61985C0053
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
C. O. LENZ
van 22 januari 1986 (
*1
)
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
A —
De procedure waarin ik vandaag conclusie neem, betreft de afbakening van de bevoegdheden en de rechtsposities van de Commissie van de Europese Gemeenschappen, de ondernemingen tegen welke een onderzoek is ingesteld op grond van de verdenking dat zij misbruik maken van een machtspositie, alsook van de natuurlijke en rechtspersonen die hebben aangetoond dat zij een redelijk belang hebben bij de vaststelling van een inbreuk op artikel 86 EEG-Verdrag. In het bijzonder gaat het om de vraag, in hoeverre de Commissie aan de indiener van een verzoek, als bedoeld in artikel 3, lid 2, sub b, van verordening nr. 17 (Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het EEG-Verdrag, PB 1962, blz. 204), inzage mag geven in de zakelijke bescheiden van een onderneming tegen welke zij op grond van de verdenking van een inbreuk op artikel 86 EEG-Verdrag een onderzoek instelt.
I —
1.
Verzoeksters, AKZO Chemie BV en AKZO Chemie UK Ltd, behoren tot de AKZO-groep, de grootste producent van benzoylperoxyde (een chemisch produkt dat bij de vervaardiging van plastic en als bleekmiddel voor meel wordt gebruikt) in de EEG.
Interveniente, Engineering & Chemical Supplies (Epson & Gloucester) Ltd is een kleinere onderneming, die na haar oprichting in 1969 aanvankelijk bij AKZO UK aangekochte benzoylperoxyde aan de Britse meelindustrie leverde en later deze stof ook zelf produceerde. In 1979 breidde interveniente haar activiteiten ook uit tot de sector kunststoffen, en wel eerst in het Verenigd Koninkrijk en daarna in Duitsland.
2.
Op 15 juni 1982 diende interveniente bij de Commissie van de Europese Gemeenschappen — verweerster — een verzoek tot inleiding van een procedure in en betoogde zij dat verzoeksters inbreuk maakten op artikel 86 EEG-Verdrag, doordat zij met het oogmerk haar als concurrent uit te schakelen, een beleid van onderbieding voerden, hetgeen als misbruik zou zijn aan te merken.
In december 1982 verrichtten ambtenaren van de Commissie in de lokaliteiten van beide verzoeksters zonder voorafgaande aankondiging verificaties, als bedoeld in artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17.
Op 10 oktober 1983 diende interveniente bovendien bij de High Court of Justice tegen AKZO een vordering tot schadevergoeding in wegens inbreuk op artikel 86 EEG-Verdrag. De behandeling van deze zaak is thans opgeschort totdat de Commissie een beslissing heeft genomen.
3.
Bij beschikking van 29 juli 1983 (PB 1983, L 252, blz. 13) gelastte de Commissie AKZO Chemie UK Ltd, onder bedreiging van een dwangsom om, tot een definitieve beschikking zou worden genomen,
—
onder meer benzoylperoxyde niet aan mcelfabrieken in het Verenigd Koninkrijk aan te bieden tegen prijzen onder die welke door de Commissie waren vastgesteld, dan wel die welke door AKZO Chemie UK Ltd aan andere vergelijkbare afnemers werden berekend;
—
de genoemde ondernemingen geen kredietvoorwaarden of leveringsvoorwaarden toe te staan, die rechtstreeks of indirect tot gevolg zouden kunnen hebben dat de daadwerkelijke leveringsprijs van het genoemde produkt onder de door de Commissie vastgestelde prijs kwam te liggen;
—
de Commissie met ingang van 15 augustus 1983 iedere maand een afschrift over te leggen van elke offerte, bestelling, factuur en kredietnota en andere gelijkwaardige documenten met betrekking tot offerten of verkopen van een van de genoemde produkten naar een koper in het Verenigd Koninkrijk, uitgereikt in de voorafgaande maand.
Onverminderd deze bepalingen stond de Commissie verzoekster AKZO Chemie UK Ltd toe, de genoemde produkten ook tegen lagere prijzen aan te bieden, wanneer zulks noodzakelijk was om zich te goeder trouw aan te passen aan een lagere prijs die bleek te worden geboden door een andere leverancier.
4.
Op 3 september 1984 zond de Commissie verzoeksters haar mededeling van de punten van bezwaar; daarin verweet zij hen in het bijzonder dat zij misbruik van een machtspositie hadden gemaakt doordat zij interveniënte hadden gedreigd, tegen uiterst lage, discriminerende en onrendabele prijzen aan haar afnemers te zullen verkopen en vervolgens inderdaad produkten tegen deze voorwaarden hadden verkocht of aangeboden ten einde afnemers van interveniente weg te halen en haar bedrijf ernstig schade te be-' rokkenen. Bij deze mededeling van de punten van bezwaar waren 127 bijlagen gevoegd.
Eveneens op 3 september 1984 zond de Commissie interveniente de mededeling van de punten van bezwaar toe, doch zonder de genoemde bijlagen. In een begeleidende brief wees de Commissie interveniente op deze omstandigheid en verklaarde zij dat zij een verzoek kon indienen om de bijlagen te mogen inzien, indien zulks voor de opstelling van haar eventuele commentaar nodig was. Tegelijkertijd beklemtoonde de Commissie dat ingeval van een inzage in de bijlagen deze uitsluitend voor de onderhavige procedure voor de Commissie mochten worden gebruikt.
Met betrekking tot de punten van bezwaar maakten verzoeksters opmerkingen in hun memories van 22 oktober en 16 november 1984, die de Commissie eveneens aan interveniente doorzond.
5.
Om ten volle gebruik te kunnen maken van het haar krachtens artikel 19, lid 2, van verordening nr. 17 toekomende recht om te worden gehoord, verzocht interveniente bij brief van 19 november 1984 om de bijlagen bij de mededeling van de punten van bezwaar te mogen inzien.
Bij brief van 29 november 1984 stelde de Commissie verzoeksters in kennis van het door interveniente gedane verzoek. Daarbij wees de Commissie erop, dat zij interveniente enkel die documenten of delen van documenten ter hand zou stellen die waren gevoegd bij de mededeling van de punten van bezwaar en die geen „echte zakengeheimen” (genuine business secrecy) waren. In dit verband stelde zij echter met nadruk dat de stukken die een rechtstreeks bewijs van een inbreuk op artikel 86 EEG-Verdrag (direct evidence of an infringement) vormden, niet als een zakengeheim konden worden aangemerkt dat bescherming behoefde.
Ten slotte deelde de Commissie verzoeksters mee, dat zij het billijk achtte voordat op het verzoek van interveniente zou worden beslist, verzoeksters een termijn van tien dagen te gunnen voor een commentaar op dit verzoek.
In hun opmerkingen van 7 december 1984 wezen verzoeksters er om te beginnen op dat er moeilijk sprake kon zijn van een direkt bewijs van een inbreuk op artikel 86 EEG-Verdrag. Bij de huidige stand van de procedure wordt enkel door de Commissie beweerd dat een dergelijke inbreuk is begaan. Onder deze omstandigheden behoefde dan ook geen commentaar te worden geleverd op het standpunt van de Commissie dat zij zakengeheimen en andere vertrouwelijke inlichtingen die zij tijdens de onderzoekprocedure heeft verkregen, openbaar kan maken voordat formeel is vastgesteld dat inderdaad inbreuk is gemaakt op artikel 86 EEG-Verdrag.
Verzoeksters maakten verder bezwaar tegen de omstandigheid dat de Commissie interveniente volledig op de hoogte heeft gebracht van hun standpunt met betrekking tot de punten van bezwaar, zonder dat zij tegenover verzoeksters het probleem van de mogelijke vertrouwelijkheid van bepaalde passages van dit antwoord aan de orde had gesteld.
Ter zake van het verzoek om inzage in de bijlagen boden verzoeksters aan, voor zover de opmerkingen van verzoeksters met betrekking tot de punten van bezwaar een nadere toelichting behoefden, samenvattingen te maken of bijlagen over te leggen waarin de vertrouwelijke delen onleesbaar waren gemaakt. Om deze reden wensten verzoeksters om te beginnen van interveniente te vernemen, welke bijzondere delen van haar opmerkingen nog een nadere toelichting behoefden. De in de bijlage bij deze brief genoemde bijlagen bij de mededeling van de punten van bezwaar zouden wegens het vertrouwelijke karakter in elk geval niet ter beschikking van interveniente kunnen worden gesteld. Verzoeksters vertrouwden erop, dat de genoemde bijlagen niet zouden worden doorgegeven.
Bij brief van 18 december 1984 deelde de Commissie verzoeksters mee dat zij op 14 december de gemachtigde van interveniente toegang tot de betrokken documenten had gegeven. De beslissing, in welke documenten inzage moest worden verleend, kwam toe aan de Commissie. Niettemin was de door verzoeksters overgelegde lijst zorgvuldig bestudeerd en geëerbiedigd, op enige uitzonderingen na, waarin de documenten of delen daarvan volgens de Commissie niet door het zakengeheim werden beschermd.
De inzage in het bewijsmateriaal achtte de Commissie noodzakelijk, om te beginnen om haar eigen onderzoek naar behoren te kunnen verrichten en voorts om het recht van interveniente te waarborgen om overeenkomstig artikel 5 van verordening nr. 99/63 (
1
) haar opmerkingen te maken.
Als bijlage bij de genoemde brief zond de Commissie verzoeksters die bijlagen bij de mededeling van de punten van bezwaar toe, waartoe zij interveniente in afwijking van verzoeksters' verzoek toegang had gegeven, en wel in de vorm waarin interveniente toegang had gekregen. Ten aanzien van bijlage 21 (
2
) betoogde de Commissie, dat zij niet als zakengeheim kon worden erkend, daar zij een beslissend bewijsstuk was. In de tabellen A tot en met C waren de gegevens inzake de kosten van verzoeksters onleesbaar gemaakt. Ook was de gemachtigde van interveniente opgedragen, deze tabellen niet aan haar cliënt bekend te maken.
Bescheiden betreffende de firma Diaflex waren uit de bijlagen verwijderd. Wel werd de gemachtigde van interveniente toestemming gegeven de prijsopgaven van deze firma te noteren, wederom onder voorwaarde dat deze niet zouden worden kenbaar gemaakt aan haar cliënt.
Bij verzoekschrift van 22 februari 1985 hebben verzoekster beroep ingesteld. Bij beschikking van 10 juli 1985 heeft het Hof ECS toegestaan, te interveniëren ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie.
Inmiddels heeft de Commissie een beschikking ten gronde genomen en verzoeksters wegens misbruik van een machtspositie een geldboete van 10 miljoen Ecu opgelegd.
II — Conclusies van partijen
1.
Verzoeksters concluderen dat het den Hove behage:
—
het beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren;
—
de beschikking van de Commissie, zoals meegedeeld aan verzoeksters in de brief van 18 december 1984, te vernietigen;
—
aan de Commissie op te leggen de aan ECS vrijgegeven confidentiële documenten terug te vorderen;
—
de Commissie te verwijzen in de kosten.
2.
Verweerster concludeert dat het den Hove behage:
—
het beroep niet-ontvankelijk te verklaren;
—
subsidiair het beroep ongegrond te verklaren;
—
in beide gevallen verzoeksters te veroordelen in de kosten.
3.
Interveniente concludeert dat het den Hove behage:
—
het beroep niet-ontvankelijk te verklaren;
—
subsidiair, het beroep ongegrond te verklaren;
—
in beide gevallen verzoeksters te verwijzen in de kosten van interveniente.
B — Ter zake van dit geschil wil ik het volgende opmerken
I — De ontvankelijkheid van het beroep
1.
De Commissie en interveniente achten het beroep, in de vorm van een beroep tot nietigverklaring, niet-ontvankelijk, daar in casu geen sprake is van een beschikking die in de procedure ex artikel 173 EEG-Verdrag zou kunnen worden nietigverklaard.
Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie dient men, om vast te stellen of de bestreden maatregelen handelingen zijn als bedoeld in artikel 173 EEG-Verdrag, te zien naar wat zij in wezen inhouden. Volgens deze rechtspraak zijn alle maatregelen die bindende rechtsgevolgen in het leven roepen, welke de belangen van de verzoeker kunnen aantasten doordat zij diens rechtspositie aanmerkelijk wijzigen, als handelingen of besluiten die vatbaar zijn voor beroep tot nietigverklaring in de zin van artikel 173 EEG-Verdrag te beschouwen (arrest van 11 november 1981, zaak 60/81, IBM, Jurispr. 1981, blz. 2639, r. o. 9). Aan deze voorwaarden zou niet zijn voldaan, daar de rechtspositie van verzoeksters in casu niet zou zijn gewijzigd. Mocht de procedure in de zaak uitmonden in een beschikking van de Commissie, dan zouden verzoeksters tegen deze beschikking kunnen opkomen en dan een eventuele procedurefout kunnen aanvoeren, te weten de inbreuk op de geheimhoudingsplicht.
Het optreden van de Commissie vormt een feitelijke handeling die haar definitieve standpunt slechts voorbereidt. Het verstrekken van documenten aan interveniente diende het haar gemakkelijker te maken, te beoordelen of er sprake was van schending van artikel 86 EEG-Verdrag. Dit is dus een onlosmakelijk onderdeel van de procedure ter voorbereiding van haar definitieve standpunt, doch niet „het einde van een daarvan te onderscheiden bijzondere procedure”. Daar de feitelijke situatie nogal gecompliceerd was, hebben de doorzending van de documenten aan interveniente en haar daarop gebaseerde standpunt het onderzoek van de feiten vooruit geholpen en versneld. Vermoedens van de Commissie werden bevestigd. Mitsdien achtte zij het gewenst, de beide bij de zaak betrokken partijen te horen, ofschoon uiteindelijk de door interveniente verstrekte inlichtingen geen nadere opheldering hebben verschaft.
Zou in dit stadium van de procedure beroep worden toegelaten, dan zou dit ertoe leiden dat het stadium van de administratieve procedure en het stadium van de gerechtelijke procedure door elkaar lopen. Verzoeksters' argumenten ter zake van de ontvankelijkheid zijn nauw verbonden met de vraag, of de documenten worden beschermd door de geheimhoudingsplicht. Een rechterlijke toetsing ter zake zou echter voorbarig zijn zolang de administratieve procedure nog niet is beëindigd. Dit zou onverenigbaar zijn met de verdeling van de bevoegdheden tussen de Commissie en het Hof van Justitie.
Interveniënte wijst daarnaast nog op het noodzakelijke onderscheid tussen een mogelijke inbreuk op een recht en de wijziging van een rechtsverhouding. Een zuiver feitelijke inbreuk op een recht onderstelt zeker niet noodzakelijkerwijze een maatregel die bindende rechtsgevolgen in het leven roept, welke de belangen van de verzoeker kunnen aantasten doordat zij diens rechtspositie aanmerkelijk wijzigen.
Daarentegen zijn verzoeksters wel van mening dat de maatregel van de Commissie een voor beroep vatbare handeling is in de zin artikel 173 EEG-Verdrag. Ook zij baseren zich op het genoemde arrest van 11 november 1981 in zaak 60/81, doch zij komen tot tegenovergestelde conclusies. Door het optreden van de Commissie is de in het EEG-Verdrag gewaarborgde bescherming tegen openbaarmaking van gegevens welke naar hun aard onder de geheimhoudingsplicht vallen, weggevallen. Voorts zouden door deze handeling verzoeksters' belangen zijn aangetast, daar interveniente de van de Commissie verkregen vertrouwelijke informatie in andere procedures kan gebruiken.
Gezien deze rechtsgevolgen kan volgens verzoeksters geen sprake zijn van een louter voorbereidende maatregel. Door de handeling van de Commissie hebben de door verzoeksters overgelegde gegevens niet de aan vertrouwelijke documenten toekomende bescherming genoten, hetgeen betekent dat het hier een definitieve wilsuiting van de Commissie betreft. Overigens betreft het hier de afsluiting van een bijzondere procedure die moet worden onderscheiden van de mededingingsprocedure zelf, die wordt afgesloten met een beschikking ten gronde van de Commissie. De bestreden beslissing is overigens tot beide verzoeksters gericht, daar te hunnen aanzien wordt vastgesteld, dat bepaalde inlichtingen niet onder de geheimhoudingsplicht vallen.
Tegen een dergelijke maatregel moet volgens verzoeksters terstond beroep tot nietigverklaring openstaan, zonder dat behoeft te worden gewacht op de afsluiting van de procedure ten gronde. Het is immers niet uitgesloten dat de procedure nog geruime tijd zal vergen of zelfs zonder beschikking ten gronde wordt beëindigd. Bijgevolg moeten partijen hun recht op herstel geldend kunnen maken, wanneer hun recht op eerbiediging van de geheimhoudingsplicht welbewust met voeten is getreden.
2.
Bij het onderzoek van de ontvankelijkheid van het beroep tot nietigverklaring moeten mijns inziens verschillende probleemgebieden worden onderscheiden.
—
de vraag of de bestreden maatregel van de Commissie een louter feitelijke handeling dan wel een beschikking ís;
—
de vraag of zij een eindbeschikking is, in de zin van artikel 173 EEG-Verdrag, dan wel een voorlopige maatregel van de Commissie die slechts een eindbeschikking dient voor te bereiden;
—
de vraag of verzoeksters een procesbelang hebben en in dit verband in het bijzonder de vraag of het beroep niet zonder voorwerp is geraakt, doordat de Commissie interveniente de documenten daadwerkelijk heeft laten inzien, zodat verzoeksters eventueel een beroep tot schadevergoeding zullen moeten instellen.
a)
In de eerste plaats dient derhalve het begrip „beschikking” te worden afgebakend ten opzichte van een louter feitelijke handeling. Op dit punt dient te worden ingestemd met het argument van interveniente, dat de inbreuk op een wettelijk beschermd recht moet worden onderscheiden van de wijziging van een rechtsverhouding.
De vraag of met het verzoek om inzage van documenten een beschikking wordt verlangd, kan niet in het algemeen met ja of neen worden beantwoord, vooral niet wanneer de inzage van documenten wordt verleend door de feitelijke terhandstelling van documenten. In dit verband moet worden nagegaan of het verzoek om inzage van de documenten automatisch door een louter feitelijke handeling wordt ingewilligd, dan wel of de instantie die inzage in de documenten verleent, andere factoren in de overweging moet betrekken.
Ten behoeve van de hier vereiste afbakening moeten om te beginnen de afzonderlijke gebeurtenissen van het litigieuze voorval worden beschreven binnen het juridische kader waarin zij hebben plaatsgevonden.
In het onderhavige geval heeft interveniente de Commissie om inzage van documenten verzocht die de Commissie in het kader van een mededingingsprocedure heeft verkregen en die derhalve in beginsel op grond van artikel 214 EEG-Verdrag en artikel 20, lid 2, van verordening nr. 17 onder de geheimhoudingsplicht vallen. Dit verzoek is door de Commissie doorgegeven aan verzoeksters, opdat zij hun standpunt konden kenbaar maken. Nadat zij het standpunt van verzoeksters had ontvangen, heeft de Commissie beslist, welke documenten interveniente volledig, gedeeltelijk of in het geheel niet mocht inzien.
Op grond hiervan moet worden geconcludeerd, dat de Commissie verschillende belangen tegen elkaar heeft afgewogen: de inachtneming van de geheimhoudingsplicht, het belang van verzoeksters bij de bewaring van haar zakengeheim, de behoefte aan informatie van interveniente daar zij zou worden gehoord, alsmede de taak van een effectieve controle van de naleving van de verdragsbepalingen inzake de mededinging. Na deze afweging heeft de Commissie ten slotte beslist, in welke interne bedrijfsbescheiden van verzoeksters interveniente ten behoeve van de onderhavige mededingingsprocedure inzage kon krijgen, of met andere woorden, in hoeverre het belang bij de bewaring van het zakengeheim en bij de door de geheimhoudingsplicht geboden bescherming moest wijken ten gunste van een effectieve toepassing van de verdragsbepalingen inzake de mededinging.
De Commissie heeft aldus de rechtspositie van verzoeksters en die van interveniente ten opzichte van elkaar afgebakend en tegelijkertijd bepaald, in hoeverre zij in het belang van de toepassing van het communautaire mededingingsrecht mocht afwijken van het beginsel van de geheimhoudingsplicht. Het juridische zwaartepunt van de maatregel van de Commissie is derhalve niet gelegen in de omstandigheid dat zij de documenten feitelijk ter hand heeft gesteld van interveniente, doch in de juridische afweging, in hoeverre het verzoek om inzage van de documenten, kon worden ingewilligd. De Commissie heeft verbindend vastgesteld, welke documenten van verzoeksters interveniente kon inzien. Aldus heeft zij juridisch de grens getrokken tussen het recht op inlichtingen van interveniente en het recht van verzoeksters op handhaving van de vertrouwelijkheid van hun bedrijfsbescheiden. Zij heeft dus een maatregel getroffen die bindende rechtsgevolgen in het leven riep, welke de belangen van verzoeksters aantastte door een wijziging van hun rechtspositie. Derhalve is hier sprake van een beschikking. De omstandigheid dat de beslissing om inzage te verlenen, niet op schrift werd gesteld, doch het resultaat van deze beslissing vier dagen nadat interveniente de documenten feitelijk had ingezien, aan verzoeksters werd meegedeeld, staat hieraan niet in de weg, daar de vorm waarin een beslissing wordt gegoten, niet van belang is (vgl. vorengenoemd arrest in zaak 60/81).
b)
Verder dient te worden onderzocht, of deze beslissing zelfstandig voor beroep vatbaar is. Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie zijn namelijk handelingen of besluiten die in een uit verscheidene fasen bestaande procedure tot stand komen, en in bijzonderheid wanneer zij de afsluiting vormen van een interne procedure, in beginsel slechts voor beroep vatbare handelingen wanneer het maatregelen betreft die aan het einde van die procedure het standpunt van de instelling definitief vastleggen; hiertoe behoren dus niet voorlopige maatregelen ter voorbereiding van de eindbeschikking (vgl. vorengenoemd arrest in zaak 60/81, r.o. 10).
Ten aanzien van de vraag of de beslissing van de Commissie zelfstandig voor beroep vatbaar is, zou twijfel kunnen worden geuit, voor zover de Commissie daarin de omvang van de geheimhoudingsplicht en het zakengeheim heeft afgebakend met betrekking tot het belang van de toepassing van de mededingingsbepalingen, en dus daarin haar eigen onderzoeksbevoegdheid heeft gedefinieerd. In zoverre zou het standpunt kunnen worden verdedigd, dat het een maatregel betreft, die de eindbeschikking slechts dient voor te bereiden; zij zou dan vergelijkbaar zijn met de inleiding van een mededingingsprocedure of de mededeling van de punten van bezwaar, zoals het Hof in zijn vorengenoemde arrest van 11 november 1981 heeft vastgesteld.
Deze bezwaren gaan echter niet op, daar de door de Commissie genomen beslissing verschillende aspecten vertoont. Naast de beslissing, in hoeverre de bescherming van het zakengeheim moet wijken voor het door de Commissie in te stellen onderzoek, wordt daarin namelijk tegelijkertijd, zoals ik hiervoor heb uiteengezet, de rechtspositie van verzoeksters en die van interveniente afgebakend. Ter zake bevat de beslissing van de Commissie een juridisch zelfstandig nevenaspect dat zich onderscheidt van het aspect waarop de beschikking ten gronde in de mededingingsprocedure is gericht. Het gaat namelijk niet enkel meer om de voorbereiding van de eindbeschikking van de Commissie, doch ook om de afbakening van de rechtsposities van de bij de procedure betrokken ondernemingen. Mitsdien kan dit gedeelte van de beslissing van de Commissie niet worden vergeleken met een besluit betreffende de inleiding van de procedure of de mededeling van de punten van bezwaar.
Daar evenwel de verschillende aspecten van één enkele maatregel niet van elkander kunnen worden gescheiden, is de beslissing van de Commissie om interveniente inzage te verlenen in bepaalde bedrijfsdocumenten van verzoeksters, een zelfstandig voor beroep vatbare beschikking in de zin van artikel 173 EEG-Verdrag.
Voor deze conclusie dat de maatregel van de Commissie een beschikking in de zin van artikel 173 EEG-Verdrag is, pleit ook de structuur van verordening nr. 17. In alle gevallen namelijk waarin de Commissie niet kan rekenen op de vrijwillige medewerking van de betrokken ondernemingen, doch dwangmiddelen moet aanwenden, is om te beginnen voorzien dat het daadwerkelijke aanwenden van een dwangmiddel moet geschieden in de vorm van een beschikking, waarin onder meer moet worden gewezen op de mogelijkheid om tegen de beschikking in beroep te gaan bij het Hof van Justitie. Dit wordt in artikel 11, lid 5, van verordening nr. 17 gelast met betrekking tot verzoeken om inlichtingen en in artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 met betrekking tot verificaties.
In zijn beschikking van 17 januari 1980 heeft het Hof van Justitie dit beginsel bevestigd, door aan de Commissie de niet uitdrukkelijk in verordening nr. 17 voorziene bevoegdheid toe te kennen om reeds tijdens de administratieve procedure conservatoire maatregelen te treffen. De desbetreffende beschikkingen dienen „in een zodanige vorm te worden gegoten dat zij vatbaar zijn voor beroep bij het Hof van Justitie door een ieder die zich gelaedeerd acht” (beschikking van 17 januari 1980 in zaak 792/79 R, Camera Care Ltd, Jurispr. 1980, blz. 119, r. o. 19).
c)
Tijdens de mondelinge behandeling is nog aan de orde gesteld, of het beroep niet zinledig is geworden, doordat interveniente daadwerkelijk inzage heeft gekregen in de documenten en de daarbij opgedane kennis ook niet meer door vernietiging van de beslissing van de Commissie kan verdwijnen zodat verzoeksters enkel nog een eventueel beroep tot schadevergoeding open staat.
Om twee redenen ben ik niet geneigd deze redenering te volgen.
De omstandigheid dat een gedeelte van verzoeksters' bedrijfsbescheiden van verzoeksters materieel ter beschikking is gesteld van interveniente en zich nog in haar handen bevindt, kan reeds als een inbreuk op het recht van verzoeksters worden aangemerkt, die nog doorwerkt en die door vernietiging van de beslissing van de Commissie onge-. daan kan worden gemaakt. Weliswaar zou het Hof van Justitie in deze procedure niet rechtstreeks kunnen gelasten, dat interveniente verzoeksters' documenten aan de Commissie moet teruggeven; in elk geval zou de Commissie op grond van artikel 176 EEG-Verdrag zich moeten inspannen om deze documenten terug te krijgen. Aldus zou de inbreuk op het recht van verzoeksters kunnen worden geneutraliseerd.
Een verder gevolg van de vernietiging van de beslissing van de Commissie zou hierin gelegen zijn, dat interveniente zich zowel tijdens de procedure voor de High Court of Justice als tijdens de hoorprocedure voor de Commissie niet meer zou mogen baseren op hetgeen haar ten onrechte is meegedeeld. Daar niet kan worden uitgesloten, dat dit de rechtspositie van verzoeksters in de mededingingsprocedure zou kunnen beïnvloeden, ben ik van mening dat het beroep niet zinledig is geworden, doordat daadwerkelijk inzage in de documenten is verleend.
Het beroep tot nietigverklaring acht ik derhalve ontvankelijk.
3.
Dit geldt evenwel niet voor de vordering van verzoeksters dat de Commissie wordt gelast, de aan interveniente vrijgegeven confidentiële documenten terug te vorderen.
Voor een dergelijke vordering is in het gemeenschapsrechtelijke stelsel van rechtsbescherming geen grondslag te vinden. Weliswaar is ingevolge artikel 176 EEG-Verdrag de instelling welke de vernietigde handeling heeft verricht, gehouden de maatregelen te nemen welke nodig zijn ter uitvoering van het arrest van het Hof van Justitie, doch welke maatregelen noodzakelijk zijn, dient in de eerste plaats door de betrokken instelling te worden uitgemaakt, eventueel onder toezicht van het Hof van Justitie. Een zelfstandige vordering tot nakoming van juridische verplichtingen die uit een arrest van het Hof van Justitie zou kunnen voortvloeien, en die verzoeksters ook nog tijdens de mondelinge behandeling uitdrukkelijk bleven geldend maken, is evenwel in het Verdrag niet voorzien en is derhalve niet ontvankelijk.
II — De gegrondheid van het beroep
Verzoeksters baseren hun beroep op drie middelen:
—
schending van het in artikel 214 EEG-Verdrag en artikel 20, lid 2, van verordening nr. 17 vervatte beginsel van de geheimhoudingsplicht;
—
schending van artikel 20, lid 1, van verordening nr. 17, volgens hetwelk de in de mededingingsprocedure ingewonnen inlichtingen slechts mogen worden gebruikt voor het doel waarvoor zij zijn gevraagd ;
—
schending van de in artikel 185 EEG-Verdrag voorziene afbakening van bevoegdheden tussen de Commissie en het Hof van Justitie en beperking van de rechtsbeschermingsmogelijkheden van verzoeksters.
1. Schending van de geheimhoudingsplicht
a)
Volgens verzoeksters wordt in artikel 214 EEG-Verdrag, dat op mededingingsgebied nader is uitgewerkt in artikel 20 van verordening nr. 17, uitdrukkelijk bepaald dat de Commissie inlichtingen welke naar hun aard onder de geheimhoudingsplicht vallen, niet openbaar mag maken. Deze verplichting houdt onder andere het gebod in dat inlichtingen ter zake waarvan — zoals in casu — met nadruk is verklaard dat zij vertrouwelijk zijn, noch aan de degene die het verzoek, bedoeld in artikel 3, lid 2, van verordening nr. 17 indiende, noch aan een derde in de zin van artikel 19, lid 2, van dezelfde verordening mogen worden doorgegeven. Wanneer de indiener van het verzoek inlichtingen moeten worden verstrekt, dan dient zulks te geschieden op een wijze die verenigbaar is met de bescherming van het confidentiële karakter van de inlichtingen. Dit hadden verzoeksters de Commissie overigens ook voorgesteld, doch de Commissie is hierop niet ingegaan.
Het beginsel van de bescherming van vertrouwelijke gegevens geldt ook voor documenten met behulp waarvan eventueel een inbreuk op artikel 86 EEG-Verdrag kan worden vastgesteld. Zolang de Commissie nog geen inbreuk op artikel 86 EEG-Verdrag heeft vastgesteld, is het voorbarig om aan te nemen, dat deze documenten een dergelijke inbreuk bewijzen.
Bovendien maken de verdragsbepalingen geen onderscheid tussen beschikkingen waarbij een inbreuk wordt vastgesteld, en andere beschikkingen. De eerbiediging van de geheimhoudingsplicht is in artikel 214 in algemene termen en zonder uitzondering voorgeschreven. Volgens artikel 21 van verordening nr. 17 moet zelfs bij de bekendmaking van beschikkingen waarbij een inbreuk op de verdragsbepalingen inzake de mededinging wordt vastgesteld, rekening worden gehouden met het rechtmatig belang van de ondernemingen, dat hun zakengeheimen niet aan de openbaarheid worden prijsgegeven. Dit geldt uitdrukkelijk ook voor de vaststelling van een inbreuk op artikel 86 EEG-Verdrag.
De Commissie brengt daartegen in dat het voor een zorgvuldige vaststelling van de feiten noodzakelijk was, het standpunt van de indiener van het verzoek, dat wil zeggen van interveniënte, in te winnen. Overigens bevatten de documenten die zij interveniente ter hand heeft gesteld, geen beschermde zakengeheimen.
In elk geval vallen documenten die qua aard en inhoud het bestaan van een inbreuk op de artikelen 85 of 86 EEG-Verdrag aantonen, als zodanig niet onder de verplichting het zakengeheim te bewaren. Dat bepaalde documenten door de betrokken ondernemingen zelf als vertrouwelijk worden aangemerkt, is voor de Commissie niet van beslissende betekenis. Ook de omstandigheid dat de openbaarmaking van bepaalde documenten pijnlijk kan zijn voor de betrokken ondernemingen, heeft niet tot gevolg, dat reeds om die reden sprake is van een zakengeheim dat dient te worden beschermd.
De Commissie wijst bovendien op de haars inziens vergelijkbare regeling in de antidumpingprocedure. Volgens artikel 7, lid 4, sub a, van verordening nr. 3017/79 (
3
), kan de klager in de gelegeheid worden gesteld de door een bij het onderzoek betrokken partij ter beschikking gestelde documenten in te zien, voor zover deze voor de behartiging van zijn belangen van betekenis zijn en niet vertrouwelijk zijn. In zijn arrest van 20 maart 1985 (zaak 264/82, Timex Corporation, Jurispr. 1985, blz. 849) heeft het Hof met betrekking tot deze bepaling vastgesteld, dat de instellingen van de Gemeenschap ingevolge artikel 214 EEG-Verdrag verplicht zijn, gegevens vertrouwelijk te behandelen, doch dat deze verplichting aldus moet worden uitgelegd, dat de uit artikel 7, lid 4, sub a, van verordening nr. 3017/79 voortvloeiende rechten hun wezenlijke inhoud niet verliezen.
De indiener van het verzoek heeft dus het recht, zijn standpunt naar behoren kenbaar te maken, hetgeen slechts mogelijk is wanneer hij bepaalde documenten kan inzien. Daarbij moet een uitzondering worden gemaakt voor vertrouwelijke gegevens, doch dit is met betrekking tot de aan interveniente ter hand gestelde documenten geschied.
Interveniente verklaart dat zij ingevolge artikel 19, lid 2, van verordening nr. 17 het recht heeft om zowel schriftelijk als mondeling te worden gehoord. Zij had haar recht om te worden gehoord, niet doeltreffend kunnen uitoefenen zonder inzage in de stukken waarop de mededeling van de punten van bezwaar is gebaseerd.
De bescherming van het zakengeheim heeft niet automatisch voorrang boven het recht om te worden gehoord. Het belang van de betrokken onderneming bij bescherming van haar zakengeheim moet worden afgewogen tegen het recht van de indiener van het verzoek om te worden gehoord. In casu heeft de afweging op correcte wijze plaatsgevonden. De omstreden documenten zijn vooral van historisch belang en bevatten inlichtingen die inhoudelijk niet verschillen van andere gegevens waarvan verzoeksters zelf toegeven dat zij niet vertrouwelijk zijn. Zij zijn interveniente slechts ter hand gesteld met het oog op de procedure voor de Commissie en hadden voor haar geen commerciële waarde. Ten slotte vormen zij een begin van bewijs van een inbreuk op artikel 86 EEG-Verdrag. In een dergelijk geval worden zakengeheimen niet meer als vertrouwelijk beschermd.
b)
Vóór het onderzoek van deze middelen acht ik het wenselijk, eerst de desbetreffende bepalingen van het gemeenschapsrecht inzake de vertrouwelijkheid en de geheimhoudingsplicht te citeren:
Artikel 214 EEG-Verdrag:
„De leden van de instellingen der Gemeenschap, de leden van de comités, alsmede de ambtenaren en personeelsleden van de Gemeenschap zijn gehouden, zelfs na afloop van hun functie, de inlichtingen die naar hun aard vallen onder de geheimhoudingsplicht en met name de inlichtingen betreffende de ondernemingen en hun handelsbetrekkingen of de bestanddelen van hun kostprijzen, niet openbaar te maken.”
Artikel 20, lid 2, van verordening nr. 17:
„Onverminderd hetgeen in de artikelen 19 en 21 is bepaald, zijn de Commissie en de bevoegde autoriteiten der Lid-Staten, alsmede hun personeelsleden en functionarissen verplicht de inlichtingen welke zij bij de toepassing van deze verordening hebben ingewonnen en welke naar hun aard onder de geheimhoudingsplicht vallen, niet openbaar te maken.”
Artikel 21 van verordening nr. 17:
„1)
De Commissie maakt de beschikkingen die zij op grond van de artikelen 2, 3, 6, 7 en 8 geeft, bekend.
2)
De bekendmaking vermeldt de betrokken partijen en de essentiële gedeelten van de beschikking; hierbij wordt rekening gehouden met het rechtmatig belang van de ondernemingen, dat hun zakengeheimen niet aan de openbaarheid worden prijsgegeven.”
aa)
De „zwijgplicht” heeft dus betrekking op inlichtingen welke naar hun aard onder de geheimhoudingsplicht vallen. Artikel 214 EEG-Verdrag noemt in dit verband „met name” de inlichtingen betreffende de ondernemingen en hun handelsbetrekkingen of de bestanddelen van hun kostprijzen. Uit deze formulering is reeds op te maken, dat de gemeenschapswetgever geen uitputtende definitie van het begrip „geheimhoudingsplicht” heeft gegeven. De inhoud van dit begrip dient dus uit het wezen van de desbetreffende bepalingen, in het bijzonder de bepalingen van verordening nr. 17, te worden afgeleid.
In verordening nr. 17 worden de betrokken ondernemingen vergaande verplichtingen met betrekking tot het verstrekken van inlichtingen opgelegd. Tegenover deze verplichtingen staan als het ware ter compensatie de genoemde beschermende bepalingen die de bescherming van het rechtmatig belang van de ondernemingen bij de geheimhouding van de gang van zaken binnen een bedrijf dienen te waarborgen.
Door de geheimhoudingsplicht worden evenwel meer gegevens gedekt dan enkel de zakengeheimen van de ondernemingen. Onder de geheimhoudingsplicht vallen namelijk alle inlichtingen die de ambtenaren van de Commissie bij de uitoefening van hun functie hebben verkregen, en wel ongeacht of zij deze hebben verkregen door een formele onderzoekshandeling, dan wel op grond van een vormloze mededeling. Uitgesloten zijn evenwel alle algemeen toegankelijke gegevens (
4
).
Als begrip is de uitdrukking „geheimhoudingsplicht” evenwel te eng, daar het althans in Duitsland enkel de geheimhoudingsplicht van de zogenaamde vrije beroepen zou omvatten. Dit begrip dient derhalve ruimer, als „ambtsgeheim” of „dienstgeheim” te worden opgevat (
5
).
Tot de inlichtingen welke „naar hun aard” onder de geheimhoudingsplicht vallen, behoren onder meer bedrijfs- en zakengeheimen van de ondernemingen, doch daarnaast ook andere gegevens in de ondernemingssfeer die geheimhouding behoeven en niet algemeen toegankelijk zijn (
6
). De aard van het bedrijfs- of zakengeheim of van de anderszins geheimhouding behoevende gebeurtenis is niet van belang.
Daar deze interne documenten of gebeurtenissen evenwel „naar hun aard” onder de geheimhoudingsplicht moeten vallen, kunnen zij slechts dergelijke feiten betreffen, die voor de onderneming van enig belang zijn en die niet zonder nadeel voor de onderneming aan derden kunnen worden openbaar gemaakt. Niet alles wat een onderneming niet bekend wil laten worden, is objectief gezien reeds een zakengeheim. Het standpunt van de onderneming waarvan de inlichtingen afkomstig zijn, is derhalve niet alleen doorslaggevend, in de regel is het evenwel een belangrijke aanwijzing (
7
).
Dergelijke inlichtingen mogen niet openbaar worden gemaakt, dat wil zeggen zij mogen niet worden meegedeeld aan personen die niet bevoegd zijn deze in te winnen (
8
). Daartoe behoren niet alleen derden die niet bij de procedure zijn betrokken, doch, voor zover het zakengeheimen betreft, ook diegene die op grond van artikel 19, lid 2, van verordening nr. 17 het recht hebben om te worden gehoord, in het bijzonder ook degene die het verzoek indient, in de zin van artikel 3, lid 2, sub b, van de verordening. Dit heeft het Hof duidelijk gemaakt in zijn arrest van 29 oktober 1980 (gevoegde zaken 209-215 en 218/78, Van Landewijck, Jurispr. 1980, blz. 3125), waarin het heeft verklaard :
„Gegevens die naar hun aard onder de geheimhoudingsplicht vallen, die een beroepsvereniging door haar leden worden meegedeeld en daardoor dit kenmerk tussen de leden onderling hebben verloren, verliezen dit niet ten opzichte van derden. Ingeval deze vereniging dergelijke gegevens aan de Commissie overlegt in het kader van een krachtens verordening nr. 17 ingeleide procedure, mag de Commissie zich niet op de artikelen 19 en 20 van deze verordening beroepen om de mededeling van deze gegevens aan klagende derden te rechtvaardigen. Artikel 19, lid 2, kent hun immers slechts een recht toe om te worden gehoord en niet het recht om vertrouwelijke gegevens te ontvan- gere.”(eigen cursivering)
Deze uitlegging is volstrekt dwingend. Een tegenovergestelde uitlegging zou ertoe kunnen leiden, dat ondernemingen door indiening van een verzoek op grond van artikel 3 of artikel 19, lid 2, tweede volzin, van verordening nr. 17 inzage zouden kunnen proberen te verkrijgen in zakengeheimen van andere ondernemingen.
bb)
Aldus staat vast, dat de Commissie niet bevoegd is, tijdens de hoorprocedure, als bedoeld in artikel 19 van verordening nr. 17, vertrouwelijke inlichtingen door te geven aan de indiener van een verzoek in de zin van artikel 3, lid 2, van verordening nr. 17. Ook het reeds genoemde arrest van het Hof in zaak 264/82 (Timex Corporation) staat daaraan niet in de weg. In dit arrest heeft het Hof het volgende overwogen:
„Verweerders beroepen zich ten onrechte op het vertrouwelijke karakter van de betrokken gegevens, dat de mededeling ervan aan verzoekster verbood. Ook al zijn de instellingen van de Gemeenschap ingevolge artikel 214 EEG-Verdrag verplicht, gegevens betreffende ondernemingen, en vooral die betreffende ondernemingen uit derde landen, die bereid waren met de Commissie samen te werken, vertrouwelijk te behandelen, ook indien niet uitdrukkelijk overeenkomstig artikel 8 van verordening nr. 3017/79 om vertrouwelijkheid is verzocht, toch mag deze verplichting niet aldus worden opgevat, dat de uit artikel 7, lid 4, sub a, van dezelfde verordening voortvloeiende rechten hun wezenlijke inhoud verliezen.
Mitsdien had de Commissie in casu moeten proberen om, voor zover de inachtneming van de vertrouwelijkheid dit toeliet, verzoekster de voor de behartiging van haar belangen dienstige gegevens mee te delen in een door haar — eventueel ambtshalve — te bepalen passende vorm...”
Ook in dit arrest heeft het Hof erkend, dat de openbaarmaking van documenten met een vertrouwelijk karakter wordt ingeperkt door het zakengeheim van de betrokken ondernemingen.
Overigens dient te worden gewezen op de belangrijke verschillen tussen verordening nr. 17 en verordening nr. 3017/79 betreffende beschermende maatregelen tegen invoer met dumping of subsidiëring uit landen die geen lid zijn van de Europese Economische Gemeenschap, wat betreft de rechtspositie van de bij de desbetreffende procedures betrokken partijen.
Anders dan in verordening nr. 17 wordt in artikel 7, lid 4, van verordening nr. 3017/79 uitdrukkelijk voorzien, dat de klager alle gegevens die de bij het onderzoek betrokken partijen aan de Commissie hebben verstrekt, kan inzien voor zover deze gegevens voor de behartiging van zijn belangen van betekenis zijn en niet vertrouwelijk zijn in de zin van artikel 8 van de verordening. In dit artikel 8 wordt bepaald dat de gegevens welke naar hun aard vertrouwelijk zijn of vertrouwelijk door een partij bij het onderzoek zijn verstrekt, niet mogen worden bekend gemaakt, tenzij de partij die deze gegevens heeft verstrekt, daarvoor uitdrukkelijk toestemming geeft. Bovendien worden gegevens gewoonlijk als vertrouwelijk beschouwd, indien bekendmaking aanzienlijk nadeel kan berokkenen aan degene die ze verstrekt of de bron ervan is.
Voor een vergelijkbaar recht op inzage in documenten is in verordening nr. 17 geen aanknopingspunt te vinden. De indiener van het verzoek, als bedoeld in artikel 3, lid 2, sub b, van verordening nr. 17, behoeft zelfs niet van rechtswege op grond van artikel 19 van verordening nr. 17 bij de hoorprocedure te worden betrokken. Hij moet namelijk, evenals elke andere derde, eerst overeenkomstig artikel 19, lid 2, aannemelijk maken dat hij in voldoende mate belang erbij heeft, te worden gehoord. In de regel zal dit weliswaar moeten worden aangenomen wanneer hij wordt geraakt door het gedrag van de onderneming waartegen een mededingingsprocedure is ingeleid, doch op grond van verordening nr. 17 wordt hij niet automatisch, doch slechts op verzoek bij de procedure betrokken. Enkel wanneer de Commissie van mening is, dat op grond van de door haar verkregen gegevens een overeenkomstig artikel 3, lid 2 van verordening nr. 17 ingediend verzoek niet kan worden ingewilligd, dient de Commissie ingevolge artikel 6 van verordening nr. 99/63 de verzoeker de redenen daarvan mee te delen en hem een termijn te geven, waarbinnen hij desgewenst schriftelijke opmerkingen kan inzenden. De mededingingsprocedure voor de Commissie heeft dan ook niet de vorm van een contradictoire procedure tussen de indiener van het verzoek en de betrokken onderneming. De rol van de indiener van het verzoek is veeleer beperkt tot die van de klager in het strafproces. De procedure zelf wordt door de Commissie gevoerd.
Van beslissende betekenis lijkt mij echter het volgende onderscheid tussen de beide verordeningen: in de mededingingsprocedure beschikt de Commissie, ter verrichting van haar onderzoek, over sterke dwangmiddelen. Zo kan zij, wanneer een verlangde inlichting niet wordt verstrekt, op grond van artikel 11, lid 5, van verordening nr. 17 de verstrekking van de inlichtingen afdwingen door bedreiging met of vaststelling van geldboeten en dwangsommen en kan zij op grond van artikel 14 van verordening nr. 17 ook tegen de wil van de betrokkene en zonder voorafgaande aankondiging verificaties verrichten. Tegenover deze onderzoeksrechten en dwangmiddelen staat, zoals ik reeds hiervoor heb gezegd, de bescherming van de vertrouwelijke inlichtingen van de ondernemingen.
Geen van deze dwangmaatregelen is in de anti-dumpingverordening voorzien. Ter zake kan de Commissie enkel onderzoeken en controles verrichten in het kader van een vrijwillige samenwerking met de ondernemingen, zodat daar een overeenkomstige bescherming van vertrouwelijke inlichtingen niet in dezelfde mate noodzakelijk is, daar het de onderneming vrij staat, gewoonweg te weigeren vertrouwelijke inlichtingen te verstrekken.
Het blijft dus bij het beginsel dat de Commissie geen zakengeheimen openbaar mag maken aan de indieners van een verzoek, en zulks ook niet in de hoorprocedure, als bedoeld in artikel 19, lid 2, van verordening nr. 17.
cc)
Een uitzondering op dit beginsel zou slechts denkbaar zijn, wanneer het uitgesloten zou zijn om zonder schending van zakengeheimen van de betrokken ondernemingen inbreuken op de verdragsbepalingen inzake mededinging vast te stellen. In een dergelijke geval is op het volgende van belang: de eerbiediging van het beroepsgeheim, respectievelijk het dienstgeheim is geregeld in artikel 214 EEG-Verdrag. Het materiële communautaire mededingingsrecht, alsmede — in hoofdlijnen — de onderzoeksbevoegdheden van de Commissie zijn neergelegd in de artikelen 85 en volgende. Zowel de bescherming van de vertrouwelijkheid enerzijds, als de vaststelling van de inhoud van het mededingingsrecht en de formele toepassing van of het toezicht op dit mededingingsrecht door de Commissie anderzijds vinden dus hun grondslag in bepalingen van primair gemeenschapsrecht van gelijke orde. In uitzonderingsgevallen lijkt het mij dan ook niet uitgesloten dat, wanneer anders het materiële communautaire mededingingsrecht niet zou kunnen worden gehandhaafd, een afweging moet plaatsvinden van de rechtsgoederen die zijn vervat in enerzijds artikel 214 EEG-Verdrag en anderzijds in de artikelen 85 en volgende EEG-Verdrag. Ik stel echter nogmaals met nadruk dat een dergelijke constructie slechts in zeldzame uitzonderingsgevallen denkbaar lijkt, daar de Commissie op basis van de haar in verordening nr. 17 toegekende bevoegdheden mededingingsbeperkende praktijken van de ondernemingen ook moet kunnen opsporen, zonder zakengeheimen aan derden door te geven, daar zij zelf in elk geval wel kennis kan nemen van deze zakengeheimen.
De Commissie kan evenwel niet enkel ter vergemakkelijking of bespoediging van haar onderzoekswerkzaamheden over de bescherming van de vertrouwelijkheid heen lopen.
In casu kan ook niet worden gesteld dat de sedert 15 juli 1982 aanhangige mededingingsprocedure in december 1984 sneller moest worden afgewikkeld, daar een eventueel misbruik van de machtspositie door verzoeksters door de voorlopige maatregel van de Commissie van 29 juli 1983 was voorkomen.
dd)
Ik ga thans over tot het concrete onderzoek van het eerste middel, en wil het volgende in herinnering terugroepen:
De Commissie heeft in eerste instantie de mededeling van de punten van bezwaar — zonder documenten —, alsook het standpunt van verzoeksters met betrekking tot deze mededeling volledig aan interveniente geopenbaard. Of zulks geoorloofd was, behoeft hier niet te worden beslist, daar verzoeksters voor het Hof niet hiertegen zijn opgekomen. Op een desbetreffende wenk van de Commissie vroeg interveniënte vervolgens inzage in bepaalde bedrijfsdocumenten van verzoeksters die — aldus interveniënte — in bezit van de Commissie waren gekomen door middel van een dwangmaatregel, te weten een niet van te voren aangekondigde verificatie op grond van artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17. Nadat verzoeksters op de hoogte waren gekomen van dit verzoek, beriepen zij zich op de bescherming van het zakengeheim en boden zij tegelijkertijd aan, niet-confidentiële uittreksels uit deze documenten te maken. De Commissie ging op dit aanbod niet in, doch zij gaf interveniente toegang tot een deel van deze documenten, gedeeltelijk in verkorte vorm, gedeeltelijk slechts ten gebruike van haar gemachtigde en gedeeltelijk ook slechts ter inzage.
ee)
Thans is de vraag, of het Hof van Justitie dient na te gaan of de omstreden documenten inderdaad zakengeheimen van verzoeksters betreffen, ofschoon partijen in de prodecure voor het Hof met betrekking tot dit probleem nauwelijks iets wezenlijks hebben aangevoerd.
Een dergelijk onderzoek zou wel mogelijk zijn, doch is volgens mij niet nodig om deze zaak uit te wijzen.
In de brief van de Commissie van 18 december 1984 waarin zij verzoekster haar beslissing meedeelde om bepaalde documenten aan interveniente ter beschikking te stellen, wordt enkel opgemerkt dat de Commissie een aantal documenten niet als zakengeheim had aangemerkt. Afgezien van enige korte opmerkingen met betrekking tot bijlage 21 bij de mededeling van de punten van bezwaar, wordt niet aangegeven waarom de Commissie verzoeksters' opvattingen omtrent de vertrouwelijkheid van deze documenten niet is gevolgd. Enkel met betrekking tot de genoemde bijlage 21 wordt opgemerkt, dat dit niet door het zakengeheim kan worden gedekt, omdat het een zeer belangrijk bewijsstuk voor een schending van artikel 86 EEG-Verdag is.
aaa)
De opvatting van de Commissie, dat ten aanzien van bijlage 21 bij de mededeling van de punten van bezwaar geen aanspraak op bescherming van de vertrouwelijkheid kan worden gemaakt, omdat het een bewijsstuk is voor een schending van artikel 86, kan in dit stadium van de procedure niet worden gevolgd.
In de litteratuur wordt de mogelijkheid opengelaten dat ook de overtreding van de artikelen 85 en 86 door het zakengeheim kan worden beschermd en dat ter zake daarvan dan een overeenkomstig artikel 21 bekendgemaakte beschikking moet worden genomen; in dat geval is er dan evenwel geen rechtmatig belang bij geheimhouding en staat derhalve niets de bekendmaking in de weg. (
9
)
Deze opvatting lijkt juist voor de bekendmaking van de eiHöbeschikking van de Commissie. Doch ook deze beschikking moet overeenkomstig artikel 21, lid 2, op zodanige wijze worden genomen, dat daarbij wordt rekening gehouden met het rechtmatig belang van de ondernemingen, dat hun zakengeheimen niet aan de openbaarheid worden prijsgegeven. Men zou kunnen verdedigen, dat het belang dat het zakengeheim niet aan de openbaarheid wordt prijsgegeven, niet meer als rechtmatig kan worden aangemerkt, wanneer tijdens de administratieve procedure een schending van de verdragsbepalingen inzake de mededinging is vastgesteld.
In casu is de inzage in verzoeksters' documenten evenwel reeds verleend, voordat de betrokken ondernemingen officieel waren gehoord, als bedoeld in artikel 19, lid 1, van verordening nr. 17. Het is zeer wel mogelijk, dat tijdens een dergelijke hoorzitting en de later nog verplichte raadpleging van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities, bedoeld in artikel 10, lid 3, van verordening nr. 17, gezichtspunten aan de dag treden, die een ander licht werpen op het gedrag van de betrokken ondernemingen. Eerst wanneer deze beide verdere fasen in de procedure zijn afgesloten en wanneer dan voor de Commissie vaststaat dat er sprake is van een schending van de verdragsbepalingen inzake de mededinging, lijkt het redelijk het belang van de betrokken ondernemingen dat hun zakengeheimen niet worden prijsgegeven, te laten wijken. Zijn deze beide fasen die voor de betrokken ondernemingen toch ook een bepaalde beschermende functie hebben, evenwel nog niet afgesloten, dan mag de Commissie in de regel niet over het zakengeheim van de betrokken ondernemingen heenstappen.
bbb)
Wanneer het beroep op de omstandigheid dat een bepaald document een bewijsstuk is voor een schending van artikel 86 EEG-Verdrag, niet meer mogelijk is ter rechtvaardiging van de opheffing van de vertrouwelijkheid in de administratieve fase, waarin zulks is geschied, dan kan de bekendmaking van de documenten enkel worden gemotiveerd op grond van de algemene bewering van de Commissie dat de documenten geen zakengeheim zouden zijn.
Met deze beknopte uiteenzetting wordt echter niet voldaan aan de in artikel 190 EEG-Verdrag vervatte verplichting, dat beschikkingen van de Commissie met redenen moeten zijn omkleed.
De omvang van de in artikel 190 EEG-Verdrag vervatte motiveringsverplichting hangt af van het karakter van de betrokken handeling (arrest van 13 november 1978, zaak 87/78, Welding, Jurispr. 1978, blz. 2457). De Commissie dient daarbij de feitelijke en juridische elementen waarvan de rechtmatigheid van de maatregel afhangt, alsook de overwegingen op grond waarvan zij tot de vaststelling van haar beschikking is gekomen, uiteen te zetten. Deze bepaling berust niet slechts op formele gronden, doch heeft ten doel om partijen in staat te stellen voor hun rechten op te komen en om het Hof in staat te stellen om het recht te toetsen. Willen deze doeleinden worden bereikt, dan behoeft de beschikking slechts de belangrijkste juridische en feitelijke overwegingen te bevatten, waarop zij berust en die vereist zijn tot begrip van de gedachtengang, die de Commissie tot haar beslissing heeft gebracht; zulks kan in beknopte vorm geschieden, mits de inhoud van de beschikking duidelijk en ter zake dienend is (arrest van 4 juli 1963, zaak 24/62, Bondsrepubliek Duitsland, Jurispr. 1963, blz. 135).
Aan deze criteria is door de Commissie in casu niet voldaan, hetgeen verband zou kunnen houden met het feit dat zij deze mededeling zelf niet als een beschikking heeft beschouwd.
ff)
Zelfs indien zou worden aangenomen, dat inzage in de bedrijfsbescheiden noodzakelijk was, moet worden geconstateerd dat de wijze waarop inzage is verleend, indruiste tegen het evenredigheidsbeginsel.
Verzoeksters hadden aangeboden, niet-confidentiële versies of samenvattingen van hun documenten te maken, indien zulks noodzakelijk mocht zijn. De Commissie is evenwel niet op dit aanbod ingegaan, doch heeft zelfs op eigen verantwoording beslist, ter zake van welke documenten haars inziens geheimhouding noodzakelijk was.
Dit was beslist voorbarig op een tijdstip dat de Commissie nog niet kon weten of de door verzoeksters aangeboden documenten niet zouden volstaan om interveniente de door haar benodigde inlichtingen te verschaffen.
Het eerste middel van verzoeksters acht ik derhalve gegrond.
gg)
Mocht het Hof evenwel van mening zijn, dat nog feitelijk moet worden onderzocht of de aan interveniente doorgegeven documenten inderdaad zakengeheimen betreffen, dan ben ik zo vrij voor te stellen, de mondelinge behandeling te heropenen; immers, de partijen in de procedure hebben zich over dit vraagstuk tot dusverre nog niet uitvoerig uitgelaten. In elk geval verzoek ik echter dringend, om dan ter zake een aanvullende conclusie te mogen nemen.
2.
a)
In een tweede middel voeren verzoeksters aan, dat de Commissie artikel 20, lid 1, van verordening nr. 17 heeft geschonden, volgens hetwelk de tijdens het onderzoek ingewonnen inlichtingen slechts voor het doel mogen worden gebruikt, waarvoor zij zijn gevraagd. Door de documenten aan interveniente door te geven, zou de Commissie deze bepaling hebben geschonden, omdat er een reëel gevaar bestaat, dat deze documenten door interveniente zullen worden gebruikt in het geding tegen verzoeksters voor een Britse rechtbank. Bovendien is niet aangetoond, dat interveniente zich verplicht heeft, de betrokken documenten slechts in het kader van de administratieve procedure voor de Commissie te gebruiken.
De Commissie brengt daartegen in, dat zij de gemachtigde van interveniente heeft verplicht, de aan haar doorgegeven documenten enkel in het kader van de administratieve procedure te gebruiken. Bovendien zouden verzoeksters, wat de procedure voor de Engelse rechtbank betreft, in elk geval volgens het Britse procesrecht verplicht zijn, de in hun bezit zijnde documenten over te leggen.
Interveniente betoogt, dat zij enkel toegang tot de documenten heeft kunnen krijgen, doordat zij zich verplicht heeft, deze uitsluitend ten behoeve van de procedure voor de Commissie te gebruiken; deze belofte zou zij zijn nagekomen. Bovendien is volgens haar elke partij voor de Engelse gerechten verplicht, de tegenpartij een lijst te overhandigen van alle documenten betreffende alle tussen de procespartijen in geding zijnde punten, die in haar bezit zijn geweest, en moet zij de tegenpartij toestaan, de in deze lijst genoemde documenten in te zien. De rechtspositie van verzoeksters zou derhalve niet zijn gewijzigd, doordat de Commissie de documenten aan interveniente heeft doorgegeven.
b)
Uit de structuur van artikel 20 van verordening nr. 17 volgt, dat lid 1 daarvan enkel betrekking heeft op het gebruik van de ingewonnen inlichtingen, doch niet op het doorgeven van deze inlichtingen, dat in lid 2 is geregeld. Daaruit blijkt reeds, dat de redenering van verzoeksters in dit verband niet concludent is, aangezien zij zelfs niet beweren, dat de Commissie de verkregen inlichtingen in strijd met het doel heeft gebruikt. Daar de Commissie interveniente bovendien heeft verplicht, de haar geopenbaarde inlichtingen eveneens slechts in de administratieve procedure voor de Commissie te gebruiken, en in het huidige stadium van de procedure niet is gebleken, dat interveniente deze verplichting heeft geschonden, behoeft niet te worden ingegaan op de principiële vraag, of interveniente behoort tot de kring van adressaten van artikel 20, lid 1, van verordening nr. 17, en of de Commissie eventueel heeft bijgedragen tot een oneigenlijk gebruik van de inlichtigen door interveniente.
Mitsdien faalt het middel betreffende de schending van artikel 20, lid 1, van verordening nr. 17.
3.
a)
In een derde middel stellen verzoeksters, dat artikel 185 EEG-Verdrag is geschonden. Zij maken bezwaar tegen het feit dat de Commissie heeft beslist om interveniente toegang tot de documenten te verlenen, en dat zij haar beslissing op onherstelbare wijze ten uitvoer heeft gelegd, zonder verzoeksters van te voren hiervan op de hoogte te stellen. Wanneer het vertrouwelijk karakter van bepaalde documenten wordt betwist, dient de Commissie ter zake een beschikking te nemen, doch onder toezicht van het Hof van Justitie, dat zijn in de artikelen 185 en 186 EEG-Verdrag bedoelde bevoegdheden moet kunnen uitoefenen en opschorting van de tenuitvoerlegging van de gegeven beschikking dan wel enige andere voorlopige maatregel moet kunnen gelasten. De Commissie heeft door haar optreden verzoeksters de materiële mogelijkheid ontnomen om opschorting van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking te verzoeken.
De Commissie beperkt zich tot de vaststelling dat van schending van artikel 185 geen sprake kan zijn, nu in casu geen beschikking is gegeven. Subsidiair merkt zij op, dat zij niet gehouden is de tenuitvoerlegging van een beschikking op te schorten totdat de betrokkenen de gelegenheid hebben gehad zich met een verzoek om voorlopige maatregelen tot het Hof te wenden.
Interveniente stelt eveneens, dat in casu geen sprake is van een formele beschikking van de Commissie waarop artikel 185 had kunnen worden toegepast. Indien een dergelijke voor beroep vatbare beschikking verplicht is, zou de administratieve procedure overigens op onaanvaardbare wijze worden vertraagd.
b)
Ofschoon veel ervoor kan pleiten, dat de Commissie in verband met de onomkeerbaarheid van de kennisneming van de bedrijfsdocumenten van verzoeksters vóór de tenuitvoerlegging van haar beslissing bij wijze van uitzondering de mogelijkheid van de in artikel 185 EEG-Verdrag bedoelde rechtsbescherming had moeten bieden, behoeft dunkt mij hier niet verder op dit middel te worden ingegaan. Dit middel betreft namelijk de tenuitvoerlegging van de beslissing van de Commissie om interveniente inzage in de documenten te verlenen, doch niet de beslissing zelf. De vraag of de oorspronkelijke beslissing om inzage in de documenten te verlenen, wettig was, kan niet afhangen van de wijze waarop de beslissing later is geconcretiseerd.
Was de beslissing zelf reeds onwettig, dan kan een onjuiste tenuitvoerlegging hieraan niets meer toevoegen. Mocht zij evenwel — anders dan hier door mij verdedigd — wettig zijn geweest, dan blijft zij ook bij een onwettige tenuitvoerlegging wettig. De onwettigheid van de tenuitvoerlegging zou dan een zelfstandige schending van een rechtsgoed zijn, waartegen afzonderlijk — naast het beroep tot nietigverklaring van de beslissing zelf — zou moeten worden opgekomen, hetgeen in casu evenwel niet is geschied.
Ook dit middel kan derhalve niet slagen.
4. Kosten
Gezien mijn voorstel om verzoeksters op de wezenlijke punten in het gelijk te stellen, en om enkel hun vordering met betrekking tot de gevolgen die de Commissie dient te verbinden aan de nietigverklaring van de beslissing door het Hof van Justitie, niet toe te wijzen, acht ik het redelijk om de Commissie overeenkomstig artikel 69 van het Reglement voor de procesvoering in de kosten te verwijzen, met uitzondering van de kosten die op interveniente zijn gevallen. Deze laatste dient haar eigen kosten te dragen.
C —
Concluderend geef ik het Hof van Justitie in overweging, in zaak 53/85 te beslissen als volgt:
„1)
De beschikking van de Commissie, zoals verzoeksters meegedeeld bij brief van 18 december 1984, wordt nietigverklaard.
2)
Voor het overige wordt het beroep verworpen.
3)
De Commissie wordt verwezen in de kosten van de procedure, met uitzondering van de kosten van interveniente.
4)
Interveniente draagt haar eigen kosten.”
(
*1
)	Vertaald uit het Duits.
(
1
)	Verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 over het horen van belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19, leden 1 en 2, van verordening nr. 17 van de Raad (PB 1963, blz. 2268).
(
2
)	Een interne aantekening van verzoeksters betreffende de zakelijke betrekkingen met intervenierte.
(
3
)	Verordening nr. 3017/79 van de Raad van 20 december 1979 betreffende beschermende maatregelen tegen invoer met dumping of subsidiëring uit de landen die geen lid zijn van de Europese Economische Gemeenschap (PB 1979, L 339, blz. 1; inmiddels vervangen dóór verordening nr. 2176/84 van 23 juli 1984 — PB 1984, L 201, blz. 1).
(
4
)	Vgl. ter zake Pernice in: Grabitz, Kommentar zum EWG-Vertrag, verordening nr. 17, artikel 20, aantekening 8; Hummer, in Grabitz, aantekening bij artikel 214; Schröder, in Gröben-Böck-Thiesing, Kommentar zum EWG-Vertrag, aantekening ó bij artikel 6 van verordening nr. 17.
(
5
)	Vgl. Hummer, t.a.p.; Gleiss/Hirsch, Kommentar zum EWG-Kartellrecht, aantekening 9 bij verordening nr. 17, artikel 20.
(
6
)	Gleiss/Hirsch t.a.p., aantekening 13.
(
7
)	Vgl, Pernice, t.a.p., aantekening 24 bij verordening nr. 17, artikel 19; Gleiss/Hirsch, t.a.p., aantekening 11 bij verordening nr. 17, artikel 20.
(
8
)	Deringer t.a.p., aanmerking 9 van verordening nr. 17, artikel 20; Pernice t. a. p., aanmerking van verordening nr. 17, artikel 20.
(
9
)	Vgl. bij voorbeeld Glciss/Hirsch, aantekening 6 bij artikel 21 van verordening nr. 17.