DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (septième chambre)
19 avril 2013(*)
« Marque communautaire – Procédure de nullité – Marque communautaire figurative Al bustan – Marque nationale figurative antérieure ALBUSTAN – Usage sérieux de la marque antérieure – Article 57, paragraphes 2 et 3, du règlement (CE) n° 207/2009 »
Dans l’affaire T‑454/11,
Luna International Ltd, établie à Londres (Royaume-Uni), représentée par M. S. Malynicz, barrister,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. J. Crespo Carrillo, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI ayant été
Asteris Industrial and Commercial Company SA, établie à Athènes (Grèce),
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la deuxième chambre de recours de l’OHMI du 20 mai 2011 (affaire R 1358/2008-2), relative à une procédure de nullité entre Asteris Industrial and Commercial Company SA et Luna International Ltd,
LE TRIBUNAL (septième chambre),
composé de M. A. Dittrich, président, Mme I. Wiszniewska-Białecka (rapporteur) et M. M. Prek, juges,
greffier : Mme T. Weiler, administrateur,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 11 août 2011,
vu le mémoire en réponse déposé au greffe du Tribunal le 13 décembre 2011,
à la suite de l’audience du 17 janvier 2013,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1        Le 30 août 2005, la requérante, Luna International Ltd, a obtenu auprès de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) l’enregistrement, sous le numéro 003540846, de la marque communautaire figurative suivante :
2        Cet enregistrement avait été demandé le 13 novembre 2003.
3        Les produits pour lesquels la marque Al bustan a été enregistrée relèvent des classes 29 à 32 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
–        classe 29 : « Viande, poisson, volaille et gibier ; extrait de viande ; fruits et légumes conservés, séchés et cuits ; gelées, confitures, compotes ; œufs, lait et produits laitiers ; huiles et graisses comestibles ; en-cas et plats préparés » ;
–        classe 30 : « Café, thé, cacao, sucre, riz, tapioca, sagou, succédanés du café ; farines et préparations faites de céréales, pain, pâtisserie et confiserie, glaces comestibles ; miel, sirop de mélasse ; levure, poudre pour faire lever ; sel, moutarde ; vinaigres, sauces (condiments) ; épices ; glace ; en-cas et plats préparés » ;
–        classe 31 : « Produits agricoles, horticoles et forestiers, ainsi que graines, non compris dans d’autres classes ; fruits et légumes frais ; semences, plantes et fleurs naturelles ; substances alimentaires pour les animaux, malt » ;
–        classe 32 : « Eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques ; boissons de fruits et de jus de fruits ; sirops et autres préparations pour faire des boissons ; bières et panachés ».
4        Le 27 mars 2006, Asteris Industrial and Commercial Company SA a présenté à l’OHMI une demande en nullité de la marque Al bustan, conformément à l’article 51, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [devenu article 52, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1)], et à l’article 52, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 40/94, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, sous a) et b), et l’article 8, paragraphe 5, du même règlement [devenus, respectivement, article 53, paragraphe 1, sous a), article 8, paragraphe 1, sous a) et b), et article 8, paragraphe 5, du règlement n° 207/2009].
5        La demande en nullité était fondée sur la marque figurative, reproduite ci-après, faisant l’objet de l’enregistrement grec n° 137497, déposé le 24 novembre 1997 et accordé le 19 juin 2000, pour des produits relevant de la classe 29 et correspondant à la description suivante : « Pâte de tomates en concentrations et conditionnements divers, en boîtes ; tomates pelées, en boîtes ; divers produits de tomates (jus de tomate, tomates concassées, concentré de tomates, etc.) en boîtes ; jus de fruits, en boîtes ; fruits conservés, en boîtes » :
6        La renommée de la marque antérieure a été invoquée pour une partie des produits couverts par son enregistrement, à savoir les « pâte de tomates et produits de tomates », relevant de la classe 29.
7        La demande en nullité était dirigée contre tous les produits visés par la marque communautaire Al bustan.
8        Le 4 juillet 2006, sur requête de la requérante, la demanderesse en nullité a été invitée par l’OHMI à apporter la preuve, conformément à l’article 43, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 40/94 (devenu article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009), que la marque antérieure avait fait l’objet, au cours des cinq années précédant la demande en nullité, d’un usage sérieux dans l’État membre dans lequel cette marque est protégée.
9        En réponse, le 6 décembre 2006, la demanderesse en nullité a produit des éléments de preuve de l’usage de la marque antérieure.
10      Par décision du 22 juillet 2008, la division d’annulation de l’OHMI a accueilli la demande en nullité sur le fondement de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, lu conjointement avec l’article 52, paragraphe 1, sous a), du même règlement, pour une partie des produits couverts par la marque contestée Al bustan, à savoir pour les « fruits et légumes conservés, séchés et cuits ; gelées, confitures, compotes ; huiles et graisses comestibles », relevant de la classe 29 ; pour les « sel, moutarde ; vinaigres, sauces (condiments) ; épices », relevant de la classe 30 ; pour les « fruits et légumes frais », relevant de la classe 31, et pour les « boissons de fruits et de jus de fruits », relevant de la classe 32.
11      Le 19 septembre 2008, la requérante a formé un recours auprès de l’OHMI contre la décision de la division d’annulation, en contestant la preuve de l’usage de la marque antérieure et la similitude des marques en conflit.
12      Le 11 novembre 2010, l’OHMI a demandé à la demanderesse en nullité de fournir des preuves complémentaires montrant la marque antérieure telle qu’utilisée sur les produits.
13      Les 10 et 13 décembre 2010, la demanderesse en nullité a produit des éléments de preuve de l’usage complémentaires.
14      Par décision du 20 mai 2011 (ci-après la « décision attaquée »), la deuxième chambre de recours de l’OHMI a rejeté le recours.
15      S’agissant de la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure, la chambre de recours a relevé que la demanderesse en nullité n’a pas produit la preuve que la marque antérieure a été utilisée telle qu’elle était réellement enregistrée. Toutefois, elle a conclu que la forme de l’usage de la marque antérieure n’altérait pas le caractère distinctif de la marque enregistrée. S’agissant du moment de l’usage, la chambre de recours a conclu que, compte tenu des dates figurant sur les factures et des autres documents indiquant la marque antérieure ainsi que des images non datées de la marque antérieure, prises conjointement, la demanderesse en nullité a prouvé que la marque antérieure avait été utilisée sous une forme qui n’altérait pas son caractère distinctif pendant la période pertinente. S’agissant du lieu de l’usage, la chambre de recours a relevé que la marque antérieure a été utilisée en relation avec de la « pâte de tomates » qui a été essentiellement exportée de la Grèce vers des pays arabes et que, étant donné que l’apposition de la marque antérieure sur les produits ou leur emballage constitue un usage de cette marque, celle-ci avait fait l’objet d’un usage sérieux sur le territoire pertinent. S’agissant de l’étendue de l’usage, elle a estimé que la preuve de l’usage, contenant des chiffres concernant la quantité de produits, démontrait un usage sérieux de la marque antérieure pour la « pâte de tomates ». La chambre de recours a conclu que l’usage sérieux de la marque antérieure avait été prouvé pour les « pâte de tomates en concentrations et conditionnements divers, en boîtes ; tomates pelées, en boîtes ; divers produits de tomates (jus de tomate, tomates concassées, concentré de tomates, etc.) en boîtes ; jus de fruits, en boîtes », et non pour les « fruits conservés, en boîtes », relevant de la classe 29.
16      S’agissant du risque de confusion, la chambre de recours, ayant considéré que les fruits et légumes sous diverses formes ainsi que les gelées, les confitures, les compotes et les sauces (condiments), couverts par la marque contestée, et les divers produits de tomates en boîtes, visés par la marque antérieure, étaient identiques ou similaires, que les autres produits couverts par la marque contestée, à savoir les huiles et graisses comestibles, sel, moutarde, vinaigres, épices, et les produits visés par la marque antérieure étaient faiblement similaires et que les marques en conflit étaient similaires à un degré moyen, a conclu à l’existence d’un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 pour tous les produits pour lesquels la division d’annulation avait accueilli la demande en nullité.
Conclusions des parties
17      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        condamner l’OHMI et Asteris Industrial and Commercial Company aux dépens.
18      L’OHMI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
En droit
19      À l’appui de son recours, la requérante soulève un moyen unique, tiré de la violation de l’article 53, paragraphe 1, et de l’article 57, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009, et fait valoir que la chambre de recours a conclu à tort que les preuves présentées par la demanderesse en nullité étaient suffisantes pour démontrer l’usage sérieux de la marque antérieure.
20      Il convient de rappeler qu’il résulte du considérant 10 du règlement n° 207/2009 que le législateur a estimé que la protection de la marque antérieure n’est justifiée que dans la mesure où celle-ci est effectivement utilisée. En conformité avec ce considérant, l’article 57, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009 prévoit que le titulaire d’une marque communautaire peut requérir la preuve que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux sur le territoire sur lequel elle est protégée au cours des cinq années qui précèdent la date de la demande en nullité. En outre, si la marque antérieure était enregistrée depuis cinq ans au moins à la date de publication de la demande de marque communautaire, le titulaire de la marque antérieure apporte également la preuve que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux sur ce territoire au cours des cinq années qui précèdent cette publication.
21      Par ailleurs, selon l’article 15, paragraphe 1, deuxième alinéa, du règlement n° 207/2009, sont considérés comme usage de la marque communautaire :
« a)       l’usage de la marque communautaire sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée ;
b)       l’apposition de la marque communautaire sur les produits ou sur leur conditionnement dans la Communauté dans le seul but de l’exportation. »
22      L’objet de l’article 15, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009, qui évite d’imposer une conformité stricte entre la forme utilisée de la marque et celle sous laquelle la marque a été enregistrée, est de permettre au titulaire de cette dernière d’apporter au signe, à l’occasion de son exploitation commerciale, les variations qui, sans en altérer le caractère distinctif, permettent de mieux l’adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés. Conformément à son objet, le champ d’application matériel de cette disposition doit être considéré comme limité aux situations dans lesquelles le signe concrètement utilisé par le titulaire d’une marque pour désigner les produits ou les services pour lesquels celle-ci a été enregistrée constitue la forme sous laquelle cette même marque est commercialement exploitée. Dans de pareilles situations, lorsque le signe utilisé dans le commerce diffère de la forme sous laquelle celui-ci a été enregistré uniquement par des éléments négligeables, de sorte que les deux signes peuvent être considérés comme globalement équivalents, la disposition susvisée prévoit que l’obligation d’usage de la marque enregistrée peut être remplie en rapportant la preuve de l’usage du signe qui en constitue la forme utilisée dans le commerce [arrêts du Tribunal du 10 juin 2010, Atlas Transport/OHMI – Hartmann (ATLAS TRANSPORT), T‑482/08, non publié au Recueil, point 30, et du 24 mai 2012, TMS Trademark-Schutzrechtsverwertungsgesellschaft/OHMI – Comercial Jacinto Parera (MAD), T‑152/11, non publié au Recueil, point 16].
23      Il ressort de la jurisprudence relative à l’article 57, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009 que l’exigence d’un usage sérieux de la marque antérieure a pour objet de limiter le risque de conflit entre deux marques en ne protégeant que les marques qui ont fait l’objet d’une utilisation effective, pour autant qu’il n’existe pas de juste motif économique à leur non-usage [arrêts du Tribunal du 23 septembre 2009, GlaxoSmithkline e.a./OHMI – Serono Genetics Institute (FAMOXIN), T‑493/07, T‑26/08 et T‑27/08, non publié au Recueil, point 32, et du 29 février 2012, Certmedica International et Lehning entreprise /OHMI – Lehning entreprise et Certmedica International (L112), T‑77/10 et T‑78/10, non publié au Recueil, point 39]. En revanche, ladite disposition ne vise ni à évaluer la réussite commerciale, ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise, ni encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes [arrêts du Tribunal du 10 septembre 2008, Boston Scientific/OHMI – Terumo (CAPIO), T‑325/06, non publié au Recueil, point 28, et du 23 septembre 2009, Cohausz/OHMI – Izquierdo Faces (acopat), T‑409/07, non publié au Recueil, point 28].
24      En vertu de la règle 22, paragraphe 3, du règlement (CE) n° 2868/95 de la Commission, du 13 décembre 1995, portant modalités d’application du règlement n° 40/94 (JO L 303, p. 1), tel que modifié, applicable mutatis mutandis dans les procédures de nullité en vertu de la règle 40, paragraphe 6, dudit règlement, la preuve de l’usage doit porter sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure (arrêt acopat, point 23 supra, point 27).
25      En vertu de la règle 22, paragraphe 4, du règlement n° 2868/95, applicable mutatis mutandis dans les procédures de nullité en vertu de la règle 40, paragraphe 6, dudit règlement, les preuves de l’usage sérieux se limitent, en principe, à la production de pièces justificatives comme des emballages, des étiquettes, des barèmes de prix, des catalogues, des factures, des photographies, des annonces dans les journaux ainsi qu’aux déclarations écrites faites sous serment ou solennellement visées à l’article 78, paragraphe 1, sous f), du règlement n° 207/2009 (arrêt L112, point 23 supra, point 41).
26      Ainsi qu’il ressort de l’arrêt de la Cour du 11 mars 2003, Ansul (C‑40/01, Rec. p. I‑2439, point 43), une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque. De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée sur le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (voir arrêts CAPIO, point 23 supra, point 29, et la jurisprudence citée, et MAD, point 22 supra, point 19).
27      L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (voir arrêts CAPIO, point 23 supra, point 30, et la jurisprudence citée ; acopat, point 23 supra, point 31, et MAD, point 22 supra, point 20).
28      Quant à l’importance de l’usage qui a été fait de la marque antérieure, il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, d’une part, et de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que de la fréquence de ces actes, d’autre part (voir arrêts CAPIO, point 23 supra, point 31, et la jurisprudence citée ; acopat, point 23 supra, point 32, et MAD, point 22 supra, point 21).
29      Le Tribunal a précisé que l’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (voir arrêts CAPIO, point 23 supra, point 34, et la jurisprudence citée ; acopat, point 23 supra, point 36, et MAD, point 22 supra, point 24).
30      Il convient de relever que la demanderesse en nullité a produit, dans le cadre de la procédure administrative, en vue de prouver l’usage sérieux de la marque antérieure, notamment les éléments de preuve suivants :
–        le 27 mars 2006, en annexe à la demande en nullité, des documents administratifs sous la forme de certificats d’inspection, concernant l’exportation de palettes de boîtes de pâte de tomates de la marque AL BUSTAN vers la Libye et le Soudan entre 2001 et 2005 ;
–        le 6 décembre 2006, en réponse à la demande de preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure :
–        une reproduction d’une étiquette représentant la marque antérieure (document 1) ;
–        des certificats de la direction générale libyenne des affaires commerciales et de la chambre arabo-hellénique du commerce indiquant que la demanderesse en nullité a exporté des produits de tomates vers la Libye sous la marque ALBUSTAN (ou AL BUSTAN) de 1984 à 2002 (documents 2 et 3) ;
–        des demandes commerciales émanant de diverses sociétés, une société d’exportation grecque et plusieurs sociétés situées en Afrique et au Moyen-Orient concernant la commercialisation de boîtes de pâte de tomates de la marque ALBUSTAN (ou AL BUSTAN), correspondant à la période de juin 2003 à juin 2005 (documents 4 à 18) ;
–        des documents administratifs (certificats d’origine, connaissements, manifestes de cargaison, facture de vente) concernant l’exportation de pâte de tomates de la marque ALBUSTAN (ou AL BUSTAN) de Grèce en Libye et au Soudan, pour les années 2002 à 2005 (documents 19 à 32) ;
–        le 10 décembre 2010, en réponse à la demande de la chambre de recours, des factures concernant la vente de pâte de tomates de la marque ALBUSTAN à des sociétés libyennes, datées du 12 juillet 2004, du 30 mai 2005 et du 20 octobre 2005 (documents 3, 5 et 7) ;
–        le 13 décembre 2010, quatre photographies de boîtes de pâte de tomates portant l’empreinte lithographique de la marque ALBUSTAN.
31      À titre liminaire, il y a lieu de relever que la chambre de recours a estimé que les photographies de boîtes de pâte de tomates ainsi que la reproduction d’une étiquette, présentées par la demanderesse en nullité, reproduisaient les éléments principaux de la marque antérieure telle qu’enregistrée, à l’exception du nombre exact de tomates. Elle a relevé que, dans la représentation de la marque utilisée, tous les éléments pertinents, tant verbaux que figuratifs, de la marque enregistrée étaient utilisés dans la même proportion et que le fait que les images différaient par le nombre de tomates n’était pas important, étant donné que les tomates représentées étaient de taille et de couleur similaires et qu’elles étaient disposées sur deux lignes. Elle en a déduit que le signe utilisé dans le commerce par la demanderesse en nullité ne différait de la forme dans laquelle il avait été enregistré que par des éléments négligeables, de sorte que les deux signes pouvaient être considérés comme largement équivalents, et que ces éléments n’altéraient pas le caractère distinctif de la marque telle qu’enregistrée.
32      La requérante admet que ces photographies représentent des marques qui, si la demanderesse en nullité pouvait en démontrer l’usage, constituent un usage d’une marque sous une forme qui diffère par des éléments qui n’altèrent pas le caractère distinctif de la marque enregistrée, conformément à l’article 15, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009.
33      Concernant la preuve de l’usage au cours de la période pertinente, la chambre de recours a admis qu’il n’était pas possible de retrouver de dates réelles sur les photographies des boîtes de pâte de tomates et la reproduction d’une étiquette d’emballage produites par la demanderesse en nullité. Elle a relevé que les factures produites par la demanderesse en nullité mentionnaient que les boîtes de pâte de tomates étaient lithographiées avec tous les détails en arabe et en anglais, y compris le nom du produit, le type de produit, le pays d’origine, le nom et l’adresse du fabricant et le nom de la marque, les poids brut et net en grammes ainsi que les dates de production et de péremption. Elle a estimé que, bien que le nom de la marque fût AL BUSTAN et que les factures ne disaient rien de l’élément figuratif de la marque, toutes ces indications mentionnées sur les factures figuraient également sur la reproduction de l’étiquette d’emballage et sur les photographies des boîtes. La chambre de recours a conclu que la demanderesse en nullité avait apporté la preuve de l’usage de la marque antérieure pour la période pertinente, compte tenu, d’une part, des dates figurant sur les factures et les autres documents indiquant la marque AL BUSTAN et, d’autre part, des images non datées de la marque figurative, prises conjointement.
34      La requérante conteste cette conclusion. Elle fait valoir que les éléments de preuve produits par la demanderesse en nullité étaient insuffisants pour démontrer l’usage sérieux de la marque antérieure au cours de la période pertinente. Elle soutient que la chambre de recours s’est fondée sur des probabilités et des présomptions, étant donné que, d’une part, les documents produits par la demanderesse en nullité, qui se rapporteraient à la période pertinente, ne feraient pas référence à la marque figurative antérieure et que, d’autre part, les photographies des boîtes de pâte de tomates et la représentation d’une étiquette ne seraient pas datées.
35      Il convient de rappeler que, si la règle 22 du règlement n° 2868/95 mentionne des indications concernant le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage et donne des exemples de preuves acceptables, comme les emballages, étiquettes, barèmes de prix, catalogues, factures, photographies, annonces dans les journaux et déclaration écrite, cette règle n’indique nullement que chaque élément de preuve doit nécessairement contenir des informations sur chacun des quatre éléments sur lesquels doit porter la preuve de l’usage sérieux, à savoir le lieu, la durée, la nature et l’importance de l’usage [arrêts du Tribunal du 16 novembre 2011, Buffalo Milke Automotive Polishing Products/OHMI – Werner & Mertz (BUFFALO MILKE Automotive Polishing Products), T‑308/06, non encore publié au Recueil, point 61, et MAD, point 22 supra, point 33].
36      En outre, il est de jurisprudence constante qu’il ne peut être exclu qu’un faisceau d’éléments de preuve permette d’établir les faits à démontrer, alors même que chacun de ces éléments, pris isolément, serait impuissant à rapporter la preuve de l’exactitude de ces faits (arrêt de la Cour du 17 avril 2008, Ferrero Deutschland/OHMI, C‑108/07 P, non publié au Recueil, point 36, et arrêt MAD, point 22 supra, point 34).
37      C’est donc la prise en considération de l’ensemble des éléments soumis à l’appréciation de la chambre de recours qui doit permettre d’établir la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure.
38      S’agissant, premièrement, des photographies produites par la demanderesse en nullité, elles représentent des boîtes de conserve contenant de la pâte de tomates et sur lesquelles la marque ALBUSTAN est écrite en caractères latins et arabes.
39      La requérante conteste la valeur probante de ces photographies, étant donné qu’elles ne mentionnent pas la date à laquelle elles ont été prises et qu’il est probable qu’elles ont été prises en décembre 2010.
40      Il convient de relever que, pour apprécier la valeur probante d’un document, il faut d’abord vérifier la vraisemblance de l’information qui y est contenue. Il faut alors tenir compte de l’origine du document, des circonstances de son élaboration, de son destinataire et se demander si, d’après son contenu, il semble sensé et fiable [voir arrêt du Tribunal du 13 juin 2012, Süd-Chemie/OHMI – Byk-Cera (CERATIX), T‑312/11, non publié au Recueil, point 29, et la jurisprudence citée].
41      Certes, comme l’a reconnu la chambre de recours, les photographies produites par la demanderesse en nullité ne sont pas datées. Toutefois, contrairement à ce que soutient la requérante, ce seul fait ne saurait leur enlever tout caractère probant.
42      En effet, s’agissant des circonstances dans lesquelles ces photographies ont été produites comme preuve de l’usage, il y a lieu de relever que, à la suite de la demande de l’OHMI d’identifier les éléments de preuve déjà produits ou de fournir de nouveaux éléments de preuve portant la marque telle qu’utilisée sur les produits pendant la période pertinente, le mandataire de la demanderesse en nullité a produit ces photographies en déclarant qu’elles représentaient « la manière dont la marque est et a été utilisée sur les produits ».
43      La requérante ne présente aucun argument permettant de douter du fait que ces photographies représentent la marque antérieure telle qu’utilisée sur les produits pendant la période pertinente.
44      En outre, la requérante ne saurait prétendre que la déclaration du mandataire de la demanderesse en nullité serait sans valeur et que seule la demanderesse en nullité aurait pu faire une telle déclaration étant donnée qu’elle était seule en mesure de connaître les images figurant sur les boîtes de pâte de tomates pendant la période pertinente. En effet, il suffit de relever que le mandataire de la demanderesse en nullité représente cette dernière dans la procédure devant l’OHMI et tire ses informations de cette dernière.
45      En tout état de cause, il ressort de la jurisprudence qu’il n’est pas exclu que l’appréciation du caractère sérieux de l’usage au cours de la période pertinente puisse, le cas échéant, tenir compte d’éventuelles circonstances postérieures à cette période. De telles circonstances peuvent permettre de confirmer ou de mieux apprécier la portée de l’utilisation de la marque au cours de la période pertinente (voir, en ce sens, ordonnances de la Cour du 27 janvier 2004, La Mer Technology, C‑259/02, Rec. p. I‑1159, point 31, et du 5 octobre 2004, Alcon/OHMI, C‑192/03 P, Rec. p. I‑8993, point 41 ; voir, également, arrêt CAPIO, point 23 supra, point 38).
46      Par conséquent, même si ces photographies ont été prises à une date postérieure à l’expiration de la période pertinente, il n’est pas exclu qu’elles puissent être prises en compte afin d’apprécier l’usage sérieux de la marque antérieure pendant la période pertinente.
47      S’agissant, deuxièmement, de la reproduction d’une étiquette produite par la demanderesse en nullité en décembre 2006, la requérante soutient que la chambre de recours a commis une erreur en considérant qu’il s’agissait d’une « image de la marque telle qu’elle est réellement utilisée sur l’emballage du produit ». Elle fait valoir que la demanderesse en nullité ne l’aurait pas prétendu et que cette reproduction d’une étiquette n’était pas datée.
48      À cet égard, il y a lieu de relever que cette reproduction d’une étiquette a été produite par la demanderesse en nullité en tant que représentation de la marque antérieure. La requérante ne conteste pas la conclusion de la chambre de recours selon laquelle la différence avec la marque telle qu’enregistrée résidant dans le nombre de tomates représentées qui n’est pas un élément distinctif, la marque a été utilisée sous une forme qui n’altère pas son caractère distinctif. Quant à l’argument selon lequel cette reproduction d’une étiquette n’est pas datée, il n’est pas pertinent en application de la jurisprudence citée au point 45 ci-dessus.
49      De plus, il y a lieu de constater, à l’instar de la chambre de recours, que la reproduction de cette étiquette correspond à une des photographies de boîte de pâte de tomates produite par la demanderesse en nullité. La requérante n’a donc pas démontré que la chambre de recours avait commis une erreur en estimant que cette reproduction d’une étiquette correspond à une « image de la marque telle qu’elle est réellement utilisée sur l’emballage du produit ».
50      Cette reproduction d’une étiquette pouvait donc être prise en compte par la chambre de recours afin d’apprécier l’usage sérieux de la marque antérieure.
51      S’agissant, troisièmement, des certificats et des documents administratifs produits par la demanderesse en nullité le 6 décembre 2006 et des factures produites le 10 décembre 2010, correspondant à la vente de pâte de tomates de la marque ALBUSTAN (ou AL BUSTAN), ils mentionnent des dates qui correspondent à la période pertinente.
52      La requérante conteste la valeur probante de ces documents. Elle estime que, s’ils se rapportent effectivement à la période pertinente, ils ne démontrent pas l’usage d’une marque figurative. Ces documents feraient uniquement référence à la marque ALBUSTAN (ou AL BUSTAN), sans spécifier ou confirmer que les produits portaient la marque figurative antérieure ou une variante autorisée de cette marque. La chambre de recours aurait simplement présumé que les détails des photographies correspondaient à ceux figurant sur les factures.
53      Il y a lieu de relever que le Tribunal a déjà jugé qu’il est illusoire de considérer que des factures seraient dénuées de pertinence au motif qu’elles ne comporteraient pas la marque figurative à côté du nom de chacun des produits. En effet, les factures sont destinées à reprendre la liste des produits vendus, en sorte que doivent y figurer le numéro ou le nom de l’article concerné, éventuellement accompagné de la dénomination verbale de la marque enregistrée (arrêt MAD, point 22 supra, point 59).
54      En outre, le Tribunal a également déjà jugé que le fait que la marque antérieure n’est pas mentionnée sur des factures ne saurait démontrer l’absence de pertinence de ces dernières aux fins de la preuve de l’usage sérieux de ladite marque [arrêts du Tribunal du 27 septembre 2007, La Mer Technology/OHMI – Laboratoires Goëmar (LA MER), T‑418/03, non publié au Recueil, point 65, et MAD, point 22 supra, point 60]. En l’espèce, les factures, mais également les certificats d’origine et les documents d’expéditions produits par la demanderesse en nullité, font référence à des boîtes de pâte de tomates de la marque ALBUSTAN (ou AL BUSTAN) produites en Grèce.
55      Comme l’a indiqué la chambre de recours, les factures produites par la demanderesse en nullité comportent, en plus de la référence à la marque ALBUSTAN, d’autres précisions permettant d’identifier les produits dans leur emballage. Ces factures mentionnent la vente de boîtes de pâte de tomates lithographiées, précisant parfois qu’elles sont en deux couleurs, qui comportent diverses indications en arabe et en anglais, citées au point 33 ci-dessus. Il y a lieu de relever que ces indications correspondent à celles figurant sur les photographies des boîtes de pâte de tomates et sur la reproduction de l’étiquette produites par la demanderesse en nullité.
56      Par ailleurs, la requérante soutient que la demanderesse en nullité a produit une grande quantité de documents provenant de tiers, mais qu’aucun d’eux n’a confirmé que le produit a été vendu dans un emballage portant la marque antérieure pendant la période pertinente. La requérante considère que la demanderesse en nullité aurait pu demander à ces tiers d’indiquer si la marque antérieure était utilisée sur les produits en cause.
57      À cet égard, il y a lieu de rappeler que, selon la jurisprudence citée au point 40 ci-dessus, pour apprécier la valeur probante d’un document, il convient de tenir compte notamment de son origine et des circonstances de son élaboration. En l’espèce, les documents provenant de tiers n’ont pas été demandés aux tiers spécialement dans le but d’être produits dans le cadre de la procédure en nullité afin de prouver l’usage sérieux de la marque antérieure. La demanderesse en nullité a choisi de ne produire que des documents datant de la période pertinente. Ces documents ayant une fonction commerciale ou administrative, il ne saurait être exigé qu’ils reproduisent la marque figurative.
58      De plus, dans la mesure où la demanderesse en nullité estimait que ces documents étaient suffisants pour démontrer l’usage sérieux de la marque antérieure, la requérante ne saurait lui reprocher de ne pas avoir demandé à des tiers, aux fins de la preuve de l’usage, des déclarations indiquant que le produit portait la marque figurative pendant la période pertinente.
59      Il ressort de ce qui précède que la chambre de recours a estimé à juste titre que la marque décrite sur les documents des tiers et, particulièrement, sur les factures datant de la période pertinente correspondait à celle figurant sur les photographies. Ainsi, les factures produites par la demanderesse en nullité correspondaient à la vente de produits (pâte de tomates) vendus dans des boîtes représentées sur les photographies produites par la demanderesse en nullité, c’est-à-dire à la vente de produits couverts par la marque antérieure.
60      Contrairement à ce que soutient la requérante, la chambre de recours ne s’est pas fondée sur de simples probabilités ou présomptions, mais elle a procédé à un recoupement des différents éléments de preuve produits par la demanderesse en nullité et a déduit de ce faisceau d’éléments l’existence d’un usage sérieux pendant la période pertinente.
61      Au vu de la jurisprudence citée aux points 35 et 36 ci-dessus, il y a lieu de considérer que la chambre de recours a estimé à bon droit que la combinaison des photographies et des autres éléments de preuve dans leur ensemble constituait une preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure pour la période pertinente.
62      Enfin, s’agissant de la jurisprudence du Tribunal invoquée par la requérante à l’appui de l’argument selon lequel la chambre de recours ne peut s’appuyer sur des présomptions, il y a lieu de considérer qu’elle n’est pas pertinente en l’espèce.
63      Ainsi, dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 7 juin 2005, Lidl Stiftung/OHMI – REWE-Zentral (Salvita) (T‑303/03, Rec. p. II‑1917), le Tribunal a relevé que, en dehors d’une déclaration écrite du directeur des achats internationaux de la requérante, cette dernière n’avait apporté aucun autre élément de preuve permettant de corroborer la durée et l’importance de l’usage de la marque antérieure. Les seuls éléments de preuve complémentaires étaient des copies des modèles d’emballages des produits concernés ne portant aucune date.
64      Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du Tribunal du 6 octobre 2004, Vitakraft-Werke Wührmann/OHMI – Krafft (VITAKRAFT) (T‑356/02, Rec. p. II‑3445), les seuls éléments de preuve de l’usage apportés par l’opposante étaient des catalogues qui étaient insuffisants à démontrer l’usage sérieux de la marque antérieure et notamment l’importance de l’usage. De même, dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 30 avril 2008, Rykiel création et diffusion de modèles/OHMI – Cuadrado (SONIA SONIA RYKIEL) (T‑131/06, non publié au Recueil), le Tribunal a considéré que les preuves fournies par l’opposante, à savoir des emballages et des étiquettes ainsi que des factures portant sur des quantités très modestes de produits vendus, étaient insuffisantes pour démontrer l’importance de l’usage de la marque antérieure.
65      Enfin, dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 18 janvier 2011, Advance Magazine Publishers/OHMI – Capela & Irmãos (VOGUE) (T‑382/08, non publié au Recueil), le Tribunal a estimé qu’aucun des éléments de preuve ne permettait de corroborer le lieu, la durée ou l’importance de l’usage. En particulier, il a relevé que, en ce qui concernait l’importance de l’usage, aucun des éléments de preuve produits par l’opposante devant l’OHMI ne faisait état du volume des ventes de chaussures ou du chiffre d’affaires lié à ces ventes et que les factures produites étaient relatives à la vente de chaussures à l’opposante et non à la vente, aux consommateurs finaux, de chaussures portant la marque antérieure.
66      Dans ces arrêts, le Tribunal a constaté que les preuves apportées étaient insuffisantes pour établir l’importance de l’usage de la marque antérieure. Ainsi, conformément à la jurisprudence citée au point 29 ci-dessus, le Tribunal a considéré que, à défaut d’éléments concrets prouvant une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné, la chambre de recours s’était fondée sur de simples présomptions.
67      Tel n’est pas le cas en l’espèce. La demanderesse en nullité a fourni plusieurs documents émanant de tiers, tels que des certificats d’origine ou des documents d’expédition, ainsi que des factures qui ont permis d’établir la vente d’une quantité importante de boîtes de pâte de tomates portant la marque ALBUSTAN. Les éléments de preuve produits en l’espèce étaient donc suffisants pour établir l’importance de l’usage de la marque antérieure.
68      Il ressort de l’ensemble de ce qui précède que la requérante n’a pas établi que la chambre de recours avait commis une erreur en estimant que les preuves produites par la demanderesse en nullité étaient suffisantes pour démontrer un usage sérieux de la marque antérieure.
69      Il y a donc lieu de rejeter le moyen unique, tiré de la violation de l’article 53, paragraphe 1, et de l’article 57, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009, et, partant, le recours dans son ensemble.
Sur les dépens
70      Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’OHMI.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (septième chambre)
déclare et arrête :
1)      Le recours est rejeté.
2)      Luna International Ltd est condamnée aux dépens.
Dittrich
Wiszniewska-Białecka
Prek
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 19 avril 2013.
Signatures
* Langue de procédure : l’anglais.