61990J0332
RELATÓRIO PARA AUDIÊNCIA
apresentado no processo C-332/90 (
*1
)
I — Matéria de facto e tramitação processual
1.
O artigo 7°, primeiro parágrafo, do Tratado CEE estabelece o seguinte:
«No âmbito de aplicação do presente Tratado, e sem prejuízo das suas disposições especiais, é proibida toda e qualquer discriminação em razão da nacionalidade.»
Em virtude do disposto no artigo 48.°, n.° 2, do Tratado CEE, a livre circulação de trabalhadores implica a abolição de toda e qualquer discriminação em razão da nacionalidade entre os trabalhadores dos Estados-membros, no que diz respeito ao emprego, à remuneração e demais condições de trabalho. O n.° 4 deste artigo tem o seguinte teor:
«O disposto no presente artigo não é aplicável aos empregos na administração pública.»
2.
De acordo com a legislação alemã relativa à carreira dos funcionários federais, de 15 de Novembro de 1978 (publicada no BGBl. I, p. 1763— Bundeslaufbahnverordnung, a seguir «BVL»), que é aplicável à Deutsche Bundespost (a seguir «Bundespost»), os candidatos a um lugar na função pública devem demonstrar a sua aptidão passando num exame e efectuando um estágio bienal de formação. Nos termos do despacho do ministro federal dos Correios e Telecomunicações de 14 de Maio de 1985, a admissão ao estágio de formação com vista ao acesso às carreiras do quadro técnico médio é limitada aos candidatos que declarem aceitar ser contratados como funcionários estagiários logo após o fim da formação, de acordo com as condições estabelecidas em matéria de carreira e de vencimento dos funcionários. Além disso, os candidatos devem satisfazer as condições gerais exigidas para poderem, posteriormente, ser nomeados definitivamente.
Durante o estágio de formação, o candidato está sujeito ao direito comum do trabalho. A declaração de compromisso é junta ao contrato de trabalho do candidato do qual faz parte integrante. Esta declaração indica, por outro lado, que a afectação do candidato a funções do quadro técnico médio termina logo que o candidato recuse a nomeação definitiva apesar da declaração de compromisso.
3.
Volker Steen, nacional alemão residente na República Federal da Alemanha trabalha desde 1973 para a Bundespost na qualidade de agente técnico do pessoal de manutenção com a categoria A5. Esta relação laborai é regulamentada pelas disposições da convenção colectiva dos trabalhadores da administração federal dos correios.
Em Julho de 1985, Volker Steen, com a categoria A7, apresentou a sua candidatura a um lugar cujas funções são descritas como de manutenção do quadro técnico médio, de vigilância e de fiel de armazém. Em 15 de Agosto de 1985, Volker Steen iniciou o período de estágio bienal de formação no lugar Dp A7 Pt/M — agente de manutenção, vigilante, fiel de armazém, com o nível de remuneração I a. Em Julho de 1985, Volker Steen tinha apresentado uma declaração de compromisso nos termos da qual aceitava ser nomeado definitivamente como funcionário estagiário logo após o período de estágio de formação. Após ter passado, em Outubro de 1987, no exame de aptidão, Volker Steen comunicou à Bundespost que pretendia continuar como agente em regime de direito privado, revogando o seu compromisso de Julho de 1985. Em Novembro de 1987, a Bundespost transferiu Volker Steen para um lugar de trabalhador manual com o nível da remuneração IIa, embora o mantivesse provisoriamente no lugar anterior Dp A7 Pt/M com o nível de remuneração I a acrescido de 10 %.
As funções de Volker Steen no lugar Dp A7 Pt/M consistiam, na qualidade de controlador do serviço mecânico, na repartição das diferentes tarefas pelos agentes técnicos, na fiscalização destes e na iniciação dos jovens agentes técnicos nas respectivas funções. O serviço mecânico tinha por missão assegurar o bom funcionamento dos equipamentos, manter em bom estado as instalações de distribuição e os aparelhos existentes numa estação de correios, como as instalações de aquecimento e as caixas de correio. No âmbito das suas funções de fiel de armazém, Volker Steen estava encarregado de encomendar e distribuir os materiais necessários.
Em Maio de 1988, quer o vencimento bruto, quer o líquido de Volker Steen era superior àquele a que teria direito se tivesse o estatuto de funcionário afecto às mesmas funções do lugar Dp A7 Pt/M.
4.
Volker Steen interpôs recurso da decisão de não o manter no lugar Dp A7 Pt/M em que se encontrava colocado. Em apoio do recurso, alega que o lugar que ocupa não constitui um emprego na administração pública, na acepção do artigo 48.°, n.° 4, do Tratado CEE, que possa ser reservado exclusivamente aos nacionais. O lugar em questão deveria assim poder ser ocupado por nacionais de outros Estados-membros em regime de agente de direito privado, que é mais favorável. Em consequência, apenas podendo aceitar tal lugar com o estatuto de funcionário, os trabalhadores alemães são colocados em desvantagem em razão da sua nacionalidade.
5.
Considerando que o litígio suscita questões de interpretação do direito comunitário, o Arbeitsgericht Elmshorn, por decisão de 28 de Setembro de 1990, decidiu, nos termos do artigo 177.° do Tratado CEE, suspender a instancia até que o Tribunal de Justiça se pronuncie a título prejudicial sobre as seguintes questões:
«1)
O emprego de um trabalhador da Deutsche Bundespost no lugar de ‘agente de manutenção, vigilante, fiel de armazém’ constitui um emprego na administração pública na acepção do n.° 4 do artigo 48.° do Tratado CEE?
2)
Em caso de resposta negativa à primeira questão:
a)
pode um nacional alemão ao qual o referido lugar é exclusivamente oferecido com o estatuto de funcionário público invocar uma violação do artigo 7.° e do n.° 2 do artigo 48.° do Tratado CEE com fundamento em que estes lugares devem obrigatoriamente ser oferecidos a nacionais de outros Estados-membros em regime de agente de direito privado, quando o emprego como funcionário implica designadamente uma remuneração mensal inferior à dos agentes em regime de direito privado e a exclusão do direito à greve?
b)
pode um nacional alemão ao qual o referido lugar é oferecido exclusivamente na qualidade de funcionário invocar uma violação do artigo 48.° do Tratado CEE, com o fundamento de que, para obter um lugar equivalente como agente em regime de direito privado, teria de abandonar a República Federal da Alemanha e procurar outro Estado-membro (restrição em relação aos próprios nacionais da liberdade de circulação)?»
6.
Decorre da decisão de reenvio que, para a jurisdição, as funções correspondentes ao lugar em causa não podem ser consideradas como um emprego na administração pública, na acepção do artigo 48.°, n.° 4, do Tratado CEE. E isto apesar do Landesarbeitsgericht Frankfurt se ter pronunciado em sentido contrário numa decisão de 6 de Dezembro de 1988. O órgão jurisdicional de reenvio esclarece que o nacional de outro Estado-membro que ocupasse o lugar em causa em regime de agente de direito privado, e não na qualidade de funcionário, gozaria de uma situação privilegiada na medida em que teria direito a uma remuneração mais elevada e teria a possibilidade de fazer greve, possibilidade esta vedada aos funcionários alemães. Esta diferença está ligada à nacionalidade. Por último, o Arbeitsgericht Elmshorn acrescenta que, se o demandante quisesse exercer a actividade em questão em regime de agente de direito privado e não com o estatuto de funcionário, seria obrigado a sair da República Federal da Alemanha e a exercer essa actividade noutro Estado-membro.
II — Tramitação processual perante o Tribunal
7.
A decisão do Arbeitsgericht Elmshorn foi registada na Secretaria do Tribunal em 26 de Outubro de 1990.
8.
Nos termos do artigo 20.° do Protocolo relativo ao Estatuto (CEE) do Tribunal de Justiça, foram apresentadas observações escritas :
—
em representação de Volker Steen, por Werner Schulte, Bezirksvorsitzender der Deutschen Postgewerkschaft, Rüdiger Paulsen, secretário da Deutschen Postgewerkschaft, e por Brigitta Zwolski, assessora da Deutschen Postgewerkschaft, da Bezirksverwaltung Schleswig-Holstein;
—
em representação do Deutsche Bundespost, por Franz Dolleschel, Postoberrat, Oberpostdirektion Kiel;
—
em representação da República Federal da Alemanha, pelo ministro da Economia, representado por Ernst Roder e Joachim Karl;
—
em representação da Comissão das Comunidades Europeias, por Götz zur Hausen, consultor jurídico, na qualidade de agente.
9.
Com base no relatório preliminar do juiz-relator, ouvido o advogado-geral, o Tribunal decidiu dar início à fase oral sem instrução.
10.
Por decisão de 15 de Maio de 1991, adoptada nos termos do artigo 95.°, n.os 1 e 2, do Regulamento de Processo, o Tribunal atribuiu o processo à Segunda Secção.
III — Resumo das observações apresentadas ao Tribunal
11.
Volker Steen começa por descrever as funções que cabem às pessoas colocadas no lugar Dp A7 Pt/M. Estas ocupam-se dos equipamentos de exploração e das instalações domésticas, dos elementos de equipamentos construídos e do mobiliário. Cabe-lhes avaliar e prover às necessidades bem como assegurar a manutenção do que já existe. Devem reunir as peças necessárias à montagem ou à modificação de equipamentos e garantem o fornecimento de peças sobressalentes, produtos auxiliares e de lubrificantes. Estão igualmente encarregadas das verificações de rotina e de funcionamento, bem como dos controlos técnicos. As tarefas de manutenção abrangem as operações de manutenção corrente, as inspecções, e, eventualmente, a reparação.
12.
Volker Steen considera que o lugar de «agente de manutenção, vigilante, fiel de armazém» na Bundespost não constitui um emprego na administração pública, na acepção do artigo 48.°, n.° 4, do Tratado CEE. A noção de «administração pública» tem carácter comunitário, dado que qualquer outra hipótese permitiria aos Estados-membros contornarem livremente o princípio da livre circulação de trabalhadores, mediante o recurso a uma definição unilateral da referida noção. É por isso que o recurso a critérios nacionais para interpretar este princípio poderá quando muito ter caracter subsidiário. Dado que o n.° 4 constitui uma excepção à livre circulação de trabalhadores, a sua interpretação deve ser restritiva. A restrição do acesso de estrangeiros aos empregos na administração pública apenas se justifica quando se trate de lugares em que o titular pode participar directamente no exercício da autoridade pública ou exercer em relação aos cidadãos poderes de soberania. O simples facto de se pertencer a uma instituição através da qual o Estado desempenha tarefas que lhe incumbem não é suficiente para excluir uma actividade do âmbito de aplicação do artigo 48.° do Tratado CEE.
De acordo com estes critérios de interpretação, o lugar de «agente de manutenção, vigilante, fiel de armazém», não pode ser considerado um emprego na «administração pública». Este lugar não implica o exercício de poderes de decisão nem as responsabilidades que caracterizam os titulares de prerrogativas de autoridade pública. E certo que o serviço postal é assegurado por um serviço administrativo do Estado, mas a mera participação, mesmo directa, na actividade de um sector da administração não basta para excluir uma relação laboral do âmbito de aplicação normal dos artigos 48.° a 51.° do Tratado CEE. Os correios são, de facto, em diversos aspectos, semelhantes a uma empresa industrial e comercial e gozam de autonomia financeira. As tarefas confiadas aos empregados dos correios que revistam caracter técnico ou de execução em nada se distinguem das actividades do pessoal das empresas privadas. Estes ocupam assim lugares que, ainda que integrados na administração pública, em nada afectam os interesses estatais em atenção aos quais foi prevista a derrogação referida no artigo 48.°, n.° 4, do Tratado.
13.
Em consequência, os nacionais de outros Estados-membros devem ter acesso ao lugar em questão. Este não lhes pode ser recusado com o pretexto de não serem nacionais alemães e não poderem assim obter a qualidade de funcionário exigida para ocupar esse lugar, o qual lhes deveria ser oferecido em regime de agente de direito privado. No entanto, nesta hipótese, os nacionais estrangeiros ficariam em situação de vantagem em relação aos nacionais alemães, que seriam, assim, objecto de discriminação. Para eliminar esta desigualdade de tratamento injustificada, deve conceder-se aos nacionais alemães a possibilidade de ocuparem, em regime de agente de direito privado, os lugares normalmente sujeitos ao estatuto de funcionário, mas que não estão abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 48.°, n.° 4, do Tratado CEE. Para obter um emprego num lugar equivalente, em regime de agente de direito privado, os nacionais alemães têm actualmente de abandonar a República Federal da Alemanha e adquirir outra nacionalidade. Só então podem beneficiar do artigo 48.° do Tratado CEE e exigir que o lugar em questão lhes seja oferecido ao abrigo de tal regime de agente de direito privado.
14.
Após recordar que o Tribunal de Justiça se esforça, no âmbito do artigo 177.° do Tratado CEE, por fornecer ao tribunal nacional uma interpretação do direito comunitário adaptada às particularidades do processo principal e na qual o tribunal de reenvio possa basear-se para aplicar o direito interno em conformidade com as exigências da ordem jurídica comunitária, a Bundespost esclarece que a formação conducente à carreira de quadro técnico médio não é normalmente efectuada em regime de funcionário mas, nos termos do artigo 20.°, n.° 3, segunda frase, do BLV, com base num contrato sujeito ao direito comum do trabalho. As condições de acesso estabelecidas pelo decreto ministerial de 14 de Maio de 1985 tornaram-se necessárias porque numerosos agentes em regime de direito privado recusavam o estatuto de funcionário após terem passado no exame de acesso à carreira de quadro técnico médio. O direito de ser classificado no grupo salarial I a para quem assuma funções do grau A5/6 ou de grau mais elevado apenas existe no quadro de uma alteração temporária do contrato de trabalho. O caracter temporário da alteração não viola o artigo 48.° do Tratado. Esta disposição não se aplica, dada a sua finalidade, ao caso em apreço, uma vez que não se trata de estatuir sobre a livre circulação de Volker Steen nos outros Estados-membros porque este é nacional alemão.
15.
A Bundespost alega que, nos termos das disposições conjugadas da lei de bases da função pública alemã (Beamtenrechtsrahmengesetz, a seguir «BRRG») bem comoda lei da função pública federal (Bundesbeamtengesetz, a seguir «BBG») e da lei fundamental alemã (Grundgesetz, a seguir «GG»), é possível empregar funcionários em tarefas que, por razões de segurança pública e do Estado, não devem ser confiadas exclusivamente a pessoas sujeitas a uma relação laboral de direito privado. A definição dessas tarefas cabe aos órgãos de decisão do Estado, no caso em apreço o ministro federal dos Correios. Não existe assim qualquer objecção a que o quadro técnico médio da demandada seja, em regra geral, constituído apenas por funcionários. A jurisprudência recente do Tribunal de Justiça garante a este respeito — como no processo Lawrie-Blum (acórdão de 3 de Julho de 1986, 66/85, Colect., p. 2121) — a protecção dos assalariados comunitários candidatos a um emprego nas administrações alemãs prestadoras de serviços.
É um facto que o Arbeitsgericht Elmshorn invoca uma discriminação dos nacionais alemães com empregos de funcionários que não são abrangidos pelo disposto no artigo 48.°, n.° 4, do Tratado CEE, em relação aos nacionais comunitários que exercem a mesma actividade ao abrigo de uma convenção colectiva, mas trata-se de uma discriminação que apenas se verificará até ao momento em que a Comunidade Europeia decida dotar-se de um direito da função pública uniforme. Por outro lado, a discriminação destes funcionários alemães é inexistente na medida em que o direito à greve de que dispõem os agentes em regime de direito privado e as remunerações mais elevadas destes no início de carreira acabam por ser compensadas pelo aumento da remuneração dos funcionários à medida que estes progridem na carreira.
16.
A Bundespostdirektion conclui afirmando que:
«A natureza temporária, em razão da duração de uma afectação determinada, da alteração do contrato de trabalho não é contrária ao artigo 48.° do Tratado CEE, mesmo que as actividades profissionais do demandante no processo principal não sejam abrangidas pela derrogação prevista no n.° 4 deste artigo, já que não está em causa no presente processo a sua liberdade de circulação nos outros Estados-membros da Comunidade Europeia.
Resulta das disposições conjugadas do artigo 33.°, n.° 4, da GG, do artigo 2.°, n.° 2, da BRRG e do artigo 4.°, n.° 2, da BBG que é lícito empregar funcionários em tarefas que, por razões relativas à segurança pública ou do Estado, não podem ser confiadas a pessoas sujeitas ao direito comum do trabalho... Nada impede assim que o quadro técnico médio do Bundespost seja, em regra geral, constituído apenas por funcionários.»
17.
No entender do Governo alemão, o direito comunitário não é aplicável ao presente caso. O princípio da não discriminação em razão da nacionalidade encontra-se consagrado de forma geral no artigo 7° do Tratado CEE e é especialmente concretizado pelo artigo 48.° deste Tratado. Em consequência, o Regulamento (CEE) n.° 1612/68 do Conselho, de 15 de Outubro de 1968, relativo à livre circulação dos trabalhadores na Comunidade (JO L 257, p. 2; EE 05 Fl p. 77), que precede à aplicação do artigo 48.° do Tratado, prevê no seu artigo 7°, n.° 1, que o trabalhador nacional de um Estado-membro não pode, no território de outros Estados-membros, ter, em razão da sua nacionalidade, tratamento diferente daquele que é concedido aos trabalhadores nacionais no que respeita a todas as condições de emprego e de trabalho, nomeadamente em matéria de remuneração. São assim expressamente excluídos do âmbito de aplicação desta disposição os trabalhadores que exercem uma actividade profissionai no território do seu Estado de origem.
Um trabalhador como Volker Steen, que não exerceu o seu direito de livre circulação, não pode invocar as disposições já citadas que visam garantir a livre circulação transfronteiras dos trabalhadores no interior da Comunidade. A desvantagem invocada por Volker Steen constitui uma situação puramente nacional que escapa ao âmbito de aplicação do direito comunitário. A este respeito, o Governo alemão cita o acórdão de 27 de Outubro de 1982, Morson (35/82 e 36/82, Recueil, p. 3723). O artigo 7.° do Tratado não pode igualmente ser invocado, dado que apenas é válido no âmbito de aplicação do Tratado.
18.
A Comissão considera, a título preliminar, que se deve começar por examinar a questão de saber se um nacional alemão na situação de Volker Steen pode invocar uma violação dos artigos 7.° ou 48.° do Tratado. O princípio geral de proibição, no âmbito de aplicação do Tratado, de qualquer discriminação exercida em razão da nacionalidade encontra-se consagrado no artigo 7.° do Tratado e concretizado no artigo 48.° do mesmo no que respeita ao emprego, à remuneração e a outras condições de trabalho dos trabalhadores. Só quando se verifique que uma situação não é abrangida pelo artigo 48.° do Tratado, é que se pode recorrer ao seu artigo 7°
19.
A Comissão cita em seguida a jurisprudência do Tribunal nos termos da qual o artigo 48.°, n.° 2, do Tratado constitui uma norma destinada a eliminar nas legislações dos Estados-membros as disposições que, no que respeita ao emprego, à remuneração e às outras condições do trabalho, impõem aos trabalhadores nacionais de outros Estados-membros um tratamento mais rigoroso ou que o colocam numa situação de direito ou de facto desvantajosa em relação à situação oferecida, nas mesmas circunstâncias, a um nacional (acórdãos de 28 de Março de 1979, Saunders, 175/78, Recueil, p. 1129; de 28 de Junho de 1984, Moser, 180/83, Recueil, p. 2539). Por outro lado, decorre dos acórdãos de 7 de Fevereiro de 1979, Knoors (115/78, Recueil, p. 399), de 6 dė Outubro de 1981, Broekmeulen (246/80, Recueil, p. 2311), de 22 de Setembro de 1983, Auer (271/82, Recueil p. 2727), que podem verificar-se situações em que uma discriminação em relação aos nacionais é proibida nos termos do artigo 48.° do Tratado.
O simples facto de Volker Steen possuir a nacionalidade alemã não permite assim concluir que este não podia invocar o artigo 48.° do Tratado. Este artigo regula apenas situações de facto relacionadas com a livre circulação de trabalhadores. Esta noção baseia-se na deslocação do trabalhador do território de um Eştado-membro para o de outro Estado-membro. O artigo 48.° não pode assim aplicar-se a situações que não apresentam qualquer elemento de conexão com qualquer uma das situações previstas pelo direito comunitário, ou a situações puramente internas de um Estado-membro (ver acórdãos de 27 de Outubro de 1982, Morson, já referido; de 23 de Janeiro de 1986, Iorio, 298/84, Colect., p. 247; de 17 de Dezembro de 1987, Zaoui, 147/87, Colect., p. 5511; de 18 de Outubro de 1990, Dzodzi, C-297/88 e C-197/8 8, Colect., p. I-3763; de 28 de Março de 1979, Saunders, e de 28 de Junho de 1984, Moser, já referidos).
20.
Para a Comissão, a questão 2, alínea b), do Arbeitsgericht Elmshorn descreve uma situação hipotética na qual Volker Steen poderia ocupar num Estado-membro diferente da República Federal da Alemanha um lugar equivalente com um regime de agente de direito privado, sendo assim obrigado a dirigir-se a outro Estado-membro. A existência hipotética de tal actividade profissional noutro Estado-membro não é, no entanto, susceptível de estabelecer a relação com o direito comunitário em relação à situação subjacente ao processo principal. Torna-se desnecessário saber de que modo deve apreciar-se a situação de um nacional alemão que exerceu uma determinada actividade noutro Estado-membro e que tenta em seguida encontrar um lugar semelhante no seu país de origem. A relação concreta eventualmente existente em tal situação com a livre circulação de trabalhadores não resulta do contexto do processo principal. Uma «passagem puramente teórica» por outro Estado-membro não é suficiente para estabelecer um nexo de conexão, dado poder ser concebido em todas as situações de facto puramente «internas». O artigo 48.° do Tratado não é aplicável a uma situação como a que é objecto do processo principal.
21.
No que respeita ao artigo 7.° do Tratado, a Comissão salienta que a proibição de discriminação apenas se aplica no âmbito de aplicação do Tratado. Ora, a situação na origem do processo principal não é abrangida pelo âmbito de aplicação do Tratado, mesmo fora das disposições relativas à livre circulação de trabalhadores. Em consequência, o artigo 7.° não é igualmente aplicável a situações como a que está em causa no processo principal.
22.
A Comissão considera inútil o debate sobre a questão de saber se o lugar em causa no processo principal constitui um emprego na administração pública na acepção do artigo 48.°, n.° 4, do Tratado CEE. Por outro lado, dado que o artigo 48.° não é aplicável à situação de Volker Steen, torna-se igualmente desnecessário analisar a questão de saber se o artigo 48.° é inaplicável por razões relativas ao n.° 4.
23.
A Comissão propõe que o Tribunal responda às questões formuladas pelo Arbeitsgericht Elmshorn da seguinte forma:
«1)
O artigo 48.° do Tratado CEE não é aplicável a situações puramente internas de um Estado-membro como acontece, por exemplo, no caso do nacional de um Estado-membro que nunca residiu ou trabalhou noutro Estado-membro; esse nacional não pode invocar o artigo 48.° para impedir a aplicação da legislação do seu próprio país.
2)
A proibição de discriminação consagrada no artigo 7.° do Tratado CEE não é aplicável a situações que não tenham qualquer elemento de conexão com uma regulamentação comunitária.»
G. F. Mancini
Juiz-relator
(
*1
)	Língua do processo: alemão.