Preliminär utgåva
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
NICHOLAS EMILIOU
föredraget den 23 april 2026(1)
Mål C‑176/25 [Steizer](i)
IU
mot
BT
(begäran om förhandsavgörande från Oberlandesgericht Düsseldorf (Regionala överdomstolen i Düsseldorf, Tyskland))
” Begäran om förhandsavgörande – Område med frihet, säkerhet och rättvisa – Civilrättsligt samarbete – Tillämplig lag på privaträttens område – Förordning (EG) nr 593/2008 (Rom I) och förordning (EG) nr 864/2007 (Rom II) – Exklusiv licens avseende upphovsrätt som A beviljat B genom muntligt avtal – Talan om intrång i den berörda upphovsrätten som B väckt mot C – Invändning från C om att B saknar talerätt på den grunden att det licensavtal som beviljats B är ogiltigt på grund av att vissa formkrav inte är uppfyllda – Lag som är tillämplig på frågan om licensavtalets formella giltighet”
I.      Inledning
1.        Förevarande begäran om förhandsavgörande har framställts av Oberlandesgericht Düsseldorf (Regionala överdomstolen i Düsseldorf, Tyskland). Genom sina två frågor önskar den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i vilken lag som är tillämplig på den formella giltigheten
av ett licensavtal eller överlåtelse av upphovsrätt,(2) när denna giltighet bestrids av tredje man inom ramen för ett intrångsförfarande.
2.        Mer specifikt har EU-domstolen ombetts att klargöra huruvida de lagvalsregler som är relevanta i detta hänseende är de som fastställs i a) förordning (EG) nr 593/2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser(3) (nedan kallad Rom I‑förordningen), b) förordning (EG) nr 864/2007 om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser(4) (nedan kallad Rom II‑förordningen), eller c) medlemsstaternas nationella upphovsrättslagstiftning. Av de skäl som anges nedan anser jag att det första av dessa alternativ bör ges företräde.
II.    Tillämpliga bestämmelser
A.      [Internationell rätt] Bernkonventionen
3.        I artikel 5 i Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk (Parisakten av den 24 juli 1971), i dess lydelse enligt ändringen av den 28 juli 1979 (nedan kallad Bernkonventionen), med rubriken ”Garanterade rättigheter: 1 och 2. Utanför ursprungslandet; 3. I ursprungslandet; 4. ’Ursprungsland’”, föreskrivs i relevanta delar följande:
”1.      I fråga om de verk med avseende på vilka upphovsmännen är skyddade enligt denna konvention åtnjuter de i alla andra [länder i Bernunionen] än verkets hemland såväl de rättigheter som varje lands lagar för närvarande tillerkänner eller framdeles kan komma att tillerkänna landets egna medborgare som de rättigheter vilka särskilt tillkommer dem i kraft av denna konvention.
2.      Rättigheterna åtnjutes och utövas utan att någon formalitet behöver iakttagas och oberoende av om skydd finnes i verkets hemland. Där annat ej föreskrives i denna konvention, bestämmes följaktligen såväl skyddets omfång som de rättsliga åtgärder, vilka står ett verks upphovsman till buds för skydd av hans rättigheter, uteslutande efter lagstiftningen i det land där skyddet påkallas.”
B.      Rom I‑förordningen
4.        I artikel 1 i Rom I‑förordningen, som har rubriken ”Materiellt tillämpningsområde”, föreskrivs följande i punkt 1: ”Denna förordning ska tillämpas på avtalsförpliktelser på privaträttens område i situationer som innebär lagkonflikt.”
5.        I artikel 3 i nämnda förordning, med rubriken ”Lagval genom avtal”, föreskrivs i punkt 1 att ”[p]å ett avtal tillämpas den lag som parterna har valt”.
6.        Artikel 4 i Rom I‑förordningen, som har rubriken ”Tillämplig lag i avsaknad av parternas lagval”, har följande lydelse:
”1.      I den utsträckning tillämplig lag för avtalet inte har valts i enlighet med artikel 3 …, ska den lag som gäller för avtalet fastställas på följande sätt:
…
b)      Tjänsteavtal ska vara underkastade lagen i det land där tjänsteleverantören har sin vanliga vistelseort.
…”
7.        I artikel 11 i Rom I‑förordningen, med rubriken ”Avtalets giltighet till formen”, föreskrivs följande:
”1.      Ett avtal som har ingåtts mellan personer, eller deras mellanmän, vilka befinner sig i samma land när avtalet ingås är giltigt till formen om det uppfyller formkraven i den lag som enligt denna förordning i sak reglerar avtalet eller i lagen i det land där avtalet ingås.
2.      Ett avtal som har ingåtts mellan personer, eller deras mellanmän, vilka befinner sig i olika länder vid tidpunkten för avtalets ingående är giltigt till formen om det uppfyller formkraven i den lag som enligt denna förordning i sak reglerar avtalet eller i lagen i något av de länder där någon av parterna eller deras mellanmän befinner sig när avtalet ingås eller lagen i det land där någon av parterna hade sin vanliga vistelseort vid den tidpunkten.
…”
8.        I artikel 12.1 i nämnda förordning, som har rubriken ”Den tillämpliga lagens räckvidd”, anges följande i punkt 1:
”Den lag som är tillämplig på avtalet enligt denna förordning ska särskilt reglera
a)      avtalets tolkning,
b)      dess fullgörelse,
c)      följderna vid fullständigt eller partiellt avtalsbrott, … dock endast inom ramen för de befogenheter som tillkommer den domstol vid vilken talan förs enligt dess processuella regler,
…
e)      följderna av avtalets ogiltighet.”
C.      Rom II‑förordningen
9.        I artikel 1 i Rom II‑förordningen, med rubriken ”Tillämpningsområde”, föreskrivs följande i punkt 1:
”Denna förordning skall tillämpas på utomobligatoriska förpliktelser på privaträttens område i situationer som innebär lagkonflikt. …
.”
10.      I artikel 8 i samma förordning, som har rubriken ”Immaterialrättsintrång”, anges följande i punkt 1:
”Tillämplig lag för en utomobligatorisk förpliktelse som har sin grund i ett immaterialrättsintrång skall vara lagen i det land där skydd görs gällande.”
11.      Artikel 15 i förordningen, med rubriken ”Den tillämpliga lagens räckvidd”, har följande lydelse:
”Tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser enligt denna förordning skall reglera särskilt
a)      grunden för och omfattningen av ansvaret, däribland fastställandet av vilka personer som kan hållas ansvariga för sina handlingar,
b)      grunderna för ansvarsfrihet, begränsning av ansvar och fördelning av ansvar,
…
f)      vilka personer som har rätt till ersättning för skada som de personligen lidit,
…”
D.      Den tyska upphovsrättslagen
12.      I 29 §
Urheberrechtsgesetz (upphovsrättslagen) (nedan kallad den tyska upphovsrättslagen), som har rubriken ”Rättshandlingar rörande upphovsrätt”, föreskrivs följande:
”1)      Upphovsrätten kan inte överlåtas, såvida den inte överförs till följd av ett testamentariskt förordnande eller till medarvingar genom arvskifte.
2)      Det är tillåtet att bevilja nyttjanderätter (31 §), avtalsenliga tillstånd och avtal som grundar sig på utnyttjanderätter, samt avtal om upphovsmäns ideella rättigheter enligt 39 §.”
13.      I 34 § i den tyska upphovsrättslagen, som har rubriken ”Upplåtelse av nyttjanderätt”, föreskrivs i punkt 1 att ”[e]n nyttjanderätt får endast upplåtas med upphovsmannens samtycke. …”.
E.      Den polska upphovsrättslagen
14.      I artikel 53 i Ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (lagen av den 4 februari 1994 om upphovsrätt och närstående rättigheter) (nedan kallad den polska upphovsrättslagen) föreskrivs att ”[e]tt avtal om överlåtelse av upphovsrätt ska ingås skriftligen vid äventyr av ogiltighet”.
III. Bakgrund, det nationella målet, tolkningsfrågorna och förfarandet vid EU-domstolen
15.      BT säljer, från Tyskland, tillbehör till motorfordon, däribland golvmattor, via onlineplattformar såsom eBay. För detta ändamål gav BT vid flera tillfällen mellan april 2014 och april 2018 en polsk fotograf (nedan kallad fotografen) i uppdrag att ta fotografier av dessa golvmattor. Vid varje tillfälle transporterade BT:s make mattorna till fotografens studio i Polen. Efter varje fotograferingstillfälle överlämnade fotografen ett USB-minne med fotografierna till BT:s make. Det förefaller som om parterna muntligen kom överens om att BT kunde använda dessa fotografier i sina försäljningserbjudanden online. Något skriftligt avtal ingicks dock inte dem emellan.(5)
16.      Mellan februari och mars 2018 mångfaldigade en annan näringsidkare som säljer tillbehör till motorfordon, IU, dessa fotografier i syfte att illustrera sina egna erbjudanden av golvmattor på eBay utan att först söka tillstånd från BT.
17.      BT väckte därefter talan mot IU vid behörig Landgericht (Regiondomstol, Tyskland) under åberopande av att upphovsrätten till fotografierna hade kränkts enligt den tyska upphovsrättslagen och yrkade bland annat att IU skulle föreläggas att upphöra med det påstådda intrånget.
18.      Landgericht (Regiondomstolen) biföll denna talan. Nämnda domstol fann särskilt att de omtvistade fotografierna var skyddade enligt den tyska upphovsrättslagen och att fotografen hade överfört de exklusiva nyttjanderätterna till BT. IU hade gjort intrång i dessa rättigheter genom att, utan BT:s samtycke, mångfaldiga fotografierna i sina egna erbjudanden.
19.      IU har överklagat nämnda dom till Oberlandesgericht Düsseldorf (Regionala överdomstolen i Düsseldorf, Tyskland). I sitt överklagande har IU hävdat att BT saknar talerätt, eftersom fotografen inte på ett giltigt sätt har överfört de exklusiva nyttjanderätterna till fotografierna till BT. I sin inlaga hävdade hon att det muntliga avtalet mellan BT och fotografen var ogiltigt på grund av att det inte uppfyllde kravet på skriftlig form enligt polsk rätt (vilken, enligt honom, reglerade avtalets formella giltighet enligt artikel 11 i Rom I‑förordningen).
20.      I sitt genmäle hävdade BT att hon har talerätt, eftersom de exklusiva nyttjanderätterna till fotografierna, som åtnjuter skydd enligt den tyska upphovsrättslagen, överförts till henne på ett giltigt sätt. Enligt hennes mening ska frågan om det muntliga avtalets formella giltighet i detta hänseende skiljas från frågan om den formella giltigheten av ”förfogandet” över upphovsrätten i sig. BT har gjort gällande att sistnämnda fråga enligt artikel 8.1 i Rom II‑förordningen regleras av lagen i det land där skydd görs gällande (lex loci protectionis), nämligen tysk rätt, och att denna lag inte ställer några krav på skriftlig form för en sådan överföring.
21.      Mot denna bakgrund har Oberlandesgericht Düsseldorf (Regionala överdomstolen i Düsseldorf) beslutat att vilandeförklara målet och att ställa följande tolkningsfrågor till EU-domstolen:
”1.      Ska artikel 8.1 i Rom II‑förordningen tolkas så, att lagen i det land där skydd görs gällande även är tillämplig på frågan om giltigheten (till formen) av upphovsmannens överföring av exklusiva nyttjanderätter till fotografier till förvärvaren?
2.      Om den första frågan ska besvaras nekande, regleras då frågan om giltigheten (till formen) av upphovsmannens överföring av exklusiva nyttjanderätter till fotografier till förvärvaren av lagen i det land där avtalet ingåtts (lex loci contractus) och är därmed artiklarna 4 och 11 i [Rom I‑förordningen] tillämpliga?”
22.      Skriftliga yttranden har inkommit från BT och Europeiska kommissionen. IU och kommissionen var företrädda vid förhandlingen, som ägde rum den 15 januari 2026.
IV.    Bedömning
23.      Såsom angetts inledningsvis har den hänskjutande domstolen ställt sina två frågor, som bör prövas tillsammans, i huvudsak för att få klarhet i vilken lag som är tillämplig på frågan om den formella giltigheten av ett licens- eller överlåtelseavtal avseende upphovsrätt, när denna giltighet bestrids av en tredje part inom ramen för ett intrångsförfarande.
24.      För att åskådliggöra detta på bästa sätt kommer jag inledningsvis att redogöra för sakfrågan och den lagvalsfråga som är föremål för diskussion (A) och därefter gå in på de relevanta bestämmelserna i internationell privaträtt (B).
A.      Sakfrågan och den lagvalsfråga som är föremål för diskussion
25.      Det ska inledningsvis erinras om att upphovsrätten är en form av ”immateriell rättighet” som stater beviljar enligt sina respektive nationella lagar (lagar som emellertid i betydande utsträckning har harmoniserats genom olika internationella instrument, främst Bernkonventionen och, inom unionen, flera direktiv).(6)
26.      I huvudsak ger upphovsrätten, under vissa omständigheter, skaparen av (eller ”upphovsmannen” till) en intellektuell skapelse (eller ett ”verk”)(7) en uppsättning ekonomiska och ideella ensamrätter(8) till dess användning, som är allmängiltiga (erga omnes). Detta rättsliga monopol är dock territoriellt begränsat. Det gäller endast inom den jurisdiktion som beviljat det (något som generellt kallas ”territorialitetsprincipen” inom upphovsrätten).(9)
27.      I det nationella målet förefaller det vara ostridigt att fotografen, i egenskap av de omtvistade fotografiernas ”upphovsman”, åtnjuter upphovsrättsligt skydd för dessa ”verk”, bland annat enligt tysk rätt.(10)
28.      Upphovsmän kan utnyttja sin upphovsrätt på olika sätt. De kan i synnerhet upplåta licenser till tredje part och därmed samtycka till handlingar som i annat fall skulle inkräkta på deras exklusiva rättigheter. Alternativt kan upphovsmän överlåta sin upphovsrätt till tredje man och därmed överföra äganderätten till själva rätten, i allmänhet mot vederlag. Sådana licenser eller överlåtelser avseende upphovsrätt som avtalas i samförstånd kan komma till uttryck antingen i fristående avtal eller i avtalsvillkor som utgör en del av mer omfattande avtalsarrangemang, såsom tjänste-, förlags- eller distributionsavtal.(11)
29.      I förevarande fall förefaller det likaså vara ostridigt att det var fotografens avsikt att överföra upphovsrätten till fotografierna till BT enligt tysk lag. Även om den hänskjutande domstolen endast har lämnat begränsat med uppgifter, förefaller det som om en sådan överföring ingick i den serie muntliga avtal om fotograferingstjänster som ingicks mellan dessa båda parter. Enligt dessa avtal åtog sig fotografen inte bara att framställa dessa fotografier, utan även att leverera dem till BT. Överföringen av den ifrågavarande upphovsrätten var en underordnad aspekt av sistnämnda skyldighet. Utan någon form av upplåtelse eller överlåtelse av denna upphovsrätt skulle BT nämligen inte lagligen ha kunnat utnyttja fotografierna (genom att publicera dem i försäljningserbjudanden på eBay) i Tyskland.
30.      Det är inte utrett exakt hur detta upphovsrättsliga arrangemang ska kategoriseras rättsligt. Medan den hänskjutande domstolen indikerar att fotografen överlät den ifrågavarande upphovsrätten till BT, så hävdar BT att fotografen i själva verket beviljade henne en exklusiv licens till denna upphovsrätt. Sistnämnda kategorisering förefaller ligga mer i linje med den tyska upphovsrättslagen, som förbjuder upphovsmän att överlåta sin (tyska) upphovsrätt som sådan, men som tillåter dem att upplåta ”nyttjanderätten” till det berörda ”verket” genom en sådan exklusiv licens. En sådan licens innebär likväl att det är licenstagaren ensam och ingen annan, inbegripet upphovsmannen, som har rätt att använda ”verket” och har således funktionellt sett samma verkan som en överlåtelse.(12) Jag kommer därför inte att uppehålla mig vid denna distinktion (som hursomhelst inte är avgörande för förevarande analys).
31.      Med detta sagt är det vanligt att nationella rättsordningar inför vissa begränsningar vad gäller licensavtal och/eller överlåtelseavtal avseende upphovsrätt. I synnerhet ställer de ofta vissa formkrav, såsom att licensen ska upplåtas eller överlåtelsen ske genom en skriftlig handling.(13)
32.      Svårigheter kan dock uppstå när sådana transaktioner äger rum i ett gränsöverskridande sammanhang. I sådana situationer kan lagstiftningen i de olika stater som berörs av transaktionen ställa skilda eller till och med motstridiga krav. Det är just så det förhåller sig i förevarande fall. Den omtvistade transaktionen är i synnerhet knuten till Polen (på grund av fotografens vanliga vistelseort och de berörda ”verkens” ursprungsort) och till Tyskland (på grund av BT:s vanliga vistelseort och den plats där upphovsrätten utnyttjas). Medan polsk rätt kräver skriftlig form, gör tysk rätt, enligt den hänskjutande domstolen, inte det.
33.      Denna lagvalsfråga utgör kärnan i det intrångsförfarande som BT har inlett vid den hänskjutande domstolen. Inom ramen för detta förfarande har IU gjort gällande att det exklusiva licensavtal avseende upphovsrätten som ligger till grund för hennes talan är formellt ogiltigt enligt polsk rätt (eftersom det inte finns något skriftligt avtal mellan IU och fotografen om detta). Eftersom det saknades en giltig licens eller överlåtelse av upphovsrätten ansåg IU att BT saknade talerätt från början. BT har däremot under åberopande av tysk rätt gjort gällande att nämnda licensavtal är giltigt och att hon därmed har rätt att hävda den ifrågavarande upphovsrätten.
34.      Den avgörande frågan är under dessa omständigheter vilken av de konkurrerande nationella lagarna den hänskjutande domstolen ska tillämpa för att fastställa huruvida det omtvistade exklusiva licensavtalet är formellt giltigt och, i förlängningen, huruvida BT har rätt att inleda ett intrångsförfarande mot en tredje part, såsom IU. Denna fråga ska besvaras med hänvisning till relevanta lagvalsregler, vilka jag nu kommer att behandla.
B.      Frågan om vilken lag som är tillämplig på den formella giltigheten av ett licens- eller överlåtelseavtal avseende upphovsrätt enligt relevanta lagvalsregler
35.      När ett intrångsförfarande inleds vid en domstol i en medlemsstat av en påstådd innehavare av en upphovsrättslicens eller överlåten upphovsrätt (såsom BT) mot en tredje part (såsom IU), så finns det inte en enda lagvalsregel som anger vilken materiell rätt som är tillämplig såvitt avser samtliga frågor som kan uppkomma i ett sådant förfarande. Tvärtom kan skilda lagvalsregler, som är knutna till olika kategorier som är kända inom privaträtten och pekar ut (potentiellt) olika materiella lagar, vara relevanta beroende på karaktären på den eller de specifika frågor som berörs (1).(14) För att fastställa vilka regler som är relevanta när det gäller den formella giltigheten av ett licens- eller överlåtelseavtal avseende upphovsrätt och, i slutändan, vilken lag som är tillämplig, är det därför avgörande att kategorisera denna fråga på ett korrekt sätt, det vill säga att fastställa vilken kategori den lämpligen bör höra till (2).
1.      De ”konkurrerande” lagvalsreglerna
36.      Såsom nämnts i föregående punkt är det olika lagvalsregler som är relevanta i intrångsförfaranden vid medlemsstaternas domstolar beroende på om sakfrågorna rör utomobligatoriskt ansvar (a), licens- eller överlåtelseavtal (b) eller upphovsrätten som sådan (c).
a)      Utomobligatoriskt ansvar
37.      För det första är lagvalsreglerna i Rom II‑förordningen relevanta(15) när det gäller frågor som avser (eller anses avse) ett potentiellt utomobligatoriskt ansvar (eller, för att använda terminologin i den förordningen, en ”utomobligatorisk förpliktelse”) som den påstådda intrångsgöraren har gentemot käranden.(16) Enligt artikel 15 i nämnda förordning regleras sådana frågor om ”[utomobligatoriskt] ansvar” av den lag som är tillämplig på den berörda ”utomobligatoriska förpliktelsen”.
38.      Enligt artikel 8 i Rom II‑förordningen ska tillämplig lag för ”en utomobligatorisk förpliktelse” som har sin grund i ett intrång i immateriella rättigheter, inklusive upphovsrätt,(17) vara ”lagen i det land där skydd görs gällande” (eller (lex loci protectionis).(18)
39.      Om den formella giltigheten av ett licens- eller överlåtelseavtal avseende upphovsrätt skulle anses avse ”utomobligatoriskt ansvar”, så skulle denna fråga följaktligen regleras av tysk rätt i det nationella målet enligt artikel 8 i Rom II‑förordningen, jämförd med artikel 15 i samma förordning, eftersom BT har gjort gällande upphovsrättsligt skydd i Tyskland.
b)      Avtal
40.      För det andra är lagvalsreglerna i Rom I‑förordningen relevanta(19) när det gäller frågor som avser (eller anses avse) ”avtalsförpliktelser” som har sin grund i ett licens- eller överlåtelseavtal (eller motsvarande avtalsvillkor) som är bindande för parterna.(20) Enligt artikel 12 i Rom I‑förordningen regleras sådana ”avtalsrättsliga” frågor av den lag som är tillämplig på det berörda avtalet (”lex contractus”).
41.      Enligt artikel 3.1 i Rom I‑förordningen tillämpas den lag som parterna har valt på ett avtal (inbegripet avtal som avser upplåtelse eller överlåtelse av upphovsrätt).(21)
42.      I avsaknad av ett sådant lagval (såsom tycks vara fallet här(22)) föreskrivs det i artikel 4 i Rom I‑förordningen objektiva regler för att fastställa vilken lag som gäller för det berörda avtalet. Dessa regler är ganska komplicerade. I förevarande sammanhang räcker det med att förklara att artikel 4.1 innehåller en uttömmande förteckning över anknytningsfaktorer som tillskrivs vissa kategorier av avtal. Även om avtal som avser immateriella rättigheter inte nämns som sådana däri,(23) anges det i artikel 4.1 b i Rom I‑förordningen en sådan anknytningsfaktor för ”tjänsteavtal”, en kategori som uppenbart inbegriper avtal såsom de som ingåtts mellan fotografen och BT.(24)
43.      Enligt denna bestämmelse ska sådana avtal vara underkastade ”lagen i det land där tjänsteleverantören har sin vanliga vistelseort”. Det förefaller vara utrett i det nationella målet att ”tjänsteleverantören”, det vill säga fotografen, har sin ”vanliga vistelseort” i Polen.(25) Följaktligen är det polsk rätt som är den lag som är tillämplig på det berörda avtalet (lex contractus).(26)
44.      Det bör dock tilläggas att Rom I‑förordningen, när det gäller vissa ”avtalsfrågor”, inte bara pekar ut den lag som ska vara tillämplig på avtalet (lex contractus) och överlåter svaret på den lagen, utan också fastställer kvasi-materiella (eller ”resultatinriktade”) regler. Artikel 11 i den förordningen innehåller sådana regler om ett avtals ”giltighet till formen”. Dessa regler skiljer sig åt beroende på om parterna (eller deras mellanmän) befann sig i samma land när det berörda avtalet ingicks eller inte. I förevarande fall förefaller den hänskjutande domstolen anta att BT (eller snarare hennes ”mellanman”, det vill säga hennes make) och fotografen befann sig i samma land, nämligen Polen, när avtalen ingicks (och att avtalen således ingicks där). Eftersom detta är en sakfråga kommer jag att utgå från det antagandet.(27) I ett sådant scenario föreskrivs det i artikel 11.1 i Rom I‑förordningen att avtalet är giltigt till formen (därav regelns ”resultatinriktade” karaktär) om det uppfyller formkraven antingen i) i den lag som i sak reglerar avtalet (lex contractus) eller ii) lagen i det land där avtalet ingicks (eller lex loci contractus). Här bör detta, av de skäl som angetts ovan, vara polsk rätt i båda fallen.
45.      Om den formella giltigheten av ett licens- eller överlåtelseavtal avseende upphovsrätt skulle anses vara en ”avtalsrättslig” fråga, skulle polsk rätt följaktligen reglera saken i det nationella målet enligt artiklarna 4 och 11 i Rom I‑förordningen.
c)      Upphovsrätten som sådan
46.      I avsaknad av relevanta lagvalsregler på unionsnivå(28) eller i Bernkonventionen,(29) är medlemsstaternas nationella lagvalsregler, för det tredje, tillämpliga på frågor som rör (eller anses röra) upphovsrätten som sådan, det vill säga de inneboende egenskaperna hos denna ”immateriella” rättighet.(30)
47.      Det finns vissa motsättningar mellan dessa nationella lagvalsregler. Med tanke på upphovsrättens karaktär (av monopolistiskt skydd som en stat, med stöd av sin egen lagstiftning, beviljar enbart för sitt territorium) föreskrivs det dock vanligen i dessa regler, liksom i de tyska lagvalsreglerna här, att sådana ”immaterialrättsliga” frågor(31) (även) regleras av lagen i det land där skydd görs gällande (lex loci protectionis).(32)
48.      Om frågan om den formella giltigheten av ett licens- eller överlåtelseavtal avseende upphovsrätt skulle anses avse upphovsrätten som sådan, skulle denna fråga följaktligen regleras av tysk rätt i det nationella mål, i enlighet med de tyska lagvalsreglerna, eftersom BT har gjort gällande upphovsrättsligt skydd i Tyskland.
2.      Hur frågan om den formella giltigheten av ett licens- eller överlåtelseavtal avseende upphovsrätt korrekt ska kategoriseras
49.      Vilka regler som fastställs vara relevanta för den formella giltigheten av ett licens- eller överlåtelseavtal avseende upphovsrätt (och, i slutändan, huruvida tysk eller polsk rätt ska vara tillämplig i det nationella målet) är, med tanke på mångfalden av lagvalsregler, avhängigt att denna fråga kategoriseras på ett korrekt sätt, det vill säga om den ska anses avse ”utomobligatoriskt ansvar”, ”avtal” eller ”upphovsrätten som sådan”. En felaktig kategorisering skulle medföra att dessa regler feltolkades och att icke-tillämplig materiell rätt tillämpades.(33)
50.      Vid denna kategorisering ska omfånget av kategorierna ”utomobligatoriskt ansvar” och ”avtal” definieras självständigt, mot bakgrund av de mål som eftersträvas med Rom I‑ och Rom II‑förordningarna, särskilt behovet av att öka säkerheten i fråga om vilken lag som är tillämplig och ”förbättra möjligheten att förutse resultatet av en tvist”.(34) Om så inte vore fallet skulle klassificeringen av en viss fråga (och därmed den eventuella tillämpningen av dessa instrument) kunna variera beroende på vilken domstol var behörig.(35) Vidare måste räckvidden för den återstående kategorin, nämligen den som avser upphovsrätten som sådan, avgränsas på motsvarande sätt inom ramen för de nationella lagvalsreglerna. Dessa olika kategorier bör nämligen inte överlappa varandra. Om en enskild fråga skulle omfattas av två kategorier samtidigt, så skulle detta kunna leda till att olika, potentiellt motstridiga, materiella lagar angavs vara tillämpliga parallellt. Ett sådant utfall skulle undergräva lagvalsreglernas själva funktion och beröva Rom I‑ och Rom II‑förordningarna deras ändamålsenliga verkan.
51.      I det följande kommer jag först att förklara varför den formella giltigheten av ett licens- eller överlåtelseavtal avseende upphovsrätt inte har något samband med ”utomobligatoriskt ansvar” (a). Därefter kommer jag att redogöra för skälen till varför denna fråga, trots vissa svårigheter, inte bör klassificeras som en ”immaterialrättslig”, utan snarare som en ”avtalsrättslig” fråga (b).
a)      Den formella giltigheten av ett licens- eller överlåtelseavtal avseende upphovsrätt har inte något samband med ”utomobligatoriskt ansvar”
52.      En sak är klar. Såsom kommissionen har påpekat har frågan om den formella giltigheten av ett licens- eller överlåtelseavtal avseende upphovsrätt – även när den uppkommer i ett intrångsförfarande – inte något samband med ”utomobligatoriskt ansvar”. Följaktligen är de lagvalsregler som fastställs i Rom II‑förordningen inte relevanta.
53.      I sak finns det nämligen inget samband mellan den frågan och den (påstådda) intrångsgörarens (påstådda) ansvar. Utan ett giltigt licens- eller överlåtelseavtal avseende den berörda upphovsrätten är BT eventuellt förhindrad att över huvud taget kunna väcka talan om intrång.(36) Frågan om ett giltigt licensavtal eller en giltig överlåtelse är dock en prejudiciell fråga (som därför logiskt sett måste avgöras av den domstol som är behörig att pröva målet och) som ska föregå varje diskussion om huruvida svaranden har gjort intrång i upphovsrätten.(37) Avsaknaden av ett materiellt samband mellan denna fråga och ansvaret illustreras ytterligare av det faktum att frågan om giltigheten av ett licens- eller överlåtelseavtal kan uppkomma i helt andra processuella sammanhang (såsom förfaranden som syftar till att fastställa äganderätten, giltigheten av ett licens- eller överlåtelseavtal avseende upphovsrätt etcetera.
54.      Mot denna bakgrund är BT:s argument att denna giltighetsfråga ändå ska hänföras till kategorin ”utomobligatoriskt ansvar” när den uppkommer i ett intrångsförfarande, eftersom det skulle vara enklare för den domstol som är behörig att avgöra hela målet enligt den enda materiella lag som anges i artikel 8.1 i Rom II‑förordningen, missriktat. I enlighet med de allmänna principer som ligger till grund för kategoriseringen i lagvalsfrågor, vilka sammanfattats i punkt 35 ovan, beror lagvalsreglerna och, i förlängningen, den lag som reglerar en viss fråga på frågans karaktär, och inte på det processuella sammanhang i vilket den aktualiseras. Motsatt synsätt skulle medföra en risk för att exempelvis ett visst licens- eller överlåtelseavtal skulle anses giltigt enligt en uppsättning materiella regler när det bestrids i ett intrångsförfarande, men ogiltigförklaras enligt en annan uppsättning materiella regler inom ramen för ett förfarande för fastställande av äganderätten (eller ett genkäromål om ogiltigförklaring av överlåtelsen och så vidare), och vice versa. Ett sådant utfall skulle vara oförenligt med de mål om rättssäkerhet och förutsebarhet som ligger till grund för Rom I‑ och Rom II‑förordningarna.(38)
b)      Den formella giltigheten av ett licens- eller överlåtelseavtal avseende upphovsrätt är inte en ”immaterialrättslig”, utan en ”avtalsrättslig” fråga
55.      Det återstår att avgöra om frågan om den formella giltigheten av ett licens- eller överlåtelseavtal ska kategoriseras som en ”avtalsrättslig” eller ”immaterialrättslig” fråga. Denna fråga kräver en mer ingående förklaring, inte minst eftersom den har gett upphov till skilda åsikter i medlemsstaternas domstolar och i doktrinen.
56.      Som allmän regel måste man, när det gäller sådana avtalsarrangemang som avser upphovsrätt, alltid göra en tydlig åtskillnad mellan ”immaterialrättsliga” och ”avtalsrättsliga” frågor. Frågor som rör den berörda upphovsrätten ”som sådan” bör alltid förbehållas den lag som reglerar denna rätt, enligt vad som fastställs i nationella lagvalsregler (vanligtvis lagen i det land där skydd görs gällande (lex loci protectionis)), oavsett vilken lag som är tillämplig på avtalet enligt Rom I‑förordningen. Utöver de skäl som anges i punkt 49 ovan är en sådan fördelning motiverad av politiska skäl. Även om det enligt denna förordning bör stå parterna fritt att välja tillämplig lag för sina ”avtalsförpliktelser”, bör de däremot inte kunna göra det såvitt avser de inneboende egenskaperna hos själva upphovsrätten.(39)
57.      Kategorin ”immaterialrättsliga” frågor inbegriper utan tvekan den primära frågan huruvida den berörda upphovsrätten är överförbar – det vill säga om denna rätt kan överföras från den ursprungliga innehavaren (upphovsmannen) till en annan person, särskilt genom avtal.  Överförbarheten (och dess omfattning) är nämligen en inneboende egenskap hos den berörda rättigheten. Följaktligen kan en upphovsrättslicens endast upplåtas, eller en överlåtelse av upphovsrätten endast ske, genom avtal om den lag som reglerar den berörda rätten tillåter det, oavsett vilken lag som är tillämplig på avtalet.(40)
58.      När (och i den mån) den lag som reglerar upphovsrätten godtar att den överförs genom avtal (såsom är fallet här, eftersom tysk lag visserligen utesluter överlåtelse av upphovsrätt, men tillåter exklusiva licenser som den ifrågavarande), relaterar följdfrågan huruvida ett licens- eller överlåtelseavtal avseende den upphovsrätten måste uppfylla vissa formkrav (inbegripet, såsom i förevarande fall, kravet på skriftlighet) däremot inte i sak till rätten ”som sådan”, utan till det underliggande avtalet.(41)
59.      Dessa krav följer nämligen inte av upphovsrättens natur. De har snarare införts för att skydda upphovsmannen, som ofta betraktas som den svagare parten i avtal som avser upphovsrätt (i motsats till mellanhänder såsom förläggare). Dessa krav är specifikt utformade för att säkerställa upphovsmannens informerade samtycke till alla skyldigheter som följer av ett sådant avtal att upplåta eller överlåta sin upphovsrätt, samt öppenhet i fråga om det exakta innehållet i dessa skyldigheter.(42)
60.      Det är således inte förvånande att sådana krav ofta uppställs vid äventyr av att det ifrågavarande licens- eller överlåtelseavtalet (eller avtalsvillkoret) blir en nullitet (såsom exempelvis är fallet med artikel 53 i den polska upphovsrättslagen). När så är fallet, rör de ifrågavarande kraven rätt och slätt avtalets (eller avtalsvillkorets) ”giltighet till formen” i den mening som avses i artikel 11 i Rom I‑förordningen.(43) Även när sådana krav formuleras i termer av bevisning (exempelvis när en skriftlig handling krävs som det enda godtagbara bevismedlet för ett sådant licens- eller överlåtelseavtal) är deras praktiska verkan jämförbar. Licens- eller överlåtelseavtal som inte kan styrkas kan inte göras gällande.(44) Följaktligen är frågans karaktär inte väsentligt annorlunda, och bestämmelserna i Rom I‑förordningen är fortfarande tillämpliga (särskilt artikel 18.2 däri, som hänvisar till artikel 11 i samma förordning).(45) Sammanfattningsvis gäller att oavsett om dessa krav har den exakta karaktären av formkrav eller beviskrav i nationell rätt, avser de i sig (giltigheten av eller bevis för) de ”avtalsförpliktelser” som binder parterna.
61.      Att sådana formkrav inte gäller upphovsrätten ”som sådan”, utan det avtal genom vilket denna rätt ska upplåtas eller överlåtas, stöds ytterligare av det faktum att liknande krav förekommer i nationella rättsordningar när det gäller avtal och klausuler i olika frågor (exempelvis konkurrensklausuler i anställningsavtal, internationella avtal om domstols behörighet etcetera),(46) vanligtvis för liknande skyddsändamål. Det faktum att dessa krav i förevarande fall avser avtal som rör upphovsrätt påverkar inte den inneboende ”avtalsrättsliga” karaktären på den underliggande frågan.(47)
62.      Denna tolkning påverkas inte av de argument som framförts av BT och kommissionen. Enligt dessa berörda parter bör man skilja i) den formella giltigheten av licens- eller överlåtelseavtalet från ii) den formella giltigheten av ”den handling genom vilken upphovsrätten överförs”.(48) Medan den förstnämnda faktiskt är en ”avtalsrättslig fråga” (eftersom den endast rör de ”avtalsförpliktelser” som binder parterna), är den sistnämnda i stället en ”immaterialrättslig fråga” (eftersom överföringen av upphovsrätten i sig påverkar tredje man). Eftersom tvisten i det nationella målet inte står mellan avtalsparterna, utan mellan en av dessa parter och en tredje part, är det dessutom endast sistnämnda aspekt som är relevant. Den verkliga frågan är således om äganderätten till upphovsrätten har övergått till BT och denna rätt därmed kan göras gällande gentemot en sådan tredje part.
Följaktligen bör de formkrav som i detta hänseende fastställs i lagen i det land där skydd görs gällande (lex loci protectionis) (i förevarande fall tysk rätt) vara tillämpliga.(49)
63.      Denna argumentation bygger enligt min mening på ett missförstånd när det gäller arten av den fråga som är föremål för diskussion. Det krävs en viss förklaring för att detta felslut ska bli begripligt.
64.      Den distinktion som BT och kommissionen har föreslagit mellan ”avtalets formella giltighet” och ”överlåtelsehandlingens formella giltighet”, vilken är starkt influerad av tysk privaträtt(50) (och som vid första anblicken kan verka förvirrande för jurister med en annan tradition), avser enligt min mening vad som i andra rättssystem vanligtvis förstås som skillnaden mellan i) giltigheten av ett licens- eller överlåtelseavtal avseende immateriella rättigheter och ii) möjligheten att göra en sådan rättshandling gällande gentemot tredje man.
65.      När ett giltigt överlåtelseavtal eller exklusivt licensavtal avseende en immateriell rättighet väl har ingåtts mellan två personer kan det specifikt uppkomma en separat fråga om huruvida förvärvaren eller licenstagaren kan göra överföringen av denna rättighet gällande (eller, med andra ord, avtalets konsekvenser) gentemot tredje man, vilket även gäller i en intrångstalan (såsom BT:s talan mot IU). I vissa rättsordningar är detta endast möjligt när vissa formaliteter har uppfyllts, vanligtvis registrering av den berörda upplåtelsen eller överlåtelsen i ett särskilt offentligt register. Här vill jag understryka att de ifrågavarande formaliteterna, förutom att de i allmänhet inte föreskrivs i samband med avtal om överföring av upphovsrätt,(51) skiljer sig väsentligt från de formkrav som är föremål för diskussion i förevarande mål. Dessa formaliteter är i huvudsak administrativa åtgärder som ligger utanför avtalet och berör offentliga myndigheter och som införs, inte för att skydda (någon av) avtalsparterna, utan för att säkerställa offentlighet, upplysning, öppenhet och, i slutändan, rättssäkerhet i fråga om immateriella rättigheters status, i samhällets intresse. Just denna fråga om rättsverkan i förhållande till tredje man (inklusive dessa formaliteters eventuella tillämplighet) är naturligtvis i sig en ”immaterialrättslig” fråga. Den rör den berörda immaterialrättens inneboende egenskap att vara allmängiltig (erga omnes).(52)
66.      Den fråga som är föremål för prövning i det nationella målet har dock inget samband i sak med denna fråga om rättsverkan i förhållande till tredje man. IU har inte bestritt att ett exklusivt licensavtal avseende upphovsrätt, enligt tysk rätt, kan åberopas gentemot tredje man, även i intrångsförfaranden, utan att några formaliteter behöver iakttas i detta avseende. Jag erinrar om att IU snarare har bestritt att det över huvud taget föreligger
av ett giltigt licensavtal mellan fotografen och BT (såsom krävs för att BT ska ha talerätt) på den grunden att de krav gällande viss form som diskuterats ovan inte är uppfyllda. Av de skäl som angetts ovan avser denna giltighetsfråga och dessa krav till sin natur ”avtal mellan BT och fotografen”.(53) Det är uppenbart att om det inte finns något giltigt licens- eller överlåtelseavtal (eller något giltigt avtalsvillkor) mellan parterna, kan det omöjligen förekomma någon överföring av upphovsrätten som kan åberopas gentemot tredje man. Avtalets giltighet är dock en förutsättning för varje diskussion om avtalets verkan gentemot tredje man. Den omständigheten att denna fråga råkar ha anförts som en invändning av en sådan tredje part i ett försök att undgå ett intrångsförfarande påverkar inte dess ”avtalsrättsliga” karaktär. Återigen beror klassificeringen av en rättsfråga på dess objektiva natur, inte på identiteten hos den part som åberopar den.(54)
67.      Den tolkning som jag förordar, enligt vilken frågan om den formella giltigheten av ett licens- eller överlåtelseavtal avseende upphovsrätt bör kategoriseras som en ”avtalsrättslig” fråga och därmed omfattas av de lagvalsregler som fastställs i Rom I‑förordningen, särskilt artikel 11 däri, är förenlig med det mål om rättssäkerhet och förutsebarhet som eftersträvas med den förordningen.
68.      Denna tolkning underlättar nämligen gränsöverskridande transaktioner som rör upphovsrätt. Enligt artikel 11 anses ett licens- eller överlåtelseavtal avseende upphovsrätt normalt(55) äga giltighet och ha verkan om det uppfyller kraven i antingen den lag som reglerar avtalet (lex contractus) eller lagen i det land där avtalet ingås (lex loci contractus). Detta skapar rättssäkerhet för parterna vad gäller giltigheten (till formen) och verkan av deras avtal, särskilt när dessa avser flera nationella upphovsrätter som regleras av lika många nationella lagar. De behöver inte oroa sig för att deras transaktioner blir (helt eller delvis) verkningslösa på grund av att de inte uppfyller de olika krav som dessa nationella lagar kan uppställa.
69.      Det synsätt som förespråkas av BT och kommissionen skulle däremot innebära att parterna måste uppfylla både formkraven i den lag som reglerar avtalet (lex contractus) och/eller lagen i det land där avtalet ingås (lex loci contractus) (enligt artikel 11 i Rom I‑förordningen) och de krav som fastställs i den lag eller de lagar (om avtalet avser flera nationella upphovsrätter) som reglerar upphovsrätten som sådan. Ett sådant synsätt skulle öka risken för att avtal avseende upphovsrätt blir verkningslösa på grund av formfel, vilket därmed skulle beröva artikel 11 en stor del av dess ändamålsenliga verkan (effet utile) såvitt avser denna avtalskategori.(56)
70.      Slutligen inser jag att kategoriseringen av den fråga som är föremål för diskussion som ”immaterialrättslig” ibland i realiteten inte motiveras av frågans objektiva karaktär, utan av oro för att parterna annars enligt artikel 11 i Rom I‑förordningen skulle kunna kringgå de formkrav som fastställs i upphovsrättslagstiftningen (återigen, vanligtvis lagen i det land där skydd görs gällande (lex loci protectionis) genom att välja den lag som ska gälla för avtalet som är mest tillåtande, eftersom staterna ofta betraktar dessa krav som särskilt viktiga, med hänsyn till att det mål de eftersträvar är att skydda upphovsmannen.
71.      Denna oro är dock inte specifik för avtal som avser upphovsrätt. Den uppstår varje gång nationella lagar uppställer formkrav med avseende på vissa avtal eller avtalsvillkor. I detta hänseende måste jag konstatera att unionslagstiftaren, som var väl medveten om den betydelse som nationella lagstiftare kunde tillmäta de ifrågavarande kraven, valde att, i enlighet med artikel 11 i Rom I‑förordningen, prioritera avtalens giltighet till formen framför en strikt tillämpning av dessa krav, i syfte att säkerställa rättssäkerhet för parterna, i linje med de allmänna målen för Rom I‑förordningen.(57)
72.      I avsaknad av en särskild bestämmelse av motsatt innebörd kan jag inte förstå varför artikel 11 i Rom I‑förordningen, och det politiska val som den ger uttryck för, inte skulle kunna tillämpas på avtal om immateriella rättigheter på grund av att de krav som är föremål för diskussion i förvarande förslag till avgörande på ett artificiellt sätt har omklassificerats till en ”immaterialrättslig” fråga. Det ankommer på unionslagstiftaren att bedöma huruvida det ur politisk synvinkel skulle vara önskvärt att formkraven i lagen i det land där skydd görs gällande (lex loci protectionis) alltid är tillämpliga vid äventyr av att det underliggande avtalet ogiltigförklaras. Om lagstiftaren ansåg att ett sådant synsätt var motiverat, skulle den kunna ändra artikel 11 i enlighet därmed, exempelvis genom att införa särskilda regler som är anpassade till avtal som rör immateriella rättigheter.(58)
73.      Hursomhelst innehåller Rom I‑förordningen, i sin nuvarande form, redan mekanismer för att tillgodose dessa överväganden. I synnerhet ger artikel 9 i den förordningen den domstol som har att avgöra en tvist ett visst utrymme för att skönsmässigt, oavsett vilken lag som annars ska tillämpas på avtalet enligt den förordningen, tillämpa de ”internationellt tvingande regler” (eller lois de police) som fastställs i dess inhemska lag (artikel 9.2 i samma förordning) eller i lagen i det ”land där de förpliktelser som har sin grund i avtalet ska utföras eller har utförts” (artikel 9.3 i denna förordning).
74.      I den mån det berörda landet anser att de formkrav som fastställs i den lag som reglerar upphovsrätten är tillräckligt ”avgörande” för att kvalificera sig som internationellt tvingande bestämmelser,(59) och förutsatt att denna lag sammanfaller med i) lagen i domstolslandet eller ii) lagstiftningen i det land där avtalsförpliktelserna ska utföras,(60) kan dessa regler tillämpas (och ett avtal anses ogiltigt på formella grunder), oberoende av de regler som fastställs i artikel 11 i Rom I‑förordningen.(61) Denna bedömning måste dock med nödvändighet göras från fall till fall.(62)
75.      Eftersom frågan om den formella giltigheten av det exklusiva licensavtal som BT har åberopat i det nationella målet är av ”avtalsrättslig” natur, är de lagvalsregler som fastställs i Rom I‑förordningen tillämpliga. Enligt artikel 11 i denna förordning kan de underliggande avtalen (anses) vara ogiltiga till formen, eftersom de inte uppfyller de krav gällande viss form som fastställs i polsk rätt. I avsaknad av ett giltigt licens- eller överlåtelseavtal avseende upphovsrätten (till hennes fördel) kan BT därför, såsom IU har gjort gällande, sakna talerätt inför den hänskjutande domstolen. Detta är dock en fråga som det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera.(63)
V.      Förslag till avgörande
76.      Mot bakgrund av vad som anförts ovan föreslår jag att EU-domstolen ska besvara de frågor som ställts av Oberlandesgericht Düsseldorf (Regionala överdomstolen i Düsseldorf, Tyskland) på följande sätt:
Artiklarna 1.1, 10, 11 och 18.2 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser ska tolkas så, att frågan om de eventuella formkrav som ett licens- eller överlåtelseavtal avseende upphovsrätt ska uppfylla för att anses vara giltigt eller styrkt i en situation som innebär lagkonflikt regleras av den eller de materiella lagar som anges i bestämmelserna i den förordningen.
1      Originalspråk: engelska.
i      Förevarande mål har getts ett fiktivt namn. Detta namn är inte någon av rättegångsdeltagarnas verkliga namn.
2      Se, för närmare detaljer, punkt 25–34 nedan.
3      Europaparlamentets och rådets förordning av den 17 juni 2008 (Rom I) (EUT L 177, 2008, s. 6).
4      Europaparlamentets och rådets förordning av den 11 juli 2007 (Rom I) (EUT L 199, 2007, s. 40).
5      Åtminstone inte vid den tidpunkten (se fotnot 63 nedan). Det ingicks inte heller något avtal om vilken lag som skulle vara tillämplig på fotografens uppdrag och överlåtelsen av upphovsrätten.
6      Se, särskilt, Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (EGT L 167, 2001, s. 10).
7      I synnerhet åtnjuter ett ”verk” endast skydd om det är fråga om ett ”originalverk” (se, i detta hänseende, artikel 2.3 och artikel 14bis.1 i Bernkonventionen och dom av den 16 juli 2009, Infopaq International (C‑5/08, EU:C:2009:465, punkt 37).
8      Se, å ena sidan, artiklarna 9–14ter i Bernkonventionen och artiklarna 2–4 i direktiv 2001/29, och, å andra sidan, artikel 6bis i Bernkonventionen.
9      Se artikel 5.2 i Bernkonventionen och dom av den 22 januari 2015, Hejduk (C‑441/13, EU:C:2015:28, punkt 22 och där angiven rättspraxis).
10      Och förmodligen även i andra stater, i enlighet med deras respektive lagstiftning. BT har dock inte åberopat dessa andra nationella upphovsrätter inför den hänskjutande domstolen. De saknar därför relevans i det nationella målet.
11      Se vidare Guibault, L., Hugenholtz, P.B., van Eechoud, M.M.M., van Gompel, S.J., och Helberger, N., The Recasting of Copyright & Related Rights for the Knowledge Economy, Institute for Information Law, Amsterdams universitet, Nederländerna, 2006, §§ 3.2.1 och 3.2.2; samt Fawcett, J.J., och Torremans, P., Intellectual Property and Private International Law, Oxford Private International Law Series, 3:e uppl., 2024, §§ 14.01 och 14.02, 14.14 samt 14.107 och 14.108.
12      Jämför 29 §
punkterna 1 och 2 i den tyska upphovsrättslagen. Se, vidare, Guibault, L., Hugenholtz, P.B., m.fl., fotnot 11, a.a., § 3.2.2.
13      Därutöver kräver dessa lagar ibland att varje relaterat avtalsvillkor ska signeras av upphovsmannen, och att de berörda rättigheterna, samt licensens eller överlåtelsens omfattning och varaktighet, tydligt ska anges däri, och så vidare. Se, exempelvis, i Frankrike, artiklarna L-131–2 och L-131–3 i code de la propriété intellectuelle (lagen om immateriella rättigheter); och i Förenade kungariket, paragraf 90.3 i Copyright, Designs and Patents Act 1988 (lagen om upphovsrätt, mönsterskydd och patent). Se allmänt, för en jämförande analys av staternas lagstiftning i detta hänseende, Guibault, L., Hugenholtz, P.B., m.fl., fotnot 11, a.a.; och Kono, T (red.), Intellectual Property and Private International Law: Comparative Perspectives, Hart Publishing, Oxford, 2012.
14      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 januari 2016, ERGO Insurance and Gjensidige Baltic (C‑359/14 och C‑475/14, EU:C:2016:40, punkterna 47–62), och dom av den 28 juli 2016, Verein für Konsumenteninformation (C‑191/15, EU:C:2016:612, punkterna 35–60). Se även förslag till avgörande av generaladvokaten Saugsmandsgaard Øe i målet Verein für Konsumenteninformation (C‑191/15, EU:C:2016:388, punkt 51); Fawcett, J.J., och Torremans, P., fotnot 11, a.a., §§ 14.15–14.17, samt 15.09 och 15.32–15.35; samt Plender, R., och Wilderspin, M., The European Private International Law of Obligations, Sweet & Maxwell, 4:e upplagan, London, 2015, §§ 2–069–2–075 och 22–041–22–047. En naturlig konsekvens av detta är att en domstol ofta måste tillämpa olika materiella lagar i ett och samma förfarande.
15      ”Utomobligatoriska förpliktelser” (se, för detta begrepp, dom av den 21 januari 2016, ERGO Insurance och Gjensidige Baltic, C‑359/14 och C‑475/14, EU:C:2016:40, punkt 46) som har sin grund i immaterialrättsintrång omfattas nämligen av begreppet ”på privaträttens område” i den mening som avses i artikel 1.1 i Rom II-förordningen (se, analogt, dom av den 8 september 2022, IRnova, C‑399/21, EU:C:2022:648, punkt 30).
Dessa ”förpliktelser” är inte heller undantagna från förordningens tillämpningsområde enligt artikel 1.2 i nämnda förordning.
16      Se, i detta hänseende, artiklarna 1.1 och 15 i Rom II-förordningen. I sistnämnda bestämmelse anges att denna kategori i synnerhet omfattar frågor såsom grunden för och omfattningen av ansvaret, grunderna för ansvarsfrihet, samt förekomsten, arten och bedömningen av skadorna eller den gottgörelse som begärs (etcetera).
17      Se, i detta hänseende, skäl 26 i Rom II-förordningen.
18      Se skäl 26 i Rom II-förordningen. En sådan lagvalsregel är förenlig med artikel 5.2 i Bernkonventionen, där det i relevanta delar föreskrivs att ”såväl skyddets omfång som de rättsliga åtgärder, vilka står ett verks upphovsman till buds för skydd av hans rättigheter, uteslutande [bestäms] efter lagstiftningen i det land där skyddet påkallas”.
19      ”Avtalsförpliktelser” (se, för detta begrepp, dom av den 21 januari 2016, ERGO Insurance och Gjensidige Baltic, C‑359/14 och C‑475/14, EU:C:2016:40, punkt 44) som har sin grund i ett licens- eller överlåtelseavtal omfattas nämligen av begreppet ”på privaträttens område” i den mening som avses i artikel 1.1 i Rom I-förordningen (se, analogt, dom av den 8 september 2022, IRnova, C‑399/21, EU:C:2022:648, punkt 30). Dessa ”avtalsförpliktelser” är inte heller undantagna från förordningens tillämpningsområde enligt artikel 1.2 i nämnda förordning.
20      Se, i detta hänseende, artikel 1 samt artiklarna 10–12 i Rom I-förordningen. Av artiklarna 10–12 i nämnda förordning framgår i synnerhet att denna kategori särskilt omfattar frågor som gäller dessa ”förpliktelsers” giltighet (såväl materiellt som till formen), tolkning, fullgörelse, följderna av ett avtalsbrott (etcetera).
21      Eftersom EU-domstolen berörde den frågan under förhandlingen vill jag understryka att denna valmöjlighet på intet sätt strider mot Bernkonventionen. Förutom att Bernkonventionen inte innehåller några bestämmelser om avtal som avser upphovsrätt, påverkas inte det ”skydd” för denna rätt som avses i artikel 5.2 i Bernkonventionen av att denna rätt är föremål för ett avtal som, efter parternas val, regleras av en annan lag än lagen i det land där skydd görs gällande (lex loci protectionis (se vidare Fawcett, J.J. och Torremans, P., fotnot 11, a.a., § 14.41; och Raynard, J.,
Droit d’auteur et conflits loi: essai sur la nature juridique du droit d’auteur, Litec, Paris, 1990, s. 526 och 527).
22      Se fotnot 5 ovan.
23      En sådan dedikerad bestämmelse fanns intagen i artikel 4.1 f i kommissionens förslag av den 15 december 2005 till Europaparlamentets och rådets förordning om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I) (KOM/2005/0650 slutlig). Denna regel togs dock bort i den slutliga versionen av förordningen, förmodligen för att avtal som rör immateriella rättigheter i praktiken är alltför heterogena (se punkt 28 ovan) för att rimligen kunna underkastas en enda anknytningsfaktor (se, i detta hänseende, Utskottet för rättsliga frågor, BETÄNKANDE om förslaget till Europaparlamentets och rådets förordning om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I), 21.11.2007 – (KOM(2005)0650– C6–0441/2005– 2005/0261(COD)), ändringsförslag 43).
24      Enligt EU-domstolens praxis avser begreppet ”tjänsteavtal”, i den mening som avses i artikel 4.1 b i Rom I-förordningen, varje avtal genom vilket en person åtar sig att ”utföra en bestämd verksamhet mot ersättning” åt en annan (se, bland annat, dom av den 3 oktober 2019, Verein für Konsumenteninformation, C‑272/18, EU:C:2019:827, punkt 46 och där angiven rättspraxis). Det är uppenbart att fotograferingen utgjorde ”en bestämd verksamhet” som fotografen utförde åt BT ”mot ersättning”.
25      I artikel 19.1 i Rom I-förordningen föreskrivs i relevanta delar att ”[d]en vanliga vistelseorten för en fysisk person i samband med dennes näringsverksamhet ska vara dennes huvudsakliga driftsställe”. I förevarande fall är denna sannolikt ovannämnda studio i Polen.
26      Underförstått innehåller artikel 4.3 i Rom I-förordningen en ”undantagsklausul”, där det föreskrivs att ”[o]m det framgår av alla omständigheter i fallet att avtalet uppenbart har en närmare anknytning till ett annat land än det som anges i punkterna 1 och 2, ska lagen i det andra landet tillämpas”. Jag ser dock ingen anledning att tillämpa denna klausul i det nationella målet. Mot bakgrund av omständigheterna i målet har de omtvistade avtalen faktiskt inte en ”uppenbart … närmare anknytning” till exempelvis Tyskland än till Polen.
27      Se dock fotnot 63 nedan.
28      I synnerhet faller frågor om upphovsrätten som sådan utanför tillämpningsområdet för Rom I- och Rom II-förordningarna (se, för ett liknande resonemang, Rapport om konventionen om tillämplig lag för avtalsförpliktelser av Mario Giuliano, professor vid universitetet i Milano, och Paul Lagarde, professor vid universitetet i Paris I (EGT C 282, 1980, s. 1) (nedan kallad Giuliano-Lagarde-rapporten)), s. 10, samt Fawcett, J.J., och Torremans, P., fotnot 11, a.a., § 14.10). De EU-direktiv om upphovsrätt som nämns i punkt 25 ovan innehåller inte heller några lagvalsregler i detta hänseende.
29      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 juni 2005, Tod’s och Tod’s Frankrike (C‑28/04, EU:C:2005:418, punkt 32).
30      Det är allmänt vedertaget att denna kategori omfattar frågor såsom förekomsten, tillskapandet, giltigheten, arten och omfattningen av de beviljade rättigheterna samt undantagen från dem, deras varaktighet (etcetera). Se, bland annat, Fawcett, J.J. och Torremans, P., fotnot 11, a.a., §§ 13.46–13.74; Plender, R., och Wilderspin, M., a.a., fotnot 14, §§ 22–001–22–047; Basedow, J., ”Article 3.102: Lex protectionis”, i Basedow, J., m.fl (red), Conflict of Laws in intellectual Property – The CLIP Principles and Commentary – European Max Planck Group on Conflict of Laws in Intellectual Property, Oxford University Press, 2013, § 3:12.C07.
31      Eftersom frågan berördes av EU-domstolen under förhandlingen vill jag klargöra att vissa frågor som rör upphovsrätten ”som sådan”, särskilt frågan om ursprunglig äganderätt (det vill säga vem som ska betraktas som ”upphovsman” till ett verk) är föremål för debatt. Vissa nationella lagvalsregler, domar och/eller företrädare för doktrinen överlåter denna specifika fråga till lagen i det land där skydd görs gällande (lex loci protectionis), medan andra hänvisar till lagen i det berörda verkets ursprungsland (lex originis). Ursprungslandet (eller hemlandet) definieras i artikel 5.4 i Bernkonventionen i huvudsak som det land där verket först publiceras. I det nationella målet skulle lagen i ursprungslandet (lex originis) vara polsk rätt eftersom fotografierna har skapats i Polen. Dessa skillnader beror på Bernkonventionens tvetydighet när det kommer till frågan om ursprunglig äganderätt, och det finns argument som talar för båda lösningarna (se vidare Fawcett, J.J., och Torremans, P., fotnot 11, a.a., §§ 13.75–13.91). Jag tänker dock lämna den debatten åt sidan. Det finns nämligen inget behov av att ta ställning till den i förevarande mål, eftersom det inte rör frågan om ursprunglig äganderätt.
32      När någon gör anspråk på immaterialrättsligt skydd i en stat, bör lagstiftningen i den staten nämligen logiskt sett avgöra om ett sådant skydd faktiskt föreligger, arten och omfattningen av detta monopol, dess varaktighet etcetera. Även här är en sådan lagvalsregel förenlig med artikel 5.2 i Bernkonventionen, där det föreskrivs att ”skyddets omfång … uteslutande [bestäms] efter lagstiftningen i det land där skyddet påkallas”. Det föreskrivs ibland i lagar avseende internationell privaträtt att tillämplig rätt är lagen i det land där skydd görs gällande (lex loci protectionis). I andra fall har de nationella domstolarna härlett denna tillämplighet direkt från artikel 5.2 i Bernkonventionen. Se vidare Fawcett, J.J. och Torremans, P., fotnot 11, a.a., §§ 12.22–12.28, 13.13–13.45 och 14.06–14.09; samt Kono, T (red.), fotnot 13, a.a.
33      Det måste erkännas att det i förevarande fall i praktiken är mindre viktigt att skilja mellan de två, eftersom de lagvalsregler som är knutna till kategorierna ”utomobligatoriskt ansvar” och ”immaterialrätt” båda pekar ut lagen i det land där skydd görs gällande (lex loci protectionis). Det är dock fortfarande principiellt relevant.
34      Se skälen 6 och 16 i Rom I-förordningen och skälen 6 och 14 i Rom II-förordningen.
35      Medlemsstaterna kan nämligen inom ramen för sin egen civilrätt ha olika syn på de ifrågavarande kategoriernas omfång.
36      Se vidare punkt 66 nedan.
37      Se analogt, mitt första förslag till avgörande i målet BSH Hausgeräte (C‑339/22, EU:C:2024:159, punkt 44). Se även Fawcett, J.J., och Torremans, P., fotnot 11, a.a., §§ 13.74, 15.32–15.35; Plender, R., och Wilderspin, M., fotnot 14, a.a., §§ 22–041–22–047; och Dickinson, A., The Rome II Regulation – The Law Applicable to Non-Contractual Obligations, Oxford, 2010, §§ 3.88–3.90, 8.18.
38      Se Fawcett, J.J. och Torremans, P., fotnot 11, a.a., § 13.74. Mot bakgrund av de frågor som EU-domstolen ställde under förhandlingen vill jag understryka att hänvisningen till ”grunden för … ansvaret” i artikel 15 a i Rom II-förordningen, med hänsyn till ovanstående förklaring, omöjligen kan tolkas så, att den omfattar frågan om giltigheten av det licens- eller överlåtelseavtal som käranden har åberopat. Denna hänvisning är avsedd att omfatta de ”de objektiva kriterierna för skadeståndsansvar”, såsom ”huruvida ansvaret är strikt eller grundar sig på vållande, vad som utgör vållande, till exempel huruvida underlåtenhet kan utgöra vållande, orsakssambandet mellan handlingen och skadan, fastställandet av vilka personer som kan hållas ansvariga” (och så vidare) (se motiveringen till kommissionens förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser (KOM(2003) 427 slutlig, s. 13), s. 23). Återigen har denna giltighetsfråga ingenting att göra med dessa ”kriterier”. På liknande sätt är det inte heller möjligt att tolka hänvisningen i artikel 15 f i Rom II-förordningen till ”personer som har rätt till ersättning för skada som de personligen lidit” så, att den omfattar denna fråga. Denna enligt mitt förmenande oklara hänvisning avser frågan ”huruvida en annan person än den som ’direkt’ lidit skada kan erhålla ersättning för skada som han drabbats av ”indirekt”, som en följd av den skada som drabbat den ursprungliga skadelidande … till exempel det lidande … som kan drabba barn och make till en avliden person” (ibidem, s. 24; se även, i detta hänseende, dom av den 10 december 2015, Lazar (C‑350/14, EU:C:2015:802, punkterna 25–28). Denna fråga är i sig skild från frågan huruvida käranden är innehavare av ett giltigt licens- eller överlåtelseavtal.
39      Såsom förklarats i fotnot 32 ovan kan sådana inneboende egenskaper nämligen, i enlighet med artikel 5.2 i Bernkonventionen, endast vara underkastade den nationella lagstiftning som ger skyddet (eller, när det gäller ursprunglig äganderätt, möjligen av lagen i ursprungslandet (lex originis)).
40      Se Lucas, A., ”Droit international privé et droit d’auteur”, Les Cahiers de propriété intellectuelle, vol. 22, nr 3, s. 761–775, särskilt på s. 769 och 770; Fawcett, J.J. och Torremans, P., fotnot 11, a.a., §§13.41, 13.99–13.104, 14.08 and 14.15–14.17; Raynard, J., a.a., fotnot 21, s. 594; Plender, R. and Wilderspin, M., fotnot 14, a.a., §§ 22–041–22–047; Drexl, J., ”Article 3:301: Transferability”, i Basedow, J., m.fl. (red.), fotnot 30, a.a. Se, analogt, artikel 14.2 i Rom I-förordningen, enligt vilken överlåtbarheten av en avtalsenlig fordran är en fråga som regleras av den lag som är tillämplig på fordringen i fråga. Medlemsstaternas lagstiftning skiljer sig åt i fråga om överförbarheten. För det första har de flesta stater valt att anta ett ”dualistiskt” synsätt, enligt vilken ekonomiska rättigheter kan överlåtas medan ideella rättigheter inte kan det, medan vissa stater (såsom exempelvis Tyskland, såsom har förklarats i punkt 30 ovan) har valt en enhetlig strategi, enligt vilken upphovsmän inte kan överlåta sin upphovsrätt utan endast upplåta exklusiva licenser till sina ekonomiska rättigheter (vilket i praktiken leder till samma resultat). För det andra kan omfattningen av en möjlig överföring variera. Vissa stater tillåter endast fullständig överlåtelse av upphovsrätten, medan andra tillåter (partiell) överlåtelse av endast vissa exklusiva rätter, för en begränsad tid (etcetera) (se, för en jämförande analys av medlemsstaternas lagstiftning, Guibault, L., Hugenholtz, P.B. m.fl., fotnot 11, a.a.).
41      Se, för samma synsätt, Lucas, A., fotnot 40, a.a., s. 761–775, särskilt på s. 769 och 770; Fawcett, J.J. och Torremans, P., fotnot 11, a.a., §§ 13.104, 14.182 och 14.183; Plender, R. och Wilderspin, M., fotnot 14, a.a., §§ 22–041–22–047; Drexl, J., fotnot 40, a.a., § 3:301.C02; Heinze, C., ”Article 3:504: Formal validity”, i Basedow, J., m.fl (red.), fotnot 30, a.a., § 3:504.C02. Dessutom förefaller frågan kategoriseras som ”avtalsrättslig” i de allra flesta medlemsstater (se, för en jämförande analys, Kono, T., fotnot 13, a.a.).
42      En skriftlig handling garanterar nämligen i allmänhet att upphovsmannen blir ordentligt informerad om vad han eller hon samtycker till. Se Guibault, L., Hugenholtz, P. B., m.fl., fotnot 11, a.a., s. 31 och 67; van Eechoud, M.M.M., ”Choice of Law in Copyright and Related Rights: Alternatives to the Lex Protectionis”, Kluwer Law International, 2003, s. 196, 197, 203–205; och Raynard, J., fotnot 21, a.a., s. 641–654.
43      Även om begreppet ”giltighet till formen” inte definieras i artikel 11 i Rom I-förordningen, så anges det specifikt i Giuliano-Lagarderapporten, att begreppet ”form”, i den mening som avses i denna bestämmelse, avser ”varje yttre manifestation som krävs av en person som uttrycker sin vilja att bli rättsligt bunden, i avsaknad av vilken en sådan viljeyttring inte skulle anses ha full verkan” (ibidem, s. 29). Detta inbegriper givetvis ett krav på att ett licens- eller ett överlåtelseavtal avseende upphovsrätt ska vara skriftligt, vid äventyr att det annars är ogiltigt.
44      Se, exempelvis, artikel L-131–3 i den franska lagen om immateriella rättigheter.
45      Enligt artikel 18.2 i Rom I-förordningen får ”[b]evisning om ett avtal … föras med varje slags bevismedel som godtas enligt lagen i domstolslandet eller enligt någon av de i artikel 11 angivna lagarna enligt vilka avtalet … har giltighet till formen, förutsatt att sådan bevisföring kan genomföras vid domstolen”.
46      Se Giuliano-Lagarde-rapporten, s. 31, och artikel 25.1 i Bryssel Ia-förordningen.
47      Det saknar betydelse att de krav som är föremål för diskussion i förevarande mål ofta återfinns i staternas upphovsrättslagstiftning (snarare än i deras avtalslagstiftning) och ibland är utformade som om de inte avser avtalet, utan upphovsrätten ”som sådan” (jämför exempelvis paragraf 90 punkt 3 i Copyright, Designs and Patents Acts (den brittiska lagen om upphovsrätt, mönster- och varumärkesskydd), enligt vilken ”[e]n överlåtelse av upphovsrätt … inte [är] giltig om den inte sker skriftligen …” (min kursivering) och artikel 53 i den polska upphovsrättslagen, enligt vilken ”ett avtal om överlåtelse av upphovsrätt ska ingås skriftligen vid äventyr av ogiltighet” (min kursivering). Vid fastställandet av de relevanta lagvalsreglerna, kan kategoriseringen inte vara beroende av den formella klassificeringen eller exakta formuleringen av vissa regler i den eller de förmodat tillämpliga lagarna. Detta fastställande måste ske oberoende av dessa överväganden, mot bakgrund av de självständigt definierade kategorierna och den underliggande frågans karaktär. När det gäller lagvalsfrågor lämnar de nationella lagstiftarna, av de skäl som förklarats ovan, kategorin ”upphovsrätt som sådan” och stiger in i kategorin ”avtal” när de fastställer sådana krav i sin upphovsrättslagstiftning.
48      Se punkt 20 ovan.
49      I linje med detta har kommissionen förklarat att den anser att i) det exklusiva licensavtalet är formellt giltigt enligt artikel 11 i Rom I-förordningen, eftersom muntliga avtal är tillåtna enligt de allmänna avtalsbestämmelserna i polsk rätt, ii) någon överlåtelse av upphovsrätten inte kan anses ha skett i Polen, eftersom den polska upphovsrättslagen kräver skriftlig form för att en överlåtelse ska vara giltig, medan iii) upphovsrätten emellertid har överförts på ett giltigt sätt i Tyskland genom det avtalet, eftersom det inte finns något sådant krav i den tyska upphovsrättslagen.
50      Detta synsätt är särskilt starkt influerat av den Trennungs- und Abstraktionsprinzip (”Separations- och abstraktionsprincipen”), som är känd i tysk civilrätt vad gäller försäljning av egendom, enligt vilket en enda försäljningstransaktion ur rättslig synvinkel ska bedömas som två skilda ”handlingar”, nämligen dels i) den ”handling som ger upphov till förpliktelserna”, som endast är bindande för säljaren och köparen, inbegripet säljarens skyldighet att överföra egendomen till köparen (det vill säga köpeavtalet) och dels ii) ”handlingen att avyttra egendomen”, som består i den faktiska övergången av äganderätten från säljaren till köparen, vilken har allmängiltiga verkningar (erga omnes). Detta har lett till att delar av tysk rättspraxis och doktrin på lagvalsområdet har stött en Spaltungstheorie (”uppdelningsteori”), enligt vilken den första ”handlingen” bör regleras av den lag som gäller för avtalet (lex contractus), och den andra ”handlingen” av den lag som är tillämplig på äganderätten som sådan (vilken, när det gäller immateriella rättigheter, är lagen i det land där skydd görs gällande (lex loci protectionis). Denna teori förespråkas i huvudsak av BT och kommissionen i förevarande mål.
51      Se i detta avseende artikel 5.2 i Bernkonventionen, enligt vilken ”[upphovsrätten] åtnjutes och utövas utan att någon formalitet behöver iakttagas …”.
52      Se vidare, beträffande dessa formaliteter och hur de till sin natur skiljer sig från de krav som är föremål för diskussion, Fawcett, J.J. och Torremans, P., fotnot 11, a.a., §§ 14.01 och 14.02, 14.08, 14.15–14.17; Raynard, J., fotnot 21, a.a., s. 591–600, 635, 637 och 644; Giuliano-Lagarde-rapporten, s. 29; Plender, R. och Wilderspin, M., fotnot 14, a.a., § 14.071; Drexl, J., fotnot 40, a.a., §
3:301.C07; och Heinze, C., fotnot 41, a.a., § 3:504.C02.
53      För att undvika ytterligare förvirring i denna fråga bör den tyska Spaltungstheorie (”uppdelningsteorin”) därför, enligt min mening, överges när det gäller avtal som rör immateriella rättigheter. Detta bekräftas av artikel 14.1 i Rom I-förordningen. Denna bestämmelse gäller inte överlåtelse av äganderätt av sakrättslig natur (in rem), utan frivillig överlåtelse av fordringar. Analogt föreskrivs dock att ”förhållandet” mellan överlåtaren och förvärvaren ska vara underkastat den lag som enligt denna förordning är tillämplig på avtalet mellan dem. Av skäl 38 i denna förordning framgår att lagstiftaren använde begreppet ”förhållande” för att klargöra, för de få medlemsstater som gör denna åtskillnad, att detta omfattar såväl ”avtalet” som ”handlingen att avyttra egendomen”. Unionslagstiftaren avfärdade således, med avseende på Rom I-förordningen, tanken att en enda transaktion skulle kunna bedömas som två separata rättsliga ”handlingar”, vars ”giltighet till formen” skulle kunna regleras av två olika lagar. Däremot gjorde lagstiftaren åtskillnad mellan överlåtelsens giltighet och möjligheten att åberopa denna överlåtelse gentemot tredje man (en fråga som överläts till de nationella lagvalsreglerna).
54      Detta ger naturligtvis upphov till den separata frågan huruvida en tredje part som IU har rätt att åberopa att ett licens- eller överlåtelseavtal (eller ett avtalsvillkor) är ogiltigt på grund av att dessa krav inte är uppfyllda. Ofta är den ogiltighet (eller nullitet) som följer av en sådan underlåtenhet relativ, vilket innebär att den endast kan åberopas av den part som åtnjuter skydd enligt dessa krav, det vill säga upphovsmannen. Denna separata fråga är naturligtvis också av ”avtalsrättslig” natur och regleras av den lag som gäller för avtalet (lex contractus).
55      Se Fawcett, J.J. och Torremans, P., fotnot 11, a.a., § 14.183. Se dock punkterna 73 och 74 nedan.
56      Ett sådant beklagligt resultat skulle inte krävas enligt Bernkonventionen. Den fråga som är föremål för diskussion ligger nämligen helt utanför konventionens tillämpningsområde. Den har ingenting att göra med det upphovsrättsliga ”skydd” som upphovsmannen åtnjuter enligt artikel 5.2 i konventionen, utan med att upphovsmannen ska vara informerad och ha gett sitt samtycke i sina avtalsförhållanden med andra personer.
57      Se Guiliano-Lagarde-rapporten Report, s. 29 och 30.
58      Sådana specialregler finns redan i artikel 11.5 i Rom I-förordningen såvitt avser ”avtal som avser sakrätt i fast egendom eller hyra av fast egendom”. Se, för förslag i detta hänseende, van Eechoud, M.M.M., a.a., fotnot 42, s. 196 och 205.
59      I artikel 9.1 i Rom I-förordningen definieras begreppet ”tvingande bestämmelser” som ”regler som ett land anser vara så avgörande för att skydda allmänintressen, t.ex. sin politiska, sociala och ekonomiska struktur, att landet kräver att de tillämpas vid alla situationer inom dess tillämpningsområde”. Den omständigheten att de omtvistade kraven framför allt skyddar enskilda (det vill säga upphovsmän) utesluter inte nödvändigtvis att de eftersträvar ett ”allmänintresse” i den mening som avses i denna bestämmelse (se, analogt, dom av den 5 september 2024, HUK-COBURG-Allgemeine Versicherung II, C‑86/23, EU:C:2024:689, punkterna 46 och 47).
60      Ofta måste avtalet fullgöras i skyddslandet, och det skulle åtminstone kunna hävdas att underlåtenhet att iaktta de krav gällande viss form som föreskrivs i det landets lag vid en överlåtelse gör fullgörandet av avtalet (särskilt skyldigheten att upplåta eller överlåta upphovsrätten) olagligt.
61      Se Fawcett, J.J. och Torremans, P., fotnot 11, a.a., §§ 14.164–14.174; § 14.156, och Giuliano-Lagarde-rapporten, s. 31. Det ska erkännas att eftersom det inte rör sig om en skyldighet, utan om ett utrymme för skönsmässig bedömning, så skapar artikel 9 i Rom I-förordningen en viss osäkerhet om huruvida formkraven enligt lagen i skyddslandet (lex protectionis) skulle kunna tillämpas som ”internationellt tvingande regler”. Denna grad av osäkerhet är dock inneboende i förordningen i dess nuvarande form. För att undanröja denna osäkerhet skulle unionslagstiftaren behöva antingen i) helt utesluta möjligheten att tillämpa internationellt tvingande regler (”loi de police”) med avseende på formkrav eller ii) göra det obligatoriskt att tillämpa de formkrav som fastställs i lagen i skyddslandet (lex protectionis) enligt artikel 11 i Rom I-förordningen.
62      Se vidare, för en beskrivning av hur internationellt tvingande regler (”loi de police”) ska identifieras och villkoren för deras tillämpning, dom av den 5 september 2024, HUK-COBURG-Allgemeine Versicherung II (C‑86/23, EU:C:2024:689, punkterna 39–46). När upphovsmannen råkar vara en anställd eller en konsument gäller dessutom särskilda skyddsregler som begränsar parternas möjlighet att välja tillämplig lag och kan göra det möjligt för upphovsmannen att åberopa skydd enligt lagen i det land där vederbörande [vanligtvis utför sitt arbete eller] har sin vanliga vistelseort (vilket ofta motsvarar lagen i det land där skydd görs gällande (lex loci protectionis)) (se, för närmare detaljer, artiklarna 6, 8 och 11.5 i Rom I-förordningen). Slutligen innehåller nämnda förordning även ett skydd mot ”falskt” internationella situationer, som innebär att parter som har sin vanliga vistelseort i samma stat, i fråga om upphovsrätt som beviljats i den staten, i ett i övrigt rent ”inhemskt” sammanhang väljer utländsk lag enbart i syfte att kringgå tvingande bestämmelser, inbegripet formkrav, som fastställs i deras gemensamma lag. Även om ett sådant val av utländsk lag i princip är giltigt enligt artikel 3.1 i Rom I- förordningen, föreskrivs i artikel 3.3 i samma förordning att detta val inte får hindra tillämpningen av sådana lagregler som inte kan avtalas bort.
63      Det ankommer i själva verket på den hänskjutande domstolen att kontrollera flera frågor i detta hänseende. För det första ska den hänskjutande domstolen kontrollera huruvida de relevanta avtalen verkligen ingicks i Polen i närvaro av parterna (eller deras mellanhänder), vilket den tycks utgå ifrån (se punkt 44 ovan). Av redogörelsen för de faktiska omständigheterna framgår nämligen att BT i förväg, och kanske från Tyskland, gav fotografen i uppdrag att ta fotografierna. Kanske ingicks avtalen vid den tidpunkten. Om parterna befinner sig i olika länder vid tidpunkten för avtalets ingående föreskrivs det i artikel 11.2 i Rom I-förordningen att avtalet är giltigt till formen om det uppfyller formkraven i i) den lag som i sak reglerar avtalet (lex contractus) eller ii) ”lagen i något av de länder där någon av parterna eller deras mellanmän befinner sig när avtalet ingås” eller iii) ”lagen i det land där någon av parterna hade sin vanliga vistelseort vid den tidpunkten”. Det kan således inte uteslutas att tysk rätt är tillämplig med hänvisning till punkterna ii eller iii. Om så är fallet skulle de omtvistade avtalen i enlighet med artikel 11.2 i Rom I-förordningen vara giltiga till formen, eftersom tysk rätt uppenbarligen inte uppställer något krav på att ett sådant avtal ska vara skriftligt. Om man antar att avtalens giltighet regleras enbart av polsk rätt, ankommer det, för det andra, på den hänskjutande domstolen att klargöra huruvida exklusiva licensavtal omfattas av tillämpningsområdet för artikel 53 i den polska upphovsrättslagen och huruvida en tredje part, såsom IU, enligt polsk rätt har rätt att göra gällande att dessa avtal är ogiltiga på grund av att det krav som fastställs i den bestämmelsen inte har uppfyllts (se fotnot 54 ovan). Slutligen har BT inför EU-domstolen gjort gällande att fotografen senare bekräftade överlåtelsen i skrift. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att avgöra vilken verkan denna bekräftelse har på avtalens giltighet enligt polsk rätt.