62007TJ0009_PT
Partes
Fundamentação jurídica do acórdão
Parte decisória
Partes
No processo T‑9/07,
Grupo Promer Mon Graphic, SA,
com sede em Sabadell (Espanha), representada por R. Almaraz Palmero, advogado,
recorrente,
contra
Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (IHMI),
representado por A. Folliard‑Monguiral, na qualidade de agente,
recorrido,
sendo a outra parte no processo na Câmara de Recurso do IHMI, interveniente no Tribunal Geral,
PepsiCo, Inc.,
com sede em Nova Iorque, Nova Iorque (Estados Unidos), representada por E. Armijo Chávarri e A. Castán Pérez‑Gómez, advogados,
que tem por objecto um recurso da decisão da Terceira Câmara de Recurso do IHMI de 27 de Outubro de 2006 (processo R 1001/2005‑3), relativa a um processo de declaração de nulidade entre a Grupo Promer Mon Graphic, SA, e a PepsiCo, Inc.,
O TRIBUNAL GERAL (Quinta Secção),
composto por: M. Vilaras, presidente, M. Prek e V. M. Ciucă (relator), juízes,
secretário: J. Palacio González, administrador principal,
vista a petição entrada na Secretaria do Tribunal Geral em 9 de Janeiro de 2007,
vista a contestação do IHMI apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 27 de Abril de 2007,
vistas as observações da interveniente apresentadas na Secretaria do Tribunal Geral em 30 de Abril de 2007,
após a audiência de 8 de Julho de 2009,
profere o presente
Acórdão
Fundamentação jurídica do acórdão
Quadro jurídico
1. Regulamento (CE) n.° 6/2002
1. As regras relativas aos desenhos ou modelos comunitários estão estabelecidas no Regulamento (CE) n.° 6/2002 do Conselho, de 12 de Dezembro de 2001, relativo aos desenhos ou modelos comunitários (JO 2002, L 3, p. 1).
2. O artigo 3.°, alínea a), do Regulamento n.° 6/2002 dispõe:
«Para efeitos do presente regulamento, são aplicáveis as seguintes definições:
a) ‘Desenho ou modelo’ designa a aparência da totalidade ou de uma parte de um produto resultante das suas características, nomeadamente, das linhas, contornos, cores, forma, textura e/ou materiais do próprio produto e/ou da sua ornamentação.»
3. Nos termos do artigo 10.° do Regulamento n.° 6/2002:
«1. O âmbito da protecção conferida por um desenho ou modelo comunitário abrange qualquer desenho ou modelo que não suscite no utilizador informado uma impressão global diferente.
2. Na apreciação do âmbito da protecção, será tido em consideração o grau de liberdade de que o criador dispôs na realização do seu desenho ou modelo.»
4. O artigo 25.° do Regulamento n.° 6/2002, na versão aplicável aos factos do presente caso, prevê:
«1. Um desenho ou modelo comunitário só pode ser declarado nulo nos seguintes casos:
a) Se o desenho ou modelo não corresponder à definição dada na alínea a) do artigo 3.°;
b) Se o desenho ou modelo não preencher os requisitos dos artigos 4.° a 9.°;
c) Se, na sequência de uma decisão judicial, o titular do desenho ou modelo comunitário não tiver direito ao mesmo nos termos do artigo 14.°;
d) Se o desenho ou modelo comunitário estiver em conflito com um desenho ou modelo anterior divulgado ao público após a data de depósito do pedido de registo ou, se for reivindicada prioridade, após a data de prioridade do desenho ou modelo comunitário, e que esteja protegido desde uma data anterior por um direito sobre um desenho ou modelo comunitário registado ou por um pedido de registo de um desenho ou modelo comunitário, ou ainda pelo registo de um direito sobre um desenho ou modelo num Estado‑Membro ou por um pedido de obtenção do direito correspondente;
e) Se for utilizado um distintivo num desenho ou modelo subsequente e o direito comunitário ou a legislação do Estado‑Membro que regulamenta esse distintivo conferir ao titular do direito sobre o mesmo o direito de proibir esse uso;
f) Se o desenho ou modelo constituir um uso não autorizado de uma obra protegida pela legislação de um Estado‑Membro em matéria de direitos de autor;
g) Se o desenho ou modelo constituir um uso indevido de qualquer dos elementos enumerados no artigo 6.°‑B da Convenção da União de Paris para a Protecção da Propriedade Industrial (a seguir designada por ‘Convenção de Paris’), ou de outros distintivos, emblemas, marcas e sinetes não abrangidos pelo citado artigo 6.°‑B e que se revistam de particular interesse público num Estado‑Membro.
[…]
3. As causas de nulidade previstas nas alíneas d), e) e f) do n.° 1 apenas poderão ser invocadas pelo requerente ou pelo titular do direito anterior.
[…]»
5. O artigo 36.° do Regulamento n.° 6/2002 dispõe:
«[…]
2. O pedido deve incluir igualmente a indicação dos produtos em que o desenho ou modelo se destina a ser incorporado ou aplicado.
[…]
6. As informações referidas no n.° 2 e nas alíneas a) e d) do n.° 3 não afectam o âmbito da protecção do desenho ou de modelo enquanto tal.»
6. Nos termos do artigo 43.° do Regulamento n.° 6/2002, «a data de prioridade será considerada como a data de depósito do pedido de registo de desenho ou modelo comunitário registado para efeitos […] [d]a alínea d) do n.° 1 do artigo 25.°».
7. O artigo 52.°, n.° 1, do Regulamento n.° 6/2002 prevê que, «[s]ob reserva dos n. os  2, 3, 4 e 5 do artigo 25.°, qualquer pessoa singular ou colectiva, ou qualquer entidade pública habilitada para o efeito, pode apresentar ao [IHMI] um pedido de declaração de nulidade de um desenho ou modelo comunitário registado».
8. Por força do artigo 61.°, n.° 1, do Regulamento n.° 6/2002, «[a]s decisões das Câmaras de Recurso sobre um recurso são susceptíveis de recurso para o Tribunal de Justiça».
9. O artigo 62.°, primeira frase, do Regulamento n.° 6/2002 dispõe que «[a]s decisões do [IHMI] serão fundamentadas».
2. Directiva 98/71/CE
10. O artigo 1.°, alínea a), da Directiva 98/71/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro de 1998, relativa à protecção legal de desenhos e modelos (JO L 289, p. 28), dispõe:
«Para efeitos do disposto na presente directiva:
a) ‘Desenho ou modelo’ designa a aparência da totalidade ou de uma parte de um produto, resultante das características, nomeadamente de linhas, contornos, cores, forma, textura e/ou materiais do próprio produto e/ou da sua ornamentação.»
11. Nos termos do artigo 9.° da Directiva 98/71:
«1. O âmbito da protecção conferida pelo direito sobre desenhos e modelos abrange todos os desenhos e modelos que não suscitem uma impressão global diferente no utilizador informado.
2. Na apreciação do âmbito de protecção, deve ser tomado em consideração o grau de liberdade de que o criador dispôs na realização do seu desenho ou modelo.»
Antecedentes do litígio
12. Em 9 de Setembro de 2003, a interveniente, PepsiCo, Inc., depositou um pedido de registo de desenho ou modelo comunitário no Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (IHMI), ao abrigo do Regulamento n.° 6/2002. Quando do pedido de registo, foi reivindicada a prioridade do desenho ou modelo espanhol n.° 157156, depositado em 23 de Julho de 2003 e cujo pedido de registo foi publicado em 16 de Novembro de 2003.
13. O desenho ou modelo comunitário foi registado sob o número 74463‑0001 para os produtos seguintes: «Artigos promocionais para jogos». Tem a seguinte representação:
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14. Em 4 de Fevereiro de 2004, a recorrente, Grupo Promer Mon Graphic, SA, apresentou um pedido de declaração de nulidade do desenho ou modelo n.° 74463‑0001 (a seguir «desenho ou modelo controvertido») ao abrigo do disposto no artigo 52.° do Regulamento n.° 6/2002.
15. O pedido de declaração de nulidade baseava‑se no desenho ou modelo comunitário registado sob o número 53186‑0001 (a seguir «desenho ou modelo anterior»), depositado em 17 de Julho de 2003 e relativamente ao qual havia sido reivindicada a prioridade do desenho ou modelo espanhol n.° 157098, depositado em 8 de Julho de 2003 e cujo pedido de registo foi publicado em 1 de Novembro de 2003. O desenho ou modelo anterior foi registado para o produto seguinte: «Disco metálico para jogos». Tem a seguinte representação:
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16. Os fundamentos apresentados em apoio do pedido de declaração de nulidade eram relativos à falta de novidade e de carácter singular do desenho ou modelo controvertido, na acepção do artigo 25.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 6/2002, e à existência de um direito anterior, na acepção do artigo 25.°, n.° 1, alínea d), do mesmo regulamento.
17. Em 20 de Junho de 2005, a Divisão de Anulação do IHMI declarou a nulidade do desenho ou modelo controvertido com base no artigo 25.°, n.° 1, alínea d), do Regulamento n.° 6/2002.
18. Em 18 de Agosto de 2005, a interveniente recorreu, nos termos dos artigos 55.° a 60.° do Regulamento n.° 6/2002, da decisão da Divisão de Anulação para o IHMI.
19. Por decisão de 27 de Outubro de 2006 (a seguir «decisão impugnada»), a Terceira Câmara de Recurso do IHMI anulou a decisão da Divisão de Anulação e rejeitou o pedido de declaração de nulidade. Após ter rejeitado o argumento da recorrente relativo à má fé da interveniente, a Câmara de Recurso entendeu, no essencial, que o desenho ou modelo controvertido não conflituava com o direito anterior da recorrente e que, por conseguinte, não se encontravam preenchidos os requisitos do artigo 25.°, n.° 1, alínea d), do Regulamento n.° 6/2002. A este propósito, a Câmara de Recurso entendeu que os produtos associados aos desenhos ou modelos em causa integram uma categoria específica de artigos promocionais, ou seja, os «tazos» ou «rappers», e que, por conseguinte, a liberdade do criador encarregado de conceber esses artigos promocionais ficava «seriamente limitada». Destes elementos a Câmara de Recurso retirou que a diferença no corte dos desenhos ou modelos em questão bastava para concluir que causavam uma impressão global diferente no utilizador avisado.
Tramitação processual e pedidos das partes
20. A recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:
– anular a decisão impugnada;
– condenar o IHMI e a interveniente nas despesas incorridas tanto no Tribunal como na Terceira Câmara de Recurso.
21. O IHMI e a interveniente concluem pedindo que o Tribunal se digne:
– negar provimento ao recurso;
– condenar a recorrente nas despesas.
Questão de direito
1. Quanto aos documentos que, pela primeira vez, foram apresentados no Tribunal Geral
22. O IHMI e a interveniente contestam a admissibilidade dos documentos constantes dos anexos n. os  6 a 9 da petição, que não teriam sido apresentados numa fase anterior do processo. O documento n.° 6 é constituído por extractos do sítio Internet do IHMI, relativos a dois registos de desenhos ou modelos comunitários, publicados em 9 de Março de 2004 e que representam elementos de jogo hexagonais. O documento n.° 7 é constituído por uma cópia parcial de um acordo particular celebrado entre a recorrente e outra sociedade. O documento n.° 8 é constituído por um extracto de um sítio da Internet que contém informações sobre os «pogs» e os «tazos». O documento n.° 9 é constituído por um folheto sobre uma gama de produtos da recorrente, designada «BEYBLADE TM
SPINNERS».
23. Em resposta a uma questão colocada pelo Tribunal, a recorrente confirmou que foi neste Tribunal que os documentos n. os  6 a 9 foram apresentados pela primeira vez e esclareceu que os tinha apresentado dado os fundamentos da decisão impugnada e o seu dispositivo.
24. Estes documentos, apresentados pela primeira vez no Tribunal, não podem ser tomados em consideração. Com efeito, o recurso interposto no Tribunal visa o controlo da legalidade das decisões das Câmaras de Recurso do IHMI na acepção do artigo 61.° do Regulamento n.° 6/2002, pelo que a função do Tribunal não consiste em reexaminar as circunstâncias de facto à luz dos documentos nele apresentados pela primeira vez. Há que afastar os documentos acima referidos, sem que seja necessário examinar a sua força probatória [v., neste sentido e por analogia, acórdão do Tribunal Geral de 24 de Novembro de 2005, Sadas/IHMI – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, Colect., p. II‑4891, n.° 19 e jurisprudência aí referida].
25. Além disso, esta conclusão não é posta em causa pelo argumento da recorrente, apresentado na audiência, segundo o qual apresentara os referidos documentos dado o teor da decisão impugnada.
2. Quanto ao mérito
26. A recorrente invoca três fundamentos, relativos, em primeiro lugar, à má fé da interveniente e à interpretação restritiva do Regulamento n.° 6/2002 na decisão impugnada, em segundo lugar, à falta de novidade do desenho ou modelo controvertido e, em terceiro lugar, à violação do artigo 25.°, n.° 1, alínea d), do Regulamento n.° 6/2002.
Quanto ao fundamento relativo à má fé da interveniente e à interpretação restritiva do Regulamento n.° 6/2002
27. A recorrente contesta a decisão impugnada por a Câmara de Recurso ter interpretado restritivamente o Regulamento n.° 6/2002 ao não tomar em consideração a má fé da interveniente. A recorrente invoca, a este propósito, a «divulgação» do seu desenho ou modelo anterior à interveniente, «a título privado e confidencial», por carta de 21 de Fevereiro de 2003, no âmbito de discussões de cariz comercial, e a cópia das linhas de base do referido desenho ou modelo no desenho ou modelo controvertido, depositado posteriormente. Por conseguinte, a data da divulgação pública do desenho ou modelo anterior era de pouca importância e, devido ao carácter aleatório das datas de publicação, no presente caso, apenas importava saber se o desenho ou modelo anterior foi depositado antes do desenho ou modelo controvertido e se a data de prioridade reivindicada é anterior.
28. O IHMI e a interveniente contestam os argumentos da recorrente.
29. A Câmara de Recurso, no n.° 25 da decisão impugnada, considerou que o argumento relativo à má fé do titular do desenho ou modelo controvertido não era pertinente, pois a questão que se coloca não é a de saber se um dos desenhos ou modelos em causa foi copiado de outro, mas se produzem a mesma impressão global.
30. O Tribunal observa que o artigo 25.°, n.° 1, do Regulamento n.° 6/2002 fixa a lista dos fundamentos de nulidade dos desenhos ou modelos comunitários. Esta lista deve considerar‑se exaustiva, dispondo o referido artigo que um desenho ou modelo só pode ser declarado nulo com base numa das causas aí previstas. Ora, impõe‑se observar que não há nesse artigo qualquer referência à má fé do titular do desenho ou modelo controvertido.
31. Além disso, importa lembrar que a recorrente invocou, no pedido de declaração de nulidade, a falta de novidade e de carácter singular do desenho ou modelo controvertido, na acepção do artigo 25.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 6/2002, bem como a existência de um direito anterior, na acepção do artigo 25.°, n.° 1, alínea d), do mesmo diploma. Por conseguinte, no âmbito do exame destas causas de nulidade, há que reconhecer que a questão da alegada má fé da interveniente é irrelevante, pois o que está em causa não é o comportamento do titular do desenho ou modelo controvertido.
32. Por fim, contrariamente ao afirmado pela recorrente, é a data da divulgação pública do desenho ou modelo invocado em apoio do pedido de declaração de nulidade que constitui um dos critérios de aplicação do artigo 25.°, n.° 1, alíneas b) e d), do Regulamento n.° 6/2002. Ora, a recorrente indica que o desenho ou modelo anterior foi «divulgado» à interveniente, «a título privado e confidencial», por carta de 21 de Fevereiro de 2003 e divulgado ao público em 1 de Novembro de 2003. Assim, é de concluir que o referido desenho ou modelo não foi divulgado ao público em 21 de Fevereiro de 2003 e que esta «divulgação» não pode ser invocada para efeitos de aplicação do artigo 25.°, n.° 1, alíneas b) e d), do Regulamento n.° 6/2002.
33. Por conseguinte, o fundamento relativo à má fé da interveniente e a uma interpretação restritiva do Regulamento n.° 6/2002 deve ser julgado improcedente.
34. Cabe apreciar, em seguida, o fundamento relativo à violação do artigo 25.°, n.° 1, alínea d), do Regulamento n.° 6/2002.
Quanto ao fundamento relativo à violação do artigo 25.°, n.° 1, alínea d), do Regulamento n.° 6/2002
Argumentos das partes
35. Em primeiro lugar, a recorrente sustenta que os «tazos» ou os «rappers» não representam uma categoria de produtos em si, antes pertencendo à categoria de artigos promocionais para jogos. A recorrente critica a Câmara de Recurso por se ter referido, nos n. os  16 a 18 da decisão impugnada, a produtos conhecidos sob a designação de «tazos», de «pogs» ou de «rappers», como se se tratasse de produtos idênticos, e por considerar que o termo «tazos» é a tradução espanhola do termo inglês «rappers». Ora, os «pogs», que datam dos anos 20 do século passado, eram peças bidimensionais muito finas, em cartão e muito difíceis de manipular. Em contrapartida, os «rappers» foram concebidos com uma superfície metálica que permite manipulações muito fáceis. A sua parte central e o facto de terem uma a composição metálica torna‑os bem diferentes dos «pogs» ou dos «tazos», criados nos anos de 1994‑1998, permitindo que pudessem ser jogados diversamente.
36. Em segundo lugar, reportando‑se à categoria dos artigos promocionais para jogos, a recorrente contesta, portanto, a apreciação feita no n.° 20 da decisão impugnada, segundo a qual a liberdade do criador na elaboração do desenho ou modelo controvertido ficava «seriamente limitada».
37. Em terceiro lugar, o utilizador avisado é uma criança com cerca de 5 a 10 anos, e não um director de marketing,
como indicado no n.° 16 da decisão impugnada. Esse director da indústria alimentar não seria um utilizador final e teria um grau de conhecimentos superior ao de um simples utilizador.
38. Em quarto lugar, os desenhos ou modelos em causa produzem a mesma impressão global porque, contrariamente à análise constante dos n. os  22 e 24 da decisão impugnada, as diferenças de perfil dos desenhos ou modelos em causa não são evidentes, exigindo a sua detecção uma atenção especial e uma observação atenta do disco. Ora, a recorrente duvida que uma criança os examine cuidadosamente de perfil para detectar as respectivas diferenças.
39. Em primeiro lugar, o IHMI sustenta que cabe às partes fornecer informações sobre a natureza concreta do produto em causa, as especificidades do respectivo mercado e a percepção que, nesse mercado, o utilizador avisado tem dos desenhos ou modelos. Ora, na Câmara de Recurso, a interveniente forneceu informações sobre o produto em causa e «imediatamente se tornou claro» que os «pogs» constituíam uma categoria especial de produtos, com um mercado próprio e cujo modo de utilização específico influenciava a sua forma e características. Reportando‑se ao n.° 17 da decisão impugnada, o IHMI sustenta que a interveniente demonstrou, assim, que o utilizador avisado conhecia as peças do jogo de forma circular e plana, eventualmente distribuídas como artigos promocionais, em especial no sector da alimentação.
40. Em segundo lugar, o IHMI lembra que, de acordo com o n.° 20 da decisão impugnada, os «pogs», fornecidos pela partes na Câmara de Recurso, consistem em discos planos, em plástico ou cartão, sobre os quais são impressas imagens e cuja parte central, sobrelevada, serve para produzir um barulho quando se prime o centro do «pog». O IHMI acrescenta que essa parte central sobrelevada do disco deve ser em metal para produzir um barulho, permite aumentar a sua capacidade para se virar a fim de introduzir um elemento de sorte no jogo e deve ter uma forma elementar para que a imagem que cobre os «pogs» não seja deformada. Por razões de segurança, os bordos devem ser arredondados e a zona central sobrelevada não deve ser mais alta do que os rebordos, para que os «pogs» possam ser empilhados. Assim, justifica‑se a conclusão da Câmara de Recurso segundo a qual a liberdade do criador estava limitada por estes constrangimentos. Por fim, o IHMI acrescenta que a conclusão constante do n.° 24 da decisão impugnada se justifica se o Tribunal aceitar que, à data de prioridade do desenho ou modelo anterior, o utilizador avisado esperava de um produto do género de um «pog», ou de qualquer outro produto dessa categoria específica de produtos, que tivesse a forma de um disco, porque era essa a norma do sector industrial em causa.
41. Em terceiro lugar, o utilizador avisado estaria informado – atento, portanto ­– e disporia de um certo conhecimento do acervo dos desenhos ou modelos, bem como das tendências respeitantes ao produto no mercado em causa. No entanto, não era um criador nem um fabricante do produto. Tinha a possibilidade de proceder a uma comparação directa dos desenhos ou modelos em causa. O IHMI indica, em resposta ao argumento da recorrente, que, no presente caso, uma criança entre os 5 e os 10 anos estaria tão atenta, senão mais, do que qualquer categoria de adultos.
42. Em quarto lugar, segundo o IHMI, a recorrente subscreve a análise constante dos n. os  22 e 23 da decisão impugnada, segundo a qual a comparação dos desenhos ou modelos deve limitar‑se às representações gráficas. O facto de os desenhos ou modelos em causa se destinarem a ser aplicados em discos metálicos não é relevante, pois essa especificação não consta dos registos. A decisão impugnada refere as diferenças de corte, pois a vista da parte superior não permite ver as perspectivas dos desenhos ou modelos em causa. Dado o limitado grau de liberdade do criador, mesmo diferenças relativamente pequenas bastam para criar uma impressão global diferente. Ora, os desenhos ou modelos em causa apresentam diferenças em dois dos principais aspectos em que se exprime a liberdade do criador, ou seja, a escolha do tema que ornamenta o centro dos «pogs» e a sua configuração na superfície sobrelevada.
43. Em primeiro lugar, no entendimento da interveniente, os «tazos» ou os «rappers» constituem uma categoria especial de artigos promocionais, a que pertencem os «tazos» ou os «rappers» metálicos. A interveniente comercializa este tipo de produtos há mais de 10 anos. Além disso, o carácter metálico não é relevante, porque de natureza funcional.
44. Em segundo lugar, todas as amostras de «tazos» ou de «rappers» apresentadas pelas partes no IHMI revelam que os produtos que a recorrente e a interveniente comercializam são planos, de forma redonda, com um bordo arredondado e com imagens coloridas. O grau de liberdade do criador é muito diminuto para estes produtos e bastam pequenos detalhes para criar uma impressão global diferente.
45. Em terceiro lugar, relativamente ao utilizador avisado, quer seja uma criança ou um director de marketing,
o essencial é que esteja informado do fenómeno dos «tazos» ou dos «rappers», como a Câmara de Recurso realçou nos n. os  17 e 19 da decisão impugnada. Como o referido utilizador estaria em condições de identificar todas as pequenas diferenças entre os vários tipos de «tazos» ou de «rappers» que se afastam da norma, as sociedades de marketing
oferecem os mais avançados no mercado.
46. Em quarto lugar, sustenta que os desenhos ou modelos em causa produzem uma impressão global diferente, como a Câmara de Recurso demonstrou nos n. os  21 a 26 da decisão impugnada. As faces superiores dos desenhos ou modelos em causa, ou seja, as faces mais visíveis para os utilizadores, apresentam diferenças substanciais, o que faz com que essas diferenças não possam ser consideradas insignificantes, sobretudo para o utilizador avisado.
Apreciação do Tribunal
47. Nos termos do artigo 25.°, n.° 1, alínea d), do Regulamento n.° 6/2002, um desenho ou modelo comunitário pode ser declarado nulo se estiver em conflito com um desenho ou modelo anterior divulgado ao público após a data de depósito do pedido do registo ou, se for reivindicada prioridade, após a data de prioridade do desenho ou modelo comunitário, e que esteja protegido desde uma data anterior por um direito sobre um desenho ou modelo comunitário registado ou por um pedido de registo de um desenho ou modelo comunitário, ou ainda pelo registo de um direito sobre um desenho ou modelo num Estado‑Membro ou por um pedido de obtenção do direito correspondente.
48. Não estando o conceito de conflito, enquanto tal, definido no Regulamento n.° 6/2002, cabe precisá‑lo. Nos n. os  14 e 15 da decisão impugnada, a Câmara de Recurso entendeu, à semelhança da Divisão de Anulação, que há conflito entre dois desenhos ou modelos quando produzem a mesma impressão global num utilizador avisado e que, a este respeito, se deve atender ao grau de liberdade do criador na elaboração do desenho ou modelo controvertido.
49. Para efeitos de interpretação do artigo 25.°, n.° 1, alínea d), do Regulamento n.° 6/2002, importa lembrar que, por força do artigo 10.° do Regulamento n.° 6/2002, no que respeita a um desenho ou modelo comunitário, e por força do artigo 9.° da Directiva 98/71, no que respeita a um desenho ou modelo registado num Estado‑Membro, a protecção conferida por um desenho ou modelo abrange qualquer desenho ou modelo que não suscite no utilizador informado uma impressão global diferente e que, para apreciar o âmbito desta protecção, deverá ter‑se em conta o grau de liberdade do criador na realização do desenho ou modelo.
50. A este respeito, há que realçar, antes de mais, que a redacção do artigo 10.°, n.° 1, do Regulamento n.° 6/2002, bem como a do artigo 9.°, n.° 1, da Directiva 98/71, na grande maioria das versões linguísticas, indica tratar‑se de uma «impressão global diferente». Duas versões linguísticas (a saber, as versões francesa e romena), no que se refere ao artigo 10.° do Regulamento n.° 6/2002, e uma única (a saber, a versão francesa), no que se refere ao artigo 9.° da Directiva 98/71, dispõem que se trata de uma «impression visuelle globale différente». Contudo, como, nos termos do artigo 3.°, alínea a), do Regulamento n.° 6/2002 e do artigo 1.°, alínea a), da Directiva 98/71, um desenho ou modelo mais não é do que a aparência da totalidade ou de uma parte do produto, importa considerar que a impressão global, a que se refere o artigo 10.°, n.° 1, do Regulamento n.° 6/2002 e o artigo 9.°, n.° 1, da Directiva 98/71, apenas pode ser visual. Assim, a este respeito, a diferença de redacção entre as versões linguísticas não confere um sentido diferente a esta disposição.
51. Resulta, em seguida, do artigo 10.°, n.° 2, do Regulamento n.° 6/2002 e do artigo 9.°, n.° 2, da Directiva 98/71 que, para se apreciar se um desenho ou modelo entra em conflito com um desenho ou modelo anterior, há que ter em consideração a liberdade de que o criador dispôs na realização do desenho ou modelo.
52. Por conseguinte, o artigo 25.°, n.° 1, alínea d), do Regulamento n.° 6/2002 deve ser interpretado no sentido de que um desenho ou modelo comunitário está em conflito com um desenho ou modelo anterior quando, tendo em conta a liberdade do criador na elaboração do referido desenho ou modelo comunitário, esse desenho ou modelo não produz no utilizador avisado uma impressão global diferente da produzida pelo desenho ou modelo anterior invocado. Foi, portanto, acertadamente que a Câmara de Recurso acolheu esta interpretação.
53. Importa salientar que esta interpretação do artigo 25.°, n.° 1, alínea d), do Regulamento n.° 6/2002 é a única capaz de assegurar uma protecção dos direitos do titular de um desenho ou modelo que beneficia de uma anterioridade, como a descrita nesta disposição, contra qualquer violação dos direitos decorrentes desse desenho ou modelo pela coexistência de um desenho ou modelo comunitário posterior que produza a mesma impressão global no utilizador avisado. Com efeito, se o artigo 25.°, n.° 1, alínea d), do Regulamento n.° 6/2002 não fosse assim interpretado, o titular de um direito anterior não teria a possibilidade de pedir a declaração de nulidade desse desenho ou modelo comunitário posterior e ficaria privado da protecção efectiva conferida pelo seu desenho ou modelo, em conformidade com o disposto no artigo 10.° do Regulamento n.° 6/2002 ou no artigo 9.° da Directiva 98/71.
– Quanto ao produto em que o desenho ou modelo controvertido se destina a ser incorporado ou aplicado
54. A recorrente contesta a decisão impugnada na parte em que a Câmara de Recurso definiu a categoria dos produtos a que se referem os desenhos ou modelos em causa como sendo a dos «pogs», dos «rappers» ou dos «tazos», quando estes produtos não representam uma categoria homogénea de produtos. Segundo a recorrente, a Câmara de Recurso deveria ter tomado em consideração a categoria dos artigos promocionais para jogos.
55. A este respeito, há que salientar que, nos termos do artigo 3.°, alínea a), do Regulamento n.° 6/2002, designando um desenho ou modelo a aparência de um produto, o pedido de registo de um desenho ou modelo comunitário deve incluir, nos termos do seu artigo 36.°, n.° 2, a indicação dos produtos em que o desenho ou modelo se destina a ser incorporado ou aplicado. Porém, importa esclarecer que, embora a indicação desses produtos no pedido de registo do desenho ou modelo seja obrigatória, essa informação, de acordo com o disposto no artigo 36.°, n.° 6, do Regulamento n.° 6/2002, não afecta o âmbito da protecção do desenho ou modelo enquanto tal.
56. Por conseguinte, resulta do artigo 36.°, n.° 6, do Regulamento n.° 6/2002 que, para determinar o produto a que o desenho ou modelo controvertido se destina a ser incorporado ou aplicado, importa ter em conta a indicação que se lhe refere no pedido de registo do dito desenho ou modelo mas também, eventualmente, o próprio desenho ou modelo, na medida em que especifica a natureza do produto, o seu destino ou a sua função. Com efeito, a tomada em consideração do próprio desenho ou modelo pode permitir identificar o produto no interior de uma categoria de produtos mais ampla indicada no momento do registo e, por conseguinte, determinar efectivamente o utilizador avisado e o grau de liberdade do criador na elaboração do desenho ou modelo.
57. Importa lembrar que, nos n. os  16 e 20 da decisão impugnada, a Câmara de Recurso considerou que os produtos em que os desenhos ou modelos se destinam a ser incorporados ou aplicados se denominavam «pogs» ou «rappers», em inglês, ou «tazos», em espanhol, enquanto que a Divisão de Anulação tinha tomado em consideração a categoria dos artigos promocionais para jogos.
58. No presente caso, o desenho ou modelo controvertido foi registado para os produtos seguintes: «Artigos promocionais para jogos».
59. Embora seja pacífico entre as partes que o desenho ou modelo controvertido, tal como o desenho ou modelo anterior, se deve aplicar a artigos promocionais para jogos, o próprio exame do referido desenho ou modelo mostra tratar‑se de uma categoria especial de artigos promocionais para jogos. Além disso, como salientou a Câmara de Recurso no n.° 17 da decisão impugnada, a interveniente, nessa Câmara, apresentou elementos relativos aos produtos em causa, em especial elementos relativos aos «tazos», que comercializa desde 1995. Assim, a Câmara de Recurso pôde validamente considerar que a interveniente tinha permitido determinar concretamente a natureza e a função dos produtos, que são elementos de jogos conhecidos sob a designação de «pogs», «rappers» ou «tazos». Acresce que, no n.° 16 da decisão impugnada, a Câmara de Recurso especificou que esses artigos promocionais para jogos específicos se destinavam a crianças e que serviam geralmente para promover a venda de bolachas ou aperitivos de batata, o que é pacífico entre as partes.
60. Por conseguinte, cumpre concluir que foi acertadamente que a Câmara de Recurso considerou que o produto em causa se inseria, no interior da ampla categoria dos artigos promocionais para jogos, numa categoria específica, que é a dos elementos de jogos conhecidos sob a designação de «pogs», «rappers» ou «tazos».
– Quanto ao utilizador avisado
61. A recorrente contesta a decisão impugnada por a Câmara de Recurso ter considerado que o utilizador avisado também podia ser um director de marketing,
quando, neste caso, se trata de uma criança com cerca de 5 a 10 anos.
62. Quanto ao utilizador avisado, há que considerar que não é um fabricante nem um vendedor dos produtos nos quais os desenhos ou modelos em causa se destinam a ser incorporados ou aplicados. O utilizador avisado está particularmente atento e dispõe de certos conhecimentos sobre o que anteriormente se passava nessa área, ou seja, sobre o acervo dos desenhos ou modelos relativos ao produto em causa que foram divulgados no momento do depósito do desenho ou modelo controvertido, ou, eventualmente, na data da prioridade reivindicada.
63. A este propósito, importa observar que, embora a Câmara de Recurso não tenha no presente caso definido com precisão o utilizador avisado, não afastou a hipótese de que se possa tratar de uma criança com cerca de 5 a 10 anos, contrariamente ao afirmado pela recorrente.
64. Foi assim acertadamente que a Câmara de Recurso entendeu, nos n. os  16 e 17 da decisão impugnada, que o utilizador avisado podia ser uma criança com cerca de 5 a 10 anos ou um director de marketing
de uma sociedade que fabrica produtos cuja promoção é assegurada através da oferta de «pogs», «rappers» ou «tazos». Com efeito, decorre da definição do utilizador avisado, como ficou especificada no n.° 62 supra, que, no presente caso, uma vez que os produtos a que o desenho ou modelo controvertido se destina a ser aplicado são «pogs», «rappers» ou «tazos», deve considerar‑se que o utilizador avisado possui, no que respeita a esses produtos, certos conhecimentos sobre o que anteriormente se passava nessa área. Além disso, no que se refere aos elementos de jogos mais precisamente destinados às crianças, esse utilizador pode ser, como a Câmara de Recurso indicou na decisão impugnada, uma criança com cerca de 5 a 10 anos, o que não é contestado pelo IHMI nem pela interveniente. Contudo, como se trata igualmente de um artigo promocional, o utilizador avisado também podia, no presente caso, ser um director de marketing
de uma sociedade que utiliza este tipo de produtos para promover os seus próprios produtos.
65. Como a Câmara de Recurso frisou nos n. os  16 e 17 da decisão impugnada, pouco importa que o utilizador avisado seja uma criança com cerca de 5 a 10 anos ou o director de marketing
de uma sociedade que fabrica produtos cuja promoção é assegurada através da oferta de «pogs», «rappers» ou «tazos», o que conta é que essas duas categorias de pessoas conhecem o fenómeno dos «rappers».
– Quanto ao grau de liberdade do criador
66. Baseando‑se no facto de que o desenho ou modelo controvertido se refere à categoria geral dos artigos promocionais, a recorrente contesta a decisão impugnada por a Câmara de Recurso ter concluído, no seu n.° 20, que a liberdade do criador ficava, no presente caso, «seriamente limitada».
67. A este respeito, importa realçar que o grau de liberdade do criador na elaboração do desenho ou modelo se define a partir, designadamente, das limitações ligadas às características impostas pela função técnica do produto ou de um elemento do produto, ou ainda pelas prescrições legais aplicáveis. Estas limitações levam a uma normalização de determinadas características, que se tornam então comuns aos desenhos ou modelos aplicados a esse produto.
68. No n.° 18 da decisão impugnada, a Câmara de Recurso indicou que todos os «rappers» ou «tazos» examinados no presente caso consistiam em pequenos discos planos ou ligeiramente convexos, que podiam ser de plástico ou metal. Daí deduziu, no n.° 20 da mesma decisão, que a liberdade de que gozava o criador encarregado de conceber esse produto ficava «seriamente limitada», pois, para esse tipo de produto, «o paradigma resumia‑se a um pequeno disco plano ou quase plano sobre o qual podiam ser impressas imagens a cores, sendo, muitas vezes, o disco convexo para o centro, de forma a produzir‑se um som se o dedo de uma criança premir o centro do disco», esclarecendo‑se que «[u]m ‘rapper’ que não possuísse essas características teria poucas hipóteses de ser aceite no mercado».
69. A este respeito, importa observar que os «pogs», os «rappers» ou os «tazos» possuem uma forma circular e que, à data do depósito do pedido de registo do desenho ou modelo controvertido, no presente caso, à data da prioridade reivindicada para o referido desenho ou modelo, os «pogs», os «rappers» ou «tazos» possuíam estas características comuns, a que o criador devia atender, tal como descritas nos n. os  18 e 20 da decisão impugnada e evocadas no n.° 68 supra . De resto, esta conclusão não é posta em causa pelas partes.
70. Por conseguinte, importa considerar que foi acertadamente que a Câmara de Recurso entendeu, na decisão impugnada, que, à data da prioridade reivindicada para o desenho ou modelo controvertido, a liberdade do criador estava «seriamente limitada» na medida em que este devia integrar essas características comuns no seu desenho ou modelo para o produto em causa. Além disso, como a Câmara de Recurso realçou no n.° 20 da decisão impugnada, a liberdade do criador estava também limitada pelo facto de os artigos não poderem ser muito caros, terem de obedecer a normas de segurança para as crianças e deverem poder ser juntos aos produtos cuja promoção asseguram.
– Quanto à impressão global que os desenhos ou modelos em causa produzem no utilizador avisado
71. A recorrente contesta a conclusão a que a Câmara de Recurso chegou na decisão impugnada segundo a qual os desenhos ou modelos em causa produzem uma impressão global diferente no utilizador avisado.
72. No âmbito da apreciação concreta da impressão global que os desenhos ou modelos em causa produzem no utilizador avisado, utilizador esse que possui certos conhecimentos sobre o que anteriormente se passava nessa área, há que ter em consideração o grau de liberdade do criador na elaboração do desenho ou modelo controvertido. Por conseguinte, como a Câmara de Recurso observou no n.° 19 da decisão impugnada, na medida em que as semelhanças entre os desenhos ou modelos em causa se referem a características comuns, como descritas no n.° 67 supra,
estas semelhanças são de pouca importância para efeitos da impressão global que os referidos desenhos ou modelos produzem no utilizador avisado. Além disso, quanto menor for a liberdade do criador na elaboração do desenho ou modelo controvertido, mais pequenas serão as diferenças entre os desenhos ou modelos em causa que podem bastar para produzir uma impressão global diferente no utilizador avisado.
73. Como recordado no n.° 68 supra,
após ter determinado, nos n. os  18 e 20 da decisão impugnada, as limitações que pendem sobre o criador na elaboração do desenho ou modelo controvertido, a Câmara de Recurso considerou que a liberdade do criador estava, no presente caso, «seriamente limitada».
74. No n.° 19 da decisão impugnada, a Câmara de Recurso também esclareceu que, no que respeita à apreciação da impressão global que os desenhos ou modelos em causa produzem no utilizador avisado, este afastaria automaticamente os elementos «que são absolutamente banais e comuns a todos os exemplos do tipo de produto em causa» e concentrar‑se‑ia nas características «que são arbitrárias ou que se afastam da norma».
75. Em seguida, nos n. os  21 a 24 da decisão impugnada, a Câmara de Recurso comparou os desenhos ou modelos em causa, descrevendo o desenho ou modelo anterior e depois o desenho ou modelo controvertido, antes de concluir que existe uma «diferença entre os contornos da parte sobrelevada no centro dos discos». Daí deduziu, no n.° 24 da mesma decisão, que, dado o grau limitado de liberdade do criador na elaboração do desenho ou modelo controvertido, esta diferença de corte era suficiente para concluir que produziam uma impressão global diferente no utilizador avisado.
76. É à luz dos critérios definidos no n.° 72 supra
que cabe comparar os desenhos ou modelos em causa, examinando as suas semelhanças e as suas diferenças, para determinar, tendo em conta o grau de liberdade do criador na elaboração do desenho ou modelo controvertido, se a Câmara de Recurso pôde, sem cometer erro, concluir que produziam uma impressão global diferente no utilizador avisado.
77. No tocante às semelhanças entre os desenhos ou modelos em causa, em primeiro lugar, a Câmara de Recurso salientou, no n.° 22 da decisão impugnada, que consistiam ambos num disco quase plano. Todavia, há que considerar que, como se trata de uma característica comum aos desenhos ou modelos relativos aos produtos do tipo do produto em causa, à data de prioridade reivindicada para o desenho ou modelo controvertido, como a Câmara de Recurso realçou nos n. os  18 e 20 da decisão impugnada, esta semelhança não será percebida pelo utilizador avisado na impressão global dos desenhos ou modelos em causa.
78. Em segundo lugar, a Câmara de Recurso também salientou, no n.° 22 da decisão impugnada, que os desenhos ou modelos em causa continham um círculo concêntrico muito próximo do bordo destinado a evocar a ideia de que o disco é bojudo em toda a borda. Ora, há que salientar que os desenhos ou modelos em causa podem aplicar‑se a um produto realizado em metal, o que a recorrente e a interveniente não contestam. Destinando‑se o produto fundamentalmente a crianças, esse bordo bojudo pode assim representar, para o criador, uma limitação decorrente de imperativos de segurança, para que o bordo não seja cortante, se o produto for fabricado em metal, em plástico ou mesmo em cartão. Assim, dado que esta semelhança entre os desenhos ou modelos em causa no que se refere a uma das suas características pode decorrer de uma limitação que impende sobre o criador, deve considerar‑se que não merecerá a atenção do utilizador avisado.
79. Em terceiro lugar, os desenhos ou modelos em causa contêm ambos um círculo concêntrico situado aproximadamente a um terço da distância entre o bordo e o centro do disco. No n.° 22 da decisão impugnada, a Câmara de Recurso realçou esta semelhança, indicando que esse círculo se destinava a evocar a ideia de que a parte central é ligeiramente sobrelevada. Não obstante, importa considerar que esta parte central pode ser delimitada de outra forma sem ser através de um círculo. A prova é o facto de que resulta do pedido de registo do desenho ou modelo controvertido, que consta do processo do IHMI transmitido ao Tribunal, que o desenho ou modelo controvertido reivindica a prioridade de um desenho ou modelo espanhol n.° 157156 que tem três variantes e que essa parte central sobrelevada é, de acordo com as variantes, delimitada por um círculo, um triângulo ou um hexágono. Além disso, esta consideração não pode ser posta em causa pelo argumento aduzido pelo IHMI na audiência, segundo o qual era necessário que a forma fosse elementar para não deformar a imagem que pode cobrir o disco, pois uma forma triangular, hexagonal, quadrada ou oval, em vez de circular, também não provocaria uma distorção da imagem. Além disso, esta consideração também não pode ser infirmada pelo argumento do IHMI segundo o qual teria de se tratar de um círculo para que esta parte central sobrelevada pudesse ser convexa, pois também se poderia tratar, designadamente, de uma forma oval.
80. Em quarto lugar, os desenhos ou modelos em causa apresentam uma semelhança na medida em que o bordo bojudo do contorno do disco está sobrelevado relativamente à parte intermédia do mesmo, situada entre o bordo e a parte central sobrelevada.
81. Em quinto lugar, os desenhos ou modelos em causa apresentam uma semelhança nas proporções respectivas da parte central sobrelevada e da parte intermédia do disco, situada entre o bordo e a parte central sobrelevada.
82. Na falta de uma qualquer limitação específica imposta ao criador, as semelhanças apontadas nos n. os  79 a 81 supra
referem‑se a elementos para os quais existia uma liberdade do criador na elaboração do desenho ou modelo controvertido. Donde se infere que reterão a atenção do utilizador avisado, tanto mais que, como a própria interveniente indicou, as faces superiores são, neste caso, as mais visíveis para esse utilizador.
83. No tocante às diferenças entre os desenhos ou modelos em causa, como a Câmara de Recurso indicou no n.° 23 da decisão impugnada, o desenho ou modelo controvertido contém, visto de cima, mais dois círculos concêntricos do que o desenho ou modelo anterior. De perfil, os dois desenhos ou modelos diferem uma vez que o desenho ou modelo controvertido apresenta uma convexidade mais importante. Não obstante, cumpre concluir que sendo muito diminuto o grau de convexidade, tendo em conta a pequena espessura dos discos, esta convexidade não será facilmente perceptível pelo utilizador avisado, em particular visto de cima, o que é confirmado pelos produtos realmente comercializados, tal como figuram no processo do IHMI remetido ao Tribunal.
84. Dadas as semelhanças salientadas nos n. os  79 a 81 supra,
há que considerar que as diferenças constatadas pela Câmara de Recurso no n.° 23 da decisão impugnada (v. n.° 83 supra ) são insuficientes para que o desenho ou modelo controvertido produza, no utilizador avisado, uma impressão global diferente da produzida pelo desenho ou modelo anterior.
85. Decorre do conjunto das considerações precedentes que foi erradamente que a Câmara de Recurso concluiu, na decisão impugnada, que os desenhos ou modelos em causa produziam uma impressão global diferente no utilizador avisado e que não estavam em conflito, na acepção do artigo 25.°, n.° 1, alínea d), do Regulamento n.° 6/2002. Conclui‑se que a decisão impugnada foi adoptada em violação desta disposição e deve, portanto, ser anulada, sem que haja necessidade de apreciar o último fundamento de anulação apresentado pela recorrente.
Quanto às despesas
86. Por força do disposto no artigo 87.°, n.° 2, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Por outro lado, nos termos desta mesma disposição, se forem várias as partes vencidas, o Tribunal decide sobre a repartição das despesas.
87. No caso em apreço, tendo o IHMI e a interveniente sido vencidos, há que condená‑los a suportar as despesas da recorrente no presente processo, em conformidade com o pedido desta.
88. Além disso, a recorrente pediu a condenação do IHMI e da interveniente nas despesas no processo na Câmara de Recurso. A este respeito, há que recordar que, nos termos do artigo 136.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, as despesas indispensáveis efectuadas pelas partes para efeitos do processo na Câmara de Recurso são consideradas despesas reembolsáveis. Assim, tendo o IHMI e a interveniente sido vencidos, há também que condená‑los nas despesas efectuadas pela recorrente para efeitos do processo na Câmara de Recurso, em conformidade com o pedido desta.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Quinta Secção)
decide:
1) A decisão da Terceira Câmara de Recurso do Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (IHMI) de 27 de Outubro de 2006 (processo R 1001/2005‑3) é anulada.
2) O IHMI e a PepsiCo, Inc., no que respeita ao processo no Tribunal Geral, suportarão as suas próprias despesas e as despesas do Grupo Promer Mon Graphic, SA.
3) O IHMI e a PepsiCo, no que respeita ao processo na Câmara de Recurso, suportarão as suas próprias despesas e as despesas do Grupo Promer Mon Graphic.