62002CC0289_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
I – Inledning
1. I förevarande mål har Oberlandesgericht München (Tyskland), genom en mycket kortfattad begäran om förhandsavgörande, frågat domstolen huruvida artiklarna 12 EG och 49 EG ─ i en tvist vid en tysk domstol, där den förlorande parten skall ersätta den vinnande partens advokatkostnader och där den vinnande parten har företrätts av en utländsk advokat som har arbetat i samråd med en advokat med rätt att uppträda inför den domstol som har prövat målet ─ utgör hinder för att de ersättningsgilla kostnaderna för den utländska advokaten, i enlighet med tyska domstolars praxis, begränsas till den tyska taxan för advokatarvoden och att merkostnaderna för den inhemska advokaten enligt samma praxis inte är ersättningsgilla.
II – Tillämpliga bestämmelser
A – Gemenskapsrätten
2. I artikel 4.1 i rådets direktiv 77/249/EEG av den 22 mars 1977 om underlättande för advokater att effektivt begagna sig av friheten att tillhandahålla tjänster(2) (nedan kallat direktivet) föreskrivs följande:”Verksamhet i samband med företrädandet av en klient i rätten eller hos offentliga myndigheter skall i varje medlemsstat utövas i enlighet med de villkor som fastställts för advokater som etablerat sig i denna stat, med undantag för eventuella villkor som kräver bosättning eller registrering hos en yrkesorganisation i denna stat.”
3. I artikel 5 i direktivet föreskrivs följande:
För verksamhet i samband med företrädandet av en klient i rätten får en medlemsstat kräva av advokater som avses i artikel 1:
[...]
─ att de arbetar tillsammans med en advokat som praktiserar vid rätten i fråga och som vid behov skulle vara ansvarig gentemot denna myndighet eller med en avoué eller procuratore som praktiserar där.
B – Nationell rätt
4. I Tyskland följer det av 91.1 § Zivilprozessordnung (den tyska lagen om rättegången i tvistemål, nedan kallad ZPO) att den vinnande parten i ett tvistemål har rätt till ersättning för sina advokatkostnader av den förlorande parten, i den mån de var nödvändiga för att på lämpligt sätt väcka talan eller försvara sig rättsligt.
5. Kostnadsbeloppet följer av Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung (den tyska lagen om advokatarvoden, nedan kallad BRAGO). I 24a § första stycket i denna lag föreskrivs följande:
”1) Om advokaten agerar i egenskap av inhemsk advokat, i enlighet med 28 § i lagen om europeiska advokaters verksamhet i Tyskland, skall han erhålla en ersättning som motsvarar arvodet för att väcka talan (Prozessgebühr) eller för att åta sig ansvaret för målet (Geschäftsgebühr) och som han skulle erhålla om han själv vore ombud. Denna ersättning påförs varje arvode som uppbärs i egenskap av ombud.
...”
6. BRAGO innehåller inte några bestämmelser om ersättningen till den utländska advokaten.
7. Gesetz über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland (lagen om europeiska advokaters verksamhet i Tyskland, nedan kallad EuRAG), som den ovannämnda bestämmelsen hänvisar till, har antagits för att införliva flera direktiv på rättsområdet för advokatyrket. I 28 § i denna lag föreskrivs följande:
”1) Inom ramen för domstolsförfaranden liksom inom ramen för administrativa förfaranden som följer av straffrättsliga brott, förseelser som bestraffas med administrativa påföljder, tjänstefel eller ämbetsbrott, där klienten inte själv kan väcka talan eller försvara sig, får den europeiska advokaten som tillhandahåller tjänster endast agera ombud eller försvarare för en klient om det sker i samråd med en advokat (inhemsk advokat).
2) Den inhemska advokaten skall ha behörighet att vara ombud eller försvarare vid den ifrågavarande domstolen eller myndigheten. Han skall bevaka att den europeiska advokaten som tillhandahåller tjänster, i samband med företrädandet eller försvarandet, iakttar principerna för en god rättskipning.
(3) Om inget annat avtalats mellan de berörda, skall det inte anses föreligga något avtalsförhållande mellan den inhemska advokaten och klienten.
...”
8. 28.4 § EuRAG hänvisar i sin tur till 52 § BRAGO, där det i första punkten föreskrivs att en advokat, som endast säkerställer skriftväxlingen mellan klienten och rättegångsombudet eller som bifogar expertutlåtanden till de handlingar i målet som överförs till advokaten i den högre instansen, i denna egenskap uppbär en ersättning som motsvarar det arvode för att väcka talan (Prozessgebühr) som tillkommer rättegångsombudet.
III – Bakgrund och förfarandet vid den nationella domstolen
9. Förfarandet vid den nationella domstolen, Oberlandesgericht München, där målet anhängiggjorts genom överklagande, rör fastställande av rättegångskostnader till följd av en tvistemålsprocess om ett avtal vid Landgericht Traunstein (Tyskland), mellan det österrikiska företaget A & R Gastronomie GmbH (nedan kallat A & R) etablerat i Salzburg ─ således i närheten av den tyska gränsen ─ och det tyska företaget AMOK Verlags GmbH (nedan kallat AMOK), som förlorade målet. A & R företräddes av sin österrikiska advokat, som agerade i samråd med en inhemsk advokat, av den hänskjutande domstolen benämnd samrådsadvokat.
10. A & R yrkar ersättning för sina advokatkostnader av AMOK, som var den part som förlorade målet. I det föreliggande fallet kräver A & R dels ersättning för sina kostnader för den österrikiska advokaten beräknade på grundval av Rechtsanwaltstarifgesetz (den österrikiska lagen om advokatarvoden, nedan kallad RATG), dels ersättning för arvodet till den inhemska tyska advokat som den österrikiska advokaten arbetade tillsammans med.
11. AMOK bestrider detta och gör gällande att kostnaderna för en utländsk advokat skall begränsas till de kostnader som följer av den arvodestaxa som fastställts i BRAGO och som, i förevarande fall, är avsevärt mycket lägre. Därutöver anser AMOK att det saknas skäl att förplikta bolaget att ersätta kostnaderna för två advokater.
12. Oberlandesgericht München, till vilken begäran om fastställande av rättegångskostnaderna har överklagats, framhåller att enligt dess fasta rättspraxis kan en utländsk part som låter sig företrädas av en utländsk advokat endast kräva att motparten skall ersätta advokatkostnader upp till det belopp med vilket kostnadsersättning kan begäras för en tysk advokat och, under inga omständigheter, kostnaderna för den inhemska advokaten som den utländska advokaten arbetat tillsammans med.
13. Oberlandesgericht München är emellertid osäker på huruvida denna rättspraxis är förenlig med gemenskapsrätten och har därför beslutat att förklara målet vilande och att hänskjuta följande fråga till domstolen för förhandsavgörande:
”Skall artiklarna 49 och 12 i EG-fördraget tolkas på så sätt att de utgör hinder för ett beslut som fattas av en nationell domstol, enligt vilket det högsta beloppet i en medlemsstat (inom dess territorium) för ett anspråk på arvode till en advokat från en annan medlemsstat som deltagit i en inhemsk rättegång och till en inhemsk advokat som arbetar tillsammans med den utländska advokaten är det belopp inklusive mervärdesskatt som skulle ha uppkommit om parten hade företrätts av en inhemsk advokat?”
IV – Rättslig bedömning
14. Under förhandlingen har kommissionen informerat domstolen om att den inte vidhåller de invändningar som den framförde i sina skriftliga yttranden beträffande frågan om upptagande till sakprövning av begäran om förhandsavgörande.
15. För egen del anser jag att begäran om förhandsavgörande visserligen är mycket kortfattad, men att den trots allt innehåller de uppgifter som är nödvändiga för att domstolen skall kunna göra en tolkning av gemenskapsrätten som är användbar för den hänskjutande domstolen.(3) Jag anser dessutom att det inte finns någon som helst anledning att tveka över huruvida Oberlandesgericht München, inom ramen för förfarandet i den nationella domstolen, agerar i egenskap av domstol i den mening som avses i artikel 234 EG.
A – Den första delen av frågan (huruvida den österrikiska taxan för advokatarvoden är tillämplig)
1. Argument som har framförts vid domstolen
16. A & R,
motpart i målet vid den nationella domstolen, har gjort gällande att det strider mot artikel 49 EG att de kostnader för en utländsk advokat som kan ersättas är begränsade till taxan i BRAGO.
17. Förklaringen är den att
”medan en inhemsk (tysk) part som vinner en process i princip kan kräva återbetalning av hela sin advokatkostnad så måste en utländsk medborgare som är part i processen och som är skyldig ett högre arvode enligt de utländska bestämmelser som reglerar arvodena för advokater etablerade i det landet, själv bära en inte sällan ringa del av det arvode som skall betalas. Följaktligen begränsas den utländska medborgarens rätt att fritt välja en advokat och han är indirekt tvungen att anlita en advokat som är etablerad där domstolen är belägen. Samtidigt begränsas den utländska advokatens aktiva frihet att tillhandahålla tjänster.”
18. Enligt A & R borde den österrikiska advokattaxan dessutom vara tillämplig med stöd av internationell privaträtt eftersom anknytningen för advokatens begäran om arvode är hans etableringsort.
19. Vidare anser A & R att även omständigheterna i målet motiverade en tillämpning av den österrikiska advokattaxan. I sin egenskap av part etablerad utomlands hade bolaget rätt att anlita en advokat som det litar på och som är etablerad i närheten av dess etableringsort.
20. Den österrikiska regeringen
skiljer mellan förhållandet mellan advokat och klient, som är avtalsrättsligt, och frågan om ersättning för advokatkostnader, som kan ge upphov till en offentligrättslig talan som är hänförlig till processrätten och omfattas av
lex fori.
Tillämpningen av
lex fori
följer dessutom av principen om jämlikhet i medel som innebär att var och en av parterna skall ställas inför samma risk när det gäller ersättningen för kostnaderna.
21. Enligt den österrikiska regeringens uppfattning föreligger det således inte någon inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster i den mening som avses i artikel 49 EG och inte heller någon diskriminering i den mening som avses i artikel 12 EG, eftersom en österrikisk advokat kan utöva sin verksamhet inom det tyska territoriet på samma villkor, vad gäller ersättningen för kostnader, som de som Tyskland föreskriver för sina egna medborgare.
22. Den tyska regeringen
har framhållit att enligt gällande rätt i Tyskland beror frågan om fordran på advokatarvodet på advokatens etableringsort, medan den talan som förs av den vinnande parten mot den part som förlorat målet och som syftar till ersättning för advokatkostnaderna omfattas av tysk civilprocessrätt.
23. Den tyska regeringen har vidare påpekat att begränsningen av ersättningen för advokatkostnader är en följd av begreppet nödvändighet i 91.1 § ZPO, och den har tillagt att det kan förekomma fall då det är nödvändigt att anlita en utländsk advokat på grund av ärendets särskilda natur, till exempel för att utländsk rätt är tillämplig. Storleken på de ersättningsgilla kostnaderna kan således i undantagsfall bedömas enligt en utländsk advokattaxa. Den begränsning som den hänskjutande domstolen ifrågasätter rör dock uppenbarligen ett fall där det inte var nödvändigt att anlita en utländsk advokat på grund av ärendets särskilda natur.
24. Den tyska regeringen har därefter gjort gällande att parternas nationalitet saknar betydelse, på samma sätt som advokatens nationalitet eller etableringsort saknar betydelse. Även om en advokat som är registrerad i Tyskland, på grundval av ett arvodesavtal, yrkar ett arvode som överstiger taxan i BRAGO, är detta inte ersättningsgillt med hela det belopp som följer av detta avtal.
25. Enligt den tyska regeringen kan man jämföra bestämmelserna i BRAGO, där det föreskrivs yrkesregler som är tillämpliga på kostnaderna för varje advokat verksam i Tyskland och som är icke-diskriminerande, med sådana försäljningsmetoder som faller utanför det generella förbudet mot inskränkningar. I det hänseendet har regeringen hänvisat till domarna i målen Alpine Investments (4) och Gourmet International Products(5), där domstolen utsträckte rättspraxis avseende försäljningsmetoder i domen i de förenade målen Keck och Mithouard(6) till att omfatta inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster. Härav drar den tyska regeringen slutsatsen att begränsningen av ersättningen för advokatkostnader inte utgör en förbjuden inskränkning.
26. Den tyska regeringen har vidare anfört att även om begränsningen av ersättningen för advokatkostnader som föreskrivs i BRAGO skulle anses utgöra en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster, är den motiverad i enlighet med de villkor som domstolen klargjorde i domen i målet Gebhard(7) . Begränsningen svarar mot behovet av en god rättskipning, vilket domstolen ansåg utgöra ett tvingande hänsyn av allmänintresse i domen i målet Reisebüro Broede(8) .
27. Den tyska lagstiftaren har valt BRAGO som vägledande ram för att uppnå en skälig intressebalans. Genom att begränsa ersättningen för advokatkostnader enligt en fastställd taxa skyddar man den förlorande parten från överdrivna krav på ersättning. Om en part som förlorar är skyldig att ersätta rättegångskostnaderna, måste den kostnaden av rättssäkerhetsskäl vara förutsebar och den får inte vara beroende av ett godtyckligt beslut från den andra partens sida. Den förlorande parten har i själva verket inte något inflytande över valet av advokat och inte heller över arvodesnivån som fastställs mellan motparten och hans rättegångsombud.
28. Den tyska regeringen framhåller dessutom att artikel 12 EG är subsidiär i förhållande till artikel 49 EG, som är en specialbestämmelse på området för tillhandahållande av tjänster.
29. Kommissionen
har anfört att det föreskrivs uttryckligt i artikel 4.1 i direktivet att advokatens (gränsöverskridande) verksamhet i samband med företrädandet av en klient i varje medlemsstat skall utövas i enlighet med de villkor som fastställts för advokater som etablerat sig i denna stat. Av detta följer att advokater som etablerat sig i en annan medlemsstat och som utför en gränsöverskridande tjänst i T yskland omfattas av samma regler när det gäller kostnader som dem som är tillämpliga på tyska advokater.
30. Dessa regler tillämpas oberoende av vad som har överenskommits mellan advokaten och hans klient. Om det avtalade arvodet överstiger de kostnader som motparten eventuellt är skyldig att ersätta till följd av värdmedlemsstatens lagstiftning, förblir klienten betalningsskyldig för denna fordran i förhållande till sin advokat.
2. Bedömning
31. Den fråga som Oberlandesgericht München ställt rör huruvida artiklarna 12 EG och 49 EG utgör hinder för de bestämmelser om rättegångskostnader som den normalt tillämpar.
32. I artikel 12.1 EG föreskrivs följande:
Inom detta fördrags tillämpningsområde och
utan att det påverkar tillämpningen av någon särskildbestämmelse i fördraget (9), skall all diskriminering på grund av nationalitet vara förbjuden.
33. Innan någon slutsats dras beträffande tillämpligheten av denna bestämmelse i en viss bestämd situation, finns det således anledning att kontrollera om det inte existerar en särskild bestämmelse som klargör räckvidden av den principen på det nu aktuella området.
34. Detta har bekräftats genom fast rättspraxis, där det framgår att artikel 6 i EG-fördraget (nu artikel 12 EG i ändrad lydelse), ” som avser den allmänna principen om icke-diskriminering på grund av nationalitet, kan endast tillämpas självständigt i situationer som omfattas av gemenskapsrätten, men för vilka inga särskilda regler som hindrar diskriminering har föreskrivits i fördraget”(10) .
35. Förevarande mål handlar emellertid om ett problem som rör friheten att tillhandahålla tjänster, ett område på vilket principen om icke-diskriminering har genomförts och konkretiserats i artikel 49 EG. Det är således den och de följande bestämmelserna i kapitel 3 om tjänster som skall tolkas.
36. I artikel 49 första stycket EG föreskrivs följande: ” Inom ramen förnedanstående bestämmelser (11) skall inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen förbjudas beträffande medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan medlemsstat inom gemenskapen än mottagaren av tjänsten.”
37. I artikel 50 sista stycket EG görs följande precisering: ”Utan att det påverkar tillämpningen av bestämmelserna i kapitlet om etableringsrätt får den som tillhandahåller en tjänst tillfälligt utöva sin verksamhet i det land där tjänsten tillhandahålls på samma villkor som landet uppställer för sina egna medborgare.”
38. I artikel 52.1 EG föreskrivs följande:
”Rådet skall på förslag från kommissionen och efter att ha hört Ekonomiska och sociala kommittén samt Europaparlamentet med kvalificerad majoritet utfärda direktiv för att genomföra liberaliseringen av en särskild tjänst.”
39. Ett sådant direktiv har utfärdats på området för tillhandahållande av advokattjänster. Det rör sig om direktivet
”om underlättande för advokater att effektivt begagna sig av friheten att tillhandahålla tjänster”, som således syftar till att undanröja alla inskränkningar som är oförenliga med fördraget.
40. Det följer av artikel 4.1 i det direktivet att ”verksamhet i samband med företrädandet av en klient i rätten eller hos offentliga myndigheter i varje medlemsstat [skall] utövas i enlighet med de villkor som fastställts för advokater som etablerat sig i denna stat (12), med undantag för eventuella villkor som kräver bosättning eller registrering hos en yrkesorganisation i denna stat”.
41. I artikel 4.2 görs följande tillägg: ”Vid utövandet av denna verksamhet skall en advokat iaktta de regler för yrkesmässigt uppförande som gäller i värdmedlemsstaten ...”
42. Även om gemenskapslagstiftaren således har undantagit två villkor som skulle kunna medföra att friheten att tillhandahålla tjänster likställdes med en etablering, har han uppenbarligen ansett att alla andra villkor och regler som är i kraft i värdmedlemsstaten kan tillämpas.
43. Den omständigheten att flera av dessa villkor och regler kan skilja sig från dem som gäller i det land där den som tillhandahåller tjänster är etablerad och således kan upplevas som besvärliga eller vara av sådant slag att de gör det mindre lockande för den utländska advokaten att tillhandahålla gränsöverskridande tjänster, är inte något som behöver beaktas när de enligt ett harmoniseringsdirektiv är lagenliga.
44. Bland dessa villkor eller regler som gör det mindre lockande att utföra en gränsöverskridande tjänst, men vilka trots detta måste tillåtas, ingår bestämmelserna om arvodesbegränsning i BRAGO.
45. Det har nämligen inte bestridits under förfarandet vid domstolen att begreppet
”villkor som fastställts för advokater som etablerat sig i denna stat” omfattar även de villkor enligt vilka advokaterna arvoderas.
46. Det är ett faktum att tvisten vid den nationella domstolen inte direkt gäller den aktuella österrikiska advokaten. Hans rätt att föra talan i Tyskland eller att kräva sin klient på ett arvode som är högre än enligt BRAGO har inte ifrågasatts.
47. Den fråga som ställts av Oberlandesgericht München omfattas emellertid ändå av tillämpningsområdet för artikel 4.1 i direktivet, eftersom de villkor under vilka en klient kan få ersättning av motparten för arvodet till sin advokat har ett nära samband med de villkor under vilka den advokaten kan utöva sin verksamhet.
48. Själva den omständigheten att den vinnande parten i Tyskland kan få ersättning för det ifrågavarande arvodet följer dessutom av de ”villkor som fastställts för advokater som etablerat sig i denna stat”. I vissa andra medlemsstater finns i själva verket inte någon sådan möjlighet.
49. Av alla dessa skäl anser jag att det följer av artikel 4.1 i direktivet att de tyska domstolarna har rätt att fastställa det ersättningsbara arvodesbeloppet till en advokat etablerad i en annan medlemsstat i enlighet med den tillämpliga nationella lagstiftningen.
50. Det är följaktligen inte nödvändigt att granska den första delen av frågan med utgångspunkt i artikel 49 EG.
51. Eftersom såväl A & R som den tyska regeringen och kommissionen emellertid har företagit en sådan analys, vill jag ─ i andra hand ─ göra följande anmärkningar.
52. Det förhållandet att en part i en process i Tyskland som vinner målet med hjälp av en advokat som är etablerad i en annan medlemsstat inte kan få ersättning för hela det (högre) advokatarvode som den advokaten kräver utgör en inskränkning i den mening som avses i artikel 49 EG. Den parten avskräcks nämligen från att anlita en sådan advokat. Följaktligen föreligger det ett indirekt hinder för advokater etablerade i andra medlemsstater att tillhandahålla gränsöverskridande tjänster.
53. Det visar sig dock att den domstolspraxis som är i fråga uppfyller de fyra villkor som definierats i domstolens rättspraxis.(13)
54. Den är utan åtskillnad tillämplig på alla processer som äger rum vid en tysk domstol.
55. Den är också motiverad av tvingande hänsyn av allmänintresse, det vill säga principerna om rättssäkerhet och god rättskipning(14) .
56. Om det följer av en nationell lagstiftning att den part som förlorar ett mål är skyldig att ersätta den vinnande partens advokatkostnader måste den motsvarande bördan så långt det är möjligt vara förutsebar och skälig.
57. En part i en tvist har nämligen inte något inflytande över motpartens val av advokat och inte heller över den arvodesnivå som fastställs mellan motparten och hans rättegångsombud, oavsett om advokaten är etablerad i det landet eller i en annan medlemsstat.
58. Risken att, i fall av förlust, ställas inför en talan om ersättning för oförutsebara kostnader skulle således kunna få en part som är svag ekonomiskt sett att avstå från att göra sina rättigheter gällande i domstol även om denne, vid första anblicken, har en god chans att vinna målet.
59. Slutligen är en bestämmelse som den ifrågavarande även ägnad att uppnå det eftersträvade målet, och den går inte utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål.
60. Jag föreslår således att domstolen besvarar den första delen av frågan enligt följande. Artikel 49 EG och direktivet skall tolkas på så sätt att de inte utgör något hinder för en regel i nationell rättspraxis enligt vilken det högsta ersättningsbeloppet till den vinnande parten för kostnader avseende tjänster som tillhandahållits av en advokat etablerad i en annan medlemsstat är det belopp, inklusive mervärdesskatt, som skulle ha uppkommit om parten hade företrätts av en advokat etablerad i den medlemsstat där rättegången har ägt rum.
B – Den andra delen av frågan (ersättningen för arvodet till den inhemska samrådsadvokaten)
1. Argument som har framförts vid domstolen
61. A & R har, i huvudsak, gjort gällande att det förhållande att en vinnande utländsk part, som har anlitat en advokat som är etablerad på den partens bosättningsort, inte kan erhålla ersättning för den inhemska advokaten
ytterligare förstärker kränkningen av artikel 49 EG.
62. En utländsk part är följaktligen av ekonomiska skäl i ännu högre grad hänvisad till att enbart anlita en advokat som är etablerad på den ort där domstolen är belägen. Därigenom begränsas den partens rätt att fritt välja advokat.
63. Enligt den tyska regeringen
är den omständigheten att den inhemska advokatens medverkan medför ytterligare kostnader en naturlig konsekvens av artikel 5 i direktivet.
64. I den bestämmelsen ställs det inte något krav på att mottagaren av tjänsten ”utan kostnad” skall kunna få hjälp av både den inhemska och den utländska advokaten, särskilt som det även finns vissa typer av förfaranden där det inte föreskrivs någon ersättning alls från den förlorande partens sida.
65. Eftersom klienten i första hand alltid själv skall betala sina advokater, föreligger det inte någon diskriminering av den utländska advokaten på grund av det förhållande att klientens motpart i vissa fall inte är skyldig att ersätta klienten för kostnaderna för den inhemska advokaten.
66. Kommissionen
anser däremot att ”i det fall då en utländsk advokat arbetar tillsammans med en inhemsk advokat i den mening som avses i direktiv 77/249/EEG, kommer kostnaderna i enlighet med nationell rätt att tas ut för båda advokaterna. Denna lösning följer indirekt av direktivet vilket gör att det knappast är nödvändigt att åberopa bestämmelserna i fördraget. Det är således enbart för fullständighetens skull som det finns anledning att tillägga att det naturligtvis skulle innebära ett hinder för friheten att tillhandahålla tjänster i den mening som avses i artikel 49 om den utländska advokaten var tvungen att anlita en inhemsk advokat utan att kunna få ersättning för de kostnader som detta medför. Ett sådant ─ ekonomiskt ─ hinder skulle inte vara motiverat och skulle utgöra en uppenbar kränkning av artikel 49 EG.”
2. Bedömning
67. Det står klart att det inte finns någon bestämmelse i gemenskapsrätten som ålägger medlemsstaterna att föreskriva att den förlorande parten skall ersätta den part som vinner en process för de kostnader denne har ådragit sig.
68. Gemenskapsrätten ålägger inte heller medlemsstaterna att föreskriva att, när en part i en tvist anlitar en advokat som är etablerad i en annan medlemsstat, den advokaten är tvungen att arbeta tillsammans med en inhemsk advokat. Genom artikel 5 i direktivet införs endast en möjlighet i det avseendet.
69. Kan man, trots detta, av gemenskapsrätten dra den slutsatsen att ─ för det fall en medlemsstat har använt sig av båda dessa möjligheter ─ den part som förlorar processen skall ersätta den vinnande parten för arvodet till hans inhemska advokat?
70. Det står klart att ett nekande svar på den frågan skulle få till följd att parterna i en tvist, i en sådan medlemsstat, avskräcktes från att anlita advokater som är etablerade i andra medlemsstater och att dessa advokaters utövande av friheten att tillhandahålla tjänster följaktligen skulle hindras.
71. I det hänseendet kan man allra först göra gällande att, när det föreskrivs i en medlemsstats lagstiftning att de kostnader ersätts som är
”nödvändiga” för att på lämpligt sätt väcka talan eller försvara sig rättsligt och när det i samma lagstiftning åläggs en skyldighet att anlita en inhemsk advokat, vars medverkan av denna anledning måste betraktas som
”nödvändig”, det krävs att den advokatens arvode ersätts eftersom detta utgör en del av de
”villkor som fastställts för advokater som etablerat sig i denna stat”, i den mening som avses i artikel 4 i direktivet.
72. Även om man antar att det fanns anledning att undersöka problemet i ljuset av artikel 49 EG snarare än med utgångspunkt i direktivet, skulle resultatet ändå bli detsamma.
73. Det finns i det avseendet anledning att konstatera att om en medlemsstat kräver att en inhemsk advokat skall medverka, är det för att den anser att detta är nödvändigt för en god rättskipning.
74. Jag ser emellertid inte på vilket sätt samma princip om god rättskipning skulle kunna medföra ett krav på att den vinnande parten inte skall ersättas för kostnaderna för denna medverkan.
75. Det enda argument som skulle kunna åberopas mot detta är att den förlorande parten skall skyddas mot överdrivna ersättningskrav(15) .
76. Det är riktigt att jag, när det gäller den första delen av den nationella domstolens fråga, har medgivit, men endast i andra hand, att det argumentet kunde motivera att ersättningen för den utländska advokatens arvode begränsas till den nivå som fastställts i BRAGO.
77. Situationen är dock annorlunda när det gäller kostnaderna för den inhemska advokaten. I 28 §
EuRAG föreskrivs i själva verket att en inhemsk advokat skall medverka, och i 24a.2 § andra stycket BRAGO fastställs hans arvode.
78. I det avseendet föreligger det således inte någon rättsosäkerhet.
79. Varje part i en tvist är medveten om att han löper en risk att motparten anlitar en utländsk advokat, som är tvungen att arbeta tillsammans med en inhemsk advokat, och att han kan bli tvungen att betala arvodena för båda dessa advokater. Varje part måste således beakta denna risk när han fattar sitt beslut att inleda en process eller nä r han avstår från att försöka finna en förlikningslösning trots att han därmed riskerar att dras inför rätta av den andra parten i tvisten.
80. Jag föreslår således att domstolen besvarar den andra delen av frågan enligt följande. Artikel 49 EG och direktivet utgör hinder för att ersättningen till den vinnande parten för rättegångskostnader när en advokat som är etablerad i en annan medlemsstat har anlitats inte omfattar de kostnader som följer av den inhemska advokatens medverkan.
V – Förslag till avgörande
81. Jag föreslår av ovan angivna skäl att domstolen skall lämna följande svar på frågan från Oberlandesgericht München:
1) Artikel 49 EG och rådets direktiv 77/249/EEG av den 22 mars 1977 om underlättande för advokater att effektivt begagna sig av friheten att tillhandahålla tjänster skall tolkas på så sätt att de inte utgör något hinder för en regel i nationell rättspraxis, enligt vilken det högsta ersättningsbeloppet till den vinnande parten för kostnader avseende tjänster som tillhandahållits av en advokat etablerad i en annan medlemsstat är det belopp, inklusive mervärdesskatt, som skulle ha uppkommit om parten hade företrätts av en advokat etablerad i den medlemsstat där rättegången har ägt rum.
2) Däremot utgör artikel 49 EG och direktiv 77/249 i detta fall hinder för att den vinnande parten inte ersätts för kostnaderna för en inhemsk advokat när, enligt lagstiftningen i denna medlemsstat, advokaten som är etablerad i en annan medlemsstat har varit tvungen att arbeta tillsammans med en inhemsk advokat.
(1) .
(2)
–	EGT L 78, s. 17; svensk specialutgåva, område 6, volym 1, s. 196.
(3)
–	Se bland annat beslut av den 8 oktober 2002 i mål C-190/02, Viacom (REG 2002, s. I-8287), punkterna 13─16.
(4)
–	Dom av den 10 maj 1995 i mål C-384/93, Alpine Investments (REG 1995, s. I-1141), punkterna 33─35.
(5)
–	Dom av den 8 mars 2001 i mål C-405/98, Gourmet International Products (REG 2001, s. I-1795), punkterna 18─21 och 39.
(6)
–	Dom av den 24 november 1993 i de förenade målen C-267/91 och C-268/91, Keck och Mithouard (REG 1993, s. I-6097; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-431), punkterna 13 och 17.
(7)
–	Dom av den 30 november 1995 i mål C-55/94, Gebhard (REG 1995, s. I-4165), punkt 37.
(8)
–	Dom av den 12 december 1996 i mål C-3/95, Reisebüro Broede (REG 1996, s. I-6511), punkt 38 och följande punkter.
(9)
–	Min kursivering.
(10)
–	Se dom av den 26 november 2002 i mål C-100/01, Oteiza Olazabal (REG 2002, s. I-10981), punkt 25, och, särskilt vad gäller artikel 49 EG, dom av den 17 maj 1994 i mål C-18/93, Corsica Ferries (REG 1994, s. I-1783; svensk specialutgåva, volym 15, s. I-00113), punkterna 19 och 20.
(11)
–	Min kursivering.
(12)
–	Min kursivering.
(13)
–	Se dom av den 17 oktober 2002 i mål C-79/01, Payroll m.fl. (REG 2002, s. I-8923), punkt 28 och där angiven rättspraxis.
(14)
–	Se domen i det ovannämnda målet Reisebüro Broede.
(15)
–	Se den tyska regeringens argument ovan, i punkt 27.