62006TJ0362
ARREST VAN HET GERECHT (Zesde kamer)
27 september 2012 (
*1
)
„Mededinging — Mededingingsregelingen — Nederlandse markt van wegenbouwbitumen — Beschikking houdende vaststelling van inbreuk op artikel 81 EG — Geldboeten — Bewijs van inbreuk — Zwaarte van inbreuk — Toerekenbaarheid van inbreukmakend gedrag — Rechten van verdediging — Aanvoering van nieuwe middelen in loop van geding — Volledige rechtsmacht”
In zaak T-362/06,
Ballast Nedam Infra BV, gevestigd te Nieuwegein (Nederland), aanvankelijk vertegenwoordigd door A. Bosman en J. van de Hel en vervolgens door A. Bosman en E. Oude Elferink, advocaten,
verzoekster,
tegen
Europese Commissie, vertegenwoordigd door A. Bouquet, A. Nijenhuis en F. Ronkes Agerbeek als gemachtigden, aanvankelijk bijgestaan door F. Wijckmans, F. Tuytschaever en L. Gyselen en vervolgens door F. Wijckmans en F. Tuytschaever, advocaten,
verweerster,
betreffende, primair, een vordering tot nietigverklaring van beschikking C(2006) 4090 def. van de Commissie van 13 september 2006 inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] (Zaak nr. COMP/38.456 – Bitumen – NL) voor zover deze betrekking heeft op verzoekster, en subsidiair, enerzijds een vordering tot gedeeltelijke nietigverklaring van die beschikking en tot verlaging van het bedrag van de haar opgelegde geldboete en anderzijds een vordering tot gedeeltelijke nietigverklaring van diezelfde beschikking voor zover deze de duur van de inbreuk voor verzoekster vaststelt, en tot overeenkomstige verlaging van het bedrag van de haar opgelegde geldboete,
wijst HET GERECHT (Zesde kamer),
samengesteld als volgt: M. Jaeger, president, N. Wahl en S. Soldevila Fragoso (rapporteur), rechters,
griffier: J. Plingers, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 30 juni 2011,
het navolgende
Arrest
Feiten
1
Verzoekster, Ballast Nedam Infra BV, is lid van de groep Ballast Nedam, die actief is in de Nederlandse bouwsector en wordt geleid door Ballast Nedam NV, die 100 % van het kapitaal van verzoekster bezit. In 1995 heeft de groep de wegenbouwvennootschappen Eemsmond Wegenbouw BV en Bruil Infrastructuur BV gekocht, waardoor zij een belangrijke plaats ging innemen in de wegenbouwsector in Nederland. Die wegenbouwactiviteiten werden gecentraliseerd in Ballast Nedam Grond en Wegen BV (hierna: „BNGW”), een 100 %-dochteronderneming van verzoekster. Vanaf 1 oktober 2000 werden de wegenbouwactiviteiten van de groep rechtstreeks uitgeoefend door verzoekster. Sinds 14 februari 2003 is Ballast Nedam Nederland BV de tussenvennootschap tussen Ballast Nedam en verzoekster.
2
Bij brief van 20 juni 2002 heeft British Petroleum (hierna: „BP”) de Commissie van de Europese Gemeenschappen in kennis gesteld van het vermoedelijke bestaan van een mededingingsregeling betreffende de markt van wegenbouwbitumen in Nederland en een verzoek om immuniteit voor geldboeten ingediend krachtens de mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (PB 2002, C 45, blz. 3).
3
Op 1 en 2 oktober 2002 heeft de Commissie bij een aantal vennootschappen onaangekondigde verificaties verricht. De Commissie heeft verzoeken om inlichtingen gericht aan verschillende vennootschappen, waaronder verzoekster, op 30 juni 2003. Deze laatste heeft daarop geantwoord op 4 en 12 september 2003.
4
Op 18 oktober 2004 heeft de Commissie de administratieve procedure ingeleid en een mededeling van punten van bezwaar vastgesteld, die zij de dag nadien heeft doen toekomen aan verschillende vennootschappen, waaronder verzoekster. Verzoekster heeft daarop geantwoord op 20 mei 2005.
5
Op 13 september 2006 heeft de Commissie beschikking C(2006) 4090 def. inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] (Zaak nr. COMP/38.456 – Bitumen – NL) (hierna: „bestreden beschikking”) gegeven, waarvan een samenvatting is gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 28 juli 2007 (PB L 196, blz. 40). Deze beschikking is aan verzoekster betekend op 25 september 2006.
6
In de bestreden beschikking heeft de Commissie uiteengezet dat de vennootschappen waaraan de beschikking is gericht, hebben deelgenomen aan één enkele en voortdurende inbreuk op artikel 81, lid 1, EG, door in de betrokken perioden regelmatig gezamenlijk voor de verkoop en de inkoop van wegenbouwbitumen in Nederland de brutoprijs, een standaardkorting op de brutoprijs voor de aan de mededingingsregeling deelnemende wegenbouwers (hierna: „W5” of „grote wegenbouwers”) en een lagere maximale korting op de brutoprijs voor de overige wegenbouwers (hierna: „kleine wegenbouwers”) vast te stellen.
7
Verzoekster en Ballast Nedam zijn aan deze inbreuk schuldig bevonden voor de periode van 21 juni 1996 tot en met 15 april 2002. De Commissie is er namelijk van uitgegaan dat verzoekster gedurende die periode een beslissende invloed heeft uitgeoefend op BNGW, die tot 1 oktober 2000 aan de kartelbijeenkomsten heeft deelgenomen. Volgens de bestreden beschikking heeft verzoekster vanaf die datum tot aan het einde van de inbreuk zelf aan die bijeenkomsten deelgenomen. Verzoekster en Ballast Nedam zijn hoofdelijk veroordeeld tot een geldboete van 4,65 miljoen EUR.
Procesverloop en conclusies van partijen
8
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 5 december 2006, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
9
Op rapport van de rechter-rapporteur, heeft het Gerecht (Zesde kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan en heeft het partijen in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang bedoeld in artikel 64 van zijn Reglement voor de procesvoering een aantal schriftelijke vragen gesteld. Partijen hebben binnen de gestelde termijn op deze vragen geantwoord.
10
Partijen hebben ter terechtzitting van 30 juni 2011 pleidooi gehouden en op de mondelinge vragen van het Gerecht geantwoord.
11
Omdat een lid van de Zesde kamer verhinderd was, heeft de president van het Gerecht zichzelf krachtens artikel 32, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht ter aanvulling van de kamer aangewezen.
12
Bij beschikking van 18 november 2011 heeft het Gerecht (Zesde kamer) in de nieuwe samenstelling de mondelinge behandeling heropend en aan de partijen is meegedeeld dat zij op een nieuwe terechtzitting zouden worden gehoord.
13
Bij brieven van 25 respectievelijk 28 november 2011 hebben de Commissie en verzoekster het Gerecht meegedeeld dat zij ervan afzagen, opnieuw te worden gehoord.
14
Bijgevolg heeft de president van het Gerecht besloten de mondelinge behandeling te sluiten.
15
Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:
—
primair, de bestreden beschikking nietig te verklaren voor zover deze op haar betrekking heeft;
—
subsidiair, artikel 2 van de bestreden beschikking nietig te verklaren voor zover dit op haar betrekking heeft, of althans het bedrag van de haar bij dit artikel opgelegde geldboete te verlagen;
—
dan wel, eveneens subsidiair, artikel 1 van de bestreden beschikking gedeeltelijk nietig te verklaren voor zover het de duur van de inbreuk tot oktober 2000 betreft, en het bedrag van de haar bij artikel 2 opgelegde boete dienovereenkomstig te verlagen;
—
de Commissie te verwijzen in de kosten.
16
De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:
—
het beroep te verwerpen;
—
verzoekster te verwijzen in de kosten.
In rechte
17
Ter ondersteuning van haar beroep voert verzoekster vier middelen aan. Het eerste middel betreft schending van artikel 81 EG en van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB 2003, L 1, blz. 1), het tweede schending van artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 en van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, [KS] worden opgelegd (PB 1998, C 9, blz. 3; hierna: „richtsnoeren van 1998”), het derde schending van artikel 81 EG door een onjuiste beoordeling van de daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed op het commerciële gedrag van BNGW en het vierde schending van artikel 27, lid 1, van verordening nr. 1/2003 en van de rechten van de verdediging.
18
Allereerst dient het vierde middel te worden onderzocht.
Het vierde middel: schending van artikel 27, lid 1, van verordening nr. 1/2003 en van de rechten van de verdediging
Argumenten van partijen
19
Verzoekster betoogt dat de Commissie haar rechten van verdediging en artikel 27, lid 1, van verordening nr. 1/2003 heeft geschonden door haar in de bestreden beschikking mee te delen dat zij haar aansprakelijk stelt voor de door BNGW begane inbreuk, zonder dit in de mededeling van punten van bezwaar te hebben aangegeven.
20
De Commissie herinnert eraan dat zij in de mededeling van punten van bezwaar heeft aangegeven dat verzoekster voorheen BNGW heette en dat Ballast Nedam en verzoekster aansprakelijk waren voor de deelneming aan de mededingingsregeling sinds 1995. Verder heeft zij daarin aangegeven dat zij van oordeel is dat de moedermaatschappij van elke groep daadwerkelijk een beslissende invloed kon uitoefenen op het gedrag van haar dochterondernemingen. Aangezien verzoekster in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar heeft verklaard dat zij de moedermaatschappij van BNGW was, kon zij er niet onwetend van zijn dat zij aansprakelijk zou worden gesteld voor het gedrag van deze laatste. Dat antwoord, waarin werd verklaard dat BNGW niet de rechtsvoorganger, maar een 100 %-dochteronderneming van verzoekster was, was voor de Commissie de reden om verzoekster aansprakelijk te stellen voor het gedrag van haar dochteronderneming. Bovendien heeft verzoekster na de mededeling van punten van bezwaar ook verweer gevoerd voor BNGW, mede voor het tijdvak tot 1 oktober 2000. Door niet te reageren op het verzoek van de Commissie om haar een schema van de organisatiestructuur van de groep Ballast Nedam in het tijdvak vóór 1 oktober 2000 over te leggen, zou verzoekster overigens hebben bijgedragen tot de verwarring betreffende haar betrekkingen met BNGW.
Beoordeling door het Gerecht
21
Artikel 27, lid 1, van verordening nr. 1/2003 luidt als volgt:
„Alvorens een beschikking op grond van de artikelen 7, 8, 23 of artikel 24, lid 2, te geven, stelt de Commissie ondernemingen en ondernemersverenigingen die het voorwerp van haar procedure uitmaken in de gelegenheid hun standpunt ten aanzien van de door haar in aanmerking genomen bezwaren kenbaar te maken. De Commissie doet haar beschikkingen slechts steunen op punten van bezwaar waarover de partijen opmerkingen hebben kunnen maken. De klagers worden nauw bij de procedure betrokken.”
22
Volgens de rechtspraak verlangt de eerbiediging van de rechten van de verdediging dat de betrokken onderneming tijdens de administratieve procedure in staat is gesteld, nuttig haar standpunt kenbaar te maken met betrekking tot de juistheid en de relevantie van de gestelde feiten en omstandigheden, alsook met betrekking tot de stukken waarmee de Commissie de door haar gestelde inbreuk op het Verdrag heeft gestaafd (arresten Hof van 7 juni 1983, Musique Diffusion française e.a./Commissie, 100/80-103/80, Jurispr. blz. 1825, punt 10, en 6 april 1995, BPB Industries en British Gypsum/Commissie, C-310/93 P, Jurispr. blz. I-865, punt 67). Volgens vaste rechtspraak moet de mededeling van punten van bezwaar, gelet op het belang daarvan, ook op ondubbelzinnige wijze de rechtspersoon vermelden waaraan eventueel een geldboete zal worden opgelegd, en aan deze worden toegezonden (arresten Hof van 16 maart 2000, Compagnie maritime belge transports e.a./Commissie, C-395/96 P en C-396/96 P, Jurispr. blz. I-1365, punten 143 en 146, en 2 oktober 2003, ARBED/Commissie, C-176/99 P, Jurispr. blz. I-10687, punt 21). Belangrijk is ook dat in de mededeling van punten van bezwaar wordt vermeld in welke hoedanigheid de gestelde feiten aan een onderneming worden verweten (arrest Hof van 3 september 2009, Papierfabrik August Koehler e.a./Commissie, C-322/07 P, C-327/07 P en C-338/07 P, Jurispr. blz. I-7191, punt 39).
23
Volgens de rechtspraak is het echter niet nodig dat de beschikking een exacte kopie is van de mededeling van punten van bezwaar (arrest Hof van 29 oktober 1980, van Landewyck e.a./Commissie, 209/78-215/78 en 218/78, Jurispr. blz. 3125, punt 68). Slechts ingeval in de eindbeschikking aan de betrokken ondernemingen andere inbreuken ten laste worden gelegd dan in de mededeling van punten van bezwaar of ingeval daarin andere feiten als vaststaand worden aangenomen, dient te worden vastgesteld dat de rechten van de verdediging zijn geschonden (arrest Hof van 15 juli 1970, ACF Chemiefarma/Commissie, 41/69, Jurispr. blz. 661, punten 26 en 94, en arrest Gerecht van 23 februari 1994, CB en Europay/Commissie, T-39/92 en T-40/92, Jurispr. blz. II-49, punten 49-52). Dat is niet het geval wanneer de gestelde verschillen tussen de mededeling van punten van bezwaar en de eindbeschikking geen betrekking hebben op andere gedragingen dan die waarover de betrokken ondernemingen zich al hadden uitgelaten en die dus geen verband houden met nieuwe bezwaren (arrest Gerecht van 30 september 2003, Atlantic Container Line e.a./Commissie, T-191/98, T-212/98-T-214/98, Jurispr. blz. II-3275, punt 191).
24
Ondernemingen die zich op schending van de rechten van de verdediging met betrekking tot de in de bestreden beschikking overgenomen punten van bezwaar beroepen, kunnen niet volstaan met eenvoudig te wijzen op het bestaan van verschillen tussen de mededeling van punten van bezwaar en de bestreden beschikking, maar moeten precies en concreet uiteenzetten, in hoeverre elk van die verschillen een nieuw punt van bezwaar oplevert waarover zij geen gelegenheid hebben gehad opmerkingen te maken (arrest Atlantic Container Line e.a./Commissie, aangehaald in punt 23 hierboven, punt 192). Volgens de rechtspraak moet een schending van de rechten van de verdediging immers worden beoordeeld aan de hand van de specifieke omstandigheden van het concrete geval, aangezien die schending voornamelijk afhangt van de bezwaren die de Commissie als bewijs voor de aan de betrokken ondernemingen verweten inbreuk heeft aangenomen (arrest Gerecht van 29 juni 1995, ICI/Commissie, T-36/91, Jurispr. blz. II-1847, punt 70).
25
Verzoekster is van mening dat de Commissie in het onderhavige geval haar verplichtingen niet is nagekomen door in de mededeling van punten van bezwaar niet aan te geven dat zij niet alleen uitging van verzoeksters rechtstreekse deelneming aan de inbreuk vanaf 1 oktober 2000, maar op grond van het feit dat verzoekster daadwerkelijk beslissende invloed had uitgeoefend op het commerciële gedrag van BNGW, ook aannam dat verzoekster aansprakelijk was voor de periode van 21 juni 1996 tot en met 30 september 2000.
26
Uit de mededeling van punten van bezwaar blijkt dat de Commissie er allereerst algemeen op heeft gewezen dat elke betrokken bedrijvengroep één enkele onderneming vormde en dat de moedermaatschappij van de groep in staat was daadwerkelijk beslissende invloed uit te oefenen op het gedrag van haar dochterondernemingen (punt 324). Wat meer bepaald verzoekster betreft, heeft zij vervolgens verklaard dat deze de rechtsopvolger van BNGW was (punt 49 en voetnoot 28) en dat Ballast Nedam, Ballast Nedam Nederland, verzoekster en de verschillende andere dochterondernemingen op het gebied van de wegenbouw deel uitmaakten van de groep Ballast Nedam en één enkele onderneming vormden (punt 50). Ten slotte heeft zij gepreciseerd dat verzoekster (voorheen BNGW) rechtstreeks had deelgenomen aan de betrokken inbreuk (punt 339). Om die reden heeft zij ervoor gekozen die mededeling te richten tot verzoekster voor „haar directe deelname [en die van haar voorgangers] aan de kartelovereenkomsten” en tot Ballast Nedam „voor haar indirecte deelname via het uitoefenen van beslissende invloed op het gedrag van Ballast Nedam Infra [...], haar dochteronderneming voor infrastructuur” (punt 342).
27
De Commissie heeft de mededeling van punten van bezwaar aldus tot verzoekster gericht wegens haar rechtstreekse deelneming aan de inbreuk en wegens haar hoedanigheid van opvolger van BNGW, die eveneens vóór oktober 2000 rechtstreeks aan de inbreuk had deelgenomen. Zij heeft daarentegen niet de mogelijkheid vermeld aan verzoekster dat deze, in haar hoedanigheid van moedermaatschappij van BNGW, aansprakelijk kon worden gesteld voor de door deze laatste begane inbreuk.
28
Omdat verzoekster in punt 17 van haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar had verklaard dat zij niet de rechtsopvolger van BNGW was, heeft Commissie in de bestreden beschikking uiteengezet dat de deelneming aan de bijeenkomsten van het kartel tot 1 oktober 2000 via een werknemer van BNGW, een 100 %-dochteronderneming van verzoekster, was gebeurd. Om die reden heeft zij verzoekster, als moedermaatschappij die BNGW voor 100 % in handen had, aansprakelijk gesteld voor de inbreuk die BNGW in de periode van 21 juni 1996 tot en met 30 september 2000 had gemaakt. Zij heeft haar ook aansprakelijk gesteld voor de inbreuk in de periode van 1 oktober 2000 tot en met 15 april 2002 omdat zij in die periode rechtstreeks aan de inbreuk had deelgenomen (punten 293 en 294 van de bestreden beschikking).
29
Uit al deze elementen blijkt dat de Commissie in het onderhavige geval in de mededeling van punten van bezwaar niet heeft aangegeven in welke hoedanigheid verzoekster zich aan het gestelde schuldig zou hebben gemaakt. Uit de bewoordingen van de mededeling van punten van bezwaar kon verzoekster dus niet opmaken dat de Commissie van plan was haar in de eindbeschikking de inbreuk toe te rekenen op grond dat zij rechtstreeks betrokken was geweest bij de activiteiten van het kartel en dat, gelet op haar hoedanigheid van 100 %-moedermaatschappij van BNGW, mocht worden vermoed dat zij daadwerkelijk beslissende invloed had uitgeoefend op het gedrag van deze laatste, een vermoeden dat verzoekster diende te weerleggen.
30
Aangezien verzoekster het bezwaar dat zij indirect betrokken was bij de activiteiten van kartel, niet uit de mededeling van punten van bezwaar heeft kunnen opmaken, is zij niet in staat gesteld, daartegen nuttig verweer te voeren tijdens de administratieve procedure.
31
De loutere omstandigheid dat, enerzijds, de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar algemeen heeft aangegeven dat zij de moedermaatschappijen aansprakelijk zou stellen voor het gedrag van hun dochterondernemingen (punten 324 en 278), en anderzijds, verzoekster wist dat BNGW haar 100 %-dochteronderneming en niet haar rechtsvoorganger was geweest, volstaat niet om aan te nemen dat de Commissie heeft voldaan aan haar verplichting om in de mededeling van punten van bezwaar aan te gegeven in welke hoedanigheid verzoekster zich aan het gestelde schuldig zou hebben gemaakt.
32
Verder staat vast dat, ofschoon verzoekster het in de argumenten die zij in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar heeft aangedragen ten bewijze dat er geen sprake was van een inbreuk op artikel 81 EG, systematisch heeft over „BNGW en BN Infra (na oktober 2000)”, zij geen enkel argument heeft aangedragen ten bewijze dat BNGW een van haar onafhankelijke vennootschap was, teneinde het vermoeden te weerleggen dat zij daadwerkelijk beslissende invloed uitoefende op het commerciële gedrag van laatstgenoemde vennootschap.
33
Voorts betoogt de Commissie dat de in de mededeling van punten van bezwaar begane vergissing over de band tussen BNGW en verzoekster aan deze laatste is te wijten, doordat deze heeft nagelaten het schema van de organisatiestructuur van haar groep in het tijdvak vóór 1 oktober 2000 over te leggen, zoals haar op 30 juni 2003 was gevraagd. Deze omstandigheid ontslaat de Commissie echter niet van haar verplichting om in de mededeling van punten van bezwaar aan te geven in welke hoedanigheid verzoekster zich aan het gestelde schuldig zou hebben gemaakt, aangezien enerzijds, indien de Commissie daarover duidelijk ware geweest in de mededeling van punten van bezwaar, verzoekster dienaangaande verweer had kunnen voeren door uit eigen beweging een dergelijk schema van de organisatiestructuur over te leggen, en anderzijds de artikelen 18, leden 1 en 3, en 23, lid 1, sub b, van verordening nr. 1/2003 de Commissie dwangmiddelen verlenen om dit soort informatie te verkrijgen.
34
Ten slotte had de Commissie, aangezien verzoekster in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar had verklaard dat zij niet de rechtsopvolger van BNGW was, een aanvullende mededeling van punten van bezwaar moeten vaststellen om verzoekster in haar hoedanigheid van 100 %-moedermaatschappij van BNGW aansprakelijk te kunnen stellen voor de inbreuk die deze laatste had begaan (zie in die zin arresten Hof van 14 juli 1972, Geigy/Commissie, 52/69, Jurispr. blz. 787, punt 14, en 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Jurispr. blz. I-123, punt 192).
35
Mitsdien moet worden vastgesteld dat verzoekster niet in staat is gesteld om tijdens de administratieve procedure nuttig verweer te voeren ter zake van haar deelneming aan de inbreuk als 100 %-moedermaatschappij van BNGW.
36
Bijgevolg dient het Gerecht enerzijds artikel 1, sub a, van de bestreden beschikking nietig te verklaren voor zover het betrekking heeft op de toerekening aan verzoekster van het gedrag van BNGW tijdens de periode van 21 juni 1996 tot en met 30 september 2000, en anderzijds krachtens de volledige rechtsmacht die het op grond van artikel 261 VWEU en artikel 31 van verordening nr. 1/2003 bezit, overeenkomstig de vorderingen van verzoekster aan die nietigverklaring de gevolgen te verbinden die deze voor het bedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboete heeft. Deze gevolgen zullen hieronder in de punten 136 en volgende worden onderzocht.
Het eerste middel: ontbreken van bewijs van het bestaan van een inbreuk op artikel 81 EG
Argumenten van partijen
37
Verzoekster is van mening dat de Commissie in het onderhavige geval niet voldoende bewijzen heeft aangedragen ofschoon het aan haar stond, het bestaan van een inbreuk op artikel 81 EG te bewijzen.
38
In de eerste plaats is verzoekster van mening dat de Commissie de betrokkenheid van de grote wegenbouwers bij de vaststelling van de brutoprijs van bitumen onvoldoende heeft aangetoond. Het enige bewijs dat de Commissie dienaangaande heeft aangedragen, zijn de verklaringen van de bitumenleveranciers (hierna: „leveranciers”) en die zijn niet geloofwaardig. Verder betwist zij, te hebben toegegeven daarbij betrokken te zijn geweest. Zij voert aan dat de leveranciers tijdens voorbereidende bijeenkomsten de brutoprijs van bitumen vaststelden en deze vervolgens op de bijeenkomsten aan de grote wegenbouwers meedeelden. Bovendien hadden de leveranciers, die reeds een mededingingsregeling over de bitumenprijs hadden getroffen, geen reden om kleinere, van hen afhankelijke vennootschappen daarbij een stem te geven. Het loutere feit dat de grote wegenbouwers het door de leveranciers vastgestelde brutoprijsniveau hebben aanvaard, kan niet als mededingingsregeling worden aangemerkt.
39
In de tweede plaats betoogt verzoekster dat de W5 wegens de ingekochte hoeveelheden een hogere korting kregen dan de kleine wegenbouwers. Verder zouden de kleine wegenbouwers vaak een hogere korting hebben gekregen dan de W5. Dat een grote wegenbouwer een extra korting vraagt wanneer hij verneemt dat een kleine wegenbouwer een hogere korting heeft gekregen die geen rechtvaardiging vindt in de ingekochte hoeveelheid, behoort tot de normale handelspraktijken en mag niet als een „sanctie” worden beschouwd. Slechts één keer hebben de grote wegenbouwers collectief een hogere korting bedongen. Er is dus geen enkel bewijs van het bestaan van een door de grote wegenbouwers opgelegd mechanisme van sancties voor het geval dat de leveranciers aan een van de kleinere wegenbouwers een hogere korting hebben toegekend. Verzoekster voegt daaraan toe dat de overeenkomst betreffende de aan de W5 toegekende standaardkorting geen inbreuk op artikel 81 EG vormt, en dat die korting slechts een minimumkorting was die als grondslag diende voor bilaterale onderhandelingen.
40
In de derde plaats beklemtoont verzoekster dat de grote wegenbouwers er geen belang bij hadden, de brutoprijs in overleg met de leveranciers vast te stellen. De twee groepen hadden immers tegengestelde belangen in die zin dat de grote wegenbouwers een prijsstabiliteit nastreefden die de leveranciers niet wensten. Verder bestrijdt verzoekster de stelling van de Commissie dat de grote wegenbouwers wegens de risicoregeling, die het mogelijk maakte prijsverhogingen af te wentelen op de opdrachtgevers, geen belang hadden bij een verlaging van de prijs van bitumen. De risicoregeling geldt immers slechts voor een te verwaarlozen deel van de projecten.
41
In de vierde plaats stelt verzoekster dat volgens punt 116 van de richtsnoeren van de Commissie inzake de toepasselijkheid van artikel 81 [EG] op horizontale samenwerkingsovereenkomsten (PB 2001, C 3, blz. 2; hierna: „richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten”) collectieve inkoop als de mededinging bevorderend kan worden beschouwd. De Commissie zou echter hebben geweigerd deze tekst toe te passen, zonder een onderzoek naar de marktstructuur en naar de weerslag van de overeenkomsten op de markt te hebben verricht.
42
In de vijfde plaats verwijt verzoekster de Commissie ten slotte, niet te hebben onderzocht of de gestelde gedragingen tot doel of tot gevolg hadden dat de mededinging werd beperkt en of de eindgebruikers de voordelen van de mededinging werden ontnomen, zoals nochtans wordt geëist door de rechtspraak (arrest Gerecht van 27 september 2006, GlaxoSmithKline Services/Commissie, T-168/01, Jurispr. blz. II-2969, punt 121).
43
De Commissie bestrijdt alle argumenten van verzoekster.
Beoordeling door het Gerecht
44
Volgens artikel 2 van verordening nr. 1/2003 en de eerdere rechtspraak (arresten Hof van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie, C-185/95 P, Jurispr. blz. I-8417, punt 58, en 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni, C-49/92 P, Jurispr. blz. I-4125, punt 86) dient het bewijs van een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG te worden geleverd door degene die een dergelijke inbreuk stelt, en dient deze de elementen aan te dragen die het bestaan van de constitutieve elementen van een inbreuk rechtens genoegzaam bewijzen. Verder heeft de rechter van de Unie verklaard dat indien de rechter twijfels heeft, deze twijfels in het voordeel dienen te spelen van de adressaat van de beschikking waarbij een inbreuk is vastgesteld (zie in die zin arrest Hof van 14 februari 1978, United Brands/Commissie, 27/76, Jurispr. blz. 207, punt 265) en dat de rechter, overeenkomstig het vermoeden van onschuld, dus niet kan concluderen dat de Commissie de betrokken inbreuk rechtens genoegzaam heeft bewezen, indien daarover bij hem twijfel blijft bestaan, met name in het kader van een beroep tot nietigverklaring van een beschikking waarbij een geldboete is opgelegd (arrest Gerecht van 8 juli 2004, JFE Engineering e.a./Commissie, T-67/00, T-68/00, T-71/00 en T-78/00, Jurispr. blz. II-2501, punt 177). Niet elk door de Commissie aangedragen bewijs behoeft echter noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de inbreuk aan deze criteria te voldoen. Het is voldoende dat de door de instelling aangedragen verzameling aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet (arrest JFE Engineering e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 180). In het kader van het onderzoek van dit eerste middel dient het Gerecht dus tegen de achtergrond van deze beginselen na te gaan of de Commissie voldoende bewijzen had van het bestaan van de constitutieve elementen van een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG.
45
Bovendien heeft het Hof verklaard dat, wanneer de Commissie erin is geslaagd, bewijsstukken met betrekking tot de gestelde inbreuk te verzamelen, en deze voldoende bewijs opleveren van het bestaan van een mededingingsverstorende overeenkomst, niet behoeft te worden nagegaan of de beschuldigde onderneming een commercieel belang had bij het sluiten van deze overeenkomst (arrest Hof van 25 januari 2007, Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie, C-403/04 P en C-405/04 P, Jurispr. blz. I-729, punt 46). Ingeval het Gerecht oordeelt dat de Commissie het bestaan van mededingingsverstorende overeenkomsten heeft aangetoond, dient het dus niet te antwoorden op het argument betreffende het belang dat verzoekster bij de mededingingsregeling had.
46
Verder dient te worden gepreciseerd dat uit punt 36 hierboven voortvloeit dat de door het Gerecht in aanmerking te nemen bewijselementen slechts betrekking hebben op de periode van 1 oktober 2000 tot en met 15 april 2002, waarin verzoekster rechtstreeks aan de inbreuk zou hebben deelgenomen. Bovendien moeten de tussen de W5 en de leveranciers gesloten overeenkomsten, die drie elementen bevatten, namelijk de brutoprijs, de aan de W5 toegekende minimumkorting en de voor de kleine wegenbouwers geldende maximumkorting, globaal worden beoordeeld.
– De betrokkenheid van de grote wegenbouwers bij de vaststelling van de brutoprijs
47
Verzoekster betoogt dat de verklaringen van voormalige personeelsleden van de leveranciers, haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar en het antwoord van een andere grote wegenbouwer niet volstaan om de betrokkenheid van de grote wegenbouwers bij de vaststelling van de brutoprijs van bitumen aan te tonen. Volgens haar werd de brutoprijs van bitumen tijdens de voorbereidende overeenkomsten door de leveranciers alleen vastgesteld.
48
Uit het antwoord van verzoekster op de mededeling van punten van bezwaar blijkt dat deze enerzijds toegeeft, aan het overleg aangaande bitumen te hebben deelgenomen, maar anderzijds betwist, de prijzen samen met de leveranciers te hebben vastgesteld, ook al hadden de W5 recht van spreken over de kortingen.
49
In punt 105 van dit antwoord op de mededeling van punten van bezwaar heeft verzoekster immers verklaard:
„BN Infra (Ballast Nedam) erkent dat zij tezamen met andere grote wegenbouwers heeft deelgenomen aan overleg aangaande bitumen, met een afvaardiging van de gezamenlijke leveranciers (‚bitumenoverleg’). Bij die gelegenheid is gesproken over prijzen en kortingen.”
50
In de punten 127 en 128 van dit document heeft verzoekster echter aangevoerd dat „[d]e suggestie [...] dat de hoogte van de standaardbitumenprijs gezamenlijk tussen de gezamenlijke leveranciers en de gezamenlijke grote wegenbouwers in het bitumenoverleg werd vastgesteld en dat de wegenbouwers voorafgaand aan het bitumenoverleg te dien aanzien een standpunt bepaalden, [...] onjuist [is]” en dat „[p]rijswijzigingen [...] door de leveranciers buiten aanwezigheid van de grote wegenbouwers vooraf onderling [werden] overeengekomen en in die gevallen waarin bitumenoverleg plaatsvond aan de grote wegenbouwers [werden] meegedeeld en feitelijk [werden] opgelegd.” In punt 106 van haar antwoord verklaart verzoekster:
„Van reële invloed van de grote wegenbouwers op de prijsstelling was echter geen sprake. De prijzen van het bitumen werden voorafgaand aan het bitumenoverleg vastgesteld door de leveranciers. Wat betreft kortingen stonden de leveranciers wel open voor overleg.”
51
Om uit te maken of verzoekster met de W5 aan de vaststelling van de prijzen en de kortingen heeft deelgenomen, dienen dus de andere bewijselementen van het dossier betreffende de periode van 1 oktober 2000 tot en met 15 april 2002 te worden onderzocht.
52
Ten eerste blijkt uit verschillende in de bestreden beschikking aangehaalde documenten dat tussen de leveranciers en de W5 overeenkomsten over de brutoprijs werden gesloten, en dat deze niet eenzijdig door de leveranciers werd vastgesteld en aan de W5 werd opgelegd, zoals verzoekster betoogt.
53
Zo wordt in een interne fax van Hollandsche Beton Groep (hierna: „HBG”) van 3 oktober 2000 en in de agendanotities van Heijmans Infrastructuur BV (hierna: „Heijmans”) betreffende de bijeenkomst van 19 oktober 2000 vermeld dat de partijen over een prijsverhoging hebben „gesproken” (punt 114 van de bestreden beschikking). Uit de notities van HBG en van Koninklijke Wegenbouw Stevin (hierna: „KWS”) betreffende de voorbereidende bijeenkomst van de W5 die aan het overleg van 16 februari 2001 is voorafgegaan, blijkt eveneens dat de W5 een prijs voor het bitumen en een korting voor de W5 hebben voorgesteld (punt 115 van de bestreden beschikking). Voorts verwijzen de notities van HBG en KWS naar een bijeenkomst van 1 maart 2001, tijdens welke de leveranciers de brutoprijs wensten te verlagen, terwijl de W5 de brutoprijs wensten te handhaven (punten 115 en 116 van de bestreden beschikking). Een verklaring van BP van 12 juli 2002 wijst er eveneens op dat de door de leveranciers voorgestelde prijs van het bitumen niet stelselmatig door de W5 werd aanvaard (punt 61 van de bestreden beschikking en voetnoot 156). Verder blijkt uit de verklaring van Kuwait Petroleum (Nederland) BV (hierna: „KPN”) van 12 september 2003 dat de leveranciers een prijsniveau voorstelden, waarover dan werd gediscussieerd met de grote wegenbouwers, net als over de korting die aan deze laatste zou worden toegekend. Ten slotte heeft KWS in haar antwoord van 20 mei 2005 op de mededeling van punten van bezwaar toegegeven dat de leveranciers en de W5 overeenkomsten hadden gesloten waarbij werd uitgegaan van de door de leveranciers voorgestelde brutoprijzen (punt 97 van de bestreden beschikking).
54
Ten tweede wordt in de bestreden beschikking verwezen naar tal van documenten waaruit blijkt dat de onderhandelingen tussen de leveranciers en de W5 ook betrekking hadden op de aan de W5 toegekende korting. Zo heeft KWS in haar antwoord van 12 september 2003 op een door de Commissie geformuleerd verzoek om inlichtingen verklaard dat de discussies tussen de leveranciers en de grote wegenbouwers zowel betrekking hadden op de „lijstprijzen” als op de „standaardkortingen” (punt 72 van de bestreden beschikking). Verder wordt in notities van HBG en KWS verwezen naar de bijeenkomst van 1 maart 2001 en worden daarin de overeengekomen brutoprijs, de aan de W5 toegekende korting en de aan de kleine wegenbouwers toegekende korting gespecificeerd (punt 116 van de bestreden beschikking). In een interne notitie van KWS van 23 mei 2001, die wordt bevestigd door het antwoord van KWS van 12 september 2003 op een verzoek om inlichtingen, wordt eveneens melding gemaakt van de brutoprijs en van de aan de W5 toegekende korting (punt 119 van de bestreden beschikking). Ten slotte heeft KWS in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar een van haar werknemers aangehaald die verklaarde dat „[s]tijgingen van de standaardprijs [...] geen probleem [waren], zolang de kortingen daarbij maar niet achterbleven” (punt 149 van de bestreden beschikking).
55
Ten derde blijkt uit verschillende elementen van de bestreden beschikking dat verzoekster aan het bitumenoverleg heeft deelgenomen. Zo geeft verzoekster in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar toe „dat zij tezamen met andere grote wegenbouwers heeft deelgenomen aan overleg aangaande bitumen, met een afvaardiging van de gezamenlijke leveranciers” en dat bij die gelegenheid „is gesproken over prijzen en kortingen” (punt 56 van de bestreden beschikking en punt 105 van dat antwoord). Verder wordt in de bestreden beschikking – met name op basis van twee bij inspecties bij KWS in beslag genomen documenten, van het antwoord van de onderneming Nynas van 2 oktober 2003 op een verzoek om inlichtingen en van een bij inspecties in de lokalen van BAM NBM in beslag genomen document – melding gemaakt van het feit dat de directeur van BNGW, die in 2000 directeur van verzoekster is geworden, voor de groep Ballast Nedam aan de mededingingsregeling had deelgenomen (punt 77 van de bestreden beschikking). Uit andere documenten blijkt eveneens dat verzoekster heeft deelgenomen aan de bijeenkomst van het kartel van 16 februari 2001, tijdens welke over de prijs van het bitumen en over de kortingen is gesproken (punt 115 en voetnoot 291 van de bestreden beschikking). Verder blijkt uit documenten dat verzoekster aan de bijeenkomst van het kartel van 29 januari 2002 heeft deelgenomen (punt 122 van de bestreden beschikking).
56
Deze elementen tonen aan dat de tussen de W5 en de leveranciers gesloten overeenkomsten zowel betrekking hadden op de brutoprijs als op de specifieke korting voor de W5. De omstandigheid – gesteld dat zij wordt aangetoond – dat tijdens deze onderhandelingen tussen de leveranciers en de W5 meningsverschillen en conflicten ontstonden, vormt geen voldoende bewijs dat de leveranciers de verhogingen van de brutoprijs aan de W5 hebben opgelegd.
57
Ook de omstandigheid dat de leveranciers voorbereidende bijeenkomsten hielden om over de prijzen te spreken, biedt niet voldoende steun voor de stelling van verzoekster dat de grote wegenbouwers zich niet bemoeiden met het niveau van de brutoprijzen of met de kortingen. In dit verband dient te worden beklemtoond dat ook de W5 vóór of na het bitumenoverleg bijeenkomsten hielden waarop de leden ervan spraken over de lijstprijzen en de standaardkortingen die de leveranciers naar eigen zeggen wilden doen vaststellen of, in voorkomend geval, samen met de W5 hadden vastgesteld (antwoord van KWS van 12 september 2003 op een verzoek om inlichtingen en punt 72 van de bestreden beschikking).
58
Met betrekking tot verzoeksters argument dat de verklaringen van de leveranciers niet volstaan om aan te tonen dat de grote wegenbouwers aan de mededingingsregeling hebben deelgenomen, dient eraan te worden herinnerd dat, enerzijds, de Commissie niet verplicht is om bewijzen over te leggen die rechtstreeks van de grote wegenbouwers afkomstig zijn, indien andere stukken van het dossier volstaan om hun deelneming aan de overeenkomst te bewijzen (zie in die zin arrest Gerecht van 13 december 2006, FNCBV e.a./Commissie, T-217/03 en T-245/03, Jurispr. blz. II-4987, punt 161), en anderzijds, in elk geval uit de punten 53 tot en met 55 hierboven blijkt dat de Commissie zich ook heeft gebaseerd op bewijselementen die van de grote wegenbouwers zelf afkomstig zijn.
59
Aangaande de waarde van de door de Commissie gebruikte bewijselementen herinnert het Gerecht eraan dat het enige beoordelingscriterium ter zake de geloofwaardigheid van de bewijselementen is, en dat bij de beoordeling van de bewijskracht van een stuk moet worden gekeken naar de mate van waarschijnlijkheid van de daarin vervatte informatie, waarbij met name in aanmerking moet worden genomen van wie het stuk afkomstig is, onder welke omstandigheden het tot stand is gekomen, tot wie het is gericht en of het gelet op zijn inhoud redelijk en geloofwaardig overkomt (arrest Gerecht van 15 maart 2000, Cimenteries CBR e.a./Commissie, „Cement”, T-25/95, T-26/95, T-30/95-T-32/95, T-34/95-T-39/95, T-42/95-T-46/95, T-48/95, T-50/95-T-65/95, T-68/95-T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 en T-104/95, Jurispr. blz. II-491, punt 1838).
60
Met betrekking tot de verklaring van een personeelslid van BP, dat slechts aan de voorbereidende vergaderingen van de leveranciers zou hebben deelgenomen, dient erop te worden gewezen dat de rechter van de Unie van oordeel is dat het feit dat het gaat om informatie uit de tweede hand, irrelevant is voor de bewijskracht ervan (arrest Gerecht van 10 maart 1992, Shell/Commissie, T-11/89, Jurispr. blz. II-757, punt 86). In elk geval blijkt uit de punten 53 tot en met 55 hierboven dat de Commissie andere documenten heeft gebruikt om de betrokkenheid van de grote wegenbouwers bij de vaststelling van de brutoprijs aan te tonen.
61
Wat de verklaring betreft die een personeelslid van KPN in 2003 heeft afgelegd in het kader van een verzoek om toepassing van de mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken, verklaring die een aantal punten met betrekking tot de deelneming van ExxonMobil aan de mededingingsregeling bevatte waarvan dat personeelslid later is teruggekomen, dient erop te worden gewezen dat deze verklaring niettemin op tal van andere punten juist bleek te zijn. Het Gerecht is bijgevolg van oordeel dat deze verklaring een bewijs van de betrokkenheid van de grote wegenbouwers bij de vaststelling van de brutoprijs kan vormen, op voorwaarde dat zij door andere aanwijzingen wordt bevestigd. Uit de punten 53 tot en met 55 hierboven blijkt echter dat de Commissie daartoe andere bewijsmiddelen heeft gebruikt.
62
Ten slotte dient erop te worden gewezen dat het bestaan van eventuele andere mededingingsregelingen tussen de leveranciers, gesteld dat dit is aangetoond, niet onverenigbaar is met het bestaan van een bilaterale mededingingsregeling tussen deze leveranciers en de W5.
63
Gelet op het voorgaande moet het eerste onderdeel van het eerste middel worden afgewezen.
– De aan de W5 toegekende kortingen en het sanctiemechanisme
64
Verzoekster betoogt dat de aan de W5 toegekende kortingen commercieel gerechtvaardigd waren wegens de ingekochte hoeveelheden en dat de Commissie geen enkel bewijs heeft aangedragen dat aan de leveranciers een sanctie werd opgelegd omdat zij aan kleine wegenbouwers een hogere korting hadden toegekend.
65
In de eerste plaats dient te worden onderzocht welke hoeveelheden elk lid van de W5 individueel heeft ingekocht, en niet welke hoeveelheid alle leden tezamen hebben ingekocht. In dit verband blijkt uit de bestreden beschikking dat de kleine wegenbouwers niet dezelfde korting kregen als de leden van de W5, ofschoon zij soms individueel grotere hoeveelheden bitumen inkochten dan de leden van de W5. Aldus heeft een personeelslid van BP in een op 12 juli 2002 afgelegde verklaring gezegd dat de leveranciers zich vaak niet hielden aan de met de W5 gesloten overeenkomsten en bepaalde kleine wegenbouwers die grotere hoeveelheden bitumen inkochten, een hogere korting toekenden. Opgemerkt zij dat de Commissie er bovendien in punt 157 van de bestreden beschikking op heeft gewezen dat de grote wegenbouwers zelf hebben toegegeven dat zij in de regel een extra korting naargelang van de ingekochte hoeveelheden bedongen. De Commissie heeft ook beklemtoond dat, zelfs in de veronderstelling dat dit mechanisme slechts eenmaal is toegepast, zoals verzoekster verklaart, het bestaan van een mechanisme van het opleggen van sancties ingeval aan kleine wegenbouwers een hogere korting is toegekend dan die welke in de overeenkomsten was vastgesteld, een bijkomende aanwijzing vormde dat de aan de W5 toegekende korting niet evenredig was aan de ingekochte hoeveelheden.
66
Uit deze elementen alsmede uit het belang dat de W5 tijdens de bijeenkomsten van het kartel aan de hoogte van hun korting hechtten (zie punt 54 hierboven), kan worden geconcludeerd dat de Commissie terecht heeft geoordeeld dat verzoekster niet had aangetoond dat de aan de W5 toegekende korting afhankelijk was van de ingekochte hoeveelheden.
67
In de tweede plaats dient erop te worden gewezen dat de Commissie zich, wat het sanctiemechanisme betreft, heeft gebaseerd op verschillende onderling overeenstemmende stukken waarin melding wordt gemaakt van individuele of, op zijn minst één keer, collectieve financiële sancties opgelegd door de W5.
68
Zo hebben KWS en BP voor de betrokken inbreukperiode melding gemaakt van een collectieve geldboete die in 2000 aan alle leveranciers is opgelegd nadat de aan Krekel, een kleine wegenbouwer, verleende korting aan het licht was gekomen (punt 84 van de bestreden beschikking). Ook KPN heeft in haar verklaring van 9 oktober 2003 het bestaan van het sanctiemechanisme bevestigd (punt 85 van de bestreden beschikking). Deze geldboete is in 2001 voldaan in de vorm van een extra korting. De groep Ballast Nedam heeft Nynas in dit verband een factuur gestuurd met als opschrift „projectkorting conform afspraak” en BP heeft de groep een extra korting toegekend (punten 112 en 113 van de bestreden beschikking).
69
BP heeft in haar antwoord van 16 september 2003 op een verzoek om inlichtingen eveneens verklaard dat KWS in 2002 ervan had afgezien zich bij Veba te bevoorraden nadat zij had ontdekt dat deze een hoge korting had gegeven aan een kleine wegenbouwer (punt 86 van de bestreden beschikking). In haar verklaring van 12 september 2003 heeft KPN bevestigd dat de W5 ermee dreigden zich niet meer te bevoorraden bij leveranciers die aan kleine wegenbouwers een hogere korting gaven dan die welke was overeengekomen (punt 86 van de bestreden beschikking). Ten slotte heeft KWS in een document over het overleg van 4 mei 2001 ook melding gemaakt van een geldboete die aan de onderneming Nynas was opgelegd wegens het door deze laatste gevoerde prijsbeleid (punt 117 van de bestreden beschikking), wat door KPN is bevestigd in haar verklaring van 12 september 2003 (punt 118 van de bestreden beschikking).
70
Het Gerecht is van oordeel dat, ofschoon deze documenten het slechts met betrekking tot het jaar 2000 specifiek hebben over het mechanisme van de collectieve geldboete die de W5 aan de leveranciers hebben opgelegd, zij, samen genomen, toch aantonen dat er tijdens de gehele periode waarin de mededingingsregeling heeft gegolden, een mechanisme van individuele of collectieve sancties voor niet-inachtneming van de overeenkomsten van het kartel was, dat kon bestaan in het stopzetten van de bestellingen bij de leverancier die deze overeenkomsten niet in acht had genomen, of in een aan de schuldige leverancier of aan alle leveranciers tezamen opgelegde geldboete.
71
Ten slotte neemt de omstandigheid dat iedere grote wegenbouwer bilateraal onderhandelde over een extra korting naargelang van de individueel ingekochte hoeveelheden, niet weg dat betrokken overeenkomsten de mededinging verstoorden. Ook al voerde iedere grote wegenbouwer na deze overeenkomsten bilaterale onderhandelingen over individuele kortingen, toch hadden deze overeenkomsten immers tot gevolg dat, enerzijds, de mededingingsrisico’s onder de grote wegenbouwers werden beperkt, en anderzijds, de mededinging werd gereduceerd tot één element van de prijs, namelijk een eventuele individuele extra korting.
72
Gelet op het voorgaande moet het tweede onderdeel van het eerste middel worden afgewezen.
– Het ontbreken van belang van de W5 bij een gemeenschappelijke vaststelling van de brutoprijs
73
Verzoekster betoogt dat de grote wegenbouwers, anders dan de leveranciers, geen belang hadden bij een gemeenschappelijke vaststelling van de brutoprijs en dat de Commissie de werking van de risicoregelingsclausules onjuist heeft beoordeeld.
74
Om te beginnen dient, net als in punt 45 hierboven, eraan te worden herinnerd dat wanneer de Commissie erin is geslaagd, bewijsstukken met betrekking tot de gestelde inbreuk te verzamelen, en deze voldoende bewijs opleveren van het bestaan van een mededingingsverstorende overeenkomst, niet behoeft te worden nagegaan of de beschuldigde onderneming een commercieel belang had bij het sluiten van deze overeenkomsten (arrest Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie, aangehaald in punt 45 hierboven, punt 46). In het onderhavige geval blijkt uit de door het Gerecht verrichte analyse (zie punten 47-63 hierboven) dat de Commissie rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat verzoekster in de betrokken inbreuk verwikkeld was. Het Gerecht onderzoekt dus slechts subsidiair of het belang van de W5 bij de overeenkomsten onjuist is beoordeeld.
75
In het onderhavige geval heeft de Commissie geoordeeld dat zowel de leveranciers als de W5 een gemeenschappelijk belang hadden bij het bestaan van overeenkomsten over de brutoprijzen en de kortingen. In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat de rechter van de Unie reeds heeft geoordeeld dat de deelnemers aan dezelfde mededingingsregeling elkaar aanvullende economische belangen kunnen hebben (arrest FNCBV e.a./Commissie, aangehaald in punt 58 hierboven, punt 322).
76
Bijgevolg dient op basis van de stukken de werking te worden onderzocht van het Centrum voor regelgeving en onderzoek in de grond-, water- en wegenbouw en de verkeerstechniek (CROW), een non-profitorganisatie die er sinds de jaren zeventig onder meer mee was belast, maandelijks de prijzen van wegenbouwbitumen te publiceren (punten 25 en 26 van de bestreden beschikking).
77
Tot 1 november 1995 publiceerde CROW de prijs van wegenbouwbitumen na overleg met de asfaltproducenten. Vanaf die datum werd de berekening door het CBS (Centraal Bureau voor de Statistiek), een regeringsorgaan, verricht op basis van een marktonderzoek onder een aantal asfaltcentrales, dus vóór de toepassing van een eventuele korting voor de wegenbouwers, en deze door CROW gepubliceerde prijsindex (hierna: „CROW-index”) diende als referentie bij de langlopende wegenbouwopdrachten waarin een risicoregelingsclausule was opgenomen. Uit de stukken blijkt immers dat de aanbestedende diensten bij dergelijke opdrachten verplicht waren, aan de wegenbouwers een compensatie te betalen indien de CROW-index een bepaalde drempel (1000 Nederlandse gulden) overschreed. Omgekeerd moesten de wegenbouwers, indien de CROW-index onder deze drempel daalde, een compensatie betalen aan de aanbestedende diensten. De wegenbouwers werden dus niet benadeeld wanneer de prijzen gelijktijdig stegen en daardoor de CROW-index deden stijgen. Omgekeerd hadden de wegenbouwers geen belang bij een daling van de prijzen die, indien zij tot een daling van de CROW-index leidde, tot gevolg had dat zij het verschil in prijs aan hun contractpartner moesten terugbetalen.
78
Verder tracht verzoekster het belang van de CROW-index te minimaliseren door erop te wijzen dat hij alleen gold voor de grote projecten, die slechts een gering deel van haar portefeuille vertegenwoordigden, en dat zij dus meer belang hechtte aan prijsstabiliteit, die ten goede kwam aan de kleinere projecten. Zonder dat behoeft te worden uitgemaakt op hoeveel projecten die clausule betrekking had, wijst het Gerecht erop dat de Commissie in de bestreden beschikking melding maakt van een document betreffende de inbreukperiode waaruit blijkt dat tijdens de bijeenkomsten van het kartel over dit punt werd gesproken [punt 115 (notities van HBG van 16 februari 2001) van de bestreden beschikking], zodat dit punt als een deel van de onderhandelingen kan worden beschouwd.
79
Uit een en ander volgt dat de leveranciers en de W5 een gemeenschappelijk belang hadden bij het bestaan van overeenkomsten over de brutoprijzen en de kortingen, en dat het belang van de grote wegenbouwers zowel was gelegen in het mechanisme van de risicoregelingsclausules in de overheidsopdrachten als in de specifieke korting die zij ontvingen en die hun ten opzichte van de kleine wegenbouwers een mededingingsvoordeel verleende voor het verkrijgen van overheidsopdrachten.
80
Gelet op het voorgaande moet het derde onderdeel van het eerste middel worden afgewezen.
– De weigering van de Commissie om de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten toe te passen
81
Verzoekster verwijt de Commissie, te hebben geweigerd om de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten toe te passen.
82
Om te beginnen is het vaste rechtspraak dat de onderneming die om ontheffing krachtens artikel 81, lid 3, EG verzoekt, op basis van bewijsstukken moet aantonen dat ontheffing gerechtvaardigd is. Zo gezien, kan de Commissie niet worden verweten dat zij geen alternatieve oplossingen heeft aangedragen, noch dat zij niet heeft aangegeven wat haars inziens de verlening van ontheffing zou rechtvaardigen (arrest Hof van 17 januari 1984, VBVB en VBBB/Commissie, 43/82 en 63/82, Jurispr. blz. 19, punt 52). De Commissie is op grond van haar motiveringsverplichting alleen gehouden de gegevens, feitelijk en rechtens, te vermelden alsmede de overwegingen op basis waarvan zij haar beschikking heeft gegeven waarbij het verzoek om ontheffing is afgewezen, zonder dat de verzoekster kan verlangen dat zij ingaat op alle punten, feitelijk en rechtens, die zij in de loop van de administratieve procedure heeft aangevoerd (arrest Gerecht van 21 februari 1995, SPO e.a./Commissie, T-29/92, Jurispr. blz. II-289, punten 262 en 263). Hieruit volgt dat het aan verzoekster staat, aan te tonen dat de Commissie van een onjuiste opvatting van het recht of de feiten blijk heeft geven door te weigeren haar ontheffing op grond van artikel 81, lid 3, EG te verlenen.
83
In het onderhavige geval heeft de Commissie in de punten 162 tot en met 168 van de bestreden beschikking uiteengezet om welke redenen zij van mening was dat de deelneming van de W5 aan de overeenkomsten geen collectieve inkoop in de zin van de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten was. Zo herinnert de Commissie in punt 163 van de bestreden beschikking eraan dat deze richtsnoeren de horizontale samenwerkingsovereenkomsten niet algemeen toestaan, maar slechts de beginselen voor toetsing van dergelijke overeenkomsten aan artikel 81 EG aangeven, daar dergelijke overeenkomsten tot mededingingsproblemen kunnen leiden. In het onderhavige geval preciseert zij in punt 165 van de bestreden beschikking dat de betrokken overeenkomsten tot doel hadden, de mededinging te beperken, en gevolgen hadden voor ondernemingen die er niet aan deelnamen (vaststelling van de prijzen voor alle wegenbouwers in Nederland en bepaling van de maximumkorting voor de kleine wegenbouwers). In elk geval hebben de W5, zoals de Commissie in punt 166 van de bestreden beschikking terecht heeft verklaard, naar aanleiding van deze onderhandelingen met de leveranciers, die slechts tot doel hadden de prijzen en de kortingen vast te stellen, geen inkopen gedaan, een gedrag dat volgens punt 124 van de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten als een verkapte mededingingsregeling wordt aangemerkt. Verder dient erop te worden gewezen dat de W5 deze overeenkomsten hebben gesloten met een groep verkopers die eveneens samenspanden, en dat zij dit niet ter kennis van de bevoegde autoriteiten hebben gebracht. Ten slotte zijn de bepalingen van artikel 81, lid 3, EG hoe dan ook niet van toepassing, aangezien volgens punt 133 van de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten inkoopovereenkomsten niet kunnen worden vrijgesteld wanneer zij beperkingen opleggen die niet onmisbaar zijn om de door de overeenkomsten verleende economische voordelen te behalen. In het onderhavige geval legden de betrokken overeenkomsten echter aan de kleine wegenbouwers beperkingen in de vorm van een maximum voor de kortingen op, beperkingen die betrekking hadden op derden en niet onmisbaar waren voor het behalen van de beoogde economische voordelen.
84
Verzoekster verwijt de Commissie dat zij, anders dan door de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten wordt verlangd, geen analyse van de marktmacht van de leden van de W5 heeft verricht om uit te maken of de betrokken overeenkomsten de mededinging daadwerkelijk konden beperken. Opgemerkt zij echter dat het volgens punt 18 van die richtsnoeren niet nodig is om de daadwerkelijke gevolgen voor de mededinging en de markt te onderzoeken van overeenkomsten die tot doel hebben, de mededinging te beperken door het vaststellen van prijzen of productiequota of door het verdelen van markten of klanten, en die worden geacht een negatieve uitwerking te hebben op de markt. Aangezien de Commissie heeft geoordeeld dat de betrokken overeenkomsten naar de aard ervan erop gericht waren de mededinging te beperken (punt 165 van de bestreden beschikking), diende zij dus geen grondige analyse te maken van de marktmacht van de leden van de W5.
85
Bijgevolg moet het vierde onderdeel van het eerste middel worden afgewezen.
– Het ontbreken van het doel, de mededinging te beperken
86
Verzoekster verwijt de Commissie dat zij niet heeft onderzocht of de gestelde gedragingen ertoe strekten of tot gevolg hadden de mededinging te beperken, dat zij geen onderzoek heeft ingesteld naar de beperking van de mededinging en dat zij niet heeft onderzocht of aan de eindgebruikers de voordelen van de mededinging werden ontnomen, zoals door het arrest GlaxoSmithKline Services/Commissie, aangehaald in punt 42 hierboven, wordt geëist.
87
Een overeenkomst valt slechts onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG wanneer zij „ertoe [strekt] of tot gevolg [heeft] dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst”. Volgens vaste rechtspraak volgt uit het alternatieve karakter van deze voorwaarde, dat blijkt uit het voegwoord „of”, dat in de eerste plaats moet worden gelet op de strekking van de overeenkomst in de economische context waarin zij moet worden toegepast. Wanneer een analyse van de clausules van deze overeenkomst echter niet aan het licht brengt dat de mededinging in voldoende mate wordt aangetast, moeten de gevolgen ervan worden onderzocht, waarbij het voor de toepasselijkheid van het verbod noodzakelijk is dat uit de bestanddelen van de overeenkomst valt af te leiden dat de mededinging inderdaad in merkbare mate is verhinderd dan wel beperkt of vervalst (arrest Hof van 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers, C-209/07, Jurispr. blz. I-8637, punt 15, en arrest Gerecht van 9 juli 2009, Peugeot en Peugeot Nederland/Commissie, T-450/05, Jurispr. blz. II-2533, punt 43). Om te beoordelen of een overeenkomst onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG valt, behoeft niet te worden gelet op de concrete gevolgen ervan, zodra is gebleken dat zij tot doel heeft, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verhinderen, te beperken of te vervalsen (arrest Hof van 21 september 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissie, C-105/04 P, Jurispr. blz. I-8725, punt 125). Dit onderzoek moet worden verricht tegen de achtergrond van de inhoud en de economische context van de overeenkomst (arrest Hof van 6 april 2006, General Motors/Commissie, C-551/03 P, Jurispr. blz. I-3173, punt 66, en arrest Beef Industry Development Society en Barry Brothers, reeds aangehaald, punt 16). Ten slotte heeft deze wijze van analyse algemene gelding en is zij niet beperkt tot een categorie van overeenkomsten [arrest Gerecht van 2 mei 2006, O2 (Germany)/Commissie, T-328/03, Jurispr. blz. II-1231, punt 67].
88
Verzoekster kan zich niet op het arrest GlaxoSmithKline Services/Commissie, aangehaald in punt 42 hierboven (punt 121), beroepen aangezien volgens het Hof „artikel 81 EG, zoals ook de overige mededingingsregels van het Verdrag, niet uitsluitend is bedoeld om de belangen van de concurrenten of van de consumenten te beschermen, maar om de structuur van de markt en daarmee de mededinging als zodanig veilig te stellen” en „er [bijgevolg] niet eerst sprake [is] van een overeenkomst met een de mededinging beperkende strekking wanneer de eindgebruikers de voordelen van een doeltreffende mededinging uit het oogpunt van bevoorrading en prijzen worden ontnomen” (arrest Hof van 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline Services e.a./Commissie e.a., C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P en C-519/06 P, Jurispr. blz. I-9291, punten 62-64).
89
Bijgevolg moet in het onderhavige geval worden nagegaan of de betrokken overeenkomsten tot doel hadden, de mededinging te beperken, zoals de Commissie in de bestreden beschikking (punten 155-161) heeft geoordeeld.
90
In artikel 81, lid 1, EG wordt uitdrukkelijk als verboden aangemerkt „het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden” en „het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging”. In het onderhavige geval volgt uit het voorgaande, en met name uit de punten 51 tot en met 56 hierboven, dat de overeenkomsten tot doel hadden, enerzijds de aan- en verkoopprijzen van bitumen vast te stellen, en anderzijds een preferentiële korting te verlenen aan de leden van de W5. Op basis van de aard zelf van deze overeenkomsten kan dus reeds worden geoordeeld dat deze tot doel hadden, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verhinderen, te beperken of te vervalsen.
91
Uit het voorgaande volgt dat het vijfde onderdeel en bijgevolg het eerste middel in zijn geheel dient te worden afgewezen.
Het tweede middel: onjuiste vaststelling van het basisbedrag van de geldboete
Argumenten van partijen
92
Verzoekster is van mening dat de Commissie overeenkomstig artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 bij de berekening van het basisbedrag van de geldboete rekening had moeten houden met de zwaarte van de inbreuk gelet op de aard ervan en op de reële weerslag ervan op de markt.
93
De Commissie had het gedrag van de grote wegenbouwers en dat van de leveranciers aldus afzonderlijk moeten beoordelen. De omstandigheid dat de grote wegenbouwers collectief inkoopvoorwaarden bedongen, kan immers niet worden vergeleken met de vaststelling van de brutoprijs door de leveranciers. De Commissie had ook in de beschouwing moeten betrekken dat de grote wegenbouwers zich in een afhankelijke positie bevonden ten opzichte van de leveranciers, dat de grote wegenbouwers geen geheimhoudingsregelingen hadden ingevoerd, dat de standaardkorting slechts een door individuele onderhandelingen aangevulde minimumkorting was en dat benadeling van de kleine wegenbouwers niet was bewezen.
94
Voor de beoordeling van de weerslag van de mededingingsregeling op de markt heeft de Commissie alleen verondersteld dat de overeenkomst niet zonder gevolgen kon zijn gebleven voor de Nederlandse markt, zonder echter de concrete weerslag ervan te meten. De Commissie heeft alleen in aanmerking genomen dat de prijs van wegenbouwbitumen in Nederland hoger was dan in de buurlanden. Bovendien heeft de Commissie de individuele acties van een grote wegenbouwer ten onrechte als een mechanisme van collectieve sancties van de grote wegenbouwers jegens de leveranciers uitgelegd. Tot slot vertegenwoordigt het bitumen slechts een gering percentage van de totale kosten van een wegenbouwproject en is het relatieve voordeel verwaarloosbaar.
95
Verzoekster is van mening dat de Commissie zich niet aan haar verplichting tot onderzoek van de concrete weerslag van de gestelde overeenkomsten kan onttrekken op grond dat die uit de feitelijke toepassing van de overeenkomsten kan worden afgeleid, daar de dienaangaande aangevoerde rechtspraak (arrest Gerecht van 14 december 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commissie, T-259/02-T-264/02 en T-271/02, Jurispr. blz. II-5169) alleen betrekking heeft op klassieke horizontale prijskartels en niet op overleg tussen leveranciers en afnemers over de inkoopvoorwaarden.
96
De Commissie concludeert daaruit dat de gestelde inbreuk hooguit als niet te ernstige inbreuk kan worden aangemerkt en dat het voor de berekening van het bedrag van de geldboete genomen basisbedrag van 3 miljoen EUR, dat hoe dan ook onevenredig is gelet op de inkoopprijs van het bitumen, moet worden verlaagd tot 1 miljoen EUR.
97
De Commissie bestrijdt alle argumenten van verzoekster.
Beoordeling door het Gerecht
– De kwalificatie als zeer zware inbreuk
98
Volgens punt 1 van de richtsnoeren van 1998 wordt het basisbedrag van de geldboete bepaald naargelang van de zwaarte en de duur van de inbreuk, waarbij voor de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk rekening dient te worden gehouden met de eigen aard van de inbreuk, met de concrete weerslag ervan op de markt wanneer die meetbaar is, en met de omvang van de betrokken geografische markt. De richtsnoeren van 1998 maken aldus een onderscheid tussen niet te ernstige inbreuken (meestal verticale beperkingen van het handelsverkeer, waarvan de weerslag op de markt echter beperkt blijft), zware inbreuken (horizontale of verticale beperkingen die strikter worden toegepast en waarvan de weerslag op de gemeenschappelijke markt ruimer is) en zeer zware inbreuken (horizontale beperkingen van het type „prijskartel” en marktverdelingsregeling, of andere gedragingen die de goede werking van de interne markt in het gedrang brengen).
99
Volgens vaste rechtspraak moet bij de vaststelling van de zwaarte van een inbreuk rekening worden gehouden met een groot aantal factoren, zoals de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context ervan en de afschrikkende werking van de geldboeten, ten aanzien waarvan de Commissie over een ruime beoordelingsvrijheid beschikt (arresten Hof van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P-C-208/02 P en C-213/02 P, Jurispr. blz. I-5425, punt 241, en 10 mei 2007, SGL Carbon/Commissie, C-328/05 P, Jurispr. blz. I-3921, punt 43; arrest Gerecht van 8 oktober 2008, Schunk en Schunk Kohlenstoff-Technik/Commissie, T-69/04, Jurispr. blz. II-2567, punt 153). Verder is het vaste rechtspraak dat bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten rekening moet worden gehouden met alle factoren die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de zwaarte van de inbreuken, zoals met name de rol die elke partij bij de inbreuk heeft gespeeld en het gevaar dat dergelijke inbreuken opleveren voor de doelstellingen van de Gemeenschap (arrest Musique Diffusion française e.a./Commissie, aangehaald in punt 22 hierboven, punten 120 en 129, en arrest Gerecht van 27 juli 2005, Brasserie nationale e.a./Commissie, T-49/02-T-51/02, Jurispr. blz. II-3033, punten 168-183). Ingeval een inbreuk door meerdere ondernemingen is gepleegd, moet het relatieve gewicht van de deelneming van elk van hen worden onderzocht (arresten Hof van 8 juli 1999, Hercules Chemicals/Commissie, C-51/92 P, Jurispr. blz. I-4235, punt 110, en Montecatini/Commissie, C-235/92 P, Jurispr. blz. I-4539, punt 207).
100
De rechter van de Unie heeft ook erkend dat horizontale prijskartels of overeenkomsten die op verdeling van de clientèle of compartimentering van de gemeenschappelijke markt zijn gericht, naar de aard ervan als zeer zware inbreuken worden aangemerkt (arresten Gerecht van 6 april 1995, Tréfilunion/Commissie, T-148/89, Jurispr. blz. II-1063, punt 109; 25 oktober 2005, Groupe Danone/Commissie, T-38/02, Jurispr. blz. II-4407, punt 147, en 8 juli 2008, BPB/Commissie, T-53/03, Jurispr. blz. II-1333, punt 279). Deze overeenkomsten volstaan aldus om de inbreuk als zeer zwaar aan te merken, ongeacht de geografische omvang van die overeenkomsten of de weerslag ervan op de markt (arrest Brasserie nationale e.a./Commissie, aangehaald in punt 99 hierboven, punt 178). Omgekeerd kan een horizontale mededingingsregeling die het gehele grondgebied van een lidstaat bestrijkt en strekt tot verdeling van de markt en tot compartimentering van de gemeenschappelijke markt, niet als een niet te ernstige inbreuk in de zin van de richtsnoeren van 1998 worden aangemerkt (arrest Brasserie nationale e.a./Commissie, aangehaald in punt 99 hierboven, punt 181).
101
In het onderhavige geval heeft de Commissie in de punten 312 tot en met 317 van de bestreden beschikking geoordeeld dat verzoekster een zeer zware inbreuk op artikel 81, lid 1, EG had gemaakt. Zij heeft erop gewezen dat een inbreuk die bestaat in het rechtstreeks of indirect vaststellen van de aan- en verkoopprijzen en het jegens handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, waardoor hun een mededingingsnadeel wordt berokkend, naar de aard ervan tot de zeer zware inbreuken behoort. Verder heeft zij verklaard dat de twee bij de inbreuk betrokken groepen hadden moeten beseffen dat de mededingingsregeling onrechtmatig was, daar de leden van de W5 de kleine wegenbouwers met name bewust een mededingingsnadeel hebben berokkend. Dat de binnen het kartel vastgestelde regelingen geheim werden gehouden, zou in dit verband een extra bewijs van de onrechtmatigheid ervan vormen.
102
Uit de punten 52 tot en met 54 en 64 tot en met 66 hierboven volgt dat de betrokken overeenkomsten inderdaad waren gericht op het rechtstreeks of indirect vaststellen van de aan- en verkoopprijzen en het jegens handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, waardoor hun een mededingingsnadeel werd berokkend. Welnu, de door de Commissie aldus beschreven mechanismen behoren tot de zwaarste vormen van aantasting van de mededinging.
103
Om de door de Commissie verrichte kwalificatie als zeer zware inbreuk op losse schroeven te zetten betoogt verzoekster dat de Commissie het gedrag van de leveranciers en dat van de grote wegenbouwers afzonderlijk had moeten beoordelen. Zoals het Gerecht reeds eerder heeft verklaard (zie punt 46 hierboven) moeten de tussen de W5 en de leveranciers gesloten overeenkomsten echter globaal worden beoordeeld daar zij zowel de brutoprijs als de minimumkorting voor de W5 en de maximumkorting voor de kleine wegenbouwers betroffen. Aldus kunnen de door verzoekster in het onderhavige geval aangevoerde omstandigheden de geldigheid van het oordeel van de Commissie over de zwaarte van de inbreuk niet op losse schroeven zetten. Daaruit volgt dat de conclusie van de Commissie dat de betrokken overeenkomsten en afstemmingen naar de aard ervan een zeer zware inbreuk vormen, niet op de helling komt te staan.
104
Bovendien kan verzoekster geen voordeel trekken uit de stelling dat de grote wegenbouwers afhankelijk zijn van de leveranciers. Immers, zelfs als zou deze omstandigheid zijn aangetoond, de rechter van de Unie is van mening dat een onderneming zich niet met succes kan beroepen op het feit dat zij onder dwang van de andere deelnemers aan de mededingingsregeling heeft deelgenomen, daar zij de bevoegde autoriteiten in kennis had kunnen stellen van de op haar uitgeoefende druk en bij de Commissie een klacht had kunnen indienen op grond van artikel 7 van verordening nr. 1/2003 in de plaats van aan de betrokken activiteiten deel te nemen (zie in die zin arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, aangehaald in punt 99 hierboven, punten 367-370).
105
Verder dient overeenkomstig punt 71 hierboven afwijzend te worden beslist op de argumenten van verzoekster dat, enerzijds, de aan de W5 toegekende kortingen gerechtvaardigd werden door de ingekochte hoeveelheden, en anderzijds, de mededinging tussen de wegenbouwers in feite niet werd beperkt daar de standaardkortingen slechts minimumkortingen waren die door individuele kortingen werden aangevuld.
106
Ten slotte betwist verzoekster dat de betrokken overeenkomsten door de W5 geheim werden gehouden. Uit de bestreden beschikking blijkt echter dat de W5 geen schriftelijke uitnodigingen voor de kartelbijeenkomsten stuurden en daarvan geen notulen opstelden en dat KWS wenste dat de bijeenkomsten werden gehouden vóór de aankomst van het personeel (punten 59, 73 en 76 van de bestreden beschikking). Het is echter vaste rechtspraak dat de Commissie voor het bepalen van de zwaarte van de inbreuk rekening mag houden met het feit dat de ondernemingen veel voorzorgen hebben genomen om te voorkomen dat de mededingingsregeling wordt ontdekt (arrest Schunk en Schunk Kohlenstoff-Technik/Commissie, aangehaald in punt 99 hierboven, punt 154). In elk geval blijkt uit de bewoordingen van punt 313 van de bestreden beschikking dat de daarin genoemde elementen subsidiair zijn vermeld ten opzichte van die welke in punt 312 van de bestreden beschikking zijn opgesomd. In die omstandigheden kan, zelfs al zou verzoekster op goede gronden opkomen tegen de inaanmerkingneming van de geheime aard van de mededingingsregeling, dit het oordeel van de Commissie over de aard van de inbreuk, zoals dat volgt uit de relevante en afdoende motivering in punt 312 van de bestreden beschikking, niet op losse schroeven zetten (zie in die zin arrest Schunk en Schunk Kohlenstoff-Technik/Commissie, aangehaald in punt 99 hierboven, punt 157).
107
Uit een en ander volgt dat, enerzijds, de Commissie geen beoordelingsfout heeft gemaakt bij de kwalificatie van de aard van de door verzoekster begane inbreuk, en anderzijds, het Gerecht het passend acht deze inbreuk als een bijzonder zware inbreuk aan te merken. Er is dus geen reden om verzoeksters vordering tot wijziging van het basisbedrag toe te wijzen.
108
Bijgevolg dient het eerste onderdeel van het tweede middel te worden afgewezen.
– De onjuiste beoordeling van de weerslag van de mededingingsregeling op de markt
109
Verzoekster verwijt de Commissie, voor de vaststelling van het basisbedrag van de geldboete de weerslag van de mededingingsregeling op de markt niet te hebben gemeten.
110
In punt 314 van de bestreden beschikking verklaart de Commissie dat de vaststelling van de zwaarte van de inbreuk en van het bedrag van de geldboete niet afhankelijk is van de weerslag van de mededingingsregeling op de markt. Zij preciseert dat de concrete weerslag van de mededingingsregeling onmogelijk kan worden gemeten wegens het ontbreken van informatie over de evolutie van de prijs van het bitumen zonder overeenkomsten, maar dat zij zich kan beperken tot ramingen van de waarschijnlijkheid van de weerslag van de mededingingsregeling. Zij heeft in dit verband beklemtoond dat de gesloten overeenkomsten daadwerkelijk zijn uitgevoerd, daaronder begrepen het verlenen van een preferentiële korting aan uitsluitend de leden van de W5 en de regeling van sancties in geval van niet-inachtneming van de overeenkomsten, wat tot kunstmatige marktvoorwaarden heeft geleid. Verder heeft zij erop gewezen dat het niveau van de brutoprijs in Nederland hoger was dan in de buurlanden en dat de aan de W5 toegekende specifieke korting een beslissende rol heeft kunnen spelen bij het verkrijgen van overheidsopdrachten.
111
Zoals in punt 98 hierboven in herinnering is gebracht, wordt in punt 1 van de richtsnoeren van 1998 gezegd dat bij de beoordeling van de zwaarte van een inbreuk rekening dient te worden gehouden met de eigen aard van de inbreuk, met de concrete weerslag ervan op de markt wanneer die meetbaar is, en met de omvang van de betrokken geografische markt.
112
Het is vaste rechtspraak dat de Commissie niet verplicht is om de concrete weerslag van de inbreuk op de markt vast te stellen, daar het antwoord op de vraag in hoeverre de beperking van de mededinging heeft geleid tot een hogere marktprijs dan die welke zonder de mededingingsregeling zou hebben gegolden, geen beslissend criterium is voor het bepalen van het niveau van de geldboeten (arrest Hof van 16 november 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Commissie, C-286/98 P, Jurispr. blz. I-9925, punten 68-77, en arrest Gerecht van 19 mei 2010, KME Germany e.a./Commissie, T-25/05, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 82).
113
Het Hof heeft er aldus aan herinnerd dat uit de richtsnoeren van 1998 volgde dat de eigen aard van de inbreuk kon volstaan om deze als „zeer zwaar” aan te merken, ongeacht de concrete weerslag ervan op de markt of de omvang van de betrokken geografische markt (zie punt 100 hierboven en arrest Hof van 24 september 2009, Erste Group Bank e.a./Commissie, C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P en C-137/07 P, Jurispr. blz. I-8681, punt 103). Deze conclusie vindt steun in het feit dat, hoewel de beschrijving van „zware” inbreuken uitdrukkelijk de weerslag op de markt en de gevolgen voor uitgestrekte gebieden van de gemeenschappelijke markt vermeldt, de beschrijving van „zeer zware” inbreuken daarentegen geen eisen stelt aangaande de concrete weerslag op de markt of de gevolgen voor een bepaald geografisch gebied (arresten Groupe Danone/Commissie, aangehaald in punt 100 hierboven, punt 150, en KME Germany e.a./Commissie, aangehaald in punt 112 hierboven, punt 83). Het Hof heeft er ook aan herinnerd dat uit punt 1 A, eerste alinea, van de richtsnoeren van 1998 bleek dat deze weerslag alleen in aanmerking moest worden genomen wanneer hij meetbaar was (arresten Hof van 9 juli 2009, Archer Daniels Midland/Commissie, C-511/06 P, Jurispr. blz. I-5843, punt 125, en 3 september 2009, Prym en Prym Consumer/Commissie, C-534/07 P, Jurispr. blz. I-7415, punt 74).
114
In dit verband dient afwijzend te worden beslist op verzoeksters argument dat deze rechtspraak slechts van toepassing is op horizontale prijskartels en niet op „overleg tussen leveranciers en afnemers over de inkoopvoorwaarden”. Uit de punten 81 tot en met 84 en 102 hierboven volgt immers dat de betrokken overeenkomsten tot doel hadden, enerzijds de aan- en verkoopprijzen van bitumen vast te stellen en anderzijds preferentiële kortingen toe te kennen aan de leden van het kartel, en dat de aard zelf van deze overeenkomsten dus volstaat om aan te nemen dat zij ertoe strekten de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verhinderen, te beperken of te vervalsen.
115
In het onderhavige geval volgt uit bovengenoemde rechtspraak dat de Commissie, gelet op de aard van de betrokken inbreuk en op het feit dat zij in de bestreden beschikking heeft verklaard dat de concrete weerslag van de inbreuk niet kon worden gemeten (punten 314 en 316), niet verplicht was deze concrete weerslag op de markt te beoordelen om de inbreuk als zeer zwaar aan te merken.
116
Aangezien de Commissie bovendien in de bestreden beschikking duidelijk heeft verklaard dat de concrete weerslag van de inbreuk geen rol speelde bij de vaststelling van de zwaarte van de inbreuk en van het bedrag van de geldboete, kan haar niet worden verweten dat zij in het punt betreffende de concrete weerslag van de mededingingsregeling op de markt heeft verklaard dat de betrokken overeenkomsten ten uitvoer waren gelegd. Bijgevolg is het niet nodig, te onderzoeken of de andere door haar aangedragen indiciën volstonden om aannemelijk te maken dat de inbreuk daadwerkelijk invloed kan hebben gehad op de mededinging op die markt.
117
Bijgevolg dient het tweede onderdeel van het tweede middel te worden afgewezen.
– De onevenredigheid van het basisbedrag
118
Verzoekster voert aan dat het basisbedrag van 3 miljoen EUR voor de berekening van de geldboete onevenredig is, gelet op de inkoopprijs van bitumen.
119
In punt 1 A, zesde alinea, van de richtsnoeren van 1998 staat dat in het geval van inbreuken waarbij verscheidene ondernemingen betrokken zijn, het onder bepaalde omstandigheden wenselijk kan zijn, op de basisbedragen die in elke inbreukcategorie zijn vastgesteld, een weging toe te passen „om rekening te houden met het specifieke gewicht, en derhalve met de daadwerkelijke invloed van het inbreukmakende gedrag van elke onderneming afzonderlijk op de mededinging, met name wanneer er een aanzienlijk verschil bestaat in de grootte van de ondernemingen die eenzelfde soort inbreuk hebben gepleegd”. In de zevende alinea wordt dan gepreciseerd dat „het beginsel van gelijke bestraffing voor een gelijke gedraging, wanneer de omstandigheden ertoe nopen, tot de toepassing van verschillende boetebedragen voor de betrokken ondernemingen kan leiden, zonder dat deze differentiëring in een rekenkundig regeltje te vatten is”.
120
In de punten 318 tot en met 322 van de bestreden beschikking heeft de Commissie verklaard dat, om rekening te houden met het specifieke belang van het onrechtmatige gedrag van elke bij de mededingingsregeling betrokken onderneming en met de reële weerslag daarvan op de mededinging, zij tussen de betrokken ondernemingen onderscheid heeft gemaakt naargelang van hun relatieve belang op de betrokken markt gemeten aan hun marktaandelen berekend op basis van de waarde van hun verkopen of inkopen van wegenbouwbitumen in Nederland in 2001, het laatste volledige jaar van de inbreuk. Zij heeft de ondernemingen aldus in zes categorieën ingedeeld en verzoekster ondergebracht in de zesde categorie, namelijk de ondernemingen met een marktaandeel tussen 3,9 en 4,2 %, waardoor zij voor verzoekster op een basisbedrag van 3 miljoen EUR is uitgekomen. Verder heeft zij in punt 317 van de bestreden beschikking verklaard dat, ofschoon voor zeer zware inbreuken geldboeten van meer dan 20 miljoen EUR kunnen worden opgelegd, zij dit bedrag slechts op 15 miljoen EUR heeft bepaald gelet op het feit dat de inbreuk was beperkt tot het in één enkele lidstaat verkochte wegenbouwbitumen, op de vrij geringe waarde van deze markt, te weten 62 miljoen EUR in 2001, en op het grote aantal deelnemers.
121
Volgens de rechtspraak beschikt de Commissie in het kader van verordening nr. 1/2003 over een beoordelingsmarge voor het bepalen van het bedrag van de geldboeten teneinde het gedrag van de ondernemingen zodanig te sturen dat deze de mededingingsregels naleven, en staat het aan het Gerecht, te controleren of het bedrag van de opgelegde geldboete in verhouding staat tot de zwaarte en de duur van de inbreuk, en de zwaarte van de inbreuk en de door de verzoeker aangevoerde omstandigheden tegen elkaar af te wegen (arrest Gerecht van 21 oktober 2003, General Motors Nederland en Opel Nederland/Commissie, T-368/00, Jurispr. blz. II-4491, punt 189).
122
De rechter van de Unie heeft bovendien verklaard dat, hoewel de richtsnoeren van 1998 niet voorzien in berekening van de geldboeten op basis van de totale of de relevante omzet, zij zich niet ertegen verzetten dat bij de bepaling van het bedrag van de geldboete dergelijke omzetcijfers in aanmerking worden genomen om de algemene beginselen van het recht van de Unie in acht te nemen en wanneer de omstandigheden dit vereisen, en dat de Commissie met dat doel de betrokken ondernemingen in verschillende categorieën kan indelen op basis van de omzet die elk van de ondernemingen heeft behaald met de producten waarop de procedure betrekking heeft (arrest Schunk en Schunk Kohlenstoff-Technik/Commissie, aangehaald in punt 99 hierboven, punten 176 en 177).
123
Deze werkwijze waarbij de leden van een kartel in categorieën worden ingedeeld om zo tot een gedifferentieerde behandeling bij de vaststelling van de basisbedragen van de geldboeten te komen, waarvan het beginsel in de rechtspraak is aanvaard ofschoon zij erop neerkomt dat geen rekening wordt gehouden met verschillen in omvang tussen de ondernemingen binnen dezelfde categorie, leidt tot een forfaitaire vaststelling van het basisbedrag voor de ondernemingen van dezelfde categorie. De Commissie kan aldus onder meer de betrokken ondernemingen in verschillende categorieën indelen per tranche van bijvoorbeeld 5 % of 10 % van de marktaandelen. De rechter van de Unie wijst er echter op dat een dergelijke indeling in categorieën in overeenstemming moet zijn met het beginsel van gelijke behandeling, dat het bedrag van de geldboeten ten minste in verhouding moet staan tot de factoren die bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk in aanmerking zijn genomen, en dat hij alleen nagaat of deze indeling samenhangend en objectief gerechtvaardigd is (arresten Gerecht van 8 oktober 2008, SGL Carbon/Commissie, T-68/04, Jurispr. blz. II-2511, punten 62-70, en 30 september 2009, Hoechst/Commissie, T-161/05, Jurispr. blz. II-3555, punten 123 en 124).
124
Het Hof heeft echter verklaard dat de Commissie niet verplicht is om bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten op basis van de zwaarte en de duur van de betrokken inbreuk, zoals in punt 1 A, zesde alinea, van de richtsnoeren van 1998 in herinnering is gebracht, uit te gaan van bedragen die op de omzet van de betrokken ondernemingen zijn gebaseerd. De Commissie mag weliswaar rekening houden met de omzet van de betrokken onderneming, maar aan dit omzetcijfer mag geen belang worden toegekend dat niet in verhouding staat tot de overige beoordelingselementen. De Commissie behoudt dus een zekere marge bij de beoordeling van de opportuniteit om naargelang van de omvang van elke onderneming een weging toe te passen op de geldboeten. Zo is de Commissie bij de vaststelling van de boetebedragen niet verplicht ervoor te zorgen dat, wanneer zij geldboeten oplegt aan verschillende bij dezelfde inbreuk betrokken ondernemingen, de definitieve boetebedragen elk verschil tussen de betrokken ondernemingen op het gebied van hun totale omzet (arrest Hof van 25 januari 2007, Dalmine/Commissie, C-407/04 P, Jurispr. blz. I-829, punten 141-144) of hun omzet op de markt van het betrokken product (arrest Gerecht van 29 november 2005, Union Pigments/Commissie, T-62/02, Jurispr. blz. II-5057, punt 159) weerspiegelen.
125
Het Gerecht heeft ook geoordeeld dat het feit dat de in de richtsnoeren van 1998 uiteengezette berekeningsmethode niet op de totale omzet van de betrokken ondernemingen was gebaseerd en daardoor kon leiden tot verschillen tussen de ondernemingen ter zake van de verhouding tussen hun omzet en het bedrag van de geldboeten die hun werden opgelegd, irrelevant is bij de beoordeling of de Commissie de beginselen van evenredigheid en gelijke behandeling en het beginsel van de individualiteit van straffen heeft geschonden (arrest Gerecht van 6 mei 2009, Wieland-Werke/Commissie, T-116/04, Jurispr. blz. II-1087, punten 86 en 87).
126
Uit het voorgaande volgt dat de Commissie niet verplicht was om rekening te houden met de omstandigheid, gesteld dat deze was aangetoond, dat verzoekster in 2001 slechts voor 2,6 miljoen EUR bitumen had ingekocht.
127
Bovendien is het Gerecht, gelet op een en ander en met name op de zwaarte van de inbreuk en het afschrikkingsdoel van de sanctie, van mening dat het niet onevenredig was het basisbedrag van de geldboete vast te stellen op 3 miljoen EUR.
128
Bijgevolg dient het derde onderdeel van het tweede middel, en dus dit middel in zijn geheel, te worden afgewezen.
Het derde middel: onjuiste rechtsopvattingen en kennelijke beoordelingsfouten bij de aansprakelijkstelling van verzoekster voor de door BNGW begane inbreuk
Argumenten van partijen
129
Verzoekster is van mening dat de Commissie, door haar het gedrag van BNGW toe te rekenen op grond van het enkele feit dat zij 100 % van het kapitaal van laatstgenoemde bezit, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, is voorbijgegaan aan de rechtspraak en het vermoeden van onschuld heeft geschonden. Verder verklaart verzoekster dat zij geen beslissende invloed heeft uitgeoefend op het commerciële gedrag van haar dochteronderneming, waarbij zij slechts de rol van passieve aandeelhouder vervulde.
130
De Commissie bestrijdt alle argumenten van verzoekster.
Beoordeling door het Gerecht
131
Gelet op het op het vierde middel gegeven antwoord, als gevolg waarvan artikel 1, sub a, van de bestreden beschikking nietig wordt verklaard voor zover het betrekking heeft op de toerekening aan verzoekster van het gedrag van BNGW tijdens de periode van 21 juni 1996 tot en met 30 september 2000, behoeft het derde middel niet te worden onderzocht.
Het bedrag van de geldboete
Argumenten van partijen
132
Verzoekster betoogt dat, indien de bestreden beschikking ten dele nietig wordt verklaard voor zover zij betrekking heeft op de periode van 21 juni 1996 tot en met 30 september 2000, haar geldboete verhoudingsgewijs moet worden verlaagd tot 1213650 EUR.
133
Verder heeft verzoekster ter terechtzitting verklaard dat, aangezien volgens verordening nr. 1/2003 de zwaarte en de duur van de inbreuk hetzelfde belang hebben, de vastgestelde geldboete de duur van de inbreuk verhoudingsgewijs moet weerspiegelen, zoals wordt bepaald in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, sub a, van verordening nr. 1/2003 worden opgelegd (PB 2006, C 210, blz. 2; hierna: „richtsnoeren van 2006”). Zij heeft erop gewezen dat de Commissie in elk geval bij de vermeerdering het in de richtsnoeren van 1998 bepaalde maximum van 10 % per jaar in acht diende te nemen.
134
De Commissie is van mening dat, ingeval het Gerecht het vierde middel aanvaardt voor zover het betrekking heeft op de periode van 21 juni 1996 tot en met 30 september 2000, het aanvankelijke bedrag van de geldboete moet worden teruggebracht tot 3,45 miljoen EUR, het basisbedrag op 3 miljoen EUR moet worden gehandhaafd en de vermeerdering betreffende de duur van 55 % moet worden teruggebracht tot 15 %. Ballast Nedam zou in elk geval aansprakelijk blijven voor de gehele inbreukperiode.
135
Verder is de Commissie van mening dat de door verzoekster ter terechtzitting aangevoerde middelen inzake niet-inachtneming van het in de richtsnoeren van 1998 voor de vermeerdering bepaalde maximum van 10 % per jaar en inzake de noodzaak om een geldboete vast te stellen die strikt evenredig is aan de duur van de inbreuk, nieuw en dus niet-ontvankelijk zijn. Bovendien verklaart zij dat toepassing van de richtsnoeren van 2006 door het Gerecht in strijd zou zijn met het beginsel van gelijke behandeling van de deelnemers aan een mededingingsregeling, en dat in dat geval hoe dan ook rekening dient te worden gehouden met het feit dat verzoekster alle bouwactiviteiten van de groep heeft overgenomen.
Beoordeling door het Gerecht
136
Uit de punten 21 tot en met 36 hierboven blijkt dat verzoekster niet in staat is gesteld om tijdens de administratieve procedure nuttig verweer te voeren met betrekking tot haar deelneming aan de inbreuk als 100 %-moedermaatschappij van BNGW en dat het Gerecht om die reden artikel 1, sub a, van de bestreden beschikking nietig heeft verklaard voor zover het betrekking heeft op de toerekening aan verzoekster van het gedrag van BNGW tijdens de periode van 21 juni 1996 tot en met 30 september 2000. Het Gerecht is van oordeel dat het aan hem staat om te bepalen welke gevolgen deze nietigverklaring voor het bedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboete heeft.
137
Om te beginnen blijkt uit artikel 44, lid 1, sub c, juncto artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering dat het inleidend verzoekschrift het voorwerp van het geschil en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen dient te bevatten en dat nieuwe middelen in de loop van het geding niet mogen worden voorgedragen, tenzij zij steunen op gegevens, rechtens of feitelijk, waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken.
138
Bij de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht moet de rechter van de Unie echter nieuwe middelen en argumenten kunnen aanvaarden wanneer deze dienstig zijn voor zijn ambtsuitoefening en niet zijn gebaseerd op een andere onrechtmatigheidsgrond dan die welke in het verzoekschrift zijn aangevoerd (zie in die zin arrest Hof van 14 oktober 1999, Atlanta/Europese Gemeenschap, C-104/97 P, Jurispr. blz. I-6983, punten 27-29).
139
Met betrekking tot de door de Commissie opgeworpen niet-ontvankelijkheid van de door verzoekster ter terechtzitting aangevoerde argumenten dient te worden vastgesteld dat verzoekster in het verzoekschrift het Gerecht alleen heeft verzocht, het bedrag van haar geldboete te verlagen ten vervolge op het wegens schending van haar rechten van verdediging nietig verklaren van de geldboete voor de periode van 21 juni 1996 tot en met 30 september 2000. In repliek heeft verzoekster het nieuwe bedrag berekend door de geldboete te verlagen in strikte verhouding tot de vermindering van de duur van de inbreuk. In dupliek is de Commissie opgekomen tegen de door verzoekster verrichte berekening en heeft zij het Gerecht verzocht, in voorkomend geval het nieuwe bedrag van de geldboete met handhaving van het basisbedrag van 3 miljoen EUR te berekenen door overeenkomstig de in de bestreden beschikking toegepaste richtsnoeren van 1998 de vermeerdering van de geldboete wegens de duur van de inbreuk terug te brengen van 55 % tot 15 %.
140
De argumenten betreffende, enerzijds, de door de Commissie in dupliek voorgestelde wijze van berekening, die in strijd zou zijn met het maximum van 10 % per jaar dat in de richtsnoeren van 1998 is bepaald, en anderzijds, de noodzaak om overeenkomstig de richtsnoeren van 2006 een geldboete vast te stellen die strikt evenredig is aan de duur van de inbreuk – die niet op een andere onrechtmatigheidsgrond zijn gebaseerd dan die welke in het verzoekschrift waren aangevoerd – zijn dus dienstig voor de vaststelling van het bedrag van de geldboete door het Gerecht in het kader van de oefening van diens volledige rechtsmacht. Zij moeten dus ontvankelijk worden verklaard.
141
Ten gronde dient het argument dat de door de Commissie in dupliek voorgestelde wijze van berekening in strijd is met het maximum van 10 % per jaar dat in de richtsnoeren van 1998 is bepaald, van de hand te worden gewezen op grond van de overweging dat de Commissie overeenkomstig punt B van die richtsnoeren en net als in de bestreden beschikking (punt 328) heeft voorgesteld, het basisbedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboete wegens de duur van de inbreuk met 10 % voor elk volledig jaar en met 5 % voor een periode van zes maanden tot een jaar, te weten met 15 % voor de periode van 1 oktober 2000 tot en met 15 april 2002, te vermeerderen.
142
Aangaande verzoeksters argument inzake de noodzaak om de geldboete vast te stellen op een bedrag dat strikt evenredig is aan de duur van haar deelneming aan de inbreuk, dient eraan te worden herinnerd dat het recht van de Unie geen dergelijke eis bevat (arrest Gerecht van 3 maart 2011, Siemens Österreich e.a./Commissie, T-122/07-T-124/07, Jurispr. blz. II-793, punt 182). Artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 bepaalt immers alleen dat bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete zowel met de zwaarte als met de duur van de inbreuk rekening wordt gehouden.
143
Met betrekking tot de mogelijkheid voor het Gerecht om het bedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboete te berekenen volgens de methode van de rechtsnoeren van 2006 in de plaats van volgens de methode van de richtsnoeren van 1998, die van kracht waren ten tijde van de bestreden beschikking, dient eraan te worden herinnerd dat wanneer het Gerecht uitspraak doet op grond van zijn volledige rechtsmacht, het niet is gebonden aan de berekeningen van de Commissie en evenmin aan de richtsnoeren van deze laatste (zie in die zin arrest Gerecht van 12 december 2007, BASF en UCB/Commissie, T-101/05 en T-111/05, Jurispr. blz. II-4949, punt 213 en aldaar aangehaalde rechtspraak), maar zijn eigen beoordeling dient te verrichten en daarbij rekening dient te houden met alle omstandigheden van het concrete geval. De uitoefening van volledige rechtsmacht mag er echter niet toe leiden dat bij de bepaling van het bedrag van de opgelegde geldboeten wordt gediscrimineerd tussen de ondernemingen die aan een met artikel 81 EG strijdige overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging hebben deelgenomen. Indien het Gerecht dus met betrekking tot een onderneming wil afwijken van de berekeningsmethode die de Commissie voor al deze ondernemingen heeft aangewend, dient zij deze keuze te motiveren (arrest Hof van 16 november 2000, Sarrió/Commissie, C-291/98 P, Jurispr. blz. I-9991, punten 97 en 98).
144
In het onderhavige geval rechtvaardigen de intrinsieke zwaarte van de begane inbreuk en de evenredigheid van het door de Commissie gekozen basisbedrag, zoals deze in de punten 107 en 127 hierboven zijn uiteengezet, een verlaging van de vermeerdering van de geldboete overeenkomstig de methode van de richtsnoeren van de 1998.
145
Gelet op al deze omstandigheden en op de hierboven geformuleerde overwegingen acht het Gerecht, uitspraak doende in het kader van zijn volledige rechtsmacht, het aldus gerechtvaardigd de vermeerdering van de geldboete wegens de duur van de inbreuk terug te brengen van 55 % tot 15 % en het bedrag van de aan verzoekster hoofdelijk opgelegde geldboete te bepalen op 3,45 miljoen EUR.
Kosten
146
Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd. Ingevolge artikel 87, lid 3, eerste alinea, van dat Reglement kan het Gerecht de proceskosten over de partijen verdelen of beslissen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen, indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld.
147
Aangezien verzoekster in het onderhavige geval ten dele in het ongelijk is gesteld, is het gelet op de omstandigheden van de zaak billijk te beslissen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen.
HET GERECHT (Zesde kamer),
rechtdoende, verklaart:
1)
Artikel 1, sub a, van beschikking C(2006) 4090 def. van de Commissie van 13 september 2006 inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] (Zaak nr. COMP/38.456 – Bitumen – NL) wordt nietig verklaard voor zover het betrekking heeft op de deelneming van Ballast Nedam Infra BV aan de inbreuk tussen 21 juni 1996 en 30 september 2000.
2)
Het bedrag van de in artikel 2, sub a, van de in punt 1 hierboven genoemde beschikking aan Ballast Nedam Infra hoofdelijk opgelegde geldboete wordt beperkt tot 3,45 miljoen EUR.
3)
Elke partij zal haar eigen kosten dragen.
Jaeger
Wahl
Soldevila Fragoso
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 27 september 2012.
ondertekeningen
Inhoud
Feiten
Procesverloop en conclusies van partijen
In rechte
Het vierde middel: schending van artikel 27, lid 1, van verordening nr. 1/2003 en van de rechten van de verdediging
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Gerecht
Het eerste middel: ontbreken van bewijs van het bestaan van een inbreuk op artikel 81 EG
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Gerecht
– De betrokkenheid van de grote wegenbouwers bij de vaststelling van de brutoprijs
– De aan de W5 toegekende kortingen en het sanctiemechanisme
– Het ontbreken van belang van de W5 bij een gemeenschappelijke vaststelling van de brutoprijs
– De weigering van de Commissie om de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten toe te passen
– Het ontbreken van het doel, de mededinging te beperken
Het tweede middel: onjuiste vaststelling van het basisbedrag van de geldboete
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Gerecht
– De kwalificatie als zeer zware inbreuk
– De onjuiste beoordeling van de weerslag van de mededingingsregeling op de markt
– De onevenredigheid van het basisbedrag
Het derde middel: onjuiste rechtsopvattingen en kennelijke beoordelingsfouten bij de aansprakelijkstelling van verzoekster voor de door BNGW begane inbreuk
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Gerecht
Het bedrag van de geldboete
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Gerecht
Kosten
(
*1
)	Procestaal: Nederlands.