62002CC0350_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
I – Inleiding
1. De Commissie heeft de onderhavige niet-nakomingsprocedure tegen het Koninkrijk der Nederlanden ingeleid omdat zij van mening is dat Nederland de artikelen 6 en 9 van richtlijn 97/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 1997 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de telecommunicatiesector(2) (hierna: „richtlijn” of „richtlijn 97/66”) niet binnen de daartoe gestelde termijn volledig en correct in nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen heeft omgezet. Nederland is van mening dat het beroep ten dele niet-ontvankelijk en ten dele ongegrond is, maar betwist voor het overige de ontoereikende uitvoering niet.
II – De feiten en de precontentieuze procedure
2. Artikel 15 van richtlijn 97/66 verplicht de lidstaten om uiterlijk op 24 oktober 1998 de voor de uitvoering van deze richtlijn nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking te doen treden.
3. Op 19 oktober 1998 werd in Nederland een wet houdende regels inzake de telecommunicatie (hierna: „telecommunicatiewet” of „TCW”) vastgesteld waarvan bij brief van 7 januari 1999 aan de Commissie mededeling werd gedaan als maatregel tot uitvoering van de richtlijn. Met artikel 11.5 TCW wordt beoogd artikel 6 van de richtlijn uit te voeren.
4. Bij onderzoek van de Nederlandse telecommunicatiewet kwam de Commissie tot de bevinding dat deze wet de artikelen 6, 9, 11 en 12 van de richtlijn niet adequaat uitvoert. Op 6 november 2000 zond zij Nederland daarom een schriftelijke aanmaning waarin zij (inter alia) in punt 3.1 ontoereikende uitvoering van artikel 6 van de richtlijn en in punt 3.2 niet-uitvoering van artikel 9, sub a, van de richtlijn als bezwaren formuleerde.
5. In punt 3.1 van deze schriftelijke aanmaning stelde de Commissie met betrekking tot artikel 6 van de richtlijn:
– dat artikel 6, lid 1, van de richtlijn het wissen of anoniem maken eist van alle gegevens waarvoor artikel 6, leden 2 tot en met 4, van de richtlijn niet in een uitzondering voorziet; dat de uitvoeringsbepaling van artikel 11.5, lid 1, TCW daarentegen alleen de verplichting bevat die gegevens te verwijderen die bij algemene maatregel van bestuur worden aangewezen. Van een volledige uitvoering van de richtlijn is derhalve slechts sprake wanneer die maatregel een exhaustieve lijst bevat. Aangezien aan de Commissie echter geen mededeling is gedaan van uitvoeringsbepalingen, moet zij concluderen dat artikel 6, lid 1, van de richtlijn niet volledig is uitgevoerd;
– dat artikel 11.5, lid 2, TCW onduidelijk is geformuleerd, dat alle bepalingen van artikel 6, leden 2 tot en met 5, van de richtlijn daarin evenwel duidelijk als uitzonderingen op artikel 6, lid 1, van de richtlijn worden beschouwd, terwijl volgens de uitlegging van de Commissie alleen de leden 2 en 3 in uitzonderingen op lid 1 voorzien en de daaropvolgende leden alleen naar deze uitzonderingen verwijzen;
– dat artikel 11.5, lid 3, TCW ter uitvoering van artikel 11.5 TCW een algemene maatregel van bestuur in het vooruitzicht stelt, waarvan echter nog geen mededeling is gedaan aan de Commissie.
6. In punt 3.2 van deze schriftelijke aanmaning stelde de Commissie dat artikel 9, sub a, van de richtlijn niet in het nationale recht bleek te zijn omgezet.
7. Bij brief van 8 januari 2001 antwoordde Nederland op de bezwaren van de Commissie met betrekking tot artikel 6 van de richtlijn en stelde het:
– dat artikel 6, lid 1, van de richtlijn door artikel 11.5, lid 1, TCW inderdaad niet op adequate wijze is uitgevoerd, in het bijzonder omdat de daarin in het vooruitzicht gestelde algemene maatregel van bestuur nog niet is vastgesteld; dat evenwel een herziening van de telecommunicatiewet, die thans door de wetgever wordt behandeld, zodanig zal worden aangevuld dat de passage uit artikel 11.5, TCW over de algemene maatregel van bestuur vervalt en daarmee de volledige uitvoering van artikel 6, lid 1, van de richtlijn wordt bereikt;
– dat artikel 11.5, lid 2, TCW zijns inziens terecht artikel 6, leden 2 tot en met 5, van de richtlijn als specifieke uitzonderingen op artikel 6, lid 1, van de richtlijn uitvoert; dat de formulering van artikel 6 van de richtlijn evenwel niet geheel duidelijk is;
– dat de algemene maatregel van bestuur nog niet is vastgesteld, dat de noodzaak om een dergelijke maatregel vast te stellen evenwel zal vervallen door de nieuwe regeling die wordt voorbereid.
8. Met betrekking tot artikel 9, sub a, van de richtlijn verklaarde Nederland in zijn antwoord dat deze bepaling inderdaad nog niet was uitgevoerd, maar dat in de lopende wetgevingsprocedure de uitvoering door een nieuw artikel 11.11 TCW is gepland.
9. Op 25 juli 2001 zond de Commissie Nederland een met redenen omkleed advies waarin zij alleen nog schendingen van de artikelen 6 en 9, sub a, van de richtlijn stelde, respectievelijk in een deel betreffende artikel 6 en in een deel betreffende artikel 9, sub a, van de richtlijn. Met betrekking tot de tegenstrijdige interpretaties van leden 4 en 5 van artikel 6 van de richtlijn als mogelijke extra uitzonderingen op artikel 6, lid 1, van de richtlijn, komt in het deel betreffende artikel 6 van de richtlijn alleen de volgende relevante passage voor:
„[…] De enige uitzonderingen op de verplichtingen van artikel 6, lid 1, zijn opgenomen in artikel 6, leden 2, 3 en 4.
Na bestudering van de desbetreffende omzettingsmaatregelen was de Commissie tot de slotsom gekomen dat artikel 6 niet volledig was omgezet. Zij heeft dit meegedeeld in haar schriftelijke aanmaning van 6 november 2000.”
Derhalve kwalificeerde de Commissie lid 4 in haar schriftelijke aanmaning en in haar met redenen omkleed advies ten dele als uitzondering op lid 1 en ten dele als loutere verwijzing naar lid 2.
10. Aan het einde van het met redenen omkleed advies werd erop gewezen dat de Commissie bij het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen beroep zou instellen indien Nederland niet binnen twee maanden na ontvangst ervan de nodige uitvoeringsmaatregelen in werking zou doen treden.
11. Als antwoord op het met redenen omkleed advies deelde Nederland de Commissie bij brief van 29 oktober 2001 mee dat de geplande herziening van artikel 11.5 TCW inmiddels niet meer via een aanvulling van het zich reeds in de wetgevingsprocedure bevindende ontwerp werd nagestreefd omdat dit tot aanzienlijke vertragingen in de procedure zou leiden. In plaats daarvan werd de volledige uitvoering van de artikelen 6 en 9 van de richtlijn, rekening houdend met de kritiek van de Commissie, nu met een afzonderlijk wetsontwerp nagestreefd, dat reeds aan diverse instanties voor advies werd voorgelegd.
12. Nog tijdens deze wetgevingsprocedure werd richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie(3) vastgesteld. Artikel 17 van deze richtlijn bepaalt dat de lidstaten vóór 31 oktober 2003 de voor de uitvoering van deze richtlijn nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking doen treden. Volgens artikel 19 van deze richtlijn zal vanaf die datum de hier in geding zijnde richtlijn 97/66 vervallen. Derhalve vervangt richtlijn 2002/58 vanaf november 2003 richtlijn 97/66; de artikelen 6 van beide richtlijnen bepalen echter in wezen hetzelfde.
III – Conclusies van partijen
13. Bij verzoekschrift van 30 september 2002, ingekomen bij het Hof op 1 oktober 2002, heeft de Commissie krachtens artikel 226 EG een beroep wegens niet-nakoming ingesteld tegen Nederland en heeft zij verzocht:
1) vast te stellen dat het Koninkrijk der Nederlanden, door niet alle wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen vast te stellen die nodig zijn om de artikelen 6 en 9 van richtlijn 97/66 in het nationale recht om te zetten of in elk geval door die bepalingen niet aan de Commissie mee te delen, de krachtens het Verdrag op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen;
2) het Koninkrijk der Nederlanden te verwijzen in de kosten.
14. Het Koninkrijk der Nederlanden verzoekt daarentegen,
dat het beroep van de Commissie wordt verworpen, waarbij zij enerzijds stelt dat artikel 6, leden 2, 3, 4 en 5, van richtlijn 97/66 niet correct is uitgevoerd, en anderzijds dat artikel 6 van richtlijn 97/66 niet volledig is uitgevoerd omdat de in artikel 11.5, lid 3, van de Telecommunicatiewet vermelde nadere regels niet aan de Commissie zijn meegedeeld.
IV – Rechtskader
A – Gemeenschapsrecht
15. Punt 17 van de considerans van richtlijn 97/66 luidt als volgt:
„(17) Overwegende dat die gegevens over abonnees die worden verwerkt om oproepen tot stand te brengen, informatie bevatten over het privé-leven van natuurlijke personen en verband houden met hun recht op respect voor correspondentie dan wel de rechtmatige belangen van rechtspersonen betreffen; dat dergelijke gegevens slechts mogen worden opgeslagen voorzover dat nodig is voor het verstrekken van de dienst, voor facturering en interconnectiebetalingen, gedurende een beperkte tijd; dat elke verdere verwerking die de verstrekker van de algemeen beschikbare communicatiedienst zou willen verrichten voor het verkopen van eigen telecommunicatiediensten, slechts toegestaan is indien de abonnee daarmee heeft ingestemd op basis van precieze en volledige informatie van de verstrekker van de algemeen beschikbare telecommunicatiedienst over de door hem geplande verdere verwerking van de gegevens.”
16. Artikel 6 van deze richtlijn bepaalt:
„ Artikel 6
Verkeers- en rekeninggegevens
1. Verkeersgegevens met betrekking tot abonnees en gebruikers die worden verwerkt om oproepen tot stand te brengen en die worden opgeslagen door degene die een openbaar telecommunicatienetwerk en/of een algemeen beschikbare telecommunicatiedienst verzorgt, moeten bij beëindiging van de oproep worden gewist of anoniem gemaakt, onverminderd de leden 2, 3 en 4.
2. Ten behoeve van het opstellen van een rekening voor een abonnee of van interconnectiebetalingen, mogen de in de bijlage vermelde gegevens worden verwerkt. Die verwerking is slechts toegestaan tot aan het einde van de wettelijke termijn waarbinnen de rekening kan worden betwist of de betaling gerechtelijk kan worden afgedwongen.
3. Voor de verkoop van eigen telecommunicatiediensten mag de verstrekker van een algemeen beschikbare telecommunicatiedienst de in lid 2 bedoelde gegevens verwerken, indien de abonnee daarmee heeft ingestemd.
4. Verwerking van verkeers- en rekeninggegevens mag alleen gebeuren door personen die werkzaam zijn onder het gezag van verstrekkers van openbare telecommunicatienetwerken en/of algemeen beschikbare telecommunicatiediensten voor facturering of verkeersbeheer, behandeling van verzoeken om inlichtingen van klanten, opsporing van fraude en verkoop van de eigen telecommunicatiediensten van de verstrekker en moet beperkt blijven tot hetgeen noodzakelijk is om die activiteiten te kunnen uitvoeren.
5. De leden 1, 2, 3 en 4 zijn van toepassing onverminderd de mogelijkheid voor de bevoegde autoriteiten om overeenkomstig de toepasselijke wetgeving in kennis te worden gesteld van rekening- of verkeersgegevens met het oog op het beslechten van geschillen, in het bijzonder met betrekking tot interconnectie en facturering.”
17. Artikel 9, sub a, van deze richtlijn bepaalt:
„ Artikel 9
Uitzonderingen
De lidstaten zorgen ervoor dat er transparante procedures zijn waarin is vastgelegd hoe de verstrekker van een openbaar telecommunicatienetwerk en/of van een algemeen beschikbare telecommunicatiedienst de uitschakeling van de presentatie van de identificatie van het oproepende nummer ongedaan kan maken:
a) op tijdelijke basis, op verzoek van een abonnee die de opsporing van kwaadwillige of hinderlijke oproepen vraagt; in dat geval worden de gegevens betreffende de identificatie van de oproepende abonnee overeenkomstig de nationale wetgeving opgeslagen en beschikbaar gesteld door de verstrekker van een openbaar telecommunicatienetwerk en/of van een algemeen beschikbare telecommunicatiedienst.”
18. De bijlage bij deze richtlijn bepaalt:
„ Bijlage
Lijst van gegevens
Voor de toepassing van artikel 6, lid 2, mogen de volgende gegevens worden verwerkt:
Gegevens betreffende:
– het telefoonnummer of de identificatie van het abonneetoestel;
– het adres van de abonnee en het toesteltype;
– het totale aantal voor de berekeningsperiode aan te rekenen eenheden;
– het opgeroepen abonneenummer;
– het type, het tijdstip van aanvang en de duur van de gedane oproepen en/of de verzonden hoeveelheid gegevens;
– de datum van de oproep/de dienst;
– andere gegevens betreffende betalingen, zoals vooruitbetaling, betaling in termijnen, afsluitingen en aanmaningen.”
B – Nationaal recht
19. Artikel 11.5, lid 1, TCW bevat het beginsel van de verwijdering of anonimisering van gegevens, lid 2 voorziet in uitzonderingen op dat beginsel en lid 3 bepaalt dat bij algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld.
20. Volgens artikel 11.5, lid 1, TCW moeten de aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en -diensten in het belang van de bescherming van persoonsgegevens en van de persoonlijke levenssfeer bij beëindiging van iedere oproep zorg dragen voor de verwijdering of de anonimisering van bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen verkeersgegevens met betrekking tot abonnees en gebruikers.
21. Artikel 11.5, lid 2, TCW bepaalt dat in afwijking van lid 1 verkeersgegevens slechts kunnen worden verwerkt indien en voorzover:
a. dit noodzakelijk is ten behoeve van het opstellen van een nota voor een abonnee of degene die zich tegenover de aanbieder rechtens heeft verbonden die nota te voldoen, dan wel ten behoeve van een betaling ter zake van interconnectie of bijzondere toegang;
b. dit noodzakelijk is ten behoeve van marktonderzoek en verkoopactiviteiten met betrekking tot de eigen telecommunicatiediensten en de abonnee daarmee heeft ingestemd;
c. dit noodzakelijk is ten behoeve van de berechting van enig geschil [...] of [...];
d. dit noodzakelijk is ten behoeve van het verkeersbeheer;
e. dit noodzakelijk is ten behoeve van de verstrekking van inlichtingen aan klanten, voorzover die inlichtingen betrekking hebben op de verkeersgegevens die de klanten zelf betreffen;
f. dit noodzakelijk is ten behoeve van de opsporing van fraude, of
g. dit overigens bij of krachtens de wet is toegestaan.
22. Volgens artikel 11.5, lid 3, TCW worden bij algemene maatregel van bestuur nadere regels gesteld ter uitvoering van dit artikel; daarbij wordt de mogelijke inhoud van deze regels nader bepaald: zij mogen slechts betrekking hebben op de gegevens die in combinatie met verkeersgegevens mogen worden verwerkt, op de doeleinden waarvoor die gecombineerde werking plaatsvindt, op de toegestane verwerkingsduur en op de personen die met de verwerking van de desbetreffende gegevens zijn belast.
V – Argumenten van partijen en beoordeling
A – Ontvankelijkheid
23. Nederland is van mening dat het beroep van de Commissie niet-ontvankelijk is voorzover de Commissie stelt dat artikel 6, leden 2 tot en met 5, van de richtlijn niet correct is uitgevoerd door artikel 11.5, lid 2, TCW.
1. Standpunten van partijen
24. Nederland betoogt dat het beroep op vier middelen berust, namelijk ten eerste, onvolledige uitvoering van artikel 6, lid 1, van de richtlijn door artikel 11.5, lid 1, TCW; ten tweede, niet-correcte uitvoering van artikel 6, leden 2 tot en met 5, van de richtlijn door artikel 11.5, lid 2, TCW; ten derde, onvolledige uitvoering van artikel 6 van de richtlijn door het niet-vaststellen of niet-mededelen van de in artikel 11.5, lid 3, TCW bedoelde nadere regels, en ten vierde, niet-uitvoering van artikel 9, sub a, van de richtlijn. In het met redenen omkleed advies wordt echter geen melding gemaakt van het tweede hierboven vermelde middel. Het verzoekschrift van de Commissie verruimt op dit punt derhalve het voorwerp van het geding ten opzichte van de inhoud van de precontentieuze procedure, waardoor volgens vaste rechtspraak het beroep op dit punt niet-ontvankelijk is.
25. Voorts bevat het met redenen omkleed advies geen reactie op hetgeen Nederland in zijn schriftelijk antwoord van 8 januari 2001 over de uitvoering van artikel 6, leden 2 tot en met 5, van de richtlijn heeft gezegd. Door het ontbreken van enige inhoudelijke gegevens in het met redenen omkleed advies werd het Nederland derhalve onmogelijk gemaakt zijn rechten van de verdediging uit te oefenen. Bovendien had de Commissie moeten aantonen dat Nederland een concrete inbreuk had gemaakt; zij heeft Nederland echter alleen een onduidelijke regeling, maar geen concrete inbreuk verweten. Ten slotte heeft zij pas ter terechtzitting en niet reeds in de precontentieuze procedure aangevoerd dat artikel 6, lid 4, van de richtlijn een regeling van de modaliteiten van artikel 6, leden 2 en 3, van de richtlijn was.
26. De Commissie is daarentegen van mening dat haar beroep slechts op twee middelen berust, namelijk ten eerste, de niet-vaststelling van de nodige bepalingen om artikel 6 van de richtlijn in nationaal recht om te zetten, of althans de niet-mededeling van die bepalingen, en ten tweede, de niet-vaststelling van de nodige bepalingen om artikel 9 van de richtlijn in nationaal recht om te zetten, of althans de niet-mededeling van die bepalingen. Beide middelen werden steeds aangevoerd, zodat het beroep in zijn geheel ontvankelijk moet worden verklaard.
27. Het met redenen omkleed advies bevat slechts een algemene samenvatting van de argumenten met betrekking tot artikel 6 van de richtlijn omdat het als „antwoord op het schriftelijk antwoord” van Nederland van 8 januari 2001 is geformuleerd en Nederland daarin even algemeen de uitvoering van artikel 6 van de richtlijn heeft behandeld. Daarom moet het met redenen omkleed advies worden gelezen in samenhang met de schriftelijke aanmaning, waarnaar het overigens verwijst. In ieder geval bevat de algemene samenvatting van de argumenten met betrekking tot artikel 6 van de richtlijn alle reeds in de schriftelijke aanmaning afzonderlijk vermelde bezwaren en uit de formulering van het met redenen omkleed advies kan niet worden afgeleid dat de Commissie deze bezwaren heeft willen opgeven.
2. Beoordeling
28. Tussen partijen is in wezen in geding of het voorwerp van het onderhavige beroep ruimer is dan de inhoud van het met redenen omkleed advies. Volgens vaste rechtspraak van het Hof is elk nieuw argument in het beroep immers niet-ontvankelijk: het voorwerp van een beroep wegens niet-nakoming wordt door de precontentieuze procedure afgebakend, zodat een beroep ten opzichte van de inhoud van het met redenen omkleed advies wel kan worden beperkt, maar niet kan worden verruimd.(4)
29. Dat er volgens Nederland sprake is van een niet-ontvankelijke verruiming van het voorwerp van het geding en volgens de Commissie niet, berust in de eerste plaats op het feit dat zij een verschillende betekenis geven aan het begrip middel. Volgt men de opvatting van de Commissie dat middel telkens de onvolledige uitvoering van een artikel van de richtlijn is, dan is het beroep zeker ontvankelijk: de Commissie heeft in haar met redenen omkleed advies ontegenzeglijk de uitvoering van artikel 6 van de richtlijn aan de orde gesteld, zodat dit „middel” algemeen voorhanden was. Volgt men echter de opvatting van Nederland dat ieder afzonderlijk bezwaar een middel vormt, dan is het, gelet op de formulering van het met redenen omkleed advies, geenszins zeker dat het „middel” van de niet-correcte uitvoering van artikel 6, leden 2 tot en met 5, van de richtlijn door artikel 11.5, lid 2, TCW daarin daadwerkelijk was vermeld.
30. Derhalve rijst allereerst de vraag a) hoe ruim of hoe strikt het begrip middel moet worden opgevat, en met andere woorden of in concreto twee dan wel vier middelen zijn aangevoerd. Daarna moet in voorkomend geval worden nagegaan of b) het bezwaar van een niet-correcte uitvoering van artikel 6, leden 2 tot en met 5, van de richtlijn door artikel 11.5, lid 2, TCW daadwerkelijk in voldoende mate tot uiting kwam in het met redenen omkleed advies.
a) Het begrip middel
31. Het begrip middel moet worden begrepen tegen de achtergrond van de structuur alsook van de geest en het doel van de niet-nakomingsprocedure en de precontentieuze procedure. Wat dat betreft, blijkt uit vaste rechtspraak van het Hof dat de precontentieuze procedure van artikel 226 EG de bescherming van de rechten van verdediging van de lidstaat beoogt, in het bijzonder door de toekenning van het recht om te worden gehoord; aan de lidstaat wordt meegedeeld, in welk handelen de Commissie een niet-nakoming ziet en hem wordt de mogelijkheid gegeven de niet-nakoming ongedaan te maken of tegen het bezwaar van de Commissie verweer te voeren.(5) Om de lidstaat deze mogelijkheden te bieden, moet de Commissie haar bezwaren reeds in haar schriftelijke aanmaning en uiterlijk in het met redenen omkleed advies voldoende duidelijk en gedetailleerd uiteenzetten.(6) Zij moet duidelijk aangeven welke bepalingen van gemeenschapsrecht de betrokken lidstaat haars inziens niet is nagekomen en op welke feiten en overwegingen zij deze opvatting baseert.(7) Het aldus vastgestelde voorwerp van het geding kan later niet meer worden verruimd.(8)
32. Wanneer het ongedaan maken van niet-nakomingen aldus het doel van artikel 226 EG is en reeds de precontentieuze procedure de lidstaat de mogelijkheid dient te bieden de niet-nakoming ongedaan te maken, dan is vereist dat aan de lidstaat wordt meegedeeld door welke concrete gedraging hij zijn verplichtingen niet nakomt. Derhalve – en ter bescherming van de rechten van verdediging van de lidstaat – eist het Hof dat de Commissie in haar brieven in de precontentieuze procedure niet alleen de bepalingen van gemeenschapsrecht noemt die de lidstaat haars inziens schendt, maar ook gedetailleerd en coherent de feiten en de overwegingen aangeeft waarop zij deze opvatting baseert.(9) Aan de hand van deze concrete feiten en de verschillende juridisch relevante bezwaren van de Commissie toetst het Hof in de beroepsprocedure tegen de achtergrond van het petitum van het verzoekschrift of de gedragingen van de lidstaten verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht.
33. Het voorwerp van een beroep wegens niet-nakoming blijkt dus niet alleen uit de conclusies van de Commissie – dus uiteindelijk uit het petitum van haar verzoekschrift (hier de vaststelling van de niet-uitvoering van de artikelen 6 en 9 van de richtlijn) – maar bestaat uit de concrete feiten, de overwegingen rechtens en de daaruit door de Commissie getrokken conclusies. Het middel of de middelen van een beroep worden dus vooral bepaald door de afzonderlijke, op de feiten betrekking hebbende bezwaren rechtens van de Commissie.(10) Uit de beoordeling ervan door het Hof blijkt voor de lidstaat welke en hoeveel verschillende maatregelen hij moet treffen om aan zijn verplichtingen uit het Verdrag te voldoen. Derhalve moet het begrip middel naar de geest en het doel van artikel 226 EG strikt worden opgevat en heeft het dezelfde betekenis als de bezwaren rechtens.
34. In het onderhavige geval heeft de Commissie, zoals Nederland terecht stelt(11), vier inhoudelijk verschillende bezwaren geformuleerd, die op verschillende bepalingen van de richtlijn en verschillende bepalingen van de nationale uitvoeringsregeling betrekking hebben; Nederland zou ook met vier verschillende maatregelen moeten reageren, indien het Hof voor elk van deze punten een niet-nakoming vaststelt. Derhalve moet in het onderhavige geval worden uitgegaan van vier middelen die de Commissie in elke fase moet hebben aangevoerd.
b) Het voldoende duidelijk en gedetailleerd staande houden van de bezwaren
35. Wanneer derhalve van vier middelen moet worden uitgegaan, rijst vervolgens de vraag of de Commissie in haar met redenen omkleed advies het bezwaar inzake de niet-correcte uitvoering van artikel 6, leden 2 tot en met 5, van de richtlijn door artikel 11.5, lid 2, TCW voldoende duidelijk en gedetailleerd staande heeft gehouden. Indien Nederland namelijk terecht van oordeel was dat het met redenen omkleed advies het tweede middel niet meer bevatte, had het daaruit moeten concluderen dat de Commissie dit bezwaar had laten vallen, net als de bezwaren inzake de niet-uitvoering van de artikelen 11 en 12 van de richtlijn. In dat geval zou het verzoekschrift daadwerkelijk een ontoelaatbare verruiming van het voorwerp van het geding bevatten ten opzichte van het met redenen omkleed advies.(12) Hetzelfde betoogt Nederland in feite ook met het verwijt dat de Commissie pas ter terechtzitting en niet reeds in de precontentieuze procedure heeft aangevoerd dat artikel 6, lid 4, van de richtlijn alleen de modaliteiten van artikel 6, leden 2 en 3, van de richtlijn regelt.
36. Verder betoogt Nederland dat het beroep ook op dit punt niet-ontvankelijk is omdat in het met redenen omkleed advies alleen onduidelijke bewoordingen in de telecommunicatiewet worden gelaakt, maar geen concrete inbreuken ten laste worden gelegd, en dat het geen reactie bevat op de uiteenzetting van Nederland over de uitvoering van artikel 6, leden 2 tot en met 5, van de richtlijn in zijn schriftelijk antwoord van 8 januari 2001. Nederland vindt dat zijn mogelijkheden tot verdediging daardoor op ongeoorloofde wijze(13) zijn beperkt.
37. Het Hof stelt aan de nauwkeurigheid van een met redenen omkleed advies in de regel strengere eisen dan aan een schriftelijke aanmaning die meestal niet meer bevat dan een eerste beknopte samenvatting van de bezwaren.(14) Het Hof heeft echter andersom erkend dat een beknopt met redenen omkleed advies kan volstaan voorzover reeds in de schriftelijke aanmaning een gedetailleerde uiteenzetting werd gegeven en het met redenen omkleed advies daaraan refereert.(15) Onduidelijke formuleringen in het met redenen omkleed advies komen evenwel ten laste van de Commissie en kunnen in voorkomend geval de niet-ontvankelijkheid van het beroep met betrekking tot het onduidelijke punt tot gevolg hebben.(16) Doorslaggevend is, of de inhoud van de brief aan de betrokken lidstaat de eerbiediging van zijn rechten van verdediging mogelijk maakt door een voldoende duidelijke en gedetailleerde uiteenzetting van de bezwaren; het moet voor de lidstaat duidelijk zijn waartegen hij zich moet verdedigen.(17)
38. De Commissie geeft toe dat haar met redenen omkleed advies alleen een algemene samenvatting van de argumenten met betrekking tot artikel 6 van de richtlijn bevat, maar is van mening dat daarin alle reeds in de schriftelijke aanmaning vermelde bezwaren zijn opgenomen. De in geding zijnde vraag over de uitvoering van artikel 6, leden 2 tot en met 5, van de richtlijn komt in het met redenen omkleed advies in zoverre tot uiting dat de Commissie stelt dat volgens haar alleen artikel 6, leden 2 tot en met 4, van de richtlijn uitzonderingen op artikel 6, lid 1, van de richtlijn bevatten.(18) Bovendien kan in de twee zinnen van de volgende alinea een verwijzing naar het gehele betoog over de uitvoering van artikel 6 van de richtlijn in de schriftelijke aanmaning, en derhalve ook over het tweede middel(19), worden gezien.
39. De Commissie wil met deze passage weliswaar zeggen dat zij in artikel 6, lid 5, van de richtlijn nog altijd geen uitzondering op artikel 6, lid 1, ziet, waarbij zij Nederland in de schriftelijke aanmaning heeft verweten, ook artikel 6, lid 5, van de richtlijn als een uitzondering op artikel 6, lid 1, van de richtlijn te hebben uitgevoerd. Men kan ook stellen dat er, anders dan Nederland aanvoert, geen behoefte aan een diepere en nadere uiteenzetting van het bezwaar bestond, aangezien Nederland in zijn schriftelijk antwoord op de schriftelijke aanmaning juist dat standpunt heeft verdedigd dat de Commissie reeds in de schriftelijke aanmaning als het Nederlandse standpunt had verwacht en uitdrukkelijk als onverenigbaar met de richtlijn had aangemerkt. Wat dat betreft, kan worden geconcludeerd dat in casu een verwijzing naar de in dit opzicht meer gedetailleerde schriftelijke aanmaning volstond.
40. Bij dit bezwaar ontbreekt echter juist een duidelijke verwijzing naar de schriftelijke aanmaning: de Commissie verklaarde alleen dat zij in haar schriftelijke aanmaning had meegedeeld dat artikel 6 niet volledig was uitgevoerd; de drie concrete bezwaren werden niet vermeld, en evenmin werd uitdrukkelijk – zij het algemeen – naar de argumenten in de schriftelijke aanmaning verwezen. Ook zijn de enige elementen van het met redenen omkleed advies die, samen genomen, als een verwijzing naar het litigieuze bezwaar zouden kunnen worden beschouwd, verspreid over twee alinea’s en staan zij dus zeker niet in verband met elkaar. Bovendien voerde de Commissie met betrekking tot de vraag welke van de leden 2 tot en met 5 van artikel 6 van de richtlijn uitzonderingen op lid 1 waren, in de schriftelijke aanmaning andere argumenten aan dan in het met redenen omkleed advies: ten dele bestempelt zij alleen lid 2 als een echte uitzondering, ten dele de leden 2 en 3, en ten dele – in het met redenen omkleed advies – de leden 2, 3 en 4. Het betoog van de Commissie gaf Nederland derhalve geen duidelijk beeld en de formulering van het met redenen omkleed advies wees er veeleer op dat ook de Commissie inmiddels meer uitzonderingen zag dan voorheen en bijgevolg overhelde naar het standpunt van Nederland. Ten slotte liet de Commissie in haar met redenen omkleed advies ook de bezwaren inzake de artikelen 11 en 12 van de richtlijn uit de schriftelijke aanmaning stilzwijgend vallen, zodat Nederland met betrekking tot artikel 6 van de richtlijn hetzelfde kon verwachten.
41. Met wat goede wil zou uit het met redenen omkleed advies derhalve wel kunnen worden afgeleid dat de Commissie bij haar standpunt bleef. Een dergelijke welwillende lezing kan echter van Nederland niet worden verlangd en voldoet niet aan de vereisten van artikel 226 EG, zoals uitgelegd door het Hof. Want volgens deze uitlegging mocht het betoog van de Commissie in het met redenen omkleed advies in casu wel beknopt zijn, maar had zij haar standpunt duidelijk moeten handhaven en de inhoud ervan ondubbelzinnig duidelijk moeten maken. Volgens bovenstaande analyse maakt het met redenen omkleed advies dit niet voldoende duidelijk. Het beroep van de Commissie is daarom, wat dit middel betreft, niet-ontvankelijk.
42. Voor het geval dat het Hof met betrekking tot deze vraag tot een ander oordeel zou komen, zij opgemerkt dat het verdere betoog van Nederland tegen de ontvankelijkheid van dit deel van het beroep niet kan overtuigen. Zo werd reeds uiteengezet dat een gedetailleerde reactie op het schriftelijk antwoord van Nederland van 8 januari 2001 niet nodig was, maar dat een duidelijke verwijzing naar de uiteenzettingen in de schriftelijke aanmaning had volstaan.(20) Voor het overige was het betoog van de Commissie in de schriftelijke aanmaning ook voldoende duidelijk om Nederland toe te staan zijn rechten van verdediging uit te oefenen, zoals reeds uit de reactie van Nederland in zijn schriftelijk antwoord van 8 januari 2001 kan worden afgeleid. De Commissie heeft in haar schriftelijke aanmaning voldoende concreet aangegeven waarin zij een inbreuk door Nederland zag, maar zelfs het bezwaar van een onduidelijke regeling alleen zou hebben volstaan, aangezien volgens vaste rechtspraak van het Hof een voldoende nauwkeurige, duidelijke en doorzichtige uitvoering van richtlijnen is vereist.(21) Voorzover de Commissie ten slotte ter terechtzitting heeft aangevoerd dat artikel 6, lid 4, van de richtlijn een regeling van de modaliteiten van de leden 2 en 3 is, gaat het alleen om een nadere uitwerking van de tot dan aangevoerde argumenten rechtens van de Commissie en niet om een nieuw middel; zo had de Commissie reeds in de schriftelijke aanmaning aangevoerd dat lid 4 op de voorgaande leden betrekking had.
3. Conclusie
43. Het beroep is niet-ontvankelijk voorzover de Commissie aanvoert dat artikel 11.5, lid 2, TCW geen correcte uitvoering van artikel 6, leden 2 tot en met 5, van de richtlijn is. Voor het overige moet het beroep ontvankelijk worden verklaard.
B – Ten gronde
44. De Commissie is van mening dat Nederland de krachtens het EG-Verdrag en de richtlijn op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen door op het relevante tijdstip ten eerste, bij wege van artikel 11.5, lid 1, TCW artikel 6, lid 1, van de richtlijn slechts onvolledig te hebben uitgevoerd; ten tweede, bij wege van artikel 11.5, lid 2, TCW artikel 6, leden 2 tot en met 5, van de richtlijn niet correct te hebben uitgevoerd; ten derde, artikel 6 van de richtlijn onvolledig te hebben uitgevoerd door het niet-vaststellen of -mededelen van de krachtens artikel 11.5, lid 3, TCW te stellen nadere regels, en ten vierde, artikel 9, sub a, van de richtlijn niet te hebben uitgevoerd.
45. De verplichting om de richtlijn tijdig uit te voeren vloeit voort uit artikel 10, eerste alinea, EG juncto artikel 249, derde alinea, EG, alsook uit artikel 15, lid 1, van de richtlijn, dat bepaalt dat de omzetting in nationaal recht uiterlijk op 24 oktober 1998 moet plaatsvinden. Volgens vaste rechtspraak van het Hof moet het bestaan van een niet-nakoming worden beoordeeld op basis van de situatie waarin de lidstaat zich bevond aan het einde van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn.(22)
1. Uitvoering van artikel 6, lid 1, en artikel 9, sub a, van de richtlijn
46. Nederland komt niet op tegen het betoog van de Commissie dat het de krachtens het EG-Verdrag en de in geding zijnde richtlijn op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen doordat het artikel 6, lid 1, van de richtlijn en artikel 9, sub a, van de richtlijn op het relevante tijdstip niet of niet volledig in nationaal recht had omgezet. Terwijl ter uitvoering van artikel 9, sub a, van de richtlijn kennelijk geen nationale bepalingen waren vastgesteld, is ter uitvoering van artikel 6, lid 1, van de richtlijn weliswaar artikel 11.5, lid 1, TCW vastgesteld, maar dit verlangt alleen het verwijderen van gegevens die in een algemene maatregel van bestuur nader moeten worden bepaald. Aangezien een dergelijke maatregel tot nog toe niet is vastgesteld, bestaat er tot nog toe geen verplichting om gegevens te wissen, die voldoet aan de vereisten van artikel 6, lid 1, van de richtlijn.
47. Derhalve moet worden vastgesteld dat met betrekking tot artikel 6, lid 1, en artikel 9, sub a, van de richtlijn de verplichtingen niet zijn nagekomen.
2. Uitvoering van artikel 6, leden 2 tot en met 5, van de richtlijn door artikel 11.5, lid 2, TCW
48. Hierboven werd weliswaar geconcludeerd dat het beroep met betrekking tot dit middel niet-ontvankelijk is. Voor het geval dat het Hof echter bij de ontvankelijkheidsvraag tot een andere conclusie komt, worden hierna de desbetreffende rechtsvragen geanalyseerd.
a) Standpunten van partijen
49. Volgens de Commissie bevatten alleen de leden 2 en 3 van artikel 6 van de richtlijn echte uitzonderingen op het in artikel 6, lid 1, van de richtlijn geformuleerde beginsel van het wissen of anoniem maken van gegevens. Het daaropvolgende artikel 6, lid 4, van de richtlijn bevat alleen nadere regels voor de toepassing van de leden 2 en 3 zonder echter extra uitzonderingen op het beginsel van lid 1 te stellen. Anders zouden de „uitzonderingen” in lid 4 veel nauwkeuriger geformuleerd moeten zijn. In het bijzonder is het begrip „verkeersbeheer” zo ruim dat daaronder alles kan worden begrepen. Ook lid 5 bevat kennelijk geen extra uitzonderingen op lid 1. In artikel 11.5, lid 2, TCW werden alle bepalingen van artikel 6, leden 2 tot en met 5, van de richtlijn daarentegen als zelfstandige uitzonderingen op artikel 6, lid 1, van de richtlijn uitgevoerd. Een dergelijke uitvoering is bijgevolg niet richtlijnconform.
50. Nederland is daarentegen van mening dat elk van de leden 2 tot en met 5 van artikel 6 van de richtlijn zelfstandige uitzonderingen op artikel 6, lid 1, van de richtlijn bevat, en dat de bepalingen van artikel 11.5, lid 2, TCW, derhalve in overeenstemming zijn met de richtlijn. In het bijzonder bevat artikel 6, lid 4, van de richtlijn uitzonderingen op lid 1, aangezien lid 4 niet alleen groepen personen vermeldt, en dus modaliteiten aangeeft, maar – zoals ook de leden 2 en 3 – aangeeft voor welke doeleinden verkeersgegevens mogen worden verwerkt. Voor het overige zijn deze uitzonderingen bijvoorbeeld ook nodig voor het verhelpen van telecommunicatiestoringen of om fraude bij de facturering te kunnen verhinderen. Bovendien wijst Nederland erop dat het betoog van de Commissie niet ondubbelzinnig is aangezien zij nu eens alleen artikel 6, leden 2 en 3, van de richtlijn, dan weer ook artikel 6, lid 4, van de richtlijn als uitzonderingen heeft bestempeld. Op zijn minst is de tekst van de richtlijn onduidelijk – waarop Nederland reeds bij het opstellen van artikel 6 van richtlijn 2002/58 heeft gewezen – en staat hij niet in de weg aan de uitlegging die Nederland eraan geeft.
b) Beoordeling
51. Beide partijen lezen in artikel 6, lid 1, van de richtlijn het basisbeginsel dat de persoonsgegevens inzake telecommunicatie bij de beëindiging van de oproep moeten worden gewist of anoniem moeten worden gemaakt. Evenzo zien beide partijen in artikel 11.5, lid 1, TCW de – zij het onvolledige – uitvoering van dit beginsel uit artikel 6, lid 1, van de richtlijn. Ten slotte zijn zij het er ook over eens dat artikel 11.5, lid 2, TCW voorziet in uitzonderingen op het in artikel 11.5, lid 1, TCW, respectievelijk in artikel 6, lid 1, van de richtlijn geformuleerde beginsel. Omstreden is alleen in welke mate de uitzonderingen van artikel 11.5, lid 2, TCW door artikel 6, leden 2 tot en met 5, van de richtlijn worden gedragen. Hierover bestaat geen eensgezindheid omdat de Commissie van mening is dat alleen artikel 6, lid 2, van de richtlijn een echte uitzondering op artikel 6, lid 1, van de richtlijn bevat, terwijl Nederland in artikel 6, leden 2 tot en met 5, van de richtlijn echte uitzonderingen ziet.
52. In welke mate deze verschillende zienswijzen relevant zijn, wordt duidelijk bij de indeling van de uitzonderingen van artikel 11.5, lid 2, TCW onder de genoemde leden van artikel 6 van de richtlijn, die volgens Nederland de uitzonderingen dragen. Wanneer artikel 11.5, lid 2, TCW bepaalt dat in afwijking van artikel 11.5, lid 1, TCW de verwerking van gegevens:
– ten behoeve het opstellen van een nota voor een abonnee etc. is toegestaan (artikel 11.5, lid 2, sub a, TCW), berust deze uitzondering duidelijk op artikel 6, lid 2, van de richtlijn, dat de verwerking van gegevens „ten behoeve van het opstellen van een rekening voor een abonnee [...]” toestaat;
– ten behoeve van marktonderzoek en verkoopactiviteiten met betrekking tot de eigen telecommunicatiediensten etc. is toegestaan (artikel 11.5, lid 2, sub b, TCW), berust deze uitzondering duidelijk op artikel 6, lid 3, van de richtlijn, dat het de verstrekker mogelijk maakt gegevens te verwerken „voor de verkoop van eigen telecommunicatiediensten”;
– ten behoeve van het verkeersbeheer, de verstrekking van inlichtingen aan klanten of de opsporing van fraude is toegestaan (artikel 11.5, lid 2, sub d, e en f, TCW), berust deze uitzondering duidelijk op artikel 6, lid 4, van de richtlijn, dat de verwerking van gegevens voor „verkeersbeheer, behandeling van verzoeken om inlichtingen van klanten, opsporing van fraude” mogelijk maakt;
– is toegestaan voorzover zij noodzakelijk is ten behoeve van de berechting van enig geschil (artikel 11.5, lid 2, sub c, TCW), berust deze uitzondering duidelijk op artikel 6, lid 5, van de richtlijn, dat het voor een bepaalde categorie personen mogelijk moet maken, „in kennis te worden gesteld van rekening- of verkeersgegevens met het oog op het beslechten van geschillen”;
– mogelijk is wanneer dit bij of krachtens de wet is toegestaan (artikel 11.5, lid 2, sub g, TCW), berust deze uitzondering op artikel 6, leden 2 tot en met 5, van de richtlijn.
53. Alvorens nu kan worden onderzocht in welke mate artikel 6, leden 2 tot en met 5, van de richtlijn daadwerkelijk uitzonderingen op het beginsel van artikel 6, lid 1, van de richtlijn bevat die de uitzonderingen van artikel 11.5, lid 2, TCW kunnen schragen, moet worden uitgemaakt wat het beginsel van artikel 6, lid 1, van de richtlijn betekent. Artikel 6, lid 1, van de richtlijn omschrijft allereerst een soort gegevens, de persoonsgebonden „verkeersgegevens”, en bepaalt vervolgens dat deze verkeersgegevens bij beëindiging van een oproep moeten worden gewist of anoniem moeten worden gemaakt.
54. Volgens artikel 6, lid 1, van de richtlijn zijn persoonsgebonden verkeersgegevens (hierna: „verkeersgegevens”) alle gegevens „met betrekking tot abonnees en gebruikers die worden verwerkt om oproepen tot stand te brengen en die worden opgeslagen door degene die een openbaar telecommunicatienetwerk en/of een algemeen beschikbare telecommunicatiedienst verzorgt”. Eenvoudiger uitgedrukt zijn verkeersgegevens alle gegevens die bij een communicatie ontstaan, door een verstrekker van telecommunicatiediensten worden opgeslagen en die volgens de persoon kunnen worden gerangschikt.
55. Artikel 6, lid 1, van de richtlijn formuleert vervolgens het beginsel dat alle verkeersgegevens „bij beëindiging van de oproep [moeten] worden gewist of anoniem gemaakt”. Uit de doelstellingen inzake gegevensbescherming van de richtlijn die uit de considerans kunnen worden afgeleid(23), alsmede uit de in de tijd beperkte toestemming tot gegevensopslag „ten behoeve van het opstellen van een rekening van een abonnee” waarin artikel 6, lid 2, van de richtlijn voorziet, blijkt duidelijk dat de formulering „bij beëindiging” alleen als „onmiddellijk bij beëindiging” kan worden begrepen. Het beginsel luidt met andere woorden als volgt: alle verkeersgegevens moeten onmiddellijk bij de beëindiging van de oproep worden gewist of anoniem worden gemaakt.
56. Wat nu de mogelijke uitzonderingen op deze basisverplichting tot wissen of anoniem maken van verkeersgegevens betreft, blijkt reeds uit de zinsnede „onverminderd de leden 2, 3 en 4” in artikel 6, lid 1, van de richtlijn dat deze leden uitzonderingen op het zopas beschreven beginsel bevatten. Hetzelfde geldt uiteindelijk ook voor de beginformule van artikel 6, lid 5, van de richtlijn: „De leden 1, 2, 3 en 4 zijn van toepassing onverminderd de mogelijkheid [...]”; ook dit duidt op een uitzondering op de verplichting van artikel 6, lid 1, van de richtlijn. Hier moet nu nader worden onderzocht in welke mate artikel 6, leden 2 tot en met 5, van de richtlijn daadwerkelijk uitzonderingen op de verplichting van artikel 6, lid 1, van de richtlijn bevat en in welke mate de bepalingen van artikel 11.5, lid 2, TCW daarop zijn gebaseerd.
i) Artikel 6, lid 2, van de richtlijn en artikel 11.5, lid 2, sub a, TCW
57. Artikel 6, lid 2, van de richtlijn is op dezelfde manier opgebouwd als artikel 6, lid 1, van de richtlijn. Ten eerste omschrijft het een soort gegevens, de gegevens „ten behoeve van het opstellen van een rekening voor een abonnee [...] [die] in de bijlage [bij de richtlijn] vermeld” worden (hierna: „gegevens uit de bijlage”), en vervolgens staat het in dat geval de in de tijd beperkte verwerking van deze gegevens toe. De gegevens uit de bijlage(24) die van bijzonder belang zijn voor het opstellen van een telecommunicatierekening, zijn van tweeërlei aard: enerzijds gaat het om een deel van de opgeslagen verkeersgegevens van artikel 6, lid 1(25), en anderzijds om klantengegevens en andere gegevens betreffende betalingen.(26)
58. Wanneer artikel 6, lid 2, van de richtlijn nu voor het opstellen van een rekening van een abonnee de verwerking van de persoonsgegevens uit de bijlage binnen een bepaalde termijn uitdrukkelijk toestaat, dan is dit alleen mogelijk indien de gegevens bij beëindiging van de oproep noch worden gewist noch anoniem worden gemaakt. Artikel 6, lid 2, van de richtlijn bevat derhalve duidelijk een echte uitzondering op de basisverplichting van artikel 6, lid 1, van de richtlijn, maar alleen voor de verkeersgegevens uit de bijlage, alleen voor een bepaalde termijn en alleen ten gunste van een bepaalde groep personen, zoals voortvloeit uit artikel 6, lid 4, van de richtlijn, dat hier juncto artikel 6, lid 2, van de richtlijn moet worden gelezen.(27)
59. De uitzonderingen van artikel 6, lid 2, van de richtlijn en van artikel 11.5, lid 2, sub a, TCW zijn met betrekking tot het doel ervan – het opstellen van rekeningen voor verschillende telecommunicatiediensten – identiek. Artikel 11.5, lid 2, sub a, TCW voorziet echter, anders dan artikel 6, lid 2, van de richtlijn, noch in een beperking van de bruikbare gegevens tot de gegevens uit de bijlage, noch in een beperking van de groep van toegangsgerechtigde personen tot die van artikel 6, lid 4, van de richtlijn. De regeling van de TCW staat derhalve volgens de bewoordingen ervan meer uitzonderingen op het beginsel van het wissen of anoniem maken van gegevens toe dan de richtlijn.
60. Een richtlijnconforme uitlegging van de algemene beperking van het gebruik van gegevens in artikel 11.5, lid 2, TCW tot hetgeen noodzakelijk is, baat niet in dit geval. Volgens vaste rechtspraak van het Hof is een voldoende nauwkeurige, duidelijke en doorzichtige uitvoering van de richtlijnen vereist; dienovereenkomstig moeten de uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen in het nationale recht zo nauwkeurig en duidelijk worden nagekomen dat de rechtszekerheid is gewaarborgd.(28) Aan deze vereisten van nauwkeurigheid en duidelijkheid voldoet artikel 11.5, lid 2, sub a, TCW alleen niet. De nadere bepalingen ter uitvoering van artikel 11.5, lid 3, TCW hadden zeker afbakeningen tot „hetgeen noodzakelijk is” kunnen aanbrengen in de zin van de vereisten van artikel 6, lid 2, van de richtlijn. Deze bepalingen zijn echter niet vastgesteld.
61. Gelet op een en ander is artikel 11.5, lid 2, sub a, TCW derhalve geen correcte uitvoering van artikel 6, lid 2, van de richtlijn.
ii) Artikel 6, lid 3, van de richtlijn en artikel 11.5, lid 2, sub b, TCW
62. Artikel 6, lid 3, van de richtlijn volgens hetwelk „de in lid 2 bedoelde gegevens” met instemming van de abonnee mogen worden verwerkt voor de verkoop van eigen telecommunicatiediensten, ziet duidelijk alleen op de gegevens uit de bijlage, waarop artikel 6, lid 2, van de richtlijn betrekking heeft. Bijgevolg biedt lid 3 alleen een extra mogelijkheid tot gebruik van de – binnen de termijn van lid 2 – toch nog niet gewiste noch anoniem gemaakte gegevens uit de bijlage. Het voorziet echter niet in een extra uitzondering op de groep te wissen of anoniem te maken verkeersgegevens van artikel 6, lid 1, van de richtlijn.
63. Anders dan arti kel 6, lid 3, van de richtlijn, heeft artikel 11.5, lid 2, sub b, TCW volgens zijn bewoordingen echter niet alleen betrekking op de gegevens uit de bijlage die gedurende een beperkte tijd mogen worden gebruikt, maar op alle verkeersgegevens van artikel 11.5, lid 1, TCW en artikel 6, lid 1, van de richtlijn, zonder beperking in de tijd. Bovendien ontbreekt ook hier de beperking van de groep toegangsgerechtigde personen tot die van artikel 6, lid 4, van de richtlijn, die ook hier evenzeer van beslissend belang is.(29) Derhalve staat de tekst van de telecommunicatiewet ook hier – ondanks identieke doelen en het vereiste van toestemming van de abonnee om de gegevens te verwerken – meer uitzonderingen op de verplichting tot wissen of anoniem maken toe dan de richtlijn. Derhalve voldoet ook de tekst van artikel 11.5, lid 2, sub b, TCW zonder de nadere uitvoeringsbepalingen bedoeld in artikel 11.5, lid 3, TCW niet aan de door het Hof gestelde eisen inzake een voldoende nauwkeurige en duidelijke uitvoering van de richtlijn.(30)
64. Gelet op een en ander vormt artikel 11.5, lid 2, sub b, TCW derhalve geen correcte uitvoering van artikel 6, lid 3, van de richtlijn.
iii) Artikel 6, lid 4, van de richtlijn en artikel 11.5, lid 2, sub d, e en f, TCW
65. Het twistpunt tussen partijen betreft vooral de vraag of artikel 6, lid 4, van de richtlijn de toegang tot alle verkeersgegevens van lid 1 mogelijk maakt door extra doeleinden van gebruik van de gegevens – verkeersbeheer, behandeling van verzoeken om inlichtingen van klanten, opsporing van fraude – te stellen, dan wel of daarin alleen de modaliteiten voor omgang met de gegevens uit de bijlage worden bepaald. Artikel 11.5, lid 2, sub d, e en f, TCW staat ten behoeve van die doelen de toegang tot de verkeersgegevens van artikel 11.5, lid 1, TCW of artikel 6, lid 1, van de richtlijn toe zonder nadere beperkingen. Dit kan een inbreuk op de richtlijn vormen indien de Commissie terecht van mening is dat artikel 6, lid 4, van de richtlijn juist geen extra toegang tot de verkeersgegevens van artikel 6, lid 1, van de richtlijn mogelijk maakt, maar alleen de modaliteiten van de omgang met de gegevens uit de bijlage regelt.
66. Allereerst moet worden vastgesteld dat artikel 6, lid 4, van de richtlijn onduidelijk is geformuleerd. Zo vermeldt het enerzijds de doeleinden waarop Nederland zich ter rechtvaardiging van de uitzonderingen beroept, alleen maar voor de afbakening van de groep personen die zich met verkeers- en rekeninggegevens mogen bezighouden. Dit pleit voor de uitlegging van de Commissie dat het slechts om een regeling van de modaliteiten voor de toepassing van de leden 2 en 3 gaat. Anderzijds noemt lid 4 het „verkeersbeheer”, de „behandeling van verzoeken om inlichtingen van klanten” en de „opsporing van fraude”, doeleinden die in de leden 2 en 3 niet voorkomen. Bovendien bepaalt lid 4 voorts dat „[de verwerking] beperkt [moet] blijven tot hetgeen noodzakelijk is om die activiteiten te kunnen uitvoeren”, en bepaalt het derhalve dat de gegevensverwerking voor deze doeleinden is toegestaan voorzover zij noodzakelijk is. Dit pleit dan weer voor de uitlegging van Nederland dat het om extra uitzonderingen gaat. Aangezien de vermelding van deze doeleinden en de beperking van het gebruik tot hetgeen daarvoor noodzakelijk is, bij een uitlegging als die welke door de Commissie wordt voorgesteld, geen zin zouden hebben, moet er met Nederland van uit worden gegaan dat lid 4 de verwerking van gegevens ook voor deze doeleinden wil mogelijk maken.
67. Derhalve gaat het bij lid 4 niet uitsluitend om een regeling van de modaliteiten, zoals de Commissie meent, maar op zijn minst ook om een uitzonderingsregeling. Daarbij rijst dan echter de vraag tot welke gegevens lid 4 de toegang mogelijk maakt, en of lid 4 derhalve – zoals lid 2 – een „echte uitzondering” op de in artikel 1 geformuleerde verplichting tot wissen of anoniem maken bevat, dan wel of het – zoals lid 3 – slechts in een extra, oneigenlijke uitzondering voorziet. Aangezien artikel 6, lid 4, van de richtlijn de verwerking van „verkeers- en rekeninggegevens” ten behoeve van de genoemde doeleinden toestaat, is het van beslissend belang, te weten wat onder „verkeersgegevens” en „rekeninggegevens” in de zin van lid 4 moet worden verstaan. Hiervoor komen twee uitleggingsmogelijkheden in aanmerking.
68. Een uitleggingsmogelijkheid bestaat erin de „verkeersgegevens” van lid 4 met de verkeersgegevens van lid 1 gelijk te stellen en de „rekeninggegevens” van lid 4 gelijk te stellen met de „[gegevens] ten behoeve van het opstellen van een rekening” van lid 2, en derhalve met de gegevens uit de bijlage. In dat geval zou lid 4 – zoals Nederland betoogt – niet alleen de toegang tot de gegevens uit de bijlage mogelijk maken, maar daarenboven als „echte uitzondering” ook tot alle verkeersgegevens van artikel 1. Artikel 6, lid 4, van de richtlijn zou in dat geval de regeling van artikel 11.5, lid 2, sub d, e en f, TCW schragen.
69. De andere uitleggingsmogelijkheid bestaat erin dat zowel de „verkeersgegevens” als de „rekeninggegevens” van lid 4 alleen betrekking hebben op de gegevens uit de bijlage. Dit is mogelijk aangezien de gegevens uit de bijlage, zoals hierboven uiteengezet(31), ten dele uit verkeersgegevens in de zin van lid 1 en ten dele uit klantengegevens en andere gegevens betreffende betalingen bestaan. De „verkeersgegevens” van lid 4 zouden in dat geval moeten worden gelijkgesteld met de verkeersgegevens uit de bijlage en de „rekeninggegevens” van lid 4 zouden de klantengegevens en andere gegevens betreffende betalingen uit de bijlage omvatten. In dat geval zou lid 4 slechts een „oneigenlijke uitzondering” op de fundamentele verplichting van lid 1 bevatten, aangezien niet meer verkeersgegevens van de verplichting tot wissen of anoniem maken worden uitgezonderd, maar alleen de reeds uitgezonderde gegevens uit de bijlage ook voor andere doeleinden mogen worden gebruikt. Artikel 6, lid 4, van de richtlijn zou in dat geval de regeling van artikel 11.5, lid 2, sub d, e en f, TCW niet schragen.
70. Voor de eerste uitleggingsmogelijkheid pleit allereerst de duidelijke structuur die deze uitlegging aan artikel 6 van de richtlijn zou geven. Bovendien heeft Nederland ter terechtzitting betoogd dat bijvoorbeeld een functieconform verkeersbeheer in de regel weliswaar ook door geanonimiseerde verkeersgegevens kan worden gewaarborgd, maar dat een toegang tot niet-geanonimiseerde verkeersgegevens voor die opzoeking noodzakelijk is wanneer een abonnee bijvoorbeeld een storing of een verdenking van bedrog meldt. Ook dit lijkt voor de als eerste alternatief gegeven uitlegging te pleiten.
71. Wegens de gevolgen van deze uitlegging is er echter enige reden om te twijfelen of artikel 6 daadwerkelijk deze structuur heeft. Zo zou lid 4 bij deze uitlegging – net als lid 2 – extra „echte uitzonderingen” op de wis- en anonimiseringsverplichting van lid 1 maken. Anders dan lid 2, bepaalt lid 4 echter niet welke gegevens in dat geval van het wissen of anoniem maken moeten worden uitgesloten en voorziet het evenmin in een termijn voor het gebruik van deze gegevens. Ook de begrippen „verkeersbeheer”, „behandeling van verzoeken om inlichtingen van klanten” en „opsporing van fraude” zijn niet dermate afgebakend dat daaruit duidelijk kan worden afgeleid welke gegevens „voorzichtigheidshalve” niet gewist mogen worden omdat toegang tot die gegevens nog voor een van die doeleinden noodzakelijk zou kunnen zijn; lid 4 zou bij deze uitlegging derhalve in zekere zin voorzien in een algemene clausule die het beginsel van lid 1 ad absurdum zou kunnen voeren. Gelet op het doel van de richtlijn, de gegevensbescherming, lijkt het daarom twijfelachtig of uit de zeer beknopte verwijzing in lid 4 naar verkeersgegevens een zo verreikende uitzondering op het beginsel van lid 1 kan worden afgeleid.
72. Daarbij komt dat de vertegenwoordigers van Nederland bij hun uiteenzettingen over de noodzaak van de toegang tot verkeersgegevens telkens alleen naar het abonneenummer hebben verwezen. De toegang tot de abonneenummers en tot de andere gegevens uit de bijlage bij de richtlijn zou echter ook bij het tweede uitleggingsalternatief zijn gewaarborgd. Dat een toegang tot andere verkeersgegevens van lid 1 – bovenop die van de lange lijst van de bijlage bij de richtlijn – voor de doeleinden van lid 4 noodzakelijk is, kon Nederland niet aannemelijk maken. Indien derhalve ook het tweede uitleggingsalternatief, dat als „oneigenlijke uitzondering” in overeenstemming is met de gegevensbescherming die de richtlijn tot doel heeft, in de behoeften van de praktijk voorziet, moet daaraan de voorkeur worden gegeven. Voor deze uitlegging pleiten ten slotte ook de uitleggingsbeginselen dat – waar mogelijk – het beginsel (de gegevensbescherming uit lid 1) ruim moet worden uitgelegd en de uitzonderingen (de daaropvolgende leden) strikt.
73. Daarnaast blijft voor de doeleinden van lid 4 zowel de toegang tot de geanonimiseerde verkeersgegevens van lid 1 mogelijk als – bijvoorbeeld voor de opsporing van fraude – de verwerking van niet-geanonimiseerde verkeersgegevens tijdens de oproep, want de wis- en anonimiseringsverplichting geldt volgens lid 1 pas bij de beëindiging van de oproep.
74. Gelet op een en ander zou artikel 6, lid 4, van de richtlijn bijgevolg aldus moeten worden uitgelegd dat het de daarin genoemde groep van personen alleen de mogelijkheid biedt, de gegevens uit de bijlage te verwerken ten behoeve van de doeleinden verkeersbeheer, beantwoorden van vragen van klanten en opsporing van fraude, voorzover dat noodzakelijk is en binnen de algemene termijn die lid 2 voor het gebruik van de gegevens uit de bijlage stelt. Voorzover lid 4 daarenboven de doeleinden van de leden 2 en 3 vermeldt, moet het als een uniforme regeling voor alle vermelde doeleinden worden beschouwd, en bepaalt het derhalve, zoals de Commissie stelt, de modaliteiten voor de toepassing van de leden 2 en 3 door de groep personen die tot verwerking is gerechtigd, en de omvang van het toegelaten gebruik af te bakenen.
75. Artikel 11.5, lid 2, sub d, e en f, TCW beperkt de toegang daarentegen niet tot de gegevens uit de bijlage bij de richtlijn die gedurende een bepaalde tijd mogen worden gebruikt, maar voorziet in de volledige toegang tot alle verkeersgegevens van artikel 11.5, lid 1, TCW of artikel 6, lid 1, van de richtlijn zonder beperking in de tijd. Voorts beperkt artikel 11.5, lid 2, sub d, e en f, TCW het gebruik van de gegevens niet tot de in artikel 6, lid 4, van de richtlijn bedoelde groep personen, aangezien deze beperking moest worden vastgesteld door de nadere regels bedoeld in artikel 11.5, lid 3, TCW. Zelfs al zouden derhalve artikel 6, lid 4, van de richtlijn en artikel 11.5, lid 2, sub d, e en f, TCW met betrekking tot de doeleinden en de omvang van het toegestane gegevensgebruik kunnen overeenstemmen, toch gaat de tekst van de telecommunicatiewet duidelijk verder dan het bij de richtlijn toegestane gebruik en voldoet hij niet aan de door het Hof gestelde vereisten inzake een voldoende nauwkeurige en duidelijke uitvoering van de richtlijn.(32)
76. Gelet op een en ander is artikel 11.5, lid 2, sub d, e en f, TCW derhalve geen correcte uitvoering van artikel 6, lid 4, van de richtlijn.
iv) Artikel 6, lid 5, van de richtlijn en artikel 11.5, lid 2, sub c, TCW
77. De woorden „zijn van toepassing onverminderd” in artikel 6, lid 5, van de richtlijn kunnen alleen aldus op een zinvolle manier worden begrepen dat de daaropvolgende tekst van lid 5 voorziet in uitzonderingen op de bepalingen van de leden 1 tot en met 4 van artikel 6 van de richtlijn. Derhalve beoogt artikel 5, in afwijking van de bepalingen van de hierboven vermelde leden 1 tot en met 4, een andere groep personen (de bevoegde autoriteiten) met het oog op een bepaald doel (het beslechten van geschillen) in een bepaalde vorm (alleen om in kennis te worden gesteld, niet voor de verwerking) de toegang tot „verkeers- en rekeninggegevens” mogelijk maken.
78. Wanneer artikel 11.5, lid 2, sub c, TCW met het oog op de berechting van geschillen de toegang tot alle verkeersgegevens mogelijk maakt, is het, wat het doel betreft, weliswaar in overeenstemming met artikel 6, lid 5, van de richtlijn, maar beperkt het zonder nadere uitvoeringsbepalingen noch de groep toegangsgerechtigde personen, noch de vorm van de toegang, zoals in de richtlijn wordt gedaan. Alleen al daarom is hier geen sprake van een voldoende duidelijke en nauwkeurige uitvoering van de richtlijn die voldoet aan de door het Hof gestelde eisen.(33)
79. Ook met betrekking tot artikel 6, lid 5, van de richtlijn zijn partijen het uiteindelijk vooral oneens over de uitlegging van de verwijzing in lid 5 naar „verkeers- en rekeninggegevens” en de gevolgen van deze uitlegging voor de Nederlandse wettelijke regeling. Ook hier voorziet artikel 11.5, lid 2, sub c, TCW immers in de toegang tot alle gegevens van artikel 11.5, lid 1, TCW of artikel 6, lid 1, van de richtlijn, wat nog een inbreuk op de richtlijn zou kunnen betekenen.
80. Dientengevolge rijzen met betrekking tot lid 5 dezelfde problemen als hierboven met betrekking tot lid 4, en komen dezelfde uitleggingsalternatieven in aanmerking, namelijk ten eerste, lid 5 als „echte uitzondering” op lid 1 uit te leggen, die aan de groep personen van lid 5 de mogelijkheid biedt om met het oog op geschillenbeslechting in kennis te worden gesteld van alle gegevens, of ten tweede, lid 5 uit te leggen als een „oneigenlijke uitzondering” op lid 1, die het de groep personen van lid 5 slechts mogelijk maakt in kennis te worden gesteld van de gegevens uit de bijlage.(34)
81. Bij het eerste uitleggingsalternatief, de „echte uitzondering”, wordt het probleem welke gegevens niet moeten worden gewist of geanonimiseerd, nog scherper dan met betrekking tot artikel 6, lid 4, van de richtlijn. Zo formuleert lid 5 met de woorden „met het oog op het beslechten van geschillen” slechts een „kaderdoelstelling” die moet worden ingevuld. Pas bij een concreet geschil wordt duidelijk welke gegevens voor de beoordeling relevant zijn. Gelet op de verscheidenheid van geschillen, die wegens de woorden „in het bijzonder” ook niet beperkt zijn tot „geschillen met betrekking tot interconnectie en facturering”, kan uiteindelijk elk gegeven ooit relevant worden.
82. Wanneer artikel 6, lid 5, van de richtlijn derhalve als een echte uitzondering op artikel 6, lid 1, van de richtlijn wordt opgevat, blijft van het beginsel van het wissen of anoniem maken van verkeersgegevens in lid 1 niets meer over: alle gegevens zouden voor de beslechting van mogelijke latere geschillen ter beschikking moeten worden gehouden. Deze uitlegging zou de gehele regeling van artikel 6 van de richtlijn ad absurdum voeren en zou noch met de gegevensbescherming die de richtlijn tot doel heeft, noch met de beginselen inzake de verhouding regel-uitzondering verenigbaar zijn. Zij moet daarom van de hand worden gewezen.
83. Zo blijft ook hier alleen het tweede uitleggingsalternatief over, volgens hetwelk de uitzondering van artikel 6, lid 5, van de richtlijn tot doel heeft, naast de groep personen van lid 4, ook de ambtenaren van de bevoegde autoriteiten de mogelijkheid te bieden kennis te nemen van de gegevens uit de bijlage met het oog op geschillenbeslechting, wat derhalve verder gaat dan de doeleinden van de leden 2 tot en met 4. Daarbij kan geen sprake zijn van een conflict van termijnen aangezien volgens lid 2 de gegevens uit de bijlage kunnen worden verwerkt zolang betwisting in rechte mogelijk is.
84. Artikel 11.5, lid 2, sub c, TCW verleent echter, zoals uiteengezet, volledige toegang tot alle verkeersgegevens van artikel 11.5, lid 1, TCW of artikel 6, lid 1, van de richtlijn zonder beperking in de tijd. Bijgevolg is ook hier sprake van een inbreuk op de bepalingen van de richtlijn.
85. Gelet op een en ander is artikel 11.5, lid 2, sub c, derhalve geen correcte uitvoering van artikel 6, lid 5, van de richtlijn.
v) Artikel 6, leden 2 tot en met 5, van de richtlijn en artikel 11.5, lid 2, sub g, TCW
86. De verwijzing in artikel 11.5, lid 2, sub g, TCW naar een andere wettelijke toestemming om verkeersgegevens te verwerken, heeft geen equivalent in artikel 6 van de richtlijn. Aangezien de richtlijn geen andere uitzonderingen op de basisverplichting tot wissen of anonimiseren toestaat dan de reeds behandelde, kan de verwijzing in artikel 11.5, lid 2, sub g, TCW alleen dan richtlijnconform zijn wanneer zij verzekert dat ook de wettelijke bepalingen waarnaar zij verwijst, overeenstemmen met een van de uitzonderingen van artikel 6, leden 2 tot en met 5, van de richtlijn. Dit kan echter niet voldoende duidelijk en nauwkeurig uit de tekst van de bepaling worden afgeleid in de zin van de door het Hof gestelde eisen inzake het uitvoeren van richtlijnen.(35)
87. Gelet op een en ander is artikel 11.5, lid 2, sub g, TCW derhalve geen correcte uitvoering van artikel 6, leden 2 tot en met 5, van de richtlijn.
3. Uitvoering van artikel 6 van de richtlijn door artikel 11.5, lid 3, TCW
a) Standpunten van partijen
88. De Commissie ziet een niet-nakoming in het feit dat artikel 11.5, lid 3, TCW voorziet in het vaststellen van nadere regels ter uitvoering van artikel 11.5 TCW, maar dat die nadere regels niet zijn vastgesteld of althans niet aan de Commissie zijn meegedeeld.
89. Nederland erkent weliswaar dat de betrokken nadere regels niet zijn vastgesteld, maar is niettemin van mening dat het beroep op dit punt moet worden verworpen, aangezien de noodzaak om deze regels vast te stellen intussen is weggevallen. Zo werd intussen richtlijn 2002/58 vastgesteld, die de in geding zijnde richtlijn 97/66 per 31 oktober 2003 vervangt en reeds voor die datum door Nederland kon worden uitgevoerd. Tegen deze achtergrond heeft Nederland besloten met zijn – oorspronkelijk voor de omzetting van richtlijn 97/66 bedoeld – wetsontwerp, dat nog niet was goedgekeurd, richtlijn 2002/58 uit te voeren. Daartegen bestaat geen bezwaar, in het bijzonder wat de artikelen 6 van beide richtlijnen betreft, die grotendeels gelijkluidend zijn en waarbij artikel 6 van richtlijn 2002/58 zelfs een hoger beschermingsniveau biedt dan artikel 6 van richtlijn 97/66. De uitvoering van artikel 6 van (de vervangende) richtlijn 2002/58 ontslaat Nederland evenwel ipso facto van zijn verplichting om artikel 6 van richtlijn 97/66 nog uit te voeren. Dit bezwaar van de Commissie faalt derhalve. Het beroep zou bijgevolg op dit punt moeten worden verworpen.
b) Beoordeling
90. Allereerst moet worden vastgesteld dat het bezwaar van de Commissie met betrekking tot artikel 11.5, lid 3, TCW een specifiek middel is, en niet slechts een herhaling van het bezwaar met betrekking tot artikel 11.5, lid 1, TCW. Zo heeft de verwijzing naar een algemene maatregel van bestuur in artikel 11.5, lid 1, TCW uitsluitend betrekking op de gegevens die volgens artikel 6, lid 1, van de richtlijn moeten worden gewist, terwijl de algemene maatregel van bestuur in artikel 11.5, lid 3, TCW daarenboven nadere regels ter uitvoering van artikel 11.5, lid 2, TCW beoogt en dus betrekking heeft op het hele artikel 6 van de richtlijn.
91. Vaststaat dat Nederland de nadere regels ter uitvoering van artikel 11.5, lid 3, TCW op het relevante tijdstip niet had vastgesteld. Daartegen bestaat alleen dan geen bezwaar wanneer de wettelijke regeling reeds een toereikende uitvoering van de richtlijn verzekert. Zoals reeds is vastgesteld, is dat hier echter juist niet het geval. De niet-vastgestelde nadere regels hadden dit – voorzover de wettekst voor uitlegging vatbaar is – op zijn minst ten dele kunnen veranderen en waren derhalve relevant voor een eindbeoordeling. Wat dat betreft, moet volgens vaste rechtspraak(36) ook het niet-vaststellen van nadere regels als een niet-nakoming worden aangemerkt.
92. Het betoog van Nederland doet nu de vraag rijzen of het vaststellen van de vervangende richtlijn 2002/58 hieraan iets verandert, met andere woorden of de vooruitwerking van richtlijn 2002/58 de verplichting van Nederland om artikel 6 van richtlijn 97/66 volledig uit te voeren, op zijn minst beperkt.
93. Dat is duidelijk niet het geval. Uit de tekst zelf van richtlijn 2002/58 blijkt dat richtlijn 97/66 pas met ingang van 31 oktober 2003 wordt ingetrokken en tot op die datum geldig recht vormt. Reeds daarom verleent richtlijn 2002/58 vóór het verstrijken van haar omzettingstermijn geen ontheffing van de uit richtlijn 97/66 voortvloeiende verplichtingen. Bovendien zijn de artikelen 6 van beide richtlijnen – zoals Nederland zelf terecht vaststelt – grotendeels gelijkluidend, zodat de uitvoering van artikel 6 van richtlijn 97/66 tegelijkertijd op zijn minst een gedeeltelijke uitvoering van richtlijn 2002/58 zou zijn geweest. Volgens de rechtspraak van het Hof laat echter zelfs een nieuwe richtlijn die een wezenlijke wijziging aanbrengt in de rechtssituatie, de verplichtingen die na afloop van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn bestonden, onverlet.(37) Derhalve kunnen de lidstaten in geen geval toekomstig gemeenschapsrecht inroepen om geldend gemeenschapsrecht niet na te komen.
94. Bijgevolg bestond tot op het moment van de inwerkingtreding van richtlijn 2002/58 de verplichting om artikel 6 van richtlijn 97/66 volledig uit te voeren. Nederland had dit zowel door middel van een wetswijziging als door middel van het vaststellen van nadere regels kunnen doen. Aangezien echter geen wijziging van de rechtssituatie heeft plaatsgehad, kan ook de beoordeling van de niet-nakoming niet worden gewijzigd.
95. Gelet op een en ander, is er ook met betrekking tot de uitvoering van artikel 6 van de richtlijn door artikel 11.5, lid 3, TCW sprake van niet-nakoming.
4. Slotconclusies
96. Derhalve moet worden vastgesteld dat Nederland geen wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen heeft vastgesteld ter uitvoering van artikel 9 van de richtlijn, dat het artikel 6, lid 1, niet volledig en correct heeft uitgevoerd en dat het artikel 6 van de richtlijn, in zijn geheel, niet volledig heeft uitgevoerd omdat het de nadere regels ter uitvoering van artikel 11.5, lid 3, TCW niet heeft vastgesteld. Wat dat betreft, is het beroep van de Commissie gegrond. Het beroep is daarentegen niet-ontvankelijk voorzover de Commissie stelt dat Nederland artikel 6, leden 2 tot en met 5, van de richtlijn niet correct heeft uitgevoerd door artikel 11.5, lid 2, TCW; onverminderd de vaststellingen in de subsidiaire opmerkingen heeft de Commissie immers dit middel in haar met redenen omkleed advies niet voldoende duidelijk gehandhaafd.
VI – Kosten
97. Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voorzover dit is gevorderd. Overeenkomstig artikel 69, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering kan het Hof de proceskosten over partijen verdelen of beslissen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen, indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld. Volgens artikel 69, lid 5, van het Reglement voor de procesvoering draagt elke partij haar eigen kosten wanneer met betrekking tot de kosten niets is gevorderd.
98. Aangezien Nederland, gelet op het voorafgaande, in het ongelijk is gesteld met betrekking tot drie van de vier middelen van de Commissie, dient het overeenkomstig de vordering van de Commissie in de zin van artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering te worden verwezen in drie vierde van de kosten van de Commissie. Aangezien Nederland met betrekking tot de kosten niets heeft gevorderd, dient elke partij voor het overige haar eigen kosten te dragen.
VII – Conclusie
99. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging voor recht te verklaren:
1) Door geen wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen vast te stellen ter uitvoering van artikel 9 van richtlijn 97/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 1997 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de telecommunicatiesector, door artikel 6, lid 1, van deze richtlijn niet volledig en correct in nationaal recht om te zetten, en door niet alle voor de uitvoering van artikel 6 van deze richtlijn nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen vast te stellen, is het Koninkrijk der Nederlanden de krachtens het EG-Verdrag op hem rustende verplichtingen niet nagekomen. Voor het overige wordt het beroep niet-ontvankelijk verklaard.
2) Het Koninkrijk der Nederlanden draagt zijn eigen kosten en wordt verwezen in drie vierde van de kosten van de Commissie. Voor het overige draagt de Commissie haar eigen kosten.
(1) .
(2)
–	PB 1998, L 24, blz. 1.
(3)
–	PB L 201, blz. 37.
(4)
–	Arrest van 10 mei 2001, Commissie/Nederland (C-152/98, Jurispr. blz. I-3463, punt 23).
(5)
–	Arrest van 15 januari 2002, Commissie/Italië (C-439/99, Jurispr. blz. I-305, punten 10‑12).
(6)
–	Arrest Commissie/Italië (aangehaald in voetnoot 5, punten 10-12).
(7)
–	Arresten van 31 maart 1992, Commissie/Denemarken (C-52/90, Jurispr. blz. I-2187, punten 17 en 18); 13 december 1990, Commissie/Griekenland (C-347/88, Jurispr. 1990, blz. I-4747, punt 24), en 14 februari 1984, Commissie/Duitsland (C-325/82, Jurispr. blz. 777, punten 8 en 9); zie in het bijzonder ook de uiteenzettingen van advocaat-generaal Lenz in zijn conclusie van 11 februari 1992 in de zaak Commissie/Denemarken (C-52/90, Jurispr. 1992, blz. I-2197, punten 21 e.v., 38 e.v. en 42-45), en van advocaat-generaal Tesauro in zijn conclusie van 23 mei 1990 in de zaak Commissie/Griekenland (C-347/88, Jurispr. 1990, blz. I-4764, punten 8, 11 en 13-16).
(8)
–	Zie punt 28 hierboven.
(9)
–	Zie punt 31 hierboven.
(10)
–	Zie ook arrest van 15 december 1961, Fives Lille Cail e.a./Hoge Autoriteit (19/60, 21/60, 2/61 en 3/61, Jurispr. blz. 591), de in voetnoot 7 aangehaalde arresten en conclusies, alsook Werner Günther, Die Präklusion neuer Angriffs-, Verteidigungs- und Beweismittel im Verfahren vor dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften, Carl Heymanns, Keulen, 1970, blz. 21 e.v.
(11)
–	Zie punt 24 hierboven.
(12)
–	Zie punt 28 hierboven.
(13)
–	Zie punt 31 hierboven.
(14)
–	Arrest Hof van 16 september 1997, Commissie/Italië (C-279/94, Jurispr. blz. I-4743, punt 15).
(15)
–	Arrest van 20 juni 2002, Commissie/Duitsland (C-287/00, Jurispr. blz. I-5811, punt 21).
(16)
–	Zie arrest van 15 januari 2002, Commissie/Italië (aangehaald in voetnoot 5, punt 14).
(17)
–	Zie punt 31 hierboven.
(18)
–	Zie punt 9 hierboven.
(19)
–	Zie punt 9 hierboven.
(20)
–	Zie punt 39 hierboven.
(21)
–	Arresten van 15 juni 1995, Commissie/Luxemburg (C-220/94, Jurispr. blz. I-1589, punt 10), en 9 september 1999, Commissie/Duitsland (C-217/97, Jurispr. blz. I-5087, punt 32); zie ook punt 60 hierna.
(22)
–	Zie o.a. arresten van 15 maart 2001, Commissie/Frankrijk (C-147/00, Jurispr. blz. I-2387, punt 26); 7 mei 2002, Commissie/Nederland (C-364/00, Jurispr. blz. I-4177, punt 8), en 26 september 2002, Commissie/Frankrijk (C-351/01, Jurispr. blz. I-8101, punt 9).
(23)
–	Zie punt 15 hierboven.
(24)
–	Zie punt 18 hierboven.
(25)
–	Dat zijn „het telefoonnummer of de identificatie van het abonneetoestel”, „het totale aantal voor de berekeningsperiode aan te rekenen eenheden”, „het opgeroepen abonneenummer”, „het type, het tijdstip van aanvang en de duur van de gedane oproepen en/of de verzonden hoeveelheid gegevens”, „de datum van de oproep/de dienst”.
(26)
–	Dat zijn „het adres van de abonnee en het toesteltype” alsook „andere gegevens betreffende betalingen, zoals vooruitbetaling, betaling in termijnen, afsluitingen en aanmaningen”.
(27)
–	Zie punten 65 e.v. hierna en in het bijzonder punt 74.
(28)
–	Arrest Commissie/Luxemburg (aangehaald in voetnoot 21, punt 10), en arrest van 9 september 1999, Commissie/Duitsland (aangehaald in voetnoot 21, punt 32).
(29)
–	Zie punten 65 e.v. hierna en in het bijzonder punt 74.
(30)
–	Zie punt 60 hierboven.
(31)
–	Zie punt 57 hierboven.
(32)
–	Zie punt 60 hierboven.
(33)
–	Zie punt 60 hierboven.
(34)
–	Zie punten 67 e.v. hierboven.
(35)
–	Zie punt 60 hierboven.
(36)
–	Zie punt 45 hierboven.
(37)
–	Arrest van 10 mei 2001, Commissie/Nederland (aangehaald in voetnoot 4, punt 21).