62018CC0507
KOHTUJURISTI ETTEPANEK
ELEANOR SHARPSTON
esitatud 31. oktoobril 2019 (
1
)
Kohtuasi C‑507/18
NH
versus
Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI – Rete Lenford
(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Corte suprema di cassazione (Itaalia))
Direktiiv 2000/78/EÜ – Võrdne kohtlemine töö saamisel ja kutsealale pääsemisel – Diskrimineerimine seksuaalse sättumuse tõttu – Artikli 3 lõike 1 punkt a – Töö saamine – Homoseksuaalide töölevõtmise välistavad avaldused – Artikli 8 lõige 1 – Artikli 9 lõige 2 – Jõustamine ja õiguskaitsevahendid – Ühingu õigus pöörduda kohtusse tuvastatava ohvri puudumisel – Kahju hüvitamise nõuded
1.
Έπεα πτερόεντα, sõnadel on tiivad. Selle juba Homeroselt pärineva (
2
) sententsi mõte on kahetine ja tähendab nii seda, et sõnad lendavad tuulest kantuna minema, (
3
) kui ka seda, et sõnad liiguvad kiiresti ja levivad nobedalt. Käesolevas asjas, mis puudutab raadiointervjuus tehtud avaldusi, on tegemist pigem selle teise tähendusega. Tänapäeval levitatakse raadios või televisioonis väljaöeldud või sotsiaalmeedias kasutatud sõnu kiiresti ja neil on tagajärjed. Põhikohtuasja põhjustanud suulised avaldused on liikunud lausa Luxembourgini välja ning annavad nüüd Euroopa Kohtule võimaluse tõlgendada nõukogu 27. novembri 2000. aasta direktiivi 2000/78/EÜ, millega kehtestatakse üldine raamistik võrdseks kohtlemiseks töö saamisel ja kutsealale pääsemisel. (
4
) Kas direktiivi artikli 3 lõike 1 punkt a, mis keelab diskrimineerimise tööle saamisel, hõlmab ka raadiosaates tehtud üldist avaldust, et intervjueeritav ei võtaks oma advokaadibüroosse tööle homoseksuaale? Ning kas tuvastatava ohvri puudumisel võib mõni ühing nõuda töö saamisel ja kutsealale pääsemisel kehtiva diskrimineerimiskeelu jõustamist, sealhulgas kahju hüvitamise kaudu?
Õiguslik raamistik
Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsioon
2.
Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsiooni (edaspidi „EIÕK“) artiklis 10 on sätestatud:
„(1)   Igaühel on õigus sõnavabadusele. See õigus kätkeb vabadust oma arvamusele ja vabadust saada ja levitada teavet ja mõtteid ilma võimude sekkumiseta ja sõltumata riigipiiridest. Käesolev artikkel ei takista riike nõudmast raadio-, televisiooni- või filmiettevõtete litsentseerimist.
(2)   Kuna nende vabaduste kasutamisega kaasnevad kohustused ja vastutus, võidakse seda seostada niisuguste formaalsuste, tingimuste, piirangute või karistustega, mis on fikseeritud seaduses ning on demokraatlikus ühiskonnas vajalikud riigi julgeoleku, territoriaalse terviklikkuse või ühiskondliku turvalisuse huvides, korratuste või kuritegude ärahoidmiseks, tervise või kõlbluse või kaasinimeste reputatsiooni või õiguste kaitseks, konfidentsiaalse teabe avalikustamise vältimiseks või õigusemõistmise autoriteedi erapooletuse säilitamiseks.“
3.
Artikkel 14 keelab diskrimineerimise, sätestades, et „käesolevas konventsioonis sätestatud õiguste ja vabaduste kasutamine tagatakse ilma mingi diskrimineerimiseta selliste tunnuste alusel nagu sugu, rass, nahavärvus, keel, usutunnistus, poliitilised või muud veendumused, rahvuslik või sotsiaalne päritolu, rahvusvähemusse kuuluvus, varanduslik, sünni- või muu seisund.“
4.
Õigus tööle ei kuulu samas EIÕKga kaitstud konkreetsete õiguste hulka.
Liidu õigus
Euroopa Liidu põhiõiguste harta
5.
Euroopa Liidu põhiõiguste harta (
5
) (edaspidi „harta“) artikli 11 lõikes 1 on sätestatud, et „igaühel on õigus sõnavabadusele. See õigus kätkeb arvamusvabadust ning vabadust saada ja levitada teavet ja ideid avaliku võimu sekkumiseta ning sõltumata riigipiiridest.“
6.
Artikli 15 lõikes 1 on sätestatud, et „igaühel on õigus teha tööd ja tegutseda vabalt valitud või vastuvõetaval kutsealal.“
7.
Artikli 21 lõike 1 kohaselt on keelatud „igasugune diskrimineerimine, sealhulgas diskrimineerimine soo, rassi, nahavärvuse, etnilise või sotsiaalse päritolu, geneetiliste omaduste, keele, usutunnistuse või veendumuste, poliitiliste või muude arvamuste, rahvusvähemusse kuulumise, varalise seisundi, sünnipära, puuete, vanuse või seksuaalse sättumuse tõttu“.
8.
Artikli 52 lõikes 1 on sätestatud, et „hartaga tunnustatud õiguste ja vabaduste teostamist tohib piirata ainult seadusega ning arvestades nimetatud õiguste ja vabaduste olemust. Proportsionaalsuse põhimõtte kohaselt võib piiranguid seada üksnes juhul, kui need on vajalikud ning vastavad tegelikult liidu poolt tunnustatud üldist huvi pakkuvatele eesmärkidele või kui on vaja kaitsta teiste isikute õigusi ja vabadusi“. Artikli 52 lõikes 3 on sätestatud, et „hartas sisalduvate selliste õiguste tähendus ja ulatus, mis vastavad [EIÕKga] tagatud õigustele, on samad, mis neile nimetatud konventsiooniga ette on nähtud. See säte ei takista liidu õiguses ulatuslikuma kaitse kehtestamist.“
Direktiiv 2000/78
9.
Direktiivi 2000/78 põhjendustes märgitakse eelkõige:
„(1)
[…] Euroopa Liit on rajatud vabaduse, demokraatia, inimõiguste ja põhivabaduste austamise ning õigusriigi põhimõtetele, mis on ühised kõikidele liikmesriikidele, ning ta austab […] põhiõigusi […]
[…]
(9)
Töö saamine ja kutsealale pääsemine on kõikidele võrdsete võimaluste tagamisel otsustava tähtsusega, mis aitab oluliselt kaasa kodanike täielikule osalemisele majandus-, kultuuri- ja ühiskondlikus elus ning nende võimete rakendamisele.
[…]
(11)
[…] seksuaalsest sättumusest tingitud diskrimineerimine võib saada takistuseks EÜ asutamislepingu eesmärkide, eelkõige tööhõive ja sotsiaalkaitse kõrge taseme, elatustaseme ja elu kvaliteedi parandamise, majandusliku ja sotsiaalse ühtekuuluvuse, solidaarsuse ning isikute vaba liikumise saavutamisel.
[…]
(15)
Otsest või kaudset diskrimineerimist eeldada lubavate faktide hindamine on vastavalt siseriiklikele õigusnormidele või tavadele siseriiklike kohtute või muude pädevate asutuste ülesanne. Nendes normides võib eelkõige ette näha, et kaudset diskrimineerimist tuvastatakse mis tahes vahenditega, kaasa arvatud statistiline tõendusmaterjal.
[…]
(28)
Käesoleva direktiiviga sätestatakse miinimumnõuded, millega antakse liikmesriikidele võimalus kehtestada soodsamaid sätteid või säilitada need. Käesoleva direktiivi rakendamisega ei või põhjendada liikmesriigis valitseva olukorra halvenemist.
(29)
Isikutele, keda on usutunnistuse või veendumuste, puude, vanuse või seksuaalse sättumuse tõttu diskrimineeritud, tuleks tagada piisavad õiguskaitsevahendid. Tõhusama kaitse pakkumiseks tuleks organisatsioonidele või juriidilistele isikutele anda õigus, kui liikmesriigid nii määravad, esineda menetlustes ohvri nimel või toetuseks, ilma et see piiraks siseriiklike kohtus esindamise ja kohtuliku kaitse menetlusnormide kohaldamist.
[…]
(30)
Võrdse kohtlemise põhimõtte tõhus rakendamine nõuab kannatanutele piisava õiguskaitse tagamist ohvristamise suhtes.
[…]
(35)
Liikmesriigid peaksid ette nägema tõhusad, proportsionaalsed ja hoiatavad sanktsioonid juhuks, kui käesolevas direktiivis sätestatud kohustusi ei täideta.
[…]
(37)
Töö saamisel ja kutsealale pääsemisel [liidus] ei ole võimalik saavutada [liikmesriikide tasandil] piisaval määral võrdsust, mis on käesoleva direktiivi eesmärk, ja […] subsidiaarsuspõhimõtte kohaselt on nimetatud eesmärk […] paremini saavutatav [liidu] tasandil.“
10.
Artiklis 1 on sätestatud, et direktiivi eesmärk on „kehtestada üldine raamistik, et võidelda usutunnistuse või veendumuste, puude, vanuse või seksuaalse sättumuse alusel diskrimineerimise vastu töö saamisel ja kutsealale pääsemisel ning tagada liikmesriikides võrdse kohtlemise põhimõtte rakendamine“.
11.
Artiklis 2 („Diskrimineerimise mõiste“) on sätestatud:
„1.   Käesoleva direktiivi kohaldamisel tähendab „võrdse kohtlemise põhimõte“, et ei esine otsest ega kaudset diskrimineerimist ühelgi artiklis 1 nimetatud põhjusel.
2.   Lõike 1 kohaldamisel:
a)
peetakse otseseks diskrimineerimiseks seda, kui ükskõik millisel artiklis 1 nimetatud põhjusel koheldakse ühte inimest halvemini, kui on koheldud, koheldakse või võidakse kohelda teist inimest samalaadses olukorras;
b)
peetakse kaudseks diskrimineerimiseks seda, kui väliselt neutraalne säte, kriteerium või tava seab konkreetse usutunnistuse või veendumuste, puude, vanuse või seksuaalse sättumusega isikud teistega võrreldes ebasoodsamasse olukorda, välja arvatud juhul, kui:
[…]
5.   Käesolev direktiiv ei piira siseriikliku õigusega sätestatud meetmeid, mis demokraatlikus ühiskonnas on vajalikud avaliku julgeoleku ja korra tagamiseks, kuritegude ennetamiseks, tervise ning teiste inimeste õiguste ja vabaduste kaitseks.“
12.
Artiklis 3 („Reguleerimisala“) on sätestatud:
„1.   [Liidule] antud pädevuse piires kohaldatakse käesolevat direktiivi kõikide isikute suhtes nii avalikus kui ka erasektoris, sealhulgas avalik-õiguslike isikute suhtes, kui kõne all on:
a)
tööle saamise, füüsilisest isikust ettevõtjaks hakkamise või kutsealale pääsemise tingimused, sealhulgas valikukriteeriumid ja töölevõtu tingimused mis tahes tegevusvaldkonnas ja kõigil ametiastmetel, kaasa arvatud ametialane edutamine; […]“.
13.
Artiklis 8 on sätestatud:
„1.   Liikmesriigid võivad kehtestada või säilitada käesoleva direktiivi sätetest soodsamad võrdse kohtlemise põhimõtet kaitsvad sätted.
2.   Käesoleva direktiivi rakendamine ei õigusta mingil juhul selle diskrimineerimisvastase kaitstuse taseme alandamist, mis käesoleva direktiiviga reguleeritavas valdkonnas oli liikmesriikides juba varem olemas.“
14.
Artiklis 9 („Õiguste kaitse“) on sätestatud:
„1.   Liikmesriigid tagavad, et igaühel, kes leiab, et teda on võrdse kohtlemise põhimõtte eiramise tõttu koheldud õigusvastaselt, oleks võimalik kasutada käesolevast direktiivist tulenevate kohustuste täitmiseks ettenähtud haldus- või kohtumenetlust […]
2.   Liikmesriigid tagavad, et ühingud, organisatsioonid või juriidilised isikud, kellel kooskõlas siseriiklikus õiguses sätestatud kriteeriumidega on õigustatud huvi tagada käesoleva direktiivi sätete järgimine, võiksid kaebuse esitaja nõusolekul esineda tema nimel või toetuseks kohtu- ja/või haldusmenetluses, mis toimub käesolevast direktiivist tulenevate kohustuste täitmiseks.
[…]“.
15.
Artiklis 17 on sätestatud, et „liikmesriigid kehtestavad eeskirjad sanktsioonide kohta, mida rakendatakse vastavalt käesolevale direktiivile vastuvõetud siseriiklike õigusnormide rikkumise korral, ning võtavad kõik vajalikud meetmed, et tagada nende kohaldamine. Sanktsioonid, milleks võib olla ohvrile kahju hüvitamine, peavad olema tõhusad, proportsionaalsed ja hoiatavad. […]“.
Itaalia õigus
16.
9. juuli 2003. aasta seadusandliku dekreediga nr 216/2003 (Decreto legislativo 9 luglio 2003, No 216; edaspidi „seadusandlik dekreet nr 216/2003“) on rakendatud direktiiv 2000/78. Artikkel 1 selgitab, et selle dekreediga „kehtestatakse võrdse kohtlemise põhimõtte rakendamise sätted tööhõive ja töötingimuste osas, sõltumata isikute usutunnistusest, isiklikest veendumustest, puudest, vanusest ja seksuaalsest sättumusest, kehtestades vajalikud meetmed tagamaks, et need tegurid ei põhjusta diskrimineerimist, võttes arvesse ka erinevat mõju, mida samad diskrimineerimise vormid võivad avaldada naistele ja meestele“.
17.
Artiklis 2 on määratletud diskrimineerimine. Selle esimese lõike kohaselt tähendab „võrdse kohtlemise põhimõte, et puudub mis tahes otsene või kaudne diskrimineerimine usutunnistuse, veendumuste, puude, vanuse või seksuaalse sättumuse tõttu. See põhimõte tähendab, et ei tohi esineda otsest ega kaudset diskrimineerimist, nagu allpool on määratletud:
a)
otsene diskrimineerimine [leiab aset siis], kui usutunnistuse või veendumuste, puude, vanuse või seksuaalse sättumuse tõttu koheldakse ühte inimest halvemini kui on koheldud, koheldakse või võidakse kohelda teist inimest samalaadses olukorras;
b)
kaudne diskrimineerimine [leiab aset siis], kui väliselt neutraalne säte, kriteerium või tava seab konkreetse usutunnistuse või muude veendumuste, puude, vanuse või seksuaalse sättumusega isikud teistega võrreldes ebasoodsamasse olukorda. […]“.
18.
Artikli 3 lõikes 1 on sätestatud, et „[v]õrdse kohtlemise põhimõte, olenemata usutunnistusest, veendumustest, puudest, vanusest ja seksuaalsest sättumusest, kehtib kõigile nii avalikele kui eraisikutele ning sellele laieneb kohtulik kaitse vastavalt artikli 4 sätetele konkreetselt järgmistes valdkondades:
a)
tööle saamise, füüsilisest isikust ettevõtjana tegutsemise või kutsealale pääsemise tingimused, sealhulgas valikukriteeriumid ja töölevõtu tingimused […].“
19.
Artiklis 5, mis käsitleb kohtusse pöördumise õigust, on sätestatud:
„1.   Kahjustatud õigust või huvi esindavatel ametiühingutel, ühingutel ja organisatsioonidel on sellise volituse olemasolul, mis on neile antud ametliku dokumendi või kinnitatud eralepinguga ning mille puudumisel on volitus tühine, õigus pöörduda vastavalt artiklile 4 diskrimineeritava isiku nimel ja eest või toetuseks kohtusse füüsilise või juriidilise isiku vastu, kelle käitumine või tegu on diskrimineeriv.
2.   Lõikes 1 osutatud isikutel on õigus pöörduda kohtusse ka kollektiivse diskrimineerimise juhtudel, kui diskrimineerimisest mõjutatud isikud ei ole vahetult ja kohe tuvastatavad.“
Faktilised asjaolud, menetlus ja eelotsuse küsimused
20.
NH on vanemadvokaat. Euroopa Kohtul olevate materjalide alusel ei ole täiesti selge, mis on NH praegune staatus temaga seotud advokaadibüroos. Raadiosaates antud intervjuus avaldas NH, et ta ei võtaks oma advokaadibüroosse kunagi tööle homoseksuaalset isikut ega sooviks selliste isikutega koostööd teha. Selliste avalduste tegemise ajal ei olnud NH advokaadibüroos töökonkurssi käimas.
21.
Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI – Rete Lenford (edaspidi „Associazione“) (
6
) on advokaatide ühing, mille eesmärk on tema põhikirja kohaselt „aidata kaasa LGBTI isikute kultuuri arendamisele ja levitamisele ning õiguste austamisele“ ning luua advokaatide võrgustik, et pakkuda õiguskatset LGBTI isikutele ning esitada nende nimel kollektiivhagisid riigisisestesse ja rahvusvahelistesse kohtutesse. Associazione esitas hagi NH vastu, taotledes tema kohustamist avaldama kohtuotsuse väljavõte üleriigilises ajalehes, koostama tegevuskava diskrimineerimise kõrvaldamiseks ning maksma Associazionele mittevaralise kahju hüvitist.
22.
Töökohtuna tegutsev Tribunale di Bergamo (Bergamo kohus, Itaalia) otsustas oma 6. augusti 2014. aasta määruses, et NH oli käitunud ebaseaduslikult. Kohus tuvastas, et NH käitumine oli oma diskrimineeriva laadi tõttu õigusvastane, rahuldas avaldamisnõude vastavalt nõutule ning mõistis NH-lt Associazione kasuks välja kahjuhüvitise 10000 eurot.
23.
Corte d’appello di Brescias (Brescia apellatsioonikohus, Itaalia) jättis oma 23. jaanuari 2015. aasta otsusega NH apellatsioonkaebuse rahuldamata.
24.
NH esitas selle kohtuotsuse peale kassatsioonkaebuse Corte suprema di cassazionesse (Itaalia kassatsioonikohus; edaspidi „eelotsusetaotluse esitanud kohus“).
25.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus väljendab kahtlusi, kas Associazione saab tegutseda kollektiivsete huvide esindajana direktiivi 2000/78 artikli 9 lõike 2 tähenduses ning et kas tal seega on õigus esitada hagi NH vastu. Samuti kahtleb ta, kas NH avaldused kuuluvad direktiivi 2000/78 kohaldamisalasse selle alusel, et need puudutavad „tööle saamist“, või kas neid tuleks pidada pelgalt arvamusavaldusteks, mis ei ole seotud diskrimineeriva töölevõtmismenetlusega.
26.
Seoses eeltooduga on eelotsusetaotluse esitanud kohus esitanud Euroopa Kohtule järgmised küsimused:
„1. Kas direktiivi 2000/78/EÜ artiklit 9 tuleb tõlgendada nii, et ühing, mis koosneb advokaatidest, kes on spetsialiseerunud erineva seksuaalse sättumusega isikute õiguskaitsele, ja mille põhikirjas deklareeritud eesmärk on edendada nende isikute kultuuri ja austust nende õiguste vastu, kujutab endast automaatselt kollektiivse huvi kandjat ja mittetulunduslikku ühingut, kellel on nende isikute suhtes diskrimineerivate asjaolude esinemise korral õigus esitada kohtusse hagi ja ka kahju hüvitamise nõue?
2. Kas direktiivi 2000/78/EÜ artikleid 2 ja 3 tuleb tõlgendada nii, et selle direktiivi diskrimineerimisvastase kaitse eeskirjade kohaldamisalasse kuulub homoseksuaalsete isikute vastane arvamusavaldus, milles intervjueeritav meelelahutuslikus raadiosaates antud intervjuus kinnitas, et ta ei võtaks kunagi nimetatud isikuid oma advokaadibüroosse tööle ega sooviks nendega koostööd teha, kuigi töökonkurssi ei olnud käimas ega kavandatud?“
27.
Kirjalikud seisukohad on esitanud NH, Associazione, Kreeka ja Itaalia valitsus ning Euroopa Komisjon. Kohtuistungil, mis peeti 15. juulil 2019, esitasid NH, Associazione, Itaalia valitsus ning Euroopa Komisjon suulised seisukohad.
Hinnang
Sissejuhatavad märkused
28.
Käesoleva asja aluseks olevate faktide üle vaidlus puudub. NH ütles raadiointervjuus, et ta ei võtaks oma advokaadibüroosse tööle homoseksuaalset isikut ega sooviks selliste isikutega koostööd teha. Küsimus seisneb nende faktide õiguslikus kvalifitseerimises. Kas need kujutavad endast diskrimineerimist seoses töö saamisega direktiivi 2000/78 tähenduses? Ning kui see on nii, siis kas Associazionel on õigus esitada tuvastatava ohvri puudumisel hagi NH vastu?
29.
Seega on vaja kõigepealt tuvastada, kas põhikohtuasjas vaidluse all olev olukord kuulub direktiivi 2000/78 kohaldamisalasse, ning seejärel analüüsida, kas Associazionel on õigus esitada hagi selle direktiivi sätete jõustamiseks. Käsitlen selles järjekorras sissejuhatavaid küsimusi (pöörates seega ümber järjekorra, milles need on ära toodud eelotsusetaotluses).
30.
Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika kohaselt tuleneb nii direktiivi 2000/78 pealkirjast ja preambulist kui ka sisust ja eesmärgist, et see on mõeldud üldise raamistikuna kõikide isikute võrdse kohtlemise tagamiseks „töö saamisel ja kutsealale pääsemisel“, pakkudes tõhusat kaitset diskrimineerimise vastu direktiivi artiklis 1 viidatud põhjustel, mille seas on ka seksuaalne sättumus. (
7
)
31.
Samuti on direktiivi eesmärk saavutada Euroopa Liidus võrdsus töö saamisel ja kutsealale pääsemisel. (
8
) Siiski on direktiiviga kehtestatud vaid minimaalne kaitse ning seega on liikmesriikidele jäetud võimalus kehtestada soodsamaid sätteid või need säilitada. (
9
) Direktiiv 2000/78 pakub kaitset kahel erineval tasandil: materiaalõiguslikul tasandil, keelates otsese ja kaudse diskrimineerimise muu hulgas seksuaalse sättumuse tõttu; ning jõustamistasandil, nähes ette nende õiguskaitsevahendite miinimumstandardi, mille liikmesriigid peavad diskrimineerimisjuhtudel tagama.
Teine küsimus
32.
Teine küsimus käsitleb direktiivi 2000/78 kohaldamisala. Kas raadiosaates tehtud avaldus, milles intervjueeritav ütles selgelt ja üheselt, et ta ei võtaks oma advokaadibüroosse kunagi tööle homoseksuaalset isikut ega sooviks selliste isikutega koostööd teha, kuulub nimetatud direktiivi kohaldamisalasse, isegi kui see avaldus ei ole seotud ühegi käimas- või kavasoleva töökonkursiga?
33.
Nende faktiliste asjaolude hindamine, mille alusel on võimalik järeldada diskrimineerimise olemasolu, on vastavalt riigisisestele õigusnormidele või tavadele liikmesriigi kohtu või muu pädeva organi ülesanne. (
10
) Samas näib mulle siiski, et kui direktiiv 2000/78 on kohaldatav, siis kujutavad käesoleva asja faktilised asjaolud, nagu need on Euroopa Kohtule esitatud, endast otsest diskrimineerimist. On ilmne, et NH advokaadibüroosse tööle tulla soovivaid homoseksuaalseid isikuid koheldaks nende seksuaalse sättumuse tõttu ebasoodsamalt – st neid ei palgataks – kui sarnases olukorras olevaid teisi isikuid. (
11
)
34.
Kas eelotsusetaotluse esitanud kohtu kirjeldatud faktilised asjaolud kuuluvad direktiivi 2000/78 esemelisse kohaldamisalasse? Kas need on hõlmatud mõistetega „töö saamine ja kutsealale pääsemine“ ning eelkõige direktiivi artikli 3 lõike 1 punktis a määratletud mõistega „tööle saamise […] tingimused“?
Direktiivi 2000/78 artikli 3 lõike 1 punkti a kohaldamisala
35.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus väljendab kahtlusi, kas eksisteerib piisav seos NH poolt raadiointervjuus tehtud avalduste ja töö saamise vahel, kuna nende avalduste tegemise ajal ei olnud NH advokaadibürool käimas töökonkurssi või vähemasti ei olnud büroo teatanud vabast ametikohast. Samuti märgib nimetatud kohus, et pelgad arvamusavaldused, millel puudub minimaalne seos töökonkursiga, on sõnavabaduse kaitse all.
36.
NH väidab, et puudus käimas- või kavasolev töökonkurss. Seega ei eksisteeri tööalast konteksti. Ta avaldas oma isiklikku arvamust tavakodanikuna.
37.
Kohtuistungil rõhutas Itaalia valitsus, et arvesse tuleks võtta kõnealuste avalduste tegemise konteksti. Seos töö saamisega võib erineda olenevalt sellest, kas asjaomane avaldus esitatakse tõsises raadiosaates, kus osalevad tööandjad ja uudistereporterid, või iroonilises poliitilise satiiri saates.
38.
Kas põhikohtuasjas vaidluse all olevad avaldused võivad kuuluda direktiivi 2000/78 artikli 3 lõike 1 punktis a kasutatud mõiste „tööle saamine“ kohaldamisalasse olukorras, kus töökonkurssi ei olnud käimas?
39.
Selles sättes on sätestatud, et diskrimineerimist tuleb vältida seoses „valikukriteeriumide“, „töölevõtu tingimuste“ ja „edutamisega“. Samas ei ole seal määratletud, mida tähendab „tööle saamine“.
40.
Liidu õiguse ühetaolise kohaldamise nõudest ja võrdsuse põhimõttest tuleneb, et liidu õiguse sellist sätet, mis ei sisalda ühtki sõnaselget viidet liikmesriikide õigusele sätte sisu ja ulatuse kindlaksmääramiseks, tuleb tavaliselt tõlgendada kogu liidus autonoomselt ja ühetaoliselt, arvestades sätte konteksti ja vastava regulatsiooniga taotletavat eesmärki. (
12
)
41.
Direktiiv 2000/78 täpsustab tema kohaldamisalas üldist diskrimineerimise keelu üldpõhimõtet, mis on sätestatud harta artiklis 21. (
13
) Direktiiv ise ei kehtesta võrdse kohtlemise põhimõtet töö saamisel ja kutsealale pääsemisel. Nagu on selge direktiivi põhjendustest 3 ja 4, tuleneb nende diskrimineerimise vormide keelamise põhimõte ise mitmest rahvusvahelisest lepingust ja liikmesriikide ühesugustest riigiõiguslikest tavadest. (
14
) Direktiivi eesmärk on rakendada liikmesriikides võrdse kohtlemise põhimõte ning ta sätestab selleks üldise raamistiku võitlemiseks diskrimineerimise vastu töö saamisel ja kutsealale pääsemisel, tagamaks kõikidele võrdsed võimalused, mis aitab oluliselt kaasa kodanike täielikule osalemisele majandus-, kultuuri- ja ühiskondlikus elus ning nende võimete rakendamisele. (
15
)
42.
Võttes arvesse direktiivi 2000/78 eesmärki ning sellega kaitstavate õiguste laadi, ei või selle direktiivi kohaldamisala määratleda kitsalt. (
16
) See järeldus kehtib ka nende direktiivi mõistete kohta, mis määratlevad selle esemelise kohaldamisala, nagu näiteks töö saamine, juurdepääs, kutsenõustamine, kutseõpe, töötingimused, sotsiaalkaitse ja soodustused. Võrdne kohtlemine tööle saamisel või kutsetegevuses tähendab, et tuleb kõrvaldada isikute igasugune diskrimineerimine, mis tuleneb mis tahes sätetest, mis takistavad pääsu mis tahes töökohale või kutsealale. (
17
) Töö saamine ja kutsealale pääsemine on kõikidele võrdsete võimaluste tagamisel otsustava tähtsusega. (
18
)
43.
Mõiste „juurdepääs“ (access) on määratletud kui „vahendid või võimalus mingi koha juurde või sisse minna“. (
19
) Mõiste „tööle saamine“ (access to employment) hõlmab tingimusi, kriteeriume, vahendeid ja viise palgatöö saamiseks. Kui tööandja otsustab mitte valida teatavaid isikuid nende (tajutava) seksuaalse sättumuse tõttu, kehtestab ta sellega tööle saamiseks (negatiivse) diskrimineeriva valikukriteeriumi. Selline olukord kuulub selgelt direktiivi 2000/78 kohaldamisalasse.
44.
Nagu minu kolleeg kohtujurist Poiares Maduro märkis, on tööle saamine ja erialane areng „igale isikule põhimõttelise tähtsusega mitte ainult kui elatise teenimise vahendid, vaid ka kui eneseteostuse ja oma potentsiaali ärakasutamise tähtis viis. Diskrimineerija, kes diskrimineerib tundlikkusse kategooriasse kuuluvat isikut, võtab temalt ebaõiglaselt ära väärtuslikke võimalusi. Tulemusena on selle isiku võime sõltumatult elada tõsiselt kahjustatud, kuna tema elu olulist aspekti ei kujunda tema enda valikud, vaid kellegi teise eelarvamused. Nendesse rühmadesse kuuluvaid inimesi nende omaduse tõttu halvemini koheldes takistab diskrimineerija neil oma sõltumatust kasutamast. Sellisel juhul on õiglane ja mõistlik, et sekkub diskrimineerimisvastane õigus. Väärtustades võrdsust ning kohustudes selle õiguse abil tagama, püüame me sisuliselt säilitada igale isikule tingimused sõltumatuks eluks“. (
20
)
45.
Ehkki Euroopa Kohtu praktikas ei ole otseselt käsitletud käesolevas asjas vaidluse all olevat küsimust, leiab sealt mõningaid juhiseid selle kohta, mida tähendab mõiste „tööle saamine“.
46.
Isiku sool põhineva diskrimineerimise asjades on Euroopa Kohus omistanud mõistele „tööle saamine“ laia tähenduse. Nii on ta märkinud, et „mõiste „tööle saamine“ ei hõlma mitte ainult töösuhte sõlmimisele eelnevaid tingimusi“, vaid sellesse kuuluvad ka tegurid, mis mõjutavad isiku otsust, kas pakutav töö vastu võtta või mitte. (
21
)
47.
Kohtuasjas Feryn, mis puudutas direktiivi 2000/43 tõlgendamist, oli äriühingu juht avalikult teatanud, et tema ettevõte soovib tööle võtta uksepaigaldajaid, kuid et neil ei ole võimalik palgata „immigrante“, kuna kliendid tõrguvad neid tööde tegemise ajaks oma kodudesse lubamast. Euroopa Kohus leidis, et „sellisteks asjaoludeks, mille alusel võib eeldada diskrimineerivat töölevõtmise poliitikat, võivad olla avaldused, milles tööandja teatab töölevõtmise protsessi kohta avalikult, et ta ei võta tööle teatava etnilise või rassilise päritoluga töötajaid“. Kui tööandja teatab avalikult, et ta ei võta tööle teatava etnilise või rassilise päritoluga töötajaid – asjaolu, mis võib ilmselgelt mõningate kandidaatide töökohale kandideerimist tõsiselt pärssida ja takistada seega nende tööturule pääsemist –, siis kujutab see endast otsest diskrimineerimist töölevõtmisel ega eelda, et oleks tuvastatud kaebuse esitaja, kes väidab, et teda on sel viisil diskrimineeritud. (
22
)
48.
Käesoleva asjaga sarnasem oli olukord kohtuasjas Asociaţia Accept, milles käsitleti samuti direktiivi 2000/78 tõlgendamist. Selles asjas teatas jalgpalliklubi FC Steaua „rahastajana“ tegutsenud oluline aktsionär massimeediale antud intervjuus kutselise jalgpalluri X võimaliku ülemineku kohta, et ta ei võtaks oma meeskonda homoseksuaali. Jalgpalliklubi ei olnud alustanud läbirääkimisi homoseksuaaliks peetava mängija X värbamiseks. Ent klubi ei värvanud seda mängijat, eeldatavasti tema seksuaalse sättumuse tõttu. (
23
)
49.
Euroopa Kohus leidis, et põhikohtuasja faktiliste asjaolude alusel võib järeldada, et oli toimunud diskrimineerimine direktiivi 2000/78 tähenduses. Ei peetud oluliseks, „et elukutseliste jalgpallurite töölevõtusüsteem ei põhine avalikul pakkumisel ega vahetutel läbirääkimistel pärast valikuprotseduuri, mis eeldaks huvitatud isikute kandideerimist ja nende seas eelvaliku tegemist vastavalt sellele, kuivõrd nad tööandjale huvi pakuvad“. Lisaks leidis Euroopa Kohus, et „asjaolude esinemist, mille põhjal võib eeldada diskrimineeriva töölevõtupoliitika rakendamist, ei saa kostjaks olev tööandja kummutada, piirdudes väitega, et homofoobsele töölevõtupoliitikale viitavate avaldustega esines isik, kes ise kinnitab ja jätab ka mulje, et tal on selle tööandja juhtkonnas oluline roll, kuid kellel ei ole õigust võtta tööandjale kohustusi töölevõtmise valdkonnas“. Asjaolu, et selline tööandja „ei ole kõnesolevatest avaldusest selgelt distantseerunud, on teguriks, mida asja menetlev kohus võib faktiliste asjaolude igakülgsel hindamisel arvesse võtta“. Vaidlusaluste avalduste igakülgsel hindamisel võib asjakohaseks osutuda see, kuidas kaitstud rühmad võivad neid avaldusi tajuda. Lisaks ei välista tõik, et professionaalne jalgpalliklubi ei ole alustanud läbirääkimisi homoseksuaalse mainega sportlase töölevõtmiseks, „võimalust pidada tuvastatuks asjaolusid, mille põhjal võib eeldada, et see klubi on toime pannud diskrimineerimise“. (
24
)
50.
Tuletan seega direktiivi 2000/78 artikli 3 lõike 1 punktis a kasutatud mõiste „tööle saamine“ kohaldamisala piiritlemiseks järgmised põhimõtted: 1) seda mõistet tuleb tõlgendada autonoomselt ja ühetaoliselt kogu Euroopa Liidus; 2) direktiivi 2000/78 eesmärki ja sellega kaitstavate õiguste laadi arvestades ei või selle mõiste kohaldamisala määratleda kitsalt; 3) avalikud väljaütlemised selle kohta, et kaitstud rühma kuuluvaid isikuid ei värvata, võivad suure tõenäosusega heidutada teatavaid huvilisi tööle kandideerimast ning seega piirata nende pääsu tööturule; 4) konkreetne töölevõtumeetod ei ole oluline (kas konkurss on välja kuulutatud, kas valikumenetlus on käimas vms); 5) kui isikut, kes tegi diskrimineeriva avalduse valikukriteeriumi kohta, võib mõistlikult pidada võimeliseks võimalikku tööandjat mõjutama, siis ei ole oluline, et see isik ei saa õiguslikult anda tegelikule tööandjale töölevõtmise küsimustes siduvaid korraldusi; 6) tõik, et tööandja ei ole veel alustanud läbirääkimisi eesmärgiga võtta tööle arvatavalt kaitstavasse rühma kuuluv isik, ei välista diskrimineerimise olemasolu; ning 7) järeldus, et tegemist on diskrimineerimisega, ei sõltu kaebaja tuvastamisest. Muudeks asjakohasteks teguriteks, mida võib arvesse võtta, on see, kas tegelik tööandja on ennast selgelt distantseerinud asjaomastest avaldustest, ning see, kuidas kaitstavad rühmad võivad neid tajuda.
51.
Eeltoodut arvestades tekib küsimus, kui lähedalt peavad olema omavahel seotud tegelik töökonkurss ja sellised diskrimineerivad avaldused nagu põhikohtuasjas, et olukord kuuluks direktiivi 2000/78 kohaldamisalasse?
52.
Mulle näib, et pelgalt hüpoteetiline seos ei ole piisav. Näiteks kujutagem ette, et isik kuulutab: „Kui ma oleksin advokaat, siis ei võtaks ma kunagi oma büroosse tööle LGBTI isikut“. Kui sellise avalduse teeb arhitekt ja mitte advokaat ning ta ei tööta advokaadibüroos, siis selline avaldus, ehkki seda võib pidada taunitavaks, ei ole seotud tööle saamisega. Sama kehtib ka siis, kui isik, kellel puudub aed ning väljavaade see omandada, teatab, et ta ei palkaks kunagi LGBTI aednikku. Selliseid näiteid võib tuua palju. Sõltuvalt faktilistest asjaoludest võib seos diskrimineeriva avalduse ja tööle saamise võimaluse vahel olla tihedam või kaudsem.
53.
Põhimõtted, mille ma olen tuletanud Euroopa Kohtu praktikast, võimaldavad siiski tuletada (mitteammendava) loetelu kriteeriumidest, mille alusel tuvastada, kas diskrimineerivatel avaldustel on direktiivi 2000/78 kohaldamisalasse kuulumiseks piisavalt tihe seos tööle saamisega.
54.
Nii tuleb analüüsida asjaomased
avaldused teinud isiku staatust ja
pädevust. See isik peab olema kas tegelik või võimalik tööandja või keegi, kes omab de jure või de facto märkimisväärset mõju potentsiaalse tööandja töölevõtupoliitikale või keda vähemalt võib mõistlikult pidada sellist mõju omavaks, isegi kui ta õiguslikult ei saa anda tööandjale töölevõtuküsimustes siduvaid korraldusi.
55.
Samuti tuleb arvesse võtte avalduste laadi ja sisu. Need peavad puudutama töötamist potentsiaalse tööandja või avalduste tegija tegevusvaldkonnas – st valdkonnas, kus see isik tõenäoliselt kedagi tööle võtab. Avaldustest peab nähtuma tööandja kavatsus diskrimineerida kaitstud rühma liikmeid. Samuti peavad need olema sellist laadi, et heidutavad kaitstud rühma kuuluvaid isikuid tööd taotlemast, kui selle potentsiaalse tööandja juures mõni töökoht vabaneb. Seejuures tuleks minu meelest lähtuda ümberlükatavast eeldusest, et varem või hiljem soovib see potentsiaalne tööandja töötajaid värvata ning et kui ta seda teeb, kohaldab ta diskrimineerivat kriteeriumi, mille kohta ta on avalikult teatanud, et see kuulub tema töölevõtupoliitika hulka. Selle eelduse ümberlükkamise kohustus lasuks siis iga konkreetse töölevõtmise puhul potentsiaalsel tööandjal. (
25
)
56.
Avalduste tegemise kontekst on samuti asjakohane. Kas tegemist on eraviisiliste väljaütlemistega (mis on suunatud näiteks rääkija kaaslasele lõunalauas) või avalikult esitatud (või, mis veelgi hullem, eetris väljaöeldud ja seejärel sotsiaalmeedias levitatud) seisukohtadega? Seda arvestades lükkan kindlalt tagasi väite, et „humoorikas“ diskrimineeriv avaldus ei peaks mingil põhjusel „lugema“ või et see on aktsepteeritav. Huumor on tõhus instrument ning seda võidakse liigagi hõlpsasti kuritarvitada. On lihtne ette kujutada, kuivõrd pärssivalt võivad potentsiaalse tööandja homofoobsed „naljad“ mõjuda LGBTI tööotsija juuresolekul.
57.
Viimasena on oluline kaaluda, mil määral tehtud avalduste laad, sisu ja kontekst võivad heidutada kaitstavasse rühma kuuluvaid isikuid taotlemast tööd selle tööandja juures. Kohtujurist Poiares Maduro selgitas kohtuasjas Feryn veenvalt, et „[i]gasuguse töölevõtmise protsessi puhul toimub suurim „valik“ kandideerijate ja nende vahel, kes ei kandideeri. Ei saa mõistlikult eeldada, et töökohta taotleb keegi, kes teab ette, et tema rassilise või etnilise päritolu tõttu teda nagunii tööle ei võeta. Seetõttu ei ole tööandja avalduse, et teatud rassilist või etnilist päritolu isikutel ei tasu töökohale kandideerida, mõju kaugeltki hüpoteetiline. Kui seda ei käsitleta diskrimineerimisena, eiratakse sotsiaalset tegelikkust, et selline avaldus on alandav ja demoraliseeriv nimetatud päritoluga isikute suhtes, kes soovivad tööturul tegutseda, ja konkreetselt nende suhtes, kes oleksid huvitatud kõnealuse tööandja juures töötamisest“. (
26
)
58.
Euroopa Kohtule esitatud teabest nähtub, et NH on vanemadvokaat ning et tema tehtud avaldused puudutavad tema enda advokaadibürood. Ta sõnastas selgelt (negatiivse) töölevõtukriteeriumi, mis diskrimineeriks võimalikke homoseksuaalseid töösoovijaid. Tema avaldused kõlasid avalikult raadios. Neid on laialt levitatud – Itaalia valitsus märkis kohtuistungil, et need on internetis vabalt leitavad. Need avaldused heidutavad tõenäoliselt võimalikke homoseksuaalseid töösoovijaid taotlemast advokaatide või abipersonalina tööd asjaomases advokaadibüroos.
59.
Kokkuvõttes järeldan, et sellised avaldused, nagu on vaidluse all põhikohtuasjas, võivad kuuluda direktiivi 2000/78 artikli 3 lõike 1 punkti a kohaldamisalasse. Eelotsusetaotluse esitanud kohus peab tuvastama asjakohased faktid ja hindama neid järelduste tegemiseks vajaliku põhjalikkusega. (
27
)
Sõnavabaduse riive
60.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib, kas NH avaldused võiksid olla kaitstud sõnavabadusega, märkides samas, et õigusnorme, mis on suunatud diskrimineerimise vastu töö saamisel ja kutsealale pääsemisel, ei saa pidada kõnealust vabadust kahjustavaks.
61.
Sõnavabadus, õigus tööle ning diskrimineerimiskeelu põhimõte on kõik hartas tunnustatud põhiõigused (vastavalt artikli 11 lõikes 1, artikli 15 lõikes 1 ja artikli 21 lõikes 1). Sõnavabadus on üks demokraatliku ühiskonna põhialuseid. Põhimõtteliselt kaitseb see mitte üksnes teavet ja mõtteid, mis saavad heakskiidu või mida peetakse ohutuks või ebaoluliseks, vaid ka neid, mis on solvavad, šokeerivad või häirivad. (
28
) Kuid ka sõnavabadusele kehtivad piirid. (
29
)
62.
Minu arvates on liidu seadusandja direktiivi 2000/78 kehtestades teinud selge valiku. Avaldusi, mis on diskrimineerivad ja kuuluvad direktiivi 2000/78 kohaldamisalasse, ei või sellest sõnavabadusele viidates vabastada. Seega ei või tööandja kuulutada, et ta ei võtaks tööle LGBTI isikuid või puuetega isikuid või kristlasi või moslemeid või juute, ning tugineda seejärel enda kaitseks sõnavabadusele. Selliseid avaldusi tehes ei teosta ta oma sõnavabadust. Ta väljendab diskrimineerivat töölevõtupoliitikat.
63.
Kas see liidu seadusandja poolt tehtud valik on lubatav?
64.
Vastavalt harta artikli 52 lõikele 1 tohib hartaga tunnustatud õiguste ja vabaduste teostamist piirata ainult seadusega ja nende olemust arvestades ning proportsionaalsuse põhimõtte kohaselt võib nende õiguste ja vabaduste piiranguid seada üksnes juhul, kui need on vajalikud ning vastavad tegelikult liidu tunnustatud üldist huvi pakkuvatele eesmärkidele või kui on vaja kaitsta teiste isikute õigusi ja vabadusi. (
30
)
65.
Käesolevas asjas on need tingimused täidetud.
66.
Esiteks on sõnavabaduse piiramine ette nähtud seaduses, nimelt direktiivis 2000/78.
67.
Teiseks, nagu märkis Kreeka valitsus oma kirjalikes seisukohtades, võib direktiivist 2000/78 tulenevaid sõnavabaduse piiranguid põhjendada direktiivi eesmärkidega, milleks on võrdne kohtlemine töö saamisel ja kutsealale pääsemisel ning tööhõive ja sotsiaalkaitse kõrge taseme saavutamine, ning kõnealused piirangud on vajalikud nende eesmärkide saavutamiseks. Võrdne kohtlemine töö saamisel ja kutsealale pääsemisel, milles väljendub põhiõigus olla kaitstud diskrimineerimise vastu, kujutab endast liidu poolt tunnustatud üldist huvi pakkuvat eesmärki.
68.
Kolmandaks, ehkki direktiivi eesmärkide järgimisega võidakse riivata sõnavabadust, ei ole riive selline, mis kahjustab selle õiguse olemust. Direktiiv 2000/78 keelab diskrimineerivate arvamuste väljendamise ainult piiratud kontekstis, nimelt seoses töö saamise ja kutsealale pääsemisega.
69.
Neljandaks on järgitud proportsionaalsuse põhimõtet. Direktiivi 2000/78 kohaldamisala on määratletud selle artiklis 1 (mis loetleb keelatud diskrimineerimise põhjused) ja artiklis 3 (milles on määratletud direktiivi isikuline ja materiaalne kohaldamisala). Ainsad keelatud avaldused on need, mis kujutavad endast diskrimineerimist töö saamisel ja kutsealale pääsemisel. See sõnavabaduse riive ei lähe kaugemale sellest, mis on direktiiviga taotletavate eesmärkide saavutamiseks vajalik ja sobiv. (
31
)
70.
See tõlgendus on kooskõlas EIK praktikaga. (
32
) Kuna sõnavabaduse kasutamisega „kaasnevad kohustused ja vastutus“, lubab EIÕK artikli 10 lõige 2 riiveid „kaasinimeste maine või õiguste kaitseks“, kui need on „seaduses ette nähtud“ ning „demokraatlikus ühiskonnas vajalikud“. Kohtuasjas Vejdeland jt vs. Rootsi oli rühm isikuid süüdi mõistetud selle eest, et nad levitasid koolis homoseksuaale halvustavaid lendlehti. EIK leidis, et selline EIÕK artikli 10 lõikega 1 tagatud sõnavabaduse riive oli põhjendatud konventsiooni artikli 10 lõikega 2. EIK rõhutas, et diskrimineerimine seksuaalse sättumuse tõttu on sama tõsine kui diskrimineerimine rassi, päritolu või nahavärvi tõttu. Ta kinnitas Högsta domstoleni (Rootsi kõrgeim kohus) järeldust, milles tunnistati, et „kaebajatel on õigus oma mõtteid väljendada, kuid seejuures tuleb rõhutada, et lisaks vabadustele ja õigustele on inimestel ka kohustused ning et üks selline kohustus on vältida avaldusi, mis võivad teisi põhjendamatult haavata, kujutades endast rünnet nonde õiguste vastu, [ning] lendlehtedel olnud avaldused olid tarbetult haavavad“. (
33
)
71.
Seetõttu järeldan, et direktiivist 2000/78 tulenevat selliste avalduste keeldu, mis kujutavad endast otsest diskrimineerimist tööle saamisel, ei saa pidada niivõrd oluliseks sõnavabaduse riiveks, et see rikuks harta artikli 11 lõikega 1 tagatud õigusi.
Võimalus teha erand direktiivi 2000/78 suhtes
72.
Olen märkinud, et minu arvates kujutavad NH avaldused raadiosaates otsest diskrimineerimist seksuaalse sättumuse tõttu. (
34
) Sellistena on need avaldused direktiivi 2000/78 artikli 2 lõike 1 punkti a kohaselt keelatud. Ainsad otsese diskrimineerimise puhul võimalikud erandid on kutsenõuded (artikkel 4), erinev kohtlemine vanuse alusel (artikkel 6), positiivsed meetmed (artikkel 7) ja meetmed, mis on vajalikud muu hulgas teiste inimeste õiguste ja vabaduste kaitseks (artikli 2 lõige 5).
73.
Ükski menetlusosalistest ei ole väitnud, et artiklites 4, 6 või 7 sätestatud erandid oleksid kohaldatavad, ning need näivad mulle selgelt asjakohatud. Kuna kohtuistungil arutati artikli 2 lõiget 5, siis käsitlen seda lühidalt.
74.
Euroopa Kohus on märkinud, et „seda sätet vastu võttes soovis liidu seadusandja töö saamisel ja kutsealale pääsemisel ennetada ja leevendada vastuolu ühelt poolt võrdse kohtlemise põhimõtte ja teiselt poolt vajaduse vahel tagada avalik kord, julgeolek ja tervis, ennetada õigusrikkumisi ning samuti kaitsta üksikisikute õigusi ja vabadusi, mis on demokraatliku ühiskonna toimimiseks vältimatult vajalikud. Liidu seadusandja otsustas, et teatavatel direktiivi 2000/78 artikli 2 lõikes 5 loetletud juhtumitel ei ole direktiiviga kehtestatud põhimõtted kohaldatavad meetmetele, mis sisaldavad direktiivi artiklis 1 nimetatud põhjustel erinevat kohtlemist, tingimusel et need meetmed on nimetatud eesmärkide saavutamiseks „vajalikud““. (
35
) Kuna artikli 2 lõige 5 näeb ette erandi diskrimineerimise keelu põhimõttest, siis tuleb seda tõlgendada kitsalt. (
36
)
75.
Minu arvates ei ole artikli 2 lõikes 5 sätestatud erand käesolevas asjas kohaldatav. Esiteks ei ole tuvastatud asjaomaseid liikmesriigi õigusnorme, millega selline erand oleks kehtestatud. Teiseks, isegi kui (quod non) sellised normid eksisteerivad, ei suuda ma mõista, kuidas tööle saamist piiravaid diskrimineerivaid avaldusi oleks mõeldav pidada „vajalikuks“, et „kaitsta üksikisikute õigusi ja vabadusi, mis on demokraatliku ühiskonna toimimiseks vältimatult vajalikud“. (
37
)
76.
Sellest tuleneb, et ükski direktiivis 2000/78 otsese diskrimineerimise suhtes ette nähtud võimalikest eranditest ei ole käesolevas asjas kohaldatav.
77.
Eeltoodust lähtudes järeldan kokkuvõtvalt, et intervjueeritava poolt raadiosaates tehtud avaldused, mille kohaselt ta ei võtaks oma advokaadibüroosse kunagi tööle homoseksuaalset isikut ega sooviks selliste isikutega koostööd teha, võivad kuuluda direktiivi 2000/78 kohaldamisalasse, kuna need tõenäoliselt võivad takistada tööle saamist. Kui neid avaldusi ei tehtud käimasoleva töökonkursi kontekstis, siis on liikmesriigi kohtu ülesanne hinnata, kas seos tööle saamisega on hüpoteetiline, võttes arvesse avaldused teinud isiku positsiooni ja pädevust, avalduste laadi, sisu ja konteksti ning samuti ulatust, milles sellised avaldused võivad heidutada kaitstud rühma kuuluvaid isikuid taotlemast tööd selle tööandja juures. Seoses tööle saamisega otseselt diskrimineerivate avalduste keeldu, mis tuleneb direktiivi 2000/78 artiklitest 2 ja 3, ei saa pidada selliseks sõnavabaduse riiveks, mis rikuks harta artikli 11 lõikega 1 tagatud õigusi.
Esimene küsimus
78.
Tuletan meelde, et Associazione on advokaatide ühing, mille eesmärk on selle põhikirja kohaselt „aidata kaasa LGBTI isikute kultuuri arendamisele ja levitamisele ning õiguste austamisele“ ning luua advokaatide võrgustik, et pakkuda õiguskaitset LGBTI isikutele ning esitada nende nimel kollektiivhagisid riigisisestesse ja rahvusvahelistesse kohtutesse. Oma esimese küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus kindlaks teha, kas direktiivi 2000/78 artikli 9 lõike 2 kohaselt on sellisel ühingul automaatselt õigus kohtusse pöörduda ja sealhulgas nõuda kahjuhüvitist olukordades, kus väidetavalt on tegemist diskrimineerimisega seksuaalse sättumuse tõttu.
79.
Seoses selle küsimusega tuleb kaaluda kolme teemat. Esiteks, kas ühingul on tuvastatava ohvri puudumisel õigus pöörduda kohtusse direktiivis 2000/78 ette nähtud õiguste jõustamiseks? Teiseks, kas kehtivad konkreetsed kriteeriumid, millele ühing peab vastama, et tal oleks õigus kohtusse pöörduda, ning kui kehtivad, siis millised need on? Kolmandaks, kas ühingu õigus pöörduda tuvastatava ohvri puudumisel kohtusse direktiivis 2000/78 ette nähtud õiguste jõustamiseks hõlmab ka õigust esitada kahju hüvitamise nõue?
Kas ühingul on tuvastatava ohvri puudumisel õigus pöörduda kohtusse direktiivis 2000/78 ette nähtud õiguste jõustamiseks?
80.
Direktiivi 2000/78 artiklis 9 kinnitatakse tõhusa õiguskaitse põhiõigust ning kohustatakse liikmesriike tagama, et igaühel, kes leiab, et teda on diskrimineerimise tõttu koheldud õigusvastaselt, oleks võimalik oma õigusi kaitsta. (
38
) See säte näeb ette, et direktiivi alusel võivad õigusi jõustada mitte ainult isikud, kes peavad end õigusvastaselt kohelduks, vaid artikli 9 lõike 2 kohaselt võivad ka õigustatud huvi omavad ühingud esineda kaebuse esitaja nõusolekul tema nimel või toetuseks kohtu- ja/või haldusmenetluses.
81.
Selline sõnastus ei tähenda siiski, et ühingutel oleks tingimata keelatud tuvastatava ohvri puudumisel kohtusse pöörduda. Oleks raske saavutada direktiivi eesmärki aidata kaasa kodanike täielikule osalemisele majandus-, kultuuri- ja ühiskondlikus elus, kui direktiiv 2000/78 oleks kohaldatav ainult siis, kui teatavale töökohale edutult kandideerinud isik, kes peab ennast (käesoleval juhul) otsese diskrimineerimise ohvriks, algatab kohtuasja asjaomase tööandja vastu. (
39
)
82.
Direktiivi 2000/78 artikli 8 „Miinimumnõuded“ lõige 1 sisaldab „vähendamiskeeldu“ liikmesriikidele, kes on kehtestanud või soovivad kehtestada direktiivi sätetest soodsamad võrdse kohtlemise põhimõtet kaitsvad sätted. (
40
) Selles on ette nähtud, et direktiivi rakendamine ei õigusta selle diskrimineerimisvastase kaitstuse taseme alandamist, mis direktiiviga reguleeritavas valdkonnas oli liikmesriikides juba varem olemas. (
41
)
83.
Euroopa Kohus on juba tõlgendanud artikli 8 lõiget 1 koostoimes artikli 9 lõikega 2 ning järeldanud, et direktiiv 2000/78 ei takista liikmesriigil oma õigusaktides sätestada, et direktiivi sätete järgimise tagamiseks õigustatud huvi omavatel ühingutel on õigus algatada kohtu- või haldusmenetlus direktiivist tulenevate kohustuste täitmise tagamiseks, ilma et nad peaksid tegutsema konkreetse kaebaja nimel või et kaebaja isik oleks tuvastatav. (
42
) Nii otsustas Euroopa Kohus kohtuotsuses Asociaţia Accept, et valitsusväline organisatsioon Accept, mille eesmärk on edendada ja kaitsta lesbide, geide, bi- ja transseksuaalide õigusi, võis esitada kaebuse, milles ta nõudis muu hulgas rahalise karistuse määramist jalgpalliklubile ja ühele klubi aktsionärile selle alusel, et kutselist jalgpallurit ei võetud tööle tema arvatava homoseksuaalsuse tõttu.
84.
See lähenemine on kooskõlas Euroopa Kohtu praktika üldise suunaga. Samasugust lähenemist kasutati ka kohtuasjas Feryn. Selles asjas pöördus direktiivi 2000/43 artikli 13 alusel Belgias võrdse kohtlemise edendamiseks määratud organ Belgia töökohtute poole nõudega tuvastada, et Feryn on rakendanud diskrimineerivat töölevõtmise poliitikat. Võttes aluseks esiteks asjaolu, et otsese diskrimineerimise esinemiseks ei ole vaja, et oleks tuvastatud kaebuse esitaja, kes väidab, et teda on sel viisil diskrimineeritud, ning teiseks asjaolu, et direktiiv 2000/43 sisaldab „miinimumnõuete“ sätet (mis on sarnane direktiivi 2000/78 artikli 8 lõikega 1), leidis Euroopa Kohus, et see direktiiv ei keela liikmesriikidel tunnustamast õigustatud huvi omavate ühingute õigust tagada direktiivi järgimine ja pöörduda kohtusse konkreetse kaebaja nimel või tuvastatava ohvri puudumisel. (
43
)
85.
Direktiivi 2000/78 artikli 9 lõikest 2 ja artikli 8 lõikest 1, nagu Euroopa Kohus on neid tõlgendanud, tuleneb, et liikmesriikidel ei ole keelatud võimaldamast täiendavaid õiguste jõustamise võimalusi. Mulle näib – ehkki selle hindamine on täielikult liikmesriigi kohtu pädevuses –, et just seda ongi tehtud seadusandliku dekreedi nr 216/2003 artikli 5 lõikes 2, kus on sõnaselgelt tunnustatud nimetatud artikli esimeses lõikes määratletud ühingute õigust „tegutseda samuti kollektiivse diskrimineerimise juhtudel, kui diskrimineerimise all kannatanud isikud ei ole vahetult ega kohe tuvastatavad“.
Kas kehtivad konkreetsed kriteeriumid, millele ühing peab vastama, et tal oleks õigus kohtusse pöörduda, ning kui need kehtivad, siis millised need on?
86.
Eelotsusetaotluses selgitatakse, et direktiiviga 2000/78 hõlmatud diskrimineerimise asjades ühingute kohtusse pöördumise õigus on Itaalias reguleeritud seadusandliku dekreedi nr 216/2003 artikli 5 lõikega 1, mille kohaselt on kohtusse pöördumise õigus „ametiühingutel, ühingutel ja organisatsioonidel, kes esindavad kahjustatud õigust või huvi“. Eelotsusetaotluse esitanud kohus selgitab, et liikmesriigi seadusandja ei ole kehtestanud selles suhtes mingeid täiendavaid kriteeriume erinevalt olukorrast, mis valitseb teistes valdkondades tegutsevate ühingute puhul. Seega tuleb ühingu õigustatud huvi kohtusse pöörduda kontrollida juhtumipõhiselt.
87.
NH väidab, et Associazionet ei või pidada LGBTI isikute huvide esindajaks ning seetõttu puudub tal käesolevas asjas kohtusse pöördumise õigus. Associazione koondab umbes 100 advokaati, kes ei ole ise LGBTI isikud. Selle eesmärk on edendada LGBTI isikute õigusi ja kultuuri ning tagada nende õiguslik esindamine. Ühingu mittetulunduslik laad ei ole kindel.
88.
Direktiivi 2000/78 artikli 9 lõike 2 kohaselt on ühingu esindusõiguse olemasolu ainsaks tingimuseks see, et tal peab olema õigustatud huvi tagada direktiivi sätete järgimine.
89.
Kohtuotsuses Asociaţia Accept analüüsis Euroopa Kohus direktiivi 2000/78 artikli 9 lõiget 2 direktiivi artikli 8 lõike 1 valguses ning leidis, et see säte ei takista „liikmesriigil siseriiklikes õigusaktides sätestada, et direktiivi sätete järgimise tagamiseks õigustatud huvi omavatel ühingutel on õigus algatada kohtu- või haldusmenetlus direktiivist tulenevate kohustuste täitmise tagamiseks, ilma et nad peaksid tegutsema konkreetse kaebaja nimel või et kaebaja isik oleks tuvastatav“. (
44
) See tõlgendus märgib ka eraldusjoont ühelt poolt ühingutele direktiivis sätestatud õiguste jõustamiseks antud kohtusse pöördumise õiguse ja teiselt poolt actio popularis’e vahel.
90.
Direktiivis viidatakse siin sõnaselgelt liikmesriikide õigusele. Seega kui puudub kaebaja või tuvastatav ohver, siis ei reguleeri ühingute kohtusse pöördumise õigust liidu õigus. (
45
) Ent materiaalõigused ja kohustused, mida nad soovivad jõustada, tulenevad muidugi direktiivist 2000/78.
91.
Selles suhtes on käesolev asi erinev kohtuasjast Julián Hernández jt. (
46
) Selles asjas tehtud kohtuotsuses kaalus Euroopa Kohus direktiivi 2008/94 artikli 11 lõiget 1, (
47
) milles on sätestatud, et see direktiiv ei piira „liikmesriikide õigust kohaldada või kehtestada töötajate jaoks soodsamaid õigus- või haldusnorme“. Euroopa Kohus leidis, et see säte ei taga liikmesriikidele õigust õigusloomeks liidu õiguse alusel, vaid selles piirdutakse liikmesriikide õiguse tunnustamisega näha riigisiseses õiguses ette vastavaid soodsamaid norme väljaspool asjaomase direktiiviga loodud süsteemi. (
48
) Sellest tuleneb, et liikmesriigi õigusnorm, milles on liikmesriigi ainupädevust teostades antud töötajatele soodsam kaitse (mida kinnitab direktiivi 2008/94 artikli 11 lõige 1), ei saa kuuluda selle direktiivi kohaldamisalasse. (
49
)
92.
Seevastu käesolevas asjas on vaidlusalustes liikmesriigi õigusnormides sätestatud menetlusõigus (locus standi), millega tagatakse liidu õigusest tulenevaid materiaalõigusi (kaitse diskrimineerimise vastu). Neil asjaoludel tuleb lähtuda menetlusautonoomia põhimõttest ning sellega kaasnevatest võrdväärsuse ja tõhususe põhimõttest.
93.
Kohtupraktikas on välja kujunenud, et kui puuduvad liidu õigusnormid, siis on iga liikmesriigi enda õigussüsteemi ülesanne määrata pädevad kohtud ning näha ette üksikasjalikud menetlusnormid, mis reguleerivad üksikisikutele liidu õigusnormidest tulenevate õiguste kaitse hagisid, kusjuures esiteks ei tohi sellised menetlusnormid olla ebasoodsamad nendest, millega reguleeritakse samasugust riigisisest tegevust (võrdväärsuse põhimõte), ja teiseks ei tohi need menetlusnormid muuta võimatuks ega liiga raskeks Euroopa Liidu õigusnormidega antud õiguste kasutamist (tõhususe põhimõte). (
50
)
94.
Võrdväärsuse põhimõte nõuab, et vaidlusalune riigisisene õigusnorm oleks ühtemoodi kohaldatav nii liidu kui ka liikmesriigi õiguse eiramisest tulenevate hagide puhul, kui neil hagidel on sarnane ese ja alus. Kontrollimaks, kas võrdväärsuse põhimõtet on põhikohtuasjas järgitud, tuleb liikmesriigi kohtul – kellele ainsana on vahetult teada tööõiguse valdkonnas kohaldatavad menetlusnõuded – hinnata väidetavalt samalaadsete liikmesriigi õigusel põhinevate hagide puhul nii nende eset kui ka olulisi tunnuseid. (
51
)
95.
Mis puudutab tõhususe põhimõtet, siis on Euroopa Kohus otsustanud, et iga juhtumit, mille puhul kerkib küsimus, kas mingi riigisisene menetlusnorm muudab liidu õiguse kohaldamise praktiliselt võimatuks või ülemäära raskeks, tuleb analüüsida nii, et arvesse võetakse selle sätte asukohta menetluses tervikuna, menetluse kulgu ja eripära erinevates liikmesriigi ametiasutustes. Seda silmas pidades tuleb vajaduse korral arvesse võtta liikmesriigi õigussüsteemi aluseks olevaid põhimõtteid, nagu kaitseõiguse tagamine, õiguskindluse põhimõte ja menetluse nõuetekohane läbiviimine. (
52
)
96.
Kõigest eeltoodust tuleneb, et: 1) õigustatud huvi omava ühingu määratlemine on riigisisese õiguse küsimus; 2) need ühingud jõustavad liidu õigusest tulenevaid õigusi ja kohustusi; 3) seetõttu tuleb austada võrdväärsuse ja tõhususe põhimõtet. Ainult liikmesriigi kohtud on pädevad neid aspekte hindama.
97.
Hindamise läbiviimiseks palub eelotsusetaotluse esitanud kohus juhiseid, kas Associazione eesmärgid (mis on ära toodud käesoleva ettepaneku punktis 78) vastavad sellise ühingu eesmärkidele, millel on õigustatud huvi tagada direktiivi 2000/78 sätete järgimine.
98.
Tingimusel et eelotsusetaotluse esitanud kohus kinnitab kohaldatavaid riigisiseseid norme arvesse võttes faktilisi asjaolusid, näib mulle selliste eesmärkidega ühing just täpselt sedaliiki ühing, millel on õigustatud huvi pöörduda kõnealustel asjaoludel kohtusse. Samuti on tegemist ühinguga, mille poole seksuaalse sättumuse tõttu diskrimineeritud isik loomulikult pöörduks, kui ta sooviks konkreetses asjas kohtuasja algatada.
99.
Selles suhtes ei ole asjakohased NH argumendid, mis puudutavad Associazione liikmete arvu, asjaolu, et nad on advokaadid või advokaadiabid, või seda, et nad ise ei ole LGBTI isikud. Metslinde ja nende elupaiku üldistes huvides kaitsvalt ühingult ei nõuta, et kõigil selle liikmetel oleksid tiivad, nokad ja suled. LGBTI kogukonda kuulub palju meisterlikke advokaate, kes oskavad sõnaosavalt kaitsta LGBTI õigusi. See ei tähenda, et teised, kes sellesse kogukonda ei kuulu – sealhulgas advokaadid ja advokaadiabid, keda kannustab pelk altruism ja õiglustunne –, ei võiks sellise ühinguga liituda ja osaleda tema töös, panemata ohtu ühingu õigust kohtusse pöörduda. Kui nõustuda NH argumentidega, siis kahjustaks see kohase õiguskaitse tagamiseks osutatavat väärtuslikku abi ning seaks ohtu direktiivi kasuliku mõju. (
53
)
100.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib samuti, kas õigustatud huvi omav ühing peab olema mittetulunduslik, eelkõige kui võtta arvesse komisjoni 11. juuni 2013. aasta soovitust ühiste põhimõtete kohta, mida kohaldatakse liikmesriikide keelava iseloomuga ja kahju hüvitamisele suunatud kollektiivsete õiguskaitsevahendite suhtes liidu õigusest tulenevate õiguste rikkumise puhul. (
54
)
101.
Euroopa Kohtu väljakujunenud praktikast tuleneb, et kuigi soovituste eesmärk ei ole kohustuslike tagajärgede tekitamine, on liikmesriikide kohtud kohustatud nende menetluses olevate asjade lahendamisel soovitusi arvesse võtma, eriti kui need toovad selgust nende rakendamiseks vastu võetud liikmesriigi sätete tõlgendamisel või kui nende eesmärk on täiendada kohustusliku iseloomuga liidu õigusnorme. (
55
)
102.
Ent soovituse punkti 4 alapunktis a mainitud nõue, mille kohaselt ühing peab olema mittetulunduslik, et tal oleks õigus esitada esindushagisid, on kohaldatav juhtudel, kus liikmesriigid määravad hagi esitamise õigusega esindusorganisatsioone. Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib, et sellega ei ole tegemist Itaalias, kus seadusandja ei ole määranud ühtegi sellist ühingut jõustama direktiivist 2000/78 tulenevaid õigusi.
103.
Kreeka valitsus juhib oma kirjalikes seisukohtades tähelepanu (võimalikule) ohule, et tulunduslik ühing võib kuritarvitada kohtusse pöördumise õigust oma kasumi suurendamiseks, ning väidab, et see kahjustaks direktiivi eesmärkide saavutamist. Kõige ilmsem vastus sellele väitele seisneb asjaolus, et arvestades kohtumenetluse olemuslikku ebakindlust (mis kehtib eriti veel diskrimineerimisnõuetega seotud kohtuasjade puhul), oleks liiga kergekäeline kohtusse pöördumine ärilise suunitlusega ühingu jaoks riskantne strateegia. Lisaks sellele on liikmesriigi kohtu pädevuses vajadusel tuvastada, kas Associazione on lähtunud kohtusse pöördumisel oma deklareeritud eesmärkidest kaitsta asjaomaste isikute huve ning järginud oma staatuse osas oma põhikirja. (
56
)
104.
Kokkuvõtvalt järeldan, et liikmesriigi õiguse ülesanne on määratleda võrdväärsuse ja tõhususe põhimõtteid arvestades kriteeriumid, mis peavad olema täidetud, et ühingul võiks olla õigustatud huvi jõustada direktiivist 2000/78 tulenevaid õigusi ja kohustusi.
Kas ühingute õigus pöörduda direktiivist 2000/78 tulenevate õiguste jõustamiseks kohtusse tuvastatava ohvri puudumisel hõlmab ka õigust esitada kahju hüvitamise nõue?
105.
Direktiivi 2000/78 artikkel 17 paneb liikmesriikidele kohustuse kehtestada eeskirjad sanktsioonide kohta, mida rakendatakse direktiivi alusel vastu võetud riigisiseste õigusnormide rikkumise korral. Selles on täpsustatud, et need sanktsioonid peavad olema tõhusad, proportsionaalsed ja hoiatavad ning et sanktsiooniks võib olla ohvrile kahju hüvitamine.
106.
Seega nõuab artikkel 17 liikmesriikidelt selle tagamist, et nende õiguskordades kehtiksid direktiivi eesmärkide saavutamiseks vajalikud õiguslikud tööriistad, nii et direktiiviga tagatud õiguste kohtulik kaitse oleks tegelik ja tõhus. Samas ei ole selles konkreetset sanktsiooni ette kirjutatud, millega on jäetud liikmesriikidele vabadus valida direktiivi eesmärkide saavutamiseks erinevate lahenduste vahel, järgides seejuures võrdväärsuse ja tõhususe põhimõtet (vt käesoleva ettepaneku punktid 89–93).
107.
Euroopa Kohtu selgituse kohaselt „peavad sanktsioonid, mis tuleb direktiivi 2000/78 artikli 17 kohaselt riigisiseses õiguses kehtestada, samuti olema tõhusad, proportsionaalsed ja hoiatavad, olenemata sellest, kas eksisteerib tuvastatav ohver“. (
57
) Need peavad „paralleelselt direktiivi artikli 9 rakendamiseks võetud meetmetega eelkõige tagama direktiivist tulenevate õiguste tegeliku ja tõhusa kaitse […]. Karistuste rangus peab vastama nende rikkumiste raskusele, mille eest neid määratakse, ning eelkõige peab neil olema tegelik hoiatav mõju […] samuti tuleb järgida proportsionaalsuse üldpõhimõtet“. (
58
) Puhtsümboolset karistust „ei saa mingil juhul pidada direktiivi 2000/78 korrektse ja tõhusa rakendamisega kooskõlas olevaks“. (
59
)
108.
Euroopa Kohtu otsus Feryn, mis tehti direktiivi 2000/43 kontekstis, pakub juhiseid, mis on niisama asjasse puutuvad ja asjakohased direktiivi 2000/78 kontekstis: „[…] kui on tegemist sellise juhtumiga […] kus kedagi ei ole otseselt diskrimineeritud, kuid kus organ, millel on seadusest tulenev volitus, taotleb diskrimineerimise tuvastamist ja selle eest karistuse määramist, peavad sanktsioonid, mille kehtestamist direktiivi 2000/43 artikkel 15 siseriiklikus õiguses nõuab, samuti olema tõhusad, proportsionaalsed ja hoiatavad. Kui see on põhikohtuasjas käsitletavas olukorras kohane, võib vastavalt vajadusele sanktsiooniks olla see, et kohus või pädev haldusasutus tuvastab diskrimineerimise asetleidmise ning teeb selle avalikkusele piisaval määral teatavaks, millega kaasnevad kulud peab kandma kostja. Veel võib sanktsiooniks olla kahju hüvitise maksmine menetluse algatanud organile.“ (
60
)
109.
Sellest tuleneb, et: 1) ühing, mis on liikmesriigi õiguse kohaselt volitatud kohtusse pöörduma direktiivist 2000/78 tulenevate õiguste ja kohustuste jõustamiseks, võib nõuda diskrimineeriva käitumise eest karistuse määramist; 2) see kehtib olenemata tuvastatava ohvri olemasolust; 3) direktiivis 2000/78 ei kirjutata ette konkreetseid sanktsioone, vaid jäetakse see liikmesriigi õiguse ülesandeks; 4) liikmesriigi õiguses sätestatavad sanktsioonid peavad olema tõhusad, proportsionaalsed ja heidutavad; ning 5) sanktsiooniks võib olla kahjuhüvitise väljamõistmine. Võimalike kahjuhüvitiste liigid on jällegi liikmesriigi õiguse küsimus. Ma ei näe ühtegi põhimõttelist põhjust, miks sellised hüvitised ei võiks hõlmata nii varalise kui ka mittevaralise, sealhulgas moraalse kahju hüvitamist.
110.
Olen seetõttu kokkuvõtvalt seisukohal, et direktiivi 2000/78 artikli 8 lõige 1 ja artikli 9 lõige 2 lubavad liikmesriigil kehtestada norme, mis annavad õigustatud huvi omavatele ühingutele õiguse pöörduda kohtusse direktiivist 2000/78/EÜ tulenevate õiguste jõustamiseks ka tuvastatava ohvri puudumisel. Liikmesriigi kohtu pädevuses on näha võrdväärsuse ja tõhususe põhimõtteid arvestades ette kriteeriumid, mille alusel otsustada, kas ühingul on selline õigustatud huvi. Kohtusse pöördumiseks õigustatud huvi omav ühing võib nõuda diskrimineeriva käitumise eest liikmesriigi õiguses sätestatud tingimustel tõhusate, proportsionaalsete ja heidutavate sanktsioonide rakendamist, mille hulka võib kuuluda kahjuhüvitise väljamõistmine.
Ettepanek
111.
Teen eeltoodu alusel Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Corte suprema di cassazione (Itaalia kassatsioonikohus) küsimustele järgmiselt:
–
Intervjueeritava poolt raadiosaates tehtud avaldused, mille kohaselt ta ei võtaks oma advokaadibüroosse kunagi tööle homoseksuaalset isikut ega sooviks selliste isikutega koostööd teha, võivad kuuluda 27. novembri 2000. aasta direktiivi 2000/78/EÜ, millega kehtestatakse üldine raamistik võrdseks kohtlemiseks töö saamisel ja kutsealale pääsemisel, artikli 3 lõike 1 punkti a kohaldamisalasse, kuna need tõenäoliselt võivad takistada tööle saamist.
–
Kui neid avaldusi ei tehtud käimasoleva töökonkursi kontekstis, siis on liikmesriigi kohtu ülesanne hinnata, kas seos tööle saamisega on hüpoteetiline, võttes arvesse avaldused teinud isiku positsiooni ja pädevust, avalduste laadi, sisu ja konteksti ning samuti ulatust, milles sellised avaldused võivad heidutada kaitstud rühma kuuluvaid isikuid taotlemast tööd selle tööandja juures.
–
Seoses tööle saamisega otseselt diskrimineerivate avalduste keeldu, mis tuleneb direktiivi 2000/78 artiklitest 2 ja 3, ei saa pidada selliseks sõnavabaduse riiveks, mis rikuks harta artikli 11 lõikega 1 tagatud õigusi.
–
Direktiivi 2000/78 artikli 8 lõige 1 ja artikli 9 lõige 2 lubavad liikmesriigil kehtestada norme, mis annavad õigustatud huvi omavatele ühingutele õiguse pöörduda kohtusse direktiivist 2000/78/EÜ tulenevate õiguste jõustamiseks ka tuvastatava ohvri puudumisel. Liikmesriigi kohtu pädevuses on näha võrdväärsuse ja tõhususe põhimõtteid arvestades ette kriteeriumid, mille alusel otsustada, kas ühingul on selline õigustatud huvi.
–
Kohtusse pöördumiseks õigustatud huvi omav ühing võib nõuda diskrimineeriva käitumise eest liikmesriigi õiguses sätestatud tingimustel tõhusate, proportsionaalsete ja heidutavate sanktsioonide rakendamist, mille hulka võib kuuluda kahjuhüvitise väljamõistmine.
(
1
)	Algkeel: inglise.
(
2
)	Homeros kasutab seda ütlust mitu korda nii Iliases kui ka Odüsseias. Vt nt Ilias, 15. laul, 145. ja 157. värss.
(
3
)	Selles mõttes vastab see fraas tuntud ladina sententsi verba volant, scripta manent esimesele osale, rõhutades kirjalike tekstide tähtsust.
(
4
)	EÜT 2000, L 303, lk 16; ELT eriväljaanne 05/04, lk 79.
(
5
)	ELT 2007, C 303, lk 1.
(
6
)	„LGBTI“ on akronüüm, mida üldiselt kasutatakse lesbide, geide, biseksuaalide, trans- ja intersooliste kohta. Vt mh Euroopa Liidu nõukogu 24. juuni 2013. aasta suunised lesbide, geide, biseksuaalide, trans- ja intersooliste (LGBTI) inimeste kõigi inimõiguste edendamiseks ja kaitsmiseks, Luxembourg. Nende suuniste punktis 13 on sätestatud selle mõiste esialgne määratlus, mis näitab, et see ei ole siiski siduv ning et seda ei ole ametlikult vastu võetud valitsustevahelise organi poolt.
(
7
)	15. jaanuari 2019. aasta kohtuotsus E.B., C‑258/17, EU:C:2019:17, punkt 40 ja seal viidatud kohtupraktika.
(
8
)	Vt direktiivi 2000/78 põhjendus 37 ja 17. juuli 2008. aasta kohtuotsus Coleman, C‑303/06, EU:C:2008:415, punkt 47.
(
9
)	Põhjendus 28.
(
10
)	Vt põhjendus 15 ja 25. aprilli 2013. aasta kohtuotsus Asociaţia Accept, C‑81/12, EU:C:2013:275, punkt 42.
(
11
)	Vt analoogia alusel 10. juuli 2008. aasta kohtuotsus Feryn, C‑54/07, EU:C:2008:397, punkt 25. Kuna NH avaldustest, nagu need on edastatud, ei selgu, milline oleks tema hoiak biseksuaalse, transseksuaalse või interseksuaalse isiku töölevõtmise suhtes, siis on siin väljendi „teine isik“ tähenduseks „isik, kelle ilmne seksuaalne sättumus on heteroseksuaalne“. Kas isiku seksuaalset sättumust on võimalik järeldada tema välimusest ning kas töövestluse ajal esitatud küsimustest ilmneb (või kas võiks või peaks ilmnema) teave, millest on võimalik see sättumus tuletada, on küsimused, mis ei kuulu käesoleva asja esemesse, ning ma ei käsitle neid siin rohkem.
(
12
)	Vt muu hulgas 11. juuli 2006. aasta kohtuotsus Chacón Navas, C‑13/05, EU:C:2006:456, punkt 40 ja seal viidatud kohtupraktika.
(
13
)	Vt 17. aprilli 2018. aasta kohtuotsus Egenberger, C‑414/16, EU:C:2018:257, punkt 47.
(
14
)	22. novembri 2005. aasta kohtuotsus Mangold, C‑144/04, EU:C:2005:709, punkt 74.
(
15
)	Põhjendus 9 ja direktiivi 2000/78 artikkel 1.
(
16
)	Vt analoogia alusel 16. juuli 2015. aasta kohtuotsus CHEZ Razpredelenie Bulgaria, C‑83/14, EU:C:2015:480, punkt 42 ja seal viidatud kohtupraktika. See kohtuotsus puudutas nõukogu 29. juuni 2000. aasta direktiivi 2000/43/EÜ, millega rakendatakse võrdse kohtlemise põhimõte sõltumata isikute rassilisest või etnilisest päritolust (EÜT 2000, L 180, lk 22; ELT eriväljaanne 20/01, lk 23). Direktiivi 2000/43 kohaldamisala erineb direktiivi 2000/78 omast, kuna esimesena nimetatud hõlmab diskrimineerimist terves reas selle artikli 3 lõike 1 punktides a–h nimetatud valdkondades, samas kui viimati nimetatu esemeks on diskrimineerimine seoses kutsealale pääsemise ja tööle saamisega vastavalt määratlustele selle artikli 3 lõike 1 punktides a–d. Seda arvestades on Euroopa Kohus direktiivi 2000/78 tõlgendades juba tuginenudki inspiratsiooni saamiseks oma direktiivi 2000/43 käsitlevale kohtupraktikale: vt nt 25. aprilli 2013. aasta kohtuotsus Asociaţia Accept, C‑81/12, EU:C:2013:275.
(
17
)	Vt direktiivi kohaldamisala määratleva artikli 3 selgitust seletuskirjas ettepaneku kohta võtta vastu nõukogu direktiiv, millega kehtestatakse üldine raamistik võrdseks kohtlemiseks töö saamisel ja kutsealale pääsemisel, EÜT 2000, C 177 E, lk 42 (edaspidi „direktiivi ettepaneku seletuskiri“), kohtujuristi kursiiv.
(
18
)	Põhjendus 9.
(
19
)	See sõna „juurdepääs“ (access) määratlus sisaldub Oxfordi inglise keele sõnaraamatus. Collinsi inglise keele sõnaraamat pakub tähendusteks „lähenemise või sisenemise akt“, „sisenemise võimaldamise tingimus“, „õigus millelegi läheneda, juurde pääseda, millessegi siseneda või midagi kasutada“ ning „lähenemise või sisenemise viis või vahend“.
(
20
)	Kohtujuristi ettepanek kohtuasjas Coleman, C‑303/06, EU:C:2008:61, punkt 11.
(
21
)	Vt selle kohta 13. juuli 1995. aasta kohtuotsus Meyers, C‑116/94, EU:C:1995:247, punkt 22. Vt ka Ellis, E., ja Watson, P., EU Anti-Discrimination Law, Oxford University Press, 2012, lk 287.
(
22
)	10. juuli 2008. aasta kohtuotsus Feryn, C‑54/07, EU:C:2008:397, punktid 15, 16, 25 ja 31.
(
23
)	25. aprilli 2013. aasta kohtuotsus Asociaţia Accept, C‑81/12, EU:C:2013:275, punktid 24, 25 ja 52. Asjaolu, et jalgpalliklubi ei olnud alustanud läbirääkimisi mängija X värbamiseks, nähtub kaudselt selle kohtuotsuse punktist 52.
(
24
)	25. aprilli 2013. aasta kohtuotsus Asociaţia Accept, C‑81/12, EU:C:2013:275, punktid 45 ja 49–52. Märgiksin, et Euroopa Kohus otsustas selles asjas mitte järgida kohtujuristi ettepanekut.
(
25
)	Selline lähenemine tõendamiskoormisele on minu meelest kooskõlas direktiivi 2000/78 artikliga 10, milles on sätestatud, et „[l]iikmesriigid võtavad kooskõlas oma siseriikliku kohtusüsteemiga vajalikud meetmed tagamaks, et kui isik, kes leiab, et ta on võrdse kohtlemise põhimõtte kohaldamata jätmise tõttu kannatanud, esitab kohtule või muule pädevale asutusele asjaolud, mille põhjal võib eeldada, et on toimunud otsene või kaudne diskrimineerimine, peab kostja tõendama, et võrdse kohtlemise põhimõtet ei ole rikutud“.
(
26
)	Kohtujurist Poiares Maduro ettepanek kohtuasjas C‑54/07, EU:C:2008:155, punkt 15.
(
27
)	Vt käesoleva ettepaneku punkt 33. Kuna eelotsusetaotluse on esitanud liikmesriigi kõrgeim kohus kassatsioonimenetluses, siis võib olla vaja saata asi tagasi esimese astme kohtusse täiendavaks faktiliste asjaolude tuvastamiseks.
(
28
)	6. märtsi 2001. aasta kohtuotsus Connolly vs. komisjon, C‑274/99 P, EU:C:2001:127, punkt 39.
(
29
)	Vt EIÕK artikli 10 sõnastus; vt ka 6. märtsi 2001. aasta kohtuotsus Connolly vs. komisjon, C‑274/99 P, EU:C:2001:127, punkt 40.
(
30
)	Vt muu hulgas 8. aprilli 2014. aasta kohtuotsus Digital Rights Ireland jt, C‑293/12 ja C‑594/12, EU:C:2014:238, punkt 38. Artikli 52 lõike 1 sõnastuse aluseks on suuresti varasem Euroopa Kohtu praktika (vt mh 13. aprilli 2000. aasta kohtuotsus Karlsson jt, C‑292/97, EU:C:2000:202, punkt 45), milles omakorda on tuginetud Euroopa Inimõiguste Kohtu (edaspidi „EIK“) praktikale. Vt Lenaerts, K., „Exploring the limits of the EU Charter of Fundamental Rights“, European Constitutional Law Review, 2012, 8(3), 375–403.
(
31
)	Vt analoogia alusel nende faktorite analüüsi kohta 17. oktoobri 2013. aasta kohtuotsus Schwarz, C‑291/12, EU:C:2013:670, punkt 34 jj.
(
32
)	Harta artikli 52 lõikes 3 on sätestatud, et hartas sisalduvate selliste õiguste tähendus ja ulatus, mis vastavad Euroopa inimõiguste ja põhivabaduse kaitse konventsiooniga tagatud õigustele, on samad, mis neile nimetatud konventsiooniga ette on nähtud. Tagatud õiguste tähendus ja ulatus ei ole kindlaks määratud mitte üksnes nende õigusaktide tekstides, vaid ka Euroopa Inimõiguste Kohtu ja Euroopa Liidu Kohtu kohtupraktikas. Vt selgitused põhiõiguste harta kohta, ELT 2007, C 303, lk 17.
(
33
)	EIK 9. veebruari 2012. aasta kohtuotsus Vejdeland jt vs. Rootsi, CE:ECHR:2012:0209JUD000181307, § 47–60.
(
34
)	Vt käesoleva ettepaneku punkt 33.
(
35
)	13. septembri 2011. aasta kohtuotsus Prigge jt, C‑447/09, EU:C:2011:573, punkt 55.
(
36
)	22. jaanuari 2019. aasta kohtuotsus Cresco Investigation, C‑193/17, EU:C:2019:43, punktid 54 ja 55.
(
37
)	Vt analoogia alusel minu ettepanek kohtuasjas Bougnaoui ja ADDH, C‑188/15, EU:C:2016:553, punktid 104 ja 105 (kohtujuristi kursiiv).
(
38
)	8. mai 2019. aasta kohtuotsus Leitner, C‑396/17, EU:C:2019:375, punkt 61.
(
39
)	Vt direktiivi 2000/78 põhjendus 9 ning analoogia alusel 10. juuli 2008. aasta kohtuotsus Feryn, C‑54/07, EU:C:2008:397, punkt 24.
(
40
)	Vt direktiivi põhjendus 28 ning direktiivi ettepaneku seletuskiri.
(
41
)	8. juuli 2010. aasta kohtuotsus Bulicke, C‑246/09, EU:C:2010:418, punkt 43.
(
42
)	25. aprilli 2013. aasta kohtuotsus Asociaţia Accept, C‑81/12, EU:C:2013:275, punktid 24, 30, 36 ja 37.
(
43
)	10. juuli 2008. aasta kohtuotsus Feryn, C‑54/07, EU:C:2008:397, punktid 15–17 ja 25–28.
(
44
)	25. aprilli 2013. aasta kohtuotsus Asociaţia Accept, C‑81/12, EU:C:2013:275, punkt 37.
(
45
)	8. juuli 2010. aasta kohtuotsus Bulicke, C‑246/09, EU:C:2010:418, punkt 24, mis käsitleb küll konkreetset direktiivi 2000/78 artikli 9 lõikes 3 sätestatud tähtaegade küsimust.
(
46
)	10. juuli 2014. aasta kohtuotsus Julián Hernández jt, C‑198/13, EU:C:2014:2055.
(
47
)	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 22. oktoobri 2008. aasta direktiiv 2008/94/EÜ töötajate kaitse kohta tööandja maksejõuetuse korral (ELT 2008, L 283, lk 36).
(
48
)	Nimetatud kohtuotsuse punktid 44 ja 45.
(
49
)	Selles kohtuasjas vaidluse all olnud liikmesriigi õigusnormide eesmärk ei olnud tunnustada töötaja töösuhtest tulenevat nõuet tema tööandja vastu (millele võib kohaldada direktiivi 2008/94 vastavalt selle artikli 1 lõikele 1), vaid tunnustada muu olemusega õigust, nimelt tööandja õigust taotleda Hispaania riigilt selle kahju hüvitamist, mida ta on kandnud seoses kohtukorralduse „puuduliku toimimisega“: vt nimetatud kohtuotsuse punkt 39.
(
50
)	8. juuli 2010. aasta kohtuotsus Bulicke, C‑246/09, EU:C:2010:418, punkt 25.
(
51
)	8. juuli 2010. aasta kohtuotsus Bulicke, C‑246/09, EU:C:2010:418, punktid 26 ja 28.
(
52
)	8. juuli 2010. aasta kohtuotsus Bulicke, C‑246/09, EU:C:2010:418, punkt 35.
(
53
)	Euroopa Kohtu mahukas kohtupraktika valitsusväliste organisatsioonide locus standi kohta keskkonnaasjades (ning Århusi konventsiooni konkreetsete sätete kohta, mis annavad sellistele organisatsioonidele õiguse kohtusse pöörduda) pakub selles suhtes kasulikku paralleeli. Vt mh 20. detsembri 2017. aasta kohtuotsus Protect Natur-, Arten- und Landschaftsschutz Umweltorganisation, C‑664/15, EU:C:2017:987, punktid 34 jj, ning 15. oktoobri 2009. aasta kohtuotsus Djurgården-Lilla Värtans Miljöskyddsförening, C‑263/08, EU:C:2009:631.
(
54
)	ELT 2013, L 201, lk 60.
(
55
)	15. septembri 2016. aasta kohtuotsus Koninklijke KPN jt, C‑28/15, EU:C:2016:692, punkt 41.
(
56
)	Euroopa Kohtul puudub teave selle kohta, kuidas Associazionet rahastatakse või (kas ja) millise summa ta on saanud hagide rahuldamise korral endale (eristatuna tema esindatud LBGTI klientidele võidetud summadest).
(
57
)	25. aprilli 2013. aasta kohtuotsus Asociaţia Accept, C‑81/12, EU:C:2013:275, punkt 62. Vt ka seoses direktiivi 2000/43 artiklis 15 sisalduva paralleelse sättega 10. juuli 2008. aasta kohtuotsus Feryn, C‑54/07, EU:C:2008:397, punkt 40.
(
58
)	25. aprilli 2013. aasta kohtuotsus Asociaţia Accept, C‑81/12, EU:C:2013:275, punkt 63 ja seal viidatud kohtupraktika.
(
59
)	25. aprilli 2013. aasta kohtuotsus Asociaţia Accept, C‑81/12, EU:C:2013:275, punkt 64.
(
60
)	10. juuli 2008. aasta kohtuotsus Feryn, C‑54/07, EU:C:2008:397, punktid 38 ja 39.