62019CC0665
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
G. PITRUZZELLA
van 29 april 2021 (
1
)
Zaak C‑665/19 P
NeXovation, Inc.
tegen
Europese Commissie
„Hogere voorziening – Staatssteun – Steun ten behoeve van het Nürburgring-complex – Verkoop van de activa van de begunstigden van de onverenigbaar verklaarde staatssteun – Open, transparante, niet-discriminerende en onvoorwaardelijke inschrijvingsprocedure – Geen moeilijkheden die de inleiding van een formele onderzoeksprocedure vereisen – Motiveringsplicht van het Gerecht – Artikel 20, lid 2, van verordening (EG) nr. 659/1999 – Schending van de procedurele rechten van de belanghebbenden”
1.
Met haar hogere voorziening, die het voorwerp van deze conclusie is, verzoekt NeXovation Inc. (hierna: „rekwirante”) om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 19 juni 2019, NeXovation/Commissie (T‑353/15, EU:T:2019:434; hierna: „bestreden arrest”), waarbij het Gerecht het beroep heeft verworpen dat zij had ingesteld tot nietigverklaring van besluit (EU) 2016/151 van de Commissie van 1 oktober 2014 betreffende steunmaatregel SA.31550 (2012/C) (ex 2012/NN) van Duitsland ten behoeve van de Nürburgring (hierna: „definitief besluit”) (
2
).
2.
De onderhavige zaak roept vragen op over de omvang van de op het Gerecht rustende verplichting om zijn arresten te motiveren, en tevens over de omvang van de procedurele rechten van belanghebbenden die bij de Commissie een klacht betreffende staatssteun indienen.
I. Voorgeschiedenis
3.
De voorgeschiedenis van het geding wordt uiteengezet in de punten 1 tot en met 15 van het bestreden arrest en kan ten behoeve van de onderhavige procedure als volgt worden samengevat.
4.
Het Nürburgring-complex (hierna: „Nürburgring”), gelegen in de Duitse deelstaat Rijnland-Palts, omvat een autoracecircuit, een recreatiepark, hotels en restaurants.
5.
Tussen 2002 en 2012 hebben de eigenaren van de Nürburgring (hierna: „verkopers”) voornamelijk van de deelstaat Rijnland-Palts steun ontvangen voor de bouw van een recreatiepark, hotels en restaurants en voor de organisatie van formule 1-races.
6.
Na ontvangst van een klacht heeft de Commissie in 2012 met betrekking tot deze steun een formele onderzoeksprocedure ingeleid op grond van artikel 108, lid 2, VWEU.
7.
In datzelfde jaar heeft het Amtsgericht Bad Neuenahr-Ahrweiler (rechter in eerste aanleg Bad Neuenahr-Ahrweiler, Duitsland) het faillissement uitgesproken van de verkopers en besloten om hun activa te verkopen (hierna: „activa van de Nürburgring”). Er werd een inschrijvingsprocedure (hierna: „inschrijvingsprocedure”) geopend die met de verkoop van deze activa aan Capricorn Nürburgring Besitzgesellschaft GmbH (hierna: „Capricorn”) werd afgesloten.
8.
Op 10 april 2014 heeft rekwirante bij de Commissie een klacht ingediend omdat de inschrijvingsprocedure volgens haar niet open, transparant, niet‑discriminerend en onvoorwaardelijk was verlopen en niet had geleid tot de verkoop van de activa van de Nürburgring tegen de marktprijs, aangezien deze activa waren verkocht aan een inschrijver – Capricorn – wiens bod lager was dan dat van haar en die tijdens de inschrijvingsprocedure was bevoordeeld. Volgens deze klacht heeft Capricorn aldus steun ontvangen ten bedrage van het verschil tussen de marktprijs van de activa van de Nürburgring en de prijs die zij voor deze activa had betaald, en de continuïteit van de economische activiteiten van de verkopers gegarandeerd. Het bevel tot terugvordering van de door de verkopers ontvangen steun had daarom tot Capricorn moeten worden uitgebreid.
9.
Op 1 oktober 2014 heeft de Commissie het definitieve besluit vastgesteld. In dat besluit heeft de Commissie in de eerste plaats geconstateerd dat bepaalde steunmaatregelen die Duitsland aan de verkopers had verleend onrechtmatig en met de interne markt onverenigbaar waren, en bepaald dat Capricorn en haar dochterondernemingen waren gevrijwaard van de terugvordering van die steun (
3
) (hierna: „eerste litigieuze besluit”).
10.
In de tweede plaats heeft de Commissie in het definitieve besluit vastgesteld dat de verkoop van de activa van de Nürburgring aan Capricorn geen staatssteun vormde. (
4
) Volgens de Commissie heeft deze verkoop plaatsgevonden middels een open, transparante en niet-discriminerende inschrijvingsprocedure, en zijn de activa middels deze procedure tegen de marktprijs verkocht (hierna: „tweede litigieuze besluit”).
II. Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
11.
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 26 juni 2015, heeft rekwirante beroep ingesteld tot nietigverklaring van zowel het eerste als het tweede litigieuze besluit.
12.
Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht om te beginnen het beroep niet-ontvankelijk verklaard voor zover het strekt tot nietigverklaring van het eerste litigieuze besluit. Volgens het Gerecht heeft rekwirante niet aangetoond door het eerste bestreden besluit individueel te zijn geraakt in de zin van artikel 263, vierde alinea, VWEU. (
5
)
13.
Met betrekking tot het verzoek tot nietigverklaring van het tweede litigieuze besluit heeft het Gerecht allereerst vastgesteld dat rekwirante, als belanghebbende, procesbevoegdheid heeft uit hoofde van de bescherming van de procedurele rechten die zij aan artikel 108, lid 2, VWEU ontleent (
6
), en tevens procesbelang. Vervolgens heeft het Gerecht de ter staving van dat verzoek aangevoerde middelen onderzocht en het beroep in zijn geheel verworpen. (
7
)
III. Procedure bij het Hof en conclusies van partijen
14.
Rekwirante verzoekt het Hof om de punten 3 en 4 van het dictum van het bestreden arrest te vernietigen en het eerste en het tweede litigieuze besluit nietig te verklaren of, subsidiair, de zaak naar het Gerecht terug te verwijzen en de Commissie te verwijzen in de kosten.
15.
De Commissie verzoekt het Hof de hogere voorziening af te wijzen en rekwirante te verwijzen in de kosten.
IV. Analyse van de hogere voorziening
16.
Ter ondersteuning van haar hogere voorziening voert rekwirante zes middelen aan.
17.
Het eerste middel betreft het deel van het bestreden arrest dat betrekking heeft op het eerste litigieuze besluit. Volgens rekwirante heeft het Gerecht ten onrechte geoordeeld dat zij niet individueel wordt geraakt door dat besluit.
18.
De overige vijf middelen in hogere voorziening betreffen daarentegen het deel van het bestreden arrest dat betrekking heeft op het tweede litigieuze besluit. In het bijzonder betreft het tweede middel de onjuiste toepassing van het begrip „staatssteun”; betreft het derde middel de onjuiste toepassing van het begrip „ernstige moeilijkheden”; betreft het vierde middel de onjuiste toepassing van artikel 20, lid 2, van verordening nr. 659/1999 (
8
); betreft het vijfde middel de onjuiste beoordeling van de onpartijdigheid van het onderzoek van rekwirantes klacht, en voert rekwirante met het zesde middel aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de beoordeling of het tweede litigieuze besluit toereikend is gemotiveerd.
19.
Op verzoek van het Hof zal ik mijn analyse toespitsen op het tweede tot en met het zesde middel, die betrekking hebben op het verzoek tot nietigverklaring van het tweede litigieuze besluit.
20.
In dit verband wijs ik er om te beginnen op dat onomstreden is dat het tweede litigieuze besluit is vastgesteld na afloop van een vooronderzoek (
9
) waarin de Commissie tot de slotsom is gekomen dat de betrokken maatregelen geen staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vormen, en bijgevolg heeft besloten om geen formele onderzoeksprocedure krachtens artikel 108, lid 2, VWEU in te leiden. (
10
)
21.
Dienaangaande herinner ik er tevens aan dat, zoals in de punten 77 tot en met 82 van het bestreden arrest is uiteengezet, een verzoekende partij die vraagt om nietigverklaring van een na afloop van het vooronderzoek vastgesteld besluit waarbij is verklaard dat de betrokken maatregel geen staatssteun vormt, of van een besluit om geen bezwaar te maken, volgens vaste rechtspraak hoofdzakelijk de omstandigheid aan de orde stelt dat de Commissie geen formele onderzoeksprocedure heeft ingeleid, waardoor haar procedurele rechten zijn geschonden die zij in het kader van die procedure zou genieten. Om ervoor te zorgen dat haar vordering tot nietigverklaring wordt toegewezen, kan rekwirante elk middel aanvoeren waaruit blijkt dat de Commissie bij de beoordeling van de gegevens en de elementen waarover zij beschikte of kon beschikken, twijfels had moeten koesteren over de kwalificatie ervan als staatssteun of over de verenigbaarheid ervan met de interne markt. (
11
)
A. Tweede middel: onjuiste toepassing van het begrip „staatssteun”
1.
Argumenten van partijen
22.
Het tweede middel valt uiteen in vier onderdelen.
23.
In het eerste onderdeel betoogt rekwirante dat het Gerecht in de punten 122 tot en met 128 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat de Commissie geen twijfels had moeten koesteren ten aanzien van het bindende karakter van een brief van Deutsche Bank van 10 maart 2014 die Capricorn als financieringsgarantie ter ondersteuning van haar bod had overgelegd. Volgens rekwirante blijkt uit meerdere gegevens, en met name uit de uitdrukkelijke vermelding in de bijlage bij die brief, dat deze geen bindende kracht had en niets anders was dan een intentieverklaring. In haar repliek betoogt rekwirante dat het vraagstuk of die brief al dan niet bindende kracht heeft een rechtsvraag is die in het kader van een hogere voorziening door het Hof kan worden onderzocht, en subsidiair stelt zij dat het Gerecht die brief hoe dan ook onjuist heeft opgevat.
24.
Het tweede onderdeel strekt tot betwisting van de conclusie van het Gerecht dat rekwirante niet heeft aangetoond dat de Commissie twijfels had moeten koesteren ten aanzien van het transparante karakter van de inschrijvingsprocedure wat betreft de termijnen voor de indiening van de biedingen.
25.
Rekwirante stelt ten eerste dat het Gerecht geen rekening heeft gehouden met het feit dat zij met betrekking tot die termijnen was misleid door de verkopers, die haar hadden meegedeeld dat die werden verlengd tot 31 maart 2014. Het Gerecht heeft evenmin in aanmerking genomen dat een dergelijke wijziging van de inschrijvingsvoorwaarden had moeten worden toegepast ten aanzien van alle inschrijvers.
26.
Ten tweede is het Gerecht voorbijgegaan aan de stelling van rekwirante dat een dergelijke inschrijvingsprocedure afwijkt van de benadering die een normale particuliere belegger zou hebben gevolgd. Dit wordt bevestigd in punt 93 van de mededeling van de Commissie betreffende het begrip „staatssteun” (
12
), waaruit blijkt dat de niet-naleving van de Unieregels inzake overheidsopdrachten twijfel zou moeten doen rijzen over de verenigbaarheid met de bepalingen op het gebied van staatssteun. In de onderhavige zaak zijn die bepalingen niet in acht genomen, aangezien het Unierecht vrije onderhandelingen na het verstrijken van de termijn niet toelaat. Het Gerecht heeft deze aspecten niet in aanmerking genomen.
27.
Ten derde is het Gerecht voorbijgegaan aan het argument van rekwirante dat het definitieve besluit tegenstrijdige verklaringen bevat, in respectievelijk overweging 272 en overweging 275, onder c), met betrekking tot de vraag of de verkopers al dan niet de termijn voor de indiening van biedingen hebben verlengd.
28.
In het derde onderdeel stelt rekwirante dat het Gerecht is voorbijgegaan aan drie argumenten die zij heeft aangevoerd met betrekking tot drie wijzigingen die tijdens de inschrijvingsprocedure hebben plaatsgevonden, waarvan evenwel niet alle mogelijke inschrijvers in kennis waren gesteld.
29.
Ten eerste was aan rekwirante aanvankelijk voorgesteld de activa van de Nürburgring te verwerven op basis van een „opgeschoonde balans” („clean balance sheet”), dat wil zeggen, zonder verplicht te zijn de nog op die activa rustende schulden en verbintenissen over te nemen, maar later bleek dat een derde alle essentiële overeenkomsten met betrekking tot het beheer van de Nürburgring met de verkopers had gesloten op basis van een bedrijfspachtovereenkomst (business lease), die rekwirante, indien zij de Nürburgring kocht, als zodanig had moeten overnemen. In het bestreden arrest heeft het Gerecht volstrekt geen rekening gehouden met het dienaangaande aangevoerde argument.
30.
Ten tweede heeft het Gerecht geen rekening gehouden met het argument van rekwirante over de bedrijfspachtovereenkomst die aan Capricorn was toegekend, die aanvankelijk was bedoeld als „tweede keus” voor het geval de inschrijvingsprocedure niet tot een goed einde werd gebracht of het besluit van de Commissie met betrekking daartoe werd betwist. Hoewel deze tweede keus duidelijk relevant was voor de vaststelling van de definitieve prijs, werden de andere inschrijvers daar niet van in kennis gesteld. Bijgevolg was de tijdens de inschrijvingsprocedure verstrekte informatie niet volledig en voldeed deze procedure niet aan het transparantievereiste in de zin van het recht inzake staatssteun.
31.
Ten derde is het Gerecht niet ingegaan op het argument van rekwirante dat de verkopers tijdens de inschrijvingsprocedure een milieu-selectiecriterium hadden ingevoerd zonder dat aan alle inschrijvers mee te delen.
32.
In het vierde onderdeel stelt rekwirante dat het Gerecht is voorbijgegaan aan meerdere argumenten die zij heeft aangevoerd met betrekking tot enerzijds de transparantie van de inschrijvingsprocedure en anderzijds de discriminerende aard daarvan.
33.
De Commissie is van mening dat het tweede middel volledig moet worden afgewezen. Het eerste onderdeel en de ter ondersteuning van het tweede onderdeel aangevoerde argumenten zijn volgens haar niet-ontvankelijk, deels omdat daarmee wordt beoogd feitelijke vaststellingen van het Gerecht ter discussie te stellen, en deels omdat daarin niet is gespecificeerd welke delen van het bestreden arrest worden betwist. Met betrekking tot het derde onderdeel betoogt de Commissie dat de eerste twee argumenten zijn gebaseerd op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Met betrekking tot het derde argument betoogt zij dat het Gerecht niet verplicht was om daarop te antwoorden, aangezien het zijn bevindingen betreffende het niet-geloofwaardige en niet-bindende karakter van het bod van rekwirante op andere elementen heeft gebaseerd. De argumenten van rekwirante met betrekking tot het vierde onderdeel zijn niet-ontvankelijk of doen niet ter zake.
2.
Beoordeling
a)
Eerste onderdeel van het tweede middel: bindend karakter van de brief van Deutsche Bank van 10 maart 2014
34.
Met het eerste onderdeel van het tweede middel wordt de analyse van het Gerecht in de punten 124 tot en met 127 van het bestreden arrest betwist, op grond waarvan het in punt 128 tot de conclusie is gekomen dat niet blijkt dat de Commissie twijfels had moeten koesteren ten aanzien van het bindende karakter van de brief van Deutsche Bank van 10 maart 2014 betreffende de financiering van het bod van Capricorn.
35.
In dit verband moet in herinnering worden gebracht dat het Gerecht volgens vaste rechtspraak als enige bevoegd is om de feiten vast te stellen en te beoordelen, en in beginsel om de bewijzen te onderzoeken die het tot staving van die feiten in aanmerking neemt. Wanneer deze bewijzen volgens de regels zijn verkregen en de algemene rechtsbeginselen en de procedurevoorschriften inzake de bewijslast en de bewijsvoering zijn geëerbiedigd, staat het immers uitsluitend aan het Gerecht om te beoordelen welke waarde aan de voorgelegde bewijzen moet worden gehecht. Deze beoordeling levert dus geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof in hogere voorziening, behalve in het geval waarin die bewijzen onjuist zijn opgevat. (
13
)
36.
In de onderhavige zaak betwist rekwirante met de argumenten die zij in het kader van het eerste onderdeel van het tweede middel heeft aangevoerd de beoordeling van het Gerecht betreffende het bindende karakter van de brief van Deutsche Bank van 10 maart 2014. Rekwirante verzoekt het Hof dus in wezen om in hogere voorziening een bij het Gerecht aangevoerd bewijselement opnieuw te beoordelen, wat op grond van de in het vorige punt genoemde rechtspraak niet mogelijk is.
37.
Ook moet worden opgemerkt dat rekwirante in haar hogere voorziening nergens heeft aangevoerd dat het Gerecht dit bewijselement onjuist heeft opgevat. Dat heeft zij pas in haar repliek – bovendien louter subsidiair – aangevoerd. In dit verband moet evenwel in herinnering worden gebracht dat volgens artikel 127, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering – dat op de procedure in hogere voorziening van toepassing is op grond van artikel 190, lid 1, van dat Reglement – geen nieuwe middelen mogen worden voorgedragen in de loop van het geding, tenzij het gaat om middelen die steunen op gegevens, rechtens of feitelijk, waarvan pas in de loop van de behandeling is gebleken (
14
), maar daarvan is in de onderhavige zaak geen sprake.
38.
Uit het bovenstaande volgt mijns inziens dat het eerste onderdeel van het tweede middel niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
b)
Tweede, derde en vierde onderdeel van het tweede middel en omvang van de op het Gerecht rustende verplichting om zijn arresten te motiveren
39.
In het kader van het tweede, het derde en het vierde onderdeel van het tweede middel voert rekwirante vanuit verschillende perspectieven aan dat het Gerecht meerdere in eerste aanleg aangevoerde argumenten heeft genegeerd of niet in aanmerking heeft genomen. Mijns inziens is het nuttig om, alvorens die onderdelen te onderzoeken, de beginselen in herinnering te brengen die het Hof heeft ontwikkeld met betrekking tot de omvang van de op het Gerecht rustende verplichting om zijn arresten te motiveren.
1) Omvang van de verplichting van het Gerecht om zijn arresten te motiveren
40.
Volgens vaste rechtspraak houdt de motiveringsplicht van het Gerecht – die volgt uit artikel 36 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, dat van toepassing is op het Gerecht krachtens artikel 53, eerste alinea, van hetzelfde Statuut en artikel 117 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht – in dat de redenering van het Gerecht duidelijk en ondubbelzinnig moet blijken uit de motivering van het bestreden arrest, zodat de betrokkenen kennis kunnen nemen van de gronden voor de genomen beslissing en het Hof zijn rechterlijke controle kan uitoefenen. (
15
)
41.
Daarnaast geldt volgens vaste rechtspraak dat het middel inzake het ontbreken van een antwoord van het Gerecht op de in eerste aanleg aangevoerde argumenten, in wezen neerkomt op het aanvoeren van niet-nakoming van de motiveringsplicht (
16
), en dat de vraag of de motivering van een arrest van het Gerecht tegenstrijdig dan wel ontoereikend is, een rechtsvraag is die als zodanig in het kader van een hogere voorziening kan worden opgeworpen. (
17
)
42.
In hogere voorziening dient het Hof met name na te gaan of het Gerecht rechtens voldoende is ingegaan op alle door de rekwirant aangevoerde argumenten. (
18
)
43.
Uit vaste rechtspraak blijkt niettemin dat de motiveringsplicht niet inhoudt dat het Gerecht een uiteenzetting moet geven die volledig en één voor één alle argumenten van de partijen volgt, en dat de motivering dus impliciet kan zijn, mits de belanghebbenden de redenen kunnen kennen waarom het Gerecht hun argumenten heeft afgewezen en het Hof over voldoende elementen beschikt om zijn toezicht uit te oefenen. (
19
) Het Gerecht hoeft zich echter niet uit te spreken over kennelijk irrelevante aspecten en hoeft evenmin vooruit te lopen op mogelijke bezwaren. (
20
)
44.
Uit de bovengenoemde beginselen volgt dat het Gerecht volgens de rechtspraak onder de voornoemde voorwaarden de verplichting om zijn arresten te motiveren weliswaar kan vervullen door middel van een impliciete motivering, doch niet gewoonweg mag nalaten uitdrukkelijk dan wel impliciet te antwoorden op de voor hem aangevoerde argumenten die niet kennelijk irrelevant zijn, en de inhoud daarvan niet onjuist mag opvatten. Een dergelijke omissie vormt namelijk een motiveringsgebrek dat in strijd is met de op het Gerecht rustende motiveringsplicht, en tevens schending van het in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie gewaarborgde recht op een doeltreffende voorziening in rechte. (
21
)
45.
Dit zijn derhalve de beginselen in het licht waarvan de argumenten moeten worden onderzocht die rekwirante in het kader van het tweede, het derde en het vierde onderdeel van het tweede middel heeft aangevoerd.
2) Tweede onderdeel van het tweede middel: argumenten inzake de termijnen voor de indiening van biedingen
46.
In het kader van het tweede onderdeel van het tweede middel stelt rekwirante dat het Gerecht niet of nauwelijks is ingegaan op meerdere van haar argumenten met betrekking tot de vaststelling van de termijn voor de indiening van biedingen tijdens de inschrijvingsprocedure, waarmee zij beoogde aan te tonen dat de procedure niet transparant was.
47.
Dienaangaande moet om te beginnen worden opgemerkt dat het Gerecht de grief over het niet-transparante karakter van de inschrijvingsprocedure heeft geanalyseerd in de punten 119 tot en met 121 van het bestreden arrest. In het bijzonder heeft het Gerecht in punt 119 van dat arrest vastgesteld dat uit de brief van KPMG van 17 december 2013 bleek dat de uiterste datum voor de indiening van bevestigende biedingen was vastgesteld op 17 februari 2014. Het Gerecht heeft er evenwel ook op gewezen dat in deze brief was gespecificeerd dat na die datum ingediende biedingen eveneens in aanmerking werden genomen, maar dat de verkopers de winnende bieder kort na afloop van de termijn voor het indienen van biedingen konden bepalen. Aldus heeft het Gerecht in punt 120 van het bestreden arrest feitelijk vastgesteld dat alle inschrijvers op de hoogte waren van de mogelijkheid om na 17 februari 2014 een bod in te dienen.
48.
Rekwirante voert in de eerste plaats aan dat het Gerecht er geen rekening mee heeft gehouden dat zij met betrekking tot die termijnen was misleid door de verkopers, die haar hadden meegedeeld dat zij werden verlengd tot 31 maart 2014, en dat het Gerecht eveneens is voorbijgegaan aan het feit dat een dergelijke wijziging van de procedurele voorwaarden had moeten worden toegepast ten aanzien van alle inschrijvers.
49.
Deze twee argumenten zijn mijns inziens niet-ontvankelijk omdat daarmee in wezen vraagtekens worden gezet bij de in punt 47 hierboven genoemde feitelijke vaststellingen die het Gerecht heeft gedaan in de punten 119 en 120 van het bestreden arrest met betrekking tot de uiterste datum voor de indiening van biedingen en het vraagstuk of alle inschrijvers van die termijn op de hoogte waren. In dit verband moet erop worden gewezen dat rekwirante niet in haar hogere voorziening heeft gesteld dat de feiten onjuist zijn opgevat, maar dit middel pas in haar repliek, en dus, zoals blijkt uit punt 37 hierboven, tardief heeft aangevoerd.
50.
Rekwirante stelt in de tweede plaats dat het Gerecht is voorbijgegaan aan de juridische argumenten waarmee zij heeft aangevoerd dat de in de inschrijvingsprocedure gevolgde benadering, zoals die in het definitieve besluit is uiteengezet (
22
), wat betreft de termijnen niet voldoet aan de transparantievereisten en dat geen enkele particuliere belegger deze benadering zou hebben gevolgd.
51.
Uit de stukken van de procedure in eerste aanleg blijkt dat rekwirante in haar beroep heeft betoogd dat een inschrijvingsprocedure waarbij geen echte termijn, dat wil zeggen, een echt einde van de procedure was vastgesteld, doch de verkopers de mogelijkheid hadden om de gekwalificeerde inschrijvers kort na de vermelde einddatum te bepalen, en deze inschrijvers niet werd belet hun biedingen te wijzigen en ook na die datum nog bewijs van financiering te verlenen, niet verenigbaar is met de vereisten van een transparante procedure.
52.
In dit verband merk ik op dat uit de lezing van het bestreden arrest – en met name de punten 119 tot en met 121, waarin het Gerecht heeft beslist op de grief betreffende het niet-transparante karakter van de inschrijvingsprocedure – niet blijkt dat het Gerecht heeft geantwoord op het juridische argument waarmee rekwirante ten gronde heeft aangevoerd dat de vastgestelde inschrijvingsprocedure met betrekking tot de bepaling van de uiterste datum voor de indiening van biedingen, niet verenigbaar is met het Unierecht. Een antwoord op dit argument kan evenmin impliciet worden afgeleid uit de redenering van het Gerecht in de punten 119 tot en met 121 van het bestreden arrest. Om te antwoorden op een juridisch argument waarmee wordt aangevoerd dat het feit dat in het kader van de inschrijvingsprocedure geen daadwerkelijke termijn is vastgesteld, in strijd is met het transparantiebeginsel, volstaat het mijns inziens namelijk niet om feitelijk te constateren dat alle inschrijvers op de hoogte waren van de mogelijkheid om ook na de verlengde termijn nog een bod in te dienen.
53.
Daarom ben ik van mening dat het bestreden arrest in dat opzicht gebrekkig is gemotiveerd.
54.
In de derde plaats stelt rekwirante dat het Gerecht is voorbijgegaan aan haar argument dat het definitieve besluit in respectievelijk overweging 272 en overweging 275, onder c), tegenstrijdige verklaringen bevatte over het vraagstuk van de verlenging door de verkopers van de termijn voor indiening van biedingen.
55.
Dienaangaande merk ik op dat hoewel in het bestreden arrest in feite geen uitdrukkelijk antwoord op dit argument is gegeven, uit punt 119 daarvan kan worden afgeleid dat het Gerecht feitelijk heeft vastgesteld dat die termijn daadwerkelijk was verlengd op de wijze en onder de voorwaarden die in dat punt zijn vermeld, wat mijns inziens volstaat als antwoord op de grief dat het bestreden arrest gebrekkig is gemotiveerd ten aanzien van de verlenging van de betrokken termijn. Voor zover rekwirante met dit argument wil aanvoeren dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat het geen tegenstrijdigheid heeft vastgesteld in de motivering van het tweede litigieuze besluit, valt dit argument echter binnen het kader van het zesde middel in hogere voorziening, dat wordt besproken in de punten 118 en volgende van deze conclusie.
3) Derde onderdeel van het tweede middel: drie argumenten betreffende het niet-transparante karakter van de inschrijvingsprocedure
56.
Met het derde onderdeel van het tweede middel voert rekwirante aan dat het Gerecht is voorbijgegaan aan drie argumenten die zij heeft aangevoerd in het kader van haar grief dat de inschrijvingsprocedure niet transparant was. Deze drie argumenten betroffen drie wijzigingen die tijdens deze procedure hebben plaatsgevonden en waarvan volgens rekwirante niet alle potentiële inschrijvers in kennis zijn gesteld, wat in strijd is met het transparantievereiste.
57.
Wat het eerste van die argumenten betreft, blijkt uit de in eerste aanleg overgelegde stukken dat rekwirante bij het Gerecht had aangevoerd dat de Commissie een fout had gemaakt door in overweging 275, onder a), van het definitieve besluit het standpunt in te nemen dat het verkoopconcept in de loop van de inschrijvingsprocedure niet was gewijzigd. Volgens rekwirante was de verkoop namelijk aanvankelijk gestructureerd als een verkoop op basis van een „opgeschoonde balans” (clean balance sheet), en werd de structuur van die transactie vervolgens gewijzigd zonder dat alle inschrijvers daarvan in kennis werden gesteld, hetgeen indruist tegen het transparantievereiste.
58.
Wat het tweede argument betreft, blijkt uit de in eerste aanleg overgelegde stukken dat rekwirante voor het Gerecht had aangevoerd dat de in de loop van de inschrijvingsprocedure verstrekte informatie niet volledig was en dat die procedure derhalve niet voldeed aan de transparantievereisten in de zin van het staatssteunrecht. Rekwirante had aangevoerd dat niet aan alle inschrijvers informatie was verstrekt over de met Capricorn gesloten bedrijfspachtovereenkomst (business lease), die aanvankelijk was bedacht als „tweede keus” voor het geval dat de inschrijvingsprocedure niet tot een goed einde kwam of het daarop betrekking hebbende besluit van de Commissie werd aangevochten. Rekwirante had betoogd dat de Commissie, volgens haar ten onrechte, geen rekening had gehouden met het feit dat deze informatie tijdens de inschrijvingsprocedure niet aan de andere inschrijvers was verstrekt, hoewel die informatie relevant was voor de vaststelling van de geboden prijs.
59.
Wat het derde argument betreft, blijkt uit de processtukken dat rekwirante voor het Gerecht heeft aangevoerd dat de Commissie de milieuoverwegingen in overweging 275, onder i), van het definitieve besluit onjuist heeft beoordeeld, aangezien de verkopers volgens haar tijdens de inschrijvingsprocedure een milieugerelateerd selectiecriterium hadden ingevoerd, waarvan zij in strijd met het transparantievereiste niet alle inschrijvers in kennis hadden gesteld.
60.
Uit de lezing van het bestreden arrest blijkt niet dat het Gerecht uitdrukkelijk antwoord heeft gegeven op enig argument waarmee de overeenstemming van de inschrijvingsprocedure met het transparantievereiste in twijfel werd getrokken. Ook kan uit de motivering van dat arrest mijns inziens niet eens impliciet worden opgemaakt waarom het Gerecht die argumenten niet heeft aanvaard. Een impliciet antwoord op die argumenten, en met name op het eerste en het tweede argument, kan namelijk niet worden afgeleid uit de punten 119 tot en met 121 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht heeft geoordeeld op de grief dat de inschrijvingsprocedure niet transparant was. Een dergelijk antwoord kan evenmin worden afgeleid uit de punten 146 tot en met 150 van dat arrest, waarin het Gerecht de argumenten betreffende de bedrijfspachtovereenkomst – eerlijk gezegd zeer summier – heeft behandeld.
61.
Anders dan de Commissie betoogt, kan een antwoord op het eerste van die argumenten evenmin impliciet worden afgeleid uit de vermelding in punt 9, vierde streepje, van het bestreden arrest dat de inschrijvers een bod konden uitbrengen op alle activa, bepaalde groepen activa of afzonderlijke activa. Die vermelding, die staat in het deel waarin de inschrijvingsprocedure wordt beschreven, geeft beslist geen antwoord, ook niet impliciet, op de grief van rekwirante dat de inschrijvingsprocedure niet transparant was.
62.
Uit de bovenstaande overwegingen volgt naar mijn mening dat, aangezien het Gerecht noch uitdrukkelijk, noch impliciet is ingegaan op verschillende argumenten die rekwirante heeft aangevoerd ter ondersteuning van de grief dat de inschrijvingsprocedure niet transparant was, de motivering van het bestreden arrest de belanghebbenden niet in staat stelt om kennis te nemen van de redenen waarom het Gerecht die grief niet heeft aanvaard, en het Hof evenmin voldoende elementen biedt om zijn toezicht uit te oefenen. Daarom ben ik van mening dat het bestreden arrest in dat opzicht ontoereikend is gemotiveerd.
4) Vierde onderdeel van het tweede middel: argumenten betreffende het niet-transparante en het discriminerende karakter van de inschrijvingsprocedure
63.
In het kader van het vierde onderdeel van het tweede middel voert rekwirante aan dat het Gerecht geen rekening heeft gehouden met twee reeksen argumenten, waarvan de ene reeks, net als de argumenten in het kader van het derde onderdeel, betrekking had op de stelling dat de inschrijvingsprocedure niet transparant was, en de andere op de grief dat deze procedure discriminerend was.
64.
Wat in de eerste plaats de argumenten betreft met betrekking tot de grief dat de inschrijvingsprocedure niet transparant was, blijkt uit de lezing van de stukken die in eerste aanleg zijn overgelegd dat rekwirante bij het Gerecht het volgende heeft aangevoerd: ten eerste, dat de inschrijvingsprocedure niet buiten de Europese Unie was aangekondigd; ten tweede, dat meerdere voor de verkoop belangrijke documenten niet, tardief, of op misleidende wijze zijn meegedeeld; ten derde, dat de Commissie een fout heeft gemaakt door vast te stellen dat de indiening van een ontwerpversie van de koopovereenkomst betreffende de activa deel uitmaakte van de zakelijke onderhandelingen en in het licht van de staatssteunregels derhalve niet relevant was; ten vierde, dat de Commissie ten onrechte heeft vastgesteld dat de tardieve mededeling van informatie tijdens de inschrijvingsprocedure geen invloed heeft op de indiening van het definitieve bod van de inschrijvers of op het resultaat van de daartoe noodzakelijke economische berekeningen, en, ten vijfde, dat de Commissie ten onrechte tot de slotsom is gekomen dat KPMG aan alle inschrijvers alle noodzakelijke informatie heeft verstrekt om hen in staat te stellen de activa van de Nürburgring naar behoren te beoordelen.
65.
Net als bij de argumenten in het kader van het derde onderdeel van dit middel blijkt uit de lezing van het bestreden arrest niet dat het Gerecht op enig in het vorige punt vermeld argument uitdrukkelijk antwoord heeft gegeven, en kan uit de motivering van dat arrest evenmin impliciet worden afgeleid om welke redenen het Gerecht die argumenten niet heeft aanvaard. In het bijzonder kan een impliciet antwoord op die argumenten beslist niet worden afgeleid uit de punten 119 tot en met 121 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht bij zijn beoordeling van de grief dat de inschrijvingsprocedure niet transparant was, uitsluitend de voor de indiening van de biedingen vastgestelde termijn heeft geanalyseerd.
66.
Wat in de tweede plaats de argumenten betreft inzake het discriminerende karakter van de inschrijvingsprocedure, blijkt uit de lezing van de in eerste aanleg overgelegde stukken dat rekwirante voor het Gerecht heeft aangevoerd dat de Commissie geen onderzoek heeft gedaan naar: ten eerste, het feit dat rekwirante was gediscrimineerd omdat haar geen Engelstalige kopie van de volledige documentatie van de inschrijvingsprocedure was verstrekt; ten tweede, de omstandigheid dat aan Capricorn bevoorrechte toegang tot de informatie was verleend ten opzichte van de andere inschrijvers; ten derde, de omstandigheid dat een en dezelfde partner van een belangrijk Amerikaans advocatenkantoor eerst de verkopers en vervolgens Capricorn heeft bijgestaan, en, ten vierde, de omstandigheid dat Capricorn zowel na 17 februari 2014 als met betrekking tot de financiering van Deutsche Bank bevoorrechte bijstand heeft genoten.
67.
Ook met betrekking tot die argumenten merk ik op dat uit de lezing van het bestreden arrest niet blijkt dat het Gerecht op enig daarvan een uitdrukkelijk antwoord heeft gegeven, en dat uit de motivering van dat arrest evenmin impliciet kan worden opgemaakt om welke redenen het Gerecht die argumenten niet heeft aanvaard. In het bijzonder kan een impliciet antwoord op die argumenten mijns inziens niet worden afgeleid uit het deel van het bestreden arrest waarin het Gerecht de grief inzake het discriminerende karakter van de inschrijvingsprocedure heeft geanalyseerd, te weten de punten 122 tot en met 134, aangezien het dienaangaande uitsluitend het vereiste van een bindende financieringstoezegging heeft geanalyseerd. Daarom ben ik van mening dat het bestreden arrest ook in dit opzicht ontoereikend is gemotiveerd.
68.
Uit het bovenstaande blijkt mijns inziens dat het bestreden arrest ontoereikend is gemotiveerd met betrekking tot meerdere aspecten en dat bijgevolg het tweede, het derde en het vierde onderdeel van het tweede middel in hogere voorziening moeten worden toegewezen.
B. Derde middel: onjuiste toepassing van het begrip „ernstige moeilijkheden”
1.
Argumenten van partijen
69.
Het derde middel valt uiteen in drie onderdelen.
70.
In het eerste onderdeel voert rekwirante aan dat het Gerecht in punt 91 van het bestreden arrest weliswaar heeft overwogen dat het vooronderzoek minder dan zes maanden heeft geduurd (van de indiening van de klacht in april 2014 tot aan de vaststelling van het definitieve besluit in oktober 2014), en dat dit niet aantoont dat er sprake was van ernstige moeilijkheden die de inleiding van de formele onderzoeksprocedure rechtvaardigen, maar niet heeft geantwoord op een aantal in het verzoekschrift aangevoerde argumenten die ertoe strekten aan te tonen dat er wel sprake was van ernstige moeilijkheden. Rekwirante had namelijk betoogd dat de ernstige moeilijkheden eveneens konden worden afgeleid uit, ten eerste, het feit dat de vaststelling van het definitieve besluit herhaaldelijk had moeten worden uitgesteld en de omstandigheid dat de Commissie op 13 april 2015 een rectificatie van haar besluit had gepubliceerd, en, ten tweede, uit de omstandigheid dat de Commissie reeds in het najaar van 2012 een onderzoek had ingesteld naar de procedure voor de verkoop van de activa van de Nürburgring en sinds 2013 in nauw contact stond met de verkopers. In die omstandigheden had rekwirante betoogd dat een verdere vertraging van zes maanden om te besluiten op de uitvoering van de inschrijvingsprocedure te lang was, maar het Gerecht heeft dit argument niet in aanmerking genomen.
71.
In het tweede onderdeel van het derde middel betwist rekwirante de redenering van het Gerecht in punt 98 van het bestreden arrest met betrekking tot de brief van Deutsche Bank van 10 maart 2014. Zij stelt dat de verklaringen in dat punt van het bestreden arrest vanuit meerdere gezichtspunten moeten worden gecorrigeerd. De Commissie heeft een fout gemaakt bij de beoordeling van de voorwaarden waaronder er sprake is van een open, transparante en onvoorwaardelijke inschrijvingsprocedure, en heeft in werkelijkheid ernstige moeilijkheden ondervonden. Meer in het bijzonder had de Commissie in juli 2014 een gewijzigde versie van die brief nodig. De Commissie had toegegeven dat zij niet wist of die intentieverklaring was ondertekend dan wel ingetrokken, en dat zij uitsluitend de structuur van de inschrijvingsprocedure had geanalyseerd. Bovendien had een Duits openbaar ministerie zich tegen het bindende karakter van die brief verzet.
72.
In het derde onderdeel betoogt rekwirante dat het Gerecht geen rekening heeft gehouden met haar argument over de voortzetting van het verkoopproces voor de activa van de Nürburgring, waaruit evenwel bleek dat er zich in de fase van het vooronderzoek ernstige problemen hadden voorgedaan. Het Gerecht heeft in de punten 102 tot en met 104 van het bestreden arrest enkel opgemerkt dat deze verkoop heeft plaatsgevonden op 28 oktober 2014 op basis van een fiduciaire overeenkomst van 5 oktober 2014, en dus na de vaststelling van het definitieve besluit. Het Gerecht is er evenwel aan voorbijgegaan dat rekwirante de Commissie met betrekking daartoe reeds op 22 september 2014 informatie had verstrekt en dat deze informatie stond te lezen in een krantenartikel van 30 september 2014, dat dus werd gepubliceerd voordat het definitieve besluit werd vastgesteld. Bovendien heeft de Commissie daarna beloofd verdere ontwikkelingen in de zaak in aanmerking te zullen nemen.
73.
De Commissie betoogt dat het derde middel deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond moet worden verklaard.
2.
Beoordeling
74.
Net als in het tweede, het derde en het vierde onderdeel van het tweede middel, voert rekwirante in het eerste onderdeel van het derde middel aan dat het Gerecht een aantal door haar aangevoerde argumenten niet in aanmerking heeft genomen. In deze context gaat het om argumenten met betrekking tot de duur van het vooronderzoek die erop zouden wijzen dat er sprake was van ernstige moeilijkheden.
75.
In dit verband moet worden opgemerkt dat, anders dan het geval was bij de argumenten die rekwirante had aangevoerd in het kader van de voornoemde onderdelen van het tweede middel, waarover in het bestreden arrest niets te vinden is, het Gerecht in punt 88 van dat arrest evenwel heeft aangegeven dat rekwirante voor hem ten eerste had betoogd dat het besluit herhaaldelijk was uitgesteld, en ten tweede dat de rectificatie van het definitieve besluit meer dan een jaar na de indiening van de klacht bij de Commissie was doorgevoerd.
76.
In zijn reactie op de grief betreffende de duur van het vooronderzoek, die was opgeworpen in het kader van het middel betreffende het bestaan van ernstige moeilijkheden bij de beoordeling van de verkoop van de activa van de Nürburgring, heeft het Gerecht in punt 91 van het bestreden arrest evenwel geen duidelijk antwoord op die argumenten gegeven, maar enkel geconstateerd dat het definitieve besluit is vastgesteld op 1 oktober 2014, dat wil zeggen, minder dan zes maanden na de klacht van rekwirante, en dat een dergelijke duur van het vooronderzoek bijgevolg niet kan aantonen dat er sprake was van ernstige moeilijkheden bij de beoordeling van de betrokken maatregel die de inleiding van de formele onderzoeksprocedure konden rechtvaardigen.
77.
In die context kan het bestreden arrest mijns inziens aldus worden opgevat dat het Gerecht de twee in punt 75 genoemde argumenten weliswaar niet uitdrukkelijk heeft afgewezen, maar in het licht van het feit dat het vooronderzoek minder dan zes maanden heeft geduurd, heeft geoordeeld dat de twee door rekwirante aangevoerde omstandigheden – te weten, dat de aanname van het definitieve besluit in die periode herhaaldelijk is uitgesteld en dat dit besluit een jaar later is gerectificeerd – irrelevant waren voor de vaststelling dat er sprake was van ernstige moeilijkheden bij de beoordeling.
78.
Deze analyse, die impliciet uit het bestreden arrest kan worden afgeleid, is mijns inziens niet onjuist. Ten eerste kan het feit dat een besluit wordt uitgesteld uiteenlopende redenen hebben en vormt dat op zich geen bewijs van het bestaan van ernstige beoordelingsmoeilijkheden die de inleiding van de formele onderzoeksprocedure rechtvaardigen. Dat geldt met name in het licht van het feit dat het vooronderzoek dat tot de vaststelling van het definitieve besluit heeft geleid zo kort heeft geduurd.
79.
Ten tweede dient de rectificatie van een besluit om vergissingen of materiële fouten, zoals typefouten, te corrigeren, en niet om de inhoud van het besluit te wijzigen; zij kan dus geenszins een langere duur van de procedure tot gevolg hebben. Ik wijs er in elk geval op dat rekwirante geen enkel element ter staving van haar stelling dienaangaande heeft aangevoerd.
80.
Tot slot is de door rekwirante genoemde omstandigheid dat de Commissie reeds in 2012 een onderzoek heeft ingesteld naar de verkoop van de activa van de Nürburgring niet verenigbaar met de feitelijke vaststelling door het Gerecht dat het vooronderzoek minder dan zes maanden heeft geduurd, welke vaststelling als zodanig niet door rekwirante is betwist.
81.
Mijns inziens volgt uit het bovenstaande dat het eerste onderdeel van het derde middel van de hogere voorziening moet worden afgewezen.
82.
Wat het tweede onderdeel van het derde middel betreft, merk ik op dat het Gerecht in punt 98 van het bestreden arrest, dat door rekwirante ter discussie is gesteld, heeft geoordeeld dat de Commissie heeft aangetoond dat zij sinds april 2014 beschikte over de brief van Deutsche Bank van 10 maart 2014 en dat er dus geen reden was om vraagtekens te plaatsen bij de verklaring van de Commissie dat zij die brief zelf had geanalyseerd en deze beschouwde als een financieringsgarantie, waarvan het bindende karakter door de Duitse autoriteiten was bevestigd.
83.
Dit zijn feitelijke vaststellingen ten aanzien van het bindende karakter van de voornoemde brief van Deutsche Bank die rekwirante, zoals is uiteengezet in de punten 34 tot en met 37 hierboven, in hogere voorziening niet ter discussie kan stellen zonder aan te voeren dat de feiten onjuist zijn opgevat, wat zij tardief – pas in haar repliek – heeft gedaan en overigens zonder te specificeren op welke elementen deze eventuele onjuiste opvatting van de feiten is gebaseerd. Dit onderdeel dient naar mijn mening dus niet-ontvankelijk te worden verklaard.
84.
Met het derde onderdeel van het derde middel wordt daarentegen de conclusie betwist waartoe het Gerecht in punt 104 van het bestreden arrest is gekomen, namelijk dat de Commissie niet kan worden verweten dat zij in het definitieve besluit geen standpunt heeft ingenomen over het feit dat het verkoopproces is voortgezet door Capricorns deelneming in het overnamevehikel voor de activa van de Nürburgring over te dragen aan een subkoper, aangezien die overdracht pas na de vaststelling van het definitieve besluit heeft plaatsgevonden.
85.
Dienaangaande merk ik in de eerste plaats op dat het Gerecht niet is voorbijgegaan aan het argument van rekwirante inzake de voortzetting van het verkoopproces voor de activa van de Nürburgring, maar feitelijk heeft vastgesteld dat deze verkoop heeft plaatsgevonden na de vaststelling van het definitieve besluit, en daaruit heeft afgeleid dat de Commissie overeenkomstig de in punt 102 van dat arrest genoemde rechtspraak niet kan worden verweten dat zij geen standpunt heeft ingenomen over een dergelijke omstandigheid die na de vaststelling van het definitieve besluit heeft plaatsgevonden.
86.
In de tweede plaats stelt rekwirante dat het Gerecht eraan is voorbijgegaan dat zij de Commissie enkele dagen vóór de vaststelling van het definitieve besluit had ingelicht over de voortzetting van het verkoopproces voor de betrokken activa aan een subkoper, en dat die verkoop, eveneens enkele dagen vóór de vaststelling van dat besluit, in een krantenartikel werd vermeld. Dienaangaande moet evenwel worden opgemerkt dat het Gerecht in punt 165 van het bestreden arrest op dit argument heeft geantwoord, en heeft vastgesteld dat rekwirante niet had aangetoond dat de Commissie op het ogenblik waarop zij het definitieve besluit vaststelde over deze informatie beschikte of kon beschikken. Ook hier betreft het dus een feitelijke beoordeling die rekwirante in hogere voorziening enkel ter discussie kan stellen in geval van een onjuiste opvatting van de bewijselementen. (
23
) Rekwirante heeft een dergelijke onjuiste opvatting pas in haar repliek, en dus tardief, aangevoerd, zonder overigens exact aan te geven welke bewijzen onjuist zouden zijn opgevat en waarin die onjuiste opvatting zou bestaan. Het derde onderdeel van het derde middel moet mijns inziens dus deels ongegrond en deels niet-ontvankelijk worden verklaard.
87.
Uit het bovenstaande volgt naar mijn oordeel dat het derde middel in hogere voorziening volledig moet worden afgewezen.
C. Vierde middel: onjuiste toepassing van artikel 20, lid 2, van verordening nr. 659/1999
1.
Argumenten van partijen
88.
Met haar vierde middel in hogere voorziening betwist rekwirante het deel van het bestreden arrest waarin het Gerecht het middel heeft afgewezen waarmee zij stelde dat de Commissie artikel 20, lid 2, van verordening nr. 659/1999 heeft geschonden door haar niet in kennis te stellen van haar voornemen om haar klacht af te wijzen en haar niet te verzoeken om dienaangaande opmerkingen in te dienen. (
24
)
89.
Volgens rekwirante heeft het Gerecht ten eerste artikel 20, lid 2, van verordening nr. 659/1999 onjuist toegepast, aangezien uit die bepaling duidelijk blijkt dat de Commissie de belanghebbende in kennis moet stellen van haar voornemen om diens klacht af te wijzen en hem dient te verzoeken opmerkingen in te dienen. In de onderhavige zaak heeft de Commissie aan rekwirante, door haar niet in kennis te stellen van haar voorlopige beoordeling, de mogelijkheid ontnomen om de vaststelling van het besluit te beïnvloeden en het onderzoek van de Commissie, waar nodig, te ondersteunen met andere feiten. Het in de betrokken bepaling vastgestelde recht om opmerkingen te maken heeft tot doel de rechten van de partijen in een zo vroeg mogelijk stadium van de procedure te beschermen, en de inbreuk daarop zou dus een ernstige niet-nakoming ten nadele van rekwirante vormen.
90.
Ten tweede is de verwijzing in punt 188 van het bestreden arrest naar het arrest van 18 november 2010, NDSHT/Commissie (C‑322/09 P, EU:C:2010:701), onjuist en misleidend. Volgens rekwirante heeft het Hof in die zaak immers niet de vraag behandeld of de belanghebbenden moet worden toegestaan aanvullende opmerkingen in te dienen voordat een besluit wordt vastgesteld. Voorts blijkt uit arrest van 17 juli 2008, Athinaïki Techniki/Commissie (C‑521/06 P, EU:C:2008:422), dat de belanghebbenden het recht hebben om, rekening houdend met de omstandigheden van het concrete geval, op passende wijze bij de procedure te worden betrokken.
91.
Volgens de Commissie snijden de argumenten van rekwirante geen hout en moet het vierde middel worden afgewezen.
2.
Beoordeling
92.
Met haar vierde middel voert rekwirante aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van artikel 20, lid 2, van verordening nr. 659/1999.
93.
In dit verband moet allereerst in herinnering worden gebracht dat artikel 20, lid 2, eerste alinea, van verordening nr. 659/1999 (
25
), zoals gewijzigd bij verordening nr. 734/2013 (
26
), die op de onderhavige zaak van toepassing is, als volgt luidde: „Elke belanghebbende kan een klacht indienen om de Commissie in kennis te stellen van mogelijk onrechtmatige steun of van mogelijk misbruik van steun. Te dien einde vult de belanghebbende een [...] vastgesteld formulier in, en verschaft hij de daarin gevraagde verplichte informatie.” De tweede alinea bepaalde het volgende: „Wanneer de Commissie van oordeel is dat de belanghebbende het verplichte klachtenformulier niet heeft nageleefd of de feiten en juridische argumenten die de belanghebbende heeft aangevoerd, onvoldoende gronden bieden om, op grond van een provisioneel onderzoek, aan te tonen dat er sprake is van onrechtmatige steun of misbruik van steun, stelt zij de belanghebbende partij daarvan in kennis en nodigt zij deze uit om opmerkingen in te dienen binnen een bepaalde termijn die in de regel niet meer dan één maand beloopt. Indien de belanghebbende partij haar standpunten niet binnen die vastgestelde termijn kenbaar maakt, wordt de klacht geacht te zijn ingetrokken. De Commissie stelt de betrokken lidstaat ervan in kennis als een klacht wordt geacht te zijn ingetrokken.” De derde alinea van die bepaling luidde als volgt: „De Commissie stuurt de klager een afschrift van het besluit over een geval dat betrekking heeft op het onderwerp van de klacht.”
94.
Volgens rekwirante kent artikel 20, lid 2, van verordening nr. 659/1999, en met name de tweede alinea daarvan, haar een procedureel recht toe om, voorafgaand aan de vaststelling van het besluit, door de Commissie in kennis te worden gesteld van haar voornemen om rekwirantes klacht af te wijzen, en door haar te worden uitgenodigd om ter zake opmerkingen in te dienen. Aangezien de Commissie rekwirante daar niet van in kennis heeft gesteld, en haar niet heeft toegestaan om opmerkingen in te dienen voordat het afwijzingsbesluit werd vastgesteld, heeft de Commissie de betrokken bepaling geschonden, en heeft het Gerecht derhalve blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door die schending niet te erkennen.
95.
Ik ben het niet eens met de door rekwirante voorgestelde uitlegging van artikel 20, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 659/1999.
96.
In dit verband zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak van het Hof bij de uitlegging van een Unierechtelijke bepaling niet enkel rekening moet worden gehouden met de bewoordingen van die bepaling, maar ook met de context ervan en met de doelstellingen van de regeling waarvan zij deel uitmaakt. De ontstaansgeschiedenis van een bepaling van Unierecht kan ook relevante gegevens voor de uitlegging van die bepaling bevatten. (
27
)
97.
Op grond van de letterlijke, contextuele en teleologische uitlegging, en tegen de achtergrond van de ontstaansgeschiedenis van de gewijzigde bepaling in artikel 20, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 659/1999, ben ik van mening dat deze bepaling niet ertoe strekt, zoals rekwirante betoogt, in het algemeen aan een klager, voordat een negatief besluit op zijn klacht wordt vastgesteld, een procedureel recht toe te kennen om in kennis te worden gesteld van het voornemen van de Commissie om dat besluit vast te stellen en ter zake opmerkingen in te dienen. Volgens mij vindt die bepaling daarentegen toepassing in een zeer vroeg stadium van de procedure, en beoogt zij de Commissie in staat te stellen om, om redenen van administratieve efficiëntie, snel klachten te behandelen die klaarblijkelijk (op het eerste gezicht) niet voldoen aan de minimale formele of materiële vereisten om een administratieve procedure op het gebied van staatssteun in te leiden, en dus ook niet om een vooronderzoek naar de eventueel betwiste maatregelen te starten.
98.
Uit de strekking van artikel 20, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 659/1999 volgt immers dat deze bepaling betrekking heeft op twee situaties: ten eerste de situatie waarin niet is voldaan aan de formele vereisten voor indiening van een klacht, dat wil zeggen, indien het „verplichte klachtenformulier” niet is nageleefd, en ten tweede de situatie waarin de klacht weliswaar aan de formele vereisten voldoet, maar niet beantwoordt aan de materiële minimumvereisten omdat de „feiten en juridische argumenten die de belanghebbende heeft aangevoerd, onvoldoende gronden bieden om, op grond van een provisioneel onderzoek, aan te tonen dat er sprake is van onrechtmatige steun of misbruik van steun”.
99.
De betrokken bepaling voorziet voor de twee situaties (niet voldoen aan de formele of de materiële minimumvereisten) in dezelfde procedurele behandeling en dezelfde rechtsgevolgen. Ten eerste worden de twee situaties in procedureel opzicht gelijk behandeld, dat wil zeggen dat de klager de mogelijkheid wordt geboden opmerkingen in te dienen om het formele of het materiële gebrek te verhelpen door belangrijke informatie te verstrekken die een analyse op het gebied van staatssteun mogelijk maakt. Ten tweede kan de Commissie de klacht als ingetrokken beschouwen indien de klager geen actie onderneemt of wanneer nog steeds niet is voldaan aan de formele of materiële minimumvereisten om een klacht in te dienen.
100.
Deze uitlegging van de betrokken bepaling wordt ook bevestigd door de teleologische analyse daarvan, tegen de achtergrond van de ontstaansgeschiedenis van die bepaling die bij verordening nr. 734/2013 is ingevoerd. Uit de door de Commissie ingediende ontwerpverordening van de Raad die heeft geleid tot de vaststelling van die verordening (
28
) blijkt namelijk dat de wijziging werd ingevoerd met het doel, ten eerste, formele voorwaarden vast te stellen om bij de Commissie een klacht over staatssteun in te dienen, en daarnaast de Commissie in staat te stellen om de „vele” klachten op het gebied van staatssteun die deze instelling ontvangt die „niet [zijn] ingegeven door echte mededingingsbezwaren of onvoldoende [zijn] onderbouwd” (
29
) snel en doeltreffend te behandelen. In deze optiek stelt de betrokken bepaling de Commissie in staat om mededelingen die niet aan de minimale formele en materiële voorwaarden voldoen niet als een echte klacht te beschouwen, en wel na degene die de mededeling heeft ingediend de mogelijkheid te hebben gegeven de formele en materiële tekortkomingen daarvan te verhelpen. Ten aanzien van dergelijke mededelingen is de Commissie dus niet verplicht om een formeel besluit te nemen; zij worden als ingetrokken beschouwd, en eventueel geregistreerd als marktinformatie die de Commissie in een later stadium kan gebruiken om ambtshalve onderzoek te voeren. (
30
)
101.
De bovenstaande uitlegging van de betrokken bepaling wordt eveneens bevestigd bij lezing van punt 48, onder b), van de gedragscode voor een goed verloop van de staatssteunprocedures in de versie van 2009 (
31
), waarnaar het Gerecht – mijns inziens terecht – verwijst in punt 187 van het bestreden arrest, en waarnaar eveneens wordt verwezen in het in het vorige punt genoemde voorstel voor een verordening. (
32
)
102.
Over de door rekwirante aangehaalde arresten Athinaïki Techniki/Commissie en NDSHT/Commissie hoeft enkel te worden opgemerkt dat zij de versie van de betrokken bepaling betreffen die gold vóór de wijziging die bij verordening nr. 734/2013 is ingevoerd, en mijns inziens dus niet kunnen worden gebruikt om de gegeven uitlegging van de gewijzigde versie van die bepaling en de conclusie in het vorige punt ter discussie te stellen.
103.
Uit de bovenstaande overwegingen volgt dat de uitlegging volgens welke de belanghebbenden aan artikel 20, lid 2, van verordening nr. 659/1999, en inzonderheid de tweede alinea daarvan, een procedureel recht ontlenen om vóór de vaststelling van het besluit door de Commissie op de hoogte te worden gesteld van haar voornemen de door hen ingediende klacht af te wijzen en daarbij te worden uitgenodigd om dienaangaande opmerkingen in te dienen, moet worden afgewezen.
104.
In dit verband moet ook in herinnering worden gebracht dat de belanghebbenden volgens vaste rechtspraak in staatssteunzaken geen daadwerkelijk recht van verdediging of een recht op een debat op tegenspraak met de Commissie hebben, en hun rol louter erin bestaat alle inlichtingen te verstrekken die nodig zijn ter voorlichting van de Commissie. (
33
)
105.
Volgens de rechtspraak hebben andere belanghebbenden dan de betrokken lidstaat in de procedure van controle op staatssteun beperkte procedurele rechten, die geen rechtstreekse aanspraak op een contradictoir debat met de Commissie omvatten zoals dat ten gunste van deze lidstaat is vastgesteld, maar uitsluitend het recht om – rekening houdend met de omstandigheden van de zaak – naar behoren bij de door de Commissie gevolgde administratieve procedure te worden betrokken. (
34
)
106.
In de onderhavige zaak staat vast dat het tweede litigieuze besluit, zoals is opgemerkt in punt 20 hierboven, is vastgesteld na het vooronderzoek, en is het onbetwist dat rekwirante, zoals onder andere uit overweging 13 van het definitieve besluit blijkt, actief betrokken was bij deze procedure, die is afgesloten met een besluit dat in wezen strekte tot afwijzing van haar klacht, die beslist niet als ingetrokken werd beschouwd. Hieruit volgt mijns inziens dat artikel 20, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 659/1999 niet van toepassing is op de situatie van rekwirante, en dat rekwirante dus niet met succes kan aanvoeren dat de Commissie deze bepaling heeft geschonden, en bijgevolg evenmin dat het Gerecht dienaangaande blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
107.
Uit het bovenstaande resulteert mijns inziens dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van artikel 20, lid 2, van verordening nr. 659/1999, en dat het vierde middel derhalve moet worden afgewezen.
D. Vijfde middel: onjuiste toepassing van het begrip „onpartijdig onderzoek”
1.
Argumenten van partijen
108.
Met haar vijfde middel komt rekwirante op tegen de afwijzing door het Gerecht, in de punten 209 tot en met 212 van het bestreden arrest, van het middel waarmee zij stelde dat er geen onpartijdig onderzoek van haar klacht heeft plaatsgevonden. Volgens rekwirante heeft het Gerecht ten onrechte en zonder rechtvaardiging geoordeeld dat de rechtspraak op het gebied van mededinging naar analogie kan worden toegepast op procedures op het gebied van staatssteun.
109.
Rekwirante wijst erop dat zij, zelfs indien die rechtspraak van toepassing was, hoe dan ook aanwijzingen heeft aangevoerd waarmee zij aantoont dat de Commissie niet van plan was de zaak verder te onderzoeken en evenmin om specifiekere of aanvullende informatie te verkrijgen.
110.
De Commissie is van mening dat het vijfde middel moet worden afgewezen.
2.
Beoordeling
111.
In de punten 207 tot en met 213 van het bestreden arrest heeft het Gerecht het argument van rekwirante afgewezen volgens hetwelk een onpartijdig onderzoek van haar klacht door de Commissie onmogelijk was geworden door de verklaring van de woordvoerder van het met mededinging belaste lid van de Commissie dat de Duitse autoriteiten de richtsnoeren hebben gevolgd die dit Commissielid voor de verkoop van de activa van de Nürburgring had gegeven, en dat deze activa na afloop van een rechtmatige inschrijvingsprocedure en tegen de marktprijs aan de hoogste bieder zijn verkocht.
112.
Het Gerecht heeft dit middel in essentie afgewezen door naar analogie de rechtspraak toe te passen volgens welke op het gebied van inbreuken op de mededingingsregels een dergelijke onregelmatigheid uitsluitend de nietigverklaring door de Unierechter van het voor hem aangevochten besluit kan teweegbrengen indien komt vast te staan dat dit besluit een andere inhoud zou hebben gehad als deze onregelmatigheid zich niet had voorgedaan. Volgens het Gerecht heeft rekwirante geen bewijs of aanwijzing verstrekt waaruit blijkt dat het definitieve besluit een andere inhoud had kunnen hebben indien de litigieuze verklaring niet was afgelegd.
113.
Rekwirante betwist in de eerste plaats dat deze rechtspraak, die op het gebied van mededinging is ontwikkeld, naar analogie van toepassing is op de staatssteunsector. Dienaangaande merk ik evenwel op dat die rechtspraak, inzake de rechtsgevolgen van een onjuiste bekendmaking van – ook essentiële – elementen van besluiten die door de Commissie zullen worden vastgesteld, een algemene strekking heeft en er derhalve geen redenen zijn om de toepassing daarvan te beperken tot de mededingingssector. (
35
)
114.
Die rechtspraak vormt overigens de toepassing op een specifieke zaak van de algemene rechtspraak volgens welke als regel een onregelmatigheid in de procedure slechts tot gehele of gedeeltelijke nietigverklaring van een besluit leidt indien vaststaat dat het aangevochten besluit bij ontbreken van deze onregelmatigheid een andere inhoud zou hebben gehad, welke rechtspraak zonder meer ook van toepassing is op het gebied van staatssteun. (
36
)
115.
In de tweede plaats kan met de elementen die rekwirante stelt voor het Gerecht te hebben aangevoerd als aanwijzingen die kunnen aantonen dat het tweede litigieuze besluit zonder de gestelde onregelmatigheid een andere inhoud zou hebben gehad, geenszins worden aangetoond dat de Commissie, zoals gesteld, niet onpartijdig was. Daarbij gaat het namelijk om e-mailcorrespondentie tussen de advocaten van rekwirante en de diensten van de Commissie, de passieve houding die deze diensten zouden hebben aangenomen naar aanleiding van de mededelingen die rekwirante heeft ingediend in 2014 en 2015, dus na de vaststelling van het definitieve besluit, en het zogezegd ontbreken van de mogelijkheid om overeenkomstig artikel 20, lid 2, van verordening nr. 659/1999 nadere toelichtingen te geven, met betrekking waartoe reeds in het kader van het vierde middel is vastgesteld er van de vermeende onrechtmatigheid geen sprake is. (
37
)
116.
Dergelijke aanwijzingen houden mijns inziens geen enkel verband met een vermeend gebrek aan onpartijdigheid van de Commissie, en kunnen niet aantonen dat het tweede litigieuze besluit een andere inhoud zou hebben gehad indien de woordvoerder van het met mededinging belaste lid van de Commissie de door rekwirante vermelde verklaring niet had afgelegd. In het bijzonder kan de beoordeling door het Gerecht van de voornoemde e-mailcorrespondentie volgens de in punt 35 aangehaalde rechtspraak in hogere voorziening niet ter discussie worden gesteld zonder dat wordt aangevoerd dat de bewijselementen onjuist zijn opgevat.
117.
Daarom dient het vijfde middel mijns inziens te worden afgewezen.
E. Zesde middel: ontoereikende motivering van het tweede litigieuze besluit
1.
Argumenten van partijen
118.
Met haar zesde middel in hogere voorziening komt rekwirante op tegen het deel van het bestreden arrest (
38
) waarin het Gerecht het in eerste aanleg ingediende middel heeft afgewezen waarmee zij aanvoerde dat het tweede litigieuze besluit een motiveringsgebrek vertoonde. Zij betoogt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van artikel 296, lid 2, VWEU. Rekwirante wijst erop dat zij in eerste aanleg voorbeelden heeft gegeven die aantoonden dat de Commissie in vier opzichten nalatig is geweest, te weten: dat zij op een aantal essentiële grieven geen antwoord heeft gegeven; dat zij geen duidelijke en eenduidige motivering heeft gegeven; dat zij niet specifieker heeft aangegeven waarom zij van haar besluitvormingspraktijk is afgeweken, en, tot slot, dat zij geen rekening heeft gehouden met de relevante feitelijke en juridische context.
119.
Met de eerste van de in eerste aanleg aangevoerde grieven betwist rekwirante met name de redenering van het Gerecht in punt 179 van het bestreden arrest, volgens welke de Commissie gezien de korte duur van de vooronderzoeksfase binnen een kort tijdsbestek een besluit moest nemen. Volgens rekwirante was de Commissie reeds in 2012 begonnen het verkoopproces te analyseren, dus ruim voordat de klachten werden ingediend. Het Gerecht is daarnaast voorbijgegaan aan fundamentele kritiek van rekwirante, namelijk dat de Commissie geen eigen conclusies heeft getrokken en uitsluitend naar verklaringen van anderen heeft verwezen.
120.
Het Gerecht heeft ook de drie andere grieven en de daarin vervatte argumenten volledig genegeerd.
121.
De Commissie betoogt dat het zesde middel moet worden afgewezen.
2.
Beoordeling
122.
Volgens vaste rechtspraak moet de door artikel 296 VWEU vereiste motivering van handelingen van de instellingen van de Unie aan de aard van de handeling in kwestie aangepast zijn en moet de redenering van de instelling die de handeling heeft vastgesteld, er duidelijk en ondubbelzinnig in tot uiting komen, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. De motiveringsplicht moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt, bij een verklaring kunnen hebben. Het is niet vereist dat alle relevante feitelijke en juridische gegevens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 296 VWEU voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen van die handeling, maar ook op de context waarvan zij deel uitmaakt en op het geheel van rechtsregels die de materie in kwestie regelen. (
39
)
123.
In het bijzonder is de Commissie in een besluit waarin zij tot de conclusie komt dat een door een klager ter discussie gestelde steunmaatregel niet bestaat, volgens de rechtspraak hoe dan ook gehouden ten behoeve van de klager voldoende duidelijk uiteen te zetten waarom de in zijn klacht aangevoerde gegevens feitelijk en rechtens niet volstonden om staatssteun aan te tonen. De Commissie hoeft evenwel geen standpunt in te nemen over gegevens die kennelijk niet ter zake dienend, zonder betekenis of duidelijk bijkomstig zijn. (
40
)
124.
Het feit dat de motivering van het besluit van de Commissie op de gronden van de klacht moet zijn afgestemd, kan niet met zich brengen dat deze laatste elk van de argumenten die ter ondersteuning van deze gronden zijn aangevoerd, afzonderlijk moet weerleggen. Zij kan volstaan met een uiteenzetting van de feiten en de juridische overwegingen die in het bestek van haar besluit van wezenlijk belang zijn. (
41
)
125.
Bovendien zij eraan herinnerd dat de verplichting om besluiten te motiveren een wezenlijk vormvoorschrift is dat moet worden onderscheiden van de kwestie van de juistheid van de motivering, die de inhoudelijke wettigheid van de omstreden handeling betreft. De motivering van het besluit houdt immers in dat de gronden waarop dat besluit berust, formeel tot uitdrukking worden gebracht. Indien deze gronden berusten op vergissingen, doen deze afbreuk aan de inhoudelijke wettigheid van het besluit, maar niet aan de motivering ervan, die toereikend kan zijn, ook al zijn de uiteengezette gronden onjuist, zodat het voor het Gerecht niet onmogelijk kan zijn rechterlijke controle uit te oefenen. (
42
)
126.
In het kader van dit middel in hogere voorziening betwist rekwirante ten eerste de verwijzing van het Gerecht naar de omstandigheid dat de Commissie na afloop van de vooronderzoeksfase binnen een „kort tijdsbestek” een besluit moest nemen, aangezien de Commissie volgens rekwirante ruim vóór de indiening van de klacht reeds was begonnen het verkoopproces te analyseren. (
43
) In dit verband sluit ik mij evenwel aan bij het standpunt van de Commissie dat dit argument hoe dan ook niet ter zake dient, aangezien daarmee een punt van het arrest wordt betwist dat het Gerecht ten overvloede heeft geformuleerd. Dit argument als zodanig kan niet afdoen aan de conclusie van het Gerecht in de punten 176 en 178 van het bestreden arrest, volgens welke de uiteenzetting in de overwegingen 266 tot en met 281 van het definitieve besluit volstaat om de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel te kunnen kennen, en de Commissie dus niet tekort is geschoten in haar motiveringsplicht door deze grieven niet te beantwoorden, aangezien die volgens haar in het bestek van haar besluit niet van wezenlijk belang waren.
127.
Ten tweede voert rekwirante aan dat het Gerecht is voorbijgegaan aan door haar aangevoerde fundamentele kritiek, namelijk dat de Commissie geen eigen conclusies heeft getrokken en uitsluitend naar verklaringen van anderen heeft verwezen. Afgezien van het feit dat dit argument in vrij algemene en abstracte termen voor het Hof is aangevoerd, waardoor niet exact kan worden vastgesteld welke fout aan het Gerecht wordt verweten, merk ik op dat hoe dan ook in het algemeen het feit dat de verklaringen van een ander worden overgenomen om een besluit te motiveren als zodanig niet betekent dat de motivering ontoereikend of gebrekkig is. Bijgevolg doet ook dit argument – nog los ervan dat het waarschijnlijk niet-ontvankelijk is – niet ter zake.
128.
Ten derde verwijt rekwirante het Gerecht geen antwoord te hebben gegeven op een aantal grieven die zij in eerste aanleg had aangevoerd.
129.
Voor zover rekwirante met dit argument beoogt aan te voeren dat het bestreden arrest gebrekkig is gemotiveerd, moet het mijns inziens worden afgewezen. Uit de punten 175 tot en met 180 ervan blijkt namelijk duidelijk en ondubbelzinnig de redenering die het Gerecht heeft gevolgd bij de afwijzing van het door rekwirante aangevoerde middel, namelijk dat volgens het Gerecht de uiteenzetting in de overwegingen 266 tot en met 281 van het definitieve besluit volstaat om inzicht te verschaffen in de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel, en de Commissie een uiteenzetting heeft gegeven van de feiten en juridische overwegingen die in het bestek van het tweede litigieuze besluit van wezenlijk belang zijn.
130.
Voor zover rekwirante met dat argument daarentegen bedoelt aan te voeren dat het Gerecht inbreuk heeft gemaakt op artikel 296, lid 2, VWEU door niet te oordelen dat het definitieve besluit een motiveringsgebrek vertoont aangezien de Commissie zelf geen rekening had gehouden met de elementen die zij in de tweede, de derde en de vierde grief in eerste aanleg had aangevoerd, kan dit argument uitsluitend worden aanvaard indien die elementen moeten worden aangemerkt als feiten of juridische overwegingen die in het bestek van het besluit van wezenlijk belang zijn. In dat geval had de Commissie die elementen op grond van de in de punten 123 en 124 vermelde rechtspraak in aanmerking moeten nemen.
131.
Rekwirante legt evenwel volstrekt niet uit waarom de in de tweede, de derde en de vierde grief in eerste aanleg aangegeven elementen moeten worden aangemerkt als feiten of juridische overwegingen die in het bestek van het besluit van wezenlijk belang zijn, die de Commissie noodzakelijkerwijs in aanmerking had moeten nemen. Bovendien zijn de in het kader van die grieven aangedragen argumenten in wezen eerder gericht tegen de juistheid van de motivering, die verband houdt met de materiële rechtmatigheid van het betrokken besluit, dan tegen de motivering van dat besluit. Hoewel het Gerecht onder bepaalde voorwaarden een door een partij aangevoerd argument aldus kan herkwalificeren dat het ter staving van een ander middel dient (
44
), ben ik er niet van overtuigd dat indien een rekwirant argumenten aanvoert ter staving van zijn middel betreffende de niet-naleving van de motiveringsplicht, het Gerecht kan worden verweten blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat het die argumenten niet aldus heeft geherkwalificeerd dat zij betrekking hebben op de gegrondheid van de motivering die, zoals blijkt uit de in punt 125 hierboven vermelde rechtspraak, een aparte vraag vormt.
132.
Uit het bovenstaande volgt mijns inziens dat ook het derde argument dat in het kader van het zesde middel is aangevoerd, en dus dit hele middel, moet worden afgewezen.
V. Conclusie
133.
Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging:
–
het tweede, het derde en het vierde onderdeel van het tweede middel van de door NeXovation, Inc. ingestelde hogere voorziening te aanvaarden, en
–
het eerste onderdeel van het tweede middel, alsmede het derde, het vierde, het vijfde en het zesde middel van deze hogere voorziening af te wijzen.
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Italiaans.
(
2
)	PB 2016, L 34, blz. 1.
(
3
)	Zie respectievelijk artikel 2 en artikel 3, lid 2, van het definitieve besluit.
(
4
)	Zie artikel 1, laatste streepje, van het definitieve besluit.
(
5
)	Zie punt 57 van het bestreden arrest.
(
6
)	Zie punt 75 van het bestreden arrest.
(
7
)	Zie de punten 214 en 216 van het bestreden arrest.
(
8
)	Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG-Verdrag (PB 1999, L 83, blz. 1). Deze verordening is inmiddels ingetrokken en vervangen door verordening (EU) 2015/1589 van de Raad van 13 juli 2015 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 108 VWEU (PB 2015, L 248, blz. 9).
(
9
)	Zie punt 67 van het bestreden arrest.
(
10
)	Zie artikel 4, lid 2, van verordening nr. 659/1999.
(
11
)	Zie dienaangaande arresten van 24 mei 2011, Commissie/Kronoply en Kronotex (C‑83/09 P, EU:C:2011:341, punt 59), en laatstelijk 3 september 2020, Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten in Nederland e.a./Commissie (C‑817/18 P, EU:C:2020:637, punt 81 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
12
)	Mededeling van de Commissie betreffende het begrip „staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1, [VWEU] (PB 2016, C 262, blz. 1).
(
13
)	Zie bijvoorbeeld arrest van 5 september 2019, Europese Unie/Guardian Europe (C‑447/17 P en C-479/17 P, EU:C:2019:672, punt 137 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
14
)	Zie dienaangaande bijvoorbeeld arrest van 3 september 2020, Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten in Nederland e.a./Commissie (C‑817/18 P, EU:C:2020:637, punt 116).
(
15
)	Zie bijvoorbeeld arresten van 11 juni 2015, EMA/Commissie (C‑100/14 P, EU:C:2015:382, niet gepubliceerd, punt 67 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en 26 mei 2016, Rose Vision/Commissie (C‑224/15 P, EU:C:2016:358, punt 24).
(
16
)	Zie arresten van 11 mei 2017, Dyson/Commissie (C‑44/16 P, EU:C:2017:357, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en 16 november 2017, Ludwig-Bölkow-Systemtechnik/Commissie (C‑250/16 P, EU:C:2017:871, punt 55).
(
17
)	Zie bijvoorbeeld arresten van 26 mei 2016, Rose Vision/Commissie (C‑224/15 P, EU:C:2016:358, punt 26 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en laatstelijk 11 juni 2020, China Construction Bank/EUIPO (C‑115/19 P, EU:C:2020:469, punt 67 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
18
)	Zie arrest van 11 mei 2017, Dyson/Commissie (C‑44/16 P, EU:C:2017:357, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en beschikking van 13 december 2012, Alliance One International/Commissie (C‑593/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2012:804, punt 27).
(
19
)	Zie bijvoorbeeld arresten van 26 mei 2016, Rose Vision/Commissie (C‑224/15 P, EU:C:2016:358, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en 11 mei 2017, Dyson/Commissie (C‑44/16 P, EU:C:2017:357, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
20
)	Zie in die zin arrest van 6 november 2012, Editions Odile Jacob/Commissie (C-551/19 P, EU:C:2012:681, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
21
)	Zie in die zin ook de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Bayer CropScience en Bayer/Commissie (C‑499/18 P, EU:C:2020:735, punt 89).
(
22
)	Zie met name overweging 275, onder c), van het definitieve besluit.
(
23
)	Zie in de punten 35 en 37 hierboven aangehaalde rechtspraak.
(
24
)	Zie de punten 185 en 190 van het bestreden arrest.
(
25
)	In de nieuwe verordening (EU) 2015/1589 die, zoals opgemerkt in voetnoot 8 hierboven, in de plaats is gekomen van verordening nr. 659/1999, is de betrokken bepaling in wezen ongewijzigd overgenomen in artikel 24, lid 2, tweede alinea.
(
26
)	Verordening (EU) nr. 734/2013 van de Raad van 22 juli 2013 tot wijziging van verordening nr. 659/1999 (PB 2013, L 204, blz. 15).
(
27
)	Zie onder andere laatstelijk arrest van 11 november 2020, EUIPO/John Mills (C‑809/18 P, EU:C:2020:902, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
28
)	Voorstel van 5 december 2012 voor een verordening van de Raad tot wijziging van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG-Verdrag, COM(2012) 725 final.
(
29
)	Zie punt 2.1 op blz. 4 van de toelichting op het in de vorige voetnoot genoemde voorstel voor een verordening.
(
30
)	Zie punt 2.1 op blz. 5 van de toelichting op het in voetnoot 28 genoemde voorstel voor een verordening. Zie in overeenkomstige zin ook de punten 70 en 72 van de versie van 2018 van de gedragscode voor een goed verloop van de staatssteunprocedures (PB 2018, C 253, blz. 14).
(
31
)	PB 2009, C 136, blz. 13. Deze gedragscode is vervangen door de in de vorige voetnoot vermelde nieuwe versie. Zie de punten 70 en 72 van die versie.
(
32
)	Zie punt 2.1, op blz. 4, van de toelichting op het in voetnoot 28 genoemde voorstel voor een verordening.
(
33
)	Zie arresten van 12 juli 1973, Commissie/Duitsland, 70/72, EU:C:1973:87, punt 19; 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C‑367/95 P, EU:C:1998:154, punt 59, en 24 september 2002, Falck en Acciaierie di Bolzano/Commissie, C‑74/00 P en C‑75/00 P, EU:C:2002:524, punten 80‑83. Zie eveneens, meer recentelijk, de conclusie van advocaat-generaal Tanchev in de zaak Commissie/Gmina Miasto Gdynia en Port Lotniczy Gdynia Kosakowo (C‑56/18 P, EU:C:2019:569, punt 24), en arrest van 11 maart 2020, Commissie/Gmina Miasto Gdynia en Port Lotniczy Gdynia Kosakowo (C‑56/18 P, EU:C:2020:192, punten 71 en 74).
(
34
)	Zie arrest van 11 maart 2020, Commissie/Gmina Miasto Gdynia en Port Lotniczy Gdynia Kosakowo (C‑56/18 P, EU:C:2020:192, punten 71 en 74), en de conclusie van advocaat-generaal Tanchev in die zaak (EU:C:2019:569, punten 26 en 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
35
)	Zie aangaande dat beginsel ook arrest van 18 september 2003, Volkswagen/Commissie (C‑338/00 P, EU:C:2003:473 punten 164 en 165).
(
36
)	Zie onder andere laatstelijk arrest van 11 maart 2020, Commissie/Gmina Miasto Gdynia en Port Lotniczy Gdynia Kosakowo (C‑56/18 P, EU:C:2020:192, punt 80).
(
37
)	Zie de punten 92‑107 hierboven.
(
38
)	Punten 175‑180 van het bestreden arrest.
(
39
)	Zie onder andere, op het gebied van staatssteun, arresten van 1 juli 2008, Chronopost/UFEX e.a. (C‑341/06 P en C‑342/06 P, EU:C:2008:375, punt 88 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en laatstelijk 4 juni 2020, Hongarije/Commissie (C‑456/18 P, EU:C:2020:421, punt 57 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
40
)	Zie onder andere, op het gebied van staatssteun, arresten van 1 juli 2008, Chronopost/UFEX e.a. (C‑341/06 P en C‑342/06 P, EU:C:2008:375, punt 89 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
41
)	Zie bijvoorbeeld, op het gebied van staatssteun, arresten van 1 juli 2008, Chronopost/UFEX e.a. (C‑341/06 P en C‑342/06 P, EU:C:2008:375, punt 96 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
42
)	Zie arrest van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punt 181 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
43
)	Rekwirante noemt punt 178 van het bestreden arrest maar het argument lijkt eerder betrekking te hebben op punt 179 daarvan.
(
44
)	Zie over de mogelijkheid tot een dergelijke herkwalificatie arresten van 19 november 1998, Parlement/Gaspari (C‑316/97 P, EU:C:1998:558, punt 21), en 1 juli 2008, Chronopost/UFEX e.a. (C‑341/06 P en C‑342/06 P, EU:C:2008:375, punt 75).