null
STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
ATHANASIA RANTOSE
přednesené dne 27. listopadu 2025(1)
Věc C‑337/24 P
Dánské království
proti
Evropské komisi
„ Kasační opravný prostředek – Státní podpory – Dánsko – Veřejné financování pevného železničního a silničního spojení přes úžinu Fehmarn – Podpory poskytnuté Dánskem veřejnému podniku Femern – Rozhodnutí, kterým se tato opatření prohlašují za ‚státní podpory‘ – Článek 107 odst. 1 SFEU – Pojmy ‚podnik‘ a ‚hospodářská činnost‘ – Výkon výsad veřejné moci – Činnosti výstavby a provozu pevného železničního a silničního spojení podle obchodního modelu – Existence konkurenčních podniků na trhu služeb železniční a silniční přepravy přes úžinu Fehmarn“
I.      Úvod
1.        Svým kasačním opravným prostředkem se Dánské království domáhá zrušení rozsudku Tribunálu Evropské unie ze dne 28. února 2024, Dánsko v. Komise (T‑364/20, dále jen „napadený rozsudek“, EU:T:2024:125), kterým Tribunál zamítl jeho žalobu znějící na zrušení rozhodnutí Komise C(2020) 1683 final ze dne 20. března 2020 o státní podpoře SA.39078 – 2019/C (ex 2014/N), kterou poskytlo Dánsko společnosti Femern A/S (dále jen „sporné rozhodnutí“)(2), v rozsahu, v němž kvalifikovalo jako „státní podporu“ ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU kapitálové injekce a kombinaci státních úvěrů a státních záruk ve prospěch společnosti Femern v rámci projektu pevného železničního a silničního spojení přes úžinu Fehmarn. Tento projekt zahrnuje
zaprvé
železniční a silniční tunel (dále jen „pevné spojení“)(3) a zadruhé
další doplňkovou infrastrukturu (dále společně jen „projekt“).
2.        Projednávaná věc poskytuje Soudnímu dvoru příležitost upřesnit jeho judikaturu týkající se kvalifikace jako „státní podpory“ ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU v kontextu opatření na financování velkých projektů silniční a železniční infrastruktury, a konkrétněji zabývat se otázkou, zda činnosti výstavby a provozu rozsáhlé infrastruktury, které členský stát svěřil entitě pod jeho kontrolou, představují společně nebo samostatně výkon výsad veřejné moci nebo alespoň nehospodářskou činnost.
II.    Skutečnosti předcházející sporu
3.        Projektu, schválenému smlouvou mezi Dánským královstvím a Spolkovou republikou Německo o pevném spojení přes úžinu Fehmarn, která byla podepsána dne 3. září 2008 a ratifikována v roce 2009 (dále jen „smlouva o úžině Fehmarn“), předcházela fáze plánování, jejíž financování, zejména pokud jde o pevné spojení, bylo oznámeno Komisi, která jej schválila(4).
4.        Po aktualizaci původních odhadů byly celkové náklady na plánování a výstavbu pevného spojení odhadnuty na 52,6 miliardy dánských korun (DKK) (přibližně 7,1 miliardy eur) a náklady na projekt na 62,1 miliardy DKK (přibližně 8,4 miliardy eur).
5.        V souladu s platnými mezinárodními a vnitrostátními pravidly(5) byly provedením projektu pověřeny dva veřejné subjekty. První z nich, společnost Femern, založená v roce 2005, odpovídala za financování, výstavbu a provoz pevného spojení(6), jehož se následně stane vlastníkem, zatímco druhým je společnost Femern Landanlæg A/S, založená v roce 2009, která byla pověřena správou výstavby a provozem další infrastruktury(7). Tento projekt je financován společnostmi Femern a Femern Landanlæg prostřednictvím kapitálových injekcí, úvěrů se státní zárukou a úvěrů poskytnutých dánskými orgány. Od uvedení pevného spojení do provozu bude společnost Femern vybírat poplatky od uživatelů, aby splatila svůj dluh, a bude rovněž vyplácet společnosti Femern Landanlæg dividendy, které tato společnost použije ke splacení vlastního dluhu.
6.        Uvedený projekt byl předmětem řady rozhodnutí Komise a rozsudků Tribunálu a Soudního dvora. Zejména poté, co Komise přijala první rozhodnutí nevznášet námitky proti opatřením oznámeným dánskými orgány(8), které bylo částečně zrušeno dvěma rozsudky Tribunálu(9) potvrzenými v řízení o kasačním opravném prostředku rozsudkem Soudního dvora(10), přijala Komise sporné rozhodnutí(11). Tímto rozhodnutím Komise zaprvé dospěla k závěru, že opatření spočívající v kapitálových injekcích a kombinaci státních úvěrů a státních záruk ve prospěch společnosti Femern, která byla provedena Dánským královstvím za účelem plánování, výstavby a provozu pevného spojení, představují „státní podporu“ ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU, a zadruhé tato opatření shledala slučitelnými s vnitřním trhem na základě čl. 107 odst. 3 písm. b) SFEU(12).
III. Řízení před Tribunálem a napadený rozsudek
7.        Na podporu své žaloby na zrušení sporného rozhodnutí předložilo Dánské království dva žalobní důvody, z nichž první vycházel z toho, že Komise neprávem
konstatovala, že financování společnosti Femern představuje státní podporu ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU(13), a druhý z toho, že se Komise dopustila nesprávného posouzení, když konstatovala, že společnost Femern vykonávala hospodářskou činnost v konkurenčním vztahu s třetími subjekty ještě před uvedením pevného spojení do provozu(14).
8.        Pokud jde o argumenty, jejichž cílem bylo vyloučit, aby výstavba a provoz pevného spojení byly považovány za „hospodářskou činnost“ společnosti Femern, a aby tudíž tato společnost mohla být kvalifikována jako „podnik“ ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU, Tribunál potvrdil posouzení Komise uvedené v bodech 188 až 198 odůvodnění sporného rozhodnutí a v podstatě dospěl k závěru, že činnosti výstavby a provozu pevného spojení společností Femern nespadají do výkonu veřejné moci(15), ale představují hospodářské činnosti(16).
9.        Pokud jde zejména o činnost výstavby pevného spojení, Tribunál, podobně jako Komise, vyvodil z rozsudku Mitteldeutsche Flughafen a Flughafen Leipzig-Halle v. Komise(17), že pokud je infrastruktura předmětem hospodářského provozu a poplatky za její využívání představují hlavní zdroj financování její výstavby, je třeba mít za to, že činnost výstavby a provozu této infrastruktury představují v zásadě hospodářské činnosti.
IV.    Řízení před Soudním dvorem a návrhová žádání účastníků řízení
10.      Dne 7. května 2024 podalo Dánské království kasační opravný prostředek proti napadenému rozsudku. Navrhuje, aby Soudní dvůr tento rozsudek zrušil a především, aby zrušil článek 2 sporného rozhodnutí, který stanoví, že „[o]patření spočívající v kapitálových injekcích a kombinaci státních úvěrů a státních záruk ve prospěch společnosti [Femern], jež Dánsko provedlo přinejmenším částečně protiprávně, představují státní podporu ve smyslu čl. 107 odst. 1 [SFEU]“ a aby uložil Komisi náhradu nákladů řízení; podpůrně Dánské království navrhuje, aby Soudní dvůr vrátil věc Tribunálu a rozhodl, že o náhradě nákladů řízení bude rozhodnuto později.
11.      Komise navrhuje, aby byl kasační opravný prostředek zamítnut a Dánskému království uložena náhrada nákladů řízení.
12.      Řeči účastníků řízení a jejich odpovědi na otázky položené Soudním dvorem byly vyslechnuty na jednání, které se konalo dne 9. září 2025.
V.      Analýza
13.      Dánské království předkládá na podporu svého kasačního opravného prostředku tři důvody, jimiž v podstatě zpochybňuje kvalifikaci financování výstavby a provozu pevného spojení jako „státní podpory“ a konkrétněji kvalifikaci společnosti Femern, veřejné entity odpovědné zejména za výstavbu a provoz tohoto spojení, jako „podniku“ ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU(18).
14.      Aniž Komise podala vedlejší
kasační opravný prostředek, vyjadřuje pochybnosti o přípustnosti žaloby v prvním stupni, protože se týkala pouze zrušení první věty článku 2 sporného rozhodnutí, aniž by jakkoli zpochybňovala druhou větu tohoto článku, která prohlašuje opatření podpory za slučitelné s vnitřním trhem a obsahuje implicitní rozhodnutí, že dané opatření představuje státní podporu. Tento argument se mi však na první pohled jeví jako zjevně neopodstatněný(19).
15.      Pokud jde o věc samou, úvodem uvádím, že ačkoli je v zásadě svrchovaným rozhodnutím členského státu zahájit a realizovat výstavbu infrastruktury – zejména v rámci významných projektů společného evropského zájmu (dále jen „významné projekty společného evropského zájmu“) – spadá do výlučné pravomoci a výsad členských států, jejich financování z veřejných prostředků zpravidla podléhá kontrole Komise v oblasti státních podpor, pokud jsou tyto projekty určeny k hospodářskému provozu. Tato kontrola se týká jak otázky kvalifikace státního zásahu jako „státní podpory“ podle čl. 107 odst. 1 SFEU, tak případně slučitelnosti tohoto zásahu s vnitřním trhem, zejména podle čl. 107 odst. 3 písm. b) SFEU(20).
16.      Pokud jde o otázku, zda společnost Femern představuje „podnik“ ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU(21), což je otázka, která je předmětem tří důvodů kasačního opravného prostředku, připomínám, že podle ustálené judikatury Soudního dvora je „podnikem“ jakýkoli subjekt vykonávající hospodářskou činnost nezávisle na právním postavení tohoto subjektu a způsobu jeho financování(22) a „hospodářskou činností“ je jakákoliv činnost spočívající v nabízení zboží nebo služeb na daném trhu(23), a to bez ohledu na to, zda tato činnost přináší zisk(24).
17.      Pojem „hospodářská činnost“ je tedy předchozí podmínkou pro použití čl. 107 odst. 1 SFEU. Dosavadní judikatura Soudního dvora však dosud nestanovila vyčerpávající definici tohoto pojmu(25), který se neustále vyvíjí a v každém případě vyžaduje použití případ od případu. V zásadě nemá hospodářskou povahu ta činnost, která je svou povahou, pravidly, jimž podléhá, a svým předmětem spojena s výkonem výsad veřejné moci(26) nebo nespadá do sféry hospodářských vztahů(27).
18.      V následujících bodech tohoto stanoviska zanalyzuji důvody předložené v kasačním opravném prostředku, a to nejprve argumenty týkající se existence výsad veřejné moci (první důvod), poté argumenty týkající se existence hospodářské činnosti (druhý důvod) a nakonec argumenty týkající se zejména kvalifikace výstavby pevného spojení jako hospodářské činnosti (třetí důvod).
A.      K prvnímu důvodu kasačního opravného prostředku
19.      První důvod kasačního opravného prostředku vychází z nesprávného výkladu pojmu „výkon,
výsad veřejné moci‘ “ a z toho, že v tomto ohledu nebylo provedeno celkové posouzení činností, které dánský stát svěřil společnosti Femern(28). Tento důvod se v podstatě opírá o tři argumenty.
20.      Ve svém prvním argumentu Dánské království vytýká Tribunálu, že neprávem
omezil pojem „výkon,
výsad veřejné moci‘ “ pouze na činnosti spojené se „základními funkcemi“ státu(29), zatímco stát může jednat jako orgán veřejné moci „v rámci jakékoli činnosti“(30).
21.      Připomínám, že v napadeném rozsudku Tribunál dospěl k závěru, že se Komise nedopustila nesprávného právního posouzení, když měla za to, že entita jedná jako orgán veřejné moci nebo při výkonu výsad veřejné moci, pokud je její činnost spojena se „základními funkcemi“ státu svou povahou, cílem a pravidly, kterými se řídí(31), a uvedl, že podle judikatury Soudního dvora se pojem „činnost související s výkonem výsad veřejné moci“ vztahuje zejména na činnosti, které zahrnují využití „výsad nad rámec obecného práva“, jako jsou ty, které souvisí se zajištěním územní celistvosti, udržením veřejného pořádku a ochranou národní bezpečnosti(32). Tribunál mimoto odmítl argument, že členské státy mohou svobodně stanovit, které činnosti spadají do výsad veřejné moci, protože pojmy „podnik“ a „hospodářská činnost“ jsou objektivními pojmy, které vyplývají přímo ze Smlouvy o FEU a závisí na skutkových okolnostech, a nikoli na rozhodnutích nebo subjektivních posouzeních vnitrostátních orgánů(33).
22.      V této souvislosti zdůrazňuji, že ačkoli podle ustálené judikatury Soudního dvora činnosti spadající do výkonu výsad veřejné moci nemají hospodářskou povahu(34), Soudní dvůr dosud neposkytl vyčerpávající definici tohoto pojmu „výkon výsad veřejné moci“, ani obdobného pojmu „(účast na) výkonu veřejné moci“(35).
23.      Soudní dvůr konstatoval výkon výsad veřejné moci zejména při účasti na výkonu veřejné moci(36), zatímco vyloučil takovou kvalifikaci pro opatření, byť závazná, přijatá regulačními organizacemi určitých povolání vůči jejich členům(37). Pokud jde konkrétněji o financování infrastruktur, Soudní dvůr ve svém rozsudku Aéroports de Paris v. Komise(38) změnil ustálenou praxi a judikaturu, když potvrdil rozlišení, které učinil Tribunál mezi čistě správní činností vykonávanou entitou spravující letištní infrastrukturu, která spadala do výsad veřejné moci (jako například policejní úkoly), na jedné straně, a činností správy této infrastruktury, které do těchto výsad nespadá, na straně druhé(39). Kromě toho Soudní dvůr ve svém rozsudku ve věci Leipzig-Halle upřesnil, že stejné úvahy platí i pro výstavbu vzletové a přistávací dráhy letiště(40).
24.      V bodě 17 svého sdělení o pojmu státní podpora Komise na základě této judikatury zastává názor, že lze mít za to, že určitý subjekt vykonává veřejnou moc, jestliže daná činnost patří mezi „základní funkce státu“, nebo jestliže je s těmito funkcemi spojena svou povahou, svým cílem a pravidly, kterými se řídí(41).
25.      Podle mého názoru, ačkoli Soudní dvůr dosud výslovně neomezil pojem „výsady veřejné moci“ na pojem „základní funkce státu“, tak jak jej uplatňuje Komise a převzal Tribunál(42), z výše citované judikatury Soudního dvora vyplývá, že proto, aby mohla být dotčená entita kvalifikována jako „subjekt vykonávající výsady veřejné moci“, musí mít ze zákona pravomoci, které přesahují běžné pravomoci subjektu soukromého práva a které jsou charakteristické pro veřejné moci nebo správu, jako je zejména právo přijímat předpisy nebo rozhodnutí týkající se fyzických nebo právnických osob, ukládat jim sankce nebo přijímat povinné a závazné certifikace. Domnívám se tedy, že daný pojem, vzhledem k tomu, že odkazuje na veřejnou moc, má nutně „subjektivní“ konotaci v tom smyslu, že, jak správně uvádí Tribunál v bodě 53 napadeného rozsudku, tento pojem vyžaduje, aby daná entita nezávisle na vykonávané činnosti disponovala „výsadami nad rámec obecného práva“.
26.      Kromě toho nemohu souhlasit s argumentem Dánského království, že činnosti je třeba považovat za činnosti spadající do výkonu výsad veřejné moci pouze proto, že jsou jako takové kvalifikovány v daném členském státě(43). Jak totiž správně zdůrazňuje Tribunál v bodě 62 napadeného rozsudku, pojmy „podnik“ a „hospodářská činnost“ (stejně jako pojmy ostatních znaků, které zakládají státní podporu) jsou objektivními pojmy, které vyplývají přímo ze Smlouvy o FEU a závisí na skutkových okolnostech, a nikoli na rozhodnutích nebo subjektivních posouzeních vnitrostátních orgánů(44). Mimoto okolnost, že členský stát vyhrazuje určité činnosti státním entitám, neznamená, že těmto entitám přiznává výsady veřejné moci ve smyslu unijního práva.
27.      Za těchto okolností se domnívám, že se Tribunál nedopustil nesprávního právního posouzení, když dospěl v bodech 50 až 57 napadeného rozsudku k závěru, že entita jedná v rámci výkonu výsad veřejné moci, pokud je její činnost svou povahou, předmětem a pravidly, kterými se řídí, spojena se „základními funkcemi státu“, čímž potvrdil posouzení Komise ve sporném rozhodnutí.
28.      V každém případě, i za předpokladu, že odkaz na „základní funkce státu“ vyžaduje vzhledem ke své velmi obecné povaze nadměrně restriktivní výklad pojmu „výkon výsad veřejné moci“, je třeba konstatovat, že pokud jde o činnosti výstavby a provozu pevného spojení, Dánské království neprokázalo (ani dokonce netvrdilo), že společnost Femern získala na základě dotčených vnitrostátních předpisů zvláštní pravomoci, které by ji mohly kvalifikovat jako entitu, která vykonává funkce, které sice nepředstavují „základní funkce státu“, ale přinejmenším jí přiznávají výsady nad rámec výsad jakéhokoli jiného veřejného nebo soukromého podniku a jsou typické pro veřejné moci nebo správy(45).
29.      Ve svém druhém argumentu Dánské království tvrdí, že Tribunál nepřezkoumal metodu, kterou Komise použila k určení, zda činnosti společnosti Femern mohou spadat do výkonu výsad veřejné moci, a spokojil
se s rozhodnutím na základě pouhé skutečnosti, že projekt počítá s výběrem poplatků od uživatelů, že společnost Femern vykonává hospodářskou činnost, aniž přezkoumal, zda Komise provedla celkové posouzení činností společnosti Femern(46).
30.      Připomínám, že ve sporném rozhodnutí Komise nejprve dospěla k závěru, že argumenty dánských orgánů týkající se předmětu posuzované činnosti, její povahy a pravidel, kterými se řídí, nejsou dostatečné k prokázání, že společnost Femern jedná v rámci výkonu veřejné moci(47). Poté se opřela o dva ukazatele, které prokazovaly existenci „hospodářské činnosti“, a to zaprvé skutečnost, že Dánské království samo zvolilo hospodářský model založený na výběru poplatků od uživatelů pevného spojení, a zadruhé okolnost, že relevantním trhem je trh přejezdu přes úžinu Fehmarn, na kterém působí jeden provozovatel trajektů(48). Komise nakonec vyloučila, že by společnost Femern získala zvláštní výsady veřejné moci, protože zaprvé výstavba a komerční provoz velkých infrastrukturních projektů samy o sobě nepředstavují projev veřejné moci, zadruhé okolnost, že společnost Femern neusiluje o maximalizaci svých zisků, rovněž není rozhodujícím faktorem a v dané věci dánské orgány zavedly tržní mechanismus, a zatřetí, navzdory zasahování ministerstva dopravy do stanovování poplatků za používání pevného spojení má společnost Femern určitý prostor pro volné uvážení při rozhodování o svých cenách(49).
31.      Na rozdíl od toho, co tvrdí Dánské království, podle mého názoru Komise nevychází z předpokladu, že placení poplatků uživateli samo o sobě svědčí o logice a hospodářské povaze činnosti a nebylo by proto možné prokázat, že činnosti společnosti Femern přesto vykazují znaky činností orgánu veřejné moci(50).
32.      V tomto ohledu Tribunál v bodech 77 až 89 napadeného rozsudku zkoumal a odmítl argumenty předložené Dánským královstvím týkající se zaprvé existence přísné kontroly ze strany orgánů veřejné moci(51), zadruhé skutečnosti, že společnost Femern byla pověřena plněním mezinárodních závazků(52), zatřetí okolnosti že výstavba a provoz železniční a silniční infrastruktury nejsou v Dánsku liberalizovány(53), a začtvrté skutečnosti, že společnost Femern byla pověřena funkcemi silničního orgánu a provozovatele železniční infrastruktury, jakož i přípravou bezpečnostních plánů pevného spojení(54). V bodě 90 svého rozsudku Tribunál dospěl k závěru, že informace, které Komisi předložily dánské orgány v průběhu formálního vyšetřovacího řízení, nepředstavovaly skutečnosti, které by „jednotlivě nebo jako celek“ mohly vést ke zjištění, že všechny dotčené činnosti společnosti Femern, a to výstavba a provoz pevného spojení, souvisí s výkonem výsad veřejné moci.
33.      Ačkoli se přitom Tribunál v podstatě omezil na odmítnutí skutečností předložených dánskými orgány „jednotlivě nebo jako celek“(55), aniž provedl skutečnou celkovou analýzu, tato analýza není stižena nesprávným právním posouzením. Je totiž třeba vzít v úvahu, že Tribunál poté, co konstatoval, že veřejná kontrola, které společnost Femern podléhá, a veřejné povinnosti, které má, jí nesvěřují výsady veřejné moci(56), rozhodl, že argument vycházející z povinností vyplývajících ze smlouvy o úžině Fehmarn není relevantní, což není v rámci tohoto kasačního opravného prostředku zpochybněno, a uvedl, aniž to bylo dánskými orgány dále zpochybňováno, že neexistence liberalizace železniční a silniční infrastruktury v Dánsku nesouvisí s trhem, na který se vztahuje provozování pevného spojení(57), a výsady veřejné moci uváděné Dánským královstvím, se rovněž netýkaly daného trhu(58).
34.      Pokud je tedy jeho posouzení každého z těchto argumentů správné, což je podle mého názoru pravda, neshledávám v „metodě“ analýzy Tribunálu žádné pochybení. Vzhledem k tomu, že po individuálním a podrobném posouzení každého z argumentů předložených Dánským královstvím Tribunál odmítl jejich relevanci nebo důkazní hodnotu, nemohlo by totiž celkové posouzení těchto argumentů, pokud je vůbec možné, vést k jinému výsledku, než je ten, který vyplývá z jejich individuální analýzy(59).
35.      Ve svém třetím argumentu Dánské království tvrdí, že na rozdíl od posouzení provedeného Tribunálem(60) nejsou výstavba a provoz dánské silniční a železniční infrastruktury liberalizovány, a spadají tedy do výkonu výsad veřejné moci.
36.      V tomto ohledu je zřejmé, že okolnost, že Dánské království neliberalizovalo svou vnitrostátní silniční a železniční infrastrukturu, neznamená, že činnost výstavby a provozu pevného spojení spadají do výkonu výsad veřejné moci. Kromě toho má společnost Femern, nezávisle na své roli na trzích souvisejících s vnitrostátní silniční a železniční sítí, působit také na mezinárodním trhu přejezdu přes úžinu Fehmarn, který je předmětem přezkumu Komise z hlediska existence státní podpory(61).
37.      Vzhledem k výše uvedenému navrhuji zamítnout první důvod kasačního opravného prostředku.
B.      K druhému důvodu kasačního opravného prostředku
38.      Druhý důvod kasačního opravného prostředku, který byl vznesen podpůrně, vychází z nesprávných právních posouzení Tribunálu při posuzování otázky, zda činnosti výstavby a provozu pevného spojení svěřené společnosti Femern představují zcela nebo zčásti nehospodářské činnosti(62). Tímto důvodem, který se opírá o pět argumentů, dánské orgány poté, co vytkly Tribunálu, že neprovedl celkové posouzení argumentů předložených v rámci žaloby v prvním stupni(63), kritizují posouzení provedené Tribunálem ohledně dvou skutečností, na nichž se v podstatě zakládá posouzení Komise, a to zaprvé skutečnosti, že projekt pevného spojení vychází z „hospodářské logiky“(64), a zadruhé existence trhu otevřeného hospodářské soutěži(65).
39.      Jak jsem připomněl v bodě 16 tohoto stanoviska, judikatura Soudního dvora kvalifikuje jako „podnik“ jakýkoli subjekt vykonávající hospodářskou činnost nezávisle na právním postavení tohoto subjektu a způsobu jeho financování a definuje „hospodářskou činnost“ jako jakoukoli činnost spočívající v nabízení zboží nebo služeb na daném trhu, a to bez ohledu na to, zda tato činnost přináší zisk. Kontury těchto pojmů se však neustále vyvíjejí a mohou se také výrazně lišit v závislosti na daném odvětví.
40.      Konkrétněji, použití pojmu „hospodářská činnost“ v souvislosti s rozvojem takových rozsáhlých infrastruktur(66), jako je pevné spojení, zůstává velmi kontroverzní. Zatímco výstavba a provoz infrastruktury byly tradičně považovány za činnosti, na které se nevztahují pravidla v oblasti státních podpor(67), Soudní dvůr uznal, že v důsledku vývoje trhů a skutečnosti, že infrastruktura, která byla v minulosti využívána pouze ve veřejném zájmu, byla určena ke komerčnímu využití, se na tyto činnosti nyní ve většině situací
vztahují pravidla pro státní podporu. To se týká zejména letištní infrastruktury, a to v návaznosti na rozsudky Aéroports de Paris a Leipzig-Halle(68).
41.      Při posouzení existence „hospodářské činnosti“ v projednávané věci Tribunál potvrdil závěr Komise založený na dvou výše uvedených ukazatelích, a to zaprvé poskytování služby přepravy za úplatu (jinými slovy, podle vyjádření Tribunálu provoz pevného spojení podle „hospodářské logiky“) a zadruhé existenci konkurenčního trhu pro stejné služby(69).
42.      V tomto ohledu je třeba bez dalšího odmítnout první argument Dánského království, který vychází z toho, že Tribunál neprovedl celkovou analýzu zkoumaných skutečností. Tribunál totiž potvrdil posouzení Komise ohledně existence hospodářské činnosti na základě dvou výše uvedených relevantních ukazatelů(70) a zároveň vyloučil, že by skutečnosti uvedené Dánským královstvím a vedlejšími účastníky řízení(71) mohly toto posouzení zpochybnit. Domnívám se tedy, že nelze Tribunálu vytýkat, že tyto argumenty nezohlednil jako celek(72).
43.      Je tedy třeba posoudit, zda je v souladu s druhým až pátým argumentem předloženým Dánským královstvím posouzení Tribunálu stiženo nesprávnými právními posouzeními. Podle mého názoru lze toto posouzení, které se týká samotné podstaty pojmu „hospodářská činnost“, provést dvěma alternativními způsoby, přičemž první spočívá v „objektivním“ výkladu tohoto pojmu v souladu s nedávnou praxí Komise a příslušnou judikaturou Tribunálu a druhý v „pragmatickém“ výkladu uvedeného pojmu, který je podle mého názoru vhodnější pro respektování rovnováhy pravomocí mezi členskými státy a Komisí.
44.      První navrhovaný přístup podporuje posouzení Komise a Tribunálu. Vychází ze dvou výše uvedených ukazatelů, a sice „hospodářské logiky“ projektu a existence konkurenčního trhu.
45.      Pokud jde zaprvé o „hospodářskou logiku“ projektu, z ustálené judikatury Soudního dvora vyplývá, že službami, které mohou být kvalifikovány jako „hospodářské činnosti“, jsou plnění poskytovaná zpravidla za úplatu. Základní charakteristika úplaty spočívá ve skutečnosti, že úplata představuje hospodářské protiplnění za dotčené plnění(73). V projednávané věci je skutečnost, že přístup k infrastruktuře je podmíněn zaplacením poplatku, jak prokázal Tribunál, významnou indicií toho, že daná infrastruktura je předmětem hospodářského využití(74). Naproti tomu okolnost, že dotyčné poplatky jsou určeny k financování výstavby pevného spojení a vnitřních spojení s vnitrozemím a společnost Femern proto nebude moci maximalizovat své zisky, nemůže v zásadě tento závěr zpochybnit. Z ustálené judikatury Soudního dvora uvedené v bodě 16 tohoto stanoviska totiž vyplývá, že „hospodářskou činností“ je jakákoli činnost spočívající v nabízení zboží nebo služeb na daném trhu, a to bez ohledu na to, zda tato činnost přináší zisk(75).
46.      V tomto ohledu argumenty předložené Dánským královstvím podle mého názoru nezpochybňují posouzení Tribunálu. Nejprve, argument, že společnost Femern působí v uzavřeném hospodářském okruhu a v odvětví, které není liberalizováno ani privatizováno, totiž nemůže obstát, protože, jak jsem uvedl v bodě 30 tohoto stanoviska, Tribunál dospěl správně k závěru, aniž to Dánské království zpochybňuje ve svém kasačním opravném prostředku, že neexistence liberalizace nesouvisí s trhem, kterého se týká provoz pevného spojení, tj. trhem služeb přepravy přes úžinu Fehmarn. Dále, nelze přijmout ani argument založený na zasahování ministerstva dopravy do stanovování poplatků, protože skutečnost, že entita podléhá cenám regulovaným státem, není rozhodujícím kritériem pro účely určení, zda vykonává hospodářskou činnost(76). Konečně, charakteristiky související s předmětnou úplatou – zejména skutečnost, že poplatky za používání pevného spojení budou stanoveny prostřednictvím ministerstva dopravy – nestačí k tomu, aby bylo možné ji kvalifikovat jako „odvod veřejné povahy“, nebo, konkrétněji, jako „daň“, jelikož platba bude provedena ve prospěch společnosti Femern jako protihodnota za službu, kterou tato společnost poskytuje(77).
47.      Zadruhé, pokud jde o existenci konkurenčního trhu, je nesporné, že s provozem pevného spojení bude mít činnost společnosti Femern bez ohledu na její
hospodářský účel dopad na služby přepravy poskytované trajekty přes úžinu Fehmarn, což rovněž svědčí ve prospěch kvalifikace provozu pevného spojení jako „hospodářské činnosti“(78). Je sice pravda, že členské státy mají možnost rozhodnout se pro modernizaci nebo rozvoj své dopravní infrastruktury, v projednávané věci však nelze vyloučit, že výstavba takové nové infrastruktury, jako je pevné spojení, může z trhu vyloučit hospodářské subjekty, jako jsou trajekty, pokud se ukáže, že jejich infrastruktura nebo způsoby přepravy jsou méně výhodné nebo méně účinné. Skutečnost, že služba přepravy využívající pevné spojení může zcela nebo částečně nahradit služby trajektů, je však sama o sobě pádnou indicií o existenci hospodářské soutěže mezi těmito dvěma druhy přepravy(79). Hospodářská soutěž se konkrétněji netýká samotné infrastruktury, ale služeb poskytovaných společností Femern na této infrastruktuře(80). Je tedy zřejmé, že z čistě hospodářského hlediska bude společnost Femern provozováním pevného spojení poskytovat služby na trhu přepravy přes úžinu Fehmarn v konkurenčním vztahu se (nebo jako náhrada za) soukromými provozovateli, kteří v současné době působí na tomto trhu za účelem dosažení zisku.
48.      Zatřetí považuji za užitečné dodat obecnější úvahu. Relativně široký výklad pojmu „hospodářská činnost“ by mohl být oprávněný, protože tento pojem představuje pouze předchozí podmínku pro použití unijních pravidel o státních podporách a nelze jej zaměňovat s prvky, které zakládají státní podporu(81). Prokázání existence „hospodářské činnosti“ totiž pouze vede k možnosti uplatnit čl. 107 odst. 1 SFEU, přičemž je zřejmé, že na základě tohoto posouzení je možné, že posuzovaná opatření nebudou spadat pod kvalifikaci jako „státní podpora“(82). Z tohoto hlediska se tento první přístup opírá o „objektivní“ pojetí pojmu „hospodářská činnost“, které zohledňuje abstraktní charakteristiky činnosti a možnost, že tato činnost může být vykonávána podle hospodářské logiky, nezávisle na konkrétní situaci entity, která je příjemcem posuzovaných státních opatření. Tento přístup se mimoto jeví jako souladný s „evolučním“ výkladem pojmů „podnik“ a „hospodářská činnost“ ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU a v souladu s praxí Komise následující po rozsudcích Aéroports de Paris a Leipzig-Halle a potvrzenou judikaturou Tribunálu(83).
49.      Na první pohled se tedy nezdá, že by se Tribunál dopustil nesprávného právního posouzení, když potvrdil výklad pojmu „hospodářská činnost“ přijatý Komisí na základě obou výše uvedených ukazatelů.
50.      Domnívám se však, že
by se tento první přístup, který se zdá být v souladu s judikaturou Soudního dvora, mohl ukázat jako nedostatečný pro pochopení podstaty
projednávané věci, zejména pokud jde o posouzení údajné „hospodářské“ logiky modelu provozu pevného spojení, který zavedly dánské orgány. Podle mého názoru totiž podrobnější zkoumání ukazuje, že tento model je pouze zdánlivě založen na hospodářské logice, ale ve skutečnosti vychází z klasického mechanismu veřejného plánování infrastruktury obecného zájmu.
51.      Úvodem připomínám, že pevné spojení představuje dopravní infrastrukturu velmi velkého rozsahu, která byla navržena v rámci mezinárodní smlouvy mezi dvěma členskými státy, je nedílnou součástí evropských dopravních sítí a je spolufinancována z fondů Unie. Jak uvádí Komise ve sporném rozhodnutí, bez veřejného zásahu by tato infrastruktura nikdy nevznikla(84). Realizace strategických dopravních infrastruktur na vnitrostátní a transevropské úrovni může
být totiž svěřena pouze orgánům veřejné moci.
52.      V tomto ohledu povinnost společnosti Femern použít výnosy z provozu pevného spojení na splacení úvěrů přijatých na plánování a výstavbu tohoto spojení a vnitřních propojení prokazuje, že neexistuje žádná přímá „obchodní souvislost“ mezi výší poplatků hrazených uživateli tohoto spojení a hodnotou služeb, které jsou jim poskytovány(85), což vylučuje, že by uvedené spojení bylo předmětem komerčního provozu. Kromě toho je sice pravda, že skutečnost, že určitá činnost nemusí nutně přinášet zisk, není v zásadě relevantní pro její kvalifikaci jako „hospodářské činnosti“, je však obtížné si představit, že by činnost byla považována za „hospodářskou“, pokud nepřináší, alespoň v dlouhodobém horizontu, příjmy umožňující generovat zisk nebo alespoň pokrýt vynaložené náklady(86).
53.      Tento názor ostatně podporuje i zásah veřejných orgánů (v projednávané věci ministerstva dopravy) při stanovování poplatků, který značně omezuje prostor pro volné uvážení společnosti Femern při určování jejich výše.
54.      Kromě toho, i když v souladu s funkční povahou pojmu „státní podpory“ není kvalifikace činnosti jako hospodářské nebo nehospodářské na vnitrostátní úrovni rozhodující pro její kvalifikaci ve smyslu práva Unie(87), konkrétní podmínky, za kterých je činnost upravena vnitrostátním zákonodárcem, nemůže být v tomto ohledu zcela bez významu(88).
55.      Pokud jde o druhý ukazatel, který Komise uvedla na podporu svého závěru o existenci „hospodářské činnosti“, je zajisté zřejmé, že nová infrastruktura po svém dokončení umožní společnosti Femern poskytovat dopravní služby pro přejezd přes úžinu Fehmarn, což způsobí významné potíže, ne-li vyloučení z tohoto trhu, pro trajekty(89). Vzhledem ke zvláštním aspektům a charakteristikám přijatého modelu však existence potenciálního dopadu na hospodářské subjekty, a tedy určité formy hospodářské soutěže na trhu přejezdu přes úžinu Fehmarn sama o sobě nestačí k zpochybnění výše uvedeného závěru(90).
56.      V konečném výsledku se na rozdíl od prvního přístupu, který vychází z „objektivního“ pojetí pojmu „hospodářská činnost“(91), tento druhý výklad opírá o pojetí tohoto pojmu, které by bylo možné definovat jako „pragmatické“. Jinými slovy, jsem toho názoru, že při posuzování existence „hospodářské činnosti“ je třeba brát v úvahu nikoli (nebo spíše nejen) abstraktní povahu nebo potenciální charakteristiky činnosti, ale (také) charakteristiky entity, která tuto činnost vykonává, a konkrétní podmínky jejího výkonu.
57.      Vzhledem k výše uvedenému navrhuji vyhovět druhému důvodu kasačního opravného prostředku, a proto zrušit napadený rozsudek, aniž je třeba v rámci druhého přístupu
zkoumat
třetí důvod kasačního opravného prostředku(92).
C.      K třetímu důvodu kasačního opravného prostředku
58.      Třetí důvod kasačního opravného prostředku, který byl předložen ještě podpůrněji(93), vychází z nesprávného právního posouzení Tribunálu, který údajně považoval výstavbu pevného spojení neprávem
za hospodářskou činnost otevřenou hospodářské soutěži, podobně jako provoz tohoto spojení(94).
59.      V tomto ohledu poznamenávám, že v bodě 198 sporného rozhodnutí Komise poté, co dospěla k závěru, že provoz pevného spojení představuje hospodářskou činnost, pouze dodala, že z rozsudku Freistaat Sachsen a Land
Sachsen-Anhalt v. Komise(95) vyplývá, že výstavba infrastruktury provozované společností Femern rovněž představuje hospodářskou činnost, aniž v tomto ohledu poskytla další vysvětlení. Komise tedy založila své posouzení výlučně na použití per analogiam zásad, které Soudní dvůr vyvodil v tomto rozsudku.
60.      Tribunál s odkazem na stejnou judikaturu dospěl k závěru, že pokud existuje trh dopravních služeb, na němž již působí subjekty, které mají za cíl dosahování zisku, může výstavba nové dopravní infrastruktury určené k hospodářskému využití narušit hospodářskou soutěž na tomto trhu stejně jako rozšíření již stávající infrastruktury(96). Tribunál rovněž dospěl k závěru, že ačkoli společnost Femern během fáze výstavby pevného spojení ještě nebyla přítomna na relevantním trhu, tato činnost je neoddělitelná od budoucího hospodářského provozu infrastruktury na trhu, na kterém působí provozovatel sledující cíl dosahování zisku(97).
61.      Úvodem podotýkám, že výstavba infrastruktury je sama o sobě hospodářskou činností. V projednávané věci však společnost Femern nestaví pevné spojení, ale jedná v podstatě jako zprostředkovatel dánských orgánů tím, že zadává stavební práce podnikům na tomto trhu prostřednictvím veřejných zakázek. Činnost výstavby řízená společností Femern tedy podle posouzení Komise potvrzeného Tribunálem
představuje hospodářskou činnost pouze jako činnost neoddělitelně spojenou s provozem pevného spojení, v souladu s rozsudkem Leipzig-Halle(98).
62.      V tomto ohledu se domnívám, že okolnosti projednávané věci zajisté vykazují jisté podobnosti s okolnostmi, za nichž byly vydány rozsudky Freistaat Sachsen a Land
Sachsen-Anhalt v. Komise(99) a Leipzig-Halle. Zejména v rozsahu, v němž se v prvním závěru uvedeném v rámci druhého důvodu kasačního opravného prostředku konstatuje, že provoz pevného spojení představuje výkon hospodářské činnosti a výstavba tohoto spojení nesouvisí s výkonem výsad veřejné moci, lze s ohledem na neoddělitelnou povahu činností výstavby a provozu a skutečnost, že pevné spojení je určeno výlučně k (hospodářské) činnosti provozu prostřednictvím poskytování dopravních služeb společností Femern, považovat výstavbu tohoto spojení rovněž za hospodářskou činnost(100).
63.      Tyto analogie však nestačí k vyrovnání zásadního rozdílu mezi těmito dvěma případy. Nová dráha letiště Leipzig-Halle byla totiž určena k provozování soukromým provozovatelem DHL pro alespoň 90 % jeho letecké dopravy, jak bylo stanoveno v dohodě uzavřené mezi touto společností a provozovateli letiště(101). Obchodní využití této infrastruktury bylo tedy zcela zřejmé a tento případ spadal do praxe Komise týkající se „vyhrazených infrastruktur“(102). Výstavba pevného spojení přitom
sleduje jinou logiku, protože přispívá k rozvoji vnitrostátních a transevropských dopravních sítí a není v zásadě určena pro konkrétní hospodářskou činnost.
64.      Domnívám se tedy, že Komise použila chybný parametr k posouzení
činnosti výstavby svěřené společnosti Femern jako „hospodářské činnosti“(103).
65.      Vzhledem k výše uvedenému navrhuji vyhovět třetímu důvodu kasačního opravného prostředku, a proto zrušit napadený rozsudek.
VI.    K žalobě v prvním stupni
66.      Podle článku 61 statutu Soudního dvora Evropské unie může Soudní dvůr, pokud zruší rozhodnutí Tribunálu, vydat sám konečné rozhodnutí ve věci, pokud to soudní řízení dovoluje.
67.      V tomto ohledu se domnívám, že pokud Soudní dvůr rozhodne, že je třeba zrušit napadený rozsudek, má k dispozici všechny informace nezbytné k tomu, aby rozhodl o třetí části prvního důvodu žaloby v prvním stupni, vycházející z údajně nesprávného zjištění, že společnost Femern je subjektem, který se řídí obchodní logikou, jakož i o druhé části druhého důvodu této žaloby, vycházející z toho, že Komise neprávem
konstatovala, že činnosti výstavby a provozu pevného spojení jsou neoddělitelné.
68.      Konkrétněji, v případě, že Soudní dvůr přijme výklad navržený v bodech 49
až 56
tohoto stanoviska, bude třeba vyhovět třetí části prvního důvodu žaloby v prvním stupni a zrušit článek 2 sporného rozhodnutí. Alternativně, v případě, že by Soudní dvůr rozhodl zamítnout druhý důvod kasačního opravného prostředku, ale vyhoví jeho třetímu důvodu, bylo by
třeba vyhovět druhé části druhého důvodu žaloby v prvním stupni, a protozrušit také článek 2 tohoto rozhodnutí(104).
VII. Závěry
69.      S ohledem na výše uvedené důvody navrhuji Soudnímu dvoru, aby vyhověl kasačnímu opravnému prostředku a zrušil rozhodnutí Komise C(2020) 1683 final ze dne 20. března 2020 o státní podpoře SA.39078 – 2019/C (ex 2014/N), kterou poskytlo Dánsko společnosti Femern A/S.
1      Původní jazyk: francouzština.
2      Úř. věst. 2020, L 339, s. 1.
3      Konkrétněji se jedná o podmořský tunel pod Baltským mořem mezi Rødby na ostrově Lolland (Dánsko) a Puttgardenem (Německo) o délce přibližně 19 km, který bude obsahovat elektrifikovanou železniční trať a dálnici.
4      Ve svém rozhodnutí ze dne 13. července 2009 ve věci N 157/09 – Financování fáze plánování projektu pevného spojení přes úžinu Fehmarn (Úř. věst. 2009, C 202, s. 2) Komise dospěla zaprvé
k závěru, že opatření související s financováním plánování projektu nemusí představovat státní podporu, jelikož společnost Femern jednala jako orgán veřejné moci, a zadruhé i kdyby tato opatření mohla pro budoucího provozovatele pevného spojení představovat prospěch, byla by v každém případě slučitelná s vnitřním trhem. Rozhodla proto nevznášet námitky ve smyslu čl. 4 odst. 2 a 3 nařízení Rady (ES) č. 659/1999 ze dne 22. března 1999, kterým se stanoví prováděcí pravidla k článku [108 SFEU] (Úř. věst. 1999, L 83, s. 1; Zvl. vyd. 08/01, s. 339).
5      A sice článek 6 smlouvy o úžině Fehmarn a lov n. 575 om anlæg og drift af en fast forbindelse over Femern Bælt med tilhørende landanlæg i Danmark (zákon č. 575 o výstavbě a provozu pevného spojení přes úžinu Fehmarn a spojení s dánským vnitrozemím) ze dne 4. května 2015 (dále jen „zákon o výstavbě z roku 2015“).
6      Práce spojené s výstavbou pevného spojení provádí společnost Femern na základě stavebních smluv, které jsou předmětem zadávacího řízení.
7      Společnost Femern Landanlæg je dceřinou společností společnosti Sund & Bælt Holding A/S, kterou vlastní dánský stát.
Po založení společnosti Femern Landanlæg se
společnost Femern stala její dceřinou společností.
8      Rozhodnutí Komise C(2015) 5023 final ze dne 23. července 2015 o státní podpoře SA.39078 (2014/N) (Dánsko) na financování projektu pevného spojení přes úžinu Fehmarn (Úř. věst. 2015, C 325, s. 5) (dále jen „rozhodnutí o výstavbě“). V tomto rozhodnutí Komise zejména dospěla k závěru, že opatření poskytnutá společnosti Femern na plánování, výstavbu a provoz pevného spojení, i kdyby představovala státní podpory ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU, jsou slučitelná s vnitřním trhem podle čl. 107 odst. 3 písm. b) SFEU.
9      Rozsudky ze dne 13. prosince 2018, Scandlines Danmark a Scandlines Deutschland v. Komise (T‑630/15, EU:T:2018:942), jakož i Stena Line Scandinavia v. Komise (T‑631/15, EU:T:2018:944). Těmito rozsudky Tribunál zrušil rozhodnutí o výstavbě v rozsahu, v němž se Komise rozhodla nevznášet námitky proti opatřením, která Dánské království poskytlo společnosti Femern na plánování, výstavbu a provoz pevného spojení.
10      Rozsudek ze dne 6. října 2021, Scandlines Danmark a Scandlines Deutschland v. Komise (C‑174/19 P a C‑175/19 P, EU:C:2021:801).
11      Toto rozhodnutí, zveřejněné v Úředním věstníku Evropské unie dne 5. července 2019 (Úř. věst. 2019, C 226, s. 5), bylo přijato na závěr formálního vyšetřovacího řízení podle čl. 108 odst. 2 SFEU, které bylo zahájeno dopisem ze dne 14. června 2019 zaslaným dánským orgánům.
12      Viz článek 2 sporného rozhodnutí. Naopak v článku 1 tohoto rozhodnutí Komise uvedla, že ostatní opatření, která jsou předmětem uvedeného rozhodnutí (tj. odpisy aktiv, převod daňových ztrát, režim společného zdanění, železniční poplatky, bezplatné využívání státního majetku a státní záruky za derivátové obchody), nepředstavují státní podporu ve prospěch společnosti Femern.
13      První žalobní důvod byl rozdělen do čtyř částí, které vycházely z toho, že Komise ve sporném rozhodnutí neprávem
konstatovala, že: i) činnost společnosti Femern nesouvisí s výkonem výsad veřejné moci; ii)
Femern nabízí dopravní služby na trhu v konkurenčním vztahu s jinými hospodářskými subjekty; iii)
Femern je hospodářským subjektem, který se řídí obchodní logikou, a iv)  financování společnosti Femern narušuje hospodářskou soutěž a ovlivňuje obchod mezi členskými státy.
14      Ve svém druhém žalobním důvodu Dánské království v podstatě zpochybnilo, že by činnosti společnosti Femern bylo možné před uvedením do provozu pevného spojení považovat za činnosti hospodářské povahy. Tribunál nejprve přezkoumal první tři části prvního žalobního důvodu a druhý žalobní důvod, které se týkaly kvalifikace činností společnosti Femern jako činností hospodářské povahy, a poté se zabýval čtvrtou částí prvního žalobního důvodu, která se týkala podmínek stanovených pro narušení hospodářské soutěže a ovlivnění obchodu mezi členskými státy stanovených v čl. 107 odst. 1 SFEU.
15      Podle Tribunálu jedná entita jako orgán veřejné moci nebo při výkonu výsad veřejné moci, pokud je její činnost spojena se základními funkcemi státu svou povahou, cílem a pravidly, kterými se řídí.
16      Tribunál se stejně jako Komise opíral v tomto ohledu o dva prvky, a to skutečnost, že přístup k pevnému spojení bude podmíněn úhradou poplatků a společnost Femern bude nabízet služby přepravy přes úžinu Fehmarn v konkurenčním vztahu se subjektem, který sleduje ziskový cíl.
17      Rozsudek ze dne 19. prosince 2012, C‑288/11 P, dále jen „rozsudek Leipzig-Halle“, EU:C:2012:821.
18      Tyto důvody vycházejí, pokud jde o první z nich, z nesprávného právního posouzení při výkladu pojmu „výkon výsad veřejné moci“ a z toho, že Tribunál neposoudil celkově činnosti, které dánský stát svěřil společnosti Femern; druhý, vznesený podpůrně, z nesprávného právního posouzení v rozsahu, v němž Tribunál údajně neposoudil, zda Komise provedla požadované celkové posouzení toho, zda činnosti společnosti Femern představují zcela nebo zčásti nehospodářské činnosti; třetí, vznesený ještě podpůrněji, z nesprávného právního posouzení v rozsahu, v němž Tribunál údajně neprávem
dospěl k závěru, že společnost Femern vykonávala hospodářskou činnost otevřenou hospodářské soutěži již ve fázi výstavby pevného spojení.
19      Článek 2 sporného rozhodnutí totiž zní takto: „[o]patření spočívající v kapitálových injekcích a kombinaci státních úvěrů a státních záruk ve prospěch společnosti [Femern], jež Dánsko provedlo přinejmenším částečně protiprávně, představují státní podporu ve smyslu čl. 107 odst. 1 [SFEU]. Po změně těchto opatření, jak je uvedeno v revidovaném oznámení, jsou tato opatření slučitelná s vnitřním trhem na základě čl. 107 odst. 3 písm. b) [SFEU]“. Žaloba podaná v prvním stupni Dánským královstvím zněla na „zrušení článku 2 [sporného] rozhodnutí v rozsahu, v němž stanoví, že opatření [...] představují státní podporu ve smyslu čl. 107 odst. 1 [SFEU]“. Podle mého názoru je zřejmé, že pokud se Dánskému království podaří prokázat, že na rozdíl od závěru Komise uvedeného v první větě tohoto článku sporná opatření nepředstavují státní podporu, bude to mít za následek, že sporné rozhodnutí bude muset být zrušeno v plném rozsahu, protože rozhodnutí o slučitelnosti těchto opatření s vnitřním trhem obsažené ve druhé větě tohoto ustanovení již nebude mít opodstatnění.
20      Zejména opatření na financování určená k podpoře realizace významných projektů společného evropského zájmu jsou předmětem sdělení Komise ze dne 30. prosince 2021 o kritériích pro analýzu slučitelnosti státní podpory, která má podpořit realizaci významných projektů společného evropského zájmu, s vnitřním trhem (Úř. věst. 2021, C 528, s. 10).
21      Ze znění tohoto ustanovení vyplývá, že zákaz státních podpor se vztahuje pouze na případy, kdy je příjemcem opatření „podnik“.
22      Viz zejména rozsudky ze dne 23. dubna 1991, Höfner a Elser (C‑41/90, EU:C:1991:161, bod 21), jakož i ze dne 12. července 2012, Compass-Datenbank (C‑138/11, dále jen „rozsudek Compass-Datenbank“, EU:C:2012:449, bod 35 a citovaná judikatura). Stát sám nebo státní entita tedy mohou jednat jako podnik (viz zejména rozsudek Compass-Datenbank, bod 35, jakož i citovaná judikatura). Obecně, jak uvedl již generální advokát Cosmas ve svém stanovisku ve věci Diego Calì & Figli (C‑343/95, EU:C:1996:482, bod 32 a citovaná judikatura), Soudní dvůr vykládá ustáleně pojem podniku extenzivně. Ani udělení zvláštních nebo výlučných práv určité entitě státem neovlivňuje postavení této entity jako „podniku“ (viz zejména rozsudek ze dne 18. března 1997, Diego Calì & Figli,
C‑343/95, EU:C:1997:160, bod 17 a citovaná judikatura).
23      Viz rozsudek Compass-Datenbank, bod 35 a citovaná judikatura.
24      V tomto smyslu viz rozsudky ze dne 29. října 1980, van Landewyck a další v. Komise (209/78 až 215/78 a 218/78, EU:C:1980:248, bod 88); ze dne 16. listopadu 1995, Fédération française des sociétés d’assurance a další (C‑244/94, EU:C:1995:392, bod 21), jakož i ze dne 1. července 2008, MOTOE (C‑49/07, EU:C:2008:376, body 27 a 28, jakož i citovaná judikatura). Například okolnost, že nabídka zboží či služeb není uskutečňována za účelem dosažení zisku, nebrání tomu, aby subjekt, který tyto činnosti na trhu provádí, byl považován za podnik, jestliže se tato nabídka nachází v soutěžním vztahu s nabídkou jiných subjektů sledujících cíl dosahování zisku (viz rozsudek ze dne 27. června 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania,
C‑74/16, EU:C:2017:496, bod 46).
25      Jak ostatně uvedl generální advokát Poiares Maduro ve svém stanovisku ve věci FENIN v. Komise (C‑205/03 P, EU:C:2005:666, bod 26), „Soudní dvůr, pokouší-li se stanovit, zda činnost zajišťovaná státem nebo státní entitou má hospodářskou povahu, se vydává na tenký led, jelikož musí nalézt rovnováhu mezi nutností chránit nenarušenou hospodářskou soutěž na společném trhu a respektováním pravomocí členských států“.
26      Viz zejména rozsudky ze dne 19. února 2002, Wouters a další (C‑309/99, EU:C:2002:98, bod 57, jakož i citovaná judikatura), a ze dne 10. července 2025, INTERZERO a další (C‑254/23, EU:C:2025:569, bod 49, jakož i citovaná judikatura).
27      Zatímco ve svých prvních rozsudcích v této oblasti Soudní dvůr zřejmě pouze rozlišoval mezi činnostmi spadajícími do působnosti orgánů veřejné moci na jedné straně a hospodářskými činnostmi na straně druhé (viz zejména rozsudky ze dne 16. června 1987, Komise v. Itálie, 118/85, dále jen „rozsudek Komise v. Itálie“, EU:C:1987:283, bod 7, a ze dne 18. března 1997, Diego Calì & Figli C‑343/95, EU:C:1997:160, bod 16), nyní z ustálené judikatury vyplývá, že sféra činností, které nemají hospodářskou povahu, není omezena na činnosti spadající do působnosti orgánů veřejné moci, ale zahrnuje i jiné nehospodářské činnosti, jako jsou činnosti vykonávané v rámci solidarity, které nespočívají v nabízení výrobků nebo služeb na trhu za úplatu (v tomto smyslu viz zejména rozsudek ze dne 11. června 2020, Komise a Slovenská republika v. Dôvera zdravotná poist’ovňa,
C‑262/18 P a C‑271/18 P, EU:C:2020:450, body 30
až 50, jakož i citovaná judikatura).
28      Tento důvod odpovídá první výtce první části prvního důvodu žaloby v prvním stupni (projednané v bodech 44 až 65 napadeného rozsudku), která vycházela z údajně příliš restriktivního výkladu pojmu „činnost, která spadá do veřejné moci nebo souvisí s výkonem výsad veřejné moci“, a první dílčí výtce třetí výtky tohoto důvodu (projednané v bodech 75 až 91 tohoto rozsudku), která vycházela z toho, že se Komise neprávem
domnívala, že činnosti výstavby a provozu pevného spojení jako takové nespadají do výkonu veřejné moci.
29      Viz body 50 až 57 napadeného rozsudku.
30      Dánské království se opírá zejména o rozsudek, Komise v. Itálie
(bod 7).
31      Viz bod 57 napadeného rozsudku. V bodě 194 odůvodnění sporného rozhodnutí Komise vyloučila, že by společnost Femern získala zvláštní výsady veřejné moci, a to v podstatě z toho důvodu, že výstavba a komerční provoz velkých infrastrukturních projektů samy o sobě nepředstavují projev veřejné moci a výstavba a provoz pevného spojení se řídí hospodářskou logikou, neboť jsou z velké části financovány z poplatků za užívání. Komise rovněž konstatovala, že činnosti společnosti Femern se velmi liší od činností, které byly v minulosti považovány za plnění úkolů veřejné služby.
32      Viz body 52 až 54 napadeného rozsudku. Kromě toho Tribunál v bodě 56 tohoto rozsudku vyloučil, že pojem „výsady“ zahrnuje obecněji úkoly veřejné služby nebo veřejné moci v souladu s tím, co Soudní dvůr uvedl v rozsudku Compass-Datenbank (bod 40), z něhož vyplývá, že činnost dotčená v této věci souvisí s výkonem výsad veřejné moci z toho důvodu, že shromažďování údajů je založeno na právní povinnosti uložené podnikům, jejíž splnění lze zajistit využitím donucovacích pravomocí.
33      Viz body 58 až 63 napadeného rozsudku.
34      Viz zejména rozsudky ze dne 19. ledna 1994, SAT Fluggesellschaft (C‑364/92, EU:C:1994:7, bod 30), a ze dne 10. července 2025, INTERZERO a další (C‑254/23, EU:C:2025:569, bod 49, jakož i citovaná judikatura). Soudní dvůr rovněž upřesnil, že v rozsahu, v němž veřejnoprávní subjekt vykonává hospodářskou činnost, kterou lze oddělit od výkonu jeho výsad veřejné moci, jedná tento subjekt v případě této činnosti jakožto podnik, zatímco v případě, že je uvedená hospodářská činnost od výkonu výsad veřejné moci neoddělitelná, zůstávají veškeré činnosti vykonávané uvedeným subjektem činnostmi, které souvisejí s výkonem těchto výsad veřejné moci (viz rozsudek Compass-Datenbank, bod 38 a citovaná judikatura).
35      V bodě 17 svého sdělení o pojmu státní podpora uvedeném v čl. 107 odst. 1 [SFEU] (Úř. věst. 2016, C 262, s. 1) (dále jen „sdělení o pojmu státní podpora“)
Komise tyto dva pojmy staví na
roveň, když odkazuje nejprve na „veřejnoprávní subjekty[‚které] jednají ‚jakožto orgány veřejné moci‘“, a poté na „činnosti, které jsou nedílnou součástí výsad úřední moci a které vykonává stát“. Podle generálního advokáta Mayrase v jeho stanovisku ve věci Reyners (2/74, EU:C:1974:59, s. 665) pojem „orgán veřejné moci“ „vyplývá ze svrchovanosti, z imperia státu“ a „znamená pro toho, kdo ji vykonává, možnost využívat výsady, které jsou nad rámec obecného práva, privilegia veřejné moci a donucovací pravomoci, které se vztahují na občany“. V tomto smyslu viz také stanovisko generálního advokáta Jacobse ve věci Höfner a Elser (C‑41/90, EU:C:1991:14, body 22 a 23), jakož i stanovisko generálního advokáta Cosmase ve věci Diego Calì & Figli (C‑343/95, EU:C:1996:482, bod 37, jakož i poznámka pod čarou 24).
36      Viz zejména rozsudky ze dne 19. ledna 1994, SAT Fluggesellschaft (C‑364/92, EU:C:1994:7, body 29 a 30), a ze dne 26. března 2009, SELEX Sistemi Integrati v. Komise (C‑113/07 P, EU:C:2009:191, bod 76), pokud jde o kontrolu a bezpečnost letového provozu; rozsudek ze dne 18. března 1997, Diego Calì & Figli (C‑343/95, EU:C:1997:160, bod 23), pokud jde o dohled nad znečišťováním životního prostředí, jakož i rozsudek Compass-Datenbank (bod 40), a rozsudek ze dne 7. listopadu 2019, Aanbestedingskalender a další v. Komise (C‑687/17 P, EU:C:2019:932, bod 45) ve věci správy databáze a elektronické platformy pro zadávání veřejných zakázek, jejichž používání je založeno na zákonné povinnosti. Kromě toho v případě certifikačních nebo akreditačních činností Soudní dvůr rozlišil podle toho, zda je činnost poskytována za úplatu a výlučně na základě poptávky na trhu (viz rozsudek ze dne 12. prosince 2013, SOA Nazionale Costruttori,
C‑327/12, EU:C:2013:827, bod 29 a citovaná judikatura), nebo zda dotyčné organizace vykonávají rozhodovací pravomoc, jakož i kontrolní a sankční pravomoc (viz rozsudek ze dne 6. května 2021, Analisi G. Caracciolo,
C‑142/20, EU:C:2021:368, bod 58).
37      Viz rozsudky ze dne 19. února 2002, Wouters a další (C‑309/99, EU:C:2002:98, bod 58); ze dne 28. února 2013, Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas (C‑1/12, EU:C:2013:127, bod 46); ze dne 18. července 2013, Consiglio Nazionale dei Geologi (C‑136/12, EU:C:2013:489, bod 44), jakož i ze dne 18. ledna 2024, Lietuvos notarų rūmai a další (C‑128/21, EU:C:2024:49, bod 63).
38      Rozsudek ze dne 24. října 2002 (C‑82/01 P, dále jen „rozsudek Aéroports de Paris“, EU:C:2002:617, body 76 až 78).
39      Jak vysvětluje v bodě 209 svého sdělení o pojmu státní podpora, Komise zastává názor, že kvůli nejistotě, která existovala v době před vynesením rozsudku ve věci Aéroports de Paris, se orgány veřejné moci mohly oprávněně domnívat, že financování infrastruktury poskytnuté před vynesením uvedeného rozsudku státní podporu nepředstavuje, a taková opatření tudíž není potřeba oznamovat Komisi.
40      Viz rozsudek Leipzig-Halle (body 40 až 42). Tribunál při uplatňování těchto zásad zastával ustáleně názor, že komerční provoz a výstavba přístavní nebo letištní infrastruktury za účelem takového komerčního provozu představují hospodářské činnosti (viz zejména rozsudek ze dne 20. září 2019, Le Port de Bruxelles a Région de Bruxelles-Capitale v. Komise,
T‑674/17, EU:T:2019:651, bod 62, jakož i citovaná judikatura).
41      Komise rovněž upřesnila, že – obecně a pokud se dotčený členský stát nerozhodl zavést tržní mechanismy – mezi výsady veřejné moci patří následující činnosti: armáda nebo policie, bezpečnost a kontrola letového provozu, kontrola a bezpečnost námořního provozu, dohled nad znečišťováním životního prostředí, organizace, financování a výkon trestů odnětí svobody, zhodnocování a revitalizace veřejných pozemků veřejnými orgány, jakož i shromažďování údajů pro veřejné účely na základě zákonné povinnosti dotčených podniků tyto údaje sdělovat. Tyto příklady samozřejmě představují seznam, který není taxativní a který je inspirován judikaturou Soudního dvora a praxí Komise.
42      Viz postupně body 190 a 191 odůvodnění sporného rozhodnutí, jakož i bod 57 napadeného rozsudku.
43      V této souvislosti je třeba rozlišovat mezi zaprvé
přiznáním pravomocí dotčeným členským státem, které podle unijního práva představují výsady veřejné moci, a zadruhé
kvalifikací těchto pravomocí jako výsady veřejné moci.
44      Domnívat se, že by činnosti měly být považovány za činnosti zahrnující výkon výsad veřejné moci pouze z toho důvodu, že v daném členském státě tyto činnosti typicky spadají do výkonu výsad veřejné moci, by totiž zbavilo pojem státní podpory jeho objektivního charakteru a dalo by členským státům možnost „vybírat“ činnosti, které podle jejich názoru představují výkon těchto výsad, a činnosti, které jej nepředstavují. Kromě toho, jak správně uvádí Komise ve svých písemných vyjádřeních, rozsudek Komise v. Itálie
(bod 7), na který se odvolává Dánské království, jeho argumentaci nepodporuje, ale pouze upřesňuje, že stát může jednat buď při výkonu veřejné moci, nebo při výkonu průmyslových nebo obchodních činností spočívajících v nabízení zboží a služeb na trhu, a „aby bylo možné provést takové rozlišení, je [...] nutné v každém případě posoudit činnosti vykonávané státem a určit, do které kategorie tyto činnosti patří“ (kurzivou zvýraznil autor stanoviska). Z této části tedy nevyplývá, že by stát mohl jednat při výkonu veřejné moci „v případě jakékoli konkrétní činnosti“.
45      Kromě toho Tribunál v bodech 87 až 89 napadeného rozsudku správně
konstatoval, aniž to bylo zpochybněno Dánským královstvím, že výsady veřejné moci tvrzené Dánským královstvím (tj. funkce svěřené společnosti Femern jako silničnímu orgánu a provozovateli železniční infrastruktury, jakož i skutečnost, že tato společnost byla zodpovědná za přípravu bezpečnostních plánů pevného spojení) se netýkaly činností výstavby a provozu pevného spojení.
46      Viz body 78 až 90 napadeného rozsudku. Podle Dánského království se Tribunál zaprvé omezil na potvrzení taxativního výčtu činností zahrnujících výkon výsad veřejné moci, který provedla Komise na základě judikatury Soudního dvora, a zadruhé podle vzoru Komise jednotlivě zkoumal každý z bodů vznesených dánskými orgány a konstatoval, že žádný z nich sám o sobě nestačí k přijetí závěru, že se jedná o orgán veřejné moci.
47      Viz bod 191 odůvodnění sporného rozhodnutí. Jak bylo
shrnuto v bodě 190 odůvodnění tohoto rozhodnutí, během správního řízení dánské orgány nejprve uvedly, že cíl pevného spojení je širší než jen poskytování veřejné služby, neboť pevné spojení vytvoří potřebné podmínky pro intenzivnější kulturní a hospodářskou spolupráci ve prospěch Evropské unie, obou států a regionů hraničících s úžinou Fehmarn; dále uvedly, že povaha plánování, výstavby a provozu pevného spojení je spojena s výkonem veřejné moci, neboť se ze strany Dánska jedná o provedení mezivládní dohody a významného rozhodnutí týkajícího se veřejného plánování, které přijal dánský stát (takže povaha těchto činností je srovnatelná s činnostmi mezinárodních a vnitrostátních dopravních orgánů
jako je Eurocontrol nebo dánské orgány v oblasti silniční nebo železniční dopravy), a, konečně, že společnost Femern podléhá zvláštním pravidlům, jako například neuplatnění normy týkající se maximalizace zisku, což předchází riziku, že by její financování mohlo být použito k subvencování činností, jež nesouvisejí s konkrétními činnostmi, pro které byla společnost Femern založena.
48      Viz postupně body 192 a 193 odůvodnění sporného rozhodnutí.
49      Viz body 194 až 197 sporného rozhodnutí.
50      Kromě toho Komise předtím, než se zabývala skutečnostmi, na nichž následně založila svůj závěr o existenci hospodářské činnosti, řádně posoudila (a odmítla) všechny argumenty předložené dánskými orgány ohledně výkonu výsad veřejné moci (v tomto smyslu viz poznámka pod čarou 47
tohoto stanoviska).
51      V bodě 80 napadeného rozsudku Tribunál dospěl k závěru, že skutečnost, že společnost Femern podléhá přísné kontrole ze strany orgánů veřejné moci a musí dodržovat pravidla o přístupu k dokumentům nebo auditu účtů, nemůže stačit k přijetí závěru, že její činnosti souvisí s výkonem výsad veřejné moci; rovněž uvedl, že tato okolnost ostatně sama o sobě neumožňuje, aby byla společnost Femern považována za orgán veřejné moci.
52      V bodě 82 napadeného rozsudku Tribunál dospěl k závěru, že v průběhu formálního vyšetřovacího řízení se Dánské království neodvolávalo na žádné konkrétní ustanovení smlouvy o úžině Fehmarn, které by Komisi umožnilo konstatovat, že uvedená smlouva svěřuje společnosti Femern činnosti, které souvisí s výkonem výsad veřejné moci.
53      V bodě 86 napadeného rozsudku Tribunál dospěl k závěru, že neexistence liberalizace odvětví činnosti v zásadě nesvědčí o tom, že činnost souvisí s výkonem výsad veřejné moci.
54      V bodě 87 napadeného rozsudku Tribunál dospěl k závěru, že okolnost, že entita má při výkonu části svých činností výsady veřejné moci, sama o sobě nebrání tomu, aby byla kvalifikována jako „podnik“ ve smyslu ustanovení Smlouvy o FEU týkajících se pravidel hospodářské soutěže, pokud jde o jiné činnosti, které mají hospodářskou povahu.
55      Viz bod 90 napadeného rozsudku.
56      Viz poznámka pod čarou 51 tohoto stanoviska.
57      I kdyby, jak tvrdí Dánské království, pojem „výkon výsad veřejné moci“ závisel, alespoň do určité míry, na okolnostech existujících v každém členském státě, je třeba připustit, že tento členský stát zakládá svou argumentaci pouze na okolnosti, že trhy výstavby a provozu dánské silniční a železniční infrastruktury nejsou liberalizovány, zatímco Tribunál, který potvrdil posouzení Komise, konstatoval, že činnost provozu pevného spojení spočívá v nabízení služeb k zajištění přejezdu přes úžinu Fehmarn, což je liberalizovaný trh, na němž působí rovněž provozovatelé trajektů, aniž to uvedený členský stát zpochybňuje (viz zejména body 113 a 200 napadeného rozsudku).
58      V tomto smyslu viz bod 87 napadeného rozsudku.
59      Dánské království se ostatně omezilo na to, že Tribunálu vytýká, že neprovedl (výslovnou) celkovou analýzu, aniž prokázalo, že se Tribunál dopustil nesprávného právního posouzení, když každý z těchto argumentů odmítl, nebo vysvětlilo, jak by celková analýza mohla vést k odlišnému závěru. Kromě toho skutečnost, že Komise v bodě 194 odůvodnění sporného rozhodnutí uvádí jako příklad činnosti, které jsou podle judikatury Soudního dvora a její praxe považovány za činnosti spadající do výkonu veřejné moci, neznamená, že Komise konstatovala, ani že Tribunál potvrdil, že činnosti výstavby a provozu pevného spojení nespadají do výkonu výsad veřejné moci, protože nebyly uvedeny v tomto seznamu.
60      Viz bod 86 napadeného rozsudku.
61      Viz bod 33
a poznámka pod čarou 57
tohoto stanoviska. Obecněji řečeno, podle mého názoru Dánské království zřejmě zaměňuje pojem „výkon výsad veřejné moci“ s širším pojmem „(ne)hospodářská činnost“, jakož i s ještě odlišnějším pojmem „(ne)liberalizovaná činnost“. Tyto dva poslední pojmy jsou naproti tomu relevantní v rámci analýzy druhého a třetího důvodu kasačního opravného prostředku.
62      Druhý důvod kasačního opravného prostředku odpovídá třetí části prvního důvodu žaloby v prvním stupni (projednané v bodech 141 až 164 napadeného rozsudku), vycházející z údajně nesprávného zjištění, že společnost Femern je provozovatelem, který se řídí obchodní logikou. Ačkoli se tento důvod týká jak činnosti výstavby, tak i činnosti provozu pevného spojení, zaměří se moje analýza jen na činnost provozu, protože činnost výstavby je pojednána pouze jako doplňková činnost k činnosti provozu a bude podrobněji a hlouběji posouzena v rámci třetího důvodu kasačního opravného prostředku.
63      Což je první argument, který Dánské království uvádí v rámci tohoto důvodu.
64      Podle dánských orgánů Tribunál podobně jako Komise neprávem
dospěl k závěru, že projekt pevného spojení je založen na obchodní logice, a přikládal tak rozhodující význam poplatkům hrazeným uživateli infrastruktury (druhý argument předložený v rámci tohoto důvodu), které nepředstavují protiplnění za výkon hospodářské činnosti, ale příspěvky placené státu (pátý argument), a neprávem
opomíjí relevanci podmínek, kterým podléhá společnost Femern při výkonu svých činností, a zejména skutečnost, že jedná na pokyn ministra dopravy (čtvrtý argument).
65      Dánské orgány se domnívají, že Tribunál neprávem
rozhodl, že existuje trh, zatímco pevné spojení nekonkuruje trajektům, ale představuje rozvoj německé a dánské silniční a železniční infrastruktury přes úžinu Fehmarn (třetí argument předložený v rámci tohoto důvodu).
66      Jelikož pojem „infrastruktura“ je velmi široký, je třeba upřesnit, že se projednávaná věc týká fyzické dopravní infrastruktury, zejména silniční a železniční infrastruktury [viz zejména nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2024/1679 ze dne 13. června 2024 o hlavních směrech Unie pro rozvoj transevropské dopravní sítě, o změně nařízení (EU) 2021/1153 a (EU) č. 913/2010 a o zrušení nařízení (EU) č. 1315/2013 (Úř. věst. L, 2024/1679)]. K etymologii tohoto pojmu viz Ruechardt, C., EU
State Aid Control of Infrastructure Funding, Kluwer Law International, Alphen aan den Rijn, 2018, s. 19 až 30.
67      To ostatně Komise sama uznala v bodě 201 svého sdělení o pojmu státní podpora.
68      Zásady vyplývající z těchto rozsudků se podle Komise vztahují na výstavbu dalších infrastruktur, které jsou neoddělitelně spojeny s hospodářskou činností (viz bod 202
sdělení o pojmu státní podpora).
69      Viz body 192 a 193 odůvodnění sporného rozhodnutí. Tribunál v podstatě v napadeném rozsudku zaprvé dospěl k závěru, že společnost Femern bude vykonávat hospodářskou činnost, protože bude poskytovat dopravní služby za úplatu na trhu přejezdu přes úžinu Fehmarn (viz body 145 až 153 tohoto
rozsudku), a zadruhé odmítl argumenty předložené Dánským královstvím, Spolkovou republikou Německo a Lucemburským velkovévodstvím, které v podstatě vycházely z toho, že společnost Femern nesleduje maximalizaci zisku a jedná podle pokynů ministerstva dopravy, a to i při stanovení poplatků za používání pevného spojení (viz body 154 až 162 uvedeného
rozsudku).
70      A sice hospodářská logika projektu pevného spojení a existence trhu a konkurentů pro stejné služby jako jsou služby, které nabízí společnost Femern.
71      A sice absence maximalizace zisku a zásah ministerstva dopravy.
72      Mimoto Dánské království se omezuje na to, že Tribunálu vytýká, že neprovedl celkovou analýzu, aniž však vysvětluje, jak měla být tato analýza provedena a jak mohla vést k odlišnému závěru.
73      Viz rozsudek ze dne 27. června 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (C‑74/16, EU:C:2017:496, bod 47 a citovaná judikatura). Naproti tomu okolnost, že nabídka zboží či služeb není uskutečňována za účelem dosažení zisku, nebrání tomu, aby subjekt, který tyto činnosti na trhu provádí, byl považován za „podnik“, jestliže se tato nabídka nachází v soutěžním vztahu s nabídkou jiných subjektů sledujících cíl dosahování zisku (viz rovněž bod 46 a citovaná judikatura).
74      V tomto smyslu viz rozsudek ze dne 27. června 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (C‑74/16, EU:C:2017:496, body 45 až 50).
75      Kromě toho podle rovněž ustálené judikatury Soudního dvora si služby, které členský stát ukládá podniku jako závazky veřejné služby, zachovávají hospodářskou povahu i tehdy, jsou-li příjemcům poskytovány za cenu nižší než jejich tržní hodnota nebo bezplatně (viz například stanovisko generálního advokáta A. Biondiho ve věci Staten genom Sjöfartsverket, C‑401/24, EU:C:2025:415, bod 16 a citovaná judikatura).
76      Ostatně v souladu s ustálenou judikaturou Soudního dvora uvedenou v bodě 16 tohoto stanoviska platí, že veřejnoprávní nebo soukromoprávní postavení dotčené entity je pro posouzení postavení jako „podniku“ ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU irelevantní, takže sám stát nebo státní entita může jednat jako podnik.
77      V bodě 169 sporného rozhodnutí Komise rovněž uvádí, že sazby platné pro silniční dopravu budou stanoveny na základě extrapolace cen trajektů platných v roce 2007. Rozsudek Compass-Datenbank, na který se odvolává Dánské království, není mimoto v tomto ohledu relevantní, protože se týkal služby poskytované veřejnou entitou v souvislosti s výkonem jejich výsad veřejné moci (viz zejména bod 39 tohoto rozsudku), což se v rámci prvního důvodu
kasačního opravného prostředku nepodařilo Dánskému království prokázat.
78      Soudní dvůr zejména rozhodl, že i v případě bankovní nadace, která jedná sama v oblastech veřejného zájmu a společenské prospěšnosti, je třeba se domnívat, že vykonává hospodářskou činnost bez ohledu na okolnost, že nabízí zboží nebo služby bez výdělečného cíle, vzhledem k tomu, že se tato nabídka nachází v hospodářské soutěži s nabídkou subjektů sledujících takový cíl (viz rozsudek ze dne 10. ledna 2006, Cassa di Risparmio di Firenze a další,
C‑222/04, EU:C:2006:8, body 122 a 123). Ostatně, ve věcech, v nichž byly vydány rozsudky ze dne 13. prosince 2018, Scandlines Danmark a Scandlines Deutschland v. Komise (T‑630/15, EU:T:2018:942), jakož i Stena Line Scandinavia v. Komise (T‑631/15, EU:T:2018:944), potvrzené rozsudky ze dne 6. října 2021, Scandlines Danmark a Scandlines Deutschland v. Komise (C‑174/19 P a C‑175/19 P, EU:C:2021:801) a Scandlines Danmark a Scandlines Deutschland v. Komise (C‑174/19 P a C‑175/19 P, EU:C:2021:801), Tribunál ani Soudní dvůr nezpochybnily přípustnost žalob podaných žalujícími podniky, provozovateli trajektů a konkurenty společnosti Femern, které napadly sporná rozhodnutí, která vedla k přijetí těchto rozsudků.
79      V takovém případě bude zavedení účinnějšího způsobu přepravy, jak zdůraznila Komise na jednání, pravděpodobně znamenat nahrazení jednoho monopolu jiným v rámci konkurenčního prostředí.
80      Konkurence totiž nebude působit na danou infrastrukturu ani mezi podobnými konkurenčními infrastrukturami, ale mezi službami poskytovanými prostřednictvím provozu této infrastruktury (tj. přejezd přes úžinu Fehmarn po silnici nebo po železnici pomocí pevného spojení) a nahraditelnými službami poskytovanými podle jiného obchodního modelu (tj. přejezd přes tuto úžinu trajektem).
81      V souladu s judikaturou Soudního dvora se výčet prvků, které zakládají státní podporu ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU, liší v závislosti na okolnostech, za nichž jsou některé z těchto prvků posuzovány společně. Podle nejpodrobnějšího výčtu je třeba
rozlišit následující prvky: přičitatelnost opatření státu a použití státních prostředků (viz zejména rozsudek ze dne 2. března 2021, Komise v. Itálie a další,
C‑425/19 P, EU:C:2021:154, bod 58, jakož i citovaná judikatura), hospodářská výhoda pro příjemce (viz zejména rozsudek ze dne 24. července 2003, Altmark Trans a Regierungspräsidium Magdeburg,
C‑280/00, EU:C:2003:415, bod 84, jakož i citovaná judikatura), selektivita opatření (viz zejména rozsudek ze dne 10. září 2024, Komise v. Irsko a další,
C‑465/20 P, EU:C:2024:724, bod 75, jakož i citovaná judikatura), narušení hospodářské soutěže (viz zejména rozsudek ze dne 19. září 2000, Německo v. Komise,
C‑156/98, EU:C:2000:467, bod 33 a citovaná judikatura) a překážka obchodu mezi členskými státy (viz zejména rozsudek ze dne 7. března 2024, Fallimento Esperia a GSE,
C‑558/22, EU:C:2024:209, bod 64, jakož i citovaná judikatura).
82      Například posuzovaná opatření nemusí poskytovat příjemci výhodu nebo nemusí vést k narušení hospodářské soutěže. Tyto aspekty, které jsou někdy zmiňovány účastníky řízení, se netýkají předběžného posouzení hospodářské povahy dané činnosti, ale konkrétního posouzení prvků, které zakládají státní podporu.
83      Viz například rozsudek ze dne 20. září 2019, Le Port de Bruxelles a Région de Bruxelles-Capitale v. Komise (T‑674/17, EU:T:2019:651, body 61 až 89 a citovaná judikatura). Pro ilustraci připomínám, že Komise rozhodla, že financování infrastruktury zcela podobné danému pevnému spojení, jako je výstavba železničního spojení v tunelu pod Lamanšským průlivem (Úř. věst. 2002, C 130, s. 5), jakož i výstavba a provoz pevného spojení přes Øresund (Úř. věst. 2014, C 418, s. 8), je slučitelnou veřejnou podporou. Pokud jde zejména o projekt pevného spojení přes Øresund, po několikastupňovém přezkumu, potvrzeném rozsudkem ze dne 19. září 2018, HH Ferries a další v. Komise (T‑68/15, EU:T:2018:563), Komise v nedávné době dospěla k závěru, že některá opatření, která dánské orgány poskytly na výstavbu a provoz stálého spojení přes Øresund, představují protiprávní státní podpory, které jsou tyto orgány povinny vymoci zpět [viz rozhodnutí Komise ze dne 13. února 2024, C(2024)959 final, státní podpory SA.52162 a SA.52617, zavedené Dánskem a Švédskem ve prospěch konsorcia Øresundsbro Konsortiet]. Ostatně, v projednávané věcí Komise přijala první rozhodnutí nevznášet námitky (v němž zejména prohlásila, že podpora ve prospěch společnosti Femern na veřejné financování pevného spojení je slučitelná s vnitřním trhem), které bylo zrušeno rozsudky ze dne 13. prosince 2018, Scandlines Danmark a Scandlines Deutschland v. Komise (T‑630/15, EU:T:2018:942), a ze dne 13. prosince 2018, Stena Line Scandinavia v. Komise (T‑631/15, EU:T:2018:944). Ačkoli otázka existence podpory nebyla výslovně rozhodnuta, nic to nemění na tom, že v průběhu tohoto zdlouhavého správního i soudního řízení (které dosud nebylo ukončeno) byla existence státní podpory v podstatě považována za danou. Například v rozsudku ze dne 6. října 2021, Scandlines Danmark a Scandlines Deutschland v. Komise (C‑174/19 P a C‑175/19 P, EU:C:2021:801) byla i opatření na financování vnitřní infrastruktury, u nichž Komise konstatovala, že se nejedná o státní podporu, posuzována nikoli z hlediska absence „hospodářské činnosti“, ale spíše z hlediska absence narušení hospodářské soutěže a ovlivnění obchodu mezi členskými státy.
84      V bodech 306 až 308 odůvodnění sporného rozhodnutí Komise na základě analýzy nákladů a přínosů z roku 2000 a zjišťování obchodního zájmu o projekt z roku 2001, které provedly dánské orgány, konstatovala, že navzdory značnému zájmu, který zjišťování vyvolalo, by se žádný racionálně jednající soukromý investor za běžných tržních podmínek na financování takového projektu nepodílel.
85      Obdobně viz rozsudek ze dne 11. června 2020, Komise a Slovenská republika v. Dôvera zdravotná poist’ovňa (C‑262/18 P a C‑271/18 P, EU:C:2020:450, bod 59).
86      Například podle právní nauky činnost, která, ačkoli pokryje všechny své náklady, nevede k výplatě dividend akcionářům a nepřináší investorům výnosy, není hospodářskou činností (v tomto smyslu viz Nicolaides, P., „Not Even the Church Is Absolved from State Aid Rules: The Essence of Economic Activity“, European State Aid Law Quarterly, sv. 16, 2017, č. 4, s. 527 až 536, zejména s. 534 až 536). Ostatně, absence jakéhokoli zájmu ze strany soukromých investorů by v projednávané věci mohla být indicií toho, že je nutné do dané činnosti investovat veřejné prostředky (v tomto smyslu viz Wilson, T., „Infrastructure Financing and State Aid Post Leipzig-Halle“, European State Aid Law Quarterly, sv. 13, 2014, č. 1, s. 24 až 27, zejména s. 26).
87      V tomto smyslu viz rozsudek Komise v. Itálie (body 10 a 11).
88      Existují zejména činnosti ve specifických odvětvích, jako je vzdělávání, zdravotní péče nebo sociální zabezpečení, jejichž „hospodářská“ kvalita závisí především na způsobu, jakým jsou tyto oblasti organizovány v dotyčném členském státě. Takové činnosti v zásadě nemají hospodářskou povahu, pokud jsou začleněny do veřejného systému univerzální povahy, kontrolovaného státem, založeného na nekomerčním, ale sociálním a solidárním základě, jehož prostřednictvím stát plní své poslání v těchto oblastech (v tomto smyslu viz zejména rozsudek ze dne 11. června 2020, Komise a Slovenská republika v. Dôvera zdravotná poist’ovňa,
C‑262/18 P a C‑271/18 P, EU:C:2020:450, body 58 až 65, jakož i stanovisko generálního advokáta A. Biondiho ve věci Staten genom Sjöfartsverket,
C‑401/24, EU:C:2025:415, bod 8 a citovaná judikatura).
89      Viz bod 48 tohoto stanoviska.
90      Například v oblasti veřejného zdraví Soudní dvůr rozhodl, že zavedení konkurenčního prvku do systému, který uplatňuje zásadu solidarity, s cílem motivovat provozovatele k výkonu jejich činnosti v souladu se zásadami řádné správy nemění povahu tohoto systému (viz rozsudek ze dne 27. dubna 2023, Casa Regina Apostolorum della Pia Società delle Figlie di San Paolo v. Komise,
C‑492/21 P, EU:C:2023:354, bod 104). Viz také Buts, C., Cyndecka, M. A., De Cock, W., Skovgaard Ølykke, G., a Segura, M., „Review of EU Case Law on State Aid – 2023 Part One: Notion of State Aid“, European State Aid Law Review Quarterly, sv. 23, 2024, č. 2, s. 173 až 199, zejména s. 174.
91      Viz bod 48 tohoto stanoviska.
92      Pokud by totiž Soudní dvůr dospěl k závěru, že provoz pevného spojení v projednávané věci nepředstavuje hospodářskou činnost, platil by tento závěr tím spíše pro činnost výstavby, jejíž údajně hospodářská povaha vyplývá z její doplňkové povahy ve vztahu k činnosti provozu.
93      Tento důvod bude totiž neúčinný v případě, že by Soudní dvůr v souladu s druhým přístupem
navrženým v rámci druhého důvodu kasačního opravného prostředku rozhodl, že činnosti společnosti Femern jako celek nemají „hospodářskou“ povahu.
94      Tento důvod odpovídá druhé části druhého důvodu žaloby v prvním stupni (projednané v bodech 176 až 207 napadeného rozsudku), vycházející z toho, že Komise údajně neprávem konstatovala, že činnosti výstavby a provozu pevného spojení jsou neoddělitelné.
95      Rozsudek ze dne 24. března 2011 (T‑443/08 a T‑455/08, EU:T:2011:117), potvrzený v rámci kasačního opravného prostředku rozsudkem Leipzig-Halle.
96      Viz body 188 až 191 napadeného rozsudku.
97      Viz body 192 až 198 napadeného rozsudku. Kromě toho v následujících bodech tohoto rozsudku, které nejsou předmětem tohoto kasačního opravného prostředku, Tribunál odmítl argumenty žalobkyně vycházející z toho, že činnosti výstavby a provozu pevného spojení nejsou samy o sobě liberalizovány (body 199 až 202 uvedeného rozsudku), že činnosti výstavby a provozu pevného spojení lze oddělit (v souladu s rozsudkem ze dne 30. dubna 2019, UPF v. Komise,
T‑747/17, EU:T:2019:271) (body 203 a 204 téhož
rozsudku), z možnosti provádět změny v podmínkách provozu pevného spojení (bod 205 napadeného
rozsudku) a z nutnosti restriktivního výkladu pojmu „podnik“ ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU (body 206 a 207 uvedeného rozsudku).
98      Vzhledem k tomu, že ve skutečnosti jsou výstavba a provoz pevného spojení součástí jediného projektu, který je předmětem financování ve prospěch společnosti Femern, nelze ve skutečnosti vyloučit, že financování výstavby přinese společnosti Femern hospodářskou výhodu, i když to bude moci být pouze ve formě vedlejších účinků („spill-over“) tohoto financování na její hospodářskou činnost, tj. služby přepravy přes úžinu Fehmarn. Podle mého názoru je to logika, z níž vychází závěr Tribunálu v bodě 196 napadeného rozsudku, podle něhož pokud by činnost výstavby byla považována za oddělitelnou od činnosti provozu, a tedy za nehospodářskou, měla by společnost Femern ve fázi provozu pevného spojení možnost provozovat dotovanou infrastrukturu díky preferenčnímu financování získanému na výstavbu tohoto spojení. Toto uvažování však nevyplývá z odůvodnění sporného rozhodnutí, které se opírá pouze o „neoddělitelnost“ činností výstavby a provozu uvedeného spojení.
99      Rozsudek ze dne 24. března 2011, T‑443/08 a T‑455/08, EU:T:2011:117.
100      Viz rozsudek Leipzig-Halle
(body 40 až 44 a citovaná judikatura).
101      Viz rozsudek Leipzig-Halle
(bod 3).
102      Viz zejména definice Komise v jejím sdělení „Schválení obsahu návrhu sdělení Komise ‚Pokyny pro státní podporu pro pozemní a multimodální dopravu‘“ (Úř. věst. 2024/C 5046, s. 1) v bodě 54 písm. f), podle níž „vyhrazená infrastruktura“ znamená „infrastrukturu vybudovanou pro jeden či více předem identifikovatelných podniků a přizpůsobenou přesně jejich potřebám“.
103      Podle mého názoru je sporná i dostatečnost odůvodnění Komise, neboť se Komise v podstatě omezila na zmínění analogie se situací, za níž byl vydán rozsudek Leipzig-Halle, aniž jakkoli upřesnila relevanci zásad, které Soudní dvůr v tomto rozsudku vyvodil, pro projednávanou věc.
104      Tento závěr bude mít za následek zrušení celého článku 2 sporného rozhodnutí, protože zaprvé
posouzení Komise týkající se existence státní podpory vychází ze společného posouzení činností výstavby a provozu pevného spojení a zadruhé posouzení slučitelnosti oznámených opatření zjevně závisí na jejich kvalifikaci jako „státní podpory“.