61990C0107
SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
GIUSEPPE TESAURO
vom 15. Oktober 1991 (
*1
)
Herr Präsident,
meine Herren Richter!
1.
Mit Urteil vom 9. Juli 1987 (
1
) gab der Gerichtshof einer Klage von Herrn Hochbaum statt und hob die Ernennung von Herrn Waterschoot zum Abteilungsleiter in der GD IV auf, da der beratende Ausschuß für Ernennungen in den Besoldungsgruppen A 2 und A 3 nicht aufgrund vollständiger Bewerbungsunterlagen gehört worden war. Aufgrund dieses Urteils beschloß die Kommission, die Stellenausschreibung KOM/902/84 aufzuheben, die zur Ernennung von Herrn Waterschoot geführt hatte; sie eröffnete also (mit der Stellenausschreibung KOM/83/87) ein neues Verfahren, zu dessen Abschluß sie erneut Herrn Waterschoot ernannte. Hierbei ist darauf hinzuweisen, daß der Wortlaut der beiden Ausschreibungen völlig gleich war.
Herr Hochbaum erhob — beim Gericht erster Instanz — erneut eine Klage, mit der er die Aufhebung der Entscheidung der Kommission, das ursprüngliche Verfahren einzustellen, und die Aufhebung der im Rahmen des neuen Ernennungsverfahrens getroffenen Maßnahmen begehrte. Das Gericht wies diese Klage mit Urteil vom 14. Februar 1990 (
2
) ab; gegen dieses Urteil richtet sich das Rechtsmittel, über das der Gerichtshof zu entscheiden hat.
2.
Das Rechtsmittel bezieht sich nur auf den Teil des Urteils, mit dem das Gericht den dritten, auf einen Ermessensmißbrauch gestützten Klagegrund zurückgewiesen hat (Randnrn. 21 bis 26) (
3
). Mit diesem Klagegrund hatte der Rechtsmittelführer im wesentlichen geltend gemacht, die Kommission habe das Verfahren, dessen teilweise Fehlerhaftigkeit der Gerichtshof festgestellt habe, aufgehoben und beschlossen, eine neue Ausschreibung (KOM/83/87) nicht aus Gründen des Allgemeininteresses, sondern nur zu dem Zweck zu veröffentlichen, die bereits feststehende Ernennung von Herrn Waterschoot zu legalisieren. Dieser habe nämlich zur Zeit des ersten Verfahrens nicht die in der Ausschreibung verlangte Berufserfahrung besessen, sondern sie erst später, eben aufgrund seiner Tätigkeit infolge seiner sodann für rechtswidrig erklärten Ernennung, erworben. Zum Beweis für den angeblichen Ermessensmißbrauch hatte sich der Rechtsmittelführer gerade auf den Mangel der beim ersten Verfahren verlangten Qualifikationen berufen.
Zu diesem Vorbringen führte das Gericht allgemein aus, das Gemeinschaftsgericht habe sich darauf zu beschränken, zu prüfen, ob das Ermessen bei der Ernennung offensichtlich fehlerhaft ausgeübt worden sei, daß dem vorliegenden Fall kein objektiver Anhaltspunkt dafür zu entnehmen sei, daß Herr Waterschoot die Voraussetzungen für eine Bewerbung nicht erfüllt hätte (Randnr. 24), und daß nicht erwiesen sei, daß die Kommission in Verfolgung eines anderen Zwecks als des dienstlichen Interesses gehandelt habe (Randnrn. 25 und 26).
Mit seinem Rechtsmittel beanstandet der Rechtsmittelführer, daß das Gericht den auf einen Ermessensmißbrauch gestützten Klagegrund zurückgewiesen und damit nicht nur einen Ermessensmißbrauch begangen, sondern zunächst einmal gegen Artikel 45 des Beamtenstatuts (im folgenden: Statut) verstoßen habe. Die Kommission erhebt eine Unzulässigkeitseinrede, da mit den vorgebrachten Rügen die Tatsachenfeststellungen des Gerichts wieder in Frage gestellt werden sollten, was in einem Rechtsmittelverfahren vor dem Gerichtshof ausgeschlossen sei.
3.
Mit dem ersten Rechtsmittelgrund, der zwei gesonderte Rügen umfaßt, wendet sich der Rechtsmittelführer zunächst gegen die Feststellung des Gerichts, daß „die Anstellungsbehörde ... bei Beförderungen über ein weites Ermessen [verfügt] ... [und daß] das Gemeinschaftsgericht... seine Kontrolle auf die Frage zu beschränken [hat], ob die Anstellungsbehörde ihr Ermessen offensichtlich fehlerhaft ausgeübt hat“ (Randnr. 24, erster Satz).
Der Rechtsmittelführer meint, der gerichtlichen Nachprüfbarkeit der Ausübung des Ermessens, das Artikel 45 der Anstellungsbehörde einräume, seien andere Grenzen gezogen. Das Gericht hätte vielmehr prüfen müssen, ob der von der Anstellungsbehörde gewählte Bewerber alle in der Stellenausschreibung KOM/902/84 verlangten Fähigkeiten besitze. Damit bezweifelt der Rechtsmittelführer im Kern die Auslegung des Artikels 45 des Statuts durch das Gericht, soweit es um die Grenzen des der Anstellungsbehörde zustehenden Ermessens und seiner gerichtlichen Nachprüfung geht.
Ich darf daran erinnern, daß Artikel 45, soweit hier von Bedeutung, bestimmt, daß die Beförderung „ausschließlich auf Grund einer Auslese unter den Beamten vorgenommen [wird], die in ihrer Besoldungsgruppe eine Mindestdienstzeit abgeleistet haben; die Auslese erfolgt nach Abwägung der Verdienste der Beamten, die für die Beförderung in Frage kommen, sowie der Beurteilungen über diese Beamten“. Dieser Formulierung ist zu entnehmen, daß der Anstellungsbehörde ein weites Ermessen eingeräumt ist, das selbstverständlich in den in der Vorschrift selbst festgelegten Grenzen ausgeübt werden muß. Insbesondere muß es sich um Beamten handeln, die die Voraussetzungen für eine Beförderung erfüllen; sie müssen also unter anderem die in der Stellenausschreibung genannten Voraussetzungen erfüllen.
Hierzu ist zunächst zu sagen, daß die beanstandete Feststellung des Gerichts ihre genaue Bestätigung in der gefestigten, ständigen Rechtsprechung findet; der Gerichtshof hat nämlich wiederholt entschieden, daß die Anstellungsbehörde bei Beförderungen über ein weites Ermessen verfügt und daß der Gerichtshof seine Nachprüfung „auf die Frage zu beschränken [hat], ob die Anstellungsbehörde, nach den Erwägungen zu urteilen, aufgrund deren sie möglicherweise zu ihrer Entscheidung gelangt ist, die Grenzen des Zulässigen überschritten hat und bei der Ausübung ihres Ermessens einem offensichtlichen Irrtum unterlegen ist“ (
4
).
Der Gerichtshof hat außerdem klargestellt: „Zwar steht der Anstellungsbehörde auf diesem Gebiet eine weitgehende Ermessensbefugnis zu, gerade deshalb aber verlangt die Ausübung dieser Befugnis eine sehr sorgfältige Prüfung der Personalakten und eine gewissenhafte Beachtung der in der Bekanntgabe einer freien Planstelle enthaltenen Bewerbungsvoraussetzungen.“ (
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) Tatsächlich muß sich die Anstellungsbehörde bei der Ausübung dieses Ermessens in den Grenzen bewegen, die sie sich selbst durch die Stellenausschreibung gesetzt hat (
6
); die Nichtbeachtung der in der Ausschreibung festgelegten Voraussetzungen hätte nämlich die Aufhebung der von der Anstellungsbehörde vorgenommenen Ernennung zur Folge, da „sie sich außerhalb der Grenzen rechtmäßigen Vorgehens bewegt, die sie durch die Stellenausschreibung selbst gesetzt hatte“ (
7
).
Diese Erwägungen stehen aber meines Erachtens nicht im Widerspruch zu der beanstandeten Feststellung des Gerichts im vorliegenden Fall. Ist nämlich Voraussetzung für eine gültige Bewerbung der Besitz der Qualifikationen für eine Beförderung, so folgt daraus, daß der Ernennung eines Bewerbers, der deshalb nicht beförderungsfähig ist, weil ihm mindestens eine der in der Ausschreibung genannten Qualifikationen völlig fehlt, eine offensichtlich fehlerhafte Ermessensausübung durch die Anstellungsbehörde zugrunde liegt. Wie sich jedoch aus der einschlägigen Rechtsprechung des Gerichtshofes ergibt, muß sich eine solche Feststellung aus objektiven Anhaltspunkten in den Akten ergeben (
8
). Besteht dagegen kein Anhaltspunkt dafür, daß die berücksichtigten Bewerbungen ungültig sind, so ist daraus abzuleiten, daß das Ermessen der Anstellungsbehörde nicht zu beanstanden ¡st. Die nach Artikel 45 des Statuts zu treffende Auswahl kann nämlich nicht als eine gebundene Wahl (also eine „Nicht-wahl“) angesehen werden. Es ist vielmehr Sache der Anstellungsbehörde, unter den beförderungsfähigen Bewerbern den Bewerber auszuwählen, der unter Berücksichtigung seiner Fähigkeiten und der Aufgabe, die er wahrnehmen soll, für die Besetzung der freien Stelle am geeignetsten ist. Dieses Ergebnis hat der Gerichtshof mehrfach mit der Feststellung bestätigt, daß er „die Beurteilung der Verdienste und Fähigkeiten der Bewerber durch die Anstellungsbehörde nicht durch seine eigene Beurteilung ersetzen [kann]“ (
9
).
Die fragliche Rüge ist daher unbegründet, da im vorliegenden Fall nicht zu erkennen ist, daß das Gericht in Randnummer 24, erster Satz, des angefochtenen Urteils bei der Auslegung von Artikel 45 des Statuts einem Irrtum unterlegen ist.
4.
Mit der zweiten Rüge im Rahmen des ersten Rechtsmittelgrundes macht der Rechtsmittelführer geltend, angesichts des Wortlauts des Artikels 45 des Statuts und seines Vorbringens in dieser Rechtssache habe das Gericht die Feststellung, daß Herr Waterschoot die in der Stellenausschreibung verlangten Fähigkeiten besitze, unzureichend begründet. Das Gericht habe sich nämlich im angefochtenen Urteil auf die Feststellung beschränkt, daß „den Akten ... kein objektiver Anhaltspunkt dafür zu entnehmen [ist], daß Herr Waterschoot vor der Ausübung der Aufgaben eines Leiters der Abteilung ‚Staatsmonopole und öffentliche Unternehmen‘ die Voraussetzungen für eine Bewerbung um die umstrittene Stelle nicht erfüllt hätte“ (Randnr. 24, zweiter Satz). Dem entnimmt der Rechtsmittelführer, das Gericht habe nicht die Begründetheit seiner konkreten Rügen betreffend die Qualifikationen von Herrn Waterschoot geprüft.
Die angeführte Feststellung läßt jedoch die Annahme zu, daß das Gericht unter Hinweis auf den Inhalt der Akten mangels entgegenstehender Anhaltspunkte zu dem Schluß gelangt ist, daß Herr Waterschoot bei der ersten Ausschreibung eine gültige Bewerbung eingereicht hat. An und für sich meine auch ich, daß die konkreten und spezifischen Beanstandungen des Rechtsmittelführers hinsichtlich der Behauptung, Herr Waterschoot habe bei der ersten Stellenausschreibung nicht alle in ihr festgelegten Voraussetzungen besessen, einer eingehenderen Begründung bedurft hätten.
Genauer betrachtet ist aber dieser Gesichtspunkt im vorliegenden Fall nicht ausschlaggebend; im Gegenteil, nach der Argumentation des Gerichts erscheint er geradezu irrelevant. Das Gericht hat nämlich danach klargestellt, daß, „selbst wenn die Kommission die von Herrn Waterschoot im Anschluß an seine erste Ernennung erworbene Erfahrung berücksichtigt hat, ... dies im übrigen nicht [bedeutet], daß sie in Verfolgung eines anderen Zwecks als des dienstlichen Interesses gehandelt und somit einen Ermessensmißbrauch begangen hat“ (Randnr. 25).
Das Gericht hat also nicht nur das Fehlen von Anhaltspunkten dafür festgestellt, daß Herr Waterschoot nicht alle in der ersten Ausschreibung festgelegten Voraussetzungen erfüllt hat, sondern es hat sogleich hinzugefügt, daß jedenfalls selbst dann, wenn die Kommission nur die später erworbene Berufserfahrung berücksichtigt habe, der Ermessensmißbrauch nicht erwiesen sei.
Angesichts der Tatsache jedoch, daß das Gericht diese Erwägungen im Rahmen des auf einen Ermessensmißbrauch gestützten Rechtsmittelgrundes angestellt hat und im wesentlichen zu dem Schluß gelangt ist, daß dieser Rechtsmittelgrund selbst dann nicht durchgreifen kann, wenn bewiesen wäre, daß Herr Waterschoot bei der ersten Ausschreibung keine gültige Bewerbung eingereicht hat, bin ich der Auffassung, daß es auf die fragliche Rüge in diesem Zusammenhang nicht entscheidend ankommt und daß sie jedenfalls im zweiten Rechtsmittelgrund aufgeht.
5.
Mit diesem zweiten Rechtsmittelgrund macht der Rechtsmittelführer nämlich geltend, das Gericht habe einen Ermessensmißbrauch begangen, da es nicht geprüft habe, welches der wahre Zweck der Aufhebung der ersten Ausschreibung und der nachfolgenden Eröffnung eines neuen Einstellungsverfahrens gewesen sei. Nach Ansicht des Rechtsmittelführers hat die Kommission ein neues Verfahren nämlich nur zu dem Zweck eröffnet, die von Herrn Waterschoot aufgrund der später vom Gerichtshof für rechtswidrig erklärten ersten Ernennung erworbene Berufserfahrung zu berücksichtigen.
Zunächst ist daran zu erinnern, daß, wie der Gerichtshof wiederholt ausgeführt hat, „eine Entscheidung nur dann ermessensmißbräuchlich [ist], wenn aufgrund objektiver, schlüssiger und übereinstimmender Indizien anzunehmen ist, daß sie zu anderen als den angegebenen Zwecken getroffen wurde“ (
10
). Im vorliegenden Fall sind Anhaltspunkte für einen Ermessensmißbrauch erkennbar, wenn aufgrund von Indizien der oben genannten Art erwiesen wäre, daß die Entscheidung, ein neues Auswahlverfahren zu eröffnen, zu einem anderen Zweck als dem getroffen worden ist, die freie Stelle durch Ernennung des geeignetsten Bewerbers zu besetzen, und zwar namentlich, um die von Herrn Waterschoot in der Zwischenzeit erworbene Berufserfahrung zu berücksichtigen.
Wie aber aus dem angefochtenen Urteil hervorgeht, hat das Gericht festgestellt, daß „der für die Feststellung eines Ermessensmißbrauchs seitens der Beklagten erforderliche Nachweis... nicht erbracht [wurde]“ (Randnr. 26). Insbesondere ist, wie wir bereits gesehen haben, das einzige Argument des Rechtsmittelführers, daß nämlich Herr Waterschoot nicht die in der Ausschreibung verlangten Fähigkeiten besessen habe, vom Gericht deshalb nicht berücksichtigt worden, weil kein objektiver Anhaltspunkt dafür bestanden habe, daß Herr Waterschoot diese Fähigkeiten tatsächlich nicht besessen habe (Randnr. 24, zweiter Satz). Auf jeden Fall genüge die eventuelle Berücksichtigung der aufgrund einer später für rechtswidrig erklärten Ernennung erworbenen Erfahrung nicht, um zu beweisen, daß die Kommission durch die Aufhebung der ursprünglichen Entscheidung und die Bekanntgabe einer neuen Stellenausschreibung einen Ermessensmißbrauch begangen habe (Randnr. 25).
Ich beschränke mich hier auf den Hinweis, daß die Feststellung des Gerichts in Randnummer 25 nicht fehlerhaft ist. Ein Ermessensmißbrauch ist nämlich nicht schon dann anzunehmen, wenn eine Berufserfahrung berücksichtigt wird, die aufgrund einer rechtswidrigen Ernennung erworben wurde, sondern erst dann, wenn eine Gesamtheit objektiver und schlüssiger Indizien vorliegt, die geeignet sind, zu beweisen, daß die Kommission im vorliegenden Fall nur zu dem Zweck das ursprüngliche Verfahren aufgehoben und eine zweite Stellenausschreibung veröffentlicht hat, diese — zum Zeitpunkt der ersten Ausschreibung nicht vorhandene — Erfahrung zu berücksichtigen.
Das Gericht hat aber im angefochtenen Urteil (Randnr. 26) gerade das Fehlen von Indizien festgestellt, die den Schluß zuließen, daß dies der von der Kommission mit der Eröffnung eines neuen Auswahlverfahrens verfolgte Zweck gewesen sei.
Daher ist auch der zweite Rechtsmittelgrund zurückzuweisen.
6.
Angesichts der vorstehenden Erwägungen schlage ich vor, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
Die Kosten sollten im vorliegenden Fall aus eindeutigen Billigkeitsgründen gegeneinander aufgehoben werden; daher schlage ich gemäß Artikel 122 Absatz 2 zweiter Gedankenstrich der Verfahrensordnung vor, daß jede Partei einschließlich des Streithelfers ihre eigenen Kosten trägt.
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*1
)	Originalsprache: Italienisch.
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1
)	Verbundene Rechtssachen 44/85, 77/85, 294/85 und 295/85 (Hochbaum und Rawes/Kommission, Slg. 1987, 3259).
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2
)	Rechtssache T-38/89 (Hochbaum/Kommission, Slg. 1990, II-43).
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3
)	Die beiden anderen vom Rcchtsmittelführer vor dem Gericht geltend gemachten Klagegründe, mit denen ein Verstoß gegen Artikel 176 EWG-Vertrag und ein Verstoß gegen Artikel 25 des Beamtcnstatuts gerügt wurde, werden mit dem Rechtsmittel nicht mehr weiter verfolgt.
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4
)	Urteil vom 25. Februar 1987 in der Rechtssache 52/86 (Banner/Parlament, Slg. 1987, 979, Randnr. 9). Siehe ferner u. a. Urteile vom 23. Oktober 1986 in der Rechtssache 26/85 (Waysse/Kommission, Slg. 1986, 3131, Randnr. 26), vom 5. Februar 1987 in der Rechtssache 306/85 (Huyb-rechts/Kommission, Slg. 1987, 629, Randnr. 9) und vom 16. Dezember 1987 in der Rechtssache 111/86 (Delauche/Kommission, Slg. 1987, 5345, Randnr. 18).
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5
)	Urteil vom 30. Oktober 1974 in der Rechtssache 188/73 (Grassi/Rat, Sig. 1974, 1099, Randnr. 26).
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6
)	Urteil vom 7. Februar 1990 in der Rechtssache C-343/87 (Culin/Kommission, Slg. 1990_I-225, Randnr. 19).
(
7
)	Λ. a. O., Randnr. 22.
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8
)	Siehe zum Beispiel Urteil vom 21. April 1983 in der Rechtssache 282/81 (Ragusa/Kommission, Slg. 1983, 1245, Randnr. 13), Urteil vom 25. Februar 1987 in der Rechtssache 52/86 (a. a. O., Randnr. 9) und Urteil Culin vom 7. Februar 1990, in dem der Gerichtshof die Klage für zulässig hielt, da aus den Akten hervorging, daß die Anstellungsbehörde als ausschlaggebendes Kriterium für die Beförderung eine Eigenschaft berücksichtigt haue, die in der Stcllenausschrcibung nicht angegeben war (Rechtssache 343/87, a. a. O., Randnr. 21).
(
9
)	Urteil vom 21. April 1983 in der Rechtssache 282/81 (a. a. O., Randnr. 13).
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10
)	Urteil vom 25. Februar 1987 in der Rechtssache 52/86 (a. a. O., Randnr. 6); siehe ferner Urteil vom 8. Juni 1988 in der Rechtssache 135/87 (Vlachou/Rechnungshof, Slg. 1988, 2901, Randnr. 27).