61983C0243
SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS
SIR GORDON SLYNN
vom 13. Februar 1985 (
*1
)
Herr Präsident,
meine Herren Richter!
Dieser Rechtssache liegt ein Vorabentscheidungsersuchen gemäß Artikel 177 EWG-Vertrag zugrunde, das der Vizepräsident des Tribunal de commerce Brüssel im Verfahren der einstweiligen Verfügung am 21. Oktober 1983 gestellt hat.
Der im Vorlagebeschluß dargestellte Sachverhalt ist im wesentlichen folgender:
Die Klägerin betreibt in Charleroi ein Geschäft für Druckerzeugnisse und Schreibwaren, Büroartikel und Lehrspielzeug. Bis zum 29. Januar 1982 war sie Franchisenehmerin der SA Club; seit diesem Zeitpunkt übt sie ihre Tätigkeit, nun nicht mehr als Franchisenehmerin, unter eigenem Namen aus.
Die Beklagte, ein Pressevertriebsunternehmen, ist eine Aktiengesellschaft mit einem Aktienkapital von 300 Millionen BFR. 48,841 % ihres Aktienkapitals stehen im Eigentum einer französischen Gesellschaft, der Hachette SA. Die Beklagte und Hachette besitzen 9,35 % bzw. 24,55 % des Aktienkapitals eines belgischen Zeitungsund Zeitschrifteneinzelhändlers, der Lecture generale SA; die Beklagte besitzt weiter 98,03 % der Aktien der SA AMP Transports, bei der es sich anscheinend um ein Transportunternehmen handelt.
Die Beklagte vertreibt Zeitungen und Zeitschriften in Belgien. Das vorlegende Gericht geht davon aus, daß — von Abonnements abgesehen — etwa 70 % des Vertriebs von belgischen Zeitungen und Zeitschriften von der Beklagten und ihren Tochtergesellschaften wahrgenommen werden und daß diese bei dem Vertrieb ausländischer Zeitungen und Zeitschriften praktisch ein Monopol hat. Diese Angaben finden sich in einer Stellungnahme des belgischen Conseil du contentieux économique (Rat für Wirtschaftsstreitsachen) vom 10. Mai 1983.
Mit Vereinbarung vom 12. März 1976 führten die Beklagte und die Zeitungs- und Zeitschriftenverleger ein selektives Vertriebssystem ein. Jedermann, der einen Einzelhandel eröffnen wollte, mußte bei einem beratenden Provinzausschuß, der aus Vertretern der Sparten dieser Branche einschließlich solcher der Beklagten bestand, seine Zulassung beantragen. Die Mehrzahl der Verleger folgte der Stellungnahme dieses Ausschusses zu der Frage, ob eine neue Verkaufsstelle zugelassen werden solle, und lehnte es ab, nicht zugelassene Personen zu beliefern. Das Tribunal de commerce Brüssel entschied mit Urteilen vom 8. Juli 1982 (Maria Dankers/Drukkerij Het Volk & Consorts) und 15. November 1982 (Club SA/AMP & Consorts, Journal des tribunaux, 5. 2. 1983, S. 100), daß diese Regelung sowohl gegen die belgischen als auch gegen die gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsvorschriften verstoße; das letztere Urteil wurde von der Cour d'appel Brüssel am 20. Dezember 1983 bestätigt, wenn auch anscheinend nicht so sehr im Hinblick auf die Struktur des Systems als im Hinblick auf seine Anwendung.
Diese Regelung wurde auf Antrag der Club SA auch vom Conseil du contentieux économique in seiner Stellungnahme vom 10. Mai 1983 untersucht. Dieser kam zu dem Ergebnis, daß die Beklagte und die in den beratenden Provinzausschüssen vertretenen Verleger wirtschaftliche Macht auf dem Markt des Pressegroß- und -einzelhandels ausübten und diese mißbraucht hätten. Er empfahl, 1) die Beibehaltung des mit der Vereinbarung vom 12. März 1976 eingeführten Systems zu untersagen, 2) falls ein selektives Vertriebssystem eingeführt würde, so a) dürfe es den Wettbewerb zwischen Verlegern nicht verhindern oder erheblich erschweren, b) müsse es auf qualitativen Kriterien beruhen, die sich auf die angebotenen Dienste bezögen und die ohne Diskriminierung und mit ausreichender Transparenz auf diejenigen angewandt werden müßten, die beliefert zu werden beanspruchten.
Aufgrund dieser Stellungnahme trafen die Beklagte des Ausgangsverfahrens und die im Pressevertrieb tätigen Unternehmen am 24. Juni 1983 eine Vereinbarung mit dem Wirtschaftsminister, wonach sie sich verpflichteten, die Stellungnahme des Conseil du contentieux économique zu respektieren; der Wortlaut dieser Vereinbarung und die Namen der Unterzeichnenden sind im Moniteur belge vom 17. August 1983 (S. 10360) veröffentlicht.
Das Tribunal de commerce stellt fest, daß die Beklagte eine neue Regelung aufgestellt habe, die die Verleger, Grossisten und Einzelhändler nunmehr jeder für sich, nicht mehr, wie früher, kollektiv angenommen hätten; es ist anscheinend unbestritten, daß diese Regelung ab Februar 1983 angewandt wird.
Die Regelung für den Pressevertrieb über den Einzelhandel und mehrere Musterverträge, die im Vorabentscheidungsersuchen kurz erwähnt werden, sind dem Gerichtshof vorgelegt worden. Ihr Inhalt ist nicht bestritten; der Rechtsstreit betrifft vielmehr ihre Auswirkungen und das Verfahren bei ihrer Anwendung.
Nach der Regelung muß, wer einen neuen Zeitungs- und Zeitschriftenhandel eröffnen will, bei der Beklagten auf einem bei dieser auf Anfrage erhältlichen Vordruck einen Antrag stellen; die Beklagte gibt eine mit Gründen versehene Stellungnahme über die Erwünschtheit der Zulassung ab, die sie allen betroffenen Verlegern vorlegt; jeder Verleger muß ihr innerhalb von acht Tagen seine Zustimmung oder Ablehnung mitteilen, ansonsten wird vermutet, daß er ihrer Stellungnahme folgt (Artikel VI). Die von der Beklagten bei der Prüfung solcher Zulassungsanträge anzuwendenden Kriterien sind in Artikel III der Regelung festgelegt. Sie lauten: 1) Jede neue Einzelverkaufsstelle muß ein ständiges Mindestsortiment von 350 Titeln führen; 2) die Verkaufsstelle muß den Presseerzeugnissen ausreichend Platz einräumen und die Auslage der ständig vorrätigen Titel erlauben; 3) unter der Überschrift „Berufliche Fähigkeit“ wird verlangt, daß der Einzelhändler fähig sein müsse, sein Geschäft ordnungsgemäß zu leiten, dieses an jedem Tag offenhalten könne und eine Urlaubsregelung treffe; 4) es muß eine Mindestentfernung zwischen der geplanten Einzelverkaufsstelle und allen schon bestehenden eingehalten werden, nämlich 250 m in Stadtgemeinden und 500 m in ländlichen Gemeinden; 5) unter der Überschrift „Bedarf“ ist die Höchstzahl von Einzelverkaufsstellen ungefähr auf eine je 1200 Einwohner, jedoch zwei für Gemeinden zwischen 1200 und 2400 Einwohnern, festgelegt, wobei Ausnahmen z. B. für dünn besiedelte Gebiete vorgesehen sind. Schließlich bestimmt Artikel V der Regelung, daß der Einzelhändler Zeitungen und Zeitschriften nur im Einzelverkauf verkaufen und nicht weitergeben oder weiterverkaufen, vermieten oder ausleihen darf; er muß sie außerdem zu den von der Beklagten angegebenen, vom Verleger festgesetzten Preisen verkaufen.
In den, Allgemeinen Bedingungen der Beklagten für die Belieferung von Einzelhändlern mit Zeitungen und Zeitschriften ist vorgesehen, daß der Einzelhändler die Zeitungen und Zeitschriften zu den vom Herausgeber festgesetzten und von der Beklagten angegebenen Preisen verkaufen muß (Artikel 5). Artikel 10 verbietet die Weitergabe; der Einzelhändler verpflichtet sich, die an ihn gelieferten Presseerzeugnisse nur im Einzelhandel in seiner Verkaufsstelle zu verkaufen und sie nicht weiterzugeben, weiterzuverkaufen, zu vermieten oder auszuleihen, andernfalls jede weitere Belieferung sofort und ohne Ankündigung eingestellt wird.
Dem Gerichtshof sind drei verschiedene Musterverträge der Beklagten für Verleger vorgelegt worden, einer für belgische Verleger, einer für ausländische Verleger von Wochenschriften und einer für ausländische Verleger von Monatsschriften und anderen Publikationen. Artikel 5 der Verträge für ausländische Verleger gibt der Beklagten das Exklusivrecht zum Verkauf ihrer Zeitungen an Buchhandlungen und Einzelverkäufer in Belgien, Artikel 5 des Vertrages für belgische Verleger das Exklusivrecht zum Verkauf an Einzelhändler, so daß die Verleger darauf verzichten, belgische Einzelhändler direkt zu beliefern. Das vorlegende Gericht hat festgestellt, daß ein Verstoß gegen diese Klausel zu Schadensersatz verpflichtet. Als Gegenleistung verpflichtet sich die Beklagte den Verlegern gegenüber, die Belieferung von Einzelhändlern einzustellen, die Presseerzeugnisse anders als im Einzelhandelsverkauf zu dem vom Verleger festgesetzten Preis weitergeben.
In der mündlichen Verhandlung wurde festgestellt, daß ausländische Verleger solche Verträge unterzeichnen. Die belgischen Verleger schließen normalerweise keine schriftliche Vereinbarung ab; tun sie es aber doch, dann zu Bedingungen, die den in dem Vertrag für ausländische Verleger enthaltenen entsprechen, womit der Beklagten ein Exklusivrecht eingeräumt wird.
Vom 8. März 1983 bis zum Zeitpunkt des Vorlageurteils ersuchte die Klägerin die Beklagte um Lieferung der von dieser vertriebenen Zeitungen und Zeitschriften, was diese ablehnte. Die Klägerin konnte auch keine Belieferung durch die einzelnen Verleger und ausländische Pressevertriebe erreichen. Am 7. Juli 1983 erhob sie vor dem Tribunal de commerce Klage mit dem Antrag, a) festzustellen, daß die Beklagte gegen die belgischen Wettbewerbsbestimmungen verstoße und, kurz gesagt, die Artikel 85 und 86 EWG-Vertrag verletze; und b) die Beklagte zur Aufgabe ihrer Weigerung zu verpflichten, die Klägerin zu beliefern.
Wenn das vorlegende Gericht auch nicht alle Fragen behandelte, die von einem innerstaatlichen Gericht zu behandeln sind, wenn es um die Artikel 85 und 86 geht, so traf es doch eine Anzahl von Feststellungen, die offensichtlich seine Entscheidung über die Vorlage beeinflußten und auf deren Grundlage meiner Ansicht nach das Vorabentscheidungsverfahren durchzuführen ist, auch wenn einige der Feststellungen von der Beklagten bestritten werden, die vorträgt, ihre neue Praxis und ihre neuen Geschäftsbedingungen verletzten den EWG-Vertrag in keiner Weise.
Die Beklagte beruft sich darauf, daß a) der Präsident des Tribunal de commerce in einer Entscheidung vom 7. Dezember 1983 ein Angebot der Beklagten, Kioske der Klägerin in der Metro in Charleroi zu beliefern, erwähnt habe und daß er b) in einer Entscheidung vom 3. Januar 1984 anerkannt habe, daß die Beklagte als Kommissionär tätig werde, daß ein selektives Vertriebssystem für Zeitungen mit Artikel 85 vereinbar sei, wenn kein Mißbrauch vorliege, und daß nicht offensichtlich sei, daß qualitative Auswahlkriterien notwendigerweise rechtswidrig seien.
Hierzu ist festzustellen, daß die Cour d'appel Brüssel zu einigen dieser Fragen einen von den Urteilen, auf die sich die Beklagte bezieht, stark abweichenden Standpunkt eingenommen zu haben scheint — sie hob die Entscheidung des Tribunal de commerce Brüssel vom 15. November 1982, in der festgestellt wurde, daß die Beklagte ein unabhängiger Zwischenhändler sei, und nicht ein reiner Verkaufsagent, der keinerlei Autonomie gegenüber den Verlegern besitze, nicht auf.
Das vorlegende Gericht stellte fest, daß die Weigerung der Verleger, die Klägerin zu beliefern, mit einer Ausnahme nicht ausdrücklich erfolgt sei, sondern daß „der ausweichende Ton, die abwartende Haltung der meisten Antworten als eine Weigerung angesehen werden“ müßten, da keine Publikationen geliefert worden seien. Die Beklagte wende die für die Zulassung von Einzelverkaufsstellen aufgestellten Kriterien nicht auf die Lecture generale SA an, an der die Firmen Hachette und die Beklagte erheblich beteiligt seien — „die Klägerin zeigt nämlich auf, daß im Zentrum von Charleroi Verkaufsstellen der Lecture generale SA geschaffen wurden, die nicht den in der Regelung vorgeschriebenen geographischen Mindestkriterien entsprechen“. Die Lecture générale könne aufgrund der ihr zugebilligten Ausnahmen Vertriebsketten oder Einzelverkaufsstellen bilden, deren Bestehen es einem unabhängigen Einzelhändler unmöglich mache, zum Verkauf zugelassen zu werden, da er selbst die Regelung voll einzuhalten habe. Die Lecture generale SA habe gute Aussichten, bevorzugt behandelt zu werden.
Das Gericht schloß hieraus: „Die Beklagte hat tatsächlich ein Monopol, das in Widerspruch zu ihrer Behauptung steht, die Zeitungsverleger könnten direkt beliefern, wen immer sie wollten. Diese Freiheit ist rein theoretisch, da sich die fraglichen Verleger weigern, davon Gebrauch zu machen. Es liegt also eine abgestimmte Verhaltensweise vor, deren Grund anscheinend Artikel 5 der Allgemeinen Bedingungen für Verleger ist, der der Beklagten den Alleinverkauf an die belgischen Buchhandlungen und Zeitungsverkäufer einräumt; jeder an die Beklagte gebundene Verleger, der dennoch einen Einzelhändler direkt beliefern möchte, würde sich einer Vertragsverletzungsklage der Beklagten aussetzen. Offensichtlich ist die Stellung der Beklagten auf dem belgischen Markt so stark, daß ein Bruch mit ihr für den betroffenen Verleger sehr ernste Nachteile und vielleicht sogar ein Verschwinden vom belgischen Markt nach sich ziehen würde.“
Da das Gericht aufgrund dieser Feststellungen der Ansicht war, daß Fragen des Gemeinschaftsrechts zu klären seien, hat es demgemäß dem Gerichtshof die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
„1)
Ist es mit den Artikeln 85 und 86 des Vertrages zur Gründung der EWG vereinbar, daß eine Unternehmensgruppe, nämlich eine Anzahl von Unternehmen, die ein identisches Verhalten zeigen und einen bedeutenden Teil des relevanten Marktes ausmachen (im vorliegenden Fall des Marktes der Tageszeitungen und Zeitschriften in Belgien), eine Verhaltensweise aufrechterhält, die darin besteht, einem spezialisierten Unternehmen vorbehaltlich eines ausdrücklichen Eingreifens oder einer Initiative ihrerseits die Regelung des Vertriebs ihres Artikels zu überlassen, indem sie ihm entweder stillschweigend oder ausdrücklich die Aufgabe überträgt, diesen Vertrieb in der Weise selektiv zu regeln, daß das Unternehmen von den Einzelhändlern, die den fraglichen Artikel verkaufen möchten, die Stellung eines Zulassungsantrages verlangt und daß es über diesen Antrag nicht nur nach qualitativen, sondern auch nach quantitativen Kriterien entscheidet, nämlich nach einem Kriterium, das auf die Entfernung zwischen den Verkaufsstellen abstellt, und einem Niederlassungskriterium, das eine Mindesteinwohnerzahl pro Verkaufsstelle vorsieht, wodurch der Wettbewerb auf dem relevanten Markt eingeschränkt wird?
2)
Ist es mit den Artikeln 85 und 86 des Vertrages zur Gründung der EWG vereinbar, daß in Belgien der Vertrieb der ausländischen Presse einer einzigen juristischen Person übertragen ist, die den Vertrieb von mehr als 50 % der ausländischen Presserzeugnisse in Belgien besorgt, und daß die Verträge, die dieses Vertriebsunternehmen sowohl mit den fraglichen Presseorganen (Verlegern) als auch mit den Einzelhändlern abschließt, so abgefaßt sind, daß das Vertriebsunternehmen die Auflösung des Vertrages betreiben oder den Vertrieb der fraglichen Presseerzeugnisse verweigern kann, wenn der vertraglich gebundene Verleger direkt an bestimmte nicht zugelassene Einzelhändler liefert, oder daß es Einzelhändlern die Zulassung entziehen kann, die Presseerzeugnisse weitergeben oder weiterverkaufen sowie Vermietungs- oder Ausleihgeschäfte und andere Verkäufe als Einzelverkäufe tätigen?
3)
Ist es mit den Artikeln 85 und 86 des Vertrages zur Gründung der EWG vereinbar, daß das betreffende Vertriebsunternehmen sich die Festsetzung der Preise vorbehält und den Einzelhändlern die Einhaltung der festgesetzten Preise vorschreibt?
4)
Ist es mit den Artikeln 85 und 86 des Vertrages zur Gründung der EWG vereinbar, daß das betreffende Pressevertriebsunternehmen eine belgische Kapitalgesellschaft ist, die sich zu einem wesentlichen Teil im Besitz einer Finanzgruppe ausländischen Rechts befindet, die ihrerseits in Frankreich mehrere Zeitungs- und Zeitschriftenverlage kontrolliert, wenn diese Finanzgruppe und das belgische Vertriebsunternehmen gemeinsam Beteiligungen an einer belgischen Kapitalgesellschaft haben, deren Gesellschaftszweck der Einzelhandelsvertrieb der Presse in Belgien ist, und wenn sich gezeigt hat, daß das Vertriebsunternehmen bei dieser Einzelhandelsvertriebsfirma weniger strenge Zulassungskriterien als bei den anderen Einzelhändlern anwendet?“
Die Beklagte und insbesondere die Bundesrepublik Deutschland, die zu der dritten Frage Stellung genommen hat, haben die Bedeutung einer freien und eigenständigen Presse für die Demokratie hervorgehoben. Möglichst viele Presseerzeugnisse sollten einer möglichst großen Zahl von Lesern zur Verfügung stehen. Diese Grundprinzipien stehen als solche nicht in Streit.
Beide machen geltend, die Besonderheiten der Presseerzeugnisse und ihres Vertriebs müßten berücksichtigt werden. So stellten Presseerzeugnisse nur eine kurze Zeitspanne einen marktgängigen Gegenstand dar. Der Natur der Sache nach müsse eine große Anzahl von Exemplaren zur Verfügung stehen, um die mögliche Nachfrage zu decken, was dazu führe, daß der Einzelhändler häufig Exemplare nicht absetzen könne. In der Praxis sei der Verleger verpflichtet, diese zurückzunehmen und sie entweder nicht zu berechnen oder den Bezugspreis zu erstatten. Sowohl dem Verleger als auch dem Einzelhändler entstünden durch die Übergabe dieser unverkauften Exemplare Kosten. Die Bundesrepublik Deutschland betont, daß dieser Situation beim Verleger notwendigerweise ein Dispositionsrecht und ein Recht auf Festsetzung der Abgabepreise entsprechen müsse. Sowohl die Beklagte als auch die Bundesrepublik Deutschland betonen die Notwendigkeit eines ständigen und stabilen, auf der Berechnung der erwarteten Nachfrage basierenden Vertriebssystems.
Die Kommission stimmt dem weitgehend zu, vertritt jedoch die Ansicht, das beweise nicht, daß ein Vertriebssystem für Presseerzeugnisse deshalb vom Anwendungsbereich der Artikel 85 und 86 EWG-Vertrag ausgenommen sei, ungeachtet der etwaigen Bedeutung für den — bislang nicht eingetretenen — Fall, daß ein Freistellungsantrag nach Artikel 85 Absatz 3 gestellt würde.
Der Standpunkt der Klägerin ist kurz umrissen der, daß sich die tatsächliche Situation durch die Aufhebung der Vereinbarung von 1976 nicht verändert habe. Die Beklagte habe den EWG-Vertrag verletzt und verletze ihn weiter, entweder dadurch, daß sie eine marktbeherrschende Stellung auf dem Markt des Pressegroß- und -einzelhandels einnehme, oder weil sie an Vereinbarungen oder aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen beteiligt sei, die eine Verhinderung oder Einschränkung des Wettbewerbs bezweckten oder bewirkten. Die Beklagte habe sie allein oder im Zusammenwirken mit anderen auf der Grundlage von nicht zu rechtfertigenden Bedingungen daran gehindert, Zeitungen und Zeitschriften in Belgien zu verkaufen, und sie habe die Macht, dies weiterhin zu tun. Die Beklagte als solche oder als Teil der Hachette-Gruppe habe jedenfalls einen großen Anteil am entsprechenden Markt. Die Tatsache, daß einige Verleger nun bereit seien, die Klägerin als ihren Einzelhändler zu beliefern, oder daß die Beklagte nun bereit sei, für sie in Charleroi eine Ausnahme nach ihrem Ermessen zu machen, ändere nichts an der Gesamtsituation.
Da der Sachverhalt noch nicht völlig aufgeklärt ist, ist der Gerichtshof nicht in der Lage, eine so endgültige Antwort zu geben, wie sie z. B. möglich wäre, wenn eine Entscheidung der Kommission angefochten würde. Die Beantwortung der vorgelegten Fragen muß also in mancher Hinsicht unter Vorbehalt weiterer Untersuchungen und Tatsachenfeststellungen des nationalen Gerichts erfolgen.
Die erste Frage
Die erste Frage geht dahin, ob es a) mit Artikel 85 und b) mit Artikel 86 EWG-Vertrag vereinbar ist, daß (i) eine Unternehmensgruppe oder (ii) eine gewisse Anzahl von Unternehmen, die ein identisches Verhalten zeigen und einen bedeutenden Teil des relevanten Marktes ausmachen, eine Verhaltensweise aufrechterhält, die es einem spezialisierten Unternehmen erlaubt, ein selektives Vertriebssystem anzuwenden, bei dem nur solche Einzelhändler beliefert werden, die 1) einen Zulassungsantrag stellen und 2) sowohl qualitative als auch quantitative Kriterien erfüllen, wodurch der Wettbewerb auf dem relevanten Markt eingeschränkt wird. Die einzigen beiden genannten Kriterien sind Einschränkungen, die auf die Entfernung und auf den Einzugsbereich abstellen.
Wenn sich diese Frage auch auf den ersten Blick im Hinblick auf das Verhalten der Verleger zu stellen scheint, so sind diese doch nicht Parteien des Verfahrens vor dem innerstaatlichen Gericht. Dennoch ist es, zumindest meiner Ansicht nach, erforderlich, die zwischen den Verlegern, zwischen ihnen und der Beklagten sowie zwischen dieser und den Einzelhändlern bestehenden Verhältnisse zu beurteilen.
Die beiden Artikel des EWG-Vertrages sind getrennt zu untersuchen. Die grundlegenden Fragen bei Artikel 85 sind, ob (i) eine Vereinbarung zwischen Unternehmen (was alle Beteiligten offensichtlich sind) oder (ii) eine aufeinander abgestimmte Verhaltensweise vorgelegen hat, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezweckte oder bewirkte, die den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet ist. Bei Artikel 86 stellt sich die Frage, ob ein oder mehrere Unternehmen eine beherrschende Stellung auf einem wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes einnehmen, ob diese Stellung mißbräuchlich ausgenutzt wird und, wenn ja, ob dies den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt.
Zu Artikel 85 behauptet die Beklagte, daß weder eine Vereinbarung noch eine aufeinander abgestimmte Verhaltensweise vorliege, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtige.
An erster Stelle führt sie aus, das frühere System, wonach die Verleger und die Beklagte über einen Provinzausschuß tätig geworden seien, und das möglicherweise gegen Artikel 85 verstoßen habe, sei abgeschafft worden. Dies ist jedoch kein ausreichendes Argument hinsichtlich der früheren Vereinbarung. Eine aufgehobene Vereinbarung kann weiterhin Wirkungen haben, die gegen Artikel 85 verstoßen, und die Entscheidung, ob dies hier der Fall ist, ist Sache des innerstaatlichen Gerichts (Rechtssache 51/75, EMI/CBS, Slg. 1976, 811).
Die Beklagte trägt weiter vor, es liege keine Vereinbarung der verbotenen Art vor. Tatsächlich besteht keine Vereinbarung zwischen ihr und den Verlegern; es gibt nur einzelne, schriftliche oder mündliche Vereinbarungen, aufgrund deren der Verleger der Beklagten bestimmte Presseerzeugnisse zum Vertrieb zu übergeben hat. Die Einzelhändler selbst erkennen lediglich die allgemeinen Bedingungen schriftlich an.
Außerdem wird geltend gemacht, es liege nicht schon deshalb unbedingt eine abgestimmte Verhaltensweise vor, weil eine Anzahl Verleger den Verkauf ihrer Zeitungen demselben Grossisten zu denselben Bedingungen übertrage. Ein Parallelverhalten könne ein Indiz für eine solche Verhaltensweise darstellen, wenn es zu Wettbewerbsbedingungen führe, die im Hinblick auf die Art der Waren und die Anzahl der beteiligten Unternehmen nicht den normalen Marktbedingungen entsprächen. Es handele sich jedoch nur um ein Indiz. Wenn kein direkter oder indirekter Kontakt zwischen Unternehmen bestehe, paßten sie möglicherweise ihr Verhalten nur auf vernünftige Weise dem ihrer Wettbewerber an, um im Wettbewerb zu bestehen (s. Rechtssachen 48/69, ICI/Kommission, Slg. 1972, 619; verbundene Rechtssachen 40 îi./73, Suiker Unie/Kommission, Slg. 1975, 1663; Rechtssache 172/80, Züchner/Bayerische Vereinsbank, Slg. 1981, 2021). Im vorliegenden Fall hätten die Verleger einem Großhändler ihren Vertrieb nur zu Bedingungen übertragen, die durch die „Kurzlebigkeit“ der Ware und das Erfordernis, soweit wie möglich zu vermeiden, daß Exemplare nicht abgesetzt würden, diese jedoch — falls nötig — zurückzunehmen, die Kosten zu senken und die optimale Anzahl von Verkaufsstellen zu gewährleisten, gerechtfertigt seien. All dies seien legitime Ziele.
Drittens wird vorgebracht, der Gerichtshof habe anerkannt, daß selektive Vertriebssysteme nicht notwendigerweise Artikel 85 verletzten. Dies gelte nicht nur im Hinblick auf komplexe technische oder Luxuswaren oder solche, die Kundendienstleistungen erforderten (Rechtssache 26/76, Metro/Kommission, Slg. 1977, 1875, und Rechtssache 31/80, L'Oréal/De Nieuwe AMCK, Slg. 1980, 3775), sondern auch gerade für Zeitungen (Rechtssache 126/80, Salonia/Poidomani und Giglio, Slg. 1981, 1563). Im letzteren Fall sei nicht so sehr auf die Art der Ware als auf die objektiven Eigenschaften des Einzelhändlers und seiner Arbeitsweise sowie auf die Anforderungen des gebotenen Vertriebssystems abgestellt worden. Außerdem sei in dem Urteil Salonia nicht verlangt worden, daß die objektiven Kriterien qualitativer Art sein müßten; sie könnten auch quantitativer Art sein. Im vorliegenden Fall seien alle Kriterien durch die Notwendigkeit einer effizienten und wirtschaftlichen Versorgung mit Zeitungen gerechtfertigt.
An vierter Stelle wird angeführt, es habe keine abgestimmte Verhaltensweise der Verleger und der Beklagten vorgelegen, da letztere nur Kommissionär des Verlegers sei, ein Bestandteil der wirtschaftlichen Einheit, die sein Unternehmen bilde, und nicht ein unabhängiger Händler, der eigene Risiken trage. Die Beklagte beruft sich auf die Mitteilung der Kommission vom 24. Dezember 1962 — manchmal „die Weihnachtsbotschaft“ genannt —, wonach ein Vertrag mit einem Kommissionär im Sinne dieser Mitteilung nicht unter Artikel 85 falle. Unerheblich sei, daß mehrere Verleger denselben Kommissionär zu denselben Bedingungen ernennen (Suiker Unie) oder daß ein solcher Kommissionär dem Kommittenten die Zahlung seitens eines möglichen Käufers garantiere. Wenn der Kommittent tatsächlich an den Kunden und nicht an den Kommissionär verkaufe, falle die Vereinbarung mit letzterem nicht unter Artikel 85, und es sei unerheblich, daß dieser die Vertriebsbedingungen festlege. Nur wenn die Vereinbarung mit dem Kunden selbst gegen Artikel 85 verstoße, werde dieser Artikel relevant.
Die Beklagte sei nur ein solcher Kommissionär; keine Vereinbarung oder Regelung zwischen ihr und den Verlegern könne unter Artikel 85 fallen.
Da hier schließlich vor allem belgische Zeitungen betroffen seien und ausländische Publikationen nicht anders behandelt würden, könne keine Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten, die die Zielsetzung des Gemeinsamen Marktes verletzen könnte, vorliegen (verbundene Rechtssachen 56 und 58/64, Consten und Grundig/Kommission, Slg. 1966, 321, und Rechtssache 13/77, Inno/ATAB, Slg. 1977, 2115, 2148).
Meiner Auffassung nach will die Beklagte mit den Folgerungen, die sie aus der von ihr zitierten Rechtsprechung zieht, in gewissem Ausmaß die vorgelegten Fragen umgehen.
Artikel 85
(i)
Offenkundig läßt sich nicht annehmen, daß der Groß- und Einzelhandel mit Zeitungen und Zeitschriften als solcher dem Anwendungsbereich des Artikels 85 völlig entzogen ist. Das innerstaatliche Gericht muß in jedem Einzelfall entscheiden, ob die betreffenden Vereinbarungen oder Verhaltensweisen diesen Artikel verletzen.
Dementsprechend hat das innerstaatliche Gericht zunächst zu entscheiden, a) ob eine horizontale Vereinbarung zwischen den Verlegern und b) ob eine Vereinbarung zwischen den Verlegern und der Beklagten getroffen worden war, zweitens, ob ein Parallelverhalten der Verleger gegenüber der Beklagten eine verbotene abgestimmte Verhaltensweise darstellt oder ob es nur, wie letztere behauptet, eine wirtschaftlich vernünftige Reaktion auf das Verhalten eines Wettbewerbers darstellt, das den normalen Wettbewerb nicht beeinträchtigt, in welchem Falle es, wie die Beklagte vorträgt, nicht rechtswidrig wäre.
Im vorliegenden Fall wurde das Gericht durch die Tatsache beeinflußt, daß a) alle Verleger der Beklagten exklusive Vertriebsrechte übertrugen und sich weigerten, Einzelhändler direkt zu beliefern, und daß b), wenn ein Zulassungsantrag für neue Einzelverkaufsstellen gestellt wurde, alle Verleger zu derselben Auffassung gelangten. Auch wenn die Frage vom innerstaatlichen Gericht zu beantworten ist, scheint mir, daß a) das angewandte System, wonach jeder Zulassungsantrag an die Beklagte gerichtet werden mußte, deren Stellungnahme bindend wurde, wenn innerhalb von acht Tagen nicht widersprochen wurde, b) die Art seiner Anwendung, selbst wenn einige Verleger darauf bestanden, daß die Anträge direkt an sie gerichtet wurden, und c) die Tatsache, daß einige Verleger eine Beantwortung des Antrags der Klägerin, ihre Zeitungen zu verkaufen, bis zur Einsetzung eines besonderen Ausschusses von Verlegern zurückstellten, der ihre Vertriebspolitik festlegen sollte, Umstände sind, die nahelegen, daß zumindest eine abgestimmte Verhaltensweise, wenn nicht sogar eine Vereinbarung zwischen den Verlegern oder den Verlegern und der Beklagten vorlag.
(ii)
Das innerstaatliche Gericht hat auch zu entscheiden, ob die Übertragung eines Exklusivrechts an die Beklagte und der Erlaß identischer Vertriebsbedingungen erforderlich waren, um das Ziel jedes einzelnen Verlegers zu erreichen, oder ob diese Bestimmungen nur als Teil einer abgestimmten Verhaltensweise erlassen wurden, die darin bestand, den Vertrieb auf einen Grossisten zu beschränken und sowohl andere Grossisten als auch andere als die zugelassenen Einzelhändler prinzipiell auszuschließen. Anders gesagt, die Frage ist, ob die Gewährung von Exklusivrechten und die Annahme identischer Vertriebsbedingungen gerechtfertigt waren, um das als essentiell bezeichnete Vertriebssystem für Zeitungen aufrechtzuerhalten.
Wenn diese Bestimmungen als Teil einer abgestimmten Verhaltensweise erlassen wurden, würde ein solches Verhalten nicht deshalb rechtmäßig sein, weil die betreffenden Bedingungen nicht direkt von den Verlegern festgesetzt wurden, sondern von diesen auf der Grundlage einer Regelung angenommen wurden, die die Beklagte eingeführt hatte. In diesem Zusammenhang muß natürlich untersucht werden, ob diese Regelung nach einer wie auch immer gearteten Konsultation oder Vereinbarung zwischen den Verlegern oder ihren Vertretern und der Beklagten eingeführt wurde.
(iii)
Weiter hat das innerstaatliche Gericht zu entscheiden, ob die Beklagte tatsächlich ein unabhängiger Händler ist oder ob sie nur als ein Kommissionär des Verlegers und damit als Teil von dessen wirtschaftlicher Einheit anzusehen ist, der für Rechnung des Verlegers verhandelt, sei es im eigenen Namen, sei es im Namen des Verlegers. Hierzu muß genau festgestellt werden, welche Ausgaben die Beklagte hat, was ihr Vergütung ist, welche Risiken sie z. B. in bezug auf den Verlust von Zeitungen, Zahlungsverzug oder Konkurs des Einzelhändlers oder des Verlegers trägt.
Die Stellung der Beklagten ist nicht nur in Beziehung zu einem Verleger zu sehen, sondern in dem Zusammenhang, daß sie sich als Kommissionär aller anderen Verleger zu den gleichen Bedingungen ansieht. Wie die Beklagte geltend macht, ist dies nicht notwendigerweise entscheidend. Es ist jedoch von Bedeutung, daß eine große Anzahl von Verlegern betroffen ist. Die Kommission behauptet, die Beklagte stehe in Handelsbeziehungen zu 471 Verlegern. Sie sich als Teil der jeweiligen wirtschaftlichen Einheit einer so großen Anzahl von Unternehmen vorzustellen, ist kaum möglich.
Dieser Umstand sowie die Funktion der Beklagten beim Vertrieb und ihre Risikoübernahme sind einige Indizien dafür, daß es sich bei ihr um einen unabhängigen Händler handelt. Dies ist nicht eine Frage von Bezeichnungen, sondern von Tatsachen (Rechtssache 26/76, Metro). Dennoch ist es von einiger Bedeutung, daß die Verträge mit den ausländischen Verlegern (deren Bedingungen, soweit sie einschlägig sind, dem Grundsatz nach von den belgischen Verlegern anerkannt werden, die eine schriftliche Vereinbarung abschließen) den Exklusiwerkauf durch die Beklagte vorsehen. Festzustellen bleibt, ob die mündlichen Vereinbarungen dieselben Bedingungen enthalten. Weiter wird der Einzelhändler in den allgemeinen Bedingungen für Einzelhändler als „Kunde“ des Grossisten (der Beklagten) bezeichnet, obwohl die Beklagte darauf besteht, daß die Einzelhändler als Teil eines Kommissionsverhältnisses mit den Verlegern und also selbst als Teil der wirtschaftlichen Einheit des Verlegers anzusehen seien. Daß Verleger bereit sind, nicht abgesetzte Exemplare zurückzunehmen, und schließlich ein Entgelt nur für die Nettoeinzelhandelsverkäufe erhalten, ist meiner Ansicht nach kein Beweis dafür, daß es sich um ein Kommissionsverhältnis handelt, wie behauptet wird. Es kann auch als solches zwischen Verkäufer und Wiederkäufer anzusehen sein. Ferner sind die Unterschiede zu berücksichtigen, die zwischen der Rolle der Beklagten als eines reinen Transportunternehmens für den Verleger hinsichtlich der Titel, die der Verleger ihr nicht aufgrund der erwähnten Vereinbarungen übergibt, und der Rolle bestehen, die sie aufgrund dieser Vereinbarungen wahrnimmt.
(iv)
Die Tatsache, daß eine Vereinbarung über ein selektives Vertriebssystem für Zeitungen zulässig sein kann, bedeutet natürlich nicht, daß alle derartigen Vereinbarungen nach Artikel 85 zulässig sind. Es muß festgestellt werden, ob die aufgestellten Bedingungen weiter gehen, als es für ein ordnungsgemäßes Vertriebssystem objektiv erforderlich ist, oder ob sie den Wettbewerb in unannehmbarem Maße beeinflussen. Der Gerichtshof hat dazu in der Rechtssache 107/82 (AEG/Kommission, Slg. 1983, 3151, 3194) folgendes ausgeführt: „Die mit einem selektiven Vertriebssystem einhergehenden Beschränkungen sind jedoch nur unter der Voraussetzung zulässig, daß sie tatsächlich auf eine Verbesserung des Wettbewerbs in dem genannten Sinn abzielen; andernfalls gäbe es für sie keine Rechtfertigung, da dann ihre einzige Wirkung darin bestünde, den Preiswettbewerb einzuschränken.“
In der Rechtssache Salonia hat der Gerichtshof betont, daß es Sache des nationalen Gerichts sei, anhand aller von ihm genannten Kriterien zu beurteilen, „ob tatsächlich die Voraussetzungen vorliegen, die die Anwendung der streitigen Klausel über ein selektives Vertriebssystem im Rahmen der Vereinbarung, mit der das Gericht befaßt ist, rechtfertigen können“.
Die Beklagte macht geltend, daß in dieser Rechtssache nicht nur qualitative, sondern auch quantitative Kriterien für zulässig erklärt worden seien.
Ich verstehe das Urteil anders. In Randnummer 24 der Entscheidungsgründe verwies der Gerichtshof auf das Urteil in der Rechtssache Metro, wonach selektive Vertriebssysteme ein mit Artikel 85 Absatz 1 vereinbarer Bestandteil des Wettbewerbs sind, „sofern die Auswahl der Wiederverkäufer aufgrund objektiver Gesichtspunkte qualitativer Art erfolgt, die sich auf die Leistungsfähigkeit des Wiederverkäufers, seines Personals und seiner sachlichen Ausstattung [für den Vertrieb des Erzeugnisses] beziehen, und sofern diese Voraussetzungen einheitlich für alle in Betracht kommenden Wiederverkäufer festgelegt und ohne Diskriminierung angewendet werden“.
Sicherlich hat der Gerichtshof in Randnummer 27 der Entscheidungsgründe und im Tenor den Begriff „qualitativer Art“ weggelassen und Vereinbarungen zugelassen, aufgrund deren „die Auswahl der [anerkannten] Wiederverkäufer nach objektiven Kriterien erfolgt, die sich auf die Leistungsfähigkeit des Wiederverkäufers, seines Personals und seiner sachlichen Ausstattung [für den Vertrieb des Erzeugnisses] beziehen“. In diesem Fall ging es jedoch um das Kriterium, daß der Zulassungsausweis nur Personen erteilt werden durfte, „die für die Tätigkeit eines Wiederverkäufers von Zeitungen fachlich geeignet sind“, wobei es sich eindeutig um ein qualitatives Kriterium handelte. Meines Erachtens wollte der Gerichtshof nicht von der in dem Urteil Metro genannten Voraussetzung, auf die jedenfalls in Randnummer 25 der Entscheidungsgründe des Urteils AEG nochmals Bezug genommen wurde, abgehen. Im letzteren Urteil entschied der Gerichtshof, die Nichtzulassung von Händlern, die den „oben genannten qualitativen Anforderungen“ genügten, sei unzulässig. Weiter entschied der Gerichtshof in der Rechtssache 99/79 (Lancôme/Etos, Slg. 1980, 2511, 2536): „Hieraus folgt, daß ein selektives Vertriebsnetz, zu dem der Zugang von Voraussetzungen abhängig ist, die über eine bloße objektive Auswahl qualitativer Art hinausgehen, grundsätzlich unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 fällt, insbesondere wenn es auf quantitativen Auswahlkriterien beruht.“ Demgemäß sind meiner Ansicht nach nur qualitative Kriterien zulässig, sofern sie gerechtfertigt sind und nicht diskriminierend abgefaßt sind oder angewandt werden. Quantitative Kriterien sind immer geeignet, zu einer Einschränkung des Wettbewerbs auch hinsichtlich derjenigen Einzelhändler zu führen, die unter qualitativen Gesichtspunkten für die Auswahl geeignet sind.
Zwar können quantitative Kriterien im Rahmen einer von der Kommission — und nur von ihr — gemäß Artikel 85 Absatz 3 gewährten Freistellung für annehmbar gehalten werden; sie sind jedoch nach meinem Verständnis der Urteile des Gerichtshofes im Rahmen der Entscheidung, ob eine Vereinbarung nicht unter Artikel 85 Absatz 1 fällt, unannehmbar.
Wenn es auch dem innerstaatlichen Gericht obliegt, zu entscheiden, welche Kriterien zulässig sind, so scheint mir doch das Erfordernis, 350 Titel zu führen, ein unzulässiges quantitatives Kriterium zu sein. Es ließe sich sogar vertreten, daß es unter Artikel 85 Absatz 1 Buchstabe e falle und auch in dieser Hinsicht unzulässig sei. Auf den ersten Blick ist auch das Erfordernis einer bestimmten Mindestentfernung zwischen den Verkaufsstellen ein quantitatives Kriterium, ebenso wie das Erfordernis einer bestimmten Einwohnerzahl im Einzugsbereich der Verkaufsstellen. Ob im Einzelfall nachgewiesen werden kann, daß die Lebensfähigkeit und Wirtschaftlichkeit der Verkaufsstelle davon abhängt, daß andere sich erst in einer bestimmten Entfernung befinden, ist eine andere Frage; als allgemeine Bestimmung geht das zu weit.
Die Kriterien der Geeignetheit der Räumlichkeiten und der fachlichen Eignung sind auf den ersten Blick qualitativer Art, wenn auch zu überlegen ist, ob sie nicht mehr verlangen als für den Vertrieb von Zeitungen erforderlich ist: In den Urteilen des Gerichtshofes wurde nicht entschieden, daß alle qualitativen Kriterien, sondern nur, daß jene gerechtfertigt seien, die auf objektiven Gesichtspunkten beruhten. Die Frage ist, ob die Regelung im Hinblick auf den Verkauf von Zeitungen, nicht allgemein, ob sie im Hinblick auf andere oder bestimmte andere Waren gerechtfertigt ist.
Das innerstaatliche Gericht hat auch zu entscheiden, ob diese Kriterien einheitlich und ohne Diskriminierung angewendet wurden. Die Beklagte betont, daß es sich bei der für die Lecture generale SA gemachten Ausnahme um einen isolierten Fall unter der Geltung der früheren Regelung handele. Das innerstaatliche Gericht folgte dem in seinem Vorabentscheidungsersuchen nicht. Wenn es sich tatsächlich nicht um einen isolierten Fall handelt und andere Ausnahmen gemacht wurden oder zu erwarten sind, die ihren Grund in der Beziehung zwischen der Beklagten und der Lecture generale SA haben, dann verstößt die Anwendung dieser Bedingung vermutlich gegen Artikel 85 (Urteil AEG, Randnr. 39 der Entscheidungsgründe).
(v)
Die kumulative Wirkung so vieler Exklusiwereinbarungen, auch wenn sich diese nur auf einzelne Titel beziehen, so daß ein Verleger unter Umständen nicht alle seine Publikationen an die Beklagte zu liefern hat, ist ebenfalls ein Faktor, der zu berücksichtigen ist (Rechtssache 23/67, Brasserie de Haecht/Wilkin, Slg. 1967, 543).
(vi)
Zu Recht trägt die Beklagte vor, auch wenn eine abgestimmte Verhaltensweise vorliege, die eine Verhinderung oder Einschränkung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecke oder bewirke, müsse noch bewiesen werden, daß sie geeignet sei, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. In der Rechtssache 56/65 (Société technique minière/Maschinenbau Ulm, Slg. 1966, 281, 303) entschied der Gerichtshof: „Dieses Tatbestandsmerkmal ist erfüllt, wenn sich anhand einer Gesamtheit objektiver rechtlicher oder tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit voraussehen läßt, daß die Vereinbarung unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder der Möglichkeit nach den Warenverkehr zwischen Mitgliedstaaten beeinflussen kann.“ Auch dies ist eine Tatsachenfrage, die vom innerstaatlichen Gericht aufzuklären ist; es darf jedoch nicht vergessen werden, daß die Beklagte die meisten der nach Belgien importierten Zeitungen und Zeitschriften einführt (die 34 % der gesamten in Belgien erhältlichen Publikationen ausmachen), und es muß berücksichtigt werden, welchen Anteil diese aus anderen Mitgliedstaaten importierten Zeitungen am Gesamtverkauf der Einzelhändler in Belgien darstellen. Außerdem ist, wie der Gerichtshof in Randnummer 15 des Urteils Salonia feststellt, zu berücksichtigen, daß eine Einschränkung des Wettbewerbs hinsichtlich inländischer Zeitungen sich auf den Vertrieb von Publikationen aus anderen Mitgliedstaaten auswirken kann.
Artikel 86
(i)
Zu Artikel 86 ist nicht nachgewiesen, daß ein einzelner Verleger oder mehrere Verleger gemeinsam eine beherrschende Stellung hinsichtlich des Vertriebs von Zeitungen und Zeitschriften einnehmen. Meines Erachtens trifft der Vortrag der Beklagten zu, die Tatsache allein, daß eine große Anzahl von Verlegern, die getrennt operierten, zusammen gesehen jedoch den Markt beherrschten, reiche für einen Verstoß gegen Artikel 86 nicht aus.
Andererseits bleibt zu untersuchen, ob die Beklagte selbst eine beherrschende Stellung auf dem Markt einnimmt und diese mißbraucht.
(ii)
In den umfänglichen mündlichen Ausführungen und schriftlichen Erklärungen finden sich ausgedehnte Erörterungen darüber, welches der relevante Markt sei und welchen Anteil die Beklagte daran habe. Sie selbst behauptet, der relevante Markt sei die wie auch immer erfolgende Versorgung mit Zeitungen und Zeitschriften in Belgien. Die Kommission und die Klägerin sind anderer Ansicht. Nach ihren Ausführungen ist der relevante Markt der Vertrieb von Zeitungen und Zeitschriften über Einzelhändler, die von einem Grossisten beliefert werden, der seine Lieferungen vom Verleger erhält. Abonnements, Belieferung durch Zeitungsboten und Direktverkäufe des Verlegers an den Einzelhändler sollten ausgeschlossen sein. Welches im Sinne des Artikels 86 der relevante Markt ist, ist weitgehend vom innerstaatlichen Gericht zu entscheiden; meines Erachtens läßt sich jedoch von Rechts wegen weder a priori sagen, daß der relevante Markt im vorliegenden Fall nicht der Vertrieb von Zeitungen durch Grossisten und Einzelhändler ist, noch daß Abonnements und andere Vertriebsarten von Rechts wegen einzubeziehen sind.
(iii)
Die Beklagte bestreitet jedenfalls, daß ihr Marktanteil so hoch sei wie vom vorlegenden Gericht angenommen. Bei Einschluß der Abonnements in den relevanten Markt habe er im Jahre 1982 etwa bei 23 % der belgischen Publikationen und 51 % der ausländischen Publikationen gelegen; nehme man sie aus, so seien es 32 bzw. 65 %. Auch dies ist eine reine Tatsachenfrage; aber auch wenn man die Zahlen der Beklagten zugrunde legt, hat sie einen bedeutenden Anteil am Markt, obwohl es, wie sie behauptet, noch zehn andere unabhängige Grossisten gibt.
(iv)
Die Stellung der Beklagten muß im Hinblick sowohl auf die Verleger als auch auf die Einzelhändler betrachtet werden, um zu entscheiden, ob ihre wirtschaftliche Machtstellung sie in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs zu verhindern, indem sie ihr die Möglichkeit verschafft, sich ihren Wettbewerbern, ihren Abnehmern und schließlich den Verbrauchern gegenüber in einem nennenswerten Umfang unabhängig zu verhalten (Rechtssache 27/76, United Brands/Kommission, Slg. 1978, 207; Rechtssache 85/76, Hoffmann-La Roche/Kommission, Slg. 1979, 461, und Rechtssache 31/80, L'Oréal, a. a. O.).
(v)
Wenn das Gericht aufgrund der vorliegenden Beweise zu dem, Schluß kommen sollte, daß die Beklagte den Verlegern diese Bedingungen auferlegt habe, um die Zahl der Verkaufsstellen und deren Standort im eigenen Interesse zu steuern und ihre beherrschende Stellung auf dem Markt des Zeitungs- und Zeitschriftengroßhandels zu erhalten oder auszuweiten, dann würde dies einen Verstoß gegen Artikel 86 EWG-Vertrag darstellen.
Bei der Beantwortung dieser Fragen sollte das innerstaatliche Gericht das Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache 322/81 (NV Michelin/Kommission, Slg. 1983, 3461, insbesondere Randnummern 55, 57 und 103 der Entscheidungsgründe) beachten.
Die zweite Frage
Die zweite Frage geht dahin, ob es a) mit Artikel 85 und b) mit Artikel 86 vereinbar ist, daß ein einzelnes Unternehmen, das den Vertrieb von mehr als 50 % der ausländischen Presseerzeugnisse in Belgien besorgt, (i) den Verlegern und (ii) den Einzelhändlern Bedingungen auferlegt, wonach dieses Unternehmen 1) den Vertrag auflösen oder den Vertrieb der fraglichen Presseerzeugnisse verweigern kann, wenn der Verleger direkt an nicht zugelassene Einzelhändler liefert, oder 2) Einzelhändlern die Zulassung entziehen kann, die mit den Presseerzeugnissen andere Geschäfte als Einzelhandelsverkäufe tätigen.
Wenn die Beklagte kein Kommissionär ist, sondern als unabhängiges Unternehmen handelt, dann stellt meiner Ansicht nach, sofern die Kommission keine Freistellung gemäß Artikel 85 Absatz 3 gewährt, eine Ver-, einbarung mit einem Verleger in einem anderen Mitgliedstaat (oder eine abgestimmte Verhaltensweise), durch die sich die Beklagte Exklusiwerkaufsrechte sichert und aufgrund deren sie automatisch die Belieferung eines Einzelhändlers einstellen kann, der mit dem Presseerzeugnis andere Geschäfte als Einzelhandelsverkäufe zu einem festgesetzten Preis tätigt, eine Verletzung des Artikels 85 EWG-Vertrag dar. Auf der Grundlage der im Vorabentscheidungsersuchen geschilderten Tatsachen über das faktische Monopol der Beklagten auf dem Markt läßt sich kaum vertreten, daß sie den Wettbewerb innerhalb des Gemeinsamen Marktes nicht einschränke oder den Handel zwischen Mitgliedstaaten nicht beeinträchtige. Die Frage, ob eine solche den ausländischen Verlegern auferlegte Beschränkung diesen Handel beeinträchtigt, ist von dem innerstaatlichen Gericht zu untersuchen.
Die Vereinbarung mit einem ausländischen Verleger, die ihm verbietet, irgendeinen Einzelhändler direkt zu beliefern, und die Regelung, die dem Einzelhändler verbietet, mit den Zeitungen andere Geschäfte als Einzelhandelsverkäufe zu tätigen, die ihm also verbietet, an andere Einzelhändler zu verkaufen, können auf den ersten Blick offenkundig eine mißbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung [Artikel 86 Buchstaben b und c EWG-Vertrag] darstellen. Zu beachten ist, daß die Beklagte die Zulassung von Einzelhändlern ablehnen kann, die die objektiven Bedingungen der Kriterien erfüllen und daß diese oder andere schon existierende Einzelhändler nicht beliefert werden dürfen. Es ist Sache des innerstaatlichen Gerichts zu entscheiden, ob Zweck und Wirkung dieser Bestimmungen dahin gehen, die von der Beklagten ausgeübte Regelungsmacht zu verstärken oder deren Monopol zu erhalten, oder ob sich nachweisen läßt, daß sie ein erforderlicher Teil des Vertriebssystems sind, ohne den dieses nicht funktionieren würde. Die Stellung der Beklagten erlaubt es ihr in dieser Hinsicht offenkundig, die Anzahl der Verkaufsstellen und damit den Zugang zum Handel zu steuern, den zu regeln die belgische Regierung, wie die Kommission ausgeführt hat, nicht für erforderlich hielt.
In dieser Hinsicht ist zu bemerken, daß die Beklagte hier wie auch zu anderen Aspekten des Falles, in denen diese Frage auftaucht, nicht bestreitet, eine beherrschende Stellung innezuhaben, sondern nur feststellt, die Frage sei offen.
Würden diese Regeln wiederum diskriminierend — unter Gewährung von Ausnahmen für die Lecture générale SA — angewandt, dann läge ein klarer Beweis für die mißbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung vor.
Die dritte Frage
Die dritte Frage geht im wesentlichen dahin, ob es mit dem EWG-Vertrag vereinbar ist, daß die Beklagte sich die Festsetzung der Preise vorbehält und deren Einhaltung vorschreibt. Diese Frage beruht möglicherweise auf einem Mißverständnis, da offensichtlich der Verleger die Preise festlegt und die Beklagte ihre Einhaltung durchsetzt. Meiner Ansicht nach hat dies jedoch keinen Einfluß auf die Grundsatzfrage. Die Festsetzung von Verkaufspreisen ist in Artikel 85 Absatz 1 Buchstabe a ausdrücklich als verbotene Verhaltensweise aufgeführt.
Im vorliegenden Fall scheint die Rechtmäßigkeit dieser Bestimmung zwischen den Parteien nicht direkt streitig zu sein, da kein Anhaltspunkt dafür besteht, daß die Klägerin zu anderen als den festgesetzten Preisen verkaufen möchte. Die Bundesrepublik Deutschland hat sich deutlich für ein System der Preisbindung für die Zeitungs- und Zeitschriftenbranche ausgesprochen. Ob diese Argumente für Zeitungen und Zeitschriften gleichermaßen überzeugend sind, ist fraglich, da hinsichtlich des Vertriebs der teuren Hochglanz-Zeitschriften möglicherweise andere Überlegungen gelten als für Tages- und Wochenzeitungen. Die Frage ist jedenfalls wichtig und heikel. Mir scheint jedoch, daß viele der vorgebrachten Argumente eher für einen Freistellungsantrag nach Artikel 85 Absatz 3 von Bedeutung sind als für die Problematik des Artikels 85 Absatz 1.
Ist die Beklagte Kommissionärin, dann stellt sich die Frage nicht. Ist sie es nicht, dann scheinen mir die Preisbindungsklauseln für den Einzelhandel prima facie nicht mit Artikel 85 vereinbar, wenn sie geeignet sind, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Wenn entgegen dem Vorbringen der Beklagten die Preise von ihr selbst festgesetzt würden, dann kann dies möglicherweise — wenn festgestellt wird, daß sie eine beherrschende Stellung einnimmt — die mißbräuchliche Ausnutzung dieser Stellung bedeuten. Die Entscheidung darüber, ob dem so ist, ist Sache des innerstaatlichen Gerichts.
In jedem Fall ist darauf hinzuweisen, daß die Argumentation der Bundesrepublik Deutschland sich weitgehend auf nationales Recht stützt, das für diese Frage nicht direkt von Bedeutung ist. Außerdem ist darauf hinzuweisen, daß ein Verstoß gegen Artikel 86 nach dessen Absatz 2 Buchstabe a voraussetzt, daß die festgesetzten Verkaufspreise unangemessen sind.
Die vierte Frage
Die vierte Frage geht im wesentlichen dahin, ob es mit dem EWG-Vertrag vereinbar ist, daß die Beklagte, die sich zu einem wesentlichen Teil im Besitz der Firma Hachette befindet, hinsichtlich der Lecture generale SA, eines Einzelhandelsunternehmens, an dem die Beklagte und Hachette finanzielle Beteiligungen haben, weniger strenge Kriterien anwendet.
Die Beklagte räumt ein, daß ein selektives Vertriebssystem, das ansonsten Artikel 85 gerecht wird, auf eine Art angewandt werden kann, die nach dem Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache AEG nicht mit diesem Artikel vereinbar ist. Sie macht jedoch unter Berufung auf dieses Urteil geltend, daß aufgrund isolierter Ausnahmefälle keine solche unzulässige Anwendung des Systems anzunehmen sei. Die erwähnte Ausnahme sei jedenfalls vor Inkrafttreten der jetzigen Regelungen zu einer Zeit gewährt worden, als die Entfernungskriterien sehr viel weniger genau gewesen seien als heute.
Grundsätzlich trifft dies wohl zu. Es bleibt jedoch die Frage, ob es sich nur um isolierte Einzelfälle (oder einen isolierten Einzelfall) in der Vergangenheit handelt. Wenn die Beklagte an die Lecture generale SA weniger strenge Kriterien anlegte oder dies bewiesenermaßen beabsichtigte, dann wäre dies eine mißbräuchliche Anwendung des Systems, die gegen Artikel 85 verstieße. Meiner Ansicht nach würde dies auch eine mißbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung im Sinne des Artikels 86 bedeuten. Dem läßt sich weder entgegenhalten, wie es die Beklagte wohl tut, die Lecture generale SA könne auf den Schutz verzichten, den ihr die Bestimmung über die Entfernung gewähre, sofern andere nicht dieselbe Möglichkeit haben, noch, eine solche Ausnahme könne gemacht werden, wenn nur das eigene wirtschaftliche Interesse der Beklagten dahinter stehe.
Aufgrund dieser Überlegungen sind die Vorlagefragen meiner Ansicht nach in etwa wie folgt zu beantworten:
1)
a)
(i)
Wenn eine auf einem bestimmten Markt, der einen wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes ausmacht, tätige Gruppe von Unternehmen aufgrund einer Vereinbarung oder einer abgestimmten Verhaltensweise einem spezialisierten Unternehmen den Vertrieb ihrer Zeitungen und Zeitschriften überträgt, so kann dies unter das Verbot des Artikels 85 EWG-Vertrag fallen.
(ii)
Wenn dieses spezialisierte Unternehmen solchen Unternehmen mit dem Ziel oder mit der Folge, seine beherrschende Stellung auf dem Markt aufrechtzuerhalten oder auszuweiten, Bedingungen auferlegt oder sie auf sie anwendet, so verstößt dies gegen das Verbot des Artikels 86 EWG-Vertrag, soweit es zu einer Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten führen kann.
b)
(i)
Selektive Vertriebssysteme sind mit Artikel 85 Absatz 1 und Artikel 86 vereinbar, sofern die Auswahl der Wiederverkäufer aufgrund objektiver Kriterien qualitativer Art erfolgt, die sich auf die fachliche Eignung des Wiederverkäufers, seines Personals und seiner sachlichen Ausstattung für den Vertrieb der betreffenden Erzeugnisse beziehen, und sofern diese Voraussetzungen einheitlich für alle in Betracht kommenden Wiederverkäufer festgelegt und ohne Diskriminierung angewendet werden.
(ii)
Ein selektives Vertriebssystem, dessen Zulassungsbedingungen über diese qualitativen Kriterien objektiver Art hinausgehen, fällt grundsätzlich unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 und des Artikels 86, insbesondere dann, wenn es auf quantitativen Auswahlkriterien beruht.
(iii)
Ein allgemeines Kriterium, das auf die Entfernung zwischen den Verkaufsstellen abstellt, und ein Kriterium, das eine Mindesteinwohnerzahl pro Verkaufsstelle vorsieht, sind solche verbotenen quantitativen Kriterien.
2)
a)
Verträge über den Vertrieb von Zeitungen und Zeitschriften aus anderen Mitgliedstaaten in einem Mitgliedstaat, die das Vertriebsunternehmen sowohl von den Verlegern als auch von den Einzelhändlern unterzeichnen läßt und die so abgefaßt sind, daß das Vertriebsunternehmen (i) die Auflösung des Vertrages verlangen oder den Vertrieb der fraglichen Presseerzeugnisse verweigern kann, wenn der vertraglich gebundene Verleger direkt an bestimmte nicht zugelassene Einzelhändler liefert, oder (ii) daß es Einzelhändlern die Zulassung entziehen kann, die Presseerzeugnisse weitergeben oder weiterverkaufen sowie andere Verkäufe als Einzelhandelsverkäufe oder Vermietungs- oder Ausleihgeschäfte tätigen, verstoßen gegen Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag, wenn sie die Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken.
b)
(i)
Hat das Vertriebsunternehmen eine beherrschende Stellung im Sinne des Artikels 86 EWG-Vertrag inne, so stellt die Tatsache, daß es solche Verträge von Verlegern und Einzelhändlern unterzeichnen läßt, eine gegen Artikel 86 EWG-Vertrag verstoßende mißbräuchliche Ausnutzung der beherrschenden Stellung dar.
(ii)
Ein Marktanteil von mehr als 50 % ist ein starkes, jedoch kein unbedingt zwingendes Indiz dafür, daß ein Unternehmen eine beherrschende Stellung in dem Sinne inne hat, daß es eine wirtschaftliche Machtstellung einnimmt, die eş in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und schließlich den Verbrauchern gegenüber in einem. nennenswerten Umfang unabhängig zu verhalten.
3)
Die Festsetzung von Verkaufspreisen innerhalb eines Vertriebssystems fällt prima facie unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1, wenn sie geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Hat das Vertriebsunternehmen eine beherrschende Stellung inne, so stellt die Festsetzung unangemessener Verkaufspreise für die von ihm vertriebenen Waren eine gegen Artikel 86 verstoßende mißbräuchliche Ausnutzung einer solchen Stellung dar.
4)
Wenn bewiesen ist, daß ein Vertriebsunternehmen in dem von ihm angewandten selektiven Vertriebssystem bei einem Einzelhändler weniger strenge Zulassungskriterien als bei anderen Einzelhändlern anwendet, dann stellt eine solche Verhaltensweise eine diskriminierende Anwendung der Bedingungen für die Zulassung zu dem System dar, die gegen Artikel 85 und (wenn das Vertriebsunternehmen eine beherrschende Stellung inne hat) gegen Artikel 86 verstößt. Bei der Entscheidung, ob eine solche Diskriminierung erfolgt, ist der Umstand zu berücksichtigen, daß das Vertriebsunternehmen und ein mit diesem assoziiertes Unternehmen gemeinsam Beteiligungen an diesem Einzelhändler haben.
Die Entscheidung über die Kosten der Parteien des Ausgangsverfahrens ist Sache des innerstaatlichen Gerichts. Die Kosten der Bundesrepublik Deutschland und der Kommission sind nicht erstattungsfähig.
(
*1
)	Aus dem Englischen übersetzt.