URTEIL DES GERICHTS (Vierte Kammer)
16. September 2013(*)
„Gemeinschaftsmarke – Widerspruchsverfahren – Anmeldung der Gemeinschaftswortmarke PROSEPT – Ältere nationale Wortmarke Pursept – Relatives Eintragungshindernis – Verwechslungsgefahr – Ähnlichkeit der Zeichen – Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 – Rechtliches Gehör – Art. 75 der Verordnung Nr. 207/2009“
In der Rechtssache T‑284/12
Oro Clean Chemie AG mit Sitz in Fehraltorf (Schweiz), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt F. Ekey,
Klägerin,
gegen
Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch G. Schneider als Bevollmächtigten,
Beklagter,
andere Verfahrensbeteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des HABM und Streithelferin vor dem Gericht:
Merz Pharma GmbH & Co. KGaA mit Sitz in Frankfurt am Main (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte M. Hirsch und C. Mayerhöffer,
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Ersten Beschwerdekammer des HABM vom 29. März 2012 (Sache R 1053/2011‑1) zu einem Widerspruchsverfahren zwischen der Merz Pharma GmbH & Co. KGaA und der Oro Clean Chemie AG
erlässt
DAS GERICHT (Vierte Kammer)
unter Mitwirkung der Präsidentin I. Pelikánová (Berichterstatterin), der Richterin K. Jürimäe und des Richters M. van der Woude,
Kanzler: E. Coulon,
aufgrund der am 29. Juni 2012 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 3. Oktober 2012 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung des HABM,
aufgrund der am 1. Oktober 2012 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung der Streithelferin,
aufgrund der am 12. Februar 2013 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Erwiderung,
aufgrund der am 2. Mai 2013 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Gegenerwiderung der Streithelferin,
aufgrund des Umstands, dass keiner der Verfahrensbeteiligten binnen der Frist von einem Monat nach der Mitteilung, dass das schriftliche Verfahren abgeschlossen ist, die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat, und des daher auf Bericht der Berichterstatterin gemäß Art. 135a der Verfahrensordnung des Gerichts ergangenen Beschlusses, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden,
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1        Am 13. Juli 2009 meldete die Klägerin, die Oro Clean Chemie AG, nach der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. L 78, S. 1) eine Gemeinschaftsmarke beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) an.
2        Bei der angemeldeten Marke handelte es sich um das Wortzeichen PROSEPT.
3        Die Marke wurde für die Waren „Desinfektionsmittel“ der Klasse 5 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet.
4        Die Gemeinschaftsmarkenanmeldung wurde im Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 31/2009 vom 17. August 2009 veröffentlicht.
5        Am 9. November 2009 erhob die Streithelferin, die Merz Pharma GmbH & Co. KGaA, nach Art. 41 der Verordnung Nr. 207/2009 Widerspruch gegen die Eintragung der angemeldeten Marke für die in Randnr. 3 des vorliegenden Urteils genannten „Desinfektionsmittel“.
6        Der Widerspruch war auf die ältere deutsche Wortmarke Pursept gestützt, die unter der Nr. 1045904 für u. a. der Beschreibung „Desinfektionsmittel“ entsprechende Waren der Klasse 5 eingetragen war.
7        Der Widerspruch wurde mit den in Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 aufgeführten Eintragungshindernissen begründet.
8        Mit Entscheidung vom 4. April 2011 gab die Widerspruchsabteilung dem Widerspruch auf der Grundlage von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 statt.
9        Gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung legte die Klägerin am 17. Mai 2011 gemäß den Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009 Beschwerde beim HABM ein.
10      Mit Entscheidung vom 29. März 2012 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Erste Beschwerdekammer des HABM die Beschwerde zurück. Sie vertrat insbesondere die Ansicht, bei den maßgeblichen Verkehrskreisen handele es sich um die Durchschnittsverbraucher in Deutschland, da sich Desinfektionsmittel sowohl an ein medizinisch geschultes Fachpublikum als auch an die breite Öffentlichkeit wendeten. Zum Vergleich der einander gegenüberstehenden Marken führte die Beschwerdekammer aus, keiner der Bestandteile dieser Marken stehe zurück und keiner sei unterscheidungskräftiger, so dass nicht anzunehmen sei, dass der Verbraucher die Marken in verschiedene Bestandteile aufbreche. Die Beschwerdekammer stellte fest, dass die einander gegenüberstehenden Marken in bildlicher und klanglicher Hinsicht ähnlich seien und dass ein begrifflicher Vergleich nicht angestellt werden könne. Angesichts der festgestellten bildlichen und klanglichen Ähnlichkeit sowie der Identität der durch die beiden Marken gekennzeichneten Waren gelangte die Beschwerdekammer schließlich zu der Schlussfolgerung, dass Verwechslungsgefahr bestehe.
Anträge der Verfahrensbeteiligten
11      Die Klägerin beantragt,
–        die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
–        dem HABM die Kosten aufzuerlegen.
12      Das HABM und die Streithelferin beantragen,
–        die Klage abzuweisen;
–        der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
13      Die Klägerin stützt ihre Klage auf zwei Klagegründe, mit denen sie erstens einen Verstoß gegen die Art. 75 und 76 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 und zweitens einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b dieser Verordnung rügt.
Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen die Art. 75 und 76 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009
14      Im Rahmen des ersten Klagegrundes erhebt die Klägerin im Wesentlichen drei Rügen: Sie rügt erstens einen Verstoß gegen Art. 76 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009, da die Beschwerdekammer den Sachverhalt, der zwischen den Parteien unstreitig gewesen sei, abweichend beurteilt habe, zweitens einen Verstoß gegen Art. 76 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009, da die Beschwerdekammer ihre Verpflichtung zur Ermittlung von Amts wegen nicht beachtet habe, und drittens einen Verstoß gegen Art. 75 der Verordnung Nr. 207/2009, da die Beschwerdekammer ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe.
15      Das HABM und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
Zur ersten Rüge: Verstoß gegen Art. 76 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009, da die Beschwerdekammer von dem zwischen den Parteien unstreitigen Sachverhalt abgewichen sei
16      Im Rahmen der ersten Rüge macht die Klägerin geltend, die Streithelferin habe im Verfahren vor der Beschwerdekammer ihren Vortrag, dass sich die „Desinfektionsmittel“ nur an ein medizinisches Fachpublikum richteten, nicht bestritten. Die Beschwerdekammer hätte daher von diesem Umstand ausgehen müssen. Sie dürfe sich nämlich nach Art. 76 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 nicht über den zwischen den Parteien unstreitigen Sachverhalt hinwegsetzen. Zumindest sei die Beschwerdekammer, wenn sie beabsichtige, vom unstreitigen Sachverhalt abzuweichen, verpflichtet, den Parteien Gelegenheit zu geben, sich zu diesem Punkt zu äußern.
17      Als Erstes ist festzustellen, dass die vorliegende Rüge auf einem irrigen Verständnis von Art. 76 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 beruht. Hierzu ist darauf zu verweisen, dass zwar das HABM nach Art. 76 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 im Widerspruchsverfahren den Sachverhalt nicht von Amts wegen ermittelt, dass dies jedoch nicht bedeutet, dass es die von einer Partei geltend gemachten Umstände, gegen die der andere Beteiligte keine Einwände erhoben hat, als bewiesen behandeln muss. Diese Bestimmung bindet das HABM nur hinsichtlich der Tatsachen, der Beweismittel und des Parteivortrags, die es seiner Entscheidung zugrunde legt (Urteil des Gerichts vom 27. Oktober 2005, Éditions Albert René/HABM – Orange [MOBILIX], T‑336/03, Slg. 2005, II‑4667, Randnr. 34).
18      Im vorliegenden Fall hat die Klägerin vor der Beschwerdekammer eine bestimmte Beurteilung des Sachverhalts vorgetragen, die von der Beschwerdekammer nicht als schlüssig angesehen worden ist. Im Rahmen ihrer Würdigung des von den Parteien vorgetragenen Sachverhalts stand es der Beschwerdekammer frei, den Sachverhalt anders zu würdigen als die Klägerin, und zwar unabhängig davon, welche Schlussfolgerungen daraus zu ziehen waren, dass sich die Streithelferin zur Definition der maßgeblichen Verkehrskreise nicht äußerte. Entgegen der Auffassung der Klägerin hing diese Befugnis der Beschwerdekammer nicht davon ab, dass der Streithelferin insoweit Gelegenheit zur Äußerung gegeben worden war.
19      Als Zweites ist jedenfalls festzustellen, dass, worauf die Streithelferin zu Recht hingewiesen hat, der Vortrag der Klägerin, dass sich „Desinfektionsmittel“ ausschließlich an ein medizinisch geschultes Fachpublikum richteten, nicht als „unbestrittene Tatsache“ angesehen werden kann, die die Beschwerdekammer binden würde. Zunächst ist die Eingrenzung der maßgeblichen Verkehrskreise selbst keine Tatsache, sondern beruht auf einer Sachverhaltswürdigung. Außerdem zielte das Verfahren im Stadium der Beschwerde vor der Beschwerdekammer auf eine Anfechtung der Entscheidung der Widerspruchsabteilung ab, die bereits festgestellt hatte, dass sich die angesprochenen Verkehrskreise sowohl aus medizinisch geschultem Fachpublikum als auch aus der breiten Öffentlichkeit zusammensetzten. Unter diesen Umständen kann die bloße Tatsache, dass die Streithelferin die fragliche Behauptung der Klägerin nicht ausdrücklich bestritt, für eine entsprechende Bindung der Beschwerdekammer nicht ausreichen. Vielmehr oblag es der Beschwerdekammer, zu prüfen, ob an den Feststellungen der Widerspruchsabteilung hinsichtlich der maßgeblichen Verkehrskreise angesichts des Vorbringens der Klägerin festzuhalten war. Dass die Beschwerdekammer dies bejahte, kann allein noch keinen Verstoß gegen Art. 76 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 darstellen.
20      Die erste Rüge ist daher als unbegründet zurückzuweisen.
Zur zweiten Rüge: Verstoß gegen Art. 76 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009, da die Beschwerdekammer ihre Verpflichtung zur Ermittlung von Amts wegen nicht beachtet habe
21      Im Rahmen der zweiten Rüge wirft die Klägerin der Beschwerdekammer vor, nicht geprüft zu haben, wie der allgemeine Verbraucher den beiden Marken gemeinsamen Bestandteil „sept“ wahrnehme.
22      Insoweit genügt es, auf Randnr. 24 der angefochtenen Entscheidung zu verweisen, in der die Beschwerdekammer dargelegt hat, dass nicht davon ausgegangen werden könne, dass dem deutschen Durchschnittsverbraucher der Begriff „Sepsis“ bekannt sei, auf den der Bestandteil „sept“ nach Ansicht der Klägerin Bezug nimmt. Sie hat dort weiter ausgeführt, der Akteninhalt lasse nicht die Annahme zu, dass dieser Bestandteil in Verbindung mit Desinfektionsmitteln vom deutschen Durchschnittsverbraucher als Abkürzung der Wörter „aseptisch“ oder „antiseptisch“ verstanden werde.
23      Entgegen der Behauptung der Klägerin ist daher festzustellen, dass die Beschwerdekammer unter im Übrigen gebührender Berücksichtigung der von der Klägerin vorgetragenen Gesichtspunkte geprüft hat, wie der Durchschnittsverbraucher in Deutschland den Bestandteil „sept“ auffasst.
24      Die zweite Rüge ist folglich als unbegründet zurückzuweisen.
Zur dritten Rüge: Verstoß gegen Art. 75 der Verordnung Nr. 207/2009, da die Beschwerdekammer den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör verletzt habe
25      Im Rahmen der dritten Rüge macht die Klägerin geltend, die Beschwerdekammer habe ihr keine Gelegenheit gegeben, sich zum beschreibenden Charakter des den einander gegenüberstehenden Marken gemeinsamen Bestandteils „sept“ für die maßgeblichen Verkehrskreise, wie sie von der Beschwerdekammer bestimmt worden seien, zu äußern, womit diese ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe. Insbesondere hätte die Beschwerdekammer ihr mitteilen müssen, dass sie ihre Auffassung von den maßgeblichen Verkehrskreisen nicht teile, und ihr die Möglichkeit einräumen müssen, hierzu ergänzend vorzutragen.
26      Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 75 Satz 2 der Verordnung Nr. 207/2009 die Entscheidungen des HABM nur auf Gründe gestützt werden dürfen, zu denen sich die Beteiligten äußern konnten. Diese Bestimmung gewährleistet im Rahmen des Gemeinschaftsmarkenrechts den allgemeinen Grundsatz des Schutzes der Verteidigungsrechte. Nach diesem allgemeinen Grundsatz des Unionsrechts müssen die Adressaten behördlicher Entscheidungen, die ihre Interessen spürbar berühren, Gelegenheit erhalten, ihren Standpunkt gebührend darzulegen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör erstreckt sich auf alle tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkte, die die Grundlage der Entscheidungsfindung bilden, nicht aber auf den endgültigen Standpunkt, den die Verwaltung einnehmen will (vgl. Urteile des Gerichts vom 7. Februar 2007, Kustom Musical Amplification/HABM [Form einer Gitarre], T‑317/05, Slg. 2007, II‑427, Randnrn. 24, 26 und 27 sowie die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 23. September 2009, Evets/HABM [DANELECTRO und QWIK TUNE], T‑20/08 und T‑21/08, Slg. 2009, II‑3515, Randnr. 47).
27      Im vorliegenden Fall ist in Übereinstimmung mit der Streithelferin hervorzuheben, dass die Widerspruchsabteilung in ihrer Entscheidung vom 4. April 2011 feststellte, dass sich die maßgeblichen Verkehrskreise sowohl aus medizinisch geschultem Fachpublikum als auch aus der breiten Öffentlichkeit zusammensetzten. Zudem hat die Widerspruchsabteilung die Auffassung vertreten, dass, „[d]a dem … Wortelement ‚SEPT‘ keine Bedeutung im Deutschen zukommt, … davon auszugehen [war], dass die Zeichen von dem relevanten Publikum nicht künstlich getrennt, sondern als Ganzes wahrgenommen werden“.
28      Im Übrigen war sich die Klägerin der Notwendigkeit bewusst, der von der Widerspruchsabteilung aufgestellten Definition der maßgeblichen Verkehrskreise, die sich ihrer Ansicht nach zu ihren Ungunsten auswirkte, entgegenzutreten, hat sie doch in ihrer Beschwerdebegründung ausgeführt, dass „entgegen der Ansicht der Widerspruchs[abteilung], … sich die Produkte beider Parteien nicht ‚an die breite Öffentlichkeit und teilweise auch an ein medizinisches Fachpublikum‘, sondern ausschließlich an das medizinische Fachpublikum [richten]“.
29      Es zeigt sich also, dass die Klägerin nicht nur Gelegenheit zur Äußerung über die Bestimmung der maßgeblichen Verkehrskreise hatte, sondern diese Möglichkeit auch tatsächlich genutzt hat.
30      In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass unter den Umständen des vorliegenden Falles ein umsichtiges Verhalten gebot, nicht nur der Bestimmung der maßgeblichen Verkehrskreise, sondern auch – sei es auch nur hilfsweise – den Feststellungen der Widerspruchsabteilung zur Wahrnehmung der einander gegenüberstehenden Marken durch die breite Öffentlichkeit in Deutschland für den Fall entgegenzutreten, dass die Beschwerdekammer die Definition der maßgeblichen Verkehrskreise, wie sie von der Widerspruchsabteilung aufgestellt worden war, bestätigen sollte. Wenn die Klägerin auf diesbezüglichen Vortrag verzichtete, so war die Beschwerdekammer, wie die Streithelferin zu Recht hervorhebt, im Rahmen der Gewährung rechtlichen Gehörs nicht verpflichtet, der Klägerin mitzuteilen, dass ihr Vorbringen unvollständig sei.
31      Demgemäß ist die dritte Rüge als unbegründet und der erste Klagegrund insgesamt zurückzuweisen.
Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009
32      Die Klägerin macht geltend, die Beschwerdekammer habe das Bestehen einer Verwechslungsgefahr zwischen den einander gegenüberstehenden Marken zu Unrecht bejaht.
33      Das HABM und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
34      Nach Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 ist die angemeldete Marke auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke von der Eintragung ausgeschlossen, wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem die ältere Marke Schutz genießt. Dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr ein, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird. Nach Art. 8 Abs. 2 Buchst. a Ziff. ii der Verordnung Nr. 207/2009 sind unter älteren Marken die in einem Mitgliedstaat eingetragenen Marken mit einem früheren Anmeldetag als dem Tag der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke zu verstehen.
35      Nach ständiger Rechtsprechung liegt Verwechslungsgefahr dann vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Nach dieser Rechtsprechung ist das Vorliegen von Verwechslungsgefahr umfassend, gemäß der Wahrnehmung der betreffenden Zeichen und Waren oder Dienstleistungen durch die maßgeblichen Verkehrskreise und unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Wechselbeziehung zwischen der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen, zu beurteilen (vgl. Urteil des Gerichts vom 9. Juli 2003, Laboratorios RTB/HABM – Giorgio Beverly Hills [GIORGIO BEVERLY HILLS], T‑162/01, Slg. 2003, II‑2821, Randnrn. 30 bis 33 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Zu den maßgeblichen Verkehrskreisen
36      Nach der Rechtsprechung ist bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf einen durchschnittlich informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der in Frage stehenden Art von Waren abzustellen. Zu bedenken ist auch, dass die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers je nach Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann (vgl. Urteil des Gerichts vom 13. Februar 2007, Mundipharma/HABM – Altana Pharma [RESPICUR], T‑256/04, Slg. 2007, II‑449, Randnr. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung).
37      Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdekammer in Randnr. 15 der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass sich die Desinfektionsmittel unter Berücksichtigung ihrer Anwendungsgebiete und gewöhnlichen Vertriebswege – namentlich Apotheken oder Drogerien – sowohl an ein medizinisch geschultes Fachpublikum als auch an den allgemeinen Verbraucher richteten.
38      Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, dass entgegen der Auffassung der Beschwerdekammer die maßgeblichen Verkehrskreise ausschließlich aus medizinischen Fachkreisen bestünden.
39      Das HABM und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
40      Hierzu ist erstens festzustellen, dass die Behauptung der Klägerin, die Desinfektionsmittel richteten sich ausschließlich an ein aus medizinischen Fachkreisen bestehendes Publikum, weder durch Argumente noch durch Beweismittel untermauert wird.
41      Soweit die Klägerin in ihrer Beschwerdebegründung geltend gemacht hat, dass sowohl die von ihr selbst als auch die von der Streithelferin vertriebenen Desinfektionsmittel nur für Fachkreise bestimmt seien, genügt der Hinweis, dass die maßgeblichen Verkehrskreise nicht nach Maßgabe der konkret unter den einander gegenüberstehenden Marken vertriebenen Waren zu definieren sind, sondern nach Maßgabe der allgemeinen Kategorie von Waren, für die diese Marken angemeldet oder eingetragen worden sind.
42      Da sich nämlich die besondere Art und Weise, in der die mit den Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen vertrieben werden, im Lauf der Zeit und je nach dem Willen der Inhaber dieser Marken ändern kann, kann die prognostische Beurteilung der zwischen zwei Marken bestehenden Verwechslungsgefahr nicht von den Absichten der Markeninhaber abhängen, die in die Tat umgesetzt werden oder auch nicht und die ihrem Wesen nach subjektiver Art sind (Urteil des Gerichtshofs vom 15. März 2007, T.I.M.E. ART/HABM, C‑171/06 P, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 59, und Urteil des Gerichts vom 9. September 2008, Honda Motor Europe/HABM – Seat [MAGIC SEAT], T‑363/06, Slg. 2008, II‑2217, Randnr. 63). Somit kommt es insoweit auf die von der Klägerin beabsichtigte Verwendung der angemeldeten Marke nicht an. Im Widerspruchsverfahren kann das HABM nämlich nur das Verzeichnis der angemeldeten Waren berücksichtigen, wie es sich aus der Anmeldung für die betreffende Marke – vorbehaltlich etwaiger Änderungen dieser Anmeldung – ergibt (Urteil des Gerichts vom 13. April 2005, Gillette/HABM – Wilkinson Sword [RIGHT GUARD XTREME sport], T‑286/03, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 33; vgl. in diesem Sinne auch Urteil des Gerichts vom 22. März 2007, Saint-Gobain Pam/HABM – Propamsa [PAM PLUVIAL], T‑364/05, Slg. 2007, II‑757, Randnr. 89).
43      Da die beiden einander gegenüberstehenden Marken ohne Einschränkung für „Desinfektionsmittel“ angemeldet oder eingetragen worden sind, ist somit auf den Durchschnittsverbraucher von Waren dieser Kategorie abzustellen.
44      Im Übrigen hat die Klägerin selbst Gesichtspunkte vorgetragen, die geeignet sind, ihre eigene Behauptung zu widerlegen, indem sie ihrer Klageschrift ausgedruckte Bildschirmseiten von Internetseiten einer Internetapotheke als Anlage beigefügt hat, die sich ihrem Vortrag zufolge an die breite Öffentlichkeit wenden und in denen rezeptfrei ein desinfizierender Spray und eine desinfizierende Salbe angeboten werden.
45      Soweit sich, zweitens, die Klägerin auf den Wortlaut von Randnr. 33 der angefochtenen Entscheidung beruft, in der die Beschwerdekammer festgestellt hat, dass „sich [die] gegenüberstehenden Zeichen … klanglich und begrifflich ausreichend voneinander [unterscheiden], um eine Verwechslungsgefahr im Sinne des Artikels 8 Absatz 1 Buchstabe b [der Verordnung Nr. 207/2009] auszuschließen“, genügt die Feststellung, dass eine Beurteilung dieses Passus im Gesamtzusammenhang der Entscheidung und insbesondere im Hinblick auf die unmittelbar nachfolgende Randnr. 34 zeigt, dass hier insoweit ein Redaktionsversehen vorliegt, als die beabsichtigte Verneinung in Form des Wortes „nicht“ in diesem Satz unterblieben ist.
46      Daher ist der Beurteilung der Beschwerdekammer zu folgen, wonach sich die maßgeblichen Verkehrskreise sowohl aus der breiten Öffentlichkeit als auch aus medizinisch geschultem Fachpublikum zusammensetzen.
Zum Vergleich der Zeichen
47      Bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen in Bild, Klang oder Bedeutung ist auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Zeichen hervorrufen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Für die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher dieser Waren oder Dienstleistungen wirkt. Dabei nimmt der Durchschnittsverbraucher eine Marke regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf ihre verschiedenen Einzelheiten (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 12. Juni 2007, HABM/Shaker, C‑334/05 P, Slg. 2007, I‑4529, Randnr. 35 und die dort angeführte Rechtsprechung).
48      Im vorliegenden Fall war die Beschwerdekammer der Auffassung, dass die einander gegenüberstehenden Marken in visueller Hinsicht kein dominierendes Element aufwiesen. Zur Kennzeichnungskraft des Bestandteils „sept“ dieser Marken hat die Beschwerdekammer die Ansicht vertreten, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die breite Öffentlichkeit in Deutschland als das maßgebliche Publikum den Begriff „Sepsis“ kenne oder den genannten Bestandteil im Zusammenhang mit Desinfektionsmitteln als Abkürzung der Wörter „aseptisch“ oder „antiseptisch“ verstehe. Daraus hat die Beschwerdekammer geschlossen, dass der Bestandteil „sept“ von den maßgeblichen Verkehrskreisen nicht so wahrgenommen werde, dass er beschreibend sei oder ihm die Kennzeichnungskraft fehle, so dass dieser Bestandteil beim Vergleich der Marken nicht zurücktrete.
49      Zum visuellen Vergleich hat die Beschwerdekammer ausgeführt, die einander gegenüberstehenden Marken stimmten in sechs von sieben Buchstaben überein und seien am Anfang und am Ende identisch. Trotz der Unterschiede, die darin bestünden, dass der Buchstabe „r“ in der angemeldeten Marke an zweiter und in der älteren Marke an dritter Stelle angeordnet sei und dass die eine Marke den Vokal „o“ enthalte, die andere jedoch den Vokal „u“, sei der bildliche Gesamteindruck doch ähnlich.
50      In klanglicher Hinsicht hat die Beschwerdekammer die Auffassung vertreten, der Verbraucher in Deutschland trenne beide Marken in zwei Silben, deren zweite in den beiden Marken identisch sei. Bei den jeweils ersten Silben liege die Betonung auf den jeweiligen Vokalen. Obwohl die Reihenfolge der Vokale und des Buchstabens „r“ in der jeweils ersten Silbe der einander gegenüberstehenden Marken vertauscht sei, seien diese doch in der gesamten Betonung und Länge ähnlich.
51      Schließlich hat die Beschwerdekammer im Rahmen des begrifflichen Vergleichs ausgeführt, trotz der feststellbaren unterschiedlichen Bedeutung der Bestandteile „pro“ bzw. „pur“ am Anfang der einander gegenüberstehenden Marken könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Verbraucher, der diese Marken in ihrer Gesamtheit wahrnehme, die Marken aufgrund der unterschiedlichen Anfangsbestandteile mit unterschiedlichen Bedeutungen verbinde, da die Zusammensetzung keinen Sinn ergebe.
52      Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, die Beschwerdekammer hätte sich auf einen Vergleich der Vorsilben „pro“ und „pur“ beschränken und den gemeinsamen Bestandteil „sept“ wegen seines beschreibenden Charakters außer Betracht lassen müssen. Außerdem habe die Beschwerdekammer nicht ihre Schlussfolgerung begründet, dass die Marken klanglich ähnlich seien.
53      Hierzu ist daran zu erinnern, dass der Durchschnittsverbraucher zwar eine Marke regelmäßig als Ganzes wahrnimmt und nicht auf deren verschiedene Einzelheiten achtet (vgl. HABM/Shaker, Randnr. 35 und die dort angeführte Rechtsprechung), jedoch ein von ihm wahrgenommenes Wortzeichen in die Wortbestandteile zerlegen wird, die ihm eine konkrete Bedeutung vermitteln oder die ihm bekannten Wörtern ähnlich sind (Urteile des Gerichts vom 6. Oktober 2004, Vitakraft-Werke Wührmann/HABM – Krafft [VITAKRAFT], T‑356/02, Slg. 2004, II‑3445, Randnr. 51, und RESPICUR, Randnr. 57).
54      Die breite Öffentlichkeit in Deutschland ist jedoch an Marken gewöhnt, die den Bestandteil „sept“ enthalten und – sei es im medizinischen Bereich oder im Reinigungsmittelbereich – Waren mit desinfizierenden Eigenschaften kennzeichnen, wie sich aus der von der Klägerin der Beschwerdekammer vorgelegten Liste von 62 Gemeinschaftsmarken ergibt, die den Wortbestandteil „sept“ enthalten; diese Marken kennzeichnen großenteils solche Produkte ohne Spezifikation und richten sich somit gemäß den Ausführungen in den Randnrn. 41 und 42 des vorliegenden Urteils an die breite Öffentlichkeit. Hinzu kommt noch, dass ein Teil der maßgeblichen Verkehrskreise diesen Bestandteil mit den Wörtern „aseptisch“, „antiseptisch“ oder „Sepsis“ gedanklich in Verbindung zu bringen in der Lage ist.
55      Da mithin der Bestandteil „sept“ von den maßgeblichen Verkehrskreisen entweder als die Eigenschaften der mit den einander gegenüberstehenden Marken gekennzeichneten Waren beschreibend oder als üblicher Bestandteil von solche Waren kennzeichnenden Marken angesehen werden kann, ist entgegen der Auffassung der Beschwerdekammer festzustellen, dass dieser Bestandteil als solcher nur schwache Kennzeichnungskraft hat.
56      Allerdings darf in Anbetracht der Umstände des vorliegenden Falles der Bestandteil „sept“ bei der Prüfung der Ähnlichkeit der fraglichen Zeichen auch nicht ausgeschlossen werden. Die schwache Kennzeichnungskraft eines Bestandteils einer Marke bedeutet nämlich nicht zwangsläufig, dass dieser von den maßgeblichen Verkehrskreisen nicht berücksichtigt werden wird. So ist nicht auszuschließen, dass ein solcher Bestandteil insbesondere aufgrund seiner Position im Zeichen oder seiner Größe eine eigenständige Stellung im Gesamteindruck einnimmt, den die betreffende Marke bei den maßgeblichen Verkehrskreisen hervorruft (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 13. Dezember 2007, Xentral/HABM – Pages jaunes [PAGESJAUNES.COM], T‑134/06, Slg. 2007, II‑5213, Randnr. 54 und die dort angeführte Rechtsprechung).
57      Dies trifft im vorliegenden Fall auf den gemeinsamen Bestandteil „sept“ zu, der für den von den beiden einander gegenüberstehenden Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck in hohem Maße bestimmend ist. Dieses Element stellt nämlich einen erheblichen Teil der fraglichen Marken dar, besteht es doch aus mehr als der Hälfte der Zahl ihrer jeweiligen Buchstaben. Zudem handelt es sich bei den übrigen Buchstabengruppen, aus denen die beiden Marken bestehen, nämlich „pro“ bzw. „pur“, nicht um Bestandteile, die in der Wahrnehmung der maßgeblichen Verkehrskreise für sich genommen die einander gegenüberstehenden Zeichen prägen könnten.
58      Daraus folgt, dass die Beschwerdekammer den Bestandteil „sept“, auch wenn sie ihm zu Unrecht normale Kennzeichnungskraft zugeschrieben hat, gleichwohl zutreffend im Rahmen ihrer Prüfung der Ähnlichkeit der Zeichen berücksichtigt hat.
59      Insoweit ist im Rahmen des visuellen Vergleichs der einander gegenüberstehenden Zeichen festzustellen, dass deren jeweils erster Buchstabe sowie ihre jeweils vier letzten Buchstaben identisch sind und damit eine starke visuelle Ähnlichkeit begründen. Diese Ähnlichkeit kann weder dadurch, dass der jeweils zweite und dritte Buchstabe dieser Zeichen unterschiedlich sind – zumal der Buchstabe „r“ im Übrigen an der zweiten Stelle der angemeldeten Marke und an der dritten Stelle der älteren Marke steht –, noch durch die schwache Kennzeichnungskraft des Bestandteils „sept“ in signifikanter Weise aufgewogen werden.
60      Gleiches gilt für die klangliche Ähnlichkeit. Abgesehen von der Identität des ersten Buchstabens und der zweiten Silbe der einander gegenüberstehenden Zeichen hat nämlich die Beschwerdekammer in Randnr. 29 der angefochtenen Entscheidung zu Recht festgestellt, dass zwar die Reihenfolge der Vokale in der ersten Silbe vertauscht ist und der Buchstabe „r“ vom Publikum in „pro“ härter als in „pur“ ausgesprochen wird, dass jedoch diese Zeichen in ihrer gesamten Betonung und in der Länge ähnlich sind.
61      Was die Rüge betrifft, die Beschwerdekammer habe ihre Schlussfolgerung nicht begründet, wonach die Marken klanglich ähnlich seien, genügt die Feststellung, dass aus der von der Beschwerdekammer in Randnr. 29 der angefochtenen Entscheidung angestellten Analyse eindeutig hervorgeht, dass sie der Ansicht war, die Ähnlichkeiten der Marken in ihrer zweiten Silbe, in ihrer Betonung und in ihrer Länge wögen schwerer als die Unterschiede in der Aussprache der ersten Silbe.
62      Was schließlich den begrifflichen Vergleich angeht, ergibt sich aus der Prüfung in den Randnrn. 54 und 55 des vorliegenden Urteils, dass der Bestandteil „sept“ in Bezug auf die Desinfektionsmittel entweder beschreibend oder doch zumindest üblich ist. Entgegen den Feststellungen der Beschwerdekammer beziehen sich die beiden Zeichen somit in der Wahrnehmung der maßgeblichen Verkehrskreise eindeutig auf Desinfektionsmittel. Diese Bezugnahme wird nicht durch die Elemente „pro“ und „pur“ abgeschwächt, die den Anfang der einander gegenüberstehenden Zeichen bilden. Denn diese Elemente haben zwar eine feststellbar unterschiedliche Bedeutung, wie die Beschwerdekammer zutreffend festgestellt hat, doch handelt es sich bei ihnen gleichwohl um Vorsilben, die bei Marken jeder Art üblich sind und daher nicht den klaren begrifflichen Inhalt aufwiegen können, der durch den Bestandteil „sept“ vermittelt wird.
63      Demgemäß ist festzustellen, dass die Zeichen insgesamt sowohl in visueller als auch in klanglicher und begrifflicher Hinsicht Ähnlichkeiten aufweisen, so dass auf eine hochgradige Ähnlichkeit zu schließen ist.
Zur Verwechslungsgefahr
64      Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere zwischen der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (Urteil des Gerichtshofs vom 29. September 1998, Canon, C‑39/97, Slg. 1998, I‑5507, Randnr. 17, und Urteil des Gerichts vom 14. Dezember 2006, Mast-Jägermeister/HABM – Licorera Zacapaneca [VENADO mit Rahmen u. a.], T‑81/03, T‑82/03 und T‑103/03, Slg. 2006, II‑5409, Randnr. 74).
65      Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdekammer im Kern festgestellt, dass unter Berücksichtigung der Identität der Waren, der Ähnlichkeiten der Zeichen in visueller und klanglicher Hinsicht und der normalen Kennzeichnungskraft der älteren Marke Verwechslungsgefahr für den Durchschnittsverbraucher bestehe.
66      Dieser Feststellung ist letztlich zu folgen. Die einander gegenüberstehenden Zeichen weisen nämlich nicht nur in visueller und klanglicher Hinsicht Ähnlichkeiten auf, wie die Beschwerdekammer zu Recht gemeint hat, sondern auch in begrifflicher Hinsicht, was dazu angetan ist, die Verwechslungsgefahr noch zu erhöhen.
67      Mithin wirken sich die Fehler der Beschwerdekammer nicht auf die Feststellung der Ähnlichkeit der Zeichen aus und beeinträchtigen daher nicht die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung.
68      Diese Schlussfolgerung wird nicht durch das von der Klägerin im Stadium der Erwiderung hilfsweise vorgetragene Argument in Frage gestellt, dass die Beschwerdekammer, falls es sich bei den maßgeblichen Verkehrskreisen um die breite Öffentlichkeit handele, angesichts der von ihr aufgeführten 62 älteren Marken, die Desinfektionsmittel kennzeichneten und sämtlich den Bestandteil „sept“ enthielten, eine Schwächung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke hätte annehmen müssen.
69      Die Anerkennung einer schwachen Kennzeichnungskraft der älteren Marke steht nämlich nicht der Feststellung entgegen, dass im vorliegenden Fall Verwechslungsgefahr besteht. Denn die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist zwar bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen (vgl. entsprechend Urteil Canon, Randnr. 24), doch stellt sie nur einen der bei dieser Beurteilung zu berücksichtigenden Faktoren dar. Selbst wenn es also um eine ältere Marke mit schwacher Kennzeichnungskraft geht, kann eine Gefahr von Verwechslungen, insbesondere wegen einer Ähnlichkeit der Zeichen sowie der betroffenen Waren oder Dienstleistungen, gegeben sein (vgl. Urteil PAGESJAUNES.COM, Randnr. 70 und die dort angeführte Rechtsprechung).
70      Dieses Argument ist somit zurückzuweisen, ohne dass es erforderlich ist, zu prüfen, ob es, wie die Streithelferin vorträgt, wegen verspäteter Geltendmachung vor dem Gericht unzulässig ist.
71      Nach alledem ist die Klage, auch wenn die Prüfung des zweiten Klagegrundes einige Fehler seitens der Beschwerdekammer ergeben hat, insgesamt als unbegründet zurückzuweisen.
Kosten
72      Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin mit ihrem Vorbringen unterlegen ist, sind ihr entsprechend dem Antrag des HABM und der Streithelferin deren Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Vierte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.      Die Klage wird abgewiesen.
2.      Die Oro Clean Chemie AG trägt die Kosten.
Pelikánová
Jürimäe
van der Woude
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 16. September 2013.
Unterschriften
Inhaltsverzeichnis
Vorgeschichte des Rechtsstreits
Anträge der Verfahrensbeteiligten
Rechtliche Würdigung
Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen die Art. 75 und 76 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009
Zur ersten Rüge: Verstoß gegen Art. 76 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009, da die Beschwerdekammer von dem zwischen den Parteien unstreitigen Sachverhalt abgewichen sei
Zur zweiten Rüge: Verstoß gegen Art. 76 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009, da die Beschwerdekammer ihre Verpflichtung zur Ermittlung von Amts wegen nicht beachtet habe
Zur dritten Rüge: Verstoß gegen Art. 75 der Verordnung Nr. 207/2009, da die Beschwerdekammer den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör verletzt habe
Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009
Zu den maßgeblichen Verkehrskreisen
Zum Vergleich der Zeichen
Zur Verwechslungsgefahr
Kosten
* Verfahrenssprache: Deutsch.