62023CC0517
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MACIEJ SZPUNAR
föredraget den 24 oktober 2024 (
1
)
Mål C‑517/23
Apothekerkammer Nordrhein
mot
Docmorris NV
(begäran om förhandsavgörande från Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland))
”Begäran om förhandsavgörande – Humanläkemedel – Direktiv 2001/83/EG – Tillämpningsområde – Receptbelagda läkemedel – Reklam för ett apoteks hela sortiment av läkemedel – Värdecheckar eller en procentuell rabatt på nästa köp av ytterligare artiklar – Direkta rabatter och betalningar”
I. Inledning
1.
Frestas patienter som är beroende av receptbelagda läkemedel och lockas av en rabatt hos ett utländskt nätapotek i första hand att konsumera läkemedel eller att vända sig till just det apotek som erbjuder rabatten? Finns det ett verkligt behov av att skydda sådana patienter mot felaktig konsumtion och överkonsumtion av läkemedel? Faller de offer för läkemedelsindustrin och för dem som säljer deras produkter eller för de sjukdomar som de söker bot eller lindring för? Gör sig patienter med exempelvis Parkinsons sjukdom skyldiga till asocialt beteende när de ”gör en förtjänst” när de köper ett läkemedel som de kommer att få ersättning för?
2.
Dessa frågor som ställs på ett belysande sätt rör kärninnehållet i denna begäran om förhandsavgörande från Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland).
3.
I förevarande mål är Docmorris tillbaka. Det är ett nederländskt postorderapotek som tidigare har varit part i mål som lett till hänskjutande av tolkningsfrågor till EU-domstolen vid ett antal tillfällen. Denna gång gäller det rabatter. Olika affärsmetoder som används av utländska företag som erbjuder rabatter är en nagel i ögat på de ekonomiska aktörer som redan är fast rotade på den nationella marknaden, vilka gör gällande att när rabatter erbjuds på försäljning av receptbelagda läkemedel utgör detta ”marknadsföring av läkemedel” i den mening som avses i direktiv 2001/83/EG. (
2
)
4.
Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) har med anledning av de tyska lägre domstolarnas motstridiga rättspraxis sökt vägledning beträffande definitionen av ”reklam”, och särskilt i samband med en rad mål som EU-domstolen har avgjort de senaste tio åren.
5.
Jag kommer i detta förslag till avgörande att visa att sådana rabattkampanjer som de som är i fråga i förevarande mål inte utgör reklam i den mening som avses i artikel 86.1 i direktiv 2001/83, förutsatt att de genomförs i samband med köp av receptbelagda läkemedel.
II. Tillämpliga bestämmelser
A.
Unionsrätt
6.
Avdelning VIII med rubriken ”Marknadsföring” och avdelning VIIIa med rubriken ”Information och marknadsföring” i direktiv 2001/83 innehåller artiklarna 86–88 respektive artiklarna88a–100 i nämnda direktiv.
7.
I artikel 86 i samma direktiv föreskrivs följande:
”1.   I denna avdelning avses med marknadsföring av läkemedel varje form av information vid uppsökande försäljning, lokala reklamkampanjer eller förmånserbjudanden som syftar till att främja förskrivning, leverans, försäljning eller konsumtion av läkemedel. Begreppet avser särskilt
–
läkemedelsreklam som riktas till allmänheten,
–
läkemedelsreklam som riktas till personer som är behöriga att förskriva eller lämna ut läkemedel,
–
besök av läkemedelsrepresentanter hos personer som är behöriga att förskriva läkemedel,
–
tillhandahållande av prover,
–
användning av åtgärder för att främja förskrivning eller leverans av läkemedel som innebär gåva av, eller erbjudande eller löfte om, varje slag av förmån eller bonus, i pengar eller in natura, såvida inte det verkliga värdet av vad som erbjuds är obetydligt,
–
sponsring av säljfrämjande sammankomster som besöks av personer som är behöriga att förskriva eller lämna ut läkemedel,
–
sponsring av vetenskapliga kongresser som besöks av personer som är behöriga att förskriva eller lämna ut läkemedel och särskilt betalning av deras kostnader för resa och uppehälle i samband med detta.
2.   Följande omfattas inte av denna avdelning:
–
Märkning av läkemedel och utformning av bipacksedlar, på vilket bestämmelserna i avdelning V skall tillämpas.
–
Sådan korrespondens, eventuellt åtföljd av material som saknar reklamkaraktär, som krävs för att besvara speciella frågor om vissa läkemedel.
–
Faktamässiga och informativa meddelanden och referensmaterial som till exempel kan gälla förändringar av förpackningar, varningar för ogynnsamma reaktioner som ingår i de allmänna försiktighetsåtgärderna i fråga om läkemedel, produktkataloger och prislistor, förutsatt att de inte innehåller några påståenden om läkemedlen.
–
Information om människors hälsa eller sjukdomar, förutsatt att ingen hänvisning, ens indirekt, görs till läkemedel.”
8.
I artikel 87.3 i direktiv 2001/83 föreskrivs följande:
”Marknadsföringen av läkemedel
–
skall främja en ändamålsenlig användning av läkemedlen genom en objektiv presentation som inte innehåller några överdrifter beträffande produkternas egenskaper,
–
får inte vara missledande.”
9.
I artikel 88.1–88.3 i nämnda direktiv föreskrivs följande:
”1.   Medlemsstaterna skall förbjuda reklam riktad till allmänheten för läkemedel som
a)
är receptbelagda, i enlighet med avdelning VI,
…
2.   Läkemedel får marknadsföras till allmänheten, om de genom sin sammansättning och sitt syfte är avsedda och utformade för användning utan att en praktiserande läkare behöver medverka med att ställa diagnos, föreskriva eller kontrollera en behandling, men, om så är nödvändigt, med hjälp av apotekarens anvisningar.
3.   Medlemsstaterna skall inom sina territorier kunna förbjuda marknadsföring som riktas till allmänheten för läkemedel för vilka kostnadsersättning kan lämnas.”
B.
Tysk rätt
10.
I 7 § led 1 första meningen Gesetz über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens (Heilmittelwerbegesetz) (lagen om läkemedelsreklam) (nedan kallad HWG) i den lydelse som är tillämplig på omständigheterna i det nationella målet föreskrivs följande:
”Det är förbjudet att erbjuda, annonsera om eller dela ut premier eller andra reklamgåvor (varor eller tjänster) och, för hälso- och sjukvårdspersonal, att ta emot dessa, såvida det inte är fråga om
1.   premier eller reklamgåvor av ringa värde. … Premier eller andra reklamgåvor i samband med läkemedel är förbjudna i den mån de ges i strid med de prisregler som gäller enligt [Arzneimittelgesetz (läkemedelslagen)]
2.   dessa premier och reklamgåvor
a)
beviljas som ett visst penningbelopp eller ska beräknas på ett visst sätt …
…
De premier och reklamgåvor som behandlas i led a är förbjudna i den mån de ges i strid med de prisregler som gäller enligt läkemedelslagen. …”
III. Bakgrund, förfarandet och tolkningsfrågorna
11.
Docmorris tillhandahåller receptbelagda och receptfria läkemedel till slutkunder i Tyskland via postorder. Apothekerkammer Nordrhein är farmaceuternas yrkesorganisation i förvaltningsområdet Nordrhein i Tyskland.
12.
Docmorris har sedan år 2012 genomfört olika reklamkampanjer där kunderna vid köp av receptbelagda läkemedel har utlovats en förmån i form av en direkt kontantrabatt, en värdecheck på ett visst belopp eller en procentuell rabatt på nästa köp av andra artiklar (receptfria läkemedel eller icke-medicinska hälso- eller skönhetsprodukter) från Docmorris.
13.
Apothekerkammer Nordrhein anser att dessa reklamåtgärder strider mot prisbindningen för receptbelagda läkemedel enligt läkemedelslagstiftningen och utverkade därför – i den mån det är relevant för överklagandet – åren 2013–2015 fem interimistiska förbudsförelägganden mot Docmorris med en uppmaning att upphöra med dessa affärsmetoder, i samband med interimistiska åtgärder som utfärdats av Landgericht Köln (Regionala domstolen i Köln, Tyskland), vilka samtliga verkställdes i vederbörlig ordning.
14.
Den 8 maj 2013 (mål nr 84 O 90/13), den 26 september 2013 (mål nr 84 O 220/13) och den 4 november 2014 (mål nr 84 O 208/14) utverkade Apothekerkammer ett interimistiskt förbudsföreläggande från Landgericht Köln (Regionala domstolen i Köln) mot Docmorris reklam. Dessa tre förelägganden verkställdes alla i vederbörlig ordning. De interimistiska föreläggandena av den 8 maj 2013 och av den 4 november 2014 upphävdes av Landgericht Köln (Regionala domstolen i Köln) genom två domar av den 22 mars 2017.
15.
Den 5 november 2013 utverkade Apothekerkammer Nordrhein ett interimistiskt förbudsföreläggande från Landgericht Köln (Regionala domstolen i Köln) (mål nr 84 O 256/13), som verkställdes den 21 januari 2014, avseende följande reklam från Docmorris:
”Skicka in receptet nu! … Du måste tyvärr själv gå till brevlådan. Men som kompensation för reskostnaderna med buss och tåg får nya kunder av oss 10 euro som omedelbart dras av från fakturabeloppet när receptet skickas in.”
Rabatten utlovades för beställning av receptbelagda läkemedel till ett värde av minst 50 euro. Landgericht Köln (Regionala domstolen i Köln) upphävde detta interimistiska föreläggande genom dom av den 22 mars 2017.
16.
Den 29 september 2015 utverkade Apothekerkammer Nordrhein ett interimistiskt förbudsföreläggande från Landgericht Köln (Regionala domstolen i Köln) (mål nr 81 O 82/15), som verkställdes den 26 maj 2016, avseende följande reklam från Docmorris:
”En värdecheck på 5 euro för din nästa beställning av receptbelagda läkemedel.”
Nämnda belopp skulle dras av direkt från fakturabeloppet. Landgericht Köln (Regionala domstolen i Köln) upphävde detta interimistiska föreläggande genom lagakraftvunnen dom av den 21 mars 2017.
17.
Den hänskjutande domstolen har betonat att alla ovannämnda upphävanden skedde på grund av ändrade omständigheter med hänsyn till domen från EU-domstolen i målet Deutsche Parkinson Vereinigung. (
3
)
18.
I samband med verkställandet av några av de interimistiska föreläggandena ålades förvaltningsrättsliga sanktioner mot Docmorris på begäran av Apothekerkammer Nordrhein.
19.
Docmorris har begärt skadestånd av Apothekerkammer Nordrhein med motiveringen att de interimistiska föreläggandena varit orättmätiga redan från början.
20.
Landgericht Köln (Regionala domstolen i Köln) ogillade talan. I överklagandeinstansen har Docmorris i huvudsak yrkat dels att Apothekerkammer Nordrhein ska åläggas att betala skadestånd på minst 18476648,12 euro jämte ränta, dels att domstolen ska fastställa Apothekenkammer Nordrheins skadeståndsskyldighet avseende eventuell ytterligare skada.
21.
Apothekerkammer Nordrhein har med sitt överklagande vidhållit sitt yrkande att talan ska ogillas i sin helhet.
22.
Det är under dessa omständigheter som Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) genom beslut av den 13 juli 2023, som inkom till domstolen den 10 augusti 2023, beslutat att vilandeförklara målet och hänskjuta följande frågor till Europeiska unionens domstol med begäran om förhandsavgörande:
”1)
Omfattas reklam för köp av receptbelagda läkemedel i ett apoteks hela varusortiment av tillämpningsområdet för reglerna om reklam för läkemedel i direktiv 2001/83 (avdelningarna VIII och VIIIa, artiklarna 86–100)?
2)
Om fråga 1 ska besvaras jakande: Är det förenligt med avdelning VIII, och särskilt med artikel 87.3 i direktiv 2001/83, att en nationell bestämmelse (i det aktuella fallet 7 § stycke 1 första meningen punkt 2 led a i Heilmittelwerbegesetz (lagen om läkemedelsreklam) tolkas så, att den för hela sortimentet av receptbelagda läkemedel hos ett postorderapotek som är etablerat i en annan medlemsstat förbjuder reklam med reklamgåvor i form av värdecheckar eller en procentuell rabatt på nästa köp av ytterligare produkter?
3)
Om fråga 1 ska besvaras jakande: Är det förenligt med avdelning VIII, och särskilt med artikel 87.3 i direktiv 2001/83, att en nationell bestämmelse (i det aktuella fallet 7 § stycke 1 första meningen punkt 2 led a i Heilmittelwerbegesetz) tolkas så, att den för hela sortimentet av receptbelagda läkemedel hos ett postorderapotek som är etablerat i en annan medlemsstat tillåter reklam med reklamgåvor i form av direkt verkande prisnedsättningar och betalningar?”
23.
Skriftliga yttranden har inkommit från parterna i det nationella målet, den estniska och den polska regeringen samt Europeiska kommissionen. Parterna i det nationella målet samt Europeiska kommissionen deltog i förhandlingen, som ägde rum den 27 juni 2024.
IV. Bedömning
A.
Den första frågan: tillämpningsområdet för direktiv 2001/83
24.
Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att i huvudsak få klarhet i huruvida reklamkampanjer där kunderna vid köp av receptbelagda läkemedel antingen utlovas en förmån i form av en direkt kontantrabatt, en värdecheck på ett visst belopp eller en procentuell rabatt på nästa köp av ytterligare produkter (receptfria läkemedel eller icke-medicinska hälso- eller skönhetsprodukter) utgör ”marknadsföring av läkemedel” i den mening som avses i artikel 86.1 i direktiv 2001/83.
25.
In casu erbjöd Docmorris sina kunder sådana rabatter.
26.
Eftersom detta utgör gränsöverskridande verksamhet på den inre marknaden är det möjligt att förevarande mål såväl de grundläggande friheterna enligt fördraget, särskilt den fria rörligheten för varor (läkemedel) och friheten att tillhandahålla tjänster (affärsverksamheten att driva ett apotek), som de specifika bestämmelser som unionslagstiftaren har antagit på området läkemedelsreklam.
27.
Den hänskjutande domstolen har noga förklarat i begäran om förhandsavgörande att även om tvisterna vid de nationella domstolarna, i samband med vilka den har att avgöra en rättsfråga, har som bakgrund tillämpningen av EU-domstolens praxis i samband med den fria rörligheten för tjänster, närmare bestämt domen Deutsche Parkinson Vereinigung, (
4
) önskar den vägledning beträffande (domstolens praxis vad gäller tolkningen av) direktiv 2001/83, närmare bestämt domstolens dom Docmorris (
5
) och dess dom Euroaptieka (
6
).
28.
Detta kräver en kort rekapitulering av EU-domstolens nämnda praxis, i den mån det är nödvändigt för förevarande mål.
29.
Detta är i själva verket inte första gången som EU-domstolen har att ta ställning till frågor som rör priser som tas ut och rabatter som ges av (i första hand) postorderapotek, och det är faktiskt mot den bakgrunden som den hänskjutande domstolen önskar ytterligare klargörande av vad som föreskrivs eller tillåts enligt EU-rätten när det gäller apotekens läkemedelsrabatter till kunderna.
1. EU-domstolens hittillsvarande praxis
30.
Det finns två kompletterande riktningar i rättspraxis.
a) Den fria rörligheten enligt EUF-fördraget
31.
I domen Deutsche Parkinson Vereinigung hade EU-domstolen att avgöra frågan huruvida förbudet enligt nationell rätt (
7
) mot ett rabattsystem där olika bonusar skulle ges till patienterna när de köpte receptbelagda läkemedel från Docmorris mot Parkinsons sjukdom som endast kunde köpas i apotek stred mot den fria rörligheten för varor enligt artiklarna 34 och 36 FEUF.
32.
Domstolen slog fast att så var fallet och att åtgärden i fråga utgjorde en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ restriktion enligt artikel 34 FEUF vilken inte kunde motiveras enligt artikel 36 FEUF, eftersom den gick utöver vad som var lämpligt för att uppnå de åberopade målen (
8
) och således inte var proportionerlig. (
9
) Domstolen betonade i detta sammanhang att det argument som avser behovet av att säkerställa en heltäckande och jämn försörjning av receptbelagda läkemedel inom hela det tyska territoriet inte styrks av någon uppgift som motsvarar de krav som anges i artikel 36 FEUF. (
10
) En viktig omständighet är att domstolen slog fast att det fanns vissa uppgifter som tydde på att ökad priskonkurrens mellan apotek skulle gynna en jämn läkemedelsförsörjning, och ge apotek incitament att etablera sig i områden där det låga antalet apotek skulle göra det möjligt att ta ut högre priser, (
11
) att priskonkurrensen från postorderapoteken skulle kunna ge de traditionella apoteken incitament till att utveckla viss verksamhet i allmänhetens intresse, såsom tillverkning av läkemedel på beställning eller tillhandahållande av ett visst lager och utbud av läkemedel, (
12
) och att priskonkurrens skulle göra det möjligt att, i förekommande fall, i Tyskland tillhandahålla receptbelagda läkemedel till mer fördelaktiga priser än de som i nuläget föreskrivs i den medlemsstaten. (
13
)
b) Reklam i den mening som avses i direktiv 2001/83
33.
I det mål som avgjordes genom domen A (Reklam för och försäljning av läkemedel online), (
14
) hade ett apotek som var etablerat i en medlemsstat genomfört en omfattande och mångsidig reklamkampanj riktad mot konsumenterna i en annan medlemsstat för online-försäljning av läkemedel. EU-domstolen slog i huvudsak fast att reklam för online‑handelstjänster avseende läkemedel inte omfattas av tillämpningsområdet för bestämmelserna i direktiv 2001/83 om läkemedelsreklam, utan av tillämpningsområdet för direktiv 2000/31/EG. (
15
)
34.
I domen Docmorris, (
16
) som avsåg en reklamkampanj i form av en lottdragning som gjorde det möjligt för deltagarna att vinna andra vardagsföremål än läkemedel, varvid deltagandet i lottdragningen var beroende av att en beställning av ett receptbelagt läkemedel skickades in, slog EU-domstolen därefter fast att denna reklamkampanj inte var avsedd att påverka kundernas val av ett visst läkemedel, utan kundernas val, som sker i ett senare skede, av det apotek från vilket de skulle köpa detta läkemedel, vilket innebar att reklamkampanjen inte omfattades av tillämpningsområdet för avdelning VIII i direktiv 2001/83.
35.
I domen Euroaptieka, som avsåg en kampanjförsäljning som genomfördes av apotek och bolag som distribuerar läkemedel i detaljhandeln med erbjudande om en rabatt på 15 procent av inköpspriset på alla läkemedel vid köp av minst tre artiklar, slog EU‑domstolen fast att en sådan affärsmetod faller under begreppet ”läkemedelsreklam” i den mening som avses i artikel 86.1 i direktiv 2001/83. Domstolen poängterade att så är fallet även när informationen i fråga inte gäller ett visst läkemedel utan avser ospecificerade läkemedel.
c) Lägesanalys
36.
Även om domen A (Reklam för och försäljning av läkemedel) (
17
) och domen Docmorris meddelades i sådana fall där det fanns gränsöverskridande inslag i det nationella målet var detta inte fallet i domen Euroaptieka. I det fallet avsåg det nationella målet det som är känt som en ”helt och hållet nationell situation”.
37.
Kommissionen gjorde en riktig bedömning när den i sitt skriftliga yttrande framhöll att man kan dra två viktiga slutsatser av rättspraxis beträffande direktiv 2001/83 för det aktuella fallet.
38.
För det första följer det av domen Euroaptieka att begreppet läkemedelsreklam i den mening som avses i direktiv 2001/83 inte är begränsat till reklam för enskilda läkemedel. Begreppet omfattar även omständigheter där information lämnas om ospecificerade läkemedel. Den omständigheten att informationen i det aktuella fallet bland annat avser alla receptbelagda läkemedel från ett apoteks hela produktsortiment hindrar följaktligen inte i sig att detta direktiv är tillämpligt.
39.
För det andra följer det av domen Docmorris att det, när det gäller ett apoteks reklam där information om ospecificerade läkemedel används, måste undersökas om reklamen är avsedd att uppmuntra till köp av läkemedel, eller om den i stället påverkar det senare beslutet vad gäller valet av det apotek som läkemedlen köps från. I det senare fallet omfattas reklamen inte av tillämpningsområdet för direktiv 2001/83.
40.
På grundval av dessa föregående överväganden kommer jag nu att göra en bedömning inom ramen för direktiv 2001/83.
2. Artikel 86.1 i direktiv 2001/83
a) Bokstavstolkning
41.
Jag vill redan från början erinra om att det genom direktiv 2001/83 har skett en fullständig harmonisering på området för läkemedelsreklam. De situationer i vilka medlemsstaterna tillåts att anta bestämmelser som avviker från de bestämmelser som har införts i direktivet anges nämligen uttryckligen. (
18
)
42.
Enligt artikel 86.1 i direktiv 2001/83 avses med ”marknadsföring av läkemedel” varje form av information vid uppsökande försäljning, lokala reklamkampanjer eller förmånserbjudanden som syftar till att främja förskrivning, leverans, försäljning eller konsumtion av läkemedel. (
19
)
43.
Bestämmelsens lydelse ger, särskilt genom formuleringen ”varje form”, vid handen att EU-lagstiftarens definition av begreppet marknadsföring av läkemedel är mycket bred. (
20
)
44.
Det framgår ändå lika tydligt av själva ordalydelsen i ett antal bestämmelser i avdelningarna VIII och VIIIa i direktiv 2001/83 att ett stort antal av bestämmelserna om reklam till sin natur är mer inriktade på tillverkare, (
21
), innehavare av godkännande för försäljning, partihandlare, (
22
) läkemedelsrepresentanter och importörer – snarare än på apotek som säljer läkemedlen till slutkunder, det vill säga till patienter. Läkemedelsreklam som riktas till personer som är behöriga att förskriva eller lämna ut läkemedel (artikel 86.1 andra strecksatsen i direktiv 2001/83) eller besök av läkemedelsrepresentanter hos personer som är behöriga att förskriva läkemedel (artikel 86.1 tredje strecksatsen i samma direktiv) är till exempel enligt min uppfattning inte inriktad på apotek som säljer till patienter, utan på enheter längre upp i distributionskedjan. Samma sak gäller för artikel 89.1 b i direktiv 2001/83. (
23
) Om, såsom EU-domstolen slog fast i domen Euroaptieka, en rabatt på 15 procent av inköpspriset på alla läkemedel erbjuds vid köp av minst tre artiklar, kan ett apotek som säljer till patienter nämligen inte per definition förväntas ange namnet på läkemedlet.
45.
EU-domstolen har konsekvent slagit fast att även om syftet med meddelandet uttryckligen betonas i definitionen i artikel 86.1 i direktiv 2001/83 innehåller den inte några uppgifter om de personer som sprider denna information. (
24
) Syftet med meddelandet är en grundläggande del i vad som kännetecknar reklam i den mening som avses i artikel 86.1 i nämnda direktiv, och detta är det avgörande kriteriet för att skilja mellan reklam och ren information. (
25
) Domstolen har följaktligen tillämpat denna bestämmelse med avseende på person (ratione personae) både på ”oberoende utomstående” (
26
) och på apotek och bolag som distribuerar läkemedel. (
27
)
46.
När det särskilt gäller ett apoteks verksamhet där syftet med meddelandet inte är att påverka kundens val av ett visst läkemedel, utan det val som kunden gör i ett senare skede av det apotek från vilket han eller hon ska köpa läkemedlet, omfattas meddelandet inte av begreppet läkemedelsreklam i den mening som avses i artikel 86.1 i direktiv 2001/83. (
28
)
47.
Om dessa kriterier tillämpas på den aktuella frågan visar det sig att syftet med det budskap som förmedlas genom de affärsmetoder som Docmorris använder sig av är att förmå patienten att komma till just Docmorris apotek. Genom budskapet ”kom till oss” i stället för ”köp dessa (specifika eller ospecificerade) läkemedel” fokuserar Docmorris på försäljning till patienten och inte till försäljning av ett (specifikt eller ospecificerat) läkemedel.
48.
Jag anser att denna slutsats gäller både för omedelbara rabatter och för rabatter som ges för framtida köp.
49.
En viktig omständighet när det gäller omedelbara rabatter är att patienten i det aktuella fallet redan vet vilket läkemedel han eller hon ska köpa. Detta läkemedel har förskrivits av en yrkesverksam person med behörighet att göra detta. Rabatterna ges endast vid försäljning av läkemedel. När en patient har fått ett recept är den enda återstående parametern att välja på vilket apotek läkemedlet ska lämnas ut. Allt annat har en läkare redan fattat beslut om, närmare bestämt huruvida ett läkemedel ska förskrivas, vilken kvantitet som ska förskrivas samt i vilken dos och med vilka intervall patienten ska ta läkemedlen.
50.
När det gäller framtida rabatter överförs samma meddelande som det som beskrivits ovan till patienten. Det är inte fråga om att få en patient att köpa ett visst antal läkemedel. Rabatterna gäller för ett apoteks hela produktsortiment med receptfria läkemedel eller icke-medicinska hälso- eller skönhetsprodukter. Därför, såsom kommer att förklaras mer i detalj nedan (den andra och den tredje frågan), är läkemedel bara en del av detta produktsortiment.
51.
Det är dessutom på denna punkt som förevarande mål skiljer sig markant från det mål som ledde fram till EU-domstolens dom Euroaptieka. I det senare målet, där ett apotek utlovade en rabatt på 15 procent av inköpspriset på alla läkemedel vid köp av minst tre artiklar, övertalade apoteket direkt och otvetydigt kunden att köpa mer av ett ospecificerat/ospecificerade läkemedel. Patienten kunde inte dra nytta av marknadsföringen utan att köpa ett visst antal läkemedel. Jag anser, vilket jag har sammanfattat ovan, att en sådan affärsmetod uppenbart utgör läkemedelsreklam i den mening som avses i artikel 86.1 i direktiv 2001/83. Det var dessutom det som jag hade föreslagit för domstolen i mina två förhandsavgöranden i det målet.
52.
En bokstavstolkning av artikel 86.1 i direktiv 2001/83 leder mig följaktligen till den mellanliggande slutsatsen att affärsmetoder som används av ett apotek såsom dem som är i fråga i det aktuella fallet inte utgör läkemedelsreklam i den mening som avses i den bestämmelsen.
53.
Denna slutsats stöds av en systematisk och teleologisk tolkning av artikel 86.1 i direktiv 2001/83.
b) Systematisk och teleologisk tolkning
54.
Jag tillåter mig nu att ta ett steg tillbaka och koncentrera mig på artikel 86.1 i direktiv 2001/83 inom ramen för systemet och den övergripande motiveringen till detta direktiv.
55.
Direktiv 2001/83 är ett klassiskt exempel på en harmoniseringsåtgärd (
29
) inom den inre marknaden, vilket tydligt illustreras av skälen i detta direktiv.
56.
Utgångspunkten för Europeiska unionens politiska institutioner (
30
) var att även om det främsta syftet med alla föreskrifter som reglerar tillverkningen, distributionen eller användningen av läkemedel är att värna om folkhälsan (
31
) ska detta syfte uppnås med medel som inte hindrar läkemedelsbranschens utveckling eller handeln med läkemedel inom gemenskapen. (
32
) De konstaterade att handeln med läkemedel inom Europeiska unionen hindrades av skillnader mellan vissa nationella bestämmelser om läkemedel (
33
) och att dessa skillnader direkt påverkade den inre marknadens funktion. (
34
) För att undanröja dessa hinder beslutades om åtgärder för tillnärmning av de relevanta bestämmelserna. (
35
)
57.
Den rättsliga grunden för denna strävan är artikel 114 FEUF, som kan sägas vara den viktigaste av alla harmoniseringsbefogenheter i EUF‑fördraget. Enligt denna bestämmelse (
36
) får unionslagstiftaren, för att uppnå de syften som anges i artikel 26 FEUF, anta harmoniseringsåtgärder i enlighet med det ordinarie lagstiftningsförfarandet (
37
)”som syftar till att upprätta den inre marknaden och få den att fungera”. EU-domstolen har förstått den bestämmelsen så, att den kräver att harmoniseringsåtgärderna verkligen förbättrar villkoren för upprättandet av den inre marknaden och dess funktion. (
38
)
58.
Syftet med alla harmoniseringsåtgärder är att utjämna skillnaden mellan de nationella nivåerna av skydd av (i det aktuella fallet) hälsan och skyddet på EU-nivå. Det är själva syftet med harmoniseringen. Syftet med att harmonisera de nationella bestämmelserna om läkemedelsreklam är således att skapa lika villkor för de ekonomiska aktörerna vilket gör det möjligt för dem att fritt bedriva handel, detta givetvis inom gränserna för de bestämmelser som unionslagstiftaren har antagit. När det gäller skyddsnivån på EU-nivå måste det vara fråga om en hög nivå i detta sammanhang, vilket framgår av artikel 114.3 FEUF. (
39
)
59.
Eftersom läkemedel, såsom Apothekerkammer Nordrhein har framhållit vid upprepade tillfällen, inte är produkter som alla andra kräver den särskilda karaktären hos marknaden för sådana produkter att folkhälsan beaktas i alla skeden. I skäl 2 i direktiv 2001/83, till vilket jag har hänvisat ovan och till vilket EU-domstolen också har hänvisat, (
40
) bekräftas följaktligen att det främsta målet med direktivet är att värna om folkhälsan.
60.
Bestämmelserna om marknadsföring i avdelningarna VIII (
41
) och VIIIa (
42
) i direktiv 2001/83 ska ses mot denna bakgrund. Skäl 43 i detta direktiv avser just marknadsföring av läkemedel. Där anges i huvudsak (
43
) att skillnaderna mellan de åtgärder som medlemsstaterna har antagit på detta område kan påverka den inre marknadens funktion. Den uttryckliga avsikten med detta direktiv är därför att undanröja dessa skillnader. (
44
)
61.
I detta sammanhang vill jag understryka att jag på annat håll har förklarat att när ett köp av läkemedel villkoras av att ett recept har erhållits, under kontroll av de personer som är behöriga att föreskriva sådana produkter, är ett apoteks reklamkampanj inte ägnad att främja icke ändamålsenlig användning av läkemedel. (
45
)
62.
Vad gäller affärsmetoderna i det aktuella fallet förstår jag inte hur de skulle kunna leda till missbruk av läkemedel. (
46
) Beslutet att förskriva läkemedlen har återigen redan fattats. Denna förskrivning bidrar redan till att säkerställa att läkemedlen kommer att användas för avsett ändamål.
63.
Att antyda något annat, vilket Apothekerkammer Nordrhein gjorde under förhandlingen, såtillvida att det anförde att patienterna skulle kunna övertala läkare att förskriva vissa produkter eller större kvantiteter av vissa produkter åt dem, skulle inte bara innebära att man vänder upp och ned på de standardantaganden som ligger till grund för all unionsrätt och nationell rätt i fråga (läkarna i egenskap av experter förskriver läkemedel, medan patienterna bokstavligen är mottagare), och det skulle även innebära att andra ställs i dålig dager: sårbara patienter övertalar skrupelfria läkare att, sporrade av giriga postorderapotek som vanligen är utländska, förskriva orimligt många läkemedel. I detta sammanhang kan vi dessutom åberopa EU‑domstolens tidigare slutsatser. Den har förklarat följande: (
47
)”Det kan förvisso inte uteslutas att läkaren på grund av en informerad patients begäran byter ut det läkemedel som han eller hon först hade i åtanke mot ett annat och att den sakliga informationen därför – om än i liten omfattning – kan gynna försäljningen. Denna möjliga påverkan är emellertid inte tillräcklig för att det ska anses att tillverkarens avsikt är att göra reklam för läkemedlet. Den medför dessutom inte heller någon särskild risk för patientens hälsa, om läkaren anser att såväl det ena som det andra läkemedlet kan förskrivas, och påverkar inte den objektivitet som läkare, såsom framgår av skäl 50 i direktiv 2001/83, måste iaktta vid förskrivning av läkemedel till en patient. En förskrivande läkare är nämligen enligt sin yrkesetik skyldig att inte förskriva ett visst läkemedel om det inte är lämpligt för behandlingen av patienten.” (
48
)
64.
Ovanstående resonemang avspeglar slutligen principerna i artikel 16 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (stadgan), i vilken näringsfriheten erkänns. Det är helt naturligt att ett apotek försöker marknadsföra sin verksamhet i stället för att uppmuntra sina kunder att konsumera läkemedel. Direktiv 2001/83 reglerar i princip bara den senare aspekten. Artikel 16 i stadgan kräver enligt min mening att direktivet tolkas på det sätt som föreslås ovan, så att den förstnämnda aspekten, det vill säga marknadsföring av ett apotek inte i praktiken utesluts.
3. Förslag till avgörande
65.
Det främsta syftet med rabattkampanjerna är att få patienterna att välja Docmorris som sitt apotek i stället för ett annat apotek. Syftet är inte att uppmuntra patienterna att konsumera fler läkemedel än de annars skulle ha konsumerat. Ett utländskt apotek strävar i stället efter att komma in på den tyska marknaden genom att generera ett stabilt orderflöde. Eftersom patienter som är beroende av receptbelagda läkemedel ofta har kroniska, och kanske obotliga, sjukdomar är de beroende av sådana läkemedel under avsevärd tid. Apoteken vill naturligtvis etablera sig på denna lukrativa marknad där ett recept ofta ingår i ett större ”abonnemang”.
66.
Mitt förslag till svar på den första frågan är följaktligen att ett apoteks rabattkampanjer där kunderna när de köper receptbelagda läkemedel antingen utlovas en förmån i form av en direkt kontantrabatt, en värdecheck på ett visst belopp eller en procentuell rabatt på nästa köp av andra artiklar (receptfria läkemedel eller icke-medicinska hälso- eller skönhetsprodukter) inte utgör reklam för läkemedel i den mening som avses i artikel 86.1 i direktiv 2001/83.
B.
Ytterligare överväganden
67.
Som en följd av mitt förslag till svar på den första frågan finns det inte längre någon anledning att pröva den andra och den tredje frågan. För fullständighetens skull kommer jag ändå att pröva den andra och den tredje frågan. Innan jag gör det vill jag understryka att om bestämmelserna i direktiv 2001/83 inte är tillämpliga kommer den hänskjutande domstolen att bli tvungen att beakta fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, och särskilt de grundläggande friheterna enligt detta. (
49
)
68.
Att så som i det aktuella fallet, i det nationella målet, förbjuda reklam utgör en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ restriktion enligt artikel 34 FEUF. En viktig omständighet är att marknadsföringen i detta fall inte, så som i domen Deutsche Parkinson Vereinigung och till skillnad från domen Docmorris, består i ett försäljningsarrangemang, eftersom det nämnda förbudet hindrar att läkemedel som saluförs lagligt i andra medlemsstater får tillträde till den tyska marknaden. Enligt domen Deutsche Parkinson Vereinigung finns det dessutom inte något utrymme för ett rättfärdigande.
C.
Den andra och den tredje tolkningsfrågan
69.
Såsom förklarats ovan gör jag nedanstående bedömning för den händelse domstolen drar en annan slutsats beträffande den första frågan än den jag har föreslagit.
70.
Den hänskjutande domstolen har ställt den andra och den tredje frågan, vilka bör prövas tillsammans, för att i huvudsak få klarhet i huruvida bestämmelserna i avdelning VIII och särskilt artikel 87.3 i direktiv 2001/83 utgör hinder för ett apoteks rabattkampanjer där kunderna när de köper receptbelagda läkemedel antingen utlovas en förmån i form av en direkt kontantrabatt, en värdecheck på ett visst belopp eller en procentuell rabatt på nästa köp av andra artiklar (receptfria läkemedel eller icke-medicinska hälso- eller skönhetsprodukter).
71.
Denna fråga kräver följande kommentarer.
72.
För det första, när det gäller tillämpningsområdet för direktiv 2001/83, är artikel 88.1 a i detta direktiv tillämplig, enligt vilken reklam för läkemedel som är receptbelagda ska vara förbjuden.
73.
För det andra avser reklamen i fråga enbart köpet av ett receptbelagt läkemedel. Det är vid detta köp som både de direkta och de framtida rabatterna utlöses. Artikel 88.1 a i direktiv 2001/83 skulle följaktligen utgöra hinder för båda typerna av rabatt.
74.
För det tredje konstaterar jag att den hänskjutande domstolen själv hyser tvivel vad gäller en tillämpning av artikel 88.1 a i direktiv 2001/83 på den aktuella situationen i det nationella målet. (
50
) Jag anser att sådana tvivel inte är berättigade om direktivet befinns vara tillämpligt. Såsom jag har förklarat i detalj vid bedömningen av den första frågan visar tvivlen att sådana fall som de som är i fråga i det nationella målet inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2001/83.
75.
Mitt förslag till svar på den andra och den tredje frågan är således att artikel 88.1 a i direktiv 2001/83 ska tolkas så, att den utgör hinder för ett apoteks rabattkampanjer där kunderna när de köper receptbelagda läkemedel utlovas en förmån i form av en direkt kontantrabatt, en värdecheck på ett visst belopp eller en procentuell rabatt på nästa köp av andra artiklar (receptfria läkemedel eller icke‑medicinska hälso- eller skönhetsprodukter).
V. Förslag till avgörande
76.
Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som har ställts av Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland) på följande sätt:
Artikel 86.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/83/EG av den 6 november 2001 om upprättande av gemenskapsregler för humanläkemedel
ska tolkas så,
att ett apoteks rabattkampanjer där kunderna när de köper receptbelagda läkemedel utlovas en förmån i form av en direkt kontantrabatt, en värdecheck på ett visst belopp eller en procentuell rabatt på nästa köp av andra artiklar (receptfria läkemedel eller icke-medicinska hälso- eller skönhetsprodukter) inte utgör marknadsföring av läkemedel i den mening som avses i denna bestämmelse.
(
1
)	Originalspråk: engelska.
(
2
)	Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/83/EG av den 6 november 2001 om upprättande av gemenskapsregler för humanläkemedel (EGT L 311, 2001, s. 67), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/27/EG av den 31 mars 2004 (EUT L 136, 2004, s. 34) (nedan kallat direktiv 2001/83).
(
3
)	Dom av den 19 oktober 2016 (C‑148/15, EU:C:2016:776) (nedan kallad domen Deutsche Parkinson Vereinigung).
(
4
)	Se, särskilt, punkterna 4, 6, 7, 9, 10, 17 och 64 i begäran om förhandsavgörande.
(
5
)	Dom av den 15 juli 2021 (C‑190/20, EU:C:2021:609) (nedan kallad domen DocMorris). Se, särskilt, punkterna 53, 54, 62 och 64 i begäran om förhandsavgörande.
(
6
)	Dom av den 22 december 2022 (C‑530/20, EU:C:2022:1014) (nedan kallad domen Euroaptieka). Se, särskilt, punkterna 54 och 59 i begäran om förhandsavgörande.
(
7
)	Artikel 78 i läkemedelslagen (Arzneimittelgesetz) i dess lydelse vid den aktuella tiden.
(
8
)	Det vill säga skydd för människors hälsa och liv.
(
9
)	Se domen Deutsche Parkinson Vereinigung (punkt 46 och domslutet).
(
10
)	Se domen Deutsche Parkinson Vereinigung (punkt 37).
(
11
)	Se domen Deutsche Parkinson Vereinigung (punkt 38).
(
12
)	Se domen Deutsche Parkinson Vereinigung (punkt 40).
(
13
)	Se domen Deutsche Parkinson Vereinigung (punkt 43).
(
14
)	Dom av den 1 oktober 2020 (C‑649/18, EU:C:2020:764, punkterna 50 och 59). Se även domen Euroaptieka (punkt 49).
(
15
)	Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (”Direktiv om elektronisk handel”) (EGT L 178, 2000, s. 1).
(
16
)	Punkt 21 och följande punkter. Se även domen Euroaptieka, punkt 50).
(
17
)	Dom av den 1 oktober 2020 (C‑649/18, EU:C:2020:764).
(
18
)	Se dom av den 8 november 2007, Gintec (C‑374/05, EU:C:2007:654, punkt 39). De situationer där medlemsstaterna får anta sådana bestämmelser anges särskilt i artiklarna 88.3, 89.1 b, 89.2, 91 och 96.2 i direktiv 2001/83. Se, beträffande skillnaden mellan reklam och säljfrämjande åtgärder, Grzybczyk K, i Ogiegło, L. (red.), Prawo farmaceutyczne. Komentarz, andra upplagan, Warszawa, 2015, artikel 52.
(
19
)	Denna definition följer direkt av villkoren i artikel 86.1 i direktiv 2001/83, och inte, vilket EU-domstolen antydde i domen Euroaptieka (punkt 47) (”[a]v en bokstavstolkning, systematisk tolkning och teleologisk tolkning av artikel 86.1 i direktiv 2001/83”). Se även, beträffande begreppet reklam, Czyżewska, K., Dziurowicz, J., Łoś, K., Łukawska, N., Piekarczyk, K., i Czyżewska, K., Dziurowicz, J., Łoś, K., Łukawska, N., Piekarczyk, K., (red.), Reklama produktów leczniczych. Komentarz do art. 52–64 ustawy – Prawo farmaceutyczne, Warszawa, 2020, artikel 52.
(
20
)	Se dom av den 5 maj 2011, MSD Sharp & Dohme (C‑316/09, EU:C:2011:275, punkt 29), och mitt förslag till avgörande i målet Euroaptieka (C‑530/20, EU:C:2021:993, punkt 45). Se även Streinz, R., Klaus, B., ”C.V. Arzneimittelrecht”, punkt 130, i Dauses, M.A., Ludwigs, M., Handbuch des EU‑Wirtschaftsrechts, volym I, tillägg 53 (2021), C.H. Beck, München, 2024.
(
21
)	Se, beträffande tillverkarnas och importörernas allmänna skyldigheter, avdelning IV i direktiv 2001/83.
(
22
)	I artikel 1.17 i direktiv 2001/83 definieras ”partihandel med läkemedel” som all verksamhet som innefattar anskaffning, innehav, leverans eller export av läkemedel med undantag av utlämnande av läkemedel till allmänheten; sådan verksamhet utförs gentemot tillverkare (eller dessas kommissionärer), importörer, andra partihandlare eller apoteksföreståndare och personer som har tillstånd eller är behöriga att lämna ut läkemedel till allmänheten i den berörda medlemsstaten.
(
23
)	Enligt denna bestämmelse ska, utan att det påverkar tillämpningen av artikel 88 i direktiv 2001/83, all reklam som riktas till allmänheten för läkemedel innehålla minst följande uppgifter: läkemedlets namn och den gängse benämningen, om läkemedlet innehåller endast en aktiv beståndsdel, de upplysningar som är nödvändiga för att läkemedlen ska användas på ett korrekt sätt och en uttrycklig och lätt läsbar uppmaning att noga ta del av informationen på bipacksedeln eller, i tillämpliga fall, den yttre förpackningen.
(
24
)	Se dom av den 2 april 2009, Damgaard (C‑421/07, EU:C:2009:222, punkt 20 och följande punkter). Se även mitt (kompletterande) förslag till avgörande i målet Euroaptieka (C‑530/20, EU:C:2022:450, punkt 30).
(
25
)	Se dom av den 5 maj 2011, MSD Sharp & Dohme (C‑316/09, EU:C:2011:275, punkt 31).
(
26
)	Se dom av den 2 april 2009, Damgaard (C‑421/07, EU:C:2009:222, punkt 22).
(
27
)	Se domen Euroaptieka (punkt 55).
(
28
)	Se, för ett liknande resonemang, domen DocMorris (punkt 21).
(
29
)	Jag har på annat håll förklarat att termerna ”samordning”, ”tillnärmning” och ”harmonisering” används synonymt i hela EUF-fördraget. Se mitt förslag till avgörande i de förenade målen Trijber och Harmsen (C‑340/14 och C‑341/14, EU:C:2015:505, punkt 52) och i de förenade målen X och Visser (C‑360/15 och C‑31/16, EU:C:2017:397, punkt 108). Se även Ignatowicz Z., i Olszewski, W.L. (red.), Prawo farmaceutyczne. Komentarz, Warszawa, 2016, artikel 52.
(
30
)	Med Europeiska unionens politiska institutioner avser jag Europaparlamentet, Europeiska unionens råd och kommissionen i detta förslag till avgörande.
(
31
)	Se skäl 2 i direktiv 2001/83.
(
32
)	Se skäl 3 i direktiv 2001/83.
(
33
)	Med undantag av substanser eller kombinationer av substanser som utgör livsmedel, fodermedel eller kosmetiska preparat.
(
34
)	Se skäl 4 i direktiv 2001/83.
(
35
)	Se skäl 5 i direktiv 2001/83. Se även dom av den 8 november 2007, Gintec (C‑374/05, EU:C:2007:654, punkt 19).
(
36
)	Se artikel 114.1 FEUF.
(
37
)	Och efter samråd med Ekonomiska och sociala kommittén.
(
38
)	Se dom av den 5 oktober 2000, Tyskland/parlamentet och rådet (C‑376/98, EU:C:2000:544, punkt 83 och följande punkter), dom av den 12 december 2006, Tyskland/parlamentet och rådet (C‑380/03, EU:C:2006:772, punkt 24), dom av den 8 juni 2010, Vodafone m.fl. (C‑58/08, EU:C:2010:321, punkt 32), och dom av den 3 september 2015, Inuit Tapiriit Kanatami m.fl./kommissionen (C‑398/13 P, EU:C:2015:535, punkt 26).
(
39
)	Enligt denna bestämmelse ska kommissionen i sina förslag avseende hälsa, säkerhet samt miljö- och konsumentskydd utgå från en hög skyddsnivå och särskilt beakta ny utveckling som grundas på vetenskapliga fakta. Europaparlamentet och rådet ska också, inom ramen för sina respektive befogenheter, sträva efter att nå detta mål.
(
40
)	Se domen Euroaptieka (punkt 39).
(
41
)	Denna avdelning har rubriken ”Marknadsföring”.
(
42
)	Denna avdelning har rubriken ”Information och marknadsföring”.
(
43
)	Ordalydelsen i skäl 43 är följande: ”Samtliga medlemsstater har beslutat om ytterligare särskilda åtgärder beträffande marknadsföring av läkemedel. Det finns skillnader mellan dessa åtgärder. Sådana skillnader kan påverka den inre marknadens funktion eftersom reklam som sprids i en medlemsstat kan få verkningar i andra medlemsstater.”
(
44
)	Se, för ett liknande resonemang, mitt (kompletterande) förslag till avgörande i målet Euroaptieka (C‑530/20, EU:C:2022:450, punkt 40).
(
45
)	Se mitt förslag till avgörande i målet Euroaptieka (C‑530/20, EU:C:2021:993, punkt 71) och mitt (kompletterande) förslag till avgörande i målet Euroaptieka (C‑530/20, EU:C:2022:450, punkt 29).
(
46
)	I artikel 1.16 i direktiv 2001/83 definieras ”missbruk av läkemedel” som en regelbunden eller sporadisk, avsiktlig och överdriven användning av läkemedel som ger skadliga fysiska eller psykiska effekter.
(
47
)	Den omständigheten att dessa slutsatser drogs i samband med ett fall där det gjordes reklam för ett visst läkemedel som inte heller riktade sig till allmänheten får mig att tro att dessa slutsatser gäller i ännu högre grad i det aktuella fallet.
(
48
)	Se dom av den 5 maj 2011, MSD Sharp & Dohme (C‑316/09, EU:C:2011:275, punkt 37 och där angiven rättspraxis).
(
49
)	Såvida inte den nationella domstol som prövar målet i sak konstaterar att affärsmetoden i fråga till övervägande delen används online och fysisk reklam endast utgör ett underordnat inslag. I en sådan situation ska den nationella domstolen ta hänsyn till domen av den 1 oktober 2020, A (Reklam för och försäljning av läkemedel online) (C‑649/18, EU:C:2020:764), och pröva en eventuell tillämpning av direktiv 2000/31.
(
50
)	Se punkt 66 och följande punkter i begäran om förhandsavgörande.