61985C0089(01)
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. DARMON
van 7 juli 1992 (
*1
)
Inhoud
Inleiding
De markt van houtslijp
— Het produkt
— De producenten
— De afnemers
— Opgegeven prijzen en transactieprijzen
— De ontwikkeling van de houtslijp
Procedure en beschikking
I — De procedurele middelen
A — De in de beschikking genoemde bezwaren die niet in de mededeling van de punten van bezwaar waren vermeld
1) De mededeling van de punten van bezwaar had geen betrekking op afstemming van de transactieprijzen
2) De duur van de afstemming
a) De duur van de inbreuk tot het tijdstip van de mededeling van de punten van bezwaar
b) De duur van de inbreuk ten aanzien van bepaalde producenten
3) De identiteit van de kartelleden
4) De deelname van St Anne aan Fides
B — De bewijsmiddelen waarop de beschikking berust
l) Transactieprijzen
2) De stukken aangaande Fides
C — De weigering van gemeenschappelijke hoorzittingen
D — De niet-raadpleging van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities
Conclusie
II — De „algemene” afstemming van de opgegeven prijzen
A — Het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging
B — Bewijs voor een afgestemde gedraging met betrekking tot de opgegeven prijzen
1) Het parallelle gedrag van de producenten
1.1. De parallellie van de opgegeven prijzen
1.2. Het prijsopgavestelsel
1.2.1. Het stelsel van prijsopgaven zou een kunstmatige transparantie op de pulpmarkt veroorzaken en een informatieuitwisseling tussen de producenten vormen
a) De rol van de afnemers bij de verspreiding van inlichtingen over de prijsopgaven
1) De geïntegreerde ondernemingsstructuur
2) De rol van grote afnemers
3) De gemeenschappelijke afnemers
4) De horizontale communicatie tussen de afnemers
b) De gemeenschappelijke verkoopagenten
c) De vakpers
1.2.2. De uitvoering van het stelsel van prijsopgaven op kwartaalbasis
a) Het stelsel van opgaven op kwartaalbasis zou geen noodzakelijk gevolg van de objectieve marktomstandigheden zijn
1) De geldigheidsduur van de prijsopgaven
2) Het gebruik van de Amerikaanse dollar door niet-Amerikaanse producenten
b) De gelijktijdigheid van de prijsopgaven
1.3. Parallellie van de aangekondigde prijzen: bewijs voor een gedragsafstemming op de houtslijpmarkt?
1.3.1. De analyse van de Commissie
1.3.2. Het door het Hof gelaste deskundigenonderzoek
a) In het deskundigenrapport wordt de redenering van de Commissie te zeer vereenvoudigd
b) Het in het deskundigenonderzoek gebruikte economische model
c) Het ontbreken van een onderzoek naar het prijspeil
cl) Het tijdvak 1975-1977
c) Verschillende aspecten van het uniforme prijspeil
1) Uniforme prijzen voor een zelfde kwaliteit houtslijp
2) Uniforme prijzen voor verschillende kwaliteiten houtslijp
3) Uniforme prijzen voor verschillende afnemers van verschillend belang
4) Uniforme prijzen in dollars voor afnemers uit verschillende landen
f) Gcdragsafstemming of marktomstandigheden?
1) De ondernemingen die niet bij de procedure zijn betrokken
2) De ontwikkeling van de marktaandelen
g) De markt voor houtslijp vóór 1975 en na 1981
1) De markt vóór 1975
2) De markt na 1981
Conclusie
1.4. De motivering van de beschikking
2) Rechtstreekse en onrechtstreekse uitwisseling van informatie
III — De afstemming in het kader van KEA
IV — De afstemming in het kader van Fides
V — De uitvoer- en wederverkoopverboden
VI — De ongunstige beïnvloeding van de handel tussen Lid-Staten
VII — De vermeende discriminaties
VIII — De toezegging
IX — De geldboeten
1) Discriminatie
2) De hoogte van de geldboeten
X — De kosten
Mijnbeer de President,
mijne heren Rechters,
Inleiding
1.
Last but not least... Dat is de uitdrukking die mij, nu ik mijn conclusie ga nemen in de zogenoemde „houtslijp”-zaak, om vele redenen te binnen schiet. Ten eerste, omdat het de laatste door ondernemingen ingestelde mededingingszaak is die in eerste en laatste aanleg door het Hof wordt behandeld. Volgens het criterum voor de verdeling van de rechtszaken die bij het Hof aanhangig waren ten tijde van de oprichting van het Gerecht van eerste aanleg, moest deze zaak immers, gezien het destijds bereikte stadium van de procedure, door het Hof worden behandeld. Ten tweede, omdat mijn conclusie en uw arrest de laatste fase zullen zijn van een lange procedure, die werd gemarkeerd door een terechtzitting in januari 1988, een eerste arrest van het voltallige Hof op 27 september 1988, waarin het middel ontleend aan de niet-tocpassclijkheid van het communautaire mededingingsrecht buiten de Gemeenschap werd verworpen, de verklaringen van de eerste „boekhoudkundige” deskundigen in 1990 en daarna, in november 1991, de terechtzitting over alle aspecten van de beroepen, waarop ook de economische deskundigen zijn gehoord. Deze zaak en deze laatste fase zijn echter ook niet de minste. Deze zaak is namelijk door haar vele dimensies, zowel in de zin van de ingewikkeldheid en hoeveelheid van de naar voren gebrachte argumenten als in de zin van het aantal verzoeksters, allesbehalve gewoon.
2.
Gezien de objectieve beperkingen en om de lengte van deze uiteenzetting binnen de grenzen van het redelijke te houden, was het dan ook onvermijdelijk, een aantal facetten van de opgeworpen argumenten buiten beschouwing te laten, voor zover deze geen gevolgen hadden voor de motivering van de oplossing die ik u zal voorstellen.
3.
Alvorens over te gaan tot de beoordeling van een zaak die door de omvang van de stukken de vraag naar houtslijp zelf heeft doen toenemen, breng ik de kenmerken van de houtslijpmarkt en de hoofdpunten van het procesverloop en van de bestreden beschikking nogmaals in herinnering.
De markt van houtslijp
— Het produkt
4.
De bestreden beschikking heeft betrekking op gebleekte sulfaatpulp die voor de vervaardiging van papier wordt gebruikt en op de markt wordt aangeboden (hierna: „marktpulp”). Er bestaan andere procédés voor de vervaardiging van (chemische of mechanische) houtslijp, maar sulfaatpulp is de beste kwaliteit. Houtslijp wordt door middel van een tweeledige chemische behandeling uit cellulose gewonnen. Tijdens de eerste bewerking ontstaat ongebleekte (bruine) sulfaatpulp, die wordt gebruikt voor de vervaardiging van verpakkingsmateriaal (zakken, dozen enz.). Voor de vervaardiging van „edele” papiersoorten (drukpapier, schrijfpapier enz.) met een hoge blekingsgraad wordt de houtslijp chemisch gebleekt. Dit procédé biedt het voordcel, dat het minder energie verbruikt en minder vervuilend is dan andere procédés. Bovendien kunnen voor de vervaardiging van gebleekte sulfaatpulp bijna alle houtsoorten worden gebruikt. Plet verbruik van gebleekte sulfaatpulp is de laatste jaren dan ook toegenomen. Volgens de beschikking lag het marktaandeel ervan in 1980 op ongeveer een derde.
5.
Er zijn meerdere soorten gebleekte sulfaatpulp, die worden ingedeeld op grond van de houtsoort waaruit zij worden vervaardigd. De belangrijkste indeling is die tussen naaldhoutpulp en loofhoutpulp. Deze beide categorieën hebben verschillende eigenschappen: naaldhoutpulp (softwood) bestaat uit langere en steviger vezels. Loofhoutpulp (hardwood) heeft kortere vezels en wordt gebruikt voor de vervaardiging van zachte, minder stevige papiersoorten. Naaldhoutpulp wordt geacht van betere kwaliteit te zijn dan loofhoutpulp. Deze categorieën worden onderverdeeld in houtslijp uit noordelijke en uit zuidelijke streken. Noordelijke naaldhout- en loofhoutpulp wordt in het algemeen van betere kwaliteit gevonden dan zuidelijke soorten. Vanaf 1978 onderscheidt men vier prijsniveaus voor deze produkten, waarbij noordelijke naaldhoutpulp het duurst is en zuidelijke loofhoutpulp het goedkoopst.
6.
Op grond van de eigenschappen van de verschillende soorten houtslijp maken papierfabrikanten meestal een mengsel, teneinde de gewenste specifieke papierkwaliteit te verkrijgen.
7.
De soorten houtslijp binnen een bepaalde categorie zijn in hoge mate onderling vervangbaar. Op de korte termijn is de substitutiegraad tussen de verschillende categorieën echter gering. Omschakelen op een andere soort leidt namelijk tot aanzienlijke kosten voor de papierfabrikant; het is een karwei dat relatief veel tijd, allerlei proeven en zelfs aanpassing van de installaties vergt.
— De producenten
8.
Gebleekte sulfaatpulp wordt door zo'n 800 producenten uit meer dan 30 landen geproduceerd. Het grootste deel van de produktie wordt door de producenten (of hun dochterondernemingen) zelf gebruikt. De op de markt verkochte houtslijp wordt, zoals gezegd, „marktpulp” genoemd; op deze soort heeft de bestreden beschikking betrekking. Volgens de beschikking bedroeg de totale produktie van gebleekte marktpulp in 1981 rond de 18 miljoen ton. Canada was de grootste producent (met meer dan 6 miljoen ton), gevolgd door de Verenigde Staten (meer dan 4 miljoen ton), Zweden (2,5 miljoen ton) en Finland (1,6 miljoen ton).
9.
Volgens de beschikking verkopen meer dan 50 ondernemingen houtslijp in de Gemeenschap. Sommige verzoeksters stellen echter, dat houtslijp in de Gemeenschap door 115 bedrijven uit 18 landen wordt verkocht.
10.
De totale omzet van de Amerikaanse en Canadese producenten is groter dan die van de Zweedse en Finse producenten, de traditionele leveranciers op de Europese markt, waar zij twee derde van hun produktie afzetten. De Amerikaanse en Canadese producenten zijn in de jaren '50 doorgedrongen in Europa. De uitvoer uit de Verenigde Staten nam gedurende de jaren '70 sterk toe. De Gemeenschap is voor de Noordamerikaanse producenten niet zo'n belangrijk afzetgebied als voor de Finse en Zweedse. Voor de Canadese en Amerikaanse producenten zijn de Verenigde Staten het belangrijkste afzetgebied. De Gemeenschap is voor hen vooral van belang om de cyclische schommelingen van de Amerikaanse markt te compenseren.
11.
De houtslijpbranche vertoont een sterke neiging tot verticale integratie: vele houtslijpproducenten vervaardigen ook papier of hebben aanzienlijke belangen in papierfabrikanten. (
1
)
12.
De kostenstructuur (
2
) van de producenten varieert per regio. De houtkosten zijn in het algemeen beduidend hoger in Finland en Zweden dan in de Verenigde Staten en Canada. Daarentegen is gesteld, dat het vervoer van houtslijp vanuit deze laatste twee landen duurder is dan vanuit Scandinavië. De Commissie en sommige verzoeksters zijn verder van mening, dat de vaste kosten hoog zijn, doch de tweede groep van deskundigen stelt op grond van de gegevens in de beschikking (
3
), dat de vaste kosten betrekkelijk laag zijn ten opzichte van de variabele kosten.
13.
De bouw van een nieuwe pulpfabriek betekent een zeer grote kapitaalsinvestering en vergt langere tijd. De vestigingsplaats is in nabijheid van de grondstoffen, dat wil zeggen de bossen.
14.
Volgens de beschikking waren de capaciteitsbenuttingsgraad en het voorraadpcil tussen 1975 en 1981 aan grote schommelingen onderhevig, niet alleen tussen de onderscheiden landen, maar ook tussen producenten uit een zelfde land.
15.
De Finse producenten zijn allen aangesloten bij Finncell (
4
), een in 1918 opgerichte vereniging die beoogt, in eigen naam de door haar leden geproduceerde houtslijp te verkopen. Finncell stelt de exportprijzen vast en verdeelt de orders onder haar leden.
16.
In het door de beschikking bestreken tijdvak waren alle Amerikaanse verzoeksters (
5
), met uitzondering van Bowater, aangesloten bij de Pulp Paper and Paper Board Export Association. Deze vereniging staat algemeen bekend als KEA, de afkorting van haar oude naam (Kraft Export Association). Zij is opgericht onder de Webb Pomerene Act, een Amerikaanse wet die de oprichting van verenigingen ter bevordering van de export toestaat in afwijking van de Amerikaanse anti-trustwetgeving. Deze wet staat producenten met name toe, inlichtingen betreffende de verkoop van hun produkten in het buitenland uit te wisselen en afspraken te maken over exportprijzen.
17.
Een producent levert in de regel aan zo'n vijftig afnemers in de Gemeenschap. Finncell zou de meeste afnemers hebben (290).
18.
De producenten zetten hun houtslijp in de Gemeenschap af via dochterondernemingen, verkoopkantoren, filialen of agentschappen. Sommige agenten vertegenwoordigen meer producenten.
— De afnemers
19.
De aankoop van houtslijp maakt zo'n 50 tot 70 % van de kostprijs van papier uit. Volgens de beschikking is de Gemeenschap de grootste markt voor gebleekte sulfaatpulp, waar in 1981 een derde van de pulpverkopen wereldwijd plaatsvond. In dat jaar bedroeg de houtslijpproduktie in de Gemeenschap ongeveer 700000 ton, terwijl de totale verkopen in de EEG rond de 6 miljoen ton beliepen. De voornaamste afnemers waren Duitsland met circa 2 miljoen ton, Frankrijk met 1,3 miljoen ton en het Verenigd Koninkrijk met 1,1 miljoen ton.
20.
De Gemeenschap telt meer dan 800 papierfabrikanten die afnemers zijn van gebleekte sulfaatpulp. Volgens door sommige verzoeksters voorgelegde gegevens (
6
), die door de Commissie niet zijn betwist, namen in het midden van de jaren'70 slechts 17 afnemers 50 % en 41 afnemers 80 % van de verkopen voor hun rekening. Afnemers hebben vaak banden met houtslijpproducenten van buiten de Gemeenschap.
21.
De meeste verkopen worden verricht in het kader van langlopende leveringsovereenkomsten, die worden afgesloten voor een duur van drie tot vijf jaar en vaak automatische verlengingsbepalingen („evergreen renewal clauses”) bevatten. Deze overeenkomsten bepalen in de regel, dat de verkoper voor de koper op kwartaalbasis een bepaalde hoeveelheid houtslijp reserveert tegen een prijs die niet hoger is dan de prijs die de producent voor het begin van het desbetreffende kwartaal heeft opgegeven. Partijen betwisten niet, dat de afnemer niet de gehele voor hem gereserveerde hoeveelheid hoeft te kopen.
22.
De op de spotmarkt verkochte houtslijp maakt een gering aandeel van het totale verbruik uit.
23.
Teneinde het gewenste mengsel te verkrijgen en een regelmatige bevoorrading te verzekeren, spreiden de afnemers hun orders over meerdere producenten, soms uit meerdere regio's. Afnemers die banden met een producent hebben, betrekken daarom bepaalde pulpsoorten bij andere leveranciers.
— Opgegeven prijzen en transactieprijzen
24.
Het is een gevestigde handelspraktijk, dat de producenten gedurende de weken, of soms dagen, voorafgaande aan het begin van een kwartaal de prijzen aankondigen die ze voor de door hen verkochte pulpsoorten wensen te verkrijgen. Deze prijzen, waarbij de vervoerskosten naar Europese havens zijn inbegrepen, verschillen gewoonlijk naar gelang zij betrekking hebben op leveling in Noordwesteuropese havens (zone 1) of in Middellandse-Zeehavens (zone 2). Deze opgaven worden doorgegeven aan bestaande en potentiële afnemers, verkoopagenten en verkoopkantoren van de producenten. Gedurende het hele tijdvak waarop de beschikking betrekking heeft, deden alle betrokken producenten deze prijsopgaven in Amerikaanse dollars. De vakpers publiceert deze prijzen snel daarna.
25.
De opgegeven prijzen dienen te worden onderscheiden van de „transactieprijzen”, dat wil zeggen de prijzen die daadwerkelijk aan de afnemers in rekening worden gebracht. De transactieprijzen kunnen gelijk zijn aan de opgegeven prijzen of ervan afwijken (door toekenning van kortingen, gunstige betalingsvoorwaarden of andere prijsverlagingen).
— De ontwikkeling van de botitslijpmarkt
26.
De houtslijpmarkt is grotendeels afhankelijk van de vraag naar papier en karton, die zelf weer afhangt van de algemene economische conjunctuur.
27.
Onderstaande tabel (
7
) geeft de ontwikkeling van het verbruik en de invoer van gebleekte sulfaatpulp in de Gemeenschap weer.
Verbruik en invoer van gebleekte sulfaatpulp in de Gemeenschap
(in 1 000 ton)
Invoer
Jaar
Verbruik
gehele EG
uit Canada
% van totaal
uit Verenigde Staten
% van totaal
uit Zweden
% van totaal
uit Finland
% van totaal
1974
4 571,7
4 767,5
1394,0
29,24
644,0
13,51
1718,6
36,05
466,8
9,79
1975
3 850,8
3 371,6
971,6
28,82
587,0
17,41
1 180,1
35,00
282,7
8,38
1976
4 408,8
4 708,0
1 359,2
28,87
718,8
15,27
1 568,7
33,32
393,0
8,35
1977
4 439,1
4 636,8
1 395,8
30,10
696,2
15,01
1 406,3
30,33
437,4
9,43
1978
6 136,0
5 546,7
1 664,7
30,01
781,9
14,10
1 523,5
27,47
669,9
12,08
1979
6 540,8
5 929,3
1 565,9
26,41
934,9
15,77
1 571,2
26,50
836,3
14,10
1980
6 774,0
6 178,8
1 721,3
27,86
1 090,3
17,65
1 340,3
21,69
838,8
13,57
1981
6 598,5
6 140,9
1 568,6
25,54
1 085,0
17,67
1 371,0
22,33
804,8
13,11
1982
6 406,5
5 872,9
1427,8
24,31
1127,6
19,20
1143,5
19,47
700,3
11,92
28.
De zeer sterke vraag naar papierpulp in 1973, die tot tekorten leidde, begon vanaf begin 1974 af te nemen, waarop een snelle daling volgde in 1975. In dat jaar daalden de capaciteitsbenuttingsgraden van de Amerikaanse, Zweedse en Finse producenten aanzienlijk. Hetzelfde gold voor de Canadese producenten, wier produktie bovendien werd geschaad door stakingen. Eveneens in 1975 voerde de Zweedse regering een voorraadbevorderingsregeling in, waardoor de voorraden van de Zweedse producenten tot dramatische hoogten stegen. In 1976 kwam de vraag naar houtslijp in de Gemeenschap vrijwel terug op het peil van 1974.
29.
In 1977 stagneerde het verbruik (+ 0,7 %) en nam de invoer licht af (— 1,5 %). In 1978 zetten verbruik en invoer een opmars in, die zich gedurende het gehele jaar 1979 voortzette en in 1980 zijn hoogtepunt bereikte. In 1981 begon een lichte daling van de vraag, die zich in 1982 heeft voortgezet.
30.
Volgens de beschikking kan de ontwikkeling van de opgegeven prijzen in de Gemeenschap als volgt worden samengevat: de jaren 1975 (
8
) en 1976 werden gekenmerkt door volledige stabiliteit. Deze hield aan tot het derde kwartaal van 1977 (
9
), toen een prijsdaling inzette, die in het volgende kwartaal en de eerste twee kwartalen van 1978 in omvang toenam. Op dat ogenblik bereikten de opgegeven prijzen het laagste punt in het tijdvak waarop de beschikking betrekking heeft. In het derde kwartaal van 1978 volgde een licht herstel, gevolgd door een duidelijke prijsstijging in het laatste kwartaal. In elk van de daaropvolgende kwartalen, tot het tweede kwartaal van 1980, werden hogere prijzen opgegeven. De prijsopgaven zijn daarop gelijk gebleven, totdat in het derde en vierde kwartaal een stijging inzette, die volgens de Commissie niet in alle Lid-Staten werd „aanvaard”.
31.
Op dit punt dient erop te worden gewezen, dat de producenten volgens de Commissie gedurende de litigieuze periode vrijwel gelijktijdig vergelijkbare prijzen opgaven voor vergelijkbare perioden en dat zij dezelfde transactieprijzen berekenden, hetgeen naar haar oordeel enkel kan worden verklaard door een gedragsafstemming. De Commissie wijst er evenwel op, dat de transactieprijzen in 1977 en 1978 sterk afweken van de prijsopgaven, daar de ondernemingen volgens de beschikking wegens de zwakke vraag en de toegenomen concurrentie de onrealistische prijzen die ze hadden aangekondigd, niet konden toepassen.
32.
In april 1978 leidde de Commissie een anti-dumpingprocedure in met betrekking tot houtslijp uit Canada, de Verenigde Staten, Finland en Zweden. (
10
) Deze procedure werd aan het einde van dat jaar afgesloten. (
11
)
Procedure en beschikking
33.
In 1977 maakte de Commissie bekend, dat zij tijdens de verificaties die zij krachtens artikel 14 van verordening nr. 17/62 (
12
) (hierna: „verordening nr. 17”) had gehouden, een aantal concurrentiebeperkende gedragingen en afspraken in de pulpbranche had ontdekt die niet waren aangemeld overeenkomstig de artikelen 4 en 5 van die verordening.
34.
Na de beëindiging van deze verificaties leidde de Commissie op 29 juli 1981 ambtshalve de in artikel 3, lid 1, van verordening nr. 17 voorziene procedure in tegen 57 producenten of verenigingen in de Verenigde Staten, Canada, Finland, Noorwegen, Zweden, het Verenigd Koninkrijk, Spanje en Portugal. Op 4 september 1981 werden zij in kennis gesteld van de hun ten laste gelegde punten van bezwaar. Dit waren deelname aan prijsafspraken door middel van onderling afgestemde gedragingen, aan besluiten van verenigingen, aan gemeenschappelijke organisaties, aan vertegenwoordigings- en gemeenschappelijke agentschapsovereenkomsten, aan afspraken over verkoopvoorwaarden en aan de uitwisseling van inlichtingen. Ik heb hier opzettelijk de bewoording van de begeleidende brief bij de mededeling van de punten van bezwaar overgenomen, daar de inhoud en betekenis ervan door partijen worden betwist.
35.
De ondernemingen werden in maart en april 1982 gehoord. Op 1 september 1982 deed de Commissie aan de adressaten van de mededeling van de punten van bezwaar een verzoek om inlichtingen uit hoofde van artikel 11 van verordening nr. 17. In het licht van de antwoorden van de ondernemingen op de mededeling van de punten van bezwaar en van hun verklaringen tijdens de hoorzittingen, achtte de Commissie het noodzakelijk, „de feitelijke gegevens waarop de procedure is gebaseerd, bij te werken en aan te vullen” (
13
), en verzocht zij de producenten met name, voor het tijdvak van 1974 tot het tweede kwartaal van 1982 facturen en stukken voor te leggen betreffende transactieprijzen die afweken van de prijzen die zij hadden aangekondigd. De ondernemingen hebben de Commissie daarop meer dan 100000 facturen verstrekt.
36.
Tijdens het eerste halfjaar van 1982 voerden de Commissie en de ondernemingen onderhandelingen over een toezegging om het marktgedrag van de ondernemingen in de Gemeenschap te wijzigen, met name voor wat betreft de munteenheid waarin de prijzen worden opgegeven of gefactureerd, en de geldigheidsduur van de prijsopgaven. De Commissie stelde zich hiermee ten doel, de door haar als „kunstmatig” omschreven markttransparantie te verminderen en „afstemming van de prijzen door de ondernemingen moeilijker te maken”. (
14
) Deze toezegging diende aanvankelijk als grondslag voor een minnelijke schikking van het geding (zoals de Commissie ter terechtzitting heeft toegegeven in antwoord op een gerichte vraag). Deze gesprekken werden in 1983 en 1984 voortgezet, waarbij kennelijk problemen zijn gerezen met betrekking tot de inhoud van de toezegging en de weigering van een aantal ondernemingen haar te ondertekenen, met name omdat zij elke beschuldiging van gedragsafstemming van de hand wezen.
37.
Begin december 1984 ondertekenden de Zweedse en Finse producenten de toezegging op de voorwaarden van de Commissie, maar de Amerikaanse producenten wezen de valutabepalingen af. Volgens laatstgenoemden liet de Commissie hun op 11 december 1984 weten, dat een minnelijke schikking was uitgesloten, indien zij niet ten laatste de volgende morgen dezelfde toezegging als de Scandinavische producenten zouden ondertekenen. Sommigen van hen hebben de toezegging daarop aanvaard, doch op 12 december werd hun medegedeeld, dat de vorige avond was besloten een beschikking te geven.
38.
Op 15 december 1984 maakte de pers (
15
) de namen van de betrokken producenten en de hoogte van de geldboeten bekend die in de beschikking zouden worden opgelegd. Volgens de pers had de Commissie bij de vaststelling van de geldboeten rekening gehouden met de toezegging van de Zweedse en Finse producenten omtrent hun toekomstig gedrag.
39.
Op 18 december 1984 deelde de Commissie de Noordamerikaanse producenten mede, dat zij niet zou terugkomen op haar besluit een beschikking te geven, en dat de gebruikelijke procedure voor de kennisgeving ervan zou worden gevolgd. (
16
) De producenten kregen tot dezelfde dag 18.00 uur (Belgische tijd) de tijd om in te stemmen met een toezegging die gelijk was aan die van de Finse en Zweedse producenten, en om daardoor in aanmerking te komen voor een evenredige verlaging van de geldboeten. Deze termijn werd, naar het schijnt, met enkele uren verlengd. Op drie na (Bowater, St Anne en International Pulp Sales) hebben alle verzoeksters de toezegging aanvaard en derhalve een vermindering van de geldboeten met 90 % verkregen. Op 19 december 1984 stelde de Commissie de beschikking vast, die was gericht aan 43 van de adressaten van de mededeling van de punten van bezwaar. (
17
) Aan 36 adressaten werden geldboeten tussen 50000 en 500000 ECU opgelegd. (
18
) Zes adressaten van de beschikking zijn gevestigd in Canada, elf in de Verenigde Staten, twaalf in Finland, elf in Zweden, één in Noorwegen, één in Portugal en één in Spanje. Aan de Noorse, Portugese en Spaanse adressaten, alsmede aan vier Zweedse, twee Finse en een Amerikaanse producent zijn geen geldboeten opgelegd.
40.
De Commissie heeft de adressaten de volgende inbreuken ten laste gelegd. Zij stelt allereerst vast, dat vrijwel alle adressaten hebben deelgenomen aan afstemming van de opgegeven prijzen van voor de Gemeenschap bestemde gebleekte sulfaatpulp gedurende de periode 1975-1981, of delen daarvan, naar gelang van de producent (
19
), alsmede aan afstemming van de daadwerkelijke verkoopprijzen voor deze houtslijp, die zij in 1975, 1976 en 1979 tot en met 1981 of delen daarvan, naar gelang van de producent, in vijf Lid-Staten in rekening brachten. (
20
) Voorts worden de bij KEA aangesloten adressaten afstemming van de opgegeven prijzen en van de daadwerkelijke verkoopprijzen, alsmede het uitwisselen van specifieke gegevens omtrent de verkoopprijzen ten laste gelegd. (
21
) Een aantal adressaten (Zweedse producenten, Finncell, overige Europese producenten en een Canadese producent) hebben volgens de beschikking de opgegeven prijzen en de transactieprijzen afgestemd en in het kader van Fides specifieke gegevens omtrent de verkoopprijzen van gebleekte sulfaatpulp van Ioofhout uitgewisseld (
22
) in de Gemeenschap in het tijdvak 1973-1977. (
23
) Ten slotte wordt vastgesteld, dat bepaalde adressaten in hun verkoopovereenkomsten voor houtslijp met in de Gemeenschap gevestigde afnemers verbodsbedingen voor de uitvoer of wederverkoop van de door dezen gekochte houtslijp hebben opgenomen. (
24
)
41.
De toezegging is opgenomen in de aanhangsels bij de beschikking. Hierin wordt aan de ondernemingen die ze hebben ondertekend, een wezenlijke vermindering van de geldboeten toegekend.
42.
Een aantal aspecten van de „algemene” afstemming van de aangekondigde prijzen en de transacticprijzen, zoals bedoeld in artikel 1, leden 1 en 2, van de beschikking, verdient hier de aandacht.
43.
In het dispositief van de beschikking wordt niet uitdrukkelijk vermeld, tussen welke ondernemingen gedragsafstemming heeft plaatsgevonden. Volgens het dispositief hebben de genoemde producenten gedurende bepaalde jaren deelgenomen aan een afgestemde gedraging. Het Plof heeft de Commissie om nadere inlichtingen omtrent de inbreuken verzocht, die zij heeft verstrekt in de vorm van lange tabellen die zijn overgenomen in de aanhangsels bij het rapport ter terechtzitting.
44.
De Commissie heeft kennelijk geconcludeerd, „dat er in ieder geval sprake was van een afgestemde gedraging tussen producenten die voor een gegeven produkt in een gegeven gebied en in een gegeven kwartaal een gemeenschappelijke prijs opgaven (of in rekening brachten)”. (
25
)
45.
Nadere gegevens omtrent de bevindingen van de Commissie in verband met de prijzen zijn weergegeven in de tabellen 6 en 7 in de aanhangsels bij de beschikking.
46.
Tabel 6 bevat de prijzen die de betrokken ondernemingen in elk kwartaal van het dooide beschikking bestreken tijdvak hebben opgegeven.
47.
Tabel 7 heeft betrekking op de transactieprijzen. De in het Publikaticblad afgedrukte versie bevat geen namen. Iedere onderneming heeft een beschikking ontvangen waarbij in tabel 7 de namen van de concurrenten zijn weggelaten en enkel de prijzen van de desbetreffende adressaat verschijnen. Het Hof heeft tijdens de schriftelijke procedure de tabel met de transactieprijzen van alle producenten ontvangen.
48.
In april 1985 hebben 28 van de 43 adressaten van de beschikking in totaal tien beroepen tot nietigverklaring ingesteld. (
26
)
49.
Doordat The Mead Corporation (zaak 114/85) haar beroep op 21 februari 1989 heeft ingetrokken en het Hof bij arrest van 27 september 1988 de beschikking nietig heeft verklaard, voor zover zij betrekking heeft op KEA (zaak 114/85), is het aantal verzoeksters intussen „gereduceerd” tot 26, namelijk één vereniging (Finncell) en 25 ondernemingen. De Zweedse ondernemingen hebben geen beroep ingesteld.
50.
Verzoeksters vorderen nietigverklaring van de beschikking van de Commissie of, subsidiair, vermindering van de opgelegde geldboeten. Daarnaast hebben sommige verzoeksters het Hof verzocht, de toezegging nietig te verklaren of hen ervan te ontheffen.
51.
In zijn arrest van 27 september 1988 heeft het Hof het middel betreffende onbevoegdheid van de Gemeenschap ten aanzien van ondernemingen als verzoeksters, die zijn gevestigd buiten het grondgebied van de Gemeenschap, verworpen, daar de gestelde gedragingen binnen de Gemeenschap hebben plaatsgevonden.
52.
Bij beschikking van 25 november 1988 heeft het Hof een deskundigenonderzoek gelast naar de stukken aangaande de opgegeven prijzen en de transactieprijzen. Dit onderzoek is op 16 maart 1989 toevertrouwd aan de firma Moret en Limperg in samenwerking met de heer Whitehouse.
53.
Voor de door het Hof gestelde vragen en de bevindingen van de deskundigen verwijs ik naar het rapport ter terechtzitting. De deskundigen zijn op 5 juni 1990 door het Hof gehoord.
54.
Daarop heeft het Hof aan de heren Fishwick en Cockram een deskundigenonderzoek opgedragen en hun verzocht, de kenmerken van de houtslijpmarkt gedurende de door de beschikking bestreken periode te beschrijven en te analyseren. Het Hof vroeg de deskundigen, of en waarom de pulpmarkt, gelet op deze kenmerken, naar hun oordeel bij een normale werking een uiteenlopende of een uniforme prijsstructuur vertoont. Ik zal de conclusies van de deskundigen, die zijn weergegeven in de bijlage bij het rapport ter terechtzitting, hieronder uitvoerig bespreken.
55.
Vooraf merk ik op, dat sommige verzoeksters naast hun beroep ten gronde een exceptie hebben opgeworpen op grond van artikel 91 van het Reglement voor de procesvoering. Zij verzoeken het Hof in wezen, de Commissie te verbieden in het onderhavig geding gebruik te maken van, of zich te beroepen op de facturen die haar na de hoorzittingen zijn voorgelegd. Volgens deze verzoeksters bevatte de mededeling van de punten van bezwaar niets over afstemming van de transactieprijzen.
56.
Zij betogen, dat de in de beschikking gestelde feiten ter zake van de afstemming van de transactieprijzen uitsluitend berusten op een analyse van de facturen die de adressaten na de hoorzittingen hebben voorgelegd. Tijdens de administratieve procedure weigerde de Commissie hun echter inzage in deze stukken. Zij zou deze fout niet ongedaan kunnen maken door de ondernemingen voor het Hof de gelegenheid te geven deze stukken in te zien. Dit is immers geen taak van het Hof, dat hiervoor een ingewikkeld onderzoek naar de feiten zou moeten instellen en zich zou moeten uitspreken over vraagstukken die de Commissie normaal gezien tijdens de administratieve procedure op grond van de verklaringen van de ondernemingen had moeten onderzoeken. Mitsdien zou verweerster voor het Hof geen gebruik van deze stukken mogen maken.
57.
Het Hof heeft deze vordering bij het geding ten gronde gevoegd. De Commissie acht ze overigens niet ontvankelijk, daar het in wezen een — niet ter zake dienend — middel ten gronde betreft, en niet een incident of exceptie. Ofschoon ik het onnodig acht hierover een uitspraak te doen, wijs ik erop, dat verzoeksters zich voor de tussenvordering in wezen op dezelfde argumenten beroepen als in de beroepen zelf, ten minste voor zover zij nietigverklaring van de inbreuk van afstemming van de transactieprijzen vorderen op grond van schending van de rechten van de verdediging. Derhalve stel ik het Hof voor, zich eerst te buigen over de middelen van verzoeksters ontleend aan de procedurefouten die tijdens de administratieve procedure in verband met de transactieprijzen zouden hebben plaatsgevonden.
58.
Ik zal achtereenvolgens bespreken:
I —
De procedurele middelen
II —
De „algemene” afstemming van de opgegeven prijzen
III —
De afstemming in het kader van KEA
IV —
Afstemming in het kader van Fides
V —
De uitvoer- en wederverkoopverboden
VI —
De ongustige beïnvloeding van de handel tussen Lid-Staten
VII —
De vermeende discriminaties
VIII —
De toezegging
IX —
De geldboeten
X —
De kosten
I — De procedurele middelen (
27
)
59.
Alle verzoeksters hebben kritiek op de door de Commissie gevolgde procedure en op haar punten van bezwaar, die, laat ik het meteen zeggen, bij nadere beschouwing een aantal manifeste onregelmatigheden vertonen die een weerslag hebben op grote delen van de beschikking.
60.
Alvorens deze onregelmatigheden te bespreken, stel ik vast, dat Bowater erop heeft gewezen, dat de kennisgeving van de beschikking is gedateerd op een dag waarop de ondertekenaar niet langer commissaris voor mededingingsaangelegenlieden was. Volgens de Commissie is deze anomalie te wijten aan de hoge werkdruk op het algemeen secretariaat wegens het grote aantal beschikkingen dat einde 1984 werd verzonden.
61.
Het is geenszins bevredigend, dat het Hof een document wordt voorgelegd dat niet is ondertekend op de erop vermelde datum. Desalniettemin heeft een dergelijk betreurenswaardig feit naar mijn oordeel geen gevolgen voor de geldigheid van de beschikking zelf. Deze conclusie moet, geloof ik, worden getrokken uit de rechtspraak van het Hof, volgens welke „onregelmatigheden in de wijze van kennisgeving ener beschikking de handeling zelf niet raken en deze dus niet ongeldig kunnen maken”. (
28
) Het Hof is weliswaar van mening, dat dergelijke onregelmatigheden kunnen verhinderen, dat de termijn voor de indiening van een verzoekschrift begint te lopen. Doch in het onderhavige geval lijdt het geen twijfel, dat verzoeksters „volledig kennis [hebben] gekregen van de inhoud der beschikking en tijdig van [hun] beroepsrecht gebruik [hebben] gemaakt”. (
29
) Mitsdien verliest „de vraag of er bij de beschikking mogelijk onregelmatigheden zijn begaan, haar belang”. (
30
)
62.
Achtereenvolgens zal ik de gestelde onregelmatigheden bespreken met betrekking tot:
—
de aanwezigheid in de beschikking van bezwaren die niet waren vermeld in de mededeling van de punten van bezwaar;
—
het gebruik in de beschikking van bewijsmiddelen waarvan partijen niet in kennis zijn gesteld;
—
de weigering van gemeenschappelijke hoorzittingen voor alle partijen;
—
de omstandigheid, dat na aanvaarding van de toezegging door bepaalde ondernemingen het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities niet opnieuw is geraadpleegd.
A — De in de beschikking genoemde bezwaren die niet in de mededeling van de punten van bezwaar waren vermeld
1) De mededeling van de punten van bezwaar had geen betrekking op afstemming van de transactieprijzen
63.
De verzoeksters wie in de beschikking afstemming van de transactieprijzen (
31
) (dat wil zeggen de daadwerkelijk aangerekende prijzen) ten laste wordt gelegd, stellen, dat de mededeling van de punten van bezwaar uitsluitend betrekking had op afstemming van de opgegeven prijzen. Door in de beschikking afstemming van de transactieprijzen als een afzonderlijke inbreuk in aanmerking te nemen, zou de Commissie de door artikel 4 van verordening nr. 99/63/EEG en artikel 19 van verordening nr. 17 gewaarborgde rechten van de verdediging hebben geschonden. Volgens deze bepaling worden slechts die punten van bezwaar in aanmerking genomen waarover de betrokken ondernemingen in de gelegenheid zijn geweest, hun standpunt kenbaar te maken. Volgens de ondernemingen gaf de Commissie pas in oktober 1984, twee maanden voordat zij de beschikking vaststelde, te kennen, dat zij afstemming van de transactieprijzen als een aparte inbreuk in aanmerking zou nemen.
64.
Tegenover deze redenering beroept de Commissie zich allereerst op de bewoording van de mededeling van de punten van bezwaar. Zij stelt, dat deze passages bevat waarin sprake is van afstemming van zowel de transactieprijzen als de opgegeven prijzen.
65.
Alvorens in te gaan op deze passages, wil ik een opmerking maken. Verweerster verlaat zich noodzakelijkerwijs zowel op passages uit het gedeelte „in feite” van de mededeling van de punten van bezwaar als uit het deel „toepasselijkheid van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag”. Daar er geen formeel beschikkend gedeelte is, dient naar mijn mening ten minste dit laatste deel van de mededeling van de punten van bezwaar nauwkeurig de ten laste gelegde feiten te vermelden.
66.
In het licht van deze opmerkingen is de omstandigheid, dat in bepaalde passages van het gedeelte „in feite” van de mededeling van de punten van bezwaar de transactieprijzen (
32
) ter sprake komen, mijns inziens slechts van ondergeschikt belang voor de vraag, of de mededeling betrekking had op afstemming van deze prijzen.
67.
In het deel „toepasselijkheid van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag” wordt gewag gemaakt van „afgestemde gedragingen ter zake van de prijszetting die onder meer middels het stelsel van prijsopgaven werden verwezenlijkt”. (
33
) Ofschoon de woorden „onder meer” („inter alia” in de oorspronkelijke versie) in de tekst is onderstreept, is er heel wat verbeeldingskracht voor nodig om hierin een verwijzing naar afstemming van de transactieprijzen te zien. Een dergelijke verwijzing zou in ieder geval op zijn minst erg impliciet zijn.
68.
De punten 54 e. v. van de mededeling van de punten van bezwaar, waarin de Commissie de afgestemde gedragingen inzake de vaststelling van de prijzen tussen de producenten onderzoekt, gaan vooral over het stelsel van prijsopgaven en „andere contacten tussen de producenten”. De enige mogelijk ter zake dienende (
34
) verwijzing ter ondersteuning van de stelling van de Commissie staat in punt 66, volgens welke „de Noordamerikaanse producenten tot 1978 (...) dezelfde prijzen hanteerden als de Scandinavische producenten, met uitzondering van de eerste helft van 1977, toen zij kortingen toekenden en hun marktaandeel uitbreidden”. Bij lezing van de mededeling van de punten van bezwaar valt in ieder geval geen enkele uitdrukkelijke en ondubbelzinnige verwijzing te ontdekken ter rechtvaardiging van de conclusie, dat afstemming van de transactieprijzen tot de ten laste gelegde feiten behoorde.
69.
Desalniettemin betoogt de Commissie in haar dupliek, dat uit de antwoorden van sommige ondernemingen op de mededeling van de punten van bezwaar of uit de hoorzittingen duidelijk blijkt, dat zij haar hadden begrepen als betrekking hebbende op de afstemming van de transactieprijzen.
70.
Naar mijn oordeel zijn de passages waarop de Commissie zich hiervoor beroept, niet doorslaggevend. Weliswaar heeft KEA verklaard, dat „in de mededeling van de punten van bezwaar ten onrechte wordt gesteld, dat de daadwerkelijke transactieprijzen niet in overeenkomst met de markt fluctueerden”, en verzette zij zich ertegen, dat volgens dit stuk „de daadwerkelijke transactieprijzen gelijk waren aan de aangekondigde prijzen of prijsopgaven”. Het is evenzeer waar, dat de Finse verzoeksters hebben betoogd, dat de zeer levendige mededinging zeer uiteenlopende transactieprijzen tot gevolg had. Dergelijke verklaringen tonen evenwel geenszins onweerlegbaar aan, dat de mededeling van de punten van bezwaar betrekking had op afstemming van de transactieprijzen. Het argument, dat deze prijzen verschilden van de aangekondigde prijzen, kan immers zeer wel als verweer tegen de beschuldiging van afstemming van de aangekondigde prijzen dienen. Evenmin doorslaggevend zijn de door de Commissie ingeroepen passages waarin de Canadese ondernemingen bij voorbeeld stellen, dat „elk van de Canadese verweersters deelname aan een afgestemde gedraging ter vaststelling van de prijzen ten laste wordt gelegd”, of waarin Bowater iedere deelname aan „het onderling vaststellen of aankondigen van de prijzen” ontkent. Dit doet er namelijk niet aan af, dat onweerlegbaar moet worden aangetoond, dat de zinsnede „prijzen vaststellen” betrekking heeft op de transactieprijzen; en dit is juist hetgeen te bewijzen is.
71.
Toegegeven, het standpunt van de Commissie, dat het onderscheid tussen opgegeven prijzen en transactieprijzen niet betekent, dat er sprake is van twee geheel afzonderlijke afgestemde gedragingen, lijkt niet gespeend van enige logica.
72.
Is de onzekerheid echter niet in de eerste plaats het gevolg van de handelwijze van de Commissie zelf? De Commissie heeft in de beschikking immers afstemming van de aangerekende prijzen en van de opgegeven prijzen als twee afzonderlijke inbreuken in aanmerking genomen. Zo is voor de 1977 en 1978 geen afstemming van de transactieprijzen, maar wel van de opgegeven prijzen vastgesteld. Aan St Anne wordt in de beschikking enkel afstemming van de opgegeven prijzen ten laste gelegd, terwijl anderen enkel van afstemming van de transactieprijzen worden beschuldigd. Bovendien blijkt uit de toelichting van de Commissie zelf, dat bij de vaststelling van de geldboeten afzonderlijk rekening is gehouden met afstemming van de opgegeven prijzen en van de transactieprijzen.
73.
De conclusie dringt zich dus op, dat de Commissie in de beschikking wel degelijk is uitgegaan van twee afzonderlijke inbreuken, terwijl de mededeling van de punten van bezwaar geen enkele uitdrukkelijke beschuldiging van afstemming van de transactieprijzen bevatte.
74.
Een bijkomende overweging doet de weegschaal in het voordeel van verzoeksters doorslaan. Aanhangsel VI van de mededeling van de punten van bezwaar bevat een tabel die in werkelijkheid enkel de opgegeven prijzen weergeeft, hetgeen de Commissie overigens ter terechtzitting heeft toegegeven in antwoord op een gerichte vraag die haar hieromtrent werd gesteld. De mededeling van de punten van bezwaar bevat geen aanhangsel dat is te vergelijken met tabel 7 van de beschikking, waarin de transactieprijzen worden weergegeven. Dit verschil tussen de mededeling van de punten van bezwaar en de beschikking spreekt op zich reeds boekdelen. Weliswaar stelt de Commissie, dat in de mededeling van de punten van bezwaar enkel de opgegeven prijzen waren vermeld, daar deze meestal overeenkwamen met de transactieprijzen. (
35
) Dit argument is echter in tegenspraak met de redenering van de Commissie. Wanneer zij stelt, dat de mededeling van de punten van bezwaar betrekking had op afstemming van de transactieprijzen, beroept zij zich daarvoor op een aantal passages uit de mededeling waarin voor bepaalde perioden sprake is van een verschil tussen de opgegeven prijzen en de daadwerkelijke prijzen. (
36
) Doch aanhangsel VI van de mededeling van de punten van bezwaar bevat geen enkele verwijzing naar de transactieprijzen in deze perioden. Indien de mededeling van de punten van bezwaar betrekking had op de transactieprijzen, hadden immers in deze tabel op zijn minst voor de perioden waarin volgens de Commissie de transactieprijzen afweken van de opgegeven prijzen, de transactieprijzen duidelijk moeten zijn weergegeven.
75.
Volgens het Hof heeft „de (...) mededeling van de punten van bezwaar ten doel (...) betrokkenen in staat te stellen hun argumenten voor te dragen in het kader van de procedure welke te hunnen aanzien wordt ingeleid door een besluit der Commissie”. Hieraan is voldaan, indien de mededeling de adressaat „in staat stelt daadwerkelijk kennis te nemen van de tegen hem in aanmerking genomen punten van bezwaar”. (
37
)
76.
Deze taak van de mededeling van punten van bezwaar zou ernstig in het gedrang komen, indien de redenering van de Commissie zou worden gevolgd. Het Hof is van oordeel, dat de mededeling van punten van bezwaar voldoet aan de in artikel 4 van verordening nr. 99/63 gestelde voorwaarden, „wanneer zij weliswaar bondig, doch duidelijk, de voornaamste feiten bevat waarop de Commissie zich baseert”. (
38
) Deze eis van duidelijkheid, die het Hof telkenmale heeft gesteld en onderzocht (
39
), is uiteraard niet vervuld wanneer een ingewikkelde uitleg nodig is om in de mededeling van punten van bezwaar een bepaalde beschuldiging te ontdekken. Teneinde de ondernemingen volledig in staat te stellen zich te verdedigen, is het onontbeerlijk, dat de ten laste gelegde feiten (
40
) nauwkeurig worden verwoord. Op een terrein dat wordt gekenmerkt door ingewikkelde feiten en grote hoeveelheden informatie en waar het onderhavige geding verstrekkende gevolgen kan hebben, kan het Hof niet toestaan, dat aan deze voorwaarden wordt voldaan door middel van een ruime interpretatie van de mededeling van de punten van bezwaar, die in casu geen enkele helder geformuleerde beschuldiging van afstemming van de transactieprijzen bevat.
77.
Mitsdien geef ik in overweging te oordelen, dat de Commissie, door in de beschikking een inbreuk van afstemming van de transactieprijzen vast te stellen die niet duidelijk, nauwkeurig en uitdrukkelijk is vermeld in de mededeling van de punten van bezwaar, inbreuk heeft gemaakt op de verplichtingen die op haar rusten krachtens artikel 4 van verordening nr. 99/63 en artikel 19 van verordening nr. 17. Deze inbreuk dient mijns inziens de nietigheid van artikel 1, lid 2, van de beschikking tot gevolg te hebben, zoals gevorderd door de betrokken verzoeksters. De toetsing van de rechtmatigheid van de procedure met betrekking tot de bewijsmiddelen waarop de Commissie de afstemming van de transactieprijzen heeft gestoeld, zal mij overigens tot dezelfde slotsom brengen.
2) De duur van de afstemming
78.
Verscheidene verzoeksters betogen, dat de Commissie in de beschikking inbreuken van een langere duur heeft vastgesteld dan in de mededeling van de punten van bezwaar.
a) De duur van de inbreuk tot het tijdstip van de mededeling van de punten van bezwaar
79.
In de beschikking wordt het einde van de gedragsafstemming gesteld op de datum van de mededeling van de punten van bezwaar in september 1981. Immers, tabel 6 bij de beschikking geeft de prijsopgaven weer voor alle kwartalen van 1981; tabel 7 geeft de transactieprijzen weer voor de eerste drie kwartalen van 1981.
80.
De Canadese verzoeksters en Bowater stellen, dat de mededeling van de punten van bezwaar slechts betrekking had op het tijdvak tot en met het tweede halfjaar van '1980.
81.
Volgens de Commissie daarentegen bestrijkt de mededeling van de punten van bezwaar het gehele tijdvak van 1973 tot de kennisgeving ervan in september 1981. De beschrijving van de markt en van het gedrag van de adressaten van de mededeling en de beoordeling daarvan hadden betrekking op de gehele periode. De mededeling van de punten van bezwaar bevat geen enkele passage waarin de beschrijving van de feiten met betrekking tot de deelname van verzoeksters aan de inbreuken tot een korter tijdsbestek wordt beperkt.
82.
Om te beginnen zij opgemerkt, dat de tabel in aanhangsel VI van de mededeling van de punten van bezwaar weliswaar slechts tot het tweede kwartaal van 1980 loopt, doch in een voetnoot wordt uitdrukkelijk vermeld, dat de prijzen voor het derde en vierde kwartaal van 1980 gelijk waren. Het jaar 1980 viel dus in ieder geval in zijn geheel onder de betwiste periode. Maar hoe zit het met 1981 ? Mijns inziens had, gelet op de gegevens in genoemde tabel, duidelijk moeten worden aangegeven, dat de inbreuk na eind 1980 voortduurde, daar de prijzen voor 1981 niet in aanhangsel VI bij de mededeling van de punten van bezwaar zijn vermeld. Door echter te stellen, dat de mededeling nergens tot een kortere periode wordt beperkt dan de periode tot september 1981, draait de Commissie de discussie volledig om. De afwezigheid van enige verwijzing naar het jaar 1981 in aanhangsel VI heeft logisch gezien immers tot gevolg, dat dit tijdvak buiten de duur van de inbreuk valt, tenzij de Commissie in de mededeling van de punten van bezwaar zelf uitdrukkelijk het tegendeel had gesteld.
83.
Desalniettemin stelt verweerster, dat uit de mededeling „duidelijk” blijkt, dat zij van toepassing was op het verdere gedrag van verzoeksters.
84.
Ik moet hierbij ernstige bezwaren aantekenen. De mededeling van de punten van bezwaar bevat geen enkele passage waarop de Commissie deze stelling in rede kan doen steunen, met uitzondering van punt 21, die als volgt luidt: „de tabel in aanhangsel VI bevat de prijzen die de producenten (...) tussen 1974 en 1981 hebben opgegeven”. Het belang dat aan deze verklaring moet worden gehecht, blijkt uit de afwezigheid van enige prijzen van na 1980 in deze tabel. Bovendien gaat deze zin onmiddellijk vooraf aan een lange uiteenzetting over de ontwikkeling van de pulpprijzen tussen 1974 en 1980. Mitsdien staaft deze verklaring op generlei wijze de stelling van de Commissie.
85.
De Commissie stelt bovendien, dat zij door de verlenging van de duur van de inbreuk tot de kennisgeving van de punten van bezwaar geen nieuw bezwaar ten laste heeft gelegd. Door aan te tonen, dat de aangekondigde en in rekening gebrachte prijzen van het derde kwartaal van 1980 tot het derde kwartaal van 1981 gelijk waren aan de overeenkomstige prijzen in het tweede kwartaal van 1980, heeft zij immers enkel vastgesteld, dat de adressaten van de beschikking hun gedrag tot het moment van kennisgeving hebben voortgezet. Het gemeenschapsrecht kent geen regel die de Commissie ertoe verplicht, enkel de gegevens te gebruiken waarover zij op het tijdstip van de mededeling van de punten van bezwaar beschikt. Bovendien hebben verzoeksters, aldus de Commissie, zich uitgesproken over haar beschuldiging van prijsafspraken op het moment, dat zij hun facturen en stukken voor het jaar 1981 voorlegden in antwoord op verweersters verzoek van 1 september 1982 krachtens artikel 11, dat, zoals gezegd, betrekking had op het tijdvak 1974-1982. Hoewel in de brief van de Commissie uitdrukkelijk werd verwezen naar de mededeling van de punten van bezwaar en de hoorzittingen, heeft geen van de verzoeksters geweigerd, haar facturen voor het tijdvak na het tweede kwartaal van 1980 voor te leggen op grond, dat de mededeling van de punten van bezwaar niet van toepassing was op deze periode.
86.
Ik stel allereerst vast, dat de brief van 1 september 1982, die ertoe strekte, „de feitelijke gegevens waarop de procedure is gebaseerd, bij te werken en aan te vullen”, in geen geval kan worden gelijkgesteld met een mededeling van punten van bezwaar. Voorts vind ik het bijzonder riskant, om in de omstandigheid dat verzoeksters geen bezwaren tegen verstrekking van deze stukken hebben geuit, een impliciete bevestiging te zien van de stelling, dat de mededeling van de punten van bezwaar van toepassing was op 1981.
87.
Zoals een aantal verzoeksters opmerken, hebben zij immers ook stukken uit het tijdvak van na de mededeling van de punten van bezwaar (derde kwartaal 1981 tot en met tweede kwartaal 1982) voorgelegd, waarop de mededeling per definitie niet van toepassing kon zijn.
88.
Het standpunt van de Commissie komt er uiteindelijk op neer, dat verzoeksters dienden te weten, dat de mededeling betrekking had op het jaar 1980, omdat zij niet hadden geweigerd, hun stukken voor dat jaar voor te leggen. Hier brengen verzoeksters verder tegenin, dat zij behulpzaam wilden zijn, ervan uitgaande, dat de gegevens nuttig vergelijkingsmateriaal zouden zijn.
89.
Volgens de rechtspraak van het Hof is de duur van de inbreuk een „essentiële factor” ervan, die de Commissie dient te vermelden „gelet op de haar ten tijde van de opstelling van de mededeling van punten van bezwaar ter beschikking staande gegevens” (
41
), met dien verstande, dat de Commissie „de aldus genoemde periode mag (...) uitbreiden, indien zulks op grond van nadere, tijdens de administratieve procedure verkregen inlichtingen gerechtvaardigd is, mits de ondernemingen zich daarover hebben kunnen uitspreken”. (
42
)
90.
Doordat de Commissie zich erop beroept, dat zij tijdens het administratieve onderzoek verkregen inlichtingen mag gebruiken, geeft zij in feite toe, dat de gegevens voor de periode na 1980 afkomstig zijn uit dit onderzoek. Dit doet er echter niet aan af, dat de ondernemingen duidelijk de gelegenheid had moeten worden gegeven, hun standpunt kenbaar te maken. Uit de opmerkingen van de Commissie voor het Hof blijkt evenwel niet duidelijk, dat dit is gebeurd.
91.
Ik neig er dus toe, het Hof voor te stellen, de eis van verzoeksters voor het jaar 1981 toe te wijzen, tenzij het Hof zou instemmen met het zuiver exegetische argument dat is gegrond op de begeleidende blief bij de mededeling van de punten van bezwaar. Hierin wordt gesteld: „It is proposed to require the firms concerned to terminate such infringements.” (
43
)
b) De duur van de inbreuk ten aanzien van bepaalde producenten
92.
IPS betoogt, dat de inbreuken die de mededeling van de punten van bezwaar te haren laste bevat, zich voordeden in het tijdvak 1974-1978 (met uitzondering van het eerste kwartaal van 1977), terwijl de inbreuken in de beschikking te haren laste zich uitstrekken over de periode 1975-1981.
93.
Dit argument kan volgens mij niet worden aanvaard. In aanhangsel VI van de mededeling van de punten van bezwaar worden vanaf het derde kwartaal van 1978 de „US producenten” te zamen genoemd; niet betwist wordt, dat IPS een Amerikaanse producent is. Mitsdien kan mijns inziens niet worden ontkend, dat dit bedrijf voor de periode na 1978 deelname aan de afstemming van de prijzen ten laste is gelegd. Op dezelfde gronden dient u de stelling van Bowater, eveneens een Amerikaanse onderneming, dat de mededeling van de punten van bezwaar niet van toepassing was op haar gedrag na het eerste kwartaal van 1978, te verwerpen.
94.
De argumenten van Bowater met betrekking tot het jaar 1975 dienen daarentegen te worden aanvaard. Aanhangsel VI bij de mededeling van de punten van bezwaar maakt geen melding van de prijzen van Bowater voor dit jaar, terwijl die van de overige Amerikaanse perioden voor 1975 met vermelding van hun naam worden gegeven.
95.
De Commissie betwist niet, dat Bowater bij het jaar 1975 ontbreekt op de lijst in aanhangsel VI. Zij geeft eveneens toe, dat zij Bowater niet heeft tegengesproken, toen deze onderneming op de hoorzitting over het tijdvak 1975-1976 opmerkte, dat zij „niet was betrokken bij een procedure voor een periode waarvoor er geen bezwaar is, althans niet afzonderlijk te onzen laste”. Verweerster is desondanks van mening, dat een mogelijke onregelmatigheid niet de nietigheid van de beschikking op dit punt tot gevolg kan hebben, daar de inbreuk, gelet op de overtuigende bewijzen voor het betwiste tijdvak, niet „wezenlijk” anders zou zijn geweest, indien de punten van bezwaar voor 1975 „nauwkeuriger” zouden zijn geformuleerd in de mededeling van de punten van bezwaar.
96.
Deze redenering is naar mijn oordeel niet aanvaardbaar: daar aanhangsel VI geen aanduiding van de prijzen van Bowater in 1975 bevat, was het gedrag van Bowater in 1975 in ieder geval niet vermeld in de mededeling van de punten van bezwaar. Dit aanhangsel heeft overigens, zoals gezegd, betrekking op de opgegeven prijzen, terwijl Bowater voor 1975 enkel afstemming van de transacticprijzen ten laste wordt gelegd. Verzoekster heeft op de hoorzitting verklaard, dat zij van mening was, dat haar gedrag voor deze periode niet in geding stond. Daar de Commissie toegeeft, dat zij Bowater destijds niet heeft tegengesproken, kan zij nu niet stellen, dat de procedurefout als het ware „gedekt” was door de bewijzen tegen Bowater voor het betwiste tijdvak.
97.
De Commissie lijkt hier de theorie van de wezenlijke vormfouten voor te stellen.
98.
Weliswaar heeft het Hof in het arrest Distillers (
44
) geoordeeld, dat de door verzoekster gestelde procedurefouten niet behoefden te worden onderzocht, en dat „dit slechts anders ware, indien de administratieve procedure, waren deze fouten niet gemaakt, eventueel tot een ander resultaat had kunnen leiden”. (
45
) Doch hierbij moet wel worden bedacht, om welke fouten het in deze zaak ging. Het betrof hier namelijk het verzuim, het Adviescomité in kennis te stellen van het proces-verbaal van de hoorzitting van verzoekster en van een aantal aanvullingen op haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar, alsmede onvolledige kennisgeving van de aanklacht. Het Hof besloot, dat deze procedurefouten geen gevolgen konden hebben voor de beschikking, waarin vrijstelling krachtens artikel 85, lid 3, werd geweigerd op grond, dat de prijsvoorwaarden voor vrijstelling niet konden worden onderzocht, daar de Commissie er niet van in kennis was gesteld.
99.
Het verschil tussen de ernst van dergelijke fouten en een miskenning van de belangrijkste functie van de mededeling van punten van bezwaar — de ondernemingen in kennis stellen van de hen ten laste gelegde feiten, teneinde hen in staat te stellen, zich te verdedigen — is te duidelijk om er lang bij stil te moeten staan. Laat ik enkel opmerken, dat verweersters stelling in casu er uiteindelijk zelfs toe kan leiden, dat de kennisgeving van de punten van bezwaar aan de ondernemingen zou worden geacht nutteloos te zijn, indien er naar het oordeel van de Commissie voldoende bewijzen tegen de ondernemingen zijn. Tot ditzelfde resultaat leidt verweersters opvatting over het concrete bezwaar van afstemming tegen Bowater in 1975 en ik raad het Hof dan ook nadrukkelijk aan, deze stelling af te wijzen.
3) De identiteit van de kartelleden
100.
IPS is van oordeel, dat de mededeling van de punten van bezwaar uitsluitend betrekking had op haar deelname aan een kartel met de Scandinavische producenten, doch in de beschikking wordt gesteld, dat zij in bepaalde perioden de aangekondigde prijzen ook met de Canadese en andere Amerikaanse producenten heeft afgestemd. Voorts betoogt IPS, dat zij in de beschikking wordt beschuldigd van afstemming van de transactieprijzen voor zuidelijke loofhoutpulp met, naar zij „veronderstelt”, Amerikaanse producenten.
101.
De Commissie benadrukt, dat de zinsnede „onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen Scandinavische en Noordamerikaanse producenten” in de mededeling van de punten van bezwaar eveneens betrekking had op een gedragsafstemming binnen elk van deze groepen van producenten. Indien de mededeling van de punten van bezwaar enkel betrekking had op een gedragsafstemming tussen de Scandinavische producenten enerzijds en de Noordamerikaanse producenten anderzijds, zou een gedragsafstemming ontstaan die dermate „ongebruikelijk” is, dat men haar alleen maar als een „fantasie-produkt” kan bestempelen. In dit geval zou de mededeling van de punten van bezwaar moeten worden uitgelegd als betrekking hebbend op een reeks afzonderlijke gedragsafstemmingen waaraan ondernemingen uit verschillende continenten die duizenden kilometers van elkaar verwijderd zijn, zouden deelnemen, doch waaraan nooit meer dan één concurrent uit dezelfde regio, hetzelfde land of zelfs hetzelfde continent deelneemt.
102.
Mitsdien moet worden nagegaan, of de zinsnede „onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen Scandinavische en Noordamerikaanse producenten” enkel betrekking had op een afstemming tussen deze twee groepen van producenten, en niet op een afstemming tussen de ondernemingen die deel uitmaken van deze groepen.
103.
Naar mijn oordeel is het standpunt van de Commissie zoals hierboven verwoord, correct. Het toont duidelijk de „onredelijke” gevolgen aan van de stelling van IPS aangaande de identiteit van de kartelleden waarvan in de mededeling van de punten van bezwaar wordt uitgegaan. Desalniettemin is de zinsnede „onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen Scandinavische en Noordamerikaanse producenten” niet gespeend van een zekere dubbelzinnigheid. De inhoud van de mededeling van de punten van bezwaar maakt mijns inziens echter duidelijk, dat afstemming tussen én binnen regionale groepen was bedoeld.
104.
Zo is in het desbetreffende hoofdstuk, zoals de Commissie terecht opmerkt, de volgende passage te vinden: „C — Afgestemde gedragingen tussen Scandinavische producenten en Noordamerikaanse producenten. Uit de desbetreffende stukken (...) blijkt, dat er rechtstreekse contacten bestonden tussen de Canadese onderneming MacMillan en de Amerikaanse producenten Weyerhaeuser en Georgia Pacific. Deze contacten leidden tot de uitwisseling van informatie over prijzen en omzet van KEA.” Deze passage toont ontegenzeglijk aan, dat de mededeling van de punten van bezwaar betrekking had op afstemming tussen de Amerikaanse producenten als groep. Mitsdien dienen de argumenten van IPS in dit verband te worden verworpen.
4) De deelname van St Anne aan Fides
105.
De Canadese onderneming St Anne betoogt, dat ofschoon de mededeling van de punten van bezwaar niet gewaagt van haar deelname aan Fides, in de beschikking op dit punt niettemin een inbreuk te haren laste wordt vastgesteld.
106.
De Commissie erkent, dat St Anne niet wordt genoemd in aanhangsel VII bij de mededeling van de punten van bezwaar, waarin de leden van Fides worden opgesomd, en dat de verwijzingen naar andere passages waarin de afgestemde gedragingen in het kader van Fides als afgestemde gedragingen tussen „Scandinavische producenten en Europese producenten” worden omschreven, „ongelukkig” zijn, aangezien ze geen betrekking hebben op het Canadese bedrijf St Anne. Op grond van het telexbericht dat is opgenomen in het gedeelte „in feite” van de mededeling van de punten van bezwaar waarin St Anne wordt genoemd, stelt verweerster echter, dat het aan het Hof staat, te bepalen of deze onderneming ervan had behoren uit te gaan, dat haar in de mededeling deelname aan de afgestemde gedragingen in het kader van Fides ten laste werd gelegd.
107.
Ik merk allereerst op, dat St Anne in het gedeelte „In rechte” van de mededeling van de punten van bezwaar bij de afstemming in het kader van Fides niet wordt genoemd. Deze onderneming komt evenmin voor op de lijst „voornaamste leden van de afdeling loofhoutpulp van Fides” in aanhangsel VII van de mededeling van de punten van bezwaar.
108.
Voorts is in het gedeelte „In feite” van de mededeling van de punten van bezwaar een telexbericht van een derde onderneming opgenomen, waarin sprake is van een vergadering waarop meerdere ondernemingen, waaronder St Anne, prijsinformatie zouden hebben uitgewisseld. Naar mijn oordeel volstaat deze vermelding echter niet als formulering van een bezwaar van afstemming in het kader van Fides ten laste van St Anne. Een andere onderneming die volgens hetzelfde telexbericht aan dezelfde vergadering heeft deelgenomen, Celbi, is geen adressaat van de mededeling van de punten van bezwaar en is niet bij de procedure betrokken. Indien de verwijzing naar Celbi in dit document derhalve geen aanleiding ervoor was, de mededeling van de punten van bezwaar tot deze onderneming te richten, lijkt het mij uitgesloten, dat dit telexbericht op zich volstond als formulering van het bezwaar van deelname aan de afstemming in het kader van Fides ten laste van St Anne.
109.
Overigens gaat het volgens mij niet aan, dat de Commissie de afwezigheid van de formulering van het bezwaar tegen St Anne in haar verweer rechtvaardigt op grond, dat „het te omstandig zou zijn geweest, alle betrokken producenten iedere keer op te sommen”. Ten minste éénmaal diende duidelijk te worden aangegeven, dat St Anne deelname aan de afstemming in het kader van Fides ten laste werd gelegd. Voorts wijst de Commissie erop, dat de reden voor de afwezigheid van St Anne in aanhangsel VII van de mededeling van de punten van bezwaar is, dat deze lijst niet uitputtend is en slechts de belangrijkste leden noemt. Dit argument leidt mijns inziens tot een conclusie die tegengesteld is aan de slotsom waartoe de Commissie komt. Indien St Anne in de mededeling van de punten van bezwaar niet als een voldoende „belangrijk” lid van Fides wordt aangemerkt, om te worden opgenomen in de lijst van dergelijke ondernemingen die bij de mededeling is gevoegd, is de enige logische conclusie die hieruit kan worden getrokken, dat haar uit dien hoofde geen bezwaar ten laste wordt gelegd. De uitlegging die de Commissie geeft aan het niet-uitputtende karakter van de lijst is in strijd met de fundamentele verplichting van een nauwkeurige en heldere formulering van de punten van bezwaar. Niet-naleving van deze voorwaarden in verband met de rol van St Anne in Fides dient de nietigverklaring van artikeli, lid 4, van de beschikking ten aanzien van deze onderneming tot gevolg te hebben.
B — De bewijsmiddelen waarop de beschikking berust
1) Transactieprijzen
110.
Ik ben zojuist tot de slotsom gekomen, dat het bezwaar van afstemming van de transactieprijzen in ieder geval niet op heldere, nauwkeurige en uitdrukkelijke wijze, en dus in overeenstemming met de vereisten van de rechten van de verdediging, was uiteengezet in de mededeling van de punten van bezwaar.
111.
Voor een beter begrip van de redenering van verzoeksters is het noodzakelijk, het verloop van de procedure kort in herinnering te brengen. Nadat de ondernemingen in maartapril 1982 waren gehoord, deelde de Commissie hen op 1 september 1982 mede, dat zij het wenselijk achtte, „de feitelijke gegevens waarop de procedure is gebaseerd, bij te werken en aan te vullen”. Daartoe verzocht zij de ondernemingen haar hun facturen en documenten voor de periode 1974-1982 voor te leggen, teneinde de juistheid na te gaan van het argument, dat de transactieprijzen afweken van de opgegeven prijzen, hetgeen verzoeksters tijdens de hoorzittingen hadden betoogd. De Commissie heeft, zoals reeds vermeld, zo'n 100000 facturen ontvangen naar aanleiding van dit verzoek uit hoofde van artikel 11 van verordening nr. 17.
112.
De verzoeksters aan wie afstemming van de transactieprijzen ten laste is gelegd, betwisten de regelmatigheid van de door de Commissie gevolgde procedure. (
46
) Zij betogen, dat de in de beschikking gestelde feiten ter zake van de transactieprijzen uitsluitend op een vergelijkend onderzoek van de betwiste stukken zijn gebaseerd. Zij zijn van oordeel, dat hun rechten van verdediging zijn geschonden, doordat verweerster hen niet vóór de vaststelling van de beschikking op de hoogte had gesteld van de resultaten van dit onderzoek. Wat betreft de facturen van de andere ondernemingen, stellen zij op grond van de rechtspraak van het Hof, en met name het arrest Hoffmann-La Roche (
47
), dat indien het vertrouwelijke karakter van deze stukken zich verzette tegen inzage, de Commissie deze stukken niet tegen hen had mogen gebruiken. Alvorens de beschikking te geven, had verweerster de ondernemingen in ieder geval moeten vragen, of zij er bezwaar tegen hadden, dat hun concurrenten of de advocaten van de concurrenten inzage in hun facturen kregen.
113.
De Commissie ontkent, dat zij zich uitsluitend op stukken van na de hoorzittingen heeft gebaseerd. Zij stelt, dat zij de betrokken ondernemingen tijdens de verificaties in 1977 om representatieve facturen had verzocht, waaruit bleek, dat de daadwerkelijk berekende prijzen in de regel overeenkwamen met de opgegeven prijzen. De facturen die na de hoorzittingen werden verstrekt, hebben volgens haar deze gelijkheid enkel bevestigd. Voorts stelt de Commissie, dat zij uitsluitend gebruik heeft gemaakt van de facturen van elke verzoekster afzonderlijk om te bewijzen, dat de transactieprijzen van die verzoekster niet afweken van de prijzen die zij had opgegeven. Indien deze prijzen grotendeels gelijk waren aan de transacticprijzen, was het niet nodig ze te vergelijken met de facturen van andere ondernemingen, waarin verzoeksters geen inzage hadden. Verzoeksters hebben niet aangetoond, dat de Commissie zich uitsluitend op de na de hoorzittingen verstrekte stukken heeft gebaseerd. Inzage in de facturen van de andere producenten was niet vereist voor het verweer, dat de transactieprijzen afweken van de opgegeven prijzen, want de facturen van andere ondernemingen hebben volgens de Commissie geen enkele rol gespeeld bij de beoordeling van de vraag, of een gegeven onderneming had deelgenomen aan de afstemming van de transactieprijzen.
114.
Verweerster betoogt ten slotte, dat zij niet gehouden was, verzoeksters op de hoogte te stellen van de resultaten van haar analyse van hun facturen, of hen in de gelegenheid te stellen, opmerkingen te maken ten aanzien van de conclusies van de Commissie. Iedere onderneming is in de gelegenheid geweest, haar standpunt kenbaar te maken over de gestelde feiten en de juridische beoordeling daarvan in de mededeling van de punten van bezwaar, en heeft zich kunnen verdedigen. Verzoeksters zijn er niet toe gerechtigd, te worden ingelicht over het al dan niet overtuigende karakter van hun verweer, of het standpunt van de Commissie te bespreken alvorens een beschikking wordt vastgesteld.
115.
Ik zal in de eerste plaats ingaan op het argument van verzoeksters, dat de Commissie haar bevindingen met betrekking tot de afstemming van de transactieprijzen uitsluitend heeft gebaseerd op de stukken die na de hoorzittingen zijn voorgelegd.
116.
Het Hof heeft de „boekhoudkundige” deskundigen gevraagd, of de Commissie op grond van de stukken waarover zij ten tijde van de opstelling van de mededeling van de punten van bezwaar beschikte, reeds kon concluderen, dat de door de ondernemingen aan hun afnemers berekende transacticprijzen gelijk waren aan de prijzen die zij hadden opgegeven.
117.
De deskundigen hebben deze vraag als volgt beantwoord: de desbetreffende stukken volstonden niet om te concluderen, dat de door de ondernemingen aan hun afnemers berekende transactieprijzen gelijk waren aan de opgegeven prijzen.
118.
De deskundigen zijn tot deze conclusie gekomen na bestudering van de stukken waarover de Commissie ten tijd van de mededeling van de punten van bezwaar beschikte. Zij voeren de volgende redenen aan:
—
Er waren maar 199 facturen van 13 ondernemingen, waaronder slechts 9 verzoeksters; voor 28 verzoeksters bevatte het dossier geen enkele factuur.
—
De facturen hebben enkel betrekking op de jaren 1974-1978; voor de jaren 1979-1981 bevat het dossier geen enkele factuur.
—
Het aantal geselecteerde facturen is zeer klein in verhouding tot het totale aantal, dat wil zeggen het totale aantal facturen van alle ondernemingen uit het desbetreffende tijdvak.
—
De facturen zijn zeker niet willekeurig geselecteerd, want van de 199 geselecteerde facturen waren er 159 afkomstig van 5 ondernemingen. (
48
)
119.
Dit degelijk onderbouwde onderzoek toont onweerlegbaar aan, dat de Commissie ten tijde van de mededeling van de punten van bezwaar in geen enkel geval over objectieve bewijzen beschikte voor de stelling, dat de opgegeven en de berekende prijzen voor alle ondernemingen gelijk waren. Zelfs indien we veronderstellen, dat uit de selectie waarover de Commissie destijds beschikte, blijkt, dat de berekende en de opgegeven prijzen gelijk waren, waren deze facturen afkomstig van een zeer beperkt aantal ondernemingen en transacties. Mitsdien waren de stukken die het dossier van de Commissie ten tijde van de mededeling van de punten van bezwaar in verband met de transactieprijzen bevatte, ten aanzien van het overgrote deel van de producenten geenszins objectieve bewijsmiddelen.
120.
Derhalve zijn de bewijsmiddelen waarop de inbreuk van afstemming van de transactieprijzen is gebaseerd — dat wil zeggen de stukken waarop tabel 7 en 8 van de beschikking zijn gebaseerd—, wel degelijk grotendeels na de hoorzittingen verkregen. Overigens laat punt 25 van de beschikking hierover nauwelijks twijfel. (
49
)
121.
Deze conclusie doet de vraag rijzen, of op de Commissie de verplichting rustte, een nieuwe mededeling van punten van bezwaar te doen.
122.
Volgens de rechtspraak van het Hof moet „de Commissie (...) rekening houden met het resultaat van de administratieve procedure (...) door argumenten ter ondersteuning van de door haar gehandhaafde bezwaren zowel feitelijk als rechtens aan te passen of aan te vullen”, en „behoeft de beschikking niet noodzakelijkerwijs gelijkluidend te zijn met de mededeling der punten van bezwaar”. (
50
) Voorts heeft het Hof verklaard, dat „de Commissie gerechtigd en in voorkomend geval verplicht is tijdens de administratieve procedure tot een nieuw onderzoek over te gaan wanneer het verloop dezer procedure de noodzaak van aanvullende verificaties aan de dag doet treden” (
51
), en dat zij niet zonder meer een aanvulling op de mededeling van de punten van bezwaar behoeft te geven. De rechtspraak van het Hof laat er echter geen twijfel over bestaan, dat een nieuwe mededeling wel is vereist, indien een dergelijk aanvullend onderzoek de Commissie aanleiding geeft, „de ondernemingen nieuwe feiten ten laste te leggen of de bewijselementen der omstreden inbreuken aanmerkelijk te wijzigen”. (
52
)
123.
Laten we even stilstaan bij de beweegredenen die aan deze eis ten grondslag liggen. De mededeling van punten van bezwaar is de „handeling (...) waarbij de Commissie haar standpunt vastlegt ten opzichte van de ondernemingen”. (
53
) Zij dient er enerzijds toe, de ondernemingen op de hoogte te stellen van de gedraging(en) waaruit een inbreuk op de mededingingsregels bestaat, dat wil zeggen van de ten laste gelegde feiten. Maar anderzijds worden zij door middel van de mededeling ook in kennis gesteld van de belangrijkste bewijsmiddelen waarover de Commissie beschikt, dat wil zeggen de bewijzen waarop de ten laste gelegde feiten berusten. Indien de bewijsmiddelen dus diepgaand worden gewijzigd ten gevolge van het onderzoek tijdens de administratieve procedure, kan de oorspronkelijke mededeling van punten van bezwaar de onderbouwing van de bezwaren niet meer juist weergeven. De Commissie moet dan dus de ondernemingen formeel in kennis stellen van de belangrijkste nieuwe bewijsmiddelen waarover zij dan beschikt.
124.
Dat is mijns inziens precies de stap die de Commissie in casu had moeten ondernemen, indien zij tot de slotsom was gekomen, dat de rond 100000 facturen de afstemming van de transactieprijzen — zoals zij het zelf uitdrukt — „bevestigden”.
125.
Het meest elementaire gezond verstand vertelt ons, dat hier minstens sprake was van een aanzienlijke wijziging van de bewijsmiddelen voor de inbreuken: het volstaat vast te stellen, dat de Commissie op het tijdstip van de mededeling van de punten van bezwaar niet over de gegevens beschikte om de tabellen 7 en 8 bij de beschikking op te stellen. Bovendien betekende de aanzienlijke hoeveelheid administratief werk — waarop de Commissie zelf heeft gewezen — die de analyse van de facturen met zich meebracht, een verdieping en uitbreiding van het onderzoek, waaruit op zich reeds blijkt, dat de bewijsmiddelen voor afstemming van de transactieprijzen wezenlijk werden uitgebreid.
126.
Toegepast op het onderhavige geval, vereist 's Hofs rechtspraak, dat de Commissie na de verwerking van de 100000 facturen en creditnota's een nieuwe mededeling van punten van bezwaar moest opstellen. Een dergelijke mededeling was naar mijn oordcel des te meer noodzakelijk, daar het bezwaar van afstemming van de transactieprijzen zelf, zoals reeds uiteengezet, niet overeenkomstig de rechten van de verdediging was vermeld in de mededeling van 4 september 1981. Dit is mijn eerste conclusie, die mij ertoe brengt, recht te doen aan de stelling, dat de Commissie de inbreuk van afstemming van de transactieprijzen ten onrechte grotendeels heeft gebaseerd op stukken die na de hoorzittingen zijn voorgelegd, en dat zij een nieuwe mededeling van punten van bezwaar had moeten opstellen.
127.
Ik wil echter mijn onderzoek nog uitbreiden tot de twee volgende vragen:
—
Had de Commissie de plicht, alvorens de beschikking te geven, elke onderneming afzonderlijk op de hoogte te stellen van haar conclusies betreffende de transactieprijzen, zoals die voortkwamen uit de analyse van de voorgelegde facturen?
—
Kon de Commissie weigeren, de afzonderlijke ondernemingen op de hoogte te stellen van de door de andere ondernemingen voorgelegde stukken?
128.
De Commissie heeft de individuele ondernemingen niet in de gelegenheid gesteld, vóór de vaststelling van de beschikking de conclusies te bespreken die zij had getrokken uit de facturen en creditnota's. In een brief van 12 november 1984 wordt in dit verband het volgende gesteld:
„It was the respondents in their replies who alleged that although the announced prices were similar the transaction (applied) prices widely differed. In raising this defence and submitting relevant documents the respondents have therefore already commented on the finding of the Commission that their transaction (applied) prices were broadly identical. Each respondent had the opportunity ‚to make known its views on the truth and relevance’ of the invoices, credit notes, etc. submitted by him.” (
54
)
129.
In de eerste plaats kon op de hoorzittingen, zoals de Canadese verzoeksters terecht opmerken, per definitie niet worden gesproken over verweersters conclusie, dat de transactieprijzen gelijk waren, aangezien, zoals vermeld, deze conclusie grotendeels berust op facturen die zij pas nadien heeft ontvangen.
130.
In de tweede plaats zie ik niet in, waarom de Commissie er belang aan hecht, dat de ondernemingen hun standpunt met betrekking tot de juistheid en relevantie van de bewuste stukken kenbaar konden maken, toen zij ze voorlegden. De fundamentele vraag is hier, of de afzonderlijke ondernemingen het recht hadden, vóór de vaststelling van de beschikking te worden ingelicht over de afzonderlijke conclusies van de Commissie uit de voorgelegde stukken.
131.
Voor een bevestigend antwoord pleit 's Hofs arrest in de zaak AEG, waarin het overwoog, dat
„het niet aankomt op de documenten als zodanig, doch op de conclusies die de Commissie daaruit heeft getrokken”. (
55
)
Het Hof bepaalde derhalve, dat stukken die van het bedrijf in kwestie zelf afkomstig waren, maar die het niet had kunnen bespreken voor de vaststelling van de beschikking, geen geldige bewijsmiddelen waren.
132.
De zaak AEG week echter af van de onderhavige gedingen. Hier hebben de ondernemingen zelf de stukken aan de Commissie voorgelegd, terwijl in de zaak AEG het niet AEG was die de stukken had doorgegeven aan de Commissie. AEG kon niet weten, dat de stukken voor de beschikking waren gebruikt. Daarentegen konden de ondernemingen die mogelijkheid in het onderhavige geval natuurlijk niet uitsluiten.
133.
Uit het arrest blijkt evenwel duidelijk, dat kennis van de stukken „als zodanig” niet volstaat om eerbiediging van de rechten van de verdediging te verzekeren. Het lijdt geen twijfel, dat in casu wegens het aantal facturen en de vraag, of de kortingen en betalingsvoorwaarden uit concurrenticovcrwegingcn werden toegekend, pas conclusies uit de stukken konden worden getrokken na een diepgaand en ingewikkeld onderzoek, hetgeen wordt bevestigd door de verklaringen van de eerste groep deskundigen voor het Hof.
134.
De ondernemingen zijn echter nooit in de gelegenheid gesteld, de conclusies van de Commissie vóór de vaststelling van de beschikking te bespreken, juist omdat de bewuste facturen op het tijdstip van de hoorzittingen nog niet in bezit van verweerster waren. Het staat dus vast, dat verzoeksters afstemming van de transacticprijzen ten laste is gelegd, zonder dat zij zich hebben kunnen uitlaten over verweersters analyse van de facturen. Het belang van een gesprek over verweersters conclusies uit de facturen (die, nogmaals, na de mededeling van de punten van bezwaar zijn verstrekt) blijkt reeds hieruit, dat zij de essentie van tabel 7 en 8 van de beschikking vormen, waarop de inbreuk van afstemming van de transactieprijzen berust. Dit is volgens mij een bijkomende reden voor de vernietiging van de inbreuk van afstemming van de transactieprijzen, indien het Hof mijn mening deelt, dat de Commissie alle ondernemingen afzonderlijk op de hoogte had moeten stellen van de conclusies van het onderzoek van de door hen voorgelegde facturen.
135.
Tweede vraag: Mocht de Commissie, alvorens de beschikking te geven, de ondernemingen inzage in de facturen van de andere ondernemingen weigeren?
136.
Verweerster stoelt haar weigering van inzage op twee overwegingen:
—
Geheimhoudingsplicht: de facturen en stukken die de meeste ondernemingen na de hoorzittingen hebben voorgelegd, bevatten specifieke gegevens omtrent hun prijsbeleid, die zij als zakengeheimen beschouwen.
—
Inzage zou niet nodig zijn voor het verweer van de ondernemingen, daar zij enkel dienden te bewijzen, dat de door elke onderneming afzonderlijk berekende prijzen afweken van de prijzen die die onderneming had aangekondigd.
137.
Laten we eerst deze laatste reden onderzoeken. De Commissie stelt, dat het niet nodig was, de facturen van de producenten te vergelijken. Het volstond immers vast te stellen, dat de door iedere producent afzonderlijk berekende transactieprijzen in liet algemeen niet afweken van de opgegeven prijzen. Bij lezing van de beschikking blijkt echter juist, dat is vastgesteld, dat de transactieprijzen van de producenten vrijwel of volkomen gelijk waren.
138.
Zo wordt in de volgende passage de gelijkheid van de transactieprijzen als volgt verwoord: „De betrokken ondernemingen verleenden dergelijke kortingen op vrijwel gelijkluidende voorwaarden. Deze kortingen bedroegen gewoonlijk niet meer dan 3 % en nimmer meer dan 7 %.” (
56
) Bovendien wordt in de beschikking zelf het gedrag van twee producenten in bepaalde perioden ten aanzien van de berekende prijzen beschreven ter ondersteuning van de stelling, dat uiteenlopende prijzen voor gebleekte sulfaatpulp wel degelijk mogelijk waren. Met betrekking tot de eerste producent, Domtar, wordt in de beschikking gesteld, dat „de prijzen 420 tot 565 US-dollar per ton bedroegen voor noordelijk zachthout, terwijl de ondernemingen waaraan deze beschikking is gericht uniform 545 US-dollar per ton berekenden”. (
57
) Het gedrag van Bowater wordt als volgt omschreven: „Terwijl in laatstgenoemde jaren haar handelsprijzen overeenkwamen met zowel de aangekondigde prijzen als de transactieprijzen van haar concurrenten, verschilden haar transactieprijzen in de twee eerstgenoemde jaren in het algemeen sterk van die van haar concurrenten.” (
58
) Beoogt tabel 7 ten slotte niet juist de eenvormigheid van de transactieprijzen en tabel 8 de overeenkomsten tussen de kortingen en betalingsvoorwaarden tot uitdrukking te brengen? Desalniettemin mocht geen enkele onderneming kennis nemen van de stukken die haar concurrenten voor de opstelling van deze tabellen hadden voorgelegd. In tegenstelling tot hetgeen verweerster betoogt, kunnen de rechten van de verdediging slechts ten volle worden uitgeoefend, indien de ondernemingen niet alleen kunnen nagaan, of de analyse van hun eigen „prijsstructuur” juist is, maar ook en vooral zelf kunnen onderzoeken, of hun eigen prijzen gelijk zijn aan die van hun concurrenten. Het standpunt van de Commissie in casu doet onwillekeurig denken aan een gevangenis waar de bewaker alle gevangenen kan zien, maar de gevangenen elkaar niet.
139.
Bovendien heeft de Commissie de ondernemingen in ieder geval met betrekking tot de transactieprijzen voor de vaststelling van de beschikking nooit nauwkeurig meegedeeld, met welke concurrenten zij de transactieprijzen in een gegeven tijdvak zouden hebben afgestemd.
140.
Ik kan derhalve niet instemmen met het betoog van de Commissie, dat de facturen en creditnota's van de concurrenten niet nodig waren voor het verweer van de producenten afzonderlijk. Ik wijs er overigens op, dat de Commissie in een brief die na de beschikking is verzonden, zelf heeft erkend, dat volledige inzage in de in geding staande stukken „psychologisch bevredigender” zou zijn geweest. (
59
) Mijns inziens is deze inzage vanuit juridisch oogpunt niet minder belangrijk.
141.
Hoe had de Commissie deze kwestie dan moeten aanpakken, gezien het feit, dat de betwiste stukken als zakengeheimen werden beschouwd?
142.
Volgens de vaste rechtspraak van het Hof is het de Commissie niet toegelaten „via een procedure krachtens verordening nr. 17 ten laste van de betrokken onderneming omstandigheden of stukken in aanmerking [te nemen] welke zij meent niet te mogen openbaar maken, wanneer het de onderneming door de weigering van zodanige openbaarmaking moeilijk kan worden gemaakt haar standpunt kenbaar te maken met betrekking tot de toedracht en het belang der omstandigheden, de stukken of de conclusies welke de Commissie eraan verbindt”. (
60
)
143.
Ik ben reeds bij een eerdere gelegenheid dieper ingegaan op de problemen die rijzen uit de noodzaak, eerbiediging van vertrouwelijkheid te verzoenen met de rechten van de verdediging in het kader van een anti-dumpingprocedure. Daarbij heb ik onder meer het volgende verklaard:
„Dat de Europese Commissie voor de rechten van de mens klachten, gericht tegen nationale, ter uitvoering van gemeenschapshandelingen vastgestelde bepalingen metontvankelijk verklaart, heeft als voornaamste grond, dat het Hof volgens een door hem opgebouwde rechtspraak erop toeziet, dat de gemeenschapsinstellingen de fundamentele rechten in acht nemen. Plet is daarom zaak te vermijden, dat opvallende verschillen gaan optreden tussen wat het Hof verstaat onder een eerlijk proces en de vereisten die het Europese Hof voor de rechten van de mens tot op heden daaromtrent heeft geformuleerd.
Wat dat betreft lijdt het geen twijfel, dat de anti-dumpingprocedure, ook al wordt deze door een bestuurlijke autoriteit uitgevoerd, aan het vereiste van een ‚eerlijk proces’ moet beantwoorden, hetgeen inhoudt dat er een ‚processuele gelijkheid’ tussen de verschillende partijen wordt erkend. Het beginsel van hoor en wederhoor vergt bovendien dat een partij of haar vertegenwoordiger de gelegenheid krijgt om het dossier in te zien en opmerkingen daarover te maken, met name ten aanzien van de gegevens die aan het besluit ten grondslag liggen.” (
61
)
144.
Na te hebben gewezen op het fundamentele belang van eerbiediging van de rechten van de verdediging, verklaarde het Hof:
„Bij het vervullen van hun informatieplicht moeten de gemeenschapsinstellingen dus met de nodige zorgvuldigheid te werk gaan door, zoals het Hof verklaarde in het arrest van 20 maart 1985 (zaak 264/82, Timex Corporation, Jurispr. 1985, blz. 849, 870), te proberen om, voor zover de inachtneming van de vertrouwelijkheid dat toelaat, de betrokken ondernemingen de voor de behartiging van hun belangen dienstige gegevens mee te delen in een door haar — eventueel ambtshalve — te bepalen passende vorm. In ieder geval moeten de belanghebbende ondernemingen tijdens de administratieve procedure in staat zijn gesteld om zinvol hun standpunt kenbaar te maken omtrent het bestaan en de relevantie van de beweerde feiten en omstandigheden en omtrent het bewijsmateriaal dat de Commissie gebruikt tot staving van het door haar beweerde bestaan van dumping en van de daaruit voortvloeiende schade.” (
62
)
145.
In het licht van deze beginselen (
63
) had de Commissie dus bij het gebruik van vertrouwelijke stukken voor de inbreuk van afstemming van de transactieprijzen ofwel duidelijk moeten maken, onder welke voorwaarden de gegevens konden worden doorgegeven met inachtneming van de rechten van de verdediging, ofwel moeten afzien van het gebruik van de facturen, hoewel zij de grondslag van haar bevindingen vormden.
146.
Uit de briefwisseling tussen de Commissie en verzoeksters van na de beschikking blijkt, dat beide partijen verschillende formules hebben bestudeerd met het oog op de voorwaarden, waaronder de ondernemingen kennis konden nemen van de betwiste stukken. Ik acht het niet nodig, hier in te gaan op de voor- en nadelen van deze formules. Ik merk enkel op, dat verzoeksters hebben gewezen op de handelwijze die de Commissie in andere mededingingszaken heeft gekozen, teneinde zakengeheimen te bewaren en tegelijkertijd de rechten van de verdediging te eerbiedigen. Doch pas na de beschikking inzage in de stukken verlenen is in ieder geval te laat, om te voldoen aan de eisen van de rechten van de verdediging, zeker wanneer de inbreuken juist op de betwiste stukken zijn gebaseerd. Zoals reeds uiteengezet, berust de inbreuk van afstemming van de transactieprijzen grotendeels op stukken en facturen die na de hoorzittingen zijn voorgelegd.
147.
De rechtspraak van het Hof is slechts voor één uitleg vatbaar:
„De eerbiediging van de rechten van de verdediging [brengt] derhalve mede dat de betrokken onderneming tijdens de administratieve procedure behoorlijk in staat moet zijn geweest haar standpunt kenbaar te maken met betrekking tot de juistheid en de relevantie der gestelde feiten en omstandigheden, alsook met betrekking tot de stukken waarmee de Commissie de door haar gestelde inbreuk (...) heeft gestaafd.” (
64
)
Aan deze eisen is in casu duidelijk niet voldaan. Deze fout heeft dus gevolgen voor de inbreuk van afstemming van de transactieprijzen en dient ook in zoverre de nietigheid van de beschikking tot gevolg te hebben.
148.
Rest nog de kwestie van de „status” van de stukken die in geding staan in het kader van de exceptie waarop een aantal verzoeksters zich op grond van artikel 91 van het Reglement voor de procesvoering beroept. Daar ik in dit verband voorstel, de beschikking nietig te verklaren voor zover zij betrekking heeft op afstemming van de transactieprijzen, verliest de kwestie van het gebruik van de facturen ter staving van dit bezwaar haar belang. Bovendien ligt het naar mijn oordeel in de rede, dat het Hof de Commissie, gelet op de procedurefouten waarop ik reeds heb gewezen, verbiedt, zich in het kader van het onderhavige geding te beroepen op conclusies uit stukken die na de hoorzittingen zijn voorgelegd ter staving van de inbreuk van afstemming van de opgegeven prijzen.
2) De stukken aangaande Fides
149.
Finncell stelt, dat de door de Commissie gestelde feiten inzake haar aandeel in de afstemming in het kader van Fides berusten op stukken waarvan zij niet in kennis is gesteld, met name op schriftelijke en mondelinge verklaringen van derde ondernemingen, alsmede een notitie over een vergadering die op 31 maart 1977 in Zürich zou zijn gehouden. Deze stukken, die zijn weergegeven in de punten 57-60 van de beschikking, zijn afkomstig uit antwoorden op de mededeling van de punten van bezwaar (
65
) of uit op de hoorzittingen verstrekte inlichtingen (
66
), dan wel uit stukken die zijn verstrekt naar aanleiding van het verzoek van de Commissie na de hoorzittingen om bijkomende inlichtingen. (
67
)
150.
De Commissie betwist niet, dat verzoekster niet in kennis is gesteld van deze stukken, maar betoogt, dat ook andere stukken in de mededeling van de punten van bezwaar bewijzen, dat Finncell had deelgenomen aan de in geding staande inbreuk.
151.
Naar mijn mening kunnen de in de punten 57-60 genoemde stukken niet tegen verzoekster worden ingeroepen, daar zij er voor de vaststelling van de beschikking geen kennis van heeft kunnen nemen.
152.
Bij het onderzoek ten gronde dient derhalve te worden nagegaan, of deze inbreuk wordt bewezen door de andere in de beschikking genoemde bewijsmiddelen, waarover verzoekster zich naar behoren heeft kunnen uitspreken.
C — De weigering van gemeenschappelijke hoorzittingen
153.
Met uitzondering van St Anne en IPS betogen alle verzoeksters, dat de Commissie de rechten van de verdediging heeft geschonden, door te weigeren de ondernemingen gezamenlijk te horen of ten minste hoorzittingen per regionale groep te houden. Volgens de ondernemingen waren dergelijke hoorzittingen geboden, daar het om onderling afgestemde gedragingen gaat. Voor de opbouw van hun verweer moesten zij derhalve weten, wat er op de hoorzittingen van de andere partijen werd besproken. Zij hadden dus de hoorzittingen van de andere producenten moeten kunnen bijwonen. Bovendien kon de Commissie misbruik maken van gescheiden hoorzittingen, door de „inedebe-schuldigden” tegen elkaar uit te spelen, of door hen geheimen te ontfutselen. Ofschoon artikel 9, lid 3, van verordening nr. 99/63 afzonderlijke, en geen gezamenlijke hoorzittingen voorschrijft, moest deze bepaling om deze reden aldus worden uitgelegd, dat het aan de producenten zelf staat, om te beslissen of de hoorzittingen gezamenlijk of afzonderlijk worden gehouden. Overigens heeft de Commissie zich volgens verzoeksters niet gehouden aan haar belofte, de ondernemingen nadien nogmaals te horen over alle feiten of tijdens de hoorzittingen naar voren gebrachte nieuwe argumenten. Ten slotte stellen sommige ondernemingen, dat zij de notulen van de hoorzitting pas eind 1985, twee maanden na de vaststelling van de beschikking, hebben ontvangen.
154.
In antwoord op deze argumenten stelt de Commissie, dat zij alleen bevoegd is te bepalen, of een hoorzitting gezamenlijk of afzonderlijk dient plaats te vinden. In de onderhavige zaak dienden de ondernemingen naar haar oordeel afzonderlijk te worden gehoord. Het was immers te verwachten, dat de zittingen vooral zouden gaan over prijsbeleid, produktie en verkoop van de producenten. Dergelijke gegevens zijn zakengeheimen en mogen derhalve niet worden bekend gemaakt. Daarom stonden de meeste ondernemingen er zelf op, dat de hoorzittingen gescheiden zouden worden gehouden. Hoe dan ook, de producenten dienden zich enkel afzonderlijk uit te spreken over de conclusies van de Commissie met betrekking tot hun eigen prijsstructuur. Volgens de Commissie bestaat er geen algemeen recht dat alle partijen in een geding toestaat, hun standpunt kenbaar te maken over elk argument dat de andere partijen naar voren brengen met betrekking tot hun mededingingsgedrag. In ieder geval berust de motivering van de beschikking niet op gegevens die op de hoorzittingen zijn bekend gemaakt en die tegen andere ondernemingen zouden zijn gebruikt.
155.
Het betoog van verzoeksters is naar mijn mening niet gegrond. Ofschoon artikel 9, lid 3, van verordening nr. 99/63 zulks niet uitdrukkelijk bepaalt, staat het aan de Commissie, de instantie die belast is met de tenuitvoerlegging van de administratieve procedure, en niet aan de ondernemingen, om te beslissen of de hoorzittingen gezamenlijk of afzonderlijk dienen te worden gehouden.
156.
Deze bevoegdheid moet echter met inachtneming van de rechten van de verdediging worden uitgeoefend en daarom is het de Commissie niet toegestaan, ter ondersteuning van haar beschikking gegevens die bij het horen van een van de ondernemingen naar voren zijn gekomen, ten laste van een andere onderneming te gebruiken zonder de instemming van deze onderneming.
157.
Bij lezing van de bestreden beschikking blijkt echter geenszins, dat de door de Commissie vastgestelde afstemming is gebaseerd op tijdens de hoorzittingen verkregen gegevens. (
68
) Verzoeksters hebben overigens niet betoogd, dat dat het geval is.
158.
Mitsdien moeten de argumenten die zij dienaangaande naar voren hebben gebracht, worden afgewezen.
D — De niet-raadpleging van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities
159.
Volgens Bowater heeft de Commissie een fout gemaakt, door het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities (hierna: „Adviescomité”) niet te raadplegen, nadat een aantal ondernemingen — in tegenstelling tot Bowater — had ingestemd met de toezegging, waardoor zij een verlaging van hun geldboeten met 90 % verkregen.
160.
Door raadpleging van het Adviescomité zou de Commissie hebben ingezien, dat de aan Bowater opgelegde geldboete onzinnig hoog was. Bowater benadrukt, dat zij nooit lid van KEA is geweest en dat de duur van de haar ten laste gelegde afgestemde gedragingen veel korter was dan bij veel andere ondernemingen. Niettemin is haar een van de hoogste geldboeten opgelegd, ofschoon de Commissie heeft erkend, dat zij zich tijdens de procedure coöperatief heeft gedragen. Het Adviescomité zou ongetwijfeld de aandacht van de Commissie op deze situatie hebben gevestigd, met het gevolg dat de aan Bowater opgelegde boete zou zijn verlaagd.
161.
De Commissie wijst erop, dat de geldboeten aanvankelijk zijn vastgesteld op grond van het advies van 26 september 1984. Zij geeft toe, dat het Adviescomité niet opnieuw is geraadpleegd nadat de toezeggingen waren gedaan, doch pas voordat de beschikking werd gegeven. De Commissie bestrijdt echter het betoog van Bowater, dat het Adviescomité had moeten worden geraadpleegd nadat een aantal ondernemingen had ingestemd met de toezegging. Zij is van oordeel, dat een eventuele ongerijmdheid enkel van belang zou zijn voor de voorgestelde verlaging van de geldboeten, maar niet voor het aan Bowater opgelegde basisbedrag.
162.
Naar mijn oordeel is de procedure wat deze onderneming betreft, niet onregelmatig geweest wegens de niet-raadpleging van het Adviescomité. Daar Bowater de toezegging niet heeft aanvaard, is haar positie volkomen onveranderd gebleven ten opzichte van het tijdstip van het oorspronkelijke advies van het Adviescomité. Wat Bowater betreft, kon de beschikking dus op grond van dit advies worden vastgesteld. Het Hof behoeft in geen geval in te gaan op de vraag, of een nieuwe raadpleging van het Adviescomité met betrekking tot de aan de overige ondernemingen opgelegde geldboeten was geboden, daar zij dit argument niet hebben opgeworpen.
Conclusie
163.
Uit het onderzoek van de grieven betreffende de procedurefouten blijkt, dat het Hof recht dient te doen aan verscheidene van de door verzoeksters opgeworpen middelen. Het belangrijkste betreft de in de beschikking vastgestelde inbreuk van afstemming van de transactieprijzen (artikel 1, lid 2). Ik stel het Hof nadrukkelijk voor, deze vaststelling nietig te verklaren, zoals verzoeksters vorderen. Gelet op de redenen die aan mijn standpunt ten grondslag liggen, en het uitgebreide onderzoek ervan dat liet onderhavige geding vereiste, zal ik dit punt niet ten gronde bespreken, ook niet subsidiair. (
69
)
II — De „algemene” afstemming van de opgegeven prijzen
164.
Het is mijns inziens onontkoombaar, om eerst het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging te bespreken. Ik ben het derhalve niet eens met verweersters stelling, dat „de rechtspraak in de continentale rechtsstelsels (waarop sommige verzoeksters zich beroepen) enkel bevestigt, dat het probleem in gevallen van afgestemde gedragingen niet zozeer een van definitie, als wel van bewijs is”. (
70
)
165.
Integendeel, een juiste benadering van het onderzoek van de gestelde afgestemde gedragingen vereist ook in het onderhavige geval, zoals MacMillan terecht stelt, dat het begrip duidelijk wordt omschreven, alvorens wordt nagegaan, of de Commissie het bewijs voor een dergelijke inbreuk op de mededingingsregels heeft geleverd.
A — Het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging (
71
)
166.
Artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag verbiedt onderling afgestemde feitelijke gedragingen, zonder dit begrip te definiëren. (
72
) Het Hof heeft hierover meerdere arresten (
73
) gewezen, waarbij het de gelegenheid heeft gehad, naar aanleiding van een aantal veelbesproken zaken een niet te verwaarlozen bijdrage te leveren aan de invulling ervan. Maar laten we niet verhullen, dat er, naar mijn mening althans, nog een aantal onzekerheden resteren aangaande de definitie van de afgestemde gedraging. Uiteraard is behoedzaamheid geboden, teneinde algemene formuleringen te vermijden waarvan een te grote binding zou uitgaan op gebieden waar het recht te maken heeft met een ingewikkelde werkelijkheid die voortdurend in beweging is. Rechters dienen zich niet in te laten met academische theorievorming. Men gaat zich echter niet aan een theoretische verzoeking te buiten, door een zekere mate van conceptuele duidelijkheid te scheppen, wanneer de rechtszekerheid zulks vereist. Marktdeelnemers dienen immers over een duidelijk referentiekader te beschikken om te bepalen, welke gedragingen in strijd zijn met de mededingingsregels. Wie zou trouwens betwisten, dat nauwkeurigheid een voorwaarde is voor de doelmatigheid van het recht? Laten we dus proberen, het begrip afgestemde gedraging in zijn bestanddelen te ontleden.
167.
Een eerste punt kan vandaag de dag als algemeen aanvaard worden beschouwd: een afgestemde gedraging dient te worden onderscheiden van een formele overeenkomst tussen ondernemingen. Het Hof heeft immers reeds in de „kleurstoffen”-arresten duidelijk gemaakt, dat
„zo artikel 85 het begrip ‚onderling afgestemde feitelijke gedraging’ van [dat] der ‚overeenkomsten tussen ondernemingen’ (...) onderscheidt, daarbij de bedoeling voorzit onder de verboden van dit artikel een vorm van coördinatie tussen ondernemingen te begrijpen die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico's deionderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking”. (
74
)
Een afgestemde gedraging omvat dus „naar haar aard niet alle bestanddelen van een overeenkomst” (
75
) en is dus een eigensoortige juridische categorie, die los staat van de overeenkomst. Volgens een schrijver is dit „een eerste afbakening van het begrip onderlinge afstemming: zij veronderstelt een wilsovereenstemming die nog niet de vorm van een overeenkomst heeft aangenomen”. (
76
)
168.
Veel moeilijker is de vraag die zich daarna aandient: wat is de inhoud van een gedragsafstemming tussen ondernemingen? In het arrest Suiker Unie overwoog het Hof, dat
„de begrippen van coördinatie en samenwerking (...) allerminst inhouden dat er een werkelijk ‚plan’ zou moeten zijn opgesteld, en dienen te worden verstaan in het licht van de in de verdragsvoorschriften inzake de mededinging besloten voorstelling, dat iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de gemeenschappelijke markt zal voeren”. (
77
)
Het Hof voegde hieraan toe, dat:
„deze eis van zelfstandigheid (...) onverbiddelijk in de weg staat aan enigerlei tussen zulke ondernemers al dan niet rechtstreeks opgenomen contact strekkend hetzij tot beïnvloeding van het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent, hetzij tot beduiding aan zulk een concurrent van het aangenomen of voorgenomen marktgedrag”. (
78
)
169.
Deze overwegingen zijn veelomvattend. Hieronder vallen alle vormen en methoden van contact tussen ondernemingen. Het Hof heeft dus terecht het informele karakter van het begrip afgestemde gedraging beklemtoond. Daarnaast is het van oordeel, dat de contacten niet noodzakelijkerwijze een toekomstige handelwijze moeten bepalen en vastleggen, hetgeen nogmaals het specifieke karakter van de afgestemde gedraging ten opzichte van de overeenkomst bevestigt. Sommige schrijvers zijn echter de mening toegedaan, dat het Hof het begrip afgestemde gedraging heeft verbreed, door er eenzijdige handelingen van ondernemingen bij in te sluiten die geen deel kunnen uitmaken van een gedragsafstemming, die onderling overleg of een gedachtenwisseling veronderstelt. (
79
)
170.
Ik betwijfel, of het verbod op afgestemde gedragingen tot deze twee concrete situaties kan worden beperkt. De vorm van de contacten tussen de ondernemingen is niet van belang. Doch het komt mij voor, dat het geen twijfel lijdt, dat een gedragsafstemming per definitie een wederkerigheid van communicatie tussen concurrenten vereist. (
80
) Artikel 85, lid 1, kan niet van toepassing zijn op eenzijdige handelingen van ondernemingen. Dat zou echter wel het geval zijn, indien de voorwaarde van wederzijdse communicatie (
81
), op eender welke wijze, niet zou worden gesteld. Dit vereiste wordt naar mijn oordeel in de genoemde rechtspraak van het Hof niet voldoende benadrukt. De latere rechtspraak van het Hof bevat echter aanwijzingen ervoor, dat het Hof deze wederkerigheid wel degelijk als een onmisbaar bestanddeel beschouwt.
171.
Zo heeft het Hof in zijn arrest in de zaak Züchner overwogen, dat onderzocht moet worden,
„of er tussen de banken die zich parallel gedragen, onderling contact of althans een uitwisseling van gegevens bestaat”. (
82
)
Uiteraard dient deze wederkerigheid van communicatie tussen concurrenten in ieder geval afzonderlijk te worden bepaald. Op dit punt veronderstelt een gedragsafstemming dus blijkbaar wederzijdse communicatie tussen ondernemingen, in om het even welke vorm. Nu dit is vastgesteld, dient zich de vraag naar het oogmerk van de afstemming aan.
172.
Zoals reeds gezegd, is het niet noodzakelijk, dat de concurrenten middels dergelijke mededelingen gezamenlijk hun toekomstig gedrag vastleggen. Uit een aantal van 's Hofs arresten blijkt namelijk, dat het noodzakelijk, doch voldoende is, dat de concurrenten door middel van hun mededelingen de onzekerheid aangaande hun toekomstig marktgedrag hebben weggenomen. Zo heeft het Hof in de „kleurstoffen”-zaken verklaard, dat
„het (...) in strijd is met de mededingingsregelen van het Verdrag wanneer een fabrikant op enigerlei wijze met zijn concurrenten samenwerkt ten einde een gecoördineerde gedragslijn inzake prijsverhogingen vast te stellen en het welslagen daarvan te verzekeren door tevoren iedere onzekerheid omtrent het over en weer te volgen gedrag ten aanzien van de hoofdzaken der te ondernemen actie, zoals percentage, voorwerp, datum en plaats der verhogingen, uit te sluiten”. (
83
)
In zijn arrest in de zaak Züchner heeft het Hof naar dezelfde eis verwezen in verband met de uitwisseling van informatie over
„(...) de hoogte van provisies die voor vergelijkbare overmakingstransacties daadwerkelijk zijn berekend of voor de toekomst zijn voorzien”. (
84
)
173.
De gedragsafstemming dient, met andere woorden, de deelnemers ten minste zekerheid te verschaffen over het te verwachten gedrag van hun concurrenten: ieder van hen moet de toekomstige handelwijze van de anderen kunnen voorzien.
174.
Uit deze opmerkingen volgt, dat het begrip afgestemde gedraging betrekking heeft op wederzijdse communicatie tussen concurrenten met als doel, elkaar zekerheid te verschaffen over hun marktgedrag. Er is op gewezen (
85
), dat de definitie die de Commissie in de „kleurstoffen”-zaak voorstelde, deze bestanddelen volledig weergeeft:
„het is voldoende dat zij elkander van hun voorgenomen toekomstig gedrag op de hoogte brengen, zodat iedere onderneming haar beleid kan uitstippelen in de verwachting dat de concurrenten zich op gelijke wijze zullen gedragen”. (
86
)
175.
Daarnaast moet de kennis die de concurrenten over eikaars gedrag hebben, zijn verkregen uit hun onderlinge communicatie, en niet enkel door waarneming van de marktontwikkelingen.
176.
Het Hof heeft er inderdaad zorg voor gedragen, erop te wijzen, dat
„het (...) iedere producent vrijstaat zijn prijzen te wijzigen en daartoe rekening te houden met het tegenwoordige of te verwachten gedrag zijner concurrenten”. (
87
)
Volgens de rechtspraak van het Hof sluit
„deze eis van zelfstandigheid (...) niet uit dat de ondernemer gerechtigd is zijn beleid intelligent aan het vastgestelde of te verwachten marktgedrag der concurrenten aan te passen”. (
88
)
Het Hof erkent dus, dat elke onderneming het recht heeft, zich zelfstandig aan te passen aan het gedrag van zijn concurrenten, indien de kennis van dat gedrag uitsluitend is verkregen door waarneming van de marktontwikkelingen.
177.
Gelet op hetgeen de economische wetenschap ons leert (
89
), is dit een essentieel punt. Parallelle gedragingen worden namelijk niet noodzakelijkerwijs veroorzaakt door een voorafgaande gedragsafstemming. Zij kunnen worden verklaard, ja zelfs opgelegd, door de structuur van bepaalde markten. Teneinde hiervan een beknopt beeld te schetsen, geef ik hier de twee voorbeelden die in dit verband meestal worden genoemd. De eerst situatie betreft een geconcentreerd oligopolie, waar de bedrijven onderling afhankelijk zijn: elk van hen moet bij het nemen van zijn beslissingen rekening houden met het gedrag van zijn rivalen. De aanpassing aan eikaars gedrag is, los van elke gedragsafstemming, een rationele reactie. (
90
) De tweede situatie heeft betrekking op het verschijnsel prijsleiderschap: de ondernemingen passen zich aan aan een prijsleider, die een machtige positie op de markt heeft. Vermelding verdient verder nog de spontane aanpassing aan een „barometer”-prijsleider, wiens beslissingen om verschillende redenen, bij voorbeeld zíjn historisch gegroeide vertrouwdheid met de markt, beantwoorden aan de marktsituatie. (
91
)
178.
Met het oog op de vaststellingen in de bestreden beschikking dienen zich een aantal bijkomende opmerkingen aan, die in twee categorieën zijn te verdelen.
179.
In de eerste plaats kan men de vraag stellen, of de waarneming van het marktgedrag van concurrenten als zodanig hoe dan ook buiten de werkingssfeer van de mededingingsregels valt. Quid wanneer de beslissingen van de afzonderlijke ondernemingen onmiddellijk of zeer snel bekend raken bij de concurrenten? In de jaren 70 hebben de overheidsinstellingen die zijn belast met de toepassing van het anti-trustrecht in de Verenigde Staten, procedures ingeleid naar aanleiding van zogenaamde „price signalling”- gedragingen (
92
), teneinde in bepaalde gevallen onrechtstreekse „gesprekken” tussen concurrenten in het openbaar, zelfs het bekendmaken van prijsopgaven, te verbieden.
180.
Naar mijn oordeel dient de grootst mogelijke behoedzaamheid aan de dag te worden gelegd ten aanzien van „price signalling”. Om te beginnen is grote terughoudendheid geboden bij het aanklagen van openbare prijsopgaven, zelfs indien zij van tevoren worden verricht. (
93
) We mogen namelijk niet uit het zicht verliezen, dat zij meestal beantwoorden aan volkomen rechtmatige en normale handelsbehoeften. Wie kan ontkennen, dat kopers in bepaalde gevallen vrij lang van tevoren de prijzen moeten kennen, teneinde hun kosten en prijzen te kunnen bepalen, om deze op hun beurt aan hun eigen afnemers mee te delen? In een markteconomie is de informatie die de producent doorgeeft aan zijn afnemers, van fundamenteel belang. Meerdere schrijvers hebben erop gewezen, hoe „absurd” (
94
) het is te negeren, dat prijzen moeten worden doorgegeven.
181.
Deze fundamentele overweging dient naar mijn mening in het debat over „price signalling” steeds voor ogen te worden gehouden. Het zou evenwel niet verstandig zijn, principieel uit te sluiten, dat een gedragsafstemming tussen concurrenten de vorm van informatieuitwisselingen kan aannemen, indien deze, ofschoon openbaar, toch wederkerig zijn en elke onzekerheid met betrekking tot het gedrag van de concurrerende ondernemingen wegnemen. Aldus bezien, is de moeilijkheid natuurlijk gelegen in de ontwikkeling van beoordelingscriteria, om een scheidslijn tussen „rechtmatige” openbare prijsopgaven en een onoirbaar openbare uitwisseling van inlichtingen te trekken. In dit verband is gesproken van „ingewikkelde, ongebruikelijke en kunstmatige” gedragingen (
95
), die vanuit handelsoogpunt niet zijn te rechtvaardigen, en in wezen een openbare dialoog tussen de bedrijven tot stand brengen, doordat zij onderling beloften aangaan met betrekking tot hun gedrag. (
96
)
182.
Op voorwaarde dat het wederkerige karakter van de in geding staande mededelingen wordt aangetoond, kan volgens mij enkel op grond van de openbaarheid van zulke mededelingen niet worden uitgesloten, dat zij een gedragsafstemming vormen, wanneer dezelfde informatieuitwisseling, vastgelegd in de notulen van een vergadering achter gesloten deuren, wél een inbreuk op de mededingingsregels zou vormen. Ik beklemtoon echter, dat zo'n situatie niets gemeen heeft met „gewone” prijsopgaven. Prijsopgave doen is in beginsel een eenzijdige markthandeling, die derhalve op zich geen gedragsafstemming kan vormen.
183.
In de tweede plaats moet nog worden opgehelderd, welk gewicht moet worden toegekend aan identieke markthandelingen, dat wil zeggen aan parallelle gedragingen, in verband met het begrip afgestemde gedraging
184.
Anders geformuleerd, is parallel gedrag van ondernemingen aan te merken als een „objectief” bestanddeel van het begrip afgestemde gedraging? Sommige van mijn voorgangers hebben deze vraag bevestigend beantwoord (
97
), ofschoon ook het standpunt is verdedigd (
98
), dat het onjuist is, parallel gedrag als onderdeel van het begrip afgestemde gedraging zelf te zien. Parallel gedrag zou veeleer moeten worden gesitueerd op het vlak van de bewijsvoering: het kan een aanwijzing zijn voor een afgestemde gedraging, indien het niet anders kan worden verklaard.
185.
De letter van het Verdrag kan ter ondersteuning van de eerste stelling worden ingeroepen: duidt het woord „gedraging” niet op het feitelijke marktgedrag? Niettemin dient de opbouw van artikel 85, lid 1, in acht te worden genomen; deze bepaling verbiedt niet enkel afgestemde gedragingen die ten gevolge hebben, dat de mededinging wordt beperkt, maar ook gedragingen die ertoe strekken dat de mededinging wordt beperkt. Indien men echter parallel gedrag als een „objectief bestanddeel” (
99
) van het begrip afgestemde gedraging beschouwt, hoe kan het in artikel 85, lid 1, vervatte verbod zich dan uitstrekken tot vormen van gedragsafstemming die, ofschoon niet ten uitvoer gebracht, niettemin tot doel hadden, de mededinging te beperken? Zou men derhalve aannemen, dat identiek feitelijk gedrag deel uitmaakt van het begrip afgestemde gedraging, dan zou men tot een bijzonder restrictieve opvatting van het Verdrag komen, die in strijd is met de opbouw van artikel 85, lid 1.
186.
Advocaat-generaal Mayras was zich terdege bewust van het belangrijkste bezwaar waarop wij hier stoten:
„Het zou stellig bevreemding kunnen wekken indien men de mogelijkheid zou openlaten dat een onderling afgestemde feitelijke gedraging zonder materieel gevolg voor de mededinging, ondanks de bedoeling der deelnemers en om redenen welke zich aan hun invloed onttrekken, aan artikel 85 zou kunnen ontkomen.” (
100
)
Dit is echter wel degelijk het resultaat van het aanmerken van gemeenschappelijk feitelijk gedrag als onderdeel van het begrip afgestemde gedraging, zoals voorgestaan door mijn voorganger. Om deze hindernis te overwinnen, stelde hij voor,
„het er in een zodanig geval dan ook voor [te] (...) houden dat reeds een poging of een begin van uitvoering op zichzelf toepassing van artikel 85, lid 1, rechtvaardigt”. (
101
)
De noodzaak, om gebruik te maken van strafrechtelijke begrippen die vreemd zijn aan het communautaire mededingingsrecht, toont mijns inziens aan, dat de opname van parallel gedrag van ondernemingen als een „objectief bestanddeel” in de definitie van het begrip afgestemde gedraging tot een impasse leidt.
187.
Waarschijnlijk moet de oorsprong van deze discussie in de dubbelzinnigheid van het woord „gedraging” worden gezocht. Ik geloof echter, dat de inhoud van het begrip afgestemde gedraging in het licht van de opbouw van artikel 85 duidelijk is: de afgestemde gedraging heeft geen betrekking op identiek gedrag van ondernemingen. In wezen wordt in het Verdrag onder dit begrip een onderscheid en contrast aangebracht tussen de feitelijke, daadwerkelijke afstemming en de formele afstemming op grond van een overeenkomst. (
102
) Uiteindelijk verzet het Verdrag zich tegen elke vorm van samenwerking tussen marktdeelnemers: „artikel 85 verbiedt geen eenvormig gedrag als zodanig, maar enkel bepaalde manieren om liet te bereiken”. (
103
)
188.
Ik deel dus het standpunt, dat „gelijklopend gedrag op zichzelf genomen geen afgestemde gedraging vormt, maar hoogstens een aanwijzing kan zijn, op grond waarvan aan de hand van verdere bewijsmiddelen het bestaan van een kartel tussen de betrokken partijen kan worden vastgesteld”. (
104
)
189.
Bepaalde zinsneden uit 's Hofs rechtspraak kunnen misschien aanleiding geven voor de veronderstelling, dat het Hof van oordeel is, dat parallel gedrag op zichzelf een objectief bestanddeel van de afgestemde gedraging vormt. (
105
)
190.
In het arrest in de „kleurstoffen”-zaak leek het Hof evenwel van mening, tenminste voor wat betreft de daarin neergelegde beginselen, dat de betekenis van parallel gedrag op het vlak van de bewijsvoering moest worden beoordeeld. Het Hof overwoog, dat
„ofschoon een parallellie in de gedragingen op zichzelf niet met een onderling afgestemde feitelijke gedraging mag worden gelijkgesteld, zij nochtans een ernstige aanwijzing voor zodanige gedraging kan opleveren wanneer zij leidt tot mededingingsvoorwaarden die, gelet op de aard der produkten, op de grootte en het aantal der ondernemingen en op de omvang van de markt, niet met de normaal te achten marktvoorwaarden overeenkomen”. (
106
)
191.
In ieder geval dient te worden beklemtoond, dat parallel gedrag op zich (
107
) geen bewijs voor een afgestemde gedraging vormt. Uit parallel gedrag kunnen aanwijzingen voor een gedragsafstemming worden afgeleid, indien de parallellie, gelet op de kenmerken van de desbetreffende markt, geen gevolg van individuele en rationele beslissingen van de betrokken ondernemingen kan zijn. (
108
)
192.
Interessant is dat deze beginselen uiteindelijk niet verschillen van de oplossingen die in de Amerikaanse rechtspraak zijn ontwikkeld. Ofschoon de uitzonderlijke rijkdom van deze rechtspraak het onmogelijk maakt er hier een nauwkeurig beeld van te schetsen (
109
), wil ik niettemin de aandacht vestigen op een cruciale fase in haar ontwikkeling. In 1948 bracht de Federal Trade Commission, kennelijk op grond van bepaalde beslissingen van de Supreme Court (
110
), de stelling naar voren, dat wanneer meerdere ondernemingen identiek gedrag aan de dag leggen in de wetenschap dat zij op gelijke wijze handelen, vaststaat dat er een „agreement” tussen hen bestaat. Anders gezegd, het enkele feit van „bewust” parallel gedrag staat gelijk aan het bewijs voor schending van het antitrustrecht.
193.
De Supreme Court wees deze stelling evenwel ondubbelzinnig af:
„To be sure, business behavior is admissible circumstantial evidence from which the fact finder may infer agreement (...) But this Court has never held that proof of parallel business behavior conclusively establishes agreement or, phrased differently, that such behavior itself constitutes a Sherman Act offense. Circumstantial evidence of consciously parallel behavior may have made heavy inroads into the traditional judicial attitude towards conspiracy, but ‚conscious parallelism’ has not yet read conspiracy out of the Sherman Act entirely.” (
111
)
194.
In het arrest wordt de mogelijkheid, om een „conspiracy” op basis van vermoeden (circumstantial evidence) te bewijzen, weliswaar bevestigd (
112
), doch in zeer duidelijke bewoordingen wordt de stelling verworpen, dat parallel gedrag op zich bewijs voor een inbreuk op het anti-trustrecht kan zijn. In elk concreet geval dient afzonderlijk te worden beoordeeld, welke bewijswaarde aan een parallelle gedraging moet worden toegekend.
„‚Conscious parallelism’ is not a blanket equivalent of conspiracy. Its probative value in establishing the ultimate fact of conspiracy will vary case by case. Proof of agreement, express or implied, is still indispensable to the establishment of a conspiracy under the antitrust law.” (
113
)
In het kader van artikel 85 EEG-Verdrag dient het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging evenmin gelijk te worden gesteld aan parallel gedrag. Parallel gedrag kan daarentegen wel als aanwijzing voor een gedragsafstemming dienen.
195.
Derhalve is in verband met het gebruik van indirect bewijs (
114
) behoedzaamheid (
115
) geboden bij de conclusie, dat er sprake is van een afgestemde gedraging. Volgens de rechtspraak van het Hof dienen de bewijsmiddelen „voldoende bepaald en onderling samenhangend” te zijn, om „de overtuiging te kunnen schragen dat de parallelle gedragingen (...) het gevolg van een (...) afstemming zijn geweest”. (
116
) Anders geformuleerd, er is een mate van zekerheid vereist die iedere redelijke twijfel uitsluit. Volgens de beginselen van de toewijzing van de bewijslast staat het aan de Commissie, dit aan te tonen: de enkele vaststelling van parallel gedrag volstaat niet, om de bewijslast om te keren. Het bestaan van een afgestemde gedraging staat niet vast, zolang een reeks degelijk onderbouwde en overtuigende vermoedens ontbreekt. Het bewijs voor een afgestemde gedraging is in ieder geval niet geleverd, indien een plausibele verklaring voor het vastgestelde gedrag wordt gegeven die in overeenstemming is met onafhankelijk handelen van de ondernemingen.
196.
Dit is de lering die kan worden getrokken uit 's Hofs arrest in de zaken CRAM en Rheinzink. (
117
) In dit geding had de Commissie een afgestemde gedraging tussen twee ondernemingen vastgesteld, die hun leveranties aan een producent zeer kort na elkaar hadden beëindigd omdat deze, in strijd met zijn verkoopovereenkomsten met beide ondernemingen, de betrokken produkten opnieuw had uitgevoerd naar Duitsland. CRAM en Rheinzink zetten de redenen uiteen die elk van hen er afzonderlijk toe hadden bewogen, de leveranties te staken, waarna het Hof besloot:
„Verzoeksters kunnen volstaan met het inroepen van omstandigheden die op de door de Commissie gestelde feiten een ander licht werpen en voor die feiten een verklaring kunnen bieden, die voor de in de bestreden beschikking gegeven verklaring in de plaats kan treden.” (
118
)
197.
Het is uiteraard mogelijk, dat directe bewijzen voor de afgestemde gedraging op zich reeds doorslaggevend zijn en, indien zij volstaan, kunnen aanwijzingen voor parallel gedrag zelfs overbodig zijn. (
119
) In casu beschouwt de Commissie echter het onderzoek van de prijzenparallellie als het hoofdbewijs en de in de beschikking genoemde stukken zijn volgens verweerster zelf slechts van secundair belang en dienen slechts als „onafhankelijke ondersteuning”.
198.
Dit waren de opmerkingen die ik zogezegd als versterking wilde meegeven op weg naar het onderzoek van de feiten in casu.
B — Bewijs voor een afgestemde gedraging met betrekking tot de opgegeven prijzen
199.
Volgens de motivering van de beschikking vond de afstemming plaats tussen ofwel alle adressaten, ofwel de adressaten uit één land of continent, ofwel tussen afzonderlijke adressaten. (
120
) Aangezien, zoals ik reeds heb uiteengezet, liet beschikkende gedeelte op dit punt niet expliciet is, heeft het Hof verweerster verzocht, de precieze inhoud van de ten laste gelegde feiten te verduidelijken. De door de Commissie voorgelegde tabellen kunnen als volgt worden samengevat: de Commissie heeft een producent deelname aan de gedragsafstemming ten laste gelegd, wanneer deze voor een gegeven produkt en in een gegeven kwartaal een gelijke prijs opgaf (of in rekening bracht) als die van een aantal andere producenten. Dit is de reden waarom de door de Commissie gestelde afstemming een „wisselend” karakter draagt. In haar dupliek stelt de Commissie overigens, dat niet van belang is, of een afgestemde gedraging met wisselende deelnemers binnen de werkingssfeer van artikel 85, lid 1, valt —hetgeen duidelijk het geval zou zijn —, maar of het onderbroken parallelle gedrag van de ondernemingen voldoende bewijs voor een afstemming vormt. Het Hof dient dus voor ogen te houden, dat het opgeven door een onderneming van dezelfde prijs als haar concurrenten het hoofdbewijs vormt voor de vaststelling, dat de betrokken onderneming heeft deelgenomen aan de gedragafstemming.
200.
Voorts heb ik mijn twijfels over het verband tussen de „algemene” afstemming van de aangekondigde prijzen (artikel 1, lid 1) (
121
) en de inbreuken die in artikel 1, leden 3 en 4, worden vastgesteld. In punt 109 van de beschikking stelt de Commissie namelijk, dat de informatieuitwisselingen tussen bepaalde Amerikaanse producenten in het kader van KEA en tussen de producenten van loofhoutpulp in het kader van Fides niet alleen een onderdeel van de afstemming van de prijzen waren, maar eveneens afzonderlijke inbreuken op artikel 85, lid 1, vormden. Deze analyse geeft mij aanleiding tot de volgende opmerkingen.
201.
In de eerste plaats zal het Hof vaststellen, dat het beginsel non bis in idem lijkt te worden geschonden voor wat betreft de afstemming tussen de bij KEA aangesloten producenten. Artikel 1, lid 3, van de beschikking legt hun afstemming van de opgegeven prijzen en van de transactieprijzen voor gebleekte sulfaatpulp ten laste, zonder evenwel het tijdvak waarin deze afstemming plaats zou hebben gevonden, aan te geven. In punt 35 van de beschikking stelt de Commissie evenwel, dat de ledenvan KEA gedurende het grootste deel van het tijdvak 1975-1981 dezelfde prijzen hebben opgegeven, en dat gedurende een deel van dit tijdvak deze opgegeven prijzen gelijk waren aan de transactieprijzen van deze producenten. Indien men nu de tabellen bekijkt die verweerster aan het Hof heeft voorgelegd ter verduidelijking van de bij artikel 1, leden 1 en 2, vastgestelde „algemene” afstemming, lijkt het kartel tussen de leden van KEA ook in dit opzicht in geding te zijn. Anders gezegd, de afstemming van de prijzen tussen de bij KEA aangesloten producenten lijkt tweemaal in aanmerking te zijn genomen.
202.
Het moge wel overbodig lijken erop te wijzen, dat dezelfde feiten er in geen geval aanleiding toe mogen geven, dat één en dezelfde inbreuk twee maal wordt vastgesteld.
203.
Wat nu artikel 1, lid 4, van de beschikking betreft, luidt de Engelse en enige authentieke versie: „addressees 4, 29, 34, 36 and 40 to 43 by concerting on announced and actual transaction prices and exchanging within the framework of Fides individualized data concerning prices for deliveries of bleached hardwood pulp to the European Economic Community from 1973 to 1977”. Door de onduidelijke formulering — ik zal hierop nog terugkomen — is het reeds onzeker, of dit deel van het beschikkend gedeelte enkel van toepassing is op de afstemming in het kader van Fides. Maar zelfs indien we ervan uitgaan, dat dat het geval is, valt dan deze afstemming niet ten minste gedeeltelijk samen met de inbreuken die bij artikel 1, leden 1 en 2, van de beschikking worden vastgesteld?
204.
Met deze opmerkingen in gedachten dienen thans de door partijen aangedragen argumenten te worden onderzocht. U zult zich herinneren, dat verweerster in de beschikking en de toelichting die zij in antwoord op de door het Hof gestelde vragen heeft verstrekt, het volgende standpunt heeft verwoord: het bewijs voor de algemene afstemming van de prijzen berust in de eerste plaats op het parallelle gedrag van de producenten, dat uitsluitend kan worden verklaard door een afgestemde gedraging (1). Dit bewijs wordt versterkt door de verschillende soorten van informatieuitwisseling die in de beschikking worden vermeld (2).
1) Het parallelle gedrag van de producenten
205.
In punt 83 van de beschikking worden zowel het kort na elkaar of gelijktijdig opgeven van dezelfde prijzen voor gelijke perioden, als de eenvormigheid van de transactieprijzen aangevoerd ter staving van de stelling, dat dit parallelle gedrag enkel kan worden verklaard door een afgestemde gedraging tussen de adressaten. Ik zal hier enkel ingaan op de aspecten van de beschikking die betrekking hebben op de afstemming van de opgegeven prijzen. Ik stel dus voor, het parallelle gedrag met betrekking tot deze prijzen hier apart te behandelen.
206.
Ik zal daarbij de volgende opbouw volgen: allereerst zal ik mijn standpunt ten aanzien van de parallellie van de opgegeven prijzen als zodanig uiteenzetten (1.1), om daarna in te gaan op de aspecten die betrekking hebben op het stelsel van prijsopgaven (1.2). Voorts zal ik onderzoeken, welke lering kan worden getrokken uit de economische discussie over de prijzenparallellie naar aanleiding van het door het Hof gelaste deskundigenonderzoek (1.3). Tot slot zal ik aangeven, waarom de beschikking naar mijn oordeel in ieder geval ernstige gebreken vertoont op het vlak van de individuele motivering van de aan de afzonderlijke adressaten ten laste gelegde feiten.
1.1. De parallellie van de opgegeven prijzen
207.
De Commissie heeft haar overwegingen betreffende de parallellie van de opgegeven prijzen uiteengezet in punt 22 van de beschikking. Zij stelt, dat de adressaten van de beschikking in de volgende perioden gelijke prijzen hebben opgegeven voor Noordwest-Europa (zone 1) en vrijwel gelijke prijzen voor Zuid-Europa (zone 2):
—
van het eerste kwartaal van 1975 tot het derde kwartaal van 1977 en van het eerste kwartaal van 1978 tot het derde kwartaal van 1981 voor wat betreft de prijzen die de Canadese en Amerikaanse bedrijven hebben opgegeven;
—
van het eerste kwartaal van 1975 tot het tweede kwartaal van 1977 en van het derde kwartaal van 1978 tot het derde kwartaal van 1981 voor wat betreft de prijzen die de Zweedse en Finse bedrijven hebben opgegeven;
—
van het eerste kwartaal van 1976 tot het tweede kwartaal van 1977 en van het derde kwartaal van 1979 tot het derde kwartaal van 1981 voor wat betreft alle betrokken ondernemingen.
208.
In drie voetnoten worden deze feiten evenwel aanmerkelijk genuanceerd. Zo wordt in de eerste voetnoot verklaard, dat „in het tweede kwartaal van 1979 en in het tweede kwartaal van 1980 (...) de door de Canadese ondernemingen opgegeven prijzen 5 US-dollar hoger [lagen] dan de uniforme prijzen die de Amerikaanse ondernemingen berekenden. In het derde kwartaal van 1979 bedroeg dit verschil 10 US-dollar.” Deze voetnoot is echter in tegenspraak met tabel 6: voor het tweede kwartaal van 1979 zijn de door de Canadese bedrijven opgegeven prijzen niet vijf dollar hoger dan de prijzen van de Amerikaanse ondernemingen, maar vijf dollar lager (naaldhout, zone l)r Zulke fouten zijn, zelfs indien zij de door de Commissie vastgestelde inbreuken niet fundamenteel aantasten, hoe dan ook betreurenswaardig.
209.
De tweede voetnoot luidt als volgt: „In het eerste kwartaal van 1975 gaf Finncell dezelfde prijzen op als de Amerikaanse ondernemingen. Vanaf het tweede tot het vierde kwartaal van 1975 gaf Finncell een alternatieve prijs op van 450 US-dollar.” (
122
) Deze voetnoot dient echter te worden aangevuld met de opmerking onder punt 112 van de beschikking, dat Finncell „in de laatste drie kwartalen van 1975 de prijzen in US-dollar en in Zweedse kroon aankondigde, omdat de dollarprijs soms hoger, soms lager lag dan de prijs die door de Zweedse fabrikanten in Zweedse kroon was aangekondigd (...)”. (
123
) Deze woorden houden een gevoelige nuancering in van de algemene stelling van de Commissie in punt 22, tweede streepje, dat de Zweedse en Finse ondernemingen van het eerste kwartaal van 1975 tot het tweede kwartaal van 1977 dezelfde prijzen opgaven.
210.
De derde — en laatste — voetnoot luidt als volgt: „In het derde kwartaal van 1979 en in het tweede kwartaal van 1980 gaven alleen de Canadese en de Europese ondernemingen dezelfde prijzen op. De Amerikaanse ondernemingen berekenden over de gehele linie prijzen die 10, respectievelijk 5 US-dollar lager waren (d. w. z. 1-2 %).” Dit wordt gestaafd door de cijfers in tabel 6.
211.
Een aandachtige bestudering van deze tabel toont evenwel aan, dat er nog veel meer voetnoten nodig zouden zijn geweest om de in deze tabel vervatte gegevens getrouw weer te geven. Zo zijn de prijzen die de Canadese bedrijven eveneens in liet vierde kwartaal van 1979 hebben opgegeven, tien dollar lager dan de prijzen van de Zweedse en Finse ondernemingen (naaldhout, zone 1). Hetzelfde geldt voor het eerste kwartaal van 1980. Verder zijn de prijzen die de Amerikaanse producenten van het tweede kwartaal van 1980 tot het tweede kwartaal van 1981 opgaven voor noordelijke naaldhoutpulp (zone 1) vijf dollar lager dan die van de overige ondernemingen. In het derde kwartaal van 1981 bedroeg volgens tabel 6 het prijsverschil tussen de Canadese en Zweeds-Finse producenten 45 dollar (naaldhout, zone 1). Mitsdien is er een aanzienlijke discrepantie tussen de stelling van de Commissie onder punt 22, derde streepje, van de beschikking, dat de opgegeven prijzen tussen het derde kwartaal van 1979 en het derde kwartaal van 1981 volledig gelijk waren, en haar eigen bevindingen.
212.
Ofschoon zowel de —onvolledige of onjuiste — voetnoten, als tabel 6 bij de beschikking voor bepaalde perioden voor alle bedrijven een „eenvormige” parallellie aantonen (vooral vanaf het eerste kwartaal van 1976 tot het derde kwartaal van 1977 voor naald hout uit zone 1), blijkt de prijzenparallellie voor andere perioden zodanig te zijn, dat men ze „complex” zou kunnen noemen.
213.
De Commissie heeft verklaard, dat het voornaamste bewijs voor deelname aan de afstemming de vaststelling is, dat de desbetreffende producent in een gegeven kwartaal dezelfde prijs heeft opgegeven als een of meerdere van zijn concurrenten. Dit verklaart, waarom in punt 81 van de beschikking wordt gesteld, dat „this concertation took place between all addressees of this Decision, or between addressees located in the same country or the same continent [or] between individual addressees”. Ik merk hier echter op, dat het dispositief van de beschikking geen enkele nadere aanduiding bevat omtrent de wijze waarop aan dit kartel uitvoering werd gegeven.
214.
Ik zal dadelijk ingaan op de argumenten van een aantal verzoeksters die de gegevens in tabel 6 van de beschikking betwisten, voor zover deze zich op hen betrekken. Vooraf dient echter te worden opgemerkt, dat zowel het eerste deskundigenrapport als de verklaringen die de deskundigen ter terechtzitting van 5 juni 1990 hebben afgelegd, het bestaan van de door de Commissie in deze tabel beschreven parallellie op één uitzondering na bevestigen. (
124
) Deze uitzondering bestaat erin, dat, zoals wordt uiteengezet op bladzijde 21 van het deskundigenrapport, de gegevens voor de prijsopgaven van het begin en de zomer van 1978 lijken te ontbreken. De deskundigen hebben op een schriftelijke vraag van het Hof geantwoord, dat het dossier van de Commissie geen gegevens bevatte aangaande de aangekondigde prijzen van het begin en de zomer van 1978.
215.
Afgezien daarvan hebben de deskundigen ter terechtzitting bevestigd, dat zij instemden met de conclusie die de Commissie in punt 22 van de beschikking uit de in tabel 6 vervatte gegevens trekt ten aanzien van het bestaan van een „parallellie” die, zoals reeds vermeld, een wisselend karakter draagt,
216.
De leemten en onjuistheden in tabel 6 die tijdens liet verloop van de schriftelijke procedure aan het licht zijn gekomen als gevolg van de grieven van bepaalde verzoeksters, doen niet wezenlijk af aan de door de Commissie vastgestelde „parallellie”. Desalniettemin heb ik ernstige bedenkingen bij de bewijsvoering voor de prijzen die een aantal afzonderlijke ondernemingen in bepaalde tijdvakken heeft opgegeven.
217.
Zo betogen de leden van Finticeli, dat de Commissie enkel haar opgegeven prijzen uit het tijdvak 1974-1977 heeft onderzocht. Volgens hen zijn de prijzen in tabel 6 van de beschikking voor de periode na 1977 eenvoudigweg gebaseerd op de veronderstelling, dat hun prijzen gelijk waren aan de prijzen van de Zweedse producenten.
218.
De eerste groep deskundigen heeft op een schriftelijke vraag van het Hof dienaangaande een zeer duidelijk antwoord gegeven: het dossier van de Commissie bevatte geen facturen of telexberichten aangaande de prijzen die de leden van Finncell in de periode na 1977 hebben opgegeven.
219.
Men kan slechts gissen naar verweersters bewijzen voor de prijzen die de ledenvan Finncell in deze periode hebben opgegeven. De Commissie spreekt in haar dupliek van boekhoudkundige stukken, zonder verdere aanduiding, die de leden van Finncell zouden hebben voorgelegd in antwoord op het verzoek dat de Commissie op 1 september 1982 uit hoofde van artikel 11 van verordening nr. 17 tot hen richtte, en van de telexberichten die onder de punten 61 e. v. van de beschikking worden vermeld.
220.
Bij lezing van deze punten blijkt meteen, dat deze telexberichten betrekking hebben op het tijdvak van voor 1978. Het verzoek om nadere inlichtingen van 1 september 1982 had in wezen betrekking op de daadwerkelijke verkoopprijzen, ook al verzocht de Commissie om meer informatie over mogelijke verschillen tussen deze prijzen en de opgegeven prijzen.
221.
Ik vestig er echter de aandacht op, dat alhoewel de leden van Finncell zich voor de laatste drie kwartalen van 1977 beroepen op tabel 6 van de beschikking, die prijzen geeft welke verschillen van die van de overige ondernemingen, de Commissie in een bijlage bij haar verweerschrift telexberichten van Finncell heeft voorgelegd waaruit blijkt, dat de gegevens in deze tabel op een „misverstand” berusten en dat de leden van Finncell in deze periode in feite dezelfde prijzen hebben opgegeven als hun concurrenten.
222.
Het was wenselijk geweest, dat de Commissie voor het tijdvak na 1977 eveneens de stukken had voorgelegd waarop de opgegeven prijzen van Finncell zijn gebaseerd. De cijfers in tabel 6 zijn op zich immers niet heilig: het zijn slechts aanwijzingen. Indien verzoeksters ze betwisten, staat het aan de Commissie, om aan het Hof de eraan ten grondslag liggende stukken voor te leggen, teneinde de juistheid van haar bevindingen aan te tonen.
223.
De Commissie zet in het gemeenschappelijke gedeelte van haar verweerschrift (
125
), dat gewijd is aan haar algemene verweer tegen de argumenten van alle verzoeksters, uiteen, dat de gegevens van tabel 6 ten dele zijn ontleend aan telexberichten en andere stukken die haar zijn verstrekt tijdens de verificaties uit hoofde van artikel 14 van verordening nr. 17, en ten dele aan inlichtingen die de adressaten hebben verschaft in hun antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar, alsmede aan artikelen uit „Pulp and Paper International” (PPI) en „PPI Newswire”. Volgens de Commissie hebben verzoeksters over de eerste twee bronnen hun standpunt kenbaar kunnen maken en diende de informatie uit de vakpers enkel ter weerlegging van het argument van verzoeksters, dat zij in een bepaald tijdvak geen prijzen hadden opgegeven. Hiermee lijkt de Commissie stilzwijgend toe te geven, dat laatstgenoemde informatie tijdens de administratieve procedure niet aan verzoeksters is medegedeeld.
224.
Ik moet echter vaststellen, dat zelfs gegevens uit de vakpers, die enkel hebben gediend ter weerlegging van het argument ontleend aan het niet verrichten van prijsopgaven, bewijzen vormen voor de door de Commissie vastgestelde inbreuken. Overigens zijn deze gegevens volgens mij ook gebruikt om de opgegeven prijzen te bepalen, getuige de zinsnede „with effect from 3rd quarter 1978, the prices given have been taken from PPI” in bijlage VI bij de mededeling van de punten van bezwaar, bladzijde 20 (
126
), alsmede het antwoord van de deskundigen op een schriftelijke vraag van het Hof. Volgens hen beschikte de Commissie niet over telexberichten voor de prijzen die Finncell na 1977 heeft opgegeven.
225.
Dit wordt ook hierdoor bevestigd, dat het verweerschrift in de zaak van de leden van Finncell hierover zwijgt, terwijl een bijlage bij het verweerschrift in het door de leden van KEA ingestelde beroep zes uittreksels uit vakbladen bevat waarin ook de ontwikkeling van de prijsopgaven van Finncell ter sprake komt. Deze uittreksels maken het mogelijk te controleren, of tabel 6 juiste gegevens geeft voor de prijsopgaven van Finncell in het eerste en tweede kwartaal van 1980 en het derde kwartaal van 1981. Hoe zit het echter met de overige perioden? Het Hof zou er ongetwijfeld aan hebben gehecht, ook voor die tijdvakken de juistheid van tabel 6 te toetsen. Ik stel in elk geval vast, dat het Hof niet in kennis is gesteld van de bewijzen voor Finncclls prijsopgaven van na 1977, bewijzen die waarschijnlijk op gegevens uit de vakpers berustten. Mitsdien blijven er ernstige twijfels bestaan over de juistheid van tabel 6 op dit punt.
226.
De Commissie heeft toegegeven, dat de beschikking in een aantal opzichten ook tekort schiet inzake de bewijsvoering voor de prijsopgaven van sommige andere verzoeksters. Zo erkent verweerster, dat zij na een hernieuwde bestudering van het dossier geen schriftelijk bewijs kon vinden voor de prijsopgave van 415 dollar van Bowater uit 1977, die tabel 6 geeft. (
127
) Bovendien heeft de Commissie de stelling van Bowater, dat het in tabel 6 gegeven tijdstip van prijsopgave voor meerdere kwartalen in het tijdvak 1979-1981 niet juist is, niet kunnen weerleggen — ik zal hierop nog terugkomen. Men kan zich zo voorstellen, dat het tijdstip van opgave door een producent of een groep van producenten in de vakpers onjuist wordt bericht, ofschoon de prijs op zich wel juist is. (
128
) Bij gebrek aan schriftelijke bewijzen, al waren het maar uittreksels uit vakbladen, blijven er niettemin — nogmaals — vraagtekens kleven aan de bewijsvoering voor de prijzen die deze onderneming in 1979-1981 heeft opgegeven.
227.
Voorts zou ik het op prijs hebben gesteld, dat de Commissie had gereageerd op de naar mijn oordeel degelijk onderbouwde stelling van Weldwood, dat de prijs van 415 dollar voor het eerste kwartaal van 1975 onjuist is. Weldwood stelt in haar verzoekschrift, dat zij tijdens de administratieve procedure met brieven en telexberichten heeft aangetoond, dat zij in het eerste en tweede kwartaal van 1975 ononderbroken een prijs van 425 dollar heeft berekend. Overigens geeft de mededeling van de punten van bezwaar voor het eerste kwartaal van 1975 bij weldwood wel een prijs van 425 dollar. Waarschijnlijk betreft het hier dus een schrijffout in de beschikking.
228.
De leden van KEA betwisten de cijfers in tabel 6 van de beschikking niet uitdrukkelijk, maar betogen, dat de prijzen in de periode 1978-1981 hoe dan ook geen parallellie vertoonden.
229.
Ik wijs erop, dat het hier om de vermeende afgestemde gedraging tussen de leden van KEA en de overige ondernemingen gaat, met name de Canadese of Europese ondernemingen die niet bij deze vereniging zijn aangesloten, want afstemming van de aangekondigde prijzen in het kader van KEA vormt volgens artikel 1, lid 3, van de beschikking een afzonderlijke inbreuk. Niettemin blijkt bij bestudering van tabel 6, dat er vrijwel geen kwartalen zijn waarin de door de ledenvan KEA opgegeven prijzen afweken van de opgaven van alle andere producenten. Zo vertonen de prijzen van de ledenvan KEA vanaf 1979 weliswaar vaak een verschil van vijf of tien dollar met de prijsopgaven van de overige Europese en Canadese ondernemingen (bij voorbeeld: voor naaldhout, zone 1, tweede kwartaal van 1979: 425 dollar voor de ledenvan KEA, 420 dollar voor de Canadese en 435 dollar voor de Scandinavische producenten; derde kwartaal van 1979: 425 dollar voor de leden van KEA, 435 dollar voor de Canadese en Scandinavische producenten; bij het vierde kwartaal van 1979 wordt de prijs van slechts één lid van KEA genoemd, die vijf dollar beneden de Canadese en vijftien dollar beneden de Scandinavische prijs ligt; zie eveneens het tweede en derde kwartaal van 1980). Maar volgens tabel 6 hebben de leden van KEA in dezelfde periode in het algemeen dezelfde prijzen opgegeven als Bowater (
129
), een Amerikaanse onderneming die geen lid is van KEA (bij voorbeeld: tweede en derde kwartaal van 1979: 410 dollar voor zuidelijk naaldhout, zone 1, en 425 dollar voor zone 2; hetzelfde voor het tweede en derde kwartaal van 1980: 530 dollar voor zuidelijk naaldhout, zone 1).
230.
De redenering van deze verzoeksters, dat hun prijsopgaven afweken van die van de Scandinavische of Canadese ondernemingen, komt in wezen overeen met hetgeen ik hiervoor heb uiteengezet, namelijk dat de door de Commissie in tabel 6 van de beschikking beschreven parallellie meerdere vormen van parallellie omvat, die van kwartaal tot kwartaal wisselen.
231.
Daarnaast merken de ledenvan KEA op, dat zij volledig onkundig zijn van de herkomst van de gegevens van de Commissie en tijdens de administratieve procedure in ieder geval niet in kennis zijn gesteld van deze bewijzen.
232.
Zoals gezegd heeft de Commissie ten aanzien van deze beide punten in het algemene gedeelte van haar verweerschrift (
130
) uiteengezet, dat tabel 6 berust op tijdens de verificaties verstrekte telexberichten en andere stukken, inlichtingen die de ondernemingen in antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar hebben verschaft en op gegevens uit de vakpers, die volgens de Commissie enkel dienden om het argument, dat er geen prijsopgaven waren verricht, te weerleggen.
233.
In hun repliek lijken de leden van KEA niet met zoveel woorden terug te komen op hun grief, dat zij geen inzage hebben gekregen in de gegevens op grond waarvan de Commissie hun prijsopgaven heeft bepaald. Aangezien zij de in tabel 6 weergegeven opgegeven prijzen hoe dan ook niet echt betwisten, lijken mij de hier aangevoerde argumenten niet relevant voor het vraagstuk van de bewijsvoering voor het bestaan van parallelle prijzen.
234.
Zonder de juistheid van tabel 6 te betwisten, stelt St Anne terecht, dat uit de prijzen in deze tabel blijkt, dat zij in het derde en vierde kwartaal van 1976 een prijs heeft opgegeven die beduidend lager lag dan die van haar concurrenten (395 dollar voor loof hout, zone 1, tegen 405 dollar voor de ledenvan KEA en 410 dollar voor de Finse en Zweedse producenten). De Commissie stelt hier tegenover, dat St Anne voor zone 2 (Middcllandse-Zeehavens) wel dezelfde prijzen als de Amerikaanse ondernemingen heeft opgegeven, doch zij geeft toe, dat St Annes omzet in Italië in 1976 slechts 5,5 % van de invoer in de Gemeenschap uitmaakte. Volgens de Commissie had St Anne vanwege de dalende omzet in Zuid-Europa haar prijzen in deze zone moeten verlagen.
235.
Bij artikel 1, lid 1, van de beschikking wordt St Anne beschuldigd van afstemming van de opgegeven prijzen in 1975 en 1976. Op grond van de gegevens in tabel 6 van de beschikking moet echter worden geconcludeerd, dat de gestelde afstemming gedurende de laatste twee kwartalen van 1976 slechts betrekking had op de zuidelijke zone, daalde prijzen in de noordelijke zone niet echt gelijk waren.
236.
Het spreekt voor zich, en hiermee rond ik dit punt af, dat indien de gegevens van tabel 6 ten aanzien van een gegeven onderneming niet kunnen worden bewezen, de beschikking ten aanzien van deze onderneming naar mijn oordeel ipso facto nietig is voor wat betreft het betrokken tijdvak. Immers, volgens de Commissie vormt de eenvormigheid van de prijzen het voornaamste bewijs voor deelname aan de algemene afstemming van de prijsopgaven.
237.
Overigens ben ik van mening, dat het Hof de tekortkomingen van de bewijsvoering van de beschikking enkel dient te toetsen, indien het niet instemt met mijn opvatting, die ik later zal uiteenzetten, dat de individuele deelname van de afzonderlijke ondernemingen aan een afgestemde gedraging in de beschikking ontoereikend is gemotiveerd.
1.2. Het prijsopgavestelsel
238.
Laat ik allereerst het stelsel van prijsopgaven op kwartaalbasis nogmaals kort sehet sen. Tijdens de weken voor het begin van elk kwartaal delen de producenten de prijzen mee die zij tijdens het volgende kwartaal zullen vragen. De langlopende leveringsovereenkomsten die zij met hun afnemers hebben afgesloten, voorzien in het algemeen in prijszetting op kwartaalbasis. Deze prijzen worden meegedeeld aan de afnemers of aan de verkoopagenten van de producenten. Niet betwist wordt, dat de vakpers de prijsopgaven van de producenten snel bekend maakt. Volgens de ondernemingen is het juist, dat zij de prijsopgaven van hun concurrenten zeer snel vernemen via hun afnemers of de pers.
239.
De eerste vraag die in dit verband rijst, betreft de functie van de opgegeven prijzen. Ik heb reeds in de inleiding van deze conclusie vermeld, in navolging van het rapport ter terechtzitting, dat door de Commissie niet in twijfel is getrokken, dat de opgegeven prijzen tijdens de periode waarvoor ze van kracht zijn, als plafond of maximumprijs dienen. Een groot aantal verzoeksters benadrukt, dat zij met de prijsopgaven hun afnemers de garantie willen bieden, dat de prijzen tijdens het desbetreffende kwartaal de bovengrens niet zullen overschrijden, en dat onderhandelingen over individuele prijzen plaatsvinden op grond van de opgaven. De Commissie betoogt evenwel in haar verweerschrift, dat het argument, dat de opgaven enkel dienen als plafond voor de daadwerkelijke prijzen en als een eerste bod in de onderhandelingen met de afnemers, duidelijk ongegrond is, want in het derde kwartaal van 1979 heeft een aantal Amerikaanse producenten voor noordelijke naaldhoutpulp een prijs van 425 dollar aangekondigd, terwijl de verkoopprijs volgens verweerster 435 dollar bedroeg, de prijs die de Canadese en Europese concurrenten hadden opgegeven.
240.
Hierover liet volgende. In de eerste plaats vind ik het weinig overtuigend, op grond van gegevens uit één kwartaal, afkomstig van een paar producenten, te ontkennen dat de prijsopgaven als plafond dienden, wanneer de onderzochte periode zich uitstrekt over zeven jaar. In de tweede plaats heb ik erop gewezen, dat uit de verklaringen die een aantal houtslijphandelaren voor het Hof heeft afgelegd, blijkt, dat de prijsopgaven naar hun mening als plafond fungeren en zekerheid bieden over de kosten voor de desbetreffende periode. (
131
) De Commissie is in haar memories niet ingegaan op deze stukken.
241.
De beschikking is dubbelzinnig ten aanzien van de precieze beoordeling van het stelsel van prijsopgaven. Nu eens lijkt de Commissie van oordeel, dat het stelsel van prijsopgaven een onderdeel van de afstemming van de prijzen vormt. Zo geeft zij in punt 108 aan, dat het „op zijn minst” een onrechtstreekse uitwisseling van inlichtingen over toekomstig marktgedrag was. (
132
) Dan weer lijkt de Commissie in de werking van het stelsel, met name de gelijktijdigheid van de opgaven, het bewijs voor een voorafgaande afstemming tussen de ondernemingen te zien. (
133
) Het Hof heeft de Commissie tot tweemaal toe verzocht, stelling te nemen met betrekking tot de vraag, of het stelsel van kwartaalopgaven een onderdeel van de afstemming van de opgegeven prijzen was, of het bewijs vormde voor een voorafgaande afstemming. De antwoorden van de Commissie hebben de onzekerheid allesbehalve weggenomen. In het eerste antwoord verklaarde de Commissie in. wezen, dat het opgavestelsel een belangrijk onderdeel van de afstemming was, „waardoor (...) de afstemming van de gemeenschappelijk opgegeven prijzen zou worden versterkt”, en tegelijkertijd door zijn aard, chronologie en vorm een bewijs voor de afstemming tussen de producenten in een vroeger stadium was. Het Hof heeft de Commissie daarop verzocht, dit standpunt toe te lichten. In haar tweede antwoord betoogt de Commissie, dat het stelsel van prijsopgaven om twee redenen een bewijs was voor een inbreuk. In de eerste plaats droeg het stelsel bepaalde kenmerken (met name gelijktijdigheid van de opgaven) die niet werden opgelegd door de marktomstandigheden. In de tweede plaats was het een onderdeel van de uitwisseling van prijsinformatie, waardoor elke producent met zekerheid de prijsopgaven van de overige producenten — „en dus van iedere afwijking van de gemeenschappelijke prijzen” — vernam, voordat deze van kracht werden. Daarenboven was het stelsel volgens de Commissie een „belangrijk onderdeel” van de afstemming van de aangekondigde prijzen, dat een kunstmatige transparantie tot gevolg had die elke betrokken producent de zekerheid bood, dat de overigen gebonden waren aan de „gemeenschappelijke prijs”.
242.
Juist in de benaming „gemeenschappelijke” prijzen is de hele dubbelzinnigheid van verweersters standpunt gelegen. Is deze „gemeenschappelijke prijs” het gevolg van een afstemming tussen de bedrijven die voorafging aan de opgaven zelf, zodat het opgavestelsel diende om toezicht te houden op de uitvoering van deze afstemming? Of is het stelsel van prijsopgaven juist net atstemmingsmechanisme dat dient om de gemeenschappelijke prijs vast te stellen?
243.
Het gebrek aan duidelijkheid in het standpunt van de Commissie is storend. De terechtzitting heeft evenmin opheldering gebracht, daar verweerster enerzijds sprak van een afstemming die aan de opgaven voorafging, aldus suggererend dat het vanwege een voorafgaande overeenkomst niet nodig was, te onderzoeken welke onderneming als eerste opgave deed, en anderzijds verwees naar een stilzwijgende overeenkomst (
134
) („unspoken understanding”).
244.
Hoe dan ook, ofschoon ik me lange tijd over dit omvangrijke dossier heb gebogen, ben ik er niet in geslaagd, me een duidelijk beeld te vormen van de precieze rol die het stelsel van prijsopgaven volgens de Commissie in het kader van de afstemming heeft gespeeld. Het standpunt van verweerster in casu gedraagt zich als kwikzilver. Telkens wanneer men zich op het punt waant het beet te hebben, ontglipt het, om een onverwachte vorm aan te nemen.
245.
Ik zal niet verder ingaan op de consequenties van verweersters opvatting over het karakter van de afstemming in casu. Ik beklemtoon enkel, dat deze opvatting een goede beoordeling van de beschikking door het Hof danig bemoeilijkt. De helderheid van de zaak lijkt er mij hoe dan ook meer mee gediend, door dit aspect van de beschikking vanuit de volgende twee invalshoeken te benaderen:
—
de prijsopgaven zouden enerzijds een kunstmatige markttransparantie beogen en een informatieuitwisseling tussen de ondernemingen vormen;
—
anderzijds zouden de kenmerken van dit stelsel die niet werden opgelegd door de objectieve marktsituatie, het bestaan van een afstemming bewijzen.
1.2.1. Het stelsel van prijsopgaven zou een kunstmatige transparantie op de pulp markt veroorzaken en een informatieuitwisseling tussen de producenten vormen
246.
Laat ik om te beginnen de door verzoeksters betwiste analyse van de Commissie nogmaals in haar geheel in herinnering brengen. Volgens de beschikking had het grote aantal concurrenten theoretisch gezien een kartel tussen de producenten onmogelijk moeten maken, maar werd dit obstakel teniet gedaan door de transparante prijzen. Deze transparantie was evenwel geenszins onvermijdelijk. Zij werd namelijk bewust tot stand gebracht door de producenten, die voortdurend rechtstreekse of onrechtstreekse contacten met elkaar onderhielden. De kunstmatige markttransparantie werd in stand gehouden, doordat de prijsopgaven eenvoudigweg binnen een zeer korte termijn door de vakpers bekend werden gemaakt of werden doorgegeven aan verkoopagenten die voor meerdere producenten werkzaam waren, zodat de overige producenten nog voor de toepassing van de prijzen konden reageren. Indien de ondernemingen hun prijzen enkel aan de direct betrokken potentiële afnemers hadden meegedeeld, hadden zij volgens de beschikking, gezien het grote aantal afnemers en het brede aanbod van produkten op de markt, zich niet zo snel een juist beeld van de door hun concurrenten opgegeven prijzen kunnen vormen. Het stelsel was op zichzelf ten minste een onrechtstreekse uitwisseling van inlichtingen over het toekomstige marktgedrag. Dit is met name het geval, wanneer ondernemingen elkaar op de hoogte stellen van prijzen, door ze voor onmiddellijke publikatie door te geven aan de vakpers of aan verkoopagenten die voor andere producenten werkzaam zijn. In deze gevallen kan de producent ervan uitgaan, dat zijn concurrenten kennis nemen van zijn prijzen en dat hij op zijn beurt op de hoogte wordt gesteld van de prijzen van zijn concurrenten. De producenten maken zo gebruik van derden (verkoopagenten, pers, enz.) voor het doorgeven van informatie. Doordat de prijzen ruim voor hun inwerkingtreding aan het begin van het nieuwe kwartaal bekend worden gemaakt, beschikken de producenten over een voldoende lange termijn om zelf voor dit tijdvak nieuwe — identieke — prijzen op te geven en ze vanaf het begin van het kwartaal toe te passen. Kortom, de producenten verkrijgen de informatie ruim op tijd.
247.
De ondernemingen betwisten deze analyse. Zij betogen in de eerste plaats, dat de transparantie van de pulpmarkt is terug te voeren op factoren die de Commissie onvoldoende heeft belicht, met name de rol van de afnemers bij het verspreiden van informatie. Voorts stellen zij, dat verweerster in de doorgave van prijzen aan gemeenschappelijke verkoopagenten of aan de vakpers ten onrechte een uitwisseling van inlichtingen tussen concurrenten ziet.
248.
Alvorens deze argumenten te onderzoeken, merk ik het volgende op.
249.
In de eerste plaats stel ik vast, dat marktgedrag van ondernemingen dat ter kennis van hun concurrenten komt, in geen geval in se een op een informatieuitwisseling berustende afgestemde gedraging kan vormen. Dat zou namelijk betekenen, dat de transparantie van bepaalde markten door middel van artikel 85 ter discussie zou worden gesteld. Desalniettemin mag niet worden uitgesloten, dat ondernemingen gebruik maken van openbare en wederzijdse informatieuitwisselingcn ten aanzien van hun toekomstig gedrag. De rechtszekerheid vereist in dit verband een maatstaf voor de afbakening van dergelijke situaties.
250.
Het begrip kunstmatige markttransparantie, zoals dat in de beschikking wordt gehanteerd, komt mij in dit licht als erg „onzeker” voor. Mijns inziens dient de nadruk namelijk niet zozeer te liggen op het kunstmatig karakter van de transparantie, als wel op het kunstmatig karakter van het gedrag van de ondernemingen zelf. Indien dus, zoals ik reeds heb uiteengezet, hun gedrag uit handelsoverwegingen is gerechtvaardigd, zie ik niet in, op welke grond het kan worden betwist.
251.
Indien de transparantie daarentegen het gevolg is van gedrag dat niet beantwoordt aan behoeften die in het licht van de kenmerken van een gegeven markt rationeel zijn, kan niet worden uitgesloten, dat het gedrag van de ondernemingen niet langer een markthandeling vormt die beantwoordt aan behoeften van de afnemers, maar een uitwisseling van inlichtingen. De onderhavige zaak betreft echter „eenvoudige” prijsopgaven.
252.
In de tweede plaats is de omstandigheid, dat de prijzen van tevoren bekend worden gemaakt, volgens de Commissie een van de aspecten die het uitwisselen van informatie mogelijk maken. Ik heb echter reeds uiteengezet, dat voorafgaande prijsopgaven aan specifieke handelsbehoeften kunnen beantwoorden. Het is immers zeer wel mogelijk, dat de kopers de prijs van het betrokken produkt van tevoren wensen te vernemen om hun eigen kosten te kunnen berekenen, hun toekomstige prijzen vast te stellen of ze mede te delen aan hun eigen klanten. Uiteraard zullen deze wensen des te dringender worden, wanneer het betrokken produkt een belangrijk deel van de kosten van de afnemer uitmaakt.
253.
Dat is precies de situatie op de pulpmarkt. Ten eerste maakt dit produkt 50 tot 70 % van de produktiekosten van papier uit. Voorts blijkt uit bepaalde tijdens het geding voorgelegde stukken duidelijk, dat de afnemers de prijzen van tevoren wensen te vernemen. Zo verklaart een afnemer die zich de grootste onafhankelijke afnemer in de EEG noemt: „It is certainly necessary for the papermakers that the increases in the price of pulp be announced well in advance, so as to have sufficient lead time to implement their own price increases on their own market.” (
135
) Anderen stellen: „We also look for agreement of the pulp price well ahead of its application, to provide a basis for planning our paper sales strategy” (
136
), ofwel „any change in pulp prices should be announced by the supplier long in advance”. (
137
) Deze verklaringen zijn slechts voor één uitleg vatbaar. Naar mijn mening zijn zij van fundamenteel belang: de omstandigheid dat de prijzen van tevoren worden aangekondigd, is op de pulpmarkt op zich niet zonder meer abnormaal. Mitsdien is de grootste behoedzaamheid geboden ten aanzien van verweersters opvatting, dat de prijsopgaven op zich een mechanisme voor het uitwisselen van informatie vormden.
254.
Ik zal nu ingaan op de kwestie van de markttransparantie, die volgens de Commissie een „kunstmatig” gevolg van het stelsel van prijsopgaven is.
a) De rol van de afriemers bij de verspreiding van inlichtingen over de prijsopgaven
255.
Indien de ondernemingen hun prijsopgaven enkel aan potentiële afnemers hadden doorgegeven, hadden zij volgens de Commissie, gezien het brede aanbod van produkten en het grote aantal afnemers, niet zo snel een juist beeld van de prijzen kunnen krijgen. De afnemers zouden er met name in tijden van prijsstijgingen (
138
) niet bij gebaat zijn, producenten op de hoogte te stellen van de prijzen van hun concurrenten. (
139
)
256.
Na de argumenten van verzoeksters te hebben onderzocht, ben ik tot de overtuiging gekomen, dat de Commissie een aantal kenmerken van de houtslijpmarkt heeft onderschat. Ik zal deze kenmerken nu afzonderlijk bespreken.
1) De geïntegreerde ondernemingsstructuur
257.
De ondernemingen hebben gewezen op het belang van verticale integratie in de pulpbranche. Meerdere bij dit geding betrokken producenten maken deel uit van groepen die ook papier vervaardigen en de voor de papierproduktie vereiste houtslijp gedeeltelijk aankopen bij concurrerende producenten. Dit wordt overigens vermeld in de beschikking.
2) De rol van grote afnemers
258.
De Commissie betwist niet, dat er ondanks het grote aantal potentiële afnemers een betrekkelijk klein aantal zeer grote afnemers bestaat. Zo verrichtten volgens door de Canadese verzoeksters voorgelegde — en door verweerster niet weersproken — gegevens in de jaren '70 zeventien afnemers 50 % van de aankopen en 80 % van de transacties. Evenmin wordt ontkend, of kan zonder meer worden ontkend, dat deze afnemers van uitermate groot belang zijn voor de producenten, die alle reden hebben om stabiele betrekkingen met de betrokken papierfabrikanten te onderhouden. (
140
)
3) De gemeenschappelijke afnemers
259.
De Commissie heeft zelf verklaard, dat de papierfabrikanten hun aankopen over meerdere producenten spreiden. Het is dus mogelijk, dat een afnemer meerdere producenten kent. In dit verband spreken de gegevens in het gemeenschappelijke deel van het verzoekschrift van de verzoeksters uit Brits Columbia boekdelen. (
141
)
4) De horizontale communicatie tussen de afnemers
260.
Wat dit punt betreft, volstaat het te verwijzen naar de zeer levendige beschrijving die de deskundige Cockram ter terechtzitting heeft gegeven. Hij verklaarde, zoals het Hof zich zal herinneren, dat deze rechtstreekse contacten aangaande vergelijkbare produkten ook plaats konden vinden tussen ondernemingen die niet in hetzelfde land waren gevestigd. Daarnaast benadrukte hij, dat nieuws over prijswijzigingen zich zeer snel voortplant binnen de bedrijfstak, eerder binnen een tijdsbestek van uren dan van dagen. Cockram merkte ook op, dat de afnemers ook „praten” met de verkoopagenten van de producenten.
261.
Kennelijk verbreidt informatie over de prijsopgaven zich zeer snel onder een groot deel van de afnemers. In dit verband maak ik er het Hof attent op, dat volgens bepaalde processtukken (
142
) de afnemers zelf transparantie bij de prijsopgaven wensen. Ofschoon de Commissie deze argumenten niet lijkt te betwisten, heeft zij tijdens de procedure betoogd, dat de afnemers met name in perioden van prijsstijgingen er niet bij gebaat zijn, een producent op de hoogte te stellen van de prijsopgaven van zijn concurrenten. Verzoeksters hebben deze stelling met kracht tegengesproken; zij stellen, dat de afnemers ook zo handelen wanneer de prijzen stijgen, hetzij om de producent ertoe te bewegen, een gematigde prijs op te geven, hetzij om de goede handelsbetrekkingen te bewaren.
262.
In de eerste plaats stel ik vast, dat de Commissie kennelijk niet betwist, dat afnemers in tijden van dalende of zelfs stabiele prijzen (hetgeen in casu het geval was van 1975 tot eind 1978) producenten op de hoogte kunnen stellen van de prijsopgaven van hun concurrenten.
263.
In de tweede plaats lijdt het uiteraard geen twijfel, dat papierfabrikanten die banden hebben met pulpproducenten, de prijsopgaven van andere pulpproducenten ongeacht de trend van de prijzen doorgeven.
264.
Maar bovenal zijn tijdens het geding stukken voorgelegd waaruit blijkt, dat zelfs in tijden van stijgende prijzen een producent via zijn afnemers op de hoogte kan worden gesteld van de opgaven van zijn concurrenten. Het dossier van het Hof bevat stukken die de stelling van de Commissie uitdrukkelijk weerleggen. Zo stelt IPS, net als de overige verzoeksters, dat zij van haar afnemers inlichtingen over de prijsopgaven van haar concurrenten krijgt, en heeft zij bij haar verzoekschrift (
143
) een bijlage gevoegd, „A representative pricing decision” (
144
) genaamd, die verscheidene telexberichten van haar verkoopkantoren (
145
) in Europa (
146
) bevat die juist betrekking hebben op een periode van prijsstijgingen, namelijk einde 1979. Deze stukken laten aan duidelijkheid niets te wensen over: in deze periode van stijgende prijzen werd IPS via mededelingen van haar afnemers aan haar verkoopkantoren zeer snel op de hoogte gesteld van de prijsopgaven van een aantal van haar concurrenten. Op grond van deze stukken zal het Hof vaststellen, dat IPS na een of twee dagen, of zelfs op de dag zelf, op de hoogte werd gesteld van prijsopgaven van concurrerende bedrijven. Sterker nog, in sommige gevallen deelde een afnemer mede, dat een concurrent spoedig prijsopgave zou doen, bij voorbeeld de volgende dag.
265.
Het belang van deze stukken kan niet genoeg worden benadrukt. Ofschoon de Commissie volgens IPS sinds de mededeling van de punten van bezwaar in het bezit was van deze stukken, is zij noch op de inhoud noch op de echtheid ervan ingegaan: in haar verweerschrift en haar dupliek worden ze zelfs niet vermeld. Het stond aan verweerster aan te tonen, hoe in haar visie de inhoud van deze stukken was te rijmen met haar categorische opvatting, dat „er geen goede verklaring is voor de vraag, hoe dergelijke inlichtingen zo snel worden verspreid, dat wil zeggen binnen enkele dagen en in sommige gevallen op dezelfde dag, tussen een zo groot aantal ondernemingen” (punt 89 van de beschikking). De in de beschikking verwoorde stelling, dat de producenten zich enkel aan de hand van de aan de afnemers verstrekte inlichtingen niet snel een juist beeld van de prijsopgaven van hun concurrenten konden vormen, is dus verre van bewezen.
266.
Rest mij, de argumenten van partijen betreffende de rol van de gemeenschappelijke verkoopagenten en de vakpers te onderzoeken.
b) De gemeenschappelijke verkoopagentcn
267.
Volgens de beschikking heeft het doorgeven van de prijsopgaven aan gemeenschappelijke verkoopagenten bijgedragen aan een „kunstmatige” markttransparantie en is het onmiskenbaar informatieuitwisseling tussen producenten. De betrokken ondernemingen betogen, dat het standpunt van de Commissie tegenstrijdig is. Volgens de mededeling van de punten van bezwaar maakten de gemeenschappelijke verkoopagenten namelijk inbreuk op artikel 85, lid 1. Nadien heeft de Commissie echter laten weten, dat zij voornemens was, deze procedure af te sluiten.
268.
Tegenover dit argument stelt verweerster, dat „de omstandigheid, dat de Commissie bepaalde bezwaren tegen de gemeenschappelijke verkoopagenten niet in aanmerking heeft genomen, niet betekent, dat zij toegeeft, dat de gemeenschappelijke agenten niet kunnen worden gebruikt dooide producenten, om inlichtingen uit te wisselen over elkaars prijzen. In het onderhavige geval diende echter enkel de gedragsafstemming tussen de producenten te worden beëindigd, en niet de rechtmatige werkzaamheden van de gemeenschappelijke verkoopagenten.” (
147
)
269.
Deze stelling is niet overtuigend. De Commissie is van mening, dat de werkzaamheden van de gemeenschappelijke agenten rechtmatig zijn. Men kan zich afvragen, op welke gronden zij tot deze slotsom is gekomen. (
148
) Ik stel echter vast, dat indien verkoopagenten meerdere producenten mogen vertegenwoordigen en daardoor geen inbreuk maken op de mededingingsvoorschriften, deze producenten uiteraard hun prijzen aan de agenten door moeten geven om potentiële afnemers te bereiken.
270.
Derhalve kan de Commissie niet zonder meer stellen, dat het doorgeven van prijsopgaven aan de gemeenschappelijke verkoopagenten, dat door de verkoop van houtslijp zelf is gerechtvaardigd, een uitwisseling van inlichtingen tussen producenten vormt, zonder te bewijzen dat dergelijke uitwisselingen hebben plaatsgevonden. In het enige in de beschikking vermelde telexbericht van een gemeenschappelijke verkoopagent (punt 18), dat betrekking heeft op verzoeksters, deelt Continental Cellulose, een Belgisch papierpulpagentschap, aan Norrlands de prijsopgaven van KEA mede. (
149
) Volgens punt 36 van de beschikking vertegenwoordigde dit agentschap echter noch KEA, noch de leden van deze vereniging.
c) De vakpers
271.
De Commissie stelt in de beschikking, dat de opgaven worden doorgegeven aan de vakpers. (
150
) Het merendeel van de producenten, met name Bowater, IPS en de Finse en Canadese verzoeksters, zegt, nooit prijzen aan de vakpers te hebben doorgegeven. St Anne geeft toe, dat zij af en toe antwoord heeft gegeven op vragen van de vakpers, maar ontkent haar prijzen stelselmatig te hebben doorgegeven. De ledenvan KEA betogen, dat zij nooit een openbare opgave aan de pers hebben gedaan of actie in die richting hebben ondernomen.
272.
Tegenover deze argumenten stelt de Commissie in haar verweerschrift, dat „het in de beschikking gebruikte woord ‚opgave’ elke vorm van bekendmaking of doorgave van toekomstige prijzen van een producent omvat waardoor deze prijzen algemeen bekend kunnen worden. Het is dus niet van belang, of de producent contact met de vakpers heeft opgenomen, of de vakpers met hem. Doorslaggevend is, of de prijzen, voordat zij van kracht werden, aan andere producenten bekend zijn gemaakt of op enigerlei wijze doorgegeven, en of de producent die ze doorgaf aan een derde, ervan uit kon gaan, dat dat zou gebeuren.” (
151
)
273.
Deze argumenten geven aanleiding tot twee opmerkingen.
274.
In de eerste plaats doet de Commissie blijkbaar niet eens een poging de in de beschikking verwoorde opvatting, dat de producenten opgave doen aan de vakpers, te bewijzen. Haar argumenten op dit punt lijken namelijk enkel te zijn gericht tot die ondernemingen die hebben toegegeven, dat zij af en toe antwoord hebben gegeven op vragen van de vakpers. Ik stel dus vast, dat in geen geval is bewezen, dat de producenten stelselmatig hun prijzen doorgaven aan de vakpers. Mitsdien behoef ik zelfs niet in te gaan op de vraag, of een dergelijk gedrag uit handelsoverwegingen op de pulpmarkt zou zijn te rechtvaardigen.
275.
In de tweede plaats is het betoog van de Commissie dermate vaag, dat het stellig dient te worden verworpen. De omstandigheid dat een producent weet dat zijn concurrenten kennis zullen krijgen van een prijs die hij doorgeeft aan een „derde”, volstaat zeker niet om dit informatie-uitwisseling te noemen. Bovendien is het woord „derde” uitermate onduidelijk. Zijn dit de afnemers? Moeten de afnemers zich volgens de Commissie binden aan een geheimhoudingsclausule? Zijn het de verkoopagenten? Is de Commissie misschien van mening, dat de verkoopagenten geen prijzen mogen doorgeven aan afnemers, indien de markttransparantie daardoor wordt vergroot? Of gaat het om de pers? Zoals ik zojuist heb vastgesteld, is niet bewezen dat de producenten stelselmatig hun prijzen hebben doorgegeven aan de vakpers.
276.
De Commissie poogt met andere woorden zelfs niet aan te tonen, welke aspecten van het gedrag van verzoeksters kunstmatig waren: het enkele feit, dat een prijs wordt opgegeven in de wetenschap dat hij bekend zal geraken, staat volgens de Commissie gelijk aan deelname aan een uitwisseling van inlichtingen.
277.
Overigens hebben een aantal verzoeksters betoogd, dat de omvang van de papieren pulpindustrie en het belang ervan voor de economie van een aantal landen, verantwoordelijk zijn voor het ontstaan van een hoog ontwikkelde vakpers en voor de opkomst van bedrijfstak- en beleggingsanalisten (de aandelen van heel wat ondernemingen zijn genoteerd op de beurs). Een groot aantal gekwalificeerde vakmensen „jagen” zo op informatie, die zij vervolgens verspreiden. Uit deze opmerkingen blijkt, dat de rol van de vakpers niet zuiver passief is. Ongetwijfeld krijgen de betrokken vakbladen inlichtingen van de producenten, maar wat is de rol van de verkoopagenten en de afnemers?
278.
Tot slot van dit onderzoek stel ik vast, dat de stelling van de Commissie, dat het stelsel van prijsopgaven een onrechtstreekse uitwisseling van inlichtingen tussen concurrenten vormde die een kunstmatige markttransparantie veroorzaakte, zeer ontoereikend is aangetoond en berust op een analyse die in strijd is met een aantal kenmerken van de houtslijpmarkt.
1.2.2. De uitvoering van het stelsel van prijsopgaven op kwartaalbasis
279.
Volgens de Commissie is het door de producenten gehanteerde stelsel van prijsopgaven geen noodzakelijk gevolg van de objectieve marktomstandigheden en toont het aan, dat het parallelle gedrag van de ondernemingen niet is te verenigen niet „vrije mededinging tussen onafhankelijke ondernemingen” (a). Zij is met name van mening, dat de snelle opeenvolging of de gelijktijdigheid van de opgaven bewijs voor een gedragsafstemming vormen (b).
a) Het stelsel van opgaven op kwartaalbasis zou geen noodzakelijk gevolg van de objectieve marktomstandigheden zijn
280.
Volgens de Commissie is het op de pulpmarkt een gevestigde praktijk, voor het begin van het kwartaal prijzen op te geven die ten minste een kwartaal geldig zijn. Deze praktijk wordt evenwel niet opgelegd door de marktomstandigheden. Zo werd zij in 1982 en 1983 niet toegepast. De adressaten van de beschikking hebben zich volgens de Commissie middels de bij de beschikking gevoegde eenzijdige toezegging overigens bereid verklaard, dit stelsel te verlaten.
281.
Hierover het volgende. Zoals sommige verzoeksters hebben betoogd, is de vraag, of het stelsel van prijsopgaven een noodzakelijk gevolg van de marktomstandigheden is, mijns inziens volstrekt niet relevant voor het bewijzen van een afgestemde gedraging. Het is immers niet van belang, of de producenten een ander stelsel hadden kunnen aannemen en evenmin, of zij hun prijsbeleid radicaal hebben veranderd als gevolg van de toezegging. Doorslaggevend is daarentegen de vraag, of de tenuitvoerlegging van het opgavestelscl kunstmatige aspecten vertoont. In dit verband is op twee aspecten gewezen: op de geldigheidsduur van de opgaven, namelijk drie maanden, en op het gebruik van de dollar door niet-Amerikaansc producenten. Deze twee aspecten van het stelsel zouden volgens de toezegging moeten verdwijnen. Hierop zal ik nu nader ingaan.
1) De geldigheidsduur van de prijsopgaven
282.
In de eerste plaats wordt niet betwist, dat vrijwel alle producenten tijdens de onderzochte periode in het algemeen prijsopgave deden voor een periode van drie maanden. (
152
)
283.
Verzoeksters stellen, dat prijszetting op kwartaalbasis sinds lange tijd een gevestigde praktijk is op de pulpmarkt. Volgens hen verlangen de afnemers prijsstabiliteit voor een langere tijd, maar geven de verkopers er de voorkeur aan, dat de prijzen voor kortere perioden worden vastgesteld.
284.
Ik merk op, dat het merendeel van de afnemers een voorkeur heeft voor prijsopgaven die gedurende langere tijd van kracht blijven; zij beschouwen een kwartaal in dit verband als het minimum. Een aantal papierfabrikanten heeft verklaard, dat prijsstijgingen maar om de zes maanden, of zelfs om het jaar, mogelijk zouden moeten zijn. (
153
)
285.
De Commissie leidt hieruit af, dat het met name in tijden van stijgende prijzen „niet onmogelijk is”, dat een producent prijzen met een langere geldigheidsduur zou aanbieden, om nieuwe klanten aan te trekken.
286.
Deze conclusie is mijns inziens ontoereikend, indien men ervan uitgaat, dat de prijsopgaven als maximumprijs fungeerden. Door een langere geldigheidsduur aan te bieden, kan een producent met meer stabiele prijzen in voorkomend geval nieuwe klanten aantrekken. Maar hij loopt tegelijkertijd het risico, de winst als gevolg van de prijsstijgingen gedurende de desbetreffende periode mis te lopen. Met andere woorden, hij staat voor de keuze, of hij al dan niet moet afzien van de mogelijkheid van een prijsverhoging gedurende de desbetreffende periode, om nieuwe klanten te winnen.
287.
Het is niet zonder meer uit te sluiten, dat hij de winst uit een hogere afzet lager inschat dan de winst die hij in het bewuste tijdvak kan behalen als gevolg van de te verwachten prijsverhoging. Het is immers niet onmogelijk, dat hij op individuele en rationele gronden besluit, zo veel mogelijk voordeel te behalen van de te verwachten prijsstijging.
288.
Door in de beschikking te stellen, dat een andere handelwijze tot de mogelijkheden behoorde, heeft de Commissie geenszins bewezen, dat het verrichten van prijsopgave op kwartaalbasis, door haar erkend als een gevestigde handelspraktijk op de pulpmarkt, noodzakelijkerwijze voor elke producent afzonderlijk irrationeel was.
2) Het gebruik van de Amerikaanse dollar door niet-Amerikaanse producenten
289.
In haar dupliek merkt de Commissie op, dat het besluit van de niet-Amerikaanse producenten om prijsopgave te doen in Amerikaanse dollars, geen gevolg was van een onveranderlijke marktfactor. Dit blijkt uit het feit, dat de Zweedse en Finse producenten hun prijzen tenminste tot in 1976 in Zweedse kronen hebben uitgedrukt, zoals ook sommige Canadese producenten (bij voorbeeld BCFP en St Anne) voordien hun prijzen in Canadese dollars aankondigden. Verweerster stelt in de beschikking, dat de adressaten „los van de marktomstandigheden een uniform prijsniveau wilden invoeren”, hetgeen hieruit blijkt, dat de Zweedse en Finse producenten er begin 1976 opnieuw toe overgingen, uitsluitend in Amerikaanse dollars (en niet meer in Zweedse kronen) prijsopgave te doen, teneinde de prijspariteit, die was aangetast door de koersval van de dollar in 1975, te herstellen.
290.
Dat de eenvormigheid van de prijzen van de betrokken producenten en die van hun concurrenten wordt gekenmerkt als een aanwijzing voor een gedragsafstemming, is één ding. Maar het is iets heel anders, dat het gebruik van de dollar door niet-Amerikaanse producenten op zich als kunstmatig marktgedrag wordt beschouwd.
291.
Hoe dan ook, het Hof zal vaststellen, dat Finticeli in ieder geval vanaf 1975 deze munt ten minste gedeeltelijk heeft gebruikt. Tabel 6 van de beschikking geeft namelijk voor Finncell voor het eerste kwartaal van 1975 voor naaldhout, zone 1, een prijs van 415 Amerikaanse dollar. En volgens punt 112 van de beschikking heeft Finncell gedurende de laatste drie kwartalen van 1975 een prijs in Amerikaanse dollars én in Zweedse kronen opgegeven, daar de prijs in dollars nu eens hoger, dan weer lager was dan de prijs die de Zweedse producenten in Zweedse kronen hadden opgegeven.
292.
Overigens hebben de Finse producenten zowel tijdens de procedure voor het Hof als tijdens de administratieve procedure (
154
) uiteengezet, waarom de Amerikaanse dollar als een toonaangevende munt werd beschouwd op de houtslijpmarkt, waarbij volgens hen met name de Europese afnemers een voorkeur voor de dollar hadden. Tijdens de onderhandelingen tussen de producenten en de Commissie over de toezegging hebben de afnemers, of althans twee van hen, de gelegenheid gehad, hun opvattingen dienaangaande duidelijk te maken. Hun standpunt, vaak in krachtige bewoordingen vervat, is ondubbelzinnig: de pulphandel heeft een enkele munt, al dan niet de Amerikaanse dollar, nodig.
293.
Ik zal hier niet in detail ingaan op de brieven die de papierfabrikanten tijdens de onderhandelingen tussen de Commissie en de producenten aan de Commissie hebben gestuurd. (
155
)
294.
Het volgende citaat uit de brief van de secretaris-generaal van de Vereniging van Duitse papierfabrikanten volstaat: „Unabhängig von dieser generellen Bemerkung halten wir es für wichtig, daß ein Welt-Rohstoff in einer einzigen Währung gehandelt wird. Für die deutsche Papierindustrie spielt es dabei keine Rolle, ob dies etwa der US-Dollar oder eine andere der großen Währungen ist. Wir legen nur Wert darauf, daß es sich um eine einzige Währung handelt, weil nur dadurch die gewähr geleistet wird, daß alle Konkurrenten, die diesen Rohstoff beziehen, zur gleichen Notierung einkaufen.” (
156
)
295.
Ik vestig de aandacht verder op de volgende passage uit een andere brief: „We have always found it valuable to use the dollar price as a reference point. The removal of that reference point would not, in our view, be beneficial to the buyers, nor lead to any ultimate benefit for the consumer. Changing the basis to a wide range of currencies would make any assessment of the true current price more difficult due to variation in currency exchange rates. This would be to the disadvantage of the buyer rather than the seller and could lead to buyers in particular countries being placed at a competitive advantage over others. Therefore our ability to ensure that we are in a fair competitive situation with competitors in other countries would be eroded.” (
157
)
296.
Deze stukken tonen onweerlegbaar aan, dat de betrokken Duitse en Britse afnemers instemmen met het gebruik van een enkele munt. Men zou kunnen betogen, dat deze opvattingen niet representatief zijn. Ik had het in ieder geval op prijs gesteld, dat de Commissie een uitdrukkelijk (
158
) standpunt zou innemen ten aanzien van deze stukken, die naar mijn oordeel beletten met zekerheid vast te stellen, dat het gebruik van de Amerikaanse dollar als zodanig kunstmatig is.
b) De gelijktijdigheid van de prijsopgaven
297.
De Commissie stelt, dat de prijsopgaven niet zo snel na elkaar of zelfs gelijktijdig hadden kunnen worden verricht zonder een constante stroom van informatie tussen de betrokken ondernemingen (punt 107). Volgens verweerster is er geen afdoende verklaring voor het feit, dat de informatie zich zo snel, dat wil zeggen binnen enkele dagen, soms zelfs op dezelfde dag, verspreidde over een zo groot aantal ondernemingen. De informatie van de afnemers moet immers verschillende tussenstations passeren (producent — agentschap of dochteronderneming — afnemer — agentschap of dochteronderneming van een andere producent — producent), alvorens een andere producent er kennis van kan nemen en zelf opgave kan doen.
298.
Volgens de beschikking treedt de gelijktijdigheid van de opgaven in een aantal kwartalen bijzonder duidelijk aan het licht, met name in het eerste kwartaal van 1978 en de eerste drie kwartalen van 1979. Producenten uit hetzelfde land deden toen meestal op enkele dagen van elkaar prijsopgave.
299.
Verzoeksters zijn van oordeel, dat de door de Commissie vastgestelde snelle opeenvolging van de prijsopgaven betrekkelijk is, dat er vele leemten tussen de opgaven zijn en dat de Commissie niet voldoende aandacht heeft geschonken aan een aantal factoren die de doorgave van de prijsopgaven van hun concurrenten vergemakkelijkten, met name de rol van de afnemers.
300.
De Commissie lijkt de snelheid waarmee de door de afnemers verstrekte informatie over de prijsopgaven zich verspreidt, aanzienlijk te hebben onderschat. Bovendien blijkt uit bepaalde aan het Hof voorgelegde stukken, waarvan verweerster de echtheid niet heeft betwist, dat niet zonder meer kan worden uitgesloten, zoals in de beschikking wordt gedaan, dat de afnemers de producenten zeer snel op de hoogte stellen van eikaars prijsopgaven, ook in tijden van stijgende prijzen. Uit deze stukken blijkt eveneens, dat de afnemers in sommige gevallen de voornemens van de producenten die nog geen opgave hebben gedaan, kennen en dat ook in dergelijke gevallen de afnemers deze inlichtingen zelf doorgeven aan de producenten.
301.
De stelling van de Commissie, dat er „geen goede verklaring” (punt 89 van de beschikking) is voor de snelheid waarmee de producenten op de hoogte worden gesteld van de prijzen van hun concurrenten, moet derhalve worden beoordeeld in het licht van deze stukken.
302.
Mitsdien ben ik van mening, dat de snelle opeenvolging van de opgaven (
159
) als zodanig niet kan worden aangemerkt als een aanwijzing voor voorafgaand overleg tussen de producenten.
303.
Daarentegen geven opgaven die door meerdere producenten op dezelfde dag worden verricht, wel te denken, vooral indien zij de eerste van een kwartaal zijn. In dit verband wijs ik erop, dat volgens de eerste groep van deskundigen de opgaven niet op dezelfde dag plaatsvonden.
304.
Ik heb ook zelf de kwartalen onderzocht waarin volgens de beschikking de gelijktijdigheid van de prijsopgaven zeer duidelijk aan de dag treedt. Vooraf merk ik echter het volgende op.
305.
De beschikking stelt een afzonderlijke inbreuk vast tegen de bij KEA aangesloten producenten. Ik heb reeds uiteengezet, dat de Commissie voor dezelfde feiten niet nog eens de inbreuk van algemene afstemming in aanmerking mag nemen. In elk geval kan de mogelijke gelijktijdigheid van de opgaven van de leden van KEA (
160
) geen bewijs van afstemming vormen ten laste van producenten die niet bij deze vereniging zijn aangesloten. Indien echter deze opgaven samenvallen met die van andere Noordamerikaanse producenten die niet bij KEA zijn aangesloten, zou dit onder bepaalde voorwaarden een „belastende” aanwijzing kunnen zijn.
306.
Laten we dus de betrokken kwartalen eens bekijken aan de hand van de gegevens uit tabel 6 van de beschikking.
307.
Eerst het eerste kwartaal van 1978.
Kwartaal
Onderneming
Datum van aankondiging
Naaldhout
Loofhout
zone 1
zone 2
zone 1
zone 2
1978/1
BC Timber
330
Canfor
330
MacMillan
9.12.1977
330
St Anne
22.12.1977
295
Weldwood
13.12.1977
330
Bowater
12.12.1977
310
Crown Zellerbach
16.12.1977
320
320
320
Federal Paper
310(S)
280(S)
Georgia-Pacific
295(S)
IPS
15.12.1977
330
330
295(S)
295(S)
ITT Rayonier
12.12.1977
330
330
Weyerhaeuser
15.12.1977
330
330
KEA
13.12.1977
330
310 (S)
330
310 (S)
295 (S)
295(S)
Iggesunds
330
330
Korsnäs
telefonisch
330
330
305
305
MoDoCell
330
305
325
325
Norrlands
30.9.1977
350
325
Södra
330
330
305
305
Stora
15.12.1977
350
350
325
325
SCA
330
315
Borregaard
29.12.1977
310
308.
Het tijdstip van aankondiging van de Zweedse producenten ontbreekt meestal in de tabel en noch de prijzen, noch het tijdstip van aankondiging van Finncell worden vermeld.
309.
De data waarop een aantal Noordamerikaanse producenten opgave hebben gedaan, liggen daarentegen zeer dicht bij elkaar. MacMillan heeft kennelijk als eerste opgave gedaan op 9 december, gevolgd op 12 december door Bowater en ITT Rayonier (destijds lid van KEA); op 13 december KEA zelf en Weldwood, een Canadese producent; de 15e twee andere ledenvan KEA en de 16e Crown Zellerbach, eveneens lid van KEA.
310.
De prijsopgave van Weldwood vond plaats vier dagen nadat de enige andere Canadese producent die in de tabel wordt genoemd, MacMillan, zijn prijzen had aangekondigd.
311.
De gelijktijdige opgaven op de 12e van Bowater en ITT Rayonier, kennelijk de eerste Amerikaanse ondernemingen (
161
) die hun prijzen gelijktijdig bekend hebben gemaakt, geven te denken, ofschoon er geen enkele conclusie uit kan worden getrokken. Bowater heeft de in de tabel vermelde datum van opgave immers uitdrukkelijk betwist. Zij stelt, dat zij haar prijzen op 5 januari 1978 bekend heeft gemaakt en de Commissie heeft toegegeven, dat haar dossier deze stelling „niet tegenspreekt”. Bovendien is de door Bowater opgegeven prijs tien of twintig dollar lager dan die van de overige Amerikaanse producenten en heeft de Commissie deze onderneming voor 1978 geen afstemming van de aangekondigde prijzen ten laste gelegd.
312.
Dan het tweede kwartaal van 1979.
Kwartaal
Onderneming
Datum van aankondiging
Naaldhout
Loofhoiit
zone 1
zone 2
zone 1
zone 2
1979/1
BCFP
15.12.1978
400
BC Timber
400
Canfor
400
MacMillan
400
Weidwood
14.12.1978
400
410
Bowater
20.11.1978
385 (S)
400 (S)
Crown Zcllerbach
20.11.1978
400
405
Federal Paper
20.11.1978
385 (S)
400 (S)
Georgia-Pacific
20.11.1978
385 (S)
400 (S)
IPS
20.11.1978
400
405
Weyerhaeuser
20.11.1978
400
405
Iggcsunds
24.11.1978
410
420
390
400
Kopparfors
20.11.1978
410
420
Korsnäs
27.11.1978
410
420
390
400
MoDoCell
21.11.1978
410
420
390
400
Norrlands
22.11.1978
410
420
390
400
Södra
17.11.1978
410
420
390
400
Stora
22.11.1978
410
420
390
400
SCA
28.11.1978
410
390
Finncell
410
415
390
395
313.
De onderneming die als eerste prijsopgave deed, was blijkbaar de Zweedse producent Södra, op 17 november. Volgens de tabel kondigden drie dagen later, op 20 november, zes Amerikaanse bedrijven gelijktijdig hun prijzen aan. Wie zou op het eerste gezicht niet verbaasd zijn over dit samenvallen van de opgaven van vijf „KEA-producenten” en Bowater, die niet bij deze vereniging was aangesloten? Ook hier moet echter worden opgemerkt, dat de Commissie de in tabel 6 vermelde datum voor Bowater niet kan bewijzen. Bowater stelt, dat zij haar prijzen op 15 december 1978 heeft opgegeven; zoals gezegd, is het dossier van de Commissie niet strijdig met deze stelling. Naar mijn oordeel kunnen enkel aan de opgaven van de twee Canadese producenten die een dag na elkaar opgave hebben gedaan, geen consequenties worden verbonden. Er zij op gewezen, dat de datum waarop Finncell opgave heeft gedaan, ontbreekt.
314.
Nu dan het tweede kwartaal van 1979.
Kwartaal
Onderneming
Datum van aankondiging
Naaldhout
Loofhout
zone 1
zone 2
zone 1
zone 2
1979/11
BC Timber
420
Canfor
420
MacMilkn
420
Weidwood
20.3.1979
420
Bowater
begin maart
410 (S)
415 (S)
Chesapeake
begin maart
Crown Zellerbach
425
430
Federal Paper
410 (S)
415 (S)
Georgia-Pacific
410 (S)
415 (S)
IPS
425
430
ITT Rayonier
425
430
Weyerhaeuser
begin maart
425
430
Kopparfors
14.3.1979
435
450
16.3.1979
Korsnäs
16.3.1979
435
420
410
425
MoDoCell
13.3.1979
435
450
410
425
Norrlands
8.3.1979
435
450
415
430
Södra
20.3.1979
435
450
410
425
Stora
14.3.1979
435
450
410
425
SCA
7.3.1979
435
410
Finncell
maart
435
440
410/415
405/410
Ook hier blijkt, dat de Zweedse producenten kort na elkaar opgave deden. Het tijdstip van aankondiging van Finncell ontbreekt; de tabel geeft enkel aan, dat het in maart was. Slechts voor één Amerikaanse producent geeft de tabel een precieze datum, ten minste 13 dagen na de eerste Zweedse opgave. Voor Bowater en de bij KEA aangesloten Amerikaanse producent Chesapeake vermeldt de tabel enkel „begin maart”. Wat valt hieruit af te leiden, afgezien van het feit dat de Zweedse opgaven elkaar snel opvolgden?
315.
Tot slot het derde kwartaal van 1979.
Kwartaal
Onderneming
Datum van aankondiging
Naaldhout
Loofhout
zone 1
zone 2
zone 1
zone 2
1979/III
BCFP
435
BC Timber
435
Canfor
435
MacMillan
15.6.1979
435
Weidwood
eind mei
435
450
Bowater
410 (S)
425 (S)
Crown Zellerbach
eind mei
425
435
Federal Paper
410 (S)
425(S)
Georgia-Pacific
410 (S)
425 (S)
IPS
19.6.1979
425
435
ITT Rayonier
15.6.1979
425
435
Weyerhaeuser
19.6.1979
425
435
Korsnäs
16.6.1979
435
450
410
410
MoDoCell
18.6.1979
435
450
410
425
Norrlands
435
410
Södra
435
450
Stora
435
450
410
425
SCA
435
410
Finncell
435
445
410
410
Deze tabel bevat minstens zoveel leemten als de tabel van het vorige kwartaal: slechts bij één Noordamerikaanse producent een precieze datum, geen datum bij Finncell. De onvolledige weergave van de opgavedata maakt het onmogelijk, een juist beeld te vormen van de chronologische volgorde waarin de opgaven voor het desbetreffende kwartaal werden verricht, met name voor de Amerikaanse en Canadese ondernemingen.
316.
Deze tabellen in detail bestuderen is een ietwat onaangename bezigheid die ik ter hand heb moeten nemen vanwege verweersters opvatting over de opvallende gelijktijdigheid van de prijsopgaven voor de betrokken kwartalen. Afgezien van de opmerkelijke opeenhoping van de opgavedata heb ik geen duidelijke bewijzen voor een onverklaarbare eenvormigheid gevonden. (
162
) Wellicht heb ik een bijzonder treffende overeenkomst van data over het hoofd gezien? Ik kan deze mogelijkheid niet uitsluiten, ondanks de zorgvuldigheid waarmee ik heb gepoogd, de periode in kwestie te onderzoeken. Indien dat het geval is, staat het niettemin aan de Commissie om dergelijke gevallen naar voren te brengen. Overigens vertonen deze tabellen klaarblijkelijke leemten en heeft de Commissie de duidelijkste gevallen van gelijktijdige opgaven — ik denk aan die van Bowater— niet kunnen bewijzen. Ik vind het in ieder geval op het eerste gezicht moeilijk te begrijpen, dat de Commissie haar standpunt, dat de concurrentie onmogelijk zo snel een juist beeld van de prijsopgaven kon krijgen, heeft gehandhaafd, zonder te proberen het te rechtvaardigen ten overstaan van een aantal bewijzen voor het tegendeel, die zij kennelijk heeft genegeerd en waarop zij zelfs niet is ingegaan.
317.
Het oordeel van de Commissie over het stelsel van prijsopgaven en de werking ervan lijkt mij dus op grond van de in het dossier vervatte bewijsmiddelen verre van bewezen. Verweerster heeft in elk geval geen toereikend antwoord gegeven op het betoog van verzoeksters, dat zij bepaalde kenmerken van de pulpmarkt heeft onderschat.
1.3. Parallellie van de aangekondigde prijzen: bewijs voor een gedragsafstemming op de houtslijpmarkt?
1.3.1. De analyse van de Commissie
318.
De motivering van de beschikking lijkt zonder onderscheid van toepassing te zijn op afstemming van de transactieprijzen (artikel 1, lid 2) en van de opgegeven prijzen (artikel 1, lid 1), de enige afstemming waarop ik hier meen te moeten ingaan. Het Hof heeft verweerster gevraagd, of de analyse onder de punten 90-105 van de beschikking eveneens betrekking had op de parallellie van de opgegeven prijzen. De Commissie heeft daarop geantwoord, dat deze analyse eveneens ter zake diende voor haar bevindingen met betrekking tot de opgegeven prijzen.
319.
Laten we dus de redenering waaruit de Commissie afleidt, dat een kartel de enige verklaring voor de parallellie was, nog eens in haar geheel bekijken. Volgens de beschikking is het gedrag van de producenten tussen 1975 en 1981 in het licht van de situatie op de houtslijpmarkt en een juiste economische beoordeling niet te verklaren als onafhankelijk parallel gedrag in een strikt oligopolistische situatie.
320.
De Commissie wijst er eerst op, dat de Europese markt wordt bevoorraad door een vijftigtal producenten en verscheidene honderden afnemers telt. Zowel onder de afnemers als onder de producenten bevindt zich een groot aantal leidende ondernemingen, die vanwege hun omvang en marktpositie onafhankelijk en actief kunnen concurreren. Dankzij het grote aantal concurrenten en afnemers en het brede produktaanbod kunnen de ondernemingen hun positie verbeteren ten koste van hun rivalen. Zij zijn deze mogelijkheid, die de drijvende kracht van gezonde mededinging is, echter steeds uit de weg gegaan en hebben hun produkten stelselmatig tegen dezelfde voorwaarden aangeboden. Vervolgens zet de Commissie uiteen, hoe het stelsel van prijsopgaven een kunstmatige markttransparantie heeft veroorzaakt, die het belangrijkste obstakel voor een kartel, het grote aantal concurrenten, wegneemt. (
163
)
321.
Volgens de beschikking kunnen de gelijktijdigheid van de prijsopgaven en het uniforme prijspeil niet zijn veroorzaakt door een prijsleider wiens prijzen door zijn concurrenten worden overgenomen. De volgorde waarin de ondernemingen prijsopgave deden, varieerde namelijk tijdens de litigieuze periode en geen van de ondernemingen had afzonderlijk een voldoende sterke marktpositie, om de rol van prijsleider te kunnen vervullen.
322.
Volgens de Commissie kan de verklaring van de eenvormigheid van de prijsopgaven en van de daadwerkelijke verkoopprijzen evenmin liggen in de omstandigheid dat het om een evenwichtsprijs zou gaan. Werkelijke mededinging leidt in elke markt tot een evenwichtsprijs, maar deze prijs varieert naar gelang van de marktsituatie en is het gevolg van het aftasten van de markt, dat kan leiden tot hogere of lagere prijzen en waardoor een onderneming die als eerste een prijsverhoging aankondigt, ertoe kan worden gedwongen hiervan af te zien. Onder normale mededingingsvoorwaarden is het dan ook onverklaarbaar, dat in geval van een geleidelijke prijsstijging — zoals de verhoging in vier stappen van de prijs voor noordelijke naaldhoutpulp tijdens het derde kwartaal van 1979 of het tweede kwartaal van 1980, of de prijsstijging in vijf stappen voor zuidelijke naaldhoutpulp van het tweede kwartaal van 1979 tot het tweede kwartaal van 1980 — de eerste hogere prijs steeds gelijk de nieuwe „evenwichtsprijs” was en geen enkele onderneming de markt aftastte met een andere prijs. Evenmin kan worden verklaard, hoc het mogelijk is dat in omstandigheden van werkelijke concurrentie en een snel veranderende marktsituatie twee jaar lang (van het eerste kwartaal van 1975 tot het vierde kwartaal van 1976) geen enkele onderneming, met uitzondering van Finncell, een andere prijs in rekening heeft gebracht, om na te gaan of de geldende prijs nog steeds de evenwichtsprijs was.
323.
In de beschikking stelt de Commissie verder, dat het uniforme prijspeil niet kan worden verklaard door een toevallig samenvallen van onafhankelijk genomen beslissingen, vanwege het grote aantal producenten en de uiteenlopende economische omstandigheden die het prijsbeleid van de afzonderlijke producenten beïnvloeden. Gezien de verschillende situaties waarin de producenten zich bevinden, is er geen afdoende economische verklaring voor het feit, dat de adressaten een volstrekt uniform prijsbeleid hebben gevoerd. Deze verschillen tussen de producenten worden besproken in de punten 90 e. v. Samengevat betreft het de volgende factoren:
—
De Gemeenschap is een belangrijker afzetgebied voor de Finse en Zweedse producenten dan voor de Amerikaanse en Canadese.
—
De bedrijven hadden uiteenlopende capaciteitsbenuttingsgraden; de capaciteitsbenuttingsgraad van de Amerikaanse en Canadese ondernemingen was in het algemeen hoger dan die van de Finse en Zweedse producenten en vertoonde zelfs binnen een land verschillen.
—
De produktie-, voorraad- en transportkosten verschilden van producent tot producent.
—
De verhouding tussen kosten en verkoopprijzen van de Canadese, Zweedse en Finse producenten wijzigde zich voortdurend, aangezien zij het merendeel van hun kosten in de nationale munt moesten betalen, maar hun leveranties in Amerikaanse dollars werden afgerekend en de wisselkoers van de Amerikaanse dollar ten opzichte van de Canadese dollar, de Zweedse kroon en de Finse mark tijdens het betrokken tijdvak voortdurend aan schommelingen onderhevig was.
—
De vraag naar houtslijp vertoonde in de onderscheiden Lid-Staten een zeer uiteenlopende ontwikkeling.
—
Ofschoon de produktiekosten per ton afhankelijk van de omvang van de order zijn, was het prijsverschil tussen kleine en grote orders tijdens de onderzochte periode zelden meer dan 3 % en werden deze kortingen tegen vrijwel gelijkluidende voorwaarden verleend. (
164
)
324.
Volgens de beschikking was prijsdifferentiatie echter wel degelijk mogelijk. Zo wordt gewezen op het bestaan van prijsverschillen van het tweede kwartaal van 1977 tot het tweede kwartaal van 1979, toen de ondernemingen werden gedwongen, de onrealistische kartelprijzen op te geven. (
165
) Volgens de Commissie bewijst het gedrag van twee ondernemingen, Domtar en Bowater, dat hun transactieprijzen soms afweken van die van hun concurrenten.
325.
Daarnaast wordt in de beschikking gesteld, dat de wijzigingen van de marktaandelen in het tijdvak 1975-1981 niet bewijzen dat er geen kartel bestond. De wijzigingen waren namelijk veel minder uitgesproken wanneer de ondernemingen uniforme prijzen in rekening brachten.
326.
Ten slotte werden volgens de beschikking de opgegeven prijzen in 1976, 1977 en 1981 op een kunstmatig hoog peil gehouden, dat sterk afweek van hetgeen men onder normale mededingingsvoorwaarden zou verwachten. Zonder mededingingsbeperkingen zou het bij voorbeeld ondenkbaar zijn, dat de prijs van 415 dollar voor noordelijk naaldhout over de hele linie onveranderd was gebleven van het eerste kwartaal van 1975 tot en met het derde kwartaal van 1977. Zo lagen de aangekondigde prijzen in het tweede en derde kwartaal van 1977 soms wel 100 dollar boven de prijs die op de markt kon worden gerealiseerd. De plotselinge ineenstorting van de daadwerkelijke verkoopprijzen in 1977 (—25 %) en in 1982 (-20 %) toont aan, dat de verkoopprijzen lange tijd boven het peil lagen dat onder normale mededingingsvoorwaarden zou zijn gehaald. Volgens de beschikking werden deze prijsdalingen veroorzaakt, doordat de ondernemingen onder druk van de markt hun gedragsafstemming moesten staken. De stagnering of de lichte daling van de vraag in 1977 en 1982 hadden namelijk niet zulke scherpe prijsdalingen tot gevolg kunnen hebben, indien de prijzen in 1976 en 1981 door vrije mededinging tot stand gekomen evenwichtsprijzen waren geweest. Bovendien hadden de ondernemingen in 1975 een daling van de vraag van meer dan 15 % en een invoerdaling van rond 30 % opgevangen, zonder dat dit een prijsdaling tot gevolg had. De lange staking in Canada in 1975 en de Zweedse voorraadbevorderingsregeling konden de algemene daling van de vraag niet teniet doen. De capaciteitsbenuttingsgraad van de Zweedse producenten was namelijk ondanks de overheidssubsidies met 10 tot 15 % gedaald, die van de Finse leveranciers met 15 % en die van de Amerikaanse producenten met bijna 20 %.
327.
Op grond van deze redenering is de Commissie tot de slotsom gekomen, dat het parallelle gedrag enkel kon worden verklaard door een gedragsafstemming.
328.
Om deze analyse te weerleggen, hebben verzoeksters een goed onderbouwd betoog ontwikkeld dat op bijzonder heldere wijze is weergegeven in het rapport ter terechtzitting. Voor de argumenten die partijen op dat punt hebben voorgedragen, verwijs ik naar dit rapport. Ik merk enkel op, dat verzoeksters de conclusies van de Commissie betwisten op grond dat de opgegeven prijzen tot stand kwamen door onafhankelijke aanpassing aan de prijzen van hun concurrenten, die zij vernamen als gevolg van de natuurlijke markttransparantie, en dat zij ieder hun eigen prijsbeleid op rationele en onafhankelijke wijze hadden bepaald in het licht van de economische omstandigheden waarin zij zichzelf bevonden en die zij vaak op zeer gedetailleerde wijze uiteenzetten.
329.
Het merendeel van verzoeksters stelt, althans voor wat betreft de perioden waarvoor zij erkennen, dat zij dezelfde prijzen opgaven, dat deze eenvormigheid onder meer werd veroorzaakt door de homogeniteit van het produkt en de transparantie van de markt. Een producent is er niet bij gebaat, hogere prijzen dan zijn concurrenten aan te kondigen, want daardoor verliest hij klanten, zoals blijkt uit de ervaring van de Zweedse en Finse producenten in 1975. Sommige verzoeksters betogen, dat een producent er evenmin bij is gebaat, om onder de opgegeven prijs te duiken, daar deze prijs enkel als plafond dient in de onderhandelingen over de daadwerkelijke verkoopprijzen met de afzonderlijke afnemers. Daarnaast betogen de Finse verzoeksters, dat een prijsverlaging van Finncell door de concurrentie zou worden gevolgd, maar dat een prijsverhoging ten opzicht van de concurrentie tot een omzetdaling zou leiden.
330.
Voorts betogen verzoeksters, dat bepaalde groepen concurrenten prijsleiders waren, maar geen van hen geeft toe, tot een groep te behoren die voldoende sterk was voor die rol. In dit verband stellen de Finse verzoeksters, dat zij zich na de verliezen van 1975, toen zij hogere prijzen dan hun concurrenten opgaven, vanaf 1976 tot begin 1977 (
166
) hebben moeten voegen naar de prijzen die hun concurrenten in het algemeen vroegen. In dit verband wijzen zij op de sterke positie van de Noordamerikaanse producenten, wier prijzen zij niet konden negeren, als zij niet opnieuw klanten wilden verliezen. De ledenvan KEA betogen daarentegen, dat de „KEA adviesprijs” meestal pas werd aangekondigd nadat de Zweedse, Finse en Canadese ondernemingen prijsopgave hadden gedaan. IPS merkt op, dat de Scandinavische producenten voor de meeste kwartalen als eersten prijsopgave deden. Bowater en StAnne stellen, dat zij steeds „navolgers” zijn geweest ten opzichte van de overige producenten en meestal als laatsten hun prijzen bekend maakten. St Anne stelt, dat voor zover zij dezelfde prijzen heeft aangekondigd als haar concurrenten, zij zich zelfstandig heeft aangepast aan de prijzen van KEA en Finncell, die de rol van prijsleider zouden hebben vervuld. De vijf producenten uit Brits Columbia ten slotte betogen eveneens, dat zij zich enkel hebben aangepast aan de prijzen van de overige producenten en altijd de opgaven van de Scandinavische producenten, de leden van KEA of van de onafhankelijke Amerikaanse producenten hebben afgewacht. Verder benadrukken zij, dat de Scandinaviërs de natuurlijke prijsleiders op de markt zijn en dat de beschikking concrete bewijzen bevat voor het bestaan van een exportorganisatie (KEA), een gemeenschappelijke verkoopvereniging (Finncell) en voor gesprekken in het kader van de Bristol Club. Deze groepen, waarvan zij nooit lid zijn geweest, hebben een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt in handen.
331.
Ter ondersteuning van hun standpunt hebben sommige verzoeksters tijdens de administratieve procedure of tijdens de procedure voor het Hof verklaringen van gerenommeerde economen voorgelegd, met name van de professoren Budd, Hart, Jacquemin, Phlips en von Weizsäcker.
332.
Sommige van deze verklaringen waren eerder analyses van het gedrag van afzonderlijke adressaten — zoals het verslag van professor Budd voor Bowater en de verslagen van de professoren Hart en von Weizsäcker voor de ledenvan KEA— waarin werd geconcludeerd, dat uit hun gedrag geenszins deelname aan een gedragsafstemming met andere producenten bleek. De professoren Jacquemin en Phlips hebben in hun onderzoek de stelling verdedigd, dat de prijsstructuur van houtslijp kan worden verklaard uit de kenmerken van de markt en dat daarvoor geen gedragsafstemming behoeft te worden verondersteld.
333.
De Commissie heeft deze verklaringen in haar dupliek kritisch onderzocht en verwerpt nadrukkelijk de conclusies ervan. Zo zag het Hof zich aan het einde van de schriftelijke procedure geconfronteerd met een omvangrijke economische argumentatie, waarbij soms naar theoretische modellen werd verwezen waarmee economen misschien vertrouwd mogen zijn, maar die in mijn ogen in ieder geval bijzonder ingewikkeld zijn (ik denk hier bij voorbeeld aan het „Cournot-Nash-evenwicht”, waardoor volgens professor Phlips de houtslijpmarkt wordt gekenmerkt). Om die reden heeft het Hof een deskundigenonderzoek gelast, dat met instemming van partijen werd opgedragen aan de heren Cockram en Fishwick.
1.3.2. Het door het Hof gelaste deskundigenonderzoek
334.
De deskundigen zijn in wezen tot de volgende conclusie gekomen: het uniforme prijspeil kan door de natuurlijke werking van de houtslijpmarkt worden verklaard. In bepaalde opzichten was dit uniforme prijspeil volgens hen zelfs onverenigbaar met een kartel. Desalniettemin voegden zij daaraan toe, dat dit niet „per se” bewees, dat er geen gedragsafstemming was.
335.
De Commissie heeft zowel in haar opmerkingen over het rapport van de deskundigen — waarbij een verklaring van professor Neumann is gevoegd ter ondersteuning van haar standpunt — als ter terechtzitting het rapport betwist en het Hof verzocht de conclusies ervan niet in aanmerking te nemen.
336.
Ik zal verweersters argumenten nu onderzoeken, waarbij ik vooral aandacht zal schenken aan de aspecten van het deskundigenrapport waartegen de Commissie de meeste bezwaren heeft.
a) In het deskundigenrapport wordt de redenering van de Commissie te zeer vereenvoudigd
337.
De Commissie stelt allereerst, dat het deskundigenrapport berust op een overmatige en misleidende vereenvoudiging van de in de beschikking gevolgde redenering. Door te stellen, dat de Commissie zich „voornamelijk, doch niet uitsluitend, heeft gebaseerd op het directe bewijs van kennelijk gelijke prijzen”, hebben de deskundigen niet onderkend, dat de beschikking op een „dynamische” benadering van de prijsontwikkeling berustte. De wijze van aankondiging van identieke prijzen, en vooral de — nagenoeg volledige — gelijktijdigheid van de opgaven, het volledig ontbreken van afwijkende prijsopgaven, en de omstandigheid, dat de prijzen ondanks de uiteenlopende economische invloeden op het prijsbeleid van de producenten gedurende de drie volgende maanden in de transacties werden toegepast, waren allemaal elementen die, samen met het uniforme prijspeil zelf, als het bewijs voor de afgestemde gedraging hadden moeten worden aangemerkt. De deskundigen hebben echter in wezen enkel statistische modellen gebruikt en geen rekening gehouden met de wijze waarop de „evenwichtsprijzen” op de houtslijpmarkt tot stand kwamen.
338.
Ik heb hieromtrent drie opmerkingen.
339.
De tweede vraag aan de deskundigen luidde als volgt: „Vertoont de pulpmarkt, gelet op haar feitelijke kenmerken, naar het oordeel van de deskundigen bij een normale werking een uiteenlopende prijsstructuur of kan zij, en in welke omstandigheden, een uniforme prijsstructuur hebben?” In deze vraag wordt niet specifiek het accent gelegd op de ontwikkeling van de prijzen, waarvan de Commissie het belang benadrukt. Toen het Hof de ontwerpopdracht, die in deze zelfde bewoordingen was gesteld (
167
), voorlegde aan verweerster, antwoordde zij echter bij brief van 31 augustus 1990, dat zij ermee instemde.
340.
In de tweede plaats zal het Hof vaststellen, dat sommige van de punten waarop de deskundigen —volgens de Commissie ten onrechte — niet zijn ingegaan, in werkelijkheid betrekking hebben op de wijze waarop de prijsopgaven werden verricht, met name de gelijktijdigheid ervan. Ik heb het standpunt van verweerster dienaangaande reeds onderzocht.
341.
Ten slotte heb ik de deskundigen ter terechtzitting gevraagd, of het begrip „even-wichtsprijs” naar hun oordeel enkel van toepassing was op de transactieprijzen, of ook op de opgegeven prijzen. Een groot aantal verzoeksters stelt namelijk, dat alleen de transactieprijzen het evenwicht tussen vraag en aanbod kunnen weergeven en dat de opgaven enkel als plafond dienen. De heer Fishwick legde uit, dat de opgegeven prijs als maximumprijs fungeerde, terwijl de transactieprijzen veeleer de rol van „evenwichtsprijs” vervulden. In dit verband heb ik reeds opgemerkt, dat de Commissie het argument van verzoeksters, dat de aangekondigde prijzen maximumprijzen waren, „duidelijk ongegrond” heeft genoemd. Ter staving van dit argument voerde zij aan, dat een aantal Amerikaanse producenten in één van de 28 kwartalen waarop de beschikking van toepassing was, prijzen in rekening hadden gebracht die boven hun opgaven lagen. Zoals gezegd, trekt verweerster naar mijn oordeel hoogst betwistbare conclusies uit een situatie die naar haar eigen zeggen uitzonderlijk was, terwijl zelfs volgens pulpafnemers de aangekondigde prijzen als limiet fungeerden.
b) Het in het deskundigenonderzoek gebruikte economische model
342.
De Commissie is bovendien van mening, dat de deskundigen zich ten dele op het model van volledige mededinging en ten dele op het model van het zuivere oligopolie hebben gebaseerd. Volgens verweerster is echter geen van beide modellen van toepassing op de markt voor houtslijp en is het in ieder geval inconsequent om ze door elkaar te gebruiken.
343.
Ik merk op, dat het deskundigenrapport uitdrukkelijke verwijzingen naar het model van volledige mededinging bevat. Verweerster heeft overigens betoogd, dat de houtslijpmarkt afwijkt van dit model, en dat ook uit de verhouding tussen de gemiddelde bedrijfskosten en de op de markt waargenomen prijzen blijkt, dat dit standaardmodel in casu op generlei wijze kan worden toegepast. (
168
)
344.
Ter terechtzitting heeft de heer Fishwick verklaard, dat hij het begrip „volmaakte markt” heeft gebruikt, maar dat hij nergens in het rapport heeft gesuggereerd, dat de structuur van de houtslijpmarkt omstandigheden van „volledige mededinging” benadert; daarvoor is namelijk een versnipperd aanbod vereist. Op bladzijde 5 van het verslag wordt het begrip „volmaakte markt” omschreven: het is een markt waarop de afnemers volledig op de hoogte zijn van de prijzen en de kwaliteit van de beschikbare goederen en bereid en vrij zijn om een produkt door een ander te vervangen. Op een dergelijke markt worden gelijke produkten voor dezelfde prijs verkocht. De vraag naar het produkt van elk van de ondernemingen is volkomen elastisch en niet afhankelijk van de structuur van het aanbod. Volgens dit model zijn de afnemers op de houtslijpmarkt op de korte termijn voor een gegeven pulpsoort afhankelijk van een klein aantal verkopers en betalen ze daarvoor vrijwel dezelfde prijzen. De verwijzingen naar volledige mededinging op bladzijde 7 en 8 van het verslag zijn volgens de deskundigen een theoretisch antwoord op hetgeen in de punten 84, 90 en 93 van de beschikking wordt gesteld en waar de Commissie suggereert, dat de uiteenlopende kosten bij een groot aantal bedrijven tot prijsverschillen hadden moeten leiden. (
169
) De deskundigen wilden hiermee aantonen, dat zelfs onder omstandigheden van een versnipperd aanbod, dus bij volledige mededinging, de prijzen ongeacht de kostenverschillen gelijk zouden zijn geweest.
345.
Ik kan deze toelichting slechts voor kennisgeving aannemen, waarbij ik vaststel, dat het juist is, dat in het deskundigenrapport wordt vermeld, dat „een volmaakte markt, ongeacht de structuur van het aanbod, wordt gekenmerkt door een uniform prijspeil. Indien de afnemers zich bewust zijn van het homogene karakter van het produkt en vrij zijn van leverancier te veranderen, doet het aantal leveranciers niet ter zake. Gelijke produkten moeten voor dezelfde prijs worden verkocht.” (
170
) Ik wijs er evenwel op, dat het verslag ten minste nog een verwijzing bevat naar mededinging tussen een groot aantal concurrenten op de pulpmarkt. (
171
)
346.
Het tweede bezwaar van de Commissie tegen het deskundigenrapport raakt naar mijn mening een centraal punt ervan, namelijk de conclusie, dat de markt voor houtslijp op de korte termijn oligopolistische kenmerken vertoonde.
347.
De redenering van de deskundigen was als volgt. Ofschoon de prijselasticiteit van de globale vraag gering is, is de prijselasticiteit als gevolg van een prijswijziging door één van de producenten hoog, indien producenten van substituutprodukten hun prijzen niet wijzigen. Iedere papierfabrikant is zich namelijk terdege bewust van de kosten van zijn houtslijp ten opzichte van die welke zijn concurrenten gebruiken, daar houtslijp een belangrijk deel van de kosten uitmaakt. Twee factoren verzwakken deze elasticiteit echter: de produkten zijn niet volledig onderling vervangbaar en de producenten en afnemers onderhouden stabiele betrekkingen.
348.
In dit verband zijn loofhoutpulpsoorten volgens de deskundigen in het algemeen onderling vervangbaar, terwijl noordelijke naaldhoutsoorten voor 70 % onderling vervangbaar zijn en zuidelijke naaldhoutsoorten voor 95 %. Zuidelijke naaldhoutsoorten kunnen voor bepaalde papiersoorten noordelijke naaldhoutsoorten vervangen, maar aangezien zij van mindere kwaliteit zijn en het produktieproces vertragen, vinden dergelijke substituties alleen plaats wanneer de markt slap is. Permanente vervanging vereist bijzondere installaties, waarvoor een lagere prijs voor zuidelijk naaldhout noodzakelijk is.
349.
Papier wordt vervaardigd op basis van een mengsel van meerdere houtslijpsoorten. Elke papierfabrikant verlangt een specifiek mengsel en zoekt die leveranciers uit waarop hij voor levering en kwaliteit kan vertrouwen. Zo kan het aantal leveranciers en afnemers wel groot lijken, maar het is mogelijk, dat er voor elke categorie onderling vervangbare pulpsoorten maar een paar leveranciers zijn en een klein aantal afnemers een aanzienlijk deel van de omzet voor zijn rekening neemt. De deskundigen hebben deze situatie een „oligopolie-oligopsonie” genoemd: een klein aantal verkopers voor een klein aantal kopers.
350.
De onderlinge afhankelijkheid van pulpproducenten en papierfabrikanten drijft hen ertoe, langdurige betrekkingen aan te gaan. Producenten en afnemers zijn beiden gebaat bij deze betrekkingen, daar zij zowel voor de aanbod- als de vraagzijde zekerheid verschaffen. Het cyclische karakter van de markt versterkt dit verschijnsel: getrouwe afnemers in slechte tijden compenseren het overwicht van de aanbodzijde op een levendige markt. De opgave van kwartaalprijzen aan de afnemers maakt deel uit van deze regeling.
351.
Volgens de deskundigen heeft deze analyse bepaalde gevolgen voor de prijselasticiteit, die zij het meest ingewikkelde aspect van de zaak noemen. Op de korte termijn wordt het oligopolie-oligopsonie voor een gegeven pulpkwaliteit waarschijnlijk versterkt door de handelsbetrekkingen tussen afnemers en leveranciers. Derhalve dient bij het prijsbeleid rekening te worden gehouden met de interdependentie van de producenten. Zo moet elke onderneming er bij een prijsverlaging van uitgaan, dat haar concurrenten haar zullen volgen. Want waarschijnlijk zouden hun afnemers ook een prijsverlaging eisen; anders kunnen ze eenvoudigweg van leverancier veranderen. Op de korte termijn is dus geen enkele onderneming bereid een prijsoorlog te beginnen, indien dat een prijsdaling zou veroorzaken op een markt waaide globale vraag als inelastisch wordt beschouwd. Ook zal geen enkel bedrijf zijn prijzen verhogen, tenzij het de zekerheid heeft, dat zijn concurrenten hetzelfde zullen doen. Deze zullen alleen volgen, indien zij niet over de nodige produktiecapaciteit beschikken, om hun omzet te verhogen ten koste van het bedrijf dat als eerste een hogere prijs heeft aangekondigd.
352.
Op de korte termijn neigen de prijzen er dus toe gelijk te blijven, wanneer de handel slap is, daar iedere leverancier van een gegeven pulpsoort weet, dat elke prijsverlaging door de andere leveranciers van dat produkt zou worden gevolgd. Op de korte termijn dalen de prijzen in een oligopolie dus langzaam bij een aanbodoverschot. Deze neerwaartse rigiditeit wordt nog versterkt door de transparantie van de markt, want iedere leverancier weet, dat zijn concurrenten elke prijswijziging snel zullen volgen. Bij een levendige handel en een krapper aanbod vergemakkelijkt de transparantie prijsstijgingen, aangezien de reacties van concurrenten snel bekend worden. Daarvoor is geen prijskartel vereist.
353.
De oligopolistische verschijnselen op de korte termijn worden echter volgens de deskundigen beperkt door substitutiemogelijkheden op de langere termijn.
354.
Ten eerste zijn de langdurige handelsbetrekkingen in hoge mate afhankelijk van het uniforme prijspeil. De mogelijkheid van een prijsverhoging wordt niet enkel bepaald door de bereidheid van andere leveranciers van een zelfde pulpkwaliteit om een dergelijke zet te volgen, maar ook door parallelle prijsverhogingen voor substitutiekwaliteiten die kunnen worden gebruikt, door het mengsel of het produkticprocédé aan te passen. Behalve op de korte termijn, was het aantal potentiële leveranciers veel groter dan het aantal producenten dat daadwerkelijk een bepaalde pulpkwaliteit aan een papierfabrikant leverde. Ten tweede bestond er einde jaren '70 en begin jaren '80 een potentiële concurrentie uit het zuiden van de Verenigde Staten en van tropische houtsoorten, met name de Braziliaanse eucalyptus. Het gebruik van oud papier was nog een factor die de prijsstijgingen beperkte. Deze overwegingen op de lange termijn oefenden een neerwaartse druk uit op de prijsstijgingen die zich anders in tijden van een sterke vraag zouden hebben voorgedaan als gevolg van de oligopolistische kenmerken.
355.
De Commissie bestrijdt de analyse van de deskundigen op principiële gronden. Zij is van mening, dat de vraag of er sprake is van een oligopolie, niet mag worden beantwoord door enkel de betrekkingen tussen een beperkt aantal marktdeelnemers te bekijken, maar dat de markt in haar geheel moet worden onderzocht. De heer Fishwick merkte hierover ter terechtzitting op, dat de theorie enkele aanpassingen behoefde vanwege de betrekkingen tussen kopers en verkopers, die hij ongewoon noemde. Maar voor de geldigheid van de beginselen die eraan ten grondslag liggen, heeft dit volgens hem geen gevolgen.
356.
Ik geloof niet, dat ik mij aan mijn verantwoordelijkheid onttrek, wanneer ik mijzelf niet bij machte acht, mij uit te spreken over de theoretische juistheid van een analyse die op de korte termijn een aantal „kleine oligopolies” op de markt onderscheidt. Maar misschien kan ik wel nagaan, of de betrekkingen tussen kopers en verkopers het door de deskundigen gestelde karakter droegen. In dit verband betoogt de Commissie, dat sommige verzoeksters — alsmede sommige economen wier verklaringen zij hebben voorgelegd — zelf hebben gewezen op het grote aantal concurrenten en de verbrokkeling van de handel.
357.
De heer Fishwick heeft ter terechtzitting verklaard, dat elke koper een specifieke pulpkwaliteit bij twee of drie afnemers betrekt. Hij gaf in dit verband als voorbeeld de situatie van de Canadese producenten in het eerste kwartaal van 1977 en merkte op, dat hoewel elk bedrijf een groot aantal afnemers had, een klein aantal daarvan het leeuwedeel van de omzet voor zijn rekening nam.
358.
Ik heb reeds opgemerkt, dat de Commissie niet lijkt te betwisten, dat het aantal grote afnemers betrekkelijk gering was. Echter, ofschoon de door de deskundigen gegeven beschrijving overeen zou kunnen komen met de situatie op de houtslijpmarkt, lijkt het mij moeilijk, haar op grond van de processtukken als niet betwist te beschouwen. Overigens hebben verzoeksters nauwelijks gewezen op de door de deskundigen vastgestelde verschijnselen. Zoals de Commissie opmerkt, hebben sommige verzoeksters integendeel het grote aantal kopers en verkopers beklemtoond. Toegegeven, de analyse van de deskundigen is van toepassing op de betrekkingen op de korte termijn tussen kopers en verkopers voor wat betreft een specifieke pulpcategorie. Maar wordt in dit verband in het rapport niet opgemerkt, dat „het beeld dat de leverancier heeft van de prijselasticiteit, van groter belang is dan eender welke objectieve maatstaf, want dit beeld bepaalt het prijszettingsbeleid”? Met andere woorden: indien we ervan uitgaan, dat er voor een bepaalde pulpcategorie een klein aantal kopers tegenover een klein aantal verkopers staat, althans op de korte termijn, en hierdoor een interdependentie tussen de betrokken producenten is gegroeid, dan geeft het toch wel aanleiding tot verbazing, wanneer we vaststellen, dat de producenten niet op dit verschijnsel hebben gewezen, ofschoon het volgens de deskundigen van doorslaggevend belang was voor hun prijszettingsbeleid. Daar staat tegenover, dat Finncell met betrekking tot de interdependentie uitdrukkelijk heeft gesteld, dat „elke noemenswaardige afwijking van het algemene prijsniveau van de kant van een belangrijke leverancier ertoe zal leiden, dat ofwel dat de concurrenten zich naar de nieuwe prijs zullen voegen, ofwel dat zij hem zullen beletten, de prijs door te rekenen aan zijn afnemers”. (
172
) De Commissie lijkt te erkennen, dat het vanwege het grote marktaandeel van Finncell aannemelijk is, dat de concurrentie op een prijsverlaging harerzijds zou reageren. Daarentegen ligt de zaak volgens verweerster anders voor de afzonderlijke Amerikaanse en Canadese verzoeksters. Wegens hun veel kleiner marktaandeel is het veel minder waarschijnlijk, dat een prijsverlaging hunnerzijds zou worden gevolgd.
359.
Ter terechtzitting is de deskundigen gevraagd, hoe hun uitspraak, dat in tijden van stijgende prijzen de markttransparantie zonder afstemming parallelle prijzen veroorzaakt, was te verenigen met de stelling in het rapport, dat de prijzen op een oligopolistische markt een rigiditeit naar boven vertonen.
360.
De heer Fishwick heeft in dit verband uiteengezet, dat de prijsverhogingen van 1979 en 1980 werden gevolgd, omdat het voorraadpeil laag was en de capaciteitsbe nut-tingsgraad hoog. De ondernemingen konden hun prijzen dus verhogen in de wetenschap, dat zij geen marktaandeel zouden verliezen, omdat hun concurrenten geen vrije produktiecapaciteit hadden en dus het bedrijf dat als eerste zijn prijzen verhoogde, zouden volgen. Hij merkte bovendien op, dat tabel 6 van de beschikking geen „prijsleiderschap” liet zien voor de periode 1978-1980. Elk kwartaal deed een andere onderneming als eerste prijsopgave, hetgeen aantoont, dat er geen kartel was.
361.
Volgens de Commissie veronderstelt deze analyse, dat de producenten eikaars capaciteitsbenuttingsgraad kennen. De heer Fishwick lichtte zijn standpunt toe met de mededeling, dat volgens hem niet iedere producent de capaciteitsbenuttingsgraad van elk van zijn concurrenten kende, maar dat de markt erg transparant was en goed was ingelicht over de capaciteitsbenuttingsgraad en het voorraadpeil van de bedrijfstak als geheel.
362.
Met betrekking tot de kennelijke afwezigheid van een prijsleider in de periode van prijsstijgingen stelde de Commissie de vraag, of het van belang was, welke onderneming als eerste prijsopgave deed, indien vooraf de hoogte van de op te geven prijs reeds was overeengekomen (prior agreement).
363.
Ik wil twee opmerkingen maken over dit aspect van de zaak. Ten eerste stel ik vast, dat het deskundigenrapport vrij beknopt is ten aanzien van de parallelle prijsstijgingen. De door de heer Fishwick gegeven verklaring is zeker niet ongeloofwaardig, maar het moet mij toch van het hart, dat ik in het verslag zelf graag een wat diepgaander bespreking van dit punt had gezien. Anders dan de Commissie tijdens de mondelinge procedure leek te stellen, hebben de deskundigen in hun rapport echter wel uitdrukkelijk verwezen naar het bekend maken van de voorraden en de capaciteitsbcnuttingsgraclen. Aansluitend daarop hebben zij vastgesteld, dat deze transparantie in casu mogelijk een belangrijke rol heeft vervuld bij de prijsverhogingen in tijden van levendige handel.
364.
Voorts heeft de heer Fishwick naar aanleiding van een vraag van de Commissie verklaard, dat contacten tussen de bedrijven voorafgaand aan de opgaven een doeltreffend middel zouden zijn geweest, om de stijging van de vraag uit te buiten en een zo hoog mogelijke prijs te halen op de markt. Volgens hem waren dergelijke prikkels voor afstemming niet beperkt tot de pulpmarkt, maar zijn zij een kenmerk van alle markten met een inelastische totale vraag.
c) Het ontbreken van een onderzoek naar het prijspeil
365.
De deskundigen hebben verklaard, dat hoe kleiner het aantal concurrenten is op een oligopolistische markt, des te groter de interdependentie en het overschot van de prijs op de marginale kosten. Volgens verweerster hebben zij echter verzuimd te vermelden, dat men in een oligopolistische bedrijfstak voor elke mate van afstemming de hoogte van het prijsoverschot kan analyseren, door na te gaan, of het overeenkomt met het prijsoverschot zonder collusie. Indien het overschot groter is, is dit een onmiskenbaar bewijs voor heimelijke afspraken.
366.
De Commissie baseert zich hiervoor op de verklaring van professor Neumann. Hij is van mening, dat indien de 39 producenten die in tabel 5 van de beschikking worden genoemd, onafhankelijk van elkaar hadden gehandeld, een Cournot-Nash-evenwicht tot stand zou zijn gebracht, waarbij de verhouding prijs min marginale kosten gedeeld dooide prijs gelijk zou zijn aan de Herfindahl-concentratie-index gedeeld door de prijselasticiteit van de vraag. Dit is een bekende vergelijking uit de theorie van het oligopolie. Indien deze formule wordt toegepast op de gegevens in de beschikking, bedraagt het overschot van de prijs op de marginale kosten volgens professor Neumann in het geval dat er geen afstemming is, 5 tot 10 %, terwijl het van 1974 tot 1976 tussen 40 en 60 % en in 1981 zo'n 36 % bedroeg. Hoewel hij toegeeft, dat deze cijfers benaderingen zijn en onderhevig zijn aan een aanzienlijke foutenmarge, bestaat er volgens hem, gelet op hun orde van grootte, geen twijfel over, dat de prijs-koştenmarge als gevolg van heimelijke afspraken aanzienlijk hoger was dan zij in een situatie van echte mededinging en onafhankelijk handelende producenten zou zijn geweest.
367.
Ter terechtzitting heeft de heer Fishwick deze redenering betwist. Zij berust volgens hem op de veronderstelling, dat alle bedrijven deel uitmaakten van het oligopolie. Op de korte termijn was het beschikbare aanbod echter beperkter, zodat de Herfindahl-index anders had moeten worden berekend. De „tijddimensie” zou moeten worden opgenomen in de definitie van de markt en op de korte termijn waren de winstmarges hoger dan indien men alle bedrijven bij het oligopolie betrekt.
368.
Indien, zoals de Commissie betoogt, de economische wetenschap over een middel beschikt om onweerlegbaar vast te stellen, of het prijspeil op heimelijke afspraken berust, vind ik het betreurenswaardig, dat dat noch in de beschikking, noch in de mededeling van de punten van bezwaar is vermeld en dat een dergelijk bewijs pas in het stadium van de opmerkingen over het deskundigenrapport ter sprake komt. De beschikking maakt echter geen melding van de formule waarop verweerster zich beroept om de conclusies van de heren Fishwick en Cockram te weerleggen. Zoals de Commissie echter ter terechtzitting heeft opgemerkt, is er in de punten 112 en 113 van de beschikking echter wel sprake van het kunstmatige niveau van de prijzen in bepaalde perioden.
369.
Dienaangaande zijn de deskundigen van mening, dat de prijsdaling in 1977 een gevolg was van het enorme aanbodoverschot dat was veroorzaakt door de afschaffing van de Zweedse voorraadsubsidieregeling in juni 1977 op een tijdstip dat de vraag stagneerde. De Commissie stelt overigens in punt 113 van de beschikking, dat de zeer omvangrijke daling van de transactieprijzen in 1977 (25 %) aantoont, dat het prijsniveau tijdens de daaraan voorafgaande periode kunstmatig was, daar de stagnering van het verbruik of de lichte daling van de invoer tijdens dat jaar niet zo'n grote daling hadden kunnen veroorzaken. Ik moet echter vaststellen, dat de beschikking in verband met de prijsdaling in 1977 de mogelijke gevolgen van de afschaffing van de Zweedse steunregeling voor voorraadvorming eenvoudigweg verzwijgt, terwijl dezelfde beschikking de enorme toename van de Zweedse voorraden als gevolg van deze regeling wel vermeldt. (
173
) Men hoeft geen groot econoom te zijn om zich voor te kunnen stellen, welke de gevolgen voor het prijspeil kunnen zijn van het op de markt brengen van de voorraden die dank zij de steunregeling van de Zweedse overheid waren opgebouwd. Laat ik enkel zeggen, dat door te verzuimen de beëindiging van deze regeling uitdrukkelijk te vermelden in verband met de prijsdaling van 1977, de analyse in de beschikking op dit punt op zijn minst onvolledig is. Overigens is het in de beschikking genoemde verschil van 100 dollar tussen aangekondigde prijzen en transactieprijzen in het tweede en derde kwartaal van 1977 ongetwijfeld aanzienlijk. Indien men er echter van uitgaat, dat de opgegeven prijzen als plafond fungeren, is dan de omstandigheid, dat ze net voor of op het tijdstip van afschaffing van de Zweedse regeling blijkbaar iedere geloofwaardigheid hadden verloren, doorslaggevend?
370.
De deskundigen zetten in hun rapport uiteen, dat als gevolg van de ineenstorting van de prijzen deze in 1977 daalden tot het peil van de variabele kosten per eenheid van de meest efficiënte producent. Volgens de Commissie toont dit feit aan, dat de prijzen voordien boven de marginale kosten van de ondernemingen lagen. Zij wijst er in dit verband op, dat tabel 1 bij de beschikking aantoont, dat de prijzen ver boven de gemiddelde totale variabele kosten per onderneming lagen, terwijl vele ondernemingen een vrij lage capaciteitsbenuttingsgraad hadden.
371.
De heer Fishwick heeft in dit verband verklaard, dat de winsten ongetwijfeld hoger waren clan onder omstandigheden van volledige mededinging, maar volgens hem kan deze meerprijs worden verklaard aan de hand van het oligopolistische karakter van de markt. Hij voegde daaraan toe, dat de prijzen in 1975 en 1976 op het niveau van 1974 zijn gebleven, doordat de vraag het aanbod overtrof. De oligopolictheorie geeft echter geen verklaring voor de hoogte van de prijzen, maar verklaart enkel de neiging tot rigiditeit die zij vertonen. Volgens de deskundigen hebben specifieke factoren, waarop ik zo dadelijk in zal gaan, bijgedragen aan het voortduren van dit verschijnsel, dat bijzonder uitgesproken was na de prijsdaling in 1977.
d) Het tijdvak 1975-1977
372.
Om te beginnen herinner ik eraan, dat alle producenten voor een groot deel van dit tijdvak en sommige gedurende het gehele tijdvak voor noordelijke naaldhoutpulpsoortcn in zone 1 een prijs van 415 dollar opgaven. Volgens de deskundigen waren er een aantal specifieke oorzaken voor het uitblijven van een prijsdaling, ondanks de toename van het voorraadpeil en de daling van de capaciteitsbenuttingsgraad.
373.
Zij hebben vooral het jaar 1976 onderzocht, dat werd gekenmerkt door een wereldwijd herstel van de papierproduktie en goede economische vooruitzichten. Volgens de deskundigen daalden de prijzen gecorrigeerd voor inflatie, hoewel ze in absolute cijfers ongewijzigd bleven.
374.
De deskundigen hebben de situatie van de producenten naar nationale groepen onderzocht.
375.
De Zweedse producenten genoten volgens de deskundigen overheidssteun voor voorraadvorming. De hoogte ervan werd berekend op basis van de waarde van de voorraden, zodat elke prijsdaling een verlaging van de subsidies ten gevolge had.
376.
Ofschoon sommige Amerikaanse producenten voorraden opbouwden, wijzen de deskundigen erop, dat de vraag op de Amerikaanse markt in 1976 sterk en de capaciteitsbenuttingsgraad hoog was. Het waarneembare papierverbruik op de Amerikaanse markt bereikte in dit tijdvak recordhoogten met een toename van 32,8 % ten opzicht van 1975.
377.
Deze zeer levendige handel op de Amerikaanse markt kwam ook ten goede van de Canadese producenten, die een redelijk hoge capaciteitsbenuttingsgraad hadden. Voorts benadrukte de heer Fishwick ter terechtzitting, dat de Canadese producenten van een negatieve reële rentestand profiteerden. Voorraadvorming was dus bijzonder aantrekkelijk. In deze omstandigheden waren de Canadese producenten er volgens de deskundigen geenszins bij gebaat, hun prijzen te verlagen, aangezien de Zweedse en Finse producenten grote capaciteitsoverschotten hadden en een prijsverlaging zeker zouden volgen. In dit verband wees de Commissie etter terechtzitting op, dat tabel 3 in de aanhangsels van de beschikking de individuele gemiddelde capaciteitsbenuttingsgraad van de afzonderlijke producenten geeft. De heer Fishwick antwoordde daarop, dat hij zich hiervan niet bewust was. Volgens de Commissie blijkt uit deze tabel, dat minstens één Canadese producent in 1976 een capaciteitsbenuttingsgraad van 63 % had, hetgeen niet is te rijmen met het uitblijven van een prijsverlaging. De heer Fishwick verklaarde daarop, dat indien de tabel aldus moet worden gelezen, inderdaad de vraag rijst, waarom een producent met een capaciteitsbenuttingsgraad van 63 % zijn prijzen niet heeft verlaagd. Hij wees er echter op, dat het zelfs voor zo'n onderneming erg gevaarlijk zou zijn een prijsoorlog te beginnen, wegens het gevaar, dat de Zweedse en Finse producenten, die eveneens over aanzienlijke capaciteitsoverschotten beschikten, haar zouden volgen.
378.
Volgens de deskundigen werd de situatie van de Finse producenten gekenmerkt door grote capaciteitsoverschotten, terwijl de stijging van hun voorraadpeil niet werd opgevangen door een subsidieregeling als in Zweden. Gelet op de omstandigheden in de vier betrokken landen zou men op grond van de traditionele theorie van mededinging tussen een groot aantal ondernemingen verwachten, dat de Finse ondernemingen als eersten hun prijzen zouden verlagen, ondanks strategische overwegingen op de langere termijn. Volgens de deskundigen is deze theorie bevestigd, want uit tabel 6 van de beschikking blijkt, dat Finncell in het eerste kwartaal van 1977 is begonnen, haar prijsopgaven voor hardwood te verlagen en daarna in het tweede kwartaal de prijzen voor softwood met een vergelijkbaar bedrag heeft verlaagd.
379.
De Commissie heeft deze analyse van het gedrag van de Finse verzoeksters uitdrukkelijk bestreden. Zij betoogt, dat Finncell in dezelfde periode met andere producenten over de prijzen heeft overlegd in het kader van de Bristol Club, hetgeen zeker niet is te rijmen met de traditionele mededingingstheorie. Verder stelt zij, dat alle producenten einde '1976 en begin 1977 een prijsverlaging inzetten; daarbij haalt zij stukken aan waarin Finncell verklaart, dat zij zich naar het beleid van haar concurrenten heeft gevoegd.
380.
De bezwaren van de Commissie op dit punt zijn op het eerste gezicht in strijd met de gegevens in tabel 6, waaruit blijkt, dat Finncell in de eerste twee kwartalen van 1977 eenzijdig haar aangekondigde prijzen heeft verlaagd. Ook professor Neumann, wiens verklaring de Commissie heeft voorgelegd, heeft gewezen op deze prijsverlaging door Finncell, die volgens hem werd gevolgd door twee Zweedse ondernemingen. De verklaring hiervoor is volgens hem gelegen in het begin van de recessie ¡n Finland en Zweden, hetgeen zijn stelling bevestigt, dat de vreedzame samenwerking in tijden van economische teruggang ineenstort.
381.
Bij een nauwkeurige bestudering van de processtukken, die ik op dit punt reeds had verricht, blijkt echter, dat de gegevens in tabel 6 onjuist zijn voor wat betreft het gedrag van Finncell begin 1977. Zoals reeds vermeld, heeft de Commissie in haar verweerschrift telexberichten voorgelegd waaruit blijkt, dat Finncell in de eerste drie kwartalen van 1977, anders dan tabel 6 aangeeft, ongewijzigde prijzen opgaf.
382.
Hierover heb ik twee opmerkingen.
383.
In de eerste plaats ben ik mij weliswaar bewust van de omvang van de administratieve taak die dit geding met zich meebrengt, maar ik vind het niettemin betreurenswaardig, dat de beschikking onnauwkeurigheden bevat die in casu geenszins gering zijn. Evenmin is het bevredigend, dat verweerster in haar opmerkingen over het advies van de deskundigen heeft verzuimd, er het Hof attent op te maken, dat de gegevens in tabel 6 ten aanzien van Finncell voor 1977 verkeerd waren.
384.
In de tweede plaats geeft de omstandigheid, dat twee tegengestelde verklaringen zijn aangedragen voor een onjuist feit, grond voor behoedzaamheid bij het trekken van al te stellige conclusies uit de economische argumentatie. Ik merk enkel op, dat de door het Hof aangestelde deskundigen naar mijn oordcel niettemin redelijk voorzichtig zijn geweest met de verklaring die zij hebben gegeven voor het gedrag van Finncell in het begin van 1977.
385.
Weliswaar stellen zij, dat de mededingingstheorie aanleiding geeft voor de veronderstelling („suggests”), dat zij wordt bevestigd door de gegevens in tabel 6. Tegelijkertijd geven zij echter aan, dat Finncell „zich in een te zwakke positie bevond, om een langdurige prijsoorlog aan te kunnen”, en dat de beslissing tot verlaging van de prijzen was genomen „ondanks strategische overwegingen op de lange termijn”. Bovendien erkennen de deskundigen, dat de verklaring van de oorzaken van de plotselinge prijsverlaging na langdurige prijsstabiliteit een van de minst bevredigende aspecten is van het economische model van de prijsontwikkeling in een oligopolie. In dit verband hebben zij de vraag gesteld, waarom Finncell, gelet op het oligopolistische karakter van de markt op de korte termijn, tot de prijsverlaging heeft besloten. Daarop noemen zij de redenen die de Finse producenten tot deze beslissing lijken te hebben gebracht.
386.
Ik stel dus vast, dat de deskundigen niet hebben gesteld, dat de eenzijdige prijsverlaging door Finncell van begin 1977 onontkoombaar was. Anderzijds moet ook worden vastgesteld, dat hun conclusies op dit concrete punt in ieder geval „onbruikbaar” zijn, aangezien deze prijsverlaging, anders dan de onjuiste gegevens in de beschikking doen denken, zich niet heeft voorgedaan.
e) Verschillende aspecten van het uniforme prijspeil
387.
Ik beperk mij hier tot vier van de vijf aspecten die de deskundigen bespreken in verband met de eenvormigheid van de prijzen. (
174
)
1) Uniforme prijzen voor een zelfde kwaliteit houtslijp
388.
De deskundigen zijn van mening, dat de markt voor elke pulpcategorie waarbinnen de elasticiteit volledig is, om de volgende redenen als vrijwel volmaakt moet worden beschouwd:
—
De afnemers hebben de technische kennis om de kwaliteit van het produkt te onderzoeken en te controleren.
—
Kopers en verkopers onderhouden langdurige betrekkingen, waarbij elke verkoper het merendeel van zijn houtslijp aan enkele afnemers verkoopt en elke afnemer een categorie houtslijp bij een klein aantal leveranciers betrekt. Deze structuur leidt tot het ontstaan van het oligopolie-oligopsonie.
—
De afnemers streven ernaar, de laagst mogelijke prijs te betalen, daar houtslijp 60 tot 70 % van de kostprijs van papier uitmaakt.
—
De markttransparantie is een gevolg van de contacten die elke afnemer heeft met een groot aantal leveranciers, de geïntegreerde ondernemingsstructuur, een „goed ontwikkeld informeel informatienetwerk binnen de bedrijfstak” en de vakpers.
389.
Volgens de deskundigen wordt de regel van gelijke prijzen voor gelijke produkten op een volmaakte markt niet aangetast door individuele kostenverschillen. Het gelijke prijspeil is een gevolg van de mogelijke verschuiving van de vraag, ongeacht het kostenpeil van de leverancier. Bij volledige mededinging blijven de bedrijven leveren, tot de opportuniteitskosten gelijk zijn aan de marktprijs. In een concurrentieel oligopolie, dat overeenkomt met sommige situaties op de korte termijn op de markt voor houtslijp, overschreden de prijzen de opportuniteitskosten, maar waren zij gelijk voor alle leveranciers.
390.
Ter terechtzitting antwoordde de heer Cockram op een gerichte vraag, dat de uitdrukking „goed ontwikkeld informeel informatienetwerk binnen de bedrijfstak” betrekking had op de contacten tussen de afnemers van papierpulp en niet tussen de producenten.
391.
De kritiek van de Commissie tegen dit deel van het verslag valt grotendeels samen met reeds onderzochte bezwaren (ontbreken van een onderzoek naar de wijze waarop de prijsopgaven werden verricht, de kwestie van eenvormigheid en gelijktijdigheid van de opgaven, verwijzing naar het model van volledige mededinging, theorie van het oligopolie op de korte termijn, onvolledig onderzoek van het prijsniveau). Ik kan dus verwijzen naar hetgeen ik over deze punten reeds heb opgemerkt.
392.
Daarnaast is verweerster van mening, dat de deskundigen niet voldoende hebben onderzocht, of de hoge mate van transparantie op de markt natuurlijke of kunstmatige oorzaken had. Zij benadrukt, dat de deskundigen erop hebben gewezen, dat de transparantie over de hele linie de leveranciers bevoordeelde, door prijsverlagingen te ontmoedigen en prijsstijgingen op een aantrekkende markt te bevorderen. Volgens de Commissie hadden de producenten er belang bij, kunstmatige middelen te gebruiken en zijn er een groot aantal directe bewijzen voor wederrechtelijke informatie-uitwisselingen tussen producenten.
393.
Ik ben reeds ingegaan op verweersters analyse van het kunstmatige karakter van de transparantie, dat een gevolg zou zijn van het stelsel van prijsopgaven. Op de in de beschikking gebruikte directe bewijzen voor informatie-uitwisselingen zal ik later terugkomen.
2) Uniforme prijzen voor verschillende kwaliteiten houtslijp
394.
De deskundigen merken op, dat aangezien de verschillende soorten houtslijp niet homogeen zijn, de prijzen op een volmaakte markt naar gelang van de kwaliteit zouden moeten verschillen.
395.
De producenten gaven echter van 1975 tot en met 1976 dezelfde prijzen op voor noordelijke en zuidelijke naaldhoutpulpsoorten, ofschoon laatstgenoemde van mindere kwaliteit zijn. Prijsdifferentiatie treedt pas op in het eerste kwartaal van 1977.
396.
Volgens de deskundigen vereist de vervanging van noordelijke naaldhoutpulp (NBSK) door zuidelijke een vertraging van de produktio of een investering in nieuwe installaties, hetgeen een prijsverschil tot gevolg heeft. De afwezigheid van een prijsverschil in 1975 en 1976 werd mogelijk veroorzaakt, doordat zuidelijke naaldhoutpulp pas gedurende betrekkelijk korte tijd in de Gemeenschap werd ingevoerd, zodat de behoefte aan verschillende prijzen zich nog niet had doen gevoelen. Wellicht hebben de sterke vraag in de Verenigde Staten en de hoge capaciteitsbenuttingsgraad van de Amerikaanse producenten van zuidelijke naaldhoutpulp ook een rol gespeeld.
397.
De Commissie betoogt dienaangaande, dat indien het gebruik van zuidelijke houtslijp de door de deskundigen gestelde gevolgen heeft voor het produktieproces van papier, de prijzen deze meerkost hadden moeten weerspiegelen. Dit bezwaar van verweerster lijkt niet ongegrond. Het zou wenselijk zijn geweest, dat de deskundigen tijdens de mondelinge procedure de redenen hadden toegelicht die ten grondslag liggen aan deze verklaring, die in het verslag nogal speculatief aandoet.
3) Uniforme prijzen voor verschillende afnemers van verschillend belang
398.
De deskundigen hebben aan de hand van facturen van de producenten uit Brits Columbia vastgesteld, dat bij kleine orders blijkbaar grotere kortingen werden toegekend dan bij grote. Zij verklaren dit verschijnsel door de bereidheid van de vaste klanten om de opgegeven prijzen of prijzen rond het gemiddelde te betalen, alsmede door de omstandigheid, dat getrouwheidskortingen niet op de individuele rekeningen worden vermeld en dus nergens zijn vastgelegd. Volgens de Commissie sluiten deze verklaringen elkaar uit.
399.
Daar het Hof naar mijn oordeel de vaststellingen in de beschikking inzake inbreuken door afstemming van de transactieprijzen hoe dan ook nietig moet verklaren, zou ik verder niet stil blijven staan bij dit punt, indien de Commissie het bestaan van geheime kortingen niet ook had aangevoerd als een bewijs voor afstemming van de opgegeven prijzen. Volgens de deskundigen is uit hun gesprekken met afnemers van houtslijp over de periode van voor 1975 gebleken, dat de papierfabrikanten destijds blij waren met uniforme richtprijzen, daar het voor hen van het grootste belang was om niet meer voor hun houtslijp te betalen dan hun concurrenten. Destijds was de algemene overtuiging (
175
), dat stabiele houtslijpprijzen bijdroegen aan stabiele papierprijzen, terwijl lagere pulpprijzen lagere papierprijzen zouden veroorzaken. De afnemers stemden dus in met hoge prijsopgaven, waarvan ook hun eigen afnemers op de hoogte waren, maar zij probeerden niettemin in tijden van neergang vertrouwelijke kortingen te bedingen, die niet noodzakelijkerwijze op de facturen werden vermeld. Sommige van deze kortingen waren gebaseerd op de totale omvang van de orders over het hele jaar en konden dus pas aan het einde van het jaar worden berekend. Het kwam zelfs voor, dat een papierfabrikant eenvoudigweg een cheque ontving die geen spoor naliet in de boekhouding en een beloning was voor getrouwheid en een lange samenwerking. Volgens de deskundigen bestaat deze situatie ook vandaag nog.
400.
Professor Neumann heeft de opvatting verwoord, dat de geheime kortingen een bewijs voor collusie waren, waarvan de deskundigen overigens het bestaan zouden hebben aangetoond voor de periode vóór 1975 (
176
), want zonder zulke collusie zou geheimhouding niet nodig zijn geweest.
401.
Dienaangaande heeft de Commissie tijdens de schriftelijke procedure betoogd, dat de gestelde betaling van de kortingen door middel van een aparte creditnota enkel zin had, indien de producenten bij hun concurrenten de indruk wilden wekken, dat hun transactieprijzen gelijk waren aan de opgegeven prijzen en ze iedere afwijking van het prijsbeleid van hun concurrenten wilden verbergen. Echte kortingen kunnen echter niet van de afnemers verborgen kunnen worden gehouden, ook al dragen ze een andere naam, daar elke afnemer de nettoprijzen die hij aan zijn leveranciers moet betalen, vergelijkt. Ze kunnen echter wel geheim worden gehouden voor de andere producenten, die niet kunnen nagaan, of een korting is toegekend vanwege mindere kwaliteit of vervoerskosten, dan wel uit concurrentieoverwegingen.
402.
Het lijdt volgens mij geen twijfel, dat heimelijke kortingen in bepaalde omstandigheden een uiting van „vals spelen” bij een gedragsafstemming kunnen zijn. Is dit echter de enig mogelijke verklaring? Verzoeksters hebben deze conclusie uiteraard betwist, ofschoon hun eigen argumenten niet altijd overtuigend zijn. Dat geldt bij voorbeeld voor het argument, dat de producenten wilden vermijden, dat hun concurrenten kennis zouden nemen van de kortingen en zouden proberen, verloren klanten terug te winnen. Een klant kan immers altijd de concurrenten van de leverancier de daadwerkelijke prijs die hij heeft betaald, meedelen, of zij nu op de factuur is vermeld of niet. Ik hecht daarentegen meer belang aan de verklaring, dat het geheimhouden van de kortingen een uiting kan zijn van de wens van de leverancier of van de afnemer — zelfs van beiden — om de concurrenten van de afnemer in het ongewisse te laten over de korting, omdat de leverancier dergelijke kortingen niet aan andere afnemers wil verstrekken en omdat de afnemer zijn concurrentievoordeel wil behouden. Deze verklaring veronderstelt echter, dat de afnemers elkaar inzage in hun facturen verlenen, hetgeen ongetwijfeld andere vragen over de beweegredenen daarvoor zou doen rijzen. Ik merk enkel op, dat aan het Hof een document is voorgelegd dat een —weliswaar zwakke — aanwijzing bevat voor de stelling, dat de creditnota's niet noodzakelijk enkel op wens van de verkopers apart werden bijgevoegd. (
177
)
403.
Bovendien betoogt de Commissie ter staving van haar stelling, dat de genoemde gedragingen op een kartel duiden, dat het niet vreemd is, dat het merendeel van de betrokken verzoeksters weigert, de andere ondernemingen inzage in hun facturen en bijgevoegde stukken te verlenen. Dat is naar mijn mening een gewaagde interpretatie; de producenten uit Brits Columbia hebben er gekscherend over opgemerkt, dat indien zij daarvoor toestemming hadden gegeven, de Commissie daarin ongetwijfeld het bewijs ervoor had gezien, dat zij informatie uitwisselden.
4) Uniforme prijzen in dollars voor afnemers uit verschillende landen
404.
Volgens de deskundigen stelt de Commissie in de punten 136-140 van de beschikking, dat de producenten de verschillen in marktomstandigheden tussen de Lid-Statcn niet voldoende hebben benut. Zij vinden dit een onjuiste analyse. Ten eerste omdat, indien er geen belemmeringen voor wederverkoop waren, eventuele verschillen tussen de onderscheiden landen zouden verdwijnen door internationale handelstransacties (arbitrage). Ten tweede toont de afwezigheid van prijsverschillen tussen de Lid-Statcn juist aan, dat er geen sprake was van een kartel. Een internationaal stelsel van verschillende prijzen zou namelijk enkel mogelijk zijn geweest, indien de ondernemingen het gezamenlijk zouden hebben opgezet. Zonder een werkzaam kartel van alle bestaande en potentiële leveranciers en zonder wederverkoopbclemmeringcn zou internationale prijsdifferentiatie onmogelijk zijn geweest. Bij gebrek aan geheime afspraken waren de prijzen dus zelfs gelijk voor markten met een uiteenlopende vraag.
405.
De Commissie betoogt in haar schriftelijke opmerkingen, dat de deskundigen in wezen het vraagstuk van invloed op de mededinging tussen de Lid-Statcn hebben onderzocht, maar niet zijn ingegaan op de vraag, of de producenten bij een natuurlijke werking van de markt de Amerikaanse dollar zouden hebben gebruikt. Ik heb het betoog aangaande het gebruik van de dollar door alle producenten reeds besproken. Verder wordt in punt 99 van de beschikking, waaide prijzenparallellie vanuit economische oogpunt wordt geanalyseerd, de stelling dat het uniforme prijspeil niet zonder afstemming kan worden verklaard, onderbouwd met een verwijzing naar de verschillen in de vraag in de onderscheiden Europese landen. Bij lezing van deze passage lijkt de Commissie op het eerste gezicht te suggereren, dat de prijzen zonder kartel van land tot land hadden moeten verschillen.
406.
Desalniettemin kan naar mijn oordeel uit de bevindingen van de deskundigen op dit punt niet met stelligheid worden geconcludeerd, dat er geen gedragsafstemming was. Men kan er immers van uitgaan, dat een zeer goed georganiseerde vorm van samenwerking tussen ondernemingen door middel van verschillende prijzen in de onderscheiden landen de winst in elk „nationaal segment” zou willen maximeren. Aldus bekeken, duidt de afwezigheid van prijsverschillen tussen de Lid-Staten er enkel op, dat er geen kartel van die soort bestond, dat door middel van een goed doordachte strategie zijn winsten wilde maximeren. De afwezigheid van prijsverschillen toont evenwel geenszins aan, dat er geen kartel bestond. Vertelt ons gezonde verstand ons niet, dat een gelijke prijs veel gemakkelijker vast te stellen en te hanteren is door de deelnemers aan een afgestemde gedraging? Evenzeer kan men naar mijn mening stellen, dat de afwezigheid van prijsverschillen tussen de onderscheiden landen theoretisch zou kunnen worden verklaard door de afwezigheid van enige belemmering voor wederverkoop en dus niet noodzakelijkerwijs een bewijs voor afstemming is. De heer Fishwick verklaarde te hebben „begrepen”, dat de uitvoer- en wederverkoopverboden niet meer werden toegepast. Overigens hebben sommige verzoeksters tijdens de schriftelijke procedure betoogd, dat arbitrage niet aantrekkelijk was vanwege de vervoers- en opslagkosten. De heer Fishwick was het niet eens met deze opvatting en zei, dat elke prijsverschil zou zijn verdwenen als gevolg van arbitrage door papierfabrikanten die houtslijp inkopen en het in verschillende delen van de Gemeenschap verwerken, en dat hoe dan ook alleen al de dreiging van arbitrage volstond, om elke prijsdifferentiatie onhoudbaar te maken.
f) Gedragsafstemming of marktomstandigheden?
407.
Onder dit hoofdstuk stellen de deskundigen, dat ofschoon het uniforme prijspeil kon worden verklaard als een natuurlijk gevolg van de structuur en de handelsomstandigheden van de markt voor houtslijp, dit op zich niet aantoont, dat er geen afstemming was geweest. In een passage die ik in de oorspronkelijke versie meen te moeten aanhalen, stellen de heren Cockram en Fishwick:
„Transparency and interdependence provide conditions likely to induce some collusion, but there are several indications from our analysis of the wood pulp market between 1975 and 1981, that any collusion which occurred was limited in its effects.”
408.
Volgens de deskundigen waren dit de volgende factoren:
—
De bestaande of potentiële concurrenten buiten de groep van ondernemingen die deelnamen aan de vermeende afstemming, volstonden om een eerlijke handel te garanderen.
—
De ontwikkeling van de marktaandelen van de ondernemingen wijst erop, dat er geen quota's waren en dat de ondernemingen met elkaar concurreerden.
—
Er bestonden geen prijsverschillen tussen de landen, terwijl een kartel had gepoogd, de verschillen in elasticiteit tussen de onderscheiden marktomstandigheden te benutten.
409.
Ter terechtzitting is de deskundigen uitdrukkelijk gevraagd, of het uniforme prijspeil naar hun mening werd veroorzaakt door een kartel of door de normale marktwerking. De heer Fishwick heeft er — terecht overigens — op gewezen, dat de opdracht van het Hof geen betrekking had op de vraag, of er een kartel bestond, maar of het uniforme prijspeil kon worden verklaard aan de hand van de normale marktkrachten, waarbij hij aantekende, dat deze laatste verklaring de meest waarschijnlijke was. Volgens de heer Fishwick was iedere poging tot afstemming tot mislukking gedoemd als gevolg van de hierboven genoemde factoren. Hij verklaarde echter, dat dezelfde factoren wel verenigbaar waren met niet-functionerende heimelijke afspraken.
410.
Het bestaan van concurrenten buiten de groep van adressaten van de beschikking en de ontwikkeling van de marktaandelen geven mij aanleiding tot een aantal opmerkingen, daar de beschikking op deze punten naar mijn oordeel duidelijk dubbelzinnig is.
1) De ondernemingen die niet bij de procedure zijn betrokken
411.
Ten eerste herinner ik eraan, dat volgens de beschikking zelf ongeveer 60 % van het totale verbruik van gebleekte sulfaatpulp in de Gemeenschap wordt geproduceerd door de adressaten. Volgens sommige verzoeksters, met name de leden van KEA, is de opvatting van de Commissie, dat de bij de procedure betrokken producenten hebben deelgenomen aan een gedragsafstemming, niet houdbaar. Verweerster is immers zelf niet in staat te verklaren, hoe een kartel kon functioneren, want de ondernemingen die de resterende 40 % produceerden, zouden een alternatief zijn geweest voor de papierfabrikanten, indien de adressaten van de beschikking hadden deelgenomen aan een kartel.
412.
Hierop heeft de Commissie een toelichting verstrekt die verre van helder is. In haar verweerschrift stelt zij namelijk, dat de betrokken ondernemingen „outsiders” waren die maar kleine hoeveelheden houtslijp verkochten en door de papierfabrikanten niet als een geschikt alternatief werden beschouwd voor de adressaten van de beschikking. Historisch gezien stond de EEG-markt voor houtslijp onder de invloed van laatstgenoemden en niet van de „outsiders”, die gewoonlijk slechts de marktontwikkelingen volgden.
413.
Een eerste opmerking: het is hoe dan ook verrassend, dat een groep ondernemingen die 40 % van de verbruikte houtslijp produceert, de benaming „outsiders” krijgt, zonder enige verdere omschrijving dan dat zij kleine hoeveelheden verkochten.
414.
Het Hof zal in ieder geval vaststellen, dat uit de door de Commissie verstrekte inlichtingen niet kan worden opgemaakt, welke ondernemingen verantwoordelijk waren voor deze 40 % van het verbruik in de Gemeenschap die niet door de adressaten van de beschikking werd geproduceerd. De Commissie heeft op de vragen van het Hof enerzijds geantwoord, dat het merendeel van de adressaten van de mededeling van de punten van bezwaar, aan wie in de beschikking geen inbreuken ten laste werden gelegd, slechts kleine hoeveelheden verkochten of geen gebleekte sulfaatpulp vervaardigden. Maar anderzijds heeft de Commissie verklaard, dat de producenten die nooit bij de procedure betrokken zijn geweest en waarvan zij de facturen heeft gecontroleerd, uitsluitend of vrijwel uitsluitend andere produkten dan gebleekte sulfaatpulp vervaardigden. Derhalve was zij van mening, dat het prijsbeleid van deze laatste groep niet verder moest worden onderzocht. Ten aanzien van deze toelichting volstaat het op te merken, dat de door de Commissie gemaakte marktanalyse zeer onvolledig is op het punt van de samenstelling van de aanbodzijde op de markt voor houtslijp.
415.
Een tweede opmerking. Volgens verweerster namen de outsiders er in het algemeen genoegen mee, de ontwikkelingen te volgen. Men kan zich derhalve met reden afvragen, waarom zij niet bij de procedure zijn betrokken, want volgens de Commissie vormt het opgeven van dezelfde prijzen als die van de concurrentie het voornaamste bewijs voor deelname aan de gedragsafstemming. Op een schriftelijke vraag van het Hof heeft verweerster geantwoord, dat „deze producenten, te oordelen naar de destijds beschikbare facturen en andere gegevens, niet ieder kwartaal hun prijsopgaven leken te maken en niet op enige andere wijze bij de afgestemde gedragingen betrokken leken te zijn”. Ik heb reeds vermeld, dat de Commissie in haar dupliek de grief van discriminatie met grote stelligheid heeft verworpen, daar zij geen enkel bewijs tegen andere producenten dan de adressaten van de beschikking had. Zij nodigt laatstgenoemden — op ietwat retorische wijze— uit, zulke bewijzen te leveren.
416.
Naar mijn mening echter staat de stelling, dat de outsiders er genoegen mee namen de „ontwikkelingen te volgen” —hetgeen toch op zijn minst veronderstelt, dat hun gedrag bekend is —, op gespannen voet met het argument, dat de Commissie niet over voldoende bewijsmiddelen beschikte met betrekking tot hun verkoopbeleid.
417.
Laat ik er geen doekjes om winden: de Commissie heeft mij niet volledig overtuigd van de steekhoudendheid van haar argumentatie.
2) De ontwikkeling van de marktaandelen
418.
Volgens de Commissie bewijzen de wijzigingen in de marktaandelen (
178
) tussen 1975 en 1981 niet, dat er geen afstemming plaatsvond. De in de beschikking hiervoor aangedragen argumenten tonen evenwel precies het tegengestelde aan van wat de bedoeling is. Luidens punt 105 was de ontwikkeling van de marktaandelen minder uitgesproken wanneer de bedrijven dezelfde prijzen berekenden, dan in andere tijdvakken. Zo bedroeg de gemiddelde wijziging van de marktaandelen van de Finse, Zweedse, Canadese en Amerikaanse ondernemingen in de periode 1975-1976 0,97 % en in de periode 1980-1981 0,86 %. In de jaren 1978-1979 daarentegen was het overeenkomstige cijfer 2,06 % en in 1979-1980 2,17 %. Het Hof dient enkel vast te stellen, dat dit laatste cijfer, volgens de Commissie de grootste wijziging in de marktaandelen, betrekking heeft op een tijdvak waarin volgens verweerster juist de transactieprijzen werden afgestemd. De beschikking is op dit punt dus inconsequent.
419.
De Commissie staat ongetwijfeld in haar recht wanneer zij betoogt, dat het betwiste kartel niet alle concurrentie tussen de ondernemingen heeft weggenomen. Het is niet ondenkbaar, dat een afstemming, althans van de opgegeven prijzen, vergezeld ging met de wijzigingen in marktaandelen waarop verzoeksters wijzen. In dat opzicht deel ik verweersters opvatting zoals uiteengezet in haar dupliek, dat de opgegeven prijzen op zich als een element van mededinging op de pulpmarkt moeten worden beschouwd. Desniettegenstaande roept de constatering, dat de opgegeven prijzen gedurende een lange periode (1977-1978) werden afgestemd, terwijl de ondernemingen hun transactieprijzen destijds in onderlinge concurrentie zouden hebben vastgesteld, grote vragen op met betrekking tot de werking van het stelsel van prijsopgaven in de visie van verweerster. In haar verweerschrift (
179
) stelt de Commissie immers:
„In de op de markt voor houtslijp heersende omstandigheden hadden de opgave van ‚adviesprijzen’ aan afnemers en verkoopagenten op kwartaalbasis en de doorgave van deze ‚adviesprijzen’ aan de vakpers tot gevolg, dat actieve prijsconcurrentie tussen de producenten werd verhinderd. Gegevens betreffende deze ‚adviesprijzen’ zijn namelijk gevoelige gegevens, indien de daadwerkelijk berekende prijzen in de regel overeenkomen met de ‚adviesprijzen’. Indien deze gegevens vooraf — hetzij rechtstreeks, hetzij via derden — worden doorgegeven aan concurrenten, kan dit bet prijszettingsbeleid van deze concurrenten beïnvloeden, indien dezen ervan uitgaan, dat de daadwerkelijk berekende prijzen gelijk zullen zijn aan de ‚adviespijzen’.”
420.
Op het eerste gezicht is het dus zeer twijfelachtig, of deze redenering van toepassing is op de tijdvakken waarin de transactieprijzen wezenlijk afweken van de aangekondigde prijzen.
421.
Overigens duidt de ontwikkeling van de marktaandelen er volgens de deskundigen op, dat de ondernemingen geen quota hadden afgesproken. Ter terechtzitting verklaarde de Commissie, dat de ondernemingen in casu voor een „zwakke of gematigde” vorm van collusie hadden gekozen, waarbij een zekere mate van concurrentie mogelijk bleef. Zij stelde, dat zij nooit had betoogd, dat er een formele overeenkomst was gesloten over produktiequota of een ingewikkeld toezichtstelsel met strafmaatregelen. Deze opvatting ontlokt mij de volgende opmerking.
422.
De Commissie heeft ten aanzien het bestaan van een quotaregeling in haar bij het Hof ingediende memories een bijzonder wijfelend standpunt ingenomen. (
180
) Uit sommige passages lijkt de opvatting naar voren te komen, dat een dergelijk stelsel niet noodzakelijk was, maar elders maakt de Commissie soms duidelijke toespelingen op het bestaan van een dergelijke marktverdeling. Op het argument van de Noordamerikaanse producenten en met name de leden van KEA, dat zij een hogere capaciteitsbenuttingsgraad hadden dan de andere producenten, en dat uitbreiding van het marktaandeel voor de Amerikaanse producenten onmogelijk met heimelijk afspraken was te verenigen, antwoordt verweerster bij voorbeeld als volgt:
„It may be said that no cartel is ever perfect and within a cartel there is no reason whyquotas should not be expected to change if circumstances change. In fact, low cost producers (as the U. S. producers were up to 1981 due partly to the weakness of the dollar) will always be in a better bargaining position vis-à-vis other cartel members for ever increasing quotas.”
423.
Ik geloof niet, dat ik deze bewoordingen moet uitleggen als een uitdrukkelijke verwijzing naar een quotastelsel.
g) De markt voor houtslijp vóór 1975 en na 1981
1) De markt vóór 1975
424.
Op grond van onder meer gesprekken met afnemers van houtslijp schrijven de deskundigen, dat de markt in de jaren '50 en '60 een klein aantal leveranciers en een betrekkelijk groot aantal afnemers kende en „strak geleid” was. Deze toestand werd mede in stand gehouden door invloedrijke afnemers. Tegen 1975 had deze „geleide” markt reeds plaats gemaakt voor een markt die werd gekenmerkt door vrije mededinging en het spel van vraag en aanbod, zoals dat heden ten dage het geval is. Volgens de deskundigen is het zeer wel mogelijk, dat er in de geest van meer traditionele kopers en verkopers nog enige „overblijfselen” bestaan van deze visie van een geleide markt, maar hun invloed was in 1975 reeds danig verzwakt.
425.
Ter terechtzitting is de heer Cockram gevraagd, deze enigszins cryptische passage te verduidelijken. Hij antwoordde, dat de producenten van toen — dat wil zeggen de Zweedse producenten, Finncell en enkele andere Europese producenten — tijdens het grootste deel van de jaren '50 „de later vastgestelde mededingingsregels waarschijnlijk niet hadden kunnen nakomen”. Deze verkopers waren in de jaren '60 en '70 nog steeds werkzaam. Hij verklaarde, dat er geen eenduidig antwoord was te geven op de vraag, wanneer deze strak geleide markt plaats heeft gemaakt voor een open markt zoals die vandaag bestaat: er is een „groot grijs overgangsgebied” en er is geen concreet jaartal te geven waarin de markt is opengebroken.
2) De markt na 1981
426.
Na een uiteenzetting van de geleidelijke veranderingen op de pulpmarkt (
181
) onderzoeken de deskundigen de gevolgen van de toezegging. Deze bepaalt, dat de bedrijven hun prijzen „tot nader bericht” zullen toepassen en minstens 50 % van hun verkopen in de munteenheid van afnemer zullen verrichten.
427.
Na de inwerkingtreding van de toezegging in 1985 heeft de markt een lange periode van levendige handel (1986-1989) en een periode van neergang (sinds 1990) doorgemaakt. Volgens de deskundigen heeft de toezegging één wezenlijke verandering veroorzaakt, namelijk de mogelijkheid van minimale prijswijzigingen op de korte termijn, die voordien niet bestond. Door het gebruik van meer munteenheden, in plaats van enkel de dollar, kunnen afnemers via een aantal vaste, welbepaalde stappen de prijzen naar beneden drijven en kunnen de producenten de prijzen opdrijven. Er is een nieuw omvattend mechanisme ontwikkeld. Wanneer de markt stagneert, blijven de prijzen in zwakke valuta's in het beste geval gelijk, terwijl ze op een levendige markt ten minste gelijk blijven in sterke munten.
428.
De Commissie stelt in haar opmerkingen, dat dit een verbetering voor de afnemers inhoudt ten opzichte van de situatie van voor de beschikking.
429.
Ter terechtzitting is de heer Cockram gevraagd, deze uiteenzetting toe te lichten. Hij antwoordde, dat de pulpprijzen door het gebruik van meer valuta's variëren. Wanneer de vraag sterk is, worden de prijzen in het algemeen aan het hoogste peil aangepast, terwijl bij een zwakke vraag de prijzen in de regel aan het laagste peil worden aangepast. Zo stegen de prijzen tussen 1985 en 1989, toen de handel zeer levendig was en de dollar zwak, dertien maanden lang. In 1989 is de markt ingezakt en sindsdien volgt de ene prijsverlaging op de andere. De heer Cockram heeft overigens het bestaan bevestigd van een verschijnsel dat sommige verzoeksters ter terechtzitting het „zigzag-effect” hebben genoemd. Dit effect houdt in, dat wanneer een munteenheid die in de handel wordt gebruikt, ten opzicht van een andere in waarde is gedaald, de producenten die de eerste munteenheid gebruiken, deze koersdaling aanwenden om hun prijzen in die munt te verhogen, daar de afnemers hoe dan ook bereid zijn, de hogere prijs in de andere munteenheid te betalen.
430.
Volgens de deskundigen zijn de volgende marktkenmerken in de periode na 1981 onveranderd gebleven:
—
Bij een levendige handel veranderen de opgegeven prijzen min of meer op kwartaalbasis en fungeren zij als bovengrens voor de transactieprijzen.
—
Alle kopers en verkopers, alsmede andere betrokken partijen, worden via directe bronnen en de vakpers op de hoogte gesteld van de opgegeven prijzen.
—
Wanneer de markt haar hoogtepunt heeft bereikt, zet een periode van stabiliteit in, gevolgd door het verlenen van kortingen op de opgegeven prijzen.
—
Wanneer de hoogste prijsopgave („peak list price”) uiteindelijk haar geloofwaardigheid verliest, dalen de opgaven, maar nooit genoeg om de transactieprijzen getrouw weer te geven, zoals bij een levendige handel het geval is.
—
Te allen tijde reageren kopers en verkopers zeer snel op prijsverschillen op de korte termijn die in verschillende landen of munteenheden ontstaan. Beide zijden hebben een waarnemingssysteem ontwikkeld, om de verminderde markttransparantie te compenseren.
De Commissie heeft de deskundigen op dit punt verweten, alleen de opgegeven prijzen te hebben onderzocht.
Conclusie
431.
Deze lange uiteenzetting roept om een bondig besluit.
432.
Volgens de deskundigen kan de eenvormigheid van de prijzen op de markt voor houtslijp worden verklaard door de natuurlijke marktwerking. Hun conclusies doen evenwel enige vragen rijzen, aangezien een aantal centrale punten berust op een analyse van kenmerken van de houtslijpmarkt die in het licht van de processtukken verre van onbetwistbaar zijn.
433.
Mitsdien zal het Hof het wellicht moeilijk vinden om zijn arrest op het rapport van de heren Fishwick en Cockram te baseren.
434.
Daarnaast is tijdens het procesverloop gebleken, dat het standpunt van de Commissie zeker niet vrij van tekortkomingen is. Niet de geringste daarvan is het gedeeltelijke onderzoek van de samenstelling van het aanbod. Bovendien is, zoals vermeld, bij de beoordeling van de markttransparantie een aantal kenmerken van de markt voor houtslijp zeker onvoldoende belicht. Verweersters standpunt, met name met betrekking tot de rol van het stelsel van prijsopgaven in het kartel, is niet altijd even samenhangend. De bewijsvoering van de Commissie bevat dus „schaduwzijden” en tegenstrijdigheden. Dit doet de vraag rijzen, of zij volstaat als grondslag voor de in de beschikking vastgestelde feiten betreffende deelname van de afzonderlijke adressaten aan een afgestemde gedraging. Een bevestigend antwoord op deze vraag veronderstelt in casu in ieder geval, dat het op het parallelle gedrag gebaseerde vermoeden „weerstaat” aan de individuele argumentatie van elk van verzoeksters. Indien het Plof deze toetsing ter hand neemt, zal het onmiddellijk een aantal leemten in de bestreden beschikking vaststellen, waarop ik nu verder zal ingaan.
1.4. De motivering van de beschikking
435.
De bestreden beschikking lijkt namelijk ernstig tekort te schieten ten aanzien van de methode die is gebruikt, om de individuele deelname vast te stellen van ieder van de adressaten van de beschikking aan de algemene afstemming van de prijzen. (
182
)
436.
De Commissie schrijft in het algemene gedeelte van haar dupliek, dat is gewijd aan de definiëring van het begrip „afgestemde gedraging” (
183
), dat „the participation of each party in a concertation may be established by the observed similarity of its behaviour to that of the other enterprises, and by the fact that such similarity of‚parallelism’ cannot be dismissed purely as the intelligent adaptation to the existing or anticipated conduct of competitors”. (
184
)
437.
Ofschoon parallel gedrag een aanwijzing voor afstemming kan zijn, verzet het Verdrag zich er niet tegen, dat ondernemingen zich intelligent aanpassen aan het bekende of te verwachten gedrag van hun concurrenten. (
185
)
438.
In de bestreden beschikking wordt gesteld, dat er geen goede economische verklaring is voor het parallelle gedrag, maar de motivering bevat geen stelselmatige, individuele uiteenzetting waarin per onderneming of per vereniging uitdrukkelijk wordt vastgesteld, dat de betrokken adressaat niet heeft bewezen, dat de overeenkomsten tussen zijn gedrag en dat van zijn concurrenten niet zijn veroorzaakt door zo'n aanpassing. De beschikking is op dit punt onvoldoende toegespitst op de individuele adressaten, hetgeen onaanvaardbare gevolgen heeft voor de motivering ervan ten aanzien van de individuele deelname van de afzonderlijke ondernemingen aan een gedragsafstemming. Volgens de Commissie staat het aan de ondernemingen om aan te tonen, dat zij niet eenvoudigweg het gedrag van hun concurrenten volgden. We moeten echter niet uit het zicht verliezen, dat de beschikking het sluitstuk is van de voorafgaande administratieve procedure, die ertoe dient, de ondernemingen in de gelegenheid te stellen, uitleg te verschaffen over de hen ten laste gelegde feiten. Mijns inziens had verweerster in de motivering van de beschikking ten minste uitdrukkelijk en afzonderlijk per onderneming of per vereniging, al was het maar beknopt, in moeten gaan op de argumenten die elk van hen heeft opgeworpen. Uit de processtukken blijkt, dat talrijke verzoeksters in antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar of op de hoorzittingen hun gedrag als rationeel en onafhankelijk hebben verklaard, of andere verklaringen voor de prijzenparallellie dan die van een kartel hebben aangereikt, in bepaalde gevallen aan de hand van getuigenissen van economen. Ongetwijfeld hebben alle adressaten hun gedrag gerechtvaardigd; zelfs indien hun argumentatie bijzonder beknopt was, had de Commissie juist dat kunnen vaststellen,
439.
Kenmerkend bij voorbeeld is, dat de Commissie de door verzoeksters voorgelegde verklaringen van economen pas in haar dupliek bespreekt en verwerpt, ofschoon ze reeds in het stadium van de administratieve procedure beschikte over de verklaringen van de professoren Hart, Jacquemin en Phlips. (
186
)
440.
De bestreden beschikking komt er uiteindelijk op neer, dat een marktdeelnemer die gedurende een of meer kwartalen dezelfde prijs heeft opgegeven als sommige van zijn concurrenten, wordt gestraft met een geldboete, zonder dat zelfs de Commissie uitdrukkelijk en individueel is ingegaan op zijn verweer, dat zijn gedrag in zijn specifieke situatie overeenkwam met een intelligente aanpassing aan de markt.
441.
Het ontbreken van een individueel onderzoek van de argumenten van de adressaten van de beschikking vindt beslist geen rechtvaardiging in de uitspraak van het Hor, dat de Commissie niet hoeft in te gaan op alle feitelijke en rechtspunten die door de ondernemingen tijdens de administratieve zijn opgeworpen. (
187
) Volgens verweerster worden in de bestreden beschikking de voornaamste argumenten van verzoeksters onderzocht. Ik moet echter vaststellen, dat de beschikking enkel een algemene bespreking bevat en dat de Commissie niet op individuele en uitdrukkelijke wijze is ingegaan op de argumenten van elk van de verzoeksters.
442.
Hierdoor heeft de Commissie de individuele deelname van de afzonderlijke adressaten aan een afgestemde gedraging niet voldoende bewezen.
443.
Advocaat-generaal Sir Gordon Slynn heeft in zijn conclusie in de zaak Hasselblad (
188
) het volgende verklaard:
„Van belang is, dat de Commissie de feiten en de gronden vermeldt waarop haar beschikking berust, zodat deze kunnen worden getoetst. De Commissie moet de feiten vaststellen en behoeft als bewijs van de feiten niet noodzakelijkerwijs een opsomming te geven van de tegenargumenten. Er kunnen zich gevallen voordoen waarin de billijkheid vereist dat beide zienswijzen worden weergegeven en onderzocht: het is in elk geval weinig elegant om de voornaamste argumenten van de onderneming tegen wie een onderzoek wordt ingesteld, onvermeld te laten, ook al worden deze verworpen. Ofschoon niet op alle naar voren gebrachte argumenten behoeft te worden ingegaan, verdient het mijns inziens de voorkeur om kort aan te geven waarom de hoofdargumenten worden verworpen.”
444.
Tot de gevallen waarnaar de advocaat-generaal verwijst, hoort ongetwijfeld ook de situatie waarin de Commissie uitgaat van bewijs door vermoedens. Een dergelijke methode van bewijsvoering voor inbreuken op het Verdrag moet zorgvuldig worden omschreven, teneinde te voldoen aan de eisen van de fundamentele rechten waarvan het Hof de eerbiediging in mededingingszaken waarborgt. (
189
) In dit verband mogen wij niet voorbijgaan aan de scherpe kritiek die soms op het communautaire mededingingsrecht wordt geoefend. Zo werd onlangs geschreven: „Deze geldstraffen kunnen volgens de theorie van het ‚samengestelde bewijs’ aan ondernemingen worden opgelegd, zonder dat de inbreuk daadwerkelijk is bewezen. Een handeling of zelfs een verzuim met concurrentiebeperkende gevolgen volstaat in het mededingingsrecht om de betrokkenen een sanctie op te leggen. Dit is mijns inziens in strijd met de fundamentele beginselen van de rechten van de verdediging, want administratieve sancties moeten in dergelijke omstandigheden, evenals strafrechtelijke sancties, worden opgelegd op grond van bewezen feiten en niet enkel op grond van overtuiging. Erger nog is, dat de Mededingingsraad en de Europese Commissie soms geldboeten opleggen aan betrokkenen die hun onschuld niet hebben kunnen bewijzen. Kennelijk wordt de bewijslast omgekeerd, want parallel gedrag alleen volstaat als bewijs voor een overeenkomst, zodat het aan de ondernemingen staat om het tegendeel te bewijzen.” (
190
)
445.
Ongetwijfeld vereist de doelmatigheid van het mededingingsrecht, dat vermoeden op grond van parallel gedrag als bewijsmiddel wordt toegelaten. Maar dan dient het Hof er wel voor te zorgen, dat een beschikking die op dit bewijsmiddel berust, nauwkeurig met redenen is omkleed.
446.
Derhalve wordt met het weglaten van een uitdrukkelijke en individuele toetsing van de argumenten van de adressaten van de beschikking een weg ingeslagen die vol gevaren is voor de beginselen van de rechtsstaat.
447.
De omvang van het administratieve werk dat een dergelijke toetsing in de beschikking voor verweerster zou hebben veroorzaakt, is daar geen rechtvaardiging voor. Indien de adressaten beroep instellen, moet zij in ieder geval afzonderlijk antwoorden op de argumenten van ieder van hen, en het Hof moet dan noodzakelijkerwijs de door verzoeksters aangedragen argumenten afzonderlijk toetsen. De beroepen te zamen nemen, zoals hier wordt gedaan, is onaanvaardbaar. Het staat immers aan verweerster, om de door haar vastgestelde inbreuken op het communautaire mededingingsrecht te motiveren, terwijl het de taak van het Hof is, na te gaan of de Commissie zich goed van haar opdracht heeft gekweten. Het tegenovergestelde standpunt is in strijd met de meest fundamentele rechten van de verdediging en zelfs met de functie van het Hof. Het Hof zou in het onderhavige geval namelijkrechtstreeks moeten nagaan, of de verklaringen die verzoeksters elk voor hun gedrag hebben aangedragen, als een steekhoudend alternatief voor verweersters standpunt kunnen worden beschouwd, terwijl de beschikking geen individuele en uitdrukkelijke toetsing van hun argumenten bevat. Aldus beschouwd, worden de tekortkomingen van de beschikking meteen duidelijk. Bovendien beschikt de Commissie veel meer dan het Hof over middelen om te reageren op de ingewikkelde economische verklaringen die de betrokken ondernemingen hebben aangedragen, bij voorbeeld in de vorm van statistieken voor de bedrijfstak, economisch onderzoek en de resultaten van de verificaties die zij kon houden.
448.
A. Phakos schrijft in zijn boek „Les droits de la defense et le droit communautaire de la concurrence” (
191
) het volgende:
„Indien in een beschikking de door de partijen opgeworpen middelen niet worden vermeld, kan dit ertoe leiden, dat de Commissie volstaat met een vage en algemene uiteenzetting van de feiten of, erger nog, dat de procedure wordt doorgeschoven naar het Hof, hetgeen naast de omkering van de bewijslast betekent, dat het beginsel van de contradictoire procesvoering van zijn inhoud wordt beroofd.” (
192
)
Daar het in casu ontbreekt aan een uitdrukkelijke en individuele toetsing van de argumenten van elk van de partijen, treft deze kritiek hier naar mijn oordeel doel.
449.
Elders is het probleem als volgt verwoord:
„De rechten van de verdediging zouden ernstig worden geschonden, indien de onderneming het antwoord van de Commissie op middelen die zij opwerpt, enkel zou kunnen vernemen door een beroep voor het Hof van Justitie in te stellen, zonder tijdens de inleidende procedure te kunnen ingaan op een antwoord dat niet wordt gegeven, en waarvan de onderneming in het beste geval pas in het stadium van de memorie van antwoord van de Commissie kennis zou kunnen nemen. Indien de Commissie daarentegen gehouden zou zijn te antwoorden, zou dit de kwaliteit en overtuigingskracht van de beschikking ten goede komen. Indien de middelen niet gegrond zijn, kunnen ze gemakkelijk worden verworpen. Indien ze wel gegrond zijn, zal de beschikking anders uitvallen. In beide gevallen is de situatie veel bevredigender: voor het Hof, dat beter is geïnformeerd en zijn toezicht met groter gemak kan uitoefenen; voor de Commissie, die ertoe wordt gedwongen, zich een scherper beeld te vormen van de situatie in feite en in rechte; en ook voor de onderneming, wier rechten worden gewaarborgd.” (
193
)
450.
In het onderhavige geding was een specifieke, zij het summiere, uiteenzetting van de gronden voor verweersters afwijzing van de door verzoeksters gegeven verklaringen voor hun gedrag in twee opzichten noodzakelijk. Ten eerste moet elke adressaat in de beschikking op zijn minst een uitdrukkelijke en individuele toetsing aantreffen van de argumenten die hij tijdens de administratieve procedure heeft aangedragen als verweer tegen de ten laste gelegde deelname aan een afgestemde gedraging. Bovenal echter maakt de handelwijze van de Commissie in casu het het Hof onmogelijk, op bevredigende wijze toezicht uit te oefenen op de beweegredenen die de Commissie ertoe hebben gebracht, de afzonderlijke argumenten van de adressaten te verwerpen. Hierdoor heeft zij de twee doeleinden van het motiveringsvereiste veronachtzaamd die het Hof in zijn rechtspraak heeft ontwikkeld. (
194
)
451.
Toegegeven, het Hof heeft voor een soepele en trapsgewijze benadering van dit vereiste gekozen. Volgens uw rechtspraak is de inhoud van de in artikel 190 EEG-Verdrag vastgelegde motiveringsplicht afhankelijk van de aard van de betwiste handeling. (
195
) Een verordening met algemene strekking kan immers niet tot in het laatste detail de redenen voor de vaststelling ervan geven. Voor beschikkingen van de Commissie op het gebied van mededinging liggen de zaken echter geheel anders, vooral wanneer daarbij geldboeten worden opgelegd aan marktdeelnemers en zij dus duidelijk een bestraffend karakter dragen.
452.
Mitsdien ben ik van mening, dat de betwiste beschikking bij gebrek aan een specifieke en individuele toetsing van de argumenten van alle ondernemingen en verenigingen in een vorm die, met inachtneming van de administratieve beperkingen, niettemin strookt met de verplichting van individuele motivering van de vastgestelde inbreuken, niet voldoet aan de motiveringsvereisten van het Verdrag ten aanzien van het bewijs voor de in artikel 1, lid 1, vastgestelde deelname van de individuele adressaten aan een algemene afstemming van de opgegeven prijzen.
453.
Gezien de implicaties hiervan voor het bewijs door vermoedens dat is ontleend aan de gedragparallellie, moet worden nagegaan hoe het staat met de „rechtstreekse of onrechtstreekse informatie-uitwisselingen” waarvan sprake is in de beschikking.
2) Rechtstreekse en onrechtstreekse uitwisseling van informatie
454.
In de punten 106 e. v. van de beschikking wordt verwezen naar de verschillende soorten informatie-uitwisselingen tussen de ondernemingen. De bevindingen in de punten 107, 108 en 109 geven allereerst aanleiding voor de volgende opmerkingen. Ik ben reeds ingegaan op verweersters standpunt, dat het stelsel van prijsopgaven een onrechtstreekse uitwisseling van gegevens tussen de ondernemingen vormde (punt 108) en de conclusie, dat de snelle opeenvolging of gelijktijdigheid van de prijsopgaven niet mogelijk zou zijn geweest zonder „een voortdurende informatiestroom tussen de ondernemingen” (punt 107). Ik heb reeds aangegeven, dat ik deze argumenten verre van overtuigend vind.
455.
Met betrekking tot de stelling, dat de uitwisselingen van inlichtingen tussen Amerikaanse producenten in het kader van KEA en tussen producenten van loofhoutpulp in het kader van Fides niet alleen een onderdeel van de algemene afstemming van de prijzen vormden, maar ook een rechtstreekse inbreuk op artikel 85 (punt 109), heb ik reeds opgemerkt, dat dat volgens mij in strijd is met het beginsel „non bis in idem”.
456.
Ten slotte verwijst de Commissie naaide telexberichten die zijn afgedrukt in de punten 61-70 van de beschikking en die volgens haar het bestaan van de bijeenkomsten bewijzen. Hoewel het indirecte bewijzen zijn, die berusten op inlichtingen van afnemers, zijn ze volgens de Commissie zeer betrouwbaar, omdat ze afkomstig zijn van afnemers die in de regel zeer goed zijn ingelicht. Volgens de beschikking werden deze bewijsmiddelen gestaafd door inlichtingen uit diverse bronnen die betrekking hadden op verschillende perioden.
457.
Het Hof heeft de Commissie gevraagd, welke conclusies zij precies heeft getrokken uit de telexberichten die zijn afgedrukt in de punten 61-70 van de beschikking en op welke producenten en tijdvakken deze conclusies betrekking hadden. Het eerste antwoord op deze vraag luidde als volgt:
„De conclusies die de Commissie in de beschikking trekt uit de telexberichten en de andere onder de punten 61-70 van de beschikking genoemde stukken en verklaringen, zijn uiteengezet onder de punten 108 en 110 van de beschikking.
Bij de desbetreffende telexberichten (punten 62, 63, 66, 68 tot en met 70) gaat het ofwel om interne documenten van producenten waarin zij uitgebreid informatie uitwisselen over hun inschatting van de pulpmarkt in de Gemeenschap en hun plannen voor de toekomst, ofwel in bepaalde gevallen om eeii daadwerkelijke uitwisseling van gegevens tussen de producenten. Uit een vergelijking van het tijdstip van verzending van de telexberichten en andere stukken die betrekking hebben op de prijsopgaven, met het tijdstip van de desbetreffende prijsopgaven (tabel 6 bij de beschikking) blijkt, dat de inlichtingen vrijwel gelijktijdig met de prijsopgave werden uitgewisseld, en ten minste in een geval zelfs de dag voor de prijsopgave (beschikking, punt 69, aangaande de prijs van Westar, destijds BC Timber, voor het eerste kwartaal van 1976). (Er zij op gewezen, dat Weyerhaeuser en ITT Rayonier beiden leden van KEA waren, en dat de voor hen bestemde inlichtingen waarschijnlijk werden doorgegeven aan alle andere leden van KEA, hetgeen overigens een van de doelstellingen van deze organisatie was.)
De Commissie was van oordeel, dat deze contacten tussen de producenten, die worden bewezen door alle onder de punten 61-70 vermelde stukken, steun verlenen aan de door de Commissie gemaakte economische analyse, dat de eenvormigheid van de opgegeven prijzen en de transactieprijzen niet werd veroorzaakt door vrije mededinging tussen onafhankelijke producenten, maar door een gedragsafstemming. Deze conclusie heeft in de eerste plaats betrekking op de ondernemingen die bij naam in deze stukken worden genoemd en zij heeft niet alleen betrekking op het tijdvak dat als zodanig in het document wordt genoemd, maar op het gehele tijdvak waarvoor uit de andere beschikbare bewijzen blijkt, dat de producenten de opgegeven prijzen of de transactieprijzen hebben afgestemd.
De Commissie was verder van mening, dat deze conclusie —weliswaar onrechtstreeks — ter zake diende ter staving van vergelijkbare conclusies ten aanzien van andere producenten die niet met name in deze stukken worden genoemd.”
458.
Daar de Commissie zich beriep op punten van de beschikking waarin niet werd vermeld, welke producenten gedurende welke tijdvakken hadden deelgenomen aan de afgestemde gedraging die werd gestaafd door de telexberichten in de punten 61-70, heeft het Hof de Commissie in een aanvullende vraag om deze nadere gegevens verzocht. Verweerster heeft daarop als volgt geantwoord:
„Zoals reeds uiteengezet, heeft de Commissie de vaststelling van een gedragsafstemming op twee afzonderlijke categorieën bewijzen gebaseerd: ten eerste het parallelle gedrag van de producenten ten aanzien van de opgegeven prijzen en de transactieprijzen, en ten tweede de verschillende soorten van informatie-uitwisseling met betrekking tot de afzonderlijke prijzen (zie punten 106-110). Deze tweede categorie bewijzen — waaronder de telexberichten (en andere documenten) — is vooral van belang als staving (d. w. z. als onafhankelijke ondersteuning) van de door de Commissie aan de eerste categorie gegeven interpretatie, dat het parallelle gedrag geen gevolg was van vrije mededinging tussen onafhankelijke producenten, maar de uiting was van een afstemming van de prijzen.
Zoals de Commissie in haar oorspronkelijk antwoord op de vraag van het Hof heeft uiteengezet (derde en vierde alinea, passim), zijn de telexberichten en andere stukken in wezen behandeld als ‚onafhankelijke ondersteuning’ van de bevindingen van de Commissie, niet alleen voor ‚het tijdvak dat als zodanig in het document wordt genoemd, maar [voor] het gehele tijdvak waarvoor uit de andere beschikbare bewijzen (de bewijzen die berusten op de opgegeven prijzen — zie punten 22 en 23 en tabel 6 van de beschikking — en op de transacticprijzen — zie punten 24 en 25 en tabellen 7 en 8 van de beschikking) blijkt, dat de producenten de opgegeven prijzen of de transacticprijzen hebben afgestemd’. Dit gold zowel voor de ondernemingen die bij naam werden genoemd in de documenten, als (ofschoon indirect) voor de producenten die er niet bij naam werden genoemd. Het woord ‚ondersteuning’ geeft al aan, dat de in deze punten van de beschikking genoemde bewijzen een ondergeschikte rol hebben vervuld. In alle gevallen is de vaststelling van afstemming van de opgegeven prijzen of de transactieprijzen in de eerste plaats gebaseerd op de daadwerkelijk door de producenten opgegeven prijs of de prijs die de producenten tijdens een gegeven kwartaal in hun transacties aanrekenden. In geen geval is uitsluitend op grond van de telexberichten of andere stukken die in de punten 61-70 worden genoemd, tot afstemming van de opgegeven prijzen of de transactieprijzen geconcludeerd.
Hieruit volgt, dat de telexberichten en overige documenten als van belang zijnde (in de zin dat zij de bevindingen van de Commissie bevestigden) werden beschouwd voor alle gevallen van gedragsafstemming die in artikel 1, lid 1 (opgegeven prijzen), en lid 2 (transactieprijzen), van de beschikking worden vastgesteld.” (
196
)
459.
Ik heb gemeend, deze passages volledig over te moeten nemen, opdat er geen enkel misverstand zou bestaan over de volgende punten:
—
Verweerster heeft het Hof niet op de hoogte gesteld van haar precieze gevolgtrekkingen uit deze stukken met betrekking tot de producenten en de tijdvakken waarvoor zij een gedragsafstemming zouden aantonen.
—
Volgens de Commissie hebben deze stukken in elk geval als onafhankelijke ondersteuning gediend ter staving van het voornaamste bewijs, dat is ontleend aan de gedragparallellie van alle ondernemingen over de gehele door de beschikking bestreken periode.
460.
Mijn visie hierop is simpel, duidelijk-enstellig. Ik heb reeds uiteengezet, dat de motivering van de beschikking ten aanzien van het voornaamste bewijsmiddel, dat is ontleend aan de gedragparallellie, mijns inziens ontoereikend is. Derhalve behoeft het Hof niet na te gaan, of bewijsmiddelen die volgens verweerster een onderschikte rol hebben gespeeld, een toereikende grondslag bieden aan de in de beschikking vastgestelde feiten. Aangezien de conclusie van afstemming van de opgegeven prijzen (of van de transactieprijzen) volgens de Commissie in geen geval uitsluitend op de telexberichten of op de overige in de punten 61-70 genoemde bewijsstukken berust, dient het Hof ze mijns inziens in geen geval in overweging te nemen, indien het mijn standpunt deelt ten aanzien van de tekortkomingen van de beschikking met betrekking tot het „voornaamste bewijs”.
461.
Het Hof kan zich niettemin de vraag stellen of moet worden nagegaan, in hoeverre de bewuste stukken een grondslag kunnen bieden voor alle of een deel van de inbreuken, doch enkel teil laste van de ondernemingen die erin worden genoemd. In dat geval moet het Hof zelf de draagwijdte bepalen van de stukken waarvoor de Commissie niet heeft aangegeven, welke precieze conclusies zij eruit heeft getrokken voor de afstemming. In dat geval dient zich de volgende overweging over de rol van het Hof aan.
462.
Behoort het tot de taken van het Hot om aan de hand van het geringe aantal documenten dat in de bestreden beschikking wordt vermeld, specifieke conclusies te trekken ten aanzien van de bij het geding betrokken ondernemingen, wanneer de Commissie niet tot deze conclusies is gekomen, maar eide voorkeur aan heeft gegeven, deze gegevens ter ondersteuning van een algemener inbreuk te gebruiken? Uw volledige rechtsmacht in de zin van artikel 172 EEG-Verdrag heeft ‚naar mijn oordeel betrekking op de „sancties” die worden opgelegd middels gemeenschapsbesluiten op het vlak van mededingingsrecht, en niet op de bewijsmiddelen in het dossier. Deze rechtsmacht laat u volledige vrijheid ten aanzien van de sanctie op zich; voor het overige zijn mededingingsberoepen nietigverklaringsberoepen die zijn gebaseerd op artikel 173, tweede lid, EEG-Verdrag. Het Hof dient de wettigheid na te gaan van de bestreden beschikking, en met name van de redenen die eraan ten grondslag liggen, doch niet in plaats van de Commissie specifieke conclusies te trekken die de Commissie zelf niet heeft geuit tegen de betrokken ondernemingen.
463.
Daarom stel ik voor, niet specifiek in te gaan op de in de beschikking genoemde stukken, doch vast te stellen, dat de motivering op grond van de gedragparallellie ontoereikend is, en derhalve artikel 1, lid 1, van de beschikking ten aanzien van verzoeksters nietig te verklaren.
464.
Voor het geval het Hof de betrokken stukken toch zou onderzoeken om te bepalen welke precieze conclusies zij wettigen, zal ik de inhoud ervan bespreken.
465.
In een aantal van deze stukken is sprake van contacten tussen de producenten die vóór de in artikel 1, lid 1, van de beschikking bedoelde periode plaatsvonden. Zoals vermeld werden volgens de beschikking de aangekondigde prijzen vanaf 1975 afgestemd. De nota van Canfor Londen aan Canfor Vancouver, die wordt aangehaald in punt 61 van de beschikking en waarin sprake is van een algemene vergadering in Scandinavië, is gedateerd op 29 januari 1974 en heeft betrekking op de prijzen van de eerste twee kwartalen van 1974. Overigens stelt Canfor, dat zij deze inlichtingen van afnemers heeft gekregen en dat uit het telexbericht niet blijkt, dat Canfor heeft deelgenomen aan de vergadering. (
197
) Het telexbericht van het hoofdkantoor van MacMillan aan haar dochteronderneming in Londen, dat is te vinden in punt 65, en dat is gedateerd op 15 oktober 1973, heeft betrekking op de prijzen van het eerste kwartaal van 1974. (
198
) Ofschoon deze stukken niet het bestaan aantonen van een gedragsafstemming die verscheidene maanden na de erin genoemde contacten tussen producenten plaatsgreep, bewijzen zij wel, dat de Scandinavische producenten in deze tijd over het prijszettingsbeleid overlegden.
466.
De telexberichten in de punten 63 en 64, die wel uit de litigieuze periode stammen, getuigen eveneens van vergaderingen van de Scandinavische producenten over prijzen. Dit geldt bij voorbeeld voor het document „Rapport over de pulpmarkt voor het Verenigd Koninkrijk”, dat volgens de beschikking was bestemd voor de verkoopbijeenkomst van Svenska (
199
) die op 16 september 1977 werd gehouden. Hierin wordt meegedeeld: „It is known that meetings are due to take place in Scandinavia for decision towards the end of the month — which is expected to result in further price reductions. One would hope that this can be restricted to US $15, but there is strong opinion that it could be US $20 to 25.”
467.
Dit stuk moet naast het document van zeven dagen ervoor worden gelegd, dat in punt 63 is afgedrukt en waarin MacMillan Londen MacMillan Canada meedeelt: „We hear that meetings will be held in Stockholm in next two weeks to determine Swedish-Finnish attitudes on pulp prices and expect that Finns will press point that their 3 % devaluation leaves no room for significant reduction.” MacMillan stelt, dat deze inlichtingen afkomstig zijn van een afnemer, hetgeen zeer wel mogelijk is, daar uit de bewoording van dit bericht mijns inziens niet blijkt, dat deze Canadese onderneming heeft deelgenomen aan de ontmoetingen. Men kan er echter van uitgaan, dat Finse en Zweedse ondernemingen wel aanwezig waren.
468.
Finncell heeft het telexbericht van punt 63 overgenomen in de bijlage bij haar verzoekschrift en merkt op, dat dit bericht ook de volgende passages bevat die in de beschikking niet zijn afgedrukt: „We know of some Swedes already quoting very low levels” en „Some Swedes seem intent on using devaluation as opportunity to increase their pulp market share”.
469.
Ik kan ermee instemmen, dat deze passages mogelijk aantonen, dat er concurrentie was tussen bepaalde Scandinavische ondernemingen. Maar dat doet er niet aan af, zoals blijkt uit liet door de Commissie in de beschikking aangehaalde deel van liet bericht, dat er waarschijnlijk contacten zijn geweest tussen Scandinavische producenten met als doel, een gemeenschappelijke gedragslijn ten aanzien van de prijzen te bepalen.
470.
In de punten 68-70 van de beschikking is er sprake van contacten tussen hoge functionarissen van Finncell en een werknemer van Cancel (voorheen Westar). Een werknemer van Cancel, de heer Huff, heeft op 9 september 1975 een telex met kort tevoren verrichte prijsopgaven voor het vierde kwartaal van 1975 gestuurd aan een hoge functionaris van Finncell, de heer Londen. De volgende dag werd een identiek bericht verstuurd naar een andere hoge medewerker van Finncell. Voorts zond Huff Londen op 27 november 1975 een telex met Cancels prijsopgaven van 28 november. Dit document is een kopie van een telexbericht van Finncell aan haar verkoopagenten, dat Londen aan Huff stuurde. In dit stuk wordt meegedeeld, dat „the only sensible course of action to the benefit of the industry and trade as a whole are gradual price increases (...) because of the market situation we have felt, however, that an unchanged price level coupled with strong curtailments is the only alternative for the time being”.
471.
Westar betoogt in haar verzoekschrift, dat haar werknemer een persoonlijke vriend was van de hoge functionaris van Finncell voor wie de informatie bestemd was, en dat deze werknemer, een handelsvertegenwoordiger op haar kantoor in Brussel, op geen enkele wijze was betrokken bij het vaststellen van de prijsopgaven van Westar. De Commissie heeft overigens een vierde telexbericht van Cancel Canada aan Cancel Brussel niet vermeld. (
200
) In deze telex van 16 mei 1975, die wel is opgenomen in de mededeling van de punten van bezwaar, wordt bericht, dat een directeur van Finncell Cancel Brussel heeft meegedeeld, dat Finncell haar prijzen voor het derde kwartaal ongewijzigd laat. Verder wordt erin vermeld: „Indien de belangrijkste Scanproducenten zich voor 30 mei bij deze prijs aansluiten, zal onze vriend British Columbia volgens mij volgen. Ik adviseer, om ons huidige prijsbeleid voor het derde kwartaal te handhaven en op 30 mei opgave te doen in Europa (...)” Volgens Westar toont dit telexbericht aan, dat er geen afstemming plaatsvond, daar haar werknemer in Brussel niet met zekerheid kon zeggen, welke prijzen de andere Scandinavische producenten, afgezien van Finncell, zouden opgeven, of wat British Columbia zou doen, en omdat hij voorstelde, de prijs van 415 dollar (naaldhout, zone 1) die reeds gold voor het tweede kwartaal van 1975, te handhaven, terwijl Finncell voor het derde kwartaal een prijs van 450 dollar had opgegeven. Ten slotte deelde PPI Newswire Service zijn lezers dezelfde dag mede, dat de Finse producenten hun prijs onveranderd op 450 dollar zouden handhaven, hetgeen de informatie in de derde telex van elke betekenis beroofde.
472.
Westar stelt eveneens, dat de telexberichten uit 1975 zijn verstuurd, nadat Finncell voor de betrokken kwartalen prijsopgave had gedaan. Met betrekking tot het derde telexbericht van een functionaris van Finncell aan Westar, had Westar reeds op de hoogte kunnen zijn van de prijzen van Finncell voor het vierde kwartaal van 1974, daar zij reeds op 9 augustus 1976 waren opgegeven.
473.
Ik stel enkel vast, dat de berichtgeving tussen Westar en Finncell in ieder geval niet is te rijmen met het gedrag van onafhankelijke commerciële concurrenten. Het argument van vriendschapsbanden tussen werknemers van beide bedrijven is niet overtuigend, daar de kopie van de telex van september 1975 aan een andere hoge functionaris van Finncell is gericht dan de persoon met wie de werknemer van Westar persoonlijke banden zou hebben. Overigens heeft het telexbericht van Finncell aan Westar wel degelijk betrekking op het prijsbeleid dat volgens de Finse vereniging in de toekomst moet worden gevolgd.
474.
Voorts zijn in de punten 26 en 17 van de beschikking twee telexberichten afgedrukt die volgens punt 111 aantonen, dat bepaalde adressaten van de beschikking „los van de marktomstandigheden, voor hun produkten, een uniform prijsniveau wilden invoeren”. Flet gaat hier ten eerste om een telexbericht van 19 november 1975 van Finncell aan haar Belgische dochteronderneming, waarin wordt gesteld: „Our main aim is stability and an internationally uniform price level for pulp from all sources of supply (...)” (punt 26). Het is nauwelijks een gewaagde bewering te noemen, dat deze wens om de prijzen te „stabiliseren”, een kartel met de overige producenten impliceert. Ten tweede kan zelfs de met de beste wil van de wereld geen „onschuldige” verklaring worden gegeven voor het telexbericht van 16 december 1977 van SCA aan haar Italiaanse dochteronderneming, waarin wordt geschreven: „Kraft Exporter Association (KEA) in an attempt to support the Scandinavians have this week announced their first quarter 1978 prices for Western Europe.” In dit verband moet ook worden vastgesteld, dat de prijs die KEA voor dit kwartaal opgaf, volgens tabel 6 gelijk was aan die van vijf van de zes genoemde Zweedse producenten, waaronder SCA zelf.
475.
Tot slot heeft Borregaard, een Deense producent die geen beroep heeft ingesteld (
201
), maar tegen wie wel deelname aan de algemene afstemming van de opgegeven prijzen in 1977 en aan de afgestemde gedragingen in het kader van Fides zijn vastgesteld, de Commissie in januari 1978 het volgende meegedeeld: „We receive and supply market information concerning prices of various pulp on the international market. This information was obtained from friendly customers and competitors alike.” Ik stel in ieder geval vast, dat Borregaard in het algemeen, met uitzondering van het eerste kwartaal van 1978, volgens tabel 6 (hardwood, zone 1, derde kwartaal van 1976 en drie kwartalen in 1977) dezelfde prijzen heeft opgegeven als meerdere, zo niet alle, Scandinavische producenten.
476.
Het staat aan het Hof om te bepalen, in hoeverre het op grond van de inhoud van deze stukken ten aanzien van de betrokken ondernemingen een afstemming kan vaststellen. Dit behoort echter, zoals gezegd, naar mijn oordeel niet tot de taken van het Hof. Ofschoon de tekortkomingen van de beschikking ten aanzien van haar motivering en dus de onrechtmatigheid ervan voor mij aanleiding zijn, het Hof voor te stellen de beschikking nietig te verklaren voor wat betreft de algemene afstemming van de opgegeven prijzen ten aanzien van verzoeksters, kan ik in het licht van bepaalde aanwijzingen niet ontkomen aan een gevoel van onbehagen. Een gevoel dat nauwelijks wordt verzacht, doordat in de beschikking afzonderlijke inbreuken zijn vastgesteld met betrekking tot afstemming in het kader van Fides en KEA, waarop ik nu zal ingaan.
III — De afstemming in het kader van KEA
477.
Artikel 1, lid 3, van de beschikking heeft betrekking op een afstemming in het kader van KEA (
202
) van zowel opgegeven prijzen als de transactieprijzen, alsmede op de uitwisseling van specifieke gegevens omtrent de gehanteerde verkoopprijzen door acht van de zestien adressaten van de beschikking. (
203
)
478.
In het kader van het onderzoek naar de afstemming van de transactieprijzen had de Commissie voorafgaande aan de mededeling van de punten van bezwaar van een aantal van de bij KEA aangesloten ondernemingen „representatieve” facturen gekregen. In hun repliek stellen de leden van KEA, dat deze facturen enkel betrekking hadden op de periode van 1974-1978, dat sommige ondernemingen (Chesapeake, Mead en Scott) geen facturen hebben voorgelegd en dat andere ondernemingen niet genoeg facturen hebben voorgelegd om ze representatief te noemen. (
204
)
479.
Weliswaar blijkt uit het eerste deskundigenonderzoek, dat de groep van adressaten waarvan de Commissie op het tijdstip van de mededeling van de punten van bezwaar over de meeste facturen beschikte, juist de leden van KEA waren, maar het blijkt inderdaad, dat verweerster geen facturen van Chesapeake, Scott en Mead had en maar over drie facturen van Crown Zellerbach en vier van IPS beschikte. (
205
) Bovendien hebben de deskundigen bevestigd, dat geen van de facturen van na eind 1978 dateerde. Het dispositief van de beschikking geeft overigens de duur van de afstemming in het kader van KEA niet aan. In verband met de afstemming van de transactieprijzen in het kader van KEA wordt in punt 120 van de beschikking gesteld, dat de adviesprijzen van KEA in de regel althans in 1975 en 1976 werden opgevolgd. Volgens punt 121 liepen de adviesprijzen en de daadwerkelijke verkoopprijzen in 1977 en 1978 echter uiteen. Verzoeksters leiden daaruit af, dat de Commissie stilzwijgend toegeeft, dat de leden van KEA in de andere jaren, en met name in de jaren 1979-1981, niet hebben deelgenomen aan een kartel, noch onderling, noch met hun concurrenten. Verweerster heeft zich nadrukkelijk tegen deze redenering verzet. Zij betoogt, dat zij niet over de noodzakelijke gegevens beschikte omtrent de adviesprijzen van KEA in 1979, 1980 en 1981, maar dat de omstandigheid, dat de leden van KEA dezelfde prijzen hebben toegepast, doet vermoeden, dat dergelijke adviesprijzen wel degelijk bestonden en werden toegepast. Ik stel dus vast, dat de Commissie van oordeel is, dat de leden van KEA in de bewuste jaren de transactieprijzen hebben afgestemd. Overigens wordt in het gedeelte van de beschikking waarin de feiten worden uiteengezet, ten aanzien van KEA in punt 35 gesteld, dat de eenvormige prijsopgaven van de leden van KEA in 1975-1976 en in 1979-1981 overeenkwamen met de daadwerkelijke verkoopprijzen.
480.
Het staat dus wel vast, dat de bevindingen van de Commissie betreffende afstemming van de transactieprijzen door de leden van KEA ratione personae en ratione temporis grotendeels berusten op de facturen die de ondernemingen na de hoorzittingen hebben voorgelegd. Alvorens de beschikking te geven, had verweerster verzoeksters op de hoogte moeten stellen van de conclusies die zij uit deze facturen trok. Daar zij dat niet heeft gedaan, schiet de onderbouwing van de vaststelling van de inbreuk ook op dit punt tekort.
481.
Resten mij dus twee aspecten van deze afstemming: afstemming van de opgegeven prijzen en uitwisseling van specifieke gegevens omtrent de daadwerkelijke prijzen.
482.
Het eerste punt levert weinig moeilijkheden op. Verzoeksters stellen in hun verzoekschriften zelf, dat de Webb Pomerené Act, die de werking van KEA regelt, de leden van dit soort verenigingen toestaat, bijeen te komen en exportprijzen af te spreken. In punt 32 en 33 van de beschikking wordt artikel II A van de „Policy Statement of the Pulp Group” aangehaald, dat het volgende bepaalt: „Those members represented at such a meeting will agree unanimously on prices and terms of payment for sales to a majority of the export markets of selected grades of pulp produced in the United States”; en verder: „(...) the membership agrees to adopt the new prices as their minimum prices in each export market (...)”. Verder voorziet deze bepaling: „Each member company does, however, agree to report to the manager, before quoting, any deviation in price below that shown on the recommended price list or any deviation in terms of payment. If such quotation results in an order, this fact will also be reported promptly to the manager. Such notification should be made by telephone within 48 hours. If, in the judgment of the manager, such deviation or deviations will adversely affect the validity of the recommended price list in any export market, it is his responsibility to call a meeting of the Pulp Group for a discussion of appropriate action.”
483.
Verzoeksters betwisten in hun verzoekschriften, dat dit een daadwerkelijke beperking van de concurrentie tot gevolg had, daar de transactieprijzen niet gelijk zouden zijn geweest aan de KEA-adviesprijzen. Dit argument dient niet ter zake. Ik moet namelijk vaststellen, dat de betrokken ondernemingen in het kader van KEA hoc dan ook de opgegeven prijzen voor hun verkopen in het buitenland hebben afgestemd, en dat verzoeksters er niet in geslaagd zijn te weerleggen, dat hun opgegeven prijzen in het algemeen gelijk waren. Afstemming van deze prijzen leidt tot beperking van de mededinging, daalde afwezigheid van een verschil tussen de adviesprijzen het vanwege de langlopende betrekkingen tussen producenten en afnemers minder waarschijnlijk maakt, dat afnemers hun bestellingen bij andere dan hun gewone leveranciers plaatsen.
484.
Wat het tweede punt betreft, veronderstelt het laatste citaat uit artikel II A van de „Policy Statement of the Pulp Group” de uitwisseling van specifieke gegevens betreffende de daadwerkelijke verkoopprijzen. De bij KEA aangesloten ondernemingen verbinden zich er immers toe, om voordat zij hun prijzen opgeven, de directeur van de vereniging op de hoogte te stellen van elke prijs die lager is dan de adviesprijs. Indien deze opgave wordt gevolgd door een bestelling, wordt dit onmiddellijk meegedeeld aan de directeur. Indien deze prijs naar zijn oordeel afbreuk doet aan de geldigheid van de lijst met adviesprijzen, kan hij een vergadering van de „Pulp Group” beleggen om te nemen maatregelen te bestuderen.
485.
Verzoeksters stellen in hun verzoekschriften, dat KEA of haar leden in de regel niet op de hoogte werden gesteld van afwijkende prijzen. Deze ontkenning is echter bijzonder zwak, daar verzoeksters zelf stilzwijgend toegeven, dat daadwerkelijke verkoopprijzen die afweken van de adviesprijs, ten minste af en toe werden doorgegeven. Mitsdien dient het Hof de argumenten van de leden van KEA te verwerpen.
IV — De afstemming in het kader van Fides
486.
Allereerst merk ik op, dat slechts twee van de adressaten van de beschikking op dit punt beroep hebben ingesteld.
487.
Finncell heeft artikel 1, lid 4, in haar verzoekschrift begrepen als betrekking hebbende op de afstemmingen zowel in het kader van Fides als daarbuiten. De Commissie lijkt geen bezwaren te hebben tegen deze uitlegging van het dispositief van de beschikking. Overigens lijkt in de Engelse versie van de beschikking — de enige authentieke versie — inderdaad onderscheid te worden gemaakt tussen afstemming in het kader van Fides en erbuiten. (
206
) Desalniettemin kan volgens mij, ondanks de dubbelzinnige bewoording van het dispositief, uit de considerans van de beschikking met zekerheid worden afgeleid, dat artikel 1, lid 5, enkel betrekking heeft op afstemming in het kader van Fides.
488.
Voorts heeft St Anne ook beroep ingesteld tegen artikel 1, lid 4, van de beschikking, doch het Hof behoeft hier niet op in te gaan, aangezien, zoals ik reeds heb uiteengezet in deel I van deze conclusie, deze inbreuk ten aanzien van St Anne niet is opgenomen in de mededeling van de punten van bezwaar.
489.
De juridische beoordeling van de afstemming in het kader van Fides is uiteengezet in de punten 125 e. v. van de beschikking en berust op de stukken die in de punten 44-60 worden aangehaald. Deze stukken zijn interne memoranda van GEC (
207
), meerdere telexberichten en, in de punten 57-60, de antwoorden van Portucel en Borregaard en stukken die na de mededeling van de punten van bezwaar zijn voorgelegd aan de Commissie. Deze laatste bewijsmiddelen dienen evenwel onmiddellijk te worden uitgesloten, daar, zoals uiteengezet, Finncell er niet van in kennis is gesteld voordat de beschikking werd vastgesteld.
490.
Fides is een Zwitsers trustkantoor dat het onderzoeks- en informatiecentrum voor de Europese pulp- en papierindustrie beheert. Zij bevat een afdeling „loofhout-pulp”, waarbinnen de producenten over prijzen en hoeveelheden zouden hebben overlegd en hun prijsbeleid zouden hebben bepaald. Dit overleg vond volgens verweerster meerdere malen per jaar plaats, vooral binnen een kleinere groep, aanvankelijk de „mini-Fidesclub” geheten, maar later „Bristolclub” genoemd, of in het kader van ontmoetingen tussen twee of meer producenten. Volgens de beschikkingen werden dergelijke vergaderingen eveneens belegd door de Swedish Pulp and Paper Association en waren de vaste deelnemers, naast deze vereniging, ten minste MoDoCell, Södra, Finncell, Borregaard, ENCE, Portucel, St Anne en GEC.
491.
Finncell betoogt in de eerste plaats, zonder evenwel uitdrukkelijk schending van de rechten van de verdediging te stellen, dat de mededeling van de punten van bezwaar met betrekking tot de afstemming in het kader van Fides haar enkel het uitwisselen van informatie met GEC verweet. Het Hof zal echter vaststellen, dat dit argument ongegrond is, aangezien in punt 31 van de beschikking uitdrukkelijk wordt gesteld, dat de Scandinavische, Portugese en Spaanse producenten, alsmede, tot in 1981, GEC, in het kader van de „mini-Fidesclub” over de prijzen van loofhoutpulp en de omvang van hun afzet spraken. Ik zal dadelijk aantonen, dat de woorden „Scandinavische producenten” ook betrekking hadden op Finncell.
492.
Finncell betwist in haar beroep, dat de interne memoranda van GEC (vooral de punten 45, 48, 51, 53, 54 en 56 van de beschikking), de brief van Borregaard aan haar Londense dochteronderneming (punt 49) en het telexbericht van 28 maart 1977 van ENCE aan haar verkoopagent Becelco (punt 52) ter zake dienen. Ik ben echter niet overtuigd door de argumenten van verzoekster.
493.
Zo moet het argument van Finncell worden verworpen, dat de Finse producenten niet worden bedoeld met het woord „Scandinavisch”, dat in vele stukken wordt gebruikt (zie de punten 48, 49, 51, 52, 53 van de beschikking). Het staat namelijk vast, dat dit woord op de pulpmarkt voor de Zweedse en de Finse producenten wordt gebruikt. Hiervan getuigt het gebruik van de afkorting „NORSCAN”, waarbij met het deel „NOR” de Noordamerikaanse producenten (uit de VS en Canada), en met het deel „SCAN” de Zweedse en Finse producenten worden aangeduid.
494.
Het Hof zal overigens opmerken, dat in de stukken die in de punten 44-56 worden vermeld, Finncell uitdrukkelijk wordt genoemd. Zo wordt in het memorandum van Borregaard in punt 45 verslag gedaan van de Finse deelname aan een vergadering op 27 september 1973, waarbij zelfs wordt aangegeven, dat de Finnen samen met een aantal andere pulpproducerende landen de Zweedse prijzen volgden. Fletzelfde geldt voor de notulen van de vergadering van GEC van 26 mei 1977, waarin de aanwezigheid van de Finnen uitdrukkelijk wordt vermeld (punt 54 van de beschikking).
495.
Ik maak het Hof er eveneens op attent, dat de notulen van de vergadering van GEC van 14 april 1977 (punt 53 van de beschikking) aan duidelijkheid niets te wensen overlaten met de mededeling, dat de heerjooris, verkoopdirectcur van GEC, op 11 mei 1977 naar Helsinki ging om „de mogelijkheid na te gaan een prijsverhoging in te voeren vanaf het tweede halfjaar” van 1977.
496.
Niettegenstaande het betoog van Finncell lijkt het bezoek van de medewerker van GEC geenszins een eenzijdig initiatief, want uit het geheel van stukken blijkt zeer duidelijk, dat GEC naar aanleiding van kritiek probeerde haar prijsbeleid te rechtvaardigen, aangezien het tot represailles kon leiden (zie bij voorbeeld de stukken in de punten 51, 53 en 54).
497.
Daarnaast stelt Finticeli, dat zij haar prijzen reeds had vastgesteld vóór de vergaderingen waarvan sprake is in de verschillende stukken. Dit argument treft mijns inziens geen doel. De uitwisselingen in het kader van Fides tonen immers aan, dat de concurrenten niet alleen met elkaar spraken, ook over hun prijsbeleid, maar ook dat de Scandinavische producenten probeerden het prijsbeleid van andere Europese producenten te beïnvloeden.
498.
Zoals de Commissie terecht opmerkt, is het overigens niet van belang, of de ondernemingen die hebben deelgenomen aan het overleg in het kader van Fides, nadien eenvormige prijzen hebben opgegeven of in rekening gebracht. Zelfs indien een onderneming reeds voor zo'n vergadering prijsopgave had gedaan, kon het uitwisselen van informatie de andere ondernemingen ertoe brengen, hun eigen prijzen te baseren op de reeds opgegeven prijzen. Bovendien kon de onderneming die als eerste prijsopgave deed, in geval van sterk verzet van haar concurrenten op dergelijke bijeenkomsten, haar eigen beleid aanpassen, bij voorbeeld door kortingen toe te kennen.
499.
Derhalve geef ik het Hof in overweging, de argumenten van Finncell ten aanzien van artikel 1, lid 4, van de beschikking te verwerpen.
V — De uitvoer- en wederverkoopverboden
500.
Westar, Canfor, MacMillan en StAnne verzoeken het Hof, artikeli, lid 5, nietig te verklaren voor zover het op hen betrekking heeft. In deze bepaling wordt een afzonderlijke inbreuk (
208
) op artikel 85, lidi, vastgesteld, omdat zij in hun verkoopovereenkomsten met afnemers in de Gemeenschap verbodsbedingen zouden hebben opgenomen voor de wederverkoop van houtslijp door de afnemer (Westar, Canfor (
209
), MacMillan), of voor de uitvoer ervan (MacMillan, St Anne) zonder toestemming van de verkoper (dit voorbehoud wordt in alle bepalingen aangetroffen, met uitzondering van die van Westar). (
210
)
501.
Deze verzoeksters betogen het volgende:
—
Deze bepalingen werden uit nalatigheid in de contracten opgenomen en zijn na ontvangst van de mededeling van de punten van bezwaar geschrapt.
—
Deze bepalingen beoogden noch veroorzaakten een beperking van de mededinging
—
De bepalingen hadden geen invloed op de handel tussen de Lid-Staten.
502.
Allereerst moet de stelling, dat de bepalingen uit nalatigheid werden gehandhaafd, worden verworpen: het staat vast, dat artikel 85 geen opzet verlangt. (
211
)
503.
Ten aanzien van de gestelde beperking van de mededinging als gevolg van deze bepalingen heeft het Hof verklaard, dat „op de concrete gevolgen ener overeenkomst geen acht meer behoeft te worden geslagen, wanneer eenmaal is gebleken dat zij ten doel heeft de concurrentie te verhinderen, te beperken of te vervalsen”. (
212
) Onlangs heeft het Hof hieraan toegevoegd, dat wanneer in een dergelijk geval in de beschikking van de Commissie niet nader wordt ingegaan op de gevolgen van de overeenkomst voor de mededinging, dat geen gebrek is dat de nietigheid van de beschikking kan meebrengen. (
213
)
504.
Sommige verzoeksters betogen, dat zij de bepalingen niet hebben toegepast of dat de afnemers zich er niet door gebonden achtten. Het Hof heeft zich in het verleden reeds gebogen over dit soort argumenten.
505.
Zo betrof de zaak Hasselblad (
214
) een verbod op verkopen aan dealers in een bepaalde Lid-Staat „or elsewhere”. Verzoekster betoogde, dat de woorden „or elsewhere” door zijn advocaat in het contract waren opgenomen, en dat hij ze nooit als een uitvoerverbod had begrepen. Het Hof verklaarde hierover niettemin:
„een verbod van verkopen tussen erkende dealers (beperkt) hun economische vrijheid en derhalve de mededinging. Bovendien is de omstandigheid dat verzoekster nimmer exporten door haar dealers heeft belemmerd, niet toereikend om een kennelijk uitvoerverbod uit te sluiten.” (
215
)
506.
In het arrest Sandoz (
216
) heeft het Hof er eveneens op gewezen, dat indien een leverancier niets heeft ondernomen om een contractuele bepaling met een concurrentiebeperkende doelstelling door zijn afnemers te doen naleven, dit niet volstaat om deze bepaling te onttrekken aan het verbod van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag.
507.
De kwestie van de merkbare beïnvloeding van de handel tussen de Lid-Statcn is iets ingewikkelder. Zo stelt St Anne, dat haar afzet van houtslijp in de Gemeenschap tijdens de litigieuze periode gemiddeld 3 % van de totale invoer of het totale verbruik in de Gemeenschap bedroeg. Westar merkt met name op, dat de bedingen vanwege het kleine aantal contracten dat dergelijke bepalingen bevatte, geen merkbare invloed konden hebben op de prijzen op de communautaire markt voor houtslijp. De Commissie heeft slechts één contract van Westar aangehaald dat een dergelijke bepaling bevatte.
508.
Het Hof heeft reeds verklaard, dat een onderneming die ongeveer 5 % van de relevante markt in handen heeft, voldoende groot is om in beginsel de handel tussen de Lid-Staten te kunnen beïnvloeden. (
217
) Overigens wordt in de rechtspraak van het Hof naast de omvang van de onderneming ook het marktaandeel als maatstaf genomen. In de zaak Musique Diffusion française (
218
) schatten verzoeksters hun marktaandeel in Frankrijk op 3,38 % en in het Verenigd Koninkrijk op 3,18 %, waarover het Hof opmerkte:
„De door verzoeksters opgegeven percentages (zijn) hoger dan die van hun meeste concurrenten”,
en
„In deze omstandigheden en gelet op hun absolute omzetcijfers, kan niet worden ontkend dat een gedraging van deze ondernemingen (...) het handelsverkeer tussen de Lid-Staten kon beïnvloeden (...)” (
219
)
509.
Het marktaandeel van een onderneming is naar mijn mening met name een belangrijke maatstaf, wanneer de onderneming in een van de Lid-Staten van de Gemeenschap is gevestigd en er het grootste deel van haar omzet verwezenlijkt. Wanneer de onderneming echter in een derde land is gevestigd, vindt slechts een deel van haar werkzaamheden plaats in de Gemeenschap. In dat geval is de omvang van de onderneming, met name haar omzet en produktiecapaciteit, wegens de invloed dat het gedrag van de onderneming kan hebben op de communautaire markt, een nuttige maatstaf.
510.
Mitsdien volstaat het vast te stellen, dat MacMillan Bloedel Ltd in 1981 een totale omzet van 1,8 miljard Amerikaanse dollar had en Westar 280 miljoen Amerikaanse dollar, dat volgens tabel 5 van de beschikking de produktiecapaciteit van Canadian Forest Products Ltd 180000 ton per jaar, van MacMillan 385000 ton per jaar, van St Anne 290000 ton per jaar en van Westar Timber Ltd 580000 ton per jaar bedroeg.
511.
Ten slotte moet het argument van St Anne, dat de afnemers in de Gemeenschap papierfabrikanten zijn die slechts een zeer klein deel van hun houtslijp opnieuw verkopen, worden verworpen. Volgens deze onderneming heeft een beperking op het verder verkopen van houtslijp door papierfabrikanten aan andere handelaren in de Gemeenschap daardoor slechts minimale gevolgen.
512.
Dienaangaande volstaat het op te merken, dat de mogelijkheid van beïnvloeding van de handel tussen de Lid-Staten wegens het beperkende karakter van de bepalingen zeker aanwezig is. Indien er een intracommunautaire handel in houtslijp was, zou de ontwikkeling ervan ontegenzeggelijk worden belemmerd door dergelijke bepalingen. Maar bovenal kunnen de bepalingen het ontstaan van dergelijke handelsstromen verhinderen.
VI — De ongunstige beïnvloeding van de handel tussen Lid-Staten
513.
Een groot aantal verzoeksters heeft bezwaren geuit tegen de overwegingen van de Commissie over de beïnvloeding van de handel tussen de Lid-Staten, die zijn uiteengezet in de punten 136-140 van de beschikking.
514.
Bij de behandeling van dit punt zal ik mij beperken tot de in artikel 1, leden 3 en 4, van de beschikking bedoelde inbreuken, aangezien ik reeds heb voorgesteld de eerste twee leden van artikel 1 nietig te verklaren, en ik zojuist in deel V van deze conclusie ben ingegaan op het punt van beïnvloeding van de handel tussen de Lid-Staten in verband met de verbodsbedingen voor uitvoer en wederverkoop. (
220
)
515.
Finncell en de leden van KEA betogen, dat er tussen de Lid-Staten geen handel in papierpulp bestaat. De afnemers van dit produkt in de Gemeenschap gebruiken dit produkt uitsluitend voor de vervaardiging van papier. Volgens de leden van KEA wordt de volledige produktie van de vijf pulpfabrieken in de Gemeenschap (één in België en vier in Frankrijk) gebruikt door de producenten zelf voor de vervaardiging van papier of karton en dus niet op de markt gebracht. De producenten in de Gemeenschap verkopen slechts minimale hoeveelheden houtslijp aan enkele afnemers in andere Lid-Staten.
516.
Daarnaast wijzen de ledenvan KEA ook op de geringe omvang van hun uitvoer naar de Gemeenschap; dit argument berust dus in wezen op de voorwaarde van een merkbare beïnvloeding van de handel tussen de Lid-Staten.
517.
Ik zal deze twee punten achtereenvolgens bespreken.
518.
Ten aanzien van het eerste punt stel ik enkel vast, dat de in de artikel 1, leden 3 en 4, van de beschikking bedoelde afgestemde gedragingen hoe dan ook de handel tussen de Lid-Staten konden beïnvloeden. Volgens de rechtspraak van het Hof kan immers
„elke overeenkomst die ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging wordt beperkt door de vaststelling van minimuminkoopprijzen voor een halfprodukt, de intracommunautaire handel ongunstig (...) beïnvloeden, zelfs wanneer dit produkt zelf niet tussen de Lid-Staten wordt verhandeld, doch dit halfprodukt de grondstof vormt voor een ander produkt dat elders in de Gemeenschap in de handel wordt gebracht”. (
221
)
519.
De in artikel 1, leden 3 en 4, van de beschikking bedoelde gedragingen konden hoe dan ook aanzienlijke gevolgen hebben voor de kostprijs en dus voor de verkoopprijs van op basis van houtslijp vervaardigd papier. Houtslijp maakt immers meer dan de helft van de kostprijs van papier uit, en papier wordt uiteraard verhandeld tussen de Lid-Staten. De Commissie stelt in haar dupliek overigens, dat de intracommunautaire handel in papier en karton 3,4 miljard ECU bedraagt. Mitsdien kan niet worden ontkend, dat de handel tussen de Lid-Staten wordt beïnvloed.
520.
Met betrekking tot het tweede punt, of deze invloed merkbaar is, stel ik vast, dat de ledenvan KEA allen omvangrijke ondernemingen zijn, wier omzet en produktiecapaciteit voor het jaar 1981 in tabel 5 bij de beschikking zijn weergegeven. Deze tabel geeft hiervoor de volgende cijfers:
—
Chesapeake Corporation: 280 miljoen US-dollar en 91000 ton per jaar;
—
Crown Zellerbach Corporation: 3,15 miljard US-dollar en 286000 ton per jaar;
—
Federal Paper Board Corporation: 520 miljoen US-dollar en 260000 ton per jaar;
—
Georgia Pacific Corporation: 5,41 miljard US-dollar en 225000 ton per jaar;
—
Mead Corporaton: 2,9 miljard US-dollar en 370000 ton per jaar;
—
Scott Paper Company: 2,31 miljard US-dollar en 1500000 ton per jaar;
—
Weyerhaeuser: 4,5 miljard US-dollar en 295000 ton per jaar;
—
International Pulp Sales Company: 4,98 miljard US-dollar (voor de gehele groep) en 80000 ton per jaar.
521.
Bij de behandeling van de kwestie van de beïnvloeding van de handel tussen de Lid-Staten in het kader van de in artikel 1, lid 5, van de beschikking vastgestelde inbreuk betreffende verbodsbedingen voor wederverkoop of uitvoer, heb ik reeds uiteengezet, dat voor ondernemingen uit derde landen de omvang van de onderneming de meest geschikte maatstaf is, ofschoon het daadwerkelijke marktaandeel in de Gemeenschap eveneens van belang is.
VII — De vermeende discriminaties
522.
Meerdere verzoeksters stellen, dat de hoogte van de hun opgelegde geldboeten discriminerend is. Ik zal dadelijk ingaan op deze grief in het deel van de conclusie betreffende de geldboeten.
523.
Daarnaast stellen de ledenvan KEA, dat de beschikking zelf discriminerend is ter zake van de inbreuken die hun ten laste worden gelegd. Zij beroepen zich hiertoe op de volgende argumenten:
—
De beperking van de beschikking tot de markt voor gebleekte sulfaatpulp is willekeurig; op de markt voor halfgebleekte sulfaatpulp is er eveneens sprake van parallelle prijzen en van een zogenoemd kunstmatige markttransparantie.
—
De Commissie heeft de Franse en Duitse producenten niet bij de procedure betrokken, ofschoon zij in aanhangsel 7 van de mededeling van de punten van bezwaar wel bij de belangrijkste leden van de afdeling „loofhoutpulp” van Fides worden genoemd. (
222
)
524.
Hierover het volgende. In de eerste plaats is het eerste argument van de leden van KEA niet gebaseerd op discriminatie. Het is in wezen een argument dat betrekking heeft op de door de Commissie gekozen marktomschrijving, die volgens verzoeksters de steekhoudendheid van verweersters economische analyse aantast.
525.
Wat betreft de discriminatie als gevolg van het feit, dat bepaalde Europese producenten niet bij de procedure zijn betrokken, is GEC naar mijn mening de enige producent wiens deelname aan afgestemde gedragingen in het kader van Fides is aangetoond. Kennelijk heeft de Commissie geen mededeling van punten van bezwaar tot GEC gericht, omdat deze vereniging in 1980 failliet is verklaard en in februari 1981 is ontbonden. Men kan zich afvragen, of deze omstandigheid een afdoende reden was om geen procedure, zo niet tegen de vereniging, dan toch tegen haar leden in te leiden. Hoe dit ook zij, een eventueel door de Commissie gemaakte fout heeft naar mijn oordeel geen gevolgen voor de rechtmatigheid van de beschikking. Ik leid dit af uit 's Hofs rechtspraak op het vlak van anti-dumpingrecht. Het Hof heeft steeds geweigerd, verordeningen voor de instelling van antidumpingheffingen tegen de invoer van bepaalde produkten in de Gemeenschap te vernietigen, zelfs indien is aangetoond, dat een onderneming waartegen een andere beschikking is vastgesteld, gunstiger is behandeld, met name wanneer de Commissie heeft besloten, de procedure ten aanzien van die onderneming af te sluiten. (
223
)
526.
Advocaat-generaal Sir Gordon Slynn stelde het in zijn conclusie in de zaak Sharp Corporation als volgt:
„Dumping is en blijft dumping, en een exporteur kan zich niet disculperai door naar een andere exporteur te verwijzen, of die nu ook dumpt of niet.” (
224
).
527.
Uiteraard zou het betreurenswaardig zijn, indien de Commissie, die is belast met het toezicht op de naleving van artikel 85, lid 1, zou bijdragen aan concurrentieverstoringen door bepaalde ondernemingen wel te vervolgen en andere niet, wanneer alle ondernemingen op dezelfde markt actief zouden zijn. Het Hof dient zich echter te houden aan de grenzen van het geding: het kan geen inbreuk vaststellen door ondernemingen die geen voorwerp van een beschikking zijn. Indien een onderneming die een beroep tegen een beschikking van de Commissie heeft ingesteld, inbreuk heeft gemaakt op de mededingingsvoorschriften, kan zij volgens mij niet aan de gevolgen daarvan ontkomen door te stellen, dat een andere marktdeelnemer zich eveneens wederrechtelijk heeft gedragen. In de toekomst zou mogelijke schade als gevolg van een verzuim van de Commissie in voorkomend geval op andere wijze dan door nietigverklaring van de betwiste handeling moeten worden verholpen.
528.
De door verzoeksters op dit punt aangedragen argumenten moeten derhalve worden verworpen.
529.
Voorts beroepen de leden van KEA zich op discriminatie ten opzichte van Finncell. Zij stellen, dat de statuten van KEA minder tot kartelvorming dwingen dan die van Finncell. In de beschikking is de leden van KEA niettemin een inbreuk van afstemming in het kader van deze vereniging (artikeli, lid 3) ten laste gelegd, terwijl de verenigbaarheid van Finncell zelf met artikel 85 EEG-Verdrag niet ter sprake komt, maar deel uitmaakt van een andere beschikking.
530.
Deze stelling moet worden verworpen, aangezien de positie van KEA en die van Finncell niet in alle opzichten gelijk waren ten tijde van de vaststelling van de beschikking. De Commissie heeft erop gewezen, dat de feitelijke en rechtspositie van de Finse vereniging, in tegenstelling tot die van KEA, verre van duidelijk was toen zij de beschikking gaf. Bovendien had Finncell, anders dan KEA, de Commissie althans gedeeltelijk in kennis gesteld van de overeenkomst waarop de vereniging berustte.
VIII — De toezegging
531.
Met uitzondering van de Finse verzoeksters (
225
) hebben alle ondernemingen die de toezegging hebben ondertekend, alsmede Bowater, die dat niet heeft gedaan, het Hof verzocht, de toezegging nietig te verklaren of hen ervan te ontslaan. De Commissie stelt, mijns inziens terecht, dat de beroepen in zoverre niet-ontvankelijk zijn.
532.
Schijn kan inderdaad bedriegen. Weliswaar stelt de Commissie in punt 149 van de beschikking, dat zij bij de vaststelling van de geldboeten rekening heeft gehouden met de toezegging waarvan de tekst bij de beschikking is gevoegd. Deze toezegging kan evenwel niet als een eenzijdige handeling van de Commissie worden beschouwd, de enige categorie waarover het Hof rechtsmacht heeft uit hoofde van artikel 173, tweede alinea, EEG-Verdrag.
533.
De omstandigheid dat de Commissie bij de vaststelling van de hoogte van de geldboeten rekening heeft gehouden met de toezegging, kan hieraan niet het karakter van een handeling van een gemeenschapsinstelling verlenen.
534.
Mitsdien zijn de beroepen niet-ontvankelijk voor zover zij tegen de toezegging zijn gericht. Evenmin ontvankelijk zijn de grieven betreffende de omstandigheden waarin de Commissie ondertekening van de toezegging zou hebben voorgesteld, of de grieven aangaande de onrechtmatigheid van de toezegging als zodanig.
535.
Naar mijn oordeel kan het Hof ook niet ingaan op de argumenten waarmee de ondernemingen de bevoegdheid van de Commissie betwisten om vermindering van de geldboeten afhankelijk te stellen van toezeggingen omtrent hun toekomstig gedrag. Deze grieven zijn eveneens niet-ontvankelijk voor zover zij tegen de toezegging zelf zijn gericht. Zoals de Commissie opmerkt, kan het Hof echter ingevolge zijn volledige rechtsmacht ten aanzien van de hoogte van geldboeten deze argumenten wel toetsen, door na te gaan, of verweerster bij de vaststelling van de boeten rekening mocht houden met de toezegging.
536.
Daar echter aan alle ondernemingen die worden genoemd in artikel 1, leden 3, 4 en 5, met uitzondering van Finncell, eveneens inbreuken ten laste worden gelegd in de eerste twee leden van dat artikel, die naar mijn mening nietig moeten worden verklaard, zijn de overwegingen waarop de Commissie zich heeft gebaseerd, hoe dan ook sterk gewijzigd. Het Hof moet in het kader van zijn volledige rechtsmacht de hoogte van de geldboeten derhalve opnieuw vaststellen, uitgaande van de resterende inbreuken.
537.
In elk geval betwist Finncell, die niet om nietigverklaring van de toezegging verzoekt, niet de bevoegdheid van de Commissie om vermindering van de geldboeten afhankelijk te stellen van de toezegging. Zij stelt enkel, dat haar een „symbolische geldboete” was beloofd, hetgeen neerkomt op verlaging van de boete. Ik zal dadelijk terugkomen op dit punt en merk in dit stadium enkel op, dat de Commissie terecht stelt, dat een dergelijke belofte alleen kan uitgaan van een ambtenaar met een speciaal mandaat (
226
), terwijl de door verzoeksters genoemde personen die bevoegdheid niet hadden.
IX — De geldboeten
538.
Met betrekking tot de geldboeten moeten twee vragen worden behandeld. De eerste is de grief van discriminatie, waarop een aantal verzoeksters zich beroepen. De tweede betreft de hoogte van de geldboeten voor de ondernemingen waarvan ik heb voorgesteld, de beroepen geheel of gedeeltelijk te verwerpen.
1) Discriminatie
539.
Aangezien ik heb voorgesteld, artikel 1, leden 1 en 2, van de beschikking nietig te verklaren, zijn de enige argumenten van discriminatie ter zake van de geldboeten die ik hier meen te moeten behandelen, die van de ondernemingen wier beroepen tegen artikel 1, leden 4 en 5, ik heb voorgesteld te verwerpen. (
227
)
540.
Westar, Canfor en St Anne, wier beroepen ik heb voorgesteld te verwerpen voor zover zij betrekking hebben op de uitvoeren wederverkoopverboden, stellen juist, dat geen geldboete is opgelegd aan ITT Rayonier, een onderneming die geen beroep heeft ingesteld, maar op wie artikel 1, leden 1, 2, 3 en 5, wel van toepassing is. Het is duidelijk, dat indien u deze ondernemingen enkel voor de uitvoer- en wederverkoopverboden een geldboete zou opleggen, er geen geldboete is opgelegd aan ITT Rayonier, tegen wie dezelfde inbreuk is vastgesteld. Ofschoon deze uitkomst verre van bevredigend is, is het naar mijn oordeel, gelet op de grenzen van het geding, onvermijdelijk: het Hof kan ITT Rayonier geen boete opleggen. Naar mijn opvatting (
228
) kan een onderneming die inbreuk heeft gemaakt op artikel 85, lid 1, zich niet aan een sanctie onttrekken op grond, dat aan een andere marktdeelnemer geen geldboete is opgelegd, indien de positie van deze laatste niet in geding staat voor het Hof.
541.
Daarnaast is gesteld, dat de Commissie geen geldboete heeft opgelegd aan Borregaard en Portucel, die wel hebben deelgenomen aan de afstemming in het kader van Fides. Het Hof dient de hierop gebaseerde argumenten te verwerpen. In de beschikking wordt namelijk uiteengezet, dat deze ondernemingen tijdens de ontmoetingen een andere rol hebben vervuld dan de Finse en Zweedse ondernemingen en dat zij een verschillend prijsbeleid hebben gevolgd. Bovendien heeft de Commissie aangegeven, dat een onderneming in een zwakke positie die geen traditionele leverancier is, onder druk van sterker ondernemingen moeilijk buiten een kartel kan blijven. (
229
) Dat blijkt althans uit verweersters beschrijving van de verschillende standpunten die deze ondernemingen ten aanzien van de afgestemde gedragingen innamen in vergelijking met de Scandinavische ondernemingen. Hierbij merkt de Commissie op, dat zij bij de vaststelling van de geldboeten rekening heeft gehouden met deze verschillen. (
230
)
542.
Het Hof dient de door verzoeksters uit dien hoofde opgeworpen grieven dus te verwerpen.
2) De hoogte van de geldboeten
543.
De Commissie heeft, zo blijkt uit haar verweerschrift, geen geldboete opgelegd voor afstemming in het kader van KEA, zoals vastgesteld in artikel 1, lid 3, van de beschikking. Volgens de beschikking heeft de Commissie er in dit verband rekening mee gehouden, dat dit de eerste keer was, dat de Gemeenschap optrad tegen een exportorganisatie die onder de Webb Pomerené Act valt.
544.
Het Hof zal de hoogte van de boete die bij artikel 1, lid 4, van de beschikking is opgelegd aan Finncell, moeten heroverwegen. Volgens de beschikking is de hoogte van de boete gebaseerd op de omvang van de leveranties in 1981, het laatste jaar van de door de beschikking bestreken periode. Finncell stelt echter, dat deze gegevens onjuist zijn, en dat haar slechts een symbolische boete had moeten worden opgelegd.
545.
Wat dit eerste punt betreft, betwist Finncell de in punt 128 van de beschikking gehuldigde opvatting, dat het marktaandeel van de Finse en Zweedse ondernemingen in de Gemeenschap betrekkelijk groot is. Zij stelt, dat tabel 2 een beter beeld geeft, maar evenmin juist is. Deze tabel berust volgens haar op statistieken van Cepac, die ook betrekking hebben op de interne leveranties binnen een groep. Zo stelt Finncell, dat haar pulpverkopen in de Gemeenschap in 1981 en 1982 een geringer percentage van de invoer in de Gemeenschap en een kleiner marktaandeel uitmaakten dan in tabel 2 wordt aangegeven.
546.
Verweerster ontkent met klem, dat zij gebruik heeft gemaakt van de globale Cepacstatistieken en stelt, dat de gegevens over de afzet van verzoeksters in de Gemeenschap afkomstig zijn van henzelf.
547.
Ik stel vast, dat er geen enkele reden is om eraan te twijfelen, dat de Commissie bij de bepaling van de hoogte van de boete gebruik heeft gemaakt van de gegevens die verzoeksters zelf hebben verstrekt.
548.
Wat betreft de door Finncell geëiste verlaging van de boete tot een „symbolisch” bedrag, wijs ik het Hof erop, dat de haar ten laste gelegde inbreuk zich uitstrekt van 1973 tot 1977, en dat de totale omzet van de ledenvan Finncell (
231
) in 1981 meer dan 3 miljard dollar bedroeg. Het boetebedrag van 100000 ECU dat aan Finncell is opgelegd, lijkt dus zeer gering in het licht van de bepalingen van verordening nr. 17 aangaande de duur en ernst van de inbreuk en de grens van 10 % van de omzet. Er is dus geen enkele reden voor een verlaging.
549.
Met betrekking tot de geldboeten voor de uitvoer- en wederverkoopverboden stel ik vast, dat dergelijke bepalingen naar hun aard bijzonder schadelijk zijn voor de verwezenlijking van de binnenmarkt en dat zij ontegenzeglijk tot compartimentering van de markt leiden. Westar heeft deze bepaling in december 1978 afgeschaft, Canfor en St Anne kort na ontvangst van de mededeling van de punten van bezwaar. MacMillan heeft de bepaling in 1979 (
232
) uit haar standaardcontract verwijderd, ofschoon zij in een aantal oude langlopende contracten nog enige tijd lijkt te zijn gehandhaafd. Ik geef het Hof derhalve in overweging, deze vier ondernemingen een geldboete van 20000 ECU op te leggen.
X — De kosten
550.
Dienaangaande verwijs ik het Hof naar het dispositief van deze conclusie, behoudens de volgende opmerkingen.
551.
Aangezien de door het Hof gelaste deskundigenonderzoeken grotendeels betrekking hadden op de in artikel 1, leden 1 en 2, van de beschikking vastgestelde inbreuken en ik het Hof heb voorgesteld deze bepalingen nietig te verklaren, dient naar mijn oordeel de Commissie de kosten ervan te dragen.
552.
Van de overige kosten voor de beroepen die ik heb voorgesteld gedeeltelijk te verwerpen of niet ontvankelijk te verklaren (
233
) — voor zover zij strekken tot nietigverklaring of ontheffing van de toezegging—, dient elke partij haar eigen deel te dragen.
553.
Verder moet de volledige afwijzing van het beroep van Finncell zelf tot gevolg hebben, dat deze verzoekster de kosten draagt die de Commissie heeft gemaakt voor haar verweer tegen het beroep tegen artikeli, lid 4, van de beschikking, terwijl verweerster moet worden verwezen in de kosten van de afzonderlijke Finse ondernemingen, op wie deze bepaling niet van toepassing is, daar ik het Hof heb voorgesteld recht te doen aan hun beroepen tegen artikel 1, leden 1 en 2, van de beschikking.
554.
Daar Mead haar beroep heeft ingetrokken, dient zij de door de Commissie voor dat beroep gemaakte kosten te dragen. Tot slot dient de regering van het Verenigd Koninkrijk, interveniente, haar eigen kosten te dragen.
555.
Derhalve geef ik het Hof in overweging:
—
de verzoeken strekkende tot gedeeltelijke of volledige nietigverklaring van de toezegging, of tot ontheffing ervan, niet-ontvankelijk te verklaren;
—
artikel 1, lid 1, van de beschikking nietig te verklaren voor zover betrekking hebbend op St Anne;
—
artikel 1, lid 2, van de beschikking nietig te verklaren voor zover betrekking hebbend op Chesapeake en Scott;
—
artikeli, ledeni en2, van de beschikking nietig te verklaren voor zover betrekking hebbend op:
—
British Columbia Forest Products Ltd,
—
Canadian Forest Products Ltd,
—
MacMillan Bloedel Ltd,
—
Weldwood of Canada Ltd,
—
Westar Timber Ltd,
—
Bowater Incorporated,
—
Federal Paper Board Company,
—
Crown Zellerbach,
—
Georgia-Pacific Corporation,
—
International Pulp Sales Company,
—
Weyerhaeuser Company,
—
Ahlström Oy,
—
Enso-Gutzeit Oy,
—
Joutseno-Pulp Co.,
—
Kaukas AB Oy,
—
Kemi Oy,
—
Metsä-Botnia AB oy,
—
Metsäliiton Teollisuus Oy,
—
Oulo Oy,
—
Willi Schaumann AB Oy,
—
Sunila Oy,
—
Veitsiluoto Oy;
—
artikel 1, lid 3, van de beschikking nietig te verklaren, voor zover erin een afstemming van de transactieprijzen tussen verzoeksters in liet kader van KEA wordt vastgesteld;
—
artikel 1, lid 4, van de beschikking nietig te verklaren voor zover betrekking hebbend op St Anne;
—
artikel 3 van de beschikking nietig te verklaren, voor zover erin geldboeten worden opgelegd aan verzoeksters, met uitzondering van Canadian Forest, MacMillan, St Anne, Westar en Finncell;
—
de geldboeten tegen Canadian Forest, St Anne en Westar vast te stellen op 20000 ECU;
—
de overige beroepen te verwerpen;
—
de Commissie te verwijzen in de kosten van de deskundigenonderzoeken;
—
te verstaan, dat van de overige kosten elke partij, met inbegrip van de regering van het Verenigd Koninkrijk, interveniente, haar eigen deel zal dragen, behoudens de kosten die de Commissie heeft gemaakt in de beroepen van Mead en Finncell, die door verzoeksters moeten worden gedragen, en de kosten van de Finse ondernemingen in zaak C-89/85, die door de Commissie moeten worden gedragen.
(
*1
)	Oorspronkelijke ml: Frans.
(
1
)	Zie label 5 hij de beschikking.
(
2
)	De in tabel 1 vervatte gegevens betreffende de kosten zijn ter terechtzitting met name betwist, omdat zij nooit waren voorgelegd aan de producenten en omdat zij niet voorkwamen in de mededeling van de punten van bezwaar. Het is juist, dat deze tabel niet in de mededeling wordt genoemd, ofschoon zij wel andere gegevens betreffende tle produktiekosten bevatte (in aanhangsel III).
(
3
)	Tabel I bij de beschikking.
(
4
)	Enso-Gutzeit heeft Finncell op 31 december 1979 verlaten en Ahlström op 31 mei 1986.
(
5
)	International Pulp Sales heeft KEA in 1979 verlaten, Chesapeake, ITT Rayonier en Mead zonden zich na ontvangst van de mededeling van de punten van bezwaar hebben teruggetrokken en Crown Zellerbach in 1982, dus na het tijdvak waarop de beschikking van toepassing is.
(
6
)	Zie gemeenschappelijk deel van de verzoekschriften in de zaken C-125 tot en met C-129/85, blz. 25 van de oorspronkelijke versie.
(
7
)	Tabel nr. 2 bij tic beschikking volgens íle Finse verzoeksters hebben de cijfers in deze tabel ook betrekking op interne leveranties binnen een enkele groep, ofschoon het tlan niet om niarktptllp gaat; volgens hen was liet aandeel van Finland in de invoer m I9SI en 1982 respectievelijk 10,11 en 8,7-1 %.
(
8
)	1975 is het eerste jaar van het tijdvak waarop de in artikel 1, leden 1 en 2, van de beschikking bedoelde „algemene” afstemming van de prijzen betrekking heeft. Volgens de beschikking stegen de prijzen tussen het eerste kwartaal van 1974 en het eerste kwartaal van 1975 met 40 %. In de beschikking wordt eveneens melding gemaakt van prijswiizigingen in 1982, ofschoon de door de beschikking bestreken periode slechts tot 1981 loopt.
(
9
)	Ik verwijs hier naar de gegevens in punt 15 van de beschikking; uit tabel 6 bij de beschikking blijkt, dat Finncell in de eerste twee kwartalen van 1977 een prijsdaling heeft doorgevoerd, waarop ik later zal terugkomen.
(
10
)	Zie bericht inzake inleiding van de procedure (PB 1978, C 89, blz. 2).
(
11
)	Zie bericht inzake beëindiging van de procedure (PB 1978, C 303, blz. 10), waarin wordt gesteld: „Gezien de ontwikkelingen worden verdedigingsmaatregelen voor het ogenblik niet noodzakelijk geacht.”
(
12
)	Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag, van 6 februari 1962 (PB 1962, blz. 204).
(
13
)	De oorspronkelijke versie luidt als volgt: „In your written reply to the Statement of Objections and in the Hearing you have raised ecrtain points, in the light of which it seems necessary to update and complement the information on the facts on which the above proceeding is based” (zie aanhangsel S, doc. 4, van deel III van de aanhangsels bij het gemeenschappelijk deel van tle verzoekschriften van de ondernemingen uit Brits Columbia).
(
14
)	Zie bij voorbeeld de brief van de directeur-generaal Concurrentie van 30 november 1984, alsmede putu 149 van de beschikking.
(
15
)	Agence Europe van 15 december 1984, nr. 3991, blz. 10.
(
16
)	Brief van de directeur-generaal Concurrentie (zie aanhangsel U, doe. 24, van deel III van de aanhangsels bij het gemeenschappelijk deel van de verzoekschriften van de producenten uit Brits Columbia).
(
17
)	Artikel 4 van de beschikking.
(
18
)	Artikel 3 van de beschikking.
(
19
)	Artikel 1, lid 1, van de beschikking.
(
20
)	Artikel 1, lid 2, van de beschikking.
(
21
)	Artikel I, lul 3, van tic beschikking.
(
22
)	Fides is een Zwitsers truslkanloor, dat onder meer is belast niet hel beheer van het Research and Information Centre for the European Pulp and Paper Industry.
(
23
)	Artikel 1, lid 4, van ile beschikking.
(
24
)	Artikel I. lid 5, van de beschikking.
(
25
)	Antwoord van de Commissie van 22 mei 1990 op aanvullende vragen van het Hof.
(
26
)	Zaak C-89/85 (Finse verzoeksters): A. Ahlström, Joutscno-Pulp, Kymmene Oy (Oy Kaukas), Kcmmy Oy, Mctsac-Botnia, Tcollilsuus (geen geldboete), Vctisufuoto Oy (Oulu), Schaumann, Sunila (geen geldboete), Veitsiluoto, Finncell (handelsvereniging waarbij alle Finse producenten zijn aangesloten, met uitzondering van Enso-Gutzeit en Ahlström, die zich respectievelijk op 31 december 1979 en op 31 mei 1986 hebben teruggetrokken), Enso-Gutzcit
Zaak C-104/85: Bowatcr Incorporated (VS)
Zaak C-114/85 (bij KEA aangesloten verzoeksters): KEA, Chesapeake Corporation, Crown Zcllcrbach Corporation, Federal Paper Board Company, Georgia-Pacific Corporation, The Mead Corporation, Scott Paper Company, Weyerhaeuser Company
Zaak C-116/85: St Anne-Nackawic (Canada)
Zaak C-117/85: International Pulp Sales Company (VS)
Zaak C-125/85: Wcstar Timber Limited (Canada)
Zaak C-126/85: Weldwood of Canada Limited (Canada)
Zaak C-127/85: MacMillan Bloedel Limited (Canada)
Zaak C-128/85: Canadian Forest Products Limited (Canada)
Zaak C-129/85: British Columbia Forest Products Limited (Canada).
(
27
)	Een aantal verzoeksters hecfl het niitlilel ontleend aan onvoldoende motivering van tic beschikking opgeworpen; ik meen, dat dit tijdens tic bespreking van tic zaak ten gromie moet worden onderzocht.
(
28
)	Arrest van 14 juli 1972 (zaak 52/69, Geigy, Jurispr. 1972, blz. 787, r. o. 18).
(
29
)	Ibid.
(
30
)	Ibid.
(
31
)	Bowater werpt als enige deze grief niet op; de bij KEA aangesloten Amerikaanse verzoeksters hebben dit argument uitdrukkelijk naar voren gebracht in de tusscnvordering krachtens artikel 91, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering.
(
32
)	Zo luidt punt 20: „Mcl uitzondering van 1977 en vrijwel geheel 1978 hebben de producenten twee verschillende prijzen in Europa toegepast.” Volgens punt 21 zijn „de prijzen die de onderscheiden producenten (Norscan en anderen) ín de Genieenschap aankondigen en/of toepassen, grotendeels gelijk”. In punt 25 wordt gesteld, dat in 1977 „de prijzeti officieel ongewijzigd zijn gebleven voor hel hele jaar”, waarna wordt verwezen naar heimelijk toegekende kortingen en de daadwerkelijke prijzen worden vermeld. Ten slotte luidt punt 26 als volgt: „1978. In december 1977 hebben de producenten hun prijzen voor 1978 verlaagd. Dit maal waren de aangekondigde prijzen de daadwerkelijke prijzen.”
(
33
)	De oorspronkelijke Engelse versie luidt: „concerted pricefixing practices pursued inter alia through the system of price announcements” (blz. -10 van de oorspronkelijke versie).
(
34
)	In verband niel de afstemming in het kader van Fides lussen Scandinavische en andere Europese producenten wordt in punt 61 gesproken van concurrenliebeperkingen ter zake van het prijsbeleid, waarbij wordt aangegeven, dat onder deze beperkingen ook de kortingen vallen. De afstemming in het kader van Fides is echter een inbreuk die los staat van de „algemene” afstemming van de opgegeven prijzen en de transactieprijzen zoals vastgesteld in de beschikking, zodat deze passage niet ter staving van de stelling van de Commissie kan worden gebruikt. Hetzelfde geldt om dezelfde redenen voor de passages uit de mededeling van de punten van bezwaar over de afstemming in het kader van KEA waarin wordt verwezen naar de daadwerkelijke prijzen (zie bij voorbeeld punt 41).
(
35
)	Zie blz. 28 van hel verweerschrift: „(...) bij de weergave van de resultaten van de verificaties in de mededeling van de plinten van bezwaar heeft de Commissie voor de aanduiding van de hoogte van de afgestemde prijzen de opgegeven prijzen aangehaald met dien verstande, dat dc opgegeven prijzen meestal overeenkwamen niet de ‚transactieprijzen’”.
(
36
)	Bij voorbeeld de punten 20 en 25.
(
37
)	Arrest van 14 juli 1972 (reeds aangehaald, r. o. 11; cursivering van mij).
(
38
)	Arrest van 14 februari 1978 (zaak 27/76, United Brands, Jurispr. 1978, blz. 207, r. o. 275; cursivering van mij).
(
39
)	Arresten van 15 juli 1970 (zaak 45/69, Boehringer Mannheim, Jurispr. 1970, blz. 769, r. o. 9) en 7 juni 1983 (gevoegde zaken 100/80-103/80, Musique Diffusion française, Jurispr. 1983, blz. 1825, r. o. 14).
(
40
)	Zie in dit verband arrest van 16 december 1975 (gevoegde zaken 40/73-48/73, 50, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, Suiker Unie e. a., Jurispr. 1975, blz. 1663), waarin het Hof een middel ontleend aan onregelmatigheden in de mededeling van de punten van bezwaar, verwerpt op grond dal „deze grief op de bladzijden 91 lot en met 93, 107, 108 en 121 tot en met 123 van de mededeling duidelijk en zelfstandig is geformuleerd en voorts berust op stukken die van SZV zijn uitgegaan of waarin SZV mel zoveel woorden wordt genoemd” (r. o. 427, cursivering van mij).
(
41
)	Arrest van 7 juni 1983 (gevoegde zaken 100/80-103/80, Musique Diffusion française, Jurispr. 1983, biz. 1825, r. o. 15).
(
42
)	Ibid., cursivering van mij.
(
43
)	Dit letterlijke argument is hoc dan ook zwak, aangezien er een andere passage in dezelfde brief tegenover staat, waarin de verleden tijd wordt gebruikt [„The Commission (...) has found that the firms (...) have participated in price fixing”] (cursivering van mij).
(
44
)	Arrest van 10 juli 1980 (zaak 30/78, Jurispr. 1980, blz. 2229).
(
45
)	R. o. 26.
(
46
)	Ik heb gepoogd, de standpunten van verzoeksters niet betrekking tot de procedurefouten aangaande de bewijsmiddelen waarop de afstemming van de transactieprijzen berust, samen te vatten. De Canadese producenten in de zaken C-125/85—C-129/85 en de bij KEA aangesloten verzoeksters (zaak C-114/85), die overigens een vordering krachtens artikel 91, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering hebben ingediend, hebben in dit verband materiële argumenten naar voren gebracht; IPS (zaak C-117/85) heeft dit middel eveneens uiteengezet in haar verzoekschrift. De Finse verzoeksters hebben vooral de aandacht gevestigd op het feit, dat de mededeling van de punten van bezwaar geen betrekking had op afstemming van de transactieprijzen, doch zij hebben eveneens betoogd, dat de Commissie hen niet op de hoogte had gesteld van de uitkomst van haar onderzoek naar deze prijzen. Bowater (zaak C-104/85) stelt in haar schriftelijke opmerkingen, dat de Commissie haar niet voor de vaststelling van de beschikking heeft ingelicht over haar bevindingen betreffende haar facturen; ter terechtzitting heeft deze onderneming zich beroepen op het verzuim van de Commissie, de facturen van de concurrenten door te geven. Er zij op gewezen, dat St Anne geen afstemming van de transactieprijzen ten laste is gelegd (zaak C-124/85).
(
47
)	Arrest van 13 februari 1979 (zaak 85/76, Jurispr. 1979, blz. 461).
(
48
)	Uit het deskundigenrapport blijkt, dat de vier adressaten van de beschikking waarvoor de Commissie over het grootste aantal facturen beschikte ten tijd van de mededeling van de punten van bezwaar, leden van KEA waren (zie bijlage 15-1 bij het rapport). Ik zat hierop terugkomen bij tic bespreking ten gronde van de afstemming in het kader van IŒA, teneinde te onderzoeken, of de bevinding van afstemming van de transacticprijzen in het kader van KEA in procedureel opzicht regelmatig is.
(
49
)
(
50
)	Arrest van 29 oktober 1980 føevocgde zaken 209/78-215/78 en 218/78, Van Landcwyck, Jurispr. 1980, blz. 3125, r. o. f_8).
(
51
)	Arrest van 14 juli 1972 (zaak 52/69, reeds aangehaald, r. o. 14).
(
52
)	Ibid. (cursivering van mij).
(
53
)	Arrest van 14 juli 1972 (zaak 51/69, Bayer, Jurispr. 1972, blz. 715, r. o. 5).
(
54
)	Brief van 12 november 1984, zie bijlage S, doe. 6, van deel III van de aanhangsels bij het gemeenschappelijke gedeelte van het verzoekschrift van de producenten uit Brits Columbia.
(
55
)	Arrest van 25 oktober 1983 (zaak 107/82, Jurispr. 1983, blz.3151, r. o. 27).
(
56
)	Punt 25, cursivering van mij.
(
57
)	Punt 103 van de beschikking, cursivering van mij.
(
58
)	Punt 104, cursivering van mij.
(
59
)	Brief van 12 april 1985 [zie bijlage bij het op grond van artikel 91 van het Reglement voor de procesvoering ingediende verzoekschrift van Westar (zaak C-125/85)].
(
60
)	Arrest van 13 februari 1979 (zaak 85/76, Hoffmann-La Roche, reeds aangehaald, r. o. 14). Zie eveneens arrest Musique Diffusion française, reeds aangehaald, arrest AEG, reeds aangehaald, en arrest van 9 november 1983 (zaak 322/81, Michelin, Jurispr. 1983, blz. 3161, r. o. 8).
(
61
)	Conclusie van 7 februari 1991 in zaak C-49/88 (Al-Jubail Fertilizer, Jurispr. 1991, blz. I-3205, punten 111 en 112).
(
62
)	Arrest van 27 juni 1991 (zaak C-49/88, Al-Jubail Fertilizer, Jurispr. 1991, blz. I-3187, r. o. 17).
(
63
)	De toepassing van de beginselen uit het arrest Al-Jubail Fertilizer mag niet worden beperkt tot het gebied van de anti-dumpingregelgeving, daar net Hof ze heeft afgeleid uit de eerbiediging van de rechten van de verdediging, zoals omschreven in 's Hofs rechtspraak op het vlak van mededingingsrecht, en met name in het arrest van 17 oktober 1989 (zaak 85/87, Dow Benelux, Jurispr. 1989, blz. 3137).
(
64
)	Arrest Hoffmann-La Roche, reeds aangehaald, r. o. 11 (cursivering van mij).
(
65
)	Punten 57 en 58.
(
66
)	lu puin 58 is er sprake van opmerkingen van Borregarei op tie noorattine_.
(
67
)	Punten 59 en 60.
(
68
)	Met uitzondering evenwel van de verwijzing naar de hoorzitting van Borregaard in punt 58 van de beschikking in verband met de afstemming in het kader van Fides. Ik heb reeds aangegeven, dat deze gegevens, alsmede die welke zijn weergegeven in de punten 57-60 van de beschikking, buiten beschouwing moeten worden gelaten met het oog op de vraag, of is bewezen dat Finncell heeft deelgenomen aan deze afstemming.
(
69
)	Om dezelfde redenen ben ik evenmin ingegaan op het middel ontleend aan de nict-vaststelling van een beschikking op grond van artikel 11, lid 5, van verordening nr. 17, dat verscheidene verzoeksters hebben opgeworpen in verband met de veronderstellingen die de Commissie als bewijsmiddelen gebruikt voor de bepaling van de transactieprijzen die bepaalde ondernemingen in zekere perioden hebben berekend.
(
70
)	Verweerschrift, 2.1, blz. 20.
(
71
)	Volgens de algemeen aanvaarde opvatting is dit concept afgeleid van „concerted actions” ot „concerted practices”, begrippen die zijn ontwikkeld in verband met de in artikefl van de Sherman Act verboden „conspiracy”. Deze bepaling verbiedt elke vorm van „contract, coordination” of „conspiracy”, rechtsbegrippen die cen „agreement”, d. w. z. wilsovereenstemming, veronderstellen. Hiervoor is niet noodzakelijk een juridisch verbindende overeenkomst vereist; zie b. v. Blaise: „Le statut juridique des ententes économiques dans le droit français et le droit des Communautés européennes”, Parijs, 1964, blz. 114; Bortototti: „‚Pratiques concertées’ et notion d'ententes dans le traité CEE” in Droit et Affaires CEE, 1970, nr. 176, doc. nr. 17, blz. 1 en 3; Henrichs: „Die ‚conscious parallelism’-Doktrin des US-Antitrustrechts und der Begriff ‚aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen’ in Art. 85 EWG-Vertrag” in Wirtschaft und Wettbewerb, 1965, nr. 2, blz. 95; Joliét: „La notion de pratique concertée et l'arrêt ICI dans une perspectieve comparative” in CDE, 1974, blz. 251, met name blz. 258 e. v.
(
72
)	Zie over dit begrip met name Glciss, „Der Begriff der ‚aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen’ in Art. 85 EWG-Vertrag” in Wirtschaft und Wettbewerb, 1964, nr. 6, blz. 485; Henrichs, op. cit.; Trimarchi: „Die rechtliche Beurteilung abgestimmter Verhaltensweisen auf oligopolistischen Märkten, gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil”, 1970, nr. 10, blz. 311; Kersten: „Bewußtes Parallelverhalen —aufeinander abgestimmte Verhaltensweise, Kartcllvertrag” in Wirtschaft und Wettbewerb, 1972, nr. 2, blz. 69, Bortolotti, op. cit.; Korah: „Concerted Practices”, reactie op het „kleurstoffen”-arrest in The Modern Law Review, maart 1973, vol. 36, blz. 220; Goldman, Clunct, 1973, blz. 936; Moehring: „‚Abgestimmtes Verhalten’ im Kartcílrecht” in Neue Juristische Wochenschrift, 1973, nr. 18, blz. 777; Pfeiffer: „Uniform pricing in concentrated markets: is conscious parallelism prohibited by article 85(1) of the Treaty of Rome?” (reactie op de arresten van het Hof van 14 juli 1972 in de zaken 48/69, 49/69 en 51/69 t/m 57/69) in Cornell International Law, 1974, vol. VII, nr. 2, blz. 113; Daig: „Zum Begriff der ‚aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen’ nach Art. 85 EWG-Vertrag, unter besonderer Berücksichtigung des ‚Zuckerurteils’ des EUGH vom 16.12.1975” in Europarecht, 1976, nr. 3, blz. 213; Kovar, Clunct, 1977, blz. 217; Flint, „Comportements paralleles conscients et pratiques concertées, Comparaison du droit antitrust aux Etats-Unis, dans la Communeauté économique européenne et en Australie” in Revue internationale de droit comparé, 1981, nr. 1, blz. 33; Joliet, op. cit.; Petropoulos: „L'affaire Binon — parallelismes de comportement, pratiques concertées et ententes ‚verticales-horizontales’”, Cahiers de droit européen, 1986, nrs. 3/4, blz. 332; Schapira, Le Tallec, Blaizc: „Droit européen des affaires”, 3e druk, PUF, 1992, blz. 303.
(
73
)	Zie met name arresten van 14 ¡uli 1972 in de zaken [8/69 (ICI, Jurispr. 1972, Hz. 619), 49/69 (BASF, Jurispr. 1972, blz. 713), 51/69 (Bayer, Jurispr. 1972, blz. 745), 52/69 (Gcigy, Jurispr. 1972, blz. 787), 53/69 (Sandoz, Jurispr. 1972, blz. 845), 54/69 (Francolor, Jurispr. 1972, blz. 851), 55/69 (Cassella, Jurispr. 1972, blz. 887), 56/69 (Hoechst, Jurispr. 1972, blz. 927), 57/69 (ACNA, Jurispr. 1972, blz. 933); arrest van 16 december 1975 in de gevoegde zaken 40/73-48/73, 50/73, 51/73-56/73, 111/73, 113/73 en 114/73 (Suiker Unice. a..Jurispr. 1975, blz. 1663); arrest van 7 juni 1983 in de gevoegde zaken 100/80-103/80 (Musique Diffusion française, Jurispr. 1983, blz. 1825); arrest van 28 maan 1984 in de gevoegde zaken 29/83 en 30/83 (CRAM en Rlieinzink, Jurispr. 1981, blz. 1679); arrest van 14 juli 1981 in zaak 172/80 (Züchner, Jurispr. 1981, blz. 2021); arrest van 10 december 1985 in de gevoegde zaken 240/82-242/82, 261/82, 262/82, 268/82 en 269/82 (Stichting Sigarettenindustrie, Jurispr. 1985, blz. 3831).
(
74
)	Zaak 48/69, reeds aangehaald, r. o. 64.
(
75
)	Ibid., r. o. 65.
(
76
)	Piriou, CDE 1973, blz. 50, 52.
(
77
)	Arrest Suiker Unie e. a., reetis aangehaald, r. o. 173, cursivering van mij.
(
78
)	Ibid., r. o. 174, cursivering van mij.
(
79
)	Zio Focsancanu, L.: „Gigantisme juridique: l'arrêt-flcuvc du 16 décembre 1975 de la Cour de Justice des Communautés européennes concernant les affaires ‚industrie européenne de sucre’” in JCP, 1976, II 12168, blz. 417, 424; alsmede Flint, op. cit., bíz. 48, waar deze schrijver opmerkt, dat het beïnvloeden van het gedrag van een concurrent of het kenbaar maken van een voorgenomen handelwijze aan een concurrent eenzijdige handelingen zijn.
(
80
)	Zie in dit verband de definitie die rechter Cross in de zaak British Basic Slag Ltd's Application heeft gegeven aan liet begrip „arrangement” in net Britse recht: „(...) all that is required to constitute an arrangement not enforceable in law is that the parties to it shall have communicated with one another in some way, and that as a result of the communication each has intentionally aroused in the other an expectation that he will act in a certain way”, (1962) L. R. 3 R. P. 178, blz. 195.
(
81
)	Voor cen geval van wederzijdse informele communicatie, zie het arrest „Containers” van de Supreme Court van de Verenigde Staten, waarin rechter Douglas namens de meerderheid overwoog: „Here all that was present was a request by each defendant of its competitor for information as to the most recent price charged or quoted, whenever it needed such information and whenever it was not available from another source. Each defendant on receiving that request usually furnished reciprocal information when it wanted it. That concerted action is of course sufficient to establish the combination or conspiracy, the initial ingredient of a violation of paragraph 1 of the Sherman Act”, 393 US 333, 21 Led 2d 526, 895 Ct 510 (de aangehaalde passage is afkomstig uit punt 335).
(
82
)	Reeds aangehaald, r. o. 21, cursivering van mij.
(
83
)	Arrest ICI, reeds aangehaald, r. o. 118, cursivering van mij; zie in dit verband Joliet, op. cit., blz. 266-267.
(
84
)	Zaak 172/80, reetis aangehaald, r. o. 21, cursivering van mij).
(
85
)	Joliet, op. cit., blz. 270.
(
86
)	Reeds aangehaald, Jurispr. 1972, blz. 640, cursivering van mij.
(
87
)	Ibid., r. o. 118, cursivering van mij.
(
88
)	Arresi Züclmcr, rccils aangehaald, r. o. 14, cursivering van mij.
(
89
)	Zie Wathclet: „Pratiques concertées et comportements parallèles en oligopole” in RTDE, 1975, nr. 4, blz. 663-699.
(
90
)	Zie Turner: „The Definition of Agreement under the Slierman Act: Parallalism and Refusals to Deal” in 75, Harv. L. Rev. 655, 1962. Volgens Turner is „conscious parallelism” het gevolg van interdependentie op geconcentreerde oligopolistisclie markten en ecn rationale en onafhankelijke reactie van de betrokken bedrijven (zic biz. 655-666). Deze analyse is bestreden door Posner (zie met name „Oligopoly and the Antitrust Laws: A Suggested Approach” in 21 Stan. L. Rev. 1562 (1969). Volgens Postier kan een bewuste parallellie wel gelijkstaan aan „stilzwijgende collusie”; hij stelt voor, aan de hand van een economische analyse vast te stellen, of er sprake is van collusie. Bewuste parallellie heeft in het algemeen tot een levendige debat geleid, waarvan een overzicht in Oppenheim, Weston en MacCarthy: „Federal Antitrust Law”, 4e druk, St Paul, Minn. West Publishing, 1981, blz. 205 e. v. Belangrijke werken en artikelen zijn o. m. Markham: „The Nature en Significance of Price Leadership” in 41 An. Econom. Rev. 891, 1951; Rahi: „Conspiracy and the Antitrust Laws” in 44 Nw.V. L. Rev. 743, 1950; Schermer: industrial Market Structure and Economic Performance, 2e druk, 1980, hoofdstukken 5 en 6, biz. 151-199; Bork: „The Antitrust Paradox: A Poliev at War with itself”, Basic Book, 1978, New York; Markovits: „Oligopolistic Pricing Suits, the Sherman Act and Economic Welfare” in 26 Stan. L. Rev. 493 en 717, 1974; zie eveneens de verzameling teksten in „Journal of Reprints for Antitrust Law and Economics”, „Conscious Parallelism — The New Wave”, 19S2, vol. XIII, Dc Jong: „The Economics of Concerted Practices (Collusion) in European Competition Policy”, 1973, Sijthoff, Leiden, blz. 92; „Aspects économiques du comportement parallèle sur le marché”, CDE, 1971, blz. 550.
(
91
)	Zie met betrekking tot de barometer-prijsleider De Jony, op. cit., blz. 201; alsmede Wathclct, op. cit., biz. 685-687. Hij benadrukt, dat dit begrip voorzichtig moet worden behandeld; het mag geen „bezem”-categorie zijn die ondernemingen een uitweg biedt, om parallelle gedragingen gemakkelijk te verklaren.
(
92
)	De „price signalling”-thcoric werd voor het eerst naar voren gebracht door het Amerikaanse Department of Justice in de zaak US/GM Corp., aangehaald in de volgende voetnoot. Twee zaken verdienen hier bijzonder vermelding: de zaak GE Westinghouse (zie infra) en de procedure van de Federal Trade Commission in de zaak Ethyl en Du Pont de Nemours. In deze laatste zaak was de Federal Trade Commission van oordeel, dat vier fabrikanten van aiitíklopadditieven op loodbasis die 80 % van de markt in handen hadden, zich schuldig hadden gemaakt aan „oneerlijke” concurrentiemethoden („unfair methods”). De volgende gedragingen werden hun ten laste gelegd: verkoop van de betrokken produkten tegen prijzen waarbij de vervoerskosten waren inbegrepen, opgave van prijsverhogingen voor afloop van de termijn van 30 dagen die was voorzien in de contracten met hun afnemers en gebruik van een „meestbe-gunstigingselausule”, waardoor de verkoper zich ertoe verbindt, bij geen enkele afnemer een hogere prijs in rekening te brengen dan voor een andere afnemer. De FTC stelde, dat deze gedragingen weliswaar geen collusie vormden, maar dat zij tot gevolg hadden, doordat bepaalde onzekerheden met betrekking tot de vaststelling van de prijzen werden weggenomen, dat de mededinging wezenlijk werd verminderd, door parallelle prijzen te vergemakkelijken op een hoger peil dan anders zou zijn bereikt. De FTC betoogde, dat geen van de betwiste gedragingen op zichzelf een oneerlijke concurrentiemethode vormde, en dat zij niet in samenspraak met de andere fabrikanten waren toegepast. Desalniettemin hadden zij te zamen een afname van de mededinging tot gevolg en vormden zij op die grond een inbreuk op de Federal Traile Commission Act. Mitsdien werd Ethyl en Du Font verboden, prijswijzigingen op ie geven voor afloop van de contractueel vastgelegde termijn van 30 dagen en gebruik te maken van de „meestbegunsti-gingsclausulc”. De FTC beschuldigde de ondernemingen dus niet van „agreement”. De „order” in kwestie werd vastgesteld op grontl van punt 5a(1) van de Federal Trade Commission Act, die oneerlijke concurrenticmethoden verbiedt. De Court of Appeal, Second Circuit, besliste evenwel, dat zelfs deze bepaling —-te onderscheiden van conspiracy in de Sherman Act — duidelijke criteria vereist, om normaal gezien aanvaardbaar gedrag te onderscheiden van onredelijk of onaanvaardbaar gedrag. Anders zou de deur worden opengezet voor een willekeurige toepassing van punt 5 van tie Federal Trade Commission Act. De Court of Appeal overwoog, dat ecu gedraging in een oligopolistísche bedrijfstak enkel als oneerlijk kan worden aangemerkt, indien er ten minste enige aanwijzingen voor „oppressiveness” beslaan, zoals het bewijs van een concurrentiebeperkend voornemen of oogmerk of de afwezigheid van een individuele en rechtmatige commerciële retien voor de ten laste gelegde gedraging. Indien bij voorbeeld zou blijken, dat het gctlrag van een producent tegen zijn eigen belangen ingaat, zelfs zonder dat zijn concurrenten zich in gelijke zin gedragen, zou een dergelijke omstandigheid erop wijzen, dat de gefraging „oneerlijk” is. In het desbetreffende geding was volgens de Court of Appeal onweerlegbaar aangetoond, dat de afzonderlijke on tier nemingen deze gedragingen uit rechtmatige handelsoverwegingen hadden uitgevoerd. De genoemde rechterlijke instantie overwoog bovendien, dat enkel het bewijs voor de vermindering van de mededinging als gevolg van de betwiste gedragingen niet volstond, om ze te verbieden. De „order” werd nietig verklaard (zie E. L. Du Pont de Nemours and Co v. FTC, 729, F. 2d/28, 2d Circ. 1984 in E. M. Fox en L. A. Sullivan: „Cases and Materials on Antitrust”, West Publishing, St Paul, Minn. 1989, blz. 490 e. v.); met betrekking tot price signalling, zie eveneens US Dept of Justice, A Section 1 Approach to Shared Monopoly Prosecution: Facilitating Devices (May 26, 1978), Trade Keg. Ref. ((F1) Supp. to No 345 (Augusts, 1978), herdr. in Journal of Reprints for Antitrust Law and Economics, 1982, blz. 863 e. v.).
(
93
)	„The public announcement of a pricing decision cannot be twisted into an invitation or signal to conspire; it is instead an economic reality to which all competitors must react”, United States v. GM Corp., 2 Trade Cas. [(H) 97, 656 (E. D. Mich 1974)] ad 97, 661; zie eveneens Kestenbaum: „What is ‚Price Signalling’ and does it Violate the Law?”, Antitrust Law Journal, 91 (1980), blz. 914, hcrdr. in Journal of Reprints for Antitrust Law and Economics, reeds aangehaald, biz. 686; Jolict, op. cit., blz. 268, en Korali, supra, blz. 221.
(
94
)	Kestenbaum, op, cit., blz. 914; deze schrijver betwijfelt overigens, of dergelijke mededelingen worden beschermd door het eerste amendement (vrijheid van meningsuiting). Zie dienaangaande met name E. T. Sullivan: „First Amendment Defences in Antitrust Legislation”, 46 Miss. Law Review 517 (1981), herdr. in Journal of Reprints for Antitrust Law and Economics, 1982, blz. 909, 951 c. v.
(
95
)	„The warning signals will be the nature of the practices and the nature of the communications. I have referred to practices which arc complex, unusual, artificial; and to communications which go beyond commercial needs or expectations, and which arc also peculiar because of their content or because of their reciprocal character. Agreement may be inferred because the parties appear to have been acting out in public the intent to express commitments and to provide assurances to one another, or because of an overwhelming suspicion that there were undiscovered direct communications”; Kestenbaum, op. cit., biz. 912.
(
96
)	Zie in dit verband de zaak GE-Westinghouse; volgens het Department of Justice (zie Journal of Reports for Antitrust Law and Economics, 1982, blz. 739 c. v.; zie United States v. General Electric Co. 1977 (E. D. Pa.1977) in E.-M. Foc en L.-A. Sullivan, reeds aangehaald, biz. 484 e. v.) had Generai Electric een bock uitgegeven met vereenvoudigde formules en rekenvoorbeelden voor de berekening van de prijzen van turbincgeneratoren en een openbaar prijszcttingsbcleid gevoerd, waarbij elke afnemer in genot werd gesteld van alle kortingen die binnen zes maanden na aankoop aan andere afnemers werden verleend. Bovendien werden bij elke prijswijziging de uitstaande offertes bekend gemaakt. Westinghouse had kort daarop een op alle punten overeenkomstig beleid aangenomen. Volgens het Department of Justice had Westinghouse er naar gestreefd, blijk te geven van haar instemming met het beleid van General Electric, om de prijzen te stabiliseren. Zie met name Kestenbaum over deze zaak; hij wijst op het bijzonder ingewikkelde karakter van de betwiste gedragingen (op. cit., blz. 916-917).
(
97
)	Zie dc conclusie van advocaat-generaal Mayras, Jurispr. 1972, blz. 675.
(
98
)	Zie Jolies op. cit., biz. 271; Plini, op. cit., biz. 37-38; Watliclet, op. cit., blz, 668; er zij op gewezen, dnt Bellamy en Child: Common Market Law on Competition, 3e druk, Sweet and Maxwell, blz. 60, nr. 2-0-10, bij de opsomming van de „requisite elements” van ecu afgestemde gedraging identiek gedrag niet vernielden.
(
99
)	Conclusie van advocaat-generaal Mayras in de „kleurstofien”-zaak, blz. 675.
(
100
)	Ibid., blz. 688.
(
101
)	Ibid.
(
102
)	Zie Bellamy en Child, op. cit., blz. 55, 2-033: „The inclusion of ‚concerted practices’ in Article 85(1) is intended to bring within the Treaty informal cooperation between undertakings that is not characterized by any formal agreement or decision.”
(
103
)	Wathelct, op. cit., biz. 666; zie dienaangaande meer in het algemeen M. R. Pfeiffer, op. cit., biz. 119 c. v.; hij stelt de „result-oriented approach” tegenover de „rulc-orientcd approach” en betoogt, dat in het Verdrag van Rome voor deze laatste aanpak is gekozen.
(
104
)	Bortolotti, op. cit., nr. 176, blz. 10.
(
105
)	Zie bij voorbeeld liet dictum van het arrest Züchner:
„Parallel gedrag bij de berekening van een uniforme bankprovisic voor door de banken uit de tegoeden van hun cliënten verrichte overmakingen van de ene Lid-Staat naar de andere, vormt een bij artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag verboden afgestemde gedraging, indien voor de nationale rechter komt vast te staan dat dit parallel gedrag de voor zulk een feitelijke gedraging kenmerkende eigenschappen van coördinatie en samenwerking vertoont en dat deze gedraging de mededingingsvoorwaarden op de dienstverleningsmarkt voor deze overmakingen merkbaar ongunstig kan beïnvloeden” (Jurispr. 1981, blz. 2034).
(
106
)	Arresi ICI, r. o. 66, recels aangehaald, cursivering van mij.
(
107
)	Zie Bellamy en Child, die parallel gedrag onder de bewijsmiddelen behandelen en stellen, dal hel op zich niel volstaat als bewijs voor een afgestemde gedraging, ofschoon hel „strong evidence” vormt, indien het onwaarschijnlijk is dat zulk gedrag zich onder normale marktomstandigheden voordoet (op. cit., blz. 61, nr. 2-0-11); zie eveneens Turner: „conscious parallelism is never meaningful by itself, but always assumes whatever significance it might have from additional facts”, op. cit., blz. 658.
(
108
)	Zic Wathelel, op. cil., blz. 665-667.
(
109
)	Zie, naast de in voetnoot VI aangehaalde werken, met name Borlololli, op. cit., biz. 3 e. v., en Joliet, op. cit., biz. 258 e. v.
(
110
)	Zie met name Interstate Circuit v. United States [306 US. 208 (1939)]. De verantwoordelijke medewerker van twee vennootschappen die bioscoopzalen uitbaatten, waaronder bet merendeel van de prennèrczalen in Texas en New Mexico, had aait acht filmdistributeurs dezelfde brief gestuurd, waarin twee eisen werden gesteld voor goede handelsbetrekkingen. De eerst eis was dat zalen die herhalingen op het programma zetten, een minimumtoegangsprijs dienden ie vragen; de tweede, dat premièrezalen bij het vertonen van een nieuwe film nooit een andere film mochten vertonen. In elke brief werden de namen vermeld van de geadresseerden die uiteindelijk met deze voorwaarden hadden ingestemd. Na erop te hebben gewezen, dat er sterke concurrentie bestond lussen de filmdistributeurs, besloot de Supreme Court, dat zij groot belang bij een afgestemde gedraging zouden hebben, ciocli dat er een gerede kans bestond, dat zij zonder „agreement” verschillend zouden handelen. De Supreme Court was derhalve van oordeel, dat de gelijke reacties van de distributeurs niet aan hel toeval koutien worden toegeschreven, en dat dit resultaat niet zou zijn bereikt „without some understanding that all were to join”. Het arrest bevat echter veel algemenere overwegingen: „It is elementary that an unlawful conspiracy may be and often is formed without simultaneous action or agreement on the part of conspirators (...) Acceptance by competitors, without previous agreement, of an invitation to participate in a plan (...) is sufficient to establish an unlawful conspiracy under the Sherman Act”; zie eveneens Uniteti Slates v. Paramount Pictures [334 US 131 (1981)].
(
111
)	Theatre Enterprises Inc. v. Paramount Film Distributing Corp., 346 US 537 (1954) §§540-541. De feiten in dit geding waren als volgt: de zaaklcidcr van een bioscoop in een buitenwijk had verscheidene distributeurs toestemming gevraagd, om premièrcfilms die in de bioscopen in het centrum werden gedraaid, te mogen vertonen. Alle betrokken distributeurs hadden geweigerd op grond, dat het hun beleid was, nieuwe films gedurende een bepaalde tijd te beperken tot bioscopen in het centrum van de stad. Blijkbaar wist iedere distributeur, dat de anderen op het tijdstip van hun antwoord op de hoogte waren van de weigering van hun concurrenten. Zie over deze zaak met name Turner, op. cit., biz. 658; Bortolotti, op. cit., biz. 5; Joliét, op. cit., biz. 261.
(
112
)	Het beginsel werd kennelijk voor het eerst erkend in de zaak Eastern States Retail Lumber Dealer's Association v. United States [234 US 600 (1914)]: „conspiracies are seldom capable of proof by direct testimony, and may be inferred from the tilings actually done”.
(
113
)	Attorney General's Report in Oppenheim, op. cit., biz. 201. Het rapport vervolgt: „The significance of uniform action may depend, in any one instance, on a variety of factors. How pervasive is the uniformity? Does it extend to price alone or to all other terms and conditions of sale? How nearly identical is the uniformity? How long has the uniformity been continued? What is the time lag, if any, between a change by one competitor and that of the other or others? Is the product involved homogeneous or differentiated? In the case of price uniformity, have the defendants raised as well as lowered prices in parallel fashion? Can the conduct, no matter how uniform, be adequately explained by independent business justifications? Upon the answers to questions like these depends the weight to be accorded parallel action in any given case. In short, evidence of uniformity will have varying probative significance depending on the particular business setting in which it occurs. Proof of independent business justification for the allegedly concerted conduct is, of course, always important to rebut agreement. No hard and fast rule can be formulated for all possible combinations of evidentiary features.”
(
114
)	In dit verband overwoog het Oberlandcsgericht Stuttgart in zijn arrest van 22 juli 1983 (WvW, OLG 3113), dat aanwijzingen voor zeer geringe prijsverschillen in offertes bij inschrijvingen, die zijn te verklaren door oorzaken die eigen zijn aan de afzonderlijke ondernemingen, niet volstaan om een inbreuk op artikel 25 GWB (dat afgestemde gedragingen in het nationale recht verbiedt) te bewijzen.
(
115
)	Zie bij voorbeeld Schapira, Le Tallec, Biaise, op. cit., biz. 305.
(
116
)	Arrest van 28 maart 1984 (gevoegde zaken 29/83 en 30/83, CRAM en Rheinzink, Jurispr. 1984, blz. 1679, r. o. 20.).
(
117
)	Reeds aangehaald.
(
118
)	Ibid., r. o. 16.
(
119
)	Zie dienaangaande een arrest van de Cour d'appel de Paris van 15 november 1989 (de „gist”-zaak). Hierin overwoog de Cour d'appel, dal de in beslag genomen stukken in dit geding bewezen, dal de ondernemingen een gemeenschappelijk beleid hadden uitgestippeld, en dat derhalve met behoefde te worden onderzocht, of het parallelle gedrag, gelet op de kenmerken van de markt, op andere wijze dan door een gedragsafstemrning kon worden verklaard (Bulletin Officici de la Concurrence, de la concertation et de la répression des fraudes, 18 november 1989, blz. 278). De Cour de cassation verwierp het beroep in cassatie in deze zaak (Chambre commerciale, 14 januari 1992, BOCCRF, 1 februari 1992, blz. 56).
(
120
)	Punt 81 van de Engelse versie (de enige authentieke) luide:
„This concertation took place cither between all addressees of this Decision, or between addressees located in the same country or the same continent between individual addressees” (jammer genoeg is in deze passage het woordje „or” tussen „continent” en „between” weggevallen, zodat zij bij eerste lezing nauwelijks te begrijpen is). De Franse versie is niet helemaal gelijk: „Cette concertation a eu lieu entre tous les destinataires de la présente décision, et cela tant entre destinataires situés dans un même pays ou dans un même continent qu'entre destinataires individuels.”
(
121
)	Voor artikel 1, lid 2, zou overigens hetzelfde gelden.
(
122
)	Wederom voor naaldhout, zone 1.
(
123
)	Cursivering van mij.
(
124
)	Zie decskunligcnrapport (blz. 15 van tic oorspronkelijke versie): „Tabel 6 is een juiste weergave van tle prijzen en onzes inziens volsiaat deze informatie voor tle conclusie, dat er sprake is van een parallellie van tic opgegeven prijzen.”
(
125
)	Punì 1.4.8.
(
126
)	De Commissie erkent dit in linar dupliek, deel B, punt I.8, in zaak C-117/85.
(
127
)	Verweerschrift, blz. 54 van de Franse versie.
(
128
)	Dit blijkt uit de uittreksels uit PPI die de Commissie in een bijlage bij haar verweerschrift in zaak C-114/85 heeft opgenomen.
(
129
)	Er zij echter herinnerd aan de onzekerheden omtrent de bewijsvoering voor de prijsopgaven van deze onderneming.
(
130
)	Punt 1.4.8.
(
131
)	Zie bijlage bij liet verzoekschrift van tle Canadese producenten, deel III, bijlage F, bij voorbeeld tloc. 3: „Wij beschouwen de aangekondigde prijzen als een limiet en niet als een minimum” en doe. 6: „We have known guaranteed costs for our basic raw material for a period of three to six months, together with assured supply for a similar period”.
(
132
)	Deze opvatting klinkt door in sommige argumenten in liet verweerschrift (zie met name 3.2 „Voorafgaande mededeling”).
(
133
)	Volgens het XIVc Verslag over hel Mededingingsbeleid, waarin de bestreden beschikking wordt vermeld, toont tle economische analyse in de onderhavige zaak aan, dal „in deze omstandigheden tic overeenkomst tussen de prijzen enkel kon worden verklaard door een voortlfgiliviili afstemming” (blz. 64, cursivering van mij).
(
134
)	Professor Neumann betoogt in zijn verklaring ter ondersteuning van de opvatting van de Commissie, dat „zoals de beschikking aangeeft, de stelling, dat de pulpleveranciers een vorm van stilzwijgende afstemming ten uitvoer legden, wordt gestaafd door talrijke indirecte bewijzen” (cursivering van mij). Vervolgens stelt hij, dat „enkel een vrij losse vorm van samenwerking mogelijk is gebleken” en dat „de door de Commissie verzamelde bewijzen ten zeerste doen vermoeden, dat een communicatiekadcer werd ingesteld”. Volgens professor Neumann heeft elke onderneming er belang bij, „verraad” te voorkomen door middel van kunstmatige transparantie; een „stelsel van open prijzen” waarmee de verkopers elkaar hun prijzen doorgeven, is een werkbare strategie ter voorkoming van verraad. In dit verband zijn de geheime kortingen volgens hem een „duidelijk bewijs voor collusie”, want normaal gezien zou geheimhouding niet nodig zijn.
(
135
)	Zie bijlage F bij de verzoekschriften van tic Canadese verzoeksters, doc. 5 en 9.
(
136
)	Ibid., doc. 12.
(
137
)	Ibid., doc. 16.
(
138
)	Ik baseer mij liier op de Engelse versie, waarin sprake is van „rising prices”, terwijl in de Franse versie gewag wordt gemaakt van een periode van „baisse des prix”.
(
139
)	Overigens gebruikt de Commissie dit argument eveneens, om het bestaan van „verborgen” rechtstreekse contacten tussen de bedrijven aan te tonen (zie infra).
(
140
)	Zie bij voorbeeld de verklaring van een afnemer in deel F (doc. 9) van deel III van de bijladen bij de verzoekschriften van de verzoeksters uit Brits Columbia: „(...) wij onderhouden handelsbetrekkingen niet het merendeel van de producenten v/crcldwijd en wij ontvangen derhalve prijsopgaven van alle reguliere deelnemers op de Europese markt”.
(
141
)	Zie punt 199 van het gemeenschappelijke deel van verzoekschrift en deel E van bijlage F van deel III van de bijlagen bij het gemeenschappelijke deel van hel beroep van de verzoeksters uit Brits Columbia.
(
142
)	Zie met name de brief van de secretaris-generaal van de Vereniging van Duitse papierfabrikanten, deel G, doe. 10, van deel III van de bijlage bij bet gcmecnscbappclijke deel van het beroep van de verzoeksters uit Brits Columbia,
(
143
)	IPS heeft overigens meegedeeld, dat zij dit stuk samen met haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar heeft overlegd.
(
144
)	Zie blz. 77 e. v. van deze bijlage.
(
145
)	In dit verband zij opgemerkt, dat IPS niet via een onafhankelijk agentschap -werkt, maar haar houtslijp zelf aan haar afnemers verkoopt.
(
146
)	Eén van de door verzoekster voorgelegde telexberichten dient echter niet ter zake, daar het prijsopgaven voor de Japanse markt betreft.
(
147
)	Verweerschrift, punt 3.3.
(
148
)	St Anne geeft iti elít verband aan, dal haar produkten niet concurreerden met die van de andere producenten die door dezelfde agent werden vertegenwoordigd.
(
149
)	In dit telexbericht van 22 mei 1975 wordt aangegeven, dat KEA voor het tierde kwartaal van 1975 baar prijzen ongewijzigd laat. Uit tabel 6 blijkt, dat KEA op 1 juni 1975 prijsopgave beeft gedaan, maar IPS, tlat destijds lid was van KEA, heeft volgens de tabel op 21 mei 1975 prijsopgave gedaan. Ook nier maakt de beschikking overigens niet duidelijk, welke conclusies tle Commissie trekt uit de inhoud van bet desbetreffende telexbericht, dat enkel dient ter ondersteuning van de vaststelling, dal de producenten blijkbaar zeer snel op de hoogte worden gesteld van de prijsopgaven van bun concurrenten.
(
150
)	Zie punt 17: „The announcements arc made either orally, by telephone, in writing or by telex to customers, agencies -or the specialist press (notably ‚Pulp and Paper International’, ‚Paper’ and ‚Deutsche Papierwirtschaft’), which publishes the information forthwith”; zie eveneens punt 108: „This applied particularly where prices were made known by the firms themselves, by being given to the trade press for immediate publication.”
(
151
)	Verweerschrift, punt 3.1.
(
152
)	Een opmerkelijke uitzondering vormen de Zweedse producenten, die in 1975 meestal prijsopgave deden voor een periode van zes maanden.
(
153
)	Deel F van deel III van het gemeenschappelijke gedeelte van het beroep van de producenten uit Brits Columbia bevat hieromtrent nadere gegevens.
(
154
)	Zie het bij het verzoekschrift gevoegde doe. 9, brief aan de Co mmissie van 23 december 1982.
(
155
)	Zie doc. I t/m 12 van deel G van deel III van de bijlagen bij het gemeenschappelijke gedeelte van het verzoekschrift van de producenten uit Brits Columbia.
(
156
)	Doc. 10 in bijlage G.
(
157
)	Bijlage G, doc. 9, van het verzoekschrift van de Canadese producenten.
(
158
)	Luidens een voetnoot onder punt 2.11.1 van verweersters dupliek betekent „het verrichten van prijsopgaven in Amerikaanse dollars voor alle afnemers en voor net merendeel van de producenten (ook voor de Canadese), dat de prijs als gevolg van wisselkoersschommelingen instabiel was”. De afnemers wier verklaringen aan het Hof zijn voorgelegd, schijnen niettemin ondanks het obstakel waarop de Commissie wijst, aan het gebruik van deze munt gehecht te zijn (...)
(
159
)	In dit verband heeft cen afnemer liet volgende verklaard: „In geval van cen iirijsvcrlioging hebben de papierfabrikanten de zekerheid, dat het merendeel van de producenten deze verhoging tegelijkertijd aankondigt. Indien de markt deze praktijk, die reetis sinds hel begin van deze eeuw bestaat, zou verlaten, zou dat ongctwijleld negatieve gevolgen hebben voor de papierindustrie, vooral voor de Europcsc”, bijlage E, doe. 3, tleel III van de bijlagen bij hel verzoekschrift van tle producenten uit Brits Columbia.
(
160
)	Of enkel van tle Zweedse producenten, die geen beroep hebben ingesteld.
(
161
)	ITT Rayonier was lid van KEA, Bowater niet.
(
162
)	Voor de volledigheid: bij aandachtige bestudering van de opgaven van Bowater blijkt uit haar eigen cijfers, dat liet tijdstip waarop zij opgave heeft gedaan, twee maal na elkaar samenvalt met dat van Weldwood, in het tweede en derde kwartaal van 1979. Weldwood deed respectievelijk op 20 maart en 15 juni opgave, terwijl Bowater volgens de Commissie begin maart en eind mei opgave deed. Bowater stelt echter zelf, dat zij juist op 20 maart en 15 juni prijsopgave heeft gedaan. De opgaven van Bowater hebben evenwel betrekking op noordelijk naaldhout en die van Weldwood op zuidelijk naaldhout, en in beide gevallen kondigde Bowater een lagere prijs aan dan Weldwood. De tabel vermeldt bij de bewuste kwartalen niet het exacte tijdstip van opgave van de overige Amerikaanse producenten van zuidelijk naaldhout (concurrenten van Bowater en leden van KEA).
(
163
)	In de beschikking wordt het parallelle gedrag onderzocht samen niet het stelsel van prijsopgaven dat de kunstmatige transparantie zou creëren; dit aspect van de beschikking heb ik reeds besproken.
(
164
)	Hoewel ik dit argument hier vermeld, dient de beschikking naar mijn mening op de reeds uiteengezette procedurele gronden nietig te worden verklaard, voor zover erin afstemming van de transacticprijzen wordt vastgesteld.
(
165
)	Volgens de Commissie was er in 1977-197S geen afstemming van de transacticprijzen, maar wel van de opgegeven prijzen.
(
166
)	Zoals vermeld bestrijden de Finse verzoeksters, dat de Commissie de prijsopgaven van na 1977 heeft onderzocht.
(
167
)	Het enige verschil tussen het ontwerp van de tweede vraag zoals voorgelegd aan partijen en de uiteindelijke opdracht van de deskundigen betreft de vraag, of het antwoord diende te worden genuanceerd naar gelang van de soort en kwaliteit van de verkochte houtslijp.
(
168
)	Zie de analyse van professor Neumann, blz. 5-8 van zijn verklaring (Franse versie).
(
169
)	Professor Budil heeft eveneens kritiek op dit deel van de beschikking. Volgens hent is het onjuist te suggereren, dat de prijzen afhankelijk zijn van tle kosten van de afzonderlijke producenten; integendeel, verschillen in de winsten worden veroorzaakt door uiteenlopende kosten. Professor von Weizsäcker heeft verklaard, dal op een markt voor eelt homogeen produkt als houtslijp homogene prijzen, ongeacht liet kostenniveau, geen verrassing zijn. Leveranciers met lage kosten vinden liet immers niet nodig, lagere prijzen aan te kondigen dan producenten met hoge kosten. Zij winnen marktaandeel, door lagere transactieprijzen te berekenen. Producenten met hoge kosten verliezen marktaandeel, doortlat ze niet in staat zijn, zulke hoge kortingen aan te bieden. De situatie wordt echter gecompliceerd, doortlat op tic korte termijn de relevante kosten niet de totale protltlktiekosten zijn, maar de marginale kosten. Deze kosten, tlie afhankelijk zijn van de capacitcitsbcnultingsgraad in een kapitaalintensieve bedrijfstak, blijven laag, zolang de produkliecapaeiteit niet volledig worth benul. Daarom kan een producent mei hoge kosten op de korle termijn de concurrentie liet hoofd blijven bieden, totdat zijn marginale kosten de verkoopprijs overschrijden. Ofschoon tle Commissie toegeeft, dat hel mode! van gelijke prijzen voor volledig homogene produkten op een volkomen transparante markt theoretisch juist is, en dat de marginale kosten het prijsbeleid bepalen, ontkenl zij, dat dit model van toepassing ís op de houtslijpmarkt. Zij is van mening, tlat tle marginale kosten per producent verschillen, tlat er aanzienlijke capacitcitsoverschotlcn zijn, dat het stilleggen van nroduklic-cenlicdcn duur is, en tlat het produkt niet volledig homogeen is. Votgens verweerster mag nicn in deze omstandigheden ervan uitgaan, dat liet prijsbeleid per producent zou verschillen.
(
170
)	Blz. 9 van tic oorspronkelijke versie.
(
171
)	Zie blz. 25 van het verslag: „lhe iradilional theory of competition among a wry large number of firms (...)” (cursivering van míj). Iiovcndicn worth op biz. 41 van de oorspronkelijke versie van hel deskundigenverslag verwezen naar volledige mededinging [„under perfecl (atomistic) competition”). Uit tle context blijkt echler niet, of dit model volgens de deskundigen van toepassing is op de markt voor houtslijp, dan wel of deze verwijzing zuiver „theoretisch” van aartl is, want onmiddellijk daarna volgt een bespreking van het concurrenliële oligopolie, dat op de korte termijn wel zou beantwoorden aan bepaalde kenmerken van de pulpmarkt.
(
172
)	Cursivering van mij.
(
173
)	Overigens vermeldt punt 113 wel, dat deze regeling de daling van de vraag in 1975, toen de prijzen stabiel bleven, niet kon compenseren.
(
174
)	De conclusies van de deskundigen ten aanzien van het vijfde aspect, de eenvormigheid van de prijzen in tijden van wisselende vraag, komen grotendeels overeen met hun reeds besproken uiteenzetting van de rigiditeit van de prijzen en de parallelle prijsstijgingen.
(
175
)	Minstens één afnemer deelt deze opvatting niet en is van mening, dat dit een kwestie is waarover de houtslijpproducenten en de papierfabrikanten van mening verschillen. Volgens deze afnemer kunnen verhogingen van de prijs voor houtslijp enkel op een groeiende papiermarkt worden doorgezet. Deze afnemer verklaart, dat hij nog nooit een kunstmatige prijsstijging van houtslijp de papierprijs heeft zien opdrijven. Hij is ervan overtuigd, dat deze veronderstelling een verkooptechniek is en geen serieuze economische analyse (bijlage F bij het verzoekschrift van de Canadese verzoeksters).
(
176
)	Zie dienaangaande infra onder g.1.
(
177
)	Het betreft hier ecu brief van BCFP uit 19 78 aan haar verkoopagent in Italië. De Commissie heeft de eehtheid van dit stuk, dat van voor de mededeling van de punten van bezwaar dateert, niet betwist. In de brief somt BCFP de verschillende creditnota's voor binnenlands vervoer op en merkt tot slot op: „As a point to consider unless the buyers strongly object to showing these allowances on the invoices we would prefer showing these discounts on the face of the invoice. It would certainly simplify the payment procedure” (bijlage C-1 bij het repliek van lìCI'T).
(
178
)	Zie tabel 2 hij de beschikking, die hierboven is afgedrukt. Deze label geeft de marktaandelen per groep van ondernemingen weer, alhoewel volgens sommige verzoeksters de ontwikkeling van de afzonderlijke marktaandelen veel meer geprononceerd was.
(
179
)	Plint 3.2, cursivering van mij.
(
180
)	Het is volstrekt onduidelijk, welk gewicht moet worden toegekend aan de volgende passage uit verweersters dupliek, -waar bij de bespreking van de verklaring van professor Hart wordt opgemerkt: „De omstandigheid, dat de Commissie in de beschikking het bestaan van een quotaregeling niet vermeldt (...) betekent niet, dat zo'n regeling niet bestond of dat de Commissie er geen bewijzen voor heeft gevonden; a fortiori betekent het evenmin, dat er in het onderhavige geding van moet worden uitgegaan, dat een dergelijke regeling niet bestond. In een bedrijfstak met vaste klanten en langlopende leveringsovereenkomsten tussen leveranciers en afnemers zijn nuota of toezicht op de produktio van de kartelleden namelijk minder noodzakelijk, daar iedere producent met zijn vaste klanten samenwerkt.”
(
181
)	Ten aanzien van liet aanbod wordt in het verslag gewezen op de opkomst van nieuwe piilpkwalitciten uil Zuid-Amcrika en op de ontwikkeling van nieuwe produkticteclinicken voor holltslijp, vooral tloor nieuwe Canadese ondernemingen die zijn doorgedrongen lot de pulpmarkt. De Norscan producenten hebben volgens de deskundigen sinds 1981 marktaandeel verloren en nebben hierdoor aan invloed ingeboet. De papierfabrikanlen hebben hun installaties verbeterd en aangepast aan hel bredere aanbod van nulpkwaliteiten op tle markt, waardoor de substitllliegraad ts toegenomen, len slotte zijn een groeiend aantal Europese pulpverwerkende bedrijven overgenomen door leveranciers uit de Noordse landen en uit de Verenigde Stalen.
(
182
)	Bowater en St Anne hebben uitdrukkelijk het middel opgeworpen, dat de beschikking niet inging op hun specifieke situatie; evenzo tic verzoeksters uit Brits Columbia in de zaken C-125— 129/85, die bovendien hebben benadrukt, dat de beschikking geen onderzoek bevat van de door hen zelf tijdens de administratieve procedure aangedragen argumenten. Voor zover nodig zij erop gewezen, dal het vaste rechtspraak is, dat hel Hof schending van wezenlijke vormvoorschriften ambtshalve kan onderzoeken (arresten van 21 december 1954, zaak 1/54, Frankrijk/Hoge Autoriteit, Jurispr. 1951, blz. 7, en zaak 2/54, halte/Hoge Autoriteit, Jnrispr. 1954, blz. 73; arrest van 20 maart 1959, zaak 18/57, Nold/Hoge Autoriteit, Jurispr. 1959, blz. 89; arresten van 7 mei 1991, zaak C-304/89, Oliveira, Jurispr. 1991, blz. I-2257, r. o. 18, en zaak C-291/89, Interhotel, Jurispr. 1991, blz. I-2283, r. o. II).
(
183
)	Punt 1.6.
(
184
)	Cursivering van mij.
(
185
)	Zie bij voorbeeld het arrest Suiker Unie e. a., reeds aangehaald, r. o. 174.
(
186
)	De verklaring van professor Hart had echter voornamelijk betrekking op de transactieprijzen; professor Hart stelde, dat deze prijzen voor de leden van KEA afweken van de opgegeven prijzen. Zowel professor Jacquemin als professor Phlips nebben daarentegen betoogd, dat de parallellie van de opgegeven prijzen anders dan door een kartel kon worden verklaard.
(
187
)	Zie bij voorbeeld arresten van 29 oktober 1980 (gevoegde zaken 209/78-215/78 en 218/78, Van Landewyck, Jurispr. 1980, blz. 3125, r. o. 66); 9 november 1983 (zaak 322/81, Michelin, Jurispr. 1983, blz. 3461, r. o. 14); 17 januari 1984 (gevoegde zaken 43/82 en 63/82, VDVB en VBBB, Jurispr. 1984, blz. 19, r. o. 22), en 21 februari 1984 (zaak 86/82, Jurispr. 1984, blz. 883, r. o. 17). Zie hierover A. Phakos, „Les droits de la défense et le droit communautaire de la concurrence”, Bruylant, Brussel, 1987, blz. 396.
(
188
)	Reeds aangehaald, Jurispr. 1984, blz. 915.
(
189
)	Arrest van 17 oktober 1989 (zaak 85/87, Dow Benelux Jurispr. 1989, blz. 3137).
(
190
)	M. S. E. Hebli in „La Convention européenne des droits de l'homme et les droits français et communautaires de la concurrence” in RTDE, 1991, nr. 4, blz.. 609, 627 en 628.
(
191
)	Bruylant, Brussel 1987.
(
192
)	Op. cit., biz. 398, cursivering van mij.
(
193
)	L. Goffin, „La jurisprudence de la Cour de Justice sur les droits de la défense”, Cahiers de droit européen, 1980, blz. 127, 139.
(
194
)	Zïc bij voorbeeld arrest van 30 september 1982 (zaak 108/81, Amylum, Jurispr. 1982, blz. 3107).
(
195
)	Zij bij voorbeeld arrest van 3 juli 1985 (zaak 3/83, Abrias, Jurispr. 1985. blz. 1995).
(
196
)	Cursiveringen van de Commissie.
(
197
)	Punt 62 bevat een telexbericht van 12 september 1974 van Rayonier New York aan Rayonier Londen waarin sprake is van vergaderingen van Scandinavische producenten; dit document bewijst mijns inziens evenmin, dal de betrokken onderneming beeft deelgenomen aan deze vergaderingen.
(
198
)	Weyerhaeuser heeft in haar beroep verklaard, dat zij in 1973 een belangrijk contract had afgesloten met een Nederlandse onderneming waarvan een deel van het kapitaal in handen van MacMillan was. Dil contract bepaalde, dal tle prijzen op kwarlaalbasis of op halfjaarbasis zouden worden vastgesteld op grond van de marktsituatie in West-Europa. Hierdoor zou MacMillan op de hoogte kunnen zijn geweest van tle plannen van Weyerhaeuser. De Commissie heeft dienaangaande geen stelling genomen.
(
199
)	Zweedse vereniging papier en houlslijp, die geen verzoekster is in tic onderhavige gedingen.
(
200
)	Cancel is de oude naam van Westar.
(
201
)	Punt 67 vam de beschikking bevat een memorandum van deze onderneming met betrekking tot een vergadering niet SCA, waarin sprake is van SCA's gedragslijn op het vlak van de prijzen en haar oordeel over wal de producenten dienden te doen om de prijzen te stabiliseren.
(
202
)	Het Hof heeft in zijn arrest van 27 september 1988 de beschikking reeds nietig verklaard ten aanzien van KEA, aan wie in artikel 1, lid 3, van de beschikking het aanbevelen van prijzen op grond van artikel II A van haar „Policy Statement” ten laste wordt gelegd.
(
203
)	Namelijk Chesapeake Corporation, Crown Zellerbach, Federal Paper Board Company, Georgia Pacific Corporation, International Pulp Sales Company, ITT Rayonier, Mead Corporation, Scott Paper Company en Weyerhaeuser.
(
204
)	Blz. 33 en 34.
(
205
)	Zie aanhangsel 15.1 van het deskundigenrapport.
(
206
)
(
207
)	Groupement d'intérêt économique, waarbij verschillende Franse papierpulpfabrikanten, het Franse instituut voor industriële ontwikkeling en, tot in 1980, MacMillan Bloedel waren aangesloten. GEC is in februari 1981 ontbonden.
(
208
)	Een zelfde inbreuk is vastgesteld tegen ITT Rayonier, die geen verzoekster is en aan wie geen geldboete is opgelegd, en tegen meerdere Scandinavische ondernemingen die geen beroep hebben ingesteld,
(
209
)	Canadian Forest Products Ltd (adressaat nr, 2 van de beschikking).
(
210
)	Zie de punten 72-76 van de beschikking.
(
211
)	Zie bij voorbeeld arrest van 11 juli 1989 (zaak 246/86, Belasco, Jurispr. 1989, blz. 2117, r. o. 41), waarin het Hof overwoog, tlat „niet [is] vereist, dal de onderneming zich ervan bewust was het verbod van artikel 85 te overtreden. Het volstaat, tlat de onderneming niet onkundig kon zijn v^n tle omstandigheid, dat tle gewraakte handelwijze ertoe strekte tic mededinging te beperken.”
(
212
)	Arrest van 13 juli 1966 (gevoegde zaken 56/61 en 58/61, Consten en Grundig, Jurispr. 1966, blz. 448, 516). Zie niet betrekking tol een uitvoerverbod arrest van 11 januari 1990 (zaak C-277/87, Sanilo/., Jurispr. 1990, blz. I-15 (summiere publikatie), punt 3 van de samenvatting, blz. 46.
(
213
)	Arrest Sandoz, reeds aangehaald, punt 3 van de samenvatting, blz. 46.
(
214
)	Arrest van 21 februari 1984 (zaak 86/82, Hasselblad, Jurispr. 1984, blz. 883).
(
215
)	K. o. 46.
(
216
)	Reeds aangehaald.
(
217
)	Arrest van 25 oktober 1983 (zaak 107/82, AEG, Jurispr. 1983, blz. 3151).
(
218
)	Arrest van 7 juni 1983 (gevoegde zaken 100/80-103/80, Jurispr. 1983, blz. 1825).
(
219
)	R. o. 86, cursivering van mij.
(
220
)	Indien liet Hof mijn opvatting ten aanzien van tic nictigvcrklariny van artikel I, leden I en 2, niet deelt, kan het zich verlaten op de navolgende uiteenzetting van de argumenten niet betrekking tot de afwezigheid van invloed op intracommunautaire handel in houtslijp en op punt 1-10 van de beschikking, waar wordt uiteengezet, dal de adressaten van de beschikking zo'n 60 % van het communautaire verbruik van gebleekte sulfaatpulp leveren, hetgeen niet wordt betwist.
(
221
)	Arrest van 30 januari 1985 (zaak 123/83, HNIC, Jurispr. 1985, blz. 391, r. o. 29).
(
222
)	De raadsman van de Finse verzoeksters lieefl dil argument uiteengezet in hun gezamenlijk pleidooi. Ik merk evenwel op, dat deze verzoeksters het middel van discriminatie niet in hun verzoekschrift hebben opgenomen.
(
223
)	Zie bij voorbeeld arresten van 5 oktober 1988, zaak 301/85 (Sharp Corporation, Jurispr. 1988, blz. 5813, r. o. 22); gevoegde zaken 260/85 en 106/85 (TEC, Jurispr. 1988, blz. 5855, r. o. 18), en gevoegde zaken 273/85 en 107/86 (Silver Seiko, Jurispr. 1988, blz. 5927, r. o. 55).
(
224
)	Jurispr. 1988, blz. 5844.
(
225
)	Deze verzoeksters stellen, dat de Commissie aanvankelijk had beloofd, dat zij geen beschikking tot hen zou richten indien zij de toezegging zouden ondertekenen. De bijlagen bij het verzoekschrift van Finncell bevatten in elk geval een brief van de raadsman van verzoeksters aan commissaris Andriessen, gedateerd 9 december 1984. In deze brief stelt de raadsman: „I confirm that the Finnish respondents are prepared to give the same undertaking if the Commission determines to issue a decision (...)”, en verder: „The Finnish respondents would like to ask you to honour the extraordinary efforts which they have made in order to achieve a settlement and their readiness to commit themselves in such a way even in the case of a decision.”
(
226
)	Zie dienaangaande arresi van 31 maart 1965 in zaak 21/64 (Macchiorlati, Jurispr. 1965, blz. 227). In deze zaak verwierp het Hor het argument, dat ambtenaren mondeling hadden toegezegd, dat een verhoging zou worden kwijtgescholden, op grond dal „krachtens de algemene rechtsregels met betrekking zowel tol de uitoefening van hel besutuursgezag, als de geldigheid of de rechtskracht van dadingen, zodanig toezegging formed tloor tic verantwoordelijke instituties van de Hoge Autoriteit bad moeten zijn goedgekeurd” (cursivering van mij, blz. 250).
(
227
)	In tic beschikking worde geen geldboete opgelegd voor deelname aan KEA (zie infra).
(
228
)	's Hofs arrest van 30 januari 1985 in zaak 35/84 (BAT, Jurispr. 1985, blz. 363), waarvan de betekenis mij onzeker lijkt, kan echter tegen mijn visie worden ingeroepen.
(
229
)	Punt 131 van de beschikking.
(
230
)	Ibid.
(
231
)	Zie label 5 van de beschikking.
(
232
)	Zie de punten 72-76 van de beschikking.
(
233
)	Dit is de positie van KEA, daar het Hof de tot haar gerichte beschikking reeds nietig heeft verklaard.