DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (sixième chambre)
7 septembre 2022 (*)
« Marque de l’Union européenne – Procédure de déchéance – Marque de l’Union européenne figurative ad pepper the e-advertising network – Usage sérieux de la marque – Article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement (CE) no 207/2009 [devenu article 58, paragraphe 1, sous a), du règlement (UE) 2017/1001] »
Dans l’affaire T‑521/21,
6Minutes Media GmbH, établie à Berlin (Allemagne), représentée par Mes N. Marquard et P. Koch, avocats,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO),
représenté par M. E. Markakis, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO, intervenant devant le Tribunal, étant
ad pepper media International NV, établie à Nuremberg (Allemagne), représentée par Me S. Lux, avocat,
LE TRIBUNAL (sixième chambre),
composé de Mme A. Marcoulli (rapporteure), présidente, MM. S. Frimodt Nielsen et J. Schwarcz, juges,
greffier : M. E. Coulon,
vu la phase écrite de la procédure,
vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties dans le délai de trois semaines à compter de la signification de la clôture de la phase écrite de la procédure et ayant décidé, en application de l’article 106, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale de la procédure,
rend le présent
Arrêt
1        Par son recours fondé sur l’article 263 TFUE, la requérante, 6Minutes Media GmbH, demande l’annulation de la décision de la cinquième chambre de recours de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) du 18 juin 2021 (affaire R 1621/2020-5) (ci-après la « décision attaquée »).
Antécédents du litige
2        Le 24 janvier 2011, l’intervenante, ad pepper media International NV, a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’EUIPO, en vertu du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO 2009, L 78, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1)].
3        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe figuratif suivant :
4        Les services pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent des classes 35, 38 et 42 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent notamment, pour chacune de ces classes,  à la description suivante :
–        classe 35 : « Services d’agences de publicité ; fournisseurs en ligne, à savoir rassemblement d’informations, textes, dessins et images ; fourniture d’informations sur Internet ; mise à disposition d’informations par le biais d’Internet ; publicité sur Internet et sur des réseaux informatiques, marketing, promotion des ventes ; marketing direct, collecte de données pour bases de données, planification et conception de campagnes publicitaires, publicité sur Internet pour le compte de tiers ; fourniture d’espaces sur des sites web pour la publicité de produits et services ; promotion, publicité et marketing de sites web en ligne ; services de publicité, de promotion et de marketing ; distribution de matériel promotionnel et publicitaire ; location d’espace publicitaire sur des sites informatiques web ; publicité en ligne sur un réseau informatique ; publicité par transmission de publicité en ligne pour le compte de tiers via des réseaux de communications électroniques ; fourniture d’espaces sur des sites web pour la publicité de produits et services ; services publicitaires fournis sur Internet ; diffusion de publicités pour le compte de tiers via Internet ; planification, achat et négociation d’espaces publicitaires ; publicité au travers de vente par correspondance ; services publicitaires pour la promotion du commerce électronique ; publicité ; publicité en ligne sur des réseaux de communication informatique ; publicité par mailing direct ; promotion des ventes et traitement des données » ;
–        classe 38 : « Prestation de services en rapport avec les services en ligne, à savoir transmissions de messages et d’informations en tout genre ; préparation/mise en disposition/location de possibilités d’accès à des réseaux numériques ; fourniture d’accès à des réseaux de communications électroniques et à des bases de données électroniques ; fourniture d’accès et crédit-bail d’accès à des bases de données informatiques, échange électronique de données stockées dans des bases de données accessibles par le biais de réseaux de télécommunications ; fourniture d’accès à des réseaux de communications électroniques et à des bases de données électroniques ; services d’intermédiaire en matière d’accès à des banques de données sur Internet ; fourniture d’accès à des bases de données et à Internet par voie de télécommunications » ;
–        classe 42 : « Services de développement de banques de données ; services de développement de banques de données ; conception de sites web à des fins publicitaires ; location d’un serveur de base de données (à des tiers) ».
5        Dans la demande de marque, l’intervenante a revendiqué les couleurs suivantes : « Gris, rouge ».
6        La demande de marque a été publié au Bulletin des marques communautaires no 40/2011, du 28 février 2011, et le signe figuratif correspondant a été enregistré le 7 juin 2011.
7        Le 11 janvier 2017, la requérante, en vertu de l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement no 207/2009 [devenu article 58, paragraphe 1, sous a), du règlement 2017/1001], a introduit une demande en déchéance de la marque visée au point 3 ci-dessus pour tous les services pour lesquels elle était enregistrée.
8        Par décision du 10 juin 2020, la division d’annulation a intégralement rejeté la demande en déchéance.
9        Le 4 août 2020, la requérante a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 66 à 71 du règlement 2017/1001, contre la décision de la division d’annulation.
10      Par décision du 18 juin 2021 (ci-après la « décision attaquée »), la cinquième chambre de recours de l’EUIPO a partiellement fait droit au recours. En particulier, elle a considéré, d’une part, que l’usage sérieux de la marque contestée n’avait pas été prouvé pour certains services relevant des classes 35 et 42 pour lesquels la marque était enregistrée et, d’autre part, que l’usage sérieux de ladite marque avait été prouvé pour les services relevant des classes 35, 38 et 42 dont la description est reprise au point 4 ci-dessus (ci-après les « services concernés »).
Conclusions des parties
11      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée en tant qu’elle a rejeté la demande en déchéance et déclarer la déchéance de la marque contestée dans son ensemble ;
–        condamner l’EUIPO et l’intervenante aux dépens.
12      L’EUIPO et l’intervenante concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
En droit
13      À l’appui du recours, la requérante soulève un moyen unique, articulé en trois branches, tiré de la violation de l’article 58, paragraphe 1, sous a), du règlement 2017/1001, lu conjointement avec l’article 18, paragraphe 1, second alinéa, sous a), et paragraphe 2, du même règlement.
Sur la détermination du droit matériel applicable
14      Compte tenu de la date d’introduction de la demande en déchéance en cause, à savoir le 11 janvier 2017, qui est déterminante aux fins de l’identification du droit matériel applicable, les faits de l’espèce sont régis  par les dispositions matérielles du règlement no 207/2009 (voir, en ce sens, arrêts du 6 juin 2019, Deichmann/EUIPO, C‑223/18 P, non publié, EU:C:2019:471, point 2, et du 3 juillet 2019, Viridis Pharmaceutical/EUIPO, C‑668/17 P, EU:C:2019:557, point 3).
15      Par suite, en l’espèce, en ce qui concerne les règles de fond, il convient d’entendre les références faites par la chambre de recours dans la décision attaquée et par la requérante et l’intervenante dans leurs mémoires respectifs à l’article 18, paragraphe 1, second alinéa, sous a), et paragraphe 2 et à l’article 58, paragraphe 1, sous a), du règlement 2017/1001, comme visant l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous a), et paragraphe 2, et l’article 51, paragraphe 1, sous a), d’une teneur identique du règlement no 207/2009.
16      Par ailleurs, dans la mesure où, selon une jurisprudence constante, les règles de procédure sont généralement censées s’appliquer à la date à laquelle elles entrent en vigueur (voir arrêt du 11 décembre 2012, Commission/Espagne, C‑610/10, EU:C:2012:781, point 45 et jurisprudence citée), le litige est régi par les dispositions procédurales du règlement 2017/1001.
Observations liminaires
17      Il convient de rappeler que, aux termes de l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement no 207/2009, dans le cadre d’une procédure de déchéance, le titulaire d’une marque de l’Union européenne est déclaré déchu de ses droits, sur demande présentée auprès de l’EUIPO, si, pendant un délai ininterrompu de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et s’il n’existe pas de juste motif pour le non-usage.
18      La ratio legis de l’exigence selon laquelle une marque doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux pour être protégée au titre du droit de l’Union réside dans le fait que le registre de l’EUIPO ne saurait être assimilé à un dépôt stratégique et statique conférant à un détenteur inactif un monopole légal d’une durée indéterminée. Au contraire, ledit registre devrait refléter fidèlement les indications que les entreprises utilisent effectivement sur le marché pour distinguer leurs produits et services dans la vie économique [voir arrêt du 11 avril 2019, Fomanu/EUIPO – Fujifilm Imaging Germany (Représentation d’un papillon), T‑323/18, non publié, EU:T:2019:243, point 22 et jurisprudence citée].
19      Selon une jurisprudence constante, une marque fait l’objet d’un usage sérieux, au sens de l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement no 207/2009, lorsqu’elle est utilisée conformément à sa fonction essentielle, qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et ces services, à l’exclusion d’usages à caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque (arrêt du 3 juillet 2019, Viridis Pharmaceutical/EUIPO, C‑668/17 P, EU:C:2019:557, point 38 ; voir également, par analogie, arrêt du 11 mars 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, point 43). De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée sur le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur [voir arrêt du 4 avril 2019, Hesse et Wedl & Hofmann/EUIPO (TESTA ROSSA), T‑910/16 et T‑911/16, EU:T:2019:221, point 29 et jurisprudence citée].
Sur la première branche du moyen unique, tirée de la violation de l’article 51, paragraphe 1, sous a), et de l’article 15, paragraphe 2, du règlement no 207/2009
20      La requérante fait valoir que les actes d’usage invoqués par l’intervenante n’ont pas été effectués par elle, ni avec son consentement. La requérante indique que, afin d’éviter des répétitions, elle renvoie à une section de son « mémoire du 12 octobre 2020 ». Selon elle, la chambre de recours se serait bornée à indiquer, au point 54 de la décision attaquée, qu’il convenait de présumer que l’usage par les filiales avait eu lieu avec le consentement de l’intervenante.
21      L’EUIPO et l’intervenante réfutent les arguments de la requérante.
22      À titre liminaire, il convient de rappeler que, en vertu de l’article 15, paragraphe 2, du règlement no 207/2009, l’usage d’une marque de l’Union européenne avec le consentement du titulaire est considéré comme fait par le titulaire.
23      En l’espèce, premièrement, il convient de relever que, au soutien de la branche selon laquelle l’usage invoqué par l’intervenante n’aurait pas été effectué par celle-ci ou avec son consentement, la requérante ne développe aucun argument, mais se borne à renvoyer à une section du « mémoire du 12 octobre 2020 » alors qu’un tel renvoi ne peut être pris en compte.
24      En effet, en vertu de l’article 21, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne et de l’article 177, paragraphe 1, sous d), du règlement de procédure du Tribunal, la requête doit contenir les moyens et arguments invoqués ainsi qu’un exposé sommaire desdits moyens. Cette indication doit ressortir du texte même de la requête et être suffisamment claire et précise pour permettre à la partie défenderesse de préparer sa défense et au Tribunal de statuer sur le recours, le cas échéant, sans autre information à l’appui [arrêt du 22 juin 2017, Biogena Naturprodukte/EUIPO (ZUM wohl), T‑236/16, EU:T:2017:416, point 11].
25      Si le corps de la requête peut être étayé et complété, sur des points spécifiques, par des renvois à des extraits de pièces qui y sont annexées, un renvoi global à d’autres écrits, même annexés à la requête, ne saurait pallier l’absence des éléments essentiels de l’argumentation en droit, qui, en vertu des dispositions rappelées au point 24 ci-dessus, doivent figurer dans la requête, les annexes ayant une fonction purement probatoire et instrumentale [arrêt du 9 décembre 2010, Tresplain Investments/OHMI – Hoo Hing (Golden Elephant Brand), T‑303/08, EU:T:2010:505, point 38].
26      Il n’appartient donc pas au Tribunal de rechercher et d’identifier dans les annexes, voire dans le dossier administratif de l’EUIPO, les moyens ou les arguments qu’il pourrait considérer comme constituant le fondement du recours [arrêt du 13 mai 2020, Peek & Cloppenburg/EUIPO – Peek & Cloppenburg (Peek’s), T‑535/18, non publié, EU:T:2020:189, point 28].
27      Secondement, dans la mesure où la requérante soutient que la chambre de recours se serait bornée à présumer que l’usage par les filiales avait eu lieu avec le consentement de l’intervenante, il convient d’observer que, aux points 54 et 55 de la décision attaquée, la chambre de recours a indiqué, certes succinctement, qu’il convenait de partir du principe que l’usage par les filiales de l’intervenante avait eu lieu avec le consentement de cette dernière et que cette approche était conforme aux arrêts du 3 octobre 2019, 6Minutes Media/EUIPO – ad pepper media International (ADPepper) (T‑668/18, non publié, EU:T:2019:719), et du 3 octobre 2019, 6Minutes Media/EUIPO – ad pepper media International (ad pepper) (T‑666/18, non publié, EU:T:2019:720), qui étaient devenus définitifs et dont les pièces et les périodes se recoupaient avec celles de la présente affaire. Par conséquent, contrairement à ce qui est suggéré par la requérante, il ne ressort pas de la décision attaquée que la chambre de recours se soit fondée sur une simple présomption, mais plutôt qu’elle a effectué une appréciation spécifique aux circonstances de la présente affaire, en tenant compte des « documents produits dans le cadre de la présente procédure » et des litiges entre la requérante et l’intervenante dans le cadre desquels le Tribunal avait déjà statué à cet égard. Au demeurant, force est de constater que la requérante n’avance aucun argument concret visant à remettre en cause une telle appréciation.
28      En tout état de cause, il convient de rappeler que, selon la jurisprudence, l’usage de la marque par une société économiquement liée au titulaire de la marque est présumé être un usage de ladite marque fait avec le consentement du titulaire et est donc à considérer comme fait par le titulaire, conformément à l’article 15, paragraphe 2, du règlement no 207/2009 [voir arrêt du 18 novembre 2020, Dermavita/EUIPO – Allergan Holdings France (JUVEDERM ULTRA), T‑643/19, non publié, EU:T:2020:549, point 39 et jurisprudence citée]. Or, en l’espèce, la requérante n’apporte aucun élément visant à remettre en cause le constat énoncé au point 54 de la décision attaquée selon lequel l’usage de la marque contestée avait été effectué « par des filiales » de la titulaire de la marque, à savoir l’intervenante.
29      Par ailleurs, ainsi que le fait valoir l’EUIPO, il est peu probable que l’intervenante puisse disposer des documents en cause et les soumettre comme preuves de l’usage de la marque contestée si cet usage avait été fait contre son gré, d’autant plus que, en l’occurrence, la chambre de recours a constaté que ledit usage avait été fait par des filiales du groupe de l’intervenante.
30      Par conséquent, la première branche du moyen unique doit être écartée.
Sur la deuxième branche du moyen unique, tirée de la violation de l’article 51, paragraphe 1, sous a), et de l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous a), du règlement no 207/2009
31      La requérante fait valoir que la chambre de recours a pris en compte des preuves d’usage concernant des signes qui s’écartent de la marque contestée, lesquelles prouvent tout au plus l’usage de variantes de cette marque. Ces variations affectent le caractère distinctif de la marque contestée, de sorte que la chambre de recours aurait dû rejeter les preuves d’usage. Premièrement, dans les variantes, l’usage des éléments verbaux « ad pepper » ou « pepper » ne serait pas suffisant pour démontrer l’usage sérieux de la marque contestée, car ces éléments auraient tout au plus un caractère distinctif faible et ne seraient pas essentiels dans l’impression d’ensemble de la marque contestée. Deuxièmement, les variantes comporteraient des éléments verbaux supplémentaires (« digital pioneers since 1999 » ou « germany »), qui en altèreraient sensiblement le caractère distinctif, et elles omettraient l’élément verbal « the e-advertising network » figurant dans la marque contestée, lequel serait distinctif et dont l’absence modifierait le caractère distinctif de la marque contestée. Troisièmement, du point de vue graphique, les couleurs différentes du texte et du fond utilisées dans les variantes entraîneraient un écart considérable et provoqueraient une inversion complète du contraste, ce qui modifierait fortement le caractère distinctif. Dans les variantes, les trois piments seraient entourés d’un cercle, lequel serait absent dans la marque contestée, et seraient représentés dans une taille plus petite. Les signes différeraient aussi par le type de police de caractères, laquelle serait plus étroite dans les variantes et plus épaisse dans la marque contestée. En conclusion, selon la requérante, des modifications si importantes ne permettraient pas de considérer que la marque contestée ait fait l’objet d’un usage sérieux, car même si, « prises individuellement », elles « n’excluent pas encore les variantes du champ d’application » de l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous a), du règlement no 207/2009, tel est le cas en prenant en compte « l’impression d’ensemble des variantes combinées par rapport à la marque contestée ».
32      L’EUIPO et l’intervenante réfutent les arguments de la requérante.
33      À titre liminaire, il convient de rappeler que, en vertu de l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous a), du règlement no 207/2009, l’usage sérieux d’une marque au sens du premier alinéa de la même disposition comprend également l’usage de cette marque sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée.
34      L’objet de l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous a), du règlement no 207/2009, qui évite d’imposer une conformité stricte entre la forme utilisée de la marque et celle sous laquelle la marque a été enregistrée, est de permettre au titulaire de cette dernière d’apporter au signe, à l’occasion de son exploitation commerciale, les modifications qui, sans en altérer le caractère distinctif, permettent de mieux l’adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés. Conformément à son objet, le champ d’application matériel de cette disposition doit être limité aux situations dans lesquelles le signe concrètement utilisé par le titulaire d’une marque pour désigner des produits ou des services pour lesquels celle-ci a été enregistrée constitue la forme sous laquelle cette même marque est commercialement exploitée. Dans de pareilles situations, lorsque le signe utilisé dans le commerce diffère de la forme sous laquelle celui-ci a été enregistré uniquement par des éléments négligeables, de sorte que les deux signes peuvent être considérés comme globalement équivalents, la disposition susvisée prévoit que l’obligation d’usage de la marque enregistrée peut être remplie en rapportant la preuve de l’usage du signe qui en constitue la forme utilisée dans le commerce (voir arrêt du 3 octobre 2019, ad pepper, T‑666/18, non publié, EU:T:2019:720, point 19 et jurisprudence citée).
35      En outre, le constat d’une altération du caractère distinctif de la marque telle qu’enregistrée requiert l’examen du caractère distinctif et dominant des éléments ajoutés en se fondant sur les qualités intrinsèques de chacun de ces éléments ainsi que sur la position relative des différents éléments dans la configuration de la marque (voir arrêt du 3 octobre 2019, ad pepper, T‑666/18, non publié, EU:T:2019:720, point 20 et jurisprudence citée).
36      À cet égard, il est de jurisprudence constante qu’aux fins d’apprécier le caractère distinctif d’un élément composant une marque, il y a lieu d’examiner l’aptitude plus ou moins grande de cet élément à contribuer à identifier les produits ou les services pour lesquels la marque a été enregistrée comme provenant d’une entreprise déterminée et donc à distinguer ces produits ou ces services de ceux d’autres entreprises (voir arrêt du 3 octobre 2019, ad pepper, T‑666/18, non publié, EU:T:2019:720, point 21 et jurisprudence citée).
37      En l’espèce, il convient d’observer que la requérante conteste la prise en compte d’éléments de preuve portant notamment sur le signe « ad pepper media » et sur les signes suivants :
38      À cet égard, dans la décision attaquée, la chambre de recours a considéré, s’agissant, d’une part, de la marque contestée, que l’élément « ad pepper » présentait un caractère distinctif en relation avec les services concernés, tandis que l’élément « the e-advertising network » était descriptif. La chambre de recours a précisé que l’élément « ad pepper », auquel étaient joints trois piments rouges, constituait l’élément visuellement dominant et distinctif de la marque contestée, tandis que la coloration rouge des trois piments et de la lettre « e » précédant le mot « advertising » était négligeable. S’agissant, d’autre part, des signes utilisés par l’intervenante ou l’une de ses filiales, reproduits au point 33 de la décision attaquée, lesquels correspondent en partie à ceux qui sont contestés par la requérante et reproduits au point 37 ci-dessus, la chambre de recours a considéré que les éléments verbaux divergents supplémentaires, comme le mot « germany » ou l’expression « digital pioneers since 1999 », occupaient une position accessoire, en ce qu’ils présentaient un caractère distinctif particulièrement faible et apparaissaient en dessous de l’élément « ad pepper » dans une taille beaucoup plus petite, de sorte qu’ils étaient négligeables et qu’ils n’altéraient pas le caractère distinctif de la marque contestée. La chambre de recours a ajouté que les autres divergences, comme l’alignement, la police de caractère ou le formatage, étaient également négligeables. Ainsi, selon la chambre de recours, la marque contestée avait été utilisée sous une forme qui différait par des éléments n’altérant pas son caractère distinctif dans la forme sous laquelle elle avait été enregistrée.
39      C’est à la lumière de ces considérations qu’il convient d’examiner les arguments de la requérante portant sur le prétendu usage de la marque contestée sous des formes qui diffèrent par des éléments altérant son caractère distinctif.
40      En premier lieu, s’agissant des éléments distinctifs et dominants de la marque contestée, il convient de relever, à l’instar de la chambre de recours, que l’élément verbal « ad pepper » figurant dans la marque contestée constitue l’élément distinctif et dominant de cette marque.
41      En effet, premièrement, le terme « pepper », qui signifie « piment » ou « poivre » en anglais, ne présente aucun lien avec les services concernés, qui relèvent du domaine du marketing en ligne, et présente un caractère non usuel dans le domaine de ces services et revêt, en raison de son originalité, un caractère distinctif certain auprès du public pertinent (voir, par analogie, arrêt du 3 octobre 2019, ad pepper, T‑666/18, non publié, EU:T:2019:720, point 29). Par ailleurs, la prétendue existence de nombreuses marques contenant le terme « pepper » ne suffit pas pour affaiblir son caractère distinctif intrinsèque en relation avec les services concernés, dès lors que, d’une part, lesdits enregistrements ne permettent pas, à eux seuls, d’établir dans quelle mesure le public pertinent est véritablement exposé à des marques contenant cet élément et que, d’autre part, la requérante ne précise nullement si lesdits enregistrements portent sur des services tels que les services concernés (voir, par analogie, arrêt du 3 octobre 2019, ad pepper, T‑666/18, non publié, EU:T:2019:720, point 28).
42      Deuxièmement, à supposer même que le public pertinent soit en mesure de comprendre le terme « ad » comme signifiant « publicité » an anglais et que ce terme puisse donc être perçu comme ayant une portée descriptive des services concernés, le public pertinent ne s’arrêtera pas sur ce seul terme, mais percevra l’expression unique « ad pepper » résultant de la juxtaposition des termes « ad » et « pepper ». Or, compte tenu de la signification du mot « pepper », cette expression unique est pourvue d’un caractère distinctif pour les services concernés (voir, par analogie, arrêt du 3 octobre 2019, ADPepper, T‑668/18, non publié, EU:T:2019:719, points 39 et 45).
43      Troisièmement, à supposer même que, comme le prétend la requérante, le caractère distinctif de l’élément « ad pepper » soit faible, il convient de rappeler que le caractère distinctif faible d’un élément d’une marque complexe n’implique pas nécessairement que celui-ci ne saurait constituer un élément dominant, dès lors que, en raison, notamment, de sa position dans le signe ou de sa dimension, il est susceptible de s’imposer à la perception du consommateur et d’être gardé en mémoire par celui-ci [arrêt du 13 juin 2006, Inex/OHMI – Wiseman (Représentation d’une peau de vache), T‑153/03, EU:T:2006:157, point 32]. Tel est le cas en l’espèce.
44      En effet, tout d’abord, l’élément « ad pepper » est positionné au centre de la marque contestée et est représenté en caractères gris sensiblement plus grands et épais que ceux des autres éléments verbaux, de sorte qu’il attire immédiatement l’attention du public.
45      Ensuite, l’élément verbal « the e-advertising network » (« le réseau d’e-publicité ») est un élément descriptif des services publicitaires en ligne couverts par la marque contestée et est donc dépourvu de caractère distinctif en relation avec les services concernés (voir, par analogie, arrêt du 3 octobre 2019, ad pepper, T‑666/18, non publié, EU:T:2019:720, point 37). En outre, ledit élément verbal a une position secondaire dans l’ensemble de la marque contestée, étant représenté dans des caractères sensiblement plus petits et fins en dessous de l’élément verbal « ad pepper ».
46      Enfin, l’élément figuratif constitué de trois piments rouges positionnés entre le terme « ad » et le terme « pepper » est doté d’un caractère distinctif plus faible que celui de l’élément verbal « ad pepper », en raison même de sa nature. En effet, lorsqu’une marque est composée d’éléments verbaux et figuratifs, les premiers sont, en principe, plus distinctifs que les seconds, car le consommateur moyen fera plus facilement référence au produit en cause en citant le nom qu’en décrivant l’élément figuratif de la marque. En outre, en l’espèce, l’élément figuratif représentant les trois piments rouges sera perçu par le public pertinent comme une simple illustration de l’élément verbal « pepper », contribuant ainsi à attirer l’attention dudit public sur ce dernier élément, compte tenu aussi du fait que ledit élément figuratif n’est pas imposant, mais a une taille analogue à celle des termes « ad » et « pepper » (voir, par analogie, arrêt du 3 octobre 2019, ADPepper, T‑668/18, non publié, EU:T:2019:719, points 46 à 48).
47      Dès lors, bien que ledit élément figuratif ne soit pas négligeable, il ne domine ni par sa nature, ni par sa signification, ni par sa taille, la marque contestée, dont l’élément le plus distinctif et dominant demeure l’élément verbal « ad pepper ».
48      Par conséquent, la chambre de recours n’a commis aucune erreur dans l’appréciation des éléments distinctifs et dominants de la marque contestée, en particulier en considérant que l’élément verbal « ad pepper » constituait l’élément distinctif et dominant de cette marque.
49      Force est d’ailleurs de constater que les signes utilisés par l’intervenante ou l’une de ses filiales, reproduits au point 33 de la décision attaquée, tout comme ceux dont l’utilisation est contestée par la requérante, reproduits au point 37 ci-dessus, contiennent l’élément verbal « ad pepper », et ce, de surcroît, excepté pour le signe « ad pepper media », toujours ensemble avec l’élément figuratif constitué de trois piments incurvés placé entre les termes « ad » et « pepper ».
50      En deuxième lieu, s’agissant de l’omission et de l’ajout de certains éléments verbaux dans les signes utilisés par l’intervenante ou l’une de ses filiales, il convient de rappeler que, ainsi qu’il a été observé au point 45 ci-dessus, l’élément verbal « the e-advertising network », omis dans certains signes utilisés par l’intervenante ou l’une de ses filiales, est un élément descriptif et dépourvu de caractère distinctif.
51      Il en va de même pour les éléments verbaux « digital pioneers since 1999 » (« pionniers du numérique depuis 1999 ») et « germany » (« allemagne ») visés par la requérante, qui ont été ajoutés dans certains signes utilisés par l’intervenante ou l’une de ses filiales, le premier étant descriptif du caractère numérique des services visés par la marque contestée ainsi que de l’année depuis laquelle ces services sont proposés et le second étant descriptif de l’origine géographique desdits services ou du lieu d’établissement de la société qui les fournit. Il s’agit donc d’éléments purement descriptifs et dépourvus de caractère distinctif (voir, par analogie, arrêt du 3 octobre 2019, ad pepper, T‑666/18, non publié, EU:T:2019:720, points 36 et 37). Par ailleurs, il en va également de même pour les éléments verbaux « media » (« média »), « spain » (« espagne ») et « group » (« groupe ») qui ne sont pas expressément visés par la requérante, mais qui figurent dans certains signes reproduits dans la requête qui auraient été utilisés par l’intervenante ou l’une de ses filiales. En effet, ces derniers éléments sont aussi descriptifs, respectivement, des services concernés, de leur provenance géographique et de la structure de la requérante.
52      En outre, il doit être relevé que les éléments verbaux ajoutés occupent tous une position secondaire dans les configurations d’ensemble des signes utilisés par l’intervenante ou l’une de ses filiales. En effet, d’une part, les éléments « digital pioneers since 1999 », « germany » ou « spain » apparaissent en dessous de l’élément verbal « ad pepper » dans une taille beaucoup plus petite et, en substance, sont positionnés à la place de l’élément verbal « the e-advertising network » figurant dans la marque contestée. D’autre part, les éléments verbaux « media » et « group » sont positionnés après l’élément verbal « ad pepper », afin de former les expressions « ad pepper media » et « ad pepper group » dans le cadre desquelles ils ont donc un positionnement et un rôle marginaux, compte tenu également de leur portée descriptive.
53      Compte tenu de ce qui précède, il y a lieu de considérer que l’omission ou l’ajout desdits éléments verbaux descriptifs et accessoires a pour conséquence que les signes utilisés par l’intervenante ou l’une de ses filiales dans le commerce diffèrent de la forme sous laquelle la marque contestée a été enregistrée uniquement par des éléments négligeables. Ces derniers ne sont donc pas de nature à altérer le caractère distinctif de la marque contestée.
54      En troisième lieu, s’agissant des modifications graphiques, tout d’abord, la requérante tire argument de la modification des couleurs employées pour les éléments verbaux et figuratifs et pour le fond de la marque contestée. En particulier, selon la requérante, alors que dans la marque contestée les éléments verbaux seraient de couleur grise et l’élément figuratif de couleur rouge sur fond blanc, dans les signes utilisés par l’intervenante ou l’une de ses filiales, lesdits éléments apparaîtraient soit en rouge sur fond blanc, soit en blanc sur fond rouge ou gris.
55      Toutefois, l’utilisation de ces couleurs basiques n’est pas particulièrement originale, de sorte que ces dernières ne sont ni distinctives ni dominantes et ne permettent pas de considérer que la marque telle qu’enregistrée a été, de ce fait, altérée (voir, par analogie, arrêt du 3 octobre 2019, ad pepper, T‑666/18, non publié, EU:T:2019:720, point 46). En outre, il convient de relever que les signes utilisés par l’intervenante ou l’une de ses filiales se caractérisent par l’emploi de couleurs correspondant, en substance, à celles employées dans la marque contestée, la simple inversion des couleurs employées pour le fond et pour les éléments verbaux ou figuratifs n’altérant pas, en l’occurrence, le caractère distinctif de la marque contestée.
56      Ensuite, s’agissant de l’argument de la requérante tiré de la modification de l’élément figuratif, lequel serait entouré d’un cercle dans les signes utilisés par l’intervenante ou l’une de ses filiales, il convient de constater que la forme ajoutée, à savoir le cercle, constitue l’une des formes les plus simples et les plus courantes et relève des figures géométriques de base et, pour cette raison, est dénuée de caractère distinctif. Il s’ensuit que l’ajout d’un tel cercle présente un caractère purement ornemental, qui n’altère pas le caractère distinctif de la marque contestée, tout comme le fait que, à l’intérieur de ce cercle, les trois piments soient représentés dans une taille légèrement plus petite. Cette conclusion est confortée par le fait que la forme des piments concorde tant dans les signes utilisés par l’intervenante ou l’une de ses filiales que dans la marque contestée (voir, par analogie, arrêt du 3 octobre 2019, ad pepper, T‑666/18, non publié, EU:T:2019:720, point 47).
57      Enfin, s’agissant des modifications dans la police et la taille des caractères et dans le formatage des éléments verbaux, les différences invoquées par la requérante demeurent négligeables et n’affectent pas le caractère distinctif de la marque demandée. En effet, ces changements stylistiques et visuels mineurs ne modifient pas l’impression d’ensemble de la marque contestée, de sorte que le public pertinent demeure susceptible d’appréhender l’élément verbal « ad pepper » des signes utilisés par l’intervenante ou l’une de ses filiales comme identique à celui de la marque contestée (voir, par analogie, arrêt du 3 octobre 2019, ad pepper, T‑666/18, non publié, EU:T:2019:720, point 44).
58      Il s’ensuit qu’aucune des différences graphiques invoquées par la requérante, prises individuellement ou conjointement, n’est susceptible d’altérer le caractère distinctif de la marque contestée.
59      Au regard de l’ensemble des considérations qui précèdent, c’est sans commettre d’erreur d’appréciation que la chambre de recours a considéré que, en dépit des omissions, des ajouts ou des modifications apportés à la marque contestée, les signes utilisés par l’intervenante ou l’une de ses filiales pouvaient être considérés comme globalement équivalents à cette marque de sorte que les preuves de leur usage constituaient des preuves de l’usage de ladite marque.
60      Par ailleurs, ainsi que le fait observer l’intervenante et que l’a rappelé la chambre de recours en synthétisant la décision de la division d’annulation au point 4, troisième tiret, de la décision attaquée, il doit être relevé que la plupart des éléments de preuve, dont notamment 23 des 29 factures produites en tant qu’élément de preuve no 12, montrent l’utilisation de la marque contestée telle qu’elle a été enregistrée, l’utilisation de « variantes » apparaissant ponctuelle et non systématique.
61      Par conséquent, la deuxième branche du moyen unique doit être écartée.
Sur la troisième branche du moyen unique, tirée de la violation de l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement no 207/2009
62      La requérante fait valoir que l’intervenante n’a pas été en mesure de prouver le moment, la nature et l’étendue de l’usage de la marque contestée.
63      Tout d’abord, s’agissant de la durée de l’usage, la requérante soutient que les éléments de preuve ne concerneraient pas la période pertinente. D’une part, l’élément de preuve no 19 serait postérieur à la période pertinente et devrait être ignoré. D’autre part, les éléments de preuve nos 4, 5, 6 (pour les pages 2 à 6), 8, 9 et 14 ne permettraient pas de déterminer le moment de l’usage, et il conviendrait donc de supposer qu’ils se rapportent à un usage en dehors de la période pertinente.
64      Ensuite, s’agissant de la nature de l’usage, la requérante soutient que les éléments de preuve ne prouvent pas un usage en tant que marque, puisque « ad pepper » serait utilisé seulement comme nom commercial, et non pas comme « marque ombrelle » ; en effet, l’intervenante utiliserait d’autres marques pour ses services (iLead, iSense, iClick et mailpepper) en plus de sa dénomination sociale et commerciale « ad pepper ». La requérante indique que, pour éviter des répétitions, elle renvoie à certaines sections de ses mémoires « du 30 novembre 2017 » et « du 12 octobre 2020 ».
65      En outre, s’agissant de l’importance de l’usage, la requérante soutient que les déclarations sous serment produites par l’intervenante (éléments de preuve nos 1, 2, 3 et 17) ne sont pas étayées par des éléments de preuve appropriés (éléments de preuve nos 9 à 13). L’intervenante n’aurait pas précisé quand et vis-à-vis de qui elle aurait utilisé le matériel publicitaire produit comme élément de preuve no 9. De même, les éléments de preuve nos 4 à 8, 10, 11 et 14 ne pourraient pas étayer les déclarations sous serment, car il ne serait pas prouvé que ce matériel publicitaire aurait trouvé une diffusion suffisante parmi le public pertinent. Par ailleurs, la requérante renvoie aux indications plus détaillées contenues dans certaines sections des mémoires « du 30 novembre 2017 » et « du 12 octobre 2020 ».
66      Enfin, s’agissant de l’usage pour les services concernés, la requérante soutient que les éléments de preuve ne sont pas aptes à démontrer un rapport concret avec lesdits services. Tout d’abord, les éléments de preuve nos 10, 12a et 17 ne prouveraient pas un usage pour des services publicitaires d’une agence de publicité en ligne relevant de la classe 35. D’ailleurs, selon les éléments de preuve nos 10 et 13, les prestations de l’intervenante ne porteraient pas sur la gestion créative d’une agence de publicité et elle ne serait pas en charge de la production du matériel publicitaire, mais uniquement de sa diffusion. Ensuite, l’intervenante n’aurait pas prouvé qu’elle utilise la marque contestée pour les services concernés relevant de la classe 38, car ces services mettraient l’accent sur la « possibilité technique de la communication individuelle » et sur la « diffusion de contenus éditoriaux par le biais des télé-médias », et non sur la publicité réalisée à l’aide de ces télé-médias, la transmission de messages publicitaires étant expressément exclue. En outre, l’intervenante n’aurait pas prouvé un usage pour les services concernés relevant de la classe 42 et la chambre de recours n’expliquerait pas de quelles preuves ressortirait un tel usage. Enfin, la chambre de recours aurait méconnu le fait que la marque contestée ne protège pas de « paquets de services ».
67      L’EUIPO et l’intervenante réfutent les arguments de la requérante.
Observations liminaires
68      En vertu de la règle 22, paragraphes 3 et 4, du règlement (CE) no 2868/95 de la Commission, du 13 décembre 1995, portant modalités d’application du règlement (CE) no 40/94 du Conseil sur la marque communautaire (JO 1995, L 303, p. 1) [devenue article 10, paragraphes 3 et 4, du règlement délégué (UE) 2018/625 de la Commission, du 5 mars 2018, complétant le règlement 2017/1001, et abrogeant le règlement délégué (UE) 2017/1430 (JO 2018, L 104, p. 1)], applicable aux procédures de déchéance conformément à la règle 40, paragraphe 5, du règlement no 2868/95 (devenue article 19, paragraphe 1 du règlement délégué 2018/625), la preuve de l’usage d’une marque doit porter sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque et se limite, en principe, à la production de pièces justificatives, comme des emballages, des étiquettes, des barèmes de prix, des catalogues, des factures, des photographies, des annonces dans les journaux, ainsi qu’aux déclarations écrites visées à l’article 78, paragraphe 1, sous f), du règlement no 207/2009 [devenu article 97, paragraphe 1, sous f), du règlement 2017/1001] [arrêt du 17 janvier 2018, Deichmann/EUIPO – Munich (Représentation d’une croix sur le côté d’une chaussure de sport), T‑68/16, EU:T:2018:7, point 25].
69      L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’importance et la fréquence de l’usage de la marque (voir arrêt du 10 septembre 2008, CAPIO, T‑325/06, non publié, EU:T:2008:338, point 30 et jurisprudence citée).
70      Par ailleurs, l’usage sérieux d’une marque ne peut être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné [voir arrêt du 23 septembre 2009, Cohausz/OHMI – Izquierdo Faces (acopat), T‑409/07, non publié, EU:T:2009:354, point 36 et jurisprudence citée]. Dès lors, il convient de procéder à une appréciation globale qui tienne compte de tous les facteurs pertinents au cas d’espèce et qui implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte [voir arrêt du 18 janvier 2011, Advance Magazine Publishers/OHMI – Capela & Irmãos (VOGUE), T‑382/08, non publié, EU:T:2011:9, point 30 et jurisprudence citée].
71      C’est à l’aune de ces considérations qu’il convient d’examiner si, compte tenu des arguments de la requérante, c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré, dans la décision attaquée, que les éléments de preuve produits par l’intervenante dans le cadre de la procédure de déchéance démontraient, s’agissant des services concernés, un usage sérieux de la marque contestée propre à assurer le maintien des droits durant la période pertinente.
72      D’emblée, il convient de relever que ne peuvent être pris en compte les renvois globaux effectués par la requérante à des sections des mémoires « du 30 novembre 2017 » et « du 12 octobre 2020 » qu’elle aurait présentés devant les instances de l’EUIPO. En effet, ainsi qu’il ressort de la jurisprudence rappelée aux points 24 à 26 ci-dessus, le contrôle par le Tribunal de légalité de la décision attaquée ne saurait s’opérer sur la base de griefs ou d’arguments qui ne ressortent pas du texte même de la requête. Au demeurant, il n’appartient pas au Tribunal d’identifier, dans le dossier de procédure de l’EUIPO, les griefs ou les arguments qui pourraient soutenir les moyens invoqués par la requérante.
73      À titre liminaire, il convient d’observer que, au point 30 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que le public pertinent était constitué de professionnels du secteur publicitaire, c’est-à-dire un public éclairé et donc plus facilement à même d’établir un lien entre les signes utilisés et les services concernés. Au point 27 de la décision attaquée, la chambre de recours a précisé que le lieu de l’usage était en particulier l’Allemagne. Or, aucun argument de la requérante ne vise à remettre en cause une telle définition du public et du territoire pertinent.
Sur la durée de l’usage
74      Ainsi qu’il ressort du point 23 de la décision attaquée, il est constant, en l’espèce, que l’intervenante devait prouver l’usage de la marque contestée pendant la période de cinq ans ayant précédé la date de la demande en déchéance, c’est-à-dire au cours de la période allant du 11 janvier 2012 au 10 janvier 2017 (ci-après la « période pertinente »).
75      La requérante fait cependant valoir que certains éléments de preuve produits par l’intervenante ne concerneraient pas la période pertinente.
76      S’agissant, premièrement, des éléments de preuve postérieurs à ladite période, il convient d’observer que la requérante se borne à se référer au seul élément de preuve no 19, à savoir une impression du site Internet de l’intervenante du 18 avril 2018. À cet égard, il suffit de relever qu’il ne ressort pas de la décision attaquée que la chambre de recours se soit référée audit élément de preuve et qu’elle se soit donc fondée sur celui-ci au soutien de son appréciation de l’usage sérieux de la marque contestée. L’argument de la requérante est par conséquent inopérant.
77      En tout état de cause, cet argument est également non fondé. En effet, selon la jurisprudence, il n’est pas exclu que l’appréciation du caractère sérieux de l’usage d’une marque au cours de la période pertinente puisse, le cas échéant, tenir compte d’éventuels éléments postérieurs à cette période, qui peuvent permettre de confirmer ou de mieux apprécier la portée de l’utilisation de ladite marque au cours de la période pertinente (voir arrêt du 3 octobre 2019, ad pepper, T‑666/18, non publié, EU:T:2019:720, point 65 et jurisprudence citée).
78      Or, en l’espèce, force est de constater que l’impression du site Internet de l’intervenante produite en tant qu’élément de preuve no 19 vise à corroborer, par le biais d’une indication figurant sur ledit site, les éléments de preuve de l’intervenante, à savoir les déclarations sous serment, concernant le nombre de campagnes publicitaires réalisées sous la marque contestée depuis la création de l’entreprise. Ainsi, dans la mesure où ladite impression se réfère notamment à la période pertinente, elle ne saurait être exclue au seul motif qu’elle a été faite en 2018.
79      S’agissant, deuxièmement, des éléments de preuve dont la date serait incertaine, à savoir les éléments de preuve nos 4, 5, 6 (pour les pages 2 à 6), 8, 9 et 14, à titre liminaire, il convient de rappeler qu’il ressort de la jurisprudence que, dans le cadre de l’appréciation de la preuve de l’usage sérieux d’une marque, il n’est pas exigé que chaque élément de preuve doit nécessairement contenir des informations sur chacun des quatre éléments sur lesquels doit porter la preuve de l’usage sérieux, à savoir le lieu, la durée, la nature et l’importance de l’usage (voir arrêt du 3 octobre 2019, ad pepper, T‑666/18, non publié, EU:T:2019:720, point 68 et jurisprudence citée).
80      En effet, un faisceau d’éléments de preuve peut permettre d’établir les faits à démontrer, alors même que chacun de ces éléments, pris isolément, serait impuissant à rapporter la preuve de l’exactitude de ces faits. Ainsi, bien que la valeur probante d’un élément de preuve soit limitée dans la mesure où, pris isolément, il ne démontre pas avec certitude si, et comment, les produits ou les services concernés ont été placés sur le marché, et bien que cet élément ne soit, dès lors, pas décisif à lui seul, il peut néanmoins être pris en compte, dans l’appréciation du caractère sérieux de l’usage. Il en va ainsi, par exemple, lorsque cet élément corrobore les autres facteurs pertinents du cas d’espèce (voir arrêt du 3 octobre 2019, ad pepper, T‑666/18, non publié, EU:T:2019:720, point 69 et jurisprudence citée).
81      Ainsi, en particulier, si un document non daté est en lui-même sans valeur probante, la chambre de recours ne commet pas d’erreur d’appréciation en prenant en compte ce document si celui-ci est susceptible d’étayer les autres éléments [voir, en ce sens, arrêt du 25 avril 2018, Walfood/EUIPO – Romanov Holding (CHATKA), T‑312/16, non publié, EU:T:2018:221, point 138].
82      En l’espèce, d’emblée, il convient de relever que, dans les motifs de la décision attaquée, la chambre de recours ne s’est pas référée aux éléments de preuve nos 4, 5, 6, 8 et 14 et il n’apparaît donc pas qu’elle se soit fondée sur ces éléments de preuve au soutien de son appréciation de l’usage de la marque contestée de sorte que cet argument est, dans cette mesure, inopérant. La chambre de recours s’est référée uniquement à l’élément de preuve no 9 au point 26 de la décision attaquée.
83      En tout état de cause, il convient de relever que, en l’occurrence, les éléments de preuve litigieux non datés montrent un usage externe de la marque contestée à destination de la clientèle de l’intervenante, notamment dans des bureaux (élément de preuve no 4), lors d’un évènement client et d’une foire (éléments de preuve nos 5 et 6) ainsi que sur des cartes de visite, sur du matériel publicitaire et sur un questionnaire (éléments de preuve nos 8, 9 et 14), et représentent la marque contestée dans une configuration graphique sensiblement identique à celle figurant sur les autres preuves, dont notamment les factures, qui n’ont pas été contestées par la requérante et qui relèvent de la période pertinente.
84      Dans ces conditions, la chambre de recours pouvait, le cas échéant, prendre en compte de tels éléments de preuve, afin notamment de corroborer d’autres éléments de preuve. C’est en effet ce qu’elle a fait, au point 26 de la décision attaquée, en ce qui concerne le matériel publicitaire (élément de preuve no 9), en considérant qu’il apportait des précisions sur les différents services facturés, lesquels se retrouvaient dans les présentations et les factures (éléments de preuve nos 10 et 12a), et corroborait donc les autres éléments de preuve relevant de la période pertinente.
85      Par conséquent, le grief de la requérante concernant la durée de l’usage doit être écarté.
Sur la nature de l’usage
86      La requérante allègue, en substance, que les éléments de preuve démontreraient que la marque contestée serait utilisée comme dénomination sociale et commerciale, et non pas en tant que marque, compte tenu aussi de l’utilisation additionnelle d’autres marques de l’intervenante très visibles, à savoir iLead, iSense, iClick et mailpepper.
87      À titre liminaire, d’une part, il convient de relever que la requérante ne se réfère précisément à aucun élément de preuve et, d’autre part, il doit être rappelé que le renvoi global qu’elle opère à des écrits présentés devant l’EUIPO ne saurait être pris en compte pour les motifs rappelés au point 72 ci-dessus.
88      En tout état de cause, s’agissant de l’usage d’un signe à la fois comme une dénomination commerciale et en tant que marque, il résulte de la jurisprudence qu’une dénomination sociale, un nom commercial ou une enseigne n’a pas, en soi, pour finalité de distinguer des produits ou des services. En effet, une dénomination sociale a pour objet d’identifier une société, tandis qu’un nom commercial ou une enseigne a pour objet de signaler un fonds de commerce. Dès lors, lorsque l’usage d’une dénomination sociale, d’un nom commercial ou d’une enseigne se limite à identifier une société ou à signaler un fonds de commerce, il ne saurait être considéré comme étant fait « pour des produits ou des services » (voir arrêt du 3 octobre 2019, ADPepper, T‑668/18, non publié, EU:T:2019:719, point 98 et jurisprudence citée).
89      En revanche, il y a usage « pour des produits » lorsque le titulaire de la marque appose le signe constituant sa dénomination sociale, son nom commercial ou son enseigne sur les produits qu’il commercialise. En outre, même en l’absence d’apposition, il y a usage « pour des produits ou des services » lorsque le signe est utilisé de telle façon qu’il s’établit un lien entre le signe constituant la dénomination sociale, le nom commercial ou l’enseigne et les produits commercialisés ou les services fournis. Dans la mesure où cette condition est remplie, le fait qu’un élément verbal soit utilisé en tant que nom commercial de l’entreprise n’exclut pas qu’il puisse être utilisé en tant que marque pour désigner des produits ou des services (voir arrêt du 3 octobre 2019, ADPepper, T‑668/18, non publié, EU:T:2019:719, point 99 et jurisprudence citée).
90      En outre, selon la jurisprudence, il n’existe aucune règle en matière de marque de l’Union européenne obligeant à prouver l’usage de la marque de manière isolée, indépendamment de toute autre marque ou de tout autre signe. Dès lors, il est possible que deux ou plusieurs marques fassent l’objet d’un usage conjoint et autonome avec ou sans le nom de la société du fabricant [arrêt du 8 juillet 2020, Austria Tabak/EUIPO – Mignot & De Block (AIR), T‑800/19, non publié, EU:T:2020:324, point 14].
91      En l’espèce, ainsi que l’a relevé la chambre de recours au point 31 de la décision attaquée, il convient d’observer que, dans les factures produites par l’intervenante (élément de preuve no 12a), la marque contestée est mise en valeur par son positionnement systématique en en-tête, au-dessus de la dénomination sociale de l’intervenante, laquelle figure, en caractères beaucoup plus petits, avec l’indication de l’adresse de l’intervenante. En outre, les marques iLead, iSense, iClick ou mailpepper figurent également, le cas échéant, dans le corps de certaines factures, à côté de la description du service concerné et de son prix dans des caractères également beaucoup plus petits que la marque contestée. Il en découle que, dans les factures, la marque contestée est utilisée non seulement pour identifier l’intervenante, mais pour indiquer en plus l’origine commerciale des services fournis. Lesdites factures permettent donc d’établir un lien entre la marque contestée et les services concernés.
92      Par ailleurs, la marque contestée se retrouve non seulement sur d’autres factures (élément de preuve no 12b) et confirmations de commande (élément de preuve no 13), mais aussi, notamment, sur les présentations et sur le site Internet de l’intervenante (éléments de preuve nos 10 et 11), de sorte qu’elle est utilisée d’une façon permettant d’établir un lien entre cette marque et les services concernés.
93      La circonstance que d’autres marques de l’intervenante soient parfois utilisées en lien avec les services concernés, y compris dans les factures, n’est pas susceptible de remettre en cause un tel constat.
94      En effet, l’utilisation simultanée de plusieurs marques reste en l’espèce propre à assurer le maintien des droits de la marque contestée. Il convient de relever que la marque contestée est une marque désignant une gamme de services relevant des classes 35, 38 et 42, tels que décrits au point 4 ci-dessus. La présence éventuelle d’autres marques de l’intervenante, à savoir iLead, iSense, iClick et mailpepper, qui ne désigneraient, quant à elles, qu’un champ plus restreint de services, ne serait en aucune manière de nature à empêcher ou à altérer l’identification, par le public pertinent, de la gamme de services rattachée à la marque contestée, laquelle n’occupe une place ni accessoire, ni négligeable dans les éléments de preuve produits (voir, par analogie, arrêt du 3 octobre 2019, ADPepper, T‑668/18, non publié, EU:T:2019:719, point 104).
95      Par conséquent, le grief de la requérante concernant la nature de l’usage doit être écarté.
Sur l’importance de l’usage
96      La requérante soutient, d’une part, que les déclarations sous serment produites par l’intervenante ne sont pas corroborée par d’autres éléments de preuve et, d’autre part, qu’il ne serait pas possible de déterminer quand et vis-à-vis de qui certains actes d’usage portant sur du matériel publicitaire auraient été accomplis.
97      D’emblée, il y a lieu de rappeler que la requérante ne saurait valablement s’appuyer sur un renvoi global à d’autres écrits présentés devant les instances de l’EUIPO pour les motifs rappelés au point 72 ci-dessus.
98      S’agissant, premièrement, des déclarations sous serment, il convient de relever que, au point 42 de la décision attaquée, la chambre de recours s’est référée à quatre déclarations sous serment de certains employés de l’intervenante produites par cette dernière : une déclaration du 24 mars 2016 faisant état de 20 000 campagnes publicitaires dans les États membres de l’Union, des chiffres d’affaires annuels pour la période de 2002 à 2014 et de la nature des services fournis sous la marque contestée (élément de preuve no 1) ; une déclaration du 30 décembre 2016, concernant la stratégie publicitaire de l’intervenante (élément de preuve no 2) ; et deux déclarations du 27 septembre 2016 et du 11 mai 2018, décrivant en détail les services fournis par l’intervenante (éléments de preuve nos 3 et 17).
99      En ce qui concerne la valeur probante de ces déclarations, selon une jurisprudence constante, il convient, pour apprécier la valeur probante d’un document, de vérifier la vraisemblance et la véracité de l’information qui y est contenue. Il faut tenir compte notamment de l’origine du document, des circonstances de son élaboration et de son destinataire et se demander si, d’après son contenu, il semble sensé et fiable [voir arrêt du 8 mai 2017, Les Éclaires/EUIPO – L’éclaireur International (L’ECLAIREUR), T‑680/15, non publié, EU:T:2017:320, point 72 et jurisprudence citée].
100    Il convient de rappeler qu’il résulte de la jurisprudence que, d’une part, il ne peut être attribué une valeur probante à une déclaration établie par l’un des employés de la partie concernée que si elle est corroborée par d’autres éléments de preuve et, d’autre part, le fait qu’une telle déclaration émane d’un salarié de la partie concernée ne saurait à lui seul la priver de toute valeur [voir, en ce sens, arrêt du 15 décembre 2016, Aldi/EUIPO – Cantina Tollo (ALDIANO), T‑391/15, non publié, EU:T:2016:741, point 41 et jurisprudence citée].
101    Ainsi, en l’espèce, si les déclarations en cause ne sauraient à elles seules constituer une preuve suffisante de l’usage sérieux de la marque contestée qu’elles mentionnent, il n’en demeure pas moins qu’elles constituent des indices d’usage corroborés par d’autres éléments probants.
102    En effet, ainsi que l’a relevé la chambre de recours, d’une part, les informations contenues dans lesdites déclarations sont confirmées par les autres éléments de preuve produits par l’intervenante, tels que le matériel promotionnel (élément de preuve no 9), les présentations (élément de preuve no 10), les extraits du site Internet (élément de preuve no 11) ainsi que les factures (élément de preuve no 12) et les confirmations de commande (élément de preuve no 13). D’autre part, les 29 factures produites par l’intervenante (élément de preuve no 12) font état de services facturés à plusieurs clients établis en Allemagne ainsi qu’à un client en Italie, et ce pour des montants allant de quelques centaines d’euros à plusieurs dizaines de milliers d’euros, ce qui montre que la marque contestée a été utilisée publiquement vers l’extérieur. Lesdites factures et les autres éléments de preuve produits par l’intervenante, contrairement à ce qui est suggéré par la requérante, rendent donc crédibles les indications contenues dans les déclarations sous serment concernant la nature et l’importance de l’usage de la marque contestée en relation aux services concernés.
103    C’est donc sans commettre d’erreur d’appréciation que la chambre de recours a pu prendre en compte les déclarations sous serment produites par l’intervenante afin d’apprécier l’usage de la marque contestée.
104    S’agissant, secondement, du matériel publicitaire, d’une part, il y a lieu d’écarter, pour les mêmes raisons exposées aux points 79 à 84 ci-dessus, l’argument de la requérante selon lequel le matériel publicitaire produit comme élément de preuve no 9 ne permettrait pas d’établir le moment auquel l’usage aurait été effectué. D’autre part, doit également être écarté l’argument selon lequel ledit matériel publicitaire ainsi que celui produit dans les éléments de preuve nos 4 à 8, 10, 11 et 14 ne permettraient pas d’établir vis-à-vis de quel public l’usage aurait été effectué. En effet, il n’est nullement exigé que l’intervenante démontre spécifiquement, pour chaque élément de preuve, tels que des brochures, des cartes de visites ou du matériel publicitaire, auprès de qui ce matériel aurait été employé, dès lors qu’il s’agit de matériel qui est par nature destiné à être utilisé vers l’extérieur, vis-à-vis des clients de l’intervenante : il en va ainsi des indications exposées dans un bureau, dans un évènement client et dans une foire (éléments de preuve nos 4, 5 et 6), des brochures et communications (élément de preuve no 7), des cartes de visite (élément de preuve no 8), des bloc-notes et dépliants (élément de preuve no 9), des présentations (élément de preuve no 10), du site Internet (élément de preuve no 11) et des questionnaires (élément de preuve no 14). Au demeurant, il ressort également des factures produites par l’intervenante (élément de preuve no 12) que la marque contestée a été utilisée publiquement vers l’extérieur, vis-à-vis des clients de l’intervenante.
105    Par conséquent, le grief de la requérante concernant l’importance de l’usage doit être écarté.
Sur l’usage pour les services concernés
106    La requérante allègue, en substance, que les éléments de preuve produits par l’intervenante ne permettraient pas d’apporter la preuve d’un lien spécifique entre l’usage de la marque contestée et les services concernés relevant des classes 35, 38 et 42.
107    À titre liminaire, s’agissant de l’usage de la marque pour les services concernés, il convient de rappeler l’examen opéré par la chambre de recours aux points 48 à 52 de la décision attaquée.
108    Tout d’abord, la chambre de recours a indiqué, au point 48 de la décision attaquée, que les éléments de preuve montraient que la marque contestée avait été utilisée en lien avec des services relevant du domaine du marketing en ligne, lesquels se chevauchaient avec les services d’agence de publicité et comprenaient le ciblage, l’analyse des marchés et d’autres services comparables normalement fournis par une agence de publicité.
109    Ensuite, après avoir pris en considération en détail les différents services concernés relevant de la classe 35, la chambre de recours a indiqué, au point 49 de la décision attaquée, que, pour ces services, lesquels se recoupaient pour l’essentiel et correspondaient à ceux d’une agence de publicité, l’usage résultait notamment des éléments de preuve nos 10, 12a et 17, à savoir des présentations, des factures et de la déclaration sous serment du 11 mai 2018.
110    En outre, la chambre de recours a relevé, au point 50 de la décision attaquée, que les services concernés relevant de la classe 38 concernaient la collecte, la mise à disposition et la communication de messages promotionnels sur Internet et la collecte d’adresses électroniques, que ces services étaient fournis par le biais de réseaux de communication électronique et étaient gérés par le biais de bases de données, auxquelles les clients pouvaient avoir accès par le biais de services de télécommunications, et que la preuve de l’usage pour ces services était apportée par les éléments de preuve nos 10, 12a et 17.
111    Enfin, la chambre de recours a considéré, au point 51 de la décision attaquée, que l’usage avait aussi été prouvé pour les services concernés relevant de la classe 42, en ce que l’intervenante fournissait, sous la marque contestée, des services tels que ceux de création de sites Internet avec des caractéristiques particulières et de développement de bases de données.
112    La chambre de recours a également indiqué, au point 52 de la décision attaquée, que les éléments de preuve démontraient que l’intervenante proposait une « large gamme de services en ligne » sous la marque contestée, lesquels étaient fournis comme un « ensemble de services » concernant des « campagnes de marketing en ligne menées dans leur globalité » et incluant différents services concernés connexes relevant des classes 35, 38 et 42. Selon la chambre de recours, l’examen de l’ensemble des éléments de preuve corroborait un tel usage, en ce que, d’une part, les clients mentionnés dans les factures (élément de preuve no 12a) se chevauchaient avec ceux cités dans les présentations (élément de preuve no 10) et, d’autre part, la gamme de services mentionnée dans les présentations (élément de preuve no 10) était expliquée en détail dans la déclaration sous serment du 11 mai 2018 (élément de preuve no 17).
113    C’est à la lumière de ces prémisses qu’il convient d’apprécier les arguments de la requérante.
114    S’agissant, premièrement, des services concernés relevant de la classe 35, d’une part, la requérante se borne à affirmer qu’il n’aurait pas été démontré que les présentations (élément de preuve no 10) auraient été tenues vis-à-vis du public pertinent pendant la période pertinente et que la déclaration sous serment du 11 mai 2018 (élément de preuve no 17) n’indiquerait pas la période d’usage desdites présentations.
115    Or, à cet égard, en sus de rappeler les considérations déjà faites au point 104 ci-dessus, il suffit de relever que les arguments de la requérante reposent sur des prémisses erronées ainsi que sur une lecture erronée de la décision attaquée. En effet, d’une part, des « présentations destinées aux nouveaux clients » telles que celles produites par l’intervenante en tant qu’élément de preuve no 10 (point 4, premier tiret, cinquième point, de la décision attaquée) sont, par essence, préparées pour les clients actuels ou potentiels de la requérante, lesquels font partie du public pertinent (voir le point 73 ci-dessus). D’autre part, alors que la chambre de recours a expressément constaté, au point 4, premier tiret, cinquième point, de la décision attaquée, que les présentations en cause dataient « de 2015 et de 2016 », la requérante, devant le Tribunal, n’a nullement remis en cause leur pertinence temporelle, ses arguments relatifs à la durée de l’usage visant uniquement les éléments de preuve nos 4, 5, 6, 8, 9 et 14 (voir les points 63 et 79 à 84 ci-dessus). Par ailleurs, le constat opéré par la chambre de recours est corroboré par le fait que la première et la deuxième présentation contenues dans l’élément de preuve no 10 portent, respectivement, en leur dernière page, les dates « 2014 » et « 2016 » et que la troisième présentation se réfère, dans son corps, à des données de 2013. Ces éléments corroborent donc la pertinence desdites présentations en ce qui concerne la période pertinente. Est donc inopérant l’argument selon lequel la déclaration sous serment du 11 mai 2018 (élément de preuve no 17) n’indiquerait pas la période d’usage desdites présentations, puisque de telles indications ressortent d’autres éléments incontestés du dossier.
116    Au demeurant, force est de constater que lesdits arguments de la requérante se chevauchent avec ceux déjà présentés et écartés en relation avec la durée, la nature et l’importance de l’usage, et ne remettent nullement en cause le lien entre l’usage de la marque contestée et les services concernés.
117    D’autre part, la requérante affirme que les présentations produites en tant qu’élément de preuve no 10 ne démontreraient pas une activité de gestion « créative » d’une agence de publicité, car l’intervenante ne produirait pas du matériel publicitaire, mais se limiterait à le diffuser. Or, indépendamment même du bien-fondé d’une telle allégation, force est de constater que l’argument de la requérante est inopérant, puisque les services concernés relevant de la classe 35 portent spécifiquement, en substance, sur la fourniture et la diffusion d’informations et matériel publicitaires en ligne, indépendamment même de l’entité responsable de la création dudit matériel, cette dernière activité pouvant notamment relever indifféremment de l’intervenante, de ses clients ou d’entreprises tierces.
118    S’agissant, deuxièmement, des services concernés relevant de la classe 38, la requérante se borne à soutenir que les services compris dans cette classe ne concernaient pas les mesures publicitaires réalisées à l’aide des télé-médias et excluraient expressément la transmission des messages publicitaires.
119    Or, de tels arguments reposent sur une lecture erronée de la décision attaquée en ce qui concerne les services concernés en cause. En effet, les services concernés relevant de la classe 38 couvrent, en substance, des services en rapport avec les services en lignes, y compris la transmission sur Internet de messages et d’informations en tout genre, ce qui inclut les messages publicitaires. C’est donc à juste titre que la chambre de recours a considéré que la transmission de messages publicitaires sur Internet, notamment par le biais de courriels électroniques ou de bannières publicitaires, en lien avec des campagnes publicitaires sur Internet, relevait des services concernés relevant de la classe 38.
120    S’agissant, troisièmement, des services concernés relevant de la classe 42, certes, comme le fait observer la requérante, au point 51 de la décision attaquée, la chambre de recours ne s’est référée expressément à aucun élément de preuve concernant la « conception de sites web à des fins publicitaires » et la « location d’un serveur de base de données (à des tiers) ».
121    Toutefois, il ressort implicitement mais nécessairement de l’ensemble du raisonnement développé aux points 48 à 52 de la décision attaquée que, à l’égard aussi desdits services, la chambre de recours visait également les éléments de preuve nos 10, 12a et 17.
122    Par ailleurs, d’une part, en ce qui concerne la « conception de sites web à des fins publicitaires », force est de constater que la déclaration sous serment du 11 mai 2018 (élément de preuve no 17) se réfère expressément à la « conception de sites web à des fins publicitaires » et que la première présentation (élément de preuve no 10) se réfère expressément à la mise en place de sites Internet ayant les « caractéristiques particulières » mentionnées par la chambre de recours au point 51 de la décision attaquée.
123    D’autre part, en ce qui concerne la « location d’un serveur de base de données (à des tiers) », il doit être relevé que, au point 51 de la décision attaquée, la chambre de recours a mis en exergue que l’intervenante fournissait, sous la marque contestée, des « services de développement de bases de données », ce qui n’est pas contesté par la requérante. Or, de tels services se chevauchent implicitement mais nécessairement avec la fourniture, le cas échéant en location, de serveurs (physiques ou virtuels) contenant ou fournissant accès à de telles bases de données.
124    Il en découle que l’argument de la requérante selon lequel de tels services ne seraient pas spécifiquement visées par des éléments de preuve doit être écarté.
125    S’agissant, quatrièmement, de l’argument de la requérante selon lequel il ressortirait du point 52 de la décision attaquée que la chambre de recours aurait examiné l’usage des services concernés par « paquets », il suffit d’observer qu’un tel argument repose, lui-aussi, sur une lecture erronée de la décision attaquée.
126    En effet, ce que la chambre de recours a indiqué au point 52 de la décision attaquée est que l’intervenante fournissait une « gamme » ou un « ensemble » de services pour la mise en œuvre de campagnes publicitaires en ligne, services qui relevaient des classes 35, 38 et 42. Or, un tel constat concernant la façon selon laquelle l’intervenante fournissait concrètement ses services n’implique nullement que la chambre de recours aurait examiné l’usage de la marque contestée, en relation aux services concernés, par « paquets » de services. Au contraire, il ressort des points 49 à 51 de la décision attaquée que la chambre de recours a examiné en détail les différents services concernés relevant de chaque classe, et en tenant compte des chevauchements existants entre eux.
127    Par conséquent, le grief de la requérante concernant l’usage pour les services concernés doit être écarté et, partant, la troisième branche du moyen unique.
128    Ainsi, il y a lieu de rejeter le moyen unique et, par voie de conséquence, le recours dans son ensemble.
Sur les dépens
129    Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’EUIPO et de l’intervenante.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (sixième chambre)
déclare et arrête :
1)      Le recours est rejeté.
2)      6Minutes Media GmbH est condamnée aux dépens.
Marcoulli
Frimodt Nielsen
Schwarcz
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 7 septembre 2022.
Signatures
*      Langue de procédure : l’allemand