62012TJ0509_DA
Parter
Dommens præmisser
Afgørelse
Parter
I sag T-509/12,
Advance Magazine Publishers, Inc., New York, New York (De Forenede Stater), ved barrister C. Aikens,
sagsøger,
mod
Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM)
ved V. Melgar, som befuldmægtiget,
sagsøgt,
den anden part i sagen for appelkammeret ved Harmoniseringskontoret og intervenient ved Retten:
Nanso Group Oy, Nokia (Finland), ved advokat M. Tuominen,
angående en påstand om annullation af afgørelse truffet den 17. december 2012 af Fjerde Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 147/2011-4) vedrørende en indsigelsessag mellem Nanso Group Oy og Advance Magazine Publishers, Inc.,
har
RETTEN (Ottende Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, D. Gratsias, og dommerne M. Kancheva og C. Wetter (refererende dommer),
justitssekretær: E. Coulon,
under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 16. november 2012,
under henvisning til Harmoniseringskontorets svarskrift, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 28. februar 2013,
under henvisning til intervenientens svarskrift, som blev indleveret til Rettens Justitskontor den 15. februar 2013,
under henvisning til replikken, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 14. maj 2013,
og under henvisning til den ændrede sammensætning af Rettens afdelinger,
under henvisning til, at ingen af parterne har fremsat nogen anmodning om fastsættelse af et retsmøde inden for en frist af en måned, efter at det var forkyndt, at den skriftlige forhandling var afsluttet, har Retten på grundlag af den refererende dommers rapport og i henhold til Rettens procesreglements artikel 135a besluttet at træffe afgørelse, uden at retsforhandlingerne omfatter et mundtligt stadium,
afsagt følgende
Dom
Dommens præmisser
Sagens baggrund
1. Den 31. oktober 2003 indgav sagsøgeren, Advance Magazine Publishers, Inc., i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1), med senere ændringer (erstattet af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EF-varemærker (EUT L 78, s. 1), en ansøgning om registrering af et EF-varemærke til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (herefter »Harmoniseringskontoret«).
2. Varemærket, der ansøgtes registreret, var ordtegnet TEEN VOGUE.
3. De varer, som registreringsansøgningen vedrører, henhører bl.a. under klasse 25 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer til følgende beskrivelse: »beklædning; fodtøj; hovedbeklædning; dele og tilbehør til alle de nævnte varer«.
4. EF-varemærkeansøgningen blev offentliggjort i EF-Varemærketidende nr. 52/2006 af 25. december 2006.
5. Den 23. marts 2007 rejste intervenienten, Nanso Group Oy, indsigelse i henhold til artikel 42 i forordning nr. 40/94 (nu artikel 41 i forordning nr. 207/2009) mod registreringen af det ansøgte varemærke for de ovenfor i præmis 3 nævnte varer.
6. Indsigelsen var støttet på følgende ældre varemærker:
– det svenske ordmærke VOGUE, der er registreret den 24. januar 1969 under nr. 126124, og som omfatter varer i klasse 25 og svarer til følgende beskrivelse: »beklædningsgenstande, herunder støvler, sko og hjemmesko«.
– det svenske figurmærke, der er registreret den 27. august 1934 under nr. 43934 for varer henhørende under klasse 25, som gengivet herunder:
>image>4
– den finske varemærkeansøgning om ordmærket VOGUE, der er indgivet den 5. oktober 1998 under nr. T 199803628, og som betegner varer i klasse 25.
– det registrerede handelsnavn VO Gue.
7. Den registreringshindring, der blev påberåbt til støtte for indsigelsen, var den af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 [nu artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009] omfattede.
8. Den 7. april 2008 under indsigelsesproceduren anmodede sagsøgeren om, at intervenienten godtgjorde, at der er gjort reel brug af de ældre varemærker, der blev gjort gældende til støtte for indsigelsen som omhandlet i artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning nr. 40/94 (nu artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009), hvilket medførte, at indsigelsesafdelingen opfordrede denne til at fremlægge det nævnte bevis.
9. Den 9. oktober 2008 fremlagde intervenienten forskellige dokumenter med henblik på at godtgøre, at der var gjort reel brug af de ældre varemærker.
10. Den 16. november 2010 tog indsigelsesafdelingen indsigelsen til følge og afslog at registrere det ansøgte varemærke med hensyn til alle de pågældende varer.
11. Den 14. januar 2011 indgav sagsøgeren en klage til Harmoniseringskontoret i henhold til artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009 over indsigelsesafdelingens afgørelse.
12. Ved afgørelse af 17. september 2012 (herefter »den anfægtede afgørelse«) afviste Fjerde Appelkammer ved Harmoniseringskontoret klagen og pålagde sagsøgeren at betale intervenienten 1 200 EUR for udgifter afholdt i forbindelse med indsigelsessagen og klagesagen. Appelkammeret fandt, at det var med rette, at indsigelsesafdelingen havde taget indsigelsen til følge, idet der ikke kunne udelukkes en risiko for forveksling, fordi de varer, der er omfattet af det ansøgte varemærke, nemlig beklædning, fodtøj og hovedbeklædning, er af samme eller lignende art som de varer, der er beskyttet af det ældre svenske ordmærke VOGUE, hvis brug appelkammeret desuden var tilstrækkeligt godtgjort, men alene for trikotage, samt at de omtvistede varemærker havde en gennemsnitlig grad af lighed.
Parternes påstande
13. Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
– Indsigelsen forkastes, for så vidt som den vedrører hovedbeklædning samt sko, støvler, sandaler, skjorter, skjortebluser, kjoler, nederdele, jakker, pullovere, spadseredragter, veste, bukser, shorts, badedragter, frakker, slips, sjaler, tørklæder, seler og bælter.
– Intervenienten tilpligtes at betale sagens omkostninger.
14. Harmoniseringskontoret og intervenienten har nedlagt følgende påstande
– Frifindelse.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
Formaliteten
15. Det skal præciseres, at sagsøgerens søgsmål om, at indsigelsen forkastes for så vidt angår visse bestemte varer, i realiteten tilsigter, at Retten skal træffe den afgørelse, som appelkammeret ifølge sagsøgeren burde have truffet, da det blev forelagt klagen. Det fremgår nemlig af artikel 64, stk. 1, andet punktum, i forordning nr. 207/2009, at appelkammeret efter at have annulleret den afgørelse, der anfægtes for det, kan omgøre den af afdelingen ved Harmoniseringskontoret trufne afgørelse, og således i det foreliggende tilfælde træffe afgørelse om indsigelsen og forkaste den. Denne foranstaltning er således omfattet af dem, der kan træffes af Retten i medfør af dens beføjelse til at omgøre en afgørelse i henhold til artikel 65, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 (jf. i denne forbindelse Rettens dom af 8.7.2004, sag T-334/01, MFE Marienfelde mod KHIM – Vétoquinol (HIPOVITON), Sml. II, s. 2787, præmis 19, af 12.9.2007, sag T-363/04, Koipe mod KHIM – Aceites del Sur (La Española), Sml. II, s. 3355, præmis 29 og 30, og af 6.9.2013, sag T-5 99/10, Eurocool Logistik mod KHIM – Lenger (EUROCOOL), EU:T:2013:399, præmis 25 og den deri nævnte retspraksis).
16. Da det nævnte søgsmål imidlertid kun – ud over påstanden om, at intervenienten pålægges sagsomkostningerne – indeholder en påstand, må det fastslås, at sagsøgeren ved sidstnævnte påstand nødvendigvis ikke kun har anmodet om, at den anfægtede afgørelse omgøres, men også at den annulleres (jf. i denne retning Rettens dom af 7.11.2013, sag T-666/11, Budziewska mod KHIM – Puma (Springende kattedyr), EU:T:2013:584, præmis 18 og den deri nævnte retspraksis), hvilket i øvrigt udledes af fremstillingen af sagsøgerens eneste anbringende om tilsidesættelsen af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009.
17. Det således definerede søgsmål kan derfor antages til realitetsbehandling.
Indledende bemærkninger
18. Det bemærkes, således som det fremgår af den anfægtede afgørelse, at appelkammeret i lighed med indsigelsesafdelingen har baseret afvisningen af varemærkeansøgningen om for beklædning, fodtøj og hovedbeklædning henhørende under klasse 25 på tilstedeværelsen af en risiko for forveksling mellem det ansøgte varemærke og det ældre svenske ordmærke VOGUE, da den nævnte afvisning ikke er støttet på de øvrige ældre varemærker.
19. Det følger heraf, at det alene er i lyset af det ældre svenske ordmærke VOGUE, at nærværende søgsmål skal bedømmes.
Tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009
20. Inden for rammerne af sit eneste anbringende har sagsøgeren gjort gældende, at risikoen for forveksling mellem det ansøgte varemærke og det ældre svenske ordmærke VOGUE ikke omfatter andre varer end trikotagevarer. Sagsøgeren er af den opfattelse, at appelkammeret har begået en fejl i sin sammenligning af det helhedsindtryk, som dels det ansøgte varemærke, dels det ældre svenske ordmærke VOGUE giver, idet det ikke har taget tilstrækkelig hensyn til bestanddelen »teen«, selv om der er tale om en ordbestanddel, der står først i det ansøgte varemærke, og at den første del af varemærket er af særlig betydning for det helhedsindtryk, som dette varemærke giver. Ifølge sagsøgeren tilfører denne bestanddel en betydelig visuel forskel i forhold til det ældre svenske ordmærke VOGUE og afviger ud fra et fonetisk synspunkt på grund af en supplerende stavelse. Det kan ikke gøres gældende, at bestanddelen »vogue« i sig selv dominerer det ansøgte varemærke, navnlig idet, at eftersom ingen af de omtvistede varemærker har nogen betydning på svensk, kan de ikke antages at have lighed på det begrebsmæssige plan. Da det ældre svenske ordmærke VOGUE – som appelkammeret selv har anført – har en normal adskillelsesevne, foreligger der ikke nogen yderligere risiko for forveksling som følge af en grad af særpræg, der er højere end normalt for så vidt angår bestanddelen »vogue«. Hvad angår sammenligningen af de pågældende varer har appelkammeret ikke taget hensyn til alle relevante faktorer, der kendetegner deres indbyrdes forhold. Sagsøgeren har anført, at trikotagevarerne adskiller sig fra hovedbeklædning på grund af deres adskilte funktioner samt de forskellige tekstiler og materialer, der anvendes til deres sammensætning. De salgssteder eller de afdelinger i stormagasiner, hvor de bliver solgt, er ligeledes forskellige. Disse varer er heller ikke komplementære, idet den ene ikke er vigtig eller nødvendig for at bruge den anden, eller i indbyrdes konkurrence, idet den ene ikke kan erstatte den anden. Hvad angår sammenligningen mellem trikotagevarer og fodtøj har sagsøgeren erkendt, at disse varer delvis er af samme art, for så vidt som den førstnævnte kategori omfatter sokker og andet undertøj, der bæres på fødderne, men sagsøgeren har bemærket, at dette ikke er tilfældet for sko, støvler og sandaler. De benyttede materialer, nemlig stof, der består af net i det første tilfælde og læder eller simililæder i det andet tilfælde, er desuden forskellige, og heller ikke her står de nævnte varer i et indbyrdes konkurrenceforhold. Selv når de sælges i den samme forretning, sælges de i forskellige afdelinger. Disse varer står ikke mere i indbyrdes konkurrenceforhold, end trikotagevarerne gør i forhold til alle de andre typer tøj i klasse 25.
21. Harmoniseringskontoret og intervenienten har bestridt sagsøgerens argumenter.
22. Det følger af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, at hvis indehaveren af et ældre varemærke rejser indsigelse, er det varemærke, der søges registreret, udelukket fra registrering, såfremt der i offentlighedens bevidsthed inden for det område, hvor det ældre mærke er beskyttet, er risiko for forveksling, fordi det yngre mærke er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art. Risikoen for forveksling indbefatter risikoen for, at der antages at være en forbindelse med det ældre varemærke.
23. Risikoen for forveksling er ifølge fast retspraksis risikoen for, at det i kundekredsen kan antages, at de pågældende varer eller tjenesteydelser hidrører fra den samme virksomhed eller fra økonomisk forbundne virksomheder. Ifølge denne retspraksis skal der foretages en helhedsvurdering af risikoen for forveksling på grundlag af den opfattelse, som den relevante kundekreds har af de pågældende tegn og de omhandlede varer eller tjenesteydelser, hvorved der skal tages hensyn til alle relevante faktorer i den foreliggende sag, særligt det indbyrdes afhængighedsforhold mellem dels ligheden mellem tegnene, dels ligheden mellem de pågældende varer eller tjenesteydelser (jf. Rettens dom af 9.7.2003, sag T-162/01, Laboratorios RTB mod KHIM – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), Sml. II, s. 2821, præmis 30-33 og den deri nævnte retspraksis).
24. Ved anvendelsen af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 kræves, for at der kan foreligge en risiko for forveksling, både at de omtvistede varemærker er identiske eller ligner hinanden, og at de varer eller tjenesteydelser, som varemærkerne betegner, er af samme eller lignende art. Der er i den henseende tale om kumulative betingelser (jf. Rettens dom af 22.1.2009, sag T-316/07, Commercy mod KHIM – easyGroup IP Licensing (easyHotel), Sml. II, s. 43, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis).
25. I det foreliggende tilfælde skal Retten indledningsvis tiltræde appelkammerets vurdering, hvorefter den relevante kundekreds, i forhold til hvilken risikoen for forveksling skal undersøges, er den brede offentlighed i Sverige, hvilken vurdering sagsøgeren i øvrigt ikke har bestridt.
Sammenligningen af varerne
26. Det bemærkes, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 27 med rette fandt, at de varer, der er beskyttet af det ældre svenske ordmærke VOGUE, hvis reelle brug er blevet godtgjort for så vidt angår trikotagevarer, udgjorde tøj og således var af samme art som »tøj«, der er omfattet af det ansøgte varemærke.
27. Appelkammeret fandt desuden, at trikotagevarerne, fodtøj og hovedbeklædning var varer af lignede art, hvilket sagsøgeren har bestridt.
28. Det følger af fast retspraksis, at der ved vurderingen af ligheden mellem de omhandlede varer skal tages hensyn til alle relevante faktorer, der kendetegner forbindelsen mellem dem. Disse faktorer omfatter navnlig deres art, deres anvendelsesformål og benyttelsen af dem, samt om de er i et konkurrenceforhold eller supplerer hinanden. Der kan endvidere tages hensyn til andre faktorer, som f.eks. de berørte varers distributionskanaler (jf. Rettens dom af 11.7.2007, sag T-443/05, El Cortes Inglés mod KHIM – Bolaños Sabri (PiaÑAM diseño original Juan Bolaños), Sml. II, s. 2579, præmis 37 og den deri nævnte retspraksis).
29. Som begrundelse for sin konklusion vedrørende ligheden mellem dels trikotagevarerne, dels fodtøj og hovedbeklædning anførte appelkammeret, at fælles for disse varer var generelt: »deres art og anvendelsesformål, der består i at dække og beskytte dele af menneskekroppen«. Appelkammeret har desuden fremført ligheder i distributionskanalerne for disse varer, den omstændighed, at de var under indflydelse af moden, og at den relevante kundekreds havde tendens til at sammensætte dem, hvilket afspejlede deres komplementære karakter (den anfægtede afgørelses punkt 27).
30. Hvad for det første angår ligheden mellem trikotagevarer og hovedbeklædning må det understreges, at selv om de forskellige varer ikke som helhed henvender sig til den samme kundekreds, har de ikke desto mindre modebeklædning for personer som fælles anvendelsesformål. De pågældende varer henhører efter opfattelsen i den relevante kundekreds således under samme varegruppe, nemlig modebeklædningsartikler. Da et stort antal modevirksomheder sælger beklædningsartikler i forskellige stilarter under det samme varemærke, kan det ikke udelukkes, at den relevante kundekreds opfatter de omhandlede varer som tilhørende den samme virksomhed (jf. i denne retning for så vidt angår på den ene side yderbeklædning og undertøj for damer og på den anden side hovedbeklædning for drenge og unge Rettens dom af 16.11.2011, sag T-323/10, Chabou mod KHIM – Chalou (CHABOU), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 34).
31. Henset til det ovenstående øger de pågældende varers anvendelsesformål og den omstændighed, at de henhører under samme varegruppe, sandsynligheden for, at de distribueres gennem samme kanaler og udbydes til salg i de samme forretninger. Selv om det er korrekt, således som sagsøgeren har understreget, at disse varer ikke nødvendigvis sælges i de samme butikker eller i identiske afdelinger i stormagasiner, står det ikke desto mindre fast, at de distribueres af engroshandlende i tekstilindustrien og sælges i modeforretninger samt i stormagasiner, der udbyder modebeklædningsartikler. Uden at foregribe den vurdering af risikoen for forveksling, der er foretaget i præmis 48 og 49 nedenfor, bemærkes, at disse omstændigheder også kan styrke følelsen hos den relevante kundekreds af, at de pågældende varer hidrører fra den samme virksomhed eller fra økonomisk forbundne virksomheder (CHABOU-dommen, præmis 37).
32. Hvad dernæst angår ligheden mellem trikotagevarer og fodtøj skal det indledningsvis bemærkes, at trikotagevarer, der skal dække ben og fødder, og navnlig strømpebukser, strømper, sokker og fodtøj, i udpræget grad supplerer hinanden, idet gennemsnitsforbrugeren af de pågældende trikotagevarer ofte forbinder valget af disse varer med sko, som kan forbindes med den pågældende beklædning. Det er derfor med rette, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 27 har fremhævet den relevante kundekreds’ ønske om at sammensætte disse varer. Det fremgår ligeledes af retspraksis vedrørende ligheden mellem tøj i almindelighed og fodtøj, at de tilstrækkeligt tætte forbindelser, der er mellem disse varers respektive formål, hvilket bl.a. kan udledes af den omstændighed, at de tilhører samme klasse, og af den konkrete mulighed, at de kan fremstilles af de samme erhvervsdrivende eller sælges samlet, gør det muligt at konkludere, at disse varer kan blive forbundet i den relevante kundekreds’ bevidsthed (Rettens dom af 13.7.2004, sag T-115/02, AVEX mod KHIM – Ahlers (a), Sml. II, s. 2907, præmis 26). Af de grunde, der er fremført i begyndelsen af præmissen, gælder dette så meget desto mere for så vidt angår trikotagevarer.
33. Hvad endelig mere generelt angår ligheden mellem på den ene side trikotagevarer og på den anden side hovedbeklædning og fodtøj som helhed, bemærkes, at beklædning, fodtøj og hovedbeklædning, der henhører under klasse 25, ifølge fast retspraksis opfylder et fælles formål, eftersom de er fremstillet til at dække menneskekroppen og skjule, beskytte og udsmykke den (jf. i denne retning Rettens dom af 10.9.2008, sag T-96/06, Tsakiris-Mallas mod KHIM – Late Editions (exé), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 30, og af 24.3.2010, sag T-364/08, 2nine mod KHIM – Pacific Sunwear of California (nollie), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 33).
34. Det var derfor med rette, at appelkammeret anså disse varer for at være af lignende art som omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, uanset at forskellige tekstiler og materialer indgår i sammensætningen af dem, og de ofte sælges på forskellige salgssteder.
35. De pågældende varer er derfor af delvis samme og delvis lignende art.
Sammenligning af tegnene
36. De omtvistede tegn er ordmærker, idet det ældre svenske ordmærke alene består af ordet »vogue«, mens det ansøgte varemærke består af ordene »teen« og »vogue«.
37. Det skal bemærkes, at helhedsvurderingen af risikoen for forveksling for så vidt angår den visuelle, fonetiske og begrebsmæssige lighed af de omtvistede varemærker skal være støttet på det helhedsindtryk, disse giver, idet der bl.a. skal tages hensyn til deres særprægede og dominerende bestanddele. Den opfattelse, som gennemsnitsforbrugeren har af de pågældende varer og tjenesteydelser, spiller en afgørende rolle i helhedsvurderingen af den nævnte risiko. Gennemsnitsforbrugeren opfatter normalt et varemærke som en helhed og foretager ikke en undersøgelse af dets forskellige detaljer (jf. Domstolens dom af 12.6.2007, sag C-334/05, KHIM mod Shaker, Sml. I, s. 4529, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis).
38. I den foreliggende sag fastslog appelkammeret, at der forelå en gennemsnitlig grad af visuel og fonetisk lighed mellem de omtvistede tegn, og udelukkede samtidig en begrebsmæssig lighed med den begrundelse, at ingen af de pågældende tegn havde nogen betydning på svensk.
– Den visuelle sammenligning
39. For det første må det konstateres, som appelkammeret har gjort i den anfægtede afgørelses punkt 29, at selv om det er rigtigt, at det ansøgte varemærke indeholder to ord, i modsætning til det ældre svenske ordmærke, der kun indeholder ét, er det ældre svenske ordmærke ikke desto mindre fuldstændig omfattet af det ansøgte varemærke. Ordet »vogue« i de omtvistede tegn er i det ældre svenske ordmærkes tilfælde det eneste, som den relevante kundekreds kan læse, og i tilfældet med det ansøgte varemærke det sidste ord, den vil have læst. Hvor ordet »teen« har fire bogstaver, består ordet »vogue« desuden af fem bogstaver. Det følger heraf, at hvad angår det ansøgte varemærke og for så vidt angår den visuelle sammenligning har bestanddelen »teen« ikke større betydning end bestanddelen »vogue«.
40. Hvad for det andet angår sagsøgerens påberåbelse af retspraksis, hvorefter begyndelsen af et tegn har en særlig betydning for det helhedsindtryk, som dette tegn fremkalder (jf. Rettens dom af 16.3.2005, sag T-112/03, L’Oreal mod KHIM – Revlon (FLEXI AIR), Sml. II, s. 949, præmis 64 og 65, og af 16.12.2008, sag T-357/07, Focus Magazin Verlag mod KHIM – Editorial Planeta (FOCUS Radio), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 36), bemærkes, at denne betragtning ikke gør sig gældende i alle tilfælde og under alle omstændigheder ikke kan afkræfte princippet, hvorefter undersøgelsen af varemærkers lighed skal tage hensyn til det helhedsindtryk, varemærkerne giver, da gennemsnitsforbrugeren normalt opfatter et varemærke som en helhed og ikke undersøger de forskellige detaljer (Rettens dom af 16.5.2007, sag T-158/05, Trek Bicycle mod KHIM – Audi (ALLTREK), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 70 og den deri nævnte retspraksis). På trods af tilstedeværelsen af den første bestanddel, der adskiller det ansøgte varemærke fra det ældre varemærke, kan disse således antage en vis visuel lighed på grund af tilstedeværelsen af en fælles bestanddel (Rettens dom af 25.11.2003, sag T-286/02, Oriental Kitchen mod KHIM – Mou Dybfrost (KIAP MOU), Sml. II, s. 4953, præmis 39-44, af 8.3.2005, sag T-32/03, Leder & Schuh mod KHIM – Schuhpark Fascies (JELLO Schuhpark), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 38-47, og af 14.4.2011, sag T-466/08, Lancôme mod KHIM – Focus Magazin Verlag (ACNO FOCUS), Sml. II, s. 1831, præmis 56-63).
41. Det var derfor med rette, at appelkammeret fastslog, at der forelå en gennemsnitlig grad af lighed mellem tegnene på det visuelle plan på grund af den fælles bestanddel »vogue« i de nævnte tegn.
– Den fonetiske sammenligning
42. Appelkammeret fastslog ligeledes, at der forelå en gennemsnitlig grad af fonetisk lighed mellem de omtvistede tegn, idet deres fælles bestanddel »vogue« udtales på samme måde i de to tilfælde.
43. Det må indledningsvis anføres, at tilstedeværelsen af bestanddelen »teen« i det ansøgte varemærke medvirker til at sikre, at de to omtvistede tegn adskiller sig fonetisk, således som sagsøgeren har understreget. Som følge af bestanddelen »teen«’s korthed kan det imidlertid ikke i denne forbindelse fastslås, at den har forrang for bestanddelen »vogue«, der er fælles i de to tegn. Det kan derfor antages, at der foreligger en vis fonetisk lighed mellem de to tegn (jf. i denne forbindelse Rettens dom af 11.12.2008, sag T-90/06, Tomorrow Focus mod KHIM – Information Builders (Tomorrow Focus), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 34, og ACNO FOCUS-dommen, præmis 64). Det er således med urette, at sagsøgeren har gjort gældende, at appelkammeret anlagde et urigtigt skøn, da det fandt, at de omtvistede tegn ud fra et fonetisk synspunkt havde en gennemsnitlig grad af lighed.
– Den begrebsmæssige sammenligning
44. Appelkammeret fastslog i den anfægtede afgørelses punkt 31, at ingen af de to pågældende bestanddele (»teen« og »vogue«) havde nogen betydning på svensk, hvilket ikke er bestridt. Det tilkom dog ligeledes appelkammeret at undersøge, om den brede offentlighed i Sverige, der generelt er engelsktalende, var i stand til at skelne mellem betydningen af disse to bestanddele, hvilket det ikke har gjort. Harmoniseringskontorets betragtninger i svarskriftet vedrørende dette spørgsmål kan ikke afbøde virkningen af appelkammerets manglende undersøgelse af offentlighedens kendskab i Sverige til det engelske sprog. Det må derfor undersøges, om appelkammerets ufuldstændige undersøgelse, der ikke udgør en utilstrækkelig begrundelse, eftersom appelkammeret har angivet årsagerne til, at det fandt, at det ikke var muligt at foretage en sammenligning af tegnene på det begrebsmæssige plan, men en delvis fejlagtig vurdering vedrørende den relevante kundekreds’ evner, kan påvirke gyldigheden af den anfægtede afgørelse.
45. For den del af den brede offentlighed, der behersker det engelske sprog, burde ordet »vogue« i den foreliggende sag forstås som et begreb, der vedrører mode, mens ordet »teen« klart betegner unge. Ordet »teenager« oversættes desuden til svensk med et ord, der er konstrueret på en lignende måde, nemlig »tonåring«. Heraf kan udledes, at udtrykket »teen vogue« blev opfattet som en simpel deklination af »vogue«, idet begrebet »det, der er på mode for unge« naturligt følger »det, der er på mode«. Denne åbenbare begrebsmæssige lighed kunne derfor kun styrke appelkammerets konklusion vedrørende for det første de omtvistede tegns lighed og for det andet risikoen for forveksling. Denne fejl vedrørende den relevante kundekreds’ evner er uden betydning for lovligheden af den anfægtede afgørelse, idet det bemærkes, at appelkammerets konklusion vedrørende den begrebsmæssige ligheds manglende påvirkning på vurderingen af tegnenes lighed er korrekt for så vidt angår den relevante kundekreds, der ikke er engelsktalende (jf. Rettens dom af 16.9.2013, sag T-569/11, Gitana mod KHIM – Teddy (GITANA), EU:T:2013:462, præmis 67 og den deri nævnte retspraksis).
– Konklusion vedrørende sammenligningen af tegnene
46. Appelkammeret har derfor med rette antaget, at der i forhold til den relevante offentlighed er en visuel og fonetisk lighed mellem de omtvistede tegn. Påstanden om, at der ikke kan påvises nogen begrebsmæssig forskel på det ældre svenske ordmærke og det ansøgte varemærke, da de nævnte varemærkers bestanddele ikke har nogen betydning på svensk, er derimod kun korrekt i forhold til den relevante kundekreds, der ikke er engelsktalende. Hensyntagen til den relevante engelsktalende kundekreds kan imidlertid kun føre til den konklusion, at der er begrebsmæssig lighed mellem de omtvistede tegn.
47. Sagsøgeren kan derfor ikke med rette gøre gældende, at det er med urette, at de omtvistede tegn er blevet anset for at ligne hinanden. Det følger således af fast retspraksis, at to varemærker ligner hinanden, såfremt der efter opfattelsen i den relevante offentlighed foreligger en i det mindste delvis identitet mellem dem i en eller flere visuelle, fonetiske og begrebsmæssige henseender (jf. i denne retning Rettens dom af 23.10.2002, sag T-6/01, Matratzen Concord mod KHIM – Hukla Germany (MATRATZEN), Sml. II, s. 4335, præmis 30 og den deri nævnte retspraksis) .
Risikoen for forveksling
48. Helhedsvurderingen af risikoen for forveksling indebærer en vis indbyrdes afhængighed mellem de faktorer, der kommer i betragtning, og især ligheden mellem varemærkerne og ligheden mellem de varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af varemærkerne. En svag grad af lighed mellem de af varemærkerne omfattede varer eller tjenesteydelser kan således opvejes af en høj grad af lighed mellem varemærkerne og omvendt (Domstolens dom af 29.9.1998, sag C-39/97, Canon, Sml. I, s. 5507, præmis 17, og Rettens dom af 14.12.2006, forenede sager T-81/03, T-82/03 og T-103/03, Mast-Jägermeister mod KHIM – Licorera Zacapaneca (VENADO med ramme m.fl.), Sml. II, s. 5409, præmis 74).
49. Henset til den visuelle og fonetiske lighed mellem de omtvistede varemærker og i betragtning af den omstændighed, at de varer, som dels det ældre svenske ordmærke VOGUE, dels det ansøgte varemærke omfatter, er af delvis samme og delvis lignende art, foretog appelkammeret dermed ikke en urigtig bedømmelse ved at konkludere, at der forelå en risiko for forveksling mellem disse, og således at stadfæste indsigelsesafdelingens afgørelse, hvorved denne afslog at registrere det ansøgte varemærke for »beklædning; fodtøj; hovedbeklædning; dele og tilbehør til alle de nævnte varer«, der henhører under klasse 25.
50. Da sagsøgerens eneste anbringende om tilsidesættelsen af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, der er fremført til støtte for dennes påstand om både annullation og ændring af den anfægtede afgørelse, ikke er velbegrundet, skal Harmoniseringskontoret frifindes i det hele.
Sagens omkostninger
51. I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom.
52. Sagsøgeren har tabt sagen og pålægges derfor at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med Harmoniseringskontoret og intervenientens påstand herom.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer
RETTEN (Ottende Afdeling):
1) Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) frifindes.
2) Advance Magazine Publishers, Inc. betaler sagens omkostninger.