62009TJ0332_EL
Διάδικοι
Σκεπτικό της απόφασης
Διατακτικό
Διάδικοι
Στην υπόθεση T-332/09,
Electrabel,
με έδρα τις Βρυξέλλες (Βέλγιο), εκπροσωπούμενη από τους M. Pittie και P. Honoré, δικηγόρους,
προσφεύγουσα,
κατά
Ευρωπαϊκής Επιτροπής,
εκπροσωπούμενη από τους A. Bouquet και V. Di Bucci,
καθής,
με αντικείμενο αίτημα ακυρώσεως της αποφάσεως C(2009) 4416 τελικό της Επιτροπής, της 10ης Ιουνίου 2009, με την οποία επιβάλλεται πρόστιμο για την πρόωρη υλοποίηση πράξης συγκέντρωσης κατά παράβαση του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού (ΕΟΚ) 4064/89 του Συμβουλίου (υπόθεση COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône), και, επικουρικώς, αίτημα ακυρώσεως ή μειώσεως του προστίμου που επιβλήθηκε στην προσφεύγουσα με την απόφαση αυτή,
ΤΟ ΓΕΝΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (τρίτο τμήμα),
συγκείμενο από τους O. Czúcz (εισηγητή), πρόεδρο, I. Labucka και Δ. Γρατσία, δικαστές,
γραμματέας: C. Kristensen, υπάλληλος διοικήσεως,
έχοντας υπόψη την έγγραφη διαδικασία και κατόπιν της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως της 30ής Νοεμβρίου 2011,
εκδίδει την ακόλουθη
Απόφαση
Σκεπτικό της απόφασης
Ιστορικό της διαφοράς
1. Η προσφεύγουσα Electrabel είναι βελγική εταιρία που δραστηριοποιείται στην παραγωγή, πώληση, εμπορία και διαχείριση δικτύων ηλεκτρικής ενέργειας και φυσικού αερίου. Κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών ανήκε στον βιομηχανικό όμιλο Suez, ο οποίος δραστηριοποιείται στη διαχείριση υπηρεσιών δημόσιας ωφέλειας, συνεργαζόμενος με οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης, επιχειρήσεις και ιδιώτες στους κλάδους της ηλεκτρικής ενέργειας, του αερίου, των υπηρεσιών ενέργειας, ύδρευσης και καθαριότητας. Από τις 22 Ιουλίου 2008 ανήκει στον όμιλο GDF Suez, ο οποίος δημιουργήθηκε μετά τη συγχώνευση του ομίλου Gaz de France με τον όμιλο Suez. Η προσφεύγουσα δραστηριοποιείται στη Γαλλία μέσω της θυγατρικής της Electrabel France.
2. H Compagnie nationale du Rhône (CNR) είναι δημόσια γαλλική επιχείρηση στην οποία έχει ανατεθεί η διαμόρφωση και εκμετάλλευση του ποταμού Ροδανού, κατόπιν παραχωρήσεως από το Γαλλικό Δημόσιο, η οποία διέπεται από ειδικό κανονιστικό πλαίσιο, όπως προκύπτει, μεταξύ άλλων, από τον γαλλικό νόμο 80-3, της 4ης Ιανουαρίου 1980, περί της CNR ( JORF
της 5ης Ιανουαρίου 1980, σ. 41). Η CNR δραστηριοποιείται στην παραγωγή και εμπορία ηλεκτρικής ενέργειας. Παρέχει, ακόμη, υπηρεσίες ποτάμιας μηχανικής στη Γαλλία και σε είκοσι ακόμη χώρες. Στο καταστατικό της διευκρινίζεται ότι πρόκειται για ανώνυμη εταιρία γενικού συμφέροντος υποκείμενη σε κρατικό έλεγχο, υπό τους όρους που ισχύουν για τις δημόσιες επιχειρήσεις. Διοικείται από εποπτικό συμβούλιο και διοικητικό συμβούλιο.
3. Στο άρθρο 21 του γαλλικού νόμου 2001-1168, της 11ης Δεκεμβρίου 2001, περί επειγόντων μεταρρυθμιστικών μέτρων οικονομικού και πιστωτικού χαρακτήρα ( JORF
της 12ης Δεκεμβρίου 2001, σ. 19703, στο εξής: νόμος Murcef), διευκρινίζεται ότι η CNR είναι ανώνυμη εταιρία και ότι το κεφάλαιό της, καθώς και τα δικαιώματα ψήφου ανήκουν ως επί το πλείστον σε οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης και σε άλλα πρόσωπα δημοσίου δικαίου ή επιχειρήσεις ανήκουσες στον δημόσιο τομέα. Το κεφάλαιο της CNR ανήκε έως το 2003 αποκλειστικά σε νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου ή δημόσιες επιχειρήσεις, των οποίων το κεφάλαιο ανήκε τότε εξ ολοκλήρου στο Δημόσιο. Οι δύο κύριοι μέτοχοι της CNR ήταν έως τότε η Société nationale des chemins de fer français (SNCF) και η Électricité de France (EDF).
4. Ενόψει της εξαγοράς της γερμανικής εταιρίας Baden-Württemberg AG (στο εξής: EnBW) η Ευρωπαϊκή Επιτροπή υποχρέωσε την EDF να δεσμευθεί ότι θα εκχωρήσει τη συμμετοχή της στο κεφάλαιο της CNR, δυνάμει της αποφάσεως της Επιτροπής, της 7ης Φεβρουαρίου 2001, με την οποία μια συγκέντρωση κηρύσσεται συμβιβάσιμη με την κοινή αγορά και τη συμφωνία ΕΟΧ (υπόθεση COMP/M.1853 – EDF/EnBW) (ΕΕ 2002, L 59, σ. 1, στο εξής: απόφαση EDF/EnBW).
5. Στις 24 Ιουνίου 2003 η προσφεύγουσα απέκτησε τίτλους της CNR που αντιστοιχούν στο 17,86 % του κεφαλαίου της και στο 16,88 % των δικαιωμάτων ψήφου.
6. Στις 27 Ιουνίου 2003 η EDF και η προσφεύγουσα υπέγραψαν προσύμφωνο αγοραπωλησίας μετοχών, βάσει του οποίου η EDF θα μεταβίβαζε στην προσφεύγουσα το σύνολο της συμμετοχής της στο κεφάλαιο της CNR.
7. Στις 24 Ιουλίου 2003 η προσφεύγουσα σύναψε με το Caisse des dépôts και consignations (ταμείο παρακαταθηκών και δανείων, στο εξής: CDC) μετοχική συμφωνία (στο εξής: συμφωνία) ενόψει της εξαγοράς από αυτήν της συμμετοχής της SNCF στο κεφάλαιο της CNR. Η συμφωνία αυτή προέβλεπε ειδικότερα:
– ρήτρα εξαγοράς και πωλήσεως των μετοχών της CNR σε περίπτωση καταργήσεως του κανόνα του άρθρου 21 του νόμου Murcef, κατά την οποία η προσφεύγουσα αποκτούσε δικαίωμα προτιμήσεως για την αγορά του συνόλου ή μέρους των μετοχών που θα διέθετε προς πώληση οποιοσδήποτε μέτοχος του δημοσίου τομέα, καθώς και της συμμετοχής του CDC,
– από κοινού άσκηση του δικαιώματος ψήφου στη γενική συνέλευση και στο εποπτικό συμβούλιο, ενόψει του διορισμού των εκπροσώπων των μετόχων στο εποπτικό συμβούλιο και των μελών του διοικητικού συμβουλίου της CNR,
– αμοιβαίο δικαίωμα εναντιώσεως σε περίπτωση που ο αντισυμβαλλόμενος σκοπεύει να συνεννοηθεί με έναν ή περισσότερους μετόχους όσον αφορά την άσκηση του δικαιώματος ψήφου.
8. Στις 23 Δεκεμβρίου 2003 περιήλθαν στην προσφεύγουσα οι τίτλοι τους οποίους κατείχαν έως τότε η EDF και το Εμπορικό και Βιομηχανικό Επιμελητήριο των περιοχών Villefranche και Beaujolais (Γαλλία), με συνέπεια η συμμετοχή της στο κεφάλαιο της CNR να ανέλθει σε 49,95 % και στα δικαιώματα ψήφου σε 47,92 %.
9. Στις 9 Αυγούστου 2007 η προσφεύγουσα ζήτησε από την Επιτροπή να αποφανθεί ενόψει της εκ μέρους της αποκτήσεως εν τοις πράγμασι αποκλειστικού ελέγχου επί της CNR. Ακολούθησε ανταλλαγή απόψεων με τις υπηρεσίες της Επιτροπής, προκειμένου να διαπιστωθεί αν όντως υφίσταται τέτοιος έλεγχος και να διευκρινιστεί ποια πληροφοριακά στοιχεία έπρεπε να υποβληθούν με το έντυπο κοινοποιήσεως σύμφωνα με τον κανονισμό (ΕΚ) 139/2004 του Συμβουλίου, της 20ής Ιανουαρίου 2004, για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων μεταξύ επιχειρήσεων (ΕΕ L 24, σ. 1). Στις 26 Μαρτίου 2008 υποβλήθηκε το έντυπο κοινοποιήσεως, με το οποίο η προσφεύγουσα γνωστοποιούσε ότι εντός του 2007 απέκτησε εν τοις πράγμασι αποκλειστικό έλεγχο επί της CNR (στο εξής: έντυπο CO). Με απόφαση της 29ης Απριλίου 2008 (υπόθεση COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (στο εξής: εγκριτική απόφαση), η Επιτροπή δεν προέβαλε αντιρρήσεις και κήρυξε την επίμαχη συγκέντρωση συμβατή με την κοινή αγορά βάσει του άρθρου 6, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 139/2004, χωρίς να διευκρινίζεται η ακριβής ημερομηνία κατά την οποία η προσφεύγουσα απέκτησε εν τοις πράγμασι τον αποκλειστικό έλεγχο επί της CNR.
10. Στις 17 Δεκεμβρίου 2008 κοινοποιήθηκε στην προσφεύγουσα ανακοίνωση αιτιάσεων, κατά την οποία η Επιτροπή είχε καταλήξει προσωρινά στη διαπίστωση ότι η συγκέντρωση μεταξύ αυτής και της CNR είχε πραγματοποιήθηκε στις 23 Δεκεμβρίου 2003, ήτοι πριν την κοινοποίησή της και πριν την έγκρισή της ως συμβατής με την κοινή αγορά, πράγμα που συνιστά παράβαση του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού (ΕΟΚ) 4064/89 του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων μεταξύ επιχειρήσεων (διορθωτικό στην ΕΕ 1990, L 257, σ. 13), όπως έχει τροποποιηθεί από τον κανονισμό (ΕΚ) 1310/97 του Συμβουλίου, της 30ής Ιουνίου 1997 (ΕΕ L 180, σ. 1).
11. Η προσφεύγουσα απάντησε στην ανακοίνωση αιτιάσεων στις 13 Φεβρουαρίου 2009.
12. Στις 11 Μαρτίου 2009 διεξήχθη ακρόαση.
13. Στις 10 Ιουνίου 2009 η Επιτροπή εξέδωσε την απόφαση C(2009) 4416, με την οποία επιβλήθηκε πρόστιμο για την υλοποίηση πράξεως συγκεντρώσεως κατά παράβαση του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 4064/89 (υπόθεση COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (στο εξής: προσβαλλόμενη απόφαση).
14. Το διατακτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως έχει ως εξής:
«Άρθρο 1
[Η προσφεύγουσα] παρέβη το άρθρο 7, παράγραφος 1, του [κανονισμού 4064/89], πραγματοποιώντας συγκέντρωση κοινοτικών διαστάσεων, προτού την κοινοποιήσει και προτού αυτή κηρυχθεί συμβατή με την κοινή αγορά, για το διάστημα από 23 Δεκεμβρίου 2003 έως 9 Αυγούστου 2007.
Άρθρο 2
Επιβάλλεται στην [προσφεύγουσα] πρόστιμο 20 000 000 ευρώ για παράβαση του άρθρου 1.
Άρθρο 3
Το πρόστιμο που επιβάλλεται με το άρθρο 2 καταβάλλεται σε ευρώ εντός τριών μηνών […]»
Διαδικασία και αιτήματα των διαδίκων
15. Με δικόγραφο που κατέθεσε στη Γραμματεία του Γενικού Δικαστηρίου στις 20 Αυγούστου 2009 η προσφεύγουσα άσκησε την υπό κρίση προσφυγή.
16. Η προσφεύγουσα ζητεί, κατ’ ουσίαν, από το Γενικό Δικαστήριο:
– να ακυρώσει την προσβαλλομένη απόφαση στο σύνολό της,
– επικουρικώς, να ακυρώσει τα άρθρα 2 και 3 της προσβαλλομένης αποφάσεως ή, τουλάχιστον, να μειώσει το πρόστιμο που της επιβλήθηκε με το άρθρο 2,
– να καταδικάσει την Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα.
17. Η Επιτροπή ζητεί από το Γενικό Δικαστήριο:
– να απορρίψει την προσφυγή,
– να καταδικάσει την προσφεύγουσα στα δικαστικά έξοδα.
18. Κατόπιν εκθέσεως του εισηγητή δικαστή, το Γενικό Δικαστήριο (τρίτο τμήμα) αποφάσισε να προχωρήσει στην προφορική διαδικασία και, στο πλαίσιο των μέτρων οργανώσεως της διαδικασίας του άρθρου 64 του Κανονισμού Διαδικασίας του Γενικού Δικαστηρίου, ζήτησε από τους διαδίκους να απαντήσουν σε γραπτές ερωτήσεις και να προσκομίσουν ορισμένα έγγραφα. Τα αιτήματα αυτά ικανοποιήθηκαν εμπροθέσμως.
19. Οι διάδικοι αγόρευσαν και απήντησαν στις προφορικές ερωτήσεις του Γενικού Δικαστηρίου κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 30ής Νοεμβρίου 2011.
Σκεπτικό
20. Με την προσφυγή της η προσφεύγουσα προβάλλει κύριο και επικουρικό αίτημα. Προς στήριξη του κύριου αιτήματος, προβάλλει δύο λόγους, προς ακύρωση της προσβαλλομένης αποφάσεως στο σύνολό της. Ο πρώτος αφορά παράβαση του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 4064/89 και παράβαση του άρθρου 253 ΕΚ, λόγω εσφαλμένου χαρακτηρισμού της παραβάσεως εκ μέρους της Επιτροπής και λόγω αντιφάσεων στην αιτιολογία της προσβαλλομένης αποφάσεως. Ο δεύτερος αφορά παράβαση του άρθρου 3, παράγραφος 3, και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 4064/89 και παραβίαση της αρχής κατά την οποία η Επιτροπή οφείλει να τηρεί τους κανόνες που έχει θεσπίσει. Προς στήριξη του επικουρικού αιτήματος, η προσφεύγουσα προβάλλει δύο ακόμη λόγους, προς ακύρωση ή προς μείωση του προστίμου. Ο τρίτος λόγος αφορά παράβαση του άρθρου 1 του κανονισμού (ΕΟΚ) 2988/74 του Συμβουλίου, της 26ης Νοεμβρίου 1974, περί παραγραφής του δικαιώματος διώξεως και εκτελέσεως των αποφάσεων στους τομείς του δικαίου των μεταφορών και του ανταγωνισμού της Ευρωπαϊκής Οικονομικής Κοινότητας (ΕΕ L 319, σ. 1), λόγω παραγραφής του δικαιώματος της Επιτροπής να επιβάλει κυρώσεις στην προσφεύγουσα. Ο τέταρτος λόγος αφορά παράβαση του άρθρου 14, παράγραφος 2, του κανονισμού 4064/89 και παραβίαση των αρχών της αναλογικότητας, της χρηστής διοικήσεως και της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης.
1. Επί του κύριου αιτήματος περί ακυρώσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως
21. Το Γενικό Δικαστήριο κρίνει, καταρχάς, σκόπιμο η εξέταση του δεύτερου λόγου να προηγηθεί της εξετάσεως του πρώτου.
Επί του δεύτερου λόγου ακυρώσεως, σχετικά με παράβαση του άρθρου 3, παράγραφος 3, και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 4064/89 και της αρχής κατά την οποία η Επιτροπή οφείλει να τηρεί τους κανόνες που θεσπίζει
22. Κατ’ ουσίαν, η προσφεύγουσα χαρακτηρίζει εσφαλμένη την εκτίμηση της Επιτροπής ότι απέκτησε εν τοις πράγμασι αποκλειστικό έλεγχο επί της CNR στις 23 Δεκεμβρίου 2003.
23. Η Επιτροπή δεν θεωρεί την ανάλυσή της εσφαλμένη.
24. Υπενθυμίζεται ότι, κατά το άρθρο 3, παράγραφος 1, του κανονισμού 4064/89, συγκέντρωση πραγματοποιείται εφόσον συγχωνεύονται δύο ή περισσότερες προηγουμένως ανεξάρτητες επιχειρήσεις ή εφόσον ένα ή περισσότερα πρόσωπα που ελέγχουν ήδη μία τουλάχιστον επιχείρηση ή περισσότερες αποκτούν, άμεσα ή έμμεσα, με αγορά συμμετοχών στο κεφάλαιο ή στοιχείων του ενεργητικού, με σύμβαση ή με άλλο τρόπο, τον έλεγχο του συνόλου ή τμημάτων μιας ή περισσοτέρων άλλων επιχειρήσεων. Όπως διευκρινίζεται στην παράγραφο 3 του ίδιου άρθρου, ο έλεγχος απορρέει από δικαιώματα, συμβάσεις ή άλλα μέσα, τα οποία, είτε μεμονωμένα είτε από κοινού με άλλα, και λαμβανομένων υπόψη των σχετικών πραγματικών ή νομικών περιστάσεων, παρέχουν τη δυνατότητα καθοριστικού επηρεασμού της δραστηριότητας μιας επιχειρήσεως.
25. Οι αιτιάσεις της προσφεύγουσας αφορούν, ειδικότερα, τις αιτιολογικές σκέψεις 40 έως 173 της προσβαλλομένης αποφάσεως, με τις οποίες η Επιτροπή διευκρίνισε τις νομικές και πραγματικές περιστάσεις βάσει των οποίων εκτίμησε ότι η προσφεύγουσα είχε αποκτήσει αποκλειστικό έλεγχο επί της CNR, κατά την έννοια του άρθρου 3, παράγραφος 3, του κανονισμού 4064/89, από τις 23 Δεκεμβρίου 2003 και ότι κατά τη συγκεκριμένη ημερομηνία επήλθε μόνιμη μεταβολή του ελέγχου επί της εταιρίας αυτής. Με την αιτιολογική σκέψη 174 της προσβαλλομένης αποφάσεως η Επιτροπή διαπίστωσε ότι στις 23 Δεκεμβρίου 2003 η προσφεύγουσα πραγματοποίησε κοινοτικών διαστάσεων συγκέντρωση, κατά παράβαση του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 4064/89, κατά το οποίο δεν επιτρέπεται η πραγματοποίηση συγκεντρώσεων που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του εν λόγω κανονισμού πριν την κοινοποίησή τους ή προτού κηρυχθούν συμβατές με την κοινή αγορά.
26. Στην προσβαλλόμενη απόφαση η Επιτροπή παραθέτει έξι ενδείξεις προς στήριξη της διαπιστώσεώς της:
– στις 23 Δεκεμβρίου 2003, μετά την απόκτηση της συμμετοχής της EDF, η προσφεύγουσα κατέστη μακράν ο μεγαλύτερος μέτοχος της CNR, διασφαλίζοντας εν τοις πράγμασι απόλυτη πλειοψηφία στη γενική συνέλευση της εταιρίας, λόγω, μεταξύ άλλων, της κατοχής του 49,95 % του κεφαλαίου της CNR και του 47,92 % των δικαιωμάτων ψήφου, της μεγάλης διασποράς του υπολοίπου κεφαλαίου, εκτός του CDC (το οποίο κατείχε το 22 % του κεφαλαίου και το 20 % των δικαιωμάτων ψήφου), το οποίο ανήκε σε περισσότερους από 200 οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης και άλλα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, τοπικού χαρακτήρα, καθώς και των ποσοστών συμμετοχής των μετόχων στις γενικές συνελεύσεις της CNR κατά τα τρία προηγούμενα έτη (αιτιολογικές σκέψεις 41 έως 77 της προσβαλλομένης αποφάσεως)·
– μετά το 2003 η προσφεύγουσα κατείχε την απόλυτη πλειοψηφία στο διοικητικό συμβούλιο της CNR, καθώς και τα μέσα για να τη διατηρήσει (αιτιολογικές σκέψεις 78 έως 86 της προσβαλλομένης αποφάσεως)·
– ο νόμος Murcef δεν εμπόδιζε την προσφεύγουσα να αποκτήσει τον έλεγχο επί της CNR (αιτιολογικές σκέψεις 87 έως 93 της προσβαλλομένης αποφάσεως)·
– το 2003 η προσφεύγουσα αντικατέστησε την EDF και κατέστη ο μόνος βιομηχανικού χαρακτήρα μέτοχος της CNR, αναλαμβάνοντας σημαντικό ρόλο στη διαχείριση της δραστηριότητάς της (αιτιολογικές σκέψεις 94 έως 126 της προσβαλλομένης αποφάσεως)·
– από το 2004 τόσο οι διοικούντες την CNR όσο και οι διοικούντες τη Suez θεωρούσαν κατ’ ουσίαν ότι η CNR ανήκει στον όμιλο Suez (αιτιολογικές σκέψεις 127 έως 158 της προσβαλλομένης αποφάσεως), και
– η προσφεύγουσα είχε δικαίωμα προτιμήσεως όσον αφορά τις λοιπές μετοχές της CNR (σκέψεις 159 έως 164 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
27. Ο δεύτερος λόγος που προβάλλει η προσφεύγουσα διαιρείται σε τρία σκέλη. Με το πρώτο προβάλλει ότι η Επιτροπή δεν έλαβε υπόψη της ένα θεμελιώδες χαρακτηριστικό της CNR. Στο πλαίσιο του δεύτερου υποστηρίζει ότι η Επιτροπή εφάρμοσε κατά τρόπο ελλιπή και εσφαλμένο το κριτήριο που προβλέπεται από τις «κατευθυντήριες γραμμές» και εκτίμησε εσφαλμένα τη σχετική με την πλειοψηφία στις γενικές συνελεύσεις της CNR ένδειξη. Τέλος, με το τρίτο σκέλος η προσφεύγουσα προβάλλει ότι η Επιτροπή εκτίμησε εσφαλμένως τρεις ακόμη από τις ενδείξεις που παραθέτει στην προσβαλλόμενη απόφαση, συγκεκριμένα i) το γεγονός ότι μετά το 2003 η προσφεύγουσα κατείχε την απόλυτη πλειοψηφία στο διοικητικό συμβούλιο της CNR, ii) τις δηλώσεις των διοικούντων την CNR και τον όμιλο Suez και iii) την ύπαρξη δικαιώματος προτιμήσεως για τις λοιπές μετοχές της CNR.
28. Η Επιτροπή επισημαίνει, καταρχάς, ότι ο δεύτερος λόγος ακυρώσεως που προβάλλει η προσφεύγουσα είναι αλυσιτελής, καθώς με αυτόν αμφισβητείται η ύπαρξη της παραβάσεως. Η προσφεύγουσα δεν αμφισβητεί ότι υπάρχει παράβαση, αλλά μόνον τη διάρκειά της, οπότε δεν δικαιολογείται το αίτημα περί ακυρώσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως συνολικά. Η Επιτροπή επικαλείται ορισμένες δηλώσεις που συμπεριέλαβε η προσφεύγουσα σε προσχέδιο του εντύπου CO της 17ης Ιανουαρίου 2008, καθώς και το γεγονός ότι η εκ μέρους της προσφεύγουσας κοινοποίηση της συγκεντρώσεως ισοδυναμεί με παραδοχή ότι η προσφεύγουσα απέκτησε εν τοις πράγμασι αποκλειστικό έλεγχο επί της CNR, χωρίς να έχει λάβει την απαραίτητη προς τούτο έγκριση. Κατά την Επιτροπή, η αμφισβήτηση της διάρκειας της παραβάσεως έχει ενδεχομένως σημασία όσον αφορά το ύψος του προστίμου, όχι όμως όσον αφορά τον χαρακτηρισμό των περιστατικών που συνιστούν την παράβαση.
29. Συναφώς, η προσφεύγουσα προβάλλει ότι κοινοποίησε τη συγκέντρωση το 2007 συμμορφούμενη προς την αντίστοιχη υποχρέωση που απορρέει από το άρθρο 4 του κανονισμού 4064/89.
30. Το άρθρο αυτό αφορά την υποχρέωση προηγούμενης κοινοποιήσεως των πράξεων συγκεντρώσεως κοινοτικών διαστάσεων. Κατά την παράγραφο 1 του άρθρου αυτού, οι πράξεις συγκεντρώσεως κοινοτικών διαστάσεων πρέπει να κοινοποιούνται στην Επιτροπή εντός εβδομάδας από τη σύναψη της συμφωνίας ή της δημοσιεύσεως της προσφοράς αγοράς ή ανταλλαγής ή της αποκτήσεως συμμετοχής στον έλεγχο της επιχειρήσεως. Είναι εύλογη η θέση της προσφεύγουσας ότι η εκ μέρους της κοινοποίηση της πράξεως αυτής, κατά τα οριζόμενα από την εν λόγω διάταξη, δεν μπορεί να θεωρηθεί, στο πλαίσιο της διαδικασίας κατά παραβάσεως όπως η επίμαχη εν προκειμένω, ως εκ μέρους της παραδοχή της παραβιάσεως της προβλεπόμενης από το άρθρο 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 4064/89 υποχρεωτικής αναστολής.
31. Συγκεκριμένα, στο δίκαιο του ανταγωνισμού, σε περίπτωση διαφοράς ως προς την ύπαρξη της παραβάσεως, απόκειται στην Επιτροπή να αποδείξει τις παραβάσεις τις οποίες διαπιστώνει, προσκομίζοντας στοιχεία που αποδεικνύουν επαρκώς κατά νόμο τα περιστατικά που στοιχειοθετούν την παράβαση (βλ., κατ’ αναλογία, αποφάσεις του Δικαστηρίου της 17ης Δεκεμβρίου 1998, C-185/95 P, Baustahlgewebe κατά Επιτροπής, Συλλογή 1998, σ. I-8417, σκέψη 58, και της 6ης Ιανουαρίου 2004, C-2/01 P και C-3/01 P, BAI και Επιτροπή κατά Bayer, Συλλογή 2004, σ. I-23, σκέψη 62, απόφαση του Πρωτοδικείου της 17ης Σεπτεμβρίου 2007, T-201/04, Microsoft κατά Επιτροπής, Συλλογή 2007, σ. II-3601, σκέψη 688). Προς τούτο, οφείλει να συλλέγει αρκούντως ακριβή και συγκλίνοντα αποδεικτικά στοιχεία προς στήριξη της πεποιθήσεως ότι διαπράχθηκε η προβαλλόμενη παράβαση (βλ., υπό την έννοια αυτή και κατ’ αναλογία, αποφάσεις του Δικαστηρίου της 28ης Μαρτίου 1984, 29/83 και 30/83, CRAM και Rheinzink κατά Επιτροπής, Συλλογή 1984, σ. 1679, σκέψη 20, και της 31ης Μαρτίου 1993, C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 και C-125/85 έως C-129/85, Ahlström Osakeytiö κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 1993, σ. I-1307, σκέψη 127· απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου της 21ης Ιανουαρίου 1999, T-185/96, T-189/96 και T-190/96, Riviera Auto Service κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 1999, σ. II-93, σκέψη 47).
32. Επομένως, η Επιτροπή ήταν υποχρεωμένη να παραθέσει στην προσβαλλόμενη απόφαση αρκούντως ακριβή και συγκλίνοντα στοιχεία που να αποδεικνύουν την ύπαρξη παραβάσεως του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 4064/89.
33. Βεβαίως, τα στοιχεία που προβάλλει η Επιτροπή προς στήριξη του προκαταρκτικού επιχειρήματός της, όπως το γεγονός ότι η προσφεύγουσα κοινοποίησε τη συγκέντρωση ή ότι προέβη σε ορισμένες δηλώσεις στο προσχέδιο του εντύπου CO, καθώς και το ζήτημα αν η Επιτροπή νομιμοποιείται να επικαλεστεί ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου δηλώσεις που περιλαμβάνονται σε προσχέδιο του εντύπου, μπορούν ενδεχομένως να εξεταστούν υπό το πρίσμα της επάρκειας των στοιχείων που αποδεικνύουν την ύπαρξη της παραβάσεως. Συγκεκριμένα, οι διαδικασίες ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου διέπονται από την αρχή της ελεύθερης εκτιμήσεως των αποδείξεων, το μόνο δε κριτήριο βάσει του οποίου εκτιμώνται τα αποδεικτικά στοιχεία είναι η αξιοπιστία τους (απόφαση του Πρωτοδικείου της 8ης Ιουλίου 2004, T-67/00, T-68/00, T-71/00 και T-78/00, JFE Engineering κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 2004, σ. II-2501, σκέψη 273).
34. Ωστόσο, δεν χωρεί επίκληση των επιχειρημάτων αυτών προς αμφισβήτηση της δυνατότητας της προσφεύγουσας να αμφισβητήσει τα στοιχεία που συνιστούν την παράβαση, όπως π.χ., η διάρκειά της, ως προς τα οποία η Επιτροπή φέρει το βάρος αποδείξεως.
35. Όσον αφορά ειδικότερα την αναφορά της Επιτροπής σε δήλωση που συμπεριέλαβε η προσφεύγουσα στο προσχέδιο του εντύπου CO της 17ης Ιανουαρίου 2008, από την οποία προκύπτει ότι ο εν τοις πράγμασι αποκλειστικός έλεγχος υφίστατο από το 2004, ενώ με το τελικό έντυπο η προσφεύγουσα διατείνεται ότι απέκτησε τον αποκλειστικό έλεγο το 2007, επισημαίνεται, αφενός, ότι η εκ μέρους επιχειρήσεως ρητή ή σιωπηρή αναγνώριση πραγματικών ή νομικών στοιχείων κατά την ενώπιον της Επιτροπής διοικητική διαδικασία, μολονότι ενδέχεται να συνιστά συμπληρωματικό αποδεικτικό στοιχείο κατά την εκτίμηση του βασίμου ένδικης προσφυγής, δεν μπορεί, εντούτοις, να συνεπάγεται περιορισμό αυτού καθαυτόν του δικαιώματος ασκήσεως προσφυγής ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου, το οποίο διαθέτει ένα φυσικό ή νομικό πρόσωπο δυνάμει του άρθρου 230, τέταρτο εδάφιο, ΕΚ (βλ., συναφώς, απόφαση του Δικαστηρίου της 1ης Ιουλίου 2010, C-407/08 P, Knauf Gips κατά Επιτροπής, Συλλογή 2010, σ. I-6371, σκέψη 90). Αφετέρου, πρόκειται για στοιχείο που ως εκ περισσού προβάλλει η Επιτροπή με την αιτιολογική σκέψη 166 της προσβαλλομένης αποφάσεως, αφού έχει διαπιστώσει την ύπαρξη παραβάσεως από τις 23 Δεκεμβρίου 2003 με την αιτιολογική σκέψη 165. Υπό τις συνθήκες αυτές, το επιχείρημα της Επιτροπής ότι ο προβαλλόμενος από την προσφεύγουσα λόγος ακυρώσεως είναι αλυσιτελής, επειδή αυτή έχει παραδεχθεί την παράβαση στο πλαίσιο προσχεδίου του εντύπου CO, κρίνεται απορριπτέο, χωρίς να απαιτείται να εξεταστεί το επιχείρημα της προσφεύγουσας ότι η Επιτροπή δεν δύναται να επικαλείται ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου στοιχεία από προσχέδιο του εντύπου CO, επειδή πρόκειται για έγγραφο με εμπιστευτικό χαρακτήρα.
36. Τέλος, μολονότι η προσφεύγουσα αμφισβητεί μόνο τη διάρκεια της παραβάσεως, η αποδοχή των επιχειρημάτων της συνεπάγεται μερική ακύρωση του άρθρου 1 της προσβαλλομένης αποφάσεως (βλ., συναφώς και κατ’ αναλογία, απόφαση του Πρωτοδικείου της 25ης Οκτωβρίου 2005, T-38/02, Groupe Danone κατά Επιτροπής, Συλλογή 2005, σ. II-4407, σκέψεις 211 έως 213), όπως άλλωστε παραδέχεται η Επιτροπή.
37. Υπό τις συνθήκες αυτές, ο συγκεκριμένος λόγος δεν μπορεί να απορριφθεί ως αλυσιτελής.
38. Το Γενικό Δικαστήριο κρίνει σκόπιμο να εξετάσει, καταρχάς, τα επιχειρήματα που προβάλλονται στο πλαίσιο του δεύτερου σκέλους του δεύτερου λόγου ακυρώσεως, προτού αναλύσει το πρώτο και το τρίτο σκέλος του λόγου αυτού. Εξάλλου, δεδομένου ότι το πρώτο σκέλος και η πρώτη αιτίαση που προβάλλεται στο πλαίσιο του τρίτου σκέ λους στηρίζονται σε όμοια επιχειρήματα, θα εξεταστούν από κοινού.
Επί του δεύτερου σκέλους του δεύτερου λόγου ακυρώσεως, περί ελλιπούς και εσφαλμένης εφαρμογής του κριτηρίου που διατυπώνει η Επιτροπή με τις «κατευθυντήριες γραμμές» και περί εσφαλμένης εκτιμήσεως της ενδείξεως σχετικά με την πλειοψηφία στις γενικές συνελεύσεις της CNR
39. Επικαλούμενη εσφαλμένη εφαρμογή των «κατευθυντήριων γραμμών», η προσφεύγουσα αναφέρεται στην εφαρμογή της ανακοινώσεως της Επιτροπής σχετικά με την έννοια της συγκέντρωσης βάσει του κανονισμού 4064/89 (ΕΕ 1998, C 66, σ. 5, στο εξής: ανακοίνωση σχετικά με την έννοια της συγκεντρώσεως) και στην κωδικοποιημένη ανακοίνωση της Επιτροπής για θέματα δικαιοδοσίας βάσει του κανονισμού (EΚ) 139/2004 για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων μεταξύ επιχειρήσεων (διορθωτικό στην ΕΕ 2009, C 43, σ. 10, στο εξής: κωδικοποιημένη ανακοίνωση περί δικαιοδοσίας). Υποστηρίζει, κατ’ ουσίαν, ότι η Επιτροπή εφάρμοσε κατά τρόπο ελλιπή και εσφαλμένο το προβλεπόμενο από τις ανακοινώσεις αυτές κριτήριο της εν τοις πράγμασι αποκτήσεως αποκλειστικού ελέγχου από μειοψηφικό μέτοχο και ότι εκτίμησε εσφαλμένα τη σχετική με την πλειοψηφία στις γενικές συνελεύσεις της CNR ένδειξη, στηριζόμενη σε μια αριθμητική ως επί το πλείστον εφαρμογή, παρά το γεγονός ότι στις ως άνω ανακοινώσεις διευκρινίζεται ότι, για να διαπιστωθεί αν μια πράξη συνιστά συγκέντρωση, απαιτείται μια σε βάθος και σφαιρική ανάλυση και η εφαρμογή ποιοτικών μάλλον, παρά ποσοτικών κριτηρίων.
40. Τονίζεται, συναφώς, ότι, όπως αναφέρεται στην αιτιολογική σκέψη 53 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η προσφεύγουσα δεν μπορεί βασίμως να επικαλεστεί την κωδικοποιημένη ανακοίνωση περί δικαιοδοσίας. Στο σημείο 2 της κωδικοποιημένης ανακοινώσεως περί δικαιοδοσίας διευκρινίζεται, βέβαια, ότι η εν λόγω ανακοίνωση αντικαθιστά την ανακοίνωση σχετικά με την έννοια της συγκεντρώσεως. Ωστόσο, ενώ στο σημείο 1 της κωδικοποιημένης ανακοινώσεως περί δικαιοδοσίας αναφέρεται ότι «[σκοπός] της παρούσας ανακοίνωσης είναι να δοθούν κατευθύνσεις σχετικά με ορισμένα ζητήματα δικαιοδοσίας βάσει του κανονισμού» 139/2004, ωστόσο, όπως προκύπτει από το άρθρο 26, παράγραφος 2, του εν λόγω κανονισμού, στο οποίο παραπέμπει άλλωστε η προσβαλλόμενη απόφαση, ο κανονισμός 4064/89 εξακολουθεί να εφαρμόζεται σε συγκεντρώσεις που αποτέλεσαν αντικείμενο συμφωνίας ή αναγγελίας ή απόκτησης ελέγχου κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 1, αυτού πριν την 1η Μαΐου 2004. Εν προκειμένω, πάντως, η Επιτροπή, ενόψει της επιβολής κυρώσεων λόγω της υλοποιήσεως πράξεως συγκεντρώσεως κατά παράβαση του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 4064/89, όντως έκρινε ότι η προσφεύγουσα απέκτησε εν τοις πράγμασι αποκλειστικό έλεγχο επί της CNR στις 23 Δεκεμβρίου 2003. Δεδομένου ότι σκοπός της ανακοινώσεως σχετικά με την έννοια της συγκεντρώσεως είναι, όπως προκύπτει από το σημείο 1 αυτής, να δοθούν γενικές κατευθύνσεις σχετικά με τον τρόπο με τον οποίο η Επιτροπή ερμηνεύει την έννοια της συγκεντρώσεως βάσει του άρθρου 3 του κανονισμού 4064/89, πρέπει να γίνει δεκτό ότι η προσφεύγουσα μπορεί εν προκειμένω να επικαλεστεί μόνον την ανακοίνωση σχετικά με την έννοια της συγκεντρώσεως. Η διευκρίνιση αυτή, ωστόσο, δεν επηρεάζει την ανάλυση που απαιτείται στο πλαίσιο του υπό κρίση σκέλους. Όπως παραδέχονται οι διάδικοι, οι δύο αυτές ανακοινώσεις δεν διαφέρουν ουσιαστικά όσον αφορά το κριτήριο βάσει του οποίου διαπιστώνεται η εν τοις πράγμασι άσκηση αποκλειστικού ελέγχου από μειοψηφικό μέτοχο. Τόσο στην κωδικοποιημένη ανακοίνωση περί δικαιοδοσίας, όσο και στην ανακοίνωση σχετικά με την έννοια της συγκεντρώσεως διευκρινίζεται ότι, για να διαπιστώσει αν μια πράξη συνιστά συγκέντρωση, η Επιτροπή εξετάζει μάλλον ποιοτικά, παρά ποσοτικά κριτήρια, δίδοντας έμφαση στην έννοια του ελέγχου (σημείο 4).
41. Είναι, εξάλλου, προφανές ότι, όπως υπενθυμίζει η προσφεύγουσα, χωρίς βέβαια η Επιτροπή να το αμφισβητήσει, η Επιτροπή δεσμεύεται από τις ανακοινώσεις που εκδίδει στον τομέα του ελέγχου των συγκεντρώσεων, εφόσον αυτές δεν αποκλίνουν από τους κανόνες της Συνθήκης και του κανονισμού 4064/89 (βλ., κατ’ αναλογία, απόφαση του Πρωτοδικείου της 9ης Ιουλίου 2007, T-282/06, Sun Chemical Group κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 2007, σ. II-2149, σκέψη 55).
42. Τέλος, εισαγωγικά διευκρινίζεται ακόμη ότι, μολονότι η προσφεύγουσα προσάπτει στην Επιτροπή πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως, εντούτοις η εκ μέρους της Επιτροπής ανάλυση των περιστάσεων της υλοποιήσεως μιας πράξεως συγκεντρώσεως υπόκειται στον πλήρη έλεγχο του Γενικού Δικαστηρίου. Συγκεκριμένα, η έννοια της συγκεντρώσεως θεμελιώνει την αρμοδιότητα της Επιτροπής βάσει του κανονισμού 4064/89 (βλ., κατ’ αναλογία, απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου της 6ης Ιουλίου 2010, Aer Lingus Group κατά Επιτροπής, T-411/07, Συλλογή 2010, σ. II-3691, σκέψη 62). Η Επιτροπή, εξάλλου, δεν υποστηρίζει ότι στον συγκεκριμένο τομέα διαθέτει εξουσία εκτιμήσεως.
43. Βάσει των αρχών αυτών εξετάζονται διαδοχικά τρία σφάλματα στα οποία φέρεται να έχει υποπέσει η Επιτροπή, δεχόμενη ότι η προσφεύγουσα κατέστη στις 23 Δεκεμβρίου 2003, αφού απέκτησε τη συμμετοχή της EDF, ο μεγαλύτερος μακράν μέτοχος της CNR και ότι διασφάλισε την απόλυτη πλειοψηφία στη γενική συνέλευση της CNR.
44. Πρώτον, η προσφεύγουσα προβάλλει ότι δεν πρέπει να ληφθεί υπόψη η κατανομή των ψήφων κατά τις προγενέστερες του Δεκεμβρίου του 2003 γενικές συνελεύσεις. Κατ’ αυτή, η Επιτροπή δεν έλαβε υπόψη της ότι κύριος μέτοχος ήταν τότε η EDF, εταιρία ελεγχόμενη από το Δημόσιο. Η μικρή συμμετοχή των μετόχων στις γενικές συνελεύσεις κατά τα τρία έτη που προηγήθηκαν της εξαγοράς των τίτλων της EDF από την προσφεύγουσα οφείλεται στην εμπιστοσύνη που είχαν οι λοιποί μέτοχοι του δημοσίου τομέα στην EDF, όσον αφορά την υπεράσπιση των συμφερόντων τους. Επιπλέον, η εμπιστοσύνη των μικρών μετόχων δεν επηρεάστηκε από το γεγονός ότι, μετά την απόφαση EDF/EnBW, η EDF δεν είχε πλέον δικαίωμα να μετέχει στις ψηφοφορίες κατά τις γενικές συνελεύσεις της CNR και ότι είχε ορίσει προς τούτο εντολοδόχο.
45. Διαπιστώνεται ότι η Επιτροπή στήριξε την ανάλυση στην οποία προέβη με την προσβαλλόμενη απόφαση (αιτιολογικές σκέψεις 41 έως 77) σε στοιχεία σχετικά με την παρουσία και τη συμπεριφορά των μετόχων στις γενικές συνελεύσεις κατά τα τρία έτη πριν τις 23 Δεκεμβρίου 2003, ημερομηνία κατά την οποία η Επιτροπή θεωρεί ότι η προσφεύγουσα απέκτησε εν τοις πράγμασι τον έλεγχο επί της CNR, συνάγοντας ποια θα ήταν η κατάσταση κατά τις μελλοντικές γενικές συνελεύσεις της CNR.
46. Η προσέγγιση αυτή είναι καταρχήν σύμφωνη με την ανακοίνωση σχετικά με την έννοια της συγκεντρώσεως και το άρθρο 3, παράγραφος 3, του κανονισμού 4064/89. Συγκεκριμένα, με αυτή διαπιστώθηκε αν η προσφεύγουσα είχε τη δυνατότητα να ασκεί αποφασιστική επιρροή επί της CNR μετά το τέλος Δεκεμβρίου του 2003 και, όπως προκύπτει από την ανακοίνωση σχετικά με την έννοια της συγκεντρώσεως, η παρουσία των μετόχων στις γενικές συνελεύσεις της ελεγχόμενης εταιρίας αποτελεί συναφώς πολύ σημαντική ένδειξη.
47. Συγκεκριμένα, στο σημείο 14 της ανακοινώσεως σχετικά με την έννοια της συγκεντρώσεως διευκρινίζεται ότι αποκλειστικός έλεγχος μπορεί να αποκτηθεί και με «ειδική μειοψηφία», είτε de jure είτε de facto. Όσον αφορά τον εν τοις πράγμασι αποκλειστικό έλεγχο που ασκεί ο μειοψηφών μέτοχος, στο σημείο 14 της εν λόγω ανακοινώσεως αναφέρεται ότι τούτο μπορεί να συμβεί, π.χ., σε περίπτωση που ο μέτοχος μπορεί, σχεδόν με βεβαιότητα, να πλειοψηφήσει στη γενική συνέλευση λόγω μεγάλης διασποράς των λοιπών μετοχών. Σε μια τέτοια περίπτωση δεν είναι πιθανό να είναι παρόντες ή να εκπροσωπούνται στη γενική συνέλευση όλοι οι μικρότεροι μέτοχοι. Το αν υφίσταται αποκλειστικός έλεγχος διαπιστώνεται τότε βάσει των στοιχείων που προκύπτουν από την παρουσία των μετόχων κατά τα προηγούμενα έτη. Εφόσον, με βάση τον αριθμό των μετόχων που μετέχουν στις γενικές συνελεύσεις, ένας μέτοχος με μειοψηφική συμμετοχή στο κεφάλαιο έχει σταθερή πλειοψηφία σε ψήφους κατά τη συνέλευση, τότε ο εν λόγω μέτοχος θεωρείται ότι έχει αποκλειστικό έλεγχο.
48. Επομένως, σύμφωνα με την ανακοίνωση σχετικά με την έννοια της συγκεντρώσεως, για τον προσδιορισμό της καταστάσεως στο μέλλον, προδήλως ενδεδειγμένη είναι η ανάλυση της συμμετοχής των μετόχων στις γενικές συνελεύσεις των προηγούμενων ετών. Σε αυτήν ακριβώς την ανάλυση προέβη η Επιτροπή με την προσβαλλόμενη απόφαση. Συναφώς, είναι ορθή η επισήμανση της Επιτροπής κατά την οποία το επιχείρημα ότι, για να διαπιστωθεί η απόκτηση εν τοις πράγμασι ελέγχου, απαιτείται παρακολούθηση της καταστάσεως που επικρατεί στις γενικές συνελεύσεις επί ορισμένα έτη μετά την αύξηση κεφαλαίου, συνεπεία της οποίας καθίσταται σχεδόν βέβαιη η απόκτηση του ελέγχου από νομικής απόψεως, δεν συνιστά ορθή ερμηνεία της εν λόγω ανακοινώσεως και συνεπάγεται ένα σύστημα «δοκιμής όσον αφορά τη διαπίστωση της υπάρξεως εν τοις πράγμασι ελέγχου», μη συμβατό με το σύστημα της προγενέστερης κοινοποιήσεως και εγκρίσεως που θεσπίζεται με τον κανονισμό 4064/89.
49. Διευκρινίζεται, πάντως, ότι η αιτίαση που προβάλλει η προσφεύγουσα, περί μη σημασίας της κατανομής των ψήφων κατά τις γενικές συνελεύσεις πριν τον Δεκέμβριο του 2003, δεν αφορά πραγματικά τη συνεκτίμηση των ετών 2000-2003, αλλά τον ρόλο της EDF κατά το διάστημα αυτό. Συγκεκριμένα, η προσφεύγουσα υποστηρίζει, κατ’ ουσίαν, ότι κοινοποίησε τη συγκέντρωση μετά την πάροδο τριών ετών, διότι μόνο στο τέλος του 2003 κατέστη σχεδόν βέβαιο ότι θα διαθέτει στο μέλλον την πλειοψηφία στις γενικές συνελεύσεις της CNR. Κατ’ αυτή, για να επιτευχθεί αυτός ο βαθμός βεβαιότητας ήταν απαραίτητη η παρατήρηση της εξελίξεως των γεγονότων επί τρία έτη.
50. Όσον αφορά τον χρονικό προσδιορισμό της ενάρξεως της παραβιάσεως της υποχρεώσεως αναστολής, η προσφεύγουσα ορθώς προβάλλει ότι, αν τον Δεκέμβριο του 2003 δεν είχε καταστεί σχεδόν βέβαιη η απόκτηση της δυνατότητας ελέγχου των γενικών συνελεύσεων στο μέλλον, δεν θα υπήρχε συγκέντρωση, ούτε, συνεπώς, παράβαση του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 4064/89. Υπό τις περιστάσεις αυτές, δεν θα υπήρχε ούτε υποχρέωση κοινοποιήσεως.
51. Όσον αφορά την προαναφερθείσα βεβαιότητα, η Επιτροπή δέχθηκε, με την προσβαλλόμενη απόφαση, ότι η προσφεύγουσα όντως απέκτησε τη δυνατότητα επιτεύξεως απόλυτης πλειοψηφίας κατά τις γενικές συνελεύσεις στις 23 Δεκεμβρίου 2003, όταν περιήλθε σε αυτή η συμμετοχή της EDF (που αντιστοιχούσε στο 22,22 % του κεφαλαίου και στο 20 % των δικαιωμάτων ψήφου), με συνέπεια να αυξηθεί η δική της συμμετοχή από το 17,86 % του κεφαλαίου στο 49,95 %, με συνέπεια να καταστεί ο μεγαλύτερος μέτοχος της CNR, εκπροσωπώντας το 47,92 % των δικαιωμάτων ψήφου. Η βεβαιότητα αυτή απορρέει ιδίως από τη μεγάλη διασπορά των μετοχών της CDC (22 % του κεφαλαίου και 20 % των δικαιωμάτων ψήφου), δεδομένου ότι διακόσιοι σχεδόν οργανισμοί τοπικής αυτοδιοίκησης και άλλα τοπικού χαρακτήρα πρόσωπα δημοσίου δικαίου κατείχαν τότε το 16,82 % του κεφαλαίου (αιτιολογική σκέψη 41). Στην αιτιολογική σκέψη 45 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή παραθέτει πρόβλεψη όσον αφορά τη δυνατότητα του μετόχου ο οποίος κατείχε στις 23 Δεκεμβρίου 2003 το 47,92 % των δικαιωμάτων ψήφου να επιτύχει πλειοψηφία κατά τις γενικές συνελεύσεις, βάσει των ποσοστών συμμετοχής των μετόχων στις γενικές συνελεύσεις κατά τα τέσσερα έτη πριν την απόκτηση της συμμετοχής της EDF. Σύμφωνα με την πρόβλεψη, τα δικαιώματα ψήφου που κατείχε ο μέτοχος αυτός θα υπερέβαιναν παγίως το 60 %.
52. Απαντώντας στα επιχειρήματα που προέβαλε η προσφεύγουσα με την απάντησή της στην ανακοίνωση αιτιάσεων, προς αμφισβήτηση της αναλύσεως της κατανομής των ψήφων κατά τις γενικές συνελεύσεις από το 2000 έως το 2003, η Επιτροπή ανέφερε επιπλέον, στις αιτιολογικές σκέψεις 57 και 58 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι, για να διαθέτει η προσφεύγουσα απόλυτη πλειοψηφία κατά τις γενικές συνελεύσεις, το ποσοστό συμμετοχής θα έπρεπε να είναι τουλάχιστον 95,84 % και ότι, εφόσον τα ποσοστά συμμετοχής κατά τα έτη αυτά ήταν πολύ χαμηλότερα από το όριο αυτό (κυμαίνονταν από 43 % έως 76,6 %), θα ήταν μάλλον απίθανο να μη διαθέτει η προσφεύγουσα μετά τις 23ης Δεκεμβρίου 2003 την απόλυτη πλειοψηφία κατά τις γενικές συνελεύσεις της CNR.
53. Προς αντίκρουση της αναλύσεως αυτής, η προσφεύγουσα προβάλλει, αφενός, ότι τα χαμηλά ποσοστά συμμετοχής στις γενικές συνελεύσεις οφείλονται στην εμπιστοσύνη των μικρών μετόχων προς την EDF κατά το διάστημα αυτό, και, αφετέρου, ότι η Επιτροπή έσφαλε όσον αφορά την εκτίμηση του ρόλου του εντολοδόχου που ασκούσε τα δικαιώματα ψήφου της EDF, δεχόμενη, με την προσβαλλόμενη απόφαση, ότι από 1ης Απριλίου 2001 η EDF έπαυσε να ασκεί τα δικαιώματα του μετόχου.
54. Όσον αφορά το πρώτο από τα δύο αυτά στοιχεία, η Επιτροπή ορθώς υποστηρίζει, με την αιτιολογική σκέψη 61 της προσβαλλομένης αποφάσεως και ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου, ότι δεν υπάρχει κανένα στοιχείο που να αποδεικνύει την εμπιστοσύνη των μικρών μετόχων προς τον μεγαλύτερο την εποχή εκείνη μέτοχο, την ελεγχόμενη από το γαλλικό Δημόσιο EDF, ως εξήγηση για τα χαμηλά ποσοστά συμμετοχής των μετόχων στις γενικές συνελεύσεις κατά τα τρία έτη πριν τη μεταβίβαση των μετοχών της EDF στην προσφεύγουσα. Το επιχείρημα αυτό δεν αναιρεί, συνεπώς, τη σημασία που έχουν τα ποσοστά συμμετοχής μεταξύ 2000 και 2003 στο πλαίσιο της αναλύσεως της Επιτροπής.
55. Όσον αφορά το δεύτερο στοιχείο, δηλαδή τα περί εσφαλμένης εκτιμήσεως, από την Επιτροπή, του ρόλου του εντολοδόχου της EDF για την άσκηση των δικαιωμάτων ψήφου μετά την απόφαση EDF/EnBW, η Επιτροπή δέχθηκε, με την αιτιολογική σκέψη 61 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι από 1ης Απριλίου 2001 η EDF είχε παύσει να ασκεί τα δικαιώματα του μετόχου στις γενικές συνελεύσεις και στα διοικητικά συμβούλια. Αντιθέτως προς ό,τι προβάλλει η προσφεύγουσα, η εκτίμηση αυτή δεν είναι εσφαλμένη. Στηρίζεται στο γεγονός ότι, σύμφωνα με τις δεσμεύσεις που είχαν αναληφθεί στο πλαίσιο της αποφάσεως EDF/EnBW, μετά την 1η Απριλίου 2001 ο εντολοδόχος ήταν υποχρεωμένος να ασκεί τα δικαιώματα ψήφου της EDF στις γενικές συνελεύσεις και στα διοικητικά συμβούλια της CNR, ενεργώντας με απόλυτη ανεξαρτησία.
56. Συγκεκριμένα, σύμφωνα με το μέρος Α των εν λόγω δεσμεύσεων σχετικά με τις σχέσεις με την CNR, «δεδομένου ότι η EDF δεν θα εμπλέκεται πλέον στον καθορισμό της εμπορικής πολιτικής και της συμπεριφοράς της CNR στην αγορά, δεσμεύεται ότι δεν θα ασκεί τα δικαιώματα ψήφου στην CNR και θα αποσύρει τον εκπρόσωπό της από το διοικητικό συμβούλιο της CNR στις 31 Μαρτίου 2001». Αναφέρεται ακόμη ότι «θα οριστεί εντολοδόχος που θα ενεργεί ως θεματοφύλακας των μετοχών της EDF στην CNR». Επιπλέον, στο τέλος του μέρους Γ των εν λόγω δεσμεύσεων αναφέρεται ότι ο εντολοδόχος ασκεί τα καθήκοντά του ως τρίτος, κατά τρόπο αδέσμευτο και ανεξάρτητο. Υπό τις συνθήκες αυτές, δεν είναι πειστικό το επιχείρημα της προσφεύγουσας ότι οι μικροί μέτοχοι εξακολουθούσαν να θεωρούν κατά το επίμαχο διάστημα ότι οι μετοχές της EDF παραμένουν υπό δημόσιο έλεγχο, διότι η ανεξαρτησία του εντολοδόχου δεν δικαιολογεί την πεποίθηση ότι αυτός θα εκπροσωπούσε μόνο τα συμφέροντα του δημόσιου τομέα.
57. Επομένως, η πρώτη αιτίαση είναι απορριπτέα.
58. Δεύτερον, η προσφεύγουσα χαρακτηρίζει εσφαλμένη την εκτίμηση της Επιτροπής ότι, μετά τις 23 Δεκεμβρίου 2003, διέθετε και μαθηματικά τη βεβαιότητα της επιτεύξεως απόλυτης πλειοψηφίας στις γενικές συνελεύσεις της CNR, μόνο και μόνον επειδή το ποσοστό συμμετοχής των μετόχων έπρεπε να ανέλθει στο 95,48 %, για να απορριφθούν οι προτάσεις της. Προς στήριξη της θέσεως αυτής, η προσφεύγουσα επικαλείται τη σταθερή αύξηση, της τάξεως του 10 %, του ποσοστού συμμετοχής των μετόχων στις γενικές συνελεύσεις κατά το διάστημα πριν την πράξη της συγκεντρώσεως και την απόφαση της Επιτροπής της 20ής Δεκεμβρίου 2006, περί μη προβολής αντιρρήσεως σε κοινοποιηθείσα συγκέντρωση (υπόθεση COMP/M.4336-MAN/Scania) (στο εξής: απόφαση MAN/Scania). Προβάλλει ότι, στο πλαίσιο της υποθέσεως εκείνης, η Επιτροπή είχε εκτιμήσει, όσον αφορά το αν η εταιρία Volkswagen ελέγχει την εταιρία MAN, ότι είναι πιθανή η κατά 20 % αύξηση του ποσοστού συμμετοχής των μετόχων στις γενικές συνελεύσεις, διότι οι μειοψηφικοί μέτοχοι θα είναι ιδιαίτερα προσεκτικοί έναντι της Volkswagen μετά την αύξηση της συμμετοχής της στο κεφάλαιο της MAN.
59. Όσον αφορά τη διακύμανση των ποσοστών απαρτίας των μετόχων στις γενικές συνελεύσεις της CNR από το 2000 έως το 2003, η προσφεύγουσα προβάλλει ότι το ποσοστό συμμετοχής αυξανόταν σταθερά κατά 10 % περίπου σε κάθε γενική συνέλευση και ότι ήταν πιθανό να αυξηθεί κατά 20 % (από 76,6 % τον Νοέμβριο του 2002 σε 95,84 % μετά τον Δεκέμβριο του 2003).
60. Διαπιστώνεται ότι η ανάλυση αυτή στηρίζεται σε επιλεκτική παρουσίαση των πραγματικών περιστατικών. Συγκεκριμένα, όπως υποστηρίζει η Επιτροπή, η προσφεύγουσα παρέλειψε να συνυπολογίσει τις γενικές συνελεύσεις κατά τις οποίες το ποσοστό συμμετοχής παρουσίαζε μείωση. Από τον πίνακα 2 και από την υποσημείωση 31 της προσβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει ότι τα ποσοστά συμμετοχής των μετόχων σε τακτικές, έκτακτες ή μικτές γενικές συνελεύσεις της CNR μεταξύ 2000 και 2003 ανέρχονταν σε 72,2 % (27 Ιουνίου 2000), 43 % (21 Δεκεμβρίου 2000), 55,2 % (28 Ιουνίου 2001), 62,9 % (21 Ιουνίου 2002), 76,6 % (τακτική γενική συνέλευση της 28ης Νοεμβρίου 2002), 72,6 % (έκτακτη γενική συνέλευση της 28ης Νοεμβρίου 2002), 67 % (τακτική γενική συνέλευση της 25ης Ιουνίου 2003) και 68,5 % (έκτακτη γενική συνέλευση της 25ης Ιουνίου 2003). Δεν είναι συνεπώς εσφαλμένη η θέση που διατύπωσε η Επιτροπή ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου ότι το ποσοστό συμμετοχής, παρά τη σημαντική μείωσή του και, κατόπιν, τη μερική ανάκαμψή του, παρέμεινε εν γένει σταθερό, παρουσιάζοντας μείωση 3,7 % μεταξύ 2000 και 2003.
61. Εξάλλου, από τον πίνακα 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει επίσης ότι, ακόμη και με τα υψηλότερα ποσοστά συμμετοχής στις γενικές συνελεύσεις (76,6 % στη γενική συνέλευση της 28ης Νοεμβρίου 2002), ένας μέτοχος με το 47,92 % των δικαιωμάτων ψήφου, όπως ήταν η προσφεύγουσα μετά τον Δεκέμβριο του 2003, θα εξασφάλιζε την απόλυτη πλειοψηφία των δικαιωμάτων ψήφου των παρόντων ή εκπροσωπούμενων μετόχων.
62. Ομοίως, δεν είναι πειστικό το επιχείρημα της προσφεύγουσας, περί ενδεχόμενης αυξήσεως του ποσοστού συμμετοχών των μετόχων κατά 20 % από το 2004, διότι η αύξηση που διαπιστώθηκε μεταξύ 2000 και 2003 δεν ήταν σταθερή, όπως επιβεβαιώνεται από την πτώση της συμμετοχής των μετόχων στη γενική συνέλευση του Ιουνίου του 2003, λόγω απουσίας της SNCF. Σημειωτέον, ως εκ περισσού, ότι, αν και τα στοιχεία σχετικά με τη συμμετοχή στις γενικές συνελεύσεις μετά το 2003 δεν ασκούν επιρροή όσον αφορά τη διαπίστωση ότι μετά τις 23 Δεκεμβρίου 2003 η προσφεύγουσα θα είχε κατά πάσα πιθανότητα τη δυνατότητα να επιβάλει τις αποφάσεις της, εντούτοις επιβεβαιώνουν με σαφήνεια αύξηση της συμμετοχής μετά την ημερομηνία αυτή. Ωστόσο, όπως διευκρινίζει η Επιτροπή, η αύξηση αυτή εξηγείται από την παρουσία του CDC, το οποίο απέκτησε τη συμμετοχή της SNCF, η οποία ανερχόταν σε 20 %. Εν πάση περιπτώσει, όπως προκύπτει από τον πίνακα 3 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ακόμη και αν ληφθεί υπόψη το υψηλότερο ποσοστό συμμετοχής, αυτό της γενικής συνελεύσεως του Ιουνίου 2006, η προσφεύγουσα θα διέθετε την απόλυτη πλειοψηφία.
63. Εξάλλου, όσον αφορά την προαναφερθείσα στη σκέψη 58 απόφαση MAN/Scania, υπενθυμίζεται ότι ούτε η Επιτροπή ούτε, κατά μείζονα λόγο, το Γενικό Δικαστήριο δεσμεύονται εν προκειμένω από τις πραγματικές και νομικές εκτιμήσεις που περιλαμβάνονται σε προγενέστερη απόφαση της Επιτροπής (βλ., συναφώς, αποφάσεις του Πρωτοδικείου της 14ης Δεκεμβρίου 2005, T-210/01, General Electric κατά Επιτροπής, Συλλογή 2005, σ. II-5575, σκέψεις 118 έως 120, και Sun Chemical Group κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 41 ανωτέρω, σκέψη 88 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
64. Εξάλλου, όπως ορθώς επισημαίνει η Επιτροπή, η περίπτωση της Volkswagen στην υπόθεση MAN/Scania διαφέρει από την περίπτωση που εξετάζεται εν προκειμένω. Η προσφεύγουσα επικαλείται την απόφαση MAN/Scania ως παράδειγμα υποθέσεως στο πλαίσιο της οποίας η Επιτροπή θεώρησε πιθανή την αύξηση της συμμετοχής των μετόχων στις γενικές συνελεύσεις κατά 20 %. Στην υπόθεση εκείνη, η Volkswagen κατείχε το 21,6 % των δικαιωμάτων ψήφου στην εταιρία MAN και η Επιτροπή εξέτασε αν η συμμετοχή αυτή συνεπάγεται de facto έλεγχο. Δέχθηκε τα επιχειρήματα της MAN ότι ήταν πιθανή η αύξηση του ποσοστού συμμετοχής στις γενικές συνελεύσεις κατά 20 %, με συνέπεια το ποσοστό αυτό να αυξηθεί από 40 σε 60 %, οπότε δεν ήταν δυνατόν να περιέλθει ο έλεγχος στη Volkswagen.
65. Πάντως, εν προκειμένω, η προσφεύγουσα κατείχε στο τέλος του 2003 το 47,92 % των δικαιωμάτων ψήφου, ήτοι ποσοστό υπερδιπλάσιο αυτού της Volkswagen. Για να ανέλθει το ποσοστό συμμετοχής σε γενική συνέλευση σε 95,48 % και να απορριφθούν έτσι οι προτάσεις της, απαιτούνταν αύξηση της συμμετοχής των μετόχων στις γενικές συνελεύσεις της CNR μεγαλύτερη του 20 %, σε σχέση ακόμη και με τα υψηλότερα ποσοστά συμμετοχής που είχαν καταγραφεί μεταξύ 2000 και 2003. Εξάλλου, όπως επισημαίνει η Επιτροπή, το 95,84 % είναι ιδιαίτερα υψηλό ποσοστό συμμετοχής μετόχων, λαμβανομένου υπόψη ότι, για την απόρριψη των προτάσεων της Volkswagen, το ποσοστό που απαιτούνταν δεν ήταν καν 60 %.
66. Επομένως, η δεύτερη αιτίαση είναι επίσης απορριπτέα, διότι η Επιτροπή ορθώς εκτίμησε, με την αιτιολογική σκέψη 58 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι ήταν αναμενόμενη για την προσφεύγουσα η επίτευξη απόλυτης πλειοψηφίας σε μελλοντικές γενικές συνελεύσεις, καθώς μετά τις 23 Δεκεμβρίου 2003 κατείχε το 47,92 % των δικαιωμάτων ψήφου και ήταν μάλλον απίθανη η επίτευξη ποσοστού συμμετοχής των μετόχων τουλάχιστον 95,84 %.
67. Τρίτον, η προσφεύγουσα χαρακτηρίζει εσφαλμένη την εκτίμηση της Επιτροπής ότι δεν υφίστανται διαρθρωτικοί και στρατηγικοί δεσμοί μεταξύ των μετόχων του δημοσίου τομέα και της CNR.
68. Η αιτίαση αυτή εδράζεται στο γεγονός ότι η Επιτροπή έλαβε υπόψη της την εκτεταμένη διασπορά των λοιπών μετοχών, όπως προκύπτει ιδίως από τις αιτιολογικές σκέψεις 45 και 57 της προσβαλλομένης αποφάσεως.
69. Κατά την προσφεύγουσα, η Επιτροπή έπρεπε να είναι λιγότερο κατηγορηματική και να αναγνωρίσει ότι είναι δυνατόν να υπάρξει αρνησικυρία εντός της CNR. Τούτο θα μπορούσε να συμβεί λόγω συγκρούσεως μεταξύ της εξυπηρετήσεως του δημοσίου συμφέροντος, στην οποία αποσκοπεί η CNR, και του εμπορικού σκοπού της, λόγω του ότι, παρά τη μεγάλη διασπορά των μετοχών, οι μέτοχοι του δημοσίου τομέα μεριμνούν για την εξισορρόπηση μεταξύ των σκοπών γενικού συμφέροντος και της στρατηγικής της CNR και λόγω του κινδύνου μη επιτεύξεως πλειοψηφίας λαμβανομένης υπόψη της κατανομής των ψήφων σε προγενέστερες ψηφοφορίες. Εξάλλου, η σχετική με τον έλεγχο εκτίμηση της Επιτροπής έχει αναδρομικό χαρακτήρα και στηρίζεται σε περιστατικά μετά το 2003.
70. Όσον αφορά τα περί υπάρξεως διαρθρωτικών και στρατηγικών δεσμών μεταξύ των ανηκόντων στον δημόσιο τομέα μετόχων της CNR, ο πίνακας όπου απεικονίζεται η εξέλιξη της συμμετοχής των μετόχων που κατέχουν άνω του 2 % του κεφαλαίου της CNR, καθώς και του ποσοστού των δικαιωμάτων ψήφου στις γενικές συνελεύσεις του 2001 και ο οποίος παρατίθεται στην αιτιολογική σκέψη 22 της προσβαλλομένης αποφάσεως, εμφαίνει ότι, μετά το τέλος του 2003, εξαιρουμένου του CDC, το οποίο κατείχε τότε το 29,80 % των δικαιωμάτων ψήφου, μόνο τρεις μέτοχοι του δημοσίου τομέα κατείχαν ποσοστό δικαιωμάτων ψήφου μεγαλύτερο του 2 %, το δε συνολικό ποσοστό των τριών ανερχόταν σε 15,98 %. Δεδομένου του χαμηλού αυτού ποσοστού και της μεγάλης διασποράς των λοιπών δικαιωμάτων ψήφου στην CNR (υποσημείωση 23 της προσβαλλομένης αποφάσεως), δεν θα ήταν πιθανό μια αιφνίδια αύξηση της συμμετοχής των μετόχων του δημοσίου τομέα στις γενικές συνελεύσεις, λόγω της ανησυχίας τους για την εκπροσώπηση των συμφερόντων τους, να έχει πραγματική επίδραση όσον αφορά τον σχηματισμό πλειοψηφίας.
71. Συγκεκριμένα, μόνο μια «συμμαχία» οργανωμένη από το CDC, η οποία θα συγκέντρωνε ακόμη το 18,12 % των δικαιωμάτων ψήφου που είναι διασπαρμένα στους μειοψηφούντες μετόχους του δημοσίου τομέα, θα μπορούσε να αποτρέψει τη λήψη αποφάσεων από την προσφεύγουσα κατά τις γενικές συνελεύσεις μετά τις 23 Δεκεμβρίου 2003.
72. Η Επιτροπή ορθώς επικαλείται ως προς το ζήτημα αυτό τη σημασία της συμφωνίας. Όπως προαναφέρθηκε στη σκέψη 7 ανωτέρω η προσφεύγουσα είχε συνάψει συμφωνία, προκειμένου να εξασφαλίσει την πλειοψηφία της εντός του διοικητικού συμβουλίου της CNR. Σημειωτέον ότι, μετά τον Αύγουστο του 2003, το CDC κατείχε το 29,80 % των δικαιωμάτων ψήφου, οπότε η προσφεύγουσα και το CDC κατείχαν συνολικά το 77,72 % των δικαιωμάτων ψήφου στις γενικές συνελεύσεις.
73. Η συμφωνία προβλέπει ότι, «αν ένας από τους συμβαλλομένους σκοπεύει να έλθει σε συνεννόηση με έναν ή περισσότερους μετόχους με αντικείμενο την άσκηση του δικαιώματος ψήφου, οφείλει να συμφωνήσει με τον έτερο συμβαλλόμενο όσον αφορά το περιεχόμενο της συνεννοήσεως, καθώς και την ταυτότητα του ετέρου ή των ετέρων μετόχων με τους οποίους σκοπεύει να συνεννοηθεί» (άρθρο 10 της συμφωνίας), και μάλιστα όταν η προσφεύγουσα δεν διέθετε ακόμη πλειοψηφία στο διοικητικό συμβούλιο.
74. Απαντώντας σε έγγραφη ερώτηση του Γενικού Δικαστηρίου, η προσφεύγουσα προσκόμισε αντίγραφο της συμφωνίας, καθώς και διευκρινίσεις σχετικά με την ερμηνεία του άρθρου 10. Από αυτά διαπιστώνεται ότι το περιεχόμενο της διατάξεως αυτής δεν είναι σαφές. Οι διάδικοι, πάντως, συμφωνούν ότι αντικείμενο της συμφωνίας είναι η συνεννόηση με αντικείμενο την άσκηση του δικαιώματος ψήφου όσον αφορά τη λήψη συγκεκριμένων αποφάσεων κατά τις γενικές συνελεύσεις, δηλαδή τις αποφάσεις με αντικείμενο τον διορισμό των μελών του διοικητικού συμβουλίου και του εποπτικού συμβουλίου. Ωστόσο, ακόμη και αν αντικείμενο της συμφωνίας ήταν μια κατά τα προεκτεθέντα περιορισμένη συνεννόηση σχετικά με την άσκηση των δικαιωμάτων ψήφου, δεν θα ήταν πιθανό το CDC να αντιταχθεί στις προτάσεις της προσφεύγουσας κατά τις γενικές συνελεύσεις της CNR μετά τη σύναψη της συμφωνίας της 24ης Ιουλίου 2003.
75. Από την ανάλυση αυτή επιβεβαιώνεται ότι μετά τον Δεκέμβριο του 2003 δεν θα ήταν εύλογο να ανησυχεί η προσφεύγουσα ότι δεν θα επιτύχει την πλειοψηφία στις γενικές συνελεύσεις της CNR. Συγκεκριμένα, τέτοιος κίνδυνος θα υπήρχε μόνον αν η συμμετοχή των μετόχων στις γενικές συνελεύσεις ανερχόταν τουλάχιστον σε 95,84 % και μόνον εφόσον οι μέτοχοι του δημοσίου τομέα, περιλαμβανομένου του CDC, υιοθετούσαν κοινή θέση κατά της προσφεύγουσας.
76. Επομένως οι διαρθρωτικοί και στρατηγικοί δεσμοί μεταξύ των ανηκόντων στον δημόσιο τομέα μετόχων της CNR πρέπει να εξεταστούν μόνον ως προς το ενδεχόμενο η προσφεύγουσα να θεωρούσε, στις 23 Δεκεμβρίου 2003, πιθανό να υιοθετήσει το CDC τέτοια συμπεριφορά, ενδεχόμενο του οποίου η επέλευση δεν κρίθηκε πιθανή με τη σκέψη 72 της προσβαλλομένης αποφάσεως.
77. Συναφώς, δεν είναι πειστικό το επιχείρημα της προσφεύγουσας, περί ταυτίσεως των συμφερόντων των ως άνω μετόχων, λόγω του ότι η CNR επιδιώκει, σύμφωνα με το καταστατικό της, και σκοπούς δημοσίου συμφέροντος. Η ύπαρξη τέτοιας ταυτίσεως συμφερόντων πρέπει να εξεταστεί in concreto. Πλην όμως, η προσφεύγουσα δεν προσκομίζει συγκεκριμένα στοιχεία προς στήριξη του επιχειρήματός της.
78. Από τα πρακτικά της έκτακτης γενικής συνελεύσεως της 25ης Ιουνίου 2003, τα οποία επικαλείται η προσφεύγουσα, προκύπτει ότι, ακόμη και αν οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοίκησης επιθυμούσαν την ενσωμάτωση του δημοσίου συμφέροντος στη στρατηγική της CNR, εντούτοις τούτο δεν σημαίνει ότι συμφωνούσαν σχετικά με τον τρόπο υλοποιήσεως της στρατηγικής αυτής. Συγκεκριμένα, όσον αφορά την εκλογή των μελών του εποπτικού συμβουλίου, ο εκπρόσωπος ενός οργανισμού τοπικής αυτοδιοίκησης υποστηρίζει ότι, λόγω του προταθέντος από τη Γαλλική Κυβέρνηση «συστήματος εκπροσωπήσεως των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης στο διοικητικό συμβούλιο», «η CNR θα εκπροσωπείται μόνον από οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης νοτίως του Montélimar, με συνέπεια να μην εκπροσωπούνται τα σημαντικά συμφέροντα των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης του βορρά». Από το πρακτικό προκύπτει ακόμη η ύπαρξη συμφωνίας μεταξύ ορισμένων οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης, καθώς και η ύπαρξη επιτροπής συνεννοήσεως, την οποία σχημάτισαν άλλοι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοίκησης. Ο αντιπρόεδρος του conseil général de la Haute-Savoie (Γαλλία) υποστηρίζει, εξάλλου, ότι «η απόφαση που πρόκειται να ληφθεί δεν είναι ευοίωνη όσον αφορά τη λειτουργία της συμφωνίας μεταξύ των μετόχων του δημοσίου τομέα».
79. Εν κατακλείδι, από τα στοιχεία της δικογραφίας δεν προκύπτει με βεβαιότητα ότι τον Δεκέμβριο του 2003 υπήρχαν ισχυροί και ακατάλυτοι στρατηγικοί δεσμοί μεταξύ των μετόχων του δημοσίου τομέα, ούτε ότι δεν υπήρχαν καθόλου τέτοιοι δεσμοί, οπότε τα επιχειρήματα αυτά δεν είναι επαρκώς τεκμηριωμένα.
80. Τέλος, η Επιτροπή παραθέτει, στην προσβαλλόμενη απόφαση, πολλές αιτιολογικές σκέψεις της προσβαλλομένης αποφάσεως (αιτιολογικές σκέψεις 65 επ.) προς αντίκρουση του επιχειρήματος της προσφεύγουσας, ότι ευλόγως ανέμενε ότι οι μέτοχοι του δημοσίου τομέα θα αντιδράσουν θετικά στην αύξηση του μεριδίου της στην CNR, ιδίως λόγω των μεταξύ τους δεσμών και των κοινών στρατηγικών συμφερόντων τους. Στο πλαίσιο της συζητήσεως αυτής, οι διάδικοι επικαλούνται, προς στήριξη των απόψεών τους, περιστάσεις μεταγενέστερες του 2003. Πάντως, η υποχρέωση αναστολής εξαρτάται από το αν στις 23 Δεκεμβρίου 2003 επήλθε όντως μόνιμη μεταβολή του ελέγχου. Το αν υπάρχει συγκέντρωση κατά την έννοια του κανονισμού 4064/89 εξετάζεται βάσει των υφισταμένων τον Δεκέμβριο του 2003 στοιχείων. Μολονότι δεν αποκλείεται στοιχεία μεταγενέστερα του Δεκεμβρίου του 2003 να επιβεβαιώνουν τη διάρκεια της παραβάσεως, εντούτοις τα στοιχεία αυτά δεν μπορούν να ληφθούν υπόψη στο παρόν στάδιο της αναλύσεως, καθώς εν προκειμένω εξετάζεται αν στο τέλος του 2003 η προσφεύγουσα είχε τη βεβαιότητα ότι στο μέλλον θα είναι σε θέση να επιβάλλει τις αποφάσεις της στο πλαίσιο της CNR.
81. Τέλος, από τα στοιχεία που παρατίθενται στην προσβαλλόμενη απόφαση, σχετικά με τη διάρθρωση του μετοχολογίου της CNR και τη συμφωνία, συνάγεται το συμπέρασμα ότι η προσφεύγουσα δεν προσκόμισε κανένα στοιχείο προς αμφισβήτηση της πρώτης από τις ενδείξεις που παρατίθενται στη σκέψη 26 ανωτέρω, ότι, δηλαδή, στις 23 Δεκεμβρίου 2003 ήταν σχεδόν βέβαιο ότι θα έχει τη δυνατότητα να εξασφαλίζει την πλειοψηφία στις γενικές συνελεύσεις, παρά το γεγονός ότι δεν κατείχε την πλειοψηφία των δικαιωμάτων ψήφου. Επομένως, το δεύτερο σκέλος του δευτέρου λόγου είναι απορριπτέο.
Επί του πρώτου σκέλους του δεύτερου λόγου ακυρώσεως, περί μη συνεκτιμήσεως ενός βασικού χαρακτηριστικού της CNR, και επί της πρώτης αιτιάσεως του τρίτου σκέλους του δεύτερου λόγου ακυρώσεως, περί εσφαλμένης εκτιμήσεως της ενδείξεως σχετικά με την πλειοψηφία που διέθετε η προσφεύγουσα στο διοικητικό συμβούλιο της CNR
82. Η προσφεύγουσα προβάλλει ότι η Επιτροπή υπέπεσε σε πλάνη εκτιμήσεως, διότι δεν συνεκτίμησε, με την προσβαλλόμενη απόφαση, όλα τα στοιχεία σχετικά με το ιδιαίτερο νομοθετικό πλαίσιο που ισχύει για την CNR, κατά παρέκκλιση από το ισχύον για τις ανώνυμες εταιρίες. Συναφώς, στο πλαίσιο του πρώτου σκέλους του δεύτερου λόγου ακυρώσεως, επικαλείται διάφορες περιστάσεις σχετικά με το γεγονός ότι, κατά το άρθρο 7 του νόμου 80-3, η CNR υπόκειται στον έλεγχο του Γαλλικού Δημοσίου, υπό όρους αντίστοιχους με τους ισχύοντες για τις εθνικές δημόσιες επιχειρήσεις, στοιχείο που η Επιτροπή δεν έλαβε αρκούντως υπόψη της. Στο πλαίσιο του τρίτου σκέλους του δεύτερου λόγου ακυρώσεως, υποστηρίζει, αφενός, ότι η εξουσία της να καθορίζει τη σύνθεση του διοικητικού συμβουλίου της δεν ήταν τόσο ευρεία όσο αναφέρεται στην προσβαλλόμενη απόφαση, καθώς το γεγονός ότι μετά τις 8 Ιουλίου 2003 τα δύο από τα τρία μέλη του διοικητικού συμβουλίου ήταν διορισμένα από αυτή αποτελεί συνέπεια της επιρροής του Δημοσίου, και, αφετέρου, ότι μόνον τρία από τα δεκατρία μέλη του εποπτικού συμβουλίου ήταν εκπρόσωποί της. Στο πλαίσιο του πρώτου σκέλους του δεύτερου λόγου ακυρώσεως προβάλλει επιπλέον ότι η Επιτροπή δεν έλαβε αρκούντως υπόψη της ση σημασία του νόμου Murcef.
83. Η Επιτροπή αμφισβητεί τα υποστηριζόμενα από την προσφεύγουσα και αμφισβητεί το παραδεκτό ορισμένων επιχειρημάτων και πραγματικών στοιχείων που η προσφεύγουσα προέβαλε για πρώτη φορά ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου, παρά το γεγονός ότι τα γνώριζε ήδη από το στάδιο της διοικητικής διαδικασίας.
84. Οι αιτιάσεις αυτές αφορούν τη δεύτερη και την τρίτη από τις ενδείξεις που παρέθεσε η Επιτροπή (σκέψη 26 ανωτέρω), σχετικά, αντιστοίχως, με το γεγονός ότι από το 2003 η προσφεύγουσα διέθετε την απόλυτη πλειοψηφία στο διοικητικό συμβούλιο, καθώς και τα μέσα να τη διατηρήσει, και το γεγονός ότι ο νόμος Murcef δεν την εμπόδιζε να θέσει την CNR υπό τον έλεγχό της. Οι εν λόγω αιτιάσεις αφορούν τα ποιοτικά χαρακτηριστικά της αποκτήσεως ελέγχου, τα οποία, κατά το σημείο 4 της ανακοινώσεως σχετικά με την έννοια της συγκεντρώσεως, αποτελούν τα κριτήρια βάσει των οποίων κρίνεται αν μια πράξη αποτελεί συγκέντρωση, όπως προαναφέρθηκε στη σκέψη 40 ανωτέρω.
85. Τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας αφορούν, αφενός, την επιρροή του Γαλλικού Δημοσίου στη διοίκηση της CNR (σύνθεση και ρόλος του διοικητικού συμβουλίου και του εποπτικού συμβουλίου, κυβερνητικοί επίτροποι, ελεγκτής του Δημοσίου) και, αφετέρου, τη σημασία του νόμου Murcef.
– Επί της επιρροής του Γαλλικού Δημοσίου στη διοίκηση της CNR (σύνθεση και ρόλος του διοικητικού συμβουλίου και του εποπτικού συμβουλίου, κυβερνητικοί επίτροποι, ελεγκτής του Δημοσίου)
86. Με τις αιτιολογικές σκέψεις 78 έως 86 της προσβαλλομένης αποφάσεως η Επιτροπή εκτίμησε ότι μια από τις ενδείξεις ότι τον Δεκέμβριο του 2003 η προσφεύγουσα απέκτησε εν τοις πράγμασι αποκλειστικό έλεγχο επί της CNR ήταν το γεγονός ότι η προσφεύγουσα διέθετε την απόλυτη πλειοψηφία στο διοικητικό συμβούλιο της CNR από το 2003, καθώς και τα μέσα για να τη διατηρήσει. Προς στήριξη της θέσεως αυτής, επισήμανε, αφενός, ότι, βάσει των κανόνων διορισμού των μελών του διοικητικού συμβουλίου, εξασφαλιζόταν η παρουσία δύο εκπροσώπων της προσφεύγουσας στη σύνθεση του τριμελούς αυτού οργάνου, που ήταν σημαντικό για τη διαχείριση των δραστηριοτήτων και τον καθορισμό της εμπορικής πολιτικής της CNR, δεδομένου ότι το CDC και η προσφεύγουσα διέθεταν μειοψηφία αρνησικυρίας στο εποπτικό συμβούλιο, το όργανο που αποφασίζει για τον διορισμό των μελών του διοικητικού συμβουλίου (αιτιολογικές σκέψεις 78 και 83). Συναφώς, η Επιτροπή επικαλείται, επίσης, το γεγονός ότι μετά τις 8 Ιουλίου 2003 και έκτοτε αδιαλείπτως δύο από τα τρία μέλη του διοικητικού συμβουλίου είναι εκπρόσωποι της προσφεύγουσας, πράγμα που η προσφεύγουσα δεν αμφισβήτησε ούτε με την απάντησή της στην ανακοίνωση αιτιάσεων ούτε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση (αιτιολογική σκέψη 83). Αφετέρου, η Επιτροπή εκτίμησε ότι το γεγονός ότι το εποπτικό συμβούλιο έπρεπε να εγκρίνει ορισμένες από τις αποφάσεις του διοικητικού συμβουλίου δεν ασκεί επιρροή, καθώς δεν επρόκειτο για αποφάσεις διά των οποίων το εποπτικό συμβούλιο θα μπορούσε να επηρεάσει καθοριστικά τη στρατηγική της CNR (αιτιολογικές σκέψεις 79 και 80). Ως προς το τελευταίο αυτό στοιχείο, η Επιτροπή αναφέρει επιπλέον, στην αιτιολογική σκέψη 81, ως εκ περισσού, ότι σε περίπτωση συγκρούσεως μεταξύ των δύο αυτών οργάνων η διαφορά επιλυόταν από τη γενική συνέλευση, όργανο εντός του οποίου η προσφεύγουσα είχε τη δυνατότητα να επιβάλει την άποψή της.
87. Η προσφεύγουσα προβάλλει διάφορα επιχειρήματα προς αντίκρουση της αναλύσεως αυτής.
88. Πρώτον, αμφισβητεί την ανάλυση της Επιτροπής όσον αφορά τον έλεγχο του διοικητικού συμβουλίου. Προβάλλει, μεταξύ άλλων, ότι το γεγονός ότι μετά τις 8 Ιουλίου διόριζε δύο από τα τρία μέλη του διοικητικού συμβουλίου οφείλεται σε σύσταση των κυβερνητικών επιτρόπων και όχι σε πρόωρη εφαρμογή της συμφωνίας, η οποία είναι μεταγενέστερη. Κατά την προσφεύγουσα, το στοιχείο αυτό αποδεικνύει, εκτός του ότι δεν είχε υπό τον αποκλειστικό έλεγχό της την CNR μετά τις 23 Δεκεμβρίου 2003, ότι το 2003 η CNR εξακολουθούσε να βρίσκεται υπό τον έλεγχο των γαλλικών δημοσίων αρχών στο πλαίσιο της εξουσίας τους εποπτείας.
89. Συναφώς, είναι καταρχάς απορριπτέο το επιχείρημα της Επιτροπής ότι πρόκειται για νέο πραγματικό στοιχείο το οποίο προβάλλεται για πρώτη φορά με την προσφυγή. Συγκεκριμένα, όπως ορθώς προβάλλει η προσφεύγουσα, τα πληροφοριακά στοιχεία σχετικά με τον διορισμό, κατόπιν συστάσεως των κυβερνητικών επιτρόπων, των μελών του διοικητικού συμβουλίου τον Ιούλιο του 2003 τέθηκαν υπόψη της Επιτροπής με τη συμπληρωματική απάντηση της προσφεύγουσας, της 30ής Ιουνίου 2008, σε αίτημα παροχής πληροφοριών της Επιτροπής της της 17ης Ιουνίου 2008.
90. Επισημαίνεται, ωστόσο, ότι η προσφεύγουσα έχει τουλάχιστον εν μέρει διαφοροποιήσει τα λεγόμενά της. Συγκεκριμένα, στο έντυπο CO ανέφερε ότι «στην πράξη, μολονότι διατήρησαν οικειοθελώς τη μειοψηφική θέση τους στο εποπτικό συμβούλιο, [η προσφεύγουσα] και το CDC εξέλεξαν το 2003 […] [δύο από τα τρία] μέλη του διοικητικού συμβουλίου».
91. Εξάλλου, η Επιτροπή επισημαίνει ακόμη ότι οι κυβερνητικοί επίτροποι παρίστανται στις συνεδριάσεις του εποπτικού συμβουλίου με συμβουλευτική μόνο ψήφο. Το γεγονός αυτό δεν μπορεί επ’ ουδενί να αποτελέσει ένδειξη περί ασκήσεως ελέγχου κατά την έννοια της σχετικής με τις συγκεντρώσεις νομοθεσίας της Ένωσης.
92. Εξάλλου, το γεγονός που επικαλείται η προσφεύγουσα δεν αποδεικνύει ότι την εποχή εκείνη η επιρροή των κυβερνητικών επιτρόπων ήταν τέτοια, ώστε η προσφεύγουσα (και το CDC) να μην είναι σε θέση να την αντιμετωπίσουν όσον αφορά την εκλογή των μελών του διοικητικού συμβουλίου.
93. Τέλος, το επιχείρημα της προσφεύγουσας δεν θέτει υπό αμφισβήτηση το πραγματικό στοιχείο που διαπίστωσε η Επιτροπή, με την αιτιολογική σκέψη 83 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι ήδη πολύ πριν τις 23 Δεκεμβρίου 2003 δύο από τα τρία μέλη του διοικητικού συμβουλίου ήταν εκπρόσωποι της προσφεύγουσας. Εξάλλου, δεν ασκεί, συναφώς, επιρροή το επιχείρημα ότι ο πρόεδρος του διοικητικού συμβουλίου διορίζεται από τον Πρόεδρο της Γαλλικής Δημοκρατίας.
94. Ομοίως, τα επιχειρήματα αυτά δεν αναιρούν το γεγονός που επισημαίνεται με την αιτιολογική σκέψη 78 της προσβαλλομένης αποφάσεως, όσον αφορά τη δυνατότητα της προσφεύγουσας να καθορίζει τη σύνθεση του διοικητικού συμβουλίου βάσει της συμφωνίας. Συγκεκριμένα, όπως προαναφέρθηκε, κατά το άρθρο 10 της συμφωνίας, η προσφεύγουσα και το CDC δεσμεύονται ότι «θα προβούν σε κάθε απαραίτητη ενέργεια, στο πλαίσιο της εξουσίας τους, ιδίως ασκώντας το δικαίωμα ψήφου στη γενική συνέλευση και ζητώντας από τα μέλη του εποπτικού συμβουλίου που έχουν διοριστεί από τους ίδιους να ασκήσουν αναλόγως το δικαίωμα ψήφου τους στο εποπτικό συμβούλιο, ώστε το διοικητικό συμβούλιο της CNR να είναι τριμελές, αποτελούμενο από τον πρόεδρο και δύο άλλα μέλη, τα οποία να διορίζονται κατόπιν προτάσεως [της προσφεύγουσας]». Λαμβανομένου επίσης υπόψη του ότι, όπως αναφέρεται στις αιτιολογικές σκέψεις 78 επ. της προσβαλλομένης αποφάσεως, το CDC και η προσφεύγουσα κατείχαν έξι από τις δεκατρείς έδρες στο εποπτικό συμβούλιο, ότι ο διορισμός των μελών του διοικητικού συμβουλίου απαιτούσε πλειοψηφία δύο τρίτων και ότι η προσφεύγουσα διέθετε, βάσει της συμφωνίας, δικαίωμα εναντιώσεως σε περίπτωση που το CDC κατέληγε σε συνεννόηση με έναν ή περισσότερους άλλους μετόχους όσον αφορά την άσκηση του δικαιώματος ψήφου, δεν υπάρχει αμφιβολία ότι η προσφεύγουσα ήταν βέβαιη ότι θα διαθέτει στο μέλλον τη δυνατότητα να ελέγχει το διοικητικό συμβούλιο.
95. Δεύτερον, η προσφεύγουσα αμφισβητεί τη σημασία που προσδίδεται, με την προσβαλλόμενη απόφαση, στον ρόλο που είχε το διοικητικό συμβούλιο στη διοίκηση της CNR.
96. Συναφώς, επισημαίνεται ότι η προσφεύγουσα δεν αμφισβητεί τα πραγματικά στοιχεία που παρατίθενται στις αιτιολογικές σκέψεις 38, 80 και 83 της προσβαλλομένης αποφάσεως, με τις οποίες διαπιστώνεται ότι η εμπορική πολιτική της CNR καθορίζεται από το διοικητικό συμβούλιο, διότι αυτό αποφασίζει για τον προϋπολογισμό, το επιχειρηματικό σχέδιο και την επιλογή των ανώτερων στελεχών, χωρίς οι αποφάσεις του να υπόκεινται στην έγκριση του εποπτικού συμβουλίου. Επίσης, δεν αμφισβητεί ότι το εποπτικό συμβούλιο δεν έχει τη δυνατότητα, διά των αποφάσεων για τις οποίες απαιτείται η έγκρισή του και οι οποίες παρατίθενται κυρίως στην υποσημείωση 19 της προσβαλλομένης αποφάσεως, να ασκεί έλεγχο επί της CNR.
97. Όπως αναφέρει η Επιτροπή στην υποσημείωση 20 της προσβαλλομένης αποφάσεως, στα σημεία 21 επ. της ανακοινώσεως σχετικά με την έννοια της συγκεντρώσεως αναφέρεται ότι οι αποφάσεις σχετικά με τον προϋπολογισμό, το επιχειρηματικό σχέδιο και την επιλογή των ανώτερων στελεχών είναι σημαντικές, διότι με αυτές καθορίζεται η εμπορική στρατηγική της επιχειρήσεως. Επομένως, αποτελούν χαρακτηριστικές ενδείξεις της ασκήσεως ελέγχου. Εξάλλου, όπως αναφέρεται στο σημείο 14 της εν λόγω ανακοινώσεως, αποκλειστικός έλεγχος μπορεί να ασκείται και από μέτοχο της μειοψηφίας, ο οποίος έχει το δικαίωμα να διαχειρίζεται τις δραστηριότητες της εταιρίας και να καθορίζει την εμπορική πολιτική.
98. Επομένως, τα αποδεικτικά στοιχεία δεν στερούνται σημασίας όσον αφορά το αν συντρέχει άσκηση ελέγχου.
99. Εξάλλου, δεν αμφισβητείται ούτε η διαπίστωση στην οποία κατέληξε η Επιτροπή με την αιτιολογική σκέψη 81 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι, σε περίπτωση συγκρούσεως μεταξύ του διοικητικού συμβουλίου και του εποπτικού συμβουλίου, η διαφορά επιλύεται από τη γενική συνέλευση με πλειοψηφία των παρόντων μετόχων και ότι, ως εκ τούτου, την εξουσία λήψεως αποφάσεως έχει εν τέλει η γενική συνέλευση. Συγκεκριμένα, κατά το άρθρο 18-1, παράγραφος 3, του καταστατικού της CNR, «σε περίπτωση αρνήσεως του εποπτικού συμβουλίου να εγκρίνει τις πράξεις αυτές, [πρόκειται για πάσης φύσεως και μορφής πράξεις και συμβάσεις που δεσμεύουν την εταιρία και οι οποίες, λόγω της αξίας τους ή της διάρκειάς τους, υπόκεινται στην έγκριση του εποπτικού συμβουλίου], το διοικητικό συμβούλιο μπορεί να συγκαλέσει εκτάκτως τακτική γενική συνέλευση, η οποία δύναται να παράσχει την επίμαχη έγκριση, μεριμνώντας για την επίλυση της διαφοράς μεταξύ των εταιρικών οργάνων». Επομένως, εφόσον, όπως διαπιστώθηκε στο πλαίσιο του δεύτερου σκέλους του δεύτερου λόγου ακυρώσεως, η προσφεύγουσα όντως εξασφάλισε στο τέλος Δεκεμβρίου του 2003 την επίτευξη πλειοψηφίας κατά τις ψηφοφορίες στις γενικές συνελεύσεις, πρέπει να γίνει δεκτό ότι εξασφάλισε και ότι θα επικρατεί σε περίπτωση διαφοράς μεταξύ του διοικητικού συμβουλίου και του εποπτικού συμβουλίου.
100. Η προσφεύγουσα υποστηρίζει, ωστόσο, ότι δεν είναι δυνατόν να επιβληθεί σε μια δημόσια επιχείρηση πνεύμα ιδιωτικής επιχειρήσεως μέσω της πλειοψηφίας στο διοικητικό συμβούλιο. Συγκεκριμένα, κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση προέβαλε ότι η ιδιωτική επιχείρηση θα έπρεπε προηγουμένως να πείσει τις κρατικές αρχές. Εξάλλου, κατά την προσφεύγουσα, δεδομένης της διαρθρώσεως της διοικήσεως της CNR, ανώνυμης εταιρίας με διοικητικό συμβούλιο και εποπτικό συμβούλιο, το διοικητικό συμβούλιο υπόκειται στον έλεγχο του εποπτικού συμβουλίου. Προς στήριξη των επιχειρημάτων της, επικαλείται την ύπαρξη διοικητικής εποπτείας, καθώς και χρηματοοικονομικής εποπτείας της CNR ως δημόσιας επιχειρήσεως, καθώς και την εκ των υστέρων διενέργεια ελέγχων από το Ελεγκτικό Συνέδριο [γαλλικό Ελεγκτικό Συνέδριο] και από τις επιτροπές του Γαλλικού Κοινοβουλίου. Η διοικητική εποπτεία ασκούνταν κυρίως από τους κυβερνητικούς επιτρόπους, οι οποίοι παρίσταντο στις συνεδριάσεις του εποπτικού συμβουλίου της CNR και είχαν την εξουσία να ζητούν την αναστολή της εκτελέσεως αποφάσεων του εποπτικού συμβουλίου, προκειμένου να ζητήσουν από τον εποπτεύοντα υπουργό να επιβεβαιώσει την αντίθεση της Γαλλικής Κυβερνήσεως. Η δε χρηματοοικονομική εποπτεία ασκούνταν από τον ελεγκτή του Δημοσίου, ο οποίος παρίσταται στις συνεδριάσεις του εποπτικού συμβουλίου, γνωμοδοτεί στον Υπουργό Οικονομικών της Γαλλίας επί των σχεδίων της CNR και του υποβάλλει ετήσια έκθεση.
101. Όσον αφορά, καταρχάς, τους εκ των υστέρων ελέγχους που διενεργούνται από το Ελεγκτικό Συνέδριο και τις κοινοβουλευτικές επιτροπές, διαπιστώνεται ότι η προσφεύγουσα δεν προσκομίζει κανένα συγκεκριμένο στοιχείο, προκειμένου να εξηγήσει γιατί οι παρεμβάσεις αυτές αναιρούν την ύπαρξη εν τοις πράγμασι ελέγχου, ο οποίος ασκείται από μέτοχο της μειοψηφίας.
102. Όσον αφορά τον ρόλο των κυβερνητικών επιτρόπων και του ελεγκτή του Δημοσίου, η Επιτροπή προβάλλει ότι πρόκειται για νέα στοιχεία, γνωστά στην προσφεύγουσα, η οποία όφειλε, ως εκ τούτου, να τα επικαλεστεί κατά τη διοικητική διαδικασία. Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι πρόκειται για στοιχεία που η Επιτροπή όφειλε να συνεκτιμήσει στο πλαίσιο της αναλύσεώς της.
103. Διαπιστώνεται, καταρχάς, ότι στο έντυπο CO η προσφεύγουσα αναφέρει την παρουσία των κυβερνητικών επιτρόπων στο εποπτικό συμβούλιο, χαρακτηρίζοντάς τους «δύο εκπροσώπους του Δημοσίου, οι οποίοι έχουν οριστεί με διάταγμα», χωρίς, όμως, να αναφέρει ότι είχαν την εξουσία να ζητούν την αναστολή εκτελέσεως αποφάσεων του διοικητικού συμβουλίου σε περίπτωση αντιρρήσεων της κυβερνήσεως. Συμπληρωματικά στοιχεία σχετικά με τους κυβερνητικούς επιτρόπους περιλαμβάνονται στα συνημμένα στο έντυπο CO έγγραφα, είτε στο καταστατικό της εταιρίας είτε στον νόμο Murcef. Εξάλλου, η προσφεύγουσα επιμένει ότι κατά την ακρόαση επισήμανε τον δημόσιο χαρακτήρα της CNR, ζητώντας από την Επιτροπή να συνεκτιμήσει το στοιχείο αυτό. Συναφώς, από τα πρακτικά της ακροάσεως προκύπτει ότι ο εκπρόσωπος της προσφεύγουσας έκανε λόγο για κυβερνητικούς επιτρόπους, χωρίς, ωστόσο, αναφερθεί λεπτομερώς στις εξουσίες τους ή στον ρόλο του ελεγκτή του Δημοσίου.
104. Η προσφεύγουσα προβάλλει, πάντως, ότι από τα επιχειρήματα της Επιτροπής, περί νέων πραγματικών στοιχείων, προκύπτει ότι η Επιτροπή δεν εξέτασε πλήρως την υπόθεση. Κατά την προσφεύγουσα, ακόμη και αν ο δημόσιος χαρακτήρας της CNR δεν είχε επισημανθεί επαρκώς, η Επιτροπή ήταν πάντως υποχρεωμένη να λάβει υπόψη της όλα τα κρίσιμα για την εξέταση της υποθέσεως στοιχεία.
105. Η προσφεύγουσα επικαλείται, συναφώς, τη νομολογία σχετικά με την έκταση του ελέγχου που ασκεί ο δικαστής της Ένωσης επί αποφάσεων οι οποίες εκδίδονται από θεσμικό όργανο κατά διακριτική ευχέρεια. Στο πλαίσιο αυτό, το Δικαστήριο έχει αποφανθεί ότι ο δικαστής πρέπει να ελέγχει με επιμέλεια και αμεροληψία όλα τα σημαντικά για την εξέταση της υποθέσεως στοιχεία, στα οποία στηρίζονται τα συμπεράσματα που έχουν εξαχθεί (βλ. απόφαση του Δικαστηρίου της 22ας Νοεμβρίου 2007, C-525/04 P, Ισπανία κατά Επιτροπής, Συλλογή 2007, σ. I-9947, σκέψη 57 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
106. Ωστόσο, σε υπόθεση, όπως η κρινόμενη εν προκειμένω, στο πλαίσιο της οποίας η Επιτροπή έχει επιβάλει πρόστιμο για παράβαση της σχετικής με τον ανταγωνισμό νομοθεσίας, η Επιτροπή υπέχει, όπως υπενθυμίζεται με τη σκέψη 31 ανωτέρω, την υποχρέωση, της οποίας η τήρηση ελέγχεται από το Γενικό Δικαστήριο, να συλλέγει αρκούντως ακριβή και συγκλίνοντα αποδεικτικά στοιχεία προς στήριξη της πεποιθήσεως ότι διαπράχθηκε η προβαλλόμενη παράβαση. Συγκεκριμένα, η ύπαρξη παραβάσεως εκτιμάται μόνο βάσει των αποδεικτικών στοιχείων που παραθέτει η Επιτροπή στην απόφαση με την οποία διαπιστώνεται η παράβαση και, συνεπώς, το μόνο κρίσιμο ζήτημα είναι αν τα στοιχεία αυτά αποδεικνύουν την παράβαση (βλ., κατ’ αναλογία, απόφαση του Πρωτοδικείου της 15ης Μαρτίου 2000, T-25/95, T-26/95, T-30/95 έως T-32/95, T-34/95 έως T-39/95, T-42/95 έως T-46/95, T-48/95, T-50/95 έως T-65/95, T-68/95 έως T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 και T-104/95, Cimenteries CBR κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 2000, σ. II-491, σκέψη 726). Εφόσον το Γενικό Δικαστήριο αποφανθεί ότι πληρούται το προαναφερθέν κριτήριο αποδείξεως, παρέλκει η εξέταση του αν ελήφθησαν υπόψη τυχόν συμπληρωματικά στοιχεία, εκτός αν πρόκειται για αποδεικτικά στοιχεία που αναιρούν την πεποίθηση περί διαπράξεως της παραβάσεως. Συγκεκριμένα, η προσφεύγουσα ορθώς υπενθυμίζει ότι τυχόν αμφιβολία του δικαστή είναι υπέρ της επιχειρήσεως στην οποία απευθύνεται η απόφαση (απόφαση Groupe Danone κατά Επιτροπής, σκέψη 36 ανωτέρω, σκέψη 215).
107. Όσον αφορά το αν τα στοιχεία σχετικά με τις εξουσίες των κυβερνητικών επιτρόπων και τον ρόλο του ελεγκτή του Δημοσίου αποτελούν νέα στοιχεία, η Επιτροπή ευλόγως επισημαίνει ότι δεν μπορεί να της προσάπτεται ότι, με την προσβαλλόμενη απόφαση, ανέπτυξε ορισμένα επιχειρήματα περισσότερο ή λιγότερο διεξοδικά ανάλογα με τον βαθμό της εντάσεως με την οποία προέβαλε τα επιχειρήματά της κατά τη διοικητική διαδικασία η διωκόμενη επιχείρηση. Ωστόσο, ο αποδέκτης της ανακοινώσεως αιτιάσεων δεν είναι υποχρεωμένος να αμφισβητήσει τα διάφορα πραγματικά ή νομικά στοιχεία της κατά τη διάρκεια της διοικητικής διαδικασίας, προκειμένου να μην απολέσει πλέον το δικαίωμα να το πράξει στη συνέχεια, κατά την ένδικη διαδικασία (απόφαση Knauf Gips κατά Επιτροπής, σκέψη 35 ανωτέρω, σκέψη 89).
108. Επομένως, τα αμφισβητούμενα πραγματικά στοιχεία, σχετικά με τις εξουσίες των κυβερνητικών επιτρόπων και τον ρόλο του ελεγκτή του Δημοσίου, είναι παραδεκτά. Αυτός είναι, άλλωστε, ο λόγος για τον οποίο το Γενικό Δικαστήριο ζήτησε από την προσφεύγουσα να ζητήσει συμπληρωματικά στοιχεία σχετικά με τον ρόλο των προσώπων αυτών.
109. Τονίζεται, συναφώς, ότι η αποδεικτική ισχύς των επιχειρημάτων της προσφεύγουσας είναι περιορισμένη, δεδομένου ότι οι εξουσίες των κυβερνητικών επιτρόπων και ο ρόλος του ελεγκτή του Δημοσίου δεν μεταβλήθηκαν μεταξύ 2003 και 2007, οπότε οι εποπτικές αρχές εξακολουθούσαν να υφίστανται το 2007, όταν η προσφεύγουσα γνωστοποίησε στην Επιτροπή την απόκτηση εν τοις πράγμασι ελέγχου επί της CNR.
110. Εξάλλου, όσον αφορά συγκεκριμένα τον ρόλο των κυβερνητικών επιτρόπων, διαπιστώνεται ότι οι εξουσίες τους είναι περιορισμένες. Όπως προκύπτει, μεταξύ άλλων, από το άρθρο 14 του καταστατικού της CNR και του άρθρου 11 του γαλλικού διατάγματος 59-771, της 26ης Ιουνίου 1959 ( JORF της 28ης Ιουνίου 1959, σ. 6460), όπως έχει τροποποιηθεί από το άρθρο 2 του γαλλικού διατάγματος 2003-512, της 16ης Ιουνίου 2003 ( JORF
της 17ης Ιουνίου 2003, σ. 10102), στο οποίο παραπέμπει το ως άνω άρθρο 14 του καταστατικού, στη CNR διορίζονται δύο κυβερνητικοί επίτροποι, ο ένας με απόφαση του Υπουργού Ενέργειας και ο άλλος με απόφαση του Υπουργού Μεταφορών της Γαλλίας. Αποστολή των επιτρόπων είναι να εξασφαλίζουν ότι η CNR υπηρετεί τον σκοπό δημοσίου συμφέροντος για τον οποίο το Γαλλικό Δημόσιο της παραχώρησε την άσκηση δημόσιας υπηρεσίας. Συγκεκριμένα, όπως ορθώς προβάλλει η Επιτροπή, αντικείμενο της αποστολής των κυβερνητικών επιτρόπων είναι μόνον το δημόσιο συμφέρον και όχι η εμπορική δραστηριότητα της CNR. Όσον αφορά, εξάλλου, τον ρόλο των κυβερνητικών επιτρόπων στο εποπτικό συμβούλιο και στις γενικές συνελεύσεις της CNR, αυτοί διέθεταν συμβουλευτική μόνο ψήφο, καθώς και δικαίωμα ενημερώσεως εξίσου με τα λοιπά μέλη του εποπτικού συμβουλίου. Όσον αφορά την εξουσία τους να ζητούν, εντός οκτώ ημερών από τη λήψη αποφάσεως του εποπτικού συμβουλίου, σχετικά με την παραχώρηση, νέα διαβούλευση, καθώς και, εντός δεκαπέντε ημερών μετά τη νέα διαβούλευση, την αναστολή εκτελέσεως της αποφάσεως με προσφυγή στον υπουργό, ο οποίος μπορεί να διατυπώσει τις αντιρρήσεις του εντός δεκαπέντε ημερών, η προσφεύγουσα παραδέχθηκε, με την απόφασή της σε ερώτηση του Γενικού Δικαστηρίου, ότι, στην πράξη, οι κυβερνητικοί επίτροποι δεν έκαναν χρήση της εξουσίας τους να ζητούν αναστολή εκτελέσεως μιας αποφάσεως ή της εξουσίας εναντιώσεως στις συνεδριάσεις των οργάνων της CNR από το 2000 έως το 2003 και από το 2004 έως το 2007.
111. Διαπιστώνεται, συνεπώς, ότι οι κυβερνητικοί επίτροποι δεν είχαν τη δυνατότητα ούτε εκ του νόμου ούτε στην πράξη να εμποδίσουν την άσκηση εν τοις πράγμασι ελέγχου από μέτοχο της μειοψηφίας, ο οποίος κατείχε θέση ισχύος στο διοικητικό συμβούλιο και, κυρίως, στη γενική συνέλευση, όπως συνέβαινε στην περίπτωση της προσφεύγουσας μετά τις 23 Δεκεμβρίου 2003. Τα χωρία από τα πρακτικά των συζητήσεων στα διοικητικά όργανα της CNR, τα οποία επικαλείται η προσφεύγουσα, δεν αναιρούν τη διαπίστωση αυτή. Προκύπτει μόνον ότι ο ιδιώτης μέτοχος λάμβανε σε ορισμένο βαθμό υπόψη του την άποψη του Γαλλικού Δημοσίου όσον αφορά τα στρατηγικής σημασίας σχέδια στο πλαίσιο της αποστολής δημοσίου συμφέροντος της CNR. Συγκεκριμένα, π.χ., γίνεται αναφορά στο γεγονός ότι αναμενόταν η έγκριση, από τους εποπτεύοντες υπουργούς, ενός πενταετούς σχεδίου για την υλοποίηση έργων στο πλαίσιο της αποστολής δημοσίου συμφέροντος της CNR, όπως προκύπτει από το πρακτικό της συνεδριάσεως του εποπτικού συμβουλίου της CNR της 31ης Μαρτίου 2004, χωρίς όμως να παρατίθενται στοιχεία ως προς το αν η προσφεύγουσα είχε τη δυνατότητα να επιβάλει την υλοποίηση του σχεδίου αυτού από την CNR χωρίς την έγκριση αυτή ούτε ως προς το αν θα εμποδιζόταν να προβάλει την άποψή της ως προς την εμπορική στρατηγική της CNR.
112. Παρόμοια είναι η ανάλυση όσον αφορά τον ρόλο του ελεγκτή του Δημοσίου. Συγκεκριμένα, από τον συνδυασμό του άρθρου 5 του διατάγματος 59-771 και των οικείων διατάξεων του γαλλικού διατάγματος 55-733, της 26ης Μαΐου 1955 ( JORF
της 1ης Ιουνίου 1955, σ. 5547), όπως ίσχυε στις 23 Δεκεμβρίου 2003, προκύπτει ότι ο ελεγκτής του Δημοσίου παρίσταται στις συνεδριάσεις του εποπτικού συμβουλίου, με συμβουλευτική ψήφο, και ελέγχει την οικονομική δραστηριότητα και τη χρηματοοικονομική διαχείριση των ελεγχομένων, μεριμνώντας για τη διαφύλαξη των περιουσιακών συμφερόντων του Γαλλικού Δημοσίου. Διαθέτει, προς τούτο, απεριόριστη εξουσία έρευνας, καθώς και δικαίωμα ενημερώσεως, μπορεί δε να παρίσταται και στις γενικές συνελεύσεις. Καθήκον του είναι να γνωστοποιεί την άποψή του στους αρμόδιους για την οικονομία και τον προϋπολογισμό υπουργούς της Γαλλικής Κυβερνήσεως σχετικά με τα σχέδια αποφάσεως για τα οποία απαιτείται η έγκρισή τους και να υποβάλει ετήσια έκθεση σχετικά με τη χρηματοοικονομική κατάσταση των ελεγχόμενων επιχειρήσεων. Εξάλλου, στο γαλλικό διάταγμα 53-707, της 9ης Αυγούστου 1953, σχετικά με τον έλεγχο του Δημοσίου επί των εθνικών δημοσίων επιχειρήσεων και ορισμένων οργανισμών με αντικείμενο οικονομικής ή κοινωνικής φύσεως ( JORF
της 10ης Αυγούστου 1953, σ. 705), το οποίο επίσης επικαλείται η προσφεύγουσα με την απάντησή της σε έγγραφες ερωτήσεις του Γενικού Δικαστηρίου, γίνεται λόγος για εκ των προτέρων έλεγχο, ιδίως όσον αφορά τον προϋπολογισμό, τις μεταβιβάσεις και την απόκτηση ή διεύρυνση συμμετοχών.
113. Συναφώς, διαπιστώνεται ότι η προσφεύγουσα δεν παραθέτει καμία απόφαση της CNR για την οποία απαιτήθηκε κοινή προηγούμενη έγκριση του Υπουργού Οικονομικών και του Υπουργού Ενέργειας της Γαλλικής Κυβερνήσεως και για την οποία, ως εκ τούτου, θα απαιτούνταν προηγούμενη γνωμοδότηση του ελεγκτή του Δημοσίου. Εξάλλου, απαντώντας στην ερώτηση του Γενικού Δικαστηρίου με την οποία ζητούνταν να διευκρινιστεί ποιες θα ήταν οι συνέπειες αν ο ελεγκτής του Δημοσίου διατύπωνε αρνητικές εκτιμήσεις στις γνωμοδοτήσεις του και στις εκθέσεις του, η προσφεύγουσα απλώς ανέφερε ότι επρόκειτο για εσωτερικά έγγραφα της δημόσιας διοίκησης, στα οποία δεν είχαν πρόσβαση οι οικείες επιχειρήσεις ούτε, κατά μείζονα λόγο, οι ιδιώτες μέτοχοί τους. Υπό τις συνθήκες αυτές, δεδομένου του συμβουλευτικού ρόλου του ελεγκτή του Δημοσίου στα διοικητικά όργανα της CNR και ελλείψει συγκεκριμένων στοιχείων που να εμφαίνουν τη σχέση μεταξύ των ενεργειών προς τους εποπτεύοντες υπουργούς και των αποφάσεων της CNR, δεν αποδείχθηκε ότι η ανάλυση της Επιτροπής αναιρείται λόγω του ρόλου του ελεγκτή του Δημοσίου.
114. Προκύπτει μάλλον ότι, όπως στην περίπτωση των κυβερνητικών επιτρόπων και όπως ορθώς επισημαίνει η Επιτροπή, ο «έλεγχος» που ασκούσε το Γαλλικό Δημόσιο, μέσω του ελεγκτή του Δημοσίου, δεν ισοδυναμεί με έλεγχο κατά την έννοια του κανονισμού 4064/89.
115. Όσον αφορά, τέλος, το επιχείρημα της προσφεύγουσας ότι δεν ήθελε να αποδείξει ότι το Δημόσιο ασκούσε τέτοιο έλεγχο, αλλά μόνον ότι υπάρχουν ενδείξεις που εμφαίνουν ότι δεν ήταν βέβαιο ότι θα μπορούσε η ίδια να ασκεί αποκλειστικό εν τοις πράγμασι έλεγχο επί της CNR, δεν αποκλείεται, βάσει των στοιχείων που παραθέτει, να ασκούσε έλεγχο επί της στρατηγικής επιχειρηματικής και εμπορικής λειτουργίας της CNR. Όπως προαναφέρθηκε στη σκέψη 109 ανωτέρω, η αποδεικτική ισχύς των επιχειρημάτων της προσφεύγουσας είναι περιορισμένη, δεδομένου ότι οι εποπτικές αρχές εξακολουθούσαν να υφίστανται το 2007, όταν η προσφεύγουσα γνωστοποίησε στην Επιτροπή την απόκτηση αποκλειστικού ελέγχου επί της CNR.
116. Ως εκ περισσού, διευκρινίζεται ότι, με τα επιχειρήματά της, η προσφεύγουσα ζητεί από την Επιτροπή να αποδείξει, πέραν πάσης αμφιβολίας, ότι η προσφεύγουσα είχε τη δυνατότητα να διαχειρίζεται τις δραστηριότητες της CNR μετά τις 23 Δεκεμβρίου 2003. Ωστόσο, δίδοντας έμφαση στον όρο «μεγάλη πιθανότητα» που χρησιμοποιείται στο σημείο 14 της ανακοινώσεως σχετικά με την έννοια της συγκεντρώσεως, η προσφεύγουσα αλλοιώνει την έννοια του αποκλειστικού εν τοις πράγμασι ελέγχου.
117. Υπό τις συνθήκες αυτές, κρίνονται απορριπτέες οι αιτιάσεις περί πλάνης εκτιμήσεως στην οποία υπέπεσε η Επιτροπή, μη λαμβάνοντας υπόψη την επιρροή του Δημοσίου στη διοίκηση της CNR, ιδίως διά του εποπτικού συμβουλίου, των κυβερνητικών επιτρόπων και του ελεγκτή του Δημοσίου.
– Επί των συνεπειών του νόμου Murcef
118. Με τις αιτιολογικές σκέψεις 87 έως 93 της προσβαλλομένης αποφάσεως η Επιτροπή εκτίμησε, κατ’ ουσίαν, ότι η ύπαρξη του νόμου Murcef δεν αναιρεί την αρχική θέση της ότι ήταν αναμενόμενο ότι στο μέλλον η προσφεύγουσα θα έχει την απόλυτη πλειοψηφία στις γενικές συνελεύσεις της CNR. Όπως υπενθυμίζεται με την αιτιολογική σκέψη 87, σκοπός του εν λόγω νόμου είναι να μην κατέχει ιδιώτης επιχειρηματίας ποσοστό μεγαλύτερο του 50 % του κεφαλαίου ή των δικαιωμάτων ψήφου της CNR. Στην αιτιολογική σκέψη 89 η Επιτροπή επισημαίνει ότι η βούληση του Γάλλου νομοθέτη να διατηρήσει την πλειοψηφία του Δημοσίου στη μετοχική διάρθρωση της CNR αποτελεί διαφορετικό ζήτημα από αυτό του ελέγχου κατά την έννοια της νομοθεσίας της Ένωσης.
119. Η προσφεύγουσα προβάλλει ότι ουδέποτε υποστήριξε ότι ο νόμος Murcef αποτελεί νομικό εμπόδιο για την εκ μέρους της απόκτηση αποκλειστικού ελέγχου επί της CNR, κατά την έννοια της νομοθεσίας της Ένωσης. Ωστόσο, η Επιτροπή παρέλειψε να συνεκτιμήσει την ύπαρξη του νόμου αυτού, ως πραγματικό στοιχείο, μεταξύ των ενδείξεων που περιορίζουν τη βεβαιότητα που θα μπορούσε να είχε τον Δεκέμβριο του 2003.
120. Διαπιστώνεται ότι η Επιτροπή, επισημαίνοντας με την αιτιολογική σκέψη 89 της προσβαλλομένης αποφάσ εως ότι «η βούληση του Γάλλου νομοθέτη να διατηρήσει την πλειοψηφία του Δημοσίου στη μετοχική διάρθρωση της CNR αποτελεί διαφορετικό ζήτημα από αυτό του ελέγχου κατά την έννοια του κοινοτικού δικαίου των συγκεντρώσεων», ορθώς διαχωρίζει την εκ του νόμου δυνατότητα ασκήσεως ελέγχου επί της CNR, πράγμα μη εφικτό βάσει του νόμου Murcef, και το γεγονός ότι ένας ιδιώτης μέτοχος δύναται, παρά το νομικό αυτό εμπόδιο, να καταστεί ο κυριότερος μέτοχος της CNR και να αποκτήσει, παρά το μειοψηφικό ποσοστό του, τον εν τοις πράγμασι έλεγχο επί της εταιρίας αυτής. Εξάλλου, στον βαθμό που η προσφεύγουσα επιδιώκει να αποδείξει ότι, λόγω του νόμου Murcef, περιορίζεται ο βαθμός της βεβαιότητας ότι μετά τον Δεκέμβριο του 2003 μπορούσε να ασκεί εν τοις πράγμασι έλεγχο επί της CNR, επισημαίνεται ότι το επιχείρημα αυτό δεν λαμβάνει υπόψη στοιχεία που αντικειμενικά χαρακτήριζαν την περίπτωσή της στις 23 Δεκεμβρίου 2003, οπότε προσκρούει στο άρθρο 3 του κανονισμού 4064/89 και στο σημείο 14 της ανακοινώσεως σχετικά με την έννοια της συγκεντρώσεως.
121. Είναι, συνεπώς, απορριπτέο το επιχείρημα ότι η Επιτροπή δεν έλαβε αρκούντως υπόψη της τον νόμο Murcef, ως στοιχείο που επηρεάζει την εκτίμηση περί της συνδρομής του κριτηρίου σχετικά με τη μεγάλη πιθανότητα να αποκτήσει η προσφεύγουσα εν τοις πράγμασι έλεγχο επί της CNR.
122. Συναφώς, η προσφεύγουσα επικαλείται και την απόφαση 1999/594/ΕΚ της Επιτροπής, της 18ης Φεβρουαρίου 1998, σχετικά με την επιβολή προστίμων λόγω μη κοινοποίησης και πραγματοποίησης συγκέντρωσης κατά παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 1, και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 4064/89 (υπόθεση IV/M.920 – Samsung/AST) (ΕΕ 1999, L 225, σ. 12). Κατά την προσφεύγουσα, εν προκειμένω, τα περιστατικά είναι συγκρίσιμα προς αυτά της υποθέσεως επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση 1999/594, στον βαθμό που, στην υπόθεση εκείνη, είχε δοθεί μεγάλη σημασία σε προσωρινή συμβατική ρύθμιση, με την οποία εμποδιζόταν η απόκτηση πλειοψηφίας στο κεφάλαιο της εταιρίας AST.
123. Υπενθυμίζεται, ωστόσο, ότι, κατά την προπαρατεθείσα στη σκέψη 63 νομολογία, ούτε η Επιτροπή ούτε, κατά μείζονα λόγο, το Γενικό Δικαστήριο δεσμεύονται εν προκειμένω από τις πραγματικές και νομικές εκτιμήσεις που περιλαμβάνονται σε προγενέστερη απόφαση της Επιτροπής. Εξάλλου, η Επιτροπή απέρριψε το επιχείρημα αυτό της προσφεύγουσας με τις αιτιολογικές σκέψεις 90 και 91 της προσβαλλομένης αποφάσεως. Η ανάλυσή της κρίνεται βάσιμη. Συγκεκριμένα, αντιθέτως προς ό,τι προβάλλει η προσφεύγουσα, η Επιτροπή εκτίμησε, με την απόφαση 1999/594, ότι η Samsung είχε αποκτήσει εν τοις πράγμασι αποκλειστικό έλεγχο επί της εταιρίας AST τον Ιανουάριο του 1996, παρά το γεγονός ότι εξακολουθούσε να βρίσκεται σε ισχύ, έως τον Δεκέμβριο του 1998, τροποποιητική διάταξη συμφωνίας μεταξύ μετόχων, κατά την οποία η Samsung δεν μπορούσε να αποκτήσει ποσοστό του κεφαλαίου της AST μεγαλύτερο του 49,9 %. Η Επιτροπή εκτίμησε, μεταξύ άλλων, ότι η Samsung, διορίζοντας την πλειονότητα των μελών του διοικητικού συμβουλίου, έχει αποκτήσει τον εν τοις πράγμασι έλεγχο (αιτιολογική σκέψη 7 της αποφάσεως 1999/594). Επομένως, το συμβατικό όριο του 49,9 %, όσον αφορά το ποσοστό συμμετοχής στο κεφάλαιο, δεν είχε καθοριστική σημασία όσον αφορά την εκτίμηση της δυνατότητας της Samsung να αποκτήσει εν τοις πράγμασι αποκλειστικό έλεγχο επί της AST. Επομένως, εν προκειμένω, βάσει αντίστοιχης συλλογιστικής, η προσφεύγουσα μπορούσε κάλλιστα να αποκτήσει τον εν τοις πράγμασι αποκλειστικό έλεγχο επί της CNR παρά το γεγονός ότι ο νόμος Murcef ήταν ακόμη σε ισχύ. Αυτή ήταν, άλλωστε, όπως ορθώς υπενθυμίζει η Επιτροπή, η εκτίμηση της προσφεύγουσας το καλοκαίρι του 2007, όταν κοινοποίησε την επίμαχη πράξη συγκεντρώσεως.
124. Τέλος, η προπαρατεθείσα στη σκέψη 63 ανωτέρω νομολογία ισχύει και για το επιχείρημα ότι η απόφαση της Επιτροπής, της 12ης Μαρτίου 2004, με την οποία μια πράξη συγκεντρώσεως κρίθηκε συμβατή με την κοινή αγορά (υπόθεση COMP/M.3330 – RTL/M6) (στο εξής: απόφαση RTL/M6), την οποία επικαλείται η Επιτροπή στην αιτιολογική σκέψη 92 της προσβαλλομένης αποφάσεως και της οποίας τη σημασία αμφισβητεί η προσφεύγουσα, με το επιχείρημα ότι ουδέποτε αμφισβήτησε ότι αυτός καθαυτόν ο νόμος Murcef δεν αποτελούσε εμπόδιο για την απόκτηση εν τοις πράγμασι αποκλειστικού ελέγχου επί της CNR.
125. Εξάλλου, όπως διευκρινίζει η Επιτροπή με την αιτιολογική σκέψη 92 της προσβαλλομένης αποφάσεως, αντικείμενο της αποφάσεως RTL/M6 ήταν γαλλικός νόμος δυνάμει του οποίου απαγορευόταν σε φυσικά ή νομικά πρόσωπα να κατέχουν ποσοστό μεγαλύτερο του 49 % του κεφαλαίου ή των δικαιωμάτων ψήφου ενός εθνικού τηλεοπτικού σταθμού. Μολονότι το RTL κατείχε μόνον το 48,8 % του κεφαλαίου και το 34 % των δικαιωμάτων ψήφου στην εταιρία M6, η Επιτροπή κατέληξε στη διαπίστωση ότι ασκεί εν τοις πράγμασι αποκλειστικό έλεγχο, λόγω της διασποράς των μετοχών και της αναμενόμενης εξελίξεως. Αντιθέτως προς ό,τι υποστηρίζει η προσφεύγουσα, είναι εύστοχη η παράθεση της υποθέσεως εκείνης στην προσβαλλόμενη απόφαση ως ενδεικτικής περιπτώσεως κατά την οποία η ύπαρξη νόμου που απαγορεύει σε επιχειρηματία να κατέχει την απόλυτη πλειοψηφία των δικαιωμάτων δεν αποκλείει την απόκτηση εν τοις πράγμασι ελέγχου επί της εταιρίας αυτής. Σε κάθε περίπτωση, το επιχείρημα της προσφεύγουσας, ότι η περίπτωση αυτή παρατίθεται «ως εκ περισσού», δεν αναιρεί την ανάλυση της Επιτροπής όσον αφορά τις συνέπειες του νόμου Murcef.
126. Επομένως, η αιτίαση σχετικά με τις συνέπειες του νόμου Murcef είναι επίσης απορριπτέα.
Επί των λοιπών αιτιάσεων που προβάλλονται στο πλαίσιο του τρίτου σκέλους του δεύτερου λόγου ακυρώσεως, σχετικά με εσφαλμένες εκτιμήσεις όσον αφορά τις λοιπές ενδείξεις που παρατίθενται στην προσβαλλόμενη απόφαση
127. Η προσφεύγουσα χαρακτηρίζει εσφαλμένες τις εκτιμήσεις όσον αφορά, πρώτον, τον ρόλο της ίδιας και της EDF στο πλαίσιο της βιομηχανικής και εμπορικής δραστηριότητας της CNR από το 2004 έως το 2006, δεύτερον, τις δηλώσεις των μελών του διοικητικού συμβουλίου της CNR, της ίδιας και της Suez και, τρίτον, το υπέρ της δικαίωμα προτιμήσεως.
– Επί της αιτιάσεως περί εσφαλμένης εκτιμήσεως της ενδείξεως σχετικά με τον ρόλο της προσφεύγουσας και της EDF όσον αφορά την εμπορική και τη βιομηχανική δραστηριότητα της CNR από το 2004 έως το 2006
128. Η αιτίαση αυτή αφορά την τέταρτη ένδειξη που παραθέτει η Επιτροπή προς τεκμηρίωση της εκτιμήσεώς της ότι στις 23 Δεκεμβρίου 2003 επήλθε μόνιμη μεταβολή του ελέγχου επί της CNR, υπέρ της προσφεύγουσας (σκέψη 26 ανωτέρω).
129. Με τις αιτιολογικές σκέψεις 94 έως 126 της προσβαλλομένης αποφάσεως η Επιτροπή εκτίμησε ότι μετά το 2003 η προσφεύγουσα ανέλαβε μόνη αυτή, υποκαθιστώντας την EDF, τον ρόλο της στο πλαίσιο της βιομηχανικής δραστηριότητας της CNR, και ασκούσε σημαντική επιρροή στην επιχειρηματική δραστηριότητά της. Η ανάλυση αυτή περιλαμβάνει δύο πτυχές, οι οποίες αφορούν, αφενός, την απόσυρση της EDF από την επιχειρηματική δραστηριότητα της CNR και, αφετέρου, την αντικατάστασή της από την προσφεύγουσα, όσον αφορά τη βιομηχανική δραστηριότητα και τη διαχείριση της επιχειρηματικής δραστηριότητας.
130. Όσον αφορά την πρώτη πτυχή, σχετικά με την απόσυρση της EDF (αιτιολογικές σκέψεις 95 έως 102 της προσβαλλομένης αποφάσεως), η Επιτροπή επικαλείται, μεταξύ άλλων, το γεγονός ότι η EDF αποσύρθηκε από τη διαχείριση της επιχειρηματικής λειτουργίας της CNR κατόπιν των δεσμεύσεων που ανέλαβε το 2001 στο πλαίσιο της αποφάσεως EDF/EnBW, η οποία παρατίθεται στη σκέψη 4 ανωτέρω. Συγκεκριμένα, είχε δεσμευθεί, αφενός, να μην ασκεί πλέον τα δικαιώματα ψήφου στη γενική συνέλευση της CNR και να μην εκπροσωπείται στο διοικητικό συμβούλιο, και, αφετέρου, να αγοράζει από τον Απρίλιο του 2001 έως τον Απρίλιο του 2006 μέρος της παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας της CNR, κατόπιν αιτήματος της τελευταίας, ώστε να της επιτρέψει να εισέλθει σταδιακά στην αγορά της ηλεκτρικής ενέργειας.
131. Προς αντίκρουση της αναλύσεως αυτής, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η Επιτροπή διατήρησε μετά το 2003 και έως το 2006 σημαντικό ρόλο στο πλαίσιο της επιχειρηματικής και εμπορικής λειτουργίας της CNR. Κατά την προσφεύγουσα, η θέση της ενισχύθηκε μεταξύ 2004 και 2006.
132. Η Επιτροπή αμφισβητεί τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας, θεωρώντας σημαντική ένδειξη το γεγονός ότι το 2003 η προσφεύγουσα κατέστη ο μόνος βιομηχανικού χαρακτήρα μέτοχος της CNR.
133. Πρώτον, όσον αφορά τη γενική σύμβαση εκμεταλλεύσεως και τη σύμβαση περί εγγυημένης αγοράς, από την EDF, της παραγόμενης από την CNR ηλεκτρικής ενέργειας, οι οποίες συνάφθηκαν το 2001 με πενταετή διάρκεια, η προσφεύγουσα προβάλλει, μεταξύ άλλων, ότι η EDF διαδραμάτισε καθοριστικό ρόλο κατά τα περιστατικά αυτά, οπότε δεν ευσταθεί η διαπίστωση της Επιτροπής ότι η προσφεύγουσα είχε εξ ολοκλήρου αναλάβει, πριν τις 23 Δεκεμβρίου 2003, τον ρόλο που ανέκαθεν είχε η EDF όσον αφορά την επιχειρηματική και εμπορική λειτουργία. Το γεγονός ότι, με την απόφαση EDF/EnBW, η Επιτροπή εκτίμησε ότι οι συμβάσεις εγγυημένης αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας αποτελεί αναγκαία δέσμευση ούτως ώστε «να καταστεί δυνατή η είσοδος της CNR στις αγορές της ηλεκτρικής ενέργειας» αποδεικνύει ότι η EDF αποτελούσε σημαντικό εμπορικό εταίρο όσον αφορά την είσοδο της CNR στην αγορά αυτή.
134. Το επιχείρημα αυτό δεν ευσταθεί. Όπως ανέφερε η Επιτροπή στην αιτιολογική σκέψη 100 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η σύναψη συμφωνιών μεταξύ EDF και CNR δεν σημαίνει ότι η CNR δεν μπορούσε να καθορίζει την εμπορική και βιομηχανική πολιτική της ανεξάρτητα από την EDF. Συναφώς, η Επιτροπή καλώς επικαλείται τις απόψεις που διατύπωσε η προσφεύγουσα κατά τη διαδικασία κοινοποιήσεως της επίμαχης πράξεως συγκεντρώσεως. Συναφώς, στην αιτιολογική σκέψη 100 της προσβαλλομένης αποφάσεως γίνεται μνεία στην απάντηση που έδωσε η προσφεύγουσα στις 7 Απριλίου 2008 στην αίτηση παροχής πληροφοριών της Επιτροπής της 26ης Μαρτίου 2008, απάντηση στο πλαίσιο της οποίας η προσφεύγουσα υποστήριξε, μεταξύ άλλων, ότι «η EDF απώλεσε τον έλεγχο επί της CNR το 2001, όταν η επιτροπή Gentot […] καθόρισε τους όρους αναθεωρήσεως των πρωτοκόλλων που διέπουν τις βιομηχανικές και εμπορικές σχέσεις των δύο επιχειρήσεων, προκειμένου η CNR να καταστεί σταδιακά και εξ ολοκλήρου αυτόνομος παραγωγός ηλεκτρικής ενέργειας». Από την απάντηση αυτή προκύπτει ότι η προσφεύγουσα θεωρούσε ότι ήδη από το 2001 η CNR είχε απαγκιστρωθεί από την καθοριστική επιρροή της EDF.
135. Αντιθέτως προς ό,τι υποστηρίζει η προσφεύγουσα, η ανάλυση που αναπτύσσεται στην αιτιολογική σκέψη 100 της προσβαλλομένης αποφάσεως δεν σημαίνει ότι η Επιτροπή εξέτασε, εσφαλμένως, αν η EDF ασκούσε έλεγχο επί της CNR από το 2001 έως το 2006, αντί να εξετάσει αν η προσφεύγουσα όντως ανέλαβε τον ρόλο που ανέκαθεν κατείχε η EDF όσον αφορά την επιχειρηματική διαχείριση. Το επιχείρημα αυτό στηρίζεται σε πλημμελή κατανόηση της προσβαλλομένης αποφάσεως, με την οποία η Επιτροπή εκτίμησε ότι μία από τις ενδείξεις της αναλήψεως του ελέγχου επί της CNR από την προσφεύγουσα στο τέλος του 2003 αποτελεί το γεγονός ότι η προσφεύγουσα κατέστη τότε ο μόνος βιομηχανικού χαρακτήρα μέτοχος της CNR.
136. Εξάλλου, προς στήριξη της απόψεώς της, η Επιτροπή ορθώς επικαλείται επιπλέον το σημείο 90 του εντύπου CO, το οποίο παρατίθεται στην υποσημείωση 51 της προσβαλλομένης αποφάσεως. Εκεί γίνεται λόγω για κοινή δήλωση της EDF και της CNR του 2001, όπου αναφέρεται ότι η CNR έχει την ευθύνη όσον αφορά τις κύριες επιλογές στο πλαίσιο της βιομηχανικής δραστηριότητάς της.
137. Δεύτερον, όσον αφορά τις πωλήσεις της παραγόμενης από την CNR ηλεκτρικής ενέργειας στην EDF, η Επιτροπή ορθώς υπενθυμίζει τις δεσμεύσεις που είχαν αναληφθεί στο πλαίσιο της αποφάσεως EDF/EnBW. Συγκεκριμένα, όπως αναφέρεται στην αιτιολογική σκέψη 102 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η δέσμευση συνίστατο σε εγγυημένη αγορά, από την EDF, ορισμένης ποσότητας της παραγόμενης από την CNR ηλεκτρικής ενέργειας, ώστε αυτή να μπορέσει να εισέλθει ως ανεξάρτητος προμηθευτής στην αγορά της ηλεκτρικής ενέργειας. Εξάλλου, η προσφεύγουσα δεν προσκομίζει κανένα αριθμητικό στοιχείο προς στήριξη του επιχειρήματός της σχετικά με τη σημασία της συνεχιζόμενης επιχειρηματικής συνεργασίας με την EDF, ή, έστω, της εξαρτήσεως που σε ορισμένο βαθμό απορρέει από τη συνεργασία αυτή. Τέλος, στον βαθμό που η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η Επιτροπή δεν μεταχειρίστηκε με τον ίδιο τρόπο τη συναφθείσα μεταξύ αυτής και της CNR σύμβαση, η οποία επίσης αφορούσε εκούσιες πωλήσεις, αλλά ελήφθη υπόψη ως ένδειξη του κυρίαρχου ρόλου της, το επιχείρημα αυτό δεν μπορεί να γίνει δεκτό, διότι δεν αναιρεί την ανάλυση της Επιτροπής κατά την οποία το γεγονός ότι η EDF είχε μόνον την ευχέρεια, και όχι την υποχρέωση, να αγοράζει την παραγόμενη από τη CNR ηλεκτρική ενέργεια δεν αποκλείει τη διαπίστωση ότι η CNR καθόριζε ήδη από το 2003 τη βιομηχανική και εμπορική πολιτική της ανεξάρτητα από την EDF.
138. Τρίτον, η Επιτροπή επισημαίνει ότι η προσφεύγουσα δεν αμφισβητεί το γεγονός ότι, σύμφωνα με την ετήσια έκθεση του ομίλου Suez για το 2003, της οποίας τη σημασία δεν αμφισβητεί, η προσφεύγουσα είχε αναλάβει τον έλεγχο επί της επιχειρηματικής δραστηριότητας της CNR, οι δε σταθμοί παραγωγής ηλεκτρικής της CNR προσμετρώνται στο δυναμικό ηλεκτροπαραγωγής της προσφεύγουσας, όπως υπενθυμίζεται στην αιτιολογική σκέψη 101 της προσβαλλομένης αποφάσεως.
139. Από τις σκέψεις 134 έως 138 ανωτέρω προκύπτει ότι δεν αποδείχθηκε εσφαλμένη η εκτίμηση της Επιτροπής ότι η απόσυρση της EDF από τον έλεγχο της επιχειρηματικής λειτουργίας της CNR αποτελεί πραγματικό στοιχείο που τεκμηριώνει την τέταρτη από τις ενδείξεις που παρατίθενται στην προσβαλλόμενη απόφαση, προκειμένου να αποδειχθεί ότι η προσφεύγουσα απέκτησε τον έλεγχο επί της CNR στις 23 Δεκεμβρίου 2003.
140. Όσον αφορά τη δεύτερη πτυχή, σχετικά με την υποκατάσταση της EDF από την προσφεύγουσα, ως προς τον έλεγχο της βιομηχανικής δραστηριότητας, και τον κεντρικό ρόλο της προσφεύγουσας ως προς την επιχειρηματική λειτουργία της CNR, η Επιτροπή αναφέρει, στις αιτιολογικές σκέψεις 103 έως 126 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι η απόκτηση της συμμετοχής της EDF από την προσφεύγουσα στις 23 Δεκεμβρίου 2003 και τα σχετικά με την απόσυρση της EDF, τα οποία εξετάστηκαν στο πλαίσιο της πρώτης πτυχής, εντάσσονται στο πλαίσιο της συνεργασίας μεταξύ της προσφεύγουσας και της CNR από το 2000.
141. Συναφώς, η Επιτροπή αναφέρεται στη συμφωνία-πλαίσιο που είχε συναφθεί τότε μεταξύ τη ς CNR και της προσφεύγουσας, αντικείμενο της οποίας ήταν η σύσταση κοινής θυγατρικής, της Énergie du Rhône (EDR). Στις αιτιολογικές σκέψεις 106 έως 110 της προσβαλλομένης αποφάσεως η Επιτροπή αναλύει τον ουσιαστικό ρόλο της EDR στην εμπορική δραστηριότητα της CNR, καθώς και τους τρόπους διαχειρίσεως της κοινής θυγατρικής. Μολονότι η CNR κατείχε το 51 % του κεφαλαίου και την απόλυτη πλειοψηφία στα διοικητικά συμβούλια της EDR, η Επιτροπή εκτίμησε ότι η προσφεύγουσα ασκούσε καθοριστική επιρροή, λόγω της απαιτούμενης ομοφωνίας για τη λήψη ορισμένων αποφάσεων. Στην αιτιολογική σκέψη 111 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή αναφέρει ότι, εκτός της συμφωνίας για τη σύσταση της EDR, η προσφεύγουσα και η CNR υπέγραψαν το 2001 και το 2004 ορισμένες συμφωνίες τεχνικής και εμπορικής συνεργασίας. Στην αιτιολογική σκέψη 112 η Επιτροπή παραθέτει δήλωση του προέδρου της CNR στο πλαίσιο της τακτικής γενικής συνελεύσεως της 25ης Ιουνίου 2003, σύμφωνα με την οποία η «η CNR άρχισε να εξετάζει το ενδεχόμενο εμπορικής και βιομηχανικής συνεργασίας ευθύς εξαρχής μόλις πληροφορήθηκε [ότι η προσφεύγουσα] επρόκειτο να αποκτήσει συμμετοχή στο κεφάλαιό της. [Η προσφεύγουσα] κατέστη έτσι ο πρώτος εμπορικός εταίρος με 35 % των πωλήσεων και η [EDR] ενισχύθηκε».
142. Η προσφεύγουσα αντιτάσσει ότι οι μισές από τις συμφωνίες μεταξύ της CNR και αυτής, τις οποίες επικαλείται η Επιτροπή, συνάφθηκαν μετά το 2003. Εξάλλου, η Επιτροπή δεν εξηγεί γιατί η σύσταση της EDR θα ενίσχυε την επιρροή της επί της CNR. Η σύσταση της EDR γνωστοποιήθηκε στην Επιτροπή και εγκρίθηκε από αυτή το 2002, ως σύσταση κοινής επιχειρήσεως με χαρακτήρα «συνεργασίας» και όχι «συγκεντρώσεως». Συγκεκριμένα, η Επιτροπή χορήγησε ατομική απαλλαγή, βάσει του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ, «για το χρονικό διάστημα έως τη σταδιακή απαγκίστρωση της EDF από την CNR, δηλαδή έως το 2006». Κατά την προσφεύγουσα, η Επιτροπή έπρεπε, συνεπώς, να δεχθεί ότι ανέλαβε τον ρόλο του κύριου βιομηχανικού χαρακτήρα μετόχου μόλις το 2006.
143. Η Επιτροπή αμφισβητεί τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας και υποστηρίζει ότι δεν αμφισβητούνται οι ενδείξεις που παρατίθενται στην προσβαλλόμενη απόφαση και εμφαίνουν ότι ανέλαβε πριν τις 23 Δεκεμβρίου 2003 κυρίαρχο ρόλο όσον αφορά τη βιομηχανική και επιχειρηματική δραστηριότητα της CNR.
144. Πρώτον, όσον αφορά το επιχείρημα της προσφεύγουσας ότι ορισμένες από τις συμβάσεις μεταξύ αυτής και της CNR, για τις οποίες γίνεται λόγος μεταξύ άλλων στην αιτιολογική σκέψη 111 και στην υποσημείωση 55 της προσβαλλομένης αποφάσεως, συνάφθηκαν μετά το 2003, το επιχείρημα αυτό όντως ισχύει για τρεις από τις έξι παρατιθέμενες συμβάσεις, πλην όμως τρεις άλλες συμβάσεις, συγκεκριμένα μια σύμβαση-πλαίσιο για την αγορά δικαιωμάτων προαίρεσης επί ορισμένου χρόνου συμβάσεων αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας, μία σύμβαση προμήθειας και εγγυήσεως, και μία σύμβαση πωλήσεως, συνάφθηκαν το 2001 και εμφαίνουν ότι η συνεργασία μεταξύ της CNR και της προσφεύγουσας σε τεχνικό και εμπορικό επίπεδο ενισχύθηκε πολύ πριν τον Δεκέμβριο του 2003.
145. Δεύτερον, όσον αφορά το περιεχόμενο της απαλλαγής που χορήγησε η Επιτροπή με διοικητικό έγγραφο της 29ης Νοεμβρίου 2002, με το οποίο περατώθηκε η διαδικασία κοινοποιήσεως όσον αφορά την EDR, η Επιτροπή ορθώς επισημαίνει ότι η χορήγηση απαλλαγής έως το 2006 όσον αφορά την κοινή επιχείρηση EDR δεν αποκλείει το να έχει αποκτήσει η προσφεύγουσα έλεγχο επί της CNR από τον Δεκέμβριο του 2003. Συγκεκριμένα, ενώ στο ως άνω έγγραφο αναφέρεται ότι χορηγείται ατομική απαλλαγή στην EDR, βάσει του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ «για το χρονικό διάστημα έως τη σταδιακή απαγκίστρωση της EDF από την CNR, δηλαδή έως το 2006», δεν είχε πραγματοποιηθεί ακόμη η μεταβίβαση των τίτλων EDF στην προσφεύγουσα. Από τον συνδυασμό των στοιχείων αυτών διαπιστώνεται η άσκηση εν τοις πράγμασι αποκλειστικού ελέγχου στο τέλος του 2003.
146. Τρίτον, τονίζεται ότι η προσφεύγουσα δεν αμφισβητεί την εκ μέρους της Επιτροπής επίκληση, στην αιτιολογική σκέψη 112 της προσβαλλομένης αποφάσεως, δηλώσεως του προέδρου της CNR της 25ης Ιουνίου 2003, με την οποία χαρακτηρίζεται ως «πρώτος εμπορικός εταίρος με 35 % των πωλήσεων». Εξάλλου, στην ίδια δήλωση γίνεται λόγος για ενίσχυση της EDR, λόγω του ενισχυμένου ρόλου της προσφεύγουσας στο πλαίσιο της CNR. Μολονότι μέρος των αριθμητικών στοιχείων που παρατίθενται συναφώς στην αιτιολογική σκέψη 112 είναι μεταγενέστερα του 2003 και, ως εκ τούτου, δεν εμφαίνουν ποιες θα μπορούσε να είναι οι προβλέψεις της προσφεύγουσας στις 23 Δεκεμβρίου 2003 όσον αφορά τη συμμετοχή της στη CNR, η επίμαχη δήλωση είναι προγενέστερη της ημερομηνίας αυτής.
147. Τέταρτον, πρέπει να εξεταστεί το επιχείρημα της προσφεύγουσας ότι η Επιτροπή αντέστρεψε παρανόμως το βάρος αποδείξεως, επειδή δέχθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση, χωρίς να το έχει αποδείξει με την εγκριτική απόφαση, ότι η συγκέντρωση πραγματοποιήθηκε τον Δεκέμβριο του 2003. Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι έτσι υποχρεώθηκε αυτή να αποδείξει ότι τούτο συνέβη το 2007. Η προσφεύγουσα προβάλλει, μεταξύ άλλων, ότι η Επιτροπή απέρριψε το επιχείρημά της σχετικά με τη δημιουργία, το 2007, κοινού εμπορικού σήματος με την CNR, εκτιμώντας ότι το στοιχείο αυτό δεν αρκεί για να αποδειχθεί ότι η ανάληψη του εν τοις πράγμασι αποκλειστικού ελέγχου συνέβη το 2007 και όχι το 2003, χωρίς μάλιστα να τεκμηριώσει την εκτίμησή της αυτή.
148. Το επιχείρημα αυτό δεν μπορεί να ευδοκιμήσει. Συγκεκριμένα, η Επιτροπή όντως παραθέτει, στις αιτιολογικές σκέψεις 121 επ. της προσβαλλομένης αποφάσεως, τα επιχειρήματα που προέβαλε η προσφεύγουσα κατά την ακρόαση, προς στήριξη της θέσεώς της ότι απέκτησε τον έλεγχο επί της CNR μόλις το 2007, και εν συνεχεία τα απορρίπτει, εκτιμώντας ότι η προσφεύγουσα δεν απέδειξε τα λεγόμενά της, πλην όμως τούτο δεν συνιστά αντιστροφή του βάρους αποδείξεως. Αντιθέτως, η Επιτροπή, έχοντας επίγνωση του βάρους αποδείξεως που φέρει, παρέθεσε στην προσβαλλόμενη απόφαση ορισμένες ουσιώδεις και εμπεριστατωμένες ενδείξεις, προς απόδειξη του υποστατού και του χρόνου ενάρξεως της παραβάσεως.
149. Τέλος, προς απόρριψη του επιχειρήματος που προέβαλε η προσφεύγουσα κατά τη διοικητική διαδικασία, σχετικά με τη δημιουργία κοινού εμπορικού σήματος το 2007, η Επιτροπή προέβαλε, στην αιτιολογική σκέψη 126 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι η προσφεύγουσα δεν διευκρίνισε για ποιον λόγο θεωρεί ότι το γεγονός αυτό σηματοδοτεί την απόκτηση του ελέγχου το 2007 και, επιπλέον, ότι θα μπορούσε κανείς να αντιτάξει ότι η δημιουργία του σήματος κατέστη δυνατή επειδή η CNR είχε τεθεί ήδη υπό τον έλεγχο της προσφεύγουσας. Τα στοιχεία αυτά, τα οποία η Επιτροπή παρέθεσε κατά τρόπο συνοπτικό, αλλά επαρκή, δεν συνιστούν ανατροπή του βάρους αποδείξεως.
150. Από τα προεκτεθέντα προκύπτει ότι η προσφεύγουσα δεν απέδειξε ούτε ότι η Επιτροπή υπέπεσε σε πλάνη, επειδή έλαβε υπόψη της το γεγονός ότι η προσφεύγουσα ανέλαβε τον ρόλο της EDF στο πλαίσιο της βιομηχανικής δραστηριότητας της CNR, και ότι ασκούσε σημαντική επιρροή στην επιχειρηματική δραστηριότητα της CNR.
151. Επομένως, η αιτίαση περί εσφαλμένης εκτιμήσεως όσον αφορά την ένδειξη σχετικά με τον ρόλο της EDF και της προσφεύγουσας στη διαχείριση της βιομηχανικής και της επιχειρηματικής λειτουργίας της CNR από το 2004 έως το 2006 είναι απορριπτέα στο σύνολό της.
– Επί της αιτιάσεως σχετικά με εσφαλμένη εκτίμηση της ενδείξεως σχετικά με τις δηλώσεις των διευθυντικών στελεχών της CNR, της προσφεύγουσας και της Suez
152. Η αιτίαση αυτή αφορά την πέμπτη από τις ενδείξεις που παραθέτει η Επιτροπή προκειμένου να αποδείξει ότι τον Δεκέμβριο του 2003 επήλθε μόνιμη μεταβολή του ελέγχου επί της CNR υπέρ της προσφεύγουσας (σκέψη 26 ανωτέρω).
153. Στις αιτιολογικές σκέψεις 127 έως 158 της προσβαλλομένης αποφάσεως και υπό τον τίτλο «Μετά το 2004 τα διευθυντικά στελέχη τόσο της CNR όσο και της Suez θεωρούν την CNR μέλος του ομίλου Suez», η Επιτροπή παραθέτει διάφορα εσωτερικά έγγραφα της CNR και του ομίλου Suez, μεταξύ αυτών και πρακτικά των συνεδριάσεων του διοικητικού συμβουλίου και του εποπτικού συμβουλίου, από τα οποία προκύπτει ότι μετά το 2004 η CNR ενεργούσε έναντι της Suez ως να ανήκε στον όμιλό της. Παρατίθενται ακόμη ορισμένες αναφορές στη CNR από τις ετήσιες εκθέσεις του ομίλου μετά το 2003.
154. Η προσφεύγουσα αμφισβητεί ότι οι δηλώσεις αυτές αποτελούν ενδείξεις ικανές να στοιχειοθετήσουν την εκ μέρους της ανάληψη εν τοις πράγμασι ελέγχου μετά τις 23 Δεκεμβρίου 2003, επικαλούμενη, μεταξύ άλλων, ότι οι δηλώσεις αυτές είναι ως επί το πλείστον μεταγενέστερες του 2003.
155. Η Επιτροπή υποστηρίζει, αφενός, ότι οι παρατιθέμενες δηλώσεις είναι ως επί το πλείστον του 2006 και του 2007, πλην όμως η πρώτη εξ αυτών πραγματοποιήθηκε στις αρχές του 2004, και, αφετέρου, ότι οι δηλώσεις αυτές αποτυπώνουν το γεγονός ότι η προσφεύγουσα είχε εν τοις πράγμασι τον έλεγχο επί της CNR ήδη από το τέλος του 2003.
156. Διευκρινίζεται, καταρχάς, ότι η συγκεκριμένη αιτίαση είναι αλυσιτελής κατά το μέτρο που, από την εξέταση των λοιπών αιτιάσεων που προβλήθηκαν στο πλαίσιο του δεύτερου λόγου ακυρώσεως, επιβεβαιώνεται επαρκώς κατά νόμο η εκτίμηση της Επιτροπής ότι η προσφεύγουσα απέκτησε στις 23 Δεκεμβρίου τον εν τοις πράγμασι έλεγχο επί της CNR (σκέψεις 22 έως 151 ανωτέρω).
157. Περαιτέρω, δεν προβληματίζει αυτό καθαυτό το γεγονός ότι η Επιτροπή επικαλείται, στην προσβαλλόμενη απόφαση, δηλώσεις μεταγενέστερες της 23ης Δεκεμβρίου 2003. Εξάλλου, είναι ορθή η επισήμανση της Επιτροπής ότι η προσφεύγουσα δεν αμφισβητεί αυτές καθαυτές τις δηλώσεις που παρατίθενται στην προσβαλλόμενη απόφαση. Οι δηλώσεις αυτές, μολονότι δεν αρκούν για να αποδειχθεί ότι στο τέλος του 2003 ο εν τοις πράγμασι έλεγχος είχε κατά πάσα πιθανότητα περιέλθει στην προσφεύγουσα, εντούτοις επιβεβαιώνουν το χρονικό σημείο ενάρξεως της παραβάσεως, όπως αυτή στοιχειοθετείται από στοιχεία προγενέστερα ή σύγχρονα αυτού. Επιπλέον, τα μεταγενέστερα περιστατικά αποτελούν ενδείξεις διαρκούς παραβάσεως. Συναφώς, ο λόγος για τον οποίον η προσφεύγουσα κοινοποίησε τη συγκέντρωση στην Επιτροπή μόλις το 2007 είναι ότι η Επιτροπή μπόρεσε να επικαλεστεί γεγονότα μεταγενέστερα του 2003.
158. Είναι, βεβαίως, ορθή η επισήμανση της προσφεύγουσας ότι με καμία από τις δηλώσεις που παρατίθενται στην προσβαλλόμενη απόφαση δεν γίνεται λόγος, έστω εμμέσως, για ανάληψη εν τοις πράγμασι ελέγχου μεταξύ 2003 και 2007.
159. Είναι, όμως, βάσιμη και η επισήμανση της Επιτροπής ότι ήδη από το 2004, κατά τη συνεδρίαση του διοικητικού συμβουλίου της CNR της 19ης Μαρτίου 2004, γίνεται λόγος για «την άποψη του ομίλου» ή για «θυγατρική μεγάλου βιομηχανικού ομίλου», πράγμα μη αναμενόμενο για εταιρίες που συνδέονται μόνο στο πλαίσιο «διαρκούς εμπορικής συνεργασίας».
160. Παρά ταύτα, εξαιρουμένης της ως άνω παραθέσεως, οι περισσότερες από τις δηλώσεις που παραθέτει η Επιτροπή είναι του 2006 και του 2007, η δε παρατιθέμενη στην αιτιολογική σκέψη 152 της προσβαλλομένης αποφάσεως δήλωση του κυβερνητικού επιτρόπου κατά τη συνεδρίαση του εποπτικού συμβουλίου της 13ης Δεκεμβρίου 2007, όπου γίνεται λόγος για «καθορισμό των αρμοδιοτήτων εντός της ολότητας που αποτελείται, αφενός, από τη Suez/Electrabel και, αφετέρου, από την CNR, ούτως ώστε να καθοριστεί επακριβώς ο ρόλος της στο μέλλον», στηρίζει τη θέση της προσφεύγουσας ότι ανέλαβε τον έλεγχο μόνον από το 2007 και μετά.
161. Επομένως, αυτές οι ασαφείς σε ορισμένο βαθμό δηλώσεις αποτελούν δευτερεύουσας σημασίας ενδείξεις, προς απόδειξη του ότι ο εν τοις πράγμασι αποκλειστικός έλεγχος αποκτήθηκε τον Δεκέμβριο του 2003 και όχι το 2007.
162. Επισημαίνεται, ωστόσο, ότι τα αποδεικτικά στοιχεία που παραθέτει η προσφεύγουσα δεν αντικρούουν τη θέση της Επιτροπής. Συγκεκριμένα, όπως ορθώς επισημαίνει η Επιτροπή, η φράση του προέδρου του εποπτικού συμβουλίου της CNR κατά τη γενική συνέλευση της 28ης Ιουνίου 2007, ότι η CNR «κατέχει πλέον εξέχουσα θέση στον όμιλο Suez» μπορεί να σημαίνει είτε ότι η ένταξη της CNR στον όμιλο Suez είναι πρόσφατη είτε ότι είναι παλαιότερη.
163. Όσον αφορά την παρατιθέμενη στη σκέψη 160 ανωτέρω δήλωση του κυβερνητικού επιτρόπου κατά τη συνεδρίαση του εποπτικού συμβουλίου της 13ης Δεκεμβρίου 2007, για την οποία η προσφεύγουσα ανέφερε εκ παραδρομής, κατά τη διοικητική διαδικασία, ότι πραγματοποιήθηκε στις 5 Ιουλίου 2007, η Επιτροπή ορθώς επισημαίνει, στην αιτιολογική σκέψη 154 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι η δήλωση αυτή μπορεί να ερμηνευθεί ως αποσαφήνιση των αρμοδιοτήτων, χωρίς να είναι δυνατό να διαπιστωθεί, βάσει αυτής, το χρονικό σημείο κατά το οποίο περιήλθε στην προσφεύγουσα ο εν τοις πράγμασι έλεγχος επί της CNR.
164. Διευκρινίζεται, τέλος, ότι η προσφεύγουσα δεν αμφισβητεί ορισμένες αναφορές στην CNR, τις οποίες εντόπισε η Επιτροπή στις ετήσιες εκθέσεις του ομίλου Suez και οι οποίες παρατίθενται στις αιτιολογικές σκέψεις 155 έως 158 της προσβαλλομένης αποφάσεως, παρά το γεγονός ότι τις αμφισβήτησε κατά τη διοικητική διαδικασία.
165. Υπό τις περιστάσεις αυτές, κρίνεται απορριπτέα η αιτίαση περί εσφαλμένης εκτιμήσεως της ενδείξεως σχετικά με τις δηλώσεις των διευθυντικών στελεχών της CNR, της προσφεύγουσας και της Suez.
– Επί της αιτιάσεως περί εσφαλμένης εκτιμήσεως της ενδείξεως σχετικά με το δικαίωμα προτιμήσεως της προσφεύγουσας
166. Η αιτίαση αυτή αφορά την έκτη από τις ενδείξεις που παραθέτει η Επιτροπή προς απόδειξη του ότι στις 23 Δεκεμβρίου 2003 επήλθε μεταβολή του ελέγχου CNR (σκέψη 26 ανωτέρω).
167. Στις αιτιολογικέ ς σκέψεις 159 έως 164 της προσβαλλομένης αποφάσεως η Επιτροπή αναφέρει ότι η προσφεύγουσα απέκτησε το 2003, βάσει της συμφωνίας (σκέψη 7 ανωτέρω), δικαίωμα προτιμήσεως επί των λοιπών μετοχών της CNR σε περίπτωση καταργήσεως της διατάξεως του νόμου Murcef που καθιστούσε υποχρεωτική την κατοχή του 50 % του κεφαλαίου της CNR από πρόσωπα δημοσίου δικαίου. Στην αιτιολογική σκέψη 163 διευκρινίζεται ότι, κατά τη συμφωνία, σε μια τέτοια περίπτωση η προσφεύγουσα μπορούσε να εμποδίσει την απόκτηση μόνιμου αποκλειστικού ελέγχου επί της CNR από άλλον ιδιώτη μέτοχο. Επομένως, η προσφεύγουσα ήταν βέβαιη ότι θα διατηρήσει τον έλεγχο αυτό είτε εν τοις πράγμασι, αν ο νόμος Murcef παρέμενε σε ισχύ, είτε από νομικής απόψεως, αν ο νόμος αυτός καταργούνταν. Στην αιτιολογική σκέψη 164 η Επιτροπή αναφέρει ότι πρόκειται για στοιχείο εκτιμήσεως το οποίο συνδυάζεται με άλλες εκτιμήσεις, προς τεκμηρίωση της διαπιστώσεως περί αποκλειστικού ελέγχου, σύμφωνα με την ανακοίνωση σχετικά με την έννοια της συγκεντρώσεως.
168. Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι, σύμφωνα με την κωδικοποιημένη ανακοίνωση περί δικαιοδοσίας, το δικαίωμα εξαγοράς δεν εξασφαλίζει αφεαυτού αποκλειστικό έλεγχο, αλλά μπορεί μόνον, υπό εξαιρετικές περιστάσεις, να οδηγήσει, μαζί με άλλα στοιχεία, στο συμπέρασμα ότι υπάρχει αποκλειστικός έλεγχος, τονίζει δε ότι εν προκειμένω η ύπαρξη δικαιώματος προτιμήσεως δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη, βάσει του ορισμού των εξαιρετικών περιστάσεων στην απόφαση της Επιτροπής της 7ης Μαρτίου 1994, με την οποία μια πράξη συγκεντρώσεως κρίθηκε συμβατή με την κοινή αγορά (υπόθεση IV/M .397 – Ford/Hertz) (στο εξής: απόφαση Ford/Hertz).
169. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι ουδέποτε προέβαλε την άποψη ότι το δικαίωμα προτιμήσεως συνεπάγεται αφεαυτού την απόκτηση ελέγχου. Δεδομένου ότι η ένδειξη αυτή συνδυάζεται με άλλες ενδείξεις, είναι αλυσιτελής η αιτίαση ότι δεν έπρεπε να ληφθεί υπόψη.
170. Όπως προαναφέρθηκε στη σκέψη 40 ανωτέρω, αν γίνει δεκτό ότι η προσφεύγουσα απέκτησε αποκλειστικό έλεγχο στις 23 Δεκεμβρίου 2003, εφαρμοστέος εν προκειμένω είναι ο κανονισμός 4064/89, για την εφαρμογή του οποίου εκδόθηκε η ανακοίνωση σχετικά με την έννοια της συγκεντρώσεως, και όχι ο κανονισμός 139/2004 που αποτελεί αντικείμενο της κωδικοποιημένης ανακοινώσεως περί δικαιοδοσίας. Πάντως, το σημείο 15 της ανακοινώσεως σχετικά με την έννοια της συγκεντρώσεως έχει ως εξής:
«Το προνόμιο αγοράς ή μετατροπής μετοχών δεν μπορεί αυτό καθαυτό να παράσχει αποκλειστικό έλεγχο, παρά μόνο εφόσον πρόκειται να ασκηθεί στο προσεχές μέλλον βάσει νομικά δεσμευτικών συμφωνιών. Ωστόσο, η πιθανότητα άσκησης του εν λόγω προνομίου μπορεί να ληφθεί υπόψη ως πρόσθετο στοιχείο το οποίο, μαζί με άλλα στοιχεία, μπορεί να οδηγήσει στο συμπέρασμα ότι υπάρχει αποκλειστικός έλεγχος.»
171. Μολονότι, σε αντίθεση με το σημείο 60 της κωδικοποιημένης ανακοινώσεως περί δικαιοδοσίας, στις διατάξεις αυτές δεν χρησιμοποιείται ρητώς ο όρος «υπό εξαιρετικές περιστάσεις», η Επιτροπή δέχθηκε, με την αιτιολογική σκέψη 162 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι αμφότερες οι ανακοινώσεις περιέχουν τον ίδιο κατ’ ουσίαν κανόνα.
172. Σημειωτέον, καταρχάς, ότι η προσφεύγουσα δεν αμφισβητεί το περιεχόμενο του δικαιώματος προτιμήσεως, το οποίο της χορηγήθηκε με τη συμφωνία, όπως αυτό περιγράφεται στην προσβαλλόμενη απόφαση.
173. Εξάλλου, όπως ορθώς επισημαίνει η Επιτροπή, δεν μπορεί να ευδοκιμήσει το επιχείρημα που αντλεί η προσφεύγουσα από την απόφαση Ford/Hertz. Συγκεκριμένα, πέραν του ότι, κατά την προπαρατεθείσα στη σκέψη 63 ανωτέρω νομολογία, ούτε η Επιτροπή ούτε, κατά μείζονα λόγο, το Γενικό Δικαστήριο δεσμεύονται εν προκειμένω από τις πραγματικές και νομικές εκτιμήσεις που περιλαμβάνονται σε προγενέστερη απόφαση της Επιτροπής, οι περιστάσεις της υποθέσεως εκείνης διαφέρουν από τις περιστάσεις αυτής που κρίνεται εν προκειμένω. Στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση Ford/Hertz, η Επιτροπή δέχθηκε ότι η Ford, κατέχοντας το 49 % των δικαιωμάτων ψήφου και μειοψηφική εκπροσώπηση στο διοικητικό συμβούλιο της Hertz, δεν ελέγχει την εν λόγω επιχείρηση, καθώς δεν διαθέτει δικαίωμα αρνησικυρίας ως προς τις σημαντικές αποφάσεις. Εκτίμησε, ωστόσο, ότι η Ford διαθέτει δικαίωμα προτιμήσεως, το οποίο μπορεί να ασκήσει οποτεδήποτε κατ’ απόλυτη ευχέρεια και άνευ προϋποθέσεων, και ότι το δικαίωμα αυτό παρέχει εν τοις πράγμασι έλεγχο. Επομένως, στην υπόθεση εκείνη το δικαίωμα προτιμήσεως είχε μεγάλη σημασία προκειμένου να διαπιστωθεί η ύπαρξη εν τοις πράγμασι αποκλειστικού ελέγχου.
174. Εν προκειμένω, η προσφεύγουσα ευλόγως επισημαίνει ότι η άσκηση του δικαιώματος προτιμήσεως προϋποθέτει τροποποίηση του νόμου Murcef. Ωστόσο, η Επιτροπή δεν στήριξε στο στοιχείο αυτό τη διαπίστωσή της περί εν τοις πράγμασι αποκλειστικού ελέγχου, αλλά το έλαβε μόνον υπόψη της ως μία επιπλέον ένδειξη. Τούτο απορρέει με σαφήνεια από την αιτιολογική σκέψη 163 της προσβαλλομένης αποφάσεως, όπου η Επιτροπή αναφέρει ότι η προσφεύγουσα έχει κατά πάσα πιθανότητα εξασφαλίσει μόνιμο αποκλειστικό έλεγχο επί της CNR «είτε de facto στο πλαίσιο του νόμου Murcef είτε de jure σε περίπτωση καταργήσεώς του». Η ύπαρξη του δικαιώματος προτιμήσεως, του οποίου η άσκηση προϋποθέτει κατάργηση του νόμου Murcef, αποτελεί, συνεπώς, σύμφωνα με τη συλλογιστική της Επιτροπής, δευτερεύουσα ένδειξη, δεδομένου ότι ο εν τοις πράγμασι αποκλειστικός έλεγχος συνάγεται από άλλες περιστάσεις.
175. Η προσέγγιση αυτή της Επιτροπής είναι, άλλωστε, σύμφωνη με την ανακοίνωση σχετικά με την έννοια της συγκεντρώσεως, από την οποία προκύπτει ότι ο εν τοις πράγμασι αποκλειστικός έλεγχος του μειοψηφικού μετόχου μπορεί να συνάγεται από την κατανομή των δικαιωμάτων ψήφου ή από το δικαίωμα διαχειρίσεως των δραστηριοτήτων και καθορισμού της εμπορικής πολιτικής της συγκεκριμένης εταιρίας (σημείο 14 της ανακοινώσεως σχετικά με την έννοια της συγκεντρώσεως), η δε ύπαρξη δικαιώματος προτιμήσεως δεν αποτελεί επιπλέον απαραίτητη προϋπόθεση, αλλά επιπλέον ένδειξη, όπως οποιοδήποτε άλλο πραγματικό στοιχείο (σκέψη 15 της ανακοινώσεως σχετικά με την έννοια της συγκεντρώσεως). Εξάλλου, μπορεί να γίνει δεκτό, ως εκ περισσού, ότι, εφόσον η προσφεύγουσα κατέχει το 47,92 % των δικαιωμάτων ψήφου, η κατανομή των λοιπών μετοχών, καθώς και η ισχυρή θέση της στο διοικητικό συμβούλιο αποτελούν εξαιρετικές περιστάσεις, που δικαιολογούν τη συνεκτίμηση του δικαιώματος προτιμήσεως. Σε κάθε περίπτωση, ακόμη και αν δεν υπήρχε δικαίωμα προτιμήσεως υπέρ της προσφεύγουσας, δεν θα αναιρούνταν η διαπίστωση περί εν τοις πράγμασι ελέγχου, δεδομένης της κατανομής των δικαιωμάτων ψήφου στη γενική συνέλευση και της ισχυρής θέσεώς της τόσο στο όργανο αυτό όσο και στο διοικητικό συμβούλιο.
176. Επομένως, η αιτίαση αυτή είναι απορριπτέα, όπως και το δεύτερος λόγος ακυρώσεως στο σύνολό του.
Επί του πρώτου λόγου ακυρώσεως, σχετικά με παράβαση του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 4064/89 και από παράβαση του άρθρου 253 ΕΚ, λόγω εσφαλμένου χαρακτηρισμού της παραβάσεως εκ μέρους της Επιτροπής και λόγω αντιφατικής αιτιολογίας της προσβαλλομένης αποφάσεως
177. Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι υπάρχουν αντιφάσεις μεταξύ της αιτιολογίας και του διατακτικού της προσβαλλομένης αποφάσεως, πράγμα που συνιστά ελλιπή αιτιολόγηση βάσει του άρθρου 253 ΕΚ. Προβάλλει, κατ’ ουσίαν, ότι η αιτιολογία της προσβαλλομένης αποφάσεως δεν στηρίζει το διατακτικό όσον αφορά τη διαπίστωση παραβάσεως του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 4064/89, αλλά θα μπορούσε να στηρίξει διαπίστωση παραβάσεως του άρθρου 4, παράγραφος 1, του εν λόγω κανονισμού.
178. Η Επιτροπή αντικρούει τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας. Υποστηρίζει, κατ’ ουσίαν, ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν περιέχει αντιφάσεις.
179. Υπενθυμίζεται ότι η υποχρέωση αιτιολογήσεως που προβλέπει το άρθρο 253 ΕΚ αποτελεί ουσιώδη τύπο που πρέπει να διακρίνεται από το ζήτημα του βασίμου της αιτιολογίας, δεδομένου ότι αυτή αφορά την ουσιαστική νομιμότητα της επίδικης πράξεως (βλ. αποφάσεις της 2ας Απριλίου 1998, C-367/95 P, Επιτροπή κατά Sytraval και Brink’s France, Συλλογή 1998, σ. I-1719, σκέψη 67, καθώς και της 22ας Μαρτίου 2001, C-17/99, Γαλλία κατά Επιτροπής, Συλλογή 2001, σ. I-2481, σκέψη 35, και της 29ης Σεπτεμβρίου 2011, C-521/09 P, Elf Aquitaine κατά Επιτροπής, Συλλογή 2011, σ. Ι-8947, σκέψη 146).
180. Από τη νομολογία προκύπτει επίσης ότι η απαιτούμενη από το άρθρο 253 ΕΚ αιτιολογία πρέπει να προσαρμόζεται στη φύση της οικείας πράξεως και να εκθέτει κατά τρόπο σαφή και μη διφορούμενο τη συλλογιστική του θεσμικού οργάνου που την εξέδωσε, κατά τρόπο που να παρέχει τη δυνατότητα στους μεν ενδιαφερομένους να γνωρίζουν τους λόγους που δικαιολογούν τη λήψη του μέτρου, στο δε αρμόδιο δικαιοδοτικό όργανο να ασκεί τον έλεγχό του. Η αιτιολογία δεν απαιτείται να εξειδικεύει όλα τα ουσιώδη πραγματικά και νομικά στοιχεία, στο μέτρο που το ζήτημα κατά πόσον η αιτιολογία μιας πράξεως ικανοποιεί τις επιταγές του άρθρου 253 ΕΚ πρέπει να εκτιμάται όχι μόνον βάσει του γράμματός του, αλλά και του πλαισίου στο οποίο εντάσσεται, καθώς και του συνόλου των κανόνων δικαίου που διέπουν το σχετικό θέμα (βλ. απόφαση Επιτροπή κατά Sytraval και Brink’s France, σκέψη 179 ανωτέρω, σκέψη 63 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία, και απόφαση του Πρωτοδικείου της 4ης Ιουλίου 2006, T-304/02, Hoek Loos κατά Επιτροπής, Συλλογή 2006, σ. II-1887, σκέψη 58).
181. Εξάλλου, στο πλαίσιο της επιβαλλόμενης από το άρθρο 253 ΕΚ υποχρεώσεως αιτιολογίας, απαιτείται η συλλογιστική στην οποία στηρίζεται μια απόφαση να είναι σαφής και μη διφορούμενη. Συγκεκριμένα, η αιτιολογία μιας πράξεως πρέπει να είναι λογική και, ιδίως, να μην εμφανίζει εσωτερικές αντιφάσεις που να εμποδίζουν την ορθή κατανόηση των λόγων εκδόσεως της πράξεως (απόφαση Elf Aquitaine κατά Επιτροπής, σκέψη 179 ανωτέρω, σκέψη 151).
182. Εν προκειμένω, όπως ορθώς προβάλλει η Επιτροπή, σε διάφορα σημεία της προσβαλλομένης αποφάσεως, όπως, μεταξύ άλλων, στο άρθρο 1 του διατακτικού, στις αιτιολογικές σκέψεις 40 έως 173, 174 έως 179, 191, 192, 205, 206, 211, 212 και 223, αναφέρεται με σαφήνεια ότι η προσαπτόμενη στην προσφεύγουσα παράβαση συνίσταται στην πρόωρη υλοποίηση συγκεντρώσεως κατά παράβαση του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 4064/89.
183. Από την προηγηθείσα εξέταση του δεύτερου λόγου ακυρώσεως προκύπτει, αφενός, ότι, στις αιτιολογικές σκέψεις 40 έως 173 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή παρέθεσε τόσο τις αρχές του δικαίου όσο και τις πραγματικές εκτιμήσεις στις οποίες στηρίζεται η διαπίστωση ότι στις 23 Δεκεμβρίου 2003 η προσφεύγουσα υλοποίησε πράξη συγκεντρώσεως, χωρίς να την κοινοποιήσει και χωρίς να λάβει έγκριση, και, αφετέρου, ότι, επί της ουσίας, η σχετική ανάλυση της Επιτροπής ευσταθεί.
184. Πρώτον, προς στήριξη της θέσεώς της ότι η προσβαλλόμενη απόφαση περιέχει αντιφάσεις, η προσφεύγουσα επικαλείται την αιτιολογική σκέψη 59 αυτής, η οποία έχει ως εξής:
«[…] η προσφεύγουσα όφειλε να είχε απευθυνθεί στην Επιτροπή, έστω για διαβούλευση, όπως έπραξε το 2007, ήδη από τον Δεκέμβριο του 2003, όταν δηλαδή απέκτησε επιπλέον ποσοστό συμμετοχής, με συνέπεια το συνολικό ποσοστό της συμμετοχής της να αντιστοιχεί στο 49,95 % του κεφαλαίου και στο 47,92 % των δικαιωμάτων ψήφου της CNR. Η Επιτροπή τότε, ακολουθώντας την πάγια πρακτική της, θα επιβεβαίωνε, όπως έπραξε το 2007, την απόκτηση αποκλειστικού ελέγχου [από την προσφεύγουσα] επί της CNR, και, ως εκ τούτου, την υποχρέωση κοινοποιήσεως της πράξεως.»
185. Κατά την προσφεύγουσα, από την αιτιολογική σκέψη αυτή καθίσταται προφανές ότι η Επιτροπή της προσάπτει παράλειψη κοινοποιήσεως ή, τουλάχιστον, εκπρόθεσμη κοινοποίηση, οπότε η συγκεκριμένη αιτιολογική σκέψη έρχεται σε αντίφαση με το διατακτικό της αποφάσεως, όπου γίνεται λόγος για παράβαση που συνίσταται στην πρόωρη υλοποίηση πράξεως συγκεντρώσεως. Ωστόσο, όπως ορθώς προβάλλει η Επιτροπή, το γεγονός ότι στην προαναφερθείσα αιτιολογική σκέψη της προσβαλλομένης αποφάσεως αναφέρεται ότι η προσφεύγουσα έπρεπε να απευθυνθεί νωρίτερα στην Επιτροπή δεν σημαίνει ότι η διαπιστωθείσα παράβαση, για την οποία επιβλήθηκε πρόστιμο, συνίσταται σε μη τήρηση της υποχρεώσεως κοινοποιήσεως, δεδομένου ότι η παραβίαση της υποχρεώσεως αναστολής μπορεί να υφίσταται, όπως προκύπτει από το γράμμα του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 4064/89, ανεξαρτήτως κοινοποιήσεως.
186. Δεύτερον, η προσφεύγουσα προβάλλει ότι ορισμένα από τα στοιχεία εκτιμήσεως, στην προσβαλλόμενη απόφαση, σχετικά με τη διάρκεια της παραβάσεως επιβεβαιώνουν την ύπαρξη αντιφάσεων. Συγκεκριμένα, η Επιτροπή θεωρεί ότι η παράβαση άρχισε με την εξαγορά των τίτλων της EDF, στις 23 Δεκεμβρίου 2003, και συνεχίστηκε έως την προκαταρκτική κοινοποίηση της 9ης Αυγούστου 2007, οπότε στοιχειοθετείται παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 1, του κανονισμού 4064/89, η οποία αφορά παράλειψη κοινοποιήσεως. Κατά την προσφεύγουσα, αν η Επιτροπή θεωρούσε ότι συντρέχει παράβαση του άρθρου 7, παράγραφος 1, του εν λόγω κανονισμού, λόγω πρόωρης υλοποιήσεως πράξεως συγκεντρώσεως, θα έπρεπε να δεχθεί ότι η παράβαση αρχίζει από την πραγματική άσκηση των δικαιωμάτων ψήφου, δηλαδή από τη γενική συνέλευση της 29ης Ιουνίου 2004, και διαρκεί έως την έγκριση της πράξεως από την Επιτροπή, στις 29 Απριλίου 2008. Οι ημερομηνίες 23 Δεκεμβρίου 2003 και 9 Αυγούστου 2007 δεν μπορούν να ληφθούν υπόψη όσον αφορά παράβαση που συνίσταται σε πρόωρη υλοποίηση πράξεως συγκεντρώσεως. Η Επιτροπή έχει εμμέσως πλην σαφώς παραδεχθεί τα προεκτεθέντα, καθώς δέχθηκε ότι η παραγραφή υπολογίζεται από την ημερομηνία παύσεως της παραβάσεως, δηλαδή από τις 29 Απριλίου 2008.
187. Συναφώς, όπως προβάλλει η Επιτροπή, η επιβαλλόμενη από το άρθρο 4 του κανονισμού 4064/89 υποχρέωση κοινοποιήσεως είναι χρονικά συγκεκριμένη, οπότε το γεγονός ότι η Επιτροπή επιδίωξε να αποδείξει με την προσβαλλόμενη απόφαση τη διάρκεια της παραβάσεως σημαίνει ότι δεν επιδίωκε να αποδείξει ότι συντρέχει παράλειψη κοινοποιήσεως ή, τουλάχιστον, ότι δεν συντρέχει μόνον η παράβαση αυτή.
188. Όσον αφορά το επιχείρημα της προσφεύγουσας ότι η Επιτροπή κακώς θεώρησε ότι η παράβαση άρχισε τον Δεκέμβριο του 2003, επειδή η πρόωρη υλοποίηση πράξεως συγκεντρώσεως παράγει αποτελέσματα μόνον από την πραγματική άσκηση των δικαιωμάτων ψήφου, πράγμα που συνέβη κατά τη γενική συνέλευση της 29ης Ιουνίου 2004, το άρθρο 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 4064/89 απαγορεύει την υλοποίηση πράξεως συγκεντρώσεως πριν την κοινοποίηση ή την έγκρισή της.
189. Κατά το άρθρο 3, παρ άγραφοι 1 και 3, του κανονισμού 4064/89 (σκέψη 24 ανωτέρω), μια συγκέντρωση υλοποιείται όταν επέρχεται μεταβολή στον έλεγχο, με συνέπεια να καθίσταται δυνατή η άσκηση καθοριστικής επιρροής επί της δραστηριότητας της οικείας επιχειρήσεως, δηλαδή αρκεί η από τυπικής απόψεως απόκτηση του ελέγχου και όχι η πραγματική άσκηση τέτοιου ελέγχου. Τούτο επιβεβαιώνεται, εξάλλου, στο σημείο 9, δεύτερο εδάφιο, της ανακοινώσεως σχετικά με την έννοια της συγκεντρώσεως. Συγκεκριμένα, σύμφωνα με δεύτερη περίοδο της διατάξεως αυτής, ο κανονισμός 4064/89 «ορίζει σαφώς ότι ο έλεγχος “παρέχει την δυνατότητα καθοριστικού επηρεασμού” μάλλον παρά την πραγματική άσκηση του εν λόγω επηρεασμού». Επομένως, το επιχείρημα της προσφεύγουσας δεν ευσταθεί. Όσον αφορά το αν, όπως προβάλλει η Επιτροπή, παράλειψη κοινοποιήσεως μπορεί να στοιχειοθετηθεί και σε ημερομηνία προγενέστερη της 23ης Δεκεμβρίου 2003, το ζήτημα αυτό δεν έχει σημασία στο πλαίσιο της εξετάσεως του συγκεκριμένου λόγου ακυρώσεως.
190. Όσον αφορά το πέρας της διάρκειας της παραβάσεως και τη θέση της προσφεύγουσας ότι η εκτίμηση της Επιτροπής περί περατώσεως της παραβάσεως με την προκαταρκτική κοινοποίηση της 9ης Αυγούστου 2007 εμφαίνει ότι η προσαπτόμενη παράβαση συνίσταται όντως σε παράλειψη κοινοποιήσεως, τονίζεται ότι η Επιτροπή αναλύει το σκεπτικό της στις αιτιολογικές σκέψεις 211 επ. της προσβαλλομένης αποφάσεως. Εκεί διευκρινίζει ότι, άπαξ και η πράξη συγκεντρώσεως υλοποιηθεί και καθόσον η συγκέντρωση λειτουργεί, η παράβαση του άρθρου 7 του κανονισμού 4064/89 περατώνεται μόνον αν η πράξη εγκριθεί ή αν επιτραπεί παρέκκλιση από την υποχρέωση αναστολής. Η Επιτροπή, αφού διαπίστωσε, με τις αιτιολογικές σκέψεις 212 έως 214, ότι έχει παρέλθει σημαντικό χρονικό διάστημα από τις 23 Δεκεμβρίου 2003, που είναι η προσδιορισθείσα ημερομηνία αποκτήσεως του αποκλειστικού ελέγχου, έως την έκδοση της εγκριτικής αποφάσεως, εν συνεχεία αναφέρει, στην αιτιολογική σκέψη 215, ότι, στο πλαίσιο της διακριτικής ευχέρειάς της και με την επιφύλαξη της πάγιας θέσεώς της, δεν λαμβάνει υπόψη το χρονικό διάστημα των συζητήσεων και της εξετάσεως της συγκεντρώσεως αμέσως μετά την προκαταρκτική κοινοποίηση της 9ης Αυγούστου 2007, δεχόμενη έτσι ότι η παράβαση περατώθηκε την ημερομηνία αυτή.
191. Από τις αιτιολογικές σκέψεις που παρατίθενται στην προηγούμενη σκέψη προκύπτει σαφώς ότι ο προσδιορισμός της ημερομηνίας της προκαταρκτικής κοινοποιήσεως ως ημερομηνίας περατώσεως της παραβάσεως δεν σημαίνει ότι η Επιτροπή θεώρησε ότι η παράβαση συνίσταται σε μη τήρηση της υποχρεώσεως κοινοποιήσεως. Επομένως, το επιχείρημα αυτό δεν μπορεί να γίνει δεκτό.
192. Τρίτον, στον βαθμό που η προσφεύγουσα διατείνεται ότι η Επιτροπή, όταν επιλήφθηκε της υποθέσεως το καλοκαίρι του 2007, δεν της ζήτησε να αναστείλει τις συνέπειες της πρόωρης υλοποιήσεως της πράξεως συγκεντρώσεως, πράγμα που επιβεβαιώνει ότι η Επιτροπή δεν θεωρούσε ότι συντρέχει παράβαση του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 4064/89, πρέπει να γίνει δεκτή η θέση της Επιτροπής ότι το γεγονός αυτό στερείται σημασίας όσον αφορά τον νομικό χαρακτηρισμό της παραβάσεως.
193. Συγκεκριμένα, στον βαθμό που η προσφεύγουσα θεωρεί ότι η θέση της Επιτροπής ότι ο κανονισμός 4064/89 δεν προβλέπει τέτοια διαδικασία συνιστά νομική πλάνη, επειδή το καλοκαίρι του 2007 είχε τεθεί σε εφαρμογή ο κανονισμός 139/2004, όπως άλλωστε προκύπτει από την εγκριτική απόφαση, όπου αναφέρεται ότι «ελήφθη βάσει του άρθρου 6, παράγραφος 1, [στοιχείο βʹ,] του κανονισμού 139/2004», επισημαίνεται ότι, όπως τονίζει η Επιτροπή, ο εφαρμοστέος εν προκειμένω κανονισμός δεν είχε προσδιοριστεί όταν εγκρίθηκε η πράξη της συγκεντρώσεως, διότι δεν είχε ακόμη προσδιοριστεί η ημερομηνία αποκτήσεως του εν τοις πράγμασι αποκλειστικού ελέγχου. Είναι αληθές ότι, με την εγκριτική απόφαση, η πράξη συγκεντρώσεως κρίθηκε συμβατή με την κοινή αγορά βάσει του κανονισμού 139/2004, πλην όμως η Επιτροπή διευκρίνισε ρητώς στην αιτιολογική σκέψη 18 της αποφάσεως αυτής ότι, για τις ανάγκες της συγκεκριμένης αποφάσεως, δεν προσδιορίζεται η ημερομηνία αποκτήσεως του αποκλειστικού ελέγχου, καθώς το ζήτημα αυτό δεν ασκεί επιρροή στη σχετική με τον ανταγωνισμό ανάλυση της συγκεντρώσεως. Η προσέγγιση αυτή κρίνεται βάσιμη, διότι, όπως υπενθυμίζεται στη σκέψη 40 ανωτέρω, από το άρθρο 26, παράγραφος 2, του κανονισμού 139/2004 προκύπτει ότι ο κανονισμός 4064/89 εξακολουθεί να εφαρμόζεται σε συγκεντρώσεις που αποτέλεσαν αντικείμενο συμφωνίας ή αναγγελίας ή απόκτησης ελέγχου κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 1, αυτού πριν την 1η Μαΐου 2004.
194. Εξάλλου, όπως επισημαίνει η Επιτροπή, δυνατότητα εκ μέρους της λήψεως πρόσφορων προσωρινών μέτρων προβλέπει ρητώς μόνον το άρθρο 8, παράγραφος 5, του κανονισμού 139/2004. Ο κανονισμός 4064/89 δεν προέβλεπε τέτοια δυνατότητα. Εν πάση περιπτώσει, ακόμη και στο πλαίσιο του κανονισμού 139/2004, η λήψη ενός τέτοιου μέτρου δεν εμπίπτει στην ευχέρεια της Επιτροπής. Υπό τις συνθήκες αυτές, το γεγονός ότι η Επιτροπή δεν ζήτησε αναστολή της επίμαχης πράξεως συγκεντρώσεως δεν ασκεί επιρροή ως προς το ζήτημα του χαρακτηρισμού της παραβάσεως.
195. Τέταρτον, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η έλλειψη συνοχής στη συλλογιστική της Επιτροπής γίνεται αντιληπτή ήδη από την ανακοίνωση αιτιάσεων, ότι με την απάντησή της σε αυτή κάνει λόγο για προβλήματα ως προς τον χαρακτηρισμό της παραβάσεως και ότι η Επιτροπή δεν παρέθεσε στην προσβαλλόμενη απόφαση τους λόγους για τους οποίους απέρριψε τα επιχειρήματά της. Ωστόσο, από την απάντηση στην ανακοίνωση αιτιάσεων δεν προκύπτει ότι η προσφεύγουσα προέβαλε τέτοια επιχειρήματα.
196. Είναι αληθές ότι σε τμήμα της εν λόγω απαντήσεως, όπου γίνεται λόγος για «παράλειψη νομικού χαρακτηρισμού της παραβάσεως και παράλειψη αποδείξεως της παραβάσεως εν προκειμένω», η προσφεύγουσα τονίζει ότι στην ανακοίνωση αιτιάσεων δεν αποδείχθηκε το κύριο στοιχείο της παραβάσεως που της προσάπτει η Επιτροπή, δηλαδή η από 23 Δεκεμβρίου 2003 ύπαρξη της πράξεως συγκεντρώσεως, κατά την έννοια του κανονισμού 4064/89. Ωστόσο, η προσφεύγουσα, ενώ αμφισβητεί έτσι τον νομικό χαρακτηρισμό των πραγματικών περιστατικών βάσει του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 4064/89, εντούτοις δεν προβάλλει ότι τα περιστατικά που παραθέτει η Επιτροπή στοιχειοθετούν παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 1, του ίδιου κανονισμού. Επομένως, η προσφεύγουσα, αντιθέτως προς ό,τι υποστηρίζει, δεν τονίζει στο έγγραφο αυτό ότι η Επιτροπή προέβη σε διαφορετικό χαρακτηρισμό της παραβάσεως σε σχέση με τον χαρακτηρισμό που εν τέλει σκόπευε να δεχθεί. Εν πάση περιπτώσει, η προσφεύγουσα διευκρινίζει το επιχείρημά της με το υπόμνημα απαντήσεως, υποστηρίζοντας ότι δεν διέπραξε καμία παράβαση. Συγκεκριμένα, υποστηρίζει ότι, αν με την απάντησή της στην ανακοίνωση αιτιάσεων υποστήριζε ότι συντρέχει παράβαση του άρθρου 4 του κανονισμού 4064/89, θα ερχόταν σε αντίφαση με την πάγια θέση της ότι δεν έχει υποπέσει σε καμία παράβαση. Είναι, συνεπώς, αβάσιμη η αιτίαση ότι η προσφεύγουσα έκανε λόγο, με την απάντησή της στην ανακοίνωση αιτιάσεων, για προβλήματα ως προς τον χαρακτηρισμό της παραβάσεως, τα οποία η Επιτροπή παρέλειψε να εξετάσει.
197. Επομένως, η προσβαλλόμενη απόφαση είναι επαρκώς αιτιολογημένη όσον αφορά το ότι η προσφεύγουσα υπέπεσε σε παράβαση του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 4064/89 και δεν στηρίζεται σε αντιφατική αιτιολογία ως προς το ζήτημα αυτό.
198. Επομένως, ο πρώτος λόγος ακυρώσεως είναι απορριπτέος, όπως και το κύριο αίτημα περί ακυρώσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως.
2. Επί των επικουρικών αιτημάτων περί ακυρώσεως ή μειώσεως του προστίμου
Επί του τρίτου λόγου ακυρώσεως, σχετικά με παράβαση του άρθρου 1 του κανονισμού 2988/74, λόγω απώλειας της εξουσίας της Επιτροπής να επιβάλει κυρώσεις στην προσφεύγουσα, κατόπιν παραγραφής της προσαπτόμενης παραβάσεως
199. Στο πλαίσιο του λόγου αυτού, η προσφεύγουσα προβάλλει ότι η Επιτροπή απώλεσε, λόγω παραγραφής, την εξουσία της να της επιβάλει κυρώσεως, διότι η παράβαση είναι, αφενός, τυπική και, αφετέρου, στιγμιαία. Κατά την προσφεύγουσα, είχε παρέλθει η ισχύουσα εν προκειμένω τριετής προθεσμία παραγραφής, σύμφωνα με το άρθρο 1, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, του κανονισμού 2988/74, διότι ως ημερομηνία ενάρξεως της παραβάσεως προσδιορίστηκε η 23η Δεκεμβρίου 2003 και η πρώτη πράξη που θα μπορούσε να διακόψει την παραγραφή πραγματοποιήθηκε στις 17 Ιουνίου 2008, δηλαδή πέντε έτη μετά την έναρξη της παραβάσεως.
200. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι δεν είχε απολέσει την εξουσία επιβολής κυρώσεων λόγω παραγραφής.
201. Από τις αιτιολογικές σκέψεις 179 έως 183 της προσβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει ότι η Επιτροπή έκρινε ότι, κατά το άρθρο 1, παράγραφος 1, του κανονισμού 2988/74 προβλέπει πενταετή παραγραφή για παραβάσεις όπως η επίμαχη εν προκειμένω, που συνίσταται σε υλοποίηση πράξεως συγκεντρώσεως κατά παράβαση του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 4064/89, η οποία δεν συνίσταται σε απλή παράλειψη κοινοποιήσεως, αλλά σε ενέργειες που συνεπάγονται διαρθρωτικές μεταβολές των συνθηκών του ανταγωνισμού. Η Επιτροπή επισημαίνει επίσης ότι παραγραφή διακόπηκε, σύμφωνα με το άρθρο 2 του κανονισμού 2988/74, με την αποστολή της πρώτης αιτήσεως παροχής πληροφοριών στην προσφεύγουσα στις 17 Ιουνίου 2008, με σκοπό την εξέταση της παραβάσεως, και κατόπιν με την ανακοίνωση αιτιάσεων της 17ης Δεκεμβρίου 2008.
202. Ο υπό κρίση λόγος ακυρώσεως αφορά, ουσιαστικά, την εκ μέρους της Επιτροπής εφαρμογή του άρθρου 1 του κανονισμού 2988/74. Η διάταξη αυτή έχει ως εξής:
«1. Το δικαίωμα της Επιτροπής να επιβάλλει πρόστιμα ή κυρώσεις για παραβάσεις των διατάξεων του δικαίου των μεταφορών ή του ανταγωνισμού της Ευρωπαϊκής Οικονομικής Κοινότητος υπόκειται σε προθεσμία παραγραφής:
α) τριών ετών όσον αφορά τις παραβάσεις των διατάξεων που αφορούν τις αιτήσεις ή κοινοποιήσεις των επιχειρήσεων ή ενώσεων επιχειρήσεων, την παροχή πληροφοριών ή τη διεξαγωγή ελέγχων,
β) πέντε ετών όσον αφορά τις λοιπές παραβάσεις.
2. Η παραγραφή αρχίζει από την ημέρα που διαπράχθηκε η παράβαση. Πάντως για τις διαρκείς ή κατ’ εξακολούθηση παραβάσεις η παραγραφή αρχίζει μόνο από την ημέρα [περατώσεως] της παραβάσεως.»
203. Διαπιστώνεται ότι τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας εν μέρει συμπίπτουν με αυτά που προβλήθηκαν στο πλαίσιο του πρώτου λόγου ακυρώσεως, κατά το μέρος που αυτός αφορά τον χαρακτηρισμό της παραβάσεως ως παραλείψεως της επιβαλλόμενης από το άρθρο 4 του κανονισμού 4064/89 κοινοποιήσεως, αντί ως μη τηρήσεως της επιβαλλόμενης από το άρθρο 7, παράγραφος 1, του εν λόγω κανονισμού υποχρεώσεως αναστολής. Ωστόσο, από την εξέταση του πρώτου και του δεύτερου λόγου ακυρώσεως προκύπτει ότι η Επιτροπή χαρακτήρισε ορθώς την παράβαση, χωρίς να υποπέσει σε αντιφάσεις, ως παράβαση του άρθρου 7, παράγραφος 1, του εν λόγω κανονισμού, η οποία άρχισε στις 23 Δεκεμβρίου 2003.
204. Πρώτον, η προσφεύγουσα προβάλλει ότι, ακόμη και αν πρόκειται για παράβαση του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 4064/89, ισχύει η τριετής παραγραφή του άρθρου 1, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, του κανονισμού 2988/74, διότι το κύριο κριτήριο, για να διαπιστωθεί αν η υλοποίηση της πράξεως συγκεντρώσεως είναι νόμιμη, είναι καταρχάς το αν η πράξη έχει προηγουμένως κοινοποιηθεί. Στην προσβαλλόμενη απόφαση γίνεται επανειλημμένως αναφορά στην παράλειψη κοινοποιήσεως, πράγμα που αποδεικνύει ότι η Επιτροπή προσάπτει στην προσφεύγουσα ότι υλοποίησε την πράξη συγκεντρώσεως όχι μόνον πριν την έγκρισή της, αλλά και πριν την κοινοποίησή της.
205. Η ανάλυση αυτή δεν ευσταθεί. Όπως ορθώς προβάλλει η Επιτροπή και όπως υπενθυμίζεται στο πλαίσιο της εξετάσεως του πρώτου λόγου ακυρώσεως, από το άρθρο 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 4064/89 προκύπτει ότι παράβαση της διατάξεως αυτής συντρέχει όταν μια κοινοτικών διαστάσεων συγκέντρωση υλοποιείται πριν την κοινοποίησή της ή προτού κριθεί συμβατή με την κοινή αγορά, δεδομένου ότι αυτή καθαυτήν η κοινοποίηση δεν έχει αποφασιστική σημασία όσον αφορά τη διαπίστωση της συγκεντρώσεως ούτε αρκεί για την περάτωση της παραβάσεως.
206. Συναφώς, η Επιτροπή ευλόγως υπενθυμίζει ότι η θέσπιση διαφορετικών προθεσμιών παραγραφής με τον κανονισμό 2988/74 στηρίζεται και στη φύση της παραβάσεως, καθώς η τριετής προθεσμία του άρθρου 1, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, του εν λόγω κανονισμού ισχύει για τις παραβάσεις σχετικά με αιτήσεις ή κοινοποιήσεις των επιχειρήσεων ή ενώσεων επιχειρήσεων, την παροχή πληροφοριών ή τη διεξαγωγή ελέγχων, η δε πενταετής προθεσμία της παραγράφου 1, στοιχείο βʹ, του εν λόγω άρθρου για τις λοιπές παραβάσεις. Είναι πρόδηλο ότι η πρώτη κατηγορία παραβάσεων, αυτές του στοιχείου αʹ, αφορά παραβάσεις τυπικού ή διαδικαστικού χαρακτήρα. Ωστόσο, η πρόωρη υλοποίηση πράξεως συγκεντρώσεως κατά παράβαση του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 4064/89 συνιστά παράβαση που δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως αποκλειστικά τυπικού ή διαδικαστικού χαρακτήρα, διότι μπορεί να συνεπάγεται ουσιώδη μεταβολή των συνθηκών του ανταγωνισμού, όπως αναφέρεται στην αιτιολογική σκέψη 182 της προσβαλλομένης αποφάσεως.
207. Όσον αφορά το επιχείρημα της προσφεύγουσας ότι η παράβαση είναι απόρροια της μη τηρήσεως του κανόνα της αποκλειστικής αρμοδιότητας της Επιτροπής να ελέγχει εκ των προτέρων τις συγκεντρώσεις, οπότε συντρέχει παραβίαση κανόνα περί αρμοδιότητας, επισημαίνεται ότι, αν και πρόκειται για ζήτημα σχετικό με την αρμοδιότητα, εντούτοις πρόκειται για παράβαση διαφορετική από αυτές του άρθρου 1, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, του κανονισμού 2988/74.
208. Όσον αφορά τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας σχετικά με τη διάρκεια της παραβάσεως και, ιδίως, τον προσδιορισμό της ημερομηνίας περατώσεως της παραβάσεως, όπως προαναφέρθηκε στη σκέψη 191 ανωτέρω στο πλαίσιο της εξετάσεως του πρώτου λόγου ακυρώσεως, τα στοιχεία αυτά δεν αποτελούν ενδείξεις.
209. Κατά συνέπεια, η Επιτροπή ορθώς εκτίμησε ότι εν προκειμένω ισχύει η πενταετής παραγραφή, κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 1, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 2988/74.
210. Δεύτερον, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η διαπιστωθείσα παράβαση είναι στιγμιαία, διότι συνίσταται σε μία μόνο πράξη, ήτοι την υλοποίηση της συγκεντρώσεως, διαρκή δε χαρακτήρα έχουν μόνον οι συνέπειές της. Τούτο συνεπάγεται ότι η προθεσμία π αραγραφής υπολογίζεται από τις 23 Δεκεμβρίου 2003. Προς στήριξη της θέσεως αυτής η προσφεύγουσα επικαλείται τη διάκριση, που ισχύει μεταξύ άλλων στο γαλλικό δίκαιο του ανταγωνισμού, μεταξύ πάγιων διαρκών παραβάσεων και διαδοχικών διαρκών παραβάσεων. Κατά την προσφεύγουσα, οι παραβάσεις της πρώτης κατηγορίας διαπράττονται με μία μόνο πράξη, έστω και αν οι συνέπειές τους και τα αποτελέσματά τους εξακολουθούν, οπότε οι παραβάσεις αυτές χαρακτηρίζονται ως στιγμιαίες. Η επίδικη παράβαση εμπίπτει στην πρώτη κατηγορία, καθώς έγινε δεκτό ότι οφείλεται σε αμέλεια, το χαρακτηριστικό δε αυτό δεν μπορεί να ισχύει για τη δεύτερη κατηγορία, καθώς πρόκειται για παραβάσεις που επαναλαμβάνονται διαρκώς εκ προθέσεως. Η προσφεύγουσα προβάλλει, επιπλέον, ότι η αντίθετη ερμηνεία θα καθιστούσε απεριόριστη τη διάρκεια των παραβάσεων του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 4064/89, οπότε οι παραβάσεις αυτές θα καθίσταντο απαράγραπτες.
211. Τα επιχειρήματα αυτά, σχετικά με την εφαρμογή του άρθρου 1, παράγραφος 2, του κανονισμού 2988/74, κατά το οποίο η παραγραφή αρχίζει από την ημέρα που διαπράχθηκε η παράβαση, εξαιρουμένων των διαρκών ή κατ’ εξακολούθηση παραβάσεων, των οποίων η παραγραφή αρχίζει μόνο από την ημέρα [περατώσεως] της παραβάσεως, δεν μπορούν να γίνουν δεκτά.
212. Συγκεκριμένα, η δυνατότητα ασκήσεως καθοριστικής επιρροής επί της δραστηριότητας της ελεγχόμενης επιχειρήσεως έχει αναγκαστικά διαρκή χαρακτήρα, καθώς εκτείνεται χρονικά από την ημερομηνία αποκτήσεως του ελέγχου έως το πέρας της ασκήσεως ελέγχου. Όπως ορθώς αναφέρει η Επιτροπή με την απάντησή της σε γραπτή ερώτηση του Γενικού Δικαστηρίου, με την οποία της ζητήθηκε να διευκρινίσει την επιχειρηματολογία της σχετικά με τον διαρκή χαρακτήρα της παραβάσεως, ο φορέας στον οποίο περιέρχεται ο έλεγχος επί της επιχειρήσεως εξακολουθεί να ασκεί τον έλεγχο αυτό, παραβιάζοντας την υποχρέωση αναστολής που απορρέει από το άρθρο 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 4064/89, έως ότου παύσει η παράβαση αυτή, είτε λόγω εγκρίσεως της Επιτροπής είτε λόγω παύσεως του ελέγχου. Επομένως, η παράβαση διαρκεί όσο διαρκεί ο έλεγχος που έχει αποκτηθεί κατά παράβαση του εν λόγω άρθρου 7, παράγραφος 1, χωρίς η συγκέντρωση να έχει εγκριθεί από την Επιτροπή. Επομένως, είναι ορθή η εκτίμηση της Επιτροπής ότι πρόκειται για διαρκή παράβαση, η οποία διάρκεσε έως την έγκριση της συγκεντρώσεως ή, ενδεχομένως, έως προγενέστερο χρονικό σημείο, λαμβανομένων υπόψη των περιστάσεων της υπό κρίση υποθέσεως. Κατά τα λοιπά, η Επιτροπή ορθώς υποστηρίζει ότι η διάκριση μεταξύ διαρκών παραβάσεων και διαδοχικών διαρκών παραβάσεων, την οποία επικαλείται η προσφεύγουσα, δεν ισχύει στο πλαίσιο του δικαίου του ανταγωνισμού της Ένωσης, οπότε παρέλκει η περαιτέρω εξέτασή της.
213. Όσον αφορά το επιχείρημα της προσφεύγουσας ότι, υπό τις συνθήκες αυτές, η παραγραφή μπορεί να διαρκεί «απεριόριστα», τονίζεται ότι ο χαρακτηρισμός μιας παραβάσεως όπως η επίμαχη εν προκειμένω ως στιγμιαίας δεν μπορεί να γίνει δεκτός, από την άποψη της κατασταλτικής πολιτικής, διότι θα καθίστατο ευχερής η παρέλευση της προθεσμίας παραγραφής, ελλείψει αισθητών επιπτώσεων στην αγορά.
214. Τέλος, εν πάση περιπτώσει, ακόμη και αν επρόκειτο για στιγμιαία παράβαση, οπότε η προθεσμία παραγραφής θα υπολογιζόταν από τις 23 Δεκεμβρίου 2003, όπως προκύπτει από τη σκέψη 209 ανωτέρω η πενταετής παραγραφή θα διακοπτόταν με την αίτηση παροχής πληροφοριών της 17ης Ιουνίου 2008 και με την ανακοίνωση αιτιάσεων της 17ης Δεκεμβρίου 2008, σύμφωνα με το άρθρο 2 του κανονισμού 2988/74, από το οποίο προκύπτει ότι διακοπή της παραγραφής επιφέρει κάθε πράξη της Επιτροπής η οποία αποσκοπεί στη διενέργεια ανακρίσεως ή στη δίωξη της παραβάσεως, όπως άλλωστε διευκρινίζεται στην αιτιολογική σκέψη 180 της προσβαλλομένης αποφάσεως.
215. Από τα προεκτεθέντα προκύπτει ότι κατά τον χρόνο εκδόσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως η Επιτροπή δεν είχε απολέσει, λόγω παραγραφής, την εξουσία επιβολής κυρώσεων για παράβαση του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 4064/89.
216. Επομένως, ο τρίτος λόγος ακυρώσεως κρίνεται απορριπτέος.
Επί του τέταρτου λόγου ακυρώσεως, σχετικά με παράβαση του άρθρου 14, παράγραφος 2, του κανονισμού 4064/89 και παραβίαση των αρχών της αναλογικότητας, της χρηστής διοικήσεως και της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης
217. Προς στήριξη του επικουρικού αιτήματός της για ακύρωση ή μείωση του προστίμου, η προσφεύγουσα αναπτύσσει τον υπό κρίση λόγο ακυρώσεως σε δύο σκέλη. Στο πλαίσιο του πρώτου, προβάλλει πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως και την επιβολή δυσανάλογου προστίμου σε σχέση με τον σκοπό του κολασμού ατομικής παραβάσεως. Στο πλαίσιο του δεύτερου προβάλλει ότι το πρόστιμο είναι δυσανάλογο σε σχέση με τον σκοπό της αποτροπής και ότι η πολιτική της Επιτροπής στον τομέα του ανταγωνισμού δεν παρουσιάζει συνοχή.
Επί του πρώτου σκέλους του τέταρτου λόγου ακυρώσεως, σχετικά με πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως και την επιβολή δυσανάλογου προστίμου σε σχέση με τον σκοπό του κολασμού ατομικής παραβάσεως
218. Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι το επιβληθέν πρόστιμο, ύψους 20 εκατομμυρίων ευρώ, είναι απολύτως δυσανάλογο και ανεπιεικές. Επιπλέον, προβάλλει, πρώτον, ότι η παράβαση δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως σοβαρή, δυνάμενη να επισύρει τόσο βαρύ πρόστιμο. Δεύτερον, η εκτίμηση της Επιτροπής σχετικά με τη διάρκεια της παραβάσεως είναι προδήλως εσφαλμένη. Τρίτον, αμφισβητεί την εκ μέρους της Επιτροπής εκτίμηση των ελαφρυντικών περιστάσεων.
219. Η Επιτροπή ζητεί την απόρριψη των επιχειρημάτων της προσφεύγουσας. Επισημαίνει ότι η προσφεύγουσα δεν αμφισβητεί ορισμένες σημαντικές πτυχές της εκτιμήσεώς της, ότι συγχέει τη φύση με τη σοβαρότητα της παραβάσεως και ότι η αιτιολογία της προσβαλλομένης αποφάσεως σχετικά με τη διάρκεια της παραβάσεως και τη συνεκτίμηση των ελαφρυντικών περιστάσεων δεν περιέχει σφάλματα ούτε, κατά μείζονα λόγο, πρόδηλα σφάλματα.
220. Η επίμαχη συλλογιστική της Επιτροπής παρατίθεται στις αιτιολογικές σκέψεις 184 έως 227 της προσβαλλομένης αποφάσεως. Στην αιτιολογική σκέψη 184 της προσβαλλομένης αποφάσεως η Επιτροπή αναφέρει ότι έλαβε υπόψη της τη φύση και τη σοβαρότητα της παραβάσεως, σύμφωνα με το άρθρο 14, παράγραφος 3, του κανονισμού 4064/89, καθώς και τη διάρκεια της παραβάσεως και τυχόν επιβαρυντικές ή ελαφρυντικές περιστάσεις.
221. Επισημαίνεται, καταρχάς, ότι, κατά το άρθρο 16 του κανονισμού 4064/89, το Δικαστήριο αποφαίνεται κατά πλήρη δικαιοδοσία επί των προσφυγών που ασκούνται εναντίον των αποφάσεων της Επιτροπής, οι οποίες ορίζουν πρόστιμο ή χρηματική ποινή· δύναται να άρει, να μειώσει ή να αυξήσει το πρόστιμο ή την χρηματική ποινή που έχουν επιβληθεί. Στο πλαίσιο της πλήρους δικαιοδοσίας, ο δικαστής δύναται, πέραν του απλού ελέγχου νομιμότητας της κυρώσεως, να υποκαθιστά την Επιτροπή προβαίνοντας στη δική του εκτίμηση και, κατ’ επέκταση, να μειώνει ή να αυξάνει το πρόστιμο ή τη χρηματική ποινή που επιβλήθηκαν (βλ., συναφώς και κατ’ αναλογία, απόφαση της 15ης Οκτωβρίου 2002, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P έως C-252/99 P και C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 2002, σ. I-8375, σκέψη 692).
222. Παρά ταύτα, τονίζεται ότι η άσκηση της πλήρους δικαιοδοσίας δεν ισοδυναμεί με αυτεπάγγελτο έλεγχο και υπενθυμίζεται ότι η διαδικασία ενώπιον των δικαστηρίων της Ένωσης διεξάγεται κατ’ αντιμωλία. Με την εξαίρεση των λόγων δημοσίας τάξεως που ο δικαστής οφείλει να εξετάζει αυτεπαγγέλτως, όπως είναι η απουσία αιτιολογίας της επίδικης αποφάσεως, απόκειται στον προσφεύγοντα να επικαλεστεί λόγους ακυρώσεως κατά της αποφάσεως αυτής και να προσκομίσει τα κατάλληλα αποδεικτικά στοιχεία προς στήριξη των λόγων αυτών.
223. Πριν την εξέταση των επιχειρημάτων της προσφεύγουσας σχετικά με τα στοιχεία βάσει των οποίων η Επιτροπή καθόρισε το πρόστιμο, πρέπει να εξεταστούν, αφενός, τα προκαταρκτικά επιχειρήματα της Επιτροπής, σχετικά με το γεγονός ότι δεν αμφισβητείται ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου η ανάλυση που αναπτύσσει με την προσβαλλόμενη απόφαση όσον αφορά τους συνολικούς πόρους που έχει στη διάθεσή της η προσφεύγουσα, και, αφετέρου, η εκ μέρους της προσφεύγουσας επίκληση ορισμένων μεθόδων ή αρχών που εφαρμόζονται κατά τον καθορισμό των προστίμων σε περιπτώσεις συμπράξεων.
224. Τα στοιχεία σχετικά με τους πόρους που έχει συνολικά η προσφεύγουσα στη διάθεσή της παρατίθενται στις αιτιολογικές σκέψεις 196, 197 και 225 της προσβαλλομένης αποφάσεως. Στις αιτιολογικές σκέψεις 196 και 197 γίνεται λόγος τόσο για το μέγεθός της όσο και τα «σημαντικά μέσα νομικής αναλύσεως» που διαθέτει. Στην αιτιολογική σκέψη 197 της προσβαλλομένης αποφάσεως απαριθμούνται οι κοινοτικών διαστάσεων πράξεις συγκεντρώσεως στις οποίες έχει εμπλακεί η προσφεύγουσα ή ο όμιλος Suez. Εξάλλου, στην αιτιολογική σκέψη 225 της προσβαλλομένης αποφάσεως η Επιτροπή αναφέρει ότι λαμβάνει υπόψη της την ανάγκη να έχουν τα πρόστιμα αποτρεπτικό χαρακτήρα και ότι, προκειμένου για επιχείρηση του μεγέθους της προσφεύγουσας, είναι απαραίτητο το πρόστιμο να ορίζεται σε τέτοιο ύψος, ώστε να εξασφαλίζεται το αποτρεπτικό αποτέλεσμα.
225. Είναι γεγονός ότι, με την προσφυγή της, η προσφεύγουσα δεν αμφισβήτησε, τουλάχιστον όχι ευθέως, τις εκτιμήσεις που παρατίθενται στην προηγούμενη σκέψη. Η Επιτροπή προβάλλει ότι οι εκτιμήσεις αυτές είχαν καθοριστική σημασία για τον καθορισμό του προστίμου, ιδίως όσον αφορά την εξασφάλιση του αποτρεπτικού χαρακτήρα του. Επισημαίνει, χωρίς η προσφεύγουσα να την αντικρούσει συναφώς, ότι το επιβληθέν πρόστιμο των 20 εκατομμυρίων ευρώ αντιστοιχεί μόλις στο 0,42 % του ανωτάτου ποσού που μπορεί εκ του νόμου να οριστεί και στο 0,04 % του κύκλου εργασιών που πραγματοποίησε η Suez το 2007 (ήτοι 47,5 δισεκατομμύρια ευρώ).
226. Σημειωτέον ότι το επιβληθέν πρόστιμο είναι κατά πολύ χαμηλότερο του εκ του νόμου προβλεπόμενου ορίου του 10 %, που προβλέπεται στο άρθρο 14, παράγραφος 2, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 4064/8, κατά το οποίο η Επιτροπή μπορεί με απόφαση να επιβάλει σε πρόσωπα ή σε επιχειρήσεις πρόστιμα ύψους μέχρι 10 % του συνολικού κύκλου εργασιών των συμμετεχουσών επιχειρήσεων, όπως αυτός ορίζεται στο άρθρο 5, αν εκ προθέσεως ή εξ αμελείας πραγματοποιούν συγκέντρωση κατά παράβαση του άρθρου 7, παράγραφος 1. Τούτο ισχύει ακόμη και αν ληφθεί υπόψη μόνον ο κύκλος εργασιών της προσφεύγουσας, της CNR περιλαμβανομένης, ο οποίος ανερχόταν σε 15,2 δισεκατομμύρια ευρώ το 2007 και σε 14,6 δισεκατομμύρια ευρώ το 2008.
227. Όσον αφορά την εκ μέρους της προσφεύγουσας επίκληση ορισμένων αρχών ή μεθόδων για τον υπολογισμό των προστίμων, οι οποίες καθορίζονται με τις κατευθυντήριες γραμμές για τη μέθοδο υπολογισμού των προστίμων που επιβάλλονται κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 23, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, του κανονισμού (ΕΚ) 1/2003 (ΕΕ 2006, C 210, σ. 2, στο εξής: νέες κατευθυντήριες γραμμές), καθώς και με τις κατευθυντήριες γραμμές για τον υπολογισμό των προστίμων που επιβάλλονται δυνάμει του άρθρου 15, παράγραφος 2, του κανονισμού 17 και του άρθρου 65, παράγραφος 5, της Συνθήκης ΕΚΑΧ (ΕΕ 1998, C 9, σ. 3, στο εξής: παλαιές κατευθυντήριες γραμμές), ιδίως όσον αφορά τη συνεκτίμηση της διάρκειας της παραβάσεως και των ελαφρυντικών περιστάσεων, η Επιτροπή ορθώς υποστηρίζει ότι τα κείμενα αυτά ισχύουν μόνο στο πλαίσιο του κανονισμού 17 του Συμβουλίου, της 6ης Φεβρουαρίου 1962, πρώτος κανονισμός εφαρμογής των άρθρων [81 ΕΚ] και [82 ΕΚ] (ΕΕ ειδ. έκδ. 08/001, σ. 25), και του κανονισμού (ΕΚ) 1/2003 του Συμβουλίου, της 16ης Δεκεμβρίου 2002, για την εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού που προβλέπονται στα άρθρα [101 ΣΛΕΕ] και [102 ΣΛΕΕ] (ΕΕ 2003, L 1, σ. 1), και, συνεπώς, όχι στα πρόστιμα που επιβάλλονται δυνάμει του κανονισμού 4064/89. Επομένως, δεν ευσταθεί το επιχείρημα της προσφεύγουσας ότι τα κείμενα αυτά είναι εφαρμοστέα, επειδή «ορίζουν τη γενική μέθοδο καθορισμού των προστίμων από την Επιτροπή σε υποθέσεις ανταγωνισμού».
228. Μολονότι, βεβαίως, μπορούν να εντοπιστούν αναλογίες όσον αφορά την εφαρμογή της νομολογίας σχετικά με την εφαρμογή ορισμένων γενικών αρχών του δικαίου του ανταγωνισμού, εντούτοις δεν μπορεί να προσάπτεται στην Επιτροπή ότι, ενόψει του καθορισμού του προστίμου εν προκειμένω, δεν ακολούθησε κάποια από τις μεθόδους που προβλέπονται στις παλαιές ή στις νέες κατευθυντήριες γραμμές. Το πλαίσιο της αναλύσεως καθορίζεται από το άρθρο 14, παράγραφος 3, του κανονισμού 4064/89, κατά τον οποίο, για τον καθορισμό του προστίμου πρέπει να λαμβάνεται υπόψη η φύση και η σοβαρότητα της παραβάσεως. Συγκεκριμένα, όσον αφορά τη διάταξη αυτή, η Επιτροπή δεν έχει καταρτίσει κατευθυντήριες γραμμές σχετικά με τη μέθοδο υπολογισμού των προστίμων που επιβάλλονται βάσει της διατάξεως αυτής. Είναι, πάντως, υποχρεωμένη να εκθέτει στην προσβαλλόμενη απόφαση, κατά τρόπο σαφή και μη διφορούμενο, τα στοιχεία που έλαβε υπόψη της για τον καθορισμό του προστίμου.
– Επί της σοβαρότητας της παραβάσεως
229. Η προσφεύγουσα προβάλλει, κατ’ ουσίαν, τρία επιχειρήματα σχετικά με τη σοβαρότητα της παραβάσεως.
230. Συναφώς, υπενθυμίζεται, καταρχάς, ότι, κατά πάγια νομολογία, η σοβαρότητα μιας παραβάσεως καθορίζεται βάσει πολλών στοιχείων, ως προς την εκτίμηση των οποίων η Επιτροπή διαθέτει διακριτική ευχέρεια (αποφάσεις του Δικαστηρίου της 28ης Ιουνίου 2005, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P έως C-208/02 P και C-213/02 P, Dansk Rørindustri κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 2005, σ. I-5425, σκέψη 241, και της 10ης Μαΐου 2007, C-328/05 P, SGL Carbon κατά Επιτροπής, Συλλογή 2007, σ. I-3921, σκέψη 43).
231. Με το πρώτο επιχείρημά της, η προσφεύγουσα προβάλλει ότι η παράβαση διαπράχθηκε εξ αμελείας και ότι η αμέλεια δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να θεωρηθεί στοιχείο επιβαρυντικό της σοβαρότητας της παραβάσεως. Η Επιτροπή έχει υποπέσει, με την προσβαλλόμενη απόφαση, σε αντιφάσεις ως προς το ζήτημα αυτό, οπότε η εκτίμηση της σοβαρότητας της παραβάσεως είναι συνολικά εσφαλμένη. Κατά την προσφεύγουσα, δεχόμενη ότι όλες οι παραβάσεις του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 4064/89 είναι εξ ορισμού σοβαρές, η Επιτροπή παρέβη το άρθρο 14, παράγραφος 2, του εν λόγω κανονισμού όπου γίνεται διάκριση μεταξύ παραβάσεων «εκ προθέσεως» και παραβάσεων «εξ αμελείας».
232. Από τις αιτιολογικές σκέψεις 186 έως 191 της προσβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει ότι η Επιτροπή θεώρησε την παράβαση σοβαρή, εκτιμώντας ότι θίγει την αποτελεσματικότητα των διατάξεων περί κοινοτικού ελέγχου των συγκεντρώσεων. Διευκρινίζει ότι μια επιχείρηση που υλοποιεί μια κοινοτικών διαστάσεων συγκέντρωση, χωρίς να έχει λάβει σχετική έγκριση, εξαιρείται μονομερώς από τον υποχρεωτικό έλεγχο που ο κοινοτικός νομοθέτης έχει αναθέσει στην αποκλειστική αρμοδιότητα της Επιτροπής, με συνέπεια να καθίσταται ευάλωτη η έννομη τάξη της Ένωσης. Επομένως, κατά την Επιτροπή, όλες οι παραβάσεις του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 4064/89 είναι εκ φύσεως σοβαρές.
233. Η Επιτροπή προβάλλει ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου ότι η προσέγγιση αυτή είναι σύμφωνη με τη νομολογία σχετικά με άλλες απαγορεύσεις υλοποιήσεως, στο πλαίσιο των μηχανισμών κοινοποιήσεως και προηγούμενης εγκρίσεως. Επικαλείται, μεταξύ άλλων, το σύστημα των κρατικών ενισχύσεων και το σύστημα κοινοποιήσεως των τεχνικών προτύπων, το οποίο έχει θεσπιστεί με την οδηγία 83/189/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 28ης Μαρτίου 1983, για την καθιέρωση μιας διαδικασίας πληροφόρησης στον τομέα των τεχνικών προτύπων και προδιαγραφών (ΕΕ L 109, σ. 8). Η Επιτροπή προβάλλει, επιπλέον, ότι, σύμφωνα με τη λογική που διέπει ένα σύστημα προηγούμενης κοινοποιήσεως, η παραβίαση της υποχρεώσεως αυτής είναι σοβαρή, ανεξαρτήτως του αν έχει διαπραχθεί εκ προθέσεως ή εξ αμελείας και ανεξαρτήτως των επιπτώσεών της στον ανταγωνισμό.
234. Συναφώς, ακόμη και αν το σύστημα κοινοποιήσεως των κρατικών ενισχύσεων ή των τεχνικών προτύπων δεν μπορεί να δικαιολογήσει τη συλλογιστική που αναπτύσσεται με την προσβαλλόμενη απόφαση, στον βαθμό που, όπως η ίδια η προσφεύγουσα επισημαίνει, τα συστήματα αυτά δεν προβλέπουν την επιβολή προστίμων, η Επιτροπή ορθώς προβάλλει, με την αιτιολογική σκέψη 193 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι το γεγονός ότι ο κανονισμός 4064/89 προβλέπει τόσο βαριά πρόστιμα –έως το 10 % του κύκλου εργασιών των εμπλεκομένων επιχειρήσεων– εμφαίνει τη βούληση του νομοθέτη να προστατεύσει το σύστημα κοινοποιήσεως και προηγούμενης εγκρίσεως των πράξεων συγκεντρώσεως κοινοτικών διαστάσεων. Σημειωτέον, κατά τα λοιπά, ότι το άρθρο 14, παράγραφος 2, του κανονισμού 139/2004 διατήρησε την πρόβλεψη για επιβολή τέτοιων προστίμων σε περίπτωση υλοποιήσεως πράξεως συγκεντρώσεως χωρίς τήρηση της υποχρεώσεως αναστολής, και μάλιστα επεξέτεινε το σύστημα αυτό επιβολής βαριών κυρώσεων σε περιπτώσεις κοινοποιήσεως, για τις οποίες ο κανονισμός 4064/89 προέβλεπε μόνον την επιβολή προστίμων ύψους 1 000 έως 50 000 ευρώ.
235. Επομένως, ορθώς διευκρινίζει η Επιτροπή, με την αιτιολογική σκέψη 187 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι «ο κοινοτικός νομοθέτης θέσπισε την προηγούμενη κοινοποίηση και έγκριση των συγκεντρώσεων κοινοτικών διαστάσεων, προκειμένου να εξασφαλίσει την αποτελεσματικότητα του ελέγχου των συγκεντρώσεων κοινοτικών διαστάσεων από την Επιτροπή, παρέχοντας σε αυτήν την ευχέρεια να αποτρέπει την υλοποίηση των συγκεντρώσεων αυτών πριν την έκδοση της τελικής αποφάσεως, ώστε να αποφεύγονται οι ανεπανόρθωτες και μόνιμες βλάβες του ανταγωνισμού». Επομένως, δεδομένης της σοβαρότητάς της, η παράβαση ορθώς χαρακτηρίστηκε ως σοβαρή από την Επιτροπή.
236. Όσον αφορά τη συνεκτίμηση της αμέλειας, από τις αιτιολογικές σκέψεις 195 έως 206 της προσβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει ότι η Επιτροπή χαρακτήρισε την παράβαση σοβαρή, λαμβάνοντας υπόψη και το γεγονός ότι αυτή ήταν απόρροια αμέλειας της Electrabel. Αυτή, όμως, υποστηρίζει ότι η παράβαση που έχει διαπραχθεί εξ αμελείας δεν μπορεί να χαρακτηριστεί σοβαρή.
237. Συναφώς, διαπιστώνεται ότι στο άρθρο 14, παράγραφος 2, του κανονισμού 4064/89 δεν γίνεται διάκριση ανάλογα με το αν η παράβαση έχει διαπραχθεί εκ προθέσεως ή εξ αμελείας και ότι οι δύο αυτές προϋποθέσεις επιβολής προστίμου αναφέρονται διαζευκτικά (βλ., κατ’ αναλογία, όσον αφορά το άρθρο 15, παράγραφος 2, του κανονισμού 17, διάταξη του Δικαστηρίου της 25ης Μαρτίου 1996, C-137/95 P, SPO κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 1996, σ. I-1611, σκέψη 56). Επιπλέον, από την άποψη των επιπτώσεών τους στον ανταγωνισμό, οι εξ αμελείας παραβάσεις δεν είναι λιγότερο σοβαρές από τις εκ προθέσεως (βλ., κατ’ αναλογία, προπαρατεθείσα διάταξη SPO κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 55).
238. Επομένως, η Επιτροπή βασίμως εκτίμησε ότι η παράβαση είναι σοβαρή, χωρίς τούτο να σημαίνει ότι πρόκειται για παράβαση εκ προθέσεως.
239. Εξάλλου, το γεγονός ότι τόσο κατά τις παλαιές όσο και κατά τις νέες κατευθυντήριες γραμμές η αμέλεια αποτελεί ελαφρυντική περίσταση όσον αφορά την επιβολή προστίμων για παραβάσεις του άρθρου 81 ΕΚ ή του άρθρου 82 ΕΚ δεν ασκεί επιρροή, λαμβανομένων υπόψη, αφενός, των προεκτεθέντων στη σκέψη 227 ανωτέρω και, αφετέρου, διότι το αν η Επιτροπή έπρεπε να συνεκτιμήσει την αμέλεια ως ελαφρυντική περίσταση αποτελεί διαφορετικό ζήτημα από το αν είναι ορθός ο χαρακτηρισμός της παραβάσεως ως σοβαρής, λαμβανομένων υπόψη της φύσεως και της σοβαρότητάς της.
240. Τέλος, επισημαίνεται ότι από το πλαίσιο της προσβαλλομένης αποφάσεως και από την παρατιθέμενη στις αιτιολογικές σκέψεις 196 έως 206 αιτιολογία, σχετικά με τον χαρακτηρισμό της συμπεριφοράς της προσφεύγουσας ως αμελούς, προκύπτει ότι η Επιτροπή εκτιμά ότι πρόκειται για συμπεριφορά η οποία δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως οφειλόμενη σε συγγνωστή πλάνη και θεωρείται απρόσφορη, δεδομένων των περιστάσεων, όπως άλλωστε επισήμανε η Επιτροπή ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου.
241. Είναι, συνεπώς, απορριπτέο το επιχείρημα της προσφεύγουσας ότι η Επιτροπή παρέβη το άρθρο 14 του κανονισμού 4064/89 και ότι ο χαρακτηρισμός της παραβάσεως ως σοβαρής αντιφάσκει προς την εκτίμηση ότι η παράβαση έχει διαπραχθεί εξ αμελείας.
242. Το δεύτερο επιχείρημα που προβάλλει η προσφεύγουσα, προς αμφισβήτηση του χαρακτηρισμού της παραβάσεως ως σοβαρής, αφορά την παραδοχή της Επιτροπής ότι η παράβαση δεν προξένησε βλάβη του ανταγωνισμού. Η προσφεύγουσα υπενθυμίζει ότι, ακόμη και οι παραβάσεις των άρθρων 81 ΕΚ και 82 ΕΚ, οι οποίες εξ ορισμού μπορούν να έχουν τις σοβαρότερες επιπτώσεις στον ανταγωνισμό, δεν θεωρούνται εξ ορισμού σοβαρές. Δεδομένου ότι απώτερος σκοπός του εκ των προτέρων ελέγχου των συγκεντρώσεων είναι η αποτροπή των ανεπανόρθωτων και μόνιμων βλαβών του ανταγωνισμού και ότι η Επιτροπή παραδέχεται, με την αιτιολογική σκέψη 194 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι οι βλάβες του ανταγωνισμού αποτελούν κριτήριο που λαμβάνεται υπόψη, η συλλογιστική της Επιτροπής δεν έχει συνοχή, διότι η επίμαχη παράβαση χαρακτηρίστηκε ως σοβαρή, παρά το γεγονός ότι δεν αποσκοπούσε ούτε είχε ως αποτέλεσμα την πρόκληση βλάβης του ανταγωνισμού.
243. Το επιχείρημα αυτό αφορά τις αιτιολογικές σκέψεις 192 έως 194 της προσβαλλομένης αποφάσεως, σχετικά με τη σοβαρότητα της παραβάσεως, με τις οποίες η Επιτροπή εκτίμησε ότι το γεγονός ότι η παράβαση δεν είχε επιπτώσεις στον ανταγωνισμό δεν αναιρεί τον χαρακτηρισμό της ως σοβαρής.
244. Συναφώς, η επίμαχη παράβαση δεν είναι απολύτως συγκρίσιμη προς τις παραβάσεις των άρθρων 81 ΕΚ ή 82 ΕΚ, είναι δε απαραίτητο να μετριαστεί η σημασία που προσδίδει η προσφεύγουσα στο γεγονός ότι η προσαπτόμενη σε αυτήν παράβαση δεν είχε επιπτώσεις στον ανταγωνισμό.
245. Βεβαίως, σκοπός της σχετικής με τον έλεγχο των συγκεντρώσεων νομοθεσίας της Ένωσης είναι η αποτροπή ανεπανόρθωτων και μόνιμων βλαβών του ανταγωνισμού, όπως παραδέχεται η Επιτροπή με την αιτιολογική σκέψη 187 της προσβαλλομένης αποφάσεως. Συγκεκριμένα, κατά την πρώτη αιτιολογική σκέψη του κανονισμού 4064/89, σκοπός του κανονισμού είναι η εξασφάλιση ανόθευτου ανταγωνισμού στην κοινή αγορά. Εν τέλει, το προστατευόμενο έννομο αγαθό είναι η εξασφάλιση ελεύθερου ανταγωνισμού εντός της κοινής αγοράς, που συνιστά, δυνάμει του άρθρου 3, παράγραφος 1, στοιχείο ζʹ, ΕΚ, βασικό σκοπό της Ένωσης, όπως άλλωστε συμβαίνει με τις εξουσίες έρευνας και επιβολής κυρώσεων που διαθέτει η Επιτροπή όσον αφορά τις παραβάσεις των άρθρων 81 ΕΚ και 82 ΕΚ (βλ., συναφώς, απόφαση του Δικαστηρίου της 29ης Ιουνίου 2006, C-308/04 P, SGL Carbon κατά Επιτροπής, Συλλογή 2006, σ. I-5977, σκέψη 31).
246. Ωστόσο, από τον κανονισμό 4064/89 προκύπτει επίσης ότι σκοπός του θεσπιζόμενου με αυτόν συστήματος ελέγχου των συγκεντρώσεων είναι να δοθεί στην Επιτροπή η δυνατότητα να ασκεί αποτελεσματικό έλεγχο όλων των συγκεντρώσεων ανάλογα με τις επιπτώσεις τους στη διάρθρωση του ανταγωνισμού (έβδομη αιτιολογική σκέψη) και ότι η αποτελεσματικότητα του συστήματος εξασφαλίζεται διά της θεσπίσεως ενός συστήματος εκ των προτέρων ελέγχου των επιπτώσεων των πράξεων συγκεντρώσεως κοινοτικών διαστάσεων. Από την αιτιολογική σκέψη 17, καθώς και από το άρθρο 4 και το άρθρο 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 4064/89 προκύπτει ότι η αποτελεσματικότητα της εποπτείας αυτής στηρίζεται στο καθήκον των επιχειρήσεων να κοινοποιούν τέτοιες πράξεις συγκεντρώσεως και να μην τις υλοποιούν έως την έκδοση της αποφάσεως της Επιτροπής, με την οποία οι πράξεις αυτές κρίνονται συμβατές με την κοινή αγορά. Επιπλέον, οι περιορισμοί της δυνατότητας παρεκκλίσεως από την κατά το άρθρο 7 υποχρέωση αναστολής και η αυστηρότητα των κυρώσεων που επισύρει η παράβασή του στο πλαίσιο του άρθρου 14, παράγραφος 2, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 4064/89 επιβεβαιώνουν την πρωταρχική σημασία που προσδίδει ο νομοθέτης στην υποχρέωση αναστολής, στο πλαίσιο του ελέγχου των συγκεντρώσεων, η οποία δικαιολογείται στον βαθμό που η υλοποίηση της πράξεως συγκεντρώσεως επηρεάζει τη διάρθρωση της αγοράς και μπορεί να δυσχεράνει την αποκατάσταση του αποτελεσματικού ανταγωνισμού στην αγορά. Στο πλαίσιο αυτό, είναι ορθή η θέση της Επιτροπής ότι η εκ των υστέρων εξέταση της ελλείψεως επιπτώσεων της πράξεως συγκεντρώσεως στην αγορά δεν μπορεί να αποτελεί καθοριστικό στοιχείο για τον προσδιορισμό της σοβαρότητας του πλήγματος στο σύστημα του εκ των προτέρων ελέγχου.
247. Τούτο, όμως, δεν σημαίνει ότι η έλλειψη επιπτώσεων στην αγορά δεν αποτελεί στοιχείο που πρέπει να λαμβάνεται υπόψη για τον καθορισμό του προστίμου, όπως παραδέχεται η Επιτροπή με την αιτιολογική σκέψη 194 της προσβαλλομένης αποφάσεως. Εξάλλου, ορθώς προβάλλει επίσης, με την ίδια αιτιολογική σκέψη, ότι η βλάβη του ανταγωνισμού καθιστά την παράβαση ακόμη σοβαρότερη. Επισημαίνεται, τέλος, ότι στην αιτιολογική σκέψη 225 η Επιτροπή αναφέρει, έστω και αν δεν εμβαθύνει την ανάλυσή της, ότι έλαβε υπόψη της το γεγονός ότι η πράξη συγκεντρώσεως δεν προξένησε βλάβη στον ανταγωνισμό.
248. Το τρίτο επιχείρημα που προβάλλει η προσφεύγουσα, προς αμφισβήτηση του χαρακτηρισμού της παραβάσεως ως σοβαρής, αφορά το γεγονός ότι, για την εξέταση του ζητήματος του εν τοις πράγμασι αποκλειστικού ελέγχου, απαιτούνταν το 2003 πολύπλοκη πραγματική και νομική ανάλυση. Επομένως, κατά την προσφεύγουσα, η Επιτροπή κακώς θεώρησε προβλέψιμη τη δυνατότητα ασκήσεως τέτοιου ελέγχου, κατά μείζονα λόγο επειδή δεν έπρεπε να ληφθούν υπόψη οι παρατιθέμενες στην προσβαλλόμενη απόφαση παλαιότερες περιπτώσεις, όπως η απόφαση 1999/594 (σκέψη 122 ανωτέρω), και η απόφαση 1999/459/ΕΚ της Επιτροπής, της 10ης Φεβρουαρίου 1999, για την επιβολή προστίμων λόγω μη κοινοποίησης και θέσης σε εφαρμογή τριών συγκεντρώσεων κατά παράβαση του άρθρου 4 και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 4064/89 (υπόθεση IV/M.969 – A. P. Møller) (ΕΕ L 183, σ. 29).
249. Το επιχείρημα αφορά τις αιτιολογικές σκέψεις 195 έως 206 της προσβαλλομένης αποφάσεως, με τις οποίες η Επιτροπή διαπίστωσε, στο πλαίσιο της εκτιμήσεως της σοβαρότητας της παραβάσεως, ότι η προσφεύγουσα ενήργησε αμελώς, βάσει τριών στοιχείων, ήτοι, πρώτον, ότι πρόκειται για σημαντική επιχείρηση που διαθέτει σημαντικά μέσα νομικής αναλύσεως και έχει επανειλημμένως εμπλακεί σε υποθέσεις παραβάσεως της σχετικής με τις συγκεντρώσεις νομοθεσίας της Ένωσης, δεύτερον, ότι η απόκτηση ελέγχου ήταν προβλέψιμη και, τρίτον, τις προγενέστερες υποθέσεις.
250. Σημειωτέον, ωστόσο, εξαρχής ότι, όπως προαναφέρθηκε στις σκέψεις 224 και 225 ανωτέρω, η προσφεύγουσα δεν αμφισβητεί το πρώτο από τα τρία στοιχεία βάσει των οποίων η Επιτροπή χαρακτήρισε τη συμπεριφορά της αμελή, δηλαδή το γεγονός ότι πρόκειται για σημαντική επιχείρηση που διαθέτει σημαντικά μέσα νομικής αναλύσεως και έχει επανειλημμένως εμπλακεί σε υποθέσεις παραβάσεως της σχετικής με τις συγκεντρώσεις νομοθεσίας της Ένωσης.
251. Όσον αφορά το δεύτερο στοιχείο που συνεκτίμησε η Επιτροπή, δηλαδή τη δυνατότητα προβλέψεως της αποκτήσεως ελέγχου, η προσφεύγουσα υποστηρίζει, κατ’ ουσίαν, ότι για την εξέταση του ζητήματος της εκ μέρους της αποκτήσεως εν τοις πράγμασι αποκλειστικού ελέγχου το 2003 απαιτείται πολύπλοκη πραγματική και νομική ανάλυση. Επικαλείται, επίσης, την ιδιαιτερότητα της CNR ως ανώνυμης εταιρίας δημοσίου συμφέροντος.
252. Στις αιτιολογικές σκέψεις 198 επ. της προσβαλλομένης αποφάσεως η Επιτροπή παραθέτει ορισμένα στοιχεία προς στήριξη του επιχειρήματός της ότι ήταν προβλέψιμη η απόκτηση ελέγχου, οπότε η προσφεύγουσα υπέπεσε σε παράβαση εξ αμελείας. Διαπιστώνεται ότι πρόκειται για στοιχεία που ασκούν επιρροή και τα οποία, λαμβανομένης υπόψη της πείρας της προσφεύγουσας στον τομέα των συγκεντρώσεων και στις διαδικασίες κοινοποιήσεως, αποδυναμώνουν την άποψή της ότι κακώς της προσάπτεται αμέλεια.
253. Ειδικότερα, κατόπιν των δεσμεύσεων που ανέλαβε η EDF στο πλαίσιο της εγκρίσεως άλλης συγκεντρώσεως από την Επιτροπή, η προσφεύγουσα σύναψε τον Ιούνιο του 2003 σύμβαση με την EDF, βάσει της οποίας αποκτούσε το ποσοστό συμμετοχής της στην CNR. Αποκτούσε έτσι σχεδόν το 50 % του κεφαλαίου και των δικαιωμάτων ψήφου, υπό περιστάσεις οι οποίες χαρακτηρίζονται από διασπορά των λοιπών μετοχών και από τη σύναψη συμφωνίας με την CDC. Εξάλλου, η προσφεύγουσα διέθετε ήδη δύο εκπροσώπους στο τριμελές διοικητικό συμβούλιο. Δεδομένου του μεγέθους της, από πλευράς κύκλου εργασιών, του μεγέθους της CNR και της διοικητικής διαρθρώσεως είναι απολύτως εύλογη η εκτίμηση της Επιτροπής ότι συνιστά αμέλεια της προσφεύγουσας το γεγονός ότι δεν ενημέρωσε την Επιτροπή το αργότερο τον Δεκέμβριο του 2003, προκειμένου να διαπιστωθεί αν όντως συντρέχει περίπτωση συγκεντρώσεως κατά την έννοια του δικαίου του ανταγωνισμού. Το γεγονός ότι η προσφεύγουσα ερμήνευε διαφορετικά το εφαρμοστέο νομοθετικό πλαίσιο δεν σημαίνει ότι αυτό δεν ήταν σαφές και ότι δεν μπορούσε να προβλέψει ότι εμπεριέχει κινδύνους η απόφασή της να μην ζητήσει εγκαίρως από την Επιτροπή να εξετάσει την ερμηνεία αυτή.
254. Βεβαίως, δεν αρκεί η αμέλεια για να προσαφθεί παράβαση στην προσφεύγουσα και για να επιβληθούν συναφώς κυρώσεις. Συγκεκριμένα, απαιτείται η Επιτροπή να αποδείξει, εντός των ορίων της αρμοδιότητάς της, ότι η συγκέντρωση όντως πραγματοποιήθηκε και ότι συντρέχει, ενδεχομένως, παραβίαση της υποχρεώσεως αναστολής. Όπως, όμως, διαπιστώθηκε στο πλαίσιο της εξετάσεως του δεύτερου λόγου ακυρώσεως ανωτέρω, η Επιτροπή απέδειξε επαρκώς κατά νόμο τη συνδρομή των περιστάσεων αυτών.
255. Επιπλέον, η Επιτροπή ορθώς προβάλλει, επίσης, ότι η απόδειξη της αποκτήσεως ελέγχου ήταν όντως ιδιαίτερα πολύπλοκη, πλην όμως η εύλογη συμπεριφορά της προσφεύγουσας, βάσει του νόμου, θα ήταν να ενημερώσει την Επιτροπή.
256. Τέλος, το γεγονός ότι η Επιτροπή χρειάστηκε πολύ χρόνο για να προσδιορίσει το χρονικό σημείο ενάρξεως της παραβάσεως δεν ασκεί επιρροή, διότι η διάρκεια της διαδικασίας οφείλεται εν μέρει σε αργοπορία της προσφεύγουσας.
257. Επομένως, είναι απορριπτέα τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας ότι δεν μπορούσε να προβλέψει ότι συντρέχει περίπτωση συγκεντρώσεως.
258. Όσον αφορά το τρίτο στοιχείο που στοιχειοθετεί την αμέλεια της προσφεύγουσας, ήτοι τις προγενέστερες υποθέσεις που παρατίθενται στην αιτιολογική σκέψη 205 της προσβαλλομένης αποφάσεως, και συγκεκριμένα την απόφαση 1999/594 (σκέψη 122 ανωτέρω) και την απόφαση 1999/459 (σκέψη 248 ανωτέρω), δηλαδή τις πρώτες αποφάσεις με τις οποίες η Επιτροπή επέβαλε πρόστιμα για παράβαση του άρθρου 4 και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 4064/89, αντιθέτως προς ό,τι υποστηρίζει η προσφεύγουσα, η χρονική απόσταση των υποθέσεων αυτών από το χρονικό σημείο ενάρξεως της παραβάσεως ενισχύει τη διαπίστωση της Επιτροπής περί αμέλειας της προσφεύγουσας. Συγκεκριμένα, δεδομένων των αποφάσεων αυτών, η προσφεύγουσα δεν μπορεί να υποστηρίξει ότι δεν υπήρχαν αποφάσεις στον συγκεκριμένο τομέα.
259. Τέλος, όσον αφορά την απόφαση 2003/625/ΕΚ της 3ης Ιουλίου 2001, με την οποία μια συγκέντρωση κηρύσσεται συμβιβάσιμη με την κοινή αγορά και τη λειτουργία της Συμφωνίας για τον ΕΟΧ (υπόθεση COMP/JV.55 – Hutchison/RCPM/ECT) (ΕΕ 2003, L 223, σ. 1), την οποία επικαλείται η προσφεύγουσα και με την οποία η Επιτροπή αποφάσισε να μην επιβάλει πρόστιμο για παράλειψη κοινοποιήσεως της συστάσεως κοινής επιχειρήσεως, ιδίως λόγω της μεγάλης πολυπλοκότητας της αναλύσεως των πραγματικών και νομικών στοιχείων που απαιτείται σε τέτοιες περιπτώσεις συγκεντρώσεως, αρκεί η επισήμανση ότι οι περιστάσεις της υποθέσεως εκείνης διαφέρουν από αυτές της υπό κρίση υποθέσεως. Συγκεκριμένα, αντικείμενο της αποφάσεως εκείνης ήταν συμφωνία συνεργασίας, η οποία είχε αρχικώς κοινοποιηθεί στην Επιτροπή ως σύσταση κοινής επιχειρήσεως συνεργασίας, υπό το κράτος του κανονισμού 17, αλλά εν συνεχεία η Επιτροπή θεώρησε ότι έχει χαρακτήρα συγκεντρώσεως. Επομένως, το πλαίσιο εντός του οποίου αποφασίστηκε να μην επιβληθεί πρόστιμο παρουσιάζει έντονες ιδιαιτερότητες. Εξάλλου, η Επιτροπή ορθώς υπενθυμίζει ότι, σε κάθε περίπτωση, οι προγενέστερες αποφάσεις της δεν αποτελούν νομικό πλαίσιο για την επιβολή προστίμων στον τομέα του ανταγωνισμού (βλ., κατ’ αναλογία, απόφαση του Πρωτοδικείου της 30ής Σεπτεμβρίου 2003, T-203/01, Michelin κατά Επιτροπής, Συλλογή 2003, σ. II-4071, σκέψη 292).
260. Επομένως, είναι απορριπτέα τα τρία επιχειρήματα που προβάλλει η προσφεύγουσα προς αμφισβήτηση του χαρακτηρισμού της παραβάσεως ως σοβαρής.
– Επί της διάρκειας της παραβάσεως
261. Με τις αιτιολογικές σκέψεις 207 έως 217 της προσβαλλομένης αποφάσεως η Επιτροπή εκτίμησε, ενόψει του καθορισμού του προστίμου, ότι η παράβαση διάρκεσε από τις 23 Δεκεμβρίου 2003 έως τις 9 Αυγούστου 2007, ήτοι τρία έτη, επτά μήνες και δεκαεπτά ημέρες, χαρακτηρίζοντας τη διάρκεια αυτή ως «πολύ μεγάλη».
262. Κατά την προσφεύγουσα, λαμβανομένης υπόψη της μικρότερης διάρκειας που προσδιορίστηκε με την απόφαση 1999/459 (σκέψη 248 ανωτέρω), ο εκ μέρους της Επιτροπής χαρακτηρισμός, ως πολύ μεγάλης, της διάρκειας των τριών ετών, επτά μηνών και δεκαεπτά ημερών δεν συμβαδίζει με την προγενέστερη πρακτική της Επιτροπής να χαρακτηρίζει ως μέσης διάρκειας παραβάσεις πολύ σημαντικότερες και μεγαλύτερης διάρκειας. Η Επιτροπή δεν τήρησε επίσης τα οριζόμενα στις παλαιές κατευθυντήριες γραμμές, κατά τις οποίες οι παραβάσεις διάρκειας έως πέντε ετών θεωρούνται μέσης διάρκειας. Εξάλλου, η Επιτροπή υπέπεσε σε σφάλμα, διότι, με την αιτιολογική σκέψη 217 της προσβαλλομένης αποφάσεως, εκτίμησε ότι ο κίνδυνος βλάβης των συμφερόντων των καταναλωτών αυξάνεται με τη διάρκεια της παραβάσεως, παραδεχόμενη έτσι ρητώς ότι η διαπιστωθείσα παράβαση δεν είχε καμία επίπτωση στον ανταγωνισμό ή στους καταναλωτές.
263. Η Επιτροπή αντικρούει τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας.
264. Πρώτον, διαπιστώνεται ότι, με τα επιχειρήματα που προβάλλει η προσφεύγουσα στο πλαίσιο του υπό κρίση σκέλους, δεν αμφισβητεί τον υπολογισμό αυτής καθαυτήν της διάρκειας της παραβάσεως, αλλ’, αφενός, μόνον τον χαρακτηρισμό της ως πολύ μεγάλης, και, αφετέρου, τη συνεκτίμηση της διάρκειας της παραβάσεως εν προκειμένω.
265. Δεύτερον, όπως προαναφέρθηκε στη σκέψη 227 ανωτέρω, η Επιτροπή αμφισβητεί ευλόγως τη δυνατότητα εφαρμογής εν προκειμένω των παλαιών κατευθυντήριων γραμμών. Εξάλλου, είναι ορθή η επισήμανσή της ότι είναι πιθανό η παράβαση που συνίσταται σε πρόωρη υλοποίηση πράξεως συγκεντρώσεως να διαρκεί λιγότερο από μια σύμπραξη, η οποία χαρακτηρίζεται από μυστικότητα, οπότε δεν μπορούν να ληφθούν υπόψη τυχόν αναλογίες, ως προς την εκτίμηση της διάρκειας, μεταξύ διαφορετικών τύπων παραβάσεων.
266. Τρίτον, η προσφεύγουσα δεν αμφισβητεί ότι η διάρκεια της επίμαχης παραβάσεως ήταν πολύ μεγαλύτερη από αυτή που προσδιορίστηκε με την απόφαση 1999/459 (σκέψη 248 ανωτέρω). Επομένως, η Επιτροπή ευλόγως την επικαλέστηκε, με την αιτιολογική σκέψη 217 της προσβαλλομένης αποφάσεως, προς στήριξη του χαρακτηρισμού της διάρκειας της παραβάσεως εν προκειμένω.
267. Τέταρτον, δεν εμπεριέχει αντίφαση η γενική εκτίμηση, στην αιτιολογική σκέψη 217 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι ο κίνδυνος βλάβης των συμφερόντων των καταναλωτών αυξάνεται με τη διάρκεια της παραβάσεως. Συγκεκριμένα, είναι ορθή η επισήμανση της Επιτροπής ότι απλώς υπενθύμισε ότι ο κίνδυνος βλάβης του ανταγωνισμού αυξάνεται όταν παρατείνεται η διάρκεια της παραβάσεως και ότι, βάσει των προεκτεθέντων στη σκέψη 246 ανωτέρω, σε περίπτωση παραβιάσεως της υποχρεώσεως αναστολής μιας συγκεντρώσεως, ο κίνδυνος αυτός πρέπει να λαμβάνεται υπόψη ανεξαρτήτως των μελλοντικών επιπτώσεων της πράξεως συγκεντρώσεως. Αντιθέτως προς ό,τι υποστηρίζει η προσφεύγουσα, η διάρκεια της παραβάσεως ασκεί εν προκειμένω επιρροή. Όπως ορθώς επισημαίνει η Επιτροπή, με την απάντησή της σε έγγραφη ερώτηση του Γενικού Δικαστηρίου, όταν μια παράβαση συνίσταται στην πραγματοποίηση παράνομης πράξεως ή δραστηριότητας, είναι εύλογο να λαμβάνεται υπόψη το περιεχόμενο της εν λόγω πράξεως ή δραστηριότητας, καθώς και η διάρκεια ασκήσεως της δραστηριότητας, έστω και αν πρόκειται για περιστάσεις μεταγενέστερες της διαπράξεως της παραβάσεως.
268. Υπό τις συνθήκες αυτές, η προσφεύγουσα δεν απέδειξε ότι η εκτίμηση της Επιτροπής όσον αφορά τη διάρκεια της παραβάσεως είναι εσφαλμένη.
– Επί των ελαφρυντικών περιστάσεων
269. Όπως προκύπτει από τις αιτιολογικές σκέψεις 218 έως 224 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή συνεκτίμησε ως ελαφρυντικές περιστάσεις το γεγονός ότι η προσφεύγουσα την ενημέρωσε με δική της πρωτοβουλία, και μάλιστα μόλις τρεισήμισι έτη μετά την απόκτηση της συμμετοχής της EDF, καθώς και τη συνεργασία της κατά τη διάρκεια της διαδικασίας κοινοποιήσεως και μετά, επισημαίνοντας, ωστόσο, τη μεγάλη διάρκεια του διαστήματος προ της κοινοποιήσεως. Όσον αφορά τη μη απόκρυψη της συμμετοχής στην CNR κατά το διάστημα από το 2004 έως το 2007, η Επιτροπή εκτίμησε ότι δεν αποτελεί ελαφρυντική περίσταση, το γεγονός δε ότι δεν εξέτασε το ζήτημα αυτό δεν σημαίνει ότι οι ενέργειες της προσφεύγουσας τεκμαίρονται νόμιμες. Επιπλέον, η μη απόκρυψη του στοιχείου αυτού μπορεί να σημαίνει ότι η προσφεύγουσα θεώρησε καλόπιστα ότι δεν υπείχε υποχρέωση κοινοποιήσεως της συγκεντρώσεως. Η Επιτροπή έκρινε ότι δεν συντρέχουν επιβαρυντικές περιστάσεις.
270. Η προσφεύγουσα υπενθυμίζει ότι με τις παλαιές και με τις νέες κατευθυντήριες γραμμές διευκρινίζεται ότι, κατά τον καθορισμό του προστίμου, η Επιτροπή οφείλει να λαμβάνει υπόψη της τυχόν ελαφρυντικές περιστάσεις. Επικρίνει, πέραν της μη συνεκτιμήσεως της αμέλειας ως ελαφρυντικής περιστάσεως, την άρνηση της Επιτροπής να συνεκτιμήσει, ως ελαφρυντική περίσταση, τη μη απόκρυψη στοιχείων, με το αιτιολογικό ότι δεν διενήργησε έρευνα ως προς το ζήτημα αυτό. Η Επιτροπή υπέπεσε έτσι σε πλάνη περί το δίκαιο, συγχέοντας τις έννοιες της ελαφρυντικής περιστάσεως και του τεκμηρίου νομιμότητας.
271. Η Επιτροπή αντικρούει τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας.
272. Διαπιστώνεται ότι η Επιτροπή ορθώς υπενθυμίζει, εκ νέου, ότι τα οριζόμενα στις παλαιές και στις νέες κατευθυντήριες γραμμές δεν μπορούν να ληφθούν υπόψη για τους λόγους που παρατίθενται στη σκέψη 227 ανωτέρω. Εξάλλου, η Επιτροπή διαθέτει διακριτική ευχέρεια όσον αφορά το αν θα συνεκτιμήσει, ως ελαφρυντικές περιστάσεις, στοιχεία όπως η μη απόκρυψη της αποκτήσεως συμμετοχής ή η αμέλεια.
273. Όσον αφορά, ειδικότερα, τη μη συνεκτίμηση της αμέλειας ως ελαφρυντικής περιστάσεως, κρίθηκε προηγουμένως ορθή η εκ μέρους της Επιτροπής συνεκτίμηση της αμέλειας κατά τον χαρακτηρισμό της παραβάσεως ως σοβαρής. Όπως, εξάλλου, τόνισε η Επιτροπή κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, δεν αποδεικνύεται ευχερώς η εκ προθέσεως διάπραξη παραβάσεων όπως είναι η παράβαση που συνίσταται σε πρόωρη υλοποίηση πράξεως συγκεντρώσεως.
274. Όσον αφορά το γεγονός ότι, με την απόφαση 1999/594 (σκέψη 122 ανωτέρω), η αμέλεια χαρακτηρίστηκε ως ελαφρυντική περίσταση, σε αντίθεση με ό,τι συνέβη εν προκειμένω, υπενθυμίζεται ότι, το γεγονός ότι η Επιτροπή συνεκτίμησε, στο πλαίσιο προγενέστερων αποφάσεων, ορισμένα στοιχεία ως ελαφρυντικές περιστάσεις δεν σημαίνει ότι υποχρεούται να ενεργήσει κατά τον ίδιο τρόπο εν προκειμένω, έστω και αν οφείλει να τηρεί την αρχή της ίσης μεταχείρισης, η οποία αποτελεί γενική αρχή του δικαίου και απαγορεύει να αντιμετωπίζονται όμοιες καταστάσεις με διαφορετικό τρόπο ή να αντιμετωπίζονται διαφορετικές καταστάσεις με πανομοιότυπο τρόπο, εκτός αν μια τέτοια αντιμετώπιση δικαιολογείται αντικειμενικώς (βλ., κατ’ αναλογία, απόφαση του Πρωτοδικείου της 12ης Σεπτεμβρίου 2007, T-30/05, Prym και Prym Consumer κατά Επιτροπής, που δεν έχει δημοσιευθεί στη Συλλογή, σκέψη 205 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Πάντως, ένα στοιχείο που διαφοροποιεί σαφώς την απόφαση 1999/594 από την προσβαλλόμενη εν προκειμένω είναι το γεγονός ότι η απόφαση 1999/594 ήταν η πρώτη που εξέδωσε η Επιτροπή κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 14 του κανονισμού 4064/89. Εν πάση περιπτώσει, η Επιτροπή δεν υποχρεούται να εφαρμόσει την ίδια λύση εν προκειμένω.
275. Εξάλλου, όπως προαναφέρθηκε στις σκέψεις 240 και 248 έως 259 ανωτέρω, η Επιτροπή προβάλλει, με την προσβαλλόμενη απόφαση, διάφορα επιχειρήματα, από τα οποία προκύπτει ότι η προσαπτόμενη στην προσφεύγουσα αμελής συμπεριφορά δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως οφειλόμενη σε συγγνωστή πλάνη και είναι απρόσφορη, δεδομένων των περιστάσεων.
276. Επομένως, είναι εύλογη και νόμω βάσιμη η εκτίμηση της Επιτροπής κατά την οποία το γεγονός ότι η παράβαση οφείλεται σε αμέλεια δεν συνεπάγεται μείωση του προστίμου.
277. Εξάλλου, η Επιτροπή ορθώς θεώρησε ότι η μη απόκρυψη, από την προσφεύγουσα, της συμμετοχής της στην CNR δεν αποτελεί ελαφρυντική περίσταση, εκτιμώντας ότι η μη διερεύνηση του ζητήματος αυτού δεν «σημαίνει ότι ισχύει τεκμήριο νομιμότητας». Συγκεκριμένα, όπως ορθώς προβάλλει η Επιτροπή, η απόκρυψη θα στοιχειοθετούσε πρόθεση και θα δικαιολογούσε προσαύξηση του προστίμου. Το γεγονός ότι με την απόφαση 2003/625 η Επιτροπή έκρινε ότι η μη απόκρυψη της παραβάσεως ενδεχομένως δικαιολογεί τη μη επιβολή προστίμου δεν ασκεί επιρροή, διότι, όπως προαναφέρθηκε στη σκέψη 259 ανωτέρω, οι περιστάσεις της υποθέσεως εκείνης διαφέρουν από αυτές της υπό κρίση υποθέσεως. Η Επιτροπή ορθώς υπενθυμίζει ότι επρόκειτο για συγκέντρωση η οποία της κοινοποιήθηκε, με αίτημα χορηγήσεως απαλλαγής, αρχικώς ως συμφωνία συνεργασίας, αλλά κατόπιν τη χαρακτήρισε ως σύσταση κοινής επιχειρήσεως με χαρακτήρα συγκεντρώσεως.
278. Επομένως, η προσφεύγουσα δεν απέδειξε ότι η Επιτροπή υπερέβη τα όρια της διακριτικής ευχέρειας κατά την εκτίμηση των ελαφρυντικών περιστάσεων.
– Επί του αναλογικού χαρακτήρα του προστίμου
279. Η αρχή της αναλογικότητας επιτάσσει να μην υπερβαίνουν οι πράξεις των οργάνων της Ένωσης το πρόσφορο και αναγκαίο μέτρο για την επίτευξη των θεμιτών σκοπών που επιδιώκει η σχετική ρύθμιση, εξυπακουομένου ότι, όταν υφίσταται δυνατότητα επιλογής μεταξύ περισσότερων του ενός πρόσφορων μέτρων, πρέπει να επιλέγεται το λιγότερο επαχθές και ότι τα μειονεκτήματα που προκαλούνται δεν πρέπει να είναι υπέρμετρα σε σχέση με τους επιδιωκόμενους σκοπούς (απόφαση του Δικαστηρίου της 5ης Μαΐου 1998, C-180/96, Ηνωμένο Βασίλειο κατά Επιτροπής, Συλλογή 1998, σ. I-2265, σκέψη 96, και απόφαση Prym και Prym Consumer κατά Επιτροπής, σκέψη 274 ανωτέρω, σκέψη 223). Συνεπώς, τα πρόστιμα δεν πρέπει να είναι υπέρμετρα σε σχέση με τους επιδιωκόμενους σκοπούς, ήτοι σε σχέση μ ε την τήρηση των κανόνων περί ανταγωνισμού, και το ποσό του επιβαλλόμενου σε μια επιχείρηση προστίμου για παράβαση σε υπόθεση ανταγωνισμού πρέπει να είναι ανάλογο με την παράβαση, εκτιμώμενη στο σύνολό της, λαμβάνοντας υπόψη, ειδικότερα, τη σοβαρότητα της παραβάσεως αυτής (βλ. απόφαση Prym και Prym Consumer κατά Επιτροπής, σκέψη 274 ανωτέρω, σκέψη 224 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
280. Υπενθυμίζεται, συναφώς, ότι, εν προκειμένω, ανεξαρτήτως του ότι η κολαζόμενη παράβαση διαπράχθηκε εξ αμελείας και δεν είχε επιπτώσεις στον ανταγωνισμό, πρόκειται για σοβαρή παράβαση, θίγουσα την αποτελεσματικότητα του εκ μέρους της Επιτροπής ελέγχου των συγκεντρώσεων κοινοτικών διαστάσεων, με πολύ μεγάλη διάρκεια.
281. Όσον αφορά, εξάλλου, την προσαπτόμενη στην προσφεύγουσα αμέλεια, η συμπεριφορά της προσφεύγουσας δεν θεωρείται απόρροια συγγνωστή πλάνη και χαρακτηρίζεται απρόσφορη, δεδομένων των περιστάσεων.
282. Εξάλλου, κατά τον καθορισμό του προστίμου, η Επιτροπή πρέπει να λαμβάνει υπόψη την ανάγκη εξασφαλίσεως αρκούντως αποτρεπτικού αποτελέσματος (βλ., συναφώς και κατ’ αναλογία, απόφαση του Δικαστηρίου της 7ης Ιουνίου 1983, 100/80 έως 103/80, Musique Diffusion française κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 1983, σ. 1825, σκέψη 108, και απόφαση του Πρωτοδικείου της 14ης Μαΐου 1998, T-304/94, Europa Carton κατά Επιτροπής, Συλλογή 1998, σ. II-869, σκέψη 89). Επιπλέον, η σχέση μεταξύ, αφενός, του μεγέθους και των συνολικών πόρων των επιχειρήσεων και, αφετέρου, της ανάγκης διασφαλίσεως του αποτρεπτικού αποτελέσματος του προστίμου δεν μπορεί να αμφισβητηθεί. Συνεπώς, η Επιτροπή, όταν υπολογίζει το ποσό του προστίμου, μπορεί να λάβει υπόψη, μεταξύ άλλων, το μέγεθος και την οικονομική ισχύ της οικείας επιχειρήσεως (βλ., συναφώς και κατ’ αναλογία, απόφαση του Δικαστηρίου της 17ης Ιουνίου 2010, C-413/08 P, Lafarge κατά Επιτροπής, Συλλογή 2010, σ. I-5361, σκέψη 112 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Όπως, όμως, προαναφέρθηκε στις σκέψεις 225 και 226 ανωτέρω, το επιβληθέν πρόστιμο των 20 εκατομμυρίων ευρώ αντιστοιχεί μόλις στο 0,04 % του κύκλου εργασιών που πραγματοποίησε ο όμιλος Suez το 2007 (ήτοι 47,5 δισεκατομμύρια ευρώ), ο οποίος αποτελεί συμμετέχουσα στη συγκέντρωση επιχείρηση κατά την έννοια του άρθρου 14, παράγραφος 2, του κανονισμού 4064/89, καθώς απέκτησε, διά της προσφεύγουσας, εν τοις πράγμασι αποκλειστικό έλεγχο επί της CNR, και στο 0,13 % περίπου του ενοποιημένου κύκλου εργασιών που πραγματοποίησε η προσφεύγουσα το 2007 (15,2 δισεκατομμύρια ευρώ το 2007 και 14,6 δισεκατομμύρια ευρώ το 2008, της CNR περιλαμβανομένης).
283. Δεδομένων των περιστάσεων αυτών και, ιδίως, του ότι το ποσό των 20 εκατομμυρίων ευρώ, μολονότι κατά τι υψηλό, είναι προδήλως πολύ χαμηλό συγκρινόμενο προς τα ποσά που θα μπορούσαν να επιβληθούν, βάσει του ανωτάτου ορίου του 10 % του κύκλου εργασιών της συμμετέχουσας επιχειρήσεως, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 14, παράγραφος 2, του κανονισμού 4064/89, το συγκεκριμένο πρόστιμο δεν κρίνεται εκ πρώτης όψεως δυσανάλογο σε σχέση με τον σκοπό της προστασίας του συστήματος της εκ των προτέρων κοινοποιήσεως και εγκρίσεως των πράξεων συγκεντρώσεως κοινοτικών διαστάσεων, είναι δε ανάλογο προς την παράβαση, εξεταζόμενη συνολικά.
284. Η προσφεύγουσα χαρακτηρίζει, ωστόσο, το πρόστιμο δυσανάλογο, συγκρίνοντάς το με τα πολύ χαμηλότερα πρόστιμα που επιβλήθηκαν με τις αποφάσεις 1999/594 (σκέψη 122 ανωτέρω) και 1999/459 (σκέψη 248 ανωτέρω), ή και με τη μη επιβολή προστίμου στο πλαίσιο των υποθέσεων επί των οποίων εκδόθηκαν οι αποφάσεις 2003/625 και 2003/754/ΕΚ της Επιτροπής, της 26ης Ιουνίου 2002, της 26ης Ιουνίου 2002, με την οποία μια πράξη συγκέντρωσης κηρύσσεται συμβιβάσιμη με την κοινή αγορά και τη Συμφωνία για τον ΕΟΧ (υπόθεση COMP/M.2650 – Haniel/Cementbouw/JV) (ΕΕ 2003, L 282, σ. 1). Όσον αφορά την τελευταία αυτή υπόθεση, καθώς και εκείνη επί της οποίας εκδόθηκε η προαναφερθείσα στη σκέψη 259 ανωτέρω απόφαση 2003/625, οι περιστάσεις διαφέρουν ουσιωδώς από αυτές εν προκειμένω. Συγκεκριμένα, ενώ οι εμπλεκόμενοι στις υποθέσεις εκείνες είχαν αρχικώς βασιστεί στην εκτίμηση της αρμόδιας για τον ανταγωνισμό ολλανδικής αρχής ότι η εξεταζόμενη πράξη δεν συνιστά συγκέντρωση, η Επιτροπή εν συνεχεία εκτίμησε ότι επρόκειτο για συγκέντρωση κοινοτικών διαστάσεων, η οποία έπρεπε να κοινοποιηθεί.
285. Όσον αφορά τα πρόστιμα που επιβλήθηκαν με τις αποφάσεις 1999/594 (σκέψη 122 ανωτέρω) και 1999/459 (σκέψη 248 ανωτέρω), ύψους 33 000 ευρώ και 219 000 ευρώ αντιστοίχως, αυτά όντως παρουσιάζουν μεγάλη απόκλιση σε σχέση με το πρόστιμο των 20 εκατομμυρίων ευρώ που επιβλήθηκε εν προκειμένω. Ωστόσο, η Επιτροπή ορθώς επισημαίνει ότι οι αποφάσεις αυτές εκδόθηκαν σε πολύ πρώιμο στάδιο της εφαρμογής του άρθρου 14 του κανονισμού 4064/89, περίσταση που άλλωστε μνημονεύεται στις αποφάσεις αυτές. Εξάλλου, τα πρόστιμα που επιβλήθηκαν με τις αποφάσεις αυτές αφορούσαν εν μέρει παράλειψη κοινοποιήσεως και εν μέρει, κυρίως, παραβίαση της υποχρεώσεως αναστολής, με τη διευκρίνιση ότι τα ποσά αυτά καθορίστηκαν βάσει των ιδιαίτερων περιστάσεων των συγκεκριμένων υποθέσεων και δεν αποτελούν πρόκριμα για μελλοντικές περιπτώσεις εφαρμογής του άρθρου 14.
286. Εν πάση περιπτώσει, όπως προαναφέρθηκε, οι παλαιότερες αποφάσεις της Επιτροπής δεν αποτελούν το νομικό πλαίσιο για την επιβολή προστίμων στον τομέα του ανταγωνισμού (βλ., κατ’ αναλογία, απόφαση Michelin κατά Επιτροπής, σκέψη 259 ανωτέρω, σκέψη 292). Εξάλλου, το ότι η Επιτροπή επέβαλε στο παρελθόν πρόστιμα ορισμένου ύψους για ορισμένες μορφές παραβάσεων δεν της στερεί τη δυνατότητα να αυξάνει το ύψος αυτό, εντός των ορίων που τίθενται με τον κανονισμό 4064/89, αν η εν λόγω αύξηση είναι αναγκαία για την εφαρμογή της πολιτικής ανταγωνισμού. Συγκεκριμένα, η αποτελεσματική εφαρμογή των κανόνων του ανταγωνισμού προϋποθέτει ότι η Επιτροπή μπορεί οποτεδήποτε να προσαρμόζει το ύψος των προστίμων στις ανάγκες της πολιτικής αυτής (βλ., κατ’ αναλογία, απόφαση Dansk Rørindustri κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 230 ανωτέρω, σκέψη 169 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
287. Το πρώτο σκέλος του τέταρτου λόγου ακυρώσεως είναι, συνεπώς, απορριπτέο.
Επί του δεύτερου σκέλους του τέταρτου λόγου ακυρώσεως, περί επιβολής δυσανάλογου προστίμου σε σχέση με τον σκοπό της αποτροπής και περί ελλείψεως συνοχής της πολιτικής ανταγωνισμού της Επιτροπής
288. Η προσφεύγουσα προβάλλει, αφενός, ότι το ύψος του προστίμου είναι δυσανάλογο και δεν συμβαδίζει με τους κανόνες που ισχύουν για την επιβολή προστίμων σε περιπτώσεις συμπράξεων, και, αφετέρου, ότι το ύψος του προστίμου είναι αναντίστοιχο προς προγενέστερες αποφάσεις της Επιτροπής και προς τους σκοπούς του ελέγχου των συγκεντρώσεων.
289. Η Επιτροπή αντικρούει τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας.
290. Πρώτον, όσον αφορά τη θέση ότι το ύψος του προστίμου είναι δυσανάλογο και δεν συμβαδίζει με τους κανόνες που ισχύουν για την επιβολή προστίμων σε περιπτώσεις συμπράξεων, η προσφεύγουσα προβάλλει, κατ’ ουσίαν, ότι, υπό το πρίσμα της πολιτικής επιείκειας που εφαρμόζεται στις υποθέσεις συμπράξεων, σύμφωνα με την οποία η μετέχουσα σε σύμπραξη επιχείρηση που καταγγέλλει τη σύμπραξη στην Επιτροπή μπορεί να τύχει πλήρους απαλλαγής από το πρόστιμο, θα έπρεπε να τύχει και αυτή τέτοιας απαλλαγής. Επισημαίνει επίσης ότι η Επιτροπή διαθέτει και άλλα νομικά εργαλεία και μπορεί να αποτρέπει παραβάσεις με άλλα μέσα, όπως είναι οι αποφάσεις που καθιστούν υποχρεωτική την ανάληψη δεσμεύσεων στο πλαίσιο του κανονισμού 1/2003 και η παροχή ανταλλαγμάτων, στο πλαίσιο της ελαφρύνσεως ή της καταργήσεως των χρηματικών ποινών για τις συνεργαζόμενες με αυτήν επιχειρήσεις. Επισημαίνει ακόμη ότι, με απόφαση σύγχρονη της προσβαλλόμενης, η Επιτροπή επέβαλε ανάλογο πρόστιμο σε επιχείρηση η οποία μετείχε επί δεκατρία περίπου έτη σε μυστική σύμπραξη με αντικείμενο τον καθορισμό των τιμών και τη γεωγραφική κατανομή των αγορών, και, επιπλέον, υποβάλλει ανακεφαλαιωτικό πίνακα με τα ποσά των προστίμων που επιβλήθηκαν σε ορισμένες άλλες υποθέσεις συμπράξεων.
291. Διαπιστώνεται ότι, όσον αφορά τη σύγκριση με την πολιτική επιείκειας που ακολουθεί η Επιτροπή σε υποθέσεις συμπράξεων, η Επιτροπή ορθώς υποστηρίζει ότι η σύγκριση αυτή είναι αλυσιτελής. Συγκεκριμένα, η πολιτική αυτή δικαιολογείται από τις ιδιαίτερες δυσχέρειες που παρουσιάζει ο εντοπισμός των συμπράξεων, οι οποίες είναι εκ φύσεως μυστικές. Το πρόγραμμα επιείκειας και τα ανταλλάγματα αποτελούν ειδικά εργαλεία, τα οποία λειτουργούν στο συγκεκριμένο πλαίσιο, αποκλειομένης της κατ’ αναλογία εφαρμογής τους στο πλαίσιο του συστήματος των συγκεντρώσεων κοινοτικών διαστάσεων, το οποίο στηρίζεται στο καθήκον κοινοποιήσεως και στον σεβασμό της αποκλειστικής εξουσίας της Επιτροπής να εγκρίνει εκ των προτέρων τις συγκεντρώσεις αυτές. Ομοίως, όσον αφορά την εξουσία της Επιτροπής, δυνάμει του κανονισμού 1/2003, να καθιστά υποχρεωτική την τήρηση των δεσμεύσεων των επιχειρήσεων και να διαπιστώνει ότι παρέλκει η δίωξη μιας παραβάσεως, οι αποφάσεις αυτές αποσκοπούν στην εξάλειψη των επιπτώσεων που έχουν οι συγκεκριμένες συμφωνίες ή πρακτικές στην αγορά. Δεδομένου ότι η επίμαχη εν προκειμένω συγκέντρωση εγκρίθηκε, είναι αλυσιτελής η σύγκριση με τον μηχανισμό αυτόν.
292. Πρέπει, ακόμη, να εξεταστεί το επιχείρημα της προσφεύγουσας, σχετικά με την επιβολή στη ισπανική εταιρία Repsol προστίμου αναλόγου ύψους προς αυτού που της επιβλήθηκε, ήτοι 19,8 εκατομμυρίων ευρώ, με την απόφαση C(2008) 5476 τελικό της Επιτροπής, 1ης Οκτωβρίου 2008, σχετικά με διαδικασία βάσει του άρθρου 81 [ΕΚ] της Συνθήκης για την ίδρυση της Ευρωπαϊκής Κοινότητας και του άρθρου 53 της Συμφωνίας για τον ΕΟΧ (υπόθεση COMP/C.39181 – Κηροί κηροποιίας), περίληψη της οποίας δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης της 4ης Δεκεμβρίου 2009 (ΕΕ C 295, σ. 17). Η προσφεύγουσα επισημαίνει ότι στη Repsol επιβλήθηκε πρόστιμο λόγω της μακράς συμμετοχής της σε μυστική σύμπραξη, ενώ η Επιτροπή προσάπτει στην προσφεύγουσα μόνον παράβαση εξ αμελείας, η οποία δεν είχε επιπτώσεις στην αγορά. Επικαλείται και άλλα παραδείγματα προστίμων αντίστοιχου ύψους, τα οποία επιβλήθηκαν με άλλες αποφάσεις επί υποθέσεων συμπράξεων. Η σύγκριση, όμως, αυτή είναι αλυσιτελής για τους λόγους που αναφέρθηκαν στην προηγούμενη σκέψη. Συγκεκριμένα, οι αποφάσεις αυτές ελήφθησαν στον τομέα των συμπράξεων και ανταποκρίνονται στους σκοπούς και στη μεθοδολογία που αντιστοιχούν στον μυστικό χαρακτήρα των συμπράξεων, οπότε η επίκλησή τους είναι αλυσιτελής στο πλαίσιο της εκτιμήσεως του ύψους του προστίμου υπό το πρίσμα της αρχής της αναλογικότητας. Η Επιτροπή δύναται, εξάλλου, να προσαρμόζει συν τω χρόνω την πολιτική των προστίμων για συγκεκριμένα είδη παραβάσεων, όπως υπενθυμίζεται στη σκέψη 286 ανωτέρω, οπότε μπορεί κάλλιστα να αναπτύξει μια πολιτική προστίμων κατάλληλη για τον τομέα των συγκεντρώσεων.
293. Δεύτερον, όσον αφορά την αναντιστοιχία του ύψους του επιβληθέντος προστίμου προς τις προγενέστερες αποφάσεις της Επιτροπής και προς τους σκοπούς του ελέγχου των συγκεντρώσεων, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι, με την επιβολή τόσο βαριάς κυρώσεως σε μια επιχείρηση που την ενημέρωσε αυτοβούλως και παραδεχόμενη ότι απώλεσε, λόγω παρελεύσεως της πενταετούς προθεσμίας παραγραφής, τη δυνατότητα επιβολής κυρώσεων, η Επιτροπή δεν ενεργεί όπως επιτάσσει η αρχή της χρηστής διοικήσεως στο πλαίσιο της πολιτικής του ανταγωνισμού, όσον αφορά τον έλεγχο των συγκεντρώσεων. Κατά την προσφεύγουσα, η τήρηση της αρχής της αναλογικότητας και της χρηστής διοικήσεως θα επέβαλε τη διαπίστωση της παραβάσεως του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 4064/89, χωρίς επιβολή προστίμου. Η προσφεύγουσα υπενθυμίζει, ακόμη, ότι με την απόφαση 1999/594 (σκέψη 122 ανωτέρω) η Επιτροπή δήλωσε ότι θα επιβάλει χαμηλά πρόστιμα στις επιχειρήσεις που έχουν εξ αμελείας παραλείψει να κοινοποιήσουν μια πράξη συγκεντρώσεως και την ενημερώνουν αυτοβούλως. Για τους λόγους αυτούς, η προσφεύγουσα θεωρεί ότι η Επιτροπή παραβίασε την αρχή της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης.
294. Η Επιτροπή αντικρούει τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας.
295. Συναφώς, όσον αφορά το επιχείρημα ότι εν προκειμένω το πρόστιμο επιβλήθηκε κατά παράβαση της αρχής της χρηστής διοικήσεως στο πλαίσιο της πολιτικής του ανταγωνισμού στον τομέα του ελέγχου των συγκεντρώσεων, η προτεινόμενη από την προσφεύγουσα ερμηνεία, κατά την οποία οι πιθανοί αυτουργοί παραβιάσεως της υποχρεώσεως κοινοποιήσεως πράξεως συγκεντρώσεως θα είχαν λόγους να μην ενημερώσουν την Επιτροπή πριν την παρέλευση της πενταετούς προθεσμίας παραγραφής, ιδίως σε περίπτωση που η συγκεκριμένη συγκέντρωση θίγει τον ανταγωνισμό, δεν είναι πειστικότερη από την ερμηνεία που προτείνει η Επιτροπή. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι έχει κάθε λόγο να θεωρεί ότι η επιβολή υψηλών προστίμων για παραβάσεις του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 4064/89 θα έχει καταρχήν ως αποτέλεσμα να αποτρέπει τις επιχειρήσεις από τη διάπραξη τέτοιων παραβάσεων. Είναι όντως πειστική η θέση ότι η απλή αναγγελία της επιβολής προστίμου ύψους 20 εκατομμυρίων ευρώ, χωρίς το πρόστιμο να επιβληθεί πραγματικά, δεν θα είχε προφανώς το ίδιο αποτρεπτικό αποτέλεσμα.
296. Όσον αφορά την προσβολή της αρχής της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης, το Γενικό Δικαστήριο ζήτησε εγγράφως από την Επιτροπή διευκρινίσεις ως προς το περιεχόμενο της αιτιολογικής σκέψεως 18 της αποφάσεως 1999/594, σκέψη 122 ανωτέρω, την οποία επικαλείται συναφώς η προσφεύγουσα, όπου αναφέρονται τα εξής:
«[…] Η Επιτροπή θεωρεί ότι, υπό τις συνθήκες που περιέγραψε η Samsung, δηλαδή παράλειψη κοινοποίησης που δεν έχει δυσμενείς επιπτώσεις στον ανταγωνισμό και δεν παρουσιάζει περιπλοκές ως προς την εξακρίβωση της απόκτησης ελέγχου, μια επιχείρηση έχει κάθε συμφέρον να ενημερώσει την Επιτροπή και να κοινοποιήσει την εν λόγω πράξη, όπως ακριβώς έπραξε η Samsung. Κατ’ αυτόν τον τρόπο, η επιχείρηση διατρέχει μεν τον κίνδυνο να της επιβληθεί ένα σχετικά χαμηλό πρόστιμο από την Επιτροπή (ανάλογα με τις ιδιαίτερες συνθήκες της υπόθεσης), αλλά ταυτόχρονα αποφεύγει τις σοβαρότερες συνέπειες της έκδοσης απόφασης της Επιτροπής βάσει των διατάξεων του άρθρου 14 του κανονισμού περί συγκεντρώσεων που αφορούν τις εταιρείες που ενεργούν κακόπιστα, εφόσον διαπιστωθεί ότι ενήργησε κατ’ αυτόν τον τρόπο […]»
297. Ερωτηθείσα, ιδίως, αν, λαμβανομένης υπόψη της γενικής φύσεως των εκτιμήσεων αυτών, καθώς και της απουσίας κατευθυντήριων γραμμών όσον αφορά την επιβολή προστίμων στον συγκεκριμένο τομέα, οι εκτιμήσεις αυτές αποτελούν ένδειξη ως προς τον τρόπο με τον οποίο η Επιτροπή προτίθεται να εφαρμόζει το άρθρο 14 του κανονισμού 4064/89, η Επιτροπή απάντησε ότι με το συγκεκριμένο χωρίο αντικρούει τη θέση της Samsung ότι είναι απαραίτητη η εκπόνηση μιας πολιτικής επιείκειας στις περιπτώσεις ακούσιας παραλείψεως κοινοποιήσεως, οι οποίες δεν συνεπάγονται δυσμενείς για τον ανταγωνισμό συνέπειες, εφόσον οι εμπλεκόμενοι έχουν αυτοβούλως γνωστοποιήσει στην Επιτροπή το σφάλμα τους και έχουν επιδιώξει τη διόρθωσή του. Η Επιτροπή θέλησε έτσι να επισημάνει ότι η εκπόνηση πολιτικής επιείκειας δεν είναι απαραίτητη ούτ ε σκόπιμη, διότι οι επιχειρήσεις έχουν σε κάθε περίπτωση συμφέρον να ενημερώνουν την Επιτροπή. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι αυτό είναι το πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται η αναφορά σε κίνδυνο επιβολής χαμηλού προστίμου στην επιχείρηση, διευκρινίζοντας ότι τούτο ισχύει αναλόγως των περιστάσεων εκάστης υποθέσεως.
298. Διαπιστώνεται ότι η διευκρίνιση αυτή της Επιτροπής μπορεί να γίνει δεκτή, έστω και αν η αναφορά, στο τέλος του συγκεκριμένου χωρίου, ότι κυρώσεις δυνάμει του άρθρου 14 του κανονισμού 4064/89 επιβάλλονται μόνο σε περίπτωση κακοπιστίας είναι απόρροια εσφαλμένης ερμηνείας της διατάξεως αυτής, η οποία επιτρέπει την επιβολή προστίμων ακόμη και σε περίπτωση που δεν συντρέχει κακοπιστία, ήτοι σε περίπτωση αμέλειας, όπως προκύπτει από την ως άνω ανάλυση της διατάξεως αυτής.
299. Εξάλλου, η Επιτροπή ορθώς υπενθυμίζει ότι η προσφεύγουσα δεν μπορεί να επικαλεστεί δικαιολογημένη εμπιστοσύνη ότι τα πρόστιμα θα εξακολουθήσουν να είναι ανάλογα προς εκείνα που επιβλήθηκαν προ δεκαετίας, κατά το πρώιμο στάδιο εφαρμογής του κανονισμού 4064/89. Συγκεκριμένα, όπως έχει επανειλημμένως αναφερθεί ανωτέρω, στη νομολογία σχετικά με τα πρόστιμα που επιβάλλονται δυνάμει του κανονισμού 1/2003 γίνεται δεκτό ότι είναι απαραίτητο να διαθέτει η Επιτροπή δυνατότητα προσαρμογής του ύψους του προστίμου ανάλογα με τις ανάγκες της πολιτικής του ανταγωνισμού, οπότε αποκλείεται η δικαιολογημένη εμπιστοσύνη των επιχειρήσεων όσον αφορά τη διατήρηση μιας υφιστάμενης καταστάσεως, δεδομένου, κατά μείζονα λόγο, ότι η πολιτική του ανταγωνισμού χαρακτηρίζεται από την ευρεία διακριτική ευχέρεια που διαθέτει η Επιτροπή, ιδίως όσον αφορά τον καθορισμό των προστίμων (απόφαση του Δικαστηρίου της 28ης Ιουνίου 2005, Dansk Rørindustri κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 230 ανωτέρω, σκέψεις 169 έως 173). Είναι πρόδηλο ότι η ανάλυση αυτή ισχύει, κατά μείζονα λόγο, ελλείψει κατευθυντήριων γραμμών όσον αφορά τις παραβάσεις του κανονισμού 4064/89. Επομένως, το συγκεκριμένο χωρίο δεν αποτελεί ένδειξη του τρόπου με τον οποίον η Επιτροπή σκοπεύει να εφαρμόζει το άρθρο 14 του κανονισμού 4064/89 στο μέλλον.
300. Εξάλλου, η εκ μέρους της Επιτροπής επίκληση, ενώπιον Γενικού Δικαστηρίου, της αποφάσεως του Πρωτοδικείου της 8ης Ιουλίου 2008, T-99/04, AC-Treuhand κατά Επιτροπής (Συλλογή 2008, σ. II-1501), είναι λυσιτελής. Με τη σκέψη 164 της αποφάσεως αυτής, το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι η επί εικοσαετία πρακτική της Επιτροπής κατά τη λήψη αποφάσεων, η οποία συνίστατο στο να μην καταδικάζονται οι εμπλεκόμενες σε συμπράξεις συμβουλευτικές επιχειρήσεις ούτε επιβάλλονται κυρώσεις σε βάρος τους, χωρίς πάντως να αποκλείεται ο σε βάρος τους καταλογισμός της παραβάσεως, δεν δικαιολογεί την προσδοκία ότι η Επιτροπή θα απόσχει στο μέλλον από την επιβολή κυρώσεων στις συμβουλευτικές επιχειρήσεις που μετέχουν σε σύμπραξη. Το γεγονός ότι, στο πλαίσιο εκείνης της υποθέσεως, επιβλήθηκε πολύ χαμηλό πρόστιμο δεν έχει εν προκειμένω σημασία, διότι, όπως ορθώς επισημαίνει η Επιτροπή, επρόκειτο για επιβολή κυρώσεων σε συμβουλευτικές εταιρίες, οι οποίες στο παρελθόν δεν τιμωρούνταν για τη συμμετοχή τους σε συμπράξεις.
301. Τέλος, οι αποφάσεις των εθνικών αρχών, τις οποίες αναφέρει η Επιτροπή, επειδή αφορούν και αυτές την επιβολή υψηλών προστίμων για παραβιάσεις της απαγορεύσεως υλοποιήσεως συγκεντρώσεων, δεν μπορούν να ληφθούν υπόψη εν προκειμένω κατά την εκτίμηση του ύψους του προστίμου από την άποψη της αρχής της αναλογικότητας, καθώς είναι πρόδηλες οι διαφορές μεταξύ των υποθέσεων που παραθέτει η Επιτροπή και της κρινόμενης εν προκειμένω, όσον αφορά τα πραγματικά περιστατικά.
302. Επομένως, το δεύτερο σκέλος του τέταρτου λόγου ακυρώσεως είναι απορριπτέο, όπως και ο τέταρτος λόγος στο σύνολό του.
303. Όσον αφορά το επικουρικό αίτημα μειώσεως του προστίμου, το Γενικό Δικαστήριο κρίνει, στο πλαίσιο της πλήρους δικαιοδοσίας του, ότι δεν συντρέχει λόγος μειώσεως του προστίμου, διότι το ύψος του προστίμου, το οποίο είναι πολύ χαμηλό σε σχέση με τα πρόστιμα που θα μπορούσαν θεωρητικά να επιβληθούν, είναι προσαρμοσμένο στις περιστάσεις της υπό κρίση υποθέσεως, με κριτήριο τη σοβαρότητα και τη διάρκεια της παραβάσεως που διαπίστωσε η Επιτροπή, καθώς και τους πόρους που συνολικά διαθέτει η προσφεύγουσα.
304. Κατόπιν των προεκτεθέντων η προσφυγή κρίνεται απορριπτέα στο σύνολό της.
Επί των δικαστικών εξόδων
305. Κατά το άρθρο 87, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας, ο ηττηθείς διάδικος καταδικάζεται στα δικαστικά έξοδα εφόσον υπάρχει σχετικό αίτημα του νικήσαντος διαδίκου. Δεδομένου ότι η προσφεύγουσα ηττήθηκε, πρέπει να καταδικασθεί στα έξοδά της, καθώς και σε αυτά στα οποία υποβλήθηκε η Επιτροπή, σύμφωνα με το σχετικό αίτημα αυτής.
Διατακτικό
Για τους λόγους αυτούς,
ΤΟ ΓΕΝΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (τρίτο τμήμα)
αποφασίζει:
1) Απορρίπτει την προσφυγή.
2) Καταδικάζει την Electrabel στα δικαστικά έξοδα.