ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
F. G. JACOBS
της 10 Μα.ου 2001 (1)
Υπόθεση C-19/00
SIAC Construction Ltd
κατά
The County Council of the County of Mayo
[αίτηση του Supreme Court (Ιρλανδία)
για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]
«Συμβάσεις δημοσίων έργων - Ανάθεση στον υποβαλόντα τη συμφερότερη προσφορά - Κριτήρια αναθέσεως»
1.
Δυνάμει της κοινοτικής νομοθεσίας, οι συμβάσεις δημοσίων έργων πρέπει να ανατίθενται βάσει είτε της χαμηλότερης τιμής είτε της πλέον συμφέρουσας οικονομικώς προσφοράς· στην τελευταία αυτή περίπτωση, όλα τα κριτήρια που θα εφαρμοστούν πρέπει να αναφέρονται στην προκήρυξη του διαγωνισμού ή στη συγγραφή υποχρεώσεων.
2.
.ταν, στο πλαίσιο αυτό, αναφέρεται ότι η πλέον συμφέρουσα από άποψη κόστους και τεχνικής αξίας προσφορά θα γίνει δεκτή και όταν οι έχοντες υποβάλει τις χαμηλότερες προσφορές είναι αναγνωρισμένης αξίας, μπορεί η σύμβαση να ανατεθεί όχι στον εργολήπτη που υπέβαλε την τυπικά χαμηλότερη προσφορά, αλλά στον εργολήπτη του οποίου η προσφορά, κατά την άποψη του συμβούλου μηχανικού, μπορεί να είναι η χαμηλότερη ενόψει του τελικού κόστους; Αυτό είναι, ουσιαστικά, το ερώτημα που υπέβαλε στην προκειμένη περίπτωση το Supreme Court της Ιρλανδίας.
Νομοθετικό πλαίσιο
3.
Η ισχύουσα κοινοτική νομοθεσία κατά τον χρόνο των περιστατικών της κύριας δίκης ήταν η οδηγία 71/305/ΕΟΚ του Συμβουλίου (2) (στο εξής: οδηγία).
4.
Από τις διατάξεις της οδηγίας, ουσιαστικά μόνον εκείνες του άρθρου 29, παράγραφος 1 και 2, ασκούν εν προκειμένω επιρροή:
«1.    Τα κριτήρια βάσει των οποίων οι αναθέτουσες αρχές αναθέτουν τις συμβάσεις για τα δημόσια έργα είναι τα εξής :
-    είτε αποκλειστικά η χαμηλότερη τιμή·
-    είτε, αν η ανάθεση γίνεται στην προσφορά που είναι η πιο συμφέρουσα οικονομικά, διάφορα κριτήρια, ανάλογα με το αντικείμενο της συμβάσεως: π.χ. την τιμή, την προθεσμία εκτελέσεως, τα έξοδα λειτουργίας, την αποδοτικότητα, την τεχνική αξία.
2.    Στην τελευταία περίπτωση οι αναθέτουσες αρχές μνημονεύουν στη συγγραφή υποχρεώσεων ή στην προκήρυξη όλα τα κριτήρια για την ανάθεση τουέργου τα οποία προτίθενται να χρησιμοποιήσουν, και αν είναι δυνατόν κατά φθίνουσα τάξη σπουδαιότητος.»
Η κύρια δίκη και η αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως
5.
Τα πραγματικά περιστατικά, όπως προκύπτουν από τη διάταξη περί παραπομπής του Supreme Court και τα συνημμένα σ' αυτήν έγγραφα, είναι τα εξής.
6.
Τον Φεβρουάριο του 1992, το Mayo County Council (στο εξής: County Council) δημοσίευσε στην Επίσημη Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων προκήρυξη διαγωνισμού που αφορούσε την εκτέλεση προγράμματος βελτιώσεως του αποχετευτικού δικτύου, που περιελάμβανε την τοποθέτηση αγωγών, αγωγών υπερχειλίσεως ομβρίων υδάτων, αεραγωγών και σωλήνων νερού, μαζί με τα διάφορα εξαρτήματά τους, καθώς και την κατασκευή δύο αντλιοστασίων και μιας εγκαταστάσεως επεξεργασίας λυμάτων (3).
7.
Η σύμβαση αυτή ενέπιπτε στην κατηγορία των συμβάσεων με τιμές μονάδας, όπου οι εκτιμώμενες ποσότητες κάθε τμήματος των εργασιών περιλαμβάνονται στις τεχνικές προδιαγραφές. Ο εργολήπτης συμπληρώνει τις τεχνικές προδιαγραφές αναφέροντας την τιμή για κάθε ποσότητα και τη συνολική τιμή για την εκτιμώμενη ποσότητα. Η καταβλητέα τιμή προσδιορίζεται με τη μέτρηση των πραγματικών ποσοτήτων μετά την εκτέλεση των έργων και αφού αυτά αποτιμηθούν με βάση τις τιμές που αναφέρονται στην προσφορά. Αυτού του είδους η σύμβαση χρησιμοποιείται ειδικότερα όταν δεν είναι δυνατό να καθοριστούν οι ακριβείς ποσότητες πριν την έναρξη των εργασιών.
8.
Στην προκήρυξη που δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα οριζόταν, υπό τον τίτλο «Κριτήρια αναθέσεως (άλλα πλην της τιμής)», ότι: «η σύμβαση θα ανατεθεί στον προσφέροντα εργολήπτη που θα υποβάλει προσφορά η οποία θα κριθεί ως η πλέον συμφέρουσα για το County Council από πλευράς κόστους και τεχνικής αξίας [...]».
9.
Ο φάκελος της προκηρύξεως για την υποβολή προσφορών περιελάμβανε τις οδηγίες προς τους προσφέροντες, συγγραφή υποχρεώσεων και τους όρους της συμβάσεως. Από τα έγγραφα αυτά προκύπτουν τα εξής αποφασιστικά στοιχεία:
-    μεταξύ των καθορισθέντων όρων περιλαμβάνονταν η «συνολική τιμή της προσφοράς» (το άθροισμα των τιμών που αναγράφονται στις τεχνικές προδιαγραφές κατά την ημερομηνία αποδοχής της προσφοράς) και η «τιμή της συμβάσεως» (το ποσό που θα βεβαιωθεί και θα καταβληθεί μετά τηνεκτέλεση της συμβάσεως), μολονότι δεν φαίνεται ότι οι όροι αυτοί χρησιμοποιήθηκαν συστηματικά στο σύνολο των εγγράφων·
-    η σύμβαση θα ανατεθεί στον προσφέροντα εργολήπτη που θα υποβάλει προσφορά η οποία θα κριθεί ως η πλέον συμφέρουσα για το County Council από πλευράς «κόστους και τεχνικής αξίας»·
-    ωστόσο, το County Council επιφυλασσόταν του δικαιώματός του να μην αποδεχθεί τη χαμηλότερη ή οποιαδήποτε άλλη προσφορά·
-    η απόφαση θα λαμβανόταν κατόπιν γνώμης του συμβούλου μηχανικού, ο οποίος θα εξακρίβωνε αν οι τρεις χαμηλότερες προσφορές περιλαμβάνουν σφάλματα υπολογισμού και θα συνέκρινε τις τιμές με τη δική του εκτίμηση του κόστους ώστε η τιμή των εργασιών να καθοριστεί κατά τρόπο που να διασφαλίζει την πληρέστερη δυνατή εκτέλεση χωρίς πρόσθετα έξοδα αν προέκυπτε ότι η τιμή της προσφοράς ήταν πάρα πολύ χαμηλή·
-    η διορθωμένη «τιμή της προσφοράς» (δηλαδή η προσδιορισθείσα τιμή μετά τις μαθηματικές διορθώσεις) θα χρησιμοποιούνταν ως βάση συγκρίσεως μεταξύ των προσφορών·
-    έπρεπε να καθοριστεί τιμή για όλες τις επιμέρους εργασίες, οι δε τιμές μονάδας να αναγράφονται στις προβλεπόμενες θέσεις·
-    ωστόσο, όταν δεν αναγράφεται καμιά τιμή ή τιμή μονάδας για συγκεκριμένο είδος, το είδος αυτό θεωρείται ότι καλύπτεται από τις άλλες τιμές μονάδας και τιμές. (Η πρακτική αυτή, αποκαλούμενη «καθορισμός μηδενικής τιμής μονάδας», χρησιμοποιείται από τους προσφέροντες για την υποβολή μικρότερων σε αριθμό τιμών και περισσότερο σφαιρικών για τις κύριες εργασίες που καλύπτουν όλες τις συναφείς μικρότερες εργασίες, αντί του λεπτομερούς καθορισμού της τιμής της κάθε χωριστής εργασίας.)
10.
24 εργολήπτες υπέβαλαν προσφορές. Τις τρεις χαμηλότερες προσφορές υπέβαλαν οι SIAC Construction Ltd (στο εξής: SIAC), Pat Mulcair (στο εξής: Mulcair) και Pierse Contracting Ltd (στο εξής: Pierse). Μετά τις μαθηματικές διορθώσεις, οι συνολικές τιμές των προσφορών ήσαν 5 378 528 ιρλανδικές λίρες (IEP) για τη SIAC, 5 508 919 IEP για τη Mulcair και 5 623 966 IEP για την Pierse.
11.
Στην από 30 Ιουνίου 1992 εξαιρετικά λεπτομερή έκθεσή του ο σύμβουλος μηχανικός ανέφερε ότι οι προσφορές αυτές ήσαν ισότιμες ως προς την τεχνική τους αξία.
12.
Ωστόσο, ο τεχνικός σύμβουλος είχε σοβαρές επιφυλάξεις όσον αφορά την προσφορά της SIAC, δεδομένου ότι το σύστημα τιμολογήσεως που αυτή χρησιμοποίησε «μείωνε σημαντικά τη δυνατότητα του συμβούλου μηχανικού να χειριστεί προσηκόντως και πλήρως την ανάθεση της συμβάσεως κατά τρόπον οοποίος είναι ο πλέον συμφέρων οικονομικώς για το Mayo County Council». Γενικά, η προσέγγιση που ακολούθησε η SIAC μείωνε σημαντικά τον έλεγχο όλων των στοιχείων των τεχνικών προδιαγραφών τα οποία θα μεταβληθούν κατά τον ένα ή τον άλλο τρόπο μετά την τελική επιμέτρηση. Ειδικότερα, η SIAC είχε τιμολογήσει με μηδενική τιμή το 27,5 % των στοιχείων, ενώ η Mulcair είχε τιμολογήσει με μηδενική τιμή μόνο το 18 % των στοιχείων και καθόρισε τιμή για όλα τα κυριότερα στοιχεία του έργου με μέτρηση των πραγματικών ποσοτήτων. Η SIAC αφαίρεσε επίσης ολόκληρο το προσωρινό ποσό των 90 000 IEP που είχε περιληφθεί για ορισμένα υλικά. (Από τον φάκελο προκύπτει ότι η SIAC θεωρούσε ότι αυτό συνεπαγόταν ότι έπρεπε να προσφέρει δωρεάν τα υλικά αυτά - πράγμα που φαίνεται να έχει ανάλογο αποτέλεσμα με εκείνο της μηδενικής τιμής μονάδας, αφού η τιμή θεωρείται ότι περιλαμβάνεται σε εκείνη των άλλων στοιχείων.) Κατά την άποψη του συμβούλου μηχανικού, η Mulcair είχε υποβάλει προσφορά «καλύτερα σταθμισμένη» από εκείνη της SIAC και «μπορούσε η σχέση ποιότητα/τιμή να είναι καλύτερη και μπορούσε ακόμη να αποδειχθεί λιγότερο δαπανηρή».
13.
Με τις προτάσεις του, ο σύμβουλος μηχανικός θεώρησε ότι η προσφορά της Pierse έπρεπε να απορριφθεί λόγω της τιμής της και μόνον. Στη συνέχεια παρέσχε ορισμένους λόγους για τους οποίους δεν συνιστούσε - «με ιδιαίτερο δισταγμό» - την προσφορά της SIAC, ειδικότερα τις περιγραφείσες ανωτέρω πρακτικές που συνίσταντο στον καθορισμό μηδενικών βάσεων, οι οποίες δημιούργησαν αποκλίσεις και κατέστησαν εξαιρετικά δυσχερείς, αν όχι αδύνατους, τη διαχείριση και τον έλεγχο. Ανέφερε ότι «είχε σοβαρές αμφιβολίες κατά πόσον η προσφορά της [SIAC] τελικώς θα αποδειχθεί η χαμηλότερη». Κατά συνέπεια, πρότεινε την αποδοχή της διορθωμένης προσφοράς της Mulcair. Αυτό έγινε και τα έργα στο μεταξύ αποπερατώθηκαν.
14.
Πάντως, όταν το County Council συνήψε τη σύμβαση ανακοίνωσε στη SIAC τους λόγους για τους οποίους δεν δέχθηκε την προσφορά της. Η SIAC προσέβαλε την απόφαση του County Council ενώπιον του High Court, το οποίο απέρριψε την αίτησή της για δικαστικό έλεγχο και το αίτημά της περί αποζημιώσεως στις 17 Ιουνίου 1997.
15.
.να από τα επίδικα σημεία ήταν κατά πόσον ο όρος «κόστος» αφορούσε κριτήριο διαφορετικό από εκείνο της «τιμής», κατά την έννοια της συνολικής τιμής της προσφοράς, στον φάκελο υποβολής προσφορών. Το High Court έκρινε ότι οι δύο όροι είχαν χρησιμοποιηθεί εναλλακτικά στον φάκελο υποβολής προσφορών και είχε γίνει κατανοητό ότι είχαν την ίδια έννοια. Επιλέγοντας τα κριτήρια τα οποία ορίστηκαν με την προκήρυξη του διαγωνισμού και αναπτύχθηκαν στα άλλα έγγραφα, το County Council είχε ασκήσει διακριτική εξουσία επιλογής η οποία εν πολλοίς στηρίχθηκε στην άσκηση μιας επαγγελματικής εκτιμήσεως. Το High Court περιορίστηκε στο να εκτιμήσει αν η απόφαση του County Council ήταν παράλογη και κατέληξε στο ότι δεν συνέβαινε κάτι τέτοιο. Η SIAC άσκησε έφεση ενώπιον του Supreme Court.
16.
Με την έφεσή της η SIAC υποστήριξε ότι το County Council ήταν υποχρεωμένο να δεχθεί την προσφορά της η οποία ήταν η χαμηλότερη. Δεδομένου ότι όλοι οι προσφέροντες είχαν την απαιτούμενη τεχνική ικανότητα, το μόνο κριτήριο το οποίο μπορούσε να ληφθεί υπόψη ήταν το κόστος (το οποίο ήταν συνώνυμο της τιμής). Το κόστος/η τιμή δεν μπορούσε να σημαίνει το τελικό κόστος· μπορούσε αποκλειστικά να σημαίνει την τιμή της προσφοράς. Λαμβάνοντας υπόψη το τελικό κόστος, το County Council απέστη των καθορισθέντων κριτηρίων, κατά παράβαση των αρχών της διαφάνειας, της προβλεψιμότητας της εκβάσεως της διαδικασίας του διαγωνισμού και της ισότητας μεταξύ των προσφερόντων.
17.
Το County Council υποστήριξε ότι είχε το δικαίωμα να ασκήσει τη διακριτική του ευχέρεια εκτιμήσεως και να αναθέσει τη σύμβαση, με βάση την πρόταση του συμβούλου μηχανικού, στην προσφορά που έκρινε την πλέον συμφέρουσα από άποψη κόστους και τεχνικής αξίας. Σε μια σύμβαση με τιμή μονάδας, το κόστος πρέπει να νοείται ως το τελικό κόστος για την αναθέτουσα αρχή. Εξάλλου, ο σύμβουλος μηχανικός είχε τη δυνατότητα να προβεί σε συγκρίσεις μεταξύ των αναφερομένων τιμών και των δικών του εκτιμήσεων του κόστους. Η SIAC είχε κατανοήσει ότι το κριτήριο του κόστους αφορούσε το πιθανό κόστος της συμβάσεως για το County Council.
18.
Το Supreme Court αποφάσισε να αναστείλει τη διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο το ακόλουθο προδικαστικό ερώτημα:
«.ταν μια αρχή προβαίνει σε ανάθεση συμβάσεως σύμφωνα με τις διατάξεις της δεύτερης περιπτώσεως του άρθρου 29, παράγραφος 1, του κεφαλαίου 2 της οδηγίας 71/305/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 26ης Ιουλίου 1971, όπως αυτή εφαρμόζεται στο εσωτερικό δίκαιο κράτους μέλους, και όταν η αρχή αυτή, καθορίζοντας τα κριτήρια αναθέσεως της συμβάσεως (εκτός της τιμής), έχει ορίσει ότι η σύμβαση θα ανατεθεί στον προσφέροντα εργολήπτη που θα υποβάλει προσφορά η οποία θα κριθεί ως η πλέον συμφέρουσα για την αναθέτουσα αρχή από πλευράς κόστους και τεχνικής αξίας, και όταν οι έχοντες υποβάλει τις τρεις χαμηλότερες προσφορές είναι εργολήπτες αναγνωρισμένης ικανότητας και έχουν υποβάλει έγκυρες προσφορές αποδεκτής τεχνικής αξίας, οι δε τιμές της προσφοράς στις τρεις χαμηλότερες προσφορές δεν εμφανίζουν σημαντική απόκλιση μεταξύ τους, είναι η αναθέτουσα αρχή υποχρεωμένη να αναθέσει τη σύμβαση στον εργολήπτη που έχει υποβάλει τη χαμηλότερη προσφορά ή έχει η αναθέτουσα αρχή το δικαίωμα να αναθέσει τη σύμβαση στον εργολήπτη που προσέφερε την αμέσως υψηλότερη τιμή, βάσει της επαγγελματικής εκθέσεως των συμβούλων μηχανικών της σύμφωνα με την οποία το τελικό κόστος της συμβάσεως για την αναθέτουσα αρχή ενδέχεται να είναι μικρότερο εάν η σύμβαση ανατεθεί στον εργολήπτη που προσέφερε τη δεύτερη χαμηλότερη τιμή απ' ό,τι θα ήταν εάν η σύμβαση ανετίθετο στον εργολήπτη που προσέφερε τη χαμηλότερη τιμή;»
Παρατηρήσεις που υποβλήθηκαν ενώπιον του Δικαστηρίου
19.
Γραπτές παρατηρήσεις κατέθεσαν η SIAC, το County Council, η Ιρλανδική Κυβέρνηση, η Αυστριακή Κυβέρνηση και η Επιτροπή. Η SIAC, το County Council, η Γαλλική Κυβέρνηση, η Ιρλανδική Κυβέρνηση και η Επιτροπή ανέπτυξαν προφορικά τις παρατηρήσεις τους κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση.
20.
Η SIAC υποστηρίζει ότι το κριτήριο του κόστους ή της τιμής που αναφέρει ο φάκελος υποβολής προσφορών πρέπει να νοηθεί ότι σημαίνει τη συνολική τιμή της προσφοράς όπως αυτή υποβλήθηκε· επιλέγοντας μεταξύ SIAC και Mulcair σε συνάρτηση του τελικού υπολογισθέντος κόστους, το County Council απέστη των κριτηρίων αναθέσεως που είχε ορίσει αυτό το ίδιο. Παραβίασε έτσι την αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων, δεν διασφάλισε τη διαφάνεια και την προβλεψιμότητα και ενήργησε κατά τρόπο υποκειμενικό και αυθαίρετο απονέμοντας στον εαυτό του μια απολύτως διακριτική εξουσία εκτιμήσεως.
21.
Το County Council υποστηρίζει ότι οι αναφορές στο κόστος και στην τιμή δεν μπορούν να είναι παρά αναφορές στο πιθανό κόστος της εκτελεσθείσας συμβάσεως και ότι το ζήτημα είναι απλώς κατά πόσον επιτρέπεται στην αναθέτουσα αρχή να υιοθετεί το κόστος αυτό (όπως αυτό προσδιορίζεται από τον σύμβουλο μηχανικό) ως κριτήριο αναθέσεως της συμβάσεως σύμφωνα με τη δεύτερη περίπτωση του άρθρου 29, παράγραφος 1, της οδηγίας. Θεωρεί ότι τούτο επιτρέπεται, δεδομένου ότι από τη νομολογία προκύπτει ότι η αναθέτουσα αρχή πρέπει να έχει ένα περιθώριο εκτιμήσεως για να προσδιορίζει την πλέον οικονομικώς συμφέρουσα προσφορά βάσει αντικειμενικών κριτηρίων, τα οποία μπορεί να περιλαμβάνουν τις συνέπειες για το μέλλον της πραγματοποιηθείσας επιλογής.
22.
Η Γαλλική, η Ιρλανδική και η Αυστριακή Κυβέρνηση υποστηρίζουν ουσιαστικά τη θέση του County Council. Η Ιρλανδική Κυβέρνηση συμμερίζεται ειδικότερα την άποψη ότι, στο πλαίσιο μιας συμβάσεως με τιμή μονάδας όπου οι ποσότητες και το τελικό κόστος δεν μπορούν να υπολογισθούν εκ των προτέρων με ακρίβεια, η εκ μέρους των προσφερόντων τήρηση των οδηγιών που τους έχουν δοθεί διασφαλίζει την ίση κατανομή του κινδύνου, που διακυβεύεται από την υπερβολική χρήση του καθορισμού μηδενικής τιμής· εξάλλου, η επαγγελματική κρίση του συμβούλου μηχανικού δεν είναι κατ' αρχήν υποκειμενική, αλλά μπορεί εν πάση περιπτώσει να προσβληθεί ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων αν αποδειχθεί έλλειψη αντικειμενικότητας. Η Αυστριακή Κυβέρνηση συμφωνεί με το County Council θεωρώντας ότι θα ήταν αντίθετο προς τις διατάξεις και τις αρχές της οδηγίας το να απαιτείται από την αναθέτουσα αρχή να αναθέτει τη σύμβαση με βάση τη χαμηλότερη τιμή προσφοράς ενώ είχε ορίσει διαφορετικό κριτήριο.
23.
Τέλος, η Επιτροπή υιοθετεί μια ευνοϊκότερη θέση προς τη SIAC. Θεωρεί, ότι όταν το μόνο κριτήριο που ασκεί επιρροή είναι το «κόστος», που αντιστοιχεί στην προσφερθείσα τιμή, η αναθέτουσα αρχή δεν έχει τη δυνατότητα να λάβειυπόψη κριτήρια που δεν μνημονεύθηκαν προηγουμένως, όπως η χρήση μηδενικής τιμής, ο εξισορροπημένος χαρακτήρας της προσφοράς ή η μεθοδολογία καθορισμού των τιμών. .ταν η τιμή αποτελεί ένα από τα κριτήρια, σημαίνει κατ' ανάγκη την τιμή της χαμηλότερης προσφοράς, ανεξαρτήτως του αν πρόκειται για την πρώτη ή τη δεύτερη περίπτωση του άρθρου 29, παράγραφος 1, της οδηγίας· η χρησιμοποίηση του τελικού κόστους ως κριτηρίου θα έθετε προβλήματα ασφάλειας και αντικειμενικότητας, όπως φαίνεται να είναι η υποκειμενική εκτίμηση του συμβούλου μηχανικού στην προκειμένη περίπτωση.
Ανάλυση
Η σημασία της «τιμής» και του «κόστους»
24.
.να κρίσιμο ζήτημα στην προκειμένη περίπτωση είναι το τι νοείται με τους όρους «κόστος» ή «τιμή» που χρησιμοποιούνται στον φάκελο υποβολής προσφορών. Το High Court έκρινε ότι οι λέξεις αυτές είχαν χρησιμοποιηθεί εναλλακτικά και έγινε κατανοητό ότι είχαν την ίδια έννοια, δεν φαίνεται όμως ότι αποφάσισε ποια ήταν η έννοια αυτή. Το ζήτημα φαίνεται να εκκρεμεί ακόμη ενώπιον του Supreme Court, αφού η SIAC υποστηρίζει ότι τούτο σημαίνει την αριθμητικώς διορθωθείσα τιμή που αναφέρθηκε στην προσφορά (τη «συνολική τιμή της προσφοράς» που ορίζει ο φάκελος υποβολής προσφορών) και το County Council υποστηρίζει ότι τούτο σημαίνει το προβλεπτό τελικό κόστος (την «τιμή της συμβάσεως»).
25.
Η SIAC ζητεί από το Δικαστήριο να κρίνει ότι οι όροι «τιμή» και «κόστος» του φακέλου υποβολής προσφορών δεν μπορούν, στο κοινοτικό δίκαιο, να ερμηνευθούν ότι σημαίνουν το «τελικό κόστος», και το County Council υποστηρίζει ότι το ερώτημα του Supreme Court προϋποθέτει ότι οι όροι αυτοί πρέπει να έχουν την ίδια έννοια.
26.
Μολονότι αυτό αποτελεί κατά τη γνώμη μου ζήτημα ερμηνείας των όρων μιας συμβάσεως που διέπεται από το ιρλανδικό δίκαιο και, επομένως, είναι αρμοδιότητας των ιρλανδικών δικαστηρίων, το Δικαστήριο μπορεί ωστόσο να παράσχει διευκρινίσεις ως προς την έννοια της «τιμής», κατά την οδηγία, που μπορούν να είναι χρήσιμες για μια τέτοια ερμηνεία.
27.
Ο όρος «τιμή» χρησιμοποιείται στις δύο περιπτώσεις του άρθρου 29, παράγραφος 1, της οδηγίας.
28.
Στην πρώτη περίπτωση, η φράση «αποκλειστικά η χαμηλότερη τιμή» δεν μπορεί να έχει εφαρμογή, κατά τη γνώμη μου, παρά στην τιμή που αναφέρεται στην προσφορά. Οποιαδήποτε άλλη ερμηνεία θα μείωνε τη σαφήνεια της διατάξεως αυτής, η οποία προφανώς αποβλέπει στην καθιέρωση ενός απόλυτα αντικειμενικού κριτηρίου· εξάλλου, δεν διατυπώθηκε καμιά αντίθετη άποψη.
29.
Η Επιτροπή θεωρεί ότι ο όρος «τιμή» πρέπει να ερμηνευθεί κατά τον ίδιο τρόπο και στη δεύτερη περίπτωση.
30.
Συμφωνώ με την άποψη αυτή, όμως το σημείο αυτό δεν φαίνεται να ασκεί επιρροή. Η δεύτερη περίπτωση επιτρέπει στις αναθέτουσες αρχές να προσδιορίζουν την πλέον συμφέρουσα οικονομικώς προσφορά με βάση «διάφορα μεταβλητά κριτήρια ανάλογα με τη σύμβαση» και προσκομίζει ένα μη εξαντλητικό πίνακα τέτοιων κριτηρίων, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται η «τιμή». Επομένως, μπορούν να χρησιμοποιηθούν άλλα κριτήρια, εφόσον μνημονεύονται στην προκήρυξη του διαγωνισμού ή στη συγγραφή υποχρεώσεων σύμφωνα με την παράγραφο 2 του άρθρου 29 και ένα από τα κριτήρια αυτά μπορούσε να είναι το πιθανό τελικό κόστος. Είναι δύσκολο να αρνηθεί κανείς ότι το χαμηλότερο τελικό κόστος για την αναθέτουσα αρχή μπορεί να θεωρηθεί ως η πλέον συμφέρουσα οικονιμικώς προσφορά.
31.
Για τους αναφερθέντες ανωτέρω λόγους, δεν θα διατυπώσω άποψη επί του ζητήματος αν το «κόστος» (ή «τιμή») στον φάκελο υποβολής προσφορών σημαίνει τη συνολική υποβληθείσα προσφορά ή την τελική προβλεπτή τιμή της συμβάσεως, αλλά θα εξετάσω κατά σειρά τις ανακύπτουσες περιπτώσεις.
32.
Πάντως, είναι χρήσιμο να αναφέρω προηγουμένως ορισμένες γενικές σκέψεις σχετικά με την ερμηνεία και την εφαρμογή της οδηγίας.
Η εφαρμογή των κριτηρίων αναθέσεως των συμβάσεων
33.
Κύριος σκοπός της κανονιστικής ρυθμίσεως για τη σύμβαση των συμβάσεων δημοσίων έργων γενικώς είναι να διασφαλίζεται ότι οι δημόσιοι πόροι ξοδεύονται τίμια και αποτελεσματικά, βάσει μιας σοβαρής εκτιμήσεως και χωρίς καμιά ευνοιοκρατία ή οικονομικό ή πολιτικό αντάλλαγμα. Κύριος σκοπός της κοινοτικής εναρμονίσεως είναι να διασφαλιστεί εξάλλου η κατάργηση των εμποδίων και η ισότητα των όρων ανταγωνισμού με τη θέσπιση, μεταξύ άλλων, κανόνων διαφάνειας και αντικειμενικότητας.
34.
Ο τρόπος με τον οποίο τα κριτήρια αναθέσεως της συμβάσεως πρέπει να εφαρμόζονται δυνάμει της κοινοτικής κανονιστικής ρυθμίσεως διευκρινίστηκαν από το Δικαστήριο με αρκετές αποφάσεις και, ειδικότερα, τις αποφάσειςBeentjes (4), Επιτροπή κατά Δανίας (5) και Επιτροπή κατά Βελγίου (6), που παρατέθηκαν από τους διαδίκους οι οποίοι υπέβαλαν παρατηρήσεις.
35.
Η απόφαση Beentjes αφορούσε τη νομιμότητα ορισμένων κριτηρίων που ορίζονταν στον φάκελο υποβολής προσφορών. Μολονότι τα κριτήρια αυτά ήσαν διαφορετικά από τα επίμαχα στην προκειμένη περίπτωση, από την απόφαση συνάγονται ορισμένα σημεία ασκούντα επιρροή. Η ρήτρα κατά την οποία η σύμβαση θα ανατεθεί στον προσφεύγοντα «του οποίου την προσφορά θεωρεί πιο ικανοποιητική η αναθέτουσα αρχή» είναι ασυμβίβαστη προς το κοινοτικό δίκαιο αν, κατά το εθνικό δίκαιο, η ρήτρα αυτή ερμηνευθεί ότι παρέχει απεριόριστη ελευθερία επιλογής στην αναθέτουσα αρχή, όχι όμως αν έχει ως σκοπό να επιτρέπει τη σύγκριση μεταξύ των προσφορών βάσει αντικειμενικών κριτηρίων, όπως αυτά που απαριθμούνται στον άρθρο 29, παράγραφος 1, δεύτερη περίπτωση (7), και, όταν χρησιμοποιούνται τέτοια κριτήρια, αυτά πρέπει να μνημονεύονται στην προκήρυξη του διαγωνισμού ή στη συγγραφή υποχρεώσεων (8).
36.
Η υπόθεση Γέφυρα Storebælt αφορούσε προσφυγή ασκηθείσα από την Επιτροπή κατά του Βασιλείου της Δανίας λόγω πλημμελειών σε μια σημαντική διαδικασία διαγωνισμού. .νας προσφέρων είχε υποβάλει προσφορά μη σύμφωνη με τη συγγραφή υποχρεώσεων και η αναθέτουα αρχή είχε αρχίσει διαπραγματεύσεις με τον εν λόγω προσφέροντα οι οποίες κατέληξαν στην τροποποίηση των όρων και στην αποδοχή της προσφοράς του. Το Δικαστήριο έκρινε ειδικότερα ότι η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως των προσφερόντων αποτελούσε τη βάση της οδηγίας και επέβαλε όπως όλες οι προσφορές είναι σύμφωνες προς τις προδιαγραφές της συγγραφής υποχρεώσεων ώστε να διαφαλίζεται η αντικειμενική σύγκριση (9).
37.
Στην υπόθεση Λεωφορεία Βαλλωνίας, σε προσφυγή που άσκησε η Επιτροπή κατά του Βασιλείου του Βελγίου (βάσει άλλης οδηγίας περί δημοσίων συμβάσεων (10)), κρίθηκε ότι η αναθέτουσα αρχή παρέβη το κοινοτικό δίκαιο διότι έλαβε υπόψη τροποποίηση της προσφοράς στην οποία προέβη ένας μόνονπροσφέρων, είχε αναθέσει τη σύμβαση με βάση στοιχεία τα οποία δεν αντιστοιχούσαν στις προδιαγραφές της συγγραφής υποχρεώσεων και συνεκτίμησε τα πρόσθετα στοιχεία που πρότεινε ένας προσφέρων, τα οποία όμως δεν περιλαμβάνονταν μεταξύ των ορισθέντων κριτηρίων αναθέσεως της συμβάσεως. Το Δικαστήριο υπέμνησε την ανάγκη τηρήσεως της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως των προσφερόντων και της αρχής της διαφάνειας (11).
38.
Επομένως, προκύπτει σαφώς από τη φρασεολογία του άρθρου 29, παράγραφοι 1 και 2, και τη νομολογία ότι, αν μια αναθέτουσα αρχή δεν διευκρινίζει τα κριτήρια της «πιο συμφέρουσας οικονομικά» προσφοράς που θα εφαρμόσει σύμφωνα με τη δεύτερη περίπτωση του άρθρου 29, παράγραφος 1, υποχρεούται να αναθέσει τη σύμβαση με βάση αποκλειστικά τη χαμηλότερη τιμή. Πράγματι, όταν εξαγγέλλει τέτοια κριτήρια, δεσμεύεται απ' αυτά και δεν μπορεί να αποστεί κατά τη διαδικασία. Οι απαιτήσεις διαφάνειας, αντικειμενικότητας και ισότητας ευκαιριών δεν τηρούνται παρά μόνον αν όλοι οι προσφέροντες γνωρίζουν εκ των προτέρων βάσει ποιων κριτηρίων θα αξιολογηθούν οι προσφορές τους και αν τα κριτήρια αυτά εκτιμώνται αντικειμενικά.
39.
.χοντας κατά νου τις σκέψεις αυτές, θα εξετάσω τώρα τις δύο εναλλακτικές υποθέσεις στις οποίες οι διάδικοι της κύριας δίκης στηρίζουν την επιχειρηματολογία τους. Δεν πρέπει επίσης να λησμονείται ότι η διαδικασία του διαγωνισμού διεπόταν από τη δεύτερη περίπτωση του άρθρου 29, παράγραφος 1, και το άρθρο 29, παράγραφος 2, της οδηγίας, και όχι από τους αυστηρότερους όρους της πρώτης περιπτώσεως του άρθρου 29, παράγραφος 1.
Πρώτη υπόθεση: οι όροι «τιμή» και «κόστος» στον φάκελο υποβολής προσφορών σημαίνουν τη συνολική τιμή της αριθμητικώς διορθωθείσας υποβληθείσας προσφοράς
40.
Αν γίνει δεκτή η υπόθεση αυτή, η έκβαση της εθνικής διαδικασίας φαίνεται απλή. Δεν αμφισβητείται ότι η σύμβαση ανατέθηκε (τουλάχιστον στο τελικό στάδιο της επιλογής μεταξύ των δύο χαμηλότερων προσφορών) βάσει του πιθανού τελικού κόστους και όχι βάσει της συνολικής τιμής της προσφοράς, όπως καθορίστηκε στον φάκελο υποβολής προσφορών. Επομένως, αν το πιθανό τελικό κόστος δεν αποτελούσε ένα από τα ορισθέντα κριτήρια αναθέσεως της συμβάσεως σύμφωνα με το άρθρο 29, παράγραφος 2, η χρησιμοποίησή του ήταν αντίθετη προς τις διατάξεις της οδηγίας και προς τις αρχές που διέπουν την εφαρμογή της.
41.
Μια τέτοια κατάσταση θα ήταν ανάλογη με εκείνη των υποθέσεων Γέφρυρα Storebælt και Λεωφορεία Βαλλωνίας, μολονότι δεν φαίνεται ότι υπήρξε στην προκειμένη περίπτωση τυπική τροποποίηση των όρων της συγγραφήςυποχρεώσεων ή της προσφοράς που έγινε δεκτή. Το γεγονός και μόνον ότι η ανάθεση της συμβάσεως γίνεται βάσει κριτηρίων τα οποία οι προσφέροντες δεν γνώριζαν τους στερεί τη δυνατότητα να επεξεργαστούν τη δομή των προσφορών τους ώστε να επιτύχουν τη μέγιστη ανταγωνιστικότητα και, προδήλως, δεν ανταποκρίνεται στις απαιτήσεις διαφάνειας του άρθρου 29, παράγραφος 2 - γεγονός που καθιστά πλημμελή τη διαδικασία ανεξάρτητα από το ζήτημα αν τα χρησιμοποιηθέντα κριτήρια ήσαν στην πράξη αντικειμενικά και από το γεγονός ότι όλοι οι προσφεύγοντες τελούσαν στην ίδια άγνοια όσον αφορά το πραγματικό στοιχείο βάσει του οποίου θα γινόταν η ανάθεση της συμβάσεως.
42.
Αν αυτές είναι οι περιστάσεις της υποθέσεως, η απάντηση στο ερώτημα του εθνικού δικαστηρίου πρέπει, κατά συνέπεια, να είναι ότι η αναθέτουσα αρχή δεν είχε το δικαίωμα να αναθέσει τη σύμβαση βάσει του πιθανού τελικού κόστους.
Δεύτερη υπόθεση: οι όροι «τιμή» και «κόστος» στον φάκελο υποβολής προσφορών σημαίνουν το πιθανό τελικό κόστος για το County Council
43.
Αν γίνει δεκτή η υπόθεση αυτή, οι διατυπωθείσες ανωτέρω αντιρρήσεις δεν ασκούν κατ' αρχήν επιρροή. Υποτίθεται ότι το κριτήριο του πιθανού τελικού κόστους είχε επιλεγεί και εφαρμοστεί στη συνέχεια. Πάντως, είναι αναγκαίο να εξεταστεί αν ήταν επιτρεπτή η επιλογή του κριτηρίου αυτού, αν μνημονεύθηκε σαφώς σύμφωνα με το άρθρο 29, παράγραφος 2, αν εφαρμόστηκε αντικειμενικά και αν όλοι οι προσφέροντες αντιμετωπίστηκαν κατά τον ίδιο τρόπο.
44.
Υποστήριξα (12) ότι το πιθανό τελικό κόστος ήταν κατ' αρχήν ένα πιθανό κριτήριο αναθέσεως στο πλαίσιο της δεύτερης περιπτώσεως του άρθρου 29, παράγραφος 1, αλλά δεν είχα ακόμη εξετάσει το ζήτημα αν τούτο ήταν επιτρεπτό υπό τη μορφή που έλαβε στην προκειμένη περίπτωση.
45.
Είναι κατανοητό ότι, όταν, σε σύμβαση με τιμή μονάδας, οι τελικές ποσότητες μπορεί να διαφέρουν από τις εκτιμηθείσες ποσότητες βάσει των οποίων υποβλήθηκαν οι προσφορές, ο τρόπος με τον οποίο διαρθρώνονται οι προσφορές και ειδικότερα η χρήση, στις προσφορές, της μηδενικής βάσεως μπορεί να επιδράσουν στην κατάταξη των προσφορών αναλόγως του αν αυτές αξιολογούνται σε σχέση με το εκτιμώμενο κόστος ή σε σχέση με το τελικό κόστος.
46.
Για παράδειγμα, x γραμμικές ενότητες αγωγών μπορούν να εκτιμηθούν, δεδομένου ότι οι προσφέροντες καλούνται να καθορίσουν έναν αριθμό ανά μονάδα, καθώς και χωριστούς αριθμούς για την εκτιμώμενη ποσότητα παρακολουθημάτων, όπως τα φρεάτια, οι αγωγοί υπερχειλίσεως, οι συνδέσειςαποχετευτικού δικτύου, οι υπόνομοι, οι βαλβίδες και οι αεραγωγοί και για τις εκσκαφές σε βράχο, άργιλο, προσχώσεις κ.λπ.
47.
Αν ο Α προσφέρων προτείνει ένα συνολικό αριθμό ανά γραμμική ενότητα αγωγών (απονέμοντας μηδενική τιμή σε όλα τα άλλα στοιχεία) και αν ο Β προσφέρων αναφέρει καθ' όλα λεπτομερείς αριθμούς, οι προσφορές τους μπορούν να συγκριθούν κατά τρόπο ικανοποιητικό με βάση τις εκτιμώμενες ποσότητες. Ωστόσο, αν το τελικό μήκος του τοποθετηθέντος αγωγού είναι διαφορετικό, η σύγκριση αυτή δεν είναι πλέον έγκυρη εκτός αν οι ποσότητες των παρακολουθημάτων και τα είδη εκσκαφής παραμένουν αναλογικά τα ίδια. Μεταξύ άλλων, θα είναι περισσότερο ευχερές για την αναθέτουσα αρχή (ή τον σύμβουλο μηχανικό) να ελέγξει τις δαπάνες που αφορούν τις μεταβολές προβαίνοντας σε τεχνικές επιλογές στην περίπτωση του Β προσφέροντα παρά στην περίπτωση του Α προσφέροντα. .ταν οι προσφορές είναι παραπλήσιες σε αξία, όπως αυτό συνέβαινε στην προκειμένη περίπτωση, δεν φαίνεται παράλογο να υποτεθεί ότι η προσφορά Β μπορεί να αποδειχθεί ότι έχει χαμηλότερο τελικό κόστος.
48.
Επιπροσθέτως, δεδομένου ότι οι τελικές ποσότητες θα διαφέρουν από τις εκτιμηθείσες ποσότητες αλλά οι αποκλίσεις δεν μπορούν κατ' ανάγκη να προβλεφθούν με ακρίβεια, φαίνεται λογικό ότι η εκτίμηση του πιθανού αποτελέσματος των δομών των διαφορετικών τιμών επί του τελικού κόστους στηρίζεται στην επαγγελματική κρίση ενός έμπειρου συμβούλου. Αφενός, ένα τέτοιο άτομο έχει κατ' αρχήν τα προσόντα για να εκτιμήσει το αποτέλεσμα αυτό με τη μεγαλύτερη δυνατή ακρίβεια και, αφετέρου, θα πρέπει να γνωρίζει το περιθώριο αβεβαιότητας που συνεπάγονται οι προβλέψεις του και θα είναι σε θέση να λάβει υπόψη τον παράγοντα αυτόν όταν θα υποβάλει την πρότασή του.
49.
Επομένως, θεωρώ ότι το κριτήριο που εφαρμόστηκε στην προκειμένη περίπτωση πρέπει να γίνει δεκτό.
50.
Το ζήτημα που τίθεται στη συνέχεια είναι κατά πόσον το κριτήριο μνημονεύθηκε με επαρκώς σαφή τρόπο στον φάκελο υποβολής προσφορών, αλλά, σε περίπτωση όπως η προκειμένη, εναπόκειτι στο εθνικό δικαστήριο να κρίνει τούτο. Προφανώς, με την υπόθεση από την οποία εκκίνησα, οι προσφέροντες πληροφορήθηκαν ότι οι προσφορές τους θα αξιολογηθούν ενόψει του πιθανού τελικού κόστους, θεωρώ όμως ότι είναι ωστόσο αναγκαίο να εξετασθεί αν οι παρασχεθείσες πληροφορίες με την προκήρυξη του διαγωνισμού και τον φάκελο υποβολής προσφορών ήσαν επαρκείς για να τους επιτρέψουν να διαμορφώσουν τις προσφορές τους κατά τρόπον ώστε να λαμβάνεται υπόψη το πώς θα γίνει η αξιολόγηση αυτή, ειδικότερα όσον αφορά τα αποτελέσματα της μηδενικής τιμής. Αν δεν συνέβη κάτι τέτοιο, το άρθρο 29, παράγραφος 2, και η αρχή της διαφάνειας δεν τηρήθηκαν.
51.
Εξετάζοντας το ζήτημα αυτό, το εθνικό δικαστήριο θα πρέπει να λάβει υπόψη όχι μόνον το γράμμα των όρων που χρησιμοποιήθηκαν στον φάκελο υποβολής προσφορών, αλλά και τον τρόπο με τον οποίο μπορεί να υποτεθεί ότι αυτοί θα γίνουν κατανοητοί από έναν προσφέροντα ο οποίος διαθέτει κανονική πείρα στις συμβάσεις με τιμές μονάδας. .χοντας κατά νου ότι η βεβαιότητα ως προς τα κριτήρια που θα εφαρμοστούν είναι θεμελιώδους σημασίας κατά τη σύνταξη της προσφοράς, το εθνικό δικαστήριο θα πρέπει να εξετάσει σε ποιο βαθμό διευκρινίστηκαν η διάκριση μεταξύ του συνολικού κόστους της προσφοράς και της τιμής της συμβάσεως και ο αντίστοιχος ρόλος κάθε μιας από τις έννοιες αυτές και αν οι σχετικές ενδείξεις ήσαν επαρκώς σαφείς στον φάκελο υποβολής προσφορών. Θεωρώ ότι ασκεί επιρροή το ότι, όπως ανέφερα ανωτέρω, ο όρος «τιμή» πρέπει κανονικά να νοηθεί ότι σημαίνει την τιμή που αναφέρεται στην προσφορά, ακόμη και στο πλαίσιο της δεύτερης περιπτώσεως του άρθρου 29, παράγραφος 1.
52.
Συναφώς, το County Council μνημόνευσε την ένδειξη ότι ο σύμβουλος μηχανικός θα συγκρίνει τις τιμές με τις δικές του εκτιμήσεις του κόστους. Πάντως, είναι πιθανόν ότι η ένδειξη αυτή δεν ασκεί συναφώς επιρροή· φαίνεται ότι περιορίστηκε στην κατάσταση κατά την οποία η ορισθείσα τιμή για ορισμένα στοιχεία φαινόταν πάρα πολύ χαμηλή.
53.
Εναπόκειται ακόμη στο εθνικό δικαστήριο να προσδιορίσει αν το κριτήριο εφαρμόστηκε αντικειμενικά. Το ζήτημα αυτό συνδέεται, δεν ταυτίζεται όμως, με εκείνο του παράλογου χαρακτήρα, που εξετάστηκε λεπτομερώς από το High Court (13) το οποίο εξέτασε μήπως η απόφαση «σαφώς και αναμφιβόλως αντέβαινε στην παραδεδεγμένη και κοινή λογική». Κατά τη γνώμη μου, το κριτήριο της αντικειμενικότητας θα πρέπει να είναι λιγότερο υπερβολικό.
54.
Το ουσιώδες ζήτημα στο πλαίσιο αυτό είναι κατά πόσον οι παράγοντες οι οποίοι λήφθηκαν υπόψη μπορούν να στηρίξουν τα συναχθέντα συμπεράσματα.
55.
Η πρόταση του συμβούλου μηχανικού στηριζόταν στην επαγγελματική του κρίση ως προς το πιθανό τελικό κόστος. Κατά τη γνώμη μου, μια τέτοια επαγγελματική κρίση θα πρέπει κατ' αρχήν να θεωρηθεί αντικειμενική, έστω και αν κατ' ανάγκη συνεπάγεται μια κάποια παρέκταση από τα πραγματικά περιστατικά τα οποία μπορούν να εξακριβωθούν επακριβώς, υπό τον όρο ότι η γνώμη αυτή στηρίζεται, ως προς τα ουσιώδη σημεία, επί αντικειμενικών παραγόντων που θεωρούνται, κατά την επαγγελματική πρακτική, ως ασκούντες επιρροή και πρόσφοροι για την αξιολόγηση που πρόκειται να γίνει.
56.
Τέλος, τίθεται το ζήτημα της ίσης μεταχειρίσεως των προσφερόντων. Στην προκειμένη περίπτωση δεν προβλήθηκε ο ισχυρισμός ότι ο προσφέρων του οποίουη προσφορά έγινε δεκτή έτυχε ειδικής μεταχειρίσεως του είδους που παρατηρήθηκε στις υποθέσεις Γέφυρα Storebælt και Λεωφορεία Βαλλωνίας, στις οποίες δόθηκε η δυνατότητα σε έναν μόνο προσφέροντα να προβεί σε τροποποιήσεις ή να διαπραγματευθεί υπό διαφορετικούς όρους μετά την υποβολή όλων των προσφορών. Πάντως, η SIAC προσέδωσε μεγάλη σημασία στο γεγονός ότι, από τους 24 προσφέροντες, οι 22 απορρίφθηκαν με βάση τη συνολική τιμή της προσφοράς και μόνο δύο προσφορές εξετάστηκαν με βάση το πιθανό τελικό κόστος.
57.
Ανέφερα πιο πάνω ότι θεωρώ ότι η εξέταση της δομής των τιμών ήταν μια παραδεκτή μέθοδος εκτιμήσεως του πιθανού τελικού κόστους διότι οι μεταβολές των τελικών ποσοτήτων μπορούν να επηρεάσουν διαφορετικά την τελική τιμή της συμβάσεως ανάλογα με τη μέθοδο καθορισμού των τιμών που χρησιμοποιήθηκε στην προσφορά.
58.
Πάντως, δεδομένου ότι το αποτέλεσμα των διαφορετικών μεθόδων καθορισμού των τιμών επί του τελικού κόστους δεν μπορεί να υπερβεί ένα ορισμένο όριο, δεν θα είχε νόημα όλες οι προσφορές να αναλυθούν υπό την έποψη αυτή. Η διαφορά μεταξύ δύο προσφορών μπορεί να είναι πάρα πολύ μεγάλη ώστε μια τέτοια ανάλυση να έχει επίπτωση ως προς την κατάταξή τους. Στην περίπτωση αυτή, μια προσφορά ενός υψηλότερου ποσού μπορεί, κατά την άποψή μου, να απορριφθεί βάσει μόνο του συνολικού κόστους της προσφοράς. Δεν υπάρχει αντίφαση μεταξύ της προσεγγίσεως αυτής και της λεπτομερούς εξετάσεως των δομών στις τιμές για την επιλογή μεταξύ προσφορών που είναι πολύ παραπλήσιες. Η άποψη αυτή δεν αναιρείται από το γεγονός ότι οι προσφέροντες πληροφορήθηκαν ότι το συνολικό κόστος της αριθμητικά διορθωμένης προσφοράς θα λαμβανόταν ως βάση συγκρίσεως, υπό την προϋπόθεση ότι ο σύμβουλος μηχανικός όντως χρησιμοποίησε τα διορθωμένα στοιχεία όταν προέβη σ' αυτή τη λεπτομερή εξέταση.
59.
Ενόψει των εν προκειμένω περιστατικών, θα μπορούσε να αναρωτηθεί κανείς αν όλες οι προσφορές πλην εκείνων της Mulcair και της SIAC περιλαμβάνονταν μεταξύ εκείνων για τις οποίες η εξέταση της δομής των τιμών μπορούσε να επηρεάσει την κατάταξη των προσφορών με βάση το πιθανό τελικό κόστος. Ειδικότερα, όσον αφορά τις τρεις χαμηλότερες προσφορές οι οποίες έπρεπε να εξετασθούν λεπτομερώς, εκείνη της Pierse δεν εξετάστηκε κατ' αυτόν τον τρόπο, μολονότι η διαφορά μεταξύ της διορθωμένης τελικής της τιμής και της τιμής της προσφοράς της Mulcair δεν ήταν μεγαλύτερη από εκείνη που χώριζε τις συνολικές τιμές των προσφορών της Mulcair και της SIAC. Ωστόσο, το γεγονός αυτό δεν μπορεί να έχει επίδραση στο κύρος της επιλογής που έγινε μεταξύ Mulcair και SIAC, και κανένας άλλος προσφέρων δεν φαίνεται να έχει αμφισβητήσει την έκβαση της διαδικασίας διαγωνισμού.
60.
Λαμβάνοντας υπόψη τις επιφυλάξεις που διατύπωσα, νομίζω ότι η έννοια του τελικού κόστους μπορούσε εγκύρως να χρησιμοποιηθεί ως κριτήριοαναθέσεως της συμβάσεως στην παρούσα υπόθεση. Η προσέγγιση που υποστηρίζω θα πρέπει να επιτρέψει, κατά τη γνώμη μου, να εξαλείψει τους φόβους που εξέφρασε η Επιτροπή κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση, κατά τους οποίους η χρήση του κριτηρίου αυτού θα οδηγούσε σε έναν απαράδεκτο βαθμό αβεβαιότητας και στην έλλειψη αντικειμενικότητας στις διαδικασίας συνάψεως των συμβάσεων δημοσίων έργων. Κατά την άποψή μου, δεν μπορεί - όπως κάθε άλλο κριτήριο - να χρησιμοποιηθεί όταν οι αρχές της διαφάνειας, της αντικειμενικότητας και της ισότητας των προσφερόντων προδήλως δεν γίνονται σεβαστές.
Πρόταση
61.
Ενόψει των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο, στο ερώτημα που υπέβαλε το Supreme Court (Ιρλανδία) να δώσει την εξής απάντηση
«Στο πλαίσιο διαδικασίας που διέπεται από τη δεύτερο περίπτωση του άρθρου 29, παράγραφος 1, και το άρθρο 29, παράγραφος 2, της οδηγίας 71/305/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 26ης Ιουλίου 1971, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων, η αναθέτουσα αρχή δικαιούται να αναθέτει τη σύμβαση στον προσφέροντα του οποίου η προσφορά, μολονότι δεν είναι η χαμηλότερη, μπορεί, κατά την επαγγελματική κρίση του μηχανικού συμβούλου της αναθέτουσας αρχής, να είναι η χαμηλότερη ενόψει του τελικού κόστους, υπό την προϋπόθεση ότι διασφαλίζονται η διαφάνεια, η αντικειμενικότητα και η ίση μεταχείριση των προσφερόντων και, ειδικότερα, ότι:
-    το κριτήριο αναθέσεως της συμβάσεως μνημονεύεται ρητά στην προκήρυξη του διαγωνισμού ή στη συγγραφή υποχρεώσεων και ότι
-    η επαγγελματική κρίση βασίζεται, για όλα τα ουσιώδη σημεία, σε αντικειμενικούς παράγοντες οι οποίοι θεωρούνται, σύμφωνα με τους κανόνες της επιστήμης, ως ασκούντες επιρροή και είναι πρόσφοροι για την πραγματοποιηθείσα αξιολόγηση.»
1:
-     Γλώσσα του πρωτοτύπου: η αγγλική.
2:
-    Οδηγία της 26ης Ιουλίου 1971, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων (ΕΕ ειδ. έκδ. 17/001, σ. 7), όπως ίσχυε μετά την τροποποίησή της με την οδηγία 89/440/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουλίου 1989 (ΕΕ L 210 σ. 1). Στο μεταξύ, η οδηγία αυτή κωδικοποιήθηκε με την οδηγία 93/37/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων (ΕΕ L 199, σ. 54), όμως οι ασκούσες επιρροή διατάξεις είναι ουσιωδώς ταυτόσημες.
3:
-    ΕΕ 1992, S 36, σ. 8.
4:
-    Απόφαση της 20ής Σεπτεμβρίου 1988, 31/87 (Συλλογή 1988, σ. 4635).
5:
-    Απόφαση της 22ας Ιουνίου 1993, C-243/89 (Συλλογή 1993, σ. Ι-3353, στο εξής: απόφαση Γέφυρα επί του Storebælt).
6:
-    Απόφαση της 25ης Απριλίου 1996, C-87/94 (Συλλογή 1996, σ. I-2043, στο εξής: απόφαση Λεωφορεία Βαλλωνίας).
7:
-    Βλ., ειδικότερα, τις σκέψεις 25 έως 27 της αποφάσεως.
8:
-    .π.π., σημείο 35.
9:
-    Βλ., ειδικότερα, τις σκέψεις 37 και 39 της αποφάσεως.
10:
-    Οδηγία 90/531/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 17ης Σεπτεμβρίου 1990, σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών (EE L 297, σ. 1), της οποίας οι λεπτομερείς διατάξεις διαφέρουν από αυτές της οδηγίας για την οποία γίνεται λόγος στην προκειμένη περίπτωση.
11:
-    Βλ., γενικά, τις σκέψεις 40 έως 95 της αποφάσεως.
12:
-    Παράγραφος 30.
13:
-    Στις παραγράφους 23 έως 31 της αποφάσεώς του· βλ. ειδικότερα στοιχείο b, παράγραφος 30.