CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
P. CRUZ VILLALÓN
van 27 oktober 2011 (1)
Zaak C‑72/10
Strafzaak
tegen
Marcello Costa
[verzoek van de Corte Suprema di Cassazione (Italië) om een prejudiciële beslissing]
Zaak C‑77/10
Strafzaak
tegen
Ugo Cifone
[verzoek van de Corte Suprema di Cassazione (Italië) om een prejudiciële beslissing]
„Vrij verrichten van diensten — Vrijheid van vestiging — Inzamelen van weddenschappen op sportevenementen — Vereiste van een concessie en een politievergunning — Beleid van ‚gecontroleerde expansie’ in de sector kansspelen — Bestrijding van illegale kansspelen — Minimumafstanden tussen verkooppunten — Verval van de concessie bij grensoverschrijdende exploitatie — Verval van de concessie indien conservatoire maatregelen worden genomen of een strafprocedure wordt aangespannen”
I –    Inleiding
1.        De ontwikkeling van de Italiaanse wetgeving op de kansspelen wordt gemarkeerd door een reeks beslissingen van het Hof die het uitgangspunt vormen voor de analyse van de prejudiciële vraag die thans door de Corte Suprema di Cassazione wordt gesteld.
2.        De arresten van 21 oktober 1999, Zenatti(2), 6 november 2003, Gambelli e.a.(3), en 6 maart 2007, Placanica e.a.(4), behandelden alle het probleem van een nationale regeling die voorzag in een systeem van een vast aantal concessies alsmede politievergunningen voor de exploitatie van kansspelen, waarvoor kapitaalvennootschappen niet in aanmerking kwamen. In het arrest Placanica heeft het Hof zich bijzonder direct uitgesproken over het soort doelstellingen van de Italiaanse wetgever en aldus de nationale rechter weinig ruimte gelaten om deze Italiaanse regeling verenigbaar te verklaren met het Unierecht. Dit gedetailleerde antwoord kwam als reactie op de grote verschillen die door de toepassing van het arrest Gambelli in de Italiaanse rechtspraak waren ontstaan.(5) Ondanks de helderheid van het arrest Placanica lijken de Italiaanse rechters nog steeds belangrijke meningsverschillen te hebben omtrent de verenigbaarheid met het Unierecht van de nieuwe Italiaanse kansspelregeling, die in vervolg op dat arrest is aangenomen. Sommige Italiaanse rechters menen, in lijn met hetgeen Costa en Cifone in deze zaak betogen, dat deze nieuwe regeling het nuttig effect van het arrest Placanica heeft tenietgedaan door nieuwe vormen van discriminatie te creëren. Andere menen, in lijn met het standpunt van de Italiaanse regering, dat de ingevoerde beperkingen kunnen worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang.
3.        De onderhavige zaak geeft het Hof aldus een nieuwe gelegenheid om zijn reeds uitgebreide rechtspraak over kansspelen toe te spitsen op een context die gedeeltelijk bekend is, namelijk de sector kansspelen in Italië. Daarvoor is het arrest Placanica een onmisbaar instrument, want daarin wordt reeds rekening gehouden met de bijzonderheden van die context, met name de duidelijke keuze van de Italiaanse wetgever voor een volledig expansief beleid ten aanzien van de kansspelsector, ook al wordt dat beleid gepresenteerd als „gecontroleerde expansie”. Dit aspect vormt naar mijn mening het uitgangspunt voor de analyse van de onderhavige zaak, zonder dat daarmee overigens een reeds zeer gevestigde rechtspraak op losse schroeven wordt gezet waarin aan de lidstaten een ruime beleidsvrijheid in de sector kansspelen wordt toegekend.
II – Rechtskader: de Italiaanse regeling
A –    Bestuursrecht: het stelsel van concessies en vergunningen
4.        Volgens de Italiaanse regeling kunnen slechts diegenen weddenschappen inzamelen en exploiteren, aan wie in het kader van een openbare aanbesteding een concessie en daarna nog een politievergunning is verleend.
1.      Het concessiestelsel
5.        In juli 2006 heeft krachtens het zogenoemde „decreet Bersani” (wetsdecreet nr. 223 van 4 juli 2006, omgezet bij wet nr. 248 van 4 augustus 2006)(6) een hervorming van de Italiaanse sector kansspelen plaatsgevonden, met als doel deze verder aan te passen aan het Unierecht, vooruitlopend op het resultaat van het arrest Placanica.
6.        Artikel 38 („Maatregelen tegen illegale kansspelen”) bepaalt in het eerste lid, dat voor 31 december 2006 een aantal bepalingen moet worden aangenomen „[t]eneinde de verspreiding van onregelmatige en illegale kansspelen, belastingontduiking en ‑ontwijking in de sector kansspelen tegen te gaan, alsook de bescherming van de speler te garanderen”.
7.        In lid 2(7) wordt „de nieuwe wijze van aanbieding van kansspelen betreffende andere evenementen dan paardenrennen” geregeld. Deze bepalingen houden onder andere in dat:
–        minstens 7 000 nieuwe verkooppunten worden geopend (artikel 287, sub d), met een maximumaantal per gemeente (sub e);
–        minimumafstanden vanaf reeds bestaande verkooppunten worden vastgesteld (sub f en g);
–        en dat ten slotte „de wijze waarop de concessiehouders voor het inzamelen van weddenschappen tegen vaste notering met betrekking tot andere evenementen dan paardenrennen — geregeld door (het reglement bedoeld in) decreet nr. 111 van de minister van Economische Zaken en Financiën van 1 maart 2006 — zullen worden beschermd” zal worden gedefinieerd (artikel 287, sub l).
8.        Lid 4 van artikel 38(8) bevat vergelijkbare bepalingen voor weddenschappen op paardenrennen.
2.      Politievergunningen
9.        Dit stelsel van concessies voor kansspelen is gekoppeld aan een systeem van politievergunningen, voorzien in koninklijk decreet nr. 773 van 18 juni 1931.(9) Dit laatste houdt in dat een vergunning voor het organiseren of exploiteren van weddenschappen uitsluitend wordt verleend aan de houders van een concessie of aan degenen die de concessiehouders daartoe hebben aangesteld.
B –    Strafbepalingen
10.      De organisatie van kansspelen, inclusief die per telefoon of elektronisch, zonder de verplichte concessie of vergunning, is in Italië een misdrijf waarop gevangenisstraf tot drie jaar is gesteld (artikel 4 van wet nr. 401 van 13 december 1989).(10)
III – Hoofdgedingen en de prejudiciële vraag
A –    De vennootschap Stanley International Betting Ltd en haar situatie in Italië na het decreet Bersani en de aanbestedingen van 2006
11.      Stanley International Betting Ltd (hierna: „Stanley”) is een Britse vennootschap met een vergunning van de autoriteiten te Liverpool voor de organisatie van weddenschappen in het Verenigd Koninkrijk.
12.      Stanley opereert in Italië middels meer dan 200 agentschappen, die gewoonlijk datatransmissiecentra (hierna: „DTC’s”) worden genoemd. Deze bieden hun diensten aan in voor het publiek opengestelde lokalen, waarin zij aan de gokkers de elektronische communicatiemiddelen ter beschikking stellen waarmee zij toegang krijgen tot de server van Stanley in het Verenigd Koninkrijk. De gokkers kunnen Stanley zo elektronisch voorstellen voor sportweddenschappen toezenden die zij kiezen uit de door Stanley verstrekte programma’s van evenementen en noteringen, de aanvaarding van deze inzetten ontvangen, hun inzet betalen en eventueel hun winst in ontvangst nemen.
13.      De DTC’s worden beheerd door zelfstandigen die contractueel aan Stanley gebonden zijn. Costa en Cifone zijn DTC-agenten van Stanley in Italië.
14.      In 1999 schreven de Italiaanse autoriteiten een aanbesteding uit voor 1 000 concessies voor de exploitatie van weddenschappen op sportevenementen voor een periode van zes jaar, te verlengen met nog eens zes jaar. Krachtens de toen geldende bepalingen inzake transparantie van het aandelenkapitaal waren de exploitanten die, zoals Stanley, op gereguleerde markten genoteerde vennootschappen waren, van die aanbestedingen uitgesloten.
15.      Nadat het Hof in zijn arresten Zenatti en Gambelli kritiek had geleverd op deze bepalingen, heeft de Italiaanse wetgever alle kapitaalvennootschappen, ongeacht hun juridische structuur, toegestaan om deel te nemen aan openbare aanbestedingen voor de verkrijging van concessies voor kansspelen (artikel 22, lid 11, van wet nr. 289 van 27 december 2002)(11), en voor de concessiehouders het verbod opgeheven om via daartoe gemachtigde derden te handelen (artikel 14 ter van het wetsdecreet nr. 35 van 14 maart 2005, omgezet in wet nr. 80 van 14 mei 2005).(12)
16.      Op deze wijzigingen volgde de hervorming door het decreet Bersani, reeds aangehaald. Op grond van dat decreet heeft het autonoom bestuur van staatsmonopolies (hierna: „AAMS”) twee aanbestedingen uitgeschreven voor meer dan 16 000 nieuwe concessies voor de exploitatie van weddenschappen op sportevenementen, inclusief paardenrennen. De procedures eindigden in december 2006 met de verlening van 14 000 nieuwe concessies aan verschillende Italiaanse en buitenlandse exploitanten.
17.      Stanley liet de Italiaanse autoriteiten weten geïnteresseerd te zijn om aan deze nieuwe aanbestedingen van 2006 deel te nemen en heeft de AAMS allerlei uitleg gevraagd over de voorwaarden van de aanbesteding. Met name vroeg Stanley uitleg van artikel 23 van de modelovereenkomst tussen de AAMS en de toekomstige houders van deze nieuwe concessies, waarin was vastgesteld dat de concessie, onder andere, vervalt,
–        indien „tegen de concessiehouder, de wettelijk vertegenwoordiger of de bestuurders van de concessiehoudende vennootschap conservatoire maatregelen worden genomen of een strafprocedure tegen hen wordt aangespannen voor een rechter die bevoegd is in de hoofdzaak te oordelen over alle delicten genoemd in wet nr. 55 van 19 maart 1990 alsmede over alle overige delicten waarmee de vertrouwensrelatie met de AAMS kan worden geschonden, of bij ernstige of herhaalde overtreding van de geldende regels voor openbare kansspelen, daaronder begrepen overtredingen door een gemachtigde derde aan wie de concessiehouder heeft opgedragen aanvullende diensten voor de inzameling van onlineweddenschappen op sportevenementen te leveren” (lid 2);
–        alsook „indien de concessiehouder, zelf of door een verbonden vennootschap — ongeacht het karakter van die band — op Italiaans grondgebied of door middel van internetsites die buiten het Italiaanse grondgebied zijn gevestigd, kansspelen exploiteert die vergelijkbaar zijn met openbare kansspelen of met andere kansspelen die door de AAMS worden geëxploiteerd, of met kansspelen die in Italië verboden zijn” (lid 3).
18.      Krachtens artikel 23, lid 6, van deze modelovereenkomst (voor het verlenen van een concessie) brengt intrekking of verval van de concessie met zich dat de borgsom die de concessiehouder aan de AAMS heeft betaald, wordt verbeurd, „onverminderd zijn recht om later schadevergoeding te vorderen.”
19.      Volgens de AAMS heeft Stanley zich teruggetrokken uit de aanbestedingen. Desondanks hebben Costa en Cifone om een politievergunning verzocht voor hun werk als tussenpersoon bij de exploitatie van weddenschappen.
20.      Op 27 november 2006 heeft Stanley beroep ingesteld bij het Tribunale amministrativo regionale per il Lazio tegen verschillende besluiten in het kader van de aanbestedingsprocedure, op welk beroep nog moet worden beslist.(13)
B –    Zaak C‑72/10, Costa
21.      Op 20 oktober 2008 heeft het Openbaar Ministerie het Tribunale di Roma verzocht Costa te veroordelen wegens „overtreding van artikel 4, leden 1, eerste alinea, en 4 bis, van wet nr. 401/89”. Hem werd ten laste gelegd onrechtmatig, zonder de daarvoor verplichte concessie en politievergunning, in georganiseerd verband weddenschappen op sportevenementen te hebben aanvaard of ingezameld voor rekening van een buitenlandse vennootschap, waarbij hij via internet gegevens aan haar doorgaf en zo fungeerde als tussenpersoon voor deze vennootschap die, zonder de vereiste concessie, de weddenschappen exploiteert.
22.      In zijn beslissing van 27 januari 2007 was de Guidice delle indagini preliminari [rechter-commissaris] van het Tribunale di Roma van oordeel dat de nationale regeling buiten toepassing moest worden gelaten, aangezien de Corte di Cassazione overeenkomstig de door het Hof van Justitie vastgestelde beginselen had beslist dat de Italiaanse wetgeving op dit punt in strijd is met de beginselen van het EG-Verdrag. De rechter verklaarde daarom dat Costa niet mocht worden vervolgd „omdat het feit niet meer strafbaar is”.
23.      Het Openbaar Ministerie bestreed deze beslissing in cassatie bij de Corte Suprema di Cassazione, op grond dat de nieuwe nationale regeling zoals vervat in het decreet Bersani niet in strijd is met het Unierecht en dat Stanley bovendien niet heeft deelgenomen aan de aanbestedingen die binnen dit nieuwe rechtskader waren georganiseerd. Bij gebreke van een besluit van de Italiaanse autoriteiten tot weigering van de concessie aan Stanley, tegen welk besluit Stanley bij de bestuursrechter had kunnen opkomen, kon Costa geen beroep doen op een veronderstelde onregelmatigheid, begaan door de Italiaanse kansspelautoriteiten, en kon hij niet verzoeken een regeling buiten toepassing te laten waaraan Stanley zich vrijwillig had onttrokken.
C –    Zaak C‑77/10, Cifone
24.      Op 26 mei 2008 heeft de Guidice delle indagini preliminari van het Tribunale di Trani op verzoek van het Openbaar Ministerie een beschikking tegen Cifone uitgevaardigd, waarbij het leggen van conservatoir beslag op zijn verkooppunt en apparatuur werd toegestaan op grond van overtreding van artikel 4, leden 4 bis en 4 ter van wet nr. 401/89 en van de artikelen 106 en 132, lid 1, van wetsdecreet nr. 385 van 1983.
25.      Cifone kwam tegen deze beschikking op bij het Tribunale del Riesame di Bari, dat bij beschikking van 10 juli 2008 het conservatoir beslag bevestigde, echter uitsluitend wegens het misdrijf beschreven in artikel 4 van wet nr. 401/89, namelijk dat Cifone weddenschappen had ingezameld zonder concessie of toestemming van de AAMS alsmede zonder politievergunning.
26.      Op 9 september 2008 heeft Cifone cassatieberoep ingesteld tegen deze beschikking en verzocht om deze te vernietigen en de nationale regeling buiten toepassing te laten. Hij voert daartoe aan dat deze regeling in strijd is met het Unierecht aangezien zij, door de geldigheid van de eerder verleende concessies te bevestigen, voor nieuwe verkooppunten een minimumafstand tot de bestaande verkooppunten vaststelt en voorziet in gevallen waarin de concessie vervalt, die zeer discriminerend zijn. Hij verzoekt daarom de Corte Suprema di Cassazione om het Hof een prejudiciële vraag te stellen.
D –    De prejudiciële vraag
27.      De Corte Suprema di Cassazione, van oordeel dat de nieuwe regeling van de kansspelen nog steeds uitleggingsvragen laat bestaan over de reikwijdte van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten zoals die zijn geregeld in de artikelen 43 en 49 EG, en dat het daarom noodzakelijk is uit te maken of die vrijheden beperkt mogen worden door een nationale regeling als de Italiaanse, heeft beide procedures geschorst en voor beide zaken de volgende prejudiciële vraag gesteld:
„Hoe moeten de artikelen 43 EG en 49 EG worden uitgelegd met betrekking tot de vrijheid van vestiging en dienstverrichting in de sector weddenschappen op sportevenementen, teneinde vast te stellen of de genoemde bepalingen van het Verdrag al dan niet een nationale regeling toestaan, die een staatsmonopolie en een systeem van concessies en vergunningen instelt en binnen het kader van een vast aantal concessies voorziet in het volgende: a) een algemene tendens om houders van concessies te beschermen die op een eerder tijdstip zijn verleend volgens een procedure die op onrechtmatige wijze een deel van de marktdeelnemers uitsloot; b) bepalingen die feitelijk garanderen dat de handelsposities die zijn verworven op grond van een procedure die op onrechtmatige wijze een deel van de marktdeelnemers uitsloot (zoals het verbod voor nieuwe concessiehouders hun verkooppunten binnen een bepaalde afstand van reeds bestaande verkooppunten te openen), in stand blijven; c) bepalingen die de gevallen regelen waarin de concessie vervalt en hoge borgsommen verbeurd worden, waaronder het geval dat de concessiehouder direct of indirect grensoverschrijdende kansspelactiviteiten verricht, die vergelijkbaar zijn met de activiteiten die het onderwerp zijn van de concessie?”
IV – Procesverloop voor het Hof
28.      De verwijzingsbeschikking is op 9 februari 2010 ter griffie van het Hof ingekomen.
29.      Spanje, België, Portugal, Italië, de Commissie en Costa en Cifone hebben schriftelijke opmerkingen ingediend.
30.      Ter terechtzitting van 29 juni 2011 zijn de vertegenwoordigers van Costa en Cifone, de Commissie, Italië, België, Malta en Portugal gehoord in hun pleidooien.
V –    De ontvankelijkheid van de prejudiciële vraag
31.      De Italiaanse regering heeft verschillende bezwaren tegen de ontvankelijkheid van de prejudiciële vraag.
32.      In de eerste plaats stelt zij dat de vraag hypothetisch is. Naar haar oordeel zou een verklaring dat de nieuwe Italiaanse regeling onverenigbaar is met het Unierecht zonder betekenis blijven voor de verdachten in de hoofdgedingen, omdat Stanley vrijwillig had besloten om niet deel te nemen aan de aanbestedingen van 2006 waarop deze nieuwe regeling van toepassing was. Zij betoogt kortom dat de kenmerken van een concessiestelsel waaraan niet is deelgenomen, niet van invloed kunnen zijn op de strafzaken tegen Costa en Cifone.
33.      Costa en Cifone betogen daarentegen dat de beslissing van Stanley om geen concessie aan te vragen, was ingegeven door de beperkingen die bij de nieuwe regeling waren ingevoerd, zodat een eventuele onrechtmatigheid van de regeling op basis van de Placanica-rechtspraak kan doorwerken op de lopende strafzaken. Dezelfde opvatting lijkt ten grondslag te liggen aan de prejudiciële vraag. Het is vaste rechtspraak dat er op een prejudiciële vraag een vermoeden van relevantie rust en daarom ontvankelijk dient te worden verklaard.(14)
34.      In de tweede plaats betoogt de Italiaanse regering dat de prejudiciële vraag niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat ze te algemeen is. Naar mijn mening echter bevatten de verwijzingsbeschikkingen van de Corte Suprema di Cassazione een voldoende definitie van de feitelijke en wettelijke context van de prejudiciële vraag, en dragen derhalve de elementen aan die het Hof nodig heeft om een nuttig antwoord te kunnen geven.(15)
35.      Hieruit volgt dat de prejudiciële vraag ontvankelijk is.
VI – Analyse van de prejudiciële vraag
A –    Beperkingen van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten en de mogelijke rechtvaardiging van die beperkingen
36.      Volgens vaste rechtspraak vormen bepalingen als die waarop de prejudiciële vraag betrekking heeft (een veronderstelde bijzondere bescherming van de bestaande concessiehouders, het verbod om verkooppunten binnen een bepaalde afstand van reeds bestaande verkooppunten te openen, bedoeld als bescherming van de bestaande concessiehouders, en bepaalde omstandigheden waarin de concessies vervallen), een beperking van de vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU) en het vrij verrichten van diensten (artikel 56 VWEU), aangezien dergelijke bepalingen de uitoefening van die vrijheden kunnen belemmeren of minder aantrekkelijk maken.(16)
37.      Dergelijke beperkingen kunnen worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, mits zij op een niet-discriminerende wijze worden toegepast, geschikt zijn voor het bereiken van het ingeroepen doel van algemeen belang (geschiktheids‑ of coherentiebeginsel) en niet verder gaan dan noodzakelijk is om het doel te bereiken (evenredigheidsbeginsel).(17)
38.      Parallel aan deze twee strikte eisen erkent het Hof sinds het arrest Schindler(18), het eerste op dit gebied, dat bij het onderzoek van deze sector „overwegingen van zedelijke, religieuze of culturele aard, die bij loterijen evenals bij andere kansspelen in alle lidstaten een rol spelen, niet buiten beschouwing [kunnen] worden gelaten”, zomin als het feit dat kansspelen „aanzienlijke gevaren voor criminaliteit en fraude met zich meebrengen” en „een aansporing [zijn] om geld te verkwisten, hetgeen schadelijke individuele en maatschappelijke gevolgen kan hebben”. Vanwege al deze kenmerken, aldus vaste rechtspraak, „dienen de nationale autoriteiten over voldoende beoordelingsvrijheid te beschikken om te bepalen wat noodzakelijk is voor de bescherming van de spelers en, meer in het algemeen, rekening houdend met de sociale en culturele bijzonderheden van iedere lidstaat, voor de bescherming van de maatschappelijke orde”(19). De lidstaten zijn derhalve „vrij om hun beleidsdoelstellingen op het gebied van kansspelen te bepalen en om in voorkomend geval het gewenste beschermingsniveau nauwkeurig te omlijnen”(20).
B –    Het op het algemeen belang gerichte doel van de bestreden bepalingen: de grenzen daarvan in de Italiaanse zaak
39.      Nu is geconstateerd dat er sprake is van beperkingen van de vrijheden, is de logische eerste stap bij de beoordeling van een eventuele rechtvaardiging van die beperkingen de identificatie van die doelstelling, die „dwingende reden van algemeen belang”, die door de bestreden beperkingen wordt nagestreefd en die daarna nog op zowel geschiktheid als evenredigheid moet worden getoetst.
40.      Binnen de ruime beleidsvrijheid die, zoals gezegd, op dit gebied aan de lidstaten is overgelaten, heeft de rechtspraak als dergelijke dwingende redenen van algemeen belang doelstellingen aanvaard als „bescherming van de consument, fraudebestrijding en het voorkomen dat burgers tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord, alsmede het voorkomen van maatschappelijke problemen in het algemeen”(21).
41.      Reeds in zijn arrest Placanica heeft het Hof echter verklaard dat „de Italiaanse wetgever in de kansspelsector een expansiebeleid voert met het doel de belastingopbrengsten te verhogen, en dat er geen rechtvaardiging voor de Italiaanse regeling kan worden ontleend aan de doelstellingen van beperking van de goklust van de consument of van beperking van het spelaanbod”(22). Deze stellige bewering lijkt nog steeds geldig en wordt in de huidige context wellicht zelfs bevestigd, na het besluit van de Italiaanse autoriteiten om in 2006 nog eens 14 000 nieuwe kansspelconcessies uit te geven.(23)
42.      Als, kortom, de Italiaanse wetgever een beleid wilde voeren van beperking van de mogelijkheden om aan kansspelen deel te nemen, zou hij gekozen hebben voor het alternatief als beschreven in het arrest Placanica: de concessies van 1999 intrekken en opnieuw uitgeven, zonder het aantal te wijzigen. In plaats daarvan heeft hij de sector zowel kwantitatief als kwalitatief enorm verruimd door de Italiaanse gokkers meer en steeds gevarieerdere spelmogelijkheden aan te bieden. Het lijkt niet overdreven te stellen dat het Italiaanse beleid op dit gebied het kansspel gepopulariseerd heeft door het steeds toegankelijker te maken. Ondanks de talloze controles en beperkingen die, zoals zal blijken, nog steeds aan de concessiehouders worden opgelegd, is hun aantal zo groot geworden dat wij praktisch kunnen spreken van een „geliberaliseerde”, zij het gereguleerde, sector. Daarom kunnen de strijd tegen de gokverslaving en de beperking van de mogelijkheden om aan kansspelen deel te nemen nog steeds niet worden beschouwd als geloofwaardige doelstellingen van de Italiaanse kansspelregeling, zeer zeker niet na de hervormingen van 2006.
43.      Het arrest Placanica heeft echter ook aangegeven dat „een gecontroleerd expansiebeleid in de kansspelsector zeer wel in logisch verband [kan] staan met de doelstelling om spelers van clandestiene spelen en weddenschappen, die als zodanig verboden zijn, aan te trekken tot toegestane en gereglementeerde activiteiten”. Een in deze context aanvaardbare doelstelling zou dus zijn „de exploitatie van kansspelactiviteiten voor criminele doeleinden te voorkomen door deze in controleerbare circuits te kanaliseren”(24).
44.      In lijn met de voorwaarden uit het arrest Placanica, en in zekere zin vooruitlopend op die voorwaarden, noemde het decreet Bersani uitdrukkelijk als doelstellingen van de nieuwe regeling „de verspreiding van onregelmatige en illegale kansspelen, belastingontduiking en ‑ontwijking in de sector kansspelen tegen te gaan, alsook de bescherming van de speler te garanderen.”
45.      De bovenstaande overwegingen over de doelstelling van algemeen belang zijn, zoals wij zullen zien, bijzonder belangrijk, aangezien zij het beoordelingskader vormen voor de bestreden bepalingen.
C –    Mogelijke rechtvaardiging van de beperkingen: de vereisten van non-discriminatie, geschiktheid en evenredigheid
46.      Wanneer de doelstelling is bepaald, moet — voor elk van de bij de nationale regeling opgelegde beperkingen afzonderlijk — worden vastgesteld(25) of is voldaan aan de eisen die voortvloeien uit de rechtspraak van het Hof: niet-discriminerend, geschikt of coherent en evenredig.
1.      Het monopolistische systeem met een numerus clausus voor concessies
47.      Volgens de verwijzende rechter stelt de Italiaanse regeling „een staatsmonopolie” en een systeem van concessies en vergunningen in.
48.      Het Hof heeft herhaaldelijk verklaard, in het bijzonder met betrekking tot de Italiaanse situatie, dat een nationale regeling „op grond waarvan het — op straffe van strafrechtelijke sancties — verboden is om zonder een door de staat verleende concessie of vergunning activiteiten te verrichten in de sector kansspelen, beperkingen van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten meebrengt”(26). Deze beperkingen kunnen echter gerechtvaardigd zijn door het doel, binnen deze sector de exploitatie van activiteiten met een bedrieglijk of crimineel oogmerk te voorkomen.(27)
49.      Ik wil hierover slechts zeggen dat het aan de nationale verwijzende rechter staat vast te stellen of de nationale regeling nog steeds aan die doelstelling beantwoordt en of zij voldoet aan de voorwaarde van evenredigheid die door de rechtspraak wordt gesteld, waarbij hij in het bijzonder rekening moet houden met de in 2006 gerealiseerde verruiming van het aantal concessies.
2.      De veronderstelde „algemene tendens om eerdere concessiehouders te beschermen”
50.      De Corte Suprema di Cassazione geeft vervolgens aan dat er sprake is van een „algemene tendens om houders van concessies te beschermen die op een eerder tijdstip zijn verleend volgens een procedure die op onrechtmatige wijze een deel van de marktdeelnemers uitsloot” (bij de concessies van 1999).
51.      Een systeem dat er speciaal op is gericht eerdere concessiehouders te beschermen, zou inderdaad een moeilijk te rechtvaardigen beperking vormen van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten(28), aangezien het een duidelijk economisch doel zou nastreven (vermijden dat het nieuwe systeem een te grote „concurrentiedruk” — om de uitdrukking van de Italiaanse regering te gebruiken — zou uitoefenen op de reeds gevestigde marktdeelnemers).(29)
52.      Een zo algemene conclusie kan echter niet worden getrokken zonder concrete gegevens over het bestaan van deze eventueel onrechtmatige bescherming. Over dat punt is de prejudiciële vraag niet al te duidelijk. De Corte Suprema di Cassazione is zeker niet de enige rechter die dit standpunt heeft uitgesproken. Costa citeert in zijn memorie een lange reeks uitspraken in diezelfde zin. Desondanks voert de verwijzende rechter geen concreet argument aan ter ondersteuning van zijn stelling dat er sprake is van deze „algemene tendens om eerdere concessiehouders te beschermen.”
53.      De Commissie meent dat de prejudiciële vraag hiermee slechts doelt op de handhaving van de geldigheid van de concessies van 1999. Aangezien deze concessies waren verleend via een procedure die daarna onverenigbaar met het Unierecht is verklaard, zou het in stand blijven daarvan als uitzonderlijk kunnen worden beschouwd. Na de toewijzing van de concessies van 2006 delen echter de oorspronkelijke concessiehouders de kansspelmarkt met de houders van 14 000 nieuwe concessies, een mogelijkheid die uitdrukkelijk werd aanvaard in het arrest Placanica.(30) In algemene zin zou dus de door de Italiaanse wetgever gekozen oplossing overeenkomen met hetgeen in dat arrest is bepaald, mits het aantal verleende nieuwe concessies (14 000) naar het oordeel van de Italiaanse rechterlijke instanties „geschikt” is om de onrechtmatige gevolgen van de toewijzing van 1999 weg te nemen.
54.      Naar mijn mening kan het aantal van 14 000 nieuwe concessies in beginsel als „geschikt” worden beschouwd in de zin van het arrest Placanica, of zelfs als ruim voldoende om te kunnen beantwoorden aan de vraag van de marktdeelnemers die in 1999 onrechtmatig waren uitgesloten. Ik wil hierover slechts opmerken dat in de aanbestedingsprocedure van 2006 16 000 concessies werden aangeboden, waarvan er uiteindelijk maar 14 000 zijn toegewezen. Al deze omstandigheden leiden tot de conclusie dat in het arrest Placanica ook de verlenging — tot 2012 — werd aanvaard van de geldigheid van de oorspronkelijke concessies die in 2006 parallel aan de nieuwe aanbestedingen was besloten. Vanuit dat gezichtspunt zou dus de „bescherming”, bestaande in de handhaving van de geldigheid van de oorspronkelijke concessies, niet per se strijdig zijn met het Unierecht.
55.      De oplossing die in het nationale recht wordt gehanteerd om de rechten van de onrechtmatig uitgesloten marktdeelnemers te herstellen, mag echter in elk geval niet zo zijn dat zij „de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten in de praktijk [...] onmogelijk of uiterst moeilijk [maakt] (doeltreffendheidsbeginsel)”(31). Dit doeltreffendheidbeginsel verlangt immers dat de door de Italiaanse wetgever toegepaste oplossing (de verlening van nieuwe concessies naast de reeds bestaande) niet ook tot de onrechtmatige uitsluiting van bepaalde marktdeelnemers leidt.
56.      Costa en Cifone hebben betoogd dat de nieuwe bepalingen die golden voor de aanbestedingen van 2006, in plaats van de deelname van Stanley te vergemakkelijken (door haar in staat te stellen „de door de communautaire rechtsorde verleende rechten uit te oefenen”), in de praktijk juist de deelname van die onderneming hebben verhinderd. Dat zou te wijten zijn aan de invoering van bepalingen die enerzijds de voordelige concurrentiepositie van de oorspronkelijke concessiehouders te zeer beschermen (in het bijzonder door minimumafstanden vast te stellen tot reeds bestaande verkooppunten) en anderzijds de deelname van de onderneming (die het gevaar liep dat de concessie automatisch verviel) zinloos maakten.
57.      Het stelsel van minimumafstanden en de regeling van de vervalgronden zijn volgens Costa en Cifone het duidelijkste bewijs van deze „algemene tendens tot bescherming” van de oorspronkelijke concessiehouders, waar de prejudiciële vraag naar verwijst. Naar hun mening ligt die tendens ook besloten in artikel 38, leden 2 en 4, sub l, van het decreet Bersani, waarin uitdrukkelijk een definitie is opgenomen van „de maatregelen ter bescherming van de concessiehouders.”
58.      Kort gezegd kan dus een nationale regeling die uitdrukkelijk en feitelijk een „algemene tendens om houders van concessies te beschermen die op een eerder tijdstip zijn verleend volgens een procedure die op onrechtmatige wijze een deel van de marktdeelnemers uitsloot” verwoordt, een niet gerechtvaardigde beperking van de in het Verdrag vastgelegde vrijheden betekenen. In het geval van Italië heeft in het bijzonder de bepaling waarnaar wordt verwezen (artikel 38, leden 2 en 4, sub l, van het decreet Bersani) een wat cryptische formulering. De beoordeling van de reikwijdte daarvan komt bij uitsluiting toe aan de Italiaanse rechter, de enige die bevoegd is het nationale recht uit te leggen.
59.      Anderzijds is het in de onderhavige zaak noodzakelijk om, bij gebreke van verdere precisering door de verwijzende rechter, de regeling van de minimumafstanden en de gevallen waarin de concessie vervalt, die concrete uitingen kunnen zijn van de veronderstelde „algemene tendens tot bescherming”, afzonderlijk te onderzoeken.
3.      De minimumafstanden die nieuwe concessiehouders in acht moeten nemen
60.      De Corte Suprema di Cassazione stelt ook de verenigbaarheid met het Unierecht aan de orde van „bepalingen die feitelijk garanderen dat de handelsposities die zijn verworven op grond van een procedure die op onrechtmatige wijze een deel van de marktdeelnemers uitsloot, in stand blijven”, en noemt daarbij als voorbeeld „het verbod voor nieuwe concessiehouders hun verkooppunten binnen een bepaalde afstand van reeds bestaande verkooppunten te openen”.
61.      Inderdaad heeft het decreet Bersani een systeem van minimumafstanden tussen verkooppunten van kansspelen en weddenschappen verplicht gesteld, dat is afgeschaft bij wetsdecreet nr. 149 van 25 september 2008(32). Overeenkomstig artikel 38, lid 2, sub f en g, van het decreet Bersani moest voor de opening van verkooppunten van openbare kansspelen een minimumafstand in acht worden genomen tot „die waarvoor reeds een concessie was verleend”(33). Voor de verkooppunten waar de verkoop van weddenschappen slechts een nevenactiviteit van de aanbieder vormde, moesten deze afstanden in acht worden genomen „onverminderd die verkooppunten waar op 30 juni 2006 weddenschappen op sportevenementen werden ingezameld”(34).
62.      Ter rechtvaardiging van de maatregel betoogt de Italiaanse regering dat het erom gaat te waarborgen dat de verkooppunten van weddenschappen gelijkmatig over het nationale grondgebied worden gespreid, teneinde het in twee opzichten schadelijke resultaat te vermijden dat de accumulatie van verkooppunten op bepaalde plaatsen voor consumenten kan hebben: voor degenen die dicht bij die verkooppunten wonen, is dat de blootstelling aan een overvloed aan aanbod; voor degenen die op plaatsen wonen waar „te weinig aanbod is”, het gevaar dat zij voor illegale kansspelen kiezen. Zij refereert hiermee indirect aan een tweevoudige doelstelling van algemeen belang: in de eerste plaats de strijd tegen gokverslaving en in de tweede plaats de strijd tegen criminaliteit en fraude in de kansspelsector.
63.      Wat de strijd tegen gokverslaving betreft, is, zoals eerder gezegd, het beroep daarop in de Italiaanse context, die wordt gekenmerkt door een „expansiebeleid in de kansspelsector”(35), niet erg overtuigend. Naar mijn mening is het hier niet mogelijk om naar analogie de argumentatie van het arrest Blanco Pérez en Chao Gómez(36) toe te passen, waarin een bepaald stelsel van minimumafstanden tussen apotheken verenigbaar werd geacht met artikel 49 VWEU, omdat dit gerechtvaardigd werd door dwingende vereisten inzake de bescherming van de volksgezondheid.(37) Hoewel het betoog van de Italiaanse regering op sommige punten van dit arrest geïnspireerd lijkt te zijn(38), kan in deze zaak, om de redenen die reeds zijn uiteengezet, geen beroep worden gedaan op dwingende redenen van algemeen belang in verband met de bescherming van de volksgezondheid (in het bijzonder de strijd tegen de gokverslaving).
64.      Resteert nog als rechtvaardiging de strijd tegen criminele activiteiten en fraude in de kansspelsector. Ook dit is, zoals gezegd, een doelstelling van algemeen belang die een rechtvaardiging kan vormen van beperkingen van de vrijheden van het Verdrag. Naar mijn mening houdt echter het systeem van minimumafstanden tussen verkooppunten nauwelijks verband met deze doelstelling.
65.      Zelfs als een voldoende ruim, aantrekkelijk en bekend aanbod van legale kansspelen kan bijdragen aan de strijd tegen de criminaliteit in die sector, lijkt een gelijkmatige spreiding van het aanbod over het nationale grondgebied niet een — vanuit de evenredigheid bezien — onmisbaar systeem om fraude en illegale activiteiten op dit gebied tegen te gaan.
66.      Zeker bestaat zonder een verplicht stelsel van minimumafstanden de kans dat een belangrijk deel van de verkooppunten zich in de dichtstbevolkte of commercieel actiefste streken van het nationale grondgebied zal concentreren. Niettemin is een zekere scepsis op zijn plaats ten aanzien van de veronderstelling dat deze omstandigheid ertoe zou leiden dat een belangrijk deel van de spelers die in streken wonen waar het aanbod geringer of zelfs nihil is, kiest voor illegale aanbieders. Omgekeerd lijkt het evenmin zo te zijn dat een territoriaal gelijkmatige spreiding van het legale aanbod van kansspelen een afdoend middel is om te vermijden dat bepaalde spelers op het aanbod van illegale exploitanten ingaan.
67.      Bovendien wil ik opmerken dat de regeling inzake de minimumafstanden uitsluitend is opgelegd aan de nieuwe concessiehouders ten opzichte van de reeds gevestigde, hetgeen een bevestiging lijkt te zijn van de in de prejudiciële vraag tot uitdrukking gebrachte gedachte dat het stelsel van minimumafstanden bedoeld kan zijn de „handelsposities” van de oorspronkelijke concessiehouders te beschermen, door hun in de praktijk een bepaald concurrentievoordeel te garanderen ten opzichte van degenen die pas bij de aanbestedingen van 2006 op de markt kwamen en die wellicht gedwongen waren zich te vestigen op commercieel minder interessante plekken dan de oorspronkelijke concessiehouders. De coherentie tussen de maatregel en de door de Italiaanse regering ingeroepen doelstelling van bestrijding van de criminaliteit wordt hiermee twijfelachtig.
68.      Zoals werd verklaard in het arrest van 11 maart 2010, Attanasio Group(39), betreffende het Italiaanse stelsel van minimumafstanden tussen tankstations, lijkt een dergelijke maatregel, die de markttoegang van nieuwe marktdeelnemers belemmert, „eerder de positie van de op het Italiaanse grondgebied reeds aanwezige ondernemers te versterken, zonder dat de consumenten daar echt voordeel uit halen”. De maatregel lijkt, kortom, gericht op een puur economisch doel, dat zoals gezegd geen dwingende reden van algemeen belang in de zin van de rechtspraak kan vormen.(40)
69.      Kortom, de artikelen 49 en 56 VWEU verzetten zich tegen nationale bepalingen die feitelijk garanderen dat de handelsposities die zijn verworven op grond van een procedure die op onrechtmatige wijze een deel van de marktdeelnemers uitsloot, in stand blijven. In het bijzonder verzetten zij zich tegen een verbod voor nieuwe concessiehouders om hun verkooppunten binnen een bepaalde afstand van reeds bestaande verkooppunten te openen.
4.      Het verval van de concessies
a)      Het verval van een concessie doordat „op Italiaans grondgebied of door middel van internetsites die buiten het Italiaanse grondgebied zijn gevestigd” kansspelen worden geëxploiteerd die vergelijkbaar zijn met openbare of verboden kansspelen (artikel 23, lid 3, van de modelovereenkomst voor het verlenen van concessies)
70.      Ten slotte stelt de Corte Suprema di Cassazione het Hof een vraag over de rechtmatigheid van de Italiaanse regeling van het verval van de concessies voor kansspelen (waarbij bovendien de borgsom wordt verbeurd). De Corte wijst in het bijzonder op „het geval dat de concessiehouder direct of indirect grensoverschrijdende activiteiten met betrekking tot kansspelen verricht, die vergelijkbaar zijn met de activiteiten die het onderwerp zijn van de concessie”.
71.      De Italiaanse rechter lijkt hiermee te doelen op de grond voor verval genoemd in artikel 23, lid 3, van de modelovereenkomst voor het verlenen van toekomstige concessies. Volgens deze bepaling vervalt de concessie „indien de concessiehouder, zelf of door tussenkomst van een verbonden vennootschap — ongeacht het karakter van die band — op Italiaans grondgebied of door middel van internetsites die buiten het Italiaanse grondgebied zijn gevestigd, kansspelen exploiteert die vergelijkbaar zijn met openbare kansspelen of met andere kansspelen die door de AAMS worden geëxploiteerd, of kansspelen die in Italië verboden zijn.”
72.      Hoewel het volgens de rechtspraak van het Hof uitsluitend aan de verwijzende rechter is in de bij hem aanhangige zaken uit te maken welke de juiste uitlegging van het nationale recht is(41), dwingen de vage contouren van zowel de formulering van de bestreden bepaling als, op dit punt, de prejudiciële vraag zelf, mij om te werken met twee verschillende hypothesen met betrekking tot de uitlegging van artikel 23, lid 3.(42)
i)      Eerste hypothese: verval van de concessie door grensoverschrijdende activiteiten
73.      De eerste hypothese gaat ervan uit dat de bepaling, door te verwijzen naar de exploitatie van bepaalde kansspelen „door middel van internetsites die buiten het Italiaanse grondgebied zijn gevestigd”, alle grensoverschrijdende activiteiten op het gebied van kansspelen wil verhinderen, in het bijzonder die welke Stanley door middel van haar DTC’s ontplooit.
74.      Dit is de uitlegging die Costa en Cifone en ook de Corte Suprema de Cassazione zelf lijken aan te hangen, en die is af te leiden uit een lange reeks uitspraken van Italiaanse rechters.(43) Zij wordt ook bevestigd door de correspondentie die de AAMS met Stanley heeft gevoerd bij de oproep voor de aanbestedingen van 2006.
75.      Op de vraag van Stanley of „de door Stanley uitgeoefende activiteiten, direct of indirect door middel van de bij haar aangesloten DTC’s, door de AAMS beschouwd [werden] als een schending van de beginselen en de bepalingen in de documentatie over de aanbesteding (in het bijzonder artikel 23 van de modelovereenkomst)", antwoordde de AAMS bij brief van 6 oktober 2006 dat Stanley slechts aan de aanbestedingen kon deelnemen als zij in Italië afzag van de uitoefening van grensoverschrijdende activiteiten. Zij wees er in het bijzonder op dat het nieuwe systeem de kandidaten in staat zou stellen „netwerken van verkooppunten op te zetten die, op basis van een autonome beoordeling, ook een nationaal karakter kunnen hebben” en dat „die netwerken uiteraard de eventuele oude netwerken zullen gaan vervangen en dat, binnen die context, de bepalingen van artikel 23 van de modelovereenkomst een passende bescherming bieden van de door diezelfde concessiehouders gedane investeringen”.
76.      De niet geringe vaagheid van dit antwoord, plus de inschatting van Stanley dat haar werkmethode (die grensoverschrijdende activiteiten omvat door middel van internetsites) of althans haar huidige netwerk van verkooppunten, onverenigbaar was met de toedeling van een van de nieuwe concessies, weerhielden Stanley ervan om aan de aanbestedingen deel te nemen.
77.      Indien de Corte Suprema di Cassazione zou menen dat artikel 23, lid 3, van de modelovereenkomst voorziet in een automatisch verval van de concessie op de enkele grond dat er sprake is van grensoverschrijdende exploitatie van de bedoelde kansspelen, zou zij tot de conclusie moeten komen dat de bepaling een beperking vormt van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten, waaraan ik zou willen toevoegen dat de doelstelling van bestrijding van fraude en criminaliteit mij als rechtvaardigingsgrond buitengewoon geforceerd voorkomt.
78.      Weliswaar heeft het Hof in zijn arrest Liga Portuguesa, reeds aangehaald, de lidstaten een ruime beleidsruimte gelaten inzake onlinekansspelen(44), maar hierop kan in deze zaak geen beroep worden gedaan. Indien de hier gehanteerde hypothese juist is, dan staat wellicht niet het toezicht op onlinekansspelen, maar wel het verbod van elke grensoverschrijdende activiteit in de kansspelsector ter discussie. In de situatie van het hoofdgeding kan de bestreden regeling in het bijzonder een belemmering vormen voor een activiteit die, hoewel zij een grensoverschrijdend karakter heeft, niet een echt internetkansspel is. Voor de activiteit van Stanley is immers ook de fysieke aanwezigheid van een vertegenwoordiger van de onderneming op Italiaans grondgebied nodig.
79.      De hier omstreden activiteit bezit dus in principe niet het belangrijkste kenmerk van een internetkansspel, waaromheen het Hof in zijn arrest Liga Portuguesa zijn betoog heeft opgebouwd: „het ontbreken van direct contact tussen de consument en de marktdeelnemer”. Het is niet zo dat bij elke „grensoverschrijdende activiteit” een direct contact per definitie ontbreekt. Wanneer kan worden gewaarborgd dat er fysiek en direct contact is met een tussenpersoon of vertegenwoordiger van de onderneming, dan bestaan die bijzondere gevaren van de onlinekansspelen niet en kunnen dus ook geen rechtvaardiging voor de bestreden bepaling vormen.
80.      Bovendien mag niet worden vergeten dat het hele betoog van het arrest Liga Portuguesa erop is gericht paal en perk te stellen aan de eis van wederzijdse erkenning van concessies voor kansspelen.(45) Inzake onlinekansspelen is in het arrest Liga Portuguesa verklaard dat er geen plaats is voor de wederzijdse erkenning. In het arrest Stoß, reeds aangehaald, is dit vervolgens volkomen duidelijk en in algemene zin voor de gehele kansspelsector vastgesteld.(46)
81.      In deze zaak zou echter, bij aanvaarding van de eerste premisse omtrent de uitlegging, de opgelegde beperking veel verder gaan dan van de buitenlandse exploitanten te verlangen dat zij zich voor de exploitatie van een kansspelactiviteit aan het toezicht van de Italiaanse autoriteiten onderwerpen. Hun zou deelname aan deze markt eenvoudigweg onmogelijk worden gemaakt, enkel omdat de zetel van de onderneming in een andere lidstaat is gevestigd en de met de cliënten gesloten overeenkomst een grensoverschrijdend karakter heeft, ondanks dat de politie toezicht kan uitoefenen op de eventueel permanent op het nationale grondgebied aanwezige vertegenwoordigers.
82.      Ik ben kortom van mening dat een nationale regeling in strijd is met de artikelen 49 VWEU en 56 VWEU indien zij feitelijk elke grensoverschrijdende activiteit in de kansspelsector verhindert, onafhankelijk van de vorm waarin deze activiteit wordt uitgeoefend, en in het bijzonder in de gevallen waarin een direct contact tussen de consument en de exploitant en een fysiek politietoezicht op de vertegenwoordigers van de onderneming die op het nationale grondgebied aanwezig zijn, mogelijk is.
ii)    Tweede hypothese: verval van de concessie wegens het aanbod van niet-toegelaten kansspelen
83.      Een andere uitlegging van artikel 23, lid 3, van de modelovereenkomst zou doen denken dat de bepaling vooral is gericht op het verbieden van een reeks kansspelen, onafhankelijk van de vraag of deze op een grensoverschrijdende wijze („door middel van internetsites die buiten het Italiaanse grondgebied zijn gevestigd”) of rechtstreeks „op Italiaans grondgebied” worden aangeboden. Concreet zou, volgens deze bepaling, het aanbod van die kansspelen „die vergelijkbaar zijn met openbare kansspelen of met andere kansspelen die door de AAMS worden geëxploiteerd, of kansspelen die in Italië verboden zijn” tot verval van de concessie leiden. Allereerst wil ik wijzen op het opvallende gebrek aan precisie van deze formulering, in tegenstelling tot de ernst van de gevolgen ervan.
84.      De Commissie en Costa zelf hebben een gegeven aangedragen dat enig licht op dit punt kan werpen. Beiden hebben gerefereerd aan het bestaan van een catalogus of lijst van kansspelen die wekelijks door de AAMS wordt opgesteld en geactualiseerd. Deze lijst zou de speelruimte voor de exploitatie van de concessies afbakenen, in die zin dat de concessiehouders slechts de op die lijst voorkomende kansspelen mogen aanbieden, terwijl het aanbod van niet op die lijst voorkomende kansspelen leidt tot verval van de concessie.(47) Ik zal dus proberen dit gegeven in aanmerking te nemen bij mijn antwoord op de vraag van de verwijzende rechter.
85.      Het Hof heeft in zijn arrest Stoβ, reeds aangehaald, erkend dat, aangezien de diverse kansspelen aanzienlijk kunnen verschillen, een nationale regeling waarin bepaalde soorten kansspelen aan een meer beperkend stelsel worden onderworpen of zelfs worden verboden, terwijl andere spelen worden toegelaten, verenigbaar met het Verdrag kan zijn.(48) In elk geval moet de betrokken maatregel niet-discriminerend zijn en een coherente, systematische en evenredige bijdrage leveren aan de verwezenlijking van de doelstelling van algemeen belang waarop ze is gericht: in deze zaak de strijd tegen fraude en verspreiding van illegale kansspelen.
86.      Ik wil erop wijzen dat in de onderhavige zaak de lijst in principe kan worden aangepast aan de wensen van de exploitanten. De concessiehouders kunnen de AAMS verzoeken bepaalde spelen in de lijst op te nemen, maar kennelijk ligt het besluit daarover bij de AAMS.
87.      Dit besluit van de AAMS om een bepaald kansspel op de lijst te zetten, zou aldus ontegenzeggelijk de functie vervullen van „voorafgaande administratieve vergunning” die de vrijheden van het Verdrag beperkt, maar die volgens de rechtspraak gerechtvaardigd kan zijn indien zij is gebaseerd op objectieve criteria, die niet-discriminerend zijn en voor de rechter kunnen worden aangevochten.(49) Partijen erkenden tijdens de terechtzitting dat de mogelijkheid bestaat het besluit van de AAMS aan te vechten, maar de overlegde documentatie was niet voldoende om een duidelijk antwoord te kunnen geven op de vraag of het besluit van de AAMS welke kansspelen in die lijst mochten worden opgenomen, inderdaad op objectieve criteria is gebaseerd die vooraf bij de betrokkenen bekend zijn.
88.      Hierbij moet nog een omstandigheid in aanmerking worden genomen die uit de door partijen verstrekte documentatie naar voren lijkt te komen en die in elk geval door de verwijzende rechter, net als de overige feiten, dient te worden geverifieerd. Ik bedoel het gegeven dat de niet in de lijst van de AAMS opgenomen kansspelen wellicht in meerderheid door buitenlandse exploitanten worden aangeboden, terwijl dat misschien juist het meest „interessante” deel is van hun aanbod, het deel dat deze exploitanten zou onderscheiden van de Italiaanse marktdeelnemers. Als deze stellingen waar blijken te zijn, zou in deze zaak sprake kunnen zijn van indirecte discriminatie, die moeilijk te rechtvaardigen is met de aangevoerde doelstellingen.
89.      Ik ben kortom van mening dat een systeem dat uitsluitend toestaat die kansspelen aan te bieden die in een catalogus of op een lijst vermeld staan, en het aanbod van andere kansspelen bestraft met het verval van de concessie, slechts gerechtvaardigd kan zijn indien het is gebaseerd op objectieve, niet-discriminerende en tevoren bekende criteria en indien de besluiten van de AAMS inzake de inhoud van die lijst bij de rechter kunnen worden aangevochten.
b)      Verval van de concessie in het geval van conservatoire maatregelen of een strafproces tegen de concessiehouder, zijn vertegenwoordiger of de bestuurders van de concessiehoudende vennootschap (artikel 23, lid 2, van de modelovereenkomst)
90.      Hoewel dit punt niet voorkomt in de prejudiciële vraag(50), hebben Costa en Cifone in hun opmerkingen verwezen naar een andere grond voor verval van de concessie, eveneens opgenomen in de modelovereenkomst, namelijk in artikel 23, lid 2, daarvan. Volgens deze bepaling verklaart de AAMS een concessie vervallen indien „tegen de concessiehouder, de wettelijk vertegenwoordiger of de bestuurders van de concessiehoudende vennootschap conservatoire maatregelen worden genomen of een strafprocedure tegen hen wordt aangespannen voor een rechter die bevoegd is in de hoofdzaak te oordelen over alle delicten genoemd in wet nr. 55 van 19 maart 1990, alsmede over alle overige delicten waarmee de vertrouwensrelatie met de AAMS kan worden geschonden, of bij ernstige of herhaalde overtreding van de geldende regels voor openbare kansspelen, daaronder begrepen overtredingen door een gemachtigde derde aan wie de concessiehouder heeft opgedragen aanvullende diensten voor de inzameling van onlineweddenschappen op sportevenementen te leveren”.
91.      Costa en Cifone hebben aangegeven dat deze grond voor verval van de concessie de deelname van Stanley aan de aanbestedingen van 2006 in de praktijk heeft belemmerd, omdat op dat moment, vóór het arrest Placanica, veel van de Italiaanse vertegenwoordigers van de onderneming in strafzaken waren verwikkeld en die zaken nog niet waren geseponeerd.
92.      Op grond daarvan zijn betrokkenen van mening dat deze vervalclausule (die bovendien het verlies van de borgsom met zich brengt) een beperking van het vrij verrichten van diensten en van de vrijheid van vestiging betekent, die strijdig is met het Verdrag.(51)
93.      Een maatregel die erop is gericht te voorkomen dat dit soort activiteiten wordt geëxploiteerd door personen waarvan de integriteit in het geding kan zijn, lijkt in principe een passend middel te zijn in de strijd tegen fraude en illegale kansspelen. Daarnaast vormt het feit dat artikel 23, lid 6, van de modelovereenkomst voorziet in een recht van de betrokkene om schadevergoeding te vorderen indien het verval van de concessie later ongefundeerd blijkt te zijn, een niet onbelangrijk element van evenredigheid(52). Niettemin lijkt deze vervalgrond (die merkwaardig genoeg in een overeenkomst is opgenomen) vanuit het gezichtspunt van de evenredigheid problematisch.
94.      In de eerste plaats is daar de schijnbaar premature aard van de vervallenverklaring, die plaatsvindt aan het begin van een strafproces en dus zonder dat een veroordeling is uitgesproken. Inderdaad noemt artikel 23, lid 2, van de modelovereenkomst het nemen van „conservatoire maatregelen” en de beslissing om „een strafprocedure aan te spannen voor een rechter die bevoegd is in de hoofdzaak te oordelen”(53) als omstandigheden die bepalend zijn voor het verval van de concessie. Ik ben van mening dat het feit dat de concessie door de AAMS vervallen wordt verklaard voordat de rechter een veroordeling heeft uitgesproken, niet bepalend is voor het antwoord op de vraag of de maatregel onrechtmatig is. Die maatregel kan als evenredig worden beschouwd indien, in het Italiaanse rechtsstelsel, het nemen van conservatoire maatregelen en de aanvang van het strafproces beslissingen zijn die gebaseerd zijn op aanwijzingen voor redelijke twijfel aan de integriteit van de betrokken personen. Bovendien voorziet artikel 23, lid 6, in de mogelijkheid van schadevergoeding.
95.      Meer hout snijdt het tweede bezwaar, inzake de veel te ruime definitie die in artikel 23, lid 2, van de modelovereenkomst wordt gegeven van de soorten delicten die aanleiding geven tot vervallenverklaring van de concessie. Die bepaling spreekt in de eerste plaats van de „delicten genoemd in wet nr. 55 van 19 maart 1990”(54), een criterium dat voldoende is afgebakend en gerechtvaardigd lijkt, gezien het type delicten waar het naar verwijst (het betreft hoofdzakelijk delicten in verband met maffia-activiteiten). Daarna noemt de bepaling echter, op een veel algemenere wijze, „delicten waarmee de vertrouwensrelatie met de AAMS kan worden geschonden”. Tenzij de verwijzende rechter van mening is dat deze zinsnede een voldoende heldere beschrijving geeft van het soort delicten waar de bepaling naar verwijst, kan de genoemde clausule op dit concrete punt onevenredig zijn, aangezien deze de AAMS de mogelijkheid geeft een besluit met dermate ernstige gevolgen als het verval van een concessie te nemen in situaties die volkomen losstaan van de exploitatie van kansspelen en weddenschappen.
96.      Ik ben kortom van mening dat een bepaling die voorziet in het verval van een kansspelconcessie indien tegen de concessiehouder, de wettelijk vertegenwoordiger of de bestuurders van de concessiehoudende vennootschap conservatoire maatregelen worden genomen of een strafprocedure tegen hen wordt aangespannen voor een rechter die bevoegd is om in de hoofdzaak te oordelen, niet in strijd is met de artikelen 49 VWEU en 56 VWEU, voor zover die grond tot verval betrekking heeft op delicten die verband houden met de exploitatie van kansspelen en die duidelijk zijn bepaald.
VII – Conclusie
97.      Op grond van het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vraag van de Corte Suprema di Cassazione als volgt te beantwoorden:
„De artikelen 49 VWEU en 56 VWEU moeten met betrekking tot de vrijheid van vestiging en dienstverrichting in de sector weddenschappen op sportevenementen, binnen het kader van een staatsmonopolie en een systeem van concessies en vergunningen worden uitgelegd als volgt:
a)      zij verzetten zich tegen een nationale regeling die uitdrukkelijk en feitelijk voorziet in een duidelijke bescherming van de houders van concessies die op een eerder tijdstip zijn verleend volgens een procedure die op onrechtmatige wijze een deel van de marktdeelnemers uitsloot. Het is aan de nationale rechter te beoordelen of de nationale regeling een bepaling in die zin en met die reikwijdte bevat;
b)      zij verzetten zich tegen een nationale regeling die feitelijk garandeert dat de handelsposities die zijn verworven op grond van een procedure die op onrechtmatige wijze een deel van de marktdeelnemers uitsloot, in stand blijven; in het bijzonder verzetten zij zich tegen een verbod voor nieuwe concessiehouders om hun verkooppunten binnen een bepaalde afstand van reeds bestaande verkooppunten te openen;
c)      zij verzetten zich tegen een nationale regeling die voorziet in verval van de concessie voor de exploitatie van kansspelen indien de concessiehouder een grensoverschrijdende kansspelactiviteit verricht, ongeacht de vorm waarin die activiteit wordt uitgeoefend en ook al is een direct contact tussen de consument en de exploitant en een fysiek toezicht voor politiële doeleinden mogelijk op de tussenpersonen van de onderneming die zich op het nationale grondgebied bevinden;
d)      zij verzetten zich niet tegen een nationale regeling die uitsluitend toestaat die soorten kansspelen aan te bieden die in een catalogus of lijst worden genoemd, en het aanbod van andere kansspelen bestraft met verval van de concessie, mits de bestuursbesluiten inzake de inhoud van de lijst zijn gebaseerd op objectieve, niet-discriminerende en vooraf bekende criteria en bij de rechter kunnen worden aangevochten;
e)      zij verzetten zich niet tegen een nationale regeling die voorziet in verval van een kansspelconcessie indien tegen de concessiehouder, de wettelijk vertegenwoordiger of de bestuurders van de concessiehoudende vennootschap conservatoire maatregelen worden genomen of een strafprocedure tegen hen wordt aangespannen voor een rechter die bevoegd is in de hoofdzaak te oordelen, voor zover die vervalgrond betrekking heeft op delicten die verband houden met de exploitatie van kansspelen en die duidelijk zijn bepaald.”
1 —      Oorspronkelijke taal: Spaans.
2 —      Zaak C‑67/98, Jurispr. blz. I‑7289.
3 —      Zaak C‑243/01, Jurispr. blz. I‑13031 (hierna: „Gambelli”).
4 —      Zaak C‑338/04, C‑359/04 en C‑360/04, Jurispr. blz. I‑1891 (hierna: „Placanica”).
5 —      Voor een overzicht van de Italiaanse rechtspraak, zie Ruotolo, G. M., „Il regime italiano del gambling all’esame della Corte di giustizia: rien ne va plus”, Diritto pubblico comparato ed europeo. III (2007), blz. 1399. Zie ook de commentaren op het arrest Placanica van Gnes, M., in het Giornale di Diritto Amministrativo nr. 8/2007, blz. 833, en van Schiano, R., in de Revue du Droit de l’Union Européenne 2/2007, blz. 461.
6 —      GURI nr. 18 van 11 augustus 2006.
7 —      Vervangt artikel 1, lid 287, van wet nr. 311 van 30 december 2004 (begrotingswet 2005).
8 —      Vervangt artikel 1, lid 498, van wet nr. 311 van 30 december 2004, reeds aangehaald.
9 —      Testo Unico delle Leggi di Pubblica Sicurezza, zoals gewijzigd bij wet nr. 388 van 23 december 2000.
10 —      Gewijzigd bij wet nr. 388 van 23 december 2000.
11 —      Gewoon supplement bij de GURI nr. 305 van 31 december 2002.
12 —      GURI nr. 111 van 14 mei 2005.
13 —      Beroep nr. 10869/2006.
14 —      Arresten van 13 maart 2001, PreussenElektra (C‑379/98, Jurispr. blz. I‑2099, punt 38); 10 maart 2009, Hartlauer (C‑169/07, Jurispr. blz. I‑1721, punt 24), en 8 september 2010, Stoβ e.a. (C‑316/07, C‑358/07–C‑360/07, C‑409/07 en C‑410/07, Jurispr. blz. I-8069; hierna: „Stoβ”, punt 51).
15 —      Beschikkingen van 19 maart 1993, Banchero (C‑157/92, Jurispr. blz. I‑1085, punt 4); 7 april 1995, Grau Gomis e.a. (C‑167/94, Jurispr. blz. I‑1023, punt 8), en 23 december 2009, Spector Photo Group en Van Raemdonck (C‑45/08, Jurispr. blz. I-12073, punt 26).
16 —      Zie onder andere de arresten van 30 november 1995, Gebhard (C‑55/94, Jurispr. blz. I‑4165, punt 37), en 25 juli 1991, Säger (C‑76/90, Jurispr. blz. I‑4221, punt 12).
17 —      Zie vooral arrest Gambelli, reeds aangehaald, punten 65 en 67.
18 —      Arrest van 24 maart 1994 (C‑275/92, Jurispr. blz. I‑1039).
19 —      Arrest Schindler, reeds aangehaald, punten 60 en 61. In dezelfde zin arrest van 21 september 1999, Läärä e.a. (C‑124/97, Jurispr. blz. I‑6067, punt 13); de reeds aangehaalde arresten Zenatti, punten 14 en 15, Gambelli, punt 63, en Placanica, punt 47; arrest van 8 september 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International (C‑42/07, Jurispr. blz. I-7633; hierna: „Liga Portuguesa”, punt 57), en arrest Stoβ, reeds aangehaald, punten 76 en 77.
20 —      Arrest Placanica, reeds aangehaald, punt 48.
21 —      Zie vooral arrest Placanica, reeds aangehaald, punt 46.
22 —      Aldus punt 54 van het arrest Placanica. In tegenstelling tot het arrest Gambelli, waarin het Hof het aan de Italiaanse rechter overliet te beoordelen wat de werkelijke doelstellingen van de bestreden regeling waren, heeft het Hof in het arrest Placanica ervoor gekozen deze beoordeling zelf te verrichten, op grond van de gegevens die door de Corte Suprema di Cassazione en door de Italiaanse regering waren aangedragen.
23 —      Dit besluit werd vóór het arrest Placanica genomen, hoewel — zoals later zal blijken — in lijn met de in dat arrest genoemde mogelijke oplossingen.
24 —      Arrest Placanica, reeds aangehaald, punt 55. Overeenkomstig punt 63 van het arrest Liga Portuguesa, reeds aangehaald, „[kan] de bestrijding van criminaliteit een dwingende reden van algemeen belang zijn die beperkingen kan rechtvaardigen op het gebied van de marktdeelnemers die in de kansspelsector diensten mogen aanbieden. Dergelijke spelen brengen immers een hoog risico op criminaliteit en fraude mee omdat er grote sommen geld mee kunnen worden verzameld en de spelers aanzienlijke bedragen kunnen winnen.”
25 —      Arresten Placanica, punt 49, en Stoß, punt 93, beide reeds aangehaald.
26 —      Arresten Gambelli, punt 59, en Placanica, punt 42, beide reeds aangehaald.
27 —      Arrest Liga Portuguesa, reeds aangehaald, punten 63 en 70.
28 —      Ook al betreft dit een maatregel die zonder onderscheid toepasselijk is, toch zou hij voor de burgers van de Unie de uitoefening van de vrijheid van vestiging of het vrij verrichten van diensten belemmeren of minder aantrekkelijk maken en aldus de toegang tot de markt voor ondernemingen van andere lidstaten ongunstig beïnvloeden en dus de intracommunautaire handel belemmeren. Zie in die zin de arresten van 5 oktober 2004, CaixaBank France (C‑442/02; Jurispr. blz. I‑8961, punt 11); 14 oktober 2002, Commissie/Nederland (C‑299/02, Jurispr. blz. I‑9761, punt 15), en 28 april 2009, Commissie/Italië (C‑518/06; Jurispr. blz. I‑3491, punt 64).
29 —      Zoals bekend, is het Hof van oordeel dat zuiver economische doelstellingen geen dwingende reden van algemeen belang kunnen vormen. Zie in deze zin het arrest van 24 maart 2011, Commissie/Spanje (C‑400/08, Jurispr. blz. I-1915, punten 74 en 95).
30 —      Punt 63 van het arrest Placanica, reeds aangehaald, betreft de gevolgen die voortvloeien uit de onrechtmatigheid van de uitsluiting van een aantal marktdeelnemers van de aanbestedingsprocedure van 1999, en stelt uitdrukkelijk dat „[z]owel de intrekking en herverdeling van de oude concessies als de uitschrijving van een aanbesteding voor een passend aantal nieuwe concessies, [...] in dit verband gepaste oplossingen [kunnen] zijn”.
31 —      Arrest Placanica, reeds aangehaald, punt 63. Zie in dezelfde zin ook de daarin aangehaalde arresten van 20 september 2001, Courage en Crehan (C‑453/99, Jurispr. blz. I‑6297, punt 29), en 19 september 2006, i-21 Germany en Arcor (C‑329/04 en C‑422/04, Jurispr. blz. I‑8559, punt 57).
32 —      Omgezet bij wet nr. 184 van 19 november 2008 inzake spoedmaatregelen ter uitvoering van communautaire verplichtingen inzake kansspelen (GURI nr. 276 van 25 november 2008).
33 —      De afstand varieert naargelang het aantal inwoners van de plaats en de vraag of de verkoop van weddenschappen de hoofdactiviteit of een nevenactiviteit van de aanbieder is.
34 —      Artikel 38, lid 4, sub f en g, bevatte vergelijkbare bepalingen voor de verkooppunten van weddenschappen op paardenrennen.
35 —      Arrest Placanica, reeds aangehaald, punt 54.
36 —      Arrest van 1 juni 2010 (C‑570/07 en C‑571/07, Jurispr. blz. I-4629).
37 —      Arrest Blanco Pérez en Chao Gómez, reeds aangehaald, punt 90 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
38 —      Zie bijvoorbeeld het arrest Blanco Pérez en Chao Gómez, reeds aangehaald, punt 64.
39 —      Zaak C‑384/08, Jurispr. blz. I-2055.
40 —      Arrest Attanasio Group, reeds aangehaald, punten 53‑56.
41 —      Arrest van 22 juni 2010, Melki en Abdeli (C‑188/10 en C‑189/10, Jurispr. blz. I-5667, punt 49).
42 —      Het Hof heeft diezelfde aanpak gehanteerd in zijn arrest Melki en Abdeli, reeds aangehaald. Geconfronteerd met een uitleggingsvraag van nationaal recht, heeft het de nationale rechter twee alternatieve oplossingen voorgelegd, de ene met als uitgangspunt de uitlegging van de bestreden bepaling zoals de verwijzende rechter het Hof had gesuggereerd, en de andere uitlegging gebaseerd op nationale rechtspraak in tegengestelde zin, met de opmerking dat deze laatste „in overeenstemming” kon zijn met het recht van de Unie (arrest Melki en Abdeli, reeds aangehaald, punt 50).
43 —      Genoemd, zoals gezegd, in de opmerkingen van Costa.
44 —      Arrest Liga Portuguesa, reeds aangehaald, punt 70.
45 —      Arrest Liga Portuguesa, reeds aangehaald, punt 69.
46 —      Punten 111 en 112.
47 —      Dit systeem is vastgelegd in artikel 5 van het decreet van 1 maart 2006, nr. 111.
48 —      Arrest Stoß, reeds aangehaald, punten 95 en 96.
49 —      Arresten van 20 februari 2001, Analir e.a. (C‑205/99, Jurispr. blz. I‑1271, punt 38); 17 juli 2008, Commissie/Frankrijk (C‑389/05, Jurispr. blz. I‑5337, punt 94); 10 maart 2009, Hartlauer (C‑169/07, Jurispr. blz. I‑1721, punt 64); 3 juni 2010, Sporting Exchange (C‑203/08, Jurispr. blz. I-4695, punten 49 en 50), en 8 september 2010, Carmen Media Group (C‑46/08, Jurispr. blz. I-8149, punten 86 en 87).
50 —      De prejudiciële vraag spreekt namelijk in algemene zin van „gevallen waarin de concessie vervalt.”
51 —      Costa en Cifone zijn van mening dat deze grond voor verval van de concessie in werkelijkheid een grond tot uitsluiting van de aanbestedingen vormde. Deze stelling is door de Italiaanse regering bestreden. Ik ben van oordeel dat deze omstandigheid niet van belang is voor de beslissing van het hoofdgeding, omdat de processuele situatie waarin sommige Italiaanse vertegenwoordigers van Stanley op het moment van de nieuwe aanbestedingen zich bevonden, in elk geval invloed lijkt te hebben gehad op Stanleys beslissing om niet aan die aanbestedingen deel te nemen (in elk geval zou de concessie vrijwel onmiddellijk zijn vervallen).
52 —      Dit moet echter worden genuanceerd. Nadat deze conclusie was genomen, heeft de vertegenwoordiger van Cifone het Hof de integrale tekst van artikel 23 van de modelovereenkomst toegezonden, waarvan het slechts een onvolledige versie bezat. Op basis van de ingediende tekst is het mogelijk dat de schadevergoedingsaanspraak van artikel 23, lid 6, van de modelovereenkomst alleen toekomt aan AAMS en niet aan de concessiehouder, zoals ik aanvankelijk meende. Hoe dan ook is de beslissing over de betekenis van deze bepaling de zaak van de nationale rechter.
53 —      Deze laatste beslissing wordt genomen na beëindiging van het gerechtelijk vooronderzoek, wanneer de zaak werkelijk voor de rechter wordt gebracht. Voor een beschrijving van deze fasen van het strafproces in Italië, zie het arrest van 16 juni 2005, Pupino (C‑105/03, Jurispr. blz. I‑5285, punten 13 en 14).
54 —      Nuove disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale.