61992V0002
GUTACHTEN 2/92 DES GERICHTSHOFES
24. März 1995
Das Königreich Belgien hat mit Antragsschrift, die am 4. September 1992 bei der Kanzlei des Gerichtshofes eingereicht worden ist, beim Gerichtshof einen Antrag gemäß Artikel 228 Absatz 1 Unterabsatz 2 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (Artikel 228 Absatz 6 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft) gestellt; diese Vorschrift lautet wie folgt:
„Der Rat, die Kommission oder ein Mitgliedstaat kann zuvor ein Gutachten des Gerichtshofes über die Vereinbarkeit des beabsichtigten Abkommens mit diesem Vertrag einholen. Ist dieses Gutachten ablehnend, so kann das Abkommen nur nach Maßgabe des Artikels 236 in Kraft treten.“
I — Darstellung des Antrags auf Gutachten
Mit diesem Antrag ersucht die belgische Regierung, vertreten durch J. Devadder, Directeur d'administration im Ministerium für Auswärtige Angelegenheiten und Entwicklungszusammenarbeit als Bevollmächtigten, Beistand: J. V. Louis, Conseiller de la direction, Leiter der Rechtsabteilung der belgischen Nationalbank, um ein Gutachten des Gerichtshofes über die Zuständigkeit der Gemeinschaft oder eines ihrer Organe zum Beitritt zu dem dritten revidierten Beschluß des Rates der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung über die Inländerbehandlung (im folgenden: „dritter Beschluß“ bzw. „OECD“).
Der Gerichtshof wird insbesondere aufgefordert, zu folgenden Fragen Stellung zu nehmen:
—
Ist der Rückgriff auf zwei Rechtsgrundlagen (Artikel 57 und 113), den die Kommission für den Beschluß des Rates über den Beitritt der Gemeinschaft zum dritten revidierten Beschluß der OECD über die Inländerbehandlung vorschlägt, gerechtfertigt?
—
Welches ist die richtige Rechtsgrundlage, sollte die erste Frage verneint werden?
—
Schließt die Zuständigkeit der Gemeinschaft zum Beitritt zum dritten revidierten Beschluß der OECD über die Inländerbehandlung die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten aus oder ist ein „gemischter“ Beitritt zulässig?
Der dritte Beschluß steht im Zusammenhang mit den Bemühungen der OECD, internationale Investitionen zu erleichtern und insbesondere für Unternehmen, die von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats der OECD kontrolliert werden, die Inländerbehandlung zu gewährleisten, wenn sie im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats der OECD tätig werden. Der Beschluß wurde vom Rat der OECD im Dezember 1991 angenommen. Sein Wortlaut ist dem Antrag auf Gutachten beigefügt.
II — Verfahren
Der Antrag auf Gutachten ist dem Rat und den Mitgliedstaaten entsprechend Artikel 107 § 1 der Verfahrensordnung des Gerichtshofes zugestellt worden. Schriftliche Stellungnahmen haben eingereicht: die griechische Regierung, vertreten durch N. Mavrikas und V. Kontolaimos, beigeordnete Rechtsberater im Juristischen Dienst des Staates, die spanische Regierung, vertreten durch A. Navarro Gonzalez, Generaldirektor für die rechtliche und institutionelle Koordinierung in Gemeinschaftsangelegenheiten, und R. Silva de Lapuerta, Abogado del Estado, Dienststelle für Gemeinschaftsrechtsstreitigkeiten, die französische Regierung, vertreten durch J.-P. Puissochet, Leiter der Rechtsabteilung des Außenministeriums, und C. de Salins, Sous-directeur in der Rechtsabteilung dieses Ministeriums, die niederländische Regierung, vertreten durch A. Bos, Rechtsberater im Außenministerium, die Regierung des Vereinigten Königreichs, vertreten durch S. Cochrane, Treasury Solicitor's Department, im Beistand von D. Wyatt, Barrister, der Rat, vertreten durch J.-C. Piris, Rechtsberater, und R. Torrent, Juristischer Dienst, sowie die Kommission, vertreten durch J.-L. Dewost, Generaldirektor des Juristischen Dienstes, und J. Sack, Rechtsberater.
Auf seinen Antrag ist dem Parlament, vertreten durch J. Campinos, Rechtsberater, sowie durch J. Schoo und J. Pantalis, Juristischer Dienst, eine Stellungnahme gestattet worden.
In der gemeinsamen mündlichen Verhandlung zu dem vorliegenden Verfahren und dem Gutachtenverfahren 1/94 vom 11. Oktober 1994 sind die belgische Regierung, vertreten durch J. Devadder und J. V. Louis, die dänische Regierung, vertreten durch P. Biering, Rechtsberater im Außenministerium, die deutsche Regierung, vertreten durch E. Röder, Ministerialrat im Bundesministerium für Wirtschaft, die griechische Regierung, vertreten durch V. Kontolaimos und P. Stangos, Universitätsprofessor, die spanische Regierung, die französische Regierung, vertreten durch E. Belliard, Sous-directeur in der Rechtsabteilung des Außenministeriums, und C. de Salins sowie durch H. Renié, Secrétaire adjoint principal im Außenministerium, als Bevollmächtigte, die niederländische Regierung, vertreten durch A. Bos, die portugiesische Regierung, vertreten durch L. Fernandes, Direktor des Juristischen Dienstes der Generaldirektion für die Europäischen Gemeinschaften des Außenministeriums, und L. Duarte, Rechtsberaterin in diesem Dienst, die Regierung des Vereinigten Königreichs, vertreten durch J. E. Collins, Treasury Solicitor's Department, im Beistand von D. Wyatt, der Rat, vertreten durch J. C. Piris und R. Torrent, die Kommission, vertreten durch J.-L. Dewost und J. Sack sowie durch P. J. Kuyper und T. Christoforou, Juristischer Dienst, sowie das Parlament, vertreten durch G. Garzon Clariana, Rechtsberater, und J. Schoo, angehört worden.
Die Generalanwälte sind vom Gerichtshof gemäß Artikel 108 §2 der Verfahrensordnung am 2. Dezember 1994 in nichtöffentlicher Sitzung angehört worden.
III — Darstellung des Beschlusses
1. Vorgeschichte
Die OECD ist Nachfolgerin der Europäischen Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit (OEEC). Gemäß Artikel 231 des Vertrages sollte die Gemeinschaft ein enges Zusammenwirken mit der OEEC herbeiführen. Sie beteiligte sich daher an der Gründung der OECD im Jahre 1960. Gemäß dem in Artikel 13 des Übereinkommens über die OECD genannten Zusatzprotokoll Nr. 1 werden die Gemeinschaften in dieser Organisation entsprechend den Bestimmungen der Gemeinschaftsverträge vertreten; die Kommissionen der EWG und der EAG sowie die Hohe Behörde der EGKS nehmen an den Arbeiten der OECD teil. Die Gemeinschaft hat somit, ohne Mitglied der OECD zu sein, von Anfang an an den Arbeiten dieser Organisation teilgenommen.
Im Hinblick auf den Erlaß von Beschlüssen, die für die Mitglieder verbindlich sind, haben der Rat und die Kommission 1988 im Einvernehmen mit der OECD ein Ad-hoc-Verfahren vereinbart. Danach sollte der Mitgliedstaat, der den Ratsvorsitz innehat, im Falle, daß der vorgesehene Rechtsakt Angelegenheiten betraf, die in die Zuständigkeit der Gemeinschaft fielen, eine Erldärung abgeben, um die anderen Mitglieder der OECD auf diesen Umstand und auf das für die Gemeinschaft bestehende Erfordernis hinzuweisen, diesen Beschluß anzunehmen. Die Kommission sollte eine ergänzende Erklärung abgeben, durch die der Rechtsakt im Namen der Gemeinschaft angenommen und die Mitglieder der OECD über die Notwendigkeit unterrichtet wurden, die erforderlichen gemeinschaftsrechtlichen Verfahren durchzuführen, wenn dies noch nicht geschehen war. Nach Durchführung dieser Verfahren sollte die Kommission der OECD hiervon Mitteilung machen.
Die Tätigkeiten der OECD betreffend internationale Investitionen führten zum einen zur Annahme des Kodex der Liberalisierung des Kapitalverkehrs und des Kodex der Liberalisierung der laufenden unsichtbaren Operationen, die seither ständig verbessert wurden. Es handelt sich um verbindliche Rechtsakte, die direkte ausländische Erstinvestitionen, das Niederlassungsrecht und die den Auslandsinvestoren auferlegten Beschränkungen betreffen. Zum anderen führten diese Bemühungen zur Annahme der „weitergehenden Übereinkunft über die Inländerbehandlung“ (im folgenden: weitergehende Übereinkunft), die die Behandlung der unter ausländischer Kontrolle stehenden Unternehmen betrifft und aus zwei Teilen besteht, nämlich dem überarbeiteten Abschnitt über die Inländerbehandlung in der Erklärung vom 21. Juni 1976 über die internationalen Investitionen und multinationalen Unternehmen (im folgenden: revidierte Erklärung) und den ihr beigefügten Beschlüssen, darunter der dritte Beschluß, der Gegenstand des vorliegenden Gutachtenantrags ist.
In der revidierten Erklärung, die politischen Charakter hat, verpflichten sich die Mitgliedstaaten der OECD, den bereits auf ihrem Staatsgebiet tätigen und von Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaats kontrollierten Unternehmen eine Behandlung zu gewähren, die nicht weniger günstig ist als diejenige, die inländischen Unternehmen zuteil wird, vorbehaltlich gewisser Ausnahmen oder Abweichungen. Die der revidierten Erklärung angefügten Beschlüsse, darunter der dritte Beschluß, sind für die Mitgliedstaaten, die sich bei ihrer Annahme nicht der Stimme enthalten haben, verbindlich.
Der dritte Beschluß hebt den revidierten zweiten Beschluß des Rates der OECD vom 17. Mai 1984 über die Inländerbehandlung auf und tritt an dessen Stelle.
2. Inhalt des Beschlusses
Artikel 1 des dritten Beschlusses führt ein Verfahren ein, wonach der OECD alle von den Mitgliedern erlassenen Maßnahmen, die Ausnahmen von der Inländerbehandlung darstellen, sowie alle sonstigen Maßnahmen, die sich auf die Inländerbehandlung auswirken, innerhalb von 60 Tagen nach ihrem Erlaß notifizieren. Eine Fußnote stellt klar, daß unter „Mitglieder“ alle an dem Beschluß Beteiligten zu verstehen sind.
Gemäß Artikel 2 prüft die OECD regelmäßig, grundsätzlich zumindest alle drei Jahre, die ihr notifizierten Ausnahmen und anderen Maßnahmen. Die Prüfungen sollen den Mitgliedern helfen, ihre Ausnahmen zurückzunehmen, und finden im allgemeinen jeweils für ein Land statt.
Gemäß Artikel 3 kann jedes Mitglied die OECD anrufen, wenn es der Auffassung ist, daß ein anderes Mitglied entgegen seinen Verpflichtungen im Bereich der Inländerbehandlung Maßnahmen aufrechterhalten, eingeführt oder wieder eingeführt hat.
Gemäß Artikel 4 und 5 prüft der Ausschuß für internationale Investitionen und multinationale Unternehmen alle Fragen der Auslegung oder Anwendung des dritten Beschlusses oder anderer Akte des Rates der OECD betreffend die Inländerbehandlung. Er ist insbesondere mit den durch die Artikel 1, 2 und 3 eingeführten Prüfungsverfahren betraut.
Gemäß Artikel 6 wird der Beschluß nach drei Jahren überprüft.
Gemäß Artikel 7 kann die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft dem Beschluß ebenso wie späteren Änderungsbeschlüssen beitreten.
Schließlich führt Anhang A des Beschlusses die von den Mitgliedern gemäß Artikel 1 mitgeteilten Ausnahmen von der Inländerbehandlung auf.
3. Verfahren der Genehmigung im Namen der Gemeinschaft
Auf Empfehlung der Kommission hat der Rat diese am 28. Mai 1990 ermächtigt, im Rahmen der OECD über einen Beschluß über die Inländerbehandlung zu verhandeln.
Am 27. November 1991 übersandte die Kommission dem Rat eine Mitteilung über die Ergebnisse der von ihr im Rahmen der OECD geführten Verhandlungen über die Übereinkunft über die Inländerbehandlung sowie einen Vorschlag für einen auf die Artikel 57 und 113 des Vertrages gestützten Beschluß über den Beitritt der Gemeinschaft zum dritten Beschluß. Der Rat wurde aufgefordert,
„ i)
die Kommission zu ermächtigen, im Namen der Gemeinschaft zu erklären, daß die Gemeinschaft den Grundsätzen der Erklärung der Regierungen der OECD-Mitgliedstaaten vom 21. Juni 1976 über die internationalen Investitionen und multinationalen Unternehmen beipflichtet;
ii)
im Einklang mit dem mit der OECD vereinbarten Verfahren zu erklären, daß die Gemeinschaft beabsichtigt, dem dritten revidierten Beschluß des OECD-Rates nach Abschluß der internen Verfahren beizutreten;
iii)
den beigefügten Beschluß zu fassen.“
Bei der Annahme des dritten Beschlusses durch den Rat der OECD wies der Vertreter des Königreichs der Niederlande als des Mitgliedstaats, der in diesem Zeitpunkt den Vorsitz des Rates der Gemeinschaften innehatte, darauf hin, daß der Beschluß, soweit er Bereiche erfaßt, die in die Zuständigkeit der Gemeinschaft fallen, deren Mitgliedstaaten nach dem Beitritt der Gemeinschaft binden wird. Der Vertreter der Kommission erklärte, daß die Gemeinschaft dem dritten Beschluß nach Abschluß der erforderlichen Gemeinschaftsverfahren beitreten wolle und daß sie, was die in ihre Zuständigkeit fallenden Bereiche angehe, dem die Inländerbehandlung betreffenden Teil der revidierten Erklärung beipflichte.
Am 13. Januar 1992 hörte der Rat das Parlament im Rahmen des Verfahrens der Zusammenarbeit gemäß den Artikeln 57 und 113 des Vertrages an. Am 13. November 1992 nahm das Parlament in erster Lesung des Verfahrens der Zusammenarbeit eine legislative Entschließung an, in der es eine befürwortende Stellungnahme abgab und vorschlug, eine Begründungserwägung hinzuzufügen.
IV — Zusammenfassung der von den Regierungen und den Organen eingereichten schriftlichen Erklärungen
1. Zur Zulässigkeit der Verwendung bestimmter Unterlagen und Informationen
Der, Rat trägt vor, in dem Gutachtenantrag würden ohne Genehmigung des Rates interne Dokumente des Rates und vertrauliche Informationen über die Verhandlungen im Rahmen seiner Arbeitsgruppen verwendet. Dies verstoße gegen Artikel 18 der Geschäftsordnung des Rates. Der Gerichtshof wird daher ersucht, diese Elemente nicht zu berücksichtigen.
2. Zur Zulässigkeit des Gutachtenantrags
Die belgische Regierung macht, gestützt auf die Gutachten 1/75 vom 11. November 1975 („Norm für die lokalen Ausgaben“, Slg. 1975, 1355) und 1/78 vom 4. Oktober 1979 („Internationales Naturkautschuk-Übereinkommen“, Slg. 1979, 2871), geltend, das Gutachtenverfahren des Artikels 228 des Vertrages, ein Sonderverfahren, erlaube es dem Gerichtshof, über alle Fragen der materiellen oder formellen Vereinbarkeit des beabsichtigten Abkommens zu entscheiden, um jeden späteren Streit zu vermeiden, der der internationalen Glaubwürdigkeit der Gemeinschaft abträglich sein könnte. Eine Nichtig- oder Ungültigerklärung des Beschlusses, mit dem ein völkerrechtliches Abkommen geschlossen werde, könnte nämlich dessen Anwendung in der Gemeinschaftsrechtsordnung verhindern und damit die Glaubwürdigkeit der Gemeinschaft gegenüber der Außenwelt erheblich beeinträchtigen.
Insbesondere die Fragen der Rechtsgrundlage des Beitritts der Gemeinschaft zu einem völkerrechtlichen Vertrag könnten sich auf die Kompetenzverteilung zwischen der Gemeinschaft und den Mitgliedstaaten auswirken.
In jedem Falle zeigten die erwähnten Gutachten 1/75 und 1/78, daß der Gerichtshof den möglichen Gegenstand des Verfahrens nach Artikel 228 des Vertrages nicht restriktiv auffasse.
Die griechische Regierung hat Zweifel daran, ob der Gerichtshof für eine Entscheidung über die Rechtsgrundlage des Rechtsaktes betreffend den Abschluß eines völkerrechtlichen Vertrages durch die Gemeinschaft zuständig sei.
Es müsse unterschieden werden zwischen dem Abschluß des Vertrages auf internationaler Ebene und dem internen Gemeinschaftsverfahren, durch das der Beschluß über den Vertragsabschluß herbeigeführt werde. Die Prüfung der Vereinbarkeit mit dem Vertrag durch den Gerichtshof dürfe sich nur auf das erste Element beziehen, da das zweite Element ausschließlich in den internen Tätigkeitsbereich der Gemeinschaft falle.
Das Gutachtenverfahren des Artikels 228 des Vertrages habe Ausnahmecharakter. Es solle ausschließlich eine Entscheidung über die Vereinbarkeit der Bestimmungen des geprüften Abkommens mit dem Vertrag ermöglichen und könne nicht auf die Wahl der Rechtsgrundlage erstreckt werden, auf die in dem Beschluß über den Abschluß des Abkommens Bezug genommen werde.
In den Gutachten 1/75 und 1/78, a. a. O., habe der Gerichtshof diese Problematik nicht direkt behandelt: Er habe sich vielmehr mit der Frage der jeweiligen Zuständigkeit der Gemeinschaft und der Mitgliedstaaten für den Beitritt zu einem völkerrechtlichen Vertrag befaßt.
Nach Auffassung der spanischen Regierung ergibt sich aus Artikel 228 des Vertrages, daß die gutachterliche Zuständigkeit des Gerichtshofes in zweifacher Hinsicht begrenzt ist. Erstens könne er nur über das beabsichtigte völkerrechtliche Abkommen entscheiden und nicht über eine andere Vorschrift des Gemeinschaftsrechts. Zweitens dürfe in dem Gutachten unter Ausschluß aller anderen Gesichtspunkte nur die Vereinbarkeit des Abkommens mit dem Vertrag behandelt werden.
Der interne Rechtsakt betreffend den Abschluß eines völkerrechtlichen Vertrages könne zum Gegenstand einer Nichtigkeitsklage nach Artikel 173 des Vertrages gemacht werden. Das Gutachtenverfahren des Artikels 228 des Vertrages habe dagegen ausschließlich die vorherige Prüfung der Vereinbarkeit eines beabsichtigten Abkommens mit dem Vertrag zum Gegenstand, um zu verhindern, daß die Gemeinschaft womöglich völkerrechtliche Verpflichtungen eingehe, die gegen ihre eigenen verfassungsrechtlichen Normen verstießen.
Die Nichtigerklärung des Rechtsaktes über den Abschluß eines völkerrechtlichen Vertrages durch den Gerichtshof wegen einer falschen Rechtsgrundlage bringe auch keine der vom Gerichtshof in seinem Gutachten 1/75, a. a. O., angesprochenen Gefahren mit sich, da die völkerrechtliche Verpflichtung der Gemeinschaft nicht in Frage gestellt werde. Der Rat müsse gemäß Artikel 176 des Vertrages einen neuen, auf die in dem Urteil angegebene Rechtsgrundlage gestützten Beschluß fassen.
Wenn Artikel 228 vorsehe, daß ein Abkommen, zu dem der Gerichtshof ein ablehnendes Gutachten abgegeben habe, nur nach Maßgabe des Artikels 236 des Vertrages in Kraft treten könne, so bedeute dies zugleich, daß das Gutachten des Gerichtshofes nur die Vereinbarkeit des Abkommens mit dem Vertrag verneinen oder bejahen könne, aber keinesfalls zur Rechtsgrundlage für den Abschluß des Abkommens Stellung nehmen dürfe. Diese Auslegung werde im übrigen durch Artikel 107 der Verfahrensordnung bestätigt.
Schließlich zeige eine Analyse der bereits aufgrund von Artikel 228 des Vertrages erstatteten Gutachten, daß der Gerichtshof zwar den Begriff des völkerrechtlichen Abkommens weit ausgelegt und seine Prüfung der Vereinbarkeit auf die Gesamtheit der Vertragsnormen sowie sämtliche Fragen erstreckt habe, die Zweifel an der Gültigkeit des Abkommens im Hinblick auf den Vertrag begründen könnten, jedoch niemals in bezug auf eine Vorschrift des internen Gemeinschaftsrechts oder auf die Rechtsgrundlage des Beschlusses über den Abschluß des Abkommens entschieden habe.
Die französische und die niederländische Regierung stellen die Entscheidung über die Zulässigkeit des Gutachtenantrags in das Ermessen des Gerichtshofes.
Die Regierung des Vereinigten Königreichs hat Zweifel an der Zuständigkeit des Gerichtshofes für die Entscheidung über die Fragen, die die Feststellung der zutreffenden Rechtsgrundlage für den Beitritt der Gemeinschaft zu dem Abkommen betreffen. Im übrigen sei die Zuständigkeit der Gemeinschaft im vorliegenden Fall nicht in Frage gestellt, und die Parallelzuständigkeit der Mitgliedstaaten lasse sich auch ohne Berücksichtigung der Rechtsgrundlage ohne weiteres feststellen.
Die Gutachten 1/75 und 1/78, a. a. O., enthielten einige Gesichtspunkte, die für die Zulässigkeit des vorliegenden Antrags sprächen. Allerdings habe der Gerichtshof in keinem der bisher erstatteten Gutachten über die zutreffende Rechtsgrundlage für den Abschluß eines beabsichtigten völkerrechtlichen Abkommens zu entscheiden gehabt. Er habe diese Frage nur behandelt, soweit dies erforderlich gewesen sei, um jeden Zweifel an der Befugnis der Gemeinschaft oder der Mitgliedstaaten zum Beitritt zu dem betreffenden Abkommen auszuräumen.
Das Sonderverfahren des Artikels 228 des Vertrages solle verhindern, daß der Gerichtshof ein völkerrechtliches Abkommen oder jedenfalls den Gemeinschaftsrechtsakt über den Abschluß oder die Durchführung dieses Abkommens nach seinem Abschluß für nichtig oder ungültig erklären müsse. Zweifel hinsichtlich der zutreffenden Rechtsgrundlage für einen solchen Gemeinschaftsrechtsakt könnten jedoch nicht zu solchen Schwierigkeiten führen, da sie keine unlösbaren Konflikte zwischen den Außenbeziehungen der Gemeinschaft und ihrer internen Rechtsordnung heraufbeschwören könnten. Dies ergebe sich insbesondere aus dem Urteil vom 27. September 1988 in der Rechtssache 165/87 (Kommission/Rat, Slg. 1988, 5545) betreffend die für den Beschluß über den Abschluß des Internationalen Übereinkommens über das Harmonisierte System zur Bezeichnung und Codierung der Waren sowie des dazugehörigen Änderungsprotokolls herangezogene Rechtsgrundlage und aus dem Urteil vom 26. März 1987 in der Rechtssache 45/86 (Kommission/Rat, Slg. 1987, 1493), in dem der Gerichtshof zwei Verordnungen des Rates zur Anwendung allgemeiner Zollpräferenzen wegen des Fehlens einer zutreffenden Rechtsgrundlage und wegen einer fehlerhaften Begründung für nichtig erklärt, die Wirkungen der für nichtig erklärten Verordnungen jedoch gemäß Artikel 174 Absatz 2 des Vertrages für fortgeltend erklärt habe.
Auch wenn der Antrag insoweit zulässig sei, als es darum gehe, tatsächliche Zweifel hinsichtlich der jeweiligen Zuständigkeit der Gemeinschaft und der Mitgliedstaaten für den Beitritt zu dem beabsichtigten Abkommen zu beheben, dürfe sich dies nicht auf die Zulässigkeit der Fragen betreffend die Rechtsgrundlage auswirken.
Der Rat nimmt lediglich zur Zulässigkeit des Gutachtenantrags Stellung. Er schlägt dem Gerichtshof vor, die Artikel 91, 92 und 38 der Verfahrensordnung analog anzuwenden und den Antrag für unzulässig zu erklären. Es sei notwendig, diese Vorschriften, die sich ihrem Wortlaut nach nur auf streitige Verfahren bezögen, auch auf nicht streitige Verfahren anzuwenden, um ihre praktische Wirksamkeit zu gewährleisten; hierfür gebe es einen Präzedenzfall in dem Beschluß vom 21. Oktober 1982 in der Rechtssache 233/82 (K./Deutschland und Parlament, Slg. 1982, 3637). Eine solche Lösung sei auch im vorliegenden Fall geboten, da die dem Gerichtshof gestellten Fragen gegenstandslos seien und der Gutachtenantrag nicht dem Zweck des durch Artikel 228 des Vertrages eingeführten Verfahrens entspreche.
Der Rat macht Ausführungen zum Gegenstand des Antrags und erläutert das Gemeinschaftsverfahren für den Erlaß des Rechtsakts über den Abschluß des Abkommens. Der Antrag und die beiden ersten Fragen an den Gerichtshof beträfen keine Fragen der Zuständigkeit der Gemeinschaft oder ihrer Organe, sondern die völlig andere Frage der Wahl der Rechtsgrundlage des internen Rechtsakts, aufgrund dessen die Gemeinschaft beschließe, völkerrechtliche Verpflichtungen einzugehen. Die dritte Frage an den Gerichtshof betreffe ihrem Wortlaut nach Zuständigkeitsprobleme zwischen der Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten, doch finde sich im Text des Gutachtenantrags kein Gesichtspunkt, der die Formulierung dieser Frage rechtfertigen würde.
Der von der Kommission vorgelegte Vorschlag sehe keinen gemeinsamen Beitritt der Gemeinschaft und der Mitgliedstaaten vor; er enthalte auch noch einen weiteren Aspekt, nämlich den Beitritt der Gemeinschaft zu der revidierten Erklärung der Regierungen der OECD-Mitgliedstaaten, die mehrere Bereiche — nur einer davon die Inländerbehandlung — erfasse.
Der Rat habe sich im November 1991 damit einverstanden erklärt, daß im Rahmen der OECD die Absicht der Gemeinschaft erklärt werde, der Übereinkunft über die Inländerbehandlung beizutreten; dieser Beschluß betreffe jedoch nur den Teil der revidierten Erklärung in dem es um die Inländerbehandlung gehe. Im übrigen enthielten die Erklärungen der Vertreter des Königreichs der Niederlande und der Kommission vor der OECD im derzeitigen Stadium keinerlei rechtliche Verpflichtung, sondern seien allenfalls der Unterzeichnung eines völkerrechtlichen Vertrages mit Ratifikationsvorbehalt vergleichbar. Schließlich bedeute der Umstand, daß einer OECD-Erklärung keine Rechtsverbindlichkeit zukomme, nicht, daß der Beitritt der Gemeinschaft zu einer solchen Erklärung keiner Rechtsgrundlage oder Prüfung der Gemeinschaftszuständigkeit bedürfe. Die laufenden Gemeinschaftsverfahren müßten es daher ermöglichen, nicht nur über die auf völkerrechtlicher Ebene einzugehenden rechtlichen Verpflichtungen zu entscheiden, sondern auch die im Rahmen der OECD vorgesehenen politischen Verpflichtungen zu präzisieren und zu formalisieren.
Der Gutachtenantrag sei noch vor der Stellungnahme des Europäischen Parlaments in der ersten Phase des Verfahrens der Zusammenarbeit abgefaßt worden, in einem Zeitpunkt, in dem — in Erwartung der Stellungnahme des Parlaments — nicht einmal vorbereitende Diskussionen im Hinblick auf die Annahme eines gemeinsamen Standpunktes des Rates aufgenommen worden seien.
Nach diesen einleitenden Bemerkungen erinnert der Rat an den Unterschied zwischen dem völkerrechtlichen Abkommen, das Verpflichtungen enthalte, die die Gemeinschaft eingehen könne oder auch nicht, einerseits und dem internen Beschluß über den Abschluß des Abkommens andererseits. Nur der erstgenannte Rechtsakt regele die Beziehungen zwischen der Gemeinschaft und den anderen Vertragsparteien und enthalte völkerrechtliche Verpflichtungen, die möglicherweise mit dem Vertrag unvereinbar seien. Aus diesem Grunde beziehe sich Artikel 228 des Vertrages nur auf das völkerrechtliche Abkommen und nicht auf den Beschluß über den Abschluß, wie sein Wortlaut klar erkennen lasse.
Das Gutachten des Gerichtshofes könne nur ablehnend oder zustimmend ausfallen, und im ersten Falle könne das Abkommen nur in Kraft treten, nachdem darüber neu verhandelt worden sei, um es mit dem Vertrag vereinbar zu machen, oder nachdem der Vertrag geändert worden sei. Die Wahl der Rechtsgrundlage stehe in einem anderen Zusammenhang und habe keinerlei Beziehung zur Revision des Vertrages, da — unabhängig von der letztlich gewählten Rechtsgrundlage — bereits davon ausgegangen werde, daß der Gemeinschaft die erforderlichen Befugnisse für den Abschluß des Abkommens zustünden. Die Vereinbarkeit des Abkommens mit dem Vertrag sei daher sowohl Gegenstand der Nichtigkeitsklage nach Artikel 173 als auch des Gutachtenverfahrens nach Artikel 228 des Vertrages, während die Wahl der Rechtsgrundlage für die interne Entscheidung über den Abschluß ausschließlich Gegenstand einer Nichtigkeitsklage sein könne. Wenn der Gerichtshof einer solchen Klage stattgeben sollte, würde seine Entscheidung nicht zu den im Gutachten 1/75 angesprochenen ernsten Schwierigkeiten auf dem Gebiet der internationalen Beziehungen führen, da die Organe eine erneute Annahme des Beschlusses über den Abschluß, gestützt auf die vom Gerichtshof als zutreffend angesehene Grundlage, vornehmen könnten und — gemäß Artikel 176 des Vertrages — müßten. Bis dahin könnte der Gerichtshof Artikel 174 Absatz 2 des Vertrages, der seinem Wortlaut nach nur für Verordnungen gelte, analog anwenden, um die Wirkungen des für nichtig erklärten Beschlusses fortgelten zu lassen.
Die Bezugnahmen auf die Gutachten 1/75 und 1/78 (a. a. O.) im Gutachtenantrag seien irrelevant. Wenn der Gerichtshof in diesen Rechtssachen die spezifische Grundlage der Zuständigkeiten der Gemeinschaft nach den verschiedenen Artikeln des Vertrages geprüft habe, so deswegen, weil er mit Fragen der Aufteilung von Zuständigkeiten der Gemeinschaft und nationalen Zuständigkeiten befaßt gewesen sei. Diese Fragen gehörten durchaus in das Gutachtenverfahren und könnten nur durch die Analyse der Vertragsbestimmungen gelöst werden, die eine Zuständigkeit der Gemeinschaft begründeten; dies treffe im vorliegenden Fall nicht zu.
Ein Problem der Wahl der Rechtsgrundlage für den Abschluß eines Abkommens stelle sich nur dann, wenn die Tätigkeit der Gemeinschaft auf internationaler Ebene verschiedene Inhalte habe und mit der Ausübung unterschiedlicher Zuständigkeiten der Gemeinschaft entsprechend der jeweiligen Materie verbunden sein könne. Vorausgesetzt, daß das Abkommen mit dem Vertrag vereinbar sei, sei die Wahl der Rechtsgrundlage in einem solchen Fall jedoch Sache des Gesetzgebers, vorbehaltlich einer nachträglichen Kontrolle durch den Gerichtshof.
Im Falle des dritten Beschlusses, der alle Gebiete erfasse, die Auswirkungen auf die Rechtsstellung der Unternehmen hätten, eröffne sich dem Gesetzgeber eine große Auswahl, was die Festlegung der Reichweite des Beitritts der Gemeinschaft angehe. Insbesondere müsse festgelegt werden, ob dieser Beitritt pauschal oder für jeden Einzelfall gesondert erfolgen solle, ob er unter Vorbehalten und, wenn ja, welchen erfolgen solle, ob er nur für die Gebiete gelten solle, auf denen die Gemeinschaft ihre Zuständigkeit intern bereits ausgeübt habe, oder auch die Gebiete erfassen solle, auf denen ihr virtuelle Zuständigkeiten zustünden. Im letzten Falle müßten die Grenzen zwischen Verpflichtungen der Gemeinschaft und Verpflichtungen der Mitgliedstaaten festgelegt werden. Diese Schwierigkeiten vergrößerten sich noch, wenn man auch den Beitritt der Gemeinschaft zu der revidierten Erklärung einbezöge, die in Anbetracht des Zusammenhangs mit dem dritten Beschluß ebenfalls Gegenstand einer Stellungnahme des Gemeinschaftsgesetzgebers sein müßte.
In keinem der denkbaren Fälle dürfe die Möglichkeit eines gemeinsamen Beitritts der Gemeinschaft und der Mitgliedstaaten zum dritten Beschluß außer Betracht bleiben, da sein Inhalt, d. h. die für die Unternehmen geltende Regelung, weder in die ausschließliche Zuständigkeit der einen noch der anderen falle. Weder der Vorschlag der Kommission noch der Gutachtenantrag des Königreichs Belgien stellten diesen gemeinsamen Beitritt in Frage.
Zusammenfassend sei festzustellen, daß die beiden ersten vom Königreich Belgien gestellten Fragen gegenstandslos seien, da der Gemeinschaftsgesetzgeber das Ziel und den Inhalt des Vorgehens der Gemeinschaft noch nicht festgelegt habe. Eine Festlegung des Gerichtshofes auf die anzuwendende Rechtsgrundlage würde diesen politischen Entscheidungen vorgreifen. Die Antwort auf die dritte Frage hänge von der Beantwortung der ersten beiden Fragen ab und sei daher ebenfalls unstatthaft. Auch für sich allein betrachtet sei die Frage, ob der Beitritt der Gemeinschaft Ausschließlichkeits- oder Mischcharakter habe, gegenstandslos, da die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten niemals in Frage gestellt worden sei. Auch der Gutachtenantrag lasse insoweit keine Zweifel erkennen. Die Einbeziehung dieser Frage habe somit den alleinigen Zweck, den Gutachtenantrag im Hinblick auf Artikel 228 des Vertrages und auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes zu begründen; dies stelle einen Verfahrensmißbrauch dar.
Die Kommission macht erstens geltend, der dritte Beschluß stelle als verbindlicher Rechtsakt, der Wirkungen außerhalb der OECD entfalten solle, durchaus ein Abkommen zwischen der Gemeinschaft und Drittländern oder einer internationalen Organisation dar, ohne daß die andere Vertragspartei genau festgestellt werden müßte.
Sie trägt zweitens vor, die Wahl der zutreffenden Rechtsgrundlage könne, wie die Gutachten 1/75 und 1/78, a. a. O., zeigten, als solche zum Gegenstand eines vorherigen Gutachtens nach Artikel 228 des Vertrages gemacht werden. Eine solche Lösung sei notwendig, um Schwierigkeiten auf internationaler Ebene zu vermeiden, die sich aus der Nichtigerklärung des Abschlußaktes durch den Gerichtshof wegen der falschen Wahl der Rechtsgrundlage oder aus der Unmöglichkeit ergeben könnten, die Meinungsunterschiede über diese Wahl auszuräumen. Im vorliegenden Fall habe sich die Gemeinschaft gegenüber der OECD verpflichtet, den dritten Beschluß anzuwenden, doch hindere der Streit über die Rechtsgrundlage sie daran, diese Verpflichtung einzuhalten, da der Rat den hierzu erforderlichen Rechtsakt mangels der für eine Änderung des Kommissionsvorschlags erforderlichen Einstimmigkeit nicht erlassen könne.
Schließlich seien im vorliegenden Antrag die Fragen betreffend die Rechtsgrundlage eng mit der dritten Frage des Königreichs Belgien verbunden. So müßte die Gemeinschaft, wenn die heranzuziehende Rechtsgrundlage eine ausschließliche Zuständigkeit der Gemeinschaft vorsehen würde, dem Beschluß allein und nicht gemeinsam mit den Mitgliedstaaten beitreten. Auf der Grundlage des Gutachtens 1/78, a. a. O., sei eine solche Frage in jedem Falle zulässig.
Das Parlament führt aus, seine Teilnahme an dem vorliegenden Gutachtenverfahren diene lediglich der Wahrung seiner Befugnisse im Entscheidungsprozeß der Gemeinschaft. Es stellt die Entscheidung über die Zulässigkeit des Gutachtenantrags daher in das Ermessen des Gerichtshofes.
3. Zu der für den Beitritt der Gemeinschaft zum dritten Beschluß heranzuziehenden Rechtsgrundlage
Die belgische Regierung trägt vor, die weitergehende Übereinkunft erfasse eine Vielzahl von Bereichen, etwa Verkehr, Fischerei, Steuern, öffentliche Auftragsvergabe. Aus diesem Grunde habe die Kommission Artikel 57 des Vertrages als horizontale Rechtsgrundlage, die den verschiedenen betroffenen spezifischen Bereichen vorgelagert sei, sowie Artikel 113 des Vertrages gewählt, auf den auch wegen der engen Verknüpfung von Auslandsinvestitionen und Handelsverkehr sowie der zwischen ihnen bestehenden Wechselwirkungen Bezug genommen werde.
Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes ließen sich die Kriterien für die Wahl der richtigen Rechtsgrundlage gewinnen. Aus ihr ergebe sich insbesondere, daß der Rückgriff auf Artikel 235 des Vertrages nur gerechtfertigt sei, wenn keine andere Vertragsbestimmung den Organen die zum Erlaß eines Rechtsakts erforderliche Befugnis verleihe (Urteile vom 26. März 1987 in der Rechtssache 45/86, Kommission/Rat, a. a. O., vom 30. Mai 1989 in der Rechtssache 242/87, Kommission/Rat, Slg. 1989, 1425, und vom 29. März 1990 in der Rechtssache C-62/88, Griechenland/Rat, Slg. 1990_I-1527, Randnr. 11). Artikel 235 sei nicht als Auffangvorschrift anzusehen, die es erlaubte, auf verschiedene Rechtsgrundlagen zu verzichten, die andere Verfahrensanforderungen enthielten. Der Gerichtshof sei sich dessen bewußt, daß die Anwendung unterschiedlicher Verfahrensregeln Auswirkungen auf die inhaltliche Ausgestaltung des Rechtsaktes haben könne (Urteile vom 26. März 1987, Kommission/Rat, a. a. O., vom 2. Februar 1989 in der Rechtssache 275/87, Kommission/Rat, Slg. 1989, 259 — abgekürzte Veröffentlichung—, und vom 29. März 1990 in der Rechtssache C-62/88, Griechenland/Rat, a. a. O.).
Zu Artikel 113 des Vertrages trägt die belgische Regierung vor, nach dem Gutachten 1/75, a. a. O., habe der Begriff der Handelspolitik den gleichen Inhalt, ob er nun auf die internationale Betätigung eines Staates oder die der Gemeinschaft angewandt werde. Dieser Schlüsselsatz schließe von vornherein jede Versuchung einer restriktiven Auslegung aus. Die Erwägungen, die der Gerichtshof im Gutachten 1/78, a. a. O., angestellt habe, um die Rohstoffübereinkommen in die gemeinsame Handelspolitik einzubeziehen, ließen sich ohne Schwierigkeiten auf das Gebiet der Dienstleistungen übertragen, wenn man dessen Bedeutung für den Welthandel betrachte. Für die Einordnung eines völkerrechtlichen Abkommens sei auf dessen wesentlichen Gegenstand abzustellen; daß es gegebenenfalls auch noch andere, besondere Gebiete betreffe, dürfe nicht zur Annahme besonderer Abschlußregeln führen, die von denjenigen für das Abkommen insgesamt abwichen.
Die griechische Regierung führt aus, die von der weitergehenden Übereinkunft erfaßten Gebiete gehörten zu verschiedenen Bereichen, etwa Steuern, Beschäftigung, Umweltschutz, Industrietätigkeit, öffentliche Auftragsvergabe oder Verkehr. Artikel 57 des Vertrages könne daher nicht als „horizontale“ Rechtsgrundlage angesehen werden, die unterschiedliche und voneinander unabhängige Bereiche erfasse, von denen einige unter spezielle Bestimmungen des Vertrages fielen, andere außerhalb einer vollständig festgelegten Gemeinschaftspolitik lägen.
Was Artikel 113 des Vertrages angehe, sei unstreitig, daß die in seinem Absatz 1 enthaltene Aufzählung einer Reihe von handelspolitischen Maßnahmen Hinweischarakter habe und daß die Vertragsbestimmungen betreffend die Handelspolitik weit auszulegen seien, um auch Maßnahmen zu erfassen, die mittelbar mit dem Handelsverkehr verbunden seien (Urteil vom 12. Juli 1973 in der Rechtssache 8/73, Massey-Ferguson, Slg. 1973, 897; Gutachten 1/75 und 1/78, a. a. O.). Allerdings könne man nicht sagen, daß die Inländerbehandlung im Investitionssektor enge und gegenseitige Verbindungen mit dem Handelsverkehr aufweise. Investitionen im tertiären Produktionssektor fielen nämlich nicht unter den Begriff der Handelspolitik. Auch sei der Warenverkehr mit Drittländern keine notwendige Folge einer vorangegangenen Investition. Schließlich betreffe der dritte Beschluß eine äußerst spezielle Kategorie von Verpflichtungen, derart, daß keine, nicht einmal eine mittelbare Verbindung mit der gemeinsamen Handelspolitik bestehe.
Als Rechtsgrundlage sei daher Artikel 235 des Vertrages heranzuziehen, ohne daß dies ini Widerspruch zur Subsidiarität dieser Bestimmung stünde. Dies folge daraus, daß die Zielsetzung des dritten Beschlusses von dem mit den einzelnen speziellen Rechtsgrundlagen, die sich im Vertrag fänden, verfolgten Zweck abweiche.
Die spanische Regierung macht zu den Fragen betreffend die Rechtsgrundlage keine inhaltlichen Ausführungen.
Die französische Regierung vertritt die Auffassung, die weitergehende Übereinkunft gehöre nicht zum Bereich der Handelspolitik und falle daher nicht unter Artikel 113 des Vertrages. Die Rechtsprechung des Gerichtshofes habe den Begriff der gemeinsamen Handelspolitik nicht unantastbar festgelegt, sondern ihm eine weite und entwicklungsfähige Bedeutung gegeben. Dies sei der Reflex dessen, daß der Anwendungsbereich der völkerrechtlichen Übereinkünfte sich entsprechend den mit ihnen verbundenen Resultaten zunehmend erweitert habe, sowohl hinsichtlich der erfaßten Materien als auch hinsichtlich der verwendeten Instrumente. Wie sich aus dem Gutachten 1/78 und dem Urteil vom 26. März 1987 (Kommission/Rat, a. a. O.) ergebe, falle eine Maßnahme nur dann in den Bereich der Handelspolitik, wenn sie bei eigenständigem Erlaß durch die Mitgliedstaaten für die Gemeinschaft die Möglichkeit einschränken würde, eine gemeinsame Handelspolitik zu verwirklichen, und wenn sie unmittelbar zu Verkehrsverlagerungen zwischen den Mitgliedstaaten im Handelsverkehr aus oder in Drittstaaten führen würde.
Die weitergehende Übereinkunft solle nicht den grenzüberschreitenden Handelsverkehr beeinflussen, sondern die Ausübung der wirtschaftlichen Tätigkeit von Ausländern begünstigen. Selbst wenn die Inländerbehandlung mittelbare Auswirkungen auf die Handelsströme haben könnte, könnten derartige Maßnahmen nicht als handelspolitische Maßnahmen angesehen werden, wenn man diesen Begriff nicht so weit aufweichen wolle, daß er alle Zuständigkeiten, etwa im Währungsbereich, erfassen würde.
Im übrigen beziehe sich die weitergehende Übereinkunft nicht unmittelbar auf Auslandsinvestitionen, sondern auf die Diskriminierung von in einem Land niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmern nach ihrer Staatsangehörigkeit oder der Herkunft des Kapitals; dies gehöre nicht zur Handelspolitik eines Mitgliedstaats und damit auch nicht zur gemeinsamen Handelspolitik.
Die Kommission habe nicht dargelegt, daß die Gleichbehandlung große Auswirkungen auf den Handel mit Drittländern haben werde. Bei den Gemeinschaftsmaßnahmen, auf die sich die weitergehende Übereinkunft eventuell auswirken könnte, handele es sich vielmehr um diejenigen, die auf der Rechtsgrundlage der Artikel 57 (Zugang zu lokalen Krediten), 84 (Luftverkehr), 98 (Steuerharmonisierung), 100 und 100a (Harmonisierung insbesondere im Bereich der öffentlichen Aufträge) getroffen würden, und nicht um die aufgrund von Artikel 113 des Vertrages getroffenen Maßnahmen.
Da die Inländerbehandlung weder geeignet sei, den Handelsverkehr zu beeinträchtigen, noch der Gemeinschaft die Möglichkeit zu nehmen, eine kohärente Handelspolitik zu betreiben, stelle Artikel 113 des Vertrages also keine geeignete Rechtsgrundlage dar.
Die französische Regierung prüft sodann die Möglichkeit, eine einzige Rechtsgrundlage, nämlich Artikel 235 des Vertrages, heranzuziehen. Sie wolle dabei nicht die Rechtsprechung des Gerichtshofes vernachlässigen, die diesem Artikel rein subsidiäre Bedeutung beimesse, sondern ihr vielmehr Rechnung tragen, da Artikel 235 als die allein zutreffende Rechtsgrundlage erscheine, wenn die Erwägungen des Gerichtshofes im sogenannten „Titandioxil“-Urteil vom 11. Juni 1991 in der Rechtssache C-300/89 (Kommission/Rat, Slg. 1991, I-2867) auch für Rechtsakte vertraglicher Natur gelten sollten.
Nach der „AETR“-Rechtsprechung (Urteil vom 31. März 1971 in der Rechtssache 22/70, Kommission/Rat, Slg. 1971, 263) und dem Gutachten 1/76 vom 26. April 1977 („Europäischer Stillegungsfonds für die Binnenschiffahrt“, Slg. 1977, 741) lasse sich die Außenzuständigkeit der Gemeinschaft mangels ausdrücklicher Bestimmungen des Vertrages aus ihren internen Handlungsbefugnissen ableiten. Der dritte Beschluß betreffe Gemeinschaftshandlungen, die auf verschiedene Rechtsgrundlagen gestützt seien, nämlich Artikel 57 Absatz 2, 99, 100, 100a und 130s des Vertrages.
Keiner der betroffenen Bereiche könne aber als wichtigstes und gegenüber den anderen vorrangiges Element angesehen werden. Auch enthielten die jeweils einschlägigen Artikel des Vertrages unterschiedliche Regelungen sowohl hinsichtlich der Abstimmung im Rat als auch hinsichtlich der Beteiligung des Parlaments. Wie sich aus dem „Titandioxid“-Urteil ergebe, werde durch die Kombination derartiger Rechtsgrundlagen das Verfahren der Zusammenarbeit ausgehöhlt, so daß es geboten sei, unter den in Betracht kommenden Rechtsgrundlagen die am besten geeignete auszuwählen. Im vorliegenden Fall ermögliche es jedoch keine Bestimmung oder Gruppe von Bestimmungen, den Anwendungsbereich der übrigen Bestimmungen wirkungsvoll abzudecken. Ein solcher Fall sei mit demjenigen vergleichbar, in dem ein Tätigwerden der Gemeinschaft erforderlich erscheine, um im Rahmen des Gemeinsamen Marktes eines ihrer Ziele zu verwirklichen, ohne daß der Vertrag die hierfür erforderlichen Befugnisse vorgesehen habe.
Der Beitritt der Gemeinschaft zum dritten Beschluß könnte sich daher allein auf Artikel 235 des Vertrages stützen lassen, um eine praktische Lösung für ein Problem zu finden, das als rechtliche Sackgasse erscheinen könnte.
Fraglich sei allerdings, ob einer der tragenden Gesichtspunkte für diesen Vorschlag, nämlich die Übertragung der „Titandioxid“-Rechtsprechung auf den Abschluß völkerrechtlicher Abkommen, haltbar sei. Zum einen erlaube nämlich die Neufassung des Artikels 228 EG-Vertrag durch den Vertrag über die Europäische Union die klare Unterscheidung von zwei Kategorien von Abkommen: Diejenigen, die nach Zustimmung des Europäischen Parlaments geschlossen würden, und diejenigen, die nach Anhörung des Europäischen Parlaments geschlossen würden.
Zum anderen könne die Übertragung der „Titandioxid“-Rechtsprechung in manchen Fällen, wie im vorliegenden, daran scheitern, daß es unmöglich sei, unter den verschiedenen Rechtsgrundlagen diejenige(n) zu finden, die das gesamte Abkommen abdecken könn(t)en.
Dieses Problem würde auch dann nicht ausgeräumt, wenn man der AETR-Rechtsprechung folgen und die Zuständigkeit der Gemeinschaft nicht auf die Artikel stützen würde, die die Rechtsgrundlage der Gemeinschaftsakte darstellen, die von der weitergehenden Übereinkunft betroffen sind, sondern auf die Artikel, die der Gemeinschaft Zuständigkeiten im Hinblick auf die Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Inländerbehandlung verliehen. Von daher kämen die Artikel 54 Absatz 2 und 57 Absatz 2 des Vertrages in Betracht; sie deckten allerdings nicht alle in Aussicht genommenen Maßnahmen, insbesondere im Steuerbereich, ab. Es müßten also die Artikel 99 (für die indirekten Steuern) und 100 des Vertrages (für die direkten Steuern) hinzugenommen werden. Die kumulative Heranziehung dieser Bestimmungen verstieße aber ebenfalls gegen die „Titandioxid“-Rechtsprechung, da sie, was Artikel 54 Absatz 2 angehe, die Anwendung des Verfahrens der Zusammenarbeit und, was die Artikel 99 und 100 angehe, Einstimmigkeit vorschrieben.
Wenn also auf den vorliegenden Fall die „Titandioxid“-Rechtsprechung angewandt würde, müßte der Beitritt der Gemeinschaft zum dritten Beschluß auf Artikel 235 des Vertrages gestützt werden. Anderenfalls wären die Artikel 54, 99 und 100 des Vertrages die zutreffende Rechtsgrundlage.
Nach Auffassung der niederländischen Regierung weist der dritte Beschluß aufgrund seiner verfahrensrechtlichen Natur und des horizontalen Charakters des Grundsatzes der Inländerbehandlung Anknüpfungspunkte an verschiedene Gemeinschaftspolitiken auf. Insbesondere lasse sich an die Artikel 75 und 84 (Verkehr), 92 und 93 (Beihilfen), 98 und 99 (direkte und indirekte Steuern) sowie 100a (Binnenmarkt einschließlich öffentlicher Aufträge) des Vertrages denken.
Artikel 57 des Vertrages sei weniger einschlägig, da die Bestimmungen des Vertrages über das Niederlassungsrecht nicht Unternehmen aus Drittländern beträfen, die Gegenstand des dritten Beschlusses seien. Darüber hinaus schließe die revidierte Erklärung die Zulassung von Auslandsinvestitionen oder die Niederlassungsvoraussetzungen für Unternehmen vom Anwendungsbereich des Grundsatzes der Inländerbehandlung aus.
Auch Artikel 113 des Vertrages komme nicht in Betracht. Gewiß könnte der dritte Beschluß Auswirkungen auf die Handelsbeziehungen der Gemeinschaft mit Drittländern haben, doch ziele er nicht ausdrücklich darauf ab, diese Beziehungen zu regeln. Im übrigen erfasse er nicht nur den Warenverkehr, sondern auch den Dienstleistungsverkehr.
In Anbetracht dessen, daß die verschiedenen behandelten Anknüpfungspunkte — jeweils für sich allein oder zusammengenommen — der Gemeinschaft nicht die erforderliche Zuständigkeit für den Beitritt zum dritten Beschluß einräumten und daß der Anknüpfungspunkt betreffend die Handelspolitik allenfalls akzessorische Bedeutung habe, könne allein Artikel 235 des Vertrages die Rechtsgrundlage für den zu treffenden Beschluß darstellen.
Nach Auffassung der Regierung des Vereinigten Königreichs stellen die Artikel 57 Absatz 2, 75 und 84 Absatz 2 des.Vertrages die zutreffende Rechtsgrundlage für den Beitritt der Gemeinschaft zum dritten Beschluß dar.
Gegenstand der Artikel 53 und 57 des Vertrages sei u. a., sicherzustellen, daß die in Artikel 58 des Vertrages genannten Gesellschaften ihre Tätigkeit im Staatsgebiet der Mitgliedstaaten ohne Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ausüben könnten. Die in diesen Artikeln vorgesehene Gleichbehandlung habe eine sehr große Bedeutung, wie sich aus dem allgemeinen Programm zur Aufhebung der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit (ABl. 1962, Nr. 2, S. 36) und der Rechtsprechung des Gerichtshofes (Urteile vom 18. Juni 1985 in der Rechtssache 197/84, Steinhauser, Slg. 1985, 1819, vom 28. Januar 1986 in der Rechtssache 270/83, Kommission/Frankreich, Slg. 1986, 273, und vom 10. Juli 1986 in der Rechtssache 79/85, Segers, Slg. 1986, 2375) ergebe.
Als einziger falle der Verkehrssektor nicht in den Anwendungsbereich der Artikel 52 ff., da der Titel „Verkehr“ insoweit eine lex specialis sei.
Die Außenzuständigkeit für den Beitritt zum dritten Beschluß ergebe sich somit aus den internen Rechtsgrundlagen der Artikel 57 Absatz 2, 75 und 84, wie aus der „AETR“-Rechtsprechung (a. a. O.) folge.
Demgegenüber stellten weder Artikel 235 noch Artikel 113 des Vertrages eine zutreffende Grundlage für den Beitritt zu dem fraglichen Beschluß dar. Artikel 235 könne ausgeschlossen werden, da der Beschluß zwar viele Aspekte aufweise, diese jedoch alle von den Artikeln 52 bis 58 des Vertrages erfaßt würden und ein Rückgriff auf die Bestimmungen des Vertrages z. B. über Steuern oder staatliche Beihilfen nicht erforderlich sei. Aufgrund derselben Erwägungen könne auch Artikel 113 ausgeschlossen werden, trotz der Verbindungen zu Auslandsinvestitionen und zum Handel und trotz dem Umstand, daß bestimmte Gesichtspunkte der Inländerbehandlung (etwa der Zugang zu Importquoten) die Handelspolitik beträfen.
Im AETR-Urteil finde sich die Bestätigung, daß die Außenzuständigkeit der Gemeinschaft auch dann auf die internen Regeln des Vertrages gestützt werden könnte, wenn das abzuschließende Abkommen sich auf die Tätigkeit von Unternehmen aus Drittländern innerhalb der Gemeinschaft beziehe.
Die Kommission macht zunächst geltend, für den Beitritt der Gemeinschaft zum dritten Beschluß sei diejenige Rechtsgrundlage heranzuziehen, auf die die Annahme der weitergehenden Übereinkunft insgesamt hätte gestützt werden müssen, wenn diese die Form eines verbindlichen Rechtsaktes gehabt hätte. Die Verfahrensfragen, die Gegenstand des dritten Beschlusses seien, müßten nämlich anhand der Hauptregel festgelegt werden, die den Kern der gesamten Vorschriften bilde. Folglich müßten sämtliche Verpflichtungen geprüft werden, die sich für die Gemeinschaft aus der weitergehenden Übereinkunft ergäben.
Die Kommission schildert sodann die wesentlichen Aspekte der Entwicklung der internationalen Verhandlungen über Handelsfragen. In der Nachkriegszeit hätten diese sich auf Fragen des Marktzugangs für die Ausfuhren von Waren konzentriert, wie insbesondere der Grundvertrag des GATT und die Ergebnisse der ersten in diesem Rahmen geführten Verhandlungsrunden zeigten. Ab dem Ende der 70er Jahre hätten allerdings Nebenfragen und sonstige im Zusammenhang stehende Fragen größere Bedeutung erlangt, da in der Zwischenzeit ihre Bedeutung für den Handelsverkehr im Rahmen der — wie es im allgemeinen genannt werde — „terms of trade“ erkannt worden sei. Die Handelsbedingungen und -möglichkeiten hingen nicht nur von den klassischen tarifären und quantitativen warenbezogenen Instrumenten, sondern auch von den für die mit dem Handel verbundenen Leistungen und Möglichkeiten ab (Verkehr, Versicherungen, Banken, Vermarktung, Marketing, Werbung, Kundendienst, Kapitaltransfers), die in einer Zeit, in der die Liberalisierungsbemühungen den herkömmlichen tarifären und quantitativen Instrumenten Bedeutung entzögen, vorrangige Bedeutung zukomme.
In der Praxis der Gemeinschaft erweise sich, daß der Begriff „Welthandel“ nunmehr in einem weiten Sinne verwandt werde, der Dienstleistungen einschließe (vgl. Artikel 185 des Vierten AKP—EWG-Abkommens, geschlossen durch Beschluß 91/400/EGKS, EWG des Rates und der Kommission vom 25. Februar 1991, ABl. L 229, S. 1). Dies spiegele die Realität des Wirtschaftslebens wider, die eine zunehmende Durchlässigkeit zwischen der Lieferung von Waren und von Dienstleistungen erkennen lasse. In manchen Fällen könnten die Benutzer eine Anlage entweder über die Inanspruchnahme von Dienstleistungen erwerben oder über den Kauf der Anlage. In anderen Fällen sei die Lieferung von Waren mit dem Kauf neuer, damit im Zusammenhang stehender Dienstleistungen (Consulting, Kundendienst, Wartung, Software) verbunden. Im Falle der Informatik könne die Software mit dem Gerät oder als Dienstleistung (Übertragung durch Kabel oder Programmsignale) geliefert werden. Bei bestimmten Formen des Erwerbs, wie dem Leasing, seien der Teil „Ware“ und der Teil „Dienstleistungen“ so eng miteinander verwoben, daß eine Unterscheidung kaum möglich sei.
Dementsprechend habe sich der Schwerpunkt der Verhandlungen im Rahmen des GATT erheblich verlagert, und in der Uruguay-Runde seien die mit den Regeln über den Marktzugang im Zusammenhang stehenden Fragen vorrangig geworden. Ein anderes Beispiel sei der im Rahmen der UNCTAD (Welthandels- und Entwicklungskonferenz der Vereinten Nationen) erarbeitete Verhaltenskodex für Linienkonferenzen, der den Markt für eine Dienstleistung (den Seetransport) nach Maßgabe des Güteraustauschs aufteile. Aufgrund dieser Verflechtung sei es beinahe unmöglich geworden, ein Handelsabkommen allein für den Warenverkehr auszuhandeln. Es müsse stets den gegenseitigen Konzessionen in den beiden Bereichen Waren und Dienstleistungen Rechnung getragen werden, da die Vorteile in einem Bereich die in dem anderen Bereich gemachten Zugeständnisse aufheben könnten.
Aufgrund dessen ist die Kommission der Auffassung, die Weigerung, im vorliegenden Fall Artikel 113 des Vertrages als zutreffende Rechtsgrundlage anzuerkennen, beruhe auf einem überholten Konzept der gemeinsamen Handelspolitik, das diesen Artikel auf Maßnahmen beschränken wolle, die die Einfuhren und Ausfuhren unmittelbar regelten.
Der Gerichtshof habe dieses enge — auf noch in den 50er Jahren vorherrschende Gegebenheiten gestützte — Konzept bereits in seinem Gutachten 1/78, a. a. O., zurückgewiesen. Unter diesen Umständen sei es ohne Bedeutung, daß die weitergehende Übereinkunft nur sehr beschränkte Auswirkungen auf die Regelungen betreffend den Warenverkehr habe.
Die Kommission prüft sodann die Folgen der Gewährung der Inländerbehandlung an die in der Gemeinschaft niedergelassenen, aber von Staatsbürgern oder Unternehmen aus Drittländern kontrollierten Unternehmen. Die Tätigkeit dieser Unternehmen könne in der Produktion von Waren oder der Erbringung von Dienstleistungen oder beidem bestehen, und sie könnten die Form einer selbständigen Gesellschaft, einer Tochtergesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit oder einer Niederlassung haben. Hinsichtlich der ersten beiden Gruppen sei die Inländerbehandlung gegenüber Unternehmen aus Mitgliedstaaten der OECD durch die Gemeinschaft bereits jetzt weitgehend durch Artikel 58 des Vertrages verwirklicht.
Gewiß habe die weitergehende Übereinkunft Auswirkungen auf die klassischen Instrumente zur Regelung des Warenverkehrs, insbesondere was den Zugang der Drittlandsunternehmen zu den im Gemeinschaftsrecht vorgesehenen Einfuhr- oder Ausfuhrlizenzen als Instrumente der Handelspolitik angehe. Soweit diese Unternehmen unter gleichen Bedingungen an Einfuhr- oder Ausfuhrgeschäften teilnehmen könnten, trügen sie aufgrund der privilegierten Beziehungen, die sie in ihren Herkunftsländern weiter unterhielten, zu einer Erhöhung des Handelsvolumens mit diesen Ländern bei. Diese Auswirkung auf den Handel sei geradezu das wesentliche Ziel der Gewährung der Inländerbehandlung. Unter diesen Bedingungen sei Artikel 113 des Vertrages gewiß eine zutreffende, wenn nicht notwendige Rechtsgrundlage für die Annahme des vorgeschlagenen Rechtsaktes, der eines der — wie es im Gutachten 1/78, a. a. O., heiße — „verfeinertsten Instrumente“ sei, dessen die Gemeinschaft zur Durchführung ihrer Handelspolitik bedürfe.
Dieser Standpunkt sei im übrigen nicht neu, da er eine seit langem bestehende Praxis der Staaten widerspiegele, in ihren Handelsabkommen Probleme des Austausche von Waren und von Dienstleistungen gleichzeitig zu regeln. Diesen Weg habe auch die Gemeinschaft seit den 70er Jahren beim Abschluß zahlreicher Abkommen beschritten, die unterschiedslos beide Bereiche erfaßten.
Wenn Artikel 113 des Vertrages auch eine zutreffende Rechtsgrundlage für die Annahme des vorgeschlagenen Beschlusses darstelle, so seien doch zusätzliche Überlegungen erforderlich, um zu klären, ob diese Bestimmung sogar die einzige zulässige Rechtsgrundlage darstelle. Ursprünglich habe die Kommission diese Auffassung vertreten, dann jedoch im Sinne eines Ausgleichs mit dem Rat und zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Parlaments die doppelte Grundlage der Artikel 57 und 113 akzeptiert. Unter diesen Umständen stütze die Kommission — ungeachtet ihres Vorschlags — ihr Vorbringen vor dem Gerichtshof in erster Linie auf Argumente, die für eine ausschließlich Heranziehung des Artikels 113 als Rechtsgrundlage sprächen, was ihrer tiefen Überzeugung entspreche.
Dieser Standpunkt setze zwangsläufig voraus, daß die gemeinsame Handelspolitik nicht nur Fragen des Warenverkehrs sowie die damit verbundenen Investitionen und Dienstleistungen erfasse, sondern auch den Dienstleistungsverkehr im weiten Sinne. Der vorliegende Fall verpflichte den Gerichtshof nicht zu einer Prüfung, ob alle Formen des Dienstleistungsverkehrs in den Anwendungsbereich des Artikels 113 fielen. Die weitergehende Übereinkunft, die nur die Tätigkeiten der bereits niedergelassenen Unternehmen erfasse, betreffe nur die von einem zwischengeschalteten Unternehmen (oder unterstützt durch ein solches) erbrachten Dienstleistungen, unter Ausschluß der ohne zwischengeschaltetes Unternehmen sowie der gegenüber Kunden erbrachten Dienstleistungen, die sich zu deren Entgegennahme in ein anderes Land begäben. Es sei allerdings praktisch unmöglich, die unmittelbar einschlägige Kategorie von Dienstleistungen aus der Gesamtheit der mit dem Dienstleistungsverkehr auf internationaler Ebene verbundenen Gesichtspunkte zu isolieren.
Es müsse daher festgestellt werden, ob das vom Gerichtshof in dem Gutachten 1/78 (a. a. O.) dargelegte Konzept ganz allgemein auch einen Tätigkeitsbereich einschließen könne, für den bisher noch keine ständige Praxis bestehe. In der Rechtslehre gebe es hierzu drei hauptsächliche Auffassungen. Eine erste, extreme Auffassung, die kaum noch vertreten werde, beschränke Artikel 113 auf den Warenverkehr und allenfalls noch Nebenfragen sowie sonstige in Zusammenhang damit stehende Fragen. Eine mittlere Auffassung lasse eine Überschreitung des engen Rahmens des Warenverkehrs zu, nehme jedoch eine Auswahl unter den erfaßten Bereichen — darunter insbesondere die Dienstleistungen — vor. Nach einer dritten Auffassung decke Artikel 113 die gesamten Außenwirtschaftsbeziehungen der Gemeinschaft ab.
Die erstgenannte Auffassung stütze sich auf eine rein historische und systematische Behandlung der Frage. Die gemeinsame Handelspolitik stelle sich danach in der allgemeinen Systematik des Vertrages als äußerer Aspekt der Zollunion dar, was auf den ersten Blick durch die Artikel 3, 9, 10 und 110 des Vertrages bestätigt werde. Diese Auffassung sei indessen nicht mit der Erkenntnis vereinbar, daß der des Vertrages keine Definition der Handelspolitik enthalte, daß die Bestimmungen über die Zollunion und über die gemeinsame Handelspolitik sich in zwei sehr weit voneinander entfernten Teilen des Vertrages befänden und daß der Vertrag, der auf unbefristete Zeit abgeschlossen sei, Ziele verfolge, die weit über die Verwirklichung einer einfachen Zollunion zwischen den Mitgliedstaaten hinausgingen. All dies habe die große Mehrheit der Autoren dazu bewogen, von dieser minimalistischen Auffassung zugunsten der vom Gerichtshof vertretenen dynamischen Auffassung abzugehen.
Von den Vertretern der zweiten Auffassung nähmen einige eine Unterscheidung zwischen dem Dienstleistungsverkehr, der zur gemeinsamen Handelspolitik gehöre, und der Niederlassungsfreiheit vor, die davon ausgeschlossen sei. Diese Unterscheidung sei jedoch künstlich: Sie führe zu einer künstlichen Aufteilung des Dienstleistungsbereichs in einem Zeitpunkt, in dem auf internationaler Ebene und insbesondere im Rahmen des GATT ein integraler Ansatz zur Anwendung gelange, und zu einer Ungleichbehandlung gleichgelagerter Fälle. Im vorliegenden Fall könnte die Gemeinschaft etwa im Rahmen der Handelspolitik den Unternehmern aus Drittstaaten, die ihre Tätigkeit in der Gemeinschaft ohne eigene Niederlassung ausübten, die Inländerbehandlung gewähren, nicht aber den Unternehmern, die bereits über eine Niederlassung in der Gemeinschaft verfügten. Ein solches Ergebnis könne nur Ratlosigkeit hinterlassen.
Demgegenüber gebe es starke Argumente für die Einbeziehung jeder Art von Dienstleistung in die gemeinsame Handelspolitik. Dies entspreche zum einen der Entwicklung des Begriffs der Handelspolitik auf internationaler Ebene. Zum anderen trage eine solche Lösung dem Umstand Rechnung, daß auf interner Ebene alle Elemente, die den Dienstleistungsverkehr beträfen, der Zuständigkeit der Gemeinschaft unterlägen. Die Situation sei daher dem Fall der Zollunion vergleichbar, wo zur Verwirklichung des Gemeinsamen Marktes in bezug auf den Warenverkehr von Anfang an eine gemeinsame Außenhandelsregelung erforderlich gewesen sei.
Wenn der Vertrag für den äußeren Aspekt des Dienstleistungsverkehrs nicht ausdrücklich eine umfassende Regelung vorgesehen habe, so deshalb, weil dieser Bereich seinerzeit nur von relativ untergeordneter Bedeutung gewesen sei, was heute nicht mehr der Fall sei. Wenn das Erfordernis, den Außenhandelsaspekt des Dienstleistungsbereichs umfassender zu regeln, stärker hervortrete, sei es völlig unangemessen, eine Rechtsgrundlage heranzuziehen, bei der die Entscheidungsfindungsmechanismen erheblich von denjenigen abwichen, die für Waren Anwendung fänden, da eine solche Lösung die Fähigkeit der Gemeinschaft einschränken würde, schnell, effizient und kohärent in beiden Bereichen tätig zu werden. Folglich müsse für die beiden Bereiche dieselbe Rechtsgrundlage, nämlich Artikel 113, herangezogen werden, mit Ausnahme der Fälle, in denen der Vertrag eine ganz spezifische Rechtsgrundlage vorsehe, wie die Artikel 28 oder 103 Absatz 4 für Waren und 59 Absatz 2 für die in der Gemeinschaft bereits niedergelassenen Dienstleistungserbringer mit Drittstaatsangehörigkeit.
Hilfsweise macht die Kommission geltend, wenn der Gerichtshof Artikel 113 nicht als einzige Rechtsgrundlage für den Beitritt der Gemeinschaft zum dritten Beschluß heranziehen wolle, würde die Hinzufügung des Artikels 57 genügen, um die Aspekte betreffend die Regeln über die Niederlassung und die nicht von Artikel 113 erfaßten Dienstleistungen abzudecken. Im vorliegenden Fall erlaube die gleichzeitige Anwendung der in der AETR-Rechtsprechung und im Gutachten 1/76, a. a. O., enthaltenen Kriterien, auf einer einzigen Rechtsgrundlage des Vertrages alle horizontalen und allgemeinen Aspekte in den Außenbeziehungen betreffend die Niederlassungsfreiheit und den Dienstleistungsverkehr zu regeln.
Die AETR-Rechtsprechung könne im vorliegenden Fall angewandt werden, auch wenn sie vom Gerichtshof für die Gebiete der gemeinsamen Politiken entwickelt worden sei. Entscheidend sei nämlich allein das Bestehen einer internen Zuständigkeit zur Verwirklichung eines bestimmten Ziels, wie auch die Praxis der Organe zeige. Der Umstand, daß Artikel 57 im Prinzip nur den Erlaß von Regeln vorsehe, die innerhalb der Gemeinschaft anzuwenden seien, sei unerheblich, da dies genau die Situation sei, in der die AETR-Rechtsprechung Anwendung finde. Schließlich erstrecke Artikel 58 des Vertrages die den in der Form einer dem Recht eines Mitgliedstaats entsprechenden Gesellschaft errichteten Unternehmen aus Drittländern gewährte Gemeinschaftsbehandlung zwar nicht auf Zweitniederlassungen, doch bedeute dies nicht, daß die Gewährung einer solchen Behandlung aufgrund eines auf Artikel 57 gestützten Rechtsaktes verboten wäre.
Weiter hilfsweise trägt die Kommission vor, Artikel 100a Absatz 1 des Vertrages könne zusätzlich zu Artikel 113 als Rechtsgrundlage des vorgeschlagenen Beschlusses herangezogen werden. Den Grundsätzen der AETR-Rechtsprechung zufolge müßte Artikel 100a es erlauben, auch nach außen hin die verschiedenen Facetten des Binnenmarktes darzustellen. Im Rahmen des Binnenmarktes sei eine kohärente Gemeinschaftsaktion in bezug auf die Inländerbehandlung unerläßlich, um isolierte Maßnahmen von Seiten der Mitgliedstaaten zu vermeiden, die die Wettbewerbsbedingungen verfälschen und zu einer Überbietung im Hinblick auf die günstigsten Bedingungen für die Drittlandsunternehmen führen könnten, um deren Investitionen anzulocken.
Jedenfalls sei ein Rückgriff auf Artikel 235 des Vertrages ausgeschlossen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes könne diese Bestimmung nur als Rechtsgrundlage herangezogen werden, wenn es keine andere spezifische Rechtsgrundlage gebe. In seinem Urteil vom 27. September 1988 (Kommission/Rat, a. a. O.) habe der Gerichtshof sogar klargestellt, daß der Rückgriff auf diesen Artikel nicht dadurch gerechtfertigt sei, daß ein ordnungsgemäß auf eine ander Vertragsbestimmung gestützter Rechtsakt einen anderen Rechtsakt berühre, der seinerseits auf Artikel 235 des Vertrages gestützt sei.
Das Parlament verweist auf den Standpunkt, den es bereits in erster Lesung in dem Verfahren der Zusammenarbeit zum Ausdruck gebracht habe, das zur Annahme des vorgeschlagenen Beschlusses führen solle. Die doppelte Rechtsgrundlage der Artikel 57 und 113 des Vertrages sei erforderlich, da die Durchführung der Gemeinschaftspolitik in bezug auf die Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten den Abschluß von Abkommen mit Drittstaaten erfordere, die eine ausgewogene Entwicklung dieser Politik gewährleisteten.
Die Artikel 52 Satz 2 und 57 Absatz 2 des Vertrages räumten der Gemeinschaft ausdrückliche Zuständigkeiten für die schrittweise Aufhebung der Beschränkungen der freien Niederlassung u. a. der von Artikel 58 erfaßten Unternehmen aus Drittländern ein; dies folge aus der durch das Urteil vom 14. Juli 1976 in den verbundenen Rechtssachen 3/76, 4/76 und 6/76 (Kramer u. a., Slg. 1976, 1279) und durch das Gutachten 1/76, a. a. O., ergänzten AETR-Rechtsprechung. Dies bedeute, daß die Gemeinschaft dafür zuständig sei, die zur Verwirklichung dieses Ziels erforderlichen völkerrechtlichen Verpflichtungen einzugehen.
Der Beitritt der Gemeinschaft zum dritten Beschluß solle die Politiken betreffend direkte Auslandsinvestitionen liberalisieren, insbesondere was den Zugang, die Niederlassung und die Behandlung der unter ausländischer Kontroüe stehenden Unternehmen angehe; die diesen Unternehmen gewährte Niederlassungsfreiheit trage u. a. zur Entwicklung des innergemeinschaftlichen Handels bei. Aufgrund all dessen sei es ausgeschlossen, daß Artikel 113 des Vertrages die alleinige Rechtsgrundlage für den Beitritt zum dritten Beschluß darstellen könne. Die Hinzufügung von Artikel 57 Absatz 2 des Vertrages sei jedenfalls erforderlich, und die Vertragsbestimmungen über den Verkehr könnten gegebenenfalls für Gemeinschaftsmaßnahmen herangezogen werden, die Ausnahmen von der Inländerbehandlung in diesem Bereich vorsähen.
Die revidierte Erklärung verbiete es den Mitgliedstaaten im übrigen nicht, die Maßnahmen zu erlassen, die sie zur Wahrung des ordre public und zum Schutz ihrer essentiellen Sicherheitsinteressen für erforderlich hielten. Da diese Gesichtspunkte nach dem des Vertrages in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fielen, könnten diese insoweit im Rahmen des dritten Beschlusses Verpflichtungen eingehen, was mit der Wahl des Artikels 113 als Rechtsgrundlage für den Beitritt der Gemeinschaft zu diesem Beschluß unvereinbar wäre.
Ein ausschließlicher Rückgriff auf Artikel 113, gestützt auf eine extensive Auslegung dieser Bestimmung, könnte einen schweren Schaden für das institutionelle Gleichgewicht heraufbeschwören, insbesondere was das Tátigwerden des Parlaments beim Abschluß völkerrechtlicher Verträge angehe. Der Ausschluß jeglicher Beteiligung des Parlaments wäre unvereinbar mit dem in der Einheitlichen Akte zum Ausdruck gebrachten Willen, die Gemeinschaft ständig in demokratischem Sinne weiterzuentwickeln, sowie mit der vom Gerichtshof im „Titandioxid“-Urteil (a. a. O.) vertretenen Auffassung.
Der Rückgriff auf Artikel 235 des Vertrages sei aufgrund des subsidiären Charakters dieser Bestimmung auszuschließen.
4. Zur Frage des ausschließlichen oder gemischten Beitritts der Gemeinschaft zum dritten Beschluß
Die belgische Regierung führt aus, die Mitgliedstaaten der Gemeinschaft seien auch Mitgliedstaaten der OECD, wogegen die Gemeinschaft nicht Mitglied der OECD sei. Das in Artikel 231 des Vertrages vorgesehene enge Zusammenwirken der Gemeinschaft mit der OECD habe nicht zum Beitritt der Gemeinschaft zur OECD geführt. Es stelle sich die Frage, ob dies einen gemischten Beitritt zum dritten Beschluß rechtfertige.
Die griechische Regierung trägt vor, der dritte Beschluß entfalte seine Wirkungen im Rahmen der revidierten Erklärung, der die Gemeinschaft offensichtlich nicht beigetreten sei. Außerdem würden bestimmte Gegenstände der Vorschriften über die Inländerbehandlung nicht von den bestehenden Gemeinschaftspolitiken erfaßt, sondern fielen unter nationales Recht. Aus dieser Sicht könnten Ausnahmen vom Grundsatz der Inländerbehandlung sowohl auf Gemeinschaftsebene als auch auf nationaler Ebene eingeführt werden. Folglich sei ein gemischter Beitritt zum dritten Beschluß gerechtfertigt.
Die spanische Regierung macht geltend, in den vorbereitenden Gesprächen seien die zwölf Mitgliedstaaten und die Kommission darin einig gewesen, daß der Beitritt der Gemeinschaft zum dritten Beschluß kein Problem der Vereinbarkeit mit dem Vertrag aufwerfe, daß die Gemeinschaft insoweit über ausreichende Zuständigkeiten verfüge und daß ihr Beitritt denjenigen der Mitgliedstaaten nicht ausschließe.
Der dritte Beschluß, in dem es um die für Unternehmen geltende Regelung gehe, falle in die Zuständigkeit der Gemeinschaft oder der Mitgliedstaaten, je nachdem, ob die zu regelnde Materie Gemeinschafts- oder Ländersache sei. Für seine Annahme gebe es also eine geteilte Zuständigkeit der Gemeinschaft und der Mitgliedstaaten.
Die französische Regierung führt aus, für den Beitritt der Gemeinschaft zum dritten Beschluß sprächen drei Gesichtspunkte. Erstens verliehen ihr die Artikel 54 und 57 des Vertrages Zuständigkeiten auf dem Gebiet der Inländerbehandlung. Zweitens ergebe sich die Zuständigkeit der Gemeinschaft daraus, daß auf Gemeinschaftsebene Ausnahmen von der Anwendung der Inländerbehandlung bestünden, die die Gemeinschaft der OECD notifizieren müsse. Drittens könne die weitergehende Übereinkunft sich eines Tages auf die Möglichkeit der Gemeinschaft auswirken, unter ausländischer Kontrolle stehende Gesellschaften und von Gemeinschaftsangehörigen kontrollierte
Gesellschaften unterschiedlich zu behandeln.
Diese Gemeinschaftszuständigkeit schließe jedoch diejenige der Mitgliedstaaten nicht aus. Letztere blieben dafür zuständig, die Behandlung der Zweigniederlassungen und direkten Tochtergesellschaften von in Drittländern niedergelassenen Gesellschaften festzulegen.
Im übrigen beziehe sich Artikel 52 des Vertrages nur auf die Ausübung der Niederlassungsfreiheit innerhalb der Gemeinschaft durch Staatsangehörige der Mitgliedstaaten und hindere die Mitgliedstaaten nicht daran, ihre Niederlassungsabkommen mit Drittstaaten beizubehalten oder darüber neu zu verhandeln.
Die Mitgliedstaaten und die Gemeinschaft müßten dem dritten Beschluß daher gemeinsam beitreten.
Nach Auffassung der niederländischen Regierung ist in Anbetracht der insoweit bestehenden Zuständigkeiten der Mitgliedstaaten ihr selbständiger Beitritt zum dritten Beschluß gerechtfertigt.
Die Regierung des Vereinigten Königreichs ist der Auffassung, die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten für den Beitritt zum dritten Beschluß stehe außer Frage, unabhängig davon, welche Rechtsgrundlage für den Beitritt der Gemeinschaft heranzuziehen sei.
Die Behandlung der von Staatsangehörigen dritter Länder kontrollierten Unternehmen, die ihre Tätigkeit im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten ausübten, werde zum Teil durch nationale Vorschriften und zum Teil durch Vorschriften des Gemeinschaftsrechts geregelt. Da der dritte Beschluß Verpflichtungen zur Notifizierung dieser Maßnahmen enthalte, seien die Mitgliedstaaten in gleicher Weise zuständig wie die Gemeinschaft. Im übrigen beträfen diese Notifizierungspflichten u. a. die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, der öffentlichen Sicherheit und der öffentlichen Gesundheit getroffenen Maßnahmen. Es sei offensichtlich, daß die Mitgliedstaaten insoweit zuständig seien, soweit der Vertrag, insbesondere seine Artikel 55, 56, 66, 223 und 224, ihnen mangels einer gemeinschaftsrechtlichen Harmonisierung das Recht zum Erlaß solcher Maßnahmen zuerkenne.
Der Rat macht geltend, an der Möglichkeit eines gemeinsamen Beitritts der Gemeinschaft und der Mitgliedstaaten zu der weitergehenden Übereinkunft könne kein Zweifel bestehen; sie ergebe sich aus dem Inhalt der Übereinkunft selbst. Je nachdem, ob die für die Unternehmen geltende Regelung in die Zuständigkeit der Gemeinschaft oder der Mitgliedstaaten falle, könnten Verpflichtungen auf internationaler Ebene von der Gemeinschaft bzw. von den Mitgliedstaaten eingegangen werden.
Nach Auffassung der Kommission wäre allein die Gemeinschaft für den Beitritt zum dritten Beschluß zuständig, wenn Artikel 113 des Vertrages die einzige Rechtsgrundlage für die Annahme des vorgeschlagenen Rechtsakts wäre. Dies könnte eine gewisse Unschlüssigkeit hervorrufen, da die Inländerbehandlung nicht nur Gemeinschaftsvorschriften betreffe, sondern auch nationale Vorschriften auf vielen Gebieten, von denen einige wahrscheinlich niemals Gegenstand einer Harmonisierung würden.
Es sei jedoch allgemein anerkannt, daß ein von der Gemeinschaft geschlossenes Abkommen derartige Auswirkungen auf das nationale Recht haben könne. So habe die Gewährung der Meistbegünstigungsklausel durch die Gemeinschaft Auswirkungen auf die Anwendung der nationalen Rechtsvorschriften gehabt, insbesondere im Zollbereich vor dessen Harmonisierung und beinahe völliger Vereinheitlichung. Auch der Abschluß des Übereinkommens über technische Handelshemmnisse durch die Gemeinschaft (Beschluß 80/271/EWG des Rates vom 10. Dezember 1979 über den Abschluß der multilateralen Übereinkommen, die im Zuge der Handelsverhandlungen von 1973 bis 1979 ausgehandelt wurden, ABl. 1980, L 71, S. 1) habe Gebiete betroffen, die Gegenstand nationaler Vorschriften gewesen seien, die nicht immer auf Gemeinschaftsebene harmonisiert gewesen seien.
Jedenfalls könne der Umstand, daß den Mitgliedstaaten interne Zuständigkeiten verblieben seien, nicht geltend gemacht werden, um ihnen notwendig auch die Außenzuständigkeit zu verleihen, wodurch die AETR-Rechtsprechung „auf den Kopf gestellt“ würde.
Soweit der Rückgriff auf Artikel 57 oder auf Artikel 100a neben Artikel 113 als erforderlich angesehen werden sollte, komme dem Gemeinschaftsgesetzgeber im vorliegenden Fall entsprechend dem Gutachten 1/76 (a. a. O.) ein weites Ermessen bei der Entscheidung zu, sämtliche Verpflichtungen im Rahmen der OECD zu übernehmen oder in einem gewissen Maße den Mitgliedstaaten hinsichtlich der nicht von der Gemeinschaftsgesetzgebung abgedeckten Bereiche Platz zu lassen.
Das Parlament vertritt die Auffassung, die Mitgliedstaaten seien dafür zuständig, dem dritten Beschluß neben der Gemeinschaft beizutreten; es äußert sich hierzu allerdings nur in seinen Ausführungen betreffend die Rechtsgrundlage.