62002CC0220_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
I – Introdução
1. No seu pedido de decisão prejudicial, o Oberster Gerichtshof (a seguir «tribunal de reenvio») coloca várias questões sobre a interpretação do artigo 141.° CE bem como do artigo 1.º da Directiva 75/117/CEE do Conselho, de 10 de Fevereiro de 1975, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros no que se refere à aplicação do princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e femininos (2) (a seguir «Directiva 75/117»).
2. No essencial, trata‑se da questão de saber se, no cálculo de direitos laborais determinados em função da duração da relação de trabalho, designadamente para efeitos de cálculo das chamadas indemnizações devidas em virtude da cessação da relação de trabalho, os períodos de licença parental devem ser considerados da mesma forma que o tempo de serviço militar ou de serviço cívico.
II – Quadro jurídico
A – Direito comunitário
3. O quadro jurídico comunitário deste caso é constituído pelo artigo 141.° CE e pelo artigo 1.º da Directiva 75/117. Os n. os  1 e 2 do artigo 141.° CE estabelecem:
«Artigo 141.º
1. Os Estados‑Membros assegurarão a aplicação do princípio da igualdade de remuneração entre trabalhadores masculinos e femininos, por trabalho igual ou de valor igual.
2. Para efeitos do presente artigo, entende‑se por ‘remuneração’ o salário ou vencimento ordinário, de base ou mínimo, e quaisquer outras regalias pagas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie, pela entidade patronal ao trabalhador em razão do emprego deste último.
A igualdade de remuneração sem discriminação em razão do sexo implica que:
a) A remuneração do mesmo trabalho pago à tarefa seja estabelecida na base de uma mesma unidade de medida;
b) A remuneração do trabalho pago por unidade de tempo seja a mesma para um mesmo posto de trabalho.»
4. O artigo 1.º da Directiva 75/117 tem o seguinte teor:
«O princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e os trabalhadores femininos, que consta do artigo 119.º do Tratado e a seguir denominado por ‘princípio da igualdade de remuneração’, implica, para um mesmo trabalho ou para um trabalho a que for atribuído um valor igual, a eliminação, no conjunto dos elementos e condições de remuneração, de qualquer discriminação em razão do sexo.
Em especial, quando for utilizado um sistema de classificação profissional para a determinação das remunerações, este sistema deve basear‑se em critérios comuns aos trabalhadores masculinos e femininos e ser estabelecido de modo a excluir as discriminações em razão do sexo.»
B – Direito nacional
1. O direito de indemnização por cessação do contrato de trabalho
5. De acordo com o direito austríaco, os trabalhadores têm o direito a uma indemnização no caso de cessação da sua relação de trabalho. Ela impende sobre os empregadores desde que a relação de trabalho tenha durado ininterruptamente pelo menos por três anos, aumentando o seu montante proporcionalmente à duração da relação de trabalho. Se a relação de trabalho cessar sem causa justificativa por iniciativa do próprio trabalhador, ou por despedimento com justa causa, não existe o direito à indemnização.
6. As disposições pertinentes do § 23 da österreichische Angestelltengesetz (3) (lei austríaca do contrato de trabalho, a seguir «AngG») dispõe, designadamente, o seguinte:
«1. Tendo o contrato de trabalho durado, ininterruptamente, três anos, o empregado tem direito a uma indemnização pela cessação do contrato. O valor da indemnização corresponde a duas vezes o montante do ordenado devido ao empregado pelo último mês de trabalho e eleva‑se a três vezes aquele montante se o contrato tiver vigorado por cinco anos, a quatro vezes após dez anos de serviço, seis vezes após quinze anos, doze vezes após vinte anos. Para efeitos da indemnização devem ser considerados todos os períodos de trabalho imediatamente anteriores ao contrato de trabalho em que o trabalhador prestou serviços ao mesmo empregador como trabalhador ou aprendiz; porém, os períodos de aprendizagem só são considerados para efeitos de indemnização se a relação de trabalho, incluindo o período de aprendizagem, tiver durado pelo menos sete anos ininterruptos. Os períodos de aprendizagem, só por si, não dão direito a indemnização.
[...]
7. Sem prejuízo do disposto no § 23a, não há direito a indemnização quando o empregado rescinde o contrato de trabalho, quando se demite sem justa causa antes do fim do prazo, ou se lhe for aplicada uma sanção de despedimento com justa causa.»
7. Visto que, nos termos do § 23, n.° 1, da AngG, o montante da indemnização depende da duração da relação de trabalho, no seu cálculo no caso concreto podem dever ter‑se em conta também os períodos em que, apesar da subsistência da relação de trabalho, não foi prestado trabalho. Se e com que alcance esses períodos podem ser considerados não está regulado de forma unânime nas disposições pertinentes do direito austríaco.
2. Consideração dos períodos de serviço militar e de serviço cívico
8. No que diz respeito ao serviço nas forças armadas austríacas, quer o serviço militar obrigatório para os homens – o chamado serviço de presença –, quer o serviço voluntário de formação para as mulheres são inteiramente susceptíveis de consideração. O mesmo se aplica ao serviço cívico de substituição que pode ser prestado pelos objectores de consciência (serviço cívico). A única condição é que, no momento da prestação desse serviço, já existisse uma relação de trabalho, isto é, que o recrutamento para o serviço militar do trabalhador ocorra durante o decurso de uma relação de trabalho. Nestes termos, a contabilização do serviço militar e do serviço cívico no cálculo do direito de indemnização resulta do § 8 da Arbeitsplatz‑Sicherungsgesetz (4) (a seguir «APSG»), a qual estabelece:
«Para efeitos de determinação dos direitos dos trabalhadores que assentem na antiguidade, os períodos de:
1. serviço militar obrigatório, nos termos do § 27, n.° 1, alíneas 1 a 4 e 6 a 8, da Wehrgesetz (lei das forças armadas);
2. serviço militar enquanto soldado inscrito por prazo determinado, até ao limite máximo de doze meses, nos termos do § 27, n.° 1, alínea 5, da Wehrgesetz;
3. serviço militar de formação; e
4. serviço cívico.
prestados na pendência de uma relação de trabalho, devem ser incluídos na duração da relação de trabalho.»
3. Consideração dos períodos de licença de maternidade
9. De acordo com a jurisprudência do tribunal de reenvio (5), podem igualmente ser contados na antiguidade os períodos em que as mulheres grávidas, nos termos das disposições relativas à protecção da maternidade, ficam proibidas legalmente de trabalhar, ou seja, em regra, as últimas oito semanas anteriores ao parto (§ 3, n.° 1, da lei austríaca de protecção da maternidade (6), a seguir «MSchG»), bem como o período até oito semanas após o parto (§ 5, n.° 1, da MSchG).
4. Exclusão do período de licença parental (a chamada Karenzurlaub ), de acordo com a situação legal vigente até esta data
10. Segundo a situação legal até este momento vigente na Áustria, não são contabilizados no cálculo da antiguidade os períodos de licença parental (a chamada Karenzurlaub ). Neste caso, trata‑se da possibilidade concedida aos pais de gozarem uma licença sem vencimento para assistirem os seus filhos, com o mínimo de três meses e o máximo até o filho completar dois anos de idade.
11. No caso das mulheres, a impossibilidade de contabilização da licença parental, até ao momento, resulta do § 15f, n.° 1, terceira frase, da MSchG:
«Na medida em que não for acordado de maneira diferente, o período de licença parental não é considerado no cálculo dos direitos da trabalhadora determinados em função da duração da relação de trabalho.»
12. Se o período de licença parental for gozado por um trabalhador do sexo masculino, o § 7c da Väter‑Karenzgesetz (a seguir «VKG») (7) estabelece a mesma insusceptibilidade de contabilização, através de uma remissão para a disposição aplicável às mães, o § 15f, n.° 1, da MSchG:
«No que respeita ao direito às demais remunerações, em especial aos pagamentos efectuados de uma só vez [...] e aos direitos dos trabalhadores determinados em função da duração da relação de trabalho, aplica‑se o § 15f, n.° 1, da MSchG [...]»
13. Desde 2001 esta última regulamentação substituiu a österreichische Eltern‑Karenzurlaubsgesetz de 1989 (a seguir «EKUG») (8), que foi a única a que se referiu o tribunal de reenvio no pedido de decisão prejudicial. De acordo com uma disposição transitória constante do § 14, n.° 8, a VKG aplica‑se fundamentalmente a trabalhadores com filhos nascidos após 31 de Dezembro de 2001. Relativamente a trabalhadores cujos filhos tenham nascido em data anterior, continua a aplicar‑se a EKUG. O § 7c da EKUG, que, ao contrário do § 7c da VKG, não
contém qualquer remissão expressa para o § 15f, n.° 1, da MSchG, estabelece, designadamente:
«No que respeita ao direito às demais remunerações, em especial aos pagamentos efectuados de uma só vez [...] e aos direitos dos trabalhadores determinados em função da duração da relação de trabalho, aplica‑se o § 15, n.° 1, da MSchG [...].»
5. Cálculo da licença parental ( Karenzurlaub ) de acordo com a situação jurídica a partir de agora em vigor
14. No ano de 2002, o sistema de pagamento de indemnizações até então em vigor na Áustria, foi transformado, nos termos da Betriebliche Mitarbeitervorsorgegesetz (a seguir «BMVG») (9), num sistema de seguro financiado por contribuições (o chamado «Abfertigung neu» [novo regime de indemnização]). Uma caixa dos trabalhadores assume o pagamento das indemnizações. A licença parental passa a contar para efeitos do cálculo da indemnização (10), sendo as contribuições assumidas por um fundo de compensação familiar em vez da entidade patronal. No entanto, com base numa disposição transitória (11), o quadro legal anteriormente descrito aplica‑se, em regra, a relações de trabalho cujo início tenha ocorrido antes de 31 de Dezembro de 2002 e, assim, continua a não ser contabilizada a licença parental.
III – Matéria de facto e processo principal
15. No processo principal pendente no tribunal de reenvio contrapõem‑se a Österreichische Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft der Privatangestellten (a seguir «demandante») e a Wirtschaftskammer Österreich (a seguir «demandada») num litígio nos termos do § 54, n.° 2, da österreichischen Arbeits‑ und Sozialgerichtsgesetz (a seguir «ASGG») (12) . Esta disposição permite a associações colectivas dos empregadores e dos trabalhadores requerer ao Oberster Gerichtshof que declare, no âmbito da sua actividade, a existência de direitos ou relações jurídicas, mesmo independentemente de qualquer situação jurídica concreta. Tal pedido tem de ter por objecto uma questão de direito material do domínio do direito do trabalho com relevância para pelo menos três empregadores ou trabalhadores. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o tribunal de reenvio, no exercício dessa competência, deve ser considerado um órgão jurisdicional, na acepção do artigo 234.° CE (13) .
16. A situação de facto alegada pela demandante é vinculativa para o tribunal de reenvio, nos termos do § 54, n.° 4, da ASGG. De acordo com aquela, na Áustria, anualmente, em média, 57 030 mulheres e 1 014 homens com um contrato de trabalho usam a faculdade de gozar uma licença parental ( Karenzurlaub ). Isto significa que a licença parental é gozada por 98,253% de mulheres e só por 1,747% de homens. Devido à carência de infra‑estruturas de cuidados infantis para crianças até aos três anos de idade, muitas mulheres trabalhadoras não têm qualquer alternativa a cuidarem elas próprias dos seus filhos mediante o gozo de uma licença parental. Relativamente ao cálculo da indemnização por cessação da relação de trabalho, na grande maioria dos casos, aplica‑se o regime legal, ou seja, os períodos de licença parental não são contabilizados. Apenas uma minoria de contratos colectivos de trabalho prevê um regime mais favorável, ou seja, a contabilização dos períodos de licença parental.
17. No que se refere ao serviço nas forças armadas, pelo contrário, no ano 2000, apenas 100 mulheres, no máximo, prestaram o serviço voluntário de formação. Em contrapartida, nos últimos quatro anos, 122 905 homens, prestaram serviço militar obrigatório de oito meses (serviço presencial) no exército federal, dos quais 110 067 (cerca de 90%) num período único, os restantes numa combinação de serviço militar básico e de exercícios militares posteriores. Os períodos de serviço militar e de serviço cívico, como acima indicado (14), são contabilizados em caso de cessação da relação de tr abalho, nos termos da lei.
18. A demandante no processo principal alegou que o quadro jurídico austríaco então em vigor prejudicava os trabalhadores que gozavam a licença parental, relativamente aos trabalhadores que prestavam serviço militar ou serviço cívico. Este desfavorecimento atinge muito menos homens do que mulheres e não tem qualquer justificação.
19. A demandante pretende portanto que o tribunal de reenvio declare que a licença maternal parental (licença maternal de carência) seja considerada da mesma forma que o serviço militar ou o serviço cívico no cálculo do montante da indemnização devida pela cessação de uma relação de trabalho, ou seja, até ao máximo de oito meses.
IV – Pedido de decisão prejudicial e tramitação perante o Tribunal de Justiça
20. Por decisão de 22 de Maio de 2002, o tribunal de reenvio suspendeu a instância e colocou ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1) O conceito de remuneração, contido no artigo 141.° CE e no artigo 1.? da Directiva 75/117/CEE do Conselho, de 10 de Fevereiro de 1975, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros no que se refere à aplicação do princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e femininos (JO L 45, p. 19), deve ser interpretado no sentido de que também abrange disposições legais de aplicação geral, tais como o § 8 da Bundesgesetz über die Sicherung des Arbeitsplatzes für zum Präsenz‑ oder Ausbildungsdienst einberufene oder zum Zivildienst zugewiesene Arbeitnehmer (a seguir ‘APSG’) – (lei que garante o direito ao posto de trabalho aos trabalhadores chamados a cumprir o serviço militar obrigatório, de formação ou serviço cívico), nos termos das quais o tempo de serviço prestado por motivo de interesse público no âmbito da execução de tarefas públicas definidas nessas disposições, durante o qual não é geralmente possível cumprir quaisquer deveres decorrentes de uma relação laboral jurídico‑privada, é contado para efeitos de determinação de direitos emergentes de uma relação laboral jurídico‑privada determinados em função da duração da relação de trabalho?
2) O artigo 141.° CE e o artigo 1.? da Directiva 75/117/CEE devem ser interpretados no sentido de que,
sob o prisma da igualdade de remuneração,
o grupo de trabalhadores/as abrangidos pelo § 8 da APSG (grupo A)
no âmbito de um sistema de remuneração que, essencialmente por considerações de lealdade demonstrada no passado, reconhece aos trabalhadores, como forma de ultrapassar os efeitos de um determinado caso de cessação do contrato de trabalho, por motivo que não seja a rescisão pelo trabalhador sem justa causa ou o despedimento com justa causa, o direito a uma indemnização por despedimento determinada em função da duração da relação de trabalho, sendo os vários períodos de tempo dessa relação autónomos e admitindo‑se a exclusão do tempo de duração das licenças parentais, quando a licença é concedida no interesse do trabalhador e por iniciativa deste e as razões da sua iniciativa não são de tal modo graves que conferissem ao trabalhador o direito de rescisão do contrato com manutenção do direito à indemnização,
é comparável
ao grupo de trabalhadoras que, no final da licença de maternidade com a duração normal de dezasseis semanas, decidem gozar, ao abrigo do regime previsto no § 15 da Mutterschutzgesetz (lei de protecção da maternidade), para cuidarem do seu filho, uma licença parental (‘Erziehungsurlaub’) que pode, no máximo, durar até que o filho complete dois anos de idade (grupo B)?
3) O artigo 141.° CE e o artigo 1.? da Directiva 75/117/CEE devem ser interpretados no sentido de que as diferenças existentes entre os grupos de trabalhadores/as referidos na segunda questão – que consistem, no essencial, no facto de
no grupo A, ‘indivíduo que presta serviço militar’,
1. a ‘entrada em funções’ ser, regra geral, uma obrigação, mas de qualquer modo, mesmo quando presta voluntariamente o serviço militar,
2. a entrada em funções só ter lugar na medida em que tal seja do interesse público, e
3. a prestação de trabalho no âmbito de uma relação laboral jurídico‑privada (seja ela qual for) não ser normalmente impossível,
enquanto, no caso dos trabalhadores do grupo B (‘licença parental’)
1. a decisão de gozar uma licença parental, no âmbito de uma determinada relação de trabalho, depende exclusivamente da vontade do trabalhador,
2. podendo este, durante o período de vigência desta licença parental, no tempo em que não se está a cuidar da criança, ter uma ocupação de contornos limitados no âmbito de uma relação de trabalho jurídico‑privada,
podem servir de justificação objectiva para a existência de um modo diferenciado de contar esses períodos de tempo, para efeitos de determinação de direitos determinados em função da duração da relação de trabalho?»
21. A demandante, a demandada, o Governo austríaco e a Comissão apresentaram observações ao Tribunal de Justiça.
V – Quanto à primeira questão
22. Com a sua primeira questão o tribunal de reenvio pretende saber, em substância, se a noção de remuneração na acepção do artigo 141.° CE e do artigo 1.º da Directiva 75/117 abrange também a indemnização devida por cessação da relação de trabalho, na medida em que no seu cálculo se incluem os períodos em que o trabalhador não pôde realizar normalmente a sua prestação de trabalho devido ao cumprimento de outros deveres legais, como o dever de prestação de serviço militar ou o serviço cívico. Só no caso de esses períodos serem abrangidos é que pode fazer‑se a comparação, no quadro do artigo 141.° CE e do artigo 1.º da Directiva 75/117, entre a licença parental e o serviço militar ou serviço cívico.
A – Resumo das observações apresentadas no Tribunal de Justiça
23. A demandante é de opinião de que regimes como o do § 8 da APSG, que conduzem a um aumento da indemnização, devem ser considerados, tal como a própria indemnização, remuneração, na acepção do artigo 141.° CE e do artigo 1.º da Directiva 75/117.
24. Na opinião da demandada, existem boas razões para se aceitar a opinião jurídica de que o conceito de remuneração não abrange as prestações impostas aos empregadores privados para satisfação de interesses públicos. Pelo contrário, a demandada parte do princípio de que a consideração dos períodos de serviço militar para efeitos de cálculo da indemnização por cessação da relação de trabalho constitui um benefício previsto na lei, que tem por objecto finalidades concretas de política social.
25. O Governo austríaco e a Comissão, remetendo para o acórdão do Tribunal de Justiça no caso Gruber (15), alegam que a «indemnização» está abrangida pelo conceito de remuneração, na acepção do artigo 141.° CE.
B – Apreciação
1. Observações introdutórias
26. O conceito de remuneração utilizado no artigo 141.° CE e no artigo 1.º da Directiva 75/117 têm o mesmo significado. O Tribunal de Justiça tem vindo a decidir de forma constante que a directiva se destina essencialmente a facilitar a aplicação concreta do princípio da igualdade de remuneração constante do artigo 141.° CE e que em nada afecta o alcance e o conteúdo deste princípio, tal como é definido por este artigo (16) .
27. Entende‑se por remuneração, na acepção de ambas as disposições, o salário ou vencimento ordinário, de base ou mínimo, e quaisquer outras regalias pagas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie, pela entidade patronal ao trabalhador em razão do emprego deste último (artigo 141.º, n.° 2, primeiro parágrafo, CE). Quando for utilizado um sistema de classificação profissional para a determinação das remunerações, este sistema deve basear‑se em critérios comuns aos trabalhadores masculinos e femininos e ser estabelecido de modo a excluir as discriminações em razão do sexo (artigo 1.º, segundo parágrafo, da Directiva 75/117).
28. No que se refere à indemnização por cessação do contrato de trabalho prevista no direito austríaco, nos termos do § 23 da AngG, o Tribunal de Justiça, no acórdão Gruber (17), considerou essa prestação fundamentalmente como remuneração, na acepção do artigo 141.° CE. O acórdão Gruber é expressão de uma jurisprudência assente, de acordo com a qual as prestações indemnizatórias atribuídas aos trabalhadores por cessação do contrato de trabalho são um tipo de remuneração diferida a que o trabalhador tem direito em razão do seu emprego e que lhe é paga no momento da cessação da relação de trabalho, permitindo facilitar a sua adaptação à nova situação resultante da perda do emprego e assegurar‑lhe uma fonte de rendimento durante o período de procura de um novo trabalho (18) .
2. Colocação do problema
29. O tribunal de reenvio exprime dúvidas sobre se a qualificação de uma indemnização como remuneração também se aplica quando no seu cálculo também devam ser considerados os períodos durante os quais não é possível a realização normal da prestação de trabalho privada e, em vez dela, são prestadas actividades de interesse público, nomeadamente o serviço militar ou o serviço cívico.
30. O conceito de remuneração, na acepção do artigo 141.° CE e do artigo 1.º da Directiva 75/117, é um conceito autónomo do direito comunitário, que o Tribunal de Justiça sempre entendeu num sentido amplo (19) .
31. Em especial, as prestações devidas por força da lei podem ter uma relação indirecta com a relação de trabalho e, por consequência, ficar abrangidas pelo conceito de remuneração. Uma jurisprudência constante afirma que a circunstância de, pelas normas legais em vigor, serem garantidas prestações não é, por si, contrária ao seu carácter de remuneração. Não tem qualquer relevância que um direito tenha o seu fundamento numa fonte diferente do contrato de trabalho, por exemplo directamente na lei, que, por sua vez, apenas está dependente da existência de uma relação de trabalho. É suficiente que a entidade patronal realize a prestação em razão da relação de trabalho (20) .
32. Por conseguinte, o Tribunal de Justiça, no acórdão Gruber (21), pôde abranger, sem mais, a indemnização austríaca no conceito de remuneração. Neste caso não está em jogo que o Tribunal de Justiça confirme ou se afaste da decisão tomada no acórdão Gruber. Pelo contrário, trata‑se de um novo aspecto, com o qual o Tribunal de Justiça não teve de se ocupar no processo Gruber: a consideração de períodos em que os trabalhadores, devido a outros deveres legais, como, por exemplo, o de prestação de serviço militar ou serviço cívico, não podem realizar normalmente a prestação de trabalho.
3. Parecer
33. A inclusão de uma prestação da entidade patronal no campo de aplicação do artigo 141.° CE, depende, como o Tribunal de Justiça tem repetidamente afirmado, apenas do critério do emprego decorrente exclusivamente desta disposição (22) . No caso vertente coloca‑se, portanto, a questão de saber se o pagamento da indemnização austríaca tem a sua origem (23), pelo menos indirectamente, na relação de trabalho, quando no seu cálculo entram períodos em que o trabalhador não podia realizar normalmente a sua prestação de trabalho devido ao cumprimento de outros deveres legais.
34. O ponto de partida para a resposta a esta questão deveria ser a reflexão de que no contrato de trabalho prestação e contra‑prestação estão numa relação recíproca (sinalagma). Se a entidade patronal realizar uma prestação a favor do trabalhador, esta só adquire a qualificação de remuneração se consistir – pelo menos também – numa contraprestação por serviços prestados ou num incentivo para as prestações futuras do trabalhador. Ela deve revelar, pelo menos, uma ligação com a relação laboral, pela existência de um qualquer interesse da empresa em assegurar essa prestação ao trabalhador.
a) Jurisprudência existente até este momento
35. Até agora, o Tribunal de Justiça só se ocupou marginalmente de questões como a aqui em litígio relativas ao cálculo de prestações que incluem determinados períodos de tempo em que, devido ao cumprimento de obrigações legais, não foi realizada a prestação de trabalho.
36. No caso Bötel, um membro de um comité de empresa, tal como permitido por lei, não prestou a actividade prevista no contrato durante uma acção de formação (24) . O objecto do processo Rinner‑Kühn era o pagamento de retribuição durante o período de doença (25) . O caso Gillespie dizia respeito à remuneração das trabalhadoras durante a sua licença de maternidade (26) .
37. É certo que o Tribunal de Justiça, ao todo, em três acórdãos, reconheceu o carácter de remuneração a prestações (27) pagas relativamente a períodos em que as trabalhadoras, com base em disposições legais, não realizaram a sua prestação de trabalho. Apesar da exoneração da prestação de trabalho, as três prestações monetárias devidas às trabalhadoras tinham, nos três casos, uma relação estreita com a relação de trabalho.
38. Assim, os membros dos comités de empresa têm necessariamente a qualidade de assalariados da empresa e estão encarregados de zelar pelos interesses do pessoal, favorecendo a existência de relações de trabalho harmoniosas no seio e no interesse geral da empresa (28) . Também a manutenção do salário em caso de doença é do interesse da empresa, ao facilitar aos trabalhadores a recuperação da sua capacidade de traba lho. No que se refere à licença de maternidade, ou seja, o período de interdição legal de trabalhar imediatamente anterior e posterior ao parto, também é visada a saúde das trabalhadoras e assim também, em última análise, a manutenção da sua capacidade de trabalho (29) .
39. Nos três casos, com a consideração dos períodos sem prestação de trabalho prosseguem‑se, em última análise, os objectivos prosseguidos também pelo artigo 136.º, n.° 1, CE, pela Carta Social Europeia (30), pela Carta Comunitária dos Direitos Fundamentais dos Trabalhadores (31) e pela Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (32) : por um lado, o direito à informação e à audição dos trabalhadores e trabalhadoras na empresa; por outro, o direito a condições de trabalho saudáveis, seguras e dignas. Desta forma verifica‑se uma clara conexão com a relação de trabalho e um claro interesse da empresa no pagamento da prestação.
b) A situação de facto no caso de não realização da prestação de trabalho com base noutras obrigações legais
40. A situação coloca‑se de outra forma se os trabalhadores não puderem realizar a sua prestação de trabalho privada por causa de outros deveres legais, por exemplo, porque, em vez dela, no período em causa tiveram de exercer uma actividade como o serviço militar ou o serviço cívico: durante a suspensão da sua relação de trabalho o trabalhador não está inactivo, mas, pelo contrário, presta a sua actividade a favor de outra entidade patronal, a qual também lhe garante normalmente o pagamento de uma remuneração e a segurança social. A actividade dos trabalhadores neste período não está em relação com o seu empregador inicial. Ela é desenvolvida exclusivamente no interesse público. A empresa, da qual o trabalhador é de certa forma «arrancado» durante esse período, não retira disso qualquer proveito; pelo contrário, na maior parte das vezes daí decorrerá um acréscimo de encargos organizativos para a empresa.
41. A indemnização perde igualmente a sua clássica dupla função, desde que
os períodos durante os quais não pôde ser realizada a prestação de trabalho pelo trabalhador, devido ao cumprimento de outros deveres legais, forem incluídos no seu cálculo. Normalmente, a indemnização serve, por um lado, de compensação por períodos de trabalho anteriormente prestado e por fidelidade à empresa e, por outro, como rendimento de transição para a procura de um novo emprego. Mas se o trabalhador não pode realizar a prestação de trabalho a favor da empresa devido ao cumprimento de outros deveres legais, o elemento de compensação perde completamente a sua relevância, pois o seu trabalho nesse período foi prestado no interesse público e não no interesse da empresa. Por isso, a indemnização perde, relativamente a esses períodos, o seu carácter de «remuneração diferida», na acepção da jurisprudência constante do Tribunal de Justiça (33) .
42. Mas se, apesar disso, o legislador nacional prevê, com base em considerações de ordem social, que os períodos de serviço público devem ser incluídos no cálculo da indemnização, com isso transfere encargos da esfera pública para uma categoria determinada de pessoas, neste caso, para os empregadores. A regulamentação tem como objectivo proteger o trabalhador que, durante o desenvolvimento de uma relação de trabalho, é chamado pelo Estado a prestar o serviço militar ou o serviço cívico e, por consequência, presta um serviço público, de desvantagens financeiras, em comparação com os outros trabalhadores que, durante esse período, continuaram a trabalhar na empresa e cujos direitos de indemnização continuam correspondentemente a aumentar.
43. A única ligação com a relação de trabalho, neste caso, consiste na exigência feita pelo Estado ao empregador, ou seja, no seu dever legal (34) de incluir os períodos de serviço militar ou de serviço cívico no cálculo da indemnização e de garantir aos trabalhadores, no momento da cessação da relação de trabalho, uma indemnização de montante mais elevado do que aquele que o seu tempo de prestação de trabalho na empresa justificaria. Não se vislumbra outra ligação com a relação de trabalho, nomeadamente qualquer interesse da empresa na concessão de uma indemnização de montante mais elevado.
c) Conclusão
44. Sendo a única ligação com a relação de trabalho a exigência feita pelo legislador aos empregadores, o critério do emprego, tal como decorrente do artigo 141.° CE e do artigo 1.º da Directiva 75/117, não é preenchido. Na medida
em que são incluídos no seu cálculo períodos em que o trabalhador não pôde realizar normalmente a sua prestação de trabalho devido ao cumprimento de outros deveres legais para com outros empregadores, como o dever de prestar serviço militar ou serviço cívico, o pagamento de uma indemnização não decorre nem directa nem indirectamente da relação de emprego, como é exigido pelo artigo 141.° CE. Pelo contrário, o legislador nacional transfere dessa forma encargos da esfera pública para os empregadores.
45. Em conclusão, o conceito de remuneração deve, por isso, ser interpretado no sentido de que não abrange uma prestação monetária como a «indemnização» prevista pelo direito austríaco para o caso de cessação do contrato de trabalho, na medida em que no seu cálculo sejam incluídos os períodos em que o trabalhador, devido ao cumprimento de deveres legais relativamente a outras entidades patronais, como o dever de prestar o serviço militar ou o serviço cívico, não pôde realizar normalmente a prestação de trabalho (35) .
VI – Quanto à segunda e terceira questões
46. Com a segunda e terceira questões o tribunal de reenvio pretende saber, em substância, se o artigo 141.° CE e o artigo 1.º da Directiva 75/117, do ponto de vista da discriminação indirecta, se opõem a uma regulamentação nacional como a da lei austríaca de protecção da maternidade, nos termos da qual os períodos de licença parental não são incluídos no cálculo da indemnização devida pela cessação da relação de trabalho.
47. Se o conceito de remuneração for interpretado como acima proposto (36), torna‑se supérflua a resposta à segunda e terceira questões, porque já não está aberto o campo de aplicação dos artigos 141.° CE e 1.º da Directiva 75/117. Por dever de exaustão, tomarei posição em seguida sobre os problemas jurídicos suscitados pela segunda e terceira questões do tribunal de reenvio.
A – Resumo das observações apresentadas no Tribunal de Justiça
1. O Governo austríaco
48. O Governo austríaco exclui a existência de uma discriminação directa decorrente do § 7c da VKG, uma vez que os períodos de licença parental não são incluídos, nem no caso dos homens nem das mulheres, no cálculo da indemnização.
49. Além disso, o Governo austríaco é de opinião de que os trabalhadores em licença parental não estão numa situação comparável à daqueles que prestam serviço militar ou serviço cívico. Por isso, a diferente consideração dos períodos respectivos no cálculo da indemnização radica em fundamentos objectivos e não pode ser reconduzida a factores específicos de sexo.
50. O gozo da licença parental, nos termos da MSchG e da VKG, tem por base exclusivamente a vontade dos trabalhadores, aos quais é concedida a liberdade de conformação do seu direito. Não existe um imperativo legal de gozar a licença parental. O direito de gozar esta licença tem apenas o sentido de reforçar a posição jurídica dos trabalhadores relativamente aos empregadores.
51. A relação de reciprocidade no contrato de trabalho (sinalagma laboral) conduz, na opinião do Governo austríaco, na dúvida, à não consideração dos períodos de suspensão da relação de trabalho devida à livre vontade do trabalhador, em que não é realizada a prestação de trabalho.
52. Pelo contrário, na opinião do Governo austríaco, a disposição do § 8 APSG, aplicável ao serviço militar ou serviço cívico, constitui uma justificada quebra na lógica da reciprocidade do contrato. O dever de prestação de serviço militar, regulado constitucionalmente, é um dever jurídico constituído no interesse público, ao qual os trabalhadores não podem subtrair‑se (37) . A ordem jurídica faz impender inapelavelmente este dever sobre os particulares e para sua garantia impõe normativamente a suspensão do contrato de trabalho. Uma vez que o trabalhador não tem qualquer possibilidade de interferência, não seria justo que este período não fosse considerado no cálculo da indemnização. Este princípio não é substancialmente alterado pelo alargamento parcial deste regime ao serviço militar voluntário. Alguns elementos de voluntariedade na prestação do serviço militar estão, nesta perspectiva, igualmente subordinados a um interesse militar imperativo e, por isso, ao interesse público.
53. O Governo austríaco considera a proibição de trabalho decorrente da protecção da maternidade prevista no § 3, n.° 1 e § 5, n.° 1, da MSchG, aplicável especialmente nas últimas oito semanas antes do parto e nas oito semanas posteriores, como uma disposição legal directamente aplicável sem possibilidade de alteração, mas não a licença parental.
2. A Comissão
54. A Comissão recorda que, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça (38), é, em última análise, o órgão jurisdicional nacional o único competente para apreciar a matéria de facto e para interpretar a legislação nacional. É, em última análise, competência do tribunal nacional estabelecer se e em que medida uma disposição legislativa aplicável independentemente do sexo do trabalhador, mas que atinge de facto uma percentagem consideravelmente mais elevada de mulheres do que de homens, se justifica por razões objectivas. Mas uma vez que o Tribunal de Justiça deve dar uma resposta útil ao tribunal de reenvio, pode fornecer‑lhe indicações que lhe permitam tomar uma decisão.
55. A Comissão alega que, se não se considerarem os períodos de licença parental no cálculo da indemnização prevista no § 15f da MSchG, o grupo dos trabalhadores que gozam esta licença fica em desvantagem relativamente a outros trabalhadores que não gozam este direito. De acordo com as indicações do tribunal de reenvio, está demonstrado que a não contabilização da licença parental atinge essencialmente mulheres. Com isso fica indiciada uma discriminação indirecta, mesmo que motivos objectivos que não têm que ver com uma discriminação em função do sexo justifiquem este tratamento desigual.
56. Relativamente à questão da justificação objectiva, a Comissão remete para a jurisprudência do Tribunal de Justiça, de acordo com a qual a mera circunstância de a disposição legislativa afectar um número consideravelmente mais elevado de trabalhadores femininos do que de trabalhadores masculinos não pode ser considerada uma violação do artigo 141.° CE (39) . Ela lembra ainda a ampla margem de apreciação que o Tribunal de Justiça reconhece aos Estados‑Membros na escolha das medidas susceptíveis de realizar o objectivo da sua política social e do emprego (40) .
57. Esta circunstância não pode no entanto esvaziar de conteúdo a aplicação de um princípio fundamental do direito comunitário como é o da igualdade de remuneração entre trabalhadores masculinos e trabalhadores femininos; considerações de ordem geral não são suficientes para justificar uma diferença de tratamento (41) . Cabe ao Governo austríaco demonstrar nos tribunais nacionais que a não contabilização dos períodos de licença parental nos termos do § 23 da AngG é justificada por motivos objectivos, que nada têm que ver com a discriminação em função do sexo. Não é aparente que as autoridades austríacas tenham invocado ou não tais motivos.
58. A Comissão duvida da existência de um objectivo de política social digno de protecção que permita justificar em razões objectivas a diferença de tratamento que afecta sobretudo mulheres.
59. Do acórdão do Tribunal de Justiça Roks (42) resulta que considerações de ordem orçamental não são susceptíveis de justificar uma discriminação em detrimento de um dos sexos. Não tem qualquer relevância que o Estado‑Membro em causa assuma ele próprio o encargo ou o transfira para os empregadores. Em ambos os casos trata‑se de considerações de ordem puramente fiscal, que não seriam aceites como motivo de justificação pelo Tribunal de Justiça.
60. Deve também ter‑se em conta que, de acordo com a jurisprudência do tribunal de reenvio, os períodos sem prestação efectiva de trabalho também são susceptíveis de ser levados em consideração, por exemplo, os períodos de incapacidade para o trabalho, de férias e de licença de maternidade. Contra este argumento poderia argumentar‑se que se trata de períodos que se enquadram no contexto da relação de trabalho. Também os períodos de licença parental se enquadram no contexto de uma relação de trabalho efectiva, mas em que os respectivos deveres principais estão suspensos.
61. No que se refere ao acórdão Gruber (43), as considerações do Tribunal de Justiça dele constantes, na opinião da Comissão, poderiam ser transpostas, sem mais, para situações de facto como a do presente processo. No processo Gruber a trabalhadora comunicou que não voltaria ao seu posto de trabalho. No caso presente trata‑se, pelo contrário, de um despedimento promovido pelo empregador ou de um despedimento por parte do trabalhador com justa causa, ou seja, em ambas as situações, de motivos de caducidade do contrato que se situam exclusivamente na esfera do empregador.
62. Por fim, parece discutível à Comissão que a paternidade apenas seja motivada por interesses privados ou se ela possui ou não uma extraordinária importância social. Sobre este ponto, a Comissão remete para o processo Hill e Stapleton (44), em que o Tribunal de Justiça considera a protecção da mulher na vida familiar, bem como no desenvolvimento da sua actividade profissional, assim como a do homem, um princípio considerado nas ordens jurídicas dos Estados‑Membros e no direito comunitário e salienta a necessidade de harmonização das condições de trabalho com as obrigações familiares.
63. Na opinião da Comissão, não é reconhecível um motivo objectivo de justificação do diferente tratamento das mulheres pelo § 15f da MSchG que nada tenha que ver com uma discriminação em função do sexo.
3. A demandante
64. A demandante é de opinião de que não se verifica um caso de discriminação directa, pois os períodos de licença parental são contabilizados no cálculo das indemnizações, quer no caso dos homens quer no caso das mulheres. No entanto, a demandante considera que existe uma discriminação indirecta dos trabalhadores femininos no facto de a licença parental não ser considerada da mesma forma que o serviço militar no cálculo das indemnizações.
65. Na opinião da demandante, a regulamentação austríaca constante do § 15f, n.° 1, terceira frase, da MSchG, e do § 7c da VKG coloca os trabalhadores que exercem o seu direito a uma licença parental numa situação desvantajosa relativamente aos trabalhadores que continuam a aumentar o seu tempo de trabalho contabilizável para efeitos de indemnização em virtude de continuarem a sua actividade ou cujo tempo de serviço militar, nos termos do § 8 da APSG, é considerado para esse efeito. Pelo facto de a licença parental ser gozada por 98,253% de mulheres e o serviço militar ser prestado por 99,5% de homens, a demandante conclui que a situação desvantajosa da licença parental relativamente ao cálculo da indemnização atinge sobretudo mulheres, enquanto são sobretudo homens que são beneficiados pela contabilização do período de prestação de serviço militar ou serviço cívico.
66. A demandante acentua a importância dos cuidados aos filhos na sociedade e na jurisprudência do Tribunal de Justiça e contesta a opinião de que o gozo da licença parental é uma decisão voluntária, enquanto a prestação de serviço militar ou de serviço cívico é uma prestação obrigatória realizada no interesse público. Na opinião da demandante, a decisão de cuidar dos filhos mesmo após a licença de maternidade, através do gozo de uma licença parental, não é uma decisão verdadeiramente voluntária. Além disso, devido à falta de instituições que prestem cuidados a crianças até ao segundo ano de idade, as mulheres ficam obrigadas de facto a gozar a licença parental. Esta obrigação é reforçada pelas disposições legais relativas ao cuidado dos filhos; a prestação de cuidados insuficientes aos filhos é inclusivamente submetida a sanção penal (45) . Na perspectiva da demandante, é irrelevante que seja uma obrigação do direito civil ou do direito público que conduza a que o trabalhador não possa realizar a prestação de trabalho durante um determinado período.
67. Replicando, a demandante salienta alguns aspectos do serviço militar que, em sua opinião, revelam mais a consideração de interesses privados do que interesses públicos, como a possibilidade de adiamento ou de prorrogação a pedido do interessado.
68. Para a demandante, a licença parental e o serviço militar ou o serviço cívico são comparáveis, na medida em que, paralelamente a eles, é teoricamente possível uma capacidade reduzida de trabalhar, mas que em larga medida não se verifica na prática.
69. Na opinião da demandante não existe uma justificação material para a diferença de tratamento. Nomeadamente, o perigo de uma oneração inaceitável do empregador não pode ser alegado apenas no caso da licença parental. Também o legislador austríaco considerou entretanto não justificado do ponto de vista da política social a diferença de tratamento entre as pessoas que cumprem o serviço militar e os pais que gozam a licença parental (46), mas só a afastou para o futuro, e não para o passado (47) .
4. A demandada
70. Pelo contrário, a demandada salienta a não comparabilidade dos dois grupos de pessoas, as que gozam de licença parental e as que prestam serviço militar. Sobre este ponto, alega que, no caso de gozo de licença parental, se trata de uma faculdade concedida no interesse dos trabalhadores e no caso de prestação de serviço militar se trata de um dever estabelecido no interesse público. Devido à diferença de objectivos da regulamentação aplicável a estes dois grupos, não se pode partir do princípio da comparabilidade das situações de facto (48) .
71. Além disso, a demandada invoca o facto de o dever de prestar o serviço militar se aplicar exclusivamente a homens, que, por esse facto, são prejudicados relativamente aos trabalhadores femininos. Do acórdão do Tribunal de Justiça Schnorbus (49) decorre que as disposições que estabelecem privilégios com vista a compensar inconvenientes derivados do cumprimento do serviço militar são objectivamente justificados.
B – Apreciação
1. Observações introdutórias
72. Na medida em que o tribunal de reenvio solicita ao Tribunal de Justiça uma comparação e uma apreciação das diferenças entre os dois grupos de pessoas, designadamente, entre o grupo de pessoas que prestam serviço militar ou serviço cívico, por um lado, e o grupo dos trabalhadores que gozam de licença parental (50), por outro, deve observar‑se o seguinte: é o órgão jurisdicional nacional o único competente para apreciar a matéria de facto e para interpretar a legislação nacional aplicável. Segundo jurisprudência constante cabe, em última análise, ao tribunal de reenvio estabelecer se e em que medida uma disposição formulada de forma neutra, mas que atinge de facto uma percentagem consideravelmente mais elevada de trabalhadores de determinado sexo, se justifica por razões objectivas e alheias a qualquer discriminação baseada no sexo (51) .
73. No entanto, o Tribunal de Justiça, que deve dar respostas úteis ao tribunal nacional, tem competência para fornecer indicações, baseadas nos autos do processo principal e nas observações escritas e orais que lhe foram apresentadas, susceptíveis de permitir ao órgão jurisdicional nacional decidir (52) .
2. Inexistência de uma discriminação directa
74. Se uma disposição nacional estabelecesse uma diferença de tratamento, com referência directa ao sexo, entre trabalhadores masculinos e trabalhadores femininos, relativamente ao cálculo de indemnizações, existiria uma discriminação directa.
75. No que se refere ao quadro legal austríaco mais recente (o chamado «novo regime de indemnização»), decorre do § 7, n.° 4, da BMVG a contabilização não discriminatória dos períodos de licença parental quer relativamente aos homens quer às mulheres (53) .
76. Também o regime jurídico vigente até agora e que continua a aplicar‑se a inúmeros contratos de trabalho (54), resultante do § 15f, n.° 1, terceira frase, da MSchG, e do § 7c da VKG, prevê a mesma disciplina para ambos os sexos, embora através de uma formulação invertida: é excluída a contabilização dos períodos de licença parental.
77. Só poderiam suscitar‑se dúvidas relativamente ao § 7c da EKUG, a disposição que precedeu o § 7c da VKG. Esta disposição, que continua a aplicar‑se a um conjunto de situações mais antigas (55), não contém para o caso dos trabalhadores masculinos uma remissão expressa para a norma exclusiva do § 15f, n.° 1, terceira frase, da MSchG, aplicável às mães. O simples teor literal do § 7c da EKUG, numa primeira análise, permite a conclusão de que os trabalhadores masculinos estão favorecidos relativamente aos trabalhadores femininos, porque para eles não é excluída pela lei a contabilização dos períodos de licença parental (56) . Contudo, como resulta dos autos e foi afirmado na audiência, quer o tribunal de reenvio quer as partes no processo principal partem do princípio de que a disposição do § 7c da EKUG, aplicável aos homens, conduz ao mesmo resultado aplicável às mulheres, ou seja, à exclusão dos períodos de licença parental do cálculo das indemnizações (57) . Na formulação do § 7c da EKUG parece tratar‑se menos de uma escolha consciente do legislador do que de um lapso de redacção que, na sua aplicação prática, não conduziu a uma discriminação e foi entretanto corrigida pelo § 7c da VKG (58) .
78. Em conclusão, nenhuma das diferentes disposições aplicáveis na Áustria à licença parental conduz a uma discriminação directa com base no sexo.
3. Inexistência de discriminação indirecta
79. Segundo jurisprudência constante, o princípio da igualdade de remuneração obsta à aplicação não só de normas que criem discriminações directamente assentes no sexo mas também à aplicação das que mantenham diferenças de tratamento entre trabalhadores masculinos e trabalhadores femininos através de critérios não assentes no sexo, quando tais diferenças de tratamento não possam ser explicadas por factores objectivamente justificados e alheios a qualquer discriminação em razão do sexo (59) .
80. Para decidir se, no caso concreto, existe uma discriminação indirecta, têm que ser analisadas duas questões: em primeiro lugar, tem de perguntar‑se se existe, em absoluto, uma diferença de tratamento entre trabalhadores masculinos e trabalhadores femininos, pois só pode falar‑se de uma discriminação quando são aplicadas regras diferentes a situações comparáveis ou quando a mesma regra é aplicada a situações diferentes (60) . Em caso afirmativo, deve então analisar‑se se essa diferença de tratamento pode ser objectivamente justificada.
81. São, portanto, pensáveis duas situações: por um lado, a comparação, proposta pelo tribunal de reenvio, dos trabalhadores que gozam licença parental com os trabalhadores que prestam serviço militar ou serviço cívico (61) ; por outro lado, a comparação dos trabalhadores que gozam licença parental com os trabalhadores que, no mesmo período, continuam a trabalhar na empresa.
a) Comparação entre a licença parental e o serviço militar ou serviço cívico
82. No que se refere ao primeiro par de elementos de comparação – por um lado, os trabalhadores que no decurso de uma relação de trabalho gozam de uma licença parental e, por outro, aqueles que, durante o mesmo período, prestam serviço militar ou serviço cívico – o direito austríaco aplica diferentes disposições aos dois grupos de pessoas (62) . O que é discutível é se as pessoas abrangidas por essas disposições se encontram em situações comparáveis (63) .
83. Seguidamente deve estabelecer‑se que existem paralelos entre os efeitos sobre a relação de trabalho da licença parental e o serviço militar ou o serviço cívico. Em ambos os casos, a relação de trabalho subsiste, e as obrigações principais dela resultantes ficam suspensos: o trabalhador não realiza a prestação de trabalho, o empregador não paga qualquer remuneração.
84. Mas subsistem claras diferenças na perspectiva dos fundamentos da suspensão da relação de trabalho e na perspectiva da margem de decisão do trabalhador em causa. Assim, o serviço nas forças armadas e o serviço cívico substitutivo são prestados no interesse público e no cumprimento de um dever cívico, em que considerações de interesse comum, em especial considerações de ordem militar, desempenham um papel importante. Pelo contrário, a opção por parte do trabalhador de gozar ou não uma licença parental é de natureza voluntária: A lei proíbe aos pais que se desleixem em relação aos seus filhos; mas não os obriga a utilizar a licença parental para cuidar deles.
85. Com efeito, deve reconhecer‑se que em ambos os casos outros pontos de vista também desempenham algum papel. Assim, o serviço nas forças armadas ou o serviço cívico substitutivo, apesar do seu carácter fundamentalmente obrigatório, também não são completamente estranhos a elementos de voluntariedade nem à consideração de interesses privados. Por exemplo, o serviço militar das mulheres nas forças armadas austríacas (o chamado «serviço de formação») é voluntário. E mesmo no caso dos homens existe a possibilidade de adiamento ou prorrogação, a requerimento do interessado. Inversamente, a opção, em princípio voluntária, pelo gozo de uma licença parental pode ser influenciada por imperativos de facto exteriores, como a falta de instituições que prestem cuidados a crianças, tal como apontado pela demandante no caso da Áustria.
86. No entanto, o que é decisivo é que a opção pelo gozo ou não de uma licença parental é sobretudo uma questão da vida privada do trabalhador (64), enquanto no caso do serviço militar ou do serviço cívico substitutivo, as considerações de natureza privada são largamente irrelevantes e secundárias relativamente ao interesse público e não afectam a obrigação militar em si mesma. Por isso, os casos de licença parental e do serviço militar ou do serviço cívico substitutivo não são situações de facto comparáveis. Não pode, portanto, partir‑se do princípio da desigualdade de tratamento destes dois grupos de pessoas.
87. Mesmo que – contrariamente à opinião expressada – a licença parental e o serviço militar ou o serviço cívico substitutivo se considerassem comparáveis e, portanto, se considerasse a existência de uma diferença de tratamento, o tribunal de reenvio deveria apreciar se estas diferenças de tratamento não estão objectivamente justificadas em razões que nada têm que ver com uma discriminação em razão do sexo. Cabe ao Governo austríaco alegar no tribunal de reenvio as respectivas razões justificativas (65) . Neste contexto, deve observar‑se o seguinte:
88. A simples remissão para a relação de reciprocidade (sinalagma) que está na base do contrato de trabalho não é suficiente, porque quer no caso da licença parental quer no caso de serviço militar ou serviço cívico os deveres principais do contrato de trabalho estão suspensos, e, portanto, em ambos os casos não há realização da prestação de trabalho nem é paga qualquer remuneração.
89. O Tribunal de Justiça já decidiu igualmente que a discriminação em razão do sexo não pode ser justificada por motivos baseados no prejuízo financeiro sofrido pela entidade patronal devido à igualdade de tratamento concedido aos trabalhadores de ambos os sexos (66) .
90. Com efeito, como a demandada alegou com razão, uma disposição nacional pode ser justificada, quando apenas visa compensar o atraso provocado com o cumprimento do serviço militar ou do serviço cívico (67) . Inversamente, o Tribunal de Justiça reconheceu também uma determinada compensação das desvantagens profissionais que podem resultar para os pais da sua ausência do local de trabalho (68) .
91. A aplicação concreta deste tipo de considerações ao litígio do processo principal cabe ao tribunal de reenvio.
b) Comparação entre os trabalhadores que gozam licença parental e aqueles que continuam a trabalhar na empresa durante o mesmo período
92. Também ao segundo par de elementos de comparação, que abrange, por um lado, os trabalhadores que gozam licença parental e, por outro, aqueles que continuam a trabalhar na empresa, são aplicáveis disposições diversas do direito austríaco (69) .
93. A mera circunstância de a não inclusão dos períodos de licença parental, nos termos do § 15f, n.° 1, terceira frase, da MSchG, em conjugação com o § 7c da VKG, afectar um número consideravelmente mais elevado de trabalhadores femininos do que de trabalhadores masculinos não pode ser considerada uma violação do artigo 141.° CE (70) . Antes deve questionar‑se mais uma vez se os trabalhadores abrangidos por esta regulamentação – por um lado aqueles que gozam licenças parentais e, por outro, os que continuam a trabalhar na empresa – se encontram numa situação comparável (71) .
94. Na verdade, são visíveis no direito comunitário claros esforços para fomentar a compatibilidade da família e do emprego. O instrumento da licença parental prossegue precisamente esse objectivo (72) . O objectivo de conciliar as condições de trabalho com os deveres familiares não é, em qualquer caso, desconhecido da jurisprudência do Tribunal de Justiça (73) .
95. Do objectivo de compatibilizar emprego e família não decorre necessariamente que o trabalhador em licença parental deva ter um tratamento igual de todas os pontos de vista ao de um trabalhador que se mantém ao serviço. Como também decidiu o Tribunal de Justiça, uma característica essencial da licença parental é a suspensão do contrato de trabalho e, por conseguinte, das obrigações respectivas da entidade patronal e do trabalhador. O trabalhador que exerce o direito à licença parental que lhe confere a legislação encontra‑se numa situação específica, que não pode ser equiparada à de um homem ou de uma mulher que trabalha (74) .
96. Não se pode, portanto, contestar que esta diferença de situações seja traduzida na diferença de cálculo das remunerações assentes na duração da relação de trabalho. Assim, o Tribunal de Justiça aceitou no acórdão Lewen, que os períodos de licença parental não fossem considerados no cálculo de uma gratificação de Natal, que serve para remunerar o trabalho prestado, e a diminuição correspondente da gratificação de Natal (75) . Se se transpuser esta jurisprudência para o caso aqui em apreciação, relativo a uma indemnização que tem a natureza de remuneração diferida pelo trabalho prestado e pela fidelidade à empresa, então deve ser possível não considerar no seu cálculo os períodos de licença parental, em que a relação de trabalho esteve suspensa.
4. Conclusão
97. Em conclusão, sou de opinião de que o artigo 141.° CE e o artigo 1.° da Directiva 75/117 não se opõem a uma regulamentação nacional como a da lei austríaca de protecção da maternidade, segundo a qual os períodos de licença parental não são contabilizados no cálculo das prestações pecuniárias como a «indemnização» devida pela cessação do contrato de trabalho.
98. Mesmo se – contrariamente à minha opinião relativamente à primeira questão – no cálculo da remuneração, na acepção do artigo 141.° CE e do artigo 1.º da Directiva 75/117, se incluírem os períodos em que o trabalhador não pode realizar normalmente a sua prestação de trabalho devido ao cumprimento de outros deveres legais relativamente a outra entidade patronal, como o dever de prestar o serviço militar ou o serviço cívico, não existe nem uma discriminação directa nem uma discriminação indirecta, por as situações de facto não serem comparáveis.
VII – Conclusão
99. Com base nas considerações que precedem proponho ao Tribunal de Justiça que responda da seguinte forma às questões prejudiciais que lhe foram colocadas pelo Oberster Gerichtshof austríaco:
1) Uma prestação monetária como a «indemnização» prevista pelo direito austríaco para o caso de cessação do contrato de trabalho, não é abrangida pelo conceito de remuneração, na acepção do artigo 141.° CE e do artigo 1.º da Directiva 75/117/CEE do Conselho, de 10 de Fevereiro de 1975, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros no que se refere à aplicação do princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e femininos, na medida em que no seu cálculo sejam incluídos os períodos em que o trabalhador, devido ao cumprimento de deveres legais relativamente a outras entidades patronais, como o dever de prestar o serviço militar ou o serviço cívico, não pôde realizar normalmente a sua prestação de trabalho.
2) O artigo 141.° CE e o artigo 1.° da Directiva 75/117/CEE do Conselho, de 10 de Fevereiro de 1975, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros no que se refere à aplicação do princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e femininos não se opõem a uma regulamentação nacional como a da lei austríaca de protecção da maternidade, segundo a qual os períodos de licença parental não são contabilizados no cálculo das prestações pecuniárias como a «indemnização» devida pela cessação do contrato de trabalho.
(1) .
(2)
–	JO L 45, p. 19; EE 05 F2 p. 52.
(3)
–	Lei federal de 12 de Maio de 1921 sobre o contrato de trabalho dos trabalhadores privados (Angestelltengesetz), BGBl. 292/1921, na versão da Lei federal publicada na BGBl. I 100/2002.
(4)
–	Lei federal que garante o direito ao posto de trabalho aos trabalhadores chamados a cumprir o serviço militar obrigatório ou de formação ou o serviço cívico (Arbeitsplatz‑Sicherungsgesetz 1991 – APSG), BGBl. 683/1991, na versão da Lei federal publicada no BGBl. I 30/1998.
(5)
–	V. acórdão do Oberster Gerichtshof austríaco proferido no processo 9 ObA 199/00f.
(6)
–	Mutterschutzgesetz 1979, BGBl. 221/1979, na versão da Lei federal publicada no BGBl. I 100/2002.
(7)
–	BGBl. I 103/001.
(8)
–	BGBl. 651/1989. A EKUG foi redenominada e pontualmente alterada em 2001 pela Lei federal BGBl. I 103/2001, tornando‑se «Bundesgesetz, mit dem Karenz für Väter geschaffen wird – Väter‑Karenzgesetz (VKG)».
(9)
–	Bundesgesetz über die betriebliche Mitarbeitervorsorge (Lei federal relativa à assistência aos trabalhadores), Betriebliches Mitarbeitervorsorgegesetz – BMVG), BGBl. I 100/2002.
(10)
–	§ 7 da BMVG. Mesmo já até este momento a Karenzurlaub
era relevante para o cálculo do prazo de despedimento, para a duração do pagamento do salário em caso de doença (acidente) e para a duração das férias, no entanto, até ao máximo de dez meses (§ 15, n.° 1, quarta frase, da MSchG).
(11)
–	Artigo 1, § 46, n.° 1, primeira frase, em conjugação com o artigo 1, § 47, da BMVG.
(12)
–	Bundesgesetz von 7. März 1985 über die Arbeits‑ und Sozialgerichtsbarkeit (Lei federal de 7 de Março de 1985 sobre o sistema judicial do trabalho e da segurança social (Arbeits‑ und Sozialgerichtsgesetz), BGBl. 104/1985, na versão publicada no BGBl. 624/1994.
(13)
–	Acórdão do Tribunal de Justiça de 30 de Novembro de 2000, Österreichischer Gewerkschaftsbund (C‑195/98, Colect., p. I‑10497, n. os  21 a 32).
(14)
–	V. n.° 8 das presentes conclusões.
(15)
–	Acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Setembro de 1999, Gruber (C‑249/97, Colect., p. I‑5295).
(16)
–	Acórdãos do Tribunal de Justiça de 31 de Março de 1981, Jenkins (96/80, Recueil, p. 911, n.° 22); de 17 de Maio de 1990, Barber (C‑262/88, Colect., p. I‑1889, n.° 11); de 15 de Dezembro de 1994, Helmig e o. (C‑399/92, C‑409/92, C‑425/92, C‑34/93, C‑50/93 e C‑78/93, Colect., p. I‑5727, n.° 19); de 30 de Março de 2000, Jämställdhetsombudsmannen (C‑236/98, Colect., p. I‑2189, n.° 37); e de 26 de Junho de 2001, Brunnhofer (C‑381/99, Colect., p. I‑4961, n.° 29); em sentido idêntico, acórdãos de 8 de Abril de 1976, Defrenne II (43/75, Colect., p. 193, n.º s  53 e 55), e de 11 de Março de 1981, Worringham (69/80, Recueil, p. 767, n.° 21).
(17)
–	Já referido na nota 15, n.° 22.
(18)
–	V., em especial, acórdão Barber, já referido na nota 16, n. os  12 a 14, bem como os acórdãos do Tribunal de Justiça de 27 de Junho de 1990, Kowalska (C‑33/89, Colect., p. I‑2591, n. os  9 a 11); de 17 de Fevereiro de 1993, Comissão/Bélgica (C‑173/91, Colect., p. I‑673, n. os  15 a 17); e de 9 de Fevereiro de 1999, Seymour‑Smith e Perez (C‑167/97, Colect., p. I‑623, n.° 25).
(19)
–	Acórdão do Tribunal de Justiça de 13 de Fevereiro de 1996, Gillespie e o. (C‑342/93, Colect., p. I‑475, n. os  3, 13 e 14); v., ainda, acórdãos Defrenne II, n.° 40, e Barber, n. os  17 a 20, já referidos na nota 16.
(20)
–	Acórdãos do Tribunal de Justiça de 21 de Outubro de 1999, Lewen (C‑333/97, Colect., p. I‑7243, n.° 20); de 16 de Setembro de 1999, Abdoulaye e o. (C‑218/98, Colect., p. I‑5723, n.° 12); de 9 de Fevereiro de 1982, Garland (12/81, Recueil, p. 359, n.° 10); e acórdão Gillespie e o. (já referido na nota 19, n.° 12).
(21)
–	Já referido na nota 15.
(22)
–	Acórdãos do Tribunal de Justiça de 23 de Outubro de 2003, Schönheit e Becker (C‑4/02 e C‑5/02, Colect., p. I‑0000, n.° 56); de 25 de Maio de 2000, Podesta (C‑50/99, Colect., p. I‑4039, n.° 26); e de 28 de Setembro de 1994, Beune (C‑7/93, Colect., p. I‑4471, n.° 43).
(23)
–	V. a formulação do artigo 141.º, n.° 2, CE, e ainda os acórdãos Barber, já referido na nota 16, n.° 12; Seymour‑Smith e Perez, já referido na nota 18, n.° 23; e Garland, já referido na nota 20, n.° 5.
(24)
–	Acórdão do Tribunal de Justiça de 4 de Junho de 1992, Bötel (C‑360/90, Colect., p. I‑3589, n. os  3, 4, 14 e 15), confirmado pelos acórdãos de 6 de Fevereiro de 1996, Lewark (C‑457/93, Colect., p. I‑243, n. os  21 e 22), e de 7 de Março de 1996, Freers e Speckmann (C‑278/93, Colect., p. I‑1165, n .os  18 e 19).
(25)
–	Acórdão do Tribunal de Justiça de 13 de Julho de 1989, Rinner‑Kühn (171/88, Colect., p. 2743, n. os  3 e 7).
(26)
–	Acórdão já referido na nota 19, n. os  3, 13 e 14. No mesmo sentido, acórdão Lewen, já referido na nota 20, n.° 41, e acórdão do Tribunal de Justiça de 27 de Outubro de 1998, Boyle e o. (C‑411/96, Colect., p. I‑6401, n.° 38). No entanto, a aplicação do artigo 141.° CE às licenças de maternidade não é indiscutível. O advogado‑geral P. Léger propugnou nas suas conclusões de 30 de Setembro de 2003, Alabaster (C‑147/02, Colect., p. I‑0000, n. os  75 a 88), o afastamento da jurisprudência do acórdão Gillespie e defendeu, em vez dela, a aplicação à licença de maternidade exclusivamente da Directiva 92/85/CEE do Conselho, de 19 de Outubro de 1992, relativa à implementação de medidas destinadas a promover a melhoria da segurança e da saúde das trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes no trabalho (JO L 348, p. 1, a seguir «Directiva 92/85»).
(27)
–	Nos casos Bötel e Rinner‑Kühn o pagamento teve a lei como fundamento; no caso Gillespie o fundamento foi o contrato colectivo de trabalho.
(28)
–	V., neste sentido, também, acórdão Bötel, já referido na nota 24, n.° 14; v., além disso, acórdãos Lewark, já referido na nota 24, n.° 22, e Freers e Speckmann, já referido na nota 24, n.° 19.
(29)
–	V., também, os oitavo e nono considerandos da Directiva 92/85, já referida na nota 26.
(30)
–	Assinada em 18 de Outubro de 1961 em Turim (v., especialmente, a parte I, n. os  2 e 3, bem como a parte II, artigo 3.º, n.° 1, e artigo 6.º, n.° 1).
(31)
–	Do Conselho Europeu de 9 de Dezembro de 1989, assinada em Estrasburgo (v., especialmente, n. os  17 e 19).
(32)
–	Assinada e anunciada solenemente por ocasião do Conselho Europeu de Nice em 7 de Dezembro de 2000 (JO C 364, p. 1); v., especialmente, artigos 27.º e 31.º, n.° 1.
(33)
–	V. n.° 28 das presentes conclusões.
(34)
–	No caso da Áustria, a disposição legal é a do § 8 da APSG (v. n.° 8 das presentes conclusões).
(35)
–	Uma indemnização para cujo cálculo são considerados os períodos em causa não pode ser qualificada condição relativa ao despedimento, na acepção do artigo 3.º, n.° 1, alínea c), da Directiva 76/207/CEE do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho (JO L 39, p. 40), alterada pela Directiva 2002/73/CE (JO L 269, p. 15). Faltar‑lhe‑ia igualmente, pelas mesmas razões, uma ligação com a relação de emprego.
(36)
–	V. n.° 45 das presentes conclusões.
(37)
–	Relativamente aos objectores de consciência o Governo austríaco aponta o dever de prestação de serviço cívico substitutivo.
(38)
–	A Comissão cita o acórdão Seymour‑Smith e Perez, já referido na nota 18, n. os  67 a 68, com várias remissões.
(39)
–	A Comissão cita o acórdão Seymour‑Smith e Perez, já referido na nota 18, n.° 69, com várias remissões.
(40)
–	A Comissão cita o acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Dezembro de 1995, Nolte (C‑317/93, Colect., p. I‑4625, n.° 33).
(41)
–	A Comissão cita o acórdão Seymour‑Smith e Perez, já referido na nota 18, n. os  73 a 76.
(42)
–	Acórdão de 24 de Fevereiro de 1994, Roks (C‑343/92, Colect., p. I‑571, n. os  35 e 36).
(43)
–	Já referido na nota 15.
(44)
–	Acórdão do Tribunal de Justiça de 17 de Junho de 1998, Hill e Stapleton (C‑243/95, Colect., p. I‑3739, n.° 42).
(45)
–	A demandante invoca, por um lado, as disposições do direito civil constantes dos §§ 137 e 144 do Código Civil austríaco e, por outro, a disposição criminal do § 82 do Código Penal austríaco. Invoca também o direito relativo às crianças e aos jovens e refere‑se à jurisprudência austríaca, segundo a qual os cuidados dos pais são uma obrigação imposta pessoalmente a quem tem o direito de educar os filhos.
(46)
–	A demandante refere de entre os diplomas legislativos austríacos a arbeitsrechtlichen Begleitgesetz de 1992 (BGBl. 833/1992) em que se afirma: «o tratamento desigual entre indivíduos que prestam serviço militar, por um lado, e indivíduos que usufruem de licença parental, por outro lado, não tem justificação no plano da política social.»
(47)
–	A demandante refere‑se à disposição introduzida em 2002 pelo § 7 da BMVG («novo regime de indemnização»); como acima indicado (n.° 14 das presentes conclusões), relativamente a relações de trabalho cujo início seja anterior a 31 de Dezembro de 2002, permaneceu em vigor a regra da não contabilização da licença parental.
(48)
–	Quanto à impossibilidade de comparação da situação de facto, a demandada remete para o acórdão Lewen (já referido na nota 20), que, na sua opinião, é transponível para o caso vertente.
(49)
–	Acórdão de 7 de Dezembro de 2000, Schnorbus (C‑79/99, Colect., p. I‑10997).
(50)
–	V. a formulação da segunda e terceira questões (referidas no n.° 20 das presentes conclusões), em que o tribunal de reenvio distingue entre um grupo A e um grupo B, indicando as diferenças essenciais que, na sua opinião, existem entre estes dois grupos de pessoas.
(51)
–	Acórdão Schönheit e Becker, já referido na nota 22, n.° 82; v. ainda os acórdãos do Tribunal de Justiça de 11 de Setembro de 2003, Steinicke (C‑77/02, Colect., p. I‑0000, n. os  57 a 58); Rinner‑Kühn, já referido na nota 25, n.° 15; e Seymour‑Smith e Perez, já referido na nota 18, n.° 67.
(52)
–	Acórdão do Tribunal de Justiça de 20 de Março de 2003, Kutz‑Bauer (C‑187/00, Colect., p. I‑2741, n.° 52); acórdãos Schönheit e Becker, já referido na nota 22, n.° 83; Steinicke, já referido na nota 50, n.° 59; Seymour‑Smith e Perez, já referido na nota 18, n.° 68; e Freers e Speckmann, já referido na nota 24, n.° 24.
(53)
–	V. n.° 14 das presentes conclusões.
(54)
–	Relativamente aos pormenores das normas de direito transitório, v. n.° 13 das presentes conclusões.
(55)
–	Ibidem .
(56)
–	A Comissão invocou também esta questão no n.° 57 das suas observações escritas e nas suas alegações orais.
(57)
–	No seu pedido prejudicial, o tribunal de reenvio alega nas páginas 31 e 32: «Existe consenso entre todos os intervenientes quanto ao facto de as regras acima referidas – que não dependem do sexo e que se aplicam de igual modo [...] aos pais e às mães [...] – não conterem qualquer discriminação directa [na acepção do artigo 141.° CE].»
(58)
–	De outra forma, o § 7c da EKUG deveria ser interpretado – no seu campo de aplicação remanescente – conformemente ao artigo 141.° CE, no sentido de que conduz à aplicação aos homens das mesmas regras aplicáveis às mulheres.
(59)
–	Acórdãos Schönheit e Becker, já referido na nota 22, n.° 67; Seymour‑Smith e Perez, já referido na nota 18, n.° 52; e Gruber, já referido na nota 15, n.° 26.
(60)
–	Acórdão Gillespie, já referido na nota 19, n.° 16; acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Fevereiro de 1995, Schumacker (C‑279/93, Colect., p. I‑225, n.° 30). V., igualmente, acórdão Brunnhofer, já referido na nota 16, n.° 28.
(61)
–	Na segunda e terceira questões (reproduzidas no n.° 20 das presentes conclusões), o tribunal de reenvio designa esses dois grupos de pessoas como grupo A e grupo B.
(62)
–	§ 8 da APSG, por um lado, e, por outro, § 15f, n.° 1, terceira frase, da MSchG, e § 7c da VKG.
(63)
–	Acórdão Abdoulaye, já referido na nota 20, n. os
16 e 17; acórdãos do Tribunal de Justiça de 13 de Dezembro de 2001, Mouflin (C‑206/00, Colect., p. I‑10201, n.° 28); e de 31 de Maio de 1995, Royal Copenhagen (C‑400/93, Colect., p. I‑2725); v., igualmente, acórdão Gruber, já referido na nota 15, n. os  27 a 33, em que é utilizada a fórmula com o mesmo alcance «situação idêntica ou análoga».
(64)
–	O acórdão Gruber, já referido na nota 15, n. os  29 a 33, não dá uma resposta directa a esta questão. Contudo, pode dele inferir‑se que a decisão de deixar de trabalhar e, em vez disso, passar a dedicar‑se aos filhos é voluntária e deve ser imputada à esfera privada dos trabalhadores (v., especialmente, a argumentação desenvolvida no n.° 30 do acórdão Gruber, seguida em última análise pelo Tribunal de Justiça).
(65)
–	Acórdão Hill e Stapleton, já referido na nota 44, n.° 43.
(66)
–	V., relativamente à protecção das mulheres grávidas, acórdãos do Tribunal de Justiça de 8 de Novembro de 1990, Dekker (C‑177/88, Colect., p. I‑3941, n.° 12); de 3 de Fevereiro de 2000, Mahlburg (C‑207/98, Colect., p. I‑549, n.° 29); e de 4 de Outubro de 2001, Tele Danmark (C‑109/00, Colect., p. I‑6993, n.° 28). V., ainda, acórdãos Schönheit e Becker, já referido na nota 22, n.° 85; Steinicke, já referido na nota 50, n. os  66 a 67; Kutz‑Bauer, já referido na nota 51, n. os  59 e 60; Roks, já referido na nota 42, n. os  35 e 36; e ainda acórdão de 6 de Abril de 2000, Jørgensen (C‑226/98, Colect., p. I‑2447, n.° 39).
(67)
–	Acórdão Schnorbus, já referido na nota 48, n.° 44.
(68)
–	Acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de Novembro de 2001, Griesmar (C‑366/99, Colect., p. I‑9383, n.° 41); acórdão Abdoulaye e o., já referido na nota 20, n. os  18, 20 e 22. As duas citações referem‑se à protecção da maternidade. No entanto, o acórdão Griesmar (n. os  45 a 58) não exclui também a consideração de outras desvantagens profissionais que podem resultar da assistência aos filhos, mas exige apenas uma regulamentação não discriminatória.
(69)
–	Por um lado, o § 23 da AngG e, por outro, o § 15f, n.° 1, terceira frase, da MSchG, e o § 7c da VKG.
(70)
–	Acórdãos Freers e Speckmann, já referido na nota 24, n.° 28, e Seymour‑Smith e Perez, já referido na nota 18, n.° 69.
(71)
–	Sobre este ponto, v. a jurisprudência já referida na nota 62, supra .
(72)
–	Directiva 96/34/CE do Conselho, de 3 de Junho de 1996, relativa ao acordo‑quadro sobre a licença parental celebrado pela UNICE, pelo CEEP e pela CES (JO L 145, p. 4); v., especialmente, o terceiro considerando da directiva e o preâmbulo, o capítulo I, n.° 4, e o capítulo II, parágrafo 1, n.° 1, do acordo‑quadro.
(73)
–	Acórdão Hill e Stapleton, já referido na nota 64, n.° 42.
(74)
–	Acórdão Lewen, já referido na nota 20, n. os  37 a 40.
(75)
–	Acórdão Lewen, já referido na nota 20, n. os  39 a 40; v., especialmente, a formulação «[...] uma gratificação, ainda que fosse proporcionalmente reduzida [...]».