62007TJ0402
ROZSUDEK SOUDU (pátého senátu)
25. března 2009 (
*1
)
„Ochranná známka Společenství — Námitkové řízení — Přihláška slovní ochranné známky Společenství ARCOL — Starší slovní ochranná známka Společenství CAPOL — Postup OHIM při výkonu rozsudku o zrušení rozhodnutí jeho odvolacích senátů — Relativní důvod pro zamítnutí — Neexistence nebezpečí záměny — Práva obhajoby — Článek 8 odst. 1 písm. b), čl. 61 odst. 2, čl. 63 odst. 6, čl. 73 věta druhá a čl. 74 odst. 2 nařízení (ES) č. 40/94“
Ve věci T-402/07,
Kaul GmbH, se sídlem v Elmshornu (Německo), zastoupená G. Würtenbergerem a R. Kunzem, advokáty,
žalobkyně,
proti
Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM), zastoupenému G. Schneiderem, jako zmocněncem,
žalovanému,
přičemž dalším účastníkem řízení před odvolacím senátem OHIM byla
Bayer AG, se sídlem v Leverkusenu (Německo),
jejímž předmětem je žaloba podaná proti rozhodnutí druhého odvolacího senátu OHIM ze dne 1. srpna 2007 (věc R 782/2000-2), týkajícího se námitkového řízení mezi Kaul GmbH a Bayer AG,
SOUD PRVNÍHO STUPNĚ EVROPSKÝCH SPOLEČENSTVÍ (pátý senát),
ve složení M. Vilaras (zpravodaj), předseda, M. Prek a V. M. Ciucă, soudci,
vedoucí soudní kanceláře: N. Rosner, rada,
s přihlédnutím k žalobě došlé kanceláři Soudu dne 6. listopadu 2007,
s přihlédnutím k vyjádření k žalobě došlému kanceláři Soudu dne 21. února 2008,
po jednání konaném dne 20. listopadu 2008,
vydává tento
Rozsudek
Skutečnosti předcházející sporu
1
Dne 3. dubna 1996 podala Atlantic Richfield Co. u Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM) přihlášku ochranné známky Společenství na základě nařízení Rady (ES) č. 40/94 ze dne o ochranné známce Společenství (Úř. věst. 1994, L 11, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 146), ve znění pozdějších předpisů.
2
Ochrannou známkou, jejíž zápis byl požadován, je slovní označení ARCOL.
3
Výrobky, pro které byl zápis ochranné známky požadován, náležejí do tříd 1, 17 a 20 ve smyslu Niceské dohody o mezinárodním třídění výrobků a služeb pro účely zápisu známek ze dne 15. června 1957, ve znění změn a doplňků. Mezi výrobky, které náležejí do třídy 1 a jsou uvedeny v přihlášce k zápisu, jsou „chemické výrobky určené ke konzervování potravin“.
4
Dne 20. července 1998 byla přihláška ochranné známky zveřejněna ve Věstníku ochranných známek Společenství.
5
Dne 20. října 1998 podala žalobkyně, Kaul GmbH, na základě čl. 42 odst. 1 nařízení č. 40/94 námitky proti zápisu přihlašované ochranné známky, pokud jde o „chemické výrobky určené ke konzervování potravin“ náležející do třídy 1. Námitky byly založeny na existenci starší ochranné známky Společenství, zapsané dne pod číslem 49106. Tato starší ochranná známka je tvořena slovním označením CAPOL a vztahuje se na výrobky náležející do třídy 1 a označované jako „chemické přípravky určené ke konzervování potravin, a sice suroviny ke konzervování zpracovaných potravin, zvláště cukrovinek“. Na podporu svých námitek se žalobkyně dovolávala relativního důvodu pro zamítnutí uvedeného v čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94.
6
Rozhodnutím ze dne 30. června 2000 zamítlo námitkové oddělení námitky z důvodu, že i kdyby se připustilo, že výrobky jsou totožné, je možné vyloučit jakékoliv nebezpečí záměny mezi kolidujícími označeními z důvodu vzhledových a fonetických rozdílů mezi nimi.
7
Dopisem ze dne 17. července 2000, který OHIM obdržel dne, společnost Bayer AG informovala OHIM o tom, že na ni byla převedena přihláška ochranné známky ARCOL, kterou podala Atlantic Richfield. Převod byl v souladu s čl. 17 odst. 5 a článkem 24 nařízení č. 40/94 zapsán do rejstříku ochranných známek Společenství dne .
8
Dne 24. července 2000 podala žalobkyně na základě článků 57 až 62 nařízení č. 40/94 odvolání proti rozhodnutí námitkového oddělení.
9
Na podporu svého odvolání žalobkyně zejména uvedla, jak to již učinila dříve před námitkovým oddělením, že starší ochranná známka má vysokou rozlišovací způsobilost, takže by měla v souladu s judikaturou požívat zvýšené ochrany. Žalobkyně ovšem v tomto ohledu uvedla, že tato vysoká rozlišovací způsobilost je dána nejen tím, že výraz „capol“ předmětné výrobky nijak nevystihuje, na což již poukázala před námitkovým oddělením, ale také tím, že se uvedená ochranná známka v důsledku svého užívání stala obecně známou. Za účelem doložení její obecné známosti přiložila žalobkyně ke svému písemnému odůvodnění předloženému odvolacímu senátu čestné prohlášení svého generálního ředitele a seznam svých zákazníků.
10
Rozhodnutím ze dne 4. března 2002, došlým žalobkyni dne (dále jen „rozhodnutí z roku 2002“), třetí odvolací senát OHIM odvolání zamítl. Třetí odvolací senát shledal, že výrobky, jichž se týká přihlašovaná ochranná známka, a výrobky, jichž se týká starší ochranná známka, jsou totožné, a obě kolidující označení porovnal z hlediska vzhledového, fonetického a pojmového, načež provedl globální posouzení nebezpečí záměny, v jehož rámci zejména usoudil, že nemůže vzít v úvahu případnou vysokou rozlišovací způsobilost starší ochranné známky, vyplývající z její obecné známosti, vzhledem k tomu, že tato skutečnost a výše uvedené důkazy určené k jejímu doložení byly uplatněny poprvé až na podporu k němu podaného odvolání.
11
Dne 24. května 2002 podala žalobkyně proti rozhodnutí z roku 2002 žalobu k Soudu, zapsanou pod číslem T-164/02. Na podporu své žaloby se žalobkyně dovolávala čtyř žalobních důvodů, vycházejících zaprvé z porušení povinnosti přezkoumat skutečnosti, které předložila odvolacímu senátu, zadruhé z porušení čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94, zatřetí z porušení procesních zásad uznávaných v členských státech a procesních pravidel použitelných u OHIM a začtvrté z porušení povinnosti uvést odůvodnění.
12
Rozsudkem ze dne 10. listopadu 2004, Kaul v. OHIM - Bayer (ARCOL) (T-164/02, Sb. rozh. s. II-3807), vyhověl Soud prvnímu žalobnímu důvodu a rozhodnutí z roku 2002 zrušil, aniž se vyjádřil k ostatním žalobním důvodům. Soud měl v podstatě za to, že rozhodnutím z roku 2002 třetí odvolací senát porušil článek 74 nařízení č. 40/94, když odmítl přezkoumat skutečnosti, které žalobkyně předložila poprvé až před ním k prokázání vysoké rozlišovací způsobilosti starší ochranné známky vyplývající z jejího užívání na trhu, na něž se žalobkyně odvolává.
13
Dne 25. ledna 2005 podal OHIM k Soudnímu dvoru kasační opravný prostředek proti rozsudku ARCOL, bod 12 výše. Rozsudkem ze dne, OHIM v. Kaul (C-29/05 P, Sb. rozh. s. I-2213), Soudní dvůr kasačnímu opravnému prostředku vyhověl a rozsudek ARCOL, bod 12 výše, zrušil. Soudní dvůr následně vydal sám ve věci konečné rozhodnutí, kterým rozhodnutí z roku 2002 zrušil.
14
Soudní dvůr konstatoval, že třetí odvolací senát v rozhodnutí z roku 2002 odmítl přihlédnout ke skutečnostem a důkazům, které žalobkyně předložila na podporu svého odvolání, když v podstatě usoudil, že takové zohlednění je třeba ex offo vyloučit, neboť tyto skutečnosti a důkazy nebyly dříve předloženy námitkovému oddělení ve lhůtách, které toto oddělení stanovilo. Podle Soudního dvora toto tvrzení porušuje čl. 74 odst. 2 nařízení č. 40/94, který odvolacímu senátu, jemuž byly opožděně předloženy skutečnosti nebo důkazy, přiznává prostor pro uvážení ohledně rozhodnutí, zdali je k těmto skutečnostem nebo důkazům pro účely rozhodnutí, které má vydat, třeba přihlédnout, či nikoliv. Vzhledem k tomu, že se třetí odvolací senát namísto výkonu posuzovací pravomoci, která mu byla takto přiznána, nesprávně domníval, že mu posuzovací pravomoc ohledně případného zohlednění dotčených skutečností a důkazů nepřísluší, dospěl Soudní dvůr k závěru, že rozhodnutí z roku 2002 musí být zrušeno (rozsudek OHIM v. Kaul, bod 13 výše, body 67 až 70).
15
Rozhodnutím ze dne 19. června 2007, které bylo účastníkům řízení před OHIM sděleno dne, prezidium odvolacích senátů OHIM přidělilo věc druhému odvolacímu senátu.
16
Rozhodnutím ze dne 1. srpna 2007 (dále jen „napadené rozhodnutí“), které bylo žalobkyni doručeno dne, druhý odvolací senát OHIM zamítl odvolání žalobkyně a potvrdil rozhodnutí námitkového oddělení, jímž byly námitky zamítnuty. Druhý odvolací senát usoudil, že v žádném případě nebylo možné, aby relevantní veřejnost tvořená výrobci potravinářských výrobků a cukrovinek považovala kolidující ochranné známky za podobné, a následně dospěl k závěru, jehož podstatou bylo, že nebyla splněna jedna z podmínek nutných pro použití čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94 a že námitky byly námitkovým oddělením zamítnuty právem. S ohledem na tento závěr měl druhý odvolací senát za to, že skutečnosti a důkazy předložené žalobkyní poprvé až v odvolacím řízení před odvolacím senátem, a to na podporu jejího tvrzení, že starší ochranná známka získala vysokou rozlišovací způsobilost vyplývající z jejího užívání na trhu, jsou nerozhodné, protože i kdyby se takové tvrzení prokázalo, nemohlo by mít žádný vliv na použití čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94 v projednávané věci.
Návrhová žádání účastníků řízení
17
Žalobkyně navrhuje, aby Soud:
—
zrušil napadené rozhodnutí;
—
vyhověl námitkám;
—
uložil OHIM náhradu nákladů řízení.
18
OHIM navrhuje, aby Soud:
—
zamítl žalobu;
—
uložil žalobkyni náhradu nákladů řízení.
Právní otázky
K prvnímu žalobnímu důvodu, vycházejícímu z porušení čl. 63 odst. 6 a čl. 74 odst. 2 nařízení č. 40/94
19
Žalobkyně tvrdí, že odvolací senát nevzal v úvahu výrok a odůvodnění rozsudku OHIM v. Kaul, bod 13 výše, když neuplatnil vůbec nebo neuplatnil správně svou posuzovací pravomoc vyplývající z čl. 74 odst. 2 nařízení č. 40/94 pro účely případného zohlednění skutečností a důkazů, které žalobkyně předložila poprvé až před ním. Žalobkyně tvrdí, že kdyby byl odvolací senát správně použil vodítko, které Soudní dvůr v tomto rozsudku poskytl, byl by pak rozhodl v její prospěch.
20
OHIM s argumentací žalobkyně nesouhlasí.
21
Podle ustálené judikatury platí, že zrušující rozsudek, jakým je i rozsudek OHIM v. Kaul, bod 13 výše, působí ex tunc, a tím se zpětnou účinností odnímá zrušovanému aktu právní účinky (rozsudek Soudního dvora ze dne 26. dubna 1988, Asteris a další v. Komise, 97/86, 99/86, 193/86 a 215/86, Recueil, s. 2181, bod 30; rozsudky Soudu ze dne, Exporteurs in Levende Varkens a další v. Komise, T-481/93 a T-484/93, Recueil, s. II-2941, bod 46, a ze dne, Corus UK v. Komise, T-171/99, Recueil, s. II-2967, bod 50).
22
Z téže judikatury vyplývá, že aby vyhověl zrušujícímu rozsudku a aby byl tento vykonán v celém rozsahu, je orgán, který je autorem aktu, povinen dodržet nejen výrok rozsudku, ale i odůvodnění, které k němu vedlo a tvoří jeho nezbytnou oporu v tom smyslu, že je nezbytné pro určení přesného smyslu toho, co bylo rozhodnuto ve výroku. Je to totiž toto odůvodnění, co jednak určuje přesné ustanovení považované za protiprávní, a jednak ukazuje přesné důvody protiprávnosti, která je určena ve výroku, které musí dotyčný orgán brát v úvahu při nahrazení zrušeného aktu (usnesení Soudního dvora ze dne 13. července 2000, Gómez de Enterría y Sanchez v. Parlament, C-8/99 P, Recueil, s. I-6031, body 19 a 20; viz rozsudek Soudu ze dne, McAuley v. Rada, T-324/02, Recueil FP, s. I-A-337 a II-1657, bod 56 a citovaná judikatura).
23
Po zrušení rozhodnutí z roku 2002 bylo v projednávané věci opětovně rozhodováno o odvolání podaném žalobkyní k odvolacímu senátu. Aby OHIM splnil svou povinnost vyplývající z čl. 63 odst. 6 nařízení č. 40/94, tedy přijmout nezbytná opatření, aby vyhověl rozhodnutí Soudního dvora, musel zajistit, aby některý z odvolacích senátů o odvolání nově rozhodl. A tak tomu skutečně bylo, protože věc byla postoupena druhému odvolacímu senátu, který pak vydal napadené rozhodnutí.
24
Žalobkyně nezpochybňuje, že postoupení věci druhému odvolacímu senátu bylo v souladu s právem. Namítá však, že druhý odvolací senát pouze prohlásil, že rozhodnutí z roku 2002 je opodstatněné a že skutečnosti a důkazy, které žalobkyně předložila poprvé až v odvolacím řízení před odvolacím senátem, jsou nerozhodné, a tím pádem i nepřípustné, aniž přitom užil své posuzovací pravomoci vyplývající z čl. 74 odst. 2 nařízení č. 40/94 pro účely rozhodnutí, zda je k těmto skutečnostem a důkazům třeba přihlédnout, či nikoliv.
25
K posouzení této argumentace je nutno připomenout, že podle čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94 se přihlášená ochranná známka na základě námitek majitele starší ochranné známky nezapíše, pokud „z důvodu totožnosti nebo podobnosti se starší ochrannou známkou a totožnosti nebo podobnosti výrobků nebo služeb, na které se ochranná známka vztahuje, existuje nebezpečí záměny u veřejnosti na území, na kterém je starší ochranná známka chráněna; nebezpečí záměny zahrnuje i nebezpečí asociace se starší ochrannou známkou“.
26
Podle ustálené judikatury představuje nebezpečí záměny nebezpečí, že se veřejnost může domnívat, že dotčené výrobky nebo služby pocházejí od stejného podniku, případně od podniků hospodářsky propojených. Z téže judikatury vyplývá, že nebezpečí záměny musí být posuzováno celkově podle toho, jak relevantní veřejnost vnímá dotčená označení a výrobky nebo služby, přičemž musí být zohledněny všechny relevantní faktory projednávaného případu, zejména vzájemná závislost mezi podobností označení a podobností výrobků nebo služeb, na které se vztahuje ochranná známka [usnesení Soudního dvora ze dne 24. dubna 2007, Castellblanch v. OHIM, C-131/06 P, nezveřejněné ve Sbírce rozhodnutí, bod 55; viz rozsudek Soudu ze dne, Laboratorios RTB v. OHIM – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T-162/01, Recueil, s. II-2821, body 30 až 33 a citovaná judikatura].
27
Nebezpečí záměny je krom toho tím vyšší, čím vyšší se jeví rozlišovací způsobilost starší ochranné známky. Ochranné známky, které mají buď vnitřně, nebo z důvodu své známosti na trhu vysokou rozlišovací způsobilost, tak požívají rozsáhlejší ochrany než ochranné známky, jejichž rozlišovací způsobilost je menší. Při posuzování, zda je dáno nebezpečí záměny, je tedy třeba vzít v úvahu rozlišovací způsobilost starší ochranné známky a zvláště její dobré jméno (viz rozsudek Soudního dvora ze dne 17. dubna 2008, Ferrero Deutschland v. OHIM a Cornu, C-108/07 P, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, body 32 a 33 a citovaná judikatura).
28
Ačkoliv je pravda, že na základě zásady vzájemné závislosti mezi faktory zohledňovanými při globálním posuzování nebezpečí záměny, a zejména mezi podobností ochranných známek a podobností výrobků nebo služeb, na které se ochranná známka vztahuje, může být nízký stupeň podobnosti mezi výrobky nebo službami, na které se ochranná známka vztahuje, vyvážen vysokým stupněm podobnosti mezi ochrannými známkami a naopak (rozsudek Soudního dvora ze dne 15. března 2007, T.I.M.E. ART v. OHIM, C-171/06 P, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 35), Soudní dvůr rozhodl, že pro účely použití čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94 nebezpečí záměny předpokládá zároveň totožnost nebo podobnost ochranné známky, jejíž zápis byl požadován, se starší ochrannou známkou, jakož i totožnost nebo podobnost výrobků nebo služeb, na které se vztahuje přihláška, s těmi, pro které byla starší ochranná známka zapsána. Jedná se o podmínky kumulativní (rozsudky Soudního dvora ze dne, Vedial v. OHIM, C-106/03 P, Sb. rozh. s. I-9573, bod 51, a ze dne, Il Ponte Finanziaria v. OHIM, C-234/06 P, Sb. rozh. s. I-7333, bod 48).
29
Z toho vyplývá, že v případě, kdy výrobky nebo služby, na které se vztahují kolidující ochranné známky, jsou totožné, a jestliže uvedené ochranné známky hodnocené samostatně nevykazují minimální stupeň podobnosti vyžadovaný k tomu, aby nebezpečí záměny mohlo být zjištěno pouze na základě vysoké rozlišovací způsobilosti starší ochranné známky nebo pouhé totožnosti výrobků nebo služeb, na které se vztahuje tato ochranná známka, s těmi, na něž se vztahuje ochranná známka, jejíž zápis byl požadován, musí být námitky zamítnuty, aniž by tomu bránila zásada vzájemné závislosti v rámci globálního posuzování nebezpeční záměny (viz v tomto smyslu rozsudek Il Ponte Finanziaria v. OHIM, bod 28 výše, body 50 a 51).
30
V projednávané věci provedl třetí odvolací senát v bodech 30 až 35 rozhodnutí z roku 2002 globální posouzení nebezpečí záměny a dospěl k závěru, že „přestože výrobky jsou totožné, […] vzhledem ke značným rozdílům zjištěným mezi ochrannými známkami z hlediska vzhledového a fonetického (tyto rozdíly byly zjevně významnější než vzhledové a fonetické podobnosti, na něž [žalobkyně] poukazuje), vzhledem k vysoce specializovanému charakteru trhu a vzhledem k pravděpodobné odbornosti typického spotřebitele“ není v projednávané věci mezi kolidujícími ochrannými známkami dáno žádné nebezpečí záměny.
31
Jak přitom vyplývá z judikatury uvedené v bodech 26 a 27 výše, globální posouzení nebezpečí záměny dvou kolidujících ochranných známek znamená, že musí být zohledněny všechny rozhodné faktory projednávané věci, včetně případné vysoké rozlišovací způsobilosti starší ochranné známky. Vzhledem k tomu, že se třetí odvolací senát rozhodl provést ve svém rozhodnutí z roku 2002 celkové posouzení nebezpečí záměny kolidujících ochranných známek, měl tedy, jak vyplývá z rozsudku OHIM v. Kaul, bod 13 výše, body 67 až 70, nejprve zkoumat přípustnost nové argumentace žalobkyně ohledně obecné známosti starší ochranné známky, jíž se žalobkyně dovolávala poprvé až v odvolacím řízení před odvolacím senátem, jakož i přípustnost důkazů předložených na podporu této argumentace.
32
Právě při tomto předběžném zkoumání se třetí odvolací senát dopustil nesprávného právního posouzení, v jehož důsledku bylo rozsudkem OHIM v. Kaul, bod 13 výše, zrušeno rozhodnutí z roku 2002. Soudní dvůr v tomto rozsudku rozhodl, že třetí odvolací senát se namísto výkonu posuzovací pravomoci ohledně případného zohlednění dotčených skutečností a důkazů týkajících se údajné obecné známosti starší ochranné známky, tedy posuzovací pravomoci, která mu byla přiznána na základě čl. 74 odst. 2 nařízení č. 40/94, nesprávně domníval v bodech 10 až 12 rozhodnutí z roku 2002, že mu taková pravomoc nepřísluší, na základě čehož pak tyto skutečnosti a důkazy - které mu žalobkyně předložila poprvé až v řízení o odvolání proti rozhodnutí námitkového oddělení - odmítl.
33
Druhý odvolací senát, jemuž byla věc postoupena po zrušení rozhodnutí z roku 2002, po provedeném přezkoumání zamítl odvolání žalobkyně proti rozhodnutí námitkového oddělení, a to z důvodu, že v žádném případě nebylo možné, aby relevantní veřejnost starší ochrannou známku a přihlašovanou ochrannou známku považovala za totožné nebo podobné, a nebezpečí záměny ve smyslu čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94 bylo tím pádem v projednávané věci vyloučeno (body 26 až 28 napadeného rozhodnutí).
34
Aniž je tím dotčeno posuzování závěru druhého odvolacího senátu ohledně neexistence jakékoliv podobnosti mezi kolidujícími ochrannými známkami, kterýžto závěr žalobkyně napadá v rámci třetího žalobního důvodu, který bude zkoumán níže, je nutno konstatovat, že zamítnutím odvolání žalobkyně proti rozhodnutí námitkového oddělení a potvrzením tohoto rozhodnutí z důvodu, že kolidující ochranné známky nejsou totožné ani podobné, druhý odvolací senát správně použil judikaturu uvedenou v bodě 28 výše, na niž také odkazuje v bodě 26 napadeného rozhodnutí.
35
Na rozdíl od tvrzení žalobkyně krom toho není pravda, že by druhý odvolací senát v napadeném rozhodnutí pouze prohlásil, že rozhodnutí z roku 2002 neobsahuje žádné pochybení.
36
V tomto ohledu je třeba nejdříve poukázat na skutečnost, že v bodě 24 napadeného rozhodnutí druhý odvolací senát dospěl k tomu, že pouze ta část odůvodnění rozhodnutí z roku 2002, která se týkala vzhledového, fonetického a pojmového srovnání kolidujících ochranných známek a která byla převzata v bodě 23 napadeného rozhodnutí, neobsahovala žádné pochybení, a mohla tedy být podkladem pro závěr vyjádřený v bodech 25 až 28 napadeného rozhodnutí, a sice že mezi uvedenými ochrannými známkami není dána žádná podobnost.
37
Dále je třeba konstatovat, že třetí odvolací senát takový závěr v rozhodnutí z roku 2002 nevyjádřil jasně a jednoznačně, což potvrzuje i skutečnost, že v bodech 30 až 35 téhož rozhodnutí provedl globální posouzení nebezpečí záměny, které by v souladu s judikaturou uvedenou v bodě 29 výše nebylo nutné, pokud by tentýž odvolací senát dospěl k závěru, že v celkovém srovnání jsou dotčené ochranné známky rozdílné.
38
Naproti tomu druhý odvolací senát jasně vyjádřil v bodech 26 až 28 napadeného rozhodnutí závěr, že kolidující ochranné známky nejsou totožné ani podobné. Vzhledem k tomu, že po zrušení rozhodnutí z roku 2002 měl druhý odvolací senát opětovně zkoumat odvolání žalobkyně proti rozhodnutí námitkového oddělení, měl také přezkoumat totožnost nebo podobnost obou kolidujících ochranných známek, o čemž si mohl učinit vlastní závěr bez ohledu na postoj třetího odvolacího senátu.
39
V tomto ohledu nebyl druhý odvolací senát vázán ani výrokem a odůvodněním rozsudku OHIM v. Kaul, bod 13 výše, neboť Soudní dvůr v uvedeném rozsudku nezaujal žádné stanovisko k otázce, zda jsou kolidující ochranné známky podobné, či nikoliv. Tato otázka mohla být případně zkoumána pouze v rámci žalobního důvodu vycházejícího z porušení čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94. Soudní dvůr, ostatně stejně jako před ním Soud, přitom žalobě vyhověl, aniž tento žalobní důvod zkoumal.
40
S ohledem na svůj závěr, že kolidující ochranné známky nevykazují žádnou podobnost, druhý odvolací senát v bodě 25 napadeného rozhodnutí usoudil, že skutečnosti a důkazy týkající se údajné obecné známosti starší ochranné známky, jež byly žalobkyní předloženy poprvé až v odvolacím řízení před odvolacím senátem, „[nejsou] pro řešení námitek rozhodné, a tudíž [jsou] nepřípustné, poněvadž i kdyby se uplatněné skutečnosti plně prokázaly, nemohlo by to mít žádný vliv na použití čl. 8 odst. 1 [písm.] b) [nařízení č. 40/94] v projednávané věci“.
41
Žalobkyně tvrdí, že když druhý odvolací senát takto odmítl uvedené skutečnosti a důkazy zohlednit, porušil tím čl. 74 odst. 2 nařízení č. 40/94, tak jak byl vyložen v rozsudku OHIM v. Kaul, bod 13 výše.
42
Relevance skutečností a důkazů, které účastníci námitkového řízení předkládají OHIM, je přitom vedle lhůt k tomu stanovených jedním z hledisek, k nimž OHIM musí přihlížet, když v rámci výkonu své posuzovací pravomoci na základě čl. 74 odst. 2 nařízení č. 40/94, rozhoduje o tom, zda je třeba k těmto skutečnostem a důkazům přihlédnout, či nikoliv (viz v tomto smyslu rozsudek OHIM v. Kaul, bod 13 výše, bod 44).
43
V důsledku toho nelze druhému odvolacímu senátu vytýkat, že toto posledně uvedené ustanovení porušil a že rozsudek OHIM v. Kaul, bod 13 výše, nezohlednil z toho důvodu, že skutečnosti a důkazy, které žalobkyně poprvé předložila až v řízení o odvolání proti rozhodnutí námitkového oddělení, odmítl s přihlédnutím k tomu, že uvedené skutečnosti a důkazy nejsou pro řešení sporu nijak rozhodné.
44
Část žalobkyní uplatněného žalobního důvodu vycházející z údajného porušení čl. 74 odst. 2 nařízení č. 40/94 je každopádně irelevantní. Vzhledem k tomu, že druhý odvolací senát dospěl k závěru, že přihlašovaná ochranná známka a starší ochranná známka nejsou podobné, nebyl totiž povinen přihlížet k údajné obecné známosti starší ochranné známky, jelikož mohl správně učinit závěr o neexistenci jakéhokoliv nebezpečí záměny bez ohledu na údajnou vysokou rozlišovací způsobilost starší ochranné známky [viz v tomto smyslu rozsudek Soudu ze dne 25. června 2008, Otto v. OHIM – L’Altra Moda (l’Altra Moda), T-224/06, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 50].
45
Proto i kdyby postup, kdy druhý odvolací senát odmítl zohlednit při výkonu své posuzovací pravomoci vyplývající z čl. 74 odst. 2 nařízení č. 40/94 údajnou obecnou známost starší ochranné známky a k ní se vztahující důkazy, byl stižen nesprávným právním posouzením, takové nesprávné právní posouzení by nemělo žádný vliv na výrok napadeného rozhodnutí, jež se právně dostačujícím způsobem zakládalo na závěru, že přihlašovaná ochranná známka a starší ochranná známka nejsou totožné ani podobné.
46
Žalobkyně konečně uvádí, že tvrzení druhého odvolacího senátu, které je obsaženo v bodě 30 napadeného rozhodnutí a podle nějž „nesprávné právní posouzení, jehož se dopustil třetí odvolací senát, tj. porušení čl. 74 odst. 2 [nařízení č. 40/94], není dostatečným důvodem pro zrušení [rozhodnutí z roku 2002]“, dokládá, že druhý odvolací senát nevzal v úvahu vodítko poskytnuté v rozsudku OHIM v. Kaul, bod 13 výše.
47
Tento argument nelze přijmout. Je zajisté pravda, že v bodě 30 napadeného rozhodnutí je, zdá se, opomenuta skutečnost, že Soudní dvůr, který konstatoval, že odůvodnění rozhodnutí z roku 2002 je stiženo nesprávným právním posouzením v souvislosti s použitím čl. 74 odst. 2 nařízení č. 40/94, nebyl oprávněn námitky sám zamítnout z důvodu, který nebyl uveden v rozhodnutí z roku 2002, tj. z důvodu založeného na neexistenci jakékoliv podobnosti mezi kolidujícími ochrannými známkami.
48
Stanoví-li totiž čl. 63 odst. 3 nařízení č. 40/94, že soudce Společenství „má pravomoc napadené rozhodnutí zrušit nebo je změnit“, je třeba tento odstavec vykládat ve světle předchozího odstavce, který stanoví, že „žalobu lze podat pro nepříslušnost, podstatné porušení procesních ustanovení, porušení Smlouvy, [nařízení č. 40/94] nebo prováděcích předpisů nebo zneužití pravomoci“, a v rámci článků 229 ES a 230 ES [rozsudky Soudu ze dne 8. července 1999, Procter & Gamble v. OHIM (BABY-DRY), T-163/98, Recueil, s. II-2383, body 50 a 51, a ze dne, Solo Italia v. OHIM - Nuova Sala (PARMITALIA), T-373/03, Sb. rozh. s. II-1881, bod 25].
49
Z toho vyplývá, že Soud, stejně jako Soudní dvůr v případech, kdy zrušuje rozsudek Soudu a o žalobě rozhoduje sám, provádějí přezkum legality rozhodnutí přijatých odděleními OHIM. Pakliže dospějí k závěru, že takové rozhodnutí, které je před nimi napadeno žalobou, je stiženo protiprávností, musejí je zrušit. Nemohou žalobu zamítnout a odůvodnění příslušného oddělení OHIM, které napadený akt vydalo, nahradit vlastním odůvodněním (viz v tomto smyslu obdobně rozsudek Soudního dvora ze dne 27. ledna 2000, DIR International Film a další v. Komise, C-164/98 P, Recueil, s. I-447, bod 38).
50
Je však třeba poznamenat, že druhý odvolací senát neměl rozhodovat o opodstatněnosti rozhodnutí z roku 2002, které poté, co bylo Soudním dvorem zrušeno, bylo se zpětnou účinností zbaveno právních účinků, ani o otázce, zda toto zrušení bylo odůvodněné. Druhý odvolací senát měl pouze rozhodnout o odvolání žalobkyně proti rozhodnutí námitkového oddělení. Jedině ta část odůvodnění napadeného rozhodnutí, která odkazuje na námitky podané žalobkyní, tedy tvoří nezbytný podklad pro výrok druhého odvolacího senátu, kde tento rozhodl, že žalobkyní podané odvolání se zamítá.
51
Naproti tomu úvahy o tom, zda bylo rozhodnutí z roku 2002 Soudním dvorem zrušeno odůvodněně, či nikoliv, které jsou obsaženy v bodě 30 napadeného rozhodnutí, nemají vliv na výrok uvedeného rozhodnutí. Proto i kdyby tyto úvahy byly stiženy nesprávným právním posouzením, nemohly by vést ke zrušení napadeného rozhodnutí.
52
S ohledem na všechny předchozí úvahy je třeba první žalobní důvod zamítnout.
K druhému žalobnímu důvodu, vycházejícímu z porušení práva být vyslechnut
53
Žalobkyně tvrdí, že jí druhý odvolací senát v rozporu s čl. 61 odst. 2 a čl. 73 větou druhou nařízení č. 40/94 nedal možnost vyjádřit se před vydáním napadeného rozhodnutí zejména k dosahu a výkladu rozsudku OHIM v. Kaul, bod 13 výše.
54
OHIM s argumentací žalobkyně nesouhlasí.
55
Je třeba poukázat na skutečnost, že podle čl. 73 druhé věty nařízení č. 40/94 mohou být rozhodnutí OHIM založena pouze na důvodech, ke kterým měli účastníci možnost se vyjádřit. Toto ustanovení zakotvuje v rámci práva ochranných známek Společenství obecnou zásadu ochrany práv obhajoby. Na základě této obecné zásady práva Společenství musí být adresátům rozhodnutí veřejných orgánů, která se znatelným způsobem dotýkají jejich zájmů, umožněno, aby náležitě vyjádřili své stanovisko. Právo být vyslechnut se vztahuje na všechny skutkové nebo právní okolnosti, které jsou základem aktu rozhodnutí, ale nikoli na konečné stanovisko, které správní orgán zamýšlí přijmout [viz rozsudek Soudu ze dne 7. února 2007, Kustom Musical Amplification v. OHIM (Tvar kytary), T-317/05, Sb. rozh. s. II-427, body 24, 26 a 27 a citovaná judikatura].
56
V projednávané věci je nesporné, že v rámci řízení, jež vedlo k přijetí rozhodnutí z roku 2002, žalobkyně měla možnost vyjádřit se před třetím odvolacím senátem ke všem aspektům námitek, které podala, včetně údajné podobnosti kolidujících ochranných známek. Shrnutí těchto vyjádření je obsaženo v bodě 6 rozhodnutí z roku 2002.
57
Po zrušení rozhodnutí z roku 2002 byla věc postoupena Soudním dvorem druhému odvolacímu senátu, který měl po přezkoumání věci rozhodnout o odvolání podaném žalobkyní proti rozhodnutí námitkového oddělení, jímž byly námitky zamítnuty.
58
Jak již bylo uvedeno v rámci zkoumání prvního žalobního důvodu, napadeným rozhodnutím druhý odvolací senát zamítl odvolání žalobkyně z důvodu, že na rozdíl od toho, co žalobkyně tvrdila, přihlašovaná ochranná známka a starší ochranná známka nebyly totožné ani podobné.
59
Z napadeného rozhodnutí nijak nevyplývá, že by druhý odvolací senát při přijetí napadeného rozhodnutí vycházel ze skutkových nebo právních okolností odlišných od těch, které měl k dispozici třetí odvolací senát, když přijímal rozhodnutí z roku 2002, a k nimž se žalobkyně mohla vyjádřit. Potvrzuje to i skutečnost, že druhý odvolací senát převzal velkou část odůvodnění rozhodnutí z roku 2002, týkající se vzhledového, fonetického a pojmového srovnání kolidujících označení.
60
Je sice pravda, že druhý odvolací senát na základě odůvodnění rozhodnutí z roku 2002, jež převzal ve svém vlastním rozhodnutí, učinil závěr o neexistenci podobnosti mezi oběma kolidujícími ochrannými známkami, který sám o sobě nebyl v rozhodnutí z roku 2002 obsažen, nicméně pokud jde o konečné stanovisko, které druhý odvolací senát zamýšlel přijmout, tento senát nebyl s ohledem na judikaturu uvedenou v bodě 55 výše nijak povinen žalobkyni před přijetím rozhodnutí znovu vyslechnout.
61
Žalobkyně však v podstatě namítá, že rozsudek OHIM v. Kaul, bod 13 výše, představoval novou právní okolnost, k níž měla být před přijetím napadeného rozhodnutí vyslechnuta.
62
V téže souvislosti žalobkyně tvrdí, že platí domněnka, podle níž je třeba z různých možných výkladů zrušujícího rozsudku, jakým je i rozsudek OHIM v. Kaul, bod 13 výše, použít ten, který je pro žalobce nejpříznivější.
63
V odpovědi na tento posledně uvedený argument je třeba uvést, že podle článku 43 statutu Soudního dvora je Soudní dvůr v případě pochybností o smyslu a dosahu některého rozsudku příslušný podat jeho výklad. Žádná taková domněnka, jaké se žalobkyně dovolává, tedy neexistuje a druhý odvolací senát neměl povinnost ji vyslechnout k výkladu rozsudku OHIM v. Kaul, bod 13 výše. Pakliže by žalobkyně nebo OHIM, jakožto účastníci řízení před Soudním dvorem, měli pochybnosti o výkladu uvedeného rozsudku, měli se obrátit na Soudní dvůr.
64
Pokud jde o otázku, zda měl druhý odvolací senát žalobkyni před přijetím napadeného rozhodnutí znovu vyslechnout ohledně použití čl. 74 odst. 2 nařízení č. 40/94, a to v návaznosti na objasnění výkladu a aplikace tohoto ustanovení v rozsudku OHIM v. Kaul, bod 13 výše, stačí připomenout, že i kdyby postup druhého odvolacího senátu, kdy tento při výkonu své posuzovací pravomoci vyplývající z čl. 74 odst. 2 nařízení č. 40/94 odmítl zohlednit skutečnosti a důkazy týkající se údajné obecné známosti starší ochranné známky, byl stižen nesprávným právním posouzením, takové pochybení by nemělo žádný vliv na řešení přijaté v napadeném rozhodnutí.
65
Vzhledem k tomu, že podle judikatury uvedené v bodě 55 výše se právo být vyslechnut, zakotvené v čl. 73 nařízení č. 40/94, vztahuje zejména na právní okolnosti, které tvoří základ aktu rozhodnutí, nebyl druhý odvolací senát povinen vyslechnout žalobkyni ohledně použití čl. 74 odst. 2 nařízení č. 40/94, jelikož skutečnosti a důkazy týkající se obecné známosti starší ochranné známky, jež byly uplatněny na základě posledně uvedeného ustanovení, netvoří základ napadeného rozhodnutí.
66
Z výše uvedeného vyplývá, že druhý žalobní důvod musí být zamítnut.
Ke třetímu žalobnímu důvodu, vycházejícímu z porušení čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94
67
Žalobkyně tvrdí, že odvolací senát porušil čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94. V tomto ohledu zaprvé uvádí, že odvolací senát nezkoumal předložené skutečnosti a argumenty, včetně těch, které žalobkyně uplatnila v řízení před Soudem a Soudním dvorem. Odvolací senát podle ní nepřihlédl ani k prohlášení zástupce OHIM, které bylo učiněno na jednání jak před Soudem, tak před Soudním dvorem v rámci řízení, v němž byl vydán rozsudek OHIM v. Kaul, bod 13 výše, a podle kterého kdyby se prokázala údajná obecná známost starší ochranné známky, kolidující ochranné známky jsou dostatečně podobné na to, aby zde důvodně existovalo nebezpečí záměny ve smyslu čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94.
68
Zadruhé závěr obsažený v napadeném rozhodnutí, podle kterého kolidující ochranné známky nevykazují žádnou vzhledovou či fonetickou podobnost, je podle žalobkyně nesprávný a nezohledňuje judikaturu týkající se zvýšené ochrany, jíž požívají ochranné známky s vysokou rozlišovací způsobilostí.
69
Konečně zatřetí žalobkyně uvádí, že odvolací senát nedostatečně zohlednil „ochrannou funkci“ ochranné známky, jakož i vzájemný vztah mezi jednotlivými kritérii, která je třeba brát v úvahu při posuzování nebezpečí záměny.
70
OHIM s argumentací žalobkyně nesouhlasí.
71
Na úvod je třeba odmítnout jako irelevantní ty části žalobkyní uplatněného žalobního důvodu, které vycházejí z tvrzení, že odvolací senát nezohlednil jednak judikaturu týkající se zvýšené ochrany, jíž požívají ochranné známky s vysokou rozlišovací způsobilostí, a jednak vzájemnou závislost jednotlivých kritérií, která je třeba brát v úvahu při globálním posuzování nebezpečí záměny.
72
Jak již totiž bylo uvedeno v rámci zkoumání prvního žalobního důvodu, zamítnutí námitek bylo v projednávané věci založeno na neexistenci žádné podobnosti mezi kolidujícími ochrannými známkami, a nikoli na globálním posouzení nebezpečí záměny.
73
I kdyby tedy z odůvodnění napadeného rozhodnutí, včetně části odůvodnění rozhodnutí z roku 2002 vložené do bodu 23 napadeného rozhodnutí, vyplývalo jakékoliv nesprávné právní posouzení ohledně vzájemné závislosti jednotlivých kritérií, která musejí být vzata v úvahu při globálním posuzování nebezpečí záměny, takové pochybení by nemohlo vést ke zrušení napadeného rozhodnutí, které bylo právně dostačujícím způsobem založeno na zjištění, že přihlašovaná ochranná známka a starší ochranná známka nejsou totožné ani podobné.
74
Pokud jde o část žalobního důvodu vycházející z toho, že odvolací senát údajně nezohlednil „ochrannou funkci“ ochranné známky, je třeba podotknout, že žalobkyně v tomto ohledu uvádí, že vedle své funkce označovat obchodní původ a kvalitu výrobku nebo služby a funkce reklamního nástroje plní ochranná známka také funkci konkurenční, jelikož svému majiteli zajišťuje konkurenční výhodu.
75
I kdyby tyto úvahy byly správné, nemohou mít žádný vliv na posouzení toho, zda jsou obě ochranné známky podobné, či nikoliv. Tato část žalobního důvodu je tedy také irelevantní.
76
Pokud jde o část žalobního důvodu vycházející z údajné chyby ve vymezení relevantní veřejnosti, k níž je třeba v projednávané věci při posuzování nebezpečí záměny přihlížet, žalobkyně nezpochybňuje závěr z rozhodnutí z roku 2002, který byl převzat v napadeném rozhodnutí a podle kterého je tato veřejnost tvořena výrobci potravin a cukrovinek. Zpochybňuje spíše tvrzení obsažená v bodě 34 rozhodnutí z roku 2002, převzatém v bodě 23 napadeného rozhodnutí, podle nichž rozhodování dotčené specializované veřejnosti o tom, zda zvolí ten či onen typ výrobku, na který se kolidující ochranné známky vztahují, „nebude nijak dotčeno nebo ovlivněno označeními spojovanými s výrobky nebo přísadami, jež používá ve svých výrobních závodech“, a „[v] takovéto situaci se k tomu, aby bylo dáno nebezpečí záměny, nezbytně vyžaduje vysoký stupeň podobnosti ochranných známek“.
77
Tato část žalobního důvodu je tedy rovněž irelevantní. Aniž by totiž bylo nutné určovat, jaký stupeň podobnosti kolidujících ochranných známek by v projednávané věci byl dostačující k tomu, aby bylo dáno nebezpečí záměny ve smyslu čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94, stačí připomenout, že odvolací senát dospěl k závěru, že uvedené ochranné známky nevykazují žádný stupeň podobnosti a že jsou odlišné.
78
Ke zodpovězení tohoto žalobního důvodu tedy stačí zkoumat tento posledně uvedený závěr napadeného rozhodnutí s přihlédnutím k tomu, jak kolidující ochranné známky vnímá výše uvedená veřejnost, kterou odvolací senát v napadeném rozhodnutí vymezil správně, a dále k argumentaci žalobkyně ohledně údajných pochybení, jichž se měl odvolací senát dopustit při vzhledovém a fonetickém srovnávání uvedených ochranných známek.
79
V bodě 27 rozhodnutí z roku 2002, převzatém v bodě 23 napadeného rozhodnutí, odvolací senát nejdříve provedl srovnání obou kolidujících ochranných známek po stránce vzhledové. Odvolací senát v tomto ohledu poukázal na skutečnost, že jsou-li obě uvedené ochranné známky tvořeny pěti písmeny, je to výsledkem „pravděpodobné shody okolností“. Dále dodal, že i když obě tyto ochranné známky obsahují písmeno „a“ a koncovku „ol“, jsou po stránce vzhledové „zřetelně odlišné“.
80
Žalobkyně s těmito úvahami nesouhlasí a označuje je za nejasné a postrádající smysl. Podle ní odvolací senát v rozporu s judikaturou neobjasnil, proč fakt, že kolidující ochranné známky jsou tvořeny stejným počtem písmen, nemá žádný vliv na posouzení jejich podobnosti.
81
Tuto argumentaci nelze přijmout. Stejný počet písmen tvořících dvě slovní ochranné známky totiž sám o sobě nemá žádný zvláštní význam pro veřejnost, které jsou ochranné známky určeny, i kdyby se jednalo o veřejnost specializovanou, jako je tomu v projednávané věci. Vzhledem k tomu, že abeceda je tvořena omezeným počtem písmen, která ostatně nejsou všechna užívána stejně často, je nevyhnutelné, že celá řada slov je tvořena stejným počtem písmen a některá z nich mají dokonce společná, aniž by bylo možné je pouze z tohoto důvodu kvalifikovat jako vzhledově podobná.
82
Veřejnost si krom toho obecně není vědoma přesného počtu písmen, která tvoří slovní ochrannou známku, a proto si ve většině případů nepovšimne toho, že dvě kolidující ochranné známky jsou tvořeny stejným počtem písmen.
83
Při posuzování vzhledové podobnosti dvou slovních ochranných známek je důležitý spíše výskyt více písmen ve stejném pořadí v každé z těchto známek. Odvolací senát tedy postupoval správně, když výskytu písmene „a“ v obou kolidujících ochranných známkách nepřikládal zvláštní význam, neboť toto písmeno se v přihlašované ochranné známce nachází na prvním místě a je následováno skupinou písmen „rc“, zatímco ve starší ochranné známce se nachází na druhém místě a je obklopeno dvěma odlišnými písmeny, a sice písmenem „c“ a písmenem „p“.
84
Naproti tomu koncovka „ol“ je u kolidujících ochranných známek jejich společným prvkem, což odvolací senát uznal. Avšak vzhledem k tomu, že se tato skupina písmen nachází na konci uvedených ochranných známek a v každé ochranné známce před ní stojí zcela odlišná skupina písmen (skupiny písmen „arc“, respektive „cap“), odvolací senát mohl správně rozhodnout, že nemůže zpochybnit závěr, podle nějž uvedené ochranné známky, hodnocené globálně, nejsou vzhledově podobné.
85
To platí tím spíše, že spotřebitel obecně věnuje větší pozornost začátku ochranné známky než jejímu konci, jak již opakovaně rozhodl Soud [viz rozsudek Soudu ze dne 7. září 2006, Meric v. OHIM – Arbora & Ausonia (PAM-PIM’S BABY-PROP), T-133/05, Sb. rozh. s. II-2737, bod 51, a rozsudek l’Altra Moda, bod 44 výše, bod 43].
86
Pokud jde dále o fonetické srovnání obou kolidujících ochranných známek obsažené v bodě 28 rozhodnutí z roku 2002, který byl převzat v bodě 23 napadeného rozhodnutí, odvolací senát identifikoval různé možnosti, jak přihlašovanou ochrannou známku vyslovovat, a dospěl k závěru, že výslovnost kolidujících ochranných známek by v členských státech byla odlišná, přestože jsou obě uvedené ochranné známky tvořeny dvěma slabikami.
87
S těmito úvahami je třeba se ztotožnit. Na rozdíl od toho, co tvrdí žalobkyně, nelze odvolacímu senátu vytýkat, že vycházel z „pravděpodobných“ možností výslovnosti přihlašované ochranné známky. Tato ochranná známka je fantazijním pojmem, který neodpovídá žádnému slovu v některém z jazyků Společenství, a proto dokud nebyla zapsána a dokud není používána pro označování výrobků, lze hovořit pouze o její pravděpodobné výslovnosti dotčenou veřejností.
88
Žalobkyně sice dále příslušným oddělením OHIM vytýká, že nezkoumala výslovnost obou kolidujících ochranných známek ve všech jazycích členských států Společenství, neupřesnila však jazyk nebo jazyky, které odvolací senát údajně opomněl a v nichž by obě ochranné známky byly vyslovovány tak, že by bylo možné doložit nebo prokázat jejich fonetickou podobnost.
89
Skutečnost, na niž žalobkyně rovněž poukazuje, a sice že obě kolidující ochranné známky mají stejný počet slabik, tedy dvě, nemá žádný zvláštní význam pro vnímání kolidujících ochranných známek veřejností obecně, a konkrétněji relevantní specializovanou veřejností a nemůže sama o sobě vést k závěru, že uvedené ochranné známky jsou foneticky podobné.
90
Za těchto podmínek a vzhledem k tomu, že nehledě na přesnou výslovnost odlišující skupiny písmen „arc“ nacházející se na prvním místě v přihlašované ochranné známce, bude tato výslovnost každopádně značně odlišná od výslovnosti skupiny písmen „cap“ nacházející se na prvním místě ve starší ochranné známce, nestačí výskyt skupiny písmen „ol“ na konci obou ochranných známek, která se bude pravděpodobně v obou případech vyslovovat stejně, k tomu, aby uvedené ochranné známky hodnocené vcelku byly z fonetického hlediska podobné.
91
Konečně, jak již bylo uvedeno v bodě 29 rozhodnutí z roku 2002, který byl převzat v napadeném rozhodnutí, ani jedna z obou ochranných známek neobsahuje význam, který by ji spojoval s konkrétním pojmem, a nemůže tedy mezi nimi existovat žádná pojmová podobnost. Tento závěr ostatně žalobkyně nezpochybňuje.
92
Na základě předchozích zjištění a úvah je třeba vyslovit závěr, že druhý odvolací senát neporušil čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94, když v bodech 26 až 28 napadeného rozhodnutí dospěl k závěru, že kolidující ochranné známky nejsou nijak totožné ani podobné, a že se tedy toto ustanovení nepoužije, i kdyby výrobky, na které se uvedené ochranné známky vztahují, byly totožné.
93
Pokud jde o část žalobkyní uplatněného žalobního důvodu vycházející z toho, že odvolací senát údajně neodpověděl na její argumenty, včetně těch, které uvedla před soudy Společenství v rámci řízení, v němž byl vydán rozsudek OHIM v. Kaul, bod 13 výše, je třeba konstatovat, že žalobkyně nijak neupřesnila, jaké argumenty měl druhý odvolací senát přehlédnout.
94
V tomto ohledu je nutno poukázat na skutečnost, že druhý odvolací senát měl při přijetí napadeného rozhodnutí každopádně přihlížet pouze k argumentům obsaženým ve vyjádřeních předložených žalobkyní v průběhu řízení před jednotlivými odděleními OHIM. Naproti tomu argumenty předložené žalobkyní v řízení před soudy Společenství nebyly určeny pro OHIM a odvolací senát nebyl povinen je vzít v úvahu ani na ně ve svém rozhodnutí konkrétně odpovídat.
95
Pokud jde o argumenty uplatněné žalobkyní před odděleními OHIM, z procesního spisu z řízení před odvolacím senátem, který byl Soudu předán v souladu s čl. 133 odst. 3 jednacího řádu Soudu, vyplývá, že ve sdělení o námitce, které žalobkyně předložila, v jejích vyjádřeních učiněných před námitkovým oddělením, jakož i v písemném odůvodnění jejího odvolání před odvolacím senátem žalobkyně uvedla argumenty týkající se relevantní veřejnosti, totožnosti či podobnosti výrobků, na něž se kolidující ochranné známky vztahují, podobnosti uvedených ochranných známek, jakož i údajně vysoké rozlišovací způsobilosti starší ochranné známky.
96
V napadeném rozhodnutí však odvolací senát tyto otázky a k nim se vztahující argumentaci žalobkyně zkoumal. Proto je třeba tuto část žalobkyní uplatněného žalobního důvodu zamítnout jako neopodstatněnou.
97
Stejně tak musí být zamítnuta část žalobkyní uplatněného žalobního důvodu vycházející z toho, že odvolací senát nezohlednil stanovisko, které údajně zaujal zástupce OHIM v řízení před soudy Společenství.
98
Rozhodnutí týkající se zápisu označení jako ochranné známky Společenství, která odvolací senáty musejí přijímat na základě nařízení č. 40/94, jsou totiž přijímána v rámci přesně stanovené pravomoci, a nikoli pravomoci diskreční. Způsobilost označení k tomu, aby bylo zapsáno jako ochranná známka Společenství, tedy musí být posuzována pouze na základě tohoto nařízení tak, jak je vykládáno soudem Společenství, a nikoli na základě dřívější praxe odvolacích senátů OHIM [viz rozsudek Soudu ze dne 9. července 2008, Reber v. OHIM – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart), T-304/06, Sb. rozh. s. II-1927, bod 45 a citovaná judikatura].
99
Tyto úvahy platí a fortiori, pokud jde o prohlášení, které zástupce OHIM údajně učinil před soudem Společenství, a to tím spíše, že vzhledem k nezávislosti předsedy a členů odvolacích senátů OHIM, která je zakotvena v čl. 131 odst. 4 nařízení č. 40/94, nejsou tito vázáni stanoviskem, jaké OHIM zaujal ve sporu před soudem Společenství.
100
Proto i kdyby zástupce OHIM skutečně prohlášení učinil, jak tvrdí žalobkyně, odvolací senát by tímto prohlášením nebyl vázán a nemusel by v napadeném rozhodnutí uvádět důvody, proč se od něj odchýlil.
101
Ze všech výše uvedených úvah vyplývá, že projednávaný žalobní důvod není opodstatněný a musí být zamítnut stejně jako žaloba v celém svém rozsahu.
K nákladům řízení
102
Podle čl. 87 odst. 2 jednacího řádu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. Vzhledem k tomu, že OHIM požadoval náhradu nákladů řízení a žalobkyně neměla ve věci úspěch, je důvodné posledně uvedené uložit náhradu nákladů řízení.
Z těchto důvodů
SOUD (pátý senát)
rozhodl takto:
1)
Žaloba se zamítá.
2)
Kaul GmbH se ukládá náhrada nákladů řízení.
Vilaras
Prek
Ciucă
Takto vyhlášeno na veřejném zasedání v Lucemburku dne 25. března 2009.
Podpisy.
(
*1
) – Jednací jazyk: angličtina.