62004CC0463
KOHTUJURISTI ETTEPANEK
M. POIARES MADURO
esitatud 7. septembril 2006 (
1
)
Liidetud kohtuasjad C-463/04 ja C-464/04
Federconsumatori jt
ja
Associazione Azionariato Diffuso dell’AEM SpA jt
versus
Comune di Milano
„EÜ artikkel 56 — Kapitali vaba liikumine — Piirangud — Erastatud ettevõtjad — Siseriiklik õigusnorm, mille kohaselt aktsiaseltsi põhikirjas võidakse riigile või avalik-õiguslikule isikule, kellel on osalus selle äriühingu kapitalis, anda õigus nimetada otse ametisse üks või enam juhatuse liiget”
1.
Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Lombardia piirkondlik halduskohus) on kahes kohtuasjas Comune di Milano (Milano linna) vastu esitanud Euroopa Kohtule mitu küsimust seoses EÜ artikli 56 tõlgendamisega. Küsimused, mis mõlemal juhul on täpselt ühesugused, käsitlevad olukorda, kus avalik-õiguslik asutus, kellele on jäänud vähemusosalus erastatud äriühingus, säilitab kontrolli selle äriühingu üle, olles teiste osanikega võrreldes eelistatud olukorras. Põhikohtuasjas käsitletud äriühing on AEM, milles Comune di Milano on pärast oma enamusosaluse müümist säilitanud 33,4% osaluse. Ometi on ta jätnud endale õiguse nimetada ametisse enamiku juhatuse liikmetest. Hagejate arvates on see vastuolus EÜ artikliga 56, nii nagu Euroopa Kohus on seda tõlgendanud oma praktikas „kuldaktsiate” kohta.
I. Asjaolud, siseriiklik õiguslik raamistik ja eelotsusetaotlus
2.
Comune di Milano moodustas AEM-i 1996. aastal. Ettevõte tegutseb avalike teenuste sektoris gaasi ja elektri turustajana. 1998. aastal müüs linn AEM-i aktsiate avaliku pakkumisega esimese osa aktsiatest, säilitades samas 51% äriühingu aktsiakapitalist.
3.
17. veebruari 2004. aasta otsusega nr 4/04 otsustas Comune di Milano vähendada oma osalust AEM-i aktisakapitalis 33,4%-ni. Kuid ühtlasi otsustas ta, et sellise aktsiate võõrandamise eeltingimuseks on AEM-i põhikirja eelnev muutmine.
4.
8. märtsi 2004. aasta otsusega nr 5/04 otsustas Comune di Milano, et AEM-i põhikirja tuleb muuta eeskätt seoses juhatuse liikmete ametisse nimetamisega kooskõlas seadusega nr 474/1994.
5.
31. mai 1994. aasta dekreetseaduse nr 332, mis muudeti pärast muudatuste tegemist . aasta seaduseks nr 474 (edaspidi „seadus nr 474/1994”), konsolideeritud teksti artikkel 2 sätestab küsimuse jaoks olulises osas järgmist:
„1.   Peaministri dekreediga […] määratakse riigi otsese või kaudse kontrolli all olevatest äriühingutest, mis tegutsevad kaitse-, transpordi-, telekommunikatsiooni-, energiaressursside- ja teistes avalikku teenust pakkuvates sektorites, need, mille põhikirja tuleb erakorralisel üldkoosolekul enne igasuguse kontrolli kaotust kaasa toova akti vastuvõtmist lisada säte, milles majandus- ja rahandusministrile antakse üks või enam järgmistest eriõigustest, mida saab kasutada kaubandus- ja tööstusministriga kooskõlastades:
[…]
d)
ilma hääleõiguseta juhatuse liikme ametisse nimetamine.
[…]
3.   Käesoleva artikli sätteid kohaldatakse ka äriühingutele, mida otseselt või kaudselt kontrollivad avalik-õiguslikud isikud […] ning mis tegutsevad transpordi- ja teistes avalikku teenust pakkuvates sektorites ning mida käsitletakse aktsionäriks oleva avalik-õigusliku isiku aktis; sellele avalik-õiguslikule isikule antakse lõikes 1 nimetatud õigused.”
6.
Artikli 4 lõige 1 sätestab küsimuse jaoks olulises osas:
„Äriühingud [nagu AEM], kelle põhikiri näeb ette aktsionäride õiguste piirangud, viivad oma põhikirja erisätte, mida ei saa piirangu kehtivuse ajal muuta ja mis käsitleb juhatuse liikmete valimist nimekirja hääletamise teel […]; vähemusnimekirjadele reserveeritakse vähemalt viiendik juhatuse liikmete kohtadest, keda ei nimetata ametisse artikli 2 lõike 1 punkti d alusel, ja kui tulemuseks on murdarv, ümardatakse see suurema täisarvuni.”
7.
29. aprillil 2004 peetud AEM-i erakorralisel üldkoosolekul võtsid AEM-i aktsionärid vastu vajalikud meetmed äriühingu põhikirja muutmiseks. Kooskõlas seaduse nr 474/1994 artikliga 4 sisaldas uus põhikiri sätet juhatuse liikmete valimise kohta nimekirja hääletamise teel. Sisuliselt võivad teatavad aktsionärid, sealhulgas Comune di Milano, esitada kandidaatide nimekirja. Sellele järgneval üldkoosolekul võivad kõik aktsionärid seega hääletada nimekirja poolt. Kõige rohkem hääli saanud nimekiri saab kuus kümnendikku juhatuse liikmete kohtadest, samas kui häälte arvult järgmiseks jäänud nimekiri saab neli kümnendikku juhatuse liikmete kohtadest. Seega võib Comune di Milano, kes oma 33,4% aktsiatega on suurim vähemusosanik, olla alati kindel, et tema koostatud kandidaatide nimekirja poolt antakse vähemalt nii palju hääli, et saada neli kümnendikku juhatuse liikmete kohtadest.
8.
Lisaks annab uus põhikiri Comune di Milanole kooskõlas Itaalia tsiviilseadustiku artikliga 2449 õiguse nimetada otseselt ametisse kuni ühe neljandiku juhatuse liikmetest.
9.
Itaalia tsiviilseadustiku artikli 2449 pealkirja kohaselt käsitletakse selles „riigi või avalik-õigusliku isiku osalusega äriühinguid”. Artikkel sätestab:
„Kui riigil või avalik-õiguslikel isikutel on osalus aktsiaseltsis, võib põhikirjaga neile anda õiguse nimetada ametisse ühe või enam juhatuse liiget või audiitorit või nõukogu liiget.
Eelmise lõigu kohaselt ametisse nimetatud juhatuse liikmeid ja audiitoreid või nõukogu liikmeid võivad tagasi kutsuda üksnes neid ametisse nimetanud organid.
Ilma et see mõjutaks erisätete kohaldamist, on neil samad õigused ja kohustused kui üldkoosoleku poolt ametisse nimetatud liikmetel.”
10.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus juhib tähelepanu sellele, et õigus nimetada otseselt ametisse kuni neljandik juhatuse liikmetest ning õigus osaleda nimekirja hääletamisel teiste juhatuse liikmete ametisse nimetamiseks annavad Comune di Milanole hoolimata tema vähemusosalusest võimaluse kontrollida absoluutse enamuse juhatuse liikmete ametisse määramist. AEM-i juhatus koosneb 7, 8 või 9 liikmest ja niikaua, kui Comune di Milano säilitab oma 33,4% osaluse, on tal õigus nimetada ametisse neli liiget seitsmeliikmelisest juhatusest (üks otsese ametissenimetamise teel), viis liiget kaheksaliikmelisest juhatusest (kaks otsese ametissenimetamise teel) või viis liiget üheksaliikmelisest juhatusest (kaks otsese ametissenimetamise teel). Lisaks sellele kestab see mõju äriühingu tegelikule kontrollimisele praktikas alaliselt. Tänu oma 33,4% osalusele võib Comune di Milano panna veto igale ettepanekule muuta põhikirja sätteid juhatuse liikmete ametisse nimetamise kohta.
11.
Federconsumatori ja teised (edaspidi „Federconsumatori”; kohtuasi C-463/04) ja Associazione Azionariato Diffuso dell’AEM (edaspidi „ASAD-AEM”; kohtuasi C-464/04) algatasid Comune di Milano vastu menetluse, milles nad vaidlustasid otsused nr 4/04 ja 5/04 Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia’s.
12.
10. juuni 2004. aasta vaheotsusega määras eelotsusetaotluse esitanud kohus ajutise meetmena Comune di Milano otsuse nr 5/04 täitmise peatamise, kuna jõudis seisukohale, et juhatuse liikmete ametisse määramise süsteem näis olevat vastuolus Euroopa Kohtu praktikaga kuldaktsiate kohta. tühistas Consiglio di Stato talle esitatud kaebuse alusel selle peatamise kohaldamise, sest Euroopa Kohtu praktikas kasutatav „aktsia” mõiste erineb põhimõtteliselt menetluses olevatest eriõigustest, mis antakse tsiviilõiguse alusel.
13.
Eelotsusetaotluse teinud kohus jäi kahtlevale seisukohale, kas Itaalia tsiviilseadustiku artikli 2449 kohaldamine koosmõjus seaduse nr 474/1994 artikliga 4 on kooskõlas EÜ artikliga 56. 29. septembri 2004. aasta otsusega otsustas ta mõlemas kohtuasjas esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
„1.
Kas EÜ artikliga 56, nagu seda on tõlgendatud 23. mai 2000. aasta otsuses kohtuasjas C-58/99: komisjon vs. Itaalia, . aasta otsuses liidetud kohtuasjades C-503/99 ja C-483/99: komisjon vs. Belgia ja komisjon vs. Prantsusmaa, ning . aasta otsuses liidetud kohtuasjades C-98/01 ja C-463/00: komisjon vs. Ühendkuningriik ja komisjon vs. Hispaania, on kooskõlas tsiviilkoodeksi artikkel 2449 sellisena, nagu teda on kohaldatud käesoleva kohtuvaidluse asjaoludel, kus sellele viitab aktsiaseltsis seadusjärgse kontrolli kaotanud avalik-õiguslik isik, kes säilitab siiski olulise osaluse (käesoleval juhul 33,4%), olles aktsiatest suhtelise enamuse omanik, ja saab seetõttu ka ebaproportsionaalselt suure kontrolliõiguse?
2.
Kas EÜ artikliga 56, nagu seda on tõlgendatud 23. mai 2000. aasta otsuses kohtuasjas C-58/99: komisjon vs. Itaalia, . aasta otsuses liidetud kohtuasjades C-503/99 ja C-483/99: komisjon vs. Belgia ja komisjon vs. Prantsusmaa, ning . aasta otsuses liidetud kohtuasjades C-98/01 ja C-463/00: komisjon vs. Ühendkuningriik ja komisjon vs. Hispaania, on kooskõlas tsiviilkoodeksi artikkel 2449 koosmõjus . aasta dekreetseaduse nr 332, nüüd . aasta seaduse nr 474, artikliga 4, kui sellele viitab aktsiaseltsis seadusjärgse kontrolli kaotanud avalik-õiguslik isik, kes säilitab siiski olulise osaluse (käesoleval juhul 33,4%), olles aktsiatest suhtelise enamuse omanik, ja saab seetõttu ka ebaproportsionaalselt suure kontrolliõiguse?
3.
Kas EÜ artikliga 56, nagu seda on tõlgendatud 23. mai 2000. aasta otsuses kohtuasjas C-58/99: komisjon vs. Itaalia, . aasta otsuses liidetud kohtuasjades C-503/99 ja C-483/99: komisjon vs. Belgia ja komisjon vs. Prantsusmaa, ning . aasta otsuses liidetud kohtuasjades C-98/01 ja C-463/00: komisjon vs. Ühendkuningriik ja komisjon vs. Hispaania, on kooskõlas tsiviilseadustiku artikkel 2449 arvestades, et seda kohaldades tekib vastuolu teise siseriikliku õiguse sättega (eelkõige . aasta dekreetseaduse nr 332, nüüd . aasta seaduse nr 474, artikli 2 lõike 1 punktiga d), mis ise on EÜ artikliga 56 kooskõlas ja seega kordab eespool viidatud Euroopa Kohtu otsustes kehtestatud põhimõtteid eriõiguste kasutamise ja kohaldamise tingimuste kohta?”
14.
Federconsumatori, ASAD-AEM, Comune di Milano, Itaalia valitsus, Poola valitsus ja komisjon on Euroopa Kohtule esitanud kirjalikud märkused. 29. juunil 2006 kuulas Euroopa Kohus ära Federconsumatori, ASAD-AEM-i, Comune di Milano, AEM-i ja komisjoni suulised argumendid.
II. Hinnang
15.
Sisuliselt taotleb eelotsustaotluse esitanud kohus, et Euroopa Kohus vaataks läbi siseriikliku õiguse sätted, et tuvastada, kas nad vastavad EÜ artiklile 56. EÜ artikli 234 kohaselt ei saa Euroopa Kohus siiski otsustada, kas siseriiklikud õigusnormid on vastavuses ühenduse õigusega. Euroopa Kohtu roll piirdub ühenduse õiguse tõlgendamisega, et luua siseriiklikule kohtule võimalus sellise otsustuse tegemiseks. (
2
) Seetõttu teen ettepaneku siseriikliku kohtu küsimused ümber sõnastada. Minu arvates saaks Euroopa Kohus anda eelotsusetaotluse esitanud kohtule kasuliku vastuse, kui küsimus väljendataks järgmiselt:
„Kas EÜ artikkel 56 välistab siseriiklikud õigusnormid, mis võimaldavad erastatud äriühingus vähemusosaluse (33,4%) säilitanud avalik-õiguslikul isikul säilitada õigus nimetada ametisse absoluutne enamus juhatuse liikmeid?”
16.
Comune di Milano on seisukohal, et EÜ artiklit 56 ei saa kohaldada, sest AEM-i juhatuse liikmete ametisse nimetamise süsteem tuleneb äriühingu põhikirja sätetest, mis võeti vastu kooskõlas eraõigusliku äriühinguõiguse tavapärase rakendamisega. Comune di Milano väidab, et ametisse nimetamise õigus ei tulene seadusandlikust meetmest ega mingist muust riigivõimu rakendamise viisist. Selles seoses rõhutab Comune di Milano, et Itaalia tsiviilseadustiku artikli 2449 rakendamine ei ole kohustuslik, vaid tuleneb aktsionäride vabatahtlikust otsusest üldkoosolekul, kus kõnealune avalik-õiguslik isik tegutseb kui tavaline aktsionär. Seetõttu ei tähenda eriõiguste põhikirja sisseviimine ius imperii kehtestamist.
17.
Samuti väidab Itaalia valitsus, et „kuldaktsia” mõiste viitab olukorrale, kus varem riigi omanduses olnud äriühingu erastamise raames saab riik või avalik-õiguslik isik seadusandliku meetme või sellele vastava haldusaktiga eriõigused, mis on tugevamad kui õigused, mille seadus üldiselt aktsionäridele annab. Itaalia valitsuse arvates on Itaalia tsiviilseadustiku artikkel 2449 kooskõlas Itaalia äriühinguõiguse üldiste normidega. Nende normide kohaselt ei ole juhatuse liikmete enamuse ametisse nimetamine vähemusosaniku poolt mingil viisil vastuvõetamatu. Põhimõtteliselt ei nõua Itaalia äriühinguõigus, et aktsionäri õigus juhatuse liikmeid ametisse nimetada oleks proportsionaalne tema osaluse suhtelise suurusega.
18.
Sisuliselt tõstavad need väited esile kolm põhimõttelist küsimust. Esiteks, kas on oluline, et kõnealuse ametissenimetamise volitused põhinevad vähemalt osaliselt eraõiguse sättel. Teiseks, kas EÜ artikkel 56 kehtib ratione personae avalik-õiguslike isikute suhtes olukorras, kus nad ei rakenda oma avalikku võimu. Kolmas küsimus hõlmab probleemi, millised õigused, kui need kuuluvad avalik-õiguslikule isikule äriühingu aktsionäri rollis, „võivad pärssida teiste liikmesriikide investorite investeeringuid [selle ettevõtja] aktsiakapitali.” (
3
) Käsitlen kõiki neid küsimusi järjekorras.
19.
Minu arvates ei välista tõsiasi, et Comune di Milano õigus juhatuse liikmeid ametisse nimetada põhineb eraõiguse sättel, EÜ artikli 56 kohaldamist. Siinkohal tuleks tähelepanu pöörata asjaolule, et otsustamaks, kas kapitali vaba liikumine on piiratud, kui riigil on ettevõtjas eriõigused, ei ole oluline, kuidas need õigused on antud või millises õiguslikus vormis need esinevad. Tõsiasi, et liikmesriik tegutseb oma siseriikliku äriühinguõiguse raames, ei tähenda, et tema eriõigused ei saa kujutada endast piirangut EÜ artikli 56 tähenduses. (
4
) Muidu saaksid liikmesriigid kergesti vältida EÜ artikli 56 kohaldamist, kasutades oma positsiooni valitseva osanikuna, et oma tsiviilõiguse raames saavutada seda, mille nad muul juhul saavutaksid oma regulatiivsete volituste kasutamisega.
20.
Käesolev kohtuasi on selle näiteks. Toimikust näeme, et alguses tegi Comune di Milano ettepaneku, et põhikirjas tuleks talle kooskõlas seaduse nr 474/1994 artikli 2 punktiga d anda eriõigus nimetada otseselt ametisse neljandik juhatuse liikmetest. Algselt oli see säte õiguslikuks aluseks, mis andis avalik-õiguslikele isikutele eriõiguse vähemalt ühe või enama juhatuse liikme ametisse nimetamiseks. Seaduse nr 474/1994 artiklit 2 selle esialgses versioonis on arutatud kohtuasjas C-58/99: komisjon vs. Itaalia. (
5
) Euroopa Kohus otsustas, et kõnealust sätet kehtestades sattus Itaalia vastuollu EÜ artikliga 56. Pärast seda muudeti seadust, eriti selles osas, mis puudutas artiklis 2 sätestatud eriõigusi. Sellest hoolimata kehtestas Comune di Milano oma 8. märtsi 2004. aasta otsuses nr 5/04 oma olemuselt sama ametisse nimetamise õiguse, ehkki seekord juba Itaalia tsiviilseadustiku artikli 2449 alusel. Ükskõik, millised olid Comune di Milano motiivid oma õigusliku aluse muutmisel, on selge, et liikmesriikidel ei oleks keeruline vältida EÜ artikliga 56 kehtestatud piiranguid, kui otsustataks, et seda sätet ei kohaldata eraõiguse valdkonda kuuluvates olukordades.
21.
Teine küsimus on, kas EÜ artiklit 56 kohaldatakse ratione personae avalik-õigusliku isiku suhtes, kui tema tegevus, hoolimata selle õiguslikust vormist, on iseloomult eraõiguslik ja seega ei toimu see riigi avaliku võimu teostamiseks. Küsimust üldisemalt sõnastades: kas liikmesriigid on kohustatud austama asutamislepingu sätteid kaupade, isikute, teenuste ja kapitali vaba liikumise kohta ka siis, kui nad ei teosta oma avalikku võimu?
22.
Minu arvates on. Liikmesriikide suhtes kehtivad vaba liikumise reeglid, mis selgelt kehtivad mitte nende kui avaliku võimu teostajate, vaid nende kui asutamislepingule allakirjutajate suhtes. (
6
) Selle tulemusena kehtestavad vaba liikumise sätted liikmesriikide riigiasutustele kohustusi, ükskõik kas kõnealused riigiasutused tegutsevad ametivõimu ülesannetes või eraõigusliku üksusena. Tegelikult kuulub iga üksus, mille kaudu riik tegutseb, vaba liikumise sätete ratione personae kohaldamisalasse. (
7
) Põhimõtteliselt ei saa selline avalik-õiguslik isik nagu Comune di Milano seega asutamislepingu vaba liikumist käsitlevate sätete kohaldamise vältimiseks toetuda väitele, et tema tegevus on oma laadilt sisuliselt eraõiguslik.
23.
Sellele vaatamata on küsimus, kas avalik-õiguslikul isikul on sama positsioon ja kas ta käitub samamoodi kui eraõiguslik aktsionär, oluline EÜ artikli 56 ratione materiae kohaldamisala piiritlemiseks. See on üks tegur, mille alusel saab määrata, millised äriühingu osaniku rollis olevale avalik-õiguslikule isikule antud õigused võivad pärssida investeeringuid teistest liikmesriikidest.
24.
Nagu teistegi vabaduste puhul, on kapitali vaba liikumise eesmärk edendada siseriiklike turgude avanemist, andes investoritele ja kapitali otsivatele ettevõtjatele võimaluse saada täiel määral kasu ühenduse siseturust. Selle eesmärgi saavutamiseks nõutakse liikmesriikidelt, et nad võtaksid arvesse oma tegevuse mõju teistes liikmesriikides paiknevatele investoritele, kes soovivad kasutada oma kapitali vaba liikumise õigust. Selles kontekstis keelab EÜ artikkel 56 mitte üksnes diskrimineerimise kodakondsuse alusel, vaid ka diskrimineerimise, mis toob rahvusvahelisel tasandil tegutsevatele teises liikmesriigis asutatud investoritele kaasa lisakulutusi või takistab nende ligipääsu siseriiklikule turule kas sellega, et selle mõju kaitseb teatavate juba turul tegutsevate ettevõtjate positsiooni või sellega, et see muudab ühendusesisese kauplemise raskemaks siseriiklikust kauplemisest. (
8
) Iga siseriiklik meede, mille tulemusena rahvusüleseid olukordi käsitletakse ebasoodsamalt kui puhtalt siseriiklikke olukordi, kujutab endast vaba liikumise piirangut. Sellele piiravale tingimusele alludes jääb liikmesriikidele vabadus vabalt reguleerida majandustegevust oma territooriumil ja osaleda siseriiklikul turul. (
9
)
25.
Pelk tõsiasi, et avalik-õiguslik isik omab äriühingu aktsiaid, ei vähenda selle äriühingu ligitõmbavust piiriülestele investeeringutele seni, kuni investorid teistest liikmesriikidest saavad olla kindlad, et oma investeeringute tasuvuse suurendamisel austab asjaomane avalik-õiguslik isik turu toimimise tavapäraseid reegleid. Kuid kuna avalik-õiguslikud isikud alluvad kohalikele või riiklikele poliitilise aruandluse mehhanismidele, on neil loomulikult kalduvus kohandada oma käitumist selliste mehhanismide raamistikus esindatud isikute huvidega. Nii et kui avalik-õigusliku isiku omanduses on aktsiad, mis annavad talle asjaomase äriühingu kontrollimisel eelisõigustatud positsiooni teiste osanike suhtes, on olemas tõeline risk, et seda õigust võidakse kasutada valikulise ja võimalikult diskrimineeriva ligipääsu võimaldamiseks siseriiklikule turule. Minu arvates selgitab see kohtupraktikat kuldaktsiate suhtes ja riigile kehtestatud piiranguid, kui riik tegutseb turuosalisena.
26.
Minu arvates kehtestab selline kohtupraktika liikmesriikidele järjepidevuse nõude. Asutamisleping annab liikmesriikidele õiguse säilitada teatavate äriühingute riiklik omandiõigus. Kuid kui liikmesriik otsustab teatava turusektori avada, peab ta käituma viisil, mis vastab sellele otsusele, ning täiel määral austama ühenduse siseturgu valitsevates õigusnormides sätestatud avatuse ja mittediskrimineerimise põhimõtteid. Teiste sõnadega, riikidel ei ole õigust valikuliselt takistada turul tegutsevate ettevõtjate ligipääsu sellele turusektorile. Varem riigi omanduses olnud äriühingute erastamise puhul on see nõue eriti oluline. Kui riigil oleks õigus säilitada turukontrolli erivorme erastatud äriühingute üle, saaks ta kergesti nurjata vaba liikumise reeglite rakendamist, võimaldades ainult valikulist ja võimalikult diskrimineerivat ligipääsu siseriikliku turu olulistele osadele. Seetõttu võivad sellised kontrollivormid pärssida teiste liikmesriikide investeeringuid.
27.
Seega, kui riik erastab äriühingu, nõuavad kapitali vaba liikumise reeglid, et äriühingu majanduslik sõltumatus peab olema kaitstud, kui ei ole vajadust kaitsta ühenduse õigusega tunnustatud olulisi avalikke huve. Sel viisil peab mis tahes väljaspool tavapäraseid turumehhanisme toimuv riiklik kontroll erastatud äriühingu üle olema seotud selle äriühingu üldist majanduslikku huvi silmas pidava tegevusega.
28.
Sisuliselt on Comune di Milano, AEM ja Itaalia valitsus arvamusel, et Itaalia äriõiguse üldnormide alusel võiksid eraõiguslikud aktsionärid põhimõtteliselt saada äriühingus samasugused eriõigused kui Comune di Milanol on AEM-is. Kuid selleks, et otsustada, kas riigi kontroll äriühingus jääb tavapäraste turumehhanismide piiresse, ei piisa sellest, et teha lihtsalt kindlaks, kas eraõiguslikud aktsionärid saaksid teoreetiliselt endale samasuguse kontrollivormi, arvestamata majanduspraktikat.
29.
Lisaks sellele tuleb käesoleva kohtuasja kontekstis märkida, et nagu Poola valitsus õigesti esile tõstis, tulenevad Comune di Milano eriõigused siseriikliku õiguse sätete kohaldamisest, mis riigi või avalik-õiguslike isikute erilist kasu silmas pidades võimaldavad eriõiguste lisamist erastatud äriühingu põhikirja. Kuid kui liikmesriik kehtestab õigusakte selleks, et võimaldada riigil või tema organitel võtta eelisõigustatud positsioon erastatud äriühingu kontrollimise osas, võrreldes selle äriühingu teiste osanikega, tekib vastuolu järjepidevuse nõudega.
30.
Selle tulemusena kujutavad siseriiklikud õigusnormid, millest ainult riik ja avalik-õiguslikud isikud saavad endale eriõigusi tuletada, määratluse poolest piirangut kapitali vabale liikumisele EÜ artikli 56 tähenduses. See ei kehti vaid seadusandlike meetmete suhtes, mis annavad riigile otseselt eriõigusi, (
10
) vaid ka siseriiklike õigusnormide suhtes, mis riigi erilist kasu silmas pidades võimaldavad selliste õiguste sisseviimist äriühingu põhikirja. (
11
) Sellist tüüpi õigusnormide rakendamine kujutab endast kõrvalekaldumist „äriõiguse tavapärasest rakendamisest”, (
12
) kuna need annavad riigile eelisõigustatud positsiooni teiste aktsionäride suhtes. Sellistel asjaoludel ei oma mingit tähtsust väide, et eraõiguslikud aktsionärid võiksid äriõiguse üldiste normide alusel teoreetiliselt saada võrreldavad eelisõigused. (
13
)
31.
Avalik-õiguslik isik, kes säilitab erastatud ettevõtjas 33,4% osaluse, kuid kellele kuulub õigus nimetada ametisse juhatuse liikmete absoluutne enamus, on teiste osanike suhtes selgelt eelisolukorras. Tegelikult, nagu eelotsusetaotluse esitanud kohus õigesti täheldas, on tema õigused veelgi kaugeleulatuvamad, kui õigused, mis anti dekreetseadusega, mis kohtuotsuses komisjon vs. Itaalia loeti EÜ artikli 56 rikkumiseks. (
14
)
32.
Sellest tuleneb, et siseriiklikud õigusnormid, mis võimaldavad avalik-õiguslikul isikul jätta endale õigus nimetada ametisse juhatuse liikmete absoluutne enamus äriühingus, milles kõnealune avalik-õiguslik äriühing on säilitanud 33,4% vähemusosaluse, kujutavad endast kapitali liikumise piirangut EÜ artikli 56 tähenduses.
III. Ettepanek
33.
Eelöeldut silmas pidades teen ettepaneku, et Euroopa Kohus annaks Tribunale amministrativo per la Lombardia esitatud küsimustele järgmise vastuse:
„EÜ artikkel 56 välistab siseriiklikud õigusnormid, mis võimaldavad avalik-õiguslikul isikul, kes säilitab erastatud ettevõtjas 33,4% osaluse, jätta endale õigus nimetada ametisse juhatuse liikmete absoluutne enamus.”
(
1
)	Algkeel: portugali.
(
2
)	Vt nt Euroopa Kohtu 30. aprilli 1986. aasta otsus liidetud kohtuasjades 209/84–213/84: Asjes jt (EKL 1986, lk 1425, punkt 12) ja . aasta otsus kohtuasjas C-151/02: Jaeger (EKL 2003, lk I-8389, punkt 43).
(
3
)	Euroopa Kohtu 13. mai 2003. aasta otsus kohtuasjas C-98/01: komisjon vs. Ühendkuningriik (EKL 2003, lk I-4641, punkt 47) ja . aasta otsus kohtuasjas C-463/00: komisjon vs. Hispaania (EKL 2003, lk I-4581, punkt 61).
(
4
)	Vt selle kohta kohtujurist D. Ruiz-Jarabo Colomeri 6. veebruari 2003. aasta ettepanek kohtuasjas C-463/00: komisjon vs. Hispaania ja kohtuasjas C-98/01: komisjon vs. Ühendkuningriik (EKL 2003, lk I-4581, punkt 48). Vt ka minu . aasta ettepanek liidetud kohtuasjades C-282/04 ja C-283/04: komisjon vs. Madalmaad, mille arutamine on Euroopa Kohtus pooleli, punkt 23.
(
5
)	EKL 2000, lk I-3811.
(
6
)	Vt analoogia alusel Euroopa Kohtu 26. veebruari 1986. aasta otsus kohtuasjas 152/84: Marshall (EKL 1986, lk 723, punkt 49), ja . aasta ostus kohtuasjas C-188/89: Foster (EKL 1990, lk I-3313, punkt 17).
(
7
)	Vt selle kohta 13. detsembri 1983. aasta otsus kohtuasjas 222/82: Apple & Pear Development Council (EKL 1983, lk 4083, punkt 17). Kui eraõiguslikule üksusele tehakse ülesandeks avaliku funktsiooni täitmine, võib sellest järeldada, et riik tegutseb selle üksuse kaudu ja sellest tulenevalt peab ta austama vaba liikumise õigusnorme: vt nt . aasta otsus liidetud kohtuasjades 266/87 ja 267/87: Association of Pharmaceutical Importers (EKL 1989, lk 1295, punktid 13–16); . aasta otsus kohtuasjas C-16/94: Dubois (EKL 1995, lk I-2421, punkt 20); . aasta otsus kohtuasjas C-157/02: Rieser Internationale Transporte (EKL 2004, lk I-1477, punkt 24); ja kohtujurist J. Kokotti'i . aasta ettepanek kohtuasjas C-470/03: AGM-COS.MET, mille arutamine on Euroopa Kohtus pooleli, punkt 87.
(
8
)	Vt ka minu 6. aprilli 2006. aasta ettepanek liidetud kohtuasjades C-282/04 ja C-283/04: komisjon vs. Madalmaad, mille arutamine on Euroopa Kohtus pooleli, punkt 24, ja minu . aasta ettepanek liidetud kohtuasjades C-158/04 ja C-159/04: Trofo Super-Markets (EKL 2006, lk I-8135, punktid 40 ja 41).
(
9
)	Vt ka minu 1. veebruari 2006. aasta ettepanek kohtuasjas C-94/04: Cipolla, mille arutamine on Euroopa Kohtus pooleli, punkt 58.
(
10
)	Euroopa Kohtu 4. juuni 2002. aasta otsus kohtuasjas C-367/98: komisjon vs. Portugal (EKL 2002, lk I-4731); . aasta otsus kohtuasjas C-483/99: komisjon vs. Prantsusmaa (EKL 2002, lk I-4781); eespool 3. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus komisjon vs. Hispaania; . aasta otsus kohtuasjas C-503/99: komisjon vs. Belgia (EKL 2002, lk I-4809).
(
11
)	Eespool 3. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus komisjon vs. Ühendkuningriik.
(
12
)	Eespool 3. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus komisjon vs. Ühendkuningriik, punkt 48.
(
13
)	Vt selle kohta eespool 3. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus komisjon vs. Ühendkuningriik, punkt 48.
(
14
)	Viidatud eespool 5. joonealuses märkuses.