62009CC0159_CS
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. Soudní dvůr se již několikrát zabýval srovnávací reklamou, což vedlo k postupnému vypracování poměrně bohaté judikatury. V projednávané věci se však otázka vznesená předkládajícím soudem, tribunal de commerce de Bourges, týká dosud neřešeného aspektu, a sice otázky, zda je možné použít ustanovení upravující srovnávací reklamu na srovnání potravinářských výrobků.
2. V tomto kontextu předkládající soud v podstatě žádá Soudní dvůr, aby potvrdil nebo vyvrátil francouzskou vnitrostátní judikaturu, která spíše vylučuje legalitu srovnávací reklamy potravinářských výrobků, které údajně nelze vzhledem k jejich povaze srovnávat.
I – Právní rámec
3. Ustanoveními, ze kterých je třeba vycházet za účelem poskytnutí odpovědi na položenou otázku, jsou výlučně právní normy Unie. Jak totiž podotýká předkládající soud ve svém usnesení, použitelná vnitrostátní ustanovení, a to články 121-8 a 121-9 code de la consommation, pouze přebírají právní předpisy Unie použitelné v rozhodné době.
A – Směrnice 84/450/EHS ve znění směrnice 97/55/ES
4. Právní úpravou použitelnou na projednávanou věc je směrnice 84/450/EHS(2) ve znění směrnice 97/55/ES(3) .
5. Podle čl. 2 bodu 2 této směrnice se „ ‚klamavou reklamou‘ rozumí každá reklama, která jakýmkoli způsobem, včetně předvedení, klame nebo pravděpodobně může klamat osoby, kterým je určena nebo které zasáhne, a která pro svůj klamavý charakter pravděpodobně ovlivní jejich ekonomické chování, nebo která z těchto důvodů poškodí nebo může poškodit jiného soutěžitele“. Srovnávací reklamou je naproti tomu podle bodu 2a „každá reklama, která výslovně nebo nepřímo označuje soutěžitele nebo zboží či služby nabízené soutěžitelem“.
6. Článek 3 směrnice zní takto:
„Při posuzování, zda je reklama klamavá, je nezbytné vzít v úvahu všechny její rysy, zejména v ní obsažené informace týkající se:
a) vlastností zboží nebo služeb, jako je jejich dostupnost, charakter, provedení, složení, výrobní postup a datum výroby nebo dodávky, účel použití, možnosti použití, množství, specifikace, země původu nebo země výroby nebo očekávané výsledky použití, nebo výsledky a podstatné části zkoušek nebo prověrek provedených na zboží nebo službách;
b) cena nebo způsob, jakým je cena vypočtena, a podmínky, za kterých je zboží dodáváno nebo služby poskytovány;
c) podstata, charakteristické rysy a práva zadavatele reklamy, jako je jeho totožnost a majetek, způsobilost a práva průmyslového vlastnictví, práva hmotných a nehmotných statků nebo jeho ocenění a vyznamenání.“
7. Článek 3a stanoví:
„1. Srovnávací reklama, pokud jde o srovnání, je dovolena při splnění následujících podmínek:
a) není klamavá ve smyslu čl. 2 bodu 2, čl. 3 a čl. 7 odst. 1;
b) srovnává zboží nebo služby, jež slouží stejným potřebám nebo jsou zamýšleny pro stejný účel;
c) objektivně srovnává jeden nebo více základních, důležitých, ověřitelných a charakteristických rysů tohoto zboží nebo těchto služeb, mezi nimiž může být i cena;
d) nevyvolává na trhu nejasnost v rozlišení mezi inzerentem reklamy a soutěžitelem anebo mezi ochrannými známkami, obchodními firmami, jinými rozlišovacími znaky, zbožím nebo službami inzerenta reklamy a soutěžitele;
e) nemá za následek oslabení důvěry nebo hanobení ochranné známky, obchodní firmy, jiného rozlišovacího znaku, zboží, služeb, činností nebo postavení soutěžitele;
f) u výrobků s označením původu se vždy odvolává na výrobky se stejným označením;
g) protiprávně netěží z dobré pověsti ochranné známky, obchodní firmy nebo jiných rozlišovacích znaků soutěžitele anebo označení původu konkurujících výrobků;
h) nepředstavuje zboží nebo službu jako napodobeninu nebo reprodukci jiného zboží či služby, nesoucích chráněnou [ochrannou] známku nebo chráněná [ochrannou] obchodní firmu.
[…]“
8. Konečně článek 7 směrnice zní takto:
„1. Tato směrnice nebrání členským státům, aby zachovaly nebo přijaly opatření zajišťující v oblasti klamavé reklamy rozsáhlejší ochranu spotřebitele, osob provozujících obchod, živnost, řemeslo nebo vykonávajících svobodné povolání i široké veřejnosti.
2. Odstavec 1 se nevztahuje na srovnávací reklamu, pokud jde o srovnání.
[…]“
B – Směrnice 84/450 v pozdějším znění pozměněném směrnicí 2005/29/ES
9. Směrnice 2005/29/ES(4) pozměnila směrnici 84/450. Projednávané věci se týká zejména změna článku 3a a článku 7
10. Článek 3a směrnice 84/450 zní nyní následovně:
„1. Srovnávací reklama je, pokud jde o srovnání, dovolena při splnění těchto podmínek:
a) není klamavá ve smyslu čl. 2 odst. 2, článku 3 a čl. 7 odst. 1 této směrnice nebo článků 6 a 7 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ze dne 11. května 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu;
b) srovnává zboží nebo služby, jež slouží stejným potřebám nebo jsou zamýšleny pro stejný účel;
c) objektivně srovnává jeden nebo více základních, důležitých, ověřitelných a charakteristických rysů tohoto zboží nebo těchto služeb, mezi nimiž může být i cena;
d) nemá za následek oslabení důvěryhodnosti nebo znevážení ochranné známky, obchodní firmy, jiného rozlišovacího znaku, zboží, služeb, činností nebo postavení soutěžitele;
e) u produktů s označením původu se vždy odvolává na produkty se stejným označením;
f) netěží protiprávně z dobré pověsti ochranné známky, obchodní firmy nebo jiných rozlišovacích znaků soutěžitele anebo označení původu konkurujících produktů;
g) nepředstavuje zboží nebo službu jako napodobeninu nebo reprodukci jiného zboží nebo služeb nesoucích ochrannou známku nebo obchodní firmu;
h) nevede k záměně mezi obchodníky, mezi zadavatelem reklamy a soutěžitelem nebo k záměně ochranných známek, obchodních firem, jiných rozlišovacích znaků, zboží a služeb zadavatele reklamy s ochrannými známkami, obchodními firmami, jinými rozlišovacími znaky, zbožím a službami soutěžitele.“
11. Článek 7 zní nyní takto:
„1. Tato směrnice nebrání členským státům, aby v oblasti klamavé reklamy zachovaly nebo přijaly ustanovení zajišťující rozsáhlejší ochranu obchodníků a soutěžitelů.
2. Odstavec 1 se nevztahuje na srovnávací reklamu, pokud jde o srovnání.
[…]“
12. V době sporných skutkových okolností ve věci v původním řízení již směrnice 2005/29 nabyla platnosti. Lhůta k jejímu provedení do vnitrostátních právních řádů, která byla stanovena na 12. června 2007(5), však ještě neuplynula.
C – Směrnice 2005/29/ES
13. Články 6 a 7 směrnice 2005/29, na které nyní odkazuje článek 3a směrnice 84/450 za účelem vymezení pojmu klamavá reklama, pojednávají o „klamavých jednáních“ a „klamavých opomenutích“.
14. Článek 6 stanoví:
„1. Obchodní praktika je považována za klamavou, pokud obsahuje nesprávné informace, a je tedy nepravdivá, nebo pokud jakýmkoli způsobem, včetně celkového předvedení, uvádí nebo je schopná uvést průměrného spotřebitele v omyl ve vztahu k jednomu nebo k více z níže uvedených bodů, i když informace jsou věcně správné, což v obou případech vede nebo může vést k rozhodnutí spotřebitele o obchodní transakci, které by jinak neučinil:
a) existence nebo podstata produktu;
b) hlavní znaky produktu;
[…]
2. Obchodní praktika je rovněž považována za klamavou, pokud ve věcných souvislostech, s přihlédnutím ke všem jejím rysům a okolnostem, vede nebo může vést k tomu, že průměrný spotřebitel učiní rozhodnutí o obchodní transakci, které by jinak neučinil, a zahrnuje:
a) jakékoli uvádění produktu na trh, včetně srovnávací reklamy, které vede k záměně s jinými produkty, ochrannými známkami, obchodními firmami nebo jinými rozlišovacími znaky jiného soutěžitele;
[…]“
15. Článek 7 zní následovně:
„1. Obchodní praktika je považována za klamavou, pokud ve svých věcných souvislostech a s přihlédnutím ke všem jejím rysům, okolnostem a omezením sdělovacího prostředku opomene uvést závažné informace, které v dané souvislosti průměrný spotřebitel potřebuje pro rozhodnutí o obchodní transakci, čímž způsobí nebo může způsobit, že průměrný spotřebitel učiní rozhodnutí o obchodní transakci, které by jinak neučinil.
[…]
4. V případě výzvy ke koupi se za závažné považují tyto informace, nejsou-li patrné ze souvislosti:
a) hlavní znaky produktu v rozsahu odpovídajícím danému sdělovacímu prostředku a produktu;
[…]
c) cena včetně daní […]“
16. Následně byla pravidla v oblasti klamavé a srovnávací reklamy bez závažnějších změn konsolidována ve směrnici 2006/114/ES(6) .
II – Skutkový stav a předběžná otázka
17. Spor předložený vnitrostátnímu soudu se týká dvou společností, které provozují supermarkety. Jedná se o společnost Lidl a o společnost Vierzon. Posledně uvedená společnost, která působí pod názvem Leclerc, zveřejnila dne 23. září 2006 v místním deníku srovnávací reklamu, která srovnávala pokladní účtenky z nákupů uskutečněných ve čtyřech různých supermarketech.
18. Seznamy zakoupených výrobků a jejich cen zahrnovaly 34 výrobků z každého supermarketu: jednalo se o výrobky pro každodenní užití, zejména o potravinářské výrobky, které si byly velmi podobné. Značky jednotlivých výrobků nebyly upřesněny. Celková cena každého takto individuálně určeného vozíku naznačovala, že nákup v supermarketu Leclerc s celkovou cenou ve výši 46,30 eur za uvedené výrobky je nejvýhodnější ze všech. Supermarket Lidl se ocitl na druhém místě s celkovou cenou ve výši 51,40 eur. Další dva dotčené supermarkety byly ještě dražší. Čtyři seznamy výrobků a jejich cen doprovázel slogan, který vyzdvihoval, že supermarket Leclerc je nejlevnější.
19. Po zveřejnění reklamy, kterou jsem popsal, podala společnost Lidl proti společnosti Vierzon žalobu u předkládajícího soudu a dovolávala se zejména porušení pravidel upravujících srovnávací reklamu.
20. Vzhledem k tomu, že předkládající soud považoval k rozhodnutí sporu za nezbytný výklad právních předpisů Unie v oblasti srovnávací reklamy, přerušil řízení a předložil Soudnímu dvoru následující předběžnou otázku:
„Musí být článek 3a směrnice 84/450, ve znění směrnice 97/55, vykládán v tom smyslu, že není přípustné použít cenovou srovnávací reklamu ve vztahu k výrobkům, jež slouží stejným potřebám nebo jsou zamýšleny pro stejný účel,
vyznačují se tedy dostatečnou mírou vzájemné zaměnitelnosti, pouze proto, že
pokud jde o potravinářské výrobky, liší se poživatelnost každého z těchto výrobků, tedy přinejmenším potěšení je konzumovat, zásadně podle podmínek a místa jejich výroby, podle použitých ingrediencí či zkušenosti výrobce?“
III – Řízení před Soudním dvorem
21. Předkládací usnesení došlo kanceláři Soudního dvora dne 8. května 2009. Účastníci původního řízení, česká, rakouská a francouzská vláda, jakož i Komise, předložili písemná vyjádření.
22. Jednání ze dne 1. července 2010 se zúčastnili účastníci původního řízení, francouzská vláda a Komise.
IV – K předběžné otázce
A – Přípustnost předběžné otázky
23. Francouzská vláda ve svém písemném vyjádření zejména tvrdí, že předběžnou otázku je třeba prohlásit za nepřípustnou, neboť předkládací usnesení neobsahuje dostatečné informace k tomu, aby bylo možné individualizovat výrobky, které jsou předmětem srovnávací reklamy, a jejich specifické vlastnosti.
24. Je však třeba uvést, že otázka vznesená předkládajícím soudem, i když se vztahuje ke skutkovému stavu popsanému relativně stručně, je ve skutečnosti čistě právní otázkou, která je jako taková formulována jasně. Detailní znalost specifických okolností skutkového základu sporu před vnitrostátním soudem, ač není neužitečná, není pro poskytnutí právní a abstraktní odpovědi na otázku, která je také abstraktní, nezbytná.
25. Krom toho je třeba připomenout, že text srovnávací reklamy, která je předmětem sporu v původním řízení, byl připojen k vyjádření jednoho z vedlejších účastníků řízení před Soudním dvorem, a je tudíž nyní nedílnou součástí spisu. Sama francouzská vláda se na jednání vyjádřila v tom smyslu, že je možné mít za to, že je otázka přípustnosti vyřešena.
26. Námitku nepřípustnosti je tudíž třeba zamítnout.
B – Úloha směrnice 2005/29
27. Specifická otázka projednávané věci, která byla vznesena zejména ve vyjádření rakouské vlády, se týká úlohy, kterou je případně třeba přiznat směrnici 2005/29 při poskytování odpovědi na předběžnou otázku. Jak jsem uvedl výše, když jsem popisoval právní rámec, do kterého zapadá projednávaná věc, tato směrnice již byla v rozhodné době v platnosti, ale lhůta k provedení tohoto předpisu ještě neuplynula.
28. V těchto případech judikatura Soudního dvora ukládá v co největším možném rozsahu vyložit normy vnitrostátního práva takovým způsobem, jaký vážně neohrozí dosažení cílů směrnice, jejíž lhůta k provedení ještě neuplynula(7) .
29. V projednávané věci mám však za to, že základní otázka spočívá v tom, zda případné zohlednění směrnice 2005/29 by mohlo v praxi změnit řešení, které je třeba předložit předkládajícímu soudu. Dle mého názoru je odpověď na tuto otázku záporná.
30. Na prvním místě poukazuji na to, že směrnice 2005/29 přinesla, pokud jde o projednávanou věc, pouze několik upřesnění v oblasti klamavé reklamy: otázka vznesená předkládajícím soudem se přitom netýká podmínek, které umožňují kvalifikovat klamavou reklamu, ale výlučně možnosti obecného použití podmínek přípustnosti srovnávací reklamy na potravinářské výrobky. Okolnost, že jedna z podmínek přípustnosti srovnávací reklamy je neklamavá povaha této reklamy, nemá žádný vliv na skutečnost, že se otázka netýká definice klamavé reklamy.
31. V každém případě, i kdybychom chtěli zohlednit změny zavedené směrnicí 2005/29, zdá se mi zřejmé, že by to nezpůsobilo žádné zvláštní obtíže. V praxi se totiž tato směrnice omezuje na poskytnutí – zejména ve svých článcích 6 a 7, uvedených v novém článku 3a směrnice 84/450 – řady objasnění, která upřesnila, aniž však ovlivnila, a tím méně změnila, pojem „klamavá reklama“ obsažený ve směrnici 84/450 ve znění směrnice 97/55. Nevidím tedy, jak by výklad pojmu „klamavá reklama“ zaměřený pouze na vágnější a obecnější znění směrnice 84/450, použitelné v rozhodné době, mohl, vyjádřeno slovy Soudního dvora, vyvolat nebezpečí, že „po uplynutí lhůty pro provedení dojde k vážnému ohrožení dosažení cíle sledovaného“(8) novější směrnicí.
32. Není tedy dle mého názoru nezbytné, aby Soudní dvůr za účelem poskytnutí odpovědi předkládajícímu soudu zohlednil obsah směrnice 2005/29.
C – Povaha uplatňovaných práv
33. Spor probíhající před předkládajícím soudem se týká dvou osob soukromého práva. Mohli bychom si tudíž klást otázku, zda vznesená otázka nezahrnuje „horizontální“ použití směrnice, které je v rozporu s ustálenou judikaturou Soudního dvora, podle níž směrnice sama o sobě nemůže v zásadě zakládat jednotlivci povinnosti, a není tudíž možno se jí jako takové vůči němu dovolávat(9) .
34. Podotýkám však, že jak správně uvedla francouzská vláda ve svém vyjádření, vnitrostátní soud má v rámci projednávaného sporu poskytnout výklad ustanovení vnitrostátního práva, které téměř slovo od slova převzalo směrnici 84/450 ve znění směrnice 97/55.
35. S ohledem zejména na povinnost vnitrostátních soudů vykládat ustanovení vnitrostátního práva, kterými se provádí směrnice v co možná největším rozsahu ve světle znění a účelu dotčené směrnice, aby tak dosáhly výsledku jí zamýšleného(10), nelze proto ani z tohoto hlediska dospět k závěru o nepřípustnosti nebo o irelevantnosti předběžné otázky předložené tribunal de commerce de Bourges.
D – Směrnice 84/450 a srovnávací reklama: obecné úvahy
36. Článek 3a směrnice, který uvádí obecné podmínky dovolené srovnávací reklamy, má za cíl „podněcovat soutěžení mezi dodavateli zboží a služeb, jež je ku prospěchu spotřebitelů, tím, že soutěžitelům umožní objektivně objasnit přednosti různých srovnatelných výrobků, a zároveň zakazuje jednání, která mohou narušit soutěž, způsobit újmu soutěžitelům a negativně ovlivnit spotřebitelovu volbu“(11) .
37. Na základě těchto úvah judikatura Soudního dvora stále potvrzuje povinnost vykládat ustanovení směrnice ve prospěch srovnávací reklamy s tím, že je třeba vždy zajistit ochranu soutěžitelů před případnou klamavou reklamou(12) .
38. Je třeba připomenout, že pojem „srovnávací reklama“ ve smyslu směrnice je velice široký. Aby se totiž jednalo o srovnávací reklamu, stačí, že je sdělována informace v jakékoli formě, která, byť implicitně, odkazuje na jiného soutěžitele nebo na zboží či služby, které tento soutěžitel nabízí. Není tedy nezbytné, aby došlo ke skutečnému srovnání zboží a služeb nabízených zadavatelem reklamy a zboží a služeb jiného soutěžitele(13) .
39. Krom toho právní úprava srovnávací reklamy obsažená ve směrnici má vyčerpávající povahu. Proto se případná přísnější vnitrostátní ustanovení v této oblasti nemohou použít(14) .
E – Obecné podmínky dovolené srovnávací reklamy
40. Obecné podmínky dovolené srovnávací reklamy jsou uvedeny v čl. 3a bodě 1 směrnice. Těchto podmínek je celkem 8 a jsou kumulativní: k tomu, aby srovnávací reklama byla nepřípustná, stačí, aby byla porušena pouze jedna z těchto podmínek(15) . Pro zodpovězení této předběžné otázky jsou však relevantní pouze první tři podmínky. Ostatní podmínky se totiž vztahují k použití ochranných známek, rozlišovacích znaků a označení nebo na ně odkazují, a tudíž se neuplatní na projednávanou věc.
41. První podmínka přípustnosti srovnávací reklamy je, že taková reklama nebude klamavá. Již jsem měl příležitost tuto podmínku zdůraznit a vrátím se k tomu později(16) . Skutečností však zůstává, že předkládající soud se ve své otázce Soudního dvora netáže na pojem „klamavá reklama“: táže se totiž v podstatě výlučně na to, zda je možné obecně a abstraktně použít pravidla upravující srovnávací reklamu na potravinářské výrobky.
42. Naproti tomu druhá a třetí podmínka přípustnosti mají s projednávanou věcí přímější souvislost. Jak bylo uvedeno, druhá podmínka stanoví, že srovnávací reklama „srovnává zboží nebo služby, jež slouží stejným potřebám nebo jsou zamýšleny pro stejný účel“. V tomto ohledu Soudní dvůr, který zohlednil, že autoři směrnice zaujali ke srovnávací reklamě příznivý postoj, ve své judikatuře upřesnil, že výše uvedená podmínka přípustnosti nesmí být vykládána příliš restriktivně. Konkrétně ji vykládal v tom smyslu, že srovnávané zboží musí být jednoduše „pro spotřebitele dostatečně zaměnitelné“(17) .
43. Konečně třetí podmínka přípustnosti stanoví, že srovnávací reklama „objektivně srovnává jeden nebo více základních, důležitých, ověřitelných a charakteristických rysů tohoto zboží nebo těchto služeb, mezi nimiž může být i cena“. V tomto ohledu je třeba upřesnit, že srovnávací reklama, u níž je cena jediným prvkem srovnání výrobků, jako je tomu v projednávané věci, je dovolená(18) .
44. V tomto stadiu, poté co jsem objasnil, jaké jsou obecné podmínky dovolené srovnávací reklamy, které jsou relevantní v projednávané věci, přezkoumám jádro otázky vznesené předkládajícím soudem, a sice použitelnost těchto podmínek na srovnání týkající se potravinářských výrobků.
F – Použití směrnice na srovnávací reklamu potravinářských výrobků
45. Jak jsem uvedl, ústřední bod předběžné otázky vznesené předkládajícím soudem se týká možnosti obecného použití ustanovení práva Unie v oblasti srovnávací reklamy na srovnání potravinářských výrobků. V tomto ohledu poukazuji na to, že reklama dotčená ve věci v původním řízení se ve skutečnosti netýká pouze potravinářských výrobků. Na zadních místech seznamů s porovnávanými výrobky lze totiž například nalézt některé čisticí prostředky. Převážnou většinu srovnávaných výrobků každopádně skutečně představují potravinářské výrobky, což vysvětluje a odůvodňuje znění předběžné otázky.
46. Skutečnost, že se srovnání v projednávaném případě týká nikoli specifických výrobků, ale seznamů s výrobky, nepředstavuje žádný problém z hlediska přípustnosti srovnávací reklamy. Tento typ specifické reklamy byl totiž již v judikatuře Soudního dvora označen za legální za předpokladu, že výrobky uvedené v porovnávaných seznamech jsou srovnávány ve dvojicích(19) . Je přirozeně věcí předkládajícího soudu, aby ověřil existenci této podmínky; nicméně je zřejmé, že na základě dokumentů založených do spisu lze tvrdit, že v projednávané věci je předmětná podmínka splněna, jelikož výrobky z každého nákupního vozíku jsou uvedeny ve specifickém pořadí a jsou zaměnitelné s výrobky, které se nacházejí na stejném místě ve všech ostatních nákupních vozících.
47. Směrnice 84/450 neobsahuje žádnou výslovnou výjimku ani zvláštní ustanovení pro potravinářské výrobky. Nevidím tedy, na jakém základě by bylo možné obecně považovat srovnávací reklamu potravinářských výrobků za nepřípustnou, a to obzvláště s ohledem na výkladovou zásadu, která v případě pochybností ukládá vždy upřednostnit výklad směrnice ve prospěch srovnávací reklamy(20) . Krom toho Soudní dvůr již měl příležitost zabývat se srovnávací reklamou potravinářských výrobků a žádný problém ve spojitosti s údajnou nepoužitelností směrnice na takové výrobky se při těchto příležitostech nikdy neobjevil(21) . Konečně nelze opomenout ani to, že mezi podmínkami dovolené srovnávací reklamy uvedenými v čl. 3a bodě 1 směrnice se vyskytuje písmeno f), ustanovení týkající se výrobků s označením původu, které by nemělo žádný význam, pokud by potravinářské výrobky nemohly být předmětem srovnání.
48. Již jsem uvedl výše, že z výkladu Soudního dvora vyplývá, že skutečnost, že srovnávané zboží slouží stejným potřebám nebo je zamýšleno pro stejný účel, jak vyžaduje čl. 3a bod 1 písm. b) směrnice, znamená, že toto zboží musí být dostatečně zaměnitelné(22) . Zdá se mi jasné, že toto vyjádření nevyžaduje, aby srovnávané potravinářské výrobky měly tytéž chuťové vlastnosti. Samozřejmě za předpokladu, že nebudou splněny podmínky klamavé reklamy, jak uvidíme dále. Ve stejné myšlenkové linii Soudní dvůr tvrdil nepřípustnost srovnávací reklamy, která srovnává výrobek, jenž nemá označení původu s výrobkem, který takové označení má(23) .
49. Konečně, jak správně uvedla Komise ve svém písemném vyjádření, pokud by mohly být legitimně předmětem srovnávací reklamy pouze totožné výrobky nebo výrobky mající naprosto rovnocenné vlastnosti, ztratila by srovnávací reklama velkou část svého smyslu, neboť jejím účelem je právě srovnávat odlišné výrobky a upozorňovat na jejich vlastnosti (a jejich nedostatky).
50. Ke zvláštním způsobům ověřování existence dostatečné míry zaměnitelnosti srovnávaných výrobků poskytla judikatura Soudního dvora několik vodítek. Jedná se o posuzování, které přísluší provádět vnitrostátnímu soudu na základě cílů směrnice a zásad zakotvených v judikatuře. V rámci tohoto přezkumu musí vnitrostátní soud zohlednit jak aktuální stav trhu, tak možnosti jeho vývoje, aniž se nezbytně omezí na spotřební zvyklosti vyskytující se v jediném členském státě nebo v určeném regionu. Krom toho může v tomto posuzování hrát roli i obrázek, který zadavatel reklamy zamýšlí natisknout na výrobek(24) .
51. Není možné předem uvést, kterým skutečnostem může vnitrostátní soud přiznat rozhodující význam za účelem určení, zda jsou srovnávané výrobky pro spotřebitele zaměnitelné: jedná se totiž o posouzení, které musí být provedeno případ od případu, s ohledem na konkrétní okolnosti situace(25) . Skutečnosti, jako je kvalita srovnávaných výrobků a jejich příslušnost k určité řadě výrobků, mohou v tomto ohledu nicméně sehrát důležitou úlohu, jelikož mohou mít vliv na zastupitelnost srovnávaných výrobků z pohledu spotřebitele.
52. Rozdíly v chuti, které existují mezi srovnávanými potravinářskými výrobky, proto nečiní srovnávací reklamu protiprávní s tím, že tato reklama je dovolená, pouze pokud: a) výrobky jsou dostatečně zaměnitelné, což je podmínka, kterou má ověřit vnitrostátní soud; b) reklama není klamavá (k tomuto aspektu se vrátím v následujících bodech); c) ostatní podmínky přípustnosti uvedené v článku 3a bodu 1 směrnice jsou splněny.
53. Pokud bychom zařadili naprostou chuťovou rovnocennost mezi kritéria přípustnosti srovnávací reklamy v oblasti potravinářských výrobků, získáme tentýž výsledek, jako kdybychom prohlásili směrnici za zcela nepoužitelnou na tyto výrobky. Jak uvedla Česká republika ve svém písemném vyjádření, taková podmínka neupravená zákonodárcem by totiž zavedla do přezkumu přípustnosti srovnávací reklamy subjektivní prvek, který by soutěžiteli vždy umožnil zamezit srovnávací reklamě jeho konkurenta tím, že by tvrdil, že mezi dotčenými výrobky existují rozdíly v kvalitě nebo v chuti.
G – Ověření neklamavé povahy reklamy
54. Jak jsem již dříve uvedl, předkládající soud nežádá Soudní dvůr, aby poskytl upřesnění v oblasti klamavé reklamy. Nicméně vzhledem k tomu, že neklamavá povaha reklamy je jednou ze základních podmínek přípustnosti srovnávací reklamy a že si můžeme klást otázku, zda je pojem „klamavá reklama“ použitelný na potravinářské výrobky rozdílný od „běžného“ pojmu, zdá se mi vhodné vyjádřit v tomto ohledu několik stručných úvah.
55. Jak jsem uvedl, obecná definice klamavé reklamy se nachází v čl. 2 bodě 2 směrnice 84/450(26) . Tato definice má dva základní prvky. Zaprvé klamavá reklama klame osoby, kterým je určena (nebo je přinejmenším může potenciálně klamat). Zadruhé z důvodu její první charakteristické vlastnosti může klamavá reklama ovlivnit ekonomické chování veřejnosti, které je určena, nebo poškodit soutěžitele zadavatele reklamy.
56. Je vždy věcí vnitrostátního soudu, aby posoudil, zda je reklama klamavá: jedná se totiž o ověření, které musí být provedeno na základě konkrétních okolností každého případu s přihlédnutím zejména ke spotřebitelům, kterým je reklama určena, přičemž se má na mysli běžně informovaný a přiměřeně pozorný a obezřetný průměrný spotřebitel(27) .
57. V projednávaném případě a aniž chci v tomto ohledu zbavovat vnitrostátní soud jeho výlučné pravomoci, se mi zdá vhodné nastavit některé standardy, které je třeba mít na paměti při určování, zda spotřebitelé, kterým je dotčená srovnávací reklama určena, byli klamáni nebo byli tomuto riziku vystaveni.
58. Především nelze ze skutečnosti, že dotčená srovnávací reklama neuvádí značku srovnávaných výrobků, obecně vyvodit, že se jedná o klamavou reklamu. Soudní dvůr sice rozhodl, že v určitých případech neuvedení značek srovnávaných výrobků může být klamavou reklamou. Jak však uvedl v rozsudku Pippig, je tomu tak pouze tehdy, když značka výrobků může podstatně ovlivnit volbu spotřebitele, protože se srovnání týká konkurenčních výrobků, jejichž značky se velice liší z hlediska všeobecné známosti(28) .
59. Jinými slovy neuvedení značky představuje klamavou reklamu pouze v omezeném počtu případů: referenční hranice stanovená Soudním dvorem ve výše uvedeném rozsudku Pippig je velmi vysoká. V této věci se totiž jednalo o neuvedení údaje o značce skel do brýlí: tedy výrobku, který se z hlediska ceny a zastupitelnosti nachází v úplně jiné kategorii, než řada základních potravinářských výrobků. Nelze opomenout ani to, že i v tomto případě Soudní dvůr ponechal na vnitrostátním soudu rozhodnutí, zda je tato reklama klamavá či nikoli.
60. V důsledku toho a se zdůrazněním, že se k tomuto bodu může vyslovit pouze předkládající soud, platí, že neuvedení značek srovnávaných výrobků může v projednávaném případě dle mého názoru těžko představovat chování, které splňuje podmínky klamavé reklamy. Jinak by tomu bylo tehdy, kdyby například neuvedení značek srovnávaných výrobků bylo zadavatelem reklamy učiněno za tím účelem, aby si spotřebitelé vytvořili o těchto výrobcích mylnou představu. Lze si hypoteticky představit srovnání, které by klamavým způsobem navrhovalo, že výrobek nabízený za podstatně nižší cenu je výrobek téže značky jako dražší výrobek.
61. Naproti tomu neuvedení značky by mohlo mít význam tehdy, pokud by nebylo možné srovnávané výrobky individualizovat. Jak totiž vyplývá z judikatury, výrobky, které jsou předmětem srovnání, musí být „individuálně a konkrétně“ identifikovatelné(29) . Pokud reklama identifikuje výrobky obecně („margarín“, „pomazánka“, „rajčatový protlak“ atd.) a bez upřesnění značky, jako je tomu v projednávané věci, mohlo by se vyskytnout riziko, že nebude možné srovnávané výrobky dostatečně přesně identifikovat. Jedná se však i v tomto případě o posouzení, které je věcí vnitrostátního soudu. Pokud jsou totiž srovnávané výrobky jediné tohoto typu, které se prodávají v dotyčných supermarketech (tj. použijeme-li výše uvedené příklady, jediný margarín, jediný rajčatový protlak atd.), nebo jsou vzhledem ke své povaze zcela zaměnitelné s konkurenčními výrobky, nevznikne žádný problém v neexistenci identifikace nebo v nemožné identifikaci předmětných výrobků.
62. Stejně tak Soudní dvůr uvedl, že metody použité k výběru konkrétních výrobků do nákupního vozíku, jenž je předmětem srovnávací reklamy, mohou rovněž teoreticky představovat klamavou reklamu. Konkrétně tomu tak může být tehdy, když volba výrobků může u spotřebitelů vzbudit mylné přesvědčení, že všechny výrobky
zadavatele reklamy jsou levnější, než všechny výrobky jeho soutěžitelů(30) . Nicméně podotýkám, že tyto závěry vyplývající z judikatury nejsou v projednávané věci relevantní. Soudní dvůr k nim totiž dospěl v situaci, kdy srovnávací reklama srovnávala nikoli specifické výrobky, ale obecnou úroveň cen účtovaných konkurenčními supermarkety. V projednávané věci se naproti tomu nesetkáváme s obecnými informacemi o cenách, které by byly vždy nižší v jednom supermarketu než v supermarketu jiném. Jak jsem uvedl, srovnávací reklama, ke které se musí vyslovit předkládající soud, srovnává konkrétní a přesně určené výrobky, které jsou v prodeji v konkurenčních supermarketech. Skutečnost, že toto srovnání doprovází obecný slogan vyzdvihující výhodnější ceny supermarketu zadavatele reklamy, aniž obsahuje jakýkoli kvantitativní nebo číselný údaj, se mi zdá zcela irelevantní.
V – Závěry
63. S ohledem na výše uvedené úvahy navrhuji, aby Soudní dvůr na otázku předloženou tribunal de commerce de Bourges odpověděl následujícím způsobem:
„Podle směrnice Rady 84/450/EHS ze dne 10. září 1984 o klamavé a srovnávací reklamě platí, že srovnávací reklama, která pouze na základě ceny srovnává potravinářské výrobky, které ačkoli se liší z hlediska chuti, jsou nicméně dostatečně zaměnitelné, je přípustná. Je věcí vnitrostátního soudu, aby ověřil dodržení této podmínky, jakož i ostatních podmínek stanovených v článku 3a směrnice 84/450, a obzvláště podmínky týkající se zákazu klamavé reklamy.“
(1) .
(2)
–	Směrnice Rady ze dne 10. září 1984 o klamavé a srovnávací reklamě (Úř. věst. L 250, s. 17; Zvl. vyd. 15/01, s. 227). Před změnami, které provedla směrnice 97/55 byl název směrnice 84/450 odlišný a odrážel užší obsah právního předpisu („směrnice […] o sbližování právních a správních předpisů členských států týkajících se klamavé reklamy).
(3)
–	Směrnice Evropského parlamentu a Rady ze dne 6. října 1997, kterou se mění směrnice 84/450/EHS o klamavé reklamě tak, aby zahrnovala srovnávací reklamu (Úř. věst. L 290, s. 18; Zvl. vyd. 15/03, s. 365).
(4)  –	Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ze dne 11. května 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu a o změně směrnice Rady 84/450/EHS, směrnic Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 („směrnice o nekalých obchodních praktikách“) (Úř. věst. L 149, s. 22).
(5)  –	Viz článek 19 směrnice 2005/29.
(6)  –	Směrnice Evropského parlamentu a Rady ze dne 12. prosince 2006 o klamavé a srovnávací reklamě (kodifikované znění) (Úř. věst. L 376, s. 21).
(7)  –	Rozsudky ze dne 4. července 2006, Adeneler a další (C‑212/04, Sb. rozh. s. I‑6057, bod 123), a ze dne 23. dubna 2009, VTB-VAB (C‑261/07, Sb. rozh. s. I‑2949, bod 39).
(8)
–	Rozsudek VTB-VAB, uvedený v poznámce pod čarou 7, bod 39.
(9)  –	Viz například nedávný rozsudek ze dne 19. ledna 2010, Kücükdeveci (C‑555/07, Sb. rozh. s. I‑365, bod 46 a v něm citovaná judikatura).
(10)  –	Viz například nedávný rozsudek Soudního dvora ze dne 28. ledna 2010, Uniplex (C‑406/08, Sb. rozh. s. I‑817, bod 45 a v něm citovaná judikatura).
(11)  –	Rozsudek ze dne 18. června 2009, L’Oréal a další (C‑487/07, Sb. rozh. s. I‑5185, bod 68).
(12)  –	Tamtéž, bod 69 a v něm citovaná judikatura.
(13)  –	Rozsudek ze dne 25. října 2001, Toshiba Europe (C‑112/99, Recueil, s. I‑7945, bod 31).
(14)  –	Rozsudek ze dne 8. dubna 2003, Pippig Augenoptik (C‑44/01, Recueil, s. I‑3095, bod 44). Naproti tomu v oblasti klamavé reklamy směrnice ve znění použitelném na skutkový stav ve věci v původním řízení provedla pouze minimální harmonizaci, která vnitrostátnímu zákonodárci umožnila použít přísnější pravidla zejména v oblasti ochrany spotřebitelů (tamtéž, bod 40) za předpokladu, že nebudou porušena pravidla týkající se srovnávací reklamy, co se týče formy a obsahu srovnání (tamtéž, bod 44). Krom toho je třeba uvést, že po vstupu směrnice 2005/29 v platnost je třeba právní předpisy Unie považovat za vyčerpávající rovněž v některých oblastech právní úpravy klamavé reklamy, neboť členské státy mohou nyní přijmout přísnější pravidla pouze v oblasti ochrany obchodníků a soutěžitelů (viz šestý bod odůvodnění směrnice 2005/29, jakož i nové znění článku 7 směrnice 84/450).
(15)  –	Viz jedenáctý bod odůvodnění směrnice 97/55, na základě něhož „podmínky srovnávací reklamy se musí vzájemně doplňovat a být respektovány jako celek […]“. Viz rovněž rozsudek Pippig Augenoptik, uvedený výše (poznámka pod čarou 14), bod 54.
(16)  –	Viz dále body 54 a následující.
(17)  –	Rozsudky ze dne 19. září 2006, Lidl Belgium (C‑356/04, Sb. rozh. s. I‑8501, bod 26), a ze dne 19. dubna 2007, De Landtsheer Emmanuel (C‑381/05, Sb. rozh. s. I‑3115, bod 44).
(18)  –	Viz osmý bod odůvodnění směrnice 97/55, který uvádí, že „by mělo být možné pouhé srovnání ceny zboží a služeb, pokud takové srovnání respektuje určité podmínky, zejména že nesmí být klamavé“. Viz rovněž rozsudek Lidl Belgium, uvedený výše (poznámka pod čarou 17), bod 56.
(19)  –	Rozsudek Lidl Belgium, uvedený výše (poznámka pod čarou 17), body 34 až 36.
(20)  –	Viz výše, bod 37.
(21)  –	Viz například rozsudky Lidl Belgium a De Landtsheer Emmanuel, uvedené výše (poznámka pod čarou 17).
(22)  –	Viz výše, bod 42.
(23)  –	Rozsudek Landtsheer Emmanuel, uvedený výše (poznámka pod čarou 17), bod 66.
(24)  –	Tamtéž (body 33 až 37 a 43).
(25)  –	V tomto ohledu odkazuji na své stanovisko přednesené dne 30. listopadu 2006 ve věci De Landtsheer Emmanuel, uvedené výše (poznámka pod čarou 17), body 98 až 105.
(26)  –	Rozsudek Lidl Belgium, uvedený výše (poznámka pod čarou 17), bod 76.
(27)  –	Rozsudky ze dne 16. ledna 1992, X (C‑373/90, Recueil, s. I‑131, bod 15); Pippig Augenoptik, uvedený výše (poznámka pod čarou 14), bod 55, a Lidl Belgium, uvedený výše (poznámka pod čarou 17), body 77 a 78 a v nich citovaná judikatura.
(28)  –	Rozsudek Pippig Augenoptik, uvedený výše (poznámka pod čarou 14), bod 53.
(29)  –	Viz rozsudek Lidl Belgium, uvedený výše (poznámka pod čarou 17), bod 61.
(30)  –	Tamtéž (bod 83).