62017CC0375
CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL
SRA. ELEANOR SHARPSTON
presentadas el 27 de septiembre de 2018 (
1
)
Asunto C‑375/17
Stanley International Betting Ltd,
Stanleybet Malta Ltd
contra
Ministero dell’Economia e delle Finanze,
Agenzia delle Dogane e dei Monopoli
coadyuvantes:
Lottomatica SpA,
Lottoitalia Srl
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia)]
«Petición de decisión prejudicial — Libertad de establecimiento, libre prestación de servicios y principios generales del Derecho de la Unión — Concesión de la gestión del juego de lotería Lotto — Decisión del legislador nacional de adjudicar la concesión a un único operador — Cálculo del valor del contrato — Cláusula de caducidad»
1.
«El mundo nunca ha visto ni verá una lotería totalmente justa.» (
2
)
2.
La presente petición de decisión prejudicial del Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia) se refiere a un procedimiento de contratación pública dirigido a la adjudicación de un contrato exclusivo a un operador para gestionar el juego de lotería automatizada de Italia («Lotto») y otros juegos de importe fijo. En el procedimiento que se sigue ante los órganos jurisdiccionales italianos, Stanley International Betting Ltd y Stanleybet Malta Ltd (en lo sucesivo, «sociedades Stanley») han impugnado la normativa nacional que permite a las autoridades italianas competentes someter a licitación estos juegos. Dichas sociedades alegan que, con algunos aspectos del contrato licitado, las autoridades nacionales han creado en la práctica un obstáculo que impide acceder al mercado a operadores como ellas, infringiendo la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, (
3
) las disposiciones del Tratado que rigen las libertades de establecimiento y de prestación de servicios y los principios generales del Derecho de la Unión.
Marco jurídico
Derecho de la Unión
3.
El artículo 49 TFUE dispone que quedarán prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro.
4.
El artículo 56 TFUE establece que quedarán prohibidas las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Unión Europea para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un Estado miembro que no sea el del destinatario de la prestación.
5.
Los artículos 49 TFUE y 56 TFUE no prejuzgan la aplicabilidad de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que prevean un régimen especial para los extranjeros y que estén justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas (artículos 52 TFUE y 62 TFUE, respectivamente).
6.
La Directiva 2014/23 establece las normas aplicables a los procedimientos de contratación por parte de poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras por medio de una concesión, de un valor estimado igual o superior al umbral de 5186000 euros (artículos 1, apartado 1, y 8, apartado 1). Con arreglo al artículo 5, punto 10, por «derecho exclusivo» se entiende «un derecho concedido por las autoridades competentes de un Estado miembro en virtud de cualquier disposición legislativa, reglamentaria o administrativa publicada que sea compatible con los Tratados, que tenga como efecto limitar el ejercicio de una actividad a un único operador económico y que afecte sustancialmente a la capacidad de los demás operadores económicos de ejercer una actividad».
7.
El artículo 10 se encuadra bajo el epígrafe «Exclusiones». En él se especifican las concesiones concedidas por poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras que quedan fuera del ámbito de aplicación de la Directiva. El artículo 10, apartado 9, dispone que la Directiva no se aplicará a las concesiones de servicios para los servicios de lotería comprendidos en el código CPV 92351100-7, adjudicadas por un Estado miembro a un operador económico sobre la base de un derecho exclusivo. (
4
) A este respecto, el considerando 35 de la Directiva señala que esta «no debe afectar a la libertad de los Estados miembros para escoger, de acuerdo con el Derecho de la Unión, los métodos de organización y control del funcionamiento de los juegos de azar y apuestas, inclusive mediante autorización. Conviene excluir del ámbito de aplicación de la presente Directiva las concesiones relativas a la explotación de loterías que un Estado miembro adjudique a un operador económico en virtud de un derecho exclusivo concedido por un procedimiento que no haya sido objeto de publicidad, con arreglo a las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas publicadas y de conformidad con el TFUE. La exclusión se justifica por la concesión de un derecho exclusivo a un operador económico, con lo que es imposible aplicar un procedimiento competitivo, así como por la necesidad de preservar la posibilidad de que los Estados miembros reglamenten a nivel nacional el sector de los juegos de azar, dadas sus obligaciones de protección del orden público y social.»
8.
Conforme al artículo 51, apartado 1, «[l]os Estados miembros pondrán en vigor a más tardar el 18 de abril de 2016 las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva […]». El artículo 54 aclara que la Directiva «no se aplicará a la adjudicación de concesiones ofrecidas o adjudicadas antes del 17 de abril de 2014».
Derecho italiano
9.
El artículo 1, apartado 653, de la Ley n.o 190 de 2014 (descrita por el órgano jurisdiccional remitente como «Ley de estabilidad de 2015») encomienda a la Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (Agencia de Aduanas y Monopolios, Italia; en lo sucesivo, «ADM») la tarea de abrir una licitación para adjudicar una concesión exclusiva para la gestión del juego de lotería Lotto y otros juegos de importe fijo en Italia.
Hechos, procedimiento y cuestiones prejudiciales planteadas
10.
En Italia existen dos tipos de concesión relativas a la gestión de la Lotto: (
5
) la concesión de la recogida de apuestas, que se reserva a revendedores, y la concesión de la gestión de la Lotto, que incluye, como señala la resolución de remisión, «los servicios de extracción, vinculación y automatización». El Gobierno italiano resume los servicios objeto de la concesión de gestión de la siguiente manera: i) la extracción de los números de lotería; ii) la vinculación informática de todos los puntos de venta; iii) el control de las apuestas realizadas; iv) la determinación del ganador; v) el pago de los premios; vi) la retención del impuesto sobre la renta, y vii) la transferencia al Estado italiano de los beneficios y de los impuestos retenidos. Lottomatica Spa era la responsable de prestar estos servicios hasta que su contrato expiró el 8 de junio de 2016.
11.
En diciembre de 2015, la ADM publicó un anuncio de licitación que establecía las siguientes condiciones esenciales: i) la concesión tendría una duración de nueve años, no renovable; ii) la selección se basaría en la oferta económica más ventajosa, con un valor básico del contrato de 700 millones de euros; iii) el licitador adjudicatario abonaría ese importe en tramos (350 millones de euros en el momento de la adjudicación, 250 millones de euros en el año 2016 en el momento en que el adjudicatario se hiciera efectivamente cargo del servicio de juegos, y la parte restante en 2017, antes del 30 de abril de dicho año); iv) se permitiría al concesionario adjudicatario utilizar la red de telecomunicaciones para la prestación de forma directa o indirecta de servicios distintos de la recogida de apuestas de Lotto y de otros juegos de importe fijo siempre que tales servicios fueran compatibles con dicha recogida de apuestas, a juicio de la ADM, y v) el concesionario obtendría una comisión igual al 6 % del importe de las apuestas recogidas. (
6
)
12.
Los licitadores también debían acreditar una experiencia previa en la gestión o recogida de apuestas en virtud de un título de habilitación válido y vigente expedido en uno de los Estados del Espacio Económico Europeo.
13.
La cláusula 5.3 del pliego de condiciones que acompañaba el anuncio de licitación establecía los requisitos relativos a la situación financiera. Los licitadores debían acreditar un volumen de ventas total de, al menos, 100000000 de euros durante un período de tres años (bien de 2012 a 2014 o bien de 2013 a 2015) derivado de actividades relativas a la gestión o recogida de apuestas. En cuanto a la capacidad técnica, la cláusula 5.4 exigía lo siguiente a los licitadores:
«a)
haber recogido, en cada uno de los tres ejercicios concluidos en el trienio 2012/2014 o en el trienio 2013/2015, apuestas por un importe total de, al menos, trecientos cincuenta millones de euros con respecto a tipos de juegos que se desarrollan mediante terminales de juego. En caso de que el candidato llevase operando en el sector menos de tres años pero más de dieciocho meses, el valor de las apuestas recogidas se ajustará proporcionalmente al período en el que hubiera recogido apuestas;
b)
estar en posesión del certificado de calidad de sistemas de gestión empresarial con arreglo a las normas UNI EN ISO 9001:2008 para las actividades de gestión o recogida de apuestas que desarrolle [el licitador];
c)
estar en posesión del certificado de sistemas de gestión de seguridad de la información conforme a las normas ISO/IEC 27001.»
14.
La cláusula 12.4 exigía a cada licitador una oferta económica consistente en una oferta al alza respecto al valor básico del contrato, fijado en 700 millones de euros; las ofertas al alza debían formularse con un importe mínimo de 3000000 de euros (tres millones de euros).
15.
El artículo 22.1 del modelo de contrato que acompañaba el anuncio de licitación establecía que, en el momento de la expiración de la concesión, el concesionario debía «transmitir a la [ADM], sin coste alguno para ella y a petición de esta, todos los bienes materiales e inmateriales que [compusieran] la red de puntos de recogida físicos y la titularidad de todo el sistema automatizado, incluida la disponibilidad de los locales y de los equipos, incluidos los terminales ubicados en todos los puntos de recogida».
16.
El artículo 30, apartado 2, del modelo de contrato enumeraba los supuestos que podían dar lugar a la caducidad de la concesión. Entre ellos figuraban:
«h)
en el supuesto de un delito con respecto al cual se haya abierto un procedimiento penal y que, a consecuencia de su naturaleza, gravedad, modalidad de ejecución y relación con la actividad objeto de la concesión, a juicio de la [ADM], excluye la fiabilidad, profesionalidad y honorabilidad del concesionario […];
[…]
k)
en el supuesto de infracción por parte del concesionario de la normativa para la prevención del juego irregular, ilícito y clandestino y, en particular, cuando por sí mismo o a través de sus filiales o asociadas, al margen del lugar donde tengan su sede, comercialice en territorio italiano otros juegos asimilables al juego de lotería automatizada y otros juegos digitales de importe fijo sin contar con la autorización preceptiva, u otros juegos prohibidos por el ordenamiento jurídico italiano;
[…]».
17.
Mediante decisión de 16 de mayo de 2016, la concesión exclusiva fue adjudicada a un consorcio (Lottoitalia Srl) en que estaba integrado el prestador de servicios saliente (Lottomatica SpA). La notificación de la adjudicación se publicó en la GURI de 20 de mayo de 2016. Entretanto, las sociedades Stanley habían iniciado un procedimiento ante el Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo del Lacio; en lo sucesivo, «TAR Lazio») mediante el cual impugnaban el artículo 1, apartado 653, de la Ley de estabilidad de 2015 y solicitaban la anulación de los actos relativos al procedimiento desarrollado por la ADM para seleccionar un concesionario exclusivo para la gestión de la Lotto. El 21 de abril de 2016, el TAR Lazio desestimó el recurso.
18.
En particular, el TAR Lazio argumentó que la Lotto se distingue de los demás juegos en la medida en que el Estado asume el riesgo empresarial y en que existen dos elementos diferentes: la recogida de apuestas, encomendada a 33000 revendedores, y la gestión de la Lotto, tarea encomendada a un único concesionario. En cuanto a la decisión de la ADM de elegir el modelo de concesión exclusiva en lugar de adjudicar múltiples concesiones, el TAR Lazio declaró que esta decisión presentaba dos ventajas: en primer lugar, evitaba la necesidad de un «superconcesionario» que supervisase y coordinase las actividades de los distintos concesionarios en relación con la gestión de la Lotto; en segundo lugar, eximía a la ADM de eventuales responsabilidades derivadas de los incumplimientos de los concesionarios individuales, con la ventaja añadida de liberar de tal carga al Estado italiano. Aunque el resultado sería una menor competencia en el mercado en cuestión, ello era acorde con un control responsable de esta actividad de juegos de azar por parte del Estado.
19.
Asimismo, el TAR Lazio consideró que no era inadecuada la decisión de fijar el valor básico del contrato en 700 millones de euros y concentrar la carga financiera del concesionario en el primer año. En su opinión, el elevado valor del contrato era razonable y proporcionado y se había establecido teniendo en cuenta que al menos 15 operadores del sector cumplían las condiciones especiales recogidas en las cláusulas 5.3 y 5.4 del pliego de condiciones. En los cinco años anteriores se habían registrado unas ventas anuales siempre superiores a los 6000 millones de euros, generando unos ingresos para el concesionario de aproximadamente 400 millones. Era razonable esperar que la nueva concesión generase cifras más elevadas. Por lo tanto, las condiciones eran adecuadas y proporcionadas habida cuenta de la naturaleza y el objeto del servicio licitado. El hecho de que Lottomatica hubiese participado en la licitación como mandataria de una agrupación temporal de empresas demuestra que no es cierto que la licitación se hubiese diseñado específicamente para beneficiar a esa sociedad. Por otro lado, las cláusulas de caducidad habían sido redactadas con suficiente claridad como para que no se pudiese considerar que generaban una incertidumbre disuasoria. Por último, el TAR Lazio consideró que las sociedades Stanley no podían invocar la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Laezza, ya que esta se refería a una cuestión diferente. (
7
)
20.
En el recurso interpuesto ante el órgano jurisdiccional remitente, las sociedades Stanley alegan que la decisión de organizar el procedimiento de licitación conforme al modelo de concesionario exclusivo las excluye de hecho (así como a otros muchos operadores del sector) del procedimiento de selección, que está concebido esencialmente a la medida de Lottomatica o, al menos, para un número muy reducido de operadores extremadamente poderosos que ya cuentan con gran presencia en Italia. Las sociedades Stanley afirman haber sido disuadidas de participar en el procedimiento de licitación y alegan que la Ley de estabilidad de 2015 y los documentos relativos al anuncio de licitación son contrarios a los artículos 49 TFUE y 56 TFUE, a los principios generales del Derecho de la Unión y a las disposiciones de la Directiva 2014/23. El órgano jurisdiccional remitente entiende que, para poder resolver el procedimiento principal, le será de utilidad la respuesta del Tribunal de Justicia a las siguientes cuestiones:
«1)
¿Debe interpretarse el Derecho de la Unión, en particular el derecho de establecimiento y la libre prestación de servicios así como los principios de no discriminación, transparencia, libre competencia, proporcionalidad y coherencia, en el sentido de que se opone a una normativa como la contenida en el artículo 1, apartado 653, de la Ley de estabilidad de 2015 y en su legislación de desarrollo que prevé un modelo de concesionario único exclusivo para el servicio del juego de la lotería y no para otros juegos, pronósticos y apuestas?
2)
¿Debe interpretarse el Derecho de la Unión, y en particular el derecho de establecimiento, la libre prestación de servicios y la [Directiva 2014/23], así como los principios de no discriminación, transparencia, libre competencia, proporcionalidad y coherencia, en el sentido de que se opone a un anuncio de licitación que prevé un valor base del contrato muy superior e injustificado con respecto a los requisitos de capacidad económica, financiera, técnica y organizativa del tipo previsto en el pliego de condiciones en los apartados 5.3, 5.4, 11, 12.4 y 15.3 de la licitación para la adjudicación de la concesión del juego de la lotería?
3)
¿Debe interpretarse el Derecho de la Unión y, en particular, el derecho de establecimiento, la libre prestación de servicios y la [Directiva 2014/23], así como los principios de no discriminación, transparencia, libre competencia, proporcionalidad y coherencia, en el sentido de que se opone a una normativa que impone una alternativa de hecho entre ser adjudicatario de una nueva concesión o seguir prestando libremente los distintos servicios de apuestas de forma transfronteriza, como la que se deriva de la cláusula 30 del modelo de contrato, de modo que la decisión de participar en la licitación para la adjudicación de la nueva concesión entrañaría renunciar a la actividad transfronteriza, a pesar de que el Tribunal de Justicia ha reconocido en diversas ocasiones la legalidad de dicha actividad?»
21.
Han presentado observaciones escritas las sociedades Stanley, Lottoitalia, los Gobiernos de Bélgica, Italia y Portugal y la Comisión Europea. En la vista que tuvo lugar el 6 de junio de 2018 se oyeron los informes de las partes y sus respuestas a las preguntas formuladas por el Tribunal de Justicia.
Apreciación
Admisibilidad
22.
Lottoitalia y el Gobierno italiano estiman que la petición de decisión prejudicial es manifiestamente inadmisible. Alegan que el órgano jurisdiccional remitente se ha limitado a incluir en la resolución de remisión las cuestiones redactadas por las sociedades Stanley, sin examinar la necesidad de una decisión del Tribunal de Justicia para resolver el asunto. La resolución de remisión no explica por qué son relevantes las disposiciones del Derecho de la Unión mencionadas en dichas cuestiones, como tampoco explica la relación existente entre la normativa de la Unión allí citada y las disposiciones nacionales pertinentes.
23.
Según reiterada jurisprudencia, en el marco del procedimiento establecido por el artículo 267 TFUE, corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional, que conoce del litigio y debe asumir la responsabilidad de la resolución judicial que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. Por lo tanto, cuando las cuestiones planteadas por un órgano jurisdiccional nacional se refieran a la interpretación del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia está, en principio, obligado a pronunciarse. (
8
)
24.
A mi parecer, aunque la resolución de remisión no es el ejemplo más completo o exhaustivo de su clase, contiene suficiente material como para apreciar que la interpretación solicitada del Derecho de la Unión guarda cierta relación con los hechos del procedimiento principal. Procede observar que el material aportado por el órgano jurisdiccional remitente ha sido lo suficientemente detallado como para permitir a los Gobiernos belga y portugués presentar observaciones escritas. (
9
) Por lo tanto, la descripción de los antecedentes de hecho y de Derecho que realiza el órgano jurisdiccional remitente proporciona al Tribunal de Justicia un fundamento adecuado para dar una respuesta útil a las cuestiones formuladas. (
10
)
25.
El órgano jurisdiccional remitente admite con franqueza que las cuestiones remitidas han sido propuestas por las sociedades Stanley. Sin embargo, también declara que él mismo considera dichas cuestiones relevantes para resolver el litigio principal. Dado que el Tribunal de Justicia debe proporcionar al órgano jurisdiccional remitente una respuesta que le sea útil y le permita resolver el asunto, es necesario plantearse la mejor manera de reformular las cuestiones para dotarlas de mayor precisión. (
11
)
26.
Por las razones que acabo de señalar, considero que la petición de decisión prejudicial es admisible.
Observaciones preliminares
27.
En primer lugar es necesario determinar el tipo de contrato de que se trata. Aunque el órgano jurisdiccional remitente no aborda expresamente este aspecto, sí presume (implícitamente, al menos, en su remisión a la Directiva 2014/23) que considera el contrato licitado como un contrato de concesión de servicios. Los criterios fundamentales para identificar un contrato de concesión de servicios son: i) que la contrapartida de la prestación de servicios consista en el derecho a explotar el servicio, bien únicamente o bien acompañado de un precio, y ii) que se transmita al concesionario el riesgo relacionado con la explotación del servicio. (
12
) Partiendo de la descripción que hace la resolución de remisión de la forma en que se retribuiría al concesionario, y habida cuenta de las conclusiones del TAR Lazio en el sentido de que los ingresos del concesionario dependen del volumen de ventas anual, tengo la impresión de que el contrato descrito en el anuncio de licitación es efectivamente un contrato de concesión de servicios.
28.
En segundo lugar, en la medida en que el contrato en cuestión presenta un interés transfronterizo, las autoridades que lo ofrecen en licitación y que celebran el contrato «están obligadas a respetar las normas fundamentales del Tratado CE, en general, especialmente el [artículo 56 TFUE] y, en particular, los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de la nacionalidad así como cumplir la obligación de transparencia que de ellos se deriva». (
13
) El Tribunal de Justicia normalmente deja al órgano jurisdiccional remitente la apreciación de la existencia de un interés transfronterizo. En el caso de autos, no obstante, el Tribunal de Justicia cuenta con elementos suficientes para concluir que el contrato público controvertido sí presenta tal interés. En efecto, las propias sociedades Stanley están establecidas en el Reino Unido y Malta y, desde cualquier punto de vista objetivo, el valor del contrato, por controvertido que sea, es lo suficientemente elevado como para tener relevancia transfronteriza. (
14
)
29.
Por último, es pacífico que la ADM es una autoridad pública y que el anuncio de licitación está comprendido en el ámbito de la contratación pública en cuanto forma parte del procedimiento mediante el cual dicha autoridad pretendía adquirir los servicios de gestión de la Lotto. En este contexto, conforme a reiterada jurisprudencia, el «principio de transparencia» es corolario del principio de igualdad de trato. (
15
) Las normas que rigen este tipo de procedimientos tienen por objeto asegurar que el mercado de los contratos públicos sea competitivo y abierto y esté bien regulado. Este es el sentido en que entiendo las referencias a los principios generales del Derecho de la Unión («no discriminación, transparencia, libre competencia, proporcionalidad y coherencia») en las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente.
Directiva 2014/23
30.
La Directiva entró en vigor el 17 de abril de 2014 y es aplicable a la adjudicación de concesiones licitadas o adjudicadas con posterioridad a esa fecha. (
16
) El plazo de transposición para los Estados miembros expiró el 18 de abril de 2016. En el presente caso, la ADM publicó un anuncio de licitación el 17 de diciembre de 2015 en el Diario Oficial de la Unión Europea y el 21 de diciembre de 2015 en la GURI. El plazo para presentar ofertas concluyó el 16 de marzo de 2016. Las tres fechas son posteriores al momento en que la Directiva 2014/23 empezó a aplicarse a la adjudicación de concesiones (17 de abril de 2014). La propia concesión se adjudicó el 16 de mayo de 2016, es decir, después de que expirase el plazo de transposición, pero antes de que la Directiva hubiera sido plenamente transpuesta al Derecho italiano. (
17
)
31.
El Tribunal de Justicia ha declarado que la Directiva aplicable es, en principio, aquella que está en vigor en el momento en que la entidad adjudicadora elige el tipo de procedimiento que va a seguir y decide con carácter definitivo si tiene o no la obligación de proceder a una convocatoria de licitación previa para la adjudicación de un contrato público. En cambio, son inaplicables las disposiciones de una Directiva cuyo plazo de transposición ha expirado después de ese momento. (
18
) Sin embargo esa jurisprudencia se refiere a circunstancias en las que dos Directivas de contratación pública anteriores fueron derogadas y sustituidas por la Directiva 2004/18/CE. (
19
) Aunque esta última Directiva entró en vigor el 30 de abril de 2004, la Directiva 92/50 (contratos públicos de servicios) y la Directiva 93/37 (contratos públicos de obras) siguieron siendo aplicables hasta la expiración, el 31 de enero de 2006, del plazo de transposición de la Directiva 2004/18. (
20
) Estas disposiciones tenían la finalidad de permitir una transición suave entre la antigua y la nueva regulación de los sistemas de contratación pública. (
21
)
32.
Esta no es la situación del presente caso, puesto que no había una regulación específica de la UE para la adjudicación de contratos de concesión antes de la adopción de la Directiva 2014/23. (
22
) Por consiguiente, entiendo que, conforme al propio tenor literal de su artículo 54, párrafo segundo, la Directiva 2014/23 sería aplicable ratione temporis. Ello es así porque, contrariamente a lo alegado por el Gobierno italiano y por la Comisión, el poder adjudicador eligió el tipo de procedimiento que iba a seguir y decidió con carácter definitivo proceder a una convocatoria de licitación en un momento en el que la Directiva 2014/23 ya estaba claramente en vigor.
33.
Sin embargo, se plantea aún la cuestión de si este contrato particular está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva ratione materiae. A este respecto, el tenor del artículo 10, apartado 9, de la Directiva 2014/23 es claro e inequívoco. Dado que el anuncio del contrato de concesión de servicios se refería a un «derecho exclusivo» (en el sentido del artículo 5, punto 10, de la Directiva), (
23
) en relación con un servicio comprendido en el código del «Vocabulario común de contratos públicos» expresamente mencionado (92351100-7), se deduce que la licitación estaba exenta de las disposiciones de la Directiva. (
24
)
34.
El considerando 35 se puede interpretar en el sentido de que la exención solo se aplica cuando el Estado miembro en cuestión opta por no anunciar la adjudicación del contrato e invitar a la competencia, en ejercicio de su «libertad […] para escoger […] los métodos de organización y control del funcionamiento de los juegos de azar y apuestas», pero que, si publica la adjudicación, no se aplica la exención. (
25
) Entiendo que esta sería una lectura forzada de un considerando imperfectamente redactado que, en cualquier caso, carece de fuerza vinculante. (
26
) En mi opinión, las palabras más importantes del considerando son «de conformidad con el TFUE». Esta frase recalca que la contratación pública con interés transfronterizo está, en todo caso, sujeta a control a la luz de los Tratados y de los principios generales del Derecho de la Unión.
35.
En consecuencia, la Directiva no es aplicable.
Primera cuestión prejudicial
36.
Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente desea saber, en esencia, si el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional como la aquí controvertida, que exige a las autoridades competentes del Estado miembro publicar un anuncio de licitación para la adjudicación de un contrato de concesión para la gestión de la Lotto automatizada a un único concesionario. El órgano jurisdiccional remitente plantea esta cuestión en un contexto en que los contratos licitados para otros juegos, pronósticos y apuestas no gozan de exclusividad, sino que admiten múltiples proveedores.
37.
Yo aprecio tres elementos en la cuestión prejudicial. En primer lugar, ¿prohíbe el Derecho de la Unión adjudicar la concesión de la gestión de la Lotto? En segundo lugar, ¿prohíbe el Derecho de la Unión ofrecer una concesión exclusiva? Y, en tercer lugar, ¿prohíbe el Derecho de la Unión el modelo de exclusividad, habida cuenta de que el Estado italiano ha aplicado modelos no exclusivos para otros tipos de juegos y apuestas?
38.
Las sociedades Stanley alegan que el modelo exclusivo constituye una restricción a efectos de los artículos 49 TFUE y 56 TFUE, que no está justificada por ningún fin de interés general superior y, en cualquier caso, es desproporcionada. Asimismo, argumentan que existen razones, en particular, derivadas del Derecho de la competencia para que todas las actividades de juegos de azar sean tratadas de igual modo. El Gobierno italiano y Lottoitalia no comparten esa opinión y consideran que los distintos tipos de actividades de juegos de azar justifican un trato diferenciado y que la restricción es proporcionada y está justificada por un interés general superior. Asimismo, el Gobierno italiano alega que su decisión de optar por un modelo exclusivo es expresión de la libertad de administración y, como tal, está exenta de control como medida relativa a la actividad de juegos de azar. Los Gobiernos belga y portugués y la Comisión argumentan que la restricción parece proporcionada y justificada por un interés general superior, de nuevo con arreglo a los artículos 49 TFUE y 56 TFUE.
39.
En cuanto al primer elemento (si el Derecho de la Unión prohíbe licitar un contrato de concesión), entiendo que exigir que un potencial operador de loterías consiga un contrato de concesión sí constituye una restricción de las libertades garantizadas por los artículos 49 TFUE y 56 TFUE, pero en principio es una restricción totalmente justificable.
40.
En concreto, cuando de hecho y por ley no es posible que un operador preste servicios de gestión de la Lotto en Italia salvo mediante una concesión obtenida en un procedimiento de contratación pública, dicha exigencia impide el disfrute sin restricciones de las libertades garantizadas por los artículos 49 TFUE y 56 TFUE. Dicho escuetamente, se exige a los operadores que liciten por un contrato de concesión si quieren seguir prestando servicios equivalentes y/o tienen intención de prestarlos. (
27
) Además, la presencia en dicho contrato de concesión de cláusulas de caducidad que suponen una amenaza de interrupción de la actividad (ya sean cláusulas que se apliquen en caso de conducta inadecuada o por expiración del período contractual de la concesión) hace inevitablemente que el servicio prestado por los operadores sea económicamente menos atractivo que si la obtención de un contrato de concesión no fuera una condición previa para prestarlo. (
28
)
41.
En cuanto al segundo elemento, yo no creo que se pueda considerar automáticamente que la decisión de aplicar un modelo de concesión exclusiva sea, de por sí, una restricción ilícita a efectos de los artículos 49 TFUE y 56 TFUE. Antes bien, entiendo que, dependiendo de los términos exactos del contrato de concesión de servicios, la exclusividad puede reforzar los efectos restrictivos generales de la decisión (adoptada en virtud de la Ley de estabilidad de 2015) de iniciar un procedimiento de contratación pública o, por el contrario, la exclusividad puede paliar dichos efectos. Deberá ser el órgano jurisdiccional remitente quien evalúe las condiciones de exclusividad ofrecidas, con sus posibles efectos disuasorios o sus efectos persuasivos o neutrales, que incidirán en la proporcionalidad general de las condiciones. Al hacerlo, entiendo que debe basarse en criterios objetivos, no en la apreciación subjetiva de los operadores individuales. (
29
)
42.
Las consideraciones que he expuesto antes sobre la elección de un modelo implican necesariamente rechazar el argumento del Gobierno italiano de que tal decisión está exenta del control con arreglo a los artículos 49 TFUE y 56 TFUE. Hay al menos otras dos razones que llevan a la misma conclusión. En primer lugar, el Tribunal de Justicia ya ha declarado anteriormente que los contratos relativos a un solo aspecto de la actividad de los juegos de azar deben seguirse valorando conforme a la jurisprudencia relativa a las actividades de juegos de azar a la luz de los artículos 49 TFUE y 56 TFUE, ya que no se pueden deslindar de dichas actividades generales. (
30
) En segundo lugar, se me antoja artificial desvincular la gestión de una actividad de juegos de azar de la actividad propiamente dicha. (
31
)
43.
Por lo tanto, a mi parecer, la decisión de seguir un procedimiento de contratación pública aplicando un modelo de concesión exclusiva sí debe valorarse a la luz de los artículos 49 TFUE y 56 TFUE. Así pues, dicha elección del modelo (que no es expresamente discriminatoria) está prohibida salvo que se pueda justificar en virtud de las excepciones expresamente previstas por el TFUE o por razones imperiosas de interés general. (
32
) La carga de la justificación incumbe a las autoridades públicas competentes. (
33
)
44.
En sus observaciones escritas, el Gobierno italiano hace referencia a diversos fines de interés general, entre ellos el de prevenir las interferencias delictivas con la gestión de la lotería y el de encauzar las actividades de juegos de azar en un circuito controlado y sujeto a una competencia reducida. Las observaciones de Lottoitalia también citan razones de orden público y social, protección de los consumidores y prevención del fraude. Las sociedades Stanley rebaten que dichos fines sean auténticos y alegan que la principal razón para la elección del modelo es incrementar los ingresos para el Tesoro público italiano.
45.
Todos los fines invocados por el Gobierno italiano y Lottoitalia han sido reconocidos por el Tribunal de Justicia como constitutivos (individual o colectivamente) de un interés general superior en relación con las actividades de juegos de azar. (
34
) En cambio, el objetivo de incrementar los ingresos del Estado miembro no puede justificar una restricción de la libre prestación de servicios, aunque se trate de un beneficio colateral para el Gobierno en cuestión. (
35
) Asimismo, la eficiencia administrativa (o el intento de evitar cargas burocráticas) no puede ser considerado un interés general superior. (
36
) Corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar qué objetivos persigue realmente la elección del modelo concreto. (
37
)
46.
En caso de que el órgano jurisdiccional remitente considere que el verdadero objetivo perseguido por Italia es básicamente incrementar los ingresos, u otras razones meramente económicas, la elección del modelo deberá calificarse de incompatible con los artículos 49 TFUE y 56 TFUE. De forma similar, si dicho órgano jurisdiccional llega a la conclusión de que la elección se debe principalmente a razones de eficiencia administrativa, como evitar un doble nivel de concesiones de gestión (es decir, si la ADM hubiese de nombrar múltiples prestadores de servicios para gestionar la lotería, como pretenden las sociedades Stanley, en lugar de uno solo, podría ser necesario nombrar a un «superconcesionario» que se hiciese cargo con carácter general), (
38
) la elección del modelo también habría de considerarse incompatible con los artículos 49 TFUE y 56 TFUE.
47.
Por otro lado, si el órgano jurisdiccional remitente llega a la conclusión de que la elección del modelo exclusivo realmente persigue un objetivo admitido, habrá de someter la restricción al examen de proporcionalidad. Por lo tanto, dicho órgano jurisdiccional debe comprobar si la restricción es idónea para alcanzar los objetivos perseguidos por el modelo elegido y con el grado de protección que pretende lograr, y si no va más allá de lo necesario para ello.
48.
A este respecto, aunque los Estados miembros gozan de una amplia facultad de apreciación en relación con su «propia escala de valores» y las «divergencias morales, religiosas y culturales» para determinar lo que constituye una razón imperiosa de interés general, (
39
) las autoridades italianas competentes deben proporcionar al órgano jurisdiccional remitente todos los datos que le permitan comprobar que con el modelo realmente se pretende alcanzar el fin declarado de una forma coherente y sistemática. (
40
) Por ejemplo, en anteriores peticiones de decisión prejudicial, el Tribunal de Justicia ha hablado de pruebas que acrediten que el concesionario quedará sometido a la «estrecha supervisión» de las autoridades competentes, o que la licitación de una concesión exclusiva vaya acompañada «de la adopción de un marco normativo adecuado que garantice que el titular de dicho monopolio puede efectivamente conseguir, de modo coherente y sistemático, el objetivo fijado». (
41
)
49.
En su resolución de remisión, el órgano jurisdiccional remitente señala que el TAR Lazio consideró que el modelo exclusivo generaba menos competencia en el mercado de referencia, lo que favorece una gestión responsable del juego. A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la presencia de «una competencia libre y no falseada […] en un mercado tan específico como el de los juegos de azar, es decir, entre varios operadores que estarían autorizados a explotar los mismos juegos de azar, puede conllevar efectos negativos asociados al hecho de que estos operadores tenderían a rivalizar en inventiva para hacer su oferta más atrayente que la de sus competidores y, de este modo, aumentar los gastos de los consumidores ligados al juego así como los riesgos de ludopatía de estos». (
42
) En consecuencia, el Derecho de la Unión no se opone a la elección de un modelo de concesión exclusiva si con este se pretende generar menos competencia y así favorecer una gestión responsable de la Lotto.
50.
Corresponderá al órgano jurisdiccional remitente determinar cuáles son los verdaderos objetivos de la elección del modelo de concesión exclusiva (del cual dice el Gobierno italiano haber elegido una variedad) y, si son objetivos legítimos, si la elección es realmente proporcionada y coherente con ellos. En mi opinión, al realizar el examen de la proporcionalidad (que, quiero subrayar, es distinto de la cuestión de cuál es el objetivo de la elección del modelo exclusivo) el órgano jurisdiccional remitente puede tener en cuenta las eventuales ventajas en eficiencia administrativa que aporte dicho modelo. Asimismo, puede tomar en consideración la apreciación fáctica del TAR Lazio según la cual es un modelo que libera al Estado italiano de la responsabilidad financiera.
51.
Por último, como tercer elemento, no veo motivo por el cual el contrato de gestión de la Lotto deba adjudicarse, en virtud del Derecho de la Unión, a una pluralidad de operadores únicamente por el hecho de que en Italia se liciten concesiones no exclusivas para otros juegos, pronósticos y apuestas, como las apuestas simples de importe fijo.
52.
Esto es como decir que, dado que todos los juegos presentan un factor de azar, deben ser tratados desde un enfoque de «talla única». (
43
) Sin embargo, me parece evidente que existen diferencias entre el contrato que licitó la ADM en el presente caso y, por ejemplo, una licencia para explotar una concesión de apuestas de carreras de caballos.
53.
Como señala el órgano jurisdiccional remitente en su resolución de remisión, el TAR Lazio apreció las siguientes diferencias principales: i) que el contrato licitado versa sobre las actividades técnicas, administrativas y organizativas que implica la gestión de una lotería nacional, y no sobre el trato directo con clientes, como el que lleva asociado la intermediación en apuestas, y ii) el riesgo económico asumido por el Estado italiano (que, por controvertido que sea, contrasta con la ausencia de todo riesgo del Estado cuando alguien hace una apuesta en un operador comercial autorizado sobre el resultado de un partido de fútbol o de una carrera de caballos). Asimismo, no es pertinente en este caso el análisis del Derecho de la competencia según el cual el mercado de las actividades de juegos de azar debe ser tratado de igual manera (es decir, con concesiones no exclusivas para múltiples usuarios). La valoración que el Tribunal de Justicia hace de los servicios de juegos de azar con arreglo a los artículos 49 TFUE y 56 TFUE reconoce la legitimidad de restringir la competencia y, por ende, la improcedencia de un planteamiento «tradicional» basado en los artículos 101 TFUE y 102 TFUE. (
44
)
54.
Por último, no veo motivo para cuestionar la transparencia del modelo. La valoración a la que me he referido antes, que debe ser realizada por el órgano jurisdiccional remitente, implica también necesariamente tener en cuenta el «principio de coherencia» (en el sentido de que la elección del modelo debe ser coherente con el objetivo de interés general perseguido) y el reconocimiento de que la competencia totalmente libre no siempre es deseable.
55.
Por lo tanto, propongo responder a la primera cuestión en el sentido de que una decisión de la Administración nacional competente de aplicar un modelo de concesión para la gestión de una actividad de juegos de azar como la Lotto constituye una restricción del disfrute de las libertades garantizadas por los artículos 49 TFUE y 56 TFUE. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar, a la vista de las características objetivas del modelo de concesión exclusiva licitado, el alcance de dicha restricción. Así pues, las autoridades nacionales deberán aportar pruebas suficientes de: i) el interés general superior perseguido con la elección del modelo y ii) la proporcionalidad de dicho modelo en relación con el mencionado objetivo.
Segunda cuestión prejudicial
56.
La segunda cuestión prejudicial se plantea desde la presunción de que el valor del contrato es desproporcionadamente alto («injustificado») en comparación con otras condiciones del anuncio de licitación, y pretende aclarar si, por lo tanto, está prohibido por el Derecho de la Unión. El TAR Lazio (cuyas apreciaciones no han sido revisadas, ni mucho menos rebatidas por el órgano jurisdiccional remitente) llegó a la conclusión contraria. Por lo tanto, yo reformularía la segunda cuestión prejudicial de la siguiente manera: Cuando una Administración pública publica un anuncio de licitación, ¿le prohíbe el Derecho de la Unión fijar un valor básico del contrato elevado, en particular si se examina en el contexto de las demás condiciones establecidas en el anuncio de licitación?
57.
Las sociedades Stanley se centran en el efecto combinado del elevado valor del contrato y otras condiciones contractuales y alegan que el resultado es que ellas queden excluidas de la licitación y que el contrato licitado se reserve al proveedor de servicios actual. Los Gobiernos belga e italiano, Lottoitalia y la Comisión, por su parte, hacen hincapié en los factores objetivos en que se basa el cálculo del valor del contrato. En su opinión, la cifra resultante es proporcionada y razonable, a pesar de las demás condiciones contractuales. El Gobierno portugués no ha presentado observaciones específicas sobre la segunda cuestión.
58.
A mi parecer, el punto de partida consiste en que la inclusión del valor del contrato en el anuncio de licitación es, de por sí, incuestionable. De hecho, el valor aproximado es uno de los elementos esenciales de la información que debe contener una licitación anunciada (a semejanza, por ejemplo, de los datos sobre la naturaleza del contrato licitado). Sin esta información, el anuncio de licitación podría no atraer ninguna oferta.
59.
Sin embargo, si el valor del contrato (por su propio contenido) careciese de una base objetiva, se estaría infringiendo, entre otros principios, el de transparencia.
60.
A mi parecer, la resolución de remisión contiene suficientes apreciaciones de hecho por parte del juez nacional para que el Tribunal de Justicia pueda estar convencido de que la cifra de 700 millones de euros no es susceptible de tal objeción. No es tan desorbitadamente alta como para carecer de una base objetiva.
61.
En la resolución de remisión se señala que el TAR Lazio constató que i) el volumen de ventas de billetes de lotería superó los 6000 millones de euros al año durante cinco años consecutivos (cifra que, cabe reseñar, queda reflejada en la cláusula II.2.1 del anuncio de licitación) y ii) que los ingresos anuales derivados de esa venta ascenderían aproximadamente a 400 millones de euros (equivalentes al 6 % de comisión propuesta, igualmente, en la cláusula II.2.1 del anuncio de licitación). Por lo tanto, se aprecia que el Estado italiano estaba licitando la posibilidad de ganar 400 millones de euros anuales durante un total de nueve años (sin competencia alguna) a cambio de (al menos) 700 millones de euros que habría que pagar en un plazo de tres años.
62.
La resolución de remisión expone otros factores tomados en consideración por el TAR Lazio. Aunque el importe por el cual se han vendido las concesiones de lotería en otros Estados miembros no son necesariamente comparables, en mi opinión, es perfectamente admisible tener en cuenta otros factores, como el hecho de que el pago se divida en tres años, que se permita a las empresas formar agrupaciones temporales a fin de licitar y que el Estado italiano pueda asumir o no parte del riesgo último, así como la naturaleza de los servicios generales que se han de prestar y la exigencia de transmitir a la ADM a título gratuito «todos los bienes materiales e inmateriales que compongan la red […]» al final de la concesión (cláusula 22.1 del modelo de contrato). (
45
) El hecho de que la ADM considerase que había quince empresas que cumplían los requisitos del anuncio de licitación sitúa la cifra calculada de 700 millones de euros en un contexto general más amplio, pero no menos relevante.
63.
Si el órgano jurisdiccional remitente considera que el valor del contrato se calculó objetivamente, tanto si se considera de forma aislada como en comparación con otras condiciones contractuales, ello bastará para rechazar el argumento de las sociedades Stanley según el cual dicha cifra las discrimina y/o las trata de forma diferente al actual prestador de servicios. El hecho de que un potencial operador se vea disuadido de licitar solamente porque el valor del contrato es elevado o inasumible por una empresa por sí sola no obsta al carácter objetivo del valor del contrato.
64.
Por el contrario, si el órgano jurisdiccional remitente llega a la conclusión de que el valor fijado para el contrato se basa más en consideraciones subjetivas que en factores objetivos, resulta muy difícil saber cómo podría afirmarse que el consiguiente obstáculo para las libertades garantizadas por los artículos 49 TFUE y 56 TFUE está justificado como medio proporcionado y transparente para alcanzar un objetivo de interés general superior. (
46
) De igual manera, si el efecto del valor del contrato, en combinación con las demás condiciones contractuales, fuese tal que hiciese carente de todo atractivo (o incluso imposible) participar en la licitación para cualquier proveedor menos el actual proveedor, la consiguiente restricción de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios difícilmente podría superar este examen.
65.
En consecuencia, propongo responder a la segunda cuestión prejudicial en el sentido de que el Derecho de la Unión no se opone a la inclusión de un elevado valor del contrato en el anuncio de licitación de un contrato público si la objetividad de dicho importe viene dada tanto por su propia naturaleza como en relación con otros derechos y obligaciones establecidos en el pliego de condiciones. Corresponde al juez nacional determinar si es así.
Tercera cuestión prejudicial
66.
La tercera cuestión prejudicial se plantea sobre la base de dos presunciones (ambas favorables a las sociedades Stanley): que la Ley de estabilidad de 2015 y el anuncio de licitación exigen que las sociedades Stanley pongan fin a su actividad comercial si desean conseguir la adjudicación del contrato y que dicha actividad comercial ha sido declarada lícita por el Tribunal de Justicia.
67.
Las dos presunciones son cuestionables. En primer lugar, no hay ninguna interpretación natural posible de la Ley de estabilidad de 2015 ni del anuncio de licitación que lleve a la conclusión de que se dirigen expresamente a las sociedades Stanley. Y el TAR Lazio tampoco ha efectuado ninguna apreciación de los hechos que conste en la resolución de remisión del Consiglio di Stato (Consejo de Estado) que pueda respaldar tal presunción. En segundo lugar, el Tribunal de Justicia no ha hecho declaración alguna sobre la legitimidad de la actividad comercial concreta que las sociedades Stanley presentan aquí como lícita.
68.
Por lo tanto, yo reformularía la tercera cuestión prejudicial de la siguiente manera: ¿Se oponen los artículos 49 TFUE y 56 TFUE y/o los principios de no discriminación, proporcionalidad y transparencia a la inclusión, en un modelo de contrato para la concesión exclusiva de la gestión de una lotería nacional, de cláusulas en virtud de las cuales se extinguirá la concesión si: a) se imputan determinados delitos al concesionario, sus empleados o sus agentes, o b) el concesionario infringe las disposiciones nacionales sobre la prevención del juego irregular, ilícito y clandestino, si dichas cláusulas tienen el efecto de excluir a un potencial licitador?
69.
Las sociedades Stanley alegan al mismo tiempo que las cláusulas de caducidad estaban redactadas de forma vaga y que contenían una amenaza tan clara y precisa como para impedirles licitar o disuadirlas de ello, ya que dichas sociedades se hallaban incursas en diversos procedimientos, de manera que automáticamente serían de aplicación contra ellas las cláusulas de caducidad. Asimismo, alegan que, en contra de los principios desarrollados por el Tribunal de Justicia en la sentencia Costa y Cifone, (
47
) dichas cláusulas se refieren a infracciones que no son cosa juzgada. En resumen, los Gobiernos belga e italiano, Lottoitalia y la Comisión alegan que las cláusulas de caducidad son claras y proporcionadas al objetivo que persiguen y que no tienen el efecto inmediato de excluir a las sociedades Stanley del procedimiento de licitación. El Gobierno portugués no ha presentado observaciones específicas sobre la tercera cuestión.
70.
En primer lugar me voy a ocupar del artículo 30, apartado 2, letras h) y k), del modelo de contrato en relación con el principio de transparencia (que también implica considerar el principio de no discriminación), antes de entrar a examinar las exigencias de los artículos 49 TFUE y 56 TFUE. Por último, analizaré el principio de fuerza de cosa juzgada, centrándome especialmente en el artículo 30, apartado 2, letra h), del modelo de contrato.
71.
La resolución de remisión señala que el TAR Lazio calificó de suficientemente transparentes las cláusulas de caducidad. A este respecto, el criterio que se ha de aplicar para la valoración de las cláusulas es la perspectiva de un licitador razonablemente bien informado y normalmente diligente que actúa con la atención habitual. (
48
) En la sentencia Costa y Cifone, el Tribunal de Justicia proporcionó orientación sobre lo que satisface las exigencias de transparencia a este respecto. Así, consideró aceptable una redacción que preveía la caducidad de una concesión por «delitos contemplados en la Ley n.o 55, de 19 de marzo de 1990», porque se refería a infracciones penales concretas y bien definidas en dicha Ley (y que, además, eran coherentes con el objetivo general de combatir la delincuencia). En cambio, no estimó admisible una redacción que preveía la caducidad por «los restantes supuestos de delitos que [pudieran] vulnerar las relaciones de confianza con la [autoridad adjudicadora]», ya que no permitía «a cualquier licitador potencial evaluar con certeza el riesgo de que se le [aplicasen] tales sanciones». (
49
)
72.
Corresponde al órgano jurisdiccional remitente, en caso necesario, volver a examinar la transparencia de ambas cláusulas de caducidad a la luz de la jurisprudencia que acabo de citar.
73.
Por mi parte, no considero que un licitador razonablemente bien informado y normalmente diligente que actúe con la atención habitual pueda tener especiales dificultades para entender el alcance y la aplicación del artículo 30, apartado 2, letra k), del modelo de contrato. Por lo que respecta a la letra h) de la misma disposición, las circunstancias en que la ADM puede revocar la concesión en virtud de dicha cláusula del modelo de contrato se describen de forma sucinta, pero clara. Es preciso cumplir una serie de condiciones acumulativas para que la ADM decida si inicia o no el proceso de revocación. Esta no se produce automáticamente, pero queda claro que puede suceder si concurren las mencionadas condiciones. El hecho de que la cláusula conceda a la ADM discrecionalidad en cuanto a la caducidad de la concesión no priva de claridad a la cláusula. Además, es evidente que un tercero distinto de la ADM (en concreto, el fiscal, según se reconoció unánimemente en la vista) valora si se dispone de material suficiente para iniciar el procesamiento por un presunto delito. A mi parecer, todos estos elementos combinados satisfacen el principio de transparencia.
74.
A continuación, pasando a la valoración a la luz de los artículos 49 TFUE y 56 TFUE, el Tribunal de Justicia ha declarado que supeditar el ejercicio de una actividad económica, como la prestación de servicios de gestión para la Lotto, al requisito de licitar por un contrato, y obtenerlo, y a determinadas cláusulas que prevén la posible caducidad posterior de dicha concesión constituye un obstáculo a las libertades garantizadas por los artículos 49 TFUE y 56 TFUE. (
50
) Por lo tanto, las cláusulas de caducidad deben estar justificadas por razones imperiosas de interés general y han de superar la prueba de la proporcionalidad. Ya he expuesto qué se exige a las autoridades italianas en cuanto al objetivo de interés general superior que se pretende alcanzar. (
51
) El órgano jurisdiccional remitente deberá comprobar si las cláusulas controvertidas son adecuadas y necesarias para alcanzar dicho objetivo y si no van más allá de lo necesario para ello. Yo me voy a limitar a observar que las razones del artículo 30, apartado 2, letra h), del modelo de contrato, por ejemplo, están expresamente relacionadas con la actividad delictiva y que uno de los objetivos de interés general proclamados es la prevención de la delincuencia en la gestión de la Lotto.
75.
Por último, me voy a ocupar del argumento relativo a la fuerza de cosa juzgada. ¿El hecho de que el artículo 30, apartado 2, letras h) y k), del modelo de contrato no se limite a delitos declarados en sentencia con fuerza de cosa juzgada significa automáticamente que dichas disposiciones son desproporcionadas? (
52
)
76.
Es conveniente señalar en este contexto que una de las presunciones en que se basa la tercera cuestión es que las sociedades Stanley habrían tenido que abandonar un modelo de funcionamiento existente, legal y con éxito desde el punto de vista comercial, para evitar que les fueran aplicables las cláusulas del artículo 30, apartado 2, letras h) o k), del modelo de contrato.
77.
En el asunto Costa y Cifone, las cláusulas en cuestión estaban redactadas en términos de caducidad de la concesión, pero en la práctica tenían el efecto de excluir a determinados operadores de la participación en todo el procedimiento de licitación (ya que la caducidad operaría efectivamente el día en que se concediese la licencia). El Tribunal de Justicia declaró que «[…] una exclusión del mercado mediante la caducidad de la concesión solo debería, en principio, considerarse proporcionada al objetivo de lucha contra la criminalidad si se basa en una sentencia con fuerza de cosa juzgada y relativa a un delito suficientemente grave. Una normativa que establece, aunque sea de forma temporal, la exclusión de operadores del mercado podría considerarse proporcionada únicamente si prevé un recurso judicial efectivo y una reparación del perjuicio sufrido en el supuesto de que posteriormente dicha exclusión resultase injustificada.» (
53
)
78.
De los documentos que obran ante el Tribunal de Justicia no resulta evidente que las cláusulas controvertidas en el presente asunto tuviesen el efecto de excluir automáticamente del procedimiento de licitación a las sociedades Stanley. Por lo tanto, el órgano jurisdiccional remitente deberá examinar detenidamente, antes que nada, la naturaleza de cualquier proceso pendiente contra las sociedades Stanley y determinar si realmente activarían de forma inmediata la cláusula de caducidad en caso de que dichas sociedades hubiesen licitado y se les hubiese adjudicado el contrato. De no ser así, en cualquier caso, lo declarado por el Tribunal de Justicia en la sentencia Costa y Cifone no sería directamente pertinente.
79.
No obstante, si las sociedades Stanley quedaron excluidas, ¿es lícito incluir una cláusula de caducidad en un modelo de contrato de concesión de lotería en régimen de exclusividad que pueda ser activada a discreción de la autoridad adjudicadora en caso de que el concesionario, sus empleados o sus agentes hayan sido imputados, aun sin haberse celebrado el juicio, por un delito grave (o, con mayor motivo, si la condena no ha adquirido fuerza de cosa juzgada)?
80.
En mi opinión, estamos ante un ejemplo clásico de la necesidad de hallar el equilibrio exacto entre dos intereses contrapuestos. Por un lado está el interés general en la prevención de la delincuencia dentro del sistema de loterías (invocado por el Gobierno italiano). Por otro, el interés comercial particular del concesionario exclusivo, junto con la presunción de que toda persona a la que se acuse de un delito es inocente hasta que se pruebe lo contrario. (
54
)
81.
Por lo que respecta al interés general, la existencia de una sentencia con fuerza de cosa juzgada implica el transcurso (probablemente prolongado) de (primero) un proceso penal y después (eventualmente) toda una serie de recursos. Puede pasar mucho tiempo hasta que la condena adquiera fuerza de cosa juzgada. Desde el punto de vista del interés general, existe una desventaja manifiestamente grave en tener que esperar hasta ese momento para poder revocar la concesión exclusiva de la lotería nacional. Mientras tanto, la gestión de un valioso y delicado servicio permanecerá en manos del concesionario. Claramente no es este el resultado esperado si, al final, se constata que el concesionario, sus empleados o sus agentes son realmente culpables de un delito que [citando el artículo 30, apartado 2, letra h), del modelo de contrato], «a consecuencia de su naturaleza, gravedad, modalidad de ejecución y vinculación con el objeto de la actividad adjudicada en concesión, la [autoridad adjudicadora] estime que excluye la fiabilidad, profesionalidad y honorabilidad del concesionario».
82.
Si, no obstante, se permite activar la cláusula de caducidad en un momento en que (en realidad) solo se sospecha de la comisión de un delito grave (sospecha que, en todo caso, ha de estar respaldada por una tercera autoridad, es decir, el fiscal), se estará inclinando excesivamente la balanza a favor del interés general en detrimento del interés particular. Sobre la base de una imputación provisional que aún no ha sido examinada en un proceso penal con las debidas garantías, pueden verse socavados tanto el derecho del operador a desarrollar su actividad comercial como su derecho a la presunción de inocencia hasta que sea declarado culpable.
83.
En el presente caso, quisiera señalar que el ordenamiento jurídico de la Unión, en otros procedimientos de contratación pública, prevé la posibilidad de excluir a operadores del procedimiento de licitación no solo por la comisión de delitos graves, sino también si el operador es «culpable de una falta profesional grave, que hace cuestionable su integridad» (el subrayado es mío). (
55
) Así, al interpretar la disposición de exclusión análoga de la Directiva 2004/18, (
56
) por ejemplo, el Tribunal de Justicia ha declarado que «una resolución jurisdiccional, aun cuando no haya adquirido firmeza, puede constituir, en función de su objeto, un motivo adecuado que permita al poder adjudicador justificar la existencia de una falta profesional grave, teniendo en cuenta que, en cualquier caso, su decisión puede ser sometida a control jurisdiccional». (
57
)
84.
Por lo tanto, considero que el punto donde se encuentra el equilibrio adecuado entre los intereses público y privado es el momento en que ya se ha dictado una «resolución judicial» que respalde la sospecha de delito o de falta grave en materia profesional. Así pues, en el presente caso (por ejemplo) esto permitiría excluir al operador una vez que se hubiese producido una condena en primera instancia ante un tribunal competente en relación con un delito que llevase a la ADM a dudar de que dicho operador presenta la «fiabilidad, profesionalidad y honorabilidad» necesarias para el contrato de concesión de servicios de la Lotto. También sería necesario que existiesen vías jurídicas a disposición del concesionario excluido que le permitiesen: i) instar la suspensión de la decisión de caducidad de la ADM hasta tanto se resolviera el recurso contra la resolución judicial en cuestión y ii) reclamar daños y perjuicios a la autoridad adjudicadora si posteriormente prospera el recurso contra la resolución judicial. (
58
) Para ambas soluciones, los mecanismos pertinentes habrían de estar establecidos por ley, no meramente por contrato. (
59
)
85.
Por lo que respecta al presente procedimiento, corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si las dos cláusulas de caducidad impugnadas disuadieron (o no) a las sociedades Stanley de licitar, así como determinar las vías jurídicas y garantías que asisten a un concesionario excluido con arreglo al Derecho nacional, por lo que no voy a profundizar más en ello.
86.
En consecuencia, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a la tercera cuestión: Los artículos 49 TFUE y 56 TFUE y los principios de no discriminación, proporcionalidad y transparencia no se oponen a la inclusión, en un modelo de contrato para la concesión exclusiva de la gestión de una lotería nacional, de cláusulas en virtud de las cuales se extinguirá la concesión si: a) se imputan determinados delitos al concesionario, sus empleados o sus agentes, o b) el concesionario infringe las normas del Derecho administrativo nacional sobre la prevención del juego irregular, ilícito y clandestino, aunque dichas cláusulas tengan el efecto de excluir a un potencial operador, siempre que:
–
las cláusulas en cuestión sean suficientemente precisas, predecibles y claras en su alcance y aplicación para ser entendidas por un licitador razonablemente bien informado y normalmente diligente que actúe con la atención habitual, y
–
los delitos o infracciones administrativas a que se refieran las cláusulas hayan sido confirmados mediante resolución judicial, y
–
el operador afectado tenga por ley derecho a recurrir dicha resolución judicial (incluido el derecho a solicitar medidas cautelares) y a reclamar una indemnización en caso de que finalmente prospere el recurso contra la resolución judicial.
Conclusión
87.
Por consiguiente, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia) de la siguiente manera:
«1)
Una decisión de la Administración nacional competente de aplicar un modelo de concesión para la gestión de una actividad de juegos de azar como la Lotto constituye una restricción del disfrute de las libertades garantizadas por los artículos 49 TFUE y 56 TFUE. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar, a la vista de las características objetivas del modelo de concesión exclusiva licitado, el alcance de dicha restricción. Así pues, la Administración nacional deberá aportar pruebas suficientes de: i) el interés general superior perseguido con la elección del modelo y ii) la proporcionalidad de dicho modelo en relación con el mencionado objetivo.
2)
El Derecho de la Unión no se opone a la inclusión de un elevado valor del contrato en el anuncio de licitación de un contrato público si la objetividad de dicho importe viene dada tanto por su propia naturaleza como en relación con otros derechos y obligaciones establecidos en el pliego de condiciones. Corresponde al juez nacional determinar si es así.
3)
Los artículos 49 TFUE y 56 TFUE y los principios de no discriminación, proporcionalidad y transparencia no se oponen a la inclusión, en un modelo de contrato para la concesión exclusiva de la gestión de una lotería nacional, de cláusulas en virtud de las cuales se extinguirá la concesión si: a) se imputan determinados delitos al concesionario, sus empleados o sus agentes, o b) el concesionario infringe las normas del Derecho administrativo nacional sobre la prevención del juego irregular, ilícito y clandestino, aunque dichas cláusulas tengan el efecto de excluir a un potencial operador, siempre que:
–
las cláusulas en cuestión sean suficientemente precisas, predecibles y claras en su alcance y aplicación para ser entendidas por un licitador razonablemente bien informado y normalmente diligente que actúe con la atención habitual, y
–
los delitos o infracciones administrativas a que se refieran las cláusulas hayan sido confirmados mediante resolución judicial, y
–
el operador afectado tenga por ley derecho a recurrir dicha resolución judicial (incluido el derecho a solicitar medidas cautelares) y a reclamar una indemnización en caso de que finalmente prospere el recurso contra la resolución judicial.»
(
1
)	Lengua original: inglés.
(
2
)	Adam Smith, Wealth of Nations, 1776, libro 1, capítulo X, parte 1.
(
3
)	Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 (DO 2014, L 94, p. 1; en lo sucesivo, también, «Directiva»).
(
4
)	El «CPV» es el «Vocabulario común de contratos públicos», que establece «un sistema de clasificación único aplicable a la contratación pública, con el fin de normalizar las referencias utilizadas por los órganos de contratación y las entidades adjudicadoras para describir el objeto de sus contratos» [considerando 1 del Reglamento (CE) n.o 213/2008 de la Comisión, de 28 de noviembre de 2007, por el que se aprueba el Vocabulario común de contratos públicos (CPV), y las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los procedimientos de los contratos públicos, en lo referente a la revisión del CPV (DO 2008, L 74, p. 1)]. El código 92351100-7, en concreto, se refiere a los servicios de explotación de loterías.
(
5
)	Según lo he entendido, el juego de Lotto consiste básicamente en que el jugador acierte cinco números de una o más de once «ruedas». La Lotto es un juego de importe fijo, lo que significa que el importe que se puede ganar se conoce de antemano. Se celebran tres sorteos semanales. Los boletos se pueden adquirir por Internet y en persona.
(
6
)	El anuncio de licitación se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea el 17 de diciembre de 2015 (2015/S 244-443689). Posteriormente fue publicado en el GURI, serie especial, n.o 150, de 21 de diciembre de 2015. En lo sucesivo, me referiré a este anuncio como «anuncio de licitación».
(
7
)	Sentencia de 28 de enero de 2016, Laezza (C‑375/14, EU:C:2016:60). Se trataba de un asunto relativo a la concesión por la Administración italiana de hasta 2000 concesiones para la recogida de apuestas («exclusivamente en una red física») sobre acontecimientos deportivos, incluyendo los hípicos, y no deportivos. Uno de los aspectos examinados por el Tribunal de Justicia fue la exigencia de que la red fuese devuelta a título gratuito a la Administración al extinguirse la concesión. Véase también el punto 62 de las presentes conclusiones y la nota correspondiente.
(
8
)	Sentencia de 8 de septiembre de 2010, Winner Wetten (C‑409/06, EU:C:2010:503), apartado 36 y jurisprudencia citada.
(
9
)	Véase el auto de 3 de julio de 2014, Talasca (C‑19/14, EU:C:2014:2049), apartado 23 y jurisprudencia citada.
(
10
)	Compárese y contrástese con la situación descrita en el auto de 20 de julio de 2016, Stanleybet Malta y Stoppani (C‑141/16, no publicada, EU:C:2016:596), invocada por Lottoitalia.
(
11
)	Sentencia de 13 de febrero de 2014, TSN e YTN (C‑512/11 y C‑513/11, EU:C:2014:73), apartado 32 y jurisprudencia citada. Véanse asimismo los puntos 56 y 68 de las presentes conclusiones.
(
12
)	Véase, en particular y por analogía, la sentencia de 10 de marzo de 2011, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler (C‑274/09, EU:C:2011:130), apartados 24 a 26 y jurisprudencia citada. En cuanto a este último aspecto, véanse las apreciaciones del TAR Lazio citadas en los puntos 18, 50 y 53 de las presentes conclusiones.
(
13
)	Véase, en particular, la sentencia de 3 de junio de 2010, Sporting Exchange (C‑203/08, EU:C:2010:307), apartado 39 y jurisprudencia citada. El pasaje mencionado cita el «artículo 49 CE» original, precedente del artículo 56 TFUE.
(
14
)	Véase, por analogía, la sentencia de 16 de abril de 2015, Enterprise Focused Solutions (C‑278/14 P, EU:C:2015:228), apartado 20.
(
15
)	Véase, en particular, la sentencia de 16 de febrero de 2012, Costa y Cifone (C‑72/10 y C‑77/10, EU:C:2012:80), apartados 73 y 74 y jurisprudencia citada.
(
16
)	Artículo 54 de la Directiva. La fecha de 17 de abril de 2014 debe entenderse a la luz de las disposiciones generales de la Directiva que contienen obligaciones continuas, en particular, en relación con la modificación y la resolución de contratos de concesión de servicios. Por lo tanto, si un contrato de esta índole se adjudicó en un momento posterior al 17 de abril de 2014 pero fue modificado o resuelto después de la fecha de aplicación de la Directiva, la autoridad pública competente debería atenerse a lo dispuesto en los artículos 43 (modificación) y 44 (resolución).
(
17
)	Esta información consta en el expediente nacional, y yo misma he comprobado que la Directiva 2014/23 fue transpuesta EN Italia mediante dos actos publicados el 19 de abril de 2016 y el 5 de mayo de 2017, respectivamente.
(
18
)	Sentencia de 10 de julio de 2014, Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067), apartado 31 y jurisprudencia citada.
(
19
)	Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO 2004, L 134, p. 114). La anterior legislación se establecía, respectivamente, en la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (DO 1992, L 209, p. 1), y en la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO 1993, L 199, p. 54), respectivamente.
(
20
)	Artículos 82 y 83 de la Directiva 2004/18.
(
21
)	Véase, igualmente, la sentencia de 10 de julio de 2014, Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067), apartados 32 y 33.
(
22
)	Véase la propuesta de la Comisión de Directiva relativa a la adjudicación de contratos de concesión COM(2011) 897 final, p. 2.
(
23
)	El artículo 10, apartado 9, dispone que «a efectos del presente apartado, el concepto de derecho exclusivo no incluye los derechos exclusivos a que se refiere el artículo 7, apartado 2». El artículo 7, apartado 2, se refiere a las «entidades adjudicadoras» a las que se hayan otorgado derechos especiales o exclusivos. Yo no creo que en el presente procedimiento se trate de tales derechos.
(
24
)	Me reafirma en esta conclusión el ámbito de aplicación material de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (DO 2006, L 376, p. 36). El artículo 2, apartado 2, letra h), de dicha Directiva establece que esta «no se aplicará a […] las actividades de juego por dinero que impliquen apuestas de valor monetario en juegos de azar, incluidas las loterías […]». La razón de tal exclusión se ofrece en el considerando 25: «Procede excluir las actividades de juego por dinero, incluidas las loterías y apuestas, del ámbito de aplicación de la presente Directiva, habida cuenta de la especificidad de dichas actividades, que entrañan por parte de los Estados la aplicación de políticas relacionadas con el orden público y la protección de los consumidores.»
(
25
)	Véase el punto 7 de las presentes conclusiones.
(
26
)	Sentencia de 10 de enero de 2006, IATA y ELFAA (C‑344/04, EU:C:2006:10), apartado 76.
(
27
)	Véase, en particular y por analogía, la sentencia de 15 de septiembre de 2011, Dickinger y Ömer (C‑347/09, EU:C:2011:582), apartado 41 y jurisprudencia citada.
(
28
)	Véase, en particular y por analogía, la sentencia de 22 de enero de 2015, Stanley International Betting y Stanleybet Malta (C‑463/13, EU:C:2015:25), apartado 46 y jurisprudencia citada. Véase también el punto 74 de las presentes conclusiones.
(
29
)	Por ejemplo, si un operador ha tomado la decisión ejecutiva de no optar nunca a contratos exclusivos con las autoridades (por los motivos internos que sean), ello no debe ser tenido en cuenta al valorar el carácter disuasorio o atractivo general del modelo elegido por las autoridades en cuestión.
(
30
)	Sentencia de 8 de septiembre de 2010, Stoß y otros (C‑316/07, C‑358/07 a C‑360/07, C‑409/07 y C‑410/07, EU:C:2010:504), apartado 56 y jurisprudencia citada.
(
31
)	La propia ADM parece vincularlas, al exigir a los licitadores una experiencia previa en «actividades relativas a la gestión o recogida de apuestas» y «con respecto a tipos de juegos que se desarrollan mediante terminales de juego» (véanse las cláusulas 5.3 y 5.4 del pliego de condiciones); en otras palabras, no solo experiencia previa en relación con «actividades de gestión».
(
32
)	Véanse, en particular, las sentencias de 24 de enero de 2013, Stanleybet y otros (C‑186/11 y C‑209/11, EU:C:2013:33), apartado 22 y jurisprudencia citada, y de 19 de julio de 2012, Garkalns (C‑470/11, EU:C:2012:505), apartado 35 y jurisprudencia citada.
(
33
)	Sentencia de 15 de septiembre de 2011, Dickinger y Ömer (C‑347/09, EU:C:2011:582), apartado 54 y jurisprudencia citada.
(
34
)	Véanse, en particular, las sentencias de 15 de septiembre de 2011, Dickinger y Ömer (C‑347/09, EU:C:2011:582), apartado 63 y jurisprudencia citada; de 6 de marzo de 2007, Placanica y otros (C‑338/04, C‑359/04 y C‑360/04, EU:C:2007:133), apartado 46 y jurisprudencia citada, y de 30 de junio de 2011, Zeturf (C‑212/08, EU:C:2011:437), apartados 45 y 46.
(
35
)	Véanse, en particular, las sentencias de 30 de junio de 2011, Zeturf (C‑212/08, EU:C:2011:437), apartado 52 y jurisprudencia citada, y de 15 de septiembre de 2011, Dickinger y Ömer (C‑347/09, EU:C:2011:582), apartado 55.
(
36
)	Sentencia de 30 de junio de 2011, Zeturf (C‑212/08, EU:C:2011:437), apartado 48.
(
37
)	Sentencia de 24 de enero de 2013, Stanleybet y otros (C‑186/11 y C‑209/11, EU:C:2013:33), apartado 26 y jurisprudencia citada. Cuando digo «órgano jurisdiccional remitente» me refiero también al TAR Lazio a efectos de apreciación de los hechos, si es que tal función le incumbe a este tribunal.
(
38
)	Véase, a este respecto, el punto 18 de las presentes conclusiones.
(
39
)	Sentencia de 8 de septiembre de 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional y Bwin International (C‑42/07, EU:C:2009:519), apartado 57 y jurisprudencia citada.
(
40
)	Sentencia de 30 de abril de 2014, Pfleger y otros (C‑390/12, EU:C:2014:281), apartados 49 y 50 y jurisprudencia citada.
(
41
)	Véanse, en particular, las sentencias de 8 de septiembre de 2010, Stoß y otros (C‑316/07, C‑358/07 a C‑360/07, C‑409/07 y C‑410/07, EU:C:2010:504), apartados 81 y 83, y de 8 de septiembre de 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional y Bwin International (C‑42/07, EU:C:2009:519), apartado 65.
(
42
)	Sentencia de 24 de enero de 2013, Stanleybet y otros (C‑186/11 y C‑209/11, EU:C:2013:33), apartado 45 y jurisprudencia citada.
(
43
)	Véase, en particular, la sentencia de 10 de enero de 2006, IATA y ELFAA (C‑344/04, EU:C:2006:10), apartado 95 y jurisprudencia citada.
(
44
)	Sentencia de 24 de enero de 2013, Stanleybet y otros (C‑186/11 y C‑209/11, EU:C:2013:33), apartado 45 y jurisprudencia citada.
(
45
)	En la sentencia de 28 de enero de 2016, Laezza (C‑375/14, EU:C:2016:60), el Tribunal de Justicia consideró ilícita una cláusula redactada en términos similares, debido a que el objetivo perseguido podía alcanzarse con medidas menos restrictivas, como, por ejemplo, que la autoridad adjudicadora pagase el precio de mercado por los activos. Es posible que la cláusula 22.1 del modelo de contrato (véase el punto 15 de las presentes conclusiones) no suscite las mismas dudas, dadas las diferencias entre los hechos de uno y otro asunto (por ejemplo, la duración del contrato: 40 meses frente a 9 años en el presente caso) y dado que algunos de los activos destinados a la gestión de la Lotto serán heredados por el licitador adjudicatario (como confirmó el Gobierno italiano en la vista oral). Dicho esto, la resolución de remisión guarda silencio sobre la forma en que el TAR Lazio llegó a su conclusión de que las sociedades Stanley no pueden invocar la sentencia Laezza, y no se ha solicitado expresamente al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre su aplicación. Esta cuestión incumbe al órgano jurisdiccional remitente.
(
46
)	Véanse los puntos 43 y ss. de las presentes conclusiones.
(
47
)	Sentencia de 16 de febrero de 2012 (C‑72/10 y C‑77/10, EU:C:2012:80), apartado 81.
(
48
)	Sentencia de 12 de marzo de 2015, eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166), apartados 54 y 55 y jurisprudencia citada.
(
49
)	Sentencia de 16 de febrero de 2012, Costa y Cifone (C‑72/10 y C‑77/10, EU:C:2012:80), apartados 78 y 79.
(
50
)	Sentencia de 16 de febrero de 2012, Costa y Cifone (C‑72/10 y C‑77/10, EU:C:2012:80), apartado 70. Véase también el punto 40 de las presentes conclusiones.
(
51
)	Véanse los puntos 43 y ss. de las presentes conclusiones.
(
52
)	Sentencia de 16 de febrero de 2012, Costa y Cifone (C‑72/10 y C‑77/10, EU:C:2012:80), apartado 81. Por «sentencia con fuerza de cosa juzgada» se ha de entender una resolución judicial que haya adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o tras expirar los plazos previstos para dichos recursos: véase la sentencia de 10 de julio de 2014, Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067), apartado 58.
(
53
)	La Comisión recalcó esta diferencia en la vista oral. Véase la sentencia de 16 de febrero de 2012, Costa y Cifone (C‑72/10 y C‑77/10, EU:C:2012:80), apartados 68 y 81.
(
54
)	Dicha presunción queda establecida, en particular, en el artículo 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (DO 2010, C 83, p. 391) y se aplica no solo en los procesos penales, sino también en los procedimientos en materia de competencia instruidos por la Comisión (véase la sentencia de 8 de julio de 1999, Hüls/Comisión, C‑199/92 P, EU:C:1999:358, apartado 150 y jurisprudencia citada), y también en caso de imposición de sanciones por las autoridades de la Unión, como la congelación de activos por presuntas actividades relacionadas con el terrorismo (véase la sentencia de 7 de diciembre de 2007, Fahas/Consejo, T‑49/07, EU:T:2010:499, apartados 63 y 64). El Abogado General Campos Sánchez-Bordona también contempla su aplicación en procedimientos de contratación pública análogos al procedimiento de que aquí se trata: véanse el punto 38 y la nota 8 de sus conclusiones presentadas en el asunto Connexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:506).
(
55
)	Véase, en particular, el artículo 38, apartado 7, letra c), de la Directiva 2014/23.
(
56
)	El artículo 45, apartado 2, letra d), de la Directiva 2004/18 dispone que «podrá ser excluido de la participación en el contrato todo operador económico […] que haya cometido una falta grave en materia profesional, que pueda ser comprobada por cualquier medio que los poderes adjudicadores puedan justificar».
(
57
)	Sentencia de 20 de diciembre de 2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani y Guerrato (C‑178/16, EU:C:2017:1000), apartado 47. En realidad, el Tribunal de Justicia examinó allí un caso en que se había producido una condena, aunque esta aún no había devenido firme.
(
58
)	Por ejemplo, la legislación nacional debería garantizar que la acción indemnizatoria no pudiese fracasar por el solo hecho de que la autoridad adjudicadora invocase la existencia de una cláusula similar al artículo 30, apartado 2, letra h), en el contrato de concesión. Si finalmente se diese el caso de que no prosperase la acusación que motivó la activación de la cláusula, la legislación nacional debería considerar que esta ha sido indebidamente invocada, de manera que habría de estimarse la acción indemnizatoria (siempre que se probasen sus demás elementos, como la causalidad y la cuantía de los daños). Si la resolución judicial inicial ha sido anulada por razones de procedimiento y no por razones sustantivas, el operador excluido puede no tener siempre derecho a una indemnización, sino que (en función de las circunstancias del caso) quizá deba impugnar también el contenido material de la resolución.
(
59
)	Estas exigencias son coherentes con lo declarado por el Tribunal de Justicia en el apartado 81 de la sentencia de 16 de febrero de 2012, Costa y Cifone (C‑72/10 y C‑77/10, EU:C:2012:80): «Una normativa que establece, aunque sea de forma temporal, la exclusión de operadores del mercado podría considerarse proporcionada únicamente si prevé un recurso judicial efectivo y una reparación del perjuicio sufrido en el supuesto de que posteriormente dicha exclusión resultase injustificada.»