SODBA SPLOŠNEGA SODIŠČA (šesti senat)
z dne 2. oktobra 2024(*)
„ Konkurenca – Omejevalni sporazumi – Portugalski in španski trg telekomunikacij – Določba o nekonkuriranju na iberskem trgu, vključena v pogodbo o prevzemu deleža, ki ga ima družba Portugal Telecom v brazilskem operaterju mobilne telefonije Vivo, s strani družbe Telefónica – Razglasitev delne ničnosti prvotnega sklepa – Sklep o spremembi zneska globe – Pravnomočnost – Nesprejetje dodatnega obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah – Ugotovitev vrednosti prodaje – Izključitev prodaje storitev, glede katerih stranki nista v položaju potencialne konkurence “
V zadevi T‑181/22,
Pharol, SGPS SA s sedežem v Lizboni (Portugalska), ki jo zastopata N. Mimoso Ruiz in R. Prates, odvetnika,
tožeča stranka,
proti
Evropski komisiji, ki jo zastopajo P. Caro de Sousa, C. Urraca Caviedes in C. Zois, agenti,
tožena stranka,
SPLOŠNO SODIŠČE (šesti senat),
v sestavi M. J. Costeira, predsednica, U. Öberg in P. Zilgalvis (poročevalec), sodnika,
sodna tajnica: H. Eriksson, administratorka,
na podlagi pisnega dela postopka,
na podlagi obravnave z dne 28. septembra 2023
izreka naslednjo
Sodbo(1)
1        Tožeča stranka, družba Pharol, SGPS SA, s tožbo na podlagi člena 263 PDEU predlaga razglasitev delne ničnosti Sklepa Komisije C(2022) 324 final z dne 25. januarja 2022 o spremembi Sklepa C(2013) 306 final z dne 23. januarja 2013 v zvezi s postopkom na podlagi člena 101 PDEU (zadeva AT.39839 – Telefónica/Portugal Telecom) (v nadaljevanju: izpodbijani sklep) in, podredno, znižanje zneska globe, ki ji je bila naložena z izpodbijanim sklepom.
I.      Dejansko stanje
2        Ta spor temelji na določbi (v nadaljevanju: določba), ki je bila vstavljena v člen 9 sporazuma o nakupu delnic (v nadaljevanju: sporazum), ki sta ga 28. julija 2010 podpisali družbi Telefónica, SA in Portugal Telecom, SGPS SA, ki se je pozneje preimenovala v Pharol, SGPS SA (v nadaljevanju: PT oziroma tožeča stranka in, skupaj z družbo Telefónica, stranki) in katerega predmet je izključni nadzor družbe Telefónica nad brazilskim operaterjem mobilnega omrežja Vivo Participações, SA (v nadaljevanju: Vivo). V določbi je navedeno:
„Devet – Prepoved konkurence
V obsegu, ki ga dovoljuje zakonodaja, nobena od pogodbenic ne bo izvajala kakršnega koli projekta s področja telekomunikacij (vključno s storitvami fiksne in mobilne telefonije, dostopom do interneta in televizijskimi storitvami, vendar brez naložb ali dejavnosti, ki trenutno potekajo), za katerega se lahko šteje, da je v konkurenci z drugo pogodbenico na iberskem trgu, za obdobje, ki se začne z datumom [dokončne izvedbe transakcije 27. septembra 2010 in traja] do 31. decembra 2011, oziroma vanj vlagala, neposredno ali posredno prek povezanega podjetja.“
A.      Sklep iz leta 2013
3        Evropska komisija je 23. januarja 2013 sprejela Sklep C(2013) 306 final v zvezi s postopkom na podlagi člena 101 PDEU (zadeva AT.39.839 – Telefónica/Portugal Telecom) (v nadaljevanju: sklep iz leta 2013), v katerem je menila, da določba pomeni sporazum o nekonkuriranju in da sta družbi Telefónica in PT s sklenitvijo tega sporazuma kršili člen 101 PDEU.
4        Glede področja uporabe določbe je Komisija ob upoštevanju njenega besedila štela, da zajema vse projekte v zvezi z elektronskimi komunikacijskimi storitvami, če druga stranka sporazuma opravlja ali bi lahko opravljala tako storitev. Zato se je določba nanašala na storitve fiksne in mobilne telefonije, storitve dostopa do interneta in televizije ter storitve radiodifuzije. Vendar je Komisija ugotovila, da so s področja uporabe določbe izključene vse dejavnosti, ki so se opravljale, in vse naložbe, ki so bile izvedene pred podpisom sporazuma 28. julija 2010. V zvezi s tem je Komisija navedla, da so bile svetovne telekomunikacijske storitve in storitve mednarodnega prenosa na debelo izključene s področja uporabe določbe, ker sta bili obe stranki na datum podpisa pogodbe navzoči na navedenih trgih storitev na Iberskem polotoku.
5        Komisija je glede geografskega obsega določbe ugotovila, da se izraz „iberski trg“ nanaša na španski in portugalski trg. Komisija je ob upoštevanju gospodarskih dejavnosti strank, navzočih na večini trgov elektronskih komunikacij v državi izvora vsake od njiju in slabo navzočih ali celo nenavzočih v državi izvora druge stranke, ugotovila, da se geografsko področje uporabe določbe nanaša na Portugalsko za družbo Telefónica in na Španijo za družbo PT.
6        Komisija je prišla do ugotovitve, da določba strankam nalaga obveznost nekonkuriranja in pomeni sporazum o razdelitvi trgov s ciljem omejevanja konkurence na notranjem trgu. Po mnenju Komisije je bil z določbo zato kršen člen 101 PDEU, ob upoštevanju vsebine sporazuma, pa tudi njegovega gospodarskega in pravnega okvira (na primer trgov elektronskih komunikacij, ki so bili liberalizirani) ter obnašanja in dejanskega ravnanja strank (zlasti izbris določbe 4. februarja 2011, potem ko je Komisija začela postopek).
7        Pri določitvi zneska glob je Komisija v sklepu iz leta 2013 uporabila določbe iz Smernic o načinu določanja glob, naloženih v skladu s členom 23(2)(a) Uredbe št. 1/2003 (UL 2006, C 210, str. 2, v nadaljevanju: Smernice iz leta 2006).
8        Komisija je pri določitvi osnovnega zneska globe, ki se naloži, upoštevala vrednost storitev, zajetih z določbo, kot so opredeljene v točkah 4 in 5 zgoraj, in med drugim za vsako stranko zgolj vrednost njene prodaje v njeni državi izvora. Uporabila je prodajo podjetij v letu 2011 in ocenila, da je odstotek vrednosti prodaje, ki ga je treba upoštevati, za obe zadevni podjetji 2 %. Upoštevala je, da je kršitev trajala od 27. septembra 2010 (datum notarske listine in torej dokončne izvedbe transakcije) do 4. februarja 2011 (datum, ko sta družbi Telefónica in PT podpisali sporazum o odpravi določbe, potem ko je Komisija 19. januarja 2011 začela postopek). Nazadnje, Komisija je štela, da datum prenehanja veljavnosti določbe pomeni olajševalno okoliščino, ker je samo 16 dni poznejši od začetka postopka in 30 dni poznejši od pošiljanja prve zahteve za informacije strankama ter ker določba ni bila skrivnost, tako da je bilo treba znesek globe, ki se naloži strankama, znižati za 20 %.
9        Končni znesek glob je znašal 66.894.000 EUR za družbo Telefónica in 12.290.000 EUR za družbo PT. Komisija je pojasnila, da ta znesek ne presega 10 % skupnega prometa vsakega od zadevnih podjetij.
A.      Razglasitev delne ničnosti sklepa iz leta 2013
10      Splošno sodišče je s sodbo z dne 28. junija 2016, Portugal Telecom/Komisija (T‑208/13, EU:T:2016:368), člen 2 sklepa iz leta 2013 razglasilo za ničen v delu, v katerem je bilo določeno, da znesek globe, naložene družbi PT, znaša 12.290.000 EUR, ker je bil ta znesek določen na podlagi vrednosti prodaje, ki jo je upoštevala Komisija. Splošno sodišče je menilo, da bi morala Komisija za določitev vrednosti prodaje opredeliti storitve, glede katerih stranki nista bili v položaju potencialne konkurence na iberskem trgu, tako da bi preučila elemente, ki sta jih stranki navedli v odgovorih na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, da bi dokazali neobstoj potencialne konkurence med njima glede nekaterih storitev v času trajanja uporabe določbe.
11      Splošno sodišče je s sodbo z dne 28. junija 2016, Telefónica/Komisija (T‑216/13, EU:T:2016:369), člen 2 sklepa iz leta 2013 razglasilo za ničen v delu, v katerem je bilo določeno, da znesek globe, naložene družbi Telefónica, znaša 66.894.000 EUR, ker je bil ta znesek določen na podlagi vrednosti prodaje, ki jo je upoštevala Komisija. Razglasitev ničnosti temelji na istem razlogu, kot je bil razglašen v sodbi z dne 28. junija 2016, Portugal Telecom/Komisija (T‑208/13, EU:T:2016:368).
12      Sodišče je s sodbo z dne 13. decembra 2017, Telefónica/Komisija (C‑487/16 P, neobjavljena, EU:C:2017:961), zavrnilo pritožbo, vloženo zoper sodbo z dne 28. junija 2016, Telefónica/Komisija (T‑216/13, EU:T:2016:369). Zoper sodbo z dne 28. junija 2016, Portugal Telecom/Komisija (T‑208/13, EU:T:2016:368), pritožba ni bila vložena.
A.      Izpodbijani sklep
13      Komisija je po izdaji sodbe z dne 28. junija 2016, Portugal Telecom/Komisija (T‑208/13, EU:T:2016:368), med januarjem in novembrom 2018 tožeči stranki poslala več zahtev za posredovanje informacij. Namen teh zahtev je bil določiti vrednosti njene prodaje.
14      Komisija je 5. novembra 2019 tožeči stranki poslala dopis o ugotovljenih dejstvih. Tožeča stranka je 10. januarja 2020 predložila svoje stališče o navedenem dopisu.
15      Komisija je 25. januarja 2022 sprejela izpodbijani sklep, v katerem je preučila elemente, ki sta jih predložili stranki, da bi dokazali neobstoj potencialne konkurence med njima glede nekaterih storitev na iberskem trgu v obdobju uporabe določbe. Komisija je v zvezi s tožečo stranko ugotovila, da vrednost prodaje, ki jo je treba upoštevati, ustreza vrednosti prodaje, ki je bila zanjo uporabljena v sklepu iz leta 2013 in od katere je treba odšteti vrednost prodaje storitev, glede katerih stranki v obdobju uporabe določbe nista bili v položaju potencialne konkurence. Pri prodaji storitev, ki jo je bilo treba odšteti, je šlo, prvič, za prodajo storitev veleprodajnega (fizičnega) dostopa do omrežne infrastrukture (LLU), drugič, za prodajo veleprodajnih storitev digitalnega televizijskega oddajanja, in tretjič, za prodajo veleprodajnih storitev analognega prizemnega televizijskega oddajanja.
16      Končni znesek globe, ki je bila z izpodbijanim sklepom naložena tožeči stranki, znaša 12.146.000 EUR.
17      V izreku izpodbijanega sklepa je navedeno:
„Člen 1
V členu 2(a) in (b) [sklepa iz leta 2013] se zneski glob spremenijo tako:
(a) [Telefónica]: 66.894.000 EUR
(b) [Pharol]: 12.146.000 EUR
[…].“
I.      Predlogi strank
18      Tožeča stranka Splošnemu sodišču v bistvu predlaga, naj:
–        člen 1(b) izpodbijanega sklepa razglasi za ničen;
–        podredno, zniža znesek globe, ki ji je bila naložena s členom 1(b) izpodbijanega sklepa;
–        Komisiji naloži plačilo stroškov.
19      Komisija Splošnemu sodišču predlaga, naj:
–        tožbo zavrne;
–        tožeči stranki naloži plačilo stroškov.
I.      Pravo
A.      Predlogi za razglasitev ničnosti
20      Tožeča stranka v utemeljitev predloga za razglasitev ničnosti člena 1(b) izpodbijanega sklepa navaja tri tožbene razloge, pri čemer se prvi nanaša na kršitev pravnomočnosti v zvezi s sodbo z dne 28. junija 2016, Portugal Telecom/Komisija (T‑208/13, EU:T:2016:368), drugi na kršitev njene pravice do obrambe in na bistveno kršitev postopka, ki izhaja iz člena 27(1) Uredbe Sveta (ES) št. 1/2003 z dne 16. decembra 2002 o izvajanju pravil konkurence iz členov [101] in [102 PDEU] (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 2, str. 205), tretji pa na napačno uporabo prava in napačno ugotovljeno dejansko stanje pri določitvi vrednosti prodaje.
1.      Prvi tožbeni razlog: kršitev pravnomočnosti v zvezi s sodbo z dne 28. junija 2016, Portugal Telecom/Komisija (T‑208/13)
21      Tožeča stranka v okviru prvega tožbenega razloga trdi, da je Komisija s tem, da je v točkah od 72 do 77 obrazložitve izpodbijanega sklepa določbo razlagala tako, da strankama prepoveduje izvedbo pripravljalnih ukrepov za vstop na trg, kršila pravnomočnost v zvezi s sodbo z dne 28. junija 2016, Portugal Telecom/Komisija (T‑208/13, EU:T:2016:368). Po mnenju tožeče stranke določba namreč prepoveduje le pridobitev deležev oziroma naložbe, ne da bi ovirala pripravljalne ukrepe. Razlaga določbe v smislu prepovedi navedenih ukrepov pa naj v sklepu iz leta 2013 ne bi bila predvidena niti naj se o njej ne bi razpravljalo v okviru zadeve, v kateri je bila izdana sodba z dne 28. junija 2016, Portugal Telecom/Komisija (T‑208/13, EU:T:2016:368). Zato naj bi bila ta razlaga v nasprotju s pravnomočnostjo te sodbe.
22      Komisija prereka trditve tožeče stranke.
23      Iz ustaljene sodne prakse izhaja, prvič, da se pravnomočnost nanaša zgolj na dejanska in pravna vprašanja, ki so bila dejansko ali nujno obravnavana v zadevni sodni odločbi, in drugič, da se ta pravnomočnost ne navezuje le na izrek te odločbe, ampak tudi na njeno obrazložitev, ki je nujna podlaga njenega izreka, zato sta obrazložitev in izrek nerazdružljiva (sodbi z dne 15. oktobra 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij in drugi/Komisija, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, od C‑250/99 P do C‑252/99 P in C‑254/99 P, EU:C:2002:582, točka 44, in z dne 19. aprila 2012, Artegodan/Komisija, C‑221/10 P, EU:C:2012:216, točka 87).
24      V obravnavani zadevi je res, da je Komisija v točki 76 obrazložitve izpodbijanega sklepa navedla, da „[določba] strankama preprečuje, da bi sprejeli pripravljalne ukrepe, ki bi lahko pripeljali do vstopa na enega od [zajetih] trgov“.
25      Res je tudi, da točke od 72 do 77 obrazložitve izpodbijanega sklepa, ki se nanašajo na razlago določbe v smislu, da prepoveduje pripravljalne ukrepe, v sklepu iz leta 2013 niso navedene.
26      Vendar se Splošno sodišče v sodbi z dne 28. junija 2016, Portugal Telecom/Komisija (T‑208/13, EU:T:2016:368), ni izreklo o vprašanju, ali določba prepoveduje zgolj to, da tožeča stranka vstopi na enega od španskih trgov telekomunikacij in da družba Telefónica razširi svojo omejeno prisotnost na portugalske trge telekomunikacij, ali pa prepoveduje tudi pripravljalne ukrepe za tak vstop oziroma razvoj, kot je pridobitev zahtevanih licenc ali izvedba tržnih raziskav.
27      Iz točke 182 sodbe z dne 28. junija 2016, Portugal Telecom/Komisija (T‑208/13, EU:T:2016:368), namreč izhaja, da področje uporabe določbe ni bilo opredeljeno glede na vrsto ukrepov, ki jih določba prepoveduje, glede na dejanski vstop na trg ali glede na pripravo na tak vstop, temveč glede na storitve, ki so z njo zajete, in sicer, kot je navedeno v točki 4 zgoraj, elektronske komunikacijske storitve in televizijske storitve v Španiji in na Portugalskem, razen svetovnih telekomunikacijskih storitev in storitev mednarodnega prenosa na debelo.
28      Poleg tega je treba poudariti, da tožeča stranka v nekaterih točkah tožbe sicer trdi, da se je Splošno sodišče izreklo o prepovedi pripravljalnih ukrepov, vendar v nekaterih drugih točkah tožbe in v repliki priznava, da se Splošno sodišče o tem vprašanju ni izreklo. Tako na primer trdi, da „v sodbi [z dne 28. junija 2016, Portugal Telecom/Komisija (T‑208/13, EU:T:2016:338)] ni bila nikoli potrjena razlaga določbe v smislu, da je njen namen preprečiti pripravljalne ukrepe za vstop na trg po prenehanju njene veljavnosti“; da prepoved pripravljalnih ukrepov „ni bila predmet sodbe [z dne 28. junija 2016, Portugal Telecom/Komisija (T‑208/13, EU:T:2016:368)]“ in da je v tej sodbi „Splošno sodišče zavzelo stališče o področju uporabe [določbe], ne da bi se izreklo o vprašanju, ali pripravljalna dejanja spadajo na področje uporabe te določbe“.
29      Iz navedenega izhaja, da se Splošno sodišče v sodbi z dne 28. junija 2016, Portugal Telecom/Komisija (T‑208/13, EU:T:2016:368), ni izreklo o vprašanju, ali določba prepoveduje pripravljalne ukrepe, tako da ni mogoče šteti, da je Komisija s tem, da je določbo razlagala tako, da te ukrepe prepoveduje, kršila pravnomočnost v zvezi z navedeno sodbo.
30      Prvi tožbeni razlog je treba torej zavrniti.
1.      Drugi tožbeni razlog: kršitev pravice do obrambe in bistvena kršitev postopka, ki izhaja iz člena 27(1) Uredbe št. 1/2003, zaradi nesprejetja dodatnega obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah
31      Tožeča stranka v okviru drugega tožbenega razloga trdi, da je Komisija s tem, da je določbo razlagala tako, da prepoveduje pripravljalne ukrepe, kršila njeno pravico do obrambe in storila bistveno kršitev postopka, ki izhaja iz člena 27(1) Uredbe št. 1/2003. Taka razlaga določbe v izpodbijanem sklepu naj bi razširila področje uporabe navedene določbe in spremenila sklep iz leta 2013. Vključitev pripravljalnih ukrepov na področje uporabe določbe naj bi pomenila nov element zoper tožečo stranko. Zato naj bi Komisija morala sprejeti dodatno obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, da bi tožeči stranki dala možnost, da predloži pripombe v zvezi s tem elementom. Komisija pa naj bi namesto dodatnega obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah sprejela zgolj dopis o ugotovljenih dejstvih. Tožeča stranka v zvezi s tem poudarja, da se v primeru sprejetja obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah in v primeru sprejetja zgolj dopisa o ugotovljenih dejstvih pravica do obrambe ne izvršuje in ne zagotavlja na enak način. Tak dopis naj strankam namreč ne bi dajal pravice, da zahtevajo možnost izjave.
32      Komisija prereka trditve tožeče stranke.
33      V skladu z ustaljeno sodno prakso je spoštovanje pravice do obrambe v vseh postopkih, ki se lahko končajo s sankcijami, zlasti globami ali periodičnimi denarnimi kaznimi, temeljno načelo prava Unije, ki ga mora Komisija v celoti upoštevati (glej sodbo z dne 16. junija 2022, Sony Corporation in Sony Electronics/Komisija, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, točka 69 in navedena sodna praksa).
34      Člen 27(1) Uredbe št. 1/2003 določa, da se strankam pošlje obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, v katerem morajo biti jasno opredeljeni vsi bistveni elementi, na katere se Komisija opira v tej fazi postopka, zato da se lahko zadevne osebe dejansko seznanijo z ravnanji, ki jim jih očita Komisija, in z dokazi, ki jih ima ta na voljo (sodba z dne 25. januarja 2023, GEA Group/Komisija, T‑640/16 RENV, neobjavljena, EU:T:2023:18, točka 207; glej v tem smislu tudi sodbo z dne 7. januarja 2004, Aalborg Portland in drugi/Komisija, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P in C‑219/00 P, EU:C:2004:6, točki 66 in 67).
35      Dopolnilo k obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah je treba zadevnim osebam poslati le, če se Komisija na podlagi izida preiskav odloči, da bo v zvezi s podjetji upoštevala nova dejstva ali da bo znatno spremenila dokaze za izpodbijane kršitve (sodbi z dne 7. januarja 2004, Aalborg Portland in drugi/Komisija, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P in C‑219/00 P, EU:C:2004:6, točka 192, in z dne 15. junija 2022, Qualcomm/Komisija (Qualcomm – Plačila za ekskluzivnost), T‑235/18, EU:T:2022:358, točka 310), to pomeni, če so podani novi očitki ali če je spremenjena sama narava zadevne kršitve (sodba z dne 29. septembra 2021, Nippon Chemi-Con Corporation/Komisija, T‑363/18, EU:T:2021:638, točka 123 (neobjavljena)).
36      Nasprotno pa v skladu s točko 111 Obvestila Komisije o dobrih praksah za izvajanje postopkov v zvezi s členoma 101 in 102 [PDEU] (UL 2011, C 308, str. 6) velja, da če novi dokazi, na katere se namerava opreti Komisija, le potrjujejo očitke, ki se uveljavljajo zoper podjetja v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, bo Komisija o tem obvestila stranke zgolj v dopisu (dopis o ugotovljenih dejstvih).
37      V obravnavanem primeru je Komisija v okviru postopka, v katerem je bil sprejet sklep iz leta 2013, 21. oktobra 2011 sprejela obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah (v nadaljevanju: obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah iz leta 2011). Družba Telefónica in tožeča stranka sta nanj odgovorili 13. januarja 2012.
38      Potem ko je Splošno sodišče razglasilo delno ničnost sklepa iz leta 2013, je Komisija družbi Telefónica 23. julija 2019, tožeči stranki pa 5. novembra 2019 poslala dopis o ugotovljenih dejstvih. Ti sta nanj odgovorili 18. oktobra 2019 in 10. januarja 2020.
39      Komisija pred sprejetjem izpodbijanega sklepa ni izdala dodatnega obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah. V zvezi s tem je Komisija v točkah od 23 do 26 obrazložitve navedenega sklepa navedla, da zoper družbo Telefónica in tožečo stranko ne uveljavlja nobenega novega očitka. V navedenih točkah obrazložitve je poudarila, da je zgolj ponovno izračunala vrednost prodaje v skladu s sodbama z dne 28. junija 2016, Portugal Telecom/Komisija (T‑208/13, EU:T:2016:368), in z dne 28. junija 2016, Telefónica/Komisija (T‑216/13, EU:T:2016:369), ter da sta imeli stranki možnost predložiti pripombe o vseh novih dokazih, navedenih v dopisu o ugotovljenih dejstvih, tako da izpodbijani sklep ni bistveno spremenil same narave očitkov iz obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah iz leta 2011.
40      V zvezi s tem je treba spomniti, da razglasitev ničnosti akta Unije ne vpliva nujno na pripravljalna dejanja, saj se lahko postopek za nadomestitev akta, razglašenega za ničnega, načeloma nadaljuje prav od tam, kjer je nastala nezakonitost. Razglasitev ničnosti akta načeloma ne vpliva na veljavnost pripravljalnih ukrepov v zvezi s tem aktom, ki so se izvajali pred fazo, v kateri je bila ta napaka ugotovljena. Če se ugotovi, da razglasitev ničnosti ne vpliva na veljavnost predhodnih postopkovnih aktov, Komisija zgolj zaradi te razglasitve ničnosti zadevnim podjetjem ni dolžna poslati novega obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah (sodba z dne 6. julija 2017, Toshiba/Komisija, C‑180/16 P, EU:C:2017:520, točka 24).
41      Iz tega sledi, da veljavnost obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah iz leta 2011, ki je bilo poslano pred sprejetjem sklepa iz leta 2013, ni omajana s sodbo z dne 28. junija 2016, Portugal Telecom/Komisija (T‑208/13, EU:T:2016:368), s katero je bil navedeni sklep razglašen za ničen le v delu, v katerem je bil znesek globe, naložene tožeči stranki, določen na podlagi vrednosti prodaje, ki jo je upoštevala Komisija.
42      Zato sodba z dne 28. junija 2016, Portugal Telecom/Komisija (T‑208/13, EU:T:2016:368), ne nasprotuje upoštevanju navedb iz obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah iz leta 2011 v zvezi s področjem uporabe določbe, da bi se preverilo spoštovanje pravice tožeče stranke do obrambe v okviru postopka, v katerem je bil sprejet izpodbijani sklep.
43      Splošno sodišče pa ugotavlja, da razlage določbe, v skladu s katero so pripravljalni ukrepi prepovedani, ni mogoče šteti za nov očitek glede na očitke, ki so bili sporočeni v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah iz leta 2011, za spremembo teh očitkov ali za spremembo same narave kršitve v smislu sodne prakse, navedene v točki 35 zgoraj.
44      Čeprav v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah iz leta 2011 ni izrecno navedeno, da določba prepoveduje pripravljalne ukrepe, je treba tako razlago namreč uporabiti, prvič, glede na trajanje določbe, ki je prekratko, da bi se omogočil dejanski vstop na zadevne trge, in drugič, glede na besedilo določbe v angleški različici.
45      Kar zadeva trajanje določbe, kot sta na obravnavi potrdili tožeča stranka in Komisija, je bil zaradi ovir pri vstopu na zadevne trge, kot je obveznost pridobitve licence oziroma – če gre za prevzem obstoječega operaterja – obveznost pridobitve dovoljenja od pristojnega organa za varstvo konkurence, dejanski vstop v času trajanja določbe malo verjeten ali celo nemogoč, tako v obdobju, navedenem v določbi (od 27. septembra 2010 do 31. decembra 2011), kot v obdobju, ko se je določba uporabljala (od 27. septembra 2010 do 4. februarja 2011). Zato je določbo mogoče razlagati le tako, da prepoveduje tudi pripravljalne ukrepe za dejanski vstop, do katerega bi prišlo po prenehanju njene veljavnosti.
46      Tako razlago določbe potrjuje njeno besedilo v angleščini, ki je, kot je navedla Komisija, ne da bi ji kdo oporekal, jezik, v katerem je bil napisan sporazum. V angleški različici določbe je navedeno: „each party shall refrain from engaging or investing […] in any project in the telecommunications business.“ Izraz „engag[e]“ v skladu s Cambridge Dictionary pomeni „vključevati“, „ukvarjati se s čim“ („to become involved with something“), v skladu z Merriam Webster Dictionary pa „začeti in nadaljevati vodenje posla ali dejavnosti“ („to begin and carry on an enterprise or activity“). Določba torej strankama ne prepoveduje le vlaganja („invest“), ampak tudi začetek, ukvarjanje oziroma vključitev („engag[e]“) v projekt iz telekomunikacijskega sektorja pod pogoji, ki so navedeni v njej.
47      Zato je Komisija s tem, ko je v točkah 76 in 77 obrazložitve izpodbijanega sklepa izrecno navedla, da določba prepoveduje pripravljalne ukrepe, zgolj pojasnila njen namen ob upoštevanju trajanja določbe in njenega besedila v angleščini.
48      Iz navedenega izhaja, da Komisija s tem, da je določbo razlagala tako, da prepoveduje pripravljalne ukrepe, zoper stranki ni uveljavljala novega očitka, ni spremenila očitkov, posredovanih leta 2011, in ni spremenila same narave kršitve.
49      Zato Komisiji ni bilo treba sprejeti dodatnega obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah, da bi strankama dala možnost izjave glede navedene razlage.
50      Poleg tega je treba spomniti, da je Komisija določbo razlagala v smislu, da prepoveduje pripravljalne ukrepe, zato, da bi ponovno izračunala vrednost prodaje v skladu s sodbo z dne 28. junija 2016, Portugal Telecom/Komisija (T‑208/13, EU:T:2016:368). Določitev vrednosti prodaje pa ni navedena med elementi, glede katerih mora Komisija strankam dati možnost izjave.
51      V skladu s sodno prakso mora Komisija namreč za izpolnitev obveznosti spoštovanja pravice podjetij do izjave v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah izrecno navesti, da bo preučila, ali je zadevnim podjetjem treba naložiti globo, ter tudi navesti glavne dejanske in pravne dejavnike, ki bi lahko povzročili naložitev globe, kot so teža in trajanje domnevne kršitve ter dejstvo, da je bila kršitev storjena namerno ali iz malomarnosti. Iz te sodne prakse pa poleg tega izhaja, da Komisija v teh okoliščinah ni dolžna – potem ko navede pravne in dejanske dejavnike, na katere bo oprla izračun zneska glob – navesti načina, kako bo uporabila vsakega od teh dejavnikov pri določitvi višine globe (sodba z dne 6. julija 2017, Toshiba/Komisija, C‑180/16 P, EU:C:2017:520, točka 21).
52      Opredelitve storitev, pri katerih stranki nista potencialni konkurentki in katerih prodaje je treba zato izključiti iz izračuna globe, pa ni mogoče šteti za enega od glavnih dejanskih in pravnih dejavnikov, na katere bo Komisija oprla svoj izračun zneska globe. Pravica do izjave ne zajema takega dejavnika, povezanega z metodo določitve zneska globe (glej po analogiji sodbi z dne 28. junija 2005, Dansk Rørindustri in drugi/Komisija, C‑189/02 P, C‑202/02 P, od C‑205/02 P do C‑208/02 P in C‑213/02 P, EU:C:2005:408, točki 438 in 439, in z dne 6. julija 2017, Toshiba/Komisija, C‑180/16 P, EU:C:2017:520, točka 33).
53      Zato Komisiji ni bilo treba sprejeti dodatnega obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah, da bi strankama dala možnost izjave o določitvi vrednosti prodaje.
54      Poleg tega tožeča stranka Komisiji v bistvu očita, da ji ni dala možnosti, da na zaslišanju predstavi svoje argumente.
55      Res je, da pred sprejetjem izpodbijanega sklepa zaslišanja ni bilo. Tudi pred sprejetjem sklepa iz leta 2013 zaslišanja ni bilo.
56      V zvezi s tem je treba navesti, da člen 12 Uredbe Komisije (ES) št. 773/2004 z dne 7. aprila 2004 v zvezi z vodenjem postopkov Komisije v skladu s členoma [101] in [102 PDEU] (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 3, str. 81) določa, da Komisija da strankam, na katere je naslovila ugotovitve o možnih kršitvah, možnost, da predstavijo svoje dokazne razloge na ustnem zaslišanju, če tako zahtevajo v svojih pisnih vlogah.
57      Vendar je treba ugotoviti, da pravica do zaslišanja iz člena 12 Uredbe št. 773/2004 nastane šele, ko Komisija izda obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah. Glede dopisa o ugotovljenih dejstvih pravice do zaslišanja ni.
58      Ker torej Komisiji ni bilo treba sprejeti dodatnega obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah namesto dopisa o ugotovljenih dejstvih, ji pred sprejetjem izpodbijanega sklepa ni bilo treba opraviti zaslišanja.
59      Tožeča stranka vsekakor ni zahtevala zaslišanja pred sprejetjem izpodbijanega sklepa, kot to zahteva člen 12(1) Uredbe št. 773/2004. V okviru postopka, v katerem je bil sprejet sklep iz leta 2013, prav tako ni zahtevala zaslišanja.
60      Iz navedenega izhaja, da Komisija s tem, da ni sprejela dodatnega obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah namesto dopisa o ugotovljenih dejstvih, ni kršila niti pravice tožeče stranke do obrambe niti člena 27(1) Uredbe št. 1/2003.
61      Drugi tožbeni razlog je treba torej zavrniti.
1.      Tretji tožbeni razlog: napačna uporaba prava in napačna ugotovitev dejanskega stanja pri določitvi vrednosti prodaje
62      Tožeča stranka v okviru tretjega tožbenega razloga trdi, da je Komisija napačno uporabila pravo in napačno ugotovila dejansko stanje pri izbiri in uporabi merila za določitev storitev, glede katerih sta bili stranki potencialni konkurentki in ki naj bi jih bilo zato treba vključiti v določitev vrednosti prodaje v smislu točke 13 Smernic iz leta 2006.
63      Ta tožbeni razlog je razdeljen na dva dela, pri čemer se prvi nanaša na to, da je Komisija napačno uporabila pravo pri izbiri merila, ki omogoča presojo obstoja potencialne konkurence med strankama za določitev vrednosti prodaje, drugi pa na napačno uporabo prava in napačno ugotovitev dejanskega stanja s strani Komisije pri presoji obstoja potencialne konkurence med strankama na nekaterih trgih, zajetih z določbo.
a)      Prvi del: napačna uporaba prava s strani Komisije pri izbiri merila, ki omogoča presojo obstoja potencialne konkurence med strankama za določitev vrednosti prodaje
64      Tožeča stranka v okviru prvega dela trdi, da je Komisija napačno uporabila pravo, ker je obstoj potencialne konkurence med strankama presojala na podlagi merila nepremagljivih ovir pri vstopu.
65      V zvezi s tem tožeča stranka izpodbija stališče Komisije, da je treba za ugotovitev obstoja omejevanja zaradi cilja in za izračun zneska globe uporabiti isto merilo. Kar zadeva ugotovitev obstoja omejevanja zaradi cilja, naj bi iz točke 181 sodbe z dne 28. junija 2016, Portugal Telecom/Komisija (T‑208/13, EU:T:2016:368), izhajalo, da bi morala Komisija preučiti le, ali obstajajo ovire pri vstopu. Kar zadeva izračun zneska globe, naj neobstoj nepremagljivih ovir ne bi zadostoval za ugotovitev obstoja potencialne konkurence. Na ta obstoj naj bi bilo mogoče sklepati le na podlagi dokaza o dejanskih in konkretnih možnostih za vstop na zadevni trg. To naj bi izhajalo zlasti iz točk 230 in 243 sodbe z dne 28. junija 2016, Portugal Telecom/Komisija (T‑208/13, EU:T:2016:368), ter iz sodb z dne 30. januarja 2020, Generics (UK) in drugi (C‑307/18, EU:C:2020:52), z dne 29. junija 2012, E.ON Ruhrgas in E.ON/Komisija (T‑360/09, EU:T:2012:332), in z dne 12. decembra 2018, Servier in drugi/Komisija (T‑691/14, EU:T:2018:922).
66      Tožeča stranka iz tega sklepa, da bi morala Komisija na podlagi dejanskih elementov, ki ji jih je predložila, preučiti, ali je bila družba Telefónica, ki ni bila prisotna na nobenem od portugalskih trgov, zajetih z določbo na dan 27. septembra 2010, v obdobju, ko se je ta določba uporabljala, to je med 27. septembrom 2010 in 4. februarjem 2011, potencialna konkurentka. Po mnenju tožeče stranke bi morala Komisija torej ugotoviti, ali so obstajale nepremagljive ovire pri vstopu na navedene trge in, v nasprotnem primeru, ali so obstajale dejanske in konkretne možnosti za družbo Telefónica, da vstopi na enega od teh trgov. Zato naj bi Komisija s tem, da je pri ugotavljanju, ali sta stranki v položaju potencialne konkurence za namen izračuna globe, zgolj preučila, ali so obstajale nepremagljive ovire, napačno uporabila pravo.
67      Komisija prereka trditve tožeče stranke.
68      Navesti je treba, da je Komisija v izpodbijanem sklepu in v sklepu iz leta 2013 uporabila Smernice iz leta 2006.
69      V točki 13 navedenih smernic je navedeno, da bo „[z]a določitev osnovnega zneska globe, ki se naloži, Komisija uporabila vrednost prodaje blaga ali storitev podjetja, neposredno ali posredno povezane s kršitvijo, v upoštevnem geografskem območju znotraj ozemlja EGP“.
70      V skladu s sodno prakso velja, da čeprav pojma vrednosti prodaj iz te točke 13 seveda ni mogoče razširiti tako, da bi zajemal prodaje zadevnega podjetja, ki ne spadajo, neposredno ali posredno, v okvir očitanega omejevalnega sporazuma, bi vseeno ogrožalo cilj, ki mu sledi ta določba, če bi se za ta pojem štelo, da se nanaša le na promet, ustvarjen samo s prodajami, za katere je dokazano, da je ta omejevalni sporazum nanje resnično vplival (sodba z dne 19. marca 2015, Dole Food in Dole Fresh Fruit Europe/Komisija, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, točka 148).
71      Iz te ugotovitve izhaja, da je treba iz vrednosti prodaje, ki je predmet dane kršitve, izključiti prodajo storilca navedene kršitve na trgu, ki ni odprt za konkurenco, kot je ta, ki je obravnavan v sodbi z dne 29. junija 2012, E.ON Ruhrgas in E.ON/Komisija (T‑360/09, EU:T:2012:332, točki 105 in 155), ker na tak trg ne more vplivati protikonkurenčno ravnanje iz člena 101 PDEU, in tudi prodajo, ki jo opravi eden od udeležencev omejevalnega sporazuma na trgih, na katerih drugi udeleženci tega omejevalnega sporazuma niso prisotni in jih ni mogoče šteti za potencialne konkurente (sodba z dne 25. marca 2021, Lundbeck/Komisija, C‑591/16 P, EU:C:2021:243, točka 188).
72      V obravnavanem primeru je Komisija v sklepu iz leta 2013 pri določanju vrednosti prodaje v smislu točke 13 Smernic iz leta 2006 upoštevala storitve, zajete z določbo, in sicer elektronske komunikacijske storitve in televizijske storitve v Španiji in na Portugalskem, razen svetovnih telekomunikacijskih storitev in storitev mednarodnega prenosa na debelo. Za vsako stranko je upoštevala samo vrednost njene prodaje v svoji državi izvora.
73      Splošno sodišče pa je v sodbi z dne 28. junija 2016, Portugal Telecom/Komisija (T‑208/13, EU:T:2016:368), člen 2 sklepa iz leta 2013 razglasilo za ničen v delu, v katerem je bil določen znesek globe, naložene tožeči stranki, toda le v delu, v katerem je bil ta znesek določen na podlagi vrednosti prodaje, ki jo je upoštevala Komisija. Razlog za razglasitev ničnosti je, da Komisija ni preučila dejanskih elementov, ki sta jih stranki predložili, da bi dokazali, da glede nekaterih storitev nista bili v položaju potencialne konkurence. Splošno sodišče je namreč v tej sodbi razsodilo, da je treba storitve, glede katerih stranki nista bili v položaju potencialne konkurence, izključiti iz določitve vrednosti prodaje v smislu točke 13 Smernic iz leta 2006, ker niso bile neposredno ali posredno povezane s kršitvijo.
74      Komisija je torej v izpodbijanem sklepu ponovno izračunala vrednost prodaje, tako da je izključila prodajo storitev, glede katerih je štela, da stranki nista v položaju potencialne konkurence, to je storitve veleprodajnega (fizičnega) dostopa do omrežne infrastrukture, veleprodajne storitve digitalnega televizijskega oddajanja in veleprodajne storitve analognega prizemnega televizijskega oddajanja.
75      V zvezi s tem tožeča stranka trdi, da Komisija pri presoji, ali sta bili stranki potencialni konkurentki za namen določitve vrednosti prodaje, ne bi smela zgolj ugotoviti neobstoja ovir pri vstopu, temveč bi morala dokazati, da je imela družba Telefónica dejanske in konkretne možnosti za to, da vstopi na zadevne trge na Portugalskem.
76      Takih trditev ni mogoče sprejeti.
77      Splošno sodišče je namreč v sodbi z dne 28. junija 2016, Portugal Telecom/Komisija (T‑208/13, EU:T:2016:368), vprašanje obstoja in upoštevnosti potencialne konkurence med strankama obravnavalo dvakrat, najprej v zvezi z ugotovitvijo kršitve in nato v zvezi z izračunom globe.
78      V zvezi z ugotovitvijo kršitve je Splošno sodišče v točki 174 sodbe z dne 28. junija 2016, Portugal Telecom/Komisija (T‑208/13, EU:T:2016:368), navedlo, da je treba pri presoji, ali določba pomeni omejevanje konkurence zaradi cilja, upoštevati zlasti gospodarski in pravni okvir, v katerega je umeščena, ter presojo navedenega okvira opraviti ob upoštevanju dejanskih pogojev delovanja in struktur zadevnih trgov. V skladu s točko 181 sodbe z dne 28. junija 2016, Portugal Telecom/Komisija (T‑208/13, EU:T:2016:368), pa Komisiji ob obstoju sporazuma o razdelitvi trgov „ni treba analizirati strukture zadevnega trga in vprašanja, ali bi vstop na ta trg za vsako od strank pomenil ekonomsko uspešno strategijo, […] temveč mora preučiti, ali obstajajo nepremagljive ovire za vstop na trg, ki bi izključevale vsakršno potencialno konkurenco“.
79      V zvezi z izračunom globe je Splošno sodišče v točkah 239 in 241 sodbe z dne 28. junija 2016, Portugal Telecom/Komisija (T‑208/13, EU:T:2016:368), menilo, da je treba iz določitve vrednosti prodaje v smislu točke 13 Smernic iz leta 2006 izključiti prodajo, ki ni v neposredni ali posredni zvezi s kršitvijo. V skladu s točkama 230 in 243 te sodbe pa je bila prodaja, ki ni bila v neposredni ali posredni zvezi s kršitvijo, prodaja storitev, ki niso spadale na področje uporabe določbe, to je prodaja storitev, glede katerih stranki nista bili v položaju potencialne konkurence.
80      Vendar Splošno sodišče v sodbi z dne 28. junija 2016, Portugal Telecom/Komisija (T‑208/13, EU:T:2016:368), ni pojasnilo, katero merilo omogoča presojo obstoja potencialne konkurence za namen izračuna globe, medtem ko je navedlo, da je za ugotovitev kršitve merilo, ki omogoča presojo obstoja take konkurence, merilo nepremagljivih ovir pri vstopu na trg.
81      Komisija je v izpodbijanem sklepu opredelila to merilo. V točkah 58 in 71 obrazložitve tega sklepa je menila, da je merilo, ki omogoča presojo potencialne konkurence, pri ugotavljanju kršitve in pri izračunu zneska globe enako, in da gre pri tem merilu za merilo obstoja nepremagljivih ovir pri vstopu, ne pa za merilo dejanskih in konkretnih možnosti vstopa.
82      Navesti pa je treba, da če bi se v obravnavanem primeru od Komisije zahtevalo, da pri določanju vrednosti prodaje stori več kot zgolj preuči nepremagljive ovire pri vstopu, da bi ugotovila, ali imajo stranke dejanske in konkretne možnosti za vstop na trg, bi bila Komisiji s tem pri izračunu globe naložena obveznost, ki je ta pri ugotavljanju kršitve nima.
83      Iz sodne prakse, na katero je bilo opozorjeno v točki 181 sodbe z dne 28. junija 2016, Portugal Telecom/Komisija (T‑208/13, EU:T:2016:368), izhaja, da Komisiji ob obstoju liberaliziranega trga, kakršen je v obravnavanem primeru, ni treba analizirati strukture zadevnega trga in vprašanja, ali bi vstop na ta trg za vsako od strank pomenil ekonomsko uspešno strategijo, temveč mora preučiti, ali obstajajo nepremagljive ovire za vstop na trg, ki bi izključevale vsakršno potencialno konkurenco.
84      Poleg tega, kot je Splošno sodišče navedlo v točki 240 sodbe z dne 28. junija 2016, Portugal Telecom/Komisija (T‑208/13, EU:T:2016:368), iz točke 64 sodbe z dne 3. septembra 2009, Prym in Prym Consumer/Komisija (C‑534/07 P, EU:C:2009:505), izhaja, da Komisiji glede metode izračuna glob ni mogoče naložiti obveznosti, ki je na podlagi uporabe člena 101 PDEU nima, če ima zadevna kršitev protikonkurenčni cilj.
85      Iz tega sledi, da Komisiji za namen izračuna globe na podlagi sodbe z dne 28. junija 2016, Portugal Telecom/Komisija (T‑208/13, EU:T:2016:368), ni bilo treba ugotoviti, ali sta stranki imeli dejanske in konkretne možnosti za vstop na zadevne trge, ker ji taka obveznost za namen uporabe člena 101 PDEU ni bila naložena.
86      Trditve tožeče stranke, da je merilo dejanskih in konkretnih možnosti edino merilo, ki je združljivo zlasti s sodbama z dne 30. januarja 2020, Generics (UK) in drugi (C‑307/18, EU:C:2020:52, točke od 36 do 38 in 58), in z dne 25. marca 2021, Lundbeck/Komisija (C‑591/16 P, EU:C:2021:243, točki 54 in 55), ni mogoče sprejeti. Obe sodbi se namreč nanašata na presojo obstoja potencialne konkurence za namen ugotavljanja kršitve, in ne, kot v obravnavanem primeru, za namen izračuna globe.
87      Iz zgoraj navedenega izhaja, da Komisija ni napačno uporabila prava s tem, da je pri presoji, ali med strankama obstaja potencialna konkurenca za namen izračuna globe, uporabila merilo nepremagljivih ovir pri vstopu.
88      Prvi del tretjega tožbenega razloga je treba torej zavrniti.
a)      Drugi del: napačna uporaba prava in napačna ugotovitev dejanskega stanja s strani Komisije pri presoji obstoja potencialne konkurence med strankama na nekaterih trgih, zajetih z določbo
89      Tožeča stranka v okviru drugega dela tretjega tožbenega razloga trdi, da je Komisija napačno uporabila pravo in napačno ugotovila dejansko stanje pri presoji potencialne konkurence, prvič, na trgih fiksne telefonije, drugič, na trgih zakupljenih vodov, tretjič, na trgih mobilne telefonije, četrtič, na trgih dostopa do interneta in, petič, na trgu plačljivih televizijskih storitev na drobno.
[…]
Iz teh razlogov je
SPLOŠNO SODIŠČE (šesti senat)
razsodilo:
1.      Tožba se zavrne.
2.      Družbi Pharol, SGPS SA se naloži plačilo stroškov.
Costeira
Öberg
Zilgalvis
Razglašeno na javni obravnavi v Luxembourgu, 2. oktobra 2024.
Podpisi
*      Jezik postopka: portugalščina.
1      Navedene so le točke te sodbe, za katere Splošno sodišče meni, da je njihova objava koristna.