61983C0191
SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS MARCO DARMON
VOM 11. OKTOBER 1984 (
1
)
Herr Präsident,
meine Herren Richter!
1.
Feiice Salzano, ein seit Mai 1979 in Deutschland beschäftigter italienischer Arbeitnehmer, der verheiratet ist und drei Kinder hat, beantragte bei der Bundesanstalt für Arbeit (Kindergeldkasse) die Gewährung von Kindergeld für seine drei Kinder, die bei ihrer Mutter in Italien leben. Diese Möglichkeit steht ihm nach Artikel 73 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1408/71 vom 14. Juni 1971 (
2
) offen, wonach sich der Anspruch auf Familienbeihilfen unabhängig vom Wohnort der Familie nach den Rechtsvorschriften des Beschäftigungslandes bestimmt.
Der deutsche Träger lehnte jedoch die Anwendung dieser Bestimmung mit der Begründung ab, die Ehefrau von Herrn Salzano habe in der Zeit vom 1. Mai bis zum 31. Dezember 1979 in Italien gearbeitet und hätte dort ihren Anspruch auf Kindergeld geltend machen können. Insoweit spiele es keine Rolle, daß sie das Kindergeld in Italien nicht beantragt und folglich auch nicht erhalten habe, denn dieses sei ihr nach wie vor nach den italienischen Rechtsvorschriften zu zahlen.
Die Bundesanstalt für Arbeit stützt sich insoweit auf Artikel 76 der Verordnung Nr. 1408/71, der bestimmt:
„Der Anspruch auf die nach den Artikeln 73 und 74 geschuldeten Familienleistungen oder Familienbeihilfen wird ausgesetzt, wenn wegen der Ausübung einer beruflichen Tätigkeit Familienleistungen oder Familienbeihilfen auch nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem die Familienangehörigen wohnen, zu zahlen sind.“ Nach Zurückweisung seines Widerspruchs durch die Kindergeldkasse erhob Felice Salzano beim Sozialgericht München Klage auf Zahlung der Differenz zwischen dem Betrag des deutschen Kindergelds und dem des italienischen Kindergelds für den fraglichen Zeitraum. Um den ihm vorliegenden Rechtsstreit entscheiden zu können, hat das deutsche Gericht folgende Frage vorgelegt: „Ist Artikel 76 der Verordnung Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 dahin auszulegen, daß die Aussetzung des Anspruchs auf Familienbeihilfen im Beschäftigungsland des einen Elternteils auch dann zu erfolgen hat — wenn ja, in welcher Höhe —, wenn der andere Elternteil mit den Kindern in einem anderen Mitgliedstaat (Wohnstaat) wohnt und dort eine berufliche Tätigkeit ausübt, jedoch keine Familienbeihilfen für die Kinder bezieht, da der nach innerstaatlichem Recht notwendige Antrag des einen Elternteils und bzw. oder der Verzicht des anderen Elternteils nicht vorliegt, so daß nicht feststeht, ob und in welcher Höhe der Elternteil im Wohnstaat der Kinder Anspruch auf Familienbeihilfen hat?“
Die Begründung des Vorlagebeschlusses sowie die eingereichten Erklärungen ermöglichen es, die beiden Aspekte des aufgeworfenen Auslegungsproblems herauszuarbeiten:
—
Zum einen geht es darum, die Voraussetzungen zu bestimmen, unter denen Familienbeihilfen im Sinne von Artikel 76 der Verordnung als im Wohnland „zu zahlen“ anzusehen sind;
—
zum anderen wird uns für den Fall, daß Familienbeihilfen im Sinne dieser Vorschrift „zu zahlen“ sind, die Frage gestellt, bis zu welchem Betrag die Zahlung der Familienbeihilfen im Beschäftigungsland „ausgesetzt“ werden muß.
2.
Vor einer Behandlung dieser beiden Fragen möchte ich zur Vorbereitung meiner Ausführungen den Stand der einschlägigen nationalen Rechtsvorschriften darlegen.
Nach § 2 Absatz 5 des Bundeskindergeldgesetzes (
3
) haben nur Eltern, deren Kind entweder einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland hat, einen Anspruch auf Kindergeld. Das vorlegende Gericht und die Kommission haben ausgeführt, daß Felice Salzano unbeschadet der Anwendung des Artikels 76 der Verordnung Nr. 1408/71 aufgrund des Artikels 73 Absatz 1 dieser Verordnung für seine bei ihrer Mutter in Italien lebenden Kinder deutsches Kindergeld beanspruchen könne.
Die italienischen Rechtsvorschriften haben eine Entwicklung durchlaufen: Artikel 9 des italienischen Gesetzes Nr. 903 vom 9. Dezember 1977 über die Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Arbeitsleben (
4
) bestimmt nunmehr, daß die Familienbeihilfen wahlweise vom Vater oder von der Mutter beantragt werden können, während dies bis dahin dem Vater als Familienvorstand vorbehalten war (
5
). Stellen beide Eltern einen Antrag, so werden die Beihilfen an den Elternteil ausgezahlt, mit dem das Kind zusammenlebt. (Dieses Wahlrecht besteht nach § 3 Absatz 3 des Bundeskindergeldgesetzes auch in der Bundesrepublik Deutschland.)
Nach dem italienischen Gesetz Nr. 903 hatte die Ehefrau von Felice Salzano somit einen Anspruch auf Kindergeld unter den in den italienischen Rechtsvorschriften festgelegten Voraussetzungen. Wie aus dem Vorlagebeschluß und den beim Gerichtshof eingereichten Erklärungen hervorgeht, hat sie jedoch keinen entsprechenden Antrag gestellt und hat Felice Salzano dem zuständigen italienischen Träger gegenüber nicht auf seine Ansprüche verzichtet.
3.
Nach diesen einleitenden Bemerkungen kann ich nunmehr kurz die jeweilige Auffassung der Beteiligten zu dem vorgenannten ersten Problem darlegen.
Zu der Frage, ob das italienische Kindergeld Frau Salzano im Sinne von Artikel 76 der Verordnung Nr. 1408/71 „zu zahlen“ ist, vertritt die Kommission die Auffassung, das entscheidende Kriterium sei die tatsächliche Auszahlung der Leistungen und nicht die Feststellung, daß diese oder jene — formelle oder materielle — Voraussetzung erfüllt sei.
Der Kläger des Ausgangsverfahrens und die italienische Regierung teilen den Standpunkt der Kommission.
Die Bundesregierung hält dieser Auslegung folgendes entgegen: Bei der Prüfung, ob Leistungen im Wohnland „zu zahlen“ seien, genüge es festzustellen, daß der Arbeitnehmer die materiellen Voraussetzungen des innerstaatlichen Rechts erfülle. Es sei also nicht erforderlich, die dort aufgestellten formellen Voraussetzungen zu untersuchen, zumal dies den Eltern die Möglichkeit verschaffen würde, die anwendbaren Rechtsvorschriften und damit den Mitgliedstaat, der das Kindergeld zu zahlen habe, zu wählen. Artikel 76 stelle dagegen eine Kollisionsnorm dar, die den Rechtsvorschriften des Wohnlandes den Vorrang einräume.
Schließlich könnten die Ausführungen in den Urteilen Ragazzoni und Rossi (
6
) nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden. Seit diesen Rechtssachen seien die Mütter nämlich nicht mehr vom Anspruch auf das Kindergeld ausgeschlossen, der nach italienischem Recht bis dahin dem Familienvorstand, d. h. dem Vater, vorbehalten gewesen sei; darüber hinaus seien die formellen Voraussetzungen in keiner dieser beiden Rechtssachen von Bedeutung gewesen.
Wie die Kommission deutlich gemacht hat, kann diesem Vorbringen nicht gefolgt werden.
Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes ergeben sich nämlich alle Gesichtspunkte, die eine eindeutige Auslegung der Worte „zu zahlen sind“ in Artikel 76 der Verordnung Nr. 1408/71 ermöglichen.
4.
Erstens haben Sie ausgeführt: „Da die Gewährung von Familienleistungen gemäß Artikel 73 der Verordnung Nr. 1408/71 von der Auslegung und der Anwendung der innerstaatlichen Rechtsvorschriften abhängt, ist der zuständige Träger eines anderen Mitgliedstaats nicht in der Lage zu entscheiden, ob alle Voraussetzungen für die Gewährung solcher Leistungen erfüllt sind“ (
7
).
Diese Feststellung ergibt sich aus dem Grundsatz, daß die Gemeinschaftsbestimmungen im Bereich der sozialen Sicherheit nichts anderes bezwecken als die Koordinierung der vorhandenen nationalen Systeme. Jede andere Lösung, wie z. B. die, die Anwendung der Antikumulierungsvorschrift des Artikels 76 von der bloßen Feststellung durch den Träger des Beschäftigungslandes abhängig zu machen, daß der Arbeitnehmer — ungeachtet der vorgeschrieben Förmlichkeiten — einen Rechtsanspruch auf die Leistungen des Wohnlandes hat, würde diesen Grundsatz verletzen und der Gefahr unterschiedlicher Beurteilungen Vorschub leisten.
Um diese Gefahr abzuwenden, haben Sie entschieden, daß die Anwendung des Artikels 73 eine einheitliche Auslegung in allen Mitgliedstaaten erfordert, „wie auch immer die innerstaatlichen Rechtsvorschriften über den Erwerb des Anspruchs auf Familienleistungen ausgestaltet sein mögen“ (
8
).
5.
Zweitens haben sie im Urteil in der Rechtssache Ragazzoni entschieden, daß Familienbeihilfen nur dann im Wohnland „zu zahlen“ sind, wenn das Recht dieses Staates
„derjenigen Person der Familie, die in diesem Staat beschäftigt ist, einen Anspruch auf Zahlung von Beihilfen [verleiht]“.
Sie haben dies verdeutlicht, indem Sie hinzugefügt haben:
„Diese Person muß folglich alle in den internen Rechtsvorschriften dieses Staates für die Ausübung des Anspruchs aufgestellten Voraussetzungen erfüllen“ (
9
). In jener Rechtssache fehlte es allerdings an einer materiellen Voraussetzung — der Eigenschaft des Familienvorstands —, so daß die Leistung in Italien nicht „zu zahlen“ war. Kann man trotzdem daraus schließen, daß Sie dieser Art von Voraussetzungen den Vorrang einräumen und die formellen Voraussetzungen für die Gewährung von Familienbeihilfen im Wohnland unberücksichtigt lassen wollten?
Eine derartige Auslegung würde darauf hinauslaufen, der Einzelfallösung vor der sie bestimmenden grundsätzlichen Lösung den Vorzug zu geben: Sie haben nämlich betont, es müßten „alle“ in den betreffenden Rechtsvorschriften „aufgestellten Voraussetzungen“ berücksichtigt werden, ohne nach ihrer Art zu unterscheiden (
10
). Deshalb sind Sie zu dem Ergebnis gelangt, daß die in Artikel 76 vorgesehene Aussetzung des Anspruchs auf Familienbeihilfen „nicht erfolgt“, wenn die Mutter im Wohnland „keinen Anspruch auf Familienbeihilfen erworben hat, entweder weil die Eigenschaft des Familienvorstands nur dem Vater zuerkannt wird oder weil die Voraussetzungen für die Verleihung des Anspruchs auf Zahlung der Beihilfen an die Mutter nicht erfüllt sind“ (
11
).
Sie haben damit auf die im Recht des Wohnlandes für die Gewährung von Familienleistungen aufgestellten Voraussetzungen verwiesen, ohne irgendeinen Unterschied zu machen.
6.
Schließlich ergibt sich aus Ihrer Rechtsprechung zur Anwendung der Antikumulierungsvorschriften im Hinblick auf Familienleistungen, daß das entscheidende Kriterium für eine Aussetzung die tatsächliche Auszahlung der Leistungen in dem anderen Mitgliedstaat ist. So haben Sie für Recht erkannt, daß die Antikumulierungsvorschrift des Artikels 79 Absatz 3, die der des Artikels 76 entspricht, aber die Familienleistungen für unterhaltsberechtigte Kinder von Rentenberechtigten und für Waisen betrifft,
„nur dann sinnvoll und anwendbar [ist], wenn nach dem Recht des Staates der Erwerbstätigkeit tatsächlich ein Leistungsanspruch gegeben ist“ (
12
).
Desgleichen haben Sie die Antikumulierungsvorschrift des Artikels 10 Absatz 1 Buchstabe a dahin gehend ausgelegt, „daß [sie] zur Anwendung kommt, wenn der Träger eines anderen Mitgliedstaats einem Arbeitnehmer für ein und dasselbe Kind nach Artikel 73 der Verordnung Nr. 1408/71 tatsächlich Familienleistungen gewährt hat, wobei nicht geprüft zu werden braucht, ob nach den Rechtsvorschriften dieses anderen Mitgliedstaats alle Voraussetzungen für die Gewährung dieser Leistungen erfüllt sind“ (
13
)
7.
Im Ergebnis folgt aus diesen Feststellungen, daß Artikel 76 bezweckt, die Kumulierung tatsächlich erworbener Leistungen zu verhindern, um die ungerechtfertigte Bereicherung zu vermeiden, in deren Genuß ein Arbeitnehmer oder seine anspruchsberechtigten Angehörigen durch die Anwendung der Rechtsvorschriften des Beschäftigungslandes und des Wohnlandes kommen könnten. Dies ist hier jedoch nicht der Fall, da die Ehefrau von Feiice Salzano nicht die erforderlichen Förmlichkeiten für die eventuelle Auszahlung der Leistungen erledigt hat. Ohne ihren Antrag und eine Verzichtserklärung ihres Ehemanns kann das Kindergeld, wie bereits Generalanwalt Capotorti klargestellt hat (
14
), nicht als im Sinne der genannten Vorschrift „zu zahlen“ angesehen werden. Diese Auslegung führt zwar dazu, daß der Wanderarbeitnehmer im Beschäftigungsland und seine im Wohnland arbeitende Ehefrau die für sie günstigeren nationalen Rechtsvorschriften wählen können: Dieses Wahlrecht ergibt sich aus den italienischen wie übrigens auch aus den deutschen Rechts-. Vorschriften. Insoweit kann ich nur daran erinnern, daß die Rechtsvorschriften der Gemeinschaft auf diesem Gebiet nur bezwecken, die sozialrechtlichen Bestimmungen der Mitgliedstaaten zu koordinieren, nicht dagegen, sie zu harmonisieren (
15
).
In einem allgemeineren Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß eine Lösung, die allein auf das Vorliegen eines Leistungsanspruchs abstellt, zu folgendem Paradox führen würde: In dem Fall, daß keine tatsächliche Zahlung erfolgt, könnte es dann zu einer vollständigen Aussetzung kommen, während nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes, wie wir gleich sehen werden, nur eine teilweise Aussetzungen in Betracht kommt, wenn tatsächlich Leistungen ausgezahlt werden.
Aufgrund aller dieser Feststellungen meine ich, daß dem vorlegenden Gericht geantwortet werden sollte, daß Familienleistungen und Familienbeihilfen nur dann als dem Arbeitnehmer oder seinen anspruchsberechtigten Angehörigen, die im Wohnland eine Erwerbstätigkeit ausüben, „zu zahlen“ anzusehen sind, wenn sie dort tatsächlich ausgezahlt werden.
8.
Diese Antwort müßte es dem deutschen Gericht ermöglichen, den ihm vorliegenden Rechtsstreit zu entscheiden. Ich möchte deshalb den zweiten Aspekt der Vorlagefrage nur hilfsweise behandeln. Dieser betrifft im wesentlichen folgenden Punkt: Müssen für den Fall, daß im Wohnland tatsächlich Familienbeihilfen gezahlt werden, die bis dahin im Beschäftigungsland gezahlten Beihilfen vollständig oder nur teilweise ausgesetzt werden, gegebenenfalls bis zu welchem Betrag?
Mit einem ähnlichen Problem hatten Sie es kürzlich in der Rechtssache Patteri (
16
) zu tun.
Ihre Rechtsprechung zu dieser Frage ist bekannt: Die vom Arbeitnehmer im Beschäftigungsland erworbenen Ansprüche erlöschen nicht vollständig, wenn im Wohnland entsprechende Leistungen tatsächlich gezahlt worden sind. Sie bestehen vielmehr für den Teil des Betrags, der die im Wohnland ausgezahlten Leistungen übersteigt, fort (
17
).
Die Bundesregierung macht in ihren Erklärungen geltend, dieser Grundsatz sei dann nicht anwendbar, wenn sich der Kindergeldanspruch nicht aus den nationalen Rechtsvorschriften, die diesen Anspruch auf Gebietsansässige beschränkten, sondern aus Artikel 73 selbst ergebe. Diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden: Der Gerichtshof hat eindeutig entschieden, daß die Gemeinschaftsregelung auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit nicht so angewendet werden darf, daß sie „zu einer Verminderung der Leistungen führt, die nach [dem] durch das Gemeinschaftsrecht ergänzten [nationalen] Recht geschuldet werden“ (
18
), vorbehaltlich einer in dieser Regelung ausdrücklich vorgesehenen Ausnahme, die Sie im Sinne einer relativen Aussetzung ausgelegt haben. Jede andere Auslegung würde im Ergebnis dazu führen, daß die in den Rechtsvorschriften des Beschäftigungslandes enthaltene Wohnsitzklausel dem vom Arbeitnehmer aufgrund des Artikels 73 selbst erworbenen Anspruch entgegengehalten werden könnte und, allgemeiner, daß der Grundsatz der Freizügigkeit, die diese Vorschrift gewährleisten will, scheitern würde (
19
).
9.
Im Ergebnis schlage ich Ihnen vor, für Recht zu erkennen,
—
daß Artikel 76 dahin auszulegen ist, daß die Familienleistungen im Wohnland nur insoweit „zu zahlen“ sind, als nach den Rechtsvorschriften des Staates, in dem die berufliche Tätigkeit ausgeübt wird, ein Anspruch auf ihr Auszahlung tatsächlich besteht;
—
hilfsweise, daß nach Artikel 76 der Anspruch auf Familienleistungen im Beschäftigungsland nur in Höhe des Betrags der gleichartigen Leistungen auszusetzen ist, die der Ehegatte, der im Wohnland eine berufliche Tätigkeit ausübt, in diesem Land bezieht.
(
1
)	Aus dem Französischen übersetzt.
(
2
)	ABI. L 149 vom 5. 7. 1971.
(
3
)	Bundesgesetzblatt I vom 6. 2. 1975.
(
4
)	Gazzetta Ufficiale Nr. 343 vom 17. 12. 1977, S. 9041.
(
5
)	Vgl. insbesondere die Rechtssache 134/77, Ragazzoni, Sig. 1978, 963 (Randnummer 10 der Entscheidungsgründe).
(
6
)	Rechtssachen 134/77, Ragazzoni, a. a. O, und 100/78, Rossi, Sig. 1979,831.
(
7
)	Rechtssache 149/82, Robirds, Sig. 1983, 171 (Randnummer 11 der Entscheidungsgründe).
(
8
)	Rechtssache 104/80, Beeck, Slg. 1981, 503 (Randnummer 7 der Entscheidungsgrunde).
(
9
)	Rechtssache 134/77, Ragazzoni, a. a. O. (Randnummern 8 und 9 der Entscheidungsgrilnde).
(
10
)	Rechtssache Ragazzoni, a. a. O. (Randnummer 9 der Entscheidungsgründe).
(
11
)	ibid. (Randnummer 12 der Entscheidungsgründe).
(
12
)	Rechtssache 100/78, Rossi, a. a. O. (Randnummer 9 der Entscheidungsgründe).
(
13
)	Rechtssache 149/82, Robards, a. a. O. (Randnummer 12 der Entscheidungsgründe),
(
14
)	Rechtssachen 134/77, Ragazzoni, a. a. O., S. 975, sowie 100/78, Rossi, a. a. O., S. 848.
(
15
)	Vgl. z. B. die Rechtssache 100/78, Rossi, a. a. O. (Randnummer 13 der Entscheidungsgründe).
(
16
)	Urteil vom 12. 7. 1984 in der Rechtssache 242/83, Patteri, Sig. 1984,3171.
(
17
)	Vgl. insbesondere die Rechtssachen 100/78, Rossi, a.a.O. (Randnummer 17 der Entscheidungsgründe); 733/79, Laterza, Sig. 1980, 1915 (Randnummern 8 und 9 der Entscheidungsgründe); 104/80, Beeck, a.a.O. (Randnummer 12 der Entscheidungsgründe); Urteil vom 24. 11. 1983 in der Rechtssache 320/82, D'Amario (Randnummer 7 der Entscheidungsgrunde), Slg. 1983, 3811, sowie zuletzt die vorerwähnte Rechtssache 242/83, Patten (Randnummer 10 der Entscheidungsgründe).
(
18
)	Rechtssache 733/79, Laterza, a. a. O. (Randnummer 8 der Entscheidungsgrunde), sowie das Urteil vom 17. 5. 1984 in der Rechtssache 101/83, Brusse (Randnummer 30 der Entscheidungsgrunde), Slg. 1984, 2223.
(
19
)	Rechtssache 320/82, D'Amario (Randnummern 4 bis 7 der Entscheidungsgründe)