62022CC0066
GENERALINIO ADVOKATO
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA IŠVADA,
pateikta 2023 m. gegužės 11 d. (
1
)
Byla C-66/22
Infraestruturas de Portugal, S.A,
Futrifer Indústrias Ferroviárias S.A.
prieš
Toscca - Equipamentos em Madeira Lda,
dalyvaujant
Mota-Engil Railway Engineering, SA
(Supremo Tribunal Administrativo (Vyriausiasis administracinis teismas, Portugalija) prašymas priimti prejudicinį sprendimą)
„Prašymas priimti prejudicinį sprendimą – Direktyva 2014/24/ES – Viešieji pirkimai – Neprivalomieji pašalinimo pagrindai – 57 straipsnio 4 dalies d punktas – Ekonominės veiklos vykdytojo pašalinimas iš konkurso procedūros – Sankcija už konkurenciją ribojančius veiksmus – Automatinis pašalinimas remiantis ankstesniu konkurencijos tarnybos sprendimu – Perkančiosios organizacijos teisė vertinti, ar egzistuoja pašalinimo pagrindas – 57 straipsnio 6 dalis – Konkurso dalyvio tinkamumas ir patikimumas – Motyvavimas – Konkurenciją ribojantys veiksmai, nustatyti per pačią konkurso procedūrą“
1.
Nagrinėdamas šį prašymą priimti prejudicinį sprendimą Teisingumo Teismas turi išaiškinti Direktyvos 2014/24/ES (
2
) 57 straipsnio 4 dalies d punktą, pagal kurį perkančiosios organizacijos gali pašalinti ekonominės veiklos vykdytoją iš pirkimo procedūros, jeigu jis su kitais veiklos vykdytojais sudarė susitarimus, kuriais siekiama iškraipyti konkurenciją.
2.
Prašymas priimti prejudicinį sprendimą pateiktas nagrinėjant ginčą dėl sutarties sudarymo su bendrove, kuri anksčiau buvo nubausta už tai, kad susitarė su kitomis bendrovėmis dėl konkurenciją ribojančių veiksmų (susitarimai dėl kainų ir rinkos pasidalijimo).
I. Teisinis pagrindas
A.
Sąjungos teisė
1. Direktyva 2014/24
3.
56 straipsnyje („Bendrieji principai“) nustatyta:
„1.   Sutartys skiriamos [sudaromos] remiantis kriterijais, nustatytais pagal 67–69 straipsnius, su sąlyga, kad perkančioji organizacija yra patikrinusi pagal 59–61 straipsnius, jog įvykdytos visos šios sąlygos:
<…>
b)
pasiūlymą pateikia konkurso dalyvis, kuris nėra pašalintas pagal 57 straipsnį <…>“
4.
57 straipsnyje („Pašalinimo pagrindai“) nurodyta:
„<…>
4.   Perkančiosios organizacijos gali pašalinti arba gali būti valstybių narių įpareigotos pašalinti iš dalyvavimo pirkimo procedūroje [iš pirkimo procedūros] ekonominės veiklos vykdytojams esantiems [vykdytojus, esančius] bet kurioje iš šių situacijų:
<…>
c)
kai perkančioji organizacija gali tinkamomis priemonėmis įrodyti, kad ekonominės veiklos vykdytojas yra kaltas dėl sunkaus profesinio nusižengimo, dėl kurio galima abejoti jo sąžiningumu;
d)
kai perkančioji organizacija turi pakankamai įtikinamų duomenų daryti išvadą, kad ekonominės veiklos vykdytojas su kitais ekonominės veiklos vykdytojais sudarė susitarimus, kuriais siekiama iškreipti konkurenciją;
<…>
5.   <…>
Perkančiosios organizacijos gali bet kuriuo procedūros metu pašalinti ekonominės veiklos vykdytoją arba būti valstybių narių įpareigotos pašalinti ekonominės veiklos vykdytoją, jeigu paaiškėja, kad ekonominės veiklos vykdytojas dėl veiksmų, atliktų arba neatliktų prieš procedūrą ar jos metu, yra patekęs į vieną iš 4 dalyje nurodytų situacijų.
6.   Ekonominės veiklos vykdytojas, atsidūręs vienoje iš 1 ir 4 dalyse nurodytų situacijų, gali pateikti įrodymus, kad ėmėsi pakankamų priemonių, jog įrodytų savo patikimumą, nepaisant to, kad yra tinkamas pagrindas jį pašalinti. Jeigu manoma, kad tokių įrodymų pakanka, atitinkama[s] ekonominės veiklos vykdytojas nepašalinamas iš pirkimo procedūro[s].
Šiuo tikslu ekonominės veiklos vykdytojas įrodo, kad sumokėjo arba įsipareigojo sumokėti kompensaciją už žalą, padarytą dėl nusikalstamos veikos arba nusižengimo, išsamiai išaiškino faktines ir kitas aplinkybes aktyviai bendradarbiaudamas su tyrimą atliekančiomis valdžios institucijomis ir ėmėsi konkrečių tinkamų techninių, organizacinių ir personalo priemonių, kad užkirstų kelią tolesnei nusikalstamai veikai arba nusižengimams.
Priemonės, kurių ėmėsi ekonominės veiklos vykdytojai, vertinamos atsižvelgiant į nusikalstamos veikos arba nusižengimo sunkumą ir konkrečias aplinkybes. Kai manoma, kad priemonių nepakanka, ekonominės veiklos vykdytojui pateikiamas to sprendimo motyvų paaiškinimas [pateikiami to sprendimo motyvai].
Ekonominės veiklos vykdytojui, kuris galutiniu teismo sprendimu pašalintas iš dalyvavimo pirkimo ar koncesijos suteikimo procedūrose, neleidžiama valstybėse narėse, kuriose tas teismo sprendimas galioja, iš to sprendimo išplaukiančiu pašalinimo laikotarpiu naudotis šioje dalyje numatyta galimybe.
7.   Valstybės narės apibrėžia šio straipsnio įgyvendinimo sąlygas įstatymuose ar kituose teisės aktuose ir atsižvelgdamos į Sąjungos teisę. Visų pirma jos nustato ilgiausią pašalinimo laikotarpį, jei ekonominės veiklos vykdytojas savo patikimumui įrodyti nesiėmė jokių 6 dalyje nurodytų priemonių. Kai pašalinimo laikotarpis nenustatomas galutiniu teismo sprendimu, tas laikotarpis 1 dalyje nurodytais atvejais neviršija penkerių metų nuo nuteisimo galutiniu teismo sprendimu dienos, o 4 dalyje nurodytais atvejais – trejų metų nuo atitinkamo įvykio dienos.“
2. Direktyva 2014/25/ES (
3
)
5.
80 straipsnyje („Direktyvoje 2014/24/ES numatytų pašalinimo pagrindų ir atrankos kriterijų taikymas“) nustatyta:
„1.   Objektyvios ekonominės veiklos vykdytojų, pateikusių kvalifikacijos vertinimo paraišką kvalifikacijos vertinimo sistemoje, pašalinimo ir atrankos taisyklės bei kriterijai ir objektyvios atviro konkurso, riboto konkurso ar derybų, konkurencinių dialogų arba inovacijų partnerysčių kandidatų ir konkurso dalyvių pašalinimo ir atrankos taisyklės bei kriterijai gali apimti Direktyvos 2014/24/ES 57 straipsnyje išvardytus pašalinimo pagrindus, laikantis tame straipsnyje nustatytų sąlygų.
Kai perkantysis subjektas yra perkančioji organizacija, tokie kriterijai ir taisyklės apima Direktyvos 2014/24/ES 57 straipsnio 1 ir 2 dalyse išvardytus pašalinimo pagrindus, laikantis tame straipsnyje nustatytų sąlygų.
Valstybių narių reikalavimu tie kriterijai ir taisyklės taip pat apima Direktyvos 2014/24/ES 57 straipsnio 4 dalyje išvardytus pašalinimo pagrindus, laikantis tame straipsnyje nustatytų sąlygų.
<…>“
B.
Portugalijos teisė
1. „Decreto-lei n.o 18/2008, Código dos Contratos Públicos“ (
4
)
6.
55 straipsnyje („Draudimai“) numatyta:
„Būti kandidatai ar konkurso dalyviai arba priklausyti grupei negali šie subjektai:
<…>
c) fizinių asmenų atveju – subjektai, kuriems buvo skirta sankcija už sunkų profesinį nusižengimą ir kurie per atitinkamą laiką nebuvo reabilituoti, o juridinių asmenų atveju – subjektai, kurių administraciniams, vadovavimo ar valdymo organams buvo skirta administracinė nuobauda ir kurie vykdo savo pareigas;
<…>
f) subjektai, kuriems skirta papildoma sankcija – draudimas dalyvauti viešųjų pirkimų, numatytų specialiuosiuose teisės aktuose, procedūrose, visų pirma dėl <…> konkurencijos teisės pažeidimų, <…> sprendime dėl sankcijos skyrimo nustatytu laikotarpiu.“
7.
70 straipsnio („Pasiūlymų vertinimas“) 2 dalyje nurodyta:
„2.   Pasiūlymai atmetami, jeigu juos įvertinus nustatyta:
<…>
g) rimtų požymių, kad egzistuoja veiksmai, susitarimai, praktika ar informacija, galintys pažeisti konkurencijos taisykles.“
2. „Ley n.o 19/2012 da Concorrência“ (Konkurencijos įstatymas) (
5
)
8.
71 straipsnio („Papildomos sankcijos“) 1 dalies b punkte numatyta, kad, jeigu tai pateisinama atsižvelgiant į pažeidimo sunkumą ir pažeidėjo kaltę, Autoridade de Concorrência (Konkurencijos tarnyba; toliau – AC) kartu su bauda gali skirti papildomą sankciją – atimti teisę dalyvauti tam tikrose viešųjų pirkimų procedūrose, jei pažeidimą, už kurį skiriama bauda, sudarantys veiksmai buvo atlikti per atitinkamą procedūrą arba kaip jos pasekmė.
II. Faktinės aplinkybės, byla ir prejudiciniai klausimai
9.
2019 m. sausio 18 d.Infraestruturas de Portugal, S. A. (toliau – Infraestruturas) surengė konkurso procedūrą, siekdama sudaryti sutartį dėl kreozotu apdorotų medinių vinių ir kaištelių mediniams geležinkelio bėgių pabėgiams tiekimo; bazinė pirkimo kaina – 2979200 EUR (
6
).
10.
Bendrovės Toscca – Equipamentos em Madeira, Lda. (toliau – Toscca) ir Futrifer, Indústrias Ferroviárias, S.A. (toliau – Futrifer) dalyvavo procedūroje ir kiekviena pateikė savo pasiūlymą.
11.
2019 m. birželio 12 d. AC nurodė bendrovei Futrifer sumokėti baudą už konkurencijos taisyklių pažeidimą, padarytą per pirkimų procedūras (
7
), vykdytas 2014 ir 2015 m. (
8
).
12.
Konkrečiai kalbant, AC pripažino, kad Futifrer ir kitos sektoriaus bendrovės susitarė nustatyti kainas ir pasidalyti geležinkelių tinklo priežiūros paslaugų rinką, ir taip jos pažeidė Įstatymo Nr. 19/2012 9 straipsnio 1 dalį ir SESV 101 straipsnio 1 dalį.
13.
Savo sprendime AC nurodė, kad, atsižvelgiant į bylos aplinkybes ir Futrifer pasiūlymą dėl susitarimo, nebūtina taikyti jai Įstatymo Nr. 19/2012 71 straipsnio 1 dalies b punkte numatytos papildomos sankcijos – draudimo dalyvauti viešųjų pirkimų procedūrose (
9
).
14.
2019 m. liepos 27 d.Infraestruturas su Futrifer sudarė nagrinėjamą sutartį.
15.
Tokį sprendimą Toscca užginčijo Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu (Vizėjaus administracinis ir mokesčių teismas, Portugalija, toliau – Vizėjaus TAF). Ji prašė panaikinti sprendimą dėl sutarties sudarymo, atmesti Futrifer pasiūlymą ir sudaryti sutartį su pačia Toscca. Grįsdama savo skundą ji visų pirma rėmėsi AC sprendimu skirti Futrifer sankciją.
16.
Pirmosios instancijos teismas atmetė Toscca skundą paaiškinęs, kad CCP 70 straipsnio 2 dalies g punktas taikytinas tik tuo atveju, kai konkurencijos iškraipymo požymiai nustatyti per ginčijamą procedūrą.
17.
Toscca dėl Vizėjaus TAF sprendimo pateikė apeliacinį skundą Tribunal central administrativo norte (Šiaurės centrinis administracinis teismas, Portugalija; toliau – TCA). Šis teismas, konstatavęs, kad pirmosios instancijos teisme pateiktas CCP 70 straipsnio 2 dalies g punkto aiškinimas yra klaidingas, 2020 m. gegužės 29 d. sprendimu panaikino skundžiamą sprendimą ir įpareigojo Infraestruturas sudaryti sutartį su Toscca.
18.
Infraestruturas ir Futrifer dėl šio sprendimo pateikė kasacinį skundą Supremo Tribunal Administrativo (Vyriausiasis administracinis teismas, Portugalija), šis sprendimą panaikino, nes jis nemotyvuotas, ir nurodė grąžinti bylą Tribunal central de lo contencioso administrativo norte (Šiaurės centrinis administracinis teismas).
19.
2021 m. birželio 2 d. TCA priėmė sprendimą, juo dar kartą panaikino pirmosios instancijos teismo sprendimą ir nurodė Infraestruturas sudaryti sutartį su Toscca.
20.
Infraestruturas ir Futrifer2021 m. birželio 2 d. sprendimą apskundė Supremo Tribunal Administrativo (Vyriausiasis administracinis teismas), šis Teisingumo Teismui pateikė šiuos prejudicinius klausimus:
„1.
Ar sprendimą dėl Direktyvos 2014/24/ES 57 straipsnio 4 dalies d punkte numatyto pašalinimo pagrindo taikymo („reserva de decisão“) gali priimti tik perkančioji organizacija?
2.
Ar nacionalinis įstatymų leidėjas gali leisti, kad vietoj perkančiosios organizacijos pagal Direktyvos 2014/24/ES 57 straipsnio 4 dalies d punktą priimamo sprendimo būtų taikomas bendro pobūdžio Konkurencijos tarnybos sprendimas (su sprendimo pasekmėmis), kuriuo skiriama papildoma sankcija – draudimas tam tikrą laikotarpį dalyvauti viešųjų pirkimų procedūrose – ir kuris priimtas vykstant baudos už konkurencijos taisyklių pažeidimą skyrimo procedūrai?
3.
Ar perkančiosios organizacijos sprendimas dėl ekonominės veiklos vykdytojo „patikimumo“, kiek tai susiję su konkurencijos teisės normų laikymusi (arba nesilaikymu) ne per nagrinėjamą viešųjų pirkimų procedūrą, turi būti suprantamas kaip būtinybė pagrįstai įvertinti šio ekonominės veiklos vykdytojo tinkamumą, svarbi užtikrinant Europos Sąjungos pagrindinių teisių chartijos 41 straipsnio 2 dalies c punkte įtvirtintą teisę į gerą administravimą?
4.
Ar Sąjungos teisę, visų pirma Direktyvos 2014/24/ES 57 straipsnio 4 dalies d punktą, atitinka Portugalijos teisėje, t. y. CCP 55 straipsnio 1 dalies f punkte, įtvirtintos nuostatos, pagal kurias ekonominės veiklos vykdytojo pašalinimas iš viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūros dėl konkurencijos taisyklių pažeidimo, nesusijusio su šia konkrečia procedūra, siejamas su Konkurencijos tarnybos sprendimu, priimtu per papildomos sankcijos – uždrausti dalyvauti viešųjų pirkimų procedūrose – skyrimo procedūrą, kuriai vykstant būtent ši tarnyba vertina taisomųjų priemonių, kurių imtasi, tinkamumą?
5.
Ar Sąjungos teisę, visų pirma Direktyvos 2014/24/ES 57 straipsnio 4 dalies d punktą, taip pat atitinka Portugalijos teisėje, t. y. CCP 70 straipsnio 2 dalies g punkte, įtvirtintos nuostatos, pagal kurias atmesti pasiūlymą dėl rimtų požymių, kad egzistuoja veiksmai, susitarimai, praktika ar informacija, galintys pažeisti konkurencijos taisykles, galima tik per konkrečią viešųjų pirkimų procedūrą, kurioje tai nustatyta?“
III. Procesas Teisingumo Teisme
21.
Prašymas priimti prejudicinį sprendimą Teisingumo Teisme įregistruotas 2022 m. vasario 2 d.
22.
Rašytines pastabas pateikė Futrifer, Toscca, Čekijos, Vengrijos ir Portugalijos vyriausybės, taip pat Europos Komisija.
23.
Visų jų, išskyrus Čekijos ir Vengrijos vyriausybes, atstovai dalyvavo 2023 m. kovo 7 d. teismo posėdyje.
IV. Vertinimas
A.
Pirminės pastabos
1. Taikoma direktyva
24.
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas prašo išaiškinti tik Direktyvą 2014/24 ir nemini Direktyvos 2014/25. Direktyvoje 2014/25 reglamentuojamos viešojo pirkimo sutartys, kurias sudaro perkančiosios organizacijos, veikiančios vandens, energetikos, transporto ir pašto paslaugų sektoriuose.
25.
Sutartis, dėl kurios sudarymo kilo ginčas, yra susijusi su infrastruktūros komponentų tiekimu geležinkelių sektoriuje, t. y. transporto sektoriuje. Paklaustos Teisingumo Teismo, į bylą įstojusios šalys per teismo posėdį vienbalsiai sutarė, kad ši sutartis patenka į Direktyvos 2014/25 taikymo sritį, nes direktyva konkrečiai taikoma „veiklos rūšims, susijusioms su tinklų, kuriais teikiama paslauga visuomenei vežimo geležinkeliais <…> srityje, suteikimu arba eksploatavimu“ (11 straipsnis).
26.
Bet kuriuo atveju prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turi nustatyti, kuri direktyva taikoma nagrinėjamai sutarčiai, atsižvelgiant į jos sąlygas: Direktyva 2014/24 ar veikiau Direktyva 2014/25, kaip, regis, matyti iš visos informacijos.
27.
Tiesa, praktiniu požiūriu vienos ar kitos direktyvos poveikis nagrinėjamam klausimui iš esmės nepasikeis: net jei būtų taikoma Direktyva 2014/25, jos 80 straipsnyje yra nurodyti „Direktyvos 2014/24/ES 57 straipsnyje išvardyt[i] pašalinimo pagrind[ai], laikantis tame straipsnyje nustatytų sąlygų“ (
10
).
28.
Vis dėlto Direktyvos 2014/25 įgyvendinimas gali turėti tam tikrų pasekmių (ginčijamai) valstybių narių „teisei“ perkelti neprivalomuosius pašalinimo pagrindus į nacionalinę teisę, kaip paaiškinsiu toliau (
11
).
29.
Patikslinęs šiuos aspektus, toliau nagrinėsiu Direktyvos 2014/24 57 straipsnį.
2. Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 4 dalies d punkto perkėlimas į Portugalijos teisę
30.
Komisijai pateikus rašytines pastabas prasidėjo ir per teismo posėdį buvo tęsiamos diskusijos dėl valstybių narių diskrecijos neperkelti į nacionalinę teisę Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 4 dalyje numatytų neprivalomųjų pašalinimo pagrindų.
31.
Komisija pateikė tokius argumentus:
–
iš Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 4 dalies, taip pat 101 konstatuojamosios dalies matyti, kad teisės aktų leidėjas neketino suteikti valstybėms narėms laisvės rinktis, ar perkelti į nacionalinę teisę direktyvoje nurodytus devynis pašalinimo pagrindus. Tai pasirinkti leidžiama perkančiosioms organizacijoms, išskyrus atvejus, kai valstybės narės įpareigoja jas taikyti šiuos pagrindus. Priešingai, valstybės narės neturi galimybės apeiti reikalavimo perkelti į nacionalinę teisę vieną ar kelis iš šių pagrindų,
–
į Portugalijos teisę nebuvo perkeltas neprivalomasis pašalinimo pagrindas, susijęs su susitarimais, kurie sudaryti su kitais ekonominės veiklos vykdytojais ir kuriais siekiama iškraipyti konkurenciją.
32.
Jeigu antrasis iš šių teiginių būtų teisingas, Komisijos iškeltą problemą būtų galima spręsti nagrinėjant šį prašymą priimti prejudicinį sprendimą: kadangi neprivalomasis pašalinimo pagrindas neperkeltas į nacionalinę teisę, reikėtų dar kartą apsvarstyti, ar turi būti suderinta arba net taisoma iki šiol suformuota Teisingumo Teismo jurisprudencija (
12
) dėl valstybių narių teisės perkelti šios kategorijos pašalinimo pagrindus.
33.
Dėl toliau nurodytų priežasčių manau, kad antrasis Komisijos teiginys (paremtas tam tikromis rašytinėmis pastabomis, pateiktomis nagrinėjant prašymą priimti prejudicinį sprendimą) neatitinka tikrovės.
34.
Dekretu-įstatymu Nr. 111-B/2017 CCP buvo iš dalies pakeistas siekiant į nacionalinę teisę perkelti direktyvas 2014/24 ir 2014/25. Jo 1 straipsnyje Portugalijos teisės aktų leidėjas aiškiai nurodo, kad šiuo teisės aktu „į nacionalinę teisę perkeltos“, inter alia, direktyvos 2014/24 ir 2014/25 (
13
).
35.
Naujos redakcijos CCP pašalinimo pagrindai („Draudimai“) yra išvardyti 55 straipsnio 1 dalies a–l punktuose, juose su tam tikrais patikslinimais nurodyti atitinkami pagrindai, įtvirtinti Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 1 ir 4 dalyse.
36.
Dėl nagrinėjamo pašalinimo pagrindo pažymėtina, kad CCP 55 straipsnio 1 dalies f punktas suformuluotas taip: „Būti kandidatai <…> negali <…> subjektai, kuriems skirta papildoma sankcija – draudimas dalyvauti viešųjų pirkimų, numatytų specialiuosiuose teisės aktuose, procedūrose, visų pirma dėl <…> konkurencijos teisės pažeidimų, <…> sprendime dėl sankcijos skyrimo nustatytu laikotarpiu“.
37.
Be to, CCP yra dar viena nuostata (70 straipsnio 2 dalies g punktas) – pagal ją privaloma atmesti pasiūlymus, kuriuos įvertinus nustatyta „rimtų požymių, kad egzistuoja veiksmai, susitarimai, praktika ar informacija, galintys pažeisti konkurencijos taisykles“ (
14
).
38.
Atsižvelgiant į šias dvi nuostatas man sunku suprasti tam tikrus teiginius, kad Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 4 dalies d punktas neperkeltas į CCP, pateiktus Futrifer ir pačios Portugalijos vyriausybės rašytinėse pastabose (Portugalijos vyriausybės teiginiai yra dviprasmiški ir ji jų nepaaiškino per teismo posėdį) (
15
).
39.
Iš tiesų manau, kad aiškinant šias dvi CCP nuostatas akivaizdu, jog Portugalijos teisės aktų leidėjas neabejotinai ketino į savo teisės sistemą įtraukti (arba joje palikti galioti) (
16
) Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 4 dalies d punkte numatytą sąlygą. Ir šios direktyvos nuostatos, ir dviejų pirma minėtų nacionalinių nuostatų tikslas yra viešųjų pirkimų srityje užkirsti kelią ekonominės veiklos vykdytojų susitarimams, kuriais siekiama iškraipyti konkurenciją.
40.
Kitas klausimas, ar Portugalijos teisės aktų leidėjas, taip reglamentuodamas šį pašalinimo pagrindą, griežtai laikėsi Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 4 dalies d punkto, ar, priešingai, priėmė sprendimus, kuriais tas punktas iškraipomas, nukrypstama nuo jame įtvirtintų pagrindinių principų arba nepagrįstai susiaurinama jo taikymo sritis.
41.
Teisingumo Teismas ne kartą pažymėjo, kad, „<…> valstybei narei priėmus sprendimą perkelti į nacionalinę teisę vieną iš Direktyvoje 2014/24 numatytų neprivalomų pašalinimo pagrindų, ji turi paisyti pagrindinių jo aspektų, nurodytų šioje direktyvoje. Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 7 dalyje, kurioje nurodyta, kad valstybės narės turi „atsižvelg[ti] į Sąjungos teisę“, apibrėždamos „šio straipsnio įgyvendinimo sąlygas“, draudžiama valstybėms narėms savo nacionalinėse nuostatose iškreipti tame straipsnyje įtvirtintus neprivalomus pašalinimo pagrindus arba nepaisyti tikslų ir principų, kuriais pagrįstas kiekvienas iš šių pagrindų“ (
17
).
42.
Dėl toliau išdėstytų priežasčių manau, kad, Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 4 dalies d punkto turinį perkėlus į Portugalijos teisę, jį perkeliančios Portugalijos teisės normos ne visai atitinka direktyvos nuostatas: konkrečiai kalbant, CCP 55 straipsnio 1 dalies f punktu nepagrįstai apribota perkančiosios organizacijos teisė pašalinti slaptus susitarimus sudariusius konkurso dalyvius, nes reikalaujama, kad prieš sudarant tokius susitarimus AC būtų skyrusi papildomą sankciją – draudimą dalyvauti viešųjų pirkimų procedūrose.
43.
Manau, kad tokia situacija vis dėlto nereiškia, kad direktyva nebuvo perkelta į nacionalinę teisę, veikiau ji reiškia tai, jog direktyva perkelta su trūkumais. Be to, šie trūkumai galbūt galėtų būti ištaisyti, plačiau aiškinant CCP 70 straipsnio 2 dalies g punktą, t. y. jį aiškinant taip, kad aiškinimas atitiktų Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 4 dalies d punktą (Sąjungos teisę atitinkantis aiškinimas) (
18
).
44.
Galiausiai nemanau, kad nagrinėjant šį prašymą priimti prejudicinį sprendimą reikėtų atnaujinti diskusijas dėl valstybių narių teisės nacionalinėje teisėje nepripažinti neprivalomųjų pašalinimo pagrindų, nes būtent Portugalijos teisės aktų leidėjas pasirinko priešingą sprendimą (net jei šis sprendimas nėra patenkinamas, koks turėtų būti atsižvelgiant į Sąjungos teisę).
45.
Iki šiol Teisingumo Teismo suformuota jurisprudencija dėl šioje srityje valstybėms narėms suteiktos teisės, žinoma, nepaneigia valstybės narės pareigos (SESV 288 straipsnis) laikytis išvadų, kurios turi būti padarytos pagal direktyvą. Remdamasis šia prielaida įvairių sudėčių Teisingumo Teismas yra pripažinęs, kad Direktyvos 2014/24 nuostatos, susijusios su neprivalomaisiais pašalinimo pagrindais, įgyvendinamos taip, kaip nurodyta pirma (
19
).
46.
Be to, atnaujinti pirma minėtas diskusijas būtų labai sudėtinga dėl to, kad dėl jų:
–
neprivalomieji pašalinimo pagrindai galėtų būti pakeisti privalomaisiais pagrindais, valstybėms nesiėmus Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 7 dalyje nurodytų veiksmų,
–
galėtų būti suskaidyta bendra sistema, kuria remiantis Direktyvos 2014/25 nuostatose dėl pašalinimo pagrindų buvo nurodyta Direktyva 2014/24. Pagal Direktyvos 2014/25 80 straipsnio 1 dalies trečią pastraipą valstybių narių reikalavimu kandidatų pašalinimui taikomi kriterijai ir taisyklės apima Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 4 dalyje išvardytus neprivalomuosius pagrindus.
B.
Pirmasis prejudicinis klausimas
47.
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nori sužinoti, ar dėl Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 4 dalies d punkte numatyto pašalinimo pagrindo taikymo „sprendimą gali priimti“ tik perkančioji organizacija.
48.
Į šį klausimą Teisingumo Teismas jau yra atsakęs: „iš Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 4 dalies formuluotės matyti, jog Sąjungos teisės aktų leidėjas ketino perkančiajai organizacijai – ir tik jai – suteikti įgaliojimus dalyvių atrankos etape įvertinti, ar kandidatas arba dalyvis turi būti pašalintas iš viešojo pirkimo procedūros“ (
20
).
49.
Šis Teisingumo Teismo teiginys atitinka Direktyvos 2014/24 56 straipsnio 1 dalies b punktą: perkančioji organizacija turi įsitikinti, kad „pasiūlymą pateik[ė] konkurso dalyvis, kuris nėra pašalintas pagal 57 straipsnį“. Taigi perkančioji organizacija bet kuriuo atveju turi nuspręsti, ar konkurso dalyvis turi būti pašalintas iš viešųjų pirkimų procedūros.
50.
Vis dėlto šis kategoriškas teiginys turi būti vertinamas atsižvelgiant į tam tikrus aspektus tuo atveju, kai ankstesniame galutiniame kompetentingos institucijos sprendime nustatyta, kad buvo atlikti su galimybe dalyvauti viešųjų pirkimų procedūrose nesuderinami veiksmai, arba konkurso dalyviui uždrausta dalyvauti tokiose procedūrose.
51.
Atsižvelgiant į aplinkybes, kuriomis suformuluotas šis klausimas (t. y. konkurso dalyvis kaltinamas konkurenciją ribojančiais veiksmais), galimi trys scenarijai:
–
jeigu veiklos vykdytojas dėl konkurenciją ribojančių veiksmų anksčiau galutiniu teismo sprendimu buvo pašalintas iš viešųjų pirkimų procedūrų (Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 6 dalies paskutinė pastraipa) (
21
), perkančioji organizacija turi paisyti tokio draudimo. Nuteistas ekonominės veiklos vykdytojas neturi teisės pasinaudoti galimybe įrodyti savo patikimumą (taisomosios arba reputacijos susigrąžinimo (self cleaning) priemonės) pašalinimo laikotarpiu, nustatytu teismo sprendimu valstybėje narėje, kurioje tas sprendimas yra vykdytinas (
22
),
–
jeigu draudimas dalyvauti viešųjų pirkimų procedūroje buvo nustatytas ne įsiteisėjusiu teismo sprendimu, o AC sprendimu, perkančiajai organizacijai jis nėra neišvengiamai privalomas: AC gali patikrinti, ar veiklos vykdytojas ėmėsi pirma minėtų taisomųjų priemonių, ir nepaisydama to leisti jam dalyvauti sutarties sudarymo procedūroje,
–
tas pats a fortiori galiotų ir tuo atveju, jeigu AC būtų ne uždraudusi dalyvauti viešųjų pirkimų procedūroje, o nubaudusi ekonominės veiklos vykdytoją už slaptus susitarimus.
52.
Analizuodamas kitus prejudicinius klausimus remsiuosi nurodytomis antrąja ir trečiąja prielaidomis. Manau, kad siekiant atsakyti į pirmąjį klausimą taip plačiai, kaip jis suformuluotas, pakanka atsakyme nurodyti bendrąją taisyklę, nepažeidžiant pačioje Direktyvoje 2014/24 numatytų išimčių.
C.
Antrasis prejudicinis klausimas
53.
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės nori sužinoti, ar pagal Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 4 dalies d punktą nacionalinės teisės aktų leidėjas gali „leisti, kad vietoj perkančiosios organizacijos priimamo sprendimo būtų taikomas“ AC sprendimas, kuriuo veiklos vykdytojui kaip papildoma sankcija nustatytas draudimas dalyvauti viešųjų pirkimų procedūrose.
54.
Pagal Įstatymą Nr. 19/2012 veiklos vykdytojams, atliekantiems konkurenciją ribojančius veiksmus, AC gali skirti ne tik baudą, bet ir papildomą sankciją (
23
) – draudimą tam tikrą laikotarpį dalyvauti viešųjų pirkimų procedūrose (71 straipsnio 1 dalies b punktas).
55.
Vis dėlto, kaip jau paaiškinau, AC aiškiai nusprendė, kad nereikėjo skirti papildomos sankcijos Futrifer.
1. Nepriimtinumas
56.
Remiantis šia prielaida, nagrinėjamoje byloje klausimas yra hipotetinis, nors žvelgiant iš kitų perspektyvų prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo iškelta problema apskritai gali būti labai svarbi.
57.
Šis klausimas turėtų prasmę, jeigu AC priėmus sprendimą, kuriuo nustatytas draudimas dalyvauti viešųjų pirkimų procedūrose, reikėtų ištirti (kaip prašo tas teismas), kokios apimties šio sprendimo pakanka siekiant juo pakeisti (vėlesnį) perkančiosios organizacijos sprendimą.
58.
Kadangi, priešingai, byloje prieš Futrifer konstatuota, kad AC sąmoningai neskyrė jai papildomos sankcijos – draudimo dalyvauti viešųjų pirkimų procedūrose, manau, kad sprendimas dėl šio (neegzistuojančio) draudimo pasekmių būtų nenaudingas nagrinėjamai bylai.
59.
Taigi antrasis prejudicinis klausimas yra nepriimtinas (
24
).
2. Papildomos pastabos dėl bylos esmės
60.
Jeigu Teisingumo Teismas nepritartų mano nuomonei ir nuspręstų šį prejudicinį klausimą nagrinėti iš esmės, išdėstysiu savo poziciją šiuo klausimu.
61.
Manau, kad AC sprendimas, kuriuo veiklos vykdytojui uždrausta dalyvauti viešųjų pirkimų procedūrose, perkančiosios organizacijos nesaisto tiek, kad „juo būtų visiškai pakeistas šios organizacijos sprendimas“ (neatsižvelgiant į atvejus, kai draudimas dalyvauti buvo priimtas pagal įsiteisėjusį teismo sprendimą) (
25
).
62.
Iš tiesų perkančioji organizacija ir šiuo atveju gali patikrinti, ar nubaustas ekonominės veiklos vykdytojas ėmėsi Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 6 dalyje nurodytų taisomųjų priemonių, ir vis tiek leisti jam dalyvauti sutarties sudarymo procedūroje.
63.
Primenu, kad ekonominės veiklos vykdytojas turi aiškią teisę įrodyti savo patikimumą taikydamas tokias reputacijos susigrąžinimo priemones, o ši teisė tiesiogiai kyla iš minėtos Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 6 dalies (
26
).
64.
Taikant mano siūlomą sprendimą (teisę tikrinti taisomąsias priemones suteikti tik perkančiajai organizacijai, nepaisant konkurencijos tarnybos nustatyto draudimo dalyvauti pirkimų procedūrose), galima suderinti du požiūrius:
–
pirma, požiūrį, pagal kurį perkančioji organizacija išlaiko savo įgaliojimus, t. y. šiai organizacijai turi būti suteikta galimybė laisvai įvertinti kandidato patikimumą ir ji nebūtinai turi atsižvelgti į kitų viešųjų įstaigų vertinimus (
27
),
–
antra, požiūrį, pagal kurį paisoma valdžios institucijų, atsakingų už baudžiamąjį persekiojimą, visų pirma vykdomą dėl konkurenciją ribojančių veiksmų, funkcijų (
28
). Perkančioji organizacija turi atsižvelgti į šių institucijų sprendimus, nes galiausiai „konkurenciją ribojančių veiksmų buvimas gali būti laikomas įrodytu tik kai jau priimtas toks sprendimas, kuriuo teisiškai taip kvalifikuojamos aplinkybės“ (
29
).
65.
Vis dėlto tiesa, kad, kaip Teisingumo Teismas nusprendė atsižvelgdamas į Direktyvos 2014/24 102 konstatuojamąją dalį (
30
), valstybės narės turi „didelę diskreciją nustatyti korekcinių priemonių tinkamumą galinčias vertinti institucijas. Šiuo atžvilgiu <…> valstybės narės gali šią vertinimo užduotį patikėti bet kuriai institucijai, kuri nėra perkančioji organizacija arba perkantysis subjektas“ (
31
).
66.
Apskritai vertindama, ar taikyti 57 straipsnio 4 dalies d punktą, perkančioji organizacija turi tokias alternatyvias galimybes:
–
nesant anksčiau priimtų kitų institucijų sprendimų, gali savarankiškai pašalinti ekonominės veiklos vykdytoją, dėl kurio yra pakankamai įtikinamų duomenų daryti išvadą, kad jis su kitais veiklos vykdytojais sudarė susitarimus, kuriais siekiama iškraipyti konkurenciją,
–
arba, atitinkamai institucijai nustačius tokius konkurenciją ribojančius susitarimus (
32
) ir neatsižvelgiant į tai, ar ši institucija nusprendė uždrausti dalyvauti viešųjų pirkimų procedūrose, gali įvertinti, ar taisomosios priemonės, kurių ėmėsi konkurso dalyvis ar kandidatas, įrodo jo patikimumą ir dėl to jis neturi būti pašalintas iš viešųjų pirkimų procedūros pagal Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 6 dalį. Vis dėlto valstybė narė taisomųjų priemonių vertinimą gali pavesti ne perkančiajai organizacijai, o kitai institucijai, ir tokiu atveju perkančioji institucija turi atsižvelgti į šį vertinimą.
D.
Trečiasis prejudicinis klausimas
67.
Atrodo, kad trečiąjį prejudicinį klausimą iš tikrųjų sudaro du klausimai:
–
pirma, ar „perkančiosios organizacijos sprendimas dėl ekonominės veiklos vykdytojo „patikimumo“, kiek tai susiję su konkurencijos teisės normų laikymusi (arba nesilaikymu)“, gali būti priimtas „ne per nagrinėjamą viešųjų pirkimų procedūrą“,
–
antra, ar šis ekonominės veiklos vykdytojo tinkamumo vertinimas turi būti „pakankamai pagrįstas“ perkančiosios organizacijos „nepriklausomu sprendimu“, kurį gali ginčyti kiti konkurentai (
33
).
68.
Šis klausimas, regis, vėlgi pagrįstas prielaida, kad prieš priimant perkančiosios organizacijos sprendimą buvo taikoma papildoma priemonė (draudimas dalyvauti pirkimų procedūrose), dėl kurios nusprendė AC. Tuo remdamasis prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nori sužinoti, ar priežastys, kuriomis grindžiama papildoma priemonė, yra „tos pačios rūšies ir pobūdžio“, kaip ir perkančiosios organizacijos priimamas „sprendimas dėl patikimumo“ (
34
).
69.
Jeigu klausimas būtų suprantamas taip, kiltų tokių pačių nepriimtinumo problemų, kaip jau nurodyta antrojo klausimo atveju (nes jis būtų hipotetinis). Vis dėlto prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas savo argumentuose pažymi, kad perkančioji organizacija gali nuspręsti pripažinti ekonominės veiklos vykdytojo tinkamumą, nepaisydama to, kad už slaptus susitarimus jam buvo skirtos sankcijos, neapimančios draudimo dalyvauti pirkimų procedūrose (
35
).
70.
Taigi į šiuos du klausimus atsakysiu remdamasis prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo pozicija, kurią ką tik nurodžiau.
1. Sprendimas dėl patikimumo arba tinkamumo, kurį turi priimti perkančioji organizacija
71.
Iš tiesų atsakymas į šią prejudicinio klausimo dalį kyla iš atsakymo, kurį jau pateikiau į du ankstesnius klausimus. Konkurencijos tarnybai priėmus sprendimą, perkančioji organizacija išsaugo visus įgaliojimus vertinti konkurso dalyvio ar kandidato patikimumą, kaip nurodyta pirma.
72.
Pagal Direktyvos 2014/24 101 konstatuojamąją dalį „perkančiosioms organizacijoms reikėtų papildomai suteikti galimybę neleisti dalyvauti ekonominės veiklos vykdytojams, kurie pasirodė esą nepatikimi, pavyzdžiui, dėl <…> pažeidimų, įskaitant <…> kitokius sunkius profesinius nusižengimus, kaip antai konkurencijos taisyklių <…> pažeidim[us]“ (
36
). Tos pačios konstatuojamosios dalies antroje pastraipoje yra numatyti pagal ankstesnes sutartis atlikti veiksmai, dėl kurių „kyla rimtų abejonių dėl to ekonominės veiklos vykdytojo patikimumo“ (
37
).
73.
Nenuostabu, kad atsižvelgdamas į šią konstatuojamąją dalį Teisingumo Teismas nusprendė, jog „kiekvienos perkančiosios organizacijos teisė pašalinti konkurso dalyvį iš viešojo pirkimo procedūros visų pirma yra skirta tam, kad ji galėtų įvertinti kiekvieno konkurso dalyvio sąžiningumą ir patikimumą“ (
38
).
74.
Neprivalomieji pašalinimo pagrindai leidžia valstybėms narėms siekti bendrojo intereso tikslų ir bet kuriuo atveju yra skirti konkurso dalyvio patikimumui (
39
), kruopštumui, profesiniam sąžiningumui ir rimtumui užtikrinti (
40
).
75.
Konkrečiai kalbant, Teisingumo Teismas dėl „Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 4 dalies tiksl[o]“ nusprendė, kad „perkančiosios organizacijos galimybė ar net pareiga pašalinti ekonominės veiklos vykdytoją iš viešojo pirkimo procedūros numatyta būtent tam, kad ji galėtų įvertinti kiekvieno ekonominės veiklos vykdytojo sąžiningumą ir patikimumą“ (
41
).
76.
Be to, pagal teisingą Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 4 dalies d punkto aiškinimą konkurso dalyvio sąžiningumo ir patikimumo patikrinimas turi apimti ir jo ankstesnius konkurenciją ribojančius veiksmus, o ne tik per „konkrečią“ viešųjų pirkimų procedūrą sudarytus slaptus susitarimus, dėl kurių perkančioji organizacija turi priimti sprendimą.
77.
Tai visų pirma matyti iš Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 5 dalies antros pastraipos, pagal kurią perkančiosios organizacijos gali pašalinti ekonominės veiklos vykdytoją, jeigu paaiškėja, „kad ekonominės veiklos vykdytojas dėl veiksmų, atliktų arba neatliktų prieš procedūrą ar jos metu, yra patekęs į vieną iš 4 dalyje nurodytų situacijų“ (
42
).
78.
Pirma pateiktas pastabas reikia papildyti informacija, kad perkančioji organizacija gali alternatyviai taikyti Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 4 dalies c punktą ir savo sprendimą pašalinti konkurso dalyvį pagrįsti aplinkybe, kad jis padarė sunkų profesinį nusižengimą.
79.
Sunkaus profesinio nusižengimo, kuris Portugalijos teisėje pripažįstamas kaip pašalinimo pagrindas (
43
), sąvoka taip pat gali apimti konkurenciją ribojančius veiksmus, net jei šiems veiksmams numatytas konkretus pašalinimo pagrindas: tai patvirtinta pirma minėtoje Direktyvos 2014/24 101 konstatuojamojoje dalyje, kurioje (laikantis Teisingumo Teismo pozicijos dėl prieš ją galiojusios direktyvos) (
44
) konkurencijos taisyklių pažeidimai laikomi sunkiu profesiniu nusižengimu (
45
).
80.
Tiesa, kaip pabrėžta teismo posėdyje, tokia galimybė reiškia, kad šie du neprivalomieji pašalinimo pagrindai tam tikru mastu sutampa. Vis dėlto manau, kad jų santykis – numatyta, kad jie vienas kitą papildo, – tinkamai padeda siekti Direktyvos 2014/24 tikslų.
81.
Logiška, kad tuo atveju, kai taikomas Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 4 dalies d punktas, perkančioji organizacija remiasi tuo pašalinimo pagrindu. Visiems kitiems veiksmams, kurie, nors ir pažeidžia konkurencijos taisykles, nėra „susitarimai su kitais veiklos vykdytojais“, galima taikyti bendresnę c punkto nuostatą.
82.
Jeigu perkančiajai organizacijai siekiama suteikti kuo daugiau galimybių įvertinti konkurso dalyvių ir kandidatų patikimumą, nematau pagrindo riboti jos įgaliojimus nustatant, kokie „konkurencijos taisyklių pažeidimai“ buvo padaryti. Direktyvos 2014/24 101 konstatuojamojoje dalyje vėlgi leidžiama taikyti jos 57 straipsnio 4 dalies c ir d punktus pirma nurodytomis sąlygomis. Taigi kyla teisės normų kolizija, kurią aiškinimą pateikiantis subjektas turi išspręsti taikydamas teisės normą, labiausiai atitinkančią kiekvienos bylos aplinkybes.
2. Pareiga motyvuoti
83.
Perkančioji organizacija privalo „konkrečiai ir individualiai įvertinti atitinkamo subjekto elgesį“ (
46
). Atlikus šį vertinimą turi būti pateiktas priimto teisės akto motyvavimas, kuris leidžia jo adresatams ir galimiems konkurentams užginčyti teisės aktą teisme (
47
).
84.
Jeigu (kaip nagrinėjamu atveju) vienas iš konkurentų teigia, kad kitas konkurentas atitiko Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 4 dalies d punkte numatytą pašalinimo pagrindą, perkančioji organizacija iš tiesų turi paaiškinti, kodėl ji pripažįsta šio kandidato patikimumą. Prireikus turi būti pateiktas platesnis motyvavimas, pagrindžiant nubausto konkurso dalyvio nurodytų taisomųjų priemonių vertinimą (
48
).
85.
Reikalavimas motyvuoti gali būti įvykdytas, jeigu perkančioji organizacija tiesiogiai arba darydama nuorodas į kitas nuostatas pritaria argumentams, į kuriuos atsižvelgė sektorinė institucija (nagrinėjamu atveju – AC), pripažindama, kad veiklos vykdytojas sudarė susitarimą su kitais veiklos vykdytojais, siekdamas iškraipyti konkurenciją.
E.
Ketvirtasis prejudicinis klausimas
86.
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas abejoja, ar „Portugalijos teisėje, t. y. CCP 55 straipsnio 1 dalies f punkte, įtvirtintos nuostatos“ atitinka Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 4 dalies d punktą.
87.
Jis šią CCP nuostatą išaiškino taip: kai ekonominės veiklos vykdytojas pašalinamas iš viešųjų pirkimų procedūros dėl „konkurencijos taisyklių pažeidimo, nesusijusio su šia konkrečia procedūra“, pagal CCP 55 straipsnio 1 dalies f punktą toks pašalinimas priklauso nuo AC sprendimo „[skirti] papildom[ą] sankcij[ą] – uždrausti dalyvauti viešųjų pirkimų procedūrose“ (kadangi šį išaiškinimą pateikė aukščiausios instancijos Portugalijos administracinis teismas, Teisingumo Teismas turi juo vadovautis). Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas pridūrė, kad per šią procedūrą AC vertina priimtų taisomųjų priemonių tinkamumą.
88.
Ketvirtasis klausimas yra hipotetinis dėl tų pačių priežasčių kaip nurodytosios nagrinėjant antrąjį prejudicinį klausimą (
49
), nes:
–
pirma, AC aiškiai atmetė galimybę skirti papildomą sankciją kaip atsaką į Futrifer veiksmus,
–
antra, bylos medžiagoje nenustatyta, kad nė vienas veiklos vykdytojas nesirėmė Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 6 dalyje numatytų taisomųjų priemonių priėmimu, siekdamas panaikinti (neegzistuojantį) išankstinį draudimą dalyvauti viešųjų pirkimų procedūrose.
89.
Taigi, atsižvelgiant į nagrinėjamas faktines aplinkybes, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo klausimai peržengia ginčo ribas ir juose Teisingumo Teismo de facto prašoma pateikti konsultacinę nuomonę dėl klausimų, nesusijusių su šiomis aplinkybėmis.
90.
Siekiant išvengti nepriimtinumu grindžiamo prieštaravimo, klausimą būtų galima performuluoti ir suprasti taip, kad jis pateiktas darant prielaidą, jog AC pripažins slaptą susitarimą įrodytu ir už jį skirs baudą, tačiau papildomai netaikys draudimo dalyvauti viešųjų pirkimų procedūrose.
91.
Bet kuriuo atveju, jeigu klausimas būtų performuluotas, arba kaip alternatyvą siūlau atsakymą, pagrįstą pirmesniais argumentais. Taigi:
–
nacionalinė teisės norma (arba jos aiškinimas), pagal kurią reikalaujama išankstinio konkurencijos tarnybos sprendimo, kaip būtinos tos teisės normos taikymo sąlygos, neatitinka Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 4 dalies d punkto,
–
valstybės narės gali pavesti korekcinių priemonių vertinimą atlikti ne perkančiosioms organizacijoms, o kitoms institucijoms, kaip antai AC. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turi patikrinti, ar tokia galimybė numatyta Portugalijos teisėje, ir, jeigu taip, patikrinti, ar „šiuo tikslu nustatyta nacionalinė tvarka [atitinka] visus [Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 6 dalyje] nustatytus reikalavimus“ (
50
).
F.
Penktasis prejudicinis klausimas
92.
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas atkreipia dėmesį į CCP 70 straipsnio 2 dalies g punktą ir klausia, ar jo turinys atitinka Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 4 dalies d punktą.
93.
Aiškindamas tą CCP straipsnį teismas teigia, kad pagal jį „atmesti pasiūlymą dėl rimtų požymių, kad egzistuoja veiksmai, susitarimai, praktika ar informacija, galintys pažeisti konkurencijos taisykles, galima tik per konkrečią viešųjų pirkimų procedūrą, kurioje tai nustatyta“.
94.
CCP 70 straipsnis (bent jau vertinant pažodžiui) yra taikomas vėlesniame viešųjų pirkimų procedūros etape: 55 straipsnis įgyvendinamas pradiniame etape (veiklos vykdytojo atranka pagal kokybinius kriterijus), o 70 straipsnis – vėliau (pateiktų pasiūlymų vertinimas). Logiška, kad siekdamas patekti į antrąjį etapą konkurso dalyvis arba kandidatas turi būti įveikęs pirmąjį etapą, t. y. prieš tai neturėjo būti pašalintas iš procedūros.
95.
Taigi nėra pagrindo prieštarauti nacionalinei nuostatai, jeigu pagal jos aiškinimą perkančioji organizacija bet kuriuo atveju gali įvertinti, kad prieš vykdant konkrečią viešųjų pirkimų procedūrą, kuriai pasibaigus turi būti sudaryta sutartis, konkurso dalyvis atliko konkurenciją ribojančius veiksmus, dėl kurių jis pašalintas iš procedūros.
96.
Kitaip tariant, jokia Direktyvos 2014/24 nuostata nepažeidžiama, jeigu CCP 70 straipsnio 2 dalies g punkte perkančiajai organizacijai tik suteikiama teisė pačiai atmesti konkurso dalyvio pasiūlymą nustačius, kad jis pateiktas sudarius slaptus susitarimus per pačią viešųjų pirkimų procedūrą (
51
).
97.
Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 4 dalies d punkto turinys yra gana platus ir apima visas perkančiosios organizacijos galimybes sužinoti apie konkurso dalyvio veiksmus, kuriais siekiama iškraipyti konkurenciją.
98.
Byloje Vossloh Laeis pateiktoje išvadoje pažymėjau, kad Direktyvos 2014/24 57 straipsnyje perkančiosioms organizacijoms yra pavestos tam tikros su tyrimu susijusios funkcijos (
52
), ir Teisingumo Teismas toje byloje priimtame sprendime laikėsi šios pozicijos (
53
).
99.
Naudodamosi šiomis funkcijomis perkančiosios organizacijos gali nustatyti, ar konkurso dalyviai yra sudarę su vykdoma viešųjų pirkimų procedūra susijusius susitarimus, kuriais iškraipoma konkurencija. Kaip pažymi Komisija, gali kilti sunkumų pačiai perkančiajai organizacijai įrodinėjant konkurenciją ribojančius veiksmus. Šie sunkumai ne tik nėra praktiškai neįveikiami, bet ir nepateisina to, kad būtų apribota perkančiosios organizacijos teisė vertinti slaptą susitarimą, kurio buvimą ji pati nustato.
V. Išvada
100.
Atsižvelgdamas į tai, kas išdėstyta, siūlau Teisingumo Teismui antrąjį ir ketvirtąjį prejudicinius klausimus pripažinti nepriimtinais ir pateikti Supremo Tribunal Administrativo (Vyriausiasis administracinis teismas, Portugalija) tokį atsakymą:
2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2014/24/ES dėl viešųjų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/18/EB, 57 straipsnio 4 dalies d punktas
turi būti aiškinamas taip:
–
šioje nuostatoje įtvirtintą neprivalomąjį pašalinimo pagrindą turi įvertinti perkančioji organizacija, kuri nėra saistoma kitų institucijų sprendimų, išskyrus atvejus, kai veiklos vykdytojas iš viešųjų pirkimų procedūrų buvo pašalintas įsiteisėjusiu teismo sprendimu per pašalinimo laikotarpį, nustatytą šiuo sprendimu valstybėje narėje, kurioje tas sprendimas yra vykdytinas,
–
perkančioji organizacija turi tiesiogiai arba pateikdama nuorodas į kitas nuostatas pagrįsti priežastis, kodėl sutinka, kad viešųjų pirkimų procedūroje dalyvautų konkurso dalyvis, kuris anksčiau buvo nubaustas už konkurenciją ribojančių veiksmų vykdymą,
–
nedraudžiama nacionalinės teisės norma, leidžianti perkančiajai organizacijai atmesti pasiūlymą dėl to, kad yra rimtų požymių, jog egzistuoja veiksmai, susitarimai, praktika ar informacija, galintys pažeisti konkurencijos taisykles per konkrečią viešųjų pirkimų procedūrą, kurioje tai nustatyta.
Alternatyviai siūlau Teisingumo Teismui į antrąjį ir ketvirtąjį prejudicinius klausimus atsakyti taip:
–
kai konkurencijos tarnyba ekonominės veiklos vykdytojui yra skyrusi papildomą sankciją – draudimą tam tikrą laikotarpį dalyvauti viešųjų pirkimų procedūrose, perkančioji organizacija išlaiko teisę nešalinti šio veiklos vykdytojo iš viešųjų pirkimų procedūros, jeigu yra susiklosčiusios Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 6 dalyje numatytos aplinkybės,
–
ekonominės veiklos vykdytojas, siekdamas įrodyti savo patikimumą, pagal Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 6 dalį turi teisę pateikti įrodymų, kad ėmėsi pakankamų priemonių, kurias turi įvertinti perkančioji organizacija (arba pagal nacionalinę teisę įgaliota institucija), taip pat ir tuo atveju, kai konkurencijos tarnyba jam skyrė papildomą sankciją – draudimą dalyvauti pirkimų procedūrose.
(
1
)	Originalo kalba: ispanų.
(
2
)	2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva dėl viešųjų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/18/EB (OL L 94, 2014, p. 65).
(
3
)	2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva dėl subjektų, vykdančių veiklą vandens, energetikos, transporto ir pašto paslaugų sektoriuose, vykdomų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/17/EB (OL L 94, 2014, p. 243).
(
4
)	Galiojančios redakcijos Dekretas-įstatymas Nr. 18/2008 dėl Viešųjų pirkimų kodekso (toliau – CCP) (Diário da República, Nr. 20/2008, I serija, 2008 m. sausio 29 d.), iš dalies pakeistas 2017 m. rugpjūčio 31 d. Dekretu-įstatymu Nr. 111-B/2017 (toliau – Dekretas-įstatymas Nr. 111-B/2017) (Diário da República, Nr. 168/2017, 2 priedas, I serija, 2017 m. rugpjūčio 31 d.).
(
5
)	Lei n.o 19/2012, de 8 de maio, aprova o novo regime jurídico da concorrência (2012 m. gegužės 8 d. Įstatymas Nr. 19/2012, kuriuo patvirtinama nauja teisinė konkurencijos sistema (2012 m. gegužės 8 d. Diário da República, 1 serija, nr. 89).
(
6
)	Procedūra 2019/S 015-030671, paskelbta 2019 m. sausio 22 d.Europos Sąjungos oficialiojo leidinio priede (OL S 15, 2019, p. 1).
(
7
)	Šias procedūras vykdė valstybės įmonė, siekdama sudaryti sutartį dėl Portugalijos geležinkelių tinklo įrangos ir bėgių priežiūros paslaugų.
(
8
)	Byla PRC/2016/6. Dėl Futrifer buvo priimtas „Galutinis sprendimas pagal susitarimo procedūrą (nekonfidenciali versija)“.
(
9
)	2019 m. birželio 12 d. sprendimo 231 ir paskesni punktai.
(
10
)	Pagal analogiją žr. 2022 m. lapkričio 10 d. Sprendimo Taxi Horn Tours (C-631/21, EU:C:2022:869) 39 ir 40 punktus.
(
11
)	Šios išvados 46 punktas.
(
12
)	2019 m. birželio 19 d. Sprendimo Mecca (C-41/18, EU:C:2019:507; toliau – Sprendimas Mecca) 33 punkte ir 2020 m. sausio 30 d. Sprendimo Tim (C-395/18, EU:C:2020:58) 34 punkte pateiktas teiginys patvirtintas 2021 m. birželio 3 d. Sprendimo Rad Service ir kt. (C-210/20, EU:C:2021:445) 28 punkte: „<…> pagal Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 4 ir 7 dalis valstybės narės gali netaikyti šiose nuostatose numatytų neprivalomųjų pašalinimo pagrindų arba juos įtraukti į nacionalinės teisės aktus ir suteikti tokį griežtumo laipsnį, kuris kiekvienu atveju gali skirtis, atsižvelgiant į nacionaliniu lygmeniu vyraujančias teisines, ekonomines ar socialines aplinkybes“.
(
13
)	Kiek tai aktualu nagrinėjamu atveju, aplinkybė, kad Dekrete-įstatyme Nr. 111-B/2017 buvo paliktos nepakeistos tam tikros anksčiau galiojusio CCP nuostatos, neturi reikšmės.
(
14
)	Būtent šia nuostata savo rašytinėse pastabose remiasi Toscca ir teigia, kad „Portugalijos teisės aktų leidėjas Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 4 dalies d punktą į nacionalinę teisę
perkėlė
išlaikydamas CCP 70 straipsnio 2 dalies g punkto turinį (dabartinė šio punkto versija yra su pakeitimais, padarytais 2017 m.)“. Kursyvu išskirta mano.
(
15
)	Jos rašytinių pastabų 80–84 punktai. Galiausiai siejant šiuos punktus su ankstesniais punktais matyti, kad Portugalijos teisės aktų leidėjas nagrinėjamą pašalinimo pagrindą į nacionalinę teisę perkėlė CCP 70 straipsniu, siejamu su 55 straipsnio 1 dalies f punktu. Portugalijos vyriausybė tai visiškai aiškiai nurodė savo pastabų 71 punkte: „CCP 55 straipsnio 1 dalies f punkto ir 70 straipsnio 2 dalies g punkto nuostatos visiškai atitinka Direktyvos 2014/24 nuostatas, konkrečiai kalbant, jos 57 straipsnio 4 dalies d punktą“.
(
16
)	Norint įvykdyti pareigą perkelti direktyvos nuostatas į nacionalinę teisę pakanka, kad nacionalinės teisės akte iš anksto būtų numatytos taisyklės, kuriomis tos nuostatos perkeliamos iš esmės. Direktyvą perkeliant į nacionalinę teisę, privalomo jos turinio nebūtina oficialiai ir pažodžiui įtraukti į normas, priimtas vėliau už tą direktyvą. Šiuo klausimu žr. 2021 m. birželio 10 d. Sprendimo Ultimo Portfolio Investment (Liuksemburgas) (C-303/20, EU:C:2021:479) 33–36 punktus. Konkrečiai kalbant, 35 punkte nurodyta, kad siekiant nustatyti, „ar nacionalinės teisės aktais pakankamai įgyvendinami iš konkrečios direktyvos kylantys įsipareigojimai, reikia atsižvelgti ne tik į teisės aktus, kurie yra specialiai priimti šiai direktyvai perkelti, bet ir į visas esamas ir taikytinas teisės normas“.
(
17
)	Sprendimo Mecca 33 punktas.
(
18
)	Atrodo, kad savo 2020 m. gegužės 29 d. sprendime taip tvirtino Tribunal central administrativo norte (Šiaurės centrinis administracinis teismas, Portugalija), patenkinęs Toscca reikalavimą. Tai matyti iš nutarties dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą 7 punkte pateiktų Infraestruturas argumentų: tas teismas pripažino, kad CCP 70 straipsnio 2 dalies g punktas „neišvengiamai apima ir ankstesnius
atvejus, kuriais buvo požymių, kad konkurentai ėmėsi antikonkurencinių veiksmų, ir kurie nepateikti ar nenurodyti konkurento pasiūlyme“ (kursyvu išskirta mano).
(
19
)	Šios išvados 12 išnaša.
(
20
)	Sprendimo Meca 34 punktas.
(
21
)	Draudimas dalyvauti viešųjų pirkimų procedūrose gali būti nustatytas įsiteisėjusiu teismo sprendimu už kitose teisės srityse padarytus pažeidimus. Dabar analizuosiu tik konkurencijos tarnybos taikomus draudimus, nes toks draudimas nagrinėjamas šioje byloje.
(
22
)	Dėl 2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvoje 2014/23/ES dėl koncesijos sutarčių suteikimo (OL L 94, 2014, p. 1) įtvirtintos analogiškos taisyklės aiškinimo žr. 2020 m. birželio 11 d. Sprendimo Vert Marine (C-472/19, EU:C:2020:468) 20 punktą.
(
23
)	Įstatyme Nr. 19/2012 šis draudimas laikomas „sankcija“. Taigi taikant šį įstatymą nekyla diskusijų dėl draudimo teisinio pobūdžio, dėl kurio diskutuojama įgyvendinant kitas teisės sistemas.
(
24
)	Futrifer mano, kad visas prašymas priimti prejudicinį sprendimą yra nepriimtinas, nes nė vienas iš klausimų, kuriuos ji laiko bendrais ir hipotetiniais, nėra svarbus siekiant priimti sprendimą byloje. Komisija apskritai kritikuoja tai, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, „regis, kreipėsi į Teisingumo Teismą su prašymu priimti platų ir beveik abstraktų sprendimą dėl Direktyvos 2014/24 perkėlimo į nacionalinę teisę“, tačiau ji neprieštarauja šio prašymo priimtinumui. Savo ruožtu manau, kad Futrifer kritika dėl antrojo ir ketvirtojo prejudicinių klausimų yra teisinga.
(
25
)	Žr. šios išvados 50 ir 51 punktus.
(
26
)	2021 m. sausio 14 d. Sprendimo RTS infra ir Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel (C-387/19, EU:C:2021:13) 48 punktas.
(
27
)	Remiuosi savo išvados byloje Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 (C-267/18, EU:C:2019:393) 30 punktu.
(
28
)	2018 m. spalio 24 d. Sprendimo Vossloh Laeis (C-124/17, EU:C:2018:855; toliau – Sprendimas Vossloh Laeis) 25 ir 26 punktai.
(
29
)	Sprendimo Vossloh Laeis 39 punktas.
(
30
)
(
31
)	2020 m. birželio 11 d. Sprendimo Vert Marine (C-472/19, EU:C:2020:468) 29 punktas.
(
32
)	Dėl konkurencijos tarnybos ir perkančiųjų organizacijų sprendimų santykio žr. Sprendimo Vossloh Laeis 25–33 punktus.
(
33
)	Nutarties dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą 2.2.6 punkto trečia pastraipa.
(
34
)	Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas teigia, kad nagrinėjamoje byloje „perkančioji organizacija visiškai nesuinteresuota pati priimti sprendimą dėl konkurso dalyvio „patikimumo“ <…>. Priešingai, ji tvirtina, kad neprivalo tokio sprendimo priimti, nes jį jau yra priėmusi AC“ (nutarties dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą 2.2.6 punkto penkta pastraipa).
(
35
)	Tai, regis, matyti (ne itin aiškiai) iš nutarties dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą 2.2.6 punkto.
(
36
)	Kursyvu išskirta mano.
(
37
)	Žr. Sprendimo Meca 30 punktą.
(
38
)	Ten pat, 29 punktas.
(
39
)	Išvados, pateiktos byloje Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 (C-267/18, EU:C:2019:393), 28 punkte jau pažymėjau, kad „Direktyvoje 2014/24 patikimumas jau nurodytas kaip svarbiausias [perkančiosios organizacijos ir konkurso dalyvių] santykių elementas“.
(
40
)	2014 m. liepos 10 d. Sprendimo Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici (C-358/12, EU:C:2014:2063) 29, 31 ir 32 punktai.
(
41
)	2020 m. sausio 30 d. Sprendimo Tim (C-395/18, EU:C:2020:58) 41 punktas.
(
42
)	Kursyvu išskirta mano.
(
43
)	CCP 55 straipsnio 1 dalies c punkte nustatytas draudimas dalyvauti pirkime fiziniams ar juridiniams asmenims, kuriems buvo skirta administracinė sankcija už sunkų profesinį nusižengimą.
(
44
)	2019 m. birželio 4 d. Nutartis Consorzio Nazionale Servizi (C-425/18, EU:C:2019:476) dėl 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 134, 2004, p. 114; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 7 t., p. 123) 45 straipsnio 2 dalies pirmos pastraipos d punkto.
(
45
)	Kalbant apie „su neteisėtais susitarimais susijusio pašalinimo pagrindo taikymo srit[į]: apimami suderinti veiksmai ir sąveika su pašalinimo pagrindu dėl sunkaus profesinio nusižengimo“, reikėtų susipažinti su Europos Komisijos pranešimo dėl kovos su viešųjų pirkimų dalyvių neteisėtais susitarimais priemonių ir dėl gairių, kaip taikyti atitinkamą pašalinimo iš procedūros pagrindą (2021/C 91/01), 5.2 punktu.
(
46
)	2021 m. rugsėjo 7 d. Sprendimo Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C-927/19, EU:C:2021:700) 157 punktas, kuriame minimas 2017 m. lapkričio 9 d. Sprendimo LS Customs Services (C-46/16, EU:C:2017:839) 39 punktas ir jame nurodyta jurisprudencija.
(
47
)	Ten pat, 120 punktas.
(
48
)	Pagal Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 6 dalies trečią pastraipą, „[k]ai manoma, kad priemonių [kurių ėmėsi ekonominės veiklos vykdytojai] nepakanka, ekonominės veiklos vykdytojui pateikiamas to sprendimo motyvų paaiškinimas“. Vis dėlto pagal šią nuostatą nedraudžiama motyvų paaiškinimo pateikti ir priešingu atveju, jeigu to reikalauja kitas konkuruojantis veiklos vykdytojas, siekdamas paremti savo oponento pašalinimą.
(
49
)	Skirtumas nuo antrojo prejudicinio klausimo yra tas, kad šiuo atveju prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas atkreipia dėmesį į tai, jog pagal Portugalijos teisę, paskyrus papildomą sankciją – draudimą dalyvauti viešųjų pirkimų procedūrose, AC taip pat turi kompetenciją spręsti dėl nubausto ekonominės veiklos vykdytojo reabilitavimo.
(
50
)	2020 m. birželio 11 d. Sprendimo Vert Marine (C-472/19, EU:C:2020:468) 31 ir 38 punktai, taip pat rezoliucinės dalies 2 punktas.
(
51
)	Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turi nuspręsti, ar, be kita ko, CCP 70 straipsnio 2 dalies g punktas gali būti aiškinamas taip, kaip nurodžiau 18 išnašoje.
(
52
)	C-124/17, EU:C:2018:316, 46–49 punktai.
(
53
)	Sprendimo Vossloh Laeis 24 ir paskesni punktai.