62017CC0578
JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE
22 päivänä marraskuuta 2018 (
1
)
Asia C-578/17
Oy Hartwall Ab,
muuna osapuolena
Patentti- ja rekisterihallitus
(Ennakkoratkaisupyyntö – Korkein hallinto-oikeus (Suomi))
Ennakkoratkaisupyyntö – Tavaramerkit – Direktiivi 2008/95/EY – 2 artikla – 3 artiklan 1 kohdan b alakohta ja 3 kohta – Hylkäys- tai mitättömyysperusteet – Erottamiskyky – Käytön perusteella syntynyt erottamiskyky – Tavaramerkin ominaispiirteisiin perustuva erottamiskyky – Graafinen esitys – Värimerkki tai kuviomerkki – Värimerkki, joka on esitetty kuviomerkkinä – Rekisteröintiedellytykset – Tavaramerkkiryhmät – Tavaramerkkityypit – Ristiriitaisuudet tavaramerkkihakemuksessa
I Johdanto
1.
Käsiteltävässä ennakkoratkaisupyynnössä korkein hallinto-oikeus (Suomi) esittää unionin tuomioistuimelle useita ennakkoratkaisukysymyksiä, jotka koskevat direktiivin 2008/95/EY (
2
) 2 artiklan mukaista graafisen esityksen vaatimusta ja direktiivin 2 artiklan sekä 3 artiklan 1 kohdan b alakohdan ja 3 kohdan mukaista erottamiskyvyn vaatimusta.
2.
Ennakkoratkaisupyyntö on esitetty asiassa, jossa asianosaisina ovat Oy Hartwall Ab ja Patentti- ja rekisterihallitus (Suomi). Patentti- ja rekisterihallitus hylkäsi Oy Hartwall Ab:n värimerkkiä koskevan rekisteröintihakemuksen sillä perusteella, että haetulta tavaramerkiltä puuttuu värimerkiltä edellytetty erottamiskyky. Mainitussa hakemuksessa värimerkki oli esitetty graafisesti kuvion muodossa.
3.
Käsiteltävässä asiassa tulee ratkaistavaksi kysymys siitä, kuinka värimerkin mahdollisen rekisteröinnin yhteydessä on tulkittava direktiivissä 2008/95 säädettyjä graafisen esityksen vaatimusta ja erottamiskyvyn vaatimusta. Esittämillään kysymyksillä ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee lähinnä, ovatko direktiivin 2 ja 3 artikla esteenä sellaisen värimerkin rekisteröinnille, joka on esitetty tavaramerkkihakemuksessa graafisesti kuvion muodossa.
4.
Esitän seuraavassa ratkaisuehdotuksessani, miksi katson yhtäältä, että direktiivin 2 artiklaa sekä 3 artiklan 1 kohdan b alakohtaa ja 3 kohtaa on tulkittava siten, että erottamiskyvyn vaatimusta tulkittaessa on merkityksellistä, haetaanko tavaramerkin rekisteröintiä kuviomerkkinä vai värimerkkinä, ja toisaalta, että 2 artikla on esteenä sellaisen tavaramerkin rekisteröinnille, joka – kuten käsiteltävässä asiassa – on esitetty graafisesti kuviona, vaikka hakija hakee rekisteröintiä värimerkille.
II Lainsäädäntö
A
Direktiivi 2008/95 (
3
)
5.
Direktiivin 2 artiklassa, jonka otsikko on ”Tavaramerkin muodostavat merkit”, säädetään seuraavaa:
”Tavaramerkkinä voi olla mikä tahansa merkki, joka voidaan esittää graafisesti, erityisesti sanoin, henkilönnimet mukaan lukien, kuvioin, kirjaimin, numeroin taikka tavaroiden tai niiden päällyksen muodon avulla, jos sellaisella merkillä voidaan erottaa yrityksen tavarat tai palvelut muiden yritysten tavaroista tai palveluista.”
6.
Direktiivin 3 artiklan 1 kohdan b alakohdassa ja 3 kohdassa, jotka koskevat hylkäys- ja mitättömyysperusteita, säädetään seuraavaa:
”1.   Seuraavia merkkejä ei saa rekisteröidä tai, jos ne on rekisteröity, ne on julistettava mitättömiksi:
– –
b)
tavaramerkit, joilta puuttuu erottavuus [oikeammin: erottamiskyky];
– –
3.   Tavaramerkiltä ei saa evätä rekisteröintiä tai sitä julistaa mitättömäksi 1 kohdan b, c tai d alakohdan mukaisesti, jos tavaramerkki on ennen rekisteröintihakemuksen tekopäivää käytössä tullut erott[amiskykyiseksi]. Jäsenvaltio voi säätää, että tämä koskee myös tavaramerkkiä, joka on tullut erott[amiskykyiseksi] rekisteröintihakemuksen tekopäivän tai rekisteröintipäivän jälkeen.”
B
Suomen oikeus
7.
Direktiivi 2008/95 saatettiin osaksi Suomen oikeutta 10.1.1964 annetulla tavaramerkkilailla, jonka tässä asiassa sovellettavaa versiota on viimeksi muutettu lailla 56/2000.
8.
Tavaramerkkilain 1 §:n 2 momentin (jonka tässä asiassa sovellettavaa versiota on viimeksi muutettu lailla 39/1993) mukaan tavaramerkkinä voi olla mikä tahansa merkki, joka voidaan esittää graafisesti ja jonka avulla voidaan erottaa elinkeinotoiminnassa liikkeeseen lasketut tavarat toisten tavaroista. Säännöksessä täsmennetään lisäksi, että tavaramerkkinä voi olla erityisesti sana mukaan lukien henkilönnimi, kuvio, kirjain, numero taikka tavaran tai sen päällyksen muoto.
9.
Tavaramerkkilain 13 §:n (jonka tässä asiassa sovellettavaa versiota on viimeksi muutettu lailla 56/2000) mukaan rekisteröitävän tavaramerkin tulee olla omiaan erottamaan haltijan tavarat muiden tavaroista. Tavaran lajia, laatua, paljoutta, käyttötarkoitusta, hintaa taikka valmistuspaikkaa tai ‑aikaa joko yksinomaan tai ainoastaan vähäisin muunteluin tai lisäyksin ilmaisevaa merkkiä ei sellaisenaan ole katsottava erottamiskykyiseksi. Arvosteltaessa merkin erottamiskykyä on kiinnitettävä huomiota kaikkiin asianhaaroihin ja erityisesti siihen, kuinka kauan ja miten laajalti merkkiä on käytetty.
III Pääasia, ennakkoratkaisukysymykset ja asian käsittely unionin tuomioistuimessa
10.
Oy Hartwall Ab haki 20.9.2012 jäljempänä esitetyn merkin rekisteröintiä Patentti- ja rekisterihallitukselta. Tavaramerkki koostuu graafisen esityksensä mukaan sinisestä nauhasta, jonka reunoilla on ohut harmaa reunus. Merkin rekisteröintiä haettiin värimerkkinä luokkaan 32 kuuluvia ”kivennäisvesiä” varten. Oy Hartwall Ab totesi väristä seuraavaa: Merkin värit ovat sininen (PMS 2748, PMS CYAN) ja harmaa (PMS 877).
11.
Oy Hartwall Ab oli hakemuksessaan toimittanut Patentti- ja rekisterihallitukselle markkinatutkimuksen, jossa haettua tavaramerkkiä oli kuvailtu haastatelluille henkilöille, sekä kahden palveluksessaan olevan henkilön todistuksen tavaramerkin käytöstä yhtiön tuotteiden tunnuksena.
12.
Oy Hartwall Ab on Patentti- ja rekisterihallituksen välipäätöksen johdosta täsmentänyt hakevansa haetun tavaramerkin rekisteröintiä värimerkkinä eikä kuviomerkkinä.
13.
Patentti- ja rekisterihallitus hylkäsi hakemuksen 5.6.2013 tekemällään päätöksellä sillä perusteella, että haettu tavaramerkki on erottamiskyvytön. Päätöksen perusteluissa todetaan muun ohella, että Patentti- ja rekisterihallituksen vakiintuneen käytännön mukaan yksinoikeutta tiettyjen värien rekisteröintiin ei voida myöntää ilman vahvaa näyttöä siitä, että haetut värit ovat tulleet pitkäaikaisen ja laajamittaisen käytön kautta erottamiskykyisiksi haetuille tavaroille.
14.
Patentti- ja rekisterihallituksen päätöksen mukaan markkinatutkimus ei osoittanut pelkkien värien vaan kuviomerkin tunnettuutta. Mainitun päätöksen mukaan esitetty selvitys ei osoittanut haetun väriyhdistelmän olleen niin kauan ja laajalti käytössä kantajan tarjoamien tavaroiden tunnuksena, että se olisi tullut tämän käytön johdosta hakemuspäivään mennessä erottamiskykyiseksi Suomessa.
15.
Markkinaoikeus hylkäsi Oy Hartwall Ab:n tästä päätöksestä tekemän valituksen.
16.
Oy Hartwall Ab on markkinaoikeuden päätöksen perustelujen mukaan hakenut rekisteröintiä väriyhdistelmälle. Markkinaoikeus totesi päätöksessään muun muassa, että hakemuksen sisältämä merkin graafinen esitys ei ole systemaattinen sommitelma, jossa värit on yhdistetty ennalta määritetyllä ja kestävällä tavalla. Sen mukaan haettu värimerkki ei näin ollen täytä tavaramerkkilain 1 §:n 2 momentin (lakiin 39/1993 perustuva versio) mukaista graafisen esityksen vaatimusta, joka on tavaramerkin rekisteröinnin edellytys.
17.
Oy Hartwall Ab on valittanut markkinaoikeuden päätöksestä ennakkoratkaisua pyytäneeseen tuomioistuimeen eli korkeimpaan hallinto-oikeuteen.
18.
Korkeimman hallinto-oikeuden on ratkaistava, voidaanko Oy Hartwall Ab:n tavaramerkki rekisteröidä värimerkkinä. Korkein hallinto-oikeus ei ole varma siitä, mikä merkitys tavaramerkin mahdollisen rekisteröinnin kannalta on annettava sille, että tavaramerkki on hakemuksessa luokiteltu värimerkiksi.
19.
Korkein hallinto-oikeus on 28.9.2017 antamallaan välipäätöksellä päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1)
Onko jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2008/95/EY 2 artiklaa ja 3 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettua tavaramerkin erottamiskykyä koskevaa edellytystä tulkittaessa annettava merkitystä sille, haetaanko tavaramerkille rekisteröintiä kuviotavaramerkkinä vai väritavaramerkkinä?
2)
Jos tavaramerkin luokittelulla väritavaramerkiksi tai kuviotavaramerkiksi on sen erottamiskyvyn arvioinnin kannalta merkitystä, onko tavaramerkki kuviomuotoisesta esitystavastaan huolimatta rekisteröitävissä tavaramerkkihakemuksen mukaisesti väritavaramerkiksi, vai voidaanko se rekisteröidä ainoastaan kuviotavaramerkiksi?
3)
Siinä tapauksessa, että tavaramerkkihakemuksessa kuviomuotoisesti esitetyn tavaramerkin rekisteröinti väritavaramerkiksi on mahdollista, edellyttääkö tavaramerkin, joka on hakemuksessa graafisesti kuvattu väritavaramerkin rekisteröinniltä unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä edellytetyllä tarkkuudella (eikä kysymys siten ole värin rekisteröinnistä tavaramerkiksi sellaisenaan, abstraktina, muodottomana tai rajattomana), rekisteröiminen väritavaramerkiksi lisäksi Patentti- ja rekisterihallituksen edellyttämän kaltaisen vahvan tai ylipäätään käyttönäytön esittämistä?”
20.
Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet Oy Hartwall Ab, Suomen hallitus ja Euroopan komissio. Suomen hallitus ja komissio osallistuivat 6.9.2018 pidettyyn istuntoon.
IV Arviointi
A
Alustavat huomautukset
21.
Suullisessa käsittelyssä esitettiin kysymys siitä, onko unionin tuomioistuin toimivaltainen käsiteltävässä asiassa. Tästä totean lyhyesti, että unionin tuomioistuin on toimivaltainen vastaamaan esitettyihin kysymyksiin. Kuten vastaukseni esitettyihin kysymyksiin tulee osoittamaan, käsiteltävänä oleva asia ei koske Suomen lainsäädännön tulkintaa vaan direktiivin 2008/95 2 ja 3 artiklan tulkintaa. Direktiivin johdanto-osan kuudennesta perustelukappaleesta tosin ilmenee, että jäsenvaltioiden olisi saatava vapaasti säätää menettelystä, jota noudatetaan tavaramerkkien rekisteröinnissä. Kuten myös Suomen hallitus totesi istunnossa, jäsenvaltioiden menettelysäännöt on kuitenkin vahvistettava ja niitä on sovellettava tavalla, joka takaa direktiivillä yhdenmukaistettujen tavaramerkkien rekisteröintiä koskevien vaatimusten noudattamisen. Toisin sanoen kansallisten viranomaisten on muun muassa varmistettava direktiivin vaatimusten ja muun muassa niiden sen 2 ja 3 artiklassa säädettyjen vaatimusten noudattaminen, joiden mukaan kaikki tavaramerkit on voitava esittää graafisesti ja niiden on oltava erottamiskykyisiä, jotta ne voidaan rekisteröidä.
B
Ennakkoratkaisukysymykset
1. Sen seikan merkitys, onko tavaramerkin rekisteröintiä haettu kuviomerkkinä vai värimerkkinä, kun tulkitaan direktiivin 2008/95 2 artiklan sekä 3 artiklan 1 kohdan b alakohdan ja 3 kohdan mukaista erottamiskykyä koskevaa edellytystä (ensimmäinen kysymys)
22.
Ensimmäisellä kysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee lähinnä, onko direktiivin 2008/95 2 artiklan sekä 3 artiklan 1 kohdan b alakohdan ja 3 kohdan mukaisen tavaramerkin erottamiskykyä koskevan edellytyksen tulkinnassa merkitystä sillä, onko tavaramerkkiä haettu kuviomerkkinä vai värimerkkinä. (
4
)
23.
Huomautan aluksi, että Suomen hallitus totesi suullisessa käsittelyssä, että Suomen viranomaiset voivat ratkaista vain sen, voidaanko haettu tavaramerkki rekisteröidä värimerkkinä. Esitetyn mukaisesti Suomen viranomaiset eivät voi kansallisen lainsäädännön mukaan muuttaa tavaramerkkihakemuksessa valittua tavaramerkkityyppiä. Koska Oy Hartwall Ab on hakenut värimerkin (
5
) rekisteröintiä, Suomen viranomaiset eivät siis voi tutkia, voitaisiinko tavaramerkki sen sijaan – tai samanaikaisesti – rekisteröidä kuviomerkkinä. (
6
)
24.
Näin ollen otan seuraavassa lähtökohdaksi sen, että haetun tavaramerkin kohde on värimerkki. En siis käsittele kysymystä siitä, oliko Oy Hartwall Ab:n tarkoituksena rekisteröidä tämä tavaramerkki myös kuviomerkkinä. (
7
)
25.
Ensimmäisen kysymyksen analysoimiseksi on – kuten komissio huomauttaa – tarpeen vastata seuraaviin kahteen kysymykseen: ensiksi siihen, onko rekisteröinnin hakemisella joko kuviomerkille tai värimerkille merkitystä määritettäessä merkin kohde, jota varten suojaa haetaan (a), ja toiseksi siihen, mikä merkitys merkin erottamiskyvyn arvioinnissa on sillä, että rekisteröintiä haetaan joko kuviomerkille tai värimerkille (b).
a) Sen seikan, haetaanko tavaramerkin rekisteröintiä kuviomerkkinä vai värimerkkinä, merkitys tavaramerkkihakemuksen kohteen määrittämisessä
26.
Jotta tähän kysymykseen voitaisiin vastata, on tarpeen määrittää sekä värimerkin että kuviomerkin kohde ja erityisesti osoittaa näiden kahden tavaramerkkityypin välinen ero.
27.
Tästä huomautan aluksi, että direktiivissä 2008/95 lähdetään selvästi siitä, että on olemassa erilaisia tavaramerkkityyppejä.
28.
Direktiivin 2 artiklan, jonka otsikko on ”Tavaramerkin muodostavat merkit”, mukaan tavaramerkkinä voi olla mikä tahansa merkki, joka voidaan esittää graafisesti, jos sellaisella merkillä voidaan erottaa yrityksen tavarat tai palvelut muiden yritysten tavaroista tai palveluista. Tässä säännöksessä luetellaan esimerkkeinä sanat, mukaan lukien henkilönnimet, kuviot, kirjaimet, numerot taikka tavaran tai sen päällyksen muoto. (
8
) Vaikka tässä artiklassa ei säädetä erilaisten tavaramerkkityyppien luokittelusta, luetellut merkit osoittavat, että tavaramerkit voivat olla erimuotoisia.
29.
Totean seuraavaksi, että kuviomerkit ja värimerkit voivat molemmat olla tavaramerkkejä 2 artiklassa tarkoitetulla tavalla. Kuviomerkit (tanskaksi ”figurmærker”) vastaavat todellisuudessa 2 artiklassa mainituista esimerkeistä ”kuvioita” (tanskaksi ”afbildninger”). Värimerkit eivät sitä vastoin sisälly 2 artiklassa lueteltuihin esimerkkeihin, (
9
) mutta unionin tuomioistuin on todennut kahdessa merkittävimmässä värimerkkejä koskevassa tuomiossa, nimittäin tuomiossa Libertel (
10
) ja tuomiossa Heidelberger Bauchemie, (
11
) että värimerkit voivat olla 2 artiklassa tarkoitettuja tavaramerkkejä. (
12
)
30.
Tästä pääsenkin keskeiseen kysymykseen, nimittäin siihen, mitä ”värimerkillä” ja ”kuviomerkillä” täsmälleen tarkoitetaan ja mikä on näiden kahden tavaramerkkityypin välinen ero.
31.
Väritavaramerkki on merkki, joka muodostuu väristä tai väriyhdistelmästä sellaisenaan ilman muotoa ja ääriviivoja. (
13
)
32.
Erityistä värimerkin rekisteröinnissä on se, että suoja myönnetään värille tai väriyhdistelmälle sellaisenaan. Esimerkkinä värimerkistä viittaan äskettäin annettuun unionin tuomioistuimen suuren jaoston tuomioon Louboutin ja Christian Louboutin. (
14
) Asiassa oli kyse Benelux-tavaramerkistä, joka koostui korkokengän pohjan punaisesta väristä. Kengän muoto ei ollut osa rekisteröityä tavaramerkkiä. (
15
) Unionin tuomioistuin vahvisti kyseisessä tuomiossa, ettei värin käyttö tavarassa – jolloin väri siis käytännössä rajataan tiettyyn tilaan – merkitse sitä, että tavaran muodosta tulee osa tavaramerkkiä. (
16
) Toisin sanoen kengänpohja ei ole tavaramerkin osa, vaikka rekisteröity väri rajoittuukin tiettyyn tilaan, kun sitä käytetään korkokengän pohjassa.
33.
Kuten tuomiossa Libertel on todettu, värimerkkien rekisteröinnillä annetaan melko laaja suoja. Tosiasiallisesti käytettävissä olevien värien vähäisestä määrästä nimittäin seuraa, että jo se, että pieni määrä värejä rekisteröidään tavaramerkiksi tiettyjä palveluja tai tavaroita varten, voisi ammentaa tyhjiin koko käytettävissä olevien värien kirjon. (
17
)
34.
Kuviomerkit puolestaan koostuvat kuvio-osista (eli figuratiivisista elementeistä). Kuviomerkkien rekisteröinnissä suoja myönnetään kuvio-osalle sellaisena, kuin se ilmenee tavaramerkin graafisesta esityksestä. Jos kuviomerkki on värillinen, se saa rekisteröinnillä suojaa sellaisena, kuin se on esitetty värillisenä. (
18
)
35.
Edellä esitetystä ilmenee, että nämä kaksi tavaramerkkiryhmää ovat erilaiset, koska värimerkillä suojataan oikeutta käyttää tiettyä väriä tai väriyhdistelmää sellaisenaan eli ilman ääriviivoja, kun taas kuviomerkillä suojataan oikeutta käyttää kuviomerkkiä juuri sellaisena, kuin se on esitetty graafisesti, ääriviivoineen ja mahdollisine väreineen.
b) Sen seikan, haetaanko tavaramerkin rekisteröintiä kuviomerkkinä vai värimerkkinä, merkitys merkin erottamiskyvyn arvioinnissa
36.
Lisäksi on kysyttävä, onko sillä, hakeeko hakija suojaa värimerkille tai kuviomerkille, merkitystä erottamiskykyä koskevan edellytyksen arvioinnissa. Mielestäni vastaus tähän kysymykseen löytyy unionin tuomioistuimen vakiintuneesta oikeuskäytännöstä, jonka esitän seuraavassa.
37.
Tavaramerkin yleinen rekisteröintiedellytys on 2 artiklan ja 3 artiklan 1 kohdan b alakohdan ja 3 kohdan mukaisesti se, että se on erottamiskykyinen. Erottamiskyky merkitsee sitä, että tavaramerkki pystyy yksilöimään tavaran tai palvelun, jolle rekisteröintiä haetaan, tietyn yrityksen tavaraksi tai palveluksi ja erottamaan näin tämän tavaran tai palvelun muiden yritysten tavaroista tai palveluista. (
19
) Tavaramerkin pääasiallisena tehtävänä on taata kuluttajalle, että tavaramerkillä varustetulla tavaralla tai palvelulla on tietty alkuperä, mahdollistamalla se, että kuluttaja voi erottaa ilman sekaannuksen mahdollisuutta kyseisen tavaran tai palvelun muualta peräisin olevista tavaroista ja palveluista. (
20
)
38.
Unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tavaramerkin joko ominaispiirteisiin perustuvaa (3 artiklan 1 kohdan b alakohta) tai käytön perusteella syntynyttä erottamiskykyä (3 artiklan 3 kohta) on arvioitava yhtäältä tämän tavaramerkin kattamiin tavaroihin ja palveluihin nähden ja toisaalta ottamalla huomioon se, miten kohdeyleisö oletettavasti mieltää tavarat tai palvelut. (
21
)
39.
Unionin tuomioistuin on täsmentänyt, kuinka käytön perusteella syntynyt erottamiskyky on käytännössä määritettävä. Toimivaltaisen viranomaisen on suoritettava konkreettinen tutkimus ja arvioitava kokonaisvaltaisesti sellaista näyttöä, joka voi osoittaa, että kohdeyleisö tunnistaa tavaramerkin perusteella kyseisen tavaran tai palvelun olevan peräisin tietystä yrityksestä. Kyseisen näytön on liityttävä muun muassa tavaramerkin käyttöön. (
22
) Tätä arvioitaessa voidaan myös ottaa huomioon muun muassa kyseisellä tavaramerkillä markkinoitujen tavaroiden markkinaosuus, tavaramerkin käytön intensiivisyys, maantieteellinen laajuus ja kesto, se, missä määrin yritys on käyttänyt varoja tavaramerkin tunnetuksi tekemiseen, ja se, missä laajuudessa asianomaisessa kohdeyleisössä tunnistetaan tämän tavaramerkin perusteella kyseinen tavara tai palvelu tietyn yrityksen tavaraksi tai palveluksi, sekä kauppakamarien ja muiden liike-elämän yhteenliittymien antamat lausunnot. (
23
)
40.
Lisäksi unionin tuomioistuin on jo todennut erottamiskyvyn vaatimuksen soveltamisen ja sen seikan, että on haettu tavaramerkin rekisteröintiä värimerkkinä tai kuviomerkkinä, välisestä yhteydestä, ettei direktiivin 2008/95 2 artiklassa eikä 3 artiklan 1 kohdan b alakohdassa ja 3 kohdassa tehdä eroa eri tavaramerkkiryhmien välillä. Värimerkkien erottamiskyvyn, mukaan lukien käytön perusteella syntynyt erottamiskyky, arviointiperusteet ovat siis lähtökohtaisesti samat kuin ne, joita sovelletaan muihin tavaramerkkiryhmiin, kuten kuviomerkkeihin. (
24
) Näin ollen ei voida ottaa käyttöön erottamiskyvyn arviointiperusteeseen lisättäviä tai siitä poikkeavia tiukempia arviointiperusteita, jotka koskisivat tiettyjä tavaramerkkityyppejä. (
25
)
41.
Huomautan kuitenkin, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee myös, että on otettava huomioon tiettyjen tavaramerkkityyppien, joilla on erityinen luonne, erityispiirteet. Tämä koskee erityisesti värimerkkejä, joiden osalta päättelen edellä mainitusta unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä, että niiden erityisominaisuuksien vuoksi on otettava huomioon kaksi seikkaa.
42.
Ensiksi unionin tuomioistuin on todennut, että poikkeuksellisia olosuhteita – muun muassa kun kohdemarkkinat ovat hyvin erikoistuneet – lukuun ottamatta värimerkki ei ole alun perin erottamiskykyinen. (
26
) Se, että värimerkit ovat vain harvoin alun perin erottamiskykyisiä, johtuu siitä, että kuluttajat eivät ole tottuneet olettamaan tavaroiden alkuperää yksinomaan niiden värin tai niiden pakkauksen värin perusteella. Näin ollen kohdeyleisön käsitys ei välttämättä ole sama silloin, kun on kyse värimerkistä, ja silloin, kun on kyse sana- tai kuviomerkistä. (
27
)
43.
Toiseksi unionin tuomioistuin on jo perustellusti todennut, että on olemassa yleinen etu olla aiheettomasti rajoittamatta muiden talouden toimijoiden – jotka tarjoavat samantyyppisiä tavaroita tai palveluja kuin ne, joita varten rekisteröintiä on haettu – mahdollisuutta käyttää värejä. (
28
) Kun arvioidaan värimerkin erottamiskykyä, on siis myös varmistettava, ettei tavaramerkin rekisteröinti ole tämän yleisen edun vastainen. (
29
)
44.
Edellä esitetyn mukaisesti tavaramerkin erityispiirteiden vuoksi voi siis olla käytännössä vaikeampaa osoittaa tiettyihin ryhmiin kuuluvien tavaramerkkien erottamiskykyä muihin ryhmiin verrattuna. (
30
) Huomautan kuitenkin, että unionin tuomioistuin on myös todennut, että tämä seikka ei voi vapauttaa tavaramerkkiviranomaisia tutkimasta kussakin yksittäistapauksessa konkreettisesti haetun tavaramerkin erottamiskykyä. (
31
)
45.
Edellä esitetyillä perusteilla ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa ensimmäiseen kysymykseen niin, että direktiivin 2008/95 2 artiklaa sekä 3 artiklan 1 kohdan b alakohtaa ja 3 kohtaa on tulkittava siten, että sillä, haetaanko tavaramerkin rekisteröintiä kuviomerkkinä vai värimerkkinä, on merkitystä erottamiskyvyn vaatimuksen arvioinnissa, koska värimerkin erityispiirteistä johtuu, että ne on otettava huomioon erottamiskyvyn arvioinnissa. Tällöin on otettava huomioon yhtäältä, että värimerkki on vain harvoin alun perin erottamiskykyinen, ja toisaalta, että on yleisen edun mukaista olla rajoittamatta aiheettomasti muiden talouden toimijoiden, jotka tarjoavat samankaltaisia tavaroita tai palveluja kuin ne, joita varten rekisteröintiä on haettu, mahdollisuutta käyttää värejä.
2. Kysymys siitä, kuinka tavaramerkki on rekisteröitävä, kun tavaramerkin graafinen esitys ja tavaramerkkihakemuksessa valittu tavaramerkkiryhmä poikkeavat toisistaan (toinen kysymys)
46.
Nähdäkseni ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee lähinnä, kuinka tavaramerkki on rekisteröitävä, kun tavaramerkin graafisen esityksen, joka on kuvio, ja hakemuksessa valitun tavaramerkkiryhmän eli luonnehdinnan, jonka mukaan tavaramerkki on värimerkki, välillä on ristiriita.
47.
Esitän seuraavassa, miksi katson, että tällaisen ristiriidan tapauksessa tavaramerkkiä ei voida rekisteröidä värimerkiksi eikä kuviomerkiksi unionin oikeuden nojalla. Tältä osin selvitän ensin, miksi tavaramerkin rekisteröimiseksi on tarpeen määrittää tavaramerkin tarkka kohde (a), ja esitän tämän jälkeen seuraukset, joita johtuu nyt käsiteltävässä asiassa tehdyn kaltaisen hakemuksen ristiriitaisuuksista (b).
a) Tarve määrittää tavaramerkin kohde
48.
Haetun tavaramerkin tarkka kohde on määritettävä sen vuoksi, että direktiivin 2008/95 2 artiklan mukaisesti tavaramerkin rekisteröinnin olennainen edellytys on, että rekisteröitäväksi haetaan merkkiä, joka voidaan esittää graafisesti. Direktiivin 2 artiklassa olevan vaatimuksen, jonka mukaan kaikki merkit on voitava esittää graafisesti, tarkoituksena on määrittää sen tavaramerkin tarkka kohde, jolle tavaramerkin hakija hakee suojaa. Kuten tuomiossa Sieckmann on todettu, täyttääkseen tehtävänsä tavaramerkin graafisen esityksen on oltava erityisesti selvä, täsmällinen, itsessään täydellinen, sellainen, että siihen on helppo tutustua, ymmärrettävä, kestävä ja objektiivinen. (
32
)
49.
Tuomiossa Sieckmann selitettiin, miksi tavaramerkkien rekisteröintijärjestelmän toimivuus edellyttää tällaista tulkintaa. (
33
) Yhtäältä toimivaltaisten viranomaisten on tunnettava selvästi ja täsmällisesti tavaramerkin muodostavien merkkien luonne, jotta ne voivat täyttää velvollisuutensa, jotka liittyvät rekisteröintihakemusten ennakolta tapahtuvaan tutkimiseen sekä tarkoituksenmukaisen ja täsmällisen tavaramerkkirekisterin julkaisuun ja ylläpitoon. Toisaalta talouden toimijoiden on voitava selvästi ja täsmällisesti varmistua suoritetuista rekisteröinneistä tai niiden nykyisten tai mahdollisten kilpailijoiden esittämistä rekisteröintihakemuksista ja niiden on siten voitava saada kolmansien oikeuksia koskevat merkitykselliset tiedot. (
34
)
50.
Tavaramerkin täsmällisen kohteen määrittäminen on siis perusta arvioitaessa kaikkia muita tavaramerkin mahdollisen rekisteröinnin edellytyksiä, muun muassa tavaramerkin erottamiskykyä.
51.
Vaikka kaikkia tavaramerkkejä koskeva olennainen edellytys on, että ne voidaan esittää graafisesti, (
35
) huomautan, että tietyntyyppisten tavaramerkkien tarkkaa kohdetta ei käytännössä voida määrittää pelkästään haetun tavaramerkin graafisesta esityksestä. Vaikka värillisen kuviomerkin graafinen esitys varmasti osoittaakin tarkasti kohteen, jolle suojaa haetaan, nimittäin värillisen kuviomerkin, näin ei ole värimerkkien osalta.
52.
Tuomiossa Libertel, joka koski mahdollisuutta rekisteröidä vain yhdestä väristä koostuva värimerkki, todettiin siksi, että pelkkä yleinen värinäyte ei sellaisenaan täytä 2 artiklan mukaista graafisen esityksen vaatimusta, erityisesti koska värinäyte voi muuttua ajan mittaan (se voi esimerkiksi haalistua). Värinäytteen avulla ei siis voida määrittää värimerkin tarkkaa kohdetta. Direktiivin 2 artiklan mukainen vaatimus voi sitä vastoin täyttyä, jos värinäytettä täydennetään värimerkin sanallisella kuvauksella, jos tämä kuvaus on selvä ja täsmällinen, tai kansainvälisesti hyväksytyllä värien yksilöimiskoodilla, koska tällaisten koodien katsotaan olevan täsmällisiä. (
36
)
53.
Värimerkeistä, jotka koostuvat värien yhdistelmistä, todettiin tuomiossa Heidelberger Bauchemie, että täyttääkseen 2 artiklan mukaisen selvyyden vaatimuksen väriyhdistelmän rekisteröintihakemuksen on sisällettävä lisäksi systemaattinen sommitelma, jossa kyseessä olevat värit on yhdistetty keskenään ennalta määrätyllä ja muuttumattomalla tavalla. (
37
) Systemaattisen sommitelman tarkoituksena on määrittää tarkasti tietynlainen värien yhdistelmä. (
38
)
54.
Tältä osin lisäisin vielä, että ennen kuin viranomainen voi ottaa kantaa siihen, voidaanko haetun värimerkin kohde määrittää tuomiossa Libertel (
39
) ja tuomiossa Heidelberger Bauchemie (
40
) edellytetyllä varmuudella, sen on tietysti voitava ylipäätään määrittää, onko kyseessä värimerkki vai ei.
55.
Käsiteltävässä asiassa Oy Hartwall Ab:n hakemus on tältä osin ristiriitainen, mikä todetaan myös ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen toisessa kysymyksessä. Vaikka nimittäin haetun tavaramerkin graafinen esitys kuvaa tavaramerkkiä ääriviivoineen kuvion muotoisena (sininen nauha, jonka reunoilla on ohut harmaa reunus), Oy Hartwall Ab ilmoittaa hakemukseen liitetyssä kuvauksessa (jossa täsmennetään käytettyjen värien kansainväliset koodit) ja luokittelussaan, että kyseessä on värimerkki.
56.
Haetun värimerkin graafisesta esityksestä totean, että on tosin lähtökohtaisesti mahdollista esittää graafisesti värimerkki, jolla on ääriviivat. Näin on silloin, kun graafinen esitys kuvaa sitä tapaa, jolla värimerkkiä käytetään kyseisen yrityksen tavaroissa tai palveluissa. Esimerkkinä viittaan edellä mainittuun tuomioon Louboutin ja Christian Louboutin. (
41
) Siinä kyseessä olevan värimerkin, joka esitetään kyseisen tuomion 8 kohdassa, graafinen esitys oli piirros, joka esitti korkeakorkoista kenkää, jonka pohjassa käytettiin kyseistä punaista väriä. Värimerkin kuvauksessa täsmennettiin, ettei kengän muoto ole osa tavaramerkkiä ja että muodon esittämisellä pyrittiin ainoastaan osoittamaan tavaramerkin sijainti. Vaikka tavaramerkin graafinen esitys siis sisälsi ääriviivat (kengän muoto mukaan lukien sen pohjan muoto), nämä ääriviivat eivät olleet osa tavaramerkkiä, minkä unionin tuomioistuin myös vahvisti tuomiossa, kuten olen edellä 32 kohdassa huomauttanut.
57.
Jos käsiteltävässä asiassa haettu tavaramerkki olisi esitetty vastaavalla tavalla graafisesti, graafisen esityksen pitäisi käsiteltävässä tapauksessa kuvata sitä, kuinka haettu värimerkki asetetaan Oy Hartwall Ab:n tavaroihin, jotka ovat käsiteltävässä asiassa vesipulloja. Kuten myös komissio ja Suomen hallitus totesivat, tavaramerkin graafinen esitys ei kuitenkaan kuvaa vesipulloa vaan nauhaa. Tämän vuoksi totean, että Oy Hartwall Ab:n tavaramerkkihakemus on ristiriitainen, koska käytetyt ääriviivat eivät voi myöskään kuvata sitä tapaa, jolla värimerkkiä käytetään nimetyissä tavaroissa.
b) Rekisteröintihakemuksen ristiriitaisuuksien vaikutukset
58.
Katson komission ja Suomen hallituksen tavoin, että direktiivin 2008/95 2 artikla on esteenä sille, että tavaramerkki voidaan rekisteröidä värimerkkinä, kun kyseessä on käsiteltävässä asiassa esitetyn kaltainen ristiriita.
59.
Tavaramerkkihakemuksen perusteella ei nimittäin voida määrittää, onko hakemuksen tarkka kohde värimerkki vai kuviomerkki. Näin ollen ei ole varmuutta kohteesta, jonka osalta muita mainitussa direktiivissä asetettuja aineellisia edellytyksiä ja erityisesti erottamiskyvyn vaatimusta on arvioitava. On lisättävä, että yleisö käyttää tavaramerkkirekisteriä ottamalla huomioon eri tavaramerkkiryhmät. Tämä pätee myös suomalaiseen tavaramerkkirekisteriin, josta voin todeta, että rekisterissä on mahdollista tehdä hakuja eri tavaramerkkiryhmille ja muun muassa kuviomerkkien ja värimerkkien ryhmille.
60.
Tämän vuoksi aiheutettaisiin sekaannusta yleisön ja kilpailevien yritysten keskuudessa, jos tavaramerkki rekisteröitäisiin värimerkkinä, vaikka se näyttää graafisessa esityksessään kuviomerkiltä. Olisi siis epäselvää, mitä – värimerkkiä vai kuviomerkkiä – rekisteröinnillä suojataan. Yhdyn tämän vuoksi komission ja Suomen hallituksen kantaan, jonka mukaan 2 artiklan mukaisen graafisen esityksen vaatimuksen tavoitetta – joka on tuomiossa Sieckmann (
42
) tarkennetulla tavalla se, että tavaramerkin kohde voidaan määrittää selvästi ja täsmällisesti – ei näin ollen voida saavuttaa käsiteltävässä asiassa kyseessä olevan kaltaisella hakemuksella.
61.
Tällaista 2 artiklan tulkintaa tukee myös tuomio Shield Mark. (
43
) Asia koski erityisesti kysymystä siitä, millä edellytyksillä äänimerkki (
44
) voidaan esittää graafisesti direktiivin 2 artiklassa tarkoitetulla tavalla. Kyseisessä tuomiossa vahvistettiin muun muassa, ettei merkkiä, jonka graafinen esitys koostuu nuoteista tai kirjoituksesta, voida rekisteröidä äänimerkkinä, jos hakija on jättänyt hakemuksessaan täsmentämättä, että haettu merkki on katsottava äänimerkiksi. Saman tuomion mukaan tällaisessa tapauksessa toimivaltaisen rekisteriviranomaisen ja yleisön on voitava tavaramerkin rekisteröinnin nojalla perustellusti katsoa, että kyseessä on sana- tai kuviomerkki siinä muodossa, kuin se on graafisesti esitetty rekisteröintihakemuksessa. (
45
)
62.
Edellä 59 ja 60 kohdassa esitetyillä perusteilla samat päätelmät pätevät mielestäni tavaramerkkihakemukseen, jonka graafinen esitys on kuvio mutta johon liitetyssä luokituksessa ja kuvauksessa todetaan, että tavaramerkki on värimerkki. Tuomio Shield Mark koskee tosin hakemuksen epäselvyyttä eikä todellista ristiriitaa, mutta siihen sisältyvää päätelmää on sitäkin suurempi syy soveltaa, kun kyseessä on ristiriita. (
46
)
63.
Kun kansallisten viranomaisten on määritettävä haetun tavaramerkin tarkka kohde ja kun hakija haluaa suojata värimerkin, on näin ollen ratkaisevan tärkeää, että tavaramerkkihakemus on johdonmukainen eli että tavaramerkin rekisteröintiä on – sen graafisen esityksen, mukaan lukien tavaramerkin luokittelu ja siihen liitetty kuvaus, mukaisesti – haettu värimerkille. Ainoastaan tällä tavoin voidaan nimittäin yhtäältä antaa viranomaisille ja kohdeyleisölle mahdollisuus tietää, että hakija hakee suojaa värimerkille eikä kuviomerkille, ja toisaalta määrittää värimerkin tarkka kohde.
64.
Ehdotan näin ollen, että unionin tuomioistuin vastaa toiseen kysymykseen, että direktiivin 2008/95 2 artiklaa on tulkittava siten, että se on esteenä tavaramerkin rekisteröinnille, kun hakijan hakeman suojan tarkkaa kohdetta ei ole mahdollista määrittää hakemuksen sisältämien ristiriitaisuuksien vuoksi. Näin on esimerkiksi silloin, kun haetaan tavaramerkin rekisteröintiä värimerkkinä, vaikka tavaramerkki on esitetty graafisesti kuviomerkkinä.
3. Patentti- ja rekisterihallituksen käytäntö (kolmas kysymys)
65.
Ymmärrän ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kolmannen kysymyksen sillä tavoin, että se kysyy olennaisilta osin – siinä tapauksessa, että toiseen kysymykseen vastataan myöntävästi ja riidanalainen tavaramerkki olisi näin ollen lähtökohtaisesti mahdollista rekisteröidä värimerkkinä –, sovelletaanko värimerkkien erottamiskykyä koskevaa unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä tällaiseen tavaramerkkiin, ja jos sitä sovelletaan, onko Patentti- ja rekisterihallituksen käytäntö tämän oikeuskäytännön mukainen.
66.
Koska ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa toiseen kysymykseen kieltävästi, ei ole mielestäni tarpeen vastata kolmanteen kysymykseen. Siltä varalta, että unionin tuomioistuin vastaa toiseen kysymykseen myöntävästi, esitän kuitenkin seuraavat toissijaiset huomiot.
67.
Kysymys koskee Patentti- ja rekisterihallituksen arviointia haetun tavaramerkin mahdollisesta käytön perusteella syntyneestä erottamiskyvystä. Ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee tältä osin, että Patentti- ja rekisterihallitus toteaa hakemuksen hylkäämispäätöksensä perusteluissa, että ”yksinoikeutta tiettyjen värien rekisteröintiin ei voida vakiintuneen käytännön mukaan myöntää ilman vahvaa näyttöä siitä, että haetut värit olisivat tulleet pitkäaikaisen ja laajamittaisen käytön kautta erottamiskykyisiksi haetuille tavaroille”. (
47
)
68.
Jotta tähän kysymykseen voitaisiin vastata, on ensiksi tarkasteltava, sovelletaanko värimerkkien erottamiskykyä koskevaa unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä (tuomio Libertel (
48
) ja tuomio Heidelberger Bauchemie (
49
)) tällaiseen merkkiin.
69.
Koska kysymys perustuu olettamaan siitä, että haettu tavaramerkki on värimerkki ja tavaramerkin kohde on näin ollen väri tai värien yhdistelmä ilman ääriviivoja, siihen on vastattava myöntävästi, kuten myös Suomen hallitus ja komissio ovat todenneet.
70.
Tämä tarkoittaa konkreettisesti sitä, että värimerkin saavuttaman erottamiskyvyn arvioinnissa on otettava huomioon värimerkin erityispiirteet. Kuten olen edellä 42 ja 43 kohdassa maininnut, tämä tarkoittaa, että on otettava huomioon yhtäältä, että värimerkillä on vain harvoin sen ominaispiirteisiin perustuva erottamiskyky, ja toisaalta, että on yleisen edun mukaista olla rajoittamatta aiheettomasti muiden talouden toimijoiden mahdollisuutta käyttää värejä. (
50
)
71.
Toiseksi on tarkasteltava, onko Patentti- ja rekisterihallituksen käytäntö värimerkkejä koskevan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukainen.
72.
Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävänä on tutkia lopullisesti tämä kysymys ottamalla huomioon yhtäältä unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä johtuvat seikat, jotka olen esittänyt edellä 38–44 kohdassa, ja toisaalta kaikki merkitykselliset tiedot, jotka koskevat Patentti- ja rekisterihallituksen käytäntöä. (
51
)
73.
Tavaramerkin käytön perusteella syntyneestä erottamiskyvystä on todettava, että rekisteröintiviranomaisen on tutkittava konkreettisesti ja kokonaisvaltaisesti sellaista näyttöä, joka voi osoittaa, että tavaramerkin perusteella kyseisen tavaran tai palvelun voidaan tunnistaa olevan peräisin tietystä yrityksestä. (
52
) Tältä osin unionin tuomioistuimen tuomiosta Oberbank seuraa, että on direktiivin 2008/95 vastaista ottaa perusteeksi pelkästään mielipidetutkimuksen tulos, kun arvioidaan, onko tavaramerkki tullut käyttönsä perusteella erottamiskykyiseksi. Kyseisessä tuomiossa unionin tuomioistuin totesi, että vaikka mielipidetutkimus voi olla yksi arviointiperuste, tällaisen mielipidetutkimuksen tulos ei voi olla ainoa ratkaiseva arviointiperuste. (
53
)
74.
Ehdotan siksi toissijaisesti, että unionin tuomioistuin vastaa esitettyyn kysymykseen niin, että jos on haettu tavaramerkin rekisteröintiä värimerkkinä, haetun tavaramerkin erottamiskyvyn arvioinnissa on otettava huomioon värimerkkien erityispiirteet. Tällöin on otettava huomioon yhtäältä, että värimerkki on vain harvoin alun perin erottamiskykyinen, ja toisaalta, että on yleisen edun mukaista olla rajoittamatta aiheettomasti muiden talouden toimijoiden, jotka tarjoavat samankaltaisia tavaroita tai palveluja kuin ne, joita varten rekisteröintiä on haettu, mahdollisuutta käyttää värejä. Jos toimivaltaiset viranomaiset katsovat, että haettu tavaramerkki on ominaispiirteidensä vuoksi erottamiskykyinen, ei ole tarpeen esittää näyttöä tavaramerkin käytöstä. Jos taas värimerkki ei ole ominaispiirteidensä vuoksi erottamiskykyinen, on tarkasteltava, onko siitä tullut käytön perusteella erottamiskykyinen. Tässä arvioinnissa on tutkittava konkreettisesti sellaista näyttöä, joka voi osoittaa, että tavaramerkin perusteella kyseisen tavaran tai palvelun voidaan tunnistaa olevan peräisin tietystä yrityksestä. Kyseisen näytön on lisäksi liityttävä tavaramerkin käyttöön, ja arvioinnissa on otettava huomioon muun muassa kyseisellä tavaramerkillä markkinoitujen tavaroiden markkinaosuus, tavaramerkin käyttämisen intensiivisyys, maantieteellinen laajuus ja kesto, se, missä määrin yritys on käyttänyt varoja tavaramerkin tunnetuksi tekemiseen, ja se, missä laajuudessa asianomaisessa kohderyhmässä tunnistetaan tämän merkin perusteella kyseinen tavara tai palvelu tietyn yrityksen tavaraksi tai palveluksi, sekä kauppakamarien ja muiden liike-elämän yhteenliittymien antamat lausunnot.
V Ratkaisuehdotus
75.
Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa korkeimman hallinto-oikeuden (Suomi) esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti:
1)
Jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 22.10.2008 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2008/95/EY 2 artiklan sekä 3 artiklan 1 kohdan b alakohdan ja 3 kohdan mukaista erottamiskykyä koskevaa edellytystä tulkittaessa on merkityksellistä, haetaanko tavaramerkin rekisteröintiä kuviomerkkinä vai värimerkkinä, koska värimerkin erityispiirteistä johtuu, että ne on otettava huomioon värimerkin erottamiskyvyn arvioinnissa. Tällöin on otettava huomioon yhtäältä, että värimerkki on vain harvoin alun perin erottamiskykyinen, ja toisaalta, että on yleisen edun mukaista olla rajoittamatta aiheettomasti muiden talouden toimijoiden, jotka tarjoavat samankaltaisia tavaroita tai palveluja kuin ne, joita varten rekisteröintiä on haettu, mahdollisuutta käyttää värejä.
2)
Direktiivin 2008/95 2 artiklaa on tulkittava siten, että se on esteenä tavaramerkin rekisteröinnille, kun hakijan hakeman suojan tarkkaa kohdetta ei ole mahdollista määrittää hakemuksen sisältämien ristiriitaisuuksien vuoksi. Näin on esimerkiksi silloin, kun haetaan tavaramerkin rekisteröintiä värimerkkinä, vaikka se on esitetty graafisesti kuviomerkkinä.
(
1
)	Alkuperäinen kieli: tanska.
(
2
)	Jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 22.10.2008 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2008/95/EY (EUVL 2008, L 299, s. 25; jäljempänä direktiivi 2008/95).
(
3
)	Direktiivillä 2008/95 kumottiin ja korvattiin jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 21.12.1988 annettu ensimmäinen neuvoston direktiivi 89/104/ETY (EYVL 1989, L 40, s. 1). Direktiivin 2008/95 2 ja 3 artikla, joiden tulkintaa on pyydetty tässä asiassa, vastaavat direktiivin 89/104 2 ja 3 artiklaa. Direktiiviä 89/104 koskevaa oikeuskäytäntöä voidaan näin ollen soveltaa myös käsiteltävässä asiassa. Direktiivi 2008/95 on korvattu uudella tavaramerkkidirektiivillä, jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 16.12.2015 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä (EU) 2015/2436 (EUVL 2015, L 336, s. 1), jonka täytäntöönpanon määräaika päättyy 14.1.2019.
(
4
)	Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on kysymyksensä sanamuodossa viitannut ainoastaan direktiivin 2 artiklan ja 3 artiklan 1 kohdan b alakohdassa esitettyyn erottamiskyvyn vaatimukseen eli niin sanottuun tavaramerkin ominaispiirteisiin perustuvaan erottamiskykyyn. Olen käsitellyt vastauksessani myös 3 artiklan 3 kohtaa sen vuoksi, että käyttöön perustuva erottamiskyky (direktiivin 3 artiklan 3 kohta) on myös keskeisellä sijalla asian taustalla olevassa oikeusriidassa, koska Oy Hartwall Ab väittää, että haetulla tavaramerkillä on sekä sen ominaispiirteisiin että käyttöön perustuva erottamiskyky.
(
5
)	Ks. tästä edellä 10 ja 12 kohta.
(
6
)	Ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee vain, että ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on käsiteltävässä asiassa ratkaistava, onko ”värillisen kuvion muodossa esitetty haettu tavaramerkki rekisteröitävissä väritavaramerkkinä”.
(
7
)	Tämä voitaisiin johtaa siitä, että – vaikka tavaramerkin rekisteröintiä on haettu värimerkkinä – ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, että Oy Hartwall Ab väittää yhtäältä, ettei se ole hakenut suojaa pelkästään ”pelkälle siniselle tai harmaalle värille kaikissa ajateltavissa olevissa muodoissa”, ja toisaalta, että ”tavaramerkkiä vaaditaan suojattavaksi juuri sellaisena kuin sen tavaramerkkihakemukseen liitetystä graafisesta kuvauksesta ilmenee eikä sen sisältämien värien päättymättömänä vaihteluna”.
(
8
)	Sitä, että 2 artiklassa luetellut merkit ovat ainoastaan esimerkkejä eivätkä ne muodosta tyhjentävää luetteloa, tukee paitsi 2 artiklan sanamuoto myös direktiivin johdanto-osan kahdeksas perustelukappale. Tässä perustelukappaleessa todetaan, että ”niiden päämäärien saavuttaminen, joihin tällä lainsäädännön lähentämisellä pyritään, edellyttää, että rekisteröidyn tavaramerkin saamisen ja säilyttämisen edellytykset ovat kaikissa jäsenvaltioissa pääsääntöisesti samat”, ja että ”tämän vuoksi on tarpeen luetella esimerkkejä merkeistä, jotka voivat olla tavaramerkkeinä, jos ne ovat omiaan erottamaan yrityksen tavarat tai palvelut muiden yritysten tavaroista ja palveluista”. Direktiivin 2 artikla sisältää johdanto-osan kahdeksannessa perustelukappaleessa mainitun esimerkkiluettelon.
(
9
)	Huomautan, että väri on nimenomaisesti mainittu esimerkkinä tavaramerkistä uuden tavaramerkkidirektiivin 2015/2436 3 artiklassa.
(
10
)	Tuomio 6.5.2003, Libertel (C-104/01, EU:C:2003:244).
(
11
)	Tuomio 24.6.2004, Heidelberger Bauchemie (C-49/02, EU:C:2004:384).
(
12
)	Unionin tuomioistuin totesi näissä tuomioissa, että värimerkin on tätä varten täytettävä kolme edellytystä. Ensiksi sen on muodostettava merkki. Unionin tuomioistuin totesi tässä yhteydessä, että erityisellä kaupan alalla värejä käytetään yleensä niiden vetovoiman tai koristeellisuuden vuoksi ilman, että niillä olisi jokin merkityssisältö, mutta että on kuitenkin mahdollista, että värit tai väriyhdistelmät voivat tavaran tai palvelun yhteydessä muodostaa merkin (ks. tuomio 6.5.2003, Libertel, C-104/01, EU:C:2003:244, 27 kohta ja tuomio 24.6.2004, Heidelberger Bauchemie, C-49/02, EU:C:2004:384, 23 kohta). Toiseksi tämä merkki on voitava esittää graafisesti. Kolmanneksi merkillä on voitava erottaa yrityksen tavarat ja palvelut muiden yritysten tavaroista tai palveluista (ks. tuomio 6.5.2003, Libertel, C-104/01, EU:C:2003:244, 23 kohta ja tuomio 24.6.2004, Heidelberger Bauchemie, C-49/02, EU:C:2004:384, 22 kohta). Näiden kahden viimeisen edellytyksen soveltamisesta värimerkkeihin viittaan jäljempänä ennakkoratkaisukysymyksiin antamaani vastaukseen, joka koskee erityisesti näitä edellytyksiä.
(
13
)	Ks. esimerkiksi 6.5.2003 annetun tuomion Libertel (C-104/01, EU:C:2003:244) 14 ja 21 kohta, joissa mainitaan värimerkkinä ääriviivaton väri sellaisenaan, ja 24.6.2004 annetun tuomion Heidelberger Bauchemie (C-49/02, EU:C:2004:384) 15 kohta, jossa viitataan abstraktissa ja ääriviivattomassa muodossa kuvattuihin väreihin tai väriyhdistelmiin. Samaa määritelmää käytetään lisäksi EU-tavaramerkkien rekisteröimisessä (ks. Euroopan unionin tavaramerkistä annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EU) 2017/1001 tiettyjen säännösten täytäntöönpanoa koskevista yksityiskohtaisista säännöistä ja täytäntöönpanoasetuksen (EU) 2017/1431 kumoamisesta 5.3.2018 annettu komission täytäntöönpanoasetus (EU) 2018/626 (C(2018)1225; EUVL 2018, L 104, s. 37). Tämän asetuksen, jota sovelletaan EU-tavaramerkkien rekisteröintiin 14.5.2018 alkaen, 3 artiklan 3 kohdan f alakohdassa kuvataan värimerkki tavaramerkiksi, joka koostuu yksinomaan yhdestä väristä ilman ääriviivoja tai värien yhdistelmästä ilman ääriviivoja.
(
14
)	Tuomio 12.6.2018, Louboutin ja Christian Louboutin (C-163/16, EU:C:2018:423).
(
15
)	Tuomio 12.6.2018, Louboutin ja Christian Louboutin (C-163/16, EU:C:2018:423, 7–10 kohta).
(
16
)	Tuomio 12.6.2018, Louboutin ja Christian Louboutin (C-163/16, EU:C:2018:423, 24 kohta).
(
17
)	Tuomio 6.5.2003, Libertel (C-104/01, EU:C:2003:244, 54 kohta).
(
18
)	Ks. vastaavasti kuviomerkkien määritelmä komission täytäntöönpanoasetuksen (EU) 2018/626 3 artiklan 3 kohdan b alakohdassa, jonka mukaan kuviomerkki on tavaramerkki, jossa käytetään muita kuin tavanomaisia kirjasimia, tyylittelyä tai erityisasettelua, graafista muotoa tai väriä, mukaan lukien merkit, jotka muodostuvat yksinomaan kuviollisista elementeistä tai joissa on yhdistetty sanallisia ja kuviollisia elementtejä.
(
19
)	Ks. tuomio 19.6.2014, Oberbank (C-217/13 ja C-218/13, EU:C:2014:2012, 38 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(
20
)	Ks. tuomio 26.4.2007, Alcon v. SMHV (C‑412/05 P, EU:C:2007:252, 53 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(
21
)	Ks. tuomio 19.6.2014, Oberbank (C-217/13 ja C-218/13, EU:C:2014:2012, 39 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(
22
)	Ks. tuomio 19.6.2014, Oberbank (C-217/13 ja C-218/13, EU:C:2014:2012, 40 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(
23
)	Ks. tuomio 19.6.2014, Oberbank (C-217/13 ja C-218/13, EU:C:2014:2012, 41 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(
24
)	Ks. vastaavasti tuomio 19.6.2014, Oberbank (C-217/13 ja C-218/13, EU:C:2014:2012, 46 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(
25
)	Ks. tuomio 19.6.2014, Oberbank (C-217/13 ja C-218/13, EU:C:2014:2012, 47 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(
26
)	Ks. tuomio 6.5.2003, Libertel (C-104/01, EU:C:2003:244, 66 kohta) ja tuomio 24.6.2004, Heidelberger Bauchemie (C-49/02, EU:C:2004:384, 39 kohta).
(
27
)	Ks. tuomio 6.5.2003, Libertel (C-104/01, EU:C:2003:244, 65 kohta) ja tuomio 24.6.2004, Heidelberger Bauchemie (C-49/02, EU:C:2004:384, 38 kohta).
(
28
)	Ks. tuomio 6.5.2003, Libertel (C-104/01, EU:C:2003:244, 54–59 kohta).
(
29
)	Ks. tuomio 6.5.2003, Libertel (C-104/01, EU:C:2003:244, 60 kohta).
(
30
)	Ks. tuomio 12.7.2012, Smart Technologies v. SMHV (C‑311/11 P, EU:C:2012:460, 26 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) ja tuomio 9.9.2010, SMHV v. BORCO-Marken-Import Matthiesen (C‑265/09 P, EU:C:2010:508, 33 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(
31
)	Ks. tuomio 9.9.2010, SMHV v. BORCO-Marken-Import Matthiesen (C‑265/09 P, EU:C:2010:508, 37 kohta).
(
32
)	Ks. tuomio 12.12.2002, Sieckmann (C-273/00, EU:C:2002:748, 48–55 kohta) ja tuomio 6.5.2003, Libertel (C-104/01, EU:C:2003:244, 29 kohta).
(
33
)	Ks. tuomio 12.12.2002, Sieckmann (C-273/00, EU:C:2002:748, 47 kohta).
(
34
)	Ks. tuomio 12.12.2002, Sieckmann (C-273/00, EU:C:2002:748, 50–51 kohta). Ks. myös tuomio 24.6.2004, Heidelberger Bauchemie (C-49/02, EU:C:2004:384, 26–30 kohta).
(
35
)	Kiinnitän huomiota siihen, että graafisen esityksen vaatimus on jätetty pois uudesta tavaramerkkidirektiivistä 2015/2436. Direktiivin 3 artiklan b alakohdassa, jossa on kyse merkeistä, joista tavaramerkki voi muodostua, ja joka vastaa nykyisen direktiivin 2 artiklaa, säädetään tästä lähtien, että haettu merkki on esitettävä rekisterissä tavalla, joka mahdollistaa sen, että toimivaltaiset viranomaiset ja yleisö voivat määrittää sen haltijan saaman suojan selkeän ja täsmällisen kohteen. Muutoksen syy on esitetty direktiivin johdanto-osan 13 perustelukappaleessa. Siinä todetaan, että jotta voitaisiin saavuttaa tavaramerkkien rekisteröintijärjestelmän päämäärät eli turvata oikeusvarmuus ja moitteeton hallinto, on myös tärkeää vaatia, että merkki voidaan esittää tavalla, joka on selkeä, täsmällinen, riippumaton, helposti saatavilla, ymmärrettävä, kestävä ja objektiivinen. Lisäksi mainitaan, että merkki olisi sen vuoksi voitava esittää missä tahansa asianmukaisessa muodossa yleisesti saatavilla olevaa tekniikkaa käyttämällä eikä siten välttämättä graafisella tavalla, kunhan esitystapa tarjoaa mainittujen päämäärien kannalta tyydyttävät takeet.
(
36
)	Ks. tuomio 6.5.2003, Libertel (C-104/01, EU:C:2003:244, 31–37 kohta).
(
37
)	Ks. tuomio 24.6.2004, Heidelberger Bauchemie (C-49/02, EU:C:2004:384, 33 kohta).
(
38
)	Ks. tuomio 24.6.2004, Heidelberger Bauchemie (C-49/02, EU:C:2004:384, 34 kohta).
(
39
)	Tuomio 6.5.2003, Libertel (C-104/01, EU:C:2003:244).
(
40
)	Tuomio 24.6.2004, Heidelberger Bauchemie (C-49/02, EU:C:2004:384).
(
41
)	Tuomio 12.6.2018, Louboutin ja Christian Louboutin (C-163/16, EU:C:2018:423).
(
42
)	Tuomio 12.12.2002, Sieckmann (C-273/00, EU:C:2002:748, 48–51 kohta).
(
43
)	Tuomio 27.11.2003, Shield Mark (C-283/01, EU:C:2003:641).
(
44
)	Äänimerkki on tavaramerkki, joka koostuu yksinomaan äänestä tai äänien yhdistelmästä (ks. esim. komission täytäntöönpanoasetuksen 2018/626 3 artiklan 3 kohdan g alakohdassa oleva määritelmä).
(
45
)	Ks. tuomio 27.11.2003, Shield Mark (C-283/01, EU:C:2003:641, 58 kohta).
(
46
)	Tässä yhteydessä viittaan myös 14.6.2012 annettuun tuomioon Seven Towns v. SMHV (Seitsemän eriväristä neliötä) (T-293/10, ei julkaistu, EU:T:2012:302). Kyseisessä asiassa unionin yleinen tuomioistuin totesi, ettei EU-tavaramerkkiä voida rekisteröidä värimerkiksi, koska värimerkkiä ei ollut esitetty graafisesti värimerkkinä vaan kuviomerkkinä tai kolmiulotteisena tavaramerkkinä. Unionin yleinen tuomioistuin totesi, että tässä tapauksessa oli olemassa ominaispiirteisiin perustuva ristiriita kyseisen tavaramerkin kohteen osalta, mikä oli esteenä sen rekisteröinnille (ks. tuomion 66 kohta).
(
47
)	Ks. tästä edellä 13 kohta.
(
48
)	Tuomio 6.5.2003, Libertel (C-104/01, EU:C:2003:244).
(
49
)	Tuomio 24.6.2004, Heidelberger Bauchemie (C-49/02, EU:C:2004:384).
(
50
)	Tuomio 6.5.2003, Libertel (C-104/01, EU:C:2003:244, 60, 65 ja 66 kohta).
(
51
)	Huomautan, että unionin tuomioistuimella itsellään ei ole tällaisia tietoja käytettävissään.
(
52
)	Ks. tuomio 19.6.2014, Oberbank (C-217/13 ja C-218/13, EU:C:2014:2012, 40 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(
53
)	Tuomio 19.6.2014, Oberbank (C-217/13 ja C-218/13, EU:C:2014:2012, 48 kohta).