62018TO0660
DESPACHO DO TRIBUNAL GERAL (Primeira Secção)
9 de julho de 2019 (
*1
)
«Recurso de anulação — Comunicações eletrónicas — Artigo 7.o da Diretiva 2002/21/CE — Fornecimento grossista de acesso fixo — Poder significativo conjunto no mercado — Obrigações regulamentares específicas impostas aos operadores — Projeto de medidas disponibilizado pela autoridade reguladora nacional — Observações da Comissão — Inexistência de início da segunda fase do procedimento — Ato insuscetível de recurso — Artigo 130.o do Regulamento de Processo — Inadmissibilidade»
No processo T‑660/18,
VodafoneZiggo Group BV, com sede em Utrecht (Países Baixos), representada por W. Knibbeler e A. Pliego Selie, advogados,
recorrente,
contra
Comissão Europeia, representada por G. Braun e L. Nicolae, na qualidade de agentes,
recorrida,
que tem por objeto um pedido nos termos do artigo 263.o TFUE e destinado a obter a anulação da decisão alegadamente contida no ofício que a Comissão enviou à Autoriteit Consument en Markt (Autoridade dos Consumidores e dos Mercados, Países Baixos), autoridade reguladora neerlandesa, em 30 de agosto de 2018, do qual constam as suas observações apresentadas nos termos do artigo 7.o, n.o 3, da Diretiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações eletrónicas (Diretiva‑Quadro) (JO 2002, L 108, p. 33), sobre um projeto de medidas disponibilizado pela referida autoridade (processos NL/2018/2099 e NL/2018/2100),
O TRIBUNAL GERAL (Primeira Secção),
composto por: I. Pelikánová, presidente, P. Nihoul e J. Svenningsen (relator), juízes,
secretário: E. Coulon,
proferiu o presente
Despacho
Antecedentes do litígio
1
A recorrente, a VodafoneZiggo Group BV, é uma sociedade de direito neerlandês que exerce atividade no setor das comunicações eletrónicas, oferecendo serviços de Internet fixa, de televisão e de telefonia por cabo. Neste contexto, as suas atividades estão abrangidas pela regulamentação da União Europeia aplicável a esse setor, em especial a Diretiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações eletrónicas (Diretiva‑Quadro) (JO 2002, L 108, p. 33, a seguir «Diretiva‑Quadro»), conforme alterada, em último lugar, pela Diretiva 2009/140/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2009 (JO 2009, L 337, p. 37).
Quanto aos procedimentos de consulta estabelecidos pela Diretiva‑Quadro
2
Nos termos do artigo 1.o, n.o 1, primeiro período, da Diretiva‑Quadro, esta estabelece um quadro harmonizado para a regulação dos serviços de comunicações eletrónicas, das redes de comunicações eletrónicas e dos recursos e serviços conexos e de certos aspetos dos equipamentos terminais para facilitar o acesso dos utilizadores com deficiência. A este título, a Diretiva‑Quadro define as funções das autoridades reguladoras nacionais (a seguir «ARN»), ou seja, o organismo ou organismos encarregados, por cada um dos Estados‑Membros, de uma ou mais dessas tarefas. Estas incluem, nomeadamente, conforme previsto pelo artigo 16.o da referida diretiva, a realização de análises dos mercados relevantes, as quais podem conduzir à imposição pelas ARN de obrigações regulamentares específicas, igualmente denominadas «medidas de correção», a operadores com um poder de mercado significativo num dos mercados abrangidos pela Diretiva‑Quadro.
3
A este respeito, como resulta, em substância, do considerando 15 da Diretiva‑Quadro, esta prevê que, quando as ARN pretendem tomar medidas no exercício das suas funções, incluindo medidas de correção, devem, em certos casos, proceder, por um lado, em conformidade com o seu artigo 6.o, a uma consulta pública a nível nacional que permita obter as observações dos interessados sobre o projeto de medidas e, por outro, nos termos do seu artigo 7.o, n.o 3, a uma consulta a nível da União que abranja tanto a Comissão Europeia como as ARN dos outros Estados‑Membros e o Organismo dos Reguladores Europeus das Comunicações Eletrónicas (a seguir «procedimento de consulta europeu»).
4
O procedimento de consulta europeu visa instaurar uma coordenação entre a ARN na origem do projeto de medidas, as restantes ARN, a Comissão e o ORECE, a fim de assegurar a aplicação coerente da Diretiva‑Quadro. Em conformidade com o artigo 7.o, n.o 3, desta diretiva, a ARN que tencione tomar uma medida deve disponibilizar a estes outros intervenientes institucionais o projeto de medida, bem como os seus fundamentos, para que estes lhe possam remeter, no prazo de um mês não prorrogável, as suas observações (a seguir «primeira fase do procedimento de consulta europeu»). Em conformidade com o artigo 7.o, n.o 7, da Diretiva‑Quadro, a ARN deve depois ter «na melhor conta» essas observações.
5
Em determinados casos definidos na Diretiva‑Quadro, a Comissão pode emitir reservas e decidir prorrogar o exame de um projeto de medidas disponibilizado por uma ARN, dando início a um novo prazo no âmbito de uma nova fase do procedimento de consulta europeu (a seguir «segunda fase do procedimento de consulta europeu»).
6
É o que acontece, por um lado, em aplicação do artigo 7.o, n.o 4, da Diretiva‑Quadro (a seguir «segunda fase do artigo 7.o»), quando a ou as medidas projetadas se destinam a definir um mercado relevante diferente dos definidos pela Comissão ou a designar ou não uma empresa como tendo, individualmente ou em conjunto com outras, um poder de mercado significativo (a seguir «PMS»), e essa ou essas medidas afetem o comércio entre os Estados‑Membros. Nesses casos, se a Comissão tiver informado a ARN de que considera que a proposta de medida é suscetível de criar um entrave ao mercado interno ou de que tem sérias dúvidas quanto à sua compatibilidade com o direito da União, em particular com os objetivos enunciados no artigo 8.o, a aprovação do projeto de medida é adiada por um prazo suplementar de dois meses. Além disso, a Comissão deve informar as restantes ARN das suas reservas. No termo deste prazo de dois meses, a Comissão pode, ao abrigo do artigo 7.o, n.o 5, da Diretiva‑Quadro, exigir que a ARN em causa retire o seu projeto de medidas (a seguir «direito de veto») ou retirar as suas reservas relativas ao referido projeto.
7
Por outro lado, em conformidade com o artigo 7.o‑A, n.o 1, da Diretiva‑Quadro (a seguir «segunda fase do artigo 7.o‑A»), o início da segunda fase do procedimento de consulta europeu pode ser decidido quando a ou as medidas previstas se destinam a impor, a alterar ou a suprimir uma obrigação regulamentar específica, ou seja, uma «medida de correção», que incumbe a um operador em conformidade com certas disposições da Diretiva‑Quadro, da Diretiva 2002/19/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa ao acesso e interligação de redes de comunicações eletrónicas e recursos conexos (JO 2002, L 108, p. 7), e da Diretiva 2002/22/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa ao serviço universal e aos direitos dos utilizadores em matéria de redes e serviços de comunicações eletrónicas (diretiva «serviço universal») (JO 2002, L 108, p. 51). Em tal caso, a Comissão pode notificar a ARN em causa e o ORECE sobre os motivos que a levam a considerar que o projeto de medida criaria um obstáculo ao mercado único ou de que tem sérias dúvidas quanto à sua compatibilidade com a legislação da União. Neste caso, o projeto de medida não pode ser aprovado nos quatro meses seguintes à notificação da Comissão, em conformidade com o disposto no artigo 7.o‑A, n.os 1 e 5, da Diretiva‑Quadro. No termo deste prazo, a Comissão pode, ao abrigo do artigo 7.o‑A, n.o 5, da Diretiva‑Quadro, emitir uma recomendação que exija à ARN em causa que altere ou retire o projeto de medidas ou retirar as suas reservas relativamente ao referido projeto.
8
Assim, quando a Comissão tem reservas sobre diversos aspetos do projeto de medidas disponibilizado, pode dar início tanto à segunda fase do artigo 7.o como à segunda fase do artigo 7.o‑A.
9
Por último, quanto às medidas adotadas pelas ARN no âmbito da execução da Diretiva‑Quadro, o artigo 4.o prevê um direito de recurso nacional contra tais decisões.
Quanto ao procedimento que deu origem ao ato impugnado
10
Em 27 de fevereiro de 2018, a Autoriteit Consument en Markt (Autoridade dos Consumidores e dos Mercados, Países Baixos, a seguir «ACM»), a ARN neerlandesa, publicou, em conformidade com o artigo 6.o da Diretiva‑Quadro, um projeto de medidas para consulta pública.
11
O projeto de medidas respeitava designadamente à análise do mercado do fornecimento grossista em determinada posição. Neste, a ACM considerava que certos operadores, entre os quais a recorrente, beneficiavam, nesse mercado, de um poder significativo conjunto e propunha impor obrigações regulamentares específicas a esses operadores, em conformidade com o artigo 16.o da Diretiva‑Quadro.
12
Os interessados foram convidados a apresentar as suas observações sobre o projeto de medidas até 10 de abril de 2018. A recorrente apresentou observações no prazo previsto.
13
Em 31 de julho de 2018, a ACM disponibilizou o projeto de medidas à Comissão, ao ORECE e às ARN dos outros Estados‑Membros, em conformidade com o artigo 7.o, n.o 3, da Diretiva‑Quadro. O projeto de medidas transmitido foi registado pela Comissão com as referências «NL/2018/2099» e «NL/2018/2100».
14
Na sequência da transmissão do projeto de medidas, a Comissão, ao abrigo do artigo 5.o, n.o 2, da Diretiva‑Quadro, solicitou informações complementares à ACM, em 6 de agosto de 2018, tendo recebido uma resposta desta em 9 de agosto seguinte. No mesmo dia, a Comissão enviou um pedido complementar de informações, a que a ACM respondeu.
15
Em 8 de agosto de 2018, a recorrente apresentou observações à Comissão sobre o projeto de medidas.
16
Em 30 de agosto de 2018, a Comissão, ao abrigo do artigo 7.o, n.o 3, da Diretiva‑Quadro, enviou à ACM um ofício com as suas observações (a seguir «ato impugnado») sobre o projeto de medidas, sem considerar necessário dar início à segunda fase do processo de consulta europeu. Estas observações foram publicadas no sítio Internet da Comissão em 31 de agosto de 2018.
17
Em 27 de setembro de 2018, a ACM adotou a sua decisão, que identifica certos operadores, entre os quais a recorrente, como beneficiando de um poder significativo conjunto no mercado do fornecimento grossista em determinada posição e lhes impõe obrigações regulamentares específicas. No anexo I desta decisão, a ACM explica o modo como teve em conta as observações da Comissão.
18
Na sequência dessa decisão, a recorrente, tal como previsto pelo artigo 4.o da Diretiva‑Quadro, interpôs recurso da decisão da ACM no College van Beroep voor het bedrijfsleven (Tribunal de Recurso do Contencioso Administrativo em matéria económica, Países Baixos).
Tramitação processual e pedidos das partes
19
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 8 de novembro de 2018, a recorrente interpôs o presente recurso. A recorrente conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
–
anular o ato impugnado;
–
condenar a Comissão nas despesas.
20
Por requerimento separado apresentado na Secretaria do Tribunal Geral em 23 de janeiro de 2019, a Comissão deduziu uma exceção de inadmissibilidade nos termos do artigo 130.o do Regulamento de Processo do Tribunal Geral. Na sua exceção de inadmissibilidade, conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
–
julgar o recurso manifestamente inadmissível;
–
condenar a recorrente nas despesas.
21
Por requerimentos apresentados na Secretaria do Tribunal Geral, em 1 de fevereiro de 2019, pelo Reino dos Países Baixos e, em 27 de fevereiro de 2019, pela T‑Mobile Netherlands Holding BV, pela T‑Mobile Netherlands BV, pela T‑Mobile Thuis BV e pela Tele2 Nederland BV, todos estes pediram para intervir em apoio dos pedidos da Comissão.
22
Em 15 de março de 2019, a recorrente apresentou as suas observações sobre a exceção de inadmissibilidade deduzida pela Comissão, nas quais conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
–
julgar a referida exceção improcedente e declarar o recurso admissível;
–
anular o ato impugnado;
–
condenar a Comissão a suportar as suas próprias despesas e as despesas efetuadas pelos intervenientes.
Questão de direito
23
Por força do artigo 130.o do Regulamento de Processo, se, por requerimento separado, o demandado pedir ao Tribunal que se pronuncie sobre a inadmissibilidade ou sobre a incompetência sem dar início à discussão do mérito da causa, este conhece do pedido o mais rapidamente possível, eventualmente após ter iniciado a fase oral do processo.
24
No caso em apreço, o Tribunal Geral considera‑se suficientemente esclarecido pelos documentos dos autos e decide pronunciar‑se por despacho fundamentado, pondo termo à instância.
25
Em apoio da sua exceção de inadmissibilidade, a Comissão invoca dois fundamentos para o não conhecimento do mérito, que devem ser analisados sucessivamente. Em primeiro lugar, o ato impugnado não constitui um ato suscetível de recurso na aceção do artigo 263.o TFUE, uma vez que não produz efeitos jurídicos vinculativos. Constitui, quando muito, um ato preparatório que não estabelece uma posição definitiva daquela instituição. Em segundo lugar, a recorrente não tem legitimidade para agir na aceção do artigo 263.o, quarto parágrafo, TFUE, uma vez que o ato impugnado não lhe diz diretamente respeito.
26
No que respeita à suscetibilidade de recurso do ato impugnado, a Comissão considera que os fundamentos de inadmissibilidade, tal como considerados pelo Tribunal Geral nos Despachos de 12 de dezembro de 2007, Vodafone España e Vodafone Group/Comissão (T‑109/06, EU:T:2007:384), e de 22 de fevereiro de 2008, Base/Comissão (T‑295/06, não publicado, EU:T:2008:48), são transponíveis para o caso em apreço.
27
A recorrente, que considera que a Comissão deveria ter dado início à segunda fase do procedimento de consulta europeu, sustenta, por seu lado, que o ato impugnado produz efeitos jurídicos vinculativos, pelo que o Tribunal Geral é competente para se pronunciar sobre a sua legalidade nos termos do artigo 263.o TFUE. Com efeito, a situação jurídica da recorrente é afetada, uma vez que, em seu entender, as observações formuladas ao abrigo do artigo 7.o, n.o 3, da Diretiva‑Quadro vinculam a ARN em causa, constituem uma autorização que permite à ARN em causa aprovar o projeto de medida examinado e a sua transmissão afeta os direitos processuais da recorrente quando a Comissão se abstém de dar início à segunda fase do procedimento de consulta europeu. Considera que o Despacho de 12 de dezembro de 2007, Vodafone España e Vodafone Group/Comissão (T‑109/06, EU:T:2007:384), invocado pela Comissão, não é pertinente, em razão das diferenças, quanto às circunstâncias factuais e jurídicas, entre o processo que deu lugar ao referido despacho e o caso em apreço. Por outro lado, o ato impugnado não constitui um ato preparatório, uma vez que reflete a posição definitiva da Comissão ao concluir o procedimento de consulta europeu.
28
A este respeito, segundo jurisprudência constante, são considerados atos impugnáveis, na aceção do artigo 263.o TFUE, os atos adotados pelas instituições, qualquer que seja a sua natureza ou forma, que se destinem a produzir efeitos jurídicos vinculativos que podem afetar os interesses do recorrente, alterando de forma caracterizada a sua situação jurídica (v., neste sentido, Acórdãos de 11 de novembro de 1981, IBM/Comissão, 60/81, EU:C:1981:264, n.o 9; de 17 de julho de 2008, Athinaïki Techniki/Comissão, C‑521/06 P, EU:C:2008:422, n.o 29, e de 20 de setembro de 2016, Mallis e o./Comissão e BCE, C‑105/15 P a C‑109/15 P, EU:C:2016:702, n.o 51).
29
Para determinar se um ato impugnado perante o juiz da União nos termos do artigo 263.o TFUE produz efeitos jurídicos vinculativos, importa atender à substância desse ato e apreciar os referidos efeitos em função de critérios objetivos tais como o conteúdo desse mesmo ato, tendo em conta, se for caso disso, o contexto da adoção deste último, bem como os poderes da instituição que dele é autora (v., neste sentido, Acórdão de 20 de fevereiro de 2018, Bélgica/Comissão, C‑16/16 P, EU:C:2018:79, n.os 31 e 32 e jurisprudência referida).
30
Por outro lado, quando se trata de atos cuja elaboração se efetua em várias fases, nomeadamente no termo de um procedimento interno, em princípio só constituem atos impugnáveis as medidas que fixam definitivamente a posição da instituição em questão no termo desse procedimento, com exclusão das medidas intermédias cujo objetivo é preparar a decisão final (v., neste sentido, Acórdão de 22 de junho de 2000, Países Baixos/Comissão, C‑147/96, EU:C:2000:335, n.o 26 e jurisprudência referida).
31
Por conseguinte, cumpre apreciar, em primeiro lugar, se o ato impugnado constitui um ato impugnável à luz do contexto em que foi adotado, do seu conteúdo e do seu eventual caráter preparatório.
Quanto ao contexto em que o ato impugnado foi adotado
32
A título preliminar, importa salientar que, em primeiro lugar, no âmbito da atribuição das funções às ARN e à Comissão, o legislador da União quis conferir um papel fundamental às ARN para alcançar os objetivos previstos pela Diretiva‑Quadro (v., neste sentido, Despacho de 12 de dezembro de 2007, Vodafone España e Vodafone Group/Comissão, T‑109/06, EU:T:2007:384, n.os 72 a 75), atribuindo‑lhes competências regulamentares, que consistem designadamente em definir, com base nos princípios do direito da concorrência, os mercados de comunicações eletrónicas que se encontram no seu território (artigo 15.o, n.o 3, da Diretiva‑Quadro), em identificar os operadores que dispõem, individualmente ou em conjunto com outras, de um PMS (artigo 14.o da Diretiva‑Quadro) e em determinar as obrigações regulamentares que eventualmente devam ser impostas a esses operadores (artigo 16.o, n.o 4, da Diretiva‑Quadro).
33
No exercício das suas funções de regulação, as ARN dispõem de um poder alargado a fim de poderem apreciar as necessidades de regulamentação de um mercado caso a caso, em função de cada situação (v., neste sentido, acórdão de 15 de setembro de 2016, Koninklijke KPN e o., C‑28/15, EU:C:2016:692, n.o 36 e jurisprudência referida).
34
Em segundo lugar, a própria Comissão apoia as ARN e procura assegurar a aplicação harmonizada do quadro regulamentar em toda a União. Assim, a Comissão publica recomendações e linhas de orientação, nomeadamente, nos termos do artigo 15.o da Diretiva‑Quadro, sobre os mercados relevantes de produtos e serviços, bem como sobre a análise do mercado e a avaliação do poder de mercado significativo, com vista a assegurar a aplicação coerente do quadro regulamentar. Além disso, nos termos do artigo 19.o, n.o 1, da Diretiva‑Quadro, «a Comissão […] pode, tendo na máxima conta o parecer do ORECE, publicar uma recomendação ou uma decisão sobre a aplicação harmonizada das disposições da [referida] diretiva e das diretivas específicas, para acelerar a consecução dos objetivos enunciados no artigo 8.o» (v., neste sentido, Despacho de 12 de dezembro de 2007, Vodafone España e Vodafone Group/Comissão, T‑109/06, EU:T:2007:384, n.o 75).
35
Em terceiro lugar, no que respeita ao procedimento de consulta europeu, a redação dos artigos 7.o e 7.o‑A da Diretiva‑Quadro mostra que, no âmbito deste procedimento, a Comissão desempenha mais um papel de coordenação do que um papel decisório.
36
Por um lado, durante a primeira fase do procedimento de consulta europeu, a Comissão pode apresentar «comentários» sobre todos os projetos de medidas postos à sua disposição pelas ARN, que estas devem «ter na melhor conta», em conformidade com o artigo 7.o, n.os 3 e 7, da Diretiva‑Quadro.
37
Por outro lado, durante a segunda fase do artigo 7.o‑A, embora a Comissão possa, ao abrigo do artigo 7.o‑A, n.o 5, alínea a), da Diretiva‑Quadro, «emitir uma recomendação que exija à [ARN] que altere ou retire o [seu] projeto», a ARN em causa pode, no entanto, decidir não alterar ou não retirar o seu projeto de medida, ou seja, ignorar a recomendação da Comissão, desde que apresente uma justificação fundamentada a este respeito, como prevê o artigo 7.o‑A, n.o 7, da referida diretiva.
38
Em definitivo, é apenas no âmbito da segunda fase do artigo 7.o que uma ARN pode ficar vinculada pela posição da Comissão, neste caso quando, por força do artigo 7.o, n.o 5, alínea a), da Diretiva‑Quadro, esta última decidir exercer o seu direito de veto.
39
É designadamente à luz destas considerações quanto ao quadro jurídico estabelecido pela Diretiva‑Quadro, que atribui um papel central às ARN, que devem ser analisados os argumentos invocados pela recorrente para justificar a existência de efeitos jurídicos vinculativos do ato impugnado, razão pela qual o mesmo é suscetível de recurso para o juiz da União nos termos do artigo 263.o TFUE.
Quanto aos argumentos relativos à exigência de ter «na melhor conta» os comentários da Comissão
40
A recorrente considera que a exigência, prevista no artigo 7.o, n.o 7, da Diretiva‑Quadro, segundo a qual a ARN em causa deve «ter na melhor conta» os comentários da Comissão, impõe que se sigam as indicações constantes destes últimos.
41
Em primeiro lugar, a recorrente apoia‑se no Acórdão de 15 de setembro de 2016, Koninklijke KPN e o. (C‑28/15, EU:C:2016:692, n.os 37 e 38), em que o Tribunal de Justiça se pronunciou sobre a obrigação, prevista no artigo 19.o, n.o 2, segundo parágrafo, da Diretiva‑Quadro, de que as ARN «tenham na melhor conta» as recomendações da Comissão formuladas nos termos do n.o 1 da mesma disposição. O Tribunal de Justiça considerou que as ARN deviam seguir, em princípio, as indicações constantes da Recomendação 2009/396/CE da Comissão, de 7 de maio de 2009, sobre o tratamento regulamentar das tarifas de terminação de chamadas em redes fixas e móveis na UE (JO 2009, L 124, p. 67). Segundo a recorrente, a ACM devia, por analogia, seguir «em princípio» as observações da Comissão no ato impugnado.
42
Todavia, contrariamente ao que sustenta a recorrente, a referida jurisprudência não implica que tais observações tenham caráter vinculativo. Primeiro, importa recordar que, por um lado, o Tribunal de Justiça afirmou igualmente, nos n.os 34 e 35 do referido acórdão de 15 de setembro de 2016, Koninklijke KPN e o. (C‑28/15, EU:C:2016:692), que, em conformidade com o disposto no artigo 288.o TFUE, tal recomendação não reveste, em princípio, caráter vinculativo e que daí decorre que a ARN, quando adota uma decisão, não está vinculada pela Recomendação 2009/396. Por outro lado, ao utilizar os termos «em princípio», nos quais a recorrente insiste, o Tribunal de Justiça confirmou que a obrigação de seguir as indicações constantes da Recomendação 2009/396 deixava uma certa margem de apreciação à ARN e, consequentemente, não a condicionava de forma vinculativa. É o que confirma a frase seguinte do n.o 38 do referido acórdão, na qual o Tribunal de Justiça precisa que uma ARN pode afastar‑se do modelo «Bulric puro» preconizado pela Recomendação 2009/396, se lhe parecer, no âmbito da sua apreciação de uma determinada situação, que o referido modelo não se adapta às circunstâncias.
43
A este respeito, ao instituir as recomendações como categoria especial de atos da União e ao prever expressamente que estas «não são vinculativas», o artigo 288.o TFUE quis investir as instituições habilitadas a adotá‑las de um poder de incentivo e de persuasão, distinto do poder para adotar atos dotados de força vinculativa (Acórdão de 20 de fevereiro de 2018, Bélgica/Comissão, C‑16/16 P, EU:C:2018:79, n.o 26). Esta conclusão é igualmente válida, por analogia, para as observações formuladas pela Comissão na primeira fase do procedimento de consulta europeu, ao abrigo do artigo 7.o, n.o 3, da Diretiva‑Quadro, como as formuladas no ato impugnado pelo presente processo.
44
Segundo, a fórmula «ter na melhor conta» salienta o caráter não vinculativo de observações da Comissão formuladas ao abrigo do artigo 7.o, n.o 3, da Diretiva‑Quadro. Com efeito, se tais observações fossem vinculativas, não bastaria a uma ARN tê‑las na melhor conta, correndo o risco de desvirtuar os termos e a finalidade dessa disposição. A esse título, saliente‑se que as observações da Comissão são equivalentes às que possam ser formuladas pelas outras ARN ou pelo ORECE, pelo que, na hipótese de as observações destes vários atores institucionais proporem abordagens diferentes, a ARN em causa pode seguir a abordagem proposta por outra ARN ou pelo ORECE, em lugar da preconizada pela Comissão (v., neste sentido, Despachos de 12 de dezembro de 2007, Vodafone España e Vodafone Group/Comissão, T‑109/06, EU:T:2007:384, n.os 93 e 94, e de 22 de fevereiro de 2008, Base/Comissão, T‑295/06, não publicado, EU:T:2008:48, n.os 63 e 64).
45
Em segundo lugar, como salienta a recorrente, é certo que o Tribunal de Justiça considerou, no seu Acórdão de 11 de setembro de 2003, AltairChimica (C‑207/01, EU:C:2003:451, n.o 41), que, ainda que as recomendações não se destinem a produzir efeitos vinculativos nem estejam em condições de criar direitos que os particulares possam invocar perante um tribunal nacional, não são, no entanto, desprovidas de quaisquer efeitos jurídicos.
46
Todavia, há que distinguir os efeitos previstos nessa jurisprudência dos efeitos jurídicos vinculativos, alegados pela recorrente, suscetíveis de afetar os seus interesses, alterando de forma caracterizada a sua situação jurídica. Primeiro, no mesmo número do acórdão evocado pela recorrente, o Tribunal de Justiça ilustrou expressamente os efeitos jurídicos previstos, ao explicar que os juízes nacionais são obrigados a ter em consideração as recomendações para a resolução dos litígios que lhes são submetidos, nomeadamente quando esclarecem a interpretação de disposições nacionais adotadas com o fim de garantir a sua aplicação ou quando têm por objeto completar disposições da União com caráter vinculativo (v. Acórdão de 11 de setembro de 2003, AltairChimica, C‑207/01, EU:C:2003:451, n.o 41 e jurisprudência referida).
47
Segundo, a exigência de ter «na melhor conta» tem um efeito jurídico distinto dos efeitos alegados pela recorrente, na medida em que a referida exigência impõe um dever de fundamentação. Assim, uma ARN deve poder explicar divergências relativamente às observações da Comissão (v., neste sentido, Despacho de 22 de fevereiro de 2008, Base/Comissão, T‑295/06, não publicado, EU:T:2008:48, n.o 65). É esse igualmente o sentido do n.o 38 do acórdão de 15 de setembro de 2016, Koninklijke KPN e o. (C‑28/15, EU:C:2016:692), pelo qual o Tribunal de Justiça considerou que uma ARN pode afastar‑se do modelo «Bulric puro» preconizado pela Recomendação 2009/396 «fundamentando a sua posição».
48
A este respeito, o artigo 19.o, n.o 2, da Diretiva‑Quadro prevê expressamente que, «[c]aso uma [ARN] decida não seguir uma recomendação, deve informar desse facto a Comissão, fundamentando a sua posição». Não está previsto no artigo 7.o, n.o 3, da Diretiva‑Quadro qualquer dever formal de fundamentação no que respeita às observações formuladas pela Comissão sobre um projeto de medida transmitido por uma ARN (v., neste sentido, Despacho de 22 de fevereiro de 2008, Base/Comissão, T‑295/06, não publicado, EU:T:2008:48, n.o 65).
49
A este respeito, no presente processo, a ACM explicou, no anexo I da sua decisão de 27 de setembro de 2018, como teve na melhor conta as observações da Comissão. O conteúdo e a redação deste anexo indicam que a referida ARN examinou e comentou as observações da Comissão, sem se considerar vinculada por estas.
50
Em quaisquer circunstâncias, um dever de fundamentação, que incumbe às ARN, não é suscetível de afetar os interesses da recorrente, alterando de forma caracterizada a sua situação jurídica (v., neste sentido, Despacho de 22 de fevereiro de 2008, Base/Comissão, T‑295/06, não publicado, EU:T:2008:48, n.o 65).
51
Em terceiro lugar, a recorrente afirma que as ARN não podem ignorar observações formuladas no âmbito do procedimento previsto no artigo 7.o, n.o 3, da Diretiva‑Quadro, sob pena de violação do dever de cooperação leal previsto no artigo 4.o, n.o 3, TUE. Com efeito, salienta, invocando o Acórdão de 16 de abril de 2015, Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej e Telefonia Dialog (C‑3/14, EU:C:2015:232), que este procedimento consiste, como resulta do considerando 15 da Diretiva‑Quadro, em garantir que as decisões tomadas a nível nacional não tenham efeitos negativos no mercado interno ou noutros objetivos do TFUE.
52
No entanto, o dever de cooperação leal não pode levar a que tais observações tenham efeitos jurídicos vinculativos. Com efeito, o dever de cooperação leal não pode levar a que sejam afastados os requisitos de admissibilidade expressamente previstos no artigo 263.o TFUE. Ora, importa recordar que os requisitos de admissibilidade de um recurso são cumulativos (Acórdão de 20 de fevereiro de 2018, Bélgica/Comissão, C‑16/16 P, EU:T:2018:79, n.o 40). Por outro lado, uma vez que o legislador da União expressamente determinou os efeitos jurídicos que pretendia conceder a observações formuladas nos termos do artigo 7.o, n.o 3, da Diretiva‑Quadro, o dever de cooperação leal não pode ter um alcance mais amplo, atribuindo efeitos jurídicos não previstos pelo legislador.
53
Em quarto lugar, a recorrente afirma que a sua posição é confirmada pela jurisprudência nacional, citando uma decisão do Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Administrativo Federal, Alemanha). Todavia, a análise precedente não pode ser posta em causa pela jurisprudência nacional. Com efeito, segundo jurisprudência constante, decorre da exigência de uma aplicação uniforme do direito da União que, na medida em que uma disposição deste não remeta para o direito dos Estados‑Membros no que respeita a um conceito específico, este último deve ser objeto, em toda a União Europeia, de uma interpretação autónoma e uniforme, que deve ser procurada tendo em conta o contexto da disposição e o objetivo prosseguido pela regulamentação em causa (v., neste sentido, Acórdão de 9 de novembro de 2016, Wathelet, C‑149/15, EU:C:2016:840, n.o 28 e jurisprudência referida). Em quaisquer circunstâncias, o excerto invocado pela recorrente não permite concluir que o Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Administrativo Federal) considerou que as observações da Comissão produziam efeitos jurídicos vinculativos na aceção do artigo 263.o, primeiro parágrafo, TFUE.
54
Tendo em conta as considerações precedentes, há que declarar que a exigência de que a ARN em causa «[tenha] na melhor conta» as observações formuladas pela Comissão ao abrigo do artigo 7.o, n.o 3, da Diretiva‑Quadro não implica que o ato impugnado tenha efeitos jurídicos vinculativos.
Quanto aos argumentos relativos ao facto de o ato impugnado constituir uma autorização
55
A recorrente considera que as observações da Comissão, apesar de tomadas sob a forma de um ofício, constituem uma autorização que permitiu à ACM adotar a sua decisão de 27 de setembro de 2018.
56
Em primeiro lugar, a recorrente alega que a transmissão de observações ao abrigo do artigo 7.o, n.o 3, da Diretiva‑Quadro e o início da segunda fase do artigo 7.o são as duas partes de uma mesma alternativa, de modo que a Comissão se encontrava perante uma escolha binária entre uma inexistência de veto ou um veto do projeto de medidas comunicado pela ARN.
57
Primeiro, há que salientar que, embora seja verdade que a transmissão de observações e o início da segunda fase do procedimento de consulta europeu constituem uma alternativa, não se trata, contrariamente ao que sustenta a recorrente, de uma escolha binária entre a inexistência de veto ou um veto do projeto de medidas comunicado pela ARN. Com efeito, quando a Comissão dá início à segunda fase do procedimento de consulta europeu, atua com base, conforme os casos, no artigo 7.o, n.o 4, da Diretiva‑Quadro ou no artigo 7.o‑A, n.o 1, da referida diretiva, ou nas duas disposições em simultâneo. Ora, é apenas no âmbito da segunda fase do artigo 7.o que a Comissão pode decidir exigir que a ARN retire o projeto, desde que não opte por retirar as suas reservas relativas ao projeto de medidas. Em contrapartida, a segunda fase do artigo 7.o‑A pode, quando muito, conduzir à emissão de uma recomendação que incentive a ARN em causa a alterar ou a retirar o seu projeto.
58
Na realidade, ainda que o exercício do direito de veto, previsto no artigo 7.o, n.o 5, alínea a), da Diretiva‑Quadro, tenha efeitos vinculativos, na medida em que a ARN em causa deixa de dispor do direito de adotar as medidas inicialmente previstas, o facto de a Comissão não exercer o seu direito de veto é equivalente à não adoção de uma decisão, o que não cria qualquer efeito vinculativo (v., neste sentido, Despachos de 12 de dezembro de 2007, Vodafone España e Vodafone Group/Comissão, T‑109/06, EU:T:2007:384, n.os 105 e 106, e de 22 de fevereiro de 2008, Base/Comissão, T‑295/06, não publicado, EU:T:2008:48, n.os 75 e 76).
59
Segundo, a ARN em causa retira as suas competências diretamente das disposições pertinentes da Diretiva‑Quadro e o seu exercício não exige qualquer autorização por parte da Comissão. Por outro lado, nenhuma disposição da referida diretiva prevê que a inexistência de início da segunda fase do procedimento de consulta europeu seja equiparada a uma aprovação do projeto de medidas notificado que autorize a ARN a agir (v., neste sentido, Despachos de 12 de dezembro de 2007, Vodafone España e Vodafone Group/Comissão, T‑109/06, EU:T:2007:384, n.os 95 e 96, e de 22 de fevereiro de 2008, Base/Comissão, T‑295/06, não publicado, EU:T:2008:48, n.os 66 e 68).
60
Assim, se a ARN decidir adotar a medida nacional, na sua forma inicial ou numa forma alterada, os efeitos jurídicos vinculativos resultantes dessa medida são atribuíveis à ARN em questão e não às observações da Comissão ou ao início da segunda fase do procedimento de consulta europeu (v., neste sentido, Despachos de 12 de dezembro de 2007, Vodafone España e Vodafone Group/Comissão, T‑109/06, EU:T:2007:384, n.o 106, e de 22 de fevereiro de 2008, Base/Comissão, T‑295/06, não publicado, EU:T:2008:48, n.o 77).
61
Em segundo lugar, a recorrente considera que o facto de as medidas finalmente adotadas pela ACM terem efeitos jurídicos não exclui a existência de efeitos jurídicos vinculativos do ato impugnado, uma vez que os dois atos resultam de procedimentos administrativos distintos e que o procedimento de consulta europeu é uma etapa obrigatória.
62
A este respeito, o procedimento de consulta europeu constitui, efetivamente, uma etapa obrigatória no processo de adoção das medidas abrangidas pelo âmbito de aplicação dos artigos 15.o ou 16.o da Diretiva‑Quadro, ou pelo dos artigos 5.o ou 8.o da Diretiva 2002/19, e que têm repercussões nas trocas comerciais entre os Estados‑Membros. Todavia, esta constatação não basta para reconhecer efeitos jurídicos vinculativos às observações formuladas nos termos do artigo 7.o, n.o 3, da Diretiva‑Quadro. Com efeito, uma eventual inobservância desta etapa obrigatória teria efeitos distintos. Assim, a título de exemplo, se uma ARN não iniciasse o procedimento de consulta europeu, abstendo‑se de disponibilizar um projeto de medidas às outras ARN, à Comissão e ao ORECE ou não aguardasse o resultado do referido procedimento, adotando as medidas previstas, isso poderia conduzir, sendo caso disso, a uma ação por incumprimento perante o juiz da União ou a um recurso contra as medidas adotadas pela ARN perante o juiz nacional.
63
Resulta do exposto que o ato impugnado não constitui uma autorização que permita à ACM adotar o seu projeto de medidas e que, por esse facto, produza efeitos jurídicos vinculativos.
Quanto aos argumentos relativos à alegada afetação de direitos processuais da recorrente
64
A recorrente considera que o ato impugnado tem incidência nos seus direitos processuais, uma vez que ficou privada da possibilidade de ser ouvida no âmbito da segunda fase do procedimento de consulta europeu.
65
Em primeiro lugar, a recorrente alega que o início da segunda fase do procedimento de consulta europeu implica um certo número de etapas processuais que lhe permitem ser ouvida e, eventualmente, poderiam ter influenciado as medidas finalmente adotadas pela ACM.
66
No entanto, mesmo que a salvaguarda dos direitos processuais de um interessado possa influenciar o caráter impugnável de uma decisão de não iniciar um procedimento específico, importa ainda examinar se, por força da Diretiva‑Quadro, a recorrente goza de direitos processuais que o juiz da União deva salvaguardar.
67
A este respeito, primeiro, deve recordar‑se, antes de mais, que o artigo 6.o da Diretiva‑Quadro prevê que uma ARN, quando tenciona tomar medidas que tenham um impacto significativo no mercado relevante, deve organizar uma consulta pública, a nível nacional, a fim de dar aos interessados a possibilidade de apresentarem observações sobre o projeto de medidas num prazo razoável. Em conformidade com o artigo 7.o, n.o 3, da Diretiva‑Quadro, esta consulta nacional é efetuada antes da consulta europeia, para que esta última tenha lugar com conhecimento das observações dos interessados, conforme exposto no considerando 17 da Diretiva 2009/140, que alterou a Diretiva‑Quadro.
68
Em seguida, observe‑se que o procedimento de consulta europeu, conforme foi concebido pela Diretiva‑Quadro, tanto na primeira como na segunda fase, respeita exclusivamente às relações entre a ARN em causa, por um lado, e a Comissão, as outras ARN e o ORECE, por outro, visto que a Diretiva‑Quadro não se pronuncia sobre uma eventual participação dos interessados ao nível da União (v., neste sentido, Despachos de 12 de dezembro de 2007, Vodafone España e Vodafone Group/Comissão, T‑109/06, EU:T:2007:384, n.os 119 a 122, e de 22 de fevereiro de 2008, Base/Comissão, T‑295/06, não publicado, EU:T:2008:48, n.os 90 a 92).
69
Com efeito, mesmo que a Comissão tivesse por prática, por um lado, publicar no seu sítio Internet o ato pelo qual dá início à segunda fase do processo de consulta europeu e, por outro, convidar os interessados a apresentarem observações, nenhuma disposição da Diretiva‑Quadro lhe impõe que proceda a uma consulta dos interessados ao nível da União e pode tomar conhecimento das observações dos interessados obtidas a nível nacional, na consulta pública prévia ao procedimento de consulta europeu.
70
Na realidade, quando a Diretiva‑Quadro prevê uma participação adicional dos interessados, os seus artigos 7.o, n.o 6, e 7.o‑A, n.o 6, preveem que é a ARN em causa que procede a uma nova consulta pública a níveo nacional nos termos do artigo 6.o da Diretiva‑Quadro.
71
Em segundo lugar, o artigo 4.o da Diretiva‑Quadro estabelece um direito de recurso contra as medidas das ARN perante um organismo independente cuja decisão, se o referido organismo não for de natureza jurisdicional, deve poder ser revista por um órgão jurisdicional na aceção do artigo 267.o TFUE. No quadro jurídico estabelecido pela Diretiva‑Quadro, as medidas que afetam os interesses das empresas com atividade no setor das comunicações eletrónicas são adotadas pelas ARN a nível nacional, e não pela Comissão, e devem, portanto, ser suscetíveis de recurso efetivo a nível nacional.
72
Ora, a inexistência de início da segunda fase do procedimento de consulta europeu, como no caso em apreço, implica que a decisão final seja tomada a nível nacional, através da adoção, se for o caso, das medidas previstas. Assim, os direitos processuais dos interessados podem ser salvaguardados perante os tribunais nacionais (v., neste sentido, Despachos de 12 de dezembro de 2007, Vodafone España e Vodafone Group/Comissão, T‑109/06, EU:T:2007:384, n.os 1170 a 121, e de 22 de fevereiro de 2008, Base/Comissão, T‑295/06, não publicado, EU:T:2008:48, n.os 88 a 92).
73
Em segundo lugar, a recorrente sublinha em especial o papel desempenhado pelo ORECE na segunda fase do procedimento de consulta europeu. A este título, uma vez que este papel resulta de alterações da Diretiva‑Quadro posteriores ao Despacho de 12 de dezembro de 2007, Vodafone España e Vodafone Group/Comissão (T‑109/06, EU:T:2007:384), há que distinguir o caso em apreço do que deu origem ao referido despacho.
74
A este respeito, é certo que o ORECE pode a seguir participar na segunda fase do procedimento de consulta europeu, nos termos do artigo 7.o, n.o 5, e do artigo 7.o‑A, n.os 3 a 5, da Diretiva‑Quadro. Todavia, esta circunstância não implica que existam direitos processuais da recorrente que devam ser salvaguardados no âmbito de um recurso nos termos do artigo 263.o TFUE.
75
Primeiro, importa salientar, como faz acertadamente a Comissão, que o início da segunda fase do procedimento de consulta europeu não é necessário para permitir ao ORECE partilhar a sua posição quanto ao projeto de medidas, uma vez que, ao abrigo do artigo 7.o, n.o 3, da Diretiva‑Quadro, este último pode, desde a primeira fase, enviar observações à ARN em questão, no mesmo prazo de um mês indistintamente aplicável às ARN e à Comissão.
76
Segundo, a distinção efetuada pela recorrente entre as observações que o ORECE pode formular sobre um projeto de medidas, no âmbito da primeira fase, e do parecer que este órgão pode emitir, no âmbito da segunda fase do procedimento de consulta europeu, por força do artigo 7.o, n.o 5, da Diretiva‑Quadro, é inoperante.
77
Antes de mais, é certo que o parecer do ORECE na segunda fase do procedimento de consulta europeu diz respeito ao ato da Comissão que dá início à segunda fase do procedimento de consulta europeu e às reservas nele expressas, e não unicamente ao projeto de medidas, como ocorre na primeira fase. No entanto, estas duas interações dizem respeito, in fine, ao projeto de medidas disponibilizadas pela ARN em causa.
78
Pela mesma razão, pouco importa que a Comissão, por força do artigo 7.o, n.o 5, da Diretiva‑Quadro, deva ter «na melhor conta» o parecer emitido pelo ORECE. Por outro lado, esta exigência não é pertinente, uma vez que a Comissão deve geralmente ter «em máxima conta quaisquer pareceres, recomendações, orientações, opiniões ou boas práticas de regulamentação aprovados pelo ORECE», em conformidade com o artigo 3.o, n.o 3, do Regulamento (CE) n.o 1211/2009 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2009, que cria o Organismo de Reguladores Europeus das Comunicações Eletrónicas (ORECE) e o Gabinete (JO 2009, L 337, p. 1) [revogado e substituído pelo artigo 4.o, n.o 4, do Regulamento (UE) 2018/1971 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2018, que cria o Organismo de Reguladores Europeus das Comunicações Eletrónicas (ORECE) e a Agência de Apoio ao ORECE (Gabinete do ORECE), e que altera o Regulamento (UE) 2015/2120 e revoga o Regulamento (CE) n.o 1211/2009 (JO 2018, L 321, p. 1)]. Assim, na medida em que o ORECE formula observações antes da Comissão no âmbito da primeira fase do procedimento de consulta europeu, esta deverá, de qualquer modo, tê‑las em conta na maior medida possível.
79
Terceiro, a participação, no âmbito da segunda fase do procedimento de consulta europeu, do ORECE, órgão institucional distinto dos interessados, não é pertinente no que respeita à salvaguarda de alegados direitos processuais da recorrente.
80
Em terceiro lugar, a recorrente evoca os Acórdãos de 24 de maio de 2011, Comissão/Kronoply e Kronotex (C‑83/09 P, EU:C:2011:341, n.os 57 a 59), e de 27 de fevereiro de 2014, Stichting Woonpunt e o./Comissão (C‑132/12 P, EU:C:2014:100, n.o 30), em matéria de auxílios de Estado. Trata‑se de processos em que a questão do respeito dos direitos processuais foi invocada no âmbito de recursos de decisões da Comissão, ditas de «não suscitar objeções», abrangidas pelo artigo 4.o, n.o 3, do Regulamento (CE) n.o 659/1999 do Conselho, de 22 de março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo 93.o do Tratado CE (JO 1999, L 83, p. 1), posteriormente substituído pelo artigo 4.o, n.o 3, do Regulamento (UE) 2015/1589 do Conselho, de 13 de julho de 2015, que estabelece as regras de execução do artigo 108.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (JO 2015, L 248, p. 9).
81
Todavia, esta jurisprudência não é pertinente para o presente processo. Com efeito, por um lado, a fiscalização da compatibilidade dos auxílios de Estado é da competência exclusiva da Comissão, em conformidade com o artigo 108.o, n.o 3, TFUE, pelo que só ao nível da União é que os interessados podem apresentar utilmente as suas eventuais observações.
82
Ora, no caso em apreço, atendendo ao facto de as medidas previstas pela Diretiva‑Quadro serem, em princípio, tomadas ao nível nacional e não pela Comissão, basta que os interessados sejam ouvidos ao nível nacional, pelo menos quando a Comissão se limita a formular observações ao abrigo do artigo 7.o, n.o 3, da Diretiva‑Quadro (v., neste sentido, Despachos de 12 de dezembro de 2007, Vodafone España e Vodafone Group/Comissão, T‑109/06, EU:T:2007:384, n.o 128, e de 22 de fevereiro de 2008, Base/Comissão, T‑295/06, não publicado, EU:T:2008:48, n.o 94).
83
Por outro lado, as decisões tomadas pela Comissão nos processos evocados pela recorrente produzem efeitos jurídicos vinculativos, uma vez que declaram expressamente os auxílios em causa compatíveis com o mercado interno.
84
Todavia, no caso em apreço, o ato impugnado não declara expressamente o projeto de medidas compatível com o direito da União. O quadro jurídico estabelecido pela Diretiva‑Quadro era aplicável antes da disponibilização do projeto de medidas à Comissão e continua a ser aplicável independentemente da posição adotada por esta última no ato impugnado. Por conseguinte, não produz efeitos jurídicos vinculativos e a jurisprudência invocada pela recorrente não é, pois, pertinente no caso em apreço (v., neste sentido, Despacho de 12 de dezembro de 2007, Vodafone España e Vodafone Group/Comissão, T‑109/06, EU:T:2007:384, n.os 125 e 127).
85
Tendo em conta as considerações precedentes, deve concluir‑se que o ato impugnado, que exclui o início da segunda fase do procedimento de consulta europeu, não afeta os direitos processuais da recorrente.
Quanto ao conteúdo do ato impugnado
86
Importa ainda examinar o conteúdo do ato impugnado a fim de apreciar se este, apesar do contexto em que foi adotado, produz, não obstante, efeitos jurídicos vinculativos.
Quanto aos argumentos relativos à redação do ato impugnado
87
A Comissão salienta que decorre da redação do ato impugnado que não teve a intenção de lhe conferir efeitos jurídicos vinculativos.
88
A este respeito, há que salientar que, em primeiro lugar, o ato impugnado menciona diversas vezes que contém «observações». Assim, antes de mais, o objeto do ato impugnado precisa que se trata de «[o]bservações nos termos do artigo 7.o, n.o 3, da [Diretiva‑Quadro]», não obstante a utilização inadequada do termo «decisão» na epígrafe do mesmo objeto.
89
Em seguida, sob a epígrafe «Procedimento», a Comissão recorda que, «[e]m conformidade com o artigo 7.o, n.o 3, da [Diretiva‑Quadro], as [ARN], a [ORECE] e a Comissão podem apresentar observações à ARN sobre os projetos de medidas notificados».
90
Além disso, sob a epígrafe «Observações», a Comissão indica que, «examin[ou] a notificação e as informações complementares fornecidas pela ACM, [e deseja] formular as seguintes observações», introdução essa completada por uma nota de rodapé que especifica «[e]m conformidade com o artigo 7.o, n.o 3, da [Diretiva‑Quadro]».
91
Por último, a Comissão recorda também, no final do ato impugnado, que, «[e]m conformidade com o artigo 7.o, n.o 7, da [Diretiva‑Quadro], a ACM tem na melhor conta as observações das outras ARN, do ORECE e da Comissão e pode adotar o projeto de medida que daí decorra, caso em que informará disso a Comissão».
92
Em segundo lugar, os comentários da Comissão estão redigidos, no essencial, em termos não imperativos. Assim, antes de mais, esta conclui, nomeadamente, que «não se opõe à constatação de [poder de mercado significativo, em conjunto]».
93
Em seguida, no que respeita à proporcionalidade das medidas de correção previstas, a Comissão, nomeadamente, «pede à ACM que reforce o seu raciocínio» relativo ao caráter adequado e proporcionado das medidas propostas e «insta a ACM a explicar melhor» como é que essas medidas permitem alcançar o objetivo de investimentos eficazes.
94
Além disso, no que respeita à medida de fixação de preços prevista, a Comissão «pede à ACM que considere» outra abordagem de controlo dos preços.
95
Por último, nas suas observações finais, a Comissão, nomeadamente, «insta a ACM a seguir de perto» a evolução do mercado, em especial quanto a potenciais compromissos relativos a acordos de cooperação e a coinvestimentos e ao seu impacto nos níveis de investimento, bem como aos preços e à intensidade da concorrência no mercado retalhista.
96
Daqui resulta que, com a adoção do ato impugnado, a Comissão não procurou impor obrigações juridicamente vinculativas, sendo esta interpretação partilhada pela ACM, destinatária do referido ato, como resulta da redação da sua decisão de 27 de setembro de 2018, especialmente do anexo I.
Quanto aos argumentos relativos ao objeto das observações formuladas no ato impugnado
97
A recorrente alega que o Despacho de 12 de dezembro de 2007, Vodafone España e Vodafone Group/Comissão (T‑109/06, EU:T:2007:384), não é pertinente para o caso em apreço. No processo que deu origem ao referido despacho, a Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (Comissão do Mercado de Telecomunicações, Espanha) disponibilizou à Comissão um projeto de medidas, registado sob a referência ES/2005/0330, e esta última apresentou observações nos termos do artigo 7.o, n.o 3, da Diretiva‑Quadro. Na sequência de um recurso interposto no Tribunal Geral nos termos do artigo 263.o TFUE, este concluiu, nomeadamente, que as observações da Comissão não constituíam um ato suscetível de produzir efeitos jurídicos vinculativos.
98
Segundo a recorrente, o presente processo distingue‑se das circunstâncias pertinentes do processo que deu origem ao Despacho de 12 de dezembro de 2007, Vodafone España e Vodafone Group/Comissão (T‑109/06, EU:T:2007:384). Assim, por um lado, o ato impugnado contém observações relativas à definição de mercado e às medidas de correção previstas pela ACM, enquanto as observações no caso ES/2005/0330 incidiam sobre a análise económica do PMS e, por isso, constituíam reservas de caráter menos fundamental. Por outro lado, contrariamente à análise do PMS pela ARN espanhola no caso ES/2005/0330, a abordagem da ACM no caso em apreço é manifestamente e prima facie contrária ao quadro regulamentar, uma vez que se afasta das indicações constantes dos documentos de orientação pertinentes, concretamente a Recomendação 2014/710/UE da Comissão, de 9 de outubro de 2014, relativa aos mercados relevantes de produtos e serviços no setor das comunicações eletrónicas suscetíveis de regulamentação ex ante, em conformidade com a Diretiva‑Quadro (JO 2014, L 295, p. 79) e as Linhas de orientação da Comissão para a análise de mercado e a avaliação do poder de mercado significativo no âmbito do quadro regulamentar da UE para as redes e serviços de comunicações eletrónicas (JO 2018, C 159, p. 1).
99
Em primeiro lugar, importa salientar, como faz acertadamente a Comissão, que a recorrente não explica de que modo as diferenças quanto ao objeto das observações formuladas pela Comissão justificam que se distinga o presente processo do que deu origem ao Despacho de 12 de dezembro de 2007, Vodafone España e Vodafone Group/Comissão (T‑109/06, EU:T:2007:384).
100
Primeiro, a redação do artigo 7.o, n.o 3, da Diretiva‑Quadro não estabelece qualquer distinção quanto à base do objeto das observações formuladas pela Comissão na primeira fase do procedimento de consulta europeu.
101
Segundo, é verdade que o objeto das reservas da Comissão determina se esta dá início à segunda fase do artigo 7.o ou à segunda fase do artigo 7.o‑A, ou mesmo a ambas. Todavia, mesmo que as observações formuladas no caso em apreço constituam efetivamente reservas que justifiquem o início da segunda fase do procedimento de consulta europeu, a mesma disposição, ou seja, o artigo 7.o, n.o 4, da Diretiva‑Quadro, seria aplicável tanto no caso ES/2005/0330 como no caso em apreço, uma vez que ambas as reservas relativas ao PMS ou à definição de mercado estão abrangidas pelo âmbito de aplicação da referida disposição. Por outro lado, a distinção efetuada pela recorrente entre a análise teórica e a análise económica do PMS não é pertinente a este respeito.
102
Em segundo lugar, segundo a recorrente, contrariamente ao processo ES/2005/0330, o projeto de medidas no presente processo é incompatível com o quadro regulamentar, na medida em que, por um lado, a definição de mercado se afasta da abordagem constante da Recomendação 2014/710 e, por outro lado, a análise do poder de mercado significativo conjunto não segue o quadro analítico das linhas de orientação da Comissão para a análise de mercado e avaliação do poder de mercado significativo no âmbito do quadro regulamentar da União para as redes e serviços de comunicações eletrónicas. Ora, a ACM deveria, em princípio, seguir as indicações constantes desses documentos de orientação.
103
A este respeito, há que recordar que a ACM se pode afastar das indicações constantes desses documentos de orientação se se lhe afigurar, no âmbito da sua apreciação de uma dada situação, que estas não são adaptadas às circunstâncias, como foi explicado nos n.os 41 a 43, supra. No caso em apreço, à luz das informações facultadas pela ACM, nomeadamente quanto às especificidades das circunstâncias de mercado nos Países Baixos, a Comissão considerou suficiente apresentar observações, sem dar início à segunda fase do procedimento de consulta europeu.
104
Em terceiro lugar e em quaisquer circunstâncias, há que referir que as diferenças no objeto dos comentários formulados pela Comissão e a existência de divergências relativamente aos documentos de orientação, adiantadas pela recorrente, são irrelevantes quanto aos efeitos jurídicos de observações transmitidas a uma ARN em aplicação do artigo 7.o, n.o 3, da Diretiva‑Quadro.
105
Resulta das considerações precedentes que nem o contexto jurídico em que o ato impugnado foi adotado nem o seu conteúdo demonstram que este constitui um ato que produz efeitos jurídicos vinculativos. Importa, pois, examinar o caráter preparatório ou não do ato impugnado.
Quanto ao caráter preparatório do ato impugnado
Quanto aos argumentos relativos à conclusão de um procedimento interno
106
A recorrente opõe‑se à argumentação da Comissão de que o ato impugnado é um ato preparatório. Com efeito, o ato impugnado constitui a fase final de um procedimento administrativo a nível da União. Uma vez que a Comissão já não tem oportunidade de intervir posteriormente, o ato impugnado reflete a posição definitiva desta no termo de um procedimento interno, contrariamente às circunstâncias pertinentes da jurisprudência invocada no Despacho de 12 de dezembro de 2007, Vodafone España e Vodafone Group/Comissão (T‑109/06, EU:T:2007:384, n.o 97). Por outro lado, sem reconhecer a natureza definitiva do ato impugnado, não é possível impugnar a legalidade de atos dessa natureza.
107
A este respeito, há que salientar, em primeiro lugar, que, apesar de as observações formuladas pela Comissão não serem seguidas por outro ato das instituições da União, diferentemente, como refere a recorrente, das circunstâncias pertinentes da jurisprudência evocada no n.o 106, supra, o Tribunal Geral considerou expressamente que um ofício de observações da Comissão, ao abrigo do artigo 7.o, n.o 3, da Diretiva‑Quadro, constituía um ato preparatório da União no âmbito de um procedimento que conduz à adoção de medidas nacionais pela ARN em questão (Despacho de 12 de dezembro de 2007, Vodafone España e Vodafone Group/Comissão, T‑109/06, EU:T:2007:384, n.o 97).
108
Em segundo lugar, como acertadamente salienta a Comissão, o procedimento de consulta europeu, que, no caso em apreço, conduziu à transmissão de observações pela Comissão à ARN, não constitui uma conclusão, mas apenas uma etapa do procedimento administrativo que conduziu à adoção das medidas comentadas nas referidas observações.
109
Como resulta da análise que precede, o quadro regulamentar aplicável no caso em apreço não visa instaurar uma partilha entre duas competências, uma nacional, outra da União, com objetos distintos, consagrando, pelo contrário, o poder decisório exclusivo das ARN. Este poder só é moderado pelo direito de veto da Comissão em determinadas circunstâncias, das quais não faz parte o caso em apreço, e que, de qualquer modo, não pode levar a que a Comissão adote medidas em lugar de uma ARN.
110
A eventual participação da Comissão, das outras ARN e do ORECE no procedimento que conduz à adoção de medidas nacionais não pode pôr em causa a sua qualificação de «medidas nacionais», quando os atos adotados pela Comissão, pelas outras ARN e pelo ORECE são uma etapa de um processo em que a ARN em questão exerce, sozinha, o poder decisório final sem estar vinculada pelos atos instrutórios provenientes desses atores institucionais (v., por analogia, Acórdão de 19 de dezembro de 2018, Berlusconi e Fininvest, C‑219/17, EU:C:2018:1023, n.os 41 a 44).
111
Em terceiro lugar, ao optar por um procedimento administrativo que prevê a adoção pela Comissão, pelas outras ARN e pelo ORECE de atos preparatórios de medidas finais da ARN em causa que produzem efeitos jurídicos vinculativos e são suscetíveis de causar prejuízo, o legislador da União pretendeu estabelecer um mecanismo específico de colaboração entre esses atores que, não obstante, assenta na competência decisória exclusiva e final da ARN em causa.
112
Ora, a eficácia desse procedimento de decisão pressupõe necessariamente uma fiscalização jurisdicional única que só é exercida depois de tomadas as medidas da ARN em causa que põem termo ao procedimento administrativo, únicas capazes de produzir efeitos jurídicos vinculativos suscetíveis de afetar os interesses da recorrente, alterando de forma caracterizada a sua situação jurídica. Assim, uma leitura do artigo 263.o TFUE à luz do dever de cooperação leal justifica que os atos adotados pelos atores institucionais distintos da ARN em causa não possam ser sujeitos à fiscalização do juiz da União nos termos do artigo 263.o TFUE (v., por analogia, acórdão de 19 de dezembro de 2018, Berlusconi e Fininvest, C‑219/17, EU:C:2018:1023, n.os 47 a 49).
Quanto aos argumentos relativos a uma proteção jurisdicional efetiva.
113
A recorrente considera que o direito a uma proteção jurisdicional efetiva, consagrado designadamente pelo artigo 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, impõe que se dê provimento ao recurso contra o ato impugnado no Tribunal Geral, uma vez que este constitui o único órgão jurisdicional competente para fiscalizar a validade dos atos das instituições. Isso impõe‑se ainda mais dado que os órgãos jurisdicionais nacionais concedem uma certa autoridade a observações formuladas em aplicação do artigo 7.o, n.o 3, da Diretiva‑Quadro.
114
A este propósito, importa recordar que, se as condições de admissibilidade previstas no artigo 263.o, quarto parágrafo, TFUE devem ser interpretadas à luz do direito fundamental a uma proteção jurisdicional efetiva, esta leitura não pode, no entanto, afastar as condições expressamente previstas pelo referido Tratado (v., neste sentido, Acórdão de 3 de outubro de 2013, Inuit Tapiriit Kanatami e o./Parlamento e Conselho, C‑583/11 P, EU:C:2013:625, n.o 98 e jurisprudência referida, e Despacho de 28 de fevereiro de 2017, NF/Conselho Europeu, T 192/16, EU:T:2017:128, n.o 74)
115
Em segundo lugar, no sistema instituído pela Diretiva‑Quadro, as ARN desempenham um papel fundamental e, a este respeito, o artigo 4.o da mesma diretiva obriga os Estados‑Membros a estabelecer um mecanismo de recurso das decisões dessas autoridades, instituindo desse modo um sistema de proteção jurisdicional completo (v., neste sentido, Despachos de 12 de dezembro de 2007, Vodafone España e Vodafone Group/Comissão, T‑109/06, EU:T:2007:384, n.o 101, e de 22 de fevereiro de 2008, Base/Comissão, T‑295/06, não publicado, EU:T:2008:48, n.o 71).
116
Assim, por um lado, quando, como no caso em apreço, o papel da Comissão se limita à transmissão de observações, nos termos do artigo 7.o, n.o 3, da Diretiva‑Quadro, conduzindo, em princípio, à adoção de uma decisão pela ARN em causa, existe um direito de recurso para o órgão jurisdicional nacional em causa. Se for caso disso, esse órgão jurisdicional nacional pode, em conformidade com o artigo 267.o TFUE, submeter ao Tribunal de Justiça questões prejudiciais relativas ao quadro regulamentar da União aplicável a uma dada situação. Com efeito, ainda que o artigo 263.o TFUE exclua a fiscalização do Tribunal de Justiça aos atos não vinculativos da União, o artigo 267.o TFUE atribui‑lhe competência para se pronunciar, a título prejudicial, sobre a validade e a interpretação dos atos adotados pelas instituições da União, sem nenhuma exceção (v., neste sentido, Acórdãos de 13 de dezembro de 1989, Grimaldi, C‑322/88, EU:C:1989:646, n.o 8, e de 20 de fevereiro de 2018, Bélgica/Comissão, C‑16/16 P, EU:C:2018:79, n.o 44).
117
Por outro lado, se a Comissão exerce o seu direito de veto nos termos do artigo 7.o, n.o 5, alínea a), da Diretiva‑Quadro, o procedimento não conduz a uma decisão nacional, mas à adoção de um ato da União com efeitos jurídicos vinculativos e, nesse caso, existe uma via de recurso perante o juiz da União nos termos do artigo 263.o TFUE.
118
Em terceiro lugar, o facto de os órgãos jurisdicionais nacionais concederem, na apreciação dos factos de um processo, um peso importante às observações formuladas pela Comissão nos termos do artigo 7.o, n.o 3, da Diretiva‑Quadro não é pertinente. Por um lado, a apreciação feita pelos órgãos jurisdicionais nacionais não pode levar a que se confira a um ato adotado por uma instituição da União efeitos jurídicos vinculativos que o direito da União não lhe reconhece. Por outro lado, em caso de contestação relativa a essas observações entre as partes num litígio perante o órgão jurisdicional nacional, este órgão jurisdicional pode submeter questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça, conforme explicado no n.o 116, supra.
119
Em quaisquer circunstâncias, importa salientar que, apenas na decisão de órgão jurisdicional nacional invocada pela recorrente em apoio do seu argumento, a referência à posição da Comissão constitui um fundamento entre outros, pelo que o referido órgão jurisdicional não se baseou exclusivamente na possível autoridade conferida ao ofício enviado pela Comissão à ACM nos termos do artigo 7.o, n.o 3, da Diretiva‑Quadro.
120
Como resulta das considerações precedentes, o ato impugnado, que não produz efeitos jurídicos vinculativos e tem caráter preparatório, não constitui um ato suscetível de recurso interposto pela recorrente perante o juiz da União, nos termos do artigo 263.o TFUE, a fim de impugnar a inexistência de início da segunda fase do procedimento de consulta europeu.
121
Por conseguinte, a exceção de inadmissibilidade suscitada pela Comissão deve ser julgada procedente e o presente recurso deve ser julgado inadmissível, sem que seja necessário examinar o segundo fundamento de inadmissibilidade, relativo à legitimidade da recorrente, nem conhecer dos pedidos de intervenção apresentados pelo Reino dos Países Baixos, bem como pela T‑Mobile Netherlands Holding, pela T‑Mobile Netherlands, pela T‑Mobile Thuis e pela Tele2 Nederland.
Quanto às despesas
122
Nos termos do artigo 134.o, n.o 1, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Por conseguinte, a recorrente deverá suportar as suas próprias despesas bem como as da Comissão, em conformidade com o pedido desta última, com exceção das relativas aos pedidos de intervenção.
123
Nos termos do artigo 144.o, n.o 10, do Regulamento de Processo, caso seja posto termo à instância no processo principal antes de ser proferida uma decisão sobre o pedido de intervenção, o requerente da intervenção e as partes principais suportam as suas próprias despesas relativas ao pedido de intervenção. Por conseguinte, o Reino dos Países Baixos e a T‑Mobile Netherlands Holding, a T‑Mobile Netherlands, a T‑Mobile Thuis e a Tele2 Nederland deverão suportar as suas próprias despesas relativas aos respetivos pedidos de intervenção. Além disso, a recorrente e a Comissão suportarão as suas próprias despesas relativas a esses pedidos de intervenção.
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Primeira Secção)
decide:
1)
O recurso é julgado inadmissível.
2)
Não há que conhecer dos pedidos de intervenção do Reino dos Países Baixos, da T‑Mobile Netherlands Holding BV, da T‑Mobile Netherlands BV, da T‑Mobile Thuis BV e da Tele2 Nederland BV.
3)
A VodafoneZiggo Group BV suportará as suas próprias despesas, bem como as efetuadas pela Comissão Europeia, exceto as relativas aos pedidos de intervenção.
4)
A VodafoneZiggo Group, a Comissão, o Reino dos Países Baixos, bem como a T‑Mobile Netherlands Holding, a T‑Mobile Netherlands, a T‑Mobile Thuis e a Tele2 Nederland suportarão as suas próprias despesas relativas aos pedidos de intervenção.
Feito no Luxemburgo, em 9 de julho de 2019.
O Secretário
E. Coulon
O Presidente
I. Pelikánová
(
*1
)	Língua do processo: inglês.