62012CJ0320_SV
Parter
Domskäl
Domslut
Parter
I mål C-320/12,
angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, framställd av Højesteret (Danmark) genom beslut av den 29 juni 2012, som inkom till domstolen den 2 juli 2012, i målet
Malaysia Dairy Industries Pte. Ltd
mot
Ankenævnet for Patenter og Varemærker,
meddelar
DOMSTOLEN (femte avdelningen)
sammansatt av avdelningsordföranden T. von Danwitz samt domarna A. Rosas, E. Juhász, D. Šváby och C. Vajda (referent),
generaladvokat: M. Wathelet,
justitiesekreterare: A. Calot Escobar,
efter det skriftliga förfarandet,
med beaktande av de yttranden som avgetts av:
– Malaysia Dairy Industries Pte. Ltd, genom advokaten J. Glæsel,
– Kabushiki Kaisha Yakult Honsha, genom advokaten C. L. Bardenfleth,
– Danmarks regering, genom V. Pasternak Jørgensen, i egenskap av ombud, biträdd av advokaten R. Holdgaard,
– Italiens regering, genom G. Palmieri, i egenskap av ombud, biträdd av G. Palatiello, avvocato dello Stato,
– Europeiska kommissionen, genom H. Støvlbæk och F. Bulst, båda i egenskap av ombud,
med hänsyn till beslutet, efter att ha hört generaladvokaten, att avgöra målet utan förslag till avgörande,
följande
Dom
Domskäl
1. Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av begreppet ont uppsåt i den mening som avses i artikel 4.4 g Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/95/EG av den 22 oktober 2008 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (kodifierad version) (EUT L 299, s. 25).
2. Begäran har framställts i ett mål mellan Malaysia Dairy Industries Pte. Ltd (nedan kallat Malaysia Dairy) och Ankenævnet for Patenter og Varemærker (överprövningsinstans för patent och varumärken) (nedan kallad Ankenævnet) angående lagenligheten av Ankenævnets beslut att upphäva registreringen av en plastflaska som varumärke med anledning av att Malaysia Dairy hade kännedom om det utländska varumärke som tillhör Kabushiki Kaisha Yakult Honsha (nedan kallat Yakult) när registreringsansökan gavs in.
Tillämpliga bestämmelser
Unionslagstiftning
3. Rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EGT L 40, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178) har upphävts och kodifierats genom direktiv 2008/95, som trädde i kraft den 28 november 2008.
4. I skälen 2, 4, 6 och 8 i direktiv 2008/95 anges följande:
”(2) Den lagstiftning om varumärken som gällde i medlemsstaterna innan direktiv 89/104/EEG trädde i kraft innehöll olikheter som kunde hindra den fria rörligheten för varor och det fria utbytet av tjänster samt snedvrida konkurrensförhållandena på den gemensamma marknaden. Med tanke på den inre marknadens funktion var det därför nödvändigt att närma medlemsstaternas lagar till varandra.
…
(4) Det förefaller inte nödvändigt att genomföra ett fullständigt närmande av medlemsstaternas lagstiftning om varumärken. Det är tillräckligt att begränsa tillnärmningen till de nationella rättsliga bestämmelser som mest direkt påverkar den inre marknadens funktion.
…
(6) Medlemsstaterna bör också förbli fria att fastställa procedurregler för registrering, upphävande och ogiltighet av varumärken som förvärvats genom registrering. De kan t.ex. bestämma sättet för varumärkesregistrering och ogiltighetsförklaring, bestämma om äldre rättigheter ska åberopas antingen vid registrerings- eller ogiltighetsförfarandet eller i båda förfarandena samt, i det fall de tillåter att äldre rättigheter åberopas i registreringsförfarandet, använda sig av ett invändningsförfarande eller ett obligatoriskt granskningsförfarande eller båda. Medlemsstaterna bör även fortsättningsvis få bestämma vilka konsekvenser som upphävande eller ogiltighetsförklaring av varumärken ska få.
…
(8) För att uppnå det mål som tillnärmningen av de rättsliga bestämmelserna syftar till krävs att villkoren för erhållande och vidmakthållande av ett registrerat varumärke är i princip identiska i de olika medlemsstaterna. Det är därför nödvändigt att upprätta en lista med exempel på tecken som kan utgöra varumärken, under förutsättning att sådana tecken kan särskilja ett företags varor eller tjänster från ett annat företags. Grunderna för att vägra registrering eller för ogiltighet avseende själva varumärket, t.ex. frånvaro av särskiljande egenskaper, eller avseende konflikter mellan varumärket och äldre rättigheter bör anges på ett uttömmande sätt, även om vissa av grunderna är valfria för medlemsstaterna som därför kan bibehålla eller införa dessa grunder i sina lagstiftningar. Medlemsstaterna bör i sina respektive lagstiftningar kunna bibehålla eller införa registreringshinder eller ogiltighetsgrunder som är kopplade till villkor för att erhålla eller vidmakthålla ett varumärke vilka inte berörs av någon bestämmelse om närmande, t.ex. rörande märkesinnehavaren, förnyelse av varumärket eller avgiftsregler, eller villkor som har samband med bristande iakttagande av procedurbestämmelser.”
5. Artikel 4 i direktiv 2008/95 har rubriken ”Ytterligare registreringshinder eller ogiltighetsgrunder med avseende på konflikter med äldre rättigheter”. I artikel 4.4 g i detta direktiv föreskrivs följande:
”Vidare får en medlemsstat besluta att ett varumärke inte ska registreras eller, om det är registrerat, ska kunna ogiltigförklaras i följande fall:
…
g) Om varumärket kan förväxlas med ett märke som användes i utlandet vid tidpunkten för ansökan och som fortfarande används där, under förutsättning att sökande vid tidpunkten för ansökan var i ont uppsåt.”
6. Lydelsen i artikel 4.4 g i direktiv 2008/95 är identisk med lydelsen i motsvarande bestämmelse i direktiv 89/104. Skälen 2, 4, 6 och 8 i direktiv 2008/95 motsvarar i huvudsak det första, det tredje, det femte och det sjunde skälet i direktiv 89/104.
Dansk lagstiftning
7. 15 § tredje stycket tredje punkten i varumärkeslagen, i dess lydelse enligt förordning (lovbekendtgørelse) nr 109 av den 24 januari 2012, infördes i sin nu gällande lydelse genom 1 § tredje punkten i lag nr 1201 av den 27 december 1996 och har följande lydelse:
”Ett varumärke kan inte heller registreras om:
…
3) det är identiskt med eller endast i oväsentliga delar skiljer sig från ett varumärke som vid tidpunkten för ansökan, eventuellt tidpunkten för prioritet som görs gällande till stöd för ansökan, används i utlandet och fortfarande används där för varor eller tjänster av samma eller liknande slag som dem som anges i ansökan om registrering och sökanden vid tidpunkten för ansökan kände till eller borde ha känt till det utländska varumärket.”
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
8. År 1965 beviljades Yakult registrering av formgivningen av en plastflaska för en mjölkdryck i Japan. Plastflaskan registrerades därefter som varumärke i Japan och flera andra länder, bland annat i Europeiska unionens medlemsstater.
9. Malaysia Dairy producerar och saluför sedan år 1977 en mjölkdryck i plastflaska. Efter att ha gett in en ansökan år 1980, beviljades Malaysia Dairy registrering av en liknande plastflaska som varumärke i bland annat Malaysia.
10. År 1993 ingick Yakult och Malaysia Dairy ett avtal om sina ömsesidiga rättigheter och skyldigheter med avseende på bolagens användning och registrering av de respektive flaskorna i ett antal länder.
11. Efter det att Malaysia Dairy hade gett in en ansökan år 1995, registrerades företagets plastflaska som tredimensionellt varumärke i Danmark.
12. Den 16 oktober 2000 bestred Yakult Malaysia Dairys registrering och åberopade att Malaysia Dairy hade eller borde ha haft kännedom om att identiska äldre varumärken, som Yakult var innehavare av, användes utomlands vid tidpunkten för ansökan i den mening som avses i 15 § tredje stycket tredje punkten i varumärkeslagen. Patent- og Varemærkestyrelsen (Danmarks patent- och varumärkesmyndighet) avslog Yakults ansökan genom beslut av den 14 juni 2005. Patent- og Varemærkestyrelsen angav bland annat att eftersom Malaysia Dairy var innehavare av ett varumärke som var registrerat i Malaysia och hade ansökt om att det skulle registreras även i Danmark, kunde det inte visas att Malaysia Dairy haft ont uppsåt endast på grund av att bolaget vid tidpunkten för registreringsansökan haft kännedom om det utländska varumärke som Yakult var innehavare av.
13. Yakult överklagade detta beslut till Ankenævnet, som den 16 oktober 2006 beslutade att upphäva Malaysia Dairys varumärkesregistrering. Ankenævnet fann bland annat att 15 § tredje stycket tredje punkten varumärkeslagen ska tolkas så, att den som ansöker om registrering av ett varumärke ska anses vara i ont uppsåt om han eller hon haft eller kan antas ha haft kännedom om att ett varumärke används i utlandet i den mening som avses i denna bestämmelse, även om det kan antas att det sökta varumärket registrerats för varumärkessökanden i ett annat land.
14. Malaysia Dairy överklagade Ankenævnets beslut till Sø- og Handelsretten (domstol för sjö- och handelsrättsliga mål). Sø- og Handelsretten fastställde Ankenævnets beslut genom dom av den 22 oktober 2009. Sø- og Handelsretten angav bland annat att det var utrett att Malaysia Dairy hade kännedom om Yakults äldre varumärke vid tidpunkten för ansökan om registrering i Danmark.
15. Malaysia Dairy överklagade denna dom till Højesteret den 4 november 2009.
16. Enligt Højesteret är parterna i målet oeniga med avseende på dels huruvida begreppet ont uppsåt, i den mening som avses i artikel 4.4 g direktiv 2008/95, ska ges en enhetlig unionsrättslig tolkning, dels om den som ansöker om registrering ska anses vara i ont uppsåt i den mening som avses i denna bestämmelse om han eller hon haft eller borde ha haft kännedom om det utländska varumärket.
17. Mot denna bakgrund beslutade Højesteret att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till domstolen:
”1) Är begreppet ont uppsåt i artikel 4.4 g i … direktiv 2008/95 … ett rambegrepp som kan utfyllas i överensstämmelse med nationell rätt eller är det ett unionsrättsligt begrepp som ska tolkas enhetligt i hela unionen?
2) Om begreppet ont uppsåt i artikel 4.4 g i direktiv 2008/95 är ett unionsrättsligt begrepp ska det då tolkas så, att det för att ansökan om registrering ska avslås, kan vara tillräckligt att sökanden vid tidpunkten för ansökan hade eller borde ha haft kännedom om det utländska varumärket, eller ska andra subjektiva rekvisit beaktas avseende den som ansökt om registrering?
3) Kan en medlemsstat välja att införa ett särskilt skydd för utländska varumärken som med avseende på kravet på ont uppsåt skiljer sig från artikel 4.4 g i direktiv 2008/95, exempelvis genom att ställa ett särskilt krav på att sökanden ska ha haft eller borde ha haft kännedom om det utländska varumärket?”
Prövning av tolkningsfrågorna
18. Begäran om förhandsavgörande avser direktiv 2008/95. Det framgår emellertid att omständigheterna i målet delvis ägde rum innan direktiv 2008/95 trädde i kraft den 28 november 2008.
19. Svaren på tolkningsfrågorna är emellertid desamma även om tvisten vid den nationella domstolen omfattas av direktiv 89/104, eftersom artikel 4.4 g i detta direktiv har samma lydelse som artikel 4.4 g i direktiv 2008/95 och innehållet i de tillämpliga skälen i de båda direktiven i huvudsak motsvarar varandra.
Den första frågan
20. Den nationella domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida begreppet ont uppsåt i den mening som avses i artikel 4.4 g i direktiv 2008/95 är ett unionsrättsligt begrepp som ska tolkas enhetligt.
21. I sina yttranden har Malaysia Dairy, den italienska regeringen och Europeiska kommissionen anfört att det är fråga om ett självständigt unionsrättsligt begrepp som ska tolkas enhetligt i olika unionsrättsliga instrument angående varumärken.
22. Yakult och den danska regeringen anser att medlemsstaterna i princip har rätt att precisera begreppets innehåll, eftersom det är fråga om ett begrepp som inte har getts en exakt definition i direktiv 2008/95. Begreppet ska emellertid preciseras i överensstämmelse med direktivets syfte och proportionalitetsprincipen.
23. Domstolen erinrar först och främst om att artiklarna 3 och 4 i direktiv 2008/95 innehåller en uppräkning av de absoluta och relativa registreringshinder som gäller vid registrering av varumärken och de ogiltighetsgrunder som gäller om registrering har skett. Vissa av dessa registreringshinder och ogiltighetsgrunder är emellertid valfria för medlemsstaterna som, såsom anges i skäl 8 i direktiv 2008/95, ”därför kan bibehålla eller införa dessa grunder i sina lagstiftningar”.
24. Artikel 4.4 g i direktiv 2008/95 innehåller ett registreringshinder eller en ogiltighetsgrund som är att anse som valfria.
25. Enligt fast rättspraxis följer det av såväl kravet på en enhetlig tillämpning av unionsrätten som av likhetsprincipen att ordalydelsen i en unionsbestämmelse som inte innehåller någon uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar för fastställandet av bestämmelsens innebörd och tillämpningsområde i regel ska ges en självständig och enhetlig tolkning inom hela Europeiska unionen, med beaktande av de t sammanhang i vilket bestämmelsen förekommer och det mål som eftersträvas med den aktuella lagstiftningen (se, bland annat, dom av den 22 september 2011 i mål C-482/09, Budějovický Budvar, REU 2011, s. I-8701, punkt 29).
26. Det är utrett att begreppet ont uppsåt inte definieras i artikel 4.4 g i direktiv 2008/95 eller i någon annan bestämmelse i det direktivet. Bestämmelsen innehåller dessutom inte någon uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar med avseende på detta begrepp. Begreppets innebörd och tillämpningsområde ska därför bestämmas med hänsyn till det sammanhang i vilket den ifrågavarande bestämmelsen i direktiv 2008/95 förekommer och det mål som eftersträvas därmed.
27. Beträffande syftet och ändamålet med direktiv 2008/95, är det visserligen riktigt att det enligt skäl 4 i detta direktiv inte förefaller nödvändigt att genomföra ett fullständigt närmande av medlemsstaternas lagstiftning om varumärken. Emellertid medför detta direktiv en harmonisering av centrala materiella regler på området, det vill säga – enligt samma skäl – av de nationella bestämmelser som mest direkt påverkar den inre marknadens funktion. Detta skäl innebär inte att en fullständig harmonisering av dessa bestämmelser är utesluten (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 juli 1998 i mål C-355/96, Silhouette International Schmied, REG 1998, s. I-4799, punkt 23, och domen i det ovannämnda målet Budějovický Budvar, punkt 30).
28. Att en bestämmelse i direktiv 2008/95 är fakultativ påverkar dessutom inte frågan huruvida ordalydelsen i denna bestämmelse ska tolkas enhetligt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 23 oktober 2003 i mål C-408/01, Adidas-Salomon och Adidas Benelux, REG 2003, s. I-12537, punkterna 18–21).
29. Av det ovan anförda följer att den första tolkningsfrågan ska besvaras på följande sätt. Artikel 4.4 g i direktiv 2008/95 ska tolkas så, att begreppet ont uppsåt i den mening som avses i denna bestämmelse är ett självständigt unionsrättsligt begrepp som ska tolkas enhetligt i unionen.
Den andra frågan
30. Den nationella domstolen har ställt den andra frågan för att – om den första frågan besvaras jakande – få klarhet i huruvida den som ansökt om registrering ska anses ha haft ont uppsåt om han eller hon hade kännedom eller kan presumeras ha haft kännedom om ett varumärke som användes i utlandet vid tidpunkten för ansökan och som är förväxlingsbart med det sökta varumärket, eller om andra subjektiva rekvisit ska beaktas avseende den som ansökt om registrering.
31. I sina yttranden har Malaysia Dairy, den italienska regeringen och kommissionen anfört att det, mot bakgrund av domstolens praxis om tolkningen av detta begrepp i samband med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), ska göras en helhetsbedömning av samtliga omständigheter i målet. Denna bedömning ska därvid göras inte bara på grundval av den objektiva kännedomen om ett utländskt varumärke hos den som ansökt om registrering, utan även på grundval av den subjektiva avsikten hos denne när ansökan gavs in.
32. Den danska regeringen och Yakult har hävdat att domstolens tolkning av begreppet ond tro i samband med förordning nr 40/94, inte kan överföras till direktiv 2008/95. De anser att begreppet ont uppsåt i den mening som avses i artikel 4.4 g i direktiv 2008/95 ska förstås så, att den som ansökt om registrering ska anses ha haft ont uppsåt om han eller hon vid den tidpunkt då ansökan gavs in hade eller borde ha haft kännedom om det utländska varumärket. De anser vidare att behovet av ett förutsebart rättsläge och behovet av god förvaltningssed talar för en sådan tolkning.
33. Enligt domstolens praxis är gemenskapsordningen för varumärken ett självständigt system, som består av en samling regler och som syftar till att uppnå de mål som är specifika för detta system. Detta system ska tillämpas utan hänsyn till de nationella systemen (se domen i det ovannämnda målet Budějovický Budvar, punkt 36 och där angiven rättspraxis).
34. Begreppet ond tro återfinns i artikel 51.1 b i förordning nr 40/94. Enligt denna ska ett gemenskapsvarumärke förklaras ogiltigt ”om sökanden var i ond tro när ansökan om varumärkesregistrering gavs in”. Denna bestämmelse upprepas ordagrant i artikel 52.1 b i rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1) som har upphävt och ersatt förordning nr 40/94.
35. Förordning nr 207/2009 gör unionens varumärkeslagstiftning fullständig genom att upprätta en gemenskapsordning för varumärken. Förordningen syftar till att uppnå samma mål som direktiv 2008/95, nämligen upprättandet av den inre marknaden och det sätt på vilket denna fungerar. Med hänsyn till att gemenskapssystemet för varumärken och de nationella systemen ska fungera väl tillsammans, ska begreppet ont uppsåt i den mening som avses i artikel 4.4 g i direktiv 2008/95 tolkas på samma sätt som i samband med förordning nr 207/2009. Därigenom säkerställs att olika bestämmelser angående varumärken i unionens rättsordning tillämpas på ett enhetligt sätt.
36. Det följer av rättspraxis om tolkningen av detta begrepp i samband med förordning nr 207/2009 att det vid prövningen av huruvida ont uppsåt föreligger ska göras en helhetsbedömning mot bakgrund av samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet vid den tidpunkt då ansökan om registrering gavs in. Bland dessa ingår den omständigheten att den som ansökt om registrering hade eller borde ha haft kännedom om att tredje man använder ett identiskt eller liknande kännetecken för en vara som är identisk eller av liknande slag. Att den som ansökt om registrering av ett varumärke har eller borde ha haft kännedom om att tredje man använder ett sådant kännetecken är emellertid inte i sig tillräckligt för att slå fast att den som ansökt om registrering har haft ont uppsåt. Utöver detta ska hänsyn tas till vilken avsikt denne hade när registreringsansökan gavs in. Detta är en subjektiv omständighet som ska fastställas mot bakgrund av de objektiva omständigheterna i det enskilda fallet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 juni 2009 i mål C-529/07, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli, REG 2009, s. I-4893, punkterna 37 och 40–42).
37. Av det ovan anförda följer att den andra tolkningsfrågan ska besvaras på följande sätt. Artikel 4.4 g i direktiv 2008/95 ska tolkas så, att för att slå fast att den som ansökt om registrering har haft ont uppsåt i den mening som avses i denna bestämmelse, ska samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet beaktas vilka förelåg vid den tidpunkt då ansökan om registrering gavs in. Den omständigheten att den som ansökt om registrering har eller borde ha kännedom om att tredje man, vid tidpunkten för ansökan, i utlandet använder ett varumärke som är förväxlingsbart med det sökta varumärket är inte i sig tillräcklig för att slå fast att den som ansökt om registrering har haft ont uppsåt i den mening som avses i den ovannämnda bestämmelsen.
Den tredje frågan
38. Den nationella domstolen har ställt den tredje frågan för att få klarhet i huruvida artikel 4.4 g i direktiv 2008/95 ska tolkas så, att medlemsstaterna får införa ett särskilt skydd för utländska varumärken som grundar sig på att den som ansökt om registrering har haft eller borde ha haft kännedom om ett utländskt varumärke.
39. Malaysia Dairy, den italienska regeringen och kommissionen anser att medlemsstaternas utrymme, i samband med att de genomför de registreringshinder eller ogiltighetsgrunder som är valfria enligt artikel 4.4 i direktiv 2008/95, är begränsat till att bibehålla eller införa dessa registreringshinder eller ogiltighetsgrunder i sina lagstiftningar. De får emellertid inte lägga till ytterligare registreringshinder eller ogiltighetsgrunder.
40. Yakult och den danska regeringen har däremot hävdat att artikel 4.4 g i direktiv 2008/95 inte kan anses innebära en fullständig harmonisering, eftersom de nationella bestämmelser som omfattas av denna bestämmelse inte mest direkt påverkar den inre marknaden.
41. Även om det registreringshinder och den ogiltighetsgrund som anges i artikel 4.4 i direktiv 2008/95 har angetts av unionslagstiftaren som valfria, är medlemsstaternas utrymme begränsat till frågan huruvida de ska införa dessa, vilka särskilt avgränsats av lagstiftaren, i sin nationella rätt (se analogt, i fråga om artikel 5.2 i direktiv 89/104, domen i det ovannämnda målet C-408/01, Adidas-Salomon och Adidas Benelux, punkterna 18–20).
42. Enligt direktiv 2008/95 får medlemsstaterna inte införa andra registreringshinder eller ogiltighetsgrunder än de som anges i direktivet. Detta bekräftas i skäl 8 i detta direktiv, som anger att grunderna för att vägra registrering eller för ogiltighet avseende själva varumärket, till exempel avseende konflikter mellan varumärket och äldre rättigheter, bör anges på ett uttömmande sätt, även om vissa av grunderna är valfria för medlemsstaterna som därför kan bibehålla eller införa dessa grunder i sina lagstiftningar.
43. Den tredje tolkningsfrågan ska således besvaras på följande sätt. Artikel 4.4 g i direktiv 2008/95 ska tolkas så, att medlemsstaterna inte får införa ett särskilt skydd för utländska varumärken som skiljer sig från skyddet enligt denna bestämmelse och som grundar sig på att den som ansökt om registrering har haft eller borde ha haft kännedom om ett utländskt varumärke.
Rättegångskostnader
44. Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.
Domslut
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (femte avdelningen) följande:
1) Artikel 4.4 g Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/95/EG av den 22 oktober 2008 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar ska tolkas så, att begreppet ont uppsåt i den mening som avses i denna bestämmelse är ett självständigt unionsrättsligt begrepp som ska tolkas enhetligt i Europeiska unionen.
2) Artikel 4.4 g i direktiv 2008/95 ska tolkas så, att för att slå fast att den som ansökt om registrering har haft ont uppsåt i den mening som avses i denna bestämmelse, ska samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet beaktas vilka förelåg vid den tidpunkt då ansökan om registrering gavs in. Den omständigheten att den som ansökt om registrering har eller borde ha kännedom om att tredje man, vid tidpunkten för ansökan, i utlandet använder ett varumärke som är förväxlingsbart med det sökta varumärket är inte i sig tillräcklig för att slå fast att den som ansökt om registrering har haft ont uppsåt i den mening som avses i den ovannämnda bestämmelsen.
3) Artikel 4.4 g i direktiv 2008/95 ska tolkas så, att medlemsstaterna inte får införa ett särskilt skydd för utländska varumärken som skiljer sig från skyddet enligt denna bestämmelse och som grundar sig på att den som ansökt om registrering har haft eller borde ha haft kännedom om ett utländskt varumärke.