61994C0101
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
CARL OTTO LENZ
fremsat den 19. marts 1996 (
*1
)
A — Indledning
1.
Kommissionen har anlagt den foreliggende traktatbrudssag mod Den Italienske Republik på grund af udstedelsen af lov nr. 1 af 2. januar 1991 om regulering af børsmæglervirksomhed og om værdipapirmarkedets organisation (herefter »loven«) (
1
), hvori den mener at kunne se en overtrædelse af EF-traktatens artikel 52 og 59.
2.
Dette område falder uden tvivl ind under det materielle anvendelsesområde for Rådets direktiv 93/22/EØF af 10. maj 1993 om investeringsservice i forbindelse med værdipapirer (
2
) og Rådets direktiv 93/6/EØF af 15. marts 1993 om kravene til investeringsselskabers og kreditinstitutters kapitalgrundlag (
3
), som imidlertid først er trådt i kraft efter det tidsrum, der er af betydning for afgørelsen i den foreliggende sag (
4
), og derfor ikke er udslaggivende for afgørelsen af den foreliggende sag.
3.
Kommissionen blev gjort opmærksom på den omtvistede lovgivning gennem en række klager fra erhvervsdrivende, som fandt, at loven hindrede dem i at udøve deres erhverv.
4.
Loven bestemmer, at børsmæglere, der ikke er banker (
5
), for at få tilladelse til at udøve deres virksomhed bl.a. skal være stiftet som et aktieselskab eller et kommanditaktieselskab; endvidere skal selskabet have hjemsted i Italien, og dets navn skal indeholde ordene »Società di intermediazione mobiliare« (
6
) (herefter »SIM«).
5.
Gennem disse ubetinget virkende betingelser for at opnå tilladelse er det forbudt børsmæglere fra andre medlemsstater at drive virksomhed på det italienske marked gennem en filial eller et agentur. Lige så lidt må de udføre en grænseoverskridende tjenesteydelse, medmindre de flytter. Transaktioner på initiativ af fysiske og juridiske personer fra andre medlemsstater er — efter det af Kommissionen anførte — forbudt.
6.
Kommissionen gør gældende, at denne begrænsning virker meget vidtgående, da definitionen af de omhandlede transaktioner vedrørende værdipapirer i lovens artikel 1, stk. 1, er affattet meget bredt. Kommissionen anser loven for en protektionistisk foranstaltning. Overtrædelser af loven sanktioneres med transaktionens ugyldighed og med trussel om straf.
7.
Kommissionen har udtrykkelig henvist til, at dens indgriben ikke skal forstås således, at den kræver en automatisk og ubetinget anerkendelse af den tilladelse til at drive virksomhed, der er givet børsmæglere i andre medlemsstater. Den beklager derimod begrænsningens absolutte karakter. Ifølge Kommissionen indebærer traktatens artikel 52 og 59 en fællesskabsretlig forpligtelse til i forbindelse med meddelelsen af tilladelsen at tage hensyn til de faktiske og retlige forhold, der gælder for børsmæglere i andre medlemsstater. Disse ville i givet fald have en subjektiv ret til at blive anerkendt. Medlemsstaten skal fastsætte en procedure, der sikrer retsbeskyttelsen, inden for hvis rammer anerkendelsen kan ske.
8.
Den italienske regering bestrider hverken de faktiske omstændigheder, Kommissionen har henvist til, eller virkningerne heraf. Den gør derimod gældende, at loven er udstedt for at tilgodese almene hensyn, såsom beskyttelse af investorerne og stabilitet på kapitalmarkedet, og derfor er berettiget. F.eks. er stabilitet og transparens på markederne også blevet anerkendt som beskyttelsesværdige i statutten for Den Europæiske Centralbank og må efter en analog anvendelse af traktatens artikel 36 også gælde inden for artikel 52 og 59's anvendelsesområde.
9.
På grund af denne sektors særlige karakter er der et behov for harmonisering forud for anerkendelsen, som også er blevet anerkendt i Kommissionens hvidbog om gennemførelsen af det indre marked (
7
). På grund af markedets særegenheder og de interesser, der skal beskyttes, er det kun ækvivalente regler, der kan anerkendes. Uden fælles mindstenormer er en delvis anerkendelse heller ikke mulig, da hele regelsammenhængen er afgørende. Der er for så vidt grænser for den direkte anvendelighed af traktatens artikel 52 og 59. Hvis Kommissionens standpunkt var rigtigt, ville de udstedte direktiver i øvrigt være overflødige.
10.
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
1)
Det fastslås, at Den Italienske Republik har tilsidesat de forpligtelser, der påhviler den i henhold til EF-traktatens artikel 52, idet den har bestemt, at børsmæglervirksomhed — ud over af banker — kun kan udøves af selskaber, der efter loven har hjemsted i Italien, og som opfylder andre betingelser, som ikke-italienske selskaber ikke kan opfylde (navnlig at ordene »Società di intermediazione mobiliare« indgår i selskabets navn), og idet den har undladt at fastsætte en passende fremgangsmåde, hvorved der tages hensyn til børsmæglere i andre medlemsstater, som opfylder betingelserne i den italienske lovgivning om børsmæglervirksomhed eller tilsvarende betingelser i deres hjemlands lovgivning, for at undgå en fordobling af de krav, der skal opfyldes.
2)
Det fastslås, at Den Italienske Republik har tilsidesat de forpligtelser, der påhviler den i henhold til EF-traktatens artikel 59, idet den har bestemt, at børsmæglervirksomhed kun kan udøves af mæglere, der efter loven har hjemsted i Italien, og idet den kræver, at andre mæglere end banker fra andre medlemsstater, som vil tilbyde grænseoverskridende tjenesteydelser, skal overholde alle reglerne i den italienske lovgivning, uden at der tages hensyn til de situationer, hvor sådanne regler ikke opfylder kriterierne om nødvendighed, proportionalitet og om, at der ikke må ske en fordobling af de krav, der skal opfyldes, i forhold til bestemmelserne i lovgivningen i de pågældendes hjemland.
3)
Den Italienske Republik tilpligtes at betale sagens omkostninger.
11.
Den Italienske Republik har nedlagt følgende påstande:
1)
Frifindelse.
2)
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
12.
Jeg vil i forbindelse med den retlige bedømmelse vende tilbage til enkeltheder i de faktiske omstændigheder og parternes argumenter.
B — Stillingtagen
I — Indledende bemærkning
13.
Indholdet af bestemmelserne i den omtvistede lov befinder sig i grænseområdet mellem etableringsfrihed, fri udveksling af tjenesteydelser og frie kapitalbevægelser. Fælles for disse er, at der er tale om grundlæggende friheder inden for fællesskabsretten. Mens de væsentlige bestemmelser i traktaten om etableringsfrihed og fri udveksling af tjenesteydelser efter Domstolens praksis (
8
) allerede var umiddelbart anvendelige, før overgangsperioden udløb, forholder det sig i princippet anderledes med de frie kapitalbevægelser. Domstolen har her i princippet anerkendt Rådets beslutningskompetence (
9
).
14.
Det er påkrævet af afgrænse disse områder over for hinanden, da der med hensyn til kapitalbevægelserne efter traktaten sker afvigelser fra de almindelige regler såvel om etableringsfrihed som om fri udveksling af tjenesteydelser (
10
).
15.
I artikel 52, stk. 2, hedder det:
»Med forbehold af bestemmelserne i kapitlet vedrørende kapitalen indebærer etableringsfriheden adgang til at optage og udøve selvstændig erhvervsvirksomhed samt til at oprette og lede virksomheder ... på de vilkår, som i etableringslandets lovgivning er fastsat for landets egne statsborgere« (
11
).
16.
I artikel 61, stk. 2, hedder det:
»Liberaliseringen af de af bankernes og forsikringsselskabernes tjenesteydelser, som er forbundet med kapitalbevægelser, skal gennemføres sideløbende med den gradvise liberalisering af kapitalbevægelserne.«
17.
Disse traktatbestemmelser lader formode, at etableringsfrihed og fri udveksling af tjenesteydelser i et vist omfang er accessoriske i forhold til liberaliseringen af kapitalbevægelserne. Man kan derfor rejse spørgsmålet om, i hvilket omfang de almindelige regler om etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser, således som de fremtræder efter Domstolens praksis, kan komme til anvendelse i betragtning af forbeholdene i traktaten. Det kommer navnlig an på, hvorvidt graden af liberalisering af kapitalbevægelserne sætter en grænse for anvendeligheden af etableringsfriheden eller den frie udveksling af tjenesteydelser. (
12
)
18.
Med henblik på at klarlægge eventuelle vekselvirkninger mellem de frie kapitalbevægelser på den ene side og etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser på den anden side må der først foretages en undersøgelse af omfanget af den opnåede liberalisering af kapitalbevægelserne og dennes eventuelle virkning for virkefeltet for de erhvervsdrivende, der er berørt af den italienske lov.
19.
Skønt »fjernelse af hindringerne for den frie bevægelighed for personer, tjenesteydelser og kapital mellem medlemsstaterne« allerede i den oprindelige affattelse af EØF-traktatens artikel 3, litra c), var et af Fællesskabets mål, blev de frie kapitalbevægelser først ligestillet med de øvrige grundlæggende friheder ved artikel 8 A, stk. 2, i den europæiske fælles akt af 1987. Herefter indebærer det indre marked »et område uden indre grænser med fri bevægelighed for varer, personer, tjenesteydelser og kapital...« (
13
). Gennem bestemmelsen i artikel 8 A, stk. 1, om en gradvis oprettelse af det indre marked i løbet af perioden indtil den 31. december 1992 var der blevet sat en tidsmæssig grænse for gennemførelsen af de nødvendige foranstaltninger. Med »kapitalbevægelsesdirektivct 88/361/EØF« (
14
) blev alle de tidligere direktiver vedrørende artikel 67 ophævet (
15
) og de frie kapitalbevægelser iværksat ved gennemførelsesfristens udløb den 1. juli 1990 (
16
). De bestemmelser om de frie kapitalbevægelser og om ophævelse af restriktionerne for betalinger (artikel 73 Β til 73 G), som blev indsat i EF-traktaten ved unionstraktaten (
17
), støtter sig på de principper, der er opstillet i direktiv 88/361.
20.
Direktiv 88/361 indeholder i bilag I, som bygger på direktivets artikel 1, en ikke-udtømmende nomenklatur (
18
) til klassificering af de regulerede eller liberaliserede kapitalbevægelser. For at anskueliggøre dette vil jeg gerne citere uddrag af bilaget.
21.
I indledningen hedder det f.eks.:
»De kapitalbevægelser, der er opført i nærværende nomenklatur, omfatter:
...
—
adgang til enhver finansiel teknik, der er til rådighed på det marked, der benyttes ved transaktionens gennemførelse. For eksempel omfatter begrebet erhvervelse af værdipapirer og andre finansielle instrumenter ikke blot kontanthandel, men også enhver anden handelsteknik, der findes: terminsforretninger, optioner eller warrants, konvertering til andre papirer osv.
...«
I det følgende hedder det:
»III.
Transaktioner vedrørende værdipapirer, der normalt handles på kapitalmarkedet (ikke omfattet af kategori I, IV og V)
a)
Aktier og andre kapitalandele
b)
Obligationer
A
Transaktioner vedrørende værdipapirer, der handles på kapitalmarkedet
1.
Valutaudlændinges erhvervelse af børs noterede indenlandske værdipapirer
2.
Valutaindlændingcs erhvervelse af børsnoterede udenlandske værdipapi rer
3.
Valutaudlændinges erhvervelse af ikke børsnoterede indenlandske værdipapirer
4.
Valutaindlændingcs erhvervelse af ikke børsnoterede udenlandske værdipapirer
B
Værdipapirers adgang til kapitalmarkedet
i)
Optagelse på fondsbørs
ii)
Emission og anbringelse på et kapitalmarked
1.
Indenlandske værdipapirers adgang til et udenlandsk kapitalmarked
2.
Udenlandske værdipapirers adgang til det indenlandske kapitalmarked.«
22.
Endelig hedder det i punkt V:
»Transaktioner vedrørende værdipapirer og andre instrumenter, der normalt handles på pengemarkedet
A
Transaktioner vedrørende værdipapirer og andre instrumenter, der handles på pengemarkedet
1.
...
2.
...
B
Værdipapirers og andre instrumenters adgang til pengemarkedet
1)
...
2)
...«
23.
Opdelingen i det foregående viser klart, at børsmæglernes transaktioner allerede var liberaliseret, før den omtvistede lov blev vedtaget. Dette bekræftes af opregningen af instrumenter i bilaget til direktiv 93/22 om investeringsservice i forbindelse med værdipapirer, hvori det hedder:
»Afsnit B
Instrumenter
1.
a)
Værdipapirer
b)
Andele udstedt af institutter for kollektiv investering.
2.
Pengemarkedsinstrumenter.
3.
Finansielle futures, herunder tilsvarende instrumenter, der afregnes kontant.
4.
Fremtidige renteaftaler (FRA-kontrakter).
5.
Rente-og valutaswaps samt swaps på aktier og aktieindeks.
6.
Optioner på at erhverve eller afhænde et instrument, der falder ind under dette afsnit i bilaget, herunder tilsvarende instrumenter, der afregnes kontant. I denne kategori indgår valuta-og renteoptioner.«
24.
Heraf følger, at der ikke i henseende til den foreliggende sags genstand skal foretages nogen begrænsninger i anvendelsesområdet for reglerne vedrørende etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser på grund af bestemmelserne om kapitalbevægelserne. Dette gælder så meget desto mere, som det væsentlige i traktatbrudssagen er, om børsmæglere fra andre medlemsstater kan udøve deres erhvervsvirksomhed, således at transaktionernes art kun er af underordnet betydning. Der er derfor ikke noget i vejen for en undersøgelse af etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser.
II — Etableringsfriheden
25.
Kommissionens stævning, hvori den gør gældende, at den italienske lovgiver har overtrådt fællesskabsreglerne om etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser, er en blanding af angreb og foregribelse af det argument, den italienske regering fremsatte til sit forsvar under den administrative procedure. Kommissionens argumentation vedrørende artikel 52 kan i det væsentlige sammenfattes således:
Kommissionen anser det for at være i strid med artikel 52, at udenlandske børsmæglere for at kunne drive virksomhed på det italienske marked skal oprette et italiensk selskab i en nærmere bestemt selskabsform og med en nærmere bestemt betegnelse. Da et selskabs hjemsted efter fællesskabsretten er afgørende for dets nationalitet, betyder dette, at udenlandske børsmæglere ville blive tvunget til at antage en anden nationalitet, da det ikke er muligt at udøve virksomheden gennem en filial eller et agentur. Dette er en forskelsbehandling, som er i modstrid med fællesskabsretten. Udenlandske børsmæglere ville komme til at stå over for en fordobling af de betingelser, der skal opfyldes for at få adgang til erhvervet, idet de både skulle afholde udgifter til at stifte et selskab i deres hjemland og i Italien. Denne fordobling af betingelserne er i strid med traktatens artikel 52, selv om den gennemtvinges ved hjælp af bestemmelser, der anvendes uden forskel.
26.
For at undgå en fordobling af betingelserne for at få adgang til erhvervet skal der efter fællesskabsretten foretages en ækvivalensundersøgelse af de betingelser, der allerede er opfyldt i en anden medlemsstat. Denne prøvelse kan for eksempel finde sted i forbindelse med proceduren for meddelelse af tilladelse. En sådan procedure rejser i sig selv ingen problemer. Også italienske børsmæglere skal have tilladelse og er til stadighed undergivet de kompetente tilsynsmyndigheders (
19
) kontrol. Ved prøvelsen af, om betingelserne for at få adgang til erhvervet er opfyldt, må det ikke kræves, at de er identiske med de betingelser, der gælder for italienske selskaber, men kun, at de er ækvivalente. Det er også i praksis muligt at foretage en ækvivalensundersøgelse, da de enkelte staters ordninger faktisk er sammenlignelige. Den italienske regering har heller ikke hævdet, at den italienske ordning erbedre end de andre medlemsstaters, og enkelthederne i de forskellige ordninger er derfor ikke ubetinget af afgørende betydning. At der kan foretages en ækvivalensundersøgelse af den pågældende sektor fremgår i øvrigt af en række bestemmelser i den italienske retsorden, som Kommissionen omtaler og undersøger i detaljer.
27.
Blandt disse bestemmelser nævner den artikel 20, stk. 8, i lov om anerkendelse af det udenlandske officielle værdipapirmarked, artikel 1, stk. 2, og artikel 7, stk. 2, litra b), i dekret af 8. februar 1988 om adgangen for mæglere med hjemsted i udlandet til det elektroniske marked for statsobligationer, for hvem der er foreskrevet en kontrol, der kan sammenlignes med den, der gælder for indlændinge. Desuden anfører Kommissionen eksempler fra forvaltningen af pensionsfonde samt bestemmelser for bank- og kreditsektoren, hvoraf fremgår, at der ikke er principielle forskelle mellem denne sektor og børsmæglernes virkefelt. Endelig henviser Kommissionen til det lovforslag, der skal bringe traktatbruddet til ophør, og som den italienske regering har fremlagt i forbindelse med den administrative procedure, hvoraf det i og for sig fremgår, at det er muligt at foretage en ækvivalensprøvelse.
28.
Kommissionen kan ikke godtage den italienske regerings argument om, at den omtvistede ordning vedrørende selskabsformen, selskabets hjemsted og pligten til at anvende et bestemt navn er begrundet i henhold til traktatens artikel 56. Den italienske regering har ikke godtgjort, at formålene med ordningen, nemlig stabilitet og transparens, opfylder de betingelser, der må stilles til en undtagelsesbestemmelse, der er begrundet i hensynet til den offentlige orden eller sikkerhed. En sådan undtagelse forudsætter en reel fare for offentlige interesser.
29.
Det kan sagtens lade sig gøre at informere offentligheden om arten af børsmæglernes virksomhed ved i firmanavnet at henvise til tilladelsen, og man behøver derfor på ingen måde at gå så vidt, som den italienske lov foreskriver. Den undtagelsesbestemmelse, den italienske regering påberåber sig, skal i princippet fortolkes snævert; i den forbindelse skal der i øvrigt tages hensyn til proportionalitetsprincippet, hvilket betyder, at undtagelsesbestemmelsen ikke kan påberåbes i den foreliggende sag.
30.
Den italienske regering indtager det standpunkt, at de omtvistede bestemmelser i lov nr. 1 af 1991 er begrundet i offentlige økonomiske hensyn. Kravet om hjemsted i Italien tjener til at beskytte investorerne og stabiliteten på markederne. Opfyldelsen af visse betingelser, som f.eks. at der er en garantikapital, eller at forbuddet mod kapitalinteresser overholdes, kan kun kontrolleres ved et selskab med hjemsted i indlandet. Når et udenlandsk selskab opretter en filial, er der ingen garanti for, at alle de betingelser, den italienske lovgiver anser for afgørende, er opfyldt.
31.
Med hensyn til argumentet om ækvivalensundersøgelsen i forbindelse med meddelelsen af tilladelse er det den italienske regerings opfattelse, at der er tale om mere end anerkendelse af titler og eksamensbeviser. Der må til stadighed føres tilsyn. Så længe der ikke er et institutionaliseret samarbejde mellem tilsynsmyndighederne i medlemsstaterne, er det umuligt at føre et sådant tilsyn. Det er ikke tilstrækkeligt at fremlægge dokumenter og informationer. Man kan i øvrigt ikke gå ud fra, at de andre medlemsstaters ordninger nødvendigvis er ækvivalente. For eksempel er metoderne til beregning af reserver forskellige. Dette er også slået igennem i diskussionerne i forbindelse med vedtagelsen af direktiv 93/6 om kravene til investeringsselskabers og kreditinstitutters kapitalgrundlag.
32.
Efter den italienske regerings opfattelse vil Kommissionen skabe en anerkendelsepligt, der som sådan imidlertid ikke er påbudt efter fællesskabsretten. Over for de af Kommissionen nævnte bestemmelser vedrørende anerkendelse af visse betingelser for adgang til markedet, der er gældende i andre europæiske lande, gør den italienske regering gældende, at Kommissionens eksempler kun vedrører visse dele af markedet og refererer til det regulerede marked. Der er principielle forskelle mellem de forskellige sektorer.
33.
Etableringsfriheden efter traktatens artikel 52 omfatter ophævelse af hindringer for, at statsborgere — fysiske eller juridiske personer — i en medlemsstat, bosat på en medlemsstats område, opretter agenturer og filialer.
34.
Siden EØF-traktatens indgåelse har det i artikel 53 været bestemt, at medlemsstaterne ikke må indføre nye begrænsninger i adgangen for andre medlemsstaters statsborgere til at etablere sig på vedkommende stats område (
20
). Det er den almindelige opfattelse, at denne »stand still-forpligtelse« siden overgangsperiodens ophør er indgået i det vidererækkende forbud mod restriktioner i den umiddelbart anvendelige artikel 52 i traktaten. Under alle omstændigheder er artikel 53 imidlertid et tegn på, at nye bestemmelser, der vedtages i medlemsstaterne, og som i givet fald virker begrænsende, skal undersøges særlig omhyggeligt for så vidt angår den begrænsende virkning.
35.
Love eller administrativt fastsatte bestemmelser, der indeholder særlige regler for fremmede statsborgere, kan i det hele taget for så vidt angår etableringsfriheden ifølge artikel 56 kun være begrundet i hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den offentlige sundhed. Denne fællesskabsretlige »ordre public«-klausul, som i princippet skal fortolkes snævert, vedrører udtrykkelig »særlige regler«, altså regler, der virker diskriminerende, nærmere bestemt regler med et klart defineret, velafgrænset formål (
21
).
36.
Traktaten foreskriver ikke udtrykkeligt, at nationale bestemmelser, der finder anvendelse uden forskel, skal være begrundede. Alligevel kan også bestemmelser, der finder anvendelse uden forskel — man behøver blot at tænke på den store gruppe bestemmelser, der regulerer erhvervsudøvelsen (
22
) — virke begrænsende (
23
). Sådanne love og administrativt fastsatte bestemmelser er kun forenelige med fællesskabsretten, hvis de er begrundet i tvingende samfundsmæssige hensyn, er egnede til at sikre virkeliggørelsen af det formål, de forfølger, og nødvendige, altså i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet (
24
). Der kan altså ikke foretages en generalisering med hensyn til spørgsmålet om, hvilke bestemmelser der er i overensstemmelse med fællesskabsretten, henholdsvis i strid med denne. Der må derfor i hvert enkelt tilfælde foretages en undersøgelse af bestemmelserne i den sammenhæng, de indgår i.
37.
Lov nr. 1 af 1991, som denne sag drejer sig om, er en lov, der finder anvendelse uden forskel, og som må undersøges i forhold til fællesskabsretten efter den ovenfor beskrevne fremgangsmåde. Skønt den finder anvendelse uden forskel, virker loven i forhold til udenlandske børsmæglere i vidt omfang som et absolut forbud mod at drive virksomhed på det italienske marked.
38.
Kommissionen har under den mundtlige forhandling meddelt Domstolen, at der med lov nr. 1 af 1991 er fastsat helt nye regler på et område, som indtil da i vidt omfang ikke var reguleret. I betragtning af medlemsstaternes »stand still-forpligtelse« og det fællesskabsretlige forbud mod restriktioner, forekommer en så pludselig regulering, som tidsmæssigt ligger efter liberaliseringen af tjenesteydelser vedrørende kapital, særlig problematisk. Dette indtryk forstærkes af, at loven er vedtaget på et tidspunkt, hvor der på politisk plan arbejdes hen imod oprettelse af en økonomisk og monetær union (
25
).
39.
Det må derfor undersøges nærmere, om loven er begrundet i almene hensyn.
40.
Ved en sammenligning inden for Europa er det påfaldende, at der i slutningen af firserne, henholdsvis begyndelsen af halvfemserne blev udstedt love eller administrativt fastsatte bestemmelser på det pågældende område i næsten alle medlemsstater. Lovgiverne i De Europæiske Fællesskabers medlemsstater har åbenbart inden for et tidsrum på mindre end ti år erkendt, at der er et behov for regulering, selv om den deraf følgende lovgivning ikke ubetinget har de samme vidtrækkende konsekvenser som den italienske lov.
41.
Dette objektive fremtoningspræg kan, hvad det faktiske angår, føres tilbage til forholdene i finanssektoren, som er kendetegnet af en rask udvikling og innovation. Ændringerne i sektoren og udbredelsen af nye instrumenter beskrives meget instruktivt i Det Økonomiske og Sociale Udvalgs initiativudtalelse af 25. oktober 1995 om afledte finansielle produkter (
26
). Det fremgår af denne udtalelse, at OTC-handelen med afledte produkter — værdipapirer som dem, de børsmæglere, hvis virksomhed reguleres af den italienske lov nr. 1 af 1991, handler med — er mere end tidoblet i perioden fra 1986 til 1992 (
27
). Det fremgår af en henvisning i udtalelsen (
28
) til bilaget til direktivet om investeringsservice i forbindelse med værdipapirer (
29
), afsnit B (
30
), at handelen med disse instrumenter udgør en væsentlig del af børsmæglernes virksomhed.
42.
Udtalelsen nævner udtrykkeligt:
»—
finansielle futures, herunder tilsvarende instrumenter, der afregnes kontant
—
fremtidige renteaftaler (forward interest agreements) (FRA)
—
rente-og valutaswaps, samt swaps på aktier og aktieindeks
—
optioner på at erhverve eller afhænde hvert af ovennævnte instrumenter, herunder tilsvarende instrumenter, der afregnes kontant. I denne kategori indgår valuta-og renteoptioner«.
43.
Initiativudtalelsen er bl.a. rettet til Europa-Parlamentet og til medlemsstaternes parlamenter (
31
) og skal i det væsentlige bidrage til afklaring og til at formindske den frygt, der er forårsaget af manglende kendskab til de nævnte finansielle instrumenter (
32
).
44.
Afledte produkter kan herefter beskrives som »finansielle instrumenter, der gør det muligt at dække sig ind mod en ugunstig udvikling i eller drage fordel af en forudset ændring i prisen på det såkaldte ’underliggende ’ aktiv, det være sig aktier, råstoffer, børsprisindekser, valutakurser eller rentesatser« (
33
). De betegnes som »afledte produkter«, fordi størrelsen af gevinsten/tabet afhænger af prisudviklingen i det underliggende aktiv (
34
). De samlede uafviklede forretninger i disse afledte instrumenter, opgjort i underliggende værdier, bogføres »uden for balancen i kreditinstitutter og investeringsselskaber« (
35
).
45.
Opmærksomheden samler sig i Det Økonomiske og Sociale Udvalgs udtalelse absolut om de risici, der er forbundet med disse transaktioner. Undersøgelsen viser imidlertid også, at de risici, der er forbundet med transaktioner vedrørende disse instrumenter, hverken grundlæggende er nye (
36
) eller mere omfattende beløbsmæssigt end i andre sektorer (
37
). Desuden påvises de svage punkter i systemet (
38
). Det resultat, man kan udlede af udtalelsen, er, at de beskrevne finansielle instrumenter er egnet til at gøre de pågældende erhvervsdrivendes finansielle transaktioner sikrere (
39
) og i den forbindelse imødekomme et reelt behov i økonomien (
40
).
46.
Det er ubestrideligt, at formålene »beskyttelse af investorerne, stabilitet på markederne og transparente transaktioner«, som den italienske regering har påberåbt sig, er beskyttelsesværdige. Spørgsmålet er blot, om den anfægtede lov er egnet til at forfølge disse formål og, i bekræftende fald, om den er i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet.
47.
Det er tvivlsomt, om der med hensyn til de nævnte transaktioner overhovedet kan foretages risiko management ved hjælp af lovregler. Der kan af Det Økonomiske og Sociale Udvalgs udtalelse udledes en række holdepunkter for, at de væsentligste risici bør begrænses og styres ved hjælp af intern kontrol (
41
).
48.
Det skal tilføjes, at der i givet fald ved lov kan foreskrives bestemte kontrolprocedurer, men at denne form for offentligretlig regulering principielt er forskellig fra den regulering, der anfægtes under denne sag, og som virker som en afskærmning af markedet.
49.
En institutionaliseret overvågning foretaget af tilsynsmyndigheder, som er oprettet med henblik herpå, er et af de midler, hvormed beskyttelsen af de nævnte retsgoder kan sikres. Det er ubestridt, at branchen i Italien er under tilsyn af Consob (
42
). Desuden skal børsmæglere have en tilladelse for at kunne drive virksomhed på det italienske marked. Kravet om en tilladelse er fællesskabsretligt neutralt (
43
). Tilladelse gives, når visse betingelser er opfyldt, f.eks. at virksomheden har et passende kapitalgrundlag, eller at den ansvarlige har bestemte personlige og faglige kvalifikationer. Sådanne betingelser, der tjener til beskyttelse af investorerne, skal en udenlandsk erhvervsdrivende i givet fald også opfylde for at kunne etablere sig på det italienske marked (
44
).
50.
I forbindelse med meddelelsen af tilladelse til udenlandske erhvervsdrivende, som allerede er etableret i en anden medlemsstat og eventuelt allerede har opnået tilladelse dér, skal der imidlertid tages hensyn til, at opfyldelse af betingelser, der svarer til betingelserne for tilladelsen, skal anerkendes. Med hensyn til tilladelsen til at udøve et erhverv består der en fællesskabsretlig pligt til at undersøge, om uddannelse, kvalifikationsbeviser eller faglig erfaring, der er erhvervet i en anden medlemsstat, er ækvivalente (
45
).
51.
Hvis man krævede, at alle betingelser i medlemsstatens ret for at opnå tilladelse var opfyldt, henholdsvis var identiske, ville dette faktisk betyde en fordobling, henholdsvis en mangedobling af disse betingelser, for enhver erhvervsdrivende, der driver virksomhed i mere end én medlemsstat, og dermed, at de indre grænser, som traktaten har til formål at afskaffe, bibeholdes.
52.
Der kan ikke gives den italienske regering medhold i, at pligten til at foretage en ækvivalensprøvelse ville gøre ensartede regler fastsat ved direktiver overflødige. Mens det i mangel af harmonisering i sidste instans alene er medlemsstatens regler, der er målestokken, og der kun består en fællesskabsretlig forpligtelse til at undersøge, om ydelser, som den, der ansøger om tilladelse, har præsteret i henhold til en anden medlemsstats retsorden, er ækvivalente, og i givet fald acceptere dem, bliver denne form for undersøgelse overflødig, efter at der er truffet harmoniseringsforanstaltninger. I så fald anses de betingelser, der er opfyldt i kraft af lovgivningen i en anden medlemsstat, nemlig for ligeværdige, hvilket også udelukker, at der kan stilles krav om tilladelse i den medlemsstat, hvor filialen er beliggende (
46
).
53.
Den fællesskabsretlige forpligtelse — der følger af traktatens umiddelbart anvendelige bestemmelser — til delvis at anerkende ydelser, der er udført i en anden medlemsstat, kan derfor ikke sammenlignes med virkningerne af et harmoniseringsdirektiv som direktiv 93/22, som har et anvendelsesområde, der går ud over traktatens bestemmelser. Harmoniseringsnormen indebærer en væsentlig forenkling. Den italienske regerings indvending må derfor afvises.
54.
Det er tvivlsomt, om den betingelse, børsmæglerne skal opfylde, og som er mere vidtgående end kravet om en tilladelse, nemlig at deres selskab skal være stiftet i form af et aktieselskab eller et kommanditaktieselskab, kan opretholdes efter fællesskabsretten.
55.
Til støtte for, at denne betingelse er berettiget, kan det anføres, at selskabsformen f.eks. er forbundet med visse forpligtelser med hensyn til offentliggørelse eller minimumskapital, som bidrager til at beskytte investorerne. Det kan derfor ikke fuldstændig afvises, at foranstaltningen er egnet til at virkeliggøre det mål, der forfølges. Man må imidlertid rejse spørgsmålet, om det også er nødvendigt, at foranstaltningen har dette omfang.
56.
Efter min mening må dette spørgsmål besvares benægtende. Såfremt krav om et vist kapitalgrundlag eller krav om offentlighed skulle vise sig at være nødvendige, ville sådanne krav kunne pålægges udenlandske børsmæglere ved lov, og det kunne både ved meddelelsen af tilladelsen og i forbindelse med myndighedernes løbende tilsyn kontrolleres, at kravene var overholdt. Forpligtelsen med hensyn til en bestemt selskabsform er derfor ikke nødvendig.
57.
Herefter må det undersøges, om det er nødvendigt for at nå de mål, der forfølges, at selskabet har hjemsted på den italienske stats område. Går man ud fra, at meddelelsen af en tilladelse er et egnet og nødvendigt middel til at nå de berettigede mål, og at den er i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, skal tilladelsen subjektivt vedrøre en fysisk eller juridisk person. Denne form for kontrol er utvivlsomt enklere, når den pågældende er bosat på medlemsstatens område. Dette kriterium kan også opfyldes af en filial eller et agentur, således at kravet om hjemsted i snævrere forstand i sig selv ikke er nødvendigt. Tilstedeværelsen på statens område er tilstrækkelig med henblik på kontrol af virksomheden.
58.
Det er ikke nødvendigt i forbindelse med etableringsfriheden at undersøge, om det er berettiget at kræve, at virksomheden er repræsenteret på statens område, for at den kan udøve sit erhverv, men problemet opstår på ny i forbindelse med den frie udveksling af tjenesteydelser.
59.
Med hensyn til stabiliteten på markederne ses det ikke, hvorfor denne skulle være truet i større omfang af transaktioner foretaget af udenlandske børsmæglere, der har tilladelse til at drive erhverv og er etableret på medlemsstatens område, end af indenlandske selskaber. Ønsket om transparens kan efter min opfattelse heller ikke begrunde kravet om hjemsted, da de forpligtelser med hensyn til offentlighed, der anses for væsentlige, gælder på samme måde for alle børsmæglere, der driver virksomhed på statens område, uanset deres retlige organisationsform, hvilket kontrolleres af myndighederne i forbindelse med meddelelsen af tilladelsen og tilsynet i forbindelse hermed.
60.
Endelig må det spørgsmål rejses, om den forpligtelse, der er pålagt børsmæglere, som driver virksomhed på italiensk område, til at antage et bestemt navn (Società di intermediazione mobiliare; SIM) er forenelig med fællesskabsretten. Denne bestemmelse er underordnet i forhold til valget af en bestemt selskabsform med hjemsted i Italien. Alligevel har den selvstændig karakter, da den forstærker forpligtelsen til at oprette et italiensk selskab på bestemte, samfundsmæssigt regulerede betingelser. Betegnelsen »Società di intermediazione mobiliare« tjener til at informere offentligheden og giver oplysning om selskabets formål og arten af de transaktioner, der udføres. Denne informationspligt henhører under beskyttelse af investorerne.
61.
Som Kommissionen med rette har anført, kan dette formål lige så vel virkeliggøres ved, at der i navnet henvises til, at selskabet har tilladelse til at drive børsmæglervirksomhed i Italien, hvilket ville være et væsentlig mindre restriktivt middel end den strenge lovbestemte forpligtelse til at lade betegnelsen SIM indgå i navnet.
62.
Kravet om, at børsmæglerselskabets navn skal indeholde betegnelsen »Società di intermediazione mobiliare«, må derfor anses for at være i strid med proportionalitetsprincippet.
63.
Alt i alt må bestemmelserne i lov nr. 1 af 1991, som er vedtaget ud fra samfundsmæssige hensyn, i det omfang de er blevet anfægtet af Kommissionen, anses for uegnede til at sikre virkeliggørelsen af det formål, de forfølger, henholdsvis for at være i strid med proportionalitetsprincippet, således at de må betragtes som uforenelige med traktatens artikel 52.
III — Den frie udveksling af tjenesteydelser
64.
Kommissionen er af den opfattelse, at lov nr. 1 af 1991 ikke blot er i strid med princippet om etableringsfriheden, men også med princippet om fri udveksling af tjenesteydelser. Kravet med hensyn til hjemstedet er simpelt hen negationen af den frie udveksling af tjenesteydelser. En etablering er ikke nødvendig for at udføre tjenesteydelser. Den italienske retsorden kan ikke forlange, at alle de betingelser, der er fastsat i italiensk ret, skal overholdes ved grænseoverskridende transaktioner.
65.
Ganske vist må beskyttelse af investorerne og stabilitet på markederne i princippet anerkendes som beskyttelsesværdige, men den italienske regering har ikke godtgjort, hvorfor alle reglerne i loven nødvendigvis skal finde anvendelse. Kommissionen er af den opfattelse, at kun en del af reglerne er berettigede. For så vidt som de italienske regler er absolut nødvendige, kan det pålægges tjenesteyderne at overholde dem i forbindelse med den procedure, hvor der meddeles dem tilladelse, og hvor kriterierne skal være objektive, realistiske, i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet og transparente. De udenlandske børsmæglere kan således delvis undergives de interne lovbestemmelser i medlemsstaten og dennes tilsynsordning. Som eksempel nævner Kommissionen deltagelse i en garantifond. Under alle omstændigheder kan den nødvendige sikkerhed opnås ved hjælp af mindre restriktive foranstaltninger end et krav om etablering.
66.
De argumenter, Kommissionen har fremført i forbindelse med prøvelsen vedrørende etableringsfriheden for at afsvække den italienske regerings argumentation for, at foranstaltningen er begrundet, må så meget desto mere gælde i forbindelse med den frie udveksling af tjenesteydelser.
67.
For så vidt som den italienske regering endelig har forlangt, at den bliver behandlet på lige fod med andre medlemsstater, som har vedtaget love med et tilsvarende indhold, har Kommissionen heroverfor anført, at de forskrifter, der er vedtaget på området, ikke er så snævre (
47
) som de italienske, eller at medlemsstaterne har fremlagt lovforslag (
48
) til gennemførelse af direktiv 93/6 og 93/22, hvis vedtagelse vil bringe et muligt traktatbrud til ophør.
68.
Den italienske regering holder fast ved det standpunkt, at kravet med hensyn til hjemsted er nødvendigt. Grænseoverskridende tjenesteydelser er på ingen måde mindre betænkelige end transaktioner, der udgår fra børsmæglere etableret i Italien. Bestemmelserne, som er udstedt ud fra samfundsmæssige hensyn, må i endnu højere grad gælde i forbindelse med den frie udveksling af tjenesteydelser. Det gælder også om at undgå omgåelser af italiensk ret ved hjælp af en etablering i udlandet.
69.
Så længe samarbejdet mellem tilsynsmyndighederne i medlemsstaterne ikke er institutionaliseret, er der ingen garanti for en effektiv overvågning og sanktionering.
70.
De tjenesteydelser, der som regel er tale om i denne sammenhæng, er »korrespondancetjenesteydelser«, dvs. at hverken tjenesteyderen eller modtageren skal overskride en grænse for at gennemføre transaktionen. Den grænseoverskridende udveksling af data sker ved hjælp af telekommunikation. Markedet for finansielle tjenesteydelser er ligefrem prædestineret til denne form for gennemførelse af transaktionerne.
71.
Ifølge den udtalelse fra Det Økonomiske og Sociale Udvalg, der allerede er nævnt i det foregående, fremgår det af FOREX-data, at næsten halvdelen (49%) af transaktionerne i valuta repræsenterer meget kortsigtede positioner (de afvikles inden for en halv til fem timer) (
49
).
72.
Spørgsmålet om, hvorvidt sådanne korrespondancetjcnestcydclscr er tjenesteydelser i traktatens forstand og dermed er omfattet af artikel 59, blev besvaret bekræftende i dommen i sag C-384/93 (
50
), for så vidt angik telefonisk hvervning af kunder. Det hedder i dommen: »I det foreliggende tilfælde rettes tilbuddene om tjenesteydelser af en tjenesteyder etableret i en medlemsstat til en modtager etableret i en anden medlemsstat. Det følger af selve ordlyden af artikel 59, at der følgelig er tale om en tjenesteydelse i denne bestemmelses betydning« (
51
).
73.
Dette udsagn kan for så vidt angår indholdet fuldt ud finde anvendelse på det tilfælde, der skal tages stilling til her. Det kan endog forstærkes, idet man ikke blot kan tale om tilbuddene om tjenesteydelser, men om selve tjenesteydelserne (
52
).
74.
Undersøgelsen af princippet om fri udveksling af tjenesteydelser kan foregå på samme måde som af princippet om etableringsfriheden. Artikel 62 indeholder en »stand still-forpligtelse«, der kan sammenlignes med den tilsvarende forpligtelse i traktatens artikel 53 (
53
), men som siden overgangsperiodens ophør efter den almindelige opfattelse ikke har haft virkninger, der går ud over det forbud mod begrænsninger, der følger af den umiddelbart anvendelige artikel 59. Alligevel er denne »stand stillforpligtelse«, som ikke er blevet ophævet ved nogen af de ændringer af traktaten, der har fundet sted efter indgåelsen af EØF-traktaten, et tegn på den særlige omhu, som den nationale lovgiver efter fællesskabsretten skal udvise ved udstedelsen af forskrifter, der eventuelt kan begrænse den frie udveksling af tjenesteydelser.
75.
Afvigelser fra det forbud mod forskelsbehandling, som i det væsentlige udgør indholdet af den frie udveksling af tjenesteydelser, er kun tilladt inden for rammerne af »ordre public«-klausulen i artikel 56, der finder anvendelse i medfør af artikel 66. Da der i det foreliggende tilfælde imidlertid er tale om bestemmelser, der finder anvendelse uden forskel, er det ikke nødvendigt at komme nærmere ind på denne undtagelsesbestemmelse.
76.
Efter Domstolens faste praksis kan det i betragtning af visse tjenesteydelsers særlige karakter ikke anses for uforeneligt med traktaten at kræve, at tjenesteyderen opfylder visse særlige krav, der finder anvendelse uden forskel, når de følger af forskrifterne for vedkommende erhverv (
54
). »Den frie udveksling af tjenesteydelser, som er et grundlæggende princip i traktaten, kan dog kun begrænses ved regler, der er begrundet i tvingende almene hensyn, og som gælder for enhver person eller ethvert selskab, der driver virksomhed på modtagerstatens område, og kun i det omfang disse hensyn ikke tilgodeses i kraft af de bestemmelser, tjenesteyderen er undergivet i den medlemsstat, hvor han er etableret. Det er navnlig en betingelse, at kravene er objektivt nødvendige for at sikre overholdelsen af de regler, der gælder for det pågældende erhverv, og for at beskytte modtageren af ydelserne, og de må ikke gå videre end nødvendigt for at nå disse mål« (
55
).
77.
Før det undersøges, om tvingende almene hensyn i disse dommes forstand kan begrunde de af Kommissionen anfægtede bestemmelser, må arten af de omtvistede begrænsninger fastlægges. Det virker givetvis som en begrænsning at kræve, at potentielle tjenesteydere skal have en tilladelse, men dette krav har Kommissionen egentlig ingen indvendinger imod, og det kan som sådant anses for at være i overensstemmelse med fællesskabsretten (
56
). Kommissionen kritiserer kun nogle aspekter af betingelserne for at opnå tilladelse, som blev drøftet i forbindelse med bemærkningerne vedrørende etableringsfriheden (
57
).
78.
Afgørende for den frie udveksling af tjenesteydelser er kravet i den italienske lovgivning med hensyn til hjemstedet, som reelt er udtryk for en udelukkelse af den frie udveksling af tjenesteydelser (
58
). »Et sådant krav fjerner fuldstændigt indholdet af traktatens artikel 59, der netop tilsigter en afskaffelse af begrænsninger for den frie udveksling af tjenesteydelser, for så vidt angår personer, der ikke er etableret i den medlemsstat, hvor tjenesteydelsen skal udføres ... Et sådant krav kan kun anses for lovligt, såfremt det godtgøres, at det udgør en ufravigelig forudsætning for at opnå det tilstræbte formål« (
59
).
79.
Det må derfor undersøges, om kravet med hensyn til hjemstedet er en ufravigelig forudsætning for at sikre beskyttelsen af investorerne og stabiliteten på markederne, som den italienske regering har gjort gældende, at den vil beskytte.
a) Beskyttelsen af investorerne
80.
Beskyttelsen af investorerne har forskellige aspekter. For det første tænkes der på materielle garantier som f.eks. kapitalrcserverne i det selskab, der præsterer tjenesteydelsen. For det andet må subjektive elementer som f.eks. de ansvarliges faglige kvalifikationer og hæderlighed tages i betragtning. Endelig kan den retsorden, der er afgørende for transaktionen, være af betydning, evt. med henblik på, om bestemte forbrugcrbeskyttclsesrcgler finder anvendelse. De to første elementer, de materielle og personlige garantier, kan gøres til en betingelse for meddelelsen af en tilladelse, hvorved der i givet fald skal tages hensyn til betingelser, der allerede er opfyldt i hjemlandet (
60
).
81.
Det forholder sig anderledes med hensyn til den almindelige lovgivning om forbrugerbeskyttelse. Bestemmelserne heri kan ikke uden videre eksporteres eller importeres. Den italienske regering har i øvrigt i denne forbindelse gjort gældende, at erhvervsdrivende bosat på italiensk område kan tage initiativ til transaktioner med udenlandske medkontrahenter, fordi disse erhvervsdrivende af egen drift giver afkald på den italienske retsordens beskyttelse.
82.
Før man fortaber sig i spekulationer, om og i givet fald hvilke forbrugerbeskyttelsesregler der kunne finde anvendelse, anser jeg det for formålstjenligt kort at angive, hvilken kreds af kontrahenter der kan være tale om. Den initiativudtalelse fra Det Økonomiske og Sociale Udvalg, som jeg i det foregående har henvist til flere gange (
61
), betegner aktørerne på markedet for de omhandlede instrumenter således: (
62
)
»Der sondres mellem to hovedkategorier af markedsdeltagere, nemlig intermédiaire institutter og endelige brugere.
... De intermédiaire institutter, banker og investeringsselskaber handler enten for tredjemands regning og optræder i så fald blot som mæglere, som ikke påtager sig nogen risiko, eller for egen regning som modpart. De to roller kan udøves på én og samme gang« (
63
). Det hedder videre:
»De endelige brugere (
64
) er:
—
banker og andre kreditformidlende institutter, til styring af deres aktiv- og passivposter
—
institutionelle investorer, investeringsforeninger, forsikringsselskaber, pensionskasser ...
—
industri-og handelsvirksomheder stat, amter og kommuner. Adskillige lande og internationale organisationer anvender afledte produkter; det samme gælder lokale myndigheder i UK, Frankrig og USA« (
65
).
83.
Bortset fra, at det ikke altid ved denne form for transaktioner er entydigt, hvem af de kontraherende parter der er tjenesteyder og hvem der er modtager (
66
), er der dog altid tale om branchekyndige erhvervsdrivende eller organisationer, som ikke værgeløst er prisgivet de kreditformidlende institutters forhandlingsstyrke.
84.
Ved denne form for transaktioner er der ikke nogen beskyttelsesværdig forbruger såsom den private sparer. For så vidt er situationen i den foreliggende sag principielt forskellig fra f.eks. situationen i sag C-384/93 (
67
), hvor der fra finansieringsselskabet kunne blive rettet telefonisk henvendelse til enhver privatkunde. Den situation, der ligger til grund for sag 205/84 (
68
), kan heller ikke sammenlignes med den foreliggende sag. Dér var medkontrahenterne potentielle forsikringstagere, som i denne egenskab kunne være omfattet af beskyttelseslovgivning. Endelig er der heller ikke tale om en situation som den, der forelå i sag C-106/91 (
69
), som drejede sig om, hvorvidt en selskabsrevisor, som personlig begiver sig til modtagerstaten for at udføre tjenesteydelsen, også skal have et forretningslokale dér.
85.
Ved de transaktioner, som de anfægtede bestemmelser regulerer, er det i princippet op til de erhvervsdrivende, der deltager i transaktionen, at vurdere risikoen. En lovbestemmelse kan ikke træde i stedet for bedømmelsen af medkontrahentens seriøsitet og soliditet.
86.
Alt i alt er jeg af den opfattelse, at hverken beskyttelsen af investorerne i almindelighed eller forbrugerbeskyttelsen i særdeleshed kan begrunde kravet med hensyn til hjemstedet. Dette krav er nemlig hverken egnet til eller nødvendigt for at forbedre beskyttelsen af investorerne. Kravet med hensyn til hjemstedet vil i øvrigt også være i strid med proportionalitetsprincippet, fordi det ikke giver større sikkerhed end kravet om tilladelse. Det står derfor tilbage at undersøge, om det formål at beskytte »stabiliteten på markederne« kan begrunde kravet med hensyn til hjemstedet.
b) Stabiliteten på markederne
87.
Med hensyn til de risici, der er forbundet med finansielle transaktioner, som under visse omstændigheder er egnede til at bringe stabiliteten på markederne i fare, finder jeg det væsentligt at kunne lægge til grund, at faren efter den italienske lovgivers vurdering egentlig ikke hidrører fra tjenesteydelsens grænseoverskridende karakter. Efter det af Kommissionen anførte, som ikke er blevet bestridt, er grænseoverskridende tjenesteydelser med hensyn til værdipapirer på initiativ af en erhvervsdrivende, der er bosat på italiensk område, tilladt. Kun en ombytning af kontrahenternes roller i forbindelse med tilbuddet og accepten ved tjenesteydelsesaftalens indgåelse bevirker, at aftalen er ugyldig og er strafbar. I den forbindelse kan jeg ikke se, i hvilken henseende transaktionen kan blive mere risikabel, alt efter hvilken af kontrahenterne på den ene eller den anden side af grænsen der tager initiativet til transaktionen.
88.
Når den italienske regering gør gældende, at så længe samarbejdet mellem medlemsstaternes tilsynsmyndigheder ikke er institutionaliseret, må der holdes fast ved kravet med hensyn til hjemstedet, er grundlaget herfor det berettigede krav om et permanent tilsyn med sektoren. Tilsyn fra en myndighed er imidlertid i princippet noget helt andet end simpelt hen at forhindre transaktionerne.
89.
Så længe der ikke er skabt en fælles ramme for et løbende samarbejde mellem tilsynsmyndighederne, kan den enkelte medlemsstat ikke frakendes retten til at udvide tilsynet til transaktioner, der berører dens område. Et nødvendigt og egnet middel til at nå dette mål er at bestemme, at udenlandske tjenesteydere skal have en tilladelse. Den faktiske og retlige udgangssituation ligger efter min opfattelse tæt op ad den, der forelå i sag 205/84 (
70
). Under den sag, der gik forud for dommen, havde den sagsøgte regering gjort gældende, at det fornødne tilsyn ikke kunne udøves uden en koncessionsordning for forsikringsselskaberne, »som gør det muligt at foretage en efterprøvelse, før virksomheden påbegyndes, at føre et løbende tilsyn med denne, og at tilbagekalde koncessionen i tilfælde af alvorlige og vedvarende overtrædelser af gældende bestemmelser« (
71
). Domstolen kunne ikke afvise disse argumenter og indrømmede, »at det på fællesskabsrettens nuværende stade tilkommer modtagerstaten at meddele og tilbagekalde koncessionen« (
72
). Denne retlige vurdering kan overføres til den foreliggende sag.
90.
De særlige vilkår, der efter fællesskabsretten gør sig gældende med hensyn til tilladelsen, formulerede Domstolen således:
»Det må dog fremhæves, at koncession efter anmodning skal meddeles ethvert selskab, der er etableret i en anden medlemsstat, når selskabet opfylder betingelserne i henhold til modtagerstatens lovgivning, at der ikke herved må foretages en dobbelt kontrol i forhold til tilsvarende betingelser i lovgivningen i etableringsstaten, som allerede er opfyldt dér, og at tilsynsmyndigheden i modtagerstaten er forpligtet til at tage hensyn til den kontrol og de efterprøvelser, der allerede er foretaget i etableringsstaten« (
73
).
91.
Efter den harmonisering, der er sket ved direktiv 93/22, er der for så vidt sket en væsentlig lettelse af den frie udveksling af tjenesteydelser, som den tilladelse, der er givet i hjemlandet, nu gælder i hele Fællesskabet (
74
).
92.
Hvad angår den løbende kontrol med de udførte transaktioner, må det erkendes, at tilsynsmyndigheden i bestemmelseslandet ikke til enhver tid har adgang til den virksomhed, der er etableret i en anden medlemsstat. Det ligger imidlertid i de transaktioners art, der udføres i den pågældende sektor, at det også ved rent interne transaktioner er umuligt at overvåge dem alle. Som Det Økonomiske og Sociale Udvalg klart har angivet i sin udtalelse (
75
), er der i øvrigt ubestrideligt i branchen en knowhow, der bør beskyttes, og som taler imod et for finmasket tilsyn.
93.
For alligevel at minimere eventuelle risici og dermed så vidt muligt sikre stabiliteten på markederne går man i vidt omfang ind for intern kontrol som en egnet måde al sikre sig på, og denne vurdering har klart fundet genklang i Det Økonomiske og Sociale Udvalgs udtalelse (
76
). Når den interne kontrol inden for branchen i forbindelse med myndighedernes tilsyn altså er egnet til at skabe optimale betingelser for stabiliteten på markederne, er det i strid med proportionalitetsprincippet at holde fast ved kravet om, al udenlandske tjenesteydere skal have hjemsted i landet, selv om det faktisk kunne gøre del nemmere for myndighederne at føre tilsyn. Forvaltningsmæssige hensyn kan under ingen omstændigheder begrunde, at en medlemsstat forhindrer udnyttelsen af en af de grundlæggende friheder, som traktaten sikrer (
77
).
94.
Endelig skal jeg for fuldstændighedens skyld komme ind på den italienske regerings argument om, at kravet med hensyn til hjemstedet skal opretholdes for at modvirke eventuelle omgåelser af den italienske retsorden.
95.
Domstolen har i årenes løb gang på gang i forskellige sammenhænge skullet tage stilling til problemerne vedrørende omgåelse af lovgivningen, henholdsvis misbrug, som kun er blevet mulige i kraft af fællesskabsretten. En oversigt over denne »omgåelsesretspraksis« findes i mit forslag til afgørelse i sag C-23/93 (
78
), som det ville føre for vidt at gengive i enkeltheder her. Resultatet af denne retspraksis, som også må finde anvendelse på den foreliggende sag, er, at en medlemsstat, når der foreligger en klar omgåelse af dens retsorden, er berettiget til også at anvende de regler, der gælder for tjenesteydere, som er etableret på dens område, på tjenesteydere, der er etableret i en anden medlemsstat.
96.
Faren for omgåelse af medlemsstatens retsorden berettiger følgelig ikke en medlemsstat til fra begyndelsen kun at tillade tjenesteydere, der er bosat på denne medlemsstats område, at drive erhvervsvirksomhed dér. Kravet med hensyn til hjemstedet kan derfor heller ikke begrundes med, at der er det krav med hensyn til børsmægleres hjemfare for en omgåelse af loven. sted, der er fastsat i lov nr. 1 af 1991, ikke anerkendes som tvingende almene hensyn,
97.
Alt i alt kan de argumenter, den italiender ikke kan tilgodeses på en mindre indgnske regering har anført som begrundelse for bende måde.
C — Forslag til afgørelse
98.
Efter det anførte skal jeg foreslå Domstolen at træffe følgende afgørelse:
1)
Den Italienske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til EF-traktatens artikel 52, idet den ved lov nr. 1 af 1991 har bestemt, at børsmæglervirksomhed — ud over af banker — kun kan udøves af selskaber med hjemsted i Italien, som desuden skal opfylde krav, som ikke-italienske selskaber ikke kan opfylde, og herved har undladt at fastsætte en fremgangsmåde, hvorefter børsmæglere fra andre medlemsstater kan opnå en tilladelse til at drive virksomhed i Italien ved at godtgøre, at de opfylder tilsvarende krav.
2)
Den Italienske Republik har endvidere tilsidesat sine forpligtelser i henhold til EF-traktatens artikel 59, idet den har bestemt, at børsmæglervirksomhed — ud over af banker — kun kan udøves af selskaber, som har hjemsted i Italien.
3)
Den Italienske Republik betaler sagens omkostninger.
(
*1
) – Originalsprog: tysk.
(
1
) – Gazzella Ufficiale della Repubblica hallana nr. 3 af 4.1.1991.
(
2
) – EFT L 141, s. 27.
(
3
) – EFT L 141, s. 1.
(
4
) – Ifølge artikel 31 i direktiv 93/22 skulle medlemsstaterne have vedtaget de nødvendige love og administrative bestemmelser senest den 1.7.1995, og de skulle træde i kraft senest den 31.12.1995. Jf. også artikel 12 i direktiv 93/6, som henviser til artikel 31, stk. 2, i direktiv 93/22.
(
5
) – Ifølge Kommissionens angivelser gælder begrænsningerne ikke for banker, henholdsvis finansieringsselskaber, som er mindst 90% kontrolleret af banker. Jf. lovdekret nr. 385 af 1 9.1985, GURI nr. 230 af 30.9.1993, supplemento ordinano.
(
6
) – Børsmæglerselskab.
(
7
) – Kommissionens hvidbog til Det Europæiske Råd »Gennemførelsen al det indre marked«, juni 1985.
(
8
) – Dom af 21.6.1974, sag 2/74, Rcyncrs, Sml. s. 631, og af 3.12.1974, sag 33/74, Van Bmsbergcn, Sml. s. 1299.
(
9
) – Dom af 11.11.1981, sag 203/80, Casati, Sml. s. 2595.
(
10
) – Jf. dom af 21.9.1988, sag 267/86, Van Eyckc, Sml. s. 4769, præmis 22 ff.
(
11
) – Mine fremhævelser.
(
12
) – Van Eyckc-dommcn, jf. fodnote 10, præmis 23 ff.
(
13
) – Min fremhævelse.
(
14
) – Rådets direktiv af 24.6.1988 om gennemførelse af traktatens artikel 67 (EFT L 178, s. 5).
(
15
) – Jf. artikel 9 i direktiv 88/361.
(
16
) – Jf. artikel 6 i direktiv 88/361.
(
17
) – Traktaten om Den Europæiske Union af 7.2.1992 (EFT C 224, s. 1).
(
18
) – Jf. bilag I, første afsnit, sidste punktum.
(
19
) – Consob — Commissione nazionale per le società e la borsa
(
20
) – Dom al 8.4.1976, sag 48/75, Royer, Sml. s. 497, præmis 74.
(
21
) – Olfentlig orden, sikkerhed og sundhed.
(
22
) – Jf. med hensyn til medlemsstaternes frihed til at fastsætte bestemmelser f.eks. dom af 3.10.1990, sag C-61/89, Bouchoucha, Sml. I, s. 3551, præmis 12, af 7.5.1991, sag C-340/89, Vlassopoulou, Sml. I, s. 2357, præmis 9, og af 7.5.1992, sag C-104/91, Aguirre Borrel, Sml. I, s. 3003, præmis 5 og 7.
(
23
) – Jf. Vlassopoulou-dommen (fodnote 22), præmis 15, og dommen i sagen Aguirre Borrel (fodnote 22), præmis 10.
(
24
) – Jf. dom af 31.3.1993, sag C-19/92, Kraus, Sml. I, s. 1663, præmis 32, og af 30.11.1995, sag C-55/94, Gebhard, Sml. I, s. 4165, præmis 37.
(
25
) – Under den mundtlige forhandling anførte Kommissionen, at man befandt sig på tærskelen til Maastricht-traktaten med dens artikel 73 B.
(
26
) – f EFT 1996 C 18. s. 1.
(
27
) – f. Del Økonomiske og Sociale Udvalgs udtalelse, a.sl., tabellen.
(
28
) – Jf punkt 1 1 3 i udtalelsen.
(
29
) – Jf direktiv 93/22, a.st.
(
30
) – Jf. ovenfor i punkt 23 den fuldstændige opregning af instru menterne i afsnittet.
(
31
) – Jf. de i indledningen nævnte adressater.
(
32
) – Jf. punkt 3.6.3 i udtalelsen.
(
33
) – Jf. punkt 1.1.1 i udtalelsen.
(
34
) – Jf. punkt 1.1.2 i udtalelsen.
(
35
) – Jf. udtalelsens indledning, s. 1.
(
36
) – Jf. punkt 1.5.3 i udtalelsen.
(
37
) – Jf. punkt 3.0.4 i udtalelsen.
(
38
) – Jf. punkt 1.5.3.5 i udtalelsen.
(
39
) – jf. punkt 1.5.1 og 1.5.2 i udtalelsen.
(
40
) – Jf. punkt 1.5.2 i udtalelsen.
(
41
) – Jf. punkt 1.5.3.5 i udtalelsen.
(
42
) – Jf. fodnote 19.
(
43
) – Jf. Vlassopoulou-dommcn (fodnote 22), promis 8, 9 og 16.
(
44
) – Jf. Gcbliard dommen (fodnote 24), præmis 35 og 36.
(
45
) – Jf Vlassopoulou dommen, a.st., præmis 15 ff., dommen i sagen Aguirrc Borrel, a.st., præmis 12, Gcbliard dommen (fodnote 24), præmis 38; dom af 1.2.1996, sag C 164/94, Aranitis, Sml. I, s. 135, præmis 31
(
46
) – Jf. direktiv 93/22.
(
47
) – Jf. Det Forenede Kongerige, Spanien, Frankrig og Tyskland.
(
48
) – Belgien.
(
49
) – Jf. punkt 1.4.3 i udtalelsen.
(
50
) – Dom af 10.5.1995. sag C-384/93. Alpine Investments, Sml. I. s. 1141.
(
51
) – Dommen i sagen Alpine Investments, præmis 21.
(
52
) – Andre korrespondancetjenesteydelser, som Domstolen allerede har anset for tjenesteydelser i traktatens forstand, er: fjernsynsudsendelser, dom af 26.4.1988, sag 352/85, Bond van Adverteerders, Sml. s. 2085; kabelfjernsyn, dom af 5.10.1994, sag C-23/93, TV10, Sml. I, s. 4795; forsikringsaf taler, dom af 4.12.1986, sag 205/84, Kommissionen mod Tyskland, Sml. s. 3755; patentrådgivning, dom af 25.7.1991, sag C-76/90, Sager, Sml. I, s. 4221; lotterier, dom af 24.3.1994, sag C-275/92, Schindler, Sml. I, s. 1039.
(
53
) – Jf. Royer-dommen (fodnote 20), præmis 74.
(
54
) – Jf. Säger-dommen (fodnote 52), præmis 15, og dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland (fodnote 52), præmis 27.
(
55
) – Jf. Säger-dommen (fodnote 52), præmis 15.
(
56
) – Dom af 17.12.1981, sag 279/80, Webb, Sml. s. 3305, præmis 19.
(
57
) – Jf. selskabsformen og selskabets navn.
(
58
) – Jf. dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland (fodnote 52), præmis 52.
(
59
) – Jf. dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland (fodnote 52), prxmis 52 (min fremhævelse).
(
60
) – Dom af 18.1.1979, forenede sager 110/78 og 111/78, Van Wesemael m.fl., Sml. s. 35, præmis 39, og punkt 3 i doms konklusionen; Webb dommen (fodnote 56), præmis 17, 20 og 21 og punkt 2 i domskonklusionen.
(
61
) – Jf. fodnote 26.
(
62
) – Jf. punkt 1.3 i udtalelsen.
(
63
) – Jf. punkt 1.3.1 i udtalelsen.
(
64
) – I en fodnote hertil hedder det: »Listen er vejledende«.
(
65
) – Jf. punkt 1.3.2 i udtalelsen.
(
66
) – Jf. citatet i punkt 82, hvorefter »de to roller kan udøves på én og samme gang«.
(
67
) – Alpine Investments, jf. ovenfor, fodnote 50.
(
68
) – Kommissionen mod Tyskland, jf. ovenfor, fodnote 52.
(
69
) – Dom af 20.5.1992, sag C-106/91. Ramrath, Sml. I, s. 3351.
(
70
) – Jf. ovenfor, fodnote 52.
(
71
) – Jf. dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, præmis 43.
(
72
) – Jf. dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, præmis 46.
(
73
) – Jf. dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, præmis 47.
(
74
) – Jf. ottende betragtning til direktivet og dets artikel 14.
(
75
) – Jf. punkt 3.2.4,1 i udtalelsen.
(
76
) – Jf. punkt 1.5.3.5. andet afsnit; punkt 2.1.4; punkt 2.2.2, andet led; punkt 2.2.3; punkt 3.0.8; punkt 3.0.9; punkt 3.4.2 og punkt 3.4.3.
(
77
) – f. i denne retning dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, præmis 54.
(
78
) – Jf. mit forslag til afgorelse fremsat den 16.6.1994 i forbin delse med dommen af 5.10.1991. sag C 23/93. TV10. Sml. 1, s. 4795. på s. 4797. punkt 50 ff.