62017CC0001(01)
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
YVES BOT
föredraget den 29 januari 2019 (
1
)
Yttrande 1/17
Begäran om yttrande framställd av Konungariket Belgien
”Yttrande enligt artikel 218.11 FEUF – Övergripande avtal om ekonomi och handel mellan Kanada, å ena sidan, och Europeiska unionen och dess medlemsstater, å andra sidan (Ceta) – Lösning av tvister mellan investerare och stat – Inrättande av en tribunal och en överprövningstribunal – Förenlighet med unionens primärrätt – Krav på att autonomin hos unionens rättsordning och domstolssystem ska iakttas – Huruvida Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna är tillämplig på unionens utövande av sin befogenhet att ingå ett internationellt avtal – Artiklarna 20 och 21 i stadgan – Principen om likabehandling – Artikel 47 i stadgan – Rätt till en oavhängig och opartisk domstol”
Innehållsförteckning
I. Inledning
II. Bakgrunden till begäran om yttrande
III. Konungariket Belgiens begäran om yttrande
A. Huruvida Ceta-avtalet är förenligt med domstolens exklusiva behörighet att slutgiltigt tolka unionsrätten
1. Unionens domstolssystem såsom garanti för autonomin hos unionens rättsordning
2. Villkoren för att inrätta en särskild tvistlösningsmekanism genom de internationella avtal som ingås av unionen
3. Kravet på ömsesidighet i det skydd som ges investerare från varje avtalsslutande part
4. En mekanism i överensstämmelse med avsaknaden av direkt effekt hos Ceta-avtalet
5. Domen Achmea påverkar inte investeringsdomstolssystemets förenlighet med kravet på autonomi hos unionens rättsordning
6. De garantier som de avtalsslutande parterna har föreskrivit för att bevara domstolens exklusiva behörighet att slutgiltigt tolka unionsrätten
7. Investeringsdomstolssystemet påverkar inte de nationella domstolarnas uppdrag att säkerställa en effektiv tillämpning av unionsrätten
8. Överenstämmelse med målen med unionens yttre åtgärder
9. Inrättandet av en mekanism för förhandsgranskning av EU-domstolen och möjligheten till en fullständig kontroll av skiljedomar av medlemsstaternas domstolar krävs inte
B. Den allmänna principen om likabehandling och unionsrättens effektivitetskrav
C. Huruvida avsnitt F i kapitel 8 i Ceta-avtalet är förenligt med rätten till en oavhängig och opartisk domstol
1. Allmänna överväganden
2. Små och medelstora företags tillgång till Ceta-tribunalen
3. Villkoren för ersättning till tribunalens och överprövningstribunalens medlemmar
4. Villkoren för utnämning och eventuell avsättning av tribunalens och överprövningstribunalens medlemmar
5. De etiska regler som är tillämpliga på tribunalens och överprövningstribunalens medlemmar
IV. Förslag till avgörande
I. Inledning
1.
Den 30 oktober 2016 undertecknade Kanada, å ena sidan, och Europeiska unionen och dess medlemsstater, å andra sidan, i Bryssel ett övergripande avtal om ekonomi och handel, känt under akronymen ”CETA” (Comprehensive Economic and Trade Agreement) (nedan kallat Ceta-avtalet). (
2
)
2.
I likhet med bland annat det avtal som yttrande 2/15 (Frihandelsavtal med Singapore), av den 16 maj 2017, (
3
) avser är Ceta-avtalet ett frihandelsavtal av ”den nya generationen”, genom att det, utöver traditionella bestämmelser om att begränsa tullar och icke-tariffära hinder för handel med varor och tjänster, även innehåller bestämmelser om bland annat investeringar, offentlig upphandling, konkurrens, skydd av immateriella rättigheter och hållbar utveckling.
3.
Ceta-avtalet har visserligen undertecknats, men har ännu inte ingåtts i den mening som avses i artikel 218.6 FEUF. Delar av avtalet tillämpas dock provisoriskt. (
4
)
4.
Domstolen har i förevarande fall att ta ställning till en begäran om yttrande som Konungariket Belgien med stöd av artikel 218.11 FEUF ingav till domstolen den 7 september 2017.
5.
Konungariket Belgiens begäran om yttrande har följande lydelse:
”Är avsnitt F (’Lösning av investeringstvister mellan investerare och stat’) i kapitel 8 (’Investeringar’) i [Ceta-avtalet] mellan Kanada, å ena sidan, och … unionen och dess medlemsstater, å andra sidan, undertecknat i Bryssel den 30 oktober 2016, förenligt med fördragen, inbegripet de grundläggande rättigheterna?”
6.
Avsnitt F i kapitel 8 i Ceta-avtalet, vilket innehåller artiklarna 8.18–8.45 i avtalet, har till syfte att inrätta en mekanism för tvistlösning mellan investerare och stat, även känd under akronymen ”ISDS System” (Investor State Dispute Settlement System).
7.
För det syftet föreskrivs det i detta avsnitt att det ska inrättas en tribunal (nedan kallad tribunalen eller Ceta-tribunalen) och en överprövningstribunal (nedan kallad överprövningstribunalen eller Cetas överprövningstribunal) och på längre sikt en multilateral investeringstribunal och en överprövningsmekanism som kommer att medföra att de förstnämnda tribunalernas verksamhet upphör. Syftet är alltså att inrätta ett ”investeringsdomstolssystem”, som är mer känt under sitt engelska namn Investment Court System (ICS), i vilket Ceta-tribunalen endast utgör ett första steg. Denna tribunal utgör således den första konkreta tillämpningen av den reform av reglerna för tvistlösning mellan investerare och stat som Europeiska kommissionen skissade på år 2015, (
5
) som svar på det offentliga samrådet om investeringsskydd och tvistlösning mellan investerare och stat. (
6
) I avsnitt F i kapitel 8 i Ceta-avtalet föreskrivs således en institutionaliserad förfaranderam i syfte att reglera eventuella tvister mellan en investerare från en avtalsslutande part och den andra avtalsslutande parten rörande tolkningen och tillämpningen av Ceta-avtalet, vilken är avsedd att avhjälpa bristerna i det klassiska systemet för tvistlösning mellan investerare och stat.
8.
Genom införandet av denna reformerade mekanism i Ceta-avtalet, har unionen velat ta initiativet till en övergripande reform av modellen för tvistlösning mellan investerare och stat genom en utveckling av det nuvarande ad hoc‑systemet för tvistlösning mellan investerare och stat, vilket är grundat på skiljedomsprinciper, till ett investeringsdomstolssystem som skulle resultera i inrättandet av en permanent multilateral tribunal. (
7
)
9.
I sin begäran om yttrande har Konungariket Belgien delgett EU-domstolen sina tvivel angående förenligheten av avsnitt F i kapitel 8 i Ceta-avtalet med fördragen. Denna osäkerhet avser i huvudsak vilka effekter denna del av avtalet har på domstolens exklusiva befogenhet att slutgiltigt tolka unionsrätten, den allmänna principen om likabehandling och unionsrättens effektivitetskrav samt rätten till en oavhängig och opartisk domstol.
II. Bakgrunden till begäran om yttrande
10.
Den internationella investeringsrätten består av två olika delar, nämligen materiell rätt bestående av regler som syftar till att skydda utländska investeringar och en processuell del som hör till området för multinationella skiljeförfaranden.
11.
Reglerna för tvistlösning mellan investerare och stat möjliggör i det avseendet tvistlösning när en investerare anser att en stat har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt ett internationellt investeringsavtal. Införandet av klausuler avseende regler om tvistlösning mellan investerare och stat i ett internationellt investeringsavtal ger således utländska investerare möjlighet att få en tvist, som de har med den stat där investeringen har gjorts, prövad inte av domstolarna i den staten, utan av en för ändamålet tillsatt skiljedomstol, enligt de bestämmelser som det hänvisas till i detta avtal.
12.
Ökningen av antalet skiljeförfaranden mellan investerare och stat är ett relativt nytt fenomen som har uppkommit som en reaktion på de påstådda bristerna i vissa värdstaters domstolssystem, vilka har lett till en misstro mot dessa hos investerarna. Denna metod för tvistlösning syftar således till att ge investerarna ett neutralt och effektivt sätt att lösa en tvist, vilket är avsett att främja investeringar genom att lugna de ekonomiska aktörer som beslutar sig för att investera i utlandet.
13.
Den metod för tvistlösning som skiljeförfarandet avseende investeringar utgör vägleds således, alltsedan början, av de avtalsslutande parternas önskan att anlita extern hjälp för att lösa tvister mellan utländska investerare och värdstaten. (
8
) Denna metod för tvistlösning är även avsedd att ersätta det diplomatiska skydd genom vilket den stat som investeraren är medborgare i tar på sig det krav som investeraren har gentemot värdstaten för investeringen. (
9
) Den ligger följaktligen i linje med trenden att investeringstvister ska undanhållas från det politiska och diplomatiska området. Tvistlösning mellan investerare och stat utgör även ett alternativ till den andra metoden för lösning av investeringstvister, nämligen skiljeförfarandet mellan stater, vilket har samma nackdelar som det diplomatiska skyddet, det vill säga, ur investerarens synvinkel, ett beroendeförhållande till ursprungsstaten och, ur ursprungsstatens synvinkel, risken att den åtgärd som vidtas kan påverka dess förbindelser med andra stater.
14.
Som en fortsättning på uppkomsten av en extern behörighet i fråga om direktinvesteringar, var unionen tvungen att utforma en modell för tvistlösning som är knuten till iakttagandet av de skyddsnormer som finns i de frihandelsavtal som unionen har ingått med tredjeland. (
10
) De skiljedomsklausuler som finns i de bilaterala investeringsavtalen anses, inom den internationella investeringsrätten, vara en central del av skyddet för utländska investeringar i värdstaten.
15.
Skiljeförfarandet avseende investeringar i dess klassiska form har dock kritiserats, särskilt för bristen på legitimitet och garantier för skiljemännens oberoende, skiljedomarnas bristande konsekvens och förutsägbarhet, avsaknaden av möjlighet att få skiljedomen prövad, risken för ”blockering i lagstiftningsarbetet” (
11
) och de höga kostnaderna för förfarandet.
16.
Med hänsyn till kritiken mot skiljeförfarandet avseende investeringar, medför påskyndandet av förhandlingarna mellan unionen och tredjeland, i syfte att utveckla bilaterala frihandelsförbindelser som omfattar en del som rör investeringar, många utmaningar både i politiskt och juridiskt hänseende.
17.
Bland dessa utmaningar är en av de största att fastställa en modell som gör det möjligt för unionen och dess medlemsstater att förenas i en skiljedomspraxis som utgör huvudregeln på området för lösning av tvister rörande skydd av utländska investeringar, samtidigt som det görs förbättringar av den klassiska modellen dels för att bemöta den kritik som avser skiljedomstolarnas funktionssätt och legitimiteten hos ett skiljeförfarande mellan investerare och stat, dels för att den ska överensstämma med de grundläggande principer som reglerar tvistlösningsmekanismerna i unionens rättsordning.
18.
Den modell som har valts kännetecknas i flera avseenden av vissa originella särdrag som ger den en hybridkaraktär, en form av kompromiss mellan en skiljedomstol och en internationell domstol. Den väg som unionen har valt i samband med Ceta-avtalet är en institutionalisering och en process för att mekanismen för lösning av investeringstvister ska handhas av domstolar, och yttrar sig som en balansgång mellan tradition och innovation vad gäller skiljeförfaranden avseende investeringar. Den experimentella dimensionen ska här framhållas, då unionen går i spetsen för en trend i fråga om vilken framtiden får utvisa huruvida den juridiskt sett kan fortgå. (
12
)
19.
Unionen har varit tvungen att pragmatiskt föra förhandlingar rörande denna fråga med tredjeland, genom att beakta den omständigheten att skiljeförfarandet mellan investerare och stat uppfattas av dess partner, och av investerarna själva, som en nödvändig del av skyddet för investerare. (
13
) Den omedelbara utmaningen för unionen var då att ansluta sig till denna metod för tvistlösning och samtidigt förbättra denna, i syfte att på längre sikt få till stånd en mer betydande utveckling, såsom planen på en multilateral investeringstribunal. (
14
)
20.
Ceta-avtalet innehåller således en tvistlösningsmekanism vars utformning har utvecklats under förhandlingarna, för att bland annat ta hänsyn till resultaten av ett offentligt samråd i frågan som kommissionen inledde. (
15
) Den livliga diskussionen kring lämpligheten av en sådan mekanism och dess särdrag förklaras huvudsakligen av den omständigheten att skiljeförfarandet i fråga om investeringar är ett forum för konfrontation mellan privata och offentliga intressen. Det aktualiserar därför med nödvändighet frågor som kan ha en inverkan på den offentliga politiken.
21.
Den reform som unionen har inlett, såsom den yttrar sig i Ceta-avtalet, grundar sig för närvarande på två huvudsakliga aspekter, nämligen, för det första, den uttryckliga hänvisningen till de avtalsslutande parternas rätt att lagstifta i allmänhetens intresse, vilken är förknippad med mer precisa bestämmelser om investeringsskydd för att sätta stopp för vissa överdrivna tolkningar av bestämmelserna (
16
) och, för det andra, önskan att sträva mot ett domstolssystem som bland annat kännetecknas av domstolsledamöternas oavhängighet och opartiskhet samt insyn i dess förfaranden.
22.
Det aktuella förfarandet för yttrande avser den sistnämnda regleringen, i dess nuvarande utvecklingsstadium, vilken har frigjort sig från det klassiska skiljeförfarandet för att närma sig ett domstolssystem. Ceta-avtalets bestämmelser avseende denna reglering hör inte till de bestämmelser som tillämpas provisoriskt. (
17
)
23.
Trots rubriken ”Lösning av investeringstvister mellan investerare och stat”, omfattar denna reglering inte bara de fall då en investerare från en medlemsstat inger ett käromål mot Kanada och de fall då en kanadensisk investerare inger ett käromål mot en medlemsstat, utan även de fall då en kanadensisk investerare inger ett käromål mot unionen.
24.
De centrala bestämmelserna om organisationen och inrättandet av investeringsdomstolssystemet finns i avsnitt F i kapitel 8 i Ceta-avtalet. Vissa frågor har dock överlämnats till att avgöras genom beslut som ska fattas av Gemensamma Ceta-kommittén, vilken avses i artikel 26.1 i nämnda avtal.
25.
Det huvudsakliga särdraget i denna mekanism för tvistlösning består i inrättandet av en permanent tribunal som ska handlägga de käromål som investerarna ingett mot en part. (
18
) Tribunalen består av 15 medlemmar som utses av Gemensamma Ceta-kommittén (
19
) för en period av fem år, som kan förlängas en gång. (
20
)
26.
Tribunalens medlemmar ska uppfylla nödvändiga villkor för utövandet av domarämbeten i hemlandet eller vara jurister med allmänt erkända kvalifikationer, och de ska ha dokumenterad erfarenhet inom internationell rätt. (
21
) Medlemmarna av tribunalen ska vara oberoende och följa de regler som syftar till att undvika intressekonflikter. (
22
) Tribunalen ska pröva ärenden i avdelningar som i allmänhet består av tre medlemmar av tribunalen, vilka har utsetts av tribunalens ordförande på rotationsbasis, varvid det ska säkerställas att avdelningens sammansättning är slumpmässig och oförutsägbar. (
23
)
27.
Tribunalens skiljedomar kan överklagas till en permanent överprövningstribunal. (
24
) Överklagandena kan grunda sig bland annat på felaktig rättstillämpning eller uppenbara fel vid bedömningen av fakta, bland annat bedömningen av relevant inhemsk lagstiftning. (
25
) Medlemmarna av överprövningstribunalen ska utses av Gemensamma Ceta-kommittén. (
26
) De ska uppfylla samma villkor som tribunalens medlemmar och omfattas av samma etiska regler. (
27
)
28.
Enligt artikel 8.41.1 i Ceta-avtalet gäller att ”[e]n skiljedom som meddelats enligt detta avsnitt ska vara bindande mellan parterna i tvisten vad gäller det specifika ärendet”.
29.
Vad beträffar de materiella bestämmelserna, förenar det nya synsättet befästandet av parternas rätt att lagstifta (
28
) med en ansträngning att precisera definitionen av de grundläggande skyddsnormerna. (
29
)
30.
Ceta-avtalet syftar således till att främja gränsöverskridande investeringar mellan unionen och Kanada, genom att låta investerare från de avtalsslutande parterna åtnjuta en hög skyddsnivå för sina investeringar och samtidigt skydda varje parts befogenhet att lagstifta. (
30
)
31.
Jag vill också påpeka att vid undertecknandet av Ceta-avtalet kom man överens om ett gemensamt tolkningsinstrument, (
31
) i vilket det i punkt 6 föreskrivs en särskild tolkningsvägledning vad beträffar investeringsdomstolssystemet. Vid undertecknandet av detta avtal ingav dessutom kommissionen och rådet uttalande nr 36, i vilket dessa institutioner anger de åtgärder som ska vidtas för att inrätta investeringsdomstolssystemet.
32.
Efter att ha gett denna beskrivning, ska det inledningsvis påpekas att jag, för att besvara Konungariket Belgiens begäran om yttrande, kommer att bortse från de politiska och ekonomiska delarna av den frågeställning som har hänskjutits till domstolen, trots deras betydelse, eftersom jag anser att det är nödvändigt att framhålla att det omfattas av unionsinstitutionernas hela utrymme för skönsmässig bedömning att – vid genomförandet av den gemensamma handelspolitiken – göra valet att följa en väl etablerad internationell skiljedomspraxis.
33.
Det ankommer således inte på mig att ta ställning till huruvida det ur politisk synvinkel är lämpligt att föreskriva en metod för tvistlösning av detta slag i de avtal som unionen förhandlar om med tredjeland, eller till den ekonomiska inverkan som reglerna om tvistlösning mellan investerare och stat kan medföra när det gäller att locka utländska investerare och utvecklingen av deras verksamheter. Dessa frågor omfattas av unionsinstitutionernas omfattande utrymme för skönsmässig bedömning. (
32
) Vidare är de resultatet av den demokratiska debatt som har ägt rum inom unionen och i medlemsstaterna. Den enda fråga som jag ska pröva är huruvida det planerade avtalet, ur en strikt juridisk synvinkel, är förenligt med unionens primärrätt, när det ansluter sig till praxisen från skiljeförfaranden avseende investeringar samtidigt som sistnämnda förfarande anpassas för att det ska utvecklas till en modell av domstolskaraktär.
III. Konungariket Belgiens begäran om yttrande
34.
Konungariket Belgien avser, genom sin begäran om yttrande, att bidra till att klargöra den rättsliga ram som Ceta-avtalet ska ingå i, utan att Konungariket Belgien självt tar ställning till hur det anser att de frågor som har ställts till domstolen ska besvaras.
35.
Konungariket Belgien har även angett att det är medvetet om att vissa åtgärder måste vidtas för att genomföra Ceta-avtalet och uttalande nr 36, vilket skulle kunna påverka domstolens yttrande.
36.
Begäran om yttrande kretsar kring följande tre frågeställningar: domstolens behörighet, principen om likabehandling och unionsrättens effektivitetskrav samt rätten till en oavhängig och opartisk domstol.
37.
Vad beträffar frågan huruvida Konungariket Belgiens begäran kan tas upp till prövning, ska det inledningsvis framhållas att förfarandet för yttrande är av förebyggande karaktär. Det ska i det avseendet erinras om att ”parlamentet, rådet, kommissionen eller en medlemsstat [får] enligt artikel 218.11 FEUF … inhämta domstolens yttrande över huruvida ett planerat avtal är förenligt med bestämmelserna i fördragen. Denna bestämmelse syftar till att förekomma de komplikationer som skulle uppstå till följd av att talan väcks vid domstolen avseende frågan huruvida internationella avtal som är bindande för unionen är förenliga med fördragen”. (
33
) Det är nämligen så, att ”[e]tt avgörande från domstolen, i vilket det – sedan ett för unionen bindande internationellt avtal ingåtts – eventuellt konstateras att det avtalet med hänsyn till innehållet eller förfarandet för dess ingående är oförenligt med bestämmelserna i fördragen, skulle … kunna orsaka allvarliga svårigheter, inte bara inom unionen, utan även med avseende på internationella relationer, och innebära risk för skada för alla berörda parter, däribland tredjeland”. (
34
)
38.
Som jag har påpekat ovan har Ceta-avtalet visserligen undertecknats, men ännu inte ingåtts i den mening som avses i artikel 218.6 FEUF. Detta avtal är således fortfarande ett ”planerat” avtal i den mening som avses i artikel 218.11 FEUF.
A.
Huruvida Ceta-avtalet är förenligt med domstolens exklusiva behörighet att slutgiltigt tolka unionsrätten
39.
Konungariket Belgien har erinrat om att domstolen, i punkt 246 i yttrande 2/13, formulerade principen om ”domstolens exklusiva behörighet att slutgiltigt tolka unionsrätten”.
40.
Denna medlemsstat har även erinrat om skälen till att domstolen i sitt yttrande 1/09, av den 8 mars 2011, (
35
) ansåg att utkastet till internationellt avtal om inrättande av en domstol för europeiska patent och gemenskapspatent var oförenligt med unionsrätten.
41.
Efter att ha påpekat att artikel 8.18.1 i Ceta-avtalet ger tribunalen behörighet att pröva huruvida ett instrument i unionens sekundärrätt är förenligt med bestämmelserna i avsnitten C och D i kapitel 8 i avtalet, har Konungariket Belgien noterat att tribunalen, i samband med denna prövning, regelbundet kan ställas inför frågor rörande tolkningen av unionsrätten. Med hänvisning till artikel 8.31.2 i Ceta-avtalet har Konungariket Belgien noterat att tribunalen, i avsaknad av en gällande tolkning, skulle bli tvungen att själv tolka unionsrätten.
42.
Denna medlemsstat anser att även om Ceta-avtalet skiljer sig från den planerade mekanismen i yttrande 1/09, eftersom tribunalen inte direkt ska avgöra en tvist som är anhängig vid den mot bakgrund av unionsrätten såsom gällande rätt, eller pröva giltigheten av en unionsrättsakt, gör däremot investeringsdomstolssystemet – i likhet med de planerade mekanismerna i yttrande 1/09 och yttrande 2/13 – det möjligt för tribunalen att pröva huruvida bestämmelserna i unionens sekundärrätt är förenliga med de relevanta bestämmelserna i Ceta-avtalet och för det syftet fastställa hur unionsrätten ska tolkas.
43.
Eftersom de regler om tvistlösning mellan investerare och stat som föreskrivs i Ceta-avtalet varken föreskriver någon skyldighet eller ens möjlighet för tribunalen att hänskjuta en prejudiciell fråga rörande tolkningen av unionsrätten till domstolen (en mekanism för förhandsgranskning saknas), undrar Konungariket Belgien huruvida dessa regler, som kan leda till slutliga skiljedomar som är bindande, i enlighet med vad som föreskrivs i artikel 8.41.1 i nämnda avtal, är förenliga med principen om domstolens exklusiva behörighet att slutgiltigt tolka unionsrätten.
44.
Kort sagt vill Konungariket Belgien få klarhet i huruvida principen om domstolens exklusiva behörighet att slutgiltigt tolka unionsrätten har åsidosatts genom Ceta-avtalet. Närmare bestämt vill Konungariket Belgien att domstolen ska ange huruvida artikel 8.31.2 i nämnda avtal är tillräcklig för att garantera en enhetlig tolkning av unionsrätten eller om det tvärtom, med hänsyn till den bindande karaktären hos skiljedomar enligt artikel 8.41.1 i Ceta-avtalet, ska konstateras att detta krav på enhetlig tolkning som domstolen garanterar har åsidosatts.
45.
För att besvara denna del av begäran om yttrande ska jag börja min bedömning där domstolen upphörde med sin i yttrande 2/15. I nämnda yttrande begränsade nämligen domstolen sin bedömning till att avse befogenhetsfördelningen mellan unionen och dess medlemsstater i materiella och processuella aspekter av unionens utrikespolitik i fråga om investeringar.
46.
Det ska i det avseendet påpekas att Lissabonfördraget har gett unionen exklusiv befogenhet i fråga om direktinvesteringar genom att låta dem omfattas av den gemensamma handelspolitiken, såsom följer av artiklarna 3.1 e FEUF och 207.1 FEUF. Unionen har dessutom en delad befogenhet vad gäller andra investeringar än direktinvesteringar. (
36
)
47.
Domstolen preciserade att unionens exklusiva befogenhet enligt artikel 207 FEUF i fråga om utländska direktinvesteringar omfattar alla de materiella bestämmelser som normalt sett finns i ett bilateralt investeringsfördrag. (
37
) Däremot delar unionen sin befogenhet med medlemsstaterna med avseende på bestämmelserna om tvistlösning mellan investerare och stat. (
38
) I det avseendet noterade domstolen i sitt yttrande 2/15 att det rör sig om en ordning ”som undandrar tvister från medlemsstaternas jurisdiktion” och att denna ordning följaktligen ska införas med deras samtycke. (
39
)
48.
I yttrande 2/15 undersökte dock inte domstolen frågan huruvida den tvistlösningsmekanism som föreskrevs i ett avtal om internationella investeringar var förenlig med unionsrätten, ur synvinkeln att bevara dess egna befogenheter.
49.
Nu ska domstolen, angående ett avtal av samma typ med Kanada, ta ställning till möjligheten och villkoren för att en sådan tvistlösningsmekanism ska kunna samexistera med unionens domstolssystem.
1. Unionens domstolssystem såsom garanti för autonomin hos unionens rättsordning
50.
Domstolen angav i sitt yttrande 2/13 att ”[f]ör att säkerställa att [unionens] rättssystems särdrag liksom dess autonomi bevaras har det genom fördragen inrättats ett domstolssystem som är avsett att garantera att unionsrätten tolkas på ett konsekvent och enhetligt sätt”. (
40
)
51.
Det ”åligger härvid de nationella domstolarna och domstolen att säkerställa att unionsrätten tillämpas till fullo i samtliga medlemsstater och att säkerställa domstolsskyddet för enskildas rättigheter enligt denna rättsordning”. (
41
)
52.
Domstolens uppdrag består i att ”säkerställa att lag och rätt följs vid tolkning och tillämpning av fördragen”, enligt vad som föreskrivs i artikel 19.1 FEU. Denna uppgift för domstolen medför ansvar att ”säkerställa att den på så sätt genom fördragen upprättade autonomin hos [unionens] rättsordning iakttas”. (
42
)
53.
I yttrande 1/09 framhöll domstolen att den delar detta ansvar med de nationella domstolarna. Domstolen slog nämligen fast att ”[s]åsom framgår av artikel 19.1 FEU, ska domstolen och medlemsstaternas domstolar vaka över att denna rättsordning och unionens system för domstolsprövning iakttas”. (
43
)
54.
Domstolen stöder sig även på artikel 4.3 FEU för att ange att ”[e]nligt principen om lojalt samarbete – som anges i artikel 4.3 första stycket FEU – åligger det medlemsstaterna, bland annat, att inom sina respektive territorier svara för att unionsrätten tillämpas och följs”. (
44
)
55.
Domstolen framhöll även att ”[e]n nationell domstol fullgör …, i samverkan med domstolen, en uppgift som tillerkänts dem gemensamt för att säkra respekten för rättsordningen vid tolkningen och tillämpningen av fördragen”. (
45
)
56.
I synnerhet utgörs ”kärnan i det sålunda utformade domstolssystemet … av förfarandet för förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF som, genom att det inrättas en dialog mellan domstolen och domstolarna i medlemsstaterna, syftar till att säkerställa en enhetlig tolkning av unionsrätten …, och därigenom göra det möjligt att säkerställa unionsrättens koherens, fulla verkan och autonomi och, till sist, den specifika karaktären hos den rättsordning som inrättats genom fördragen”. (
46
)
57.
Domstolen slog således kraftfullt fast ”betydelsen av samarbetet mellan unionsdomstolen och medlemsstaternas nationella domstolar för att garantera den konstitutionella strukturen i [unionens rätts]system”. (
47
)
58.
Denna särskilda relation mellan EU-domstolen och de nationella domstolarna, vilken kännetecknas av en ständig dialog, utgör både ett uttryck för och en garanti för den särskilda rättsordning som unionens rättsordning utgör. Det är skälet till att EU-domstolen avser att skydda denna relation mot allt som kan påverka den.
59.
Jag vill emellertid genast påpeka att bevarandet av autonomin hos unionens rättsordning inte är liktydigt med autarki. (
48
) För att bevara autonomin krävs endast att rättsordningens integritet inte kränks, vilken i stor utsträckning vilar på domstolens behörighet att få sista ordet om vad som utgör unionsrätt och på det samarbete som den för det syftet har med medlemsstaternas domstolar.
2. Villkoren för att inrätta en särskild tvistlösningsmekanism genom de internationella avtal som ingås av unionen
60.
Det följer av fast rättspraxis att internationella avtal som ingås av unionen i enlighet med bestämmelserna i fördragen, med avseende på unionen, utgör rättsakter som beslutats av en av unionens institutioner. (
49
) Sådana avtal utgör, från och med dagen för avtalets ikraftträdande, en integrerad del av unionens rättsordning. (
50
) I artikel 216.2 FEUF föreskrivs att ”[a]vtal som ingås av unionen ska vara bindande för unionens institutioner och medlemsstaterna”. Enligt domstolens fasta praxis har följaktligen ”[s]ådana avtal … företräde framför [unionens] sekundärrätt”. (
51
) Från och med ikraftträdandet kommer således Ceta-avtalet att automatiskt integreras i unionens rättsordning och utgöra en del av denna, i likhet med unionens andra rättskällor. (
52
)
61.
Vidare följer det av artikel 19.3 b FEU och artikel 267 första stycket b FEUF att ”domstolen utan undantag är behörig att meddela förhandsavgöranden om tolkningen och giltigheten av rättsakter som antagits av unionens institutioner”, (
53
) vilket innefattar internationella avtal som ingås av unionen. Domstolen är även behörig ”att uttala sig om tolkningen av de beslut som antagits av det genom avtalet inrättade organ som har till uppgift att genomföra detsamma”. (
54
)
62.
Det ska dock först och främst erinras om att det kan finnas vissa begränsningar av möjligheten att vid unionsdomstolen eller vid de nationella domstolarna tillämpa avtal som ingåtts av unionen, bland annat när EU-domstolen anser att dessa avtal inte ger enskilda rättigheter som de kan åberopa inför domstol. I det avseendet ska EU‑domstolen undersöka det aktuella internationella avtalets beskaffenhet och systematik och bedöma huruvida bestämmelserna i detta avtal till sitt innehåll är ovillkorliga och tillräckligt precisa. (
55
)
63.
Vad beträffar Ceta-avtalet är varje efterforskning från domstolens sida för att utröna huruvida avtalet kan ha en direkt effekt onödig, eftersom artikel 30.6 i nämnda avtal anger parternas uttryckliga avsikt att inte medge en sådan effekt. I artikel 30.6.1 föreskrivs nämligen att Ceta-avtalet inte får åberopas ”direkt i parternas inhemska rättsordningar”. (
56
) Härav följer att det planerade avtalet inte kommer att kunna åberopas direkt inom unionen, trots att det kommer att utgöra en integrerad del av unionens rättsordning när det träder i kraft. Varken unionsdomstolarna eller medlemsstaternas domstolar kommer således att direkt kunna tillämpa detta avtal i de mål som de ska pröva. Det är följaktligen fråga om två rättsordningar som samexisterar och vars ömsesidiga påverkan med avsikt har begränsats.
64.
För att ett internationellt avtal som ingåtts av unionen ska utgöra en integrerad del av unionens rättsordning förutsätter det att bestämmelserna i avtalet är fullständigt förenliga med fördragen samt med de konstitutionella principer som följer av dem. (
57
) För att den konstitutionella autonomin hos unionens rättsordning ska iakttas, är det följaktligen nödvändigt att de internationella avtal som unionen ingår med tredjeland inte rubbar den svåra balansen mellan ”unionsrättens internationella samband och dess specifika karaktär”. (
58
)
65.
I det avseendet har domstolen flera gånger slagit fast att ”ett internationellt avtal som innehåller föreskrifter om att en domstol ska upprättas för att tolka avtalets bestämmelser vars avgöranden är bindande för institutionerna, inbegripet domstolen, i princip inte är oförenligt med unionsrätten”. (
59
) Domstolen anser nämligen att ”[u]nionens befogenhet i fråga om internationella förbindelser och dess befogenhet att ingå internationella avtal innefattar … med nödvändighet befogenheten att – såvitt gäller tolkningen och tillämpningen av dessa avtals bestämmelser – följa avgörandena från en domstol som upprättats eller utsetts enligt avtalen i fråga”. (
60
) Domstolen har i sitt yttrande 2/15 angett att på motsvarande sätt innebär unionens befogenhet att ingå internationella avtal med nödvändighet en möjlighet att underkasta sig beslut ”av ett organ som visserligen inte formellt är en domstol men som i praktiken har rättskipande uppgifter”. (
61
)
66.
Domstolen har dock understrukit att ”ett internationellt avtal endast får påverka domstolens egna befogenheter om de väsentliga förutsättningarna är uppfyllda för att de ska bibehålla sin karaktär och att autonomin hos unionens rättsordning således inte äventyras”. (
62
)
67.
Enligt domstolen är ”[e]n förutsättning för att autonomin hos [unionens] rättsordning skall kunna bevaras … för det första att [unionens] och dess institutioners behörigheter, såsom de har utformats i fördraget, inte ändrar karaktär”. (
63
) En annan förutsättning för att den ovannämnda autonomin ska kunna bevaras är att den aktuella mekanismen för tvistlösning inte ”får som verkan att [unionen] och dess institutioner vid utövning av sin interna behörighet åläggs någon särskild tolkning av de [unionsrättsliga] regler[na]”. (
64
)
68.
I yttrande 2/13 har domstolen påpekat att ”[s]ådana åtgärder som enligt det planerade avtalet kan vidtas av organ vilka enligt [Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (
65
)] har beslutsbefogenheter får i synnerhet inte medföra att unionen och dess institutioner då de utövar sina interna befogenheter åläggs någon särskild tolkning av de unionsrättsliga reglerna”. (
66
)
69.
Såsom domstolen angav i yttrande 1/09, har den kunnat avge yttranden som var positiva till att genom internationella avtal upprätta system för domstolsprövning som syftade i huvudsak till att lösa tvister avseende tolkningen eller tillämpningen av själva bestämmelserna i de internationella avtal som var aktuella och som inte inverkade på behörigheten för medlemsstaternas domstolar att tolka och tillämpa unionsrätten och inte heller på möjligheten, eller till och med skyldigheten, för dessa att hänskjuta frågor till domstolen eller på domstolens behörighet att besvara dessa frågor. (
67
) Domstolen har däremot motsatt sig upprättandet av en internationell domstol som ska tolka och tillämpa inte bara bestämmelserna i det avtal varigenom den upprättats, utan även andra unionsrättsliga instrument, och som kan vara föranledd att pröva en tvist avseende de grundläggande rättigheterna och de allmänna principerna i unionsrätten eller rent av att undersöka giltigheten hos en av unionens rättsakter. (
68
)
70.
Det ska således undersökas huruvida den behörighet som avsnitt F i kapitel 8 i Ceta-avtalet ger Ceta-tribunalen vad gäller tolkningen och tillämpningen av avtalets bestämmelser skulle kunna medföra att unionsinstitutionerna, och i synnerhet domstolen, åläggs en särskild tolkning av de unionsrättsliga reglerna då de utövar de behörigheter som de har getts genom fördragen. Frågan är närmare bestämt huruvida avsnitt F i kapitel 8 i Ceta-avtalet ska anses åsidosätta ”principen om domstolens exklusiva behörighet att slutgiltigt tolka unionsrätten” (
69
).
71.
Innan jag går in på själva kärnan i denna frågeställning, är det enligt min mening viktigt att först förklara varför kravet på ömsesidighet i det skydd som ges investerare från varje avtalsslutande part ska beaktas vid bedömningen av huruvida avsnitt F i kapitel 8 i Ceta-avtalet äventyrar autonomin hos unionens rättsordning.
3. Kravet på ömsesidighet i det skydd som ges investerare från varje avtalsslutande part
72.
När en fysisk eller juridisk person gör en investering i en medlemsstat i unionen, ska rätten i denna stat, vilken unionsrätten utgör en integrerad del av, tillämpas på denna investering. Om tillämpningen av denna rätt bestrids, ska domstolarna i nämnda stat avgöra tvisten på grundval av den rätt som de har till uppgift att säkerställa efterlevnaden av, i förekommande fall efter ha hänskjutit en begäran om förhandsavgörande till EU-domstolen. Genom att väcka talan vid nationell domstol, kan investeraren försöka få en nationell åtgärd ogiltigförklarad och/eller erhålla skadestånd.
73.
Varje kanadensiskt företag som investerar i en medlemsstat i unionen omfattas således, vad beträffar denna investering, av rätten i denna medlemsstat, vilken inbegriper unionsrätten. Det står klart att en investerare från tredjeland som vill investera i en medlemsstat kommer att ha tillgång till en uppsättning bestämmelser som skyddar denna investering och rättsmedel för att göra gällande sina krav. Utan att tillrättavisa eller kritisera den onda avsikten hos unionens handelspartner, kan det dock inte tas för givet att investerare från unionen kommer att ha en motsvarande skyddsnivå, i materiellt och processuellt hänseende, i de tredjeländer med vilka unionen vill utveckla sina förbindelser i fråga om investeringar. Detta är skälet till att unionen, för att föra sin handelspolitik, ska förhandla med dessa tredjeländer, på grundval av ömsesidighet, om materiella och processuella skyddsstandarder för de investeringar som sker mellan de två avtalsslutande parterna.
74.
Att det förekommer olika skyddsstandarder i de avtalsslutande parternas nationella rätt gör det följaktligen nödvändigt att ingå ett bilateralt avtal som möjliggör för investerare från varje avtalsslutande part att få ett identiskt skydd när de gör en investering i den andra partens territorium.
75.
Ceta-avtalet förhandlades på grundval av ömsesidighet mellan de avtalsslutande parterna. Avtalet syftar således till att ge investerare från var och en av dessa parter ett likvärdigt skydd i materiellt och processuellt hänseende. Denna typ av avtal syftar således till att de företag från unionen som investerar i tredjeland, å ena sidan, och de företag från tredjeland som investerar i unionen, å andra sidan, ska verka på lika villkor. Ur den synvinkeln är det således nödvändigt att de materiella och processuella skyddsstandarder som de företag från unionen som investerar i tredjeland åtnjuter är likvärdiga med de skyddsnivåer som de företag från tredjeland som investerar i unionen åtnjuter.
76.
Utländska investerares farhågor för att missgynnas jämfört med de nationella investerarna när de väcker talan vid nationell domstol tar sig således närmare bestämt uttryck i det ömsesidiga beviljandet av möjligheten att få tillgång till en särskild tvistlösningsmekanism.
77.
I det avseendet ska det framhållas att ömsesidighet ska anses vara en av de vägledande principerna för unionens externa förhållanden. (
70
) Tillämpningen av ömsesidighet på unionens externa avtalsförhållanden motiveras av det faktum att unionen, i egenskap av folkrättsligt rättssubjekt, omfattas av de folkrättsliga regler som den frivilligt har förbundit sig att följa, av vilka skyldigheten till ömsesidighet utgör en integrerad del. (
71
)
78.
Eftersom Ceta-avtalet vilar på ett krav på ömsesidigt skydd av investerare från varje avtalsslutande part, ansåg de som förhandlade avtalet att det var nödvändigt att införa bestämmelser, såsom bestämmelserna i avsnitten C och D i kapitel 8 i Ceta-avtalet, vilka ålägger varje avtalsslutande part att ge investerare från den andra parten ett lämpligt och likvärdigt skydd. En sådan strävan efter ömsesidighet beaktades av domstolen i dess yttrande 2/15 när den angav att ”[m]ed tanke på att den fria rörligheten för kapital och betalningar mellan medlemsstater och tredjeland, som föreskrivs i artikel 63 FEUF, inte formellt kan göras gällande mot tredjeland, kan det anses nödvändigt att ingå internationella avtal som bidrar till att genomföra denna fria rörlighet på ömsesidig basis för att fullt ut kunna uppnå denna, vilket är ett av målen med avdelning IV (’Fri rörlighet för personer, tjänster och kapital’) i tredje delen (’Unionens politik och inre åtgärder’) i EUF-fördraget”. (
72
)
79.
Som kommissionen påpekade i sitt diskussionsunderlag av den 5 maj 2015, (
73
)”[e]ftersom [unionen] säkerställer en hög stimulans- och skyddsnivå för investeringar i sitt territorium, är den naturligtvis mån om att få jämförbara, tillförlitliga och faktiska garantier, vad beträffar investeringar och europeiska investerare i utlandet”. (
74
)
80.
Unionens förmåga att främja och underlätta verksamheten för investerare från unionen i tredjeland och att locka utländska investerare till sitt territorium är följaktligen i stor utsträckning beroende av att avtal ingås med tredjeland för att föreskriva ett lämpligt och ömsesidigt skydd för dessa investeringar.
81.
Att det inom ramen för ett internationellt avtal mellan, å ena sidan, unionen och dess medlemsstater och, å andra sidan, ett tredjeland, på ömsesidig basis antas materiella och processuella skyddsnormer i fråga om investeringar förklaras av den omständigheten att förbindelserna mellan dessa avtalsslutande parter inte vilar på ömsesidigt förtroende, i motsats till vad som gäller förbindelserna mellan medlemsstaterna.
82.
Domstolen påpekade nyligen i sin dom av den 6 mars 2018, Achmea, (
75
) att ”[u]nionsrätten bygger således på den grundläggande premissen att varje medlemsstat delar en rad gemensamma värden – som ligger till grund för unionen i enlighet med vad som anges i artikel 2 FEU – med alla andra medlemsstater och erkänner att de andra medlemsstaterna delar dessa värden med den. Denna premiss innebär och motiverar att medlemsstaterna hyser ett ömsesidigt förtroende för att dessa värden erkänns och således att den unionsrätt iakttas genom vilken de genomförs”. (
76
) De förbindelser som unionen skapar med tredjeland grundar sig dock inte på en sådan premiss. När unionsinstitutionerna förhandlar om ett sådant avtal som Ceta-avtalet strävar de följaktligen efter att säkerställa att investerarna från unionen har samma skyddsnivå i tredjeland som den unionen och dess medlemsstater erbjuder utländska investerare. I den meningen strävas det efter en ömsesidighet på grundval av en skyddsstandard som fritt förhandlas mellan de avtalsslutande parterna, eftersom dessa parter strävar efter att komma överens om skyddsregler som de är beredda att ömsesidigt tillerkänna de investerare som kommer från var och en av dessa två parter.
83.
Fastställandet av sådana skyddsregler för utländska investeringar kräver även att man bestämmer beskaffenheten på och villkoren för den tvistlösningsmekanism som ska göra det möjligt att säkerställa iakttagandet av dessa regler.
84.
Var och en av de avtalsslutande parterna har nämligen inte nödvändigtvis förtroende för den andra partens domstolssystem för att säkerställa iakttagandet av reglerna i avtalet. Det är därför lämpligt att dessa två parter kommer överens om en neutral tvistlösningsmekanism som, genom sina särdrag, kommer att vinna deras och investerarnas förtroende. Det är genom att lugna de utländska investerarna vad beträffar skyddet för deras investeringar som värdstaten kommer att kunna locka nya investeringar. Detta är det huvudsakliga syftet med investeringsavtal. Ur den synvinkeln kan införandet av en tvistlösningsmekanism framstå som hörnstenen i det skyddssystem som införs.
85.
Bedömningen av huruvida unionsrättens autonomi bevaras tillräckligt genom Ceta-avtalet kan dock inte utföras utan att beakta denna ömsesidiga dimension av det eftersträvade materiella och processuella skyddet. (
77
)
86.
Inom ramen för denna bedömning är den omständigheten att den andra avtalsslutande parten till det planerade avtalet är Kanada, vars domstolssystem förmodas ge tillräckliga garantier, enligt min mening inte avgörande, eftersom det i själva verket är fråga om en standardmekanism som kan införas i internationella avtal med tredjeländer som inte kan ge samma garantier. Bedömningen ska således inte variera beroende på det berörda tredjelandet, eftersom det är fråga om fastställandet av en modell som ska vara förenlig med de principer som strukturerar unionens rättsordning och som samtidigt kan tillämpas i alla handelsavtal mellan unionen och tredjeland. Under alla omständigheter har det framkommit under förevarande förfarande att det finns skillnader i det materiella skydd som utländska investerare ges i var och en av de avtalsslutande parterna. (
78
)
87.
Av det ovan anförda följer att även om det antas att det ur unionens synvinkel kan framstå som överflödigt att i ett internationellt investeringsavtal föreskriva skyddsnormer för investerare som i vissa avseenden skulle kunna överlappa gällande normer i unionsrätten och följaktligen leda till att införandet av en särskild tvistlösningsmekanism ifrågasätts, ska det framhållas att ett sådant resonemang inte tar hänsyn till att det inte nödvändigtvis föreligger en symmetri mellan den skyddsnivå, både i materiellt och processuellt hänseende, som föreligger inom unionen och i de tredjeländer med vilka unionen vill utveckla sina förbindelser i fråga om investeringar. Det är faktiskt denna potentiella brist på symmetri som gör det nödvändigt att förhandla om en gemensam standard för materiellt och processuellt skydd, som ensam kan garantera ömsesidighet vid tillämpningen av det aktuella avtalet och säkerställa ett effektivt och enhetligt skydd för investerare från unionen när de genomför investeringstransaktioner i tredjeland.
88.
I motsats till vad som ibland görs gällande, anser jag att införandet av en sådan tvistlösningsmekanism som den som prövningen avser inte innebär ett ifrågasättande av domstolssystemet i unionen och i dess medlemsstater eller av förmågan hos detta system att på ett effektivt, oavhängigt och opartiskt sätt handlägga talan som väcks av utländska investerare. Genom att införa en sådan mekanism i unionens bilaterala förbindelser avseende investeringar, avser unionen att tillgodose en efterfrågan på neutralitet och specialisering vid lösning av tvister mellan investerare och stat, och det ska hållas i minnet att införandet av denna mekanism även kommer att gynna europeiska investerare när de genomför transaktioner i tredjeland.
89.
För att ta ställning till huruvida den tvistlösningsmekanism som föreskrivs i avsnitt F i kapitel 8 i Ceta-avtalet är förenlig med unionens primärrätt ska således perspektivet vidgas och hänsyn tas till behovet av att skydda investerare från unionen när de genomför transaktioner i tredjeland.
90.
Att resonera utifrån denna synvinkel kan även kraftigt försvaga argumentet om att det till stor del förekommer en överlappning mellan de skyddsnormer för investeringar som finns i unionsrätten och de skyddsnormer som föreskrivs i Ceta-avtalet, vilket skulle göra det onödigt att införa en tvistlösningsmekanism som tillkommer utöver möjligheterna att väcka talan vid unionens och medlemsstaternas domstolar.
4. En mekanism i överensstämmelse med avsaknaden av direkt effekt hos Ceta-avtalet
91.
Domstolen har redan slagit fast att ”det [står] de unionsinstitutioner som är behöriga att förhandla om och ingå ett [avtal som ingås mellan unionen och tredjeländer] fritt att med dessa länder komma överens om de verkningar som avtalets bestämmelser ska ha i de avtalsslutande parternas interna rättsordningar”. (
79
) Som kommissionen har påpekat i sitt yttrande, har det i praktiken i alla frihandelsavtal som nyligen ingåtts av unionen uttryckligen angetts att de inte har direkt effekt. Det huvudsakliga skälet till att utesluta att dessa avtal har direkt effekt är att säkerställa en faktisk ömsesidighet mellan parterna, på ett sätt som är förenligt med den gemensamma handelspolitikens mål.
92.
Beträffande möjligheten att åberopa avtalet om upprättande av Världshandelsorganisationen (WTO), som undertecknades i Marrakech den 15 april 1994, samt de avtal som återges i bilagorna 1–3 till detta avtal (nedan gemensamt kallade WTO-avtalen) (
80
) vid unionsdomstolen för att kontrollera huruvida dessa avtal är förenliga med unionsrätten, har domstolen, för att i princip utesluta en sådan möjlighet, (
81
) tillämpat ett resonemang som tar hänsyn till kravet på ”ömsesidighet”, för att ”unionens lagstiftande eller verkställande organ [inte ska] beröva[s] den handlingsfrihet som motsvarande organ hos unionens handelspartners åtnjuter”. (
82
) För att komma fram till sin ståndpunkt har domstolen i det avseendet beaktat den ståndpunkt som intagits av dessa partner vad gäller frågan huruvida WTO-avtalen kan åberopas direkt, genom att framhålla att ”vissa av avtalsparterna, däribland unionens viktigaste handelspartner, just har dragit slutsatsen, mot bakgrund av WTO-avtalens föremål och syfte, att dessa bestämmelser inte ingår bland de normer i förhållande till vilka deras dömande organ ska kontrollera lagenligheten av bestämmelser i deras nationella rätt”. (
83
) Domstolen har framhållit att ”[e]n sådan bristande ömsesidighet skulle, om den godtogs, riskera att leda till en obalanserad tillämpning av WTO:s avtal”. (
84
) Den lösning som valdes vittnar således om domstolens avsikt, i en strävan att bevara ömsesidigheten vid tillämpningen av avtalet, att inte missgynna unionen i förhållande till dess viktigaste handelspartner, och på så sätt bevara unionens ställning på den internationella arenan. (
85
)
93.
Som jag har angett ovan, har de avtalsslutande parterna valt att uttryckligen vägra att tillerkänna Ceta-avtalet direkt effekt. (
86
)
94.
För att bevara jämvikten mellan de avtalsslutande parterna vid tillämpningen av detta avtal, och således upprätthålla ömsesidigheten vid genomförandet av de åtaganden som de har gjort sinsemellan, har dessa parter beslutat att införa en särskild mekanism för lösning av tvister mellan investerare och stat. Den omständigheten att det är uteslutet att avtalet har direkt effekt ökar således nyttan av en sådan mekanism. Eftersom de nationella domstolarna i var och en av de stater som är parter i avtalet inte har till uppgift att tillämpa de skyddsstandarder som fastställs i Ceta-avtalet, är det följdriktigt att föreskriva en tvistlösningsmekanism som ligger utanför de avtalsslutande parternas nationella domstolssystem.
5. Domen Achmea påverkar inte investeringsdomstolssystemets förenlighet med kravet på autonomi hos unionens rättsordning
95.
I det mål som gav upphov till nämnd dom skulle domstolen ta ställning till frågan huruvida artiklarna 267 FEUF och 344 FEUF ska tolkas så, att de utgör hinder för en sådan bestämmelse i ett internationellt avtal mellan medlemsstaterna som artikel 8 i avtalet om främjande av och ömsesidigt skydd för investeringar mellan Konungariket Nederländerna och Tjeckiska och Slovakiska federativa republiken (nedan kallat avtalet), enligt vilken en investerare i en av dessa medlemsstater, om det uppstår en tvist om investeringar i den andra medlemsstaten, får inleda ett förfarande mot den medlemsstaten vid en skiljedomstol, vars behörighet den medlemsstaten är skyldig att godta.
96.
I domen Achmea besvarade domstolen denna fråga jakande.
97.
För att komma fram till denna slutsats började domstolen med att erinra om att enligt fast rättspraxis ”kan ett internationellt avtal inte inkräkta på den befogenhetsordning som slagits fast i fördragen och därmed inte heller på autonomin i unionens rättsordning, vars efterlevnad säkerställs av domstolen. Denna princip föreskrivs framför allt i artikel 344 FEUF, enligt vilken medlemsstaterna förbinder sig att inte lösa tvister om tolkningen eller tillämpningen av fördragen på annat sätt än som bestämts genom fördragen …”. (
87
)
98.
Domstolen framhöll därefter den omständigheten att förbindelserna mellan medlemsstaterna regleras av principen om ömsesidigt förtroende med iakttagande av unionsrätten och det är i detta sammanhang som ”det, bland annat enligt principen om lojalt samarbete som anges i artikel 4.3 första stycket FEU, åligger medlemsstaterna att inom sina respektive territorier svara för att unionsrätten tillämpas och iakttas och att vidta alla lämpliga åtgärder, både allmänna och särskilda, för att säkerställa att de skyldigheter som följer av fördragen eller av unionens institutioners akter fullgörs”. (
88
)
99.
Efter att ha framhållit den viktiga roll som artikel 19 FEU ger de nationella domstolarna och EU-domstolen för att ”säkerställa att unionsrätten tillämpas fullt ut i samtliga medlemsstater och [för] att säkerställa domstolsskyddet för enskildas rättigheter enligt unionsrätten” (
89
) och efter att ha framhållit den omständigheten att ”[k]ärnan i det på så sätt utformade domstolssystemet utgörs av förfarandet för förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF”, (
90
) undersökte domstolen särdragen i den tvistlösningsmekanism som infördes genom avtalet.
100.
I det avseendet konstaterade domstolen, för det första, att den skiljedomstol som avsågs i artikel 8 i avtalet, i tillämpliga fall, kunde ”komma att tolka och till och med tillämpa unionsrätten, särskilt bestämmelserna om de grundläggande friheterna, däribland etableringsfriheten och den fria rörligheten för kapital”. (
91
) För det andra slog domstolen fast att en skiljedomstol av detta slag ”inte kan anses vara en ’domstol i en medlemsstat’ i den mening som avses i artikel 267 FEUF. Den är därför inte behörig att begära förhandsavgöranden från EU-domstolen”. (
92
) För det tredje beaktade domstolen att en skiljedom från en sådan skiljedomstol inte är systematiskt och fullständigt underkastad kontroll av en domstol i en medlemsstat, (
93
) vilket gör att det inte kan säkerställas ”att unionsrättsliga frågor som skiljedomstolen kan komma att pröva, eventuellt kan hänskjutas till EU-domstolen för en begäran om förhandsavgörande”. (
94
)
101.
Vad beträffar den sistnämnda frågan, gjorde domstolen åtskillnad mellan kommersiella skiljeförfaranden, som har sitt ursprung i den gemensamma partsviljan, och skiljeförfaranden mellan en investerare och en medlemsstat som följer av ett avtal som ingåtts mellan medlemsstater.
102.
Beträffande kommersiella skiljeförfaranden, som inrättas enligt parternas uttryckliga vilja, slog domstolen, i sin dom av den 1 juni 1999, Eco Swiss, (
95
), och dom av den 26 oktober 2006, Mostaza Claro, (
96
) fast att ”de krav som hänför sig till skiljeförfarandets effektivitet motiverar att den prövning av skiljedomar som medlemsstaternas domstolar gör är begränsad, under förutsättning att de grundläggande unionsbestämmelserna kan beaktas vid den prövningen och i förekommande fall göras till föremål för en begäran om förhandsavgörande till EU-domstolen”. (
97
)
103.
Däremot fann domstolen att sådana överväganden inte gäller ett sådant skiljeförfarande som avses i artikel 8 i avtalet, eftersom det ”följer av ett avtal enligt vilket medlemsstaterna har samtyckt till att undandra tvister som kan avse tillämpningen eller tolkningen av unionsrätten från sina egna domstolars behörighet och därmed från det system för rättsmedel som de enligt artikel 19.1 andra stycket FEU är skyldiga att inrätta på områden som omfattas av unionsrätten …”. (
98
) Enligt domstolen kan detta ”innebära att dessa tvister avgörs på ett sätt som inte säkerställer unionsrättens fulla verkan, trots att de kan avse tolkningen eller tillämpningen av unionsrätten”. (
99
)
104.
Domstolen ansåg således att skiljedomsklausulen i det aktuella avtalet undergrävde unionsrättens autonomi. (
100
) Två medlemsstater hade nämligen, genom ett bilateralt investeringsavtal, kommit överens om att undandra tvister som avser unionsrätten från sina egna domstolars behörighet och således från en domstolsdialog mellan dessa domstolar och EU-domstolen, vilket kunde undergräva unionsrättens enhetlighet och verkan.
105.
Den lösning som EU-domstolen valde tycks enligt min mening huvudsakligen ha vägletts av tanken att unionens domstolssystem, i den mån som det grundar sig på ömsesidigt förtroende mellan medlemsstaterna och lojalt samarbete mellan dessa, i sig är oförenligt med möjligheten för medlemsstaterna att i deras bilaterala förbindelser införa en parallell mekanism för tvistlösning som kan avse tolkningen och tillämpningen av unionsrätten. I denna mån har artikel 344 FEUF tolkats av domstolen så, att den utgör hinder för en sådan mekanism, och den omständigheten att det rör sig om tvister mellan investerare och stat utgör inte något hinder i det avseendet. Artikel 267 FEUF lades till utöver nämnda artikel, eftersom förfarandet för förhandsavgörande med nödvändighet påverkades av en sådan mekanism.
106.
Enligt min mening kan den lösning som domstolen valde i sin dom Achmea inte överföras till bedömningen av investeringsdomstolssystemet, eftersom de premisser som ska vara vägledande för resonemanget skiljer sig åt.
107.
Som jag redan har påpekat är nämligen förbindelser mellan sådana avtalsslutande parter som unionen och dess medlemsstater, å ena sidan, och Kanada, å andra sidan, inte grundade på ett ömsesidigt förtroende. (
101
) Detta utgör för övrigt skälet till att dessa parter avser att på grundval av ömsesidighet fastställa en materiell och processuell skyddsstandard i det planerade avtalet.
108.
Såtillvida kan detta avtal inte undergräva principen om ömsesidigt förtroende mellan medlemsstaterna (
102
) eller principen om lojalt samarbete som medlemsstaterna är skyldiga att iaktta.
109.
Eftersom avsnitt F i kapitel 8 i Ceta-avtalet förekommer i ett avtal med ett tredjeland, som är avsett att ingås av unionen och dess medlemsstater och som reglerar förbindelserna mellan dessa avtalsslutande parter och inte de ömsesidiga förbindelserna mellan medlemsstater, anser jag att det resonemang som EU-domstolen utvecklade i domen Achmea med avseende på artiklarna 267 FEUF och 344 FEUF inte kan tillämpas på investeringsdomstolssystemet.
110.
Det ska i det avseendet tilläggas att till skillnad från vad som var fallet med det aktuella avtalet i målet Achmea, vars klausul om tillämplig rätt kunde ge intrycket av att den berörda skiljedomstolen var behörig att pröva tvister avseende tolkningen och tillämpningen av unionsrätten, anges det klart i Ceta-avtalet – såsom jag kommer att få tillfälle att utveckla senare – att den tillämpliga rätten vid Ceta-tribunalen består uteslutande av de relevanta bestämmelserna i detta avtal, såsom de tolkas enligt internationell rätt. Varje avtalsslutande parts nationella rätt, som unionsrätten utgör en del av när det gäller medlemsstater, (
103
) kan beaktas av denna tribunal endast som en sakomständighet och den innebörd som följer av den nationella rätten är inte bindande för domstolarna och myndigheterna i den avtalsslutande part som är svarande. Till skillnad från vad som är fallet med sådana bilaterala investeringsavtal mellan medlemsstater som var i fråga i målet Achmea, utgör unionsrätten inte heller en del av den internationella rätt som är tillämplig mellan de avtalsslutande parterna.
111.
För att noggrant skilja fallet med bilaterala investeringsavtal mellan medlemsstater från fallet med sådana investeringsavtal som Ceta-avtalet, var EU-domstolen i domen Achmea noga med att erinra om sin fasta praxis enligt vilken ”ett internationellt avtal om upprättande av en domstol som ansvarar för tolkningen av avtalets bestämmelser och vars avgöranden är bindande för institutionerna, inbegripet EU-domstolen, … [är] i princip inte oförenligt med unionsrätten. Unionens befogenhet på området för internationella förbindelser och dess befogenhet att ingå internationella avtal innefattar med nödvändighet möjligheten att såvitt gäller tolkningen och tillämpningen av dessa avtals bestämmelser följa avgörandena från en domstol som upprättats eller utsetts enligt avtalen, under förutsättning att unionens autonomi och autonomin hos dess rättsordning iakttas”. (
104
)
112.
I samband med denna rättspraxis och för att noggrant framhålla skälen till att den tvistlösningsmekanism som föreskrevs i det aktuella avtalet undergrävde autonomin hos unionens rättsordning, påpekade domstolen att ”[f]örutom att tvister som omfattas av den skiljedomstols behörighet som avses i artikel 8 i avtalet kan avse tolkningen av både avtalet och unionsrätten, föreskrivs … i förevarande fall, i ett avtal som inte ingåtts av unionen utan av medlemsstater, möjligheten att hänskjuta sådana tvister till ett organ som inte är en del av unionens domstolssystem. Artikel 8 är emellertid av sådan beskaffenhet att den är ägnad att inte enbart ifrågasätta principen om ömsesidigt förtroende mellan medlemsstaterna, utan även bibehållandet av den specifika karaktären hos den rättsordning som inrättats genom fördragen, vilken säkerställs genom förfarandet för förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF. Ovannämnda artikel 8 är därför inte förenlig med principen om lojalt samarbete …”. (
105
)
113.
Efter dessa preciseringar ska det framhållas att även om bedömningsmodellen inte kan vara identisk med den som EU-domstolen har använt i fråga om ett bilateralt investeringsavtal mellan medlemsstater, är det likväl så att införandet av en mekanism för att lösa tvister mellan investerare och stater genom ett avtal mellan unionen och dess medlemsstater, å ena sidan, och ett tredjeland, å andra sidan, ska iaktta autonomin hos unionens rättsordning.
114.
Ur denna synvinkel och med beaktande av de omständigheter som jag nyss har redogjort för, ska det nu – såsom Konungariket Belgien har anmodat domstolen att göra i sin begäran om yttrande – undersökas huruvida investeringsdomstolssystemet, såsom det utformats i avsnitt F i kapitel 8 i Ceta-avtalet, kan undergräva autonomin hos unionens rättsordning, särskilt genom att påverka domstolens exklusiva behörighet att slutgiltigt tolka unionsrätten.
6. De garantier som de avtalsslutande parterna har föreskrivit för att bevara domstolens exklusiva behörighet att slutgiltigt tolka unionsrätten
115.
Det uppdrag som EU-domstolen och de nationella domstolarna har getts genom artikel 19.1 FEU, vilket består i att säkerställa att unionsrätten följs i unionens rättsordning, påverkas enligt min mening inte av införandet av en sådan mekanism för att lösa tvister mellan investerare och stat som den som inrättas i avsnitt F i kapitel 8 i Ceta-avtalet.
116.
Nämnda avtal innehåller nämligen tillräckliga garantier för att skydda dels EU-domstolens roll som den yttersta uttolkaren av unionsrätten, dels den mekanism för samarbete mellan de nationella domstolarna och EU-domstolen som förfarandet för förhandsavgörande utgör.
117.
De som förhandlade Ceta-avtalet har således avsiktligt gjort så att de regler som uppställs i avtalet i minsta möjliga mån lägger hinder i vägen för unionsrättens regler.
118.
Avsnitt F i kapitel 8 i Ceta-avtalet lyckas således enligt min mening att säkerställa en jämvikt mellan, å ena sidan, godtagandet av en extern kontroll av de åtgärder som unionen och dess medlemsstater vidtar med hänsyn till de skyddsnormer för investeringar som finns i detta kapitel och, å andra sidan, bevarandet av unionsrättens autonomi.
119.
I det avseendet är det mycket viktigt att undersöka exakt vilka rättsregler som Ceta-tribunalens behörighet avser och hur tribunalen ska uppfatta de avtalsslutande parternas nationella rätt, som unionsrätten utgör en del av.
120.
Jag vill påpeka att Ceta-tribunalen har en snävt avgränsad behörighet. Enligt artikel 8.18.1 i Ceta-avtalet har denna tribunal endast behörighet att ta ställning till åsidosättandet av en skyldighet enligt avsnitt C (”Icke-diskriminerande behandling”) (
106
) eller enligt avsnitt D (”Investeringsskydd”) i kapitel 8 i Ceta-avtalet. Denna begränsning av behörigheten framhålls i artikel 8.18.5 i avtalet, där det föreskrivs att Ceta-tribunalen ”inte [ska] behandla käromål som faller utanför denna artikels tillämpningsområde”. Vidare framgår det av lydelsen i artikel 8.18.1 i Ceta-avtalet att en investerare får klaga på en åtgärd som vidtagits av unionen eller av en medlemsstat endast om investeraren kan bevisa att denna åtgärd har orsakat vederbörande skada. Investeraren får inte angripa en sådan åtgärd på ett abstrakt sätt.
121.
Vad vidare beträffar den tillämpliga rätten och tolkningen av denna, föreskrivs det i artikel 8.31.1 i Ceta-avtalet att ”[n]är … tribunal[en] … fattar sitt beslut ska den tillämpa detta avtal såsom det tolkas i enlighet med Wienkonventionen om traktaträtten [som ingicks i Wien den 23 maj 1969] och andra regler och principer i den internationella rätten som är tillämpliga mellan parterna”.
122.
Det framgår av denna bestämmelse att när Ceta-tribunalen fattar sitt beslut ska den begränsa sig till att tillämpa detta avtal och andra regler och principer i den internationella rätten som är tillämpliga mellan parterna, vilket innebär att den inte är behörig att tillämpa unionsrättsliga bestämmelser. (
107
) De avtalsslutande parternas nationella rätt finns således inte med bland de rättsregler som är tillämpliga på de tvister som Ceta-tribunalen ska avgöra.
123.
Vidare föreskrivs det i artikel 8.31.2 i Ceta-avtalet att ”[t]ribunalen ska inte vara behörig att fastställa om en åtgärd, som påstås utgöra en överträdelse av detta avtal, är laglig i enlighet med en parts inhemska rätt”. Det betyder med andra ord att tribunalen inte alls är behörig att ta ställning till lagenligheten av en rättsakt som antagits av en medlemsstat eller av unionen med beaktande av, beroende på omständigheterna, den nationella rätten i denna stat eller unionsrätten. På grund av att en sådan behörighet är utesluten, kan det anses att tribunalen inte inkräktar på de nationella domstolarnas och unionens behörighet när det gäller att kontrollera lagenligheten av rättsakter som utgör en del av medlemsstaternas rättsordningar och unionens rättsordning. (
108
)
124.
Även om det är riktigt att domstolen har understrukit att unionens system för domstolsprövning utgör ett ”fullständigt system med rättsmedel och förfaranden för kontroll av huruvida de rättsakter som antas av gemenskapsinstitutionerna är lagenliga”, (
109
) äventyras inte detta system genom den tvistlösningsmekanism som införts genom Ceta-avtalet, eftersom den inte leder till en kontroll av lagenligheten av unionens rättsakter. Denna mekanism är endast avsedd att tjäna till en kontroll av huruvida de rättsakter som antas av de avtalsslutande parterna är förenliga med de relevanta bestämmelserna i Ceta-avtalet, i syfte att bevilja de investerare som lidit skada ersättning för det fall en oförenlighet konstateras. Den ensamrätt att kontrollera huruvida unionens rättsakter är lagenliga, som unionsdomstolarna tillerkänns genom fördragen, ifrågasätts således inte.
125.
När Ceta-tribunalen använder sin behörighet för att i enlighet med Ceta-avtalet ta ställning till huruvida en åtgärd som vidtagits av en av de avtalsslutande parterna är förenlig med avtalet, har tribunalen, såsom framgår av artikel 8.39.1 i Ceta-avtalet, inte behörighet att ogiltigförklara en åtgärd som den anser strider mot bestämmelserna i kapitel 8 i Ceta-avtalet eller kräva att den ska ändras för att bli förenlig med avtalet. (
110
) Enligt denna bestämmelse kan Ceta-tribunalen endast tilldöma ekonomiskt skadestånd eller, med svarandens samtycke, återställande av egendom som en investerare har fråntagits. (
111
) Investeringsdomstolssystemet har således samband med skiljeförfarandet avseende investeringar, som framför allt rör skadeståndstalan.
126.
Som den franska regeringen korrekt har påpekat, ankommer det inte på Ceta-tribunalen att avgöra tvister mellan två parter som har olika ståndpunkter i fråga om giltigheten eller tolkningen av en unionsrättslig rättsakt och än mindre att ogiltigförklara en sådan rättsakt eller rekommendera att den ska ändras för att bli förenlig. Tvärtom kommer Ceta-tribunalen endast att vara behörig att undersöka huruvida en viss tillämpning av unionsrätten är förenlig med Ceta-avtalet, på samma sätt som tvistlösningsorganet endast kontrollerar huruvida en viss tillämpning av unionsrätten är förenlig med WTO-avtalen.
127.
Det ska således framhållas att, enligt de garantier som gör det möjligt att utesluta ett åsidosättande av principen om autonomi hos unionens rättsordning, de verkningar som Ceta-tribunalens skiljedomar kan medföra är begränsade. Jag tillägger i det avseendet att det följer av artikel 8.41.1 i Ceta-avtalet att dessa skiljedomar ska vara bindande ”mellan parterna i tvisten vad gäller det specifika ärendet”.
128.
I samband med genomförandet av denna sålunda avgränsade behörighet är även Ceta-tribunalens tolkningsutrymme begränsat.
129.
Vad beträffar varje avtalsslutande parts inhemska rätt, anges det i artikel 8.31.2 i Ceta-avtalet att ”[f]ör tydlighetens skull påpekas att tribunalen vid fastställandet av om en åtgärd är att anse som förenlig med detta avtal, om så är lämpligt, kan ta hänsyn till en parts inhemska rätt som sakomständigheter”. Denna bestämmelse illustrerar det synsätt som de avtalsslutande parterna har valt, enligt vilket Ceta-tribunalen i minsta möjliga mån ska tolka varje parts inhemska rätt, utan ska beakta den såsom den är.
130.
I det avseendet ska det framhållas att det enligt min mening är helt nödvändigt att Ceta-tribunalen har behörighet att ”ta hänsyn till” varje avtalsslutande parts inhemska rätt. Det följer av själva logiken i de nya frihandelsavtal som unionen har förhandlat, och närmare bestämt i frihandelsavtalens bestämmelser om internationella investeringar, att jämvikten ska återställas mellan investerarnas privata intressen och de offentliga intressen som de avtalsslutande parterna företräder. Det innebär att de avtalsslutande parterna får åberopa sina inhemska bestämmelser vid tribunalen när det i dessa föreskrivs ett skydd för ett offentligt intresse, för att motivera den åtgärd eller det beteende som läggs dem till last. Om tribunalen inte kunde ta hänsyn till bestämmelser som finns i de avtalsslutande parternas inhemska rätt, skulle det vara omöjligt för tribunalen att ta hänsyn till legitima mål av allmänintresse.
131.
Beträffande den jämvikt som på sätt uttrycks i Ceta-avtalet, anges det i punkt 6 a i det gemensamma tolkningsinstrumentet att detta avtal ”innehåller moderna regler på investeringsområdet, vilka innebär att de offentliga myndigheterna bibehåller sin rätt att lagstifta i allmänhetens intresse, även när sådana föreskrifter påverkar en utländsk investering, samtidigt som avtalet säkerställer ett starkt investeringsskydd och sörjer för en rättvis och transparent tvistlösning”. I punkt 6 b i det gemensamma tolkningsinstrumentet anges även att ”[i] Ceta klargörs att de offentliga myndigheterna får ändra sin lagstiftning, oavsett om detta inverkar negativt på en investering eller på en investerares förväntningar om vinst”. (
112
)
132.
För att förverkliga denna idé föreskrivs det i artikel 8.9.1 i Ceta-avtalet, som har rubriken ”Investeringar och lagstiftningsåtgärder”, att ”[v]ad gäller tillämpningen av detta kapitel bekräftar parterna att de bibehåller sin rätt att lagstifta inom sina egna territorier för att uppnå legitima politiska mål, till exempel i fråga om folkhälsa, säkerhet, miljö, allmän moral, socialt skydd, konsumentskydd och främjande och värnande av den kulturella mångfalden”. I artikel 8.9.2 i avtalet anges att ”[f]ör tydlighetens skull påpekas att det faktum att en part lagstiftar, inbegripet i form av ändringar av sin lagstiftning, på ett sätt som inverkar negativt på en investering eller på en investerares förväntningar, bland annat förväntningar om vinst, i sig inte innebär en överträdelse av en skyldighet enligt detta avsnitt”.
133.
Dessa bestämmelser vittnar om en jämvikt mellan investerarnas ekonomiska intressen och staternas suveräna rätt att lagstifta i allmänhetens intresse. Det görs således en avvägning mellan det ekonomiska tvingande kravet på att främja och skydda investeringar och skyddet för mål av allmänintresse.
134.
Hänsynstagandet till de avtalsslutande parternas inhemska rätt får dock inte leda till att Ceta-tribunalen ändrar denna rätt. Tribunalen ska ta hänsyn till rätten i den form den föreligger. Detta är innebörden av regeln att tribunalen, när den tar hänsyn till en parts inhemska rätt, endast får ta hänsyn till den ”som sakomständigheter”. Det ska i det avseendet framhållas att de internationella domstolar som ska pröva huruvida en stat har iakttagit de skyldigheter som följer av ett internationellt avtal och som för det syftet ska analysera rätten i denna stat, traditionellt sett anser att den tolkning som ska göras av den nationella rätten är en sakfråga. (
113
)
135.
Det är således som sakuppgifter som Ceta-tribunalen kan beakta bestämmelserna i de avtalsslutande parternas inhemska rätt för att ta ställning till huruvida det beteende eller den åtgärd som tvisten avser är förenliga med detta avtal. (
114
)
136.
Vidare finns det en annan begränsning, i artikel 8.31.2 i det planerade avtalet, för att förhindra att Ceta-tribunalen är kreativ i fråga om inhemsk rätt. När tribunalen tar hänsyn till en parts inhemska rätt som sakomständigheter är den nämligen skyldig att följa ”den gällande tolkningen [av] den inhemska rätten som görs av domstolarna eller myndigheterna i den parten och den tolkning som tribunalen gör av den inhemska rätten ska inte vara bindande för domstolarna och myndigheterna i den parten”. Ceta-tribunalen får således inte göra bindande tolkningar av unionsrätten.
137.
Även om det visserligen är tänkbart att Ceta-tribunalen, för att göra sin prövning, är tvungen att göra en viss tolkning av unionsrätten, till exempel om den måste avgränsa omfattningen av det påtalade beteendet, är dock tribunalen tvungen, enligt artikel 8.31.2 i Ceta-avtalet, att följa den tolkning som EU-domstolen eventuellt kommer att göra av unionsrätten, och EU-domstolen är under alla omständigheter inte alls bunden av den tolkning som Ceta-tribunalen skulle kunna göra av unionsrätten. En eventuell tolkning av inhemsk rätt av Ceta-tribunalen är följaktligen inte bindande för myndigheterna och domstolarna i den avtalsslutande part som är i fråga.
138.
Av det ovan anförda följer att Ceta-tribunalen är bunden av den tolkning av unionsrätten som EU-domstolen gör, vilken tribunalen åläggs att följa genom artikel 8.31.2 i Ceta-avtalet, medan varken EU-domstolen, unionsinstitutionerna eller de nationella domstolarna eller myndigheterna är bundna av den tolkning av unionsrätten som tribunalen har gjort.
139.
Artikel 8.31.2 i Ceta-avtalet garanterar således att Ceta-tribunalen endast kan tolka unionsrätten om det inte finns någon uppgift i det avseendet i unionens rättsordning och att när Ceta-tribunalen gör en sådan tolkning, så är det endast för att kunna avgöra den tvist som är anhängig vid den, och denna tolkning är inte bindande för unionens myndigheter eller domstolar.
140.
Artikel 8.31.2 i Ceta-avtalet innehåller således tillräckliga garantier för att hindra att Ceta-tribunalen kan påtvinga en tolkning av unionsrätten inom unionens rättsordning. I denna mån påverkas inte EU-domstolens väsentliga funktioner. Den tvistlösningsmekanism som införts genom avsnitt F i kapitel 8 i Ceta-avtalet påverkar i synnerhet inte EU-domstolens funktion att i sista instans och på ett bindande sätt tolka unionsrätten.
141.
Denna bestämmelse vittnar om att EU-domstolens praxis har beaktats. Denna praxis innebär att de organ som har beslutsbefogenheter enligt ett avtal som unionen har ingått inte får vidta åtgärder som medför ”att unionen och dess institutioner då de utövar sina interna befogenheter åläggs någon särskild tolkning av de unionsrättsliga reglerna”. (
115
)
142.
EU-domstolen har visserligen i sitt yttrande 2/13 påpekat att ”[n]är en unionsrättslig bestämmelse, inbegripet bestämmelser i sekundärrätten, kan bli föremål för flera olika rimliga tolkningar krävs …, i princip, ett avgörande från domstolen om bestämmelsens tolkning”. (
116
) EU-domstolen anser dock att ”[o]m [den] inte hade möjlighet att tillhandahålla den slutgiltiga tolkningen av sekundärrätten och om det skulle ankomma på [Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna] att, i samband med prövningen av sekundärrättens förenlighet med Europakonventionen, själv tillhandahålla en viss tolkning bland de rimliga tolkningarna, skulle detta helt visst innebära ett åsidosättande av [principen om] domstolens exklusiva behörighet att slutgiltigt tolka unionsrätten”. (
117
) Denna princip undergrävs dock inte eftersom Ceta-tribunalens tolkning av unionsrätten, i den mån den är möjlig och faktiskt genomförs av Ceta-tribunalen, inte har någon bindande verkan för unionens myndigheter och domstolar.
143.
Detta påverkas inte av konstaterandet att – såsom jag har angett ovan – enligt artikel 8.41.1 i Ceta-avtalet ska en skiljedom från Ceta-tribunalen vara bindande mellan parterna i tvisten vad gäller det specifika ärendet. För det fall Ceta-tribunalen skulle vara tvungen att själv göra en tolkning av unionsrätten, i situationen då det inte finns någon tolkning som den borde beakta, behåller EU-domstolen behörigheten att slutgiltigt tolka unionsrätten. Ceta-tribunalens skiljedom kommer endast att vara bindande mellan parterna i tvisten inom ramen för det aktuella ärendet. Om EU-domstolen skulle anse att en tolkning av unionsrätten som Ceta-tribunalen har gjort är felaktig, kan domstolen – utan att det medför att unionen åsidosätter sina internationella åtaganden – bortse från en sådan tolkning och välja den tolkning som den anser lämpligast.
144.
Vidare är tribunalens tolkningsutrymme begränsat av de avtalsslutande parternas möjlighet att ”utfärda bindande tolkningsanmärkningar”, vilka är avsedda att ”undvika och korrigera eventuella feltolkningar som tribunalerna gör av Ceta”. (
118
)
145.
I artikel 8.31.3 i Ceta-avtalet föreskrivs således att ”[o]m allvarliga problem uppstår när det gäller tolkningen som kan inverka på investeringar kan Kommittén för tjänster och investeringar, enligt artikel 8.44.3 a, rekommendera Gemensamma Ceta-kommittén att anta tolkningar av detta avtal. En tolkning antagen av Gemensamma Ceta-kommittén ska vara bindande för den tribunal som inrättas enligt detta avsnitt. Gemensamma Ceta-kommittén får besluta att en tolkning ska vara bindande från och med en viss dag.” (
119
)
146.
Det ska även påpekas att enligt artikel 26.3.3 i Ceta-avtalet ”[ska] Gemensamma Ceta-kommittén … fatta sina beslut och utfärda sina rekommendationer genom ömsesidig överenskommelse”. I analogi med vad domstolen angav i sitt yttrande 1/00, utgör ett sådant beslutsfattande en garanti för att unionen i sitt förhållande till medlemsstaterna eller till medlemsstaternas medborgare inte åläggs någon tolkning som strider mot EU-domstolens praxis. (
120
) Jag vill även påpeka att Ceta-avtalets lydelse inte hindrar att unionens ställningstagande inom Gemensamma kommittén i förekommande fall kan underställas domstolen genom sådan talan som föreskrivs i EUF-fördraget. (
121
)
147.
Vidare ska det framhållas att det i artikel 8.28.1 i Ceta-avtalet föreskrivs att ”[h]ärmed inrättas en överprövningstribunal som ska överpröva skiljedomar som meddelats enligt detta avsnitt”. Enligt artikel 8.28.7 i Ceta-avtalet ankommer det på Gemensamma Ceta-kommittén att ”omgående anta ett beslut om … administrativa och organisatoriska aspekter av överprövningstribunalens funktionssätt”, i de frågor som räknas upp i samma bestämmelse.
148.
Överprövningstribunalens själva existens är en ytterligare garanti, vid beslutsfattande inom ramen för den tvistlösningsmekanism som föreskrivs i avsnitt F i kapitel 8 i Ceta-avtalet, för att unionsrätten inte tolkas felaktigt när den beaktas som en sakomständighet. Enligt artikel 8.28.2 b i Ceta-avtalet får överprövningstribunalen ändra eller upphäva Ceta-tribunalens skiljedom även på grundval av”uppenbara fel vid bedömningen av fakta, bland annat bedömningen av relevant inhemsk lagstiftning”. Vad beträffar den tolkning som ska göras av unionsrätten, innebär detta att ett eventuellt fel från Ceta-tribunalens sida fortfarande kan rättas till i samband med överprövningstribunalens prövning av tribunalens skiljedomar.
149.
Med tillämpning av artikel 8.28.2 b i Ceta-avtalet, ska således den part som begär överprövning och som ifrågasätter den bedömning av den relevanta inhemska rätten som tribunalen har gjort – för att uppfylla beviskravet för ett uppenbart fel – styrka att tribunalen har gjort bedömningar som på ett uppenbart sätt strider mot innehållet i de aktuella bestämmelserna i inhemsk rätt, eller ha gett inhemsk rätt en innebörd som den uppenbarligen inte har.
150.
Begränsningen av prövningen, i samband med överprövningen, till att avse uppenbara fel vid bedömningen av fakta överensstämmer med tanken att tribunalen i minsta möjliga mån ska tolka de avtalsslutande parternas inhemska rätt. Det är därför lämpligt att förhindra, både i första instans och i samband med överprövningen, att diskussionen i ärendet avser innebörden av inhemsk rätt.
151.
Det ska noteras att prövningen i samband med överprövning, såsom föreskrivs i artikel 8.28.2 b i Ceta-avtalet, motsvarar EU-domstolens behörighet i ett mål om överklagande. I det avseendet ska det erinras om att enligt domstolens fasta praxis ”är domstolen exklusivt behörig, i ett mål om överklagande, att pröva om tribunalen har missuppfattat nationell rätt, och för att så ska vara fallet krävs det att det utifrån handlingarna i målet är uppenbart att en sådan missuppfattning har skett”. (
122
)
152.
Överprövningstribunalens prövning, som är begränsad till uppenbara fel, ska dock endast ske i det fall, som kan anses vara relativt sällsynt, då det i unionens rättsordning inte finns någon uppgift som kan klargöra hur en bestämmelse i unionsrätten ska tolkas.
153.
Om det däremot styrks att Ceta-tribunalen har avvikit från en befintlig tolkning av unionsrätten, anser jag att dess bedömning skulle kunna underkännas genom att det visas enbart en felaktig rättstillämpning, med tillämpning av artikel 8.28.2 a i Ceta-avtalet, eftersom det då skulle kunna anses att tribunalen har åsidosatt artikel 8.31.2 i Ceta-avtalet, som avgränsar dess behörighet.
154.
Som jag har angett ovan, följer det av artikel 8.31.2 i Ceta-avtalet att när tribunalen tar hänsyn till en parts inhemska rätt som sakomständigheter, är den skyldig att följa den gällande tolkningen av den inhemska rätten som görs av domstolarna eller myndigheterna i den parten. Enligt min mening skulle ett åsidosättande av artikel 8.31.2 i Ceta-avtalet följaktligen utgöra en felaktig tillämpning av tillämplig lagstiftning, i den mening som avses i artikel 8.28.2 a i Ceta-avtalet, vilken skulle kunna konstateras om tribunalen gjorde en egen tolkning av unionsrätten, utan att ta hänsyn till den tolkning av denna rätt som unionens institutioner eller domstolar har gjort, trots att artikel 8.31.2 i avtalet ålägger tribunalen att stödja sig på den gällande tolkningen av unionsrätten. Med andra ord skulle åsidosättandet av denna skyldighet utgöra en felaktig rättstillämpning som inte skulle kräva ett konstaterande att den är uppenbar, i den mening som avses i artikel 8.28.2 b i Ceta-avtalet, för att kunna styrkas.
155.
Av det ovan anförda följer att Ceta-tribunalen är behörig att tolka och genomföra Ceta-avtalet och att den, på grund av denna exakt avgränsade behörighet, inte kan äventyra målet att unionsrätten ska tolkas enhetligt eller undergräva unionsdomstolarnas uppgift att kontrollera att institutionernas rättsakter är lagenliga.
156.
Med hänsyn till de garantier som omger inrättandet av den tvistlösningsmekanism som föreskrivs i avsnitt F i kapitel 8 i Ceta-avtalet, anser jag att unionen kan underkasta sig en extern kontroll som avser iakttagandet av de skyddsstandarder för investeringar som finns i detta avtal, utan att det äventyrar autonomin hos unionens rättsordning.
157.
Såsom flera intervenienter i förevarande förfarande har påpekat, ska det dessutom framhållas att Ceta-avtalet inte är jämförbart med utkastet till avtal om skapandet av Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES), i den version som var i fråga i yttrande 1/91 (EES-avtalet – I), av den 14 december 1991, (
123
) eller utkastet till avtal om upprättandet av ett gemensamt europeiskt luftrum (ECAA-avtalet) som var i fråga i yttrande 1/00. (
124
) Avsnitten C och D i kapitel 8 i Ceta-avtalet har nämligen varken till syfte eller resultat att utvidga unionens regelverk till att omfatta Kanada genom att återge unionsrättsliga bestämmelser. Även om det förvisso förekommer materiella överlappningar med det investeringsskydd som föreskrivs i unionens interna rätt, kan reglerna i avsnitten C och D i kapitel 8 i Ceta-avtalet inte betecknas som ”identiska”. Dessa regler återspeglar de vanliga standarderna vad gäller internationellt skydd av investeringar, samtidigt som dessa preciseras och stärks. Vidare innehåller Ceta-avtalet inte heller någon skyldighet att garantera en enhetlig tolkning av de skyddsnormer som avtalet innehåller och av de normer som finns i parternas inhemska rätt. (
125
) Ur den synvinkeln finns det inte någon risk för att tribunalens tolkning av avsnitten C och D i kapitel 8 i Ceta-avtalet får sådana återverkningar på tolkningen av unionens interna rätt som domstolen i sitt yttrande 1/91 ansåg vara oförenliga med principen om autonomi hos unionens rättsordning. (
126
)
158.
Det viktiga är under alla omständigheter, med hänsyn till de garantier som jag har angett ovan, även vad gäller skyddsnormer som i huvudsak är identiska, att den mekanism som införts genom Ceta-avtalet inte får som verkan att unionen och dess institutioner vid utövandet av sin interna behörighet åläggs någon särskild tolkning av de unionsrättsliga reglerna, som skulle kunna komma till motsvarande uttryck i detta avtal, då varje kategori av normer formellt sett är åtskild och kan fortsätta att tolkas på sitt eget sätt. (
127
)
159.
Det ska även göras åtskillnad mellan Ceta-avtalets bestämmelser om Ceta-tribunalen och bestämmelserna i utkastet till avtal om unionens anslutning till Europakonventionen, som yttrande 2/13 avsåg. I sistnämnda yttrande framhöll domstolen flera skäl som visade att autonomin hos unionens rättsordning hade äventyrats, däribland särskilt den omständigheten att det planerade avtalet kunde påverka de ömsesidiga förbindelserna mellan unionen och medlemsstaterna, samt fördelningen av befogenheter mellan unionen och dess medlemsstater.
160.
Ceta-tribunalen är inte behörig att ta ställning till de ömsesidiga förbindelserna mellan unionen och dess medlemsstater, lika lite som mellan medlemsstaterna själva eller mellan investerare från en medlemsstat och de andra medlemsstaterna. Ceta-tribunalen skiljer sig från de domstolar som yttrande 1/09 och yttrande 2/13 avsåg, i den meningen att om det planerade avtalet i vart och ett av dessa yttranden hade ingåtts av unionen, skulle både domstolen för europeiska patent och gemenskapspatent och Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna ha varit behöriga att pröva unionens interna tvister. Så är inte fallet med Ceta-tribunalen, vilken endast får pröva tvister mellan investerarna från en avtalsslutande part och den andra avtalsslutande parten.
161.
Vidare kan Ceta-tribunalen inte bli tvungen att ta ställning till fördelningen av befogenheter mellan unionen och dess medlemsstater. I artikel 8.21 i Ceta-avtalet föreskrivs nämligen automatiska mekanismer för utpekande av svaranden i ett förfarande som inletts av en kanadensisk investerare, utan att detta påverkar Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 912/2014 av den23 juli 2014 om upprättande av en ram för hanteringen av det ekonomiska ansvaret i samband med tvistlösning mellan investerare och stat vid tvistlösningsorgan som föreskrivs i internationella avtal där Europeiska unionen är part. (
128
) I artikel 8.21.1 i Ceta-avtalet föreskrivs således att vid en påstådd överträdelse av detta avtal begången av unionen eller en medlemsstat ska en investerare som ämnar inge ett käromål i enlighet med artikel 8.23 i nämnda avtal sända ”en skrivelse till … unionen med begäran om utpekande av svaranden”. Unionen ska då avgöra huruvida det är unionen eller en av dess medlemsstater som är svaranden och underrätta investeraren om detta. (
129
) I det fall en investerare inte underrättats om vem som är utpekad inom 50 dagar efter det att skrivelsen med begäran om utpekande lämnades, och om de åtgärder som anges i skrivelsen uteslutande är åtgärder vidtagna av en medlemsstat, ska den medlemsstaten vara svaranden. Om de åtgärder som anges i skrivelsen innehåller åtgärder vidtagna av unionen ska unionen vara svaranden. (
130
) Detta utpekande, vilket gjorts i enlighet med artikel 8.21.3 eller 8.21.4 i Ceta-avtalet, är bindande för Ceta-tribunalen. (
131
)
162.
De regler som gör det möjligt att avgöra huruvida det är unionen eller den berörda medlemsstaten som ska vara svarande finns i förordning nr 912/2014. De beslut som antas av kommissionen utgör genomförandeakter. Det rör sig således om rättsakter som kan bli föremål för en lagenlighetsprövning vid unionsdomstolarna. Rådet har korrekt påpekat att EU-domstolen förblir sista instans vad gäller frågan om vem som ska vara svarande.
163.
Mot bakgrund av dessa omständigheter skiljer sig förevarande mål från yttrande 2/13, i vilket domstolen fann att de närmare bestämmelserna i utkastet till avtal för hur medsvarandemekanismen skulle tillämpas inte säkerställde att unionens och unionsrättens särdrag bevarades. Dessa närmare bestämmelser hade nämligen negativ påverkan på domstolens exklusiva behörighet att ta ställning till fördelningen av befogenheter mellan unionen och dess medlemsstater. (
132
)
164.
Eftersom Ceta-tribunalen, på grund av bestämmelserna i artikel 8.21 i Ceta-avtalet, inte är behörig att ta ställning till fördelningen av befogenheter mellan unionen och dess medlemsstater, kan det inte anses att detta avtal, ur den synvinkeln, äventyrar autonomin hos unionens rättsordning.
7. Investeringsdomstolssystemet påverkar inte de nationella domstolarnas uppdrag att säkerställa en effektiv tillämpning av unionsrätten
165.
I avsnitt F i kapitel 8 i Ceta-avtalet inrättas en mekanism som skulle kunna betecknas som ”domstolsliknande”, genom att den i vissa avseenden fortfarande präglas av regler som är tillämpliga på skiljeförfarandet avseende investeringar och i huvudsak syftar till att lösa tvister avseende tolkningen eller tillämpningen av själva bestämmelserna i det aktuella internationella avtalet. Eftersom denna mekanism utgör ett alternativt sätt att lösa tvister i fråga om investeringsskydd, som avser tillämpningen av Ceta-avtalet, inverkar denna mekanism inte på behörigheten för medlemsstaternas domstolar att tolka och tillämpa unionsrätten och inte heller på möjligheten, eller till och med skyldigheten, för dessa att hänskjuta frågor till EU-domstolen eller på EU-domstolens behörighet att besvara de frågor som nämnda domstolar ställer. (
133
)
166.
Även om tribunalen, i likhet med domstolen för europeiska patent och gemenskapspatent som var i fråga i yttrande 1/09, är placerad utanför unionens institutionella ram och utanför ramen för unionens domstolar, kan den – till skillnad från vad som var fallet med nämnda domstol vad avser ett stort antal olika slag av talan som väcks av enskilda på patentområdet (
134
) – inte ges exklusiv behörighet att pröva talan som väcks av utländska investerare på området för investeringsskydd eller att tolka eller tillämpa unionsrätten på detta område.
167.
Såsom kommissionen korrekt har påpekat i sitt yttrande, kan Ceta-tribunalen inte tillämpa unionens interna rätt, utan endast bestämmelserna i nämnda avtal. Ceta-avtalet skapar ytterligare skydd i internationell rätt och föreskriver en särskild mekanism som möjliggör för investerare från den andra parten att göra gällande detta skydd. Avtalet inskränker dock inte de materiella rättigheter som utländska investerare åtnjuter enligt unionens interna rätt. Det får inte heller till följd en begränsning av behörigheten för EU-domstolen eller för medlemsstaternas domstolar att pröva talan som väckts för att säkerställa efterlevnaden av sådana rättigheter som följer av unionens interna rätt.
168.
Införandet av investeringsdomstolssystemet hindrar således inte att utländska investerare söker skydd för sina investeringar genom att väcka talan vid domstolarna i de avtalsslutande parterna för att dessa parters inhemska rätt ska tillämpas. (
135
) Med hänsyn till att Ceta-avtalet inte har direkt effekt, kan de utländska investerarna i detta fall inte direkt åberopa att detta avtal har åsidosatts vid domstolarna i de avtalsslutande parterna, utan endast åberopa parternas inhemska rätt, naturligtvis under förutsättning att den inhemska rätten innehåller lämpliga skyddsnormer. Förutom den omständigheten att de två typerna av talan således vilar på olika referenslagstiftning, har de inte nödvändigtvis samma syfte. Till skillnad från vad som är fallet när ett käromål inges till Ceta-tribunalen, kan väckandet av talan vid de avtalsslutande parternas nationella domstolar gå längre än enbart en skadeståndstalan och syfta till ogiltigförklaring av en bestämmelse som föreskrivs i dessa parters inhemska rätt. Det är således fråga om två skilda rättsmedel som kompletterar, men inte ersätter varandra.
169.
De avtalsslutande parterna har föreskrivit bestämmelser som reglerar de utländska investerarnas valmöjligheter.
170.
I artikel 8.22 i Ceta-avtalet, med rubriken ”Formföreskrifter och andra krav för ingivande av ett käromål till tribunalen”, föreskrivs följande:
”1.   En investerare får inge ett käromål i enlighet med artikel 8.23 endast om investeraren
…
f)
återkallar eller avbryter ett pågående förfarande vid en tribunal eller domstol enligt nationell eller internationell rätt med avseende på en åtgärd som i käromålet påståtts utgöra en överträdelse, och
g)
avstår från sin rätt att väcka talan och att inleda rättsliga förfaranden vid en tribunal eller domstol enligt nationell eller internationell rätt med avseende på en åtgärd som i käromålet påståtts utgöra en överträdelse.”
171.
Dessa bestämmelser visar att Ceta-tribunalen endast har getts en alternativ behörighet. Såsom anges i punkt 6 a i det gemensamma tolkningsinstrumentet, ”[i] Ceta privilegieras inte användningen av det investeringsdomstolssystem som inrättas genom avtalet, utan investerare kan välja att i stället vända sig till nationella domstolar”. Den omständigheten att det är omöjligt att parallellt med talan vid Ceta-tribunalen, eller efter denna, väcka talan vid de avtalsslutande parternas domstolar skulle kunna få till följd att investerare lockas att först väcka talan vid dessa domstolar. Även om det inte uppställs som en förutsättning för att väcka talan vid Ceta-tribunalen, uppmuntrar således dessa bestämmelser till att uttömma de nationella rättsmedlen.
172.
Med hänsyn till dessa omständigheter ska det anses att även om medlemsstaternas domstolar, då Ceta-avtalet saknar direkt effekt, inte har till uppdrag att tillämpa detta avtal, har de dock inte fråntagits sin ställning som ”allmänna” domstolar i unionens rättsordning, inbegripet deras roll i det eventuella genomförandet av förhandsavgöranden. Vidare har EU-domstolen inte fråntagits sin behörighet att besvara frågor som de ovannämnda domstolarna hänskjuter för förhandsavgörande. Det kan således konstateras att det inte har skett någon förändring av karaktären på de behörigheter som unionens institutioner och medlemsstaterna har enligt fördragen och som är nödvändiga för att bibehålla unionsrättens själva karaktär. (
136
)
8. Överenstämmelse med målen med unionens yttre åtgärder
173.
Jag anser att prövningen av huruvida avsnitt F i kapitel 8 i Ceta-avtalet är förenligt med principen om unionsrättens autonomi ska ske genom att vederbörligen beakta behovet av att bevara unionens förmåga att bidra till förverkligandet av principerna för och målen med dess yttre åtgärder.
174.
Såsom den slovakiska regeringen korrekt påpekade vid förhandlingen, ska EU-domstolen ge principen om unionsrättens autonomi ett innehåll som inte bara gör det möjligt att bibehålla unionsrättens särdrag, utan som även möjliggör unionens deltagande i utvecklingen av internationell rätt och en internationell rättsordning som grundar sig på regler.
175.
Jag anser att bestämmelserna i kapitel 8 i Ceta-avtalet gör det möjligt att uppnå en jämvikt mellan bevarandet av unionens särskilda konstitutionella struktur och utvecklingen av unionens yttre åtgärder.
176.
I artikel 3.5 FEU föreskrivs att ”[i] sina förbindelser med den övriga världen ska unionen bekräfta och främja sina värderingar och intressen samt bidra till skydd av sina medborgare. Den ska bidra till … hållbar utveckling av vår jord, … fri och rättvis handel, … samt till strikt efterlevnad och utveckling av internationell rätt …” Sistnämnda mål innebär logiskt sett att unionen bör främja de initiativ och kontrollmekanismer som stärker effektiviteten av de internationella avtal i vilka unionen deltar. (
137
)
177.
Unionens åtgärder i internationella sammanhang ska, enligt artikel 21.2 FEU, sträva efter att säkerställa en ”hög grad av samarbete inom alla områden för internationella förbindelser”, bland annat genom att konsolidera och stödja ”rättsstaten … och folkrätten”, (
138
) genom ”integreringen av alla länder i världsekonomin, även genom gradvis avskaffande av restriktioner för internationell handel”, (
139
) genom att bidra till ”utformningen av internationella åtgärder … i syfte att garantera en hållbar utveckling” (
140
) och genom att främja ”ett internationellt system som bygger på fördjupat multilateralt samarbete och ett gott globalt styre”. (
141
) I enlighet med artikel 207.1 FEUF ska ”[d]en gemensamma handelspolitiken … föras inom ramen för principerna och målen för unionens yttre åtgärder”.
178.
Jag anser att kapitel 8 i Ceta-avtalet ligger helt i linje med dessa mål, genom att kombinera bestämmelser om investeringsskydd, vilka bidrar till investerarnas rättssäkerhet och till utvecklingen av handeln mellan unionen och Kanada, (
142
) och en särskild tvistlösningsmekanism, med det uttryckliga angivandet av rätten för de avtalsslutande parterna att anta nödvändig lagstiftning för att genomföra legitima mål av allmänintresse, till exempel i fråga om folkhälsa, säkerhet, miljö eller socialt skydd.
9. Inrättandet av en mekanism för förhandsgranskning av EU-domstolen och möjligheten till en fullständig kontroll av skiljedomar av medlemsstaternas domstolar krävs inte
179.
Det ska erinras om att syftet med en sådan tvistlösningsmekanism som den som föreskrivs i avsnitt F i kapitel 8 i Ceta-avtalet är att säkerställa neutralitet och autonomi vid lösning av tvister mellan investerare och stat i förhållande till de avtalsslutande parternas domstolssystem. Enligt denna logik är det förståeligt att dessa parter inte har föreskrivit någon mekanism för förhandsgranskning av EU-domstolen eller att skiljedomar som meddelats av tribunalen systematiskt ska kunna underkastas en fullständig kontroll av domstolarna i nämnda parter. Att föreskriva en sådan anknytning till de avtalsslutande parternas domstolssystem skulle ha stridit mot de avtalsslutande parternas avsikt att skapa en tvistlösningsmekanism som just ligger utanför deras domstolssystem.
180.
Eftersom det har godtagits att avsnitt F i kapitel 8 i Ceta-avtalet innehåller tillräckliga garantier för att förhindra att denna mekanism äventyrar domstolens exklusiva behörighet att göra en slutgiltig tolkning av unionsrätten, anser jag att det val som de avtalsslutande parterna således har gjort inte kan ifrågasättas.
181.
Det ska påpekas att beroende på valet av skiljedomsregler i enlighet med vilka ett käromål har ingetts, (
143
) är en kontroll av domstolarna i den medlemsstat där verkställighet begärs, särskilt vid en konflikt med allmän ordning i den staten, (
144
) inte utesluten. (
145
) Förekomsten av en sådan kontroll utgör dock, enligt min mening, inte någon förutsättning för att den mekanism för lösning av tvister mellan investerare och stat som föreskrivs i avsnitt F i kapitel 8 i Ceta-avtalet ska vara förenlig med principen om unionsrättens autonomi.
182.
Vad vidare beträffar idén, som det ibland har getts uttryck för, om att i denna typ av avtal föreskriva en mekanism för förhandsgranskning av domstolen vid problem med tolkningen av unionsrätten, ska kravet på ömsesidighet beaktas, såsom den tyska regeringen och kommissionen korrekt har påpekat. Förutom att det skulle vara svårt eller rent av omöjligt att förhandla om en sådan mekanism med tredjeländer, (
146
) måste unionen, om de går med på detta, även ge sina partner möjlighet att föreskriva en behörighet för deras nationella domstolar att meddela förhandsavgöranden vad gäller tolkningen av inhemsk rätt, på grund av den ömsesidighet som reglerar deras inbördes relationer. Ur de unionsbaserade investerarnas synvinkel skulle detta strida mot syftet med tvistlösningsmekanismen, nämligen att vara neutral och oavhängig av den andra avtalsslutande partens nationella domstolar. Det skulle avsevärt minska intresset för och attraktionskraften hos en sådan mekanism, i synnerhet när unionen skapar relationer med tredjeländer vilkas nationella domstolar inte uppfyller, eller endast på ett bristfälligt sätt uppfyller, kraven på opartiskhet, oavhängighet och skyndsamhet, och skulle slutligen kunna äventyra skyddsnivån för de investeringar som investerarna från unionen har gjort i dessa länder.
183.
Jag godtar därför det tillvägagångsätt som har tillämpats av dem som förhandlade Ceta-avtalet, vilket består i att vara särskilt noga med att, i bestämmelserna i nämnda avtal, se till att den tvistlösningsmekanism som införs i minsta möjliga mån lägger hinder i vägen för de avtalsslutande parternas domstolssystem.
184.
Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att den mekanism för lösning av tvister mellan investerare och stat som föreskrivs i avsnitt F i kapitel 8 i Ceta-avtalet inte undergräver unionsrättens autonomi och i synnerhet inte påverkar principen om domstolens exklusiva behörighet att slutgiltigt tolka unionsrätten.
B.
Den allmänna principen om likabehandling och unionsrättens effektivitetskrav
185.
I denna del av begäran om yttrande, har Konungariket Belgien först påpekat att det i Ceta-avtalet föreskrivs en privilegierad möjlighet till domstolsprövning för kanadensiska investerare. De kanadensiska företag som investerar i unionen kommer nämligen att kunna anhängiggöra en tvist antingen vid en nationell domstol i unionen eller vid Ceta-tribunalen, medan de företag från unionen som investerar i unionen inte kommer att ha denna valmöjlighet.
186.
Det ska undersökas huruvida en sådan situation är förenlig med artikel 20 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, (
147
) enligt vilken ”[a]lla människor är lika inför lagen”, och med artikel 21.2 i stadgan, i vilken det föreskrivs att ”[i]nom tillämpningsområdet för fördragen, och utan att det påverkar tillämpningen av någon särskild bestämmelse i dem, ska all diskriminering på grund av nationalitet vara förbjuden”.
187.
Konungariket Belgien har vidare påpekat att det i artikel 8.39.2 a i Ceta-avtalet föreskrivs att när en kanadensisk investerare inleder ett förfarande vid Ceta-tribunalen på ett ”lokalt etablerat företags” vägnar (det vill säga ett företag etablerat i unionen som direkt eller indirekt ägs eller kontrolleras av den kanadensiska investeraren), (
148
) ska det skadestånd som Ceta-tribunalen eventuellt tilldömer betalas till det lokala företaget.
188.
Denna regel skulle visserligen kunna motiveras av målet, vilket är utmärkande för internationella avtal som avser investeringsskydd, att främja ekonomin i den part där företaget är etablerat. Det ska dock undersökas huruvida denna regel är förenlig med artiklarna 20 och 21 i stadgan.
189.
Slutligen vill Konungariket Belgien få klarhet i, för det fall Ceta-tribunalen finner att böter som en kanadensisk investerare (eller ett lokalt etablerat företag) har ålagts av kommissionen eller av en konkurrensmyndighet i en av medlemsstaterna strider mot en bestämmelse i avsnitt C eller D i kapitel 8 i Ceta-avtalet och den beviljar ett skadestånd som motsvarar bötesbeloppet, huruvida det är förenligt med principen om likabehandling och unionsrättens effektivitetskrav att verkningarna av böterna försvinner.
190.
Enligt Konungariket Belgien framgår det av artikel 8.9.3 och 8.9.4 i Ceta-avtalet att när unionen har förklarat att ett statligt stöd är oförenligt med artikel 108 FEUF och har beslutat att det ska återbetalas, kan inte Ceta-tribunalen slå fast att detta beslut strider mot Ceta-avtalet och den kan således inte heller bevilja skadestånd med ett belopp som motsvarar det statliga stödet. Ceta-avtalet innehåller inte en liknande regel som syftar till att skydda beslut som fattats av kommissionen eller av medlemsstaternas konkurrensmyndigheter inom ramen för artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF. Det kan följaktligen inte uteslutas att en kanadensisk investerare undgår de ekonomiska konsekvenserna av en överträdelse av unionens konkurrensrätt, medan investerare från unionen inte kan undgå dessa.
191.
Kort sagt vill Konungariket Belgien få klarhet i huruvida tribunalens skiljedomar, under vissa omständigheter, skulle kunna innebära ett åsidosättande av artiklarna 20 och 21 i stadgan samt unionsrättens effektivitetskrav. Denna medlemsstat har i det avseendet identifierat två situationer, nämligen för det första när skadestånd betalas till ett lokalt etablerat företag i enlighet med artikel 8.39.2 a i Ceta-avtalet och, för det andra, för det fall tribunalen skulle bevilja skadestånd på grund av böter som ålagts med tillämpning av unionens konkurrensrätt.
192.
Den första delen av de frågeställningar som Konungariket Belgien har tagit upp beror på att enligt artikel 8.23.1 i Ceta-avtalet får ett käromål inges antingen av investeraren från en part för egen räkning, eller av investeraren från en part, för ett lokalt etablerat företags räkning som investeraren äger eller direkt eller indirekt kontrollerar. I det sistnämnda fallet följer det av artikel 8.39.2 a i Ceta-avtalet att det skadestånd som fastställs i skiljedomen ska betalas till det lokalt etablerade företaget. Jag anser att detta konstaterande inte kan ge upphov till diskriminering av de investerare från unionen som investerar inom unionen.
193.
Det ska i det avseendet påpekas att det lokalt etablerade företaget, som avses i dessa två bestämmelser, i sig utgör en form av investering. Enligt artikel 8.1 i Ceta-avtalet avser ”täckt investering”, vad gäller en part, en investering som bland annat ”direkt eller indirekt ägs eller kontrolleras av en investerare från den andra parten”, och en ”investering” avser ”varje form av tillgång som en investerare, direkt eller indirekt, äger eller kontrollerar” och som kan ha formen av bland annat ett företag. Med hänsyn till den kontroll som investeraren från en part således utövar över det lokalt etablerade företaget i den andra partens territorium, skulle ett skadestånd som beviljas av Ceta-tribunalen, trots att det betalas till det lokalt etablerade företaget, slutligen gynna investeraren från den förstnämnda parten, vilken för övrigt är den enda som är behörig, enligt artikel 8.23.1 i Ceta-avtalet, att inge ett käromål till tribunalen.
194.
Eftersom investeraren från en part och det lokalt etablerade företaget i den andra partens territorium i själva verket ska likställas med varandra, (
149
) avser den fråga som Konungariket Belgien har ställt huruvida det föreligger diskriminering mellan utländska investerare, vilka har ett särskilt materiellt och processuellt skydd, och lokala investerare, vilka inte åtnjuter något sådant skydd.
195.
Beträffande denna fråga, ska det anges att det följer av artikel 207.1 andra meningen FEUF, jämförd med artikel 21 FEU, att unionen ska, vid utövandet av de behörigheter som den har getts genom EU-fördraget och FEU-fördraget, däribland behörigheterna vad gäller den gemensamma handelspolitiken, iaktta de grundläggande rättigheterna, till vilka principen om likabehandling hör. (
150
) Unionen är en rättslig union vars institutioner är underkastade prövning av om deras rättsakter står i överensstämmelse med bland annat fördragen och de allmänna rättsprinciperna samt de grundläggande rättigheterna. (
151
) Detta gäller även unionens yttre åtgärder. (
152
) Det ska i det avseendet erinras om att det följer av fast rättspraxis att internationella avtal som ingås av unionen ”utgör, från och med dagen för avtalets ikraftträdande, en integrerad del av unionens rättsordning … Bestämmelserna i ett sådant avtal måste därför vara fullständigt förenliga med fördragen samt med de konstitutionella principer som följer av dem …”. (
153
) Detta innefattar naturligtvis stadgan, i enlighet med artikel 51 i stadgan, vilken enligt artikel 6.1 FEU ”ska ha samma rättsliga värde som fördragen”. Till och med före stadgans formella ikraftträdande, hade EU-domstolen redan slagit fast principen att unionens yttre förbindelser måste överensstämma med unionens grundläggande rättigheter. (
154
)
196.
I förklaringarna avseende stadgan (
155
) anges att artikel 21.2 i stadgan ”motsvarar artikel 18 första stycket [FEUF] och bör tillämpas i enlighet med den artikeln”. Enligt artikel 52.2 i stadgan ska dessutom de rättigheter som erkänns i stadgan och vilka bestämmelser återfinns i fördragen utövas på de villkor och inom de gränser som fastställs i dessa. Artikel 21.2 i stadgan ska således förstås som att den har samma innebörd som artikel 18 första stycket FEUF.
197.
I artikel 18 första stycket FEUF föreskrivs att ”[i]nom fördragens tillämpningsområde och utan att det påverkar tillämpningen av någon särskild bestämmelse i fördragen, ska all diskriminering på grund av nationalitet vara förbjuden”. Denna bestämmelse ingår i den andra delen av detta fördrag, med rubriken ”Icke-diskriminering och unionsmedborgarskap”. Den rör situationer som omfattas av tillämpningsområdet för unionsrätten i vilka en medborgare i en medlemsstat diskrimineras i förhållande till medborgare i en annan medlemsstat uteslutande på grund av sin nationalitet. Enligt EU-domstolen kan bestämmelsen därför inte tillämpas på fall där medborgare i medlemsstaterna särbehandlas i förhållande till medborgare från tredjeland. (
156
)
198.
Detta befriar dock inte, enligt min mening, ett sådant internationellt avtal som Ceta-avtalet från skyldigheten att iaktta principen om likabehandling, som slås fast i artikel 20 i stadgan och som är en allmän princip i unionsrätten. (
157
)
199.
Jag vill i det avseendet tillägga att den rättspraxis som syftar till att bevara unionens institutioners och organs politiska handlingsförmåga på internationell nivå, genom att tillåta att de behandlar tredjeländer olika, inte ifrågasätts här. (
158
)
200.
När det gäller investeringsskydd, noterar jag att det i punkt 6 a i det gemensamma tolkningsinstrumentet föreskrivs att ”Ceta innebär inte att utländska investerare kommer att behandlas mer förmånligt än inhemska investerare”.
201.
Vad beträffar kontrollen av huruvida den allmänna principen om likabehandling har iakttagits i samband med införandet av investeringsdomstolssystemet, ska det erinras om att enligt fast praxis från domstolen innebär principen om likabehandling att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling. (
159
)
202.
De flesta regeringar som har inkommit med yttranden samt rådet och kommissionen anser att Konungariket Belgien felaktigt har utgått från antagandet att de kanadensiska företag som investerar i unionen, och de företag från unionen som investerar i unionen, befinner sig i samma situation.
203.
Så är just inte fallet, eftersom den ena av de ovannämnda kategorierna av företag gör internationella investeringar och den andra kategorin gör gemenskapsinterna investeringar, vilket inte är jämförbart. De gemenskapsinterna investeringarna omfattas, i viss mån, ofrånkomligen av andra bestämmelser än de internationella investeringarna. De enda situationer som är jämförbara är dels situationen med kanadensiska företag som investerar i unionen, dels situationen med företag från unionen som investerar i Kanada.
204.
Den skillnad som består i att de kanadensiska företag som investerar i unionen får anhängiggöra tvister vid Ceta-tribunalen, medan de företag från unionen som investerar i unionen inte har denna möjlighet, kan således inte anses vara ”diskriminerande”. De berörda parterna har i det avseendet analogt hänvisat till domstolens praxis, enligt vilken skillnaden i behandling mellan, å ena sidan, enskilda som omfattas av bestämmelserna i ett avtal som ingåtts mellan medlemsstater för att undvika dubbelbeskattning och, å andra sidan, enskilda som inte omfattas av sådana bestämmelser, inte utgör diskriminering, eftersom situationerna för dessa två kategorier av personer inte är jämförbara. (
160
)
205.
Det är under alla omständigheter felaktigt att anse att de kanadensiska företag som investerar i unionen gynnas i förhållande till företag från unionen som investerar i unionen, på grund av möjligheten att väcka talan vid Ceta-tribunalen. Denna möjlighet kompenserar endast för den omständigheten att Ceta-avtalet inte kan åberopas direkt vid parternas nationella domstolar.
206.
I likhet med de flesta berörda parter som har inkommit med yttranden, anser jag att endast de investerare från varje avtalsslutande part som investerar i den andra avtalsslutande partens territorium befinner sig i jämförbara situationer.
207.
Som den tyska regeringen korrekt påpekade vid förhandlingen, är situationen för kanadensiska investerare som investerar i unionen inte jämförbar med situationen för europeiska investerare som investerar i sitt eget ekonomiska område. Man kan endast jämföra kanadensiska eller europeiska investerare vad beträffar de investeringar som dessa gör på den andra partens territorium. På grundval av denna jämförelse behandlas alla investerare som befinner sig i en jämförbar situation på ett jämförbart sätt. Investerarna från varje avtalsslutande part har visserligen inte tillgång till Ceta-tribunalen vad beträffar de investeringar som görs på territoriet i den avtalsslutande part som de lyder under. Som den tyska regeringen uppgav kan detta förklaras med att dessa investerare inte har tagit på sig riskerna och kostnaderna för en investering i ett utländskt ekonomiskt område och att de är verksamma inom rättsliga ramar som är välbekanta för dem.
208.
Det ska vidare erinras om att relationerna mellan sådana avtalsslutande parter som unionen och dess medlemsstater, å ena sidan, och Kanada, å andra sidan, inte är grundade på ett ömsesidigt förtroende och att detta utgör skälet till att dessa parter avser att på grundval av ömsesidighet fastställa en materiell och processuell skyddsstandard i det planerade avtalet. Den omständigheten att de ömsesidiga rättigheter och skyldigheter som införts genom Ceta-avtalet enbart är tillämpliga på investerare som tillhör en av de två avtalsslutande parterna följer implicit av avtalets bilaterala karaktär, (
161
) som har till syfte att skydda investerarna från varje part mot nackdelar som de skulle kunna orsakas genom att investera i den andra parten. Härav följer att en investerare från unionen inte befinner sig i samma situation som en kanadensisk investerare vad beträffar en investering som gjorts inom unionens territorium.
209.
Även om de kanadensiska investerare som gör investeringar inom unionen och de investerare från unionen som gör investeringar inom unionen ska anses vara i en jämförbar situation, kan den omständigheten att endast den förstnämnda kategorin av investerare kan utnyttja den mekanism för lösning av tvister mellan investerare och stat som införts genom Ceta-avtalet under alla omständigheter vara objektivt motiverad av syftet att främja utländska investeringar på varje parts territorium.
210.
I det avseendet ska det påpekas att EU-domstolen har slagit fast att ”[i] fall där det konstaterats att det föreligger en skillnad i behandling mellan två jämförbara situationer har principen om likabehandling inte åsidosatts, om denna skillnad är vederbörligen motiverad”. (
162
) Enligt fast praxis från domstolen förhåller det sig på det sättet ”när skillnaden i behandling har ett samband med ett lagenligt mål som eftersträvas med den åtgärd som innebär att en sådan skillnad införs och skillnaden står i proportion till detta mål”. (
163
)
211.
Som jag redan har påpekat har domstolen slagit fast att ”[u]nionens institutioner och organ har stora befogenheter när politiska beslut antas på området för yttre förbindelser” och att ”yttre förbindelser [innefattar] med nödvändighet val av politisk art”. (
164
) I detta sammanhang ska unionsinstitutionerna följaktligen tillerkännas ett stort utrymme för skönsmässig bedömning, vilket innebär att domstolens kontroll av huruvida en skillnad i behandling har ett samband med ett lagenligt mål som eftersträvas med den åtgärd som innebär att en sådan skillnad införs och huruvida skillnaden står i proportion till detta mål ska begränsas till uppenbara fel. (
165
)
212.
Det kan rimligen inte ifrågasättas att det mål som eftersträvas i samband med införandet av investeringsdomstolssystemet är lagenligt. Jag hänvisar i det avseendet till punkterna 173–178 i detta förslag till avgörande, där jag har angett att införandet av investeringsdomstolssystemet överensstämmer med de mål som unionen har getts genom fördragen i samband med dess yttre åtgärder, och särskilt vid genomförandet av dess gemensamma handelspolitik, däribland målet att främja utländska investeringar på grundval av ömsesidighet. Den mekanism för att lösa tvister mellan investerare och stat som införts genom Ceta-avtalet utgör en integrerad del av den skyddsram som föreskrivs i nämnda avtal, så att de som förhandlade nämnda avtal hade legitima skäl att anse, inom ramen för det utrymme för skönsmässig bedömning som de ska tillerkännas, att utan en sådan mekanism skulle Ceta-avtalet inte lika effektivt uppnå sitt mål, som är att främja och locka utländska investeringar.
213.
Av det ovan anförda följer enligt min mening att bestämmelserna i kapitel 8 i Ceta-avtalet inte strider mot den allmänna principen om likabehandling. (
166
)
214.
Vad beträffar den andra delen av Konungariket Belgiens frågeställningar, vilka i huvudsak avser huruvida Ceta-tribunalen skulle kunna neutralisera verkningarna av böter som har ålagts av kommissionen eller av en konkurrensmyndighet i en medlemsstat genom att besluta att bevilja skadestånd med ett motsvarande belopp till en kanadensisk investerare, anser jag – i likhet med de flesta berörda parter som har ingett yttranden – att flera bestämmelser begränsar risken för att Ceta-tribunalen kan bli tvungen att slå fast, utan att överskrida sina befogenheter, att böter som en kanadensisk investerare har ålagts enligt unionens konkurrensrätt strider mot en bestämmelse om investeringsskydd i kapitel 8 i Ceta-avtalet.
215.
Det ska erinras om att artikel 8.9.1 och 8.9.2 i Ceta-avtalet erkänner de avtalsslutande parternas rätt att lagstifta inom sina egna territorier för att uppnå legitima mål av allmänintresse. Såsom rådet korrekt har påpekat i sitt yttrande omfattar denna rätt rätten att bibehålla och genomföra politik i syfte att bekämpa konkurrensbegränsande beteenden på unionens inre marknad. (
167
)
216.
I kapitel 17 i Ceta-avtalet, med rubriken ”Konkurrenspolitik”, föreskrivs följande i artikel 17.2.1: ”Parterna erkänner vikten av fri och icke snedvriden konkurrens i sina handelsförbindelser. Parterna medger att konkurrensbegränsande affärsmetoder kan störa marknaderna och motverkar fördelarna med handelsliberaliseringen.” I artikel 17.2.2 föreskrivs vidare att ”[p]arterna ska vidta lämpliga åtgärder för att förbjuda konkurrensbegränsande affärsmetoder med vetskap om att sådana åtgärder kommer att öka möjligheterna att uppnå målen i detta avtal”.
217.
Med hänsyn till bestämmelserna i artikel 8.9.1 och 8.9.2 i Ceta-avtalet samt i kapitel 17 i nämnda avtal, anser jag att risken för neutralisering av de beslut som fattas av de avtalsslutande parterna för att beivra konkurrensbegränsande beteenden är snävt begränsad.
218.
Utöver dessa materiella garantier tillkommer de processuella garantierna, vilka har nämnts ovan och som består dels i skyldigheten för Ceta-tribunalen, enligt artikel 8.31.2 i Ceta-avtalet, att följa den tolkning av den inhemska rätten som görs av domstolarna och myndigheterna i den berörda avtalsslutande parten, dels att om nödvändigt korrigera en felaktig tolkning som tribunalen har gjort, tack vare förekomsten av en överprövningsmekanism eller möjligheten för den gemensamma kommittén att göra bindande tolkningar av Ceta-avtalet.
219.
Av det ovan anförda följer att effektivitetskravet i unionens konkurrensrätt enligt min mening inte påverkas av införandet av investeringsdomstolssystemet.
C.
Huruvida avsnitt F i kapitel 8 i Ceta-avtalet är förenligt med rätten till en oavhängig och opartisk domstol
220.
Konungariket Belgien vill få klarhet i huruvida avsnitt F i kapitel 8 i Ceta-avtalet är förenligt med artikel 47 i stadgan, sett för sig eller i förening med principen om likabehandling som stadgas i artiklarna 20 och 21 i stadgan. I denna del av begäran om yttrande har denna medlemsstat även hänvisat till praxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna avseende artikel 6 i Europakonventionen.
221.
I det avseendet har Konungariket Belgien, för det första, noterat att de regler som föreskrivs i avsnitt F skulle kunna göra det alltför svårt för små och medelstora företag att få tillgång till Ceta-tribunalen, då det i artikel 8.27.14 i Ceta-avtalet föreskrivs att de arvoden och omkostnader som utgår till de av tribunalen som prövar tvisten ska betalas av de tvistande parterna, och då det i artikel 8.39.5 i Ceta-avtalet anges att både kostnaderna för förfarandet – vilka omfattar kostnaderna för ICSID:s sekretariat – och ombudskostnader och kostnader för juridiskt bistånd ska – förutom i undantagsfall – betalas av den förlorande parten.
222.
Vidare erbjuder Ceta-avtalet för närvarande inte någon möjlighet att beviljas rättshjälp, trots att det i artikel 47 tredje stycket i stadgan uttryckligen föreskrivs en rätt till sådan hjälp om denna hjälp är nödvändig för att ge personer en effektiv möjlighet att få sin sak prövad inför domstol, och EU-domstolen har i punkt 59 i sin dom av den 22 december 2010, DEB, (
168
) preciserat att denna rätt omfattar företag.
223.
Risken att behöva bära samtliga kostnader i förfaranden som i sig är kostsamma skulle kunna avskräcka en investerare som endast har begränsade ekonomiska resurser från att inge ett käromål. Det skulle därför kunna anses att Ceta-avtalet åsidosätter rätten till domstolsprövning.
224.
Konungariket Belgien vill för det andra få klarhet i huruvida villkoren för ersättning till de planerade tribunalernas medlemmar, vilka föreskrivs i artikel 8.27.12–8.27.15 och i artikel 8.28.7 d i Ceta-avtalet, är förenliga med rätten till ”en oavhängig och opartisk domstol som har inrättats enligt lag”, som anges i artikel 47 andra stycket i stadgan.
225.
Eftersom dessa villkor för ersättning inte huvudsakligen har fastställts i själva texten i Ceta-avtalet, utan i stor utsträckning har överlämnats till en skönsmässig bedömning av den gemensamma kommitté som har inrättats genom Ceta-avtalet, är det befogat att hysa tvivel beträffande huruvida villkoren är förenliga med principerna om maktdelning.
226.
Konungariket Belgien anser i det avseendet att villkoren för ersättning till domare ska fastställas på förhand av lagstiftaren och inte bestämmas av den verkställande makten. Denna medlemsstat har i det sammanhanget hänvisat till rättspraxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna och till Magna Carta för domare som antogs den 17 november 2010 av Europarådets rådgivande råd med europeiska domare (Consultative Council of European Judges, CCJE).
227.
Den omständigheten att det i Ceta-avtalet föreskrivs att ersättningen till de planerade tribunalernas medlemmar inte (eller åtminstone ännu inte) består av en fast lön, utan av ett månatligt förhandsarvode utöver vilket tillkommer arvoden i förhållande till antalet arbetsdagar som ägnas åt en tvist, skulle även kunna visa sig vara oförenlig med rätten till en oavhängig och opartisk domstol.
228.
I det avseendet har Konungariket Belgien hänvisat till artikel 6.1 i Europeiska stadgan om regler för domarnas rättsställning, som antogs den 8–10 juli 1998 av Europarådet. I nämnda artikel föreskrivs att ersättningen till domare ska vara ”så stor … att de är skyddade mot påtryckningar som är ägnade att påverka deras beslut och, i vidare mening, deras yrkesmässiga uppträdande som domare och därmed äventyra deras oberoende och opartiskhet”. Konungariket Belgien har även nämnt flera rekommendationer som antagits inom ramen för Europarådet, enligt vilka ersättningen till domare bör bestämmas utifrån en allmän skala, och inte utifrån en utvärdering av domarnas prestationer.
229.
Enligt Konungariket Belgien framgår det av de ersättningsvillkor som för närvarande föreskrivs i Ceta-avtalet att ersättningen delvis är avhängig av antalet tvister som investerarna har anhängiggjort. Utvecklingen av en rättspraxis som är förmånlig för investerare skulle följaktligen kunna ha en positiv inverkan på ersättningen.
230.
Konungariket Belgien vill, för det tredje, få klarhet i huruvida mekanismen för utnämning av medlemmarna i de planerade tribunalerna, som föreskrivs i artikel 8.27.2 och 8.27.3 samt i artikel 8.28.3 och 8.28.7 c i Ceta-avtalet, är förenlig med artikel 47 andra stycket i stadgan.
231.
Konungariket Belgien har noterat att dessa medlemmar utses av Gemensamma Ceta-kommittén, det vill säga Ceta-avtalets verkställande organ. Ordförandeskapet i Gemensamma Ceta-kommittén ska innehas gemensamt av Kanadas minister för internationell handel och ledamoten av Europeiska kommissionen med ansvar för handel (eller deras respektive utsedda företrädare). (
169
)
232.
Det följer dock av Europeiska stadgan om regler för domarnas rättsställning, som Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna redan har stött sig på och vilken det hänvisas till även i CCJE:s rekommendationer, att om domarna utses av den verkställande makten, ska utnämningen med nödvändighet ske efter rekommendation från en oberoende myndighet som till en betydande del består av medlemmar av den dömande makten.
233.
För det fjärde vill Konungariket Belgien få klarhet i huruvida villkoren för avsättning av de planerade tribunalernas medlemmar, som föreskrivs i artiklarna 8.28.4 och 8.30.4 i Ceta-avtalet, är förenliga med artikel 47 i andra stycket i stadgan.
234.
Det ska påpekas att dessa bestämmelser tillåter att en medlem, på gemensamt initiativ av parterna och utan någon möjlighet till överklagande, avsätts genom beslut av den gemensamma kommittén. Det följer dock av Europeiska stadgan om regler för domarnas rättsställning och av CCJE:s rekommendationer att beslut om avsättning av en domare ska involvera ett oberoende organ, att de ska fattas efter ett rättvist förfarande som iakttar rätten till försvar och att de ska kunna överklagas till en högre rättslig instans. För att garantera domarnas oberoende får det under alla omständigheter inte vara möjligt att de kan avsättas av den verkställande makten.
235.
För det femte vill Konungariket Belgien slutligen få klarhet i huruvida de etiska regler som de planerade tribunalernas medlemmar ska följa enligt artiklarna 8.28.4, 8.30.1 och 8.44.2 i Ceta-avtalet är förenliga med artikel 47 andra stycket i stadgan.
236.
Konungariket Belgien har påpekat att det i dessa bestämmelser i huvudsak föreskrivs att medlemmarna ska följa det internationella advokatsamfundets (International Bar Association, nedan kallat IBA) riktlinjer för intressekonflikter vid internationella skiljedomsförfaranden, som godkändes av IBA:s råd den 22 maj 2004 (nedan kallade riktlinjerna), i avvaktan på antagandet av en uppförandekod av Kommittén för tjänster och investeringar.
237.
Enligt Konungariket Belgien följer det av CCJE:s rekommendationer och av Magna Carta för domare att de etiska regler som är tillämpliga på domare ska härröra från domarna själva. I vart fall ska domarna spela en viktig roll vid antagandet av dessa regler.
238.
Konungariket Belgien har påpekat att riktlinjerna riktar sig till skiljemän och inte till domare. Standarderna för oavhängighet och opartiskhet skulle dock kunna vara olika för skiljemän, å ena sidan, och för domare, å andra sidan.
239.
Konungariket Belgien har även noterat att det i artikel 8.30.1 i Ceta-avtalet visserligen föreskrivs att medlemmarna ”ska … avstå från att agera som ombud eller partsutsedd expert eller partsutsett vittne i en pågående eller ny investeringstvist enligt detta eller något annat internationellt avtal”, men det krävs däremot inte att de anmäler sina bisysslor och än mindre att dessa bisysslor godkänns i förväg. I de relevanta internationella instrumenten, såsom Europeiska stadgan om regler för domarnas rättsställning, anges att utövandet av bisysslor som berättigar till ersättning ska anmälas och godkännas i förväg.
1. Allmänna överväganden
240.
För att besvara de frågeställningar som Konungariket Belgien har tagit upp, ska det erinras om att unionen, när den inom ramen för sina behörigheter avser att ingå ett internationellt avtal, är skyldig att iaktta de grundläggande rättigheterna, (
170
) däribland de som föreskrivs i artikel 47 i stadgan. När rådet vill ingå ett internationellt avtal om inrättande av en mekanism för tvistlösning, såsom den som föreskrivs i avsnitt F i kapitel 8 i Ceta-avtalet, ska den följaktligen se till att villkoren för att få tillgång till denna mekanism och bestämmelserna om dess funktionssätt överensstämmer med de grundläggande rättigheter som unionen garanterar.
241.
Domstolen har haft tillfälle att framhålla, beträffande instanser som i egenskap av ”domstol”, i den mening som avses i unionsrätten, hör till varje medlemsstats system med rättsmedel inom de områden som omfattas av unionsrätten, att ”[e]n grundförutsättning … är att dessa domstolsinstansers oavhängighet upprätthålls, såsom detta bekräftas i artikel 47 andra stycket i stadgan, i vilken tillgången till en ’oavhängig’ domstol anges som ett av de krav som hänför sig till den grundläggande rätten till ett effektivt rättsmedel”. (
171
)
242.
Det ska genast framhållas att den bedömning som Konungariket Belgien har bett att domstolen ska göra avseende olika aspekter av investeringsdomstolssystemets organisation och funktionssätt enligt min mening inte kan bortse från att den modell som har valts av dem som förhandlade Ceta-avtalet kännetecknas av flera originella särdrag som ger den hybridkaraktär, en form av kompromiss mellan en skiljedomstol och en internationell domstol. Den mekanism för tvistlösning som införs genom Ceta-avtalet kommer inte bara att innehålla de karakteristiska inslagen av en domstol, utan även inslag av internationellt skiljeförfarande. Även om beteckningen ”tribunal” har valts i det planerade avtalet, vilket skulle kunna leda tanken till att det rör sig om en riktig domstol, rör det sig dock om en mekanism som fortfarande är mycket inspirerad av reglerna om skiljeförfarande. I avsnitt F i kapitel 8 i Ceta-avtalet framgår uttryckligen spåret från reglerna om skiljeförfaranden avseende investeringar, bland annat i artikel 8.23, som avser ingivande av ett käromål till tribunalen, artikel 8.25, som avser medgivande till att tribunalen avgör tvisten, artikel 8.36, som avser transparens i samband med förfarandena, och artikel 8.41, som avser verkställighet av skiljedomar. Vad vidare beträffar ersättningen till tribunalens medlemmar och de etiska reglerna, finns en hänvisning till de tillämpliga reglerna i fråga om skiljeförfaranden i artikel 8.27.14 respektive i artikel 8.30.1 i Ceta-avtalet. Slutligen ska det framhållas att Ceta-tribunalen inte meddelar domar, utan skiljedomar.
243.
De avtalsslutande parterna har visserligen gett uttryck för en avsikt att röra sig mot ett nytt system, med utgångspunkt i de gällande domstolssystemen inom dessa parters rättsordningar. (
172
) Såsom kommissionen korrekt påpekade vid förhandlingen, räcker det dock inte att använda domstolssystemen som utgångspunkt för att detta organ ska bli en domstol, i ordets fulla bemärkelse, men det gör den inte heller till enbart en traditionell skiljedomstol.
244.
Konungariket Belgiens frågeställningar vilar på antagandet att den mekanism för att lösa tvister mellan investerare och stat som föreskrivs i avsnitt F i kapitel 8 i Ceta-avtalet ska likställas med en riktig domstol. Genom att utgå från detta antagande har denna medlemsstat ifrågasatt flera aspekter som avser mekanismens organisation och funktionssätt med hänsyn till de standarder som har fastställts för att vara tillämpliga på domstolar. Med hänsyn till mekanismens hybridkaraktär anser jag dock att detta antagande är felaktigt. Härav följer att den standard för oavhängighet och opartiskhet som krävs för ett organ av detta slag ska vara anpassad till ovannämnda specifika drag.
245.
I det sammanhanget anser jag att domstolens bedömning ska vägledas av konstaterandet att de som förhandlade det planerade avtalet lyckades komma överens om en modell varigenom det, i flera avseenden, införs förbättringar jämfört med de bestämmelser som gäller vid det klassiska skiljeförfarandet avseende investeringar, både vad gäller insyn i förfarandena och oavhängigheten vid handläggningen av käromål. Även om en modell av detta slag visserligen alltid går att förbättra, anser jag att domstolen bör ta hänsyn till att det är fråga om en modell som har förhandlats bilateralt på grundval av ömsesidighet och ur den synvinkeln bedöma huruvida denna modell medför en tillräcklig nivå på garantierna.
246.
I anknytning till vad som nyss anförts, ska den av Konungariket Belgien begärda bedömningen göras med beaktande även av den omständigheten att den modell som införts genom avsnitt F i kapitel 8 i Ceta-avtalet endast utgör ett steg mot inrättandet av en multilateral investeringsdomstol och en överprövningsmekanism, såsom framgår av de avtalsslutande parternas avsikt som i det avseendet kommit till uttryck i artikel 8.29 i Ceta-avtalet. (
173
) Jag anser således att det ska tas hänsyn till den aktuella mekanismens både experimentella och utvecklande karaktär.
247.
Det ska vidare framhållas att de processuella bestämmelserna i avsnitt F i kapitel 8 i Ceta-avtalet kräver, i flera avseenden, att Gemensamma Ceta-kommittén eller Kommittén för tjänster och investeringar antar bestämmelser för att genomföra dessa. Kommissionen har uppgett för domstolen under detta förfarande för yttrande att den har påbörjat arbetet med, för det första, överprövningstribunalens organisation och funktionssätt, för det andra, en obligatorisk uppförandekod i syfte att stärka garantierna för att tribunalernas medlemmar och medlarna är opartiska och oavhängiga och, för det tredje, regler för medling som är avsedda att användas av de tvistande parterna. Jag anser att domstolen bör beakta de åtaganden som de avtalsslutande parterna har gjort i syfte att precisera de processuella garantier som föreskrivs i avsnitt F i kapitel 8 i Ceta-avtalet, vilket inte kan innehålla alla detaljer om investeringsdomstolssystemets organisation och funktionssätt.
248.
För att vidare besvara en fråga som Konungariket Belgien flera gånger har ställt i sin begäran om yttrande, anser jag inte att det i sig kan kritiseras, med hänsyn till de rättigheter som stadgas i artikel 47 i stadgan, att, inom ramen för ett sådant internationellt avtal som Ceta-avtalet, en instans som är sammansatt av samma antal representanter från unionen och representanter från Kanada, och vars beslut fattas genom ömsesidig överenskommelse, (
174
) såsom Gemensamma Ceta-kommittén som föreskrivs i artikel 26 i nämnda avtal, (
175
) har till uppgift att genomföra flera bestämmelser som avser investeringsdomstolssystemets organisation och funktionssätt, då avsnitt F i kapitel 8 i Ceta-avtalet uppställer den allmänna ramen för mekanismen, genom att fastställa dess huvuddrag.
249.
Såsom flera berörda parter har framhållit underlättar Gemensamma Ceta-kommitténs sammansättning av lika många representanter från båda parterna, och dess beslutsfattande genom ömsesidig överenskommelse, för kommittén att anta beslut som överensstämmer med bestämmelserna i avsnitt F i kapitel 8 i Ceta-avtalet. För att ett beslut ska antas av kommittén måste det nämligen ha stöd av dels unionen och dess medlemsstater, dels Kanada. Varje avtalsslutande part får motsätta sig ett beslut som den anser avviker från principerna om oavhängighet och opartiskhet eller rätten till ett effektivt rättsmedel. Det ska i det avseendet framhållas att själva den ömsesidighet som är central i det planerade avtalet kommer att få varje avtalsslutande part att främja de beslut som är ägnade att garantera dess investerare, när de bedriver verksamhet på den andra avtalsslutande partens territorium, en tvistlösning som överensstämmer med kraven på skyndsamhet, sakkunskap, oavhängighet och opartiskhet. Detsamma gäller även varje avtalsslutande parts intressen när den har ställningen som svarande i en tvist.
250.
Jag vill tillägga att de ståndpunkter som unionen kommer att försvara inom Gemensamma Ceta-kommittén ska intas i enlighet med artikel 218.9 FEUF, vilket innebär att de måste iaktta unionsrättens krav, däribland de grundläggande rättigheterna, under domstolens överinseende. (
176
)
251.
Det är på grundval av dessa överväganden som jag, i det följande, kommer att ange vilka processuella garantier som enligt min mening gör det möjligt, vad beträffar var och en av de aspekter som Konungariket Belgien har framhållit, att säkerställa en tillräcklig skyddsnivå för rätten till en oavhängig och opartisk domstol, som stadgas i artikel 47 i stadgan.
2. Små och medelstora företags tillgång till Ceta-tribunalen
252.
Det ska erinras om att Ceta-tribunalen inte har någon exklusiv behörighet att pröva talan som väcks av utländska investerare på området för investeringsskydd. Tribunalen utgör endast ett alternativt sätt att lösa tvister på detta område, som avser tillämpningen av Ceta-avtalet, som tillkommer utöver de rättsmedel som de avtalsslutande parterna erbjuder. I den mån som de avtalsslutande parternas inhemska rätt innehåller lämpliga skyddsnormer, (
177
) utgör införandet av investeringsdomstolssystemet inte något hinder mot att utländska investerare söker skydd för sina investeringar genom att väcka talan vid domstolarna i dessa parter för att parternas inhemska rätt ska tillämpas. Investerarna kan då åtnjuta de processuella garantierna, särskilt vad gäller rättshjälp, som finns vid de avtalsslutande parternas domstolar.
253.
När de utländska investerarna väljer att i stället väcka talan vid Ceta-tribunalen, avstår de frivilligt (
178
) från att väcka talan vid de avtalsslutande parternas domstolar och således från de processuella garantier som finns vid dessa domstolar.
254.
Den oro som Konungariket Belgien har uttryckt när det gäller att beakta den ekonomiska situationen för de investerare som vill inge ett käromål vid Ceta-tribunalen, i synnerhet när det rör sig om små och medelstora företag, har beaktats av de avtalsslutande parterna för att bemöta denna oro på ett sätt som gör det möjligt att garantera en faktisk tillgång till detta sätt att lösa tvister.
255.
Även om regeln i artikel 8.39.5 i Ceta-avtalet, enligt vilken kostnaderna för förfarandet och andra skäliga kostnader, inklusive ombudskostnader och kostnader för juridiskt bistånd, ska betalas av den förlorande tvistande parten, eftersträvar ett legitimt mål som består i att avskräcka från rättegångsmissbruk, ger samma bestämmelse tribunalen möjlighet att avvika från denna regel om ”omständigheterna i ärendet” motiverar det, vilket enligt min mening skulle kunna tolkas som att det omfattar kärandens ekonomiska situation. (
179
) Tribunalen har följaktligen en viss handlingsfrihet att mildra en mekanisk tillämpning, som skulle kunna vara alltför sträng i vissa enskilda fall, av principen att kostnaderna för förfarandet och andra kostnader ska betalas av den förlorande parten.
256.
Artikel 8.27.9 i Ceta-avtalet ska även nämnas som en åtgärd som gör det möjligt att minska kostnaderna för förfarandet. Den bestämmelsen gör det möjligt för de tvistande parterna att ”komma överens om att ett ärende ska prövas av en enda medlem av tribunalen som ska utses slumpmässigt bland de medlemmar som är medborgare eller varaktigt bosatta i ett tredjeland. Svaranden ska välvilligt beakta en begäran från käranden om att ärendet ska prövas av en enda medlem av tribunalen, särskilt om käranden är ett litet eller medelstort företag …”. Det ska även framhållas att, såsom framgår av artikel 8.19 i Ceta-avtalet, en uppgörelse i godo uppmuntras, och för det syftet inrättas regler för samråd mellan parterna. (
180
) I det avseendet föreskrivs det i artikel 8.19.3 i Ceta-avtalet att ”[d]e tvistande parterna får hålla samråd genom videokonferens eller på något annat lämpligt sätt, till exempel när investeraren är ett litet eller medelstort företag”.
257.
Slutligen föreskrivs det i artikel 8.39.6 i Ceta-avtalet att: ”Gemensamma Ceta-kommittén ska överväga kompletterande regler som syftar till att minska den ekonomiska bördan för de kärande som är fysiska personer eller små och medelstora företag. Sådana kompletterande regler kan ta hänsyn särskilt till sådana kärandes ekonomiska resurser och storleken på den kompensation som yrkats.”
258.
Det rör sig om en frågeställning som har beaktats i uttalande nr 36 som innehåller följande åtaganden:
”Tillgången till denna nya domstol för de svagaste nyttjarna, dvs. små och medelstora företag och privatpersoner, kommer att förbättras och underlättas. Därför bör följande genomföras:
–
Den gemensamma kommitténs antagande av kompletterande regler i enlighet med artikel 8.39.6 i [Ceta-avtalet], som syftar till att minska den ekonomiska bördan för de kärande som är fysiska personer eller små och medelstora företag, ska påskyndas så att dessa kompletterande regler ska kunna antas så snart som möjligt.
–
Oaktat resultatet av diskussionerna i den gemensamma kommittén kommer kommissionen att föreslå lämpliga åtgärder för offentlig (med)finansiering av små och medelstora företags anhängiggörande av talan vid denna domstol och tillhandahållande av tekniskt bistånd.”
259.
Mot bakgrund av dessa omständigheter anser jag att avsnitt F i kapitel 8 i Ceta-avtalet inte åsidosätter rätten till domstolsprövning, som stadgas i artikel 47 i stadgan.
3. Villkoren för ersättning till tribunalens och överprövningstribunalens medlemmar
260.
Jag vill påpeka att i artikel 8.27.12–8.27.15 i Ceta-avtalet fastställs huvuddragen för reglerna om ersättning till Ceta-tribunalens medlemmar, nämligen, i ett första steg, ett månatligt förhandsarvode som ska betalas till lika delar av båda parter, vilket kompletteras av arvoden och omkostnader som fastställs i enlighet med föreskrift 14.1 i de administrativa och finansiella föreskrifterna till ICSID-konventionen, och tribunalen ska fördela dem mellan de tvistande parterna, i enlighet med artikel 8.39.5 i Ceta-avtalet. De två beståndsdelar som ersättningen till tribunalens medlemmar består av, som innefattar en fast del och en del som är avhängig kvantiteten och komplexiteten i de tvister som anhängiggörs, överensstämmer med hybridkaraktären på den tvistlösningsmekanism som införts och med det faktum att dessa medlemmar, åtminstone till att börja med, inte kommer att vara sysselsatta på heltid vid tribunalen. Vidare tycks inte oavhängigheten och opartiskheten hos tribunalens medlemmar i sig påverkas av regeln i artikel 8.27.12 i Ceta-avtalet, enligt vilken det månatliga förhandsarvodet ska fastställas av Gemensamma Ceta-kommittén. (
181
)
261.
Jag anser att detsamma gäller den regel som uppställs i artikel 8.27.15 i Ceta-avtalet, vilken gör det möjligt att ta ett andra steg. Denna regel innebär att ”Gemensamma Ceta-kommittén får, genom ett beslut, omvandla förhandsarvodet och andra arvoden och omkostnader till en fast lön och fatta beslut om närmare bestämmelser och villkor”. Denna regel överensstämmer med den avsikt som har uttryckts i uttalande nr 36 om att ”arbeta i riktning mot heltidsanställda domare” och återspeglar mekanismens utvecklande karaktär som eftersträvas av de avtalsslutande parterna, vilken gradvis ska få dragen av en riktig domstol.
4. Villkoren för utnämning och eventuell avsättning av tribunalens och överprövningstribunalens medlemmar
262.
Förfarandet för utnämning av tribunalens och överprövningstribunalens medlemmar föreskrivs i artikel 8.27.2 och 8.27.3 och i artikel 8.28.3 och 8.28.7 i Ceta-avtalet, av vilka det bland annat framgår att de ska utses genom ett beslut av Gemensamma Ceta-kommittén.
263.
Avsnitt F i kapitel 8 i Ceta-avtalet innehåller de väsentliga regler som gör det möjligt att reglera denna verkställande behörighet som Gemensamma Ceta-kommittén har getts, i syfte att garantera att de medlemmar som utnämns är oberoende och opartiska.
264.
Det framgår av artikel 8.27.4 i Ceta-avtalet att Gemensamma Ceta-kommittén ska göra sitt val bland kandidater som ”uppfyll[er] nödvändiga villkor för utövandet av domarämbeten i hemlandet eller [är] jurister med allmänt erkända kvalifikationer”. I samma bestämmelse föreskrivs även att ”[d]e ska ha dokumenterad erfarenhet inom internationell rätt” och att ”[d]et är önskvärt att de har erfarenhet särskilt inom internationell investeringsrätt, internationell handelsrätt och tvistlösning inom ramen för internationella investerings- eller handelsavtal”. (
182
)
265.
När tribunalens och överprövningstribunalens medlemmar väl har utsetts, är de skyldiga att följa bestämmelserna i artikel 8.30 i Ceta-avtalet, med rubriken ”Etiska regler”. Artikel 8.30.1 är särskilt avsedd att garantera medlemmarnas oberoende och opartiskhet. (
183
)
266.
I artikel 8.30.4 i Ceta-avtalet föreskrivs att ”[e]fter en motiverad rekommendation från tribunalens ordförande eller genom ett gemensamt initiativ kan parterna genom ett beslut av Gemensamma Ceta-kommittén avsätta en medlem av tribunalen om hans eller hennes agerande är oförenligt med de skyldigheter som anges i punkt 1 och ett fortsatt deltagande som medlem i tribunalen”.
267.
De ovannämnda garantierna, vilka följer av Gemensamma Ceta-kommitténs sammansättning av lika många representanter från båda parterna, och dess beslutsfattande genom ömsesidig överenskommelse, gör att det enligt min mening kan anses att varken utnämning eller eventuell avsättning av en medlem i tribunalen eller överprövningstribunalen är underkastad andra villkor än dem som uppställs i artikel 8.27.4 respektive i artikel 8.30.1 i Ceta-avtalet.
5. De etiska regler som är tillämpliga på tribunalens och överprövningstribunalens medlemmar
268.
Det är lämpligt att citera artikel 8.30.1 i Ceta-avtalet, som innehåller följande exakta regler som är avsedda att garantera att tribunalens och överprövningstribunalens medlemmar är oberoende och opartiska:
”Medlemmarna av tribunalen ska vara oberoende. De ska inte vara knutna till någon regering.[ (
184
)] De ska inte ta emot instruktioner från någon organisation eller regering vad gäller frågor som har samband med tvisten. De ska inte delta i handläggningen av tvister som direkt eller indirekt skulle skapa intressekonflikter. De ska följa … [riktlinjerna] och alla eventuella kompletterande regler som antagits i enlighet med artikel 8.44.2. De ska dessutom när de utsetts avstå från att agera som ombud eller partsutsedd expert eller partsutsett vittne i en pågående eller ny investeringstvist enligt detta eller något annat internationellt avtal.”
269.
För att säkerställa iakttagandet av dessa krav är det lämpligt att, utöver artikel 8.30.4 i Ceta-avtalet som jag har citerat ovan, nämna artikel 8.30.2 i nämnda avtal, i vilken det föreskrivs en möjlighet för en tvistande part som anser att en medlem av tribunalen har en intressekonflikt att ”uppmana ordföranden för Internationella domstolen att anta ett beslut om invändningen mot utseendet av medlemmen i fråga”.
270.
Bestämmelserna i avsnitt F i kapitel 8 i Ceta-avtalet om oavhängighet och opartiskhet kan vidare kompletteras av en uppförandekod, som enligt artikel 8.44.2 i Ceta-avtalet ska antas av Kommittén för tjänster och investeringar. (
185
) Enligt denna bestämmelse kommer uppförandekoden att bland annat avse frågor om skyldighet att lämna uppgifter, tribunalens ledamöters oavhängighet och opartiskhet samt sekretess. Uppförandekoden kommer således att bidra till att precisera och stärka de garantier som redan uttryckligen anges i artikel 8.30.1 i Ceta-avtalet, för att undvika intressekonflikter, bland annat vad gäller medlemmarnas bisysslor och godkännandet av dessa i förväg. (
186
)
271.
Av samtliga skäl som angetts ovan, och genom att vederbörligen beakta de allmänna överväganden som jag har angett, anser jag att bestämmelserna i avsnitt F i kapitel 8 i Ceta-avtalet inte strider mot rätten till en oavhängig och opartisk domstol, som stadgas i artikel 47 i stadgan, eftersom bestämmelserna garanterar en skyddsnivå för denna rätt som är anpassad till särdragen hos den mekanism för att lösa tvister mellan investerare och stat som föreskrivs i nämnda avsnitt.
IV. Förslag till avgörande
272.
Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska avge följande yttrande:
Avsnitt F i kapitel 8 i det övergripande avtalet om ekonomi och handel (Ceta) mellan Kanada, å ena sidan, och Europeiska unionen, och dess medlemsstater, å andra sidan, varigenom det införs en mekanism för lösning av investeringstvister mellan investerare och stat, är förenligt med fördraget om Europeiska unionen, fördraget om Europeiska unionens funktionssätt och Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.
(
1
)	Originalspråk: franska.
(
2
)	Övergripande avtal om ekonomi och handel mellan Kanada, å ena sidan, och Europeiska unionen, och dess medlemsstater, å andra sidan (EUT L 11, 2017, s. 23) Europeiska unionens råds beslut om undertecknande har offentliggjorts i EUT L 11, 2017, s. 1 (rådets beslut (EU) 2017/37 av den 28 oktober 2016).
(
3
)	EU:C:2017:376, nedan kallat yttrande 2/15.
(
4
)	Se rådets beslut (EU) 2017/38 av den 28 oktober 2016 om provisorisk tillämpning av det övergripande avtalet om ekonomi och handel (Ceta) mellan Kanada, å ena sidan, och Europeiska unionen och dess medlemsstater, å andra sidan (EUT L 11, 2017, s. 1080).
(
5
)	Se kommissionens diskussionsunderlag av den 5 maj 2015, med titeln ”Investment in TTIP and beyond – the path for reform. Enhancing the right to regulate and moving from current ad hoc arbitration towards an Investment Court”, som finns tillgänglig på följande webbadress: http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/may/tradoc_153408.PDF.
(
6
)	Se arbetsdokument från kommissionens avdelningar, rapport av den 13 januari 2015, med titeln ”Offentligt samråd på webben om investeringsskydd och tvistelösning mellan investerare och stat (ISDS) i det transatlantiska partnerskapet för handel och investeringar (TTIP)” (SWD(2015) 3 final), som finns tillgängligt på följande webbadress: http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/january/tradoc_153044.pdf.
(
7
)	Se, i det avseendet, förhandlingsdirektiv för en konvention om inrättande av en multilateral domstol för biläggande av investeringstvister, rådets handling nr 12981/17 av den 20 mars 2018, som finns tillgänglig på följande webbadress: http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-12981–2017-ADD-1-DCL-1/sv/pdf.
(
8
)	Se Jean, G-A., Le droit des investissements internationaux face à l’Union européenne, doktorsavhandling framlagd vid en disputation den 28 november 2016, punkt 847.
(
9
)	Såsom den tyska regeringen uppgav vid förhandlingen möjliggör investeringsskyddet, såsom det är utformat i ett sådant avtal som Ceta-avtalet, för investeraren att frigöra sig från sin stat. Avtalen om investeringsskydd gör det således möjligt för investerarna att själva väcka talan, utan att vara beroende av den goda viljan hos den stat som de är medborgare i.
(
10
)	Kommissionen uppgav vid förhandlingen att den har avslutat förhandlingarna om tre andra avtal som innehåller nästan identiska bestämmelser med Mexikos förenta stater, Republiken Singapore och Socialistiska republiken Vietnam, och att liknande avtal håller på att förhandlas med Republiken Chile, Folkrepubliken Kina, Republiken Indonesien, Japan, Malaysia, Unionen Myanmar och Republiken Filippinerna.
(
11
)	En av de viktigaste punkterna i kritiken mot systemet för tvistlösning mellan investerare och stat är nämligen risken för en indirekt avskräckande effekt på den offentliga politiken, på så sätt att vissa regeringar, med tanke på risken för att ett förfarande inleds, kan se sig tvungna att självcensurera sig i sina politiska val för att minska riskerna för att bli dragna inför skiljedomstol och behöva betala böter och kostnaderna för förfarandet.
(
12
)	Se Jean, G-A., a.a., punkt 25.
(
13
)	Se, i det avseendet, meddelande från kommissionen till Europaparlamentet, rådet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt Regionkommittén med titeln ”Om en samlad EU-politik för internationella investeringar” (KOM(2010) 343 slutlig), s. 11.
(
14
)	I artikel 8.29 i Ceta-avtalet, med rubriken ”Inrättande av en multilateral investeringstribunal och en överprövningsmekanism”, föreskrivs således att ”[p]arterna ska tillsammans med andra handelspartner verka för inrättandet av en multilateral investeringstribunal och överprövningsmekanism för att lösa investeringstvister. När en sådan multilateral mekanism inrättats ska Gemensamma Ceta-kommittén anta ett beslut som fastställer att investeringstvister enligt detta avsnitt ska avgöras inom ramen för den multilaterala mekanismen samt vidta lämpliga övergångsarrangemang.”
(
15
)	Se ovan fotnot 6.
(
16
)	Precisionen i de skyddsklausuler som finns i Ceta-avtalet gör det således möjligt att begränsa det relativt omfattande utrymme för tolkning som skiljedomstolar vanligtvis har: se Tercier, P., ”Voies de recours”, i Kessedjian, C., Le droit européen et l’arbitrage d’investissement, Éditions Panthéon-Assas, Paris, 2011, s. 165–177, där det framhålls att inför ”fördragstexter … som ofta är mycket oklara, genom att de endast formulerar några allmänna principer”, har skiljedomstolarna ”en betydande tolkningsuppgift eller rentav kreativ uppgift”, och utför således ”en närmast normativ verksamhet” (s. 171).
(
17
)	I artikel 1.1 a i beslut 2017/38 föreskrivs nämligen att bland bestämmelserna i kapitel 8 i Ceta-avtalet, ska endast artiklarna 8.1–8.8, 8.13, 8.15 och 8.16, i viss utsträckning, tillämpas provisoriskt.
(
18
)	Artikel 8.27 i Ceta-avtalet.
(
19
)	Artikel 8.27.2 i Ceta-avtalet.
(
20
)	Artikel 8.27.5 i Ceta-avtalet. Sju av de femton personer som utnämns direkt efter det planerade avtalets ikraftträdande, vilka ska väljas ut genom lottning, ska dock ha en mandattid förlängd till sex år.
(
21
)	Artikel 8.27.4 i Ceta-avtalet.
(
22
)	Artikel 8.30 i Ceta-avtalet, med rubriken ”Etiska regler”.
(
23
)	Artikel 8.27.6 och 8.27.7 i Ceta-avtalet.
(
24
)	Artikel 8.28 i Ceta-avtalet. Det följer av uttalande nr 36 från kommissionen och rådet om investeringsskyddet och investeringsdomstolen (EUT L 11, 2017, s. 20) (nedan kallat uttalande nr 36) att mekanismen för överprövning är avsedd att ”garantera samstämmiga beslut i första instans och därigenom bidra till rättssäkerheten”.
(
25
)	Artikel 8.28.2 i Ceta-avtalet.
(
26
)	Artikel 8.28.3 i Ceta-avtalet.
(
27
)	Artikel 8.28.4 i Ceta-avtalet.
(
28
)	Se artikel 8.9 i Ceta-avtalet.
(
29
)	Nämligen nationell behandling (artikel 8.6 i Ceta-avtalet), behandling som mest gynnad nation (artikel 8.7 i Ceta-avtalet), rättvis och skälig behandling (artikel 8.10 i Ceta-avtalet) och skydd vid expropriation (artikel 8.12 i Ceta-avtalet).
(
30
)	Se, i generellt hänseende, Bonomo, S., Les traités bilatéraux relatifs aux investissements: entre protection des investissements étrangers et sauvegarde de la souveraineté des États, Presses universitaires d’Aix-Marseille, Aix-en-Provence, 2012.
(
31
)	Gemensamt tolkningsinstrument om det övergripande avtalet om ekonomi och handel (Ceta) mellan Kanada och Europeiska unionen och dess medlemsstater (EUT L 11, 2017, s. 3) (nedan kallat det gemensamma tolkningsinstrumentet).
(
32
)	Se, bland annat, dom av den 21 december 2016, Swiss International Air Lines (C‑272/15, EU:C:2016:993, punkt 24), där domstolen angav att ”[u]nionens institutioner och organ har stora befogenheter när politiska beslut antas på området för yttre förbindelser” och att ”yttre förbindelser [innefattar] med nödvändighet val av politisk art”.
(
33
)	Se, bland annat, yttrande 2/13 (Unionens anslutning till Europakonventionen), av den 18 december 2014 (EU:C:2014:2454, punkt 145 och där angiven rättspraxis), nedan kallat yttrande 2/13.
(
34
)	Se yttrande 2/13 (punkt 146 och där angiven rättspraxis).
(
35
)	EU:C:2011:123, nedan kallat yttrande 1/09.
(
36
)	Se yttrande 2/15 (punkt 243).
(
37
)	Se yttrande 2/15 (punkterna 78–109).
(
38
)	Se yttrande 2/15 (punkt 293).
(
39
)	Yttrande 2/15 (punkt 292).
(
40
)	Se yttrande 2/13 (punkt 174).
(
41
)	Se yttrande 2/13 (punkt 175 och där angiven rättspraxis).
(
42
)	Yttrande 1/09 (punkt 67).
(
43
)	Yttrande 1/09 (punkt 66). Se, även, dom av den 27 februari 2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses (C‑64/16, EU:C:2018:117, punkt 32 och där angiven rättspraxis).
(
44
)	Se, bland annat, yttrande 2/13 (punkt 173 och där angiven rättspraxis). Se, även, dom av den 27 februari 2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses (C‑64/16, EU:C:2018:117, punkt 34 och där angiven rättspraxis).
(
45
)	Yttrande 1/09 (punkt 69). Se, även, dom av den 27 februari 2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses (C‑64/16, EU:C:2018:117, punkt 33 och där angiven rättspraxis).
(
46
)	Se yttrande 2/13 (punkt 176 och där angiven rättspraxis).
(
47
)	Simon, D., ”Avis négatif sur le projet de création d’une juridiction des brevets”, Europe, nr 5, LexisNexis, Paris, 2011, s. 4–7, punkt 20.
(
48
)	Se Lenaerts, K., ”Les fondements constitutionnels de l’Union européenne dans leur rapport avec le droit international”, La Cour de justice de l’Union européenne sous la présidence de Vassilios Skouris (2003–2015): Liber amicorum Vassilios Skouris, Bruylant, Bryssel, 2015, s. 367–385, där det anges att ”unionens konstitutionella autonomi omfattar inte något isolationistiskt syfte bland dess särdrag” (s. 369).
(
49
)	Se, bland annat, dom av den 27 februari 2018, Western Sahara Campaign UK (C‑266/16, EU:C:2018:118, punkt 45 och där angiven rättspraxis).
(
50
)	Se, bland annat, dom av den 27 februari 2018, Western Sahara Campaign UK (C‑266/16, EU:C:2018:118, punkt 46 och där angiven rättspraxis).
(
51
)	Se, bland annat, dom av den 10 januari 2006, IATA och ELFAA (C‑344/04, EU:C:2006:10, punkt 35 och där angiven rättspraxis).
(
52
)	Se, i denna fråga, Lenaerts, K., ”Droit international et monisme de l’ordre juridique de l’Union”, Revue de la Faculté de droit de l’Université de Liège, nr 4, Larcier, Bryssel, 2010, s. 505–519.
(
53
)	Se, bland annat, dom av den 27 februari 2018, Western Sahara Campaign UK (C‑266/16, EU:C:2018:118, punkt 44 och där angiven rättspraxis).
(
54
)	Se, bland annat, dom av den 20 september 1990, Sevince (C‑192/89, EU:C:1990:322, punkt 10 och där angiven rättspraxis). Enligt domstolen är detta så mycket mera fallet eftersom artikel 267 FEUF har till uppgift att säkra en enhetlig tillämpning inom hela unionen av alla de bestämmelser som utgör del av unionens rättsordning för att undvika att bestämmelsernas verkningar varierar beroende på tolkningen av dessa i de olika medlemsstaterna (punkt 11 och där angiven rättspraxis).
(
55
)	Se, bland annat, dom av den 3 juni 2008, Intertanko m.fl. (C‑308/06, EU:C:2008:312, punkt 45 och där angiven rättspraxis).
(
56
)	Se, även, artikel 30.6.2 i Ceta-avtalet, där det föreskrivs att ”[e]n part får inte inom ramen för sin inhemska lagstiftning föreskriva en rätt att väcka talan mot den andra parten på grundval av att en åtgärd från den andra parten är oförenlig med detta avtal”.
(
57
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 februari 2018, Western Sahara Campaign UK (C‑266/16, EU:C:2018:118, punkt 46 och där angiven rättspraxis).
(
58
)	Se Lenaerts, K., ”Droit international et monisme de l’ordre juridique de l’Union”, a.a., särskilt s. 506.
(
59
)	Se, bland annat, yttrande 2/13 (punkt 182 och där angiven rättspraxis).
(
60
)	Ibidem.
(
61
)	Yttrande 2/15 (punkt 299).
(
62
)	Se, bland annat, yttrande 2/13 (punkt 183 och där angiven rättspraxis).
(
63
)	Se, bland annat, yttrande 1/00 (Avtal om upprättandet av ett gemensamt europeiskt luftrum), av den 18 april 2002 (EU:C:2002:231, punkt 12 och där angiven rättspraxis), nedan kallat yttrande 1/00.
(
64
)	Se, bland annat, yttrande 1/00 (punkt 13 och där angiven rättspraxis).
(
65
)	Undertecknad i Rom den 4 november 1950 (nedan kallad Europakonventionen).
(
66
)	Se yttrande 2/13 (punkt 184 och där angiven rättspraxis). I domstolens yttrande 1/92 (EES-avtalet – II), av den 10 april 1992 (EU:C:1992:189), ansåg domstolen även att bevarandet av unionsrättens autonomi innebär att de organ som har inrättats genom det aktuella internationella avtalet inte får bortse från den bindande verkan som EU-domstolens avgöranden har inom unionens rättsordning eller påverka EU-domstolens praxis (punkterna 22–24). Enligt domstolen utgör denna princip ”en väsentlig garanti, som är nödvändig för säkerställandet av autonomi hos [unionens] rättsordning” (punkt 24).
(
67
)	Se yttrande 1/09 (punkt 77).
(
68
)	Se yttrande 1/09 (punkt 78).
(
69
)	Yttrande 2/13 (punkt 246).
(
70
)	Se Dero, D., La réciprocité et le droit des Communautés et de l’Union européennes, Bruylant, Bryssel, 2006, s. 227.
(
71
)	Se Dero, D., a.a., s. 230.
(
72
)	Yttrande 2/15 (punkt 240).
(
73
)	Se ovan fotnot 5.
(
74
)	Se s. 1 i diskussionsunderlaget.
(
75
)	C‑284/16, EU:C:2018:158, nedan kallad domen Achmea.
(
76
)	Dom Achmea (punkt 34 och där angiven rättspraxis).
(
77
)	Såsom har påpekats av Dero, D., a.a. (s. 287), står ömsesidighet ”i centrum för en dialektik mellan huruvida [unions]rätten ska vara autonom eller underordnad i förhållande till internationell rätt”.
(
78
)	Såsom kommissionen uppgav vid förhandlingen, och såsom flera medlemsstater påpekade, erbjuder rätten i den andra avtalsslutande parten, i förevarande fall kanadensisk rätt, inte nödvändigtvis ett lämpligt skydd för europeiska investerare vad gäller diskriminering eller expropriation.
(
79
)	Se, bland annat, dom av den 13 januari 2015, rådet och kommissionen/Stichting Natuur en Milieu och Pesticide Action Network Europe (C‑404/12 P och C 405/12 P, EU:C:2015:5, punkt 45 och där angiven rättspraxis).
(
80
)	Avtalen godkändes genom rådets beslut 94/800/EG av den 22 december 1994 om ingående, på Europeiska gemenskapens vägnar – vad beträffar frågor som omfattas av dess behörighet – av de avtal som är resultatet av de multilaterala förhandlingarna i Uruguayrundan (1986–1994) (EGT L 336, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 11, volym 38, s. 3).
(
81
)	Se, bland annat, dom av den 4 februari 2016, C & J Clark International och Puma (C‑659/13 och C‑34/14, EU:C:2016:74), där domstolen erinrade om att ”WTO-avtalen, med hänsyn till deras beskaffenhet och systematik, i princip inte ingår bland de regler utifrån vilka lagenligheten av unionsinstitutionernas rättsakter kan kontrolleras” (punkt 85). Domstolen utvidgade denna slutsats till att omfatta beslut och rekommendationer av WTO:s tvistlösningsorgan (nedan kallat tvistlösningsorganet) (punkterna 94–96).
(
82
)	Ibidem, punkt 86 och där angiven rättspraxis.
(
83
)	Ibidem. Domstolen har därigenom visat att ”ömsesidigheten i tillämpningen av ett avtal kan komma att villkora erkännandet att dess bestämmelser har direkt effekt” (se Dero, D., a.a., s. 496).
(
84
)	Ibidem.
(
85
)	Se Dero, D., a.a., s. 499.
(
86
)	Se artikel 30.6.1 i Ceta-avtalet.
(
87
)	Dom Achmea (punkt 32 och där angiven rättspraxis).
(
88
)	Dom Achmea (punkt 34 och där angiven rättspraxis).
(
89
)	Dom Achmea (punkt 36 och där angiven rättspraxis).
(
90
)	Dom Achmea (punkt 37 och där angiven rättspraxis).
(
91
)	Dom Achmea (punkt 42).
(
92
)	Dom Achmea (punkt 49).
(
93
)	Domstolen konstaterade nämligen att ”behörig … domstol endast får göra en sådan domstolsprövning i den utsträckning det är tillåtet enligt nationell lagstiftning” (punkt 53 i domen Achmea).
(
94
)	Dom Achmea (punkt 50).
(
95
)	C‑126/97, EU:C:1999:269 (punkterna 35, 36 och 40).
(
96
)	C‑168/05, EU:C:2006:675 (punkterna 34–39).
(
97
)	Dom Achmea (punkt 54).
(
98
)	Dom Achmea (punkt 55 och där angiven rättspraxis).
(
99
)	Dom Achmea (punkt 56).
(
100
)	Dom Achmea (punkt 59).
(
101
)	Unionsrätten kräver således inte förtroende för tredjeländers domstolssystem, oavsett tillförlitligheten i dessa länders domstolssystem.
(
102
)	Till skillnad från det avtal som var i fråga i domen Achmea, undergräver Ceta-avtalet inte på något sätt ”det ömsesidiga förtroende som medlemsstaterna tillerkänner varandras rättssystem och rättsliga institutioner” (se, bland annat, dom av den 10 februari 2009, Allianz och Generali Assicurazioni Generali (C‑185/07, EU:C:2009:69, punkt 30)).
(
103
)	Dom Achmea (punkt 41).
(
104
)	Dom Achmea (punkt 57 och där angiven rättspraxis).
(
105
)	Dom Achmea (punkt 58).
(
106
)	Med avseende på utvidgning, genomförande, drift, förvaltning, underhåll, användning, utnyttjande och försäljning eller avyttring av den täckta investeringen, och på de villkor som uppställs i artikel 8.18.2 i Ceta-avtalet.
(
107
)	Jag syftar här på andra unionsrättsliga bestämmelser än dem som finns i Ceta-avtalet, eftersom detta avtal, såsom jag har angett ovan, från och med ikraftträdandet automatiskt kommer att integreras i unionens rättsordning och utgöra en del av denna, i likhet med unionens andra rättskällor.
(
108
)	Se, däremot, yttrande 1/09, i vilket domstolen beaktade att domstolen för europeiska patent och gemenskapspatent kunde bli tvungen att pröva giltigheten av en unionsrättsakt (punkt 78).
(
109
)	Se, bland annat, yttrande 1/09 (punkt 70 och där angiven rättspraxis). Det följer av domstolens praxis att ”[d]en kontroll av lagenligheten av unionsrättsakter som EU‑domstolen säkerställer med stöd av fördragen består … av två rättsliga förfaranden som kompletterar varandra. Genom, å ena sidan, artiklarna 263 [FEUF] och 277 FEUF och, å andra sidan, artikel 267 FEUF, har det inrättats ett fullständigt system med rättsmedel och förfaranden för prövning av huruvida unionsrättsakterna är lagenliga. Denna prövning har anförtrotts unionsdomstolen” (se, bland annat, dom av den 28 mars 2017, Rosneft (C‑72/15, EU:C:2017:236, punkt 66 och där angiven rättspraxis)).
(
110
)	Se, däremot, yttrande 2/13 (punkt 22), som beskriver ett urval åtgärder som de fördragsslutande parterna är skyldiga att vidta för att rätta sig efter Europadomstolens slutgiltiga dom i varje mål där de är parter, däribland att ändra den nationella rätten.
(
111
)	Även i det andra fallet ska svaranden ha möjlighet att betala en motsvarande ersättning, i stället för att återställa egendom.
(
112
)	Se, även, punkt 2 i det gemensamma tolkningsinstrumentet, där det anges att ”[e]nligt Ceta bibehåller … unionen och dess medlemsstater och Kanada möjligheten att anta och tillämpa egna lagar och andra författningar för att reglera ekonomisk verksamhet i allmänhetens intresse [och] för att uppnå legitima offentligpolitiska mål …”.
(
113
)	Teorin om att den nationella rätten endast utgör en sakomständighet med avseende på internationell rätt har sin grund i internationell rättspraxis. Enligt den formulering som använts av Permanenta internationella domstolen, ”[m]ed hänsyn till internationell rätt och domstolen som är dess organ, utgör de nationella lagarna enbart sakomständigheter, uttryck för staternas avsikt och verksamhet, på samma sätt som domstolsavgöranden eller administrativa åtgärder” (dom av den 25 maj 1926, Mål rörande vissa tyska intressen i polska Övre Schlesien (prövning i sak), PCIJ, serie A, nr 7, s. 19). Se, i det avseendet, Santulli, C., Le statut international de l’ordre juridique étatique – Étude du traitement du droit interne par le droit international, éditions Pedone, Paris, 2001, s. 259 och följande sidor. Se även, för en påminnelse om denna princip i praxis från internationella domstolen, dom av den 12 juli 2005, Mål om gränstvisten (Benin/Niger) (ICJ Reports 2005, s. 90, § 28).
(
114
)	Se, i det avseendet, Nouvel, Y., Commentaire de l’arrêt Achmea, Journal du Droit International (Clunet), LexisNexis, Paris, nr 3, juli 2018, kommentar 14, s. 903, där det anges att, enligt artikel 8.31.2 i Ceta-avtalet, ”fatta beslut på grundval av unionsrätten – med andra ord se till att rättsregeln får den konsekvens som följer därav enligt unionsrätten – utgör ett uppdrag som inte ankommer på tribunalen. Att beakta regeln i europeisk rätt som en sakuppgift utgör däremot en uppgift som skiljemännen får fullgöra förutsatt att det är relevant. Vid fullgörandet av sin rättskipande funktion, kan skiljedomstolen vara tvungen att sätta sig in i europeisk rätt, som då hör till sakomständigheterna i ärendet, och skiljedomstolen ska sträva efter att fastställa dess beskaffenhet som en relevant materiell uppgift.”
(
115
)	Se, bland annat, yttrande 2/13 (punkt 184 och där angiven rättspraxis).
(
116
)	Se yttrande 2/13 (punkt 245).
(
117
)	Se yttrande 2/13 (punkt 246, min kursivering).
(
118
)	Se punkt 6 e i det gemensamma tolkningsinstrumentet.
(
119
)	Se, även, artikel 26.1.5 e i Ceta-avtalet, där det föreskrivs att Gemensamma Ceta-kommittén får ”anta tolkningar av bestämmelserna i detta avtal, som ska vara bindande för tribunaler som inrättas enligt avsnitt F i kapitel åtta (Lösning av investeringstvister mellan investerare och stater) och kapitel tjugonio (Tvistlösning)”. Enligt artikel 26.1.1 i Ceta-avtalet består Gemensamma Ceta-kommittén av företrädare för unionen och Kanada.
(
120
)	Se yttrande 1/00 (punkt 40).
(
121
)	Se, analogt, yttrande 1/00 (punkt 39).
(
122
)	Se, bland annat, dom av den 20 december 2017, Spanien/kommissionen (C‑81/16 P, EU:C:2017:1003, punkt 42 och där angiven rättspraxis).
(
123
)	EU:C:1991:490 (punkterna 4 och 5 samt punkterna 41 och 42), nedan kallat yttrande 1/91.
(
124
)	Se yttrande 1/00 (punkt 3).
(
125
)	I motsats till vad som föreskrevs i utkastet till avtal om skapandet av EES, vilket var i fråga i yttrande 1/91 (punkterna 8, 9 och 43). Se även, beträffande ECAA, yttrande 1/00 (punkterna 4, 5 och 10).
(
126
)	I det avseendet ska det erinras om att domstolen i huvudsak slog fast att ett avtal i vilket det föreskrivs att en annan domstol än EU-domstolen är behörig att tolka och tillämpa avtalets bestämmelser – även om avtalet återger en väsentlig del av de regler, inklusive sekundärrättsliga, som reglerar handeln och de ekonomiska förbindelserna inom unionen och som till större delen utgörs av grundläggande bestämmelser inom unionens rättsordning, och det till följd av avtalet införs i unionens rättsordning en omfattande samling rättsregler som är sidoordnad en grupp unionsbestämmelser med samma ordalydelse – äventyrade autonomin hos unionens rättsordning (se yttrande 1/91 (punkterna 41 och 42)).
(
127
)	Se yttrande 1/00 (punkt 41).
(
128
)	EUT L 257, 2014, s. 121.
(
129
)	Se artikel 8.21.3 i Ceta-avtalet.
(
130
)	Se artikel 8.21.4 i Ceta-avtalet.
(
131
)	Se artikel 8.21.7 i Ceta-avtalet.
(
132
)	Se yttrande 2/13 (punkterna 215–235). Ceta-avtalet skiljer sig i det avseendet även från det avtal som gav upphov till yttrande 1/91 (punkterna 30–36).
(
133
)	Se, i det avseendet, yttrande 1/09 (punkt 77).
(
134
)	Yttrande 1/09 (punkt 89).
(
135
)	I yttrande 2/15 har domstolen i det avseendet angett att det rör sig om en ”möjlighet för investeraren/käranden” (punkt 290).
(
136
)	Yttrande 1/09 (punkt 89).
(
137
)	Se, i det avseendet, De Witte, B., ”A selfish Court? The Court of justice and the Design of International Dispute Settlement Beyond the European Union”, The European Court of Justice and external relations law: constitutional challenges, Hart Publishing, Oxford, 2014, s. 33–46, särskilt s. 34.
(
138
)	Artikel 21.2 b FEU.
(
139
)	Artikel 21.2 e FEU.
(
140
)	Artikel 21.2 f FEU.
(
141
)	Artikel 21.2 h FEU.
(
142
)	Se, för ett liknande resonemang, yttrande 2/15 (punkt 94).
(
143
)	Se, i det avseendet, artikel 8.23.2 i Ceta-avtalet. Se även, beträffande verkställighet av skiljedomar, artikel 8.41.3–8.41.6 i Ceta-avtalet.
(
144
)	Se, i det avseendet, artikel V i konventionen om erkännande och verkställighet av utländska skiljedomar, undertecknad i New York den 10 juni 1958, i vilken det anges ett visst antal begränsade skäl som gör det möjligt att vägra verkställighet.
(
145
)	En skiljedom som meddelats inom ramen för kapitel 8 i Ceta-avtalet skulle däremot kunna undgå en domstolsprövning om investeraren valde konventionen om biläggande av investeringstvister mellan stat och medborgare i annan stat, från det internationella centralorganet för biläggande av investeringstvister (ICSID), undertecknad i Washington den 18 mars 1965. Se dock, för en mer nyanserad ståndpunkt i frågan, Jean, G-A., a.a., punkt 1036 och följande punkter.
(
146
)	Kommissionen har i sitt yttrande korrekt påpekat att det finns en risk för att tredjeländer anser att domstolens förhandsgranskning utgör ett ensidigt privilegium som skulle äventyra tvistlösningsmekanismens neutralitet.
(
147
)	Nedan kallad stadgan.
(
148
)	Se, i det avseendet, artikel 8.23.1 b i Ceta-avtalet.
(
149
)	Som kommissionen har påpekat i sitt yttrande utgör de lokalt etablerade företagen en utvidgning av den utländska investeraren och det är därför motiverat att likställa dessa företag med den utländska investeraren som äger eller kontrollerar dem.
(
150
)	Principen om likabehandling omnämns i artikel 21.1 FEU.
(
151
)	Se, bland annat, dom av den 6 oktober 2015, Schrems (C‑362/14, EU:C:2015:650, punkt 60 och där angiven rättspraxis).
(
152
)	Se, bland annat, dom av den 19 juli 2016, H/rådet och kommissionen (C‑455/14 P, EU:C:2016:569, punkt 41), och dom av den 28 mars 2017, Rosneft (C‑72/15, EU:C:2017:236, punkt 72).
(
153
)	Se, bland annat, dom av den 27 februari 2018, Western Sahara Campaign UK (C‑266/16, EU:C:2018:118, punkt 46 och där angiven rättspraxis).
(
154
)	Se dom av den 3 september 2008, Kadi och Al Barakaat International Foundation/rådet och kommissionen (C‑402/05 P och C‑415/05 P, EU:C:2008:461, punkt 285).
(
155
)	EUT C 303, 2007, s. 17.
(
156
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 4 juni 2009, Vatsouras och Koupatantze (C‑22/08 och C‑23/08, EU:C:2009:344, punkterna 51 och 52), och dom av den 7 april 2011, Francesco Guarnieri & Cie (C‑291/09, EU:C:2011:217, punkt 20). Se, även, dom av den 20 november 2017, Petrov m.fl./parlamentet (T‑452/15, EU:T:2017:822, punkterna 39–41) För ståndpunkten att artikel 21.2 i stadgan skulle kunna tolkas så, att den är tillämplig på skillnader i behandling mellan unionsmedborgare och tredjelandsmedborgare, se Bribosia, E., Rorive, I., och Hislaire, J., ”Article 21 – Non-discrimination”, Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, Commentaire article par article, Bruylant, Bryssel, 2018, s. 489–514, särskilt punkterna 10 och 11.
(
157
)	Se, bland annat, dom av den 22 maj 2014, Glatzel (C‑356/12, EU:C:2014:350, punkt 43).
(
158
)	Se, i det avseendet, bland annat dom av den 21 december 2016, Swiss International Air Lines (C‑272/15, EU:C:2016:993, punkt 25 och följande punkter). Enligt EU‑domstolens fasta praxis ”finns det … ingen allmän princip i EUF-fördraget som förpliktar unionen att i sina yttre förbindelser behandla olika tredjeländer lika i alla avseenden” (punkt 26 och där angiven rättspraxis).
(
159
)	Se, bland annat, dom av den 7 mars 2017, RPO (C‑390/15, EU:C:2017:174, punkt 41 och där angiven rättspraxis).
(
160
)	Se dom av den 5 juli 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424, punkterna 53–63).
(
161
)	Se, i det avseendet, förslag till avgörande av generaladvokaten Wathelet i målet Achmea (C‑284/16, EU:C:2017:699, punkt 75).
(
162
)	Se, bland annat, dom av den 7 mars 2017, RPO (C‑390/15, EU:C:2017:174, punkt 52 och där angiven rättspraxis).
(
163
)	Ibidem (punkt 53 och där angiven rättspraxis).
(
164
)	Se, bland annat, dom av den 21 december 2016, Swiss International Air Lines (C‑272/15, EU:C:2016:993, punkt 24).
(
165
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 mars 2017, RPO (C‑390/15, EU:C:2017:174, punkt 54 och där angiven rättspraxis).
(
166
)	Se, för ett liknande resonemang, beslut nr 2017–749-DC av Conseil constitutionnel (Författningsdomstolen, Frankrike) av den 31 juli 2017 om det övergripande avtalet om ekonomi och handel mellan Kanada, å ena sidan, och Europeiska unionen och dess medlemsstater, å andra sidan (JORF av den 11 augusti 2017).
(
167
)	Vidare ska det påpekas att det i punkt 6 a i det gemensamma tolkningsinstrumentet anges att Ceta-avtalet ”innehåller moderna regler på investeringsområdet, vilka innebär att de offentliga myndigheterna bibehåller sin rätt att lagstifta i allmänhetens intresse, även när sådana föreskrifter påverkar en utländsk investering, samtidigt som avtalet säkerställer ett starkt investeringsskydd och sörjer för en rättvis och transparent tvistlösning”. I punkt 6 b i det gemensamma tolkningsinstrumentet anges även att ”[i] Ceta klargörs att de offentliga myndigheterna får ändra sin lagstiftning, oavsett om detta inverkar negativt på en investering eller på en investerares förväntningar om vinst”. Se även, mer allmänt, punkt 2 i det gemensamma tolkningsinstrumentet.
(
168
)	C‑279/09, EU:C:2010:811.
(
169
)	Artikel 26.1.1 i Ceta-avtalet.
(
170
)	Se ovan punkt 195.
(
171
)	Se, bland annat, dom av den 25 juli 2018, Minister for Justice and Equality (Brister i domstolssystemet) (C‑216/18 PPU, EU:C:2018:586, punkt 53 och där angiven rättspraxis). I samma dom har domstolen slagit fast att ”[k]ravet på oavhängiga domare är en del av kärninnehållet i den grundläggande rätten till en rättvis rättegång, och denna rätt är av vital betydelse för att garantera att samtliga de rättigheter som enskilda tillerkänns enligt unionsrätten skyddas och att medlemsstaternas gemensamma värden som anges i artikel 2 FEU, bland annat rättsstatsprincipen, upprätthålls” (punkt 48). I dom av den 14 juni 2017, Online Games m.fl. (C‑685/15, EU:C:2017:452), slog EU-domstolen vidare fast att ”[n]är det gäller rätten till en oavhängig och opartisk domstol enligt artikel 47 andra stycket i stadgan, omfattar begreppet oavhängig, som utgör en inneboende del av domstolens uppgift, två aspekter. Den första är en yttre aspekt som förutsätter att domstolen är skyddad mot yttre inblandning eller påtryckningar som kan äventyra dess ledamöters oberoende prövning av de tvister som de ska avgöra” (punkt 60). Domstolen angav vidare att ”[d]en andra är en inre aspekt som hänger samman med begreppet opartiskhet och innebär att domstolen ska hålla samma avstånd i förhållande till parterna i målet och till parternas respektive intressen med avseende på saken i målet. Denna aspekt … förutsätter att kravet på objektivitet iakttas och att det inte finns något annat intresse för målets utgång än en strikt tillämpning av rättsreglerna” (punkt 61). Domstolen har slagit fast att ”[d]essa skyddsregler för oberoende ställning och opartiskhet förutsätter att det finns regler, särskilt vad gäller stadgeregler och rättegångsregler, som utesluter allt rimligt tvivel som de enskilda skulle kunna hysa beträffande domstolens pålitlighet i förhållande till yttre omständigheter och domstolens neutralitet i förhållande till de intressen som konfronteras” (punkt 62).
(
172
)	Se punkt 6 f i det gemensamma tolkningsinstrumentet.
(
173
)	Se även, för ett liknande resonemang, punkt 6 i) i det gemensamma tolkningsinstrumentet och uttalande nr 36.
(
174
)	Se artikel 26.3.3 i Ceta-avtalet.
(
175
)	Kommittén för tjänster och investeringar utgör en specialiserad kommitté som inrättas under överinseende av Gemensamma Ceta-kommittén (se artikel 26.2.1 b i Ceta-avtalet).
(
176
)	Se, för ett liknande resonemang, yttrande 1/00 (punkt 39).
(
177
)	Vilket det knappast råder några tvivel om vad beträffar unionen och dess medlemsstater.
(
178
)	Vad beträffar investerarens medgivande till att tribunalen avgör tvisten i enlighet med förfarandena i avsnitt F i kapitel 8 i Ceta-avtalet, se artikel 8.22.1 a i avtalet. Beträffande återkallande eller avbrytande av talan eller avstående från rätten att väcka talan vid de avtalsslutande parternas domstolar, se artikel 8.22.1 f och g i Ceta-avtalet.
(
179
)	Dessutom föreskrivs det i artikel 8.39.5 i Ceta-avtalet att ”[o]m endast vissa delar av käromålet har godtagits ska fördelningen av kostnaderna ske proportionellt efter antalet eller omfattningen av de delar av käromålet som godtagits”.
(
180
)	I linje med detta, se även artikel 8.20 i Ceta-avtalet, som tillåter att de tvistande parterna använder sig av medling.
(
181
)	Jag hänvisar i det avseendet till mina allmänna överväganden rörande Gemensamma Ceta-kommittén (se punkterna 248–250 ovan). Se även, vad beträffar ersättningen till överprövningstribunalens medlemmar, artikel 8.28.7 d i Ceta-avtalet.
(
182
)	Se, vad beträffar överprövningstribunalen, artikel 8.28.4 i Ceta-avtalet.
(
183
)	Ibidem.
(
184
)	I den fotnot som finns på detta ställe i texten anges i det avseendet att ”[f]ör tydlighetens skull påpekas att det faktum att en person uppbär ersättning från en myndighet eller regering innebär inte i sig att han eller hon är obehörig”. I det avseendet uppgav kommissionen vid förhandlingen att den kategori som särskilt avses med denna precisering är kategorin universitetsprofessorer, vilka uppbär ersättning från staten, men som även uppfyller kraven på en oberoende och opartisk ställning. Kommissionen nämnde även den kategori av personer som får pension från staten. Under alla omständigheter står det klart att dessa personer fortsätter att omfattas av samtliga regler som föreskrivs i artikel 8.30 i Ceta-avtalet för att undvika, och i förekommande fall beivra, en eventuell intressekonflikt som skulle kunna påverka deras oberoende och opartiskhet.
(
185
)	I artikel 8.44.2 andra stycket i Ceta-avtalet föreskrivs att ”[p]arterna ska göra sitt bästa för att se till att uppförandekoden antas senast den första dagen för den provisoriska tillämpningen eller vid ikraftträdandet av detta avtal, i tillämpliga fall, och i varje fall senast två år efter denna dag”. Se, även, punkt 6 f i det gemensamma tolkningsinstrumentet och uttalande nr 36, i vilket det föreskrivs att ”[d]e etiska kraven på tribunalernas ledamöter … kommer utförligt [och] snarast möjligt … att redogöras för i en obligatorisk och bindande uppförandekod …”.
(
186
)	I det avseendet har den tyska regeringen i sitt yttrande påpekat att det i den allmänna regeln nr 3 i IBA:s riktlinjer, vilka tribunalens och överprövningstribunalens medlemmar ska följa enligt artikel 8.30.1 i Ceta-avtalet, föreskrivs en omfattande skyldighet att avslöja alla omständigheter som kan påverka skiljemännens opartiskhet eller oavhängighet.