62008TJ0074_DA
Parter
Dommens præmisser
Afgørelse
Parter
I sag T-74/08,
Now Pharm AG,
Luxembourg (Luxembourg), først ved advokaterne C. Kaletta og I.-J. Tegebauer, derefter ved advokat C. Kaletta,
sagsøger,
mod
Europa-Kommissionen
ved B. Schima og M. Šimerdová, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
angående en påstand om annullation af Kommissionens beslutning K(2007) 6132 af 4. december 2007 om afslag på udpegelse af lægemidlet »flydende specialekstrakt af svaleurtrod« som lægemiddel til sjældne sygdomme i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 141/2000 af 16. december 1999 om lægemidler til sjældne sygdomme (EFT 2000 L 18, s. 1),
har
RETTEN (Femte Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, M. Vilaras, og dommerne M. Prek (refererende dommer) og V.M. Ciucă,
justitssekretær: fuldmægtig K. Andová,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 28. april 2010,
afsagt følgende
Dom
Dommens præmisser
Retsforskrifter
1. For at muliggøre effektive behandlinger af patienter med sjældne sygdomme i Det Europæiske Fællesskab har Europa-Parlamentet og Rådet vedtaget forordning (EF) nr. 141/2000 af 16. december 1999 om lægemidler til sjældne sygdomme (EFT 2000 L 18, s. 1). Denne forordning, som trådte i kraft den 22. januar 2000, indfører incitamenter med henblik på at tilskynde de farmaceutiske virksomheder til at fremme forskning, udvikling og markedsføring af lægemidler, der er beregnet til diagnosticering, forebyggelse eller behandling af sjældne sygdomme.
2. Artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 141/2000 lyder således:
»Et lægemiddel udpeges som et lægemiddel til sjældne sygdomme, hvis dets sponsor kan bevise:
a) at lægemidlet er beregnet til diagnosticering, forebyggelse eller behandling af en livstruende eller kronisk invaliderende lidelse, der berører højst fem ud af 10 000 personer i Fællesskabet på det tidspunkt, hvor ansøgningen fremsættes, eller
at lægemidlet er beregnet til diagnosticering, forebyggelse eller behandling af en livstruende, alvorligt invaliderende eller alvorlig og kronisk lidelse i Fællesskabet, og at det er usandsynligt, at markedsføring af lægemidlet i Fællesskabet uden incitamenter vil give tilstrækkeligt afkast til at gøre den nødvendige investering berettiget
og
b) at der ikke findes nogen tilfredsstillende metode til diagnosticering, forebyggelse eller behandling af den pågældende lidelse, som er blevet tilladt i Fællesskabet, eller, såfremt en sådan metode findes, at lægemidlet vil være til væsentlig gavn for personer med denne lidelse.«
3. Udpegelsesproceduren som fastsat i artikel 5 i forordning nr. 141/2000 i den version, der finder anvendelse på de faktiske omstændigheder i sagen, er udformet således:
»1. For at et lægemiddel kan udpeges som et lægemiddel til sjældne sygdomme, skal sponsor forelægge [Det Europæiske Lægemiddelagentur] en ansøgning på ethvert stadium i udviklingen af lægemidlet, inden der anmodes om markedsføringstilladelse.
2. Ansøgningen skal vedlægges følgende oplysninger og dokumenter:
a) sponsors navn eller firmanavn samt faste adresse
b) lægemidlets aktive bestanddele
c) foreslået terapeutisk indikation
d) dokumentation for, at kriterierne i artikel 3, stk. 1, er opfyldt, samt beskrivelse af udviklingstrinnet, herunder de forventede indikationsområder.
3. Kommissionen udarbejder i samråd med medlemsstaterne, agenturet og interesserede parter detaljerede retningslinjer for, i hvilket format og med hvilket indhold ansøgninger om udpegelse skal forelægges.
4. Agenturet kontrollerer ansøgningens gyldighed og udarbejder et resumé til [Udvalget for Lægemidler til Sjældne Sygdomme]. Det kan om fornødent anmode sponsor om at supplere de oplysninger og dokumenter, som er vedlagt ansøgningen.
5. Agenturet sikrer, at udvalget fremsætter en udtalelse inden 90 dage efter modtagelse af en gyldig ansøgning.
6. Når udvalget udarbejder sin udtalelse, skal det så vidt muligt bestræbe sig på at nå frem til konsensus. Hvis en sådan konsensus ikke kan nås, vedtages udtalelsen med et flertal på to tredjedele af udvalgets medlemmer. Udtalelsen kan tilvejebringes ved skriftlig procedure.
7. Når det fremgår af udvalgets udtalelse, at ansøgningen ikke opfylder kriterierne i artikel 3, stk. 1, underretter agenturet straks sponsor herom. Inden 90 dage efter modtagelse af udtalelsen kan sponsor forelægge detaljerede grunde for appel, som agenturet forelægger udvalget. Udvalget overvejer på næste møde, om dets udtalelse skal ændres.
8. Agenturet fremsender straks udvalgets endelige udtalelse til Kommissionen, som træffer afgørelse inden 30 dage efter modtagelse af udtalelsen. Hvis udkastet til afgørelse undtagelsesvis ikke er i overensstemmelse med udvalgets udtalelse, vedtages afgørelsen i overensstemmelse med proceduren i artikel 73 i Rådets forordning (EØF) nr. 2309/93 [af 22. juli 1993 om fastlæggelse af fællesskabsprocedurer for godkendelse og overvågning af human- og veterinærmedicinske lægemidler og om oprettelse af et europæisk agentur for lægemiddelvurdering (EFT L 214, s. 1)]. Sponsor underrettes om afgørelsen, og den fremsendes til agenturet og til medlemsstaternes kompetente myndigheder.
9. Det udpegede lægemiddel indføres i fællesskabsregisteret for lægemidler til sjældne sygdomme.
[...]«
4. Artikel 3, stk. 2, i Kommissionens forordning (EF) nr. 847/2000 af 27. april 2000 om fastlæggelse af bestemmelser for gennemførelse af kriterierne for udpegelse af lægemidler som lægemidler til sjældne sygdomme og definitionerne på udtrykkene »lignende lægemiddel« og »klinisk overlegenhed« (EFT L 103, s. 5) bestemmer:
»I forbindelse med gennemførelsen af artikel 3 i forordning […] nr. 141/2000 om lægemidler til sjældne sygdomme gælder følgende definition:
– Ved »væsentlig gavn« forstås en klinisk relevant fordel eller et væsentligt bidrag til behandlingen af patienten.«
5. Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber har desuden vedtaget en meddelelse vedrørende forordning nr. 141/2000 (EUT 2003 C 178, s. 2), hvis punkt A4 har følgende ordlyd:
»[…]
Væsentlig gavn defineres i forordning […] nr. 847/2000 som »en klinisk relevant fordel eller et væsentligt bidrag til behandlingen af patienten«. Ansøgeren skal bevise, at lægemidlet er til mere gavn end et allerede tilladt lægemiddel eller en allerede godkendt metode på tidspunktet for udpegelsen. Da den kliniske erfaring med det pågældende lægemiddel til sjældne sygdomme kan være begrænset eller helt mangle, vil ansøgerens antagelser om væsentlig gavn sandsynligvis blive brugt som begrundelse. Under alle omstændigheder skal Udvalget for Lægemidler til Sjældne Sygdomme vurdere, om disse antagelser støttes af de data/den dokumentation, som ansøgeren har forelagt, eller ej.
Antagelsen om væsentlig gavn skal under alle omstændigheder begrundes af ansøgeren ved fremlæggelse af dokumentation/data, som skal vurderes under hensyntagen til lidelsens særlige kendetegn og de eksisterende metoder […]«
6. I øvrigt bestemmer artikel 10, stk. 1, i forretningsordenen for Udvalget for Lægemidler til Sjældne Sygdomme (herefter »udvalget«) i Det Europæiske Lægemiddelagentur (EMA) (COMP/8212/00 Rev 2) af 8. december 2004:
»Udvalget og de arbejdsgrupper, som udvalget har nedsat, kan, når det skønnes nødvendigt, lade sig assistere af eksperter med hensyn til videnskabelige eller tekniske aspekter. Eksperterne skal være opført på listen over europæiske eksperter.«
7. Endelig lyder artikel 11, stk. 2 og 3, i udvalgets forretningsorden således:
»2. Udvalgets og arbejdsgruppernes medlemmer samt de eksperter, der er nævnt i de forskellige artikler i denne forretningsorden, må ikke have direkte interesser i lægemiddelindustrien, der vil kunne berøre deres upartiskhed.
De skal handle i offentlighedens interesse og uafhængigt og skal hvert år angive deres økonomiske interesser. Alle indirekte interesser, der har sammenhæng med lægemiddelindustrien, skal opføres i et offentligt tilgængeligt register hos EMA. Endvidere offentliggøres de af udvalgets medlemmer angivne interesser på EMA’s website.
3. Ved hvert mødes begyndelse skal medlemmerne af udvalget og af arbejdsgrupperne (samt de eksperter, som deltager i mødet) angive de specifikke interesser, som vil kunne anses for at berøre deres uafhængighed for så vidt angår punkterne på dagsordenen Disse angivelser skal gøres tilgængelige for offentligheden.«
Sagens baggrund
8. Sagsøgeren, Now Pharm AG, har udviklet et lægemiddel, »flydende specialekstrakt af svaleurtrod« (herefter »Ukrain«), til behandling af bugspytkirtelkræft. Sagsøgeren præsenterer dette lægemiddel som en substans, der er udvundet af chelidonium, og som administreres intravenøst, som akkumuleres i den primære svulst og i metastaserne i løbet af få minutter, som bliver selvlysende ved udsættelse for laserlys, således at det syge væv tydeligt adskilles fra det raske væv, og som ødelægger kræftcellerne uden at beskadige det raske væv.
9. Sagsøgeren har fået tilladelse til markedsføring af Ukrain i flere stater uden for Den Europæiske Union. Sagsøgeren har derimod fremhævet, at virksomheden blev nægtet en sådan tilladelse i Østrig i 2002 på grundlag af en sagkyndig udtalelse fra professor H.W.
10. Den 6. februar 2007 indleverede sagsøgeren ansøgningen om udpegelse af Ukrain som lægemiddel til sjældne sygdomme til EMA.
11. Den 31. maj 2007 fremkom udvalget i henhold til artikel 5, stk. 6, i forordning nr. 141/2000 med en negativ udtalelse og anbefalede et afslag på udpegning af Ukrain som lægemiddel til sjældne sygdomme. Udvalget fandt ikke, at Ukrain opfyldte betingelserne i artikel 3, stk. 1, litra a), i forordning nr. 141/2000, eller at det i henhold til artikel 3, stk. 1, litra b), i samme forordning var godtgjort, at Ukrain ville være til væsentlig gavn for personer med den pågældende lidelse, for hvilken en tilfredsstillende behandling var blevet tilladt af Fællesskabet. Den 25. juni 2007 appellerede sagsøgeren denne udtalelse, jf. artikel 5, stk. 7, i forordning nr. 141/2000. Den 6. september 2007 fremlagde sagsøgeren detaljeret argumentation til støtte for nævnte appel.
12. Den 10. oktober 2007 afgav udvalget en negativ endelig udtalelse, jf. artikel 5, stk. 8, i forordning nr. 141/2000. Udvalget fandt, at Ukrain opfyldte betingelserne i artikel 3, stk. 1, litra a), i forordning nr. 141/2000, men at sagsøgeren ikke havde godtgjort, at Ukrain ville være til væsentlig gavn for personer med den pågældende lidelse, henset til de allerede eksisterende tilfredsstillende metoder til behandling af sygdommen, jf. artikel 3, stk. 1, litra b), i forordning nr. 141/2000. Udvalget fastholdt således den negative udtalelse af 31. maj 2007 og anbefalede et afslag på udpegning af Ukrain som lægemiddel til behandling af sjældne sygdomme bestemt til behandling af bugspytkirtelkræft.
13. Ved beslutning af 4. december 2007 (herefter »den anfægtede beslutning«), som blev meddelt sagsøgeren den 5. december 2007, fulgte Kommissionen EMA’s anbefaling som indeholdt i udtalelsen af 10. oktober 2007 og afslog ansøgningen om udpegning af Ukrain som lægemiddel til behandling af sjældne sygdomme bestemt til behandling af bugspytkirtelkræft.
Retsforhandlinger og parternes påstande
14. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 6. februar 2008 har sagsøgeren anlagt dette søgsmål.
15. På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Femte Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling.
16. Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret Rettens spørgsmål under retsmødet den 28. april 2010.
17. Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
– Den anfægtede beslutning annulleres.
– Kommissionen tilpligtes at tage fornyet stilling til sagsøgerens ansøgning af 6. februar 2007 under hensyntagen til Rettens retsopfattelse.
– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
18. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
Påstanden om, at Kommissionen tilpligtes at tage fornyet stilling til sagsøgerens ansøgning af 6. februar 2007 under hensyntagen til Rettens retsopfattelse
19. Da Fællesskabets retsinstanser ikke har kompetence til at udstede påbud til fællesskabsinstitutionerne i forbindelse med den annullationskompetence, som de har i medfør af traktaten, kan en sådan påstand ikke admitteres.
Annullationspåstanden
20. Sagsøgeren har til støtte for søgsmålet fremført tre anbringender til støtte for påstanden om annullation. Sagsøgeren har i forbindelse med det første anbringende anført, at Kommissionen har tilsidesat artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 141/2000. Det andet anbringende vedrører manglende kvalifikationer og upartiskhed hos en af de eksperter, som udvalget hørte. Endelig har sagsøgeren med det tredje anbringende gjort gældende, at den anfægtede beslutning er behæftet med åbenbart urigtige skøn.
Det første anbringende om tilsidesættelse af artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 141/2000
– Parternes argumenter
21. Sagsøgeren har anført, at Kommissionen har tilsidesat artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 141/2000, som fastlægger betingelserne for at opnå udpegning af et lægemiddel som lægemiddel til sjældne sygdomme.
22. Sagsøgeren har for det første anført, at Kommissionen for at nå frem til den konklusion, at Ukrain ikke var til væsentlig gavn for personer ramt af bugspytkirtelkræft i forhold til de nuværende tilladte behandlingsmetoder, i realiteten baserede sig på et kriterium, som er fastsat i artikel 8, stk. 3, litra c), i forordning nr. 141/2000, nemlig kriteriet om klinisk overlegenhed. Sagsøgeren har imidlertid anført, at dette kriterium kun kræves, når sponsoren af lægemidlet til sjældne sygdomme ansøger om en markedsføringstilladelse for lægemidlet til sjældne sygdomme. Sagsøgeren er af den opfattelse, at det for at opnå udpegning af Ukrain som lægemiddel til sjældne sygdomme var tilstrækkeligt for virksomheden at godtgøre, at nævnte lægemiddel var til væsentlig gavn, og ikke, at det var klinisk overlegent.
23. Sagsøgeren har navnlig anført, at betingelserne i artikel 3, stk. 1, litra b), i forordning nr. 141/2000, herunder betingelsen om væsentlig gavn, var opfyldt, og at Ukrain derfor burde have været udpeget som et lægemiddel mod sjældne sygdomme. Sagsøgeren har således anført, at Ukrain på den ene side er bestemt til at behandle en sjælden lidelse, nemlig bugspytkirtelkræft, og at dette lægemiddel på den anden side er til væsentlig gavn i sig selv, for så vidt som det kun er toksisk for kræftcellerne og ikke for de raske celler, at det forlænger levetiden for personer med bugspytkirtelkræft, og at det udgør en sidste mulighed for de patienter, på hvilke den godkendte behandling har for stærke toksiske virkninger.
24. Sagsøgeren har til støtte for sine betragtninger fremhævet, at virksomheden har fremlagt en række prækliniske undersøgelser og fire kliniske undersøgelser (Zemskovs undersøgelse af 2002, Gansauges undersøgelse af 2002, Aschhoffs undersøgelse af 2003 og Gansauges undersøgelse af 2007) for udvalget i forbindelse med ansøgningen om udpegning af et lægemiddel til sjældne sygdom, i den begrundelse, der blev fremlagt i september 2007 til støtte for den appel, som virksomheden indgav i juni 2007, og i forbindelse med de af virksomheden fremførte bemærkninger under et møde i EMA i oktober 2007. Disse forskellige undersøgelser bidrog til at afklare detaljerne omkring Ukrains virkningsmekanisme og gjorde det muligt at konkludere, at intet andet stof har så gunstige egenskaber med hensyn til kræftbehandling.
25. Sagsøgeren har i den forbindelse for det første afvist en undersøgelse (af Panzer i 2000), hvori det blev konkluderet, at Ukrain ligeledes var toksisk for raske celler. Sagsøgeren har for det første anført, at ophavsmændene til denne undersøgelse ikke har kommenteret de åbenbare modsætninger mellem sidstnævnte undersøgelse og de tidligere undersøgelser, og dernæst, at ingen senere undersøgelse har bekræftet denne konklusion.
26. Sagsøgeren har dernæst anført, at den kliniske »pilotundersøgelse«, som blev finansieret ved hjælp af midler fra et tysk universitet, nemlig Gansauge-undersøgelsen af 2007, har godtgjort, at Ukrain for så vidt angår bugspytkirtelkræft ikke kun var virksom in vitro, men at det ligeledes havde betydelige kliniske fordele med hensyn til virkning og tolerance i forhold til traditionelle behandlinger. Kombineret med et allerede godkendt lægemiddel, Gemcitabine, forlænger Ukrain i gennemsnit patienternes levetid med 120 dage.
27. Sagsøgeren har tilføjet, at Ukrain har opnået status som lægemiddel til sjældne sygdomme for så vidt angår bugspytkirtelkræft i USA og i Australien på grundlag af de samme dokumenter som dem, der blev fremsendt til Kommissionen, og at Ukrains opfinder blev nomineret til Nobelprisen i 2005 og til den alternative Nobelpris 2007.
28. Sagsøgeren har endelig anført, at der ikke har været direkte sammenlignelige kliniske undersøgelser mellem Ukrain og andre lægemidler, som anvendes i behandlingen af bugspytkirtelkræft, men at virksomheden påberåber sig indirekte sammenligninger mellem kombinationen Gemcitabine og Ukrain og kombinationen Gemcitabine og Erlotinib. Sagsøgeren har anført, at overlevelsesraten er betydeligt højere i det første tilfælde, og at de fire kliniske undersøgelser har godtgjort en meget højere overlevelsesrate ved indgivelse af Ukrain alene eller kombineret med Gemcitabine end ved indgivelse alene af dette sidstnævnte lægemiddel. Sagsøgeren har deraf udledt, at Ukrains forstærkede kliniske virkning er godtgjort ved disse foreløbige data.
29. Sagsøgeren har for det andet rejst et klagepunkt, hvorefter Kommissionens krav med hensyn til påvisningen af væsentlig gavn var for vidtgående. Sagsøgeren har anført, at de af udvalget stillede krav til de kliniske undersøgelser i fase II, som sagsøgeren fremlagde, i realiteten hvad angår niveauet svarede til de krav, som normalt kræves for kliniske undersøgelser i fase III, som anvendes i forbindelse med proceduren for markedsføringstilladelse i Fællesskabet af lægemidlet til sjældne sygdomme. Med andre ord behandlede udvalget de »pilotundersøgelser«, der blev udført vedrørende Ukrain, som om det drejede sig om undersøgelser i fase III. Sagsøgeren har i denne sammenhæng fremhævet, at de spørgsmål, der blev stillet til de i forbindelse med appelproceduren udnævnte eksperter N. og K. kun kunne stilles i forbindelse med en procedure vedrørende markedsføringstilladelse i Fællesskabet.
30. Sagsøgeren har for det tredje rejst et klagepunkt om tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet. Det er sagsøgerens opfattelse, at udvalget har pålagt sagsøgeren strengere krav med hensyn til opfyldelse af kriterier og fremlæggelse af undersøgelser og dokumenter med henblik på at opnå udpegning af Ukrain som lægemiddel til sjældne sygdomme end de krav, der pålægges sponsorer af andre lægemiddelsbehandlinger som f.eks. det kimære antistof mod mesothelin og Nimuzuteb. Ifølge sagsøgeren har sponsorerne af sidstnævnte fået en »tilladelse som lægemiddel mod sjældne sygdomme« uden at der blev stillet krav om så vidtgående undersøgelser som dem, Kommissionen krævede for så vidt angår Ukrain.
31. Sagsøgeren har således anført, at Kommissionen har taget hensyn til uhensigtsmæssige faktorer. Sagsøgeren er nemlig af den opfattelse, at den anfægtede beslutning mere er udledt af en »markedspolitik« end af et valg baseret på fastlagte kriterier. Sagsøgeren har derfor foreholdt Kommissionen, at den har tilsidesat det primære mål med forordning nr. 141/2000, som er at fremme udviklingen af behandlingen af sjældne sygdomme.
32. Kommissionen bestrider sagsøgerens argumenter og har påstået dette anbringende forkastet.
– Rettens bemærkninger
33. Indledningsvis bemærkes, at proceduren vedrørende lægemidler til sjældne sygdomme forløber i to forskellige faser. Den første fase vedrører udpegningen af lægemidlet som et lægemiddel til sjældne sygdomme, den anden fase vedrører markedsføringstilladelsen for det udpegede lægemiddel og den eksklusive ret på markedet, som knytter sig hertil.
34. For så vidt angår proceduren for udpegning som et lægemiddel til sjældne sygdomme fastsætter artikel 3 i forordning nr. 141/2000 de kriterier, som lægemidlet skal opfylde for at blive udpeget. Sponsoren for lægemidlet til sjældne sygdomme skal navnlig godtgøre, at der ikke findes nogen tilfredsstillende, i Fællesskabet tilladt metode til diagnosticering, forebyggelse eller behandling af den lidelse, der omhandles af det lægemiddel, for hvilket der er indleveret ansøgning om udpegning som lægemidlet til sjældne sygdomme.
35. Hvad angår væsentlig gavn bemærkes, at dette er beskrevet i forordning nr. 847/2000 som »en klinisk relevant fordel eller et væsentligt bidrag til behandlingen af patienten«.
36. Hvad angår den anden fase i proceduren, nemlig fasen vedrørende markedsføringstilladelsen for lægemidlet til sjældne sygdomme, bliver denne først aktuel, når det pågældende lægemiddel er udpeget som et lægemiddel til sjældne sygdomme.
37. I det foreliggende tilfælde er den anfægtede beslutning truffet under den første fase af proceduren, nemlig fasen for udpegningen af Ukrain som et lægemiddel til sjældne sygdomme. Parterne er ligeledes enige om, at lægemidler til behandling af bugspytkirtelkræft allerede var blevet tilladt på markedet, og at det derfor påhvilede sagsøgeren at bevise, at virksomhedens lægemiddel vil være til væsentlig gavn for personer med denne sygdom.
38. I denne forbindelse må det konstateres, at den af sagsøgeren påberåbte væsentlige gavn følger af, at Ukrain kun påvirker kræftcellerne og derfor ikke er toksisk for de raske celler, at det forlænger levetiden for personer med bugspytkirtelkræft, og at det udgør en sidste mulighed for de patienter, som ikke længere tåler de toksiske virkninger af de øvrige lægemidler.
39. Det er under hensyntagen til disse bemærkninger, at klagepunkterne i anbringendet om tilsidesættelse af artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 141/2000 bør undersøges.
40. Med det første klagepunkt har sagsøgeren for det første nærmere bestemt anført, at påvisningen af væsentlig gavn ikke kræver en komparativ analyse mellem det lægemiddel, for hvilket der er ansøgt om udpegning som lægemiddel til sjældne sygdomme, og de eksisterende behandlingsmetoder, men at en sådan påvisning skal foretages i forhold til lægemidlets indre kvaliteter. Sagsøgeren har dernæst anført, at Ukrain netop besidder indre kvaliteter og således er til væsentlig gavn.
41. Det fremgår utvetydigt af artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 141/2000 samt af den i artikel 3, stk. 2, i forordning nr. 847/2000 indeholdte definitionen af »væsentlig gavn«, at påvisningen af nævnte væsentlige gavn kun kræves i det specifikke tilfælde, hvor en tilfredsstillende metode til diagnosticering, forebyggelse eller behandling af den pågældende sygdom allerede er blevet tilladt.
42. I henhold til artikel 3, stk. 1, litra a), første afsnit, og litra b), i forordning nr. 141/2000 skal en sponsor af et lægemiddel, for hvilket der er ansøgt om udpegning som lægemiddel til sjældne sygdomme, nemlig bevise, at dette er beregnet til diagnosticering, forebyggelse eller behandling af en sjælden lidelse, og at der endnu ikke findes en tilfredsstillende metode til diagnosticering, forebyggelse eller behandling af denne lidelse, som er blevet tilladt. Derimod skal en sponsor af et potentielt lægemiddel, som tilsigter at behandle en sjælden lidelse, for hvilken der allerede findes en sådan tilfredsstillende metode til diagnosticering, forebyggelse eller behandling, ikke kun i henhold til samme artikel 3, stk. 1, litra a), første afsnit, bevise, at det pågældende lægemiddel rent faktisk er beregnet til diagnosticering, forebyggelse eller behandling af den sjældne lidelse, men i henhold til nævnte artikel 3, stk. 1, litra b), ligeledes bevise, at det potentielle lægemiddel vil være til væsentlig gavn for personer med nævnte lidelse.
43. Fastsættelsen af væsentlig gavn indgår derfor i en komparativ analyse med en metode eller et eksisterende og tilladt lægemiddel. En »klinisk relevant fordel« og et »væsentligt bidrag til behandlingen af patienten«, som tildeler det potentielle lægemiddel til sjældne sygdomme dets egenskab af væsentlig gavn, kan nemlig kun fastlægges i sammenligning med de behandlinger, der allerede er blevet tilladt.
44. Denne fortolkning bekræftes af Kommissionens meddelelse vedrørende forordning nr. 141/2000 (jf. præmis 5 ovenfor), hvori det anføres, at »ansøgeren skal bevise, at lægemidlet er til mere gavn end et allerede tilladt lægemiddel eller en allerede godkendt metode på tidspunktet for udpegelsen«.
45. Det fremgår af den anfægtede beslutning og især af udvalgets udtalelse, som er vedlagt denne og udgør en integrerende del heraf, at udpegningen af Ukrain som et lægemiddel til sjældne sygdomme blev afslået med den begrundelse, at sidstnævntes væsentlige gavn i forhold til de nuværende tilladte metoder til behandling af kræft i bugspytkirtlerne ikke var blevet godtgjort. Kommissionens undersøgelse blev således med rette foretaget ud fra en sammenlignende synsvinkel med hensyn til Ukrain og eksisterende lægemidler, hvorefter det blev fastslået, at det ikke var blevet godtgjort, at førstnævnte var til mere væsentlig gavn end sidstnævnte.
46. Eftersom påvisningen af væsentlig gavn, således som der er redegjort for ovenfor, indgår i en komparativ analyse med en metode eller et eksisterende og tilladt lægemiddel, har Kommissionen ikke tilsidesat artikel 3, stk. 1, litra b), i forordning nr. 141/2000 ved at antage, at det tilkom sagsøgeren at godtgøre, at Ukrain ville være til væsentlig gavn i forhold til de lægemidler, der allerede var tilladt i Unionen, og at beviserne for en sådan fordel følgelig ikke udelukkende kunne frembringes ved alene at præsentere Ukrains indre kvaliteter uden at sammenligne disse med de indre kvaliteter hos de tilladte metoder.
47. Det er derfor med urette, at sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen burde have begrænset sin undersøgelse af Ukrain til spørgsmålet om, hvorvidt dette i sig selv udgjorde en klinisk relevant fordel eller et væsentligt bidrag til behandlingen af patienterne, uden at foretage en sammenligning med de eksisterende og tilladte behandlingsmetoder. Det er ligeledes med urette, at sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen alene ved at have foretaget sin vurdering af væsentlig gavn i forbindelse med en komparativ analyse mellem Ukrain og de allerede tilladte lægemidler har anvendt betingelsen om klinisk overlegenhed, jf. artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 141/2000.
48. Sagsøgeren har med det andet klagepunkt anført, at Kommissionens krav med hensyn til påvisningen af væsentlig gavn var for vidtgående, eftersom der var tale om krav, der normalt kræves i henhold til artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 141/2000 for at godtgøre det pågældende lægemiddels kliniske overlegenhed. Sagsøgeren er navnlig af den opfattelse, at de af Kommissionen stillede krav til de kliniske undersøger i fase II, som sagsøgeren fremlagde, i niveau svarede til de krav, som normalt kræves for kliniske undersøgelser i fase III, som anvendes i forbindelse med proceduren for markedsføringstilladelse i Fællesskabet af lægemidlet til sjældne sygdomme. Sagsøgeren har i denne sammenhæng fremhævet, at de spørgsmål, der blev stillet til de i forbindelse med appelproceduren udnævnte eksperter N. og K. kun kunne stilles i forbindelse med en procedure vedrørende markedsføringstilladelse i Fællesskabet.
49. Dette klagepunkt kan ikke tiltrædes. Det bemærkes nemlig, således som det fremgår af Kommissionens meddelelse vedrørende forordning nr. 141/2000 (jf. præmis 5 ovenfor), at eftersom den kliniske erfaring med det potentielle lægemiddel, der er omfattet af ansøgningen om udpegning som lægemiddel til sjældne sygdomme, kan være begrænset eller helt mangle, vil begrundelsen for den væsentlige gavn sandsynligvis hvile på ansøgerens antagelser herom, hvilke antagelser skal støttes af de data/den dokumentation, som sidstnævnte har forelagt.
50. En ansøgning om udpegning kan således alt efter omstændighederne støttes på foreløbige data fra prækliniske undersøgelser, dvs. undersøgelser foretaget på celler og/eller dyr og ikke på mennesker, eller, når disse foreligger, på data fra kliniske undersøgelser, dvs. undersøgelser foretaget på mennesker. Såfremt prækliniske undersøgelser som prognoser kan frembringe interessante informationer vedrørende den væsentlige gavn, som et potentielt lægemiddel kan tilvejebringe i sammenligning med de øvrige tilladte stoffer, gælder dette så meget desto mere for de kliniske undersøgelser. Sådanne undersøgelser foretages nemlig in vivo og udgør således de bedst tænkelige kilder til oplysninger. Hvis de kliniske undersøgelser konkluderer, at der ikke foreligger væsentlig gavn ved det pågældende lægemiddel, vil de prækliniske undersøgelser foretaget in vitro ikke a priori kunne rejse tvivl om denne konklusion. Det er imidlertid muligt at forestille sig, at kliniske undersøgelsers troværdighed er tvivlsom som følge af, at disse er behæftet med metodologiske problemer. Sådanne undersøgelser stiller ikke definitivt spørgsmålstegn ved lægemidlets egenskaber. Det er således ganske muligt i en sådan situation at henvise til prækliniske undersøgelser med henblik på at vurdere, hvorvidt der eventuelt foreligger væsentlig gavn af det pågældende lægemiddel.
51. I det foreliggende tilfælde har sagsøgeren støttet ansøgningen om udpegning af Ukrain som et lægemiddel til sjældne sygdomme på fire kliniske undersøgelser og på andre forhold, såsom prækliniske undersøgelser.
52. Hvad angår de kliniske undersøgelser gør den anfægtede beslutning for det første opmærksom på adskillige metodologiske problemer, som medfører, at disse undersøgelser ikke kan tillægges tilstrækkelig videnskabelig troværdighed. Som følge af nævnte metodologiske problemer anmodede udvalget sagsøgeren om at fremlægge de fuldstændige originale undersøgelsesprotokoller for eventuelt at fjerne tvivlen hvad angår sidstnævnte. Sagsøgeren kunne ikke fremlægge disse dokumenter, og EMA kunne ikke fremskaffe disse på trods af henvendelser herom til undersøgelsernes ophavsmænd. Det er således på grundlag af de tilgængelige dokumenter, som blev fremsendt til udvalget, at dette kom frem til sin opfattelse.
53. I denne forbindelse må sagsøgerens argument om, at Kommissionen stillede de krav til de kliniske undersøgelser i fase II, som normalt kræves for undersøgelser i fase III, afvises. Kommissionen har således bemærket, at to angiveligt randomiserede undersøgelser rejste adskillige problemer med hensyn til deres stabilitet, at den manglende fremlæggelse af en fuldstændige protokol og af alle resultaterne ikke muliggjorde en objektiv vurdering af sidstnævnte, at de to øvrige undersøgelser ligeledes indeholdt flere metodologiske problemer, at den i de fire rapporter nævnte gennemsnitlige overlevelsestid varierede mellem 8,1 og 33,8 måneder, og at sådanne forskelle kunne tilskrives de anførte metodologiske fejl snarere end virkningen af behandlingen med Ukrain. Kommissionen har herved kun påvist den manglende klarhed for så vidt angår de metoder, der blev anvendt i de undersøgelser, der blev foretaget i fase II. Sagsøgeren har derfor på ingen måde godtgjort, at de krav, der blev stillet af udvalget til de kliniske undersøgelser i fase II, som sagsøgeren fremlagde, i realiteten svarede til niveauet for de krav, der normalt stilles til kliniske undersøgelser i fase III.
54. Eftersom Kommissionen fandt, at de fire kliniske undersøgelser, som sagsøgeren fremlagde, som følge af tvivl vedrørende disses videnskabelige troværdighed ikke kunne være bevis for, at Ukrain er til væsentlig gavn for patienter med bugspytkirtelkræft, må det dernæst undersøges, om Kommissionen burde have taget hensyn til andre af sagsøgeren påberåbte faktorer, som muligvis kan godtgøre en sådan gavn.
55. Sagsøgeren har først henvist til en række prækliniske undersøgelser, hvoraf det fremgår, at intet andet produkt end Ukrain besidder ligeså fordelagtige egenskaber til behandling af kræft. Kommissionen har imidlertid med rette, og uden at dette for alvor er blevet bestridt af sagsøgeren, bemærket, at disse undersøgelser vedrører andre sygdomme end bugspytkirtelkræft. Som fremhævet af Kommissionen har sagsøgeren imidlertid ikke fremlagt nogen oplysning, der kan godtgøre, at resultaterne af disse undersøgelser ligeledes finder anvendelse på bugspytkirtelkræft. Sagsøgeren er heller ikke fremkommet med noget argument, der kan rejse tvivl om rigtigheden af den anfægtede beslutnings begrundelse, hvorefter de prækliniske undersøgelser i mangel af en sammenligning med de eksisterende terapeutiske metoder ikke var tilstrækkelige til at godtgøre, at Ukrain vil være til væsentlig gavn.
56. Dernæst må det konstateres, at sagsøgeren ikke har godtgjort, at Kommissionens betragtninger vedrørende Ukrains celletoksicitet er åbenbart urigtige. Dels fremgår det nemlig af den anfægtede beslutning (jf. s. 40 og 41 i bilaget), at Kommissionen støtter sin konklusion på en videnskabelig undersøgelse (Panzer fra 2000), som rejser tvivl om Ukrains selektive celletoksicitet. Dels medvirker den omstændighed, at sagsøgeren har anført, at denne undersøgelse er i modstrid med andre videnskabelige undersøgelser, heriblandt Panzer-undersøgelsen fra 1998, snarere til at godtgøre, at der foreligger en videnskabelig usikkerhed på dette punkt, frem for at underkende rigtigheden af Kommissionens begrundelse.
Følgelig kan Kommissionen ikke kritiseres for at have taget hensyn til denne videnskabelige usikkerhed. At følge sagsøgerens argumentation ville endvidere medføre, at Retten foretager en sammenligning af den videnskabelige rigtighed af hver af de undersøgelser, parterne har påberåbt sig, hvilket ville overskride omfanget af Rettens kontrol på dette område.
57. Den omstændighed, at Ukrain har opnået status som lægemiddel til sjældne sygdomme i USA og Australien, er desuden ikke tilstrækkeligt til at stille spørgsmålstegn ved Kommissionens konklusioner med hensyn til den manglende væsentlige gavn. Kun Unionens bestemmelser vedrørende kriterierne for udpegning af lægemidler til sjældne sygdomme er nemlig relevante, således at den omstændighed, at Ukrain opfylder kriterierne for udpegning af lægemidler til sjældne sygdomme i andre lande, er uden betydning i denne forbindelse.
58. Endelig kan sagsøgeren ikke påberåbe sig, at Ukrains opfinder blev indstillet til Nobelprisen 2005 og til den alternative Nobelpris 2007, med henblik på at anfægte rigtigheden af den anfægtede beslutning. Kommissionen har nemlig på ingen måde stillet spørgsmålstegn ved opfinderen af Ukrains videnskabelige kompetencer, men har identificeret de talrige problemer omkring videnskabelig metodologi, som har rejst tvivl med hensyn til troværdigheden af de lægefaglige konklusioner i de kliniske undersøgelser.
59. Sagsøgeren har rejst et tredje klagepunkt om tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet. Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen med henblik på at vurdere Ukrain har anvendt bedømmelseskriterier, der er forskellige fra dem, der blev pålagt sponsorer af andre lægemiddelsbehandlinger, såsom Nimuzuteb og det kimære antistof mod mesothelin, og har anført, at de krav, der blev pålagt nævnte sponsorer med henblik på at opnå udpegning som lægemiddel til sjældne sygdomme, lå på et lavere niveau.
60. Sagsøgeren har desuden gjort gældende, at virksomheden er blevet diskrimineret, fordi Kommissionen har taget hensyn til uhensigtsmæssige faktorer, som der ikke blev stillet krav om i forbindelse med procedurer vedrørende udpegning som lægemiddel til sjældne sygdomme vedrørende andre farmaceutiske behandlinger. Sagsøgeren har anført, at den anfægtede beslutning snarere er resultatet af en »markedspolitik« end af et valg baseret på fastlagte kriterier. Kommissionen har anført, at sidstnævnte argument er blevet rejst for første gang i replikken og bør afvises i henhold til artikel 48, stk. 2, i Rettens procesreglement.
61. Retten finder, at klagepunktet om tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet må forkastes. Dels er de kriterier, som Kommissionen har henvist til, nemlig korrekte, således som det er blevet påvist ovenfor. Dels gælder, at selv om det antages, at der er blevet anvendt fejlagtige kriterier i forbindelse med proceduren til udpegning af andre lægemidler som lægemidler til sjældne sygdomme, kan denne omstændighed ikke med rette påberåbes af sagsøgeren, eftersom overholdelsen af ligebehandlingsprincippet skal ses i sammenhæng med overholdelsen af legalitetsprincippet, hvorefter ingen til egen fordel kan påberåbe sig en ulovlighed, der er begået til fordel for andre (jf. i denne retning Rettens dom af 14.5.1998, sag T-327/94, SCA Holding mod Kommissionen, Sml. II, s. 1373, præmis 160, af 27.2.2002, sag T-106/00, Streamserve mod KHIM (STREAMSERVE), Sml. II, s. 723, præmis 67, og af 20.3.2002, sag T-23/99, LR AF 1998 mod Kommissionen, Sml. II, s. 1705, præmis 367).
62. Hvad angår argumentet om, at Kommissionen har taget hensyn til uhensigtsmæssige faktorer, som der ikke blev stillet krav om i forbindelse med andre procedurer vedrørende udpegning som lægemiddel til sjældne sygdomme, skal dette i øvrigt forkastes, uden at det er nødvendigt at tage stilling til, hvorvidt det bør afvises.
63. Sagsøgeren har nemlig på ingen måde godtgjort, hvilket andet kriterium end kriteriet om væsentlig gavn, der skulle være anvendt af Kommissionen, og har ikke fremført noget forhold, som kan bevise, at det var Kommissionens politik at favorisere visse medicinalvirksomheder på bekostning af andre. Det fremgår tværtimod af den anfægtede beslutning, at Kommissionen kun har forlangt bevis for, at Ukrain ville være til væsentlig gavn, således som det kræves i henhold til artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 141/2000. Kravet om væsentlig gavn hidrører således på ingen måde fra en »markedspolitik«, men er snarere et kriterium, som følger af relevante lovgivning.
64. Henset til samtlige ovenstående betragtninger, må anbringendet om tilsidesættelse af artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 141/2000 forkastes.
Det andet anbringende om professor H.W.’s manglende kvalifikationer og upartiskhed
– Parternes argumenter
65. Sagsøgeren har for det første gjort gældende, at professor H.W., som udvalget udpegede som ekspert i forbindelse med proceduren om udpegning af Ukrain som lægemiddel til sjældne sygdomme, ikke var kvalificeret til at afgive en udtalelse vedrørende nævnte lægemiddel, fordi han ikke er ekspert i onkologi.
66. Sagsøgeren har dernæst anført, at professor H.W. allerede havde afgivet en negativ udtalelse vedrørende Ukrain i forbindelse med to procedurer vedrørende samme lægemiddel i Østrig, og at dette rejser tvivl om hans videnskabelige objektivitet i forhold til dette lægemiddel.
67. Sagsøgeren har fremført flere argumenter, som tilsigter at godtgøre professor H.W.’s manglende upartiskhed. Sagsøgeren har for det første anført, at denne ignorerede de nye analyseresultater, som fremgår af nye undersøgelser.
68. Sagsøgeren har for det andet anført, at professor H.W. ikke har taget hensyn til eller gjort Kommissionen bekendt med, at behandling med Ukrain gør en operation med henblik på at fjerne kræftsvulsten lettere, at visse publikationer, som han henholder sig til, er modstridende hvad angår Ukrains påståede toksicitet, og at dette lægemiddel er den eneste behandling mod bugspytkirtelkræft, som kan gives intramuskulært uden at medføre nekroser i vævet.
69. Sagsøgeren har for det tredje anført, at virksomheden fremlagde undersøgelser i fase II, dvs. såkaldte »pilotundersøgelser«, hvis formål var at efterprøve, om Ukrains effektive virkning in vitro på de meget resistente celler fra kræft i bugspytkirtlen også kunne fastslås klinisk. Sagsøgeren har foreholdt professorerne H.W., N. og K., at disse har behandlet »pilotundersøgelserne« som undersøgelser i fase III, hvilke normalt først gennemføres, når der er blevet indgivet en ansøgning om ansøgning om markedsføringstilladelse for det lægemiddel, der er udpeget som et lægemiddel til sjældne sygdomme.
70. Sagsøgeren har anført, at de kliniske undersøgelser ikke udgør en betingelse sine qua non for udpegningen af et lægemiddel som et lægemiddel til sjældne sygdomme. Ifølge sagsøgeren baserede udvalget sig imidlertid næsten udelukkende på disse undersøgelser og på den kritik, som udvalget fandt, at det kunne fremkomme med over for disse, for at retfærdiggøre den negative udtalelse.
71. Sagsøgeren har endvidere bemærket, at professor H.W.’s kritik af de fire kliniske undersøgelser, som virksomheden fremlagde, næsten ordret svarer til den kritik, der blev formuleret i den tidligere sagkyndige udtalelse udarbejdet for det østrigske sundhedsministerium. Ifølge sagsøgeren illustreres denne kritiks manglende relevans især af to omtvistelige kommentarer til Gansauge-undersøgelsen fra 2002.
72. Sagsøgeren er i øvrigt af den opfattelse, at Kommissionens påstand om, at »der i forbindelse med beslutningen ikke blev taget hensyn til professor H.W.’s stemme«, er irrelevant. Sagsøgeren har nemlig anført, at de anvendte dokumenter blev udvalgt af professor H.W., og at hverken de eksperter, der blev hørt i forbindelse med appelproceduren, eller Kommissionen indtog en anden holdning til Ukrain end professor H.W.’s holdning.
73. Kommissionen bestrider sagsøgerens argumenter og har anført, at dette anbringende er ugrundet.
– Rettens bemærkninger
74. Indledningsvis bemærkes, at det i artikel 4, stk. 3, i forordning nr. 141/2000 bestemmes, at udvalgets medlemmer kan lade sig bistå af eksperter.
75. Det fremhæves ligeledes, at Kommissionen på et komplekst videnskabeligt område som området for lægemidler til sjældne sygdomme i langt de fleste tilfælde stadfæster udvalgets udtalelser, idet Kommissionen ikke har andre fyldestgørende informationskilder på det pågældende område. Det er i øvrigt derfor, at fællesskabslovgiver har forudset, at der i det tilfælde, hvor en udtalelse ikke er i overensstemmelse med udvalgets udtalelse, er tale om en ekstraordinær situation. Artikel 5, stk. 8, i forordning nr. 141/2000 bestemmer nemlig, at »hvis udkastet til afgørelse undtagelsesvis ikke er i overensstemmelse med udvalgets udtalelse, vedtages afgørelsen i overensstemmelse med proceduren i artikel 73 i […] forordning […] nr. 2309/93«.
76. Under disse omstændigheder bemærkes for det første, at udvalget kun kan varetage sin opgave, såfremt den er sammensat af personer med den nødvendige videnskabelige sagkundskab på de forskellige områder, eller såfremt udvalgets medlemmer rådgives af personer med denne sagkundskab (jf. i denne retning analogt Domstolens dom af 21.11.1991, sag C-269/90, Technische Universität München, Sml. I, s. 5469, præmis 22).
77. Det bemærkes for det andet, at proceduren for udpegning af lægemidler til sjældne sygdomme er en administrativ procedure, der indbefatter komplekse videnskabelige vurderinger, med hensyn til hvilke Kommissionen råder over en vid skønsbeføjelse. Følgelig er det så meget desto mere vigtigt i det foreliggende tilfælde at overholde de garantier, som Fællesskabets retsorden giver under den administrative sagsbehandling, herunder forpligtelsen til omhyggeligt og upartisk at undersøge alle relevante forhold i den konkrete sag. En sådan forpligtelse kan ikke opfyldes korrekt, såfremt udvalgets udtalelse, som Kommissionen baserer sig på, er afgivet af partiske eksperter.
78. Det er på grundlag af disse bemærkninger, at sagsøgerens klagepunkter skal undersøges.
79. Hvad angår klagepunktet om, at professor H.W., som er ekspert i farmakologi, ikke er kvalificeret til at afgive en udtalelse på dette område, bemærkes, at sagsøgeren navnlig henholder sig til, at sidstnævnte ikke er ekspert i kræftsvulster, eftersom han ikke er onkolog. Dette klagepunkt er i alt væsentligt udtryk for det synspunkt, at kun en onkolog var kompetent til at fremkomme med en relevant videnskabelig udtalelse vedrørende Ukrain, og at Kommissionen ved ikke anvende en specialist i onkologi således har anlagt et åbenbart urigtigt skøn.
80. Retten er imidlertid af den opfattelse, at Kommissionen ikke har anlagt et åbenbart urigtigt skøn, hverken generelt for så vidt angår valget af en ekspert eller nærmere bestemt for så vidt angår valget af professor H.W.
81. Dels forekommer udvalgets afgørelse om at lade sig rådgive af en specialist i farmakologi med henblik på at vurdere, om Ukrain er til væsentlig gavn for patienter med bugspytkirtelkræft, nemlig berettiget. Farmakologen undersøger nemlig interaktionsmekanismerne mellem et aktivt stof og den organisme, som stoffet udvikler sig i, for dernæst at anvende disse resultater i terapeutisk øjemed. En specialist i farmakologi forekommer derfor at være den rette ekspert til at afgive en relevant videnskabelig udtalelse vedrørende et potentielt lægemiddels virkninger på organismen.
82. Dels kan det ikke med rette bestrides, at professor H.W. har en stor ekspertise inden for farmakologi. Parterne er nemlig enige om, at denne figurerer på listen over europæiske eksperter, at han har været direktør for instituttet for farmakologi ved et østrigsk universitet i adskillige år, og at han fra 1997 til 2000 var medlem af udvalget for farmaceutiske specialiteter, dvs. det nuværende udvalg for humanmedicinske lægemidler i EMA.
83. Professor H.W. har desuden allerede fungeret som ekspert i forbindelse med to procedurer vedrørende Ukrain i Østrig. Derfor kan det med god grund anerkendes, at han besidder et så meget desto mere dokumenteret kendskab til det pågældende potentielle lægemiddel.
84. Følgelig forekommer den omstændighed, at udvalgets valg faldt på professor H.W., berettiget, henset til hans egenskab som anerkendt specialist i farmakologi og hans forudgående kendskab til Ukrain.
85. Som følge heraf må klagepunktet om, at professor H.W. ikke var kvalificeret til at afgive en udtalelse vedrørende Ukrain, forkastes.
86. Dernæst skal klagepunktet om professor H.W.’s manglende upartiskhed undersøges.
87. For det første bemærkes, at når fællesskabsinstitutionerne har et vidt skøn, må der ifølge fast retspraksis lægges endnu større vægt på overholdelsen af de garantier, som fællesskabsretten giver med hensyn til den administrative sagsbehandling. Disse garantier omfatter bl.a. kravet om, at den kompetente institution omhyggeligt og upartisk undersøger alle relevante forhold i den konkrete sag (jf. i denne retning Domstolens dom i sagen Technische Universität München, nævnt i præmis 76 ovenfor, præmis 14, og dom af 18.7.2007, sag C-326/05 P, Industrias Químicas del Vallés mod Kommissionen, Sml. I, s. 6557, præmis 77, samt Rettens dom af 18.9.1995, sag T-167/94, Nölle mod Rådet og Kommissionen, Sml. II, s. 2589, præmis 73).
88. Det bemærkes ligeledes, at det krav om upartiskhed, som fællesskabsinstitutionerne er underlagt, ligeledes omfatter de i denne forbindelse hørte eksperter. Når en ekspert anmodes om at afgive en udtalelse om virkningerne af et potentielt lægemiddel, er det især vigtigt, at denne udfører sin opgave fuldstændig upartisk (jf. i denne retning og analogt Rettens dom af 11.9.2002, sag T-70/99, Alpharma mod Rådet, Sml. II, s. 3495, præmis 172, 183 og 211).
89. Hertil bestemmes det i artikel 10, stk. 1, i forretningsordenen for udvalget, at udvalget med hensyn til videnskabelige eller tekniske aspekter kan lade sig assistere af eksperter opført på listen over europæiske eksperter. I henhold til samme forretningsordens artikel 11, stk. 2 og 3, må udvalgets og arbejdsgruppernes medlemmer samt eksperterne ikke have direkte interesser i lægemiddelindustrien, der vil kunne berøre deres upartiskhed og deres uafhængighed, og skal forud for hvert møde angive de interesser, der vil kunne anses for at berøre deres uafhængighed for så vidt angår punkterne på dagsordenen.
90. Det må konstateres, at professor H.W. på ære har erklæret ikke at have nogen direkte eller indirekte interesser i lægemiddelindustrien, og at sagsøgerne ikke har betvivlet denne kendsgerning. Det må derfor antages, at denne ekspert har overholdt kravene om angivelse af interesser i forretningsordenens artikel 10 og 11 og ikke har stået over for nogen interessekonflikt, der kunne stille spørgsmålstegn ved hans upartiskhed.
91. Sagsøgeren har dernæst med urette anført, at den blotte omstændighed, at eksperten H.W. allerede har udarbejdet en sagkyndig erklæring i forbindelse med to procedurer vedrørende Ukrain, i sig selv betyder, at denne ikke uden at tilsidesætte forpligtelsen til at være upartisk kunne medvirke i samme egenskab i den administrative procedure, som førte til vedtagelsen af den anfægtede beslutning.
92. Det eneste krav i udvalgets forretningsorden, hvis manglende overholdelse kunne have ført til, at der blev rejst spørgsmålstegn ved professor H.W.’s upartiskhed, er nemlig kravet om, at der ikke må foreligge nogen interessekonflikt i forhold til lægemiddelindustrien. Som fremhævet ovenfor i præmis 90, er det imidlertid på ingen måde betvivlet, at nævnte ekspert ikke havde nogen interesser, som kunne være i modstrid med hans hverv vedrørende den sagkyndige udtalelse.
93. Der kan ikke af forpligtelsen til upartiskhed udledes nogen retlig hindring for at høre en ekspert i forbindelse med en procedure om udpegning af et lægemiddel til sjældne sygdomme alene med den begrundelse, at han allerede har afgivet en udtalelse vedrørende samme lægemiddel i forbindelse med en anden national procedure i en af Unionens medlemsstater.
94. Sagsøgeren har for det tredje forgæves forsøgt at betvivle professor H.W.’s upartiskhed ved at henvise til en række omstændigheder i denne forbindelse.
95. Hvis det som sagsøgeren har gjort gældende antages, at professor H.W.’s kommentarer næsten ordret svarede til kommentarerne i den tidligere sagkyndige undersøgelse, der blev udført for det østrigske sundhedsministerium, beviser dette for det første ikke, at professor H.W. var partisk. Dette kunne være udtryk for, at sidstnævnte var af den opfattelse, at der her var tale om den eneste mulige videnskabelige konklusion for så vidt angår Ukrain.
96. I modsætning til det af sagsøgeren anførte har denne ekspert dernæst ikke i forbindelse med afgivelsen af sin udtalelse ignoreret de nylige undersøgelser, som sagsøgeren fremlagde. Det fremgår nemlig at bilaget til den anfægtede beslutning, at professor H.W. tog hensyn til undersøgelser som Aschhoffs undersøgelse fra 2003 og Gansauges undersøgelse fra 2007, som fremkom efter de sagkyndige udtalelser, som han udfærdigede i forbindelse med to nationale administrative procedurer vedrørende Ukrain på anmodning af det østrigske sundhedsministerium.
97. Sagsøgerens argument om, at professor H.W.’s upartiskhed kunne drages i tvivl med den begrundelse, at han bevidst kun tog hensyn til de negative publikationer vedrørende Ukrain, må desuden ligeledes forkastes. Selv om det lægges til grund, at professor H.W. ikke i højere grad har fremhævet de positive publikationer vedrørende Ukrain, står det dog fast, at han har fremlagt et tilstrækkeligt stort antal negative faktorer, på baggrund af hvilke der med føje kunne fremsættes en negativ udtalelse på et videnskabeligt objektivt grundlag vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt Ukrain er til væsentlig gavn.
98. Hvad angår argumentet om, at professor H.W. i lighed med professor N. og professor K. behandlede kliniske undersøgelser i fase II som undersøgelser i fase III, må dette i øvrigt forkastes. Som det blev fremhævet ovenfor i præmis 53, har Kommissionen kun påvist den manglende klarhed for så vidt angår de metoder, der blev anvendt i de undersøgelser, der blev foretaget i fase II.
99. I modsætning til det af sagsøgeren anførte bemærkes endelig, at positive faktorer i visse undersøgelser, såsom fænomenet vedrørende »indkapsling af svulsten«, ikke blev skjult, men faktisk blev bragt til udvalgets kendskab, således at udvalgets medlemmer afgav en negativ udtalelse med kendskab til alle sagsøgerens bemærkninger og redegørelser.
100. Følgelig har sagsøgeren ikke godtgjort, at den af professor H.W. afgivne udtalelse blev dikteret af andre overvejelser end rent videnskabelige.
101. Det følger af alle disse overvejelser, at anbringendet om professor H.W.’s manglende kvalifikationer og upartiskhed må forkastes.
Det tredje anbringende om, at Kommissionen har foretaget åbenbart urigtige bedømmelser
– Parternes argumenter
102. Sagsøgeren har anført, at udvalgets udtalelse er urigtig.
103. Sagsøgeren har for det første understreget, at Ukrains virkningsmekanisme er forskellig fra de tilladte lægemidler, og at dette forhold er tilstrækkelig til, at det udpeges til et lægemiddel til sjældne sygdomme. Sagsøgeren er nemlig af den opfattelse, at Ukrains virkning er selektiv, eftersom det ikke skader de normale celler og derfor ikke fører til en forringelse af patienternes livskvalitet.
Sagsøgeren har anført, at den intramuskulære indgivelse af Ukrain i modsætning til de traditionelle behandlinger ikke fremkalder nekroser i vævet. Sagsøgeren har endvidere anført, at Ukrain forlænger patienternes levetid, og har især fremhævet, at Ukrain kombineret med Gemcitabin forlænger patienternes levetid med 120 dage.
104. Sagsøgeren har anført, at de interessante resultater, man har opnået med indgivelse af Ukrain til patienter, blev fremlagt i ansøgningen om udpegning af dette som lægemiddel til sjældne sygdomme og blev støttet af fire kliniske undersøgelser samt af meget lovende prækliniske undersøgelser. Hvad angår de kliniske undersøgelser har sagsøgeren påpeget, at det af disse fremgår, at indirekte sammenligninger mellem dels kombinationen Gemcitabin og Ukrain, dels kombinationen Gemcitabin og Erlotinib, har gjort det muligt at påvise Ukrains forstærkede virkning. Hvad angår de prækliniske undersøgelser har sagsøgeren anført, at selv om afstanden mellem gode prækliniske resultater og skuffende kliniske resultater ofte ses på det farmakologiske område, var dette ikke tilfælde for så vidt angår Ukrain. Sagsøgeren mener derfor, at disse faktorer burde have gjort det muligt for virksomheden at opnå udpegning af Ukrain som et lægemiddel til sjældne sygdomme.
105. I denne forbindelse har sagsøgeren dernæst tilbagevist de metodologiske problemer, som udvalget, ekspert H.W. og eksperterne N. og K. har fremført som svar på de spørgsmål, som udvalget stillede.
106. Hvad angår Zemskov-undersøgelsen fra 2002 har sagsøgeren bestridt, at de statistiske metoder ikke blev præciseret heri, og har anført, at denne undersøgelse nævnte Kaplan-Meier-overlevelseskurverne, og at der blev anvendt en »log rank«-test. Hvad angår Aschoff-undersøgelsen fra 2003 har sagsøgeren anført, at det af denne klart fremgår, at der blev rekrutteret 28 patienter mellem august 1997 og december 2003, hvoraf 21 ikke reagerede på Gemcitabin, og 7 havde afvist kemoterapi, og at det deraf kan udledes, at mindst 21 af de 28 patienter allerede befandt sig på et fremskredet stadium og allerede havde udtømt alle de mulige terapeutiske valgmuligheder. Sagsøgeren har hvad angår de to førnævnte undersøgelser tilføjet, at det lille antal patienter skyldtes, at de to klinikker, som undersøgelserne omhandlede, ikke var specialiserede i behandlingen af bugspytkirtelkræft.
107. For så vidt angår Gansauge-undersøgelsen fra 2002 har sagsøgeren anført, at de kriterier for evaluering af sygdommens stadium (staging) hos patienterne, der blev anvendt i forbindelse med denne undersøgelse, var internationalt anerkendte af Union for International Cancer Control (UICC), og at de derfor var klare.
108. Hvad angår Gansauge-undersøgelsen fra 2007 har sagsøgeren gjort gældende, at denne publikation indeholdt supplerende data vedrørende fordelen ved adjuvant terapi, som forener Gemcitabin og Ukrain, og vedrørende den betydelige forlængelse af overlevelsestiden, som følger heraf.
109. Sagsøgeren er som konklusion af den opfattelse, at den af udvalget foretagne sagkyndige undersøgelse ikke blev udfærdiget objektivt. Sagsøgeren har hertil anført, at visse fremlagte videnskabelige publikationer blev misfortolket, endog ignoreret. Sagsøgeren har anført, at påstanden om, at »metodologiske uregelmæssigheder« kunne have påvirket analyseresultaterne til fordel for Ukrain, er urigtig og ubegrundet.
110. Kommissionen er af den opfattelse, at dette anbringende skal forkastes.
– Rettens bemærkninger
111. Det bemærkes indledningsvis, at der bør indrømmes Kommissionen et vidt skøn på de områder, hvor Kommissionen skal foretage komplicerede tekniske og/eller videnskabelige vurderinger. Fællesskabets retsinstanser skal ved udøvelsen af deres domstolskontrol efterprøve, om formforskrifterne er overholdt, om de faktiske omstændigheder, som Kommissionen har lagt til grund, er materielt rigtige, og om der er begået en åbenbar fejl i vurderingen af de faktiske omstændigheder eller er begået magtfordrejning (dommen i sagen Industrias Químicas del Vallés mod Kommissionen, nævnt i præmis 87 ovenfor, præmis 76, samt Rettens dom af 26.11.2002, forenede sager T-74/00, T-76/00, T-83/00 – T-85/00, T-132/00, T-137/00 og T/141/00, Artegodan m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 4945, præmis 201, og af 3.9.2009, sag T-326/07, Cheminova m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2685, præmis 107).
112. Det skal derefter fremhæves, at proceduren i artikel 5 i forordning nr. 141/2000 karakteriseres ved den væsentlige rolle, som tildeles udvalgets objektive og tilbundsgående videnskabelige evaluering af virkningen af de pågældende potentielle lægemidler. Da Kommissionen ikke er i stand til selv at foretage vurderinger af videnskabelig karakter vedrørende effekten og/eller skadeligheden af et lægemiddel i forbindelse med proceduren for ansøgning om udpegning af et lægemiddel som et lægemiddel til sjældne sygdomme, har den obligatoriske konsultation af udvalget til formål at give Kommissionen de nødvendige videnskabelige vurderinger for at sætte denne i stand til med fuldt kendskab til sagen at træffe afgørelse om de foranstaltninger, der er egnede til at sikre et højt sundhedsbeskyttelsesniveau (jf. analogt dommen i sagen Artegodan m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 111 ovenfor, præmis 198). Selv om den af udvalget afgivne udtalelse ikke er bindende for Kommissionen, er den således ikke desto mindre af afgørende betydning. Som anført ovenfor i denne doms præmis 75, fremgår det i denne forbindelse af artikel 5, stk. 8, i forordning nr. 141/2000, at der i det tilfælde, hvor en udtalelse ikke er i overensstemmelse med udvalgets udtalelse, er tale om en ekstraordinær situation.
113. Endelig fremgår det af artikel 1 i den anfægtede beslutning, at udpegningen af Ukrain som lægemiddel til sjældne sygdomme for indikationen »Behandling af pancreascancer« blev afslået af de grunde, der er angivet i udvalgets rapport, som er bilagt nævnte beslutning. Det må derfor fastslås, at Kommissionen ikke i det foreliggende tilfælde fraveg udvalgets udtalelse, men tværtimod fulgte de i udtalelsen anførte konstateringer.
114. Følgelig finder Retten, at prøvelsen af, om der foreligger et åbenbart urigtigt skøn, bør vedrøre samtlige betragtninger i den anfægtede beslutning, herunder de betragtninger, som beslutningen henviser til, hvilket indbefatter bilaget, som således udgør en integrerende del af den anfægtede beslutning.
115. Udøvelsen af prøvelsen af, om der foreligger et åbenbart urigtigt skøn, indbefatter for det første en opremsning af de væsentlige faktorer, som er indeholdt i den anfægtede beslutning. I de fire første dele af bilaget til den anfægtede beslutning redegør Kommissionen for, at sagsøgeren har henholdt sig til fire kliniske undersøgelser med henblik på at påvise Ukrains terapeutiske egenskaber: Zemskov-undersøgelsen fra 2002, Gansauge-undersøgelsen fra 2002, Aschhoff-undersøgelsen fra 2003 og Gansauge-undersøgelsen fra 2007. Kommissionen anfører imidlertid, at disse fire undersøgelser, hvorfra de kliniske data vedrørende bugspytkirtelkræft stammer, var behæftet med metodologiske og praktiske problemer, som i høj grad påvirkede deres anvendelighed, når det drejede sig om at vurdere troværdigheden af de lægefaglige konklusioner og navnlig tilstedeværelsen af væsentlig gavn.
116. Kommissionen har hertil anført, at de fire førnævnte undersøgelser blev udført på i alt 190 patienter med bugspytkirtelkræft, og at undersøgelserne angav at have en væsentlig indvirkning på overlevelsesraten hos patienter behandlet med Ukrain. Kommissionen har imidlertid bemærket, at to angiveligt randomiserede undersøgelser rejste adskillige problemer med hensyn til deres stabilitet, hvilket alvorligt hindrede muligheden for en klar fortolkning af resultaterne, og at manglen på en komplet protokol og på samtlige resultater ikke muliggjorde en objektiv bedømmelse af disse. Kommissionen har i denne anledning præciseret, at EMA flere gange forgæves anmodede sagsøgeren om at fremlægge disse undersøgelser. Kommissionen har desuden anført, at de to andre undersøgelser ligeledes indeholdt adskillige metodologiske problemer. Kommissionen har konstateret, at den gennemsnitlige overlevelsestid, som blev nævnt i de fire rapporter, varierede fra 8,1 til 33,8 måneder. Kommissionen har bemærket, at sagsøgeren indrømmede disse forskelle og tilskrev dem »forskelle med hensyn til population og anvendt dosis«. Kommissionen er for sit vedkommende af den opfattelse, at disse forskelle kunne tilskrives visse af de anførte metodologiske fejl snarere end virkningen af behandlingen. Kommissionen har ligeledes fremhævet, at en nylig uafhængig analyse (Ernst og Schmidt, 2005) vedrørende Ukrains potentielle virkning indenfor onkologi, som blev trykt i et fagtidsskrift og var genstand for et peer review, konkluderede, at den metodologiske kvalitet af størstedelen af undersøgelserne vedrørende Ukrain var middelmådig, at fortolkningen af adskillige forsøg var besværliggjort af andre problemer, at adskillige forbehold var til hinder for at nå frem til en positiv konklusion, og at det var tvingende nødvendigt at foretage strengt metodiske og uafhængige undersøgelser.
117. Kommissionen har anført, at den tilgængelige dokumentation ikke indeholdt nogen uafhængig analyse af denne slags, og har hertil fremhævet, at når andre forskere forsøgte at undersøge Ukrain i et klinisk forsøg i fase II for at vurdere dets virkning på forskellige former for kræft, tilkendegav de, at de ikke havde kunnet få fat i lægemidlet (Farrugia og Slevin, 2000).
118. Kommissionen er i øvrigt af den opfattelse, at påstanden om væsentlig gavn i forhold til de disponible behandlingsmetoder, især i forhold til tilladte lægemidler til behandling af samme lidelse (Gemcitabin og Erlotinib), ikke var tilstrækkeligt underbygget af de foreliggende beviser, henset til de indbyrdes modstridende prækliniske data, de metodologiske problemer og den manglende reproducerbarhed, som der var blevet gjort opmærksom på i speciallitteraturen.
119. Som følge af tvivlen med hensyn til troværdigheden af de offentliggjorte data har Kommissionen oplyst, at den har anmodet sagsøgeren om at fremsende de komplette originale undersøgelsesprotokoller og undersøgelsesrapporterne med henblik på at kunne vurdere de fremlagte data i sammenhæng med begrundelsen for påstandene om væsentlig gavn. Kommissionen har konstateret, at sagsøgeren ikke kunne fremskaffe disse dokumenter, hvilket blev begrundet med, at de fire kliniske undersøgelser, som påstandene om væsentlig gavn var baseret på, tilhørte de forskere, som havde udført undersøgelserne. Kommissionen har præciseret, at EMA kontaktede de fire ophavsmænd til de pågældende kliniske undersøgelser og anmodede dem om oplysninger vedrørende metoder og resultater. Kommissionen har anført, at de af doktor Gansauge fremsendte oplysninger ikke indeholdt nye elementer, og at der ikke blev fremsendt oplysninger med hensyn til Zemskov-undersøgelsen.
120. Kommissionen har endelig anført, at selv om sagsøgeren med rette fremhævede, at fremlæggelsen af disse data ikke var obligatorisk på tidspunktet for udpegningen som lægemiddel til sjældne sygdomme, var det svært at acceptere påstanden om væsentlig gavn udelukkende på grundlag af de data, der var blevet offentliggjort i speciallitteraturen, henset til de talrige metodologiske problemer, der blev rejst i disse artikler.
121. I femte del i bilaget til den anfægtede beslutning har Kommissionen anført, at sagsøgeren den 6. september 2007 i henhold til artikel 5, stk. 7, i forordning nr. 141/2000 fremlagde detaljeret argumentation til støtte for appellen af 25. juni 2007 til prøvelse af den negative udtalelse, som udvalget havde afgivet den 31. maj 2007. Kommissionen har dernæst bemærket, at der i forbindelse med appelproceduren blev udpeget to eksperter, professor K. og professor N., som havde til opgave at besvare tre spørgsmål. Det første spørgsmål til eksperterne var, om disse var enige i udvalgets udtalelse, hvorefter de foreliggende beviser var utilstrækkelige med henblik på at påvise, at Ukrain var til væsentlig gavn. Det andet spørgsmål var, om eksperterne delte udvalgets synspunkt om, at de af sagsøgeren påberåbte fire undersøgelser var behæftet med metodologiske problemer. Det tredje spørgsmål var, om den detaljerede argumentation førte til en afklaring af de problemer, der blev fremført i forbindelse med den første udtalelse.
122. Af bilaget fremgår, at eksperterne svarede bekræftende på de to første spørgsmål. Hvad angår det tredje spørgsmål fandt eksperterne, at sagsøgeren ikke var fremkommet med nogen afklaring på de problemer, der blev fremført i forbindelse med den første udtalelse.
123. Kommissionen har dernæst i bilaget opført de udtømmende svar på sagsøgerens argumenter og følgelig grundene til, at det ikke blev påvist, at der foreligger væsentlig gavn.
124. Det er henset til samtlige disse forhold i den anfægtede beslutning og i bilaget, som er en integrerende del heraf, at det dernæst må afgøres, om de af sagsøgeren fremførte argumenter gør det muligt at påvise, at der er anlagt åbenbart urigtige skøn.
125. Først skal sagsøgerens argument vedrørende Ukrains egenskaber undersøges. Sagsøgeren har anført, at Ukrains virkning i modsætning til virkningen af de allerede tilladte lægemidler til behandling af bugspytkirtelkræft er selektiv, eftersom det ikke forårsager nedbrydning af de raske celler og kun virker på kræftcellerne, at det ikke har væsentlige bivirkninger, og at det forlænger patienternes levetid. Selv om det ikke kan udelukkes, at sådanne egenskaber i forbindelse med en sammenligning med de tilladte lægemidlers egenskaber kan være til væsentlig gavn som omhandlet i artikel 3, stk. 1, litra b), i forordning nr. 141/2000 for personer med bugspytkirtelkræft, må det imidlertid fastslås, at det i det foreliggende tilfælde er selve den videnskabelige metodologi i de undersøgelser, som disse påstande hviler på, som der rejses tvivl om.
126. Derfor må det undersøges, om sagsøgerens argumenter indebærer, at der stilles spørgsmålstegn ved den kritik, der er fremført af eksperterne og af Kommissionen vedrørende de forskellige undersøgelser, som er påberåbt til støtte for sagsøgerens ansøgning.
127. Sagsøgeren har for det første bestridt ekspert K.’s konstateringer i forbindelse med appelproceduren, hvorefter Zemskov-undersøgelsen fra 2002 og Aschhoff-undersøgelsen fra 2003 er karakteriserede ved et lille antal patienter over en meget lang periode. Sagsøgeren har imidlertid blot anført, at det lille antal patienter skyldes, at de to klinikker, der er omfattet af undersøgelserne, ikke er specialiserede i behandling af bugspytkirtelkræft. En sådan forklaring påviser på ingen måde, at der skulle være anlagt et åbenbart urigtigt skøn i denne henseende.
128. Dernæst må det afgøres, hvorvidt de undersøgelser, sagsøgeren henholder sig til, ikke er påvirkede af metodologiske problemer, således som sagsøgeren har gjort gældende.
129. Hvad først angår Zemskov-undersøgelsen fra 2002 har sagsøgeren bestridt, at de statistiske metoder heri ikke blev præciseret, og anført, at denne undersøgelse nævnte Kaplan-Meier-overlevelseskurverne, og at der blev anvendt en »log rank«-test. Selv om det ganske vist må konstateres, at de to førnævnte statistiske metoder er indeholdt i Zemskov-undersøgelsen, bemærkes imidlertid, at Kommissionens kritik for så vidt angår manglende statistisk metode er rettet mod et trin forud for disse metoder. Kommissionen har nemlig med rette fundet, at det for at kunne vurdere nævnte overlevelseskurver for deltagerne i undersøgelsen var nødvendigt at angive den måde, hvorpå grupperne af deltagere var blevet sammensat, og de anvendte kriterier (alder, køn osv.) for de deltagere, der udgjorde de forskellige grupper. Kommissionen har, uden at sagsøgeren har bestridt dette, imidlertid konstateret, at undersøgelsen ikke indeholdt nogen oplysninger i denne henseende.
130. Hvad dernæst angår Gansauge-undersøgelsen fra 2002 har sagsøgeren med urette anført, at de i denne undersøgelse anvendte »staging«-kriterier var anerkendt af UICC. Kommissionen har nemlig i lighed med det for så vidt angår Zemskov-undersøgelsen fra 2002 anførte understreget, at det i denne undersøgelse konstaterede metodologiske problem lå tidligere i forløbet. Kommissionen har anført, at de i undersøgelsen anvendte kriterier for medtagelse var uklare, fordi de kriterier, der gjorde det muligt at vurdere sygdomsstadiet hos patienterne (staging), ikke var blevet specificerede forud for medtagelsen i undersøgelsen, og fordi det heller ikke blev præciseret, om der var foretaget en endoskopi af alle patienter. Kommissionen har fremhævet, at disse informationer kunne have konsekvenser for patientens overlevelse uafhængigt af den anvendte behandling.
131. Sagsøgeren har blot anført, at disse kriterier var anerkendt af UICC, og har ikke fremført noget argument, der kan stille spørgsmålstegn ved denne konstatering. Under disse omstændigheder skal det fastslås, at Kommissionen ikke har anlagt noget åbenbart urigtigt skøn ved at antage, at konklusionerne vedrørende Ukrain i Gansauge-undersøgelsen fra 2002 måtte tages med et vist forbehold og ikke kunne påvise, at Ukrain var til væsentlig gavn for patienter med bugspytkirtelkræft.
132. Hvad angår Aschhoff-undersøgelsen fra 2003 har Kommissionen i øvrigt påvist, at der var tale om en retrospektiv undersøgelse, og at kriterierne for medtagelse og tildeling ikke var anført, således at tilstedeværelsen af en »biais«, dvs. en metodologisk fejl, som giver anledning til forkerte resultater, ikke kunne udelukkes. Sagsøgerens anbringende om, at det klart fremgik af undersøgelsen, at der blev rekrutteret 28 patienter mellem august 1997 og december 2003, hvoraf 21 ikke reagerede på Gemcitabin, og 7 havde afvist kemoterapi, og at det heraf kunne udledes, at mindst 21 af de 28 patienter allerede befandt sig på et fremskredent stadium og allerede havde udtømt alle terapeutiske muligheder, er ikke tilstrækkeligt til at rejse tvivl om de berettigede forbehold over for denne undersøgelse, som Kommissionen har givet udtryk for.
133. Hvad endelig angår Gansauge-undersøgelsen fra 2007 vedrørende adjuvant terapi, som kombinerer Gemcitabin og Ukrain, bemærkes, at Kommissionen er af den opfattelse, at undersøgelsen ikke gjorde det muligt at skelne virkningen af Ukrain fra virkningen af Gemcitabin eller at fastslå, om behandlingen generelt set var effektiv. Kommissionen har nemlig bemærket, at der ikke var en »placebo-gruppe«, som normalt er påkrævet, når der ikke findes et tilladt lægemiddel til adjuvant terapien, således at sammenligningen blev foretaget med historiske data. Kommissionen har præciseret, at alle de patienter, som deltog i undersøgelsen, fremviste sunde resektionsmarginer i forbindelse med operationen og derfor udgjorde en yderst prækvalificeret gruppe med en bedre prognostik. Sagsøgeren har ikke bestridt Kommissionens bemærkninger, men har blot understreget, at denne publikation indeholdt supplerende data vedrørende fordelen ved adjuvant terapi, som kombinerer Gemcitabin og Ukrain, og vedrørende den væsentlige forlængelse af levetiden, som følger heraf. Sådanne betragtninger beviser på ingen måde, at Kommissionen har anlagt noget åbenbart urigtigt skøn.
134. For det andet må sagsøgerens argument om, at Ukrains virkningsmekanisme er forskellig fra virkningsmekanismen for de tilladte stoffer, og at denne ene grund er tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at der foreligger væsentlig gavn, forkastes. Som det blev anført i forbindelse med gennemgangen af det første anbringende, kan påvisningen af den væsentlige gavn ved Ukrain ikke følge alene af dette lægemiddels virkningsmekanismer, men indebærer en sammenligning af dette middel med de allerede tilladte lægemidler. Den blotte omstændighed, at et lægemiddels virkningsmekanisme er forskellig fra virkningsmekanismen for et allerede tilladt lægemiddel, betyder ikke i sig selv, at det første lægemiddel er til væsentlig gavn for dem, der er ramt af den lidelse, som disse to lægemidler skal bekæmpe. Hvis resultaterne ved anvendelse af det første lægemiddel ikke er forskellige fra de resultater, der opnås ved anvendelsen af det andet lægemiddel, er det nemlig uden betydning, at de to lægemidler i det væsentlige fører til samme resultater via forskellige virkningsmekanismer, og der kan i dette t ilfælde ikke være tale om, at der opnås en væsentlig gavn ved anvendelsen af det første lægemiddel.
135. Hvad angår udvalgets bemærkninger som konklusion på appelproceduren kan sagsøgeren heller intet opnå ved at gentage sine betragtninger om, at Ukrains egenskaber tillægger nævnte lægemiddel en væsentlig gavn. Det skal nemlig understreges, at såvel de eksperter, der blev hørt i forbindelse med den første procedure og i forbindelse med appelproceduren, som medlemmerne af udvalget konstaterede, at der forelå alvorlige metodologiske problemer i de fire undersøgelser, som sagsøgeren støttede sig til. Det er imidlertid som følge af disse metodologiske problemer, at Kommissionen fandt, at den ikke kunne tillægge resultaterne af disse undersøgelser objektiv videnskabelig værdi. Ved at indskrænke sig til at gentage resultatet af disse undersøgelser har sagsøgeren følgelig på ingen måde påvist, at Kommissionen har anlagt et åbenbart urigtigt skøn.
136. I denne forbindelse skal sagsøgerens kritik af de i den anfægtede beslutning indeholdte betragtninger om lægemidlets toksicitet ligeledes forkastes. Kommissionen har nemlig baseret sig på Panzer-undersøgelsen fra 2000 med henblik på at tage forbehold over for Ukrains påståede selektive celletoksicitet. Som det blev fremhævet i præmis 56 ovenfor, henhører en sådan problematik dels under Kommissionens vide skønsbeføjelse, dels beviser den blotte omstændighed, at denne undersøgelses konklusioner ikke er blevet bekræftet af andre rapporter, ikke i sig selv, at Kommissionen har anlagt et åbenbart urigtigt skøn.
137. Af samtlige anførte grunde skal anbringendet om, at Kommissionen har anlagt et åbenbart urigtigt skøn, forkastes.
138. Eftersom alle sagsøgerens anbringender skal forkastes, bør Kommissionen frifindes.
Sagens omkostninger
139. Ifølge procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da sagsøgeren har tabt sagen, bør det pålægges denne at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med Kommissionens påstand herom.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Femte Afdeling):
1) Europa-Kommissionen frifindes.
2) Now Pharm AG betaler sagens omkostninger.