62021CC0127
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
A. RANTOS
van 14 juli 2022 (
1
)
Zaak C‑127/21 P
American Airlines Inc.
tegen
Europese Commissie
„Hogere voorziening – Verordening (EG) nr. 139/2004 – Concentraties van ondernemingen – Markt voor luchtvervoer – Transactie die verenigbaar met de interne markt wordt verklaard – Door de partijen bij de concentratie aangegane verbintenissen – Besluit waarbij historische rechten worden toegekend”
I. Inleiding
1.
In de onderhavige zaak, die gaat over een concentratie van ondernemingen op de markt voor luchtvervoer, moet het Hof uitspraak doen op de hogere voorziening van American Airlines Inc. (hierna: „American”) tegen het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 16 december 2020, American Airlines/Commissie (T‑430/18, EU:T:2020:603; hierna: „bestreden arrest”), waarbij het Gerecht het door die onderneming ingestelde beroep tot nietigverklaring van besluit C(2018) 2788 final van de Europese Commissie van 30 april 2018 (zaak M.6607 – US Airways/American Airlines) (hierna: „litigieus besluit”) heeft verworpen.
2.
Bijzonder aan deze zaak is dat het Hof voor het eerst staat voor de vraag welke uitlegging moet worden gegeven aan specifieke bepalingen van verbintenissen die integrerend deel uitmaken van een concentratiebesluit van de Commissie.
II. Voorgeschiedenis van het geding, litigieus besluit en bestreden arrest
3.
De voorgeschiedenis van het geding wordt beschreven in de punten 1 tot en met 69 van het bestreden arrest en kan ten behoeve van de onderhavige conclusie als volgt worden samengevat.
A.
Besluit tot goedkeuring van de fusie US Airways/American
1. Administratieve procedure die heeft geleid tot het besluit tot goedkeuring van de fusie US Airways/American
4.
Op 18 juni 2013 hebben US Airways Group Inc. (hierna: „US Airways”) en American (hierna samen: „fuserende ondernemingen”) bij de Commissie hun voornemen tot fusie aangemeld.
5.
De Commissie was van mening dat die transactie ernstige twijfels deed rijzen over de verenigbaarheid ervan met de interne markt met betrekking tot de route tussen de luchthavens London Heathrow (Verenigd Koninkrijk; hierna: „LHR”) en Philadelphia International Airport (Verenigde Staten; hierna: „PHL”) (hierna: „route LHR-PHL”).
6.
Teneinde tegemoet te komen aan de ernstige twijfels die de Commissie over de transactie had geuit, hebben de fuserende ondernemingen aanvankelijk op 10 en 14 juli 2013 verbintenissen aangeboden. De Commissie heeft zowel het eerste als het tweede aanbod van verbintenissen verworpen en geëist dat in die verbintenissen historische rechten (zogenaamde „grandfathering rights”) „van het type zoals” aangeboden in zaak COMP/M.6447 – IAG/bmi (hierna: „zaak IAG/bmi”) werden opgenomen.
7.
Op 16 juli 2013 hebben de fuserende ondernemingen een derde aanbod van verbintenissen gedaan, waarin met name historische rechten waren opgenomen. Het aan de Commissie toegezonden document bevatte tevens een vergelijkende versie, waarin de aangebrachte wijzigingen zichtbaar waren.
8.
Wat met name de opname van historische rechten in de herziene verbintenissen betreft, werd in de e‑mail bij deze verbintenissen enkel aangegeven dat historische rechten waren toegevoegd „overeenkomstig het verzoek” van de Commissie. De formulering van de punten 1.9 tot en met 1.11 van het aanbod van verbintenissen van 16 juli 2013, die voor het eerst in dat aanbod zijn opgenomen, is hetzelfde gebleven in de bij de Commissie ingediende definitieve verbintenissen. (
2
)
9.
In het formulier RM (
3
) van 30 juli 2013 betreffende het aanbod van hun definitieve verbintenissen aan de Commissie (hierna: „definitieve verbintenissen”) werden de fuserende ondernemingen geacht in de rubriek met als opschrift „Afwijking van modelteksten” aan te geven in welk opzicht de aangeboden verbintenissen afweken van de door de diensten van de Commissie bekendgemaakte modelverbintenissen, en de redenen ervan toe te lichten.
10.
In dit verband hebben de fuserende ondernemingen in rubriek 3 van dat formulier het volgende aangegeven:
„De door de [fuserende ondernemingen] aangeboden verbintenissen wijken af van de door de diensten van de Commissie bekendgemaakte teksten met modelverbintenissen voor zover dat nodig is om tegemoet te komen aan de specifieke behoeften van een structurele corrigerende maatregel in de specifieke context van de luchtvaartsector.
Zoals tijdens eerdere besprekingen is aangegeven, zijn de aangeboden verbintenissen gebaseerd op de door de Commissie in andere zaken van concentraties tussen luchtvaartmaatschappijen aanvaarde verbintenissen. Ze zijn met name grotendeels gebaseerd op de in [de zaak] IAG/bmi aangeboden verbintenissen.
Om de beoordeling van de aangeboden verbintenissen te vergemakkelijken, geven de [fuserende ondernemingen] hieronder de punten aan ten aanzien waarvan de aangeboden verbintenissen afwijken van de in [de zaak] IAG/bmi aanvaarde verbintenissen. Met kleine taalkundige variaties of door de bijzondere omstandigheden van dit geval vereiste verduidelijkingen, met name in de rubriek met definities, wordt daarbij geen rekening gehouden.”
11.
Wat de bepalingen inzake historische rechten betreft, is op het formulier RM van 30 juli 2013 geen enkele afwijking van de in de zaak IAG/bmi aanvaarde verbintenissen aangegeven.
2. Besluit tot goedkeuring van de fusie US Airways/American en verbintenissen die de fuserende ondernemingen zijn aangegaan
12.
Bij besluit C(2013) 5232 final van 5 augustus 2013 (zaak COMP/M.6607 – US Airways/American Airlines) (PB 2013, C 279, blz. 6), dat is vastgesteld op grond van artikel 6, lid 1, onder b), van verordening (EG) nr. 139/2004 (
4
), gelezen in samenhang met artikel 6, lid 2, van die verordening, heeft de Commissie de fusie onder bepaalde voorwaarden en mits werd voldaan aan bepaalde verplichtingen, verenigbaar met de interne markt verklaard (hierna: „goedkeuringsbesluit”).
13.
In punt 160 van het goedkeuringsbesluit werden de definitieve verbintenissen met betrekking tot de historische rechten samengevat als volgt:
„Als algemene regel dienen de door een potentiële nieuwkomer op grond van de definitieve verbintenissen verkregen slots te worden gebruikt om een geregelde passagiersdienst met luchtvaartuigen zonder tussenlanding aan te bieden op het luchthavenpaar [LHR‑PHL] en mogen ze pas voor een ander stedenpaar worden gebruikt wanneer de potentiële nieuwkomer die dienst gedurende de gebruiksperiode […] heeft geëxploiteerd. Aan het eind van de gebruiksperiode mag de potentiële nieuwkomer de slots voor om het even welk stedenpaar gebruiken (‚historische rechten’). De toekenning van historische rechten behoeft evenwel de goedkeuring van de Commissie, daarbij geadviseerd door de onafhankelijke gevolmachtigde.”
14.
In de punten 176, 178 tot en met 181, 186 en 197 tot en met 199 van het goedkeuringsbesluit is de Commissie in het kader van haar beoordeling van de verbintenissen tot de volgende vaststellingen gekomen:
„(176) Volgens de rechtspraak van de rechterlijke instanties van de Europese Unie moeten de verbintenissen de vastgestelde mededingingsbezwaren kunnen wegnemen en concurrerende marktstructuren kunnen waarborgen. Anders dan de tijdens de procedure van fase II aangegane verbintenissen zijn de tijdens fase I aangeboden verbintenissen met name niet bedoeld om een aanzienlijke belemmering van daadwerkelijke mededinging te voorkomen, maar wel om alle ernstige twijfels daaromtrent duidelijk weg te nemen. De Commissie beschikt over een ruime beoordelingsbevoegdheid om te bepalen of die corrigerende maatregelen een rechtstreeks en toereikend antwoord vormen waarmee die twijfels kunnen worden weggenomen.
[…]
(178) Volgens de Commissie nemen de definitieve verbintenissen alle ernstige twijfels weg die tijdens de procedure zijn vastgesteld. De Commissie komt derhalve tot de slotsom dat de door de betrokken ondernemingen aangegane definitieve verbintenissen volstaan om de ernstige twijfels omtrent de verenigbaarheid van de transactie met de interne markt weg te nemen.
(179) In de zaken betreffende luchtvaartmaatschappijen worden verbintenissen tot vrijgave van de slots door de Commissie aanvaard wanneer het voldoende duidelijk is dat nieuwe concurrenten daadwerkelijk zullen toetreden waardoor elke aanzienlijke belemmering van daadwerkelijke mededinging uit de weg zal worden geruimd […].
(180) De verbintenis inzake de slots berust op het feit dat de beschikbaarheid van slots te [LHR] de voornaamste toetredingsdrempel vormt op de route waaromtrent ernstige twijfels zijn vastgesteld. Zij is derhalve bedoeld om die drempel weg te nemen (of althans aanzienlijk te verlagen) en om een toereikende, tijdige en waarschijnlijke toetreding tot de route [LHR‑PHL] mogelijk te maken.
(181) […] In het pakket verbintenissen wordt de intrinsieke aantrekkelijkheid van de slots versterkt door het vooruitzicht om […] historische rechten te verwerven.
[…]
(186) Rekening houdend met het voorgaande en de andere beschikbare bewijselementen, met name de belangstelling en de tijdens de markttoets ontvangen aanwijzingen voor een waarschijnlijke en tijdige toetreding, komt de Commissie tot de slotsom dat de verbintenis inzake de slots een sleutelelement vormt voor de waarschijnlijke en tijdige toetreding tot de route [LHR‑PHL]. De schaal waarop tot die route wordt toegetreden zal volstaan om de ernstige twijfels die op die markt zijn geïdentificeerd […] weg te nemen.
[…]
(197) Krachtens artikel 6, lid 2, tweede alinea, eerste zin, van de concentratieverordening kan de Commissie aan haar besluit voorwaarden en verplichtingen verbinden die moeten waarborgen dat de betrokken ondernemingen de verbintenissen nakomen welke zij tegenover de Commissie zijn aangegaan om de concentratie verenigbaar te maken met de interne markt.
(198) […] Wanneer aan een voorwaarde niet wordt voldaan, is het [goedkeuringsbesluit] niet meer geldig. […].
(199) […] het besluit in de onderhavige zaak wordt afhankelijk gesteld van de volledige naleving van de in de delen 1, 2, 3 en 4 van de definitieve verbintenissen gestelde eisen (voorwaarden), terwijl de andere delen van de definitieve verbintenissen verplichtingen voor de ondernemingen inhouden.”
15.
In punt 200 van het goedkeuringsbesluit werd gepreciseerd dat de definitieve verbintenissen als bijlage bij dat besluit waren gevoegd en er integrerend deel van uitmaakten. In punt 201 van het goedkeuringsbesluit ten slotte kwam de Commissie tot de slotsom dat zij had besloten om de aangemelde transactie, zoals gewijzigd bij de definitieve verbintenissen, verenigbaar met de interne markt te verklaren „mits volledig [werd] voldaan aan de voorwaarden en verplichtingen die in de als bijlage bij het onderhavige besluit gevoegde definitieve verbintenissen zijn opgenomen”.
16.
In de eerste alinea van de preambule van de als bijlage bij het goedkeuringsbesluit gevoegde definitieve verbintenissen wijzen de fuserende ondernemingen erop dat zij de definitieve verbintenissen hebben onderschreven om de Commissie in staat te stellen de fusie verenigbaar met de interne markt te verklaren.
17.
In de derde alinea van die preambule wordt het volgende gepreciseerd:
„De onderhavige tekst dient te worden uitgelegd in het licht van het [goedkeuringsbesluit], voor zover de verbintenissen aan dat besluit verbonden voorwaarden en verplichtingen inhouden, binnen het algemene Unierechtelijke kader, met name de concentratieverordening, en de mededeling van de Commissie betreffende op grond van de [concentratieverordening] en de [uitvoeringsverordening] aanvaardbare corrigerende maatregelen.”
18.
In het deel „Definities” van de definitieve verbintenissen worden enkele begrippen gedefinieerd als volgt:
–
het begrip „historische rechten” wordt gedefinieerd door te verwijzen naar punt 1.10;
–
het begrip „verkeerd gebruik” wordt gedefinieerd door te verwijzen naar punt 1.13;
–
het begrip „gebruiksperiode” wordt gedefinieerd door te verwijzen naar punt 1.9, met de precisering dat die periode zes achtereenvolgende dienstregelingsperioden in de zin van de International Air Transport Association (IATA) (hierna: „IATA-dienstregelingsperioden”) dient te bestrijken.
19.
In de punten 1.9 tot en met 1.11 van de definitieve verbintenissen wordt het volgende bepaald:
„1.9.
Als algemene regel mogen de slots die de potentiële nieuwkomer in het kader van de vrijgaveprocedure verkrijgt, uitsluitend worden gebruikt om een concurrerende luchtdienst te verlenen op het luchthavenpaar. De slots mogen pas voor een ander stedenpaar worden gebruikt wanneer de potentiële nieuwkomer in overeenstemming met de op grond van punt 1.24 ingediende offerte een dienst zonder tussenlanding op het luchthavenpaar heeft geëxploiteerd gedurende een aantal achtereenvolgende volledige IATA-dienstregelingsperioden (‚gebruiksperiode’).
1.10.
De potentiële nieuwkomer wordt geacht historische rechten op de verkregen slots te bezitten indien hij gedurende de gebruiksperiode passend gebruik heeft gemaakt van de slots op het luchthavenpaar. In dat verband mag de potentiële nieuwkomer aan het eind van de gebruiksperiode de op grond van de onderhavige verbintenissen verkregen slots gebruiken voor om het even welk stedenpaar (‚historische rechten’).
1.11.
De toekenning van historische rechten behoeft de goedkeuring van de Commissie, daarbij geadviseerd door de onafhankelijke gevolmachtigde aan het eind van de gebruiksperiode […].”
20.
Punt 1.13 van die verbintenissen luidt als volgt:
„Gedurende de gebruiksperiode wordt er geacht van verkeerd gebruik sprake te zijn wanneer een potentiële nieuwkomer die door de ondernemingen vrijgegeven slots heeft verkregen, beslist:
[…]
b)
minder wekelijkse frequenties te exploiteren dan waartoe hij zich in de overeenkomstig punt 1.24 ingediende offerte had verbonden, of de exploitatie op het luchthavenpaar te staken, tenzij die beslissing verenigbaar is met het ‚als je ze niet gebruikt, dan raak je ze kwijt’-beginsel van artikel 10, lid 2, van [verordening (EEG) nr. 95/93 van 18 januari 1993 betreffende gemeenschappelijke regels voor de toewijzing van ‚slots’ op communautaire luchthavens (PB 1993, L 14, blz. 1)] (of elke onderbreking ervan);
[…]”
21.
In punt 1.24 van de definitieve verbintenissen staat het volgende te lezen:
„Vóór het verstrijken van de termijn voor indiening van de aanvragen voor toewijzing van slots moet elke gegadigde ook zijn formele offerte voor toewijzing van slots indienen bij de onafhankelijke gevolmachtigde. De formele offerte dient minstens de volgende gegevens te bevatten:
a)
voornaamste voorwaarden [te weten de dienstregelingen van de slots, het aantal frequenties en IATA-dienstregelingsperioden (seizoensgebonden dienst of dienst het hele jaar door)];
b)
een gedetailleerd businessplan […]”.
22.
Punt 1.26 van de definitieve verbintenissen luidt als volgt:
„Na ontvangst van een of meerdere formele offerten dient de Commissie (daarbij geadviseerd door de onafhankelijke gevolmachtigde):
a)
voor elke gegadigde te onderzoeken of hij een bestaande of potentiële levensvatbare concurrent is die de capaciteit, de middelen en de bedoeling heeft de diensten op het luchthavenpaar op lange termijn te exploiteren en daarbij staat voor dynamische en duurzame concurrentiekracht;
b)
de formele offerte van elke gegadigde die beantwoordt aan de hierboven onder a) omschreven vereisten, te beoordelen en die gegadigden te rangschikken in volgorde van voorkeur.”
23.
In punt 1.27 van de definitieve verbintenissen wordt het volgende bepaald:
„Bij haar beoordeling overeenkomstig punt 1.26 geeft de Commissie de voorkeur aan de gegadigde die globaal gezien de meest effectieve concurrentiedruk op het luchthavenpaar zal uitoefenen […]. Daartoe zal de Commissie het dynamisme waarvan het businessplan van de gegadigde blijk geeft in aanmerking nemen en met name de voorkeur geven aan de gegadigde die voldoet aan een of meerdere van de volgende criteria:
a)
de grootste capaciteit [gemeten in aantal aangeboden zitplaatsen voor die diensten gedurende twee (2) achtereenvolgende IATA-dienstregelingsperioden] en/of het grootste totale aantal diensten/frequenties;
b)
een dienst het hele jaar door, en niet uitsluitend een dienst in het IATA-zomerseizoen of ‑winterseizoen; en
c)
een tariefstructuur en dienstenaanbod waarmee de meest effectieve concurrentiedruk op het luchthavenpaar kan worden uitgeoefend.
[…]”
B.
Besluit van de Commissie betreffende de toekenning van slots aan Delta
24.
Op 9 oktober 2014 heeft interveniënte, te weten Delta Air Lines Inc. (hierna: „Delta”), overeenkomstig punt 1.24 van de definitieve verbintenissen een formele offerte voor toewijzing van slots ingediend. Volgens haar aanvraagdossier was zij voornemens vanaf de zomer van 2015 een dagelijkse frequentie op de route LHR-PHL te exploiteren gedurende zes achtereenvolgende IATA-dienstregelingsperioden.
25.
Delta heeft als enige een offerte voor toewijzing van slots ingediend op grond van de definitieve verbintenissen.
26.
Bij besluit van 6 november 2014 heeft de Commissie, na Delta’s levensvatbaarheid en haar formele offerte te hebben beoordeeld overeenkomstig de punten 1.21 en 1.26 van de definitieve verbintenissen, verklaard dat die gegadigde ten eerste onafhankelijk was van de ondernemingen, geen band met hen onderhield en haar eigen slotpool te LHR in de zin van punt 1.21 van de verbintenissen volledig had benut, en ten tweede op het luchthavenpaar waarvoor zij slots had aangevraagd op grond van de verbintenissen, een levensvatbare potentiële concurrent van de ondernemingen was die de capaciteit, de middelen en de bedoeling had de diensten op de route LHR–PHL op lange termijn te exploiteren en daarbij stond voor duurzame concurrentiekracht.
27.
Op 17 december 2014 hebben American en Delta bij de Commissie de overeenkomst tot vrijgave van de slots ingediend die deze twee ondernemingen dienden te sluiten ter uitvoering van de verbintenissen inzake de slots die Delta had aangevraagd voor de route LHR–PHL.
28.
Bij besluit van 19 december 2014 heeft de Commissie overeenkomstig het verslag van de gevolmachtigde van 17 december 2014 de overeenkomst tot vrijgave van de slots goedgekeurd. Volgens dat besluit diende Delta de slots van US Airways te gebruiken om een vliegdienst zonder tussenlanding op de route LHR‑PHL te verlenen. Voorts was in dat besluit bepaald dat Delta na goedkeuring door de Commissie zou worden geacht historische rechten te bezitten wanneer gedurende de gebruiksperiode passend gebruik van die slots was gemaakt, en dat zij, wanneer de Commissie de historische rechten zou hebben goedgekeurd, de afgegeven slots zou behouden en het recht zou hebben om ze te gebruiken voor om het even welk stedenpaar.
29.
Delta is de route LHR‑PHL beginnen te exploiteren bij aanvang van de IATA-dienstregelingsperiode van de zomer van 2015.
C.
Litigieus besluit
30.
Op 30 april 2018 heeft de Commissie het litigieuze besluit vastgesteld, waarbij zij heeft geconstateerd dat Delta gedurende de gebruiksperiode passend gebruik van de slots had gemaakt, en overeenkomstig punt 1.10 van de definitieve verbintenissen de toekenning van historische rechten aan laatstgenoemde heeft goedgekeurd.
31.
Op basis van een uitlegging van de bewoordingen, de context en het doel van de verbintenissen is de Commissie in het litigieuze besluit tot de slotsom gekomen dat het begrip „passend gebruik” niet kon worden opgevat als „gebruik in overeenstemming met de offerte”, maar moest worden uitgelegd als de „afwezigheid van verkeerd gebruik” van de slots in de zin van punt 1.13 van de definitieve verbintenissen.
32.
Vervolgens heeft de Commissie in het litigieuze besluit onderzocht of Delta verkeerd gebruik van de slots had gemaakt in de zin van punt 1.13 van de definitieve verbintenissen, teneinde te bepalen of aan haar historische rechten dienden te worden toegekend. Dienaangaande heeft de Commissie geoordeeld dat het gebruik van de slots, ondanks de onderbenutting ervan, toch in overeenstemming was met het „als je ze niet gebruikt, dan raak je ze kwijt”-beginsel, zoals geregeld in artikel 10, leden 2 en 3, van verordening nr. 95/93 (
5
), aangezien de benutting van de slots nog steeds boven de drempel van 80 % lag. Op basis van de vaststelling dat Delta geen verkeerd gebruik had gemaakt van de slots in de zin van punt 1.13 van de definitieve verbintenissen, is de Commissie overeenkomstig het schriftelijke advies van de gevolmachtigde tot de slotsom gekomen dat Delta gedurende de gebruiksperiode passend gebruik van de slots had gemaakt, en op grond daarvan heeft zij de toekenning van historische rechten aan die onderneming overeenkomstig punt 1.10 van de definitieve verbintenissen goedgekeurd.
D.
Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
33.
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 10 juli 2018, heeft American beroep tot nietigverklaring van het litigieuze besluit ingesteld. Ter ondersteuning van haar beroep heeft zij twee middelen aangevoerd. Het eerste middel was ontleend aan onjuiste toepassing van het recht door de Commissie bij de uitlegging van het begrip „passend gebruik”. Met het tweede middel betoogde American dat de Commissie niet met alle voor de toekenning van historische rechten relevante elementen rekening had gehouden.
34.
Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht het beroep van American in zijn geheel verworpen en deze onderneming verwezen in haar eigen kosten alsmede in die van de Commissie. Het Gerecht heeft met name geoordeeld dat de Commissie het in punt 1.10 gebezigde begrip „passend gebruik” correct had uitgelegd in de zin van het „ontbreken van verkeerd gebruik” als bedoeld in punt 1.13.
35.
Volgens het Gerecht volgt die uitlegging ten eerste uit de bewoordingen van punt 1.10 in het licht van de context ervan, ten tweede uit de door die bepaling nagestreefde doeleinden en uit de regeling waarvan zij deel uitmaakt, die de toetreding van nieuwkomers tot de betrokken route beoogt te vergemakkelijken, en met name uit de verordening betreffende de slots, en ten derde uit de uit het formulier RM blijkende bedoeling van de fuserende ondernemingen.
III. Procedure bij het Hof en conclusies van partijen
36.
Bij op 26 februari 2021 ter griffie van het Hof neergelegde akte heeft American hogere voorziening ingesteld tegen het bestreden arrest.
37.
Met haar hogere voorziening verzoekt American het Hof:
–
de tenuitvoerlegging van het bestreden arrest op te schorten en dit arrest te vernietigen;
–
het litigieuze besluit nietig te verklaren;
–
subsidiair, voor zover dat nodig wordt geacht, de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht voor een nieuwe behandeling met inachtneming van het arrest van het Hof;
–
de Commissie te verwijzen in de kosten van de onderhavige procedure en van de procedure bij het Gerecht.
38.
De Commissie verzoekt het Hof:
–
de hogere voorziening af te wijzen;
–
American te verwijzen in de kosten.
39.
Delta verzoekt het Hof:
–
de hogere voorziening in haar geheel af te wijzen;
–
American te verwijzen in de kosten van de onderhavige procedure en van de procedure bij het Gerecht.
IV. Analyse
40.
Ter ondersteuning van haar hogere voorziening voert American één middel aan, waarmee zij stelt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zich op het standpunt te stellen dat onder het in punt 1.10 van de definitieve verbintenissen gehanteerde begrip „passend gebruik” het „ontbreken van verkeerd gebruik” moet worden verstaan. Voorts zou het Gerecht het besluit tot toekenning van historische rechten aan Delta ten onrechte hebben bevestigd, aangezien deze onderneming de aan haar toegewezen slots niet heeft geëxploiteerd.
41.
Dit middel bestaat uit drie onderdelen. Met het eerste onderdeel stelt American in wezen dat het Gerecht bij de uitlegging van het begrip „passend gebruik” geen rekening heeft gehouden met de doelstellingen van, respectievelijk, de concentratieverordening, de op grond van deze verordening genomen corrigerende maatregelen en de door de fuserende ondernemingen aangegane verbintenissen. Met het tweede onderdeel voert zij aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting door te oordelen dat onder „passend gebruik” het „ontbreken van verkeerd gebruik” moet worden verstaan. Met het derde onderdeel wordt het Gerecht een onjuiste uitlegging verweten van het formulier RM en van punt 1.9 van de definitieve verbintenissen, in het bijzonder wat de rechtsgevolgen betreft die moeten worden verbonden aan de formulering „in overeenstemming met de offerte”.
42.
Gelet op het aangevoerde middel gaat het in de onderhavige voorziening met name om de uitlegging van het begrip „passend gebruik”, dat volgens punt 1.10 van de definitieve verbintenissen het juridische criterium is voor de toekenning van historische rechten.
43.
Aangezien het in punt 1.10 van die verbintenissen gehanteerde begrip „passend gebruik” niet wordt gedefinieerd, zal moeten worden uitgemaakt of het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de in het litigieuze besluit gehanteerde uitlegging, volgens welke het begrip „passend gebruik” moet worden opgevat als het „ontbreken van verkeerd gebruik” in de zin van punt 1.13 van de definitieve verbintenissen, steun vindt in het doel en de context van de betrokken bepalingen.
A.
Eerste onderdeel van het enige middel
44.
Met het eerste onderdeel van het enige middel betwist American in wezen de teleologische en contextuele uitlegging die het Gerecht heeft gegeven aan het in punt 1.10 van de definitieve verbintenissen gehanteerde begrip „passend gebruik”. Het betoog van American valt uiteen in drie onderdelen. Volgens American heeft het Gerecht in het bestreden arrest bij zijn analyse geen rekening gehouden met, ten eerste, de doelstellingen van de concentratieverordening en van de op grond van deze verordening genomen corrigerende maatregelen, ten tweede, de specifieke doelstellingen van de definitieve verbintenissen en, ten derde, het volledige corrigerende kader dat is gecreëerd door die verbintenissen. American stelt dat het Gerecht, door die elementen in het bestreden arrest niet te onderzoeken, blijk heeft gegeven van een kennelijk onjuiste juridische uitlegging.
45.
De Commissie bestrijdt die beweringen en stelt dat het Gerecht in het bestreden arrest zowel de doelstellingen van de concentratieverordening en de op grond van deze verordening genomen corrigerende maatregelen, als de betrokken verbintenissen uitputtend heeft onderzocht.
46.
Delta stelt dat het eerste onderdeel niet-ontvankelijk is, aangezien American daarmee slechts de reeds in eerste aanleg aangevoerde argumenten herhaalt, zonder dat zij het bestreden arrest aan een nauwkeurige analyse onderwerpt.
1. Ontvankelijkheid van het eerste onderdeel
47.
Alvorens in te gaan op de drie argumenten waarop het eerste onderdeel van het enige middel is gebaseerd, dien ik mij uit te spreken over de door Delta opgeworpen vraag of dit onderdeel ontvankelijk is.
48.
Hoewel American in haar verzoekschrift in hogere voorziening inderdaad enkele van de door haar reeds in eerste aanleg aangevoerde argumenten herhaalt, geeft zij volgens mij niettemin duidelijk en nauwkeurig aan tegen welke op rechtsvragen betrekking hebbende onderdelen van het bestreden arrest zij opkomt, en welke juridische argumenten dit eerste onderdeel van haar middel specifiek staven. Zoals in punt 44 van de onderhavige conclusie is opgemerkt, betwist American immers de teleologische en contextuele uitlegging die in het bestreden arrest is gegeven aan het begrip „passend gebruik”.
49.
De door Delta in het kader van dit onderdeel opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid kan dan ook niet worden aanvaard.
2. Voorgestelde analyse
a) Inaanmerkingneming door het Gerecht van de doelstellingen van de concentratieverordening en de op grond van deze verordening genomen corrigerende maatregelen
50.
American stelt om te beginnen dat in het bestreden arrest bij de uitlegging van het begrip „passend gebruik” geen rekening is gehouden met de doelstelling die is geformuleerd in de concentratieverordening en de mededeling van de Commissie betreffende op grond van [de concentratieverordening] en [de uitvoeringsverordening] aanvaardbare corrigerende maatregelen (PB 2008, C 267, blz. 1; hierna: „mededeling betreffende de corrigerende maatregelen”) en volgens welke de verbintenissen de mededingingsbezwaren „volledig [dienen] weg te nemen”.
51.
Vooraf zij eraan herinnerd dat wanneer een concentratie aanleiding geeft tot mededingingsbezwaren doordat zij een daadwerkelijke mededinging op significante wijze kan belemmeren, de fuserende ondernemingen corrigerende maatregelen („verbintenissen”) kunnen voorstellen om de door de Commissie geconstateerde bezwaren weg te nemen. (
6
)
52.
De op grond van de concentratieverordening genomen corrigerende maatregelen hebben tot doel de door de Commissie geconstateerde mededingingsbezwaren volledig weg te nemen, zodat een concentratie geen significante belemmering oplevert voor een daadwerkelijke mededinging. Afhankelijk van de staat van voortgang van de administratieve procedure moeten de voorgestelde verbintenissen de Commissie namelijk in staat stellen om tot het oordeel te komen dat er in het stadium van het voorafgaande onderzoek („fase I”) geen ernstige twijfels meer bestaan over de verenigbaarheid van de aangemelde operatie met de interne markt krachtens artikel 6, lid 2, van de concentratieverordening, of dat die verbintenissen tegemoetkomen aan de bezwaren die in het kader van het grondige onderzoek („fase II”) zijn geuit overeenkomstig artikel 18, lid 3, juncto artikel 8, lid 2, van de concentratieverordening.
53.
Vastgesteld moet worden dat het Gerecht in het bestreden arrest de doelstellingen van de concentratieverordening en van de op grond van deze verordening genomen corrigerende maatregelen naar behoren heeft onderzocht.
54.
In dit verband moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat het Gerecht het relevante uitleggingskader heeft vermeld in de punten 111 en 112 van het bestreden arrest, door erop te wijzen dat rekening dient te worden gehouden met de in de derde alinea van de preambule van de definitieve verbintenissen genoemde specifieke uitleggingsregels. In die alinea staat namelijk dat de verbintenissen moeten worden uitgelegd „in het licht van het goedkeuringsbesluit, […] binnen het algemene Unierechtelijke kader, met name de concentratieverordening, en de mededeling [betreffende de corrigerende maatregelen]”.
55.
In de tweede plaats heeft het Gerecht in de punten 117 tot en met 120 van het bestreden arrest de aan de controle op concentraties ten grondslag liggende beginselen vermeld, door in herinnering te brengen dat de verbintenissen ervoor moeten zorgen „dat in de betrekkelijk nabije toekomst geen machtspositie kan ontstaan of kan worden versterkt of geen belemmeringen voor een daadwerkelijke mededinging kunnen rijzen, die de verbintenissen moeten voorkomen”, en dat „[v]erbintenissen die tijdens fase I zijn aangegaan, […] tot doel [hebben] om elke ernstige twijfel weg te nemen over de vraag of de concentratie de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of een aanzienlijk deel daarvan aanzienlijk zou belemmeren, met name doordat een machtspositie zou ontstaan of zou worden versterkt”. Het Gerecht leidt daaruit af dat „de Commissie op grond van de tijdens fase I aangegane verbintenissen, gelet op de inhoud en de strekking ervan, een goedkeuringsbesluit [moet] kunnen geven zonder fase II in te leiden, waarbij laatstgenoemde zich, zonder een kennelijke beoordelingsfout te maken, op het standpunt moet kunnen hebben gesteld dat deze verbintenissen een rechtstreeks en toereikend antwoord vormden op de gerezen twijfels, dat deze twijfels duidelijk kon wegnemen”. (
7
) Voorts heeft het Gerecht in het kader van de teleologische uitlegging van het begrip „passend gebruik” in punt 255 van het bestreden arrest in herinnering gebracht dat „de fuserende ondernemingen die verbintenissen [hebben] onderschreven om het voor de Commissie mogelijk te maken vast te stellen dat haar ernstige twijfels erdoor werden weggenomen”.
56.
Het feit dat het Gerecht in het bestreden arrest overweging 30 van de concentratieverordening en punt 9 van de mededeling betreffende de corrigerende maatregelen niet uitdrukkelijk heeft genoemd, betekent – anders dan America stelt – niet dat het geen rekening heeft gehouden met de uit de toepasselijke regeling blijkende doelstellingen van de verbintenissen.
57.
Hieruit volgt dat het Gerecht bij de uitlegging van het begrip „passend gebruik” wel degelijk rekening heeft gehouden met het doel van de op grond van de concentratieverordening genomen corrigerende maatregelen. Het bestreden arrest geeft dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting op dit punt.
b) Inaanmerkingneming door het Gerecht van de door de fuserende ondernemingen aangegane verbintenissen
58.
American stelt dat in het bestreden arrest geen rekening wordt gehouden met het specifieke doel van de door de fuserende ondernemingen aangegane verbintenissen, namelijk de weggevallen concurrentie op de route LHR‑PHL te reproduceren, hetgeen een striktere uitlegging van het begrip „passend gebruik” vereist.
59.
American voert in dit verband aan dat het Gerecht in punt 30 van het bestreden arrest niet heeft verwezen naar de belangrijkste elementen van de vaststellingen van de Commissie met betrekking tot die verbintenissen, die met name in de punten 176, 178 tot en met 181, 186 en 197 tot en met 199 van het goedkeuringsbesluit worden genoemd. In het bijzonder heeft het Gerecht in het bestreden arrest onder meer geen melding gemaakt van het belang van de omvang en de draagwijdte van de corrigerende maatregelen, van de door de transactie veroorzaakte groei, van de toetredingsvooruitzichten, van het feit dat de definitieve verbintenissen voldoende concurrentie tussen de luchtvaartmaatschappijen op de route LHR‑PHL mogelijk zullen maken, en van het structurele karakter van de corrigerende maatregel.
60.
Hoewel in het bestreden arrest wordt herinnerd aan de rechtspraak volgens welke de verbintenissen een rechtstreeks en toereikend antwoord moeten vormen dat de ernstige twijfels over de transactie duidelijk kan wegnemen, verwijt American het Gerecht bovendien dat het deze gedachte dat de corrigerende maatregel effectief moet zijn, niet heeft toegepast bij de uitlegging van het begrip „passend gebruik”, aangezien het heeft aanvaard dat Delta 470 corrigerende slots onbenut heeft gelaten.
61.
American stelt dat het Gerecht in de punten 250 tot en met 278 van het bestreden arrest bij de uitlegging van de relevante bepalingen van de verbintenissen in het licht van het doel ervan, uitsluitend rekening heeft gehouden met het doel van de historische rechten om de intrinsieke aantrekkelijkheid van de slots te versterken, maar is voorbijgegaan aan het eigenlijke doel van die verbintenissen, namelijk het compenseren van de concurrentie die is weggevallen doordat een van de fuserende ondernemingen haar dagelijkse dienst niet langer uitvoert, door een toereikende toetreding te waarborgen. American betoogt in dit verband dat de vraag of het daadwerkelijke gebruik van de slots beantwoordt aan dit doel, van essentieel belang is voor elke beslissing inzake historische rechten.
62.
American betoogt tot slot dat het Gerecht in de punten 266 en 267 van het bestreden arrest het doel van de historische rechten heeft verward met de voorwaarde van „passend gebruik” om voor die rechten in aanmerking te komen. Aangezien met de verbintenis inzake de slots werd beoogd de dagelijkse dienst van een van de fuserende ondernemingen te reproduceren teneinde het mededingingsbezwaar volledig weg te nemen, is het concrete gebruik van die slots ter verwezenlijking van dat doel volgens American niet alleen volledig verenigbaar met de vaststelling van het „passend gebruik” en met het besluit om al dan niet historische rechten toe te kennen, maar vormt het in werkelijkheid een essentieel aspect van die analyse.
63.
In dit verband merk ik om te beginnen op dat het betoog van American berust op de premisse dat het algemene doel van de in het kader van de controle op concentraties genomen corrigerende maatregelen alsook het specifieke doel van de definitieve verbintenissen erin bestaan, de voorheen door een van de fuserende ondernemingen verzekerde dagelijkse dienst te reproduceren.
64.
Het hiernavolgende onderzoek van het doel van deze verbintenissen toont aan dat die premisse onjuist is.
65.
Ik herinner eraan dat de door de fuserende ondernemingen onderschreven verbintenissen bedoeld waren om de ernstige twijfels van de Commissie omtrent de verenigbaarheid van de transactie met de interne markt weg te nemen. De uit de concentratie ontstane entiteit zou anders namelijk de enige luchtvervoerder zijn geweest die een rechtstreekse dienst op de route LHR‑PHL verzekerde. De Commissie had bovendien vastgesteld dat het niet beschikbaar zijn van slots te LHR de voornaamste toetredingsdrempel vormde op de route waaromtrent ernstige twijfels waren vastgesteld. (
8
)
66.
Deze verbintenissen waren dus bedoeld om de mededingingsbezwaren met betrekking tot de route LHR-PHL volledig weg te werken, door de drempels voor de toetreding tot LHR weg te nemen (of althans aanzienlijk te verlagen) teneinde een toereikende, tijdige en waarschijnlijke toetreding van een potentiële nieuwkomer tot die route mogelijk te maken.
67.
Met betrekking tot de door de fuserende ondernemingen vrijgegeven en door de potentiële nieuwkomer overgenomen slots is in die verbintenissen bepaald dat deze dienen te worden gebruikt om een „concurrerende luchtdienst” te verlenen, in de definitieve verbintenissen gedefinieerd als een „geregelde passagiersdienst met luchtvaartuigen zonder tussenlanding […] op het luchthavenpaar [LHR‑PHL]”. (
9
) Om een „concurrerende luchtdienst” te exploiteren, hoefde een potentiële nieuwkomer niet een bepaald aantal dagelijkse vluchten uit te voeren. In punt 1.1 van de definitieve verbintenissen wordt immers weliswaar het maximumaantal vrijgegeven corrigerende slots genoemd, maar dat punt wijst niet op een vast en bindend aantal frequenties dat door de potentiële nieuwkomer moet worden geëxploiteerd.
68.
Bovendien mochten de door de nieuwkomer verkregen slots gedurende de gebruiksperiode uitsluitend worden gebruikt voor de route LHR-PHL. Volgens punt 1.10 van de definitieve verbintenissen werden er pas historische rechten verkregen wanneer gedurende die periode „passend gebruik” was gemaakt van die slots op de route LHR-PHL. Wanneer de nieuwkomer die rechten eenmaal had verkregen, behield hij die slots en had hij het recht om ze te gebruiken voor om het even welke andere route of om het even welk ander stedenpaar.
69.
Uit de voorgaande overwegingen kunnen de volgende conclusies worden getrokken.
70.
Ten eerste is de verbintenis inzake de slots een corrigerende maatregel die bedoeld is om de toetreding tot de route LHR-PHL te vergemakkelijken door de belangrijkste toetredingsdrempel weg te nemen, zonder dat er voor de potentiële gegadigde of gegadigden een verplichting geldt om een bepaald aantal frequenties te exploiteren. Anders dan American stelt, bevatten die verbintenissen dus geen enkele bepaling die verlangt dat de potentiële nieuwkomer zich ertoe verbindt om 100 % van de door hem aangevraagde corrigerende slots te gebruiken, of dat hij een afwijking ten opzichte van zijn offerte rechtvaardigt.
71.
Ten tweede is het doel van deze verbintenis niet het reproduceren van de dagelijkse dienst van US Airways, maar van de concurrentiedruk die vóór de concentratie door die onderneming werd uitgeoefend. De verbintenis inzake de slots garandeert dus dat de uit de concentratie ontstane entiteit na die concentratie concurrentiedruk zal ondervinden als gevolg van een daadwerkelijke of potentiële toetreding. Met de overdracht van de slots aan een nieuwkomer wordt beoogd dat die nieuwkomer de slots kan gebruiken onder dezelfde voorwaarden als US Airways vóór de fusie. (
10
)
72.
Ten derde is het reproduceren van de dagelijkse dienst van US Airways evenmin een voorwaarde voor de toekenning van historische rechten aan de potentiële nieuwkomer of nieuwkomers.
73.
Ten vierde is de toekenning van historische rechten, zoals het Gerecht in de punten 257 tot en met 261 van het bestreden arrest heeft vastgesteld, bedoeld om de doeltreffendheid van de verbintenis inzake de slots te vergroten door bij te dragen tot het gemeenschappelijke doel om de door de Commissie geconstateerde mededingingsbezwaren volledig weg te nemen door een toereikende, tijdige en waarschijnlijke toetreding tot de route LHR‑PHL mogelijk te maken.
74.
Ik merk voorts op dat het Gerecht, anders dan American in haar verzoekschrift in hogere voorziening beweert, niet is voorbijgegaan aan het argument van deze onderneming dat de verbintenissen beogen de door de transactie veroorzaakte groei te reproduceren. Het Gerecht heeft dat argument expliciet van de hand gewezen door te verklaren dat er noch in het goedkeuringsbesluit en het litigieuze besluit, noch in de definitieve verbintenissen steun voor kan worden gevonden en dat het niet te verenigen is met de aard zelf van de historische rechten en met de beoordelingsbevoegdheid waarover de Commissie beschikt bij het aanvaarden van de door de fuserende ondernemingen voorgestelde corrigerende maatregelen. (
11
) Tevens moet worden vastgesteld dat geen van de in punt 59 van de onderhavige conclusie aangehaalde passages van het goedkeuringsbesluit het standpunt van American ondersteunen.
75.
Ik ben tot slot van mening dat niet kan worden ingestemd met het in punt 61 van de onderhavige conclusie uiteengezette argument van American dat het Gerecht uitsluitend de nadruk heeft gelegd op het doel van de historische rechten om de corrigerende slots aantrekkelijker te maken, maar is voorbijgegaan aan het ruimere doel van de verbintenissen, namelijk te zorgen voor een daadwerkelijke oplossing voor de mededingingsbezwaren die naar aanleiding van de aangemelde concentratie zijn gerezen.
76.
Zoals in de punten 72 en 73 van de onderhavige conclusie is uitgelegd, werd met de toekenning van historische rechten geen eigen doel nagestreefd, maar moest die toekenning bijdragen tot de verwezenlijking van het algemene doel van de verbintenissen, namelijk het volledig wegnemen van de mededingingsbezwaren met betrekking tot de route LHR-PHL. De opname van de historische rechten in die verbintenissen was dus bedoeld om de toetreding tot de markt te vergemakkelijken door het aanbod van de slots aantrekkelijker te maken, en daarmee luchtvaartmaatschappijen te stimuleren om corrigerende slots aan te vragen en toe te treden tot de route LHR-PHL met een concurrerende luchtdienst, en aldus de daadwerkelijke uitvoering van die verbintenissen te waarborgen. Het Gerecht heeft dus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zich te concentreren op het doel van de historische rechten.
c) Inaanmerkingneming door het Gerecht van het volledige corrigerende kader van de verbintenissen
77.
American stelt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting bij zijn contextuele uitlegging van het begrip „passend gebruik”, aangezien het zich ertoe heeft beperkt punt 1.13 van de definitieve verbintenissen afzonderlijk te onderzoeken, zonder daarbij het volledige corrigerende kader van die verbintenissen in aanmerking te nemen. Volgens American dient bij de contextuele uitlegging op zijn minst rekening te worden gehouden met de punten 1.1, 1.24, 1.26, 1.27, 1.10 en 1.11 van de definitieve verbintenissen. Deze bepalingen vormen in hun geheel beschouwd een samenhangend stelsel dat het mogelijk maakt het primaire doel van de vastgestelde corrigerende maatregel, namelijk het „volledig wegnemen” van het mededingingsbezwaar, te bereiken.
78.
Ten eerste moet worden opgemerkt dat een contextuele of systematische uitlegging niet betekent dat een juridische bepaling moet worden uitgelegd in het licht van alle andere bepalingen van de tekst waarin zij is opgenomen. Die andere bepalingen hoeven dus enkel te worden beoordeeld voor zover zij relevant zijn.
79.
Wat ten tweede de analyse van het volledige door de verbintenissen gecreëerde corrigerende kader betreft, moet worden vastgesteld dat uit lezing van het bestreden arrest blijkt dat het Gerecht de overige bepalingen van de definitieve verbintenissen, daaronder begrepen die welke door American worden aangevoerd, heeft onderzocht. Het Gerecht heeft die bepalingen echter niet relevant geacht in het kader van de analyse van het begrip „passend gebruik”, daar zij geen betrekking hebben op de toekenning van historische rechten. Zoals het Gerecht in de punten 246 tot en met 249 van het bestreden arrest terecht heeft vastgesteld, hebben de punten 1.1, 1.24, 1.26 en 1.27 van de definitieve verbintenissen betrekking op de offerte van een potentiële nieuwkomer en zijn zij relevant voor de toewijzing van corrigerende slots en niet voor de toekenning van historische rechten.
80.
Zoals het Gerecht in punt 239 van het bestreden arrest heeft vastgesteld, is de enige bepaling van de definitieve verbintenissen die daadwerkelijk ziet op het gebruik van de betrokken slots, punt 1.13, dat gaat over verkeerd gebruik. Meer bepaald vermeldt punt 1.13, onder b), van de definitieve verbintenissen het aantal frequenties dat moet worden geëxploiteerd opdat de exploitatie van minder frequenties dan het aantal dat de potentiële nieuwkomer had voorgesteld te gebruiken, niet wordt aangemerkt als „verkeerd gebruik”. Dat gebruik moet verenigbaar zijn met het „als je ze niet gebruikt, dan raak je ze kwijt”-beginsel van artikel 10, lid 2, van de verordening betreffende de slots, waarin in wezen is bepaald dat een luchtvervoerder, om de aan hem toegewezen slots in een volgende periode te kunnen exploiteren, moet aantonen dat hij die slots in de dienstregelingsperiode waarvoor die slots zijn toegewezen voor ten minste 80 % van de tijd heeft geëxploiteerd (hierna: „80/20‑regel”).
81.
Zoals ook is opgemerkt in punt 70 van de onderhavige conclusie, bevatten de definitieve verbintenissen bovendien geen enkele bepaling die verlangt dat de potentiële nieuwkomer zich ertoe verbindt om 100 % van de door hem aangevraagde corrigerende slots te gebruiken, of dat hij een afwijking ten opzichte van zijn offerte rechtvaardigt.
82.
Gelet op de voorgaande overwegingen ben ik derhalve van mening dat het eerste onderdeel van het enige middel moet worden afgewezen.
B.
Tweede onderdeel van het enige middel
83.
Met het tweede onderdeel van het enige middel stelt American in wezen dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat onder „passend gebruik” het „ontbreken van verkeerd gebruik” moet worden verstaan.
84.
Dit betoog bestaat uit twee delen. American stelt ten eerste dat de toepassing van het criterium van het „ontbreken van verkeerd gebruik” voor de uitlegging van het begrip „passend gebruik” leidt tot een benuttingsgraad van de slots die onverenigbaar is met hetgeen wordt beoogd met de door de fuserende ondernemingen aangegane verbintenissen. Zij voert in de tweede plaats aan dat het Gerecht in het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een aantal onjuiste opvattingen door te oordelen dat onder „passend gebruik” het „ontbreken van verkeerd gebruik” moet worden verstaan.
85.
De Commissie en Delta stellen dat geen van de door American in het kader van dit onderdeel van de hogere voorziening aangevoerde argumenten aantoont dat het Gerecht bij zijn analyse blijk heeft gegeven van onjuiste opvattingen.
1. Benuttingsgraad die beantwoordt aan het ontbreken van „verkeerd gebruik”
86.
American stelt dat telkens wanneer een corrigerend slot niet is benut, de doelstelling om het mededingingsbezwaar „volledig weg te werken” niet is bereikt en er sprake is van een „significante belemmering van een daadwerkelijke mededinging”. Volgens die onderneming beschikt de Commissie weliswaar over een ruime beoordelingsbevoegdheid om te bepalen of de verbintenissen een toereikend antwoord vormen waarmee elke ernstige twijfel kan worden weggenomen, maar kan zij die verbintenissen niet wijzigen door aan het begrip „passend gebruik” een uitlegging te geven die onverenigbaar is met de doelstellingen en de voorwaarden van de verbintenissen.
87.
Dit betoog kan naar mijn mening niet worden aanvaard, met name omdat het door American bepleite vereiste van gebruik van de slots voor de toekenning van historische rechten in strijd is met de bepalingen en de doelstellingen van de verbintenissen en de doeltreffendheid van de verbintenissen zou kunnen ondermijnen.
88.
Ten eerste zou aanvaarding van de door American voorgestane uitlegging betekenen dat van alle potentiële nieuwkomers een benuttingsgraad wordt geëist van meer dan 80 %, wat de in de sector geldende norm is. (
12
) Er is dus geen enkele reden waarom Delta, om historische rechten te kunnen verkrijgen, zou moeten voldoen aan exploitatievoorwaarden die strenger zijn dan die welke zijn neergelegd in het regelgevend referentiekader en dus van toepassing waren op US Airways vóór de transactie en van toepassing zijn op American na de fusie.
89.
Ten tweede zou het in strijd zijn met de noodzaak om gelijke mededingingsvoorwaarden op de route LHR-PHL te waarborgen, indien van elke potentiële nieuwkomer een benuttingsgraad werd geëist die hoger is dan die welke geldt voor zijn concurrenten. Een dergelijke eis zou Delta de door de 80/20‑regel geboden flexibiliteit ontnemen en haar benadelen ten opzichte van American, die van deze regel zou blijven profiteren. Aangezien het doel van de verbintenissen erin bestaat om een daadwerkelijke mededinging op de route LHR-PHL te waarborgen, dient de situatie van Delta vergelijkbaar te zijn met die van elke andere luchtvaartmaatschappij, en met name met die van de maatschappijen die op die route actief zijn. Hieruit volgt dat alleen het gebruik van de slots door een nieuwkomer met inachtneming van de in punt 1.13 van de definitieve verbintenissen neergelegde voorwaarden waarborgt dat deze nieuwkomer – in dit geval Delta – haar activiteiten kan uitoefenen op voet van gelijkheid met haar voornaamste concurrent, te weten American.
90.
Ten derde strookt het standpunt van American niet met het specifieke doel van de verbintenissen, namelijk het vergemakkelijken van de toetreding tot de route LHR-PHL. Het vereiste van een benuttingsgraad die hoger is dan in de sector de regel is, zou potentiële nieuwkomers kunnen afschrikken doordat het stimulerende effect dat met de opname van de historische rechten in de verbintenissen wordt beoogd, verloren zou gaan en de doeltreffendheid van de verbintenis inzake de slots zou verminderen.
91.
Ten vierde zou aanvaarding van de door American voorgestane uitlegging afbreuk kunnen doen aan de rechtszekerheid die noodzakelijk is om de toepassing van het litigieuze besluit en de doeltreffendheid van de verbintenissen te waarborgen. Ik merk in dit verband op dat de verbintenissen, zoals het Gerecht in de punten 125 en 275 van het bestreden arrest terecht in herinnering heeft gebracht, afgezien van het feit dat zij zijn bedoeld om de ernstige twijfels omtrent de verenigbaarheid van de concentratie met de interne markt weg te nemen, tevens relevant zijn voor derden die activiteiten van de fuserende ondernemingen overnemen. De voorwaarden voor de overname van dergelijke activiteiten worden immers grotendeels bepaald door die verbintenissen. Met het oog daarop is het van belang dat de criteria voor de toekenning van historische rechten duidelijk en verifieerbaar zijn, waarbij er geen plaats is voor arbitraire overwegingen. Aanvaarding van het standpunt van American zou er dus op neerkomen dat wordt geaccepteerd dat elke afwijking ten opzichte van de offerte van een onderneming die slots overneemt – in dit geval Delta – moet worden gerechtvaardigd op basis van vage en niet in de verbintenissen gespecificeerde criteria. Zoals het Gerecht in punt 250 van het bestreden arrest terecht opmerkt, wordt de nodige rechtszekerheid voor potentiële nieuwkomers slechts gewaarborgd wanneer „passend gebruik” wordt uitgelegd in de zin van het ontbreken van „verkeerd gebruik” als bedoeld in punt 1.13 van de definitieve verbintenissen.
92.
Ten vijfde moet worden opgemerkt dat het slechts waarschijnlijk is dat door fuserende ondernemingen aangeboden verbintenissen de geconstateerde mededingingsbezwaren wegnemen, indien die verbintenissen effectief ten uitvoer kunnen worden gelegd en het mogelijk is daarop toezicht uit te oefenen. (
13
) Om de in het vorige punt van de onderhavige conclusie uiteengezette redenen voldoet uitsluitend de verwijzing naar punt 1.13 van de definitieve verbintenissen aan deze voorwaarde.
93.
Ten zesde had een dergelijke uitlegging van de voorwaarden waaronder historische rechten kunnen worden toegekend, wegens de onnauwkeurigheid ervan in beginsel niet kunnen worden aanvaard in fase I, die zoals gezegd tot doel heeft om elke ernstige twijfel omtrent de verenigbaarheid van een concentratie met de interne markt weg te nemen. (
14
)
94.
Voorts kan naar mijn mening niet worden ingestemd met het argument van American dat het Gerecht in punt 291 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting door te oordelen dat het feit dat de benuttingsgraad van de slots door Delta schommelde tussen 76,4 % en 81 %, niet betekent dat de doelstellingen van de verbintenissen in het gedrang zijn gebracht. American brengt in dit verband in herinnering dat Delta 470 diensten (totaalaantal heen- en terugvluchten) op de route LHR-PHL niet heeft geëxploiteerd en dat het specifieke doel van de verbintenissen dus niet is bereikt, aangezien de betrokken slots uiteindelijk door geen enkele luchtvaartmaatschappij zijn benut. Verzoekster ziet daarin een belangrijke aanwijzing dat het juridisch onjuist is om het begrip „passend gebruik” op te vatten in de zin van het „ontbreken van verkeerd gebruik”.
95.
Om te beginnen moet worden opgemerkt dat het door American aangevoerde argument inzake de methode die de Commissie heeft gebruikt om de benuttingsgraden te berekenen, betrekking heeft op feitelijke vragen (en feitelijke beoordelingen) die in de punten 285 tot en met 291 van het bestreden arrest definitief zijn beantwoord en waarvan rekwirante de onjuiste opvatting niet heeft aangevoerd. Bovendien heeft het Gerecht in de punten 90, 290 en 294 van het bestreden arrest erop gewezen dat American weliswaar opkomt tegen de mate van onderbenutting van de slots door Delta maar niet betwist dat het gebruik van de slots door deze laatste in overeenstemming was met de 80/20‑regel.
2. Andere elementen die steun bieden aan de uitlegging van het begrip „passend gebruik” als het ontbreken van „verkeerd gebruik”
96.
American stelt ten eerste dat het Gerecht zich in de punten 95, 103, 104 en 207 van het bestreden arrest ten onrechte op de gewone betekenis van het begrip „verkeerd gebruik” heeft gebaseerd om tot het oordeel te komen dat die betekenis te rijmen valt met het begrip „passend gebruik”. Volgens American had het Gerecht moeten erkennen dat „verkeerd gebruik” in de gewone betekenis ervan ziet op elke situatie waarin, zoals in casu, beloften die zijn gedaan met het oog op het verkrijgen van een juridisch voordeel, met name van historische rechten, niet zijn nagekomen zonder toereikende rechtvaardiging.
97.
In dit verband moet worden opgemerkt dat uit het bestreden arrest duidelijk blijkt dat het Gerecht zijn vaststellingen niet heeft gebaseerd op de gewone betekenis en op een letterlijke uitlegging van het begrip „verkeerd gebruik”. Het is met name omdat het Gerecht in punt 107 van het bestreden arrest tot de slotsom is gekomen dat de letterlijke uitlegging „geen uitsluitsel” kon bieden, dat het is overgegaan tot de contextuele uitlegging van de verbintenissen.
98.
American betoogt ten tweede dat het Gerecht zich in de punten 209 en 210 van het bestreden arrest ten onrechte heeft gebaseerd op het feit dat in de zaak IAG/bmi de bepalingen betreffende „verkeerd gebruik” waren terug te vinden in het deel over de „[h]istorische rechten op de slots”, om te oordelen dat dit begrip moet worden opgevat in de zin van „niet-passend gebruik”. Zij merkt in dit verband op dat de verbintenissen in de onderhavige zaak geen deel met dat opschrift bevatten. Zij is bovendien van mening dat dat deel van de verbintenissen in de zaak IAG/bmi, dat werd geacht betrekking te hebben op de historische rechten, in werkelijkheid ging over andere aspecten, die irrelevant zijn voor de uitlegging van het begrip „passend gebruik”.
99.
Zoals in punt 6 van de onderhavige conclusie is uiteengezet, hebben de verbintenissen in de zaak IAG/bmi model gestaan voor de verbintenissen in de onderhavige zaak. Bovendien blijkt uit de punten 118 en 119 van de onderhavige conclusie dat indien de partijen van dat model hadden willen afwijken of aan de verbintenissen in de onderhavige zaak een andere uitlegging hadden willen geven dan aan die in de zaak IAG/bmi, zij dat in hun verbintenissen duidelijk hadden moeten vermelden. Hieruit volgt dat het feit dat, enerzijds, de verbintenissen in de zaak IAG/bmi een deel met als opschrift „Historische rechten op de slots” bevatten en dat, anderzijds, in het deel „Historische rechten op de slots” ook enkele bepalingen zijn opgenomen die geen betrekking hebben op de toekenning van die rechten, niet afdoet aan de overweging in punt 209 van het bestreden arrest dat de verbintenissen in de zaak IAG/bmi een deugdelijke grondslag vormen voor de uitlegging van de verbintenissen in de onderhavige zaak. (
15
)
100.
American stelt ten derde dat het bestreden arrest geen coherente en volledige analyse bevat van de overweging dat het criterium om te bepalen wat moet worden verstaan onder „passend gebruik”, is te vinden in punt 1.13 van de definitieve verbintenissen, dat betrekking heeft op „verkeerd gebruik”. Volgens American heeft het Gerecht bovendien blijk gegeven van meerdere onjuiste rechtsopvattingen in het kader van die redenering, met name in de punten 236 tot en met 240 en 276 en 277 van het bestreden arrest.
101.
Hoewel ik erken dat de structuur van het bestreden arrest niet altijd even duidelijk is en soms de leesbaarheid en een goed begrip van het arrest bemoeilijkt, wijst dit er naar mijn mening niet op dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting door te oordelen dat het begrip „verkeerd gebruik” het criterium verschaft om te bepalen wat moet worden verstaan onder „passend gebruik”.
102.
American verwijt het Gerecht ten vierde dat het in de punten 279 tot en met 292 een kennelijke uitleggingsfout heeft gemaakt door te overwegen dat bij de „contextuele uitlegging” van de verbintenissen rekening moet worden gehouden met de verordening betreffende de slots. Zij stelt om te beginnen dat deze overweging niet te verenigen is met de letter van de derde alinea van de preambule van de definitieve verbintenissen, aangezien die verordening in deze bepaling niet wordt genoemd als een van de regelingen in het licht waarvan de verbintenissen moeten worden uitgelegd, terwijl zij in andere delen van de verbintenissen wel wordt aangehaald. American voert verder aan dat de doelstelling van de verordening betreffende de slots niet dezelfde is als de doelstellingen van de corrigerende maatregelen van de concentratieverordening en de specifieke corrigerende maatregelen die zijn genomen in de onderhavige zaak.
103.
Ik merk in de eerste plaats op dat het feit dat de verordening betreffende de slots in de verbintenissen specifiek wordt genoemd, er geen twijfel over laat bestaan dat deze verordening een van de elementen is die in aanmerking moet worden genomen bij de te verrichten contextuele analyse. Ik breng ook in herinnering dat in de derde alinea van de preambule van de definitieve verbintenissen wordt gepreciseerd dat de verbintenissen onder meer moeten worden uitgelegd binnen het „algemene Unierechtelijke kader”. Het Gerecht heeft in punt 124 van het bestreden arrest dan ook opgemerkt dat rekening moest worden gehouden met de verordening betreffende de slots, daar deze verordening onderdeel is van het „algemene Unierechtelijke kader”.
104.
Ik stel in de tweede plaats vast dat, aangezien de in die verordening genoemde benuttingsgraad, zoals in de punten 80 en 88 van de onderhavige conclusie is uitgelegd, de in de sector geldende norm is, het Gerecht terecht heeft geoordeeld dat Delta mocht verwachten haar activiteiten te kunnen uitoefenen in overeenstemming met het regelgevend referentiekader. Aangezien de bepalingen van artikel 10, leden 2 en 3, van de verordening betreffende de slots het regelgevend referentiekader binnen de Unie vormen, heeft het Gerecht bovendien in punt 283 van het bestreden arrest terecht geoordeeld dat mocht worden verwacht dat wanneer de voorwaarden voor toekenning van historische rechten van dat kader afweken, dit duidelijk uit de tekst van de definitieve verbintenissen naar voren zou zijn gekomen, wat in casu niet het geval is.
105.
In de derde plaats ten slotte ben ik van mening dat, anders dan American stelt, het feit dat de verordening betreffende de slots andere doeleinden nastreeft dan de concentratieverordening, niet uitsluit dat met die verordening rekening wordt gehouden in het kader van de controle op concentraties. Zoals in punt 89 van de onderhavige conclusie is uiteengezet, is de toepassing van de 80/20‑regel niet alleen ingegeven door overwegingen die verband houden met het luchtverkeer, maar tevens noodzakelijk om gelijke concurrentievoorwaarden te garanderen tussen Delta en haar belangrijkste concurrent op de route LHR-PHL, te weten American. Ik breng bovendien in herinnering dat de Commissie in het kader van haar taak alle voor de voorgestelde corrigerende maatregel relevante factoren moet beoordelen in het licht van de structuur en de bijzondere kenmerken van de markt waarop de mededingingsbezwaren rijzen. (
16
)
106.
Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat het tweede onderdeel van het enige middel moet worden afgewezen.
C.
Derde onderdeel van het enige middel
107.
Met het derde onderdeel van het enige middel stelt American in wezen dat het Gerecht bij de uitlegging van het begrip „passend gebruik” ten onrechte bovenmatig veel belang heeft gehecht aan de inhoud van het formulier RM.
1. Ontvankelijkheid van het derde onderdeel
108.
Ik merk in dit verband op dat de Commissie stelt dat dit betoog niet-ontvankelijk is omdat het in eerste aanleg niet is gevoerd.
109.
Naar mijn mening is het betoog van American echter ontvankelijk voor zover daarmee wordt opgekomen tegen de overwegingen van het Gerecht in het bestreden arrest volgens welke uit de op het formulier RM vermelde gegevens blijkt dat de formulering „in overeenstemming met de offerte” niet relevant is voor de uitlegging van het begrip „passend gebruik” in de zin van punt 1.10 van de definitieve verbintenissen.
2. Voorgestelde analyse
110.
American stelt in de eerste plaats dat het formulier RM een voorbereidend document is en dat de in het bestreden arrest verrichte analyse dus onverenigbaar is met de rechtspraak van de Unie volgens welke „voorbereidende werkzaamheden” niet worden beschouwd als uitleggingsmethoden die de strekking of het doel van een Unierechtelijke bepaling kunnen wijzigen.
111.
In dit verband moet ten eerste worden opgemerkt dat, zoals het Gerecht in de punten 122 en 123 van het bestreden arrest terecht heeft gesteld, het bestaan van het formulier RM rechtstreeks voortvloeit uit de concentratieverordening. Aangezien volgens de derde alinea van de preambule van de definitieve verbintenissen de tekst van deze verbintenissen moet worden uitgelegd in het licht van die verordening, heeft het Gerecht het formulier RM terecht in aanmerking genomen bij zijn analyse. (
17
)
112.
Wat ten tweede de inhoud van het formulier RM betreft, bepaalt artikel 20, lid 1 bis, van de uitvoeringsverordening dat de ondernemingen in dit formulier de inlichtingen en documenten dienen te preciseren die zij moeten verstrekken bij het aanbieden van de verbintenissen. Volgens bijlage IV bij die verordening heeft de Commissie de in het formulier RM opgenomen gegevens voorts nodig om te kunnen nagaan of de concentratie dankzij de verbintenissen verenigbaar met de interne markt kan worden verklaard, doordat die verbintenissen beletten dat de daadwerkelijke mededinging aanzienlijk wordt belemmerd. Voorts merk ik op dat ook in punt 7 van de mededeling betreffende de corrigerende maatregelen wordt gerefereerd aan het formulier RM, waarin staat te lezen dat de fuserende ondernemingen, die als enige beschikken over alle relevante informatie, „alle dergelijke beschikbare gegevens” moeten verschaffen die de Commissie voor de beoordeling van de voorgestelde corrigerende maatregelen nodig heeft.
113.
Uit het voorgaande volgt dat het formulier RM niet een zuiver voorbereidend document is, zoals verzoekster beweert, maar een document ter aanvulling van de verbintenissen, dat, zoals het Gerecht in punt 133 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, juist bedoeld is om de Commissie te helpen de inhoud, het doel, de werkbaarheid en de doeltreffendheid van de voorgestelde corrigerende maatregelen te beoordelen, alsmede om aan te geven hoe de onderneming die corrigerende maatregelen zelf opvat.
114.
Ten derde moet worden opgemerkt dat de analyse van het formulier RM weliswaar een belangrijke plaats inneemt in het bestreden arrest (
18
), maar het argument van American dat het Gerecht bovenmatig veel belang heeft gehecht aan dit document, moet worden afgewezen. Uit het bestreden arrest blijkt namelijk duidelijk genoeg dat de analyse van het formulier RM slechts een van de elementen is waarop het Gerecht zich in het kader van zijn contextuele beoordeling heeft gebaseerd om tot de slotsom te komen dat onder het begrip „passend gebruik” het ontbreken van „verkeerd gebruik” in de zin van punt 1.13 van de definitieve verbintenissen kon worden verstaan. (
19
)
115.
Gelet op de voorgaande overwegingen ben ik van mening dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door vast te stellen dat de bewoordingen van de definitieve verbintenissen moeten worden uitgelegd in het licht van het formulier RM.
116.
American stelt in de tweede plaats dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting bij de uitlegging van punt 1.9 van de definitieve verbintenissen, in het bijzonder wat de rechtsgevolgen betreft die tegen de achtergrond van het formulier RM moeten worden verbonden aan de formulering „in overeenstemming met de offerte”. Volgens American is die formulering niet louter een „taalkundige variatie” op de verbintenissen, aangezien die formulering voorkomt in andere modelverbintenissen die de Commissie recent heeft aanvaard.
117.
Om de hieronder uiteengezette redenen ben ik van mening dat ook dit argument faalt.
118.
Er zij aan herinnerd dat de Commissie expliciet heeft geëist dat in de door de fuserende ondernemingen aangeboden verbintenissen historische rechten van het type zoals aangeboden in de zaak IAG/bmi werden opgenomen. De opname van die rechten was volgens de Commissie noodzakelijk om de concentratie verenigbaar met de interne markt te kunnen verklaren. Op grond daarvan werd in rubriek 3 van het door de fuserende ondernemingen bij de Commissie ingediende formulier RM expliciet verklaard dat de verbintenissen gebaseerd waren op die van het besluit in de zaak IAG/bmi en dat in dat formulier werd aangegeven op welke punten de fuserende ondernemingen afweken van de verbintenissen in die zaak. (
20
) De fuserende ondernemingen hebben bovendien gepreciseerd dat daarbij geen rekening werd gehouden met „kleine taalkundige variaties” of door de bijzondere omstandigheden van het geval vereiste verduidelijkingen. Wat meer bepaald de bepalingen inzake historische rechten betreft, is op het formulier RM geen enkele afwijking van de in de zaak IAG/bmi aanvaarde verbintenissen aangegeven.
119.
Het Gerecht heeft in de punten 143 en 144 van het bestreden arrest dus terecht erkend dat het aan American stond om op het formulier RM elke aanzienlijke wijziging aan te geven ten opzichte van de tekst van de verbintenissen in de zaak IAG/bmi, die als model zijn genomen voor de verbintenissen in de onderhavige zaak. Aangezien de uitdrukking „in overeenstemming met de offerte” niet voorkwam in de verbintenissen in de zaak IAG/bmi en de toevoeging van deze uitdrukking niet is vermeld als een wijziging ten opzichte van de verbintenissen in die zaak, heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste opvatting door zich in punt 139 van het bestreden arrest op het standpunt te stellen dat die formulering moet worden beschouwd als een „kleine taalkundige variatie”.
120.
Aan deze overwegingen kan niet worden afgedaan door de beweringen van American dat de formulering „in overeenstemming met de offerte” afkomstig is van andere modelverbintenissen en dat de verbintenis inzake de slots in de onderhavige zaak tal van bepalingen bevat die zijn ontleend aan de verbintenissen in zaak COMP/AT.39595 – A++ (
21
). Het was immers uitsluitend de zaak IAG/bmi die op uitdrukkelijk verzoek van de Commissie als model voor de toekenning van historische rechten in de aangeboden verbintenissen moest worden genomen. De bepalingen van de andere verbintenissen zijn dus niet relevant voor de uitlegging van het begrip „passend gebruik” en voor de toekenning van historische rechten, temeer daar in de door American genoemde andere modelverbintenissen geen historische rechten waren opgenomen.
121.
In dit verband wil ik erop wijzen dat de Commissie in het kader van haar taak die erin bestaat aan te tonen dat een concentratie de mededinging aanzienlijk kan belemmeren, weliswaar verplicht is om de door de fuserende ondernemingen verstrekte informatie te verifiëren, maar dat van haar niet kan worden verlangd dat zij anticipeert op elke mogelijke uitlegging van de door die ondernemingen aangeboden verbintenissen, met name wanneer die uitlegging niet alleen afwijkt van het door de ondernemingen zelf aanvaarde analytische kader en van wat gangbaar is op de relevante markt, maar ook niet duidelijk blijkt uit de tekst van de verbintenissen. Ik ben namelijk van mening dat indien de fuserende ondernemingen aan de in hun verbintenissen opgenomen bepalingen over de toekenning van historische rechten een andere uitlegging wensten te geven dan aan de desbetreffende bepalingen van de verbintenissen in de zaak IAG/bmi, door „de offerte” als referentiepunt te nemen voor de toekenning van die rechten, dit duidelijk uit het formulier RM had moeten blijken of op zijn minst op dit formulier had moeten worden aangegeven, zoals het Gerecht terecht heeft opgemerkt in de punten 138, 149, 151 tot en met 158 en 199 van het bestreden arrest.
122.
American betoogt in de derde plaats dat de door het Gerecht aan punt 1.9 van de definitieve verbintenissen gegeven uitlegging onjuist is. Zij merkt in dit verband op dat wanneer de formulering „in overeenstemming met de offerte” en punt 1.9, gelezen in samenhang met punt 1.10, correct worden geïnterpreteerd, uit de bepalingen van de verbintenissen volgt dat de offerte van een nieuwkomer moet worden beschouwd als het uitgangspunt voor de beoordeling of er sprake is van „passend gebruik”, en voor het besluit om wel of niet historische rechten toe te kennen.
123.
Om de in de punten 64 tot en met 73 van de onderhavige conclusie uiteengezette redenen ben ik van mening dat dit argument niet kan slagen.
124.
Bovendien blijkt uit het feit dat de formulering „in overeenstemming met de offerte” reeds voorkwam in het eerste door de fuserende ondernemingen gedane aanbod van verbintenissen – dat niet voorzag in de toekenning van historische rechten – dat het betrokken punt van de verbintenissen niet bedoeld was om de voorwaarden voor de toekenning van historische rechten vast te leggen. (
22
)
125.
Ik ben derhalve van mening dat het derde onderdeel van het enige middel en de hogere voorziening in haar geheel moeten worden afgewezen.
D.
Kosten
126.
In het kader van deze hogere voorziening bij het Hof heeft Delta verzocht dat American wordt verwezen in de kosten, zowel van de onderhavige procedure als van de procedure bij het Gerecht.
127.
Om de hieronder uiteengezette redenen ben ik van mening dat dit verzoek niet kan worden toegewezen.
128.
Ik wijs erop dat, aangezien Delta in de procedure in eerste aanleg niet heeft geconcludeerd ten aanzien van de kosten, het Gerecht in het bestreden arrest overeenkomstig artikel 134, lid 1, en artikel 138, lid 3, van zijn Reglement voor de procesvoering heeft beslist dat zij haar eigen kosten zou dragen.
129.
Ook breng ik in herinnering dat in artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof is bepaald dat het Hof over de kosten beslist wanneer de hogere voorziening ongegrond is. Ingevolge artikel 138, lid 1, van dit Reglement, dat op grond van artikel 184, lid 1, ervan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, moet de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen, voor zover dit is gevorderd.
130.
Deze bepalingen moeten echter aldus worden uitgelegd dat het Hof een partij alleen dan kan verwijzen in de kosten die door een andere partij in de procedure bij het Gerecht zijn gemaakt, indien deze laatste dat in eerste aanleg had gevorderd. (
23
) Wanneer dat niet het geval is en het verzoek tot verwijzing in de kosten betreffende de procedure bij het Gerecht pas in het stadium van de procedure bij het Hof wordt ingediend, moet dat verzoek worden afgewezen, ongeacht of de hogere voorziening, zoals in casu, wordt afgewezen.
V. Conclusie
131.
Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging te beslissen als volgt:
„–
De hogere voorziening wordt afgewezen.
–
American Airlines Inc. wordt verwezen in haar eigen kosten en in die van de Europese Commissie en Delta Air Lines Inc. (uitsluitend met betrekking tot de procedure bij het Hof).”
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Frans.
(
2
)	Zie punt 19 van de onderhavige conclusie.
(
3
)	Hierna: „formulier RM”. Zie bijlage IV bij verordening (EG) nr. 802/2004 van de Commissie van 21 april 2004 tot uitvoering van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB 2004, L 133, blz. 1, met rectificatie in PB 2004, L 172, blz. 9; hierna: „uitvoeringsverordening”).
(
4
)	Verordening van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB 2004, L 24, blz. 1; hierna: „concentratieverordening”).
(
5
)	Hierna: „verordening betreffende de slots”.
(
6
)	Zie overweging 30 van de concentratieverordening en de punten 5 en 9 van de mededeling betreffende de corrigerende maatregelen.
(
7
)	Zie arrest van 13 mei 2015, Niki Luftfahrt/Commissie (T‑162/10, EU:T:2015:283, punt 297 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
8
)	Zie punt 180 van het goedkeuringsbesluit.
(
9
)	Zie punt 1.9 van de definitieve verbintenissen en punt 160 van het goedkeuringsbesluit.
(
10
)	Zie de punten 88 en 89 van de onderhavige conclusie.
(
11
)	Zie de punten 262‑270 van het bestreden arrest.
(
12
)	Zie punt 80 van de onderhavige conclusie.
(
13
)	Zie punt 13 van de mededeling betreffende de corrigerende maatregelen.
(
14
)	Zie punt 55 van de onderhavige conclusie.
(
15
)	Zoals de Commissie heeft opgemerkt, pleiten de overwegingen 644 en 645 van het besluit in de zaak IAG/bmi bovendien voor een verband tussen de toekenning van historische rechten en het begrip „verkeerd gebruik”, voor zover de subrubriek „1.1.3 Historische rechten” zowel ziet op de historische rechten als op verkeerd gebruik, waardoor aldus een verband wordt gelegd tussen de twee begrippen.
(
16
)	Zie punt 12 van de mededeling betreffende de corrigerende maatregelen.
(
17
)	Zie de punten 17 en 54 van de onderhavige conclusie.
(
18
)	Zie de punten 126 tot en met 200 van het bestreden arrest.
(
19
)	Zie punt 292 van het bestreden arrest.
(
20
)	Zie de punten 9 tot en met 11 van de onderhavige conclusie.
(
21
)	Zaak die heeft geleid tot besluit C(2013) 2836 van de Commissie van 23 mei 2013 (PB 2013, C 201, blz. 8).
(
22
)	Zie punt 6 van de onderhavige conclusie.
(
23
)	Zie in die zin arrest van 29 april 2004, Parlement/Ripa di Meana e.a. (C‑470/00 P, EU:C:2004:241, punten 83‑90).