ARRÊT DE LA COUR (troisième chambre)
15 septembre 2005 (*)
«Pourvoi – Marque communautaire – Article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) nº 40/94 – Marque verbale et figurative – BioID – Motif absolu de refus d’enregistrement – Marque dépourvue de caractère distinctif»
Dans l’affaire C-37/03 P,
ayant pour objet un pourvoi au titre de l’article 56 du statut de la Cour de justice, introduit le 3 février 2003,
BioID AG, établie à Berlin (Allemagne), en liquidation judiciaire, représentée par Me A. Nordemann, Rechtsanwalt,
partie requérante,
l’autre partie à la procédure étant:
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par MM. A. von Mühlendahl et G. Schneider, en qualité d’agents,
partie défenderesse en première instance,
LA COUR (troisième chambre),
composée de M. A. Rosas, président de chambre, MM. J.‑P. Puissochet, S. von Bahr, J. Malenovský et A. Ó Caoimh (rapporteur), juges,
avocat général: M. P. Léger,
greffier: Mme M. Ferreira, administrateur principal,
vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 13 janvier 2005,
ayant entendu l’avocat général en ses conclusions à l’audience du 2 juin 2005,
rend le présent
Arrêt
1       Par son pourvoi, la société BioID AG demande l’annulation de l’arrêt du Tribunal de première instance des Communautés européennes du 5 décembre 2002, BioID/OHMI (BioID) (T‑91/01, Rec. p. II‑5159, ci‑après l’«arrêt attaqué»), par lequel celui‑ci a rejeté son recours dirigé contre la décision de la deuxième chambre de recours de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (ci‑après l’«OHMI»), du 20 février 2001 (affaire R 538/1999‑2) (ci‑après la «décision litigieuse»), refusant l’enregistrement comme marque communautaire d’une marque complexe contenant l’acronyme «BioID».
Le cadre juridique
2       Aux termes de l’article 4 du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1):
«Peuvent constituer des marques communautaires tous signes susceptibles d’une représentation graphique, notamment les mots, y compris les noms de personnes, les dessins, les lettres, les chiffres, la forme du produit ou de son conditionnement, à condition que de tels signes soient propres à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises.»
3       L’article 7 du même règlement dispose:
«1.      Sont refusés à l’enregistrement:
[…]
b)      les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif;
c)      les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d’autres caractéristiques de ceux‑ci;
d)      les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications devenus usuels dans le langage courant ou dans les habitudes loyales et constante du commerce;
[...]»
Les antécédents du litige
4       Le 8 juillet 1998, la requérante, agissant sous son nom antérieur, à savoir D.C.S. Dialog Communication Systems AG, a demandé à l’OHMI l’enregistrement en tant que marque communautaire d’une marque complexe (ci‑après la «marque demandée»), constituée du signe reproduit ci‑après:
5       Les produits et services pour lesquels l’enregistrement de ladite marque est demandé relèvent des classes 9, 38 et 42 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié. Ils correspondent à la description suivante, figurant dans la demande de marque:
–       logiciels, matériel informatique et ses pièces, appareils optiques, acoustiques et électroniques et leurs pièces, tous les produits précités notamment pour et en rapport avec le contrôle d’autorisations d’accès, pour la communication entre ordinateurs et pour l’identification et/ou la vérification d’êtres vivants assistée par ordinateur et se basant sur un ou plusieurs signes biométriques spécifiques, relevant de la classe 9;
–       services de télécommunications; services de sécurité en rapport avec la communication entre ordinateurs, l’accès à des banques de données, les paiements électroniques, la vérification d’autorisations d’accès et l’identification et/ou la vérification d’êtres vivants assistée par ordinateur et se basant sur un ou plusieurs signes biométriques spécifiques, relevant de la classe 38;
–       mise à disposition de logiciels via Internet et d’autres réseaux de communication, entretien en ligne de programmes informatiques, création de programmes informatiques, tous les services précités notamment pour et en rapport avec le contrôle d’autorisations d’accès, pour la communication entre ordinateurs et pour l’identification et/ou la vérification d’êtres vivants assistée par ordinateur et se basant sur un ou plusieurs signes biométriques spécifiques; développement technique de systèmes pour le contrôle d’autorisations d’accès, pour la communication entre ordinateurs ainsi que de systèmes pour l’identification et/ou la vérification d’êtres vivants assistée par ordinateur et se basant sur un ou plusieurs signes biométriques spécifiques, relevant de la classe 42.
6       Par décision du 25 juin 1999, l’examinateur a rejeté cette demande au motif que la marque demandée était descriptive des produits concernés et dépourvue de tout caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b) et c), du règlement n° 40/94. Cette décision a fait l’objet d’un recours de la part de la requérante.
7       Par la décision litigieuse, la deuxième chambre de recours de l’OHMI a rejeté ledit recours au motif que les dispositions de l’article 7, paragraphe 1, sous b) et c), du règlement n° 40/94 s’opposaient à l’enregistrement de la marque demandée puisque cette dernière, lue dans son ensemble, constitue une abréviation des mots «biometric identification» (identification biométrique) et, dès lors, désigne des caractéristiques des produits et services visés dans la demande. Elle a conclu aussi que les éléments graphiques ne sont pas de nature à conférer à la marque un caractère distinctif, au sens dudit article 7, paragraphe 1, sous b).
La procédure devant le Tribunal et l’arrêt attaqué
8       Par requête déposée au greffe du Tribunal le 25 avril 2001, la requérante a demandé l’annulation de la décision litigieuse. Elle a soulevé deux moyens tirés, respectivement, de la violation des articles 7, paragraphe 1, sous b), et 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 40/94.
9       Pour rejeter le recours dont il était saisi, le Tribunal a rappelé tout d’abord, au point 23 de l’arrêt attaqué, que:
«Ainsi qu’il ressort de la jurisprudence, les marques visées par l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 sont, notamment, celles qui, du point de vue du public pertinent, sont communément utilisées, dans le commerce, dans le cadre de la présentation des produits ou des services concernés ou à l’égard desquelles il existe, à tout le moins, des indices concrets permettant de conclure qu’elles sont susceptibles d’être utilisées de cette manière. Par ailleurs, de telles marques ne permettent pas au public pertinent de répéter une expérience d’achat, si elle s’avère positive, ou de l’éviter, si elle s’avère négative, lors de l’acquisition ultérieure des produits ou des services en cause [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 27 février 2002, Rewe‑Zentral/OHMI (LITE), T‑79/00, Rec. p. II‑705, point 26].»
10     Dès lors, le Tribunal a considéré, au point 25 de l’arrêt attaqué, que le public pertinent est en tout état de cause un public averti dans le domaine des produits et services en question.
11     Ensuite, le Tribunal a jugé, au point 27 dudit arrêt, notamment que, s’agissant d’une marque composée de plusieurs éléments, il convient, aux fins de l’appréciation de son caractère distinctif, de la considérer dans son ensemble sans que cela soit incompatible avec des examens successifs des différents éléments dont la marque est composée.
12     En premier lieu, concernant la marque demandée, le Tribunal a relevé, au point 28 du même arrêt, que, en langue anglaise, l’élément «ID» constitue une abréviation courante du substantif «identification» et, quant au préfixe «Bio», que celui‑ci peut constituer soit l’abréviation d’un adjectif [«biological» (biologique) ou «biometrical» (biométrique)], soit l’abréviation d’un substantif [«biology» (biologie)]. Il a constaté, au point 29 dudit arrêt, que, à la lumière des produits et services visés dans la demande de marque, le public pertinent comprend BioID dans le sens de «biometrical identification» (identification biométrique).
13     En second lieu, concernant tous les produits et services pour lesquels l’enregistrement de ladite marque était demandé, le Tribunal a jugé, aux points 30 à 32 de l’arrêt attaqué, d’une part, en ce qui concerne les produits et services relevant de la classe 9, que l’identification biométrique d’êtres vivants implique, voire requiert, l’utilisation desdits produits et, d’autre part, en ce qui concerne les produits et services relevant des classes 38 et 42, que, dans la mesure où ces services sont effectués moyennant une identification biométrique ou visent le développement de systèmes pour de telles identifications, l’acronyme BioID se rapporte directement à une de leurs qualités, qui peut entrer en ligne de compte lors du choix de tels services opéré par le public pertinent.
14     Selon le Tribunal, au point 34 dudit arrêt, l’acronyme BioID était susceptible, dans la perspective du public pertinent, d’être communément utilisé, dans le commerce, pour la présentation des produits et services relevant des catégories visées dans la demande de ladite marque. Dès lors, celle-ci est dépourvue de caractère distinctif en ce qui concerne ces catégories de produits et de services.
15     Au point 37 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a observé que les éléments figuratifs de la marque demandée, constitués par des caractères en police «Arial» ainsi que des caractères d’une épaisseur différente, sont communément utilisés, dans le commerce, pour la présentation de toutes sortes de produits et de services et, donc, sont dépourvus de caractère distinctif en ce qui concerne les catégories de produits et de services concernées.
16     Ensuite, aux points 38 à 40 dudit arrêt, s’agissant des éléments graphiques de la marque demandée, le Tribunal a jugé que, en ce qui concerne le point «■», la requérante a elle-même déclaré que cet élément est communément utilisé en tant que dernier de plusieurs éléments d’une marque verbale, indiquant qu’il s’agit d’une abréviation et, en ce qui concerne le signe «®», la fonction de celui-ci se limite à indiquer qu’il s’agit d’une marque ayant été enregistrée pour un territoire déterminé et que, faute d’un tel enregistrement, l’emploi de cet élément graphique serait de nature à induire le public en erreur. Donc, le Tribunal a conclu que lesdits éléments graphiques sont susceptibles d’être utilisés dans le commerce, lors de la présentation de toutes sortes de produits et de services et, partant, dépourvus de caractère distinctif en ce qui concerne ces produits et services.
17     Par ailleurs, le Tribunal, au point 41 du même arrêt, et après avoir considéré chaque élément composant la marque demandée, a estimé que la marque demandée est constituée par une combinaison d’éléments dont chacun, étant susceptible d’être communément utilisé dans le commerce pour la présentation des produits et services relevant des catégories visées dans la demande de ladite marque, est dépourvu de caractère distinctif par rapport à ces produits et services.
18     Le Tribunal a donc jugé, aux points 42 à 44 de l’arrêt attaqué, que, dès lors qu’il n’est pas apparu qu’il existait des indices concrets, tels que, notamment, la manière dont les différents éléments sont combinés, indiquant que la marque complexe dont l’enregistrement est demandé, considérée dans son ensemble, représente davantage que la somme des éléments dont elle est composée, ladite marque est dépourvue de caractère distinctif par rapport aux catégories de produits et de services concernés.
19     En outre, à propos des arguments de la requérante tirés de l’existence d’autres marques communautaires enregistrées, le Tribunal, après avoir rappelé au point 47 dudit arrêt, que des motifs de fait ou de droit figurant dans une décision antérieure de l’OHMI peuvent constituer des arguments à l’appui d’un moyen tiré de la violation d’une disposition du règlement n° 40/94, a toutefois constaté que, en l’espèce, la requérante n’a pas invoqué des motifs figurant dans d’autres décisions qui seraient susceptibles de mettre en cause l’appréciation donnée ci‑dessus quant au caractère distinctif de la marque demandée.
20     Le Tribunal a dès lors conclu, aux points 49 et 50 du même arrêt, que le moyen tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 devait être rejeté et qu’il n’était pas nécessaire d’examiner le moyen tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous c), dudit règlement.
Le pourvoi
21     Par son pourvoi, la requérante demande à la Cour d’annuler l’arrêt attaqué, d’annuler la décision litigieuse et de condamner l’OHMI aux dépens.
22     L’OHMI conclut au rejet du pourvoi et à la condamnation de la requérante aux dépens.
23     Au soutien de son pourvoi, la requérante soulève deux moyens. Par son premier moyen, celle-ci allègue que le Tribunal a interprété de manière inexacte et trop largement le motif absolu de refus de marque dépourvue de caractère distinctif prévu à l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94. Par son second moyen, elle fait valoir que le Tribunal, s’il avait correctement interprété cette dernière disposition dudit règlement, a commis une erreur de droit en n’abordant pas le second moyen soulevé en première instance, tiré d’une violation dudit règlement.
Sur le premier moyen tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94
24     Ce moyen se subdivise en quatre griefs.
Sur le premier grief, relatif à la prise en compte de l’impression d’ensemble produite par la marque demandée
25     Par ce grief, la requérante reproche au Tribunal de ne pas s’être fondé, pour apprécier l’aptitude de la marque demandée à avoir un caractère distinctif, sur le critère de l’effet produit par l’ensemble de ladite marque sur le public pertinent. Selon elle, bien que le Tribunal ait examiné en détail chacun des différents éléments figuratifs et graphiques de cette marque et tiré des conclusions de cet examen, il n’a pas vraiment analysé l’impression d’ensemble.
26     Selon l’OHMI, le Tribunal a examiné la marque demandée dans son ensemble, bien qu’il ait, à juste titre, affirmé que cette approche n’exclut pas de commencer par une analyse de chacune de ses composantes. L’OHMI, qui s’est livré lui‑même à une telle analyse, a conclu que l’impression globale de chacun des éléments de la marque demandée était celle d’une marque non distinctive.
27     En premier lieu, il y a lieu de rappeler que la fonction essentielle de la marque est de garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine du produit ou du service désigné par la marque, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit ou ce service de ceux qui ont une autre provenance (voir, notamment, arrêts du 23 mai 1978, Hoffmann‑La Roche, 102/77, Rec. p. 1139, point 7, et du 18 juin 2002, Philips, C‑299/99, Rec. p. I‑5475, point 30). L’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 vise ainsi à empêcher l’enregistrement des marques dépourvues du caractère distinctif qui, seul, les rend aptes à remplir cette fonction essentielle (voir arrêt du 16 septembre 2004, SAT.1/OHMI, C‑329/02 P, Rec. p. I‑8317, point 23).
28     En second lieu, pour déterminer si un signe présente un caractère le rendant susceptible d’être enregistré en tant que marque, il convient de se placer dans l’optique du public pertinent.
29     En troisième lieu, s’agissant d’une marque complexe, telle que celle faisant l’objet du présent litige, un éventuel caractère distinctif peut être examiné, en partie, pour chacun de ses termes ou de ses éléments, pris séparément, mais doit, en tout état de cause, se fonder sur la perception globale de cette marque par le public pertinent et non sur la présomption que des éléments dépourvus isolément de caractère distinctif ne peuvent, une fois combinés, présenter un tel caractère (voir arrêt SAT.1/OHMI, précité, point 35). En effet, la seule circonstance que chacun de ces éléments, pris séparément, est dépourvu de caractère distinctif n’exclut pas que la combinaison qu’ils forment puisse présenter un tel caractère (voir, par analogie, arrêts du 12 février 2004, Koninklijke KPN Nederland, C‑363/99, Rec. p. I‑1619, points 99 et 100; Campina Melkunie, C‑265/00, Rec. p. I‑1699, points 40 et 41, ainsi que SAT.1/OHMI, précité, point 28).
30     Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt SAT.1/OHMI, précité, relative à l’enregistrement comme marque communautaire du syntagme SAT.2, la Cour a annulé l’arrêt du Tribunal du 2 juillet 2002, SAT.1/OHMI (SAT.2) (T‑323/00, Rec. p. II‑2839), au motif que ce dernier, pour justifier le refus d’enregistrement de ce syntagme, s’était fondé sur la présomption que des éléments dépourvus isolément de caractère distinctif ne peuvent, une fois combinés, présenter un tel caractère. Le Tribunal n’avait dès lors examiné l’impression d’ensemble produite par ledit syntagme que de façon subsidiaire, en déniant toute pertinence à des données, telle l’existence d’un élément de fantaisie, qui doivent être prises en considération dans cette analyse.
31     Au point 27 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a jugé, à juste titre, que, pour apprécier le caractère distinctif d’une marque complexe, le fait de considérer cette marque dans son ensemble n’est pas incompatible avec des examens successifs des différents éléments dont la marque est composée.
32     Certes, au point 42 de l’arrêt attaqué, après avoir estimé que les différents éléments de la marque demandée sont dépourvus de caractère distinctif, le Tribunal a constaté que celle‑ci devait être présumée dépourvue d’un tel caractère.
33     Toutefois, contrairement à la situation dans l’arrêt SAT.1/OHMI (SAT.2), précité, cette constatation n’a pas, en l’espèce, affecté l’analyse du Tribunal sur ce point dès lors que ce dernier ne s’est pas limité à examiner l’impression produite par l’ensemble de la marque demandée de façon subsidiaire, mais qu’il a consacré une partie de son raisonnement à évaluer, s’agissant d’une marque complexe, le caractère distinctif de l’ensemble du signe.
34     En effet, au point 42 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a constaté, que, dès lors qu’il n’apparaît pas qu’il existe des indices concrets, tels que, notamment, la manière dont les différents éléments sont combinés, indiquant qu’une marque complexe, considérée dans son ensemble, représente davantage que la somme des éléments dont elle est composée, une telle marque est dépourvue de caractère distinctif par rapport aux produits et services concernés.
35     En outre, aux points 43 et 44 dudit arrêt, le Tribunal a renvoyé à son analyse détaillée, d’une part, des éléments typographiques décrits au point 37 du même arrêt et, d’autre part, des éléments graphiques mentionnés aux points 38 et 39 de cet arrêt. Ce faisant, le Tribunal a intégré ladite analyse dans l’examen qu’il a effectué de l’impression produite par l’ensemble de la marque demandée en vue de déterminer si celle‑ci présente un caractère la rendant susceptible d’être enregistrée en tant que marque.
36     Enfin, le Tribunal a constaté que la structure de la marque demandée ne permet pas d’écarter la conclusion selon laquelle la marque, considérée dans son ensemble, est dépourvue de caractère distinctif.
37     Cette motivation n’est pas entachée d’une erreur de droit, le Tribunal ayant vérifié si ladite marque, considérée dans son ensemble, présentait ou non un caractère distinctif.
38     Il s’ensuit que le premier grief du premier moyen doit être rejeté comme étant non fondé.
Sur le deuxième grief, relatif à la preuve que la marque demandée était effectivement utilisée par le public ou par des concurrents
39     Par ce grief, la requérante fait valoir que, en considérant que la marque demandée était dépourvue de caractère distinctif, le Tribunal n’a pas pris en considération le fait qu’il n’a pas pu être prouvé que la marque demandée était effectivement utilisée par le public ou par des concurrents, qu’elle ne figurait pas dans les dictionnaires et que, bien qu’une recherche sur internet portant sur les termes «biometric identification» a donné lieu à 19 075 réponses, la marque demandée n’a été utilisée que dans les publications concernant «biometric identification» émanant de la requérante.
40     L’OHMI fait valoir que l’appréciation concrète de l’impact d’une marque sur le consommateur, clairement définie par rapport aux produits et services pour lesquels l’enregistrement du signe est demandé, constitue une constatation de fait qui n’est pas examinée par la Cour, sauf s’il est fait grief au Tribunal d’avoir dénaturé des faits. La requérante n’ayant fait état d’aucun élément susceptible d’infirmer les constatations de fait du Tribunal sur ce point, ce grief serait irrecevable.
41     Sur la question de la preuve que la marque demandée était couramment utilisée de manière descriptive par le public ou par des concurrents, il suffit de relever, en premier lieu, que l’hypothèse selon laquelle il est démontré que la marque demandée est communément utilisée par le public ou par des concurrents est un facteur pertinent dans le cadre de l’article 7, paragraphe 1, sous d), du règlement n° 40/94, mais non dans le cadre de cette même disposition, sous b) (voir, en ce sens, arrêt du 21 octobre 2004, OHMI/Erpo Möbelwerk, C‑64/02 P, non encore publié au Recueil, points 40 et 46).
42     En second lieu, l’appréciation concrète de l’impact d’une marque sur le consommateur, clairement définie par rapport aux produits et services pour lesquels l’enregistrement du signe est demandé, constitue une constatation de fait. La requérante demande donc, en réalité, à la Cour de substituer sa propre appréciation des faits à celle effectuée par le Tribunal.
43     Or, il ressort de l’article 225 CE et de l’article 58, premier alinéa, du statut de la Cour de justice que le pourvoi est limité aux questions de droit. Le Tribunal est dès lors seul compétent pour constater et apprécier les faits pertinents ainsi que pour apprécier les éléments de preuve. L’appréciation de ces faits et éléments de preuve ne constitue donc pas, sous réserve du cas de leur dénaturation, une question de droit soumise, comme telle, au contrôle de la Cour dans le cadre d’un pourvoi (voir, en ce sens, arrêts du 19 septembre 2002, DKV/OHMI, C‑104/00 P, Rec. p. I‑7561, point 22; du 2 octobre 2003, Thyssen Stahl/Commission, C‑194/99 P, Rec. p. I‑10821, point 20, et du 7 octobre 2004, Mag Instrument/OHMI, C‑136/02 P, non encore publié au Recueil, point 39).
44     Dans ces conditions, le deuxième grief du premier moyen doit, dès lors, être rejeté comme étant en partie non fondé et en partie irrecevable.
Sur le troisième grief, relatif à la prise en compte des autres marques enregistrées comme marques communautaires
45     Par ce grief, la requérante prétend que le Tribunal aurait dû considérer que les autres marques enregistrées par l’OHMI comme marques communautaires, y compris non seulement d’autres marques composées du préfixe «Bio» et d’un autre terme descriptif, mais également la marque verbale Bioid, constituaient des indices d’un caractère distinctif de la marque dont l’enregistrement était demandé.
46     L’OHMI fait valoir que, puisque les décisions des chambres de recours ne sont pas des décisions relevant d’un pouvoir discrétionnaire, mais d’une compétence liée, les décisions antérieures ne peuvent pas servir de critères de comparaison. La liste des marques verbales contenant l’élément «Bio» et refusées par l’OHMI serait tout aussi étendue que la liste des marques enregistrées incluant cet élément. Les enregistrements comparables devraient être examinés au cas par cas, en tenant compte en particulier des produits ou services pour lesquels l’enregistrement du signe est demandé. En outre, l’OHMI souligne que la marque verbale «Bioid» ne peut pas être comparée à la marque figurative BioID. La séparation figurative, également mise en évidence sur le plan graphique, de «Bio», d’une part, et de «ID», d’autre part, démontre clairement qu’il s’agirait de deux éléments d’une marque. Dans le cas de la marque verbale Bioid, ces éléments de séparation seraient tout à fait absents.
47     À cet égard, il y a lieu de relever, tout d’abord, que les décisions que les chambres de recours sont amenées à prendre, en vertu du règlement n° 40/94, concernant l’enregistrement d’un signe en tant que marque communautaire relèvent de l’exercice d’une compétence liée et non pas d’un pouvoir discrétionnaire. Dès lors, la légalité des décisions des chambres de recours doit être appréciée uniquement sur la base de ce règlement, tel qu’interprété par le juge communautaire, et non sur la base d’une pratique décisionnelle antérieure à celles‑ci (voir arrêt du Tribunal du 22 juin 2005, Metso Paper Automation/OHMI (PAPERLAB), T‑19/04, non encore publié au Recueil, point 39).
48     Par ailleurs, le caractère distinctif d’une marque doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels son enregistrement a été demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent.
49     Il s’ensuit que l’identité ou la similarité de la marque demandée par rapport à une autre marque communautaire n’a aucune pertinence lorsque, comme en l’espèce, les éléments de fait ou de droit qui ont été présentés à l’appui de la demande de cette autre marque ne sont pas invoqués par la requérante en vue de démontrer le caractère distinctif de la marque demandée.
50     En tout état de cause, contrairement à ce que soutient la requérante, le Tribunal n’a nullement refusé d’examiner les éléments de preuve, tirés de la pratique décisionnelle de l’OHMI.
51     Ainsi, le Tribunal a jugé, au point 47 de l’arrêt attaqué, que des motifs de fait ou de droit figurant dans une décision antérieure peuvent constituer des arguments à l’appui d’un moyen tiré de la violation d’une disposition du règlement n° 40/94. Toutefois, au même point dudit arrêt, il a expressément constaté que, en ce qui concerne la marque demandée, la requérante n’avait pas invoqué des motifs figurant dans des décisions antérieures des chambres de recours admettant le caractère enregistrable d’autres marques contenant l’élément «Bio» qui seraient susceptibles de mettre en cause l’appréciation donnée dans la décision litigieuse quant à son caractère distinctif.
52     Par ailleurs, le Tribunal, après avoir noté que, lors de l’audience, la requérante a en outre invoqué l’enregistrement par l’OHMI de la marque verbale Bioid pour les catégories de produits et de services dénommées «produits de l’imprimerie», «télécommunications» et «programmation pour ordinateurs», a conclu que, à la différence de ce que prétend la requérante, la marque demandée et la marque verbale «Bioid» ne sont pas interchangeables et que le fait que dans ladite marque verbale les lettres «id» sont écrites en minuscules est de nature à la différencier, en ce qui concerne son contenu sémantique, de l’acronyme BioID.
53     Enfin, ainsi qu’il a déjà été rappelé au point 43 du présent arrêt, il résulte de l’article 225 CE et de l’article 58, premier alinéa, du statut de la Cour de justice que le pourvoi est limité aux questions de droit. Le Tribunal est dès lors seul compétent pour constater et apprécier les faits pertinents ainsi que pour apprécier les éléments de preuve. L’appréciation de ces faits et éléments de preuve ne constitue donc pas, sous réserve du cas de leur dénaturation, une question de droit soumise, comme telle, au contrôle de la Cour dans le cadre d’un pourvoi.
54     Or, la requérante, en mettant en cause l’appréciation par le Tribunal de la similarité ou de l’identité des marques enregistrées et, dès lors, la pertinence des décisions antérieures de l’OHMI, se borne en réalité à contester, sans invoquer ni alléguer un quelconque vice de dénaturation, l’appréciation des faits à laquelle le Tribunal s’est livré.
55     Dès lors, il convient de rejeter le troisième grief du premier moyen comme étant en partie non fondé et en partie irrecevable.
Sur le quatrième grief, relatif au critère de refus d’enregistrement
56     Par le dernier grief du premier moyen que la requérante a soulevé pour la première fois lors de l’audience, celle-ci fait valoir que le Tribunal a fait une interprétation erronée de l’article 7, paragraphe 1, sous b), dudit règlement en constatant que les marques visées par cette disposition sont, notamment, celles qui, du point de vue du public pertinent, sont communément utilisées, dans le commerce, dans le cadre de la présentation des produits ou des services concernés ou à l’égard desquelles il existe, à tout le moins, des indices concrets permettant de conclure qu’elles sont susceptibles d’être utilisées de cette manière.
57     L’OHMI soutient que le Tribunal n’a pas commis d’erreur en estimant que la marque demandée peut être communément utilisée. Selon elle, ladite marque ne serait pas facilement perçue en tant que marque d’origine par le public restreint visé par la demande en l’espèce. Par ailleurs, au cours de l’audience, l’OHMI a soulevé implicitement la question de la recevabilité de ce grief qui n’avait pas été invoqué dans le pourvoi.
58     Sur ce point, et ainsi que l’a indiqué M. l’avocat général au point 25 de ses conclusions, il convient de constater que ce grief a été présenté au soutien du premier moyen que la requérante invoque devant la Cour et selon lequel le Tribunal a interprété de manière erronée le motif absolu de refus des marques dépourvues de caractère distinctif prévu à l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94. Partant, il ne constitue pas un nouveau moyen au sens de l’article 42, paragraphe 2, du règlement de procédure.
59     Quant au bien‑fondé de ce grief, il y a lieu de relever que chacun des motifs de refus d’enregistrement énumérés à l’article 7, paragraphe 1, du règlement n° 40/94 est indépendant des autres et exige un examen séparé (voir arrêt OHMI/Erpo Möbelwerk, précité, point 39). En outre, il convient d’interpréter lesdits motifs de refus à la lumière de l’intérêt général qui sous‑tend chacun d’entre eux. L’intérêt général pris en considération lors de l’examen de chacun de ces motifs de refus peut, voire doit, refléter des considérations différentes, selon le motif de refus en cause (voir arrêts du 29 avril 2004, Henkel/OHMI, C‑456/01 P et C‑457/01 P, Rec. p. I‑5089, points 45 et 46, et SAT.1/OHMI, précité, point 25).
60     Par ailleurs, il y a lieu de rappeler que la notion d’intérêt général sous‑jacente à l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 40/94 se confond, à l’évidence, avec la fonction essentielle de la marque qui est de garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine du produit ou du service désigné par la marque, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit ou ce service de ceux qui ont une autre provenance (voir arrêt SAT.1/OHMI, précité, points 23 et 27).
61     Or, aux points 23, 34, 41 et 43 de l’arrêt attaqué, le Tribunal, pour constater que la marque demandée relève de l’article 7, paragraphe 1, sous b), dudit règlement, a retenu principalement le fait qu’elle est susceptible d’être communément utilisée dans le commerce.
62     Force est toutefois de constater que, comme la Cour l’a jugé au point 36 de l’arrêt SAT.1/OHMI, précité, ce critère, s’il est pertinent dans le cadre de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement nº 40/94, n’est pas celui à l’aune duquel cette même disposition, sous b), doit être interprétée.
63     En conséquence, il y a lieu de constater que le grief selon lequel le Tribunal a utilisé un critère qui serait pertinent, non pas dans le cadre de l’article 7, paragraphe 1, sous b), dudit règlement, mais dans celui de la même disposition, sous c), est fondé.
64     Dès lors, il convient d’accueillir le premier moyen, tiré d’une interprétation erronée de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94.
65     Il résulte de ce qui précède que, sans qu’il soit besoin d’examiner le second moyen du pourvoi, l’arrêt attaqué doit être annulé en tant que le Tribunal a commis une erreur de droit dans l’interprétation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94.
Fond du recours en première instance
66     Conformément à l’article 61, premier alinéa, seconde phrase, du statut de la Cour de justice, cette dernière, en cas d’annulation de la décision du Tribunal, peut statuer elle‑même sur le litige, lorsque celui‑ci est en état d’être jugé. Il convient de relever que tel est le cas en l’espèce.
67     À cet égard, ainsi qu’il ressort des points 27 et 28 du présent arrêt, pour déterminer si la marque demandée garantit au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine du produit ou du service désigné par la marque, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit ou ce service de ceux qui ont une autre provenance, il convient de se placer dans l’optique du public pertinent.
68     Ainsi, en tenant compte des produits et services sur lesquels porte la demande d’enregistrement décrite au point 5 du présent arrêt, il apparaît que le public pertinent est un public averti dans le domaine des produits et services en question, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé.
69     Or, la marque demandée contient l’acronyme BioID ainsi que des éléments figuratifs, à savoir les caractéristiques typographiques que présente cet acronyme, et deux éléments graphiques placés après l’acronyme BioID, à savoir un point (■) et un signe (®).
70     En ce qui concerne ledit acronyme, ainsi que l’OHMI l’a justement relevé dans la décision litigieuse, le public pertinent comprend BioID, à la lumière des produits et services visés dans la demande de marque, comme étant composé de l’abréviation d’un adjectif «biometrical» et d’un substantif («identification») et donc comme signifiant dans son ensemble «biometrical identification». Dès lors, cet acronyme, indiscernable des produits et services sur lesquels porte la demande d’enregistrement, ne présente pas un caractère pouvant garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine du produit ou du service désigné par la marque dans l’optique du public pertinent.
71     En outre, eu égard à la nature récurrente des caractéristiques typographiques que présente l’acronyme BioID et à l’absence de tout élément distinctif particulier, les caractères en police «Arial» ainsi que les caractères d’une épaisseur différente ne permettent pas à la marque demandée de garantir au public pertinent l’identité d’origine des produits et services sur lesquels porte la demande d’enregistrement.
72     Par ailleurs, les deux éléments graphiques placés après l’acronyme BioID, constituant en un point (■) et en un signe (®), ne présentent aucun caractère permettant au public pertinent de distinguer sans confusion possible les produits ou services sur lesquels porte la demande d’enregistrement de ceux qui ont une autre provenance. Il s’ensuit que lesdits éléments graphiques ne sont pas susceptibles de réaliser la fonction essentielle d’une marque, telle que décrite au point 25 du présent arrêt, par rapport aux produits et services pertinents.
73     En outre, ainsi que l’a indiqué M. l’avocat général au point 105 de ses conclusions, lorsqu’on examine l’impression d’ensemble produite sur le public pertinent par la marque demandée, l’acronyme BioID, qui est dépourvu de caractère distinctif, constitue l’élément dominant émanant de ladite marque.
74     De plus, ainsi que l’OHMI l’a observé au point 21 de la décision litigieuse, les éléments figuratifs et graphiques sont d’une nature tellement superficielle qu’ils n’apportent aucun caractère distinctif à l’ensemble de la marque demandée. Lesdits éléments ne présentent aucun aspect, notamment en termes de fantaisie ou quant à la manière dont ils sont combinés, permettant à ladite marque d’accomplir sa fonction essentielle en ce qui concerne les produits et services sur lesquels porte la demande d’enregistrement.
75     Il s’ensuit que la marque demandée est dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94. Dans ces conditions, le recours de la requérante contre la décision litigieuse doit être rejeté.
Sur les dépens
76     Aux termes de l’article 122 du règlement de procédure de la Cour, lorsque le pourvoi est fondé et que la Cour juge elle‑même définitivement le litige, elle statue sur les dépens. Aux termes de l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 118 de ce règlement, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. L’OHMI ayant conclu à la condamnation de la requérante aux dépens et celle‑ci ayant succombé en ses moyens, il y a lieu de la condamner aux dépens des deux instances.
Par ces motifs, la Cour (troisième chambre) déclare et arrête:
1)      L’arrêt du Tribunal de première instance des Communautés européennes du 5 décembre 2002, BioID/OHMI (BioID) (T‑91/01, Rec. p. II‑5159), est annulé.
2)      Le recours contre la décision de la deuxième chambre de recours de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) du 20 février 2001 est rejeté.
3)      La requérante est condamnée aux dépens des deux instances.
Signatures
* Langue de procédure: l’allemand.