62007CC0102
CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL
DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
prezentate la 16 ianuarie 2008 (
1
)
Cauza C-102/07
adidas AG și adidas Benelux BV
împotriva
Marca Mode CV și alții
„Mărci — Articolul 5 alineatul (1) litera (b) și alineatul (2), precum și articolul 6 alineatul (1) litera (b) din Directiva 89/104/CEE — Cerință de disponibilitate — Mărci figurative constituite din trei benzi — Motive constituite din două benzi utilizate de concurenți ca element de decor — Critică întemeiată pe atingerea adusă mărcii și pe diluția acesteia”
I — Introducere
1.
Renumitul producător de echipamente sportive Adidas AG (denumit în continuare „Adidas”) și filiala olandeză a acestuia se află din nou (
2
) în conflict cu alte societăți în ceea ce privește utilizarea anumitor semne similare binecunoscutei sale mărci constituite din trei benzi, acuzând aceste societăți că ar fi adus atingere drepturilor de proprietate industrială ale căror titulare sunt cu privire la această marcă.
2.
De data aceasta, Adidas opune marca proprie altor vânzători ai acestui tip de articole de îmbrăcăminte care doresc să utilizeze două benzi de culoare contrastantă pentru a disimula și pentru a consolida cusăturile respectivelor articole de îmbrăcăminte. În acest context, cererea formulată de Hoge Raad der Nederlanden (Țările de Jos) privește aplicarea cerinței disponibilității în vederea delimitării exercitării drepturilor titularului unei mărci.
3.
Este în discuție, în fond, o luptă pentru a-și deschide drum pe o piață caracterizată de rivalități feroce, alimentate de câștigurile importante scontate de întreprinderi. Înțelegem, astfel, că ceea ce ar putea părea o banalitate în ochii unui observator neavizat, respectiv lupta pentru a acapara două sau trei benzi suprapuse și colorate într-un anumit mod, prezintă o importanță crucială atunci când conflictul are loc în domeniul echipamentului sportiv.
4.
În universul competiției la nivel înalt, triumful vedetelor susținute, desigur, prin sume importante de fabricanții de tricouri și de pantofi de sport le furnizează acestora cea mai bună publicitate; cu toate acestea, există atleți care au alergat chiar și pe distanțe lungi cu picioarele goale, precum etiopianul Abebe Bikila (
3
).
II — Cadrul juridic
5.
Cu titlu introductiv, trebuie precizat că, având în vedere similitudinea cuprinsului Directivei 89/104/CEE (
4
) (denumită în continuare „directiva”) și al Regulamentului (CE) nr. 40/94 privind marca comunitară (
5
) (denumit în continuare „regulamentul”), este oportună trimiterea, în vederea interpretării directivei, la unele hotărâri ale Curții privind dispozițiile regulamentului citat (
6
).
6.
Articolul 2 din directivă, intitulat „Semne care pot să constituie o marcă”, permite înregistrarea tuturor semnelor apte de o reprezentare grafică, în special cuvintele, inclusiv numele de persoane, desenele, literele, cifrele, forma produsului sau a ambalajului său, cu condiția ca astfel de semne să fie capabile să distingă produsele sau serviciile unei întreprinderi de cele ale altor întreprinderi.
7.
Articolul 3, intitulat „Motivele de refuz sau de nulitate”, cuprinde, la alineatul (1), o listă exhaustivă a acestor motive:
„(1)   Sunt refuzate înregistrării sau pot să fie declarate nule, dacă sunt înregistrate:
(a)
semnele care nu pot constitui o marcă;
(b)
mărcile fără caracter distinctiv;
(c)
mărcile care sunt compuse exclusiv din semne sau indicii putând servi, în comerț, pentru a desemna felul, calitatea, cantitatea, destinația, valoarea, proveniența geografică sau data fabricației produsului sau a prestării de servicii sau alte caracteristici ale acestora;
(d)
mărcile care sunt compuse exclusiv din semne sau indicii devenite uzuale în limbajul curent sau în practicile bona fide și constante ale comerțului;
(e)
semnele constituite exclusiv:
—
din forma impusă de chiar natura produsului;
—
din forma produsului necesar obținerii unui rezultat tehnic;
—
din forma care dă valoare substanțială produsului;
[…]”
8.
Articolul 3 alineatul (3) reglementează așa-numita dobândire a unui caracter distinctiv prin utilizarea mărcii, după cum urmează:
„Unei mărci nu i se refuză înregistrarea sau, dacă este înregistrată, nu poate fi declarată nulă în conformitate cu alineatul (1) litera (b), (c) sau (d) dacă, înainte de data cererii de înregistrare și după utilizarea ei, aceasta a dobândit un caracter distinctiv. În plus, statele membre pot prevedea ca prezenta dispoziție să se aplice și atunci când caracterul distinctiv a fost dobândit după cererea de înregistrare sau după înregistrare.”
9.
Intitulat „Drepturi conferite de marcă”, articolul 5 din directivă descrie ansamblul prerogativelor care revin titularului dreptului de proprietate industrială; alineatele (1) și (2) sunt redactate, printre altele, după cum urmează:
„(1)   Marca înregistrată conferă titularului său următoarele drepturi exclusive. Titularul este îndreptățit să interzică oricărui terț să utilizeze, fără consimțământul său, în cadrul comerțului:
(a)
un semn identic mărcii pentru produse sau servicii identice cu cele pentru care aceasta este înregistrată;
(b)
un semn pentru care, din cauza identității sau a similitudinii sale cu marca și din cauza identității sau a similitudinii produselor sau a serviciilor aflate sub incidența mărcii și a semnului, există în mintea publicului un risc de confuzie care conține riscul de asociere între semn și marcă;
(2)   Orice stat membru poate de asemenea să prevadă că titularul este îndreptățit să interzică oricărui terț să utilizeze, fără consimțământul său, în comerț, orice semn identic sau similar mărcii pentru produse sau servicii care nu sunt similare celor pentru care marca este înregistrată, atunci când marca aceasta se bucură de renume în statul membru în cauză și când prin utilizarea semnului obține foloase necuvenite din caracterul distinctiv sau din renumele mărcii ori aduce atingere acestora.”
10.
În schimb, directiva consacră articolul 6 „limitării efectelor mărcii”; alineatul (1), relevant în cadrul prezentei întrebări preliminare, prevede următoarele:
„(1)   Dreptul conferit de marcă nu permite titularului său să interzică unui terț utilizarea, în cadrul comerțului,
(a)
a numelui și a adresei sale;
(b)
a indicațiilor privind felul, calitatea, cantitatea, destinația, valoarea, originea geografică sau data fabricației produsului sau a prestării serviciului sau a altor caracteristici ale acestora;
(c)
a mărcii, atunci când aceasta se impune pentru indicarea destinației unui produs sau unui serviciu, în special ca accesorii sau piese detașate,
atât timp cât sunt folosite conform practicilor loiale în domeniul industrial sau comercial.”
III — Situația de fapt din acțiunea principală și întrebările preliminare
11.
Adidas AG este, ca urmare a aproximativ șapte înregistrări efectuate în Benelux, precum și la nivel internațional, titulara în Benelux a unor mărci figurative constând, fiecare, într-un motiv cu trei benzi verticale paralele, de aceeași lățime, aplicate lateral pe toată lungimea umerilor, a mânecilor și a picioarelor și/sau pe cusăturile laterale ale articolelor de îmbrăcăminte, benzi a căror culoare contrastează cu principala culoare a respectivelor articole de îmbrăcăminte. Mărcile au fost înregistrate pentru articole de îmbrăcăminte pentru sport și activități recreative.
12.
Întreprinderea germană menționată anterior, care a acordat o licență exclusivă pentru distribuirea produselor sale în Benelux filialei sale Adidas BV (denumite în continuare, ambele, „Adidas”), se află în conflict cu privire la drepturile sale cu întreprinderile din sectorul textil Marca Mode, C&A Nederland (denumită în continuare „C&A”), Hennes & Mauritz Netherlands BV (denumită în continuare „H&M”) și Vendex KBB Nederland BV (denumită în continuare „Vendex”) (denumite în continuare, împreună, „cele patru societăți pârâte”), care sunt de asemenea stabilite în Țările de Jos.
13.
În 1986, Adidas a constatat că Marca Mode și C&A au început să vândă articole de îmbrăcăminte pentru sport și activități recreative pe care figurau două benzi verticale paralele a căror culoare contrasta cu principala culoare a articolului de îmbrăcăminte (negru/alb).
14.
În mod neîndoielnic, anterior litigiilor, au existat unele discuții între întreprinderile rivale, întrucât reiese din decizia de trimitere că, înainte de se angaja într-o luptă judiciară, Marca Mode și C&A nu erau dispuse să renunțe la utilizarea celor două benzi verticale paralele contrastante.
15.
În cadrul unei proceduri privind măsurile provizorii împotriva H&M și într-o altă procedură pe fond împotriva Marca Mode și C&A, ambele introduse în fața Rechtbank Breda (Tribunalul Regional Breda, denumit în continuare „Rechtbank”), recurenta, invocând atingerea adusă drepturilor sale de proprietate industrială, a solicitat interzicerea și renunțarea la utilizarea unui semn constând în marca figurativă cu trei benzi și a oricărui alt semn asemănător mărcii figurative înregistrate de Adidas, precum motivul cu două benzi descris anterior, utilizat de cele patru societăți pârâte.
16.
Atât H&M, cât și Marca Mode, C&A și Vendex s-au opus acestor cereri. Mai întâi pe cale reconvențională, iar apoi printr-o cerere separată, cele patru societăți pârâte au solicitat Rechtbank să declare că sunt libere să utilizeze două benzi pentru a decora articolele de îmbrăcăminte pentru sport și activități recreative.
17.
Judecătorul delegat cu luarea măsurilor provizorii, prin Decizia din 2 octombrie 1997, precum și Rechtbank, sesizat cu fondul cauzelor, prin hotărârea interlocutorie din 13 octombrie 1998, au constatat că aceste societăți încalcă, sub anumite aspecte, drepturile societății Adidas asupra mărcii.
18.
Cele patru societăți pârâte au declarat apel împotriva celor două decizii menționate în fața Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch (Curtea de apel Hertogenbosch, denumită în continuare „Gerechtshof”), care a pronunțat din oficiu conexarea tuturor procedurilor.
19.
Prin Hotărârea pronunțată la 29 martie 2005, această instanță a respins cererile formulate de Adidas și cererile reconvenționale formulate de Marca Mode și C&A, precum și cererile formulate de cele patru societăți pârâte în cadrul procedurii separate, anulând astfel Decizia din 2 octombrie 1997.
20.
Gerechtshof s-a pronunțat, pe fond, în sensul în care comportamentul celor patru societăți pârâte nu aduce atingere drepturilor asupra mărcii invocate de Adidas; cu toate acestea, instanța nu a admis cererile de hotărâre declarativă privind utilizarea celor două benzi, pentru motivul că cererile respective au un obiect atât de general, încât nu țin deloc seama de întinderea protecției acordate unei mărci, aceasta nefiind fixă, ci, dimpotrivă, depinzând de anumite împrejurări care se pot schimba în timp și în spațiu și care trebuie examinate pentru a se stabili existența unei atingeri.
21.
Potrivit Gerechtshof, nu este necesar ca marca cu trei benzi să fie considerată puternică în sine, întrucât, luată ca atare, i se pot atribui prea puține calități distinctive. Cu toate acestea, în 1996, în urma eforturilor publicitare depuse de Adidas, semnul ar fi dobândit caracter distinctiv prin utilizare, fapt care ar avea drept consecință o protecție extinsă. Totuși, acest lucru nu ar însemna că protecția respectivă se întinde asupra altor motive cu benzi sau asupra unor motive simple cu benzi, întrucât acestea ar trebui să rămână disponibile pentru terți ca semne obișnuite care, prin natura lor, nu pot fi monopolizate.
22.
Adidas a introdus recurs în fața Hoge Raad împotriva hotărârii pronunțate de Gerechtshof, considerând-o greșită. Recunoscând importanța disponibilității pentru terți care, potrivit jurisprudenței Curții, trebuie luată în considerare printre motivele absolute de refuz prevăzute la articolul 3 din Directiva 89/104, Adidas nu dorește, cu toate acestea, să înceapă o nouă dezbatere privind semnificația cerinței disponibilității pentru a se stabili protecția de care beneficiază marca atunci când semnul nu intră sub incidența unuia dintre motivele de refuz prevăzute la articolul 3 menționat anterior.
23.
Hoge Raad consideră, în cadrul recursului, ca fiind cert faptul că marca cu trei benzi a societății Adidas a dobândit un caracter puternic distinctiv prin utilizare; în schimb, are îndoieli cu privire la întinderea protecției unei mărci constând într-un semn care nu prezintă un caracter distinctiv intrinsec în sensul articolului 3 alineatul (1) litera (c) din Directiva 89/104, dar care a dobândit un astfel de caracter prin utilizare și care, ulterior, a fost înregistrată ca atare; în special, această instanță solicită să se stabilească dacă este necesar să se țină cont de interesul general de a nu restrânge în mod nejustificat disponibilitatea anumitor semne pentru ceilalți operatori economici ce oferă produsele și serviciile în cauză („Freihaltebedürfnis”, „cerința disponibilității”).
24.
În aceste condiții, Hoge Raad der Nederlanden a suspendat procedura și a adresat Curții următoarele întrebări preliminare:
„1)
Pentru determinarea întinderii protecției unei mărci care nu constă decât într-un semn care nu prezintă un caracter distinctiv intrinsec sau într-un semn ori o indicație care corespund cazurilor prevăzute la articolul 3 alineatul (1) litera (c) din Directiva 89/104, dar care a dobândit caracter distinctiv prin utilizare și a fost înregistrată ca atare, este necesar să se țină seama de interesul general de a nu restrânge în mod nejustificat disponibilitatea anumitor semne pentru ceilalți operatori economici ce oferă produsele și serviciile în cauză («Freihaltebedürfnis»)?
2)
În cazul în care se răspunde afirmativ la prima întrebare: se schimbă situația în această privință în cazul în care semnele în cauză, a căror disponibilitate se cere garantată, sunt considerate de publicul interesat semne distinctive ale unor produse sau drept simple elemente de decor ale acestora?
3)
În cazul în care se răspunde afirmativ la prima întrebare: se schimbă situația, în această privință, după cum semnul contestat de titularul mărcii este lipsit de caracter distinctiv în sensul articolului 3 alineatul (1) litera (b) din Directiva 89/104 sau acesta constă într-o indicație dintre cele prevăzute la articolul 3 alineatul (1) litera (c) din directivă?”
IV — Procedura în fața Curții
25.
Decizia de trimitere a fost depusă la grefa Curții la 21 februarie 2007. Marca Mode, H&M, Adidas, guvernul italian și cel al Regatului Unit, precum și Comisia Comunităților Europene au depus observații scrise în termenul prevăzut la articolul 23 din Statutul Curții de Justiție.
26.
La ședința din 6 decembrie 2007 au asistat reprezentanții societăților Adidas, Marca Mode și H&M, precum și agenții guvernului italian, cei ai executivului Regatului Unit și cei ai Comisiei, pentru a-și prezenta observațiile orale.
V — Analiza întrebărilor preliminare
A — Expunerea problemei
27.
Decizia de trimitere ridică problema domeniului de aplicare al protecției mărcilor; răspunsul presupune analiza limitelor exercitării prerogativelor conferite de acest titlu de proprietate industrială în temeiul articolelor 5 și 6 din directivă.
28.
Marca în cauză a dobândit un caracter distinctiv prin utilizarea sa de către Adidas, astfel cum reiese din decizia de trimitere, de aceea este de asemenea necesară aplicarea prevederilor privind mărcile sau semnele a căror înregistrare, potrivit articolului 3 alineatul (1) literele (b), (c) și (d) din directivă, trebuie refuzată.
29.
Cu toate acestea, din moment ce Hoge Raad pune accentul în special pe cerința disponibilității în calitate de criteriu hermeneutic util, eventual, în scopul interpretării dispozițiilor citate, articolul 6 alineatul (1) litera (b) din directivă prezintă o importanță deosebită pentru soluționarea litigiului, întrucât nu privește numai regimul limitelor dreptului asupra mărcii, ci prezintă de asemenea, din punctul de vedere al modului său de redactare, asemănări cu articolul 3 alineatul (1) litera (c) din directivă cu privire la mărcile descriptive.
30.
În acest context, trebuie să se atragă atenția instanței de trimitere cu privire la necesitatea de a se stabili dacă, în cadrul acțiunii principale, semnul Adidas intră sub incidența dispozițiilor de la litera (b) sau de la litera (c) a articolului 3 alineatul (1) din directivă, deoarece, spre deosebire de situațiile prevăzute la această din urmă literă, motivul de refuz al înregistrării sau de nulitate, dacă este cazul, prevăzut la prima literă citată, nu se află printre limitele dreptului asupra mărcii la care se referă articolul 6 alineatul (1). Rezultă că diferențierea între situația în care semnul era, inițial, lipsit de caracter distinctiv [prevăzută la articolul 3 alineatul (1) litera (b) din directivă] și cea în care semnul descrie anumite indicații privind produsul [articolul 3 alineatul (1) litera (c) din directivă] nu este lipsită de importanță. Or, o astfel de analiză, dată fiind natura sa de fapt, este de competența exclusivă a Hoge Raad sau, în cazul în care acesteia îi este interzisă stabilirea faptelor în stadiul recursului, instanței a quo.
31.
Având în vedere strânsa legătură dintre aceste ipoteze, împărtășim punctul de vedere al guvernului italian, care le abordează concomitent și își concentrează atenția pe prima dintre ele, prin care Înalta instanță olandeză solicită să se stabilească, în esență, dacă interesul general de a conserva disponibilitatea unui semn concret reprezintă un element de interpretare a razei de acțiune a drepturilor conferite de marcă titularului în cadrul unei proceduri angajate ca urmare a atingerii aduse respectivului titlu de proprietate industrială.
32.
Cu toate că s-a referit în mod repetat la cerința disponibilității, Curtea (
7
), cu excepția unei erori sau omisiuni din partea noastră, nu a efectuat niciodată o analiză detaliată a acestei instituții juridice de origine germană, fapt care ne conduce la efectuarea unei analize exhaustive care depășește simpla definiție prezentată în cadrul altor concluzii.
B — Considerații introductive: cu privire la cerința disponibilității
1. Origine: dreptul german
33.
În cadrul concluziilor pe care le-am prezentat în cauza Koninklijke KPN Nederland (
8
), ne-am referit la „așa-numita cerință a disponibilității din doctrina germană”, care prevede existența „– pe lângă impedimentele privind eventuala lipsă a caracterului distinctiv – a unor considerații de interes public care recomandă limitarea posibilităților de înregistrare a anumitor semne, pentru ca acestea să poată fi utilizate liber de toți operatorii economici” (
9
).
34.
De aici reiese, pe de o parte, originea germană a acestui principiu, limbă din care provine chiar și denumirea sa („Freihaltebedürfnis”) (
10
) și, pe de altă parte, legătura sa strânsă cu interesul general. Cu toate acestea, în scopul unei mai bune înțelegeri a acestui principiu de drept național și a semnificației sale în cadrul sistemului comunitar, este indicat să aprofundăm prezentarea evoluției sale în cadrul celor două ordini juridice.
35.
Cercetarea începuturilor termenului „Freihaltebedürfnis” trimite la perioada în care fosta Lege germană privind mărcile (Warenzeichengesetz, denumită în continuare „WZG”) (
11
) era în vigoare. În practică, se aprecia că articolul 4 alineatul 2 punctul 1 din această lege era redactat în mod excesiv de restrictiv, din moment ce se limita la a interzice înregistrarea semnelor compuse exclusiv din cifre, din litere sau din cuvinte care cuprindeau indicații cu privire la categoria, perioada, locul producției, caracteristicile, destinația, prețul, cantitatea sau la greutatea mărfii (
12
).
36.
Cu scopul de a soluționa anumite dificultăți, jurisprudența a intervenit pentru a lărgi sfera semnelor care nu pot fi înregistrate la toate semnele a căror atribuire individuală sub forma unui monopol ar fi considerată contrară intereselor concurenților (
13
); acest fapt a avut repercusiuni asupra examinării cererilor de mărci, întrucât refuzul întemeiat pe cerința disponibilității dispensa oficiul german de a cerceta dacă semnul dorit prezintă un caracter distinctiv (
14
).
37.
Interpretarea tradițională germană a alăturat principiului disponibilității trei adjective, cerând ca acesta să fie concret, actual și serios (
15
). Prin intermediul calificativelor, aceasta urmărea să garanteze că principiul respectiv nu se aplică decât produselor și serviciilor asociate cererii de înregistrare (caracterul concret), că nu reprezintă o simplă ipoteză sau un risc eventual, chiar dacă ar fi trebuit să se accepte un risc viitor întemeiat pe date reale și certe (actualitatea) și că prezintă un nivel ridicat de gravitate și de importanță (seriozitate) (
16
).
38.
Ca urmare a acestei jurisprudențe și practici administrative (
17
) germane, solicitantul unei mărci era obligat să facă dovada atât a caracterului distinctiv al semnului, cât și a absenței necesității ca semnul respectiv să fie rezervat pentru uzul tuturor concurenților (
18
).
39.
În sinteză, în dreptul german al mărcilor, Freihaltebedürfnis devenise o condiție nescrisă a unei cereri (
19
), de origine jurisprudențială și care se adăuga condițiilor legale prevăzute de WZG.
40.
Schimbarea legislativă care a avut loc în 1995, odată cu intrarea în vigoare a noii legi germane privind mărcile, la 1 ianuarie 1995, care s-a inspirat din directivă, a influențat redactarea articolului 4 alineatul 2 din WZG, motivele absolute de refuz fiind transferate la articolul 8 din noua lege.
2. Incompatibilitatea cu dreptul comunitar
41.
În 1997, Landgericht München I (Curtea Regională nr. 1 din München) a adresat Curții întrebări preliminare în cauza Windsurfing Chiemsee (
20
). În lumina textului normativ din 1995, nu este deloc surprinzător faptul că instanța bavareză s-a interesat, printre alte elemente, cu privire la compatibilitatea noțiunii de Freihaltebedürfnis cu prevederea de la articolul 3 alineatul (1) litera (c) din directivă.
42.
După cum se știe, litigiul viza indicațiile de proveniență geografică, fapt care nu diminuează cu nimic nici importanța, nici greutatea afirmației Curții potrivit căreia „[…] aplicarea articolului 3 alineatul (1) litera (c) din directivă nu depinde de existența unei cerințe de disponibilitate […] concretă, actuală sau serioasă în sensul jurisprudenței germane […]” (
21
) – declarație care nu a trecut neobservată în doctrina germană (
22
).
43.
Curtea nu a respins însă în întregime teoria Freihaltebedürfnis, recunoscând astfel legătura acesteia cu interesul general care stă la baza normei a cărei interpretare a solicitat-o instanța din München menționată (
23
). S-au pus astfel bazele teoriei potrivit căreia refuzul înregistrării semnelor descriptive sau a indicațiilor prevăzute la articolul 3 alineatul (1) litera (c) din directivă corespunde ideii de a se împiedica monopolizării lor, astfel încât să nu se nesocotească aspirația legitimă a societății de a le utiliza liber (
24
).
44.
Ulterior, jurisprudența comunitară a subliniat în mod repetat necesitatea aplicării principiului disponibilității, inerent interesului general, precizând cadrul acestuia prin referire la obiectivul urmărit de dispoziția menționată anterior, respectiv de a permite tuturor utilizarea liberă a semnelor sau a indicațiilor atunci când se soluționează o cerere de înregistrare (
25
), și a transpus această teorie la literele (b) și (e) ale aceluiași articol 3 (
26
).
45.
În acest stadiu, trebuie încheiată analiza cerinței disponibilității, în măsura în care nu pare a fi deloc utilă exprimarea unei poziții asupra unor aspecte secundare, care nu influențează analiza întrebărilor preliminare adresate de Hoge Raad și care ar putea afecta înțelegerea prezentelor concluzii. Acum, rămâne de analizat, cu ajutorul cunoștințelor relevante dobândite cu privire la această instituție juridică, articolul 6 din directivă, cercetând prin ce mijloc își găsește aplicarea această figură pretoriană atașată interesului general.
C — Interpretarea articolului 6 alineatul (1) din directivă
46.
Înainte de a începe examinarea acestei dispoziții, trebuie menționat că nu ne convinge ideea de a căuta soluția acțiunii principale prin restrângerea analizei întrebărilor preliminare la simpla interpretare a articolului 5 din directivă, astfel cum ne invită recurentele și guvernul Regatului Unit prin memoriile respective.
47.
Nu ignorăm legătura logică și sistematică ce există între articolele 5 și 6 din directivă, a căror influență hermeneutică asupra deznodământului pare probabilă, însă nu putem neglija nici articolul 6 alineatul (1) atunci când este vorba în mod specific de examinarea limitelor exercitării ius prohibendi al titularului mărcii, în conformitate cu denumirea acestui articol (
27
). În plus, jurisprudența vastă consacrată articolului 5 din directivă s-ar dovedi insuficientă pentru a oferi un răspuns satisfăcător instanței de trimitere, care invocă, fără a-l menționa, articolul 6 din textul normativ comunitar în cauză.
48.
Articolul 5 din directivă precizează prerogativele titularului mărcii. Două argumente se opun aplicării cerinței disponibilității în acest domeniu: în primul rând, originea termenului „Freihaltebedürfnis”, care este asociat în mod clar cu înregistrarea mărcii, și nu cu extinderea exercitării prerogativelor titularului mărcii; în al doilea rând, economia directivei, care stabilește în mod expres limitele acestor prerogative la articolul 6, astfel încât admiterea principiului german în vederea interpretării articolului 5 ar implica adăugarea unei condiții nescrise contrare securității juridice și spiritului normei comunitare.
49.
În plus, asemănările evidente și diferențele importante dintre articolul 3 alineatul (1) și articolul 6 alineatul (1) din directivă impun examinarea celor două prevederi, evitându-se însă aprofundarea articolului 6 alineatul (1) litera (a), care nu influențează fondul întrebărilor preliminare și care a fost tratat pe larg în jurisprudența recentă a Curții (
28
).
1. Excluderea semnelor lipsite de caracter distinctiv în sensul articolului 3 alineatul (1) litera (b) din directivă
50.
Comparația dintre această dispoziție și articolul 6 alineatul (1) dezvăluie diferențe importante, care decurg din faptul că articolul 6 se referă la negarea „interzicerii utilizării” mărcii de către terți și nu se opune înregistrării unei mărci similare.
51.
Astfel, potrivit articolului 6 alineatul (1), printre semnele a căror utilizare nu poate fi interzisă de titularul titlului de proprietate industrială se află numele [litera (a)], indicațiile descriptive [litera (b)] și utilizarea mărcii pentru indicarea destinației [litera (c)], atât timp „cât sunt folosite conform practicilor loiale în domeniul industrial sau comercial”.
52.
Lipsește o referire la semnele lipsite de caracter distinctiv în sensul articolului 3 alineatul (1) litera (b). Întrucât același articol 3 permite, în temeiul alineatului (3), înregistrarea acestor tipuri de semne, putem deduce că, în astfel de cazuri, caracterul distinctiv dobândit prin utilizare minimalizează obstacolul rezultat din viciul inițial al lipsei caracterului distinctiv și că legiuitorul recompensează efortul depus de titularul mărcii pentru a depăși această piedică, autorizându-l să se opună ca alți concurenți să beneficieze de acesta.
53.
Cauza omisiunii atât de elocvente rezidă în teoria pe care o susținem deja de mult timp, inclusiv în cazul regulamentului (
29
), și anume că nu se impune, în cadrul articolului 7 alineatul (1) litera (b) din regulament [articolul 3 alineatul (1) litera (b) din directivă], să se țină seama de considerentele de interes public care recomandă limitarea accesului la înregistrarea anumitor semne pentru ca acestea să rămână la dispoziția tuturor operatorilor economici (cerința disponibilității).
54.
Punctul de pornire a acestei reflecții îl constituie faptul că finalitatea motivului absolut de refuz prevăzut de aceste dispoziții este de a interzice accesul la înregistrare al semnelor lipsite de caracter distinctiv concret, mai exact al semnelor pe care un consumator mediu, normal informat și suficient de atent și de avizat nu este în măsură să le identifice ca reprezentând indicații fiabile ale întreprinderii de origine; astfel, după cum s-a susținut în mod întemeiat, simbolurile generice constituie antiteza mărcii (
30
).
55.
Articolul 7 alineatul (1) literele (c), (d) și (e) din regulament [aceleași litere precum cele ale articolului 3 alineatul (1) din directivă] reprezintă expresia interesului public de a evita ca unii operatori economici să își însușească semne utile din punct de vedere estetic sau tehnic pentru a descrie un produs în sine, calitățile sale reale sau presupuse și alte caracteristici precum locul fabricației sau semne uzuale în limbajul curent ori în practicile de loialitate și de constanță ale comerțului.
56.
Totuși, nu reiese că o astfel de protecție trebuie extinsă la semne care, fără a fi descriptive, sunt lipsite de orice caracter distinctiv specific din alte motive. Ar fi ilogică promovarea interesului general de a menține în domeniul public semne care nu permit identificarea întreprinderii de origine a bunurilor sau a serviciilor pe care acestea le desemnează. Astfel, odată ce un comerciant a reușit să obțină o marcă cunoscută de public pornind de la un semn lipsit de semnificație, datorită utilizării acesteia și publicității, amprenta dreptului de proprietate industrială impune ca acesta să fie recompensat pentru că a fi reușit să depășească lipsa caracterului distinctiv al mărcii sale, făcând-o să devină aptă să își asume funcția de informare cu privire la întreprinderea de origine a produselor sau a serviciilor. Articolul 3 alineatul (3) din directivă reprezintă instrumentul de trecere de la un lucru neimportant la titlul de proprietate intelectuală.
57.
Toate cele expuse până în acest moment ar fi utile pentru Hoge Raad dacă aceasta ar reține, având în vedere alternativa de fapt menționată la punctul 30 din prezentele concluzii, că cele trei benzi ale Adidas erau inițial lipsite de caracter distinctiv în sensul articolului 3 alineatul (1) litera (b) din directivă. Dacă, dimpotrivă, aceasta ar aprecia că marca în cauză constituie o indicație care desemnează calitățile produsului, ar fi necesar să se examineze articolul 6 alineatul (1) litera (b) din directivă.
2. Domeniul de aplicare al articolului 6 alineatul (1) litera (b) din directivă
58.
Interpretarea acestei dispoziții necesită reluarea pe scurt a hotărârilor Curții în care aceasta este evocată.
a) Analiza jurisprudenței Curții
59.
Astfel, în Hotărârea BMW (
31
), Curtea a precizat ratio legis a acestei dispoziții, respectiv concilierea intereselor fundamentale ale protecției drepturilor asupra mărcii cu interesele privind libera circulație a mărfurilor și libera prestare a serviciilor pe piața comună, într-un asemenea mod încât dreptul asupra mărcii să își poată îndeplini rolul de element fundamental al sistemului de concurență nedenaturată pe care Tratatul CE urmărește să îl instituie și să îl mențină (
32
).
60.
Potrivit Curții, este necesară concilierea exercitării prerogativelor recunoscute titularului dreptului de proprietate industrială cu obiectivele tratatului, care urmăresc să asigure o concurență corectă și echilibrată între întreprinderi.
61.
În cauza Windsurfing Chiemsee, citată anterior, instanța de trimitere nu solicita, în realitate, Curții să se pronunțe cu privire la interpretarea articolului 6 alineatul (1) litera (b) din directivă, ci, mai degrabă, cu privire la eventuala influență a acestui articol asupra interpretării care trebuie dată articolului 3; Curtea a exclus o astfel de influență, însă a descris raza de acțiune a primei prevederi citate, adăugând imediat după aceea că articolul 6 alineatul (1) litera (b) nu conferă terților dreptul de a utiliza o denumire geografică drept marcă, ci se limitează să garanteze că aceștia pot utiliza respectiva denumire în mod descriptiv, respectiv ca indicație a originii geografice, cu condiția ca utilizarea să se facă în conformitate cu practicile loiale în domeniul industrial sau comercial (
33
).
62.
Ținând cont de această examinare, utilizarea de către concurenți a unui semn descriptiv care a fost înregistrat este subordonată dublei condiții ca această utilizare să nu aibă loc cu titlu de marcă și să fie respectate practicile loiale în domeniul comercial (
34
).
63.
În ceea ce privește metodologia aplicării articolului 6 alineatul (1) litera (b), Hotărârea Gerolsteiner Brunnen cuprinde câteva indicații în acest sens. După ce observă că acest articol nu face nicio distincție între posibilele utilizări ale indicațiilor menționate, își îndreaptă atenția asupra funcției acestuia: pentru ca o astfel de indicație să intre în domeniul de aplicare al articolului menționat, este suficient ca indicația să se refere la una dintre caracteristicile enumerate în acest articol, cum ar fi originea geografică (
35
). Această calificare, în calitate de chestiune de fapt, este de competența instanței naționale, care trebuie să efectueze o apreciere globală a tuturor împrejurărilor relevante (
36
).
64.
În plus, trebuie să se aibă în vedere că aprecierea comportamentului terților se face prin referire la criteriul „utilizării loiale” care constituie expresia unei obligații de loialitate față de interesele legitime ale titularului mărcii, potrivit unei jurisprudențe constante (
37
), care impune, printre altele, ca marca să nu fie discreditată sau denigrată (
38
).
65.
Din aceste hotărâri nu se evidențiază niciun comentariu cu privire la legătura dintre articolul 6 alineatul (1) litera (b) din directivă și cerința disponibilității. Această lipsă este compensată, în parte, de două constatări, una cu privire la domeniul de aplicare al mărcii comunitare, iar cealaltă cu privire la înregistrarea culorilor ca mărci.
66.
În prima dintre aceste cauze (
39
), avocatul general Jacobs asociază cerința disponibilității cu articolul 12 din regulament (alter ego al articolului 6 din directivă) (
40
); Hotărârea Procter & Gamble/OAPI a urmat, în esență, concluziile prezentate (
41
), deducând din lectura coroborată a articolelor 7 și 12 din regulament (articolele 3 și 6 din directivă) că obiectul interdicției de înregistrare ca marcă a semnelor sau a indicațiilor exclusiv descriptive îl reprezintă evitarea înregistrării ca mărci a semnelor sau a indicațiilor care, din cauza identității cu modalitățile uzuale de desemnare a produselor sau a serviciilor în cauză ori a caracteristicilor acestora, nu ar putea îndeplini funcția de identificare a întreprinderii care le produce și ar fi, astfel, lipsite de caracterul distinctiv pe care această funcție îl presupune (
42
).
67.
În a doua dintre aceste cauze, Hotărârea Libertel, citată anterior, Curtea se apropie, cu unele rezerve, de „Freihaltebedürfnis”. După ce a admis, în domeniul dreptului comunitar al mărcilor, „un interes general de a nu restrânge în mod nejustificat disponibilitatea culorilor pentru ceilalți operatori economici”, Curtea respinge o afirmație a Comisiei care, fiind probabil inspirată de concluziile menționate la punctul anterior, susținea că ideea cerinței disponibilității este evocată la articolul 6 din directivă (
43
).
68.
Curtea a descoperit în această idee riscul de a se propune, în cadrul examinării cererii de înregistrare, un control minimal al motivelor de refuz prevăzute la articolul 3 din directivă, ale cărui erori ar fi compensate prin limitarea exercitării drepturilor asupra mărcii în temeiul cerinței disponibilității prevăzute la articolul 6 menționat. Potrivit Curții, această propunere ar echivala cu transferarea controlului privind aceste motive de la autoritățile competente în momentul înregistrării mărcii către instanțe, abordare pe care Curtea o consideră incompatibilă cu sistemul directivei, care s-ar întemeia pe un control anterior înregistrării, și nu pe un control a posteriori (
44
).
69.
În sinteză, Curtea nu s-a pronunțat cu privire la cerința disponibilității în calitate de criteriu hermeneutic al articolului 6 din directivă, ci s-a limitat, la punctele rezumate anterior, să respingă un argument al Comisiei care susținea aplicarea acestei figuri juridice de origine germană numai în cadrul dispoziției respective, fără însă a se pronunța cu privire la utilizarea acesteia în calitate de criteriu de limitare a drepturilor titularului mărcii.
70.
Prin urmare, trebuie găsită o soluție juridică acestei dileme.
b) Teoria recomandată
71.
Ne-am referit deja la raportul care există între articolul 3 alineatul (1) și articolul 6 alineatul (1) din directivă; am subliniat de asemenea diferența care le separă din perspectiva economiei directivei, dat fiind că prima dispoziție se referă la înregistrare, în timp ce a doua privește exercitarea ius prohibendi al titularului unei mărci.
72.
Cu toate acestea, nu putem trece sub tăcere remarcabila asemănare în ceea ce privește modul de redactare a literelor (c) și (b) ale celor două dispoziții. Cu excepția expresiei „sunt compuse exclusiv” de la articolul 3 alineatul (1) litera (c), redactarea este identică.
73.
Această diferență se explică prin faptul că, din moment ce articolul 3 privește înregistrarea, rezultă, per a contrario, că semnele complexe care conțin, printre altele, indicații descriptive ce corespund cazurilor prevăzute la articolul 3 alineatul (1) litera (c) trebuie înregistrate; în schimb, această exclusivitate își pierde relevanța în situația exercitării drepturilor titularului mărcii în conformitate cu articolul 6, care urmărește doar menținerea la dispoziția tuturor a semnelor ce corespund cazurilor prevăzute la articolul 3 alineatul (1) litera (c). Articolul 5 din directivă se aplică fără restricții celorlalte elemente ale mărcii complexe.
74.
În plus, din perspectiva economiei directivei, articolul 6 alineatul (1) litera (b) face parte dintr-un ansamblu de trei dispoziții din cadrul directivei căruia îi aparțin de asemenea examinarea motivelor de refuz al înregistrării și examinarea nulității. De aceea, în situația în care se cercetează dacă un semn aparține uneia dintre categoriile de indicații prevăzute la articolul 6 alineatul (1) litera (b), niciun element din directivă nu atrage după sine, în temeiul articolului 3 alineatul (1) litera (c), atenuarea consecințelor acestei analize pentru marca înregistrată în raport cu consecințele privind cererea de înregistrare sau cu cele privind motivul de nulitate.
75.
Ne încumetăm chiar să susținem că nu este necesar ca articolul 6 să fie interpretat în mod restrictiv pentru singurul motiv că reprezintă o normă limitativă a drepturilor conferite de articolul 5. Ceea ce este excepțional în acest caz este dreptul de a beneficia de proprietatea unui semn care, potrivit unei aplicări stricte a criteriilor, ar fi accesibil tuturor. Faptul că acest drept a fost ulterior monopolizat, pentru a face parte dintr-o marcă complexă sau din eroare (
45
), nu poate fi invocat în detrimentul celorlalți operatori economici care urmăresc să utilizeze liber mențiunile descriptive în cauză, nici în detrimentul celuilalt grup de persoane la care se referă această dispoziție, consumatorii, care solicită informații transparente și veridice care de obicei le sunt furnizate chiar de aceste indicații (
46
).
76.
Renunțarea impusă titularului dreptului de proprietate industrială în temeiul articolului 6 alineatul (1) litera (b) obligă instanța să caute un echilibru între prerogativele conferite acestui titular de articolul 5 din directivă și drepturile contrare ale celorlalți comercianți și ale consumatorilor și, în schimb, să nu aplice mecanic regula interpretării restrictive a normelor care limitează prerogativele în cauză.
77.
Această abordare, în afara faptului că este susținută de doctrină (
47
), este perfect conformă cu jurisprudența evocată a Curții cu privire la ratio legis a normei și a obiectivului acesteia de a concilia protejarea drepturilor asupra mărcii cu principiile fundamentale ale pieței comune, permițând astfel ca marca să își poată îndeplini rolul de element fundamental al sistemului de concurență nedenaturată pe care tratatul urmărește să îl instituie și să îl mențină (
48
), fără a se pierde din vedere că nu este permisă utilizarea, de către concurenți, a indicației în calitate de marcă, ci numai în scopuri descriptive (
49
).
78.
Prin urmare, ansamblul acestor argumente este favorabil recurgerii la interesul general, prin intermediul cerinței disponibilității, inclusiv la examinarea articolului 6 alineatul (1) litera (b) din directivă.
79.
În plus, această apreciere nu pare a fi incompatibilă cu punctul 57 și cu următoarele din Hotărârea Libertel, în care, astfel cum am menționat, Curtea nu s-a pronunțat cu privire la problema dacă „Freihaltebedürfnis” trebuie apreciat în cadrul articolului 6 din directivă; aceasta s-a mulțumit să respingă un argument al Comisiei care reducea sfera de acțiune a acestui principiu numai la domeniul articolului menționat.
80.
În sinteză, răspunsul pe care îl propunem a fi adus întrebărilor preliminare trebuie să pornească de la necesitatea de a invoca cerința disponibilității pentru a determina domeniul de aplicare al protecției unei mărci constituite dintr-un semn care corespunde uneia dintre indicațiile descrise la articolul 3 alineatul (1) litera (c) din directivă, atunci când aceasta a dobândit un caracter distinctiv prin utilizare și a fost înregistrată ca atare; în schimb, nu este necesar să se recurgă la acest principiu atunci când semnul este lipsit inițial de caracter distinctiv în sensul articolului 3 alineatul (1) litera (b) din directivă, însă ulterior a dobândit acest caracter prin utilizare.
81.
În sfârșit, în ceea ce privește a doua întrebare adresată de Hoge Raad, trebuie menționat că percepția pe care publicul o poate avea cu privire la un semn a cărui disponibilitate trebuie garantată nu are relevanță, în suficientă măsură, decât în stadiul precedent, respectiv pentru a se determina dacă poate fi stabilită o legătură între semnul în cauză și una dintre indicațiile prevăzute la articolul 6 alineatul (1) litera (b) din directivă.
82.
În cazul în care consumatorul mediu nu îi atribuie decât o simplă funcție decorativă, acesta nu va identifica emblema ca indicație a întreprinderii de origine a produselor sau a serviciilor, astfel încât respectiva emblemă nu va fi aptă să își îndeplinească rolul principal, punând în discuție valoarea sa ca marcă (
50
); în ipoteza inversă, în care consumatorul mediu este în măsură să identifice originea bunurilor și a serviciilor, emblema va reuși să își îndeplinească acest rol.
83.
Cu toate acestea, odată ce a fost stabilită legătura menționată cu una dintre indicațiile sau caracteristicile care corespund cazurilor prevăzute la articolul 6 alineatul (1) litera (b) din directivă, nu se poate considera că percepția consumatorului ar putea exercita vreo influență asupra interpretării interesului general.
84.
De aceea, având în vedere răspunsul propus pentru prima întrebare preliminară, nu este necesar să fie examinat raționamentul societății H&M, care propune aplicarea principiului „Freihaltebedürfnis” cel puțin în cazul semnelor înregistrate înainte de intrarea în vigoare a directivei. Această societate a făcut, astfel, referire la practica liberală de înregistrare din Benelux în perioada în care se aplica dreptul mărcilor nearmonizat; însă această situație intră sub incidența domeniului nulității mărcilor lipsite de caracter distinctiv, departe de exercitarea prerogativelor conferite de articolul 5 din directivă și de limitarea lor în temeiul articolului 6 alineatul (1) litera (b). Prin urmare, având în vedere rezultatul analizei noastre, nu este necesar să continuăm examinarea acestei a doua întrebări.
VI — Concluzie
85.
Având în vedere considerațiile care precedă, propunem Curții să răspundă Hoge Raad der Nederlanden astfel:
„Pentru determinarea întinderii protecției unei mărci care nu constă decât într-un semn care corespunde uneia dintre indicațiile prevăzute la articolul 3 alineatul (1) litera (c) din Prima Directivă 89/104/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1988 de apropiere a legislațiilor statelor membre cu privire la mărci, dar care a dobândit un caracter distinctiv prin utilizare și a fost înregistrată ca atare, trebuie să se țină cont de interesul general de a nu restrânge în mod nejustificat disponibilitatea anumitor semne pentru ceilalți operatori economici ce oferă produse și servicii asemănătoare.
În schimb, atunci când semnul în cauză era lipsit inițial de caracter distinctiv, însă ulterior a dobândit acest caracter prin utilizare, drepturile titularului mărcii nu ar putea fi examinate în lumina cerinței disponibilității.”
(
1
)	Limba originală: spaniola.
(
2
)	În materie de mărci, aceasta a participat la cauzele în care s-au pronunțat următoarele hotărâri: Hotărârea din 22 iunie 2000, Marca Mode (C-425/98, Rec., p. I-4861), și Hotărârea din 23 octombrie 2003, Adidas-Salomon AG și Adidas Benelux (C-408/01, Rec., p. I-12537). În ceea ce privește regimul vamal comunitar, a se vedea de asemenea Hotărârea din 14 octombrie 1999, Adidas (C-223/98, Rec., p. I-7081).
(
3
)	Alergând cu picioarele goale, acesta a obținut medalia de aur la proba de maraton la Jocurile Olimpice de vară de la Roma, precum și, încălțat, de data aceasta, cu pantofi adecvați, la cele de la Tokio în 1964. Nu se știe dacă faptul de a alerga cu picioarele goale avea drept scop deplasarea mai rapidă sau urmărea să atragă atenția asupra sărăciei continentului de unde provenea cel care a fost primul campion african din istoria modernă a olimpiadelor (http://fr.wikipedia.org/wiki/Abebe_Bikila). Performanțele sale au fost egalate de alți sportivi merituoși și chiar în zilele noastre unii atleți abisinieni, precum Haile Gebrselassie, continuă să se antreneze cu picioarele goale (http://www.elmundo.es/1997/02/24/deportes/24N0150.html).
(
4
)	Prima Directivă a Consiliului din 21 decembrie 1988 de apropiere a legislațiilor statelor membre cu privire la mărci (JO L 40, p. 1, Ediție specială, 17/vol. 1, p. 92).
(
5
)	Regulamentul (CE) nr. 40/94 al Consiliului din 20 decembrie 1993 privind marca comunitară (JO L 11, p. 1, Ediție specială, 17/vol. 1, p. 146), modificat prin Regulamentul (CE) nr. 3288/94 al Consiliului din 22 decembrie 1994 în vederea punerii în aplicare a acordurilor încheiate în cadrul Rundei Uruguay (JO L 349, p. 83, Ediție specială, 17/vol. 1, p. 185) și, în cele din urmă, prin Regulamentul (CE) nr. 422/2004 al Consiliului din 19 februarie 2004 (JO L 70, p. 1).
(
6
)	În mod concret, articolele 4, 7, 9 și 12 din acest regulament.
(
7
)	De exemplu, și fiind de o importanță fundamentală, în Hotărârea din 4 mai 1999, Windsurfing Chiemsee (C-108/97 și C-109/97, Rec., p. I-2779), în Hotărârea din 19 septembrie 2002, DKV/OAPI (C-104/00 P, Rec., p. I-7561), în Hotărârea din 8 aprilie 2003, Linde și alții (C-53/01-C-55/01, Rec., p. I-3161), și în Hotărârea din 29 aprilie 2004, Henkel/OAPI (C-456/01 P și C-457/01 P, Rec., p. I-5089).
(
8
)	Prezentate la 31 ianuarie 2002 (Hotărârea din 12 februarie 2004, C-363/99, Rec., p. I-1619).
(
9
)	Punctul 52 din concluziile menționate în nota precedentă.
(
10
)	Doctrina germanofonă utilizează acești termeni fără distincție, de exemplu, Sosnitzas, O., și Fröhlich, S., „Freihaltebedürfnis bei mehrdeutigen Zeichen — Unterschiede in der Beurteilung durch EuGH, BGH und BPatG?”, în Markenrecht, 09/2006, p. 383 și următoarele, și varianta „Freihaltungsbedürfnis”, de exemplu, Bender, A., „Absolute Eintragungshindernisse — Art. 7 GMV”, Ekey, F., și Klippel, D., în Heidelberger Kommentar zum Markenrecht, Ed. C. F. Müller, Heidelberg, 2003, p. 893.
(
11
)	Legea din 1936 a făcut obiectul unei ample reforme în 1968 (Bekanntmachung din 2 ianuarie 1968, BGBl. I, p. 1/29), versiunea imediat anterioară noii legi, Markenrechtsreformgesetz din 25 octombrie 1994 (BGBl. I, p. 3082).
(
12
)	Potrivit explicațiilor oferite de Ströbele, P., „Vom Freihaltungsbedürfnis zum Allgemeininteresse im Markenrecht”, Ahrens, H.-J., Bornkamm, J., și Kunz-Hallstein, H.-P., în Festschrift für Eike Ullmann, Ed. Juris GmbH, Saarbrücken, 2006, p. 425 și următoarele, 426. Autorul citat adaugă că Bundesgerichtshof a extins principiul la articolul 8 alineatul 2 punctul 2 din WZG.
(
13
)	A se vedea, cu privire la evoluția teoriei Freihaltebedürfnis, Fezer, K.-H., Markenrecht, ed. a 2-a, Ed. C. H. Beck, München, 1999, p. 402.
(
14
)	Ströbele, P., op. cit., p. 427.
(
15
)	Eisenführ, G., „Artikel 12”, Eisenführ, G., și Schennen, D., în Gemeinschaftsmarkenverordnung — Kommentar, Ed. Heymanns, Köln, 2003, p. 230.
(
16
)	Fezer, K.-H., op. cit., p. 401 și următoarele, descrie în amănunt toate aceste aspecte.
(
17
)	Bundespatentgerichtshof (Curtea federală pentru brevete și mărci) s-a conformat de asemenea regulilor stabilite de Bundesgerichtshof.
(
18
)	Lobato, M., Comentario a la Ley 17/2001, de marcas, ed. a 2-a, Ed. Thomson-Civitas, Pamplona, 2007, p. 238.
(
19
)	Ströbele, P., op. cit., p. 429.
(
20
)	Hotărârea citată la nota de subsol 7.
(
21
)	Punctul 35 din Hotărârea Windsurfing Chiemsee, citată anterior.
(
22
)	Fezer, K.-H., op. cit., p. 402, a pus la îndoială validitatea jurisprudenței germane cu privire la Freihaltebedürfnis anterior Hotărârii Windsurfing Chiemsee.
(
23
)	Punctele 26 și 27 din Hotărârea Windsurfing Chiemsee.
(
24
)	Ströbele, P., op. cit., p. 431.
(
25
)	Cu privire la articolul 3 alineatul (1) litera (c) din directivă, a se vedea de asemenea, pe lângă Hotărârile Windsurfing Chiemsee și Linde și alții, citate anterior, Hotărârea din 6 mai 2003, Libertel (C-104/01, Rec., p. I-3793, punctul 52), și Hotărârea din 12 februarie 2004, Henkel (C-218/01, Rec., p. I-1725, punctele 40 și 41).
(
26
)	În ceea ce privește articolul 3 alineatul (1) litera (b) din directivă, a se vedea de asemenea, pe lângă Hotărârea Henkel/OAPI, citată anterior, Hotărârea din 16 septembrie 2004, SAT.1/OAPI (C-329/02 P, Rec., p. I-8317, punctele 26 și 27); cu privire la articolul 3 alineatul (1) litera (e), a se vedea Hotărârea Libertel, citată anterior, Hotărârea din 18 iunie 2002, Philips (C-299/99, Rec., p. I-5475, punctul 80).
(
27
)	Amintit la punctul 10 din prezentele concluzii.
(
28
)	Hotărârea din 11 septembrie 2007, Céline (C-17/06, Rep., p. I-7041, punctul 29 și următoarele).
(
29
)	Considerațiile care urmează se regăsesc în Concluziile prezentate la 6 noiembrie 2003 în cauza Henkel/OAPI, citată anterior, în special la punctele 48 și 78-82.
(
30
)	Fernández-Nóvoa, C., El sistema comunitario de marcas, Ed. Montecorvo, Madrid, 1995, p. 119, care face referire la doctrina americană care consideră că termenii „gen” și „marcă” se exclud reciproc.
(
31
)	Hotărârea din 23 februarie 1999 (C-63/97, Rec., p. I-905).
(
32
)	Punctul 62 din Hotărârea BMW, care face referire, la rândul său, la Hotărârea din 17 octombrie 1990, Hag GF, cunoscută sub numele „HAG II” (C-10/89, Rec., p. I-3711, punctul 13).
(
33
)	Punctul 28 din Hotărârea Windsurfing Chiemsee.
(
34
)	Acest lucru pare să fi fost recent confirmat, încă o dată, prin Hotărârea din 25 ianuarie 2007, Adam Opel (C-48/05, Rep., p. I-1017, punctul 43).
(
35
)	Hotărârea din 7 ianuarie 2004 (C-100/02, Rec., p. I-691, punctul 19).
(
36
)	Hotărârea Gerolsteiner Brunnen, citată anterior, punctul 26.
(
37
)	Hotărârea din 17 martie 2005, Gillette Company și Gilette Group Finland (C-228/03, Rec., p. I-2337, punctul 41, denumită în continuare Hotărârea „Gillette”), precum și Hotărârile citate anterior BMW, punctul 61, și Gerolsteiner Brunnen, punctul 24.
(
38
)	Hotărârea Gillette, punctul 44.
(
39
)	Hotărârea din 20 septembrie 2001, Procter & Gamble/OAPI, „Baby Dry” (C-383/99 P, Rec., p. I-6251).
(
40
)	Punctul 77 și următoarele din concluzii.
(
41
)	Suntem de acord asupra acestui aspect cu Eisenführ, G., op. cit., p. 230.
(
42
)	Punctul 37 din Hotărârea „Baby Dry”.
(
43
)	Punctul 57 și următoarele din Hotărârea Libertel.
(
44
)	Punctele 58 și 59 din Hotărârea Libertel.
(
45
)	S-a sugerat în mod întemeiat că numărul mare de cereri de mărci antrenează înscrierea în registre, din eroare, a unor simboluri generice sau descriptive ca urmare a rapidității cu care trebuie tratate cererile; Hacker, F., „§23”, Ströbele, P., și Hacker., F., în Markengesetz, ed. a 8-a, Ed. Heymanns, Köln, 2006, p. 917.
(
46
)	În acest sens, următorul autor se referă, în comentariul prin care explică articolul 33 din legea spaniolă privind mărcile (Ley de marcas), la consumatori: Fernández-Nóvoa, C., Tratado sobre Derecho de marcas, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 367.
(
47
)	Următorii autori au propus, cu mai multă sau cu mai puțină convingere, evaluarea acestei limitări a drepturilor titularului mărcii în conformitate cu cerința disponibilității: Eisenführ, G., „Artikel 7”, în Eisenführ, G., Schennen, D., op. cit., p. 113 și următoarele, și Fezer, K.-H., op. cit, p. 402.
(
48
)	Hotărârile citate anterior BMW, punctul 62, și Gerolsteiner Brunnen, punctul 16.
(
49
)	Hotărârea Windsurfing Chiemsee, citată anterior, punctul 28.
(
50
)	Hotărârea Adidas-Salomon și Adidas Benelux, citată anterior, punctele 39-41.