61974C0015
CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL M. ALBERTO TRABUCCHI,
PRÉSENTÉES LE 18 SEPTEMBRE 1974 (
1
)
Monsieur le Président,
Messieurs les Juges,
1.
Les affaires réunies 15 et 16-74, auxquelles ont donné lieu les demandes d'interprétation préjudicielle posées par le Hoge Raad des Pays-Bas, ont trait à des questions analogues, mais relatives, dans la première affaire, au droit de brevet et, dans la seconde, au droit de marque.
Les questions du juge néerlandais concernent les rapports entre ces deux droits et les règles communautaires, tant celles qui régissent la libre circulation des produits entre les États membres, que celles qui interdisent les comportements restrictifs de la concurrence, à propos d'une situation complexe, caractérisée par les éléments suivants :
a)
une société, qui possède des brevets parallèles dans plusieurs États membres, a accordé dans chacun de ceux-ci une licence de fabrication ou seulement de vente à ses filiales entièrement placées sous son contrôle ;
b)
le produit, régulièrement vendu dans un État par le fabricant titulaire d'une licence et propriétaire local de la marque sous laquelle ce produit est vendu, est exporté et revendu par des tiers acquéreurs dans un autre État membre où la société mère est là aussi titulaire du brevet mais ne s'en sert pas pour la production, alors qu'une société locale contrôlée par elle, titulaire de la marque identique à celle qui est apposée sur le produit dans le pays de production, est chargée de vendre le produit importé ;
c)
la législation de l'État d'importation reconnaît au titulaire du brevet et à celui de la marque le droit de s'opposer à ce que des tiers mettent le produit en question dans le commerce, sur le territoire national.
A propos de cette situation, le juge national demande si les règles du traité CEE relatives à la libre circulation, compte tenu également des exceptions autorisées par l'article 36 à l'interdiction de restrictions quantitatives et des mesures équivalentes, et les règles qui interdisent les comportements anticoncurrentiels des entreprises, permettent un exercice des droits de brevet (affaire 15-74) et de marque (affaire 16-74) qui aurait exclusivement, ou du moins en partie, pour but de compartimenter le Marché commun, sur la base des territoires nationaux.
Nous examinerons la question, tout d'abord par rapport aux règles qui régissent la libre circulation des produits: l'interdiction d'importations parallèles crée-t-elle une mesure équivalant à une restriction quantitative, contraire aux articles 30 et suivants du traité CEE ?
2.
Mais avant d'entrer dans le vif du problème, il faut dégager le terrain d'une objection préliminaire, soulevée à propos du brevet, mais qui, si elle était fondée, devrait logiquement s'appliquer aussi à la marque.
Dans son mémoire, la société Sterling Drug Inc. soutient que la disposition de l'article 32, alinéa 2, qui ordonne la suppression des mesures d'effet équivalent et des contingentements au plus tard à l'expiration de la période de transition, ne constitue pas une règle applicable, étant donné qu'elle impose aux Etats membres une obligation de faire, en leur laissant une certaine marge d'appréciation.
Alors que, en ce qui concerne les mesures postérieures à l'entrée en vigueur du traité, aucun doute ne peut exister quant à l'applicabilité directe de l'interdiction claire et inconditionnée de l'article 31, pour les mesures antérieures, l'article 33, paragraphe 7, dispose que la Commission déterminera la procédure et le rythme de leur suppression entre les États membres. Devra-t-on en déduire qu'à l'égard de ces mesures, l'interdiction de principe de l'article 30 requiert, pour devenir effective, des directives spéciales de la Commission et que, en exigeant des interventions positives des États, elle ne pourrait donc pas être considérée comme directement applicable ?
La question qui se pose ici est de savoir si, même après l'expiration de la période de transition, il faudra se référer à ces dispositions pour établir dans quelle mesure l'interdiction est devenue applicable, ou si l'on doit estimer que cette interdiction est alors devenue de toute manière pleinement applicable par sa force propre.
On doit considérer qu'en vertu de l'article 8, paragraphe 7, «l'expiration de la période de transition constitue le terme extrême pour l'entrée en vigueur de l'ensemble des règles prévues et pour la mise en place du Marché commun».
Nous avons vu récemment, dans l'arrêt 2-74 (Reyners), quelle portée il faut attribuer à d'autres règles du traité qui prescrivent la réalisation, avant l'expiration de la période de transition, d'autres objectifs fondamentaux, qui comportent également la nécessité de modifier les législations nationales, et quelle est la valeur de la disposition générale mentionnée de l'article 8, paragraphe 7, pour la reconnaissance d'une efficacité directe à ces règles.
Donc, lorsque, comme c'est le cas de la disposition qui ordonne la suppression de toutes les restrictions quantitatives et mesures d'effet équivalent, la règle communautaire contient implicitement une interdiction absolue d'appliquer, à partir d'une date préetablie, les dispositions législatives, administratives et toutes les autres mesures nationales qui entrent dans cette notion (excepté les exceptions limitatives autorisées par l'article 36), cette règle acquiert, à partir de la date fixée par le traité, une efficacité directe, en ce sens que les règles internes incompatibles encore en vigueur deviennent inapplicables à tout le moins dans les rapports communautaires. Cette interprétation est également conforme au principe affirmé par la Cour dans l'affaire 9-70 (Grad), et dans les affaires similaires 20-70, 23-70 et 50-70 (Recueil 1970, volume XVI, p. 825 et suiv.). Dans les arrêts qu'elle a rendus dans les affaires précitées, la Cour a affirmé qu'une décision du Conseil qui impose aux États destinataires un comportement positif, par exemple l'obligation d'introduire un régime commun déterminé en matière fiscale pour éviter le cumul de différents types d'imposition, en fixant ensuite par des directives le délai dans lequel cette obligation doit être remplie, comporte à partir de cette date l'interdiction absolue pour les États de cumuler le système commun d'imposition avec des régimes d'impositions spécifiques, et, pour les particuliers, le droit d'obtenir, éventuellement par voie judiciaire, l'exclusion de ce cumul: et cela, même si l'État en question n'a rien fait pour se mettre en règle avec son obligation.
Une conclusion analogue s'imposera donc dans notre cas également.
Il est vrai que cette disposition laisse expressément intactes les exceptions prévues par le traité. Mais on ne peut pas apercevoir l'une de ces exceptions dans la disposition mentionnée de l'article 33, paragraphe 7. Cette disposition tend seulement à graduer, pendant la période de transition, la mise en oeuvre de l'interdiction qui s'y trouve rappelée, en donnant une large liberté à la Commission pour definir la procédure et le rythme. La Commission était par ailleurs obligée de faire le nécessaire pour assurer le respect de la disposition générale de l'article 8, paragraphe 7; et, en effet, après avoir adopté à différentes époques des directives pour préciser les conditions d'abolition des mesures en question dans des secteurs déterminés, elle a, ensuite, adopté, le 27 décembre 1969, une directive de caractère général, pour l'abolition totale de toutes les mesures restantes d'effet équivalant à des contingentements. Il est vrai que cette directive, adoptée peu ayant l'expiration de la période de transition, ne considère pas spécialement les restrictions liées à la protection de la marque et du brevet, et ne précise pas le délai ultime dans lequel elle aurait dû être mise en œuvre par les États. Mais cela n'a aucune importance, du moment qu'à cette échéance, l'efficacité pleine et automatique de l'interdiction établie directement par le traité, est déclenchée.
D'ailleurs, ce principe paraît avoir été déjà implicitement admis dans l'arrêt récent rendu dans l'affaire 8-74 (Dasson-ville).
3.
Nous examinerons maintenant la question relative à l'interprétation des articles 30 et suivants en ce qui concerne tout d'abord la marque, étant donné qu'à cet égard, la réponse à donner ne soulève aucun problème sérieux. Mieux, elle peut être considérée comme déjà fournie par votre jurisprudence.
Après les arrêts rendus dans les affaires Sirena (40-70), Hag (192-73) et, pour certains aspects, dans l'affaire Dasson-ville déjà citée, il est, en effet, hors de doute que l'interdiction qu'un tiers acquéreur de produits portant cette marque oppose à l'importation et à la vente, afin de protéger une marque déterminée est incompatible avec les principes du Marché commun, et en particulier avec celui de la libre circulation des marchandises, du moment que ces produits proviennent du même et unique fournisseur du titulaire de la marque dans l'État d'importation, qui est titulaire de la marque identique sous laquelle il les a régulièrement mis dans le commerce dans son État.
Il ne s'agit donc pas ici de marchandises analogues produites par les divers titulaires de la marque dans l'État respectif, comme dans les cas considérés par les arrêts Sirena et Hag, mais d'une même marchandise produite par un fabricant unique.
S'agissant de produits authentiques, portant la marque légalement utilisée dans son État par le fabricant qui les a mis dans le commerce et ayant la même provenance que ceux vendus dans l'État d'importation par le titulaire local de la marque, il ne peut pas y avoir de tromperie sur l'origine et sur les caractéristiques du produit, il ne peut pas y avoir de «contrefaçon», il n'y a pas de concurrence déloyale de la part de l'importateur parallèle.
Cela dit, il ne serait peut être pas nécessaire non plus de rappeler le fait — qui pourtant sert à compléter le tableau — que les entreprises titulaires de la marque dans les États membres considérés sont de simples émanations d'une même société mère qui les contrôle entièrement, et qui est, comme nous l'avons dit, dans chacun des mêmes États, titulaire du brevet sur la base duquel le produit en question est fabriqué.
Il y a donc ici bien autre chose qu'une lointaine origine commune de la marque et de la formule de fabrication de marchandises analogues !
Dans un tel cas, l'application des principes affirmés par la jurisprudence de cette Cour à propos des articles 30 et suivants du traité conduit nécessairement à exclure l'usage de la marque pour empêcher les importations parallèles; manifestement, cette fermeture d'un marché national aux importations parallèles d'un produit authentique légalement mis dans le commerce dans un autre État membre par le titulaire de la marque ne serait pas autorisée par l'article 36 du traité, puisqu'elle servirait non pas à éviter des contrefaçons ou, du moins, des équivoques quant à l'origine et aux caractéristiques du produit mis en vente sous cette marque dans l'État, donc non pas à garantir le respect d'un droit constituant l'objet spécifique de la marque, mais à permettre un usage abusif de cette même marque, dans le but exclusif d'empêcher les importations parallèles du même produit, afin de maintenir une situation de privilège injustifiée.
4.
Les différences substantielles qui existent entre les deux droits de propriété considéres, la marque et le brevet, pourront-elles justifier, par rapport aux règles du traité relatives à la libre circulation et à la concurrence, d'accorder au titulaire du brevet un traitement substantiellement plus favorable que celui que l'on a reconnu admissible pour la marque? Le contenu essentiel de la protection accordée au titulaire du brevet, consistant en l'exclusivité de fabrication et de première mise dans le commerce du produit breveté, conférée au titulaire pour récompenser l'auteur d'une invention, en lui accordant une rémunération pour les efforts accomplis, ainsi que pour le risque économique assumé, n'est reconnu qu'à titre temporaire, alors que, pour la marque, ou bien il n'existe pas de limites de temps ou bien le droit peut de toute manière être facilement renouvelé.
Rappelons que, dans les affaires soumises à notre appréciation, la situation de fait en ce qui concerne la titularité du brevet est différente de celle relative à la marque puisque, tandis que dans les deux cas considérés, la marque appartient à des filiales (dans le pays d'origine des marchandises, à la société productrice, et dans l'État d'importation, à la société qui y est chargée de la vente), le titulaire du brevet dans les deux pays est la société mère elle-même. C'est le cas typique de l'existence de brevets parallèles dans différents États membres, déjà examiné avec des résultats différents par la doctrine à propos des règles communautaires de la concurrence et de la libre circulation. Les différences qui pourraient exister à certains égards, en ce qui concerne les deux droits (par exemple, dans les conditions de l'octroi, dans la durée, etc.), du fait de la diversité des législations internes, ne pourraient pas justifier, si l'on considère la substance même du phénomène, l'exclusion de ce caractère parallèle des brevets, du moment qu'ils ont pour objet un produit ou un procédé de fabrication identique et appartiennent à un unique titulaire.
La société mère, titulaire du brevet dans les différents État membres, peut avoir intérêt à s'opposer aux importations parallèles, dans un État membre, du produit fabriqué dans un autre État membre par une de ses filiales pour permettre à une autre de ses filiales chargée de la vente dans le premier Etat membre d'avoir le monopole de l'importation de ce produit. C'est à cette intention que semble vouloir se référer en substance la juridiction néerlandaise lorsque, dans la seconde question, elle considère l'exercice du droit comme destiné surtout à compartimenter les marchés nationaux. Sur le plan de l'ordre juridique communautaire, un tel intérêt apparaît manifestement en contradiction avec les principes fondamentaux du système exprimés en particulier à l'article 3, a et f, du traité CEE: la liberté de circulation des marchandises à l'intérieur du Marché commun et l'instauration d'un régime de saine concurrence.
5.
Puisque l'interdiction des importations parallèles, en se rattachant, sur la base du droit national, à la protection due au titulaire du brevet, est donc contraire aux articles 30 et 32, alinéa 2, il faut examiner maintenant si, dans le cas envisagé par la juridiction suprême néerlandaise, elle est admissible en vertu de l'article 36.
Un acte de disposition accompli sur le plan du commerce par une entreprise qui appartient à 100 % à sa société mère ne peut pas être considéré comme un acte étranger à cette dernière. La société Sterling Winthrop, filiale de la Sterling Drug Inc., a vendu en Grande-Bretagne un produit déterminé fabriqué par elle sous une licence de la société mère elle-même, titulaire du brevet, tant en Grande-Bretagne qu'aux Pays-Bas. Il est raisonnable de supposer que cette mise en vente dans un État membre, qui correspond à une pratique commerciale normale du fabricant lui-même, a été effectuée avec le consentement de la Sterling Drug, du moment que la société mère détermine normalement la politique commerciale des filiales entièrement placées sous son contrôle. D'ailleurs, au cours de la procédure orale, un des avocats de la société Sterling Drug a affirmé textuellement que cette société, avec ses filiales anglaise et néerlandaise considérées ici, constitue une entreprise unique. Il est certain, en tout cas, que, sur le plan de la réalité économique, cet acte de la filiale n'est pas dénué d'effets pour la société mère. Un produit légalement mis dans le commerce, dans la Communauté, doit pouvoir y circuler librement, a moins que la nécessité de protéger un droit privé ou un intérêt public reconnu comme prééminent par l'ordre juridique communautaire ne s'y oppose.
Conformément à votre jurisprudence, les dérogations éventuellement autorisées par l'article 36 pour la protection des droits de propriété industrielle doivent être nécessaires pour sauvegarder les droits qui constituent l'objet spécifique de cette propriété.
Bien que cette notion n'apparaisse pas encore avec un contenu clairement défini quant à la matière des brevets, elle implique indubitablement que des limitations peuvent résulter directement de l'ordre juridique communautaire, même en ce qui concerne les prérogatives que les législations nationales reconnaissent au titulaire du brevet. Chaque fois qu'un conflit surgit entre une forme déterminée de protection accordée par le droit national au bénéficiaire du brevet et des exigences de fonctionnement du système communautaire, il faudra établir, par une appréciation pondérée des intérêts opposés et en tenant compte de la nécessité de respecter dans son essence une institution réglementée exclusivement par le droit interne, si les règles internes peuvent cependant bénéficier de la dérogation de l'article 36.
Dans cette perspective, cherchons maintenant à voir quelle signification concrète il faut attribuer au critère limitatif mentionné de l'«objet spécifique», dans le cas particulier considéré ici.
L'élément essentiel du droit de brevet, c'est l'exclusivité en ce qui concerne tant la fabrication que la première mise dans le commerce des produits fabriqués. Ce monopole légal, établi en faveur d'un particulier, implique nécessairement le droit de s'opposer à la vente du produit objet du brevet, soit qu'il ait été fabriqué par des tiers, soit qu'il ait été mis dans le commerce de quelque manière sans le consentement du titulaire du brevet. C'est pourquoi les législations nationales peuvent légalement permettre au titulaire du droit de s'opposer à l'importation de produits fabriqués ou mis dans le commerce sans son accord, tandis qu'il ne serait pas possible de justifier l'interdiction d'importer dans un État pour protéger l'unique titulaire de brevets parallèles dans d'autres États membres en alléguant la limitation territoriale, à l'intérieur du Marché commun, de l'autorisation qu'il a donnée à la vente. Cette limitation qui, dans l'hypothèse considérée, aurait pour seule fonction de permettre au titulaire du brevet de contrôler les débouchés du produit dans la Communauté, ne peut pas être considérée comme une partie de l'objet spécifique du droit de brevet, et il n'est certainement pas compatible avec les principes fondamentaux du système communautaire relatifs à la circulation des marchandises qu'une société, titulaire de brevets parallèles dans la Communauté, et qui a participé, par l'intermédiaire d'une société qu'elle contrôle entièrement, à la mise dans le commerce d'un produit déterminé dans un État membre, s'oppose à l'importation de ce produit par des tiers acquéreurs dans un autre État membre, afin d'y garantir le monopole commercial d'une autre filiale.
La situation considérée n'est d'ailleurs pas substantiellement différente de celle qui a fait l'objet de l'arrêt Deutsche Grammophon Gesellschaft, qui concerne, comme nous le savons, un droit de propriété assimilé au droit d'auteur portant sur des reproductions phonographiques. En effet, bien que, dans le cas présent, le produit ait été fabriqué dans un État membre autre que celui où une opposition a été faite à son importation et qu'il ait, en outre, été mis dans le commerce par un sujet juridiquement distinct de celui qui s'oppose à l'importation, on peut noter que, dans le cas de Deutsche Grammophon également, la première vente avait eu lieu dans un État autre que celui où le titulaire du droit qui s'opposait ensuite à l'importation du produit avait son siège; et qu'en outre, la mise dans le commerce, bien qu'elle ait été effectuée, dans notre cas, par un sujet juridiquement distinct du titulaire du brevet, ne peut pas être considérée comme un acte étranger à celui-ci. Le principe affirmé pour un droit assimilé au droit d'auteur, comme celui que faisait valoir la Deutsche Grammophon Gesellschaft, est également applicable au brevet, puisque, comme l'a observé la Commission, dans l'un et dans l'autre cas, l'objet spécifique des deux droits de propriété consiste dans le droit exclusif de fabriquer, de reproduire et de mettre pour la première fois dans le commerce un produit de l'esprit ou un produit industriel déterminé.
Dans un cas comme celui considéré ici, tout comme dans l'hypothèse à laquelle la Cour s'est référée dans l'arrêt Deutsche Grammophon, le but auquel tend l'opposition faite par le titulaire du droit à l'introduction dans son État d'un produit déterminé est étranger à l'objet spécifique de la protection du droit de propriété en question: si, dans le cas de la Deutsche Grammophon, l'opposition du titulaire du droit de propriété à la réimportation d'un de ses produits, vendu pour la première fois par lui ou avec son consentement dans un autre État membre, dépassait le cadre de la protection autorisée, dans notre cas également, étant donné les liens existant entre l'auteur de la première vente dans un autre État membre et le titulaire du brevet, d'une part, et entre ce dernier et la société commerciale à laquelle a été accordée la licence de vente dans l'État d'importation, d'autre part, l'opposition du titulaire du brevet à la libre circulation du produit ne peut pas être appréciée différemment.
6.
Dans certains États membres, indépendamment de l'application du droit communautaire, on avait cherché un compromis entre l'intérêt du titulaire du brevet à en tirer le maximum de profit commercial et l'intérêt public à la liberté du commerce, au moyen de la doctrine de «l'épuisement» du droit exclusif de première mise dans le commerce du produit breveté, à la suite de la vente par le titulaire ou avec son consentement, même si elle a été effectuée en dehors du territoire pour lequel le brevet afférent a été accordé. Mais il semble opportun de préciser que, s'agissant de brevet national, cette doctrine ne concerne pas directement le système communautaire. En effet, elle ne peut revêtir de l'importance que sur le plan de l'ordre juridique sur la base duquel le droit de brevet est apparu, et qui en régit le contenu et le développement.
Dans le cas qui nous occupe ici, pour reconnaître l'incompatibilité avec le droit communautaire, de l'interdiction d'importer et de vendre, dans un État membre, des produits déjà mis dans le commerce dans un autre État membre, par l'unique titulaire du brevet dans les deux États ou avec son consentement (à plus forte raison s'il s'agit d'une société qu'il contrôle), il suffit de se fonder sur l'idée que, dans ce cas, faute d'une activité de production indépendante dans le pays d'importation, le droit exclusif de mise dans le commerce ne servirait pas à protéger le contenu essentiel du brevet lequel, étant relatif à un produit industriel, ne peut pas être séparé d'une activité de production, mais aurait pour seule fonction d'entraver le commerce entre les États membres. Dans ce cas, la dérogation de l'article 36 du traité n'est donc pas applicable. Comme nous avons déjà eu l'occasion de le faire observer dans nos conclusions dans l'affaire 8-74 (Dassonville), il manquerait en effet dans un cas de ce genre cet intérêt substantiel, situé dans le domaine réservé de l'État importateur, en fonction de la protection duquel cette norme autorise des dérogations au principe fondamental de la libre circulation des marchandises dans la Communauté.
Rien n'empêche naturellement qu'en considérant les conséquences qui en résultent pour le droit interne, et en vue de situer logiquement le phénomène dans le système du droit de la propriété industrielle, le juriste ne recourt à la théorie de l'épuisement du droit. Mais elle est étrangère à l'application de l'interdiction communautaire et au refus de la dérogation prévue par l'article 36 à propos de la propriété industrielle. Cette dérogation n'est autorisée que pour protéger des droits qui constituent l'objet spécifique du droit de propriété. Si le brevet était utilisé pour protéger un producteur local juridiquement et économiquement indépendant par rapport au fabricant, dans un autre État membre, de la marchandise même qui fait l'objet du brevet et de l'importation de laquelle il s'agit, et étranger sous tout aspect à la mise dans le commerce de cette marchandise dans un autre État, la question présenterait des aspects assez délicats; mais, dans le cas qui nous occupe, le brevet est seulement utilisé pour protéger un monopole commercial du groupe, constituant une unité économique, auquel appartient tant le titulaire unique du brevet dans les différents États membres considérés, que le fabricant et le premier vendeur du produit en question. Dans ce cas, la fonction, que l'on veut faire jouer au brevet, ne se différencie pas substantiellement de celle que nous avons déjà reconnue comme inadmissible pour la marque.
Pour cette raison, les différences, même considérables, qui existent en principe entre les deux droits ne peuvent pas revêtir ici de l'importance pour justifier une protection du brevet autre que celle qui appartient à la marque et un usage de ce droit qui aboutirait à fermer les marchés nationaux à la libre circulation d'un produit légalement mis dans le commerce dans un État membre.
Cette considération juridique n'est pas substantiellement ébranlée par l'argument selon lequel ce ne serait pas le comportement de la Sterling Drug, mais la législation d'un État membre dont elle se prévaut, qui serait éventuellement incompatible avec les règles relatives à la libre circulation. Il est, de toute façon, certain que le juge national ne pourra pas donner satisfaction à une exigence illicite par rapport au droit communautaire, soit que l'on ramène cette illégalité à l'abus du particulier dans l'exercice du droit que le système juridique interne lui reconnaît, soit que, dans la perspective de l'interdiction de mesures équivalant à des contingentements, on puisse l'attribuer à une incompatibilité objective de la règle interne qui l'autoriserait avec le système communautaire.
Ici, il importe seulement d'affirmer que, dans le cas considéré, l'article 36 du traité n'autorise pas les États membres à permettre au titulaire d'un brevet de s'opposer validement aux importations parallèles par des tiers.
7.
Au cours de la présente procédure, la société Sterling Drug a observé que si le titulaire d'un brevet ne pouvait plus empêcher l'importation, dans un État membre, de produits mis en circulation dans un autre État membre sur la base d'un brevet parallèle, son droit de propriété industrielle dans l'État membre d'importation serait méconnu dans son existence même; et que, par conséquent, la suppression des règles nationales qui permettent au titulaire d'un brevet de s'opposer aux importations parallèles ne pourrait pas être effectuée indépendamment d'une harmonisation des législations nationales en la matière, ou de l'institution d'un brevet uniforme dans toute la Communauté. Cela n'est pas exact; en effet, de toute manière, le titulaire du brevet conserve le droit exclusif aussi bien de fabriquer le produit en question dans le pays qui a accordé le brevet, que de mettre sa production dans le commerce pour la première fois.
Certes, le contenu des droits de propriété est défini par le droit national qui les crée et les garantit. Mais le droit en vigueur dans les États membres ne peut ignorer l'existence du système communautaire, ni ce que ce phénomène implique. La création du Marché commun donne une dimension nouvelle aux droits et aux rapports économiques; et le système communautaire constitue également une nouvelle formule juridique apte à régler ces rapports, du moins dans le sens d'une limitation de la liberté des États et des justiciables de les réglementer et d'en disposer.
Une harmonisation complète et organique des droits nationaux de propriété industrielle et commerciale, opérée en ayant en vue les exigences fonctionnelles du Marché commun, serait assurément la solution optimale. Mais en l'absence de celle-ci, il ne faudra pas renoncer à ces formes d'harmonisation fussent-elles limitées, qui découlent déjà directement du traité.
La circonstance que le projet de convention relative à l'institution d'un brevet européen pour le Marché commun prévoit seulement l'application du principe de l'épuisement international des droits de brevet à l'intérieur de la Communauté à l'échéance d'une période transitoire, n'a aucune incidence sur l'esprit et le contenu du système communautaire et ne peut donc faire modifier l'interprétation des dispositions en vigueur, dont la portée est d'ailleurs expressément laissée intacte par le texte du même projet. D'autre part, au stade actuel, le projet peut tout au plus être considéré comme l'expression d'une tendance de ses auteurs, et non comme celle d'une volonté commune des États.
Nous ne nions pas que, parfois, surtout lorsque le brevet a pour objet un des procédés possibles de fabrication, certaines des difficultés alléguées par l'avocat de la Sterling Drug puissent se produire, par exemple, quant à la preuve de l'identité réelle des brevets dits parallèles et de la provenance des produits. Mais, pour chaque difficulté tenant à la preuve de faits, il existe toujours une solution, compte tenu des règles relatives à la charge de la preuve. D'ailleurs, on peut être certain que les juges nationaux qui, en ce qui concerne également les brevets nationaux eux-mêmes, n'ignorent pas l'utilité du recours à des experts, trouveront la plus large coopération dans la partie intéressée à affirmer ou à nier l'identité des brevets en question ou, éventuellement, à prouver ou à exclure une provenance déterminée du produit.
Certaines situations particulières auxquelles pourrait donner lieu l'existence de législations non harmonisées (par exemple, en raison de la moindre durée du brevet dans le pays d'un titulaire de brevet que dans d'autres États), ne soulèvent pas non plus des problèmes insolubles. Et, avant tout, les intéressés pourront tenir compte de ces problèmes dans la définition de leurs rapports futurs.
Comme l'observe la Sterling Drug Inc., intervenante, la possibilité de se prévaloir de brevets parallèles dans chaque État de la Communauté pour compartimenter le Marché commun, à l'intérieur duquel certains secteurs seraient réservés à la production et d'autres à une exploitation exclusive de caractère purement commercial, par l'élimination de toute possibilité d'importations parallèles, présente certainement un grand intérêt pour les entreprises: elles auraient ainsi des possibilités accrues de manœuvre en matière de prix. Mais l'intérêt du Marché commun est diamétralement opposé.
Il n'est pas possible d'attendre, pour éliminer une situation incompatible avec le traité, que les législations nationales relatives aux brevets aient été harmonisées, simplement afin d'éviter que surgissent pour les entreprises des difficultés provenant de l'existence de lois nationales non harmonisées. Le caractère impératif de l'interdiction de l'article 30 et le caractère limitatif des dérogations de l'article 36 ne permettent pas de tempéraments. Si l'application de l'interdiction établie par le traité peut entraîner des inconvénients qui ne peuvent être éliminés de manière satisfaisante que par l'harmonisation des législations nationales visée à l'article 100 et suivants du traité CEE, ce fait incitera à mettre rapidement en œuvre la procédure prévue à cet effet.
8.
Nous pouvons maintenant considérer, à la fois pour la marque et le brevet, les autres questions posées en des termes substantiellement identiques dans les deux affaires, en les examinant sous l'angle des règles du traité qui régissent la liberté de circulation des marchandises dans la Communauté.
Le juge néerlandais demande si les différences importantes de prix entre les pays considérés, dues à l'intervention que les pouvoirs publics de l'État exportateur effectuent en vue de maintenir les prix à un bas niveau, pourraient justifier l'interdiction d'importations parallèles sur la base des droits de propriété industrielle et commerciale considérés ici.
Rappelons tout d'abord que, dans le cas examiné dans l'affaire Deutsche Grammophon, le fait que le niveau des prix de vente du producteur en Allemagne était menacé par la libéralisation des importations de ses produits vendus en France, où des prix bien inférieurs étaient pratiqués, du moins au niveau du commerce de gros, n'a certainement pas constitué un obstacle à l'ouverture du marché allemand. Une simple incidence négative sur la rémunération du produit de l'esprit, que le titulaire du droit de propriété relatif à ce produit pourrait obtenir, ne compromet pas l'essence même du droit. L'existence de prix notablement inférieurs dans l'État de production par rapport à l'État d'importation, même si elle était due surtout à l'intervention des pouvoirs publics, destinée à maintenir les prix inférieurs à ceux qui pourraient exister sans cette intervention, ne pourrait en aucune manière justifier la fermeture des marchés nationaux pour permettre au groupe économique à la tête duquel se trouve le titulaire du brevet de rétablir l'équilibre dans son budget aux dépens des consommateurs d'autres États membres, dans lesquels il serait possible de réaliser des prix considérablement supérieurs à ceux pratiqués dans l'État de production en maintenant artificiellement l'exclusivité des ventes du produit fabriqué. Si la société Sterling Drug trouvait qu'il ne convient pas de continuer à faire fabriquer le produit breveté par elle dans l'État où les prix sont maintenus artificiellement trop bas, rien ne l'empêcherait de faire déplacer la même activité de production dans d'autres États de la Communauté où elle pourrait pratiquer des prix plus rémunérateurs: cela est même dans la logique d'un marché commun fondé sur la liberté de circulation des moyens de production également, et qui a donc comme corollaire leur localisation optimale — (toujours sous l'empire des lois de la concurrence et des finalités du Marché commun) — tandis que, d'un autre côté, la division artificielle du territoire communautaire, qui fait obstacle à la libre circulation des produits légalement vendus dans un État membre, est en contradiction avec l'existence même du processus de fusion des marchés nationaux en un marché unique voulu par la traité. La protection du brevet, consentie dans la Communauté, ne peut être séparée du fonctionnement correct des lois de l'économie et, partant, des effets de la demande dans le territoire du Marché commun.
Enfin, même indépendamment de ces considérations, il ne serait pas conforme aux exigences du système, et tout spécialement à la certitude du droit, de faire dépendre la définition du cadre de l'exclusivité accordée aux titulaires de marques et de brevets nationaux, au niveau du Marché commun, de faits contingents et changeants tels que les interventions des autorités nationales en matière de prix.
9.
La juridiction suprême des Pays-Bas demande en outre si, s'agissant de produits pharmaceutiques, on peut justifier la protection de ces droits dans le sens d'exclure les importations parallèles lorsque le titulaire respectif allègue que, faute de cette protection, il ne serait pas en mesure de contrôler la distribution du produit et donc d'adopter les mesures nécessaires à la protection de la santé publique en cas de vices de fabrication.
Observons tout d'abord que les exigences liées à la protection de la santé publique ne pourraient en aucune manière être validement invoquées pour justifier, dans une situation du genre de celle que nous examinons, la protection de l'exclusivité du titulaire du droit de marque contre les importations parallèles. La marque établit un lien entre le premier vendeur de la marchandise et la clientèle, lien qui a une valeur commerciale prééminente. La protection de la marque a pour objet la seule protection de cet élément constitutif de la renommée commerciale. La protection de la santé publique est étrangère à la protection reconnue en droit civil au titulaire de ce droit de propriété.
La protection de la santé publique, qui correspond à une exigence permanente, est également étrangère à la fonction propre du droit de propriété relatif au brevet qui n'est d'ailleurs protégé que pendant une période limitée. Elle ne constitue pas du tout une fin spécifique de l'exclusivité reconnue au titulaire du brevet.
Si un importateur parallèle déterminé ne se conforme pas aux règles internes qui régissent la vente des produits pharmaceutiques ou adopte un comportement de nature à compromettre la protection de la santé publique ou à la mettre en danger, ce fait pourra constituer une raison pour justifier — sur la base de ces règles — l'intervention des autorités compétentes afin d'éliminer le danger. C'est en ce sens que même des mesures restrictives adéquates à cette fin pourront être justifiées. Mais cela aura lieu indépendamment de la protection de droit privé, d'une situation d'exclusivité qui se rattache au brevet ou à la marque, et ne pourra en aucun cas justifier l'utilisation de ces droits, dans une situation du genre de celle que nous considérons ici, pour empêcher toute importation par des tiers.
10.
Toujours à propos des règles relatives à la libre circulation des marchandises, le juge néerlandais demande si l'article 42 de l'Acte relatif aux conditions d'adhésion de la Grande-Bretagne à la Communauté implique que, dans la mesure où il s'agirait de marchandises originaires du Royaume-Uni, ces règles du traité ne pourraient pas être invoquées aux Pays-Bas jusqu'au 1er janvier 1975.
Lorsque les règles nationales qui, considérées en elles-mêmes, permettraient au titulaire de la marque ou du brevet de s'opposer aux importations, sont antérieures à l'entrée en vigueur du traité d'adhésion, il ne sera pas possible d'éviter, dans les rapports avec le nouvel Etat membre, d'en autoriser l'application jusqu'au 1er janvier 1975, puisque la mesure d'effet équivalent est la loi nationale même, qui, si elle reste applicable à titre transitoire sur la base de la prévision expresse du droit communautaire, ne peut pas être rendue en fait inutilisable en considérant isolément un simple acte d'application de cette règle comme une mesure d'effet équivalent, interdite parce que postérieure à l'acte d'adhésion.
La thèse soutenue en ce sens par la Commission est donc inacceptable; elle aboutirait à empêcher les États d'exercer une faculté qui leur est expressément reconnue à titre transitoire, par l'Acte d'adhésion.
11.
Considérons maintenant la question déjà sommairement mentionnée au début, relative à l'article 85 du traité. Dans l'affaire 15-74, la juridiction nationale se réfère à une situation dans laquelle l'octroi de licences de fabrication et de vente, dans un État membre, par le titulaire de brevets parallèles, et de licences de vente dans un autre État membre où le brevet n'est pas utilisé pour la fabrication, a pour but dans son ensemble de régir différemment, pour chacun des États en question, les conditions de marché du produit faisant l'objet du brevet. Le juge néerlandais demande si ces accords considérés également à la lumière de l'opposition formée contre les importations parallèles, au moyen d'une action judiciaire, tombent sous le coup de l'interdiction de l'article 85, et cela même lorsqu'ils ont été conclus exclusivement entre des entreprises appartenant au même groupe.
Une question substantiellement analogue, quoique formulée différemment, a également été posée dans l'affaire 16-74, à propos de l'existence d'une marque identique dans différents États membres, utilisée par des entreprises du même groupe pour marquer un produit identique, et à propos de l'utilisation du droit afférent pour interdire des importations parallèles du produit ainsi marqué.
Des contrats ayant pour objet l'octroi de licences de fabrication et de vente d'un produit breveté ne sont pas par eux-mêmes nécessairement incompatibles avec les règles de concurrence du traité. Toutefois, si, compte tenu du comportement d'ensemble des parties et du contexte économique et juridique dans lequel ces accords sont destinés à s'appliquer, on peut conclure que ces contrats servent de base à une pratique visant à compartimenter les marchés nationaux, sans que cela puisse se justifier par la protection des droits qui constituent l'objet spécifique du brevet en question, ce fait pourrait avoir une influence sur l'appréciation de la légalité de ces contrats qui rendent possibles ou, du moins, facilitent de semblables pratiques.
Dans cette perspective, même un comportement du genre considéré ci-dessus, tenu par le titulaire de la marque dans l'État d'importation, peut revêtir de l'importance pour l'appréciation de l'ensemble des rapports juridiques et des agissements dans lesquels il s'insère. Cet ensemble de comportements qui se rattachent à des droits exclusifs de propriété opportunément répartis, même sur le plan géographique, entre les membres du même groupe de sociétés, pourrait éventuellement être considéré comme l'expression d'un plan anticoncurrentiel visant à exclure la concurrence de tiers sur le marché de certains États membres. Les actes et les comportements par lesquels ce plan se concrétise seraient donc passibles de l'interdiction établie par l'article 85, au cas, naturellement, où toutes les autres conditions requises pour son application seraient remplies.
On nous demande ensuite si ces considérations relatives à l'applicabilité de l'article 85 valent également lorsque les accords susmentionnés interviennent exclusivement entre entreprises faisant partie d'un même groupe de sociétés contrôlées par une société mère. Ou bien, dans ce cas, compte tenu du manque d'autonomie des filiales en ce qui concerne la détermination de leur comportement sur le marché, l'applicabilité de l'article 85 devrait-elle être exclue radicalement, tandis que l'unique possibilité de contrôler le comportement du groupe, considéré comme une entité agissant de manière unitaire sur le marché, resterait l'article 86, qui interdit l'abus de position dominante ?
En déclarant que l'interdiction de l'article 85 est inapplicable aux accords qui régissent les rapports entre les membres du groupe, la Commission avait, dès le début, mis l'accent sur le fait qu'il ne peut pas exister de concurrence entre ces entreprises, même indépendamment d'un accord, et c'est sur la base de cette considération qu'elle a motivé sa doctrine, inaugurée par la décision d'attestation négative du 18 juin 1969 (Christiani et Nielsen, JO no L 165, du 5 juillet 1969, p. 12), selon laquelle les accords stipulés entre entreprises d'un groupe soumis au contrôle effectif d'une société mère, qui se limitent à répartir les tâches dans le cadre de la même entité économique, échappent à l'interdiction de l'article 85, précisément parce que, dans ce cas, ces actes n'ont pas un objet ou un effet restrictif de la concurrence; puisque, par définition, celle-ci n'existe pas à l'intérieur du groupe.
Dans cette perspective, il serait admissible de considérer l'applicabilité de l'interdiction établie par l'article 85, lorsque les accords entre les entreprises du groupe, au lieu de se borner à régir les rapports internes, tendent à introduire des restrictions pour des tiers, en mettant des obstacles à leurs possibilités de commerce et de concurrence.
Une difficulté pourrait découler de la jurisprudence de cette Cour qui, à propos des groupes d'entreprises contrôlés par une société mère, tout en admettant l'inapplicabilité de l'interdiction de l'article 85 aux contrats passés entre ces entreprises, a plutôt mis l'accent sur leur absence d'autonomie économique et sur le caractère unitaire du groupe constituant une unité économique (cf. arrêt no 22-71, Béguelin, Recueil 1971, p. 959, attendu no 9; arrêts no 48-69 et no 52-69, ICI et Geigy Sandoz, Recueil 1972, p. 666, attendus nos 132-140 et p. 839, attendus nos 43 et 45; arrêt rendu dans les affaires jointes 6 et 7-73, Istituto Chemioterapico contre Commercial Solvents Co. Recueil 1974, p. 256, attendus 36-41).
Nous estimons cependant que votre jurisprudence n'a pas entendu exclure, de manière générale, l'applicabilité de l'article 85 aux accords et pratiques auxquels ne participent que des entreprises d'un groupe. Dans l'affaire Béguelin, il était question de l'octroi d'une exclusivité de vente par une société mère à l'une de ses filiales établie dans un autre Etat membre, pour des produits d'une entreprise d'un État tiers. Pour les concurrents et les consommateurs de la Communauté, le fait que la société mère avait l'exclusivité de vente dans les deux États, ou qu'une de ses filiales ait pris sa place dans un de ces États, était indifférent.
La Cour, compte tenu de l'objet de l'accord, a considéré que la condition de la restriction de concurrence faisait défaut.
Dans les autres affaires citées, il s'agissait d'établir si un comportement anticoncurrentiel adopté par une société filiale établie dans le Marché commun pouvait être également imputé à la société mère qui la contrôlait, tout en étant établie dans un pays tiers. Dans cette perspective, on comprend ainsi la fonction spécifique de la notion de l'unité économique constituée par le groupe. Et l'on peut donc exclure que cette jurisprudence, destinée à répondre à des exigences bien précises, puisse compromettre l'applicabilité de l'article 85 aux accords et pratiques concertés entre les membres d'un même groupe, lorsqu'ils ont pour objet ou pour effet de restreindre la liberté de concurrence des tiers.
C'est ainsi que nous terminerons cet exposé des conclusions que nous présentons à la Cour en vue de répondre aux questions posées par le Hoge Raad.
(
1
)	Traduit de l'italien.