis e números de telefone pessoais); que a presente directiva não afecta as situações em que se fornecem listas telefónicas e serviços de informações de um modo considerado livre de encargos para o utilizador;».
6. O artigo 6.° da Directiva 98/10 dispõe:
«1. As disposições do presente artigo estão sujeitas aos requisitos constantes da legislação aplicável em matéria de protecção de dados pessoais e da vida privada, como a Directiva 95/46/CE e a Directiva 97/66/CE.
2. Os Estados‑Membros garantirão que:
a) Os assinantes tenham o direito de figurar em listas acessíveis ao público e de verificar os dados que lhes dizem respeito e, se necessário, de pedir a sua correcção ou supressão;
b) As listas de todos os assinantes que não se tenham oposto à inclusão de dados que lhes digam respeito, incluindo os números fixos, móveis e pessoais, sejam colocadas ao dispor dos utilizadores sob forma aprovada pela respectiva autoridade reguladora nacional, seja ela impressa ou electrónica ou ambas, e actualizadas regularmente;
c) Os utilizadores, incluindo os utilizadores dos postos públicos, possam aceder a pelo menos um serviço de informações que abranja os números de todos os assinantes incluídos nas listas.
3. Para garantir a oferta dos serviços previstos nas alíneas b) e c) do n.° 2, os Estados‑Membros garantirão que todas as organizações que atribuem números de telefone a assinantes satisfaçam todos os pedidos razoáveis de fornecimento da informação pertinente num formato acordado, em condições justas, orientadas em função dos custos e não discriminatórias.
4. Os Estados‑Membros garantirão que as organizações que oferecem o serviço referido nas alíneas b) e c) do n.° 2 respeitem o princípio da não discriminação no tratamento e na apresentação das informações que lhes são fornecidas.»
7. A Directiva 97/66 respeita ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas. O artigo 11.° refere‑se às «listas de assinantes». O n.° 1 prevê:
«Os dados pessoais inseridos em listas impressas ou electrónicas de assinantes acessíveis ao público ou que se possam obter através de serviços de informações telefónicas devem limitar‑se ao necessário para identificar um determinado assinante, a menos que este tenha consentido inequivocamente na publicação de dados pessoais suplementares. O assinante terá o direito de, a seu pedido e gratuitamente, não figurar em determinada lista, impressa ou electrónica, indicar que os seus dados pessoais não sejam utilizados para fins de comercialização directa, que o seu endereço seja omitido parcialmente e que não conste nenhuma referência reveladora do seu sexo, quando tal seja linguisticamente possível.»
8. O artigo 1.°, n.° 6, da Directiva 96/19 (que alterou o artigo 4.° da Directiva 90/388/CEE (7) ) prevê, nomeadamente, que:
«Os Estados‑Membros assegurarão que todos os direitos exclusivos em matéria de criação e fornecimento de serviços de listas de assinantes, incluindo a publicação de listas e os serviços de informações, serão suprimidos no seu território.»
9. As directivas supramencionadas – embora aplicáveis à data dos factos que deram origem ao litígio no processo principal – já não estão em vigor. Uma disposição vagamente correspondente ao artigo 11.° da Directiva 97/66, relativa às listas de assinantes e à protecção de dados pessoais, foi incluída na Directiva 2002/58/CE, enquanto as disposições relativas aos serviços de lista telefónica foram incluídas no novo quadro regulamentar dos serviços de comunicações electrónicas e de redes (8) . Nos termos do artigo 5.°, n.° 1, alínea a), da Directiva 2002/22/CE (9), os Estados‑Membros assegurarão que seja colocada ao dispor dos utilizadores finais pelo menos uma lista completa num formato aprovado pela autoridade competente, impressa e/ou em suporte electrónico, e actualizada regularmente, pelo menos uma vez por ano. O artigo 25.°, n.° 2, da Directiva 2002/22 dispõe:
«Os Estados‑Membros garantirão que todas as empresas que atribuam números de telefone a assinantes satisfaçam todos os pedidos razoáveis no sentido de fornecerem, para efeitos de oferta de serviços de informações de listas e de listas acessíveis ao público, informações pertinentes num formato acordado, em condições justas, objectivas, baseadas nos custos e não discriminatórias.»
II – Matéria de facto, lei nacional e questões prejudiciais
10. A KPN Telecom BV (a seguir «KPN») é um prestador de serviço universal de telecomunicações nos Países Baixos. Tem a obrigação legal, por força da lei das telecomunicações (Telecommunicatiewet), de publicar uma lista telefónica universal. A KNP subcontrata a publicação e a distribuição efectivas desta lista à Telefoongids Media BV.
11. Com o objectivo de publicar listas telefónicas rivais em CD‑ROM e na internet, a Denda Multimedia BV, interveniente no presente processo (a seguir «Denda»), e a Topware CD‑Service AG (a seguir «Topware») pediram à KPN para lhes disponibilizar os dados de base de cada assinante da KPN (ou seja, nome, morada, localidade, número de telefone e código postal e indicação sobre se o número é utilizado exclusivamente como fax), bem como toda a informação adicional – que não seja publicidade – publicada pela KPN nas suas «páginas brancas» (ou seja, número de telefone móvel, profissão, listagem com outros nomes ou noutros municípios).
12. A KPN recusou‑se a dar a informação adicional. Além disso, recusou‑se a fornecer os registos de base a um preço inferior a 0,85 NLG (0,39 euros) por entrada.
13. Em 1997, a Denda e a Topware apresentaram uma queixa contra a KPN à Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (autoridade neerlandesa independente para os correios e telecomunicações) (a seguir «OPTA»), alegando que a recusa da KPN em fornecer a informação adicional e o preço cobrado pelos registos de base violavam a lei das telecomunicações e, concretamente, o artigo 43.° do Regulamento relativo à ORA de linhas alugadas e telefonia (Besluit ONP huurlijnen en telefonie) (a seguir «BOHT») (10) .
14. O artigo 43.° do BOHT prevê que quem atribua números do serviço público de telefone fixo, números do serviço público de telefone móvel e números do serviço de números pessoais «deve, a pedido, colocar à disposição todos os números com a respectiva informação, num formato acordado, em condições justas, orientadas em função dos custos e não discriminatórias», para efeitos da oferta de listas telefónicas e do serviço de informações dos assinantes a que se refere a Besluit universele dienstverlening (regulamento da oferta do serviço universal). O artigo 43.° do BOHT transpõe para o direito interno dos Países Baixos o artigo 6.°, n.° 3, da Directiva 98/10.
15. Em 29 de Setembro de 1999, a OPTA decidiu que a KPN só estava obrigada a disponibilizar os dados essenciais dos seus assinantes. Contudo, o preço cobrado pela KPN não podia ser superior aos custos marginais da efectiva disponibilização dos dados essenciais, eventualmente acrescidos de uma margem de lucro razoável. Concretamente, a KPN não podia cobrar mais do que 0,005 NLG (0,0023 euros) por entrada. A KPN, a Denda e a Topware reclamaram desta decisão.
16. Por decisão de 4 de Dezembro de 2000, a OPTA alterou a sua decisão de Setembro de 1999, determinando que a KPN tinha a obrigação de disponibilizar toda a informação que recebe dos assinantes pronta a ser utilizada («kant en klaar»). Isto inclui o número de telefone da ligação; apelido e iniciais do nome, eventual denominação social; morada completa, incluindo código postal; eventual menção complementar do número de telefone sob outro nome; menção de que se trata (exclusivamente) de uma linha de fax; menção complementar de número(s) de telefone móvel(eis); menção complementar da profissão e menção complementar de listagem noutros municípios. Manteve o seu entendimento anterior em relação ao preço admissível a cobrar por entrada.
17. A KPN interpôs recurso da decisão da OPTA para o Arrondissementsrechtbank te Rotterdam. Por decisão de 21 de Junho de 2001, foi negado provimento a este recurso. A KPN recorreu desta decisão para o College van Beroep voor het bedrijfsleven. Considerando que o artigo 43.° do BOHT transpõe o artigo 6.°, n.° 3, da Directiva 98/10, o College van Beroep voor het bedrijfsleven decidiu submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1. A‘informação pertinente’, a que se refere o artigo 6.°, n.° 3, da Directiva 98/10/CE (JO L 101, p. 24), deve ser interpretada no sentido de abranger apenas os números atribuídos pelas organizações em causa, com o nome, morada, localidade e código postal daquele a quem o número é atribuído, bem como a eventual menção de que o número é (exclusivamente) utilizado como linha de fax, ou a ‘informação pertinente’ abrange também outros dados de que as organizações dispõem, como a indicação de uma entrada adicional relativa a profissão, a outro nome, a outro município ou a números de telefones móveis?
2. A expressão‘satisfaçam todos os pedidos razoáveis [...] em condições justas, orientadas em função dos custos e não discriminatórias’, usada na disposição referida na primeira questão, deve ser interpretada no sentido de que:
a) os números, com o nome, a morada, a localidade e o código postal daquele a quem o número é atribuído, devem ser disponibilizados mediante uma retribuição que corresponde apenas aos custos marginais inerentes à sua efectiva disponibilização, e
b) outros dados não referidos na alínea a) devem ser disponibilizados mediante uma retribuição que cubra os custos que o disponibilizador dos dados prove ter realizado com a respectiva obtenção ou distribuição?»
III – Apreciação
A – Qual é a informação «pertinente» na acepção do artigo 6.°, n.° 3, da Directiva 98/10?
18. Na sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta qual é a informação «pertinente», na acepção do artigo 6.°, n.° 3, da directiva em causa.
19. A letra da Directiva 98/10 não oferece grande orientação concreta em relação ao significado de «informação pertinente» constante do artigo 6.°, n.° 3. Para dar resposta à primeira questão submetida pelo órgão jurisdicional nacional, há que ter em conta o contexto desta disposição e a finalidade da directiva (11) .
20. Como já foi referido, o objectivo da directiva consiste em assegurar a disponibilidade, na Comunidade, de serviços telefónicos públicos fixos de boa qualidade e em definir um conjunto de serviços aos quais todos os utilizadores, incluindo os consumidores, tenham acesso a preços acessíveis. Claramente, a intenção de definir e harmonizar os serviços telefónicos universais, em particular os serviços de listas telefónicas, é um corolário da liberalização dos mercados da telefonia vocal. Seria impraticável para os consumidores que, como resultado da existência de vários prestadores de telefonia vocal, as informações das listas telefónicas estivessem espalhadas por várias listas. Do mesmo modo, mudar de prestador seria menos atractivo se isto implicasse uma exclusão não solicitada das listas telefónicas. Estas desvantagens para o utilizador final poderiam ter até um efeito prejudicial sobre a concorrência no mercado dos serviços de telefonia vocal. Assim, o artigo 6.° da directiva salvaguarda a existência de serviços de lista universal para evitar que o mercado deixe de os disponibilizar e facilita a produção de lista telefónicas universais, exigindo que os Estados‑Membros assegurem que todos prestadores de serviços de telefonia vocal disponibilizem as informações necessárias para listas de assinantes. Uma vez que faz parte desta disposição, a noção de «informação pertinente» deve ser analisada em função do interesse do utilizador.
21. No essencial, foram apresentadas três abordagens para interpretar o termo «informação pertinente». A interpretação da KPN relaciona «pertinente» com o que é necessário para criar e manter uma ligação de telefonia vocal. A KPN sustenta que «informação pertinente» compreende unicamente informação fornecida pelos assinantes para publicação na lista telefónica e que está ao mesmo tempo intrinsecamente ligada com a disponibilização de serviços telefónicos fixos.
22. A segunda interpretação, defendida pela OPTA e pela Denda, relaciona o termo «pertinente» com o que é necessário para alcançar a concorrência no mercado de serviços de listas telefónicas. Segundo a OPTA e a Denda, «informação pertinente» inclui toda a informação publicada pela própria KPN na sua própria lista telefónica. Esta interpretação é suportada pelo desejo de contrabalançar a vantagem adquirida pela KPN no mercado de serviço de listas telefónicas, em resultado do seu passado como a principal – e, até recentemente, a única – prestadora de telefonia vocal e editora das listas telefónicas universais nos Países Baixos. Para poder publicar uma lista telefónica que possa competir adequadamente com a lista da KPN, os concorrentes têm necessariamente de dispor de todas as informações que constam dessa lista.
23. A terceira alternativa, defendida pela Comissão, relaciona «pertinente» com o que é necessário para a prestação de serviços de listas universais.
24. Só a terceira abordagem faz justiça ao objectivo da Directiva 98/10. Como a Comissão acertadamente sustenta, «pertinente» para o objectivo da directiva não significa pertinente com vista a poder concorrer no mercado dos serviços de listas telefónicas universais, mas pertinente para assegurar o fornecimento desses serviços. A directiva – na mesma linha que o artigo 6.° da Directiva 96/19 – reconhece que o fornecimento de serviços de lista telefónica é uma actividade concorrencial, pelo que facilita a criação de várias
listas telefónicas globais, impondo a existência de pelo menos uma, mas isto não significa que o seu objectivo seja o de promover a concorrência no mercado dos serviços de lista telefónica, em vez do da preservação dum serviço universal de determinada qualidade.
25. Também decorre da Directiva 98/10 que, contrariamente ao alegado pela KPN, «informação pertinente» não pode simplesmente ser limitada à informação que está intrinsecamente ligada ao fornecimento de serviços de telefonia vocal. O dever dos prestadores de telefonia vocal de disponibilizarem «informação pertinente» para a oferta de uma lista universal também acarreta o dever de recolherem esta informação, mesmo quando não é estritamente necessária para o fornecimento da telefonia vocal (12) . Evidentemente, o dever dos prestadores de recolherem a informação pertinente para a lista não prejudica qualquer direito dos assinantes a não partilharem informação pessoal ou a excluírem‑na da publicação nas listas telefónicas universais.
26. Uma vez que a Directiva 98/10 não contém uma definição clara e que o conceito de serviço universal é influenciado pela evolução do mercado e diferenças nacionais na procura dos utilizadores, deixa‑se a cada Estado‑Membro a competência para definir o alcance exacto da expressão «informação pertinente» em função das condições específicas nacionais (13) . Contudo, qualquer interpretação deve ter em conta os aspectos a seguir referidos.
27. Em primeiro lugar, a «informação pertinente» deve pelo menos incluir a lista dos números fixos, móveis e pessoais, com o nome, a morada e a localidade ligados a estes números. Estes são os registos mínimos que os utilizadores de listas telefónicas precisam para identificar os assinantes dos números que procuram. Consequentemente, esta informação deve ser considerada «pertinente», nos termos do artigo 6.°, n.° 3, da Directiva 98/10.
28. Em segundo lugar, como já foi referido, «pertinente», para efeitos do artigo 6.°, n.° 3, significa pertinente para a prestação do serviço universal. Ao determinar a informação pertinente para além do conjunto mínimo de registos, os Estados‑Membros devem ter em conta o que um utilizador normal requer da lista telefónica, o que pode variar de Estado‑Membro para Estado‑Membro. A este respeito, podem ter em consideração o que os utilizadores esperam tradicionalmente encontrar na lista telefónica – por exemplo, a profissão, o título, etc., – e, indubitavelmente, um fornecedor exclusivo de listas telefónicas de longa data pode ter condicionado grandemente as expectativas e desejos do utilizador, como a OPTA sublinhou nas suas observações escritas. Por outro lado, não pode ser automaticamente assumido que tudo o que este fornecedor tiver publicado ou vier a publicar nas suas listas tem de ser classificado como pertinente na acepção da directiva. No contexto neerlandês, isto conduziria a que o padrão dos serviços de lista universal e a obrigação de cada prestador de telefonia vocal recolher e fornecer a informação pertinente dependesse completamente do que a KPN decidisse publicar na sua lista telefónica. Nem o teor nem o objectivo do artigo 6.° permitem uma interpretação tão contingente (14) .
29. A OPTA sustentou que o artigo 43.° do BOHT impõe à KPN a obrigação de fornecer toda a informação sobre a lista telefónica de que dispõe, mesmo que não estivesse obrigada a recolher essa informação. Contudo, a própria directiva não permite esta interpretação. O artigo 6.°, n.° 3, impõe uma obrigação idêntica de recolha e de fornecimento da informação para listas telefónicas a todos os prestadores de telefonia vocal, sem distinguir em função da estrutura de mercado ou da existência de obrigação legal de publicar uma lista telefónica global. Apenas com fundamento no artigo 6.°, n.° 3, não se pode exigir que a KPN recolha ou forneça mais informação do que os outros prestadores de telefonia vocal.
30. Além disso, como o considerando 7 da directiva sublinha, a oferta de serviços de listas e informações é uma actividade concorrencial. A concorrência entre prestadores de serviços de listas pode também exigir concorrência quanto ao conteúdo das listas. Os prestadores de telefonia vocal também podem perfeitamente obter mais informação do que a que é pertinente para efeitos do artigo 6.°, n.° 3, da directiva, desde que isto não viole as exigências de privacidade e de protecção de dados. São igualmente livres de publicar – ou fazer publicar – uma lista com mais informação do que a informação «pertinente». A possibilidade de algumas listas telefónicas oferecerem mais informação do que outras não prejudica a disponibilidade dos serviços de lista universal, desde que os utilizadores consigam encontrar a informação que normalmente consideram pertinente.
31. A concorrência quanto ao conteúdo das listas poderá alegadamente ser posta em causa se a KPN estiver numa posição de negar o acesso a informação essencial para possibilitar a concorrência. A este respeito, há que referir que as regras gerais de concorrência podem ser aplicadas ao mesmo tempo que as regras específicas das Directivas 98/10 e 96/19. Se a KPN estiver obrigada a fornecer mais informação do que a que é considerada pertinente para efeitos da oferta do serviço de lista telefónica universal, isto não decorre do artigo 6.°, n.° 3, da Directiva 98/10, mas, eventualmente, da aplicação do artigo 82.° CE.
Aplicação do artigo 82.° CE
32. A OPTA e a Denda alegaram que a informação sobre assinantes publicada na lista da KPN constitui um input
indispensável para os que querem produzir uma lista telefónica que possa efectivamente concorrer com aquela lista. Resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa ao artigo 82.° CE que a recusa em fornecer pode constituir um abuso de posição dominante quando impede um produto de entrar num mercado secundário em concorrência com o próprio produto da empresa dominante (15) . Para além da minha análise da directiva, discutirei a potencial aplicação desta jurisprudência [muitas vezes referida como «essential facilities doctrine» (doutrina das infra‑estruturas essenciais)] (16) ao processo pendente no órgão jurisdicional nacional. Não discutirei todas as condições de aplicação do artigo 82.° CE, mas centrar‑me‑ei na questão de saber se a recusa de um prestador de telefonia vocal em fornecer a informação que lhe é pedida sobre os assinantes pode constituir um abuso (17) .
33. No acórdão Magill (18), o Tribunal de Justiça decidiu que o exercício de um direito exclusivo pelo titular pode implicar um comportamento abusivo. Nesse processo, três empresas de televisão invocaram direitos exclusivos para se recusarem a fornecer informação sobre os seus programas de televisão a um editor que queria produzir um guia semanal de televisão. Ao negar acesso à informação de base que constitui a matéria‑prima indispensável para a elaboração de um guia deste tipo, essas empresas reservaram para si próprias o mercado secundário das revistas semanais de televisão, excluindo qualquer concorrência nesse mercado. A recusa, nas circunstâncias desse processo, constituía um abuso de posição dominante que violava o artigo 86.° do Tratado CE (actual artigo 82.° CE) (19) .
34. A fundamentação no acórdão Magill foi confirmada pelo acórdão do Tribunal de Justiça no processo Bronner, embora, neste último processo, o Tribunal de Justiça considerasse que a recusa em dar acesso a um sistema de distribuição de jornais diários não constituía um abuso de posição dominante na acepção do artigo 86.° do Tratado CE (20) .
35. Na sua decisão prejudicial de 29 de Abril de 2004 no processo IMS Health (21), o Tribunal de Justiça, baseando‑se nos acórdãos Magill e Bronner, recapitula as condições cumulativas que fazem com que a recusa de uma empresa titular de um direito de autor em permitir o acesso a um produto ou a um serviço indispensável para exercer uma determinada actividade possa ser qualificada de abusiva, a saber: a) que essa recusa seja susceptível de excluir toda a concorrência no mercado secundário; b) que obste ao aparecimento de um novo produto para o qual existe uma potencial procura por parte dos consumidores; e c) que a recusa careça de justificação objectiva (22) .
36. Em conclusão, para que uma recusa em fornecer seja abrangida pelo artigo 82.° CE, há que provar a existência de uma posição dominante que permita que a empresa dominante impeça a concorrência no mercado secundário. Isto exige a identificação de um mercado primário de inputs
e de um mercado secundário para o qual estes inputs
são essenciais (23) .
37. No processo Magill, considerou‑se que a informação sobre a programação semanal em causa representava um mercado específico que não podia ser equiparado ao mercado da informação sobre programas de televisão em geral (24) . Esta definição estrita do mercado do produto resultava do facto de a informação fornecida pelas estações emissoras não ser substituível por outra informação sobre programas de televisão. Por força das circunstâncias, as estações emissoras eram a única fonte de informação em relação aos seus programas de televisão e, consequentemente, tinham um monopólio de facto sobre essas informações (25) . Da mesma forma, pode considerar‑se que os prestadores de serviços de telefonia vocal detêm um monopólio de facto em relação à sua informação sobre assinantes, se esta informação não for substituível e for essencial para operar no mercado secundário.
38. Nas circunstâncias em apreço, ter‑se‑á de apreciar se a KPN está em posição de poder impedir a concorrência efectiva com a sua própria lista telefónica, ao reter a informação relativa aos assinantes não abrangida pela finalidade do artigo 6.°, n.° 3, da Directiva 98/10. Como parte desta apreciação, ter‑se‑á de demonstrar que um concorrente fica prática e razoavelmente impedido de, por si próprio, recolher e actualizar a informação solicitada sobre os assinantes – isto é, que publicar uma lista sem a informação solicitada ou recolher esta informação através de outro meio não seria economicamente viável (26) .
39. Contudo, não se pode admitir de ânimo leve, com base no artigo 82.° CE, a existência de um dever, por parte de uma empresa dominante, de ajudar os seus concorrentes, e a recusa em fornecer um concorrente não é automaticamente considerada abusiva apenas porque os inputs
em questão são necessários para concorrer no mercado secundário. Há que guardar o equilíbrio entre o interesse em preservar ou em promover a liberdade de concorrência num determinado mercado e o interesse em não desencorajar o investimento e a inovação ao exigir que os resultados do sucesso comercial sejam partilhados com os concorrentes.
40. Por exemplo, não existindo uma justificação objectiva, a recusa em fornecer produtos ou serviços que são necessários para concorrer no mercado secundário com o próprio produto da empresa dominante pode ser considerada abusiva quando implica o corte de fornecimento a um actual consumidor (27), a ligação de produtos (28), quando uma empresa que detém um monopólio legal discrimina concorrentes estrangeiros (29), ou, no contexto de um direito de propriedade intelectual, quando a recusa impede o aparecimento de um produto novo, para o qual existe uma procura potencial por parte dos consumidores (30) .
41. A recusa em fornecer, por parte de uma empresa dominante, pode constituir um abuso de posição dominante no contexto de uma indústria recentemente desregulada, na qual os necessários inputs
para um mercado derivado foram obtidos por uma empresa como resultado directo da sua anterior posição de monopólio legal, e quando o acesso a esses inputs
não é regulado por legislação sectorial específica. Nestas condições, em que um fornecedor pôde adquirir a vantagem no mercado secundário porque anteriormente estava protegido contra a concorrência, o potencial efeito dissuasor no investimento e na inovação, que resulta da imposição de um dever de fornecer, é mínimo e eventualmente susceptível de ser suplantado pelo interesse em promover a concorrência. Como um comentador sublinhou, as medidas para liberalizar um sector da indústria «would be of little value if the companies concerned, most of which are dominant in their own areas, were free to integrate forward and discriminate in favour of their own downstream operations» (não valeriam grande coisa se as empresas interessadas, que, na sua maioria, detêm posições dominantes nos seus sectores de actividade, pudessem fazer a integração de actividades a jusante e discriminar a concorrência para proteger estas actividades) (31) .
42. A este respeito, há que referir que uma adequada remuneração do investimento e da inovação pode ser alcançada pedindo uma compensação justa ao interessado nos inputs
necessários. Mesmo quando a recusa em fornecer estes inputs
deva ser considerada abusiva, a determinação das condições do fornecimento tem de ser feita tendo em conta o equilíbrio acima referido, o que significa que estas condições devem ser justas e não discriminatórias, tomando em consideração, por um lado, um retorno razoável, necessário para remunerar investimentos e a inovação à luz das circunstâncias do caso específico, e, por outro, o interesse em promover a concorrência no mercado secundário em questão.
43. É à luz do anteriormente exposto que há que decidir se a situação da KPN preenche os critérios que fariam com que a recusa em fornecer a informação sobre os assinantes, apesar de não abrangida pelo artigo 6.°, n.° 3, da Directiva 98/10, constituísse um abuso na acepção do artigo 82.° CE.
44. Em suma, para além do conjunto mínimo de registos que está abrangido pelo termo «informação pertinente», os Estados‑Membros devem definir, à luz das circunstâncias nacionais, qual a informação pertinente para a prestação do serviço de lista universal. Qualquer prestador de serviços de telefonia vocal tem a obrigação – apenas limitada pelos direitos dos seus assinantes – de recolher a informação dos seus assinantes e de satisfazer todos os pedidos razoáveis para a disponibilizar aos que pretendem publicar uma lista telefónica universal. Na eventualidade de a KPN ter a obrigação de fornecer mais informação do que a informação que tem de ser considerada pertinente para a prestação de um serviço de lista universal, isto não decorre do artigo 6.°, n.° 3, da Directiva 98/10, mas, eventualmente, da aplicação do artigo 82.° CE. Há que apurar se a KPN está em posição de poder impedir a concorrência efectiva com a sua própria lista telefónica, retendo a informação sobre os assinantes que não está abrangida pelo âmbito do artigo 6.°, n.° 3, da Directiva 98/10.
B – O cálculo da contrapartida da informação sobre os assinantes
45. Com esta segunda questão, referente à mesma disposição da Directiva 98/10, o órgão jurisdicional de reenvio pretende uma interpretação da expressão «satisfaçam todos os pedidos razoáveis [...] em condições justas, orientadas em função dos custos e não discriminatórias», para determinar como calcular a contrapartida que a KPN pode pedir pelos dados supra‑referidos. Mais concretamente, o órgão jurisdiciona l de reenvio pretende saber quais são os custos suportados com a actividade de recolha, manutenção e fornecimento da informação pertinente sobre listas que podem integrar a contrapartida.
46. Tem‑se por adquirido que os prestadores de telefonia vocal suportam custos conexos com a actividade de recolha, manutenção e fornecimento da informação sobre os assinantes. O mesmo é verdade em relação à informação sobre a lista vermelha, isto é, a informação que alguém não quer que seja mencionada numa lista telefónica. Embora esta informação não seja estritamente necessária para a oferta de telefonia vocal, decorre do artigo 6.°, n. os  2 e 3, da Directiva 98/10 que cada prestador tem a obrigação de manter uma lista dos seus próprios clientes que não querem figurar na lista publicada.
47. A imputação de custos conexos com a manutenção da lista vermelha foi uma das questões apreciadas pelo Tribunal de Justiça no seu acórdão de 6 de Dezembro de 2001, Comissão/França (32) . O processo respeitava, nomeadamente, a um mecanismo nacional de partilha do custo líquido da obrigação de prestar o serviço universal de telefonia vocal fixa. Este mecanismo incluía a manutenção da lista vermelha como uma componente do custo para prestação do serviço universal de criação de uma lista telefónica global. Todavia, o Tribunal de Justiça decidiu que a manutenção duma lista vermelha releva da gestão dos seus assinantes e não do serviço universal de criação duma lista telefónica global (33) . Em minha opinião, o mesmo deve ser admitido em relação à informação pertinente para a lista.
48. Para efeitos de imputação de custos, a manutenção de uma base de dados com a informação pertinente sobre listas e listas vermelhas tem, antes de mais e essencialmente, de ser vista como uma actividade ligada à prestação do serviço de telefonia vocal e não como uma actividade separada para a qual há que suportar custos adicionais necessários à publicação das listas telefónicas universais. No fim de contas, é da maior importância para os prestadores de telefonia vocal que os seus assinantes sejam referidos em listas telefónicas, porque isto estimulará a utilização dos seus serviços.
49. Quando o artigo 6.°, n.º 3, se refere à prestação da «informação pertinente» em condições orientadas em função dos custos, isto significa que a compensação dos custos de recolha e manutenção de uma base de dados com essa informação não fazem parte dessas condições. Estes custos têm de ser suportados por cada prestador de telefonia vocal e já estão incluídos nos custos e rendimentos de um serviço normal de telefonia vocal. Transferir estes custos para as pessoas que solicitam a informação sobre listas, por distribuição retroactiva ou de outro modo, resultaria numa compensação adicional não conciliável com as exigências e o objectivo do artigo 6.°, n.° 3.
50. A proposta da KPN para relacionar a retribuição da «informação pertinente» com o número de utilizadores finais das listas telefónicas não pode ser considerada orientada em função dos custos, na acepção do artigo 6.°, n.° 3, da directiva. O custo de recolher e manter essa informação está relacionado com o número de assinantes de telefonia vocal e não com o número de listas telefónicas universais ou de utilizadores dessas listas.
51. A situação apenas seria diferente se um prestador de serviços de telefonia vocal pudesse provar que teve de suportar custos adicionais específicos para poder cumprir a sua obrigação de recolha e fornecimento aos editores da informação pertinente para listas telefónicas e que não teria suportado esses custos no contexto da gestão dos seus próprios clientes. Um exemplo evidente é o custo da transferência da informação para listas para outro editor. O conceito de condições justas orientadas em função dos custos, a que se refere o artigo 6.°, n.° 3, exige que estes custos sejam suportados pelos editores de listas telefónicas.
52. A consequência clássica do artigo 6.°, n.° 3, seria a de que o utilizador final da telefonia vocal suportaria os custos conexos com a recolha e a manutenção da informação para listas telefónicas (34), enquanto o utilizador final de uma lista telefónica suportaria os custos conexos com o fornecimento dessa informação ao editor da «sua» lista (35) .
53. Há que concluir que o conceito «orientadas em função dos custos» exige que os prestadores de telefonia vocal possam recuperar do editor de uma lista telefónica universal os custos efectivos da transferência da informação pertinente para a lista telefónica para esse editor concreto. Os restantes custos apenas podem ser tidos em conta se o prestador de serviços de telefonia vocal puder provar que teve de suportar esses custos para poder cumprir a sua obrigação de recolha e fornecimento da informação pertinente para a lista e que não teria suportado esses custos no âmbito da gestão dos seus próprios clientes.
54. Pelo contrário, as condições aplicáveis ao fornecimento de informação sobre assinantes que é abrangida pela finalidade do artigo 6.°, n.° 3, da directiva, mas que tem de ser fornecida por força do artigo 82.° do Tratado, podem justificar um retorno razoável do investimento feito na recolha e na manutenção desta informação.
55. Contudo, quer o artigo 6.°, n.° 3, da directiva quer o artigo 82.° CE exigem que as condições de fornecimento não sejam discriminatórias. Estas condições não podem, por isso, sem uma justificação objectiva, colocar editores de listas telefónicas concorrentes em situação de desvantagem face ao concorrente associado ao prestador dos serviços de telefonia vocal, ao qual a informação sobre assinantes é solicitada.
IV – Conclusão
56. Face às considerações precedentes, proponho que o Tribunal de Justiça responda ao College van Beroep voor het bedrijfsleven, do seguinte modo:
«1) A informação pertinente para efeitos do artigo 6.°, n.° 3, da Directiva 89/10/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro de 1998, relativa à aplicação da oferta de rede aberta (ORA) à telefonia vocal e ao serviço universal de telecomunicações num ambiente concorrencial, é a informação que deve ser inserida numa lista telefónica no contexto da prestação de serviços de lista universal, atendendo às condições nacionais específicas. Esta informação inclui necessariamente os registos mínimos que os utilizadores de listas telefónicas normalmente precisam para identificar os assinantes dos números que procuram.
2) Quanto ao fornecimento da ‘informação pertinente’ em condições ‘justas, orientadas em função dos custos’, na acepção do artigo 6.°, n.° 3, da Directiva 98/10/CE, só podem ser tidos em conta os custos efectivos do fornecimento dessa informação e outros custos em relação aos quais o prestador de serviços de telefonia vocal possa provar que teve de os suportar para poder cumprir a sua obrigação de recolha e fornecimento da informação pertinente para as listas telefónicas e que não os teria suportado no âmbito da gestão dos seus próprios clientes.»
(1) .
(2)
–	Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro de 1998, relativa à aplicação da oferta de rede aberta (ORA) à telefonia vocal e ao serviço universal de telecomunicações num ambiente concorrencial (JO L 101, p. 24). A directiva substitui a Directiva 95/62/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro de 1995, relativa à aplicação da oferta de rede aberta (ORA) à telefonia vocal (JO L 321, p. 6).
(3)
–	Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Dezembro de 1997, relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das telecomunicações (JO 1998, L 24, p. 1).
(4)
–	Directiva da Comissão, de 13 de Março de 1996, que altera a Directiva 90/388/CEE no que diz respeito à introdução da plena concorrência nos mercados das telecomunicações (JO L 74, p. 13).
(5)
–	V., também, a directiva da telefonia vocal de 1995, que aplica os princípios da ORA à telefonia vocal.
(6)
–	Artigo 1.°, n.° 1.
(7)
–	Directiva da Comissão, de 28 de Junho de 1990, relativa à concorrência nos mercados de serviços de telecomunicações (JO L 192, p. 10).
(8)
–	Directiva 2002/58/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Julho de 2002, relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas (directiva relativa à privacidade e às comunicações electrónicas) (JO L 201, p. 37), e Directiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março de 2002, relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações electrónicas (directiva‑quadro) (JO L 108, p. 33).
(9)
–	Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março de 2002, relativa ao serviço universal e aos direitos dos utilizadores em matéria de redes e serviços de comunicações electrónicas (directiva serviço universal) (JO L 108, p. 51).
(10)
–	Staatsblad 1998, p. 639.
(11)
–	V., por exemplo, acórdãos do Tribunal de Justiça de 6 de Fevereiro de 2003, SENA (C‑245/00, Colect., p. I‑1251, n.° 23); de 19 de Setembro de 2000, Linster (C‑287/98, Colect., p. I‑6917, n.° 43); e de 18 de Janeiro de 1984, Ekro/Produktschap voor Vee en Vlees (327/82, Recueil, p. 107, n.° 11).
(12)
–	Uma situação semelhante existe a respeito da informação da lista vermelha, isto é, da informação de que alguém não quer constar da lista telefónica. Apesar de esta informação não ser absolutamente necessária para o fornecimento de telefonia vocal, os prestadores têm a obrigação de manter uma lista dos seus próprios clientes que não querem constar da lista publicada.
(13)
–	V. artigo 1.°, n.° 1, da Directiva 98/10.
(14)
–	Outra questão é a de saber se a directiva proíbe os Estados‑Membros de imporem aos prestadores de telefonia vocal a obrigação de fornecerem outros dados sobre os assinantes para além dos que são necessários para garantir o serviço de lista universal. Embora medidas deste tipo tenham de ser compatíveis com as normas de direito comunitário, concluo que não há nada na própria directiva que impeça os Estados‑Membros de imporem obrigações adicionais deste tipo.
(15)
–	V., a este respeito, acórdãos do Tribunal de Justiça de 6 de Março de 1974, Commercial Solvents/Comissão (6/73 e 7/73, Colect., p. 119), de 3 de Outubro de 1985, CBEM/CLT e IPB (311/84, Recueil, p. 3261), de 6 de Abril de 1995, RTE e ITP/Comissão, dito «Magill» (C‑241/91 P e C‑242/91 P, Colect., p. I‑743); e n.° 43 das conclusões do advogado‑geral F. G. Jacobs no processo Bronner (acórdão de 26 de Novembro de 1998, C‑7/97, Colect., p. I‑7791). «Mercado secundário» é por vezes referido como «mercado conexo» ou «mercado derivado».
(16)
–	A ideia é a de que será alcançada a eliminação da concorrência no mercado secundário por uma recusa em fornecer o input
essencial ou o acesso a um recurso essencial. Esta doutrina foi considerada «less a doctrine than an epithet indicating some exception to the right to keep one’s creations to oneself, but not telling us what those exceptions are» (Areeda, P., «Essential Facilities: An Epithet in Need of Limiting Principles», Antitrust Law Journal,
vol. 58, 1990, p. 841). Uma análise detalhada da recente jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre este aspecto pode ser encontrada nas conclusões do advogado‑geral A. Tizzano apresentadas em 2 de Outubro de 2003 no processo IMS Health (acórdão de 29 de Abril de 2004, C‑418/01, ainda não publicado na Colectânea). O advogado‑geral F. G. Jacobs deu uma visão geral da jurisprudência relevante e da prática na UE e nos Estados Unidos, nos n. os  35 a 53 das suas conclusões apresentadas em 28 de Maio de 1998 no processo Bronner, já referido. No que respeita à actual situação da doutrina das infra‑estruturas essenciais no direito americano, v. a recente decisão da Supreme Court of the United States in Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, 13 de Janeiro de 2004, 540 US,(2004). A US Supreme Court não reconhece nem rejeita a doutrina das infra‑estruturas essenciais «crafted by some lower courts» (desenvolvida por alguns tribunais inferiores).
(17)
–	A informação apresentada ao Tribunal de Justiça não é suficiente para proceder a uma análise mais elaborada nos termos do artigo 82.° CE, o que normalmente incluiria ter em conta o efeito no comércio entre os Estados e a condição de posição dominante numa parte substancial do mercado comum.
(18)
–	Já referido na nota 15.
(19)
–	N. os  46 a 57 do acórdão.
(20)
–	Acórdão Bronner, já referido na nota 15, n. os  41 a 47.
(21)
–	Acórdão IMS Health, já referido na nota 16.
(22)
–	Acórdão IMS Health, já referido, n.° 38.
(23)
–	Mesmo que estes mercados apenas existam potencialmente. V. n. os  57 e 59 das conclusões do advogado‑geral A. Tizzano no processo IMS Health, já referidas na nota 16.
(24)
–	Acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 10 de Julho de 1991, RTE/Comissão (T‑69/89, Colect., p. II‑485, n.° 61).
(25)
–	Acórdão Magill, já referido na nota 15, n.° 47. V., também, acórdão Bronner, já referido na nota 15, n. os  33 a 35.
(26)
–	Para definir o que é economicamente viável não se pode simplesmente pressupor que os potenciais concorrentes no mercado secundário têm ou serão capazes de adquirir o poder económico para sustentar, a longo prazo, o custo do investimento inerente à aquisição de uma posição semelhante à do operador económico com posição dominante no mercado primário.
(27)
–	Acórdão Commercial Solvents/Comissão, já referido na nota 15, n.° 25.
(28)
–	Acórdãos CBEM/CLT e IPB, já referido na nota 15, n.° 26, e de 13 de Dezembro de 1991, GB‑INNO‑BM (C‑18/88, Colect., p. I‑5941, n. os  18 e 19).
(29)
–	Acórdão de 18 de Junho de 1991, ERT (C‑260/89, Colect., p. I‑2925, n.° 37).
(30)
–	Acórdãos Magill,
já referido na nota 15, n.° 54, e IMS Health, já referido na nota 16, n.° 38.
(31)
–	Temple Lang, J., «Defining legitimate competition: companies’ duties to supply competitors and access to essential facilities», Fordham International Law Journal, vol. 18 (1994), pp. 437 a 524, em especial p. 483.
(32)
–	C‑146/00, Colect., p. I‑9767.
(33)
–	N.° 68 do acórdão.
(34)
–	Da mesma maneira, os utilizadores da telefonia vocal suportam os custos da recolha e manutenção da informação para a lista vermelha. O artigo 11.°, n.° 1, da Directiva 97/66 dispõe que o assinante tem o direito de, gratuitamente, não figurar na lista publicada. Isto significa que não é permitido imputar custos de recolha e manutenção de informação sobre listas vermelhas ao assinante particular a que a omissão se refere. Contudo, pode‑se admitir que os custos de manutenção da lista vermelha são repercutidos no utilizador final da telefonia vocal e não no utilizador final da lista telefónica.
(35)
–	Admite‑se que a imputação definitiva de custos possa, na realidade, ser mais complexa, por exemplo, porque são utilizadas outras fontes de rendimento para cobrir estes custos (a saber, rendimentos de publicidade), ou porque uma empresa é a prestadora da telefonia vocal e a editora da lista telefónica universal. Neste último caso, o prestador pode – desde que as regras de concorrência o permitam – decidir imputar os custos de maneira diferente entre as duas categorias de utilizadores finais. Contudo, a possibilidade de uma empresa financiar de modo cruzado as suas próprias actividades não afecta a apreciação do que são condições justas e orientadas em função dos custos, para efeitos de fornecer a informação pertinente sobre listas a outra empresa.