62019CC0795
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE
föredraget den 25 november 2020 (
1
)
Mål C‑795/19
XX
mot
Tartu Vangla,
Ytterligare deltagare i rättegången:
justiitsminister,
tervise- ja tööminister,
õiguskantsler
(begäran om förhandsavgörande från Riigikohus (Högsta domstolen, Estland))
”Begäran om förhandsavgörande – Socialpolitik – Likabehandling i arbetslivet – Direktiv 2000/78/EG – Förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder – Artikel 2.2 a – Nationell lagstiftning som föreskriver en lägsta nivå i fråga om hörselskärpa för utövande av tjänst som kriminalvårdare – Hörsel som underskrider stadgad nivå – Absolut hinder för fortsatt anställning – Artikel 4.1 – Verkligt och avgörande yrkeskrav – Berättigande – Artikel 2.5 – Artikel 5 – Skyldighet för arbetsgivaren att vidta rimliga anpassningsåtgärder – Proportionalitet”
I. Inledning
1.
Förevarande mål avser tolkningen av det förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder som fastställs i direktiv 2000/78/EG (
2
).
2.
Målet avser en person som är anställd som kriminalvårdare och som avskedats på grund av att dennes hörsel vid en hörselkontroll visade sig underskrida den lägsta gräns som krävs i den nationella lagstiftningen.
3.
Begäran om förhandsavgörande är ställd av Riigikohus (Högsta domstolen, Estland).
4.
I detta mål ombeds domstolen att särskilt pröva proportionaliteten i en nationell lagstiftning som inom kriminalvården förbjuder fortsatt anställning för en person med en hörselnedsättning.
5.
Som avslutning på min bedömning kommer jag att föreslå att domstolen ska slå fast att artikel 2.2 a i direktiv 2000/78 jämförd med artiklarna 4.1 och 5 i direktivet ska tolkas så, att det absoluta förbudet mot utövande av tjänst som kriminalvårdare, vilken innebär övervakning av frihetsberövade personer, av det enda skälet att den anställde har ett funktionshinder i form av hörsel som understiger den norm som föreskrivs i denna lagstiftning ska betraktas som oproportionerlig och därmed som stridande mot direktivet.
II. Tillämpliga bestämmelser
A.
Unionsrätt
6.
I skälen 16, 17, 18, 20, 21 och 23 i direktiv 2000/78 anges följande:
”(16)
Åtgärder för att anpassa arbetsplatserna till funktionshindrade personers behov spelar en viktig roll när det gäller att bekämpa diskriminering på grund av funktionshinder.
(17)
Detta direktiv innebär inte något krav på att anställa, befordra, utbilda eller ge fortsatt anställning åt en person som saknar kompetens eller förmåga eller som inte står till förfogande för att utföra den aktuella tjänstens grundläggande uppgifter eller följa en given utbildning, skyldigheten att vidta rimliga anpassningsåtgärder för personer med funktionshinder påverkas dock inte.
(18)
Detta direktiv får i synnerhet inte leda till att försvarsmakten, polisen, kriminalvårdsmyndigheterna eller räddningstjänsten åläggs att anställa eller ge fortsatt anställning åt personer som inte har den förmåga som krävs för att utföra samtliga uppgifter som de kan åläggas att utföra med hänsyn till dessa myndigheters legitima krav på att vara funktionsdugliga.
…
(20)
Lämpliga åtgärder bör vidtas, dvs. effektiva och praktiska åtgärder för att organisera arbetsplatsen med hänsyn till personer med funktionshinder, t.ex. inredning av lokaler eller anpassning av utrustning, arbetstakt, arbetsfördelning, utbildningsmöjligheter eller arbetsledning.
(21)
I syfte att avgöra huruvida åtgärderna blir alltför betungande, bör man särskilt beakta de ekonomiska och andra kostnader som åtgärderna medför, organisationens eller företagets storlek och ekonomiska resurser och möjligheten att erhålla offentliga medel eller annat stöd.
…
(23)
Under mycket begränsade omständigheter kan en särbehandling vara berättigad, när en egenskap som avser religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning utgör ett verkligt och avgörande yrkeskrav, förutsatt att syftet är legitimt och kravet är rimligt. Sådana omständigheter skall ingå i den information som medlemsstaterna skall lämna till kommissionen.”
7.
I direktivets artikel 1, som har rubriken ”Syfte”, anges följande:
”Syftet med detta direktiv är att fastställa en allmän ram för bekämpning av diskriminering i arbetslivet på grund av religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning, för att principen om likabehandling skall kunna genomföras i medlemsstaterna.”
8.
I direktivets artikel 2, som har rubriken ”Begreppet diskriminering”, anges följande:
”1.   I detta direktiv avses med principen om likabehandling att det inte får förekomma någon direkt eller indirekt diskriminering på någon av de grunder som anges i artikel 1.
2.   Enligt punkt 1 skall
a)
direkt diskriminering anses förekomma när en person på någon av de grunder som anges i artikel 1 behandlas mindre förmånligt än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation,
…
5.   Detta direktiv skall inte påverka de åtgärder som föreskrivs i nationell lagstiftning och som är nödvändiga i ett demokratiskt samhälle för den allmänna säkerheten, ordningens bevarande, förebyggande av brott samt skydd för hälsa och andra personers fri- och rättigheter.”
9.
Direktivets artikel 3, med rubriken ”Tillämpningsområde”, har i punkt 1 följande lydelse:
”Inom ramen för [unionens] befogenheter skall detta direktiv tillämpas på alla personer, såväl inom den offentliga som den privata sektorn, inklusive offentliga organ, i fråga om följande:
a)
Villkor för tillträde till anställning, till verksamhet som egenföretagare och till yrkesutövning, inklusive urvalskriterier och krav för anställning inom alla verksamhetsgrenar på alla nivåer i arbetslivet, inbegripet befordran.
…
c)
Anställnings- och arbetsvillkor, inklusive avskedande och löner.
…”
10.
I artikel 4.1 i direktiv 2000/78, med rubriken ”Yrkeskrav”, föreskrivs följande:
”Utan hinder av artikel 2.1 och 2.2 får medlemsstaterna föreskriva att sådan särbehandling som föranleds av en egenskap som har samband med någon av de grunder som anges i artikel 1 inte skall utgöra diskriminering, om denna egenskap utgör ett verkligt och avgörande yrkeskrav på grund av yrkesverksamhetens natur eller det sammanhang där den utförs, förutsatt att målet är legitimt och kravet är proportionerligt.”
11.
I artikel 5 i direktivet, som har rubriken ”Rimliga anpassningsåtgärder för personer med funktionshinder”, anges följande:
”För att garantera principen om likabehandling för personer med funktionshinder skall rimliga anpassningsåtgärder vidtas. Detta innebär att arbetsgivaren skall vidta de åtgärder som behövs i det konkreta fallet för att göra det möjligt för en person med funktionshinder att få tillträde till, delta i eller göra karriär i arbetslivet, eller att genomgå utbildning, såvida sådana åtgärder inte medför en oproportionerlig börda för arbetsgivaren. Om denna börda i tillräcklig grad kompenseras genom åtgärder som redan ingår i den berörda medlemsstatens politik för personer med funktionshinder bör den inte anses oproportionerlig.”
B.
Estnisk rätt
12.
I 146 § i Vangistusseadus (lagen om frihetsberövande) anges följande:
”1)   Syftet med hälsokontroll för kriminalvårdare är att upptäcka de hälsoproblem som vållats i tjänsten, minska och eliminera hälsorisker och fastställa att inga hälsoproblem föreligger som hindrar en kriminalvårdare från att utföra sina arbetsuppgifter.
…
4)   Bestämmelserna i fråga om hälsokrav för och hälsokontroll av kriminalvårdare samt de krav som rör hälsointygets innehåll och form ska anges i förordning av Republiken Estlands regering.”
13.
Vabariigi Valitsuse määrus nr 12 ”Vanglateenistuse ametniku tervisenõuded ja tervisekontrolli kord ning tervisetõendi sisu ja vormi nõuded” (förordning nr 12 om hälsokrav för och hälsokontroll av kriminalvårdare samt de krav som rör hälsointygets innehåll och form utfärdad av Republiken Estlands regering) av den 22 januari 2013 (nedan kallad förordning nr 12), som antagits på grundval av 146 § punkt 4 i lagen om frihetsberövande, trädde i kraft den 26 januari 2013.
14.
I 3 § i förordning nr 12 föreskrivs följande:
”1)   En kriminalvårdares synskärpa ska uppfylla följande krav:
1.
Synskärpan får med korrigering inte vara lägre än 0,6 på det ena ögat och inte underskrida 0,4 på det andra ögat.
2.
Normalt synfält, normalt färgseende och normalt mörkerseende.
2)   En kriminalvårdare får ha kontaktlinser och bära glasögon.”
15.
I 4 § i denna förordning föreskrivs följande:
”1)   En kriminalvårdares hörsel ska vara tillräckligt god för att denne ska kunna kommunicera via telefon och höra larm samt radiokommunikation.
2)   Vid en hälsokontroll får en kriminalvårdares hörselnedsättning på det bästa örat inte vara större än 30 [decibel (dB)] vid en frekvens på 500–2 000 [Hertz (Hz)] och inte överskrida 40 dB vid en frekvens på 3 000–4 000 Hz och på det andra örat inte vara större än 40 dB vid en frekvens på 500–2 000 Hz och inte överskrida 60 dB vid en frekvens på 3 000–4 000 Hz.”
16.
I 5 § i denna förordning föreskrivs följande:
”1)   Förteckningen över hälsoproblem som hindrar en kriminalvårdare från att utföra sina arbetsuppgifter, och som bör beaktas vid bedömningen av kriminalvårdarens hälsa, anges i bilaga 1.
2)   Ett absolut medicinskt hinder innebär att en person inte kan träda i tjänst som kriminalvårdare eller inleda en utbildning till kriminalvårdare. …”
17.
I bilaga 1 till denna förordning återfinns en förteckning över hälsoproblem som hindrar en kriminalvårdare från att utföra sina arbetsuppgifter. Bland ”medicinska hinder” kategoriseras en ”hörselnedsättning som inte uppfyller föreskriven norm” som ett ”absolut hinder”.
III. Det nationella målet, tolkningsfrågan och förfarandet vid domstolen
18.
Klaganden i det nationella målet har sedan december 2002 arbetat som kriminalvårdare inom Tartus kriminalvårdsanstalt (Estland), som vakt i nästan femton år, först inom förvaret och därefter, från juni månad 2008, inom övervakningsavdelningen. Klagandens arbetsuppgifter på denna senare befattning omfattade bland annat övervakning, med hjälp av ett övervakningssystem, av personer som står under elektronisk bevakning, överföring av information om dessa personer, övervakning av övervaknings- och signalenheter, uppföljning och överföring av information bland annat vid larm samt fastställande av överträdelser av ordningsföreskrifterna. Den hänskjutande domstolen anger att klaganden under hela sin tjänstgöring aldrig har erhållit några klagomål på hur han fullgjort arbetsuppgifterna.
19.
I ett läkarintyg daterat den 4 april 2017 fastställdes en så stor hörselnedsättning på ena örat att XX inte uppnådde den nivå som föreskrivs i förordning nr 12 och därmed inte uppfyllde de hälsokrav för kriminalvårdare som fastställs i denna förordning. (
3
) Klaganden uppger att nedsättningen är medfödd.
20.
Genom beslut av den 28 juni 2017, grundat på bland annat 5 § i förordning nr 12, avskedade chefen för Tartus kriminalvårdsanstalt klaganden på grundval av att dennes hörsel inte uppfyllde kraven i förordningen. Klaganden i det nationella målet väckte då talan vid Tartu Halduskohus (Tartus förvaltningsdomstol, Estland) och yrkade att det skulle fastställas att beslutet om avskedande var rättsstridigt och att han skulle erhålla skadestånd och gjorde därvid gällande att förordning nr 12 innebar en diskriminering på grund av funktionshinder i strid med konstitutionen och lagen om likabehandling.
21.
I sin dom av den 14 december 2017 ogillade denna domstol talan och fann framför allt att kravet i förordning nr 12 i fråga om hörsel utgjorde en nödvändig och berättigad åtgärd för att garantera att kriminalvårdare som är i tjänst kan utföra alla sina uppgifter.
22.
I domen av den 11 april 2019 biföll Tartu Ringkonnakohus (Tartus appellationsdomstol, Estland) klagandens överklagande, upphävde den överklagade domen, förklarade beslutet om avskedande rättsstridigt och ådömde Tartus kriminalvårdsanstalt att till klaganden utbetala en ersättning som motsvarade 60 månadslöner. Appellationsdomstolen ansåg att förordning nr 12, närmare bestämt bilaga 1 till denna, där det föreskrivs att en hörselnedsättning som inte uppfyller föreskriven norm utgör ett absolut hinder för fortsatt anställning som kriminalvårdare, strider mot den allmänna likhetsprincipen och den princip om skydd för berättigade förväntningar som fastlagts i konstitutionen. Appellationsdomstolen tillämpade således inte förordning nr 12 i det nationella målet och inledde ett rättsligt förfarande för prövning av huruvida nämnda bilaga är konstitutionsenlig vid den hänskjutande domstolen.
23.
I fråga om den allmänna likhetsprincipen har Tartu Ringkonnakohus (Tartus appellationsdomstol) framför allt jämfört hörselskadade kriminalvårdare med synskadade och konstaterat att det förelåg en särbehandling som inte var grundad på ett rimligt och relevant skäl. Enligt appellationsdomstolen kan bestämmelserna i förordning nr 12 jämföras i fråga om nedsatt syn eller hörsel, framför allt eftersom en synskärpa som befinner sig under den nivå som krävs också utgör ett absolut hinder. En synskadad kriminalvårdare har emellertid rätt att bära kontaktlinser och glasögon i enlighet med 3 § punkt 1 i förordningen, medan användning av en hörapparat inte anges i 4 § i samma förordning och det inte är tillåtet att ha på sig en sådan apparat vid en hörselkontroll.
24.
Tartu Ringkonnakohus (Tartus appellationsdomstol) tillade att den inte kunde förstå varför det av en hörselskadad anställd krävs att denne kan höra även vid förlust av eller bristande funktion hos ett korrigerande hjälpmedel, medan det inte finns något jämförbart krav för en synskadad person, trots att krossade glasögon kan utgöra en större fara än en skadad hörapparat. En hörapparat kan vara mycket liten och placeras inuti örat och under ett hölje. Det skulle vidare kunna upprättas en förteckning över apparater som är tillåtna inom en kriminalvårdsanstalt. Det är således överdrivet att utan åtskillnad utesluta samtliga hörapparater och hindra personer med nedsatt hörsel från att arbeta inom kriminalvården.
25.
I sitt beslut om hänskjutande anger Riigikohus, põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegium (Högsta domstolen, kammaren för prövning av konstitutionsenligheten) att de offentliga myndigheter som är parter i förfarandet har framfört olika åsikter. Enligt justiitsminister (justitieministern, Estland) och Tartus kriminalvårdsanstalt är de krav i fråga om hörsel som föreskrivs i förordning nr 12 berättigade på grund av nödvändigheten att garantera säkerheten och den allmänna ordningen. En kriminalvårdare ska kunna utföra samtliga de uppgifter för vilka denne har utbildats och ska vid behov kunna bistå polisen. Justitieministern har förklarat att det inte i sig är förbjudet för tjänstens utövande att kriminalvårdare bär hörapparat men att hörselkontrollen ska utföras utan hjälp av en sådan apparat, det vill säga utan korrigering. En kriminalvårdares naturliga hörsel måste således vara tillräckligt god för att under alla förhållanden garantera kriminalvårdarens egen och dennes kollegors säkerhet och en oinskränkt kommunikation utan hjälp av ett medicinskt hjälpmedel.
26.
Enligt tervise- ja tööminister (hälso- och arbetsmarknadsministern, Estland och õiguskantsler (justitiekanslern, Estland) är däremot dessa krav inte proportionerliga i förhållande till det eftersträvade målet, nämligen skydd av allmän ordning och säkerhet samt skydd för enskilda personers fri- och rättigheter.
27.
Den hänskjutande domstolen anser att det råder tvivel angående den nationella lagstiftningens överensstämmelse med unionsrätten vad avser likhetsprincipen i artikel 2 i EU-fördraget samt det förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder som är inskrivet i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan) och i direktiv 2000/78. Den hänskjutande domstolen förklarar med hänvisning till domen i målet Vital Pérez (
4
) att syftet att säkerställa funktionsduglighet och välfungerande inom polisen, kriminalvårdsmyndigheterna eller räddningstjänsten är ett legitimt mål, men att man måste undersöka om förbehåll avseende arbetet för en kriminalvårdare med hörselnedsättning, så som de som anges i förordning nr 12, står i proportion till detta syfte. Varken lydelsen i direktivet eller domstolens praxis gör det möjligt att dra några klara slutsatser angående den fråga som väckts i det aktuella fallet, varför det krävs en tolkning från EU-domstolen.
28.
Den hänskjutande domstolen förklarar också att den enligt de nationella förfarandebestämmelserna vid en prövning av konstitutionsenligheten, såsom den som förelagts denna i det nationella målet, inte har rätt att direkt pröva den nationella lagstiftningens förenlighet med unionslagstiftningen. Tartu Ringkonnakohus (Tartus appellationsdomstol) som däremot var behörig i detta avseende borde troligtvis ha utfört prövningen. Den hänskjutande domstolen tillägger dock att den har rätt att ställa en tolkningsfråga till EU-domstolen i detta avseende och att den berörda nationella lagstiftningen, i händelse av att det framgår att unionsrätten utgör hinder för nämnda lagstiftning, ska frångås utan att den hänskjutande domstolen i så fall ska pröva framställan om prövning av konstitutionsenligheten, som därvid kommer att avvisas. Om det däremot framgår att unionsrätten inte utgör hinder för en sådan lagstiftning kan den hänskjutande domstolen pröva om den berörda lagstiftningen är konstitutionsenlig.
29.
Mot denna bakgrund beslutade Riigikohus, põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegium (Högsta domstolen, kammaren för prövning av konstitutionsenligheten) att vilandeförklara målet och ställa följande fråga till domstolen:
”Ska artikel 2.2 jämförd med artikel 4.1 i direktiv [2000/78] tolkas så, att den utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken det föreskrivs att en hörselnedsättning som medför att de föreskrivna kraven inte är uppfyllda utgör ett absolut hinder mot en anställning som kriminalvårdare och enligt vilken korrigerande hjälpmedel inte får användas för att bedöma huruvida hörselkraven är uppfyllda?”
30.
Begäran om förhandsavgörande, daterad den 24 oktober 2019, inkom till domstolen den 29 oktober 2019. Skriftliga yttranden har ingetts av klaganden i det nationella målet, justitiekanslern, den grekiska regeringen och Europeiska kommissionen. Någon muntlig förhandling har inte hållits.
IV. Bedömning
31.
Genom sin fråga vill den hänskjutande domstolen med avseende på direktiv 2000/78 i huvudsak få ett svar angående proportionaliteten i en nationell lagstiftning, som den som berörs i det nationella målet, vilken förbjuder att en kriminalvårdare vars hörsel understiger den norm som fastställts för tjänstens utövande ges fortsatt anställning.
32.
För att kunna besvara denna fråga måste man undersöka om och i vilken mån som direktiv 2000/78 i förevarande fall är tillämpligt på en sådan lagstiftning, och särskilt om det förbud som föreskrivs ger upphov till en särbehandling grundad på funktionshinder och om denna kan vara berättigad av ett legitimt mål.
A.
Tillämpningen av direktiv 2000/78
1. Tillämpningsområdet för direktiv 2000/78
33.
Det framgår av rubriken och ingressen i direktiv 2000/78 att direktivet syftar till att inrätta en allmän ram för att tillförsäkra alla likabehandling i arbetslivet genom att ge dem ett effektivt skydd mot diskriminering på grund av ett av de skäl som anges i artikel 1 i detta. Bland dessa återfinns funktionshinder. (
5
)
34.
Begreppet funktionshinder i artikel 1 i direktiv 2000/78 avser en begränsning till följd av fysiska, psykiska eller mentala skador, vilka i samspel med olika hinder kan motverka den berördes fulla och verkliga deltagande i arbetslivet på lika villkor som andra arbetstagare. (
6
) En sensorisk funktionsnedsättning, i detta fall hörseln, utgör en fysisk skada i den mening som avses i nämnda artikel.
35.
I artikel 3.1 i direktiv 2000/78 föreskrivs dessutom att direktivet ska tillämpas på alla personer, såväl inom den offentliga som inom den privata sektorn, inklusive offentliga organ, i fråga om a), villkoren för tillträde till anställning, bland annat kraven för anställning, och c) anställnings- och arbetsvillkor, inklusive avskedande.
36.
Genom att föreskriva att en kriminalvårdares hörsel ska uppfylla vissa krav och att en hörsel under den föreskrivna normen utgör ett absolut hinder för anställning gäller förordning nr 12 följaktligen villkoren för tillträde till anställning enligt led a, och om detta leder till ett avskedande av en redan anställd person även anställningsvillkoren i den mening som avses i led c. En sådan förordning ligger följaktligen inom tillämpningsområdet för direktiv 2000/78.
2. Särbehandling grundad på funktionshinder
37.
Det framgår av beslutet om hänskjutande att det i förordning nr 12 föreskrivs en miniminorm i fråga om hörsel enligt vilken personer som uppfyller normen behandlas på annat sätt än personer som inte uppfyller denna. Endast de förstnämnda kan anställas som kriminalvårdare. Dessutom får inte personer som inte uppfyller normen, men som har anställts innan denna förordning trädde i kraft, i likhet med klaganden i det nationella målet, ges fortsatt anställning.
38.
Det följer härav att en sådan förordning skapar ett hinder för tillträde till anställning och för fortsatt anställning för personer som inte uppfyller den fastställda normen i fråga om hörsel och därmed ger upphov till en särbehandling som är direkt grundad på funktionshinder i den mening som avses i artikel 2.2 a i direktiv 2000/78. (
7
)
39.
Jag noterar vidare att den hänskjutande domstolen använder ordet funktionshinder för att beteckna hörseln hos klaganden i det nationella målet och att användningen av detta ord med avseende på denne inte tycks bestridas av parterna i det nationella målet.
40.
Eftersom en särbehandling har konstaterats måste det prövas om denna utgör en förbjuden diskriminering eller om den kan vara berättigad på grund av att den hänför sig till ett grundläggande och avgörande krav och inte går utöver vad som är nödvändigt för ändamålet.
3. Berättigande
41.
Som den hänskjutande domstolen har begärt finner jag att det bör prövas om en norm genom vilken en viss nivå i fråga om hörsel fastställs, så som i förordning nr 12, utgör ett ”verkligt och avgörande yrkeskrav” i den mening som avses i artikel 4.1 i direktiv 2000/78 som svarar mot de mål som är legitima i den mening som avses i artikel 2.5 i direktivet och som inte går utöver vad som är nödvändigt för ändamålet. Om så är fallet följer det av lydelsen i artikel 4.1 att en särbehandling grundad på funktionshinder som en sådan lagstiftning ger upphov till inte utgör diskriminering i den mening som avses i artikel 2 i nämnda direktiv.
42.
Jag erinrar om att artikel 4 i direktiv 2000/78 ska tolkas strikt i fråga om undantag från förbudet mot diskriminering och att det i skäl 23 i direktivet anges att ett sådant undantag endast får tillämpas under mycket begränsade förhållanden. (
8
)
43.
Jag framhåller också att det inte är grunden för särbehandlingen, utan en egenskap som har samband med en av de grunder för särbehandling som anges i artikel 1 i direktiv 2000/78, som måste utgöra ett verkligt krav. (
9
)
44.
Det framgår härvid av konstaterandena i punkterna 37 och 38 i föreliggande förslag till avgörande, att kravet på en lägsta hörselskärpa utgör en egenskap som har samband med en av dessa grunder, nämligen funktionshinder.
45.
I fråga om nödvändigheten av nämnda egenskap råder det knappast tvivel om att kravet på att höra korrekt och därmed på att ha en viss nivå i fråga om hörsel följer av en kriminalvårdares arbetsuppgifter, så som dessa har beskrivits av den hänskjutande domstolen. Denna har nämligen framfört att övervakning av intagna bland annat innebär att man ska kunna upptäcka problem som kan yttra sig i form av ljud och höra om ett larm utlöses. (
10
) En kriminalvårdares kommunikation med sina kollegor kräver också att denne kan höra vad de säger, ibland i bullriga situationer eller via kommunikationsmedel.
46.
Liksom kravet på att besitta viss fysisk kapacitet, särskilt för att fysiskt kunna bemästra frihetsberövade personer, kan hörsel betraktas som ett verkligt och avgörande yrkeskrav. (
11
)
47.
I fråga om de syften som eftersträvas har alla offentliga myndigheter som deltar i det nationella målet, liksom den hänskjutande domstolen, angett upprätthållande av allmän säkerhet och bevarande av ordning. Det framgår nämligen tydligt och klart att kriminalvårdsmyndigheterna ska säkerställa att dessa syften uppnås. Om dessa syften ingår bland dem som uttryckligen anges i artikel 2.5 i direktiv 2000/78, vilka gör det möjligt att göra undantag från förbudet mot diskriminering, bör de betraktas som legitima.
48.
Det förefaller vid en första anblick som att en sådan lagstiftning som den som berörs i det nationella målet, i vilken det anges en lägsta nivå i fråga om hörselskärpa för tjänst som kriminalvårdare med uppgift att övervaka frihetsberövade personer, utgör ett verkligt och avgörande yrkeskrav som har till syfte att uppnå legitima mål. Denna lagstiftning tycks således vara ägnad att uppnå de syften som eftersträvas.
49.
Den fråga som ställs är huruvida en lagstiftning, som kategoriskt förbjuder tjänsteutövning om det krav som fastställts i fråga om hörsel inte är uppfyllt, är proportionerlig i förhållande till nämnda syften, på så vis att den inte går utöver vad som är nödvändigt för att garantera att de berörda kriminalvårdsmyndigheterna är välfungerande och funktionsdugliga och således för att upprätthålla allmän säkerhet och bevara ordningen.
B.
Proportionaliteten i en sådan åtgärd som den som är i fråga i det nationella målet
50.
För att besvara frågan angående proportionaliteten i en lagstiftning som den som berörs i det nationella målet måste man understryka att rätten att inte diskrimineras på grund av funktionshinder är en grundläggande rättighet inskriven i artikel 21 i stadgan och konkretiserad i direktiv 2000/78. Denna rättighet återfinns även i Förenta nationernas konvention om skydd av rättigheter för personer med funktionshinder (
12
), till vilken unionen har anslutit sig.
51.
Unionen har inte bara engagerat sig för att bekämpa diskriminering på grund av funktionshinder genom att försöka undanröja ojämlikhet grundad på funktionshinder utan har också betonat vikten av att genom lämpliga åtgärder främja integrering av personer med funktionshinder i yrkeslivet (
13
) i syfte att bidra till att dessa fullt ut kan delta i det ekonomiska, kulturella och sociala livet samt också bidra till deras personliga utveckling. (
14
)
52.
Denna integration ska säkerställas genom att arbetsgivarna vidtar rimliga anpassningsåtgärder för personer med funktionshinder, som särskild arbetstakt eller särskild infrastruktur (
15
) i enlighet med artikel 5 i direktiv 2000/78, samt genom positiv särbehandling (
16
) i enlighet med artikel 7.2 i detta direktiv.
53.
Det är mot denna bakgrund som det ska bedömas om ett fullständigt utestängande från arbete som kriminalvårdare, vilket består i att övervaka frihetsberövade personer, såsom det aktuella, kan anses stå i överensstämmelse med direktiv 2000/78.
54.
Jag framhåller att vikten av att inte påverka att de berörda sektorerna fungerar väl framhålls i direktiv 2000/78 samtidigt som direktivet syftar till att främja integration av personer med funktionshinder i yrkeslivet. I ingressen till direktivet belyses strävan efter jämvikt mellan dessa båda krav.
55.
Å ena sidan framhålls nämligen i skäl 17 i direktiv 2000/78 förmågan att utföra de grundläggande arbetsuppgifterna inom den berörda tjänsten samt kompetens och disponibilitet. Dessa egenskaper framhävs ytterligare i skäl 18 i direktivet där det anges att direktivet ”i synnerhet inte [får] leda till att försvarsmakten, polisen, kriminalvårdsmyndigheterna eller räddningstjänsten åläggs att anställa eller ge fortsatt anställning åt personer som inte har den förmåga som krävs för att utföra samtliga uppgifter som de kan åläggas att utföra med hänsyn till dessa myndigheters legitima krav på att vara funktionsdugliga”. (
17
) Jag noterar att kriminalvårdsmyndigheterna uttryckligen anges i skäl 18. Genom framhållandet av förmågan att utföra ”samtliga uppgifter” som kan tilldelas personalen för att funktionsdugligheten ska bibehållas avspeglar dessutom nämnda skäl nödvändigheten av att i vissa fall, vilket tydligt framgår av domstolens praxis, inte endast besitta en hög fysisk kapacitet utan också eventuellt en förmåga att uppfylla ett krav på ”interoperativitet”, det vill säga att uppvisa en förmåga att utföra uppgifter som går utöver dem som vanligtvis krävs. (
18
)
56.
Å andra sidan framhålls det i skälen 16, 17 och 20 i direktiv 2000/78 att åtgärder för att anpassa arbetsplatserna till funktionshindrade personers behov spelar en viktig roll när det gäller att bekämpa diskriminering på grund av funktionshinder. I skäl 17 anges särskilt en skyldighet att vidta rimliga anpassningsåtgärder för personer med funktionshinder, samtidigt som vikten av att ha den förmåga som krävs för den berörda tjänsten framhålls. I skäl 20 tilläggs att lämpliga åtgärder bör vidtas, dvs. effektiva och praktiska åtgärder för att organisera arbetsplatsen med hänsyn till personer med funktionshinder, t.ex. genom anpassning av utrustning eller genom arbetsfördelningen.
57.
Förevarande mål leder till frågeställningen hur genomförandet av denna jämvikt mellan att de berörda myndigheterna ska fungera väl och att det ska tas hänsyn till funktionshinder, ska ske. För att kontrollera om en sådan åtgärd som den som berörs i det nationella målet inte går utöver vad som är nödvändigt för att säkerställa att de berörda myndigheterna är välfungerande kommer jag nedan att undersöka domstolens praxis i fråga om kraven på interoperativitet (avsnitt 1) och hög fysisk kapacitet (avsnitt 2). Trots att berörd rättspraxis avser diskriminering mellan män och kvinnor samt diskriminering på grund av ålder anser jag att den innehåller relevanta upplysningar i fråga om diskriminering på grund av funktionshinder. Jag kommer därefter att analysera bestämmelserna i artikel 5 i direktiv 2000/78 så som dessa har tolkats av domstolen och därvid understryka att de ålägger särskilda skyldigheter med avseende på funktionshinder och ytterligare förstärker nämnda upplysningar (avsnitt 3). Jag kommer att avsluta min analys med att för ett ärende som det som föreligger i det nationella målet dra slutsatser utifrån hela den rättspraxis som undersökts (avsnitt 4).
1. Kravet på interoperativitet
58.
Som framgår av begäran om förhandsavgörande utgör kravet på interoperativitet kärnan i den argumentation som förts fram av justitieministern till stöd för kravet om en lägsta nivå i fråga om hörselskärpa för utövandet av tjänsten som kriminalvårdare. Den hänskjutande domstolen anger nämligen att alla kriminalvårdare, enligt ministern, ska kunna uppfylla andra uppgifter än de som de normalt har och bland annat kunna bistå polisen. Kriminalvårdare ska kunna placeras på samtliga befattningar inom kriminalvårdsanstalten för vilka de genomgått tillräcklig utbildning och måste därför uppfylla de hälsokrav som ställs på samtliga dessa befattningar. Ministern anser att det utan detta krav i fråga om hörsel i förordning nr 12 inte alltid skulle vara möjligt att uppnå målen att maximalt garantera säkerheten för personer som vistas på en kriminalvårdsanstalt och att undvika att äventyra allmän ordning.
59.
Därvid inställer sig frågan om det för att en särbehandling i den mening som avses i artikel 2.1 i 2000/78 ska vara berättigad är tillräckligt att de anställdas interoperativitet betraktas som nödvändig av ansvariga inom de myndigheter som anges i skäl 18 i direktiv 2000/78, i det aktuella fallet kriminalvårdsmyndigheten, för att garantera funktionsduglighet inom dessa myndigheter.
60.
Domstolen har prövat en analog problemställning i fråga om särbehandling av män och kvinnor i domen Sirdar (
19
), som gäller anställning av en kvinnlig kock vid den brittiska försvarsmakten. Den hänskjutande domstolen ställde frågan huruvida arbetsvillkoren inom en särskild enhet inom försvarsmakter, i förevarande fall Royal Marines (marinkåren), ett elitförband, gjorde det möjligt att utesluta kvinnor.
61.
Domstolen fann att den berörda kåren väsentligen skilde sig från hur andra brittiska militärförband är organiserade genom att den är ett förband med små styrkor som ska strida på frontlinjen (
20
) och omfattades av regeln om så kallad ”interoperativitet” (
21
). Enligt denna regel ska hela personalen undantagslöst, således inbegripet kökspersonal, kunna strida i en kommandotrupp.
62.
Domstolen ansåg, i detta särskilda sammanhang, att de särskilda villkoren för sådan intervention och i synnerhet regeln om interoperativitet som dessa anfallstrupper – vilka utgör Royal Marines – omfattades av, motiverade att dessa fortfarande enbart skulle bestå av män i syfte att säkerställa stridsdugligheten. (
22
)
63.
Befattningens mycket särskilda karaktär liksom de därmed förknippade arbetsvillkoren kunde här motivera en särbehandling av män och kvinnor och göra det möjligt att anse att denna skillnad stod i proportion till det eftersträvade syftet. Jag framhåller att domstolens överväganden i denna dom i fråga om proportionaliteten i en åtgärd som förde med sig en särbehandling av män och kvinnor inte gällde hela försvarsmakten utan bara en särskild enhet inom denna.
64.
Detta synsätt bekräftades av domen i målet kommissionen/Frankrike (
23
). Den domen gällde anställning inom offentlig tjänst i Frankrike, särskilt inom polisen, varvid det vid anställning föreskrevs olika kvotering för män och kvinnor till de senares nackdel.
65.
För att motivera bestämmelser om lägre rekrytering av kvinnor än män inom aktiv polistjänst hävdade Frankrike i detta mål gentemot kommissionen att tjänstemän inom den nationella poliskåren alltid måste vara förmögna att bruka våld för att kunna avskräcka eventuella bråkmakare. (
24
) Domstolen underströk att undantag från förbudet mot diskriminering mellan män och kvinnor endast får avse specifik verksamhet och fastslog att Frankrike inte hade respekterat detta krav. (
25
)
66.
Det följer av denna dom att den påstådda nödvändigheten att alltid kunna bruka våld och det allmänna kravet på interoperativitet inom den nationella polismyndigheten (
26
) inte betraktades som påvisade.
67.
Så som framgår av domarna i målen Sirdar (
27
) och kommissionen/Frankrike (
28
) får inte behovet av en bestämmelse om interoperativitet utan vidare förklaras gälla en hel yrkesgrupp eller verksamhetsgren och därmed motivera ett åsidosättande av rätten till likabehandling.
68.
Utöver de fall där interoperativitet är berättigat på grund av den tjänst som utövas, som i det mål som gav upphov till domen Sirdar (
29
), kan emellertid arten av en verksamhet medföra särskilt höga krav på fysisk kapacitet och därmed hälsokrav. Jag kommer nedan att undersöka hur domstolen har bedömt huruvida sådana krav är proportionerliga eller ej med avseende på förbudet mot diskriminering på grund av ett av de skäl som anges i artikel 1 i direktiv 2000/78. I detta fall rör det sig om diskriminering på grund av ålder.
2. Kravet på hög fysisk kapacitet
69.
Domstolen har prövat om ett krav på hög fysisk kapacitet är proportionerligt inom brandkårsväsendet och poliskåren, vilka anges i skäl 18 i direktiv 2000/78, samt inom flygindustrin. Domstolen har påpekat att kravet är förbundet med ålder och understrukit att den fysiska kapaciteten minskar med åldern. (
30
)
70.
I fråga om arbete som brandman, vilket ingår i räddningstjänsten i den mening som avses i detta skäl, har domstolen i domen i målet Wolf (
31
) noterat att det för att bekämpa bränder, samt rädda människor i nöd, krävs en särskilt hög fysisk kapacitet och att de uppgifter som berörs endast kan utföras av unga människor. Mycket få personer över 45 år har tillräcklig fysisk kapacitet. (
32
) För att tillräckligt många personer med denna kapacitet ska kunna tjänstgöra inom brandkårsväsendet med att bekämpa bränder under en tillräckligt lång period innan de anförtros andra uppgifter inom brandkåren fann domstolen att fastställandet av en högsta ålder på 30 år för nyanställning stod i proportion till syftet att säkerställa att den berörda myndigheten är operativ och välfungerande. (
33
)
71.
Denna dom har tjänat som utgångspunkt för påföljande domar, särskilt gällande polisväsendet. Sålunda har frågan ställts om en högsta ålder för nyanställning inom polisen på 30 eller 35 år, i likhet med vad som gäller inom brandkårsväsendet, stod i proportion till syftet att garantera att den berörda polismyndigheten är funktionsduglig och välfungerande.
72.
Domstolen har gjort åtskillnad mellan verksamheten inom den lokala polismyndigheten i en kommun i Spanien (
34
) och verksamheten inom polismyndigheten i en autonom region i Spanien (
35
) och förklarat att det krävs en särskild fysisk kapacitet för alla polistjänstemän på grund av att fysisk styrka kommer till användning inom arbetet med att skydda egendom och personer samt med att övervaka och gripa brottslingar. Domstolen förklarade att den grad av fysisk kapacitet som krävs av polisen i en autonom region kan vara högre än den som krävs inom den lokala polismyndigheten och därmed motivera en åldersgräns vid nyanställning, medan en sådan åldersgräns var oproportionerlig vid rekrytering av poliser inom den lokala polismyndigheten.
73.
Domstolen framhöll att det arbete som utförs av de förstnämnda, vars huvudsakliga uppgift är att på regionens hela territorium garantera medborgarnas säkerhet, kan innebära tjänstgöring under svåra eller rentav extrema förhållanden, (
36
) medan de senares arbete, som även innefattar dirigering av fordonstrafik och administrativa uppgifter inte kräver en fysisk kapacitet som är jämförbar med den utomordentligt höga fysiska förmåga som genomgående krävs av brandmän, i synnerhet vid brandbekämpning. (
37
)
74.
Jag har i fråga om flygplanspiloter följt ett analogt synsätt vid prövningen av proportionalitet, vilket innebär en differentierad bedömning beroende på arbetsförhållandena inom verksamheten.
75.
I fråga om kommersiell flygtransportverksamhet av passagerare eller frakt fann domstolen i domen Prigge m.fl. (
38
) att den skyldighet att helt upphöra med verksamheten vid 60 års ålder som enligt ett kollektivavtal ålades trafikflygare inte, med hänsyn till de berörda uppgifterna, stod i proportion till målet att skydda allmän säkerhet.
76.
I ett fall där verksamheten som pilot däremot inte går ut på att utföra kommersiella flygtransporter utan på att garantera statens säkerhet ansågs i domen Cafaro (
39
) skyldigheten att upphöra med all verksamhet som pilot vid 60 års ålder proportionerlig till syftet på grundval av verksamhetens art och de arbetsvillkor som arbetet medför. (
40
)
77.
Det framgår av den rättspraxis som behandlas i detta avsnitt att kravet på särskilt god fysisk kapacitet, i likhet med kravet i domen i målet Wolf på brandmän som bekämpar bränder, bör begränsas till de mest krävande arbetsuppgifterna inom ett visst yrke. Vare sig det gäller brandmän, poliser eller piloter bör det undersökas om det inte kan finnas befattningar i vilka en lägre fysisk kapacitet kan vara tillräcklig, så att personer som önskar arbeta på dessa befattningar inte på ett oproportionerligt sätt skulle vara automatiskt utestängda på grund av sin ålder.
78.
Jag anser att denna rättspraxis är tillämplig på andra former av diskriminering, bland annat på diskriminering grundad på funktionshinder. I fråga om sådan föreskrivs det emellertid i artikel 5 i direktiv 2000/78 bland annat att ”rimliga anpassningsåtgärder” ska vidtas för personer med funktionshinder. Jag kommer att behandla dessa åtgärder i nästa avsnitt.
3. Hänsyn till funktionshinder
79.
När det gäller personer med funktionshinder bör det sålunda, mot bakgrund av den rättspraxis som behandlats i föregående avsnitt, undersökas om inte dessa kan tjänstgöra på särskilda befattningar inom berörda yrken.
80.
I artikel 5 i direktiv 2000/78 förstärks detta krav ytterligare genom kravet på att arbetsgivare ska vidta ”rimliga anpassningsåtgärder” för dessa personer, om detta inte utgör en oproportionerlig börda. Rimliga anpassningsåtgärder definieras i denna bestämmelse som de åtgärder som behövs i det konkreta fallet för att göra det möjligt för en person med funktionshinder att få tillträde till, delta i eller göra karriär i arbetslivet. (
41
)
81.
I artikel 5 i direktiv 2000/78 framhålls att det åligger både offentliga och privata arbetsgivare (
42
) att ta hänsyn till behoven hos personer med funktionshinder och att underlätta deras integrering i arbetet. I artikel 5 föreskrivs en skyldighet (
43
) för arbetsgivare att vidta rimliga anpassningsåtgärder för anställda med funktionshinder såvida inte detta utgör en oproportionerlig börda.
82.
Det framgår av denna bestämmelse att situationen för personer med funktionshinder ska undersökas särskilt, och även individuellt, så att deras behov kan beaktas ”i det konkreta fallet”. (
44
)
83.
Alla arbetsgivare är skyldiga att vidta rimliga anpassningsåtgärder. (
45
) Domstolen har i domen HK Danmark förklarat att begreppet rimliga anpassningsåtgärder ska tolkas i vid bemärkelse (
46
) på sådant sätt att det avser att undanröja olika hinder för att personer med funktionshinder ska kunna delta fullt och verkligt i arbetslivet på lika villkor som andra arbetstagare. (
47
) I skäl 20 i direktiv 2000/78 återfinns en förteckning över rimliga anpassningsåtgärder, såsom materiella åtgärder eller sådana som avser organisation eller utbildning, (
48
) i fråga om vilken domstolen redan har förklarat att den inte är uttömmande. (
49
)
84.
Domstolen har således fastslagit att nämnda direktiv utgör hinder för ett avskedande som, med beaktande av skyldigheten att vidta rimliga anpassningsåtgärder för personer med funktionshinder, inte är berättigat av att personen saknar kompetens eller förmåga eller inte står till förfogande för att utföra den aktuella tjänstens grundläggande uppgifter. (
50
)
85.
Domen i målet HK Danmark bekräftar denna tolkning. Denna dom hänför sig till en nationell lag som gör det möjligt att säga upp en arbetstagare med förkortad uppsägningstid i händelse av långvarig sjukfrånvaro. (
51
) Arbetstagare med funktionshinder hade på grundval av denna lag sagts upp på grundval av sin frånvaro. Det framgår av de faktiska omständigheterna i domen att dessa personer kunde arbeta ett begränsat antal timmar per vecka. Dessutom hade arbetsgivaren efter avskedandet av en av arbetstagarna gått ut med en annons om anställning på en deltidstjänst. (
52
) Domstolen fann att det i detta fall borde prövas om inte rimliga anpassningsåtgärder i form av förkortad arbetstid skulle ha gjort det möjligt för de berörda personerna att utöva sin tjänst samtidigt som detta inte skulle ha utgjort en oproportionerlig börda för deras arbetsgivare (
53
) samt huruvida den frånvaro som lett till att dessa avskedades berodde på att arbetsgivaren inte hade vidtagit sådana anpassningsåtgärder. (
54
)
86.
Domstolen fann att direktiv 2000/78 utgör hinder för en nationell bestämmelse som gör det möjligt att avskeda en arbetstagare med funktionshinder på grund av dennes sjukfrånvaro, om denna frånvaro är ett resultat av att arbetsgivaren underlåtit att i enlighet med artikel 5 i direktivet vidta rimliga anpassningsåtgärder. (
55
)
87.
Med andra ord strider avskedandet av en arbetstagare på grund av att denne inte uppfyller ställda krav mot direktiv 2000/78 i en situation där rimliga anpassningsåtgärder hade gjort det möjligt för en arbetstagare med funktionshinder att uppfylla de krav som tjänsten ställer, men där arbetsgivaren har underlåtit att vidta sådana åtgärder, (
56
) och en nationell lag som möjliggör ett sådant avskedande står också i strid med nämnda direktiv.
4. Vilka slutsatser kan man i förevarande mål dra av denna rättspraxis?
88.
Jag erinrar om att justitieministern i det nationella målet har hävdat att hörselkravet i förordning nr 12, som motsvarar det krav som ställs på poliser, är berättigat av att varje kriminalvårdare vid behov ska kunna bistå polisen inom kriminalvårdsanstalten och därmed uppfyller ett krav på interoperativitet. Som jag har understrukit får en sådan nödvändighet dock inte föreskrivas utan vidare utan måste först påvisas. (
57
)
89.
Interoperativitet kan i samband med särskilda omständigheter krävas av anställda, exempelvis på kriminalvårdsanstalter som helt är avsedda för intagning av farliga frihetsberövade personer eller inom avdelningar av kriminalvårdsanstalter som är avsedda för sådana. Att i sådana situationer kräva att alla kriminalvårdare, liksom poliser, ska ha god hörsel förefaller berättigat på grund av arten av de tilldelade arbetsuppgifterna samt arbetsvillkoren. (
58
)
90.
Ingen faktor av sådant slag har dock framförts inom förevarande mål, något som det ankommer på den nationella domstolen att kontrollera.
91.
Även om krav på en viss nivå i fråga om hörsel, så som i förordning nr 12, skulle vara berättigat, dock inte på grund av ett behov av att tillfälligt kunna bistå polisen, utan på ett övergripande sätt på grund av arten av de arbetsuppgifter som kriminalvårdare har, vill jag i alla händelser erinra om att arbetsgivaren enligt artikel 5 i direktiv 2000/78 i princip är skyldig att vidta rimliga anpassningsåtgärder. Denne måste nämligen vidta lämpliga åtgärder i förhållande till en arbetare med funktionshinder med utgångspunkt i behoven i en konkret situation, såvida inte dessa åtgärder utgör en oproportionerlig börda för arbetsgivaren.
92.
Sådana anpassningsåtgärder kan vara av organisatorisk art och bestå i att placera den berörda kriminalvårdaren på en tjänst där det vanligtvis inte krävs samma nivå i fråga om hörsel som den som krävs av poliser. I ett fall som det som föreligger i det nationella målet bör det undersökas om inte en placering på en sådan tjänst som senast tilldelats klaganden i det nationella målet, nämligen elektronisk övervakning av frihetsberövade personer, skulle kunna möjliggöra för denne att till fullo uppfylla kraven inom sin tjänst.
93.
Att en kriminalvårdare, så som klaganden i det nationella målet, har kunnat utföra de övervakningsuppgifter som anförtrotts honom på ett sätt som hans överordnade finner tillfredsställande (
59
) kan visa på att tjänstgöring på annan befattning utgör en möjlighet.
94.
Jag understryker att om en person med funktionshinder kan utföra sina uppgifter, i förekommande fall efter det att rimliga anpassningsåtgärder i den mening som avses i artikel 5 i direktiv 2000/78 har vidtagits, går ett avskedande av vederbörande av det enda skälet att denne inte uppfyller en viss norm i fråga om hörsel utöver vad som är nödvändigt för att uppfylla syftet att garantera myndighetens funktionsduglighet och innebär avskedande av vederbörande endast på grund av dennes funktionshinder i strid med nämnda direktiv. (
60
)
95.
Utöver organisatoriska anpassningsåtgärder kan även praktiska anpassningsåtgärder kunna komma i fråga i ett fall som det i det nationella målet.
96.
Det har vid förfarandet inför de nationella domstolarna framförts att en kriminalvårdare som lider av en hörselnedsättning skulle kunna bära en apparat som gör det möjligt för denne att nå upp till den nivå som krävs i förordning nr 12.
97.
Tillåtelse att bära en sådan apparat tycks mig faktiskt kunna betraktas som en rimlig anpassning i den mening som avses i artikel 5 i direktiv 2000/78.
98.
Klaganden i det nationella målet samt hälso- och arbetsmarknadsministern och justitiekanslern anser att bärandet av hörapparat bör tillåtas på samma sätt som glasögon eller kontaktlinser är tillåtna för att korrigera en nedsatt synskärpa.
99.
Justitieministern anser att det inte finns bevis för att hörapparater ger en hjälp och ett stöd i fråga om hörsel som kan jämföras med vad glasögon eller kontaktlinser ger i fråga om syn. Jag noterar att det tvärtom inte finns bevis för att berörda apparater inte lika effektivt och med samma nivå av stöd korrigerar en hörselnedsättning som glasögon eller kontaktlinser korrigerar en synnedsättning. Eftersom hjälpmedel uttryckligen är tillåtna för att korrigera ett funktionshinder, som dålig syn, kan man fråga sig varför användning av ett hjälpmedel inte på samma sätt kan tillåtas för att korrigera en annan sensorisk funktionsnedsättning, så som hörselnedsättning.
100.
Vad gäller frågan huruvida användning av hörapparat utgör en oproportionerlig börda för arbetsgivaren har det inte framförts något om detta. Jämförelsen med användande av ett korrigerande visuellt hjälpmedel tycks mig peka på att bärande av hörapparat inte skulle innebära en sådan oproportionerlig börda.
101.
Eftersom användning av hörapparat är tillåten vid utövandet av arbetsuppgifterna som kriminalvårdare i en kriminalvårdsanstalt (
61
) och gör det möjligt för de som utövar dessa arbetsuppgifter att uppnå den nivå i fråga om hörsel som krävs i förordning nr 12 konstaterar jag i alla händelser att det inte förefaller konsekvent att förbjuda kriminalvårdare som redan är anställda eller som ska tillträda en anställning att övervaka frihetsberövade personer av det enda skälet att de vid hörselkontroll som utförts utan hörapparat inte nått upp till den föreskrivna nivån.
102.
Jag anser således att ett automatiskt utestängande av varje kriminalvårdare som ska övervaka frihetsberövade personer eller varje aspirant i fråga om sådana uppgifter, utan att hänsyn tas till deras förmåga att utföra de tilldelade arbetsuppgifterna, av det enda skälet att vederbörande inte uppfyller en viss norm i fråga om hörsel, vilken fastställs i en sådan förordning som förordning nr 12, inte står i proportion till syftet att upprätthålla allmän säkerhet och bevara ordningen. Härav följer att en sådan förordning innebär en direkt diskriminering på grund av funktionshinder i strid med artikel 2.2 a i direktiv 2000/78.
V. Förslag till avgörande
103.
Av ovan anförda skäl föreslår jag att domstolen ska besvara den fråga som av Riigikohus põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegium (Högsta domstolen, kammaren för prövning av konstitutionsenligheten, Estland) ställts för förhandsavgörande enligt följande:
Artikel 2.2 a i rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet jämförd med artiklarna 4.1 och 5 i samma direktiv ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken det är absolut omöjligt att ge en kriminalvårdare fortsatt anställning av det enda skälet att dennes hörsel understiger fastställd norm utan att arbetsgivaren undersöker om vederbörande är förmögen att utföra de arbetsuppgifter som ingår i dennes anställning, i förekommande fall efter det att rimliga anpassningsåtgärder i den mening som avses i artikel 5 har vidtagits, så som tillsättning på en särskild befattning eller tillåtelse att bära hörapparat.
(
1
)	Originalspråk: franska.
(
2
)	Rådets direktiv av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet (EGT L 303, 2000, s. 16, och rättelse i EGT L 2, 2001, s. 42).
(
3
)	I beslutet om hänskjutande anges att hörseln hos klaganden i det nationella målet på det sämsta örat uppgick till 55–75 decibel dB vid en frekvens på 500–2 000 Hz medan hörseln på det sämsta örat enligt 4 § punkt 2 i förordning nr 12 inte får överstiga 40 dB vid denna frekvens.
(
4
)	Dom av den 13 november 2014, (C‑416/13, EU:C:2014:2371, punkterna 43–45).
(
5
)	Se, för ett liknande resonemang, i fråga om diskriminering på grund av ålder, dom av den 13 september 2011, Prigge m.fl. (C‑447/09, EU:C:2011:573, punkt 39).
(
6
)	Se, bland annat, dom av den 11 april 2013, HK Danmark (C‑335/11 och C‑337/11, EU:C:2013:222, punkt 38) (nedan kallad domen HK Danmark), och dom av den 18 mars 2014, Z. (C‑363/12, EU:C:2014:159, punkt 77).
(
7
)	Jag vill förklara att jag inte delar den åsikt som framförts av Tartu Ringkonnakohus (Tartus appellationsdomstol) att jämförelsen bör göras mellan synskadade personer och hörselskadade personer.
(
8
)	Se dom av den 14 mars 2017, Bougnaoui och ADDH (C‑188/15, EU:C:2017:204, punkt 38).
(
9
)	Se, för ett liknande resonemang, bland annat dom av den 14 mars 2017, Bougnaoui och ADDH (C‑188/15, EU:C:2017:204, punkt 37 samt där angiven rättspraxis).
(
10
)	Se 4 § punkt 1 i förordning nr 12, citerad i punkt 15 i förevarande förslag till avgörande.
(
11
)	Se, analogt, i fråga om kravet på tillräcklig fysisk kapacitet för att utöva polisyrket, dom av den 13 november 2014, Vital Pérez (C‑416/13, EU:C:2014:2371, punkt 41), samt i fråga om motsvarande krav för att utöva yrket som trafikflygare, dom av den 13 september 2011, Prigge m.fl. (C‑447/09, EU:C:2011:573, punkt 67), och dom av den 7 november 2019, Cafaro (C‑396/18, EU:C:2019:929, punkt 62).
(
12
)	Konventionen har tillträtts på Europeiska unionens vägnar genom rådets beslut 2010/48/EG av den 26 november 2009 (EUT L 23, 2010, s. 35).
(
13
)	Se, för ett liknande resonemang, skäl 6 i direktiv 2000/78, där det hänvisas till Europeiska gemenskapens stadga om grundläggande sociala rättigheter för arbetstagare samt skäl 8 i direktivet.
(
14
)	Se skäl 9 i direktiv 2000/78. Jag understryker dessutom att det i artikel 26 i stadgan, som har rubriken ”Integrering av personer med funktionshinder”, anges följande: ”Unionen erkänner och respekterar rätten för personer med funktionshinder att få del av åtgärder som syftar till att säkerställa deras oberoende, sociala och yrkesmässiga integrering och deltagande i samhällslivet.” Se även dom av den 22 maj 2014, Glatzel (C‑356/12, EU:C:2014:350, punkt 77).
(
15
)	Se skäl 20 i direktiv 2000/78.
(
16
)	Se skälen 26 och 27 i direktiv 2000/78.
(
17
)	Min kursivering.
(
18
)	Jag kommer nedan att ingående behandla detta begrepp. Se punkterna 58–68 i föreliggande förslag till avgörande.
(
19
)	Dom av den 26 oktober 1999 (C‑273/97, EU:C:1999:523).
(
20
)	Se dom av den 26 oktober 1999, Sirdar (C‑273/97, EU:C:1999:523, punkt 30).
(
21
)	Se dom av den 26 oktober 1999, Sirdar (C‑273/97, EU:C:1999:523, punkt 7).
(
22
)	Dom av den 26 oktober 1999, Sirdar (C‑273/97, EU:C:1999:523, punkterna 25 och 31). Jag noterar att domstolen sett till att framhålla behovet av att med jämna mellanrum, mot bakgrund av den sociala utvecklingen, utvärdera om undantaget från direktivets allmänna regler alltjämt skulle bibehållas. Se, för ett liknande resonemang, även dom av den 15 maj 1986, Johnston (222/84, EU:C:1986:206, punkt 37).
(
23
)	Dom av den 30 juni 1988 (318/86, EU:C:1988:352).
(
24
)	Se dom av den 30 juni 1988, kommissionen/Frankrike (318/86, EU:C:1988:352, punkt 21).
(
25
)	Se dom av den 30 juni 1988, kommissionen/Frankrike (318/86, EU:C:1988:352, punkt 25).
(
26
)	I sitt förslag till avgörande i målet kommissionen/Frankrike (318/86, EU:C:1988:254, s. 3571) beskrev generaladvokaten Slynn den franska regeringens argument med ordet ”utbytbarhet”. Se, i fråga om domen av den 30 juni 1988, kommissionen/Frankrike (318/86, EU:C:1988:352), även förslag till avgörande av generaladvokaten La Pergola i målet Sirdar (C‑273/97, EU:C:1999:246, punkt 36).
(
27
)	Dom av den 26 oktober 1999 (C‑273/97, EU:C:1999:523).
(
28
)	Dom av den 30 juni 1988 (318/86, EU:C:1988:352).
(
29
)	Dom av den 26 oktober 1999 (C‑273/97, EU:C:1999:523).
(
30
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 januari 2010, Wolf (C‑229/08, EU:C:2010:3, punkt 41), dom av den 13 september 2011, Prigge m.fl. (C‑447/09, EU:C:2011:573, punkt 67), dom av den 5 juli 2017, Fries (C‑190/16, EU:C:2017:513, punkt 46) och dom av den 7 november 2019, Cafaro (C‑396/18, EU:C:2019:929, punkt 60).
(
31
)	Dom av den 12 januari 2010, (C‑229/08, EU:C:2010:3) (nedan kallad Wolf-domen).
(
32
)	Se Wolf-domen, punkterna 41 och 43).
(
33
)	Se Wolf-domen, punkterna 43 och 44).
(
34
)	Dom av den 13 november 2014, Vital Pérez (C‑416/13, EU:C:2014:2371).
(
35
)	Dom av den 15 november 2016, Salaberria Sorondo (C‑258/15, EU:C:2016:873).
(
36
)	Se dom av den 15 november 2016, Salaberria Sorondo (C‑258/15, EU:C:2016:873, punkt 41). Jag noterar också att det liksom för brandmän i Wolf-domen (punkt 43) för jämn åldersfördelning krävs att man anställer personer som inte har fyllt 35 år.
(
37
)	Se dom av den 13 november 2014, Vital Pérez (C‑416/13, EU:C:2014:2371, punkterna 53 och 54) och dom av den 18 oktober 2017, Kalliri (C‑409/16, EU:C:2017:767, punkt 38).
(
38
)	Dom av den 13 september 2011, (C‑447/09, EU:C:2011:573).
(
39
)	Dom av den 7 november 2019 (C‑396/18, EU:C:2019:929).
(
40
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 november 2019Cafaro (C‑396/18, EU:C:2019:929, punkterna 53–57). Motsvarande överväganden har angetts av domstolen i domen av den 22 maj 2014, Glatzel (C‑356/12, EU:C:2014:350), vad avser förande av fordon och skillnaden i fråga om kravet på synskärpa för förare av lastbil i förhållande till förare av lätta fordon. Domstolen ansåg att det med hänsyn till trafiksäkerhetskraven och skillnaderna i fråga om fordonens storlek, antalet passagerare och det ansvar som följer därav kan ställas strängare krav avseende synskärpa på förare av lastbil än på förare av lätta fordon (se, för ett liknande resonemang, punkterna 83–85 i den domen).
(
41
)	I artikel 7 i direktiv 2000/78 anges dessutom att medlemsstaterna får behålla eller besluta om positiv särbehandling och särskilda åtgärder för personer med funktionshinder.
(
42
)	I artikel 3.1 i direktiv 2000/78 anges att direktivet är tillämpligt på alla personer, både offentliga och privata.
(
43
)	Se domen HK Danmark, punkt 49, och dom av den 4 juli 2013, kommissionen/Italien (C‑312/11, ej publicerad, EU:C:2013:446, punkt 62).
(
44
)	Se artikel 5 i direktiv 2000/78. Min kursivering.
(
45
)	Se dom av den 4 juli 2013, kommissionen/Italien (C‑312/11, ej publicerad, EU:C:2013:446, punkt 62). Italien dömdes eftersom landet inte hade täckt in samtliga arbetsgivare inom sina åtgärder för införlivande av direktiv 2000/78 (punkt 67 i denna dom). I domen HK Danmark (punkt 49) bekräftade domstolen att arbetsgivaren måste vidta lämpliga åtgärder.
(
46
)	Se domen HK Danmark, punkt 53.
(
47
)	Se domen HK Danmark, punkt 54.
(
48
)	Se, för ett liknande resonemang, domen HK Danmark, punkt 49.
(
49
)	Se domen HK Danmark, punkterna 49 och 56. Trots att förkortad arbetstid inte anges i den förteckning över lämpliga åtgärder för att organisera arbetsplatsen med hänsyn till personer med funktionshinder som återfinns i skäl 20 i direktiv 2000/78 kan denna således betraktas som en av de rimliga anpassningsåtgärder som avses i artikel 5 i detta direktiv (se punkt 64 i domen).
(
50
)	Se dom av den 11 juli 2006, Chacón Navas (C‑13/05, EU:C:2006:456, punkt 51).
(
51
)	Se domen HK Danmark, punkt 13.
(
52
)	Se domen HK Danmark, punkt 62.
(
53
)	Se domen HK Danmark, punkterna 59 och 62.
(
54
)	Se domen HK Danmark, punkt 67.
(
55
)	Se, för ett liknande resonemang, domen HK Danmark, punkt 68.
(
56
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 september 2019, Nobel Plastiques Ibérica (C‑397/18, EU:C:2019:703, punkterna 71 och 75). Det framgår av denna dom att om en arbetsgivare har uppställt kriterier för uppsägning som grundar sig på en produktivitet som understiger en viss nivå, en hög frånvaro och en låg förmåga att utföra flera arbetsuppgifter inom företaget utgör, om inga rimliga anpassningsåtgärder i den mening som avses i artikel 5 i direktiv 2000/78 har vidtagits, uppsägningen av en arbetstagare med funktionshinder med motiveringen att denne inte uppfyller dessa kriterier en diskriminering på grund av funktionshinder som är förbjuden enligt detta direktiv.
(
57
)	Se punkt 67 i föreliggande förslag till avgörande.
(
58
)	Ett sådant krav på interoperativitet skulle även kunna krävas om det råder brist på kriminalvårdspersonal inom samtliga kriminalvårdsanstalter i den berörda medlemsstaten eller inom den berörda kriminalvårdsanstalten.
(
59
)	Se punkt 18 i föreliggande förslag till avgörande.
(
60
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 juli 2006, Chacón Navas (C‑13/05, EU:C:2006:456), HK Danmark, och dom av den 11 september 2019, Nobel Plastiques Ibérica, (C‑397/18, EU:C:2019:703), vilka behandlats i avsnitt 3 i föreliggande förslag till avgörande.
(
61
)	Justitieministern har själv framhållit detta.