RETTENS DOM (Niende Afdeling)
11. september 2019 (*)
»EU-varemærker – ansøgning om EU-figurmærket PRODUCED WITHOUT BOILING SCANDINAVIAN DELIGHTS ESTABLISHED 1834 FRUIT SPREAD – absolut registreringshindring – mangel på fornødent særpræg – artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning (EU) 2017/1001«
I sag T-34/19,
Orkla Foods Danmark A/S, Taastrup (Danmark), ved advokat S. Hansen,
sagsøger,
mod
Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) ved J. García Murillo og J.F. Crespo Carrillo, som befuldmægtigede,
sagsøgte,
angående et søgsmål anlagt til prøvelse af afgørelse truffet den 1. oktober 2018 af Andet Appelkammer ved EUIPO (sag R 309/2018-2) vedrørende en ansøgning om registrering af figurtegnet PRODUCED WITHOUT BOILING SCANDINAVIAN DELIGHTS ESTABLISHED 1834 FRUIT SPREAD som EU-varemærke,
har
RETTEN (Niende Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, S. Gervasoni, og dommerne K. Kowalik-Bańczyk (refererende dommer) og C. Mac Eochaidh,
justitssekretær: E. Coulon,
under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 16. januar 2019.
under henvisning til svarskriftet, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 7. maj 2019,
og under henvisning til, at ingen af parterne har anmodet om afholdelse af retsmøde inden for fristen på tre uger efter, at det er forkyndt, at retsforhandlingernes skriftlige del er afsluttet, og at Retten i henhold til artikel 106, stk. 3, i Rettens procesreglement har besluttet at træffe afgørelse, uden at retsforhandlingerne omfatter en mundtlig del,
afsagt følgende
Dom
Sagens baggrund
1        Den 28. juni 2017 indgav sagsøgeren, Orkla Foods Danmark A/S, en ansøgning om registrering af et EU-varemærke til Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EU-varemærker (EUT 2009, L 78, s. 1), med senere ændringer (erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/1001 af 14.6.2017 om EU-varemærker (EUT 2017, L 154, s. 1)).
2        Det varemærke, der blev ansøgt registreret, var følgende figurtegn:
3        De varer, som varemærkeansøgningen vedrørte, henhørte under klasse 29 og 30 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarede for hver af disse klasser til følgende beskrivelse:
–        klasse 29: »syltede grøntsager; marmelade; geleer; syltetøj«
–        klasse 30: »frugtcoulis [saucer]«.
4        Ved afgørelse af 12. december 2017 afslog undersøgeren at registrere det ansøgte varemærke for de varer, der er angivet i præmis 3 ovenfor, på grundlag af artikel 7, stk. 1, litra b) og c), og artikel 7, stk. 2, i forordning 2017/1001. Undersøgeren udtalte sig dog ikke om sagsøgerens subsidiære anbringende om, at det ansøgte varemærke havde opnået fornødent særpræg ved brug som omhandlet i artikel 7, stk. 3, i forordning 2017/1001.
5        Den 12. februar 2018 indgav sagsøgeren en klage over undersøgerens afgørelse til EUIPO i medfør af artikel 66-71 i forordning 2017/1001.
6        Ved afgørelse af 1. oktober 2018 (herefter »den anfægtede afgørelse«) afslog Andet Appelkammer ved EUIPO den klage, som sagsøgeren havde indgivet, på grundlag af artikel 7, stk. 1, litra b) og c), og artikel 7, stk. 2, i forordning 2017/1001. Appelkammeret fandt nærmere bestemt, at det ansøgte varemærke savner fornødent særpræg, dels fordi det ansøgte varemærkes ordbestanddele har en beskrivende karakter, dels fordi figurbestanddelene har form af en etikette, der er almindeligt anvendt i markedsføringen af de omhandlede varer. Det besluttede dog at hjemvise sagen til undersøgeren, for så vidt som denne vedrørte sagsøgerens anbringende om, at det ansøgte varemærke havde opnået et fornødent særpræg ved brug som omhandlet i artikel 7, stk. 3, i forordning 2017/1001.
Retsforhandlinger og parternes påstande
7        Ved skrivelse indleveret til Rettens Justitskontor den 31. maj 2019 (herefter »skrivelsen af 31. maj 2019«) anfægtede sagsøgeren visse tilkendegivelser, der var indeholdt i EUIPO’s svarskrift, som vedrørte dels tilstedeværelsen af andre etiketter på markedet, dels en tidligere afgørelse fra EUIPO vedrørende registreringen af et andet EU-varemærke. Sagsøgeren anmodede således Retten om at tage denne skrivelse i betragtning eller subsidiært om at genåbne retsforhandlingernes skriftlige del. Sagsøgeren anførte i øvrigt, at selskabet forbeholdt sig ret til at fremlægge en anmodning om afholdelse af retsmøde, når denne skrivelse var blevet besvaret.
8        Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–        Den anfægtede afgørelse annulleres i sin helhed.
–        Sagen udsættes, indtil EUIPO har udtalt sig om det fornødne særpræg, der er opnået ved brugen af det ansøgte varemærke.
–        EUIPO tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
9        EUIPO har nedlagt følgende påstande:
–        Frifindelse.
–        Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Retlige bemærkninger
Skrivelsen af 31. maj 2019
10      Det skal for det første konstateres dels, at artikel 181 i Rettens procesreglement ikke fastsætter muligheden for en anden udveksling af processkrifter, dels, at de redegørelser, som er indeholdt i skrivelsen af 31. maj 2019 vedrørende visse tilkendegivelser, der er indeholdt i EUIPO’s svarskrift, ikke kan udgøre et nyt anbringende som omhandlet i procesreglementets artikel 84, hvilket sagsøgeren i øvrigt ikke har anfægtet. Det følger heraf, at disse redegørelser åbenbart ikke kunne antages til realitetsbehandling, og at der ikke var anledning til at genåbne retsforhandlingernes skriftlige del.
11      For det andet bemærkes, at sagsøgeren med henblik på at formulere sine bemærkninger til EUIPO’s svarskrift i medfør af procesreglementets artikel 106, stk. 2, kunne fremlægge en anmodning om afholdelse af retsmøde inden for en frist på tre uger efter, at det var forkyndt, at retsforhandlingernes skriftlige del var afsluttet. I det foreliggende tilfælde er det imidlertid, selv om sagsøgeren ved skrivelsen af 31. maj 2019 anførte, at selskabet forbeholdt sig retten til at indgive en sådan anmodning, når denne skrivelse var blevet besvaret, tilstrækkeligt at konstatere, at denne ikke har fremlagt nogen anmodning om afholdelse af retsmødet inden for den frist, der er fastsat ved denne bestemmelse.
Realiteten
12      Til støtte for sagen har sagsøgeren gjort to anbringender gældende vedrørende for det første det forhold, at appelkammeret med urette fandt, at det ansøgte varemærke ikke havde fornødent særpræg, og for det andet det forhold, at dette varemærke under alle omstændigheder havde opnået fornødent særpræg ved brug.
Det første anbringende om, at appelkammeret med urette fandt, at det ansøgte varemærke ikke havde særpræg
13      Sagsøgeren har gjort gældende, at appelkammeret ikke har bedømt det ansøgte varemærke i dets helhed. Sagsøgeren har navnlig gjort gældende, at selv om dette varemærke af den relevante kundekreds kunne opfattes således, at det gengiver en etikette, er ingen af dette varemærkes bestanddele beskrivende, og det nævnte varemærkes figurbestanddele kan tilføre dette et fornødent særpræg.
14      EUIPO har anfægtet sagsøgerens argumenter.
15      Ifølge ordlyden af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001 er varemærker, som mangler fornødent særpræg, udelukket fra registrering. Samme forordnings artikel 7, stk. 2, bestemmer, at stk. 1 finder anvendelse, selv om registreringshindringerne kun er til stede i en del af Den Europæiske Union.
16      Ifølge fast retspraksis har et varemærke fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001, når varemærket er egnet til at identificere den vare eller tjenesteydelse, for hvilken det er ansøgt registreret, som hidrørende fra en bestemt virksomhed og dermed til at adskille denne vare eller denne tjenesteydelse fra andre virksomheders (jf. dom af 12.7.2012, Smart Technologies mod KHIM, C-311/11 P, EU:C:2012:460, præmis 23 og den deri nævnte retspraksis).
17      Endvidere anses tegn eller angivelser, der i omsætningen kan tjene til at betegne egenskaberne ved den vare eller tjenesteydelse, for hvilken der ansøges om registrering, i henhold til artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning 2017/1001, efter selve deres art for uegnede til at opfylde varemærkets funktion som angivelse af oprindelsen (dom af 23.10.2003, KHIM mod Wrigley, C-191/01 P, EU:C:2003:579, præmis 30).
18      Hvorvidt et varemærke har fornødent særpræg, skal bedømmes dels i forhold til de varer eller tjenesteydelser, for hvilke der ansøges om registrering, dels i forhold til opfattelsen af varemærket hos den relevante kundekreds, der består af gennemsnitsforbrugeren af disse varer eller disse tjenesteydelser (jf. dom af 12.7.2012, Smart Technologies mod KHIM, C-311/11 P, EU:C:2012:460, præmis 24 og den deri nævnte retspraksis).
19      Der kan foretages en delvis efterprøvelse af et sammensat varemærkes eventuelle særpræg for varemærkets ord eller bestanddele taget hver for sig, men ved spørgsmålet, om varemærket har særpræg, skal der under alle omstændigheder lægges vægt på den relevante kundekreds’ helhedsindtryk af dette varemærke og ikke på den formodning, at bestanddele, der isoleret betragtet ikke har fornødent særpræg, ikke kan få dette, såfremt de kombineres. Det forhold alene, at hver af disse bestanddele taget hver for sig mangler fornødent særpræg, udelukker således ikke, at den kombination, som de udgør, kan have et sådant (dom af 15.9.2005, BioID mod KHIM, C-37/03 P, EU:C:2005:547, præmis 29).
20      Et sammensat varemærke mangler imidlertid det fornødne særpræg i forhold til de pågældende varer og tjenesteydelser, når der ikke foreligger konkrete indicier, såsom måden, hvorpå bestanddelene er sammensat, der viser, at det sammensatte varemærke set i sin helhed udgør mere end summen af de bestanddele, som det består af (jf. i denne retning dom af 15.9.2005, BioID mod KHIM, C-37/03 P, EU:C:2005:547, præmis 34 og 37).
21      I det foreliggende tilfælde bemærkes for det første, at sagsøgeren ikke har anfægtet den definition af den relevante kundekreds, som appelkammeret med rette har lagt til grund, hvorefter den berørte kundekreds i forhold til opfattelsen af det ansøgte varemærkes fornødne særpræg er den brede offentlighed i Unionen, som taler engelsk.
22      For det andet bemærkes, at sagsøgeren heller ikke har anfægtet appelkammerets bedømmelse, hvorefter det ansøgte varemærke udgør en etikette. Det skal endvidere konstateres, at sagsøgeren selv har gjort gældende, at der anvendes andre etiketter i markedsføringen af de omhandlede varer, og i denne henseende har anført 50 eksempler på etiketter, som fremgår af stævningens bilag 9. Det følger heraf, at anvendelsen som sådan af etiketter ikke i forhold til den relevante kundekreds kan angive de nævnte varers handelsmæssige oprindelse.
23      Eftersom hverken den skrifttype, der er anvendt i det ansøgte varemærke, med hensyn til hvilken det i øvrigt ikke er gjort gældende, at den er usædvanlig, eller de afrundede og retvinklede brune og blå linjer, som er indeholdt i dette varemærke, under disse omstændigheder kan sende et budskab, som den relevante kundekreds vil kunne huske, skal det lægges til grund, at det ansøgte varemærkes figurative bestanddele blot udgør en etikette, der som sådan ikke har fornødent særpræg. Det følger heraf, at selv om dette varemærke, således som sagsøgeren har gjort gældende, ikke er begrænset til at være en basal geometrisk figur, savner de figurative bestanddele, som det er sammensat af, ikke desto mindre fornødent særpræg.
24      For det tredje bemærkes først, at det var uden at begå en fejl, at appelkammeret fastslog, at udtrykkene »scandinavian delights« og »produced without boiling« i det ansøgte varemærke havde en beskrivende karakter. For det første henviser ordene »scandinavian« og »delights« nemlig henholdsvis til Skandinavien og til en ting, der skaber nydelse, såsom fødevarer. Udtrykket »scandinavian delights« kan således beskrive både den geografiske oprindelse for de omhandlede varer og disses art og beskaffenhed. For det andet kan udtrykket »produced without boiling« angive, at de frugter og grøntsager, som disse varer består af, ikke er blevet kogt, således at dette udtryk gør det muligt at beskrive processen for fremstilling af de nævnte varer og følgelig disses beskaffenhed.
25      Herefter skal det konstateres, at udtrykket »fruit spread« i betragtning af dets lille størrelse og placering i den nederste del af det ansøgte varemærke udgør en underordnet bestanddel i dette varemærke. Det beskriver endvidere fødevarer, der kan markedsføres under en etikette såsom den, der gengives ved det ansøgte varemærke. Det følger heraf, at den relevante kundekreds sandsynligvis ikke vil opfatte det nævnte udtryk som en angivelse af den handelsmæssige oprindelse af de omhandlede varer.
26      Det samme gør sig gældende for så vidt angår udtrykket »established 1834«, som af den relevante kundekreds sandsynligvis vil blive opfattet som en angivelse af det år, hvor producenten påbegyndte sin erhvervsmæssige virksomhed. En sådan angivelse er imidlertid ikke tilstrækkelig til, at den relevante kundekreds kan identificere sagsøgeren.
27      Eftersom der ikke findes konkrete indicier, der indikerer, at det ansøgte varemærke set som helhed udgør mere end summen af de bestanddele, som det består af, skal det derfor, henset til den retspraksis, der er nævnt i præmis 19 og 20 ovenfor, bemærkes, at det var uden at begå en fejl, at appelkammeret konstaterede, at dette varemærke savnede det fornødne særpræg som omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001.
28      Denne konklusion kan ikke drages i tvivl af andre af sagsøgerens argumenter.
29      For det første har sagsøgeren nemlig gjort gældende, at henset til den relevante kundekreds’ svage grad af opmærksomhed, vil denne være mere opmærksom på det ansøgte varemærkes figurative bestanddele, som ifølge denne kundekreds har en dominerende karakter, end på dette varemærkes ordbestanddele. Det bemærkes imidlertid dels, at opmærksomhedsniveauet ikke har betydning for et varemærkes fornødne særpræg (jf. i denne retning dom af 14.2.2019, Bayer Intellectual Property mod EUIPO (Gengivelse af et hjerte), T-123/18, EU:T:2019:95, præmis 17 og 18 og den deri nævnte retspraksis). Dels bemærkes, således som det fremgår af præmis 22-27 ovenfor, at hverken det ansøgte varemærke set som helhed eller de bestanddele, som det er sammensat af, har fornødent særpræg, således at det forhold – hvis det antages at være godtgjort – at den relevante kundekreds ikke tillægger visse ordbestanddele i det nævnte varemærke opmærksomhed, ikke kan tilføre varemærket et fornødent særpræg.
30      For det andet skal det konstateres, at sagsøgeren for at godtgøre det ansøgte varemærkes fornødne særpræg har gjort gældende, at dette varemærke adskiller sig fra andre etiketter, der findes på markedet. I denne henseende er det imidlertid tilstrækkeligt at bemærke, at spørgsmålet om beviset for andre virksomheders faktiske brug på markedet af det varemærke, der er ansøgt registreret, ikke er en relevant faktor i forbindelse med anvendelsen af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001 (jf. i denne retning dom af 15.9.2005, BioID mod KHIM, C-37/03 P, EU:C:2005:547, præmis 41 og den deri nævnte retspraksis).
31      For det tredje er sagsøgeren af den opfattelse, at EUIPO har tilsidesat sin afgørelsespraksis. Det er imidlertid tilstrækkeligt at bemærke, at de afgørelser vedrørende registrering af et tegn som EU-varemærke, som appelkamrene træffer i henhold til forordning 2017/1001, henhører under en bunden kompetence og ikke under en skønsmæssig beføjelse, hvorfor lovligheden af appelkamrenes afgørelser udelukkende skal bedømmes på grundlag af denne forordning, sådan som den er blevet fortolket af Unionens retsinstanser (jf. dom af 6.9.2018, Bundesverband Souvenir – Geschenke – Ehrenpreise mod EUIPO, C-488/16 P, EU:C:2018:673, præmis 72 og den deri nævnte retspraksis), og ikke på grundlag af appelkamrenes tidligere afgørelsespraksis (dom af 15.9.2005, BioID mod KHIM, C-37/03 P, EU:C:2005:547, præmis 47).
32      For så vidt som sagsøgeren har henvist til artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning 2017/1001, bemærkes endelig, at det, således som det fremgår af artikel 7, stk. 1, i forordning 2017/1001, er tilstrækkeligt, at en af de absolutte registreringshindringer finder anvendelse, for at tegnet ikke kan registreres som EU-varemærke (dom af 19.9.2002, DKV mod KHIM, C-104/00 P, EU:C:2002:506, præmis 29). Det følger heraf, at det i det foreliggende tilfælde – eftersom det, således som det fremgår af præmis 21-31 ovenfor, var med rette, at appelkammeret fandt, at det tegn, der blev ansøgt registreret, savnede fornødent særpræg som omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001, og at dette i sig selv begrundede det anfægtede afslag på registrering – under alle omstændigheder ikke er nødvendigt, at Retten udtaler sig om dette tegns beskrivende karakter som omhandlet i den nævnte forordnings artikel 7, stk. 1, litra c).
33      Det følger heraf, at det første anbringende skal forkastes.
Det andet anbringende om, at det ansøgte varemærke har opnået fornødent særpræg ved brug
34      Sagsøgeren har gjort gældende, at det ansøgte varemærke har opnået fornødent særpræg ved brug. Selskabet har i denne henseende gjort gældende, at varemærket bruges i flere medlemsstater, at »anerkendte virksomheder« markedsfører varer under det nævnte varemærke, og at den salgsmængde, som sagsøgeren har omsat, er steget mellem 2014 og 2017.
35      EUIPO har anfægtet sagsøgerens argumenter.
36      Det bemærkes, at appelkammeret besluttede at hjemvise sagen til undersøgeren, for så vidt som denne vedrørte sagsøgerens påstand om, at det ansøgte varemærke havde opnået fornødent særpræg ved brug som omhandlet i artikel 7, stk. 3, i forordning 2017/1001.
37      Under disse omstændigheder bemærkes, at den efterprøvelse, som Retten foretager i overensstemmelse med artikel 72 i forordning 2017/1001, er en efterprøvelse af lovligheden af afgørelser truffet af appelkamrene ved EUIPO. Inden for rammerne af denne efterprøvelse kan Retten kun ophæve eller omgøre den anfægtede afgørelse, hvis den på det tidspunkt, hvor den blev truffet, var behæftet med en af de ophævelses- eller omgørelsesgrunde, der er nævnt i denne forordnings artikel 72, stk. 2 (dom af 18.12.2008, Les Éditions Albert René mod KHIM, C-16/06 P, EU:C:2008:739, præmis 123). Denne beføjelse til at omgøre en afgørelse, som er tillagt Retten, har dog ikke til virkning, at denne tillægges en beføjelse til at foretage en bedømmelse, som appelkammeret endnu ikke har taget stilling til (jf. i denne retning dom af 5.7.2011, Edwin mod KHIM, C-263/09 P, EU:C:2011:452, præmis 71 og 72).
38      I det foreliggende tilfælde tilkommer det ikke Retten at vurdere spørgsmålet, om det andet anbringende har grundlag, eftersom appelkammeret ikke har undersøgt, om det ansøgte varemærke havde opnået et fornødent særpræg ved brug som omhandlet i artikel 7, stk. 3, i forordning 2017/1001.
39      Eftersom Retten alene skal behandle spørgsmålet, om registreringen af det ansøgte varemærke stødte på den ene af de absolutte hindringer for registrering, der er fastsat i artikel 7, stk. 1, litra b) og c), i forordning 2017/1001, er det ikke nødvendigt at udsætte sagen, indtil EUIPO har udtalt sig om, hvorvidt dette varemærke har opnået fornødent særpræg ved brug som omhandlet i artikel 7, stk. 3, i forordning 2017/1001.
40      Det følger af det ovenstående, at EUIPO skal frifindes i det hele.
Sagsomkostninger
41      Ifølge procesreglementets artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Da sagsøgeren har tabt sagen, bør det pålægges denne at betale sagsomkostningerne i overensstemmelse med EUIPO’s påstand herom.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Niende Afdeling):
1)      Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) frifindes.
2)      Orkla Foods Danmark A/S betaler sagsomkostningerne.
Gervasoni
Kowalik-Bańczyk
Mac Eochaidh
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 11. september 2019.
E.Coulon
S. Gervasoni
Justitssekretær
Afdelingsformand
*Processprog: dansk.