DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (neuvième chambre)
12 décembre 2018 (*)
« Concurrence – Ententes – Marché du périndopril, médicament destiné au traitement des maladies cardiovasculaires, dans ses versions princeps et génériques – Décision constatant une infraction à l’article 101 TFUE – Accord de règlement amiable de litiges en matière de brevets – Accord d’acquisition de technologie – Restriction de concurrence par objet – Conciliation entre droit de la concurrence et droit des brevets – Amendes »
Dans l’affaire T‑680/14,
Lupin Ltd, établie à Maharashtra (Inde), représentée initialement par M. M. Pullen, Mme R. Fawcett-Feuillette, solicitors, M. M. Hoskins, QC, Mmes V. Wakefield, barrister, et M. Boles, solicitor, puis par M. Hoskins, Mmes Wakefield, Boles, K. Vernon et S. Smith, solicitors, et enfin par M. Hoskins, Mmes Wakefield, Smith et M. C. Wall, solicitor,
partie requérante,
contre
Commission européenne, représentée initialement par Mme F. Castilla Contreras, M. B. Mongin et Mme T. Vecchi, puis par Mme Castilla Contreras, MM. Mongin et C. Vollrath, en qualité d’agents, assistés de M. B. Rayment, barrister,
partie défenderesse,
ayant pour objet une demande fondée sur l’article 263 TFUE et tendant à l’annulation partielle de la décision C(2014) 4955 final de la Commission, du 9 juillet 2014, relative à une procédure d’application des articles 101 et 102 TFUE [affaire AT.39612 – Périndopril (Servier)], en tant qu’elle concerne la requérante et, à titre subsidiaire, à l’annulation de l’amende qui lui a été infligée par ladite décision ou à la réduction de son montant,
LE TRIBUNAL (neuvième chambre),
composé de MM. S. Gervasoni (rapporteur), président, L. Madise et R. da Silva Passos, juges,
greffier : Mme C. Heeren, administrateur,
vu la phase écrite de la procédure et à la suite de l’audience du 4 juillet 2017,
rend le présent
Arrêt
I.      Antécédents du litige
A.      Sur le périndopril
1        Le groupe Servier, formé de Servier SAS et de plusieurs filiales (ci-après, pris individuellement ou ensemble, « Servier »), a mis au point le périndopril, médicament indiqué en médecine cardiovasculaire, principalement destiné à lutter contre l’hypertension et l’insuffisance cardiaque, par le biais d’un mécanisme d’inhibition de l’enzyme de conversion de l’angiotensine.
2        L’ingrédient pharmaceutique actif (ci-après l’« IPA ») du périndopril, c’est-à-dire la substance chimique biologiquement active qui produit les effets thérapeutiques visés, se présente sous la forme d’un sel. Le sel utilisé initialement était l’erbumine (ou tert-butylamine), qui présente une forme cristalline en raison du procédé employé par Servier pour sa synthèse.
1.      Brevet de molécule
3        Le brevet relatif à la molécule du périndopril (brevet EP0049658) a été déposé devant l’Office européen des brevets (OEB) le 29 septembre 1981. Ce brevet devait arriver à expiration le 29 septembre 2001, mais sa protection a été étendue dans plusieurs États membres de l’Union européenne, dont le Royaume-Uni, jusqu’au 22 juin 2003, ainsi que le permettait le règlement (CEE) no 1768/92 du Conseil, du 18 juin 1992, concernant la création d’un certificat complémentaire de protection pour les médicaments (JO 1992, L 182, p. 1).
2.      Brevets secondaires
4        En 1988, Servier a, en outre, déposé devant l’OEB plusieurs brevets relatifs aux procédés de fabrication de la molécule du périndopril, qui expiraient le 16 septembre 2008 : les brevets EP0308339, EP0308340 (ci-après le « brevet 340 »), EP0308341 et EP0309324.
5        De nouveaux brevets relatifs à l’erbumine et à ses procédés de fabrication ont été déposés devant l’OEB par Servier en 2001, dont le brevet EP1294689 (dit « brevet beta »), le brevet EP1296948 (dit « brevet gamma ») et le brevet EP1296947 (dit « brevet alpha », ci-après le « brevet 947 »).
6        Le brevet 947, relatif à la forme cristalline alpha de l’erbumine et à son procédé de préparation, a été déposé le 6 juillet 2001 et délivré par l’OEB le 4 février 2004.
7        Servier a également déposé des demandes de brevets nationaux dans plusieurs États membres de l’Union avant que ceux-ci ne soient parties à la convention sur la délivrance de brevets européens, signée à Munich le 5 octobre 1973 et entrée en vigueur le 7 octobre 1977. Servier a, par exemple, déposé des demandes de brevets correspondant au brevet 947 en Bulgarie (BG 107 532), en République tchèque (PV 2003-357), en Estonie (P 200 300 001), en Hongrie (HU 225340), en Pologne (P 348492) et en Slovaquie (PP 0149-2003). Toutes les demandes de brevets en question portaient la même date de dépôt : le 6 juillet 2001. Les brevets ont été délivrés le 16 mai 2006 en Bulgarie, le 17 août 2006 en Hongrie, le 23 janvier 2007 en République tchèque, le 23 avril 2007 en Slovaquie et le 24 mars 2010 en Pologne.
B.      Sur la requérante
8        Lupin Ltd est la société mère, enregistrée en Inde, des sociétés faisant partie du groupe Lupin (ci-après, prises individuellement ou ensemble, « Lupin » ou la « requérante »).
C.      Sur les litiges relatifs au périndopril
1.      Litiges devant l’OEB
9        Dix sociétés de génériques, dont Niche Generics Ltd (ci-après « Niche »), Krka Tovarna Zdravil d.d. (ci-après « Krka »), Lupin et Norton Healthcare Ltd, filiale d’Ivax Europe, qui a fusionné ultérieurement avec Teva Pharmaceuticals Ltd (ci-après, prise individuellement ou avec les autres sociétés du groupe Teva, « Teva »), ont formé opposition contre le brevet 947 devant l’OEB en 2004, en vue d’obtenir sa révocation dans sa totalité, en invoquant des motifs tirés du manque de nouveauté et d’activité inventive et du caractère insuffisant de l’exposé de l’invention.
10      Le 27 juillet 2006, la division d’opposition de l’OEB a confirmé la validité de ce brevet à la suite de légères modifications des revendications initiales de Servier. Sept sociétés ont formé un recours contre la décision de la division d’opposition. Niche s’est retirée de la procédure d’opposition le 9 février 2005, Krka le 11 janvier 2007 et Lupin le 5 février 2007. Par décision du 6 mai 2009, la chambre de recours technique de l’OEB a annulé la décision de la division d’opposition et révoqué le brevet 947. La requête en révision déposée par Servier à l’encontre de cette décision a été rejetée le 19 mars 2010.
2.      Litiges devant les juridictions nationales
11      La validité du brevet 947 a, en outre, été contestée par des sociétés de génériques devant les juridictions de certains États membres, notamment aux Pays-Bas et au Royaume-Uni.
a)      Litige opposant Servier à Krka
12      Le 30 mai 2006, Servier a introduit en Hongrie une demande d’injonction provisoire tendant à interdire la commercialisation d’une version générique du périndopril mise sur le marché par Krka, en raison de la violation du brevet 947. Cette demande a été rejetée en septembre 2006.
13      Au Royaume-Uni, le 28 juillet 2006, Servier a saisi la High Court of Justice (England and Wales), Chancery Division (patents court) [Haute Cour de justice (Angleterre et pays de Galles), division de la Chancery (chambre des brevets), Royaume-Uni], d’une action en contrefaçon du brevet 340 à l’encontre de Krka. Le 2 août 2006, il a également introduit une action en contrefaçon du brevet 947 contre Krka ainsi qu’une demande d’injonction provisoire. Le 1er septembre 2006, Krka a introduit une demande reconventionnelle en annulation du brevet 947 et, le 8 septembre 2006, une autre demande reconventionnelle en annulation du brevet 340.
14      Le 3 octobre 2006, la High Court of Justice (England and Wales), Chancery Division (patents court) [Haute Cour de justice (Angleterre et pays de Galles), division de la Chancery (chambre des brevets)], a fait droit à la demande d’injonction provisoire de Servier et a rejeté la demande de procédure sommaire (motion of summary judgment) introduite par Krka le 1er septembre 2006, tendant à l’invalidation du brevet 947. Le 1er décembre 2006, l’instance en cours s’est éteinte à la suite du règlement amiable intervenu entre les parties et l’injonction provisoire a été levée.
b)      Litige opposant Servier à Lupin
15      Le 18 octobre 2006, Lupin a saisi la High Court of Justice (England and Wales), Chancery Division (patents court) [Haute Cour de justice (Angleterre et pays de Galles), division de la Chancery (chambre des brevets)], d’une action en invalidité du brevet 947, tel que validé au Royaume-Uni, et en déclaration de non-contrefaçon dudit brevet par la version générique du périndopril qu’elle entendait commercialiser dans ce pays.
c)      Litige opposant Servier à Apotex
16      Au Royaume-Uni, Servier a saisi la High Court of Justice (England and Wales), Chancery Division (patents court) [Haute Cour de justice (Angleterre et pays de Galles), division de la Chancery (chambre des brevets)], d’une action en contrefaçon à l’encontre d’Apotex Inc. le 1er août 2006, en invoquant la violation du brevet 947, cette dernière ayant lancé une version générique du périndopril le 28 juillet 2006. Apotex a formé une demande reconventionnelle en annulation de ce brevet. Une injonction provisoire interdisant à Apotex d’importer, d’offrir à la vente ou de vendre du périndopril a été prononcée le 8 août 2006. Le 6 juillet 2007, la High Court of Justice (England and Wales), Chancery Division (patents court) [Haute Cour de justice (Angleterre et pays de Galles), division de la Chancery (chambre des brevets)], a jugé que le brevet 947 était invalide, en raison de l’absence de nouveauté et d’activité inventive par rapport au brevet EP0308341. L’injonction a, par conséquent, été immédiatement levée et Apotex a pu reprendre les ventes de sa version générique du périndopril sur le marché du Royaume-Uni. Le 9 mai 2008, la Court of Appeal (England and Wales) (Civil Division) [Cour d’appel (Angleterre et pays de Galles) (division civile), Royaume-Uni] a rejeté le recours introduit par Servier contre l’arrêt de la High Court of Justice (England and Wales), Chancery Division (patents court) [Haute Cour de justice (Angleterre et pays de Galles), division de la Chancery (chambre des brevets)]. Le 9 octobre 2008, la High Court of Justice (England and Wales), Chancery Division (patents court) [Haute Cour de justice (Angleterre et pays de Galles), division de la Chancery (chambre des brevets)], a accordé des dommages et intérêts à Apotex pour un montant de 17,5 millions de GBP, en raison de la perte de chiffre d’affaires subie pendant la mise en œuvre de l’injonction.
D.      Sur les règlements amiables des litiges relatifs aux brevets
17      Servier a conclu une série d’accords de règlement amiable avec plusieurs sociétés de génériques avec lesquelles il avait des litiges relatifs à ses brevets.
18      S’agissant de Lupin, Servier a conclu avec elle, le 30 janvier 2007, un accord de règlement amiable (ci-après l’« accord Lupin »).
19      Les deux parties ont ainsi décidé de mettre fin aux litiges qui les opposaient concernant le périndopril (articles 1.1, 1.2 et 1.4 de l’accord Lupin).
20      De plus, Lupin s’est engagée à ne pas tenter, directement ou indirectement, ni à aider ni à charger un tiers, de faire révoquer, invalider ou contester le brevet 947 ou tout brevet détenu par Servier ou ses filiales protégeant le périndopril, dans tout pays, à l’exception d’un État non membre de l’Espace économique européen (EEE) (article 1.3 de l’accord Lupin). Lupin et ses filiales devaient, en outre, s’abstenir de vendre ou de proposer à la vente tout produit pharmaceutique contenant, comme IPA, du « périndopril erbumine […] et tout sel de celui-ci », dans tout pays, à l’exception d’un État non membre de l’EEE (article 1.6 de l’accord Lupin). Lupin était cependant autorisée à commercialiser des produits fournis par Servier ou son propre périndopril, premièrement, dans les pays où une version générique du périndopril autorisée par Servier était sur le marché, deuxièmement, en cas d’expiration de tous les brevets pertinents de Servier, troisièmement, dans les pays dans lesquels un tiers avait mis sur le marché une version générique du périndopril et dans lesquels Servier n’avait introduit aucune demande d’injonction tendant à l’interdiction de sa vente (articles 1.6 et 4.1 de l’accord Lupin).
21      Par ailleurs, toujours dans le cadre de l’accord Lupin, Servier a acquis trois demandes de brevets de procédé de périndopril déposées par Lupin :
–        la demande W0 2004/075889 (EP 1603558 B1), concernant un nouveau procédé de préparation du périndopril et de sels de celui-ci, pour 20 millions d’euros ;
–        la demande W0 2006/097941 (EP 1861367 A), concernant un nouveau procédé amélioré de purification du périndopril, pour 10 millions d’euros ;
–        la demande W0 2005/037788 (EP 1675827 A 1), concernant un nouveau procédé de préparation du périndopril « erbumine cristalline », pour 10 millions d’euros.
22      Servier a concédé à Lupin une licence non exclusive, non transférable, qui ne pouvait faire l’objet d’une sous-licence, gratuite, permanente et irrévocable sur ces trois demandes de brevets aux fins de fabrication de périndopril dans les pays couverts par les demandes en cause (article 3.1 de l’accord Lupin).
23      L’accord Lupin prévoyait, enfin, la conclusion d’un contrat de fourniture entre les parties dans un délai de quatre semaines à compter de la signature du contrat (article 4 de l’accord Lupin). Ce contrat n’a cependant pas été conclu.
E.      Sur l’enquête sectorielle
24      Le 15 janvier 2008, la Commission des Communautés européennes a décidé d’ouvrir une enquête sur le secteur pharmaceutique sur le fondement des dispositions de l’article 17 du règlement (CE) no 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles [101] et [102 TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1), dans le but d’identifier, d’une part, les causes du recul de l’innovation dans ledit secteur, mesurée par le nombre de nouveaux médicaments entrant sur le marché, et, d’autre part, les raisons de l’entrée tardive sur le marché de certains médicaments génériques.
25      La Commission a publié un rapport préliminaire sur les résultats de son enquête le 28 novembre 2008, suivi d’une consultation publique. Le 8 juillet 2009, elle a adopté une communication ayant pour objet la synthèse de son rapport d’enquête sur le secteur pharmaceutique. La Commission a notamment indiqué, dans cette communication, qu’il convenait de continuer à surveiller les règlements amiables des litiges en matière de brevets conclus entre les sociétés de princeps et les sociétés de génériques, afin de mieux comprendre l’usage qui était fait de ces accords et d’identifier les accords retardant l’entrée des médicaments génériques sur le marché au détriment des consommateurs de l’Union et pouvant être constitutifs d’infractions aux règles de concurrence. La Commission a, ensuite, rendu six rapports annuels relatifs à la surveillance des accords de règlement amiable liés aux brevets.
F.      Sur la procédure administrative
26      Le 24 novembre 2008, la Commission a procédé à des inspections inopinées, notamment dans les locaux de la requérante. La Commission a adressé des demandes de renseignements à plusieurs sociétés, dont la requérante, en janvier 2009.
27      Le 2 juillet 2009, la Commission a adopté une décision d’ouverture de la procédure contre Servier et plusieurs autres sociétés, dont la requérante.
28      En août 2009, puis de décembre 2009 à mai 2012, la Commission a adressé de nouvelles demandes de renseignements à la requérante. De 2009 à 2012, la requérante a été invitée à participer à plusieurs réunions-bilans.
29      Le 27 juillet 2012, la Commission a adopté une communication des griefs, adressée à plusieurs sociétés, dont la requérante, qui y a répondu le 5 décembre 2012.
30      À la suite de l’audition des sociétés concernées s’étant tenue du 15 au 18 avril 2013, de nouvelles réunions-bilans ont été organisées et de nouvelles demandes de renseignements ont été envoyées.
31      Le 18 décembre 2013, la Commission a donné accès aux éléments de preuve recueillis ou divulgués plus largement après la communication des griefs et a envoyé à la requérante un exposé des faits, auquel elle a répondu le 22 janvier 2014.
32      Le conseiller-auditeur a présenté son rapport final le 7 juillet 2014.
33      Le 9 juillet 2014, la Commission a adopté la décision C(2014) 4955 final, relative à une procédure d’application des articles 101 et 102 TFUE [affaire AT.39612 – Périndopril (Servier)] (ci-après la « décision attaquée »).
34      En vertu de l’article 5 de la décision attaquée, la requérante a enfreint l’article 101 TFUE, en participant à un accord couvrant tous les États membres, à l’exception de la Croatie, pour la période débutant le 30 janvier 2007, sauf en ce qui concerne Malte, où l’infraction a commencé le 1er mars 2007, et l’Italie, où l’infraction a commencé le 13 février 2009, et s’achevant le 6 mai 2009, sauf en ce qui concerne le Royaume-Uni, où l’infraction a pris fin le 6 juillet 2007, les Pays-Bas, où l’infraction a pris fin le 12 décembre 2007, et la France, où l’infraction a pris fin le 16 septembre 2008.
35      La Commission a infligé à Lupin une amende d’un montant de 40 millions d’euros [article 7, paragraphe 5, sous a), de la décision attaquée]. Lupin a été par ailleurs contrainte de s’abstenir de renouveler l’infraction sanctionnée et de tout acte ou comportement ayant un objet ou un effet identique ou similaire (article 8 de la décision attaquée).
Procédure et conclusions des parties
36      Par requête déposée au greffe du Tribunal le 19 septembre 2014, la requérante a introduit le présent recours.
37      Sur proposition du juge rapporteur, le Tribunal a décidé d’ouvrir la phase orale de la procédure et, dans le cadre des mesures d’organisation de la procédure prévues à l’article 89, paragraphe 3, sous a), de son règlement de procédure, a posé aux parties des questions écrites, en les invitant à y répondre lors de l’audience.
38      Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions écrites et orales posées par le Tribunal lors de l’audience qui s’est tenue le 4 juillet 2017.
39      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée, dans la mesure où la Commission a constaté qu’elle avait commis une infraction à l’article 101 TFUE ;
–        à titre subsidiaire, annuler l’amende qui lui a été infligée ou, à titre encore plus subsidiaire, réduire son montant ;
–        condamner la Commission aux dépens.
40      La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
II.    En droit
41      Dans le cadre de son recours, la requérante présente à la fois des conclusions aux fins d’annulation de la décision attaquée dans son ensemble et des conclusions aux fins d’annulation de l’amende ou de réduction de son montant.
A.      Sur les conclusions aux fins d’annulation de la décision attaquée
42      Au soutien de ses conclusions, la requérante conteste, d’une part, le constat d’une restriction de concurrence par objet et, d’autre part, le constat d’une restriction de concurrence par effet.
1.      Sur le constat erroné d’une restriction de concurrence par objet
a)      Arguments des parties
43      Le présent moyen comporte trois branches, tirées, la première, d’une erreur de droit, la deuxième, d’une erreur d’appréciation et, la troisième, regroupant différentes critiques, de la délimitation de l’infraction opérée à tort par la Commission.
44      Dans le cadre de la première branche du présent moyen, la requérante soutient que la Commission aurait commis une erreur de droit en retenant le critère relatif à l’incitation pour constater l’existence d’une restriction par objet.
45      Ainsi, selon elle, le « cœur de l’analyse » de la Commission reposerait sur l’existence d’une incitation anticoncurrentielle du titulaire du brevet à l’égard de la société de génériques. Or, il s’agirait d’une condition nouvelle, qui ne se trouverait pas dans la jurisprudence.
46      Selon la requérante, la jurisprudence citée par la Commission dans la décision attaquée ne serait pas topique. Ainsi, l’arrêt du 20 novembre 2008, Beef Industry Development Society et Barry Brothers (C‑209/07, EU:C:2008:643), n’aurait pas trait à des droits de propriété intellectuelle et n’impliquerait aucun accord de règlement amiable, l’arrêt du 30 janvier 1985, BAT Cigaretten-Fabriken/Commission (35/83, EU:C:1985:32), concernerait un conflit provoqué plutôt qu’un litige réel, l’arrêt du 25 février 1986, Windsurfing International/Commission (193/83, EU:C:1986:75), n’aurait pas trait à un accord de règlement amiable et le passage pertinent de l’arrêt du 27 septembre 1988, Bayer et Maschinenfabrik Hennecke (65/86, EU:C:1988:448), serait un obiter dictum.
47      Selon la requérante, le fait qu’il existe ou non une incitation pour la société de génériques à conclure un accord s’avère « totalement neutre en termes de concurrence ». Ce critère serait distinct du critère établi par la jurisprudence, qui est celui tiré du degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence. La Commission aurait donc commis une erreur de droit.
48      De plus, le fait d’imposer à une société de génériques de conclure un accord de règlement amiable sur la seule base de son appréciation de la validité du brevet en cause serait irréaliste. En effet, en raison, d’une part, de l’incertitude qui pèse, dans l’hypothèse d’un litige réel, sur la validité du brevet et sur l’existence d’une contrefaçon ainsi que, d’autre part, des conséquences financières pour la société de génériques d’une renonciation à entrer sur un marché, celle-ci, selon la requérante, ne renoncera à l’opportunité de commercialiser un générique qu’en échange d’une contrepartie qui prendra le plus souvent la forme d’un transfert financier.
49      Par ailleurs, selon la requérante, les règlements amiables de litiges en matière de brevets seraient à même de permettre une répartition des ressources plus efficace que la poursuite du litige jusqu’au jugement.
50      Selon la requérante, un accord prévoyant une entrée anticipée sur le marché, c’est-à-dire une entrée qui intervient avant l’expiration du brevet en cause, ne constituerait pas une contrepartie suffisante pour une société de génériques, car le fait de pouvoir agir rapidement serait une composante essentielle de sa stratégie commerciale. La requérante ajoute que les accords prévoyant une entrée anticipée sur le marché de la société de génériques ont sur la concurrence un effet équivalent à celui de clauses de non-concurrence et de non-contestation, à l’exception du fait que le consentement du fabricant de génériques à ne pas mettre son produit sur le marché s’applique jusqu’à une date future convenue entre les parties.
51      La requérante conteste la notion d’« incitation significative » utilisée par la Commission dans la décision attaquée, car celle-ci obligerait la société de génériques à rejeter une offre avantageuse et la conduirait ainsi à adopter un comportement contraire à la logique du contentieux et du règlement amiable entre des entités commerciales. De plus, l’application de cette notion pourrait conduire la société de génériques à supporter les dépens, au regard des règles de procédure telles qu’elles sont applicables au Royaume-Uni.
52      La requérante soutient que trois objectifs doivent être conciliés : le droit de la concurrence, le droit des brevets et la conduite efficace des procédures. Selon elle, il n’est pas nécessaire d’adopter un nouveau critère pour concilier ces trois objectifs. À cet égard, la requérante, en se fondant sur la jurisprudence de l’Union, notamment celle relative à ce qu’elle désigne comme étant les « restrictions accessoires », soutient que toute restriction à la liberté d’action des parties n’est pas nécessairement constitutive d’une restriction de concurrence.
53      Dans le cadre de la deuxième branche du présent moyen, la requérante soutient qu’elle n’a commis aucune infraction par objet au titre de l’article 101 TFUE.
54      La requérante soutient que le différend l’opposant à Servier était un véritable litige et qu’il y avait un doute sur l’issue de ce litige.
55      Par ailleurs, la requérante indique qu’elle avait de très bonnes raisons de souhaiter obtenir un règlement amiable du litige.En effet, premièrement, elle n’était pas en mesure d’obtenir rapidement une autorisation de mise sur le marché. Deuxièmement, compte tenu de l’entrée sur le marché, déjà réalisée ou probable, d’autres sociétés de génériques, la requérante n’allait pas être en position de bénéficier de l’avantage important conféré au fabricant de génériques qui est le premier à lancer son produit sur le marché. Troisièmement, dans le cadre de sa stratégie de distribution, la requérante avait conclu des contrats avec une autre société qui avait fait part de son intention de mettre un terme à son partenariat avec elle. Quatrièmement, la validité des brevets de Servier était contestée par d’autres sociétés et la requérante, qui aurait été en mesure d’invoquer une décision juridictionnelle allant dans son sens, n’était pas tenue de poursuivre un contentieux coûteux jusqu’à son terme. Cinquièmement, la compensation financière proposée par Servier était « attrayante ».
56      La requérante ajoute que le cadre approprié pour traiter de la question de l’incitation n’est pas celui de l’article 101 TFUE, mais celui de l’article 102 TFUE. En effet, elle n’était pas tenue de rejeter l’offre commercialement intéressante qui lui était faite ou de demander qu’une offre d’un montant inférieur lui soit proposée.
57      La requérante soutient qu’un règlement amiable serait dépourvu d’intérêt pour le titulaire du brevet si l’autre partie au litige demeurait libre de relancer le même litige immédiatement après le règlement amiable. La clause de non-contestation était donc nécessaire à la conclusion de l’accord Lupin.
58      Par ailleurs, la requérante soutient que la clause de non-commercialisation était nécessaire à la conclusion de l’accord Lupin. De plus, selon elle, cette clause n’était pas absolue dans ledit accord. La requérante précise qu’elle pouvait entrer sur le marché du périndopril sur la base d’une autorisation de Servier ou de l’incapacité de celui-ci d’empêcher l’entrée d’un générique. Dans les hypothèses figurant dans l’accord Lupin et prévoyant l’entrée sur le marché de Lupin, il était indiqué que Servier fournirait du périndopril à Lupin.
59      La requérante indique également que l’obligation de non-commercialisation cessait d’être applicable lorsque certaines conditions énoncées dans l’accord Lupin étaient remplies. À cet égard, la requérante se prévaut de certaines stipulations de l’accord Lupin qui seraient, selon elle, favorables à la concurrence, parce qu’elles permettraient à Lupin d’entrer sur le marché avant l’expiration du brevet 947.
60      Dans le cadre de la troisième branche du présent moyen, la requérante critique la décision attaquée en ce qui concerne la délimitation de l’infraction retenue par la Commission.
61      Selon la requérante, la Commission n’a pas établi qu’une restriction de concurrence relative à d’autres produits que l’erbumine était envisageable.
62      De plus, selon la requérante, il était proportionné d’étendre le champ des clauses de non-contestation et de non-commercialisation au-delà du brevet 947 afin de régler à l’amiable tout litige actuel ou potentiel entre les parties concernant le périndopril.
63      En effet, Servier avait tissé un réseau dense de brevets autour du périndopril. Ainsi, même si la requérante avait pu contourner l’obstacle majeur que constituait le brevet 947, elle aurait dû faire face à un contentieux potentiel relatif aux autres brevets détenus par Servier, contentieux d’autant plus probable que Servier était un plaideur extrêmement actif.
64      La requérante indique également que, indépendamment de la question de savoir si elle pouvait développer ou acquérir un produit qui aurait été commercialisé sans violation des brevets de Servier, la probabilité que celui-ci s’oppose, en tout état de cause, à cette commercialisation était forte.
65      La requérante conclut sur ce point que, si l’accord Lupin n’avait pas couvert tous les brevets concernés, il y aurait eu un risque réel de litiges.
66      La requérante soutient par ailleurs que la Commission aurait dû dissocier, dans l’accord Lupin, la partie qui concernait le périndopril erbumine et celle qui concernait tout autre sel de périndopril, car ledit accord n’était pas constitutif d’une infraction dans la mesure où il concernait l’erbumine.
67      La Commission soutient que les principes généraux qu’elle a appliqués aux fins de l’appréciation du règlement amiable en cause n’étaient pas inédits, mais établis par une jurisprudence constante.
68      Elle soutient également qu’une incitation a conduit Lupin à accepter des restrictions à son entrée sur le marché, ce qui a permis à Servier de préserver ses « rentes ». Cette incitation ne saurait donc être regardée comme étant « neutre en termes de concurrence ».
69      La Commission ajoute que ce n’est pas parce qu’un paiement peut s’avérer commercialement attrayant pour les parties que le droit de la concurrence peut être ignoré. De même, toujours selon la Commission, à supposer même que la requérante ait eu des raisons commerciales de conclure le règlement amiable, cela ne justifie pas de conclure un accord qui viole le droit de la concurrence. De plus, aucun des éléments invoqués par la requérante n’établirait, selon la Commission, que l’adoption d’un accord de règlement amiable était impérative.
70      La Commission estime également que la jurisprudence sur laquelle la requérante fonde sa contestation de la décision attaquée ne permet pas de conclure à l’illégalité de celle-ci. En effet, l’objet même de l’accord Lupin était de restreindre la concurrence. Par suite, selon la Commission, les clauses anticoncurrentielles contenues dans celui-ci ne sauraient être regardées comme l’accessoire nécessaire d’un accord par ailleurs neutre ou positif pour la concurrence.
71      La Commission conteste l’allégation de la requérante selon laquelle la clause de non-commercialisation n’était pas absolue. Elle indique, notamment, que la portée de cette clause était telle que la mise sur le marché du produit de la requérante était totalement tributaire des choix de Servier.
72      La Commission conteste l’allégation de la requérante selon laquelle le champ d’application des clauses anticoncurrentielles était proportionné au règlement du litige en cause, en invoquant le fait, notamment, que l’accord Lupin se fondait sur des contentieux qui n’étaient pas prévisibles et encore moins imminents.
b)      Appréciation du Tribunal
73      Il y a lieu d’examiner successivement chacune des trois branches du présent moyen, à savoir, tout d’abord, celle tirée de l’erreur de droit, ensuite, celle tirée de l’absence d’infraction et, enfin, celle tirée de la délimitation erronée de l’infraction.
1)      Sur l’erreur de droit
74      L’analyse de la première branche du présent moyen suppose d’aborder préalablement la notion de restriction de concurrence par objet, le droit des brevets et l’intérêt des règlements amiables en matière de brevets afin d’être en mesure de déterminer ensuite de quelle manière les accords de règlement amiable en matière de brevets et le droit de la concurrence peuvent se concilier.
i)      Sur les restrictions de concurrence par objet
75      L’article 101, paragraphe 1, TFUE dispose que sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées qui ont « pour objet ou pour effet » d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence dans le marché intérieur. Selon une jurisprudence constante depuis l’arrêt du 30 juin 1966, LTM (56/65, EU:C:1966:38, p. 359), le caractère alternatif de ces conditions, marqué par l’emploi de la conjonction « ou », conduit à la nécessité de considérer en premier lieu l’objet même de l’accord en cause, compte tenu du contexte économique dans lequel il doit être appliqué. Cependant, dans l’hypothèse où l’analyse de la teneur de l’accord en cause ne révélerait pas un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence, il conviendrait d’en examiner les effets et, pour le frapper d’interdiction, d’exiger la réunion des éléments établissant que le jeu de la concurrence a été, en fait, soit empêché, soit restreint ou faussé de façon sensible (voir arrêts du 19 mars 2015, Dole Food et Dole Fresh Fruit Europe/Commission, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, point 116 et jurisprudence citée, et du 16 juillet 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, point 30 et jurisprudence citée). En revanche, il n’est pas nécessaire d’examiner les effets d’un accord sur la concurrence dès lors que son objet anticoncurrentiel est établi (voir arrêt du 20 janvier 2016, Toshiba Corporation/Commission, C‑373/14 P, EU:C:2016:26, point 25 et jurisprudence citée). Ainsi, dans la décision attaquée, la Commission a rappelé à juste titre, d’une part, que l’objet et l’effet anticoncurrentiel d’un accord constituaient des conditions alternatives et non cumulatives pour apprécier si un accord relevait de l’interdiction énoncée à l’article 101, paragraphe 1, TFUE (considérant 1109 de la décision attaquée) et, d’autre part, qu’il n’était pas nécessaire de démontrer les effets anticoncurrentiels concrets d’un comportement dès lors que l’objet anticoncurrentiel de ce dernier était établi (considérant 1112 de la décision attaquée).
76      La notion de restriction de concurrence par objet ne peut être appliquée qu’à certains types de coordination entre entreprises révélant, par leur nature même, un degré suffisant de nocivité pour le bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence pour qu’il puisse être considéré que l’examen de leurs effets n’est pas nécessaire (voir, en ce sens, arrêts du 30 juin 1966, LTM, 56/65, EU:C:1966:38, p. 359 ; du 11 septembre 2014, CB/Commission, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, points 49, 50 et 58 et jurisprudence citée ; du 16 juillet 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, point 31, et du 26 novembre 2015, Maxima Latvija, C‑345/14, EU:C:2015:784, point 20).
77      Selon la jurisprudence de la Cour, il convient, afin d’apprécier si un accord entre entreprises présente un degré suffisant de nocivité pour être considéré comme une restriction de concurrence par objet au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, de s’attacher à la teneur de ses dispositions, aux objectifs qu’il vise à atteindre ainsi qu’au contexte économique et juridique dans lequel il s’insère (voir arrêt du 16 juillet 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, point 33 et jurisprudence citée). Dans le cadre de l’appréciation du contexte juridique et économique, il y a lieu également de prendre en considération la nature des biens ou des services affectés ainsi que les conditions réelles du fonctionnement et de la structure du ou des marchés en question (voir arrêt du 19 mars 2015, Dole Food et Dole Fresh Fruit Europe/Commission, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, point 117 et jurisprudence citée). Néanmoins, il importe de rappeler que l’examen des conditions réelles du fonctionnement et de la structure du marché en cause ne saurait conduire le Tribunal à apprécier les effets de la coordination concernée (voir, en ce sens, arrêt du 11 septembre 2014, CB/Commission, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, points 72 à 82), sous peine de faire perdre son effet utile à la distinction prévue par les dispositions de l’article 101, paragraphe 1, TFUE.
78      En outre, bien que l’intention des parties ne constitue pas un élément nécessaire pour déterminer le caractère restrictif d’un type de coordination entre entreprises, rien n’interdit aux autorités de la concurrence ou aux juridictions nationales et de l’Union d’en tenir compte (voir arrêt du 19 mars 2015, Dole Food et Dole Fresh Fruit Europe/Commission, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, point 118 et jurisprudence citée). Toutefois, la seule circonstance qu’un accord poursuive également des objectifs légitimes ne saurait suffire à faire obstacle à une qualification de restriction de concurrence par objet (arrêt du 20 novembre 2008, Beef Industry Development Society et Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, point 21 ; voir également, en ce sens, arrêts du 8 novembre 1983, IAZ International Belgium e.a./Commission, 96/82 à 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 et 110/82, EU:C:1983:310, point 25, et du 6 avril 2006, General Motors/Commission, C‑551/03 P, EU:C:2006:229, point 64).
79      Il importe également de rappeler que les pratiques figurant à l’article 101, paragraphe 1, sous a) à e), TFUE ne forment pas une liste exhaustive de collusions prohibées (arrêt du 20 novembre 2008, Beef Industry Development Society et Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, point 23) et que, même si l’expérience acquise peut incontestablement venir conforter le caractère intrinsèquement préjudiciable à la concurrence de certains types de coopération (arrêt du 11 septembre 2014, CB/Commission, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, point 51), le fait que la Commission n’ait pas, dans le passé, estimé qu’un accord d’un type donné était, de par son objet même, restrictif de concurrence n’est pas en soi de nature à l’empêcher de le faire pour l’avenir à la suite d’un examen individuel et circonstancié des mesures litigieuses (voir arrêt du 8 septembre 2016, Lundbeck/Commission, T‑472/13, sous pourvoi, EU:T:2016:449, point 438 et jurisprudence citée).
80      De même, la seule circonstance qu’une approche au cas par cas soit nécessaire pour identifier une restriction de concurrence par objet n’empêche pas de retenir une telle qualification. En effet, la jurisprudence n’exige pas qu’un accord doive être suffisamment nocif pour la concurrence à première vue ou sans aucun doute, sans qu’il soit procédé par la Commission ou le juge de l’Union à un examen individuel et concret de son contenu, de sa finalité et de son contexte économique et juridique, pour pouvoir être qualifié de restriction de concurrence par objet au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE (voir, en ce sens, arrêts du 14 mars 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a., C‑32/11, EU:C:2013:160, point 51, et du 8 septembre 2016, Lundbeck/Commission, T‑472/13, sous pourvoi, EU:T:2016:449, point 775).
81      En l’espèce, la Commission a, dans la décision attaquée, correctement rappelé la jurisprudence relative à la définition des restrictions de concurrence par objet, qui figure aux points 75 à 78 ci-dessus. Il ressort en effet des considérants 1109, 1110, 1112 à 1117 et 1211 de la décision attaquée que la Commission a rappelé cette jurisprudence sans commettre d’erreur de droit et qu’elle l’a d’ailleurs appliquée dans l’analyse de chaque accord (voir, notamment, considérants 1369 à 1375, 1475 à 1481, 1622 à 1627, 1763, 1804 à 1810 et 1994 à 2000 de la décision attaquée). Il est indifférent que la Commission n’ait pas utilisé les termes « degré suffisant de nocivité » dans la décision attaquée, dès lors qu’il ressort de ladite décision qu’elle a correctement saisi la notion de restriction de concurrence par objet. En particulier, elle a indiqué, aux considérants 1110 et 1113 de ladite décision, que ces restrictions étaient celles qui, « par leur nature même, p[ouvai]ent être nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence », que, « pour apprécier si un accord constitu[ait] une restriction de concurrence par objet, il conv[enai]t de s’attacher inter alia à la teneur de ses dispositions, aux objectifs qu’il vis[ait] à atteindre ainsi qu’au contexte économique et juridique dans lequel il s’ins[érait] » et que, « pour déterminer ce contexte, il [était] aussi approprié de prendre en compte la nature des biens et services affectés, ainsi que les conditions réelles du fonctionnement et la structure du ou des marchés en question ». Elle a également rappelé à juste titre que, « bien que l’intention des parties ne constitu[ait] pas un élément nécessaire pour déterminer le caractère restrictif de concurrence par objet d’un accord, rien n’interdisait à la Commission ou aux juridictions de l’Union d’en tenir compte » (considérant 1113 de la décision attaquée).
82      Ainsi, la Commission a retenu une approche conforme à l’arrêt du 11 septembre 2014, CB/Commission(C‑67/13 P, EU:C:2014:2204), en analysant l’accord Lupin au regard des critères rappelés aux points 75 à 78 ci-dessus, critères qui sont en tant que tels restrictifs, dès lors qu’ils supposent l’identification d’un degré suffisant de nocivité. L’analyse de la Commission ne devait pas, a priori, être conditionnée par une approche plus restrictive que celle impliquée par les critères de la notion de restriction de concurrence par objet, mais elle supposait l’identification d’une restriction de concurrence présentant un degré suffisant de nocivité ou, à défaut, l’analyse des effets anticoncurrentiels concrets de l’accord Lupin.
83      Après ce rappel des conditions d’application de la notion de restriction de concurrence par objet et le constat que la Commission a valablement pris en compte ces conditions, il convient de relever que, en l’espèce, l’accord Lupin visait, selon la requérante, à régler à l’amiable des litiges entre les parties contractantes et a été conclu dans le contexte particulier du droit des brevets. Or, dès lors que la détermination de l’existence d’une restriction par objet suppose l’examen de la teneur de l’accord en cause, de ses objectifs et du contexte économique et juridique dans lequel il s’insère (voir point 77 ci-dessus), il convient d’analyser les clauses de non-contestation du brevet et les clauses de non-commercialisation des produits contrefaisant ce brevet que contiennent les règlements amiables en général et en particulier l’accord Lupin, au regard de l’objectif consistant à régler à l’amiable les litiges brevetaires et du contexte spécifique que constituent les brevets, aux fins de vérifier si la Commission a, à bon droit et selon des critères juridiquement adéquats, qualifié cet accord de restrictif de concurrence par objet.
ii)    Sur les droits de propriété intellectuelle et, en particulier, les brevets
84      L’objet spécifique de l’attribution d’un brevet est d’assurer à son titulaire, afin de récompenser l’effort créatif de l’inventeur, le droit exclusif d’utiliser une invention en vue de la fabrication et de la première mise en circulation de produits industriels, soit directement, soit par l’octroi de licences à des tiers, ainsi que le droit de s’opposer à toute contrefaçon (arrêt du 31 octobre 1974, Centrafarm et de Peijper, 15/74, EU:C:1974:114, point 9). Lorsqu’il est accordé par une autorité publique, un brevet est normalement présumé être valide et sa détention par une entreprise est supposée être légitime. La seule possession par une entreprise d’un tel droit exclusif a normalement pour conséquence de tenir les concurrents à l’écart, ces derniers étant tenus de respecter, en vertu de la réglementation publique, ce droit exclusif (arrêt du 1er juillet 2010, AstraZeneca/Commission, T‑321/05, EU:T:2010:266, point 362).
85      L’exercice des droits découlant d’un brevet octroyé conformément à la législation d’un État membre ne porte cependant pas, en lui-même, infraction aux règles de concurrence fixées par le traité (arrêt du 29 février 1968, Parke, Davis and Co., 24/67, EU:C:1968:11, p. 109). Les règles en matière de propriété intellectuelle sont même essentielles pour le maintien d’une concurrence non faussée sur le marché intérieur (arrêt du 16 avril 2013, Espagne et Italie/Conseil, C‑274/11 et C‑295/11, EU:C:2013:240, point 22). En effet, d’une part, en récompensant l’effort créatif de l’inventeur, le droit des brevets contribue à promouvoir un environnement favorable à l’innovation et à l’investissement et, d’autre part, il vise à rendre publiques les modalités de fonctionnement des inventions et à permettre, ainsi, à d’autres avancées de voir le jour. Le paragraphe 7 des lignes directrices relatives à l’application de l’article [101 TFUE] aux accords de transfert de technologie (JO 2004, C 101, p. 2, ci-après les « lignes directrices de 2004 sur les accords de transfert de technologie ») reconnaît ainsi qu’« [il n’y a pas] de conflit intrinsèque entre les droits de propriété intellectuelle et les règles de concurrence [de l’Union] ». En effet, selon ces dispositions, « ces deux corpus législatifs ont le même objectif fondamental, qui est de promouvoir le bien-être des consommateurs ainsi qu’une répartition efficace des ressources », « [l]’innovation constitue une composante essentielle et dynamique d’une économie de marché ouverte et concurrentielle » et « [l]es droits de propriété intellectuelle favorisent une concurrence dynamique, en encourageant les entreprises à investir dans le développement de produits et de processus nouveaux ou améliorés ». En outre, toujours selon le paragraphe 7 des lignes directrices de 2004 sur les accords de transfert de technologie, « [c’]est aussi ce que fait la concurrence en poussant les entreprises à innover » et « [c’]est pourquoi tant les droits de propriété intellectuelle que la concurrence sont nécessaires pour promouvoir l’innovation et assurer qu’elle soit exploitée dans des conditions concurrentielles ». Ces dispositions ont été intégralement reprises par le paragraphe 7 des lignes directrices concernant l’application de l’article 101 [TFUE] à des catégories d’accords de transfert de technologie (JO 2014, C 89, p. 3, ci-après les « lignes directrices de 2014 sur les accords de transfert de technologie »), qui ont remplacé celles de 2004.
86      Selon une jurisprudence constante, le droit de propriété, dont font partie les droits de propriété intellectuelle, constitue un principe général du droit de l’Union (arrêt du 29 janvier 2008, Promusicae, C‑275/06, EU:C:2008:54, point 62 ; voir également, en ce sens, arrêt du 12 juillet 2005, Alliance for Natural Health e.a., C‑154/04 et C‑155/04, EU:C:2005:449, point 126 et jurisprudence citée).
87      Le droit de propriété intellectuelle, et notamment le droit des brevets, n’apparaît toutefois pas comme une prérogative absolue, mais il doit être pris en considération par rapport à sa fonction dans la société et il convient de le concilier avec d’autres droits fondamentaux, et des restrictions peuvent y être apportées afin de répondre à des objectifs d’intérêt général poursuivis par l’Union, sans que celles-ci constituent cependant, au regard du but poursuivi, une intervention démesurée et intolérable qui porterait atteinte à la substance même du droit garanti (voir arrêt du 12 juillet 2005, Alliance for Natural Health e.a., C‑154/04 et C‑155/04, EU:C:2005:449, point 126 et jurisprudence citée). La Cour a, par exemple, considéré, dans des litiges relatifs à l’interprétation du règlement (CE) no 469/2009 du Parlement européen et du Conseil, du 6 mai 2009, concernant le certificat complémentaire de protection pour les médicaments (JO 2009, L 152, p. 1), qu’il convenait de mettre en balance les intérêts de l’industrie pharmaceutique titulaire de brevets avec ceux de la santé publique (voir, en ce sens, arrêt du 12 mars 2015, Actavis Group PTC et Actavis UK, C‑577/13, EU:C:2015:165, point 36 et jurisprudence citée).
88      Il convient également de rappeler que l’article 3, paragraphe 3, TUE précise que l’Union établit un marché intérieur, lequel, conformément au protocole no 27 sur le marché intérieur et la concurrence, annexé au traité de Lisbonne (JO 2010, C 83, p. 309) et qui, en vertu de l’article 51 TUE, a même valeur que les traités, comprend un système garantissant que la concurrence n’est pas faussée. Or, les articles 101 et 102 TFUE sont au nombre des règles de concurrence qui, telles celles visées à l’article 3, paragraphe 1, sous b), TFUE, sont nécessaires au fonctionnement dudit marché intérieur. En effet, de telles règles ont précisément pour objectif d’éviter que la concurrence ne soit faussée au détriment de l’intérêt général, des entreprises individuelles et des consommateurs, contribuant ainsi au bien-être dans l’Union (arrêt du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, points 20 à 22).
89      Si les traités n’ont jamais expressément prévu de conciliation entre les droits de propriété intellectuelle et le droit de la concurrence, l’article 36 du traité CE (devenu article 30 CE), dont les dispositions ont été reprises à l’article 36 TFUE, a cependant prévu une conciliation des droits de propriété intellectuelle avec le principe de libre circulation des marchandises, en indiquant que les dispositions du traité relatives à l’interdiction des restrictions quantitatives entre les États membres ne faisaient pas obstacle aux restrictions d’importation, d’exportation ou de transit, justifiées, notamment, par des raisons de protection de la propriété industrielle et commerciale, tout en précisant que ces restrictions ne devaient constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée dans le commerce entre les États membres. La Cour considère que l’article 36 du traité CE a ainsi entendu établir une distinction entre l’existence d’un droit reconnu par la législation d’un État membre en matière de protection de la propriété artistique et intellectuelle, qui ne peut être affecté par les dispositions du traité, et son exercice, qui pourrait constituer une restriction déguisée dans le commerce entre les États membres (voir, en ce sens, arrêt du 6 octobre 1982, Coditel e.a., 262/81, EU:C:1982:334, point 13).
90      Le législateur de l’Union a par ailleurs eu l’occasion de rappeler la nécessité d’une telle conciliation. Ainsi, la directive 2004/48/CE du Parlement européen et du Conseil, du 29 avril 2004, relative au respect des droits de propriété intellectuelle (JO 2004, L 157, p. 45), qui a pour objectif de rapprocher les législations nationales afin d’assurer un niveau de protection élevé, équivalent et homogène de la propriété intellectuelle dans le marché intérieur (considérant 10 de ladite directive) et « vise à assurer le plein respect de la propriété intellectuelle, conformément à l’article 17, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux [de l’Union européenne] » (considérant 32 de cette directive), précise qu’elle « ne devrait pas avoir d’incidence sur l’application des règles de concurrence, en particulier les articles [101] et [102 TFUE] », et que « les mesures prévues par la présente directive ne devraient pas être utilisées pour restreindre indûment la concurrence d’une manière qui soit contraire au traité » (considérant 12 de la même directive).
91      La Cour a développé une jurisprudence relative aux différents types de droits de propriété intellectuelle visant à concilier les règles de concurrence avec l’exercice de ces droits, sans porter atteinte à leur substance, en utilisant le même raisonnement que celui lui permettant de concilier ces droits et la libre circulation des marchandises. Il s’agit ainsi, pour la Cour, de sanctionner l’usage anormal des droits de propriété intellectuelle et non leur exercice légitime, qu’elle définit à partir de leur objet spécifique, notion utilisée dans la jurisprudence de la Cour comme synonyme de celles de substance même de ces droits et de prérogatives essentielles du titulaire de ces droits. Selon la Cour, l’exercice de prérogatives qui font partie de l’objet spécifique d’un droit de propriété intellectuelle concerne ainsi l’existence de ce droit (voir, en ce sens, conclusions de l’avocat général Gulmann dans l’affaire RTE et ITP/Commission, C‑241/91 P, EU:C:1994:210, points 31 et 32 et jurisprudence citée). Néanmoins, la Cour considère que l’exercice du droit exclusif par son titulaire peut, dans des circonstances exceptionnelles, également donner lieu à un comportement contraire aux règles de concurrence (arrêt du 6 avril 1995, RTE et ITP/Commission, C‑241/91 P et C‑242/91 P, EU:C:1995:98, point 50 ; voir, également, en ce sens, arrêt du 17 septembre 2007, Microsoft/Commission, T‑201/04, EU:T:2007:289, point 691).
92      S’agissant des brevets, la Cour a dit pour droit qu’il n’était pas exclu que les dispositions de l’article 101 TFUE puissent trouver application au droit de la propriété intellectuelle si l’utilisation d’un ou de plusieurs brevets, concertée entre entreprises, devait aboutir à créer une situation susceptible de tomber sous les notions d’accords entre entreprises, de décisions d’association d’entreprises ou de pratiques concertées au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE (arrêt du 29 février 1968, Parke, Davis and Co., 24/67, EU:C:1968:11, p. 110). Elle a à nouveau considéré, en 1974, que, si les droits reconnus par la législation d’un État membre en matière de propriété industrielle ne sont pas affectés dans leur existence par l’article 101 TFUE, les conditions de leur exercice peuvent cependant relever des interdictions édictées par cet article et que tel peut être le cas chaque fois que l’exercice d’un tel droit apparaît comme étant l’objet, le moyen ou la conséquence d’une entente (arrêt du 31 octobre 1974, Centrafarm et de Peijper, 15/74, EU:C:1974:114, points 39 et 40).
93      Il convient de rappeler que, en l’absence d’harmonisation du droit des brevets au niveau de l’Union applicable dans la présente affaire, l’étendue de la protection conférée par un brevet délivré par un office national des brevets ou par l’OEB ne peut être déterminée qu’au regard de règles qui ne relèvent pas du droit de l’Union, mais du droit national ou de la convention sur la délivrance de brevets européens (voir, en ce sens, arrêts du 16 septembre 1999, Farmitalia, C‑392/97, EU:C:1999:416, point 26, et du 24 novembre 2011, Medeva, C‑322/10, EU:C:2011:773, points 22 et 23). Par conséquent, lorsque, dans le cadre d’un recours en annulation dirigé contre une décision de la Commission, le juge de l’Union est appelé à procéder à l’examen d’un accord de règlement amiable d’un litige relatif à un brevet, régi par d’autres règles que celles du droit de l’Union, il ne lui appartient pas de définir la portée dudit brevet ou de se prononcer sur sa validité.
94      S’il n’appartient ni à la Commission ni au Tribunal de se prononcer sur la validité d’un brevet, l’existence du brevet doit cependant être prise en compte dans l’analyse effectuée dans le cadre des règles de concurrence de l’Union. En effet, la Cour a déjà indiqué que, s’il n’appartient pas à la Commission de définir la portée d’un brevet, il n’en reste pas moins que cette institution ne saurait s’abstenir de toute initiative lorsque la portée du brevet est pertinente pour l’appréciation d’une violation des articles 101et102 TFUE dès lors que, même dans le cas où la portée effective d’un brevet fait l’objet d’un litige devant des juridictions nationales, la Commission doit pouvoir exercer ses compétences conformément aux dispositions du règlement no 1/2003, que les constatations que la Commission peut faire ne préjugent en rien les appréciations que les juridictions nationales porteront sur les différends relatifs aux droits de brevet dont elles sont saisies et que la décision de la Commission est soumise au contrôle du juge de l’Union (arrêt du 25 février 1986, Windsurfing International/Commission, 193/83, EU:C:1986:75, points 26 et 27).
95      Enfin, il importe de souligner que les droits de propriété intellectuelle sont protégés par la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Aux termes de l’article 17, paragraphe 1, de la charte des droits fondamentaux, à laquelle le traité de Lisbonne a conféré une valeur juridique égale à celle des traités (article 6, paragraphe 1, TUE), « [t]oute personne a le droit de jouir de la propriété des biens qu’elle a acquis légalement, de les utiliser, d’en disposer et de les léguer », « [n]ul ne peut être privé de sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité publique, dans des cas et conditions prévus par une loi et moyennant en temps utile une juste indemnité pour sa perte », et « [l]’usage des biens peut être réglementé par la loi dans la mesure nécessaire à l’intérêt général ». L’article 17, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux précise, en outre, que « [l]a propriété intellectuelle est protégée ». Par conséquent, les garanties prévues à l’article 17, paragraphe 1, de la charte des droits fondamentaux s’appliquent également à la propriété intellectuelle. Or, la Cour considère que la reconnaissance des droits de propriété intellectuelle dans la charte des droits fondamentaux implique une exigence de protection élevée de ces derniers et qu’il convient de mettre en balance, d’une part, la préservation du libre jeu de la concurrence au titre duquel le droit primaire et notamment les articles 101 et 102 TFUE prohibent les ententes et les abus de position dominante et, d’autre part, la nécessaire garantie des droits de propriété intellectuelle du titulaire du brevet, qui résulte de l’article 17, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux (voir, en ce sens, arrêt du 16 juillet 2015, Huawei Technologies, C‑170/13, EU:C:2015:477, points 42 et 58).
iii) Sur les règlements amiables des litiges en matière de brevets
96      À titre liminaire, il y a lieu de préciser que les développements qui suivent ne concernent pas les cas de brevets obtenus par fraude, de litiges « fictifs » ou de désaccords n’ayant pas atteint un stade juridictionnel. En effet, la Commission a admis au considérant 1170 de la décision attaquée que, au moment de la conclusion des accords de règlement amiable, Servier et les sociétés de génériques étaient tous parties ou associés à un litige devant une juridiction nationale ou l’OEB, portant sur la validité de certains brevets de Servier ou sur le caractère contrefaisant du produit développé par la société de génériques.
97      Tout d’abord, il importe de relever qu’il est a priori légitime, pour les parties à un litige relatif à un brevet, de conclure un accord de règlement amiable plutôt que de poursuivre un contentieux devant une juridiction. Ainsi que l’a indiqué à juste titre la Commission au considérant 1102 de la décision attaquée, les entreprises sont généralement habilitées à régler à l’amiable les contentieux, y compris en matière de brevet, ces règlements amiables bénéficiant souvent aux deux parties au litige et permettant une allocation des ressources plus efficace que si le contentieux s’était poursuivi jusqu’à un jugement. Une partie requérante n’est, en effet, pas tenue de poursuivre un contentieux qu’elle a librement porté en justice. Il convient d’ajouter que le règlement juridictionnel des litiges, outre le fait qu’il occasionne un coût pour la collectivité, ne peut être considéré comme constituant la voie privilégiée et idéale de résolution des conflits. La multiplication des litiges devant les tribunaux peut être le reflet de dysfonctionnements ou d’insuffisances, qui peuvent trouver d’autres formes de remèdes ou faire l’objet d’actions de prévention adaptées. À supposer que les systèmes nationaux de délivrance des brevets ou celui de l’OEB connaissent de telles difficultés, par exemple en accordant trop libéralement une protection à des procédés dénués de caractère inventif, ces problèmes ne sauraient justifier une obligation, ni même un encouragement, des entreprises de poursuivre les litiges en matière de brevets jusqu’à une issue juridictionnelle.
98      De même, les paragraphes 204 et 209 des lignes directrices de 2004 sur les accords de transfert de technologie, applicables à tout le moins à des accords portant sur la concession de licences de technologie, reconnaissent la possibilité de conclure des accords de règlement et de non-revendication incluant la concession de licences et indiquent que, dans le cadre d’un tel accord de règlement et de non-revendication, des clauses de non-contestation sont généralement considérées comme ne relevant pas de l’article 101, paragraphe 1, TFUE. Le paragraphe 235 des lignes directrices de 2014 sur les accords de transfert de technologie, qui ont remplacé celles de 2004, énonce également que « les accords de règlement dans le cadre des litiges technologiques constituent en principe, comme dans beaucoup d’autres secteurs des litiges commerciaux, un moyen légitime de trouver un compromis mutuellement acceptable en cas de litige juridique de bonne foi ». Ce paragraphe précise, en outre, que « les parties peuvent préférer mettre un terme au différend ou au litige parce qu’il s’avère trop coûteux en ressources ou en temps et/ou parce que son issue est incertaine » et que « le règlement peut également éviter aux tribunaux et/ou aux organismes administratifs compétents d’avoir à statuer sur le litige et peut donc engendrer des avantages augmentant le bien-être ».
99      La Commission fait d’ailleurs elle-même usage d’une procédure administrative en matière d’ententes qui s’apparente, à certains égards, à un règlement amiable. En effet, la procédure de transaction, qui a été instituée par le règlement (CE) no 622/2008 de la Commission, du 30 juin 2008, modifiant le règlement no 773/2004 en ce qui concerne les procédures de transaction engagées dans les affaires d’entente (JO 2008, L 171, p. 3), a pour objectif de simplifier et d’accélérer les procédures administratives ainsi que de réduire le nombre de recours introduits devant le juge de l’Union, en vue de permettre à la Commission de traiter davantage d’affaires avec les mêmes ressources (arrêt du 20 mai 2015, Timab Industries et CFPR/Commission, T‑456/10, EU:T:2015:296, points 59 et 60).
100    En outre, selon la jurisprudence, le fait de pouvoir faire valoir ses droits par voie juridictionnelle, et le contrôle juridictionnel qu’il implique, est l’expression d’un principe général de droit qui se trouve à la base des traditions constitutionnelles communes aux États membres et qui a été consacré par les articles 6 et 13 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950. L’accès au juge étant un droit fondamental et un principe général garantissant le respect du droit, ce n’est que dans des circonstances tout à fait exceptionnelles que le fait d’intenter une action en justice est susceptible de constituer une infraction au droit de la concurrence (arrêt du 17 juillet 1998, ITT Promedia/Commission, T‑111/96, EU:T:1998:183, point 60). Ainsi que l’a rappelé la Cour, l’exigence de protection élevée des droits de propriété intellectuelle implique que leur titulaire ne peut, en principe, se voir privé de la faculté de recourir aux actions en justice de nature à garantir le respect effectif de ses droits exclusifs (arrêt du 16 juillet 2015, Huawei Technologies, C‑170/13, EU:C:2015:477, point 58). De manière symétrique, le fait pour une entreprise de décider de renoncer à la voie juridictionnelle en préférant recourir à un règlement extrajuridictionnel du litige n’est que l’expression d’une même liberté de choix des moyens d’assurer la défense de ses droits et ne saurait, en principe, constituer une infraction au droit de la concurrence.
101    Si l’accès au juge constitue un droit fondamental, il ne saurait cependant être considéré qu’il constitue une obligation, quand bien même il contribuerait à aviver la concurrence entre opérateurs économiques. En effet, d’une part, il importe de rappeler que, malgré la diversité des procédures et des systèmes de délivrance des brevets qui prévalait dans les différents États membres de l’Union et devant l’OEB au moment de la survenance des faits de l’espèce, un droit de propriété intellectuelle, accordé par une autorité publique, est normalement présumé être valide et sa détention par une entreprise est supposée être légitime (arrêt du 1er juillet 2010, AstraZeneca/Commission, T‑321/05, EU:T:2010:266, point 362). D’autre part, s’il est certes de l’intérêt public d’éliminer tout obstacle à l’activité économique qui pourrait découler d’un brevet délivré à tort (voir, en ce sens, arrêt du 25 février 1986, Windsurfing International/Commission, 193/83, EU:C:1986:75, points 92 et 93) et s’il est généralement admis que les budgets publics, notamment ceux consacrés à la couverture des dépenses de santé, sont soumis à des contraintes importantes et que la concurrence, en particulier celle que représentent les médicaments génériques développés par les sociétés de génériques, peut contribuer efficacement à la maîtrise de ces budgets, il importe également de rappeler, ainsi que la Commission l’a indiqué à juste titre au considérant 1201 de la décision attaquée, que toute entreprise demeure libre de décider d’introduire ou de ne pas introduire un recours contre les brevets sur les médicaments princeps détenus par les sociétés de princeps. En outre, une telle décision d’introduire ou non un recours ou de mettre fin à l’amiable à un litige n’empêche pas, en principe, d’autres entreprises de décider de contester ledit brevet.
102    Il résulte de tout ce qui précède que, aux fins de concilier le droit des brevets et le droit de la concurrence dans le cadre particulier de la conclusion de règlements amiables entre des parties à un litige relatif à un brevet, il convient de trouver un point d’équilibre entre, d’une part, la nécessité de permettre aux entreprises de procéder à des règlements amiables dont le développement est favorable à la collectivité et, d’autre part, la nécessité de prévenir le risque d’un usage détourné des accords de règlement amiable, contraire au droit de la concurrence, conduisant au maintien de brevets dépourvus de toute validité et, en particulier dans le secteur des médicaments, à une charge financière injustifiée pour les budgets publics.
iv)    Sur la conciliation entre les accords de règlement amiable en matière de brevets et le droit de la concurrence
103    Il convient de rappeler que le recours au règlement amiable d’un litige en matière de brevets n’exonère pas les parties de l’application du droit de la concurrence (voir, en ce sens, arrêts du 27 septembre 1988, Bayer et Maschinenfabrik Hennecke, 65/86, EU:C:1988:448, point 15, et du 8 septembre 2016, Lundbeck/Commission, T‑472/13, sous pourvoi, EU:T:2016:449, point 118 ; voir, par analogie, arrêt du 30 janvier 1985, BAT Cigaretten-Fabriken/Commission, 35/83, EU:C:1985:32, point 33 ; voir également paragraphe 204 des lignes directrices de 2004 sur les accords de transfert de technologie ainsi que paragraphe 237 des lignes directrices de 2014 sur les accords de transfert de technologie).
104    La Cour a ainsi jugé, en particulier, qu’une clause de non-contestation d’un brevet, y compris lorsqu’elle était insérée dans un accord visant à mettre fin à un litige pendant devant une juridiction, pouvait avoir, eu égard au contexte juridique et économique, un caractère restrictif de concurrence au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE (arrêt du 27 septembre 1988, Bayer et Maschinenfabrik Hennecke, 65/86, EU:C:1988:448, points 14 à 16).
105    Il y a lieu dès lors d’identifier les éléments pertinents qui permettent de conclure au caractère restrictif de concurrence par objet d’une clause de non-contestation d’un brevet et, plus largement, d’un accord de règlement amiable en matière de brevets, étant rappelé que la détermination de l’existence d’une restriction par objet suppose l’examen de la teneur de l’accord en cause, des objectifs qu’il vise à atteindre et du contexte économique et juridique dans lequel il s’insère (arrêt du 11 septembre 2014, CB/Commission, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, point 53).
106    À titre liminaire, il convient de relever qu’un accord de règlement amiable d’un litige en matière de brevets peut n’avoir aucune incidence négative sur la concurrence. Tel est le cas, par exemple, si les parties s’accordent pour estimer que le brevet litigieux n’est pas valide et prévoient, de ce fait, l’entrée immédiate de la société de génériques sur le marché.
107    L’accord de règlement amiable en cause en l’espèce ne relève pas de cette catégorie, car il comporte des clauses de non-contestation de brevets et de non-commercialisation de produits, lesquelles ont, par elles-mêmes, un caractère restrictif de concurrence. En effet, la clause de non-contestation porte atteinte à l’intérêt public d’éliminer tout obstacle à l’activité économique qui pourrait découler d’un brevet délivré à tort (voir, en ce sens, arrêt du 25 février 1986, Windsurfing International/Commission, 193/83, EU:C:1986:75, point 92) et la clause de non-commercialisation entraîne l’exclusion du marché d’un des concurrents du titulaire du brevet.
108    Cependant, l’insertion de telles clauses peut être légitime, mais seulement dans la mesure où elle se fonde sur la reconnaissance par les parties de la validité du brevet en cause et, accessoirement, du caractère contrefaisant des produits génériques concernés.
109    En effet, d’une part, les clauses de non-commercialisation et de non-contestation sont nécessaires au règlement amiable de certains litiges relatifs aux brevets. Si les parties à un litige étaient mises dans l’impossibilité de faire usage de telles clauses, le règlement amiable du litige perdrait tout intérêt pour les litiges dans lesquels les deux parties s’accordent sur la validité du brevet. Il importe au demeurant de rappeler à cet égard que la Commission a indiqué, au paragraphe 209 des lignes directrices de 2004 sur les accords de transfert de technologie, qu’« [u]ne caractéristique propre [aux accords de règlement] est que les parties conviennent de ne pas contester a posteriori les droits de propriété intellectuelle qu’ils couvrent[, car] le véritable objectif de l’accord est de régler les litiges existants et/ou d’éviter des litiges futurs ». Or, il est tout autant nécessaire, aux fins d’atteindre cet objectif, que les parties conviennent qu’aucun produit contrefaisant ne puisse être commercialisé.
110    D’autre part, l’insertion de clauses de non-commercialisation se borne, pour partie, à conforter les effets juridiques préexistants d’un brevet dont les parties reconnaissent explicitement ou implicitement la validité. En effet, le brevet a normalement pour conséquence, au profit de son titulaire, d’empêcher la commercialisation par des concurrents du produit objet du brevet ou du produit obtenu par le procédé objet du brevet (voir point 84 ci-dessus). Or, en se soumettant à une clause de non-commercialisation, la société de génériques s’engage à ne pas vendre de produits susceptibles d’être contrefaisants à l’égard du brevet en cause. Cette clause, si elle se limite au champ d’application du brevet litigieux, peut alors être regardée comme reproduisant, en substance, les effets de ce brevet, dans la mesure où elle se fonde sur la reconnaissance de la validité de celui-ci. S’agissant des clauses de non-contestation, le brevet ne saurait être interprété comme garantissant une protection contre les actions visant à contester la validité d’un brevet (arrêt du 25 février 1986, Windsurfing International/Commission, 193/83, EU:C:1986:75, point 92). Les effets de ces clauses ne se confondent donc pas avec les effets du brevet. Cependant, lorsqu’une clause de non-contestation est adoptée dans le cadre du règlement amiable d’un véritable litige dans lequel le concurrent a déjà eu l’opportunité de contester la validité du brevet en cause et reconnaît finalement cette validité, une telle clause ne peut être regardée, dans un tel contexte, comme portant atteinte à l’intérêt public d’éliminer tout obstacle à l’activité économique qui pourrait découler d’un brevet délivré à tort (voir point 107 ci-dessus).
111    La Commission a elle-même indiqué, dans la décision attaquée, que les clauses de non-contestation et de non-commercialisation étaient généralement inhérentes à tout règlement amiable. Elle a ainsi considéré qu’il était « peu probable qu’un règlement amiable conclu dans le cadre d’un litige ou d’un contentieux en matière de brevets sur la base de l’appréciation par chaque partie du contentieux auquel elle est confrontée enfreigne le droit de la concurrence, quand bien même l’accord [en cause] prévoirait l’obligation pour la société de génériques de s’abstenir d’utiliser l’invention couverte par le brevet pendant la durée de protection de celui-ci (par exemple par une clause de non-commercialisation) et/ou de ne pas contester le brevet en cause devant les tribunaux (par exemple par une clause de non-contestation) » (considérant 1136 de la décision attaquée).
112    Ainsi, la seule présence, dans des accords de règlement amiable, de clauses de non-commercialisation et de non-contestation dont la portée se limite à celle du brevet en cause ne permet pas, malgré le fait que ces clauses ont, par elles-mêmes, un caractère restrictif (voir point 107 ci-dessus), de conclure à une restriction de concurrence présentant un degré suffisant de nocivité pour être qualifiée de restriction par objet lorsque ces accords se fondent sur la reconnaissance par les parties de la validité du brevet et, accessoirement, du caractère contrefaisant des produits génériques concernés.
113    La présence de clauses de non-commercialisation et de non-contestation dont la portée se limite à celle du brevet en cause est, en revanche, problématique lorsqu’il apparaît que la soumission de la société de génériques à ces clauses n’est pas fondée sur la reconnaissance par celle-ci de la validité du brevet. Comme le relève à juste titre la Commission, « même si les limitations contenues dans l’accord [en cause] [à] l’autonomie commerciale de la société de génériques ne vont pas au-delà du champ d’application matériel du brevet, elles constituent une violation de l’article 101 [TFUE] lorsque ces limitations ne peuvent être justifiées et ne résultent pas de l’évaluation par les parties du bien-fondé du droit exclusif lui-même » (considérant 1137 de la décision attaquée).
114    À cet égard, il convient de relever que l’existence d’un « paiement inversé », c’est-à-dire d’un paiement de la société de princeps vers la société de génériques, est doublement suspecte dans le cadre d’un accord de règlement amiable. En effet, en premier lieu, il importe de rappeler que le brevet vise à récompenser l’effort créatif de l’inventeur en lui permettant de tirer un juste profit de son investissement (arrêt du 31 octobre 1974, Centrafarm et de Peijper, 15/74, EU:C:1974:114, point 9) et qu’un brevet valide doit donc, en principe, permettre un transfert de valeur vers son titulaire – par exemple, par le biais d’un accord de licence – et non l’inverse. En second lieu, l’existence d’un paiement inversé introduit une suspicion quant au fait que le règlement amiable est fondé sur la reconnaissance par les parties à l’accord en cause de la validité du brevet en cause.
115    Cependant, la seule présence d’un paiement inversé ne saurait permettre de conclure à l’existence d’une restriction par objet. En effet, il n’est pas exclu que certains paiements inversés, lorsqu’ils sont inhérents au règlement amiable du litige en cause, soient justifiés. En revanche, dans l’hypothèse où un paiement inversé non justifié intervient dans la conclusion du règlement amiable, la société de génériques doit être alors regardée comme ayant été incitée par ce paiement à se soumettre aux clauses de non-commercialisation et de non-contestation et il y a lieu de conclure à l’existence d’une restriction par objet. Dans cette hypothèse, les restrictions de concurrence qu’introduisent les clauses de non-commercialisation et de non-contestation ne sont plus liées au brevet et au règlement amiable, mais s’expliquent par le versement d’un avantage incitant la société de génériques à renoncer à ses efforts concurrentiels.
116    Il convient de relever que, si ni la Commission ni le juge de l’Union ne sont compétents pour statuer sur la validité du brevet, il n’en demeure pas moins que ces institutions peuvent, dans le cadre de leurs compétences respectives et sans statuer sur la validité intrinsèque du brevet, constater l’existence d’un usage anormal de celui-ci, lequel est sans rapport avec son objet spécifique (voir, en ce sens, arrêts du 29 février 1968, Parke, Davis and Co., 24/67, EU:C:1968:11, p. 109 et 110, et du 31 octobre 1974, Centrafarm et de Peijper, 15/74, EU:C:1974:114, points 7 et 8 ; voir également, par analogie, arrêts du 6 avril 1995, RTE et ITP/Commission, C‑241/91 P et C‑242/91 P, EU:C:1995:98, point 50, et du 4 octobre 2011, Football Association Premier League e.a., C‑403/08 et C‑429/08, EU:C:2011:631, points 104 à 106 ).
117    Or, le fait d’inciter un concurrent à accepter des clauses de non-commercialisation et de non-contestation, au sens décrit au point 115 ci-dessus, ou son corollaire, le fait de se soumettre à de telles clauses en raison d’une incitation, constituent un usage anormal du brevet.
118    Ainsi que l’a indiqué à juste titre la Commission au considérant 1137 de la décision attaquée, « le droit des brevets ne prévoit pas un droit de payer ses concurrents réels ou potentiels afin qu’ils restent en dehors du marché ou qu’ils s’abstiennent de contester un brevet avant d’entrer sur le marché ». De même, toujours selon la Commission, « les titulaires de brevets ne sont pas autorisés à payer des sociétés de génériques pour les maintenir en dehors du marché et réduire les risques dus à la concurrence, que ce soit dans le cadre d’un accord de règlement amiable en matière de brevets ou par un autre moyen » (considérant 1141 de la décision attaquée). Enfin, la Commission a ajouté à bon droit que « payer ou inciter autrement des concurrents potentiels à rester en dehors du marché ne f[ais]ait partie d’aucun droit lié aux brevets et ne correspond[ait] à aucun des moyens prévus par le droit des brevets pour faire respecter les brevets » (considérant 1194 de la décision attaquée).
119    Lorsque l’existence d’une incitation est constatée, les parties ne peuvent plus se prévaloir de leur reconnaissance, dans le cadre du règlement amiable, de la validité du brevet. Le fait que la validité du brevet soit confirmée par une instance juridictionnelle ou administrative est, à cet égard, indifférent.
120    C’est alors l’incitation, et non la reconnaissance par les parties au règlement amiable de la validité du brevet, qui doit être considérée comme étant la véritable cause des restrictions de concurrence qu’introduisent les clauses de non-commercialisation et de non-contestation (voir point 107 ci-dessus), lesquelles, étant dépourvues dans ce cas de toute légitimité, présentent dès lors un degré de nocivité pour le bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence suffisant pour qu’une qualification de restriction par objet puisse être retenue.
121    En présence d’une incitation, les accords en cause doivent ainsi être regardés comme étant des accords d’exclusion du marché, dans lesquels les restants indemnisent les sortants. Or, de tels accords consistent en réalité en un rachat de concurrence et doivent par conséquent être qualifiés de restrictions de concurrence par objet, ainsi que cela ressort de l’arrêt du 20 novembre 2008, Beef Industry Development Society et Barry Brothers (C‑209/07, EU:C:2008:643, points 8 et 31 à 34), et des conclusions de l’avocat général Trstenjak dans l’affaire Beef Industry Development Society et Barry Brothers (C‑209/07, EU:C:2008:467, point 75), cités, notamment, aux considérants 1139 et 1140 de la décision attaquée. De plus, l’exclusion de concurrents du marché est une forme extrême de répartition de marché et de limitation de la production (arrêt du 8 septembre 2016, Lundbeck/Commission, T‑472/13, sous pourvoi, EU:T:2016:449, point 435) qui présente, dans un contexte tel que celui de l’accord Lupin, un degré de nocivité d’autant plus élevé que les sociétés exclues sont des sociétés de génériques dont l’entrée sur le marché est, en principe, favorable à la concurrence et contribue par ailleurs à l’intérêt général d’assurer des soins de santé à moindre coût. Enfin, cette exclusion est confortée par l’impossibilité pour la société de génériques de contester le brevet litigieux.
122    Il résulte de tout ce qui précède que, dans le contexte des accords de règlement amiable de litiges relatifs à des brevets, la qualification de restriction de concurrence par objet suppose la présence, au sein de l’accord de règlement amiable, à la fois d’un avantage incitatif à l’égard de la société de génériques et d’une limitation corrélative des efforts de celle-ci à faire concurrence à la société de princeps. Lorsque ces deux conditions sont remplies, un constat de restriction de concurrence par objet s’impose eu égard au degré de nocivité pour le bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence de l’accord ainsi conclu.
123    Ainsi, en présence d’un accord de règlement amiable en matière de brevets comportant des clauses de non-commercialisation et de non-contestation dont le caractère intrinsèquement restrictif (voir point 107 ci-dessus) n’a pas été valablement mis en cause, l’existence d’une incitation de la société de génériques à se soumettre à ces clauses permet de fonder le constat d’une restriction par objet, et ce alors même qu’il existerait un véritable litige, que l’accord de règlement amiable inclurait des clauses de non-commercialisation et de non-contestation dont la portée ne dépasserait pas celle du brevet litigieux et que ce brevet pourrait, eu égard, en particulier, aux décisions adoptées par les autorités administratives ou les juridictions compétentes, légitimement être estimé valide par les parties à l’accord en cause au moment de l’adoption de celui-ci.
124    Or, dans la décision attaquée, la Commission a à juste titre examiné si l’accord de règlement amiable en cause en l’espèce comportait un transfert de valeur de la société de princeps vers la société de génériques représentant une incitation « significative », c’est-à-dire de nature à conduire cette dernière société à accepter de se soumettre à des clauses de non-commercialisation et de non-contestation, pour en déduire, en présence d’une telle incitation, l’existence d’une restriction de concurrence par objet.
125    La Commission, en retenant ainsi le critère de l’incitation aux fins de distinguer les accords de règlement amiable constituant des restrictions par objet de ceux qui ne constituent pas de telles restrictions, critère qui sera désigné ci-après comme étant celui de l’« incitation » ou de l’« avantage incitatif », n’a, au vu des développements qui précèdent, pas entaché sa décision d’une erreur de droit.
126    Une telle erreur de droit ne saurait davantage être déduite d’une supposée absence de prise en compte du contexte dans lequel l’accord Lupin s’insère (voir, sur la notion de contexte, arrêt du 11 septembre 2014, CB/Commission, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, point 53), dès lors qu’il ressort également du raisonnement qui précède que le critère de l’incitation repose sur une analyse du contenu de l’accord Lupin non seulement au regard de son objectif affiché, qui est de régler à l’amiable des litiges brevetaires, mais également de son contexte spécifique, qui se caractérise par l’existence, dans le domaine pharmaceutique, de brevets constitutifs de droits exclusifs présumés être valides et dont la possession a normalement pour conséquence de tenir les concurrents à l’écart (voir point 84 ci-dessus). Le contexte dans lequel l’accord Lupin a été conclu a d’autant plus été pris en compte en l’espèce que la Commission s’est attachée à démontrer que Lupin était un concurrent potentiel de Servier.
127    La première branche du présent moyen, tirée de l’existence d’une erreur de droit, doit donc être écartée.
128    La conclusion qui précède n’est pas remise en cause par les arguments de la requérante repris dans les points qui suivent.
129    En premier lieu, ainsi qu’il ressort des développements qui précèdent et contrairement à ce que soutient la requérante, c’est à bon droit que la Commission pouvait, en se fondant sur la jurisprudence de l’Union, retenir le critère de l’incitation.
130    En particulier, la Commission s’est à juste titre fondée sur l’arrêt du 20 novembre 2008, Beef Industry Development Society et Barry Brothers (C‑209/07, EU:C:2008:643), et n’a pas, ce faisant, négligé le fait que l’accord Lupin portait sur des droits de propriété intellectuelle mis en œuvre dans le cadre d’un règlement amiable d’un litige.
131    En effet, le constat de l’existence d’une incitation implique que l’exclusion d’une société de génériques du marché que l’accord en cause comporte résulte non des effets des brevets en cause et de leur usage légitime dans le cadre d’un règlement amiable, mais d’une incitation, représentant la contrepartie financière de cette exclusion, au même titre que l’exclusion de certaines entreprises du marché de la viande bovine irlandaise résultait d’une contrepartie financière qui leur était versée par leur concurrent.
132    Il convient encore de souligner que la Commission a pleinement respecté les conditions d’application du droit de la concurrence aux droits de propriété intellectuelle ainsi que la présomption de validité attachée à de tels droits, dès lors qu’elle a réservé la qualification de restriction par objet aux accords révélant un usage anormal du brevet en ce qu’ils sont fondés sur une incitation financière et non sur la reconnaissance de la validité du brevet.
133    Enfin, il résulte des points 31 à 34 de l’arrêt Beef Industry Development Society et Barry Brothers (C‑209/07, EU:C:2008:643) qu’il ne peut être conclu que l’élément de compensation qui existait dans l’affaire ayant donné lieu à cet arrêt n’avait eu aucune incidence sur l’appréciation de l’existence d’une restriction par objet. La Cour, après avoir rappelé que le mécanisme en cause était destiné à « encourager la sortie d’entreprises concurrentes », a en effet indiqué que des accords qui visent à permettre à plusieurs entreprises de mettre en œuvre une politique commune ayant pour objet de « favoriser » la sortie du marché de certaines d’entre elles se heurtent de manière patente à la conception inhérente aux dispositions du traité relatives à la concurrence.
134    S’agissant des autres arrêts cités par la Commission dans la décision attaquée, ceux-ci, ainsi qu’il ressort des points 103 à 127 ci-dessus, n’occupent pas une place suffisamment déterminante dans le raisonnement de la Commission, qui lui permet de retenir le critère de l’incitation comme moyen de distinguer parmi les accords de règlement amiable de litiges en matière de brevets ceux qui constituent des restrictions de concurrence par objet, pour qu’une éventuelle erreur entachant leur interprétation puisse utilement être invoquée.
135    En deuxième lieu, la requérante fait valoir que, en raison de l’objectif légitime des accords de règlement amiable des litiges en matière de brevet, la Commission aurait dû faire application du critère de la nécessité objective, qui permettrait de faire échapper un accord à l’application de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, lorsqu’il sert un but légitime et que les restrictions de concurrence qu’il impose sont objectivement nécessaires et proportionnées.
136    À cet égard, il convient de rappeler qu’il ressort de la jurisprudence que, si une opération ou une activité déterminée ne relève pas du principe d’interdiction prévu à l’article 101, paragraphe 1, TFUE, en raison de sa neutralité ou de son effet positif sur le plan de la concurrence, une restriction de l’autonomie commerciale d’un ou de plusieurs des participants à cette opération ou à cette activité ne relève pas non plus dudit principe d’interdiction si cette restriction est objectivement nécessaire à la mise en œuvre de ladite opération ou de ladite activité et proportionnée aux objectifs de l’une ou de l’autre (voir arrêt du 11 septembre 2014, MasterCard e.a./Commission, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, point 89 et jurisprudence citée). En effet, lorsqu’il n’est pas possible de dissocier une telle restriction de l’opération ou de l’activité principale sans en compromettre l’existence et les objets, il y a lieu d’examiner la compatibilité avec l’article 101 TFUE de cette restriction conjointement avec la compatibilité de l’opération ou de l’activité principale dont elle constitue l’accessoire, et cela bien que, prise isolément, pareille restriction puisse paraître, à première vue, relever du principe d’interdiction de l’article 101, paragraphe 1, TFUE (arrêt du 11 septembre 2014, MasterCard e.a./Commission, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, point 90).
137    Il est vrai que le développement de la résolution des litiges par la voie de règlements amiables étant un objectif légitime (voir points 96 à 101 ci-dessus), de tels règlements ne relèvent pas, en principe, de l’interdiction prévue à l’article 101, paragraphe 1, TFUE.
138    Toutefois, c’est à bon droit que la Commission a pu ne pas examiner s’il y avait lieu de faire application de la théorie des restrictions accessoires, dès lors qu’elle estimait que les clauses de non-contestation et de non-commercialisation ne reposaient pas sur une reconnaissance de la validité du brevet, mais sur un transfert de valeur de la société de princeps vers la société de génériques constituant une incitation, pour cette dernière, à renoncer à exercer une pression concurrentielle sur la première.
139    En effet, premièrement, dans un tel cas, l’accord en cause, qui est en réalité un accord d’exclusion du marché (voir point 121 ci-dessus), ne saurait être qualifié d’opération dépourvue de caractère anticoncurrentiel en raison de sa neutralité ou de son effet positif sur le plan de la concurrence.
140    Deuxièmement, si un accord de règlement amiable d’un litige en matière de brevets ayant un effet neutre ou positif sur le plan de la concurrence ne saurait, par principe, être exclu du champ d’application de la théorie des restrictions accessoires, il convient encore d’examiner la portée de la restriction accessoire de concurrence, ce qui implique de rechercher, notamment, si la restriction est objectivement nécessaire à la réalisation de l’opération ou de l’activité principale (arrêts du 18 septembre 2001, M6 e.a./Commission, T‑112/99, EU:T:2001:215, point 106, et du 29 juin 2012, E.ON Ruhrgas et E.ON/Commission, T‑360/09, EU:T:2012:332, point 64).
141    Or, les clauses de non-contestation et de non-commercialisation ne sont inhérentes, et donc nécessaires, qu’à certains règlements amiables, à savoir ceux qui sont fondés sur une reconnaissance de la validité du ou des brevets en cause (voir point 109 ci-dessus). En présence d’une incitation, un règlement amiable n’est pas fondé sur cette reconnaissance et les clauses de non-contestation et de non-commercialisation qu’il prévoit ne peuvent alors être regardées comme lui étant nécessaires.
142    C’est donc à bon droit que la Commission, dans la mesure où elle retenait l’incitation comme critère permettant d’identifier les accords constituant des restrictions par objet, a pu ne pas faire application à l’accord de règlement amiable en cause en l’espèce de la théorie des restrictions accessoires.
143    Il convient d’ajouter que le raisonnement suivi par la Cour dans l’arrêt du 19 février 2002, Wouters e.a. (C‑309/99, EU:C:2002:98, points 97 et 110), s’apparente à celui qu’elle applique pour les restrictions accessoires, dès lors que la Cour a recherché, dans cet arrêt, si un règlement relatif à la collaboration entre les avocats et d’autres professions libérales adopté par un organisme tel que l’ordre des avocats d’un État membre, nonobstant les effets restrictifs de concurrence qui lui étaient inhérents, s’avérait nécessaire au bon exercice de la profession d’avocat et donc à la bonne administration de la justice.
144    Il convient donc de conclure également que la Commission, dans la mesure où elle a retenu l’incitation comme critère permettant d’identifier les accords constituant des restrictions par objet, a pu ne pas faire application de la solution retenue dans l’arrêt du 19 février 2002, Wouters e.a. (C‑309/99, EU:C:2002:98).
145    En troisième lieu, l’argument tiré de ce que le raisonnement de la Commission, lequel repose sur le critère de l’incitation, serait « irréaliste » ou qu’il « dénaturerait » la logique du règlement amiable entre partenaires commerciaux, ne saurait être retenu. En effet, le respect des règles du droit de la concurrence s’impose, y compris lorsqu’elles conduisent une entreprise à adopter un comportement qui n’est pas celui qui lui serait le plus favorable ou qui serait le plus rationnel, en particulier d’un point de vue économique. À cet égard, il convient de rappeler que le fait que l’adoption d’un comportement anticoncurrentiel puisse se révéler être la solution la plus rentable ou la moins risquée pour une entreprise n’exclut aucunement l’application de l’article 101 TFUE (voir, en ce sens, arrêts du 8 juillet 2004, Corus UK/Commission, T‑48/00, EU:T:2004:219, point 73, et du 8 juillet 2004, Dalmine/Commission, T‑50/00, EU:T:2004:220, point 211), en particulier lorsqu’il s’agit de payer des concurrents réels ou potentiels pour qu’ils se tiennent à l’écart du marché (voir, en ce sens, arrêt du 8 septembre 2016, Lundbeck/Commission, T‑472/13, sous pourvoi, EU:T:2016:449, points 379 et 380).
146    En quatrième lieu, la circonstance qu’une société de génériques en litige avec une société de princeps pourrait, en application des dispositions du droit national d’un des États membres, être pénalisée en matière de dépens si elle refusait de passer un accord avec une société de princeps, ne saurait être prise en compte pour déterminer l’interprétation qu’il convient de retenir de la notion d’infraction au droit de la concurrence au sens de l’article 101 TFUE.
147    En effet, selon une jurisprudence constante, il découle des exigences tant de l’application uniforme du droit de l’Union que du principe d’égalité que les termes d’une disposition du droit de l’Union qui ne comporte aucun renvoi exprès au droit des États membres pour déterminer son sens et sa portée doivent normalement trouver, dans toute l’Union, une interprétation autonome et uniforme qui doit être recherchée en tenant compte du contexte de la disposition et de l’objectif poursuivi par la réglementation en cause (voir arrêt du 27 février 2003, Adolf Truley, C‑373/00, EU:C:2003:110, point 35 et jurisprudence citée). Or, en l’espèce, aucun renvoi exprès au droit des États membres n’est prévu à l’article 101 TFUE. De plus, la notion d’infraction au droit de la concurrence, au sens de l’article 101 TFUE, est une notion autonome du droit de l’Union qui ressort du domaine du droit de la concurrence, lequel relève, en vertu de l’article 3 TFUE, de la compétence exclusive de l’Union.
148    À titre surabondant, il convient de relever que la Commission indique, sans être contestée sur ce point, que les dispositions dont se prévaut la requérante laissent une marge d’appréciation au juge national et que rien ne permet d’affirmer que celui-ci pénaliserait une partie ayant refusé une offre de règlement amiable qui, si elle était acceptée, constituerait une infraction au droit de la concurrence.
149    Il convient d’ajouter, dans le même sens, que, dans le cas d’un litige entre une société de princeps et une société de génériques relatif à un brevet détenu par la première, il semble peu probable que la seconde, si elle obtient gain de cause devant le juge national – que celui-ci constate l’invalidité du brevet ou l’absence de contrefaçon –, puisse se voir pénalisée pour avoir refusé une offre de règlement amiable incluant des clauses de non-commercialisation et de non-contestation, c’est-à-dire une offre fondée sur la reconnaissance à la fois de la validité du brevet et de l’existence d’une contrefaçon. En effet, la solution retenue dans le jugement en cause serait contraire à la prémisse qui fondait l’offre de règlement amiable proposé par la société de princeps. Il semble alors improbable que, dans le cadre du pouvoir d’appréciation dont il dispose, le juge national fasse supporter les dépens à la société de génériques, alors même qu’elle était fondée, juridiquement, à refuser l’offre de règlement qu’on lui soumettait.
150    En cinquième lieu, à supposer même que la requérante ait entendu se prévaloir de la méconnaissance du principe de légalité des délits et des peines du fait du caractère nouveau de l’infraction constatée, cet argument devrait être écarté pour les motifs exposés aux points 272 à 288 ci-après.
151    Il résulte de tout ce qui précède que la première branche du présent moyen doit être écartée.
2)      Sur l’absence d’infraction
152    Il convient d’examiner successivement les deux conditions permettant d’aboutir à un constat de restriction par objet, c’est-à-dire l’avantage incitatif à l’égard de la société de génériques et la limitation corrélative des efforts de celle-ci à faire concurrence à la société de princeps (voir point 122 ci-dessus).
i)      Sur l’absence d’avantage incitatif
153    Il ressort de l’article 2 du règlement no 1/2003 ainsi que d’une jurisprudence constante que, dans le domaine du droit de la concurrence, en cas de litige sur l’existence d’une infraction, il appartient à la Commission de rapporter la preuve des infractions qu’elle constate et d’établir les éléments de preuve propres à démontrer, à suffisance de droit, l’existence des faits constitutifs d’une infraction (arrêts du 17 décembre 1998, Baustahlgewebe/Commission, C‑185/95 P, EU:C:1998:608, point 58, et du 8 juillet 1999, Commission/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, EU:C:1999:356, point 86 ; voir, également, arrêt du 12 avril 2013, CISAC/Commission, T‑442/08, EU:T:2013:188, point 91 et jurisprudence citée).
154    Dans ce contexte, l’existence d’un doute dans l’esprit du juge doit profiter à l’entreprise destinataire de la décision constatant une infraction. Le juge ne saurait donc conclure que la Commission a établi l’existence de l’infraction en cause à suffisance de droit si un doute subsiste encore dans son esprit sur cette question, notamment dans le cadre d’un recours tendant à l’annulation d’une décision infligeant une amende (voir arrêt du 12 avril 2013, CISAC/Commission, T‑442/08, EU:T:2013:188, point 92 et jurisprudence citée).
155    En effet, il est nécessaire de tenir compte de la présomption d’innocence, telle qu’elle résulte notamment de l’article 48 de la charte des droits fondamentaux. Eu égard à la nature des infractions en cause ainsi qu’à la nature et au degré de sévérité des sanctions qui peuvent s’y rattacher, la présomption d’innocence s’applique notamment aux procédures relatives à des violations des règles de concurrence applicables aux entreprises susceptibles d’aboutir à l’imposition d’amendes ou d’astreintes (voir arrêt du 12 avril 2013, CISAC/Commission, T‑442/08, EU:T:2013:188, point 93 et jurisprudence citée).
156    En outre, il convient de tenir compte de l’atteinte non négligeable à la réputation que représente, pour une personne physique ou morale, la constatation qu’elle a été impliquée dans une infraction aux règles de concurrence (voir arrêt du 12 avril 2013, CISAC/Commission, T‑442/08, EU:T:2013:188, point 95 et jurisprudence citée).
157    Ainsi, il est nécessaire que la Commission fasse état de preuves précises et concordantes pour établir l’existence de l’infraction et pour fonder la ferme conviction que les infractions alléguées constituent des restrictions de concurrence au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE (voir arrêt du 12 avril 2013, CISAC/Commission, T‑442/08, EU:T:2013:188, point 96 et jurisprudence citée).
158    Il importe de souligner que chacune des preuves apportées par la Commission ne doit pas nécessairement répondre à ces critères par rapport à chaque élément de l’infraction. En effet, le faisceau d’indices invoqué par l’institution, apprécié globalement, peut répondre à cette exigence (voir arrêt du 12 avril 2013, CISAC/Commission, T‑442/08, EU:T:2013:188, point 97 et jurisprudence citée).
159    L’existence d’une pratique ou d’un accord anticoncurrentiel doit parfois même être inférée d’un certain nombre de coïncidences et d’indices qui, considérés ensemble, peuvent constituer, en l’absence d’une autre explication cohérente, la preuve d’une violation des règles de la concurrence (arrêt du 7 janvier 2004, Aalborg Portland e.a./Commission, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P et C‑219/00 P, EU:C:2004:6, point 57).
160    Par exemple, si un parallélisme de comportement ne peut être à lui seul identifié à une pratique concertée, il est cependant susceptible d’en constituer un indice sérieux, lorsqu’il aboutit à des conditions de concurrence qui ne correspondent pas aux conditions normales du marché (arrêt du 14 juillet 1972, Farbenfabriken Bayer/Commission, 51/69, EU:C:1972:72, point 25).
161    De même, la présence d’un accord accessoire, selon l’expression utilisée par la Commission au considérant 1190 de la décision attaquée, est susceptible de constituer, s’agissant d’un règlement amiable d’un litige en matière de brevet, un indice sérieux de l’existence d’une incitation et, par conséquent, d’une restriction de concurrence par objet (voir points 115 à 123 ci-dessus).
162    Il y a lieu de préciser à cet égard qu’un accord accessoire est un accord commercial usuel « associé » à un accord de règlement amiable d’un litige qui comporte des clauses ayant par elles-mêmes un caractère restrictif (voir point 107 ci-dessus). Une telle association existe notamment lorsque les deux accords sont passés le même jour, lorsqu’ils sont juridiquement liés, le caractère contraignant de l’un des accords étant conditionné à la conclusion de l’autre accord, ou encore lorsque, eu égard au contexte dans lequel ils sont passés, la Commission est en mesure d’établir qu’ils sont indissociables.Il peut être ajouté que, plus la proximité temporelle entre la conclusion des accords est importante, plus il sera aisé pour la Commission d’établir ce caractère indissociable.
163    Il convient encore de relever que le fait que l’accord de règlement amiable et l’accord accessoire soient conclus le même jour ou qu’il existe un lien contractuel entre eux est révélateur du fait que ces accords s’intègrent dans un même ensemble contractuel. En effet, si ces accords n’étaient pas conclus le même jour (et en l’absence de lien contractuel entre eux), l’une des parties à la négociation accorderait à l’autre partie tout ce qu’elle souhaite sans aucune certitude quant au fait que la contrepartie attendue lui revienne finalement. Ce lien temporel ou juridique entre les deux accords constitue également un indice du fait qu’ils ont fait l’objet d’une négociation commune.
164    Or, l’accord accessoire est un accord commercial usuel qui pourrait exister de façon autonome sans que le règlement amiable d’un litige soit en cause. Réciproquement, la conclusion d’un accord de règlement amiable n’impose pas la conclusion concomitante d’un accord commercial. Ainsi, l’association des deux accords n’est pas nécessaire. De plus, elle ne peut être justifiée par le règlement amiable d’un litige, car l’accord accessoire n’a pas pour objet de parvenir à un tel règlement mais de réaliser une transaction commerciale.
165    Par ailleurs, l’accord accessoire implique des transferts de valeur, de nature financière ou non, entre les parties. Il peut impliquer, notamment, des transferts de valeur allant du titulaire du brevet vers la société de génériques.
166    Il existe ainsi un risque que l’association d’un accord commercial à un accord de règlement amiable comportant des clauses de non-commercialisation et de non-contestation, lesquelles ont, par elles-mêmes, un caractère restrictif de concurrence (voir point 107 ci-dessus), vise, en réalité, sous couvert d’une transaction commerciale, prenant la forme, le cas échéant, d’un montage contractuel complexe, à inciter la société de génériques à se soumettre, au moyen d’un transfert de valeur prévu par l’accord accessoire, à ces clauses.
167    Par conséquent, la circonstance qu’un accord commercial qui n’a pas normalement pour objet le règlement amiable d’un litige (voir point 164 ci-dessus) et par lequel transite un transfert de valeur allant de la société de princeps vers la société de génériques soit, dans les conditions exposées au point 162 ci-dessus, associé à un accord de règlement amiable d’un litige comportant des clauses restrictives de concurrence constitue un indice sérieux de l’existence d’un paiement inversé (voir point 114 ci-dessus).
168    Cependant, l’indice sérieux mentionné au point 167 ci-dessus n’est pas suffisant et la Commission doit donc le conforter en apportant d’autres éléments concordants permettant de conclure à l’existence d’un paiement inversé. Un tel paiement, dans le contexte spécifique des accords accessoires, correspond à la partie du paiement opéré par la société de princeps qui excède la valeur « normale » du bien échangé (ou, le cas échéant, à la partie de la valeur « normale » du bien échangé qui excède le paiement versé par la société de génériques).
169    Il convient de souligner, à cet égard, que la Commission, en se fondant sur divers indices, notamment le fait que Lupin ne donnait aucune garantie qu’un brevet serait accordé, qu’il serait valide ou que les produits ou les procédés revendiqués ne seraient pas contrefaisants [article 2.2, sous a), de l’accord Lupin], a indiqué, à deux reprises, dans la décision attaquée, que l’acquisition de la technologie de Lupin n’avait pas été négociée « à des conditions de marché » (considérants 1950 et 1952 de la décision attaquée).
170    Il y a lieu de relever que la notion de « conditions de concurrence normales », à laquelle s’apparente celle de « conditions normales du marché », même si elle n’est pas utilisée en matière d’entente, n’est pas inconnue en droit de la concurrence, puisqu’elle est utilisée, certes dans le domaine particulier des aides d’État, aux fins de déterminer si un État s’est comporté comme un investisseur privé (arrêt du 2 septembre 2010, Commission/Scott, C‑290/07 P, EU:C:2010:480, point 68), c’est-à-dire si l’avantage octroyé aux entreprises en cause constitue la rémunération normale d’une contrepartie obtenue par l’État.Cette notion peut donc constituer, par analogie, un paramètre de référence pertinent lorsqu’il s’agit de déterminer si deux entreprises qui ont conclu une transaction commerciale l’ont fait sur la base de considérations limitées à la valeur économique du bien échangé, c’est-à-dire, par exemple, à ses perspectives de rentabilité, et, donc, aux conditions normales du marché.
171    En présence d’indices ou d’éléments de preuve avancés par la Commission permettant à celle-ci de considérer que l’accord accessoire n’a pas été conclu à des conditions normales de marché, les parties aux accords peuvent présenter leur version des faits, en étayant leurs allégations par les éléments qu’elles sont en mesure de fournir et qui permettent de considérer que l’accord commercial, bien qu’associé à l’accord de règlement amiable, est justifié par d’autres raisons que l’exclusion d’un concurrent au moyen d’un paiement inversé. Les parties aux accords peuvent ainsi faire valoir que l’accord accessoire a été conclu aux conditions du marché en mettant en avant des éléments appropriés tirés par exemple des usages industriels et commerciaux du secteur ou des circonstances particulières du cas d’espèce.
172    Au vu de l’ensemble des éléments dont elle dispose et, le cas échéant, de l’absence d’explication ou de l’absence d’explication plausible apportée par les parties aux accords en cause, la Commission peut être fondée à constater, au terme d’une appréciation globale, que l’accord accessoire n’a pas été conclu à des conditions normales de marché, c’est-à-dire que le paiement opéré par la société de princeps excède la valeur du bien échangé (ou que la valeur du bien cédé à la société de génériques excède le paiement versé par celle-ci). La Commission peut alors conclure qu’il existe un paiement inversé (au sens de cette expression en matière d’accords accessoires, voir point 168 ci-dessus).
173    Or, un paiement inversé, s’il n’a pas pour objet de compenser des coûts inhérents au règlement amiable, est alors constitutif d’un avantage incitatif (voir point 115 ci-dessus). Tel est le cas d’un paiement résultant d’un accord accessoire qui n’a pas pour objet le règlement amiable d’un litige, mais la réalisation d’une transaction commerciale (voir point 164 ci-dessus).
174    Cependant, les parties aux accords peuvent encore invoquer le caractère insignifiant de l’avantage en cause, dont le montant serait insuffisant pour qu’il soit regardé comme correspondant à une incitation significative à accepter les clauses restrictives de concurrence prévues par l’accord de règlement (voir point 124 ci-dessus).
175    C’est au regard des considérations qui précèdent qu’il y a lieu d’examiner les circonstances particulières de l’espèce.
176    Il convient de relever que Servier et Lupin ont conclu le même jour un accord de règlement amiable d’un litige comportant des clauses de non-commercialisation et de non-contestation et un accord de cession de technologie par lequel Servier a acheté à Lupin trois demandes de brevets déposées par cette dernière. De plus, ces deux accords ont été conclus sous la forme d’un accord unique. Le lien entre les deux accords est donc évident.
177    Par ailleurs, par l’accord de cession, transite un transfert de valeur allant de Servier à Lupin.
178    Il résulte de ce qui précède que l’accord de cession constitue un accord accessoire par lequel transite un transfert de valeur allant de la société de princeps vers la société de génériques. Il s’agit d’un indice sérieux du fait que le transfert de valeur en cause n’est pas seulement la contrepartie du bien échangé dans le cadre de l’accord accessoire, mais implique également un paiement inversé, au sens de cette expression en matière d’accords accessoires (voir point 168 ci-dessus).
179    De plus, il est constant que Servier a versé à Lupin, dans le cadre de l’accord de cession, une somme de 40 millions d’euros, ce qui représente un montant important en valeur absolue, ainsi que la Commission l’a relevé à juste titre aux considérants 1871 et 1947 de la décision attaquée.
180    Or, un tel montant excédait les profits que Lupin pouvait escompter de son entrée indépendante sur le marché pendant les deux à trois premières années de commercialisation, ainsi que l’a constaté à bon droit la Commission au considérant 1974 de la décision attaquée.
181    Il est également constant que le montant en cause était supérieur aux investissements réalisés par une autre société de génériques comparable, aux fins de développer son propre périndopril, comme l’a souligné la Commission au considérant 1962 de la décision attaquée.Or, un tel indice, retenu par la Commission, est, contrairement à ce que soutient la requérante, particulièrement pertinent.
182    Il convient d’ajouter que Lupin n’a pas cédé des brevets, mais de simples demandes de brevets. De plus, il a été prévu expressément dans l’accord Lupin que Lupin ne donnait aucune garantie qu’un brevet serait accordé, qu’il serait valide ou que les produits ou les procédés revendiqués ne seraient pas contrefaisants [article 2.2, sous a), de l’accord Lupin].
183    Enfin, il est constant que, si, dans leurs réponses à la communication des griefs, Servier et Lupin ont tous deux nié le fait que le règlement amiable dépendait des conditions de la cession des demandes de brevets, Lupin avait précédemment indiqué que la cession de ces demandes faisait partie intégrante des pourparlers relatifs au règlement amiable du litige. Elle avait également décrit les paiements reçus comme des « paiements du règlement amiable » ou « montants du règlement amiable » (considérant 1937 de la décision attaquée).
184    Or, la requérante ne produit aucun élément visant à établir que le transfert de valeur qui procédait de l’accord de cession correspondait à une transaction effectuée aux conditions normales du marché.
185    La requérante indique même ce qui suit dans la requête :
« [L]e fabricant de génériques attendra quelque chose d’une certaine valeur en contrepartie de sa renonciation à l’exercice de son droit éventuel de commercialiser son produit. Le moyen évident pour compenser un fabricant de génériques dans de telles circonstances demeure le versement, par le laboratoire de princeps, d’une somme d’argent. Ainsi, dans de nombreux cas, le fait que le laboratoire de princeps offre au fabricant de génériques une incitation financière importante représentera un élément essentiel pour déboucher sur un règlement amiable. »
186    A fortiori, la requérante ne produit aucun élément précis permettant d’établir que l’acquisition des demandes de brevets de Lupin pour un montant de 40 millions d’euros pouvait raisonnablement être considérée comme constituant un investissement rentable (voir, pour poursuivre l’analogie avec la notion d’« investisseur privé en économie de marché » initiée au point 170 ci-dessus, point 84 de l’arrêt du 12 décembre 2000, Alitalia/Commission, T‑296/97, EU:T:2000:289, dans lequel il est indiqué que « le comportement d’un investisseur privé en économie de marché est guidé par des perspectives de rentabilité ») ou, pour le moins, de nature à procurer à leur acquéreur des revenus susceptibles de compenser leur coût élevé d’acquisition.
187    Ainsi, les éléments produits par la requérante ne permettent pas de conclure que le transfert de valeur en cause aurait correspondu à une transaction effectuée aux conditions normales du marché.
188    À cet égard, il convient de relever que la Commission, se fondant, notamment, sur la jurisprudence citée au point 159 ci-dessus (considérant 1940 de la décision attaquée), a considéré que « ni Servier ni Lupin n’a[vaient] pu fournir de description crédible des facteurs ayant déterminé comment ils [avaie]nt abouti à la somme finale de 40 millions d’euros » (considérant 1955 de la décision attaquée). Elle a également indiqué, au considérant 1944 de la décision attaquée, qu’elle était « fondée à tirer certaines conclusions d’une situation dans laquelle les éléments de preuve potentiellement à décharge ne p[ouvai]nt venir que des parties elles-mêmes » et que « les parties [étaie]nt dans l’incapacité de produire de tels éléments malgré plusieurs demandes de renseignements ». Elle a ajouté, au considérant 1964 de la décision attaquée, que « Servier a[vait] été incapable de produire des documents de l’époque susceptibles de donner des éclaircissements sur le montant des économies escomptées de l’acquisition de la technologie de Lupin ». Enfin, elle a conclu, au vu, notamment, de l’« absence de preuves » de l’intérêt commercial de Servier dans la technologie cédée par Lupin, que le transfert de valeur résultant de l’accord de cession représentait une incitation significative (considérant 1978 de la décision attaquée).
189    Au regard de l’ensemble des éléments débattus devant le Tribunal, il y a lieu de conclure que la Commission a établi l’existence d’un paiement inversé qui n’était pas inhérent au règlement amiable du litige en cause (voir point 173 ci-dessus) et donc d’une incitation.
190    Il convient de préciser qu’il n’est pas nécessaire, au stade du constat de l’infraction, de déterminer l’étendue exacte de l’avantage incitatif qui correspond à la part du transfert de valeur qui excède la valeur du bien échangé (voir point 168 ci-dessus).
191    À cet égard, il suffit de relever, eu égard aux considérations exposées aux points 179 à 190 ci-dessus, que le caractère insignifiant de l’avantage en cause, dont le montant serait alors insuffisant pour qu’il soit regardé comme une incitation significative à accepter les clauses restrictives de concurrence prévues par l’accord de règlement (voir point 174 ci-dessus), n’est pas établi.
ii)    Sur l’absence de limitation des efforts de la société de génériques à faire concurrence à la société de princeps
192    En l’espèce, l’accord Lupin contient des clauses de non-commercialisation et de non-contestation, lesquelles, ainsi qu’il a été dit au point 107 ci-dessus, ont, par elles-mêmes, un caractère restrictif de concurrence.
193    La requérante soutient toutefois que les clauses de non-commercialisation et de non-contestation incluses dans l’accord Lupin étaient dépourvues de caractère restrictif de concurrence, eu égard aux limitations qui étaient apportées par d’autres clauses dudit accord à ce caractère restrictif. Il convient d’examiner la validité d’une telle assertion.
194    À titre liminaire, il y a lieu de relever que les produits visés par l’accord Lupin sont définis à son considérant A, dans lequel il est fait référence à des « produits pharmaceutiques contenant, comme principe actif, du périndopril tert-butylamine (aussi appelé périndopril erbumine) et tout sel de celui-ci (“les Produits”) ».
195    Alors même que le considérant A de l’accord Lupin fait référence à des litiges en cours qui ne concernent au niveau européen, ainsi qu’il ressort des considérants B et D du même accord, que le brevet 947, une telle clause, eu égard à son libellé, ne semble pas viser seulement des produits contenant du périndopril erbumine de forme alpha, c’est-à-dire ceux couverts par le brevet 947, mais tous les produits contenant de l’erbumine, quelle que soit la forme de celle-ci.
196    De plus, l’expression « tout sel de celui-ci » est ambiguë. En effet, d’une part, d’un point de vue grammatical, le terme « celui-ci » renvoie, de manière plus évidente au périndopril tert-butylamine, c’est-à-dire l’erbumine, qu’au périndopril dans son ensemble, puisque ce dernier n’est pas mentionné, en tant que tel, dans le membre de phrase. D’autre part, il n’est pas contesté que l’erbumine est un sel, de sorte que le terme « celui-ci » ne devrait pas renvoyer à l’erbumine, mais, de manière plus générale, au périndopril dans son ensemble.
197    Par conséquent, il est difficile de déterminer, au regard du libellé des clauses de l’accord Lupin, si les produits visés par cet accord se limitent à la forme alpha de l’erbumine ou incluent également d’autres formes d’erbumine, voire d’autres sels du périndopril.
198    C’est dans ce contexte d’incertitude qu’il convient de s’assurer que la portée des clauses de non-commercialisation et de non-contestation n’est pas limitée au point que ces clauses perdraient leur caractère restrictif.
199    En premier lieu, le caractère restrictif de la clause de non-contestation est évident, l’article 1.3 de l’accord Lupin stipulant ce qui suit :
« Après la date du présent Accord, Lupin ne devra pas tenter, directement ou indirectement, ou aider ou charger tout tiers de faire révoquer, invalider ou de contester d’une quelque autre manière les Brevets ou tout autre brevet détenu par Servier ou ses filiales protégeant les Produits, et ce dans tout pays à l’exception [d’un État non membre de l’EEE]. »
200    De plus, il ressort des conventions d’écritures distinctes « les Brevets » et les « Brevets de Servier », adoptées respectivement au considérant D et à l’article 1.3 de l’accord Lupin, que cet article s’applique non seulement aux brevets visés aux considérants B à D (incluant le brevet 947), au sujet desquels il existait des litiges identifiés entre Lupin et Servier, mais également, au moins potentiellement, à un ensemble de brevets qui ne sont pas nommément identifiés et qui protègent les produits visés par l’accord Lupin.
201    En second lieu, en ce qui concerne la portée de la clause de non-commercialisation, l’article 1.6 de l’accord Lupin impose à Lupin une interdiction de commercialisation s’appliquant aux produits visés par ledit accord.
202    Il ressort toutefois des stipulations de l’article 1.6 de l’accord Lupin que, lorsque les conditions prévues à l’article 4.1 dudit accord sont remplies, Lupin peut vendre ou proposer à la vente des produits fournis par Servier ou ses propres produits. L’article 4.1 de l’accord Lupin prévoit les conditions dans lesquelles Servier est tenu de vendre ses produits à Lupin. Trois hypothèses sont envisagées par cette stipulation.
203    Selon la première hypothèse, Lupin peut entrer sur l’un des marchés nationaux couverts par l’accord Lupin si certains des produits de Servier sont commercialisés par un tiers sur ce marché. Selon la deuxième hypothèse, Lupin peut entrer sur un tel marché si la demande de brevet de Servier est rejetée ou si son brevet arrive à expiration, est déclaré invalide ou est révoqué. Enfin, selon la troisième hypothèse, Lupin peut entrer sur un tel marché si un médicament générique non produit par Servier est vendu sur ce marché – sauf si Servier a introduit une demande d’injonction qui n’a pas été rejetée – et si ce médicament générique n’est pas vendu en violation d’une injonction applicable dans ce marché.
204    Ainsi, en substance, l’entrée sur le marché de Lupin, notamment avec ses propres produits (voir point 202 ci-dessus), est possible dans deux cas.
205    Premièrement, l’entrée sur le marché de Lupin est possible lorsque Servier autorise la vente de ses produits par un tiers, renonce à introduire une demande de brevet ou renonce à introduire une demande d’injonction, c’est-à-dire en présence de circonstances qui dépendent d’un choix discrétionnaire de Servier sur lequel Lupin n’exerce aucune influence. Dans ce premier cas, l’application des conditions prévues à l’article 4.1 de l’accord Lupin ne peut être regardée comme mettant en cause le caractère par lui-même restrictif de la clause de non-commercialisation (voir point 107 ci-dessus) et, a fortiori, comme favorisant l’entrée sur le marché de Lupin.
206    Deuxièmement, l’entrée sur le marché de Lupin est possible lorsque les brevets de Servier ne lui permettent pas de s’opposer à une telle entrée. Dans ce cas, l’article 4.1 de l’accord Lupin ne conduit pas à permettre une entrée de Lupin sur le marché qui serait anticipée par rapport aux effets d’un brevet toujours valide ou opposable. Il se borne seulement à tirer les conséquences de l’absence de brevet valide ou opposable en évitant ainsi que la clause de non-commercialisation soit dépourvue de tout lien avec un tel brevet et qu’elle présente alors de manière évidente un degré de nocivité pour le bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence suffisant pour que son insertion soit qualifiée de restriction par objet (voir point 242 ci-après). Dans ce second cas, l’application des conditions prévues à l’article 4.1 de l’accord Lupin ne peut donc être regardée comme mettant en cause le caractère par lui-même restrictif de la clause de non-commercialisation (voir point 107 ci-dessus) et, a fortiori, comme favorisant l’entrée sur le marché de Lupin.
207    Le caractère restrictif de la clause de non-commercialisation doit donc être constaté, malgré les stipulations de l’article 4.1 de l’accord Lupin.
208    La conclusion qui précède ne saurait être remise en cause par les autres arguments invoqués par la requérante.
209    Premièrement, la requérante soutient que l’accord Lupin permettait une entrée anticipée de celle-ci sur le marché, c’est-à-dire une entrée antérieure à la date prévisible de fin de validité du brevet 947. Or, une telle entrée anticipée atténuerait voire neutraliserait le caractère restrictif de concurrence d’une clause de non-commercialisation.
210    Il convient de relever, même si une telle interprétation n’apparaît pas de manière évidente du fait de la complexité du libellé de l’article 1.6 de l’accord Lupin, qu’il pourrait être admis que cet article, lu conjointement avec l’article 4.1, sous c), du même accord, permet une entrée sur le marché de Lupin avec ses propres produits lorsqu’un « produit » générique qui n’est pas fabriqué par Servier est entré sur le marché sans violation d’une injonction (et, par ailleurs, sans qu’une demande d’injonction présentée par Servier soit en cours d’examen).
211    Le terme « produit », tel qu’il figure à l’article 4.1, sous c), de l’accord Lupin, doit, du fait qu’il commence par une majuscule, être compris au sens de la convention adoptée au considérant A de cet accord, puisque ce terme y apparaît avec une majuscule (voir point 194 ci-dessus).
212    Or, au regard du considérant A de l’accord Lupin, lequel semble faire référence à des produits contenant de l’erbumine, quelle que soit la forme de celle-ci (voir point 195 ci-dessus), l’article 4.1, sous c), de cet accord pourrait être interprété, lorsqu’il fait référence aux produits qui ne sont pas vendus en violation d’une injonction, comme visant des produits contenant d’autres formes d’erbumine que la forme alpha. Ainsi, l’accord Lupin pourrait être interprété comme autorisant Lupin à entrer sur le marché à la suite d’une éventuelle mise sur le marché par un tiers d’un périndopril générique contenant de l’erbumine de forme non-alpha.
213    De plus, les termes ambigus du considérant A de l’accord Lupin créent également une incertitude quant au fait que l’article 4.1, sous c), du même accord pourrait être interprété, lorsqu’il fait référence aux produits qui ne sont pas vendus en violation d’une injonction, comme visant également des produits ne contenant pas d’erbumine (voir point 196 ci-dessus). Cela pourrait alors conduire à conclure que l’accord autorisait Lupin à entrer sur le marché à la suite d’une éventuelle mise sur le marché par un tiers de tout périndopril générique présenté sous forme de sel, y compris lorsqu’il s’agit d’un autre sel que l’erbumine.
214    L’accord Lupin pourrait donc être interprété en ce sens qu’il prévoit une entrée sur le marché de Lupin, avec ses propres produits, anticipée par rapport à la durée prévisible de validité du brevet 947, puisque toute mise sur le marché par un tiers de produits ne contenant pas de l’erbumine de forme alpha, du fait qu’elle ne pourrait méconnaître une injonction visant à protéger ce brevet, permettrait à Lupin d’entrer à son tour sur le marché avec ses propres produits.
215    Cependant, du fait des incertitudes entourant la portée des articles 1.6 et 4.1 de l’accord Lupin, exposées aux points 209 à 213 ci-dessus, Lupin pouvait craindre que la clause de non-commercialisation continue à s’appliquer à la suite de la mise sur le marché par un tiers d’un périndopril générique constitué d’une forme non-alpha d’erbumine ou d’un périndopril générique non constitué d’erbumine. Un tel doute était de nature à la dissuader d’entrer sur le marché. À cela s’ajoute une incertitude supplémentaire tenant au fait que, même dans l’hypothèse où une interprétation large de la notion de « produit » serait retenue (cette notion incluant tout sel de périndopril), Servier pourrait néanmoins introduire une demande d’injonction, y compris pour un produit dont il est évident qu’il ne contrefait aucun de ses brevets, en particulier le brevet 947, ce qui aurait pour conséquence d’empêcher l’application de l’article 4.1, sous c), de l’accord Lupin jusqu’à ce qu’une telle demande soit rejetée.
216    Par conséquent, le caractère restrictif de la clause de non-commercialisation doit être constaté quelle que soit l’interprétation qui est retenue du considérant A de l’accord Lupin, et ce d’autant plus que les incertitudes résultant de la complexité d’un accord ou du caractère ambigu de son libellé ne doivent pas permettre aux parties de s’exonérer de leur responsabilité au regard du droit de la concurrence.
217    À supposer même que l’interprétation de l’accord Lupin présentée au point 214 ci-dessus soit retenue, la nature hypothétique des événements mentionnés à la fin des points 212 et 213 ci-dessus, c’est-à-dire la mise sur le marché par un tiers d’un produit générique, empêche de conclure à la neutralisation du caractère restrictif de la clause de non-commercialisation et donc à une absence d’infraction à cet égard. Il convient en effet de distinguer, d’une part, la question de l’existence même de l’infraction, laquelle ne peut être mise en cause par la simple possibilité que des événements futurs surviennent, et, d’autre part, celle de la durée de l’infraction, laquelle peut dépendre de la survenance effective de tels événements.
218    De plus, l’entrée anticipée de Lupin dépend, en tout état de cause, de la mise sur le marché par un tiers d’un produit générique, c’est-à-dire d’une circonstance à la fois extérieure aux parties au contrat et aléatoire. Cette entrée ne résulte donc pas d’un choix clair de celles-ci dont elles pourraient se prévaloir pour établir l’absence de caractère restrictif de concurrence de l’accord qui les lie et, en particulier, de la clause de non-commercialisation qui figure dans cet accord.
219    Deuxièmement, il est vrai que l’accord Lupin prévoit en son article 4.2 l’adoption future d’un accord d’approvisionnement entre les parties. Cependant, la mise en œuvre d’un tel accord dépend du fait que l’une des conditions prévues à l’article 4.1 de l’accord Lupin est remplie. Dans la mesure où, ainsi qu’il vient d’être dit, la mise en œuvre de ce dernier article ne permet pas de conclure à un défaut de caractère restrictif de la clause de non-commercialisation, il en va de même de l’accord d’approvisionnement mentionné à l’article 4.2 de l’accord Lupin.
220    De plus, il peut être relevé qu’aucun accord d’approvisionnement n’a été conclu entre les parties. En outre, il n’était pas prévu dans l’accord Lupin que l’absence d’adoption d’un accord d’approvisionnement emporterait des conséquences juridiques importantes pour les parties, telles que, par exemple, la résiliation de l’accord Lupin dans son ensemble ou des clauses de non-commercialisation et de non-contestation qu’il contient. Ainsi, à supposer même qu’un accord d’approvisionnement puisse être regardé comme susceptible de favoriser l’entrée sur le marché d’une société de génériques qui serait un concurrent potentiel de la société de princeps, en l’espèce, l’accord Lupin, qui ne prévoyait que le principe d’un accord d’approvisionnement sans assortir ce principe de mesures ou de sanctions de nature à en assurer la réalisation, ne pourrait être regardé comme favorisant l’entrée sur le marché de Lupin.
221    Certes, il résulte de l’article 4.2 de l’accord Lupin que l’accord d’approvisionnement était censé permettre l’application de l’article 4.1 de l’accord Lupin, lequel prévoyait un engagement « ferme » de Servier à fournir les « produits », au sens de l’accord, à Lupin. Cependant, les considérations exposées au point 220 ci-dessus conduisent à relativiser le caractère contraignant de l’engagement pris par Servier.
222    Il résulte de ce qui précède que c’est à bon droit que la Commission a pu conclure à l’existence d’une limitation des efforts de Lupin à faire concurrence à Servier.
iii) Sur l’absence d’infraction
223    Au regard des considérations développées dans les deux parties qui précèdent, il peut être relevé que tant l’existence d’un avantage incitatif que celle d’une limitation corrélative des efforts de Lupin à faire concurrence à Servier ont été constatées à bon droit par la Commission.
224    Or, ainsi qu’il a été dit au point 122 ci-dessus, dans le contexte des accords de règlement amiable de litiges relatifs à des brevets, la qualification de restriction de concurrence par objet suppose la présence, au sein de l’accord de règlement amiable, à la fois d’un avantage incitatif à l’égard de la société de génériques et d’une limitation corrélative des efforts de celle-ci à faire concurrence à la société de princeps. Lorsque ces deux conditions sont remplies, un constat d’incitation s’impose.
225    En présence d’un accord de règlement amiable en matière de brevets comportant des clauses de non-commercialisation et de non-contestation, dont le caractère intrinsèquement restrictif n’a pas été valablement mis en cause, l’existence d’une incitation de la société de génériques à se soumettre à ces clauses permet de fonder le constat d’une restriction par objet (voir point 123 ci-dessus).
226    En l’espèce, le constat d’une incitation significative (voir point 191 ci-dessus) permettait à la Commission de conclure à l’existence d’une restriction de concurrence par objet.
227    Par conséquent, contrairement à ce que soutient la requérante, c’est à bon droit que la Commission a pu conclure dans la décision attaquée à l’existence d’une restriction de concurrence par objet.
228    La conclusion qui précède n’est pas susceptible d’être remise en cause par les autres arguments de la requérante.
229    En effet, en premier lieu, s’agissant des arguments de la requérante relatifs, premièrement, à l’existence d’un véritable litige, deuxièmement, à l’opportunité que représentait pour Lupin la conclusion d’un accord de règlement amiable eu égard, notamment, à la situation d’incertitude dans laquelle elle se trouvait, troisièmement, à la possibilité pour Lupin de se prévaloir du résultat des procédures engagées par d’autres entreprises, telles qu’Apotex, à l’encontre des brevets de Servier et, quatrièmement, au caractère nécessaire, pour parvenir à un tel règlement, des clauses de non-commercialisation et de non-contestation, il suffit de constater que ces arguments ne sont de nature à remettre en cause ni l’existence d’un avantage incitatif ni le caractère restrictif de concurrence par objet des clauses de non-commercialisation et de non-contestation figurant dans l’accord Lupin.
230    Par conséquent, à supposer même que ces arguments reposent sur des faits établis, ils ne seraient pas de nature, en toute hypothèse, à invalider le constat d’incitation auquel la Commission est parvenu et, par conséquent, la qualification de restriction par objet qu’elle a retenue.
231    En second lieu, si la requérante soutient qu’elle n’était pas tenue de rejeter l’offre commercialement intéressante qui lui était faite ou de demander qu’une offre d’un montant inférieur lui soit proposée, l’intérêt commercial d’une offre n’en garantit pas la conformité aux règles de la concurrence. À cet égard, il convient de rappeler que le fait que l’adoption d’un comportement anticoncurrentiel puisse se révéler être la solution la plus rentable ou la moins risquée pour une entreprise n’exclut aucunement l’application de l’article 101 TFUE, en particulier lorsqu’il s’agit de payer des concurrents réels ou potentiels pour qu’ils se tiennent à l’écart du marché (voir la jurisprudence citée au point 145 ci-dessus).
232    De plus, une entreprise est tenue de refuser une offre qui la place en infraction aux règles de la concurrence. Or, le fait d’inciter un concurrent à accepter des clauses de non-commercialisation et de non-contestation ou son corollaire, le fait de se soumettre à de telles clauses en raison d’une incitation, constituent un usage anormal du brevet (voir point 117 ci-dessus), contraire au droit de la concurrence.
233    Par ailleurs, s’agissant de l’argument selon lequel l’accord de cession aurait dû être examiné au regard de l’article 102 et non de l’article 101 TFUE, il doit tout d’abord être souligné que l’infraction constatée par la Commission résulte d’un accord et non d’un comportement unilatéral. Il peut en outre être relevé que la requérante n’établit ni même n’allègue, à supposer même qu’un tel argument puisse utilement être invoqué, qu’elle aurait été contrainte, sans pouvoir s’y opposer, de signer les accords de règlement amiable et de cession contenus dans l’accord Lupin et que, en l’absence d’un réel consentement de sa part, ces accords ne relèveraient pas de l’article 101 TFUE.
234    En conséquence, la deuxième branche du présent moyen doit être écartée.
3)      Sur les critiques découlant de la délimitation de l’infraction opérée par la Commission
235    Dans le cadre de la troisième branche du présent moyen, la requérante, en se fondant sur la portée des clauses de non-commercialisation et de non-contestation, critique la délimitation de l’infraction retenue par la Commission dans la décision attaquée.
236    Ainsi qu’il a été dit au point 197 ci-dessus, il est difficile de déterminer, au regard du libellé des clauses de l’accord Lupin, si les produits visés par cet accord se limitaient à la forme alpha de l’erbumine ou s’ils incluaient également d’autres formes d’erbumine, voire d’autres sels du périndopril.
237    Or, la portée de la clause de non-commercialisation dépend de la définition de la notion de « produits » qui est retenue dans l’accord Lupin, puisque, tant son article 1.6 que son article 4.1, auquel renvoie l’article 1.6, font référence à cette notion.
238    De plus, en ce qui concerne la portée de la clause de non-contestation, celle-ci s’appliquait non seulement aux brevets visés aux considérants B à D de l’accord Lupin (incluant le brevet 947), mais également à un ensemble de brevets qui n’étaient pas nommément identifiés et dont la délimitation dépendait de la notion de « produits », telle qu’elle était prévue par l’accord (voir point 198 ci-dessus).
239    Comme la Commission l’a indiqué à bon droit dans la décision attaquée (considérant 1912 de ladite décision), les termes de l’accord Lupin généraient une incertitude quant au champ d’application des clauses de non-commercialisation et de non-contestation.
240    Ainsi, les termes de l’accord Lupin créaient un doute sur le fait que la clause de non-commercialisation puisse s’appliquer à toute forme d’erbumine, voire à d’autres sels de périndopril que l’erbumine, et que la clause de non-contestation puisse s’appliquer à d’autres brevets que le brevet 947, notamment des brevets couvrant des produits ne contenant pas d’erbumine. Un tel doute était de nature à dissuader Lupin, d’une part, d’entrer sur le marché, y compris avec des produits contenant d’autres formes d’erbumine que la forme alpha, voire d’autres sels de périndopril que l’erbumine, et, d’autre part, de contester des brevets couvrant du périndopril contenant d’autres formes d’erbumine que la forme alpha, voire d’autres sels de périndopril que l’erbumine.
241    Compte tenu du fait que les incertitudes résultant de la complexité d’un accord ou du caractère ambigu de son libellé ne doivent pas permettre aux parties de s’exonérer de leur responsabilité au regard du droit de la concurrence (point 216 ci-dessus), et ce d’autant plus que celles-ci disposaient en l’espèce de moyens suffisants pour avoir recours à des professionnels capables, même dans un bref délai, de limiter la présence des ambiguïtés constatées, la Commission pouvait, à bon droit, conclure que l’infraction s’étendait à des produits ne contenant pas d’erbumine et, a fortiori, contenant d’autres formes que la forme alpha de celle-ci protégée par le brevet 947 (considérants 1912, 1918 et 1919 de la décision attaquée).
242    À cet égard, il y a lieu de relever que l’existence de clauses de non-commercialisation et de non-contestation, pour autant que leur portée s’étend au-delà du champ d’application d’un brevet distinctement identifié et des produits couverts par celui-ci, présente un degré de nocivité suffisant pour le bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence pour que leur insertion soit qualifiée de restriction par objet, sans qu’il soit même besoin de démontrer, en sus, l’existence d’une incitation. En effet, ces clauses ne peuvent trouver alors aucune légitimité dans le règlement amiable d’un litige relatif à un brevet identifié et leurs effets restrictifs ne se confondent pas avec les effets de ce brevet (voir points 108 à 112 ci-dessus).
243    À supposer même que la Commission ait constaté à tort que l’infraction en cause concernait d’autres formes d’erbumine que la forme alpha protégée par le brevet 947, voire d’autres sels que l’erbumine, une telle erreur, eu égard au rôle limité et accessoire que joue ce constat dans le raisonnement de la Commission, ne serait pas susceptible de remettre en cause la conclusion à laquelle la Commission est parvenue quant à l’existence d’une restriction de concurrence par objet résultant de l’accord Lupin. En effet, le raisonnement de la Commission se fonde essentiellement sur l’existence d’une incitation qui permet, alors même que la portée des clauses restrictives de l’accord de règlement se limite au champ d’application de ce brevet, de conclure à un usage anormal du brevet (voir points 103 à 127 ci-dessus).
244    Par ailleurs, l’invocation, par la requérante, du caractère proportionné ou opportun, selon elle, du champ d’application des clauses de non-commercialisation et de non-contestation n’est pas susceptible de mettre en cause la conclusion à laquelle le Tribunal est parvenu au point 227 ci-dessus. En effet, le respect des règles du droit de la concurrence s’impose aux entreprises, y compris lorsqu’elles les conduisent à adopter un comportement qui n’est pas celui qui leur serait le plus favorable, voire qui pourrait leur être défavorable, ou qui ne serait pas le plus rationnel d’un point de vue économique(voir point 231 ci-dessus).
245    S’agissant de l’argument selon lequel la Commission aurait dû dissocier, dans la décision attaquée, la partie de l’accord Lupin qui concernait le périndopril erbumine et celle qui concernait tout autre sel de périndopril, la première n’étant pas constitutive, selon la requérante, d’une infraction, il suffit de rappeler que l’accord Lupin était constitutif d’une infraction y compris pour la forme alpha de l’erbumine, c’est-à-dire le seul produit couvert par le brevet 947.
246    Enfin, ainsi qu’il a été acté au procès-verbal d’audience, la requérante a indiqué lors de l’audience qu’elle n’avait pas entendu invoquer dans la réplique le moyen tiré de l’absence de démonstration par la Commission de l’existence d’une concurrence potentielle entre elle et Servier. En tout état de cause, un tel moyen, dont la présentation tardive, au stade de la réplique, n’est aucunement justifiée par la requérante, qui n’a fait valoir aucun élément de fait ou de droit qui se serait révélé pendant la procédure écrite, doit être écarté comme irrecevable.
247    Il résulte de ce qui précède que la troisième branche du présent moyen ainsi que ce moyen dans sa totalité doivent être écartés.
2.      Sur le constat erroné d’une restriction de concurrence par effet
a)      Arguments des parties
248    La requérante soutient que la Commission n’a pas appliqué les critères dégagés par la jurisprudence aux fins de constater l’existence d’une restriction par effet, en ce qu’elle s’est fondée sur l’existence d’une compensation financière importante.
249    La requérante se prévaut de la jurisprudence qu’elle a déjà invoquée dans le cadre du premier moyen, en particulier celle relative aux « restrictions accessoires ».
250    La Commission relève que les autres étapes de l’analyse en termes de restriction par effet ne sont pas contestées par la requérante et elle renvoie, s’agissant de la question de l’incitation, aux arguments qu’elle a présentés dans le cadre du premier moyen.
b)      Appréciation du Tribunal
251    Il convient de rappeler que, dans la mesure où certains motifs d’une décision sont, à eux seuls, de nature à justifier à suffisance de droit celle-ci, les vices dont pourraient être entachés d’autres motifs de cette décision sont, en tout état de cause, sans influence sur son dispositif. En outre, dès lors que le dispositif d’une décision de la Commission repose sur plusieurs piliers de raisonnement dont chacun suffirait à lui seul à fonder ce dispositif, il n’y a lieu pour le Tribunal d’annuler cette décision, en principe, que si chacun de ces piliers est entaché d’illégalité. Dans cette hypothèse, une erreur ou autre illégalité qui n’affecterait qu’un seul des piliers du raisonnement ne saurait suffire à justifier l’annulation de la décision litigieuse dès lors que cette erreur n’a pu avoir une influence déterminante quant au dispositif retenu par l’institution auteur de cette décision (voir arrêt du 14 décembre 2005, General Electric/Commission, T‑210/01, EU:T:2005:456, points 42 et 43 et jurisprudence citée).
252    Or, ainsi qu’il a été relevé au point 75 ci-dessus, pour apprécier si un accord est prohibé par l’article 101, paragraphe 1, TFUE, la prise en considération de ses effets concrets est superflue lorsqu’il apparaît qu’il a pour objet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence dans le marché intérieur.
253    Par conséquent, lorsque la Commission fonde le constat d’une infraction à la fois sur l’existence d’une restriction par objet et sur celle d’une restriction par effet, une erreur entachant d’illégalité le motif tiré de l’existence d’une restriction par effet n’a, en tout état de cause, pas une influence déterminante quant au dispositif retenu par la Commission dans cette décision, dans la mesure où le motif tiré de l’existence d’une restriction par objet, qui peut fonder à lui seul le constat d’infraction, n’est pas entaché d’illégalité.
254    En l’espèce, il résulte de l’examen du moyen tiré d’erreurs de droit et d’appréciation relatives à la qualification de restriction de concurrence par objet de l’accord Lupin que la requérante n’a pas établi que la Commission avait commis une erreur en concluant, dans la décision attaquée, que l’accord Lupin avait pour objet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur, au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE.
255    Le présent moyen doit donc être écarté comme inopérant.
256    L’ensemble des moyens invoqués par la requérante au soutien de ses conclusions aux fins d’annulation de la décision attaquée dans la mesure où la Commission y a constaté qu’elle avait commis une infraction à l’article 101 TFUE ayant été écarté, il convient de rejeter ces conclusions.
B.      Sur la contestation de l’amende et de son montant
257    La requérante demande l’annulation de l’amende qui lui a été infligée et, à titre subsidiaire, la réduction de son montant.
258    Au soutien de ses conclusions, la requérante soulève quatre moyens distincts, tirés, le premier, du caractère inédit de l’infraction constatée par la Commission, le deuxième, d’une différence de traitement injustifiée entre Lupin et Krka, le troisième, de l’application d’une méthode de calcul du montant de l’amende ne prenant pas en compte la gravité et la durée de l’infraction et, le quatrième, d’un défaut de prise en compte de la légitimité du transfert de valeur.
259    Il convient, en premier lieu, d’examiner le moyen tiré du caractère inédit de l’infraction.
1.      Sur le caractère inédit de l’infraction
a)      Arguments des parties
260    La requérante se fonde sur l’existence d’une jurisprudence selon laquelle le caractère inédit d’une infraction peut justifier une réduction du montant de l’amende.
261    Elle se fonde également sur l’existence d’une pratique décisionnelle de la Commission selon laquelle celle-ci s’abstiendrait d’infliger des amendes ou se contenterait d’infliger des amendes symboliques lorsqu’elle examine des questions de droit nouvelles.
262    La requérante estime par ailleurs que la réponse de la Commission à ses arguments relatifs au caractère nouveau des comportements en cause, laquelle figure dans la décision attaquée, est erronée.
263    Tout d’abord, elle soutient que la jurisprudence ou les décisions antérieures de la Commission ne permettaient pas de conclure qu’un accord ayant pour effet d’exclure une société de génériques du marché constituait une infraction à l’article 101 TFUE. Elle indique également qu’il ressort de la décision attaquée elle-même (considérant 1136 de ladite décision) qu’il est peu probable qu’un accord de règlement amiable conclu sur la base de l’appréciation portée par les parties sur l’issue possible du contentieux qui les oppose enfreigne le droit de la concurrence, alors même qu’il contiendrait des clauses anticoncurrentielles.
264    Ensuite, selon la requérante, le fait qu’un accord de règlement amiable devienne illégal du fait du versement d’une compensation financière importante du titulaire du brevet à la société de génériques est un élément nouveau qui ne ressort pas de la jurisprudence existante.
265    Or, l’octroi de compensations aux fins de régler à l’amiable un litige serait une pratique courante. Le caractère nouveau de la solution retenue par la Commission serait encore plus évident dans le cas de la requérante, puisque la compensation financière résulterait de la cession de demandes de brevets.
266    Au regard des éléments susmentionnés, la requérante estime qu’aucune amende ne pourrait lui être infligée, si ce n’est une amende seulement symbolique.
267    Selon la Commission, il n’y a pas lieu de considérer l’infraction retenue à l’encontre de la requérante comme une infraction inédite et, même à supposer qu’il y ait lieu de le faire, la circonstance qu’il n’ait pas été antérieurement statué de manière spécifique sur un comportement particulier ne fait pas obstacle à la constatation d’une infraction et à l’imposition d’une amende.
268    De plus, selon la Commission, la requérante avait connaissance de la stratégie de Servier et du manque de diligence que ce dernier montrait en engageant une dépense aussi importante.
269    La Commission se fonde également sur un article de presse permettant, selon elle, d’établir le caractère évident de l’infraction en cause.
270    Pour la Commission, eu égard aux circonstances globales de l’affaire, rien ne permettait de croire légitimement que le règlement amiable, conclu en échange d’un paiement substantiel supérieur aux bénéfices escomptés d’une entrée sur le marché, était licite.
271    Enfin, la Commission indique que la requérante admettrait que le paiement reçu de Servier avait été effectué en contrepartie de la conclusion du règlement amiable et non en échange des demandes de brevets cédées par la requérante.
b)      Appréciation du Tribunal
272    À titre liminaire, il convient de souligner que la répression efficace des infractions en matière de droit de la concurrence ne peut aller jusqu’à méconnaître le principe de légalité des délits et des peines, tel que consacré à l’article 49 de la charte des droits fondamentaux (voir, par analogie, s’agissant de sanctions pénales et de l’obligation des États membres de lutter contre les activités illicites portant atteinte aux intérêts financiers de l’Union, arrêt du 5 décembre 2017, M.A. S. et M.B., C‑42/17, EU:C:2017:936, point 61).
273    Il importe ensuite de rappeler que, selon la jurisprudence de la Cour, le principe de légalité des délits et des peines exige que la loi définisse clairement les infractions et les peines qui les répriment. Cette condition se trouve remplie lorsque le justiciable peut savoir, à partir du libellé de la disposition pertinente et au besoin à l’aide de l’interprétation qui en est donnée par les tribunaux, quels actes et omissions engagent sa responsabilité pénale (voir arrêt du 22 octobre 2015, AC-Treuhand/Commission, C‑194/14 P, EU:C:2015:717, point 40 et jurisprudence citée).
274    Le principe de légalité des délits et des peines ne saurait être interprété comme proscrivant la clarification graduelle des règles de la responsabilité pénale par l’interprétation judiciaire d’une affaire à l’autre, à condition que le résultat soit raisonnablement prévisible au moment où l’infraction a été commise, au vu notamment de l’interprétation retenue à cette époque dans la jurisprudence relative à la disposition légale en cause (voir arrêt du 22 octobre 2015, AC-Treuhand/Commission, C‑194/14 P, EU:C:2015:717, point 41 et jurisprudence citée).
275    La portée de la notion de prévisibilité dépend dans une large mesure du contenu du texte dont il s’agit, du domaine qu’il couvre ainsi que du nombre et de la qualité de ses destinataires. La prévisibilité de la loi ne s’oppose pas à ce que la personne concernée soit amenée à recourir à des conseils éclairés pour évaluer, à un degré raisonnable dans les circonstances de l’affaire, les conséquences pouvant résulter d’un acte déterminé. Il en va spécialement ainsi des professionnels, habitués à devoir faire preuve d’une grande prudence dans l’exercice de leur métier. Aussi peut-on attendre d’eux qu’ils mettent un soin particulier à évaluer les risques qu’il comporte (voir arrêt du 22 octobre 2015, AC-Treuhand/Commission, C‑194/14 P, EU:C:2015:717, point 42 et jurisprudence citée).
276    Il convient d’ajouter que le recours aux conseils de professionnels apparaît d’autant plus évident lorsqu’il s’agit, comme c’était le cas en l’espèce, de préparer et de rédiger un accord censé prévenir ou régler à l’amiable un litige.
277    Dans ce contexte, même si, à l’époque des infractions constatées dans la décision attaquée, les juridictions de l’Union n’avaient pas encore eu l’occasion de se prononcer spécifiquement sur un accord de règlement amiable du type de celui adopté par Servier et Lupin, celle-ci aurait dû s’attendre, au besoin après avoir recouru à des conseils éclairés, à ce que son comportement puisse être déclaré incompatible avec les règles de concurrence du droit de l’Union, eu égard, notamment, à la portée large des notions d’« accord » et de « pratique concertée » résultant de la jurisprudence de la Cour (voir, en ce sens, arrêt du 22 octobre 2015, AC-Treuhand/Commission, C‑194/14 P, EU:C:2015:717, point 43).
278    La requérante pouvait en particulier supposer que le fait d’accepter de se soumettre à des clauses de non-commercialisation et de non-contestation, par elles-mêmes restrictives de concurrence, sur la base d’une incitation et non de sa reconnaissance de la validité du brevet, faisait perdre toute légitimité à l’insertion de telles clauses dans un accord de règlement amiable en matière de brevet et constituait un usage anormal du brevet, sans rapport avec son objet spécifique (voir point 117 ci-dessus). La requérante pouvait donc raisonnablement prévoir qu’elle adoptait un comportement relevant de l’interdiction édictée à l’article 101, paragraphe 1, TFUE (voir, en ce sens, arrêts du 22 octobre 2015, AC-Treuhand/Commission, C‑194/14 P, EU:C:2015:717, point 46, et du 8 septembre 2016, Lundbeck/Commission, T‑472/13, sous pourvoi, EU:T:2016:449, point 764).
279    Au surplus, il y a lieu de relever, premièrement, que, bien avant la date de la conclusion de l’accord Lupin, la jurisprudence s’était prononcée sur la possibilité de faire application du droit de la concurrence dans des domaines caractérisés par la présence de droits de propriété intellectuelle (voir, en ce sens, arrêt du 8 septembre 2016, Xellia Pharmaceuticals et Alpharma/Commission, T‑471/13, non publié, sous pourvoi, EU:T:2016:460, points 314 et 315).
280    À cet égard, il convient de rappeler, tout d’abord, que la Cour a considéré, dès 1974, que, si les droits reconnus par la législation d’un État membre en matière de propriété industrielle n’étaient pas affectés dans leur existence par l’article 101 TFUE, les conditions de leur exercice pouvaient cependant relever des interdictions édictées par cet article et que tel pouvait être le cas chaque fois que l’exercice d’un tel droit apparaissait comme étant l’objet, le moyen ou la conséquence d’une entente (arrêt du 31 octobre 1974, Centrafarm et de Peijper, 15/74, EU:C:1974:114, points 39 et 40).
281    Ensuite, depuis l’arrêt du 27 septembre 1988, Bayer et Maschinenfabrik Hennecke (65/86, EU:C:1988:448), il est clair que les règlements amiables des litiges relatifs à des brevets peuvent être qualifiés d’accords au sens de l’article 101 TFUE.
282    Deuxièmement, il y a lieu de souligner que, par l’accord Lupin, Lupin et Servier ont, en réalité, décidé de conclure un accord d’exclusion du marché (voir points 223 à 226 ci-dessus). Or, s’il est vrai que ce n’est que dans un arrêt prononcé postérieurement à l’adoption de l’accord Lupin que la Cour a jugé que les accords d’exclusion du marché, dans lesquels les restants indemnisent les sortants, constituaient une restriction de concurrence par objet, elle a cependant précisé que ce type d’accords se heurtait de manière patente à la conception inhérente aux dispositions du traité relatives à la concurrence, selon laquelle tout opérateur économique doit déterminer de manière autonome la politique qu’il entend suivre sur le marché (arrêt du 20 novembre 2008, Beef Industry Development Society et Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, points 8 et 32 à 34). En concluant un tel accord, la requérante ne pouvait donc ignorer le caractère anticoncurrentiel de son comportement.
283    Certes, si, du fait que l’accord Lupin avait été conclu sous la forme d’un règlement amiable relatif à un brevet, le caractère infractionnel de cet accord pouvait ne pas apparaître, de manière claire, à un observateur extérieur tel que la Commission, il n’en allait pas de même pour les parties audit accord.
284    Troisièmement, la conclusion présentée au point 278 ci-dessus ne saurait être remise en cause par l’argument tiré de l’existence d’une pratique de la Commission selon laquelle celle-ci s’abstient d’infliger des amendes ou se contente d’infliger des amendes symboliques lorsqu’elle examine des questions de droit nouvelles.
285    En effet, malgré la nouveauté de certaines des questions soulevées dans le contexte de la présente affaire, Lupin pouvait raisonnablement prévoir que, en agissant ainsi qu’elle l’a fait, c’est-à-dire en acceptant de se faire payer pour rester en dehors du marché, elle adoptait un comportement relevant de l’interdiction édictée à l’article 101, paragraphe 1, TFUE (voir point 278 ci-dessus).
286    Il a même été dit au point 282 ci-dessus que Lupin ne pouvait en l’espèce ignorer le caractère anticoncurrentiel de son comportement.
287    En tout état de cause, selon la jurisprudence, la Commission dispose d’une marge d’appréciation dans la fixation du montant des amendes afin d’orienter le comportement des entreprises dans le sens du respect des règles de concurrence. Le fait que la Commission ait appliqué, dans le passé, des amendes d’un certain niveau à certains types d’infractions, en l’occurrence des amendes symboliques à des infractions de caractère inédit, ne saurait la priver de la possibilité d’élever ce niveau dans les limites indiquées par le règlement no 1/2003, si cela est nécessaire pour assurer la mise en œuvre de la politique de concurrence de l’Union. L’application efficace des règles de l’Union en matière de concurrence exige au contraire que la Commission puisse à tout moment adapter le niveau des amendes aux besoins de cette politique (arrêt du 8 septembre 2016, Lundbeck/Commission, T‑472/13, sous pourvoi, EU:T:2016:449, point 773).
288    Il résulte de tout ce qui précède que le présent moyen doit être écarté.
2.      Sur la différence de traitement entre Lupin et Krka
a)      Arguments des parties
289    La requérante soutient que la Commission a traité Krka de manière plus favorable qu’elle, puisque, à la différence de la présente affaire, le montant des cessions de brevets de Krka à Servier n’a pas été pris en compte par la Commission pour le calcul du montant de base de l’amende.
290    La requérante précise que, dans la décision attaquée, il est constaté que l’accord de règlement amiable conclu entre Servier et Krka et l’accord de cession conclu entre ces mêmes parties relèvent d’une même infraction unique et continue.
291    La Commission fait valoir qu’elle n’a pas considéré que l’achat des demandes de brevets de Krka par Servier constituait un paiement inversé.
292    Par conséquent, selon elle, le paiement de 30 millions d’euros par Servier à Krka pour l’achat de la technologie de cette dernière ne pouvait être pris en compte pour le calcul du montant de l’amende de Krka, qui repose sur le seul transfert de valeur ayant incité Krka à accepter les engagements restrictifs de concurrence.
b)      Appréciation du Tribunal
293    À titre liminaire, il convient de rappeler qu’il résulte d’une jurisprudence constante de la Cour que, s’agissant de la détermination du montant de l’amende, il ne saurait être opéré, par l’application de méthodes de calcul différentes, une discrimination entre les entreprises qui ont participé à une même infraction à l’article 101 TFUE (voir arrêt du 12 novembre 2014, Guardian Industries et Guardian Europe/Commission, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, point 62 et jurisprudence citée).
294    Les juridictions de l’Union ont également jugé que la pratique décisionnelle antérieure de la Commission ne sert pas de cadre juridique aux amendes en matière de concurrence et que des décisions concernant d’autres affaires ne revêtent qu’un caractère indicatif en ce qui concerne l’existence éventuelle d’une discrimination (arrêt du 19 avril 2012, Tomra Systems e.a./Commission, C‑549/10 P, EU:C:2012:221, point 104), étant donné qu’il est peu vraisemblable que les circonstances propres à celles-ci, telles que les marchés, les produits, les entreprises et les périodes concernés, soient identiques (arrêt du 16 juin 2011, Bavaria/Commission, T‑235/07, EU:T:2011:283, point 290).
295    En l’espèce, s’il est constant que les accords passés entre Servier et chacune des sociétés de génériques constituaient des infractions distinctes et que, par conséquent, la jurisprudence citée au point 293 ci-dessus ne s’applique pas, ces infractions ont été constatées et sanctionnées formellement par un même acte émanant de la Commission et elles concernent des contrats présentant certaines similitudes du point de vue de leur objet et de leur contexte d’adoption, ces contrats ayant, notamment, été conclus avec la même société de princeps. Par conséquent, la comparaison effectuée entre les amendes imposées à ces différentes sociétés de génériques n’est pas dépourvue de pertinence au regard du principe d’égalité de traitement (voir, en ce sens, arrêt du 27 septembre 2006, Archer Daniels Midland/Commission, T‑59/02, EU:T:2006:272, point 316).
296    Par ailleurs, il y a lieu de rappeler que, conformément à une jurisprudence constante, le principe de non-discrimination ou d’égalité de traitement, qui constitue un principe fondamental de droit, interdit que des situations comparables soient traitées de manière différente ou que des situations différentes soient traitées de manière égale, à moins que de tels traitements soient objectivement justifiés (voir, en ce sens, arrêts du 8 octobre 1986, Christ-Clemen e.a./Commission, 91/85, EU:C:1986:373, point 19, et du 8 janvier 2003, Hirsch e.a./BCE, T‑94/01, T‑152/01 et T‑286/01, EU:T:2003:3, point 51 et jurisprudence citée).
297    La requérante soutient que la Commission a traité Krka de manière plus favorable qu’elle, dans la mesure où, à la différence du montant des demandes de brevets qu’elle avait cédées à Servier, le montant des cessions de demandes de brevets de Krka à Servier n’a pas été pris en compte par la Commission pour le calcul du montant de base de l’amende de Krka. Ce traitement plus favorable serait, selon elle, constitutif d’une méconnaissance du principe d’égalité de traitement.
298    Il convient de relever tout d’abord que, faisant usage du paragraphe 37 des lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement no 1/2003 (JO 2006, C 210, p. 2, ci-après les « lignes directrices pour le calcul des amendes »), la Commission a appliqué une méthode différente de celle figurant dans ces lignes directrices en retenant, pour déterminer le montant de base des amendes imposées aux sociétés de génériques, le transfert de valeur incitatif dont bénéficiait chacune d’entre elles. Il convient également de relever que ce transfert de valeur, qui n’a fait l’objet d’aucune correction de la part de la Commission, constitue également le montant final de l’amende.
299    Ensuite, en ce qui concerne Krka, il y a lieu de rappeler qu’elle avait conclu avec Servier, tout d’abord, deux accords concomitants, un accord de règlement amiable et un accord de licence permettant à Krka d’utiliser le brevet 947, puis, plusieurs mois après, un accord de cession de technologie par lequel Krka avait cédé des demandes de brevets à Servier pour un montant de 30 millions d’euros.
300    S’agissant des accords de règlement amiable et de licence, la Commission a retenu l’existence d’une infraction en se fondant sur le fait que l’accord de licence, par l’avantage qu’il avait procuré à Krka, avait incité cette société à se soumettre aux clauses de non-commercialisation et de non-contestation contenues dans l’accord de règlement amiable (considérants 1731 et 1749 de la décision attaquée).
301    S’agissant de l’accord de cession de technologie, la Commission a indiqué que cet accord avait permis à Servier de conforter sa position concurrentielle en la préservant de la menace que constituait pour elle l’éventualité que des sociétés de génériques obtiennent un accès à cette technologie (considérants 1805 et 1806 de la décision attaquée).
302    La Commission a estimé que les accords mentionnés aux deux points précédents faisaient partie d’une infraction unique et continue restreignant la concurrence (considérant 1811 de la décision attaquée). Elle a achevé la partie de la décision attaquée consacrée à l’analyse de la restriction par objet relative aux différents accords conclus entre Servier et Krka en indiquant que ces accords « poursuivaient l’objectif […] de partager les marchés en évitant ou en restreignant la concurrence par les médicaments génériques entre, et envers, Krka et Servier » (considérant 1812 de la décision attaquée).
303    La Commission a par ailleurs relevé que la somme de 30 millions d’euros versée à Krka sur le fondement de l’accord de cession de technologie était, d’une part, sans lien réel avec les revenus attendus ou effectivement réalisés par Servier par l’exploitation commerciale des droits en cause et, d’autre part, supérieure à ce que Krka aurait probablement pu gagner en transférant cette technologie à d’autres sociétés de génériques (considérant 1807 de la décision attaquée). Selon la Commission, ce paiement permettait, en réalité, un partage de la rente entre les parties (considérant 1810 de la décision attaquée).
304    Cependant, la Commission a précisé que le versement de 30 millions d’euros octroyé par Servier à Krka dans le cadre de l’accord de cession de technologie n’avait pas constitué une incitation de Krka à accepter de se soumettre aux clauses de non-commercialisation et de non-contestation contenues dans l’accord de règlement amiable conclu plusieurs mois avant la conclusion de l’accord de cession (considérant 1678 et note en bas de page no 2419 de la décision attaquée).
305    À cet égard, il convient de rappeler que la circonstance qu’un accord commercial qui n’a pas pour objet le règlement amiable d’un litige et par lequel transite un transfert de valeur allant de la société de princeps vers la société de génériques soit associé à un accord de règlement amiable d’un litige comportant des clauses restrictives de concurrence constitue un indice sérieux de l’existence d’un paiement inversé incitatif (voir point 167 ci-dessus). Une telle association existe lorsque les deux accords sont passés le même jour, lorsqu’ils sont juridiquement liés ou encore lorsque, eu égard au contexte dans lequel ils sont passés, la Commission est en mesure d’établir qu’ils sont indissociables (voir point 162 ci-dessus).
306    Or, il n’existait pas de concomitance ou de lien juridique entre l’accord de règlement amiable et l’accord de cession de technologie conclus par Servier et Krka. De plus, la Commission a estimé qu’elle n’était pas en mesure d’établir que ces deux accords étaient indissociables ou que, malgré l’absence d’association entre eux, il existait d’autres indices permettant de constater que l’accord de cession générait un paiement inversé incitant Krka à se soumettre aux clauses restrictives de l’accord de règlement amiable.
307    En revanche, en ce qui concerne l’accord de cession conclu entre Lupin et Servier, il était associé, au sein de l’accord Lupin, à leur accord de règlement amiable. L’existence d’une association entre ces deux accords était donc évidente (voir point 305 ci-dessus). Sur la base de cette association ainsi que d’autres indices concordants, la Commission a conclu au caractère incitatif du versement par Servier de la somme de 40 millions d’euros (considérant 1978 de la décision attaquée).
308    Il résulte de ce qui précède que la Commission a fait une application cohérente à Lupin et à Krka de la méthode qu’elle avait retenue aux fins d’établir le montant de l’amende des sociétés de génériques et que, dès lors, l’existence d’une discrimination n’est pas établie (voir, en ce sens, arrêt du 14 septembre 2017, LG Electronics et Koninklijke Philips Electronics/Commission, C‑588/15 P et C‑622/15 P, EU:C:2017:679, points 93 à 95).
309    En outre, il n’est pas établi que la Commission aurait fait une application erronée à Krka ou à Lupin de la méthode qu’elle avait retenue.
310    En effet, d’une part, Lupin ne produit pas d’éléments permettant de conclure au caractère incitatif du versement de 30 millions d’euros octroyé par Servier à Krka dans le cadre de l’accord de cession, voire de douter de l’absence de caractère incitatif d’un tel versement.
311    D’autre part, c’est à bon droit que la Commission a conclu au caractère incitatif du versement par Servier de la somme de 40 millions d’euros (voir points 189 et 191 ci-dessus).
312    Ainsi, Lupin et Krka se trouvaient dans des situations différentes et cette différence de situation justifiait, compte tenu de la méthode retenue par la Commission aux fins d’établir le montant de l’amende des sociétés de génériques (voir point 298 ci-dessus), qu’elle applique à Krka et à Lupin un traitement différent, en prenant en compte pour l’une et non pour l’autre le montant du transfert de valeur prévu par l’accord de cession que chacune d’entre elles avait conclu.
313    Enfin, à supposer même que ce soit à tort que la Commission n’ait pas procédé à une majoration du montant de base de l’amende infligée à Krka pour tenir compte de l’accord de cession que cette société avait conclu avec Servier et que Lupin puisse utilement se prévaloir d’une telle erreur pour obtenir la diminution du montant de l’amende qui lui a été imposée, elle ne pourrait obtenir une telle diminution que si elle se trouvait dans une situation comparable à celle de Krka, c’est-à-dire si, d’une part, elle avait elle-même conclu avec Servier un accord, non accessoire à l’accord de règlement amiable, mais faisant partie, avec lui, d’une infraction unique et continue, et si, d’autre part, le montant de sa propre amende avait été, contrairement à celui de l’amende de Krka, majoré à ce titre.
314    Or, tel n’est pas le cas.
315    Il résulte de tout ce qui précède que Lupin n’est pas fondée à se prévaloir d’une méconnaissance du principe d’égalité de traitement.
316    Le présent moyen doit donc être écarté.
3.      Sur l’application d’une méthode de calcul du montant de l’amende ne prenant pas en compte la gravité et la durée de l’infraction
a)       Arguments des parties
317    La requérante critique la méthode retenue par la Commission pour déterminer le montant de base de chaque amende, la Commission s’étant fondée sur la valeur du transfert opéré au bénéfice de la société de génériques concernée.
318    Selon la requérante, une telle méthode serait contraire à l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement no 1/2003, puisqu’elle ne tiendrait pas compte de la gravité et de la durée de l’infraction.
319    La requérante ajoute que, s’il est vrai que la décision attaquée fait, dans une certaine mesure, référence à la gravité et à la durée de l’infraction, celles-ci n’ont en réalité clairement pas été prises en compte, car la Commission a infligé à chaque entreprise une amende dont le montant était tout simplement fonction de la somme d’argent reçue dans le cadre du règlement amiable. Or, toujours selon la requérante, une simple mention rituelle de la gravité et de la durée ne suffit pas.
320    Par ailleurs, la Commission aurait méconnu le principe d’égalité de traitement en infligeant, sur la base de cette méthode de calcul, une amende inéquitable à l’égard de la requérante. Ainsi, la requérante aurait été sanctionnée dans une plus grande mesure que les autres sociétés de génériques, alors que la décision attaquée n’a pas constaté que son comportement aurait été plus grave ni qu’il aurait duré plus longtemps que celui de ces autres sociétés.
321    La Commission aurait manqué à son obligation d’apprécier de manière spécifique les faits de chacune des affaires auxquelles elle était confrontée aux fins de fixer un montant approprié d’amende.
322    La Commission rétorque que la base de calcul retenue était appropriée, le montant du transfert de valeur reçu fournissant des indications importantes sur la gravité et la durée des infractions.
323    La Commission soutient également que la méthode retenue était conforme au paragraphe 37 des lignes directrices pour le calcul des amendes.
324    Elle précise que, en l’absence de vente du produit dans la zone géographique concernée pendant la période pertinente, il convenait d’appliquer une méthode ne se fondant pas sur la valeur des ventes.
325    De plus, toujours selon la Commission, la méthode retenue était appropriée pour assurer un effet dissuasif de l’amende, puisque le montant de celle-ci dépassait le montant des gains illicites réalisés grâce à l’infraction.
326    La Commission précise qu’elle a appliqué la même méthode à toutes les entreprises concernées et qu’elle a tenu compte des particularités de l’affaire.
b)      Appréciation du Tribunal
327    Aux fins d’examiner si la Commission, dans la décision attaquée, a appliqué une méthode de calcul du montant de l’amende qui, conformément aux dispositions de l’article 23, paragraphe 3, du règlement no 1/2003, a pris en considération la gravité et la durée de l’infraction, il convient tout d’abord de reprendre les motifs pertinents de la décision attaquée relatifs à la méthode retenue par la Commission et à sa capacité à rendre compte de la gravité et de la durée de l’infraction.
328    À cet égard, il est vrai, comme le soutient la requérante, que la Commission a indiqué au considérant 3151 de la décision attaquée que, aux fins de déterminer le montant de base de l’amende infligée à chacune des sociétés de génériques concernées ainsi que son montant final (voir point 298 ci-dessus), elle avait retenu, « sans distinguer les infractions sur la base de divers facteurs de gravité tels que la nature, la part de marché ou la portée géographique », la valeur transférée à la société de génériques dans chaque infraction.
329    Cependant, au considérant 3146 de la décision attaquée, la Commission a également indiqué ce qui suit :
« Les sociétés de génériques ont accepté de ne pas vendre de périndopril générique dans la zone géographique concernée par chaque accord, et n’ont donc pas réalisé de vente dans la zone géographique concernée. Le paragraphe 37 des lignes directrices [pour le calcul des amendes] devrait donc être appliqué aux sociétés de génériques. Le paragraphe 37 de ces lignes directrices permet à la Commission de s’écarter de la méthodologie normale des lignes directrices [pour le calcul des amendes] en raison des particularités d’un cas donné ou de la nécessité d’atteindre un niveau dissuasif dans un cas particulier. »
330    La Commission a ajouté ce qui suit au considérant 3151 de la décision attaquée :
« Pour évaluer la gravité de chaque infraction, la Commission prend en compte un certain nombre de facteurs, tels que la nature de l’infraction, la part de marché combinée de toutes les entreprises concernées, la portée géographique de l’infraction et si l’infraction a été ou non mise en œuvre. Ces éléments, qui font partie d’une liste non exhaustive, sont examinés plus loin dans cette section pour chaque infraction. Normalement, la gravité de l’infraction détermine le pourcentage de la valeur des ventes pris en compte pour fixer l’amende. Cependant, en l’espèce, faisant application du paragraphe 37 des lignes directrices pour le calcul des amendes, la Commission détermine le montant de base pour Niche/Unichem, Matrix Laboratories Ltd, Teva, Krka et Lupin comme correspondant à la valeur transférée à la société de génériques dans chaque infraction. »
331    Enfin, la Commission a précisé ce qui suit au considérant 3152 de la décision attaquée :
« Selon le règlement no 1/2003 et les lignes directrices [pour le calcul des amendes], l’amende doit dépendre des facteurs suivants : i) la gravité de l’infraction, ii) sa durée, iii) toute circonstance aggravante ou atténuante et iv) le besoin d’obtenir un effet dissuasif. La Commission, dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation, considère que, en l’espèce et au vu des particularités de l’affaire, le montant du transfert de valeur reçu par les sociétés de génériques fournit des indications importantes quant à ces facteurs. »
332    La Commission a donc considéré, contrairement à ce que soutient la requérante, que la méthode qu’elle avait retenue pour calculer le montant de l’amende infligée aux sociétés de génériques, laquelle était fondée sur le montant du transfert de valeur dont avait bénéficié la société de génériques en cause (voir point 298 ci-dessus), lui permettait de prendre adéquatement en considération les circonstances particulières de chaque affaire et, en particulier, la gravité et la durée de chaque infraction.
333    La requérante conteste cependant que le montant du transfert de valeur permette réellement de prendre en compte la gravité et la durée de l’infraction. La méthode retenue par la Commission serait donc, selon elle, contraire aux dispositions de l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement no 1/2003.
334    À titre liminaire, il convient de souligner que Lupin n’était pas présente sur le marché en cause au moment de l’infraction, en raison de l’objet même de l’accord Lupin, qui était un accord d’exclusion du marché.
335    La Commission était donc dans l’impossibilité de retenir, comme montant de l’amende, la valeur des ventes réalisées par la société de génériques sur le marché en cause au cours d’une des années pendant lesquelles l’infraction avait eu lieu. Elle devait donc se fonder sur une autre valeur aux fins d’établir le montant de l’amende.
336    La Commission a retenu, à cet égard, le montant du transfert de valeur de Servier vers Lupin. Elle a estimé, à bon droit (voir points 362 à 398 ci-après), qu’un tel montant équivalait au paiement inversé dont avait bénéficié Lupin (voir, notamment, considérants 1978 et 1994 de la décision attaquée).
337    Il convient de relever que ce paiement inversé correspond au prix que la société de princeps était prête à payer pour exclure une société de génériques concurrente du marché et au prix que cette société de génériques était prête à accepter pour se retirer du marché, un tel prix résultant d’une négociation entre ces deux sociétés.
338    Or, s’agissant, premièrement, de l’absence supposée de prise en compte par la Commission de la gravité de l’infraction, il ressort de la jurisprudence de la Cour que la gravité des infractions doit être établie en fonction d’un grand nombre d’éléments tels que, notamment, les circonstances particulières de l’affaire, son contexte et la portée dissuasive des amendes, et ce sans qu’ait été établie une liste contraignante ou exhaustive de critères devant obligatoirement être pris en compte (ordonnance du 25 mars 1996, SPO e.a./Commission, C‑137/95 P, EU:C:1996:130, point 54 ; arrêts du 17 juillet 1997, Ferriere Nord/Commission, C‑219/95 P, EU:C:1997:375, point 33, et du 28 juin 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commission, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P à C‑208/02 P et C‑213/02 P, EU:C:2005:408, point 241).
339    Figurent parmi les éléments de nature à entrer dans l’appréciation de la gravité des infractions le comportement de chacune des entreprises, le rôle joué par chacune d’elles dans l’établissement de l’entente, le profit qu’elles ont pu tirer de celle-ci, leur taille et la valeur des marchandises concernées ainsi que le risque que des infractions de ce type représentent pour les objectifs de l’Union (arrêts du 7 juin 1983, Musique Diffusion française e.a./Commission, 100/80 à 103/80, EU:C:1983:158, point 129, et du 28 juin 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commission, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P à C‑208/02 P et C‑213/02 P, EU:C:2005:408, point 242).
340    Au regard de la jurisprudence citée au point 339 ci-dessus, le montant du transfert de valeur donne une indication fiable de la gravité de l’infraction et des circonstances particulières de l’affaire. En effet, ce montant résulte des négociations auxquelles la société de génériques a participé (voir point 337 ci-dessus) et rend compte à la fois de son comportement, du rôle qu’elle a joué dans l’infraction et du profit qu’elle a pu tirer de celle-ci ainsi que de la valeur des marchandises concernées, telle qu’estimée par les parties à l’accord en cause.
341    S’agissant, deuxièmement, de l’absence supposée de prise en compte par la Commission de la durée de l’infraction aux fins de déterminer le montant de l’amende, il convient de relever que la circonstance que la Commission n’apporte aucune correction au montant du transfert de valeur pour tenir compte de la durée de l’infraction ne permet pas de conclure qu’elle n’a pas pris en compte cette durée.
342    En effet, au cours de la négociation qui conduit à la détermination du montant du transfert de valeur accordé à la société de génériques, les parties prennent nécessairement en considération une estimation du profit que celle-ci aurait pu tirer, pendant la durée de l’accord en cause, de son entrée sur le marché (considérant 1196 de la décision attaquée) ainsi que du profit que la société de princeps sera en mesure de tirer, pendant la durée de l’accord en cause, de l’exclusion du marché de la société de génériques.
343    En fixant le montant du transfert de valeur, les parties à l’accord en cause prennent donc en compte la période pendant laquelle la société de génériques accepte de renoncer à faire concurrence à la société de princeps, c’est-à-dire la durée prévisible dudit accord.
344    En retenant comme montant de l’amende le montant du transfert de valeur dont bénéficie la société de génériques, la Commission prend donc en considération la durée prévisible, telle qu’estimée par les parties, de la participation de la société de génériques à l’infraction.
345    Il peut donc être conclu que la Commission prend en considération de manière indirecte, mais suffisante, la durée de l’infraction en se fondant sur le montant du transfert de valeur dont bénéficie la société de génériques.
346    De plus, il convient de rappeler que Lupin n’était pas présente sur le marché en cause au moment de l’infraction, en raison de l’objet même de l’accord Lupin qui était un accord d’exclusion du marché, et que la Commission était donc dans l’impossibilité de retenir un montant de l’amende établi à partir de la valeur des ventes réalisées par la société de génériques sur le marché en cause au cours d’une des années pendant lesquelles l’infraction avait eu lieu.
347    Or, c’est le recours à une méthode fondée sur la valeur annuelle des ventes de l’entreprise concernée, ainsi que le prévoient les lignes directrices pour le calcul des amendes, qui impose ensuite, pour que la durée de l’infraction soit dûment prise en compte, de multiplier cette valeur annuelle par le nombre d’années de participation de cette entreprise à l’infraction.
348    Un tel calcul ou un calcul équivalent appliquant un coefficient proportionnel à la durée réelle de l’infraction n’a pas de pertinence dans le cadre d’une méthode fondée sur le transfert de valeur dont bénéficie la société de génériques, dès lors que le montant de ce transfert, contrairement à la valeur annuelle des ventes de l’entreprise concernée, prend déjà en compte la durée – prévisible – de l’accord en cause et donc de l’infraction.
349    Ainsi, la Commission pouvait, à bon droit, retenir comme montant de l’amende le montant du transfert de valeur dont avait bénéficié la société de génériques sans qu’il soit nécessaire, ni même opportun, de prendre en considération, d’une autre manière, la durée de l’infraction.
350    Il résulte de ce qui précède que, en retenant le montant du transfert de valeur comme montant de l’amende, la Commission n’a pas méconnu les dispositions de l’article 23, paragraphe 3, du règlement no 1/2003.
351    Par ailleurs, la requérante n’est pas fondée à soutenir que, en méconnaissance du principe d’égalité de traitement, elle aurait été sanctionnée dans une plus grande mesure que les autres sociétés de génériques, alors que la décision attaquée ne constaterait pas que son comportement aurait été plus répréhensible que celui des autres sociétés de génériques ni que l’infraction qu’elle a commise aurait duré plus longtemps que celle de ces autres sociétés. En effet, il résulte des considérations qui précèdent que tant la gravité de l’infraction que sa durée ainsi que les circonstances particulières de l’affaire sont adéquatement reflétées dans le montant du transfert de valeur. Par conséquent, ces éléments sont également adéquatement reflétés dans le montant de l’amende retenu par la Commission.
352    La seule circonstance précise dont se prévaut la requérante à cet égard, à savoir le fait que l’infraction commise par Lupin aurait duré moins longtemps que celles commises, respectivement, par Niche et Unichem, par Teva et par Krka, ne permet pas, à elle seule, de conclure que la Commission n’aurait pas respecté son obligation d’apprécier les faits de chaque espèce aux fins de fixer le montant des amendes à un niveau approprié.
353    En tout état de cause, s’agissant de la comparaison entre la situation de Lupin et celle de de Krka, elle a déjà été réalisée dans le cadre du deuxième moyen relatif à l’amende, dont l’examen a conduit le Tribunal à valider l’approche de la Commission (voir points 293 et suivants ci-dessus).
354    S’agissant de la comparaison entre la situation de Lupin et celles de Niche, d’Unichem et de Teva, il y a lieu pour le Tribunal, compte tenu des spécificités de l’accord Lupin et de la gravité accrue de l’infraction qui résulte de ces spécificités (voir point 363 ci-dessus), de constater que le montant de l’amende imposée à Lupin pouvait, en tout état de cause, être supérieur à celui des amendes imposées aux sociétés de génériques n’ayant pas conclu d’accords accessoires, alors même que, pour le reste, son comportement n’aurait pas été plus répréhensible que celui des autres sociétés de génériques et que la durée de l’infraction commise par Lupin serait inférieure à celle des infractions commises par ces sociétés.
355    Il résulte de tout ce qui précède que le présent moyen doit être écarté.
4.      Sur le défaut de prise en compte de la légitimité du transfert de valeur
a)      Arguments des parties
356    Selon la requérante, les demandes de brevets cédées par Lupin à Servier avaient une certaine valeur et la Commission ne pouvait ignorer cette valeur dans la fixation du montant de l’amende.
357    La requérante reproche, notamment, à la Commission de ne pas avoir déterminé quelle aurait été la juste valeur des demandes de brevets.
358    La requérante demande au Tribunal de déterminer un nouveau montant en déduisant du montant de l’amende retenu par la Commission la valeur des demandes de brevets. Elle propose à cet égard différentes méthodes d’évaluation.
359    La requérante indique également qu’il n’existe pas de lien logique entre le fait de déduire du montant de l’amende la valeur des demandes de brevets en cause et le caractère dissuasif de l’amende.
360    La Commission rappelle que Servier, outre le paiement d’un montant de 40 millions d’euros à la requérante, concédait à celle-ci une licence exempte de redevance sur les demandes de brevets.
361    La Commission indique également que, dans la mesure où elle avait établi le caractère anticoncurrentiel du règlement amiable, elle n’était pas tenue, pour fixer le montant de l’amende, d’avoir une estimation raisonnable de la valeur marchande réelle des demandes de brevets de Lupin dans des conditions de concurrence normale.
b)      Appréciation du Tribunal
362    La requérante soutient que c’est à tort que la Commission a retenu l’ensemble du transfert de valeur dont elle avait bénéficié dans le cadre de l’accord de cession aux fins de déterminer le montant de l’amende. La requérante estime, en particulier, que la Commission aurait dû déduire du montant de l’amende la valeur « légitime » des trois demandes de brevets cédées par Lupin à Servier.
363    Cependant, le fait qu’une infraction au droit de la concurrence soit commise en recourant, par un accord accessoire, à une méthode conduisant à en dissimuler l’existence (voir points 384 et 385 ci-après) caractérise une infraction qui, par sa nature même, présente une gravité particulière (voir, en ce sens, arrêt du 9 juillet 2009, Peugeot et Peugeot Nederland/Commission, T‑450/05, EU:T:2009:262, point 284), ce qui peut justifier de prendre en compte le montant du transfert de valeur bénéficiant à la société de génériques sans déduire de ce montant la contrepartie pour cette société qui aurait résulté d’une transaction effectuée aux conditions normales du marché.
364    En outre, le but d’une amende n’est pas simplement d’éliminer les bénéfices qu’une entreprise a tirés de son comportement anticoncurrentiel, mais également, ainsi que cela ressort d’ailleurs du paragraphe 4 des lignes directrices pour le calcul des amendes, de dissuader cette entreprise et d’autres entreprises de s’adonner à de tels comportements (voir, en ce sens, arrêt du 8 septembre 2016, Xellia Pharmaceuticals et Alpharma/Commission, T‑471/13, non publié, sous pourvoi, EU:T:2016:460, point 429). Si la fonction de l’amende était réduite au simple anéantissement du profit ou du bénéfice escompté, il ne serait pas suffisamment tenu compte du caractère infractionnel du comportement en cause au vu de l’article 101, paragraphe 1, TFUE et du caractère répressif de l’amende par rapport à l’infraction concrète effectivement commise (arrêt du 27 septembre 2006, Archer Daniels Midland/Commission, T‑329/01, EU:T:2006:268, point 141).
365    Or, si le montant de l’amende devait être fixé en soustrayant du montant total du transfert de valeur la part « légitime » de celui-ci, selon l’expression retenue par la requérante, c’est-à-dire celle correspondant à la contrepartie qui aurait résulté d’une transaction effectuée aux conditions normales du marché, l’amende aurait seulement pour effet d’annuler le bénéfice tiré de l’infraction, ce qui limiterait son caractère dissuasif.
366    Par conséquent, il n’y a pas lieu de réduire le montant de l’amende en soustrayant du montant total du transfert de valeur la part « légitime » de celui-ci, et ce quelle que soit la méthode proposée par la requérante aux fins de déterminer la valeur « légitime » des demandes de brevets cédées par Lupin à Servier.
367    Il convient encore de préciser que, à supposer même que seuls les coûts de développement des demandes de brevets en cause soient déduits du montant total du transfert de valeur et donc du montant de l’amende, l’effet dissuasif de celle-ci serait réduit puisque la société de génériques concernée serait alors assurée, lorsqu’elle commet une infraction, de ne pas subir de perte ou, à tout le moins, de ne subir qu’une perte limitée.
368    Il y a lieu de relever qu’il serait peu convaincant et que, en outre, il n’était pas nécessaire, contrairement à que semble suggérer la requérante dans la réplique, de déduire du montant de base de l’amende la valeur « légitime » des demandes de brevets pour majorer ensuite ce montant aux fins d’assurer le caractère dissuasif de l’amende.
369    Ainsi, dans l’hypothèse où une société de génériques a été incitée, par un accord accessoire, à renoncer à ses efforts concurrentiels, la Commission, lorsqu’elle détermine, au stade du calcul de l’amende, l’étendue de l’avantage incitatif (voir point 190 ci-dessus), n’est tenue de soustraire du montant total du transfert de valeur reçu par la société de génériques ni la part de celui-ci correspondant à la contrepartie qui aurait résulté d’une transaction effectuée aux conditions normales du marché (voir point 366 ci-dessus) ni les éventuels coûts assumés pour le développement du bien échangé (voir point 367 ci-dessus).
370    Toutefois, il n’est pas exclu, si la Commission se fonde sur le montant total du transfert de valeur reçu par la société de génériques pour rendre compte du paiement inversé dont celle-ci a bénéficié et qu’elle retient ainsi un montant d’amende équivalent au montant total du transfert de valeur, qu’elle méconnaisse alors le principe de proportionnalité.
371    À cet égard, il convient de rappeler que, dans le contexte spécifique des accords accessoires, le paiement inversé correspond à la partie du paiement opéré par la société de princeps qui excède la valeur « normale » du bien échangé (voir points 168 à 170 ci-dessus).
372    Ainsi, lorsque, dans le cadre d’un accord accessoire, la société de génériques cède à la société de princeps la propriété d’un bien, le patrimoine de la société de génériques s’en trouve réduit à hauteur de la valeur « normale » de ce bien. Le paiement inversé ne correspond pas alors à l’ensemble du transfert de valeur reçu par la société de génériques, mais seulement à la part de celui-ci qui excède cette valeur.
373    Or, dans l’éventualité où le paiement inversé ne représenterait qu’une part très limitée du montant total du transfert de valeur reçu par la société de génériques, la plus grande part du transfert correspondant à la valeur « normale » du bien cédé à la société de princeps, il n’est pas exclu que, en retenant comme montant de l’amende le montant total du transfert de valeur reçu par la société de génériques, la Commission impose à celle-ci une amende disproportionnée.
374    De plus, dans une telle éventualité, le montant total du transfert de valeur reçu par la société de génériques ne serait plus susceptible de rendre compte, dans une juste mesure, du paiement inversé dont celle-ci a bénéficié. Ce montant ne permettrait donc pas de prendre en considération, de manière adéquate, la gravité et la durée de l’infraction (voir points 337 à 355 ci-dessus).
375    La Commission ne peut donc se fonder sur le montant total du transfert de valeur reçu par la société de génériques pour rendre compte du paiement inversé dont celle-ci a bénéficié et infliger une amende d’un montant équivalent à cette société que lorsque ce montant n’apparaît pas disproportionné par rapport à celui du paiement inversé.
376    Pour autant, il ne saurait être exigé de la Commission, aux fins d’apprécier s’il existe une disproportion telle que celle mentionnée au point 375 ci-dessus, qu’elle distingue, en toutes circonstances, au sein du transfert de valeur en cause, d’une part, le paiement inversé incitatif et, d’autre part, le paiement « légitime » correspondant à la valeur normale du bien échangé et qu’elle détermine précisément leurs montants respectifs.
377    En effet, premièrement, la Commission n’est pas toujours en mesure de disposer de tous les éléments pertinents pour déterminer la valeur « exacte » du bien échangé.
378    Par exemple, en l’espèce, Lupin n’a pas fourni une estimation du coût total de son programme de développement du périndopril (considérant 1962 de la décision attaquée) et Servier n’a pas fourni des documents contemporains de l’accord de cession susceptibles de donner des éclaircissements sur le montant des économies escomptées grâce à l’acquisition de la technologie de Lupin (considérant 1964 de la décision attaquée).
379    Si la Commission dispose, en vertu du règlement no 1/2003, de larges pouvoirs d’enquête, de tels pouvoirs peuvent se heurter à l’absence de documents contemporains permettant de déterminer la valeur exacte du bien échangé.
380    Dans une telle hypothèse, le calcul de la Commission dépend alors d’évaluations postérieures à l’acquisition en cause que lui fournissent les parties à l’accord en cause pour les besoins de la procédure dont elles font l’objet. Or, les parties audit accord auront intérêt à majorer la valeur du bien cédé afin de diminuer d’autant le montant du paiement inversé.
381    Deuxièmement, lorsqu’il s’agit, comme en l’espèce, d’un accord de cession de technologie, il n’est pas aisé, pour la Commission, de démontrer que cette technologie a été achetée dans des conditions anormales de marché (voir point 170 ci-dessus), c’est-à-dire à un prix supérieur à celui du marché. En effet, il n’existe pas, le plus souvent, de transactions exactement équivalentes.
382    À cela s’ajoute encore le fait que, dans le domaine de la technologie, il n’est pas inhabituel que le prix d’achat d’une technologie dépasse largement les frais de développement de celle-ci, l’acquéreur faisant le pari que les revenus futurs que lui procurera cette technologie seront suffisamment importants pour compenser des coûts élevés d’acquisition.
383    Ainsi, il n’est pas toujours possible d’établir une évaluation « exacte » ou « objective » d’une technologie.
384    Or, il y a lieu de relever que, compte tenu du caractère autonome d’un accord accessoire (voir point 164 ci-dessus), les parties qui souhaitent pouvoir, en toute liberté, déterminer les clauses de cet accord, en particulier, les transferts de valeur qu’il induit, sont en mesure de le faire. Il leur incombe alors seulement d’assurer une indépendance effective entre cet accord et l’accord de règlement amiable.
385    Ainsi, l’existence d’un accord accessoire résulte du choix de la société de princeps et de la société de génériques de créer une association entre deux accords en principe autonomes qui ont un objet différent et d’instaurer ainsi entre ces accords un lien artificiel susceptible de masquer des transferts de valeurs illégitimes difficilement contrôlables par la Commission.
386    Il résulte de ce qui précède que, lorsque les parties à un accord de règlement amiable comprenant des clauses restrictives décident d’associer à cet accord un accord de cession de technologie par lequel transite un transfert de valeur allant de la société de princeps vers la société de génériques et qu’il est constaté que ce transfert de valeur est incitatif, l’accord de règlement amiable constituant alors un accord d’exclusion du marché, il incombe seulement à la Commission, au vu des éléments dont elle est en mesure de disposer, compte tenu, en particulier, des larges pouvoirs d’enquête qui lui sont conférés en vertu du règlement no 1/2003 (voir point 379 ci-dessus), de s’assurer que le montant total du transfert de valeur n’est pas disproportionné par rapport à celui du paiement inversé.
387    Toutefois, il appartient également à la société de génériques, si elle s’y croit fondée, d’établir, en faisant valoir tous éléments en ce sens, que le paiement inversé qui a été opéré à son profit est nettement inférieur au montant total du transfert de valeur qu’elle a reçu, de sorte que ce montant n’est pas susceptible de rendre compte, dans une juste mesure, dudit paiement inversé et, par conséquent, de la gravité et de la durée de l’infraction.
388    En l’espèce, la Commission a apprécié la valeur, pour Lupin, des demandes de brevets que cette dernière avait cédées à Servier, en utilisant une approche fondée, d’une part, sur les coûts de développement et, d’autre part, sur les recettes escomptées (considérants 1962 à 1964 et 1974 de la décision attaquée).
389    S’agissant de l’approche fondée sur les coûts, la Commission a constaté que Lupin avait été incapable de fournir une estimation du coût total de son programme de développement du périndopril. La Commission, aux fins d’évaluer ce coût, s’est alors référée au programme de développement du périndopril d’une autre société de génériques, en estimant que le coût supporté par cette dernière ne pouvait être inférieur à celui supporté par Lupin (considérant 1962 de la décision attaquée).
390    Le libellé de la décision attaquée sur ce point, notamment le vocabulaire employé par la Commission (comme dans les expressions « peu probable » ou « [o]n peut présumer »), et, de manière plus générale, la prudence qu’elle manifeste dans les constats qu’elle opère révèlent les difficultés qu’elle a rencontrées pour apprécier la valeur exacte des demandes de brevets de Lupin.
391    L’évaluation par les coûts de la valeur de la technologie de Lupin permettait cependant à la Commission de conclure à l’existence d’un paiement inversé particulièrement important et donc suffisant pour que le montant total du transfert de valeur, à savoir 40 millions d’euros, n’apparût pas disproportionné (considérant 1962 de la décision attaquée).
392    S’agissant de l’évaluation des demandes de brevets de Lupin fondée sur ses perspectives de profits, la Commission s’est nécessairement fondée sur des documents de nature prospective. Le caractère certain de l’évaluation qui en résulte est donc limité. De plus, il s’agit de documents « stratégiques » (considérant 1974 de la décision attaquée) pour lesquels il est difficile de connaître l’objectif poursuivi par leur auteur, cet objectif pouvant consister, notamment, à convaincre les destinataires de ces documents du bien-fondé de la politique commerciale ou industrielle qui est proposée. Ces documents ne présentent pas, dès lors, un caractère particulièrement objectif. De plus, certaines des projections apparaissant dans ces documents sont fondées sur l’hypothèse, elle-même incertaine au moment de la signature de l’accord Lupin, selon laquelle le brevet 947 serait invalidé (considérant 1974 de la décision attaquée).
393    L’évaluation de la valeur des demandes de brevets à laquelle ces documents aboutissaient permettait cependant à la Commission de conclure à l’existence d’un paiement inversé suffisamment important pour que la prise en compte, aux fins d’établir l’amende, du montant total du transfert de valeur, à savoir 40 millions d’euros, n’apparaisse pas disproportionnée. À cet égard, il convient de relever, comme l’a fait à juste titre la Commission (considérant 1974 de la décision attaquée), que les prévisions de bénéfices de Lupin concernaient les deux ou trois premières années de commercialisation de son produit, c’est-à-dire les années au cours desquelles elle pouvait espérer bénéficier des marges les plus élevés avant de devoir faire face à une concurrence accrue de la part d’autres sociétés de génériques. De plus, des bénéfices escomptés sont, par nature, incertains, contrairement au versement d’une somme d’argent, ce qui peut conduire le propriétaire d’une technologie à céder celle-ci à un prix inférieur à celui correspondant aux profits qu’il espérerait pouvoir retirer de son usage. Cela peut justifier que la Commission retienne une évaluation basse des bénéfices escomptés de l’usage d’une technologie aux fins de déterminer la valeur de cession de cette technologie.
394    Ainsi, une évaluation des demandes de brevets de Lupin fondée sur ses perspectives de profits ne permettait pas à la Commission de conclure que le montant du transfert de valeur était disproportionné par rapport au montant du paiement inversé.
395    Quant à l’évaluation de la valeur des demandes de brevets de Lupin au regard de la valeur de cette technologie pour Servier, cette évaluation confortait le constat de l’existence d’un paiement inversé particulièrement important. En effet, aucun élément ne permettait de conclure que la technologie de Lupin rendait possible une amélioration substantielle du procédé de production de Servier. Il n’était d’ailleurs pas contesté que, même quatre années après l’acquisition de la technologie de Lupin, Servier n’avait procédé à aucun développement fondé sur celle-ci dans son procédé de production (considérant 1964 de la décision attaquée).
396    Il résulte de ce qui précède, compte tenu de l’évaluation de la valeur des demandes de brevets de Lupin que la Commission était en mesure de donner au regard des éléments dont elle disposait, que le montant total du transfert de valeur dont a bénéficié Lupin n’était pas disproportionné par rapport au paiement inversé qui lui a été versé et permettait donc, dans une juste mesure, d’en rendre compte. La Commission n’a donc pas commis d’erreur en estimant, aux fins du calcul du montant de l’amende, que le montant total du transfert de valeur équivalait au paiement inversé dont avait bénéficié Lupin.
397    Il convient encore d’ajouter que la requérante, à qui il appartenait d’établir devant le Tribunal que le montant de l’amende qui lui avait été infligée était disproportionné, n’a pas produit d’éléments qui pourraient conduire le Tribunal à conclure que le paiement inversé opéré au profit de Lupin était nettement inférieur au montant total du transfert de valeur que celle-ci avait reçu, de sorte que ce montant n’était pas susceptible de rendre compte, dans une juste mesure, dudit paiement inversé (voir point 387 ci-dessus).
398    À cet égard, les allégations de la requérante selon lesquelles « les transferts de [demandes de] brevets avaient une valeur substantielle de plusieurs millions d’euros » ne sont pas étayées par des éléments probants et, en tout état de cause, ne permettent pas de conclure que le montant du transfert de valeur reçu par Lupin, à savoir 40 millions d’euros, serait disproportionné par rapport au montant du paiement inversé.
399    Il résulte de tout ce qui précède que le présent moyen doit être écarté et que les conclusions aux fins d’annulation de l’amende doivent être rejetées.
400    Par ailleurs, compte tenu de l’ensemble des considérations exposées dans le présent arrêt, notamment aux points 362 à 399 ci-dessus, il convient de conclure que le montant de l’amende infligée à Lupin n’est pas disproportionné.
401    À cet égard, il doit être relevé, en particulier, que l’accord Lupin est un accord d’exclusion du marché poursuivant des objectifs anticoncurrentiels. Un tel accord, qui limite la production (voir point 121 ci-dessus), doit, en vertu du paragraphe 23 des lignes directrices pour le calcul des amendes, en principe, être sévèrement sanctionné.
402    Il n’y a donc pas lieu de réduire le montant de l’amende, y compris d’un montant qui serait inférieur à celui des coûts de développement des demandes de brevets en cause (voir point 367 ci-dessus).
403    Aucun des moyens invoqués par la requérante au soutien de sa demande d’annulation de la décision attaquée n’étant fondé ou opérant et l’examen des arguments avancés au soutien de sa demande de réformation du montant de l’amende n’ayant pas permis de relever d’éléments inappropriés dans le calcul de ce montant effectué par la Commission, il y a lieu de rejeter le recours dans son intégralité.
Sur les dépens
404    Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. Lupin ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de la Commission.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (neuvième chambre)
déclare et arrête :
1)      Le recours est rejeté.
2)      Lupin Ltd est condamnée aux dépens.
Gervasoni
Madise
da Silva Passos
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 12 décembre 2018.
Signatures
Table des matières
I. Antécédents du litige
A. Sur le périndopril
1. Brevet de molécule
2. Brevets secondaires
B. Sur la requérante
C. Sur les litiges relatifs au périndopril
1. Litiges devant l’OEB
2. Litiges devant les juridictions nationales
a) Litige opposant Servier à Krka
b) Litige opposant Servier à Lupin
c) Litige opposant Servier à Apotex
D. Sur les règlements amiables des litiges relatifs aux brevets
E. Sur l’enquête sectorielle
F. Sur la procédure administrative
Procédure et conclusions des parties
II. En droit
A. Sur les conclusions aux fins d’annulation de la décision attaquée
1. Sur le constat erroné d’une restriction de concurrence par objet
a) Arguments des parties
b) Appréciation du Tribunal
1) Sur l’erreur de droit
i) Sur les restrictions de concurrence par objet
ii) Sur les droits de propriété intellectuelle et, en particulier, les brevets
iii) Sur les règlements amiables des litiges en matière de brevets
iv) Sur la conciliation entre les accords de règlement amiable en matière de brevets et le droit de la concurrence
2) Sur l’absence d’infraction
i) Sur l’absence d’avantage incitatif
ii) Sur l’absence de limitation des efforts de la société de génériques à faire concurrence à la société de princeps
iii) Sur l’absence d’infraction
3) Sur les critiques découlant de la délimitation de l’infraction opérée par la Commission
2. Sur le constat erroné d’une restriction de concurrence par effet
a) Arguments des parties
b) Appréciation du Tribunal
B. Sur la contestation de l’amende et de son montant
1. Sur le caractère inédit de l’infraction
a) Arguments des parties
b) Appréciation du Tribunal
2. Sur la différence de traitement entre Lupin et Krka
a) Arguments des parties
b) Appréciation du Tribunal
3. Sur l’application d’une méthode de calcul du montant de l’amende ne prenant pas en compte la gravité et la durée de l’infraction
a) Arguments des parties
b) Appréciation du Tribunal
4. Sur le défaut de prise en compte de la légitimité du transfert de valeur
a) Arguments des parties
b) Appréciation du Tribunal
Sur les dépens
* Langue de procédure : l’anglais.