ARRÊT DU TRIBUNAL (septième chambre)
13 avril 2011 (*)
« Marque communautaire – Procédure d’opposition – Demande de marque communautaire figurative T TUMESA TUBOS DEL MEDITERRANEO S.A. – Marques nationale verbale et internationale figurative antérieures TUBESCA – Motif relatif de refus – Absence de risque de confusion – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 40/94 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009] »
Dans l’affaire T‑98/09,
Tubesca, établie à Ailly-sur-Noye (France), représentée par Me F. Greffe, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. A. Folliard-Monguiral, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI ayant été
Tubos del Mediterráneo, SA, établie à Sagunto (Espagne),
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la quatrième chambre de recours de l’OHMI du 17 décembre 2008 (affaire R 518/2008-4), relative à une procédure d’opposition entre Tubesca et Tubos del Mediterráneo, SA,
LE TRIBUNAL (septième chambre),
composé de M. A. Dittrich, président, Mme I. Wiszniewska-Białecka et M. M. Prek (rapporteur), juges,
greffier : Mme C. Heeren, administrateur,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 11 mars 2009,
vu le mémoire en réponse déposé au greffe du Tribunal le 16 juin 2009,
vu le mémoire en réplique déposé au greffe du Tribunal le 24 août 2009,
vu la modification de la composition des chambres du Tribunal,
à la suite de l’audience du 11 novembre 2010,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1        Le 25 octobre 2004, Tubos del Mediterráneo, SA a présenté une demande de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1)].
2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe figuratif représenté ci-après :
3        Les produits et les services pour lesquels l’enregistrement de la marque a été demandé relèvent des classes 6, 35 et 42 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
–        classe 6 : « Tuyaux métalliques, profilés métalliques ; métaux communs et leurs alliages ; matériaux de construction métalliques ; constructions transportables métalliques ; matériaux métalliques pour les voies ferrées ; câbles et fils métalliques non électriques ; serrurerie et quincaillerie métalliques ; tuyaux métalliques ; coffres-forts ; produits métalliques non compris dans d’autres classes ; minerais » ;
–        classe 35 : « Services de représentation et ventes exclusives à des fins commerciales, import-export et gestion d’affaires commerciales liées aux tuyaux, profilés, feuillards, tôles et constructions métalliques » ;
–        classe 42 : « Services d’études et de projets techniques, évaluations, recherches et conseils techniques, en particulier liés aux tuyaux, profilés, feuillards, tôles et constructions métalliques ».
4        La demande d’enregistrement a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 23/2005, du 6 juin 2005.
5        Le 6 septembre 2005, la requérante, Tubesca, a formé opposition, au titre de l’article 42 du règlement n° 40/94 (devenu article 41 du règlement n° 207/2009), à l’enregistrement de la marque en cause, pour tous les produits et services visés au point 3 ci-dessus. À l’appui de son opposition, la requérante invoquait un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009].
6        L’opposition était fondée sur la marque française verbale antérieure TUBESCA n° 1630892, enregistrée le 5 décembre 1980 pour les « échelles en tubes d’acier ou d’alliage léger, matériel de travaux publics en tubes d’acier ou d’alliage léger ; chevalets tubulaires d’échafaudages, étais tubulaires », relevant des classes 6, 19 et 20, ainsi que sur la marque internationale figurative antérieure n° 643053, enregistrée le 14 juin 1995 pour les « échelles, échafaudages, marchepieds, escabeaux métalliques en acier, en aluminium, en fibre de verre, en alliage léger, nacelles, plateformes métalliques », relevant de la classe 6, les « échafaudages non métalliques », relevant de la classe 19, et les « échelles, marchepieds, escabeaux non métalliques, en bois ou en matières plastiques », relevant de la classe 20, reproduite ci­après :
7        Par décision du 31 janvier 2008, la division d’opposition a partiellement fait droit à l’opposition, estimant qu’il existait un risque de confusion entre les marques antérieures et la marque en cause pour l’ensemble des produits pour lesquels la preuve de l’usage sérieux avait été rapportée, à savoir les échelles en tubes d’acier ou d’alliage léger, les chevalets tubulaires d’échafaudages, les échelles, les échafaudages, les marchepieds, les escabeaux métalliques en acier, en aluminium, en fibre de verre ou en alliage léger et les plateformes métalliques. La division d’opposition a toutefois conclu à l’absence de risque de confusion s’agissant des coffres-forts et des minerais visés par la marque demandée.
8        Le 23 mai 2008, Tubos del Mediterráneo a formé un recours auprès de l’OHMI, au titre des articles 57 à 62 du règlement n° 40/94 (devenus articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009), contre la décision de la division d’opposition.
9        Par décision du 17 décembre 2008 (ci-après la « décision attaquée »), la quatrième chambre de recours de l’OHMI a annulé la décision de la division d’opposition, au motif qu’il n’existait aucun risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94.
10      En premier lieu, la chambre de recours a constaté qu’il n’avait pas été remis en cause que la preuve de l’usage sérieux avait été rapportée en ce qui concerne les produits visés par les marques antérieures énumérés au point 7 ci-dessus, s’agissant de la Belgique, de l’Allemagne, de la France, de l’Italie, de la Lettonie, du Luxembourg, des Pays-Bas et du Portugal.
11      En deuxième lieu, la chambre de recours a considéré que les coffres-forts et les minerais visés par la marque en cause n’étaient pas semblables aux produits pour lesquels les marques antérieures étaient réputées enregistrées, et que les autres produits visés par la marque en cause n’étaient que très faiblement semblables à ces derniers. En effet, s’agissant de la comparaison avec les produits relevant de la classe 6, la chambre de recours a constaté que les matériaux des systèmes d’échafaudage répondaient à des normes spécifiques, que les modes d’utilisation de ces derniers et des produits métalliques relevant de la classe 6 étaient différents, que les fournisseurs respectifs de ces produits n’étaient en général pas les mêmes et que, à la différence des échafaudages, les matériaux de construction étaient à usage permanent et leur prix était totalement intégré à celui de la structure.
12      La chambre de recours a exclu toute similitude entre les services compris dans les classes 35 et 42 visés par la marque en cause et les produits de la requérante. Elle considère en effet que, les fournisseurs des matériaux de construction et de systèmes d’échafaudage étant généralement différents, il est hautement improbable que les services liés aux matériaux de construction soient fournis par l’entreprise produisant les systèmes et les éléments d’échafaudage. Elle ajoute que les systèmes et les éléments d’échafaudage répondent à des normes rigoureuses et que, partant, les études et projets techniques qui s’y rapportent doivent également être conformes à ces normes, de sorte qu’ils se distinguent des services du même type relatifs aux matériaux de construction.
13      En troisième lieu, s’agissant de la comparaison des signes, la chambre de recours, après avoir souligné que l’élément verbal « tumesa » constituait l’élément dominant de la marque en cause, a conclu à l’existence d’une faible similitude sur le plan visuel. Sur le plan phonétique, elle a conclu à une similitude relativement faible entre les signes en conflit. Sur le plan conceptuel, elle a estimé que les mots « tumesa » et « tubesca » n’avaient pas de signification et que les mots « tubos del mediterraneo s.a. » ne seraient pas compris par les consommateurs allemands, belges néerlandophones, néerlandais et lettons ou que, à supposer que les consommateurs francophones, italiens ou portugais y voient une signification, les signes n’étaient en tout état de cause pas similaires d’un point de vue conceptuel.
14      En quatrième lieu, après avoir souligné que le public pertinent auquel s’adressent les produits visés par les marques en conflit était composé de consommateurs spécialisés faisant preuve d’un degré élevé d’attention, la chambre de recours a conclu que le faible degré de similitude des signes en conflit et le très faible degré de similitude entre les produits relevant de la classe 6 visés par la marque demandée et les produits visés par les marques antérieures permettaient d’exclure avec certitude tout risque de confusion.
Conclusions des parties
15      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        ordonner à l’OHMI de refuser l’enregistrement de la marque demandée.
16      L’OHMI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
En droit
17      À titre liminaire, il convient de relever, premièrement, que, interrogée à l’audience sur la portée du point 73 de la requête, la requérante a précisé que celui-ci ne devait pas être compris comme une demande séparée d’enjoindre à l’OHMI de refuser l’enregistrement de la marque en cause, mais seulement comme une conséquence de l’éventuelle annulation de la décision attaquée. Il y a donc lieu de considérer que le recours a pour seul objet l’annulation de la décision attaquée.
18      Deuxièmement, l’OHMI a reconnu, lors de l’audience, que la requérante n’avait pas demandé qu’il lui soit fait injonction de rejeter l’opposition. Partant, il n’y a plus lieu d’examiner les arguments de l’OHMI tirés de l’irrecevabilité de ce prétendu chef de conclusions.
Sur la recevabilité de nouveaux éléments de preuve
19      L’OHMI fait valoir que la requérante s’est prévalue pour la première fois devant le Tribunal de la renommée des marques française et internationale antérieures et qu’elle a joint deux documents à la requête qui tendent à prouver ladite renommée. Il soutient que ces derniers constituent de nouveaux éléments de preuve en ce qu’ils n’ont jamais été produits devant l’OHMI et qu’il y a donc lieu de les déclarer irrecevables.
20      Invitée par le Tribunal à présenter ses observations sur la question de la recevabilité des documents tendant à démontrer la notoriété des marques antérieures, la requérante a répondu qu’elle estimait recevables les pièces contestées et qu’elle n’avait nullement modifié l’objet du litige en soulignant que les marques antérieures bénéficiaient d’une notoriété.
21      Il est toutefois constant que ces documents n’ont pas été produits précédemment dans le cadre de la procédure devant l’OHMI.
22      Or, il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence constante, un recours porté devant le Tribunal vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours au sens de l’article 63 du règlement n° 40/94 (devenu article 65 du règlement n° 207/2009) et que, dans le contentieux de l’annulation, la légalité de l’acte attaqué doit être appréciée en fonction des éléments de fait et de droit existant à la date à laquelle l’acte a été pris [arrêts du Tribunal du 21 avril 2005, Ampafrance/OHMI – Johnson & Johnson (monBeBé), T‑164/03, Rec. p. II‑1401, point 29, et du 27 octobre 2005, Éditions Albert René/OHMI – Orange (MOBILIX), T‑336/03, Rec. p. II‑4667, point 16]. Dès lors, la fonction du Tribunal n’est pas celle de réexaminer les circonstances de fait à la lumière des éléments de preuve présentés pour la première fois devant lui [arrêt du Tribunal du 1er mars 2005, Sergio Rossi/OHMI – Sissi Rossi (SISSI ROSSI), T‑169/03, Rec. p. II‑685, points 24 et 25]. En effet, l’admission de telles pièces serait contraire à l’article 135, paragraphe 4, du règlement de procédure du Tribunal, selon lequel les mémoires des parties ne peuvent modifier l’objet du litige devant la chambre de recours.
23      Il s’ensuit que, les deux pièces litigieuses ayant été présentées pour la première fois devant le Tribunal, elles doivent être déclarées irrecevables.
Sur le fond
Arguments des parties
24      À l’appui de son recours, la requérante invoque un moyen unique, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94.
25      En premier lieu, la requérante fait valoir que la notoriété des marques antérieures ainsi que leur caractère distinctif élevé doivent être pris en compte pour l’appréciation du risque de confusion.
26      En deuxième lieu, concernant la comparaison des produits et des services en cause, elle fait observer, tout d’abord, que l’usage sérieux des marques antérieures a été prouvé pour les échelles en tube d’acier ou d’alliage léger les chevalets tubulaires d’échafaudages, les échelles, échafaudages, marchepieds, escabeaux métalliques en acier, en aluminium, en fibre de verre, en alliage léger, et les plateformes métalliques. Elle souligne qu’elle ne conteste pas que les minerais et coffres-forts visés par la marque en cause ne sont pas semblables aux produits visés par les marques antérieures.
27      Elle fait valoir, ensuite, que la chambre de recours aurait dû comparer tous les produits et services visés par la marque en cause et soutient que les produits relevant de la classe 6 et les services relevant des classes 35 et 42 visés par ladite marque sont identiques ou semblables aux produits visés par les marques antérieures. Elle relève à cet égard que les professionnels de la construction désignent les produits visés par les marques antérieures sous le terme « profilés métalliques ».
28      Elle considère, enfin, que le fait que certains produits ou leurs composants soient soumis à des normes est sans incidence sur l’appréciation de la similitude des produits.
29      En troisième lieu, concernant la comparaison des signes, la requérante fait observer que la chambre de recours a constaté à juste titre que les marques antérieures étaient nettement dominées par l’élément verbal « tubesca » et la marque demandée par l’élément verbal « tumesa », les autres éléments figuratifs et les mots « tubos del mediterraneo » n’étant que secondaires.
30      Elle considère qu’il convient en conséquence d’opérer la comparaison entre les éléments « tubesca » et « tumesa » et relève que ceux-ci ont un degré élevé de similitude sur les plans tant visuel que phonétique.
31      En quatrième lieu, compte tenu de ces éléments, la requérante estime qu’il existe un risque de confusion entre la marque demandée et les marques antérieures et relève que le fait que le public concerné soit composé de professionnels de la construction n’écarte pas ce risque.
32      L’OHMI conteste les arguments de la requérante.
Appréciation du Tribunal
33      Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, une marque est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée.
34      Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [arrêt du Tribunal du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec. p. II‑2821, points 30 à 33, et la jurisprudence citée].
–       Sur le public pertinent
35      Selon la jurisprudence, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause [voir arrêt du Tribunal du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Rec. p. II‑449, point 42, et la jurisprudence citée].
36      Par ailleurs, il importe de relever que le public pertinent est composé des consommateurs susceptibles d’utiliser tant les produits ou services de la marque antérieure que ceux de la marque en cause [voir, en ce sens, arrêts du Tribunal du 1er juillet 2008, Apple Computer/OHMI – TKS-Teknosoft (QUARTZ), T‑328/05, non publié au Recueil, point 23, et du 30 septembre 2010, PVS/OHMI – MeDiTA Medizinische Kurierdienst (medidata), T‑270/09, non publié au Recueil, point 28].
37      En l’espèce, il y a lieu de considérer que, eu égard à la nature des produits et des services visés par les marques en conflit, le public pertinent se compose de consommateurs spécialisés qui font preuve d’un degré élevé d’attention. En effet, les produits désignés par les marques antérieures et les produits et les services désignés par la marque en cause s’adressent essentiellement à un public de professionnels de la construction.
38      À supposer même, comme la requérante l’a soutenu lors de l’audience, que les produits, énumérés aux points 3 et 7 ci-dessus, visés par les marques en conflit s’adressent également au consommateur moyen dès lors qu’ils seraient aussi disponibles dans les magasins de bricolage, il n’en reste pas moins que les investissements importants qu’ils peuvent requérir et leur nature spécialisée impliquent que le public pertinent fait preuve d’un degré d’attention particulièrement élevé au moment de l’achat [voir, en ce sens et par analogie, arrêt du Tribunal du 13 octobre 2009, Deutsche Rockwool Mineralwoll/OHMI – Redrock Construction (REDROCK), T‑146/08, non publié au Recueil, point 41]. Il convient de préciser à cet égard que, même en admettant que le prix unitaire ou sur mesure de certains produits visés par les marques en conflit puisse être relativement bas, ces produits sont généralement achetés en grandes quantités, ce qui implique que le prix d’un lot particulier, pris en compte par les consommateurs moyens au moment de leur achat, est, en général, particulièrement élevé.
39      De surcroît, le niveau d’attention de ces derniers sera en tout état de cause supérieur à la moyenne. En effet, les produits visés par les marques en conflit n’ont pas vocation à être utilisés quotidiennement par des consommateurs moyens. Leur nature spécialisée nécessite un choix précis et avisé, indépendamment du prix des produits vendus. À cet égard, il y a lieu de rappeler la jurisprudence du Tribunal selon laquelle le seul fait qu’un type de produits n’est pas régulièrement acheté par le consommateur tend à démontrer que le niveau d’attention de celui-ci sera plutôt élevé [voir, en ce sens, arrêts du Tribunal du 12 janvier 2006, Devinlec/OHMI – TIME ART (QUANTUM), T‑147/03, Rec. p. II‑11, point 63, et REDROCK, point 38 supra, point 45].
40      Partant, il y a lieu de considérer que le public pertinent est essentiellement composé de consommateurs spécialisés dotés d’un degré élevé d’attention et, dans une moindre mesure, de consommateurs moyens dont le degré d’attention sera particulièrement élevé.
–       Sur la comparaison des produits et des services
41      Il ressort du point 11 de la décision attaquée que l’usage sérieux des marques antérieures a été prouvé en ce qui concerne les échelles en tube d’acier ou d’alliage léger, les chevalets tubulaires d’échafaudages, les échelles, échafaudages, marchepieds, escabeaux métalliques en acier, en aluminium, en fibre de verre, en alliage léger et les plateformes métalliques.
42      Lors de l’audience, la requérante a fait valoir à tort qu’elle n’avait pas à démontrer l’usage sérieux des marques antérieures pour les différents produits visés par celles-ci au motif allégué que Tubos del Mediterráneo n’avait pas engagé une action en déchéance à l’encontre des marques antérieures.
43      Contrairement à ce que la requérante a affirmé, il lui revenait de démontrer l’usage sérieux des marques antérieures. En effet, Tubos del Mediterráneo a demandé, conformément à l’article 43, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 40/94 (devenu article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009), que la requérante apporte la preuve de l’usage sérieux des marques antérieures.
44      Or, c’est sur la base des preuves apportées par la requérante que tant la division d’opposition que la chambre de recours ont considéré que l’usage sérieux des marques antérieures avait été prouvé pour les produits énumérés au point 42 ci-dessus. Ce constat n’a nullement été remis en cause par la requérante.
45      Partant, il y a lieu de considérer que la comparaison doit être effectuée entre les produits énumérés au point 42 ci-dessus et les produits et services des classes 6, 35 et 42 énumérés au point 3 ci-dessus, à l’exception des coffres-forts et des minerais visés par la marque demandée pour lesquels il est constant entre les parties qu’ils ne sont pas semblables aux produits visés par les marques antérieures.
46      Selon une jurisprudence constante, pour apprécier la similitude entre les produits ou les services en cause, il convient de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre ces produits ou ces services. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation, ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire [arrêt de la Cour du 29 septembre 1998 Canon, C­39/97, Rec. p. I-5507, point 23, et arrêt du Tribunal du 23 octobre 2002, Institut für Lernsysteme/OHMI – Educational Services (ELS), T‑388/00, Rec. p. II‑4301, point 51].
47      La chambre de recours a estimé, à juste titre, qu’il n’existait qu’une très faible similitude entre les produits désignés par les marques antérieures et les produits compris dans la classe 6 désignés par la marque en cause et une dissimilitude entre les premiers et les services désignés par la marque demandée.
48      En effet, au point 15 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré à juste titre que, même si les produits relevant de la classe 6 visés par la marque en cause sont des produits métalliques tout comme les produits visés par les marques antérieures, les éléments composant les produits désignés par les marques antérieures sont spécifiques en raison de leur fonction, qu’ils sont créés selon des normes nationales et européennes strictes pour répondre à des exigences de sécurité et de portance et que lesdits produits et les produits désignés par la marque demandée ne sont donc pas interchangeables.
49      À cet égard, la requérante ne saurait soutenir que les produits désignés par les marques antérieures et les « tuyaux métalliques » et « profilés métalliques » sont complémentaires au motif que les premiers seraient fabriqués avec les seconds. En effet, la requérante cherche à tort à faire dépendre la constatation de l’existence d’une similitude des produits de la seule considération que c’est le même matériau de base qui est utilisé pour la fabrication de ces produits.
50      Il convient également d’approuver l’analyse de la chambre de recours, faite au point 16 de la décision attaquée, selon laquelle les fournisseurs des produits relevant de la classe 6 désignés par la marque en cause et des systèmes d’échafaudage visés par les marques antérieures sont différents, de même que le mode d’utilisation de ces produits.
51      En effet, les produits désignés par les marques antérieures sont des dispositifs transportables qui ont pour fonction de permettre l’accès des personnes ou du matériel de construction à un bâtiment en construction ou en rénovation. Il s’agit donc de produits finis qui font partie des accessoires utilisés pour la construction. À l’inverse de ces derniers, les « matériaux de construction métalliques », les « tuyaux métalliques », les « profilés métalliques », les « matériaux métalliques pour les voies ferrées », les « câbles et fils métalliques non électriques » et la « serrurerie métallique » visés par la marque demandée sont intégrés à la fabrication d’un autre produit.
52      À cet égard, l’affirmation de la requérante selon laquelle les professionnels désignent les produits visés par les marques antérieures sous le terme « profilés » n’est pas démontrée. De surcroît, le mot « profilé » peut être défini comme une pièce fabriquée suivant un profil déterminé et vise donc plutôt les cornières, les poutres, le fer en T, en L, les rails, etc. Lors de l’audience, la requérante a elle-même défini le « profilé » comme une barre métallique qui a une section constante carrée, rectangulaire ou géométrique. Il ne s’agit donc pas de produits finis, à l’inverse des produits désignés par les marques antérieures.
53      Par ailleurs, c’est à juste titre que, aux points 17 et 18 de la décision attaquée, la chambre de recours a exclu toute similitude entre les produits désignés par les marques antérieures et les services visés par la marque en cause. En effet, ainsi qu’elle le souligne, les fournisseurs de matériaux de construction et ceux de systèmes d’échafaudage sont généralement différents si bien qu’il est hautement improbable que les services relevant de la classe 35 et ceux relevant de la classe 42 soient offerts par une entreprise fournissant les produits visés par les marques antérieures.
54      À cet égard, la chambre de recours a indiqué à juste titre que, les systèmes et les éléments d’échafaudage visés par les marques antérieures devant être conçus selon des normes rigoureuses (voir point 48 ci-dessus), les études et projets qui s’y rapportent doivent également être conformes à ces normes. De surcroît, les produits désignés par les marques antérieures et les services relatifs aux « tuyaux, profilés, feuillards, tôles et constructions métalliques » ont une nature, une destination et une utilisation différentes. En effet, d’une part, ces services ont pour objet la vente de produits semi-finis. D’autre part, il est difficilement concevable que les services désignés par la marque en cause et les produits visés par les marques antérieures soient proposés dans les mêmes points de vente.
55      Il y a donc lieu d’admettre que les services relatifs aux matériaux de construction visés par la marque en cause ne présentent pas de similitude avec les produits visés par les marques antérieures. La requérante n’a d’ailleurs apporté aucun élément permettant de démontrer que les produits désignés par les marques antérieures sont semblables aux services relevant des classes 35 et 42 désignés par la marque demandée.
56      Il convient d’examiner les autres arguments avancés par la requérante afin de déterminer si ceux-ci sont susceptibles de remettre en cause les considérations contenues dans la décision attaquée.
57      En premier lieu, pour les motifs indiqués aux points 48 à 54 ci-dessus, relatifs à la nature même des produits et à leur mode d’utilisation, la requérante ne saurait raisonnablement soutenir que les produits désignés par les marques antérieures sont inclus dans la prétendue catégorie générale des produits désignés par la marque en cause.
58      En deuxième lieu, l’argument tiré de l’existence d’une complémentarité entre les produits visés par les marques antérieures et les produits désignés par la marque en cause doit être rejeté.
59      En effet, tout d’abord, ainsi qu’il a été exposé au point 49 ci-dessus, la requérante cherche à tort à faire dépendre la constatation de l’existence d’une similitude des produits de la seule considération que c’est le même matériau de base qui est utilisé pour la fabrication de ces produits.
60      Ensuite, outre le fait que le caractère prétendument complémentaire des produits n’est pas démontré, le lien de complémentarité est purement spéculatif en ce que les produits désignés par les marques antérieures ne sont utilisés que dans la mesure où des travaux doivent être effectués en hauteur. En revanche, l’utilisation des produits visés par la marque en cause n’exige nullement qu’il soit fait usage de manière habituelle des échelles, des échafaudages, des plateformes, etc.
61      En outre, c’est à juste titre que l’OHMI fait valoir que « les métaux communs et leur alliage » se présentent comme des matériaux bruts ou semi-finis, qui peuvent être utilisés dans des domaines d’activités très variés, et que le fait que ceux-ci puissent être utilisés par les mêmes consommateurs, mais dans le cadre de fonctions différentes, ne justifie pas pour autant qu’il faille conclure à l’existence d’un degré de similitude plus que très faible ou d’un lien de complémentarité entre ceux-ci et les produits désignés par les marques antérieures. De même, ainsi qu’il a été énoncé au point 49 ci-dessus, le seul fait que ces matériaux de base se retrouvent dans les produits visés par les marques antérieures ne saurait suffire à conclure à l’existence d’une similitude ou d’une complémentarité entre les produits précités.
62      Par ailleurs, s’agissant de la « quincaillerie métallique », il s’agit d’un ensemble d’objets, d’ustensiles, d’appareils, de produits semi-finis en métal (fer, fer-blanc, cuivre, zinc, etc.) servant à des usages domestiques ou techniques. Il ne saurait être soutenu que les produits désignés par les marques antérieures et ceux visés par la définition soient semblables ou complémentaires. Tout au plus, la quincaillerie métallique et les produits visés par les marques antérieures ont pour seuls points communs le fait que ceux-ci peuvent être fabriqués dans les mêmes matériaux et être vendus dans les mêmes points de vente.
63      Enfin, en ce qui concerne les « constructions transportables métalliques », l’OHMI souligne, à juste titre, qu’il s’agit de bâtiments temporaires tels que des baraquements de chantiers et des constructions préfabriquées dont la fonction est de fournir un abri temporaire. Il convient, certes, de reconnaître que l’usage des produits désignés par les marques antérieures pourrait être utile pour l’assemblage des constructions transportables métalliques. Toutefois, il ressort de la jurisprudence que des produits complémentaires sont ceux entre lesquels existe un lien étroit, en ce sens que l’un est indispensable ou important pour l’usage de l’autre, de sorte que les consommateurs peuvent penser que la responsabilité de la fabrication de ces produits incombe à la même entreprise [arrêts du Tribunal SISSI ROSSI, point 22 supra, point 60, et du 24 mars 2010, 2nine/OHMI – Pacific Sunwear of California (nollie), T‑363/08, non publié au Recueil point 35]. En l’espèce, il y a lieu de considérer que les produits visés par les marques antérieures ne sont pas indispensables ni importants pour l’usage des constructions transportables métalliques. Partant, il ne saurait être conclu qu’à l’existence d’une faible similitude entre ces produits.
64      En troisième lieu, il ne saurait nullement être déduit de l’étude statistique telle que présentée par la requérante que le consommateur aurait pour habitude de considérer les produits désignés par les marques antérieures, les « matériaux métalliques pour les voies ferrés », les « câbles et fils métalliques non électriques » et les « produits métalliques non compris dans d’autres classes » comme étant fabriqués et commercialisés par les mêmes sociétés.
65      Par ailleurs, le Tribunal constate qu’il existe une discordance entre les considérations contenues au point 13 de la décision attaquée et celles contenues aux points 17 et 18 de la même décision. En effet, le point 13 indique que tous les produits et services visés par la marque en cause sont semblables à ceux pour lesquels la preuve de l’usage sérieux des marques antérieures a été apportée, tandis que les points 17 et 18 mentionnent qu’il y a lieu d’exclure toute similitude entre lesdits services visés par la marque en cause et lesdits produits visés par les marques antérieures.
66      Toutefois, les considérations relatives à la comparaison des produits et des services contenues aux points 17 et 18 de la décision attaquée se présentent clairement comme les prémisses de la conclusion contenue au point 19 de la même décision, à savoir qu’il n’existe qu’une très faible similitude entre les produits visés par la marque en cause et ceux désignés par les marques antérieures et une dissimilitude entre ces derniers et les services visés par la marque en cause. Il en résulte que, bien que les considérations contenues au point 13 de la décision attaquée procèdent d’une erreur, celle-ci ne saurait avoir de conséquence sur le sens et le contenu de ladite décision. Partant, cette erreur, pour regrettable qu’elle soit, n’est pas susceptible de remettre en cause la validité de la décision attaquée (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 8 juillet 2003, Euroalliages e.a./Commission, T‑132/01, Rec. p. II‑2359, point 148).
67      Il ressort de tout ce qui précède qu’il existe une faible similitude entre les produits couverts par les marques antérieures et les « constructions transportables métalliques », une très faible similitude entre les produits visés par les marques antérieures et les autres produits compris dans la classe 6 désignés par la marque en cause et une dissimilitude entre les produits visés par les marques antérieures et les services désignés par la marque en cause.
–       Sur la comparaison des signes en conflit
68      L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par celles-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants [arrêt du Tribunal du 14 octobre 2003, Phillips-Van Heusen/OHMI – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), T‑292/01, Rec. p. II‑4335, point 47].
69      S’agissant de la similitude visuelle, une marque complexe ne peut être considérée comme étant semblable à une autre marque, identique ou semblable à un des composants de la marque complexe, que si celui-ci constitue l’élément dominant dans l’impression d’ensemble produite par la marque complexe. Tel est le cas lorsque ce composant est susceptible de dominer à lui seul l’image de cette marque que le public pertinent garde en mémoire, de telle sorte que tous les autres composants de la marque sont négligeables dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci [arrêt du Tribunal du 23 octobre 2002, Matratzen Concord/OHMI – Hukla Germany (MATRATZEN), T‑6/01, Rec. p. II‑4335, point 33].
70      Il n’est pas contesté entre les parties que l’examen de la similitude entre les signes doit être fondé sur la perception des consommateurs belges, allemands, français, italiens, lettons, luxembourgeois, néerlandais et portugais.
71      En l’espèce, il y a lieu de rappeler que les marques antérieures sont composées de l’élément verbal « tubesca », qui comprend sept lettres, lequel constitue le seul élément de la marque verbale antérieure et l’élément hautement distinctif de la marque figurative antérieure. Cette dernière est également composée d’un élément figuratif placé à droite de l’élément verbal « tubesca » et représentant la silhouette d’un homme portant une échelle. La marque demandée est composée de l’élément verbal « tumesa », composé de six lettres, de la lettre stylisée « t » positionnée en tête de la marque et de l’élément verbal « tubos del mediterraneo s.a. », figurant en petits caractères clairs dans un cadre foncé positionné dans la partie inférieure de la marque.
72      Premièrement, en ce qui concerne la comparaison visuelle, il y a tout d’abord lieu de relever que l’élément verbal « tumesa » de la marque demandée revêt un caractère distinctif élevé en raison du fait qu’il occupe une position centrale, que la lettre « t » stylisée a une fonction ornementale et que l’élément verbal « tubos del mediterraneo s.a. » est positionné dans la partie inférieure de la marque et est écrit en petit caractère.
73      Comme l’indique la chambre de recours au point 22 de la décision attaquée, les éléments verbaux des signes en conflit présentent des similitudes en ce qu’ils commencent par le même groupe de lettres « tu » et qu’ils contiennent les mêmes suites de lettres « es » et « a ». Il n’en reste pas moins que les éléments verbaux des signes en conflit diffèrent quant à leur nombre de lettres, à la partie centrale « me » et « be » et à la terminaison « sa » et « sca ».
74      De plus, le caractère distinctif élevé de l’élément verbal « tumesa » ne rend pas pour autant négligeables les autres éléments verbal et figuratif de la marque en cause. Partant, ainsi que le souligne l’OHMI, la combinaison de l’élément verbal « tumesa » avec ces derniers crée une impression visuelle significativement plus riche que, et différente de, celle produite par les marques antérieures.
75      Il s’ensuit que c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré que la similitude visuelle entre les marques en conflit était faible.
76      Deuxièmement, s’agissant de la comparaison phonétique, la chambre de recours a souligné à juste titre que, bien que les éléments les plus distinctifs, « tumesa » et tubesca », des signes en conflit présentent la même structure trisyllabique, seule la première des trois syllabes de ces éléments verbaux est identique. De plus, il y a lieu de tenir compte de l’élément verbal « tubos del mediterraneo s.a. », même si celui-ci occupe une position moins importante dans la marque en cause. La prononciation de cet élément verbal a pour effet d’affaiblir la similitude relative entre les signes. Partant, il convient de considérer, comme l’a relevé la chambre de recours au point 23 de la décision attaquée, que le degré de similitude phonétique est relativement faible.
77      Troisièmement, sur le plan conceptuel, il y a lieu d’admettre, comme l’a fait la chambre de recours au point 24 de la décision attaquée, que les signes en cause n’ont pas de signification, si bien que la comparaison sur le plan conceptuel ne saurait avoir d’incidence sur l’appréciation de la similitude des signes, ce que la requérante ne conteste d’ailleurs pas. Par ailleurs, à supposer même que les consommateurs francophones, italiens et portugais comprennent que l’élément verbal « tubos del mediterraneo s.a. » signifie qu’il s’agit d’une société exerçant ses activités dans le domaine des tuyaux dans la région méditerranéenne, les signes en conflit ne seraient en tout état de cause pas similaires sur le plan conceptuel.
78      Il résulte de ce qui précède que les signes en conflit présentent une faible similitude sur les plans visuel et phonétique.
–       Sur le risque de confusion
79      L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et, notamment, de la similitude des marques et de celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement [arrêt Canon, point 46 supra, point 17, et arrêt du Tribunal du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI – Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.), T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, Rec. p. II‑5409, point 74].
80      Ainsi qu’il découle du septième considérant du règlement n° 40/94 (devenu considérant 8 du règlement n° 207/2009), l’appréciation du risque de confusion dépend de nombreux facteurs et notamment de la connaissance qu’a le public de la marque sur le marché en cause. Comme le risque de confusion est d’autant plus étendu que le caractère distinctif de la marque s’avère important, les marques qui ont un caractère distinctif élevé, soit intrinsèquement, soit en raison de la connaissance qu’en a le public, jouissent d’une protection plus étendue que celle dont jouissent les marques dont le caractère distinctif est moindre (voir, par analogie, arrêts de la Cour du 11 novembre 1997, SABEL, C‑251/95, Rec. p. I‑6191, point 24 ; Canon, point 46 supra, point 18, et du 22 juin 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Rec. p. I‑3819, point 20).
81      S’agissant de l’argument tiré de la renommée des marques antérieures, il ne saurait prospérer. En effet, la requérante n’a pas réussi à démontrer que les marques antérieures étaient notoirement connues, les seuls éléments de preuves présentés au soutien de son argument ayant été déclarés irrecevables pour les raisons exposées aux points 21 à 23 ci­dessus.
82      Quant au prétendu caractère distinctif élevé des marques antérieures, il y a lieu de rappeler que, dans le cadre de l’examen d’une opposition formée, sur le fondement de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 40/94, par le titulaire d’une marque antérieure, un éventuel caractère distinctif élevé de cette marque doit être constaté soit au regard des qualités intrinsèques de la marque soit en raison de la notoriété qui lui est attachée (arrêt du Tribunal du 15 janvier 2003, Mystery Drinks/OHMI – Karlsberg Brauerei (MYSTERY), T‑99/01, Rec. p. II‑43, point 34).
83      D’une part, la requérante n’a nullement démontré en quoi les marques antérieures seraient pourvues d’un caractère distinctif élevé en raison de leurs qualités intrinsèques. En outre, le caractère distinctif élevé des marques antérieures ne saurait résulter du simple fait que les signes ne contiennent pas d’élément descriptif [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 24 novembre 2005, Simonds Farsons Cisk/OHMI – Spa Monopole (KINJI by SPA), T‑3/04, Rec. p. II‑4837, point 60] ou qu’ils sont suffisamment originaux pour exercer leur fonction de marque (voir, en ce sens, arrêt MYSTERY, point 82 supra, point 34).
84      D’autre part, il ressort de la jurisprudence que le caractère distinctif supérieur à la normale en raison de la connaissance qu’a le public d’une marque sur le marché suppose nécessairement que cette marque soit connue d’au moins une partie significative du public concerné, sans qu’elle doive nécessairement posséder une renommée au sens de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94 (devenu article 8, paragraphe 5, du règlement n° 207/2009) [arrêt du Tribunal du 12 juillet 2006, Vitakraft-Werke Wührmann/OHMI – Johnson’s Veterinary Products (VITACOAT), T‑277/04, Rec. p. II‑2211, point 34]. Cependant, ainsi qu’il ressort du point 25 de la décision attaquée, la requérante n’a aucunement démontré ni même invoqué devant l’OHMI que les marques antérieures étaient pourvues d’un caractère distinctif élevé. Partant, la chambre de recours a pu considérer à bon droit que le caractère distinctif des marques antérieures était simplement ordinaire.
85      Il résulte de tout de ce qui précède que la similitude entre les produits relevant de la classe 6 désignés par la marque en cause et ceux désignés par les marques antérieures est faible, qu’il existe une dissimilitude entre les produits visés par les marques antérieures et les services désignés par la marque en cause et que les signes en conflit présentent une faible similitude sur les plans visuel et phonétique. Ainsi, compte tenu du degré d’attention particulièrement élevé des consommateurs concernés, il convient de conclure, ainsi que l’a fait la chambre de recours au point 25 de la décision attaquée, que, en raison du principe d’interdépendance rappelé au point 34 ci-dessus, le faible degré de similitude entre les signes en conflit et entre les produits en cause permet d’exclure tout risque de confusion.
86      Partant, il convient de rejeter le recours dans son intégralité.
Sur les dépens
87      Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’OHMI.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (septième chambre)
déclare et arrête :
1)      Le recours est rejeté.
2)      Tubesca est condamnée aux dépens.
Dittrich
Wiszniewska-Białecka
Prek
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 13 avril 2011.
Signatures
** Langue de procédure : le français.