62010CJ0576
ROZSUDOK SÚDNEHO DVORA (druhá komora)
z 11. júla 2013 (
*1
)
„Nesplnenie povinnosti členským štátom — Smernica 2004/18/ES — Časová pôsobnosť — Verejná koncesia na práce — Predaj pozemku orgánom verejnej moci — Stavebný projekt reštrukturalizácie verejných priestorov definovaných týmto orgánom“
Vo veci C-576/10,
ktorej predmetom je žaloba o nesplnenie povinnosti podľa článku 258 ZFEÚ podaná 9. decembra 2010,
Európska komisia, v zastúpení: M. van Beek, A. Tokár a C. Zadra splnomocnení zástupcovia, s adresou na doručovanie v Luxemburgu,
žalobkyňa,
proti
Holandskému kráľovstvu, v zastúpení: C. Wissels a J. Langer, splnomocnení zástupcovia,
žalovanému,
ktorého v konaní podporuje:
Spolková republika Nemecko, v zastúpení: T. Henze, J. Möller, A. Wiedmann, splnomocnení zástupcovia,
vedľajší účastník konania,
SÚDNY DVOR (druhá komora),
v zložení: predsedníčka druhej komory R. Silva de Lapuerta, sudcovia G. Arestis, J.-C. Bonichot, A. Arabadžiev a J. L. da Cruz Vilaça (spravodajca),
generálny advokát: M. Wathelet,
tajomník: C. Strömholm, referentka,
so zreteľom na písomnú časť konania a po pojednávaní z 31. januára 2013,
po vypočutí návrhov generálneho advokáta na pojednávaní 11. apríla 2013,
vyhlásil tento
Rozsudok
1
Svojou žalobou sa Európska komisia domáha, aby Súdny dvor určil, že Holandské kráľovstvo si tým, že porušilo právo Európskej únie v oblasti verejného obstarávania a najmä smernicu Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (Ú. v. ES L 134, s. 114; Mim. vyd. 06/007, s. 132) v rámci udelenia verejnej koncesie na práce obcou Eindhoven, nesplnilo svoje povinnosti, ktoré mu vyplývajú z článku 2 a hlavy III tejto smernice.
Právny rámec
2
Článok 1 ods. 2 a 3 smernice 2004/18 stanovuje:
a)
‚Verejné zákazky‘ sú zmluvy s peňažným plnením, uzavreté písomne medzi jedným alebo viacerými hospodárskymi subjektmi a jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi, ktorých predmetom je vykonanie prác, dodávka výrobkov alebo poskytnutie služieb v zmysle tejto smernice.
b)
‚Verejné zákazky na práce‘ sú verejné zákazky, ktorých predmetom je buď vykonanie prác, alebo vypracovanie projektovej dokumentácie a vykonanie prác súvisiacich s jednou z činností v zmysle prílohy I, alebo dielo, alebo realizácia diela akýmkoľvek spôsobom zodpovedajúcim požiadavkám špecifikovaným verejným obstarávateľom. ‚Dielo‘ znamená výsledok stavebných prác alebo stavebnoinžinierskych prác ako celku, ktorý sám o sebe postačuje na to, aby plnil ekonomickú alebo technickú funkciu.
…
3.   ‚Verejná koncesia na práce‘ je zákazka rovnakého druhu ako verejná zákazka na práce s tým rozdielom, že protiplnením za práce, ktoré sa majú vykonať, je buď len právo na využívanie diela, alebo toto právo spojené s peňažným plnením.“
3
Podľa článku 2 smernice verejní obstarávatelia zaobchádzajú s hospodárskymi subjektmi rovnako a nediskriminačne a konajú transparentne.
4
Hlava III smernice 2004/18 obsahuje pravidlá, ktoré sa osobitne uplatňujú v oblasti verejných koncesií na práce.
5
V článku 80 ods. 1 smernice 2004/18, ktorý sa nachádza v kapitole VI, sa uvádza:
„Členské štáty uvedú do účinnosti zákony, iné predpisy a správne opatrenia potrebné na dosiahnutie súladu s touto smernicou najneskôr do 31. januára 2006. Bezodkladne o tom informujú Komisiu. …“
Skutkové okolnosti
6
Skutkové okolnosti tohto sporu spočívajú v realizácii projektu výstavby v obci Eindhoven (ďalej iba „obec“) v priestore, ktorý sa nachádza medzi existujúcou štvrťou Doornakkers a novou obytnou štvrťou Tongelresche Akkers, ktorej vlastníkom je táto obec (ďalej iba „centrum Doornakkers“).
7
Dňa 7. augusta 2001 rada starostov a zástupcov obce (ďalej len „obecná správa“) schválila stanovisko týkajúce sa centra Doornakkers. Tento dokument opisuje plány tvorby centra na sociálne účely (zahŕňajúce zdravotné stredisko a ihrisko, integráciu a štúdium, ďalej len „SPILcentrum“) a obchodné centrum zahŕňajúce aj byty. Dňa 12. septembra 2001 schválila obecná rada územný plán týkajúci sa projektu centra Doornakkers. Tento územný plán obsahuje usmernenia o reštrukturalizácii štvrte a predpokladá vybudovanie infraštruktúry a zariadení potrebných na integráciu štvrtí Doornakkers a Tongelresche Akkers.
8
Dňa 23. apríla 2002 schválila obecná rada stanovisko s názvom „Výber developera pre lokálne centrum Doornakkers“ (ďalej len „stanovisko z 23. apríla 2002“), ktorý bol vytvorený útvarmi obce 11. apríla 2002. Toto stanovisko uvádza kritériá, ktoré sa majú uplatniť pri výbere nadobúdateľa pozemkov, na ktorých sa mal zrealizovať projekt centra Doornakkers. Spresňuje, že zmluva o predaji pozemkov má dodržiavať „rámcové podmienky a usmernenia stanovené obcou, a to konkrétne podklady“, a že má byť „v súlade so… želaniami konečných nadobúdateľov/používateľov“. Taktiež bolo uvedené, že „skutočnosť, že si obec zvolila predaj s podmienkami vedie k názoru, že nebude vyhlásené verejné obstarávanie a že pravidlá verejného obstarávania sa neuplatnia.“
9
Rámcové podmienky a usmernenia spomínané vo vyššie uvedenom bode spresňujú najmä funkcie a výšku stavieb podľa územného plánu. Upravujú výstavbu bytov, rozšírenie existujúceho zdravotného strediska, prechodovú oblasť medzi dvoma hlavnými areálmi, dobrú dostupnosť, podzemné parkovisko v súlade s obecnými predpismi o parkovaní, zachovanie vzácnych priestorov zelene, ako aj vytvorenie námestia a nového parku štvrte.
10
V zmysle stanoviska z 23. apríla 2002 boli spoločnosti Hurks Bouw en Vastgoed BV (ďalej len „Hurks“) a Haagdijk BV vyzvané, aby predložili svoje plány.
11
Rozhodnutím z 15. júla 2003 vybrala obec spoločnosť Hurks ako developera a predpokladaného zmluvného partnera.
12
Od júla 2003 do októbra 2005 spresnila spoločnosť Hurks svoje stavebné plány vo všeobecnom nákrese, ktorý bol 14. februára 2006 schválený obcou. Na účely realizácie tohto plánu obec a Hurks uzatvorili „zmluvu o spolupráci“, ktorá bola 12. júna 2007 podpísaná spoločnosťou Hurks a 16. júla 2007 obcou (ďalej len „zmluva o spolupráci“).
13
Z odôvodnenia F tejto zmluvy vyplýva, že obec a Hurks dospeli k dohode o úprave a realizácii SPILcentra. Zmluvné strany sa dohodli, že SPILcentrum budú tvoriť byty, rozšírenie existujúceho zdravotného strediska s podzemným parkoviskom, obchodné centrum s bytmi a podzemným parkoviskom a byty. Bolo dohodnuté, že Hurks bude realizovať svoje práce na vlastné nebezpečenstvo a na vlastný účet. Na účely správnej realizácie týchto projektov dospela obec a Hurks tiež k dohode o predaji pozemku obcou spoločnosti Hurks.
14
Súbežne s týmito vyjednávaniami si obec 13. februára 2007 vybrala nadáciu Woonbedrijf za vlastníka SPILcentra. Na tieto účely bola 15. apríla 2008 podpísaná zmluva o spolupráci medzi obcou a nadáciou Woonbedrijf.
Konanie pred podaním žaloby a konanie na Súdnom dvore
15
Následne po sťažnosti týkajúcej sa podmienok zadania zákazky na projekt centra Doornakkers Komisia listom z 2. júla 2008 požiadala Holandské kráľovstvo, aby jej zaslalo informácie o tomto projekte. Tento členský štát odpovedal listom z 19. decembra 2008.
16
Dňa 24. februára 2009 zaslala Komisia holandskej vláde výzvu založenú na porušení práva Únie v oblasti verejného obstarávania a osobitne smernice 2004/18. Holandská vláda na ňu odpovedala listom z 30. júna 2009, zdôrazniac, že smernica 2004/18 sa nedá z hľadiska časovej pôsobnosti uplatniť.
17
Dňa 9. októbra 2009 vydala Komisia odôvodnené stanovisko, v ktorom potvrdila v podstate stanovisko vyjadrené v jej výzve, a predložila tvrdenia s úmyslom preukázať, že smernica 2004/18 bola v prejednávanom prípade uplatniteľná. Komisia vyzvala Holandské kráľovstvo na prijatie potrebných opatrení v lehote dvoch mesiacov odo dňa doručenia odôvodneného stanoviska.
18
Tento členský štát odpovedal na uvedené odôvodnené stanovisko listom z 8. decembra 2009. Vo svojej odpovedi napadol stanovisko Komisie týkajúce sa porušenia smernice 2004/18 a opätovne potvrdil na základe rozsudku z 5. októbra 2000, Komisia/Francúzsko (C-337/98, Zb. s. I-8377, body 36 a 37), že nie smernica 2004/18, ale smernica Rady 93/37/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania prác (Ú. v. ES L 199, s. 54; Mim. vyd. 06/002, s. 163) sa uplatní na prejednávané konanie.
19
Za týchto okolností Komisia rozhodla predložiť túto žalobu.
20
Uznesením predsedu Súdneho dvora zo 17. mája 2011 bol povolený vstup Spolkovej republiky Nemecko do konania ako vedľajšieho účastníka konania na podporu návrhov Holandského kráľovstva.
O žalobe
O prípustnosti
Argumentácia účastníkov konania
21
Holandské kráľovstvo uvádza dve námietky neprípustnosti.
22
Po prvé zdôrazňuje, že žaloba Komisie je neprípustná v rozsahu, v akom Komisia používala dokumenty, ku ktorým sa Holandské kráľovstvo nemohlo vyjadriť v priebehu konania pred podaním žaloby, z dôvodu porušenia jeho práv na obranu.
23
Po odpovedi Holandského kráľovstva na odôvodnené stanovisko vyzvala Komisia listom z 12. mája 2010 tento členský štát predložiť určité množstvo dokumentov, okrem iného memorandum o porozumení z 15. januára 2010 o SPILcentre a zmluvu o spolupráci medzi obcou a nadáciou Woonbedrijf. Túto zmluvu zaslal Komisii listom z 11. júna 2010 minister zahraničných vecí a uvádza sa v ňom, že Komisia nesmie tieto informácie používať v rámci prejednávaného konania.
24
Okrem toho Holandské kráľovstvo vytýka Komisii, že v konaní predložila tri dokumenty, ktoré neboli pripojené k listu z 11. júna 2010 a o ktorých sa nediskutovalo v priebehu konania pred podaním žaloby. Išlo o informačný list obecnej rady Eindhoven z 18. marca 2008 o rozvoji bývania v rámci aktivít obce pre obdobie rokov 2005 – 2010, správne rozhodnutie zo 6. októbra 2009 s názvom „Dočasný stimulačný režim pre projekty bytovej výstavby 2009“ a oznámenie získané z internetovej stránky ministerstva pre bývanie, územné plánovanie a životné prostredie.
25
Po druhé podľa Holandského kráľovstva Komisia rozšírila predmet sporu v porovnaní s predmetom v konaní pred podaním žaloby.
26
S cieľom preukázať, že išlo o odplatnú zmluvu, Komisia vo svojej žalobe po prvýkrát uviedla, že obec dostala „plnenie“. V priebehu konania pred podaním žaloby však Komisia vychádzala len z existencie „protiplnenia“ poskytnutého obcou spoločnosti Hurks na účely preukázania, či išlo o odplatnú zmluvu. Komisia teda formulovala novú výhradu, čím porušuje judikatúru Súdneho dvora (rozsudok z 18. novembra 2010, Komisia/Portugalsko, C-458/08, Zb. s. I-11599, bod 43).
27
Komisia navrhuje zamietnuť všetky tieto tvrdenia.
Posúdenie Súdnym dvorom
28
Pokiaľ ide o prvú námietku neprípustnosti, treba pripomenúť, že podľa ustálenej judikatúry výzva adresovaná Komisiou členskému štátu a potom odôvodnené stanovisko vydané Komisiou predstavujú hranice predmetu sporu, ktoré už nemôžu byť ďalej rozšírené. Možnosť dotknutého členského štátu predložiť svoje vyjadrenia predstavuje totiž dôležitú záruku stanovenú v Zmluve, a to aj v prípade, že daný štát usúdi, že ju nevyužije, a dodržiavanie tejto záruky je podstatnou formálnou podmienkou konania o nesplnení povinnosti členským štátom. V dôsledku toho musí spočívať odôvodnené stanovisko a žaloba Komisie na rovnakých dôvodoch žaloby ako písomná výzva, ktorou bol zahájený postup pred začatím súdneho konania (pozri rozsudky z 18. decembra 2007, Komisia/Španielsko, C-186/06, Zb. s. I-12093, bod 15, a zo 14. októbra 2010, Komisia/Rakúsko, C-535/07, Zb. s. I-9483, bod 41).
29
Okrem toho Súdny dvor tiež rozhodol, že predloženie dodatočných skutočností Komisiou v štádiu súdneho konania pred Súdnym dvorom s cieľom podporiť všeobecnosť a ustálenosť takto vytýkaného nesplnenia povinnosti nemôže byť v zásade vylúčené (rozsudky z 26. apríla 2005, Komisia/Írsko, C-494/01, Zb. s. I-3331, bod 37, a z 22. decembra 2008, Komisia/Španielsko, C-189/07, bod 29).
30
Podľa Holandského kráľovstva štyri dokumenty, ktoré boli predložené prvýkrát v žalobe, boli použité Komisiou na účely vytvorenia priameho hospodárskeho úžitku obce v realizácii projektu Doornakkers a tým aj odplatnosti zmluvy uzatvorenej medzi obcou a spoločnosťou Hurks.
31
Ako však uviedol generálny advokát v bode 31 svojich návrhov, dokumenty predložené Komisiou, ktorých použitie holandská vláda napáda, sa týkajú výlučne skutkového stavu, ktorý bol predmetom konania pred podaním žaloby, a slúžia len na ilustráciu výhrady uplatnenej v rámci tohto konania.
32
Za týchto podmienok sa mohla Komisia oprieť o tieto dokumenty s úmyslom podložiť výhradu formulovanú vo výzve, pokiaľ ide o existenciu zmluvy na verejnú koncesiu na práce, ktorej odplatná povaha predstavuje jednu z jej podmienok (pozri v tomto zmysle rozsudok Komisia/Írsko, už citovaný, bod 36).
33
Prvú námietku neprípustnosti teda treba zamietnuť.
34
Pokiaľ ide o druhú námietku neprípustnosti, je potrebné pripomenúť, že istotne je predmet žaloby podanej podľa článku 258 ZFEÚ vymedzený konaním pred podaním žaloby uvedeným v tomto ustanovení, a teda výzva, odôvodnené stanovisko a žaloba musia byť založené na rovnakých výhradách; táto požiadavka však nemôže spočívať za každých okolností na úplnej zhode nimi obsahovaných formulácií, pokiaľ predmet sporu nebol rozšírený alebo zmenený (rozsudky z 12. júna 2003, Komisia/Fínsko, C-229/00, Zb. s. I-5727, body 44 a 46; zo 14. júla 2005, Komisia/Nemecko, C-433/03, Zb. s. I-6985, bod 28, ako aj z 26. apríla 2007, Komisia/Fínsko, C-195/04, Zb. s. I-3351, bod 18).
35
Komisia môže spresniť svoje počiatočné výhrady uvádzané v jej návrhu, avšak pod podmienkou, že tým nedôjde k zmene predmetu konania (rozsudky Komisia/Írsko, už citovaný, bod 38, a z 26. apríla 2007, Komisia/Fínsko, už citovaný, bod 18).
36
V prejednávanom prípade samotné prečítanie výzvy, odôvodneného stanoviska, ako aj žaloby podanej na Súdny dvor vedie k záveru, že predmet sporu nebol Komisiou zmenený v priebehu tohto konania o nesplnenie povinnosti.
37
Zo všetkých dokumentov výslovne vyplýva, že Komisia sa domáha určenia, že si „Holandské kráľovstvo nesplnilo svoje povinnosti, ktoré mu vyplývajú z článku 2 a hlavy III smernice 2004/18“.
38
Konkrétnejšie, Komisia vo svojom odôvodnenom stanovisku podáva výhradu voči obci, že so spoločnosťou Hurks neuzatvorila zmluvu o spolupráci, ale zmluvu na verejnú koncesiu na práce, ktorej existencia je podmienená najmä odplatnou povahou tejto zmluvy.
39
V žalobe, zopakujúc ten istý postoj, odkázala Komisia na rozsudok z 25. marca 2010, Helmut Müller (C-451/08, Zb. s. I-2673), v ktorom Súdny dvor spresnil pojem odplatná zmluva. Tieto spresnenia, ktoré sú v súlade s judikatúrou k tomuto pojmu, sa týkajú plnenia, ktoré verejný obstarávateľ dostáva za protihodnotu v zmysle verejného obstarávania.
40
Týmto sa Komisia obmedzila na priblíženie tvrdení na podporu jej záverov o odplatnej povahe zmluvy uzatvorenej medzi obcou a spoločnosťou Hurks, ktoré už boli predtým uplatnené všeobecným spôsobom vo výzve a v odôvodnenom stanovisku, a tak nedošlo k zmene predmetu sporu (pozri v tomto zmysle rozsudky Komisia/Nemecko, už citovaný, bod 29, a Komisia/Portugalsko, už citovaný, bod 47).
41
Keďže sa druhá námietka neprípustnosti vznesená Holandským kráľovstvom musí takisto zamietnuť, treba vyhlásiť žalobu Komisie za prípustnú.
O veci samej
Argumentácia účastníkov konania
42
Vo svojej žalobe najprv Komisia analyzovala otázku rozsahu časovej pôsobnosti smernice 2004/18, ktorú uviedlo Holandské kráľovstvo v konaní pred podaním žaloby.
43
Pripomínajúc, že smernica 2004/18 sa musí prebrať členským štátom najneskôr 31. januára 2006, Komisia zdôrazňuje, že zmluva o spolupráci bola obidvoma zmluvnými stranami podpísaná 16. júla 2007, teda približne 18 mesiacov po uplynutí lehoty na prebratie tejto smernice.
44
Podľa Komisie, pokiaľ je pravda, že obec prijala určité rozhodnutia pred týmto dátumom, voľbu spoločnosti Hurks ako developera a zmluvného partnera, faktom zostáva, že iba po 14. februári 2006, dni, v ktorom prijala obec riadiaci plán vytvorený spoločnosťou Hurks, začali vyjednávania o základných náležitostiach zmluvy o spolupráci.
45
Z listu obce z 22. mája 2007 vyplýva, že obec a Hurks vyjednávali obsah zmluvy o spolupráci viac než jeden rok. Vyjednávania sa týkali jednak otázky, či obec musí kúpiť od spoločnosti Hurks časť realizovaného diela, najmä SPILcentrum, aby sa vyhla tomu, že Hurks bude sama znášať finančné nebezpečenstvo celého projektu, a jednak otázky vrátenia finančných nákladov na výstavbu verejného priestranstva, ako je promenády a parku.
46
V tejto súvislosti podľa Komisie sa judikatúra Súdneho dvora, podľa ktorej sa verejné obstarávanie musí zopakovať, ak dôjde k zmene jednej z podstatných náležitostí zmluvy, čo má za následok uzavretie novej zmluvy (pozri v tomto zmysle rozsudok Komisia/Francúzsko, už citovaný, bod 44), uplatňuje a fortiori v situácii, o akú ide v tomto konaní.
47
Komisia uviedla, že keď obec 23. apríla 2002 rozhodla pozvať dvoch developerov vypracovať plán, neurčila podstatné náležitosti zmluvy, ktorá sa má uzatvoriť, a rovnako neurčila, či ide o verejnú zákazku alebo o koncesiu.
48
Podľa Komisie vyjednávania medzi obcou a spoločnosťou Hurks týkajúce sa celku alebo aspoň základných podmienok zmluvy o spolupráci začali fakticky až po dátume, keď mala byť prebratá smernica 2004/18. Navyše v zmysle judikatúry Súdneho dvora založenej na už citovanom rozsudku Komisia/Francúzsko sa Komisia domnieva, že táto smernica je v prejednávanom prípade uplatniteľná.
49
Holandské kráľovstvo v podstate tvrdí, že rozhodnutie o schválení stanoviska z 23. apríla 2002, ktorým obecná rada zamýšľa iba predaj pozemku a ponechanie reštrukturalizáciu na developera, predstavuje rozhodujúci prvok na účely určenia, či je smernica 2004/18 časovo uplatniteľná.
50
Holandské kráľovstvo z toho dospelo k záveru, že spor začína pred dátumom uplynutia lehoty na prebratie smernice 2004/18. Z judikatúry Súdneho dvora vyplýva, že určujúci nie je deň zadania zákazky, ale deň rozhodnutia, ktoré spôsobilo údajné porušenie práva Únie.
51
Domnienka Komisie, podľa ktorej je určujúcim momentom ten, „keď všetky alebo aspoň podstatné náležitosti zmluvy o spolupráci“ fakticky existujú, vychádza z nesprávneho výkladu už citovaného rozsudku Komisia/Francúzsko.
Posúdenie Súdnym dvorom
52
Ako pripomenul generálny advokát v bode 56 svojich návrhov, uplatniteľnou smernicou je tá smernica, ktorá platila v okamihu, keď si verejný obstarávateľ vybral druh konania, ktoré použije, a definitívne sa rozhodol, či zadaniu verejnej zákazky musí predchádzať výberové konanie (pozri v tomto zmysle rozsudok Komisia/Francúzsko, už citovaný, body 36 a 37).
53
Bolo by v rozpore so zásadou právnej istoty určiť uplatniteľné právo na základe dátumu zadania zákazky, keďže tento dátum určuje koniec konania, zatiaľ čo rozhodnutie verejného obstarávateľa o vykonaní alebo nevykonaní predchádzajúceho výberového konania sa spravidla prijíma v počiatočnej fáze tohto konania (rozsudok Komisia/Francúzsko, už citovaný, bod 40).
54
No v tom istom rozsudku Súdny dvor spresnil, že ak však neskôr začaté rokovania majú podstatne odlišné znaky v porovnaní s už uskutočnenými rokovaniami a v dôsledku toho preukazujú vôľu zmluvných strán nanovo sa dohodnúť na podstatných náležitostiach zmluvy, uplatnenie ustanovení smernice, v prípade ktorej lehota na prebratie uplynula po dátume prijatia uvedeného rozhodnutia, by mohlo byť odôvodnené (pozri v tomto zmysle rozsudok Komisia/Francúzsko, už citovaný, bod 44).
55
V tomto prípade je potrebné jednak určiť, že rozhodnutie realizovať projekt výstavby centra Doornakkers bez predchádzajúceho vyhlásenia verejnej súťaže sa udialo v momente, keď obecná rada prijala stanovisko z 23. apríla 2002.
56
Zo znenia bodu 2.5 tohto stanoviska vyplýva, že „skutočnosť, že si obec zvolila predaj s podmienkami, vedie k názoru, že nebude vyhlásené verejné obstarávanie a že pravidlá verejného obstarávania sa neuplatnia“.
57
Za týchto podmienok je potrebné zamietnuť tvrdenie Komisie, podľa ktorého keď obec 23. apríla 2002 rozhodla pozvať dvoch developerov vypracovať plán, neurčila podstatné náležitosti zmluvy, ktorá sa má uzatvoriť, a rovnako neurčila, či ide o verejnú zákazku alebo o koncesiu.
58
Rozhodnutie o schválení stanoviska z 23. apríla 2002 predstavuje v zásade, rozhodnutie, proti ktorému sa vo veci samej uvádza porušenie práva Únie a ktorého dátum určuje právo uplatniteľné na uvádzané porušenie (pozri v tomto zmysle rozsudok z 15. októbra 2009, Hochtief a Linde-Kca-Dresden, C-138/08, Zb. s. I-9889, bod 29).
59
Pokiaľ ide o tvrdenie Komisie založené na skutočnosti, že obec na začiatku „konania“ nedefinovala záväzným spôsobom podmienky a podstatné náležitosti koncesie, ale podmienila obsah zmluvy a jej podstatné náležitosti vývojom vyjednávania so spoločnosťou Hurks, je potrebné zdôrazniť, po prvé, že Komisia sama v bode 76 žaloby potvrdila, že z informačného dokumentu zaslaného v júni 2002 kandidátom developerom obcou vyplýva, že obec „už mala dostatočne jasnú predstavu o očakávanom výsledku“. Podľa Komisie obsahuje tento dokument „spresnenia o počte parcelovania, maximálnej výške stavby, všeobecného smerovania obchodného parcelovania, umiestnenia vstupov do zdravotného strediska alebo znovuobnovenie niektorých funkcií v parku štvrte“.
60
Po druhé v bode 77 žaloby Komisia uvádza, že porovnanie článku 1.1 zmluvy o spolupráci s uvedeným informačným dokumentom „svedčí o tom, že obec vymedzila určenie budov, ktoré sa mali postaviť, v prevažnej miere už v roku 2002“.
61
Po tretie, ako zdôraznil generálny advokát v bodoch 70 a 71 svojich návrhov, skutočnosť, že o rozdelení finančných rizík pre niektoré časti projektu týkajúce sa SPILcentra a prevzatí zodpovednosti za úpravu verejných priestranstiev sa definitívne rozhodlo po rozhodnutí z 23. apríla 2002, nepovažuje za rozhodujúcu. Na základe judikatúry Súdneho dvora sa nemôže ani jeden z obidvoch osobitných aspektov projektu centra Doornakkers považovať za taký, že by mal podstatne odlišné znaky v porovnaní s tými, ktoré boli stanovené pôvodne (pozri v tomto zmysle rozsudky Komisia/Francúzsko, už citovaný, bod 44, a z 19. júna 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, Zb. s. I-4401, body 34 až 37).
62
Premisy, o ktoré sa opiera judikatúra Súdneho dvora a ktorých sa dovoláva Komisia v bode 46 tohto rozsudku, teda zmeny podstatnej náležitosti zmluvy a následne požiadavky uzatvorenia novej zmluvy, sa v prejednávanom prípade neskúmajú.
63
Keďže tak voľba obce začať konanie bez predchádzajúceho vyhlásenia verejnej súťaže o projekte centra Doornakkers, ako aj voľba podstatných náležitostí tohto projektu vyplývajú jasne zo stanoviska z 23. apríla 2002, teda doby, keď smernica 2004/18 ešte nebola prijatá, je potrebné konštatovať, že táto smernica je časovo neuplatniteľná.
64
Žalobu Komisie o určenie nesplnenia povinností Holandského kráľovstva, ktoré mu vyplývajú z článku 2 a hlavy III smernice 2004/18, je potrebné zamietnuť.
O trovách
65
Podľa článku 138 ods. 1 rokovacieho poriadku je účastník konania, ktorý nemal vo veci úspech, povinný nahradiť trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté. Keďže Holandské kráľovstvo navrhlo zaviazať Komisiu na náhradu trov konania a Komisia nemala úspech vo svojich dôvodoch, je opodstatnené zaviazať ju na náhradu trov konania.
66
V súlade s článkom 140 ods. 1 rokovacieho poriadku Spolková republika Nemecko znáša svoje vlastné trovy konania.
Z týchto dôvodov Súdny dvor (druhá komora) rozhodol a vyhlásil:
1.
Žaloba sa zamieta.
2.
Európska komisia je povinná nahradiť trovy konania.
3.
Spolková republika Nemecko znáša svoje vlastné trovy konania.
Podpisy
(
*1
)	Jazyk konania: holandčina.