62017TO0117
DESPACHO DO PRESIDENTE DO TRIBUNAL GERAL
3 de julho de 2017 (
*1
)
«Processo de medidas provisórias — Contratos públicos — Procedimento por negociação — Pedido de medidas provisórias — Inexistência de urgência»
No processo T‑117/17 R,
Proximus SA/NV, com sede em Bruxelas (Bélgica), representada por B. Schutyser, advogada,
recorrente,
contra
Conselho da União Europeia, representado por A. Jaume e S. Cholakova, na qualidade de agentes, assistidas por P. de Bandt, P. Teerlinck e M. Gherghinaru, advogados,
recorrido,
que tem por objeto um pedido nos termos dos artigos 278.o e 279.o TFUE e destinado a obter a concessão de medidas provisórias tendo em vista, por um lado, a suspensão da execução da decisão do Conselho de adjudicar o contrato‑quadro a outro proponente e, por outro, a suspensão da execução do contrato‑quadro celebrado entre o Conselho e o adjudicatário,
O PRESIDENTE DO TRIBUNAL GERAL
profere o presente
Despacho
Antecedentes do litígio, tramitação processual e pedidos das partes
1
Por carta de 28 de julho de 2016, o Conselho da União Europeia convidou a recorrente, Proximus SA/NV, e [confidencial] (
1
) a participar num procedimento de concurso por negociação para a celebração de um contrato‑quadro.
2
Por carta de 24 de novembro de 2016, os proponentes que participaram no procedimento de concurso foram convidados para uma reunião de negociação sobre aspetos financeiros, que incluíam, designadamente, determinados pedidos de esclarecimentos.
3
A reunião de negociação teve lugar em 1 de dezembro de 2016.
4
Na sequência dessa reunião, o Conselho convidou os proponentes a responder aos pontos suscitados na ata e a apresentar, até 8 de dezembro de 2016, uma proposta financeira alterada que devia constituir a sua última e melhor proposta.
5
Por carta de 23 de dezembro de 2016, o Conselho comunicou à recorrente que a sua proposta não tinha sido escolhida e que o contrato havia sido adjudicado a outro proponente (a seguir «decisão impugnada»). Na mesma data, foi comunicada à recorrente a avaliação da sua proposta.
6
Em 29 de dezembro de 2016, a recorrente dirigiu‑se ao Conselho por carta, pedindo mais informações sobre as características e a vantagem relativa da proposta escolhida. Além disso, indicou que a aplicação do critério do preço lhe parecia errada, na medida em que tinha obtido uma pontuação inferior à do proponente escolhido, quando a proposta deste apresentava um preço total mais elevado. Por último, a recorrente pediu ao Conselho que reconsiderasse a sua decisão.
7
Por carta de 6 de janeiro de 2017, a recorrente pediu novamente ao Conselho que reconsiderasse a sua decisão e que não assinasse o contrato com o proponente escolhido. Nessa carta, a recorrente expôs pormenorizadamente as razões por que, em seu entender, o método aplicado para avaliar a proposta economicamente mais vantajosa era errado e a sua aplicação conduziu a um resultado «inaceitável». Além disso, invocou o facto de os preços propostos para os «service packages» 1 e 2 pelo proponente escolhido serem anormalmente baixos. Em 10 de janeiro de 2017, a recorrente enviou outra carta ao Conselho, que reproduzia, com ligeiras alterações, o texto da carta de 6 de janeiro de 2017.
8
Por carta de 13 de janeiro de 2017, o Conselho respondeu à carta da recorrente de 29 de dezembro de 2016 e informou‑a de que responderia em separado à sua carta de 6 de janeiro de 2017.
9
Por carta de 16 de janeiro de 2017, a recorrente desenvolveu a sua argumentação no que respeita ao preço anormalmente baixo oferecido para os «service packages» 1 e 2 pelo proponente escolhido e reiterou o seu pedido ao Conselho para que reconsiderasse a sua decisão e não celebrasse o contrato com o proponente escolhido.
10
Por carta de 23 de janeiro de 2017, o Conselho tomou posição sobre as cartas da recorrente de 6 e 16 de janeiro de 2017. Além disso, informou que não via razão para alterar a sua decisão de adjudicação ou para não celebrar o contrato.
11
Por carta de 7 de fevereiro de 2017, a recorrente comunicou ao Conselho que considerava que as respostas que lhe tinham sido dadas não eram satisfatórias e que tinha decidido seguir a via contenciosa, tanto através de um recurso quanto ao mérito como mediante um pedido de medidas provisórias, os quais seriam interpostos algumas semanas mais tarde. Além disso, pediu ao Conselho que não assinasse o contrato entretanto.
12
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 23 de fevereiro de 2017, a recorrente interpôs um recurso destinado a obter, em substância, a anulação da decisão impugnada.
13
Em requerimento separado, apresentado na Secretaria do Tribunal Geral em 23 de fevereiro de 2017, a recorrente apresentou o presente pedido de medidas provisórias, no qual pede, em substância, que o presidente do Tribunal Geral se digne:
–
suspender a execução da decisão impugnada;
–
suspender a execução do contrato, se já tiver sido celebrado com o adjudicatário, até que seja proferida uma decisão definitiva;
–
condenar o Conselho nas despesas.
14
Nas suas observações sobre o pedido de medidas provisórias, apresentadas na Secretaria do Tribunal Geral em 10 de março de 2017, o Conselho pede, em substância, que o presidente do Tribunal Geral se digne:
—
indeferir o pedido de medidas provisórias;
—
condenar a recorrente nas despesas.
15
Em resposta à questão colocada pelo presidente do Tribunal Geral, o Conselho informou, em 28 de fevereiro de 2017, que o contrato com o adjudicatário tinha sido assinado em 15 de fevereiro de 2017 e que já tinha começado a ser executado.
Questão de direito
16
Resulta da leitura conjugada dos artigos 278.o e 279.o TFUE, por um lado, e do artigo 256.o, n.o 1, TFUE, por outro, que o juiz das medidas provisórias pode, se considerar que as circunstâncias o exigem, ordenar a suspensão da execução de um ato impugnado perante o Tribunal Geral ou decretar as medidas provisórias necessárias, em aplicação do artigo 156.o do Regulamento de Processo do Tribunal Geral. Contudo, o artigo 278.o TFUE estabelece o princípio do caráter não suspensivo dos recursos, uma vez que os atos adotados pelas instituições da União Europeia beneficiam de uma presunção de legalidade. Por conseguinte, só a título excecional é que o juiz das medidas provisórias pode ordenar a suspensão da execução de um ato impugnado perante o Tribunal Geral ou decretar medidas provisórias (despacho de 19 de julho de 2016, Bélgica/Comissão, T‑131/16 R, EU:T:2016:427, n.o 12).
17
O artigo 156.o, n.o 4, do Regulamento de Processo dispõe que os pedidos de medidas provisórias devem especificar «o objeto do litígio, as circunstâncias que determinam a urgência, bem como os fundamentos de facto e de direito que, à primeira vista, justificam a concessão da medida provisória requerida».
18
Assim, a suspensão da execução e as restantes medidas provisórias podem ser concedidas pelo juiz das medidas provisórias se se chegar à conclusão de que, à primeira vista, a sua concessão é justificada de facto e de direito (fumus boni juris) e de que são urgentes, no sentido de que é necessário, para evitar um prejuízo grave e irreparável dos interesses da parte que as requer, que sejam decretadas e produzam os seus efeitos antes da decisão no processo principal. Estes requisitos são cumulativos, de modo que o pedido de medidas provisórias deve ser indeferido se um deles não estiver preenchido. O juiz das medidas provisórias também procede, se for caso disso, à ponderação dos interesses em causa (v. despacho de 2 de março de 2016, Evonik Degussa/Comissão, T‑162/15 P‑R, EU:T:2016:142, n.o 21 e jurisprudência aí referida).
19
No âmbito deste exame de conjunto, o juiz das medidas provisórias dispõe de um amplo poder de apreciação e pode determinar livremente, à luz das particularidades do caso, a forma como esses diferentes requisitos devem ser verificados assim como a ordem desse exame, uma vez que nenhuma regra jurídica lhe impõe um esquema de análise preestabelecido para apreciar a necessidade de se pronunciar a título provisório [v. despacho de 19 de julho de 2016, Akhras/Conselho, T‑110/12 P(R), não publicado, EU:T:2012:507, n.o 23 e jurisprudência aí referida].
20
Tendo em conta os elementos dos autos, o juiz das medidas provisórias considera que dispõe de todos os elementos necessários para se pronunciar sobre o presente pedido de medidas provisórias, sem que seja útil ouvir previamente as explicações das partes.
21
Nas circunstâncias do caso em apreço, deve analisar‑se, antes de mais, se o requisito relativo à urgência está preenchido.
22
A fim de verificar se as medidas provisórias requeridas são urgentes, importa recordar que a finalidade do processo de medidas provisórias é garantir a plena eficácia da futura decisão definitiva, para evitar uma lacuna na proteção jurídica garantida pelo juiz da União (v., neste sentido, despacho de 14 de janeiro de 2016, AGC Glass Europe e o./Comissão, C‑517/15 P‑R, EU:C:2016:21, n.o 27).
23
Para alcançar este objetivo, a urgência deve, de maneira geral, ser apreciada tendo em conta a necessidade de decidir provisoriamente para evitar que se produza um prejuízo grave e irreparável à parte que requer a proteção provisória. Cabe a esta parte provar que não pode aguardar o desfecho do processo relativo ao mérito sem sofrer um prejuízo grave e irreparável (v., neste sentido, despacho de 14 de janeiro de 2016, AGC Glass Europe e o./Comissão, C‑517/15 P‑R, EU:C:2016:21, n.o 27 e jurisprudência aí referida).
24
No que respeita, contudo, ao contencioso da adjudicação dos contratos públicos, importa tomar em consideração as suas especificidades, para apreciar a urgência.
25
Com efeito, resulta da jurisprudência que, tendo em conta os imperativos decorrentes da proteção efetiva que deve ser garantida em matéria de contratos públicos, quando o proponente eliminado consegue demonstrar a existência de fumus boni juris particularmente sério, não se lhe pode exigir que demonstre que o indeferimento do seu pedido de medidas provisórias lhe pode causar um prejuízo irreparável, sob pena de prejudicar excessiva e injustificadamente a proteção jurisdicional efetiva de que beneficia nos termos do artigo 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia [v., neste sentido, despacho de 23 de abril de 2015, Comissão/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, n.o 41].
26
Todavia, conforme resulta da jurisprudência, esta flexibilização das condições aplicáveis para apreciar a existência da urgência, justificada pelo direito a um recurso jurisdicional efetivo, apenas se aplica durante a fase pré‑contratual, desde que seja respeitado o prazo de reflexão resultante do artigo 118.o, n.os 2 e 3, do Regulamento (UE, Euratom) n.o 966/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2012, relativo às disposições financeiras aplicáveis ao orçamento geral da União e que revoga o Regulamento (CE, Euratom) n.o 1605/2002 (JO 2012, L 298, p. 1), e do artigo 171.o, n.o 1, do Regulamento Delegado (UE) n.o 1268/2012 da Comissão, de 29 de outubro de 2012, sobre as normas de execução do Regulamento n.o 966/2012 (JO 2012, L 362, p. 1). Uma vez que a entidade adjudicante celebrou o contrato com o adjudicatário após este prazo ter expirado e antes da apresentação do pedido de medidas provisórias, a referida flexibilização já não se justifica [v., neste sentido, despacho de 23 de abril de 2015, Comissão/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, n.os 34 e 42].
27
A este respeito, importa salientar que resulta do artigo 171.o, n.o 2, alínea d), do Regulamento n.o 1268/2012 que o prazo de reflexão não era aplicável no presente caso, uma vez que o contrato foi adjudicado no âmbito do procedimento por negociação.
28
Segundo a recorrente, esta flexibilização dos requisitos aplicáveis para apreciar a existência da urgência deveria aplicar‑se ao caso em apreço em razão da complexidade do processo e da diligência que a recorrente demonstrou na sequência da notificação da decisão impugnada.
29
Esta argumentação não pode ser acolhida.
30
Mesmo presumindo que a jurisprudência que estabelece a flexibilização dos requisitos aplicáveis para apreciar a existência da urgência seja transposta para uma situação em que, como no presente caso, o Regulamento n.o 1268/2012 especifica que o período de reflexão não se aplica, é igualmente verdade que a recorrente não apresentou o seu pedido de medidas provisórias em tempo útil para beneficiar da referida flexibilização.
31
Com efeito, antes de mais, importa salientar que a recorrente não apresentou o seu pedido de medidas provisórias na fase pré‑contratual, mas apenas em 23 de fevereiro de 2017, sendo que o contrato tinha sido assinado em 15 de fevereiro de 2017.
32
Ora, como demonstra a carta da recorrente de 6 de janeiro de 2017, esta dispunha, o mais tardar nessa data, de elementos suficientes para determinar a existência de uma eventual ilegalidade da decisão de adjudicação para efeitos da apresentação de um pedido de medidas provisórias antes da celebração do contrato entre o Conselho e o adjudicatário em 15 de fevereiro de 2017.
33
A este respeito, saliente‑se que os quatro fundamentos invocados pela recorrente em apoio do seu pedido de medidas provisórias têm por objeto o método de avaliação da proposta economicamente mais vantajosa e a sua aplicação no caso em apreço. Ora, a recorrente já tinha emitido esta crítica na sua carta de 6 de janeiro de 2017.
34
Esta crítica, apresentada como um fundamento de anulação e em apoio do pedido de medidas provisórias, ter‑lhe‑ia permitido interpor igualmente um recurso de anulação acompanhado de um pedido de medidas provisórias destinado a impedir a celebração do contrato entre o Conselho e o adjudicatário. Esse pedido, apresentado em tempo útil, teria permitido à recorrente conseguir que fosse proferido um despacho, ao abrigo do artigo 157.o, n.o 2, do Regulamento de Processo, que ordenasse a suspensão da execução da decisão de adjudicação do contrato, ainda antes de a outra parte apresentar as suas observações, durante a tramitação do processo de medidas provisórias (v., neste sentido, despacho de 30 de maio de 2017, Enrico Colombo e Corinti Giacomo/Comissão, T‑690/16 R, não publicado, EU:T:2017:370, n.o 40 e jurisprudência aí referida).
35
Além disso, a recorrente também não pode alegar que, por diversas vezes, pediu ao Conselho que não assinasse o contrato. Com efeito, em nenhum momento o Conselho deu a entender que estava disposto a suspender a assinatura do contrato. Pelo contrário, na sua carta de 23 de janeiro de 2017, o Conselho afirmou que não via razão para alterar a sua decisão de adjudicação ou para não celebrar o contrato.
36
Por último, o argumento da recorrente de que deveria ter tido «um prazo razoável para analisar a resposta» do Conselho de 23 de janeiro de 2017 também não pode ser acolhido. Com efeito, seja como for, decorre da sua carta de 7 de fevereiro de 2017 que ela considerava que as respostas do Conselho não eram satisfatórias e lhe comunicava a sua intenção de seguir a via contenciosa. No entanto, só interpôs o seu recurso de anulação acompanhado de um pedido de medidas provisórias em 23 de fevereiro de 2017.
37
Atendendo ao que precede, há que concluir que a flexibilização do requisito relativo à urgência em matéria de contratos públicos não pode ser aplicada no caso em apreço.
38
Importa ainda apreciar se a recorrente demonstrou de forma juridicamente bastante que a execução da decisão impugnada lhe causaria um prejuízo que podia ser qualificado não apenas de grave mas também de irreparável na aceção da jurisprudência recordada no n.o 23, supra.
39
A este respeito, em primeiro lugar, há que recordar a jurisprudência constante segundo a qual um prejuízo de ordem pecuniária não pode, salvo circunstâncias excecionais, ser considerado irreparável, uma vez que uma compensação pecuniária é, regra geral, suscetível de restabelecer a situação em que a pessoa lesada se encontrava antes da ocorrência do prejuízo. Esse prejuízo pode nomeadamente ser reparado no âmbito de uma ação de indemnização intentada nos termos dos artigos 268.o e 340.o TFUE [v. despacho de 23 de abril de 2015, Comissão/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, n.o 24 e jurisprudência aí referida].
40
Em segundo lugar, importa salientar que as consequências financeiras negativas para o proponente eliminado, resultantes da rejeição da sua proposta, fazem parte, em princípio, do risco comercial normal que cada empresa ativa no mercado deve enfrentar. Assim, o simples facto de a rejeição de uma proposta poder ter consequências financeiras negativas, e até graves, para o proponente excluído não pode, pois, justificar, em si mesmo, as medidas provisórias por ele requeridas (v., neste sentido, despacho de 11 de março de 2013, Communicaid Group/Comissão, T‑4/13 R, EU:T:2013:121, n.os 28 a 30 e jurisprudência aí referida).
41
Em último lugar, importa recordar que os elementos essenciais e principais do contrato celebrado na sequência de um procedimento de concurso para a adjudicação de um contrato público são, por um lado, a execução do contrato pela empresa adjudicatária e, por outro, o pagamento do montante contratualmente previsto pela entidade adjudicante. Em contrapartida, considerações relativas à reputação do proponente escolhido e à possibilidade de ele utilizar a adjudicação de um contrato público prestigioso como referência no âmbito de um futuro concurso ou noutros contextos concorrenciais respeitam unicamente a elementos acidentais e acessórios do referido contrato. Ora, se o facto de um proponente eliminado sofrer um lucro cessante grave ao não obter o montante contratualmente previsto, elemento essencial e principal do contrato público em causa, não pode justificar a concessão de uma medida provisória, o mesmo deve acontecer, por maioria de razão, com a perda dos referidos elementos acidentais e acessórios (v., neste sentido, despacho de 30 de maio de 2017, Enrico Colombo e Corinti Giacomo/Comissão, T‑690/16 R, não publicado, EU:T:2017:370, n.o 55 e jurisprudência aí referida).
42
Os argumentos da recorrente destinados a demonstrar um prejuízo grave e irreparável, baseados na natureza do contrato em causa como «contrato de referência», no caráter «prestigioso» do contrato, na impossibilidade de vir a desenvolver as suas competências mediante a execução do contrato e de estabelecer uma parceria efetiva com outras sociedades, ou ainda, dada a importância do contrato, na perda da possibilidade de obter reduções e vantagens por parte dos seus fornecedores, que, em seguida, poderia repercutir nos seus clientes, dizem respeito aos elementos acidentais e acessórios do contrato controvertido na aceção da jurisprudência recordada no número anterior. Por conseguinte, em conformidade com essa jurisprudência, tais argumentos não podem ser acolhidos.
43
Resulta do que precede que o pedido de medidas provisórias deve ser indeferido, por a recorrente não ter demonstrado a urgência, sem que seja necessária decidir sobre o fumus boni juris ou mesmo proceder à ponderação de interesses.
44
Nos termos do artigo 158.o, n.o 5, do Regulamento de Processo, há que reservar para final a decisão quanto às despesas.
Pelos fundamentos expostos,
O PRESIDENTE DO TRIBUNAL GERAL
decide:
1)
O pedido de medidas provisórias é indeferido.
2)
Reserva‑se para final a decisão quanto às despesas.
Feito no Luxemburgo, em 3 de julho de 2017.
O secretário
E. Coulon
O presidente
M. Jaeger
(
*1
)	Língua do processo: inglês.
(
1
)	Dados confidenciais ocultados.