62008TJ0588_PT
Partes
Fundamentação jurídica do acórdão
Parte decisória
Partes
No processo T-588/08,
Dole Food Company, Inc.,
com sede em Westlake Village, Califórnia (Estados Unidos),
Dole Germany OHG, com sede em Hamburgo (Alemanha),
representadas por J.-F. Bellis, advogado,
recorrentes,
contra
Comissão Europeia,
representada inicialmente por X. Lewis e M. Kellerbauer, e em seguida por Kellerbauer e P. Van Nuffel, na qualidade de agentes,
recorrida,
que tem por objeto um pedido de anulação da Decisão C (2008) 5955 final da Comissão, de 15 de outubro de 2008, relativa a um processo nos termos do artigo 81.° [CE] (Processo COMP/39 188 — Banana),
O TRIBUNAL GERAL (Oitava Secção),
composto por: L. Truchot, presidente, M. E. Martins Ribeiro (relatora) e H. Kanninen, juízes,
secretário: N. Rosner, administrador,
vistos os autos e após a audiência de 25 de janeiro de 2012,
profere o presente
Acórdão
Fundamentação jurídica do acórdão
Factos na origem do litígio
1. A Dole Food Company, Inc. (a seguir «Dole»), é uma sociedade americana produtora de frutas e legumes frescos e de frutos pré-embalados e ultracongelados. A Dole Germany OHG é uma filial da Dole (a seguir, em conjunto, «recorrentes»), com sede em Hamburgo (Alemanha), anteriormente denominada Dole Fresh Fruit Europa OHG (a seguir «DFFE»).
2. Em 8 de abril de 2001, a Chiquita Brands International, Inc. (a seguir «Chiquita»), apresentou à Comissão uma proposta de cooperação ao abrigo da Comunicação da Comissão relativa à imunidade em matéria de coimas e à redução do seu montante nos processos relativos a cartéis (JO 2002, C 45, p. 3, a seguir «comunicação sobre a cooperação»).
3. Em 3 de maio de 2005, depois da apresentação de novas declarações e de documentos suplementares pela Chiquita, a Comissão das Comunidades Europeias concedeu-lhe imunidade condicional de coimas nos termos do n.° 8, alínea a), da comunicação sobre a cooperação.
4. Tendo procedido, em 2 e 3 de junho de 2005, nos termos do artigo 20.°, n.° 4, do Regulamento (CE) n.° 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.° [CE] e 82.° [CE] (JO 2003, L 1, p. 1), a inspeções em instalações de diversas empresas, nomeadamente da DFFE, e enviado, entre fevereiro de 2006 e maio de 2007, vários pedidos de informações nos termos do artigo 18.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1/2003, a Comissão, em 20 de julho de 2007, dirigiu uma comunicação de acusações à Chiquita, à Chiquita International Ltd, à Chiquita International Services Group NV, à Chiquita Banana Company BV, à Dole, à DFFE, à Fresh Del Monte Produce, Inc. (a seguir «Del Monte»), à Del Monte Fresh Produce International, Inc., à Del Monte (Germany) GmbH, à Del Monte (Holland) BV, à Fyffes plc (a seguir «Fyffes»), à Fyffes International, à Fyffes Group Ltd, à Fyffes BV, à FSL Holdings NV, à Firma Leon Van Parys NV (a seguir «Van Parys») e à Internationale Fruchtimport Gesellschaft Weichert & Co. KG (a seguir «Weichert»).
5. As empresas acima referidas no n.° 4 tiveram acesso ao processo de inquérito da Comissão sob a forma de cópia em DVD, com exceção das gravações e das transcrições das declarações de empresa prestadas oralmente pelo requerente de imunidade e dos documentos a elas relativos, que foram facultados nas instalações da Comissão (considerando 49 da decisão recorrida).
6. Na sequência da audição das empresas em causa realizada de 4 a 6 de fevereiro de 2008, a Weichert transmitiu à Comissão, em 28 de fevereiro de 2008, uma carta com comentários e anexos.
7. Em 15 de outubro de 2008, a Comissão adotou a Decisão C (2008) 5955 final relativa a um processo nos termos do artigo 81.° [CE] (Processo COMP/39 188 ‐ Banana) (a seguir «decisão recorrida»), que foi notificada à DFFE e à Dole em 21 e 22 de outubro de 2008.
Decisão recorrida
8. A Comissão indica que as empresas destinatárias da decisão recorrida participaram numa prática concertada que consistiu em coordenar os seus preços de referência da banana comercializada na Europa do Norte, isto é, na Áustria, na Bélgica, na Dinamarca, na Finlândia, na Alemanha, no Luxemburgo, nos Países Baixos e na Suécia, de 1 de janeiro de 2000 a 31 de dezembro de 2002 (1 de dezembro de 2002 no que respeita à Chiquita) (considerandos 1 a 3 da decisão recorrida).
9. À data dos factos, a importação de banana na Comunidade Europeia era regida pelo Regulamento (CEE) n.° 404/93 do Conselho, de 13 de fevereiro de 1993, que estabelece a organização comum de mercado no setor da banana (JO L 47, p. 1), que previa um regime baseado em contingentes de importação e em pautas. A Comissão refere que, embora os contingentes de importação de banana fossem fixados anualmente e atribuídos numa base trimestral com uma certa flexibilidade limitada entre os trimestres de um ano civil, as expedições de banana para os portos da Europa do Norte e as quantidades comercializadas nessa região eram determinadas semanalmente pelas decisões de produção, de expedição e de comercialização tomadas pelos produtores, pelos importadores e pelos negociantes (considerandos 36, 131, 135 e 137 da decisão recorrida).
10. A atividade bananeira distinguia três níveis de marcas de banana chamados «terços»: a banana de marca Chiquita de primeira escolha, a banana de segundo nível (das marcas Dole e Del Monte) e a banana de terceira escolha (também chamada «de terceira»), que incluía várias outras marcas de banana. Essa divisão em função das marcas refletia-se na fixação de preços da banana (considerando 32 da decisão recorrida).
11. No período em causa, o setor da banana na Europa do Norte estava organizado em ciclos semanais. O transporte de banana por barco, dos portos da América Latina para a Europa durava cerca de duas semanas. A chegada de carregamentos de banana aos portos da Europa do Norte era geralmente semanal e efetuava-se segundo um calendário regular de expedição (considerando 33 da decisão recorrida).
12. A banana era expedida em verde e chegava em verde aos portos. Seguidamente ou era entregue diretamente aos compradores (banana verde) ou ficava em maturação e era entregue cerca de uma semana depois (banana madura). A maturação tanto podia ser executada pelo importador ou em seu nome como pelo comprador. Os clientes dos importadores eram geralmente maturadores ou cadeias retalhistas (considerando 34 da decisão recorrida).
13. A Chiquita, a Dole e a Weichert fixavam semanalmente os seus preços de referência para a sua marca, no caso, à quinta-feira de manhã, e anunciavam-nos aos seus clientes. A expressão «preços de referência» correspondia geralmente aos preços de referência para a banana verde, uma vez que os preços de referência para a banana madura se compunham em regra da oferta verde acrescida de uma taxa de maturação (considerandos 104 e 107 da decisão recorrida).
14. Os preços pagos pelos retalhistas e pelos distribuidores pela banana (chamados «preços reais» ou «preços de transação») podiam resultar quer de negociações realizadas numa base semanal, no caso, à quinta-feira de manhã e à sexta-feira (ou mais tarde na semana em curso ou no início da semana seguinte), quer da execução de contratos de fornecimento com fórmulas de fixação de preços prefixadas que mencionavam um preço fixo ou associavam o preço a um preço de referência do vendedor ou de um concorrente, ou outro preço de referência como o «preço ALDI». A Comissão precisa que a cadeia retalhista Aldi recebia todas as quintas-feiras, entre as 11 horas e as 11h 30m, propostas dos seus fornecedores e formulava seguidamente uma contraproposta, uma vez que o «preço ALDI», o preço pago aos fornecedores, era geralmente fixado por volta das 14 horas. A partir do segundo semestre de 2002, o «preço ALDI» começou a ser cada vez mais utilizado como indicador de cálculo do preço da banana para um certo número de outras transações, nomeadamente as de banana de marca (considerandos 34 e 104 da decisão recorrida).
15. A Comissão explica que as empresas destinatárias da decisão recorrida estabeleceram comunicações bilaterais de prefixação nas quais discutiam fatores de formação dos preços da banana, ou seja os fatores relevantes para o estabelecimento dos preços de oferta para a semana seguinte e debatiam ou revelavam tendências de preços e/ou indicações dos preços de oferta para a semana seguinte. Essas comunicações tinham lugar antes de as partes fixarem os seus preços de oferta, em geral à quarta-feira, e eram todos relativos aos futuros preços de referência (considerandos 51 e seguintes da decisão recorrida).
16. Assim, a Dole comunicou de forma bilateral quer com a Chiquita quer com a Weichert. A Chiquita tinha conhecimento das comunicações de prefixação de preços ou pelo menos contava com a existência dessas comunicações entre a Dole e a Weichert (considerando 57 da decisão recorrida).
17. Essas comunicações bilaterais de prefixação de preços destinavam-se a reduzir a incerteza ligada ao comportamento das empresas quanto aos preços de referência que viriam a fixar na manhã de quinta-feira (considerando 54 da decisão recorrida).
18. A Comissão indica que, depois de fixarem os seus preços de referência quinta-feira de manhã, as empresas em causa trocavam os seus preços de referência de forma bilateral. Essa troca posterior permitia-lhes controlar as decisões de fixação de preços individuais à luz das comunicações de prefixação de preços levadas a cabo anteriormente e reforçou os seus laços de cooperação (considerandos 198 a 208, 227, 247, 273 e seguintes da decisão recorrida).
19. Segundo a Comissão, os preços de referência serviam, pelo menos, de sinal, de tendência e/ou de indicação do mercado no que respeita à evolução prevista para o preço da banana e eram importantes para o comércio da banana e para os preços obtidos. Além disso, em certas transações, o preço estava diretamente ligado aos preços de referência por força de fórmulas baseadas nos preços de referência (considerando 115 da decisão recorrida).
20. A Comissão considera que as empresas em causa, que participaram na concertação e que continuaram em atividade no comércio da banana, tinham de necessariamente ter levado em conta as informações recebidas dos concorrentes na definição do seu comportamento no mercado, o que aliás a Chiquita e a Dole expressamente admitiram (considerandos 228 e 229 da decisão recorrida).
21. A Comissão conclui que as comunicações de prefixação de preços ocorridas entre a Dole e a Chiquita e entre a Dole e a Weichert, eram suscetíveis de influir nos preços praticados pelos operadores e respeitavam à fixação dos preços e que deram origem a uma prática concertada que tinha por objetivo restringir a concorrência na aceção do artigo 81.° CE (considerandos 54 e 271 da decisão recorrida).
22. A Comissão entende que todos os acordos colusórios descritos na decisão recorrida constituem uma infração única e continuada com o objetivo de restringir a concorrência na Comunidade, na aceção do artigo 81.° CE. A Chiquita e a Dole foram consideradas responsáveis pela infração única e continuada, na íntegra, enquanto a Weichert só foi considerada responsável pela parte da infração em que participou, isto é, a parte da infração relativa aos acordos colusórios com a Dole (considerando 258 da decisão recorrida).
23. Tendo em conta o facto de o mercado da banana na Europa do Norte se caracterizar por um volume comercial substancial entre os Estados-Membros e de as práticas colusórias abrangerem uma parte significativa da Comunidade, a Comissão considera que esses acordos tiveram uma influência considerável nas trocas entre os Estados-Membros (considerandos 333 e seguintes da decisão recorrida).
24. A Comissão indica que não podia ser concedida qualquer isenção nos termos do artigo 81.°, n.° 3, CE na falta de qualquer notificação de acordo ou prática pelas empresas, condição prévia à aplicação do referido artigo nos termos do artigo 4.°, n.° 1, do Regulamento n.° 17, Primeiro Regulamento de execução dos artigos [81.° CE] e [82.° CE] (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22), e mesmo de elementos que permitissem considerar que no caso estavam reunidas as condições para uma isenção (considerandos 339 e seguintes da decisão recorrida).
25. A Comissão precisa que o Regulamento n.° 26, relativo à aplicação de determinadas regras de concorrência à produção e ao comércio de produtos agrícolas (JO 1962 30, p. 993; EE 08 F1, p. 29), em vigor à data dos factos e que dispunha que o artigo 81.° CE se aplicava a todos os acordos, decisões e práticas ligados à produção ou ao comércio de diferentes produtos, incluindo as frutas, previa, no seu artigo 2.°, exceções à aplicação do artigo 81.° CE. Visto no caso não estarem reunidas as condições de aplicação dessas exceções, a Comissão conclui que a prática concertada descrita na decisão recorrida não podia estar isenta ao abrigo do artigo 2.° do Regulamento n.° 26 (considerandos 344 e seguintes da decisão recorrida).
26. No cálculo do montante das coimas, a Comissão aplicou, na decisão, as disposições das orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2, alínea a), do artigo 23.° do Regulamento (CE) n.° 1/2003 (JO 2006, C 210, p. 2, a seguir «orientações») e da comunicação sobre a cooperação.
27. A Comissão determinou um montante de base da coima a aplicar, correspondente a um montante compreendido entre 0 e 30% do valor das vendas em causa da empresa em função do grau de gravidade da infração, multiplicado pelo número de anos de participação da empresa na infração, com um montante adicional compreendido entre 15 e 25% do valor das vendas, destinado a dissuadir as empresas de se envolverem em comportamentos ilícitos (considerando 448 da decisão recorrida).
28. Esses cálculos levaram a um montante de base da coima a aplicar de:
¾ 208 000 000 euros, à Chiquita;
¾ 114 000 000 euros, à Dole;
¾ 49 000 000 euros, à Del Monte e Weichert.
29. O montante de base da coima a aplicar foi reduzido em 60% a todas as destinatárias da decisão recorrida, tendo em conta o regime regulamentar específico do setor da banana e pelo facto de a coordenação incidir nos preços de referência (considerando 467 da decisão recorrida). Foi concedida uma redução de 10% à Weichert, que não estava informada das comunicações de prefixação de preços entre a Dole e a Chiquita (considerando 476 da decisão recorrida).
30. Após um ajustamento, os montantes de base das coimas a aplicar foram fixados da seguinte forma:
¾ 83 200 000 euros, à Chiquita;
¾ 45 600 000 euros, à Dole;
¾ 14 700 000 euros, à Del Monte e à Weichert.
31. A Chiquita beneficiou da imunidade de coimas ao abrigo da comunicação sobre a cooperação (considerandos 483 a 488 da decisão recorrida). Não houve qualquer outro ajustamento para a Dole nem para a Del Monte ou para a Weichert, uma vez que o montante final da respetiva coima correspondia aos montantes de base das coimas a aplicar acima referidas no n.° 30.
32. A decisão recorrida contém, nomeadamente, as disposições seguintes:
«Artigo 1.°
As seguintes empresas infringiram o artigo 81.° do Tratado CE ao participarem numa prática concertada mediante a qual coordenavam os preços de [referência] para a banana:
¾ [Chiquita], de 1 de janeiro de 2000 até 1 de dezembro de 2002;
¾ Chiquita International Ltd, de 1 de janeiro de 2000 até 1 de dezembro de 2002;
¾ Chiquita International Serviços Group NV, de 1 de janeiro de 2000 até 1 de dezembro de 2002;
¾ Chiquita Banana Company BV, de 1 de janeiro de 2000 até 1 de dezembro de 2002;
¾ [Dole], de 1 de janeiro de 2000 até 31 de dezembro de 2002;
¾ [Weichert], de 1 de janeiro de 2000 até 31 de dezembro de 2002;
¾ [Del Monte], de 1 de janeiro de 2000 até 31 de dezembro de 2002.
A infração abrangeu os seguintes Estados-Membros: Áustria, Bélgica, Dinamarca, Finlândia, Alemanha, Luxemburgo, Países Baixos e Suécia.
Artigo 2.°
Relativamente às infrações acima descritas são aplicadas as seguintes coimas:
¾ a) [Chiquita], Chiquita International Ltd., Chiquita International Serviços Group N.V. e Chiquita Banana Company B.V., solidariamente uma coima de 0 EUR;
¾ b) [Dole] e [DFFE], solidariamente uma coima de 45 600 000 euros;
¾ c) [Weichert], solidariamente responsável com [a Del Monte], uma coima de 14 700 000 EUR;
[...]»
Tramitação do processo e pedidos das partes
33. Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 24 de dezembro de 2008, as recorrentes interpuseram o presente recurso.
34. Com base no relatório do juiz-relator, o Tribunal (Oitava Secção) deu início à fase oral e, no âmbito das medidas de organização do processo previstas no artigo 64.° do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, convidou a Comissão a apresentar determinados documentos.
35. Em 10 de novembro de 2011, a Comissão apresentou os documentos pedidos, que foram notificados às recorrentes em 18 de novembro do mesmo ano. Estas não apresentaram qualquer observação escrita ou oral.
36. Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às questões colocadas pelo Tribunal na audiência de 25 de janeiro de 2012.
37. Na audiência, as recorrentes apresentaram um documento, requerendo a sua junção aos autos, ao que se opôs a Comissão.
38. As recorrentes concluem pedindo que o Tribunal Geral se digne:
¾ anular a decisão recorrida;
¾ anular ou reduzir o montante da coima aplicada;
¾ condenar a Comissão nas despesas.
39. A Comissão conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
¾ negar provimento ao recurso;
¾ condenar a recorrente nas despesas.
Questão de direito
I — Quanto à admissibilidade do documento junto pelas recorrentes na audiência
40. Há que lembrar que, segundo o artigo 48.°, n.° 1, do Regulamento de Processo, as partes podem oferecer prova em suporte da sua argumentação na réplica e na tréplica, não deixando, porém, essa disposição de precisar que devem fundamentar o atraso na apresentação da sua prova.
41. Resulta da jurisprudência que a junção de prova depois da tréplica continua a ser possível no caso de a parte que vem juntar a prova não ter podido, antes do encerramento da fase escrita, dispor das provas em causa ou se as junções extemporâneas da contraparte justificarem que os autos sejam completados de forma a garantir o respeito do princípio do contraditório (acórdãos do Tribunal Geral de 21 de abril de 2004, M/Tribunal de Justiça, T-172/01, Colet., p. II-1075, n.° 44, confirmado em segunda instância pelo acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de abril de 2005, Gaki-Kakouri/Tribunal de Justiça, C-243/04 P, e de 8 de outubro de 2008, Agrar-Invest-Tatschl/Comissão, T-51/07, Colet., p. II-2825, n.° 57).
42. Tal como o Tribunal de Justiça já decidiu, no caso de uma exceção às regras da apresentação da prova, o artigo 48.°, n.° 1, do Regulamento de Processo impõe que as partes fundamentem o atraso na apresentação dos seus meios de prova. Essa obrigação implica que se reconheça ao julgador o poder de fiscalizar a fundamentação do atraso na apresentação dessa prova e, consoante o caso, o respetivo conteúdo e ainda, se o pedido não for justificado, o poder de a rejeitar. Por maioria de razão, o mesmo acontece no que respeita à prova oferecida depois da apresentação da tréplica (acórdão Gaki-Kakouri/Tribunal de Justiça, n.° 41, supra,
n.° 33).
43. No caso, as recorrentes, na audiência, requereram a junção aos autos de um documento correspondente a declarações da Chiquita sobre o aprovisionamento da Aldi pela Atlanta, maturador-distribuidor, e as condições, incluindo temporais, em que esse retalhista fazia a sua proposta no mercado da banana.
44. Por um lado, está assente que essas declarações da Chiquita foram recolhidas no procedimento administrativo e fazem parte do processo de inquérito da Comissão.
45. Por outro, as recorrentes limitaram-se a afirmar que a junção do documento em causa se explicava pela necessidade de responder ao n.° 49 da tréplica da Comissão, relativo à discussão sobre a distinção entre banana verde e banana amarela.
46. Basta observar, a esse respeito, que, nesse ponto da tréplica, a Comissão mais não faz do que reproduzir os termos da decisão recorrida, segundo os quais a referência do importador a um preço amarelo ou verde depende da forma pela qual organiza as vendas de banana e evidencia as próprias afirmações das recorrentes, contidas na petição, quanto ao facto de o «preço ALDI» para a aquisição de banana amarela constituir um fator muito importante para as vendas de banana verde.
47. Assim, a prova oferecida pelas recorrentes não se refere a qualquer ponto novo, mas sim a uma questão colocada desde o início do litígio pelas recorrentes, relativa à alegada distinção a fazer entre banana verde e banana amarela e à influência da «proposta Aldi» nos preços de transação.
48. Nestas circunstâncias, há que julgar inadmissível o documento extemporaneamente apresentado pelas recorrentes na audiência.
II — Quanto ao pedido de anulação da decisão recorrida
49. As recorrentes apresentam um fundamento único, relativo ao erro da conclusão da Comissão quanto à existência de uma prática concertada com um objetivo anticoncorrencial.
50. Resulta dos seus articulados que, no âmbito desse fundamento, as recorrentes invocam uma violação, por um lado, dos artigos 81.° CE e 253.° CE e, por outro, dos direitos de defesa e do artigo 253.° CE.
A — Quanto à violação dos artigos 81.° CE e 253.° CE
1. Quanto à possibilidade de qualificar uma troca de informações de prática concertada com um objetivo anticoncorrencial
51. Em primeiro lugar, as recorrentes afirmam que o comportamento em causa consistia numa mera troca de informações não integrada num cartel mais amplo e que não constituía, portanto, uma restrição da concorrência pelo objetivo. Alegam que, segundo a jurisprudência, o simples facto de uma troca de informações poder potencialmente reduzir a incerteza quanto a futuras políticas de fixação de preços não constitui um fundamento suficiente para a qualificar de restrição da concorrência pelo objetivo.
52. Indicam que a Comissão se baseia erradamente em vários processos que envolvem trocas de informações integradas em acordos colusórios mais amplos, mesmo apesar de não alegar, como revelam diversas passagens da decisão recorrida, que as empresas envolvidas no presente processo tivessem participado num acordo ou numa prática concertada destinados a fixar os preços reais, nem num acordo sobre os preços de referência, nem sequer num acordo ou numa prática concertada destinados a fixar subidas ou descidas específicas desses preços.
53. Primeiro, quanto à infração referida na decisão recorrida, resulta dos termos dessa decisão, de forma inequívoca, que a Comissão imputa às recorrentes uma coordenação dos preços de referência da banana através de comunicações bilaterais de prefixação de preços, situação que caracteriza uma prática concertada na fixação dos preços e, portanto, com o objetivo de restringir a concorrência na aceção do artigo 81.° CE (v., nomeadamente, considerandos 1, 54, 261, 263 e 271 da decisão recorrida), o que não é incompatível com o facto de, no caso, a Comissão não ter concluído pela existência de um acordo ou de uma prática concertada destinados a fixar os preços reais, nem de um acordo sobre os preços de referência, nem mesmo de um acordo ou de uma prática concertada destinados a fixar subidas ou descidas específicas desses preços.
54. Verifica-se, assim, que, para a Comissão, a troca de informações em causa constitui um cartel ao qual é dada a qualificação jurídica específica de prática concertada.
55. A esse respeito, há que recordar que os conceitos de «acordo», de «decisões de associações de empresas» e de «prática concertada» abrangem, do ponto de vista subjetivo, formas de colusão que partilham da mesma natureza e que só se distinguem pela sua intensidade e pelas formas como se manifestam (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de julho de 1999, Comissão/Anic Partecipazioni, C-49/92 P, Colet., p. I-4125, n.° 131).
56. Quanto à definição de prática concertada, o Tribunal de Justiça já declarou que consiste numa forma de coordenação entre empresas que, sem se ter desenvolvido até à celebração de uma convenção propriamente dita, substitui cientemente os riscos da concorrência por uma cooperação prática entre elas (v. acórdãos de 16 de dezembro de 1975, Suiker Unie e o./Comissão, 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Colet., p. 563, n.° 26, de 31 de março de 1993, Ahlström Osakeyhtiö e o./Comissão, C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 e C-125/85 a C-129/85, Colet., p. I-1307, n.° 63, e de 4 de junho de 2009, T-Mobile Netherlands e o., C-8/08, Colet., p. I-4529, n.° 26).
57. O conceito de prática concertada implica, para além da concertação entre as empresas em causa, um comportamento no mercado que dê seguimento a essa concertação e uma relação de causa e efeito entre esses dois elementos. A esse respeito, é de presumir, sem prejuízo da prova em contrário que cabe aos operadores interessados apresentar, que as empresas que participam na concertação e que continuam ativas no mercado têm em conta as informações trocadas com os seus concorrentes para determinar o seu comportamento no mercado. Isto é tanto mais assim quando a concertação tiver existido numa base regular durante um longo período (acórdãos do Tribunal de Justiça de 8 de julho de 1999, Hüls/Comissão, C-199/92 P, Colet., p. I-4287, n. os  161 a 163, e T-Mobile Netherlands e o., n.° 56, supra,
n.° 51).
58. No caso, as recorrentes não podem invocar certas passagens da decisão recorrida que distinguem os conceitos de práticas concertadas e de acordos para basear as suas alegações quanto ao facto de na decisão não existir uma imputação de fixação dos preços.
59. Segundo, refira-se que o argumento de que uma troca de informações só pode constituir uma restrição de concorrência pelo objetivo se fizer «parte de acordos colusórios mais amplos, tais como os cartéis de fixação dos preços reais ou das quotas de mercado» não tem qualquer fundamento jurídico.
60. No que respeita à troca de informações entre concorrentes, há que lembrar que os critérios de coordenação e de cooperação constitutivos de uma prática concertada devem ser entendidos à luz da conceção inerente às disposições do Tratado relativas à concorrência e segundo a qual qualquer operador económico deve determinar de forma autónoma a política que pretende seguir no mercado comum e as condições que tenciona aplicar à sua clientela (acórdãos do Tribunal de Justiça Suiker Unie e o./Comissão, n.° 56, supra,
n.° 173; de 14 de julho de 1981, Züchner, 172/80, Recueil, p. 2021, n.° 13; Ahlström Osakeyhtiö e o./Comissão, n.° 56, supra,
n.° 63; de 28 de maio de 1998, Deere/Comissão, C-7/95, Colet., p. I-3111, n.° 86; e T-Mobile Netherlands e o., n.° 56, supra,
n.° 32).
61. Embora essa exigência de autonomia não exclua o direito de os operadores económicos se adaptarem inteligentemente ao comportamento observado ou esperado dos seus concorrentes, opõe-se rigorosamente, no entanto, a qualquer contacto direto ou indireto entre esses operadores que possa influenciar o comportamento de um concorrente efetivo ou potencial no mercado ou revelar a esse concorrente o comportamento que eles próprios tenham decidido assumir ou que prevejam adotar nesse mercado, quando esses contactos tiverem por efeito levar a condições de concorrência que não correspondam às condições normais do mercado em causa, tendo em conta a natureza dos produtos ou prestações fornecidos, a importância e o número das empresas e o volume desse mercado (v., neste sentido, acórdãos Suiker Unie e o./Comissão, n.° 56, n.° 174; Züchner, n.° 60, supra,
n.° 14; Deere/Comissão, n.° 60, supra,
n.° 87; e T-Mobile Netherlands e o., n.° 56, supra,
n.° 33).
62. Daí resulta que a troca de informações entre concorrentes é suscetível de ser contrária às normas da concorrência quando reduz ou elimina o grau de incerteza sobre o funcionamento do mercado em causa, tendo como consequência uma restrição da concorrência entre empresas (acórdãos do Tribunal de Justiça Deere/Comissão, n.° 60, supra,
n.° 90; de 2 de outubro de 2003, Thyssen Stahl/Comissão, C-194/99 P, Colet., p. I-10821, n.° 81; e T-Mobile Netherlands e o., n.° 56, supra,
n.° 35).
63. A Comissão considera que as comunicações bilaterais de prefixação de preços reduziram a incerteza nas decisões futuras das empresas em causa no que respeita aos preços de referência, que constituem preços anunciados, e acrescenta acertadamente que uma concertação sobre esses preços pode também constituir uma infração pelo objetivo (considerando 284 da decisão recorrida).
64. Em terceiro lugar, no que diz respeito à possibilidade de considerar que uma prática concertada tem um objetivo anticoncorrencial apesar de não estar diretamente ligada aos preços finais de venda ao consumidor, refira-se que a redação do artigo 81.°, n.° 1, CE não permite que se considere que só são proibidas as práticas concertadas que tenham um efeito direto sobre o preço pago pelos consumidores finais. Pelo contrário, resulta desse artigo 81.°, n.° 1, alínea a), CE que uma prática concertada pode ter um objetivo anticoncorrencial se consistir em «fixar, de forma direta ou indireta, os preços de compra ou de venda ou outras condições de transação» (acórdão T-Mobile Netherlands e o., n.° 56, supra,
n. os  36 e 37).
65. De qualquer forma, o artigo 81.° CE visa, a exemplo de outras regras de concorrência enunciadas no Tratado, proteger não apenas os interesses dos concorrentes ou dos consumidores, mas a estrutura do mercado e, deste modo, a concorrência em si mesma. Assim, a verificação da existência do objetivo anticoncorrencial de uma prática concertada não pode estar sujeita à de uma ligação direta entre esta e os preços no consumo (acórdão T-Mobile Netherlands e o., n.° 56, supra,
n. os  38 e 39).
66. Independentemente da relevância da referência, na decisão recorrida, a certas decisões jurisprudenciais, cabe ao Tribunal Geral verificar se, nas circunstâncias do caso, a Comissão tinha razão ao concluir que as trocas de informações ocorridas entre, por um lado, a Dole e a Chiquita e, por outro lado, a Dole e a Weichert constituíam uma prática concertada com o objetivo de restringir a concorrência.
67. Em segundo lugar, as recorrentes alegam que a Comissão concluiu erradamente que as trocas de informações em causa constituíam uma restrição da concorrência pelo objetivo e que, desse modo, se subtraiu ao dever de analisar se tinham qualquer efeito anticoncorrencial.
68. Relativamente à delimitação entre as práticas concertadas que têm um objetivo anticoncorrencial e as que têm um efeito anticoncorrencial, há que recordar que o objetivo e o efeito anticoncorrencial não são requisitos cumulativos, mas alternativos, para verificar se uma prática é abrangida pela proibição enunciada no artigo 81.°, n.° 1, CE. Segundo jurisprudência constante desde o acórdão de 30 de junho de 1966, LTM (56/65, Colet. 1965-1968, pp. 381, 387 e 388), o caráter alternativo deste requisito, indicado pela conjunção «ou», conduz, antes de mais, à necessidade de considerar o objetivo da própria prática concertada, tendo em conta o contexto económico no qual se integra. Contudo, se o teor da prática concertada não revelar um grau suficiente de nocividade em relação à concorrência, há que examinar então os efeitos do acordo e, para que o mesmo possa ser objeto da proibição, exigir a reunião dos fatores que determinam que a concorrência foi de facto impedida, restringida ou falseada de forma apreciável (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça de 20 de novembro de 2008, Beef Industry Development Society e Barry Brothers, C-209/07, Colet., p. I-8637, n.° 15, e T-Mobile Netherlands e o., n.° 56, supra,
n.° 28).
69. Para apreciar se uma prática concertada é proibida pelo artigo 81.°, n.° 1, CE, a apreciação dos seus efeitos concretos é supérflua quando se verifique que tem por objetivo impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum (v., neste sentido, acórdãos de 13 de julho de 1966, Consten e Grundig/Comissão, 56/64 e 58/64, Colet. 1965-1968, pp. 423, 434; de 21 de setembro de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comissão, C-105/04 P, Colet., p. I-8725, n.° 125; e acórdão Beef Industry Development Society e Barry Brothers, n.° 68, supra,
n.° 16). A distinção entre «infrações pelo objeto» e «infrações pelo efeito» tem a ver com o facto de que determinadas formas de conluio entre empresas poderem ser consideradas, pela sua própria natureza, prejudiciais ao funcionamento correto e normal da concorrência (acórdãos Beef Industry Development Society e Barry Brothers, n.° 68, supra,
n.° 17, e T-Mobile Netherlands e o., n.° 56, supra,
n.° 29).
70. Para ter um objetivo anticoncorrencial, basta que a prática concertada seja suscetível de produzir efeitos negativos na concorrência. Por outras palavras, a prática em causa apenas tem de ser concretamente apta, atendendo ao contexto jurídico e económico em que se insere, a impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum. A questão de saber se e em que medida esse efeito se verifica realmente só tem importância para calcular o montante das coimas e avaliar os direitos a indemnizações (acórdão T-Mobile Netherlands e o., n.° 56, supra,
n.° 31).
71. No caso, uma vez que a Comissão concluiu que as comunicações de prefixação de preços entre as empresas em causa tinham dado origem a uma prática concertada com um objetivo anticoncorrencial, não tinha, de acordo com a jurisprudência acima referida, que analisar os efeitos do comportamento em causa para concluir por uma violação do artigo 81.° CE.
72. Em terceiro lugar, as recorrentes alegam que, para se afastar da jurisprudência segundo a qual as trocas de informações não são em geral «suficientemente nocivas» para poderem ser qualificadas de restrições da concorrência pelo objetivo, mesmo nos casos em que as informações trocadas se destinem a influenciar efetivamente a fixação dos preços, a Comissão estabeleceu, no considerando 315 da decisão recorrida, uma distinção artificial entre as comunicações de «prefixação de preços» e as trocas de informações ex post
e alegou que este processo era relativo às primeiras, consideradas mais graves. Esta distinção não é sustentada por qualquer decisão jurisprudencial e contradiz mesmo a jurisprudência que impõe que se tenham em conta a estrutura do mercado e as características das comunicações.
73. Como acertadamente refere a Comissão, este argumento das recorrentes resulta de uma leitura parcial da decisão recorrida, devendo o considerando 315 ser lido à luz do conjunto da análise levada a cabo pela Comissão nessa decisão.
74. A esse respeito, saliente-se que a Comissão utiliza a expressão genérica «comunicações de prefixação de preços» para designar a prática concertada relativa à coordenação dos preços de referência e que tinha por objeto uma restrição da concorrência na aceção do artigo 81.° CE, no final da análise efetuada nos considerandos 259 a 272 da decisão recorrida. As comunicações de prefixação de preços são definidas nos considerandos 51, 148 e 182 da decisão recorrida como trocas em que as empresas em causa discutiam fatores de fixação de preços da banana, isto é, fatores relativos aos preços de referência para a próxima semana, debatiam e revelavam tendências seguidas pelos preços ou davam indicações sobre os preços de referência para a próxima semana. Estas comunicações eram levadas a cabo antes de as partes fixarem os seus preços de referência e eram todas relativas aos futuros preços de referência.
75. A Comissão refere igualmente «trocas de preços de referência» cujo teor é precisado no próprio considerando 51 da decisão recorrida, da forma seguinte:
«[…] após terem fixado os seus preços de oferta na quinta-feira de manhã, as partes comunicavam entre si estes preços de [referência] ou, pelo menos, tinham em vigor um mecanismo, que lhes permitia a troca recíproca de informações sobre os preços de [referência] fixados […]»
76. Resulta dos considerandos 51, 198, 227, 248, 250 e 257 da decisão recorrida que, para a Comissão, essas trocas de preços de referência constituíam um elemento dos acordos colusórios das empresas, pois serviam para controlar as decisões individuais em matéria de fixação dos preços tomadas com base nas informações trocadas no âmbito das comunicações de prefixação de preços, e não constituíam, portanto, uma infração distinta, mas sim um mecanismo de vigilância do resultado que contribuía para o mesmo objetivo.
77. Quanto ao considerando 315 da decisão recorrida, apenas tem por fim responder a um argumento das empresas destinatárias da comunicação de acusações segundo o qual as comunicações de prefixação de preços são apenas simples trocas de informações, que só podem violar o artigo 81.° CE se forem demonstrados efeitos anticoncorrenciais. A Comissão faz aí uma distinção entre o presente processo e o processo, invocado por essas empresas, que deu origem à Decisão 92/157/CEE da Comissão, de 17 de fevereiro de 1992, relativa a um processo de aplicação do artigo [81.° CE] (IV/31.370 e 31.446) — (Intercâmbio de registo de tratores agrícolas no Reino Unido [UK Agricultural Trator Registration Exchange]) (JO L 68, p. 19), relativa a um sistema de troca de informações na origem de uma violação do artigo 81.° CE pelos seus efeitos anticoncorrenciais no mercado.
78. A Comissão limita-se a salientar que as comunicações de prefixação de preços não eram trocas de informações ex post, isto é, relativas a transações já efetuadas como no processo UK Agricultural Trator Registration Exchange, mas que deram origem à divulgação da linha de conduta que os concorrentes tencionavam seguir no mercado na fixação futura dos seus preços de referência.
79. Contrariamente às afirmações das recorrentes, a Comissão não faz nessa ocasião qualquer comparação nem qualquer classificação dos tipos de trocas de informações em termos de nocividade para a concorrência consoante tivessem ocorrido antes ou depois da fixação dos preços de transação nem afirma que as primeiras são as mais graves e permitem caracterizar, sem mais apreciações, uma restrição da concorrência pelo objetivo.
80. A única distinção em que a Comissão se baseia no considerando 315 da decisão recorrida é a que existe entre os cartéis com objetivo anticoncorrencial e os cartéis com efeito anticoncorrencial, distinção aceite pela jurisprudência.
81. Baseando-se nos considerandos 263 a 271 da decisão recorrida, a Comissão precisa que a prática concertada que envolve a Dole tem por objeto uma restrição da concorrência na aceção do artigo 81.° CE e que, «consequentemente, não é necessário analisar a estrutura do mercado» ou «as características das comunicações ou das informações comunicadas à luz dos critérios definidos no processo UK Agricultural Trator Registration Exchange».
82. Esta última menção não pode ser interpretada, como fazem as recorrentes, como a prova de que, no caso, a Comissão tenha desrespeitado as exigências jurisprudenciais em matéria de apreciação da conformidade das trocas de informações entre concorrentes com as normas da concorrência. Na realidade, não tem outro alcance para além da simples diferenciação que se deve fazer com uma situação em que a verificação da violação do artigo 81.° CE resultava de se tomar em conta os efeitos restritivos da concorrência de um sistema de troca de informações.
83. A referência expressa aos considerandos 263 a 271 da decisão recorrida, em que a Comissão lembra certas características do sistema de troca de informações entre as empresas em causa e a sua tomada em conta do contexto em que se inseria, basta para contradizer a interpretação das recorrentes.
84. De qualquer modo, como adiante se expõe, a Comissão procedeu a uma avaliação da prática em causa tendo em conta o teor, a frequência e a duração das comunicações bilaterais e o contexto jurídico e económico em que essas discussões se inseriam.
85. Daí resulta que improcede o argumento das recorrentes acima referido no n.° 72.
2. Quanto à existência de uma prática concertada com um objetivo anticoncorrencial
a) Quanto à falta de credibilidade da Chiquita
86. As recorrentes afirmam que a conclusão da Comissão de que a troca de informações em causa constitui uma prática concertada de fixação de preços, e consequentemente uma restrição da concorrência pelo objetivo, baseia-se prática e exclusivamente na forma pela qual a Chiquita descreveu esse comportamento no procedimento administrativo, mesmo apesar de essa empresa ter uma total falta de credibilidade.
87. Alegam, a esse respeito, o interesse pessoal que a Chiquita tinha em qualificar de infração o comportamento em causa, a tramitação, muito significativa, do procedimento administrativo e a existência de contradições manifestas.
88. Há que salientar, a título preliminar, que a argumentação das recorrentes, que se destina a desqualificar de forma geral o depoimento da Chiquita, assenta numa premissa errada, no sentido de que as declarações da Chiquita são apenas um dos elementos tomados em conta pela Comissão para basear as suas conclusões, em conjugação com as próprias declarações da Dole e da Weichert e com provas documentais, tais como extratos telefónicos e mensagens eletrónicas, tendo todos esses elementos sido analisados e confrontados de forma a revelar tanto os elementos contraditórios como os elementos concordantes capazes de demonstrar a existência de uma prática concertada.
89. A especificidade da prática em causa, isto é, o facto de as comunicações bilaterais em causa terem sido orais e de as partes terem informado a Comissão de que não tinham notas nem relatórios dessas comunicações, explica, no entanto, a importância das declarações prestadas pelas empresas no procedimento administrativo.
90. Em primeiro lugar, quanto ao interesse pessoal da Chiquita em qualificar de infração o comportamento em causa, as recorrentes indicam que o facto de essa empresa ter apresentado, em 8 de abril de 2005, um pedido de imunidade baseado na comunicação sobre a cooperação estava ligado à aquisição, anunciada seis semanas antes, do setor «Fresh Express» do Performance Food Group. Segundo as recorrentes, a Chiquita não podia finalizar a sua aquisição do setor «Fresh Express», que apresentava uma importância estratégica considerável para ela, sem acalmar as preocupações manifestadas pelos bancos que financiavam a operação, na sequência de um controlo prévio das suas atividades, e só em 28 de junho de 2005, depois da obtenção da imunidade condicional em 3 de maio de 2005, anunciou a Chiquita o sucesso da operação de aquisição.
91. Refira-se que o argumento das recorrentes não responde à lógica inerente ao processo previsto na comunicação sobre a cooperação. Com efeito, o facto de pedir o benefício da aplicação das comunicações sobre a cooperação de 1996 e 2002 a fim de obter uma redução da coima não cria necessariamente um incentivo à apresentação de elementos de prova deformados relativamente aos outros participantes no acordo em causa. Com efeito, qualquer tentativa de induzir a Comissão em erro pode pôr em causa a sinceridade bem como a integridade da cooperação do requerente e, portanto, pôr em risco a possibilidade de este beneficiar plenamente da comunicação sobre a cooperação (acórdão do Tribunal Geral de 16 de novembro de 2006, Peróxidos Orgânicos/Comissão, T-120/04, Colet., p. II-4441, n.° 70).
92. Admitindo serem exatas as alegações das recorrentes quanto à motivação do pedido de imunidade apresentado pela Chiquita, não são suscetíveis de retirar toda a credibilidade às declarações dessa empresa. A existência de um interesse pessoal na denúncia não significa necessariamente a falta de fiabilidade do seu autor.
93. As preocupações dos operadores financiadores da aquisição da Chiquita e o seu cuidado de, para esse efeito, delimitarem o mais possível o risco ligado à situação do mutuário podem, da mesma forma, ser considerados um indício concreto que reforça o valor probatório das declarações da Chiquita quanto à realidade de um cartel.
94. Por outro lado e principalmente, a apresentação unicamente vantajosa da iniciativa levada a cabo pela Chiquita em 8 de abril de 2005 é enganadora na medida em que abstrai de uma consequência certa e potencialmente negativa ligada ao seu reconhecimento da sua participação num cartel. Com efeito, se o pedido de imunidade permitisse à Chiquita esperar ficar livre de qualquer sanção da Comissão, esse reconhecimento e a posterior decisão da Comissão que declara uma violação do artigo 81.° CE expõem essa empresa a uma ação de indemnização por parte de terceiros para reparação dos danos causados pelo comportamento anticoncorrencial em causa, o que se pode ter pesadas consequências no plano financeiro.
95. Esta conclusão é igualmente capaz de relativizar a alegação das recorrentes quanto à presumível expectativa da Chiquita de as empresas concorrentes suportarem um encargo financeiro no termo do procedimento administrativo.
96. Em segundo lugar, as recorrentes referem-se à tramitação do procedimento administrativo, alegando que a própria Comissão considerou que a Chiquita não tinha credibilidade, uma vez que rejeitou praticamente todas as alegações feitas por essa sociedade por não terem fundamento, incluindo a relativa à participação da Fyffes e da Van Parys no alegado cartel, por ter sido obrigada a organizar uma reunião de «estado do processo» com a Chiquita. Esta não teria identificado as comunicações bilaterais em causa e só depois da reunião invocou o seu objetivo anticoncorrencial.
97. Lembram que o pedido de clemência da Chiquita de 8 de abril de 2005 continha a seguinte menção:
«Este pedido é relativo à atividade de distribuição e de comercialização de banana, ananás e outras frutas frescas, importadas. Os maiores fornecedores de banana na Europa, incluindo Suíça e Noruega, são a [Chiquita], a [Dole], a Del Monte, a [Fyffes], Ireland e o Grupo Noboa SA Ecuador, adiante chamado Noboa.
As ações concertadas entre os importadores de banana violadoras do artigo 81.° [CE] correram aproximadamente desde o início dos anos 90 (ou antes) até abril de 2005. Nos últimos quatro ou cinco anos, a Chiquita, a Dole, a Del Monte, a Fyffes e a Noboa participaram nessas ações concertadas, e possivelmente agrupam atualmente ou contaram anteriormente com outros fornecedores de banana menores, como a Durbeck. As sociedades acima referidas iniciaram no setor da banana uma troca regular de informações sobre os volumes e preços das futuras entregas na Europa, bem como aos seus clientes europeus pessoais.
As sociedades iniciaram também ações concertadas diretamente relativas aos preços, isto é aos preços de referência gerais para a Europa aplicados a certos clientes europeus.»
98. Verifica-se assim que o pedido de clemência se referia particularmente aos «importadores de banana» e à sua participação em ações concertadas «nos últimos cinco anos».
99. O teor da decisão recorrida demonstra que as declarações da Chiquita foram, contrariamente às afirmações das recorrentes, amplamente tidas em conta pela Comissão. Primeiro, está assente que, dos cinco importadores mencionados, três foram destinatários da decisão recorrida. Segundo, uma troca de informações sobre os volumes foi aí efetivamente declarada sem que a final viesse a ser considerada um elemento constitutivo da infração (v. considerandos 136 e 272 da decisão recorrida). Terceiro, na decisão recorrida, foi dada por provada uma troca de informações, sob a forma de comunicações de prefixação de preços, relativa aos preços de referência dos importadores e fornecedores, para caracterizar uma prática concertada com um objetivo anticoncorrencial com uma duração de três anos, incluída no período restrito mais especificamente visado no pedido de clemência.
100. De qualquer forma, a consideração de que a infração que veio a ser declarada na decisão recorrida não corresponde em todos os pontos com as indicações contidas no pedido de clemência no que respeita ao objeto do comportamento ilícito, à sua duração e ao número de empresas em causa e punidas não é suscetível de demonstrar que o autor desse pedido e as suas declarações, nas quais se baseiam parcialmente as conclusões da Comissão da existência de uma violação do artigo 81.° CE, não têm credibilidade.
101. O resultado do procedimento administrativo da Comissão, apresentado pelas recorrentes, contradiz mesmo a sua afirmação de que «a Comissão admitiu com excessiva facilidade a afirmação da Chiquita de que havia uma forma de cartel entre os importadores de banana na Europa do Norte» e não procedeu a «um exame crítico» das declarações dessa sociedade.
102. A vontade de as recorrentes desacreditarem o depoimento da Chiquita levou-as a desenvolverem um raciocínio contraditório destinado simultaneamente a criticar a Comissão por se ter baseado quase exclusivamente nas declarações da Chiquita, sem qualquer precaução e sem análise crítica, e a salientar as diferenças entre essas declarações e o conteúdo da decisão recorrida.
103. Por outro lado, de uma carta da Comissão que convidava a Chiquita a apresentar as suas observações sobre «possíveis» discordâncias entre o pedido de clemência inicial e posteriores declarações, bem como sobre a realização de uma reunião, em 20 de outubro de 2006, em que a Comissão e a Chiquita trocaram pontos de vista sobre a confrontação dos elementos contidos no pedido de clemência com os resultantes das inspeções e dos pedidos de informações, não se pode inferir uma desqualificação global do depoimento da Chiquita.
104. Refira-se que as recorrentes, que tiveram acesso ao processo de inquérito, se limitam a afirmar que a Chiquita referiu as comunicações de prefixação de preços depois da reunião-balanço de 20 de outubro de 2006 e não fornecem qualquer elemento capaz de contradizer a observação da Comissão de que a Chiquita fez referência a essas comunicações de prefixação de preços pela primeira vez em julho-agosto de 2005 (declarações n. os  11 e 12), isto é, mais de um ano antes da realização dessa reunião.
105. O considerando 149 da decisão recorrida, em que se indica que, «quando a Chiquita informou a Comissão das comunicações de prefixação de preços que mantinha com a Dole, afirmou que o seu tema tinham sido as condições de venda e de mercado e os fatores de preços, bem como as ofertas oficiais de preços sobre a banana», faz referência às páginas 9 227 e seguintes do processo da Comissão correspondente à declaração de empresa da Chiquita n.° 12, de 25 de agosto de 2005. Além disso, o anexo A 6 da petição corresponde à declaração n.° 28 da Chiquita, onde esta apresenta clarificações sobre o comportamento do seu antigo empregado, B., envolvido em comunicações com empresas concorrentes, e lembra ter descrito o que sabia dessas comunicações nas anteriores declarações n.° 11, de 4 de julho de 2005, n.° 12, de 25 de agosto de 2005 e n.° 13, de 20 de janeiro de 2006.
106. Em terceiro lugar, a Dole refere que o depoimento do empregado da Chiquita, B., sobre as comunicações bilaterais levadas a cabo com um dos seus empregados, H., apresenta várias contradições internas, que suscitam sérias dúvidas sobre a sua exatidão e a sua fiabilidade, é igualmente desmentido pelo do seu empregado.
107. Primeiro, as recorrentes referem as variações nas declarações da Chiquita sobre o calendário das comunicações, com alegação de trocas realizadas às segundas e terças-feiras, depois às quartas e quintas-feiras.
108. Esta situação é claramente explicada nos considerandos 71 a 74, e 156 da decisão recorrida, dos quais resulta que, após ter reunido de forma complementar com antigos e atuais empregados e após ter analisado os extratos telefónicos do seu antigo empregado, B., a Chiquita precisou a sua declaração inicial indicando que as chamadas tinham lugar geralmente às quartas-feiras ao fim do dia e eram seguidas de uma segunda chamada às quintas-feiras ao início da manhã, antes, ou mesmo imediatamente antes, da chamada em conferência interna que precedia a sua decisão em matéria de fixação de preços.
109. Há que salientar que a Dole admitiu, de forma coerente, nas suas respostas a pedidos de informações, que as chamadas telefónicas eram efetuadas à quarta-feira à tarde e, embora muito raramente, segundo afirma, à quinta-feira de manhã (considerando 73 da decisão recorrida), e que as declarações das empresas são confirmadas pelas chamadas telefónicas disponíveis de B. que revelam as chamadas telefónicas feitas por este a H., extratos a respeito dos quais as recorrentes não fizeram qualquer observação.
110. Segundo, quanto à origem das chamadas, as recorrentes referem uma primeira declaração da Chiquita segundo a qual «H., da Dole, por vezes telefonava primeiro a B. e por vezes a Chiquita telefonava primeiro à Dole», depois uma segunda, de acordo com a qual «a maior parte das vezes, H. telefonava a B.», alegação esta que, de resto, é impugnada por H.
111. As declarações da Chiquita acima referidas não revelam uma verdadeira contradição, mas sim uma precisão sobre a origem maioritária das chamadas, e a impugnação da Dole nesse ponto não permite alegar validamente uma total falta de fiabilidade do depoimento da Chiquita, quando este é confirmado pela Dole que declarou que os seus empregados, H. e G., comunicavam com B., empregado da Chiquita e que, «em raras ocasiões, é possível que H. tivesse contactado B. à quarta-feira à tarde se a Dole não tivesse ouvido falar dele na quarta-feira à tarde e, em particular, se houvesse alguma circunstância invulgar nos desenvolvimentos do mercado» (considerandos 60 e 61 da decisão recorrida).
112. Com nestes elementos, a Comissão podia concluir, sem que as recorrentes o impugnem, que a Chiquita e a Dole tinham efetivamente comunicado, mesmo que as partes tenham memórias diferentes no que respeita à pessoa na origem «a maior parte das vezes» dos contactos e que as duas partes admitem, além disso, que os seus próprios empregados tomaram também contacto com a outra parte em certas ocasiões (considerando 62 da decisão recorrida).
113. Terceiro, as recorrentes assinalam que B. afirmou que a Dole comunicava «a sua intenção provável [...] quanto à forma pela qual fixaria os preços na semana seguinte», depois, ainda na mesma declaração, que as chamadas tinham por finalidade obter «uma indicação final da Dole quanto à sua intenção a respeito da fixação do preço prevista».
114. Essa mesma alegação foi exposta pela Dole na sua resposta à comunicação de acusações, o que levou à seguinte resposta da Comissão no considerando 169 da decisão recorrida:
«A Comissão assinala, de uma forma geral, que, como essas comunicações eram comunicações de prefixação de preços, é evidente que as indicações ou intenções de preços comunicadas aos concorrentes não podiam ter sido um preço de referência final, uma vez que este só era fixado no dia seguinte. Além disso, a Chiquita indica na sua declaração de empresa que, para ela, as comunicações tinham por objetivo obter da Dole uma ‘indicação final’ sobre ‘a sua intenção relativamente ao preço esperado’. Isto mostra claramente que a Chiquita não afirmava que o que a Dole comunicava era um preço final. A Chiquita indica ainda que a recomendação de fixação de preços de B. era baseada na ‘intenção provável da Dole’ de que tinha tido conhecimento nas comunicações de prefixação de preços com a Dole. A Comissão entende que essas declarações não são incoerentes e que mostram claramente a finalidade dessas comunicações para a Chiquita.»
115. Só a referência, na petição, de que H. só se lembrou de discussões sobre as «tendências indicativas dos preços de referência» não é suscetível de desmentir a conclusão da Comissão acima referida e de justificar as alegações de incoerência e de subsequente falta de fiabilidade do depoimento da Chiquita.
116. Quarto, no que respeita à discordância entre a Chiquita e a Dole sobre a determinação da frequência exata das trocas, não significa necessariamente, como pretendem as recorrentes, a falta de fiabilidade do depoimento da Chiquita.
117. A questão da frequência das comunicações bilaterais entre a Dole e a Chiquita é analisada nos considerandos 76 a 86 da decisão recorrida e a Comissão tomou em conta as respostas da Dole, que admitiu que essas comunicações bilaterais ocorreram cerca de 20 vezes por ano (considerando 83 da decisão recorrida).
118. Resulta do exposto que há que rejeitar a argumentação das recorrentes destinada a desqualificar de forma geral o depoimento da Chiquita por uma alegada falta de credibilidade desse depoimento.
b) Quanto à incompatibilidade dos modos de exploração da Dole e da Chiquita com a colusão em causa
119. As recorrentes alegam que a tese da Comissão de que as comunicações bilaterais trocadas entre as partes tinha o objetivo de coordenar os seus preços de referência é incompatível com o facto de a Chiquita e a Dole fixarem preços de referência para produtos diferentes, clientes diferentes e semanas diferentes do ciclo de três semanas do mercado da banana. Assim, nem sequer seria teoricamente possível coordenar os preços de referência com base nas informações trocadas, na medida em que os produtos vendidos pela Chiquita e pela Dole seriam dois produtos totalmente diferentes que não estariam em concorrência no mesmo mercado.
120. O preço de referência fixado pela Chiquita diria respeito à banana madura que seria entregue aos retalhistas, apesar de o preço de referência fixado pela Dole respeitar a banana verde entregues aos maturadores-distribuidores. Segundo as recorrentes, a Chiquita fixava os seus preços de referência amarela para a banana chegada à Europa do Norte na semana anterior e entregue aos retalhistas na semana seguinte, apesar de a Dole fixar o seu preço de referência verde para a banana que chegava à Europa do Norte na semana seguinte e só era entregue aos retalhistas duas semanas depois.
121. Esta situação não seria específica da Alemanha, onde a Chiquita comunicava unicamente aos seus clientes para fins externos um preço de referência amarela, em razão do exercício das atividades de maturador-distribuidor pela sua filial Atlanta. Com efeito, a Chiquita teria indicado à Comissão que as decisões de fixação dos preços tomadas quinta-feira a respeito dos países nórdicos respeitavam igualmente a banana já em processo de amadurecimento.
122. Por último, as recorrentes criticam a Comissão por não ter explicado clara e inequivocamente a sua posição, assim violando o artigo 253.° CE, nomeadamente ao não explicar «validamente de que modo pode a troca de informações sobre elementos alegadamente relevantes para fixar os preços de referência das banana verde ter alguma relevância para fixar o preço da banana amarela».
Quanto à alegada violação do artigo 253.° CE
123. Resulta da formulação da alegação referida no número anterior, mais precisamente da utilização do advérbio «validamente», bem como do teor da argumentação das recorrentes, que essa alegação, em rigor, não se refere a uma preterição de formalidades essenciais na aceção do artigo 230.° CE. A alegação em causa confunde-se, na realidade, com a alegação relativa ao mérito da decisão recorrida e portanto à legalidade de mérito desse ato, que entendem ser ilegal tendo em conta a falta de demonstração, pela Comissão, da existência ou mesmo da própria possibilidade da existência de uma coordenação ilícita entre a Dole e a Chiquita.
124. De resto, mesmo admitindo que a alegação de uma violação do artigo 253.° CE pudesse ser aceite, seria desprovida de fundamento.
125. Há que recordar que, segundo jurisprudência assente, a fundamentação exigida pelo artigo 253.° CE deve ser adaptada à natureza do ato em causa e evidenciar, de forma clara e inequívoca, o raciocínio da instituição autora do ato, por forma a permitir aos interessados conhecerem as razões da medida adotada e ao juiz competente exercer a sua fiscalização. A exigência de fundamentação deve ser apreciada em função das circunstâncias do caso concreto, designadamente do conteúdo do ato, da natureza dos fundamentos invocados e do interesse que os destinatários ou outras pessoas direta ou individualmente afetadas pelo ato possam ter em obter explicações. Não é exigido que a fundamentação especifique todos os elementos de facto e de direito pertinentes, na medida em que a questão de saber se a fundamentação de um ato respeita as exigências do artigo 253.° CE deve ser apreciada à luz não somente do seu teor mas também do seu contexto e do conjunto das normas jurídicas que regem a matéria em causa (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 2 de abril de 1998, Comissão/Sytraval e Brink’s France, C-367/95 P, Colet., p. I-1719, n.° 63 e jurisprudência aí referida).
126. Além disso, embora, na fundamentação das decisões que tem de tomar para garantir a aplicação das normas da concorrência, a Comissão não seja obrigada a discutir todos os pontos de facto e de direito e considerações que a levaram a tomar essa decisão, não é menos verdade que, nos termos do artigo 253.° CE, tem de mencionar, pelo menos, os fatos e as considerações que tenham uma importância essencial na sistemática da sua decisão, assim permitindo ao julgador da União e às partes interessadas conhecerem em que condições aplica o Tratado (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 15 de setembro de 1998, European Night Services e o./Comissão, T-374/94, T-375/94, T-384/94 e T-388/94, Colet., p. II-3141, n.° 95 e jurisprudência aí referida).
127. No caso, a Comissão, nos considerandos 4, 5, 32, 34, 104, 141 a 143, 182, 196 e 287 da decisão recorrida, explicou com suficiente precisão e clareza a sua posição quanto à natureza única do produto em causa, isto é, a banana fresca, à especificidade desse produto, fruta importada verde e oferecida para consumo do público depois de passar a amarela, após amadurecimento, às modalidades de organização da maturação e, subsequentemente, de comercialização da banana, ao processo de negociação comercial com os preços de referência e à relação existente entre os preços de referência das banana verde e amarela.
128. Saliente-se ainda que não foi suscitada no procedimento administrativo a argumentação das recorrentes no sentido de que uma compartimentação e uma falta de sincronização das atividades da Dole e da Chiquita impossibilitam uma colusão nos preços de referência através de comunicações bilaterais.
129. Ora, está assente que a comunicação de acusações indicava expressamente que o produto em causa era constituído pela banana (fruta fresca) e referia três práticas colusórias, isto é:
¾ a troca de informações sobre os volumes das chegadas de banana na Europa do Norte (troca de informações sobre os volumes);
¾ comunicações bilaterais sobre as condições do mercado da banana, as tendências de preços ou a indicação dos preços de referência antes de esses preços serem fixados;
¾ a troca de informações sobre os preços de referência da banana (troca de preços de referência).
130. No n.° 429 da comunicação de acusações, a Comissão, de forma inequívoca, concluiu que «cada série de acordos bilaterais» e todos esses acordos constituíam uma infração com o objetivo de restringir a concorrência na Comunidade e no Espaço Económico Europeu (EEE) na aceção do artigo 81.° CE e do artigo 53.° do acordo EEE.
131. Na sua resposta à comunicação de acusações, a Dole contestou a existência de qualquer infração, mas para esse efeito, de modo nenhum alegou uma diferença substancial de modo de comercialização da banana face à Chiquita. Embora se indique que, ao contrário da Dole e do resto do setor, os preços de referência tiveram certas utilizações muito limitadas e discretas para a Chiquita devido à particularidade da sua atividade, essa observação visa unicamente os contratos «Dole plus» em que o preço de transação da banana de marca Chiquita dependia na realidade do preço de referência semanal fixado pela Dole.
132. Salienta-se mesmo claramente, na resposta, à comunicação de acusações acima referida, a constante rivalidade existente entre os importadores de banana e, «em particular, entre a Dole e a Chiquita», tendo este operador sido qualificado de «maior rival» da Dole.
133. Neste momento, há que lembrar que na pendência da instância podem ser fornecidas explicações ou precisões capazes de esclarecer os termos do ato recorrido (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça de 15 de julho de 1960, Präsident e o./Alta Autoridade, 36/59 a 38/59 e 40/59, Recueil, p. 857, Colet. 1954-1961, p. 525, e de 6 de abril de 1995, BPB Industries e British Gypsum/Comissão, C-310/93 P, Colet., p. I-865, n.° 11; e conclusões do advogado-geral Léger no processo que deu origem a esse acórdão, Colet., p. I-867, n.° 24). O Tribunal de Justiça considerou que as precisões feitas pelo autor de uma decisão recorrida, que completam uma fundamentação já de si suficiente, não pertencem, em rigor, ao respeito do dever de fundamentação, mesmo que possam ser úteis para a fiscalização interna da fundamentação da decisão, exercida pelo juiz da União, na medida em que permitem que a instituição explique as razões na base da sua decisão (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de novembro de 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Comissão, C-286/98 P, Colet., p. I-9925, n.° 61).
134. No caso, as precisões feitas na pendência da instância pela Comissão, em resposta à alegação específica suscitada pelas recorrentes pela primeira vez no processo contencioso, apenas vieram explicitar a fundamentação já contida na decisão recorrida, que engloba os diferentes modos de distribuição da banana importada na Europa do Norte, nomeadamente, pela Dole e pela Chiquita.
135. Daí resulta que nenhuma violação do artigo 253.° CE pode, de qualquer forma, ser imputada à Comissão.
Quanto ao mérito
136. Há que considerar que a alegação das recorrentes não pode ser acolhida, na medida em que assenta numa premissa sem fundamento e errada, segundo a qual a banana verde e amarela constituem produtos totalmente diferentes pertencentes a dois mercados distintos em que operavam, de forma exclusiva, a Dole, por um lado, e a Chiquita, por outro.
137. A tese das recorrentes não corresponde à realidade do mercado em causa, como resulta das considerações feitas pela Comissão na decisão recorrida, das declarações da Dole e da Chiquita formuladas no procedimento administrativo e dos próprios articulados das recorrentes.
138. Como resulta dos fundamentos adiante expostos, essas considerações e declarações, confirmadas por provas documentais, revelam a existência de um mercado da banana (fruta fresca) caracterizado por uma coexistência e uma concomitância das atividades da Dole e da Chiquita de vendas de banana verde e amarela, uma comunicação dessas duas empresas, numa perfeita compreensão mútua, sobre os preços da banana verde para a Europa do Norte e o facto de o preço da banana verde ser o preço a partir do qual era fixado o preço da banana amarela.
139. Em primeiro lugar, há que salientar que, na decisão recorrida, a Comissão define claramente o setor em causa, nomeadamente o produto em causa, como a banana fresca, bem como o funcionamento do mercado em causa.
140. A Comissão precisa que tanto a banana não madura (verde) como a banana madura (amarela) estão abrangidas pela decisão recorrida e que as vendas de banana fresca se definem como as vendas de banana excluída as banana desidratada e a banana plátano (considerando 4 da decisão recorrida).
141. Resulta da decisão recorrida que a banana importada na Europa do Norte era geralmente cultivada nas Caraíbas, na América Central e em certos países de África (considerando 5 da decisão recorrida). No período em causa, o setor da banana na Europa do Norte era organizado em ciclos semanais. O transporte da banana por barco, dos portos da América Latina para a Europa durava cerca de duas semanas. As chegadas de banana aos portos da Europa do Norte eram geralmente semanais e eram geralmente efetuadas de acordo com um calendário de expedição regular (considerando 33 da decisão recorrida). A banana era expedida verde e chegava verde aos portos. Devia ser submetida a maturação para poder ser consumida (considerando 34 da decisão recorrida).
142. A Comissão indica que a banana era entregue diretamente aos compradores (banana verde) ou era submetida a maturação, sendo entregue cerca de uma semana depois (banana amarela), o que traduzia o facto de a maturação poder ser organizada pelo comprador ou executada pelo importador ou em seu nome (considerando 34 da decisão recorrida).
143. Segundo a Comissão, a Chiquita, a Dole e a Weichert fixavam semanalmente os seus preços de referência para a banana de marca, no caso, à quinta-feira de manhã, e comunicavam aos seus clientes (considerandos 34 e 104 da decisão recorrida). O termo «preços de referência» fazia geralmente referência aos preços de referência para a banana verde («oferta verde»). Os preços de referência para a banana amarela («oferta amarela») eram geralmente compostos pela oferta verde acrescida de uma taxa de maturação (considerando 104 da decisão recorrida), sendo os preços de referência da banana amarela determinados pelos preços de referência da banana verde (considerando 287 da decisão recorrida).
144. Os preços de referência fixados semanalmente pelas partes eram úteis para a Europa do Norte. Afirma que a Chiquita declarou que «[o]s preços de referência ligados à ‘Europa do Norte’ estavam ligados à Alemanha (incluindo a Áustria, a Suécia, a Finlândia e a Dinamarca) e aos países do Benelux» e que, quando falava com a Dole sobre o «preço verde» alemão, «isso abrangia os preços relativos aos outros países [da] Europa do Norte» (considerandos 104 e 141 da decisão recorrida).
145. Os documentos descobertos nas instalações da Dole na inspeção revelam que essa empresa tinha um preço de referência chamado preço «Europa do Norte da UE15» e preços diferentes para a Noruega, para os países da «Europa do Norte da UE10», para França, para Itália e para o Reino Unido. A Dole indicou, na sua resposta à comunicação de acusações, que esse preço era um preço alemão. A Dole explicou igualmente que as suas «vendas verdes [se baseavam] geralmente num preço semanal» e que, «de qualquer forma, todos os concorrentes sabiam que os preços de referência [discutidos no momento das comunicações de prefixação de preços] se referiam aos mercados [informação não divulgada] da UE15» (considerandos 104, 142 e 143 da decisão recorrida).
146. A Comissão precisa que à quinta-feira à tarde e à sexta-feira (ou mais tarde na semana em curso ou no início da semana seguinte), os importadores de banana negociavam os preços da banana com os clientes quando as transações assentavam em preços negociados numa base semanal. Os clientes dos importadores eram geralmente maturadores ou cadeias retalhistas. O preço amarelo era o preço da banana madura, enquanto o preço verde era o da banana não madura (considerando 34 da decisão recorrida).
147. A Comissão explica igualmente que existia um certo nível de diferenciação por preferência de marca. A atividade bananeira distinguia três níveis de marca de banana chamados «terços»: a banana de primeira escolha de marca Chiquita, a banana de segunda escolha de marca Dole e Del Monte e a banana de terceira escolha (também chamada «terceira» e que incluíam várias outras marcas de banana). Esta divisão em função das marcas refletia-se na fixação dos preços da banana, sendo a banana Chiquita a que tinha um preço mais alto, seguida da banana das marcas Dole e Del Monte, ficando a banana terceira no fundo da escala (considerando 32 da decisão recorrida).
148. Segundo a Comissão, foi no âmbito do funcionamento do mercado da banana assim descrito que ocorreram as diversas comunicações de prefixação de preços entre a Dole e a Chiquita, nas quais as duas empresas discutiam as condições da oferta e da procura ou, por outras palavras, os fatores de fixação de preços, isto é, os fatores importantes para a fixação dos preços de referência para a semana seguinte, e discutiam ou revelavam tendências de preços e indicações sobre os preços de referência para a semana seguinte antes da fixação desses preços de referência (considerandos 148, 182 e 196 da decisão recorrida).
149. Em segundo lugar, refira-se que, em apoio e em resposta à alegação da própria falta de possibilidade de uma colusão entre a Dole e a Chiquita nos preços de referência, as partes forneceram, respetivamente, precisões sobre os modos de exploração dessas duas empresas.
150. Primeiro, quanto à Dole, a Comissão indica que a sua filial alemã, a DFFE, vendia «principalmente» banana verde a retalhistas alemães que dispunham da sua própria capacidade de maturação e a maturadores europeus (considerando 12 da decisão recorrida).
151. Resulta dos autos e dos articulados das recorrentes que a atividade da Dole tinha por objeto a venda de banana amarela.
152. Assim, no procedimento administrativo, a Dole referiu a situação de retalhistas que pediam à DFFE a comunicação de uma oferta amarela (anexo B 9).
153. As recorrentes explicaram igualmente que a Dole detinha várias filiais que operavam na qualidade de maturador-distribuidor na Europa do Norte, a saber, as sociedades Kempowski, Saba e VBH. Essas empresas vendiam banana amarela da marca Dole, comprada verde nomeadamente a esta última, no que respeita às sociedades Saba e VBH. Além disso, uma pequena parte das vendas de banana amarela realizadas pela Dole em 2002 na Bélgica e no Luxemburgo foi-o através da sua filial francesa.
154. Resulta dos dados comunicados pelas recorrentes que as filiais da Dole venderam 98 177 616 euros de banana amarela em 2002, enquanto o montante total das vendas da Dole, em 2002, de banana fresca era de 198 331 150 euros, revisto em 190 581 150 euros após subtração do montante da banana comprada a outros destinatários da decisão recorrida (considerandos 451 a 453 da decisão recorrida).
155. A Saba e a VBH venderam, respetivamente, 64,4 e 13,9 milhões de euros de banana na Europa do Norte em 2002, dos quais 29,4 e 8,3 milhões de euros correspondiam a banana da marca Dole. A filial alemã Kempowski, que comprava banana à Cobana e não à Dole, vendeu um montante de 16,8 milhões de euros de banana na Europa do Norte em 2002, dos quais cerca de 2,9 milhões de euros de banana da marca Dole. O total das vendas de banana da marca Dole, por filiais suas que atuavam na qualidade de maturador, na Europa do Norte em 2002 é de 40,6 milhões de euros, isto é, um pouco menos de metade do valor das vendas de banana verde pela DFFE estimado em 99 451 555 euros no procedimento administrativo, depois em 98 997 663 euros na presente instância.
156. De resto, há que observar que, entre as alegações formuladas pelas recorrentes quanto à determinação pela Comissão do valor das vendas para efeitos de cálculo do montante da coima, consta precisamente a importância do volume das vendas de banana amarela pela Dole.
157. Resulta destas considerações que, segundo o próprio raciocínio das recorrentes apresentado a propósito do controlo da Atlanta pela Chiquita, a Dole desenvolvia uma atividade de venda de banana amarela a favor de retalhistas que não dispunham de capacidade própria de maturação e tinha um interesse real nessa atividade. Embora os documentos juntos aos autos pelas recorrentes revelem uma forma de filiação concreta da Atlanta em relação à Chiquita antes de 2003, ano em que esta aumentou a sua participação inicial em apenas 5% para tomar oficialmente o controlo do maturador em causa, a qualidade de filiais da Kemposwki, da Saba, da VBH e da Dole France durante todo o período da infração é inequívoca, pois é integralmente admitida pelas recorrentes.
158. Segundo, quanto à Chiquita, resulta dos autos que, de acordo com a própria fórmula utilizada pelas recorrentes no n.° 31 da petição, a expressão «preços de referência» pode «significar preços de referência verdes ou amarelos».
159. A Comissão juntou os relatórios os relatórios internos sobre os preços da Chiquita intitulados «atualização do preço europeu».
160. Esses relatórios incluem, relativamente a cada semana de um ano civil, quadros que mencionam, por um lado, os volumes das chegadas de banana da Chiquita, os volumes acumulados dos seus concorrentes e das empresas bananeiras e, por outro, os preços da Chiquita e dos seus concorrentes. Esses quadros permitem também fazer comparações com dados relativos à semana anterior e à mesma semana do ano anterior.
161. Quanto aos preços da Chiquita, os relatórios contêm sistematicamente a menção «Alemanha (Euro) amarelo» seguida de um preço, depois, na mesma linha, a indicação de outro preço, inferior em 2 euros e correspondente à «cotação europeia», formulação que sucede a uma apresentação que fazia referência ao marco alemão com menção de um diferencial de 4 marcos alemães (DEM) entre os dois preços.
162. Anexa a esses relatórios encontra-se frequentemente correspondência interna que reproduz o essencial das informações, nomeadamente, relativamente a determinada semana, o «preço verde» e o «preço amarelo» da Chiquita acima referidos, sendo o segundo sistematicamente superior ao primeiro em 2 euros.
163. Esses documentos ilustram a declaração da Chiquita de que «em grosso, o preço de referência verde é o preço de referência amarelo menos 2 euros» e, com isso, o caráter convertível desses preços.
164. Na declaração de empresa n.° 1, a Chiquita indica o seguinte:
«Todas as quintas-feiras de manhã, a Chiquita fixava internamente o seu preço de referência verde para a semana seguinte. É raro o preço de lista ser o preço real pedido aos clientes da Chiquita. Os preços de referência são preços grossistas antes de descontos e abatimentos. Com base nessa decisão interna, os responsáveis nacionais da Chiquita informavam os seus clientes da oferta para a semana seguinte.»
165. Refira-se que, no procedimento administrativo, a Chiquita declarou que, «na Europa, a fruta é distribuída a grossistas-maturadores como a Atlanta (Alemanha) ou diretamente a retalhistas (que fazem a sua própria maturação)». No que respeita especificamente à sua atividade na Alemanha, a Chiquita indicou que vendia banana à Atlanta, a grossistas e diretamente a retalhistas, não deixando de precisar que nos últimos anos tinha começado a contratar de forma contínua com retalhistas.
166. Verifica-se assim que as vendas verdes não funcionavam só a favor da Atlanta, maturador-distribuidor com o qual a Chiquita estava estreitamente ligada, e que a Dole e a Chiquita partilhavam uma clientela comum.
167. Uma mensagem eletrónica que B. dirigiu a P. (dois diretores da Chiquita) em 30 de abril de 2001, referida no considerando 107 da decisão recorrida, corrobora a existência de vendas de banana verde pela Chiquita. Essa mensagem tem a seguinte redação:
«Está provado que, quando a [Dole a Del Monte e a Tuca] atingirem um preço de 36,00 DEM, os seus clientes (retalhistas) resistirão, pois a esse nível de oferta, o preço ao consumidor deve passar a fasquia dos 3,00 DEM//kg. Não há qualquer dúvida de que esse ‘fenómeno’ nos afetará por algum tempo. Isto significa que a nossa oferta limite será de 40,00 DEM (oferta verde).»
168. O teor expresso da referida mensagem eletrónica demonstra que, ao contrário das afirmações das recorrentes, o preço verde da Chiquita não era um simples conceito teórico destinado a facilitar internamente a comparação com as ofertas concorrentes.
169. As próprias declarações da Dole confirmam o facto de a Chiquita ter uma oferta verde para a banana.
170. Assim precisa-se na petição que a sociedade Saba, a filial sueca da Dole que operava na qualidade de maturador-distribuidor, se aprovisionava em banana verde junto de diferentes importadores, entre os quais a Chiquita.
171. Na sua resposta à comunicação de acusações, a Dole criticou a definição da sua quota de mercado pela Comissão por ter sido tomada em conta a venda de banana amarela quando o inquérito era relativo à importação de banana verde. A Dole acrescentou que o problema da dupla contabilização não se limitava à sua situação e salientou que «a Chiquita procedia a vendas verdes com os seus clientes retalhistas e grossistas tal como a vendas de banana amarela distribuída pelas suas redes de maturadores no Benelux, na Alemanha e na Áustria».
172. Esta declaração, em que a atividade da Chiquita de venda de banana verde é colocada no mesmo plano que a de cessão de banana amarela, revela igualmente que não se pode reduzir a distribuição da banana amarela da Chiquita unicamente à intervenção da Atlanta.
173. Refira-se, a esse respeito, que a Chiquita era o maior fornecedor de banana na Europa (considerando 8 da decisão recorrida) e que o montante total das suas vendas de banana fresca, em 2001, era de 347 631 700 euros (considerandos 451 a 453 da decisão recorrida).
174. Resulta do exposto que qualquer abordagem do mercado no sentido de reduzir a Dole e a Chiquita a uma monoatividade de comercialização de banana verde por uma e de banana amarela pela outra, com uma relação exclusiva entre a Chiquita e a Atlanta, não tem qualquer fundamento.
175. Tanto a Dole como a Chiquita vendiam, por um lado, banana verde a maturadores e a retalhistas que se encarregavam por si próprios da maturação da fruta e, por outro, banana amarela através de filiais e de uma sociedade coligada ou, ainda no caso da Chiquita, organizando a maturação e recorrendo a maturadores externos para o efeito.
176. Um extrato do estudo económico de 10 de abril de 2007, apresentado pela Dole, confirma a variabilidade dos acordos contratuais celebrados entre os diferentes agentes do mercado da «banana», indicando que, «por vezes, é vendida banana verde pelos importadores diretamente aos supermercados que seguidamente pagam uma taxa a um maturador pelo serviço prestado», que, «noutros casos, os maturadores compram a banana verde aos importadores de banana e negoceiam com os distribuidores por sua própria conta» e que, «embora certos importadores tenham os seus próprios maturadores, outros recorrem a terceiros para maturarem o seu produto». A Chiquita precisou também que, por vezes, os importadores maturavam por si próprios a sua fruta e «vendiam amarelo» e que certos retalhistas tinham os seus próprios centros de maturação e «compravam verde».
177. Verifica-se assim, como alega acertadamente a Comissão, que a referência do importador a um preço amarelo ou verde depende simplesmente da forma pela qual organiza as vendas de banana: se a vende verde aos maturadores ou a retalhistas que se encarregam por si próprios da maturação da fruta, comunicará um preço de referência verde, se organizar por si próprio a maturação recorrendo a um maturador externo ou o fizer nas instalações das suas filiais ou equiparadas e depois a vende madura aos retalhistas, utilizará um preço de referência amarelo.
178. Terceiro, há que salientar que o conjunto das atividades acima referidas se inseria num «esquema» temporal único descrito quase nos mesmos termos pela Dole e pela Chiquita no procedimento administrativo.
179. A Dole e a Chiquita descrevem uma cronologia da comercialização da banana correspondente a um ciclo de três semanas que se decompunha da seguinte forma:
¾ quinta-feira de manhã da primeira semana: os importadores fixam os preços de referência da banana e anunciam-nos aos seus clientes;
¾ quinta-feira à tarde da primeira semana, até ao fim dessa semana, ou mesmo até segunda-feira da segunda semana: os importadores negoceiam os preços de transação com os compradores;
¾ segunda-feira da segunda semana (por vezes fim da primeira semana): os barcos chegam aos portos europeus, a banana é descarregada e transportada para os centros de maturação;
¾ início da terceira semana (por vezes, fim da segunda semana): a banana madura é colocada no mercado de consumo.
180. Este calendário corresponde à consideração feita pela Comissão no considerando 34 da decisão recorrida, segundo a qual a banana era entregue diretamente aos compradores (banana verde) ou submetida a maturação, depois entregue cerca de uma semana mais tarde (banana amarela), formulação que sintetiza o processo de distribuição e evidencia uma duração relativamente incompressível de maturação para toda a banana.
181. Reproduzindo no n.° 34 da petição o «esquema» temporal acima referido, as recorrentes indicaram que o «mercado da banana» seguia tradicionalmente um calendário semanal pré-estabelecido muito estrito no que respeita à forma e ao momento em que se processavam as negociações entre os «importadores e os respetivos clientes». Além dessa indicação de caráter geral sobre o funcionamento de um mercado único e que inclui todos os importadores, as recorrentes precisaram a razão objetiva e imperiosa que impôs esse calendário, a saber, o facto de a banana ser um produto extremamente perecível, o que implicava uma fixação rápida do preço de transação para efeitos de escoamento eficaz das chegadas de banana cada semana.
182. Há que salientar que era no âmbito desse ciclo de três semanas que ocorria a comercialização da banana amarela de marca Dole e Chiquita através de filiais ou de uma sociedade coligada, operando na qualidade de maturadores-distribuidores, por meio de um preço de referência amarelo anunciado aos retalhistas na manhã da quinta-feira da segunda semana.
183. Como resulta de uma declaração da Chiquita no anexo C 5 da réplica, relativa a transações realizadas em certos países nórdicos, e do teor de uma mensagem eletrónica dirigida, em 2 de janeiro de 2003, por um empregado da Atlanta a um empregado da Chiquita, a fixação desse preço de referência amarelo ocorria quando a banana estava em maturação, portanto, na segunda semana, e era entregue amarela aos retalhistas logo na semana seguinte, isto é, no início da terceira semana.
184. Segundo as próprias declarações da Dole, o «esquema» temporal de distribuição da banana amarela pela Saba e pela VBH correspondia ao da Atlanta, com comunicação aos clientes de um preço amarelo na quinta-feira da segunda semana para fruta em maturação, comprada verde na semana anterior, e com entrega da banana amarela aos retalhistas no início da semana seguinte.
185. Em terceiro lugar, há que observar que uma configuração do mercado marcada por uma coexistência e uma concomitância das atividades de venda de banana verde e amarela exercidas pela Dole e pela Chiquita é compatível com a conclusão da Comissão quanto à existência de uma colusão ilícita dessas duas empresas.
186. A esse respeito, há que analisar as declarações da Dole, da Chiquita e as provas documentais relativas à atividade dessas empresas à luz de dois elementos.
187. Primeiro, resulta dos autos que a Dole e a Chiquita discutiam, nas suas diversas comunicações de prefixação de preços, as condições da oferta e da procura ou, por outras palavras, os fatores de fixação de preços, isto é, os fatores importantes para a fixação dos preços de referência para a semana seguinte e discutiam ou revelavam tendências de preços e indicações sobre os preços de referência para a semana seguinte antes da fixação desses preços de referência (considerandos 148, 182 e 196 da decisão recorrida).
188. Na sua declaração oral n.° 28, que descreve as suas comunicações com a Dole, a Chiquita indicou que a «Chiquita e a Dole faziam referência às cotações europeias, isto é, ao ‘preço oficial’ alemão para a banana verde». Há que lembrar que os relatórios internos sobre os preços da Chiquita contêm sistematicamente a menção «Alemanha (Euro) amarelo» seguido de um preço, depois, na mesma linha, a indicação de outro preço, inferior em dois euros e correspondente à cotação europeia, isto é, ao preço verde da Chiquita.
189. A Chiquita acrescentou que, quando falava com a Dole do «preço verde» alemão, «isso abrangia os preços relativos aos outros países [da] Europa do Norte».
190. A Comissão salienta que os documentos descobertos nas instalações da Dole na inspeção revelam que esta tinha um preço «Europa do Norte do UE15», descrito por essa empresa como um preço alemão, o que não está em contradição com a explicação dada pela Chiquita (considerando 143 da decisão recorrida). A Dole indica, em resposta a um pedido de informações, que, «de qualquer forma, todos os concorrentes sabiam que os preços de referência [discutidos nas comunicações de prefixação de preços] se referiam aos mercados [informação não divulgada] do UE15» (considerando 143 da decisão recorrida).
191. Interrogada no âmbito de um pedido de informações sobre os preços que a Dole e a Chiquita discutiam ou divulgavam nas «comunicações de prefixação de preços», a Dole respondeu que «[o] preço de referência dizia respeito aos mercados da Europa do Norte do UE15».
192. Há que lembrar que a Dole indica, na página 130 da sua resposta à comunicação de acusações, que «[H.] explicou que ele e [B.] podiam por vezes dizer que esperavam que os preços subissem um euro ou 50 cêntimos, mas [que] nunca existiu qualquer acordo sobre um aumento de preços» e que «quando muito, os homens trocavam os seus pontos de vista pessoais sobre a forma pela qual os preços de referência da Chiquita e da Dole poderiam evoluir» (considerando 158 e considerando 170 da decisão recorrida, nota de pé de página n.° 217).
193. Quanto às discussões sobre os preços de referência indicativos ou sobre as tendências de preços, a própria Dole entende que isso «aconteceu em cerca de metade das discussões de quarta-feira à tarde com a Chiquita» (considerando 153 da decisão recorrida).
194. As declarações da Dole e da Chiquita e as considerações feitas pela Comissão revelam a situação de duas empresas que comunicam, numa perfeita compreensão mútua, sobre o preço da banana verde para a Europa do Norte.
195. Não se pode deixar de observar que as recorrentes não impugnam a realidade das discussões bilaterais e as considerações feitas pela Comissão, mas tentam reduzir o alcance dessas comunicações a simples conversas sobre as condições gerais do mercado, inserindo-se elas próprias numa troca permanente de informações, qualificada em geral de «rádio banana» entre os agentes desse mercado.
196. O teor das comunicações bilaterais, conforme relatado pela própria Dole, não é, porém, compatível com essa abordagem das recorrentes, tal como não é com a de um mercado da banana caracterizado pela compartimentação e pela falta de sincronização das atividades da Dole e da Chiquita.
197. Segundo, resulta dos autos que o preço de referência da banana verde é determinante para o da banana amarela.
198. Tal como acima resulta dos n. os  157 a 161, a análise dos relatórios internos sobre os preços da Chiquita revela um preço amarelo correspondente à oferta verde acrescida de uma taxa de maturação de dois euros.
199. A Dole admitiu claramente e explicou a relação entre os preços da banana verde e da banana amarela.
200. Primeiro, a Dole precisou, no procedimento administrativo (anexo B 9), que o preço da compra verde estava na base da determinação do preço da banana amarela vendida pelas sociedades Saba, Kempowski e pela sua filial francesa. No âmbito da descrição da atividade desta última, a Dole explicou também que os preços de compra verde serviam para preparar os preços de referência amarelos seguidamente enviados aos clientes por correio eletrónico, telecópia ou comunicados por telefone.
201. A Dole explicou que a sua filial belga VBH transmitia o seu preço semanal a certos clientes (Metro, Delhaize, Carrefour) para a banana entregue amarela, um preço que era baseado no preço de referência verde transmitido pela DFFE, acrescido do montante especificado no contrato celebrado pela VBH com o seu cliente. A Dole indicou que «esse preço amarelo inclu[ía] a maturação, o fornecimento [e a] distribuição, o ensacamento e as outras especificações de produto que cada cliente p[udesse] pedir» e que «o preço vari[ava] portanto em função do preço verde semanal e das majorações». A Dole precisou ainda que «os contratos com os retalhistas […] cont[iham] uma fórmula de cálculo de preço (a saber, o preço amarelo = preço verde comunicado pela DFFE + majorações devidas às especificações do produto e aos custos logísticos — estornos».
202. Após ter afirmado, na petição, que as filiais da Dole fixavam o preço da banana amarela «sem se referir a qualquer oferta verde», as recorrentes alegaram, na réplica (nota de pé de página n.° 5), que, embora seja exato que a VBH tinha fixado os seus preços para três clientes da forma descrita no número anterior, só o fez «depois» do final da alegada infração. A VBH aplicou esse modo de fixação dos preços, nomeadamente, à Delhaize e à Carrefour e 2004 e 2005, e à Metro de 2004 a 2006. Afirmam que esses contratos eram mencionados na resposta ao pedido de informações da Comissão de 10 de fevereiro de 2006 que abrangia o período intitulado «de 2000 até hoje». Quando a Comissão decidiu limitar a declaração de infração ao período 2000-2002 na decisão recorrida, não verificou se as informações fornecidas respeitavam a esse período.
203. Não se pode deixar de observar que a análise dos anexos da contestação não revela qualquer indício que justifique as alegações das recorrentes quanto à aplicação ratione temporis
do modo de fixação dos preços em causa. As recorrentes não apresentam, por outro lado, qualquer elemento concreto e objetivo capaz de demonstrar a veracidade das suas afirmações, nem mesmo indicações sobre a forma pela qual a VBH teria determinado os seus preços para o período de 2000 a 2002. Era claro que, no pedido de informações da Comissão de 10 de fevereiro de 2006, o período em causa tinha início em 1 de janeiro de 2000. Uma vez que a resposta da Dole não fornece qualquer precisão de natureza restritiva quanto à data de execução do modo de fixação dos preços em causa nos contratos que ligavam a VBH aos seus clientes Metro, Delhaize e Carrefour, nada permite afastar o facto de essa resposta poder abranger a totalidade do período referido, incluindo o período entre 2000 e 2002.
204. De qualquer forma, independentemente de qualquer questão de ordem temporal, essas declarações da Dole feitas no procedimento administrativo confirmam as da Chiquita e as indicações fornecidas pelas próprias recorrentes na petição sobre a ligação entre os preços da banana verde e amarela, uma vez que esses conceitos eram conhecidos no mercado antes, durante e depois do período da infração referido na decisão recorrida.
205. Com efeito, as recorrentes explicam na petição (n.° 41) que a DFFE vendia banana verde através de acordos negociados numa base semanal ou de acordos de aprovisionamento a longo prazo aplicando uma fórmula de preços denominados «contratos Aldi plus». Quanto a esses contratos, as recorrentes indicam que, «embora esses acordos respeitem à venda de banana verde a maturadores[-]distribuidores, os preços baseavam-se no preço de compra fixado pela Aldi para a banana amarela convertido num preço correspondente para a banana verde» e que «essa conversão era efetuada deduzindo do preço (amarelo) da Aldi as despesas típicas de 3,07 euros por caixa, que representava as despesas de transporte de banana (verde) do porto até ao centro de maturação, os custos de maturação, os custos de pré-embalagem e os custos de transporte da instalação de maturação até ao centro de distribuição da Aldi».
206. A esse respeito, há que observar que as recorrentes alegam que o elemento determinante do preço real da banana na Europa do Norte era constituído pela oferta feita pela Aldi, retalhista muito importante no mercado alemão, o maior mercado da Europa do Norte, que se aprovisionava unicamente em banana amarela sem marcas. As recorrentes afirmam, no n.° 47 da petição, que «‘o preço ALDI’ para a banana amarela servia de referência a todos os compradores de banana, verde ou amarela, na Europa do Norte». Assim alegam que o «preço ALDI» amarelo servia de referência para a venda de banana verde.
207. Por último, há que observar que as recorrentes, no âmbito da argumentação relativa à necessária distinção entre banana verde e amarela em apoio da alegação de incompatibilidade dos modos de exploração da Dole e da Chiquita com a colusão imputada, referiram uma autonomia da Saba, da Kempowski, da VBH e da Dole France na determinação da sua política tarifária.
208. Esse argumento é irrelevante no sentido de que a Comissão considerou que a infração ao artigo 81.° CE foi cometida pela Dole, sociedade de topo do grupo Dole, e que, embora essa empresa tenha concluído pela inexistência de qualquer comportamento anticoncorrencial, não impugnou na presente instância a sua responsabilidade enquanto sociedade mãe do grupo Dole.
209. Além disso, as recorrentes limitaram-se a comunicar declarações dos diretores das sociedades Kempowski e Saba, que afirmam a autonomia destas últimas, embora reconhecendo a sua qualidade de filial exclusiva da Dole, a partir de 1 de janeiro de 2005 relativamente à segunda.
210. Há que salientar que, no procedimento administrativo (anexo B 9), a Dole indicou que todas as vendas da Dole à Saba eram geradas pela equipa comercial da Dole para a Europa do Norte, isto é, pela DFFE, de forma independente face aos administradores da Dole na Saba. A Dole precisou igualmente que a VBH se aprovisionava em banana junto da DFFE e que, cada quinta-feira, a DFFE comunicava o seu preço verde (ou preço de referência da Dole) à VBH para a semana seguinte. Segundo a Dole, a VBH não desempenhava qualquer papel na fixação ou na alteração do preço verde, uma vez que não agia como importador, mas unicamente como maturador-distribuidor.
211. De qualquer forma, a alegada autonomia das filiais da Dole não é suscetível de desmentir o facto de o preço da banana verde constituir a base do preço da banana amarela.
212. Seguidamente, as recorrentes indicaram, na audiência, que os preços de referência da Dole para a banana verde, fixados na quinta-feira da primeira semana, eram o reflexo das condições antecipadas do mercado retalhista da terceira semana e que, após maturação da fruta na segunda semana, a banana amarela era entregue aos retalhistas no início da terceira semana.
213. Por último, esta observação deve ser conjugada com o teor das comunicações de prefixação de preços entre a Dole e a Chiquita, tal como descrita por essas empresas.
214. A Chiquita precisou, nomeadamente, que avaliava com a Dole «as vendas e os outros fatores do preço relevantes para a determinação do preço da semana seguinte», a Chiquita e a Dole informavam-se «mutuamente das condições das respetivas vendas a retalho, isto é as vendas amarelas» (considerando 149 da decisão recorrida).
215. A Dole confirmou que as suas comunicações com a Chiquita diziam respeito às «condições de mercado» e que as avaliações da situação do mercado incluíam, nom eadamente, as «existências amarelas nos maturadores» (considerando 152 da decisão recorrida).
216. Refira-se que, quanto às suas comunicações com a Weichert, com a qual não se alega ter uma atividade exclusiva de venda de banana amarela, a Dole indicou que, quarta-feira à tarde, havia uma discussão sobre a forma pela qual a Weichert e ela «viam o mercado na semana em curso e sobre a forma pela qual pensavam que o mercado iria poder evoluir ao longo da semana seguinte». A Dole acrescentou que «a procura de mercado esperada era avaliada discutindo a situação do mercado ([isto é, a da questão de] saber se havia existências antecipadas de importações excedentárias a nível dos portos ou se as existências dos maturadores de banana amarela não eram comandadas pelos supermercados em razão de uma procura dos consumidores em baixa)» (considerando 183 da decisão recorrida e resposta da Dole ao pedido de informações de 30 de março de 2006).
217. Estas considerações demonstram a relevância da existência de uma concertação entre a Dole e a Chiquita para a fixação, na primeira semana, do preço da banana verde, que era anunciada aos maturadores-distribuidores e retalhistas que se encarregassem por si próprios da maturação da fruta e constituía a base do preço da banana amarela, anunciado aos retalhistas na primeira ou na segunda semana consoante as modalidades de distribuição da fruta, entregues no início da terceira semana.
218. Em quarto lugar, é no âmbito do funcionamento do mercado da banana, tal como acima exposto, que há que situar e apreciar os dois principais documentos invocados pelas recorrentes em apoio da alegação de que a Chiquita e a Dole fixavam preços de referência para produtos diferentes, clientes diferentes e semanas diferentes do ciclo de três semanas do mercado da banana.
219. As recorrentes invocam, antes de mais, uma declaração da Chiquita anexa à réplica, relativa à sua política tarifária em certos países nórdicos e que indica que, «em regra, as decisões de fixação dos preços são tomadas na semana A para a semana B, isto é, que a fruta vendida na quinta-feira será entregue na semana seguinte» e que «a fruta já está, portanto, em maturação quando decorrem as negociações com os clientes».
220. Seguidamente, as recorrentes fazem referência ao teor de uma mensagem eletrónica dirigida, em 2 de janeiro de 2003, por um empregado da Atlanta a um empregado da Chiquita e redigida da seguinte forma:
«Embora verifique que a Chiquita sempre seguiu o preço fixado pela Dole nas últimas duas semanas (a saber, em baixa), neste caso, a recomendação da Dole não podia e não deveria ter sido seguida. Com efeito, o preço fixado pela Chiquita é uma referência amarela que se aplica às entregas de segunda—feira da semana seguinte. O preço de referência da Dole, que foi inicialmente aumentado em 0,50 euros hoje de manhã, é, em contrapartida, uma referência verde, que só passará a amarela dentro de duas semanas e não antes.»
221. A análise do teor integral da mensagem revela que esta é relativa a uma alteração do preço de referência amarelo da banana de marca Chiquita distribuída pela Atlanta, já comunicado aos clientes, na sequência de um aumento do preço de referência da banana verde da Dole ocorrido na própria manhã do envio da mensagem, isto é, quinta-feira 2 de janeiro de 2003. Essa data é imediatamente posterior ao período da infração e a mensagem, que refere igualmente os movimentos tarifários das duas últimas semanas de 2002, continua a ser relevante como elemento de compreensão do funcionamento do mercado em causa.
222. Tal como acima se expõe nos n. os  182 a 184, os dois documentos em causa respeitam a uma das variantes da comercialização da banana, no caso, uma situação em que o importador vende a banana verde a uma filial ou a uma sociedade coligada a operar na qualidade de maturador-distribuidor, que comercializa seguidamente, por meio de um preço de referência amarelo fixado na quinta-feira da segunda semana quando a fruta está em maturação, essa banana em amarelo aos retalhistas no início da terceira semana.
223. Contrariamente às afirmações das recorrentes, esta situação não traduz um intervalo sistemático de uma semana no processo de comercialização da banana da Dole e da Chiquita conducente a uma falta de sincronização das atividades dessas empresas incompatível com a coordenação ilícita que lhes é imputada.
224. Com efeito, a situação acima referida insere-se necessariamente no «esquema» temporal único descrito pelas próprias recorrentes e acima referido no n.° 179.
225. A mensagem eletrónica em causa refere um movimento de alta do preço de referência amarelo da banana de marca Chiquita distribuída pela Atlanta, fixado e anunciado na quinta-feira da segunda semana para fruta em maturação, chegada verde na segunda-feira da segunda semana e destinada a ser entregue amarela no início da terceira semana, na sequência de um aumento do preço de referência da banana verde da Dole, fixado e comunicado na mesma quinta-feira da segunda semana para fruta em trânsito destinada a chegar verde na segunda-feira da terceira semana e a ser entregue amarela duas semanas mais tarde, no início da quarta semana.
226. Esta situação não deve ser apreciada de forma isolada, mas sim no contexto de um mercado que funciona de forma contínua com, cada início de semana, uma chegada de banana verde aos portos da Europa do Norte importada pela Chiquita e pela Dole, com banana seguidamente colocada em centros de maturação durante o mesmo período de cerca de sete dias e depois colocada no mercado de banana amarela das marcas Dole e Chiquita. Tanto a banana de marca Dole como da marca Chiquita foi verde antes de ficar amarela, após maturação, e antes de surgir nas mesmas prateleiras dos supermercados, ou de outros retalhistas, com destino aos consumidores finais durante todo o ano, segundo o mesmo «esquema» temporal.
227. Assim, a banana amarela da Chiquita referida na mensagem eletrónica do empregado da Atlanta fazia parte de uma chegada de banana verde aos portos do Norte da Europa no início da segunda semana e para os quais tinha sido fixado um preço verde na quinta-feira da primeira semana. Nas mesmas circunstâncias de tempo, havia uma chegada de banana verde da Dole e a fixação de um preço de referência para esta.
228. Toda essa banana era destinada ao mercado para consumo no mesmo período de tempo, isto é, cerca de uma semana depois da descarga e da sua colocação em centros de maturação, segundo diferentes modalidades, e, portanto, no início da terceira semana.
229. Isto deve ser conjugado com outra observação do empregado da Atlanta.
230. Na sua mensagem eletrónica de 2 de janeiro de 2003, esse empregado critica o aumento do preço de referência amarelo já comunicado à clientela. Salienta que essa decisão é um erro comercial, pois «a diferença de preço no mercado aumentou» e que «será mais difícil a Chiquita encontrar e manter clientes [na] semana seguinte».
231. Esta declaração atesta, para além da importância da questão das diferenças de preços entre as diferentes bananas de marca, a existência de uma oferta concorrente para a banana amarela durante a terceira semana. Ora, é no mesmo momento que é colocada no mercado retalhista a banana de marca Dole, chegada aos portos no início da segunda semana e distribuída amarela por maturadores, empresas independentes ou filiais da Dole.
232. A estas considerações cronológicas, que resultam da análise do documento invocado pelas recorrentes, há que acrescentar e lembrar que a primeira etapa da comercialização de uma chegada de banana numa dada semana era constituída pela fixação de um preço verde por todos os importadores no mesmo dia, a quinta-feira, que representava, simultaneamente, a oferta da banana verde destinada a maturadores-distribuidores ou a retalhistas que se encarregassem da maturação da fruta e a base do preço amarelo anunciado à clientela de retalhistas pelo importador ou por maturadores-distribuidores.
233. Por último, pode-se observar que a mensagem eletrónica em causa corrobora igualmente a existência de uma pluralidade de atividades da Chiquita e de uma oferta verde desta. Assim, o empregado da Atlanta expõe que a crítica feita em caso de aumento do preço de referência da Dole não tem lugar no caso de redução de preço. Refere que as reduções de preços são sempre válidas não apenas para a «semana seguinte verde» mas também para a fruta que está nas câmaras de maturação.
234. Em quinto lugar, há que salientar que as recorrentes reivindicam o facto de os preços de referência serem publicados na imprensa do ramo, o que a Comissão refere no considerando 106 da decisão recorrida. A análise dos exemplares da revista Sopisco News, que saía em cada sábado anterior à conclusão das negociações comerciais segundo a Dole, relativos a duas semanas de 2002, revela a existência de um quadro intitulado «Preços de venda de banana em euros no mercado de Hamburgo para entregas na semana seguinte».
235. Esse quadro contém a menção de um preço de referência por importador e de um intervalo de preços reais por importador, com exceção da Chiquita, correspondendo i preço máximo à indicação do preço de referência. A publicação Sopisco News apenas refere, portanto, um único preço de referência comparável para todos os importadores, incluindo a Dole e a Chiquita.
236. Na audiência, as recorrentes alegaram que o preço oficial referido nessa publicação sobre a Chiquita era um preço amarelo e que não tinha qualquer indicação de preços reais dessa empresa na medida em que nenhum dado das vendas de banana verde era dirigido à Sopisco News .
237. Contudo, refira-se que os preços de referência para a Chiquita que constam dos dois exemplares da Sopisco News
juntos aos autos correspondem aos preços verdes dessa empresa, conforme mencionados, sob a expressão «semana atual», nos relatórios internos sobre os preços da Chiquita atualizados em 27 de junho e 18 de julho de 2002, existindo a mesma correspondência também com os preços de referência da Dole e da Del Monte.
238. O simples facto de os dados sobre as vendas verdes da Chiquita não terem chegado à Sopisco News
não pode necessariamente levar à conclusão da inexistência dessas vendas.
239. Além disso, está assente que o quadro que consta da publicação Sopisco News apenas diz respeita à atividade dos importadores ligada ao porto de Hamburgo (Alemanha), quando esses operadores utilizavam também outros portos, nomeadamente Antuérpia (Bélgica), Göteborg (Suécia), Bremerhaven (Alemanha), onde se encontrava a sede da Atlanta, e Zeebrugge (Bélgica). Há que salientar que os dois exemplares da Sopisco News juntos aos autos contêm igualmente quadros informativos sobre os transportes e chegadas de banana, com a indicação dos nomes de barcos, carregadores com o volume transportado e portos de destino das mercadorias. Daí resulta que só o porto de Hamburgo, ao contrário dos portos de Göteborg e de Bremerhaven, não era utilizado pela Chiquita como ponto de destino e de descarga, na Europa do Norte, dos barcos carregados de banana.
240. Resulta do exposto que a alegação das recorrentes relativa à impossibilidade de qualquer coordenação ilícita entre a Dole e a Chiquita devido à diferença nos seus modos de exploração é desprovida de fundamento.
241. Há que acrescentar, a esse respeito, que, com exceção dos fundamentos de ordem pública de que o julgador deve conhecer oficiosamente, como a falta de fundamentação da decisão recorrida, é ao recorrente que cabe suscitar os fundamentos contra essa decisão e apresentar a prova que suporte esses fundamentos (acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de dezembro de 2011, KME Germany e o./Comissão, C-389/10 P, Colet., p. I-13125, n.° 131).
242. Este requisito de ordem processual não vai contra a regra segundo a qual, no tocante às infrações às normas da concorrência, é à Comissão que compete apresentar a prova das infrações que declara e apresentar elementos adequados que façam prova bastante da existência dos factos constitutivos de uma infração. Com efeito, o que se pede a um recorrente num recurso jurisdicional é que identifique os elementos impugnados da decisão recorrida, que formule alegações a esse respeito e apresente provas, que podem ser constituídas por indícios sérios, destinados a demonstrar que as suas alegações são fundadas (acórdão KME Germany e o./Comissão, n.° 241, supra, n.° 132).
243. No caso, há que considerar que a Comissão fez prova bastante de que, no âmbito da organização e do funcionamento do mercado da banana à data dos factos, os importadores-fornecedores de banana, entre os quais a Dole e a Chiquita, podiam, através das suas discussões bilaterais, coordenar de forma ilícita os preços de referência da banana de marca para a semana seguinte.
244. As observações escritas e os documentos apresentados em juízo pelas recorrentes são, em contrapartida, insuficientes para demonstrar que os modos de exploração respetivos da Dole e da Chiquita eram incompatíveis com essa coordenação e alguns deles confirmam mesmo a colusão imputada a essas duas empresas.
245. Na audiência, as recorrentes afirmaram ainda que a Chiquita vendia sobretudo banana verde à sua filial Atlanta. Com base no facto, pacífico, de a Chiquita dispor de «contratos Dole plus», alegam o caráter muito limitado das vendas semanais de banana verde pela Chiquita. Alegam também que o preço de referência da Chiquita continuava «amarelo» para as vendas de banana verde.
246. Não se pode deixar de observar que essas afirmações não têm suporte em qualquer elemento de prova concreto e objetivo e que a simples existência verificada de «contratos Dole plus» não permite retirar conclusões sobre o volume de transação da banana verde da Chiquita.
247. Além disso, as declarações das recorrentes sobre a venda de banana verde pela Chiquita por meio de uma referência amarela apenas salientam a relatividade da autonomia conceptual dos preços amarelos e verdes, na qual as recorrentes baseiam a sua argumentação, já demonstrada pelo caráter convertível desses preços.
248. Daí resulta que improcede a alegação de que os modos de exploração respetivos da Dole e da Chiquita eram incompatíveis com uma coordenação dos seus preços de referência conforme imputada pela Comissão.
c) Quanto à coordenação ilícita dos preços de referência da Dole, da Chiquita e da Weichert
Quanto à identificação das discussões ilícitas
249. As recorrentes indicam que a Comissão não identificou de forma clara e inequívoca os diferentes tipos de informações trocadas que considerou ilícitas.
250. Resulta da formulação da alegação que esta se destina a criticar o respeito pela Comissão do dever de fundamentação previsto no artigo 253.° CE.
251. A Comissão descreve o conteúdo das comunicações de prefixação de preços no n.° 4.4.4 da decisão recorrida. Depois de ter salientado que as comunicações bilaterais em causa decorreram por telefone e que as empresas em causa a informaram de que não tinham notas nem relatórios dessas comunicações, a Comissão precisa que se baseou nas declarações dessas empresas e em documentos da época dos factos para descrever com suficiente precisão o conteúdo das comunicações bilaterais em causa.
252. Afirma que a Dole e a Chiquita, tal como a Dole e a Weichert, discutiam, nas suas diversas comunicações de prefixação de preços, as condições da oferta e da procura ou, por outras palavras, os fatores de fixação de preços, isto é, os fatores importantes para a fixação dos preços de referência para a semana seguinte e discutiam ou revelavam tendências de preços e indicações sobre os preços de referência para a semana seguinte antes da fixação desses preços de referência (considerandos 148, 182 e 196 da decisão recorrida).
253. Em apoio dessa alegação, a Comissão, nos considerandos 149 e seguintes da decisão recorrida, menciona da seguinte forma as declarações relevantes da Dole e da Chiquita:
«(149)	Quando a Chiquita informou a Comissão das comunicações de prefixação de preços que mantinha com a Dole, indicou que os seus temas de discussão tinham sido as condições de venda e de mercado e os fatores de preços, bem como as ofertas de preços oficiais sobre a banana. Nas suas declarações de empresa posteriores, a Chiquita desenvolveu as suas declarações iniciais. Indica que essas comunicações de quarta-feira à tarde ‘abrangiam em geral a situação do mercado e outros fatores importantes do mercado, bem como a intenção geral de fixação de preços’ […] Segundo a Chiquita, nas comunicações de prefixação de preços, [B.] (Chiquita) e [H.] (Dole) ‘avaliavam as vendas e os outros fatores de preço relevantes para a determinação do preço da semana seguinte’. […] ‘Além disso, a Chiquita e a Dole informavam-se mutuamente das condições das respetivas vendas a retalho, a saber, as vendas amarelas (Abverkauf)’ […]
(150)	A Chiquita afirma que a ‘Dole indicava geralmente se, comparativamente com a Chiquita, os seus preços iriam estar 'em alta' (gehen wir hoch), 'em baixa' (gehen wir runter) ou 'inalterados' (bleiben wir beim Preis stehen) na semana seguinte por comparação com os preços da semana em curso. A resposta da Chiquita podia ser uma declaração do estilo 'isso parece razoável' ou 'vamos ver o que fazemos'. Por vezes a Chiquita era mais específica e precisava o que tinha a intenção de fazer na semana seguinte’. Segundo a Chiquita, em praticamente todas essas comunicações, [B.] e [H.] discutiam intenções de preços.
(151)	A Chiquita reconhece que: ‘[…] as conversas telefónicas de [B.] com [H.] tinham por tema último avaliar as possibilidades de aumento dos preços em curso na semana seguinte, por outras palavras, avaliar se também era intenção da outra empresa aumentar os preços. Era importante saber se ainda se mantinha uma margem de manobra para um aumento de preços’. A Chiquita declara que: ‘embora as informações sobre as alterações de preços da semana seguinte não fossem específicas, geralmente admitia-se que o preço do momento subisse ou descesse 50 cêntimos. No entanto, por vezes a Dole e a Chiquita discutiam igualmente o montante em que tencionavam subir ou descer o seu preço (por exemplo, 'deveríamos subir 1 euro')’.
(152)	Respondendo a um pedido de informações, a Dole afirma que as suas comunicações com a Chiquita eram respeitantes ‘às condições de mercado e, nesse contexto, por vezes às tendências indicativas de preços de referência’. A Dole precisa que: ‘[…] as avaliações da situação do mercado incluíam as condições atmosféricas, as existências amarelas nos maturadores, as existências verdes estimadas nos portos e outros fatores que influenciassem a oferta face à procura. Em relação com essa discussão sobre o mercado, os preços de referência indicativos podiam igualmente ser mencionados como reflexão a fim de determinar se o mercado estava em alta ou em baixa’.
[…]
(154)	Além disso, a Dole indica que a Chiquita e outros concorrentes lhe telefonavam de vez em quando a fim de verificarem as reivindicações dos clientes quanto aos desenvolvimentos do mercado. ‘Por exemplo, […] se a Dole iria realmente organizar uma promoção num país específico’.
[…]
(158)	A Dole indica ainda, [na página 130 da] sua resposta à comunicação de acusações que […] ‘[H.] explicou que podia acontecer estar de acordo com [B.] em que esperavam uma subida dos preços em euro ou 50 cêntimos, mas nunca existiu qualquer acordo sobre um aumento de preços’ […]
(159)	A Dole indica, na sua resposta à comunicação de acusações, que nem [B.] nem [H.] dispunham da autoridade absoluta de fixação de preços e que, consequentemente, mais não faziam do que trocar os seus pontos de vista pessoal [sobre a possível evolução dos preços de referência da Chiquita e da Dole] […]»
254. Quanto às comunicações bilaterais entre a Dole e a Weichert, a primeira empresa declarou, como resulta do considerando 183 da decisão recorrida e da resposta da Dole ao pedido de informações de 30 de março de 2006, que diziam respeito «a uma discussão geral das condições do mercado (desenvolvimentos atuais e esperados) e ao volumes gerais do mercado» e que, à quarta-feira à tarde, havia uma discussão sobre a forma pela qual ela e a Weichert «viam o mercado na semana atual e de que forma pensavam que o mercado poderia evoluir na semana seguinte». A Dole acrescentou o seguinte:
«A procura de mercado esperada era avaliada discutindo a situação do mercado (como saber se havia existências antecipadas de importações excedentárias a nível dos portos ou se as existências dos maturadores de banana amarela não encomendadas pelos supermercados em razão de uma procura dos consumidores em baixa).»
255. Nos considerandos 184 e seguintes da decisão recorrida, a Comissão faz igualmente referência a outras declarações relevantes da Dole e da Weichert da seguinte forma:
«(184)	A Dole precisa que ‘com base nas suas discussões relativas às condições de mercado, discutiam igualmente a probabilidade de uma subida geral no mercado ou de uma descida do preço da banana ou da questão de saber se os preços se mantinham geralmente inalterados. Além disto, podiam igualmente discutir as suas opiniões sobre a forma pela qual o 'preço ALDI' podia mudar […]’
[…]
(186)	A Dole declara que os concorrentes lhe telefonavam de vez em quando para tentarem verificar as reivindicações dos clientes no que respeita à evolução do mercado. ‘Por exemplo, […] se a Dole iria realmente organizar uma promoção num país específico’.
(187)	A Dole admite, na sua resposta a um pedido de informações, que em certas ocasiões também revelava especificamente à Weichert a sua ‘tendência possível em matéria de oferta’. A Dole declara que quando [S.] (Dole) comunicava com os seus contactos na Weichert, ‘a Weichert também pedia regularmente, embora não todas as semanas, a tendência possível da oferta para a semana seguinte. Se a Dole já tivesse uma ideia da tendência do preço de referência para a semana seguinte, a Dole respondia’.
(188)	A Weichert afirma na sua resposta a um pedido de informações que as comunicações bilaterais com a Dole ‘sobre as condições gerais existentes no mercado’ eram ‘conversas muito gerais sem ordem de trabalhos organizada ou pré-definida em que as discussões podem ter abordado um ou mais dos seguintes temas’ e faz a lista seguinte: perceção do mercado, tendências do mercado, condições atmosféricas na Europa, condições atmosféricas nos países produtores de banana, importações de banana no EEE, nível da procura no mercado, evolução da procura no mercado, situação das vendas a nível retalhista, situação das vendas nos maturadores, questões regulamentares como as potenciais alterações do regime da banana da Comunidade ou conversa sobre a indústria em geral (saída de empregados ou novos recrutamentos, empreendimentos conjuntos/aquisições anunciadas, etc.) […]
(189)	A Weichert declara ainda que ‘[em] certas ocasiões, a Dole telefonava à Weichert para trocar pontos de vista sobre as condições gerais existentes no mercado […] e, em casos raros, também sobre a evolução possível dos preços oficiais antes da comunicação dos preços oficiais entre os importadores de banana à quinta-feira’.
(190)	[...] Na sua resposta à comunicação de acusações, a Dole afirma que por vezes a Weichert ‘pedia as possíveis tendências da oferta para a semana seguinte enquanto medida padrão, a partir da qual a [Weichert] podia determinar a precisão das [suas] próprias estimativas’ […]
[…]
(195)	[…] A Dole declara, em resposta a um pedido de informações, que ‘os contactos tinham por objetivo trocar informações a fim de permitir a cada importador avaliar melhor as condições do mercado. Utilizando as informações gerais ou as opiniões gerais sobre o mercado obtidas nesse contacto, a Dole avaliava a procura provável no mercado, a oferta provável disponível para responder à procura e concordância da ideia inicial de preços da Dole com as condições reais do mercado’ […]»
256. Verifica-se, assim, que, com base nas declarações das empresas em causa, a Comissão identificou e distinguiu claramente dois tipos de informações trocadas, a saber, por um lado, os fatores de fixação de preços, isto é, fatores importantes para a fixação dos preços de referência para a semana seguinte, e, por outro lado, as tendências de preços e as indicações sobre os preços de referência para a semana seguinte antes da fixação desses preços de referência.
257. A Comissão agrupou essas trocas de dois tipos de informações sob a qualificação genérica de comunicações de prefixação de preços, precisando embora que estas, em certas ocasiões, eram relativas às tendências de preços e às indicações sobre os preços de referência para a semana seguinte (considerando 266 da decisão recorrida). Uma comunicação de prefixação de preços corresponde portanto a uma troca sobre um ou outro dos tipos de informações em causa e, a fortiori, sobre ambos.
258. Na sua crítica da fundamentação da decisão recorrida, as recorrentes limitam-se a alegar, primeiro, a falta de precisão do número de comunicações sobre as tendências de preços e de indicações sobre os preços de referência para a semana seguinte, o que leva, por um lado, a admitir o caráter suficientemente explícito e claro da decisão recorrida sobre a natureza da informação em causa, e, por outro, a isolar artificialmente esse tipo de informações e a abstrair dos contactos relativos aos fatores de fixação de preços.
259. Além de a questão da frequência das comunicações de prefixação de preços ser expressamente analisada nos considerandos 76 a 92 da decisão recorrida, refira-se que a Comissão descreve a frequência dos casos em que as partes divulgaram diretamente intenções de preços. A própria Dole entende que isso se verificou «em metade das discussões de quarta-feira à tarde com a Chiquita» (considerando 153 da decisão recorrida) e, no que respeita às comunicações entre a Dole e a Weichert, a Dole admite que, nas suas comunicações, «discutiam igualmente a probabilidade de um aumento geral no mercado ou uma descida do preço da banana ou a questão de saber se os preços ficariam inalterados de um modo geral» (considerandos 184 e 187 da decisão recorrida), enquanto a Weichert declara que as discussões «eram relativas, em casos raros, também à possível evolução dos preços oficiais» (considerando 189 da decisão recorrida).
260. Segundo, as recorrentes criticam a Comissão por não ter indicado com precisão que tipos de «fatores relevantes para a fixação dos preços de referência» era ilícito discutir. Salientam a diferença entre a lista de fatores estabelecida pela Weichert, reproduzida na decisão recorrida, e a que consta da contestação, bem como o facto de essa lista incluir, nomeadamente, as «importações de banana no EEE», mesmo apesar de a Comissão ter abandonado todas as acusações de coordenação nos volumes.
261. Como acertadamente salienta a Comissão, não lhe cabe estabelecer de forma geral, na decisão recorrida, uma lista exaustiva de fatores a ter em conta a priori
como ilícitos no setor em causa. Em contrapartida, cabe-lhe qualificar juridicamente com suficiente precisão e clareza o comportamento das empresas em causa à luz das condições de aplicação do artigo 81.° CE, o que fez, no que respeita à natureza das informações trocadas, reproduzindo a descrição das comunicações bilaterais feita pelas próprias empresas.
262. A Comissão referiu, nomeadamente, a declaração da Dole de que «as avaliações da situação do mercado incluíam as condições atmosféricas, as existências amarela nos maturadores, as existências verdes estimadas nos portos e outros fatores que influenciavam a oferta face à procura» (considerando 152 da decisão recorrida relativo às comunicações com a Chiquita). A Dole indicou igualmente que as suas trocas com a Weichert eram relativas às condições do mercado (desenvolvimentos atuais e esperados), precisando que «a procura de mercado esperada era avaliada discutindo a situação do mercado ([isto é, a questão de] saber se havia existências antecipadas de importações excedentárias a nível dos portos ou se as existências dos maturadores de banana amarela não eram encomendadas pelos supermercados em razão de uma procura dos consumidores em baixa)» (considerando 183 da decisão recorrida). A questão do desenvolvimento do mercado também se podia traduzir em discussões da Dole com a Chiquita e com a Weichert sobre a organização de uma operação de promoção (considerandos 154 e 186 da decisão recorrida).
263. A Comissão fez igualmente referência à declaração da Dole que indicava que, «com base nas suas discussões relativas às condições de mercado, [os empregados em causa] discutiam igualmente a probabilidade de um aumento geral no mercado ou uma descida do preço da banana ou a questão de saber se os preços permaneciam geralmente inalterados» e que, «além disto, podiam igualmente discutir as suas opiniões sobre a forma pela qual o ‘preço ALDI’ podia mudar […]» (considerando 184 da decisão recorrida. Esta declaração revela a ligação entre as discussões sobre os fatores de fixação de preços e as discussões sobre as evoluções dos preços, o que permite à Comissão referir que os participantes em todas as comunicações sabiam que estas podiam levar a discussões ou divulgações dessa natureza e que mesmo assim aceitaram participar (considerando 269 da decisão recorrida).
264. Há que lembrar, como acima se expõe no n.° 125, que a exigência de fundamentação deve ser apreciada em função das circunstâncias do caso, nomeadamente do interesse que os destinatários do ato podem ter em receber explicações. No caso, não se pode validamente alegar uma falta de identificação clara e inequívoca pela Comissão dos diferentes tipos de informações trocadas que considerou ilícitas, e mais em particular, dos fatores de fixação de preços, mesmo apesar de esta última expressão mais não fazer do que traduzir as próprias declarações da Dole, desprovidas de qualquer ambiguidade, quanto à existência de discussões sobre fatores «que influenciam a oferta face à procura» (considerando 152 da decisão recorrida).
265. Além disso, refira-se que a Comissão precisou claramente, na decisão recorrida, a questão de se tomar em conta os volumes de importação nas comunicações de prefixação de preços.
266. Resulta, com efeito, dos considerandos 136, 149 e 185 da decisão recorrida que os dados relativos aos volumes de importação esperados na Europa do Norte já eram trocados antes de terem lugar as comunicações de prefixação de preços. O volume das importações individuais das empresas não era, portanto, discutido durante essas comunicações, a menos que se esperasse uma significativa variação ou irregularidade nas importações estimadas, nomeadamente em razão da imobilização de um navio. Esta afirmação da Comissão não é posta em causa pelas recorrentes.
267. Resulta do exposto que improcede a alegação de falta de identificação clara e inequívoca pela Comissão dos diferentes tipos de informações trocadas consideradas ilícitas.
Quanto à natureza das informações trocadas
268. As recorrentes alegam que as informações trocadas eram do domínio público ou podiam ser obtidas a partir de outras fontes, como as publicações do ramo, que continham mesmo informações mais detalhadas no que respeita à orientação dos preços prevista no setor em causa.
269. Em apoio das suas alegações, as recorrentes fazem referência a publicações periódicas em linha que comunicavam alegadamente em tempo útil pormenores completos sobre o mercado da banana. Elas próprias precisam que a revista Sopisco News indicava todos os sábados (isto é, dois dias antes da conclusão pela Dole das suas negociações sobre a fixação do preço na segunda-feira seguinte) a escala dos preços reais do mercado por importador para a semana em curso.
270. Como acertadamente salienta a Comissão, esta publicação ocorria, portanto, pelo menos dois dias depois da fixação e anúncio dos preços de referência, e não na véspera. Nesse momento, os preços de referência tinham sido anunciados e amplamente difundidos no mercado (considerando 104 da decisão), o que contradiz a alegação das recorrentes de uma comunicação «em tempo útil».
271. Quanto à carta de informações do Centre de coopération internationale en recherche agronomique pour le développement (CIRAD), referia, segundo as recorrentes, cada quinta-feira, os rumores do mercado sobre a tendência semanal real dos preços na Alemanha e noutros países da União Europeia.
272. Esta indicação temporal não permite saber se as informações contidas nessa publicação eram do conhecimento das empresas antes da realização da sua reunião, logo no início da manhã de quinta-feira, que tinha por objeto a fixação do seu preço de referência.
273. Na audiência e em contradição com os seus articulados, as recorrentes alegaram mesmo que a publicação da carta do CIRAD surgia na quarta-feira, sem, contudo, apresentar qualquer elemento de prova dessa alegação.
274. De qualquer forma, a análise dos exemplares dessa publicação apresentados pelas recorrentes, nenhum dos quais correspondente ao período da infração considerado provado na decisão recorrida, revela números, essencialmente sob a forma de gráficos, sobre os volumes de produção e os preços reais, bem como comentários muito gerais sobre os mercados geográfico em causa e as tendências à luz dos dados adquiridos.
275. As recorrentes não alegam que aí seja feita menção aos preços de referência dos importadores para a semana seguinte ou mesmo às tendências indicativas dos preços de referência para a semana seguinte. A publicação periódica da CIRAD não contém qualquer indicação quantitativa individual a respeito dos importadores de banana.
276. Por outro lado, as recorrentes não puseram em causa as suas declarações, relatadas pela Comissão na descrição do conteúdo das comunicações, relativas às discussões com a Chiquita a respeito das «existências amarelas nos maturadores, das existências verdes estimadas nos portos» (considerando 152 da decisão recorrida) e com a Weichert relativas ao facto de haver «existências antecipadas de importações excedentárias a nível dos portos» ou sobre a questão de saber «se as existências dos maturadores de banana amarela não eram encomendadas pelos supermercados em razão de uma procura dos consumidores em baixa» (considerando 183 da decisão recorrida). As recorrentes não demonstram que essas trocas eram relativas a informações disponíveis no mercado.
277. O mesmo se diga das discussões relativas às operações promocionais, aos incidentes que afetaram o transporte de mercadorias com destino aos portos da Europa do Norte ou às respetivas vendas a retalho da Dole e da Chiquita, isto é, as vendas amarelas.
278. É certo que, em resposta às observações da Dole e da Weichert, a própria Comissão admitiu que as informações discutidas pelas partes «podiam ser obtidas noutras fontes» (considerandos 160 e 189 da decisão recorrida), o que pode dizer respeito às condições meteorológicas, referidas pela Dole e pela Weichert no âmbito da descrição das comunicações bilaterais.
279. Não é menos verdade que o ponto de vista da Dole ou da Weichert sobre uma ou outra informação importante para as condições da oferta e da procura, suscetível de ser obtida por um meio diferente das discussões com as empresas em causa, e o seu efeito na evolução do mercado, não constitui, por definição, uma informação pública disponível.
280. De qualquer forma, a afirmação feita pela Comissão nos considerandos 160 e 189 da decisão recorrida não é, só por si, incompatível com a sua conclusão quanto ao objetivo anticoncorrencial da prática em causa, baseada numa apreciação global desta última.
Quanto aos participantes nas trocas
281. As recorrentes alegam que as discussões em causa não se limitavam aos três fornecedores destinatários da decisão recorrida e que os importadores trocavam as mesmas informações ou informações semelhantes com os seus clientes, facto que a Comissão não impugna, mas do qual não retira as devidas consequências, a saber, a prova da inexistência de um objetivo anticoncorrencial dessas trocas.
282. Quanto aos outros importadores, a própria Fyffes admitiu que tinha participado em comunicações absolutamente idênticas com os outros importadores, e todos os importadores teriam informado a Comissão de que tinham exatamente as mesmas comunicações com a Leon Van Parys (Pacific).
283. Em apoio desta alegação, as recorrentes remetem para os n. os  128 e 129 da comunicação de acusações, que têm a seguinte redação:
«(128)	[…] A Dole declara que tinha comunicações bilaterais, antes da fixação dos preços de referência da banana, respetivamente com a Fyffes, a Weichert, a Pacific, a Del Monte e a Chiquita. A Del Monte declara que o seu empregado (o diretor de vendas de banana) tinha, de segunda a quarta-feira, conversações telefónicas com os empregados de outros importadores de banana, nomeadamente respetivamente com a Chiquita, a Dole, a Weichert/Fyffes e a Pacific. A Weichert declara que tinha comunicações bilaterais, entre outras, com, respetivamente, a Chiquita, a Del Monte, a Fyffes e a Pacific. A Fyffes declara que tinha comunicações com importadores de banana, e cita entre esses importadores a Chiquita Nederland, a Dole, a Pacific, a Del Monte/Weichert e a Del Monte Holland.
(129)	A Pacific não reconhece ter tido essas comunicações com as outras partes antes da fixação do preço de referência. A Chiquita, a Dole, a Del Monte, a Weichert e a Fyffes declaram no entanto, todas elas, separadamente, que tinham esse tipo de comunicações bilaterais com a Pacific. Os extratos telefónicos apresentados revelam ainda que a Pacific tinha conversações telefónicas com algumas das outras partes de segunda a quarta-feira […]»
284. Não se pode deixar de observar dos pontos acima referidos apenas se pode inferir que a Fyffes admitiu a existência de comunicações com outros importadores, entre os quais a Pacific, e que a Chiquita, a Dole, a Del Monte e a Weichert declararam ter tido igualmente comunicações bilaterais com a Pacific, sem mais precisões.
285. Há que salientar que, depois de ter dirigido a comunicação de acusações à Fyffes e à Leon Van Parys (Pacific), a Comissão acabou por não imputar qualquer infração a essas duas empresas na decisão recorrida, na sequência das respostas apresentadas por elas e da sua apreciação dos elementos de prova na sua posse.
286. Por outro lado, resulta dos considerandos 21 e 24 da decisão recorrida que, além da Chiquita, da Weichert, da Dole, da Del Monte (no que respeita às suas próprias atividades de fornecedor de banana), da Fyffes e da Leon Van Parys, um grande número de outras empresas que vendiam banana tinham atividade na Europa do Norte. Não foi alegado nem, a fortiori, demonstrado que essas empresas estivessem envolvidas nas trocas de informações referidas na decisão recorrida.
287. Refira-se que as recorrentes não fazem prova do facto de as trocas de informações também envolverem os clientes.
288. As recorrentes juntam duas cartas de clientes da Dole, a Van Wylick OHG e a Metro Group Buying GmbH, nas quais essas duas sociedades não referem a sua participação em discussões com os fornecedores de banana sobre fatores importantes para a fixação dos preços de referência para a semana seguinte ou sobre tendências de preços e indicações sobre os preços de referência para a semana seguinte antes da sua fixação, nem mesmo o seu conhecimento da existência de comunicações bilaterais entre importadores e ainda menos do seu alcance exato. Os dois clientes da Dole salientam essencialmente que essa empresa lhes anunciava o seu preço de referência à quinta-feira de manhã por telefone. As próprias recorrentes indicam que o elemento relevante dessas cartas é que demonstram que, para os clientes, o fator decisivo era o «preço ALDI» e não o preço de referência e que, portanto, «não tem qualquer importância que os clientes conheçam ou não todos os pormenores das comunicações de prefixação de preços referidas pela Comissão».
289. Por outro lado, não têm razão as recorrentes quando afirmam, referindo-se ao considerando 325 da decisão recorrida, que a Comissão não nega que os assuntos abordados nas comunicações bilaterais eram igualmente discutidos com os clientes.
290. No considerando 325 da decisão recorrida, a Comissão lembra a argumentação da Dole e da Del Monte relativa ao conceito de «rádio banana», segundo o qual as informações do mercado da banana eram rapidamente propagadas e que, conforme elas afirmam, «toda a gente» sabia que os concorrentes falavam com «toda a gente». Em resposta e essa afirmação, a Comissão remete expressamente para outros considerandos em que indica, por um lado, que a prova feita ou os argumentos apresentados pelas empresas em causa não demonstram que as instituições públicas, os clientes ou terceiros estivessem ao corrente das comunicações de prefixação de preços ou do sei conteúdo e, por outro, que essa argumentação, de qualquer forma, não altera a sua conclusão de que as discussões entre as empresas em causa fossem anticoncorrenciais.
291. A esse respeito, é acertadamente que a Comissão invoca a necessária distinção entre, por um lado, os concorrentes que recolhem informações de forma independente ou discutem preços futuros com clientes e terceiros e, por outro lado, os concorrentes que discutem fatores de fixação de preços e a evolução dos preços com outros concorrentes antes de determinarem os seus preços de referência (considerando 305 da decisão).
292. Se o primeiro comportamento não suscita qualquer dificuldade à luz do exercício de uma concorrência livre e não falseada, o mesmo não se pode dizer do segundo, que vai contra a exigência de qualquer operador económico determinar de forma autónoma a política que tenciona seguir no mercado comum, opondo-se essa exigência de autonomia a qualquer contacto direto ou indireto entre esses operadores que tenha por objetivo ou por efeito quer influenciar o comportamento de um concorrente atual ou potencial no mercado quer revelar a esse concorrente o comportamento que se decidiu ou que se prevê seguir por si próprio no mercado (acórdão Suiker Unie e o./Comissão, n.° 56, supra,
n. os  173 e 174, e acórdão do Tribunal Geral de 11 de dezembro de 2003, Adriatica di Navigazione/Comissão, T-61/99, Colet., p. II-5349, n.° 89).
293. A apreciação individual por um importador de banana de um acontecimento climático que afeta uma região de produção, informação pública e disponível, não deve ser confundida com a avaliação comum desse acontecimento por dois concorrentes, associada eventualmente a uma outra informação sobre o estado do mercado, e do seu efeito na evolução do setor, muito pouco tempo antes da fixação dos seus preços de referência.
294. Há que lembrar que a Dole explicou que, nas suas comunicações com a Chiquita, «as avaliações da situação do mercado incluíam as condições atmosféricas, as existências amarelas nos maturadores, as existências verdes estimadas nos portos e outros fatores que influenciavam a oferta face à procura».
295. A Comissão indica acertadamente, nos considerandos 160 e 189 da decisão recorrida, que, «mesmo que pudessem ser obtidas noutras fontes informações sobre diversos assuntos discutidos […], os pontos de vista dos concorrentes a esse respeito, que eram trocados nas discussões bilaterais, não o podiam ser».
Quanto a tomar-se em conta as características essenciais do mercado em causa
296. As recorrentes criticam principalmente a Comissão por não ter tido em conta as condições do mercado e de, portanto, não ter apresentado qualquer fundamentação sobre esse ponto ou, por outras palavras, por não ter explicado de forma clara e inequívoca de que modo teve em conta as condições do mercado para considerar que a troca de informações constituía uma infração ao artigo 81.° CE. De forma geral, as recorrentes criticam igualmente a Comissão por uma avaliação incorreta do mercado.
— Quanto ao quadro regulamentar
297. As recorrentes salientam que o setor estava sujeito a uma regulamentação específica que tinha a consequência de o aprovisionamento ser determinado no âmbito de um sistema de contingentes pautais.
298. Em primeiro lugar, quanto à alegação de violação do dever de fundamentação nesse ponto, resulta dos considerandos 36 a 40, 129 a 137, 278 e 279 da decisão recorrida que a Comissão tomou em conta e analisou, de forma suficiente e inequívoca, o quadro regulamentar do setor da banana à data dos factos, no momento da sua apreciação da conformidade do comportamento da Dole no artigo 81.°, n.° 1, CE, a saber, o Regulamento n.° 404/93.
299. Daí resulta que nenhuma violação do artigo 253.° CE relativamente ao quadro regulamentar das trocas de informações em causa pode ser imputada à Comissão.
300. Em segundo lugar, quanto à relevância da análise da Comissão, há que salientar que, durante o período em causa, as importações de banana na Comunidade estavam abrangidas pelo regime de licenças. A Comissão referiu, no considerando 37 da decisão recorrida, que, no momento da apresentação dos pedidos de licença, os operadores estavam sujeitos à constituição de uma garantia e que a grande maioria das quantidades sob licença ia aos operadores tradicionais, por oposição aos «recém-chegados» ou aos «operadores não tradicionais» (a partir de 1 de julho de 2001), o que revela a existência de certas barreiras à entrada no mercado em causa.
301. Os contingentes de importação de banana eram fixados anualmente, atribuídos trimestralmente com uma certa flexibilidade limitada entre os trimestres de um ano civil. A Comissão precisa que, tendo em conta o regime de contingentes, a quantidade total de banana importada em toda a Comunidade em dado trimestre durante o período em causa era, portanto, determinada, sem prejuízo de uma certa flexibilidade limitada entre os trimestres, uma vez que importantes elementos incentivavam os detentores de licenças a garantir que estas seriam utilizadas no trimestre em causa (considerando 134 da decisão).
302. Tal como indicam as recorrentes, o facto de o aprovisionamento em banana proveniente da América Latina e dos países de África, das Caraíbas e do Pacífico (ACP) ter sido fixado pelo Regulamento n.° 404/93 durante todo o período da alegada infração constitui um elemento que apresenta uma importância evidente na determinação dos preços.
303. A importância dessa regulamentação face ao nível da oferta e o facto de contribuir para uma certa transparência no mercado permitem concluir que a formação dos preços no mercado da banana não correspondia completamente ao livre jogo da oferta e da procura.
304. Isto não é, porém, incompatível com a conclusão da Comissão quanto ao objetivo anticoncorrencial da prática em causa.
305. Primeiro, a Comissão tomou devidamente em conta uma característica essencial do setor da banana, a saber a sua organização em ciclos semanais.
306. A Comissão salientou acertadamente que a organização comum dos mercados não determinava antecipadamente a quantidade de banana importada e comercializada na União e menos ainda na zona geográfica em causa numa determinada semana.
307. Num mercado organizado em ciclos semanais, a Comissão podia, assim, considerar que as expedições de banana para os portos da Europa do Norte eram determinadas, para uma dada semana, em função das decisões de produção e de expedição tomadas pelos produtores e pelos importadores (considerandos 131 a 135 da decisão recorrida), que dispunham, assim, de uma certa margem de apreciação quanto ao volume disponível no mercado.
308. Segundo, a Comissão teve igualmente em consideração uma situação específica no que respeita à quantidade de banana disponível numa dada semana na Europa do Norte, relatada no considerando 136 da decisão recorrida nos seguintes termos:
«Diversos documentos na posse da Comissão revelam que antes de fixar os seus preços de referência semanais, à segunda e à quarta-feira, as partes trocavam informações sobre as chegadas de banana aos portos [da] Europa do Norte. Essas trocas faziam circular os dados relativos aos próprios volumes de banana das partes cuja chegada estava geralmente prevista na semana seguinte. As partes admitem que essas trocas existiram. A título adicional ou alternativo, os importadores baseavam-se nas informações relativas às chegadas de banana que estavam disponíveis junto de diversas fontes públicas e privadas através dos serviços de informações constantes de listas oficiais de preços. Assim, no momento em que as partes tinham as suas comunicações de prefixação de preços, estavam sempre ao corrente dos volumes de banana dos concorrentes que iriam chegar mais tarde, na semana seguinte, aos portos [da] Europa do Norte […]»
309. A Comissão precisou ainda que, embora as empresas em causa não tivessem contestado a afirmação feita na comunicação de acusações de que tinha havido regularmente trocas de dados sobre os volumes no início de cada semana (de segunda a quarta-feira de manhã) (nota de pé de página n.° 179 da decisão recorrida), tinha entendido, à luz dos argumentos apresentados pelas partes em resposta à comunicação de acusações, que as provas em sua posse não levavam à conclusão de que as trocas de informações sobre os volumes tratados tinham um objetivo anticoncorrencial ou que faziam parte integrante da infração (considerando 272 da decisão recorrida).
310. Em contrapartida, a Comissão referiu que os participantes nas comunicações de prefixação de preços comunicavam à luz de uma incerteza menor quanto à situação dos seus concorrentes em termos de entregas e que, conjugado com a transparência do mercado gerada pelo seu quadro regulamentar, esse facto traduzia um menor grau de incerteza na indústria bananeira na Europa do Norte, assim tornando mais importante o facto de proteger a incerteza subsistente acerca das decisões futuras dos concorrentes em matéria de preços (considerando 272 da decisão recorrida).
311. Embora as recorrentes critiquem a Comissão por uma avaliação incorreta do contexto da prática em causa, não apresentam qualquer argumentação específica que desminta as considerações da Comissão sobre a margem de apreciação das empresas bananeiras quanto ao volume disponível no mercado ao longo de uma dada semana e quanto ao conhecimento por essas empresas das próximas chegadas de banana, antes das comunicações de prefixação de preços.
312. Nestas circunstâncias, refira-se que foi com razão que a Comissão teve em conta, na sua avaliação do comportamento da Dole, um menor grau de incerteza indústria bananeira na Europa do Norte e a necessidade correlativa de proteger a incerteza subsistente acerca das decisões futuras dos concorrentes em matéria de preços (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 15 de março de 2000, Cimenteries CBR e o./Comissão, T-25/95, T-26/95, T-30/95 a T-32/95, T-34/95 a T-39/95, T-42/95 a T-46/95, T-48/95, T-50/95 a T-65/95, T-68/95 a T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 e T-104/95, Colet., p. II-491, n. os  1088 e 1856).
— Quanto à natureza específica do produto em causa
313. Além de uma falta de fundamentação da decisão recorrida quanto a esse ponto, as recorrentes invocam o facto de, visto a banana ser um produto perecível que deve ser comercializado rapidamente, ser útil e mesmo indispensável para os importadores, nomeadamente, conhecer com exatidão as tendências do mercado e o que pensavam os concorrentes, o que explica por que razão havia tantas comunicações entre um grande número de importadores de banana. De resto, o Conseil de la concurrence francês reconheceu esse facto e tomou em consideração as características particulares dos mercados de frutas e legumes numa avaliação geral dos efeitos de uma troca de informações.
314. Em primeiro lugar, quanto à alegação de violação do dever de fundamentação, resulta dos considerandos 278, 279, 290, 300, 303, 341 a 343 da decisão recorrida que a Comissão analisou, de forma suficiente e inequívoca, os argumentos dos seus destinatários, incluindo a Dole, relativos à natureza específica do produto em causa, isto é, o seu caráter extremamente perecível.
315. Daí resulta que nenhuma violação do artigo 253.° CE a respeito da natureza específica do produto em causa pode ser imputada à Comissão.
316. Em segundo lugar, no que respeita ao mérito da apreciação feita pela Comissão, refira-se que o argumento das recorrentes acima referido se destina a fazer declarar que as comunicações entre importadores tinham, face à natureza específica do produto em causa, um objeto legítimo, a saber, um reforço da eficácia do mercado.
317. Como acertadamente refere a Comissão no considerando 303 da decisão recorrida, ao explicarem que o objeto das comunicações era um escoamento eficaz do mercado de um produto extremamente perecível como é a banana ou a fixação de um preço de escoamento do mercado, as empresas destinatárias da decisão recorrida reconhecem, desse modo, que as suas comunicações influenciaram as suas decisões de fixação de preços. Isto confirma o objetivo anticoncorrencial da prática em causa.
318. A Comissão acrescenta no considerando 303 da decisão recorrida o seguinte:
«[…] uma vez demonstrado o objetivo anticoncorrencial das comunicações, as partes não podem justificá-lo afirmando que tinham em vista uma ‘melhor eficácia’. Para que uma prática anticoncorrencial concertada esteja isenta da aplicação do artigo 81.° [CE], é necessário preencher as condições previstas no artigo 81.°, n.° 3, [CE] […] Além disso, não basta não ter qualquer ‘espírito anticoncorrencial’ no momento das comunicações com concorrentes em que eram desvendadas ou discutidas intenções tarifárias e fatores de fixação de preços […]»
319. Por outro lado, a Comissão considerou que as condições de aplicação do artigo 81.°, n.° 3, CE não estavam reunidas (considerandos 339 a 343 da decisão recorrida).
320. As declarações das recorrentes, que contestam a existência de uma infração ao artigo 81.°, n.° 1, CE, quanto à utilidade de os importadores conhecerem os pontos de vista dos concorrentes sobre as tendências do mercado, tendo em conta um período de comercialização muito curto ditado pela necessidade de escoar nalguns dias carregamentos inteiros de fruta perecível, mais não fazem do que corroborar as considerações e conclusões da Comissão.
321. Além disso, são totalmente irrelevantes para a decisão da presente causa as considerações de ordem geral emitidas por uma autoridade de concorrência nacional no âmbito de um pedido de parecer relativo à organização económica do ramo das frutas e legumes no Estado-Membro em causa.
322. Por último, há que lembrar que, segundo a jurisprudência, pouco importa que as empresas se tenham concertado por razões algumas das quais legítimas. Assim, o Tribunal de Justiça considerou que se pode considerar que um acordo tem um objetivo restritivo mesmo que não tenha como único objetivo restringir a concorrência e prossiga igualmente outros objetivos legítimos (acórdão Beef Industry Development Society e Barry Brothers, n.° 68, supra, n.° 21).
323. Nestas circunstâncias, há que considerar que as recorrentes não apresentaram qualquer argumento capaz de pôr em causa a apreciação da Comissão quanto à natureza específica do produto em causa.
— Quanto ao caráter variável do pedido
324. Com base nos considerandos 35 e 130 da decisão recorrida, as recorrentes alegam que o pedido variava enormemente no mercado em causa e que era impossível os importadores preverem a procura de forma fiável, o que tinha a consequência de os preços variarem cada semana.
325. Em primeiro lugar, quanto à alegação de violação do dever de fundamentação, tal como as próprias recorrentes salientam nos seus articulados, a Comissão referiu expressamente a questão da procura no mercado em causa ao indicar que «[a] banana é vista no comércio como um produto disponível todo o ano, sendo a procura ligeiramente maior no primeiro semestre do ano e menor no segundo, nomeadamente no verão» (considerando 35 da decisão recorrida), o que exclui qualquer incumprimento do seu dever de fundamentação nesse ponto.
326. Em segundo lugar, no que respeita ao mérito da apreciação efetuada pela Comissão, refira-se que a sua observação, acima referida no n.° 326, não pode ser equiparada, como fazem as recorrentes, à verificação de uma impossibilidade de os importadores preverem a procura de forma fiável. Essa menção, que consta do considerando 130 da decisão recorrida, corresponde, de resto, unicamente à referência às declarações da Del Monte.
327. Além disso, por um lado, refira-se que a Comissão evidenciou (considerando 131 da decisão recorrida), sem impugnação das recorrentes, a capacidade de decisão dos importadores na determinação semanal dos volumes de chegada de banana aos portos da Europa do Norte e na sua repartição entre os diferentes Estados-Membros que compõem a Europa do Norte, a Europa de Leste e a EFTA, situação que caracteriza uma adaptabilidade e uma flexibilidade do mercado no que respeita à oferta.
328. Por outro lado, as declarações das recorrentes quanto à variabilidade da procura e a alegada consequência desta, a saber, a variabilidade semanal dos preços, são compatíveis e até reforçam as conclusões da Comissão quanto à existência de uma prática concertada com o objetivo de restrição da concorrência.
329. Quanto ao teor das comunicações bilaterais, foi acertadamente que a Comissão salientou que as empresas em causa discutiam as condições da oferta e da procura ou, por outras palavras, os fatores de fixação de preços, nomeadamente com uma avaliação comum do nível da procura. A esse respeito, há que lembrar que a Dole precisou que, no âmbito das suas discussões com a Weichert, «a procura de mercado esperada era avaliada discutindo a situação do mercado ([isto é, a questão de] saber se havia existências antecipadas de importações excedentárias a nível dos portos ou se as existências dos maturadores de banana amarela não eram encomendadas pelo supermercados em razão de uma procura dos consumidores em baixa)» (considerando 183 da decisão recorrida).
330. No estudo económico de 10 de abril de 2007, apresentado pela Dole no procedimento administrativo, refere-se que a procura de banana variava de uma semana para a outra em função de um grande número de fatores previsíveis ou não e que, tendo em conta essa incerteza, a DFFE deveria encontrar um preço ideal que lhe permitisse atingir um ponto de equilíbrio entre o seu aprovisionamento e essa procura flutuante, tendo em conta os riscos e os custos ligados ao envelhecimento da banana. Precisa-se ainda que o «fator que afeta os volumes finais comprados pelo cliente é o preço, pelo que a procura é, ao contrário da oferta, elástica em função dos preços».
331. Estas considerações da Dole sobre a procura, no contexto de um mercado igualmente caracterizado por um sistema de trocas de informações entre importadores sobre os volumes das chegadas semanais de banana aos portos, são suscetíveis de justificar as conclusões da Comissão quanto ao facto de o preço ser um instrumento chave da concorrência no setor em causa (considerando 261 da decisão recorrida) e sobre a imperativa necessidade de proteger, no mercado da banana, a incerteza subsistente acerca das decisões futuras dos concorrentes em matéria de preços (considerando 272 da decisão recorrida).
— Quanto à estrutura do mercado
332. As recorrentes salientam que a troca limitada de informações se verificou num mercado que não é fortemente concentrado nem oligopolístico. Afirmam que, depois de ter indicado o contrário no n.° 406 da comunicação de acusações, a Comissão passou a considerar, sem a menor explicação, que esse fator não era relevante (considerando 280 da decisão recorrida), assim rejeitando as provas irrefutáveis apresentadas em apoio da natureza concorrencial do mercado em causa. Além disso, a alegada infração abrange menos de metade do mercado, isto é, 45 a 50% em valor ou 40 a 45% em volume (considerando 31 da decisão recorrida) segundo os números, exagerados, da Comissão, que não precisou claramente o cálculo dessa quota de mercado, sendo esta, na realidade, inferior a 25% na Alemanha, o maior mercado na Europa do Norte. Esta dimensão da quota de mercado retira naturalmente qualquer fundamento à sugestão de que a troca de informações em causa poderia ser utilizada para apoiar um aumento dos preços a nível do setor.
333. Em primeiro lugar, quanto à alegação de violação do dever de fundamentação, há que observar que a questão da estrutura do mercado e do seu caráter concorrencial foi analisada pela Comissão, de forma suficiente e inequívoca, nos considerandos 25 a 31, 280, 281 e 324 da decisão recorrida.
334. Isto não pode ser posto em causa pelo facto de, no n.° 406 da comunicação de acusações, a Comissão ter inicialmente considerado existir um mercado oligopolístico, indicação que deixou de surgir na decisão recorrida.
335. Há que lembrar que, segundo a jurisprudência, a decisão não tem de ser necessariamente uma cópia exata da comunicação de acusações (acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de outubro de 1980, van Landewyck e o./Comissão, 209/78 215/78 e 218/78, Recueil, p. 3125, n.° 68). Com efeito, na sua decisão, a Comissão deve poder ter em conta as respostas das empresas em causa à comunicação de acusações. A esse propósito, deve poder não só aceitar ou rejeitar os argumentos das empresas em causa, mas também proceder à sua própria análise dos factos avançados por estas, seja para abandonar acusações que se tenham revelado infundadas, seja para organizar ou completar, tanto de facto como de direito, a sua argumentação em apoio das acusações que mantém (acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de julho de 1970, ACF Chemiefarma/Comissão, 41/69, Colet., p. 447, n.° 92; v., igualmente, neste sentido, acórdão Suiker Unie e o./Comissão, n.° 56, supra,
n. os  437 e 438).
336. A Comissão organizou, portanto, como podia fazer e na sequência das respostas das empresas à comunicação de acusações, a sua argumentação na decisão recorrida, que se encontra principalmente nos considerandos 280 e 281. Nesses considerandos, a Comissão alega que:
¾ a estrutura do mercado não é um elemento relevante para demonstrar uma infração no caso presente, uma vez que o Tribunal Geral salientou, no acórdão de 12 de julho de 2001, Tate & Lyle e o./Comissão (T-202/98, T-204/98 e T-207/98, Colet., p. II-2035, n.° 113), que, no caso de um acordo sobre os preços, a relevância da estrutura do mercado em que integra a infração é diferente da relevância dos casos de partilha de mercados;
¾ de qualquer forma, as partes dispunham de uma quota substancial do mercado e eram os fornecedores das três maiores marcas de banana;
¾ as partes não podem justificar o seu envolvimento nos acordos de cartel declarando que existe concorrência no mercado e que não é necessário, para constituir uma infração pelo objetivo, que os acordos excluam toda a concorrência entre as partes.
337. Resulta destas considerações que nenhuma violação do artigo 253.° CE pode ser imputada à Comissão no que respeita à questão da estrutura do mercado em causa.
338. Em segundo lugar, quanto à relevância da apreciação da Comissão, as recorrentes assinalam acertadamente que a posição segundo a qual a estrutura do mercado não é um elemento relevante para demonstrar, no caso presente, uma infração procede de uma interpretação errada do acórdão Tate & Lyle e o./Comissão, n.° 336, supra, no sentido de que as passagens desse acórdão referidas no considerando 280 da decisão recorrida não se referem à demonstração da infração, mas sim ao montante da coima aplicada.
339. Com efeito, há que lembrar que, segundo a jurisprudência, qualquer operador económico deve determinar de maneira autónoma a política que pretende seguir no mercado comum e que, embora esta exigência de autonomia não exclua o direito de os operadores económicos se adaptarem inteligentemente à atuação conhecida ou prevista dos seus concorrentes, opõe-se rigorosamente a qualquer estabelecimento de contactos diretos ou indiretos entre tais operadores que possa quer influenciar a atuação no mercado de um concorrente atual ou potencial, quer permitir a esse concorrente descobrir a atuação que o outro ou os outros operadores decidiram adotar ou planeiam adotar nesse mercado, quando esses contactos tenham por objetivo ou efeito originar condições de concorrência que não correspondam às condições normais do mercado em causa, atendendo à natureza dos produtos ou das prestações fornecidas, à importância e ao número das empresas e ao volume do referido mercado (acórdão T-Mobile Netherlands e o., n.° 56, supra,
n. os  32 e 33).
340. Se a oferta num mercado estiver fortemente concentrada, a troca de certas informações pode ser, nomeadamente segundo o tipo de informações trocadas, suscetível de permitir que as empresas conheçam a posição e a estratégia comercial dos seus concorrentes no mercado, assim falseando a rivalidade nesse mercado e aumentando a probabilidade de uma colusão, ou mesmo facilitando-a. Em contrapartida, se a oferta estiver atomizada, a difusão e a troca de informações entre concorrentes podem ser neutras, ou mesmo positivas, para a natureza competitiva do mercado (acórdão do Tribunal de Justiça de 23 de novembro de 2006, Asnef-Equifax e Administración del Estado, C-238/05, Colet., p. I-11125, n.° 58).
341. O Tribunal de Justiça precisou igualmente que um sistema de troca de informações pode constituir uma violação das normas da concorrência mesmo quando o mercado em causa não é um mercado oligopolístico fortemente concentrado (acórdão Thyssen Stahl/Comissão, n.° 62, supra,
n.° 86).
342. Há que salientar que, na decisão recorrida, a Comissão indica que, para além da Chiquita, da Weichert e da Dole, as sociedades Del Monte (no que respeita às suas próprias atividades de fornecedor de banana), a Fyffes e a Leon Van Parys realizavam grandes vendas de banana na Europa do Norte e que, além dessas empresas, muitas outras empresas que vendiam banana tinham atividade na Europa do Norte. A maior parte destas eram pequenas empresas que se concentravam numa zona geográfica limitada (e particular a Alemanha) (considerandos 21 e 24 da decisão recorrida).
343. A Comissão precisa, no entanto, que as partes dispunham de uma substancial quota de mercado e eram os fornecedores das três maiores marcas de banana.
344. A Comissão explica, a esse respeito, de que forma determinou a presença combinada das destinatárias da decisão recorrida no aprovisionamento em banana, nos considerandos 25 a 31 da decisão recorrida.
345. Assim, a Comissão procedeu a uma estimativa das suas quotas conjugadas nas vendas de banana em valor, com base nas informações que essas destinatárias e os importadores de banana Fyffes e LVP forneceram, o que a levou a concluir que a quota das vendas em valor da Chiquita, da Dole e da Weichert representavam em conjunto em 2002 cerca de 45 a 50% das vendas de banana na Europa do Norte (considerandos 26 e 27 da decisão recorrida).
346. As recorrentes alegam que os números apresentados pela Comissão são consideravelmente exagerados e não são concordantes com um inquérito independente efetuado junto dos consumidores, que revela que a quota acumulada da Chiquita, da Dole e da empresa constituída pela Del Monte e pela Weichert, medida em volume, era inferior a 25% no maior mercado, a Alemanha.
347. Este argumento já foi exposto pela Dole no procedimento administrativo e foi acertadamente rejeitado pela Comissão, no considerando 29 da decisão recorrida, da forma seguinte:
«[…] Primeiro, é importante compreender bem que a estimativa da quota de mercado da Alemanha que foi exposta pela Comissão na comunicação de acusações assentava nos volumes de negócios e nas estimativas das vendas por outros fornecedores de banana, que foram comunicados pelas destinatárias da presente decisão, pela LVP e pela Fyffes. A estimativa efetuada pela Comissão na comunicação de acusações assentava no valor e não no volume. Mesmo que a estimativa do gabinete de estudo de mercado independente estivesse correta, uma grande parte da diferença entre essa estimativa e a da Comissão poderia explicar-se pela diferença de preço entre a banana de marca e a banana sem marca. Segundo, o gabinete de estudo de mercado recenseia a banana consumida na Alemanha, quando a estimativa da Comissão tem em conta a banana vendida na Alemanha. Ora, nem toda a banana entregue na Alemanha pelos importadores é necessariamente consumida nesse país […]»
348. Resulta igualmente dos extratos do inquérito em causa reproduzidos na página 42 da resposta da Dole à comunicação de acusações que os dados que aí constam respeitam ao ano de 2004, quando o período da infração teve o seu termo no final de 2002, e unicamente à Alemanha, onde a Comissão apurou precisamente a presença de muitos pequenos operadores. Também é irrelevante, e pelas mesmas razões, um quadro que expõe as quotas de mercado da Dole, da Chiquita, da Del Monte e de outros fornecedores no mercado alemão de 2003 a 2005.
349. Não se pode deixar de observar que, na presente instância, as recorrentes se limitam a reproduzir o mesmo argumento, baseado nos mesmos documentos, sem apresentar qualquer elemento capaz de contradizer a resposta da Comissão quanto à sua irrelevância. Não apresentam qualquer elemento concreto que sirva de base à sua alegação de um mercado fortemente concorrencial na Europa do Norte.
350. A Comissão apreciou igualmente, na decisão recorrida, a quota de vendas em volume das empresas em causa na Europa do Norte, com base em dados fornecidos por elas, tendo em conta o consumo aparente de banana em volume resultante das estatísticas oficiais publicadas pelo Eurostat (serviço de estatística da União Europeia) e chegou à conclusão de que as vendas de banana fresca em 2002 pela Chiquita, pela Dole e pela Weichert, medidas em volume, representavam aproximadamente 40 a 45% do consumo aparente de banana fresca na Europa do Norte, sendo essa estimativa ligeiramente inferior à quota dessas vendas em valor (considerando 31 da decisão recorrida).
351. As recorrentes alegam que a forma pela qual a Comissão calculou as quotas de mercado é pouco clara, visto que parece adicionar as vendas de banana amarela e verde no numerador, mais utilizar unicamente a banana verde (isto é, os números das importações fornecidos pelo Eurostat, que só podem dizer respeito à banana verde) no denominador, o que implica que o total acumulado das quotas de mercado deve ser superior a 100%.
352. Esta argumentação deve ser rejeitada, na medida em que se baseia numa premissa errada, a saber, a distinção entre banana amarela e banana verde. Há que lembrar que o produto em causa é constituído pela banana fresca, não tendo as recorrentes apresentado quaisquer elementos que justifiquem a sua alegação de existência de dois produtos distintos pertencentes a dois mercados diferentes. A decisão recorrida diz respeito a toda a banana, verde ou amarela, e a Comissão estabeleceu claramente uma relação entre as vendas de banana fresca em 2002 pela Chiquita, pela Dole e pela Weichert e o consumo aparente desse mesmo produto.
353. Resulta destas considerações que a Comissão teve razão ao considerar e ter em conta o facto de a Dole, a Chiquita e a Weichert disporem de uma quota substancial de mercado, o qual, embora não possa ser qualificado de oligopolístico, não pode ser caracterizado por uma oferta com caráter atomizado.
354. Daí resulta que improcedem as alegações de violação do dever de fundamentação e de avaliação incorreta ao tomar em conta as características essenciais do mercado em causa.
Quanto ao calendário e à frequência das comunicações
355. As recorrentes indicam que, segundo a jurisprudência, a periodicidade de uma troca de informações é um elemento relevante para apreciar se essa troca constitui uma restrição da concorrência pelo objetivo e que, no caso, a Comissão não avaliou corretamente esse elemento nem demonstrou de forma clara e inequívoca o raciocínio que seguiu.
356. Em primeiro lugar, quanto à fundamentação da decisão recorrida relativa ao calendário e à frequência das comunicações, resulta dos considerandos 70 a 75 da decisão recorrida que as comunicações de prefixação de preços decorreram entre a Dole e a Chiquita, de forma geral, à quarta-feira ao fim da tarde e, por vezes, à quinta-feira de manhã cedo e entre a Dole e a Weichert unicamente à quarta-feira à tarde, isto é pouco tempo antes da fixação dos seus preços de referência por essas empresas.
357. No que respeita às comunicações entre a Dole e a Chiquita, esta indica que decorriam quase todas as semanas (com exceção da período de férias e de outras semanas de ausência). Os extratos telefónicos disponíveis do seu empregado, B., referem, pelo menos, 55 chamadas telefónicas feitas a H. (mas nenhumas chamadas recebidas) à quarta-feira e pelo menos 53 chamadas feitas à quinta-feira de manhã entre 2000 e 2002, incluindo 23 chamadas (em 19 semanas) feitas antes das 8 h 45, ou mesmo antes das 8 h 30 (isto é, antes do início da reunião de fixação de preços da Dole) em 18 delas (em 17 semanas) (considerandos 76 a 78 da decisão recorrida), o que concorda com as declarações da Chiquita de que tinha comunicações de prefixação de preços com a Dole à quinta-feira de manhã.
358. A Dole declarou que, a partir de 2000 até perto do outono de 2001, existiram contactos entre o seu empregado H. e B. (empregado da Chiquita) cerca de vinte vezes por ano (15 vezes à quarta-feira e 5 vezes à quinta-feira). Além disso, a Dole afirmou que, a partir do outono de 2001 até cerca de 2002-2003, houve contactos entre o seu empregado G. e os seus correspondentes na Chiquita, talvez à razão de uma dezena de vezes por ano. Segundo a Dole, é possível que entre o outono de 2001 e dezembro de 2002 tenha havido algumas chamadas telefónicas dessa natureza entre H. e B., mas que, contudo, «H. […] não se lembra dessas chamadas durante esse período» (considerando 79 da decisão recorrida).
359. Na resposta à comunicação de acusações, a Dole, com base nos extratos telefónicos disponíveis, calculou em 55 os contactos de quarta-feira à tarde e em 58 os de quinta-feira de manhã, independentemente da duração da chamada relativamente a estas últimas (considerando 77 e nota de pé de página n.° 92 da decisão recorrida).
360. No considerando 153 da decisão recorrida indica-se igualmente que a própria Dole entendeu que decorreu uma troca sobre as tendências indicativas do preço de referência em cerca de metade das comunicações com a Chiquita.
361. Quanto às comunicações entre a Dole e a Weichert, relativamente às quais não está disponível qualquer extrato telefónico, a Dole indicou primeiro, na sua resposta a pedidos de informações, ter comunicado com a Weichert «quase todas as semanas», isto é, cerca de quarenta semanas por ano, antes de alegar, na resposta à comunicação de acusações, que «a troca relativa às condições de mercado decorria cerca de uma semana em duas, por causa das deslocações ou outros compromissos», motivo já apresentado na resposta a pedidos de informações para justificar o número de comunicações alegado (considerandos 87 e 88 da decisão recorrida).
362. Na sua resposta a um pedido de informações de 15 de dezembro de 2006, a Weichert declarou que as comunicações com a Dole não tinham decorrido todas as quartas-feiras, mas, em média, uma ou duas vezes por mês. Convidada, em 5 de fevereiro de 2007, pela Comissão, a precisar um número de semanas por ano, a Weichert afirmou que os seus empregados tinham comunicações com a Dole cerca de 20 a 25 semanas por ano (considerando 87 da decisão recorrida).
363. Seguidamente, a Weichert afirmou, na resposta à comunicação de acusações, que os contactos com a Dole decorriam «em média, não mais de uma ou duas vezes por mês», sem se retratar expressamente quanto à estimativa semanal inicial, o que levou a Comissão a fixar uma frequência de cerca de 20 a 25 semanas por ano, compatível com as declarações da Dole (considerandos 90 e 91 da decisão recorrida).
364. Com base nos elementos assim recolhidos, a Comissão concluiu que as comunicações eram suficientemente coerentes para formar um «esquema» de comunicações (considerandos 86 e 91 da decisão recorrida).
365. Resulta destas considerações que nenhuma violação do dever de fundamentação, previsto no artigo 253.° CE, pode ser imputada à Comissão.
366. Em segundo lugar, quanto ao mérito da apreciação da Comissão, as recorrentes alegam, primeiro, imprecisão da decisão recorrida quanto ao teor das comunicações em causa e mais particularmente do conceito de «fatores de fixação de preços», para criticarem a relevância da análise da Comissão quanto à contabilização das trocas.
367. Antes de mais, alegam que nenhum elemento da decisão recorrida permite à Dole saber se uma única discussão sobre qualquer dos sujeitos abordados constitui uma restrição da concorrência pelo objetivo nos termos do artigo 81.° CE.
368. Há que lembrar que, quanto às condições em que se pode caracterizar uma concertação ilícita à luz do número e da regularidade dos contactos entre os concorrentes, resulta da jurisprudência que são tanto o objeto da concertação como as especificidades do mercado que explicam a frequência e a periodicidade com que os concorrentes entram em contacto uns com os outros, bem como o modo como o fazem, para conseguirem uma concertação da sua atuação no mercado. Com efeito, se as empresas envolvidas criarem um cartel com um sistema complexo de concertação sobre uma variedade de aspetos da sua atuação no mercado, poderão ser necessários contactos regulares durante um longo período de tempo. Se, pelo contrário, como no processo principal, a concertação for pontual e tiver por objetivo uma harmonização única da atuação no mercado relativamente a um único parâmetro da concorrência, um só contacto entre os concorrentes pode ser suficiente para realizar o objetivo anticoncorrencial das empresas envolvidas. (acórdão T-Mobile Netherlands e o., n.° 56, supra,
n.° 60).
369. O Tribunal de Justiça precisou que o que importa não é o número de reuniões entre as empresas envolvidas mas a questão de saber se o ou os contactos que tiveram lugar deram às empresas a possibilidade de levarem em linha de conta as informações trocadas com os seus concorrentes para determinarem a sua atuação no mercado de referência e de substituir cientemente uma cooperação prática entre elas com riscos para a concorrência (acórdão T-Mobile Netherlands e o., n.° 56, supra, n.° 61).
370. No caso, resulta da decisão recorrida (v., nomeadamente, considerandos 262, 263, 265 e 269) que a Comissão analisou uma prática específica, a saber, comunicações bilaterais da Dole com a Chiquita e com a Weichert antes da fixação dos seus preços de referência, à luz do seu teor concreto, do seu alcance e do seu contexto jurídico e económico. Nesse quadro, a Comissão analisou a periodicidade das trocas e concluiu que todas as comunicações participavam no mesmo «esquema» ou num mecanismo uniforme de comunicações. Com base nessa apreciação global, a Comissão entendeu que todas as comunicações de prefixação de preços da Dole com os seus dois concorrentes constituíam uma prática concertada com um objetivo anticoncorrencial.
371. Em resposta a argumentos segundo os quais as comunicações de prefixação de preços eram esporádicas ou irregulares, a Comissão acrescentou que é certo que o facto de essas comunicações não terem decorrido de forma sistemática ou numa base regular não era determinante para concluir pela existência de uma infração, considerando que cada comunicação individual dessa natureza prosseguia um objetivo anticoncorrencial (considerando 270 da decisão recorrida).
372. Refira-se que, na tréplica, a Comissão alega, por várias vezes e baseando-se no acórdão T-Mobile Netherlands e o., n.° 56, supra,
que, mesmo que a ação concertada seja o resultado de uma única reunião entre as empresas participantes, pode existir infração e que a sua apreciação na decisão recorrida está, portanto, em conformidade com o critério fixado pela jurisprudência.
373. Na medida em que a Comissão tenha querido indicar que, admitindo que as suas considerações sobre a frequência das comunicações e a sua conclusão quanto a um «esquema» coerente de comunicações não sejam aceites, a existência de uma única comunicação de prefixação de preços entre a Dole e os seus concorrentes por cada ano do período entre 2000 e 2002 bastaria para caracterizar um comportamento colusório, essa alegação deveria ser rejeitada à luz do objetivo específico da coordenação em causa e da característica de um mercado organizado em ciclos semanais. Contudo, pelo contrário, não se pode exigir da Comissão a prova da existência de uma comunicação semanal de prefixação de preços ao longo de todo o período da infração, sendo suficiente a prova da realidade de um certo número de trocas que permita caracterizar um sistema de circulação de informações. A esse respeito, há que salientar que os preços de referência dos importadores não mudavam todas as semanas, tal como resulta dos relatórios internos quanto aos preços da Chiquita.
374. As recorrentes indicam, seguidamente, que a Comissão nunca indicou claramente os temas das comunicações que constituíam uma restrição da concorrência pelo objetivo, apesar de essa questão ser suscetível de influenciar a determinação do número de comunicações em causa. Alegam que não sabem muito bem se o cálculo das comunicações alegadamente incorretas não abrange, por erro, comunicações que se limitavam à discussão de informações sobre os volumes, a «conversa sobre a indústria em geral (saída de empregados ou novos recrutamentos, empreendimentos conjuntos [e] aquisições anunciadas, etc.)» e referem que, se os assuntos relativos às condições meteorológicas na Europa fossem excluídos, o número das comunicações em causa seria necessariamente mais reduzido.
375. Antes de mais, há que lembrar que a Comissão distinguiu dois tipos de informações trocadas, a saber, por um lado, os fatores de fixação de preços, isto é, fatores importantes para a fixação dos preços de referência para a semana seguinte, e, por outro, as tendências de preços ou as indicações sobre os preços de referência para a semana seguinte antes da fixação desses preços de referência, tendo a Comissão agrupado essas trocas de informações sob a qualificação genérica de comunicações de prefixação de preços.
376. A determinação do teor dessas comunicações assenta nas próprias declarações da Dole, nas declarações dos seus concorrentes e nas provas documentais e resulta claramente da decisão recorrida (considerandos 136, 149 e 185) que, tendo em conta os temas visados pelas recorrentes, só as trocas relativas aos volumes das importações não fazem parte deles.
377. Tal como acima se expõe no n.° 264, a expressão «fatores de fixação de preços» mais não faz do que traduzir as próprias declarações da Dole, desprovidas de qualquer ambiguidade, quanto à existência de discussões sobre fatores «influenciavam a oferta face à procura». Quanto às condições meteorológicas, a Dole precisou, na sua carta de acompanhamento à sua resposta a um pedido de informações, que «as informações chave para determinar o preço de referência da Dole» incluíam, nomeadamente, os volumes do setor que entravam na União e os volumes dos maturadores, bem como as condições atmosféricas.
378. No estudo económico de 10 de abril de 2007 apresentado pela Dole no procedimento administrativo, indica-se que a procura de banana variava de uma semana para outra em função de um grande número de fatores previsíveis ou não, sendo a «meteorologia» expressamente referida como um desses fatores.
379. Além disso, as recorrentes admitem, nos seus articulados, a existência de comunicações bilaterais, entre importadores de banana, sobre as «novidades gerais» ou as «tendências possíveis» do mercado, antes da fixação dos preços de referência. Na petição, indicam que, no período da alegada infração, a DFFE realizava todas as quintas-feiras de manhã uma reunião interna em que «todas as informações que a sociedade tinha recolhido», agrupadas num processo específico, eram avaliadas para se tentar apreciar as condições do mercado. A DFFE fixava seguidamente, com base no conjunto dessas informações, um preço de referência semanal. As informações trocadas com os concorrentes faziam, portanto, parte de um processo específico que permitia à Dole determinar a sua política tarifária.
380. Quanto às comunicações com a Weichert e em resposta a um pedido de informações, a Dole indica que «os contactos tinham por objeto trocar informações a fim de permitir a cada importador avaliar melhor as condições do mercado» e que, «ao utilizar as informações gerais ou as opiniões gerais no mercado obtidas no contacto, a Dole estimava a procura provável no mercado, a oferta provável disponível para responder à procura e a concordância da ideia inicial de preços da Dole com as condições reais do mercado» (considerando 195 da decisão recorrida).
381. Na sua resposta à comunicação de acusações (p. 215), a Dole precisa que «não nega ter tido em consideração as informações obtidas dos seus concorrentes, conjuntamente com muitos outros fatores, na fixação dos seus próprios preços de referência», respeitando essa declaração da Dole tanto às suas comunicações com a Chiquita como com a Weichert (considerando 229 da decisão recorrida).
382. O conjunto das declarações expressas acima referidas exclui a hipótese de uma discussão bilateral que se podia limitar a uma única e simples conversa sobre o setor em geral, mesmo que os empregados das empresas em causa pudessem evocar, em certas ocasiões, além dos fatores relevantes para a fixação dos preços de referência, tendências de preços ou indicações de preços, um assunto anódino relativo aos efetivos das empresas com atividade no mercado.
383. Seguidamente, há que salientar que a frequência das comunicações de prefixação de preços foi fixada pela Comissão com base nos extratos telefónicos da linha fixa de um empregado da Chiquita, revelando unicamente as chamadas feitas para a Dole, mas também com base nas declarações das empresas em causa.
384. No que respeita às condições em que a Chiquita, a Dole e a Weichert foram levadas a formular uma avaliação do número de comunicações bilaterais, está assente que, além das declarações da Chiquita contidas no seu pedido de imunidade e nos documentos juntos, as empresas em causa responderam a pedidos de informações e à comunicação de acusações dirigida pela Comissão.
385. Na comunicação de acusações, a Comissão distinguiu expressamente as comunicações sobre os volumes das comunicações relativas «às condições do mercado, [às] tendências de preços e [às] indicações sobre os preços de referência», tendo lugar as primeiras antes das segundas. Assim, as respostas foram dadas pelas empresas destinatárias da comunicação de acusações numa base desprovida de qualquer equívoco.
386. A situação é particularmente explícita no que respeita à Dole e às suas relações com a Chiquita, uma vez que a primeira apresentou, na sua resposta à comunicação de acusações, o seu próprio cálculo das comunicações de prefixação de preços com base nos extratos telefónicos de um empregado da Chiquita e que a Comissão veio a fixar o número reconhecido pela Dole de 55 contactos à quarta-feira à tarde e de 53 contactos à quinta-feira de manhã, num total de 58 admitidos pela Dole, tendo-se afastado as conversações de muito curta duração (considerandos 77 e 78 da decisão recorrida).
387. No que respeita às relações entre a Dole e a Weichert, a Comissão concluiu que houve comunicações em cerca de 20 a 25 semanas por ano, o que correspondia à estimativa da Weichert na sua resposta ao pedido de informações de 5 de fevereiro de 2007 e era compatível com a da Dole, apresentada na resposta à comunicação de acusações, segundo a qual «a troca relativa às condições de mercado tinha decorrido em cerca de uma semana em duas» (considerando 91 da decisão recorrida).
388. Há que observar, por um lado, que, na sua resposta ao pedido de informações de 15 de dezembro de 2006, a própria Weichert estabeleceu uma distinção clara entre as comunicações sobre os volumes e as comunicações sobre as condições gerais do mercado e a evolução dos preços oficiais, e, por outro, que só estas últimas discussões eram especificamente visadas pela Comissão no seu pedido de 5 de fevereiro de 2007 no sentido de que a Weichert precisasse a frequência destas, indicando um número de semanas por ano.
389. Segundo, as recorrentes alegam que os números tomados em conta pela Comissão não permitem caracterizar uma regularidade das comunicações, que ocorriam de forma fortuita, e de basear a conclusão subsequente de uma coordenação ilícita dos preços de referência.
390. Referem, antes de mais, que a menção pela Comissão de «cerca de 20» comunicações por ano com a Chiquita sugere uma regularidade superior à real, uma vez que um exame do número exato de comunicações, ventilado numa base anual, revela que a Dole e a Chiquita apenas tiveram 7 comunicações bilaterais à quarta-feira à tarde em 2000.
391. À luz da resposta da Dole à comunicação de acusações, verifica-se que essa apresentação numérica é deliberadamente parcial, uma vez que não tem em conta as comunicações que decorreram à quinta-feira de manhã. Nessa resposta e com base nos extratos telefónicos disponíveis, a Dole precisa que houve 7 comunicações à quarta-feira à tarde e 10 à quinta-feira em 2000, 24 comunicações à quarta-feira á tarde e 37 à quinta-feira em 2001, e 24 comunicações à quarta-feira à tarde e 11 à quinta-feira em 2002, isto é 55 contactos à quarta-feira e 58 contactos à quinta-feira de manhã (reduzidos a 53 pela Comissão após exclusão das conversações telefónicas de muito curta duração).
392. A Dole não contesta que os extratos telefónicos revelam que, nessas 53 chamadas, 22 foram à quinta-feira antes das 8 h 45, ou mesmo antes das 8 h 30 em 18 delas, observando-se que as reuniões internas de fixação de preços da Dole e da Chiquita começavam, em princípio, respetivamente, às 8 h 30 e às 8 h 45, ou mesmo às 9 horas (considerandos 78 e 85 da decisão recorrida).
393. A Dole reconhece igualmente que houve 20 semanas em que comunicou com a Chiquita na quarta-feira e na quinta-feira de manhã, estimativa reduzida a 17 semanas pela Comissão após exclusão das conversações curtas (considerando 84 da decisão recorrida).
394. Além disso, os números acima referidos proveem de uma análise dos extratos telefónicos disponíveis da Chiquita no processo da Comissão que apenas revelam as chamadas feitas e não as chamadas da Dole para a Chiquita. Ora, a Dole declarou, nas suas respostas aos pedidos de informações de 30 de março de 2006 e de 27 de fevereiro de 2007, que, em certas ocasiões, os seus empregados telefonaram aos seus homólogos da Chiquita.
395. A Dole indicou, assim, que, «em raras ocasiões, é possível que [H.] tivesse contactado B. à quarta-feira à tarde se a Dole não tivesse sido contactada por ele na quarta-feira à tarde e em particular se houvesse alguma circunstância invulgar nos desenvolvimentos do mercado» e que «[G.] só iniciava um contacto com a Chiquita se esta não tivesse telefonado» (considerando 61da decisão recorrida).
396. A formulação destas respostas revela uma iniciativa maioritária da Chiquita no contacto, mas também uma certa continuidade na relação telefónica entre empregados das empresas em causa, suprindo os empregados da Dole os seus correspondentes na Chiquita na iniciativa do contacto colusório em caso de silêncio destes.
397. As chamadas da Dole para a Chiquita devem, portanto, ser tidas em conta para apreciar a frequência das comunicações bilaterais, observando-se que a Dole não apresentou, como lhe tinha sido pedido pela Comissão, extratos relativos às linhas telefónicas fixas dos seus empregados envolvidos nas comunicações bilaterais (nota de pé de página n.° 64 da decisão recorrida).
398. As recorrentes observam, seguidamente, que houve 156 reuniões semanais de fixação dos preços de referência no período da alegada infração e que, portanto, é difícil compreender como é que as trocas de informações, conforme contabilizadas pela Comissão na decisão recorrida (55 comunicações entre a Dole e a Chiquita e entre 60 e 75 comunicações entre a Dole e a empresa constituída pela Del Monte e pela Weichert), puderam ter a importância que lhes dá a Comissão quando, em perto de dois terços dos casos, os preços de referência semanais foram fixados sem a menor comunicação desse tipo.
399. Esta argumentação procede novamente, de uma apresentação amputada das comunicações com a Chiquita, pelas mesmas razões acima indicadas nos n. os  391 a 397.
400. Por outro lado, o critério puramente aritmético da Dole, baseado unicamente na aproximação entre o número total de reuniões semanais de fixação dos preços de referência e das comunicações bilaterais, não é suscetível de contradizer a conclusão da Comissão quanto ao facto de as comunicações em causa serem suficientemente coerentes para constituir um mecanismo estabelecido de circulação de informações.
401. O significativo número de comunicações reconhecido pela Dole, pela Chiquita e pela Weichert, a sua semelhança e o facto de envolverem regularmente as mesmas pessoas com um modus operandi
quase idêntico em termos de calendário e de meio de comunicação, o facto de terem prosseguido durante, pelo menos, três anos, sem que nenhuma empresa invoque qualquer interrupção das trocas, as declarações da Dole sobre o seu contacto com o empregado da Chiquita quando «este não a contactava até quarta-feira à tarde», as declarações da Dole e da Chiquita sobre a importância das informações trocadas para a fixação dos preços de referência e a mensagem eletrónica interna da Chiquita, datada de 8 de agosto de 2002 (considerandos 172 e seguintes da decisão recorrida), reveladora do caráter invulgar de uma decisão de fixação de preços da Dole tomada sem consulta prévia da Chiquita, permitem concluir que foi acertadamente que a Comissão deu por provada a existência de um «esquema» ou de um sistema de comunicações a que as empresas em causa podiam recorrer em função das suas necessidades.
402. Esse mecanismo permitiu criar um clima de certeza mútua quanto às suas futuras políticas de preços (acórdão Tate & Lyle e o./Comissão, n.° 336, supra,
n.° 60), reforçada ainda pelas trocas posteriores de preços de referência, uma vez estes decididos na quinta-feira de manhã.
403. Embora certas informações trocadas pudessem ser obtidas por outras fontes, o sistema de trocas instituído permitiu às empresas em causa tomar conhecimento dessas informações de forma mais simples, rápida e direta (acórdão Tate & Lyle e o./Comissão, n.° 336, supra,
n.° 60) e proceder a uma avaliação comum atualizada das mesmas.
404. Há que considerar que os dados trocados apresentavam por si próprios um interesse estratégico suficiente pela sua grande atualidade e pela curta periodicidade das comunicações num longo período.
405. Esta disponibilização em comum regular e frequente de informações relativas aos futuros preços de referência teve o efeito de aumentar, de forma artificial, a transparência num mercado em que, como já acima se expôs no n.° 310, a concorrência já era atenuada à luz de um contexto regulamentar específico e de trocas de informações prévias sobre os volumes das chegadas de banana à Europa do Norte (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 7 de janeiro de 2004, Aalborg Portland e o./Comissão, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P e C-219/00 P, Colet., p. I-123, n.° 281).
406. Terceiro, as recorrentes alegam que, se as comunicações tinham por objetivo coordenar os preços de referência semanais dos três importadores, era necessário que a mesma comunicação tivesse lugar entre os mesmos importadores ao longo da mesma semana.
407. Este argumento é irrelevante à luz do facto de que a Comissão imputa à Dole a participação numa prática concertada através de comunicações bilaterais com a Chiquita, por um lado, e a Weichert, por outro, que todas essas comunicações eram relativas a fatores de fixação de preços, isto é, fatores relevantes para a fixação dos preços de referência para a semana seguinte, e/ou tendências de preços e indicações sobre os preços de referência para a semana seguinte, e que todas essas comunicações caracterizavam um sistema de circulação de informações a que as empresas recorriam em função das suas necessidades.
408. Nestas circunstâncias, há que rejeitar a argumentação das recorrentes quanto à existência de uma apreciação errada da frequência das comunicações.
Quanto à finalidade das comunicações bilaterais
409. As recorrentes alegam que a Comissão cometeu um erro de apreciação ao concluir, com base na «intenção subjetiva» da Chiquita, que as comunicações bilaterais tinham por objetivo coordenar os preços de referência. O único documento do período da alegada infração a que a Comissão faz referência na decisão recorrida, no caso, uma mensagem eletrónica interna da Chiquita, não tem qualquer valor probatório. Com base no considerando 302 da decisão recorrida, as recorrentes alegam que a decisão da Comissão de rejeitar as explicações dadas pelas destinatárias da comunicação de acusações, que expressaram uma opinião contrária à da Chiquita no que respeita ao objetivo das trocas de informações, e aos clientes, mas aceitar as fornecidas pela sociedade que pedia clemência, a Chiquita, não está suficientemente fundamentada.
410. Esta argumentação, desenvolvida em apoio da alegação de um erro cometido pela Comissão e que visa criticar o mérito da decisão recorrida e, portanto a legalidade de mérito desse ato, deve ser rejeitada.
411. Em primeiro lugar, há que salientar que a Comissão não se baseia numa intenção anticoncorrencial da Chiquita para concluir por uma violação do artigo 81.° CE por essas empresas.
412. A Comissão considerou, acertadamente, que, uma vez que o objetivo anticoncorrencial da prática em causa foi dado por provado, não tinha de provar a intenção subjetiva dos participantes nas trocas de informações em causa (considerando 235 da decisão recorrida).
413. A esse respeito, há que lembrar que a intenção das partes não constitui um elemento necessário para determinar o caráter restritivo de uma prática concertada, mas que nada impede a Comissão ou os tribunais da União de a terem em conta (acórdão T-Mobile Netherlands e o., n.° 56, supra,
n.° 27).
414. Em segundo lugar, a Comissão considerou que todas as comunicações de prefixação de preços participavam num mesmo «esquema» e tinham o mesmo objetivo anticoncorrencial, a coordenação na fixação dos preços de referência. Através das comunicações de prefixação de preços, a Dole, a Chiquita e a Weichert revelaram a linha de conduta que tencionavam seguir ou, pelo menos, permitiram a cada um dos participantes avaliar o comportamento futuro de concorrentes e antecipar a linha de conduta que se propunham seguir no que respeita à fixação dos preços de referência. Estas comunicações reduziram, assim, a incerteza acerca das decisões futuras das concorrentes no que respeita aos preços de referência, uma vez que as empresas coordenavam, assim, a sua fixação desses preços e a mensagem destinada ao mercado em vez de decidirem a sua política tarifária com total independência (considerandos 263 a 272 da decisão recorrida).
415. A Comissão conclui que, pela sua própria natureza, as práticas horizontais relativas aos preços têm por objetivo restringir a concorrência na aceção do artigo 81.°, n.° 1, CE (considerandos 261 e 263 da decisão recorrida).
416. Para chegar a essa conclusão, a Comissão procedeu a uma avaliação da prática em causa tendo em conta o teor, a frequência das comunicações bilaterais e o contexto jurídico e económico em que essas discussões se inseriam. Baseou-se nas declarações da Chiquita, mas também nas da Dole e da Weichert, bem como em provas documentais como os extratos telefónicos e mensagens eletrónicas.
417. Primeiro, quanto às declarações das empresas em causa, está assente que a descrição do teor das comunicações bilaterais de prefixação de preços, que consta da decisão recorrida, resulta essencialmente dessas declarações.
418. Há que salientar que a Chiquita declarou que «as conversas telefónicas [de B.] com [H.] tinham por tema último avaliar as possibilidades de aumento dos preços ao longo da semana seguinte, isto é, avaliar se a outra empresa também tinha intenção de aumentar os preços», que «era importante saber se ainda havia uma margem de manobra para um aumento de preços» e que «essa troca de intenções de fixação de preços […] servia para eliminar a incerteza acerca da fixação de preços» (considerandos 151 e 164 da decisão recorrida).
419. A Chiquita precisou igualmente que o seu empregado e o da Dole estavam conscientes de que as intenções de fixação de preços comunicadas faziam parte da compreensão do mercado com base na qual eram tomadas as decisões de fixação de preços.
420. Essas declarações sobre o objetivo das comunicações de prefixação de preços são corroboradas pelas da própria Dole, que admitiu que essas comunicações tinham influenciado as suas decisões em matéria de preços.
421. Refira-se que a Dole indicou:
¾ Na sua resposta a um pedido de informações, que para ela era claro que o preço indicativo de quarta-feira da Chiquita seria confirmado na quinta-feira (considerando 170 da decisão recorrida);
¾ Na sua carta de acompanhamento da sua resposta a um pedido de informações, que «as informações chave para determinar o preço de referência da Dole» incluíam, nomeadamente, os volumes do setor que entravam na UE e os volumes dos maturadores, bem como as condições atmosféricas;
¾ Quanto às comunicações com a Weichert e em resposta a um pedido de informações, que «os contactos tinham por objetivo trocar informações a fim de permitir a cada importador avaliar melhor as condições do mercado» e que, «ao utilizar as informações gerais ou as opiniões gerais no mercado obtidas com esse contacto, a Dole estimava a procura provável no mercado, a oferta provável disponível para responder à procura e a concordância da ideia inicial de preços da Dole com as condições reais do mercado» (considerando 195 da decisão recorrida);
¾ Na sua resposta à comunicação de acusações (p. 130), que «[H., empregado da Dole,] explicou que ele e [B.], empregado da Chiquita,] podiam por vezes dizer que esperavam que os preços aumentassem em 1 euro ou 50 cêntimos» (considerando 170 da decisão recorrida, nota de pé de página n.° 217);
¾ Na sua resposta à comunicação de acusações (p. 215), que «não nega ter tido em consideração as informações obtidas dos seus concorrentes, conjuntamente com muitos outros fatores, na fixação dos seus próprios preços de referência», respeitando essa declaração da Dole tanto às suas comunicações com a Chiquita como com a Weichert (considerando 229 da decisão recorrida);
¾ Na audição, que o seu «objetivo era utilizar as trocas bilaterais e outras informações no mercado para descobrir mais rapidamente os preços de equilíbrio (isto é, adaptar o aprovisionamento semanal fixo de banana a uma procura flutuante) que permitissem à Dole escoar eficazmente a banana negociando o menos possível».
422. Além disso, tal como acima se refere no n.° 379, as recorrentes admitem, nos seus articulados, a existência de comunicações bilaterais, entre importadores de banana, relativas às «tendências possíveis» do mercado e ocorridas antes da fixação dos preços de referência. Indicam que, ao longo do período da alegada infração, a DFFE procedia todas as quintas-feiras de manhã a uma reunião interna em que «todas as informações que a sociedade tinha recolhido», agrupadas num processo específico, eram avaliadas para tentar apreciar as condições do mercado. A DFFE fixava seguidamente, com base no conjunto dessas informações, um preço de referência semanal. As informações trocadas com os concorrentes faziam, portanto, parte de um processo específico que permitia à Dole determinar a sua política tarifária.
423. Segundo, a Comissão refere-se a provas documentais, nomeadamente, uma mensagem eletrónica interna da Chiquita, datada de 8 de agosto de 2002, dirigida a P. (presidente-diretor geral da Chiquita), por K., que comunica as suas reflexões na sequência de um aumento pela Dole do seu preço de referência em 2 euros (considerandos 111 e 172 e seguintes da decisão recorrida).
424. O empregado da Chiquita indica o seguinte:
«Por que razão só aumentámos 1,5, quando a Dole aumentou 2,0?
Ontem, tínhamos a impressão de que o mercado mexia ligeiramente, mas mais à volta de 1,00 euro.
Hoje de manhã, a Dole não recebeu a minha chamada e sem nos consultar anunciou 2,00 (através de J, o que permitia evitar as perguntas). Qual poderia ser a sua motivação?
1) […] a promoção Edeka: a Edeka faz uma promoção de uma semana nas marcas de 3ª categoria ‘abaixo do preço ALDI’ (normalmente a sua gama é constituída por 60 Dole, 30 CB, 20 DM e alguma 3 a categoria). Obrigaram os seus fornecedores a ajudá-los, a Edeka aceitou com a Dole comprar 80K de caixas ao ‘preço ALDI’. Aumentando o preço do mercado e da Aldi, [a Dole] obtêm primeiro um preço melhor para os 80K […] Na medida em que participarmos com 50K CS, poderemos ter algum lucro.
2) A Dole sabe que nós [Chiquita] temos muitos negócios Dole plus e utiliza isso cada vez mais para nos obrigar a subir nos preços reais, apesar de estarem muito mais baixos.
Mais tarde, a Dole telefonou, repetiu o seu movimento e indicou: e o ‘preço ALDI’ certamente vai evoluir também em 2.
Graças à Weichert [...], sabemos que eles achavam que a progressão da Dole era ligeiramente exagerada.
Tudo me leva a pensar que a Dole avoluma a situação e que tem as suas próprias razões. Como não convém dar a impressão de que apenas queremos acompanhar, optámos por 1,50, deixando assim a diferença em 2 com a Dole e [em] 4_50/5,00 com os terceiros.»
425. As recorrentes alegam que esta mensagem apenas mostra que a Chiquita não seguiu o movimento da Dole e que, portanto, agia de forma independente. Afirmam que essa mensagem eletrónica não contém qualquer elemento que sustente a afirmação da Comissão de que a referência a «hoje de manhã» significa que era invulgar a Dole anunciar um preço de referência sem consultar a Chiquita.
426. Tal como acertadamente salienta a Comissão (considerandos 173 e 174 da decisão recorrida), essa mensagem não mostra simplesmente que K. não podia falar com a Dole nessa manhã, mas sim que a Dole anunciava o seu preço de referência «sem consultar» a Chiquita e que esta estava surpreendida, pois esperava que a Dole a consultasse antes de tomar a sua decisão de fixação do preço de referência. Além disso, o documento indica que, após ter inicialmente comunicado com uma empregada de menor grau na Chiquita a fim de evitar perguntas, a Dole efetivamente retomou contacto com a Chiquita para a informar dessa evolução dos preços e encorajá-la a seguir esse movimento indicando-lhe que o «preço ALDI» iria «certamente» progredir também em 2 euros. O facto de a Dole ter telefonado à Chiquita e lhe ter dado explicações contradiz a alegação de um comportamento autónomo das empresas.
427. Terceiro, há que observar que a Comissão se baseia numa jurisprudência assente segundo a qual há que presumir, sem prejuízo da prova em contrário que cabe aos operadores interessados apresentar, que as empresas que participam na concertação e que continuam ativas no mercado atendem às informações trocadas com os seus concorrentes para determinar o seu comportamento nesse mercado (acórdão T-Mobile Netherlands e o., n.° 56, supra,
n.° 51, e acórdão do Tribunal Geral de 5 de dezembro de 2006, Westfalen Gassen Nederland/Comissão, T-303/02, Colet., p. II-4567, n. os  132 e 133). No considerando 302 da decisão recorrida, a Comissão considera que essa exigência de prova contrária não foi cumprida no caso presente. Resulta das declarações da Chiquita e da Dole, acima lembradas nos n. os  418, 419 e 421, que essas empresas reconheceram ter tido em conta as informações obtidas junto dos concorrentes na fixação dos seus preços de referência, o que a Comissão sublinha no considerando 229 da decisão recorrida.
428. De forma mais geral, a Comissão indica, no considerando 302 da decisão recorrida, que as empresas destinatárias da comunicação de acusações não apresentaram provas capazes de refutar as considerações em que baseia as suas conclusões relativas ao objetivo anticoncorrencial das comunicações de prefixação de preços. A esse respeito, refere que não pode «aceitar como prova suficiente cartas do grande público ou de clientes, em particular quando não existe qualquer indicação de que essas pessoas estavam ao corrente da natureza das comunicações de prefixação de preços» entre as empresas em causa.
429. As indicações fornecidas pelas recorrentes na presente instância não permitem desmentir as conclusões da Comissão acima referidas no n.° 427.
430. Resulta destas considerações que improcede a alegação de que a Comissão cometeu um erro apreciação ao concluir que as comunicações bilaterais tinham um objetivo anticoncorrencial relativo à coordenação dos preços de referência.
Quanto à relevância dos preços de referência no setor da banana
431. As recorrentes alegam que a Comissão não explicou de forma clara e inequívoca de que forma a troca dos diferentes tipos de informações era importante para fixar os preços reais da banana verde.
432. Alegam que discussões esporádicas e fortuitas sobre assuntos muito distantes dos preços reais não podem ser consideradas suficientemente nocivas para a concorrência para caracterizar uma infração pelo objetivo. Afirmam, a esse respeito, que os preços de referência não têm qualquer relação com a fixação dos preços de transação no setor da banana, ao contrário do preço fixado pelo retalhista Aldi, o maior comprador de banana na Europa do Norte, e cujo anúncio, à quinta-feira à tarde, marca o ponto de partida das negociações comerciais. Afirmam que o conjunto dos agentes do mercado admite que o preço fixado pela Aldi para a banana amarela constituiria a referência e o elemento determinante para a negociação dos preços reais. A própria Comissão reconhece que os preços de referência não estão estreitamente ligados aos preços reais (considerando 352 da decisão recorrida).
433. A Dole alega que a Comissão apresentou de forma totalmente errada a sua posição e que não há dúvida de que, tal como os seus economistas, todos os outros importadores e os seus clientes sempre afirmaram que os preços de referência eram irrelevantes para a negociação dos preços reais.
434. Quanto à fundamentação da decisão recorrida, há que lembrar que a Comissão descreveu suficientemente, nos considerandos 146 a 197 da decisão recorrida, o teor das comunicações bilaterais de prefixação de preços, todas elas relativas aos preços de referência.
435. Resulta, além disso, dos considerandos 102 a 128 da decisão recorrida que a Comissão analisou com suficiente precisão e clareza a questão da fixação e da relevância do preço de referência no setor da banana.
436. Está assente que a Chiquita, a Dole e a Weichert fixavam o seu preço de referência para a sua marca em cada semana, no caso, à quinta-feira de manhã, e anunciavam-no aos seus clientes. Os importadores indicaram que os preços de referência circulavam rapidamente em todo o setor e eram seguidamente comunicados à imprensa do setor (considerandos 34, 104 e 106 da decisão recorrida).
437. A Comissão explica que os preços de transação eram negociados numa base semanal ou eram determinados com base numa fórmula de fixação de preços pré-estabelecida com menção de um preço fixo ou com cláusulas que associavam o preço a um preço de referência do vendedor ou de um concorrente ou a outro indicador como o «preço ALDI». A Chiquita tinha, em particular, contratos baseados na «fórmula Dole plus» em que o preço de transação dependia na realidade do preço de referência semanal fixado pela Dole ou nos seus próprios preços de referência. Para os clientes em causa, existia uma associação direta entre os preços pagos e os preços de referência (considerandos 104 e 105 da decisão recorrida).
438. A Comissão acrescenta o seguinte no considerando 104 da decisão recorrida:
«[…] Os fornecedores de banana que vendiam à Aldi apresentavam habitualmente a sua proposta à Aldi na quinta-feira de manhã. Por volta das 14 horas, em geral, era fixado o ‘preço ALDI’. O ‘preço ALDI’ era o preço pago pela Aldi aos seus fornecedores de banana. A Aldi explica que cada quinta-feira, entre as 11 horas e as 11 h 30 m, recebia propostas dos seus fornecedores. A Aldi explica que a sua decisão sobre a sua proposta semanal aos seus fornecedores se baseava nas propostas recebidas, nos preços da semana anterior e no preço da mesma semana do ano anterior. Cerca de 30 minutos depois das propostas dos seus fornecedores, a Aldi envia uma contraproposta que é normalmente a mesma para todos os fornecedores. A Aldi declara desconhecer a existência de um ‘preço ALDI’ e que, portanto, não está em condições de avaliar a importância do seu preço para as transações de terceiros. A partir do segundo semestre de 2002, o ‘preço ALDI’ começou a ser cada vez mais utilizado como indicador de cálculo do preço da banana para um certo número de outras transações, nomeadamente as relativas à banana de marca.»
439. A Comissão faz referência a provas documentais (considerandos 107, 110 a 113 da decisão recorrida) e a declarações da Dole (considerandos 114, 116, 117 e 122 da decisão recorrida) e da Del Monte (considerando 120 da decisão recorrida) para demonstrar a relevância dos preços de referência no setor em causa.
440. A Comissão conclui que os preços de referência serviram, no mínimo, de sinais, de tendências ou de indicações para o mercado no que respeita ao desenvolvimento previsto para os preços da banana e que eram importantes para o comércio da banana e para os preços obtidos. Além disso, em certas transações, os preços reais estavam diretamente ligados aos preços de referência. A Comissão entende que existia um número suficiente de meios para atingir o objetivo anticoncorrencial (considerandos 115 e 128 da decisão recorrida).
441. Nestas circunstâncias, improcedem as alegações das recorrentes de que a Comissão violou o seu dever de fundamentação.
442. Em primeiro lugar, no que respeita ao mérito da apreciação da Comissão, refira-se que a própria Dole formulou, no procedimento administrativo, declarações que traduziam a relevância dos preços de referência no mercado em causa. As recorrentes imputam, porém, à Comissão uma apresentação errada da sua posição no papel dos preços de referência devida a um desvio contextual dessas declarações.
443. Quanto às declarações da Dole tomadas em consideração pela Comissão, refira-se primeiro que a Dole admitiu claramente que os seus preços de referência eram transmitidos a todos os seus clientes (considerando 106 da decisão recorrida, p. 4 do estudo económico de 10 de abril de 2007 apresentado pela Dole e), o que esta confirmou na petição.
444. A Dole indicou que «[de] uma forma muito modesta, [os preços de referência] ajudavam os importadores e os clientes a avaliar o estado atual do mercado e de que forma este pod[ia] evoluir» e que «o preço de referência servia simplesmente de indicador do mercado, que tinha por objetivo fazer evoluir as negociações para o preço real» (considerandos 116 e 117 da decisão recorrida).
445. A Dole apresentou várias declarações explícitas que revelam que os clientes consideravam que os preços de referência eram relevantes para as negociações comerciais. A Dole declarou que:
¾ podiam ser obtidas informações sobre os preços de referência dos importadores junto de diferentes fontes e, em particular, junto dos «clientes que tentavam negociar para obter a melhor proposta comparando publicamente o preço das propostas concorrentes» (considerando 114 da decisão recorrida, p. 222 da resposta à comunicação de acusações);
¾ «[à] quinta-feira, quando a Dole comunicava os seus preços de referência aos clientes, estes queixavam-se por vezes de que os preços da Dole eram muito altos», que «um empregado da Dole, [H.], verificava então, contactando o concorrente em causa (com o qual o preço da Dole tinha sido comparado pelo cliente)» e que «essa prática permitia à Dole verificar se os seus clientes importantes não a enganavam»;
¾ «o mercado caracteriza-se por clientes exigentes que detêm um considerável poder de compra, sendo vários deles retalhistas em posição dominante que não hesitam em mudar de fornecedores» (página 38 da resposta à comunicação de acusações);
¾ «os clientes (maturadores, grossistas, retalhistas e outros) não hesitam em difundir as propostas dos diversos importadores» (p. 39 da resposta à comunicação de acusações);
¾ os supermercados clientes da Dole tinham abertamente em conta as «propostas dos fornecedores concorrentes como um meio de obter a transação mais interessante» (p. 97 da resposta à comunicação de acusações).
446. Verifica-se, assim, que os clientes esperavam que preços de referência mais altos levassem a preços de transação superiores e que, detendo uma posição forte no mercado, serviam-se dela como instrumentos de negociação para a fixação dos preços reais, o que demonstra o interesse de uma concertação dos importadores sobre esses preços de referência. Essas declarações precisas, repetidas e concordantes da Dole, apresentadas por escrito, de forma deliberada e após séria reflexão, têm um grande valor probatório (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 25 de outubro de 2011, Aragonesas Industrias y Energía/Comissão, T-348/08, Colet., p. II-7583, n.° 104) no que respeita ao papel dos preços de referência enquanto primeiro pedido de preços dos importadores e à sua importância nas negociações comerciais.
447. No procedimento administrativo, a Dole apresentou estudos económicos, um dos quais datado de 10 de abril de 2007, no qual se indica que as duas características essenciais do mercado são constituídas pelo facto de a banana ser um produto perecível e que a formação dos preços implica intensas discussões informais entre os agentes do mercado.
448. Este estudo avança uma explicação económica do processo de formação dos preços referindo, antes de mais, as trocas de informações entre os agentes do mercado diferentes das discussões entre empresas bananeiras.
449. Esse estudo indica o seguinte:
«[Essas trocas] tentavam pôr termo à incerteza relativa ao preço de equilíbrio nos dias antes da chegada das expedições semanais de banana para a Europa do Norte […] A vontade de os maturadores aceitarem as condições particulares da Aldi dependia em certa medida do preço de referência inicial que recebiam dos importadores e estes, por sua vez, dependiam da facilidade com que os importadores pensavam escoar o volume descarregado nessa semana […] Melhores informações sobre o preço de equilíbrio provável entre os agentes do mercado levam a transações eficazes. [[…] A]s negociações entre os fornecedores e os clientes duravam menos tempo […] com menor risco de a banana se estragar […] Se todas as partes tiverem pontos de vista menos divergentes sobre o preço de equilíbrio, chegam mais facilmente a acordo sobre um preço ao qual estarão dispostas a negociar […] Por outro lado, os vendedores poderão vender por erro demasiada banana a um preço demasiado baixo, sem saberem que outro comprador […] talvez estivesse disposto a pagar mais.»
450. No que respeita às trocas entre empresas bananeiras, o estudo económico de 10 de abril de 2007 indica que essas trocas «eram um meio suplementar de reunir diferentes fontes de informação do mercado para chegar a uma visão comum do preço de equilíbrio» e que «a troca de informações significava que os preços de referência das empresas bananeiras refletiam as informações recolhidas sobre a oferta e a procura para essa semana e não unicamente as informações individuais de um fornecedor».
451. Indica-se ainda, na página 3 do estudo económico de 10 de abril de 2007, que «a procura semanal de banana da DFFE é incerta» e que «a DFFE deve ‘descobrir’ o preço que vai equilibrar a sua oferta e essa procura variável ao preço mais favorável, tendo em conta os riscos e os custos da maturação da banana». Além disso, na página 5 desse estudo indica-se que «o preço de referência final da DFFE revelava aos seus clientes o ponto de vista da DFFE sobre a estanquidade do mercado e, portanto, sobre o valor da sua banana no mercado».
452. Estes diferentes excertos do estudo económico de 10 de abril de 2007 demonstram a relevância dos preços de referência no setor da banana, observando-se que a distinção referida dentro do conjunto constituído pelas trocas de informações entre os agentes do mercado da banana é puramente teórica na medida em que resulta tanto do próprio estudo como das declarações da Dole (p. 215 da resposta à comunicação de acusações e considerando 229 da decisão recorrida) que as informações recolhidas junto das empresas bananeiras e de outros agentes eram compiladas e serviam de base à fixação dos preços de referência dessa empresa.
453. Há que salientar ainda que a Dole admitiu que algumas dessas transações se baseavam diretamente nos seus preços de referência.
454. Segundo a Dole, a sua filial belga, a VBH, transmitia o seu preço semanal a certos clientes (a Metro, a Delhaize, a Carrefour) para a banana entregue amarela, um preço baseado no preço de referência verde transmitido pela DFFE, acrescido do montante especificado no contrato celebrado entre a VBH e o seu cliente.
455. A Dole declarou, assim, que «[esse] preço amarelo inclu[ía] a maturação, o fornecimento [e a] distribuição, o ensacamento e outras especificações de produto que cada cliente pode pedir», que «o preço vari[ava], assim, em função do preço verde semanal e das majorações» e que «os contratos com os retalhistas […] cont[inham] uma fórmula de cálculo de preços (a saber, preço amarelo = preço verde comunicado pela DFFE + majorações devidas às especificações do produto e aos custos logísticos — estornos)». Além disso, refira-se que só as majorações e os estornos eram negociados uma vez por ano no âmbito de um contrato válido por um ano.
456. Tal como acima se expõe no n.° 202, as recorrentes alegam que esse modo de fixação dos preços só existiu depois do período da infração e que a Comissão não verificou se as informações sobre esses contratos da VBH, mencionados na resposta ao pedido de informações da Comissão de 10 de fevereiro de 2006 que abrangia o período intitulado «De 2000 a hoje», diziam respeito a esse período restrito entre 2000 e 2002, que veio a ser tomado em conta na decisão recorrida.
457. Há que lembrar (v. n.° 203, supra ) que a análise dos anexos relevantes da contestação não revela qualquer indício que justifique as alegações das recorrentes quanto à aplicação ratione temporis
do modo de fixação dos preços em causa, as quais, por outro lado, não apresentam qualquer elemento concreto e objetivo capaz de demonstrar a veracidade do que afirmam nem qualquer indicação sobre a forma pela qual a VBH teria determinado os seus preços para o período entre 2000 e 2002. Era claro que, no pedido de informações da Comissão de 10 de fevereiro de 2006, o período em causa começava em 1 de janeiro de 2000. Ao não fornecer qualquer precisão restritiva quanto à data de execução do modo de fixação dos preços em causa nos contratos que ligavam a VBH aos seus clientes, a Metro, a Delhaize e a Carrefour, a resposta da Dole abrangia necessariamente a totalidade do período em causa, incluindo o período entre 2000 e 2002. Nestas circunstâncias, há que rejeitar o argumento das recorrentes relativo à inaplicação ratione temporis
do modo de fixação dos preços em causa.
458. As recorrentes indicam ainda que a DFFE vendia igualmente banana verde da marca Dole a alguns clientes muito pequenos a um preço igual ao preço de referência, a saber, a dois clientes em 2002, que representaram 1 072 840 euros ou 1% do total do seu volume de negócios, não havendo, porém, qualquer documento que demonstre esses números.
459. Segundo, a Dole alega que as citações das suas declarações iniciais efetuadas pela Comissão estão isoladas do seu contexto, «como explica o anexo C.7».
460. A Comissão conclui pela inadmissibilidade do anexo C 7 da réplica com base na jurisprudência relativa à interpretação do artigo 44.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento de Processo.
461. Recorde-se que, nos termos do artigo 21.° do Estatuto do Tribunal de Justiça e do artigo 44.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, a petição deve conter o objeto do litígio e a exposição sumária dos fundamentos invocados. Essa indicação deve ser suficientemente clara e precisa para permitir à parte demandada preparar a sua defesa e ao Tribunal decidir o recurso, eventualmente sem outras informações (acórdão do Tribunal Geral de 30 de janeiro de 2007, France Télécom/Comissão, T-340/03, Colet., p. II-107, n.° 166, confirmado em recurso pelo acórdão do Tribunal de Justiça de 2 de abril de 2009, France Télécom/Comissão, C-202/07 P, Colet., p. I-2369).
462. De acordo com jurisprudência assente, para que um recurso seja admissível, é necessário que os elementos essenciais de facto e de direito em que se baseia resultem, pelo menos sumariamente, mas de um modo coerente e compreensível, do texto da própria petição. Embora o corpo da petição possa ser escorado e completado, em pontos específicos, por remissões para determinadas passagens de documentos que a ela foram anexados, uma remissão global para outros documentos, mesmo anexos à petição, não pode suprir a falta dos elementos essenciais da argumentação jurídica, os quais, por força das disposições atrás recordadas, devem constar da petição (acórdão do Tribunal de Justiça de 31 de março de 1992, Comissão/Dinamarca, C-52/90, Colet., p. I-2187, n.° 17; despachos do Tribunal Geral de 29 de novembro de 1993, Koelman/Comissão, T-56/92, Colet., p. II-1267, n.° 21, e de 21 de maio de 1999, Asia Motor France e o./Comissão, T-154/98, Colet., p. II-1703, n.° 49). Os anexos só podem ser tidos em conta na medida em que alicercem ou complementem fundamentos ou argumentos expressamente invocados pelos recorrentes no corpo dos seus articulados e em que seja possível determinar com precisão quais os elementos neles contidos que alicerçam ou complementam os referidos fundamentos ou argumentos (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 17 de setembro de 2007, Microsoft/Comissão, T-201/04, Colet., p. II-3601, n.° 99).
463. Além disso, não compete ao Tribunal procurar e identificar, nos anexos, os elementos que possa considerar constituírem o fundamento do recurso, uma vez que os anexos têm uma função puramente probatória e instrumental (acórdãos do Tribunal Geral de 7 de novembro de 1997, Cipeke/Comissão, T-84/96, Colet., p. II-2081, n.° 34, e de 21 de março de 2002, Joynson/Comissão, T-231/99, Colet., p. II-2085, n.° 154). Os anexos não podem, portanto, servir para desenvolver um fundamento sumariamente exposto na petição apresentando alegações ou argumentos que dela não constam (acórdão de 30 de janeiro de 2007, France Télécom/Comissão, n.° 461, supra,
n.° 167, confirmado em recurso pelo acórdão de 2 de abril de 2009, France Télécom/Comissão, n.° 461, supra ).
464. Esta interpretação do artigo 21.° do Estatuto do Tribunal de Justiça e do artigo 44.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento de Processo do Tribunal Geral refere-se igualmente aos fundamentos e alegações desenvolvidos nos articulados (acórdãos do Tribunal Geral de 12 de janeiro de 1995, Viho/Comissão, T-102/92, Colet., p. II-17, n.° 68, e de 30 de janeiro de 2007, France Télécom/Comissão, n.° 461, supra,
n.° 166, confirmado em recurso pelo acórdão de 2 de abril de 2009, France Télécom/Comissão, n.° 461, supra ).
465. No caso, em apoio da alegação de desvio contextual das declarações formuladas pela Dole no procedimento administrativo, as recorrentes referem, na réplica, uma passagem da resposta à comunicação de acusações com a seguinte redação:
«É simplesmente absurdo pensar que as trocas de preços de referência permitiam aos importadores de banana prever, de uma qualquer forma, os preços definitivos faturados aos clientes. A Aldi compra banana a maturadores que são aprovisionados pelos diversos importadores de banana. Os maturadores apresentam à Aldi propostas de preços por quilograma. A Aldi compara seguidamente as propostas de preços tomando em conta a sua própria apreciação da resposta do consumidor nos diversos estabelecimentos retalhistas, depois decide a que maturadores irá comprar. Os preços propostos são confidenciais e não têm qualquer relação com os preços de referência dos importadores de banana.»
466. As recorrentes referem igualmente uma passagem da análise económica de 20 de novembro de 2007, onde se refere o seguinte:
«Ao contrário do ‘preço ALDI’ [...] os preços de referência iniciais das sociedades vendedoras de banana não têm qualquer papel direto na determinação dos preços reais que os clientes pagam pela banana.»
467. Há que observar que as recorrentes não apresentam qualquer explicação quanto ao alcance dessas duas citações, mesmo apesar de a primeira referir que as trocas dos preços de referência, efetivamente verificadas pela Comissão na decisão recorrida, mas posteriores às comunicações de prefixação de preços, e de a segunda referir a inexistência de um papel «direto» dos preços de referência iniciais. As recorrentes também não fazem qualquer confronto entre essas citações e as declarações da Dole assinaladas pela Comissão para apoiar a sua conclusão quanto à relevância dos preços de referência.
468. Nestas condições, verifica-se que as recorrentes se limitam a apresentar duas citações, extraídas da resposta à comunicação de acusações e de um estudo económico, sem outras precisões, bem como uma remissão global para o anexo C 7 da réplica em apoio da sua alegação de desvio contextual das declarações iniciais da Dole pela Comissão. Uma formulação tão lacónica da alegação não permite que o Tribunal Geral se pronuncie, eventualmente sem mais informações, e seria contrário à função puramente probatória e instrumental dos anexos que estes pudessem servir para fazer a demonstração detalhada de uma alegação apresentada de forma insuficientemente clara e precisa na petição (acórdão de 30 de janeiro de 2007, France Télécom/Comissão, n.° 461, supra,
n.° 204).
469. Esta conclusão impõe-se ainda mais no caso presente quando as recorrentes qualificaram impropriamente de anexo observações escritas suplementares da sua parte, que mais não constituem que uma simples extensão dos articulados, o que não é compatível com a característica que define um anexo, a saber, a sua função puramente probatória e instrumental.
470. Assim, há que julgar inadmissível o anexo C 7 da réplica e a alegação que as recorrentes pretendem basear no facto de a Comissão ter tomado em consideração, fora do contexto, as declarações da Dole no procedimento administrativo quanto ao papel do preço de referência.
471. Em segundo lugar, quanto às provas documentais contidas no processo, refira-se que a Comissão se refere a diferentes documentos e, principalmente, a mensagens eletrónicas para apoiar a sua conclusão quanto à importância dos preços de referência para o mercado da banana.
472. Primeiro, refere uma mensagem eletrónica que B dirigiu a P. (dois diretores da Chiquita) em 30 de abril de 2001 (considerando 107 da decisão recorrida), com esta redação:
«Está provado que quando a [Dole/Del Monte/Tuca] atingirem um preço de 36,00 DEM, os seus clientes (retalhistas) vão resistir, pois a esse nível de oferta, o preço no consumidor irá passar a fasquia dos 3,00 DEM/kg. Não há qualquer dúvida de que esse ‘fenómeno’ nos vai afetar durante algum tempo. [Isso] significará que a nossa proposta limite será de 40,00 DEM (oferta verde).»
473. Tal como indica acertadamente a Comissão, esse documento mostra que os preços reais dependiam dos preços de referência e que os clientes seguiam a sua evolução. Demonstra que os clientes reagiam quando os preços de referência atingiam certos níveis, mas também que tinham compreendido que havia uma ligação entre esses preços de referência e os preços reais. O documento indica, assim claramente que, se as propostas da Dole/Del Monte/Tuca atingissem um nível de «36,00 DEM», «o preço no consumidor [deveria] passar a fasquia dos 3,00 DEM/kg». É igualmente revelador da existência de uma certa interdependência dos preços de referência da banana das marcas Chiquita, Dole e Del Monte e dos limites nas diferenças suportáveis.
474. Há que salientar que a própria Weichert assinala, na sua resposta à comunicação de acusações, que a mensagem eletrónica em causa provava indiretamente que os retalhistas eram sensíveis aos preços de referência (considerando 108 da decisão recorrida).
475. Segundo, a Comissão menciona uma mensagem eletrónica do diretor geral da Chiquita para a Europa (considerando 113 da decisão recorrida), datada de 21 de junho de 2000, dirigida a vários colegas e que comentava uma diminuição do preço de referência da Chiquita consecutiva à do preço da Dole em 2 DEM, que indica que, «com uma diferença de preços que teria atingido 9 DEM em relação à Dole, […] não [havia] outra possibilidade» e que «é manifestamente um choque, pois as possibilidades de aumento de preços no verão em condições de produção e de mercado comuns são fracas ou mesmo inexistentes». Na mesma mensagem eletrónica, P. escreve ainda que «é por esta razão que [lhes] pede uma vez mais que analisem todas as possibilidades de aumentar os volumes» e que «o aumento em volume não compensará 100% da redução de preços», mas que «necessita de todas as caixas suplementares, enquanto isso não tiver um impacto negativo [nelas] a longo prazo».
476. Esta mensagem eletrónica contradiz manifestamente a afirmação das recorrentes segundo a qual não existe qualquer ligação entre os preços de referência, ou, pelo menos a sua evolução, e a evolução dos preços no mercado. Assim, como acertadamente salienta a Comissão, essa mensagem eletrónica mostra até que ponto a Chiquita estava preocupada por uma revisão dos preços de referência em baixa, qualificada de «choque», na medida em que havia «poucas ou nenhumas possibilidades de os preços aumentarem no verão» e pela procura de uma solução para atenuar as consequências negativas dessa situação no nível dos preços, no caso presente atuando através dos volumes. Demonstra novamente a importância da questão das diferenças entre os preços de referência dos importadores e dos limites aceitáveis ou suportáveis nessas diferenças.
477. Terceiro, a Comissão refere-se a uma mensagem eletrónica interna da Chiquita, datada de 8 de agosto de 2002 (considerandos 111 e 172 e seguintes da decisão recorrida), cujo conteúdo é acima descrito no n.° 424.
478. A mensagem eletrónica datada de 8 de agosto de 2002 prova a importância do preço de referência da Dole no mercado, incluindo nos preços reais obtidos pela própria Dole. Confirma que a Chiquita tinha «mercados Dole plus», isto é, acordos contratuais com preços reais diretamente ligados aos preços de referência semanais da Dole e mostra claramente a importância do preço de referência da Dole para os preços reais da Chiquita. Além disso, o preço de referência da Dole influenciava, no caso, o preço de referência da Chiquita. Essa mensagem eletrónica indica que a Chiquita previa na véspera um movimento em alta «de cerca de 1 euro», mas que tinha decidido nessa manhã aumentar o seu preço de referência em 1,5 euro. Com efeito, na sua declaração de empresa, a Chiquita afirma que, à luz do aumento do preço de referência da Dole em 2 euros, mudou o seu preço de referência aumentando-o em 1,5 euro «em vez de aplicar unicamente o aumento de 1 euro que tinha previsto na véspera» (considerando 111 da decisão recorrida).
479. Quarto, a Comissão refere uma correspondência entre a Atlanta (maturador-distribuidor) e a Chiquita e certas mensagens eletrónicas internas da Chiquita, datadas de 2 e 6 de janeiro de 2003 (considerandos 110 e 176 da decisão recorrida).
480. Na quinta-feira 2 de janeiro de 2003, um empregado da Atlanta dirigiu a dois responsáveis da Chiquita, P. e K., uma mensagem eletrónica que fazia referência a uma decisão tomada pela Chiquita de aumentar o seu preço de referência, já comunicada aos clientes, em 0,5 euro, na sequência de um aumento do preço de referência da Dole que tinha ocorrido na própria manhã do envio dessa mensagem. Nessa mensagem eletrónica, o empregado da Atlanta endereçou aos dirigentes da Chiquita um «reparo muito crítico» a respeito de uma tal decisão de fixação de preços. K. respondeu em 6 de janeiro de 2003 nestes termos: «Foi culpa minha, fui apanhado de surpresa pela alteração ocorrida na Dole. Pensávamos que isso poria fim à progressão altista se nós ficássemos no mesmo nível e poria em questão a evolução durante as semanas seguintes.» Em 2 de janeiro de 2003, no que respeita à mesma questão, um empregado da Chiquita escreveu a K. que teria problemas por causa dessa revisão em alta, quando o preço já tinha sido anunciado aos clientes. K. respondeu a esse reparo, em 6 de janeiro:
«[P.] não queria que a Dole e a Del Monte tivessem a impressão de que os abandonámos mantendo o statu quo . Compreendo.»
481. As recorrentes alegam, por um lado, que o facto de o dirigente da Chiquita ter sido «apanhado de surpresa» pela alteração ocorrida na Dole só pode indicar que esta agia sem a menor informação por parte da Chiquita e, por outro, que a Comissão não pode utilizar esses documentos para sustentar a sua tese visto que são posteriores ao período da alegada infração.
482. É certo que está assente que os documentos são de janeiro de 2003 e imediatamente posteriores ao período da infração. Não é menos verdade que, embora esses documentos não possam só por si demonstrar a realidade do comportamento anticoncorrencial em causa, constituem um indício sério que vem corroborar os elementos de prova recolhidos pela Comissão quanto à finalidade das comunicações de prefixação de preços.
483. Há que referir, a esse respeito, que só a menção da surpresa da Chiquita não permite concluir necessariamente pela autonomia do comportamento da Dole, mas pode traduzir uma diferença na compreensão da posição da Dole pela Chiquita ao longo de uma discussão bilateral prévia e o movimento levado a cabo por aquela.
484. Além disso, mesmo que um participante num comportamento colusório possa tentar explorá-lo para os seus próprios fins, ou mesmo fazer batota, não é isso que diminui a sua responsabilidade na sua participação nesse comportamento. Segundo jurisprudência assente, uma empresa que, apesar de um acordo com os seus concorrentes, segue uma política mais ou menos independente no mercado pode simplesmente tentar utilizar o cartel para o seu próprio benefício (acórdãos do Tribunal Geral de 14 de maio de 1998, Cascades/Comissão, T-308/94, Colet., p. II-925, n.° 230; de 27 de setembro de 2006, Archer Daniels Midland/Comissão, T-59/02, Colet., p. II-3627, n.° 189; v., ainda, acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de novembro de 1983, IAZ international Belgium e o./Comissão, 96/82 a 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 e 110/82, Recueil, p. 3369, n.° 25).
485. Quanto à questão da relevância dos preços de referência no setor da banana, as mensagens acima referidas mostram que os clientes pensavam claramente que a alteração de preços de referência tinha importância para os preços que podiam esperar pagar ou receber. Revelam ainda, como acertadamente observa a Comissão, o grande interesse das empresas em causa na coordenação da fixação dos preços de referência e a real preocupação da Chiquita em apoiar os aumentos dos preços de referência dos seus principais concorrentes, se necessário através da iniciativa muito invulgar de rever em alta um preço já anunciado, a despeito das dificuldades que isso criaria junto da clientela, motivada pela perspetiva de não comprometer uma evolução em alta dos preços nas semanas seguintes (considerandos 177 a 179 da decisão recorrida).
486. Não se pode deixar de observar, por outro lado, que as recorrentes não formularam qualquer observação nos seus articulados sobre a força probatória de todas as mensagens eletrónicas acima referidas quanto à questão da relevância dos preços de referência para o mercado em causa, exceto no que respeita à posterioridade dos de janeiro de 2003 relativamente ao período da infração.
487. Na audiência, as recorrentes limitaram-se a salientar o caráter interno das comunicações em causa para a Chiquita e o facto de não poderem, portanto, traduzir a posição da Dole quanto ao papel dos preços de referência no mercado da banana.
488. Só esta alegação não é suficiente para pôr em causa o valor probatório de mensagens eletrónicas de um operador que comercializa produtos concorrentes dos da Dole no mercado da banana, que fazem referência a situações concretas e precisas sobre os preços de referência da Dole e revelam a importância desses preços para os importadores e para a sua clientela, nomeadamente evidenciando uma interdependência dos preços de referência da banana de marca Chiquita, Dole e Del Monte.
489. Quinto, a Comissão invoca uma carta que a Deutscher Fruchthandelsverband eV (DFHV, federação do comércio alemã) dirigiu a um membro da Comissão em 21 de janeiro de 2005, pela qual declara, nomeadamente, que «esses preços ‘oficiais’ são apenas o reflexo da posição de partida dos diversos operadores para as suas negociações de preços semanais» e que «são até 50% superiores aos preços realmente acordados» (considerandos 112 e 119 da decisão recorrida).
490. Embora esse documento seja posterior ao final do período da infração e não baste para provar a infração, revela que, três anos depois desta e apesar de não ter sido alegada ou demonstrada qualquer alteração da organização do mercado da banana, os preços de referência eram considerados, de forma geral, um ponto de partida para as negociações dos preços semanais.
491. Por último, há que salientar que as recorrentes juntaram aos seus articulados um exemplar do processo da reunião sobre a fixação do preço da banana, reunião que se realizava todas as quintas-feiras de manhã e nas quais todas as informações que a Dole tinha recolhido, compiladas nesse processo, eram avaliadas para tentar «apreciar as condições do mercado» e fixar um preço de referência semanal.
492. Segundo as recorrentes, esse processo incluía, nomeadamente, um gráfico intitulado «Preço verde da banana na Europa do Norte» que analisava, com base nas dez semanas anteriores, os preços de referência da Dole e dos seus principais concorrentes, o que mostra claramente que os preços de referência dos concorrentes eram informações importantes para a fixação dos preços da Dole e, de forma mais geral, a relevância dos preços de referência no setor da banana.
493. Em terceiro lugar, quanto ao papel desempenhado pelo «preço ALDI» no setor da banana, refira-se que a Comissão indica que esse preço foi menos importante durante o período da infração entre 2000 e 2002 do que depois, o que impugnam as recorrentes, que alegam que a «proposta Aldi» constituía a única referência relevante para todas as transações no setor da banana, incluindo no período acima referido.
494. Primeiro, quanto ao modo de distribuição da banana da Dole, as recorrentes evidenciam a importância quantitativa das transações realizadas no âmbito de «acordos Aldi plus», acordos de aprovisionamento a longo prazo em que se aplicava uma fórmula de preço fixo, baseado no preço de compra fixado pela Aldi para a banana amarela convertido num preço correspondente à banana verde.
495. A Dole realizou, em 2000, cerca de 50% das suas vendas de banana verde no âmbito de «acordos Aldi plus», sendo esse número de perto de 80% em 2005. As recorrentes referem também nos seus articulados um número de 66% das vendas de banana da marca Dole em 2002, não deixando de salientar que o relatório económico que consta do anexo 3 da resposta da Dole à comunicação de acusações da Comissão concluiu que as vendas realizadas no âmbito de «acordos Aldi plus» representavam precisamente 49% do total das vendas da Dole, podendo a diferença explicar-se pelo facto de esse relatório ter calculado a percentagem com base nos números relativos à União, então constituída por quinze membros, e não unicamente à Europa do Norte.
496. Para além de uma certa discordância na apresentação numérica da argumentação das recorrentes, há que observar que a análise do relatório económico que consta do anexo 3 da resposta à comunicação de acusações revela uma falta de números sobre o ano de 2000 e as indicações seguintes para os anos posteriores: 58% em 2001, 49% em 2002, 60% em 2003, 68% em 2004 e 79% em 2005, o que traduz uma importância crescente contínua dos «contratos Aldi plus» a partir de 2003.
497. Por outro lado, a Dole dirigiu à Comissão, em 2 de outubro de 2008, uma carta em que indica que os números comunicados na sua resposta à comunicação de acusações eram demasiado altos e apresenta um quadro com os dados seguintes no que respeita às percentagens de volume de negócios da Dole correspondente unicamente às vendas de banana verde através dos «contratos Aldi plus»: 50% em 2000, 48% em 2001, 38% em 2002, 51% em 2003, 61% em 2004.
498. A Dole precisou, na carta em causa, que o número de 2000 é uma «estimativa», visto que o relatório dos economistas não continha qualquer indicação para o exercício em questão. Além disso, refira-se que o número de 2001 é de 48%, cai para 38% em 2002, antes de aumentar a partir de 2003, o que não traduz uma progressão constante. Como salienta acertadamente a Comissão, a análise dos dados relativos às transações da Dole confirma que o «preço ALDI» estava menos associado aos preços reais da Dole no período entre 2000 e 2002 do que posteriormente.
499. Segundo, em apoio da alegação de que os preços de referência não tinham qualquer importância para as negociações dos preços de transação, ao contrário do «preço ALDI», as recorrentes explicam que, quando a Aldi anunciava o preço que tencionava pagar pela banana amarela aos seus fornecedores (isto é, aos maturadores-distribuidores), estes informavam os importadores de banana.
500. Para além de esta última afirmação não ter qualquer base, há que observar que as recorrentes indicaram que, no período em causa, isto é, de 2000 a 2002, a Dole publicava um único preço de referência, que era anunciado antes de a Aldi anunciar o seu, e que essa prática mudou «entre 2002 e 2008», período em que a Dole fazia seguir o seu preço de referência inicial de quinta-feira de manhã da adoção de um «preço de referência definitivo» que comunicava aos seus clientes depois do anúncio do «preço ALDI» na quinta-feira à tarde.
501. Na decisão recorrida, a Comissão lembra que a Dole tinha explicado, em resposta a um pedido de informações de 15 de dezembro de 2006, que a «DFFE […] [tinha decidido] que a partir de dezembro de 2002 os preços de referência da Dole passariam a ser reajustados […] em função do ‘preço ALDI’» (nota de pé de página n.° 163 da decisão recorrida) e que houve alguns ajustamentos dos preços de referência da Dole e da Weichert entre outubro e dezembro de 2002 (considerando 123 da decisão recorrida).
502. Verifica-se, assim, que a Dole, num primeiro momento, fixou um único preço de referência, comunicado aos seus clientes antes do anúncio do «preço ALDI», e depois, num segundo momento, separou esse preço de referência único em dois a fim de criar um preço de referência definitivo, posterior ao anúncio do «preço ALDI» e levando-o em conta.
503. Estas considerações não só corroboram a indicação de uma importância crescente do «preço ALDI», mas revelam também e sobretudo que a Dole não suprimiu os preços de referência no momento da modificação do seu processo de fixação dos preços e, pelo contrário, manteve-os, incluindo o preço de referência de quinta-feira de manhã, anterior à «proposta Aldi». Isto apenas reforça a relevância do preço de referência único da quinta-feira de manhã, anterior à «proposta Aldi», antes da sua cisão pela Dole. Importa igualmente salientar que a Dole continuou a fixar preços de referência mesmo apesar de os rever depois do anúncio do «preço ALDI».
504. As recorrentes não apresentaram nos seus articulados qualquer explicação plausível quanto à manutenção dos preços de referência, que, no entanto e segundo afirmam, não tinham qualquer importância no setor da banana.
505. Na réplica, as recorrentes indicam que «nenhum importador (incluindo a Dole) utiliza os preços de referência atualmente», que «a Dole pensa que a utilização desses preços era simplesmente um resquício da prática de vendas de banana em leilão que se praticava em Hamburgo várias décadas antes» e que «assim, o facto de a Dole ter continuado a publicar preços de referência constituía simplesmente uma prática histórica formal».
506. É particularmente duvidoso que a determinação da política tarifária de um operador económico possa corresponder unicamente ao respeito de uma tradição histórica obsoleta e não a um critério objetivo de estrita utilidade, especialmente no contexto de um mercado caracterizado, segundo afirmam as próprias recorrentes, por um período de comercialização muito curto, tendo em conta a natureza perecível do produto em causa, e uma procura de eficácia comercial máxima.
507. As declarações das recorrentes no sentido de reduzir a fixação de preços de referência e respetivo anúncio aos clientes cada quinta-feira de manhã durante três anos a uma simples «prática histórica formal» não são compatíveis com a própria descrição da Dole da sua política tarifária e, mais particularmente, do investimento feito para fixar semanalmente esses preços.
508. No estudo económico do 20 de novembro de 2007, apresentado pela Dole, precisa-se que «os preços de referência [iniciais], que refletiam consideráveis esforços de recolha de informações, […] forneciam informações mais precisas e de melhor qualidade sobre a situação do mercado». Na petição, refere-se que o processo da reunião interna de quinta-feira de manhã para a fixação dos preços de referência «continha informações muito variadas sobre o mercado da banana, incluindo o volume de banana verde expedida nessa semana, informações sobre os volumes específicos entregues aos clientes e aos Estados-Membros, informações históricas e compiladas sobre o volume, a fixação de preços aplicada pela Dole a clientes específicos e a um nível geográfico mais amplo, e o quadro da Dole intitulado ‘Preço verde da banana na Europa do Norte’». Este último documento correspondia a um gráfico que analisava, com base nas dez semanas anteriores, os preços de referência da Dole e dos seus principais concorrentes.
509. Na audiência, as recorrentes salientaram a necessidade de distinguir dois períodos, o período da infração entre 2000 a 2002 com fixação de um preço de referência único sem qualquer verdadeira relação com o mercado e o período posterior a 2002 com um preço de referência definitivo, fixado após o anúncio do «preço ALDI», que era ainda uma base de negociações, mas mais próximo da realidade do mercado clarificada pelo «preço ALDI», de qualquer forma mais próximo dessa realidade do que o preço de referência anterior que nunca fosse revisto.
510. Por essas declarações, as recorrentes expressam a simples evolução no tempo de um instrumento constante da sua política tarifária, até 2008, que a Dole entendeu útil alterar unicamente em dezembro de 2002, para o adaptar à importância crescente do «preço ALDI» e garantir uma melhor eficácia. O facto de se esperar que o preço de referência revisto na quinta-feira à tarde após o anúncio da «proposta Aldi» reflita de forma mais fiel a realidade do mercado não é suscetível de excluir qualquer utilidade do preço de referência fixado na manhã do mesmo dia no que respeita ao período entre 2000 e 2002, havendo que não esquecer que a Dole manteve este último elemento qualificando-o de preço de referência inicial.
511. Há que observar ainda que as recorrentes alegam que os preços de referência eram publicados na imprensa do setor. Resulta da análise da revista Sopisco News, que saía aos sábados, antes da conclusão das negociações comerciais, que esta contém a menção aos preços de referência por importador e de um intervalo dos preços reais por importador para a semana em curso, correspondendo o preço máximo à indicação do preço de referência.
512. As recorrentes não impugnam a afirmação da Comissão de que as empresas em causa trocavam os seus preços de referência, uma vez fixados, à quinta-feira de manhã, antes do anúncio do «preço ALDI». A Comissão indica que a troca dos preços de referência constituía um elemento dos acordos colusórios das partes e permitiu, em particular, que as partes verificassem diretamente entre elas os preços que os outros participantes tinham acordado e reforçar os laços de cooperação que se tinham criado entre elas no âmbito das comunicações de prefixação de preços (considerando 198 da decisão recorrida).
513. Estes dois factos contradizem manifestamente a alegação das recorrentes quanto à irrelevância dos preços de referência.
514. Terceiro, as recorrentes alegam que os outros importadores confirmaram as declarações da Dole.
515. Referem as declarações seguintes da Fyffes, prestadas na audição de 4 e 6 de fevereiro de 2008, que indicam que:
¾ os preços de referência «são inúteis para as negociações do preço real» e que «a fixação do preço através da ‘coordenação’ dos preços [de referência] oficiais é impossível»;
¾ os preços de referência «não constituem um ponto de referência, nem um ponto de partida ou qualquer outro ponto relevante»;
¾ os preços reais dos outros importadores «nunca são fixados em relação ao [de referência] oficial da Fyffes» e que o «fator mais importante para as negociações semanais é o ‘preço ALDI’, anunciado à quinta-feira ao meio dia».
516. Há que salientar que não se alegou nem, a fortiori, demonstrou que a Fyffes não comunicava aos seus clientes o seu preço de referência à quinta-feira de manhã e que as declarações dessa empresa devem ser apreciadas à luz do seu contexto, isto é o de uma empresa destinatária da comunicação de acusações e que contesta o comportamento anticoncorrencial imputado.
517. Quanto à Chiquita, as recorrentes alegam que esta reconheceu, no seu pedido de clemência, que o «preço ALDI» era a referência em matéria de fixação de preços da banana verde e amarela em toda a Europa.
518. No entanto, observe-se que as recorrentes fazem referência a declarações da Chiquita relativas ao fornecimento de banana pela Atlanta à Aldi e à atividade da Atlanta na comercialização da banana de terceira escolha.
519. Além do contexto específico das declarações em causa, a análise do documento em causa revela, de qualquer forma, que a alegação das recorrentes procede de uma leitura parcial do mesmo, no sentido de que a Chiquita aí declara que o «preço ALDI» «passou a ser» a referência para o comércio da banana em muitos países da União, formulação que exprime a ideia de uma importância crescente referida pela Comissão no considerando 104 da decisão recorrida e pela Chiquita na declaração de empresa n.° 13, mencionada nesse considerando.
520. No que respeita à Weichert e à Del Monte, a Comissão refere, sem impugnação da Dole, que, no período em causa, os preços de referência da banana da Dole e da Del Monte (cuja banana era comercializada pela Weichert) eram quase idênticos. Como prova desse facto, a Comissão lembra, na nota de pé de página n.° 138 da decisão recorrida, o seguinte:
«A Weichert explica, em resposta a um pedido de informações, que ‘embora a Del Monte não lhe tenha dado oficialmente a instrução de adotar o mesmo preço oficial da Dole, esperava da Weichert que tivesse um preço oficial no mínimo tão alto como o da Dole’ (v. página 38 533 do processo, resposta da Weichert ao pedido de informações de 15 de dezembro de 2006). A Dole declara, em resposta a um pedido de informações de 15 de dezembro de 2006, relativamente ao período entre 2000 e 2002, que ‘[…] a Del Monte posicionava a sua banana de marca a um nível comparável ao da banana de marca Dole, e era geralmente aceite no setor que a Del Monte via o preço de referência da Dole como um meio de promover essa semelhança junto dos clientes’ […]»
521. Verifica-se, assim, que o preço de referência da Dole era considerado um instrumento comercial que permitia à Del Monte obter, para a sua banana, o mesmo posicionamento tarifário da Dole.
522. A Del Monte alegou, na sua resposta à comunicação de acusações, que os preços de referência não tiveram influência nos preços reais, mas indicou igualmente que a troca de informações sobre os preços de referência representava uma forma de os importadores «reunirem as informações relevantes sobre a procura, os volumes de chegadas e todas as existências numa ‘mensagem’ inteligível para o mercado» (considerando 122 da decisão recorrida) e que «os importadores podiam, na pior das hipóteses, coordenar um sinal ‘comum’ a dar ao mercado (sob a forma de preços oficiais coordenados)» (considerando 120 da decisão recorrida).
523. Certas provas documentais revelam que a Del Monte dava muita importância aos preços de referência da Weichert.
524. A Weichert comunicou à Comissão os relatórios semanais sobre a situação no mercado da banana no período da infração transmitida à Del Monte, a pedido desta, relatórios esses que referiam os preços oficiais, mas também estimativas dos preços reais para a semana em causa, nomeadamente sob a forma de intervalo para a banana de marca Del Monte (comercializada pela Weichert) e dos produtos dos concorrentes (considerando 392 da decisão recorrida).
525. A Comissão refere uma telecópia de 28 de janeiro de 2000, pela qual J.-P. B., empregado da Del Monte, pediu neste termos a W. que lhe desse uma explicação sobre a diferença entre o «preço final» e o «preço esperado»: «Para agravar as coisas, falei duas vezes com a pessoa da vossa empresa encarregue da comercialização da banana para discutir as condições e os preços no mercado […] Descobri que a Interfrucht [Weichert] vai manter os seus preços ‘muito próximos’ do preço oficial!!! ([…]).» Esta mensagem mostra claramente que a Del Monte esperava que a Weichert obtivesse um preço final muito próximo dos preços de referência ou preços oficiais (considerandos 112, 126 e 389 da decisão recorrida).
526. Esses documentos, contemporâneos do período da infração, demonstram a importância dos preços de referência no setor da banana no qual a Weichert, com a Dole e a Chiquita, era um dos agentes. Há que salientar que a infração se refere a um produto único, a banana fresca, que se divide em três níveis de qualidade com distinções de preços correlativas, pertencente a um único mercado caracterizado por um processo de fixação dos preços que inclui o anúncio todas as quintas-feiras de manhã dos preços de referência da Dole, da Chiquita e da Weichert à sua clientela, primeira mensagem destinada ao mercado sobre a expectativa dos importadores em matéria de preços. Mesmo que esses preços de referência apenas respeitassem à banana de primeira e de segunda categorias vendida por essas empresas, havia uma ligação entre esses preços e os das marcas terceiras ou da banana sem marca, na medida em que se procedia necessariamente, todas as semanas, a um posicionamento tarifário das diferentes qualidades de banana, umas em relação às outras. A existência de uma certa interdependência dos preços de referência da banana das marcas Chiquita, Dole e Del Monte é ilustrada pelas mensagens eletrónicas internas da Chiquita de 30 de abril de 2001 (considerando 107 da decisão recorrida) e de 8 de agosto de 2002 (considerandos 111, 172 e seguintes da decisão recorrida).
527. Quarto, as recorrentes invocam as declarações de clientes que confirmam a sua posição e que indicam:
«[Os] preços de referência da Dole relativos à banana tinham pouca utilidade para as negociações do preço real e definitivo que nos era faturado [Van Wylick, OHG] […]
Os preços de referência da Dole são a primeira proposta de preços que nos é feita pela Dole, na nossa qualidade de comprador, mas praticamente nunca aceitamos. Como compradores de banana da Dole, tomamos como ponto de referência o preço da banana de terceira escolha e negociamos com a Dole nessa base o seu preço da banana para a semana em causa [Metro Group Buying GmbH].»
528. A análise destas declarações de clientes da Dole revela que as recorrentes fazem delas uma citação parcial e não isenta.
529. Sob a expressão «preços de referência da Dole», a Van Wylick visa e menciona expressamente «os da quinta-feira de manhã» e «os que tenham eventualmente sido ajustados após a fixação do preço no segmento do desconto», o que evoca uma situação que remonta ao fim de 2002 com o surgimento dos preços de referência inicial e definitivo, época a partir da qual a Comissão admite que o «preço ALDI» começou a ser cada vez mais utilizado como indicador de cálculo do preço da banana (considerando 104 da decisão recorrida). A declaração da Van Wylick não refere, de qualquer forma, uma total inutilidade desses preços, como afirmam as recorrentes.
530. Esse depoimento da Van Wylick deve também ser lido em conjunto com a declaração da Metro, que confirma que os preços de referência da Dole constituíam a primeira oferta comercial dessa empresa com destino à sua clientela e que a sua comunicação marcava bem o início das negociações comerciais. A Metro precisa ter-se baseado no preço da banana de terceira escolha para negociar com a Dole (o que corresponde à atuação clássica de um cliente que entra em negociação com um vendedor cujo ponto de partida é constituído objetivo de preços anunciado) e que «o resultado das negociações se situa regularmente entre o preço de referência da Dole e o preço dos terceiros». Além disso, a Metro indica que «praticamente» nunca aceitava os preços de referência da Dole, o que significa, a contrario, que isso poderá ter sido algumas vezes o caso.
531. Contrariamente às afirmações das recorrentes, essas duas declarações não confirmam a sua alegação de irrelevância dos preços de referência no setor da banana, antes demonstram o contrário no caso do depoimento da Metro. Apesar de as recorrentes alegarem que as cartas desses dois clientes demonstram que o fator decisivo para as negociações comerciais era o «preço ALDI», os documentos em causa nem sequer contêm a menção desse preço ou de qualquer papel do mesmo nas negociações comerciais.
532. Na audiência, as recorrentes alegaram que o preço de referência referido no depoimento da Metro era o qualificado de definitivo, fixado depois do anúncio da «proposta Aldi», que podia servir de ponto de partida para as negociações. Em apoio desta alegação, as recorrentes invocam o facto de a declaração da Metro ser de 2008.
533. Para além da falta de uma ligação automática entre o ano da redação da declaração em causa e a natureza do preço de referência nela referido, há que observar que, como refere o título do anexo A 10 da petição, a carta da Metro não está datada. De qualquer forma, a formulação de caráter geral dessa carta não permite a interpretação que lhe deram as recorrentes, pela primeira vez, na audiência.
534. As recorrentes referem igualmente o depoimento de um cliente da Dole contido numa mensagem eletrónica enviada em 13 de junho de 2007 ao membro da Comissão encarregue da concorrência e o depoimento de um antigo empregado da Atlanta contido numa carta enviada à Dole em 19 de novembro de 2007, o que sugere a existência de duas testemunhas diferentes.
535. Contudo, não se pode deixar de observar que as declarações em causa provêm da mesma pessoa, W., que confirma, na sua carta de 19 de novembro de 2007, ter enviado em 13 de junho de 2007 uma mensagem eletrónica ao membro da Comissão encarregue da concorrência.
536. É certo que a testemunha qualificou de «ridícula» qualquer sugestão de que os fornecedores de banana participariam num cartel de fixação dos preços, mas que, por razões ligadas ao contexto regulamentar do mercado e ao regime de licenças, que asseguram a esse mercado uma grande transparência, W. indicou igualmente que o mercado da banana era dominado por vários compradores poderosos, e que «o preço de referência em todo o mercado europeu da banana era, afinal de contas, fixado unilateralmente pela Aldi».
537. Esta declaração perentória e geral não é suscetível, só por si, de contradizer o valor probatório dos diversos elementos de prova recolhidos pela Comissão e que demonstram a relevância dos preços de referência. Há que lembrar igualmente que a Comissão tomou efetivamente em conta o contexto regulamentar específico do mercado em causa, na sua análise global da prática concertada.
538. Em contrapartida, há que salientar que, na sua mensagem eletrónica de 13 de junho de 2007 dirigida à Comissão, W. indica que, «[s]e o cliente achasse que o preço não correspondia ao mercado, informaria o seu fornecedor das propostas concorrentes» e que «é um processo que se repete todas as quintas-feiras e mais ou menos típico no setor». Esta declaração sobre um facto concreto e preciso confirma as declarações da Dole, formuladas no procedimento administrativo, que revelam o facto de os clientes se servirem dos preços de referência como instrumentos de negociação para a fixação dos preços reais (v. n.° 446, supra ).
539. Quinto, as recorrentes referem uma análise económica das transações realizadas pela Dole (relatórios de 20 de novembro de 2007 e de 19 de dezembro de 2008) e um documento interno que revela que os preços pagos pelos clientes estavam muito mais estreitamente ligados ao «preço ALDI» do que aos preços de referência da Dole e que o comportamento em causa não teve qualquer efeito nos preços reais. O mesmo afirmam quanto à Chiquita tendo em conta um quadro apresentado pela Fyffes no procedimento administrativo e as declarações da Chiquita sobre o facto de os preços de referência estarem «muito distantes da realidade» ou «não terem correlação» com os preços reais. A Comissão acabou por reconhecer este facto, como prova a menção, no considerando 352 da decisão recorrida, segundo a qual «a Comissão não afirma que os preços reais e os preços de referência estão estreitamente ligados».
540. Há que rejeitar esta argumentação na medida em que se baseia numa conceção errada das exigências de prova de uma prática concertada na aceção do artigo 81.°, n.° 1, CE.
541. Por um lado, como resulta dos próprios termos desse artigo, o conceito de prática concertada implica, para além da concertação entre as empresas, um comportamento no mercado que dê seguimento a essa concertação e um nexo de causalidade entre esses dois elementos. Contudo, há que presumir, sem prejuízo de prova em contrário que aos operadores interessados cabe fazer, que as empresas que participam na concertação e que continuam ativas no mercado levam em linha de conta as informações que trocaram com os seus concorrentes para determinar o seu comportamento nesse mercado (acórdãos Comissão/Anic Partecipazioni, n.° 55, supra,
n.° 118; Hüls/Comissão, n.° 57, supra,
n.° 161, e T-Mobile Netherlands e o., n.° 56, supra,
n.° 51).
542. No caso, está assente que as empresas que participaram na concertação ilícita continuaram com atividade no comércio da banana e que a Dole reconheceu ter tido em conta informações obtidas dos concorrentes na fixação dos seus preços de referência.
543. Por outro lado, embora o próprio conceito de prática concertada pressuponha um comportamento no mercado, não implica necessariamente que esse comportamento produza o efeito concreto de restringir, impedir ou falsear a concorrência (acórdãos do Tribunal de Justiça Comissão/Anic Partecipazioni, n.° 55, supra,
n. os  122 a 124; Hüls/Comissão, n.° 57, supra,
n. os  163 a 165, e d 8 de julho de 1999, Montecatini/Comissão, C-235/92 P, Colet., p. I-4539, n. os  123 a 125).
544. Tal como acima se refere no n.° 68, o objetivo anticoncorrencial e o efeito anticoncorrencial não são condições cumulativas, mas sim alternativas, para a aplicação da proibição enunciada no artigo 81.° CE. Para apreciar se uma prática concertada é proibida pelo artigo 81.°, n.° 1, CE, a apreciação dos seus efeitos concretos é supérflua quando se verifique que tem por objetivo impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum.
545. Há que lembrar que, para ter um objetivo anticoncorrencial, basta que a prática concertada seja suscetível de produzir efeitos negativos na concorrência e que a troca de informações entre concorrentes seja suscetível de ser contrária às normas da concorrência quando atenua ou elimina o grau de incerteza quanto ao funcionamento do mercado em causa, tendo como consequência uma restrição da concorrência entre empresas. Além disso, o artigo 81.° CE visa, à semelhança de outras normas da concorrência previstas no tratado, proteger não só os interesses diretos dos concorrentes ou dos consumidores, mas também a estrutura do mercado e, desse modo, a concorrência enquanto tal (acórdão T-Mobile Netherlands e o., n.° 56, supra,
n. os  31, 35 e 38).
546. Em particular, o facto de uma prática concertada não ter efeitos diretos no nível dos preços não impede a verificação de que limitou a concorrência entre as empresas em causa (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 20 de março de 2002, Dansk Rørindustri/Comissão, T-21/99, Colet., p. II-1681, n.° 140).
547. A esse respeito, refira-se que os preços efetivamente praticados num mercado podem ser influenciados por fatores externos, fora do controlo dos membros de um cartel, tais como a evolução da economia em geral, a evolução da procura nesse setor em particular ou o poder de negociação dos clientes.
548. No caso, resulta dos n. os  443 à 537, supra, que a Comissão fez prova bastante da relevância dos preços de referência no comércio da banana, elemento que, conjugado com as outras circunstâncias do caso tomadas em conta pela Comissão, permite caracterizar a existência de uma prática concertada com um objetivo anticoncorrencial.
549. Assim pouco importa saber se o preço de referência era o fator mais determinante do preço real da Dole e da Chiquita ou em que medida os preços de referência e os preços reais dessas empresas estavam ligados, não esquecendo que os preços de referência são preços anunciados sobre os quais não se alega que podiam ser obtidos no âmbito das negociações semanais nem sequer que podiam servir de base de cálculo dos preços finais faturados.
550. O simples facto de os preços reais e os preços de referência não estarem «estreitamente» ligados, como se indica no considerando 352 da decisão recorrida, não basta para pôr em causa o valor probatório dos elementos apresentados pela Comissão e que lhe permitiram concluir que os preços de referência serviam pelo menos de sinais, de tendências ou de indicações para o mercado no que respeita à evolução prevista do preço da banana, e que eram importantes para o comércio da banana e para os preços obtidos.
551. A verificação de uma diferença entre os preços de referência, objeto da concertação ilícita, e os preços de transação de modo nenhum significa que os primeiros não eram suscetíveis de ter influência no nível dos segundos. A vocação dos preços de referência é fazer subir os preços do mercado, mesmo quando estes se mantenham afinal inferiores aos preços anunciados. A esse respeito, há que lembrar que o Tribunal Geral teve em conta o facto de as tarifas aconselhadas de uma empresa serem superiores ao preço do mercado para considerar que o seu sistema de preços tinha por objetivo fazer subir as tarifas no mercado (acórdão do Tribunal Geral de 22 de outubro de 1997, SCK e FNK/Comissão, T-213/95 e T-18/96, Colet., p. II-1739, n.° 163).
552. Além disso, está assente que, em certas transações, o preço estava diretamente ligado aos preços de referência através de fórmulas de fixação de preços pré-estabelecidas.
553. A Comissão podia, portanto, concluir pela ilicitude das comunicações bilaterais entre as empresas em causa, que tinham por objetivo levar a condições de concorrência não correspondentes às condições normais do mercado, no sentido de que permitiam reduzir a incerteza de cada um dos participantes quanto ao comportamento previsível dos concorrentes (v., neste sentido, acórdão Cimenteries CBR e o./Comissão, n.° 312, supra,
n.° 1908).
554. De qualquer forma, há que salientar igualmente que a análise e o documento acima referidos no n.° 539 apenas dizem respeito aos preços faturados pela Dole ou pela Chiquita, ao passo que o comportamento efetivo que uma empresa alega ter adotado é irrelevante para efeitos da avaliação da impacto do cartel no mercado, apenas se devendo levar em conta os efeitos do cartel no seu conjunto (acórdão Comissão/Anic Partecipazioni, n.° 55, supra,
n. os  150 e 152).
555. Antes de mais, quanto às transações da Chiquita, o quadro apresentado pela Fyffes no procedimento administrativo é desprovido de real valor probatório na medida em que os dados recolhidos se referem a um período que começava unicamente no segundo trimestre de 2002, sem que seja igualmente possível determinar com certeza se esses dados respeitam a todo o mercado geográfico em causa.
556. Além disso, as declarações da Chiquita sobre o facto de os preços de referência estarem «muito distantes da realidade» estão contidas numa mensagem eletrónica datada de 26 de junho de 2004 e portanto posterior ao período da infração. Contudo, refira-se que, nessa mensagem eletrónica, uma empregada da Chiquita responde à pergunta de uma colega que se admirava do nível do preço de referência da banana de marca Del Monte, mais alto que o da Dole. O autor da mensagem eletrónica indica que, desde que a Del Monte tinha assumido diretamente a distribuição da sua banana, tinha uma estratégia que consistia em posicionar-se o mais próximo possível da Chiquita e, uma vez que o novo responsável da Del Monte era um antigo empregado da Chiquita, conhecia as astúcias da política tarifária desta última empresa e, portanto, a diferença entre os preços de referência e os preços reais.
557. Quanto à breve e vaga declaração de que os preços de referência «não têm correlação» com os preços reais, não tem qualquer suporte em provas documentais objetivas relativas ao período da infração entre 2000 e 2002 e ao mercado geográfico em causa. De qualquer forma, não pode ser lida de forma isolada, independentemente das declarações expressas da Chiquita quanto à finalidade das comunicações de prefixação de preços e das provas documentais recolhidas pela Comissão, nomeadamente, mensagens eletrónicas da Chiquita, que demonstram a importância dos preços de referência no setor da banana.
558. Seguidamente, refira-se que a análise económica e o documento acima mencionados no n.° 539, relativos ao comportamento tarifário da Dole, não permitem concluir por uma falta de correlação entre os preços reais e os preços de referência, mas sim por uma menor correlação desses dois preços do que a existente entre os preços reais e o «preço ALDI». Além disso, os gráficos que constam do anexo A 18 da petição, na medida em que possam ser considerados respeitantes a dados unicamente relativos a transações na Alemanha, revelam que a correlação entre o «preço ALDI» e o preço real da Dole era sensivelmente superior em 2006-2007 ao de entre 2000 e 2002, o que corrobora a ideia de uma importância crescente do «preço ALDI».
559. As recorrentes concentram-se na correlação entre o «preço ALDI», retalhista adquirente de banana amarela junto de maturadores, e o preço real da Dole, apesar de a relevância dessa relação ter que ser relativizada devido à cronologia da comercialização da banana, no âmbito do processo de negociações semanais, no sentido de que está assente que a Chiquita, a Dole e a Weichert anunciavam o seu preço de referência a todos os seus clientes, maturadores e retalhistas, à quinta-feira no início da manhã, antes da emissão da «proposta Aldi», o que revela que, de um ponto de vista cronológico, o anúncio dos preços de referência marcava o ponto de partida das negociações comerciais. As declarações da Dole, apresentadas no procedimento administrativo quanto aos comportamentos dos clientes a respeito das propostas formuladas pelos importadores, confirmam a realidade dessa observação (v. n.° 445, supra ).
560. Verifica-se, assim, que os importadores definiam e anunciavam primeiro os seus preços de referência que assinalavam a evolução prevista do preço da banana, depois os maturadores formavam uma opinião sobre a evolução do mercado e apresentavam as suas propostas à Aldi e, unicamente nesse momento, o «preço ALDI» era fixado.
561. As recorrentes alegam que não se pode considerar que os preços de referência poderiam ser relevantes por poderem ter influenciado de uma forma qualquer o «preço ALDI» e salientam, a esse respeito, que a Aldi compra banana terceira (e não banana comercializada sob as marcas Chiquita, Dole e Del Monte), pelo que os preços de referência, que não dizem respeito à banana terceira, não teriam qualquer utilidade para a Aldi.
562. Este argumento contradiz totalmente a afirmação da Dole de que o próprio «preço ALDI» era relevante para a totalidade das transações (sem diferenciação segundo a marca, incluindo as suas próprias vendas de banana de marca). Há que acrescentar que os preços de referência fazem parte de um processo de fixação dos preços de um produto, a banana, que se divide em três níveis de qualidade, o que implica um posicionamento tarifário dos três tipos de banana uns face aos outros e uma forma de interdependência dos preços.
563. Por outro lado, as recorrentes declaram que os fornecedores da Aldi não tinham em conta os preços de referência e remetem para a carta da sua cliente, a Van Wylick, e para uma declaração da Chiquita sobre as condições em que a Atlanta fazia as suas propostas à Aldi.
564. Na sua carta (v. n.° 527, supra ), a Van Wylick indica que os preços de referência da Dole relativos à banana tinham pouca utilidade para as negociações do preço real e definitivo «que [lhe] era faturado», demonstrando esta última menção que o autor da carta faz referência à sua relação comercial com a Dole e não com a Aldi.
565. A declaração da Chiquita tem a seguinte redação:
«Tal como já cima indicámos, os preços de referência anunciados à Atlanta na quinta-feira respeitavam unicamente às marcas de primeira escolha da Chiquita, da Dole e da Del Monte. Em consequência, a Atlanta não baseava a sua proposta à Aldi num ‘preço de referência da [banana de] marcas de terceira escolha’. Tal como acima explicamos, essas propostas baseavam-se em informações recolhidas por [C.] [e] e [N.] nas suas chamadas para os fornecedores das marcas de terceira escolha anteriores à fixação dos preços, chamadas que efetuavam à quarta-feira ([N.]) ou à quinta-feira ([C.]). Nessas chamadas, os fornecedores de marcas de terceira escolha tentavam sempre convencer a Atlanta das suas previsões em matéria de preços. Essas previsões não eram idênticas, e incluíam frequentemente diferenças da ordem de 0,50 a 1 euro por caixa.»
566. Essa declaração sobre o comportamento da Atlanta indica que, quando fixava a sua proposta de preços destinada à Aldi, a Atlanta tinha em conta as informações recolhidas junto dos fornecedores de banana de terceira escolha, mas que conhecia, nesse momento, as expectativas dos importadores em matéria de preços através do anúncio prévio dos preços de referência, como revela o início da declaração.
567. As decisões tarifárias da Atlanta para um tipo de banana, como as de todos os outros operadores, incluindo a Aldi, que intervinham no mercado, eram necessariamente tomadas no âmbito de um mercado que abrangesse três níveis de qualidade com as correlativas diferenças de preços.
568. Há que salientar que a análise económica das transações realizadas pela Dole (relatórios de 20 de novembro de 2007 e de 19 de dezembro de 2008) revela uma grande correlação média entre o «preço ALDI» e os preços de referência no período entre 2000 e 2005, que indica que, efetivamente, a evolução do «preço ALDI» estava estreitamente ligada à evolução do preço de referência.
569. A esse respeito, a Comissão assinalou, no considerando 122 da decisão recorrida, as declarações seguintes da Dole:
«[…] os preços de referência iniciais que certas sociedades dão a conhecer no mercado à quinta-feira de manhã depois das suas reuniões de fixação dos preços, representam uma tendência — o facto de esperarem que o mercado aumente em 1 euro, em 50 cêntimos (sempre por caixa, por caixa de 18 kg) e […] que os maturadores, que são essenciais para o fornecimento de banana amarela, dão os seus preços à Aldi (o maior comprador de banana) na manhã de quinta-feira e que os maturadores formam uma opinião sobre a forma pela qual o preço de mercado é suscetível de evoluir durante a manhã, em dado momento entre as [9 horas e as 11 horas], depois enviam por telecópia a sua proposta à Aldi e a Aldi responde um pouco depois das [13 horas]; o que é frequente é que os maturadores esperem que o preço da caixa de banana aumente em 1 euro, e a Aldi volte a contactá-los dizendo ‘Bom, o mercado está melhor, o escoamento nos nossos retalhistas evolui de forma positiva, mas não podemos aceitar um aumento de um euro, aceitamos um aumento de 36 cêntimos’ […] Então […] os importadores apenas veem o mercado, veem uma tendência de escoamento do mercado e pensam que o preço pode subir até 1 euro (é o que dão a conhecer no mercado), mas, na realidade, o essencial é o que pensa a Aldi […]».
570. Esta última apreciação da Dole, empresa que sempre contestou ter cometido uma infração ao artigo 81.° CE, não põe em causa a relevância da descrição do processo que caracteriza o decurso do dia de quinta-feira e evidenciação de uma ligação entre os preços de referência e a «proposta Aldi».
571. A Dole indicou igualmente, através de estudos económicos apresentados no procedimento administrativo, que «os preços de referência [iniciais], que refletiam esforços consideráveis de recolha de informações, […] forneciam informações mais precisas e de melhor qualidade sobre a situação do mercado de que sem essas trocas» e que «esses preços de referência iniciais eram do conhecimento dos maturadores quando apresentavam as suas propostas à Aldi, pelo que melhores preços de referência iniciais teriam provavelmente levado a Aldi a fixar preços que refletissem mais precisamente o estado da oferta e da procura para a semana seguinte» (p. 5 do estudo económico do 20 de novembro de 2007). Precisa-se ainda que «a vontade de os maturadores aceitarem as condições particulares da Aldi dependia, em certa medida, do preço de referência inicial que recebiam dos importadores (embora essas propostas não fossem vinculativas)», que «[esses preços de referência] dependiam, eles próprios, da facilidade com que o importador pensava escoar o volume descarregado nessa semana» e que «a troca significava que os preços de referência das empresas bananeiras refletiam cada uma das informações agrupadas sobre a oferta e a procura nessa semana e não unicamente as informações individuais de um fornecedor» (p. 7 e 9 do estudo económico do 10 de abril de 2007).
572. Estas declarações, particularmente explícitas no que respeita à ligação entre os preços de referência e a «proposta Aldi», concordam com o teor de uma mensagem eletrónica interna da Chiquita, datado de 8 de agosto de 2002, na qual um empregado dessa empresa comunica as suas reflexões na sequência de um aumento de 2 euros pela Dole do seu preço de referência (considerandos 111, 172 e seguintes da decisão recorrida) nestes termos: «Ao aumentarem o preço de mercado e da Aldi, eles [a Dole […] obtêm um preço melhor...]».
573. Respondendo a um pedido de informações da Comissão, a Aldi precisou que a sua decisão sobre a sua proposta semanal aos seus fornecedores se baseava nas propostas recebidas, nos preços da semana anterior e no preço da mesma semana do ano anterior. A Aldi acrescentou que «os preços referidos pelos fornecedores de banana nas suas propostas iniciais revelam pelo menos uma tendência quanto à evolução dos preços, à qual a formulação da contraproposta não tinha, porém, que corresponder sempre» (considerando 116 da decisão recorrida e nota de pé de página n.° 150).
574. Resulta destas considerações que a Comissão teve razão ao concluir pela relevância dos preços de referência no setor da banana, ao referir, por um lado, que serviam pelo menos de sinais, de tendências ou de indicações para o mercado sobre a evolução prevista dos preços da banana e que eram importantes para o comércio da banana e para os preços obtidos e, por outro lado, que, em certas transações, os preços reais estavam diretamente ligados aos preços de referência.
575. Há que salientar igualmente, como acertadamente faz a Comissão, que a importância alegada do preço de compra da Aldi não exclui a relevância dos preços de referência, tal como demonstrada na decisão recorrida.
576. Resulta destas considerações que improcede a alegação de irrelevância dos preços de referência na negociação dos preços reais no setor da banana.
Quanto à responsabilidade dos empregados da Dole envolvidos nas comunicações bilaterais
577. As recorrentes alegam que, admitindo que tivesse existido uma ligação estreita entre os preços de referência e os preços reais, as trocas de informações em causa nem sequer incluíam a divulgação dos preços de referência reais, adotados na reunião de quinta-feira, e referem, a esse respeito, que o empregado da Dole envolvido nas comunicações bilaterais em causa, H., não era responsável pela fixação dos preços de referência reais, sendo essa decisão tomada pelo diretor geral da DFFE.
578. Há que lembrar que a Comissão critica a Dole por ter participado, numa base bilateral, em comunicações com a Chiquita e a Weichert sobre fatores de fixação de preços, isto é, fatores importantes para a fixação dos preços de referência para a semana seguinte, e sobre tendências de preços e indicações sobre os preços de referência para a semana seguinte antes da fixação desses preços de referência na quinta-feira de manhã.
579. A Comissão verificou igualmente, sem impugnação das recorrentes, que a Dole trocou bilateralmente com as empresas em causa os preços de referência, uma vez fixados, tendo essa troca permitido vigiar o seguimento das comunicações de prefixação de preços e reforçar a cooperação entre as empresas.
580. As comunicações de prefixação de preços envolviam H. e G., respetivamente diretor regional e responsável das vendas da Dole, que participavam nas reuniões internas de fixação de preços (considerando 63 da decisão recorrida). As recorrentes não põem em causa estas considerações da Comissão.
581. Há que lembrar ainda que, segundo a jurisprudência, a imputação de uma infração ao artigo 81.° CE a uma empresa não pressupõe uma ação ou mesmo um conhecimento dos associados ou dos gerentes principais da empresa envolvida nessa infração, mas sim de uma pessoa autorizada a agir por conta da empresa (acórdão do Tribunal de Justiça de 7 de junho de 1983, Musique Diffusion française e o./Comissão, 100/80 a 103/80, Recueil, p. 1825, n.° 97, e acórdão do Tribunal Geral de 20 de março de 2002, Brugg Rohrsysteme/Comissão, T-15/99, Colet., p. II-1613, n.° 58), capacidade que não é impugnada pelas recorrentes no que respeita aos seus empregados envolvidos nas comunicações de prefixação de preços.
582. Nestas circunstâncias, o argumento das recorrentes de que os empregados envolvidos nas comunicações de prefixação de preços não estavam investidos da responsabilidade final de fixação dos preços de referência é irrelevante e deve ser rejeitado.
583. Resulta das considerações expostas que a Comissão fez prova bastante de que a Dole, a Chiquita e a Weichert se envolveram, numa base bilateral, em comunicações de prefixação de preços nas quais discutiam fatores de fixação de preços da banana, isto é, fatores relativos aos preços de referência para a semana seguinte, onde debateram ou revelaram as tendências dos preços ou deram indicações sobre os preços de referência para a semana seguinte (considerandos 148, 182 e 196 da decisão recorrida).
584. Através das comunicações de prefixação de preços, a Dole, a Chiquita e a Weichert coordenaram a fixação dos seus preços de referência em vez de os determinarem em toda a independência. Ao longo dessas discussões bilaterais, as empresas revelaram a linha de conduta que tencionavam adotar ou, pelo menos, permitiram aos participantes avaliarem o comportamento futuro de concorrentes no que respeita à fixação dos preços de referência e anteciparem a linha de conduta que se propunham seguir. Reduziram, assim, a incerteza acerca das decisões futuras dos concorrentes no que respeita aos preços de referência, tendo como consequência uma restrição da concorrência entre empresas (considerandos 263 a 272 da decisão recorrida).
585. Assim, foi acertadamente que a Comissão concluiu que as comunicações de prefixação de preços que decorreram entre a Dole e a Chiquita e entre a Dole e a Weichert eram relativas à fixação dos preços e que deram origem a uma prática concertada com o objetivo de restringir a concorrência na aceção do artigo 81.° CE.
B — Quanto à violação dos direitos de defesa e do dever de fundamentação
586. Em primeiro lugar, as recorrentes alegam que, das três práticas que, segundo a comunicação de acusações, constituíam um conjunto de acordos colusórios bilaterais estreitamente ligados e uma infração pelo objetivo ao artigo 81.° CE, a Comissão acabou por afastar duas, incluindo a relativa à troca de informações sobre os volumes, considerada pela Chiquita a mais grave. Referem igualmente que a Comissão não puniu a Fyffes e a Leon Van Parys, apesar de estarem envolvidas nas mesmas comunicações bilaterais alegadamente colusórias.
587. Ao proceder desse modo, a Comissão, segundo as recorrentes, mudou radicalmente a sua tese relativa à infração na decisão recorrida, sem lhes dar previamente a possibilidade de serem ouvidas quanto a essa alteração, assim violando o artigo 27.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1/2003 e os seus direitos de defesa.
588. Há que lembrar que, segundo a jurisprudência, a decisão não tem necessariamente que ser uma cópia exata da comunicação de acusações (acórdão van Landewyck e o./Comissão, n.° 335, supra,
n.° 68). Com efeito, na sua decisão, a Comissão deve poder ter em conta as respostas das empresas em causa à comunicação de acusações. A esse propósito, deve poder não só aceitar ou rejeitar os argumentos das empresas em causa, mas também proceder à sua própria análise dos factos avançados por estas, seja para abandonar acusações que se tenham revelado infundadas seja para organizar ou completar, tanto de facto como de direito, a sua argumentação em apoio das acusações que mantém (acórdão ACF Chemiefarma/Comissão, n.° 335, supra,
n.° 92; v. igualmente, neste sentido, acórdão Suiker Unie e o./Comissão, n.° 56, supra,
n. os  437 e 438). Além disso, só se a decisão final imputar às empresas em causa infrações diferentes das referidas na comunicação de acusações ou der por provados factos diferentes deverá ser declarada uma violação dos direitos de defesa (acórdão ACF Chemiefarma/Comissão, n.° 335, supra,
n.° 94; v. igualmente, neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 23 de fevereiro de 1994, CB e Europay/Comissão, T-39/92 e T-40/92, Colet., p. II-49, n. os  49 a 52).
589. Tal não acontece quando, como no caso em apreço, as alegadas diferenças entre a comunicação de acusações e a decisão final não incidem sobre comportamentos diferentes daqueles sobre os quais as empresas em causa se tinham já explicado e que, portanto, são alheias a qualquer nova acusação (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de outubro de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P a C-252/99 P e C-254/99 P, Colet., p. I-8375, n.° 103).
590. Com efeito, está assente que a comunicação de acusações no seu n.° 60 referia três práticas colusórias, a saber:
¾ a troca de informações sobre os volumes das chegadas de banana à Europa do Norte (troca de informações sobre os volumes);
¾ comunicações bilaterais sobre as condições do mercado da banana, as tendências dos preços ou a indicação dos preços de referência antes de serem fixados;
¾ a troca de informações sobre os preços de referência da banana (troca de preços de referência).
591. No n.° 429 da comunicação de acusações, a Comissão, de forma inequívoca, concluiu que «cada série de acordos bilaterais» e todos esses acordos constituíam uma infração com o objetivo de restringir a concorrência na Comunidade e no EEE na aceção do artigo 81.° CE e do artigo 53.° do acordo EEE.
592. Esta conclusão surgia na sequência de um exame separado de cada um dos comportamentos em causa, nomeadamente, nos n. os  404, 412 a 416 da comunicação de acusações, nos quais a Comissão referiu «um conjunto de comunicações bilaterais sobre a situação do mercado da banana, as tendências dos preços ou indicações sobre os preços de referência antes da sua fixação, pelo qual as partes influenciaram a fixação dos preços, o que acaba por equivaler a uma fixação dos preços» e declarou que «esses acordos colusórios tinham um objetivo anticoncorrencial».
593. Tal como salienta a Comissão, as recorrentes compreenderam manifestamente o alcance da comunicação de acusações, tal como resulta da resposta de 21 de novembro de 2007 a essa comunicação, na qual a Dole se defende especificamente da alegação de que as comunicações bilaterais sobre as condições do mercado constituíam uma infração pelo objetivo.
594. Nos seus articulados, as recorrentes baseiam-se essencialmente no n.° 395 da comunicação de acusações, relativo ao conceito de infração complexa única e continuada, considerando a Comissão, inicialmente, que as três práticas anticoncorrenciais em causa levavam a uma infração única e continuada mais ampla.
595. Na decisão recorrida, após análise das respostas à comunicação de acusações e das declarações das empresas em causa, formuladas na sua audição, a Comissão acabou por abandonar, por um lado, as suas acusações ligadas às trocas de informações sobre os volumes e às trocas dos preços de referência, para dar por provada unicamente a prática concertada ligada ao que denominou de comunicações de prefixação de preços e, por outro lado, as acusações contra a Fyffes e a Leon Van Parys.
596. Nestas circunstâncias, as recorrentes não podem invocar validamente uma violação dos direitos de defesa, tal como reconhecidos pelo artigo 27.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1/2003, independentemente da perceção da Chiquita quanto à gravidade das acusações previstas na comunicação de acusações, tal como alegada pelas recorrentes.
597. Em segundo lugar, no âmbito da alegação de violação dos direitos de defesa, por um lado, as recorrentes alegam uma violação do dever de fundamentação da Comissão na medida em que a decisão recorrida não precisa, de forma clara e inequívoca, quais são as comunicações relativas a fatores relevantes para fixar os preços de referência que podem ou não ocorrer entre os importadores de banana no âmbito do artigo 81.° CE.
598. Esta alegação das recorrentes já foi analisada e rejeitada pelas razões acima indicadas nos n. os  261, 262 e 264.
599. Por outro lado, a decisão recorrida também não precisa as características das comunicações que envolvem a Fyffes e a Van Parys que possam explicar que não se tenha considerado que essas comunicações tinham um objetivo anticoncorrencial.
600. Na medida em que a Dole alega que a decisão recorrida é ilegal por falta de fundamentação ou falta de clareza dessa fundamentação quanto ao tratamento dado à Fyffes e à Van Parys, que não foram destinatárias da decisão recorrida e portanto não foram punidas, refira-se que a Dole não se pode basear nesse facto para se subtrair à sanção que lhe é aplicada por violação do artigo 81.° CE, quando o tribunal não conhece da situação dessas outras duas empresas (v. acórdão do Tribunal Geral de 4 de julho de 2006, Hoek Loos/Comissão, T-304/02, Colet., p. II-1887, n.° 62 e jurisprudência aí referida).
601. Resulta das considerações expostas que improcede a alegação de violação do dever de fundamentação previsto no artigo 253.° CE.
III — Quanto ao pedido de anulação ou redução da coima
602. As recorrentes suscitaram um fundamento único relativo ao caráter injustificado e desproporcionado da coima, no âmbito do qual criticaram a Comissão por ter determinado o montante de base da mesma tendo em conta a venda de produtos sem qualquer ligação com a infração, ao considerar que o comportamento em causa tinha por objetivo a fixação dos preços e ao recusar ter em consideração a situação financeira precária da Dole.
A — Observações preliminares
603. Está assente que, para fixar o montante da coima aplicada à Dole, a Comissão aplicou as orientações (considerando 446 da decisão recorrida), as quais definem um método de cálculo em duas etapas.
604. As orientações preveem, na primeira etapa de cálculo, a determinação pela Comissão de um montante de base para cada empresa ou associação de empresas em causa e incluem, a esse respeito, as disposições seguintes:
«12. O montante de base será fixado em função do valor das vendas de acordo com a metodologia que se segue.
[…]
13. Para determinar o montante de base da coima a aplicar, a Comissão utilizará o valor das vendas de bens ou serviços, realizadas pela empresa, relacionadas direta ou indiretamente com a infração, na área geográfica em causa no território do Espaço Económico Europeu (‘EEE’). A Comissão utilizará em princípio as vendas realizadas pela empresa durante o último ano completo da sua participação na infração (a seguir o ‘valor das vendas’).
[…]
19. O montante de base da coima estará ligado a uma proporção do valor das vendas, determinado em função do grau de gravidade da infração, multiplicado pelo número de anos de infração.
20. A apreciação da gravidade será feita numa base casuística para cada tipo de infração, tendo em conta todas as circunstâncias relevantes do caso.
21. Regra geral, a proporção do valor das vendas tomada em conta será fixada num nível que pode ir até 30%.
22. A fim de decidir se a proporção do valor das vendas a tomar em consideração num determinado caso se deverá situar num nível inferior ou superior desta escala, a Comissão terá em conta certos fatores, como a natureza da infração, a quota de mercado agregada de todas as partes em causa, o âmbito geográfico da infração e se a infração foi ou não posta em prática.
23. Os acordos horizontais de fixação de preços, de repartição de mercado e de limitação de produção, que são geralmente secretos, são pela sua natureza considerados as restrições de concorrência mais graves. No âmbito da política da concorrência serão sancionados severamente. Por conseguinte, a proporção das vendas tida em conta para tais infrações situar-se-á geralmente num nível superior da escala.
24. A fim de ter plenamente em conta a duração da participação de cada empresa na infração, o montante determinado em função do valor das vendas (ver os pontos 20 a 23) será multiplicado pelo número de anos de participação na infração. Os períodos inferiores a um semestre serão contados como meio ano e os períodos superiores a seis meses, mas inferiores a um ano, serão contados como um ano completo.
25. Além disso, independentemente da duração da participação de uma empresa na infração, a Comissão incluirá no montante de base uma soma compreendida entre 15% e 25% do valor das vendas tal como definidos na secção A fim de dissuadir as empresas de participarem até mesmo em acordos horizontais de fixação de preços, de repartição de mercado e de limitação de produção. A Comissão pode igualmente aplicar tal montante adicional no caso de outras infrações. Para decidir a proporção do valor das vendas a ter em conta num determinado caso, a Comissão terá em conta certos fatores, em especial os identificados no ponto 22.»
605. Segundo a nota de pé de página n.° 2 das orientações, a expressão «acordos horizontais de fixação de preços acordos» no n.° 23 das orientações inclui as práticas concertadas na aceção do artigo 81.° CE.
606. Numa segunda etapa de cálculo, as orientações preveem que a Comissão poderá ajustar o montante de base, para cima ou para baixo, com base numa apreciação global que tenha em conta todas as circunstâncias relevantes (pontos 11 e 27).
607. Como uma dessas circunstâncias, o n.° 35 das orientações menciona a capacidade contributiva de uma empresa nos seguintes termos:
«Em circunstâncias excecionais, a Comissão pode ter em conta a incapacidade de pagamento da coima por parte de uma empresa num dado contexto social e económico. A este título, a Comissão não concederá qualquer redução de coima apenas com base na mera constatação de uma situação financeira desfavorável ou deficitária. Só poderá ser concedida uma redução com base em provas objetivas de que a aplicação de uma coima, nas condições fixadas pelas presentes Orientações, poria irremediavelmente em perigo a viabilidade económica da empresa em causa e levaria a que os seus ativos ficassem privados de qualquer valor.»
B — Quanto ao caráter alegadamente desproporcionado do montante de base da coima na medida em que se baseia no valor das vendas de produtos sem qualquer ligação com a infração e quanto à violação do dever de fundamentação
608. As recorrentes alegam que a Comissão aplicou de forma errada as orientações ao calcular o montante de base da coima, uma vez que se baseou no valor das vendas de produtos sem qualquer ligação com a alegada infração, isto é, as vendas de banana verde diferente da banana de marca Dole, as vendas de banana verde de marca Dole no âmbito de acordos contratuais não baseados nos preços de referência e as vendas de banana amarela. Alegam igualmente insuficiente fundamentação da decisão recorrida quanto à inclusão das transações dessa banana na base de cálculo do montante da coima.
609. Refira-se que as recorrentes reiteram as críticas formuladas no âmbito da impugnação da existência da infração.
610. Em primeiro lugar, é o que acontece na distinção feita pelas recorrentes entre a banana verde e amarela, consideradas dois produtos diferentes pertencentes a dois mercados distintos, o que está subjacente ao argumento de que a Comissão não explica, na decisão recorrida, de que modo pode uma alegada coordenação dos preços de referência da banana verde vendida pela DFFE na semana em curso ter exercido influência na fixação do preço da banana amarela vendida pela Saba, pela Kempowski, pela VBH e pela Dole France, feita com total independência e sem referência a uma oferta verde.
611. Primeiro, no que respeita à alegação de violação do dever de fundamentação, refira-se, como já acima se expôs no n.° 127, que a Comissão, nos considerandos 4, 5, 32, 34, 104, 141 a 143, 182, 196 e 287 da decisão recorrida, explicou com suficiente precisão e clareza a sua posição quanto à natureza única do produto em causa, a saber, a banana fresca, quanto à especificidade desse produto, fruta importada verde e oferecida para consumo do público uma vez amarelecida, após maturação, quanto às modalidades de organização da maturação e, subsequentemente, de comercialização da banana, quanto ao processo de negociação comercial com os preços de referência e a ligação existente entre os preços de referência da banana verde e amarela.
612. Na decisão recorrida, o valor das vendas de banana fresca realizadas pela Dole em 2002 é calculado em 198 331 150 euros, valor que inclui as transações efetuadas pela DFFE, pelas filiais VBH, Saba, Kempowski e Dole France na Bélgica e no Luxemburgo, revisto em 190 581 150 euros depois da subtração do montante da banana comprada a outras destinatárias da decisão recorrida (considerandos 451 a 453 da decisão recorrida).
613. Nestas circunstâncias, nenhuma violação do artigo 253.° CE pode ser imputada à Comissão no que respeita à inclusão das transações de banana verde e amarela no valor das vendas.
614. Segundo, no que respeita ao mérito da apreciação da Comissão, há que lembrar que o argumento das recorrentes baseado na distinção da banana verde e da banana amarela já foi apresentado em apoio da alegação de que os modos de exploração respetivos da Dole e da Chiquita eram incompatíveis com a coordenação ilícita imputada a essas empresas.
615. Esta alegação já foi julgada improcedente (v. n.° 248, supra ). A Comissão teve razão ao considerar que a banana verde e amarela eram um mesmo produto, que o preço de referência (verde ou amarela) respeitava ao mesmo, a banana fresca, e que os preços de referência amarela estavam ligados aos preços de referência verdes. As características específicas da banana, fruta importada verde e oferecida para consumo do público uma vez amarelecida, após maturação, e os seus modos de comercialização não podem ter influência na natureza única do produto em causa e validamente servir de base à alegação de existência de dois produtos diferentes pertencentes a dois mercados distintos.
616. Daí resulta que as recorrentes não demonstram qualquer aplicação errada das orientações pelo facto de a Comissão ter incluído as transações de banana amarela no valor das vendas.
617. Refira-se ainda que, além do produto em si mesmo, as recorrentes invocam o facto de a banana amarela ser vendida pela Saba, pela Kempowski, pela VBH e pela Dole France, que não foram destinatárias da comunicação de acusações nem da decisão recorrida nem estiveram envolvidas no comportamento anticoncorrencial imputado, mo sentido de que fixaram os seus preços de forma independente da DFFE e sem se basear nos seu preço de referência.
618. Este argumento não colhe.
619. Está assente que, no artigo 1.° da decisão recorrida, a Comissão considerou que a infração ao artigo 81.° CE foi cometida pela Dole, sociedade de topo do grupo Dole, envolvido na venda e comercialização de banana na Europa através de numerosas filiais.
620. Embora a Dole tenha concluído pela inexistência de qualquer comportamento anticoncorrencial, não impugna, na presente instância, a sua responsabilidade como sociedade mãe do grupo Dole, sendo necessário não esquecer que a decisão recorrida visa claramente uma prática anticoncorrencial na banana fresca, seja verde ou amarela.
621. A alegação de autonomia das filiais da Dole inscreve-se unicamente na argumentação relativa à necessária distinção da banana verde e amarela em apoio da alegação de incompatibilidade dos modos de exploração da Dole e da Chiquita com a colusão imputada e da reivindicação de uma diminuição do valor das vendas fixado pela Comissão para determinar o montante da coima.
622. Nestas circunstâncias, não merece reparo a Comissão por ter tido em conta, na determinação do valor das vendas de bens ou serviços, «realizadas pela empresa», conforme previsto no ponto 13 das orientações, em relação direta ou indireta com a infração, o montante das vendas de banana amarela realizadas por sociedades do grupo em que a Dole é a sociedade de topo.
623. As declarações das recorrentes sobre a alegada autonomia da Saba, da Kempowski, da VBH e da Dole France são, portanto, irrelevantes e são, de qualquer forma, injustificadas, como acima se expõe nos n. os  209 e 210.
624. Terceiro, as recorrentes alegam, de forma mais específica, que o montante das transações relativas à banana amarela que a Saba comprou à Chiquita e seguidamente revendeu também não pode ser utilizado no cálculo do montante da coima. Segundo as recorrentes, a Comissão entendeu que essas transações deviam ser consideradas receitas da Dole e não da Chiquita, a fim de evitar a dupla contabilização dessa banana (considerando 452 da decisão recorrida), objetivo que podia ser atingido pela inclusão dessa banana nas receitas da Chiquita. De resto, esse critério teria sido o mais adequado, visto que o preço dessa banana específica tinha sido determinado unicamente pela Chiquita e por outro acionista da sociedade Saba.
625. No considerando 452 da decisão recorrida, a fim de evitar uma dupla contabilização, a Comissão deduz dos valores de vendas das empresas destinatárias da decisão recorrida o valor da banana fresca vendida a outros destinatários, que era seguidamente vendida na Europa do Norte.
626. Está assente que a Saba é uma filial da Dole e que revendeu banana amarela comprada verde à Chiquita por um montante de 18 168 309 euros segundo o considerando acima referido, o que justificava a dedução feita pela Comissão.
627. Refira-se que, segundo os próprios articulados das recorrentes, a Dole beneficiou igualmente dessa vontade da Comissão de evitar uma dupla contabilização, uma vez que a Comissão deduziu um montante de 7 750 000 euros correspondente às vendas de banana da Dole realizadas pelo maturador-distribuidor Atlanta, ligado à Chiquita.
628. A alegação de que o preço da banana em causa era fixado pela Chiquita e outro acionista dessa sociedade não tem qualquer base e contradiz mesmo a afirmação prévia das recorrentes quanto à autonomia da Saba na determinação da sua política tarifária. Nestas circunstâncias, não colhe o argumento das recorrentes no sentido de excluir do valor das vendas as transações de banana comprada pela Saba à Chiquita e revendida na Europa do Norte.
629. As recorrentes referem ainda uma dupla contabilização das vendas de banana verde da DFFE à Cobana, tomadas em conta no montante das transações declarado pela DFFE em 2002, seguidamente comprada pela Kempowski por um montante calculado em 2,6 milhões de euros e revendida sob a forma de banana amarela por um montante calculado em 2,9 milhões de euros.
630. Além de os montantes indicados procederem de uma simples estimativa, não se pode deixar de observar que essa alegação das recorrentes não tem qualquer suporte e que a situação descrita não se insere no caso descrito no considerando 452 da decisão recorrida, uma vez que a Cobana não faz parte das empresas destinatárias da decisão recorrida.
631. Em segundo lugar, as recorrentes reiteram a sua argumentação sobre a falta de importância dos preços de referência no setor da banana.
632. Alegam, por um lado, que os preços de referência da Dole respeitavam unicamente à banana verde da marca Dole e não à banana verde de terceira escolha vendida pela DFFE, uma vez que esta última banana não tinha qualquer relação com a infração, e, por outro lado, uma vez que a banana verde da marca Dole vendida no âmbito de acordos contratuais não baseados nos preços de referência não é um produto ligado à infração, no caso, a banana verde vendida no âmbito dos «contratos anuais Aldi plus» e nas negociações semanais em que os preços de referência da Dole não constituíam o ponto de partida das negociações comerciais.
633. Primeiro, quanto à alegação de violação do dever de fundamentação, refira-se que, depois de ter indicado que o produto em causa era constituído pela banana fresca, a Comissão precisou os três níveis de marca de banana chamados «terceiros», existentes no mercado em causa, bem como a fixação de preços diferenciada correlativa (considerandos 4 e 32 da decisão recorrida).
634. Segundo a Comissão e tal como acima de refere no n.° 14, os preços pagos pelos retalhistas e distribuidores pela banana (chamados «preços reais» ou preços de transação) podiam resultar tanto de negociações numa base semanal, no caso à quinta-feira à tarde e à sexta-feira (ou mais tarde na semana em curso ou no início da semana seguinte), como da execução de contratos de fornecimento com fórmulas de fixação de preços pré-estabelecidas que mencionavam um preço fixo ou que associavam o preço a um preço de referência do vendedor ou de um concorrente ou a outro preço de referência como o «preço ALDI» (considerando 34 da decisão recorrida).
635. A Comissão analisou, nos considerandos 102 a 128 da decisão recorrida, com suficiente precisão e clareza, a questão da determinação e da relevância do preço de referência no setor da banana, não deixando de precisar a cronologia do processo de fixação dos preços à luz do anúncio do «preço ALDI» (considerando 104 da decisão recorrida).
636. Por outro lado, a Comissão acrescentou, no considerando 287 da decisão recorrida, que «embora os preços de referência [tivessem sido] fixados relativamente a diferentes marcas das partes, existia uma relação entre os preços dessas marcas e os das marcas terceiras ou os da banana sem marca» e que, «na realidade, a Dole e a Weichert [tinham] ambas declarado que mesmo o preço pago pela Aldi (por banana sem marca) era importante na fixação dos preços reais da banana de marca».
637. Nestas circunstâncias, nenhuma violação do artigo 253.° CE pode ser imputada à Comissão no que respeita a incluir no valor das vendas as transações de banana verde diferente da banana da marca Dole e as vendas de banana verde da marca Dole realizadas no âmbito dos «contratos Aldi plus» ou nas negociações semanais.
638. Segundo, quanto ao mérito da presente alegação, há que lembrar que a Comissão teve razão ao concluir pela relevância dos preços de referência no setor da banana, referindo, por um lado, que serviam pelo menos de sinais, de tendências ou de indicações para o mercado quanto à evolução prevista dos preços da banana e que eram importantes para o comércio da banana e para os preços obtidos e, por outro, que, em certas transações, os preços reais estavam diretamente ligados aos preços de referência.
639. Há que salientar, como acima se refere no n.° 526, que a infração é relativa a um produto único, a banana fresca, que se divide em três níveis de qualidade com as correlativas distinções de preços, pertencente a um único mercado caracterizado por um processo de fixação dos preços que incluía o anúncio, cada quinta-feira de manhã, dos preços de referência da Dole, da Chiquita e da Weichert, primeira mensagem destinada ao mercado quanto à expectativa dos importadores em matéria de preços. Mesmo que esses preços de referência apenas dissessem respeito à banana de primeira e de segunda categoria vendida por essas empresas, existia uma ligação entre esses preços e os preços das marcas terceiras ou da banana sem marca, na medida em que se procedia necessariamente, cada semana, a um posicionamento tarifário correlativo das diferentes qualidades de banana. A existência de uma certa interdependência dos preços de referência da banana das marcas Chiquita, Dole e Del Monte, sendo esta última marca distribuída pela Weichert, é ilustrada pelas mensagens eletrónicas internas da Chiquita de 30 de abril de 2001 (considerando 107 da decisão recorrida) e de 8 de agosto de 2002 (considerandos 111, 172 e seguintes da decisão recorrida).
640. Como acertadamente refere a Comissão, as próprias recorrentes que o «preço ALDI», relativo à aquisição de banana terceira, era relevante para a fixação dos preços de transação de toda a banana, incluindo a banana de marca Dole, Chiquita e Del Monte.
641. Quanto às transações realizadas no âmbito dos «contratos Aldi plus», com um preço real fixado por referência ao «preço ALDI», a influência indireta dos preços de referência no «preço ALDI» foi acima demonstrada nos n. os  559 a 573.
642. Resulta destas considerações que as recorrentes não demonstraram qualquer aplicação errada das orientações pelo facto de a Comissão ter incluído no valor das vendas as transações de banana verde diferente da banana da marca Dole e as vendas de banana verde da marca Dole realizadas no âmbito dos «contratos Aldi plus» ou das negociações semanais, sendo necessário lembrar que o n.° 13 das orientações refere que a Comissão, para efeitos da determinação do montante de base, teve em conta o valor das vendas de bens ou serviços realizadas pela empresa relacionadas direta ou indiretamente com a infração.
643. Por último, há que salientar que a alegação das recorrentes de que foi cometido um erro no procedimento administrativo quanto à determinação do montante total líquido das vendas da DFFE de banana verde em 2002 (fora vendas internas à Saba e à VBH), que, na realidade, seria de 98 997 693 euros e não de 99 451 555, não tem qualquer suporte e que nenhum pedido de redução do montante de base da coima fixado pela Comissão se baseia especificamente nessa alegação.
644. Daí resulta que improcede a alegação relativa ao caráter desproporcionado do montante de base da coima na medida em que se baseia no valor das vendas de produtos sem ligação com a infração.
C — Quanto ao caráter alegadamente desproporcionado do montante de base da coima na medida em que se baseia na conclusão errada de que o comportamento «era relativo à fixação dos preços» e à violação do dever de fundamentação
645. As recorrentes afirmam que a conclusão de que o comportamento em causa «era relativo à fixação dos preços», que consta do considerando 456 da decisão recorrida, é incompatível com as considerações prévias da Comissão segundo as quais «as partes não acordaram nem se concertaram quanto aos preços reais» (considerando 237 da decisão recorrida) e com o facto de o presente processo respeitar a uma simples troca de informações que não faz parte de um acordo mais amplo de fixação dos preços. Este erro da Comissão levou-a a considerar, para efeitos do n.° 19 das orientações, uma grande proporção das vendas (isto é 15%) para fixar o montante de base da coima, e a aumentar esse montante, para efeitos do n.° 25 das orientações, num «direito de entrada» suplementar de 15% invocando unicamente as «condições específicas do processo», fundamentação manifestamente insuficiente e, de qualquer forma, errada, na medida em que essa menção significa que o presente processo é relativo a uma «fixação dos preços».
646. As recorrentes alegam igualmente que a aplicação, nos termos do n.° 19 das orientações, de uma percentagem tão alta como 15% é manifestamente desproporcionada à luz da percentagem tomada em conta, no caso, 18%, nas duas decisões de aplicação do artigo 81.° CE datadas de 27 e 28 de novembro de 2007, relativas a acordos de fixação dos preços reais no EEE e celebrados por empresas que detinham uma quota de mercado cumulada superior a 85%, no primeiro processo, e de 80% no segundo.
647. Em primeiro lugar, no que respeita à alegação de insuficiência de fundamentação da decisão recorrida, além da jurisprudência acima referida nos n. os  125 e 126, há que lembrar que, no âmbito da fixação de coimas por violações do direito da concorrência, a Comissão cumpre o seu dever de fundamentação quando indica, na decisão, os elementos de apreciação que lhe permitiram medir a gravidade e a duração da infração cometida, sem que tenha de aí fazer constar uma exposição mais detalhada ou os números relativos ao modo de cálculo do montante da coima (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de novembro de 2000, Cascades/Comissão, C-279/98 P, Colet., p. I-9693, n. os  38 a 47, e acórdão do Tribunal Geral de 30 de setembro de 2003, Atlantic Container Line e o./Comissão, T-191/98, T-212/98 a T-214/98, Colet., p. II-3275, n.° 1532).
648. No caso, há que observar que, de acordo com os n. os  20 e 22 das orientações, a Comissão, para fixar a proporção do valor das vendas, em função do grau de gravidade da infração, analisou e teve em conta diversos fatores relativos à natureza da infração, à quota de mercado acumulada de todas as empresas em causa, à extensão geográfica da infração e à execução da infração, tal como resulta dos considerandos 454 a 459 da decisão recorrida. A fim de determinar o montante adicional previsto no n.° 25 das orientações, a Comissão referiu-se, por uma remissão expressa para o ponto 8.3.1.1 da decisão recorrida, à sua apreciação desses fatores, como refere o considerando 464 da decisão recorrida.
649. A esse respeito, há que lembrar que o n.° 25 das orientações prevê que, para determinar a proporção do valor das vendas a levar em conta num determinado caso, a Comissão deve levar em conta um certo número de fatores incluindo, em particular, os referidos no n.° 22 das orientações.
650. Nestas circunstâncias, não se pode alegar qualquer violação do dever de fundamentação da Comissão quanto ao montante de 15% fixado nos termos do n.° 25 das orientações.
651. Em segundo lugar, quanto ao mérito da alegação relativa ao caráter desproporcionado do montante de base da coima e mais particularmente das percentagens do valor das vendas fixadas nos termos dos n. os  19 e 25 das orientações, primeiro, há que observar que a argumentação desenvolvida pelas recorrentes para esse efeito é parcialmente idêntica à apresentada no âmbito da impugnação da existência da infração, que já foi rejeitada.
652. Essa argumentação procede de uma leitura parcial e não isenta da decisão recorrida, na qual se precisa claramente que a infração não é relativa à coordenação dos preços reais, mas sim à dos preços de referência (v., nomeadamente, considerando 237 da decisão recorrida), que eram preços anunciados à clientela pela Dole, pela Chiquita e pela Weichert.
653. Tal como acima se expõe nos n. os  59 a 62, não é necessário que uma troca de informações seja o suporte ou faça parte de um cartel mais amplo para ser ilícita. Pode ser considerada autonomamente uma prática concertada com um objetivo anticoncorrencial se consistir em fixar de forma direta ou mesmo «indireta» os preços de compra ou venda ou outras condições de transação, como prevê o artigo 81.°, n.° 1, alínea a), CE.
654. No caso, a Comissão teve razão ao concluir que as comunicações de prefixação de preços que decorreram entre a Dole e a Chiquita e entre a Dole e a Weichert eram relativas à fixação dos preços e que deram origem a uma prática concertada com o objetivo de restringir a concorrência na aceção do artigo 81.° CE (v. n.° 585, supra ).
655. Refira-se que o n.° 23 das orientações, segundo o qual os «acordos horizontais de fixação de preços, de repartição de mercado e de limitação de produção» estão, pela sua própria natureza, entre aos restrições de concorrência mais graves, remete para a nota de pé de página n.° 2, que precisa que o conceito de acordos inclui as «práticas concertadas» na aceção do artigo 81.° CE.
656. Do mesmo modo, o n.° 25 das orientações dispõe que o montante de base incluirá um montante compreendido entre 15% e 25% do valor das vendas a fim de dissuadir as empresas de participarem em «acordos horizontais de fixação de preços, de repartição de mercado e de limitação de produção», expressão idêntica à que consta do n.° 23 que remete para a nota de pé de página acima referida. Uma interpretação sistemática e coerente das orientações permite considerar que a precisão da nota de pé de página n.° 2 diz igualmente respeito ao conceito de «acordos» empregue no n.° 25 das orientações.
657. Segundo, há que salientar que, ao fixar um montante de 15% do valor das vendas da Dole, a Comissão aplicou uma proporção inferior em metade à que pode geralmente ser decidida nos acordos horizontais ou práticas concertadas de fixação dos preços, que estão, pela sua própria natureza, entre as restrições de concorrência mais graves e devem ser «sancionad[o]s severamente», segundo os n. os  21 e 23 das orientações. O n.° 23 das orientações indica claramente que a proporção a ter em conta para os acordos horizontais ou práticas concertadas de fixação de preços se situará geralmente «geralmente num nível superior da escala», ficando a taxa de 15% decidida pela Comissão na parte inferior do «nível superior da escala».
658. Quanto ao montante adicional previsto no n.° 25 das orientações, não se pode deixar de observar que a Comissão fixou a taxa mínima de 15% aí referida.
659. A própria natureza da infração, a execução da prática em causa e o facto de esta última respeitar a oito Estados-Membros, isto é, uma parte significativa da União composta por quinze Estados-Membros à data dos factos, incluindo a República Federal da Alemanha, que constitui, segundo ao próprias declarações da Dole, o maior mercado da banana na Europa do Norte, constituem elementos tomados em consideração pela Comissão e que justificam o montante intermédio de 15% do valor das vendas da Dole aplicado nos termos dos n. os  21 e 25 das orientações.
660. Terceiro, há que lembrar que o Tribunal de Justiça tem declarado repetidamente que a prática decisória anterior da Comissão não serve de enquadramento jurídico às coimas em matérias de concorrência e que as decisões relativas a outros processos têm caráter meramente indicativo no que diz respeito à existência de discriminações (acórdão do Tribunal de Justiça de 21 de setembro de 2006, JCB Service/Comissão, C-167/04 P, Colet., p. I-8935, n.° 205). Daí resulta que as recorrentes não podem invocar em juízo a política decisória da Comissão (acórdão do Tribunal de Justiça de 24 de setembro de 2009, Erste Group Bank e o./Comissão, C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P e C-137/07 P, Colet., p. I-8681, n.° 123).
661. Além disso, há que observar que, para efeitos de grau de gravidade da infração, a Comissão tomou em conta uma parte das vendas inferior à que foi aplicada nas duas decisões a que se referem as recorrentes, relativas a produtos distintos, o que revela um tratamento diferenciado dos processos em causa.
662. Mesmo admitindo que o montante de 15% fixado na decisão recorrida pudesse caracterizar um aumento da parte das vendas tomada em conta pela Comissão para efeitos de apreciação da gravidade da infração, há que lembrar que a Comissão dispõe de uma margem de apreciação na fixação do montante das coimas a fim de orientar o comportamento das empresas no sentido do respeito das normas da concorrência (acórdão do Tribunal Geral de 21 de outubro de 1997, Deutsche Bahn/Comissão, T-229/94, Colet., p. II-1689, n.° 127). O facto de a Comissão ter aplicado, no passado, coimas de um certo nível a determinados tipos de infrações não a pode privar da possibilidade de aumentar a qualquer momento esse nível, a fim de assegurar que a política de concorrência da União é posta em prática (acórdão Musique Diffusion française e o./Comissão, n.° 581, supra,
n.° 109).
663. Resulta destas considerações que não se demonstrou que a Dole tenha sido objeto de um tratamento desproporcionado ou discriminatório.
D — Quanto ao caráter alegadamente desproporcionado do montante da coima na medida em que a Comissão rejeitou erradamente o argumento da Dole de que deveria ter tido em conta a sua situação financeira precária
664. As recorrentes afirmam que a Comissão cometeu um erro de apreciação ao recusar levar em conta a situação financeira precária da Dole unicamente por isso levar a conceder-lhe uma «vantagem concorrencial injustificada» (considerando 491 da decisão recorrida). Entendem que esta apreciação da Comissão deixa sem qualquer efeito útil o n.° 35 das orientações e assenta numa contradição fundamental, tendo em conta o inexplicável abandono pela Comissão de qualquer ação contra a Fyffes e a Van Parys.
665. Alegam igualmente que a apreciação da Comissão é insuficiente e que, na contestação, esta apresenta um novo fundamento para explicar a sua rejeição em violação do artigo 253.° CE. Na audiência, as recorrentes precisaram que invocavam igualmente, nos seus articulados, uma insuficiência de fundamentação da decisão recorrida.
666. Em primeiro lugar, quanto à fundamentação da decisão recorrida, refira-se que, depois de ter citado integralmente o n.° 35 das orientações (considerando 489 da decisão recorrida) e lembrado as trocas que decorreram com a Dole para a determinação da sua situação financeira (considerando 490 da decisão recorrida), a Comissão concluiu da forma seguinte no considerando 491 da decisão recorrida:
«Depois de ter analisado a situação financeira da Dole com base nos dados apresentados, a Comissão conclui que não é adequado ajustar o montante da coima no caso da Dole. Embora as informações financeiras fornecidas pela Dole revelem que esta tem sérias dificuldades financeiras, tomar em conta a situação financeira negativa de uma empresa seria conceder uma vantagem concorrencial injustificada às empresas menos adaptadas às condições do mercado.»
667. Verifica-se assim que a Comissão aplicou o método definido nas orientações e expressou a sua recusa de conceder uma redução do montante da coima ao abrigo de circunstâncias excecionais baseadas na falta de capacidade contributiva à luz de uma análise que conclui unicamente pela constatação de «sérias dificuldade financeiras» ou de uma «situação financeira negativa».
668. Estes fundamentos devem ser conjugados com os termos do n.° 35 das orientações, lembrados no considerando 489 da decisão recorrida e que definem as condições de concessão de uma redução do montante da coima pelas circunstâncias acima referidas.
669. Resulta claramente do n.° 35 das orientações que, para beneficiar de uma redução desse tipo, a empresa em causa deve demonstrar que a aplicação da coima «poria irremediavelmente em perigo a [sua] viabilidade económica» e «levaria a que os seus ativos ficassem privados de qualquer valor», não sendo concedida qualquer redução do montante da coima «apenas com base na mera constatação de uma situação financeira desfavorável ou deficitária», correspondendo esta última menção à fundamentação utilizada pela Comissão no respeitante à Dole.
670. As recorrentes alegam que, na contestação, a Comissão apresenta um novo fundamento para explicar por que razão não tomou em conta a situação financeira ao declarar que o fez na sequência de uma «análise aprofundada da situação da Dole, com base nas informações recebidas», não sendo admissível essa fundamentação.
671. Basta observar que essa explicação já está contida no considerando 491 da decisão recorrida, uma vez que a Comissão mais não faz do que lembrar, na contestação, que analisou a situação financeira da Dole com base nas informações recebidas e concluiu não estarem reunidas as condições para uma redução do montante da coima.
672. Daí resulta que nenhuma violação do artigo 253.° CE pode ser imputada à Comissão, seja por insuficiência seja por contradição na fundamentação da decisão recorrida.
673. Em segundo lugar, quanto ao mérito da apreciação da Comissão, há que recordar que, segundo jurisprudência assente, a Comissão, ao proceder à determinação do montante da coima, não é obrigada a ter em conta a situação financeira deficitária de uma empresa interessada, dado que o reconhecimento de tal obrigação equivaleria a conceder uma vantagem concorrencial injustificada às empresas menos adaptadas às condições do mercado (v. acórdão do Tribunal Geral de 29 de abril de 2004, Tokai Carbon e o./Comissão, T-236/01, T-239/01, T-244/01 a T-246/01, T-251/01 e T-252/01, Colet., p. II-1181, n.° 370 e jurisprudência aí referida).
674. A formulação do n.° 35 das orientações reflete que a Comissão teve em conta essa jurisprudência na definição do método de cálculo das coimas.
675. Não se pode deixar de observar que as recorrentes não alegam nem, a fortiori, demonstram o facto de a aplicação de uma coima poder pôr irremediavelmente em perigo a sua viabilidade económica e levar a privar os seus ativos de qualquer valor.
676. Verifica-se, assim que a Comissão aplicou o método definido nas orientações e que a sua recusa de conceder uma redução do montante da coima unicamente com base na constatação de uma «situação financeira negativa» está em conformidade com a jurisprudência acima referida no n.° 673.
677. Quanto à alegação pelas recorrentes de uma «contradição fundamental» na conduta da Comissão, devido ao tratamento dado à Fyffes e à Van Parys, beneficiárias de uma vantagem concorrencial por causa do abandono «inexplicável» de qualquer ação contra elas, refira-se que a análise comparativa das recorrentes é totalmente irrelevante.
678. Há que lembrar que, a partir do momento em que uma empresa, pel o seu comportamento, tiver violado o artigo 81.°, n.° 56, do Tratado, não pode furtar-se a toda e qualquer sanção com o fundamento de não ter sido aplicada uma coima a um ou dois outros operadores económicos, quando o Tribunal não foi chamado a conhecer da situação destes últimos (acórdão Ahlström Osakeyhtiö e o./Comissão, n.° 56, supra,
n.° 197).
679. De qualquer forma, tal como se expôs, a Comissão deve poder ter em conta, na sua decisão, as respostas das empresas em causa à comunicação de acusações e deve poder não só aceitar ou rejeitar os argumentos das empresas em causa, mas também proceder à sua própria análise dos factos apresentados por estas, seja para abandonar acusações que se tenham revelado infundadas, seja para aperfeiçoar ou completar, quanto aos factos e quanto ao direito, a sua argumentação em apoio das acusações que mantém. No caso, a Comissão abandonou as acusações inicialmente deduzidas contra a Fyffes e a Van Parys, ao considerar insuficientes os elementos de prova relativos a elas.
680. Esta situação de nenhuma forma é comparável com a da Dole, destinatária da decisão recorrida e à qual a Comissão recusou conceder uma redução do montante da coima à luz da sua situação financeira nem revela, portanto, qualquer contradição ou discriminação em detrimento da Dole.
681. Nestas circunstâncias, improcede a alegação de que a Comissão rejeitou erradamente o pedido da Dole de ser tida em conta a sua situação financeira precária.
682. Resulta de todas estas considerações que o pedido das recorrentes de anulação ou redução do montante da coima deve ser julgado improcedente.
683. Daqui resulta que deve ser negado provimento ao recurso na íntegra.
Quanto às despesas
684. Por força do disposto no n.° 2 do artigo 87.° do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo as recorrentes sido vencidas, há que condená-las nas despesas, em conformidade com os pedidos da Comissão.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Oitava Secção)
decide:
1) É negado provimento ao recurso.
2) A Dole Food Company, Inc., e a Dole Germany OHG são condenadas nas despesas.