62016CC0223
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
NILSA WAHLA
przedstawiona w dniu 11 maja 2017 r. (
1
)
Sprawa C‑223/16
Casertana Costruzioni Srl
przeciwko
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise
Azienda Regionale Campana per la Difesa del Suolo – A.R.CA.DI.S.
interwenienci:
Consorzio Stabile Infratech,
W.E.E. Water Environment Energy SpA,
Massimo Fontana,
Studio Tecnico Associato Thinkd,
Claudio Della Rocca,
Nicola Maione,
Vittorio Ciotola,
FIN.SE.CO SpA,
Edilgen SpA,
Site Srl
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Consiglio di Stato (radę stanu, Włochy)]
Zamówienia publiczne – Artykuł 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE – Artykuł 63 dyrektywy 2014/24/UE – Poleganie przez oferentów na zdolnościach innych podmiotów – Przepisy prawa krajowego powodujące automatyczne wykluczenie z postępowania przetargowego oferenta polegającego na zdolnościach innego podmiotu, który w toku tego postępowania przestanie posiadać wymagane zdolności – Wykładnia prawa krajowego zgodna z prawem UE – Zasada proporcjonalności – Siła wyższa
1.
Niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (
2
).
2.
Postępowanie to dotyczy w istocie pytania, czy przepisy te stoją na przeszkodzie obowiązywaniu uregulowania krajowego przewidującego automatyczne wykluczenie z postępowania przetargowego oferenta, który polegał na zdolnościach innego podmiotu, który to podmiot w czasie tego postępowania przestał posiadać wymagane zdolności (zwanego dalej „rozpatrywanym przepisem prawa krajowego”).
I. Ramy prawne
A. Prawo Unii
1.
Dyrektywa 2004/18
3.
Artykuł 47 ust. 2 dyrektywy 2004/18, zatytułowany „Sytuacja ekonomiczna i finansowa”, stanowi:
„Wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji udowodnić instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował niezbędnymi zasobami, np. przedstawiając w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów”.
4.
Artykuł 48 ust. 3 tej samej dyrektywy, zatytułowany „Kwalifikacje techniczne i/lub zawodowe”, stanowi:
„Wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji dowieść instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, na przykład przedstawiając w tym celu zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów”.
2.
Dyrektywa 2014/24
5.
Artykuł 63 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18 (
3
), zatytułowany „Poleganie na zdolności innych podmiotów”, stanowi:
„W odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.
Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.
[…]”.
6.
Artykuł 90 ust. 1 tej dyrektywy, zatytułowany „Transpozycja i przepisy przejściowe”, stanowi:
„Państwa członkowskie wprowadzają w życie przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne niezbędne do wykonania niniejszej dyrektywy do dnia 18 kwietnia 2016 r. […]”.
B. Prawo krajowe
7.
Artykuł 40 decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (dekret ustawodawczy nr 163 z dnia 12 kwietnia 2006 r., kodeks zamówień publicznych na roboty budowlane, usługi i dostawy stanowiący transpozycję dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE) (
4
), zatytułowany „Kwalifikacje do wykonywania publicznych robót budowlanych”, stanowi między innymi, że:
„1.   Podmioty wykonujące publiczne roboty budowlane na jakiejkolwiek podstawie muszą mieć zezwolenie i zapewniać wykonywanie swojej działalności zgodnie z zasadami jakości, profesjonalizmu i uczciwości. W tym samym celu produkty, procedury, usługi i systemy jakości w przedsiębiorstwie wykorzystywane przez te podmioty podlegają certyfikacji zgodnie z obowiązującymi przepisami.
2.   Rozporządzenie przewidziane w art. 5 reguluje jednolity system zezwoleń dla wszystkich podmiotów wykonujących na jakiejkolwiek podstawie publiczne roboty budowlane o wartości przewyższającej 150000 EUR, w zależności od rodzaju i wartości robót. Rozporządzenie, o którym mowa w art. 5, umożliwia również dokonywanie okresowych przeglądów kategorii zezwoleń i ustanawianie ewentualnych nowych kategorii zezwoleń”.
8.
Artykuł 49 rozporządzenia z mocą ustawy nr 163/2006, zatytułowany „Poleganie na zdolnościach innego podmiotu”, stanowi między innymi, że
„Oferent, czy to indywidualny, czy tworzący konsorcjum lub grupę wykonawców w rozumieniu art. 34 w związku z określonym przetargiem na roboty budowlane, usługi lub dostawy, może spełniać warunek dotyczący wymogów o charakterze ekonomicznym, finansowym, technicznym, organizacyjnym, to znaczy uzyskać zaświadczenie SOA [zaświadczenie wydane przez organ certyfikujący], poprzez powołanie się na zdolności innego podmiotu spełniającego wymogi lub na zaświadczenie SOA innego podmiotu”.
II. Okoliczności faktyczne, postępowanie i pytania prejudycjalne
9.
W drodze ogłoszenia o zamówieniu przekazanego do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 7 czerwca 2013 r. i opublikowanego w Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (włoskim dzienniku urzędowym) w dniu 10 czerwca 2013 r. Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise (międzyregionalny urząd ds. zamówień publicznych Kampanii i Molise) wszczął postępowanie otwarte w celu udzielenia zamówienia na planowanie wykonawcze, koordynację bezpieczeństwa w fazie planowania i realizację robót budowalnych dla projektu „La Bandiera Blu”, dotyczącego regionu nabrzeżnego Domitio. Zamówienie miało zostać udzielone według kryterium oferty najbardziej korzystnej z ekonomicznego punktu widzenia. Roboty dotyczyły głównie systemu odprowadzania i oczyszczania ścieków.
10.
W ramach tego postępowania oferenci byli zobowiązani do wykazania zdolności technicznych i zawodowych poprzez przedłożenie zaświadczenia SOA odpowiedniego dla charakteru i wartości prac objętych zamówieniem w kategoriach OG 6 klasa VII (przeważająca kategoria) i OS 22 klasa VII.
11.
W postępowaniu tym uczestniczyło Raggruppamento Temporaneo d’Imprese (tymczasowe stowarzyszenie przedsiębiorstw, zwane dalej „RTI”), utworzone przez Casertana Costruzioni Srl oraz Qatar Costruzioni Srl. Dla potrzeb spełnienia wymogu dotyczącego wymaganej klasy zaświadczenia SOA RTI powołało się na zaświadczenia SOA dwóch przedsiębiorstw trzecich. Jednym z tych przedsiębiorstw było Consorzio Stabile Grandi Attività Progettuali (zwane dalej „Consorzio Stabile GAP”), które posiadało zaświadczenie SOA dla kategorii OS 22 klasa VII.
12.
Po zakończeniu postępowania przetargowego zamówienie zostało udzielone RTI Consorzio Stabile Infratech – SIBA SpA – Idroeco Srl, natomiast RTI Casertana Costruzioni – Qatar Costruzioni zostało uznane za drugiego najlepszego oferenta.
13.
Spółka Casertana Costruzioni zaskarżyła tę decyzję do Tribunale amministrativo regionale per la Campania (regionalnego sądu administracyjnego dla Kampanii, Włochy, zwanego dalej „TAR Campania”), podnosząc, że wybrany oferent powinien był zostać wykluczony z przetargu. Consorzio Stabile Infratech wdało się w spór i wniosło skargę wzajemną, utrzymując, że RTI Casertana Costruzioni – Qatar Costruzioni powinno było zostać wykluczone z postępowania przetargowego, ponieważ w trakcie tego postępowania Consorzio Stabile GAP (przedsiębiorstwo pomocnicze lidera konsorcjum – Qatar Costruzioni) utraciło zdolności dla wymaganej kategorii OS 22 klasy VII. Wyrokiem z dnia 27 marca 2015 r. TAR Campania uwzględnił skargę wzajemną wniesioną przez Consorzio Stabile Infratech i w związku tym oddalił skargę główną Casertana Costruzioni.
14.
Spółka Casertana Costruzioni wniosła apelację od wyroku TAR Campania do Consiglio di Stato (rady stanu, Włochy). Przed tym sądem spółka Casertana Costruzioni podniosła, że automatyczne wykluczenie z przetargu utworzonego przez nią RTI z powodu tego, iż jedno z jej przedsiębiorstw pomocniczych utraciło wymagane świadectwo, i jednoczesne uniemożliwienie zastąpienia tego przedsiębiorstwa innym jest niezgodne z przepisami Unii w zakresie zamówień publicznych. W szczególności spółka Casertana Costruzioni powołała się na art. 47 dyrektywy 2004/18 i art. 63 dyrektywy 2014/24, jak również zasadę proporcjonalności.
15.
W tych okolicznościach, żywiąc wątpliwość co do prawidłowej wykładni prawa Unii, sąd odsyłający postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:
„Czy art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE, zastąpione przez art. 63 dyrektywy 2014/24/UE, stoją na przeszkodzie obowiązywaniu krajowego uregulowania, które wyklucza lub może być interpretowane w ten sposób, że wyklucza możliwość wskazania przez wykonawcę, czyli podmiot, który uczestniczy w przetargu, innego przedsiębiorstwa w miejsce tego, które zostało pierwotnie wybrane jako »przedsiębiorstwo pomocnicze« i które utraciło w całości lub w części zdolności wymagane do udziału w tym przetargu, co powoduje wykluczenie tego wykonawcy z przetargu z powodu zdarzenia, którego nie można mu przypisać ani obiektywnie, ani subiektywnie?”.
16.
Uwagi na piśmie zostały przedstawione przez Casertana Costruzioni, Consorzio Stabile Infratech, rząd włoski i Komisję. Podczas rozprawy w dniu 15 marca 2017 r. wysłuchano również stanowisk Consorzio Stabile Infratech i Komisji.
III. Analiza
17.
Zidentyfikowanie kwestii prawnych powstałych w ramach niniejszego postępowania zdaje się wymagać poczynienia kilku uwag wstępnych.
18.
Przed sądem odsyłającym, a także w kontekście niniejszego postępowania Casertana Costruzioni twierdzi co do zasady, że przepisy Unii dotyczące zamówień publicznych sprzeciwiają się uregulowaniom prawa krajowego powodującym automatyczne wykluczenie z postępowania przetargowego oferenta polegającego na zdolnościach innego podmiotu, który to podmiot w toku tego postępowania utracił wymagane zdolności. Zdaniem Casertana Costruzioni prawo Unii wymaga, aby państwa członkowskie dopuszczały zastąpienie takiego podmiotu innym, posiadającym wymagane zdolności.
19.
W moim przekonaniu kwestia tego, czy oferentowi powinno się zezwolić na zastąpienie podmiotu trzeciego, na którego zdolnościach polegał, nie może być rozpatrywana ogólnie. W zależności od momentu, gdy nastąpiła utrata wymaganych zdolności, należy wyróżnić trzy sytuacje.
20.
Jeżeli jednak chodzi o postępowanie przetargowe będące przedmiotem postępowania głównego, nie jest jasne, kiedy dokładnie Consorzio Stabile GAP utraciło wymagane zdolności. To zmusza mnie do rozważenia poniżej w skrócie trzech różnych scenariuszy i skoncentrowania się w szczególności na jednym, który na podstawie informacji zawartych w aktach sprawy Trybunału wydaje się być najbardziej prawdopodobny.
21.
Po pierwsze, pragnę zauważyć, że jeśli podmiot trzeci utraci wymagane zdolności przed upływem terminu do składania ofert, oferent może wycofać swoją ofertę i złożyć nową, w której powoła się na zdolności innego podmiotu trzeciego. Jeśli jednak oferent tego nie uczyni, jego oferta powinna zostać wykluczona jako niespełniająca kryteriów i wymogów zawartych w ogłoszeniu o przetargu.
22.
Nie ma zatem możliwości zastąpienia podmiotu trzeciego, który w momencie upływu terminu składania ofert nie ma wymaganych zdolności. Pozwolenie na to oferentowi byłoby ewidentnym naruszeniem art. 44 ust. 1 dyrektywy 2004/18. W związku z tym z tej perspektywy rozpatrywany przepis prawa krajowego nie wydaje się niezgodny z przepisami dyrektywy 2004/18.
23.
Po drugie, inną kwestią jest to, czy oferent, któremu udzielono zamówienia, ma prawo zastąpić podmiot trzeci w zakresie zdolności, na których polegał, gdy zdolności te zostały utracone po udzieleniu zamówienia. Ta kwestia nie jest jednak poruszana w niniejszym postępowaniu. Bezsprzecznie Consorzio Stabile GAP utraciło wymagane zdolności zanim władze krajowe podjęły jakąkolwiek ostateczną decyzję w sprawie udzielenia zamówienia będącego przedmiotem postępowania głównego.
24.
Trzeci scenariusz – który, jeśli dobrze rozumiem, jest tym dotyczącym postępowania głównego – to sytuacja, w której podmiot trzeci traci wymagane zdolności po upływie terminu składania ofert, jednak przed udzieleniem ostatecznie zamówienia przez organ publiczny.
25.
W tej kwestii jestem zdania, że nie istnieje przepis prawa Unii ani ogólnej zasada prawa, które wymagałyby od władz krajowych umożliwienia oferentom zastąpienia w takiej sytuacji podmiotu trzeciego, który utracił wymagane zdolności. Z przytoczonych poniżej powodów jestem zdania, że – analizowany także z tej perspektywy – rozpatrywany przepis prawa krajowego jest zgodny z prawem Unii.
A. Zastosowanie dyrektywy 2014/24
26.
Na wstępie należy wskazać, że przepisy dyrektywy 2014/24 nie mają zastosowania w postępowaniu głównym ratione temporis.
27.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w dziedzinie zamówień publicznych co do zasady zastosowanie ma dyrektywa obowiązująca w momencie, gdy instytucja zamawiająca wybierała tryb postępowania, który będzie stosować, i ostatecznie rozstrzygała kwestię, czy istnieje obowiązek ogłoszenia wcześniej przetargu w celu udzielenia zamówienia publicznego. Nie znajdują natomiast zastosowania przepisy dyrektywy, której termin transpozycji upłynął po tej dacie (
5
).
28.
W postępowaniu głównym rozpatrywane ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w czerwcu 2013 r. Dyrektywa 2014/24 została jednak przyjęta w dniu 26 lutego 2014 r., a termin jej transpozycji upłynął w dniu 18 kwietnia 2016 r., to jest po tym, jak Consiglio di Stato (rada stanu) zdecydowała się wystąpić z niniejszym odesłaniem prejudycjalnym.
29.
Strony nie kwestionują zresztą faktu, że dyrektywa 2014/24 nie ma zastosowania w postępowaniu głównym.
B. Artykuł 63 dyrektywy 2014/24 jako kryterium interpretacji
30.
Casertana Costruzioni stoi jednak na stanowisku, że art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 powinny być interpretowane w świetle art. 63 dyrektywy 2014/24. Twierdzi, że powinno tak być w szczególności z uwagi na to, iż przepis ten odpowiada art. 47 i 48 dyrektywy 2004/18.
31.
Nie uważam jednak argumentu Casertana Costruzioni za przekonujący.
32.
W wyroku Partner Apelski Dariusz Trybunał podkreślił, że co do zasady wykładnia obowiązującego przepisu prawnego w świetle przepisu, który na przykład nie wszedł jeszcze w życie, może być właściwa tylko wtedy, gdy konieczne jest „rozstrzygnięcie wątpliwości interpretacyjnych dotyczących treści” wcześniejszego przepisu. Taka metoda wykładni jest natomiast bezcelowa, gdy nie zachodzi wymagająca rozstrzygnięcia wątpliwość interpretacyjna dotycząca treści tego przepisu (
6
).
33.
Właśnie taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie. W moim przekonaniu nie ma potrzeby odwoływania się do art. 63 dyrektywy 2014/24 w celu dokonania wykładni art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18, ponieważ te ostatnie przepisy, jak zostanie wyjaśnione w pkt 40–43 poniżej, nie są w żadnym razie niejasne.
34.
Niezależnie od tego w wyroku Partner Apelski Dariusz Trybunał odrzucił także argument bardzo podobny do tego przedstawionego przez Casertana Costruzioni. Także w tamtej sprawie jedna ze stron twierdziła, że art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 powinien być interpretowany w świetle art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24.
35.
Trybunał zauważył jednak, że „artykuł 63 tej dyrektywy wprowadza istotne zmiany w odniesieniu do przysługującego wykonawcy prawa polegania na zdolnościach innych podmiotów w ramach zamówienia publicznego”. Trybunał stwierdził także że „[a]rt. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24 – nie stanowiąc w żaden sposób kontynuacji art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 ani nie zawierając wyjaśnień co do zakresu tego ostatniego – wprowadza nowe przesłanki, które nie były przewidziane w poprzednim systemie prawnym”. W tych okolicznościach Trybunał uznał, że art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24 nie może być wykorzystywany jako kryterium w celu interpretacji art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18. Odmienne podejście „wprowadzałoby […] ryzyko nieprawidłowego zastosowania z wyprzedzeniem nowego systemu prawnego odmiennego od systemu prawnego przewidzianego w dyrektywie 2004/18 i byłoby wyraźnie sprzeczne z zasadą pewności prawa w odniesieniu do wykonawców” (
7
).
36.
Ten sam tok rozumowania stosuje się odpowiednio do niniejszego postępowania. Pozwalając wykonawcom zastępować podmioty podlegające wykluczeniu lub niespełniające odpowiednich kryteriów, art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24 wyraźnie wprowadza nowe elementy w porównaniu do zasad ustanowionych w art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18.
37.
Nie można też twierdzić, że sąd odsyłający jest zobowiązany do dokonania wykładni starej dyrektywy zgodnie z nową dyrektywą, w myśl linii orzeczniczej przyjętej w wyroku Inter-Environnement Wallonie (
8
). Prawdą jest, że zgonie z tą linią orzeczniczą Trybunał orzekał, iż w okresie przewidzianym na transpozycję dyrektywy państwa członkowskie muszą się powstrzymać od podejmowania jakichkolwiek działań, które mogłyby poważnie zagrozić osiągnieciu rezultatu przewidzianego w tej dyrektywie (
9
).
38.
Jednak ten obowiązek powstrzymania się od podejmowania działań, które mogłyby poważnie zagrozić osiągnięciu rezultatu przewidzianego w dyrektywie w okresie przewidzianym na jej transpozycję, nie może być rozumiany jako wymagający dokonywania wykładni odpowiednich przepisów prawa krajowego zgodnie z tą dyrektywą. Jak jasno stwierdził Trybunał w wyroku Adeneler, „ciążący na sądach krajowych ogólny obowiązek dokonywania wykładni prawa krajowego w sposób zgodny z [nieprzetransponowaną] dyrektywą powstaje z chwilą upływu terminu na dokonanie transpozycji dyrektywy (
10
). W ten sposób Trybunał nie zgodził się z poglądem niektórych rzeczników generalnych, którzy sugerowali właśnie w oparciu o wyrok Inter-Environnement Wallonie, że obowiązek dokonywania wykładni prawa krajowego zgodnie z nieprzetransponowanymi dyrektywami powinien mieć zastosowanie nawet przed upływem okresu przewidzianego na ich transpozycję (
11
).
39.
W związku z powyższym w niniejszym postępowaniu art. 63 dyrektywy 2014/24 nie może służyć jako kryterium interpretacji art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18.
C. Artykuł 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18
40.
Artykuł 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 przyznają każdemu wykonawcy prawo do polegania, w przypadku konkretnego zamówienia, na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań, pod warunkiem że udowodni on instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował niezbędnymi zasobami w celu wykonania zamówienia (
12
).
41.
Jednakże dyrektywa 2004/18 nie zawiera przepisu, który zobowiązuje wyraźnie państwa członkowskie do zezwalania oferentom na zastępowanie podmiotów gospodarczych, na których zdolnościach polegają, gdy podmioty te muszą zostać wykluczone lub nie spełniają odpowiednich kryteriów. Dyrektywa ta nie zawiera także żadnego przepisu, z którego można by wywieść taką domniemaną normę lub zasadę prawa.
42.
Wobec powyższego ewentualna zamiana podmiotów trzecich, na których polegał oferent dla celów art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18, jest aspektem, którego unormowanie należy co do zasady do właściwości państw członkowskich (
13
). Nie należy zapominać w tym kontekście, że dyrektywa 2004/18 jest instrumentem minimalnej harmonizacji (
14
), pozostawiającym państwom członkowskim pewną swobodę uznania w kwestiach nie uregulowanych wyraźnie w dyrektywie.
43.
Wobec powyższego można by się zastanawiać jednak, czy rozpatrywany przepis prawa krajowego może być jednak niezgodny z dyrektywą 2004/18, szczególnie w świetle ogólnych zasad prawa Unii.
44.
Na to pytanie należałoby według mnie udzielić odpowiedzi przeczącej. Argumenty Casertana Costruzioni, która powołuje się przede wszystkim na przepisy dyrektywy 2004/18, jak również zasadę proporcjonalności i siłę wyższą, nie są przekonujące. Przeciwnie, wydaje mi się, że taki przepis jest w pełni zgodny z postanowieniami dyrektywy 2004/18 w myśl jej wykładni dokonanej przez Trybunał.
1.
Zasady równego traktowania i przejrzystości
45.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zasada równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu – ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani danego oferenta. Wynika stąd, że instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (
15
).
46.
Trybunał wyjaśnił jednak, że dyrektywa 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty w pojedynczych aspektach, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki (
16
).
47.
Moim zdaniem umożliwienie oferentowi zastąpienia podmiotu, na którego zdolnościach polegał, nie może być jednak uważane ani za wyjaśnienie oferty, ani za sprostowanie oczywistej omyłki. W rzeczywistości taka zmiana wydaje się stanowić modyfikację istotnego elementu oferty, która to modyfikacja co do zasady jest niedopuszczalna.
48.
Stanowisko to zostało także wyrażone w wydanej niedawno opinii rzecznika generalnego M. Bobeka w sprawie Esaprojekt, w której rozważył on tę kwestię z perspektywy art. 51 dyrektywy 2004/18 (
17
). Stwierdził on, że „co do zasady nie można zezwalać oferentowi na wykazanie, że spełnia on wymogi techniczne i zawodowe zamówienia w drodze powołania się na doświadczenie osób trzecich, które nie zostało wskazane przed upływem terminu składania ofert”. Jego zdaniem polegając na innym podmiocie trzecim, oferent zmienia „sam[ą] tożsamość podmiotów realizujących prace, a przynajmniej tożsamość podmiotu, na którego doświadczeniu się polega”. Stanowi to w jego przekonaniu „istotną zmianę mającą wpływ na kluczowy element postępowania” (
18
).
49.
Ponadto uznał on, że taka zmiana może prowadzić do konieczności dokonania przez instytucję zamawiającą dodatkowej weryfikacji, a nawet wpływać na wybór kandydatów zaproszonych do złożenia oferty. Rzecznik generalny zauważył także, że danie oferentowi drugiej szansy podjęcia decyzji, na czyich zdolnościach chce polegać, „z pewnością może przysporzyć mu przewagi, która kłóci się z wymogiem równego traktowania” (
19
).
50.
Zgadzam się. Dodałbym także, że przychylenie się do argumentu Casertana Costruzioni sprowadzałoby się zasadniczo do ustanowienia precedensu pozwalającego na zmianę oferty na późniejszym etapie, czego możliwość w świetle właściwych przepisów prawa krajowego i prawa Unii nie mogła być przewidziana przez innych oferentów. Ciężko by to było pogodzić, jak wspomniano, z zasadą równego traktowania. Nie byłoby to też zgodne z ciążącym na organach władzy publicznej obowiązkiem przejrzystości. Ani bowiem obowiązujące w czasie mającym znaczenie dla sprawy przepisy prawa włoskiego, ani prawo Unii nie przewidywały takiej możliwości. Szczególne uregulowanie tej kwestii nie było również zawarte w zaproszeniu do składania ofert.
51.
W tym względzie należy przypomnieć, że zasada równego traktowania „wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów poddane były tym samym warunkom”. Natomiast obowiązek przejrzystości „ma na celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Wymaga on, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia” (
20
).
52.
Tę wykładnię art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 potwierdzają także w moim przekonaniu inne wyroki Trybunału.
53.
Po pierwsze, w wyroku Wall Trybunał orzekł, że „zmiana podwykonawcy, nawet jeżeli przewidziano możliwość takiej zmiany w treści umowy, może, w wyjątkowych wypadkach, stanowić [istotną] zmianę jednego z istotnych elementów umowy koncesyjnej, w sytuacji gdy skorzystanie z usług określonego podwykonawcy, a nie innego, stanowiło, zważywszy na cechy charakterystyczne świadczenia będącego przedmiotem umowy, czynnik rozstrzygający o zawarciu umowy” (
21
).Warto w tym miejscu zauważyć, że w tej sprawie Trybunał zajmował się umowami koncesyjnymi: obszarem, do którego nie stosuje się żadnej z dyrektyw, którymi ustawodawca unijny uregulował dziedzinę zamówień publicznych. Z tego względu ustalenia Trybunału w tej kwestii oparte były wyłącznie na (obecnych) art. 49 TFUE i 56 TFUE (
22
).
54.
Co interesujące, w swojej opinii w tej samej sprawie rzecznik generalny Y. Bot podkreślił, że można uznać, iż zmiana podwykonawcy (mimo tego, że dopuszczalna na mocy umowy) „modyfikuje istotne postanowienia umowy koncesyjnej i [tym samym tworzy obowiązek] przeprowadzenia nowego postępowania przetargowego”, ponieważ w szczególności „koncesjonariusz powoływał się na renomę i wiedzę techniczną podwykonawcy w chwili składania oferty” (
23
).
55.
Tok rozumowania, który przyjął Trybunał w wyroku Wall, znajduje zastosowanie także w niniejszej sprawie. Sektor, którego dotyczy postępowanie główne, regulowany jest bowiem konkretną dyrektywą: w czasie mającym znaczenie dla sprawy, dyrektywą 2004/18. Ponadto utrata wymaganych zdolności miała miejsce nie po udzieleniu zamówienia, ale na wcześniejszym etapie.
56.
Co ważniejsze, podobnie jak w wyroku Wall, w postępowaniu głównym zmiana podmiotu trzeciego mogła prowadzić do zmiany istotnego warunku oferty: Casertana Costruzioni musiała powołać się na zdolności tego podmiotu trzeciego, aby spełniać warunki dopuszczenia do udziału w przetargu.
57.
Po drugie, w wyroku Idrodinamica Spurgo Velox i in. Trybunał orzekł, że „decyzja dotycząca zezwolenia na zmianę składu wyłonionego zgrupowania oznacza zmianę w stosunku do decyzji o udzieleniu zamówienia, która może być uznana za istotną, o ile w świetle szczególnych okoliczności odnośnego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia dotyczy ona jednego z istotnych elementów wpływających na przyjęcie decyzji o udzieleniu zamówienia. W tej sytuacji należy zastosować wszelkie niezbędne środki przewidziane w prawie krajowym w celu usunięcia takiej nieprawidłowości, włączając w to również zorganizowanie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia” (
24
).
58.
Podstawa orzeczenia Trybunału jest taka sama jak w przypadku wyroku Wall. Oferent nie może zmienić istotnego elementu swojej oferty po jej złożeniu. W moim przekonaniu zdolności podmiotu trzeciego pozwalające oferentowi na wzięcie udziału w postępowaniu przetargowym nie mogą być uznane za elementy oferty niebędące elementami istotnymi. Konkluzja mogłaby być oczywiście inna, gdyby oferent miał sam wymagane zdolności lub gdyby w zakresie tych samych zdolności polegał na więcej niż jednym podmiocie posiadającym takie zdolności (
25
).
59.
Wprawdzie w wyroku Forposta Trybunał orzekł, że przepisy Unii dotyczące zamówień publicznych nie dopuszczają w określonych sytuacjach obowiązywania przepisów prawa krajowego, które „zobowiązują instytucję zamawiającą do automatycznego wykluczenia z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy” (
26
), jednakże w tej sprawie rozpatrywane przepisy prawa krajowego były sprzeczne z samym brzmieniem dyrektywy 2004/18 (
27
).
60.
Rozpatrywane przez Trybunał przepisy stanowiły bowiem, że „poważne wykroczenie zawodowe” prowadzi do automatycznego wykluczenia wykonawcy z toczącego się postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, gdy z powodu okoliczności, za które jest on odpowiedzialny, instytucja zamawiająca rozwiązała z nim umowę lub od niej odstąpiła w ramach wcześniejszego zamówienia publicznego. Sytuację tę regulował jednak wyraźnie art. 45 ust. 2 lit. d) dyrektywy 2004/18. W związku z tym poprzez zmianę zakresu określonych w tym przepisie sytuacji objętych wykluczeniem państwo członkowskie przekroczyło zakres uznania przyznanego tą dyrektywą.
61.
W związku z powyższym wyrok Forposta nie przemawia za interpretacją art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 sugerowaną przez Casertana Costruzioni.
D. Zasada proporcjonalności
62.
Casertana Costruzioni twierdzi także, że rozpatrywany przepis prawa krajowego narusza zasadę proporcjonalności. Zdaniem spółki taki przepis wykracza poza to co niezbędne dla osiągnięcia celów dyrektywy 2004/18, w tym otwarcie rynku zamówień publicznych dla wszystkich wykonawców, niezależnie od ich wielkości.
63.
W tym względzie wystarczy zauważyć, że jakkolwiek przepisy dotyczące zamówień publicznych mają na celu otwarcie rynku zamówień publicznych dla wszystkich wykonawców, w tym małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) (
28
), cel ten trzeba oczywiście pogodzić z innymi celami tej dyrektywy, jak również z najważniejszymi zasadami leżącymi u podstaw ram prawnych, które ta dyrektywa tworzy.
64.
Jak wyjaśniono w pkt 45–51 powyżej, wykładnia art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 zaproponowana przez Casertana Costruzioni zdaje się nie być spójna z zasadami równego traktowania i przejrzystości. Te dwie zasady mają fundamentalne znaczenie w kontekście przepisów Unii dotyczących zamówień publicznych (
29
).
65.
Tak czy inaczej, nie widzę, w jaki sposób zasada proporcjonalności może uzasadniać wykładnię art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 proponowaną przez Casertana Costruzioni. Mówiąc krótko, Casertana Costruzioni nie proponuje w rzeczywistości wykładni tych przepisów w świetle tej zasady. Powołuje się raczej na tę zasadę jako środek wprowadzenia nowej zasady, która z tych przepisów nie wynika, a którą w rzeczywistości wprowadza dopiero dyrektywa 2014/24.
E. Siła wyższa
66.
Na końcu jedynie pokrótce rozważę argument wysunięty przez Casertana Costruzioni dotyczący ewentualnego zaistnienia siły wyższej. Przedsiębiorstwo to twierdzi w istocie, że oferent nie może ponosić odpowiedzialności za utratę przez podmiot trzeci wymaganych zdolności w trakcie trwania postępowania przetargowego, gdy utrata ta spowodowana została przez wydarzenia, których oferent nie może przewidzieć i których nie może kontrolować.
67.
Ten argument należy odrzucić na wstępie. Kryterium dla przypadku siły wyższej – jeśli zasada ta ma w ogóle zastosowanie do niniejszej sprawy, w co wątpię – jest bardzo surowe i ewidentnie nie zostało spełnione w niniejszej sprawie.
68.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem „uwzględnienie działania siły wyższej jest możliwe, jeśli wskazana przez podmiot prawa przyczyna zewnętrzna w sposób nieodparty i nieunikniony obiektywnie uniemożliwia zainteresowanemu dopełnienie ciążach na nim obowiązków” (
30
).
69.
Wydaje mi się oczywiste, że oferenci są – i powinni być – odpowiedzialni za dokonane wybory dotyczące podmiotów, na których zdolnościach chcą polegać. Wybory te są decyzjami gospodarczymi o ogromnym znaczeniu. Ostrożny oferent powinien starannie rozważyć i zweryfikować zdolności potencjalnych partnerów gospodarczych. Polegając na nich, podejmuje bowiem zobowiązanie w stosunku do instytucji zamawiającej. Nie można twierdzić, że ewentualność utraty przez podmiot trzeci zdolności wymaganych na potrzeby świadectw w określonym postępowaniu publicznym jest nieodparta i nieunikniona.
70.
Jak stwierdził Trybunał w wyroku Swm Costruzioni 2 i Mannocchi Luigino, art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 pozwalają oferentom na powoływanie się na zdolności więcej niż jednego podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia minimalnych wymogów w zakresie zdolności. Tym samym ostrożny oferent może, składając ofertę, odwołać się do zdolności więcej niż jednego podmiotu w celu uniknięcia negatywnych konsekwencji wynikających z ewentualnej utraty zdolności przez jeden z tych podmiotów (
31
).
71.
Pobłażliwe podejście do możliwości zmiany przez oferentów swoich partnerów gospodarczych dałoby niesprawiedliwą przewagę nieodpowiedzialnym i niedbałym przedsiębiorstwom nad tymi ostrożnymi i rozważnymi. Niewątpliwie wybór przedsiębiorstwa będącego w stanie – nie tylko w danej chwili, ale także w przyszłości – zagwarantować konieczną solidność, stabilność i profesjonalizm może być droższy niż takiego, które tych cech nie posiada.
72.
W świetle powyższego jestem zdania, że przepis krajowy taki jak rozpatrywany nie jest niedopuszczalny na mocy art. 47 i 48 dyrektywy 2004/18.
IV. Wnioski
73.
Podsumowując, proponuję, aby Trybunał odpowiedział na pytanie prejudycjalne przedłożone przez Consiglio di Stato (radę stanu, Włochy) w następujący sposób:
Prawidłowa wykładnia art. 47 i 48 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi nie stoi na przeszkodzie obowiązywaniu przepisu prawa krajowego, który automatycznie wyklucza z postępowania przetargowego oferenta, który polegał na zdolnościach innego podmiotu, który to podmiot następnie utracił te zdolności.
(
1
)	Język oryginału: angielski.
(
2
)	Dz.U. 2004, L 134, s. 114.
(
3
)	Dz.U. 2014, L 94, s. 65.
(
4
)	GURI seria główna, nr 100 z dnia 2 maja 2006 r.
(
5
)	Zobacz wyrok z dnia 10 lipca 2014 r., Impresa Pizzarotti, C‑213/13, EU:C:2014:2067, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo. W przedmiocie dyrektywy 2014/24 zob. wyroki: z dnia 26 marca 2015 r., Ambisig, C‑601/13, EU:C:2015:204, pkt 24; z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, pkt 31.
(
6
)	Wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r., Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, pkt 92.
(
7
)	Tamże, pkt 87–94.
(
8
)	Wyrok z dnia 18 grudnia 1997 r., Inter-Environnement Wallonie, C‑129/96, EU:C:1997:628.
(
9
)	Tamże, pkt 45. Zobacz także nowszy wyrok z dnia 4 maja 2016 r., Komisja/Austria, C‑346/14, EU:C:2016:322, pkt 50.
(
10
)	Wyrok z dnia 4 lipca 2006 r., Adeneler i in., C‑212/04, EU:C:2006:443, pkt 115.
(
11
)	Zobacz opinie: rzecznika generalnego M. Jacobsa w sprawie Hansa Fleisch Ernst Mundt, C‑156/91, EU:C:1992:279, pkt 23; rzecznika generalnego A. Tizzana w sprawie Mangold, C‑144/04, EU:C:2005:420, pkt 120; rzecznik generalnej J. Kokott w sprawie Adeneler i in., C‑212/04, EU:C:2005:654, pkt 42 i nast.
(
12
)	Wyrok z dnia 10 października 2013 r., Swm Costruzioni 2 i Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, pkt 29.
(
13
)	Zobacz analogicznie wyrok z dnia 24 maja 2016 r., MT Højgaard i Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, pkt 35.
(
14
)	Opinia rzecznik generalnej V. Trstenjak w sprawie Komisja/Niemcy, C‑160/08, EU:C:2010:67, przypis 43 i przytoczone tam orzecznictwo.
(
15
)	Zobacz wyroki: z dnia 10 października 2013 r., Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, pkt 31; z dnia 7 kwietnia 2016 r., Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, pkt 62.
(
16
)	Zobacz m.in. wyrok z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C‑599/10, EU:C:2012:191, pkt 40.
(
17
)	Zgodnie z art. 51 dyrektywy 2004/18, zatytułowanym „Dokumenty i informacje dodatkowe”, „[i]nstytucje zamawiające mogą wezwać wykonawców do uzupełnienia zaświadczeń i dokumentów przedłożonych na podstawie art. 45–50 lub do ich wyjaśnienia”.
(
18
)	Opinia rzecznika generalnego M. Bobeka w sprawie Esaprojekt, C‑387/14, EU:C:2016:899, pkt 29, 30.
(
19
)	Tamże, pkt 31.
(
20
)	Zobacz wyrok z dnia 6 listopada 2014 r., Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, pkt 44 i przytoczone tam orzecznictwo.
(
21
)	Wyrok z dnia 13 kwietnia 2010 r., Wall, C‑91/08, EU:C:2010:182, pkt 39.
(
22
)	Tamże, pkt 33.
(
23
)	Zobacz opinia rzecznika generalnego Y. Bota w sprawie Wall, C‑91/08, EU:C:2009:659, pkt 63–67.
(
24
)	Wyrok z dnia 8 maja 2014 r., Idrodinamica Spurgo Velox i inni, C‑161/13, EU:C:2014:307, pkt 39.
(
25
)	Zobacz podobnie wyrok z dnia 24 maja 2016 r., MT Højgaard i Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, pkt 43, 44.
(
26
)	Wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, pkt 41.
(
27
)	Tamże, pkt 37–40.
(
28
)	Zobacz np. opinia rzecznika generalnego N. Jääskinena w sprawie Swm Costruzioni 2 i Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:130, pkt 33.
(
29
)	Zobacz np. art. 2 dyrektywy 2004/18.
(
30
)	Zobacz m.in. wyrok z dnia 17 października 2013 r., Billerud Karlsborg i Billerud Skärblacka, C‑203/12, EU:C:2013:664, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo.
(
31
)	Wyrok z dnia 10 października 2013 r., Swm Costruzioni 2 i Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, pkt 30–32.