Laikina versija
GENERALINIO ADVOKATO
ATHANASIOS RANTOS IŠVADA,
pateikta 2025 m. lapkričio 27 d.(1)
Byla C-337/24 P
Danijos Karalystė
prieš
Europos Komisiją
„ Apeliacinis skundas – Valstybės pagalba – Danija – Fėmarno sąsiaurio fiksuotos geležinkelio ir kelio jungties viešasis finansavimas – Priemonės, kurias Danija suteikė valstybės įmonei Femern – Sprendimas, kuriuo priemonės pripažintos „valstybės pagalba“ – SESV 107 straipsnio 1 dalis – Sąvokos „įmonė“ ir „ekonominė veikla“ – Viešosios valdžios prerogatyvų vykdymas – Fiksuotos jungties statybos ir eksploatavimo veikla pagal komercinį modelį – Konkuruojančių įmonių buvimas geležinkelio ir kelių transporto paslaugų, teikiamų kertant Fėmarno sąsiaurį, rinkoje “
Įvadas
1.        Apeliaciniu skundu Danijos Karalystė prašo panaikinti 2024 m. vasario 28 d. Europos Sąjungos Bendrojo Teismo sprendimą Danija / Komisija (T‑364/20, EU:T:2024:125; toliau – skundžiamas sprendimas), kuriuo Bendrasis Teismas atmetė šios valstybės narės ieškinį dėl 2020 m. kovo 20 d. Komisijos sprendimo C(2020) 1683 final dėl valstybės pagalbos SA.39078–2019/C (ex 2014/N), kurią Danija suteikė Femern A/S (toliau – ginčijamas sprendimas)(2), panaikinimo, kiek ji pripažino „valstybės pagalba“, kaip ji suprantama pagal SESV 107 straipsnio 1 dalį, kapitalo injekcijas ir valstybės paskolų bei valstybės garantijų Femern derinį įgyvendinant Fėmarno sąsiaurio fiksuotos geležinkelio ir kelio jungties projektą. Šį projektą sudaro, pirma, geležinkelio ir kelių tunelis (toliau – fiksuota jungtis)(3) ir, antra, kita papildoma infrastruktūra (toliau kartu – projektas).
2.        Šioje byloje Teisingumo Teismas turi galimybę patikslinti savo jurisprudenciją, susijusią su „valstybės pagalbos“, kaip ji suprantama pagal SESV 107 straipsnio 1 dalį, kvalifikavimu, kiek tai susiję su didelių kelių ir geležinkelių infrastruktūros projektų finansavimo priemonėmis, ir, konkrečiau kalbant, išnagrinėti klausimą, ar didelės apimties infrastruktūros statybos ir eksploatavimo veikla, kurią valstybė narė patikėjo šios valstybės kontroliuojamam subjektui, kartu ar atskirai yra viešosios valdžios prerogatyvų vykdymas, ar bent jau neekonominė veikla.
Faktinės aplinkybės
3.        Prieš įgyvendinant projektą, patvirtintą 2008 m. rugsėjo 3 d. pasirašyta ir 2009 m. ratifikuota Danijos Karalystės ir Vokietijos Federacinės Respublikos sutartimi dėl Fėmarno sąsiaurio fiksuotos jungties (toliau – sutartis dėl Fėmarno sąsiaurio), buvo vykdomas planavimo etapas, apie kurio finansavimą, be kita ko, kiek tai susiję su fiksuota jungtimi, buvo pranešta Komisijai ir vėliau Komisija jį patvirtino(4).
4.        Atlikus iš pradžių apskaičiuotų sumų diskontavimą buvo įvertinta, kad visos fiksuotos jungties planavimo ir statybos išlaidos yra 52,6 mlrd. Danijos kronų (DKK) (apie 7,1 mlrd. EUR), o projekto išlaidos – 62,1 mlrd. DKK (apie 8,4 mlrd. EUR).
5.        Pagal taikytinas tarptautines ir nacionalines taisykles(5) projekto įgyvendinimas buvo patikėtas dviem viešiesiems subjektams. Pirmasis subjektas, Femern, įsteigtas 2005 m., buvo atsakingas už fiksuotos jungties, kurios nuosavybės teisę jis turėjo perimti, finansavimą, statybą ir eksploatavimą(6), o antrajam subjektui Femern Landanlæg A/S, įsteigtam 2009 m., buvo paskirta valdyti kitos infrastruktūros statybą ir eksploatavimą(7). Šį projektą Femern ir Femern Landanlæg finansuoja kapitalo injekcijomis, valstybės garantuotomis paskolomis ir Danijos valdžios institucijų suteiktomis paskolomis. Pradėjus eksploatuoti fiksuotą jungtį Femern gaus iš naudotojų mokesčius savo skolai grąžinti ir mokės Femern Landanlæg dividendus, kuriuos ši panaudos savo skolai grąžinti.
6.        Dėl šio projekto buvo priimti keli Komisijos sprendimai, taip pat Bendrojo Teismo ir Teisingumo Teismo sprendimai. Kalbant konkrečiai, priėmusi pirmąjį sprendimą nepateikti prieštaravimų dėl priemonių, apie kurias pranešė Danijos valdžios institucijos(8), kurį dviem sprendimais iš dalies panaikino Bendrasis Teismas(9), o išnagrinėjęs apeliacinį skundą Teisingumo Teismas tuos sprendimus patvirtino(10), Komisija priėmė ginčijamą sprendimą(11). Jame Komisija, pirma, nusprendė, kad priemonės, kurias sudaro Femern skirtos kapitalo injekcijos ir valstybės paskolų bei valstybės garantijų, kurias Danijos Karalystė suteikė fiksuotai jungčiai planuoti, statyti ir eksploatuoti, derinys, yra valstybės pagalba, kaip ji suprantama pagal SESV 107 straipsnio 1 dalį, ir, antra, pripažino šias priemones suderinamomis su vidaus rinka pagal SESV 107 straipsnio 3 dalies b punktą(12).
Procesas Bendrajame Teisme ir skundžiamas sprendimas
7.        Grįsdama ieškinį dėl ginčijamo sprendimo panaikinimo Danijos Karalystė nurodo du pagrindus, grindžiamus, pirma, tuo, kad Komisija klaidingai konstatavo, jog Femern finansavimas yra valstybės pagalba, kaip tai suprantama pagal SESV 107 straipsnio 1 dalį(13), ir, antra, tuo, kad Komisija padarė vertinimo klaidą, kai konstatavo, jog dar prieš pradedant eksploatuoti fiksuotą jungtį Femern vykdė ekonominę veiklą konkuruodama su trečiaisiais asmenimis(14).
8.        Dėl argumentų, kuriais siekta atmesti galimybę, kad fiksuotos jungties statyba ir eksploatavimas būtų laikomi Femern „ekonomine veikla“, todėl Femern gali būti laikoma „įmone“, kaip ji suprantama pagal SESV 107 straipsnio 1 dalį, Bendrasis Teismas, patvirtindamas ginčijamo sprendimo 188–198 konstatuojamosiose dalyse Komisijos atliktą vertinimą, iš esmės padarė išvadą, kad Femern vykdoma fiksuotos jungties statybos ir eksploatavimo veikla yra ne viešosios valdžios prerogatyvų vykdymas(15), o ekonominė veikla(16).
9.        Konkrečiai dėl fiksuotos jungties statybos veiklos Bendrasis Teismas, kaip ir Komisija, remdamasis Sprendimu Mitteldeutsche Flughafen et Flughafen Leipzig-Halle /
Komisija(17), padarė išvadą, kad tuo atveju, kai infrastruktūra yra ekonomiškai eksploatuojama ir mokesčiai už naudojimąsi yra pagrindinis jos statybos finansavimo šaltinis, reikia konstatuoti, kad šios infrastruktūros statybos ir eksploatavimo veikla iš esmės yra ekonominė veikla.
Procesas Teisingumo Teisme ir šalių reikalavimai
10.      2024 m. gegužės 7 d. Danijos Karalystė pateikė apeliacinį skundą dėl skundžiamo sprendimo. Ji prašo Teisingumo Teismo panaikinti tą sprendimą ir visų pirma Teisingumo Teismo prašo panaikinti ginčijamo sprendimo 2 straipsnį tiek, kiek jame nurodyta, kad „priemonės, kurias sudaro [Femern] suteiktos kapitalo injekcijos ir valstybės paskolų bei valstybės garantijų derinys ir kurias Danija bent iš dalies įgyvendino neteisėtai, yra valstybės pagalba, kaip tai suprantama pagal [SESV] 107 straipsnio 1dalį“, ir priteisti iš Komisijos bylinėjimosi išlaidas; nepatenkinus šio reikalavimo, Danijos Karalystė prašo Teisingumo Teismo grąžinti bylą Bendrajam Teismui ir atidėti bylinėjimosi išlaidų klausimo nagrinėjimą.
11.      Komisija prašo atmesti apeliacinį skundą ir priteisti iš Danijos Karalystės bylinėjimosi išlaidas.
12.      Šalys buvo išklausytos ir atsakė į Teisingumo Teismo pateiktus klausimus per 2025 m. rugsėjo 9 d. posėdį.
Analizė
13.      Grįsdama apeliacinį skundą Danijos Karalystė nurodo tris pagrindus, kuriais iš esmės ginčija fiksuotos jungties statybos ir eksploatavimo finansavimo kvalifikavimą kaip „valstybės pagalbos“, konkrečiau kalbant, Femern, viešojo subjekto, kuriam pavesta, be kita ko, statyti ir eksploatuoti šią jungtį, kvalifikavimą kaip „įmonės“, kaip ji suprantama pagal SESV 107 straipsnio 1 dalį(18).
14.      Nepateikdama priešpriešinio apeliacinio skundo Komisija išreiškia abejonių dėl pirmojoje instancijoje pareikšto ieškinio priimtinumo, motyvuodama tuo, kad juo buvo prašoma panaikinti tik ginčijamo sprendimo 2 straipsnio pirmą sakinį, visiškai neginčijant šio straipsnio antro sakinio, kuris, kadangi jame
pagalbos priemonė pripažįstama suderinama su vidaus rinka, yra implicitinis sprendimas, kuriuo konstatuojama, kad nagrinėjama priemonė yra valstybės pagalba. Vis dėlto iš pirmo žvilgsnio man atrodo, kad toks argumentas akivaizdžiai nepagrįstas(19).
15.      Dėl bylos esmės pirmiausia pažymiu, kad nors valstybės narės suverenus sprendimas pradėti ir įgyvendinti infrastruktūros statybą, be kita ko, vykdant bendriems Europos interesams svarbius projektus (toliau – BEISP), iš esmės priklauso išimtinei valstybių narių kompetencijai ir prerogatyvoms, jų finansavimui, kurį skiria viešosios valdžios institucijos, paprastai taikoma Komisijos kontrolė valstybės pagalbos srityje, jeigu šie projektai skirti ekonominei veiklai. Ši kontrolė susijusi tiek su valstybės intervencijos kvalifikavimu kaip „valstybės pagalbos“ pagal SESV 107 straipsnio 1 dalį, tiek prireikus su šios intervencijos suderinamumu su vidaus rinka, be kita ko, pagal SESV 107 straipsnio 3 dalies b punktą(20).
16.      Kalbant apie klausimą, ar Femern yra „įmonė“, kaip ji suprantama pagal SESV 107 straipsnio 1 dalį(21), t. y. klausimą, kuris yra apeliacinio skundo trijų pagrindų dalykas, primenu, kad pagal Teisingumo Teismo suformuotą jurisprudenciją „įmonė“ yra bet koks ūkinę veiklą vykdantis subjektas, nepaisant jo teisinio statuso ar finansavimo būdų(22), ir kad tokia „ekonomine veikla“ laikoma bet kokia veikla, kai konkrečioje rinkoje siūlomos prekės ar paslaugos(23), neatsižvelgiant į tai, ar ši veikla duoda pelno(24).
17.      Taigi sąvoka „ekonominė veikla“ yra išankstinė SESV 107 straipsnio 1 dalies taikymo sąlyga. Vis dėlto iki šiol Teisingumo Teismo jurisprudencijoje nėra pateikta išsami šios sąvokos apibrėžtis(25) – ji
nuolat kinta ir bet kuriuo atveju turi būti taikoma kiekvienu konkrečiu atveju. Iš esmės veikla, kuri pagal savo pobūdį, jai taikomas taisykles ir tikslą yra susijusi su viešosios valdžios prerogatyvų vykdymu(26) arba nepatenka į ekonominės prekybos sritį, nėra ekonominio pobūdžio(27).
18.      Tolesniuose šios išvados punktuose analizuosiu pagrindus tokia tvarka, kokia jie pateikti apeliaciniame skunde, t. y. visų pirma argumentus, susijusius su viešosios valdžios prerogatyvų buvimu (pirmasis pagrindas), tada – pagrindus, susijusius su ekonominės veiklos buvimu (antrasis pagrindas), ir galiausiai pagrindus, konkrečiai susijusius su fiksuotos jungties statybos veiklos kvalifikavimu kaip ekonominės veiklos (trečiasis pagrindas).
Dėl apeliacinio skundo pirmojo pagrindo
19.      Apeliacinio skundo pirmasis pagrindas grindžiamas teisės klaida aiškinant sąvoką „viešosios valdžios prerogatyvų vykdymas“ ir tuo, kad šiuo tikslu nebuvo bendrai įvertinta veikla, kurią Danijos valstybė patikėjo Femern(28). Šis pagrindas iš esmės grindžiamas trimis argumentais.
20.      Pirmuoju argumentu Danijos Karalystė priekaištauja Bendrajam Teismui dėl to, kad jis klaidingai apribojo sąvoką „viešosios valdžios prerogatyvų“ vykdymas tik veikla, susijusia su „esminėmis valstybės funkcijomis“(29), nors valstybė gali veikti vykdydama valdžios institucijų funkcijas „bet kokios veiklos atžvilgiu“(30).
21.      Primenu, kad skundžiamame sprendime Bendrasis Teismas padarė išvadą, jog Komisija nepadarė teisės klaidos, kai nusprendė, kad subjektas veikia kaip valdžios institucija arba vykdo viešosios valdžios prerogatyvas, kai jo veikla, atsižvelgiant į jos pobūdį, tikslą ir jai taikomas taisykles(31), yra susijusi su „esminėmis valstybės funkcijomis“, ir pažymėjo, kad sąvoka „veikla, susijusi su viešosios valdžios prerogatyvų vykdymu“ apima, be kita ko, pagal Teisingumo Teismo jurisprudenciją, veiklą, kurią vykdant naudojamasi „išskirtinėmis bendrosios teisės prerogatyvomis“, pavyzdžiui, tokiomis, kuriomis siekiama užtikrinti teritorinį vientisumą, viešąją tvarką bei nacionalinį saugumą(32). Be to, Bendrasis Teismas atmetė argumentą, kad valstybės narės gali laisvai nustatyti, kuri veikla priskiriama viešosios valdžios prerogatyvoms, nes sąvokos „įmonė“ ir „ekonominė veikla“ yra objektyvios, tiesiogiai išplaukia iš SESV ir priklauso nuo faktinių aplinkybių, o ne nuo nacionalinės valdžios institucijų subjektyvių sprendimų ar vertinimų(33).
22.      Šiuo klausimu taip pat reikėtų pažymėti, kad nors pagal Teisingumo Teismo suformuotą jurisprudenciją veikla, priskiriama prie viešosios valdžios prerogatyvų vykdymo, nėra ekonominio pobūdžio veikla(34), Teisingumo Teismas iki šiol nėra išsamiai apibrėžęs šios sąvokos „viešosios valdžios prerogatyvų vykdymas“, ar analogiškos sąvokos „viešosios valdžios funkcijų vykdymas (dalyvavimas jas vykdant)“(35).
23.      Teisingumo Teismas yra konstatavęs, kad viešosios valdžios prerogatyvos vykdomos, be kita ko, kai dalyvaujama vykdant viešosios valdžios funkcijas(36), tačiau atmetė galimybę taikyti tokį kvalifikavimą priemonėms, kurias tam tikrą profesiją reguliuojančios organizacijos yra nustačiusios savo nariams, nepaisant to, kad jos privalomos(37). Kalbant konkrečiai apie infrastruktūros finansavimą pažymėtina, kad Sprendime Aéroports de Paris / Komisija(38) Teisingumo Teismas, pakeisdamas nusistovėjusią praktiką ir jurisprudenciją, patvirtino Bendrojo Teismo nurodytą skirtumą tarp išimtinai administracinės veiklos, kurią vykdo oro uosto infrastruktūrą valdantis subjektas ir kuri priskiriama prie viešosios valdžios prerogatyvų (pavyzdžiui, priežiūros veikla), ir šios infrastruktūros valdymo veiklos, kuri nepriskiriama prie tokių prerogatyvų(39). Be to, Sprendime Leipzig-Halle jis patikslino, kad tie patys argumentai taikomi naujo pakilimo ir nusileidimo tako statybai oro uoste(40).
24.      Pranešimo dėl valstybės pagalbos sąvokos 17 punkte Komisija, remdamasi šia jurisprudencija, mano, kad subjektas gali būti laikomas vykdančiu viešosios valdžios funkcijas, kai atitinkama veikla priskiriama prie „esminių valstybės funkcijų“ arba kai ji pagal savo pobūdį, tikslą ir jai taikomas taisykles yra susijusi su šiomis funkcijomis(41).
25.      Mano nuomone, nors Teisingumo Teismas dar nėra aiškiai apribojęs sąvokos „viešosios valdžios prerogatyvos“ iki Komisijos vartojamos ir Bendrojo Teismo perimtos sąvokos „pagrindinės valstybės funkcijos“(42), iš minėtos Teisingumo Teismo jurisprudencijos matyti, jog tam, kad atitinkamą subjektą būtų galima laikyti „viešosios valdžios prerogatyvas vykdančiu subjektu“, jis pagal įstatymą turi būti gavęs įgaliojimus, kurie viršija paprastai privatinės teisės reglamentuojamo subjekto turimas galimybes ir yra būdingi viešosios valdžios institucijoms ar viešojo administravimo institucijoms, kaip antai, be kitų, teisę priimti reglamentuojamojo pobūdžio teisės aktus ar sprendimus dėl fizinių ar juridinių asmenų, jiems taikyti sankcijas arba priimti privalomus ir saistomus sertifikatus. Taigi man atrodo, kad nagrinėjama sąvoka dėl to, kad ji susijusi su viešąja valdžia, neišvengiamai turi „subjektyvią“ konotaciją, t. y., kaip skundžiamo sprendimo 53 punkte teisingai pažymėjo Bendrasis Teismas, pagal šią sąvoką reikalaujama, kad nagrinėjamas subjektas, nepaisant jo vykdomos veiklos, turėtų „išskirtines bendrosios teisės prerogatyvas“.
26.      Be to, negaliu pritarti Danijos Karalystės argumentui, kad veikla turi būti laikoma priskiriama prie viešosios valdžios prerogatyvų vykdymo vien dėl to, kad ji laikoma tokia atitinkamoje valstybėje narėje(43). Kaip Bendrasis Teismas teisingai pažymėjo skundžiamo sprendimo 62 punkte, sąvokos „įmonė“ ir „ekonominė veikla“ (kaip ir kitos valstybės pagalbos sąvoką sudarančios dalys) yra objektyvios sąvokos, kurios tiesiogiai išplaukia iš Sutarties ir priklauso nuo faktinių aplinkybių, o ne nuo nacionalinės valdžios institucijų subjektyvių pasirinkimų ar vertinimų(44). Be to, aplinkybė, kad valstybė narė tam tikrą veiklą patiki valstybiniams subjektams, taip pat nereiškia, kad šiems subjektams pagal Sąjungos teisę suteikiamos viešosios valdžios prerogatyvos.
27.      Šiomis aplinkybėmis manau, kad Bendrasis Teismas nepadarė teisės klaidos, kai skundžiamo sprendimo 50–57 punktuose konstatavo, taip patvirtindamas Komisijos ginčijamame sprendime pateiktą vertinimą, kad subjektas veikia vykdydamas viešosios valdžios prerogatyvas, kai jo veikla pagal savo pobūdį, tikslą ir jam taikomas taisykles yra susijusi su „esminėmis valstybės funkcijomis“.
28.      Bet kuriuo atveju, net darant prielaidą, kad nuoroda į „esmines valstybės funkcijas“ dėl labai bendro pobūdžio lemia pernelyg siaurą „viešosios valdžios prerogatyvų vykdymo“ sąvokos aiškinimą, reikėtų konstatuoti, kad, kiek tai susiję su fiksuotos jungties statybos ir eksploatavimo veikla, Danijos Karalystė neįrodė (ir net neteigė), kad Femern pagal aptariamus nacionalinės teisės aktus gavo konkrečių įgaliojimų, dėl kurių ją būtų galima laikyti vykdančia funkcijas, kurios, nors ir nėra „esminės valstybės funkcijos“, suteikia jai bent jau išimtines prerogatyvas, palyginti su bet kurios kitos viešosios ar privačios įmonės prerogatyvomis, būdingas valdžios institucijoms ar viešojo administravimo institucijai(45).
29.      Pateikdama antrąjį argumentą Danijos Karalystė teigia, kad Bendrasis Teismas neišnagrinėjo metodo, kurį Komisija taikė siekdama nustatyti, ar Femern veikla gali būti susijusi su viešosios valdžios prerogatyvų vykdymu, ir nusprendė, jog Femern vykdo ekonominę veiklą, remdamasis vien tuo, kad pagal projektą numatyta rinkti mokesčius iš naudotojų, nenagrinėjęs, ar Komisija vertino Femern veiklą bendrai(46).
30.      Reikėtų priminti, jog ginčijamame sprendime Komisija pirmiausia konstatavo, kad Danijos valdžios institucijų argumentų dėl nagrinėjamos veiklos tikslo, pobūdžio ir taisyklių, kurios jai taikomos, nepakako įrodyti, kad Femern veikia vykdydama viešosios valdžios funkcijas(47). Be to, ji rėmėsi dviem rodikliais, rodančiais esant „ekonominę veiklą“, t. y., pirma, tuo, kad Danijos Karalystė pati pasirinko ekonominį modelį, grindžiamą mokesčių rinkimu iš fiksuotos jungties naudotojų ir, antra, aplinkybe, kad atitinkama rinka yra keltų per Fėrmano sąsiaurį rinka, kurioje veikia vienas keltų operatorius(48). Galiausiai Komisija atmetė galimybę, kad Femern gavo konkrečias viešosios valdžios prerogatyvas, nes, pirma, didelių infrastruktūros projektų statyba ir eksploatavimas savaime nėra viešosios valdžios funkcijų vykdymas, antra, tai, kad Femern nesiekia kuo labiau padidinti savo pelno, taip pat nebuvo lemiama aplinkybė, ir nagrinėjamu atveju Danijos valdžios institucijos įvedė rinkos mechanizmą ir, trečia, nepaisant transporto ministerijos dalyvavimo nustatant mokesčius, susijusius su fiksuotos jungties naudojimu, Femern turėjo tam tikrą diskreciją nustatyti savo kainas(49).
31.      Priešingai Danijos Karalystės ginamai pozicijai, neatrodo, jog Komisija rėmėsi prielaida, kad vien naudotojų mokesčių mokėjimas rodė veiklos ekonominę logiką ir pobūdį ir kad todėl nebuvo įmanoma nustatyti, jog Femern veikla vis dėlto turi viešosios valdžios institucijos veiklos savybių(50).
32.      Šiuo klausimu Bendrasis Teismas skundžiamo sprendimo 77–89 punktuose išnagrinėjo ir atmetė Danijos Karalystės argumentus dėl, pirma, viešosios valdžios institucijų vykdomos griežtos kontrolės(51), antra, dėl to, kad Femern buvo pavesta vykdyti tarptautinius įsipareigojimus(52), trečia, dėl to, kad keltų ir kelių infrastruktūros statyba ir eksploatavimas Danijoje nėra liberalizuoti(53), ir, ketvirta, dėl to, kad Femern buvo pavestos kelių institucijos ir geležinkelių infrastruktūros valdytojos funkcijos, taip pat parengti fiksuotos jungties saugos planus(54). To sprendimo 90 punkte Bendrasis Teismas konstatavo, kad duomenys, kuriuos Danijos valdžios institucijos pateikė Komisijai per oficialią tyrimo procedūrą, nėra įrodymai, kurie, vertinami atskirai ar kartu, leistų daryti išvadą, kad visa atitinkama Femern veikla, t. y. fiksuotos jungties statyba ir eksploatavimas, yra susijusi su viešosios valdžios prerogatyvų vykdymu.
33.      Nors Bendrasis Teismas iš esmės tik atmetė Danijos valdžios institucijų pateiktus duomenis, „vertinam[us] atskirai ar kartu“(55), neatlikęs tikros bendros analizės, šioje analizėje nėra teisės klaidos. Reikėtų atsižvelgti į tai, kad Bendrasis Teismas, pažymėjęs, kad Femern taikoma viešoji kontrolė ir jai tenkančios viešosios pareigos nesuteikia jai viešosios valdžios prerogatyvų(56), nusprendė, kad argumentas dėl pareigų, kylančių iš sutarties dėl Fėmarno sąsiaurio, nėra svarbus, o tai šiame apeliaciniame skunde neginčijama, ir pažymėjo, o Danijos valdžios institucijos to daugiau neginčijo, kad tai, kad Danijos geležinkelių ir kelių infrastruktūra nebuvo liberalizuota, nebuvo susiję su rinka, kurioje eksploatuojama fiksuota jungtis(57), ir kad Danijos Karalystės nurodytos viešosios valdžios prerogatyvos taip pat nesusijusios su nagrinėjama rinka(58).
34.      Taigi, jeigu yra taip, kad jo nagrinėjimas, susijęs su kiekvienu iš šių argumentų, yra teisingas, o man atrodo, kad taip ir yra, neįžvelgiu jokios Bendrojo Teismo atliktos analizės „metodo“ klaidos. Kadangi atlikęs individualų ir išsamų kiekvieno Danijos Karalystės pateikto argumento vertinimą Bendrasis Teismas atmetė bet kokią kiekvieno iš jų svarbą ar įrodomąją galią, bendras šių argumentų vertinimas, jeigu jis įmanomas, negalėtų lemti kitokio rezultato nei tas, kuris būtų gautas atlikus individualią jų analizę(59).
35.      Pateikdama trečiąjį argumentą Danijos Karalystė teigia, kad, priešingai, nei įvertino Bendrasis Teismas(60), Danijos kelių ir geležinkelių tinklų statyba ir eksploatavimas nėra liberalizuoti, todėl ši veikla priskirtina prie viešosios valdžios prerogatyvų vykdymo.
36.      Šiuo klausimu akivaizdu, jog tai, kad Danijos Karalystė neliberalizavo savo nacionalinio kelių ir geležinkelių tinklo, nereiškia, kad fiksuotos jungties statybos ir eksploatavimo veikla priskirtina prie viešosios valdžios prerogatyvų vykdymo. Be to, nepaisant Femern vaidmens nacionalinio kelių ir geležinkelių tinklo rinkose, ji vykdo veiklą ir tarptautinėje Fėmarno sąsiaurio kirtimo rinkoje, t. y. rinkoje, kurioje Komisija įvertino valstybės pagalbos buvimą(61).
37.      Atsižvelgdamas į visa tai, kas išdėstyta, siūlau atmesti apeliacinio skundo pirmąjį pagrindą.
Dėl apeliacinio skundo antrojo pagrindo
38.      Apeliacinio skundo antrasis pagrindas, pateiktas papildomai, grindžiamas Bendrojo Teismo padarytomis teisės klaidomis vertinant klausimą, ar Femern patikėta fiksuotos jungties statybos ir eksploatavimo veikla visiškai ar iš dalies yra neekonominė veikla(62). Šiame pagrinde, kurį sudaro penki argumentai, Danijos valdžios institucijos, priekaištaudamos Bendrajam Teismui dėl to, kad jis visapusiškai neįvertino pirmojoje instancijoje pareikštame ieškinyje pateiktų argumentų(63), kritikavo to teismo atliktą dviejų aspektų, kuriais iš esmės grindžiamas Komisijos vertinimas, t. y., pirma, aplinkybės, kad fiksuotos jungties projektas grindžiamas „ekonomine logika“(64), ir, antra, konkurencijai atviros rinkos buvimo(65), vertinimą.
39.      Kaip priminta šios išvados 16 punkte, Teisingumo Teismo jurisprudencijoje „įmone“ laikomas bet koks ekonominę veiklą vykdantis subjektas, neatsižvelgiant į jo teisinį statusą ar finansavimo būdą, o „ekonominė veikla“ apibrėžiama kaip bet kokia veikla, kurią vykdant konkrečioje rinkoje siūlomos prekės ar paslaugos, neatsižvelgiant į tai, ar ši veikla duoda pelno. Turint tai omenyje, šių sąvokų ribos nuolat kinta ir taip pat gali labai skirtis, nelygu atitinkamas sektorius.
40.      Konkrečiau kalbant, sąvokos „ekonominė veikla“ taikymas plėtojant didelę infrastruktūrą, kaip antai fiksuotą jungtį(66), vis dar labai prieštaringas. Nors tradiciškai laikoma, kad infrastruktūros statybai ir eksploatavimui netaikomos valstybės pagalbos taisyklės(67), Teisingumo Teismas yra pripažinęs, kad, atsižvelgiant į rinkos pokyčius ir į tai, kad infrastruktūra, kuri praeityje buvo naudojama tik viešojo intereso labui, buvo skirta naudoti komerciniais tikslais, šiai veiklai nuo tada daugeliu atvejų taikomos valstybės pagalbos taisyklės. Tai visų pirma pasakytina apie oro uostų infrastruktūrą, kaip buvo nustatyta sprendimuose Aéroports de Paris ir Leipzig-Halle(68).
41.      Nagrinėjamu atveju siekdamas įvertinti, ar vykdoma „ekonominė veikla“, Bendrasis Teismas patvirtino Komisijos išvadą, grindžiamą dviem minėtais rodikliais, t. y., pirma, transporto paslaugos teikimu už atlygį (t. y., kaip nurodė Bendrasis Teismas, fiksuotos jungties eksploatavimu pagal „ekonominę logiką“) ir, antra, konkurencingos tų pačių paslaugų rinkos buvimu(69).
42.      Šiuo klausimu pirmiausia reikėtų atmesti pirmąjį Danijos Karalystės argumentą, grindžiamą tuo, kad Bendrasis Teismas bendrai neišanalizavo visų išnagrinėtų aplinkybių. Bendrasis Teismas, pirma, patvirtino Komisijos vertinimą dėl ekonominės veiklos buvimo, grindžiamą dviem minėtais reikšmingais rodikliais(70), ir kartu atmetė galimybę, kad Danijos Karalystės ir įstojusių į bylą šalių pateikti įrodymai(71) galėtų paneigti šį vertinimą. Taigi man atrodo, kad Bendrajam Teismui negalima priekaištauti dėl to, kad jis neatsižvelgė į šiuos argumentus kaip į visumą(72).
43.      Taigi reikėtų išnagrinėti, ar, remiantis Danijos Karalystės pateiktais antruoju–penktuoju argumentais, Bendrojo Teismo vertinimas yra teisiškai klaidingas. Mano nuomone, šis nagrinėjimas, susijęs su pačia sąvokos „ekonominė veikla“ esme, gali būti grindžiamas dviem alternatyviais požiūriais, iš kurių pirmasis susijęs su „objektyvesniu“ šios sąvokos aiškinimu, atitinkančiu naujausią Komisijos praktiką ir atitinkamą Bendrojo Teismo jurisprudenciją, o antrasis – su šios sąvokos „pragmatiniu“ aiškinimu, kuris, mano nuomone, labiau tinka valstybių narių ir Komisijos kompetencijos pusiausvyrai užtikrinti.
44.      Pirmasis iš siūlomų požiūrių patvirtina Komisijos ir Bendrojo Teismo atliktą analizę. Jis grindžiamas dviem minėtais rodikliais, t. y. projekto „ekonomine logika“ ir konkurencingos rinkos buvimu.
45.      Pirma, kalbant apie projekto „ekonominę logiką“, pažymėtina, jog iš Teisingumo Teismo suformuotos jurisprudencijos matyti, kad paslaugos, kurias galima laikyti „ekonomine veikla“, yra paslaugos, paprastai teikiamos už užmokestį. Pagrindinė užmokesčio ypatybė yra ta, kad jis yra ekonominis atlygis už suteiktą paslaugą(73). Nagrinėjamu atveju tai, kad galimybė naudotis infrastruktūra priklauso nuo mokesčio mokėjimo, kaip nustatė Bendrasis Teismas, yra svarbus požymis, kad atitinkama infrastruktūra yra ekonomiškai eksploatuojama(74). Vis dėlto tai, kad nagrinėjami mokesčiai skirti fiksuotos jungties ir vidaus jungčių su hinterlandais statybai finansuoti ir kad todėl Femern neleidžiama kuo labiau didinti pelno, iš esmės negali paneigti šios išvados. Iš šios išvados 16 punkte nurodytos Teisingumo Teismo suformuotos jurisprudencijos matyti, kad „ekonomine veikla“ laikoma bet kokia veikla, kurią vykdant konkrečioje rinkoje siūlomos prekės ar paslaugos, neatsižvelgiant į tai, ar ši veikla duoda pelno(75).
46.      Atrodo, kad Danijos Karalystės šiuo klausimu pateikti argumentai nepaneigia Bendrojo Teismo vertinimo. Visų pirma negalima pritarti argumentui, kad Femern veiktų uždaroje ekonominėje grandinėje ir veiklos sektoriuje, kuris nėra nei liberalizuotas, nei privatizuotas, nes, kaip nurodžiau šios išvados 33 punkte, Bendrasis Teismas padarė teisingą išvadą, ir Danijos Karalystė savo apeliaciniame skunde to neginčija, kad liberalizavimo nebuvimas nebuvo susijęs su rinka, kurioje vykdoma fiksuotos jungties eksploatavimo veikla, t. y. transporto paslaugų Fėmarno sąsiauryje veikla. Be to, argumentui, grindžiamam Transporto ministerijos dalyvavimu nustatant mokesčius, taip pat negali būti pritarta, nes tai, kad subjektui yra privalomos valstybės reglamentuojamos kainos, nėra lemiamas kriterijus nustatant, ar jis vykdo ekonominę veiklą(76). Galiausiai savybės, susijusios su nagrinėjamu užmokesčiu, be kita ko, tos aplinkybės, kad mokesčiai, susiję su fiksuotos jungties naudojimu, nustatomi tarpininkaujant Transporto ministerijai, nepakanka, kad juos būtų galima laikyti „viešojo pobūdžio mokėjimu“ arba, kalbant konkrečiau, „mokesčiu“, nes mokėjimas bus atliekamas Fermen kaip atlygis už jos teikiamą paslaugą(77).
47.      Antra, dėl konkurencingos rinkos buvimo pažymėtina, jog neginčijama, kad eksploatuojant fiksuotą jungtį Femern veikla, nepaisant jos ekonominio tikslo, turės poveikį keltų paslaugų teikėjų Fėmarno sąsiauryje siūlomoms transporto paslaugoms, o tai taip pat patvirtina fiksuotos jungties eksploatavimo kvalifikavimą kaip „ekonominės veiklos“(78). Žinoma, nors valstybės narės gali nuspręsti modernizuoti arba vystyti savo transporto infrastruktūrą, nagrinėjamu atveju negalima atmesti galimybės, kad naujos infrastruktūros, kaip antai fiksuotos jungties, statyba galėtų išstumti iš rinkos ekonominės veiklos vykdytojus, kaip antai keltų operatorius, jei paaiškėtų, kad jų infrastruktūra ar transporto rūšys yra mažiau palankios ar efektyvios. Vis dėlto tai, kad transporto paslauga naudojant fiksuotą jungtį galėtų visiškai arba iš dalies pakeisti keltų operatorių teikiamas paslaugas, savaime yra požymis, kad šių dviejų rūšių transportas konkuruoja tarpusavyje(79). Kalbant konkrečiau, konkurencija susijusi ne su pačia infrastruktūra, o su Femern ją naudojant teikiamomis paslaugomis(80). Taigi akivaizdu, kad, vertinant vien iš ekonominės perspektyvos, eksploatuodama fiksuotą jungtį Femern teiktų paslaugas Fėmarno sąsiaurio kirtimo rinkoje konkuruodama su rinkoje dabar esančiais pelno siekiančiais privačiais veiklos vykdytojais (arba juos pakeisdama).
48.      Trečia, man atrodo naudinga pridėti bendresnio pobūdžio argumentą. Gana platus sąvokos „ekonominė veikla“ aiškinimas galėtų būti pateisinamas tuo, kad ši sąvoka yra tik išankstinė Sąjungos taisyklių, susijusių su valstybės pagalba, taikymo sąlyga ir negali būti painiojama su valstybės pagalbą sudarančiais elementais(81). Įrodžius esant „ekonominę veiklą“ tiesiog atsirastų galimybė taikyti SESV 107 straipsnio 1 dalį, turint omenyje tai, kad atlikus šį vertinimą gali nutikti taip, kad nagrinėjamos priemonės nebus pripažintos „valstybės pagalba“(82). Vertinant iš šios perspektyvos, pirmasis iš siūlomų požiūrių grindžiamas „objektyvia“ sąvokos „ekonominė veikla“ samprata, kuria atsižvelgiama į abstrakčias veiklos savybes ir į tai, kad ji galėtų būti vykdoma vadovaujantis ekonomine logika, nepaisant subjekto, kuriam taikomos nagrinėjamos valstybinės priemonės, konkrečios situacijos. Be to, atrodo, kad toks požiūris atitinka „evoliucinį“ sąvokų „įmonė“ ir „ekonominė veikla“, kaip jos suprantamos pagal SESV 107 straipsnio 1 dalį, aiškinimą, atitinkantį Komisijos praktiką po sprendimų Aéroports de Paris ir Leipzig-Halle, patvirtintą Bendrojo Teismo jurisprudencijoje(83).
49.      Taigi iš pirmo žvilgsnio neatrodo, kad Bendrasis Teismas padarė teisės klaidą, kai patvirtino Komisijos pateiktą „ekonominės veiklos“ aiškinimą, grindžiamą dviem minėtais rodikliais.
50.      Vis dėlto manau, kad šio pirmojo požiūrio, nors jis ir atitinka Teisingumo Teismo jurisprudenciją, gali nepakakti norint suprasti šioje byloje nagrinėjamo atvejo esmę, ypač kiek tai susiję su Danijos valdžios institucijų įgyvendinamo fiksuotos jungties eksploatavimo modelio galimos „ekonominės“ logikos vertinimu. Man atrodo, kad, atlikus išsamesnę analizę, aišku, jog šis modelis tik iš pažiūros paremtas ekonomine logika ir kad iš tikrųjų jis grindžiamas klasikiniu bendrojo intereso infrastruktūros viešojo planavimo mechanizmu.
51.      Pirmiausia primenu, kad fiksuota jungtis yra labai didelė transporto infrastruktūra, sukurta pagal dviejų valstybių narių tarptautinę sutartį, sudaranti Europos transporto tinklų sudedamąją dalį ir bendrai finansuojama Sąjungos lėšomis. Kaip Komisija pažymėjo ginčijamame sprendime, ši infrastruktūra niekada nebūtų išvydusi dienos šviesos be valstybės dalyvavimo(84). Iš tikrųjų imtis įgyvendinti strateginę transporto infrastruktūrą nacionaliniu ir transeuropiniu lygmeniu galėtų tik viešosios valdžios institucijos.
52.      Šiuo klausimu Femern tenkanti pareiga naudoti fiksuotos jungties eksploatavimo pajamas paskoloms, paimtoms šiai jungčiai planuoti ir statyti, taip pat vidaus jungtims, grąžinti rodo, kad tarp šios jungties naudotojų sumokėtų mokesčių sumos ir jiems suteiktų paslaugų nėra jokio tiesioginio „komercinio ryšio“(85), o tai reiškia, kad nėra jokios galimybės minėtą jungtį eksploatuoti komerciniais tikslais. Be to, nors tai, kad veikla nebūtinai duoda pelno, iš esmės tikrai nėra reikšminga kvalifikuojant ją kaip ekonominę ar neekonominę veiklą, sunku įsivaizduoti, kad veikla būtų laikoma „ekonomine“, jeigu bent jau ilguoju laikotarpiu ji neduotų pajamų, leidžiančių gauti pelno arba bent jau padengti patirtas išlaidas(86).
53.      Be to, tokią mintį sustiprina valdžios institucijų (šiuo atveju – Transporto ministerijos) dalyvavimas nustatant mokesčius, dėl kurio labai apribojama Femern diskrecija nustatant šių mokesčių sumą.
54.      Beje, nors, atsižvelgiant į valstybės pagalbos sąvokos funkcinį pobūdį, veiklos pripažinimas ekonomine ar neekonomine nacionaliniu lygmeniu nėra lemiamas kvalifikuojant šią veiklą pagal Sąjungos teisę(87), konkrečios taisyklės, kuriomis nacionalinės teisės aktų leidėjas reglamentuoja veiklą, šiuo klausimu negali būti visiškai nereikšmingos(88).
55.      Žinoma, kalbant apie Komisijos nurodytą antrąjį rodiklį, skirtą jos išvadai dėl „ekonominės veiklos“ buvimo pagrįsti, pažymėtina, jog akivaizdu, kad naujoji infrastruktūra, jei būtų pastatyta, leistų Femern teikti Fėmerno sąsiaurio kirtimo transporto paslaugas, o dėl to kiltų didelių sunkumų keltų operatoriams, kurie gal netgi būtų išstumti iš šios rinkos(89). Vis dėlto, atsižvelgiant į pasirinktam modeliui būdingus konkrečius aspektus, vien galimo poveikio ekonominės veiklos vykdytojams, vadinasi, ir tam tikros formos konkurencijos Fėmerno sąsiaurio kirtimo rinkoje buvimo, nepakanka pirma padarytai išvadai paneigti(90).
56.      Galiausiai, skirtingai nuo pirmojo požiūrio, kuris grindžiamas „objektyvia“ sąvokos „ekonominė veikla“ samprata(91), antrasis aiškinimas grindžiamas šios sąvokos samprata, kurią būtų galima apibrėžti kaip „pragmatinę“. Kitaip tariant, manau, jog siekiant nustatyti, ar vykdoma „ekonominė veikla“, svarbu atsižvelgti ne tik (arba ne vien) į abstraktų veiklos pobūdį ar galimas jos savybes, bet (ir) į subjekto, vykdančio šią veiklą, savybes ir konkrečias jos vykdymo sąlygas.
57.      Atsižvelgdamas į tai, kas išdėstyta, siūlau apeliacinio skundo antrąjį pagrindą pripažinti pagrįstu ir panaikinti skundžiamą sprendimą, nesant reikalo, laikantis antrojo požiūrio, nagrinėti apeliacinio skundo trečiojo pagrindo(92).
Dėl apeliacinio skundo trečiojo pagrindo
58.      Apeliacinio skundo trečiasis pagrindas, kuris vėliau pateiktas dar papildomai(93), grindžiamas Bendrojo Teismo padaryta teisės klaida, nes jis klaidingai nusprendė, kad fiksuotos jungties statyba, kaip ir šios jungties eksploatavimas, yra konkurencijai atvira ekonominė veikla(94).
59.      Šiuo klausimu pažymiu, kad ginčijamo sprendimo 198 konstatuojamojoje dalyje padariusi išvadą, jog fiksuotos jungties eksploatavimas yra ekonominė veikla, Komisija tik pridūrė, kad iš Sprendimo Freistaat Sachsen et Land Sachsen-Anhalt / Komisija(95) matyti, jog Femern eksploatuojamos infrastruktūros statyba taip pat yra ekonominė veikla, tačiau nepateikė daugiau paaiškinimų šiuo klausimu. Taigi Komisija savo vertinimą grindė tik tame sprendime Teisingumo Teismo suformuotų principų taikymu pagal analogiją.
60.      Bendrasis Teismas, remdamasis ta pačia jurisprudencija, padarė išvadą, kad kai egzistuoja transporto paslaugų rinka, kurioje jau veikia pelno siekiantys ūkio subjektai, naujos transporto infrastruktūros, kuri turi būti ekonomiškai eksploatuojama, statyba gali sutrikdyti konkurenciją šioje rinkoje lygiai taip pat, kaip ir esamos infrastruktūros išplėtimas(96). Jis taip pat nusprendė, kad nors Femern dar nevykdė veiklos atitinkamoje rinkoje fiksuotos jungties statybos etapu, šios jungties statyba buvo neatsiejama nuo jos būsimo ekonominio eksploatavimo rinkoje, kurioje veikia pelno siekiantis veiklos vykdytojas(97).
61.      Pirmiausia pažymėtina, kad infrastruktūros statyba savaime yra ekonominė veikla. Vis dėlto šiuo atveju Femern nestato fiksuotos jungties, o iš esmės veikia kaip Danijos valdžios institucijų tarpininkė, skirdama statybos darbus šioje rinkoje veikiančioms įmonėms pagal viešųjų pirkimų procedūras. Taigi pagal Komisijos pateiktą ir Bendrojo Teismo patvirtintą vertinimą Femern valdoma statybos veikla būtų ekonominė vien kaip veikla, neatsiejama nuo fiksuotos jungties eksploatavimo, vadovaujantis Sprendimu Leipzig-Halle(98).
62.      Šiuo klausimu manau, kad, žinoma, šios bylos aplinkybės turi tam tikrų panašumų su aplinkybėmis, dėl kurių buvo priimti sprendimai Freistaat Sachsen ir Land Sachsen-Anhalt / Komisija(99) ir Leipzig-Halle. Konkrečiai kalbant, kadangi pagal pirmąją išvadą, padarytą išanalizavus apeliacinio skundo antrąjį pagrindą, fiksuotos jungties eksploatavimas yra ekonominės veiklos vykdymas ir kadangi šios jungties statyba nėra susijusi su viešosios valdžios prerogatyvų vykdymu, atsižvelgiant į statybos ir eksploatavimo veiklos neatsiejamą pobūdį ir į tai, kad fiksuota jungtis skirta tik eksploatavimo (ekonominei) veiklai, vykdomai Femern, kai ji teikia transporto paslaugas, būtų galima manyti, kad šios jungties statyba taip pat yra ekonominė veikla(100).
63.      Vis dėlto šių analogijų nepakanka, kad būtų pašalintas esminis skirtumas tarp abiejų atvejų. Naujojo Leipzig-Halle oro uosto taką turėjo eksploatuoti privati operatorė DHL (jis buvo skirtas 90 % jos oro transporto), kaip tai buvo numatyta šios bendrovės ir oro uosto valdytojų sudarytoje sutartyje(101). Taigi komercinė šios infrastruktūros paskirtis buvo iš karto akivaizdi ir toks atvejis derėjo su Komisijos praktika, susijusia su „specialia infrastruktūra“(102). Vis dėlto fiksuotos jungties statyba grindžiama kitokia logika, nes ja prisidedama prie nacionalinių ir transeuropinių transporto tinklų vystymo ir konkreti ekonominė veikla iš esmės neturi jai poveikio.
64.      Taigi man atrodo, kad Komisija naudojo klaidingą parametrą, kai vertino Femern pavestą statybos veiklą kaip „ekonominę veiklą“(103).
65.      Atsižvelgdamas į tai, kas išdėstyta, siūlau apeliacinio skundo trečiąjį pagrindą pripažinti pagrįstu ir atitinkamai panaikinti skundžiamą sprendimą.
Dėl ieškinio pirmojoje instancijoje
66.      Pagal Europos Sąjungos Teisingumo Teismo statuto 61 straipsnio pirmą pastraipą, jeigu Teisingumo Teismas panaikina Bendrojo Teismo sprendimą, jis gali pats paskelbti galutinį sprendimą, jei toje bylos stadijoje tai galima daryti.
67.      Šiuo klausimu manau, kad tuo atveju, jei Teisingumo Teismas nuspręstų, kad reikia panaikinti skundžiamą sprendimą, jis turi visą būtiną informaciją, kad galėtų priimti sprendimą dėl ieškinio pirmojoje instancijoje pirmojo pagrindo trečios dalies, grindžiamos tariamai klaidinga išvada, kad Femern yra veiklos vykdytoja, kuri vadovaujasi komercine logika, ir dėl šio ieškinio antrojo pagrindo antros dalies, grindžiamos tuo, kad Komisija klaidingai konstatavo, jog fiksuotos jungties statybos ir eksploatavimo veikla yra neatsiejamos.
68.      Konkrečiau kalbant, jeigu Teisingumo Teismas pritartų šios išvados 49–56 punktuose siūlomam aiškinimui, reikėtų pritarti ieškinio pirmojoje instancijoje pirmojo pagrindo trečiai daliai ir panaikinti ginčijamo sprendimo 2 straipsnį. Jeigu Teisingumo Teismas nuspręstų atmesti apeliacinio skundo antrąjį pagrindą ir pripažinti pagrįstu jo trečiąjį pagrindą, reikėtų pripažinti pagrįsta ieškinio pirmojoje instancijoje antrojo pagrindo antrą dalį ir atitinkamai taip pat panaikinti to sprendimo 2 straipsnį(104).
Išvada
69.      Atsižvelgdamas į tai, kas išdėstyta, siūlau Teisingumo Teismui patenkinti apeliacinį skundą ir panaikinti 2020 m. kovo 20 d. Komisijos sprendimą C(2020) 1683 final dėl valstybės pagalbos SA.39078–2019/C (ex 2014/N), kurią Danija suteikė Femern A/S.
1      Originalo kalba: prancūzų.
2      OL L 339, 2020, p. 1.
3      Fiksuotą jungtį sudaro maždaug 19 km ilgio tunelis po Baltijos jūra tarp Lolando saloje esančio Riodbio (Danija) ir Putgardeno (Vokietija), kuriame bus elektrifikuoto geležinkelio bėgiai ir greitkelis.
4      2009 m. liepos 13 d. sprendime byloje N 157/2009 – Fėmarno sąsiaurio fiksuotos geležinkelio jungties planavimo etapo finansavimas (OL C 202, 2009, p. 2) Komisija padarė išvadą, kad, pirma, priemonės, susijusios su projekto planavimo finansavimu, gali nebūti valstybės pagalba, nes Femern veikė kaip valdžios institucija, ir, antra, net jei šios priemonės galėtų būti naudingos būsimam fiksuotos jungties operatoriui, jos bet kuriuo atveju būtų suderinamos su vidaus rinka. Todėl ji nusprendė neteikti prieštaravimų pagal 1999 m. kovo 22 d. Tarybos reglamento (EB) Nr. 659/1999, nustatančio išsamias [SESV 108] straipsnio taikymo taisykles (OL L 83, 1999, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 8 sk., 1 t., p. 339), 4 straipsnio 2 ir 3 dalis.
5      T. y. sutarties dėl Fėmarno sąsiaurio 6 straipsnį ir 2015 m. gegužės 4 d. Lov nr. 575 om anlæg og drift af en fast forbindelse over Femern Bælt med tilhørende landanlæg i Danmark (Įstatymas Nr. 575 dėl Fėmarno sąsiaurio fiksuotos jungties ir jungčių su nuo pakrantės nutolusiomis Danijos teritorijomis statybos ir eksploatavimo; toliau – 2015 m. Statybos įstatymas).
6      Su fiksuotos jungties statyba susijusius darbus Femern atlieka pagal statybos sutartis, sudaromas taikant viešųjų pirkimų procedūras.
7      Femern Landanlæg yra Danijos valstybei priklausančios Sund & Bælt Holding A/S patronuojamoji bendrovė, o įsteigus Femern Landanlæg, Femern tapo jos patronuojamąja bendrove.
8      2015 m. liepos 23 d. Komisijos sprendimas C(2015) 5023 final dėl valstybės pagalbos SA.39078 (2014/N) (Danija), susijęs su Fėmarno sąsiaurio fiksuotos jungties projekto finansavimu (OL C 325, 2015, p. 5; toliau – sprendimas dėl statybos). Tame sprendime Komisija, be kita ko, laikėsi pozicijos, kad Femern suteiktos priemonės fiksuotai jungčiai planuoti, statyti ir eksploatuoti, net jeigu jos būtų valstybės pagalba, kaip tai suprantama pagal SESV 107 straipsnio 1 dalį, yra suderinamos su vidaus rinka pagal SESV 107 straipsnio 3 dalies b punktą.
9      2018 m. gruodžio 13 d. sprendimai Scandlines Danmark ir Scandlines Deutschland / Komisija (T‑630/15, EU:T:2018:942) ir Stena Line Scandinavia / Komisija (T‑631/15, EU:T:2018:944). Šiais sprendimais Bendrasis Teismas panaikino sprendimą dėl statybos tiek, kiek Komisija nusprendė neteikti prieštaravimų dėl priemonių, kurias Danijos Karalystė suteikė Femern ir kurios buvo skirtos fiksuotai jungčiai planuoti, statyti ir eksploatuoti.
10      2021 m. spalio 6 d. Sprendimas Scandlines Danmark ir Scandlines Deutschland / Komisija (C‑174/19 P ir C‑175/19 P, EU:C:2021:801).
11      Šis sprendimas, 2019 m. liepos 5 d. paskelbtas Europos Sąjungos oficialiajame leidinyje (OL C 226, 2019, p. 5), buvo priimtas po oficialios nagrinėjimo procedūros, numatytos SESV 108 straipsnio 2 dalyje, kuri buvo pradėta 2019 m. birželio 14 d. raštu, skirtu Danijos valdžios institucijoms.
12      Žr. ginčijamo sprendimo 2 straipsnį. To sprendimo 1 straipsnyje Komisija nurodė, kad kitos priemonės, kurios yra šio sprendimo dalykas (t. y. turto nusidėvėjimas, perkelti mokestiniai nuostoliai, bendra apmokestinimo tvarka, geležinkelio mokesčiai, naudojimasis valstybės turtu (nemokamai) ir valstybės garantijos išvestinėms finansinėms priemonėms), nėra Femern suteikta valstybės pagalba, kaip tai suprantama pagal SESV 107 straipsnio 1 dalį.
13      Pirmasis pagrindas buvo padalytas į keturias dalis, grindžiamas tuo, jog ginčijamame sprendime Komisija klaidingai konstatavo, kad: i) Femern veikla nebuvo susijusi su viešosios valdžios prerogatyvų vykdymu, ii) Femern teikė transporto paslaugas rinkoje konkuruodama su kitais ūkio subjektais, iii) Femern yra ūkio subjektas, kuris vadovaujasi komercine logika, ir iv) Femern finansavimas iškraipė konkurenciją ir darė poveikį valstybių narių tarpusavio prekybai.
14      Ieškinio pirmojoje instancijoje antrajame pagrinde Danijos Karalystė iš esmės ginčijo, kad Femern veiklą galima laikyti ekonominio pobūdžio veikla prieš pradedant eksploatuoti fiksuotą jungtį. Bendrasis Teismas pirmiausia išnagrinėjo pirmojo pagrindo pirmas tris dalis ir antrąjį pagrindą, susijusius su Femern veiklos kvalifikavimu kaip ekonominio pobūdžio veiklos, paskui išnagrinėjo pirmojo pagrindo ketvirtą dalį, susijusią su SESV 107 straipsnio 1 dalyje numatytomis sąlygomis dėl konkurencijos iškraipymo ir poveikio valstybių narių tarpusavio prekybai.
15      Kaip nusprendė Bendrasis Teismas, subjektas veikia kaip valdžios institucija arba vykdo viešosios valdžios prerogatyvas, kai jo veikla, atsižvelgiant į jos pobūdį, tikslą ir jai taikomas taisykles, yra susijusi su esminėmis valstybės funkcijomis.
16      Bendrasis Teismas, kaip ir Komisija, šiuo klausimu rėmėsi dviem aplinkybėmis, t. y. tuo, kad prieiga prie fiksuotos jungties priklausys nuo mokesčių mokėjimo, ir tuo, kad Femern teiks transporto paslaugas Fėmarno sąsiaurio kirtimui, konkuruodama su pelno siekiančiu operatoriumi.
17      2012 m. gruodžio 19 d. sprendimas, C‑288/11 P, EU:C:2012:821; toliau – Sprendimas Leipzig-Halle.
18      Pirmasis pagrindas grindžiamas teisės klaida aiškinant sąvoką „viešosios valdžios prerogatyvų vykdymas“ ir tuo, kad Bendrasis Teismas bendrai neįvertino veiklos, kurią Danijos valstybė patikėjo Femern, antrasis, pateiktas papildomai, grindžiamas teisės klaida, nes Bendrasis Teismas neišnagrinėjo, ar Komisija atliko reikalaujamą bendrą vertinimą, ar Femern veikla visiškai ar iš dalies yra neekonominė veikla, trečiasis, kuris vėliau pateiktas papildomai, grindžiamas teisės klaida, nes Bendrasis Teismas klaidingai nusprendė, kad Femern nuo fiksuotos jungties statybos etapo vykdė konkurencijai atvirą ekonominę veiklą.
19      Ginčijamo sprendimo 2 straipsnis suformuluotas taip: „priemonės, kurias sudaro kapitalo injekcijos bei valstybės paskolų ir valstybės garantijų bendrovei [Femern], kurias Danija bent iš dalies įgyvendino neteisėtai, derinys, yra valstybės pagalba pagal [SESV] 107 straipsnio 1 dalį. Pakeitus šias priemones, kaip nurodyta patikslintame pranešime, jos yra suderinamos su vidaus rinka remiantis [SESV] 107 straipsnio 3 dalies b punktu.“ Danijos Karalystės pirmojoje instancijoje pareikštu ieškiniu buvo prašoma „panaikinti [ginčijamo] sprendimo 2 straipsnį tiek, kiek priemonės <...> yra valstybės pagalba pagal [SESV] 107 straipsnio 1 dalį“. Mano nuomone, akivaizdu, kad jeigu Danijos Karalystei pavyktų įrodyti, kad, priešingai, nei Komisija nusprendė to straipsnio pirmame sakinyje, ginčijamos priemonės nėra valstybės pagalba, tai reikštų, kad turėtų būti panaikintas visas ginčijamas sprendimas, nes šios nuostatos antrame sakinyje esantis sprendimas dėl šių priemonių suderinamumo su vidaus rinka neturi pagrindo.
20      Konkrečiai kalbant, finansavimo priemonėms, skirtoms BEISP įgyvendinimui skatinti, taikomas 2021 m. gruodžio 30 d. Komisijos komunikatas dėl valstybės pagalbos, skirtos [BEISP] vykdymui skatinti, suderinamumo su vidaus rinka analizės kriterijų (OL C 528, 2021, p. 10).
21      Iš šios nuostatos teksto matyti, kad valstybės pagalbos draudimas taikomas tik jeigu priemonės naudos gavėjas yra „įmonė“.
22      Žr., be kita ko, 1991 m. balandžio 23 d. Sprendimą Höfner ir Elser (C‑41/90, EU:C:1991:161, 21 punktas) ir 2012 m. liepos 12 d. Sprendimą Compass-Datenbank (C‑138/11, toliau – Sprendimas Compass-Datenbank, EU:C:2012:449, 35 punktas ir jame nurodyta jurisprudencija). Taigi pati valstybė arba valstybės subjektas gali veikti kaip įmonė (žr. Sprendimo Compass-Datenbank 35 punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją). Apskritai, kaip generalinis advokatas G. Cosmas jau pažymėjo išvadoje byloje Diego Calì & Figli (C‑343/95, EU:C:1996:482, 32 punktas ir jame nurodyta jurisprudencija), Teisingumo Teismas nuolat plačiai aiškina įmonės sąvoką. Net specialių ar išimtinių teisių suteikimas konkrečiam subjektui neturi poveikio šio subjekto, kaip „įmonės“, statusui (žr., be kita ko, 1997 m. kovo 18 d. Sprendimo Diego Calì & Figli, C‑343/95, EU:C:1997:160, 17 punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją).
23      Žr. Sprendimo Compass-Datenbank 35 punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją.
24      1980 m. spalio 29 d. Sprendimas van Landewyck ir kt. / Komisija (209/78–215/78 ir 218/78, EU:C:1980:248, 88 punktas); 1995 m. lapkričio 16 d. Sprendimas Fédération française des sociétés d’assurance ir kt. (C‑244/94, EU:C:1995:392, 21 punktas) ir 2008 m. liepos 1 d. Sprendimas MOTOE (C‑49/07, EU:C:2008:376, 27 ir 28 punktai ir juose nurodyta jurisprudencija). Pavyzdžiui, tai, kad prekės tiekiamos ar paslaugos teikiamos nesiekiant pelno, nėra kliūtis šiuos sandorius rinkoje atliekantį subjektą laikyti įmone, nes teikdamas tokius pasiūlymus jis konkuruoja su kitais ūkio subjektais, kurie siekia pelno (žr. 2017 m. birželio 27 d. Sprendimo Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, 46 punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją).
25      Kaip generalinis advokatas M. Poiares Maduro pažymėjo savo išvadoje byloje FENIN / Komisija (C‑205/03 P, EU:C:2005:666, 26 punktas), siekdamas nustatyti, ar „valstybės arba valstybinio subjekto vykdoma veikla yra ekonominio pobūdžio, Teisingumo Teismas nagrinėja pavojingą sritį, nes reikia rasti pusiausvyrą tarp būtinybės apsaugoti neiškreiptą konkurenciją bendroje rinkoje ir atsižvelgti į valstybių narių kompetenciją“.
26      Žr., be kita ko, 2002 m. vasario 19 d. Sprendimą Wouters ir kt. (C‑309/99, EU:C:2002:98, 57 punktas ir jame nurodyta jurisprudencija) ir 2025 m. liepos 10 d. Sprendimą INTERZERO ir kt. (C‑254/23, EU:C:2025:569, 49 punktas ir jame nurodyta jurisprudencija).
27      Nors atrodo, kad pirmuosiuose sprendimuose šioje srityje Teisingumo Teismas atskyrė veiklą, priskiriamą viešajai valdžiai, ir ekonominę veiklą (žr., be kita ko, 1987 m. birželio 16 d. Sprendimo Komisija / Italija, 118/85, EU:C:1987:283, toliau – Sprendimas Komisija / Italija, 7 punktą ir 1997 m. kovo 18 d. Sprendimo Diego Calì & Figli, C‑343/95, EU:C:1997:160, 16 punktą), dabar pagal suformuotą jurisprudenciją veiklos, kuri nėra ekonominio pobūdžio, sritis neapsiriboja valdžios institucijų funkcijoms priskiriama veikla, bet apima ir kitą neekonominę veiklą, kaip antai veiklą, vykdomą dėl solidarumo, kai nėra jokio prekių ar paslaugų siūlymo rinkoje už atlygį (šiuo klausimu žr., be kita ko, 2020 m. birželio 11 d. Sprendimo Komisija ir Slovakijos Respublika / Dôvera zdravotná poist’ovňa, C‑262/18 P ir C‑271/18 P, EU:C:2020:450, 30–50 punktus ir juose nurodytą jurisprudenciją).
28      Šis pagrindas atitinka pirmojoje instancijoje pateikto pirmojo pagrindo pirmos dalies pirmą priekaištą (nagrinėjamą skundžiamo sprendimo 44–65 punktuose), susijusį su galimai pernelyg siauru sąvokos „veikla, priskirtina valdžios institucijų funkcijoms arba susijusi su viešosios valdžios prerogatyvų vykdymu“ aiškinimu, ir šio pagrindo trečiojo priekaišto pirmą dalį (ji nagrinėjama to sprendimo 75–91 punktuose), grindžiamą tuo, kad Komisija klaidingai nusprendė, jog pati fiksuotos jungties statybos ir eksploatavimo veikla nesusijusi su viešosios valdžios funkcijų vykdymu.
29      Žr. skundžiamo sprendimo 50–57 punktus.
30      Danijos Karalystė remiasi, be kita ko, Sprendimu Komisija / Italija (7 punktas).
31      Žr. skundžiamo sprendimo 57 punktą. Ginčijamo sprendimo 194 konstatuojamojoje dalyje Komisija atmetė galimybę, kad Femern buvo suteiktos konkrečios viešosios valdžios prerogatyvos, motyvuodama tuo, kad iš esmės didelių infrastruktūros projektų statyba ir komercinis eksploatavimas savaime nėra viešosios valdžios įgaliojimų išraiška ir kad fiksuotos jungties statyba ir eksploatavimas buvo pagrįsti ekonomine logika, nes jie bus daugiausia finansuojami iš naudojimo mokesčių. Ji taip pat konstatavo, kad Femern veikla labai skiriasi nuo veiklos, kuri anksčiau buvo laikoma susijusia su viešosios paslaugos užduočių vykdymu.
32      Žr. skundžiamo sprendimo 52–54 punktus. Be to, to sprendimo 56 punkte Bendrasis Teismas atmetė galimybę, kad sąvoka „prerogatyvos“ apskritai apima viešosios paslaugos ar viešosios valdžios funkcijas, vadovaudamasis tuo, ką Teisingumo Teismas konstatavo Sprendimo Compass-Datenbank 40 punkte, iš kurio matyti, kad toje byloje nagrinėta veikla buvo susijusi su viešosios valdžios prerogatyvų vykdymu, nes duomenų rinkimas buvo grindžiamas teisės aktuose įmonėms nustatyta įmonių pareiga, kurios laikymasis galėjo būti užtikrintas naudojantis prievartos įgaliojimais.
33      Žr. skundžiamo sprendimo 58–63 punktus.
34      Žr., be kita ko, 1994 m. sausio 19 d. Sprendimą SAT Fluggesellschaft (C‑364/92, EU:C:1994:7, 30 punktas) ir 2025 m. liepos 10 d. Sprendimą INTERZERO ir kt. (C‑254/23, EU:C:2025:569, 49 punktas ir jame nurodyta jurisprudencija). Pagal jurisprudenciją, jei viešasis subjektas vykdo ekonominę veiklą, kuri gali būti atskirta nuo jo, kaip viešosios valdžios subjekto, prerogatyvų vykdymo, šis subjektas, kalbant apie šią veiklą, veikia kaip įmonė, tačiau jei ši ekonominė veikla neatskiriama nuo jo, kaip viešosios valdžios subjekto, prerogatyvų vykdymo, visa šio subjekto vykdoma veikla išlieka veikla, susijusi su šių prerogatyvų vykdymu (žr. Sprendimo Compass-Datenbank 38 punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją).
35      Komunikato dėl [SESV] 107 straipsnio 1 dalyje vartojamos valstybės pagalbos sąvokos (OL C 262, 2016, p. 1) (toliau – Komunikatas dėl valstybės pagalbos sąvokos) 17 punkte Komisija asimiliuoja abi sąvokas, pirmiausia nurodydama „valstybės sektoriaus subjekt[us, kurie] veikia „kaip valdžios institucijos“, tada – „veiklą, kuri yra neatsiejama nuo oficialiosios valdžios prerogatyvų ir kurią vykdo valstybė“. Generalinis advokatas H. Mayras išvadoje byloje Reyners (2/74, EU:C:1974:59, 665) nurodė, kad „viešosios valdžios“ sąvoka „kyla iš valstybės suvereniteto ir aukščiausios valdžios“ ir „apima ją įgyvendinančio asmens teisę naudotis išskirtinėmis bendrosios teisės prerogatyvomis, viešosios valdžios privilegijomis, piliečiams taikomais prievartos įgaliojimais“. Šiuo klausimu taip pat žr. generalinio advokato G. Jacobs išvadą byloje Höfner ir Elser (C‑41/90, EU:C:1991:14, 22 ir 23 punktai) ir generalinio advokato G. Cosmas išvadą byloje Diego Calì & Figli (C‑343/95, EU:C:1996:482, 37 punktas ir jame nurodyta jurisprudencija ir 24 išnašą).
36      Žr., be kita ko, 1994 m. sausio 19 d. Sprendimą SAT Fluggesellschaft (C‑364/92, EU:C:1994:7, 29 ir 30 punktai) ir 2009 m. kovo 26 d. Sprendimą SELEX Sistemi Integrati / Komisija (C‑113/07 P, EU:C:2009:191, 76 punktas), kiek tai susiję su oro navigacijos kontrole ir saugumu; 1997 m. kovo 18 d. Sprendimą Diego Calì & Figli (C‑343/95, EU:C:1997:160, 23 punktas), kiek tai susiję su išmetamųjų teršalų kontrole, ir Sprendimo Compass-Datenbank 40 punktą bei 2019 m. lapkričio 7 d. Sprendimą Aanbestedingskalender ir kt. / Komisija (C‑687/17 P, EU:C:2019:932, 45 punktas), kiek tai susiję su duomenų bazės ir elektroninės viešųjų pirkimų platformos, kurios naudojimas grindžiamas teisės aktuose nustatyta pareiga, valdymu. Be to, sertifikavimo ar akreditavimo veiklos atveju Teisingumo Teismas darė skirtumą pagal tai, ar veikla vykdoma už atlygį ir remiantis vien paklausa rinkoje (žr. 2013 m. gruodžio 12 d. Sprendimo SOA Nazionale Costruttori, C‑327/12, EU:C:2013:827, 29 punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją), arba pagal tai, ar aptariami subjektai turi įgaliojimus priimti sprendimus, taip pat kontrolės ir sankcijų skyrimo įgaliojimus (žr. 2021 m. gegužės 6 d. Sprendimo Analisi G. Caracciolo, C‑142/20, EU:C:2021:368, 58 punktą).
37      Žr. 2002 m. vasario 19 d. Sprendimą Wouters ir kt. (C‑309/99, EU:C:2002:98, 58 punktas); 2013 m. vasario 28 d. Sprendimą Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas (C‑1/12, EU:C:2013:127, 46 punktas); 2013 m. liepos 18 d. Sprendimą Consiglio Nazionale dei Geologi (C‑136/12, EU:C:2013:489, 44 punktas) ir 2024 m. sausio 18 d. Sprendimą Lietuvos notarų rūmai ir kt. (C‑128/21, EU:C:2024:49, 63 punktas).
38      2002 m. spalio 24 d. Sprendimas (C‑82/01 P, toliau – Sprendimas Aéroports de Paris, EU:C:2002:617, 76–78 punktai).
39      Komisija, kaip ji paaiškina savo Pranešimo dėl valstybės pagalbos sąvokos 209 punkte, laikėsi nuomonės, kad dėl netikrumo, buvusio prieš priimant šį sprendimą, valdžios institucijos galėjo teisėtai manyti, kad bet koks viešasis infrastruktūros finansavimas, suteiktas prieš priimant tą sprendimą, nėra valstybės pagalba, todėl apie tokią priemonę nebūtina pranešti Komisijai.
40      Sprendimo Leipzig-Halle 40–42 punktai. Bendrasis Teismas taikė šiuos principus, nuosekliai konstatuodamas, kad uosto ar oro uosto infrastruktūros komercinis eksploatavimas ir statyba yra ekonominė veikla (žr., be kita ko, 2019 m. rugsėjo 20 d. Sprendimą Le Port de Bruxelles ir Région de Bruxelles-Capitale / Komisija, T‑674/17, EU:T:2019:651, 62 punktas ir jame nurodyta jurisprudencija).
41      Komisija taip pat patikslino, kad, išskyrus atvejus, kai atitinkama valstybė narė nusprendžia taikyti rinkos mechanizmus, prie viešosios valdžios prerogatyvų priskiriama tokia veikla: kariuomenė arba policija; oro navigacijos sauga ir kontrolė; jūrų eismo kontrolė ir sauga; kovos su tarša priežiūra; laisvės atėmimo nuosprendžių organizavimas, finansavimas ir vykdymas; valdžios institucijų atliekama valstybei priklausančių teritorijų plėtra ir atgaivinimas, taip pat viešaisiais tikslais naudoti skirtų duomenų rinkimas remiantis teisės aktuose atitinkamoms įmonėms nustatytu įpareigojimu atskleisti tokius duomenis. Akivaizdu, kad šių pavyzdžių sąrašas yra neišsamus ir paremtas Teisingumo Teismo jurisprudencija bei Komisijos praktika.
42      Žr. atitinkamai ginčijamo sprendimo 190 ir 191 konstatuojamąsias dalis ir skundžiamo sprendimo 57 punktą.
43      Šiuo klausimu reikėtų atskirti, pirma, atvejį, kai atitinkama valstybė narė suteikia įgaliojimus, kurie pagal Sąjungos teisę yra viešosios valdžios prerogatyvos, ir šių įgaliojimų kvalifikavimą kaip viešosios valdžios prerogatyvų.
44      Jeigu būtų manoma, kad veikla turi būti laikoma reiškiančia viešosios valdžios prerogatyvų vykdymą vien todėl, kad atitinkamoje valstybėje narėje ji paprastai laikoma viešosios valdžios prerogatyvų vykdymu, sąvoka „valstybės pagalba“ netektų objektyvaus pobūdžio ir taip valstybėms narėms būtų suteikta teisė „pasirinkti“ veiklą, kuri, jų supratimu, reikštų tokių prerogatyvų vykdymą arba jo nereikštų. Beje, kaip Komisija teisingai pažymi savo rašytinėse pastabose, Sprendimas Komisija / Italija (7 punktas), kuriuo remiasi Danijos Karalystė, nepatvirtina jos argumentų; jame tik patikslinta, kad valstybė gali veikti arba vykdydama viešosios valdžios funkcijas, arba vykdydama pramoninio ar komercinio pobūdžio veiklą, kai rinkoje siūlomos prekės ir paslaugos, ir kad „tam, kad būtų galima tai atskirti, <...> kiekvienu atveju būtina išnagrinėti valstybės vykdomą veiklą ir nustatyti, kuriai kategorijai priklauso ši veikla“ (kursyvu išskirta mano). Taigi iš šios ištraukos nematyti, kad valstybė galėtų veikti vykdydama viešosios valdžios funkcijas „kiekvienos konkrečios veiklos atveju“.
45      Be to, skundžiamo sprendimo 87–89 punktuose Bendrasis Teismas teisingai pažymėjo, o Danijos Karalystė to neginčijo, kad jos nurodytos viešosios valdžios prerogatyvos (t. y. Femern, kaip kelių institucijai ir geležinkelių infrastruktūros valdytojai, pavestos funkcijos ir tai, kad ji turėjo parengti fiksuotos jungties saugos planus) nebuvo susijusios su veikla, susijusia su fiksuotos jungties statyba ir eksploatavimu.
46      Žr. skundžiamo sprendimo 78–90 punktus. Danijos Karalystės teigimu, Bendrasis Teismas, pirma, tik patvirtino išsamų veiklos, susijusios su viešosios valdžios prerogatyvų vykdymu, sąrašą, kurį Komisija pateikė remdamasi Teisingumo Teismo jurisprudencija, ir, antra, Komisijos pavyzdžiu atskirai išnagrinėjo kiekvieną iš Danijos valdžios institucijų nurodytų aplinkybių ir konstatavo, jog nė vieno iš jų nepakanka, kad būtų galima daryti išvadą, jog tai yra viešosios valdžios institucija.
47      Žr. ginčijamo sprendimo 191 konstatuojamąją dalį. Kaip apibendrinta to sprendimo 190 konstatuojamojoje dalyje, per administracinę procedūrą Danijos valdžios institucijos visų pirma teigė, kad fiksuotos jungties tikslai gerokai viršija viešosios valdžios funkcijų vykdymą, nes fiksuota jungtis sudarytų palankias sąlygas intensyvesniam kultūriniam ir ekonominiam bendradarbiavimui, naudingam Sąjungai, dviem atitinkamoms valstybėms ir regionams, kurie ribojasi su Fėmarno sąsiauriu; jos, be to, nurodė, kad fiksuotos jungties planavimo, statybos ir eksploatavimo pobūdis susijęs su viešosios valdžios funkcijų vykdymu, nes Danijos Karalystė įgyvendino tarpvyriausybinį susitarimą ir Danijos valstybės priimtą svarbų viešą sprendimą dėl planavimo (todėl šios veiklos pobūdis buvo panašus į tarptautinių ir nacionalinių transporto institucijų, kaip antai Eurokontrolės arba Danijos kelių ir geležinkelių institucijų, veiklos pobūdį), galiausiai, bendrovei Femern buvo taikomos specialios taisyklės, kaip antai pelno didinimo standarto netaikymas, o tai užkirto kelią rizikai, kad jos finansavimas bus panaudotas veiklai, nesusijusiai su konkrečia veikla, dėl kurios buvo įsteigta Femern, subsidijuoti.
48      Žr. atitinkamai ginčijamo sprendimo 192 ir 193 konstatuojamąsias dalis.
49      Žr. ginčijamo sprendimo 194–197 konstatuojamąsias dalis.
50      Be to, prieš nagrinėdama aspektus, kuriais ji vėliau grindė savo išvadą dėl ekonominės veiklos buvimo, Komisija išnagrinėjo (ir atmetė) visus Danijos valdžios institucijų pateiktus argumentus dėl viešosios valdžios prerogatyvų vykdymo (šiuo klausimu žr. šios išvados 47 punktą).
51      Skundžiamo sprendimo 80 punkte Bendrasis Teismas padarė išvadą, jog tai, kad Femern yra griežtai kontroliuojama valdžios institucijų ir kad ji turi laikytis taisyklių, susijusių su galimybe susipažinti su dokumentais ar auditu, nepakanka, kad būtų galima daryti išvadą, jog jos veikla susijusi su viešosios valdžios prerogatyvų vykdymu; jis taip pat pažymėjo, kad, beje, vien ši aplinkybė neleidžia laikyti Femern viešojo administravimo institucija.
52      Skundžiamo sprendimo 82 punkte Bendrasis Teismas konstatavo, kad per oficialią tyrimo procedūrą Danijos Karalystė nesirėmė jokia konkrečia sutarties dėl Fėmarno sąsiaurio nuostata, kuri būtų leidusi Komisijai konstatuoti, kad ta sutartimi Femern buvo patikėta veikla, susijusi su viešosios valdžios prerogatyvų vykdymu.
53      Skundžiamo sprendimo 86 punkte Bendrasis Teismas konstatavo, kad veiklos sektoriaus liberalizavimo nebuvimas nėra įrodymas, leidžiantis daryti išvadą, kad veikla iš principo susijusi su viešosios valdžios prerogatyvų vykdymu.
54      Skundžiamo sprendimo 87 punkte Bendrasis Teismas konstatavo, kad aplinkybė, jog tam tikras subjektas vykdydamas dalį savo veiklos naudojasi viešosios valdžios prerogatyvomis, savaime neužkerta kelio dėl kitos jo ekonominės veiklos pripažinti jį įmone, kaip tai suprantama pagal SESV nuostatas dėl konkurencijos taisyklių.
55      Žr. skundžiamo sprendimo 90 punktą.
56      Žr. šios išvados 51 išnašą.
57      Darant prielaidą, kad, kaip teigia Danijos Karalystė, sąvoka „viešosios valdžios prerogatyvų vykdymas“ bent tam tikru mastu priklauso nuo kiekvienoje valstybėje narėje susiklosčiusių aplinkybių, reikia pripažinti, jog ši valstybė narė savo argumentus grindžia vien tuo, kad Danijos kelių ir geležinkelių tinklų statybos ir eksploatavimo rinkos nėra liberalizuotos, o Bendrasis Teismas, patvirtindamas Komisijos vertinimą, konstatavo, kad fiksuotos jungties eksploatavimo veiklą sudarė paslaugų teikimas Fėmarno sąsiaurio kirtimui užtikrinti, o tai yra liberalizuota rinka, kurioje taip pat veikia keltų operatoriai, ir ši valstybė narė to neginčija (be kita ko, žr. skundžiamo sprendimo 113 ir 200 punktus).
58      Šiuo klausimu žr. skundžiamo sprendimo 87 punktą.
59      Beje, Danijos Karalystė apsiribojo priekaištu Bendrajam Teismui, kad jis neatliko bendros (aiškios) analizės, neįrodžiusi, kad jis padarė teisės klaidą, kai atmetė kiekvieną iš šių argumentų, ir nepaaiškinusi, kodėl atlikus bendrą analizę galėtų būti padaryta kita išvada. Be to, tai, kad ginčijamo sprendimo 194 konstatuojamojoje dalyje Komisija kaip pavyzdžius nurodė veiklą, kuri Teisingumo Teismo jurisprudencijoje ir jos praktikoje pripažįstama veikla, priskiriama prie viešosios valdžios funkcijų vykdymo, nereiškia, kad Komisija konstatavo, jog fiksuotos jungties statybos ir eksploatavimo veikla nepriskiriama prie viešosios valdžios prerogatyvų vykdymo, nes jos nėra tame sąraše, ar kad Bendrasis Teismas tą patvirtino.
60      Žr. skundžiamo sprendimo 86 punktą.
61      Žr. šios išvados 33 punktą ir 57 išnašą. Apskritai manau, kad Danijos Karalystė painioja sąvoką „viešosios valdžios prerogatyvų vykdymas“ su platesne sąvoka „(ne)ekonominė veikla“ ir dar kita sąvoka „(ne)liberalizuota veikla“. Tačiau pastarosios dvi sąvokos yra svarbios nagrinėjant apeliacinio skundo antrąjį ir trečiąjį pagrindus.
62      Apeliacinio skundo antrasis pagrindas atitinka pirmojoje instancijoje pateikto pirmojo pagrindo trečią dalį (nagrinėjamą skundžiamo sprendimo 141–164 punktuose), susijusią su tariamai klaidinga išvada, kad Femern yra komercine logika besivadovaujantis subjektas. Nors šis pagrindas susijęs ir su fiksuotos jungties statybos, ir su jos eksploatavimo veikla, savo analizėje sutelksiu dėmesį tik į šios jungties eksploatavimo veiklą, nes šios jungties statybos veikla laikoma tik papildoma šalia eksploatavimo veiklos, ir ji
bus nagrinėjama konkrečiau ir plačiau analizuojant apeliacinio skundo trečiąjį pagrindą.
63      Tai yra pirmasis Danijos Karalystės argumentas, pateiktas grindžiant šį pagrindą.
64      Danijos valdžios institucijų teigimu, Bendrasis Teismas, kaip ir Komisija, klaidingai nusprendė, kad fiksuotos jungties projektas grindžiamas komercine logika, todėl lemiamą reikšmę suteikė infrastruktūros naudotojų mokamiems mokesčiams (grindžiant šį pagrindą pateiktas antrasis argumentas), kurie yra ne atlygis už ekonominės veiklos vykdymą, o valstybei sumokėti įnašai (penktasis argumentas), ir klaidingai neatsižvelgė į sąlygų, taikomų Femern veiklos vykdymui, svarbą, be kita ko, į tai, kad ji veikia pagal transporto ministro nurodymus (ketvirtasis argumentas).
65      Danijos valdžios institucijų nuomone, Bendrasis Teismas klaidingai nusprendė, kad egzistuoja rinka, nors fiksuota jungtis nekonkuruoja su keltais, o yra Vokietijos ir Danijos kelių ir geležinkelių infrastruktūros vystymas per Fėmarno sąsiaurį (grindžiant šį pagrindą pateiktas trečiasis argumentas).
66      Kadangi infrastruktūros sąvoka yra labai plati, reikėtų patikslinti, kad ši byla susijusi su fizine transporto infrastruktūra, be kita ko, kelių ir geležinkelių infrastruktūra (žr., be kita ko, 2024 m. birželio 13 d. Europos Parlamento ir Tarybos reglamentą (ES) 2024/1679 dėl transeuropinio transporto tinklo plėtros Sąjungos gairių, kuriuo iš dalies keičiami reglamentai (ES) 2021/1153 ir (ES) Nr. 913/2010 ir panaikinamas Reglamentas (ES) Nr. 1315/2013 (OL L 1679, 2024, p. 1). Dėl šios sąvokos etimologijos žr. Ruechardt, C., „EU State Aid Control of Infrastructure Funding“, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2018, p. 19–30.
67      Beje, pati Komisija tą pripažino savo Pranešimo dėl valstybės pagalbos sąvokos 201 punkte.
68      Šiuose sprendimuose nustatyti principai, Komisijos nuomone, taikomi bet kokios kitos infrastruktūros, neatskiriamai susijusios su ekonomine veikla, statybai (žr. Pranešimo dėl valstybės pagalbos sąvokos 202 punktą).
69      Žr. ginčijamo sprendimo 192 ir 193 konstatuojamąsias dalis. Iš esmės skundžiamame sprendime Bendrasis Teismas, pirma, konstatavo, kad Femern vykdys ekonominę veiklą, nes teiks transporto paslaugas už atlygį Fėrmano sąsiaurio kirtimo rinkoje (žr. šio sprendimo 145–153 punktus), ir, antra, atmetė Danijos Karalystės, Vokietijos Federacinės Respublikos ir Liuksemburgo Didžiosios Hercogystės argumentus, iš esmės susijusius su tuo, kad Femern nesiekia kuo didesnio pelno ir veikia pagal Transporto ministerijos nurodymus, įskaitant mokesčių, susijusių su fiksuotos jungties naudojimu, nustatymą (žr. to sprendimo 154–162 punktus).
70      T. y. fiksuotos jungties projekto ekonominė logika ir rinkos bei konkurentų dėl tų pačių paslaugų, kurias siūlo Femern, buvimas.
71      T. y. pelno maksimizavimo nebuvimas ir Transporto ministerijos dalyvavimas.
72      Be to, Danijos Karalystė apsiriboja priekaištu, kad Bendrasis Teismas neatliko bendros analizės, tačiau nepaaiškina, kaip ši analizė turėjo būti atlikta ir galėjo lemti kitokią išvadą.
73      Žr. 2017 m. birželio 27 d. Sprendimą Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (C‑74/16, EU:C:2017:496, 47 punktas ir jame nurodyta jurisprudencija). Vis dėlto tai, kad prekės tiekiamos ar paslaugos teikiamos nesiekiant pelno, nėra kliūtis šiuos sandorius rinkoje atliekantį subjektą laikyti įmone, nes teikdamas tokius pasiūlymus jis konkuruoja su kitais ūkio subjektais, kurie siekia pelno (taip pat žr. šio sprendimo 46 punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją).
74      Šiuo klausimu žr. 2017 m. birželio 27 d. Sprendimą Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (C‑74/16, EU:C:2017:496, 145–150 punktai).
75      Be to, pagal Teisingumo Teismo suformuotą jurisprudenciją netgi paslaugos, kurias valstybė narė įpareigoja teikti įmonę pagal viešųjų paslaugų įsipareigojimus, yra ekonominio pobūdžio, net jei paslaugos jų gavėjams teikiamos mažesne nei rinkos kaina arba nemokamai (pavyzdžiui, žr. generalinio advokato A. Biondi išvados byloje Staten genom Sjöfartsverket, C‑401/24, EU:C:2025:415, 16 punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją).
76      Beje, remiantis šios išvados 16 punkte nurodyta Teisingumo Teismo suformuota jurisprudencija, atitinkamo subjekto viešasis ar privatusis statusas neturi reikšmės vertinant „įmonės“ statusą, kaip tai suprantama pagal SESV 107 straipsnio 1 dalį, todėl pati valstybė arba valstybės subjektas gali veikti kaip įmonė.
77      Ginčijamo sprendimo 169 punkte Komisija taip pat nurodo, kad kelių eismui taikomi tarifai nustatomi ekstrapoliuojant 2007 m. taikytas keltų kainas. Be to, Danijos Karalystės nurodytas Sprendimas Compass-Datenbank šiuo klausimu neturi reikšmės, nes jis susijęs su viešojo subjekto teikiama paslauga, susijusia su jo viešosios valdžios prerogatyvų vykdymu (žr., be kita ko, šio sprendimo 39 punktą), ir Danijos Karalystė savo apeliacinio skundo pirmajame pagrinde to neįrodė.
78      Teisingumo Teismas, be kita ko, nusprendė, kad net banko akcijas valdantis fondas, kuris pats veikia viešojo intereso ir socialinėje srityse, turi būti laikomas vykdančiu ekonominę veiklą, nepaisant aplinkybės, kad jis rinkoje teikia prekes ar paslaugas nesiekdamas pelno, nes teikdamas šias paslaugas jis konkuruoja su tokio tikslo siekiančiais veiklos vykdytojais, siūlančiais šias prekes ar paslaugas (žr. 2006 m. sausio 10 d. Sprendimo Cassa di Risparmio di Firenze ir kt., C‑222/04, EU:C:2006:8, 122 ir 123 punktus). Be to, bylose, kuriose priimti 2018 m. gruodžio 13 d. sprendimai Scandlines Danmark ir Scandlines Deutschland / Komisija (T‑630/15, EU:T:2018:942) ir Stena Line Scandinavia / Komisija (T‑631/15, EU:T:2018:944), patvirtinti 2021 m. spalio 6 d. sprendimais Scandlines Danmark ir Scandlines Deutschland / Komisija (C‑174/19 P ir C‑175/19 P, EU:C:2021:801) bei Scandlines Danmark ir Scandlines Deutschland / Komisija (C‑174/19 P ir C‑175/19 P, EU:C:2021:801), nei Bendrasis Teismas, nei Teisingumo Teismas nekvestionavo įmonių ieškovių, keltų valdytojų, konkuravusių su Femern ir ginčijusių ginčijamus sprendimus, dėl kurių buvo priimti šie sprendimai, ieškinių priimtinumo.
79      Tokiu atveju, kaip per teismo posėdį pabrėžė Komisija, atsiradus veiksmingesnei transporto rūšiai, pagal konkurencijos dinamiką viena monopolija galėtų būti pakeista kita.
80      Bus konkuruojama ne dėl aptariamos infrastruktūros ar tarp analogiškų konkuruojančių infrastruktūrų, o dėl paslaugų, teikiamų eksploatuojant šią infrastruktūrą (t. y. Fėmarno sąsiaurio kirtimo keliais ar geležinkeliais pasitelkus fiksuotą jungtį), ir pagal kitokį verslo modelį teikiamų pakeičiamų paslaugų (t. y. to paties sąsiaurio kirtimo keltais).
81      Pagal Teisingumo Teismo jurisprudenciją pats valstybės pagalbą, kaip ji suprantama pagal SESV 107 straipsnio 1 dalį, sudarančių elementų išvardijimas skiriasi pagal tai, kad, atsižvelgiant į aplinkybes, kai kurie iš šių elementų vertinami kartu. Pagal išsamiausią sąrašą reikėtų skirti tokius elementus: priemonės priskirtinumą valstybei ir valstybinių išteklių naudojimą (žr., be kita ko, 2021 m. kovo 2 d. Sprendimo Komisija / Italija ir kt., C‑425/19 P, EU:C:2021:154, 58 punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją), ekonominę naudą gavėjui (žr., be kita ko, 2003 m. liepos 24 d. Sprendimo Altmark Trans et Regierungspräsidium Magdeburg, C‑280/00, EU:C:2003:415, 84 punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją), priemonės atrankumą (žr., be kita ko, 2024 m. rugsėjo 10 d. Sprendimo Komisija / Airija ir kt., C‑465/20 P, EU:C:2024:724, 75  punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją), konkurencijos iškraipymą (žr., be kita ko, 2000 m. rugsėjo 19 d. Sprendimo Vokietija / Komisija, C‑156/98, EU:C:2000:467, 33 punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją) ir kliudymą valstybių narių prekybai (žr., be kita ko, 2024 m. kovo 7 d. Sprendimo Fallimento Esperia ir GSE, C‑558/22, EU:C:2024:209, 64 punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją).
82      Pavyzdžiui, nagrinėjamomis priemonėmis pagalbos gavėjui gali būti nesuteikiamas pranašumas arba neiškraipoma konkurencija. Šie aspektai, kuriuos kartais nurodo šalys, susiję ne su preliminariu aptariamos veiklos ekonominio pobūdžio vertinimu, o su konkrečiu valstybės pagalbą sudarančių elementų vertinimu.
83      Pavyzdžiui, žr. 2019 m. rugsėjo 20 d. Sprendimą Le Port de Bruxelles ir Région de Bruxelles-Capitale / Komisija (T‑674/17, EU:T:2019:651, 61–89 punktai ir juose nurodyta jurisprudencija). Pavyzdžiui, primenu, kad Komisija kaip suderinamą pagalbą patvirtino finansavimą infrastruktūros, visiškai panašios į nagrinėjamą fiksuotą jungtį, t. y. Lamanšo sąsiaurio tunelio geležinkelio jungties statybos (OL C 130, 2002) ir Eresundo fiksuotos jungties statybos ir eksploatavimo (OL C 418, 2014, p. 8). Kiek tai susiję, be kita ko, su Eresundo fiksuotos jungties projektu, atlikus kelių etapų tyrimą, patvirtintą 2018 m. rugsėjo 19 d. Sprendimu HH Ferries ir kt. / Komisija (T‑68/15, EU:T:2018:563), Komisija neseniai nustatė, kad tam tikros priemonės, kurias Danijos valdžios institucijos suteikė Eresundo fiksuotos jungties statybai ir eksploatavimui, yra neteisėta valstybės pagalba, kurią šios valdžios institucijos turi susigrąžinti (žr. 2024 m. vasario 13 d. Komisijos sprendimą C(2024)959 final dėl valstybės pagalbos SA.52162 ir SA.52617, kurią Danija ir Švedija suteikė Øresund Konsortiet). Beje, šioje byloje Komisija priėmė pirmąjį sprendimą nepateikti prieštaravimų (juo, be kita ko, pripažino Femern suteiktą pagalbą fiksuotai jungčiai finansuoti suderinama su vidaus rinka), vėliau panaikintą 2018 m. gruodžio 13 d. Sprendimu Scandlines Danmark ir Scandlines Deutschland / Komisija (T‑630/15, EU:T:2018:942) ir 2018 m. gruodžio 13 d. Sprendimu Stena Line Scandinavia / Komisija (T‑631/15, EU:T:2018:944). Nors pagalbos buvimo klausimas nebuvo aiškiai išspręstas, vis dėlto per visą šį varginantį administracinį ir teismo procesą (kuris dar neužbaigtas) pagalbos buvimas iš esmės buvo laikomas įrodytu. Pavyzdžiui, 2021 m. spalio 6 d. Sprendime Scandlines Danmark ir Scandlines Deutschland / Komisija (C‑174/19 P ir C‑175/19 P, EU:C:2021:801) net vidaus infrastruktūros finansavimo priemonės, dėl kurių Komisija konstatavo, kad valstybės pagalbos nėra, buvo nagrinėjamos ne pagal „ekonominės veiklos“ nebuvimą, o veikiau pagal konkurencijos neiškraipymą ir poveikio valstybių narių tarpusavio prekybai nebuvimą.
84      Ginčijamo sprendimo 306–308 konstatuojamosiose dalyse Komisija, atsižvelgdama į 2000 m. sąnaudų ir naudos santykį ir Danijos valdžios institucijų atliktą 2001 m. projekto komercinių interesų tyrimą, pažymėjo, kad, nepaisant didelio susidomėjimo tyrimu, nė vienas racionalus privatus investuotojas nebuvo pasirengęs finansuoti tokio projekto įprastomis rinkos sąlygomis.
85      Pagal analogiją žr. 2020 m. birželio 11 d. Sprendimą Komisija ir Slovakijos Respublika / Dôvera zdravotná poist’ovňa (C‑262/18 P ir C‑271/18 P, EU:C:2020:450, 59 punktas).
86      Pavyzdžiui, pagal doktriną, veikla, kuri, net jei padengia visas savo sąnaudas, nesuteikia galimybės išmokėti dividendų akcininkams ir nesuteikia investuotojams pelno, nėra ekonominė (šiuo klausimu žr. Nicolaides, P., „Not Even the Church Is Absolved from State Aid Rules: The Essence of Economic Activity“, European State Aid Law Quarterly, vol. 16, 2017, Nr. 4, p. 527–536, visų pirma p. 534–536). Be to, tai, kad nagrinėjamu atveju nėra jokio privačių investuotojų susidomėjimo, galėtų būti požymis, rodantis valstybės būtinybę investuoti į aptariamą veiklą (šiuo klausimu žr. Wilson, T., „Infrastructure Financing and State Aid Post Leipzig-Halle“, European State Aid Law Quarterly, vol. 13, 2014, Nr. 1, p. 24–27, visų pirma p. 26).
87      Šiuo klausimu žr. Sprendimą Komisija / Italija (10 ir 11 punktai).
88      Tam tikra veikla priklauso specifinėms sritims, pavyzdžiui, švietimo, sveikatos priežiūros arba socialinės apsaugos sričiai, ir jos „ekonominis“ pobūdis iš esmės priklauso nuo to, kaip šių sektorių veikla yra organizuojama atitinkamoje valstybėje narėje. Iš esmės tokia veikla nėra ekonominio pobūdžio, jeigu ji yra integruota į valstybės kontroliuojamą universalaus pobūdžio viešąją sistemą, grindžiamą ne komercine, o socialine ir solidarumo logika, kuria remdamasi valstybė vykdo savo funkcijas šiose srityse (šiuo klausimu žr., be kita ko, 2020 m. birželio 11 d. Sprendimo Komisija ir Slovakijos Respublika / Dôvera zdravotná poist’ovňa, C‑262/18 P ir C‑271/18 P, EU:C:2020:450, 58–65 punktus ir generalinio advokato A. Biondi išvados byloje Staten genom Sjöfartsverket, C-401/24, EU:C:2025:415, 8 punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją).
89      Žr. šios išvados 43 punktą.
90      Pavyzdžiui, visuomenės sveikatos srityje Teisingumo Teismas yra nusprendęs, kad tai, jog į sistemą, kuria įgyvendinamas solidarumo principas, įtrauktas konkurencinis elementas, kuriuo siekiama paskatinti ūkio subjektus vykdyti savo veiklą pagal gero valdymo principus, nekeičia šios sistemos pobūdžio (žr. 2023 m. balandžio 27 d. Sprendimo Casa Regina Apostolorum della Pia Società delle Figlie di San Paolo / Komisija, C‑492/21 P, EU:C:2023:354, 104 punktą). Taip pat žr. Buts, C., Cyndecka, M. A., De Cock, W., Skovgaard Ølykke, G., ir Segura, M., „Review of EU Case Law on State Aid – 2023 Part One: Notion of State Aid“, European State Aid Law Review Quarterly, vol. 23, 2024, Nr. 2, p. 173–199, visų pirma p. 174.
91      Žr. šios išvados 48 punktą.
92      Jeigu Teisingumo Teismas nuspręstų, kad fiksuotos jungties eksploatavimas šiuo atveju nėra ekonominė veikla, ši išvada būtų juo labiau taikytina šios jungties statybos veiklai, kurios tariamai ekonominį pobūdį lemia jos papildomumas, palyginti su eksploatavimo veikla.
93      Iš tiesų šis pagrindas taps nereikšmingas, jeigu Teisingumo Teismas, remdamasis išnagrinėjus apeliacinio skundo antrąjį pagrindą pasiūlyta antrąja išvada, nuspręstų, kad visa Femern veikla nėra „ekonominė“.
94      Šis pagrindas atitinka ieškinio pirmojoje instancijoje antrojo pagrindo antrą dalį (nagrinėjamą skundžiamo sprendimo 176–207 punktuose), grindžiamą tuo, kad Komisija klaidingai konstatavo, jog fiksuotos jungties statybos veikla ir eksploatavimo veikla yra neatsiejamos.
95      2011 m. kovo 24 d. sprendimas (T‑443/08 ir T‑455/08, EU:T:2011:117), išnagrinėjus apeliacinį skundą patvirtintas Sprendimu Leipzig-Halle.
96      Žr. skundžiamo sprendimo 188–191 punktus.
97      Žr. skundžiamo sprendimo 192–198 punktus. Be to, paskesniuose to sprendimo punktuose, kurie nėra šio apeliacinio skundo dalykas, Bendrasis Teismas atmetė apeliantės argumentus, grindžiamus tuo, kad pati fiksuotos jungties statybos ir eksploatavimo veikla nebuvo liberalizuota (to sprendimo 199–202 punktai), kad fiksuotos jungties statybos veikla ir eksploatavimo veikla gali būti atskirtos (pagal 2019 m. balandžio 30 d. Sprendimą UPF / Komisija, T‑747/17, EU:T:2019:271) (to paties sprendimo 203 ir 204 punktai), galimybe pakeisti fiksuotos jungties eksploatavimo sąlygas (skundžiamo sprendimo 205 punktas) ir būtinybe siaurai aiškinti sąvoką „įmonė“, kaip ji suprantama pagal SESV 107 straipsnio 1 dalį (to sprendimo 206 ir 207 punktai).
98      Iš tikrųjų, kadangi fiksuotos jungties statybos ir eksploatavimo veikla yra vieno projekto, kuriam taikomos Femern skirtos finansavimo priemonės, dalis, negalima atmesti galimybės, kad finansuojant statybą Femern bus suteiktas ekonominis pranašumas, net jei taip galėtų įvykti dėl šio finansavimo persiduodančio poveikio (spill-overeffect) jos ekonominei veiklai, t. y. transporto paslaugoms Fėmarno sąsiauryje. Mano nuomone, skundžiamo sprendimo 196 punkte Bendrojo Teismo padaryta išvada, kad jeigu būtų laikoma, kad statybos veiklą galima atsieti nuo eksploatavimo, taigi kad ji neekonominė, fiksuotos jungties eksploatavimo etapu Femern turėtų galimybę eksploatuoti subsidijuojamą infrastruktūrą dėl lengvatinio finansavimo, gauto šiai jungčiai statyti, grindžiama būtent tokia logika. Vis dėlto šie argumentai neišplaukia iš ginčijamo sprendimo motyvų, grindžiamų tik šios jungties statybos veiklos ir eksploatavimo veiklos „neatsiejamumu“.
99      2011 m. kovo 24 d. sprendimas, T‑443/08 ir T‑455/08, EU:T:2011:117.
100      Žr. Sprendimo Leipzig-Halle 40–44 punktus ir juose nurodytą jurisprudenciją.
101      Žr. Sprendimo Leipzig-Halle 3 punktą.
102      Žr., be kita ko, Komisijos jos komunikato „Valstybės pagalbos sausumos ir daugiarūšiam transportui gairės“, projekto turinio patvirtinimas (OL 2024/C 5046, p. 1), 54 punkto f papunktyje pateiktą apibrėžtį, pagal kurią „speciali infrastruktūra“ – ex ante nustatytai (-oms) įmonei (-ėms) sukuriama ir prie tos (-ų) įmonės (-ių) poreikių pritaikoma infrastruktūra“.
103      Mano nuomone, net tai, kad Komisijos motyvai yra pakankami, atrodo abejotina, nes ji iš esmės tik nurodė analogiją su situacija, nagrinėta Sprendime Leipzig-Halle, tačiau nepateikė jokių paaiškinimų dėl tame sprendime Teisingumo Teismo nustatytų principų svarbos šioje byloje nagrinėjamam atvejui.
104      Ši išvada reikštų, kad reikėtų panaikinti visą ginčijamo sprendimo 2 straipsnį, nes, pirma, Komisijos vertinimas dėl valstybės pagalbos buvimo grindžiamas fiksuotos jungties statybos veiklos ir eksploatavimo veiklos bendru vertinimu ir, antra, priemonių, apie kurias pranešta, suderinamumo nagrinėjimas akivaizdžiai priklauso nuo jų kvalifikavimo kaip „valstybės pagalbos“.