62023CJ0452
DOMSTOLENS DOM (Store Afdeling)
29. april 2025 (
*1
)
»Præjudiciel forelæggelse – koncessioner – koncessioner, der er blevet tildelt en in house-enhed – direktiv 2014/23/EU – artikel 43, stk. 1, litra c) – ændring af koncessionen på et tidspunkt, hvor koncessionshaveren ikke længere er en in house-enhed – ændring »affødt« af uforudsigelige omstændigheder – direktiv 89/665/EØF – indirekte kontrol af den oprindelige tildeling af en koncession«
I sag C-452/23,
angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 267 TEUF, indgivet af Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf, Tyskland) ved afgørelse af 16. juni 2023, indgået til Domstolen den 19. juli 2023, i sagen
Fastned Deutschland GmbH & Co. KG,
mod
Die Autobahn GmbH des Bundes,
procesdeltagere:
Autobahn Tank & Rast GmbH,
Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH,
har
DOMSTOLEN (Store Afdeling),
sammensat af præsidenten, K. Lenaerts, afdelingsformændene F. Biltgen, K. Jürimäe, C. Lycourgos, I. Jarukaitis, M.L. Arastey Sahún, S. Rodin, A. Kumin, N. Jääskinen og D. Gratsias (refererende dommer) samt dommerne E. Regan, I. Ziemele og J. Passer,
generaladvokat: M. Campos Sánchez-Bordona,
justitssekretær: fuldmægtig N. Mundhenke,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 9. juli 2024,
efter at der er afgivet indlæg af:
–
Fastned Deutschland GmbH & Co. KG ved Rechtsanwälte R. Ader, P. Friton og F. Wolf,
–
Die Autobahn GmbH des Bundes ved Rechtsanwälte C. Bauer, N. Schleper og F. Siebler,
–
Autobahn Tank & Rast GmbH og Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH ved Rechtsanwälte H.-G. Kamann og M. Schweda,
–
den tyske regering ved J. Möller, R. Kanitz og P.-L. Krüger, som befuldmægtigede,
–
Europa-Kommissionen ved B. De Meester og G. Wils, som befuldmægtigede,
og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 17. oktober 2024,
afsagt følgende
Dom
1
Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 72, stk. 1, litra c), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65).
2
Denne anmodning er blevet fremsat i forbindelse med en tvist mellem Fastned Deutschland GmbH & Co. KG (herefter »Fastned«) og Die Autobahn GmbH des Bundes vedrørende ændringen af koncessionskontrakter om driften af tilknyttede serviceanlæg på motorveje i Forbundsrepublikken Tyskland med henblik på at lade disse omfatte anlæg, vedligeholdelse og drift af højeffektladeinfrastrukturer til køretøjer.
Retsforskrifter
EU-retten
Direktiv 2014/23/EU
3
8., 18., 75., 76. og 81. betragtning til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EU af 26. februar 2014 om tildeling af koncessionskontrakter (EUT 2014, L 94, s. 1) er affattet således:
»(8)
For koncessioner af en bestemt værdi eller derover er det hensigtsmæssigt at fastlægge en minimumssamordning af nationale procedurer for tildeling af sådanne kontrakter på grundlag af principperne i [EUF-traktaten] for at sikre åbning af koncessionerne for konkurrence og sørge for en passende grad af retssikkerhed. Disse koordineringsbestemmelser bør ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at nå førnævnte mål og for at sikre en vis fleksibilitet. [...]
[...]
(18)
[...] Hovedkendetegnet ved en koncession, nemlig retten til at udnytte bygge- og anlægsarbejder eller tjenesteydelser, indebærer altid at der overføres en driftsrisiko af økonomisk karakter til koncessionshaver, hvilket indebærer en mulighed for, at denne ikke tjener sine investeringer og omkostninger til driften af det tildelte bygge- og anlægsarbejde eller de tildelte tjenesteydelser ind igen under normale driftsbetingelser, også selv om en del af risikoen bæres af den ordregivende myndighed eller ordregivende enhed. Anvendelsen af særlige regler for tildeling af koncessioner ville ikke være berettiget, hvis den ordregivende myndighed eller ordregivende enhed friholdt den økonomiske aktør for mulige tab ved at garantere en minimumsindtægt, der er lige så stor som eller større end den økonomiske aktørs investeringer og omkostninger i forbindelse med opfyldelsen af kontrakten. [...]
[...]
(75)
Koncessionskontrakter indebærer typisk langsigtede og komplekse tekniske og finansielle ordninger, der ofte er genstand for skiftende omstændigheder. Det er derfor nødvendigt at præcisere de vilkår, hvorunder ændringer af en koncession, der stadig er i kraft, kræver en ny koncessionstildelingsprocedure under hensyntagen til Den Europæiske Unions Domstols relevante retspraksis. En ny koncessionsprocedure er nødvendig, hvis der foretages væsentlige ændringer i den oprindelige koncession, især med hensyn til anvendelsesområdet og indholdet i parternes gensidige rettigheder og pligter, herunder fordelingen af intellektuelle ejendomsrettigheder. Sådanne ændringer viser parternes hensigt om at genforhandle vigtige betingelser eller vilkår i den pågældende koncession. Dette er især tilfældet, når de ændrede vilkår ville have haft indvirkning på resultatet af proceduren, hvis de havde været del af den oprindelige procedure. Ændringer af koncessionen, der medfører en mindre ændring af kontraktens værdi op til et vist værdiniveau, bør altid være mulige, uden at det er nødvendigt at gennemføre en ny koncessionsprocedure. Med henblik på dette og for at sikre retssikkerheden bør dette direktiv fastsætte »de minimis«-tærskler, under hvilke en ny tildelingsprocedure ikke er nødvendig. Det bør være muligt at ændre koncessionen til over disse tærskler uden at skulle gennemføre en ny tildelingsprocedure, hvis sådanne ændringer overholder visse betingelser. Dette kan f.eks. være tilfældet for ændringer, der er blevet nødvendige som følge af behovet for at imødekomme ansøgninger fra ordregivende myndigheder eller ordregivende enheder med hensyn til sikkerhedskrav, og under hensyntagen til den særlige karakter af aktiviteter såsom drift af bjergsports- og turistfaciliteter, hvor lovgivningen kan udvikles for at omfatte de dermed forbundne farer, hvis sådanne ændringer overholder de relevante betingelser i dette direktiv.
(76)
De ordregivende myndigheder og ordregivende enheder kan komme ud for eksterne omstændigheder, som de ikke kunne forudse ved tildelingen af koncessionen, navnlig når gennemførelsen af koncessionen dækker en lang periode. I disse tilfælde er det nødvendigt med en vis grad af fleksibilitet, så kontrakten kan tilpasses disse omstændigheder uden en ny tildelingsprocedure. Begrebet uforudsigelige omstændigheder henviser til omstændigheder, der ikke kunne forudsiges trods rimeligt omhyggelige forberedelser ved den ordregivende myndigheds eller ordregivendes enheds oprindelige tildeling under hensyntagen til de tilgængelige midler, det specifikke projekts art og kendetegn, god praksis på det pågældende område og nødvendigheden af at sikre et relevant forhold mellem de ressourcer, der anvendes til at forberede tildelingen, og dens forudsigelige værdi. Dette er imidlertid ikke tilfældet, hvis en ændring medfører, at arten af den samlede koncession forandres, f.eks. ved at erstatte de bygge- og anlægsarbejder, der skal udføres, eller de tjenesteydelser, der skal leveres, med noget andet eller ved grundlæggende at ændre koncessionstypen, da der i en sådan situation må forudsættes en hypotetisk påvirkning af resultatet. [...]
[...]
(81)
For at sikre en tilstrækkelig retsbeskyttelse af ansøgere og tilbudsgivere under koncessionstildelingsprocedurerne samt for at sikre en effektiv håndhævelse af reglerne i nærværende direktiv og af [EUF-traktatens] principper bør Rådets direktiv 89/665/EØF [af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter (EFT 1989, L 395, s. 33)] og Rådets direktiv 92/13/EØF [af 25. februar 1992 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelse af EF-reglerne for fremgangsmåden ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation (EFT 1992, L 76, s. 14)] også finde anvendelse på tjenesteydelseskoncessioner og på koncessioner om bygge- og anlægsarbejder, der tildeles af både ordregivende myndigheder og ordregivende enheder. Direktiv [89/665] og [92/13] bør ændres i overensstemmelse hermed.«
4
Artikel 2 i direktiv 2014/23 med overskriften »Princippet om offentlige myndigheders ret til frit at træffe beslutninger« bestemmer følgende i stk. 1:
»I dette direktiv anerkendes princippet om nationale, regionale og lokale myndigheders ret til frit at træffe beslutninger i overensstemmelse med national lovgivning og EU-retten. Disse myndigheder kan frit afgøre, hvordan udførelsen af bygge- og anlægsarbejder og leveringen af tjenesteydelser bedst forvaltes, for at sikre især et højt niveau af kvalitet, sikkerhed og overkommelige priser, ligebehandling og fremme af universel adgang og brugerrettigheder i forbindelse med offentlige tjenesteydelser.
Disse myndigheder kan vælge at udføre deres opgaver af almen interesse med egne midler eller i samarbejde med andre ordregivende myndigheder eller at uddelegere dem til andre økonomiske aktører.«
5
Dette direktivs artikel 5 med overskriften »Definitioner« fastsætter:
»I dette direktiv forstås ved:
1)
»koncessioner«: koncessioner på bygge- og anlægsarbejder eller på tjenesteydelser som defineret i litra a) og b):
a)
»koncession på bygge- og anlægsarbejder«: en gensidigt bebyrdende kontrakt, der indgås skriftligt, hvorved en eller flere ordregivende myndigheder eller kontraherende enheder overdrager ansvaret for udførelse af bygge- og anlægsarbejder til en eller flere økonomiske aktører, hvor vederlaget for denne overdragelse enten udelukkende består i retten til at udnytte de bygge- og anlægsarbejder, der er omfattet af kontrakten, eller i denne ret sammen med betaling af en pris
b)
»koncession på tjenesteydelser«: en gensidigt bebyrdende kontrakt, der indgås skriftligt, hvorved en eller flere ordregivende myndigheder eller kontraherende enheder overdrager ansvaret for levering og forvaltning af tjenesteydelser, som ikke omfatter de i litra a) omhandlede bygge- og anlægsarbejder, til en eller flere økonomiske aktører, hvor vederlaget for denne overdragelse enten udelukkende består i retten til at udnytte de tjenesteydelser, der er omfattet af kontrakten, eller i denne ret sammen med betaling af en pris.
Tildeling af en koncession på bygge- og anlægsarbejder eller tjenesteydelser indebærer, at der overføres en driftsrisiko til koncessionshaver ved udnyttelsen af disse bygge- og anlægsarbejder eller tjenesteydelser, som omfatter en efterspørgsels- eller en udbudsrisiko eller begge dele. Koncessionshaveren anses for at påtage sig driftsrisikoen, hvis han under normale driftsbetingelser ikke er garanteret at tjene de foretagne investeringer og de afholdte omkostninger i forbindelse med driften af de bygge- og anlægsarbejder eller tjenesteydelser, der er genstand for koncessionen, ind igen. Den del af risikoen, der overføres til koncessionshaveren, indebærer en reel eksponering for markedets omskiftelighed således, at ethvert potentielt anslået tab, som koncessionshaveren måtte lide, ikke blot er rent nominelt eller ubetydeligt
[...]«
6
Nævnte direktivs artikel 17 med overskriften »Koncessioner mellem enheder i den offentlige sektor« bestemmer i stk. 1:
»En koncession, som en ordregivende myndighed eller en ordregivende enhed, jf. artikel 7, stk. 1, litra a), tildeler en anden privatretlig eller offentligretlig juridisk person, falder uden for dette direktivs anvendelsesområde, når alle de følgende betingelser alle er opfyldt:
a)
den ordregivende myndighed eller den ordregivende enhed underkaster den pågældende juridiske person en kontrol, der svarer til den kontrol, den udøver over sine egne tjenestegrene, og
b)
mere end 80% af aktiviteterne i den kontrollerede juridiske person udføres i forbindelse med gennemførelsen af opgaver, den har fået betroet af den kontrollerende ordregivende myndighed eller ordregivende enhed eller af andre juridiske personer, der kontrolleres af den pågældende ordregivende myndighed eller ordregivende enhed, og
c)
der er ikke nogen direkte privat kapitalandel i den kontrollerede juridiske person med undtagelse af ikkekontrollerende eller ikkeblokerende former for private kapitalandele krævet i henhold til nationale lovbestemmelser, jf. traktaterne, som ikke udøver en afgørende indflydelse på den kontrollerede juridiske person.
En ordregivende myndighed eller ordregivende enhed, jf. artikel 7, stk. 1, litra a), anses for at udøve en kontrol over en juridisk person, der svarer til den kontrol, den udøver over sine egne tjenestegrene, som omhandlet i nærværende stykkes første afsnit, litra a), hvis den udøver en bestemmende indflydelse på både strategiske målsætninger og væsentlige beslutninger, der træffes af den kontrollerede juridiske person. Denne kontrol kan også foretages af en anden juridisk person, der selv kontrolleres på samme måde af den ordregivende myndighed eller ordregivende enhed.«
7
Afsnit II i direktiv 2014/23 med overskriften »Regler for tildeling af koncessioner: generelle principper og proceduremæssige garantier« indeholder bl.a. direktivets artikel 38, der har overskriften »Udvælgelse og kvalitativ vurdering af ansøgere«, hvis stk. 1 har følgende ordlyd:
»De ordregivende myndigheder og de ordregivende enheder kontrollerer betingelserne for deltagelse vedrørende ansøgernes eller tilbudsgivernes faglige og tekniske formåen samt finansielle og økonomiske situation på grundlag af egenerklæringer, reference eller referencer, der skal fremlægges som bevis i overensstemmelse med kravene i koncessionsbekendtgørelsen, som skal være ikkediskriminerende og stå i et rimeligt forhold til genstanden for koncessionen. Betingelserne for deltagelse skal være relaterede og stå i et rimeligt forhold til behovet for at sikre, at koncessionshaveren er i stand til at gennemføre koncessionen under hensyntagen til genstanden for koncessionen og målet om at sikre en reel konkurrence.«
8
Dette direktivs afsnit III med overskriften »Regler for udførelsen af koncessioner« indeholder bl.a. direktivets artikel 43, der har overskriften »Ændring af kontrakter i deres løbetid«, hvori bestemmes:
»1.   Koncessioner kan ændres uden en ny koncessionstildelingsprocedure i overensstemmelse med dette direktiv i følgende tilfælde:
[...]
b)
for supplerende bygge- og anlægsarbejder eller tjenesteydelser fra den oprindelige koncessionshaver, som er blevet nødvendige, og som ikke var omfattet af den oprindelige koncession, såfremt en ændring af koncessionshaveren:
i)
ikke er mulig af økonomiske eller tekniske årsager såsom krav om indbyrdes ombyttelighed eller interoperabilitet med eksisterende udstyr, tjenesteydelser eller installationer, der blev indkøbt i forbindelse med den oprindelige koncession, og
ii)
ville forårsage betydelige problemer eller en væsentlig forøgelse af den ordregivende myndigheds eller den ordregivende enheds omkostninger.
For koncessioner, der tildeles af en ordregivende myndighed med henblik på at udføre en aktivitet, som ikke er omhandlet i bilag II, må en eventuel værdistigning dog ikke overstige 50% af værdien af den oprindelige koncession. Såfremt der foretages flere successive ændringer, gælder denne begrænsning for værdien af hver af ændringerne. Sådanne successive ændringer må ikke have til formål at omgå dette direktiv
c)
når alle de følgende betingelser er opfyldt:
i)
Behovet for ændring er affødt af omstændigheder, som ikke kunne forudses af en påpasselig ordregivende myndighed eller ordregivende enhed.
ii)
Ændringen berører ikke [koncessionens overordnede karakter].
iii)
For koncessioner, der tildeles af en ordregivende myndighed med henblik på at udføre en aktivitet, som ikke er opført i bilag II, er en eventuel værdistigning ikke større end 50% af værdien af den oprindelige koncession. Såfremt der foretages flere successive ændringer, gælder denne begrænsning for værdien af hver af ændringerne. Sådanne successive ændringer må ikke have til formål at omgå dette direktiv
d)
såfremt en ny koncessionshaver erstatter den, som den ordregivende myndighed eller ordregivende enhed oprindelig havde tildelt koncessionen som følge af enten:
[...]
ii)
en universel eller delvis erstatning af den oprindelige koncessionshaver med en anden økonomisk aktør, der opfylder de kriterier for kvalitativ udvælgelse, der var gældende for den oprindelige koncessionshaver, efter omstrukturering af virksomheden, herunder overtagelser, fusioner, erhvervelser eller insolvens, såfremt dette ikke medfører andre væsentlige ændringer af kontrakten og ikke har til formål at omgå anvendelsen af dette direktiv eller
[...]
e)
såfremt ændringerne uanset deres værdi ikke er væsentlige som defineret i stk. 4.
[...]
4.   En ændring af en koncession i dens løbetid anses for at være væsentlig i medfør af stk. 1, litra e), hvis ændringen bevirker, at koncessionens karakter er væsentligt forskellig fra den oprindelige koncession. [...]
[...]
5.   En ny koncessionstildelingsprocedure i overensstemmelse med dette direktiv er nødvendig for andre ændringer af bestemmelserne i en koncession i løbet af dennes løbetid end dem, der er anført i stk. 1 og 2.«
9
Nævnte direktivs artikel 51, stk. 1, første afsnit, har følgende ordlyd:
»Medlemsstaterne sætter de nødvendige love og administrative bestemmelser i kraft for at efterkomme dette direktiv senest den 18. april 2016. De tilsender straks [Europa-]Kommissionen disse love og bestemmelser.«
10
Samme direktivs artikel 54, stk. 2, fastsætter:
»Dette direktiv finder ikke anvendelse på tildelingen af koncessioner, der er sendt i udbud eller tildelt før den 17. april 2014.«
Direktiv 2014/24
11
Følgende fremgår af 122. betragtning til direktiv 2014/24:
»I henhold til direktiv 89/665/EØF skal der være adgang til visse klageprocedurer, i det mindste for personer, der har eller har haft interesse i at opnå en bestemt kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse af EU-retten på området offentlige udbud eller nationale regler til gennemførelse af denne lovgivning. Disse klageprocedurer bør ikke berøres af dette direktiv. Borgere, berørte aktører, organiserede eller ikke, og andre personer eller organer, som ikke har adgang til klageprocedurer i henhold til direktiv 89/665/EØF, har dog ikke desto mindre som skatteydere en legitim interesse i sunde udbudsprocedurer. De bør derfor have mulighed for, ud over gennem klageproceduren i medfør af direktiv 89/665/EØF, og uden at det nødvendigvis indebærer, at de får søgsmålskompetence ved domstolene, at angive eventuelle krænkelser af dette direktiv til en kompetent myndighed eller struktur. [...]«
12
Artikel 72, stk. 1, litra c) og d), i direktiv 2014/24 er affattet således:
»Kontrakter og rammeaftaler kan ændres uden en ny udbudsprocedure i overensstemmelse med denne direktiv i følgende tilfælde:
[...]
c)
når samtlige følgende betingelser er opfyldt:
i)
behovet for ændring er affødt af omstændigheder, som ikke kunne forudses af en påpasselig ordregivende myndighed
ii)
ændringen berører ikke [kontraktens overordnede karakter]
iii)
en eventuel prisstigning er ikke større end 50% af værdien af den oprindelige kontrakt eller rammeaftale. Såfremt der foretages flere successive ændringer, gælder denne begrænsning for værdien af hver af ændringerne. Sådanne successive ændringer må ikke have til formål at omgå dette direktiv
d)
såfremt en ny entreprenør erstatter den, som den ordregivende myndighed oprindelig havde tildelt kontrakten som følge af enten:
[...]
ii)
en universel eller delvis efterfølgelse af en anden økonomisk aktør, der opfylder de kriterier for kvalitativ udvælgelse, der var gældende for den oprindelige entreprenør, efter omstrukturering af virksomhed, herunder overtagelser, fusioner, erhvervelser eller insolvens, såfremt dette ikke medfører andre væsentlige ændringer af kontrakten og ikke har til formål at omgå anvendelsen af dette direktiv eller
[...]«
Direktiv 89/665
13
Artikel 1 i direktiv 89/665, som ændret ved direktiv 2014/23 (herefter »direktiv 89/665«), med overskriften »Klageprocedurernes anvendelsesområde og adgang til disse procedurer« bestemmer:
»1.   [...]
Dette direktiv finder anvendelse på kontrakter som omhandlet i [...] direktiv 2014/23/EU [...], medmindre sådanne kontrakter er undtaget i henhold til artikel 10, 11, 12, 17 og 25 i nævnte direktiv.
[...]
Medlemsstaterne træffer, for så vidt angår kontrakter, der henhører under anvendelsesområdet for direktiv 2014/24/EU eller direktiv 2014/23/EU, de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig så hurtigt som muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger på de betingelser, der er anført i artikel 2 til 2f i dette direktiv, med den begrundelse, at beslutningerne er i strid med EU-retten vedrørende offentlige udbud eller de nationale regler til gennemførelse heraf.
[...]
3.   Medlemsstaterne sikrer, at der er adgang til klageprocedurerne efter nærmere bestemmelser, som medlemsstaterne kan fastsætte, i det mindste for personer, der har eller har haft interesse i at opnå en bestemt kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse.
[...]«
14
Artikel 2f, stk. 1, i direktiv 89/665 har følgende ordlyd:
»Medlemsstaterne kan fastsætte, at en klage i henhold til artikel 2d, stk. 1, skal indgives
a)
inden udløbet af mindst 30 kalenderdage regnet fra dagen efter den dag, hvor
–
den ordregivende myndighed har offentliggjort en bekendtgørelse om indgåede kontrakter i overensstemmelse med artikel 50 og 51 i direktiv 2014/24/EU eller med artikel 31 og 32 i direktiv 2014/23/EU, forudsat at en sådan bekendtgørelse indeholder begrundelsen for den ordregivende myndigheds beslutning om at tildele kontrakten uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende, eller
–
den ordregivende myndighed har underrettet de berørte tilbudsgivere og ansøgere om indgåelsen af kontrakten, hvis meddelelsen indeholder en kort redegørelse for de relevante grunde
b)
i alle tilfælde inden udløbet af en periode på mindst seks måneder regnet fra dagen efter den dag, hvor kontrakten er indgået.«
Tysk ret
GWB
15
Del 4 i Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (lov om bekæmpelse af konkurrencebegrænsninger) af 26. juni 2013 (BGBl. 2013 I, s. 1750) i den udgave, der finder anvendelse på tvisten i hovedsagen (herefter »GWB«), fastlægger regler for indgåelse af offentlige kontrakter og koncessioner og indeholder bl.a. GWB’s §§ 132, 135 og 154.
16
GWB’s § 132 med overskriften »Ændring af kontrakter i deres løbetid« bestemmer:
»(1)   Væsentlige ændringer af en offentlig kontrakt i kontraktens løbetid kræver en ny udbudsprocedure. Væsentlige ændringer er ændringer, som indebærer, at den offentlige kontrakt adskiller sig betydeligt fra den oprindeligt tildelte kontrakt. [...]
[...]
(2)   Uanset stk. 1 kan en offentlig kontrakt ændres uden gennemførelse af en ny udbudsprocedure, hvis
[...]
3.
behovet for ændring er affødt af omstændigheder, som ikke kunne forudses af en påpasselig ordregivende myndighed, og ændringen ikke berører kontraktens overordnede karakter [...]
[...]
I de i første punktum, nr. 2 og 3, nævnte tilfælde må prisen ikke forhøjes med mere end 50% af den oprindelige kontrakts værdi. [...]
[...]«
17
GWB’s § 135 med overskriften »Ugyldighed« bestemmer:
»(1)   En offentlig kontrakt er ugyldig fra begyndelsen, såfremt den ordregivende myndighed
[...]
2.
har indgået kontrakten uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende, uden at dette er hjemlet ved lov,
og denne overtrædelse er blevet fastslået ved en klageprocedure.
(2)   Ugyldighed som omhandlet i stk. 1 kan kun konstateres, hvis den er gjort gældende i klageproceduren senest 30 kalenderdage efter, at den ordregivende myndighed har orienteret de berørte tilbudsgivere og ansøgere om indgåelsen af kontrakten, dog senest seks måneder efter kontraktens indgåelse. Såfremt den ordregivende myndighed har bekendtgjort tildelingen af kontrakten i Den Europæiske Unions Tidende, udløber fristen for at gøre ugyldighed gældende 30 kalenderdage efter offentliggørelsen af bekendtgørelsen af tildelingen af kontrakten i Den Europæiske Unions Tidende.
[...]«
18
GWB’s § 154 med overskriften »Øvrige bestemmelser, der finder anvendelse«, har følgende ordlyd:
»I øvrigt finder følgende bestemmelser tilsvarende anvendelse på tildeling af koncessioner [...]:
[...]
3.
§ 131, stk. 2 og 3, og § 132 [...]
[...]
4.
§§ 133-135,
[...]«
Lov om højeffektladeinfrastruktur
19
I henhold til § 5, stk. 3, første punktum, i Gesetz über die Bereitstellung flächendeckender Schnellladeinfrastruktur für reine Batterieelektrofahrzeuge (lov om etablering af landsdækkende højeffektladeinfrastruktur for rene batterikøretøjer) af 25. juni 2021 (BGBl. 2021 I, s. 2141, herefter »lov om højeffektladeinfrastruktur«) skal indehaveren af en koncession til at drive et serviceanlæg med tankstation, der er tilknyttet forbundsstatens motorveje, tilbydes for egen regning at overtage etablering, vedligeholdelse og drift af de på den pågældende placering planlagte højeffektladestandere, såfremt dette er hensigtsmæssigt og ikke er i strid med GWB’s del 4.
Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
20
Die Autobahn des Bundes, sagsøgte i hovedsagen, er et privatretligt selskab, som er Forbundsrepublikken Tysklands usælgelige ejendom. Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (forbundsministeriet for trafik og digital infrastruktur, Tyskland) overdrog pr. 1. januar 2021 projektering, anlæg, drift, vedligeholdelse, finansiering og formueforvaltning af motorveje i Forbundsrepublikken Tyskland til sagsøgte i hovedsagen.
21
Der drives tilknyttede anlæg med tankstationer og spisesteder på mere end 400 rastepladser på det tyske motorvejsnet. Disse anlæg blev oprindeligt drevet af Gesellschaft für Nebenbetriebe der Bundesautobahnen mbH, som var blevet stiftet af Forbundsrepublikken Tyskland i 1951. I 1994 ændrede dette selskab navn til Tank & Rast AG, idet Forbundsrepublikken Tyskland forblev eneaktionær heri. Samme år erhvervede Tank & Rast Ostdeutsche Autobahntankstellengesellschaft mbH.
22
I perioden 1996-1998 indgik Forbundsrepublikken Tyskland uden forudgående udbudsprocedurer ca. 280 koncessionsaftaler om driften af tilknyttede anlæg på motorveje i Forbundsrepublikken Tyskland med Tank & Rast af en maksimal varighed på 40 år.
23
Disse kontrakter, som fortsat løber, blev udarbejdet på grundlag af en standardkoncessionskontrakt, hvorefter koncessionshaver kan anlægge og drive et tilknyttet serviceanlæg på et fastlagt driftssted til fordel for brugerne af motorveje i Forbundsrepublikken Tyskland. Til gengæld skal koncessionshaveren betale en afgift, der står i forhold til den pågældendes omsætning. Nævnte kontrakter indeholder en driftsplan, som foreskriver et bestemt antal brændstofpumper og parkeringspladser samt et spisested og offentlige toiletter, idet hvert serviceanlæg skal være tilgængeligt døgnet rundt.
24
I 1998 indledte de tyske myndigheder en procedure for privatisering af Tank & Rast, hvori ca. 50 tyske og udenlandske ansøgere deltog. Denne procedure førte til, at Tank & Rast blev købt af et konsortium bestående af LSG Lufthansa Service Holding AG, Allianz Capital Partners GmbH og tre investeringsfonde. Efter ændringer af firmanavnet blev Tank & Rast til de nuværende koncessionshavere, dvs. Autobahn Tank & Rast GmbH og Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH, der er intervenienter for den forelæggende ret.
25
I perioden 1999-2019 fik Autobahn Tank & Rast og Ostdeutsche Autobahntankstellen tildelt ca. 80 andre koncessioner, hvoraf 19 ifølge disse selskaber blev tildelt efter udbudsprocedurer. Nævnte selskaber blev dermed koncessionshavere for ca. 90% af alle eksisterende tilknyttede serviceanlæg.
26
Den 28. april 2022 indgik Die Autobahn des Bundes i medfør af § 5, stk. 3, i lov om højeffektladeinfrastruktur et supplement til de ca. 360 berørte koncessionskontrakter med Autobahn Tank & Rast og Ostdeutsche Autobahntankstellen, hvorefter disse sidstnævnte har ansvaret for etablering, vedligeholdelse og drift af en operationel højeffektladeinfrastruktur på de pågældende rastepladser, hvilket ligeledes indebærer en forpligtelse til at stille et bestemt antal ladestandere til rådighed på hvert sted (herefter »den i hovedsagen omhandlede ændring«).
27
Die Autobahn des Bundes offentliggjorde en meddelelse om denne ændring i Tillæg til Den Europæiske Unions Tidende. Ifølge denne meddelelse var undladelsen af at afholde udbud begrundet i medfør af GWB’s § 132. Tilrådighedsstillelsen af en højeffektladeinfrastruktur udgjorde nemlig en supplerende tjenesteydelse, der var blevet nødvendig inden for rammerne af de pågældende koncessionskontrakter, hvilket ikke var forudsigeligt, da disse kontrakter blev indgået.
28
Fastned og Tesla Germany GmbH (herefter »Tesla«), som driver ladeinfrastrukturer til elektriske køretøjer, indgav en anmodning til Vergabekammer des Bundes (forbundsklagenævn for udbud, Tyskland) om indledning af en klageprocedure i forhold til den i hovedsagen omhandlede ændring. Til støtte for denne anmodning gjorde disse virksomheder gældende, at denne ændring var ugyldig i henhold til GWB’s § 135, stk. 1, nr. 2, eftersom ændringen var blevet vedtaget uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse på EU-plan. Ifølge Fastned og Tesla kunne nævnte ændring ikke støttes på GWB’s § 132, eftersom denne bestemmelse ikke finder anvendelse på koncessioner, der ikke er blevet tildelt i forbindelse med en udbudsprocedure.
29
Ved kendelse af 15. juni 2022 afslog forbundsklagenævnet nævnte anmodning.
30
Fastned og Tesla har til prøvelse af denne kendelse iværksat appel ved Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf, Tyskland), som er den forelæggende ret. Til støtte for denne appel har disse selskaber gjort gældende, at GWB’s § 132, stk. 1 og 2, ikke finder anvendelse på en ændring af en offentlig kontrakt, som oprindeligt blev tildelt en in house-enhed uden iværksættelse af et udbud. En sådan konklusion er så meget desto mere gyldig for så vidt angår en koncession, der oprindeligt blev tildelt uden et udbud med henblik på privatisering af koncessionshaveren og dermed er i strid med de gældende regler på området.
31
Ifølge den forelæggende ret er den eneste afgørende faktor for at behandle den tvist, der verserer for denne, om den i hovedsagen omhandlede ændring henhører under GWB’s § 135, stk. 1, nr. 2, og derfor er ugyldig.
32
Det er i denne henseende den forelæggende rets opfattelse, at de materielle betingelser, der er fastsat i GWB’s § 132, stk. 2, nr. 3, er opfyldt. For det første kunne den ordregivende myndighed – i hvert fald hvad angår koncessionskontrakter indgået i perioden 1996-1998 – nemlig hverken forudse behovet for højeffektladeinfrastrukturer på rastepladser på motorveje i Forbundsrepublikken Tyskland eller indførelsen af den lovbestemte pligt til at anlægge disse infrastrukturer. For det andet ændrede den i hovedsagen omhandlede ændring ikke de pågældende koncessioners overordnede karakter. For det tredje steg den oprindelige markedsværdi ikke med mere end 50%.
33
Den forelæggende ret har imidlertid udtrykt tvivl om, hvorvidt GWB’s § 132, stk. 2, nr. 3, der tilsigter at gennemføre artikel 72, stk. 1, litra c), i direktiv 2014/24 i den tyske retsorden, finder anvendelse på ændringen af kontrakter, der uden for anvendelsesområdet for GWB’s del 4 er indgået med en in house-enhed under den ordregivende myndighed, når kriterierne for in house-tildelingen ikke længere er opfyldt på tidspunktet for denne ændring, eftersom koncessionshaverens kapital nu fuldt ud ejes af private investorer.
34
Dette forhold er afgørende for afgørelsen af den tvist, der verserer for den forelæggende ret, henset til det forhold, at den i hovedsagen omhandlede ændring ifølge den forelæggende ret er »væsentlig« som omhandlet i GWB’s § 132, stk. 1, første punktum. Det ønskes således oplyst, om GWB’s § 132, stk. 2, nr. 3, sammenholdt med denne lovs § 154, stk. 3, gav den ordregivende myndighed mulighed for at aftale denne ændring med Autobahn Tank & Rast og Ostdeutsche Autobahntankstellen uden at indlede en ny tildelingsprocedure. Der fremgår ikke et klart svar på dette spørgsmål af hverken ordlyden af artikel 72 i direktiv 2014/24 eller af Domstolens praksis.
35
I denne henseende har den forelæggende ret bl.a. anført, at præmis 41-43 i dom af 12. maj 2022, Comune di Lerici (C-719/20, EU:C:2022:372), ville kunne forstås således, at kontrakter, der oprindeligt er blevet tildelt en in house-enhed, generelt skal udelukkes fra anvendelsesområdet for artikel 72 i direktiv 2014/24 – og dermed for denne artikel 72, stk. 1, litra c), der er den relevante bestemmelse i det foreliggende tilfælde – når betingelserne for en in house-tildeling ikke længere er opfyldt på tidspunktet for ændringen af en sådan kontrakt.
36
Efter den forelæggende rets opfattelse er det med henblik på anvendelsen af nævnte artikel 72 imidlertid uden betydning, om den oprindelige tildeling af de pågældende koncessioner i perioden 1996-1998 var i overensstemmelse med reglerne om udbud, eller om privatiseringen af Tank & Rast i 1998 udgjorde en væsentlig ændring af disse. Den frist på seks måneder, der er fastsat i GWB’s § 135, stk. 2, for at gennemføre artikel 2f, stk. 1, i direktiv 89/665 i tysk ret, var nemlig udløbet for længst. Formålet med denne præklusionsfrist, nemlig retssikkerheden, ville blive modarbejdet, såfremt lovligheden af indgåelsen af den oprindelige kontrakt eller af ændringer før udløbet af nævnte frist kunne drages i tvivl efter dette tidspunkt i forbindelse med en påstand om annullation af en senere ændring af den pågældende kontrakt.
37
På denne baggrund har Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf) forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Skal artikel 72, stk. 1, litra c), i direktiv [2014/24] fortolkes således, at [denne bestemmelses] anvendelsesområde også omfatter offentlige kontrakter, som tidligere er blevet tildelt uden for anvendelsesområdet for [dette] direktiv [...] til en in house-enhed, idet betingelserne for in house-tildelingen dog ikke længere er opfyldt på tidspunktet for ændring af kontrakten?«
Retsforhandlingerne for Domstolen
38
I henhold til artikel 16, stk. 3, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol har Forbundsrepublikken Tyskland den 25. marts 2024 anmodet om, at denne sag afgøres af Store Afdeling, hvilket Domstolen har truffet afgørelse om den 4. juni 2024.
39
Den 17. juli 2024 har den forelæggende ret meddelt Domstolen, at Tesla har hævet den sag, der verserer for den forelæggende ret.
Om det præjudicielle spørgsmål
Indledende bemærkninger
40
Den forelæggende ret ønsker Domstolens fortolkning af artikel 72, stk. 1, litra c), i direktiv 2014/24, der vedrører indgåelse af offentlige kontrakter.
41
Det skal i denne henseende bemærkes, at spørgsmålet, om en transaktion skal kvalificeres som en »offentlig kontrakt« som omhandlet i direktiv 2014/24 eller som en »koncession« som omhandlet i direktiv 2014/23, udelukkende skal vurderes efter EU-retten (dom af 15.10.2009, Acoset, C-196/08, EU:C:2009:628, præmis 38).
42
I det foreliggende tilfælde har den forelæggende ret bl.a. anført, dels at de kontrakter, der var berørt af den i hovedsagen omhandlede ændring, giver Autobahn Tank & Rast og Ostdeutsche Autobahntankstellen ret til at anlægge og drive serviceanlæg til fordel for brugerne af motorveje i Forbundsrepublikken Tyskland, dels at disse selskaber som modydelse skal betale et koncessionsafgift i forhold til deres omsætning.
43
Allerede før vedtagelsen af direktiv 2014/23 var det anerkendt, at den omstændighed, at en ordregivende myndigheds vederlag til medkontrahenten ikke hidrører fra den pågældende offentlige myndighed, men fra beløb, der betales af tredjeparter for brugen af det pågældende anlæg eller de pågældende tjenesteydelser, indebærer, at tjenesteyderen påtager sig risikoen for driften heraf, hvilket er kendetegnende for en offentlig koncession og ikke for en offentlig kontrakt (jf. i denne retning dom af 13.10.2005, Parking Brixen, C-458/03, EU:C:2005:605, præmis 40). Dette kriterium for sondringen mellem en koncession og en offentlig kontrakt, som er beskrevet i 18. betragtning til direktiv 2014/23, er nu fastsat i dette direktivs artikel 5, nr. 1).
44
Henset til oplysningerne fra den forelæggende ret skal det dermed fastslås, som generaladvokaten har anført i punkt 32 i forslaget til afgørelse, at tvisten i hovedsagen vedrører koncessionskontrakter, og at den forelæggende ret i denne forbindelse ønsker Domstolens fortolkning af artikel 43, stk. 1, litra c), i direktiv 2014/23, som fastlægger de betingelser, hvorefter en koncession kan ændres uden en ny tildelingsprocedure, fordi der er indtruffet omstændigheder, som ikke kunne forudses af en påpasselig ordregivende myndighed, og hvis ordlyd i det væsentlige svarer til ordlyden af artikel 72, stk. 1, litra c), i direktiv 2014/24.
45
Det skal følgelig fastslås, at den forelæggende ret med spørgsmålet nærmere bestemt ønsker oplyst, om artikel 43, stk. 1, litra c), i direktiv 2014/23 skal fortolkes således, at en koncession kan ændres uden en ny tildelingsprocedure, hvis de betingelser, der er fastsat i denne bestemmelse, er opfyldt, selv om denne koncession oprindeligt blev tildelt en in house-enhed uden et udbud, og ændringen af nævnte koncession blev gennemført på et tidspunkt, hvor koncessionshaveren ikke længere var en in house-enhed.
Betingelserne for anvendelse af artikel 43, stk. 1, litra c), i direktiv 2014/23
– Betydningen af, at koncessionshaveren har mistet sin egenskab af in house-enhed i perioden fra tidspunktet for tildelingen af den pågældende koncession til tidspunktet for ændringen heraf
46
Med henblik på besvarelsen af det forelagte spørgsmål er det nødvendigt at præcisere dels rækkevidden af de EU-retlige regler om tildeling af koncessioner til en in house-enhed, dels de konsekvenser, der, henset til anvendelsen af disse regler, følger af, at koncessionshaveren under gennemførelsen af den pågældende koncession mister sin egenskab af in house-enhed.
47
For det første var det i denne henseende allerede inden vedtagelsen af direktiv 2014/23 anerkendt, at en offentlig myndighed kan opfylde de opgaver, som påhviler den med hensyn til imødekommelse af almenhedens behov, gennem anvendelse af sine egne administrative, tekniske og andre ressourcer, uden at være forpligtet til at gøre brug af eksterne enheder, som ikke hører til dens tjenestegrene (dom af 11.1.2005, Stadt Halle og RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5, præmis 48). På området for koncessioner er denne mulighed nu fastsat og præciseret i artikel 2 i direktiv 2014/23 med overskriften »Princippet om offentlige myndigheders ret til frit at træffe beslutninger«.
48
Anvendelsen af de EU-retlige regler om koncessioner var således udelukket, hvis den kontrol, den ordregivende myndighed førte med koncessionshaveren, svarede til den kontrol, den førte med sine egne tjenestegrene, og hvis koncessionshaveren udførte hovedparten af sin virksomhed sammen med den myndighed, den var ejet af (jf. i denne retning dom af 13.10.2005, Parking Brixen, C-458/03, EU:C:2005:605, præmis 62, og af 15.10.2009, Acoset, C-196/08, EU:C:2009:628, præmis 51). I forbindelse med en sådan in house-tildeling blev den ordregivende myndighed nemlig anset for at anvende sine egne midler, eftersom koncessionshaveren, selv om denne var en juridisk person, der var forskellig fra denne myndighed, i praksis kunne sidestilles med den ordregivende myndigheds tjenestegrene, således at der ikke var pligt til at iværksætte udbud (jf. analogt dom af 10.9.2009, Sea, C-573/07, EU:C:2009:532, præmis 36, og af 12.5.2022, Comune di Lerici, C-719/20, EU:C:2022:372, præmis 33). Disse principper er nu fastsat og præciseret i artikel 17 i direktiv 2014/23, hvoraf fremgår betingelserne for, at en koncession mellem enheder, der tilhører den offentlige sektor, falder uden for dette direktivs anvendelsesområde.
49
For det andet skal det bemærkes, at den EU-lovgivning, der i tilfælde af en væsentlig ændring af en koncessionskontrakt skal anvendes ved vurderingen af denne ændring, er den EU-lovgivning, der var gældende på tidspunktet for nævnte ændring, idet den omstændighed, at indgåelsen af den oprindelige koncessionskontrakt ligger forud for vedtagelsen af EU-reglerne på området, ikke har betydning i denne henseende (jf. i denne retning dom af 19.12.2018, Stanley International Betting og Stanleybet Malta, C-375/17, EU:C:2018:1026, præmis 34 og 35, og af 2.9.2021, Sisal m.fl., C-721/19 og C-722/19, EU:C:2021:672, præmis 28).
50
Det følger heraf, at det er i lyset af bestemmelserne i direktiv 2014/23, at det skal undersøges, om en ændring som den i hovedsagen omhandlede ændring, der blev foretaget efter den 18. april 2016, som var fristen for gennemførelsen af dette direktiv i overensstemmelse med direktivets artikel 51, stk. 1, første afsnit, nødvendiggjorde en ny tildelingsprocedure (jf. analogt dom af 12.5.2022, Comune di Lerici, C-719/20, EU:C:2022:372, præmis 39 og den deri nævnte retspraksis).
51
I denne henseende kan ændringen af en koncessionskontrakt, således som generaladvokaten i det væsentlige har anført i punkt 55 i forslaget til afgørelse, såfremt koncessionshaveren på tidspunktet for denne ændring opfyldte de betingelser, der er fastsat i artikel 17 i direktiv 2014/23, under alle omstændigheder gennemføres uden en ny tildelingsprocedure og uafhængigt af betingelserne i dette direktivs artikel 43. Såfremt koncessionshaveren på dette tidspunkt ikke længere opfylder betingelserne i denne artikel 17, om hvilken situation den forelæggende ret har forespurgt Domstolen, kan nævnte ændring kun gennemføres uden en ny tildelingsprocedure, hvis de betingelser, der er fastsat i denne artikel 43, er opfyldt.
52
For det første skal det fastslås, at ordlyden af artikel 43, stk. 1, litra c), i direktiv 2014/23, der, som det fremgår af 75. betragtning til dette direktiv, netop tager sigte på at præcisere de vilkår, hvorunder ændringer af en koncession, der stadig er i kraft, kræver en ny tildelingsprocedure, ikke indeholder nogen angivelse om, at en koncession ikke kan ændres uden en sådan procedure, efter at der er indtruffet uforudsigelige omstændigheder som omhandlet i denne artikel 43, stk. 1, litra c), nr. i), når koncessionen oprindeligt blev tildelt en in house-enhed uden udbud, og den pågældende ændring sker på et tidspunkt, hvor den koncessionshavende enhed ikke længere har egenskab af in house-enhed. De to andre betingelser, som en sådan ændring skal opfylde, og som er fastsat i nævnte artikel 43, stk. 1, litra c), nr. ii) og iii), angår nemlig kun det forhold, at denne ændring ikke berører koncessionens overordnede karakter, og at dens størrelse ikke overstiger visse grænseværdier, uden at der direkte eller indirekte er henvist til eksistensen af en oprindelig procedure for tildeling af denne koncession efter udbud.
53
For det andet gør ingen forhold ved den sammenhæng, hvori artikel 43, stk. 1, litra c), i direktiv 2014/23 indgår, det muligt at fastslå, at en koncession, der er tildelt en in house-enhed, ikke kan ændres uden en ny tildelingsprocedure, efter at der er indtruffet uforudsigelige omstændigheder som omhandlet i denne artikel 43, stk. 1, litra c), nr. i), hvis koncessionshaveren på tidspunktet for den pågældende ændring ikke længere har egenskab af in house-enhed.
54
En sådan fremgangsmåde kan navnlig ikke begrundes med det element i sammenhængen, som følger af artikel 43, stk. 1, litra d), nr. ii), i direktiv 2014/23, hvilken bestemmelses indhold i det væsentlige er identisk med indholdet af artikel 72, stk. 1, litra d), nr. ii), i direktiv 2014/24, som fortolket af Domstolen i dom af 12. maj 2022, Comune di Lerici (C-719/20, EU:C:2022:372), som den forelæggende ret har omtalt. Denne artikel 43, stk. 1, litra d), nr. ii), bestemmer, at en kontrakt kan ændres uden en ny tildelingsprocedure, såfremt en ny entreprenør erstatter den oprindelige entreprenør, bl.a. efter førstnævntes overtagelse af sidstnævnte, for så vidt som den førstnævnte opfylder de kriterier for kvalitativ udvælgelse, der oprindeligt var fastsat, og forudsat at dette hverken medfører andre væsentlige ændringer af kontrakten eller har til formål at omgå anvendelsen af direktiv 2014/23.
55
Domstolen har af ordlyden af artikel 72, stk. 1, litra d), nr. ii), i direktiv 2014/24 ganske vist udledt, at en sådan erstatning af kontrahenten alene er mulig, hvis den pågældende offentlige kontrakt har været genstand for en oprindelig udbudsprocedure i overensstemmelse med de krav, der er fastlagt i dette direktiv, og at en ny kontrahent dermed ikke kan erstatte den oprindelige kontrahent uden en ny udbudsprocedure, hvis denne kontrakt oprindeligt blev tildelt en in house-enhed uden en udbudsprocedure (jf. i denne retning dom af 12.5.2022, Comune di Lerici, C-719/20, EU:C:2022:372, præmis 41 og 43).
56
Dette krav, der i medfør af artikel 43, stk. 1, litra d), nr. ii), i direktiv 2014/23 skal anses for ligeledes at gælde på området for koncessioner, kan imidlertid forklares med den omstændighed, at såfremt en koncession oprindeligt har været genstand for en in house-tildeling i den forstsand, som er anført i nærværende doms præmis 47 og 48, efter en procedure, der ikke var støttet på kvalitative udvælgelseskriterier som de i dette direktivs artikel 38 omtalte, svarer det forhold, at en anden aktør, som ikke er en in house-enhed, erstatter den oprindelige koncessionshaver, til en ny tildeling af koncessionen, der skal underkastes de regler, der følger af nævnte direktiv.
57
Det forholder sig imidlertid ikke således med hensyn til en ændring som den i hovedsagen omhandlede ændring, som med henblik på etablering, vedligeholdelse og drift af en operationel højeffektladeinfrastruktur på de berørte rastepladser ikke vedrører det forhold, at koncessionshaveren i 1998 mistede sin egenskab af in house-enhed, men derimod koncessionens genstand, hvorfor denne ændring henhører under artikel 43, stk. 1, litra d), i direktiv 2014/2323.
58
Hvad ligeledes angår den sammenhæng, hvori artikel 43, stk. 1, litra c), i direktiv 2014/23 indgår, er det korrekt, at det følger af det første punktum i dette stk. 1, at koncessioner kan ændres uden en »ny koncessionstildelingsprocedure i overensstemmelse med dette direktiv«. Det kan imidlertid ikke udledes af denne sætning, at nævnte direktivs artikel 43 alene finder anvendelse på ændringer af koncessioner, som ikke oprindeligt var blevet tildelt i overensstemmelse med samme direktiv. Det fremgår nemlig af den retspraksis, der er omtalt i nærværende doms præmis 49 og 50, at ændringer, der foretages af koncessioner efter fristen for gennemførelsen af direktiv 2014/23, kan henhøre under anvendelsesområdet for dette direktivs artikel 43, selv om direktivet i medfør af dets artikel 54, stk. 2, ikke finder anvendelse på tildelingen af koncessioner, som har været genstand for udbud, eller som er blevet tildelt før den 17. april 2014, og dermed uden for en tildelingsprocedure efter nævnte direktiv. Nævnte punktum tilsigter således alene at fastsætte, at når ændringen af en koncession ikke henhører under et af de tilfælde, der er opregnet i nævnte artikel 43, skal denne ændring ske efter en tildelingsprocedure, der er i overensstemmelse med dette direktiv.
59
For det tredje fremgår det med hensyn til formålet med artikel 43, stk. 1, litra c), i direktiv 2014/23 af 76. betragtning til dette direktiv, at denne bestemmelse tilsigter at give de ordregivende myndigheder en vis grad af fleksibilitet, så koncessionen i sin løbetid kan tilpasses eksterne omstændigheder, som disse myndigheder ikke kunne forudse ved tildelingen af denne koncession, navnlig når gennemførelsen heraf dækker en lang periode. Såfremt de tilfælde, hvor en koncession, der oprindeligt blev tildelt en in house-enhed, og hvor koncessionshaveren ikke længere har denne egenskab på tidspunktet for ændringen af denne koncessions genstand, udelukkes fra anvendelsesområdet for nævnte bestemmelse, begrænses muligheden for at udøve denne grad af fleksibilitet af en grund, som hverken fremgår af ordlyden af eller af den sammenhæng, hvori bestemmelsen indgår, og som under disse omstændigheder ikke kan anses for at afspejle EU-lovgivers ønske.
60
Det følger af ovenstående betragtninger, at artikel 43, stk. 1, litra c), i direktiv 2014/23 skal fortolkes således, at en koncession kan ændres uden en ny tildelingsprocedure, hvis de betingelser, der er fastsat i denne bestemmelse, er opfyldt, selv om denne koncession oprindeligt blev tildelt en in house-enhed uden et udbud, og ændringen af genstanden for nævnte koncession blev gennemført på et tidspunkt, hvor koncessionshaveren ikke længere var en in house-enhed.
– Betydningen af, at den oprindelige tildeling af den pågældende koncession var lovlig
61
Det skal, som Fastned og Kommissionen i det væsentlige har gjort gældende, imidlertid undersøges, om anvendelsen af artikel 43, stk. 1, litra c), i direktiv 2014/23 er betinget af, at den oprindelige tildeling af koncessionen var lovlig i medfør af EU-retten. Den forelæggende ret har i denne henseende anført, at det følger af GWB’s § 135, stk. 2, som gennemfører artikel 2f, stk. 1, i direktiv 89/665 i tysk ret, at fristen for anlæggelse af søgsmål til prøvelse af retsakter desangående er udløbet for lang tid siden. Det skal følgelig afgøres, om medlemsstaterne skal give de nationale retsinstanser mulighed for indirekte og efter anmodning at kontrollere lovligheden af den oprindelige tildeling af en koncession, når der er anlagt søgsmål med påstand om annullation af en ændring af denne koncession, hvis dette søgsmål er anlagt af en aktør, som har påvist en interesse i at få tildelt den eneste del af denne koncession, der er genstand for denne ændring, også efter at den frist, der er fastsat for at anlægge direkte søgsmål med påstand om annullation af den oprindelige tildeling, er udløbet.
62
Som det fremgår af såvel 81. betragtning til direktiv 2014/23 som af artikel 1, stk. 1, fjerde afsnit, i direktiv 89/665, er det sidstnævnte direktiv, der fastsætter de regler, som medlemsstaterne skal overholde for at sikre, at beslutninger truffet af de ordregivende myndigheder kan gøres til genstand for effektive søgsmål.
63
For det første skal det bemærkes, at direktiv 89/665 har til formål på det særlige område for offentlige kontrakter og koncessioner at sikre fuld respekt af den ret til effektive retsmidler og til adgang til en uafhængig og upartisk domstol, som er fastsat i artikel 47, stk. 1 og 2, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (jf. i denne retning dom af 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, præmis 128). For at gennemføre dette formål pålægger dette direktivs artikel 1, stk. 3, medlemsstaterne at sikre, at der er adgang til klageprocedurerne i det mindste for personer, der, uanset om de formelt er tilbudsgivere eller ansøgere, har eller har haft interesse i at opnå en bestemt offentlig kontrakt eller koncession, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en angivelig overtrædelse (jf. i denne retning dom af 11.1.2005, Stadt Halle og RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5, præmis 40, og af 14.5.2020, T-Systems Magyarország, C-263/19, EU:C:2020:373, præmis 50).
64
Det følger heraf, at en økonomisk aktørs ret til at indgive klage som sikret ved direktiv 89/665 kræver, at denne godtgør at have en interesse i at få tildelt den omhandlede koncession inden for rammerne af en ny procedure for tildeling heraf (dom af 2.9.2021, Sisal m.fl., C-721/19 og C-722/19, EU:C:2021:672, præmis 59).
65
Selv om det er korrekt, at direktiv 89/665 ikke forbyder medlemsstaterne at fastsætte klagemuligheder til fordel for andre personer end de i dette direktivs artikel 1, stk. 3, omhandlede, forholder det sig endvidere ikke desto mindre således, at dette direktiv ikke pålægger disse stater en sådan forpligtelse, hvilket, som generaladvokaten har anført i punkt 86 i og fodnote 61 til forslaget til afgørelse, bekræftes af 122. betragtning til direktiv 2014/24 (jf. i denne retning dom af 26.3.2020, Hungeod m.fl., C-496/18 og C-497/18, EU:C:2020:240, præmis 74 og 80).
66
For det andet foreskriver artikel 1, stk. 1, fjerde afsnit, i direktiv 89/665, at der i medlemsstaterne skal skabes mulighed for, at der effektivt og navnlig så hurtigt som muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger på området for offentlige kontrakter eller koncessioner, der kan have været i strid med EU-lovgivningen eller de nationale bestemmelser til gennemførelse af denne lovgivning.
67
I denne henseende tilsigter fastsættelsen af rimelige præklusive frister som dem, der er fastsat i national ret i medfør af artikel 2f i direktiv 89/665, i retssikkerhedens interesse at sikre, at det efter udløbet heraf ikke længere er muligt at anfægte den ordregivende myndigheds beslutning eller påberåbe sig en uregelmæssighed ved tildelingsproceduren. Fastsættelsen af disse frister er forenelig med den grundlæggende ret til effektiv domstolsbeskyttelse og opfylder principielt det effektivitetskrav, der følger af direktiv 89/665 (jf. i denne retning dom af 12.12.2002, Universale-Bau m.fl., C-470/99, EU:C:2002:746, præmis 76 og 79, og af 11.9.2014, Fastweb, C-19/13, EU:C:2014:2194, præmis 58).
68
Det fremgår desuden af retspraksis, at selv hvis national ret foreskriver, at en tilsynsmyndighed kan gennemføre en klageprocedure, der gør det muligt indirekte at konstatere overtrædelser af lovgivningen vedrørende offentlige kontrakter med henblik på at pålægge de berørte kontrahenter en økonomisk sanktion, er retssikkerhedsprincippet, som i medfør af EU-retten skal overholdes af enhver national myndighed, der skal anvende EU-retten, til hinder for, at en sådan procedure kan iværksættes, efter at de i den nationale lovgivning fastsatte frister, der var gældende på tidspunktet for de retsakter, som påstås at være ulovlige, er udløbet (jf. i denne retning dom af 26.3.2020, Hungeod m.fl., C-496/18 og C-497/18, EU:C:2020:240, præmis 90 og 102).
69
Det følger heraf, at hverken artikel 43, stk. 1, litra c), i direktiv 2014/23 eller direktiv 89/665 pålægger medlemsstaterne at sikre, at de nationale retsinstanser indirekte og efter anmodning kontrollerer lovligheden af den oprindelige tildeling af en koncession, når der er anlagt søgsmål med påstand om annullation af en ændring af denne koncession, hvis dette søgsmål er anlagt af en aktør, som har påvist en interesse i at få tildelt den eneste del af denne koncession, der er genstand for denne ændring, efter udløbet af enhver frist, som er fastsat i national ret i medfør af artikel 2f i direktiv 89/665, for at anfægte denne oprindelige tildeling.
– Begrebet ændring »affødt« af uforudsigelige omstændigheder
70
I anmodningen om præjudiciel afgørelse har den forelæggende ret anført, at selv om den i hovedsagen omhandlede ændring er »væsentlig« som omhandlet i den relevante lovgivning, var denne ændring affødt af omstændigheder, som den ordregivende myndighed ikke kunne have forudset, eftersom denne myndighed – i hvert fald hvad angår koncessionskontrakter indgået i perioden 1996-1998 – bl.a. ikke kunne forudse, at der ville opstå et behov for yderligere arbejder og tjenesteydelser i form af etablering, vedligeholdelse og drift af en højeffektladeinfrastruktur, eller at der ville blive indført en lovbestemt pligt til at anlægge en sådan infrastruktur.
71
Det fremgår i denne henseende af 76. betragtning til direktiv 2014/23, at når de ordregivende myndigheder står over for eksterne omstændigheder, som ikke kunne forudses, skal de have en vis grad af fleksibilitet, så koncessionen kan tilpasses disse omstændigheder uden at indlede en ny tildelingsprocedure.
72
Det skal imidlertid bemærkes, at som det følger af artikel 43, stk. 1, litra c), i direktiv 2014/23, er muligheden for at ændre en koncession uden en ny tildelingsprocedure i medfør af denne bestemmelse betinget af, at tre særskilte betingelser overholdes. Den første betingelse, som er fastsat i denne artikel 43, stk. 1, litra c), nr. i), indeholder to elementer vedrørende for det første indtrædelsen af omstændigheder, som ikke kunne forudses af en påpasselig ordregivende myndighed, og for det andet det forhold, at disse omstændigheder afføder en ændring af den pågældende koncession. Den anden betingelse, der er fastsat i nævnte artikel 43, stk. 1, litra c), nr. ii), kræver, at denne ændring ikke berører den pågældende koncessions overordnede karakter. Den tredje af disse betingelser, der er omtalt i denne artikel 43, stk. 1, litra c), nr. iii), pålægger principielt, at denne kontrakts værdistigning ikke overstiger 50% af den oprindelige koncessionskontrakts værdi.
73
Det skal i denne forbindelse for så vidt angår den første af disse betingelser præciseres, at ændringen af en koncession i modsætning til, hvad den forelæggende ret synes at finde, ikke kan anses for at være »affødt« af den omstændighed alene, at de kontraktmæssige bestemmelser heri ikke dækker den situation, der følger af, at der er indtrådt uforudsigelige omstændigheder.
74
Som det fremgår af de to første punktummer i 76. betragtning til direktiv 2014/23, tilsigter den grad af fleksibilitet, som dette direktivs artikel 43, stk. 1, litra c), indrømmer de ordregivende myndigheder, at beskytte driften af den oprindelige koncession og dermed den korrekte gennemførelse af de deraf følgende forpligtelser.
75
For at en ændring af en koncession kan anses for at være »affødt« af, at der er indtrådt uforudsigelige omstændigheder, skal disse omstændigheder desuden kræve, at den oprindelige koncession skal tilpasses med henblik på at sikre, at den korrekte gennemførelse af de deraf følgende forpligtelser kan fortsætte.
76
Som det er anført i nærværende doms præmis 72, kan en ændring af den oprindelige koncessions genstand som følge af uforudsigelige omstændigheder ikke begrundes i medfør af artikel 43, stk. 1, litra c), i direktiv 2014/23, når denne ændring ændrer koncessions overordnede karakter. Som det fremgår af 76. betragtning til dette direktiv, forholder det sig bl.a. således, når de bygge- og anlægsarbejder, der skal udføres, eller de tjenesteydelser, der skal leveres, erstattes med noget andet, eller når koncessionstypen grundlæggende ændres.
77
Det følger heraf, at artikel 43, stk. 1, litra c), i direktiv 2014/23 tillader en ændring af en koncession vedrørende en udvidelse af genstanden for den oprindelige koncession, for så vidt som dels det forhold, at der er indtrådt omstændigheder, der var uforudsigelige ved tildelingen af denne koncession, har affødt denne ændring for at beskytte den korrekte gennemførelse af forpligtelserne i medfør af nævnte koncession, og dels de bygge- og anlægsarbejder eller de tjenesteydelser, der er berørt af denne udvidelse, henset til deres omfang og deres særlige karakteristika i forhold til de bygge- og anlægsarbejder eller de tjenesteydelser, som er genstand for samme koncession, ikke bevirker, at koncessionens overordnede karakter ændres.
78
Det tilkommer den forelæggende ret at afgøre, om den i hovedsagen omhandlede ændring opfylder de kriterier, der er anført i denne doms foregående præmis, ligesom den skal sikre sig, at den tredje betingelse, der er omtalt i nærværende doms præmis 72, er overholdt.
79
Såfremt den forelæggende ret måtte konkludere, at denne ændring ikke opfylder alle de ved artikel 43, stk. 1, litra c), i direktiv 2014/23 fastsatte betingelser, tilkommer det den desuden at undersøge, om nævnte ændring kan opfylde de betingelser, der er fastsat i denne artikel 43, stk. 1, litra b).
80
Den forelæggende ret skal i denne henseende i overensstemmelse med nævnte artikel 43, stk. 1, litra b), nr. i) og ii), bl.a. efterprøve, om de bygge- og anlægsarbejder eller de tjenesteydelser, som er berørt af den i hovedsagen omhandlede ændring, ikke ud fra et økonomisk og teknisk synspunkt og uden at medføre større ulemper eller øgede omkostninger for den ordregivende myndighed kunne være genstand for en selvstændig koncession, som tildeles efter en udbudsprocedure.
81
Det skal tilføjes, at det ganske vist fremgår af de oplysninger, som den forelæggende ret har afgivet, at § 5, stk. 3, første punktum, i lov om højeffektladeinfrastruktur bestemmer, at indehaveren af en koncession på drift af et serviceanlæg med tankstation, der er tilknyttet motorveje i Forbundsrepublikken Tyskland, skal tilbydes for egen regning at overtage etablering, vedligeholdelse og drift af de på den pågældende placering planlagte højeffektladestandere.
82
Den forelæggende ret har imidlertid ligeledes anført, at det følger af denne bestemmelse, at den ordregivende myndigheds forpligtelse til at tilbyde denne indehaver at overtage bygge- og anlægsarbejde og tjenesteydelser i tilknytning hertil kun foreligger, for så vidt som del 4 i GWB, der gennemfører bestemmelserne i direktiv 2014/23 i tysk ret, ikke er til hinder herfor.
83
Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at det forelagte spørgsmål skal besvares med, at artikel 43, stk. 1, litra c), i direktiv 2014/23 skal fortolkes således, at
–
en koncession kan ændres uden en ny tildelingsprocedure, hvis de betingelser, der er fastsat i denne bestemmelse, er opfyldt, selv om denne koncession oprindeligt blev tildelt en in house-enhed uden et udbud, og ændringen af genstanden for nævnte koncession er gennemført på et tidspunkt, hvor koncessionshaveren ikke længere var en in house-enhed
–
denne bestemmelse ikke pålægger medlemsstaterne at sikre, at de nationale retsinstanser indirekte og efter anmodning kontrollerer lovligheden af den oprindelige tildeling af en koncession, når der er anlagt søgsmål med påstand om annullation af en ændring af denne koncession, hvis dette søgsmål er anlagt af en aktør, som har påvist en interesse i at få tildelt den eneste del af denne koncession, der er genstand for denne ændring, efter udløbet af enhver frist, som er fastsat i national ret i medfør af artikel 2f i direktiv 89/665, for at anfægte denne oprindelige tildeling
–
en ændring af en koncession er »affødt« som omhandlet i denne artikel 43, hvis uforudsigelige omstændigheder kræver, at den oprindelige koncession skal tilpasses med henblik på at sikre, at den korrekte gennemførelse heraf kan fortsætte.
Sagsomkostninger
84
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Store Afdeling) for ret:
Artikel 43, stk. 1, litra c), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EU af 26. februar 2014 om tildeling af koncessionskontrakter
skal fortolkes således, at
–
en koncession kan ændres uden en ny tildelingsprocedure, hvis de betingelser, der er fastsat i denne bestemmelse, er opfyldt, selv om denne koncession oprindeligt blev tildelt en in house-enhed uden et udbud, og ændringen af genstanden for nævnte koncession er gennemført på et tidspunkt, hvor koncessionshaveren ikke længere var en in house-enhed
–
denne bestemmelse ikke pålægger medlemsstaterne at sikre, at de nationale retsinstanser indirekte og efter anmodning kontrollerer lovligheden af den oprindelige tildeling af en koncession, når der er anlagt søgsmål med påstand om annullation af en ændring af denne koncession, hvis dette søgsmål er anlagt af en aktør, som har påvist en interesse i at få tildelt den eneste del af denne koncession, der er genstand for denne ændring, efter udløbet af enhver frist, som er fastsat i national ret i medfør af artikel 2f i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter, som ændret ved direktiv 2014/23, for at anfægte denne oprindelige tildeling
–
en ændring af en koncession er »affødt« som omhandlet i denne artikel 43, hvis uforudsigelige omstændigheder kræver, at den oprindelige koncession skal tilpasses med henblik på at sikre, at den korrekte gennemførelse heraf kan fortsætte.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: tysk.