61994C0226
CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
apresentadas em 14 de Dezembro de 1995 (
*1
)
1.
O tribunal de commerce d'Albi, em França, formula a presente questão prejudicial no àmbito de uma acção cível intentada por uma série de concessionários de veículos automóveis do departamento do Tarn — as sociedades Grand garage albigeois, Établissements Marlaud, Rossi Automobiles, Albi Automobiles, Garage Maurei et Fils, Sud Auto, Grands garages de Castres, Garage Pirola, Grand garage de la gare, Mazametaine automobile, Établissements Capmartin, Graulhet automobiles — contra a Garage Massol SARL (a seguir «Massol»), que acusam de concorrência desleal.
2.
Concretamente, as sociedades demandantes acusam a demandada de desenvolver uma actividade comercial de venda de veículos automóveis novos fora da rede de distribuição «oficial» destes, sem atender às normas comunitárias que, em sua opinião, regulam a matéria, bem como de efectuar publicidade ilegal e enganosa, actos de concorrência desleal que terão prejudicado os seus interesses enquanto concessionários exclusivos das marcas Peugeot, Citroen, Ford, Honda e Renault.
3.
As normas comunitárias objecto de discussão são o Regulamento (CEE) n.° 123/85 da Comissão, de 12 de Dezembro de 1984, relativo à aplicação do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado CEE a certas categorias de acordos de distribuição e de serviço de venda e pós-venda de veículos automóveis (
1
) (a seguir «regulamento»), e a comunicação 91/C 329/06 da Comissão, de 4 de Dezembro de 1991 (
2
).
4.
A acção judicial intentada perante os órgãos jurisdicionais franceses tem em vista impor à Massol a proibição de prosseguir (nos termos em que a tem desenvolvido) a sua actividade de venda de veículos novos — considerando como tais também os matriculados há menos de três meses ou que tenham percorrido menos de 3000 km — bem como de fazer a publicidade de tal venda. Tem igualmente como objectivo que a Massol seja condenada a indemnizar os prejuízos causados.
5.
O tribunal de commerce d'Albi entende que, antes da análise dos factos e dos fundamentos de direito determinantes da acção cível nele pendente, as pretensões das partes exigem uma apreciação «sobre a legalidade da actividade dos comerciantes de veículos novos fora das redes de distribuição estabelecidas em França pelos fabricantes, à luz da legislação europeia, em particular do Regulamento n.° 123/85».
6.
Em consequência, apresenta a seguinte questão prejudicial:
«Podem os contratos dos concessionários franceses (Peugeot, Renault, Citroen, Ford e Honda) ser opostos a comerciantes terceiros no contexto jurídico geral do direito europeu, que é o da liberdade e, em particular, quando o revendedor independente consiga obter licitamente veículos novos no seio de uma rede? O Regulamento n.° 123/85 ou a jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias permitem que o construtor ou o seu importador ou um membro da rede num Estado-Membro se oponham a que esse revendedor importe e revenda esses veículos num Estado-Membro apenas com o fundamento de que não é revendedor autorizado ou de que não é mandatário?»
Os factos do litígio no processo principal
7.
Embora nem todos os antecedentes de facto susceptíveis de conter elementos relevantes para a resolução da questão prejudicial tenham sido devidamente provados, é possível partir das seguintes premissas, deduzidas das alegações das partes e do despacho de reenvio:
a)
a sociedade Massol tem por objecto — segundo a sua inscrição no registo comercial — a «manutenção, a reparação, o aluguer de todo o tipo de veículos automóveis, sua importação e exportação»;
b)
não é concessionária de nenhum fabricante de automóveis nem faz parte das redes «oficiais» de distribuição que tais fabricantes constituíram ao abrigo do regulamento;
c)
não obstante isso, a Massol intervém como agente independente nas vendas de veículos novos, utilizando para tanto a figura do «intermediário mandatado» por um consumidor final.
Alegações das partes
8.
As demandantes no processo principal invocam os contratos de concessão de cada uma delas, nos termos dos quais afirmam beneficiar de um direito exclusivo de implantação, de acção comercial e de venda de veículos novos, directamente ou por intermédio dos seus agentes, no sector da distribuição de automóveis. Em sua opinião, a Massol, enquanto «negociante» de automóveis não pertencente à rede de distribuição «oficial», infringe os contratos de distribuição exclusiva dos concessionários e a própria legislação comunitária, uma vez que não é mandatária nem cumpre as normas precisas e vinculativas que tal legislação impõe aos mandatários.
9.
As demandantes exibem os anúncios que a Massol publicou na imprensa local em 1993 e 1994, dos quais deduzem que esta sociedade actuou como negociante ou revendedor que oferece importantes stocks de veículos novos com entrega imediata, deixando no ar a ideia de vir a receber numerosas remessas. Citam igualmente as declarações dos huissiers de justice (
3
) que atestam a existência de um volume de actividade importante.
10.
Os concessionários alegam, em apoio das suas pretensões, que o regulamento considera, no interesse do consumidor e por motivos de segurança rodoviária, que a venda de veículos novos e o serviço pós-venda devem ser garantidos por uma rede de distribuição escolhida pelo fabricante para cooperar com ele e que reconhece, por isso, aos concessionários «o direito exclusivo de esclarecimento e de actividade comercial para a revenda de veículos novos e o serviço pós-venda».
11.
Admitem, não obstante, que o regulamento permite ao utilizador final adquirir um automóvel novo fora da rede de distribuição «oficial», conferindo um mandato escrito a um intermediário. Nos termos da comunicação da Comissão de 4 de Dezembro de 1991, já referida, esse intermediário é um simples prestador de serviços, que actua por conta de um comprador, que é o utilizador final, mas não pode constituir stocks nem induzir o público em confusão, como ocorre neste caso, nem converter-se em revendedor autónomo ou independente à margem da rede de distribuição.
12.
Em sua opinião, um revendedor independente de veículos não pode competir com os concessionários num sistema de distribuição exclusiva, qualquer que seja a sua fonte de abastecimento. No caso presente, além disso, tal abastecimento é necessariamente ilícito, pois os veículos adquiridos pela Massol só podem proceder de um concessionário «oficial» que se tenha concertado fraudulentamente com a referida sociedade, ou de empresas de aluguer de veículos que, por sua vez, tenham comprado a estes sem intenção de os destinar a esse fim, mas de os pôr à disposição, como veículos novos, de empresas terceiras.
13.
A Massol não apresentou observações ao Tribunal de Justiça no prazo que lhe foi estabelecido. Na contestação que apresentou ao tribunal de commerce d'Albi, alegava que a sua actividade era lícita e que não constituía um acto de concorrência desleal.
14.
Em seu entender, a análise dos contratos de concessão da Citroen, Peugeot, Ford e Honda demonstra que estas marcas atribuem uma exclusividade limitada ao uso das técnicas comerciais do construtor, ao uso da sua imagem, do seu nome e da sua marca. A exclusividade de venda é meramente virtual, uma vez que depende da vontade unilateral do construtor de tornar a sua rede estanque, o que não sucede, já que o construtor vende 40% da produção da fábrica fora da sua rede de concessionários.
15.
A Massol acrescenta que, tendo em conta o princípio da eficácia relativa dos contratos consagrado no artigo 1165.° do Código Civil francês, os contratos de exclusividade só vinculam os seus signatários e não podem ser opostos a terceiros. Sustenta que nenhum contrato, mesmo de concessão, pode proibir um terceiro, estranho ao contrato, de realizar ou exercer uma actividade comercial que as leis e regulamentos não proíbam formalmente. Baseia-se tanto no regulamento como no Código Civil para afirmar que nenhuma disposição impede um comerciante que adquiriu de modo lícito veículos novos de os revender realizando uma mais-valia.
16.
Afirma que os concessionários não podem invocar o regulamento porque os seus contratos de concessão não cumprem as normas mínimas por ele impostas, devido aos poderes quase discricionários, nele não previstos, que nesses contratos se arroga o fabricante. Invoca, a este respeito, a existência de uma denúncia apresentada à Comissão das Comunidades Europeias em relação aos doze concessionários demandantes do processo principal.
17.
Para refutar a acusação de concorrência desleal, a Massol acrescenta que o modo de adquirir os veículos novos é perfeitamente leal e especifica que a possibilidade de os obter fora da rede de distribuição depende exclusivamente da política dos construtores, consoante decidam ou não tornar as suas redes estanques. Esta sociedade insiste no critério do caracter estanque da rede e da sua aplicação prática por parte do construtor, para demonstrar que a distribuição por meio de concessionários mais não é do que uma modalidade de distribuição entre outras.
18.
A Comissão, nas suas observações, entende que não se pode considerar contrária ao regulamento uma actividade como a desenvolvida pela Massol, pois, por um lado, este regulamento não proíbe os fabricantes de venderem os veículos por meio distinto das redes de distribuição exclusiva e, por outro, também não impede as actividades unilaterais ou acordos diferentes dos abrangidos pelos regulamentos de isenção.
19.
O Governo francês considera que, no estado actual do direito comunitário, a apreciação sobre a eficácia relativa dos contratos cabe ao tribunal nacional, segundo os critérios legislativos do seu próprio ordenamento: o regulamento, por si só, não impede que um revendedor independente possa importar e revender veículos novos à margem da rede de distribuição oficial, mesmo que não tenha a qualidade de intermediário na acepção do ponto 11 do artigo 3.°
20.
Por último, o Governo grego afirma nas suas observações que a questão submetida pelo tribunal de reenvio — isto é, a possibilidade de opor a terceiros os contratos de distribuição exclusiva de veículos automóveis — não entra na esfera de aplicação do direito comunitário, cabendo a sua solução aos direitos nacionais.
Quadro jurídico comunitário da distribuição de automóveis
21.
O regulamento define uma categoria de acordos para os quais podem considerar-se cumpridas as condições do Regulamento n.° 19/65/CEE do Conselho, de 2 de Março de 1965 (
4
), e, portanto, excluída a sua, de outro modo, inelutável proibição. Trata-se de acordos de duração determinada ou indeterminada mediante os quais uma empresa que fornece os produtos encarrega outra de assegurar a sua distribuição e serviço; desta maneira, uma parte (o fabricante ou, em geral, o abastecedor ou o fornecedor) confia à outra (o distribuidor ou o concessionário) a incumbência de promover em determinado território a distribuição e o serviço de venda e pós-venda de determinados produtos do sector dos veículos automóveis. Mediante esses acordos, o fornecedor compromete-se com o distribuidor a não fornecer, para revenda dentro do território objecto do acordo, os produtos contratuais, a não ser ao distribuidor ou, na sua falta, a um número limitado de empresas da rede de distribuição.
22.
Estes acordos seriam em princípio nulos, pois têm geralmente como objecto ou por efeito impedir, restringir ou falsear o jogo da concorrência dentro do mercado comum e podem afectar, em termos gerais, o comércio entre os Estados-Membros. No entanto, a proibição da sua existência, que derivaria directamente do n.° 1 do artigo 85.° do Tratado CE, pode ser ressalvada nos termos do n.° 3 do mesmo artigo 85.°, quando seja expressamente declarada inaplicável a estes acordos, o que só é possível mediante condições taxativamente previstas e através de uma norma específica como o regulamento.
23.
No que toca a este litígio, é precisamente o âmbito de aplicação subjectivo do regulamento que suscita os problemas que há que resolver. Efectivamente, se a validade do sistema de distribuição enquanto tal não oferece dúvidas [temporalmente limitada a 30 de Setembro de 1995, data em que expirou a sua vigência e foi substituído pelo novo Regulamento (CEE) n.° 1475/95 da Comissão, de 28 de Junho de 1995] (
5
), o órgão jurisdicional de reenvio interroga-se sobre o seu alcance relativamente a outros agentes económicos que intervêm na comercialização dos veículos automóveis.
24.
Concretamente, o ponto 11 do artigo 3.° do regulamento permite que este tipo de acordos contenha cláusulas que imponham ao distribuidor ou concessionário:
«Só vender veículos automóveis da gama abrangida pelo acordo ou produtos correspondentes a utilizadores finais que utilizem os serviços dum intermediário se esses utilizadores tiverem anteriormente autorizado por escrito o intermediário a comprar um veículo automóvel determinado e, se for o caso, aceitar a respectiva entrega por sua conta.»
25.
Por outras palavras, o distribuidor pode recusar-se a vender veículos a intermediários não autorizados, a não ser que estes, por sua vez, tenham recebido dos utilizadores finais um mandato escrito para comprá-los em seu nome e por sua conta, possibilidade que constitui uma excepção ao princípio da distribuição limitada no interior da rede.
26.
Por seu lado, o ponto 10 do mesmo artigo 3.° do regulamento permite que neste tipo de acordos se incluam cláusulas mediante as quais o concessionário ou o distribuidor aceite «só fornecer a um revendedor... produtos contratuais e produtos correspondentes se este revendedor for uma empresa da rede de distribuição...».
27.
As dificuldades de interpretação dos conceitos de «intermediário» e «revendedor» levaram a Comissão a publicar duas comunicações, em 12 de Dezembro de 1984 (
6
) e em 4 de Dezembro de 1991, já referida, que pretendiam esclarecer determinados aspectos do regulamento em questão.
28.
Concretamente, a comunicação 91/C 329/06 tinha com objectivo «clarificar as possibilidades de intervenção dos intermediários abrangidos por este regulamento», definindo-os como prestadores de serviços que actuam por conta de um comprador, utilizador final, sem assumir os riscos normalmente relacionados com a propriedade e que receberam previamente um mandato escrito de uma pessoa devidamente identificada.
29.
No entender da Comissão, embora o mandatário tenha o direito de organizar livremente as suas actividades, o facto de utilizar uma rede de empresas com símbolos e outros sinais distintivos comuns não pode produzir a falsa impressão de que constitui um sistema de distribuição autorizado. A função do mandatário deve realizar-se com total transparência no que se refere aos serviços propostos e à remuneração por eles exigida. A sua publicidade não pode ter por efeito que os possíveis clientes confundam o intermediário com um revendedor nem com uma empresa pertencente à rede de distribuição do fabricante ou fabricantes dos veículos em questão. Finalmente, no que respeita ao seu abastecimento, não pode manter com os concessionários autorizados relações privilegiadas contrárias às obrigações contratuais subscritas por aqueles em conformidade com o regulamento.
30.
A comunicação considera que, se as actividades dos intermediários não se conformarem com estas orientações e critérios, há que presumir que, salvo prova em contrário, o intermediário «ultrapassa os limites previstos no ponto 11 do artigo 3.° do Regulamento (CEE) n.° 123/85, ou que cria no espírito do público uma confusão neste aspecto, dando a impressão de se tratar de um revendedor».
A posição dos operadores independentes à margem da rede de distribuição de veículos automóveis
31.
Os dados de facto que salientam as demandantes (elevado número de veículos em armazém, anúncios publicitários de entrega imediata e de novas chegadas de veículos por parte da Massol) não permitem, por si só, deduzir com toda a segurança se esta última é com efeito revendedora de veículos fora da rede «oficial» ou mero intermediário com mandato dos adquirentes finais. Tal dedução corresponderia, em princípio, ao tribunal nacional, depois de analisar as provas aduzidas por ambas as partes, mas a resposta à questão prejudicial apresentada não variaria sensivelmente em nenhuma das duas hipóteses.
32.
Com efeito, uma empresa que intervém de modo habitual e profissional na comercialização de veículos novos pode ser um «intermediário com mandato», no sentido do regulamento, sem que factores como a existência de um grande volume de veículos em depósito, o elevado número de operações realizadas, a cobrança de comissões, a concessão de crédito aos seus clientes para a compra do veículo, as operações publicitárias de promoção dos seus serviços e outras análogas desvirtuem, por si mesmos, tal qualificação jurídica.
33.
A este propósito, são particularmente significativas as considerações feitas no acórdão proferido pelo Tribunal de Primeira Instância em 22 de Abril de 1993 (
7
), no âmbito de um recurso de anulação apresentado por Automobiles Peugeot e Peugeot SA contra a decisão da Comissão de 4 de Dezembro de 1991, que considerara contrária ao n.° 1 do artigo 85.° do Tratado uma circular dirigida por Autombiles Peugeot SA aos seus concessionários para que suspendessem as entregas de veículos a uma empresa que actuava como intermediária por conta dos compradores finais.
34.
O acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Junho de 1994, Peugeot/Comissão (
8
), ao negar provimento ao recurso do acórdão do Tribunal de Primeira Instância antes citado, afirma que:
«... a existência de um mandato escrito é a única condição que, nos termos do próprio texto do artigo 3.°, ponto 11, do Regulamento n.° 123/85, permite qualificar uma pessoa de intermediário.
... Quanto ao argumento relativo à pretensa ignorância do acórdão Binon, já referido (de 3 de Julho de 1985, 243/83, Recueil, p. 2015), há que salientar que o Tribunal de Primeira Instância decidiu, acertadamente, que essa jurisprudência, relativa à aplicação do artigo 85.° do Tratado às relações entre uma empresa e um agente comercial, não se aplicava no caso de um mandatário operando por conta de um utilizador final e que o número dos mandatos recebidos por um intermediário profissional não era só por si determinante para alterar a natureza da (sua) intervenção...».
35.
É possível, pois, na falta de outros elementos de prova mais precisos, cuja apreciação logicamente corresponderia ao órgão jurisdicional de reenvio, que a actividade comercial desenvolvida pela empresa demandada permita considerá-la como própria de um intermediário que se encarrega, por mandato escrito dos utilizadores finais, da aquisição de veículos para terceiros. Nesta primeira hipótese, por conseguinte, a actividade empresarial da Massol caberia no âmbito do regulamento, de modo que nem os fabricantes de veículos nem os concessionários integrados nas redes de distribuição daqueles poderiam tomar iniciativas destinadas a pôr termo a tal actuação empresarial.
36.
Pelo contrário — e para a segunda hipótese aponta o despacho do tribunal de commerce d'Albi —, se a actividade da Massol não fosse de qualificar juridicamente como mediação, mas como revenda independente (porque adquire inicialmente a propriedade dos bens que mais tarde transmite e porque assume os riscos característicos do revendedor em vez dos do mandatário, tal como as obrigações de garantia próprias daquele), estaríamos perante uma situação que ultrapassaria o âmbito de aplicação objectivo do regulamento, pois este não contempla, em princípio, a existência de operadores económicos profissionais que, à margem das redes de distribuição «oficiais», se dediquem de modo habitual à comercialização de veículos novos.
37.
Contudo, o direito comunitário não se opõe à validade de semelhante figura. Isso desvirtuaria o sentido e a finalidade do regulamento, que não pretende harmonizar ou regulamentar com normas vinculativas o sector da distribuição de automóveis, mas apenas fixar as condições sob as quais determinados acordos anticoncorrenciais, em princípio ilegais, podem ser considerados excepcionalmente (
9
) admissíveis.
38.
Por outras palavras, o regulamento limita-se — através do instrumento jurídico da isenção por categorias, que, neste caso, é antes por sectores de actividade económica — a relevar o vício de nulidade que afectaria determinados acordos de distribuição entre fabricantes e distribuidores de automóveis, que, em si mesmos seriam nulos, por serem contrários à livre concorrência, mas não tem por finalidade impor normas obrigatórias de comportamento a todos os operadores do sector.
39.
Foi o que declarou o Tribunal de Justiça no acórdão de 18 de Dezembro de 1986, VAG France (
10
), no qual teceu as seguintes considerações:
«12
... o Regulamento n.° 123/85, como o regulamento de aplicação do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado, limita(-se) a fornecer aos operadores económicos do sector dos veículos automóveis possibilidades que lhes permitem, apesar da existência de certos tipos de cláusulas de exclusividade e de não concorrência nos seus acordos de distribuição e de serviço de venda e pós-venda, fazê-los escapar à proibição do artigo 85.°, n.° 1. As disposições do Regulamento n.° 123/85 não impõem, todavia, aos operadores económicos que façam uso dessas possibilidades. Nem tão-pouco elas têm por efeito modificar o conteúdo de um qualquer acordo ou torná-lo nulo quando não estejam cumpridas todas as condições do regulamento.
...
16
... o Regulamento n.° 123/85... não estabelece disposições restritivas que afectem directamente a validade ou o conteúdo de cláusulas contratuais nem que obriguem os contratantes a adaptar o conteúdo do seu contrato, mas limita-se a estabelecer condições que, se forem cumpridas, isentam certas cláusulas contratuais da proibição e, por conseguinte, da nulidade prevista no artigo 85.°, n.os 1 e 2, do Tratado CEE...»
40.
Partindo de tais considerações, é claro que se uma empresa se situa à margem da rede de distribuição «oficial» e por sua conta se dedica à compra e venda de automóveis, tanto novos como usados, nenhuma objecção lhe pode ser oposta do ponto de vista do regulamento.
A oponibilidade a terceiros dos acordos de distribuição
41.
Segundo a filosofia do regulamento, os contratos de distribuição celebrados entre fabricantes e concessionários ou distribuidores «oficiais» de veículos em nada afectam nem podem ser invocados contra o exercício de uma actividade como a já referida. Tal actividade de livre compra e venda não pode ser proibida nos termos do regulamento, pois este não sujeita a normas obrigatórias de comportamento as condutas concorrenciais das empresas alheias aos acordos, limitando-se a relevar a nulidade de determinadas condutas anticoncorrenciais dos que subscrevem tais acordos.
42.
Tal não implica, contudo, que os contratos de distribuição entre fabricantes e concessionários de veículos careçam por completo de efeitos face a terceiros: produzem-nos num sentido bem preciso, como é o de poder fazer uso de tais contratos para negar a outras empresas alheias à rede de distribuição autorizada o fornecimento de veículos, dos seus componentes ou das suas peças sobressalentes. Tratar-se-ia, nesse caso, de uma recusa legítima, na medida em que o regulamento permite conceder um tratamento de excepção a esta prática, por si contrária às normas reguladoras da livre concorrência.
43.
O Tribunal de Justiça admitiu a validade das recusas em fornecer a empresas alheias à rede distribuição não só produtos mas, inclusivamente, serviços como o de garantia. O acórdão de 13 de Janeiro de 1994, Cartier (
11
), afirmava que:
«32
A este propósito, deve observar-se que um compromisso contratual de limitar a garantia aos comerciantes da rede e de a recusar às mercadorias vendidas por terceiros conduz ao mesmo resultado e produz os mesmos efeitos que as cláusulas contratuais que reservam a venda aos membros da rede. Como estas cláusulas contratuais, a limitação da garantia é o meio de o fabricante impedir que terceiros estranhos à rede comercializem produtos abrangidos pelo sistema.
33
Uma vez que são lícitas as cláusulas contratuais através das quais o fabricante se obriga a vender apenas através de distribuidores autorizados e nas quais estes comerciantes autorizados se obrigam eles próprios a vender apenas a outros comerciantes autorizados ou a consumidores, não há razão para submeter a tratamento mais severo o regime de limitação contratual da garantia aos produtos vendidos por intermédio de distribuidores autorizados...»
44.
A legalidade deste tipo de recusas é, pois, um primeiro e importante efeito perante terceiros, que decorre dos contratos celebrados por fabricantes e concessionários concertados do sector automóvel, aos quais o regulamento permite fazer valer tais acordos como mecanismos de defesa da sua própria rede de distribuição.
45.
Como consequência imediata do que precede — de algum modo, o reverso do mesmo fenómeno jurídico —, o efeito perante terceiros é igualmente extensivo à possibilidade de invocar tais contratos como fundamento de oposição válido para contestar as acusações formuladas por terceiros, quando estes imputam aos seus signatários uma prática anticoncorrencial. Neste caso, tratar-se-ia da vertente «defensiva» da eficácia dos contratos, oponíveis às empresas estranhas à rede de distribuição que pretendessem ter livre acesso aos produtos da referida rede na qualidade de revendedores.
46.
Esta consequência era expressamente contemplada no acórdão do Tribunal de Justiça de 11 de Dezembro de 1980, L'Oréal (
12
), ao tratar precisamente da oponibilidade a terceiros das isenções concedidas pela Comissão ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado. Nele o Tribunal de Justiça afirmava que:
«... as decisões de isenção adoptadas nos termos do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado CEE criam direitos no sentido de que as partes num acordo que foi objecto de tal apreciação podem invocá-lo perante terceiros invocando a nulidade do acordo com base no artigo 85.°, n.° 2».
47.
Em resumo, os acordos de distribuição celebrados pelas partes ao abrigo do regulamento legitimam, perante terceiros, a recusa das empresas signatárias de fornecerem a outras empresas estranhas à rede de distribuição produtos ou serviços abrangidos por tais acordos; permitem também fundamentar a oposição das empresas signatárias face aos pedidos ou reclamações de terceiros que solicitem a anulação daqueles com base no princípio geral da liberdade de concorrência. Mas não podem constituir um motivo suficiente para proibir a terceiros estranhos à rede de distribuição a actividade independente de compra e venda de veículos novos à margem da referida rede.
A incidência dos operadores independentes sobre as redes de distribuição
48.
O tribunal nacional, nos fundamentos do seu despacho de reenvio, afirma que «os interesses em jogo no presente litígio são particularmente importantes, não podendo o Tribunal de deixar de ter em conta as imposições de que são objecto os concessionários e que merecem uma justa contrapartida, nem o facto de que é a sobrevivência do negociante estranho à rede que está em causa». Semelhante abordagem parece ter como premissa que admitir os operadores independentes poderia subverter, na prática, o sistema previsto pelo regulamento, na medida em que permitiria a terceiros não sujeitos às obrigações mais rigorosas dos distribuidores «oficiais» concorrer com eles em situação vantajosa.
49.
Tal objecção poderia ser completada com as afirmações dos concessionários demandantes quanto à — em sua opinião — necessariamente ilícita proveniência dos automóveis adquiridos por vendedores ou revendedores independentes da rede. A admissão destes suporia, segundo os concessionários, uma violação fraudulenta dos contratos de distribuição que os ligam aos fabricantes: o comportamento dos operadores independentes seria desleal, porquanto só podem obter os seus veículos persuadindo um distribuidor autorizado a deixar de cumprir o contrato ou aproveitando-se, sem mais, de tal incumprimento.
50.
Nenhuma das duas objecções, contudo, tem peso suficiente para que a interpretação do regulamento que agora proponho deva ser abandonada.
51.
Quanto à primeira, é desde logo duvidoso que os distribuidores oficiais, unicamente em razão da existência de operadores independentes, sejam prejudicados em relação a estes. Normalmente, até sucederá o contrário, dado o peso que pode ter para os consumidores finais contar com o apoio directo de um fabricante quando trata com determinado distribuidor pertencente à rede oficial. Por outro lado, o distribuidor autorizado mantém uma relação privilegiada com a empresa fabricante, beneficia da política comercial desta e os seus vínculos privilegiados com ela colocam-no numa situação objectivamente mais favorável do que a do independente. Os problemas que neste aspecto podem apresentar-se serão sobretudo de publicidade enganosa por parte dos operadores independentes, mas, em todo o caso, se se verificarem realmente casos de concorrência desleal — apreciação que cabe ao tribunal nacional —, isso não obsta à validade do princípio geral favorável à existência do vendedor independente à margem da rede.
52.
Quanto à segunda objecção, a sua tomada em consideração exigiria que o regulamento obrigasse a que as redes de distribuição de veículos automóveis fossem «estanques», isto é, impermeáveis à entrada na rede de elementos ou sujeitos alheios, como sucede nalguns ordenamentos nacionais. Porém, além de insistir que o regulamento não pretende configurar um «sistema» obrigatório de distribuição, a condição da impermeabilidade não pode configurar-se como um requisito de validade da existência da rede, nos próprios termos do regulamento.
53.
Assim teve ocasião de declarar o já citado acórdão do Tribunal de Justiça de 13 de Janeiro de 1994, Cartier (
13
), ao examinar um processo prejudicial sobre uma rede de distribuição — naquele caso, selectiva — que contava no seu seio com determinados fenómenos de abastecimento externo. Declarou então o Tribunal de Justiça que:
«26
Por outro lado, tal como bem observou a Comissão, subordinar a validade de um sistema de distribuição selectiva à luz do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado à sua ‘impermeabilidade’ teria como resultado paradoxal que os sistemas de distribuição mais rígidos e mais fechados seriam tratados mais favoravelmente, à luz do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado, do que os sistemas de distribuição mais flexíveis e mais abertos ao comércio paralelo.
27
Finalmente, o reconhecimento da validade de uma rede de distribuição selectiva no mercado comum não pode depender da capacidade que o fabricante tenha de concretizar em toda a parte a ‘impermeabilidade’ da rede, quando se verifica que a própria legislação de certos Estados terceiros pode obstar à concretização desse objectivo ou mesmo impedir que seja atingido.
28
Destas observações resulta que a ‘impermeabilidade’ de um sistema de distribuição selectiva não é uma condição da sua validade à luz do direito comunitário.»
54.
Não se pode excluir que as fontes de abastecimento dos operadores independentes sejam também lícitas. Concretamente, esta é a hipótese tida em conta pelo tribunal de reenvio, pois a sua questão baseia-se na premissa de que «um revendedor independente consiga obter licitamente veículos novos no seio de uma rede». Trata-se de uma apreciação que o órgão jurisdicional nacional terá de fazer tendo em conta os elementos de facto provados no processo principal, após a análise dos mecanismos de fornecimento utilizados em cada caso.
55.
A licitude dos fornecimentos mediante os quais os operadores independentes obtêm automóveis não é, pois, um problema, mas um dado de facto que tem de dar-se por adquirido neste processo. Não há necessidade, portanto, para dar resposta à questão prejudicial submetida, que o Tribunal de Justiça entre em detalhes acerca dos sistemas utilizáveis ou efectivamente utilizados pela empresa demandada no litígio principal. Isso exigiria que se analisassem os fenómenos das importações paralelas (
14
), o desvio para particulares de veículos «novos» originariamente destinados a aluguer, ou qualquer outra das possíveis fontes alternativas de abastecimento, questões que excedem o âmbito do que deve ser a resposta do Tribunal de Justiça a uma questão formulada em termos bem precisos pelo tribunal de reenvio, que contempla o caso de veículos obtidos licitamente por um revendedor independente.
Conclusão
Tendo em conta as considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que responda à questão submetida pelo tribunal de commerce d'Albi da seguinte forma:
«O Regulamento (CEE) n.° 123/85 da Comissão, de 12 de Dezembro de 1984, relativo à aplicação do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado CEE a certas categorias de acordos de distribuição e de serviço de venda e pós-venda de veículos automóveis, permite opor tais acordos a terceiros para justificar a recusa das empresas signatárias de fornecerem a outras empresas alheias à rede de distribuição produtos ou serviços abrangidos por tais acordos, ou para fundamentar a sua oposição a pedidos ou reclamações de terceiros que solicitem a nulidade daqueles com base no princípio geral da liberdade de concorrência. Mas este regulamento não pode constituir motivo suficiente para proibir empresas estranhas à rede de distribuição, mesmo que não tenham a qualidade de ‘intermediários mandatados’ pelos utilizadores finais, de exercerem a actividade independente de compra e venda de veículos, novos e usados, à margem da referida rede. Compete aos órgãos jurisdicionais nacionais analisar, em cada caso, a licitude dos sistemas de abastecimento mediante os quais os operadores independentes obtiveram os veículos automóveis que comercializam. »
(
*1
)	Língua original: espanhol.
(
1
)	JO 1985, L 15, p. 16; EE 08 F2 p. 150.
(
2
)	JO C 329, p. 20.
(
3
)	Titulares de um «serviço público» de auxílio à justiça, que podem, entre outras funções, elaborar autos de constatação a pedido dos particulares ou por mandato dos tribunais de que dependem.
(
4
)	Regulamento relativo à aplicação do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado a certas categorias de acordos e práticas concertadas (JO 1965, 36, p. 533; EE 08 FI p. 85).
(
5
)	JO L 145, p. 25.
(
6
)	85/C 17/03 QO C 17, p. 4).
(
7
)	Peugeot/Comissão (T-9/92, Colect., p. II-493).
(
8
)	C-322/93 P, Colect., p. I-2727.
(
9
)	Sobre a necessidade de não interpretar extensivamente as excepções inseridas no regulamento, v. os acórdãos de 24 de Outubro de 1995, Volkswagen e VAG Leasing (C-266/93, Colect, p. I-3477), e Bayerische Motorenwerke (C-70/93, Colect., p. I-3439).
(
10
)	10/86, Colect., p. 4071, n.os 12 e 16.
(
11
)	C-376/92, Colect., p. I-15, n.°s 32 e 33.
(
12
)	31/80, Recueil, p. 3775, n.° 23
(
13
)	V. a nota 11, supra.
(
14
)	A validade das importações paralelas realizadas pelos mandatários e pelos revendedores é apresentada como questão prejudicial pelo tribunal de commerce de Lyon no processo C-309/94, Nissan France e o. (acórdão de 15 de Fevereiro de 1996, Colect., p. I-677), objecto de outras conclusões que com esta mesma data se publicam.