62001CC0475_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
1. I förevarande mål har kommissionen kritiserat Grekland för att ha underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 90 första stycket EG genom att
tillämpa en lägre punktskattesats på ouzo än på andra alkoholdrycker.
I – Tillämpliga bestämmelser
Gemenskapsbestämmelserna
2. Som bekant stadgas i artikel 90 EG följande:
”Ingen medlemsstat skall, direkt eller indirekt, på varor från andra medlemsstater lägga interna skatter eller avgifter, av vilket slag de än är, som är högre än de skatter eller avgifter som direkt eller indirekt läggs på liknande inhemska varor.
Vidare skall ingen medlemsstat på varor från andra medlemsstater lägga sådana interna skatter eller avgifter som är av sådan art att de indirekt skyddar andra varor.”
3. I rådets direktiv 92/83/EEG av den 19 oktober 1992 om harmonisering av strukturerna för punktskatter på alkohol och alkoholdrycker(2) (nedan kallat direktiv 92/83), har alkoholdryckerna delats upp i fem kategorier som ägnats var sitt följande avsnitt: Avsnitt I, ”Öl”(artiklarna 1–6), avsnitt II, ”Vin” (artiklarna 7–10), avsnitt III, ”Andra jästa drycker än vin och öl” (artiklarna 11–15), avsnitt IV, ”Mellanprodukter” (artiklarna 16–18) och avsnitt V, ”Etylalkohol” (artiklarna 19–6).
4. I artikel 19 i detta direktiv föreskrivs följande:
”1. Medlemsstaterna skall tillämpa punktskatt på etylalkohol i enlighet med detta direktiv.
2. Medlemsstaterna skall fastställa sina skattesatser i enlighet med direktiv 92/84/EEG.”
5. I artikel 20 i direktivet föreskrivs följande:
”I detta direktiv avses med etylalkohol
– varor som har en faktisk alkoholhalt som överstiger 1,2 volymprocent och är hänförliga till KN-nummer 2207 och 2208, även om dessa produkter utgör en del av en vara som ryms inom ett annat kapitel av Kombinerade nomenklaturen,
– varor enligt KN-nummer 2204, 2205 och 2206 som har en faktisk alkoholhalt räknat på volym som överstiger 22 volymprocent.
– varor som innehåller drickbar sprit, [oaktat] i lösning eller inte.”
6. Enligt artikel 21 i direktivet är medlemsstaterna skyldiga att ta ut ”samma skattesats på alla varor som beskattas som etylalkohol”.
7. Enligt artikel 22 i detta direktiv får medlemsstaterna dock
”tillämpa nedsatta punktskattesatser på etylalkohol som framställs av små destillerier ... ” bland annat under förutsättning att de säkerställer att ”varje nedsatt skattesats som de inför tillämpas på samma sätt på etylalkohol som levereras till deras territorium från oberoende små producenter i andra medlemsstater”.
8. I artikel 23 föreskrivs dessutom följande:
”Följande medlemsstater får tillämpa en reducerad skattesats som får understiga minimiskattesatsen men inte sättas lägre än 50 % av den nationella standardsatsen på etylalkohol, på följande varor:
1) Frankrike, med avseende på rom, såsom denna vara definieras i förordning (EEG) nr 1576/89, artikel 1.4 a framställd av sockerrör som skördats på tillverkningsplatsen såsom anges i artikel 1.3.1 i samma förordning, som har en halt av andra flyktiga ämnen än etyl- och metylalkohol av minst 225 gram per hektoliter ren alkohol och en faktisk alkoholhalt av minst 40 volymprocent.
2) Grekland, med avseende på spritdrycker med anissmak enligt definition i förordning (EEG) nr 1576/89 som är färglösa, har ett sockerinnehåll av högst 50 gram per liter och där minst 20 % av slutproduktens alkoholhalt består av alkohol som smaksatts genom destillation i traditionella icke kontinuerliga destillationsapparater av koppar med en rymd av högst 1 000 liter.”
9. Det skall i detta avseende erinras om att det, tidigare, i artikel 1.4 o.3 i rådets förordning (EEG) nr 1576/89 av den 29 maj 1989 om allmänna bestämmelser för definition, beskrivning och presentation av spritdrycker (3) (nedan kallad förordning nr 1576/89) föreskrevs följande:
”För att ett brännvin som smaksatts med anisfrön skall få kallas “ouzo” måste det
– uteslutande vara framställt i Grekland,
– ha framställts genom blandning av alkoholer som är smaksatta med hjälp av destillation eller lakning av anisfrön och möjligen fänkålsfrön, mastix från ett mastixträd som växer på ön Theos (Pistacia lentiscus Chia eller latifolia) och andra aromatiska frön, växter och frukter. Alkoholen som smaksatts genom destillation måste utgöra minst 20 % av alkoholhalten i ouzo.
Detta destillat måste
– ha framställts genom destillation i traditionella kopparpannor för satsvis destillation med en kapacitet på 1 000 liter eller mindre,
– ha en alkoholhalt som inte understiger 55 volymprocent och inte överstiger 80 volymprocent. Ouzo skall vara färglös och ha en sockerhalt av högst 50 gram per liter.”
10. Det skall även erinras om att medlemsstaterna genom rådets direktiv 92/84/EEG av den 19 oktober 1992 om tillnärmning av punktskattesatser på alkohol och alkoholdrycker (nedan kallat direktiv 92/84)(4) åläggs att inte tillämpa skattesatser som understiger ett visst tröskelvärde. I artikel 3.1 föreskrivs nämligen följande:
”Från och med den 1 januari 1993 skall minimiskattesatsen på alkohol och på alkohol som ingår i andra drycker [mellanprodukter, vin och öl] vara fastställd till 550 ecu per hektoliter ren alkohol.”
11. I artikel 7.1 i samma direktiv föreskrivs slutligen följande:
”Grekland får tillämpa en nedsatt punktskattesats på etylalkohol som konsumeras i departementen Lesbos, Chios, Samos, Dodekaneserna och Cycladerna och på följande öar i Egeiska havet: Thasos, Norra Sporaderna, Samothrace och Skiros.
Den nedsatta skattesatsen, som får understiga minimipunktskattesatsen, får inte vara mer än 50 % lägre än den nationella grundskattesatsen på etylalkohol.”
Den nationella lagstiftningen
12. Grekland har införlivat direktiv 92/83 i sin nationella rättsordning genom lag nr 2127/93.
13. Enligt denna lag har grundskattesatsen för punktskatt för hundra liter ren alkohol fastställts till 293 709 drakmer (motsvarande 861 949 euro), men har genom artikel 26 i samma lag nedsatts med 50 % för ouzo.
II – Bakgrund och förfarande
14. Till följd av några anmälningar från enskilda personer som klagade över att de grekiska myndigheterna tillämpade en punktskattesats för ouzo som var förmånligare än den som tillämpades på andra sådana alkoholdrycker som gin, vodka, whisky, rom, tequila och arrak, sände kommissionen efter att ha begärt förklaringar från dessa myndigheter den 16 december 1998
en formell underrättelse för att invända mot åsidosättandet av artikel 90 EG. Kommissionen var inte tillfredsställd med de svar som erhölls och anmodade i ett motiverat yttrande av den 10 augusti 1999 därför Grekland att vidta de åtgärder som krävdes för att det ifrågasatta åsidosättandet skulle upphöra. Då Grekland vägrade att anpassa sig efter detta yttrande väckte kommissionen den 6 december 2001 förevarande talan vid domstolen.
15. Kommissionen och Republiken Grekland har framlagt skriftliga yttranden vid domstolen.
16. Genom skrivelse av den 4 april 2003 begärde domstolen att kommissionen skulle klargöra huruvida de argument som den anfört som grund för sin talan inte innebär att giltigheten av artikel 23.2 i direktiv 92/83 ifrågasätts. Även rådet har anmodats att yttra sig i detta avseende. Domstolen har desutom begärt att kommissionen skall förklara hur Grekland har kunnat genomföra den ovannämnda artikeln i direktivet utan att åsidosätta vare sig artikel 90 EG eller direktiv 92/84, i vilket de minimiskattesatser fastställts som är tillämpliga på alkohol och på alkoholdrycker. Domstolen begärde slutligen att kommissionen skulle ange huruvida, och på vilket sätt, Republiken Frankrike har använt sig av möjligheten som ges i artikel 23.1 i direktiv 92/83.
17. Som svar på dessa frågor har kommissionen och rådet framlagt skriftliga yttranden, daterade den 17 april respektive den 5 maj 2003.
18. Kommissionen och Republiken Grekland har dessutom deltagit i förhandlingen den 16 september 2003.
19. Genom ansökan som inkom till domstolen den 6 maj 2002, begärde Förenade kungariket att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden. Denna begäran bifölls genom beslut av domstolens ordförande av den 25 juli 2002. Förenade kungariket har dock inte framlagt något skriftligt yttrande under förfarandet och inte heller deltagit i förhandlingen den 16 december 2003.
III – Rättslig bedömning
A – Huruvida talan skall avvisas på grund av att det administrativa förfarandet inletts för sent
Sammanfattning av parternas argument
20.
Grekland har hävdat att det skattesystem som ifrågasätts
antogs år 1993
i full överensstämmelse med artikel 23.2 i direktiv 92/83 och att man i rätt tid hade informerat kommissionen om detta i enlighet
med artikel 29 i detta direktiv. Kommissionen gjorde vid detta tillfälle inga invändningar utan meddelade först den 28 april 1997 sina tvivel om huruvida detta system är förenligt med artikel 90 EG.
21. Den omständigheten att kommissionen, trots att den redan från och med år 1993 kände till den omtvistade nationella bestämmelsen, först några år senare inledde ett förfarande om fördragsbrott utgör enligt den grekiska regeringen ett åsidosättande av principerna om tro och heder och om skydd för berättigade förväntningar samt av rättssäkerhetsprincipen.
22. Kommissionen har en annan uppfattning. Enligt kommissionen förfogar den nämligen över ett stort utrymme för skönsmässig bedömning, inte endast vad beträffar den tidpunkt vid vilken den önskar väcka talan enligt artikel 226 andra stycket EG utan även vad beträffar möjligheten att inleda det administrativa förfarandet i fråga. I förevarande fall ansåg kommissionen således att det till följd av en anmälan från berörda tredje män fanns skäl att vidta åtgärder.
Enligt kommissionen kan medlemsstaterna i vart fall inte motivera bibehållandet av en nationell bestämmelse som strider mot bestämmelserna i fördraget med att åberopa att talan om fördragsbrott eventuellt har väckts sent.
Bedömning
23. Enligt min mening stämmer kommissionens uppfattning på denna punkt mer överens med en välkänd och fast inriktning i gemenskapens rättspraxis.
24. Det följer nämligen av denna rättspraxis, såsom kommissionen själv har erinrat om, att det ankommer på kommissionen att avgöra huruvida den bör väcka talan vid domstolen enligt artikel 226 andra stycket EG och vid vilken tidpunkt denna talan bör väckas(5), och att det alltid ankommer på kommissionen att avgöra huruvida den bör inleda det skede som avses i första stycket i samma artikel, vilket föregår det administrativa förfarandet och är till nytta för detta(6) . Enligt min mening är det uppenbart att
det sistnämnda påpekandet måste kunna omfatta även erkännandet av kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning i frågan när sagda administrativa skede skall inledas.
25. Jag noterar vidare att den grekiska regeringens uppfattning skulle innebära att det föreskrevs en frist för kommissionens utövande av sin befogenhet att inleda förfarandet i fråga, och således en begränsning i denna befogenhet vilken inte alls framgår av texterna och som inte ens utifrån principerna om tro och heder och om skyddet för berättigade förväntningar eller rättssäkerhetsprincipen kan härledas implicit.
26. Detta särskilt som domstolen inte har varit likgiltig inför de krav som ligger bakom dessa principer, eftersom den har klargjort att ”om det administrativa förfarandet enligt artikel 169 [nu artikel 226 EG] tar orimligt lång tid [detsamma kan enligt min mening dock sägas i fråga om förfaranden som inleds med en orimlig försening]
så kan detta i vissa fall göra det svårare för den berörda medlemsstaten att bemöta kommissionens argument, och medlemsstatens rätt till försvar kan därigenom åsidosättas”(7) .
27. Det är dock Republiken Grekland som skall bevisa svårigheterna i fråga och bevisa hur utövandet av rätten till försvar har påverkats av dem. I förevarande fall har Grekland dock inte endast underlåtit att påvisa
detta utan har inte ens åberopat det.
28. Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag därför att denna grund för avvisning skall ogillas.
B– Den första frågan rörande huruvida det finns en gemenskapsbestämmelse enligt vilken den omtvistade nationella lagstiftningen tillåts
Sammanfattning av parternas argument
29. I sitt svar på domstolens begäran om klargöranden av den 4 april 2003 (se ovan punkt 16) invände rådet, utan att formellt framföra invändning om rättegångshinder, att kommissionen genom denna talan i själva verket inte har ifrågasatt huruvida den grekiska regeringens handlingssätt är förenligt med gemenskapsrätten, utan direkt giltigheten av artikel 23.2 i direktiv 92/83.
30. Enligt rådets mening är detta dock inte förenligt med det rättsmedelssystem som föreskrivs i fördraget. Såsom domstolen har klargjort görs det inom detta ”en åtskillnad mellan den talan som avses i artiklarna 226 EG och 227 EG, vars syfte är att fastställa att en medlemsstat har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter, och den talan som avses i artiklarna 230 EG och 232 EG, vars syfte är att pröva huruvida gemenskapsinstitutionernas rättsakter eller underlåtenhet att agera är rättsenliga”, detta eftersom de två rättsmedlen har olika ändamål och styrs av olika regler.(8) Att tillåta kommissionen att inom ramen för en talan om fördragsbrott, och således efter utgången av fristen i artikel 230 femte stycket EG, ifrågasätta giltigheten av en rättsakt som antagits av en annan institution är enligt rådet inte förenligt med rättssäkerhetsprincipen på grundval av vilken gemenskapsrättsakter inte kan ifrågasättas i det oändliga.
31. I sitt svar på domstolens ovannämnda begäran om klargöranden har kommissionen bestridit dessa slutsatser och bekräftat att den med förevarande talan faktiskt och uteslutande syftat på den grekiska regeringens handlingssätt och att den således inte avsett att på något sätt ifrågasätta giltigheten av artikel 23.2 i direktiv 92/83.
32. Kommissionen har åberopat domstolens dom i målet Socridis f ör att förklara de tidsfrister och närmare bestämmelser som gäller för det egna initiativet. Av domen i detta mål framgår enligt kommissionen att ett direktiv, även om det innehåller närmare bestämmelser om genomförandet som inte är förenliga med fördraget, inte på grund härav är rättsstridigt. Det är endast rättsstridigt om det utrymme för skönsmässig bedömning som ges medlemsstaterna inte är tillräckligt stort för att de skall kunna införliva direktivet på ett sätt som överensstämmer med kraven i fördraget .(9) Så är det dock inte i förevarande fall, eftersom artikel 23.2 i direktiv 92/83 inte innebär att Grekland åläggs, utan endast ges möjlighet att tillämpa, en nedsatt punktskattesats för ouzo. Härav följer att kommissionen, då den a priori
inte vetat hur eller när den ifrågavarande medlemsstaten har tillämpat denna bestämmelse, varken har kunnat begära ogiltigförklaring av bestämmelsen i enlighet med artikel 230 EG eller agera omedelbart mot denna stat.
33. För att bekräfta detta ställningstagande har kommissionen erinrat om att det i sjuttonde skälet i direktiv 92/83 anges att “[i] de fall då medlemsstater tillåts tillämpa nedsatta skattesatser, bör de nedsatta skattesatserna inte vålla snedvridning av konkurrensen inom den inre marknaden”. Enligt kommissionen har rådet genom detta skäl överfört ansvaret att kontrollera om tillämpningen av nedsatta skattesatser för vissa varor är förenlig med fördraget på medlemsstaterna.
34. I förevarande fall ålåg det således Grekland att tillämpa artikel 23.2 i direktivet så att gemenskapsrätten inte åsidosattes, och detta skulle – vilket kommissionen har vidgått – endast ha varit möjligt om Grekland avstått från att utnyttja det undantag som denna bestämmelse tillåter.
35. Vad beträffar invändningen
att Frankrike behandlas annorlunda i samband med den motsvarande möjlighet att tillämpa en nedsatt punktskattesats för rom,
som enligt artikel 23.1 i direktiv 92/83 ges detta land, har kommissionen svarat att undantaget i detta fall grundas på artikel 227.2 EG (nu artikel 299). I denna artikel föreskrivs nämligen att rådet skall besluta om specifika åtgärder avsedda att främja den ekonomiska och sociala utvecklingen i de franska utomeuropeiska departementen.(10)
36. Under förhandlingen har kommissionen än en gång svarat att det inte var och inte är dess avsikt att vare sig direkt eller indirekt (särskilt inte med en ogiltighetsgrund
enligt artikel 241 EG) ifrågasätta lagenligheten av artikel 23.2 i direktiv 92/83. Enligt kommissionen kan förevarande talan, även om den i slutändan
skulle ha någon verkan i detta avseende, dock inte leda till att kommissionen helt hindras att utöva sin befogenhet enligt artikel 226 EG. Skälet härtill är dels att talan om ogiltigförklaring och talan om fördragsbrott har olika mål, dels att det i fördraget inte fastställs någon gräns för kommissionens befogenhet att väcka talan om fördragsbrott utan, tvärtom, ges ett omfattande utrymme för
kommissionen att företa skönsmässig bedömning, men framför allt – och detta är enligt min mening den centrala punkten i kommissionens resonemang – att kommissionen fortfarande, även om fristen för att väcka talan om ogiltigförklaring av en rättsakt i sekundärrätten enligt vilken ett undantag beviljas har löpt ut, får/skall invända mot att handlingssätt som grundas på detta undantag är oförenliga med fördraget. Att sådana handlingssätt fortsätter kan enligt kommissionens uppfattning nämligen inte motiveras ens med åberopande av rättssäkerhetsprincipen.
37. Enligt kommissionen har domstolen för övrigt redan i samband med begäran om förhandsavgöranden tolkat en bestämmelse i fördraget så, att lagstiftaren har kommit att anse att sådana bestämmelser i sekundärrätten som grundas på denna bestämmelse är
rättsstridiga, och således att ändra dem. Detta har särskilt skett i domen i målet Barber(11), med avseende på den möjlighet som enligt artikel 9 i direktiv 86/378/EEG(12) ges medlemsstaterna att uppskjuta genomförandet av principen om likabehandling som föreskrivs i artikel 119 i EG ‑fördraget (nu artikel 141 EG), i samband med fastställandet av åldersgränser för beviljande av ålderspension. Då domstolen i den domen fastställt att artikel 119 i
EG-fördraget inte tillåter denna typ av undantag ansåg rådet att vissa bestämmelser i direktiv 86/378 var delvis rättsstridiga och därför skulle ändras.(13)
38. Grekland, som endast under förhandlingen har haft möjlighet att uttala sig i denna fråga, har anslutit sig till rådets invändningar och tillagt att artikel 23.2 i direktiv 92/83 ordagrant har införlivats i det skattesystem som ifrågasätts, att en sådan bestämmelse inte hade kunnat införas i direktivet utan en föregående bedömning av huruvida den var förenlig med fördraget och att syftet med bestämmelsen, det vill säga att skydda en sådan regional och traditionell produkt som ouzo, i vart fall uppenbarligen inte kan eftersträvas om – såsom kommissionen har hävdat – denna bestämmelse över huvud taget inte kan tillämpas.
Bedömning
39. Jag har ganska ingående redogjort för parternas argument, inte endast på grund av att den nu aktuella frågan är den i mitt tycke centrala
i målet, utan även på grund av att parternas ställningstaganden har gjort den rättsliga kvalificeringen av denna mer komplicerad. Denna fråga skulle nämligen kunna anses avse upptagande till sakprövning om (såsom rådet tycks göra) det läggs kommissionen till last att denna med förevarande talan har avsett att kringgå den utlöpta fristen enligt artikel 230 femte stycket EG i syfte att begära att artikel 23.2 i direktiv 92/83 skall ogiltigförklaras. I motsatt fall, om man med andra ord faktiskt (såsom kommissionen har förklarat sig vilja göra) diskuterar huruvida den grekiska regeringens handlingssätt är tillåtet och således möjligheten att ifrågasätta detta handlingssätt, trots att det är förenligt med bestämmelsen,
skulle frågan vara materiell och följaktligen röra frågan huruvida talan är välgrundad. Och det är just på grund av denna latenta tvetydighet hos frågan som jag skall dela upp behandlingen av den
i frågan huruvida talan kan upptas till prövning och i frågan om talan i sak.
40. Sedan detta sagts anser jag att det finns anledning att genast
klara ut denna tvetydighet och, av skäl som jag skall redogöra för, ta avstånd från rådets invändning.
41. Denna invändning har som sagt sin grund i misstanken att den verkliga avsikten med förevarande talan i själva verket är att, i skydd av ett fördragsbrottsförfarande, ifrågasätta lagenligheten av artikel 23.2 i direktiv 92/83.
42. Om detta emellertid är syftet med talan, är det inte svårt att förutse att den inte kan vinna bifall. I likhet med rådet
bör det i så fall nämligen invändas att kommissionen har aktat sig för att direkt och i rätt tid väcka talan mot den ifrågavarande bestämmelsen i direktivet, vilket den lätt hade kunnat göra, eftersom den hade föreslagit rättsakten och därför väl kände till dess innehåll och verkningar från det ögonblick den antogs. Kommissionen kan därför inte reagera först många år senare och ifrågasätta lagenligheten av en rättsakt på andra vägar än de som föreskrivs i systemet, och än mindre kan den göra det med hjälp av ett sådant förfarande som fördragsbrottsförfarandet, som indirekt i slutändan inte drabbar upphovsmannen men väl den som rättsakten är riktad till, eller snarare den förstnämnde genom den sistnämnde.
43. Om avsikten med förevarande talan således till äventyrs inte var att ifrågasätta den grekiska regeringens handlingssätt utan artikel 23.2 i direktiv 92/83, på vilken detta handlingssätt grundas, bör det fastställas att den just på grund av att det rättsmedelssystem som införts genom fördraget använts felaktigt inte kan upptas till prövning.(14)
44. Som jag redan har påpekat har kommissionen emellertid bestämt avvisat varje misstanke om rättegångsmissbruk. Det syfte som kommissionen vid upprepade tillfällen har uttalat är uteslutande att få fastställt att den grekiska lagstiftningen i fråga är oförenlig med artikel 90 EG. Kommissionen har däremot inte alls avsikten att ifrågasätta lagenligheten av den bestämmelse i direktivet som har genomförts genom sagda lagstiftning.
45. Mot denna bakgrund ser jag därför inte något skäl att inte följa dessa preciseringar när föremålet för denna talan skall fastställas, detta särskilt som kommissionen har lämnat en specifik motivering i detta avseende.
46. Kommissionen har nämligen hävdat att den hellre än att väcka en talan om ogiltigförklaring enligt artikel 230 EG har inlett ett fördragsbrottsförfarande, eftersom det enligt dess mening i förevarande fall inte är lagenligheten av den ovannämnda bestämmelsen i direktivet, utan just och enbart den grekiska regeringens handlingssätt som är i fråga.
47. Enligt kommissionen innebär den ifrågavarande bestämmelsen nämligen inte att Republiken Grekland åläggs att anta den omtvistade skattebestämmelsen, utan denna stat lämnas friheten att välja huruvida, på vilket sätt och när bestämmelsen skall antas. Det är således detta val, och inte bestämmelsen i direktivet, som är föremålet för denna talan. Av detta skäl kunde å andra sidan fördragsbrottsförfarandet inte inledas innan den grekiska regeringen hade gjort detta val.
48. Jag måste dock notera att jag, även om jag stannar vid den möjlighet som kommissionen har angivit, har mycket svårt att följa dennas resonemang.
49. Det framgår förvisso tydligt av artikel 23.2 i direktiv 92/83 att Grekland var fritt att avgöra huruvida möjligheten att anta bestämmelsen skulle utnyttjas och när
denna möjlighet skulle utnyttjas. Det framgår dock likaså tydligt att denna stat ingalunda var fri att avgöra hur
denna möjlighet skulle utnyttjas.
50. Såsom kommissionen i själva verket har vidgått hade Grekland möjlighet till följande val: antingen att helt enkelt utnyttja sitt undantag enligt artikel 23.2 i direktiv 92/83, men i det fallet skulle denna stat (enligt vad kommissionen nu har hävdat) åsidosätta artikel 90 EG, eller utvidga tillämpningen av detta till att omfatta alla liknande och/eller med ouzo konkurrerande varor, men i det fallet skulle staten i fråga ha åsidosatt direktiv 92/84, enligt vilket som sagts (se ovan punkt 10) medlemsstaterna i princip förbjuds att tillämpa lägre skattesatser än en minimiskattesats.
51. Med andra ord hade Grekland, enligt kommissionens uppfattning, ingen möjlighet att välja något sätt att tillämpa bestämmelsen på som vore förenligt med bestämmelserna i fördraget (domen i målet Socridis, se ovan punkt 32). Grekland hade endast den paradoxala ”friheten” att inte utnyttja undantaget från denna bestämmelse. Enligt kommissionen är det emellertid just detta som sagda stat, på eget initiativ, borde ha gjort för att undvika att artikel 90 åsidosattes.
52. Frånsett att ansvaret på detta sätt slutligen skjuts över på
rättssubjekt som en rättsakt är riktad till att bedöma huruvida det handlingssätt som tillåts enligt denna är lagenligt eller inte, måste man fråga sig av vilket skäl och på vilken grund den grekiska regeringen borde ha ansett att den hade befogenhet/skyldighet att själv göra en sådan bedömning. Detta särskilt som gemenskapslagstiftaren uppenbart redan hade gjort denna bedömning för egen räkning genom att formellt och på ett förfarandemässigt korrekt sätt tillåta undantaget, och som kommissionen aktat sig att ifrågasätta detta inom föreskriven tid (och
under lång tid efter den föreskrivna tidens utgång), bestämmelsens innebörd inte kunde missuppfattas, och eftersom andra medlemsstater (såsom Frankrike), vilken motiveringen än var, dessutom samtidigt och på till fullo motsvarande villkor hade fått tillstånd att utnyttja identiska undantag. Och skulle den grekiska regeringen inte i sak ha kunnat komma till andra slutsatser än vad kommissionen har kommit fram till i fråga om undantagets lagenlighet och exempelvis anse (såsom den i själva verket anser) att det inte föreligger någon likhet mellan ouzo och de andra varorna i fråga och att den skillnad i behandling som undantaget medger rättfärdigas av kraven på att skydda en regional och traditionell produkt? Och om detta var den grekiska regeringens bedömning, vem skulle då ha kunnat och bort underrätta den om motsatsen och hur och när skulle detta ha skett? När bestämde sig kommissionen i så fall för att inse detta?
53. Å andra sidan kan, fortfarande enligt kommissionens resonemang, enligt min mening inte heller förklaringen i ovannämnda sjuttonde skälet i direktivet, enligt vilket de nedsatta skattesatserna, i de fall medlemsstaterna tillåts tillämpa dessa, ”inte [bör] vålla snedvridning av konkurrensen inom den inre marknaden” (se ovan punkt 33), utgöra någon slags varningssignal för den grekiska regeringen.
54. Det är nämligen inte alls uppenbart att detta skäl hänför sig till alla de fall för vilka det i direktivet föreskrivs att nedsatta skattesatser skall eller kan tillämpas. Det förklaras nämligen inte varför det förbud som anges i dispositionen av direktivet uttryckligen bekräftas i vissa bestämmelser i vilka dessa skattesatser föreskrivs(15) men inte är upptaget i artikel 23. Just de sinsemellan olika bestämmelserna bekräftar snarare att det undantag som gemenskapslagstiftaren specifikt beviljade Grekland för ouzo (såsom Frankrike för rom) var ett äkta undantag från de allmänna bestämmelserna i direktivet.
55. Enligt min mening kan bedömningen av huruvida tillämpningen av undantaget är rättsstridig inte ha varit så förutsebar att det slags omvända självskydd som kommissionen har krävt av Grekland skulle vara motiverat.
56. Det ovan anförda motsägs inte heller av domen i målet Barber, som kommissionen enligt min mening felaktigt har åberopat till stöd för sin uppfattning (se ovan punkt 37). Jag erinrar om att begäran att lämna ett förhandsavgörande angående räckvidden av en allmän bestämmelse i fördraget (artikel 119 i EG-fördraget) i det fallet ställdes till domstolen (således var det inte fråga om en parts ensidiga bedömning). Räckvidden av ett direktiv som grundas på denna bestämmelse begränsades i hög grad till följd av denna dom, och de handlingssätt från medlemsstaternas sida som tilläts genom detta direktiv blev följaktligen oförenliga med direktivet.
57. Frånsett de ytterligare slutsatser som jag inom kort kommer att dra av detta rättsfall (punkt 61) skall jag beträffande den aktuella frågan endast påpeka att domstolen har funnit att medlemsstaterna i den angivna situationen ”rimligen kunnat utgå från” att tillämpningen av direktivet var riktig och att de således inte kunde bestraffas på grund av tidigare handlingssätt (punkt 43). Härigenom bekräftas att det inte ankommer på medlemsstaterna att göra bedömningar av lagenligheten i fråga om gemenskapsbestämmelser som (i det fallet dessutom mindre entydigt än i förevarande fall) tillåter vissa av deras handlingssätt.
58. Kommissionen skulle dock kunna invända (och om jag har förstått det rätt är det just detta som den har gjort) att förevarande talan just syftar till att det som eventuellt inte kunnat framstå
klart för den grekiska regeringen skall komma i dagen. Det har därför särskilt yrkats att domstolen skall förklara att den grekiska regeringen, när den har utnyttjat det undantag som medges enligt artikel 23.2 i direktivet,
har handlat på ett sätt som strider mot fördraget. Härav valet att inleda fördragsbrottsförfarandet, eftersom detta, till skillnad från talan om ogiltigförklaring, just avser medlemsstatens handlingssätt.
59.
Enligt min mening motsägs dock en sådan argumentation av de faktiska omständigheterna. Såsom jag nyss har sagt var den grekiska regeringens handlingssätt tillåtet enligt den ovannämnda bestämmelsen i direktivet, och detta lämnade inte denna regering något utrymme för egen uppskattning. Det som således ifrågasätts genom förevarande talan är inte sätten att tillämpa
artikel 23.2 i direktivet (att bestämmelsen är fullt förenlig med direktivet har i själva verket över huvud taget inte bestridits(16) ), utan enbart tillämpningen
av denna bestämmelse, med andra ord just, och endast, det förhållandet att den rättighet som ges i direktivet utövas.
60. Jag har dock svårt att förstå hur enbart tillämpningen av en bestämmelse genom vilken ett rättssubjekt ges en rättighet kan innebära ett åsidosättande av fördraget utan att lagenligheten av den bestämmelse som utgör den rättsliga grunden för denna rättighet ifrågasätts. Det måste nämligen vara antingen på det ena eller det andra sättet. Antingen är bestämmelsen lagenlig, men då kan inte heller det korrekta utövandet av den rättighet som ges genom bestämmelsen vara annat än lagenligt. I annat fall är bestämmelsen inte lagenlig, men då är det själva den rättsliga grunden för denna rättighet som underkänns, inte (eller inte enbart) lagenligheten i att
utöva den. Det som enligt min mening just är svårt att hävda är däremot att bestämmelsen skulle vara lagenlig, men att handlingssättet hos det rättssubjekt som fullt ut har anpassat sig till denna inte skulle vara lagenligt.
61. Domen i det ovannämnda målet Barber bekräftar för övrigt detta resonemang. Det framgår nämligen av denna att det uppstod ett problem beträffande de handlingssätt hos medlemsstaterna som beaktades i det målet, eftersom de bestämmelser i sekundärrätten som tillät handlingssätten i fråga till följd av domstolens tolkning hade fråntagits sitt skydd enligt artikel 119 i EG‑fördraget. Således var det just dessa bestämmelser som, ännu mer än dessa handlingssätt, ifrågasattes. Såsom har framgått (punkt 37) var det nämligen just i fråga om dessa bestämmelser som rådet, på förslag av kommissionen, ingrep för att göra de ändringar som behövdes i dem.
62. Enligt min mening bekräftar således även detta rättsfall att man inte kan bortse från sambandet mellan handlingssättet hos en medlemsstat och bestämmelsen i ett direktiv som tillåter det, och att man således inte kan ifrågasätta lovligheten av det förstnämnda utan att först ha bestridit lagenligheten av den sistnämnda.
63. Kommissionen har däremot, såsom har framgått (punkt 36), hävdat att ett sådant handlingssätt bör angripas i sig, oberoende således av lagenligheten av den gemenskapsbestämmelse på vilken det grundas, eftersom det förhållandet att det fortgår på intet vis kan motiveras,
ens med åberopande av rättssäkerhetsprincipen. Den omständigheten har således ingen betydelse att denna bestämmelse inte har ifrågasatts och, såsom i detta fall, inte längre kan ifrågasättas på grund av att en frist för en talan om ogiltigförklaring har löpt ut.
64. Ett sådant påstående skall enligt min mening dock bestämt avvisas, inte endast på grund av att det motsägs av de just åberopade logiska argumenten (punkt 60), utan framför allt på grund av att det ger upphov till ytterst allvarliga och välgrundade farhågor. Ett sådant påstående skulle till slut oundvikligen innebära att det i systemet infördes allvarliga osäkerh etsfaktorer och till och med störningar i balansen, eftersom de personer som en gemenskapsrättsakt riktas till på detta sätt aldrig skulle kunna förlita sig på de rättsliga verkningarna av rättsakten och särskilt inte på de rättigheter som ges i denna.
65. Kommissionens uppfattning kommer på det hela taget i direkt konflikt med de fasta och grundläggande principerna i gemenskapens rättsordning. Genom denna uppfattning skulle dessa principer på ett oförklarligt och omotiverat sätt offras med åberopande av overksamheten hos den som skulle ha kunnat eller skulle kunna påverka lagenligheten av rättsakten. Såsom är tydligt syftar jag på rättssäkerhetsprincipen och på dess naturliga följdsats, nämligen principen att rättsakter från gemenskapsinstitutionerna presumeras vara giltiga.
66. Som bekant skall gemenskapsrättsakterna med stöd av denna princip anses vara giltiga och därmed ha rättsverkan, så länge de inte har upphävts
i de fall, enligt de former och enligt de villkor som föreskrivs i fördraget.(17) Det är fråga om återkallande av rättsakten av den institution som har antagit den eller om talan om ogiltigförklaring av rättsakten eller om en accessorisk ogiltighetsgrund enligt artikel 241 EG eller om ogiltigförklaring inom ramen för ett förhandsavgörande enligt artikel 234 EG.
Anledningen härtill är just att man bör ”skydda rättssäkerheten genom att undvika att de av gemenskapernas rättsakter som har rättsverkningar överklagas i det oändliga”.(18)
67. I förevarande fall föreligger emellertid inget av dessa fall, eftersom, som jag har sagt upprepade gånger, lagenligheten av artikel 23.2 i direktiv 92/83 på intet vis har ifrågasatts.
68. Om så är fallet, om således den gemenskapsbestämmelse enligt vilken
Greklands handlingssätt tillåts skall presumeras vara giltig och som sådan helt och hållet kunna sprida sina rättsverkningar, följer det, mot bakgrund av det ovan anförda, med nödvändighet härav att även det handlingssätt som tillåts enligt denna skall anses vara lagenligt, det vill säga den nationella lagstiftning som ifrågasätts här.
69. Av detta skall i så fall slutsatsen dras att det inte finns något skäl för kommissionens ifrågasättande och att förevarande talan således saknar grund.
70. Sedan detta fastställts vill jag för övrigt också, innan jag avslutar, ange att syftet med det ovan anförda inte är att undervärdera den till kommissionens åtgärd underliggande principfrågan, och särskilt efterforskningen av lämpliga rättsmedel i sådana fall som det som är i fråga här, som dock resulterar i att situationer som kommissionen anser strida mot allmänna bestämmelser i fördraget fortgår. Faktum är dock att om kommissionen, vilket skälet än är, inte i rätt tid har kunnat övervaka dessa situationer kan och skall den, för att utföra sitt uppdrag, söka åtgärda dem med hjälp av alla de medel som föreskrivs i systemet, inbegripet att eventuellt, såsom har skett efter domen i målet Barber, framlägga förslag till ändring eller till upphävande av relevanta bestämmelser. Kommissionen kan däremot inte på grund av detta uppdrag kräva
att
bestämda och grundläggande bestämmelser i systemet skall ändras, även om detta skulle innebära en risk för att de situationer där lagenligheten är tveksam fortgår. Detta är för övrigt inte något nytt och inte ens något ovanligt fall, eftersom rättsordningar inte är en värld av fulländning, utan en värld av bestämmelser, och däribland finns även den ovannämnda rättssäkerhetsprincipen.
71. Jag avslutar därför med att föreslå domstolen att den skall ogilla förevarande talan.
C–
Prövning i sak
72. Det ovannämnda förslaget till avgörande gör att behandlingen av frågorna angående talan i sak är onödig. För fullständighetens skull och helt och hållet i andra hand skall jag trots allt ägna dessa frågor några utläggningar.
Sammanfattning av parternas argument
73. Kommissionen har anklagat Grekland för att för ouzo, det vill säga den viktigaste alkoholdryck som produceras i Grekland, tillämpa en punktskattesats som är mer än 50 procent lägre än den skattesats som tillämpas på drycker som gin, vodka, whisky och rom. Detta utgör enligt kommissionen en diskriminering som är förbjuden enligt artikel 90 första stycket EG, eftersom den diskriminerande beskattningen drabbar drycker som skall anses sinsemellan likna varandra i den mening som avses i denna bestämmelse.
74. Slutsatsen om en sådan likhet skall framför allt kunna dras av direktiv 92/83, i vilket de angivna dryckerna har samlats i samma skattekategori (etylalkohol), eftersom dessa har det gemensamt att de har en hög alkoholhalt. Enligt kommissionen framgår det dock även av domstolens dom i mål C-302/00(19) att det förhållandet att två varor tillhör samma skattekategori utgör ett tecken på deras likhet i den mening som avses i artikel 90 EG.
75. Enligt kommissionen, som åberopar domstolens domar i målen C-171/78(20) och C-230/89(21), som jag kommer att uppehålla mig vid längre fram, räcker inte heller den omständigheten att konsumtionsvanorna beträffande dessa varor är olika, på så sätt att ouzo i huvudsak dricks till förrätten eller huvudrätten, medan de andra alkoholdryckerna konsumeras som aperitif eller som dryck efter maten, tillräcklig för att
likheten mellan dryckerna i fråga skall kunna uteslutas.
76. Enligt kommissionen kan slutsatsen om likheten mellan ouzo och andra spritdrycker däremot dras av den omständigheten att ouzo, i likhet med flertalet av dessa drycker, också härrör från destillering av vissa råvaror, har ungefär samma alkoholhalt (37,5 procent), svarar mot samma behov hos konsumenterna och kan konsumeras antingen oblandad eller utspädd.
77. Kommissionen har medgivit att denna dryck uppvisar vissa skillnader i förhållande till andra spritdrycker, särskilt i fråga om dess smak, som har samband med utnyttjandet av vissa aromatiska ämnen och med framställningen i traditionella destillationsapparater av koppar. Dessa skillnader kan dock inte anses vara avgörande vid prövningen av likheten mellan alkoholdryckerna, eftersom ingen dryck skulle kunna anses likna en annan om så vore fallet. Det är just för att undvika en sådan konsekvens som domstolen har fastställt att prövningen av likheten i den mening som avses i artikel 90 EG inte grundas på kriteriet att varorna skall vara identiska, utan på att de skall vara liknande.
78. Å andra sidan avvisade domstolen i mål C-230/89(22) de grekiska myndigheternas argument att ouzo och whisky inte är liknande varor, eftersom den förstnämnda är en traditionell dryck i Grekland och som sådan föremål för en omfattande folklig konsumtion, medan den sistnämnda av konsumenterna anses vara en lyxvara.
79. Den omständigheten att ouzo är en traditionell vara är enligt kommissionen i vart fall inte tillräcklig för att särskilja den från andra spritdrycker som förtecknats i artikel 1.4 i förordning nr 1576/89, eftersom många av dessa drycker likaså framställs på traditionellt sätt och är mer eller mindre knutna till sedvanor och levnadssätt i ursprungslandet.
80. Kommissionen har noterat att den omtvistade skattebestämmelsen, om det fastställdes att det finns likheter mellan de ifrågavarande varorna, inte skulle kunna motiveras och har därvid åberopat att det i vissa fall
enligt direktiv 92/83 tillåts att nedsatta skattesatser tillämpas. Detta är nämligen endast tillåtet i den mån som det inte innebär någon diskriminering i förhållande till de varor som kommer från andra medlemsstater. I förevarande fall däremot har Grekland tillämpat en nedsatt punktskattesats uteslutande för en inhemsk alkoholdryck och därigenom missgynnat liknande varor som kommer från andra medlemsstater.
81. På samma sätt kan, fortfarande vad gäller motiveringen av den grekiska bestämmelsen i fråga, artikel 7 i direktiv 92/84 inte åberopas, eftersom Grekland enligt denna bestämmelse förvisso tillåts tillämpa en nedsatt punktskattesats för etylalkohol som konsumeras i vissa regioner, men bestämmelsen avser konsumtion och inte framställning av drycken, och varor som kommer från andra medlemsstater kan därför inte omfattas av denna förmån.
82. Grekland har uppenbarligen diametralt motsatt uppfattning och har på grundval av argumentation som jag skall redogöra för i det följande kritiskt ifrågasatt kommissionens uppfattning.
Bedömning
83. Innan jag tar ställning till parternas argument skall jag påpeka att kommissionen, såväl i ansökan i förevarande mål som i repliken och vid förhandlingen, uttryckligen har bekräftat att denna talan endast avser det förmodade åsidosättandet av artikel 90 första stycket EG.
84. Härav följer att den enda fråga i sak som domstolen skall avgöra i detta mål är huruvida ouzo utgör en vara som liknar de andra alkoholdrycker som kommissionen har nämnt, nämligen whisky, gin, rom eller vodka. Om så är fallet råder det nämligen inget tvivel om att tillämpningen av en nedsatt punktskattesats på enbart ouzo utgör ett åsidosättande av artikel 90 första stycket EG. Ouzo är nämligen per definition, enligt artikel 1.4 o.3 i förordning nr 1576/89, en vara som framställs i Grekland (se ovan punkt 9), medan whisky, rom eller vodka är varor som oftast kommer från andra medlemsstater. Om det omvänt vore uteslutet, eller inte tillräckligt bevisat, att dessa produkter är liknande varor skall det fastställas att talan skall ogillas. Det har nämligen inte ens i andra hand yrkats att domstolen skall fastställa huruvida det omtvistade skattesystemet kan vara protektionistiskt, med åsidosättande av artikel 90 andra stycket EG.
85. Jag noterar även, fortfarande inledningsvis, att parterna i förevarande mål till övervägande del har lagt tonvikten på domstolens rättspraxis, som i själva verket är mycket rikhaltig på detta område. I denna rättspraxis hänvisas för övrigt vanligtvis till bestämda varor, och den avser således specifika situationer. Detta har givit parterna tillfälle att åberopa dessa rättsfall i en eller annan riktning.
86. Efter denna inledning övergår jag till att undersöka de framlagda argumenten från en utgångspunkt som enligt min mening inte är tvistig. Det framgår nämligen av domstolens rättspraxis att man vid bedömningen av begreppet likhet i artikel 90 första stycket EG ”bör ... undersöka huruvida de ifrågavarande varorna har liknande egenskaper och fyller samma behov hos konsumenterna, vilket inte skall avgöras på grundval av huruvida varorna är fullständigt identiska utan på grundval av huruvida de används på ett analogt och jämförbart sätt”.(23)
87. Vad som därefter särskilt gäller bedömningen av likheten mellan de två grupperna av alkoholdrycker har domstolen angett att det är ”viktigt att ta i beaktande dels samtliga objektiva egenskaper hos de två grupperna av drycker, såsom deras ursprung, framställningsprocess, organoleptiska egenskaper, i synnerhet deras smak och alkoholhalt, dels huruvida de två grupperna av drycker kan eller inte kan svara mot samma behov hos konsumenterna”.(24)
88. För att två grupper av alkoholdrycker således skall kunna anses vara liknande i den mening som avses i artikel 90 första stycket måste två villkor vara uppfyllda. De skall ha liknande ”objektiva egenskaper” och kunna ”svara mot samma behov hos konsumenterna”.
89. Av denna rättspraxis kan, fortfarande i samma syfte, slutsatsen dessutom dras att det inte är tillräckligt att endast ett av sagda villkor är uppfyllt, utan villkoren bör uppfyllas kumulativt. Domstolen har nämligen uteslutit att två drycker som uppvisar ”sådana i grunden olika karaktäristiska egenskaper” som framställningsprocesser och organoleptiska egenskaper, kan anses vara likadana helt enkelt därför att de kan ”lämpa sig för samma former av konsumtion”.(25)
90. Om dessa principer nu tillämpas på förevarande fall noterar jag först och främst att det beträffande de objektiva egenskaperna hos varorna i fråga lätt kan konstateras att såväl ouzo som de andra dryckerna det handlar om uppvisar vissa likheter som hög alkoholgrad eller att den alkohol som de innehåller har sitt ursprung i jordbruket. Det är emellertid även riktigt att dessa drycker i betydande grad särskiljer sig från varandra i vissa sådana andra viktiga avseenden som smak, råvaror som använts och framställningsprocess.
91. Kommissionen har för övrigt inte bestridit dessa skillnader, men invänt att om de vore avgörande för tillämpningen av artikel 90 första stycket EG skulle ingen alkoholdryck kunna anses likna en annan, medan domstolen som sagt har fastställt att prövningen av huruvida varor liknar varandra inte grundas på kriteriet att de skall vara identiska, utan på att de skall motsvara varandra.
92. Jag erinrar, liksom den grekiska regeringen, dock om att beteckningen ouzo
är förbehållen den alkoholdryck som framställs av sådana råvaror och enligt den framställningsprocess som beskrivs i artikel 1.4 o.3 i förordning nr 1576/89 (se ovan punkt 9). Denna dryck erhålls särskilt genom användning av anisfrön och möjligen fänkålsfrön, mastix från ett mastixträd som växer på ön Chios och andra aromatiska frön, växter och frukter, och med hjälp av destillation i traditionella kopparpannor för satsvis destillation med en kapacitet på 1 000 liter eller mindre.
93. Ouzo framställs således av råvaror och med hjälp av en framställningsmetod som ger drycken de specifika organoleptiska egenskaper som är väl urskiljbara i förhållande till andra alkoholdrycker, vilka såsom framgår av artikel 1.4 i förordning nr 1576/89 var och en har bestämda egenskaper.(26) Följaktligen är det inte heller så att dess smak – och detta styrks även av den allmänna erfarenheten – inskränker sig till att inte vara identisk med smaken hos de andra ovannämnda dryckerna, utan den kan inte ens anses likna dessa dryckers smak.
94. Jag erinrar i detta avseende om att domstolen i ett annat sammanhang har fastställt att vermouth visserligen har en alkoholhalt som kan jämföras med alkholhalten hos icke-mousserande fruktviner men att ”[m]an [emellertid] bör beakta att vermouth inte framställs av samma råvaror som fruktviner, eftersom man förutom etylalkohol tillsätter en liten mängd örtblandning till druvvinet som ger vermouthen dess särskilda smak”. Av detta följer ”att de organoleptiska egenskaperna hos vermouth inte motsvarar egenskaperna hos icke-mousserande fruktviner, och att dessa två grupper av dryck svarar mot olika behov hos konsumenterna”.(27)
95. Just med hänsyn till dessa krav förefaller dessutom ytterligare omständigheter bekräfta skillnaden mellan de ifrågavarande dryckerna. Såsom den grekiska regeringen nämligen har framhållit, utan att bli emotsagd av kommissionen, konsumeras ouzo framför allt för att drickas till mat (särskilt fisk och traditionella grekiska rätter), av personer som till övervägande delen är äldre än 45 år och i traditionella lokaler (såsom tavernor eller restaurangkaféer eller “ouzerior”). Whisky, gin, rom och vodka konsumeras däremot vanligen antingen fjärran från måltiderna eller på sin höjd i anslutning till dessa, såsom dryck på maten eller som aperitif, i huvudsak av personer mellan 18 och 44 år och i lokaler som endast serverar drycker (såsom barer, pubar och diskotek). I detta avseende erinrar jag om att sådana viner av
likörtyp som sherry och madeira, som “vanligtvis konsumeras dels som aperitif, dels som dessertviner” inte kan likställas med bordsviner, som ”svarar mot [andra] behov hos konsumenterna”.(28)
96. Enligt kommissionen är konsumenternas sedvanor dock inte avgörande för bedömningen av likheten enligt artikel 90 första stycket EG. I samband härmed har kommissionen, såsom jag har nämnt tidigare (se ovan punkt 75), åberopat domarna i mål 171/78, kommissionen mot Danmark, och i mål C-230/89, kommissionen mot Grekland.
97. Vad avser det förstnämnda målet har kommissionen citerat det avsnitt i vilket domstolen har fastställt att det förhållandet att ”de danska konsumenterna föredrar att dricka akvavit till vissa typiska rätter inte utesluter att denna dryck kan användas till annat, och att den således åtminstone delvis kan träda i stället för ett obestämt antal spritprodukter av annan art”.(29)
98. Detta fastställande skall dock läsas samtidigt med det som ingår i den omedelbart följande meningen, i vilken domstolen har tillagt att ”[d]et således kan fastställas att då de alkoholdrycker som omfattas av den högre skattesatsen inte liknar akvavit
i den mening som avses i artikel 95 [nu 90] första stycket,
konkurrerar de i vart fall med denna på ett sätt som omfattas av artikel 95 [nu 90] andra stycket”.(30) Därav kan enligt min mening slutsatsen dras att konsumenternas sedvanor även kan vara ovidkommande vid prövningen av konkurrensförhållandet enligt artikel 90 andra styc ket EG, men detta innebär inte med nödvändighet att de även är det för undersökningen av likhetsförhållandet enligt första stycket i denna artikel.
99. Samma överväganden gäller enligt min mening med hänsyn till den andra dom som kommissionen har angivit – domen i målet kommissionen mot Grekland – i vilken domstolen även har avgjort det mål som hade hänskjutits till den genom att samtidigt bedöma det enligt första och andra styckena i artikel 90 EG. När domstolen i punkt 9 i denna dom
har fastställt att ”man för att mäta till vilken grad dryckerna eventuellt är utbytbara
inte kan begränsa sig till konsumtionsvanorna i en medlemsstat eller i en bestämd region”(31), är det därmed inte sagt att den hänförde sig till (eller i huvudsak hänförde sig till) det förhållandet att konsumenternas sedvanor är ovidkommande för undersökningen av likhetsförhållandet mellan dessa drycker. Det är däremot, även mot bakgrund av den formulering som använts, mer sannolikt att domstolen velat hänföra sig till detta förhållande för (eller i huvudsak för) undersökningen av konkurrensförhållandet enligt artikel 90 andra stycket EG.
100. Av samma skäl tror jag inte att det är avgörande att kommissionen har åberopat denna dom för att göra gällande att domstolen i denna har funnit att det skulle finnas ett likhetsförhållande mellan ouzo och whisky. Domstolen har nämligen långt ifrån att uppehålla sig vid bedömningen av huruvida ouzo och whisky är liknande drycker föredragit att endast fastställa att ”det bland
alkoholhaltiga drycker finns ett obestämt antal drycker som skall kvalificeras som liknande produkter i den mening som avses i artikel 95 [nu 90] första stycket, och att det även i fall i vilka det inte är möjligt att påvisa en tillräcklig grad av likhet mellan de ifrågavarande produkterna dock finns tillräckliga gemensamma egenskaper för att forma ett åtminstone partiellt eller potentiellt konkurrensförhållande ”.(32) Det är endast på grundval av denna förutsättning som domstolen därefter har tillagt att ”[d]en omständigheten att ouzo anses vara en traditionell grekisk dryck, som är föremål för en omfattande folklig konsumtion, medan whisky av konsumenten anses vara en lyxvara, är i detta hänseende irrelevant”.(33)
101. Jag anser således att de ifrågavarande dryckerna totalt sett är varandra olika såväl i fråga om sådana inneboende egenskaper som smak, råvaror som använts och framställningsprocess som i fråga om konsumenternas krav.
102. Vad därefter beträffar invändningen att ouzo och de andra alkoholdrycker som är i fråga tillhör samma skattekategori (etylalkohol) enligt artikel 19 och följande artiklar i direktiv 92/83 anser jag inte att den är avgörande.
103. Liksom den grekiska regeringen tror nämligen även jag att den framhållna omständigheten inte ensam kan utgöra en faktor som är avgörande för att slutsatsen skall kunna dras att dessa produkter liknar varandra i den mening som avses i artikel 90 första stycket EG. Såsom nämligen framgår av tredje och fjärde skälen i direktivet grundas denna skattekategori i huvudsak på klassificeringen i den gemensamma tulltaxan, vilken enligt numera fast rättspraxis endast är ett indicium, men förvisso inte något bevis på produkternas likhet.(34)
104. Denna slutsats vederläggs enligt min mening inte heller av domen i mål C‑302/00 (35), som kommissionen har anfört till stöd för sina argument (se ovan punkt 74). För att fastställa huruvida cigaretter av mörk tobak och cigaretter av ljus tobak är liknande varor grundade sig domstolen i det målet i huvudsak på bedömningen att dessa varor har analoga egenskaper och svarar mot samma krav hos konsumenterna (se punkterna 24–26 i domen). Däremot hänförde sig domstolen först i andra hand till det förhållandet att dessa varor behandlas enhetligt skattemässigt och hör till samma undernummer i Kombinerade nomenklaturen (se punkterna 27 och 28 i domen).
105. Att för övrigt de alkoholdrycker som tillhör skattekategorin etylalkohol inte med nödvändighet liknar varandra framgår enligt min mening dessutom, såsom den grekiska regeringen har påpekat, av att
denna kategori även omfattar drycker som har en betydligt lägre volymprocent än ouzo (vars alkoholhalt är cirka 37,5 volymprocent). Enligt artikel 20 i direktiv
92/83 omfattar denna kategori nämligen alla ”varor som har en faktisk alkoholhalt som överstiger 1,2 volymprocent och är hänförliga till KN-nummer 2207 och 2208 ...”, samt ”varor enligt KN-nummer 2204, 2205 och 2206 som har en faktisk alkoholhalt räknat på volym som överstiger 22 volymprocent”. Detta bekräftar att de varor som ingår i denna kategori inte med nödvändighet är liknande varor, eftersom det inte är möjligt att likställa drycker som har en alkoholhalt på exempelvis 2 volymprocent, 24 volymprocent respektive 37,5 volymprocent.
106. Avslutningsvis kan enligt min mening inget av de argument som kommissionen har åberopat på ett ovedersägligt sätt visa att de ifrågavarande dryckerna är liknande varor i den mening som avses i artikel 90 första stycket EG. Det finns däremot objektiva omständigheter som pekar i motsatt riktning. Såsom jag redan har erinrat om har kommissionen å andra sidan inte yrkat att det i andra hand skall undersökas huruvida det mellan dessa drycker föreligger ett konkurrensförhållande i den mening som avses i artikel 90 andra stycket EG.
107. Det är dock välkänt att det ”av fast rättspraxis i mål om fördragsbrott åligger kommissionen att bevisa det påstådda fördragsbrottet”. Särskilt skall denna institution ”förse domstolen med
de uppgifter som denna behöver för att kunna kontrollera om fördragsbrott föreligger. Kommissionen kan därvid inte stödja sig på någon presumtion”.(36) I motsatt fall kan talan inte bifallas.
108. Detta är enligt min mening just vad som har skett i förevarande fall. Härav skall slutsatsen således dras att förevarande talan saknar grund och följaktligen skall ogillas.
IV – Rättegångskostnader
109. Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna om detta har yrkats. Eftersom Republiken Grekland har yrkat detta och mot bakgrund av vad jag just har anfört om utgången i målet anser jag att yrkandet skall bifallas.
V – Förslag till avgörande
110. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag därför att domstolen skall fastställa följande:
1) Talan ogillas.
2) Kommissionen skall ersätta rättegångskostnaderna.
(1) .
(2)
–	EGT L 316, s. 21; svensk specialutgåva, område 9, volym 2, s. 100.
(3)
–	EGT L 160, s. 1; svensk specialutgåva, område 3, volym 29, s. 124.
(4)
–	EGT L 316, s. 29; svensk specialutgåva, område 9, volym 2, s. 108.
(5)
–	Se exempelvis dom av den 10 december 1968 i mål 7/68, kommissionen mot Italien (REG 1968, s. 561; svensk specialutgåva, volym 1, s. 357), av den 14 december 1971 i mål 7/71, kommissionen mot Frankrike (REG 1971, s. 1003; svensk specialutgåva, volym 1, s. 615), punkterna 5 och 6, av den 10 april 1984 i mål 324/82, kommissionen mot Belgien (REG 1984,  s. 1861), punkt 12, och senast av den 10 maj 1995 i mål C-422/92, kommissionen mot Tyskland (REG 1995, s. I-1097), punkt 18.
(6)
–	Se, exempelvis, dom av den 14 februari 1989 i mål 247/87, Star Fruit mot kommissionen (REG 1989, s. 291), punkt 11.
(7)
–	Dom av den 12 september 2000 i mål C-359/97, kommissionen mot Förenade kungariket (REG 2000, s. I-6355), punkt 28.
(8)
–	Dom av den 13 december 2001 i mål C-1/00, kommissionen mot Frankrike (REG 2001, s. I‑9989), punkt 101.
(9)
–	Dom av den 17 juni 1999 i mål C-166/98, Socridis (REG 1999, s. I- 3791), punkt 19.
(10)
–	Kommissionen har dessutom noterat att rådet på grundval av denna artikel i fördraget har antagit ett antal beslut (såsom rådets beslut 2002/166/EG av den 18 februari 2002, EGT L 55, s. 33) som ger Republiken Frankrike möjlighet att med undantag från artikel 90 EG tillämpa ett förmånligare skattesystem på rom som kommer från de franska utomeuropeiska departementen.
(11)
–	Dom av den 17 maj 1990 i mål C-262/88 (REG 1990, s. I-1889; svensk specialutgåva, volym 10, s. 407).
(12)
–	Rådets direktiv av den 24 juli 1986 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om företags- eller yrkesbaserade system för social trygghet (EGT L 225, s. 40; svensk specialutgåva, område 5, volym 4, s. 83).
(13)
–	Se fjortonde skälet i rådets direktiv 96/97/EG av den 20 december 1996 om ändring av direktiv 86/378/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av män och kvinnor i företags- eller yrkesbaserade system för social trygghet (EGT L 46, s. 20).
(14)
–	Se, för ett liknande resonemang, om än avseende andra fall av talan, dom av den 12 november 1981 i mål 799/79, Bruckner mot kommissionen (REG 1981, s. 2697), punkt 19, i vilken domstolen har fastställt att “även om en part kan väcka talan om skadestånd utan att samtidigt vara skyldig att begära ogiltigförklaring av den rättsstridiga akt som har förorsakat skadan,
kan han dock inte på detta sätt kringgå avvisningen av en ansökan som rör samma rättsstridighet och som siktar mot samma ekonomiska resultat”. Se, för ett liknande resonemang, även dom av den 15 december 1966 i mål 59/65, Schreckenberg (REG 1966, s. 733), och av den 12 november 1981 i mål 543/79, Birke mot kommissionen (REG 1981, s. 2669), punkt 28.
(15)
–	Se exempelvis artikel 4 i direktiv
92/83. Efter det att det i punkt 1
i denna artikel givits tillåtelse för medlemsstaterna att tillämpa nedsatta punktskattesatser på öl bryggt på små bryggerier, klargörs det dock i punkt 3 i artikeln att medlemsstaterna skall se till att dessa nedsatta skattesatser ”tillämpas lika på öl som levereras till deras territorium från oberoende, små bryggerier i andra medlemsstater” och att ”ingen enskild leverans från någon annan medlemsstat belastas med högre skattesats än dess exakta inhemska motsvarighet”. Se även bestämmelser av liknande lydelse i artikel 22.1 och 22.3 angående den nedsatta skattesats som får tillämpas på etylalkohol som framställs av små destillerier (se ovan punkt 7).
(16)
–	Jag upprepar för övrigt att den grekiska regeringen alltifrån början oemotsagd
har hävdat att den omtvistade nationella bestämmelsen inte är annat än
följden av ett ordagrant införlivande av artikel 23.2 i direktiv 92/83
i den grekiska rättsordningen.
(17)
–	Se i detta avseende dom av den 12 juli 1957 i de förenade målen 7/56 och 3/57–7/57, Dineke m.fl. mot Höga myndigheten (REG 1957, s.  81), av den 15 juni 1994 i mål C-137/92 P, kommissionen mot BASF m.fl. (REG 1994, s. I-2555; svensk specialutgåva, volym 15, s. 201), punkt 48, och av den 8 juli 1999 i mål C‑245/92 P, Chemie Linz mot kommissionen (REG 1999, s. I-4643), punkt 93.
(18)
–	Dom av den 30 januari 1997 i mål C-178/95, Wiljo (REG 1997, s. I-585), punkt 19. Se även dom av den  9 mars 1994 i mål C-188/92, TWD (REG 1994, s. I-833; svensk specialutgåva, volym 15, s. 59), punkt 16, och av den
15 februari 2001 i mål C-239/99, Nachi Europe (REG 2001, s.
I-1197), punkt 29.
(19)
–	Dom av den 27 februari 2002 i mål C-302/00, kommissionen mot Frankrike (REG 2002,
s. I‑2055), punkt 27.
(20)
–	Dom av den 27 februari 1980 i mål 171/78, kommissionen mot Danmark (REG 1980, s. 447).
(21)
–	Dom av den 18 april 1991 i det ovannämnda målet kommissionen mot Grekland (REG 1991, s. I-1909), punkt 9.
(22)
–	Domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Grekland.
(23)
–	Dom av den 27 februari 2002 i det ovannämnda målet kommissionen mot Frankrike, punkt 23.
Se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 februari 1976 i mål 45/75, Rewe (REG 1976, s. 181; svensk specialutgåva, volym 3, s. 25), punkt 12, och av den 11 augusti 1995 i de förenade målen C-367/93
och C-377/93, Roders (REG 1995, s. I-2229), punkt 27.
(24)
–	Domen i de ovannämnda förenade målen Roders. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 4 mars 1986 i mål 106/84, kommissionen mot Danmark (REG 1986,
s. 833; svensk specialutgåva, volym 8, s. 487), punkt 12,
och i mål 243/84, Walker (REG 1986, s. 875), punkt 11.
(25)
–	Domen i det ovannämnda målet
Walker, punkterna 12 och 13.
(26)
–	Enligt denna artikel kan exempelvis endast följande kallas rom:
“En spritdryck som framställts uteslutande genom alkoholjäsning och destillation, antingen av melass eller sirap som framställts vid tillverkning av rörsocker eller av själva rörsockersaften, och som destillerats till mindre än 96 volymprocent, så att destillatet i märkbar grad har de specifika organoleptiska kännetecknen för rom”
eller “[s]prit som framställts uteslutande genom alkoholjäsning och destillation av rörsockersaft, som har de aromatiska kännetecken som är specifika för rom och som har ett innehåll av flyktiga substanser som är lika med eller större än 225 gram per hektoliter 100-procentig alkohol. ...”
Vidare kan följande kallas whisky eller whiskey:
“En spritdryck som framställts genom destillation av mäsk från spannmål
– försockrad genom diastas från malten som används med eller utan andra naturliga enzymer,
– förjäst genom inverkan av jäst,
– destillerad till mindre än 94,8 volymprocent, så att destillatet har en arom och smak, som härrör från de råvaror som använts, och som lagrats i minst tre år i träfat med en kapacitet som inte överstiger 700 liter.”
(27)
–	Domen i de ovannämnda förenade målen Roders,
punkt 33.
(28)
–	Ibidem,
punkt 32.
(29)
–	Dom av den 27 februari 1980 i det ovannämnda målet kommissionen mot Danmark,
punkt 35.
(30)
–	Ibidem. Min kursivering.
(31)
–	Dom av den 18 april 1991 i det ovannämnda målet kommissionen mot Grekland. Min kursivering.
(32)
–	Dom av den 18 april 1991 i det ovannämnda målet kommissionen mot Grekland, punkt 8. Min kursivering.
(33)
–	Ibidem, punkt 9.
(34)
–	Se dom av den 27 februari 1980 i mål 168/78, kommissionen mot Frankrike (REG 1980, s. 347; svensk specialutgåva, volym 5, s. 1), punkt 31, av den 15 juli 1982 i mål 216/81, Cogis (REG 1982, s. 2701), punkt 8, och av den 4 mars 1986 i mål 106/84, kommissionen mot Danmark (REG 1986,
s. 833; svensk specialutgåva, volym 8, s. 487), punkt 17.
(35)
–	Dom av den 27 februari 2002 i det ovannämnda målet kommissionen mot Frankrike.
(36)
–	Dom av den 6 november 2003 i mål C-434/01 (REG 2003, s. I-0000), punkt 21, där
ytterligare hänvisningar förekommer. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 december 1992 i mål C-210/91, kommissionen mot Grekland (REG 1992, s. I-357), punkt 22, av den 9 september 1999 i mål C-217/97, kommissionen mot Tyskland (REG 1999, s. I-5087), punkt 22, och av den 14 december 2000 i mål C-55/99,
kommissionen mot Frankrike (REG 2000,
s. I-11499), punkt 30.