62020CJ0538_RES
Asunto C‑538/20
Finanzamt B
contra
W AG
(Petición de decisión prejudicial planteada por el Bundesfinanzhof)
Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 22 de septiembre de 2022
«Procedimiento prejudicial — Libertad de establecimiento — Artículos 49 TFUE y 54 TFUE — Deducción de las pérdidas definitivas sufridas por un establecimiento permanente no residente — Estado que ha renunciado a su potestad tributaria en virtud de un convenio para evitar la doble imposición — Comparabilidad de las situaciones»
Libre circulación de personas — Libertad de establecimiento — Disposiciones del Tratado — Ámbito de aplicación — Actividad ejercida por una sociedad residente en otro Estado miembro por medio de un establecimiento permanente — Inclusión
(Arts. 49 TFUE y 54 TFUE)
(véanse los apartados 14 y 15)
Libre circulación de personas — Libertad de establecimiento — Legislación tributaria — Impuesto sobre sociedades — Cómputo de las pérdidas definitivas — Estado miembro de residencia de la sociedad que ha renunciado a ejercer su potestad tributaria sobre los resultados de un establecimiento permanente situado en otro Estado miembro en virtud de un convenio para evitar la doble imposición — Régimen fiscal que autoriza la deducción por parte de una sociedad residente de las pérdidas sufridas por su establecimiento permanente situado en el Estado miembro de residencia de dicha sociedad pero que la excluye para las pérdidas sufridas por un establecimiento permanente situado en otro Estado miembro — Procedencia
(Arts. 49 TFUE y 54 TFUE)
(véanse los apartados 17 a 22, 27 a 29 y el fallo)
Resumen
W AG, sociedad anónima que explota un banco de negociación de valores mobiliarios, tiene su residencia fiscal en Alemania. En agosto de 2004 W abrió una sucursal en el Reino Unido. Dado que esa sucursal no obtuvo beneficios, W procedió a su cierre durante el primer semestre del año 2007, de modo que las pérdidas sufridas por dicho establecimiento no pudieron trasladarse a ejercicios posteriores en el Reino Unido a efectos de tributación.
El Finanzamt B (Oficina Tributaria B, Alemania) se negó a tomar en consideración dichas pérdidas para calcular el impuesto adeudado por W en Alemania correspondiente al ejercicio 2007. W impugnó dicha denegación ante el Hessiches Finanzgericht (Tribunal de lo Tributario de Hesse, Alemania) que, mediante sentencia de 4 de septiembre de 2018, estimó su demanda.
La Oficina Tributaria B interpuso un recurso de casación contra dicha sentencia ante el Bundesfinanzhof (Tribunal Supremo de lo Tributario, Alemania), órgano jurisdiccional remitente. Ese órgano jurisdiccional señala que, si bien W está sujeta en Alemania al impuesto sobre sociedades y al impuesto sobre actividades económicas por el conjunto de sus ingresos, de conformidad con la normativa alemana, (
1
) las pérdidas sufridas por su establecimiento permanente situado en el Reino Unido quedan excluidas de la base imponible de su impuesto sobre sociedades, en virtud de un convenio para evitar la doble imposición (
2
) que exime del impuesto sobre sociedades los resultados extranjeros, aunque esos resultados sí se tienen en cuenta para determinar el tipo impositivo aplicable. Lo mismo puede afirmarse con respecto al impuesto sobre actividades económicas. El órgano jurisdiccional remitente duda de la compatibilidad de esta exclusión con la libertad de establecimiento dado que, a diferencia de las pérdidas sufridas por un establecimiento permanente situado en otro Estado miembro, las sociedades residentes pueden tener en cuenta las pérdidas sufridas por un establecimiento permanente residente para determinar su base imponible.
El Tribunal de Justicia considera en su sentencia que, no obstante, de ello no se deriva restricción alguna a la libertad de establecimiento, ya que estas dos situaciones no son objetivamente comparables.
Apreciación del Tribunal de Justicia
El Tribunal de Justicia considera que los artículos 49 TFUE y 54 TFUE no se oponen a un régimen tributario de un Estado miembro en virtud del cual una sociedad residente en él no puede deducir de su beneficio imponible las pérdidas definitivas sufridas por su establecimiento permanente situado en otro Estado miembro, en el supuesto de que el Estado miembro de residencia haya renunciado a su potestad de gravar los resultados de dicho establecimiento permanente en virtud de un convenio para evitar la doble imposición.
Ciertamente, tal régimen fiscal establece una diferencia de trato entre una sociedad residente que posee un establecimiento permanente situado en otro Estado miembro y una sociedad residente que posee un establecimiento permanente residente. Tal diferencia puede disuadir a una sociedad residente de ejercer sus actividades a través de un establecimiento permanente situado en otro Estado miembro y solo es admisible si afecta a situaciones que no son objetivamente comparables o si está justificada por una razón imperiosa de interés general y es proporcionada a dicho objetivo.
Pues bien, a este respecto, en lo que atañe a las medidas previstas por un Estado miembro a fin de evitar o atenuar la doble imposición de los beneficios de una sociedad residente, en principio, las sociedades titulares de establecimientos permanentes situados en otro Estado miembro no se encuentran en una situación comparable a las sociedades que poseen establecimientos permanentes residentes, salvo que la propia normativa fiscal nacional asimile ambas categorías de establecimientos a efectos del cómputo de las pérdidas y de los beneficios obtenidos por ellos.
En cambio, cuando, como en el caso de autos, el Estado miembro de residencia de una sociedad ha renunciado, en virtud de un convenio para evitar la doble imposición, a ejercer su potestad tributaria sobre los resultados del establecimiento permanente no residente de dicha sociedad, situado en otro Estado miembro, la situación de la sociedad residente que posee tal establecimiento permanente no es comparable, por lo que respecta a las medidas adoptadas por el primer Estado miembro para evitar o atenuar la doble imposición de los beneficios y, simétricamente, la doble deducción de las pérdidas entre las sociedades residentes, a la de una sociedad residente que posee un establecimiento permanente residente.
(
1
)	Artículo 1, apartado 1, del Körperschaftsteuergesetz (Ley del Impuesto sobre Sociedades), y el Gewerbesteuergesetz (Ley del impuesto sobre actividades económicas) que remite a la determinación de los beneficios sujetos al impuesto sobre sociedades para el cálculo de la base imponible del impuesto sobre actividades económicas.
(
2
)	Artículo XVIII, apartado 2, del Convenio de 26 de noviembre de 1964 entre la República Federal de Alemania y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, relativo a la supresión de la doble imposición y a la prevención de la evasión fiscal, en su versión modificada por un acuerdo adicional de 23 de marzo de 1970 (BGBl. 1966 II, p. 359; BGBl. 1967 II, p. 828; BGBl. 1971 II, p. 46).