62012CC0553
ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
MELCHIOR WATHELET
της 5ης Δεκεμβρίου 2013 (
1
)
Υπόθεση C‑553/12 P
Ευρωπαϊκή Επιτροπή
κατά
Δημόσιας Επιχείρησης Ηλεκτρισμού AE (ΔΕΗ)
«Αίτηση αναιρέσεως — Ανταγωνισμός — Άρθρα 82 ΕΚ και 86, παράγραφος 1, ΕΚ — Διατήρηση σε ισχύ προνομιακών δικαιωμάτων αναζητήσεως και εκμεταλλεύσεως κοιτασμάτων λιγνίτη τα οποία παραχώρησε η Ελλάδα υπέρ δημόσιας επιχειρήσεως — Ανταγωνιστικό πλεονέκτημα στις αγορές προμήθειας λιγνίτη και χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας διά της ασκήσεως των δικαιωμάτων αυτών — Επέκταση της δεσπόζουσας θέσεως από την πρώτη αγορά στη δεύτερη — Υποχρέωση της Επιτροπής να αποδείξει την καταχρηστική συμπεριφορά δημόσιας επιχειρήσεως»
1.
Με την παρούσα αίτηση αναιρέσεως, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή ζητεί την αναίρεση της αποφάσεως του Γενικού Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης της 20ής Σεπτεμβρίου 2012 (
2
), περί ακυρώσεως της αποφάσεως της Επιτροπής (
3
), όσον αφορά τα δικαιώματα αναζητήσεως και εκμεταλλεύσεως επί των κοιτασμάτων λιγνίτη τα οποία η Ελληνική Δημοκρατία παραχώρησε στη Δημόσια Επιχείρηση Ηλεκτρισμού AE (ΔΕΗ) (
4
) και τα οποία διατήρησε σε ισχύ υπέρ αυτής.
2.
Με την εν λόγω απόφαση, η Επιτροπή είχε, μεταξύ άλλων, διαπιστώσει ότι η παραχώρηση και η διατήρηση σε ισχύ των δικαιωμάτων αυτών αντέβαιναν στο άρθρο 86, παράγραφος 1, ΕΚ σε συνδυασμό με το άρθρο 82 ΕΚ (νυν άρθρα 106, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ και 102 ΣΛΕΕ (
5
)), εφόσον δημιουργούσαν ανισότητα ευκαιριών μεταξύ των επιχειρήσεων στην πρόσβαση σε πρωτογενή καύσιμα για την παραγωγή ηλεκτρικής ενέργειας και παρείχαν στη ΔΕΗ τη δυνατότητα να διατηρήσει ή να ενισχύσει τη δεσπόζουσα θέση της στην αγορά χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας στην Ελλάδα, διά του αποκλεισμού ή της παρακωλύσεως της εισόδου νέων ανταγωνιστών στην εν λόγω αγορά.
I – Ιστορικό της διαφοράς
3.
Η ΔΕΗ ιδρύθηκε το 1950 ως δημόσια επιχείρηση ανήκουσα στο Ελληνικό Δημόσιο. Είχε το αποκλειστικό δικαίωμα να παράγει, να μεταφέρει και να προμηθεύει ηλεκτρική ενέργεια στην Ελλάδα. Το 1996 μετατράπηκε σε μετοχική εταιρία, αποκλειστικός μέτοχος της οποίας είναι το Ελληνικό Δημόσιο.
4.
Την 1η Ιανουαρίου 2001 η ΔΕΗ μετατράπηκε σε ανώνυμη εταιρία, δυνάμει, ειδικότερα, του νόμου 2773/1999, σχετικά με την απελευθέρωση της αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας (ΦΕΚ Αʹ 286), με τον οποίο μεταφέρθηκε, μεταξύ άλλων, στην ελληνική έννομη τάξη η οδηγία 96/92/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 19ης Δεκεμβρίου 1996, σχετικά με τους κοινούς κανόνες για την εσωτερική αγορά ηλεκτρικής ενέργειας (ΕΕ 1997, L 27, σ. 20). Κατά το άρθρο 43, παράγραφος 3, του νόμου 2773/1999, η συμμετοχή του Δημοσίου στο μετοχικό κεφάλαιο της ΔΕΗ δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να είναι κατώτερη του 51 % των μετοχών με δικαίωμα ψήφου της εταιρίας, ακόμη και μετά από κάθε αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της. Η Ελληνική Δημοκρατία κατέχει σήμερα το 51,12 % των μετοχών της επιχειρήσεως αυτής. Από τις 12 Δεκεμβρίου 2001, οι μετοχές της ΔΕΗ είναι εισηγμένες στο Χρηματιστήριο Αξιών Αθηνών (Ελλάδα), καθώς και στο Χρηματιστήριο του Λονδίνου (Ηνωμένο Βασίλειο).
5.
Όλοι οι λειτουργούντες με λιγνίτη σταθμοί ηλεκτροπαραγωγής ανήκουν στη ΔΕΗ. Σύμφωνα με το ελληνικό Ινστιτούτο Γεωλογικών και Μεταλλευτικών Ερευνών, τα γνωστά αποθέματα του συνόλου των λιγνιτικών κοιτασμάτων στην Ελλάδα υπολογίζονταν, μέχρι την 1η Ιανουαρίου 2005, σε 4415 εκατομμύρια τόνους. Κατά την Επιτροπή, υπάρχουν στην Ελλάδα ακόμη 4590 εκατομμύρια τόνοι αποθεμάτων λιγνίτη.
6.
Η Ελληνική Δημοκρατία παραχώρησε στη ΔΕΗ δικαιώματα αναζητήσεως και εκμεταλλεύσεως του λιγνίτη για ορυχεία των οποίων τα αποθέματα ανέρχονται σε περίπου 2200 εκατομμύρια τόνους. Εξ αυτών, 85 εκατομμύρια τόνοι αποθεμάτων ανήκουν σε ιδιώτες και περίπου 220 εκατομμύρια τόνοι αποθεμάτων είναι δημόσια κοιτάσματα για τα οποία έχουν παραχωρηθεί δικαιώματα αναζητήσεως και εκμεταλλεύσεως σε ιδιώτες, ανεφοδιάζουν δε μερικώς τους σταθμούς της ΔΕΗ. Κανένα δικαίωμα εκμεταλλεύσεως δεν έχει ακόμη παραχωρηθεί επί περίπου 2000 εκατομμυρίων τόνων αποθεμάτων λιγνίτη στην Ελλάδα.
7.
Μετά την έναρξη ισχύος της οδηγίας 96/92, η ελληνική αγορά ηλεκτρικής ενέργειας άνοιξε στον ανταγωνισμό. Τον Μάιο του 2005 ιδρύθηκε ένα υποχρεωτικό σύστημα ημερήσιας αγοράς για όλους τους πωλητές και τους αγοραστές ηλεκτρικής ενέργειας στο ελληνικό διασυνδεδεμένο σύστημα, το οποίο περιλαμβάνει την ηπειρωτική Ελλάδα και ορισμένα ελληνικά νησιά. Στην αγορά αυτή, οι παραγωγοί και οι εισαγωγείς ηλεκτρικής ενέργειας εγχέουν και πωλούν σε ημερήσια βάση την παραγωγή τους και τις εισαγωγές τους στην αγορά (
6
).
8.
Το 2003 περιήλθε στην Επιτροπή καταγγελία ιδιώτη ο οποίος ζήτησε η ταυτότητά του να παραμείνει εμπιστευτική. Κατά τον καταγγέλλοντα, η απόφαση του Ελληνικού Δημοσίου να χορηγήσει στη ΔΕΗ αποκλειστική άδεια αναζητήσεως και εκμεταλλεύσεως του λιγνίτη στην Ελλάδα αντέβαινε προς το άρθρο 86, παράγραφος 1, ΕΚ σε συνδυασμό με το άρθρο 82 ΕΚ. Κατόπιν ανταλλαγής πολλών εγγράφων με την Ελληνική Δημοκρατία, κατά το διάστημα μεταξύ 2003 και 2008, η Επιτροπή εξέδωσε την επίδικη απόφαση.
9.
Στην απόφαση αυτή, η Επιτροπή αναφέρει ότι η Ελληνική Δημοκρατία γνώριζε ήδη κατά τον χρόνο εκδόσεως της οδηγίας 96/92, της οποίας η μεταφορά στην εσωτερική έννομη τάξη προβλεπόταν για τις 19 Φεβρουαρίου 2001 το αργότερο, ότι επιβαλλόταν η απελευθέρωση της αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας. Προσθέτει ότι η Ελληνική Δημοκρατία θέσπισε κρατικά μέτρα τα οποία αφορούν δύο διακριτές αγορές προϊόντων, δηλαδή, αφενός, την αγορά προμήθειας λιγνίτη και, αφετέρου, την αγορά χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας, η οποία περιλαμβάνει την παραγωγή και προμήθεια ηλεκτρικής ενέργειας από σταθμούς ηλεκτροπαραγωγής και την εισαγωγή ηλεκτρικής ενέργειας μέσω διατάξεων διασυνδέσεως.
10.
Κατά την Επιτροπή, η ΔΕΗ κατείχε δεσπόζουσα θέση στις δύο αυτές αγορές με μερίδιο που υπερέβαινε το 97 % και 85 %, αντιστοίχως. Περαιτέρω, δεν υπήρχε προοπτική για την είσοδο νέου ανταγωνιστή ικανού να μειώσει σημαντικά το μερίδιο αγοράς της ΔΕΗ στην αγορά χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας και οι εισαγωγές, οι οποίες αντιπροσωπεύουν το 7 % της συνολικής καταναλώσεως, δεν ασκούσαν ουσιαστική ανταγωνιστική πίεση στην αγορά αυτή.
11.
Όσον αφορά τα επίδικα κρατικά μέτρα, η Επιτροπή παρατηρεί ότι παραχωρήθηκαν στη ΔΕΗ (
7
) δικαιώματα εκμεταλλεύσεως για το 91 % των δημόσιων κοιτασμάτων για τα οποία έχουν παραχωρηθεί δικαιώματα εκμεταλλεύσεως. Διευκρινίζει ότι, κατά την περίοδο εφαρμογής των μέτρων αυτών, δεν παραχωρήθηκε κανένα άλλο δικαίωμα σε κανένα σημαντικό απόθεμα, παρά τις δυνατότητες τις οποίες παρείχε η εθνική νομοθεσία. Επιπλέον η Επιτροπή επισημαίνει ότι η ΔΕΗ εξασφάλισε χωρίς διαγωνισμό δικαιώματα αναζητήσεως σε ορισμένα εκμεταλλεύσιμα κοιτάσματα, για τα οποία δεν είχαν ακόμη παραχωρηθεί τα δικαιώματα εκμεταλλεύσεως. Τέλος, η Επιτροπή προσθέτει ότι οι λιγνιτικές μονάδες είναι εκείνες που χρησιμοποιούνται περισσότερο, ως λιγότερο δαπανηρές, στην Ελλάδα, δεδομένου ότι παράγουν το 60 % της ηλεκτρικής ενέργειας που χρησιμοποιείται για την τροφοδότηση του διασυνδεδεμένου συστήματος.
12.
Έτσι, η Ελληνική Δημοκρατία, διά της παραχωρήσεως στη ΔΕΗ και διατηρήσεως σε ισχύ υπέρ αυτής οιονεί μονοπωλιακών δικαιωμάτων εκμεταλλεύσεως του λιγνίτη, δημιούργησε κατάσταση ανισότητας ευκαιριών μεταξύ των επιχειρήσεων στην αγορά χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας και νόθευσε, επομένως, τον ανταγωνισμό, ενισχύοντας με τον τρόπο αυτό τη δεσπόζουσα θέση της ΔΕΗ και αποκλείοντας ή παρακωλύοντας την είσοδο νέων ανταγωνιστών στην αγορά, παρά την απελευθέρωση της αγοράς χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας.
13.
Με την επίδικη απόφαση, η Επιτροπή ζητούσε, περαιτέρω, από την Ελληνική Δημοκρατία να την ενημερώσει, εντός διμήνου από την κοινοποίηση της αποφάσεως αυτής, για τα μέτρα τα οποία επρόκειτο να λάβει για τη διόρθωση των αντίθετων προς τους κανόνες του ανταγωνισμού συνεπειών των εν λόγω κρατικών μέτρων, επισημαίνοντας ότι τα μέτρα αυτά έπρεπε να ληφθούν και να εφαρμοσθούν εντός οκτώ μηνών από την κοινοποίηση της οικείας αποφάσεως.
II – Η προσφυγή ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου και η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση
14.
Με δικόγραφο που κατέθεσε στη Γραμματεία του Γενικού Δικαστηρίου στις 13 Μαΐου 2008, η ΔΕΗ άσκησε προσφυγή με αίτημα την ακύρωση της επίδικης αποφάσεως. Κατά τη διάρκεια της διαδικασίας, η Ελληνική Δημοκρατία παρενέβη υπέρ της ΔΕΗ, ενώ η Ελληνική Ενέργεια και Ανάπτυξη ΑΕ (HE & DSA) και η Ενεργειακή Θεσσαλονίκης ΑΕ, ανώνυμες εταιρίες οι οποίες δραστηριοποιούνται στον τομέα της παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας στην Ελλάδα, παρενέβησαν υπέρ της Επιτροπής, η οποία ζήτησε την απόρριψη της προσφυγής.
15.
Προς στήριξη της προσφυγής της, η ΔΕΗ προέβαλε τέσσερις λόγους ακυρώσεως που αφορούσαν, πρώτον, πλάνη περί το δίκαιο κατά την εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ σε συνδυασμό με το άρθρο 82 ΕΚ, καθώς και πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως, δεύτερον, παράβαση της προβλεπόμενης από το άρθρο 253 ΕΚ υποχρεώσεως αιτιολογήσεως, τρίτον, αφενός, παραβίαση των αρχών της ασφάλειας δικαίου, της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης και της προστασίας της ιδιωτικής περιουσίας και, αφετέρου, κατάχρηση εξουσίας και, τέταρτον, παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας.
16.
Ο πρώτος λόγος ακυρώσεως περιελάμβανε πέντε σκέλη εκ των οποίων το δεύτερο και το τέταρτο αμφισβητούσαν το συμπέρασμα στο οποίο κατέληξε η Επιτροπή, ότι η άσκηση των δικαιωμάτων εκμεταλλεύσεως του λιγνίτη τα οποία παραχωρήθηκαν στη ΔΕΗ οδήγησε στην επέκταση της δεσπόζουσας θέσεώς της από την αγορά του λιγνίτη στην αγορά χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας, κατά παράβαση των διατάξεων του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ σε συνδυασμό με το άρθρο 82 ΕΚ. Κατ’ ουσίαν, η ΔΕΗ προέβαλε δύο αιτιάσεις κατά του ανωτέρω συμπεράσματος της Επιτροπής.
17.
Με τη δεύτερη αιτίαση, την οποία το Γενικό Δικαστήριο εξέτασε πρώτη, η ΔΕΗ προσήψε στην Επιτροπή ότι δεν απέδειξε την ύπαρξη πραγματικής ή δυνητικής καταχρήσεως της δεσπόζουσας θέσεώς της στις σχετικές αγορές, ενώ η απόδειξη αυτή αποτελεί προαπαιτούμενο για την εφαρμογή του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ σε συνδυασμό με το άρθρο 82 ΕΚ.
18.
Στη σκέψη 85 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως, το Γενικό Δικαστήριο διαπίστωσε ότι η διαφορά, εν προκειμένω, επικεντρωνόταν κυρίως στο ζήτημα αν η Επιτροπή όφειλε να προσδιορίσει μια πραγματική ή δυνητική κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσεως της ΔΕΗ ή αν αρκούσε να αποδείξει ότι τα επίδικα κρατικά μέτρα νόθευαν τον ανταγωνισμό δημιουργώντας κατάσταση ανισότητας ευκαιριών μεταξύ των επιχειρήσεων υπέρ της προσφεύγουσας.
19.
Όσον αφορά την αγορά της προμήθειας λιγνίτη, το Γενικό Δικαστήριο επισήμανε, βεβαίως, στις σκέψεις 87 έως 89 της αποφάσεώς του ότι, με τα επίδικα κρατικά μέτρα, η Ελληνική Δημοκρατία είχε παραχωρήσει στη ΔΕΗ δικαιώματα εκμεταλλεύσεως του λιγνίτη για ορυχεία των οποίων τα αποθέματα ανέρχονται σε περίπου 2200 εκατομμύρια τόνους, ότι τα μέτρα αυτά, τα οποία ήταν προγενέστερα της απελευθερώσεως της αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας, διατηρήθηκαν σε ισχύ και εξακολούθησαν να επηρεάζουν την εν λόγω αγορά, και ότι επίσης, μολονότι υπήρξε ενδιαφέρον από τους ανταγωνιστές της ΔΕΗ, κανένας επιχειρηματίας δεν κατόρθωσε να επιτύχει την παραχώρηση από την Ελληνική Δημοκρατία δικαιωμάτων εκμεταλλεύσεως κοιτασμάτων λιγνίτη, παρά το γεγονός ότι στην Ελλάδα υπάρχουν 2000 περίπου εκατομμύρια τόνοι λιγνίτη οι οποίοι δεν έχουν ακόμη αποτελέσει αντικείμενο εκμεταλλεύσεως. Το Γενικό Δικαστήριο εκτίμησε, ωστόσο, ότι για την αδυναμία των λοιπών επιχειρηματιών να αποκτήσουν πρόσβαση στα διαθέσιμα κοιτάσματα λιγνίτη δεν ευθύνεται η ΔΕΗ, εφόσον η παραχώρηση αδειών εκμεταλλεύσεως λιγνίτη εξαρτάται αποκλειστικά από τη βούληση της Ελληνικής Δημοκρατίας. Το Γενικό Δικαστήριο προσέθεσε ότι ο ρόλος της ΔΕΗ στην εν λόγω αγορά περιοριζόταν στην εκμετάλλευση των κοιτασμάτων εκείνων των οποίων κατείχε τα δικαιώματα εκμεταλλεύσεως, η δε Επιτροπή δεν υποστήριξε ότι η ΔΕΗ εκμεταλλεύτηκε καταχρηστικώς τη δεσπόζουσα θέση της, όσον αφορά την πρόσβαση στον λιγνίτη, στην αγορά προμήθειας της εν λόγω πρώτης ύλης.
20.
Το Γενικό Δικαστήριο ανέλυσε στη συνέχεια, στις σκέψεις 90 έως 93 της αποφάσεώς του, τη διαπίστωση της Επιτροπής κατά την οποία η αδυναμία των ανταγωνιστών της ΔΕΗ να εισέλθουν στην αγορά προμήθειας λιγνίτη είχε αντίκτυπο στην αγορά χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας. Η Επιτροπή είχε προβάλει συναφώς ότι, εφόσον ο λιγνίτης συνιστούσε το φθηνότερο διαθέσιμο στην Ελλάδα καύσιμο, η εκμετάλλευσή του παρείχε τη δυνατότητα παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας με χαμηλό μεταβλητό κόστος και διαθέσεως της παραγόμενης ηλεκτρικής ενέργειας στην υποχρεωτική ημερήσια αγορά με μεγαλύτερο περιθώριο κέρδους απ’ ό,τι η παραγόμενη από άλλα καύσιμα. Κατά την Επιτροπή, η ΔΕΗ μπορούσε έτσι να διατηρήσει ή να ενισχύσει τη δεσπόζουσα θέση της στην αγορά χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας διά του αποκλεισμού ή της παρακωλύσεως της εισόδου νέων ανταγωνιστών στην αγορά αυτή.
21.
Το Γενικό Δικαστήριο, αφού υπενθύμισε στη σκέψη 91 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως ότι, μετά την απελευθέρωση της αγοράς χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας καθιερώθηκε υποχρεωτική ημερήσια αγορά στην Ελλάδα, μηχανισμός οι κανόνες λειτουργίας του οποίου δεν αμφισβητήθηκαν με την επίδικη απόφαση και όφειλαν να τους τηρούν τόσο η ΔΕΗ όσο και οι ανταγωνιστές της, και ότι, περαιτέρω, η ΔΕΗ δραστηριοποιούνταν στην εν λόγω αγορά πριν την απελευθέρωσή της, επισήμανε τα εξής:
«92
Η Επιτροπή, όμως, δεν απέδειξε ότι η προνομιακή πρόσβαση στον λιγνίτη ήταν ικανή να δημιουργήσει μια κατάσταση στην οποία η [ΔΕΗ], απλώς και μόνον με την άσκηση των δικαιωμάτων εκμεταλλεύσεως που της έχουν χορηγηθεί, θα μπορούσε να προβεί σε καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσεώς της στην αγορά χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας ή θα μπορούσε να οδηγηθεί σε τέτοια καταχρηστική συμπεριφορά στην εν λόγω αγορά. Επίσης, η Επιτροπή δεν προσάπτει στη [ΔΕΗ] ότι επεξέτεινε, χωρίς τούτο να δικαιολογείται αντικειμενικώς, τη δεσπόζουσα θέση της από την αγορά προμήθειας λιγνίτη στην αγορά χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας.
93
Η Επιτροπή, διαπιστώνοντας απλώς ότι η [ΔΕΗ], πρώην μονοπωλιακή επιχείρηση, εξακολουθεί να διατηρεί δεσπόζουσα θέση στην αγορά χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας χάρη στο πλεονέκτημα που της εξασφαλίζει η προνομιακή πρόσβαση στον λιγνίτη και ότι η κατάσταση αυτή δημιουργεί ανισότητα ευκαιριών στην εν λόγω αγορά μεταξύ της [ΔΕΗ] και των λοιπών επιχειρήσεων, δεν προσδιόρισε ούτε απέδειξε επαρκώς κατά νόμο την κατάχρηση, κατά την έννοια του άρθρου 82 ΕΚ, στην οποία το επίμαχο κρατικό μέτρο οδήγησε ή μπορούσε να οδηγήσει τη [ΔΕΗ].»
22.
Το Γενικό Δικαστήριο εξέτασε στη συνέχεια, στις σκέψεις 94 έως 103 της αποφάσεώς του, την πάγια νομολογία που παρατίθεται στην επίδικη απόφαση, κατά την οποία το κράτος μέλος παραβαίνει τις απαγορεύσεις που θεσπίζουν τα άρθρα 86, παράγραφος 1, ΕΚ και 82 ΕΚ όταν η συγκεκριμένη επιχείρηση οδηγείται, απλώς και μόνον με την άσκηση των αποκλειστικών δικαιωμάτων που της έχουν χορηγηθεί, σε καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσεώς της ή όταν τα δικαιώματα αυτά είναι ικανά να δημιουργήσουν κατάσταση εντός της οποίας η επιχείρηση αυτή οδηγείται σε τέτοια καταχρηστική συμπεριφορά. Αφού ανέλυσε τις αποφάσεις του Δικαστηρίου Höfner και Elser, Merci convenzionali porto di Genova, Job Centre, Raso κ.λπ. και MOTOE (
8
), το Γενικό Δικαστήριο κατέληξε στα εξής:
«103
Από τις αποφάσεις αυτές […] προκύπτει ότι η κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως εκ μέρους της επιχειρήσεως που απολαύει ειδικού ή αποκλειστικού δικαιώματος μπορεί είτε να απορρέει από τη δυνατότητα ασκήσεως του δικαιώματος αυτού κατά τρόπο καταχρηστικό είτε να αποτελεί άμεση συνέπεια του εν λόγω δικαιώματος. Εντούτοις, από την ανωτέρω νομολογία δεν προκύπτει ότι το γεγονός και μόνον ότι η οικεία επιχείρηση βρίσκεται σε πλεονεκτική θέση έναντι των ανταγωνιστών της, συνεπεία κάποιου κρατικού μέτρου, συνιστά αυτό καθεαυτό κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως.»
23.
Τέλος, στις σκέψεις 104 έως 118 της αποφάσεώς του, το Γενικό Δικαστήριο απάντησε σε ένα τελευταίο επιχείρημα της Επιτροπής, η οποία θεώρησε ότι η επίδικη απόφαση ήταν σύμφωνη με τη νομολογία κατά την οποία ένα καθεστώς ανόθευτου ανταγωνισμού μπορεί να επιτευχθεί μόνον εφόσον εξασφαλίζεται η ισότητα ευκαιριών μεταξύ των διαφόρων επιχειρηματιών. Η Επιτροπή προέβαλε συναφώς ότι ένα κρατικό μέτρο το οποίο προκαλεί ανισότητα ευκαιριών μεταξύ των επιχειρηματιών και, κατά συνέπεια, νόθευση του ανταγωνισμού συνιστά παράβαση του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ σε συνδυασμό με το άρθρο 82 ΕΚ.
24.
Στη σκέψη 105 της αποφάσεως αυτής, το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι από τις αποφάσεις στις οποίες στηρίχθηκε η Επιτροπή, δηλαδή τις αποφάσεις Γαλλία κατά Επιτροπής (επονομαζόμενη «Τερματικές συσκευές τηλεπικοινωνιών»), GB-Inno-BM και Connect Austria (
9
), δεν προέκυπτε ότι, για να γίνει δεκτή η ύπαρξη παραβάσεως του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ σε συνδυασμό με το άρθρο 82 ΕΚ, αρκούσε να αποδειχθεί ότι ένα κρατικό μέτρο νόθευε τον ανταγωνισμό δημιουργώντας κατάσταση ανισότητας ευκαιριών μεταξύ των επιχειρήσεων και δεν ήταν απαραίτητο να προσδιοριστεί η κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσεως της επιχειρήσεως.
25.
Αφού ανέλυσε τις αποφάσεις αυτές, το Γενικό Δικαστήριο κατέληξε, στη σκέψη 113 της αποφάσεώς του, ότι, μολονότι αληθεύει ότι το Δικαστήριο έχει χρησιμοποιήσει τις διατυπώσεις τις οποίες επικαλέστηκε η Επιτροπή, εντούτοις η Επιτροπή δεν μπορεί να τις επικαλεστεί μεμονωμένα, χωρίς να λάβει υπόψη το πλαίσιο στο οποίο εντάσσονται. Στις σκέψεις 114 έως 117, το Γενικό Δικαστήριο διαπίστωσε περαιτέρω ότι ούτε η απόφαση Dusseldorp κ.λπ. (
10
), την οποία η Επιτροπή είχε επικαλεστεί κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, μπορούσε να στηρίξει την άποψή της.
26.
Το Γενικό Δικαστήριο κατέληξε, στη σκέψη 118 της αποφάσεώς του, ότι από τη νομολογία αυτή δεν προέκυπτε ότι η Επιτροπή «δεν ήταν υποχρεωμένη να προσδιορίσει και να αποδείξει την κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως στην οποία το επίμαχο κρατικό μέτρο οδήγησε ή μπορούσε να οδηγήσει τη [ΔΕΗ]». Πάντως, κατά το Γενικό Δικαστήριο (σκέψεις 87 έως 93), η επίδικη απόφαση δεν περιείχε καμία σχετική απόδειξη.
27.
Κατά συνέπεια, στη σκέψη 119, το Γενικό Δικαστήριο έκρινε βάσιμη τη δεύτερη αιτίαση που προέβαλε η ΔΕΗ στο πλαίσιο του δεύτερου και του τέταρτου σκέλους του πρώτου λόγου και ακύρωσε την επίδικη απόφαση, «χωρίς να παρίσταται ανάγκη να εξεταστούν οι λοιπές αιτιάσεις, τα σκέλη και οι λόγοι ακυρώσεως που προβλήθηκαν».
III – Η αίτηση αναιρέσεως
28.
Η Επιτροπή, η ΔΕΗ και η Ελληνική Δημοκρατία μετείχαν στην έγγραφη διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου. Κατά τη διεξαχθείσα στις 3 Οκτωβρίου 2013 επ’ ακροατηρίου συζήτηση, όλοι οι ανωτέρω διάδικοι καθώς και οι Μυτιληναίος AE, Protergia AE και Αλουμίνιον AE (παρεμβαίνουσες υπέρ της Επιτροπής) υπέβαλαν τις παρατηρήσεις τους.
29.
Προς στήριξη της αιτήσεως αναιρέσεως, η Επιτροπή προβάλλει δύο λόγους αναιρέσεως.
Α– Επί του πρώτου λόγου αναιρέσεως
1. Συνοπτική έκθεση της επιχειρηματολογίας των διαδίκων
30.
Με τον πρώτο λόγο αναιρέσεως, ο οποίος στρέφεται κατά των σκέψεων 94 έως 118 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως, η Επιτροπή προβάλλει ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο κατά την ερμηνεία και εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ σε συνδυασμό με το άρθρο 82 ΕΚ, κρίνοντας ότι όφειλε να προσδιορίσει και να αποδείξει την καταχρηστική συμπεριφορά στην οποία οδήγησε ή μπορούσε να οδηγήσει τη ΔΕΗ το επίμαχο κρατικό μέτρο.
31.
Κατά την Επιτροπή, το κρατικό αυτό μέτρο συνιστούσε καθεαυτό παράβαση των άρθρων 86, παράγραφος 1, ΕΚ και 82 ΕΚ. Αρκούσε επομένως να αποδείξει ότι το εν λόγω μέτρο δημιούργησε κατάσταση ανισότητας ευκαιριών προς όφελος της δημόσιας επιχειρήσεως η οποία είχε (ήδη) προνομιακή μεταχείριση και γι’ αυτόν τον λόγο το μέτρο αυτό επηρέασε τη δομή της αγοράς παρέχοντας τη δυνατότητα στην εν λόγω επιχείρηση να διατηρήσει, να ενισχύσει ή να επεκτείνει τη δεσπόζουσα θέση της και σε άλλη, παραπλήσια ή επόμενου σταδίου, αγορά, παρακωλύοντας, για παράδειγμα, την είσοδο νέων ανταγωνιστών στην αγορά αυτή.
32.
Κατά συνέπεια, η Επιτροπή προσάπτει στο Γενικό Δικαστήριο ότι προέβη σε εσφαλμένη εφαρμογή της νομολογίας του Δικαστηρίου στα πραγματικά περιστατικά της υποθέσεως και παραμόρφωσε τη βάση στην οποία στηρίχθηκε η επίδικη απόφαση. Η Επιτροπή τονίζει συναφώς ότι, αντίθετα προς όσα δέχθηκε το Γενικό Δικαστήριο, η επίδικη απόφαση δεν στηριζόταν στη διαπίστωση ότι απλώς το γεγονός ότι η ΔΕΗ βρισκόταν, λόγω των επίμαχων κρατικών μέτρων, σε πλεονεκτική κατάσταση σε σχέση με τους ανταγωνιστές της συνιστούσε, αυτό καθεαυτό, κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως. Αντιθέτως, η εν λόγω απόφαση ανέλυε λεπτομερώς την παράβαση εκθέτοντας ότι τα επίμαχα κρατικά μέτρα είχαν δημιουργήσει κατάσταση ανισότητας ευκαιριών μεταξύ της ΔΕΗ και των ανταγωνιστών της και ότι, με την άσκηση απλώς των δικαιωμάτων που είχαν παραχωρηθεί στη ΔΕΗ, η επιχείρηση αυτή ήταν σε θέση να επεκτείνει τη δεσπόζουσα θέση της από την (πρωτογενή) αγορά του λιγνίτη στη (δευτερογενή) αγορά χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας στην Ελλάδα. Η εν λόγω επέκταση στη δευτερογενή αγορά είχε ως αποτέλεσμα τον περιορισμό του ανταγωνισμού αποκλείοντας την είσοδο νέων ανταγωνιστών στην αγορά αυτή, ακόμη και μετά τη λήψη των μέτρων απελευθερώσεως της αγοράς. Εξάλλου, παρά το ότι υποβλήθηκαν σχετικές αιτήσεις, δεν παραχωρήθηκε σε ανταγωνιστές της ΔΕΗ κανένα δικαίωμα σε κανένα σημαντικό απόθεμα λιγνίτη.
33.
Εφόσον, επομένως, η επίδικη απόφαση εξήγησε τον τρόπο με τον οποίο, αφενός, η διατήρηση σε ισχύ των επίμαχων κρατικών μέτρων και, αφετέρου, η άσκηση απλώς των προνομιακών δικαιωμάτων που παραχωρήθηκαν στη ΔΕΗ, καθώς και η συμπεριφορά της στη δευτερογενή αγορά, οδήγησαν σε κίνδυνο κατάχρησης της δεσπόζουσας θέσεώς της στην αγορά αυτή αποκλείοντας ή παρακωλύοντας την είσοδο νέων ανταγωνιστών, η Επιτροπή σεβάστηκε όλα τα κριτήρια που καθιέρωσε η νομολογία του Δικαστηρίου σχετικά με την εφαρμογή του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ σε συνδυασμό με το άρθρο 82 ΕΚ.
34.
Η ΔΕΗ και η Ελληνική Δημοκρατία έχουν την άποψη ότι ο λόγος αυτός αναιρέσεως είναι αβάσιμος. Συγκεκριμένα, από τη νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει ότι, για να εφαρμοστεί το άρθρο 86, παράγραφος 1, ΕΚ σε συνδυασμό με το άρθρο 82 ΕΚ, η Επιτροπή πρέπει να αποδείξει την καταχρηστική συμπεριφορά στην οποία οδήγησε ή μπορούσε να οδηγήσει την οικεία επιχείρηση το επίμαχο κρατικό μέτρο. Το γεγονός ότι το συγκεκριμένο κρατικό μέτρο δημιούργησε κατάσταση ανισότητας ευκαιριών συνιστά βεβαίως αναγκαία, αλλά όχι επαρκή προϋπόθεση, για την εφαρμογή των εν λόγω άρθρων. Η Επιτροπή επιχείρησε κατ’ ουσίαν να μεταβάλει το άρθρο 86, παράγραφος 1, ΕΚ σε αυτοτελή και υπέρτερης τυπικής ισχύος διάταξη. Το Γενικό Δικαστήριο ορθώς εφάρμοσε την εν λόγω νομολογία στα πραγματικά περιστατικά της υποθέσεως.
2. Ανάλυση
35.
Η Επιτροπή, διαιρώντας τυπικώς τον λόγο αυτό αναιρέσεως σε τρία διασυνδεδεμένα σκέλη, υποστηρίζει, κατ’ ουσίαν, ότι η νομολογία του Δικαστηρίου δεν απαιτεί να προσδιοριστεί συγκεκριμένη καταχρηστική συμπεριφορά, κατά την έννοια του άρθρου 82 ΕΚ, στην κατέχουσα δεσπόζουσα θέση δημόσια ή προνομιούχα επιχείρηση όταν ένα κρατικό μέτρο δημιουργεί μεταξύ της επιχειρήσεως αυτής και των ανταγωνιστών της κατάσταση ανισότητας ευκαιριών η οποία νοθεύει τον ανταγωνισμό.
36.
Παραθέτω, κατ’ αρχάς, τα σχετικά με το θέμα αυτό εδάφια της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως.
37.
Στη σκέψη 86 της αποφάσεώς του, το Γενικό Δικαστήριο τονίζει, πρώτον, ότι, «[κ]αταρχάς, υπενθυμίζεται ότι οι απαγορεύσεις του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ απευθύνονται στα κράτη μέλη, ενώ το άρθρο 82 ΕΚ απευθύνεται στις επιχειρήσεις, απαγορεύοντάς τους την καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσεως. Στην περίπτωση της συνδυασμένης εφαρμογής των δύο αυτών διατάξεων, παράβαση του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ από κράτος μέλος στοιχειοθετείται μόνον εφόσον το κρατικό μέτρο αντιβαίνει προς το άρθρο 82 ΕΚ. Επομένως, γεννάται το ζήτημα σε ποιο βαθμό πρέπει να προσδιορίζεται η κατάχρηση, έστω δυνητική, της δεσπόζουσας θέσεως μιας επιχειρήσεως, όταν η κατάχρηση αυτή συνδέεται με το κρατικό μέτρο» (η υπογράμμιση δική μου).
38.
Στη συνέχεια, στη σκέψη 93 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως, το Γενικό Δικαστήριο αποφαίνεται ότι «η Επιτροπή δεν προσδιόρισε ούτε απέδειξε επαρκώς κατά νόμον την κατάχρηση, κατά την έννοια του άρθρου 82 ΕΚ, στην οποία το επίμαχο κρατικό μέτρο οδήγησε ή μπορούσε να οδηγήσει τη [ΔΕΗ]».
39.
Τέλος, στη σκέψη 118 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως, το Γενικό Δικαστήριο διαπιστώνει ότι η νομολογία στην οποία παραπέμπει η Επιτροπή δεν επιτρέπει «να μη ληφθεί υπόψη η νομολογία που παρατίθεται στη σκέψη 94 [της αποφάσεως εκείνης (
11
)] και να εξεταστεί αποκλειστικώς το ζήτημα αν η ανισότητα ευκαιριών μεταξύ των επιχειρηματιών και η συνακόλουθη νόθευση του ανταγωνισμού είναι αποτέλεσμα κρατικού μέτρου».
40.
Κατά τη γνώμη μου, η θέση του Γενικού Δικαστηρίου, κατά την οποία ο προσδιορισμός και η απόδειξη της καταχρήσεως της δεσπόζουσας θέσεως κατά την έννοια του άρθρου 82 ΕΚ (σκέψεις 118, δεύτερη περίοδος, και 105, in fine, της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως) είναι απαραίτητη προϋπόθεση για την εφαρμογή του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ σε συνδυασμό με το άρθρο 82 ΕΚ, δεν συμβαδίζει με την ερμηνεία που επιβάλλει η νομολογία του Δικαστηρίου, όπως θα αναλύσω στη συνέχεια.
41.
Είναι ενδιαφέρον να τονιστεί ότι οι υποθέσεις που αφορούν το άρθρο 86 ΕΚ δεν είναι πολλές και οι περισσότερες εκδικάσθηκαν κατόπιν αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως. Επιπλέον, αν δεν απατώμαι, είναι η πρώτη φορά που το Γενικό Δικαστήριο κλήθηκε να αποφανθεί επί αποφάσεως της Επιτροπής στηριζόμενης στην εφαρμογή αυτού του άρθρου σε συνδυασμό με το άρθρο 82 ΕΚ.
42.
Η επονομαζόμενη θεωρία της «επέκτασης της δεσπόζουσας θέσεως» (ή θεωρία των «συνεπειών») (
12
) —η οποία ονομάζεται έτσι διότι ένα κρατικό μέτρο που προκαλεί την επέκταση της δεσπόζουσας θέσεως από μία αγορά σε μια άλλη έχει συνέπειες όμοιες με εκείνες που δημιουργεί η κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσεως— εμφανίστηκε στη νομολογία του Δικαστηρίου με την προπαρατεθείσα απόφαση GB‑Inno‑BM (
13
), του 1991.
43.
Στην υπόθεση εκείνη, η Régie des télégraphes et des téléphones (RTT) υποστήριζε ότι «παράβαση του άρθρου [86, παράγραφος 1, ΕΚ] θα μπορούσε να διαπιστωθεί μόνο αν το κράτος μέλος είχε ευνοήσει κατάχρηση στην οποία πράγματι προέβη η RΤΤ, επί παραδείγματι εφαρμογή των σχετικών με την έγκριση κανόνων που να εισάγει διακρίσεις». Υπογράμμιζε, ωστόσο, «ότι η διάταξη περί παραπομπής δεν [είχε επισημάνει] καμιά πραγματική κατάχρηση και ότι η απλή δυνατότητα εφαρμογής αυτών των κανόνων κατά τρόπο που να δημιουργεί διακρίσεις, λόγω του ότι η RΤΤ έχει οριστεί ως η αρχή η αρμόδια για την έγκριση, ενώ είναι ανταγωνίστρια των επιχειρήσεων που ζητούν την έγκριση, δεν μπορεί να συνιστά κατάχρηση κατά την έννοια του άρθρου [82 ΕΚ]» (η υπογράμμιση δική μου) (σκέψη 23 της αποφάσεως εκείνης).
44.
Το Δικαστήριο δεν δέχθηκε τα επιχειρήματα της RTT, κρίνοντας ότι «η επέκταση του μονοπωλίου της εγκαταστάσεως και της εκμεταλλεύσεως του τηλεφωνικού δικτύου στην αγορά των τηλεφωνικών συσκευών, χωρίς αντικειμενική δικαιολογία, απαγορεύεται καθαυτή από το άρθρο [82 ΕΚ] ή από το άρθρο [86, παράγραφος 1, ΕΚ] σε συνδυασμό με το άρθρο 82 ΕΚ, όταν η επέκταση αυτή είναι αποτέλεσμα κρατικού μέτρου» (η υπογράμμιση δική μου) (σκέψη 24 της εν λόγω αποφάσεως).
45.
Περαιτέρω, το Δικαστήριο εξηγεί στη σκέψη 20 της αποφάσεως εκείνης ότι «το άρθρο [86, παράγραφος 1, ΕΚ] απαγορεύει στα κράτη μέλη να θέτουν, με νομοθετικά, κανονιστικά ή διοικητικά μέτρα, τις δημόσιες επιχειρήσεις και τις επιχειρήσεις στις οποίες χορηγούν ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα σε κατάσταση στην οποία οι εν λόγω επιχειρήσεις δεν θα μπορούσαν να βρεθούν μόνες τους, ενεργώντας αυτοτελώς, χωρίς να παραβούν τις διατάξεις του άρθρου [82] ΕΚ».
46.
Και το Δικαστήριο συνεχίζει, στη σκέψη 25 της ίδιας αποφάσεως, ότι «ένα καθεστώς ανόθευτου ανταγωνισμού όπως το προβλεπόμενο από τη Συνθήκη μπορεί να επιτευχθεί μόνον εφόσον εξασφαλίζεται και η ισότητα ευκαιριών μεταξύ των διαφόρων επιχειρηματιών». Υπενθυμίζω ότι στην υπό κρίση υπόθεση η Επιτροπή προσήψε ακριβώς στην Ελληνική Δημοκρατία ότι δημιούργησε μία κατάσταση ανισότητας ευκαιριών μεταξύ των επιχειρήσεων και νόθευσε, επομένως, τον ανταγωνισμό ενισχύοντας με τον τρόπο αυτόν τη δεσπόζουσα θέση της ΔΕΗ (βλ. σημείο 12 των προτάσεών μου).
47.
Με την απόφαση Ισπανία κ.λπ. κατά Επιτροπής (την επονομαζόμενη «Υπηρεσίες τηλεπικοινωνιών») (
14
), το Δικαστήριο έκρινε ότι το ίδιο συμπέρασμα επιβάλλεται και όταν το μονοπώλιο εγκαταστάσεως και εκμεταλλεύσεως του δικτύου επεκτείνεται στην αγορά των τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών.
48.
Με την προπαρατεθείσα απόφαση Raso κ.λπ., το Δικαστήριο διευκρίνισε ότι «ένα νομικό πλαίσιο όπως αυτό που απορρέει από το [κρατικό μέτρο] πρέπει να θεωρείται ως αντιβαίνον, αυτό καθεαυτό, στο άρθρο [86, παράγραφος 1, ΕΚ] σε συνδυασμό με το άρθρο [82 ΕΚ]. Συναφώς, δεν έχει σημασία το ότι το αιτούν δικαστήριο δεν ανέφερε περιπτώσεις καταχρηστικής συμπεριφοράς εκ μέρους της μετατραπείσας πρώην λιμενεργατικής συντεχνίας» (
15
) (η υπογράμμιση δική μου).
49.
Όπως προκύπτει από την απόφαση αυτή (σκέψη 27), μολονότι η δημιουργία απλώς και μόνο δεσπόζουσας θέσεως με τη χορήγηση αποκλειστικών δικαιωμάτων, κατά την έννοια του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ, δεν αντιβαίνει, αυτή καθαυτήν, στο άρθρο 82 ΕΚ, το κράτος μέλος παραβαίνει τις απαγορεύσεις αμφοτέρων των διατάξεων αυτών όταν η άσκηση και μόνον των αποκλειστικών δικαιωμάτων που έχουν χορηγηθεί στη συγκεκριμένη επιχείρηση την οδηγεί σε καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσεώς της ή όταν τα δικαιώματα αυτά ενδέχεται να δημιουργήσουν μια κατάσταση που οδηγεί την επιχείρηση αυτή σε μια τέτοια καταχρηστική συμπεριφορά.
50.
Το Δικαστήριο προσέθεσε, στη σκέψη 28 της ίδιας αποφάσεως, ότι «επιβάλλεται η παρατήρηση ότι, στο μέτρο που το καθεστώς που θεσπίζει ο νόμος του 1994 όχι μόνο χορηγεί στη μετατραπείσα πρώην λιμενεργατική συντεχνία το αποκλειστικό δικαίωμα της διαθέσεως εκτάκτου εργατικού δυναμικού στους παραχωρησιούχους terminal και τις λοιπές επιχειρήσεις που έχουν άδεια λειτουργίας εντός του λιμένα αλλά, επιπλέον, της επιτρέπει, όπως προκύπτει από τη σκέψη 17 της αποφάσεως [εκείνης], να τις ανταγωνίζεται στην αγορά της παροχής λιμενικών υπηρεσιών, αυτή η μετατραπείσα πρώην λιμενεργατική συντεχνία βρίσκεται σε κατάσταση συγκρούσεως συμφερόντων» (η υπογράμμιση δική μου) (
16
).
51.
Συγκεκριμένα, κάνοντας απλώς χρήση του μονοπωλίου της, η λιμενεργατική συντεχνία περί της οποίας επρόκειτο στην προπαρατεθείσα υπόθεση Raso κ.λπ., ήταν σε θέση να νοθεύσει προς όφελός της την ισότητα ευκαιριών μεταξύ των διαφόρων επιχειρήσεων που ασκούσαν δραστηριότητα στην αγορά της παροχής λιμενικών υπηρεσιών και οδηγήθηκε σε καταχρηστική εκμετάλλευση του μονοπωλίου της, επιβάλλοντας στους ανταγωνιστές της στην αγορά εκτελέσεως λιμενικών εργασιών υπερβολικές τιμές για τη διάθεση προσωπικού ή θέτοντας στη διάθεση των ανταγωνιστών αυτών προσωπικό λιγότερο κατάλληλο για τις εκτελεστέες εργασίες (σκέψεις 29 και 30 της αποφάσεως εκείνης). Η απόφαση αυτή δεν περιέχει επομένως καμία απαίτηση διαπιστώσεως συγκεκριμένης καταχρηστικής συμπεριφοράς κατά την έννοια του άρθρου 82 ΕΚ, ακόμη και αν το Δικαστήριο προσδιορίζει τις πιθανές συνέπειες της καταχρηστικής συμπεριφοράς που μπορεί να προέλθουν από το κρατικό μέτρο (βλ. σημείο 62 των προτάσεών μου).
52.
Επίσης, το Δικαστήριο δεν διαπίστωσε ούτε με την απόφαση TNT Traco (
17
) συγκεκριμένη, πραγματική ή δυνητική, κατάχρηση εκ μέρους της Poste Italiane κατά την έννοια του άρθρου 82 ΕΚ.
53.
Δεν μπορώ παρά να συμφωνήσω με τον γενικό εισαγγελέα S. Alber, ο οποίος διευκρίνισε στο σημείο 65 των προτάσεών του στην υπόθεση εκείνη ότι, «[α]πό τον συνδυασμό των άρθρων [82 ΕΚ] και [86 ΕΚ], προκύπτει ότι η δεσπόζουσα επιχείρηση δεν χρειάζεται να πληροί όλες τις προϋποθέσεις του άρθρου [82 ΕΚ]. Υφίσταται καταχρηστική εκμετάλλευση, μεταξύ άλλων, όταν ένα κρατικό μέτρο —ιδίως η παραχώρηση αποκλειστικών δικαιωμάτων— δημιουργεί συνθήκες ανταγωνισμού που συνιστούν, από διαρθρωτική άποψη, καταχρηστική εκμετάλλευση».
54.
Με την προπαρατεθείσα απόφαση MOTOE το Δικαστήριο έχει αποφανθεί, πάντοτε σχετικά με τα άρθρα 82 ΕΚ και 86, παράγραφος 1, ΕΚ, στις σκέψεις 49 έως 51, ότι «ένα κράτος μέλος παραβιάζει τις απαγορεύσεις των δύο αυτών διατάξεων όταν η άσκηση και μόνο των ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων που έχουν παραχωρηθεί στην εν λόγω επιχείρηση την άγει σε καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσεώς της ή όταν τα δικαιώματα αυτά είναι ικανά να δημιουργήσουν κατάσταση που οδηγεί εκ των πραγμάτων την επιχείρηση αυτή σε τέτοια καταχρηστική συμπεριφορά [ (
18
) ]. Συναφώς, δεν απαιτείται η καταχρηστική συμπεριφορά να λάβει πράγματι χώρα [ (
19
) ]. Εν πάση περιπτώσει, στοιχειοθετείται παράβαση των άρθρων 82 ΕΚ και 86, παράγραφος 1, ΕΚ εφόσον μέτρο καταλογιστέο σε κράτος μέλος και ιδίως μέτρο με το οποίο το κράτος μέλος παραχωρεί ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα κατά την έννοια της τελευταίας διατάξεως δημιουργεί κίνδυνο καταχρήσεως δεσπόζουσας θέσεως [ (
20
) ]. Ειδικότερα, ένα καθεστώς ανόθευτου ανταγωνισμού, όπως το προβλεπόμενο από τη Συνθήκη [ (
21
) ], μπορεί να επιτευχθεί μόνον εφόσον εξασφαλίζεται η ισότητα ευκαιριών μεταξύ των διαφόρων επιχειρηματιών [ (
22
) ]. Το να ανατίθεται σε νομικό πρόσωπο όπως η ΕΛΠΑ [ (
23
) ], η οποία διοργανώνει και εκμεταλλεύεται εμπορικά η ίδια αγώνες μοτοσικλέτας, η παροχή στην αρμόδια διοικητική αρχή σύμφωνης γνώμης επί των υποβαλλομένων αιτήσεων χορηγήσεως αδείας για τη διοργάνωση τέτοιων αγώνων ισοδυναμεί de facto με παραχώρηση σε αυτήν της εξουσίας επιλογής των προσώπων στα οποία επιτρέπεται η διοργάνωση των εν λόγω αγώνων καθώς και της εξουσίας καθορισμού των προϋποθέσεων υπό τις οποίες διοργανώνονται οι αγώνες αυτοί και με παροχή κατ’ αυτόν τον τρόπο στον ανωτέρω φορέα προφανούς πλεονεκτήματος έναντι των ανταγωνιστών του [ (
24
) ]. Ένα τέτοιο δικαίωμα μπορεί επομένως να οδηγήσει την επιχείρηση που το διαθέτει στο να παρεμποδίσει την πρόσβαση των άλλων επιχειρηματιών στην οικεία αγορά. Αυτή η κατάσταση ανισότητας των όρων ανταγωνισμού υπογραμμίζεται εξάλλου από το επιβεβαιωθέν κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου γεγονός ότι η ΕΛΠΑ, όταν διοργανώνει ή συνδιοργανώνει αγώνες μοτοσικλέτας, δεν οφείλει να λάβει καμία σύμφωνη γνώμη προκειμένου να της παρασχεθεί από την αρμόδια διοικητική αρχή η απαιτούμενη άδεια» (η υπογράμμιση δική μου).
55.
Νομίζω ότι από τα προεκτεθέντα μπορεί να συναχθεί ότι, «ανεξαρτήτως του αν υφίσταται πράγματι καταχρηστική συμπεριφορά», στοιχειοθετείται παράβαση του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ σε συνδυασμό με το άρθρο 82 ΕΚ, όταν ένα κρατικό μέτρο δημιουργεί κίνδυνο καταχρήσεως.
56.
Τέλος, με την προπαρατεθείσα απόφαση Connect Austria, το Δικαστήριο έκρινε στη σκέψη 84 ότι «[α]ν η ανισότητα ευκαιριών μεταξύ επιχειρηματιών και, συνεπώς, η [νόθευση] του ανταγωνισμού αποτελούν συνέπεια κρατικού μέτρου, το μέτρο αυτό αποτελεί παράβαση του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ, σε συνδυασμό με το άρθρο 82 ΕΚ». Εξάλλου (σκέψη 87), «εθνική ρύθμιση όπως η επίδικη στη διαφορά της κυρίας δίκης, η οποία επιτρέπει την παραχώρηση, άνευ ειδικού ποσού, συμπληρωματικών συχνοτήτων στο φάσμα συχνοτήτων του προτύπου DCS 1800 προς δημόσια επιχείρηση κατέχουσα δεσπόζουσα θέση, ενώ νεοεισερχόμενη στην οικεία αγορά επιχείρηση πρέπει να καταβάλει ειδικό ποσό για να της χορηγηθεί άδεια DCS 1800, μπορεί να οδηγήσει την κατέχουσα δεσπόζουσα θέση δημόσια επιχείρηση να παραβιάσει τις διατάξεις του άρθρου 82 ΕΚ, επεκτείνοντας ή ενισχύοντας τη δεσπόζουσα θέση της, ανάλογα με τον προσδιορισμό της οικείας αγοράς, στρεβλώνοντας τον ανταγωνισμό. Δεδομένου ότι, στην περίπτωση αυτή, ο νοθευμένος ανταγωνισμός αποτελεί συνέπεια κρατικού μέτρου το οποίο δημιουργεί μια κατάσταση μη διασφαλίζουσα την ισότητα ευκαιριών μεταξύ των διαφόρων ενδιαφερομένων επιχειρήσεων, το μέτρο αυτό μπορεί να αποτελεί παράβαση του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ σε συνδυασμό με το άρθρο 82 ΕΚ» (η υπογράμμιση δική μου).
57.
Επισημαίνω εξάλλου ότι μολονότι, στη σκέψη 94 της αποφάσεώς του, το Γενικό Δικαστήριο παραθέτει πολλές από τις αποφάσεις του Δικαστηρίου που μνημονεύονται ανωτέρω, περιέργως δεν επαναλαμβάνει τη διευκρίνιση που υπάρχει εκεί ότι «είναι αδιάφορο το αν πράγματι λαμβάνει χώρα τέτοια καταχρηστική συμπεριφορά» ή «ότι δεν έχει σημασία το ότι το αιτούν δικαστήριο δεν ανέφερε περιπτώσεις καταχρηστικής συμπεριφοράς» (
25
).
58.
Υπάρχει επομένως ουσιαστική διαφορά μεταξύ, αφενός, της υποχρεώσεως προσδιορισμού και αποδείξεως μιας συγκεκριμένης καταχρηστικής συμπεριφοράς κατά την έννοια μόνον του άρθρου 82 ΕΚ και, αφετέρου, της υποχρεώσεως, ενόψει της εφαρμογής του άρθρου 82 ΕΚ σε συνδυασμό με το άρθρο 86, παράγραφος 1, ΕΚ, προσδιορισμού μίας πιθανής ή πραγματικής συνέπειας αντίθετης προς τους κανόνες του ανταγωνισμού η οποία μπορεί να απορρέει από κρατικό μέτρο με το οποίο παραχωρούνται προνομιακά δικαιώματα.
59.
Η διάκριση αυτή διαφυλάσσει εξάλλου την «πρακτική αποτελεσματικότητα» (
26
) της εφαρμογής του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ σε συνδυασμό με το άρθρο 82 ΕΚ. Συγκεκριμένα, εάν έπρεπε να αποδειχθεί μία συγκεκριμένη καταχρηστική συμπεριφορά κατά την έννοια μόνο του άρθρου 82 ΕΚ σε περίπτωση επεκτάσεως δεσπόζουσας θέσεως η οποία κατέστη δυνατή βάσει κρατικού μέτρου, δεν είναι σαφές ποιο θα μπορούσε να είναι το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 82 ΕΚ σε συνδυασμό με το άρθρο 86, παράγραφος 1, ΕΚ.
60.
Επομένως, από τα προεκτεθέντα προκύπτει, κατά τη γνώμη μου, ότι από τη νομολογία του Δικαστηρίου απορρέει ότι ένα κρατικό μέτρο αντιβαίνει στο άρθρο 86, παράγραφος 1, ΕΚ σε συνδυασμό με το άρθρο 82 ΕΚ, εάν η επιχείρηση στην οποία παραχωρήθηκαν ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα με το κρατικό μέτρο, ασκώντας απλώς τα προνομιακά δικαιώματα που κατέχει, οδηγήθηκε, ή δεν μπορεί να αποφύγει, την κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσεώς της (
27
).
61.
Άλλως ειπείν, κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, υφίσταται παράβαση της διατάξεως του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ σε συνδυασμό με το άρθρο 82 ΕΚ, όταν κρατικό μέτρο με το οποίο παραχωρούνται προνομιακά δικαιώματα (σε δημόσια επιχείρηση ή σε επιχείρηση που κατέχει ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα) δημιουργεί κατάσταση ανισότητας ευκαιριών μεταξύ των επιχειρήσεων και επιτρέπει σε επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση να νοθεύσει τον ανταγωνισμό ασκώντας απλώς τα δικαιώματά της αυτά, π.χ. διατηρώντας ή επεκτείνοντας τη δεσπόζουσα θέση της σε μία πρωτογενή αγορά, περιορίζοντας έτσι την είσοδο δυνητικών ανταγωνιστών, και δεν είναι απαραίτητο να αποδειχθεί συγκεκριμένη καταχρηστική συμπεριφορά κατά την έννοια του άρθρου 82 ΕΚ (
28
).
62.
Στο πλαίσιο αυτό, πρέπει να τονιστεί ότι όταν, σε ορισμένες υποθέσεις, το Δικαστήριο αναφέρει ή προσδιορίζει πιθανές επιπτώσεις της καταχρηστικής συμπεριφοράς, τούτο αποσκοπεί αποκλειστικά στον προσδιορισμό των αντίθετων με τον ανταγωνισμό συνεπειών που θα μπορούσαν να προκύψουν από το κρατικό μέτρο, στον βαθμό που το εν λόγω μέτρο δεν θεωρήθηκε ότι αντιβαίνει στο άρθρο 86, παράγραφος 1, ΕΚ σε συνδυασμό με το άρθρο 82 ΕΚ (
29
).
63.
Αντιθέτως, εάν δεν υφίσταται κρατικό μέτρο που παραχωρεί προνομιακά δικαιώματα, το άρθρο 82 ΕΚ έχει εφαρμογή μόνον εάν μία καταχρηστική συμπεριφορά, ηθελημένη και αυτόνομη, της επιχειρήσεως που κατέχει δεσπόζουσα θέση της επέτρεψε να επεκτείνει τη δεσπόζουσα θέση της και σε άλλη αγορά (
30
).
64.
Δεδομένου ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο κρίνοντας στην υπό κρίση υπόθεση ότι, για να συναχθεί ότι υπήρξε παράβαση του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ σε συνδυασμό με το άρθρο 82 ΕΚ, έπρεπε να αποδειχθεί συγκεκριμένη καταχρηστική συμπεριφορά κατά την έννοια του άρθρου 82 ΕΚ και ότι δεν αρκούσε ο προσδιορισμός των αντίθετων προς τους κανόνες του ανταγωνισμού συνεπειών που μπορούσαν να προέλθουν από το κρατικό μέτρο, έχω τη γνώμη ότι ο πρώτος λόγος αναιρέσεως της Επιτροπής είναι βάσιμος.
65.
Προτείνω, επομένως, στο Δικαστήριο να αναιρέσει την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση.
66.
Προτείνω, επίσης, να αποφανθεί ότι επί του ζητήματος αυτού η διαφορά είναι ώριμη προς εκδίκαση, διότι ο φάκελος περιέχει όλα τα στοιχεία που επιτρέπουν να εκτιμηθεί αν η Επιτροπή προσδιόρισε τις αντίθετες με τον ανταγωνισμό συνέπειες που μπορούν να προκύψουν από το επίμαχο κρατικό μέτρο, πράγμα που αποτελεί προϋπόθεση για να διαπιστωθεί παράβαση του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ σε συνδυασμό με το άρθρο 82 ΕΚ.
67.
Χωρίς να ισχυρίζομαι επί του παρόντος ότι η Επιτροπή απέδειξε, πράγματι, την ύπαρξη συγκεκριμένης καταχρηστικής συμπεριφοράς της ΔΕΗ, θεωρώ ότι προσδιόρισε τις αντίθετες με τον ανταγωνισμό συνέπειες που μπορούσαν να προκύψουν από το επίμαχο κρατικό μέτρο.
68.
Πρόκειται για τις συνέπειες του αποκλεισμού των δυνητικών ανταγωνιστών που προκάλεσε η επέκταση της δεσπόζουσας θέσεως της ΔΕΗ από την πρωτογενή αγορά προμήθειας λιγνίτη στη δευτερογενή αγορά χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας στην Ελλάδα. Οι συνέπειες αυτές υφίσταντο και πριν, και συνέχισαν να υφίστανται και μετά, τη λήψη των μέτρων για την απελευθέρωση της αγοράς παραγωγής και προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας στην Ελλάδα, τον Μάιο του 2005 (
31
), ημερομηνία ιδρύσεως της αγοράς χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας (
32
). Σε όλα τα επίπεδα των οικείων αγορών, δηλαδή στο επίπεδο της προμήθειας λιγνίτη και της παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας, καθώς και στη (χονδρική) αγορά ηλεκτρικής ενέργειας στην Ελλάδα, οι συνέπειες αυτές παρέμειναν αμετάβλητες μετά την απελευθέρωση της αγοράς.
69.
Συγκεκριμένα, η ΔΕΗ μπόρεσε να διατηρήσει και να ενισχύσει τη δεσπόζουσα θέση της στην επίμαχη δευτερογενή αγορά, πρώτον, ασκώντας απλώς τα προνομιακά δικαιώματά της επί του λιγνίτη (με τον ίδιο τρόπο και μετά τη λήψη των μέτρων για την απελευθέρωση της αγοράς, όπως και πριν), δεύτερον, λόγω των συνεπειών της δικής της συμπεριφοράς στην πρωτογενή αγορά (
33
) και, τρίτον, με την άρνηση της Ελληνικής Δημοκρατίας να παραχωρήσει νέα άδεια αναζητήσεως και εκμεταλλεύσεως λιγνίτη, παρά το γεγονός ότι (δυνητικοί) ανταγωνιστές της ΔΕΗ είχαν εκδηλώσει ενδιαφέρον (και επιχείρησαν να εισέλθουν τόσο στην πρωτογενή όσο και στη δευτερογενή αγορά) (
34
) και παρά το γεγονός ότι η Ελλάδα διαθέτει ακόμη 2000 περίπου εκατομμύρια τόνους λιγνίτη οι οποίοι δεν έχουν αποτελέσει αντικείμενο εκμεταλλεύσεως (
35
).
70.
Στο πλαίσιο αυτό, θα προσθέσω ότι τόσο η Ελληνική Δημοκρατία όσο και η ΔΕΗ θα μπορούσαν να έχουν αποφύγει ή μετριάσει τα αποτελέσματα του αποκλεισμού της εισόδου νέων ανταγωνιστών στη δευτερογενή αγορά εάν —είτε με κρατικό μέτρο είτε με τη συμπεριφορά της ΔΕΗ (
36
)— είχαν θέσει στη διάθεση των νέων ανταγωνιστών που εμφανίστηκαν στη δευτερογενή αγορά ένα ευρύ φάσμα πηγών ενέργειας (συμπεριλαμβανομένων σημαντικών ποσοτήτων λιγνίτη).
71.
Τα αποτελέσματα του αποκλεισμού ενισχύθηκαν ακόμη περισσότερο από την πολιτική της ΔΕΗ στα θέματα διοχέτευσης και τιμολόγησης της ηλεκτρικής ενέργειας στην υποχρεωτική ημερήσια αγορά.
72.
Θα συμφωνήσω με την Επιτροπή ότι, από νομική άποψη, οι αντίθετες προς τον ανταγωνισμό συνέπειες στη δομή της αγοράς δεν διαφέρουν καθόλου από εκείνες που προέκυψαν στις προπαρατεθείσες υποθέσεις GB‑Inno‑BM, Connect Austria, Υπηρεσίες τηλεπικοινωνιών και MOTOE.
73.
Συγκεκριμένα, η ΔΕΗ, ασκώντας απλώς τα προνομιακά δικαιώματά της στην πρωτογενή αγορά λιγνίτη στην οποία κατείχε δεσπόζουσα θέση, επέκτεινε τη δεσπόζουσα θέση της (χωρίς τούτο να δικαιολογείται αντικειμενικώς (
37
)) στη δευτερογενή αγορά χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας και, ως εκ τούτου, απέκλεισε ή εμπόδισε την είσοδο δυνητικών ανταγωνιστών στην αγορά αυτή. Τα προνομιακά δικαιώματα που παραχωρήθηκαν στη ΔΕΗ, δημόσια επιχείρηση, είχαν ήδη επηρεάσει τη δομή της αγοράς δημιουργώντας μια κατάσταση ανισότητας ευκαιριών και νοθεύοντας τον ανταγωνισμό στην πρωτογενή αγορά και η ΔΕΗ εκμεταλλεύθηκε την κατάσταση αυτή χρησιμοποιώντας τη δεσπόζουσα θέση της στην πρωτογενή αγορά λιγνίτη ως μοχλό (leverage) για την επέκταση ή τη διατήρηση της δεσπόζουσας θέσεώς της σε άλλη αγορά στενά συνδεδεμένη με την πρώτη, σε κάθετη σχέση με το επόμενο στάδιο, δηλαδή το στάδιο της παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας, αποκλείοντας έτσι την είσοδο νέων ανταγωνιστών στην εν λόγω δευτερογενή αγορά και περιορίζοντας με τον τρόπο αυτόν τον ανταγωνισμό.
74.
Η Μυτιληναίος ΑΕ, παρεμβαίνουσα στην υπόθεση, υποστήριξε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου ότι είναι, μέσω της θυγατρικής της Protergia ΑΕ, ο μεγαλύτερος ιδιώτης παραγωγός ηλεκτρικής ενέργειας, ο μεγαλύτερος ιδιώτης εισαγωγέας φυσικού αερίου και, μέσω της θυγατρικής της Αλουμίνιον ΑΕ, ο μεγαλύτερος καταναλωτής ηλεκτρικής ενέργειας σε ποσοστό 6 % της κατανάλωσης ηλεκτρικής ενέργειας στην Ελλάδα, είναι δηλαδή, συγχρόνως, ο μεγαλύτερος ανταγωνιστής και ο μεγαλύτερος πελάτης της ΔΕΗ. Οι επιχειρήσεις αυτές τόνισαν ότι η επίδικη απόφαση είναι καίριας σημασίας για την ανάπτυξη και την ομαλή λειτουργία της ελληνικής αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας, η οποία, δέκα και πλέον έτη μετά την απελευθέρωσή της, παραμένει υπό τον έλεγχο της ΔΕΗ, εφόσον κατά την εν λόγω περίοδο και ακόμη και μέχρι σήμερα, το μερίδιο της ΔΕΗ στην εξόρυξη λιγνίτη ανέρχεται σε ποσοστό 97 %, στην παραγωγή ηλεκτρικής ενέργειας με βάση τον λιγνίτη σε ποσοστό 100 % και στη λιανική πώληση ηλεκτρικής ενέργειας σε ποσοστό 100 % (
38
).
75.
Κατά τις παρεμβαίνουσες, ελλείψει ανταγωνιστικής πιέσεως, η ΔΕΗ παρέχει στους βιομηχανικούς πελάτες το ακριβότερο ηλεκτρικό ρεύμα στην Ένωση, συντείνοντας έτσι στην έλλειψη ανταγωνιστικότητας της ελληνικής βιομηχανίας. Επιπλέον, υπήρξαν τουλάχιστον 17 αποφάσεις της ελληνικής ρυθμιστικής αρχής ενέργειας (ΡΑΕ), εκδοθείσες το 2012 (
39
), επί καταγγελιών ανταγωνιστών της ΔΕΗ, από τις οποίες αποδεικνύεται, κατά τις παρεμβαίνουσες, ότι όσα αναφέρει η Επιτροπή στην επίδικη απόφαση όσον αφορά τη δυνητική κατάχρηση επαληθεύθηκαν. Πάντοτε κατά τις παρεμβαίνουσες, οι ανταγωνιστές της ΔΕΗ θα μπορέσουν να καταστούν πραγματικοί ανταγωνιστές μόνον εάν διαθέτουν πρόσβαση στην παραγωγή λιγνίτη και στην παραγωγή ηλεκτρικής ενέργειας από λιγνίτη, πράγμα που θα παράσχει τη δυνατότητα στους καταναλωτές να επωφεληθούν από τις ανταγωνιστικές τιμές (
40
).
76.
Η Επιτροπή, επομένως, απέδειξε επαρκώς, κατά τη γνώμη μου, ότι το επίμαχο κρατικό μέτρο μπορούσε να στρεβλώσει τον ανταγωνισμό διότι, με την παραχώρηση στη ΔΕΗ προνομιακών δικαιωμάτων στα κοιτάσματα λιγνίτη και με τη διατήρηση των δικαιωμάτων αυτών μετά την απελευθέρωση της αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας στην Ελλάδα, η δημόσια αυτή επιχείρηση περιήλθε σε κατάσταση στην οποία όχι μόνο έλεγχε την αγορά προμήθειας λιγνίτη, αλλά ήταν σε θέση να χρησιμοποιήσει τον έλεγχο αυτόν για να αποκλείσει τους ανταγωνιστές της στην αγορά χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας από την πρόσβαση στον λιγνίτη η οποία είναι, όπως προκύπτει από τον φάκελο που υποβλήθηκε στο Δικαστήριο, απαραίτητη για να εισέλθει κανείς στην αγορά χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας και για να καταστεί ανταγωνιστικός. Η ΔΕΗ, ασκώντας τα προνομιακά δικαιώματά της και επιλέγοντας να κρατήσει για τη δική της μόνο παραγωγή ηλεκτρικής ενέργειας τον λιγνίτη που εξόρυξε χάρη στα δικαιώματα αυτά, ήταν σε θέση να προστατεύσει τη δεσπόζουσα θέση της στην αγορά χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας ακόμη και μετά την απελευθέρωση της εν λόγω αγοράς.
77.
Γενικότερα, σε υποθέσεις όπως η παρούσα, η Επιτροπή, για την εφαρμογή του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ σε συνδυασμό με το άρθρο 82 ΕΚ, δεν υποχρεούται να αποδείξει συγκεκριμένη καταχρηστική συμπεριφορά, κατά την έννοια μόνον του άρθρου 82 ΕΚ, της επιχειρήσεως που κατέχει δεσπόζουσα θέση χάρη στο κρατικό μέτρο. Αντιθέτως, υποχρεούται να προσδιορίσει τις αντίθετες προς τον ανταγωνισμό συνέπειες που ενδέχεται να προκύψουν από το επίμαχο κρατικό μέτρο.
78.
Προτείνω επομένως στο Δικαστήριο να απορρίψει τη δεύτερη αιτίαση την οποία προέβαλε η ΔΕΗ στο πλαίσιο του δεύτερου και του τέταρτου σκέλους του πρώτου λόγου ακυρώσεως ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου, αντλούμενη από πλάνη περί το δίκαιο κατά την εφαρμογή του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ σε συνδυασμό με το άρθρο 82 ΕΚ, και να αναπέμψει την υπόθεση στο Γενικό Δικαστήριο για να εξετάσει τους λοιπούς λόγους που προέβαλε η ΔΕΗ.
Β– Επί του δεύτερου λόγου αναιρέσεως (επικουρικώς)
79.
Εξετάζω τον λόγο αυτόν μόνο για την περίπτωση που το Δικαστήριο αποφανθεί, απορρίπτοντας τον πρώτο λόγο αναιρέσεως της Επιτροπής, ότι η εφαρμογή του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ σε συνδυασμό με το άρθρο 82 ΕΚ απαιτεί τον προσδιορισμό και την απόδειξη συγκεκριμένης καταχρηστικής συμπεριφοράς εκ μέρους της επιχειρήσεως που κατέχει δεσπόζουσα θέση κατά την έννοια μόνον του άρθρου 82 ΕΚ.
1. Συνοπτική έκθεση της επιχειρηματολογίας των διαδίκων
80.
Με τον δεύτερο λόγο αναιρέσεως, ο οποίος τυπικά αποτελείται επίσης από πολλά διασυνδεδεμένα σκέλη, η Επιτροπή προβάλλει ότι οι σκέψεις 85 έως 93 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως στηρίζονται σε ανακριβή, ελλιπή και ανεπαρκή αιτιολογία, σε εσφαλμένο χαρακτηρισμό και σε παραμόρφωση των αποδεικτικών στοιχείων καθώς και σε εσφαλμένη ερμηνεία των στοιχείων που θεμελιώνουν την επίδικη απόφαση.
81.
Η Επιτροπή υποστηρίζει κατ’ ουσίαν ότι ακόμη και αν —αντίθετα προς όσα προέβαλε με τον πρώτο λόγο αναιρέσεως— η εφαρμογή του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ σε συνδυασμό με το άρθρο 82 ΕΚ απαιτούσε να αποδειχθεί η ύπαρξη συγκεκριμένης καταχρηστικής συμπεριφοράς της επιχειρήσεως που κατέχει δεσπόζουσα θέση, η επίδικη απόφαση απέδειξε την ύπαρξη μιας τέτοιας συμπεριφοράς εν προκειμένω.
82.
Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι, στις σκέψεις 79 έως 93 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως, οι εκτιμήσεις του Γενικού Δικαστηρίου βασίζονται σε ανακριβή αιτιολογία, σε εσφαλμένο χαρακτηρισμό των αποδεικτικών στοιχείων και σε παραμόρφωση των στοιχείων που θεμελιώνουν την επίδικη απόφαση της Επιτροπής, διότι το Γενικό Δικαστήριο παρέλειψε να εξετάσει, παρά τα όσα επισημαίνει στις σκέψεις 87 έως 91, την καθοριστική σημασία ορισμένων στοιχείων, δηλαδή, αφενός, ότι η Ελληνική Δημοκρατία, όχι μόνον έλαβε τα επίδικα πριν από την απελευθέρωση αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας στη χώρα μέτρα, αλλά τα διατήρησε και μετά την απελευθέρωση και, αφετέρου, ότι οι αντίθετες με τον ανταγωνισμό συνέπειες εξακολούθησαν να υφίστανται και μετά τον Μάιο του 2005 στη δευτερογενή αγορά χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας.
83.
Η ΔΕΗ και η Ελληνική Δημοκρατία προβάλλουν, κυρίως, ότι ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως είναι απαράδεκτος στο σύνολό του, διότι η Επιτροπή επιδιώκει για πρώτη φορά στο στάδιο της αναιρέσεως να αποδείξει καταχρηστική συμπεριφορά της ΔΕΗ. Η Επιτροπή παραμόρφωσε εξάλλου τις διαπιστώσεις του Γενικού Δικαστηρίου και την εκ μέρους του εκτίμηση των αποδεικτικών στοιχείων.
84.
Επικουρικώς, η ΔΕΗ και η Ελληνική Δημοκρατία υποστηρίζουν ότι ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως στερείται πραγματικού και νομικού ερείσματος. Ειδικότερα, η δυνατότητα της ΔΕΗ να υποβάλλει χαμηλότερες προσφορές στο σύστημα της υποχρεωτικής ημερήσιας αγοράς λόγω του μικρότερου μεταβλητού κόστους του λιγνίτη δεν συνιστά καταχρηστική συμπεριφορά στην αγορά χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας. Η Επιτροπή παρέλειψε να αναφέρει ότι ανταγωνιστές της ΔΕΗ παράγουν ηλεκτρική ενέργεια με οικονομικά αποδοτικό τρόπο χρησιμοποιώντας εγκαταστάσεις φυσικού αερίου και ότι η εν λόγω αγορά κινείται προς την κατεύθυνση της μείωσης του μεριδίου του λιγνίτη και της αύξησης του μεριδίου του φυσικού αερίου στη συνολική παραγωγή ηλεκτρικής ενέργειας. Πάντως, η δυνατότητα της ΔΕΗ να αποκομίσει οφέλη από την πρόσβασή της στον λιγνίτη δεν μπορεί να θεωρηθεί ως καταχρηστική συμπεριφορά ούτε ως εμπόδιο στην πραγματική είσοδο στην αγορά χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας όταν οι ανταγωνιστές της αποκομίζουν επίσης οφέλη και αυξάνουν συνεχώς το μερίδιό τους στην εν λόγω αγορά. Περαιτέρω, το χαμηλό μεταβλητό κόστος του λιγνίτη αντισταθμίζεται από το ολοένα και μεγαλύτερο κόστος επένδυσης.
2. Ανάλυση
α) Επί του παραδεκτού
85.
Αντιθέτως με όσα προβάλλουν η ΔΕΗ και η Ελληνική Δημοκρατία, είναι σαφές ότι ο λόγος αυτός αναιρέσεως δεν μπορεί να απορριφθεί στο σύνολό του ως απαράδεκτος. Ο λόγος είναι απλός: Η Επιτροπή βάλλει κατά της αιτιολογίας της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως και ισχυρίζεται ότι το Γενικό Δικαστήριο παραμόρφωσε τα πραγματικά περιστατικά και προέβη σε εσφαλμένο νομικό χαρακτηρισμό.
β) Επί της ουσίας
86.
Όσον αφορά πρώτον τις διαπιστώσεις του Γενικού Δικαστηρίου στη σκέψη 91 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως, συμφωνώ με την Επιτροπή ότι με τις διαπιστώσεις αυτές το Γενικό Δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη ότι το γεγονός ότι η ΔΕΗ δραστηριοποιούνταν στην αγορά παραγωγής και προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας πριν από την απελευθέρωση της εν λόγω αγοράς και ότι όφειλε να τηρεί τους κανόνες λειτουργίας της υποχρεωτικής ημερήσιας αγοράς δεν είναι σημαντικό.
87.
Συγκεκριμένα, αφενός, οι αντίθετες προς τους κανόνες του ανταγωνισμού συνέπειες που απορρέουν από τα επίμαχα κρατικά μέτρα και από τη συμπεριφορά της ΔΕΗ, πριν από την απελευθέρωση της αγοράς, συνέχισαν να υφίστανται και μετά τον Μάιο του 2005 στη δευτερογενή αγορά χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας και, αφετέρου, το κρίσιμο ερώτημα δεν είναι αν η ΔΕΗ συμμορφώνεται με τους κανόνες αυτούς, αλλά κατά πόσον, τηρώντας τους εν λόγω κανόνες, έχει τη δυνατότητα να χρησιμοποιήσει τη δεσπόζουσα θέση της και το ανταγωνιστικό πλεονέκτημά της στην πρωτογενή αγορά ως μοχλό για να υιοθετήσει μια καταχρηστική συμπεριφορά στη δευτερογενή αγορά, ιδίως μέσω προσφορών που υποβάλλει στην υποχρεωτική ημερήσια αγορά.
88.
Το βασικότερο όμως είναι ότι η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση στηρίχθηκε στην παραδοχή ότι μόνον τα επίμαχα κρατικά μέτρα μπορούσαν να έχουν αντίθετες προς τον ανταγωνισμό, πραγματικές ή δυνητικές, συνέπειες (αντίκτυπο και επιπτώσεις στους ανταγωνιστές) και ότι δεν διαπιστώθηκε καμία καταχρηστική συμπεριφορά της ΔΕΗ η οποία θα μπορούσε να έχει συμβάλει σ’ αυτό.
89.
Όμως, τόσο η επίδικη απόφαση όσο και η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση και η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου αποκάλυψαν διάφορες συμπεριφορές της ΔΕΗ, τόσο στην πρωτογενή όσο και στη δευτερογενή αγορά, οι οποίες υπερέβαιναν την απλή εκμετάλλευση των δικαιωμάτων που της είχε παραχωρήσει το Δημόσιο. Το γεγονός ότι η είσοδος δυνητικών ανταγωνιστών στη δευτερογενή αγορά ηλεκτρικής ενέργειας αποκλείστηκε ή εμποδίστηκε δεν ήταν απόρροια μόνον του κρατικού μέτρου (όπως, π.χ., στην προπαρατεθείσα υπόθεση Dusseldorp κ.λπ.), αλλά και (έστω εν μέρει) από τη συμπεριφορά της ΔΕΗ.
90.
Έτσι, στην πρωτογενή αγορά, η ΔΕΗ επέλεξε να κρατήσει τον λιγνίτη για τη δική της παραγωγή ηλεκτρικής ενέργειας και μπόρεσε με τον τρόπο αυτό να προστατεύσει τη δεσπόζουσα θέση της στην αγορά χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας (τη δευτερογενή αγορά) ακόμη και μετά την απελευθέρωσή της. Συγκεκριμένα, η είσοδος στη δευτερογενή αγορά παραγωγής και προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας εξαρτάται ιδίως από την πρόσβαση, στην πρωτογενή αγορά, σε σημαντικές ποσότητες λιγνίτη, έτσι ώστε να μπορέσει ο νεοεισερχόμενος να ανταγωνιστεί τη ΔΕΗ υπό ίσους όρους. Όμως, οι δυνητικοί ανταγωνιστές συνάντησαν εμπόδια σε δύο μέτωπα: αφενός, την άρνηση της Ελληνικής Δημοκρατίας να παραχωρήσει νέα δικαιώματα εκμεταλλεύσεως στα υπόλοιπα κοιτάσματα λιγνίτη και, αφετέρου, τον έλεγχο της ΔΕΗ στην προμήθεια του διαθέσιμου στην ελληνική αγορά λιγνίτη. Η ΔΕΗ, αποφασίζοντας να κρατήσει για τη δική της παραγωγή ηλεκτρικής ενέργειας την προμήθεια του λιγνίτη, αντί να πωλήσει τουλάχιστον ένα μέρος του στην εν λόγω αγορά, πράγματι απέκλεισε τους δυνητικούς ανταγωνιστές από την πρόσβαση στον λιγνίτη και επομένως από τη φθηνότερη πηγή ενέργειας στην Ελλάδα, η οποία είναι απαραίτητη για την επικερδή παραγωγή ηλεκτρικής ενέργειας και, ως εκ τούτου, για την είσοδο στη δευτερογενή αγορά παραγωγής και προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας.
91.
Στη δευτερογενή αγορά, στο πλαίσιο της υποχρεωτικής ημερήσιας αγοράς χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας, η ΔΕΗ ενέχεε στο διασυνδεδεμένο δίκτυο (μηχανισμός ωριαίας αγοράς ή pool), σε τιμές τις οποίες αυτή καθόριζε, τις μεγαλύτερες ποσότητες ηλεκτρικής ενέργειας στις χαμηλότερες τιμές, γεγονός που της επέτρεπε όχι μόνο να καλύπτει τα σταθερά και τα μεταβλητά έξοδά της αλλά και να πραγματοποιεί σημαντικά κέρδη (
41
) και, επομένως, να αποκλείει ή να εμποδίζει την είσοδο νέων ανταγωνιστών στη δευτερογενή αγορά (
42
).
92.
Από τον φάκελο που υποβλήθηκε στο Δικαστήριο προκύπτει ότι, αντίθετα προς όσα επισημαίνει το Γενικό Δικαστήριο στη σκέψη 89 της αποφάσεώς του, η ΔΕΗ δεν ήταν μία παθητική συμμετέχουσα, όπως την παρουσιάζει η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, εφόσον μπορούσε να καθορίσει τη γραμμή συμπεριφοράς της, τόσο ως προς την εκμετάλλευση των προνομιακών δικαιωμάτων της επί του λιγνίτη όσο και ως προς την τιμολόγηση της ηλεκτρικής ενέργειας στην υποχρεωτική ημερήσια αγορά.
93.
Επιπλέον, όπως επισημαίνει η Επιτροπή, το Γενικό Δικαστήριο δεν έλαβε καθόλου υπόψη τον άρρηκτο δεσμό και τον αναπόφευκτο «κίνδυνο καταχρηστικής εκμετάλλευσης» που απορρέουν από τα επίμαχα κρατικά μέτρα, λόγω του ότι η ΔΕΗ ασκεί τα προνομιακά δικαιώματά της στη δευτερογενή αγορά ενώ έχει τη δυνατότητα να προβλέψει την αιτιώδη συνάφεια μεταξύ της συμπεριφοράς της, τόσο στην πρωτογενή όσο και στη δευτερογενή αγορά, και των αναπόφευκτα αρνητικών επιπτώσεων στους υφιστάμενους και στους δυνητικούς ανταγωνιστές της στην εν λόγω δευτερογενή αγορά.
94.
Πέραν του ότι το Γενικό Δικαστήριο δεν εξέτασε όλα τα αποδεικτικά στοιχεία που αναφέρονται στην επίδικη απόφαση της Επιτροπής ούτε τα αποδεικτικά στοιχεία που προσκόμισαν οι διάδικοι κατά την ενώπιόν του διαδικασία (η Επιτροπή κατέθεσε πληθώρα αρχείων, στατιστικών, εκθέσεων για τη συμπεριφορά της ΔΕΗ μετά το 1995), ιδίως τα ειδικά αποδεικτικά στοιχεία που προσκομίστηκαν κατόπιν αιτήματός του και αναφέρονται στις σκέψεις 49 και 87 έως 91 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως, θεωρώ ότι στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση δεν παρατίθεται αιτιολογία (
43
) από την οποία να προκύπτει ότι οι προαναφερθείσες συμπεριφορές δεν ήταν καταχρηστικές, τούτο δε, κατά μείζονα λόγο, διότι κατά τη γνώμη μου, η επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση υπέχει, ανεξάρτητα από τους λόγους που κατέχει τη θέση αυτή, ιδιαίτερη ευθύνη να μη θίγει με τη συμπεριφορά της τον πραγματικό και ανόθευτο ανταγωνισμό στην κοινή αγορά (
44
).
95.
Συγκεκριμένα, θεωρώ ότι, ακόμη και αν η έννοια της ιδιαίτερης ευθύνης αναπτύχθηκε και εφαρμόστηκε στις κατέχουσες δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεις βάσει του άρθρου 82 ΕΚ, η έννοια αυτή μπορεί να έχει κάποια σημασία για τις δημόσιες ή προνομιούχες επιχειρήσεις που κατέχουν ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα βάσει κρατικών μέτρων και στο πλαίσιο της εφαρμογής του άρθρου 82 ΕΚ σε συνδυασμό με το άρθρο 86, παράγραφος 1, ΕΚ.
96.
Στο πλαίσιο αυτό και ειδικότερα όσον αφορά την υποχρέωση των κρατών μελών, συμφωνώ με τον γενικό εισαγγελέα J. L. da Cruz Vilaça (
45
) ότι: «το άρθρο [86 ΕΚ] δεν αφορά παρά μόνον τις επιχειρήσεις για τη συμπεριφορά των οποίων τα κράτη οφείλουν να αναλάβουν ιδιαίτερη ευθύνη, λόγω της επιρροής που δύνανται να ασκούν ως προς την συμπεριφορά αυτή. Θα πρέπει, στην ουσία, να εξασφαλιστεί ότι οι παρεμβάσεις του κράτους (υπό την έννοια του “δημοσίου”, όπως αυτή έχει ερμηνευθεί από το Δικαστήριο) στις εν λόγω επιχειρήσεις δεν έχουν ως στόχο ή ως αποτέλεσμα τον περιορισμό ή τη νόθευση του ανταγωνισμού ή τη δημιουργία στρεβλώσεων στις σχέσεις των επιχειρήσεων αυτών με τις ιδιωτικές επιχειρήσεις».
97.
Από τις ανωτέρω σκέψεις προκύπτει ότι, στις σκέψεις 85 έως 93 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως, οι εκτιμήσεις του Γενικού Δικαστηρίου βασίζονται σε πεπλανημένη ή ανεπαρκή αιτιολογία. Και τούτο, παρ’ όλο που το Γενικό Δικαστήριο υποστηρίζει το αντίθετο, διότι η Επιτροπή προσήψε στη ΔΕΗ, και, κατά τη γνώμη μου, απέδειξε με την επίδικη απόφαση ότι είχε επεκτείνει, χωρίς τούτο να δικαιολογείται αντικειμενικώς, τη δεσπόζουσα θέση της από την αγορά προμήθειας λιγνίτη στη δευτερογενή αγορά χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας στην Ελλάδα.
98.
Προτείνω, επομένως, στο Δικαστήριο να δεχθεί τον δεύτερο λόγο αναιρέσεως της Επιτροπής, να αναιρέσει την απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου λόγω πεπλανημένης ή ανεπαρκούς αιτιολογήσεως και να αναπέμψει την υπόθεση ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου προκειμένου αυτό να εξετάσει τους λοιπούς λόγους ακυρώσεως.
IV – Πρόταση
99.
Με βάση τα προεκτεθέντα, προτείνω στο Δικαστήριο να αποφανθεί ως εξής:
1)
Κυρίως:
—
να αναιρέσει την απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου της 20ής Σεπτεμβρίου 2012 στην υπόθεση T‑169/08, ΔΕΗ κατά Επιτροπής·
—
να απορρίψει τη δεύτερη αιτίαση που προέβαλε η Δημόσια Επιχείρηση Ηλεκτρισμού στο πλαίσιο του δεύτερου και του τέταρτου σκέλους του πρώτου λόγου ακυρώσεως ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου, που αφορά πλάνη περί το δίκαιο κατά την εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ σε συνδυασμό με το άρθρο 82 ΕΚ·
—
να αναπέμψει την υπόθεση στο Γενικό Δικαστήριο,
—
και να επιφυλαχθεί ως προς τα δικαστικά έξοδα.
2)
Επικουρικώς:
—
να αναιρέσει την απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου της 20ής Σεπτεμβρίου 2012 στην υπόθεση T‑169/08, ΔΕΗ κατά Επιτροπής·
—
να αναπέμψει την υπόθεση στο Γενικό Δικαστήριο,
—
και να επιφυλαχθεί ως προς τα δικαστικά έξοδα.
(
1
)	Γλώσσα του πρωτοτύπου: η γαλλική.
(
2
)	Απόφαση T‑169/08, ΔΕΗ κατά Επιτροπής (στο εξής: αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση).
(
3
)	Απόφαση C(2008) 824 τελικό της Επιτροπής, της 5ης Μαρτίου 2008 (στο εξής: επίδικη απόφαση).
(
4
)	Πρόκειται για τη δημόσια επιχείρηση ηλεκτρισμού, ο τίτλος της οποίας στα αγγλικά είναι The Public Power Corporation, ενίοτε αποκαλούμενη και PPC.
(
5
)	Θα χρησιμοποιήσω την παλιά αρίθμηση στις παρούσες προτάσεις μου στον βαθμό που η επίδικη απόφαση εκδόθηκε υπό το καθεστώς της Συνθήκης ΕΚ.
(
6
)	Για περιγραφή της λειτουργίας της υποχρεωτικής ημερήσιας αγοράς, βλ. σκέψεις 12 έως 14 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως.
(
7
)	Δυνάμει του ελληνικού νομοθετικού διατάγματος 4029/1959 της 12ης και 13ης Νοεμβρίου 1959 (ΦΕΚ Aʹ 250) και του ελληνικού νόμου 134/1975 της 23ης και 29ης Αυγούστου 1975 (ΦΕΚ Aʹ 180).
(
8
)	Αποφάσεις της 23ης Απριλίου 1991, C-41/90, Höfner και Elser (Συλλογή 1991, σ. I-1979)· της 10ης Δεκεμβρίου 1991, C-179/90, Merci convenzionali porto di Genova (Συλλογή 1991, σ. I-5889)· της 11ης Δεκεμβρίου 1997, C-55/96, Job Centre (Συλλογή 1997, σ. I-7119), της 12ης Φεβρουαρίου 1998, C-163/96, Raso κ.λπ. (Συλλογή 1998, σ. I-533), και της 1ης Ιουλίου 2008, C-49/07, MOTOE (Συλλογή 2008, σ. I-4863).
(
9
)	Αντιστοίχως, αποφάσεις της 19ης Μαρτίου 1991, C-202/88 (Συλλογή 1991, σ. I-1223)· της 13ης Δεκεμβρίου 1991, C-18/88 (Συλλογή 1991, σ. I-5941), και της 22ας Μαΐου 2003, C-462/99 (Συλλογή 2003, σ. I-5197).
(
10
)	Απόφαση της 25ης Ιουνίου 1998, C-203/96 (Συλλογή 1998, σ. I-4075).
(
11
)	Δηλαδή, στις προπαρατεθείσες αποφάσεις Raso κ.λπ. (σκέψη 27), Höfner και Elser (σκέψη 29), Merci convenzionali porto di Genova (σκέψη 17), Job Centre (σκέψη 31) και MOTOE (σκέψεις 50 και 51).
(
12
)	Βλ. αιτιολογικές σκέψεις 180 έως 183 και 191 έως 199 της επίδικης αποφάσεως (για τα επιχειρήματα σχετικά με το πλαίσιο ανάλυσης της θεωρίας αυτής). Βλ. επίσης, τις αιτιολογικές σκέψεις 200 έως 237 (όπου η Επιτροπή εξέτασε και τελικώς απέρριψε τα πρόσθετα επιχειρήματα σχετικά, μεταξύ άλλων, με την ανταγωνιστικότητα του λιγνίτη).
(
13
)	Η Επιτροπή είχε ήδη χρησιμοποιήσει τη θεωρία αυτή σε δύο αποφάσεις στηριζόμενες στο άρθρο 86 ΕΚ όσον αφορά το καθεστώς της δραστηριότητας ταχείας διανομής αλληλογραφίας στην Ισπανία [απόφαση 90/456/ΕΟΚ της 1ης Αυγούστου 1990, σχετικά με την παροχή διεθνών ταχυδρομικών υπηρεσιών ταχείας διεκπεραίωσης στην Ισπανία (ΕΕ L 233, σ. 19)] και στις Κάτω Χώρες [απόφαση 90/16/ΕΟΚ της 20ής Δεκεμβρίου 1989, σχετικά με τη δημιουργία στην Ολλανδία υπηρεσίας ταχείας επίδοσης αλληλογραφίας (ΕΕ 1990, L 10, σ. 47)].
(
14
)	Απόφαση της 17ης Νοεμβρίου 1992, C-271/90, C-281/90 και C-289/90 (Συλλογή 1992, σ. I-5833, σκέψη 36).
(
15
)	Βλ. σκέψη 31 της αποφάσεως. Βλ., επίσης, προπαρατεθείσα απόφαση GB‑Inno‑BM (σκέψεις 23 έως 25).
(
16
)	Ο παραλληλισμός με τη ΔΕΗ είναι εφικτός διότι η ΔΕΗ, χάρη στα οιονεί μονοπωλιακού χαρακτήρα δικαιώματα εκμεταλλεύσεως λιγνίτη που της παραχώρησε η Ελληνική Δημοκρατία, είχε τα μέσα, διατηρώντας τον λιγνίτη αυτόν για την παραγωγή της δικής της ηλεκτρικής ενέργειας, να αποκλείει την είσοδο στη χονδρική αγορά ηλεκτρικής ενέργειας νέων ανταγωνιστών.
(
17
)	Απόφαση της 17ης Μαΐου 2001, C-340/99 (Συλλογή 2001, σ. I-4109).
(
18
)	Βλ. την εκεί παρατιθέμενη από το Δικαστήριο νομολογία: αποφάσεις Höfner και Elser, προπαρατεθείσα (σκέψη 29)· της 18ης Ιουνίου 1991, C-260/89, ΕΡΤ (Συλλογή 1991, σ. Ι-2925, σκέψη 37)· Merci convenzionali porto di Genova, προπαρατεθείσα (σκέψεις 16 και 17)· της 5ης Οκτωβρίου 1994, C-323/93, Centre d’insémination de la Crespelle (Συλλογή 1994, σ. I-5077, σκέψη 18)· Raso κ.λπ., προπαρατεθείσα (σκέψεις 27 και 28)· της 21ης Σεπτεμβρίου 1999, C-67/96, Albany (Συλλογή 1999, σ. I-5751, σκέψη 93)· της 12ης Σεπτεμβρίου 2000, C-180/98 έως C-184/98, Pavlov κ.λπ. (Συλλογή 2000, σ. I-6451, σκέψη 127)· της 25ης Οκτωβρίου 2001, C-475/99, Ambulanz Glöckner (Συλλογή 2001, σ. Ι-8089, σκέψη 39)· και της 31ης Ιανουαρίου 2008, C-380/05, Centro Europa 7 (Συλλογή 2008, σ. I-349, σκέψη 60). Βλ. επίσης, κατ’ αναλογία, προπαρατεθείσα απόφαση Connect Austria (σκέψη 80).
(
19
)	Στην απόφαση εκείνη το Δικαστήριο επισημαίνει ότι η σκέψη 36 της προπαρατεθείσας αποφάσεώς του Job Centre είναι στο ίδιο πνεύμα. Συγκεκριμένα, στη σκέψη αυτή διευκρινίζεται ότι «δεν χρειάζεται να έχει πράγματι επηρεαστεί αρνητικά το εμπόριο αυτό λόγω της καταχρηστικής συμπεριφοράς του οικείου φορέα. Αρκεί η απόδειξη ότι η συμπεριφορά αυτή είναι ικανή να παραγάγει ένα τέτοιο αποτέλεσμα».
(
20
)	Βλ., συναφώς, την εκεί παρατιθέμενη από το Δικαστήριο νομολογία: προπαρατεθείσες αποφάσεις ΕΡΤ (σκέψη 37)· Merci convenzionali porto di Genova (σκέψη 17) και Centro Europa 7 (σκέψη 60).
(
21
)	Η απαίτηση του ανόθευτου ανταγωνισμού αναφέρεται ρητώς στο άρθρο 3, παράγραφος 1, στοιχείο ζʹ, ΕΚ, αποτελεί όμως και τη βάση των κανόνων περί ανταγωνισμού των άρθρων 81 ΕΚ έως 89 ΕΚ.
(
22
)	Βλ. την εκεί παρατιθέμενη από το Δικαστήριο νομολογία στη σκέψη 51 της προπαρατεθείσας αποφάσεως MOTOE και προπαρατεθείσες αποφάσεις Τερματικές συσκευές τηλεπικοινωνιών (σκέψη 51)· GB‑Inno‑BM (σκέψη 25) και, στο ίδιο πνεύμα, ΕΡΤ (σκέψη 37), καθώς και Raso κ.λπ. (σκέψεις 29 έως 31).
(
23
)	Η Ελληνική Λέσχη Αυτοκινήτου και Περιηγήσεων (στο εξής: ΕΛΠΑ).
(
24
)	Βλ., κατ’ αναλογία, προπαρατεθείσες αποφάσεις Τερματικές συσκευές τηλεπικοινωνιών (σκέψη 51) και GB‑Inno‑BM (σκέψη 25), τις οποίες παρέθεσε το Δικαστήριο.
(
25
)	Βλ. προπαρατεθείσες αποφάσεις Raso κ.λπ. (σκέψη 31), MOTOE (σκέψη 49), καθώς και τις αποφάσεις που παρατίθενται στις υποσημειώσεις 18 έως 20 και 22 των παρουσών προτάσεων.
(
26
)	Το Δικαστήριο έχει κρίνει σε πολλές υποθέσεις ότι, μολονότι η δημιουργία από ένα κράτος μέλος, με την παραχώρηση αποκλειστικών δικαιωμάτων, δεσπόζουσας θέσεως δεν αντιβαίνει καθεαυτή στο άρθρο 86 ΕΚ, εντούτοις η Συνθήκη ΕΚ επιβάλλει στα κράτη μέλη να μη θεσπίζουν ή να μη διατηρούν σε ισχύ μέτρα ικανά να καταστήσουν άνευ πρακτικής αποτελεσματικότητας τη διάταξη αυτή. Βλ., π.χ., αποφάσεις ΕΡΤ, προπαρατεθείσα (σκέψη 35), και της 10ης Φεβρουαρίου 2000, C-147/97 και C-148/97, Deutsche Post (Συλλογή 2000, σ. I-825, σκέψη 39). Όπως ορθώς εξήγησε ο γενικός εισαγγελέας J. L. da Cruz Vilaça, στο σημείο 65 των προτάσεών του στην υπόθεση Bodson (απόφαση της 4ης Μαΐου 1988, 30/87, Συλλογή 1988, σ. Ι-2497), σκοπός της διατάξεως του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ «είναι να μη χρησιμοποιεί το δημόσιο την ειδική σχέση υπεροχής που το συνδέει με ορισμένους τύπους επιχειρήσεων για να τους επιβάλλει συμπεριφορές απαγορευόμενες από τη Συνθήκη ή για να τους χορηγεί προνόμια ασυμβίβαστα με την κοινή αγορά». Ο λόγος για τον οποίο ετέθησαν στη Συνθήκη οι διατάξεις του άρθρου 86 ΕΚ είναι ακριβώς η επιρροή που δύναται να ασκήσει το δημόσιο στις αποφάσεις των εν λόγω επιχειρήσεων που αφορούν εμπορική δραστηριότητα. Αυτός είναι ο λόγος για τον οποίο το άρθρο 86 ΕΚ δεν αφορά παρά μόνον τις επιχειρήσεις, για τη συμπεριφορά των οποίων τα κράτη οφείλουν να αναλάβουν ιδιαίτερη ευθύνη, λόγω της επιρροής που δύνανται να ασκούν ως προς τη συμπεριφορά αυτή. Θα πρέπει, στην ουσία, να εξασφαλιστεί ότι οι παρεμβάσεις του Δημοσίου στις εν λόγω επιχειρήσεις δεν έχουν ως στόχο ή ως αποτέλεσμα τον περιορισμό ή τη νόθευση του ανταγωνισμού ή τη δημιουργία στρεβλώσεων στις σχέσεις των επιχειρήσεων αυτών με τις ιδιωτικές επιχειρήσεις.
(
27
)	Βλ., π.χ., προπαρατεθείσα απόφαση MOTOE (σκέψεις 49 έως 51).
(
28
)	Βλ. προπαρατεθείσες αποφάσεις Υπηρεσίες τηλεπικοινωνιών (σκέψη 36) και Connect Austria (σκέψεις 80 έως 84). Βλ., επίσης, προπαρατεθείσες αποφάσεις Τερματικές συσκευές τηλεπικοινωνιών (σκέψη 51)· Dusseldorp κ.λπ. (σκέψεις 61 επ.), καθώς και GB‑Inno‑BM (σκέψεις 20 και 21). Βλ., επίσης, Σ. Δεμπεγιώτη, «Η παράβαση των άρθρων 106(1) και 102 ΣυνθΛΕΕ ενόψει των αποφάσεων του Γενικού Δικαστηρίου της Ένωσης για τον ελληνικό λιγνίτη», Δίκαιο Επιχειρήσεων και Εταιριών, 2012, σ. 900 έως 914. Κατά τον συγγραφέα αυτόν, η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση ερμήνευσε εσφαλμένα τη νομολογία του Δικαστηρίου.
(
29
)	Με την προπαρατεθείσα απόφαση Connect Austria, το Δικαστήριο περιέγραψε δυνητικές πρακτικές της δημόσιας ή προνομιούχου επιχειρήσεως οι οποίες ωστόσο δεν ήταν κατ’ ανάγκη παράνομες κατά την έννοια του άρθρου 82 ΕΚ. Επομένως, η διαπίστωση του Γενικού Δικαστηρίου στη σκέψη 111, in fine, της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως, κατά την οποία «επομένως, το Δικαστήριο έλαβε υπόψη και τη συμπεριφορά της δημόσιας επιχειρήσεως στην αγορά», συνιστά πλάνη περί το δίκαιο, εφόσον, με την απόφαση Connect Austria, δεν είχε διαπιστωθεί καμία συγκεκριμένη συμπεριφορά.
(
30
)	Βλ., π.χ., αποφάσεις της 13ης Φεβρουαρίου 1979, 85/76, Hoffmann-La Roche κατά Επιτροπής (Συλλογή τόμος 1979/Ι, σ. 215, σκέψη 91), και της 10ης Ιουλίου 1990, T-51/89, Tetra Pak κατά Επιτροπής (Συλλογή 1990, σ. II-309, σκέψεις 23 και 24).
(
31
)	Η Ελληνική Δημοκρατία όφειλε να λάβει τα μέτρα απελευθέρωσης της αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας από τον Φεβρουάριο του 2001, αλλά δεν το είχε πράξει (βλ. αιτιολογικές σκέψεις 61 και 62, 85, 109, 136.3, 147, 150 και 235 της επίδικης αποφάσεως).
(
32
)	Το Γενικό Δικαστήριο αναγνώρισε, στη σκέψη 87 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως, ότι τα μέτρα που είχε λάβει η Ελληνική Δημοκρατία, δηλαδή τα προνόμια που παραχώρησε στη ΔΕΗ πριν το 2001, εξακολούθησαν να παράγουν τις συνέπειές τους και μετά το 2001.
(
33
)	Βλ., π.χ., αιτιολογικές σκέψεις 164, 182, 188 και 189, 191, 193, 195 έως 197, 199, 214 και 215, υποσημειώσεις 237 και 255, και αιτιολογικές σκέψεις 223 έως 225, 228 και 229, 233 και 238 της επίδικης αποφάσεως.
(
34
)	Βλ., π.χ., αιτιολογικές σκέψεις 185, 225 και 237 της επίδικης αποφάσεως.
(
35
)	Το Γενικό Δικαστήριο αναφέρει την αιτία αυτή της ενισχύσεως των αντίθετων με τον ανταγωνισμό συνεπειών στη σκέψη 88 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως.
(
36
)	Συγκεκριμένα, ο λιγνίτης, μετά την εξόρυξή του από την επιχείρηση που κατέχει τα προνομιακά δικαιώματα εκμετάλλευσής του, μπορεί, ως προϊόν, είτε i) να πωληθεί ή να διοχετευθεί στην τοπική αγορά (ή να εξαχθεί) είτε ii) να χρησιμοποιηθεί από την επιχείρηση αυτή ως καύσιμο για την παραγωγή ηλεκτρικής ενέργειας. Η ΔΕΗ επέλεξε το δεύτερο και χρησιμοποιεί τον λιγνίτη μόνο για να παράγει η ίδια ηλεκτρική ενέργεια. Βλ., π.χ., αιτιολογικές σκέψεις 126 και 127 της επίδικης αποφάσεως.
(
37
)	Κατά τη διοικητική διαδικασία και κατά τη διαδικασία ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου, η Ελληνική Δημοκρατία ουδέποτε υποστήριξε ότι η επέκταση της δεσπόζουσας θέσεως της ΔΕΗ από την πρωτογενή αγορά προμήθειας λιγνίτη προς τη δευτερογενή αγορά χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας «δικαιολογούνταν αντικειμενικώς». Βλ., π.χ., αιτιολογική σκέψη 240 της επίδικης αποφάσεως.
(
38
)	Βλ. απόφαση 822/2012 της ελληνικής ρυθμιστικής αρχής ενέργειας (ΡΑΕ), η οποία υπογραμμίζει ότι «[δ]εν υφίσταται μια αποτελεσματικά λειτουργούσα αγορά ηλεκτρικής ενέργειας, πράγμα που αποδεικνύεται χωρίς ιδιαίτερη ανάλυση, λαμβάνοντας υπόψη ότι η ΔΕΗ κατέχει άνω του 65 % της αγοράς παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας, όταν όλοι οι ανταγωνιστές της λειτουργούν νέες, αναπόσβεστες μονάδες φυσικού αερίου», και, επομένως, η ΡΑΕ επισημαίνει απλούστατα ότι δεν είναι δυνατόν να υπάρξει μια κανονικά λειτουργούσα αγορά είτε στον κλάδο της παραγωγής είτε στον κλάδο της προμήθειας.
(
39
)	Βλ., μεταξύ άλλων, απόφαση 822/2012 της ΡΑΕ, της 17ης Οκτωβρίου 2012, επί καταγγελίας ΡΑΕ I‑153708/22.03.202 που υπέβαλε η εταιρία «Γ.Μ. ΛΑΡΚΟ ΑΕ» κατά της ΔΕΗ, σημείο 23: «είναι προφανές ότι δεν υφίσταται μια αποτελεσματικά λειτουργούσα αγορά ηλεκτρικής ενέργειας, πράγμα που αποδεικνύεται χωρίς ιδιαίτερη ανάλυση λαμβάνοντας υπόψη ότι η [ΔΕΗ] κατέχει, μόνη αυτή, το σύνολο των λιγνιτικών και υδροηλεκτρικών σταθμών της χώρας και συνεχίζει να κατέχει άνω του 65 % της αγοράς παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας, όταν όλοι οι ανταγωνιστές της λειτουργούν νέες, αναπόσβεστες μονάδες φυσικού αερίου και καλούνται να αντιμετωπίσουν ώριμες —ήτοι αποσβεσμένες μονάδες— τόσο λιγνιτικές και υδροηλεκτρικές όσο και φυσικού αερίου. Συνεπώς, δεν είναι δυνατόν να υπάρξει μια λειτουργούσα αγορά ούτε στον κλάδο της προμήθειας, αφού και το σύνολο της αγοράς αυτής, πρακτικά και ουσιαστικά, ελέγχεται από τη [ΔΕΗ]» (η υπογράμμιση δική μου). Βλ. επίσης, ενδεικτικά, την απόφαση 831/2012 καθώς και τις αποφάσεις 346/2012 και 822/2012 της ΡΑΕ (οι τελευταίες τονίζουν την εκμετάλλευση από τη ΔΕΗ της δεσπόζουσας θέσεως, σε βάρος κυρίως των βιομηχανικών πελατών της).
(
40
)	Βλ. αιτιολογικές σκέψεις 255, 215 και 244 της επίδικης αποφάσεως, που κάνουν λόγο για τη λειτουργία της αγοράς προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας και για την κατάσταση των μικρών παραγωγών.
(
41
)	Βλ. αιτιολογικές σκέψεις 83 έως 90 της επίδικης αποφάσεως, και σκέψη 90 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως.
(
42
)	Βλ. αιτιολογικές σκέψεις 84 έως 98, 199, 215 (καθώς και υποσημειώσεις 237 και 255), 222 έως 225, 228 και 229 και 237 της επίδικης αποφάσεως. Βλ., επίσης, τις γραπτές παρατηρήσεις της Επιτροπής της 7ης Μαρτίου 2011, που κατατέθηκαν στο Γενικό Δικαστήριο κατόπιν ειδικού αιτήματός του που αναφέρεται στη σκέψη 49 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως. Τούτο προκύπτει επίσης από την απάντηση της 1ης Φεβρουαρίου 2011 της Ελληνικής Δημοκρατίας στις ερωτήσεις του Γενικού Δικαστηρίου.
(
43
)	Η αίτηση αναιρέσεως είναι παραδεκτή εάν η απόφαση έχει αντιφατική ή ανεπαρκή αιτιολογία. Βλ., συναφώς, αποφάσεις της 17ης Δεκεμβρίου 1998, C-185/95 P, Baustahlgewebe κατά Επιτροπής (Συλλογή 1998, σ. I-8417, σκέψη 25)· της 25ης Ιανουαρίου 2007, C-403/04 P και C-405/04 P, Sumitomo Metal Industries και Nippon Steel κατά Επιτροπής (Συλλογή 2007, σ. I-729, σκέψη 77), και της 9ης Σεπτεμβρίου 2008, C-120/06 P και C-121/06 P, FIAMM κ.λπ. κατά Συμβουλίου και Επιτροπής (Συλλογή 2008, σ. Ι-6513, σκέψη 90), καθώς και της 16ης Ιουλίου 2009, C-385/07 P, Der grüne Punkt - Duales System Deutschland κατά Επιτροπής (Συλλογή 2009, σ. Ι-6155, σκέψη 71). Περαιτέρω, το Γενικό Δικαστήριο οφείλει να αιτιολογεί τις αποφάσεις του έτσι ώστε το Δικαστήριο να έχει τη δυνατότητα να ασκήσει τον έλεγχό του όσον αφορά ενδεχόμενη παραμόρφωση του περιεχομένου των αποδεικτικών στοιχείων που προσκομίσθηκαν ενώπιόν του. Βλ. αποφάσεις της 12ης Ιουλίου 2005, C-198/03 P, Επιτροπή κατά CEVA (Συλλογή 2005, σ. I-6392, σκέψη 50), και της 15ης Ιουνίου2000, C-237/98 P, Dorsch Consult κατά Συμβουλίου και Επιτροπής, (Συλλογή 2000, σ. I-4549, σκέψεις 50 και 51) και της 12ης Ιουλίου 2005, C-198/03 P, Επιτροπή κατά CEVA και Pfizer (Συλλογή 2005, σ. I-6357, σκέψη 50).
(
44
)	Βλ., μεταξύ άλλων, απόφαση της 9ης Νοεμβρίου 1983, 322/81, Michelin κατά Επιτροπής (Συλλογή 1983, σ. 3461, σκέψη 57). Βλ. επίσης, αποφάσεις της 16ης Μαρτίου 2000, C-395/96 P και C-396/96 P, Compagnie maritime belge Transports κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 2000, σ. I-1365, σκέψη 34), και ΕΡΤ, προπαρατεθείσα (σκέψη 35).
(
45
)	Βλ. τις προτάσεις του στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η προπαρατεθείσα απόφαση Bodson (σημεία 67 και 68).