62013CC0015
GENERALINIO ADVOKATO
PAOLO MENGOZZI IŠVADA,
pateikta 2014 m. sausio 23 d. (
1
)
Byla C‑15/13
Technische Universität Hamburg-Harburg,
Hochschul-Informations-System GmbHprieš
Datenlotsen Informationssysteme GmbH
(Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg (Vokietija) pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą)
„Viešieji pirkimai — Direktyva 2004/18/EB — „In house“ sandorių sudarymo sąlygos — Horizontalūs „in house“ sandoriai — Perkantysis subjektas ir konkursą laimėjęs ūkio subjektas, kurie yra atskiri teisiniai subjektai, tarpusavyje nesusiję kontrolės santykiais — Perkančiojo subjekto ir konkursą laimėjusio ūkio subjekto kontrolė, kurią vykdo trečiasis asmuo, kuris yra perkančioji organizacija — „Analogiškos kontrolės“ sąlygos apimtis — Viešosios teisės subjektų bendradarbiavimas“
1.
Gavęs šį prašymą priimti prejudicinį sprendimą, pateiktą Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Teisingumo Teismas susiduria su viešųjų pirkimų srityje dar nenagrinėtu atveju, sudarysiančiu galimybę tiksliau apibrėžti teismo praktiką, tam tikromis aplinkybėmis numatančią galimybę kai kurioms viešųjų pirkimų sutarčių kategorijoms netaikyti Europos Sąjungos teisės aktų, reglamentuojančių viešojo pirkimo sutarčių sudarymo tvarką.
2.
Jei konkrečiau, šioje byloje Teisingumo Teismui tenka užduotis nustatyti, ar ir kokiomis sąlygomis vadinamiesiems horizontaliems „in house“ sandoriams gali būti netaikoma Direktyva 2004/18/EB (
2
) ir jie gali būti sudaromi tiesiogiai, netaikant viešojo pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos, numatytos minėtoje direktyvoje. Terminas horizontalus „in house“ sandoris reiškia sutarties sudarymą tarp perkančiojo subjekto ir konkursą laimėjusio ūkio subjekto, kuris nėra kontroliuojamas pirmojo, kai abi šalis analogiškai kontroliuoja ta pati institucija, kuri pati yra perkančioji organizacija, kaip tai suprantama pagal Direktyvą 2004/18, ir kai abi šios sutarties šalys svarbiausią savo veiklos dalį vykdo šios bendros institucijos naudai.
3.
Klausimu, kurį Teisingumo Teismui iškėlė prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs Teismas, iš esmės siekiama išsiaiškinti, ar galima ir tokio pobūdžio sandoriams numatyti išimtį, leidžiančią netaikyti jiems viešojo pirkimo procedūrų, kaip jos netaikomos ir kitais Teisingumo Teismo praktikoje apibrėžtais atvejais, kuriuos nurodo prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas.
4.
Pirmoji iš tokių išimčių, kurias galima sieti su Sprendimu Teckal (
3
), taikoma vadinamiesiems „in house“ sandoriams. Jų atveju teismų praktikoje buvo pripažinta galimybė atleisti perkančiąją organizaciją nuo prievolės vykdyti viešojo pirkimo konkurso procedūrą su sąlyga, kad perkantįjį subjektą ji kontroliuoja analogiškai kaip savo pačios tarnybas ir kad toks subjektas didžiąją savo veiklos dalį vykdo su perkančiąja organizacija arba perkančiosiomis organizacijoms, kuriai arba kurioms jis priklauso (
4
). Tokios išimties taikymo horizontaliems „in house“ sandoriams klausimas, nors doktrinoje ir plačiai diskutuojamas, dar nebuvo nagrinėtas Teisingumo Teisme. Šis teismas savo gausioje ankstesnėje praktikoje aptarė tik „in house“ sandorius, kurių atveju santykis tarp perkančiųjų subjektų ir perkančiosios organizacijos buvo vertikalaus pobūdžio (
5
).
5.
Antroji Teisingumo Teismo praktikoje (
6
) numatyta išimtis, kurią nurodė prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, susijusi su galimybe netaikyti Europos Sąjungos teisės aktų viešojo pirkimo srityje sandoriams, priskiriamiems vadinamajai viešosios teisės subjektų bendradarbiavimo sferai.
I – Teisinis reglamentavimas
A – Europos Sąjungos teisė
6.
Vadovaujantis Direktyvos 2004/18/EB 1 straipsnio 2 dalies a punktu, „viešosios sutartys [viešojo pirkimo sutartys]“ – tai dėl piniginės naudos vieno arba kelių ūkio subjektų ir vienos ar kelių perkančiųjų organizacijų raštu sudarytos sutartys, kurių dalykas yra darbų atlikimas, prekių tiekimas arba paslaugų teikimas, kaip apibrėžta šioje direktyvoje“.
7.
Direktyvos 2004/18 7 straipsnyje nustatytos vertės ribos, kurias peržengus viešojo pirkimo sutartims taikoma minėta direktyva. Kai vyko pagrindinėje byloje minimi faktai, ši riba buvo 193000 eurų (
7
). Pagal Direktyvos 2004/18 20 straipsnį: „Sutartys II A priede išvardytoms paslaugoms sudaromos 23–55 straipsniuose nustatyta tvarka.“ Šios direktyvos 28 straipsnyje nustatyta, kad viešojo pirkimo sutartys sudaromos taikant atviras arba ribotas procedūras, išskyrus išimtinius atvejus. Į tos pačios direktyvos II A priedą įtraukta 7 kategorija, numatanti „kompiuterių ir susijusias paslaugas“.
B – Nacionalinė teisė
8.
Vokietijos Konstitucijos 5 straipsnio 3 dalyje įtvirtinta nuostata, kad „meno ir mokslo, mokslinių tyrimų ir mokymo veikla yra nevaržoma“.
9.
Pagal Vokietijos Konstitucijos 91c straipsnio 1 dalį „Federacija ir federalinės žemės gali bendradarbiauti planuodamos, kurdamos ir valdydamos jų užduotims vykdyti reikalingas kompiuterių sistemas“.
10.
Nacionalinė teisė viešojo pirkimo srityje išdėstyta Kovos su konkurencijos iškraipymais įstatyme (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen), kurio 99 straipsnyje pateikta viešojo pirkimo sutarties apibrėžtis (
8
).
11.
Hamburgo federalinės žemės aukštojo mokslo įstaigų įstatyme (Hamburgisches Hochschulgesetz, toliau – HmbHSchG) išdėstytos teisinės nuostatos, taikomos valstybinėms aukštojo mokslo įstaigoms laisvajame ir Hanzos mieste Hamburge (toliau – Hamburgo miestas).
12.
Kaip teigiama HmbHSchG 2 straipsnyje, „Hamburgo mieste veikiančios aukštojo mokslo įstaigos yra autonomiški juridiniai asmenys, kurių veiklą reglamentuoja viešoji teisė“ ir kurie, „vykdydami jų kompetencijai priskirtą autonomišką veiklą, vadovaujasi pagrindiniu reglamentu ir įstatų nuostatomis“.
13.
Kaip teigiama HmbHSchG 5 straipsnyje, pavadintame „Autonomija“, aukštojo mokslo įstaigos savo autonomines kompetencijas įgyvendina savarankiškai, o jų teisėtumą kontroliuoja atsakingos valdžios institucijos. Autonominės kompetencijos – kompetencijos, kurios nėra niekam perduodamos.
14.
HmbHSchG 6 straipsnyje reglamentuojamas aukštojo mokslo įstaigų finansavimas, o šio straipsnio 2 dalyje išvardytos šioms įstaigoms suteiktos kompetencijos, tarp kurių yra ir šios: suteiktų kreditų valdymas, įskaitant sąskaitų išrašymą, kasos operacijos ir buhalterijos tvarkymas, suteikto nekilnojamojo turto ir įrangos valdymas, su personalu ir jo įdarbinimu susiję klausimai, taip pat ugdymo pajėgumų nustatymas ir pasiūlymai dėl priimamų studentų skaičiaus nustatymo. Vadovaujantis to paties straipsnio 3 dalimi, minėtų įstaigų kompetencijai gali būti suteiktos ir kitos funkcijos. Galiausiai, vadovaujantis to paties straipsnio 4 dalies nuostatomis, atsakingos valdžios institucijos, teikdamos nurodymus ir bendro pobūdžio instrukcijas, atlieka „tinkamumo kontrolę“ (
9
), tai yra tikrina, kaip šios įstaigos įgyvendina jiems suteiktą kompetenciją.
II – Faktinės aplinkybės, pagrindinė byla ir prejudiciniai klausimai
15.
Technische Universität Hamburg‑Harburg (Hamburgo technikos mokslų universitetas, toliau – TUHH), skundą prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui padavęs asmuo, yra valstybinė aukštojo mokslo įstaiga Hamburgo mieste. Pagal Direktyvą 2004/18 (
10
) šiuo atveju ji yra perkančioji organizacija.
16.
Hochschul‑Informations‑System GmbH (toliau – HIS), ribotos atsakomybės bendrovė, kurios įstatinis kapitalas yra valstybinis, yra, kaip ir TUHH, skundą prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui padavęs asmuo. Trečdalį jos kapitalo kontroliuoja Vokietijos Federacinė Respublika, o du trečdalius – 16 Vokietijos federalinių žemių, tarp jų ir Hamburgo miestas, kurio valdoma HIS įstatinio kapitalo dalis sudaro 4,16 %. Pagal bendrovės įstatų 2 straipsnį HIS veiklos tikslas yra remti valstybinių aukštųjų mokslo įstaigų ir kompetentingų organizacijų pastangas racionaliai ir ekonomiškai vykdyti aukštojo mokslo įstaigų uždavinius: to siekiama kuriant procedūras aukštojo mokslo administravimui racionalizuoti, dalyvaujant šių procedūrų diegimo ir pritaikymo darbuose, taip pat teikiant informaciją ir organizuojant informacinius mainus. Pagal bendrovės įstatų 3 straipsnį HIS vykdo vien tik viešąjį interesą atitinkančią veiklą ir nėra pelno siekianti organizacija.
17.
Ketindama įsigyti aukštajam mokslui skirtą kompiuterinio valdymo sistemą, TUHH įvertino dvi tokias sistemas, viena kurių buvo sukurta HIS, o kita – bendrovės Datenlotsen Informationssysteme GmbH (toliau – Datenlotsen Informationssysteme). Palyginusi abi kompiuterines sistemas, TUHH nusprendė 2011 m. balandžio 7 d. pasirašyti su HIS sutartį, kurios tikslas – pastarosios bendrovės sukurtos sistemos instaliavimas. Sutartis buvo sudaryta tiesiogiai, netaikant Direktyvoje 2004/18 numatytų viešojo pirkimo konkurso procedūrų.
18.
Manydama, kad toks tiesioginis šios sutarties su HIS sudarymas yra neteisėtas, bendrovė Datenlotsen Informationssysteme apskundė šį sprendimą sudaryti sutartį Hamburgo miesto Vergabekammer bei der Finanzbehörde (Viešojo pirkimo komisija prie finansų tarnyba), kuri pirmąja instancija nagrinėja viešojo pirkimo bylas. Minėta institucija skundą patenkino. Ji nusprendė, kad neįvykdytos Teisingumo Teismo praktikoje numatytos sąlygos, leidžiančios sudaryti „in house“ sandorius, nes TUHH ir HIS nesieja kontrolės santykiai.
19.
HIS ir TUHH apskundė pirmojoje instancijoje priimtą sprendimą prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui.
20.
Minėtas teismas pažymi, kad Teisingumo Teismas dar neturėjo progos išaiškinti, ar teismo praktikoje numatyta išimtis, leidžianti netaikyti viešojo pirkimo procedūras reglamentuojančių normų „in house“ sandoriams, gali būti taikoma horizontaliam „in house“ sandoriui, kaip antai nagrinėjamam pagrindinėje byloje. Jis vis dėlto mano, kad su „in house“ sandoriais susijusios išimties, suformuluotos Teisingumo Teismo praktikoje, esmė ir tikslas galėtų leisti taikyti minėtą išimtį ir tokiems sandoriams. Kitaip tariant, perkančiosios organizacijos galėtų būti atleistos nuo prievolės vykdyti viešojo pirkimo procedūras dėl tokio pobūdžio sandorių. Vis dėlto, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo nuomone, atsižvelgiant į faktą, kad pagal teismų praktiką tokių procedūrų taikymo išimtys turi būti aiškinamos siaurai, Teisingumo Teismui tenka užduotis nuspręsti, ar horizontalūs „in house“ sandoriai patenka į tokios išimties taikymo sritį.
21.
Be to, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas laikosi nuomonės, kad aptariamam sandoriui negali būti taikoma kita Teisingumo Teismo praktikoje suformuluota išimtis, susijusi su viešosios teisės subjektų bendradarbiavimu, nes, viena vertus, HIS yra privatinės teisės reglamentuojama ribotos atsakomybės bendrovė, o, kita vertus, ji nebuvo tiesiogiai įgaliota vykdyti viešųjų paslaugų teikimo.
22.
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas taip pat pažymi, kad pagal susijusius teisės aktus aukštojo mokslo įstaigos, kaip antai TUHH, naudojasi plačia autonomija mokslinių tyrimų ir mokymo srityje ir kad vykdoma tik tokių autonominių kompetencijų įgyvendinimo teisėtumo kontrolė. Tačiau ginčijamas sandoris priklauso pirkimo ir tiekimo sričiai, kurioje kompetentingos valdžios institucijos vykdo tokios apimties kontrolę, kad gali panaikinti arba pakeisti universitetų priimtus sprendimus. Todėl prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas kelia klausimą, ar Sprendime Teckal numatyta „analogiškos kontrolės“ sąlyga, kuri turi būti įvykdoma pirkimo ir tiekimo srityje, neturėtų būti taikoma plačiau ir apimti visų konkursą laimėjusio ūkio subjekto veiklos sričių.
23.
Remdamasis tokiais paaiškinimais, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas 2012 m. lapkričio 6 d. nutartimi nutarė sustabdyti bylos nagrinėjimą ir pateikti Teisingumo Teismui šiuos prejudicinius klausimus:
„1.
Ar sąvoka „viešoji sutartis“, kaip ji suprantama pagal <...> Direktyvos 2004/18 <...> 1 straipsnio 2 dalies a punktą, taip pat reiškia sutartį, kai perkantysis subjektas konkursą laimėjusio ūkio subjekto nekontroliuoja kaip savo paties tarnybos, tačiau ir perkantįjį subjektą ir konkursą laimėjusį ūkio subjektą kontroliuoja ta pati institucija, kuri pati yra perkančioji organizacija, kaip tai suprantama pagal Direktyvą 2004/18, ir kai abi šios sutarties šalys svarbiausią savo veiklos dalį vykdo šios bendros institucijos naudai (horizontalus „in house“ sandoris)?
Jeigu atsakymas į pirmąjį klausimą būtų teigiamas:
2.
ar kontrolė, analogiška tai, kurią perkantysis subjektas vykdo savo paties tarnybų atžvilgiu, turi apimti visą konkursą laimėjusio ūkio subjekto veiklą, ar pakanka to, kad ji apimtų tik viešojo pirkimo sritį?“
III – Procesas Teisingumo Teisme
24.
Nutartį dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą kanceliarija gavo 2013 m. sausio 10 d. Rašytines pastabas pateikė TUHH, HIS, Datenlotsen Informationssysteme GmbH, Čekijos Respublikos, Italijos, Ispanijos, Vengrijos vyriausybės ir Europos Komisija. Teismo posėdyje, kuris įvyko 2013 m. lapkričio 21 d., dalyvavo TUHH, HIS, Datenlotsen Informationssysteme GmbH, Ispanijos vyriausybė ir Komisija.
IV – Teisinė analizė
A – Dėl pirmojo prejudicinio klausimo
25.
Pirmuoju prejudiciniu klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės siekia išsiaiškinti, ar horizontalus „in house“ sandoris ‐ kitaip tariant, sutartis, pasirašyta tarp perkančiosios organizacijos ir konkursą laimėjusio ūkio subjekto, kurių vieno su kitu nesieja kontrolės santykiai, tačiau abu yra kontroliuojami tos pačios institucijos, kuri savo ruožtu yra perkančioji organizacija, kaip ji suprantama pagal Direktyvą 2004/18, kurios naudai jie abu vykdo svarbiausią savo veiklos dalį, ‐ laikytinas viešuoju pirkimu, kaip jis apibrėžtas Direktyvoje 2004/18, kuriam taikytina šioje direktyvoje numatyta viešojo pirkimo sutarčių sudarymo procedūra.
26.
Pirmiausia reikėtų pažymėti, kad Direktyva 2004/18 viešajam pirkimui taikoma su sąlyga, kad šio pirkimo vertė siekia šios direktyvos 7 straipsnio b punkte nurodytą ribą, nustatomą apskaičiuojant įprastą darbų, prekių ar paslaugų, su kuriomis susijęs viešasis pirkimas, rinkos vertę. Priešingu atveju taikomos ESV sutarties pagrindinės taisyklės ir bendrieji principai (
11
). Iš prašymo priimti prejudicinį sprendimą matyti, kad numanoma ginčijamo sandorio vertė ne mažesnė nei 840000 eurų ir gerokai viršija minėtąją ribą (
12
), todėl nagrinėjamas sandoris patenka į Direktyvos 2004/18 taikymo sritį.
27.
Pagal Direktyvos 2004/18 1 straipsnio 2 dalies a punktą dėl piniginės naudos ūkio subjekto ir perkančiosios organizacijos raštu sudaryta sutartis, kurios dalykas – šios direktyvos II A priede apibrėžtas paslaugų teikimas, laikytina viešuoju pirkimu (
13
).
28.
Vadinasi, Teisingumo Teismo bylos medžiagoje esanti informacija rodo, kad, viena vertus, pagrindinėje byloje nagrinėjama sutartis, kuri buvo tiesiogiai sudaryta tarp perkančiosios organizacijos TUHH ir ūkio subjekto HIS, ir, kita vertus, kad paslaugos, dėl kurių buvo sudaryta pagrindinėje byloje nagrinėjama sutartis, patenka į sąvoką „kompiuterių ir susijusios paslaugos“, numatytą Direktyvos 2004/18 II A priedo 7 kategorijoje.
29.
Šiuo klausimu reikia nurodyti, kad pagal teismų praktiką, susijusią su viešojo pirkimo sąvoka, nesvarbu, kad konkursą laimėjusio ūkio subjekto, šiuo atveju HIS, remiantis jos įstatų 3 straipsniu (
14
), pagrindinis veiklos tikslas nėra pelno siekimas (
15
). Be to, dėl klausimo, ar nagrinėjama sutartis sudaryta siekiant piniginės naudos, reikia nurodyti, kad pagal teismų praktiką sutartis negali nepatekti į viešojo pirkimo sąvoką vien dėl to, kad joje numatytas atlyginimas apima tik išlaidų, patirtų teikiant sutartą paslaugą, kompensavimą (
16
). Todėl, net jeigu pagrindinėje byloje nagrinėjamoje sutartyje neturėjo būti numatyta sumokėti rinkos kainą už informacinių technologijų paslaugas, kurias HIS suteikė TUHH, o tai turi nustatyti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, vien šios aplinkybės nepakanka, kad tokią sutartį būtų galima laikyti viešuoju pirkimu (
17
).
30.
Remdamasis tuo, kas buvo anksčiau išdėstyta, ir nepažeisdamas prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui tenkančios kompetencijos atlikti būtinus patikrinimus, manau, kad pagrindinėje byloje ginčijama sutartis turi viešojo pirkimo, kuriam iš esmės privalomos Direktyvoje 2004/18 numatytos viešojo pirkimo procedūros, požymių.
31.
Kaip pažymėjau šios išvados 4 ir 5 punktuose, iš Teisingumo Teismo praktikos išplaukia, kad yra dvi viešojo pirkimo rūšys, kurioms netaikoma viešojo pirkimo sritį reglamentuojanti Sąjungos teisė (
18
) ir kurių atveju perkančioji organizacija atleidžiama nuo pareigos vykdyti Direktyvoje 2004/18 numatytą viešojo pirkimo procedūrą.
32.
Kalbama, pirma, apie pirkimą, priskiriamą vadinamųjų „in house“ sandorių išimčiai, ir, antra, apie pirkimą, priskiriamą sutarčių, kuriomis įtvirtinamas viešosios teisės subjektų bendradarbiavimas, išimčiai. Kadangi prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas savo prašyme nurodo šias abi išimtis, suformuluotas Teisingumo Teismo praktikoje, ir kadangi apie abi jas buvo diskutuota teismo posėdyje, manau, kad reikia analizuoti abu atvejus.
1. „In house“ išimties taikymas horizontaliems „in house“ sandoriams
33.
Kaip minėta anksčiau, remiantis nusistovėjusia Teisingumo Teismo praktika, kuri buvo pradėta plėtoti Sprendimu Teckal (
19
), perkančioji organizacija atleidžiama nuo pareigos pradėti viešojo pirkimo procedūrą tada, kai yra įvykdytos dvi kumuliacinės sąlygos: pirma, ji turi vykdyti konkursą laimėjusio ūkio subjekto kontrolę, kuri būtų analogiška jos vykdomai jos pačios tarnybų kontrolei; antra, konkursą laimėjęs ūkio subjektas didžiąją savo veiklos dalį vykdo su ją kontroliuojančia perkančiąja organizacija arba organizacijomis (
20
).
34.
Dėl pirmosios iš šių sąlygų reikėtų priminti, kad pagal nusistovėjusią teismų praktiką „analogiška kontrolė“ yra tada, kai konkursą laimėjęs ūkio subjektas kontroliuojamas taip, kad perkančioji organizacija gali daryti įtaką jo priimamiems sprendimams. Tai turi būti galimybė daryti lemiamą įtaką tiek strateginiams tokio subjekto tikslams, tiek ir svarbiems jo sprendimams. Kitais žodžiais tariant, perkančioji organizacija turi galėti vykdyti struktūrinę ir funkcinę tokio subjekto kontrolę. Teisingumo Teismas reikalauja, kad ši kontrolė būtų realiai vykdoma (
21
).
35.
Vadovaujantis teismų praktika, tuo atveju, kai kreipiamasi į subjektą, kurį kelios valdžios institucijos valdo kartu, „analogiška kontrolė“ gali būti šių valdžios institucijų vykdoma bendrai, ir visai nebūtina, kad minėtą kontrolę kiekviena institucijų vykdytų atskirai (
22
).
36.
Todėl, jei viena šių kumuliacinių privalomų sąlygų, kurias būtina įvykdyti, kad būtų taikoma teismų praktikoje suformuluota „in house“ sandorių išimtis, yra perkančiosios organizacijos vykdoma konkursą laimėjusio ūkio subjekto kontrolė, reikia konstatuoti, kad tokia išimtis negali būti taikoma horizontaliems „in house“ sandoriams, nes jau pagal patį apibrėžimą tokių sandorių šalių nesieja tiesioginės kontrolės santykiai (
23
). Iš to išplaukia, kad pagal galiojančią teisę tokiems sandoriams iš principo turi būti taikoma Direktyvoje 2004/18 numatyta viešojo pirkimo procedūra.
37.
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas vis dėlto laikosi nuomonės, kad „in house“ išimties, kurią Teisingumo Teismas suformulavo savo praktikoje vertikaliems „in house“ sandoriams, esmė ir tikslas galėtų leisti į šios išimties taikymo sritį įtraukti ir horizontalius „in house“ sandorius. Tačiau tai būtų įmanoma tik išplėtus šios išimties galiojimą sandoriams, kurių atveju, nepaisant to, kad perkančioji organizacija ir konkursą laimėjęs ūkio subjektas analogiškai kontroliuojami kitos valdžios institucijos, būtų neįvykdyta pirmoji teismų praktikoje numatyta sąlyga, nes sutarties šalių nesieja tiesioginės kontrolės santykiai. Mano nuomone, čia būtina pateikti kelias pastabas.
38.
Pirma, reikia priminti, kad Teisingumo Teismas ne sykį yra pakartojęs, jog viešojo pirkimo sritį reglamentuojančių Sąjungos teisės aktų pagrindinis tikslas yra laisvas paslaugų judėjimas ir kuo didesnė konkurencija visose valstybėse narėse (
24
). Šis tikslas kiekvieną perkančiąją organizaciją įpareigoja taikyti viešojo pirkimo sritį reglamentuojančias Sąjungos teisės normas tada, kai įvykdomos jose numatytos sąlygos. Tai reiškia, jog bet kokia šios taikymo pareigos išimtis turi būti aiškinama siaurai (
25
). Iš to išplaukia, kad bet koks Sąjungos teisės viešojo pirkimo srityje taikymo išimties platesnis aiškinimas turi būti vertinamas itin atsargiai.
39.
Antra, vis dėlto svarbu nepamiršti, jog Teisingumo Teismas pripažino, kad valdžios institucija, kuri yra perkančioji organizacija, turi galimybę atlikti jai priklausančias viešojo intereso užduotis, naudodama tam savo administracinius, techninius ir kitokio pobūdžio išteklius, kartu nebūdama įpareigota kreiptis į jos pačios tarnyboms nepriklausančius išorės subjektus (
26
).
40.
Būtent šia prielaida remdamasis Teisingumo Teismas pripažino išimtį, leidžiančią netaikyti viešojo pirkimo procedūros „in house“ sandoriams. Iš tiesų tokiu atveju, kai administracija atlieka jai priklausančias viešojo intereso užduotis veikdama per subjektą, kuris priskiriamas jos pačios ištekliams, tai nelaikoma sutartimi, dėl piniginės naudos sudaryta su teisiškai nepriklausomu nuo perkančiosios organizacijos subjektu, ir todėl nebereikia taikyti viešojo pirkimo sritį reglamentuojančios Sąjungos teisės (
27
).
41.
Be kita ko, atidžiai išnagrinėjus teismų praktiką (
28
) paaiškėja, kad „in house“ sandoriams taikomos išimties pagrindas yra toks: tais atvejais, kai konkursą laimėjęs ūkio subjektas neturi tiek savarankiškumo, kad galėtų sutrukdyti perkančiajai organizacijai kontroliuoti jį lygiai taip, kaip ji kontroliuoja savo pačios tarnybas, tarp abiejų šalių negali egzistuoti sutartiniai santykiai siaurąja prasme, nes nėra „dviejų savarankiškų valių, atspindinčių skirtingus teisėtus interesus, sutapties“ (
29
).
42.
Tuo remdamasis galiu teigti, jog tada, kai horizontalus „in house“ sandoris sudaromas perkančiajai organizacijai vykdant jai tenkančias viešojo intereso užduotis, o ji šias užduotis atlieka pasitelkdama du subjektus, kuriuos kontroliuoja lygiai taip, kaip savo pačios tarnybas, iš esmės gali būti taikomas toks „in house“ loginis pagrindimas, koks išplėtotas teismų praktikoje. Iš tiesų, vadovaujantis šios išvados 39 punkte minima teismų praktika, jei administracinė institucija naudojasi savo paties ištekliais vykdydama jai tenkančias viešojo intereso užduotis, ji neprivalo kreiptis į jos tarnyboms nepriklausančius išorės subjektus. Mano nuomone, tai galioja ir tada, kai šie nuosavi administracinės institucijos ištekliai yra du subjektai, kuriuos ji kontroliuoja, ir kai šiems dviem subjektams tampa būtina sudaryti tarpusavio sutartį. Tad ir tokiu atveju tam tikromis sąlygomis galėtų būti netaikoma viešojo pirkimo sritį reglamentuojanti Sąjungos teisė.
43.
Vis dėlto reikia priminti, kaip jau nurodžiau šios išvados 40 ir 41 punktuose, jog „in house“ išimties taikymo pagrindas yra faktas, kad nagrinėjamos sutarties sudarymas yra ne subjektų, kurie yra sutarties šalys, savarankiškos valios išraiškos rezultatas, o bendros valios išraiška. Beje, šiuo klausimu tenka konstatuoti, kad horizontalaus „in house“ sandorio atveju santykis, egzistuojantis tarp perkančiosios organizacijos ir konkursą laimėjusio ūkio subjekto, yra daug silpnesnis, palyginti su tuo, kuris egzistuoja vertikalaus „in house“ sandorio atveju. Tai iš tiesų nėra tiesioginės kontrolės santykis, o tik netiesioginis ryšys, kurio apimtis priklauso nuo atitinkamų abiejų subjektų santykių su juos abu kontroliuojančia organizacija.
44.
Atsižvelgiant į šį kontekstą, sąlyga, kad sutartis būtų vienos valios išraiška, mano supratimu, gali būti tenkinama tik tada, kai abu sutartį sudarę subjektai yra kontroliuojami išimtinai tik tos pačios administracinės institucijos. Mano nuomone, iš tiesų tik tokiu atveju galima teigti, kad sutarties sudarymas yra valdžios institucijos, kuri ketina atlikti jai tenkančias viešojo intereso užduotis naudodamasi savais ištekliais, bendros valios išraiška. Kitu atveju – kai vienas subjektas, kontroliuojamas daugiau nei vienos administracinės institucijos, sudaro sutartį su kitu subjektu, kurį taip pat kontroliuoja (išimtinai ar drauge su kitomis administracinėmis institucijomis) viena iš organizacijų, vykdančių ir pirmojo subjekto kontrolę, – mano supratimu, būtų sudėtinga teigti, jog tas aktas yra bendros valios išraiška.
45.
Tad tokiomis aplinkybėmis manau, kad išimtis, leidžianti horizontaliems „in house“ sandoriams netaikyti viešojo pirkimo sritį reglamentuojančios Sąjungos teisės, gali būti pripažįstama tik tada, kai analogiškai abu subjektus, t. y. perkančiąją organizaciją ir konkursą laimėjusį ūkio subjektą, kontroliuojanti institucija, yra ne tik ta pati jiems abiem, bet ir viena pati išimtinai vykdo analogišką abiejų subjektų kontrolę. Todėl, mano nuomone, turi būti atmesta galimybė taikyti „in house“ išimtį horizontaliems „in house“ šalių sandoriams, kurie pavaldūs administracinės institucijos analogiškai kontrolei, kaip ji apibrėžiama teismo praktikoje, atliekamai kartu su kitomis perkančiosiomis organizacijomis.
46.
Analogiškos kontrolės, kurią būtinai privalo atlikti perkančioji organizacija abiejų viešojo pirkimo sutartį sudarančių šalių atžvilgiu, aiškinimas turi būti griežtas – tik tada horizontaliems „in house“ sandoriams bus galima taikyti viešojo pirkimo sritį reglamentuojančios Sąjungos teisėje numatytą išimtį. Mano supratimu, tai ne tik atitinka loginį „in house“ pagrindimą ir Teisingumo Teismo nurodytą būtinybę, paminėtą šios išvados 38 punkte, aiškinti šią išimtį siaurai – manau, jog taip užtikrinama ir būtinybė, kurią pabrėžė kelios pastabas pateikusios bylos šalys, nepagrįstai neišplėsti taisyklių, leidžiančių nukrypti nuo viešojo pirkimo sritį reglamentuojančių teisės aktų, taikymo srities, nes priešingu atveju didelėms ekonomikos sektorių dalims šie teisės aktai nebebūtų taikomi ir kiltų grėsmė laisvai konkurencijai (
30
), kurios, kaip minėta šios išvados 38 punkte, šiais teisės aktais ir siekiama (
31
).
47.
Kalbant apie pagrindinę bylą, iš Teisingumo Teismo turimos medžiagos matyti, kad Hamburgo miestas galėtų vykdyti analogišką HIS kontrolę tik kartu su kitomis federalinėmis žemėmis ir Federacija – ką, beje, kai kurios byloje dalyvaujančios šalys ginčija (
32
). Todėl, net ir pripažinus, jog Hamburgo miestas išimtinai tik pats vykdo analogišką TUHH kontrolę – ką bet kuriuo atveju turėtų nustatyti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, remdamasis atsakymu į antrąjį Teisingumo Teismui pateiktą prejudicinį klausimą, – išimtis, kuri, remiantis pirmesniais šios išvados punktais, taikytina tik horizontaliems „in house“ sandoriams, vis tiek negalėtų būti taikoma.
48.
Taigi iš jau pateiktų svarstymų darytina išvada – nepažeidžiant prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui tenkančios kompetencijos atlikti patikrinimus, – pagrindinėje byloje nagrinėjama sutartis yra viešasis pirkimas, kaip tai suprantama pagal Direktyvą 2004/18, jeigu tai yra perkančiosios organizacijos ir konkursą laimėjusio ūkio subjekto raštu sudaryta sutartis, kurios tikslas – paslaugų teikimas pagal minėtos direktyvos nuostatas. Tokiai sutarčiai iš esmės taikytina minėtoje direktyvoje numatyta viešojo pirkimo procedūra. Nesvarbu, ar egzistuoja „analogiškos kontrolės“ santykiai tarp Hamburgo miesto, iš vienos pusės, ir TUHH ir HIS, iš kitos pusės, šiam viešajam pirkimui negali būti taikoma Sprendime Teckal numatyta išimtis, leidžianti netaikyti šių procedūrų, nes perkančiosios organizacijos, t. y. TUHH, ir konkursą laimėjusio ūkio subjekto, t. y. HIS, nesieja jokie kontrolės santykiai. Mano nuomone, ši sutartis negali būti laikoma ir horizontaliu „in house“ sandoriu, kuriam taikoma išimtis, leidžianti netaikyti viešojo pirkimo procedūrų, nes tokiais sandoriais administracinė institucija, kontroliuojanti abi sutarties šalis, siekia atlikti viešojo intereso užduotis. Kaip esu išdėstęs šios išvados 44–46 punktuose, tokia galimybė taikyti išimtį turėtų būti suteikiama tik tais atvejais, kai administracinė institucija pati išimtinai vykdo analogišką abiejų sutarties šalių kontrolę, tačiau taip tikrai nėra prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo nagrinėjamos bylos atveju.
2. Viešosios teisės subjektų bendradarbiavimas
49.
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas įžvelgia galimybę pagrindinėje byloje nagrinėjamai viešojo pirkimo sutarčiai taikyti antrąją teismų praktikoje suformuluotą išimtį, leidžiančią netaikyti viešojo pirkimo procedūrų, t. y. išimtį, minimą šios išvados 5 punkte, taikomą viešosios teisės subjektų bendradarbiavimui.
50.
Teismų praktikoje šios išimties taikymo galimybė siejama su penkiomis kumuliacinėmis sąlygomis. Tam, kad aptariamai sutarčiai būtų galima netaikyti viešojo pirkimo sritį reglamentuojančių Sąjungos teisės aktų, turi būti įvykdytos visos šios sąlygos (
33
). Teisingumo Teismas yra numatęs, kad viešojo pirkimo procedūros gali būti netaikomos sutartims, kuriomis – pirmoji sąlyga – įtvirtinamas toks viešosios teisės subjektų bendradarbiavimas, kuriuo – antroji sąlyga – siekiama užtikrinti šiems subjektams bendrą viešosios paslaugos teikimą. Trečia, šios sutartys turi būti sudarytos išimtinai tik tarp viešosios teisės subjektų, nedalyvaujant šalims, kurių veiklą reglamentuoja privatinė teisė. Ketvirta, jokio privataus paslaugų teikėjo padėtis, palyginti su jo konkurentais, neturi būti privilegijuota. Paskutinis, penktas, reikalavimas – įtvirtintas viešosios teisės subjektų bendradarbiavimas turi būti grįstas vien tik sumetimais ir reikalavimais, tinkamais viešojo intereso tikslams įgyvendinti (
34
).
51.
Būtent prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turi atlikti reikalingus patikrinimus ir nustatyti, ar šiuo konkrečiu atveju buvo laikomasi visų išvardytų kriterijų. Vis dėlto Teisingumo Teismas gali suteikti nacionaliniam teismui visus Europos Sąjungos teisei priklausančius aiškinimo elementus, kurie galėtų praversti priimant sprendimą (
35
).
52.
Visų pirma, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas reiškia dvejopą abejonę dėl viešosios teisės subjektų bendradarbiavimui numatytos išimties taikymo galimybės nagrinėjamu atveju.
53.
Pirma, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas atmeta tokios išimties taikymo galimybę dėl to, kad HIS yra privatinės teisės reglamentuojama ribotos atsakomybės bendrovė. Ši prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo pastaba kelia šios išimties taikymo srities subjektyvumo klausimą.
54.
Dėl šio aspekto reikia pažymėti, kad minėtame Sprendime Komisija prieš Vokietiją, kai pirmą kartą buvo pripažintas tokios išimties buvimas, Teisingumo Teismas pavartojo sąvoką „viešosios valdžios institucijos“ (
36
), kuri apima subjektus, galinčius dalyvauti bendradarbiaujant, nors ten buvo minimas Hamburgo miesto ir keturių aplinkinių apskričių (Landkreise) bendradarbiavimas (
37
). Faktas, kad Teisingumo Teismas pavartojo šią sąvoką, rodo, jog išimtis nėra taikoma išimtinai tik teritorinėms savivaldos institucijoms (
38
). Vėliau minėtame Sprendime Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce ir kt. Teisingumo Teismas pavartojo sąvoką „viešosios teisės subjektų“ bendradarbiavimas (
39
).
55.
Kad ir kokie terminai vartojami, vis dėlto manau, kad čia reikia laikytis funkcinio, o ne formaliojo požiūrio (
40
). Atsižvelgdamas į tai, kas išdėstyta, darau prielaidą, kad faktas, jog vieno iš bendradarbiaujančių subjektų veiklą reglamentuoja privatinė teisė, pats savaime nesudaro kliūties taikyti minimą išimtį, kai vis dėlto nustatyta, kad subjektas iš tiesų yra viešosios teisės subjektas (
41
), o toks šiuo atveju neabejotinai yra HIS – įmonė, kuri sudaryta tik iš viešojo kapitalo.
56.
Iš tiesų, mano nuomone, trečioji iš 50 punkte minėtų teismo praktikoje suformuluotų sąlygų nereiškia, kad bendradarbiauti pradedantys subjektai formaliai turi būti viešosios teisės subjektai; veikiau reikalaujama visiško privačių interesų nebuvimo. Šiuo klausimu galima dar pridurti, jog privačių interesų dalyvavimas negalimas visą pagrindinėje byloje nagrinėjamos sutarties galiojimo laikotarpį. Iš tiesų, tuo atveju, jei laimėjusio ūkio subjekto kapitalas būtų atviras privačių akcininkų dalyvavimui, viešojo pirkimo sutartis automatiškai būtų sudaryta su mišria bendrove, o tai, mano nuomone, prieštarautų Sąjungos teisės tikslams (
42
).
57.
Antra, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas teigia, jog antroji teismų praktikoje numatyta sąlyga, kad bendradarbiavimu turi būti siekiama užtikrinti abiem subjektams bendrą viešosios paslaugos teikimą, šiuo atveju neįvykdyta. Nepaisant to, jog HIS įstatų 2 ir 3 straipsniuose numatyta, kad pagal įstatus jos veiklą sudaro paslaugų teikimas aukštojo mokslo įstaigoms, todėl ji laikytina subjektu, siekiančiu viešojo intereso tikslų, HIS funkcija vis dėlto negalėtų būti tapatinama su jai patikėta tikrąja viešosios paslaugos užduotimi.
58.
Nepritariu požiūriui, kurio, atrodo, laikosi prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas. Pagal jį tam, kad būtų galima pripažinti viešosios paslaugos funkciją kaip bendrą bendradarbiaujant dalyvaujantiems viešosios teisės subjektams, yra absoliučiai būtina, kad tokias funkcijas vykdytų kiekvienas iš jų.
59.
Iš tiesų, jei būtina, kad bendradarbiavimas būtų siejamas su bendros viešosios paslaugos vykdymu, ir dėl to nepakaktų to, kad teisinė pareiga atlikti minimas funkcijas tektų tik vienai iš dalyvaujančių viešosios valdžios institucijų, o kitos vaidmuo, vykdant šią funkciją, būtų tik antraeilis, apribotas tik kito subjekto šios funkcijos vykdymu, prisiimtu per viešojo pirkimo procedūrą (
43
), net ir tada, manau, būtų galimas bendradarbiavimas, siejamas su bendros viešosios paslaugos funkcijos atlikimu. Taip būtų, net esant specifiniam suinteresuotųjų viešosios teisės subjektų atliekamų viešųjų paslaugų funkcijų papildomumui, kai bendradarbiavimas susijęs būtent su šiomis specifiškai viena kitą papildančiomis funkcijomis. Kita vertus, papildomumo sąvoka negali būti durys, pro kurias įėjus išimčių taikymo tvarka galėtų būti pritaikyta bendradarbiavimui vykdant bet kokio pobūdžio susijusią veiklą. Iš tiesų vien paprasto viešųjų paslaugų funkcijų papildomumo nepakanka. Būtina, jog toks papildomumas būtų specifinis tuo aspektu, kad, jungdamas visus suinteresuotus viešosios teisės subjektus, specifiškai sietųsi su ta funkcija, dėl kurios bendradarbiaujama, pavyzdžiui, su mokymo ir mokslo tyrimų funkcija.
60.
Vis dėlto vertinant bylos medžiagoje pateiktą turimą informaciją matyti, kad HIS, kurios visas kapitalas priklauso viešosios valdžios subjektams, tikslas remti valstybinių aukštųjų mokslo įstaigų pastangas racionaliai ir ekonomiškai vykdyti aukštojo mokslo įstaigų uždavinius. Taigi ši funkcija, mano nuomone, turi specifinį papildomą santykį su universitetų atliekama mokymo ir mokslinių tyrimų funkcija, o šis santykis gali reikšti – su sąlyga, kad visos kitos sąlygos įvykdytos, – bendradarbiavimą, kuriam taikytina išimtis, teismų praktikoje numatyta viešosios teisės subjektų bendradarbiavimui. Šiuo klausimu dar pridursiu, jog šioje analizėje tikrai neantraeilis vaidmuo, tenka aplinkybei, kad minėtos funkcijos vykdymu išreiškiama konstitucinio Vokietijos teisės aktų leidėjo valia, įtvirtinta Konstitucijos 91c straipsnio 1 dalyje, kurioje numatytos Federacijos ir federalinių žemių bendradarbiavimo formos kuriant ir valdant jų užduotims vykdyti reikalingas informacines sistemas.
61.
Išanalizavus prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo abejones, reikia išnagrinėti Komisijos iškeltą klausimą. Ši institucija per posėdį išreiškė nuomonę, kad nagrinėjama išimtis šiam atvejui negali būti taikoma, nes viešosios teisės subjektų bendradarbiavimas, susijęs su viešosios paslaugos užduočių atlikimu, negalėtų būti vykdomas pagal sutartį, kurioje numatyta, kad už suteiktas paslaugas mokamas atlygis.
62.
Pirmiausiai atkreipiu dėmesį į tai, jog Teisingumo Teismas minėtame Sprendime Komisija prieš Vokietiją jau yra nusprendęs, kad pagal Sąjungos teisę viešosios valdžios institucijos neįpareigojamos naudotis tam tikra teisine forma bendram jų viešosios paslaugos funkcijų užtikrinimui (
44
). Tokiu atveju, beje, Hamburgo miestas ir apskritys bendradarbiavo būtent pagal sutartis.
63.
Vis dėlto reikia atkreipti dėmesį ir į tai, kad tame sprendime Teisingumo Teismas pažymėjo, jog, teikiant nurodytas paslaugas, tai yra vykdant atliekų perdirbimo darbus, kaina buvo mokama tik perdirbimo įrenginių valdytojui, Hamburgo miesto kontrahentui, o tikrasis bendradarbiavimas, pradėtas pagal sutartį, sudarytą tarp susijusių administracinių institucijų, t. y. Hamburgo miesto valymo tarnybų ir apskričių, nesukūrė tarp jų jokių finansų srautų judėjimo (
45
).
64.
Todėl kyla klausimas, ar tam, kad bendradarbiavimą numatančiai sutarčiai būtų galima taikyti minėtą išimtį, būtina, kad šioji sutartis nesudarytų pagrindo finansų srautų judėjimui tarp suinteresuotųjų viešosios teisės subjektų.
65.
Šiuo klausimu pažymėsiu, kad apie jokius panašius kriterijus nebuvo užsiminta minėtame Sprendime Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce ir kt., kuriame Teisingumo Teismas, remdamasis ankstesniu Sprendimu Komisija prieš Vokietiją, tiksliau ir nuosekliau apibrėžė penkias kumuliacines sąlygas, kurios visos turi būti įvykdytos, kad čia minimai sutarčiai galėtų būti taikoma išimtis, leidžianti netaikyti viešojo pirkimo sritį reglamentuojančių Sąjungos teisės aktų. Kadangi Teisingumo Teismas nepateikė nuomonės šiuo klausimu, darau išvadą, kad jis neketino kaip reikalingo išimties taikymo kriterijaus numatyti reikalavimo, kad tarp bendradarbiauti pradėjusių subjektų nebūtų jokių finansų srautų judėjimo.
66.
Kita vertus, manau, jog tokia išimtis iš esmės reiškia, kad vieno subjekto numatyti mokėjimai už tam tikrą paslaugą kitam subjektui, su pirmuoju siejamam bendradarbiavimo, negali būti lygūs rinkos kainai, o turi būti pagrįsti realiomis sąnaudomis ir finansinėmis išlaidomis, patiriamomis dėl paslaugos teikimo; čia man kyla abejonių dėl šio reikalavimo suderinamumo su galimu numatomu išlaidų, susijusių su paslaugos teikimu, padengimu sumokant bendrą vienkartinę sumą.
67.
Bet kuriuo atveju prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turės atlikti patikrinimus šiuo klausimu ir, be to, nustatyti, ar įvykdytos visos kitos teismų praktikoje numatytos sąlygos, reikalingos, kad būtų galima taikyti viešosios teisės reglamentuojamų subjektų bendradarbiavimui numatytą išimtį.
B – Antrasis prejudicinis klausimas
68.
Antruoju prejudiciniu klausimu, kurį prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas Teisingumo Teismui kelia tik jei būtų teigiamai atsakyta į pirmąjį, iš esmės siekiama išsiaiškinti, ar analogiška kontrolė, kurios reikalaujama Sprendime Teckal, turi būti taikoma visai konkursą laimėjusio ūkio subjekto veiklai, ar pakaktų kontroliuoti tik tą sritį, kuri susijusi su viešuoju pirkimu.
69.
Pirmiausia priminsiu, kad, atsižvelgiant į pirmojo prejudicinio klausimo analizės dalyje pateiktus svarstymus, tuo atveju, jei Teisingumo Teismas vis dėlto pritartų mano siūlomam vertinimui, nebeliktų būtinybės atsakyti į šį klausimą, nes galimybė taikyti „in house“ išimtį nacionaliniame teisme nagrinėjamoje pagrindinėje byloje bet kuriuo atveju negalima. Todėl tik išsamumo sumetimais toliau pateikiu su antruoju prejudiciniu klausimu susijusius svarstymus.
70.
Jau šios išvados 34 punkte esu priminęs teismų praktikoje suformuluotus esminius analogiškos kontrolės požymius. Be to, šios išvados 39–41 punktuose esu priminęs loginį „in house“ išimties pripažinimo pagrindimą, kuris paaiškina ir pačios analogiškos kontrolės sąlygos prasmę.
71.
Iš šių paaiškinimų ir ypač iš būtinybės, kad kontrolė būtų struktūrinė ir funkcionali, mano nuomone, darytina išvada, kad iš esmės kontrolė turi aprėpti visą konkursą laimėjusio ūkio subjekto veiklą ir neapsiriboti vien tik ta sritimi, dėl kurios kyla klausimas, ar turi būti taikoma viešojo pirkimo procedūra. Juk „in house“ subjektas turi iš esmės veikti kaip perkančiosios organizacijos organas, o pastaroji turi daryti lemiamą įtaką jos kontroliuojamo subjekto strateginiams tikslams ir svarbiems sprendimams (
46
).
72.
Vis dėlto reikia priminti, kad Teisingumo Teismas jau turėjo progos išaiškinti, jog remiantis teismo praktika perkančiosios organizacijos vykdoma konkursą laimėjusio ūkio subjekto kontrolė turi atitikti tą, kurią ta pati organizacija atlieka dėl savo pačios tarnybų, tačiau tai vis dėlto nereiškia, kad kiekvienas dėl šio ūkio subjekto vykdomos kontrolės elementas turi būti tapatus kontrolės, vykdomos dėl perkančiosios organizacijos tarnybų, elementams (
47
).
73.
Dėl šio aspekto reikia pažymėti, kad autonomija, kuria naudojasi universitetai mokymo ir mokslinių tyrimų srityje, yra mokymo ir mokslinių tyrimų laisvės išraiška, t. y. išraiška principo, kuris įtvirtintas ne tik konstituciniu lygmeniu, t. y. Vokietijos Konstitucijos 5 straipsnio 3 dalyje, bet ir Europos Sąjungos pagrindinių teisių chartijoje, kurios 13 straipsnyje įtvirtinta nuostata, pagal kurią moksliniai tyrimai neturi būti varžomi, o akademinė laisvė turi būti gerbiama. Todėl šiuo klausimu manau, jog, tam, kad tokios įstaigos, kaip universitetai, galėtų naudotis „in house“ išimtimi, neturėtų būti vykdoma tokia jų kontrolė, kuri aprėptų ir mokymo bei mokslinių tyrimų veiklą. Juk universitetų autonomija vykdant tokio pobūdžio veiklą yra valstybių narių teisinėms sistemoms bendrų ir Chartijoje įtvirtintų konstitucinių vertybių išraiška.
74.
Beje, dėl šio aspekto galima dar konstatuoti, kad Teisingumo Teismas jau turėjo progos savo praktikoje nagrinėti universitetinių įstaigų specifiką viešojo pirkimo sritį reglamentuojančių teisės aktų kontekste (
48
).
75.
Iš to, kas išdėstyta, darytina išvada, kad jei Teisingumo Teismas manytų esant reikalinga atsakyti ir į antrąjį prejudicinį klausimą, iškeltą nacionalinio teismo, atsakymas, mano nuomone, turėtų būti toks, kad turi būti vykdoma visos konkursą laimėjusio ūkio subjekto veiklos analogiška kontrolė, nepažeidžiant universitetams būdingų mokymo ir mokslinių tyrimų prerogatyvų.
V – Išvada
76.
Remdamasis pirma pateiktais svarstymais, siūlau Teisingumo Teismui į pirmąjį Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg suformuluotą prejudicinį klausimą atsakyti taip:
Sutartis, kurios dalykas yra paslaugų teikimas, kai tokiomis paslaugomis besinaudojantis subjektas, kuris pagal Direktyvą 2004/18 yra perkančioji organizacija, nekontroliuoja paslaugas teikiančio ūkio subjekto analogiškai kaip savo paties tarnybų, tačiau abu savo ruožtu yra kontroliuojami tos pačios institucijos, kuri pagal minėtą direktyvą gali būti laikoma perkančiąja organizacija, ir kai tiek paslaugų gavėjas, tiek paslaugų teikėjas svarbiausią savo veiklos dalį vykdo šios juos kontroliuojančios institucijos naudai, yra laikoma viešuoju pirkimu, jei tai yra raštu tarp paslaugų gavėjos perkančiosios organizacijos ir tokių paslaugų tiekėjo ūkio subjekto sudaryta sutartis ir jeigu jos dalykas yra paslaugų teikimas, kuris gali būti laikomas paslaugų teikimu pagal minėtą direktyvą.
Tokiai sutarčiai išimtis, leidžianti netaikyti viešojo pirkimo procedūrų, numatytų viešojo pirkimo sritį reglamentuojančiuose Sąjungos teisės aktuose, gali būti taikoma tik tada, kai perkančioji organizacija – analogiškai kaip savo pačios tarnybas ir išimtinai viena pati – kontroliuoja tiek paslaugų gavėją, tiek ir paslaugų tiekėją, kurie abu svarbiausią savo veiklos dalį vykdo šios juos kontroliuojančios administracinės institucijos naudai, arba tada, kai ši sutartis atitinka visas numatytos viešosios teisės reglamentuojamų subjektų bendradarbiavimo išimties taikymo sąlygas.
(
1
)	Originalo kalba: italų.
(
2
)	2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 134, p. 114; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k, 6 sk., 7 t., p. 132.)
(
3
)	1999 m. lapkričio 18 d. sprendimas (C-107/98, Rink. p. I-8121).
(
4
)	Žr. minėtą Sprendimą Teckal (50 punktas), 2005 m. sausio 11 d. Sprendimą Stadt Halle ir RPL Lochau (C-26/03, Rink. p. I-1, 49 punktas), 2005 m. spalio 13 d. Sprendimą Parking Brixen (C-458/03, Rink. p. I-8585, 62 punktas), 2006 m. gegužės 11 d. Sprendimą Carbotermo ir Consorzio Alisei (C-340/04, Rink. p. I-4137, 33 punktas), 2007 m. balandžio 19 d. Sprendimą Asemfo (C-295/05, Rink. p. I-2999, 55 punktas), 2008 m. lapkričio 13 d. Sprendimą Coditel Brabant (C-324/07, Rink. p. I-8457, 27 punktas), 2009 m. rugsėjo 10 d. Sprendimą Sea (C-573/07, Rink. p. I-8127, 40 punktas) ir 2012 m. lapkričio 29 d. Sprendimą Econord (C‑182/11 ir C‑183/11, dar nepaskelbtas Rinkinyje, 25 punktas).
(
5
)	Žr. bylas, minėtas pirmesnėje išnašoje.
(
6
)	2009 m. birželio 9 d. Sprendimas Komisija prieš Vokietiją (C-480/06, Rink. p. I-4747, 37, 44 ir 47 punktai), 2012 m. gruodžio 19 d. Sprendimas Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce
ir kt. (C‑159/11, 34 ir 35 punktai) ir 2013 m. birželio 20 d. Nutartis Consiglio Nazionale degli Ingegneri (C‑352/12, 43 ir paskesni punktai).
(
7
)	Žr. Direktyvos 2004/18, iš dalies pakeistos 2009 m. lapkričio 30 d. Komisijos reglamentu (EB) Nr. 1177/2009 (OL L 314, p. 64), 7 straipsnio b punktą.
(
8
)	Pagal GWB 99 straipsnį „viešojo pirkimo sutartys yra perkančiųjų organizacijų su įmonėmis sudarytos atlygintinos sutartys dėl prekių, darbų ar paslaugų pirkimo, darbų koncesijų ir vieši konkursai paslaugų tiekimo sutartims sudaryti.“
(
9
)	Iš Teisingumo Teismui pateiktų pastabų matyti, kad Vokietijos administracinėje teisėje „tinkamumo kontrolė“ yra nuodugnesnė už teisėtumo kontrolę, nes ji susijusi su akto arba administracinio veiksmo tinkamumu.
(
10
)	Žr. šios direktyvos 1 straipsnio 9 dalį.
(
11
)	Vis dėlto aplinkybė, kad pagrindinėje byloje ginčijama sutartis gali patekti arba į Direktyvos 2004/18, arba į ESV sutarties pagrindinių taisyklių ir bendrųjų principų taikymo sritį, nedaro įtakos atsakymui į pateiktą klausimą. Teisingumo Teismo praktikoje suformuluoti kriterijai, pagal kuriuos vertinama, ar reikalinga išankstinė viešųjų pirkimų konkurso procedūra, taikytini tiek direktyvos, tiek ir ESV sutarties taisyklių ir principų aiškinimui. Šiuo klausimu žr. minėtą Sprendimą Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce
ir kt. (23 ir 24 punktai).
(
12
)	Žr. šios išvados 7 punktą.
(
13
)	Žr. šiuo klausimu minėtą Sprendimą Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce
ir kt. (25 punktas).
(
14
)	Žr. šios išvados 16 punktą.
(
15
)	Šiuo klausimu žr. 2009 m. gruodžio 23 d. Sprendimą CoNISMa (C-305/08, Rink. p. I-12129, 30 ir 45 punktai) ir minėtą Sprendimą Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce
ir kt. (26 punktas).
(
16
)	Žr. minėtą Sprendimą Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce
ir kt. (29 punktas).
(
17
)	Žr. argumentus, generalinės advokatės V. Trstenjak išdėstytus jos išvados, 2012 m. gegužės mėn. 23 d. pateiktos minėtoje byloje Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce
ir kt., 30–34 punktuose.
(
18
)	Žr. minėtą Sprendimą Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce
ir kt. (31 punktas) ir minėtą Nutartį Consiglio Nazionale degli Ingegneri (40 punktas).
(
19
)	Minėtas Sprendimas Teckal.
(
20
)	Žr. 4 išnašoje minėtą teismų praktiką.
(
21
)	Žr. minėtą Sprendimą Econord (27 punktas ir jame nurodyta teismų praktika).
(
22
)	Ten pat (28 punktas ir jame nurodyta teismų praktika).
(
23
)	Žr. šios išvados 2 ir 25 punktus.
(
24
)	Žr. minėto Sprendimo CoNISMa 37 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką.
(
25
)	Žr., be kita ko, minėtus sprendimus Stadt Halle
ir
RPL Lochau (44 ir 46 punktai) ir Parking
Brixen (63 punktas), taip pat 2006 m. balandžio 6 d. Sprendimą ANAV (C-410/04, Rink. p. I-3303, 26 punktas).
(
26
)	Žr., inter alia, minėtus sprendimus Stadt Halle
ir
RPL Lochau (48 punktas), Coditel Brabant (48 punktas), Komisija prieš Vokietiją (45 punktas) ir Sea (57 punktas).
(
27
)	Šiuo klausimu žr. minėtą Sprendimą Stadt Halle
ir
RPL Lochau (48 punktas).
(
28
)	Šiuo klausimu žr. teismų praktikos analizę, kurią generalinis advokatas P. Cruz Villalón atliko savo išvados, 2012 m. liepos 19 d. pateiktos minėtoje byloje Econord, 38 ir paskesniuose punktuose.
(
29
)	Žr. generalinio advokato G. Cosmas išvadą, 1999 m. liepos 1 d. pateiktą minėtoje byloje Teckal (64 punktas), ir minėtą generalinio advokato P. Cruz Villalón išvadą byloje Econord (43 punktas). Taip pat žr. minėto Sprendimo Teckal susijusius 49 ir 50 punktus.
(
30
)	Žr. minėto Sprendimo Carbotermo
ir
Consorzio Alisei 58 ir 59 punktus.
(
31
)	Pažymėtina, kad analogiškas sprendimas buvo priimtas paskutinėje Europos Parlamento ir Tarybos pasiūlymo dėl viešųjų pirkimų direktyvos redakcijoje, kurią dabar svarsto Taryba (Tarybos dokumentas Nr. 11745/13, žr. būtent šio pasiūlymo 11 straipsnio 2 dalį).
(
32
)	Pirmiausia Komisija ginčija kontrolės santykio tarp Hamburgo miesto ir HIS buvimą dėl to, kad HIS priežiūros taryboje miestas neturi ilgalaikio atstovo. Atsižvelgiant į atsakymą, pateiktą į prejudicinį klausimą, jau nėra būtina išdėstyti pozicijos dėl šio dalyko.
(
33
)	Minėto Sprendimo Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce
ir kt. 36 punktas ir jame nurodyta teismų praktika ir minėtos Nutarties Consiglio Nazionale degli Ingegneri 45 punktas.
(
34
)	Minėto Sprendimo Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce
ir kt. 34 ir 35 punktai ir ten nurodyta teismų praktika ir minėtos Nutarties Consiglio Nazionale degli Ingegneri 43 ir 44 punktai.
(
35
)	Žr. 2013 m. rugpjūčio 26 d. Sprendimą Texdata Software (C‑418/11, dar nepaskelbtas Rinkinyje, 55 punktas ir jame nurodyta teismų praktika).
(
36
)	Žr. to sprendimo 34, 44, 45 ir 47 punktus.
(
37
)	Landkreise, arba apskritys, yra Vokietijos administraciniai vienetai, jungiantys įvairias tame pačiame geografiniame regione esančias savivaldybes.
(
38
)	Žr. generalinės advokatės V. Trstenjak išvados minėtoje byloje Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce
ir kt. 69 punktą.
(
39
)	Žr. to sprendimo 34 ir 35 punktus.
(
40
)	Analogiškai, beje, tam požiūriui, kurio Teisingumo Teismas laikėsi apibrėždamas perkančiosios organizacijos ir viešosios teisės reglamentuojamo subjekto sąvoką pagal Direktyvos 2004/18 1 straipsnio 9 dalies antrą pastraipą. Šiuo klausimu žr. 2007 m. gruodžio 13 d. Sprendimą Bayerischer Rundfunk
ir kt. (C-337/06, Rink. p. I-11173, 37 punktas) ir 2008 m. balandžio 10 d. Sprendimą Ing. Aigner (C-393/06, Rink. p. I-2339, 37 punktas).
(
41
)	Dėl šio aspekto, detaliau panagrinėjus, pažymėtina, kad pagal teismų praktiką tai, kad subjektas reglamentuojamas privatinės teisės, nereiškia, kad jis negali būti laikomas viešosios teisės reglamentuojamu subjektu ir todėl perkančiąja organizacija (žr. 2003 m. gegužės 15 d. Teisingumo Teismo sprendimą Komisija prieš Ispaniją (C-214/00, Rink. p. I-4667, 55 punktas) ir 2003 m. spalio 16 d. Sprendimą Komisija prieš Ispaniją (C-283/00, Rink. p. I-11697, 74 punktas) dėl 1993 m. birželio 14 d. Tarybos direktyvos 93/37/EEB dėl viešojo darbų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 199, p. 54; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 2 t., p. 163), kurios 1 straipsnio b punkte pateikta sąvokos „viešoji įstaiga“ apibrėžtis yra tapati tai, kuri pateikta Direktyvoje 2004/18). Reikia veikiau patikrinti, o tai turi padaryti prašymą priimti prejudicinį sprendimą padavęs teismas, ar pagal susijusią teismų praktiką tokia įstaiga atitinka visas tris sąlygas, numatytas Direktyvos 2004/18 1 straipsnio 9 dalies 2 punkte. Šiuo atžvilgiu visai nesvarbu, kokia forma įsteigtos minėtos įstaigos. Žr. minėtą Sprendimą Komisija prieš Ispaniją (C‑214/00, 54 punktas).
(
42
)	Pagal analogiją žr. minėto Sprendimo ANAV 30 punktą.
(
43
)	Žr. šiuo klausimu generalinės advokatės V. Trstenjak išvados byloje Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce
ir kt. 75 punktą.
(
44
)	Žr. šio minėto sprendimo 47 punktą.
(
45
)	Žr. minėto Sprendimo Komisija prieš Vokietiją 43 punktą.
(
46
)	Žr. 21 išnašoje minėtą teismų praktiką ir minėto Sprendimo Sea 65 punktą.
(
47
)	Šiuo klausimu žr. minėto Sprendimo Coditel Brabant 46 punktą.
(
48
)	Žr. minėto Sprendimo CoNISMa 48, 49 ir 51 punktus ir minėto Sprendimo Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce 27 punktą.