61983CJ0118_DA
Dommens præmisser
Afgørelse om sagsomkostninger
Afgørelse
Dommens præmisser
1 Ved staevning, indgivet til Domstolens justitskontor den 28 . juni 1983, har Cooperativa muratori e cementisti, Ravenna, Italien, Cooperativa reggiana costruzioni, Reggio Emilia, Italien, og Cooperativa muratori e braccianti, Carpi, Modena, Italien, som konsortium anlagt sag i medfoer af EOEF-traktatens artikler 173, 175, 178 og 215, stk . 2, principalt med paastand om annullation af Kommissionens afgoerelse, som bevirkede, at sagsoegerne ikke blev tildelt kontrakten vedroerende bygningen af en vandkraftdaemning i Etiopien ( projektet vedroerende omledning af Amarti-floden ), som finansieres af Den europaeiske Udviklingsfond ( EUF ), og som gennemfoeres paa grundlag af bestemmelserne om finansielt og fagligt samarbejde i den anden AVS-EOEF-konvention, undertegnet i Lomé den 31 . oktober 1979 og godkendt ved Raadets forordning nr . 3225/80 af 25 . november 1980 ( EFT L 347, s . 1, herefter benaevnt »konventionen« ). Subsidiaert har sagsoegerne nedlagt paastand om, at det fastslaas, at Kommissionen uretmaessigt har undladt at handle, saafremt det viser sig, at Kommissionen ikke har udoevet sine befoejelser i henhold til reglerne om licitationsproceduren i afsnit VII i konventionen . Saafremt det skulle vise sig, at sagsoegernes udelukkelse ikke kan aendres, har de nedlagt paastand om erstatning for det tab, de har lidt som foelge heraf .
2 Det fremgaar af sagen, at den etiopiske regering med Ethiopian Electric Light and Power Authority ( EELPA ) som »bygherre« i december 1981 udskrev en licitation vedroerende bygge- og anlaegsarbejderne i forbindelse med omledningen af Amarti-floden ; projektet skulle bestaa i, at floden i det etiopiske hoejland, ca . 190 km nordvest fra Addis Abeba, skulle omledes til det eksisterende reservoir ved Finchaa . Udbuddet, der var baseret paa dokumenter udarbejdet af International Federation of Consulting Engineers ( FIDIC ), der har hovedkontor i Lausanne, og med betegnelsen »Notes on Documents for Civil Engineering Contracts«, blev offentliggjort som nr . 1824 i Supplement til De Europaeiske Faellesskabers Tidende, S 132, s . 3, af 14 . juli 1982 . Arbejdet finansieres af EUF inden for rammernes af fondens virksomhed til fremme af den oekonomiske udvikling .
3 Ifoelge udbudsbetingelserne skulle tilbudsgiverne godtgoere, at de havde den fornoedne tekniske erfaring og sagkundskab med henblik paa udfoerelsen af arbejdet, idet det i den forbindelse var afgoerende, at de inden for de seneste aar som hovedentreprenoerer paa tilfredsstillende maade havde gennemfoert et eller flere projekter af lignende karakter og af mindst samme omfang som angivet i betingelserne ( klausul IT-1, 4 c ). Tilbudsgiverne skulle ligeledes dokumentere deres aktuelle oekonomiske forhold ( klausul IT-1, 4 d ).
4 Tilbudsgivernes kvalifikationer skulle gennemgaas af et licitationsudvalg nedsat af bygherren ; udvalget var bistaaet af EOEF ' s delegerede i Addis Abeba og af en raadgivende ingenioer ( klausul IT-1, 4, afsnit 3 ).
5 For saa vidt angaar tildelingen af kontrakten, var bygherren i henhold til udbudsbetingelserne ikke forpligtet til at indgaa kontrakt med den lavestbydende, men skulle omhyggeligt gennemgaa samtlige oplysninger i tilbudet og dettes bilag . Det var endvidere bestemt, at den valgte tilbudsgiver skulle underrettes om, at hans tilbud var accepteret, og anmodes om at sende en medarbejder til Addis Abeba, som havde fuldmagt til at underskrive kontrakten, ( klausul IT-11 ).
6 Ved udloebet af fristen for indgivelse af tilbud, dvs . den 5 . november 1982 ( jfr . rettelsen til offentligt udbud, offentliggjort i EFT S 193, s . 3, af 6.10.1982 ), havde EELPA modtaget tre tilbud, nemlig fra det italienske konsortium, fra den nederlandske virksomhed Rush & Tompkins BV og fra det engelske firma Boskalis Westminster-Baresel .
7 Det boer bemaerkes, at Rush & Tompkins BV kun havde fremsendt sit tilbud pr . telex, idet fremsendelsen af dokumenterne til Addis Abeba var blevet forsinket paa grund af forsendelsesproblemer, der laa uden for tilbudsgiverens kontrol . De etiopiske myndigheder anerkendte, at der var tale om et tilfaelde af force majeure, og at tilbudet derfor maatte anses for rettidigt modtaget .
8 Da budene blev aabnet den 8 . november 1982, var tilbudene ( i millioner ECU ) som foelger :
1 ) Rush & Tompkins BV : 24,3
2 ) Det italienske konsortium : 26,7
3 ) Boskalis Westminster-Baresel : 28,2 .
9 Herefter gennemgik de etiopiske myndigheder tilbudene, idet de raadfoerte sig med det danske raadgivende ingenioerfirma Kampsax . Det boer bemaerkes, at det var de etiopiske myndigheder, der valgte Kampsax, idet honoraret dog blev betalt af EUF . Kommissionen har gjort opmaerksom paa, at selv om den har haft visse kontakter med Kampsax, havde dette raadgivende ingenioerfirma til opgave at raadgive den etiopiske regering, ligesom firmaets efterfoelgende vurderinger af tilbudene ikke kunne forpligte Kommissionen .
10 Det i henhold til udbudsbetingelserne nedsatte licitationsudvalg holdt moede i Addis Abeba den 24 . februar 1983 for at gennemgaa Kampsax ' rapport om de indgivne tilbud ; i moedet deltog ogsaa Kommissionens delegerede . Referatet af moedet er fremlagt for Domstolen efter aftale med de etiopiske myndigheder . Det fremgaar heraf, at udvalgets medlemmer i forvejen havde modtaget en foreloebig rapport og en endelig rapport fra Kampsax, og at det raadgivende ingenioerfirma i sidste oejeblik havde foretaget en mindre aendring i sine konklusioner, efter at det havde gennemgaaet de supplerende dokumenter, Rush & Tompkins BV havde fremsendt . Det fremgaar af referatet, at der i udvalget var enighed om at forkaste tilbudet fra Rush & Tompkins BV ; det var ganske vist det mest fordelagtige, men det naevnte firma opfyldte ikke de tekniske og finansielle kvalifikationer . Udvalget anbefalede derfor at indbyde den anden tilbudsgiver, dvs . det italienske konsortium, til forhandlinger om kontrakten . Udvalget besluttede endvidere, at saafremt forhandlingerne med det italienske konsortium ikke foerte til et resultat, skulle Boskalis Westminister-Baresel betragtes som naestfoelgende kvalificerede tilbudsgiver .
11 Den 28 . februar 1983 tilstillede de etiopiske myndigheder Kommissionen, ved EUF ' s ledende anvisningsberettigede, Kampsax ' endelige rapport . Umiddelbart efter, den 3 . marts, sendte EELPA en telexmeddelelse til det italienske konsortium, som anmodedes om at komme til stede i Addis Abeba den 14 . marts for at indlede forhandlinger med henblik paa at indgaa kontrakten . Da repraesentanterne for konsortiet ankom til EELPA ' s hovedkontor paa den angivne dato, blev der imid lertid ikke afholdt noget moede . Den foelgende dag, dvs . den 15 . marts 1983, fik de meddelelse fra de etiopiske myndigheder om, at forhandlingerne ikke kunne finde sted, idet Kommissionen havde kraevet, at der blev indledt forhandlinger med Rush & Tompkins BV .
12 Det fremgaar af sagen, at Kommissionen, da den modtog licitationsudvalgets rapport, ikke var enig i, at det laveste tilbud skulle forkastes, og at den anmodede de etiopiske myndigheder og, gennem dem, Kampsax om endnu en gang at undersoege spoergsmaalet om Rush & Tompkins BV ' s tekniske og finansielle kvalifikationer . I den anledning var der direkte kontakter mellem Kommissionen og Kampsax . Samtidig rettede det italienske konsortium flere henvendelser til Kommissionen, som mundtligt forklarede baggrunden for sin fremgangsmaade .
13 Kommissionen har haevdet, at den paa grundlag af de oplysninger, den efterhaanden fik, blev klar over, at Rush & Tompkins BV i virkeligheden er et datterselskab af en engelsk koncern, Rush & Tompkins PLC, der, som koncern betragtet, efter Kommissionens opfattelse havde de fornoedne tekniske og oekonomiske kvalifikationer til at udfoere et projekt af denne stoerrelse . Som det kom til udtryk i flere paa hinanden foelgende vurderinger skiftede ogsaa Kampsax efterhaanden mening, og anerkendte til sidst, at Rush & Tompkins BV i betragtning af de garantier, selskabet kunne fremlaegge i kraft af sin tilknytning til Rush & Tompkins-koncernen, og som fremgik af en udtrykkelig og ubetinget garantierklaering ( Corporate Guarantee ), dateret den 22 . april og fremlagt med samme ordlyd den 21 . juni 1983, havde den noedvendige tekniske og finansielle kapacitet til at fuldfoere projektet .
14 De etiopiske myndigheder fandt det foerst vanskeligt at tilslutte sig Kommissionens vurdering, saaledes som det fremgaar af en telexmeddelelse af 25 . april 1983 til det italienske konsortium, hvori de lod forstaa, at de havde vaeret under pres fra Kommissionens side .
15 Den 6 . juni 1983 afleverede Kampsax sin endelige rapport og anbefalede heri at kontakten blev tildelt Rush & Tompkins BV, stoettet af Rush & Tompkins-koncernen . De etiopiske myndigheder, ved den nationale anvisningsberettigede, godkendte straks rapporten . Den 10 . juni 1983 godkendte EUF ' s ledende anvisningsberettigede forslaget, og den 6 . juli 1983 blev kontrakten indgaaet mellem de etiopiske myndigheder og Rush & Tompkins BV ; den blev straks paategnet af Kommissionens delegerede efter bemyndigelse af den ledende anvisningsberettigede .
16 Ved telexmeddelelse af 22 . juni 1983 meddelte EELPA det italienske konsortium, at man efter udveksling af yderligere synspunkter med Kampsax og Kommissionen nu var overbevist om, at den lavestbydende tilbudsgiver, Rush & Tompkins BV, havde alle de noedvendige kvalifikationer med henblik paa gennemfoerelsen Amarti-projektet . EELPA anmodede derfor det italienske konsortium om ikke at foretage sig yderligere i sagen .
17 Den 24 . juni 1983 anlagde det italienske konsortium sag, ligesom det indgav en begaering om foreloebige forholdsregler . I Domstolens kendelse af 5 . august 1983 vedroerende de foreloebige forholdsregler udtrykkes der tvivl om, hvorvidt proceduren har vaeret forskriftsmaessig, men begaeringen toges ikke til foelge ( Sml . s . 2583 ).
18 Under retsforhandlingerne har parterne rejst to spoergsmaal, som de har oensket afgjort inden behandlingen af sagens realitet :
, det sagsoegende konsortium har i staevningen anmodet Kommissionen om at fremlaegge bestemte dokumenter . Da Kommissionen ikke efterkom anmodningen, bortset fra visse dokumenter, som er naevnt i det foelgende, blev anmodningen paa ny fremsat under sagen i form af en begaering om en saerskilt afgoerelse af dette spoergsmaal i medfoer af procesreglementets artikel 91, dernaest i replikken samt under retsmoedet ;
‚Kommissionen paastod saavel annullationssoegsmaalet og passivitetssoegsmaalet som erstatningssoegsmaalet samt begaeringen om saerskilt afgoerelse af spoergsmaalet vedroerende fremlaeggelse af dokumenterne afvist .
19 Ovennaevnte spoergsmaal boer afgoeres inden behandlingen af sagens realitet .
Fremlaeggelsen af dokumenter
20 Det fremgaar af sagsoegernes gentagne anmodninger, at de oensker at faa adgang til tre saet dokumenter, som efter sagsoegernes opfattelse indeholder oplysninger, som er af interesse for deres soegsmaal, nemlig : Rush & Tompkins ' tilbud, som beror hos de etiopiske myndigheder, de rapporter, Kampsax har udarbejdet for disse myndigheder, og endelig korrespondancen mellem Kommissionens tjenestegrene paa den ene side og de etiopiske myndigheder og Kampsax paa den anden .
21 Under sagen har Kommissionen frivilligt fremlagt foelgende dokumenter, efter aftale med de etiopiske myndigheder, henholdsvis Rush & Tompkins BV :
, et resumé af bilag A, der vedroerer tilbudsgiverens kvalifikationer, og som var vedlagt som bilag til tilbudet fra Rush & Tompkins BV ;
‚en garantierklaering af 22 . april 1983 over for EELPA fra Rush & Tompkins Group PLC for Rush & Tompkins BV, senere erstattet af garantierklaeringen af 21 . juni 1983 ;
‚referatet af licitationsudvalgets moede i Addis Abeba den 24 . februar 1983 .
Ovennaevnte dokumenters aegthed er ikke bestridt .
22 Den 23 . december 1983 indgav sagsoegerne i medfoer af procesreglementets artikel 91, stk . 1, en begaering, hvori de nedlagde paastand om fremlaeggelse af alle de oevrige dokumenter, de havde kraevet fremlagt i staevningen .
23 I de indlaeg, Kommissionen har indgivet i medfoer af procesreglementets artikel 91, stk . 2, har den gjort gaeldende, at en begaering om fremlaeggelse af dokumenter hverken er en »formel indsigelse« eller et »enkelt stridsspoergsmaal« i den naevnte bestemmelses forstand . En saadan begaering, der griber ind i den almindelige bevisfoerelse i sagen, saaledes som den er fastsat i procesreglementets artikler 45 ff ., maa afvises .
24 Med hensyn til det formaal, sagsoegerne forfoelger med deres begaeringer, forsoeger de ifoelge Kommissionen at faa kendskab til alle de dokumenter, som er i Kommissionens varetaegt ; de forsoeger paa den maade at aendre den bevisbyrderegel, hvorefter det paahviler hver part at bevise de anbringender, parten har fremfoert ; en part ikke kan »fiske« argumenter fra dokumenter, der beror hos modparten . Kommissionen har desuden gjort opmaerksom paa, at de dokumenter, sagsoegerne har kraevet fremlagt, er fortrolige, idet der er tale om dokumenter vedroerende en licitationsprocedure, som henhoerer under den beroerte AVS-stats ansvarsomraade, samt om brevvekslingen mellem Kommissionen og dens lokale repraesentant paa den ene side og et tredjelands myndigheder paa den anden side .
25 Ved kendelse af 29 . februar 1984 har Domstolen henskudt afgoerelsen vedroerende begaeringen til den endelige dom . I forbindelse med sagens behandling har Domstolen ikke anmodet om fremlaeggelse af dokumenter ud over de ovenfor angivne, som Kommissionen har fremlagt . Under forberedelsen af sagen har det vist sig, at Domstolen, efter at Kommissionen frivilligt har fremlagt bestemte dokumenter, raader over alle de oplysninger, der er noedvendige for at den kan traeffe afgoerelse i sagen, saaledes som det fremgaar af de nedenfor anfoerte bemaerkninger vedroerende sagens formalitet og realitet . Sagsoegernes gentagne anmodninger kan derfor ikke imoedekommes, da sagsoegerne ikke har den fornoedne retlige interesse, og det er ufornoedent at tage stilling til spoergsmaalet om, hvorvidt de dokumenter, sagsoegerne oensker at faa adgang til, er fortrolige .
Formaliteten
26 Kommissionen har bestridt, at Domstolen har kompetence til at paakende sager vedroerende en aaben licitation i forbindelse med et EUF-projekt . Kommissionen har anfoert, at det henhoerer under den paagaeldende AVS-stats ansvarsomraade at udarbejde, forhandle og indgaa kontrakterne vedroerende et givet projekt . Tilbudsgivernes medkontrahent er saaledes AVS-staten og ikke Kommissionen . Det er AVS-staten, der traeffer de forskellige afgoerelser, der er noedvendige som led i licitationsproceduren, herunder den endelige afgoerelse om tildelingen af kontrakten . Tvister vedroerende tildelingen af kontrakten er saaledes noedvendigvis en tvist mellem tilbudsgiverne og AVS-staten og skal derfor i henhold til konventionens artikel 132, stk . 1, bilaegges ved voldgift, idet naevnte bestemmelse ligeledes maa finde anvendelse paa tvister mellem AVS-staten og en tilbudsgiver, som ikke har faaet tildelt kontrakten . Da Kommissionen ikke har udstedt retsakter, som er rettet til sagsoegerne, har Domstolen ifoelge Kommissionen ikke kompetence til at paakende tvisten, og baade annullationssoegsmaalet og erstatningssoegsmaalet maa derfor afvises .
27 Sagsoegerne har bestridt, at voldgiftsproceduren er en hensigtsmaessig loesning, under alle omstaendigheder for en tilbudsgiver, hvis tilbud ikke antages . Ifoelge sagsoegerne kan Kommissionen ikke unddrage sig sin forpligtelse til over for Domstolen at redegoere for, hvorledes den har udfoert de opgaver, den har faaet overdraget inden for rammerne af EUF .
28 I det omfang, soegsmaalet stoettes paa EOEF-traktatens artikler 173 og 175, henvises til bemaerkningerne i dommen af 10 . juli 1984 ( 126/83, STS mod Kommissionen, Sml . 1984, s . 2769 ), hvori Domstolen fastslog, at det retsforhold, der i forbindelse med tildelingen af kontakter, finansieret af EUF, opstaar dels mellem Kommissionen og den beroerte AVS-stat, dels mellem den paagaeldende stat og de virksomheder, der deltager i saadanne projekter som tilbudsgivere eller i givet fald som tilslagsmodtagere, er foelgende :
»Kontrakter, til hvis udfoerelse der ydes bistand fra EUF, er et nationalt anliggende i hver AVS-stat, hvis myndigheder det tilkommer at udarbejde, forhandle og indgaa dem . Det tilkommer derimod Kommissionen, paa Faellesskabets vegne, at traeffe de finansieringsafgoerelser, der er en forudsaetning for gennemfoerelsen af de projekter og programmer, der udvaelges efter aftale med AVS-staterne .
En saadan kompetencefordeling forudsaetter noedvendigvis, at der i forbindelse med indgaaelsen af offentlige kontrakter finansieret af EUF mellem Kommissionen og den paagaeldende AVS-stat er et snaevert samarbejde, der ifoelge det i konventionen opstillede system kun omfatter disse to parter .... De opgaver, som Kommissionens repraesentanter har i forbindelse med denne procedure, hvad enten de udmoenter sig i godkendelse eller manglende godkendelse, eller i paategninger eller manglende paategninger, har udelukkende til formaal af faa konstateret, om betingelserne for en faellesskabsfinansiering er opfyldt . De har ikke til formaal og kan ikke bevirke et brud paa grundsaetningen om, at de paagaeldende kontrakter er et nationalt anliggende for AVS-staterne, der som de eneste har ansvaret for at udarbejde, forhandle og indgaa dem .... Hvad angaar de virksomheder, der afgiver tilbud, eller som tildeles de paagaeldende kontrakter, staar disse uden for de saerlige forbindelser, der paa omraadet bestaar mellem Kommissionen og AVS-staterne . De kan hverken anses som adressater for de beslutninger, der traeffes af Kommissionens repraesentanter i forbindelse med tildelingen eller gennemfoerelsen af kontakterne, og heller ikke paaberaabe sig, at disse beslutninger beroerer [dem] umiddelbart i betydningen i EOEF-traktatens artikel 173, stk . 2 . Disse virksomheder traeder kun i retlig forbindelse med den AVS-stat, der har ansvaret for kontrakten, og ingen afgoerelser truffet af Kommissionens repraesentanter kan bevirke, at en beslutning truffet af Faellesskabet i forhold til disse virksomheder kan anses for at vaere traadt i stedet for en beslutning truffet af AVS-staten, der som den eneste er befoejet til at indgaa og undertegne kontrakten.«
29 Af det anfoerte foelger, at der i den foreliggende sag hverken findes retsakter, der kan goeres til genstand for soegsmaal i henhold til traktatens artikel 173, eller i relation til sagsoegerne er tale om en undladelse af at udstede en saadan retsakt, som er omfattet af artikel 175 . Foelgelig er ogsaa sagsoegernes krav ubegrundede, for saa vidt de tilsigter, at der skal fremlaegges dokumenter, som eventuelt kan bevise, at der var tale om en handling eller en undladelse fra Kommissionens side, som kan vaere genstand for et soegsmaal .
30 Sagen vil herefter vaere at afvise, i det omfang den stoettes paa traktatens artikler 173 og 175 .
31 Kommissionens afvisningspaastand kan derimod ikke tages til foelge i det omfang, den vedroerer erstatningssoegsmaalet i medfoer af traktatens artikler 178 og 215, stk . 2 . Det kan ikke udelukkes, at Kommissionens, dens tjenestegrenes eller enkelte ansattes handlinger eller adfaerd i forbindelse med udfoerelsen af projekter, der finansieres af EUF, har paafoert tredjemand et tab . Enhver, som haevder at have lidt et tab som foelge af en saadan handling eller adfaerd, skal foelgelig have mulighed for at anlaegge sag, dog saaledes, at han skal bevise, at der foreligger det fornoedne ansvar, det vil sige, at der er tale om en skade som foelge af en retsstridig handling eller adfaerd, som kan tillaegges Faellesskabet .
Erstatningssoegsmaalet
32 Sagsoegerne har i det vaesentlige kritiseret, at Kommissionen for, at den ved sine henvendelser til de etiopiske myndigheder og det raadgivende ingenioerfirma har frataget sagsoegerne den status som »lavestbydende kvalificerede tilbudsgiver«, licitationsudvalget havde tillagt dem ved afgoerelse af 24 . februar 1983, og foretrukket en tilbudsgiver, Rush & Tompkins BV, som ikke havde dokumenteret sine tekniske og oekonomiske kvalifikationer . Sagsoegerne har navnlig klaget over, at Kommissionen tillod aendringer i licitationsmaterialet, idet at den lod Rush & Tompkins fremlaegge garantier fra Rush & Tompkins PLC-koncernen, efter at budene var aabnet, idet dette er i strid med praksis i forbindelse med internationale licitationer og er en kraenkelse af princippet om, at tilbudsgivere skal behandles ens .
33 Da de faktiske omstaendigheder og argumenter, sagsoegerne har fremfoert herom under skriftvekslingen, var saerdeles summariske, anmodede Domstolen dem under retsmoedet om at uddybe foelgende spoergsmaal :
»Med hensyn til erstatningssoegsmaalet anmodes sagsoegerne om at praecisere, hvilke handlinger fra Kommissionens side, der efter deres opfattelse har foraarsaget den skade, de haevder at have lidt, samt hvilke omstaendigheder, der efter deres opfattelse bevirker, at Kommissionens adfaerd maa anses for retsstridig .
Parternes anmodes i den forbindelse navnlig om at tage stilling til, om de undersoegelser, Kommissionen gennemfoerte efter at de etiopiske myndigheder havde foretaget deres foerste vurdering af den lavestbydende kvalificerede tilbudsgivers tekniske og finansielle kvalifikationer, er i overensstemmelse med de internationalt anerkendte regler inden for omraadet, og navnlig med klausul 12 i Instructions to Tenderers i FIDIC ' s Notes on Documents for Civil Engineering Contracts« .
34 Det bemaerkes, at sagsoegerne i retsmoedet kun besvarede det andet spoergsmaal . De gjorde i den forbindelse gaeldende, at Rush & Tompkins BV ' s tilladelse til efterfoelgende at kunne indgive dokumenter saasom den naevnte »Corporate Guarantee«, gaar ud over de »clarifications«, som i henhold til klausul 12 i FIDIC ' s dokument kan indhentes efter aabningen af et tilbud . Sagsoegerne har i den forbindelse fremlagt nedennaevnte sagkyndige erklaeringer .
35 Den foerste udtalelse er udarbejdet den 6 . november 1984 af advokat Mark Littmann Q . C ., der er specialist i internationale bygge- og anlaegskontrakter ; han har foerst konstateret, at det nederlandske datterselskab af Rush & Tompkins efter aabningen af budene havde faaet tilladelse til at fremlaegge en teknisk og finansiel garanti fra moderselskabet, og har konkluderet foelgende :
»Dette er efter min opfattelse i visse henseender i strid med saedvanlig praksis vedroerende internationale licitationer :
1 ) Dette svarer formentlig til, at det nederlandske datterselskab har indgivet et nyt bud efter udloebet af fristen for indgivelse af bud, med andre ord et bud, der for foerste gang ogsaa indeholdt en teknisk og finansiel garanti . De principper, jeg har understreget ovenfor, nemlig princippet om lighed mellem og forbud mod enhver form for forskelsbehandling af tilbudsgivere, foerer til, at et saadant bud skulle have vaeret afvist .
2)Det maa anses for tvivlsomt, at datterselskabet blev kvalificeret i kraft af saadanne garantier . Noedvendigheden af disse garantier peger i retning af, at den nederlandske tilbudsgiver ikke var kvalificeret . Hvis et selskab uden de noedvendige kvalifikationer kunne blive kvalificeret ved hjaelp af garantier, ville det indebaere, at et selskab uden finansielle ressourcer og uden nogen former for teknisk erfaring kunne blive kvalificeret paa den maade .
3)Reelt er der sket det, at en ny tilbudsgiver har faaet tilladelse til at indgive et bud efter udloebet af fristen for indgivelse af bud, nemlig moderselskabet . Dette maa ogsaa antages at vaere i strid med ovennaevnte principper . Naturligvis er budet udformet paa en saadan maade, at det er datterselskabet, der har indgivet det, og moderselskabet har utvivlsomt haft sine grunde til at lade datterselskabet vaere tilbudsgiver og ikke moderselskabet . Efter min opfattelse er forholdene imidlertid som her beskrevet« .
36 Endnu en udtalelse er udarbejdet den 11 . november 1984 af ingenioer Cyril Arthur Gillott, der er specialist i internationale bygge- og anlaegskontrakter ; paa grundlag af en gennemgang af sagen har han anfoert, at den fulgte fremgangsmaade ikke har vaeret i overensstemmelse med saedvanlig praksis . Han har naermere anfoert, at ordet »clarifications« i klausul 12 i FIDIC ' s dokument, for det foerste betyder, at tvetydigheder, udeladelser, aendringer i klausuler eller specifikationer og lignende spoergsmaal kan forklares, berigtiges eller fjernes, saaledes at alle budene kan sammenlignes paa ensartet grundlag . Efter hans opfattelse gaar den garanti, der efter fristens udloeb er afkraevet Rush & Tompkins-koncernen, langt ud over rammerne for saadanne »clarifications« .
37 Kommissionen har heroverfor anfoert, at den ikke er bundet af de vurderinger, licitationsudvalget fremkom med under moedet den 24 . februar 1983, og at den havde pligt til foerst at foretage en kritisk gennemgang af udvalgets forslag . Den er i den forbindelse fremkommet med foelgende bemaerkninger .
38 Kommissionen har foerst anfoert, at referatet af licitationsudvalgets moede den 24 . februar 1983 blev sendt fra Addis Abeba den 28 . februar og indgik til Kommissionen i begyndelsen af marts ; foerst paa det tidspunkt kunne Kommissionens tjenestegrene gennemgaa sagen . Den omstaendighed, at de etiopiske myndigheder paa det tidspunkt allerede havde anmodet sagsoegerne om at komme til stede med henblik paa forhandlinger vedroerende kontraktens indgaaelse, synes derfor at vaere en forhastet handling fra deres side, som ikke kan vaere bindende for EUF ' s myndigheder . Kommissionen har i den forbindelse understreget, at selv om dens lokale delegerede havde underskrevet referatet, var han ikke medlem af licitationsudvalget, som alene var ansvarlig over for de etiopiske myndigheder, og han kunne ikke forpligte EUF . Saa laenge den ledende anvisningsberettigede ikke havde godkendt kontrakten, havde hverken den nationale anvisningsberettigede eller bygherren kompetence til at indlede forhandlinger med nogen af tilbudsgiverne .
39 Efter en detaljeret gennemgang af licitationsmaterialet opdagede EUF ' s tjenestegrene, at der var uoverensstemmelse i Kampsax ' standpunkter . De kunne ogsaa fastslaa, at materialet indeholdt oplysninger, der pegede i retning af, at Rush & Tompkins BV var stoettet af Rush & Tompkins PLC-koncernen, hvis kvalifikationer inden for omraadet ikke kunne bestrides . Denne konklusion naaede Kommissionen frem til paa grundlag af bilag A til tilbudet fra Rush & Tompkins BV, og den har fremlagt et resumé for Domstolen . Kommissionen kom derfor til det resultat, at der ikke var nogen holdbar grund til at udelukke den tilbudsgiver, der havde afgivet det mest fordelagtige tilbud . Efterhaanden tilsluttede ogsaa Kampsax sig denne opfattelse, og i et notat af 6 . juni 1983 anbefalede Kampsax, at kontrakten tildeltes Rush & Tompkins BV, idet dette selskab var stoettet af Rush & Tompkins-koncernen . Bygherren tiltraadte forslaget, og den ledende anvisningsberettigede godkendte det den 10 . juni ; kontrakten blev underskrevet af bygherren og Rush & Tompkins BV den 6 . juli 1983 og straks paategnet af den nationale anvisningsberettigede og Kommissionens delegerede, sidstnaevnte efter bemyndigelse af den ledende anvisningsberettigede .
40 Kommissionen har anfoert, at den i henhold til konventionens artikler 121, stk . 2, og 123, stk . 2, litra c ), var berettiget til at handle som den gjorde . Den omstaendighed, at den inden for sit ansvarsomraade har soegt at indhente yderligere oplysninger vedroerende de spoergsmaal, der oprindelig var tvivl om, dvs . den lavestbydende tilbudsgivers tekniske og finansielle kvalifikationer, er saedvanlig praksis inden for omraadet og svarer til FIDIC-reglerne . Da de naevnte oplysninger ikke bevirkede, at tilbudsbeloebet blev aendret, har der ikke vaeret tale om forskelsbehandling over for de oevrige tilbudsgivere . Kommissionen har bestridt, at den paa det punkt har udoevet nogen form for pression over for bygherren og det raadgivende ingenioerfirma ; der har kun vaeret tale om saadanne droeftelser, som er normale i en saadan situation .
41 Til stoette herfor har Kommissionen fremlagt en sagkyndig erklaering af 16 . februar 1984, udarbejdet af konsulent K . N . Drobig, WS Atkins & Partners . Heri rejses det spoergsmaal, om den fremgangsmaade, bygherren har fulgt ved sin vurdering, var rimelig og i overensstemmelse med saedvanlig praksis . Efter at have fremhaevet, at der i den foreliggende sag var valgt en procedure med aaben licitation uden forudgaaende udvaelgelse, saaledes at spoergsmaalet om tilbudsgivernes kvalifikationer med henblik paa udfoerelsen af arbejdet skulle vurderes samtidig med alle de oevrige spoergsmaal, der opstod i forbindelse med licitationen, fortsaetter den sagkyndige som foelger :
»Paa baggrund af reglerne om offentligt ansvar kan det med rimelighed goeres gaeldende, at bygherren havde pligt til at indhente yderligere oplysninger, saafremt der var nogen tvivl, navnlig naar henses til, at projektet skulle finansieres af tredjemand . I den foreliggende sag syntes der at vaere en vis tvivl . Efter min opfattelse burde bygherren derfor havde soegt at indhente saadanne yderligere oplysninger fra starten ( og saadanne yderligere oplysninger, som siden skoennedes noedvendige ), hvilket da ogsaa senere skete . Alt i alt var de procedurer, der blev fulgt i forbindelse med vurderingen, forsvarlige, og de betaenkeligheder, der fra starten gjorde sig gaeldende med hensyn til Rush & Tompkins BV ., forsvandt tilsyneladende, efterhaanden som de yderligere oplysninger kom frem, og forholdene blev yderligere klarlagt . Skal man vaere bagklog, synes det beklageligt, at der opstod en saa betydelig forsinkelse . Efter min opfattelse blev proceduren dog fulgt forskriftsmaessigt, selv om den blev afviklet med nogen forsinkelse« .
42 Ifoelge Kommissionen kan dens saaledes beskrevne adfaerd ikke antages at vaere retsstridig, hvorfor der ikke for Faellesskabet er nogen form for ansvarsgrundlag .
43 Ovennaevnte argumentation giver anleding til foelgende bemaerkninger .
44 Som Domstolen understregede i ovennaevnte dom af 10 . juli 1984, henhoerer det under Kommissionens ansvarsomraade at forberede og traeffe finansieringsafgoerelser om projekterne og programmerne . En tilfredsstillende gennemfoerelse af finansieringsafgoerelserne forudsaetter, at de hertil bemyndigede repraesentanter for Kommissionen altid sikrer sig, at der ikke sker udbetaling af faellesskabsmidler, medmindre betingelserne herfor er opfyldt . Det bemaerkes i denne forbindelse navnlig, at saavel den ledende anvisningsberettigede som Kommissionens delegerede ifoelge konventionens artikel 121, stk . 2, skal drage omsorg for, at betingelserne for deltagelse i udbud er lige, og paase, at der ikke sker forskelsbehandling, samt sikre, at det valgte tilbud er det oekonomisk mest fordelagtige . Det er paa denne baggrund, at der i konventionens artikler 122 og 123 er opstillet regler om indgaaelse af kontrakter, der goer det muligt for Kommissionens repraesentanter at sikre sig, at de naevnte betingelser er opfyldt .
45 Det foelger af det anfoerte, at den beslutning, som det af den etiopiske regering nedsatte licitationsudvalg traf, og som er bekraeftet i referatet af 24 . februar 1983,
ikke var bindende for den ledende anvisningsberettigede . Den omstaendighed, at den lokale delegerede underskriver referatet, kan ikke have en saadan retsvirkning . Saaledes fremgaar det af konventionens artikel 123, stk . 2, litra b ), c ) og e ), at EUF foerst er bundet efter en procedure, der indebaerer et forslag om tildeling af kontrakt, som er udarbejdet af den nationale anvisningsberettigede, og en godkendelse fra den ledende anvisningsberettigede side, eventuelt ved den lokale delegerede, naar Kommissionen har konstateret, at tilbudet opfylder de betingelser, der er fastsat i artikel 123, stk . 2, litra c ), og i artikel 130, stk . 1, det vil sige, at det valgte tilbud er det laveste, det udgoer det oekonomisk mest fordelagtige tilbud og ikke overskrider det beloeb, der er afsat til den paagaeldende kontrakt . Paa det tidspunkt, hvor licitationsudvalget traf sin afgoerelse, var de naevnte betingelser klart ikke opfyldt endnu . Paa intet tidspunkt har sagsoegerne saaledes opnaaet en status som »den lavestbydende kvalificerede tilbudsgiver«, som kunne vaere bindende for EUF .
46 Den anmodning, bygherren tilstillede sagsoegerne, og den fortrinsstilling, bygherren efterfoelgende gav sagsoegerne, kunne foelgelig ikke paa nogen maade vaere bindende for den ledende anvisningsberettigede . Navnlig er meddelelserne fra de etiopiske myndigheder og den kritik af Kommissionen, de indeholder, ikke bevis for, at Kommissionen har udvist en for Faellesskabet ansvarspaadragende adfaerd .
47 Med hensyn til de yderligere oplysninger, som EUF ' s tjenestegrene soegte at fremskaffe vedroerende de spoergsmaal, som det raadgivende ingenioerfirma og licitationsudvalget oprindelig havde rejst tvivl om, og som vedroerte den lavestbydende tilbudsgivers tekniske og fiansielle kvalifikationer, bemaerkes, at Kommissionen ikke alene havde ret, men ogsaa pligt til at soege fremskaffet de naevnte oplysninger inden for rammerne af det ansvarsomraade, som den i Faellesskabets interesse er tillagt i medfoer af konventionens artikler 121 og 123 for at sikre en oekonomisk forsvarlig forvaltning af EUF ' s midler . I modsaetning til, hvad sagsoegerne har anfoert, kunne den omstaendighed, at der soegtes fremskaffet yderligere oplysninger, som foerte til, at Rush & Tompkins BV fremlagde en garantierklaering fra Rush & Tompkins PLC-koncernen, hverken bevirke, at moderselskabet traadte i stedet for sit datterselskab eller en efterfoelgende aendring af licitationsbetingelserne . Uanset hvilke oplysninger Kommissionen allerede kunne udlede af selve licitationsmaterialet, var formaalet med den af koncernen udstedte garantierklaering kun at goere den retstilstand klar, som objektivt set allerede forelaa paa det tidspunkt, hvor Rush & Tompkins BV indgav sit tilbud, nemlig paa grund af selskabets tilknytning til den koncern, den er en del af . Videre bemaerkes, at de supplerende oplysninger, der soegtes fremskaffet, ikke medfoerte en kraenkelse af principet om ligebehandling af tilbudsgiverne, idet de naevnte oplysninger kun havde til formaal at give den lavestbydende tilbudsgiver den status, selskabet var berettiget til paa grund af sit tilbuds stoerrelse, idet de afklarede de tvivlsspoergsmaal, der var opstaaet vedroerende dets kvalifikaktioner .
48 Som sagen foreligger, kan det herefter udledes, uden at det er noedvendigt at soege fremskaffet yderligere beviser, at den adfaerd, Kommissionen og dens tjenestegrene har udvist, ikke kan betragtes som retsstridig, og at erstatningssoegsmaalet derfor savner ethvert grundlag . Spoergsmaalet om opgoerelse af det tab, sagsoegerne haevder at have lidt, er herefter irrelevant .
49 Af det anfoerte foelger, at sagsoegte vil vaere at frifinde i det omfang, sagen er anlagt i henhold til EOEF-traktatens artikler 178 og 215, stk . 2 .
Afgørelse om sagsomkostninger
Sagens omkostninger
50 I henhold til artikel 69, stk . 3, kan Domstolen ophaeve sagsomkostningerne, hvor der foreligger ganske saerlige grunde . I denne sag maa det laegges til grund, at selv om den omstaendighed, at Kommissionens lokale delegerede underskrev referatet af licitationsudvalgets moede uden forbehold eller betingelser, ikke var retligt bindende for EUF, har den dog foranlediget sagsoegerne til at antage, at deres retsstilling svarede til den, de soegte at varetage ved at indbringe sagen for Domstolen . Henset hertil forekommer det rimeligt at ophaeve sagsomkostningerne .
Afgørelse
Paa grundlag af disse praemisser
udtaler og bestemmer
DOMSTOLEN ( fjerde afdeling )
1 ) Sagsoegernes begaering i henhold til procesreglementets artikel 91 om, at Kommissionen skal fremlaegge bestemte dokumenter, tages ikke til foelge .
2)Sagen afvises i det omfang, den er anlagt i henhold til EOEF-traktatens artikler 173 og 175 .
3)Sagsoegte frifindes i det omfang, sagen er anlagt i henhold til EOEF-traktatens artikler 178 og 215, stk . 2 .
4)Hver part baerer sine omkostninger .