61998CC0081_IT
Conclusioni dell avvocato generale
Conclusioni dell avvocato generale
1. Il Bundesvergabeamt (Austria) è investito di una controversia relativa all'aggiudicazione di un appalto pubblico, controversia che solleva, a suo giudizio, questioni concernenti l'interpretazione della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di appalti pubblici di forniture e di lavori (in prosieguo: la «direttiva ricorsi»).
2. Il Ministero federale delle Scienze e dei Trasporti austriaco, amministrazione aggiudicatrice, aveva pubblicato nel 1996 un avviso di gara in vista dell'installazione sulle autostrade austriache di un sistema elettronico per la trasmissione automatica di determinati dati.
3. L'appalto veniva aggiudicato il 5 settembre 1996 e lo stesso giorno veniva stipulato il contratto con l'offerente prescelto. Secondo il giudice di rinvio, gli altri concorrenti apprendevano la notizia a seguito di un comunicato stampa.
4. Il 18 settembre 1996 il Bundesvergabeamt respingeva talune domande di provvedimenti d'urgenza volte ad impedire l'esecuzione del contratto già stipulato e in seguito, nella decisione di cui alla causa principale datata 4 aprile 1997, rilevava diverse violazioni del Bundesvergabegesetz.
5. La decisione del 18 settembre veniva annullata dal Verfassungsgerichtshof e a seguito di ciò il Bundesvergabeamt annullava la propria decisione del 4 aprile 1997 vietando provvisoriamente l'esecuzione del contratto. Tale divieto veniva abrogato in via provvisoria con sentenza del Verfassungsgerichtshof datata 10 ottobre 1997.
6. Il 3 marzo 1998 il Bundesvergabeamt ha sottoposto alla Corte di giustizia talune questioni pregiudiziali riguardanti la direttiva ricorsi.
7. L'art. 1 di tale direttiva stabilisce quanto segue:
«1. Gli Stati membri prendono i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici disciplinati dalle direttive 71/305/CEE e 77/62/CEE, le decisioni prese dalle autorità aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli seguenti, in particolare l'articolo 2, paragrafo 7, in quanto tali decisioni hanno violato il diritto comunitario in materia di appalti pubblici o le norme nazionali che recepiscono tale diritto.
(...)
3. Gli Stati membri garantiscono che le procedure di ricorso siano accessibili, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto pubblico di forniture o di lavori e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata (...)».
8. L'art. 2, n. 1, della direttiva ricorsi recita:
«Gli Stati membri fanno sì che i provvedimenti presi ai fini dei ricorsi di cui all'articolo 1 prevedano i poteri che permettano di:
a) prendere con la massima sollecitudine e con procedura d'urgenza provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione o impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica di un appalto o [sic] l'esecuzione di qualsiasi decisione presa dalle autorità aggiudicatrici;
b) annullare o far annullare le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specificazioni tecniche, economiche o finanziarie discriminatorie figuranti nei documenti di gara, nei capitolati d'oneri o in ogni altro documento connesso con la procedura di aggiudicazione dell'appalto in questione;
c) accordare un risarcimento danni alle persone lese dalla violazione».
9. L'art. 2, n. 6, della direttiva ricorsi stabilisce:
«Gli effetti dell'esercizio dei poteri di cui al paragrafo 1 sul contratto stipulato in seguito all'aggiudicazione dell'appalto sono determinati dal diritto nazionale.
Inoltre, salvo nel caso in cui una decisione debba essere annullata prima della concessione di un risarcimento danni, uno Stato membro può prevedere che, dopo la stipulazione di un contratto in seguito all'aggiudicazione dell'appalto, i poteri dell'organo responsabile delle procedure di ricorso si limitino alla concessione di un risarcimento danni a qualsiasi persona lesa da una violazione».
10. Le norme nazionali applicabili alla controversia de qua sono quelle del Bundesvergabegesetz (BGBl. n. 462/1993) nella versione precedente alla modifica del 1997 (in prosieguo: il «BVergG»).
11. L'art. 9, punto 14, del BVergG definisce la nozione di «aggiudicazione» nel modo seguente:
«Per aggiudicazione dell'appalto si intende la dichiarazione rivolta all'offerente con cui viene accettata la sua offerta».
12. L'art. 41, n. 1, del BVergG recita:
«1. Durante il termine per l'aggiudicazione dell'appalto, il rapporto contrattuale tra l'autorità aggiudicatrice e l'offerente nasce nel momento in cui l'offerente riceve notizia dell'accettazione della sua offerta. In caso di superamento dei termini di aggiudicazione o qualora la commessa diverga dall'offerta, il rapporto contrattuale sorge solamente nel momento in cui l'offerente dichiari per iscritto di voler accettare la commessa. All'offerente va impartito un termine ragionevole per effettuare detta dichiarazione».
13. L'art. 91 del BVergG stabilisce la competenza del giudice di rinvio, il Bundesvergabeamt, nel modo seguente:
«1. Il Bundesvergabeamt ha competenza per statuire su domanda nei procedimenti di ricorso, ai sensi delle disposizioni del presente capo.
2. Il Bundesvergabeamt è competente, sino al momento dell'aggiudicazione dell'appalto:
1. per pronunciarsi su domande di provvedimenti d'urgenza e
2. per annullare decisioni illegittime degli enti aggiudicatori del committente,
al fine di eliminare violazioni della presente legge e dei provvedimenti per la sua attuazione.
3. Successivamente all'aggiudicazione, il Bundesvergabeamt è competente ad accertare che l'appalto non sia stato aggiudicato al miglior offerente a causa di una violazione della presente legge o dei provvedimenti di attuazione della stessa. In un tale procedimento, il Bundesvergabeamt è altresì competente per accertare, su domanda dell'autorità aggiudicatrice, che l'appalto non sarebbe stato attribuito all'offerente o al candidato respinto anche qualora le disposizioni della presente legge o dei relativi provvedimenti di attuazione fossero stati rispettati».
14. Infine, l'art. 94 del BVergG dispone, fra l'altro:
«1. Il Bundesvergabeamt, tenendo conto del parere espresso dalla commissione di conciliazione nella stessa controversia, deve annullare, con propria decisione, qualsiasi decisione, adottata dalle autorità aggiudicatrici nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto, che:
1. sia contraria alle disposizioni della presente legge federale o dei relativi provvedimenti di attuazione e
2. sia determinante per l'esito della procedura di aggiudicazione dell'appalto.
(...)
3. Successivamente all'aggiudicazione dell'appalto, il Bundesvergabeamt deve soltanto verificare, alle condizioni di cui al paragrafo 1, l'esistenza o meno dell'asserita violazione».
15. Con ordinanza 3 marzo 1998, il Bundesvergabeamt (quarta sezione) ha sottoposto, in forza dell'art. 177 del Trattato CE (divenuto art. 234 CE), le seguenti questioni:
«1) Se gli Stati membri, nel trasporre la direttiva 89/665/CEE, debbano comunque consentire, ai sensi dell'art. 2, n. 6, che la decisione con cui il committente, anteriormente alla conclusione del contratto, sceglie l'offerente con il quale, alla luce delle risultanze del procedimento di aggiudicazione, stipulerà il contratto (cioè la decisione di aggiudicazione) sia sottoposta, malgrado sia prevista la possibilità di limitare gli effetti giuridici del procedimento di revisione successivo alla conclusione del contratto al riconoscimento di un risarcimento danni, ad un procedimento di ricorso in cui il richiedente può ottenere, in presenza di determinate condizioni, l'annullamento della decisione stessa.
2) Solamente in caso di soluzione affermativa della questione sub 1), viene sottoposta alla Corte di giustizia la seguente ulteriore questione pregiudiziale:
Se l'obbligo di cui alla questione sub 1) sia concretamente definito e determinato nel senso che esso già garantisce ai singoli il diritto all'effettuazione di un procedimento di revisione, conforme ai requisiti dettati dall'art. 1 della direttiva 89/665/CEE, in cui il giudice nazionale deve avere in ogni caso la possibilità di disporre provvedimenti provvisori ai sensi dell'art. 2, n. 1, lett. a) e b), della direttiva 89/65/CEE, nonché di dichiarare la nullità della decisione di aggiudicazione del committente, e che il singolo può far valere in giudizio tale obbligo dello Stato membro.
3) Solamente in caso di soluzione affermativa della questione sub 2), viene infine sottoposta alla Corte di giustizia la seguente ulteriore questione pregiudiziale:
Se l'obbligo di cui alla questione sub 1) sia concretamente definito e determinato anche nel senso che il giudice nazionale deve disapplicare nel procedimento eventuali contrarie disposizioni dell'ordinamento nazionale la cui applicazione gli impedirebbe di adempiere al detto obbligo e che l'obbligo medesimo deve essere direttamente rispettato quale parte integrante del diritto comunitario, anche quando ciò sia escluso dall'ordinamento nazionale».
Osservazioni preliminari
16. Il Ministero delle Scienze e dei Trasporti austriaco, convenuto nella causa principale, e il governo austriaco sostengono che l'oggetto del contendere nella causa a qua è in realtà venuto meno. Il contratto avrebbe avuto già difatti piena esecuzione. Di conseguenza, la soluzione alle questioni presentate non avrebbe più alcun rilievo nell'ambito della suddetta controversia poiché le ricorrenti non potrebbero ottenere altro, a questo stadio, se non il risarcimento dei danni, la cui concessione è comunque prevista dalla legge nazionale.
17. Anche la Commissione nutre dubbi sulla ricevibilità delle questioni pregiudiziali, dubbi basati sulla considerazione del fatto che le questioni sollevate, pur citando l'art. 2, n. 6, della direttiva ricorsi, riguardano in realtà l'interpretazione del n. 1 del medesimo articolo. Orbene, quest'ultimo concerne il periodo precedente la conclusione del contratto di aggiudicazione dell'appalto, mentre quest'ultimo, nel caso di specie, è già stato concluso.
18. Il giudice di rinvio sostiene, in primo luogo, che spetta a lui la decisione finale in forza del diritto processuale interno, dal momento che quella dinanzi al Verfassungsgerichtshof è una procedura di ricorso straordinaria che non ha il carattere di una procedura interna al giudizio. L'art. 234 CE (ex art. 177), n. 3 lo obbligherebbe del resto a rinviare alla Corte di giustizia le questioni di diritto comunitario che sorgono nell'ambito del giudizio.
19. Occorre tuttavia sottolineare come il fatto che il giudice di rinvio sia giudice di ultima istanza non escluda la possibilità che le questioni sollevate abbiano carattere ipotetico.
20. Il giudice di rinvio aggiunge tuttavia che nel diritto interno continua a porsi il problema se esso possa o debba, per effetto della normativa comunitaria, annullare la sua decisione del 4 aprile 1997 che ha posto fine al primo procedimento nazionale a quo accertando che, nella procedura di aggiudicazione, l'attribuzione non era andata al miglior offerente. Riguardo a tale questione del procedimento a quo, la cui soluzione prescinde dalla sottostante questione della procedura di aggiudicazione, le questioni rimarrebbero di rilievo pregiudiziale anche se, nel frattempo, si fosse conclusa la procedura di aggiudicazione.
21. Il giudice di rinvio sottolinea, inoltre, che a questo stadio non è ancora possibile considerare che tale sia il caso. Infatti, bisognerebbe tener conto del fatto che il termine di garanzia per le prestazioni di cui trattasi non è ancora scaduto e che il committente sarebbe quindi eventualmente in grado di domandare la risoluzione del contratto che non si può considerare ancora come definitivamente concluso.
22. Anche la Commissione ritiene che la decisione richiesta alla Corte possa avere rilievo per gli sviluppi ulteriori della controversia nel diritto interno.
23. Essa rileva, in primo luogo, che è pendente un procedimento penale per stabilire se l'aggiudicazione dell'appalto sia stata viziata da un'infrazione. Se tale fosse il caso, l'autorità aggiudicatrice avrebbe diritto di risolvere il contratto e la Commissione ritiene che, a seconda del contenuto che nel caso di specie si attribuisce alle esigenze del diritto comunitario, si potrebbe anche configurare un obbligo di risoluzione.
24. La Commissione sottolinea inoltre che l'entità di un eventuale risarcimento danni dovuto alle ricorrenti potrebbe essere influenzata dalla soluzione alle questioni sollevate.
25. Infine, essa ricorda che la soluzione della Corte alla prima questione potrebbe comportare la nullità del contratto o della decisione di aggiudicazione, il che renderebbe allora necessario risolvere la seconda e la terza questione.
26. Ritengo che le osservazioni della Commissione siano tali da giustificare la conclusione secondo la quale la soluzione alle questioni sollevate sia tale di influire sullo svolgimento ulteriore della controversia a qua. Pertanto, non vi è motivo di considerare la domanda del giudice di rinvio come irricevibile a causa del carattere ipotetico delle questioni sottoposte.
Sulla prima questione
27. Il Bundesvergabeamt chiede, in sostanza, se la direttiva ricorsi obblighi gli Stati membri a prevedere in ogni caso la possibilità che la decisione di aggiudicazione di un appalto possa essere impugnata dall'offerente respinto per ottenerne l'annullamento.
28. L'art. 2, n. 2, della direttiva ricorsi elenca le procedure di ricorso che gli Stati membri hanno l'obbligo di predisporre. Essi debbono rendere possibile l'adozione di «provvedimenti provvisori», attraverso «procedure d'urgenza», intesi a riparare la violazione o impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti [lett. a)], l'annullamento delle decisioni illegittime [lett. b)], il riconoscimento di un risarcimento danni [lett. c)].
29. E' vero che tale articolo non definisce in maniera esauriente le «decisioni illegittime» di cui si può chiedere l'annullamento, limitandosi ad indicare, a titolo di esempio, le specificazioni tecniche, economiche e finanziarie discriminatorie figuranti nei documenti relativi all'aggiudicazione, nei capitolati d'oneri o in ogni altro documento connesso con la procedura di aggiudicazione dell'appalto in questione.
30. Questa categoria deve però comprendere una decisione illegittima di aggiudicazione dell'appalto. Infatti l'obiettivo della direttiva ricorsi, come risulta dall'art. 1, n. 1, e dal terzo e quarto considerando, è la predisposizione di ricorsi il più efficaci possibile per garantire il rispetto delle direttive comunitarie relative agli appalti pubblici, volte ad aprire questi ultimi alla concorrenza comunitaria.
31. Un simile obiettivo sarebbe compromesso se la decisione più importante della procedura, ossia l'aggiudicazione dell'appalto, non venisse per paradosso annoverata tra le decisioni illegittime avverso le quali dev'essere possibile un ricorso d'annullamento, come sottolineato giustamente dalle ricorrenti nella causa principale.
32. La Corte ha infatti già rilevato l'importanza di questo obiettivo di efficacia nell'ambito della suddetta direttiva sottolineando che quest'ultima mira «a rafforzare i meccanismi esistenti, sia sul piano nazionale sia sul piano comunitario, per garantire l'effettiva applicazione delle direttive comunitarie in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, in particolare in una fase in cui le violazioni possono ancora essere sanate».
33. Il Ministero delle Scienze e dei Trasporti osserva, però, che il citato art. 2, n. 6, della direttiva ricorsi consente ad uno Stato membro di prevedere che, dopo la stipulazione del contratto successivo all'aggiudicazione di un appalto, le autorità dell'organismo responsabile delle procedure di ricorso si limitino ad accordare un risarcimento danni a chiunque sia stato pregiudicato da una violazione.
34. Il legislatore austriaco nel caso di specie non avrebbe fatto altro che ricorrere a questa possibilità, e si sarebbe pertanto conformato alla direttiva ricorsi sebbene, a causa della possibile concomitanza tra la comunicazione della decisione di aggiudicazione e la stipulazione del contratto, possa derivarne l'impossibilità di domandare l'annullamento della decisione di aggiudicazione dell'appalto.
35. Una tesi di questo tipo pregiudica il quadro cronologico in cui si iscrivono le procedure di ricorso previste dall'art. 2, nn. 1 e 6.
36. Infatti, la limitazione delle procedure di ricorso previste al n. 6 riguarda il contratto successivo all'aggiudicazione dell'appalto. Tale articolo implica quindi che, agli occhi del legislatore comunitario, non è possibile una coincidenza temporale tra la conclusione del contratto e l'aggiudicazione dell'appalto.
37. Come sostiene la Commissione, la direttiva ricorsi prevede quindi chiaramente una distinzione in due fasi della procedura di ricorso. Prima della conclusione del contratto si applica l'art. 2, n. 1, il quale obbliga gli Stati membri a prevedere una tutela giuridica completa. Dopo la conclusione, scatta la limitazione prevista dal n. 6 del medesimo articolo e le procedure di ricorso possono implicare soltanto la concessione di un risarcimento danni.
38. Non bisogna peraltro sottovalutare la portata del contrasto tra queste due fasi. L'annullamento di una decisione può permettere all'offerente che abbia promosso il ricorso di preservare tutte le proprie possibilità di ottenere l'appalto. Per contro, il semplice risarcimento costituisce spesso una compensazione poco soddisfacente per un'impresa esclusa dall'appalto, tenuto conto in particolare delle difficoltà che essa potrà incontrare per dimostrare l'entità del pregiudizio e il nesso di causalità con la violazione del diritto comunitario. Infatti, l'autorità aggiudicatrice avrà agio di minimizzare le possibilità di successo che comunque avrebbe avuto la ricorrente. Inoltre, quest'ultima rischia di essere restia all'eventualità che la promozione di un ricorso comprometta i suoi futuri rapporti con l'autorità aggiudicatrice, quando tale ricorso non potrebbe in alcun caso rimettere la ricorrente in condizione di aggiudicarsi l'appalto .
39. L'effetto utile della direttiva ricorsi, e in particolare lo scopo, richiamato all'art. 1, di predisporre procedure di ricorso rapide ed efficaci, verrebbero compromessi se uno Stato membro potesse attribuire alla limitazione prevista dall'art. 2, n. 6, una portata tale da farvi rientrare sistematicamente la decisione più importante dell'autorità aggiudicatrice, ossia l'aggiudicazione dell'appalto, sottraendosi in tal modo alla tutela generale attuata dall'art. 2, n. 1.
40. L'obiettivo del rafforzamento delle procedure di ricorso perseguito dalla direttiva ricorsi implica infatti che la possibilità concessa agli Stati membri di limitarle sia considerata come eccezionale e venga quindi interpretata restrittivamente.
41. Essa è volta unicamente a trarre le conseguenze della necessità di garantire la certezza del diritto tutelando il contratto di cui viene così riconosciuto lo status specifico nell'ambito della procedura di aggiudicazione cui esso pone fine in via di principio.
42. Non se ne può invece dedurre la possibilità di limitare le procedure di ricorso avverso le decisioni amministrative che precedono la conclusione del contratto.
43. Una normativa nazionale non può dunque basarsi sull'art. 2, n. 6, per escludere il ricorso d'annullamento contro la decisione di aggiudicazione.
44. Occorre peraltro sottolineare che tale soluzione è del tutto conforme all'idea secondo la quale la direttiva ricorsi non pregiudica l'ordinamento giuridico di diritto privato degli Stati membri. Infatti è solo quest'ultimo che determina gli effetti dei ricorsi previsti dalla direttiva ricorsi stessa sul contratto successivo all'aggiudicazione dell'appalto.
45. Aggiungo infine che, qualora si accettasse il fatto che una normativa nazionale situi il momento della conclusione di un contratto a partire dal quale viene limitata la tutela giuridica degli offerenti respinti in un momento per cui la stessa decisione di aggiudicazione verrebbe compromessa da tale limitazione, ne deriverebbe un certo numero di conseguenze paradossali.
46. Infatti, come abbiamo già sottolineato, la decisione più importante non può costituire oggetto di un ricorso d'annullamento, al contrario di altre decisioni meno importanti, per il solo fatto che queste ultime sono sopraggiunte in precedenza.
47. Inoltre, le irregolarità che inficiano questa decisione resterebbero quindi molto probabilmente prive di conseguenze per l'aggiudicazione dell'appalto. Infatti, il solo modo di rimettere quest'ultimo in discussione sarebbe allora quello di tentare di ottenere l'annullamento del contratto, mentre il problema non deriva intrinsecamente da quest'ultimo, bensì dal mancato rispetto delle condizioni di validità di un atto amministrativo che non si confonde con esso. L'efficacia e l'economia della procedura richiederebbero quindi la predisposizione di una procedura a parte che consenta di veder esaminata in tempo utile la questione della validità della decisione di aggiudicazione.
48. Esaminiamo il rilievo che i principi appena indicati hanno sul caso di specie.
49. Come spiegato dal giudice di rinvio, nel diritto austriaco il contratto si considera concluso quando la decisione di aggiudicazione viene comunicata all'offerente prescelto. Tale comunicazione, nel diritto civile, viene considerata come la risposta all'offerta di quest'ultimo.
50. La sola eccezione a questa situazione si ha quando il contratto viene concluso dopo il termine per l'aggiudicazione o se l'appalto si allontana dall'offerta. In una tale ipotesi, il contratto è concluso dopo la risposta scritta dell'offerente scelto alla comunicazione dell'autorità aggiudicatrice.
51. Secondo il Bundesvergabeamt è vero che, formalmente, la decisione di aggiudicazione è precedente alla conclusione del contratto. Essa però interviene in seno al sistema di organizzazione interna dell'autorità aggiudicatrice e non viene comunicata agli interessati prima di essere inviata all'offerente prescelto e tale invio, pur essendo il primo effetto esterno della decisione, suggella il contratto e rende pertanto la decisione insuscettibile di ricorso d'annullamento.
52. Secondo il giudice di rinvio, ne deriva che la decisione di aggiudicazione in quanto tale, con cui l'autorità aggiudicatrice sceglie l'offerente con il quale negoziare, non è impugnabile. Gli offerenti esclusi generalmente non ne vengono informati né possono averne conoscenza.
53. Si impone pertanto la conclusione per cui la normativa nazionale applicabile produce l'effetto di escludere in linea generale la possibilità di un ricorso d'annullamento contro la decisione di aggiudicazione.
54. Da quanto esposto in precedenza risulta che una situazione di questo tipo non soddisfa le esigenze della direttiva ricorsi.
55. La convenuta nella causa principale contesta tuttavia la presentazione del diritto interno applicabile fatta dal giudice di rinvio.
56. Detta questione rientra però nella competenza di quest'ultimo, cui spetta l'applicazione in concreto dei principi individuati dalla Corte nel caso di specie. La Corte non può sostituire la propria analisi all'indicazione del diritto nazionale applicabile effettuata dal giudice di rinvio.
57. Il Ministero della Scienze e dei Trasporti contesta in particolare il fatto che gli offerenti esclusi non possano venire a conoscenza della decisione di aggiudicazione prima della conclusione del contratto. Esso deduce al riguardo che essi possono basarsi sulla normativa riguardante l'accesso ai documenti amministrativi per chiedere all'amministrazione di informarli della sua decisione.
58. Occorre sottolineare tuttavia che non si può ritenere che una tale possibilità compensi adeguatamente la mancanza di un obbligo, in capo all'amministrazione, di informare gli offerenti respinti, prima della conclusione del contratto, circa la decisione di aggiudicazione, in modo che essi dispongano di un'effettiva possibilità di promuovere un ricorso.
59. Ciò vale tanto più nel campo delle aggiudicazioni in cui, come ricordato dalla direttiva ricorsi, le procedure di aggiudicazione si caratterizzano per la loro brevità, mentre in udienza è stato indicato che la normativa nazionale relativa all'accesso ai documenti amministrativi accorda all'amministrazione un termine di due mesi per rispondere.
60. Il governo austriaco deduce che, sebbene la direttiva ricorsi debba interpretarsi nel senso che essa esige una distinzione tra la decisione di aggiudicazione e la conclusione del contratto, essa non precisa il termine che deve separare l'una e l'altra. Quest'ultimo potrebbe quindi ridursi ad un «batter d'occhio».
61. Bisogna tuttavia tener conto, nel caso di specie, delle esigenze dell'effetto utile della direttiva ricorsi. Quest'ultima, come abbiamo visto, esige la possibilità di un ricorso d'annullamento contro la decisione di aggiudicazione. Ne deriva necessariamente che un termine ragionevole, che tenga sicuramente conto della brevità delle procedure di aggiudicazione degli appalti, deve trascorrere tra il momento in cui la decisione di aggiudicazione viene comunicata agli offerenti respinti, i quali possono quindi contestarla, e la conclusione del contratto, momento a partire dal quale è applicabile l'art. 2, n. 6.
62. Il governo del Regno Unito sottolinea come esistano differenti tipi di procedure di aggiudicazione. Non si può, di conseguenza, fissare un termine unico. Pertanto, spetterebbe al legislatore prendere l'iniziativa in materia.
63. Ritengo però che il fatto che la direttiva ricorsi non indichi termini precisi non impedisca alla Corte di darne un'interpretazione conforme alle esigenze dell'effetto utile. Orbene, come abbiamo visto, l'effetto utile è tutelato solo se la decisione di aggiudicazione è impugnabile. Occorre quindi che sia previsto un termine ragionevole a tal fine. Tale termine, beninteso, può variare a seconda delle circostanze, e in particolare a seconda del tipo di procedura di aggiudicazione in questione.
64. Il governo austriaco, sostenuto dal governo tedesco, ricorda che la direttiva ricorsi è una direttiva di coordinamento e non di armonizzazione. Si può quindi presumere che il Consiglio non voleva costringere gli Stati membri, come la Repubblica austriaca, la Repubblica federale di Germania e, in certa misura, il Regno Unito, nei quali è possibile una concomitanza tra la comunicazione della decisione di aggiudicazione e la conclusione del contratto, a modificare le rispettive procedure di aggiudicazione degli appalti.
65. Si deve tuttavia rilevare che non esistono echi di questa tesi nei lavori preparatori della direttiva ricorsi.
66. Al contrario, nella motivazione della proposta modificata di direttiva la Commissione indica espressamente, tra le lacune dei regimi nazionali in materia di procedure di ricorso, il fatto che non esiste in tutti gli Stati membri la possibilità di ottenere, per via amministrativa o giudiziaria, l'annullamento della decisione di aggiudicazione dell'appalto .
67. E' chiaro pertanto, almeno nelle intenzioni della Commissione, che la direttiva ricorsi doveva mirare all'attuazione di tale possibilità.
68. In ogni caso, è determinante la lettera stessa della direttiva ricorsi, così come adottata dal legislatore. Infatti, pur non essendo chiara al punto di non richiedere alcuno sforzo interpretativo, rimane il fatto che, come appena osservato, non è tanto oscura da richiedere il ricorso ad elementi ad essa esterni per determinare la volontà espressa dal legislatore.
69. Il governo del Regno Unito sostiene inoltre che l'interpretazione della direttiva ricorsi proposta dalla Commissione e dalle ricorrenti è in diretta contraddizione con il sistema disposto dal legislatore comunitario nella direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture . Infatti, come proverebbero in particolare gli artt. 7, 9 e 10, tale direttiva è dettagliata ed esauriente. Orbene, essa non prevede termini fra la decisione di aggiudicazione e la stipulazione del contratto.
70. Bisogna peraltro osservare che alle disposizioni citate dal Regno Unito corrispondono le disposizioni equivalenti che già comparivano nelle direttive precedenti, segnatamente le direttive 89/440 CEE e 88/295/CEE .
71. Orbene, emerge chiaramente dalla direttiva ricorsi che il suo scopo è di completare il dispositivo attuato dalle due direttive sopra citate. Infatti, il primo considerando della direttiva ricorsi ricorda che le direttive precedenti «non contengono disposizioni specifiche che permettano di garantirne l'effettiva applicazione».
72. La conclusione inevitabile, pertanto, è che la citata direttiva 93/36 non è esauriente al punto che la direttiva ricorsi non aggiungerebbe nulla di nuovo alle sue disposizioni.
73. Infatti, l'art. 7. n. 1, della direttiva 93/36 è citato dal Regno Unito in quanto si limita a precisare che «entro il termine di quindici giorni dal ricevimento della domanda, l'amministrazione comunica ad ogni candidato od offerente respinto che lo richieda i motivi del rigetto della sua candidatura o offerta, nonché, se trattasi di offerte, il nome dell'offerente cui è stato aggiudicato l'appalto».
74. Tale disposizione è peraltro identica all'art. 5 bis, n. 1, della citata direttiva 89/440, nella quale, come appena visto, il Consiglio ha rilevato la mancanza di disposizioni specifiche sulle procedure di ricorso.
75. Aggiungo inoltre che ci si può domandare perché il Consiglio imporrebbe un termine di risposta tanto breve, ossia di quindici giorni, all'amministrazione adita dall'offerente respinto, se avesse il solo scopo di informare tale offerente in tempo utile, così da poter ottenere ancora l'annullamento della decisione prima che sia troppo tardi e che il contratto sia aggiudicato.
76. Per le ragioni di cui sopra, propongo di risolvere la prima questione nel modo seguente.
77. Il combinato disposto dell'art. 2, nn. 6 e 1, lett. a) e b), della direttiva ricorsi va interpretato nel senso che, in merito alla decisione dell'autorità aggiudicatrice che precede la stipulazione del contratto, con la quale detta autorità sceglie, in base alle risultanze della procedura di aggiudicazione, il proprio contraente (ossia la decisione di aggiudicazione dell'appalto), gli Stati membri sono tenuti a prevedere in ogni caso una procedura di ricorso che consenta al ricorrente di ottenere l'annullamento della decisione in presenza delle relative condizioni, malgrado la possibilità di limitare gli effetti giuridici di tale procedura successivamente alla conclusione del contratto al risarcimento danni.
Sulla seconda questione
78. Con la seconda questione il Bundesvergabeamt vuol sapere in sostanza se le disposizioni dell'art. 2, n. 1, lett. a) e b), della direttiva ricorsi, come testé interpretate, possano avere effetti diretti.
79. La convenuta nella causa principale e il governo austriaco ritengono che la direttiva ricorsi lasci agli Stati membri un margine di discrezionalità per determinare gli organismi, la cui creazione è imposta dalla direttiva ricorsi, competenti a decidere dei reclami.
80. Quest'obbligo non avrebbe quindi il carattere incondizionato e preciso richiesto per produrre effetti diretti.
81. Le ricorrenti nella causa principale sottolineano, per converso, che il contenuto dell'obbligo degli Stati membri è chiaro e preciso. Gli Stati membri non avrebbero in materia alcuna libertà di valutazione. Il loro margine di manovra si limiterebbe unicamente alla scelta dell'organismo competente.
82. La Commissione ricorda, innanzi tutto, la costante giurisprudenza della Corte in tema di efficacia diretta. Da essa deriva che :
«(...) in tutti i casi in cui le disposizioni di una direttiva appaiano, dal punto di vista sostanziale, incondizionate e sufficientemente precise, tali disposizioni possono essere richiamate, in mancanza di provvedimenti d'attuazione adottati entro i termini, per opporsi a qualsiasi disposizione di diritto interno non conforme alla direttiva, ovvero in quanto siano atte a definire diritti che i singoli possono fare valere nei confronti dello Stato».
83. In particolare, «(...) la facoltà attribuita allo Stato di scegliere tra una molteplicità di mezzi possibili al fine di conseguire il risultato prescritto da una direttiva non esclude che i singoli possano far valere dinanzi ai giudici i diritti il cui contenuto può essere determinato con una precisione sufficiente sulla base delle sole disposizioni della direttiva».
84. Non si può negare che nel caso di specie il contenuto dell'obbligo degli Stati membri è determinato chiaramente. Essi debbono prevedere la possibilità, per gli offerenti respinti, di promuovere un ricorso d'annullamento contro la decisione di aggiudicazione di un appalto.
85. E' altrettanto chiaro che quest'obbligo comporta necessariamente la creazione di diritti per i privati, dato che compete a questi ultimi la possibilità di attivare le procedure di ricorso di cui la direttiva ricorsi esige la creazione .
86. Di conseguenza, l'unico problema che rimane da risolvere è se il fatto che gli Stati membri debbano predisporre gli organismi opportuni e dispongano di un margine di discrezionalità al riguardo precluda alla norma in questione di produrre effetti diretti.
87. Giustamente la Commissione ricorda, in questo contesto, che la suddetta questione è già stata posta nelle cause Dorsch Consult e HI, nonché in varie altre cause . Da questa giurisprudenza risulterebbe che il margine di manovra degli Stati membri in merito all'organizzazione del sistema di ricorsi impedisce di considerare che la direttiva ricorsi abbia efficacia diretta.
88. La Commissione ritiene, tuttavia, che il caso di specie differisca fondamentalmente da quelli sopra citati. Infatti, le autorità austriache avrebbero già esercitato il loro margine di manovra e determinato in via definitiva gli organismi e le procedure volte all'attuazione delle norme della direttiva ricorsi mentre, nei casi in precedenza citati, le normative nazionali in questione non attribuivano le competenze necessarie ed era pertanto richiesta un'azione supplementare delle autorità nazionali.
89. Nel caso di specie la situazione è del tutto diversa. Infatti, l'art. 91 del BVergG prevede espressamente la competenza del Bundesvergabeamt a vagliare la legittimità delle procedure e delle decisioni di aggiudicazione nel campo di applicazione del BVergG. Per il risarcimento danni viene fatto rinvio alle giurisdizioni ordinarie.
90. Il regime in tema di competenza appare pertanto definitivamente determinato, tanto più che la legge riprende tutte le procedure di ricorso previste dall'art. 2, n. 1, della direttiva ricorsi. Il legislatore nazionale avrebbe quindi già definito l'obbligo di stabilire un'istanza di ricorso e il privato potrebbe sempre determinare, a seconda della sostanza della propria censura, l'istanza competente.
91. Condivido quest'analisi.
92. Infatti, per sua stessa natura, l'argomento relativo all'esistenza di una discrezionalità può essere invocato fintantoché tale discrezionalità non sia stata esercitata. Dopodiché quest'ultima viene meno e non può più ostare al riconoscimento di effetti diretti.
93. Il fatto che questo potere di valutazione non sia stato esercitato, all'occorrenza, conformemente alla direttiva ricorsi non ha rilievo al riguardo.
94. Ritengo infatti che non si possa, in quest'ambito, trattare allo stesso modo la situazione in cui uno Stato membro ha predisposto l'organismo necessario e deve soltanto attribuire alle competenze di questo l'ampiezza necessaria e la situazione in cui non è stata adottata alcuna disposizione per dare attuazione all'obbligo di creare una procedura di ricorso.
95. In questa seconda ipotesi si è effettivamente in presenza di un ostacolo insormontabile ad un riconoscimento dell'effetto diretto. Per converso, nel primo caso, non lo si può escludere poiché l'organismo destinato ad attuare l'obbligo imposto dalla direttiva ricorsi già esiste.
96. Aggiungo che condivido altresì il punto di vista della Commissione quando lascia intendere che nella fattispecie non è sicuro che le ricorrenti abbiano anche bisogno di far valere l'efficacia diretta. Infatti, come abbiamo appena visto, tutto il problema deriva dalla concomitanza, in pratica, tra la comunicazione della decisione di aggiudicazione e la conclusione del contratto.
97. Orbene, questa circostanza non mi sembra conseguenza necessaria delle disposizioni nazionali. Infatti, queste non impedirebbero ad un'autorità aggiudicatrice di pubblicare la decisione di aggiudicazione qualche tempo prima della conclusione del contratto né al Bundesvergabeamt di accogliere allora un ricorso d'annullamento contro tale decisione, adottando all'occorrenza le dovute misure provvisorie.
98. Ciò è stato del resto confermato in udienza ove le parti hanno sottolineato, senza essere contraddette sul punto, che taluni organismi pubblici austriaci seguivano la prassi di lasciar trascorrere un termine tra il momento in cui la decisione di aggiudicazione viene comunicata agli offerenti respinti e quello della stipulazione del contratto.
99. Le disposizioni nazionali interessate sembrano quindi passibili di applicazione in base alle esigenze della direttiva ricorsi. Il ricorso alla nozione di efficacia diretta sarebbe quindi superfluo.
100. Faccio osservare tra l'altro che questa constatazione non implica evidentemente che le suddette disposizioni costituiscano una trasposizione corretta della direttiva ricorsi, questione che non si pone nell'ambito della presente controversia.
101. Per i motivi che precedono, suggerisco di risolvere la seconda questione sottoposta dal Bundesvergabeamt nel senso che il combinato disposto dell'art. 2, nn. 6 e 1, lett. a) e b), della direttiva ricorsi vanno interpretati nel senso che gli obblighi in essi descritti sono sufficientemente dettagliati e precisi affinché il privato possa opporli con successo allo Stato membro in un procedimento, quando lo Stato membro in questione abbia già adottato una normativa definitiva in materia di competenza degli organi di ricorso chiamati ad attuare le fasi della procedura di ricorso ed abbia già previsto regole di procedura che disciplinino le varie fasi del ricorso.
Sulla terza questione
102. Con tale questione il Bundesvergabeamt cerca di sapere se sia obbligato ad applicare le misure previste dall'art. 2, n. 1, lett. a) e b), della direttiva ricorsi anche se il BVergG non prevede disposizioni a tal fine o se talune disposizioni della stessa legge vi ostino.
103. Faccio innanzi tutto notare che detta questione è strettamente legata a quella che precede. Infatti, alla pari di quest'ultima, essa si pone solo quando si sia effettivamente in presenza di un problema di efficacia diretta e non di una questione di interpretazione o di applicazione del diritto nazionale conforme alla direttiva ricorsi.
104. Ciò detto, ritengo che la giurisprudenza della Corte ci fornisca una risposta chiara: allorché un testo di diritto comunitario riconosce ai privati un diritto nei confronti dello Stato membro, il giudice nazionale investito della controversia non può agire in altro modo se non dando piena applicazione alla norma di diritto comunitario disapplicando, per quanto necessario, le disposizioni nazionali contrarie.
105. Tale principio è già stato affermato nella sentenza Simmenthal, con la quale la Corte ha affermato:
«il giudice nazionale, incaricato di applicare, nell'ambito della propria competenza, le disposizioni di diritto comunitario, ha lobbligo di garantire la piena efficacia di tali norme, disapplicando alloccorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale, anche posteriore, senza doverne chiedere o attendere la previa rimozione in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale (...)
(...) il giudice nazionale ha lobbligo di garantire la tutela delle situazioni giuridiche soggettive sorte per effetto delle norme dellordinamento giuridico comunitario, senza dover chiedere o attendere leffettiva rimozione, ad opera degli organi nazionali alluopo competenti, delle eventuali misure nazionali che ostino alla diretta e immediata applicazione delle norme comunitarie».
106. Suggerisco pertanto di risolvere la terza questione del Bundesvergabeamt nel senso che il giudice nazionale che, nell'ambito della propria competenza, debba applicare le norme del diritto comunitario deve garantire la tutela delle situazioni giuridiche soggettive sorte per effetto delle norme dellordinamento giuridico comunitario e vigilare sulla piena efficacia di tali norme disapplicando all'occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione della legislazione nazionale che vi si opponga e senza dover attendere o chiedere l'eliminazione, ad opera degli organi nazionali all'uopo abilitati, di eventuali misure nazionali che ostino all'efficacia diretta e immediata delle norme comunitarie.
Conclusione
107. Per le ragioni che precedono, suggerisco di risolvere le questioni sottoposte dal Bundesvergabeamt nel modo seguente:
«1) Il combinato disposto dell'art. 2, nn. 6 e 1, lett. a) e b), della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di appalti pubblici di forniture e di lavori, va interpretato nel senso che, in merito alla decisione dell'autorità aggiudicatrice che precede la stipulazione del contratto, con la quale detta autorità sceglie, in base alle risultanze della procedura di aggiudicazione, l'offerente con cui concludere il contratto (ossia la decisione di aggiudicazione dell'appalto), gli Stati membri sono tenuti a prevedere in ogni caso una procedura di ricorso che consenta al ricorrente di ottenere l'annullamento della decisione in presenza delle relative condizioni, malgrado la possibilità di limitare gli effetti giuridici di tale procedura successivamente alla conclusione del contratto al risarcimento danni.
2) Il combinato disposto dell'art. 2, nn. 6 e 1, lett. a) e b), della direttiva 89/665 va interpretato nel senso che gli obblighi in essi descritti sono sufficientemente dettagliati e precisi affinché il privato possa opporli con successo allo Stato membro in un procedimento, quando lo Stato membro in questione abbia già adottato una normativa definitiva in materia di competenza degli organi di ricorso chiamati ad attuare le fasi della procedura di ricorso ed abbia già previsto regole di procedura che disciplinino le varie fasi del ricorso.
3) Il giudice nazionale che, nell'ambito della propria competenza, debba applicare le norme del diritto comunitario deve garantire la tutela delle situazioni giuridiche soggettive sorte per effetto delle norme dellordinamento giuridico comunitario e vigilare sulla piena efficacia di tali norme disapplicando all'occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione della legislazione nazionale che vi si opponga e senza dover attendere o chiedere l'eliminazione, ad opera degli organi nazionali all'uopo abilitati, di eventuali misure nazionali che ostino all'efficacia diretta e immediata delle norme comunitarie».