62010TJ0398_NL
Partijen
Dictum
Partijen
In zaak T‑398/10,
Fapricela – Indústria de Trefilaria, SA,
gevestigd te Ançã (Portugal), aanvankelijk vertegenwoordigd door M. Gorjão-Henriques en S. Roux, advocaten, vervolgens door T. Guerreiro, R. Lopes en S. Alberto, advocaten,
verzoekster,
tegen
Europese Commissie,
vertegenwoordigd door F. Castillo de la Torre, P. Costa de Oliveira en V. Bottka als gemachtigden, bijgestaan door M. Marques Mendes, advocaat,
verweerster,
betreffende een verzoek om nietigverklaring en herziening van besluit C(2010) 4387 definitief van de Commissie van 30 juni 2010 inzake een procedure op grond van artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/38344 – Spanstaal), gewijzigd bij besluit C(2010) 6676 definitief van de Commissie van 30 september 2010 en bij besluit C(2011) 2269 definitief van de Commissie van 4 april 2011,
wijst
HET GERECHT (Zesde kamer),
samengesteld als volgt: S. Frimodt Nielsen (rapporteur), president, F. Dehousse en A. M. Collins, rechters,
griffier: J. Palacio González, hoofdadministrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 16 oktober 2014,
het navolgende
Arrest (1)
[ omissis ]
Procedure en conclusies van partijen
56. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 8 september 2010, heeft Fapricela het onderhavige beroep ingesteld.
57. Bij een op dezelfde dag ter griffie van het Gerecht ingediende afzonderlijke akte heeft verzoekster om opschorting van de tenuitvoerlegging van het bestreden besluit verzocht. Dit verzoek is afgewezen bij beschikking van 15 juli 2011, Fapricela/Commissie (T‑398/10 R, EU:T:2011:395), met aanhouding van de beslissing over de kosten. Verzoekster heeft tegen deze beslissing hogere voorziening ingesteld, die is afgewezen bij beschikking van 20 april 2012, Fapricela/Commissie [C‑507/11 P(R), EU:C:2012:231].
58. Volgend op het eerste wijzigingsbesluit heeft Fapricela haar middelen en conclusies bij akte van 12 december 2010 aangepast en een gewijzigd verzoekschrift ingediend.
59. Bij beslissing van 6 juni 2011 heeft het Gerecht de Commissie verzocht om overlegging van het tweede wijzigingsbesluit. De Commissie heeft op 17 juni 2011 aan dit verzoek voldaan.
60. Na de vaststelling van het tweede wijzigingsbesluit heeft Fapricela haar middelen en conclusies opnieuw aangepast bij op 29 juli 2011 ter griffie neergelegde akte.
61. De schriftelijke behandeling is op 21 november 2011 afgesloten met de neerlegging door de Commissie van de dupliek in de procestaal.
62. Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht met ingang van 23 september 2013 is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Zesde kamer, aan welke kamer de onderhavige zaak op 3 oktober 2013 is toegewezen.
63. Het voorlopige rapport bedoeld in artikel 52, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht van 2 mei 1991 is op 7 februari 2014 aan de Zesde kamer meegedeeld.
64. Op 14 maart 2014 heeft verzoekster het Gerecht een brief toegezonden over de betaling van een voorschot op de door de Commissie opgelegde geldboete en over het feit dat besprekingen gaande waren over een afbetalingsregeling.
65. Op 9 april 2014 heeft het Gerecht in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang bedoeld in artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering van 2 mei 1991, 16 schriftelijk gestelde vragen aan verzoekster en aan de Commissie toegezonden.
66. Bij brieven van 8 mei en 2 juni 2014 hebben respectievelijk de Commissie en verzoekster aan deze maatregelen voldaan.
67. Het Gerecht heeft op 14 mei 2014, op rapport van de rechter-rapporteur, besloten om tot de mondelinge behandeling over te gaan.
68. Fapricela concludeert tot:
– nietigverklaring van de artikelen 1, 2 en 3 van het bestreden besluit voor zover deze op haar betrekking hebben;
– subsidiair, aanmerkelijke verlaging van de haar opgelegde geldboete;
– verwijzing van de Commissie in de kosten.
69. De Commissie concludeert tot:
– verwerping van het beroep;
– verwijzing van Fapricela in de kosten.
In rechte
70. Ter ondersteuning van haar beroep voert verzoekster zeven middelen aan.
71. Het eerste middel is ontleend aan schending van artikel 101 VWEU, van de beginselen inzake persoonlijke aansprakelijkheid, het individuele karakter van straffen, het vermoeden van onschuld, processuele gelijkheid en gelijke behandeling alsook schending van de rechten van de verdediging en een ontoereikende motivering. Fapricela betoogt zakelijk weergegeven dat zij niet aan club Europa heeft deelgenomen, dat zij daar niet van wist (eerste onderdeel) en derhalve dat de Commissie ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat zij aan één enkele voortgezette inbreuk als omschreven in het bestreden besluit heeft deelgenomen (tweede onderdeel). Tevens geeft zij te kennen dat de Commissie er ten onrechte vanuit is gegaan dat zij aan de overeenkomst over streng heeft deelgenomen (derde onderdeel).
72. Met het tweede middel wordt schending van de beginselen inzake evenredigheid, gelijke behandeling en het persoonlijke karakter van straffen gesteld. Fapricela voert zakelijk weergegeven aan dat de richtsnoeren van 2006 een structurele fout bevatten waardoor, als gevolg van de toepassing van het plafond van 10 % van de omzet, aan kleine ondernemingen zwaardere geldboeten worden opgelegd en dat de Commissie in casu in het kader van de evenredigheid en bovenop het plafond van 10 % van de omzet geen rekening heeft gehouden met een reeks factoren die tot vermindering van de haar als straf opgelegde geldboete hadden moeten leiden.
73. Het derde middel is ontleend aan een onjuiste berekening van de duur van de deelname van Fapricela aan club España, omdat de Commissie volgens haar ten onrechte rekening heeft gehouden met de periode van oktober 2000 tot en met maart 2001 waarin zij uit het kartel is getreden.
74. Met het vierde middel wordt schending van de richtsnoeren van 2006 en het beginsel van gelijke behandeling gesteld, doordat de Commissie geen boetevermindering op grond van de draagkracht heeft toegekend.
75. Bij de aanpassing van haar middelen en conclusies na de vaststelling van het eerste en vervolgens tweede wijzigingsbesluit heeft Fapricela achtereenvolgens twee aanvullende middelen aangevoerd. Het eerste is ontleend aan schending van de rechten van de verdediging, van de vormvoorschriften en een ontoereikende motivering en het tweede aan schending van artikel 6 van het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.
76. Ter terechtzitting heeft verzoekster van haar tweede aanvullende middel afgezien.
77. Tot slot heeft verzoekster ter terechtzitting een nieuw middel aangevoerd, waarmee zij in wezen stelt dat de Commissie haar rechten van verdediging heeft geschonden door haar niet kennis te geven van het eerste wijzigingsbesluit, waarin zij het aanvankelijke besluit heeft gewijzigd op het punt van de waarde van de verkopen die zij ten behoeve van de berekening van de geldboete in aanmerking heeft genomen.
78. Het onderzoek dient zich te richten op achtereenvolgens het ter terechtzitting aangevoerde middel inzake schending van de rechten van verdediging van Fapricela (kennisgeving van het eerste wijzigingsbesluit), de eerste twee onderdelen van het eerste middel (wetenschap van club Europa en één enkele voortgezette inbreuk), het derde middel (distantiëring van club España van oktober 2000 tot 9 april 2001), het derde onderdeel van het eerste middel (geen deelname aan de mededingingsregeling inzake streng in het kader van club España), het tweede middel (onevenredigheid van de geldboete en ernst van de jegens verzoekster in aanmerking genomen inbreuk), het vierde middel (verzoeksters onvermogen om te betalen) en tot slot het eerste aanvullende middel dat bij de aanpassing van de middelen en conclusies is aangevoerd.
I – Ter terechtzitting aangevoerd middel: schending van de rechten van de verdediging door de Commissie doordat zij verzoekster geen kennis heeft gegeven van het eerste wijzigingsbesluit
79. Verzoekster stelt in wezen dat haar rechten van verdediging zowel in het kader van de administratieve procedure als voor het Gerecht zijn geschonden, omdat de Commissie haar geen kennis heeft gegeven van het eerste wijzigingsbesluit, waarin zij het aanvankelijke besluit heeft gewijzigd op het punt van de waarde van de verkopen die zij ten behoeve van de berekening van de geldboete in aanmerking heeft genomen.
80. Onverminderd het feit dat het bedrag van de waarde van de verkopen door verzoekster aan de Commissie is meegedeeld naar aanleiding van haar verzoek van 16 juni 2009 (zie bijlage B1 bij het verweerschrift), hetgeen verzoekster ter terechtzitting overigens ook heeft erkend, moet erop worden gewezen dat het eerste wijzigingsbesluit als bijlage bij verzoeksters memorie houdende aanpassing van haar middelen en conclusies van 12 december 2010 is gevoegd en dat de brief van 29 oktober 2010 waarbij de Commissie van dat besluit kennis heeft gegeven aan verzoekster, eveneens als bijlage bij die memorie is opgenomen.
81. Anders dan verzoekster stelt, is haar dus van het eerste wijzigingsbesluit kennis gegeven en heeft zij na deze kennisgeving haar rechten van verdediging kunnen uitoefenen door haar middelen en conclusies aan te passen.
82. Derhalve moet het eerste middel worden afgewezen omdat het feitelijke grondslag mist, zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de ontvankelijkheid van dit middel dat voor het eerst ter terechtzitting is aangevoerd.
II – Eerste twee onderdelen van het eerste middel: schending van artikel 101 VWEU, van de beginselen inzake persoonlijke aansprakelijkheid, het individuele karakter van straffen, het vermoeden van onschuld, processuele gelijkheid en gelijke behandeling alsook schending van de rechten van de verdediging en een ontoereikende motivering
A – Inhoud van het bestreden besluit
83. Overweging 659 van het bestreden besluit luidt:
„Fapricela was aanwezig op de bijeenkomst in Madrid op 17 mei 2001 (zie bijlage 4). In dit opzicht beweert Fapricela dat het bewijsmateriaal in het dossier van de Commissie niet volstaat om te bewijzen, dat Fapricela kennis had van de andere kartelregelingen. Verwijzend naar een bijeenkomst van 6 juli 2001 (waarschijnlijk werd de bijeenkomst van 17 mei 2001 bedoeld), beweert [zij] met name dat er geen duidelijke verwijzing is naar een vergelijking met Club Italia. De Commissie merkt echter op, dat de oorspronkelijke notities van deze bijeenkomst luiden ‚het onderwerp van deze bijeenkomst voor de Spaanse en Portugese producenten was aan Tréfileurope te verklaren dat hun Iberische spanstaalregeling „perfect” werkte (net als in Italië: klantenlijsten, volumes per klant en totaal volume)’.”
84. De Commissie heeft hieruit opgemaakt dat Fapricela pas vanaf de bijeenkomst van 17 mei 2001 op de hoogte was van club Europa (overweging 660 van het bestreden besluit).
85. Deze late wetenschap van club Europa is door de Commissie in aanmerking genomen bij de bepaling van het percentage van de waarde van de verkopen waarvan voor de ernst van de inbreuk moest worden uitgegaan (overwegingen 949 en 953 van het bestreden besluit).
B – Beoordeling door het Gerecht
1. Relevante beginselen op het gebied van de bewijslast en de bewijslevering en de motiveringsplicht
86. Volgens vaste rechtspraak inzake de bewijslast geldt dat enerzijds de partij of de autoriteit die een inbreuk op de mededingingsregels aanvoert, het bewijs daarvan moet leveren door de feiten die een inbreuk opleveren rechtens genoegzaam te bewijzen, en anderzijds de onderneming die verweer voert tegen de vaststelling dat zij een inbreuk heeft gepleegd, het bewijs moet leveren dat aan de voorwaarden is voldaan om dat verweer te laten gelden, zodat die autoriteit andere bewijzen moet aanvoeren (arrest van 16 november 2006, Peróxidos Orgánicos/Commissie, T‑120/04, Jurispr., EU:T:2006:350, punt 50; zie in die zin ook arresten van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie, C‑185/95 P, Jurispr., EU:C:1998:608, punt 58, en 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, Jurispr., EU:C:2004:6, punt 78). De duur van de inbreuk vormt een bestanddeel van het begrip „inbreuk” in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU, waarvan het bewijs primair door de Commissie dient te worden geleverd (arresten van 7 juli 1994, Dunlop Slazenger/Commissie, T‑43/92, Jurispr., EU:T:1994:79, punt 79, en Peróxidos Orgánicos/Commissie, reeds aangehaald, EU:T:2006:350, punt 51).
87. Deze verdeling van de bewijslast kan echter variëren, aangezien de door een partij aangevoerde feiten de andere partij kunnen verplichten een verklaring of rechtvaardiging te geven, bij ontbreken waarvan mag worden geconcludeerd dat het bewijs is geleverd (zie in die zin arresten Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 86 supra, EU:C:2004:6, punt 79, en Peróxidos Orgánicos/Commissie, punt 86 supra, EU:T:2006:3 50, punt 53).
88. Wat de bewijsmiddelen betreft die de Commissie in aanmerking kan nemen, geldt in het mededingingsrecht primair het beginsel van de vrije bewijslevering (arresten van 25 januari 2007, Dalmine/Commissie, C‑407/04 P, Jurispr., EU:C:2007:53, punt 63, en 8 juli 2004, JFE Engineering e.a./Commissie, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 en T‑78/00, Jurispr., EU:T:2004:221, punt 273). Aangezien het verbod op deelneming aan mededingingsverstorende gedragingen en overeenkomsten en de sancties die overtreders riskeren, algemeen bekend zijn, is het gebruikelijk dat activiteiten die met die gedragingen en overeenkomsten verband houden, clandestien worden verricht, dat bijeenkomsten in het geheim worden gehouden, meestal in een derde staat, en dat de desbetreffende documentatie tot een minimum wordt beperkt. Zelfs wanneer de Commissie stukken ontdekt waaruit met zoveel woorden onrechtmatig overleg tussen marktdeelnemers blijkt, zoals verslagen van een bijeenkomst, zijn die doorgaans slechts fragmentarisch en schaars, zodat vaak bepaalde details via deductie moeten worden gereconstrueerd. In de meeste gevallen moet het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst dus worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat het mededingingsrecht is geschonden (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 86 supra, EU:C:2004:6, punten 55‑57). Dergelijke omstandigheden en aanwijzingen kunnen niet enkel uitsluitsel geven over het bestaan van mededingingsverstorende gedragingen of overeenkomsten, maar tevens over de duur van een voortdurende mededingingsverstorende gedraging of over het tijdvak waarin een in strijd met de mededingingsregels gesloten overeenkomst is toegepast (arrest van 21 september 2006, Technische Unie/Commissie, C‑113/04 P, Jurispr., EU:C:2006:593, punt 166).
89. De Commissie dient nauwkeurige en onderling overeenstemmende bewijzen aan te voeren die de vaste overtuiging kunnen dragen dat de inbreuk is gepleegd (zie arresten van 6 juli 2000, Volkswagen/Commissie, T‑62/98, Jurispr., EU:T:2000:180, punten 43 en 72 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 25 oktober 2005, Groupe Danone/Commissie, T‑38/02, Jurispr., EU:T:2005:367, punt 217 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Niettemin hoeft niet elk door de Commissie aangevoerd bewijs noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de inbreuk aan deze criteria te voldoen. Het is voldoende dat de door haar aangevoerde verzameling aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet (arresten JFE Engineering e.a./Commissie, punt 88 supra, EU:T:2004:221, punt 180, en Groupe Danone/Commissie, reeds aangehaald, EU:T:2005:367, punt 218; zie in die zin ook arrest van 20 april 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, T‑305/94–T‑307/94, T‑313/94–T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 en T‑335/94, Jurispr., EU:T:1999:80, punten 768‑778, in het bijzonder punt 777). Wat de duur van de inbreuk betreft, vereist de rechtspraak met name dat de Commissie zich bij het ontbreken van bewijsmateriaal waarmee de duur van een inbreuk rechtstreeks kan worden aangetoond, ten minste op bewijzen baseert betreffende feiten die zich zo kort na elkaar hebben voorgedaan, dat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat deze inbreuk tussen twee welbepaalde tijdstippen zonder onderbreking heeft voortgeduurd (arresten Technische Unie/Commissie, punt 88 supra, EU:C:2006:593, punt 169; Dunlop Slazenger/Commissie, punt 86 supra, EU:T:1994:79, punt 79, en Peróxidos Orgánicos/Commissie, punt 86 supra, EU:T:2006:350, punt 51).
90. Wat de bewijswaarde van de verschillende bewijzen betreft, dient te worden opgemerkt dat het enige relevante criterium ter beoordeling van vrij aangevoerde bewijzen de geloofwaardigheid ervan (arrest Dalmine/Commissie, punt 88 supra, EU:C:2007:53, punt 63; zie arrest van 8 juli 2004, Mannesmannröhren-Werke/Commissie, T‑44/00, Jurispr., EU:T:2004:218, punt 84 en aldaar aangehaalde rechtspraak; arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 88 supra, EU:T:2004:221, punt 273). Volgens de algemeen toepasselijke bewijsregels hangt de geloofwaardigheid en bijgevolg de bewijskracht van een document af van de oorsprong ervan, van de omstandigheden waarin het is opgesteld, van degene tot wie het gericht is en van de inhoud ervan (arrest van 15 maart 2000, Cimenteries CBR e.a./Commissie, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 en T‑104/95, Jurispr., EU:T:2000:77, punt 1053; conclusie van rechter Vesterdorf, aangewezen als advocaat-generaal, in de zaak Rhône-Poulenc/Commissie, T‑1/89, EU:T:1991:38). Met name dient groot belang te worden gehecht aan de omstandigheid dat een stuk rechtstreeks verband houdt met de feiten (arrest van 11 maart 1999, Ensidesa/Commissie, T‑157/94, Jurispr., EU:T:1999:54, punt 312) of is opgesteld door iemand die rechtstreeks getuige was van deze feiten (zie in die zin arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 88 supra, EU:T:2004:221, punt 207). Documenten waaruit blijkt dat er contacten tussen verschillende ondernemingen hebben plaatsgehad en dat deze ondernemingen juist beoogden, bij voorbaat onzekerheid over het toekomstig marktgedrag van hun concurrenten uit te sluiten, dienen rechtens genoegzaam te bewijzen dat er sprake is van onderling afgestemde feitelijke gedragingen (zie in die zin arrest van 16 december 1975, Suiker Unie e.a./Commissie, 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, Jurispr., EU:C:1975:174, punten 175 en 179). Bovendien moeten verklaringen die ingaan tegen de belangen van degene die ze heeft afgelegd, in beginsel als bijzonder betrouwbaar bewijs worden beschouwd (zie in die zin arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 88 supra, EU:T:2004:221, punten 207, 211 en 212).
91. Voorts volstaat het feit dat een onderneming aan haar concurrenten inlichtingen verstrekt om een mededingingsverstorende overeenkomst voor te bereiden, volgens vaste rechtspraak om aan te tonen dat sprake is van onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 101 VWEU (zie arrest van 8 juli 2008, BPB/Commissie, T‑53/03, Jurispr., EU:T:2008:254, punt 178 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
92. Indien de rechter twijfels heeft, dienen deze in het voordeel te werken van de adressaten van het besluit, zodat de rechter niet kan vaststellen dat de Commissie de betrokken inbreuk rechtens genoegzaam heeft aangetoond indien daarover bij hem nog twijfel bestaat (arresten JFE Engineering e.a./Commissie, punt 88 supra, EU:T:2004:221, punt 177, en Groupe Danone/Commissie, punt 89 supra, EU:T:2005:367, punt 215). In dit laatste geval dient immers rekening te worden gehouden met het beginsel van het vermoeden van onschuld, zoals dat met name voortvloeit uit artikel 6, lid 2, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat deel uitmaakt van de grondrechten die volgens de rechtspraak van het Hof, zoals overigens herbevestigd in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten, binnen de rechtsorde van de Unie worden beschermd. Gelet op de aard van de betrokken inbreuken en op de aard en de zwaarte van de daaraan verbonden sancties is het beginsel van het vermoeden van onschuld met name van toepassing op procedures betreffende inbreuken op de mededingingsregels die tot het opleggen van geldboeten of dwangsommen kunnen leiden (arresten van 8 juli 1999, Hüls/Commissie, C‑199/92 P, Jurispr., EU:C:1999:358, punten 149 en 150; Montecatini/Commissie, C‑235/92 P, Jurispr., EU:C:1999:362, punten 175 en 176, en Groupe Danone/Commissie, punt 89 supra, EU:T:2005:367, punt 216).
93. Bovendien moet het bestaan van een inbreuk uitsluitend worden beoordeeld aan de hand van het bewijs dat door de Commissie is verzameld in het besluit waarin deze inbreuk wordt vastgesteld, en de enige relevante vraag is dus in wezen of de inbreuk al dan niet is aangetoond door dit bewijs (arrest Cimenteries CBR e.a./Commissie, punt 90 supra, EU:T:2000:77, punt 726).
94. Tot slot moet de door artikel 296 VWEU vereiste motivering beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen, opdat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. Het motiveringsvereiste moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, met name de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt, bij een toelichting kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk, dat alle relevante gegevens feitelijk of rechtens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 296 VWEU voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, maar ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (arresten van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C‑367/95 P, Jurispr., EU:C:1998:154, punt 63; 30 september 2003, Duitsland/Commissie, C‑301/96, Jurispr., EU:C:2003:509, punt 87, en 22 juni 2004, Portugal/Commissie, C‑42/01, Jurispr., EU:C:2004:379, punt 66).
2. Gegrondheid van het eerste onderdeel van het eerste middel: geen wetenschap van het pan-Europese deel van het kartel
95. Verzoekster komt in wezen op tegen de elementen waarvan de Commissie is uitgegaan voor zowel de inbreukperiode van vóór 17 mei 2001 als de inbreukperiode 17 mei 2001 tot 19 september 2002.
a) Inbreukperiode vóór 17 mei 2001
96. Fapricela bestrijdt in wezen de relevantie van het bewijsmateriaal dat de Commissie in aanmerking heeft genomen ten behoeve van twee bijeenkomsten, op 25 november 1999 en 18 oktober 2000, dat erop zou wijzen dat verzoekster toen reeds op de hoogte was van de Europese dimensie van het kartel.
97. Geconstateerd moet echter worden dat de Commissie noch deze bewijzen noch deze bijeenkomsten in aanmerking heeft genomen, omdat zij haar niet voldoende concludent leken om op basis daarvan te oordelen dat Fapricela vóór 17 mei 2001 op de hoogte was van de Europese dimensie van het kartel.
98. Bijgevolg is verzoeksters betoog ten aanzien van deze beide bijeenkomsten niet ter zake dienend, zodat het moet worden verworpen.
b) Periode van 17 mei 2001 tot 19 september 2002
99. Verzoekster bestrijdt in wezen de relevantie van het door de Commissie verzamelde bewijs waaruit haar wetenschap van de Europese dimensie van het kartel vanaf 17 mei 2001 zou blijken.
100. De Commissie is van twee bijeenkomsten uitgegaan voor het bewijs van deze wetenschap van Fapricela van het bestaan van club Europa. Het betreft de bijeenkomsten van 17 mei en 6 juli 2001.
101. Verduidelijkt dient te worden dat de Commissie in haar geschriften „andere bijeenkomsten” vermeldt waaraan verzoekster zou hebben deelgenomen en waarop de pan-Europese dimensie van het kartel zou zijn besproken, zonder te preciseren om welke bijeenkomsten het gaat. Na onderzoek van het bestreden besluit en in het bijzonder bijlage 4 daarbij kan echter niet worden vastgesteld om welke bijeenkomsten het gaat, zodat moet worden geconstateerd dat in het bestreden besluit alleen wordt verwezen naar de bijeenkomsten van 17 mei en 6 juli 2001.
102. Bijgevolg moet het bewijs waarvan de Commissie voor elk van deze beide bijeenkomsten is uitgegaan, worden onderzocht.
Bijeenkomst van 17 mei 2001
103. Uit de tabel in bijlage 4 bij het bestreden besluit blijkt dat Fapricela deze bijeenkomst heeft bijgewoond, hetgeen zij ook niet betwist.
104. Daarentegen voert zij in wezen een reeks algemene argumenten aan, die ook opgaan voor de bijeenkomst van 6 juli 2001. In de eerste plaats heeft zij niet deelgenomen aan en is zij niet uitgenodigd voor de bijeenkomsten van club Europa op het Iberisch schiereiland, of enige internationale vergadering die buiten het Iberisch schiereiland zou zijn gehouden. Dit wordt ten eerste bevestigd door het feit dat het bestreden besluit geen enkele vermelding bevat van haar deelname aan de bijeenkomsten van club Europa of Eurostress Information Service (hierna: „ESIS”), de belangrijkste vereniging van spanstaalproducenten, of aan bijeenkomsten in de marge van deze vereniging; ten tweede het feit dat zij niet wordt genoemd in onderdeel 9.1.5.1.7. over de onderhandelingen betreffende Spanje en Portugal en ten derde het feit dat niet was voorzien in haar deelname aan de uitgebreide club Europa in 2002 (zie punt 48 supra). In de tweede plaats is zij niet buiten de Iberische markt actief. In de derde plaats is zij in een laat stadium tot het kartel toegetreden. In de vierde plaats beschouwen de andere leden haar niet als partij bij de pan-Europese overeenkomst. In de vijfde plaats wijst alles erop, en met name het model voor coördinatie dat aan Tycsa wordt toegeschreven, dat de andere leden hebben getracht om haar van deze pan-Europese overeenkomst weg te houden.
105. Zij voert daarnaast een reeks argumenten aan die specifiek betrekking hebben op de bijeenkomst van 17 mei 2001. In de eerste plaats kan zij zich niet herinneren dat Tréfileurope deze bijeenkomst heeft bijgewoond en benadrukt zij dat deze deelname niet is vermeld in de aantekeningen die bij die gelegenheid zijn gemaakt (blz. 30044 van het administratieve dossier). In de tweede plaats geeft verzoekster te kennen dat uit deze aantekeningen alleen een bilaterale discussie tussen Emesa en Tréfileurope blijkt, waarbij zij niet betrokken was. In de derde plaats kan de deelname van Tréfileurope op zijn hoogst worden beschouwd als slechts een poging om bij club España te komen en kan daaruit niet worden afgeleid dat zij over enig ander onderwerp dan de Iberische overeenkomst met deze onderneming heeft gesproken. In de vierde plaats is er geen bewijs dat aantoont dat tijdens deze bijeenkomst is gesproken over club Italia, daaronder begrepen het document dat vinden is op bladzijde 34552 van het dossier. In de vijfde plaats stelt verzoekster dat, zelfs wanneer informatie over dit onderwerp zou zijn uitgewisseld, dit nog steeds niet relevant is voor het bewijs dat Fapricela wist welke dimensie het kartel buiten het Iberisch schiereiland had. In de zesde plaats bestrijdt verzoekster de relevantie van het bewijs dat op de bladzijden 30044, 30045, 20008‑20011, 20063, 11690, 11691, 11697, 11698 en 34612 van het dossier te vinden is. In de zevende plaats voert zij aan dat deze documenten haar in elk geval niet in het kader van de administratieve procedure zijn meegedeeld, wat schending van haar rechten van verdediging en het beginsel van een procedure op tegenspraak oplevert. In de achtste plaats betwist zij dat tijdens deze bijeenkomst haar marktaandelen in de Unie zijn besproken en bestrijdt zij met name de uitlegging die de Commissie in dat verband heeft gegeven aan de gegevens op bladzijde 30666 van het dossier.
– Aan Fapricela meegedeeld bewijs
106. Na schriftelijk daarover door het Gerecht te zijn ondervraagd, heeft Fapricela erkend dat zij de haar door de Commissie op 8 oktober 2008 toegezonden dvd heeft ontvangen.
107. Bij die gelegenheid heeft zij ook erkend dat zij er door de Commissie op is gewezen dat de vertrouwelijke documenten in verband met de clementieverzoeken, waarvan een lijst was opgenomen op de dvd die haar op 8 oktober 2008 is toegezonden, ten kantore van de Commissie konden worden ingezien.
108. Fapricela heeft vervolgens ter terechtzitting van 16 oktober 2014 erkend dat al de door de Commissie in aanmerking genomen bewijzen waarvan zij in haar geschriften meende dat zij daar geen toegang toe had gehad, hetzij in haar bezit waren en als bijlage bij het verzoekschrift waren gevoegd hetzij beschikbaar waren op de dvd die de Commissie haar had toegezonden, althans ten kantore van de Commissie konden worden ingezien.
109. Fapricela heeft bijgevolg haar grief inzake schending van de rechten van verdediging ingetrokken.
– Aanwezigheid van Tréfileurope op de bijeenkomst van 17 mei 2001
110. Er dient op te worden gewezen dat de Commissie, zonder door Fapricela te zijn weersproken, stelt dat de aanwezigheid van Tréfileurope op de bijeenkomst van 17 mei 2001 is bevestigd door Tréfileurope zelf in haar verklaringen van 11 juni 2003 (te vinden op blz. 34552 van het dossier) alsook in de aantekeningen van Emesa en de door Tycsa verstrekte inlichtingen (zie bijlage 4 bij het bestreden besluit, punt betreffende de bijeenkomst van 17 mei 2001).
111. Gelet op dit bewijsmateriaal is het Gerecht van oordeel dat dus rechtens genoegzaam is aangetoond dat deze onderneming op die bijeenkomst aanwezig was en dat verzoeksters betwistingen dienaangaande van de hand moeten worden gewezen.
– Strekking van de bespreking met Tréfileurope tijdens de bijeenkomst van 17 mei 2001
112. Fapricela en de Commissie verschillen van inzicht over zowel de strekking van de bijeenkomst van 17 mei 2001, zoals door de Commissie weergegeven in bijlage 4 bij het bestreden besluit, als de uitlegging die daaraan moet worden gegeven.
113. Hoewel partijen het erover eens zijn dat gezegd is dat club España „perfect werkte”, stelt verzoekster in wezen dat de Commissie daaruit ten onrechte de conclusie heeft getrokken dat over het pan-Europese deel van het kartel is gesproken met Tréfileurope. Daarnaast stelt zij zich op het standpunt dat er geen bewijs is dat kan bevestigen dat tijdens deze bijeenkomst is verwezen naar club Italia.
114. Er dient meteen al op te worden gewezen dat de Commissie er in het bestreden besluit niet vanuit is gegaan dat over club Europa of het kartel in zijn geheel is gesproken. De enige bespreking die in bijlage 4 bij het bestreden besluit is genoemd, heeft betrekking op club Italia, waaruit de Commissie heeft opgemaakt dat de deelnemers aan deze bijeenkomst vanaf dat moment wetenschap moet hebben gehad van de pan-Europese omvang van het kartel.
115. Alvorens te beoordelen of de Commissie alle deelnemers aan de bijeenkomst op basis van een bespreking over club Italia aansprakelijk kan houden voor het kartel in zijn geheel, en meer bepaald het pan-Europese deel ervan, moet eerst worden nagegaan in hoeverre de Commissie rechtens genoegzaam heeft bewezen welke strekking de bespreking heeft gehad.
116. Uit de geschriften van de Commissie volgt dat het schriftelijke bewijs waarop zij zich baseert op het punt van de strekking van de bespreking tussen de leden van club España en Tréfileurope, de verklaring is die laatstgenoemde in het kader van de clementie heeft afgelegd (blz. 34552 van het administratieve dossier, bijlage E2).
117. Uit deze verklaring blijkt het volgende:
„Het onderwerp van deze bijeenkomst voor de Spaanse en Portugese producenten was aan Tréfileurope te verklaren dat hun Iberische spanstaalregeling perfect werkte (net als in Italië: klantenlijsten, volumes per klant en totaal volume). Ook hebben zij aan Tréfileurope te kennen gegeven welke prijsverhogingen zij waren overeengekomen.”
118. De vermelding „net als in Italië” kan erop wijzen dat Tréfileurope tijdens bijeenkomst heeft aangegeven dat club España volgens hetzelfde model als club Italia functioneerde. Dat is de stelling van de Commissie.
119. Het kan echter niet worden uitgesloten dat die vermelding louter een vergelijking tussen club España en club Italia is die door de vertegenwoordiger van Tréfileurope is vermeld tijdens de redactie van die alinea, zonder dat deze vergelijking tuss en beide clubs tijdens de bijeenkomst ter sprake is gekomen.
120. Het Gerecht is bijgevolg van oordeel dat dit bewijs alleen niet kan volstaan om aan te tonen dat de deelnemers aan de bijeenkomst van 17 mei 2001 bij die gelegenheid ook daadwerkelijk over club Italia hebben gesproken.
121. Daarnaast wijst de Commissie in de voetnoten bij bijlage 4 bij het bestreden besluit op bewijsmateriaal dat van Emesa en Tycsa afkomstig is, dat zij in antwoord op een schriftelijk gestelde vraag van het Gerecht heeft overgelegd (bijlage E3).
122. Vastgesteld moet worden dat dit bewijsmateriaal, waaronder de e-mail van P., niet meer bevestigd dan dat de bijeenkomst van 17 mei 2001 waaraan Tréfileurope heeft deelgenomen, is gehouden maar niet rechtens genoegzaam aantoont dat daarop over club Italia is gesproken.
123. Daarnaast moet het door de Commissie ter terechtzitting gehouden betoog worden verworpen dat uit deze aantekeningen blijkt dat er tijdens deze bijeenkomst overleg over de prijzen in Italië is geweest, wat geenszins uit het overgelegde bewijsmateriaal volgt.
124. Bijgevolg zijn er twijfels over de strekking van de bijeenkomst die in het voordeel van verzoekster moeten werken.
125. Daarom moet worden geoordeeld dat de Commissie rechtens niet genoegzaam heeft aangetoond dat verzoekster noodzakelijkerwijs vanaf de bijeenkomst van 17 mei 2001 wetenschap van club Europa moet hebben gehad.
Bijeenkomst van 6 juli 2001
126. Er dient aan te worden herinnerd dat in bijlage 4 bij het bestreden besluit, het volgende ten aanzien van deze bijeenkomst is verduidelijkt:
„Notities van deze bijeenkomst bevatten ook een tabel met strengvolumes en de toewijzing van het marktaandeel in Spanje, Portugal en de rest van Europa voor GSW, Aceralia en Fapricela (het totaal van hun aandeel bedroeg 100 % en het lijkt erop dat ten minste in deze periode alleen GSW en Aceralia naar de rest van Europa exporteerden, terwijl Fapricela uitsluitend streng verkocht in de Iberische landen).”
127. De Commissie meent dat de inlichtingen in de aantekeningen die bij Tycsa zijn aangetroffen (blz. 30066 van het administratieve dossier en bijlage VII bij het verzoekschrift, blz. 895) geen twijfel laten bestaan over de strekking van deze bijeenkomst.
128. De door de Commissie in aanmerking genomen elementen betreffende evenwel de marktaandelen in Spanje, Portugal en de rest van de Unie van GSW, Aceralia en Fapricela, die in de tabel linksonder op dit document voorkomen.
129. Deze elementen tonen in werkelijkheid niet meer aan dan dat bepaalde leden van club España buiten Spanje verkochten, hetgeen echter niet aantoont dat tijdens deze bijeenkomst over club Europa is gesproken, hetgeen twee duidelijk gescheiden delen van het kartel zijn.
130. Bijgevolg moet worden geoordeeld dat de Commissie niet het bewijs heeft geleverd dat verzoekster vanaf 6 juli 2001 noodzakelijkerwijs wetenschap moet hebben gehad van het pan-Europese deel van het kartel.
131. Het eerste onderdeel van het eerste middel slaagt derhalve.
3. Gegrondheid van het tweede onderdeel van het eerste middel: onjuiste kwalificatie van de inbreuk als enkele en voortgezette inbreuk door de Commissie
132. Fapricela meent in het kader van het tweede onderdeel van haar eerste middel dat het haar, gezien het feit dat zij geen wetenschap van het pan-Europese deel van de inbreuk had, niet kan worden verweten dat zij aan één enkele voortgezette inbreuk heeft deelgenomen van 2 december 1998 tot 19 september 2002.
133. Er dient aan te worden herinnerd dat het vaste rechtspraak is dat mededingingsregelingen slechts als bestanddelen van één enkele mededingingsverstorende overeenkomst kunnen worden beschouwd, indien is aangetoond dat zij deel uitmaken van een algemeen plan dat een gemeenschappelijk doel nastreeft. Enkel indien de onderneming, toen zij aan die mededingingsregelingen deelnam, wist of had moeten weten, dat zij aldus in de ene enkele overeenkomst werd opgenomen, kan haar deelneming aan de betrokken mededingingsregelingen namelijk als een uiting van haar aansluiting bij die overeenkomst worden aangemerkt (arresten Cimenteries CBR e.a./Commissie, punt 90 supra, EU:T:2000:77, punten 4027 en 4112, en van 16 juni 2011, Putters International/Commissie, T‑211/08, Jurispr., EU:T:2011:289, punten 31 en volgende).
134. Uit die rechtspraak volgt dus aan drie voorwaarden moet zijn voldaan om de deelname aan één enkele voortgezette inbreuk aan te tonen, te weten het bestaan van een totaalplan dat een gemeenschappelijk doel nastreeft, de bewuste bijdrage van de onderneming aan dit plan en de (bewezen of veronderstelde) kennis van de inbreukmakende gedragingen van de andere deelnemers (arrest Putters International/Commissie, punt 133 supra, EU:T:2011:289, punt 35).
135. Wanneer een onderneming daarentegen rechtstreeks heeft deelgenomen aan een of meer mededingingsverstorende gedragingen die één enkele voortgezette inbreuk vormen, maar niet is bewezen dat zij met haar eigen gedrag heeft willen bijdragen aan de verwezenlijking van alle gemeenschappelijke doelstellingen van de andere karteldeelnemers en dat zij de andere inbreukmakende gedragingen die deze deelnemers met het oog op die doelstellingen planden of verrichtten, kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden, kan de Commissie haar derhalve uitsluitend aansprakelijk houden voor de gedragingen waaraan zij rechtstreeks heeft deelgenomen en voor de gedragingen die de andere deelnemers planden of verrichtten met het oog op dezelfde als de door haar nagestreefde doelstellingen en waarvoor is bewezen dat zij deze kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden (arrest van 6 december 2012, Commissie/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, Jurispr., EU:C:2012:778, punt 44).
136. Dat mag evenwel niet tot gevolg hebben dat deze onderneming wordt bevrijd van haar aansprakelijkheid voor de gedragingen waarvan vaststaat dat zij daaraan heeft deelgenomen of waarvoor zij daadwerkelijk aansprakelijk kan worden gehouden. Het feit dat een onderneming niet aan alle bestanddelen van een kartel heeft deelgenomen of een zeer kleine rol heeft gespeeld bij de onderdelen waaraan zij heeft deelgenomen, is immers niet relevant voor de vaststelling dat zij een inbreuk heeft gepleegd, daar die elementen slechts in aanmerking dienen te worden genomen bij de beoordeling van de ernst van de inbreuk en zo nodig bij de bepaling van de geldboete (arrest Commissie/Verhuizingen Coppens, punt 135 supra, EU:C:2012:778, punt 45).
137. Een dergelijke opsplitsing van een besluit van de Commissie waarbij een globaal kartel wordt aangemerkt als één enkele voortgezette inbreuk is echter slechts mogelijk indien die onderneming tijdens de administratieve procedure in staat werd gesteld te begrijpen dat haar tevens elk van de gedragingen waaruit die inbreuk bestond, ten laste werd gelegd, en dus dienaangaande verweer te voeren, én indien dat besluit op dit punt voldoende duidelijk is (arrest Commissie/Verhuizingen Coppens, punt 135 supra, EU:C:2012:778, punt 46).
138. Hieruit volgt dat wanneer is voldaan aan de hierboven vermelde voorwaarden, de rechter van de Unie, indien hij vaststelt dat de Commissie niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat een onderneming, toen zij deelnam aan een van de mededingingsverstorende gedragingen waaruit één enkele voortgezette inbreuk bestaat, de andere mededingingsverstorende gedragingen die de andere karteldeelnemers met het oog op die doelstellingen verrichtten, kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden, daaraan geen andere gevolgtrekking dient te verbinden dan dat deze onderneming niet aansprakelijk kan worden gehouden voor die andere gedragingen en dus evenmin voor de enkele voortgezette inbreuk in zijn geheel, en dat het bestreden besluit slechts in zoverre ongegrond moet worden geacht (arrest Commissie/Verhuizingen Coppens, punt 135 supra, EU:C:2012:778, punt 47).
139. In de onderhavige zaak is niet rechtens genoegzaam aangetoond dat Fapricela wist van de dimensie van het kartel buiten het Iberisch schiereiland en op pan-Europees niveau en van het totaalplan dat daarvoor kenmerkend was, noch vanaf 17 mei 2001 (zie punt 125 hierboven) noch vanaf 6 juli 2001 (zie punt 130 hierboven).
140. Voorts moet worden geconstateerd dat de Commissie in het bestreden besluit geen ander bewijs van na 6 juli 2001 in aanmerking heeft genomen dat aantoont dat Fapricela vóór 19 september 2002, de datum waarop de inbreuk is geëindigd, wist van club Europa.
141. Bijgevolg is niet aangetoond dat Fapricela tijdens de jegens haar in aanmerking genomen inbreukperiode wist van club Europa.
142. Bijgevolg is de Commissie ten onrechte tot het oordeel gekomen dat verzoekster tussen 2 december 1998 en 19 september 2002 één enkele voortgezette inbreuk heeft gepleegd die in de eerste plaats door deelname aan club España in de loop van die periode en in de tweede plaats door wetenschap, al zij het late wetenschap, van club Europa vanaf mei 2001 werd gekenmerkt, aangezien dit tweede bestanddeel van de enkele inbreuk niet is bewezen.
4. Tussentijdse conclusie
143. Aangezien het eerste en tweede onderdeel van het eerste middel slagen, moet artikel 1 van het bestreden besluit gedeeltelijk nietig worden verklaard voor zover daarin is vastgesteld dat verzoekster inbreuk heeft gemaakt op artikel 101, lid 1, VWEU door, naast aan een inbreuk op die bepaling op de Iberische markt, deel te nemen aan een mededingingsregeling die de interne markt en vervolgens de EER bestreek.
III – Derde middel: fout bij de duur van de inbreuk die jegens Fapricela in aanmerking is genomen voor zover het haar deelname aan club España betreft
144. Fapricela voert in wezen aan dat de Commissie ten onrechte ervan is uitgegaan dat zij zonder onderbreking van 2 december 1998 tot 19 september 2002 aan club España heeft deelgenomen. Zij stelt dat zij zich daarvan heeft gedistantieerd tussen oktober 2000 en 9 april 2001 en dat zij zich gedurende die periode concurrerend heeft gedragen.
A – Inhoud van het bestreden besluit
145. De overwegingen 529 en 530 van het bestreden besluit luiden:
„(529)	Fapricela beweert [...] dat [zij] slechts bij de inbreuk betrokken is geweest in de periode van 1999-februari 2000, april-juli 2001 (hoewel [zij] toegeeft dat [zij] de kartelactiviteiten weer was begonnen vanaf 18 april 2001, beschouwde [zij] zich niet als een lid van het kartel, wat naar Fapricela stelt de andere leden hebben geweten) en dat [zij] (enkel formeel) in de periode augustus 2001-september 2002 heeft deelgenomen. Fapricela verwijst ook naar [haar] beweerde uitdrukkelijke weigering de bijeenkomst van 28 maart 2001 bij te wonen en betoogt, dat [zij] voor 2000 geen ESIS-lidmaatschapsbijdrage heeft betaald. Fapricela concludeert, dat [haar] aansprakelijkheid uitgesloten moet worden vanaf maart 2001 en dat de Commissie eveneens in overweging dient te nemen, dat [zij] niet effectief heeft deelgenomen aan het kartel in de periode augustus 2001-september 2002.
(530) Uit het bewijs beschreven in bijlage 4 en in 9.2.2.1‑9.2.2.5 blijkt, dat Fapricela van 2 december 1998 tot de inspecties van de Commissie regelmatig en voortdurend deelnam aan de bijeenkomsten van Club España en dat [zij] in [haar] afwezigheid werd besproken. De beweerde weigering van Fapricela om één bijeenkomst op 28 maart 2001 bij te wonen, kan niet worden beschouwd als afstand van het kartel (zie overweging 589). Integendeel, Fapricela nam opnieuw deel aan de kartelbijeenkomsten minder dan een maand later (namelijk op 18 april 2001, zie overweging 529 en bijlage 4). Bovendien wordt de beweerde afwezigheid van Fapricela op de bijeenkomsten tussen oktober 2000 en april 2001 tegengesproken door het bewijsmateriaal opgenomen in bijlage 4 dat aantoont dat Fapricela deelnam aan de bijeenkomsten van 18 oktober 2000, 23 maart 2001, 9 april 2001 en 18 april 2001. Fapricela heeft voorts geen bewijsmateriaal ingediend, dat [zij] op enig ogenblik openlijk afstand heeft gedaan van wat op de bijeenkomsten werd overeengekomen en dus van het kartel (zie overweging 588). Bovendien geeft Fapricela toe, dat [zij] deelnam aan de bijeenkomst van 9 april 2001 waarop een akkoord werd bereikt om de prijzen per klantensegment te verhogen vanaf juni 2001 en dat [zij] tot september 2002 regelmatig en ononderbroken deelnam aan de bijeenkomsten van Club España. Om die redenen concludeert de Commissie, dat Fapricela van 2 december 1998 tot 19 september 2002 ononderbroken aan Club España heeft deelgenomen.”
B – Beoordeling door het Gerecht
1. Relevante beginselen inzake distantiëring
146. Het is vaste rechtspraak dat wanneer vaststaat dat een onderneming heeft deelgenomen aan bijeenkomsten tussen concurrerende ondernemingen met een mededingingsbeperkend karakter, het aan deze onderneming staat om aanwijzingen te verstrekken waaruit blijkt dat haar deelneming aan die bijeenkomsten geen mededingingsbeperkende bedoeling had, en wel door aan te tonen dat zij haar concurrenten duidelijk had gemaakt dat zij vanuit een andere optiek dan zij aan die bijeenkomsten deelnam. Opdat de deelneming van een onderneming aan een dergelijke bijeenkomst niet kan worden opgevat als de stilzwijgende goedkeuring van een onrechtmatig initiatief of als de instemming met het resultaat ervan, moet deze onderneming zo publiekelijk afstand nemen van dat initiatief dat de andere deelnemers menen dat zij haar deelneming heeft stopgezet, of het bij de administratieve instanties aangeven (zie arresten van 3 mei 2012, Comap/Commissie, C‑290/11 P, EU:C:2012:271, punten 74 en 75 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 7 februari 2013, Slovenská sporiteľňa, C‑68/12, Jurispr., EU:C:2013:71, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
2. Gegrondheid van het derde middel
a) Bewijsmateriaal dat de Commissie in het bestreden besluit in aanmerking heeft genomen
147. Er dient te worden herinnerd aan het bewijsmateriaal dat de Commissie in het bestreden besluit in aanmerking heeft genomen op het punt van de deelname van Fapricela aan club España van 18 oktober 2000 tot 9 april 2001.
148. Om te beginnen gaat de Commissie ervan uit dat Fapricela aan de bijeenkomst van 18 oktober 2000 heeft deelgenomen, waarbij zij het volgende verduidelijkt:
„Tycsa [...]. Besprekingen over de strategie die ten aanzien van streng dient te worden gevoerd. Een van de informele bijeenkomsten met Portugese en Spaanse producenten, waarop in veel gevallen prijzen, verkooprestricties en klanten werden besproken, volgens Emesa [...]. Ook Arcelor España e.a.: Verdeling van quota: Fapricela 20 %, Tycsa 40 %, Emesa 40 %. Tevens bespreking over de toegewezen tonnen: ‚Tréfilunion 3 000 ton Portugal [...] Global, streng = 88 000 ton [...] Fapricela meldt 300 ton [...] in Spanje’ (oorspronkelijke tekst in het Spaans).”
149. Ten aanzien van de maanden januari en februari 2001 vermeldt de Commissie, zonder over een deelnemerslijst te beschikken, het volgende:
„Kopieën in [Emesa’s] notities met de totaalverkoop van draad op de Spaanse en Portugese markt over het eerste kwartaal van 2001 met vermelding van: ‚Proderac, GSW (Tycsa en Quijano), Aceralia (Emesa en Galycas), Socitrel en Fapricela’ met een berekening van de afwijkingen tussen de werkelijke verkopen en de overeengekomen quota (‚% real’ en ‚% ac.’ oorspronkelijke tekst in het Spaans).”
150. Bij de bijeenkomst van 15 maart 2001 gaat de Commissie er niet van uit dat Fapricela daaraan heeft deelgenomen, maar geeft zij het volgende aan:
„Tijdens de bijeenkomst worden vier kopieën verspreid met de verkopen op (1) de ‚Iberische markt’ in januari en februari 2001, van Proderac, GSW (Tycsa en Quijano), Aceralia (Emesa en Galycas), Socitrel en Fapricela [...]”
151. Bij de bijeenkomst van 23 maart 2001 vermeldt de Commissie de aanwezigheid van Socitrel, die „tevens Fapricela [vertegenwoordigt]”; zij merkt ten aanzien van die bijeenkomsten op dat „[n]adat een geschil tussen Fapricela, Tycsa en Emesa over wie aan een bepaalde klanten zou leveren, was opgelost, ‚Fapricela [beloofde] door te gaan met de overeenkomst waarmee zulke goede resultaten zijn geboekt’ (oorspronkelijke tekst in het Spaans) [voetnoot]” en dat „[t]ot slot [...] ook leveringen en prijzen van strengen van Fapricela, Emesa en Tycsa [werden] besproken, vooral in verband met een bepaalde klant”.
152. Ten aanzien van april 2001 geeft de Commissie aan dat „[i]n een document dat bij Tycsa [voetnoot] is aangetroffen, [...] de volumeverkopen in Spanje/Portugal en afwijkingen van de overeengekomen quota voor Emesa, Galycas, GSW, Socitrel, Fapricela en Proderac [worden] vermeld voor januari, februari, maart en het totaal van het eerste kwartaal van 2001. [voetnoot]”.
153. Tot slot staat vast dat Fapricela aan de bijeenkomst van 9 april 2001 heeft deelgenomen.
b) Argumenten van partijen
154. Fapricela stelt in wezen het volgende:
– vanaf oktober 2000 heeft zij zich meer en meer van de overeenkomst gedistantieerd en vanaf dat moment heeft zij publiekelijk geweigerd om aan de bijeenkomsten tot maart 2001 deel te nemen;
– zij heeft zich in de loop van die periode autonoom en concurrerend gedragen, hetgeen wordt aangetoond door het feit dat haar verkopen in maart 2001 met 400 % waren gestegen;
– zij heeft haar deelname op 9 april 2001 hervat, maar onder druk van de andere kartelleden.
155. Voorts bestrijdt zij in wezen het volgende:
– dat Socitrel haar tijdens de bijeenkomst van 23 maart 2001 heeft vertegenwoordigd;
– het door de Commissie aangevoerde bewijs:
– betreffende het feit dat in januari en februari 2001 over haar prijzen is gesproken;
– betreffende de strekking van de besprekingen die tijdens de bijeenkomsten van 15 en 23 maart 2001 hebben plaatsgevonden;
– en zij geeft te kennen dat sommige bewijzen haar door de Commissie niet zijn meegedeeld.
156. Zij meent dat zij voldoende tegenbewijs heeft geleverd om de bewijslast ten nadele van de Commissie om te keren.
157. Tot slot verwijt zij de Commissie dat zij in het bestreden besluit niet heeft geantwoord op de argumenten die zij in het kader van de administratieve procedure had aangevoerd en zij bestrijdt met klem het referentiejaar waarvan de Commissie is uitgegaan voor de in aanmerking te nemen waarde van de verkopen, aangezien zij volgens eigen opgave tussen oktober 2000 en april 2001 uit het kartel is gestapt.
158. De Commissie bestrijdt dit betoog.
c) Schending van verzoeksters rechten van verdediging
159. Ten aanzien van de beweerde schending van Fapricela’s rechten van verdediging omdat de Commissie haar bepaalde bewijzen niet had meegedeeld, moet worden verwezen naar de punten 106 tot en met 109 hierboven en moet eraan worden herinnerd dat verzoekster ter terechtzitting van deze grief heeft afgezien.
d) Bijeenkomst van 18 oktober 2000
160. Na schriftelijk gestelde vragen van het Gerecht en na nogmaals daarnaar te zijn gevraagd tijdens de terechtzitting, heeft Fapricela toegegeven dat zij aan de bijeenkomst van 18 oktober 2000 heeft deelgenomen.
161. Bovendien moet worden vastgesteld dat Fapricela geen bewijs van haar publieke distantiëring tijdens de bijeenkomst van 18 oktober 2000 heeft overgelegd.
162. Zij beroept zich immers uitsluitend op elementen die van na die bijeenkomst dateren (de bladzijden 20058‑20060 van het administratieve dossier waarnaar zij in punt 172 van het verzoekschrift verwijst, betreffen namelijk het „geschil” dat zou zijn ontstaan tijdens de bijeenkomst van 23 maart 2001) om daaruit de conclusie te trekken dat haar „afwezigheid” op de bijeenkomsten na de bijeenkomst van 18 oktober 2000 en tot aan de bijeenkomst van 9 april 2001 betekent dat zij zich op de bijeenkomst van 18 oktober 2000 had gedistantieerd.
163. Bovendien blijkt uit bijlage 4 bij het bestreden besluit dat tijdens deze bijeenkomst is gesproken over de strategie die ten aanzien van streng moest worden gevolgd en over de toewijzing van quota, onder meer aan Fapricela, en de tonnen die onder meer aan haar waren toegekend (zie punt 148 hierboven), zonder dat verzoekster bewijs aanvoert dat aan de vaststellingen van de Commissie afbreuk kan doen.
164. Verzoeksters betoog moet bijgevolg worden afgewezen.
e) Bijeenkomsten die in januari en februari 2001 zouden zijn gehouden
165. Ten aanzien van de bijeenkomsten die in januari en februari 2001 zouden zijn gehouden, moet worden vastgesteld dat uit bijlage 4 bij het bestreden besluit volgt dat de gegevens over „de totaalverkoop van draad op de Spaanse en Portugese markt over het eerste kwartaal van 2001” en de „afwijkingen tussen de werkelijke verkopen en de overeengekomen quota” van de verschillende ondernemingen, waaronder Fapricela, in het bezit waren Emesa. Bijlage 4 verwijst naar de bladzijden 27946, 28544‑28549 en 33622 van het administratieve dossier.
166. Fapricela stelt in de eerste plaats dat bladzijde 27946 een eenvoudig vel is zonder inhoud en dat haar de toegang tot bladzijde 33622 niet is verleend. In de tweede plaats bevat bladzijde 28544 een tabel met daarin de gegevens over de verkopen die in januari, februari en maart 2001 waren gerealiseerd, die echter niet in januari of februari 2001 kan zijn opgesteld, maar alleen daarna, en het is mogelijk dat in deze tabel gegevens zijn vermeld die Fapricela na haar terugkeer bij club España heeft verstrekt. In de derde plaats bevatten de bladzijden 28546 en 28547 gegevens over dezelfde periode, zonder dat is aangegeven op welke datum zij zijn uitgewerkt, maar die na de eerdere tabel komen die reeds de gegevens over maart bevatte. In de vierde plaats zijn in de tabel met de verkoopvooruitzichten voor maart (blz. 28548), beweerdelijk opgesteld op 15 maart 2001, minder omvangrijke verkopen aan Fapricela toegedicht dan aangegeven in de tabel op bladzijde 28544 van het dossier. Dit verschil tussen het cijfer van de vooruitzichten op 15 maart 2001 en de daadwerkelijk gerealiseerde verkopen bevestigt de stelling dat verzoekster zich tijdens deze periode van club España heeft gedistantieerd. De deelnemers aan club España hebben immers geen toegang gehad tot de werkelijke gegevens over de verkopen van Fapricela en zij hebben gemeend dat deze cijfers aanzienlijk waren gedaald, hetgeen alleen te begrijpen is in een context waarin getracht wordt om een onderneming die deelname aan club España weigert van de markt uitsluiten.
167. In de eerste plaats moet worden vastgesteld dat de bladzijden 27946 en 33622 irrelevant zijn voor de periode januari en februari 2001, aangezien het inderdaad om respectievelijk een blanco bladzijde gaat waarop alleen „notebook” is vermeld en de eerste bladzijde van het clementieverzoek dat is ingediend door Arcelor España, SA, Mittal Steel Company NV en haar dochterondernemingen en door Tréfileurope en haar dochterondernemingen, waarop in het geheel niets is vermeld over de periode januari en februari 2001.
168. In de tweede plaats volgt uit de antwoorden van de Commissie op de schriftelijk gestelde vragen van het Gerecht dat de bladzijden 28544-28549 van het administratieve dossier in werkelijkheid relevant zijn voor de bijeenkomst op 15 maart 2001 (punt 15 van het antwoord van de Commissie). Bijgevolg moet worden vastgesteld dat de verwijzingen naar deze bladzijden van het dossier in bijlage 4 bij het bestreden besluit onjuist zijn.
169. In de derde plaats bevatten de bladzijden 28544‑28549 van het administratieve dossier meerdere tabellen over de verkopen van de verschillende leden van club España voor de maanden januari, februari en maart 2001, met hun toe‑ of afname, en een tabel (blz. 28548) over de vooruitzichten voor de verkoop op 15 maart 2001.
170. Zoals Fapricela heeft aangegeven, blijkt dat er een verschil is tussen de tabel met de vooruitzichten voor de verkoop op 15 maart 2001 en de tabel (blz. 28544) met de verkopen in de maand maart 2001.
171. Vastgesteld moet evenwel worden dat uit niets op de bladzijden 28544‑28549 kan worden afgeleid dat in de loop van januari en februari 2001 bijeenkomsten hebben plaatsgevonden.
172. Op zijn hoogst kan worden vastgesteld dat gevoelige gegevens over de verkopen van Fapricela voor de maanden januari, februari en maart 2001 in het bezit van Emesa waren, zonder dat kan worden achterhaald op welk moment die gegevens haar zijn toegekomen. Bovendien doet het gelijktijdig bestaan van tabellen met vooruitzichten en tabellen zonder vooruitzichten over de maand maart 2001 veronderstellen dat die gegevens na januari en februari 2001 zijn verzameld.
173. Verzoekster voert evenwel aan dat het zou kunnen dat zij die gegevens zelf heeft verstrekt, in voorkomend geval na haar terugkeer bij club España.
174. Bijgevolg moet worden vastgesteld dat op basis van het door de Commissie aangevoerde bewijsmateriaal niet kan worden aangetoond dat die gegevens in de loop van januari en februari 2001 aan Emesa zijn verstrekt, ook al is het meer dan waarschijnlijk dat zij op enig tijdstip door verzoekster zelf aan de andere kartelleden zijn verstrekt, welk tijdstip voor sommige van hen rond midden maart kan zijn gelegen, aangezien de gegevens over de „vooruitzichten” voor de verkoop van Fapricela voor 15 maart 2001 in het bezit van Emesa waren, waarbij wordt verondersteld dat deze gegevens, aangezien het om vooruitzichten gaat, vóór die datum moeten zijn meegedeeld.
f) Bijeenkomst van 15 maart 2001
175. In de eerste plaats betwist Fapricela dat zij aan deze bijeenkomst heeft deelgenomen. Vastgesteld moet echter worden dat de Commissie er in het bestreden besluit niet vanuit is gegaan dat zij aan deze bijeenkomst heeft deelgenomen, maar alleen dat daarop gevoelige gegevens over Fapricela zijn besproken. Bijgevolg zijn de stellingen van Fapricela niet ter zake dienend.
176. In de tweede plaats bestrijdt Fapricela in wezen de relevantie van een aantal bladzijden van het administratieve dossier (33622, 11690 en 11691, 11485, 11492 en 11493, 20061) waarnaar in bijlage 4 bij het bestreden besluit in verband met die bijeenkomst wordt verwezen, aangezien zij niet specifiek op de bijeenkomst van 15 maart 2001 betrekking hebben.
177. Er dient op te worden gewezen dat de bladzijden 33622, 11690 en 11691, 11485, 11492 en 11493 en 20061 inderdaad niet specifiek betrekking hebben op de bijeenkomst van 15 maart 2001 en niet kunnen bewijzen wat tijdens die bijeenkomst is besproken.
178. In de derde plaats betwist Fapricela in wezen dat zij de bron is van de haar betreffende gevoelige gegevens die tijdens de bijeenkomst van 15 maart 2001 zijn besproken (blz. 20062, 30035 en 30036 van het administratieve dossier). Tevens voert zij aan dat deze gegevens onjuist zijn.
179. In de eerste plaats moet erop worden gewezen dat Fapricela terecht aanvoert dat de vermelding van de gegevens over haar verkopen op bladzijde 20062 van het administratieve dossier – die uit de aantekeningen van Emesa afkomstig zijn – wordt voorafgegaan door de woorden „bekend is dat”.
180. Een dergelijke vermelding sluit echter niet uit dat zij de bron van deze inlichtingen is (zie punten 173 en 174 hierboven).
181. In de tweede plaats moet erop worden gewezen dat de bladzijden 30035 en 30036 van het administratieve dossier – die van Tycsa afkomstig zijn – de verkopen van Fapricela vermelden (en met name de verkopen in januari en februari 2001 en de vooruitzichten voor de verkopen in maart 2001: blz. 30036) alsook het quotum waarover zij beschikte (blz. 30035).
182. In de derde plaats moet ook worden gelet op bladzijde 28544‑28549 van het administratieve dossier – documenten die in het bezit van Emesa waren – waarnaar ook wordt verwezen voor de bijeenkomst van 15 maart 2001 in bijlage 4 bij het bestreden besluit.
183. Opgemerkt moet worden dat er verschillen blijken te zijn tussen de cijfers in de tabellen waarover Emesa beschikte en die welke zijn vermeld in de aantekeningen van Tycsa, die van de feiten dateren:
– januari Spanje: Emesa: tabel bladzijde 28544: 157; tabel bladzijde 28547: 157; Tycsa bladzijde 30066: 157;
– januari Portugal: Emesa: tabel bladzijde 28544: 582; tabel bladzijde 28547: 582; Tycsa bladzijde 30066: 582;
– februari Spanje: Emesa: tabel bladzijde 28544: 168; tabel bladzijde 28547: 168; Tycsa bladzijde 30066: 166;
– februari Portugal: Emesa: tabel bladzijde 28544: 628; tabel bladzijde 28547: 628; Tycsa bladzijde 30066: 686;
– Emesa: vooruitzicht maart – op 15 maart 2001 Spanje: tabel bladzijde 28548: 100; Tycsa: vooruitzicht maart: bladzijde 30066: 200;
– Emesa: vooruitzicht maart – op 15 maart 2001 Portugal: tabel bladzijde 28548: 200; Tycsa: vooruitzicht maart bladzijde 30066: 600;
– maart Spanje: Emesa: tabel bladzijde 28544: 636; Tycsa bladzijde 30066: geen vermelding;
– maart Portugal: tabel bladzijde 28544: 1709; Tycsa bladzijde 30066: geen vermelding.
184. Geconstateerd moet echter worden dat de gegevens over januari en februari vergelijkbaar zijn of dicht bij elkaar liggen en dat zij eventueel kunnen zijn gecorrigeerd aan de hand van de laatst beschikbare gegevens, aangezien de tabellen waarschijnlijk op voorhand zijn voorbereid en de gegevens in de aantekeningen van Tycsa bijgewerkte gegevens zijn.
185. Ook moet ten aanzien van een op 15 maart 2001 gehouden bijeenkomst worden geconstateerd dat op basis van de gebleken verschillen tussen de vooruitzichten voor de maand maart in de tabellen waarover Emesa beschikte en de aantekeningen van Tycsa van ten tijde van de feiten, geen conclusies kunnen worden getrokken, aangezien Fapricela hoe dan ook niet aan die bijeenkomst heeft deelgenomen.
186. Voorts kunnen er geen conclusies worden getrokken uit het feit dat er verschillen zijn – zoals verzoekster erop heeft gewezen – tussen de vooruitzichten voor de verkopen op 15 maart 2001 voor Spanje en Portugal (op blz. 28548 van het administratieve dossier) en de verkopen zoals geregistreerd voor Spanje en Portugal voor maart 2001 (op blz. 28544 van het administratieve dossier), die voorkomen in een tabel die noodzakelijkerwijs op zijn vroegst eind maart 2001 is opgesteld.
187. Bij wijze van conclusie moet worden vastgesteld dat gevoelige en nauwkeurige gegevens van Fapricela, waarvan zij niet heeft kunnen aantonen dat die onjuist waren, tijdens de bijeenkomst van 15 maart 2001 zijn besproken.
188. Aangezien moet worden vastgesteld dat verzoekster geen enkele waarschijnlijke alternatieve verklaring geeft voor het feit dat de overige leden van club España over zodanig nauwkeurige gegevens over haar beschikten, is de meest plausibele verklaring, zoals de Commissie stelt, dat deze gegevens door verzoekster zelf kunnen zijn meegedeeld.
189. Verzoekster heeft derhalve niet aangetoond dat geen – of zelfs beperkte – bewijswaarde kan worden toegekend aan de elementen die de Commissie voor de bijeenkomst van 15 maart 2001 in aanmerking heeft genomen.
g) Bijeenkomst van 23 maart 2001
190. Over de bijeenkomst van 23 maart 2001, ten aanzien waarvan de Commissie vermeldt dat Socitrel daarop aanwezig was, die „tevens Fapricela [vertegenwoordigt]”, moet worden opgemerkt dat in het bestreden besluit het volgende is vermeld: „Nadat een geschil tussen Fapricela, Tycsa en Emesa over wie aan een bepaalde kant zou leveren, was opgelost, ‚beloofde Fapricela door te gaan met de overeenkomst waarmee zulke goede resultaten zijn geboekt’ (oorspronkelijke tekst in het Spaans) [voetnoot]” en „Tot slot werden ook leveringen en prijzen van streng van Fapricela, Emesa en Tycsa besproken, vooral in verband met een bepaalde klant”.
191. Verzoekster betwist dat Socitrel haar heeft vertegenwoordigd en stelt zich in wezen op het standpunt dat het verslag van deze bijeenkomst laat zien dat er een misverstand was tussen haarzelf en de overige leden van club España en derhalve dat zij zich ten opzichte van hen heeft gedistantieerd.
192. Dit betoog kan echter niet worden aanvaard.
193. Uit de aantekeningen van Emesa op bladzijde 20060 van het administratieve dossier blijkt immers het volgende:
„De vergadering begint, S. biedt aan om als vertegenwoordiger van T. [van Fapricela] op te treden, die geweigerd heeft om de bijeenkomst bij te wonen. S. beslist om hem te bellen om hem de welgemeende excuses van Tycsa en Emesa aan te bieden, die met hun gedrag de directeur van Fapricela ernstig voor het hoofd hebben gestoten; het lijkt erop dat hij de excuses aanvaart en belooft om met de afspraak die zulke goede resultaten heeft opgeleverd door te gaan. Hij verzekert [J. C.] dat hij bij de volgende bijeenkomsten zal zijn.”
194. Dit verslag van de bijeenkomst brengt het Gerecht tot het oordeel dat Fapricela, na een geschil tussen Fapricela, enerzijds, en Emesa en Tycsa, anderzijds, heeft beslist om de bijeenkomst niet bij te wonen. S. is echter tussenbeide gekomen om het geschil tussen die ondernemingen bij te leggen. Nadat hij de excuses van Emesa en Tycsa had aanvaard, heeft T., van Fapricela, aangegeven dat Fapricela voornemens was om door te gaan met de bestaande overeenkomst tussen de leden van club España en dat Fapricela op de volgende bijeenkomsten daarvan aanwezig zou zijn, hetgeen zij twee weken later ook heeft gedaan, vanaf 9 april 2001.
195. Ook al kan uit niets worden opgemaakt dat Fapricela tijdens deze bijeenkomst formeel was vertegenwoordigd door Socitrel, het betoog van Fapricela dat haar houding tijdens deze bijeenkomst laat zien dat zij zich van club España had gedistantieerd, moet dus worden verworpen.
h) Bijeenkomst van 9 april 2001
196. Vast staat dat verzoekster aan de bijeenkomst van 9 april 2001 heeft deelgenomen en dat zij niet betwist dat zij tijdens die bijeenkomst actief aan de besprekingen heeft deelgenomen.
197. Fapricela voert immers niet meer aan dan dat zij inderdaad bij die gelegenheid bij club España is teruggekeerd, maar dat zij dit onder druk van de andere leden van de club zou hebben gedaan, hetgeen hieronder in de punten 204 en volgende zal worden onderzocht.
i) Tussentijdse conclusie ten aanzien van de bijeenkomsten die tussen 18 oktober 2000 en 9 april 2001 zijn gehouden
198. Gelet op het door de Commissie verzamelde bewijs komt het Gerecht tot het volgende afrondende oordeel:
– Fapricela heeft aan de bijeenkomst van 18 oktober 2000 deelgenomen en uit niets blijkt dat zij zich bij die gelegenheid op enigerlei wijze heeft gedistantieerd;
– Fapricela heeft niet deelgenomen aan de bijeenkomsten van club España die in november en december 2000 zijn gehouden;
– tussen januari en 15 maart 2001 is gevoelige informatie over haar uitgewisseld en deze is op zijn minst door de leden van club España besproken tijdens de bijeenkomst van 15 maart 2001 en het is waarschijnlijk dat deze informatie door Fapricela zelf is meegedeeld;
– tijdens de bijeenkomst van 23 maart 2001 is een crisis tussen Fapricela en twee andere leden van club España opgelost, bij welke gelegenheid Fapricela te kennen heeft gegeven dat zij aan de volgende bijeenkomsten zou deelnemen;
– zij heeft vanaf 9 april 2001 weer volledig deelgenomen aan de bijeenkomsten van club España.
j) Autonoom en concurrerend gedrag van verzoekster tussen 18 oktober 2000 en 9 april 2001
199. Ten aanzien van verzoeksters betoog dat zij zich tussen 18 oktober 2009 april 2001 autonoom en concurrerend heeft gedragen, moet worden vastgesteld dat Fapricela geen bewijs heeft aangedragen dat de gegrondheid van die stelling kan aantonen.
200. Het is juist dat haar verkopen in maart 2001 ten opzichte januari en februari 2001 zijn gestegen (zie bijlage VII bij het verzoekschrift, blz. 33900) en dat zij de vooruitzichten hebben overtroffen (zie bijlage VII bij het verzoekschrift, blz. 33903).
201. Dit op zich kan echter niet volstaan voor het bewijs dat Fapricela uit het kartel is getreden, met name gedurende een periode van ongeveer zes maanden, van oktober 2000 tot 9 april 2001.
202. Dit gegeven moet immers worden beoordeeld binnen zijn context – Fapricela was aanwezig op de bijeenkomst van 18 oktober 2000, over haar zijn in het eerste kwartaal van 2001 inlichtingen uitgewisseld, tijdens de bijeenkomst van 23 maart 2001 heeft zij ermee ingestemd om een einde te maken aan een meningsverschil met twee andere leden van club España en om weer deel te nemen aan de volgende vergaderingen, hetgeen zij vanaf de bijeenkomst van 9 april 2001 heeft gedaan – en daarnaast is de stelling van de Commissie dat dit ook een drukmiddel kon zijn om over een hoger quotum te onderhandelen, een meer plausibele verklaring van de feiten dan die van verzoekster, gelet op de werkelijke strekking van de bijeenkomst van 23 maart 2001 (zie punten 190‑195 hierboven).
203. Ook het subsidiair door verzoekster aangevoerde betoog dat zij gedurende ten minste een maand deze vermeende wil heeft gehad om een autonome en concurrerende marktpositie in te nemen, moet worden verworpen omdat dit nog minder geloofwaardig blijkt te zijn, maar eerder de stelling van de Commissie lijkt te bevestigen dat deze toename van de verkopen erop is terug te voeren dat Fapricela met haar houding een heronderhandeling van haar quotum wilde afdwingen.
k) Argumenten inzake de op verzoekster uitgeoefende druk om naar het kartel terug te keren
204. Ook verzoeksters betoog dat zij in april 2001 alleen onder druk van haar concurrenten naar het kartel is teruggekeerd, moet worden verworpen.
205. Verzoekster voert ter onderbouwing van haar stelling immers niet het minste bewijs aan.
206. Bovendien, en hoe dan ook, moet zelfs indien zij dergelijk bewijs zou hebben aangevoerd, worden herinnerd aan de vaste rechtspraak dat de druk die ondernemingen uitoefenen om andere ondernemingen ertoe te brengen aan een inbreuk op het mededingingsrecht deel te nemen, ongeacht de omvang ervan, de betrokken onderneming niet ontslaat van haar verantwoordelijkheid voor de gepleegde inbreuk, de ernst van de inbreuk in geen enkel opzicht wijzigt en geen verzachtende omstandigheid kan vormen bij de berekening van de boetebedragen, aangezien de betrokken onderneming de eventuele druk bij de bevoegde autoriteiten had kunnen aangeven en bij hen een klacht had kunnen indienen (zie arrest van 19 mei 2010, Chalkor/Commissie, T‑21/05, Jurispr., EU:T:2010:205, punt 72 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
l) Conclusie ten aanzien van de gegrondheid van het derde middel
207. Bij wijze van conclusie en op basis van het bewijs dat het Gerecht tot zijn beschikking heeft, komt het tot het oordeel dat Fapricela zich tussen 18 oktober 2000 en 9 april 2001 niet van club España heeft gedistantieerd.
208. Op zijn hoogst is aangetoond dat er in die periode onenigheid was waarbij Fapricela betrokken was, die op 23 maart 2001 is bijgelegd, hetgeen ertoe heeft geleid dat verzoekster weer regelmatig is gaan deelnemen aan de daarop volgende bijeenkomsten van club España.
209. Het loutere feit dat een onderneming binnen een kartel een periode van onenigheid of crisis doormaakt, kan niet volstaan voor de kwalificatie dat zij zich van het kartel heeft gedistantieerd (zie in die zin arresten van 5 april 2006, Degussa/Commissie, T‑279/02, Jurispr., EU:T:2006:103, punten 127‑137, en 27 september 2006, Archer Daniels Midland/Commissie, T‑329/01, Jurispr., EU:T:2006:268, punten 246‑248).
210. Bijgevolg moet het betoog van Fapricela dat zij zich tussen 18 oktober 2000 en 9 april 2001 van club España heeft gedistantieerd, worden verworpen.
211. Daarmee slaagt verzoeksters betoog inzake het referentiejaar waarvan de Commissie had moeten uitgaan voor de in aanmerking te nemen waarde van de verkopen voor de berekening van de geldboete evenmin.
212. Voorts moet worden vastgesteld dat het bestreden besluit zodanig gemotiveerd is dat daaruit kan worden begrepen waarom de Commissie verzoeksters stelling inzake haar vermeende distantiëring heeft afgewezen.
213. Voor het overige moet worden herinnerd aan de vaste rechtspraak dat de Commissie in het bestreden besluit niet elke stelling die de partijen tijdens de administratieve procedure hebben uiteengezet hoeft te onderzoeken en te beantwoorden, maar dat zij overeenkomstig artikel 296 VWEU haar redenering duidelijk en ondubbelzinnig moet uiteenzetten, zodat de betrokkenen de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen (zie arrest van 27 september 2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin/Commissie, T‑357/06, Jurispr., EU:T:2012:488, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
214. Bijgevolg moet het derde middel in zijn geheel worden afgewezen.
IV – Derde onderdeel van het eerste middel: omvang van de productmarkt waarop de overeenkomst waaraan Fapricela in het kader van club España heeft deelgenomen, betrekking heeft
215. Fapricela stelt in wezen dat de Commissie niet heeft aangetoond dat zij tussen 2 december 1998 en 19 september 2002 aan club España heeft deelgenomen voor zover betrekking hebbend op de markt voor streng. Voorts bestrijdt zij het jegens haar in aanmerking genomen bewijs ten aanzien van de bijeenkomsten van 23 maart en 7 juni 2001.
A – Ontvankelijkheid van het derde onderdeel van het eerste middel: geen bewijs dat verzoekster wat streng betreft aan het kartel heeft deelgenomen, enerzijds, tussen 2 december 1998 en 7 juni 2001 of, alternatief, tussen 2 december 1998 en 23 maart 2001 en, anderzijds, tussen 7 juni 2001 en 19 september 2002
216. De Commissie stelt in wezen dat verzoeksters betoog ten aanzien van het feit dat zij niet aan het Iberische kartel voor zover betrekking hebbend op streng heeft deelgenomen, niet-ontvankelijk is omdat dit pas in het stadium van de repliek is aangevoerd.
217. Er dient op te worden gewezen dat uit punt 15 van het verzoekschrift, dat in het inleidend gedeelte daarvan voorkomt, en punt 54 daarvan, over de vraag naar de deelname aan of wetenschap van club Europa door Fapricela, terloops blijkt dat verzoekster ook wil opkomen tegen de producten die voorwerp van de Iberische overeenkomst waren voor zover het haar betreft.
218. Benadrukt moet worden dat dit betoog ook wordt aangevoerd in het kader van het tweede middel, over de bepaling van het percentage voor de ernst van de inbreuk en de schending van het evenredigheidsbeginsel (punten 133 en 145 van het verzoekschrift).
219. Het is alleen gelet op het meer gestructureerde antwoord van de Commissie daarop dat verzoekster haar betoog zodanig heeft gepresenteerd dat zij dit als een afzonderlijk onderdeel van het eerste middel heeft doen uitkomen (zie punten 49‑54 van de repliek).
220. Er dient te worden herinnerd aan de vaste rechtspraak dat het volgens artikel 48, lid 2, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering van 2 mei 1991 niet is toegestaan om nieuwe middelen in de loop van het geding voor te dragen, tenzij zij steunen op gegevens, hetzij rechtens of feitelijk, waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken. Een middel dat een uitwerking is van een eerder in het inleidend verzoekschrift rechtstreeks of stilzwijgend opgeworpen middel en daarmee nauw verband houdt, moet evenwel ontvankelijk worden verklaard (arrest van 28 april 2010, Gütermann en Zwicky/Commissie, T‑456/05 en T‑457/05, Jurispr., EU:T:2010:168, punt 199).
221. Bovendien kunnen argumenten die inhoudelijk nauw verwant zijn aan een middel dat in het inleidend verzoekschrift is genoemd, niet worden beschouwd als nieuwe middelen en mogen zij in het stadium van de repliek of de terechtzitting worden aangevoerd (zie in die zin arrest van 12 juni 1958, Compagnie des hauts fourneaux de Chasse/Hoge Autoriteit, 2/57, Jurispr., EU:C:1958:5).
222. Geoordeeld moet worden dat het meer gestructureerde betoog dat Fapricela in het stadium van de repliek heeft aangevoerd over het feit dat zij niet aan club España heeft deelgenomen voor zover het streng betreft, in de onderhavige zaak, en gelet op het verzoekschrift, geen nieuw middel is, maar beantwoordt aan het begrip uitwerking van een bestaande grief.
223. Derhalve moet het derde onderdeel van het eerste middel ontvankelijk worden verklaard.
B – Bewijs waarvan de Commissie in het bestreden besluit is uitgegaan
224. In de eerste plaats baseert de Commissie zich op de besprekingen die hebben plaatsgevonden tijdens de bijeenkomst van 23 maart 2001. Zij wijst op het volgende:
„[e]en discussie [vond] plaats tussen Tycsa en Emesa over de verkoop en prijzen van streng, waarbij werd aangegeven dat Fapricela zich erover had beklaagd dat het moeilijk was om in Spanje streng te verkopen. Er werd opgemerkt, dat zij de prijs tot juni hadden vastgesteld op 98 PTE en daarna op 102 PTE. [voetnoot 785] Onafhankelijke handgeschreven aantekeningen die bij Tycsa zijn gevonden, bevestigen dat de belangrijkste besprekingen tijdens deze bijeenkomst gingen over gesloten orders en de volumes en prijzen per klant in Portugal [voetnoot 786]” (overweging 512 van het bestreden besluit).
225. In de tweede plaats blijkt uit het bestreden besluit dat het eerste deel van de bijeenkomst van 7 juni 2001, dat in de ochtend is verlopen en waaraan Fapricela heeft deelgenomen, geheel was gewijd aan heronderhandelingen over de Iberische markt voor streng [overweging 515 van het bestreden besluit en bijlage 4 bij het bestreden besluit; de Commissie verwijst met name naar de blz. 19997 en 19998 (inlichtingen verschaft door Emesa) en blz. 30046 en 30047 (handgeschreven aantekeningen van Tycsa) van het administratieve dossier].
226. In de derde plaats volgt uit de overwegingen 484 en 491 van het bestreden besluit en bijlage 4 daarbij, en met name de gegevens over de bijeenkomsten van 1 juni 1993, 20 april 1995, september, oktober en november 1995, 3 en 9 september 1996, 22 januari en 18 november 1997, eind december 1997 en 28 januari 1998, dat de ondernemingen die aan club España deelnamen van het begin af aan informatie hebben uitgewisseld en overeenkomsten hebben gesloten over de verdeling van de marktaandelen en de vaststelling van de prijzen voor streng.
227. Tot slot, en in de vierde plaats, volgt uit bijlage 4 bij het bestreden besluit, en met name de gegevens over de bijeenkomsten van 14 april en 21 september 1999, 8 september, 18 oktober, 15, 20 en 22 december 2000, 23 maart, 17 mei, 18 juni en 6 juli 2001 en 31 mei 2002 alsook de overwegingen 502, 504, 506, 508, 510, 512, 515‑517 en 521 van het bestreden besluit, dat in de periode waarin Fapricela heeft deelgenomen, onderhandelingen en uitwisseling van gevoelige informatie over streng zijn voortgezet. Uit met name bijlage 4 blijkt dat Fapricela aanwezig was op de bijeenkomst van 8 september 2000, waarop een minimumprijs voor streng is vastgesteld voor het jaar 2001, en op de bijeenkomst van 18 oktober 2000, waarop de marktaandelen voor streng zijn verdeeld.
C – Gegrondheid van het derde onderdeel van het eerste middel
228. In de eerste plaats moet worden vastgesteld dat Fapricela alleen het door de Commissie in aanmerking genomen bewijs met betrekking tot twee bijeenkomsten, van 23 maart en 7 juni 2001, bestrijdt.
229. Zij komt echter niet op tegen het bestreden besluit voor zover dit betrekking heeft op de strekking van de besprekingen over streng die hebben plaatsgevonden tijdens de bijeenkomsten van 14 april en 21 september 1999, 8 september, 18 oktober, 15, 20 en 22 december 2000, 17 mei, 18 juni en 6 juli 2001 en 31 mei 2002.
230. Er moet op worden gewezen dat de Commissie in bijlage 4 bij het bestreden besluit inderdaad niet aangeeft wie de deelnemers waren aan de bijeenkomsten die zijn gehouden op 14 april en 21 september 1999, 15, 20 en 22 december 2000 en 31 mei 2002, maar dat zij alleen vermeldt dat bij die gelegenheden besprekingen over streng zijn gehouden.
231. Daarentegen is de Commissie er in het bestreden besluit van uitgegaan dat Fapricela heeft deelgenomen aan de bijeenkomsten van 8 september en 18 oktober 2000 (Fapricela heeft ter terechtzitting ook bevestigd dat zij aan die laatste bijeenkomst heeft deelgenomen), 17 mei, 18 juni en 6 juli 2001. Daarnaast voert de Commissie diverse bewijzen aan, die in bijlage 4 bij het bestreden besluit zijn vermeld, die aantonen dat tijdens deze bijeenkomsten over streng is gesproken.
232. Fapricela voert geen argument aan waarmee zij haar deelname aan die bijeenkomsten of de strekking van de besprekingen daarop betwist.
233. Wat in de tweede plaats de bijeenkomst van 23 maart 2001 betreft, herhaalt Fapricela haar betoog dat zij daar niet aan heeft deelgenomen en betwist zij dat Socitrel haar bij die gelegenheid heeft vertegenwoordigd.
234. Ook al kan ik niet worden opgemaakt dat Socitrel Fapricela tijdens die bijeenkomst heeft vertegenwoordigd, niettemin moet dit betoog worden afgewezen om de redenen die hierboven in de punten 194 en 195 zijn uiteengezet.
235. Vervolgens blijkt uit bijlage 4 bij het bestreden besluit en het door de Commissie verzamelde bewijs dat in die bijlage is genoemd, dat tijdens de bijeenkomst van 23 maart 2001:
„de partijen [...] per klant de uitgebrachte of uit te brengen offertes [bespraken], waaronder voor streng. [...] Tot slot werden ook de leveringen en prijzen van streng van Fapricela, Emesa en Tycsa besproken, vooral in verband met een bepaalde klant.”
236. Voorts is in overweging 512 van het bestreden besluit het volgende gepreciseerd:
„[e]en discussie [vond] plaats tussen Tycsa en Emesa over de verkoop en prijzen van streng, waarbij werd aangegeven dat Fapricela zich erover had beklaagd dat het moeilijk was om in Spanje streng te verkopen. Er werd opgemerkt, dat zij de prijs tot juni hadden vastgesteld op 98 PTE en daarna op 102 PTE. [...] Onafhankelijke handgeschreven aantekeningen die bij Tycsa zijn gevonden, bevestigen dat de belangrijkste besprekingen tijdens deze bijeenkomst gingen over gesloten orders en de volumes en prijzen per klant in Portugal [...]”
237. Anders dan Fapricela stelt, kunnen deze aanwijzingen geenszins het bewijs leveren dat zij niet aan het kartel voor zover betrekking hebbend op streng heeft deelgenomen, maar leiden zij tot de vaststelling dat uitwisselingen van onder meer van Fapricela afkomstige informatie over streng hebben plaatsgevonden, zoals twee verschillende bronnen bevestigen, namelijk Tycsa en Emesa.
238. Wat in de derde plaats de bijeenkomst van 7 juni 2001 betreft, moet er om te beginnen aan worden herinnerd dat de strekking van deze bijeenkomst als volgt is omschreven in bijlage 4 bij het bestreden besluit:
„Bijeenkomst over streng in de ochtend en over draad in de middag. Quota en prijzen werden besproken voor Aceralia, Tycsa en Fapricela (‚Acer, Tyc, Fabr’), evenals de verdeling van klanten toegewezen aan Tycsa, Fapricela, Aceralia en Trefilerías Quijano (‚Tyc, Fab, Acer, TQ’). Er was ook een bespreking over klantentoewijzing voor openbare aanbestedingen.
Ochtend: de drie deelnemende ondernemingen onderhandelden opnieuw over hun overeenkomst voor verdeling van de Iberische markt voor streng. Fapricela’s quotum zou stijgen [van 20 %, zie 18.10.2000] tot 25 %, ten koste van de andere twee groepen (daling [van 40 %, zie 18.10.2000] tot 37,5 %). Gedetailleerde bespreking over de verdeling van klanten, waaronder de opstelling van een lijst van de hoofdproducenten van voorgefabriceerde componenten in Portugal en Spanje op basis van hun afname van streng (in afnemende volgorde), met daarbij de huidige leverancier(s) van deze producenten (/consumenten), met als doel deze klanten te verdelen onder Tycsa, Emesa en Fapricela. Tevens werd er gesproken over de implementatie van een bijzondere vorm van klantentoewijzing voor projecten waarvoor grote hoeveelheden streng nodig zijn en die worden uitgevoerd door een consortium van verschillende bedrijven [oorspronkelijke tekst in het Spaans: UTES (‚Unión Temporal de Empresas’)]: het eerste werk dat door UTES werd geveild, zou aan Fapricela worden gegund, tegen een vaste prijs per ton, omdat de andere bedrijven hogere prijzen zouden hebben geboden; het tweede werk zou kunstmatig aan Tycsa worden toegewezen, het derde aan Emesa en deze cyclus zou voortdurend worden herhaald. Er wordt gesteld dat ‚Proderac haar klantenlijst moet bekendmaken of er wordt met haar geen informatie gedeeld’ (oorspronkelijke tekst in het Spaans).”
239. In de eerste plaats moet worden vastgesteld dat Fapricela niet betwist dat zij aan deze bijeenkomst heeft deelgenomen.
240. In de tweede plaats kan op basis van het door de Commissie verzamelde bewijs (schriftelijk bewijs dat afkomstig is van GSW, Tycsa/Celsa, Emesa en Galycas) worden vastgesteld dat de bijeenkomst in de ochtend betrekking had op streng en in de namiddag op draad en dat Fapricela heeft deelgenomen aan het deel van de bijeenkomst dat aan de bespreking van streng was gewijd.
241. In de derde plaats moet worden geconstateerd dat verzoekster in antwoord op de argumenten van de Commissie niet meer heeft gesteld dan dat haar deelname aan deze bijeenkomst niet volstaat voor het bewijs dat zij voor of na deze datum aan het kartel op deze markt heeft deelgenomen.
242. Vastgesteld moet worden dat Fapricela niet ontkend dat tijdens deze bijeenkomst een uitwisseling van op haar betrekking hebbende gevoelige informatie heeft plaatsgevonden.
243. In de vierde plaats voert de Commissie terecht aan dat in de periode waarin Fapricela aan club España heeft deelgenomen, zonder onderbreking overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen en uitwisseling van gevoelige informatie over streng zijn voortgezet (zij verwijst in dit verband naar bijlage 4 bij het bestreden besluit en meer in het bijzonder de gegevens over de bijeenkomsten van 14 april en 21 september 1999, 15, 20 en 22 december 2000 en 31 mei 2002, alsook overwegingen 502, 504, 506, 508, 510, 512, 515‑517, 521 en 530 van het bestreden besluit).
244. Gelet op een en ander komt het Gerecht tot het oordeel dat er een bundel van nauwkeurige en onderling overeenstemmende aanwijzingen is die volstaat om aan te tonen dat Fapricela, anders dan zij stelt, in het kader van haar deelname aan club España ook heeft deelgenomen aan de overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging in haar geheel, streng daaronder begrepen.
245. Het derde onderdeel van het eerste middel moet dan ook worden afgewezen.
V – Tweede middel: schending van de beginselen inzake evenredigheid, gelijke behandeling en het persoonlijke karakter van straffen
A – Inhoud van het bestreden besluit
246. Overweging 949 van het bestreden besluit luidt als volgt:
„(949)	Voor Socitrel, Proderac, Fapricela en Fundia, ondernemingen die uitsluitend hebben deelgenomen aan Club España ([die] enkel Spanje en Portugal bestreek) of – voor de laatstgenoemde onderneming – aan de ‚coördinatie’ inzake Addtek, en voor welke ondernemingen het besef van hun deelname aan één enkele en voortdurende inbreuk pas in een zeer laat stadium van de inbreuk kon worden vastgesteld [17 mei 2001 respectievelijk 14 mei 2001, zie 12.2.2.4], houdt de Commissie echter rekening gehouden met de meer beperkte geografische reikwijdte bij de vaststelling van het deel van de waarde van de verkopen. Volgens de Commissie was de situatie anders voor de andere deelnemers aan Club España (Emesa/Galycas, Tycsa/Trefilerías Quijano), die gelijktijdig hebben deelgenomen op verschillende niveaus van het kartel en/of voor welke het besef inzake de enkele en voortdurende inbreuk op een veel vroeger tijdstip kon worden vastgesteld. Ook voor de deelnemers van Club Italia is de situatie anders dan voor Socitrel, Proderac en Fapricela, aangezien de geografische reikwijdte van Club Italia grotendeels die van de pan-Europese regelingen overlapt en dus veel groter is dan de geografische reikwijdte van Club España (Spanje en Portugal).”
247. In overweging 953 van het bestreden besluit is het volgende opgenomen:
„(953)	Gezien de bijzondere omstandigheden van deze zaak en rekening houdend met de hierboven besproken criteria betreffende de aard van de inbreuk (zie 19.1.3.1) en de geografische reikwijdte (zie 19.1.3.3), is de verhouding van de waarde van de verkopen die in aanmerking dient te worden genomen voor Fundia 16 %, voor Socitrel, Fapricela en Proderac 18 % en voor alle andere ondernemingen 19 %.”
248. Daarnaast zijn de overwegingen 987 en 988 van het bestreden besluit als volgt verwoord:
„(987)	Ook Fapricela [...] bewe[ert] dat zij in beperkte mate aan het kartel [heeft] deelgenomen, omdat zij beperkt aantal bijeenkomsten aanwezig [was] en/of omdat zij [haar] deelneming aan de bijeenkomsten van het kartel voor verscheidene perioden [heeft] geschorst. Fapricela betoogt ook dat zij nooit enige coördinerende activiteiten heeft uitgeoefend.
(988)		De Commissie merkt op, dat Fapricela systematisch en actief heeft deelgenomen aan meer dan 30 bijeenkomsten van Club España tussen 1998 en 2002 en dat [zij] tijdens deze bijeenkomsten volop deelnam aan afspraken betreffende quota‑ en klantentoewijzing en prijzenafspraken, en dat [zij] commercieel gevoelige informatie uitwisselde met de andere leden van Club España, zoals [zij] zelf toegeeft. In 2001 heeft Fapricela ook uitdrukkelijk ‚beloofd de afspraak verder uit te voeren omwille van de goede resultaten’. Hieruit kan worden afgeleid, dat [zij] tevreden was met het kartel nadat een geschil was opgelost (zie overweging 510). [Haar] rol kan daarom niet worden aangemerkt als ‚zeer beperkt’ volgens de Richtsnoeren over geldboeten van 2006, nog als passief of als medeloopster volgens de Richtsnoeren over geldboeten van 1998, ook al trad zij niet op als coördinator. Tot slot, zoals reeds uiteengezet in overweging 527 e.v. en in het bijzonder in overweging 530, wordt de bewering van Fapricela dat [zij haar] deelneming aan het kartel gedurende bepaalde periodes heeft geschorst, door de bewijzen tegengesproken.”
249. Tot slot blijkt ten aanzien van de zeer beperkte rol van Fapricela het volgende uit het bestreden besluit:
„(1016) [...] Fapricela beweert, dat [zij] minstens een keer een klant van Emesa heeft gewonnen door een lagere prijs aan te bieden. [...] en Fapricela verwijzen bovendien naar conflicten met de andere kartelleden [...].
[...]
(1018) De Commissie merkt in eerste instantie op, dat de meeste bewijzen die zijn ingediend, hoofdzakelijk gegevens zijn die enkel door de indienende onderneming zelf zijn gecertificeerd. In elk geval bewijst occasioneel vals spel op het gebied van de afgesproken prijzen en/of quota of kantentoewijzing op zich niet dat een partij de kartelafspraken niet heeft uitgevoerd. Interne conflicten, rivaliteit en vals spel zijn typische kenmerken van een kartel, zeker als zij van lange duur zijn (zie ook overwegingen 604 en 680). Dat een onderneming bepaalde afspraken niet zou hebben nageleefd, betekent niet dat zij geen enkele kartelafspraak heeft uitgevoerd of zich volledig concurrerend op de markt zou hebben gedragen.
(1019) Door het controlesysteem (zie 9.1.6.1, 9.2.1.7 en 9.2.2.5) en de zeer veelvuldige kartelbijeenkomsten tussen de concurrenten, waarop regelmatig vertrouwelijke informatie werd uitgewisseld, zodat de partijen hun cijfers konden vergelijken en quota, prijzen en klantentoewijzingen konden afspreken en/of aanpassen, werd ervoor gezorgd dat de kartelafspraken werden uitgevoerd. Het staat vast, dat [...] Fapricela [...] – evenals alle andere adressaten van dit besluit – regelmatig hebben deelgenomen aan bijeenkomsten waarop prijzen, quota en klanten werden besproken en gecontroleerd (zie ook 9, 14 en bijlagen 2, 3 en 4) [...].
[...]
(1022) Als conclusie, is het duidelijk dat geen enkele partij bewezen heeft dat zij zich daadwerkelijk heeft onttrokken aan de uitvoering van de inbreukmakende overeenkomsten door zich concurrerend te gedragen op de markt, of dat zij zo duidelijk en in aanzienlijke mate is tekortgeschoten in haar verplichting tot toepassing van dit kartel dat zij de werking zelf ervan heeft verstoord. Bijgevolg kunnen er geen verzachtende omstandigheden op grond van niet-uitvoering of een zeer beperkte rol worden ingeroepen.
(1023) De Commissie is echter bereid te aanvaarden, dat de deelneming van Proderac en Trame aan de inbreuk beperkt was. Deze deelnemers bevonden zich immers aan de buitenzijde van het kartel, hadden minder contact met andere karteldeelnemers en hun deelneming aan de inbreuk was slechts beperkt.”
B – Overwegingen vooraf
250. Fapricela wijdt in haar geschriften lang uit over een structureel gebrek in de richtsnoeren van 2006, dat er in wezen toe zouden leiden dat kleine ondernemingen (die zich op één product concentreren) zwaarder worden bestraft dan de grote ondernemingen (die meerdere producten in hun portefeuille hebben).
251. Toen zij echter ter terechtzitting werd gevraagd naar de bedoeling van punt 57 van de repliek, heeft Fapricela bevestigd dat zij niet de wettigheid van de richtsnoeren van 2006 wilde bestrijden, maar alleen de toepassing ervan door de Commissie in de onderhavige zaak.
252. Het tweede middel valt dus uiteen in twee onderdelen, waarvan het eerste is ontleend aan de onevenredigheid van de geldboete en het niet in aanmerking nemen van verschillende elementen bij de vaststelling van het percentage voor de ernst van de inbreuk en het aanvullend bedrag voor afschrikkende werking en het tweede aan schending van het beginsel van gelijke behandeling.
C – Eerste onderdeel van het tweede middel: onevenredigheid van de geldboete en het niet in aanmerking nemen van verschillende elementen bij de vaststelling van het percentage voor de ernst van de inbreuk en het aanvullend bedrag voor afschrikkende werking
1. Relevante beginselen
253. Er dient aan te worden herinnerd dat in de richtsnoeren van 2006 het volgende is opgenomen:
„13. Om het basisbedrag van de op te leggen boete vast te stellen zal de Commissie uitgaan van de waarde van de op de desbetreffende geografische markt in de EER verkochte goederen of diensten van de onderneming die rechtstreeks of indirect verband houden met de inbreuk. De Commissie zal over het algemeen gebruik maken van de verkopen van de onderneming in het laatste volledige jaar waarin zij aan de inbreuk heeft deelgenomen [...]
[...]
19. Voor de vaststelling van het basisbedrag van de boete wordt een deel van de waarde van de verkopen dat wordt bepaald door de ernst van de inbreuk, vermenigvuldigd met het aantal jaren dat de inbreuk geduurd heeft.
20. De ernst van de inbreuk wordt per geval beoordeeld, waarbij rekening wordt gehouden met alle relevante omstandigheden.
21. Het deel van de waarde van de verkopen dat in aanmerking wordt genomen zal doorgaans maximaal 30 % bedragen.
22. Om de precieze hoogte binnen deze bandbreedte te bepalen zal de Commissie met een aantal factoren rekening houden, zoals de aard van de inbreuk, het gecumuleerde marktaandeel van alle betrokken partijen, de geografische reikwijdte van de inbreuk, en de vraag of de inbreuk daadwerkelijk is geïmplementeerd.
23. Horizontale overeenkomsten inzake prijzen, de verdeling van markten en de beperking van de productie, die meestal geheim zijn, behoren naar hun aard tot de ernstigste mededingingsbeperkingen. Zij moeten in het kader van het mededingingsbeleid streng worden bestraft. Het aandeel van de verkopen dat voor dergelijke inbreuken in aanmerking wordt genomen zal derhalve doorgaans hoog zijn.”
254. Volgens vaste rechtspraak moet bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten rekening worden gehouden met alle factoren die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de ernst van de inbreuken, zoals met name de rol die elke partij bij de inbreuk heeft gespeeld en het gevaar dat dergelijke inbreuken opleveren voor de doelstellingen van de Unie. Ingeval een inbreuk door meerdere ondernemingen is gepleegd, moet het relatieve gewicht van de deelneming van elk van hen worden onderzocht (zie arresten van 8 juli 1999, Hercules Chemicals/Commissie, C‑51/92 P, Jurispr., EU:C:1999:357, punt 110 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en Cimenteries CBR e.a./Commissie, punt 90 supra, EU:T:2000:77, punt 4949 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
255. Het feit dat een onderneming niet aan alle bestanddelen van een kartel heeft deelgenomen of een zeer kleine rol heeft gespeeld bij de onderdelen waaraan zij wel heeft deelgenomen, dient in aanmerking te worden genomen bij de beoordeling van de ernst van de inbreuk en zo nodig bij de bepaling van de geldboete (arresten van 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Jurispr., EU:C:1999:356, punt 90; Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 86 supra, EU:C:2004:6, punt 86, en Commissie/Verhuizingen Coppens, punt 135 supra, EU:C:2012:778, punt 45).
256. Ook moet eraan worden herinnerd dat bij de berekening van de geldboeten voor ondernemingen die aan een kartel hebben deelgenomen een gedifferentieerde behandeling van de betrokken ondernemingen inherent is aan de uitoefening van de bevoegdheden die de Commissie op dit gebied heeft. In het kader van haar beoordelingsmarge moet de Commissie immers de sancties individualiseren naargelang van de gedragingen en de eigenschappen van de betrokken ondernemingen, teneinde in elk concreet geval de volle werking van de mededingingsregels van de Unie te verzekeren (zie arresten van 12 november 2009, SGL Carbon/Commissie, C‑564/08 P, EU:C:2009:703, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 5 december 2013, Caffaro/Commissie, C‑447/11 P, EU:C:2013:797, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
257. Voorts verlangt het evenredigheidsbeginsel dat handelingen van de instellingen niet verder gaan dan wat passend en noodzakelijk is ter bereiking van het beoogde doel. Wat de berekening van de geldboeten betreft, moet de ernst van de inbreuken worden bepaald aan de hand van een groot aantal factoren en mag aan geen daarvan een belang worden toegekend dat niet in verhouding staat tot de overige beoordelingselementen. In deze context impliceert het evenredigheidsbeginsel dat de Commissie de geldboete moet vaststellen in verhouding tot de factoren die bij de beoordeling van de ernst van de inbreuk in aanmerking zijn genomen en dat zij daarbij deze factoren op samenhangende en objectief gerechtvaardigde wijze moet toepassen (zie arresten van 27 september 2006, Jungbunzlauer/Commissie, T‑43/02, Jurispr., EU:T:2006:270, punten 226‑228 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en Gütermann en Zwicky/Commissie, punt 220 supra, EU:T:2010:168, punt 264 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
2. Gegrondheid van het eerste onderdeel van het tweede middel
258. Fapricela voert ter ondersteuning van het eerste onderdeel van haar tweede middel meerdere argumenten aan, ontleend aan de onevenredigheid van de geldboete en het niet in aanmerking nemen van verschillende elementen bij de vaststelling van het percentage voor de ernst van de inbreuk en het aanvullend bedrag voor afschrikkende werking.
259. In de eerste plaats stelt Fapricela dat zij de onderneming is waarvan de deelname aan het kartel het kortst heeft geduurd.
260. De duur van de inbreuk mag echter niet worden verward met de ernst ervan (artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003) en vastgesteld moet worden dat de Commissie de duur van de deelname van verzoekster aan club España juist heeft vastgesteld op 2 december 1998 tot 19 september 2002.
261. In de tweede plaats betoogt verzoekster dat haar deelname beperkt is tot het Iberische schiereiland.
262. Geconstateerd moet worden dat de Commissie dit naar behoren in aanmerking heeft genomen door bij de waarde van de verkopen alleen uit te gaan van de waarde van de verkopen die Fapricela op het Iberisch schiereiland heeft gerealiseerd (zie punt 246 hierboven).
263. In de derde plaats voert verzoekster aan dat geen rekening is gehouden met haar ondergeschikte rol. Ook stelt zij dat zij slechts een passieve rol in het kartel heeft gespeeld en niet die van drijvende kracht, anders dan de andere Iberische ondernemingen, zoals Tycsa en Emesa. Zo is zij nooit als coördinator opgetreden, anders dan bijvoorbeeld Tycsa, en is zij zich concurrerend op de markt blijven dragen.
264. De Commissie heeft deze stellingen van verzoekster verworpen in de overwegingen 988 en 1019‑1022 van het bestreden besluit. Vastgesteld moet worden dat Fapricela in haar verzoekschrift op generlei wijze aantoont dat deze beoordelingen onjuist zijn.
265. Dit betoog kan dus niet slagen.
266. In de vierde plaats stelt verzoekster dat zij in 2001 het derde laagste omzetcijfer van alle adressaten van het bestreden besluit had, terwijl zij de zevende hoogste boete heeft gekregen.
267. Deze omstandigheid heeft echter geen gevolgen voor het bedrag van de geldboete, aangezien het niet het omzetcijfer van de onderneming is, maar alleen de waarde van de op de desbetreffende geografische markt in de EER verkochte goederen van de onderneming die rechtstreeks of indirect verband houden met de inbreuk, die de Commissie in aanmerking neemt om het basisbedrag van de geldboete te bepalen.
268. In de vijfde plaats voert Fapricela aan dat zij pas later tot club España is toegetreden.
269. Vastgesteld moet worden dat de Commissie hiermee rekening heeft gehouden bij de duur van de inbreuk die haar wordt verweten.
270. In de zesde plaats meent Fapricela dat geen rekening is gehouden met het feit dat zij aan een kleiner aantal bijeenkomsten heeft deelgenomen dan de andere karteldeelnemers.
271. Dit betoog valt echter voor het grootste deel samen met dat over de beweerde ondergeschikte rol die Fapricela in het kader van club España zou hebben gespeeld, welk betoog om de hierboven in de punten 263‑265 uiteengezette redenen niet kan slagen.
272. Voorts moet worden vastgesteld dat Fapricela aan meer dan 30 bijeenkomsten heeft deelgenomen in de periode waarin zij deel uitmaakte van club España.
273. Het feit dat zij in de inbreukperiode die jegens haar in aanmerking is genomen niet aan alle kartelbijeenkomsten heeft deelgenomen, is in dat verband zonder gevolgen, aangezien is gebleken dat zij zonder onderbreking van 2 december 1998 tot 19 september 2002 aan de inbreuk heeft deelgenomen.
274. Wat in de zevende plaats het betoog van Fapricela betreft dat zij in een bepaalde periode niet aan de mededingingsregeling voor streng heeft deelgenomen, is dit het voorwerp van het derde onderdeel van het eerste middel, dat ongegrond is (punt 244 hierboven).
275. Wat in de achtste plaats verzoeksters betoog betreft dat zij niet aan de bijeenkomst van 23 maart 2001 heeft deelgenomen en dat zij zich tussen oktober 2000 en april 2001 van het kartel heeft gedistantieerd, moet eraan worden herinnerd dat dit ongegrond moet worden geacht (zie punt 210 hierboven).
276. In de negende plaats stelt Fapricela dat er tussen de leden van de kartelleden een prijzenoorlog heeft gewoed en dat op de markt scherp werd geconcurreerd omdat de overeenkomsten niet werden uitgevoerd, waarvan haar extreem lage winstmarges tijdens de inbreukperiode zouden getuigen.
277. Dit betoog kan echter niet slagen.
278. Er dient immers aan te worden herinnerd dat geheime kartels van nature vaak door wantrouwen omgeven zijn. Het bestaan van een dergelijk klimaat beperkt echter niet noodzakelijkerwijs de concrete weerslag van het kartel (arrest van 27 september 2006, Roquette Frères/Commissie, T‑322/01, Jurispr., EU:T:2006:267, punten 172 en 174).
279. De Commissie herinnert er in dat verband aan dat interne conflicten, rivaliteit en vals spel typische kenmerken van kartels zijn, zeker als zij van lange duur zijn.
280. Vastgesteld moet worden dat verzoekster zelfs niet het begin van bewijs levert voor haar stellingen over de niet-uitvoering van de overeenkomsten – door de leden van club España of door haarzelf – en de prijzenoorlog die tijdens de jegens haar in aanmerking genomen inbreukperiode, van 1998 tot en met 2002, binnen club España zou hebben gewoed.
281. Het bewijs, en in het bijzonder de strekking van de besprekingen in de loop van die periode zoals die uit het bestreden besluit blijkt, met name bijlage 4 daarbij, getuigen er integendeel van dat er voortdurend opnieuw is afgestemd, waaronder met Fapricela.
282. Voorts betekent het feit dat de kartelleden bij gelegenheid afstand van de regelingen hebben genomen, niet dat zij de kartelafspraken niet hebben uitgevoerd. Het is mogelijk dat een onderneming die ondanks heimelijke afspraken met haar concurrenten een min of meer onafhankelijk marktbeleid voert, gewoonweg probeert het kartel in haar eigen voordeel uit te buiten (arrest van 14 mei 1998, Cascades/Commissie, T‑308/94, Jurispr., EU:T:1998:90, punt 230).
283. Tot slot zijn de geconsolideerde cijfers over haar winstmarges die Fapricela in punt 147 van het verzoekschrift aanvoert, geenszins met gecontroleerde en overtuigende boekhoudkundige stukken onderbouwd. Zij tonen hoe dan ook niet aan dat zij niet zou hebben deelgenomen aan de haar verweten overeenkomsten of dat zij die laatste niet zou hebben uitgevoerd.
284. In de tiende plaats geeft Fapricela in wezen te kennen dat zij nooit heeft deelgenomen aan of wetenschap heeft gehad van de pan-Europese dimensie van het kartel, hetgeen een weerslag heeft op de jegens haar in aanmerking genomen ernst van de inbreuk.
285. Er dient aan te worden herinnerd dat de eerste twee onderdelen van het eerste middel slagen omdat niet is aangetoond dat verzoekster van club Europa wist.
286. Bij de bepaling van het percentage voor de ernst van de inbreuk die met name door Fapricela, Proderac en Socitrel is gepleegd op 18 %, heeft de Commissie echter juist rekening gehouden met het feit dat deze drie leden van club España pas laat wisten van de pan-Europese dimensie van het kartel.
287. Bijgevolg moet worden vastgesteld dat de Commissie daarmee een fout heeft begaan wat Fapricela betreft.
288. Datzelfde geldt voor het aanvullende bedrag voor afschrikkende werking, waarvan het percentage in het bestreden besluit is vastgesteld onder verwijzing naar en op basis van de motivering ten aanzien van het percentage voor de ernst van de inbreuk (zie overweging 962 van het bestreden besluit).
D – Tweede onderdeel van het tweede middel: schending van het beginsel van gelijke behandeling
289. Verzoekster stelt in wezen dat het beginsel van gelijke behandeling is geschonden omdat de Commissie haar bij het tweede wijzigingsbesluit niet een vergelijkbare vermindering heeft toegekend als aan Arcelor en Ori Martin.
290. Fapricela geeft daarnaast te kennen dat dit beginsel ook is geschonden omdat zij in de eerste plaats op vergelijkbare wijze is behandeld zoals Socitrel en Proderac terwijl haar situatie van die van deze twee ondernemingen verschilt, haar in de tweede plaats slechts een vermindering van 1 % is toegekend ten opzichte van de ondernemingen – met name Emesa en Tycsa – waarvoor het percentage wegens ernst van de inbreuk op 19 % is vastgesteld, terwijl de ondernemingen die van deze categorie deel uitmaken alle een veel ernstigere inbreuk hebben gepleegd dan degene die zij heeft gepleegd, en zij in de derde plaats minder streng had moeten worden behandeld dan Fundia, die heeft deelgenomen aan een overeenkomst betreffende een veel grotere klant, Addtek, dan de klanten die voorwerp waren van de overeenkomst waaraan zij heeft deelgenomen.
291. Er dient aan te worden herinnerd dat het beginsel van gelijke behandeling volgens vaste rechtspraak vereist dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij dit objectief gerechtvaardigd is (zie arrest van 3 mei 2007, Advocaten voor de Wereld, C‑303/05, Jurispr., EU:C:2007:261, punt 56 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
292. Ten aanzien van de eerste grief moet worden vastgesteld dat de redenen die tot vaststelling van het tweede wijzigingsbesluit hebben geleid – namelijk het voor de toepassing van het plafond van 10 % in aanmerking nemen van de omzet van de dochteronderneming die bij het kartel betrokken was in plaats van de groepsomzet – niet kan leiden tot een verlaging van de geldboete die is opgelegd aan Fapricela, die zich immers niet een vergelijkbare situatie bevond als Arcelor, SLM of Ori Martin, aangezien zij niet na het einde van de inbreukperiode door een andere onderneming is overgenomen.
293. In dergelijke omstandigheden kan zij zich niet op schending van het beginsel van gelijke behandeling beroepen.
294. Wat de tweede grief betreft, moet er eerst aan worden herinnerd dat de Commissie in het bestreden besluit (overweging 953) een indeling in drie categorieën heeft gemaakt voor de vaststelling van het percentage voor de ernst, waarbij zij zich heeft gebaseerd op de aard van de inbreuk die was gepleegd (overwegingen 939‑945), het gecumuleerde marktaandeel (overweging 946) en de geografische omvang van het kartel (overwegingen 947‑949):
– een categorie van 16 %, die alleen Fundia betreft en die wordt gerechtvaardigd door het feit dat deze onderneming alleen aan de „coördinatie” betreffende Addtek heeft deelgenomen (overweging 939);
– een categorie van 18 %, welk percentage op twee criteria is gebaseerd: de deelname aan alleen club España en de late wetenschap van de pan-Europese dimensie van het kartel; Socitrel, Proderac en verzoekster bevinden zich in deze categorie (overweging 949);
– een categorie van 19 %, waarin alle andere ondernemingen die aan het kartel hebben deelgenomen te vinden zijn (overweging 953).
295. In de eerste plaats moet worden vastgesteld dat de situatie van Fapricela niet vergelijkbaar is met die van Fundia, aangezien laatstgenoemde in wezen alleen verantwoordelijk is geacht voor de „coördinatie” van de verkopen aan één enkele klant, namelijk Addtek, terwijl Fapricela heeft deelgenomen aan een inbreuk die wordt kenmerkt door marktverdeling (vaststelling van quota), toewijzing van klanten en horizontale vaststelling van de prijzen in het kader van de Iberische markt.
296. In de tweede plaats hebben Emesa en Tycsa actief deelgenomen aan club Zürich (sinds 1992 voor de ene en sinds 1993 voor de andere) en aan club Europa, terwijl Fapricela aan geen van deze clubs heeft deelgenomen.
297. Het is juist dat het verschil tussen de percentages van de categorieën waaronder respectievelijk Emesa en Tycsa en verzoekster vallen, klein is, maar er moet aan worden herinnerd dat het in aanmerking te nemen deel van de waarde van de verkopen volgens punt 21 van de richtsnoeren van 2006 tot 30 % kan belopen en dat horizontale overeenkomsten inzake prijzen, de verdeling van markten en de beperking van de productie, die meestal geheim zijn, volgens punt 23 van die richtsnoeren naar hun aard tot de ernstigste mededingingsbeperkingen behoren en in het kader van het mededingingsbeleid streng moeten worden bestraft. Het aandeel van de verkopen dat voor dergelijke inbreuken in aanmerking wordt genomen zal derhalve doorgaans hoog zijn.
298. Gelet op de aard van de inbreuk die in overweging 939 van het bestreden besluit in herinnering is gebracht (marktverdeling/vaststelling van quota, toewijzing van klanten en horizontale vaststelling van prijzen), moet in de onderhavige zaak worden vastgesteld dat het percentage voor de ernst dat de Commissie heeft vastgesteld voor de categorie die de inbreuk heeft gepleegd, zich onderaan het bovenste deel van de bandbreedte (van 15 tot 30 %) bevindt, hetgeen ertoe leidt dat het verschil met een andere categorie die een inbreuk heeft gepleegd die eveneens wordt gekenmerkt door horizontale overeenkomsten tot vaststelling van de prijzen, verdeling van de markt en beperking van de productie, klein is.
299. Daarnaast moet worden vastgesteld dat het verschil dat de Commissie gemaakt heeft tussen de categorie waarbinnen Emesa en Tycsa vallen en de categorie waarbinnen Socitrel, Fapricela en Proderac vallen, op objectieve factoren is gebaseerd.
300. Verzoekster kan dus niet op grond van alleen dit kleine verschil tussen de twee percentages voor de ernst waarvan de Commissie is uitgegaan, schending van het beginsel van gelijke behandeling inroepen.
301. In de derde plaats is op Fapricela, Socitrel en Proderac niettemin een percentage voor de ernst van 18 % toegepast, in plaats van 19 %, op grond dat zij alleen aan club España hebben deelgenomen en pas laat wisten van de pan-Europese dimensie van het kartel.
302. Er dient echter aan te worden herinnerd dat niet is bewezen dat Fapricela van de pan-Europese dimensie van het kartel wist (zie hierboven het eerste en het tweede onderdeel van het eerste middel).
303. De Commissie mocht Fapricela dan ook niet in dezelfde categorie als Socitrel en Proderac opnemen.
304. Het tweede onderdeel van het tweede middel slaagt derhalve.
305. Verzoeksters betoog dat de duur van de deelname van Socitrel aan het kartel langer is geweest dan de hare, moet echter voor het overige worden verworpen omdat die factor in aanmerking moet worden genomen bij de berekening van de duur van de inbreuk en niet bij de beoordeling van de ernst ervan.
306. Datzelfde geldt voor het aantal bijeenkomsten dat Socitrel heeft bijgewoond, omdat die factor, zoals voor Fapricela, geen gevolgen heeft voor het feit dat de inbreuk die zij hebben gepleegd een voortgezette inbreuk is (zie punt 273 hierboven).
E – Tussentijdse conclusie
307. Concluderend slaagt het tweede middel, zodat moet worden vastgesteld dat bij de bepaling van het basisbedrag van de geldboete een fout is begaan.
308. Bijgevolg moet artikel 2 van het bestreden besluit gedeeltelijk nietig worden verklaard voor zover daarbij aan Fapricela een geldboete is opgelegd.
[ omissis ]
VI – Eerste aanvullende middel: schending van Fapricela’s rechten van verdediging, schending van de vormvoorschriften en een ontoereikende motivering
A – Inhoud van het bestreden besluit
400. Bij het eerste wijzigingsbesluit heeft de Commissie overweging 935 van het bestreden besluit aangevuld door daarin een tabel op te nemen met de waarden van de verkopen waarvan voor de verschillende ondernemingen is uitgegaan. Wat Fapricela betreft, is in punt 6 van die tabel het volgende aangegeven: „Fapricela: antwoord van 16 juni 2009: 2.12.1998‑19.9.2002: [waarde van de verkopen die voor Fapricela in aanmerking is genomen]”.
B – Beoordeling door het Gerecht
401. In de eerste plaats moet, voor zover dit middel gedeeltelijk overlapt met het ter terechtzitting aangevoerde middel inzake het achterwege blijven van de kennisgeving van het eerste wijzigingsbesluit aan verzoekster, hetgeen zou hebben geleid tot een schending van haar rechten van verdediging, worden verwezen naar de beoordelingen van het Gerecht in de punten 79 tot en met 82 van het onderhavige arrest.
402. In de tweede plaats moet worden benadrukt dat de Commissie met het eerste wijzigingsbesluit inhoudelijke fouten heeft rechtgezet die in het aanvankelijke besluit waren geslopen, maar dat zij het bedrag van de aan Fapricela opgelegde geldboete niet heeft gewijzigd.
403. Bovendien had de rechtzetting van de Commissie voor zover het haar betreft tot doel om in het bestreden besluit te verduidelijken welke waarde van de verkopen door Fapricela aan de Commissie was meegedeeld in haar antwoord aan de Commissie van 16 juni 2009.
404. Voorts heeft verzoekster ter terechtzitting erkend dat het basisbedrag van de geldboete wel degelijk door de Commissie was berekend in het aanvankelijke besluit, met inaanmerkingneming van de waarde van de verkopen voor Fapricela, de door Fapricela gerealiseerde verkopen van streng daaronder begrepen.
405. Zij kan dus niet aanvoeren dat zij vóór het eerste wijzigingsbesluit niet kon begrijpen dat de waarde van de verkopen van streng begrepen waren in de waarde van de verkopen die voor de berekening van het bedrag van de geldboete in aanmerking is genomen.
406. Derhalve moet de grief inzake een gebrekkige motivering van het aanvankelijke besluit op dit punt worden afgewezen.
407. In de derde plaats bevat het eerste wijzigingsbesluit een motivering op basis waarvan de fouten die de Commissie wilde rechtzetten, kunnen worden begrepen en waarin duidelijk is aangegeven welke wijzigingen zij in het aanvankelijke besluit aanbracht. Derhalve mist de grief inzake een gebrekkige motivering van het eerste wijzigingsbesluit op dit punt eveneens grondslag.
408. In de vierde plaats moet, gesteld dat Fapricela met haar betoog wilde aanvoeren dat zij niet is gehoord vóór de vaststelling van de twee wijzigingsbesluiten, hetgeen een schending van de rechten van verdediging tijdens de administratieve procedure zou opleveren, ten eerste worden vastgesteld dat verzoekster vóór de vaststelling van het aanvankelijke besluit is gehoord overeenkomstig het bepaalde in verordening nr. 1/2003; ten tweede dat met het eerste wijzigingsbesluit slechts inhoudelijke fouten in het aanvankelijke besluit zijn rechtgezet; ten derde dat verzoekster niet aangeeft hoe de inhoud van het bestreden besluit zou zijn gewijzigd of zij haar verweer beter had kunnen voeren indien zij wel zou zijn gehoord over de gegevens die de Commissie op basis van de door haarzelf tijdens de administratieve procedure verstrekte inlichtingen heeft rechtgezet (arrest van 18 juni 2013, Fluorsid en Minmet/Commissie, T‑404/08, Jurispr., EU:T:2013:321, punt 110), en ten vierde, tot slot, dat het bedrag van de aan Fapricela opgelegde geldboete noch door het eerste noch door het tweede wijzigingsbesluit is gewijzigd.
409. Het is juist dat met het tweede wijzigingsbesluit het bedrag van de aan twee ondernemingen opgelegde geldboete, namelijk die van Arcelor en Ori Martin, is gewijzigd.
410. Vastgesteld moet worden dat de redenen die tot de vaststelling van het tweede wijzigingsbesluit hebben geleid – namelijk het voor de toepassing van het plafond van 10 % van de omzet in aanmerking nemen van de omzet van de dochteronderneming die bij het kartel betrokken was in plaats van de groepsomzet – geenszins betrekking hebben op Fapricela, die zich in een geheel andere situatie bevond.
411. In dergelijke omstandigheden kan zij zich niet beroepen op schending van het beginsel van gelijke behandeling en kan zij evenmin het recht om voorafgaand te worden gehoord opeisen.
412. Om diezelfde redenen moeten haar stellingen ten aanzien van schending van het beginsel van een procedure op tegenspraak of het beginsel van behoorlijk bestuur worden afgewezen, aangezien de wijzigingen die bij het tweede wijzigingsbesluit zijn aangebracht, niet op haar doelden.
413. In de vijfde plaats, en hoe dan ook, heeft verzoekster de gelegenheid gehad om haar middelen en conclusies na de vaststelling van elk van de beide wijzigingsbesluiten aan te passen, een gelegenheid waarvan zij tweemaal gebruik heeft gemaakt, zodat zij niet kan stellen dat de vaststelling van deze besluiten tot enigerlei schending van haar rechten van verdediging heeft geleid.
414. Het eerste aanvullende middel moet derhalve in zijn geheel worden afgewezen.
VII – Verzoek tot nietigverklaring van artikel 3 van het bestreden besluit
415. Verzoekster concludeert tot nietigverklaring van artikel 3 van het bestreden besluit.
416. Dit deel van de conclusies moet echter worden afgewezen, aangezien met de eerste alinea van artikel 3 van het bestreden besluit de ondernemingen die nog geen einde aan de inbreuk hadden gemaakt, worden gelast om die te beëindigen. Verzoekster stelt evenwel dat zij in september 2002 een einde aan de inbreuk heeft gemaakt. Op de datum waarin zij beroep heeft ingesteld, had verzoekster dus geen belang meer bij de nietigverklaring van deze bepaling van het bestreden besluit.
417. Met de tweede alinea van artikel 3 worden de ondernemingen waaraan het besluit is gericht, gelast om zich van herhaling te onthouden. Uit het bovenstaande volgt dat Fapricela een inbreuk heeft gepleegd en daarvoor moet worden veroordeeld, hetgeen rechtvaardigt dat zij wordt gelast om niet te recidiveren.
418. Haar verzoek om nietigverklaring van artikel 3 van het bestreden besluit moet dus gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond worden verklaard.
VIII – Uitoefening van zijn bevoegdheid met volledige rechtsmacht door het Gerecht
A – Berekening van het bedrag van de geldboete door de Commissie
419. Er dient aan te worden herinnerd hoe de Commissie het bedrag van de aan Fapricela opgelegde geldboete heeft berekend:
– waarde van de verkopen van spanstaal, daaronder begrepen in de vorm van draad en streng, die in 2001 is behaald (a);
– deel van de waarde van de verkopen (b): 18 %;
– aantal jaren (coëfficiënt voor de duur) (c): 3,75;
– percentage dat voor het aanvullend bedrag is toegepast (d): 18 %;
– totaal basisbedrag: [(a) x (b) x (c)] + [(a) x (d)];
– verhoging wegens verzwarende omstandigheden: geen;
– verlaging wegens verzachtende omstandigheden: geen;
– totaal basisbedrag (onveranderd);
– toepassing van het plafond van 10 % van de omzet: 8 874 000 EUR;
– verlaging wegens toepassing van de clementieregeling: geen;
– verlaging wegens het onvermogen van de onderneming om de geldboete te betalen, gelet op bijzondere sociaal-economische omstandigheden: geen;
– eindbedrag van de geldboete: 8 874 000 EUR.
B – Relevante beginselen
420. Op basis van de volledige rechtsmacht die het Gerecht krachtens artikel 261 VWEU is verleend bij artikel 31 van verordening nr. 1/2003 is het bevoegd om – naast de eenvoudige rechtmatigheidstoetsing van de sanctie, waarbij het beroep tot nietigverklaring slechts kan worden verworpen of de bestreden handeling kan worden nietig verklaard – zijn oordeel in de plaats te stellen van dat van de Commissie en dus het bestreden besluit te herzien, zelfs als dit niet nietig wordt verklaard, rekening houdend met alle feiten en omstandigheden, door met name de opgelegde geldboete te wijzigen wanneer hem de vraag betreffende de hoogte ervan wordt voorgelegd (zie in die zin arresten van 8 februari 2007, Groupe Danone/Commissie, C‑3/06 P, Jurispr., EU:C:2007:88, punten 61 en 62, en 3 september 2009, Prym en Prym Consumer/Commissie, C‑534/07 P, Jurispr., EU:C:2009:505, punt 86 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
421. Voorts wordt overeenkomstig artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete niet alleen rekening gehouden met de ernst van de inbreuk, maar ook met de duur ervan.
422. Het Hof heeft geoordeeld dat bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten rekening moet worden gehouden met de duur van de inbreuken en met alle factoren die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de ernst ervan, zoals het gedrag van elk van de ondernemingen, de rol die elk van hen heeft gespeeld om te komen tot de onderling afgestemde feitelijke gedragingen, de winst die zij uit deze gedragingen hebben kunnen behalen, hun omvang, de waarde van de betrokken goederen en het gevaar dat dergelijke inbreuken opleverden voor de Unie (zie arrest van 8 december 2011, Chalkor/Commissie, C‑386/10 P, Jurispr., EU:C:2011:815, punt 56 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
423. Het Hof heeft eveneens opgemerkt dat rekening moet worden gehouden met objectieve factoren zoals de inhoud en de duur van de mededingingsverstorende gedragingen, het aantal en de intensiteit daarvan, de omvang van de betrokken markt en de schade die de economische openbare orde heeft geleden. Bij het onderzoek moet ook rekening worden gehouden met de relatieve grootte en het marktaandeel van de verantwoordelijke ondernemingen, en met eventuele recidive (arrest Chalkor/Commissie, punt 422 supra, EU:C:2011:815, punt 57).
424. In dit verband moet worden opgemerkt dat de bepaling van de hoogte van een geldboete door het Gerecht naar haar aard geen nauwkeurige wiskundige operatie is. Overigens is het Gerecht niet gebonden aan de berekeningen van de Commissie noch aan haar richtsnoeren wanneer het uitspraak doet op grond van zijn volledige rechtsmacht, maar dient het zich met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval een eigen oordeel te vormen (zie arrest van 12 december 2007, BASF en UCB/Commissie, T‑101/05 en T‑111/05, Jurispr., EU:T:2007:380, punt 213 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
C – Beoordeling door het Gerecht in de onderhavige zaak
425. Om in de onderhavige zaak het bedrag te bepalen van de geldboete die als sanctie moet worden opgelegd voor de deelname van Fapricela aan de inbreuk, moet volgens artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 rekening moet worden gehouden niet alleen met de ernst van de inbreuk maar ook met de duur ervan. Voorts volgt uit het beginsel van het persoonlijke karakter van straffen en sancties dat bij de sanctie rekening moet worden gehouden met de situatie van elke overtreder in het kader van de inbreuk.
426. De inbreuk die jegens Fapricela in aanmerking moet worden genomen is haar ononderbroken deelname aan club España, aangezien niet is bewezen dat Fapricela wist van club Europa (zie eerste en tweede onderdeel van het eerste middel, punten 130 en 142 hierboven).
427. De duur van de door Fapricela gepleegde inbreuk strekt zich uit van 2 december 1998 tot 19 september 2002, aangezien niet is aangetoond dat Fapricela zich tussen 18 oktober 2000 en 9 april 2001 van club España heeft gedistantieerd (zie punt 207 hierboven).
428. Ten aanzien van de ernst van de door Fapricela gepleegde inbreuk moet er om te beginnen aan worden herinnerd dat de Commissie ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat Fapricela wist, of zelfs pas laat wist, van de pan-Europese dimensie van het kartel (zie punt 130 hierboven).
429. Dit criterium kan bij de beoordeling van de objectieve ernst van de door Fapricela gepleegde inbreuk dus niet in aanmerking worden genomen.
430. De door Fapricela gepleegde inbreuk is dus minder ernstig dan die van Socitrel en Proderac, waarmee de Commissie haar heeft gelijkgesteld (overweging 953 van het bestreden besluit).
431. De door Fapricela gepleegde inbreuk is echter ernstiger dan die van Fundia. Uit het bestreden besluit blijkt immers dat Fundia alleen heeft deelgenomen aan de „coördinatie” van de verkopen aan één enkele klant, Addtek (overwegingen 935 en 953 van het bestreden besluit), terwijl uit dat besluit blijkt dat Fapricela aan de „coördinatie” betreffende meerdere klanten heeft deelgenomen.
432. Wat de in aanmerking te nemen waarde van de verkopen betreft, moet worden verwezen naar de waarde waarvan de Commissie is uitgegaan in het bestreden besluit, die streng omvat, aangezien is bewezen dat Fapricela binnen club España ook heeft deelgenomen aan de overeenkomst over streng (zie punt 244 hierboven). Daarnaast is de Commissie terecht uitgegaan van alleen de verkopen die Fapricela in Spanje en Portugal heeft gerealiseerd (overweging 949 van het bestreden besluit).
433. Er is voor het Gerecht geen aanleiding om uit te gaan van verzachtende of verzwarende omstandigheden of van enige andere bijzondere omstandigheid. Het feit dat verzoekster alleen aan club España heeft deelgenomen, is immers reeds weerspiegeld in het feit dat alleen haar verkopen in Spanje en Portugal in aanmerking worden genomen.
434. Gelet op een en ander moet worden vastgesteld dat het bedrag van de geldboete voor Fapricela niet minder kan zijn dan 17 000 000 EUR.
435. Door toepassing van het plafond van 10 % in artikel 23, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 12003 kan het bedrag van de aan Fapricela opgelegde geldboete echter niet meer dan 8 874 000 EUR bedragen.
436. In die omstandigheden beslist het Gerecht om het bedrag van de aan Fapricela op te leggen geldboete vast te stellen op 8 874 000 EUR, hetgeen een passend bedrag is gelet op de aard, duur en ernst van de door verzoekster gepleegde inbreuk.
Kosten
437. Volgens artikel 134, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht draagt elke partij haar eigen kosten, indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk wordt gesteld. Indien dit gelet op de omstandigheden van de zaak gerechtvaardigd voorkomt, kan het Gerecht evenwel beslissen dat een partij behalve in haar eigen kosten ook in een deel van de kosten van de andere partij wordt verwezen.
438. In de omstandigheden van de onderhavige zaak dient te worden beslist dat elke partij haar eigen kosten zal dragen.
(1) .
(1) Enkel de punten van dit arrest waarvan het Gerecht publicatie nuttig acht, worden weergegeven.
Dictum
HET GERECHT (Zesde kamer),
rechtdoende, verklaart:
1) Besluit C(2010) 4387 definitief van de Commissie van 30 juni 2010 inzake een procedure op grond van artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/38344 – Spanstaal), gewijzigd bij besluit C(2010) 6676 definitief van de Commissie van 30 september 2010 en bij besluit C(2011) 2269 definitief van de Commissie van 4 april 2011, wordt nietig verklaard voor zover daarin is vastgesteld dat Fapricela – Indústria de Trefilaria, SA inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU heeft gemaakt door, naast aan een inbreuk op die bepalingen op de Iberische markt, deel te nemen aan een mededingingsregeling die zich tot de interne markt en vervolgens tot de Europese Economische Ruimte (EER) uitstrekte en haar daarbij een geldboete van 8 874 000 EUR is opgelegd.
2) Het bedrag van de aan Fapricela – Indústria de Trefilaria opgelegde geldboete wordt vastgesteld op 8 874 000 EUR.
3) Het beroep wordt verworpen voor het overige.
4) Elke partij zal haar eigen kosten dragen.