62008TJ0588_NL
Partijen
Overwegingen van het arrest
Dictum
Partijen
In zaak T-588/08,
Dole Food Company, Inc.,
gevestigd te Westlake Village, Californië (Verenigde Staten),
Dole Germany OHG, gevestigd te Hamburg (Duitsland),
vertegenwoordigd door J.-F. Bellis, advocaat,
verzoeksters,
tegen
Europese Commissie,
aanvankelijk vertegenwoordigd door X. Lewis en M. Kellerbauer, vervolgens door M. Kellerbauer en P. Van Nuffel, als gemachtigden,
verweerster,
betreffende een verzoek tot nietigverklaring van beschikking C(2008) 5955 definitief van de Commissie van 15 oktober 2008 inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] (zaak COMP/39188 – Bananen),
wijst
HET GERECHT (Achtste kamer),
samengesteld als volgt: L. Truchot, president, M. E. Martins Ribeiro (rapporteur) en H. Kanninen, rechters,
griffier: N. Rosner, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 25 januari 2012,
het navolgende
Arrest
Overwegingen van het arrest
Feiten
1. Dole Food Company, Inc. (hierna: „Dole”) is een Amerikaanse producent van vers fruit, verse groenten en verpakt en diepgevroren fruit. Dole Germany OHG, voorheen bekend onder de naam Dole Fresh Fruit Europe OHG (hierna: „DFFE”), is een in Hamburg (Duitsland) gevestigde dochteronderneming van Dole (hierna tezamen: „verzoeksters”).
2. Op 8 april 2004 heeft Chiquita Brands International, Inc. (hierna: „Chiquita”) een immuniteitsverzoek ingediend krachtens de mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (PB 2002, C 45, blz. 3; hierna: „mededeling inzake medewerking van 2002”).
3. Op 3 mei 2005 heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen Chiquita krachtens punt 8, sub a, van de mededeling inzake medewerking voorwaardelijke immuniteit tegen geldboeten verleend, nadat zij nieuwe verklaringen had afgelegd en aanvullende documenten had overgelegd.
4. Nadat de Commissie op 2 en 3 juni 2005 krachtens artikel 20, lid 4, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB 2003, L 1, blz. 1) inspecties had verricht in de kantoren van verschillende ondernemingen, met name DFFE, en tussen februari 2006 en mei 2007 verschillende verzoeken om inlichtingen had verstuurd krachtens artikel 18, lid 2, van verordening nr. 1/2003, zond zij op 20 juli 2007 een mededeling van punten van bezwaar aan Chiquita, Chiquita International Ltd, Chiquita International Services Group NV, Chiquita Banana Company BV, Dole, DFFE, Fresh Del Monte Produce, Inc. (hierna: „Del Monte”), Del Monte Fresh Produce International, Inc., Del Monte (Germany) GmbH, Del Monte (Holland) BV, Fyffes plc (hierna: „Fyffes”), Fyffes International, Fyffes Group Ltd, Fyffes BV, FSL Holdings NV, Firma Leon Van Parys NV (hierna: „Van Parys”) en Internationale Fruchtimport Gesellschaft Weichert & Co. KG (hierna: „Weichert”).
5. De hierboven in punt 4 genoemde ondernemingen hebben via een kopie op dvd toegang gekregen tot het onderzoeksdossier van de Commissie, behalve tot de opnames en transcripties van de ondernemingsverklaringen die de aanvrager van de immuniteit mondeling had afgelegd en van de desbetreffende documenten, die zij konden inzien in de kantoren van de Commissie (punt 49 van de bestreden beschikking).
6. Nadat de betrokken ondernemingen van 4 tot 6 februari 2008 waren gehoord, zond Weichert de Commissie op 28 februari 2008 een brief met opmerkingen en bijlagen.
7. Op 15 oktober 2008 heeft de Commissie beschikking C(2008) 5955 definitief betreffende een procedure op grond van artikel 81 [EG] (zaak COMP/39188 ‐ Bananen) vastgesteld (hierna: „bestreden beschikking”), die op 21 en 22 oktober 2008 ter kennis is gebracht van DFFE en Dole.
Bestreden beschikking
8. De Commissie merkt op dat de adressaten van de bestreden beschikking betrokken waren bij onderling afgestemde feitelijke gedragingen die hierin bestonden dat zij in de periode van 1 januari 2000 tot 31 december 2002 (1 december 2002 voor Chiquita) hun referentieprijzen voor bananen die in het noordelijke deel van Europa in de handel werden gebracht, namelijk in Oostenrijk, België, Denemarken, Finland, Duitsland, Luxemburg, Nederland en Zweden, onderling afstemden (punten 1-3 van de bestreden beschikking).
9. Ten tijde van de feiten werd de invoer van bananen in de Europese Gemeenschap geregeld door verordening (EEG) nr. 404/93 van de Raad van 13 februari 1993 houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector bananen (PB L 47, blz. 1), die voorzag in een systeem op basis van invoer- en tariefcontingenten. De Commissie merkt op dat de invoercontingenten voor bananen weliswaar jaarlijks werden vastgesteld en op kwartaalbasis werden toegewezen, waarbij een zekere, beperkte, flexibiliteit werd gehanteerd tussen kwartalen van eenzelfde kalenderjaar, maar dat de verschepingen van bananen naar de havens van Noord-Europa en de in deze regio in de handel gebrachte hoeveelheden wekelijks werden bepaald door de beslissingen die de producenten, de invoerders en de handelaars namen over de productie, de verscheping en de handel (punten 36, 131, 135 en 137 van de bestreden beschikking).
10. In de bananenhandel wordt een onderscheid gemaakt tussen drie categorieën van bananenmerken: bananen van eerste categorie van het merk Chiquita, bananen van tweede categorie (van de merken Dole en Del Monte) en bananen van derde categorie, die verschillende andere bananenmerken omvatten. Dit onderscheid op basis van het merk wordt weerspiegeld in de prijs van de banaan (punt 32 van de bestreden beschikking).
11. Tijdens de betrokken periode werd de bananenhandel in Noord-Europa georganiseerd volgens wekelijkse cycli. Het scheepstransport van de bananen van de havens van Latijns-Amerika naar Europa duurde ongeveer twee weken. De bananen werden gewoonlijk eenmaal per week volgens vaste vaarschema’s in de Noord-Europese havens aangevoerd (punt 33 van de bestreden beschikking).
12. De bananen werden groen verscheept en kwamen groen aan in de havens. Zij werden vervolgens ofwel rechtstreeks aan de kopers geleverd (groene bananen), ofwel gerijpt en ongeveer een week later geleverd (gele bananen). De rijping kon worden verricht door of in naam van de invoerder of door de koper worden georganiseerd. De klanten van de invoerders waren over het algemeen rijpers of winkelketens (punt 34 van de bestreden beschikking).
13. Chiquita, Dole en Weichert stelden hun referentieprijs voor hun merk wekelijks vast, meer bepaald op donderdagochtend, en gaven deze prijs aan hun klanten door. De uitdrukking „referentieprijzen” stemde gewoonlijk met de referentieprijzen voor groene bananen overeen, terwijl de referentieprijs voor gele bananen meestal bestond uit de referentieprijs voor groene bananen, vermeerderd met een rijpingsvergoeding (punten 104 en 107 van de bestreden beschikking).
14. De prijzen die door kleinhandelaars en distributeurs voor de bananen werden betaald („reële prijzen” of „transactieprijzen” genoemd) konden het resultaat zijn van onderhandelingen die op wekelijkse basis plaatsvonden, meer bepaald op donderdagmiddag en vrijdag (of later in de lopende week of aan het begin van de volgende week), of voortvloeien uit de uitvoering van leveringsovereenkomsten met vooraf bepaalde tariefformules die een vaste prijs vermeldden of de prijs koppelden aan een referentieprijs van de verkoper of een concurrent of aan een andere referentieprijs, zoals de „Aldi-prijs”. De Commissie merkt op dat winkelketen Aldi elke donderdag tussen 11.00 uur en 11.30 uur offertes van haar leveranciers ontving en vervolgens een tegenbod formuleerde, en dat de „Aldi-prijs”, namelijk de aan de leveranciers betaalde prijs, gewoonlijk rond 14.00 uur werd vastgesteld. Vanaf de tweede helft van 2002 werd de „Aldi-prijs” steeds meer gebruikt als indicator voor de berekening van de bananenprijs voor een aantal andere transacties, met name voor de verhandeling van merkbananen (punten 34 en 104 van de bestreden beschikking).
15. De Commissie zet uiteen dat de adressaten van de bestreden beschikking vóór het vaststellen van de prijzen bilaterale gesprekken voerden waarbij zij de factoren bespraken die relevant waren voor de vaststelling van de bananenprijs, dat wil zeggen voor de vaststelling van de referentieprijs voor de volgende week, of prijstendensen bespraken of onthulden of aanwijzingen verstrekten over de referentieprijs voor de volgende week. Deze gesprekken vonden plaats voordat de betrokken ondernemingen hun referentieprijs vaststelden, wat gewoonlijk op woensdag gebeurde, en hadden alle betrekking op de toekomstige referentieprijzen (punten 51 e.v. van de bestreden beschikking).
16. Dole heeft aldus bilaterale gesprekken gevoerd met zowel Chiquita als Weichert. Chiquita wist, of verwachtte althans, dat Dole en Weichert voorafgaand prijsoverleg voerden (punt 57 van de bestreden beschikking).
17. Dit voorafgaande prijsoverleg diende om de onzekerheid te beperken over de referentieprijzen die de ondernemingen donderdagochtend dienden vast te stellen (punt 54 van de bestreden beschikking).
18. De Commissie merkt op dat de betrokken ondernemingen na de vaststelling van hun referentieprijzen op donderdagochtend bilateraal informatie over hun referentieprijzen uitwisselden. Door achteraf informatie uit te wisselen, konden zij de individuele prijsbeslissingen toetsen aan de gesprekken die voordien, vóór de vaststelling van de tarieven, hadden plaatsgevonden, en hun samenwerking versterken (punten 198-208, 227, 247, 273 e.v. van de bestreden beschikking).
19. Volgens de Commissie dienden de referentieprijzen minstens als marktsignalen, markttendensen en/of aanwijzingen met betrekking tot de beoogde ontwikkeling van de bananenprijs en waren zij relevant voor de bananenhandel en de verkregen prijzen. Bovendien was de prijs bij bepaalde transacties rechtstreeks aan de referentieprijzen gekoppeld via formules die op deze prijzen waren gebaseerd (punt 115 van de bestreden beschikking).
20. De Commissie is van mening dat de betrokken ondernemingen, die bij de onderling afgestemde gedragingen betrokken waren en actief zijn gebleven in de bananenhandel, bij het bepalen van hun marktgedrag noodzakelijkerwijs rekening moesten houden met de informatie die zij van de concurrenten ontvingen. Chiquita en Dole hebben dit zelfs uitdrukkelijk toegegeven (punten 228 en 229 van de bestreden beschikking).
21. De Commissie komt tot de slotsom dat de gesprekken die Dole en Chiquita en Dole en Weichert vóór het vaststellen van de prijzen hebben gevoerd, een invloed konden hebben op de door de ondernemingen toegepaste prijzen en betrekking hadden op de vaststelling van de prijzen. Deze gesprekken hebben volgens haar geleid tot onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekten de mededinging te beperken in de zin van artikel 81 EG (punten 54 en 271 van de bestreden beschikking).
22. De Commissie is van mening dat alle in de bestreden beschikking beschreven geheime afspraken één enkele voortdurende inbreuk vormen die ertoe strekt de mededinging in de Gemeenschap te beperken in de zin van artikel 81 EG. Chiquita en Dole zijn aansprakelijk gesteld voor deze inbreuk in haar geheel, terwijl Weichert slechts aansprakelijk is gesteld voor het deel van de inbreuk waaraan zij heeft deelgenomen, namelijk het deel van de inbreuk dat betrekking heeft op de geheime afspraken met Dole (punt 258 van de bestreden beschikking).
23. Aangezien de bananenmarkt in Noord-Europa wordt gekenmerkt door een intense handel tussen de lidstaten en de geheime afspraken een groot deel van de Gemeenschap bestreken, is de Commissie van mening dat deze overeenkomsten een aanzienlijke invloed hadden op de handel tussen de lidstaten (punten 333 e.v. van de bestreden beschikking).
24. De Commissie merkt op dat geen ontheffing op grond van artikel 81, lid 3, EG kon worden verleend, aangezien de ondernemingen geen overeenkomsten of onderling afgestemde gedragingen hadden aangemeld, wat volgens artikel 4, lid 1, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81 EG] en [82 EG] (PB 1962, 13, blz. 204) een voorafgaande voorwaarde is voor de toepassing van dit artikel, en er zelfs geen gegevens zijn waaruit blijkt dat in casu was voldaan aan de voorwaarden om een ontheffing te kunnen verlenen (punten 339 e.v. van de bestreden beschikking).
25. De Commissie merkt op dat verordening nr. 26 van de Raad van 4 april 1962 inzake de toepassing van bepaalde regels betreffende de mededinging op de voortbrenging van en de handel in landbouwproducten (PB 1962, 30, blz. 993), die van toepassing was ten tijde van de feiten en bepaalde dat artikel 81 EG gold voor alle overeenkomsten, besluiten en gedragingen die verband houden met de productie van of de handel in verschillende producten, waaronder fruit, in artikel 2 in uitzonderingen voorzag waarop artikel 81 EG niet van toepassing was. Aangezien in casu niet is voldaan aan de voorwaarden voor de toepassing van deze uitzonderingen, komt de Commissie tot de conclusie dat niet op grond van artikel 2 van verordening nr. 26 een ontheffing kon worden verleend voor de in de bestreden beschikking beschreven onderling afgestemde feitelijke gedragingen (punten 344 e.v. van de bestreden beschikking).
26. De Commissie heeft zich bij de berekening van de geldboeten in de bestreden beschikking gebaseerd op de bepalingen van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, sub a, van verordening nr. 1/2003 worden opgelegd (PB 2006, C 210, blz. 2; hierna: „richtsnoeren”), en op de mededeling inzake medewerking.
27. Het door de Commissie vastgestelde basisbedrag van de op te leggen geldboete bedraagt 0 tot 30 % van de waarde van de betrokken verkopen van de onderneming naargelang van de zwaarte van de inbreuk, vermenigvuldigd met het aantal jaren dat de onderneming aan de inbreuk heeft deelgenomen, en aangevuld met 15 tot 25 % van de waarde van de verkopen, waarmee wordt beoogd de ondernemingen ervan te weerhouden ongeoorloofde gedragingen te verrichten (punt 448 van de bestreden beschikking).
28. Op basis van deze berekeningen is het basisbedrag van de op te leggen geldboete vastgesteld op:
– 208 000 000 EUR voor Chiquita;
– 114 000 000 EUR voor Dole;
– 49 000 000 EUR voor Del Monte en Weichert.
29. Het basisbedrag van de op te leggen geldboete is voor alle adressaten van de bestreden beschikking met 60 % verlaagd, gelet op de specifieke regelgeving die in de bananensector gold en op grond van het feit dat de coördinatie betrekking had op de referentieprijzen (punt 467 van de bestreden beschikking). Een verlaging van 10 % is verleend aan Weichert, die er niet van op de hoogte was dat Dole en Chiquita voorafgaand prijsoverleg voerden (punt 476 van de bestreden beschikking).
30. Deze aanpassing resulteerde in de volgende basisbedragen:
– 83 200 000 EUR voor Chiquita;
– 45 600 000 EUR voor Dole;
– 14 700 000 EUR voor Del Monte en Weichert.
31. Krachtens de mededeling inzake medewerking is immuniteit tegen geldboeten verleend aan Chiquita (punten 483-488 van de bestreden beschikking). Voor Dole, Del Monte en Weichert is geen verdere aanpassing verricht. Voor hen stemde het eindbedrag van de geldboete overeen met de hierboven in punt 30 genoemde basisbedragen van de op te leggen geldboeten.
32. De bestreden beschikking bevat onder meer de volgende bepalingen:
„ Artikel 1
De volgende ondernemingen hebben op artikel 81 [EG] inbreuk gemaakt door deel te nemen aan onderling afstemde feitelijke gedragingen waarmee zij de prijsnoteringen voor bananen coördineerden:
– [Chiquita] van 1 januari 2000 tot 1 december 2002;
– Chiquita International Ltd van 1 januari 2000 tot 1 december 2002;
– Chiquita International Services Group NV van 1 januari 2000 tot 1 december 2002;
– Chiquita Banana Company BV van 1 januari 2000 tot 1 december 2002;
– [Dole] van 1 januari 2000 tot en met 31 december 2002;
– [DFFE] van 1 januari 2000 tot en met 31 december 2002;
– [Weichert] van 1 januari 2000 tot 31 december 2002;
– [Del Monte] van 1 januari 2000 tot 31 december 2002.
De inbreuk bestreek de volgende lidstaten: Oostenrijk, België, Denemarken, Finland, Duitsland, Luxemburg, Nederland en Zweden.
Artikel 2
Voor de in artikel 1 beschreven inbreuk worden de volgende geldboeten opgelegd:
– [Chiquita], Chiquita International Ltd, Chiquita International Services Group NV en Chiquita Banana Company BV, een hoofdelijk en gezamenlijk verschuldigde geldboete van 0 EUR;
– [Dole] en [DFFE], een hoofdelijk en gezamenlijk verschuldigde geldboete van 45 600 000 EUR;
– [Weichert] en [Del Monte], een hoofdelijk en gezamenlijk [...] verschuldigde geldboete van 14 700 000 EUR;
[...]”
Procesverloop en conclusies van partijen
33. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 24 december 2008, hebben verzoeksters het onderhavige beroep ingesteld.
34. Het Gerecht (Achtste kamer) heeft op rapport van de rechter-rapporteur besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan en heeft bij wege van de in artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht bedoelde maatregelen tot organisatie van de procesgang de Commissie verzocht bepaalde stukken over te leggen.
35. De Commissie heeft op 10 november 2011 de gevraagde stukken overgelegd. Zij zijn op 18 november van hetzelfde jaar ter kennis gebracht van verzoeksters, die geen schriftelijke of mondelinge opmerkingen hebben geformuleerd.
36. De partijen hebben ter terechtzitting van 25 januari 2012 pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Gerecht.
37. Ter terechtzitting hebben verzoeksters een document overgelegd en verzocht om dit bij de stukken te voegen. De Commissie heeft hier bezwaar tegen aangetekend.
38. Verzoeksters verzoeken het Gerecht:
– de bestreden beschikking nietig te verklaren;
– de opgelegde geldboete in te trekken of te verlagen;
– de Commissie te verwijzen in de kosten.
39. De Commissie verzoekt het Gerecht:
– het beroep te verwerpen;
– verzoeksters te verwijzen in de kosten.
In rechte
I – Toelaatbaarheid van het document dat verzoeksters ter terechtzitting hebben overgelegd
40. Volgens artikel 48, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering kunnen partijen nog in de repliek en in de dupliek aanbieden hun stellingen nader te bewijzen. Deze bepaling preciseert evenwel dat de vertraging waarmee zodanig bewijsaanbod geschiedt, dient te worden gemotiveerd.
41. Volgens de rechtspraak kan na de dupliek nog bewijsmateriaal worden ingediend wanneer de bewijsaanbieder vóór de sluiting van de schriftelijke behandeling niet over het betrokken bewijs kon beschikken, of wanneer de laat ingediende stukken van de tegenpartij rechtvaardigen dat het dossier wordt aangevuld, zodat de naleving van het beginsel van hoor en wederhoor wordt verzekerd (arresten Gerecht van 21 april 2004, M/Hof van Justitie, T-172/01, Jurispr. blz. II-1075, punt 44, in hogere voorziening bevestigd door arrest Hof van 14 april 2005, Gaki-Kakouri/Hof van Justitie, C-243/04 P, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, en 8 oktober 2008, Agrar-Invest-Tatschl/Commissie, T-51/07, Jurispr. blz. II-2825, punt 57).
42. Zoals het Hof heeft geoordeeld, vormt artikel 48, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering een uitzondering op de regels inzake het bewijsaanbod, en verplicht het de partijen dus om de vertraging van hun bewijsaanbod te motiveren. Die verplichting houdt in dat de rechter bevoegd is om de gegrondheid van die motivering en, afhankelijk van het geval, de inhoud van dat aanbod te controleren, en dat hij dit aanbod kan afwijzen indien het verzoek niet rechtens genoegzaam is gerechtvaardigd. Dit geldt a fortiori voor het bewijsaanbod dat na de indiening van de dupliek wordt gedaan (arrest Gaki-Kakouri/Hof van Justitie, aangehaald in punt 41, punt 33).
43. In casu hebben verzoeksters ter terechtzitting verzocht om een document bij de stukken te voegen dat verklaringen van Chiquita bevat over de bevoorrading van Aldi door Atlanta, een rijper-distributeur, en over de voorwaarden waaronder deze kleinhandelaar zijn aanbod op de bananenmarkt uitbracht, daaronder begrepen de termijn waarbinnen dit gebeurde.
44. Het staat vast dat deze verklaringen van Chiquita zijn afgelegd tijdens de administratieve procedure en deel uitmaken van het onderzoeksdossier van de Commissie.
45. Voorts hebben verzoeksters enkel gesteld dat de overlegging van het betrokken document was ingegeven door de noodzaak te antwoorden op punt 49 van de dupliek van de Commissie betreffende de discussie over het onderscheid tussen groene en gele bananen.
46. Dienaangaande kan worden volstaan met de vaststelling dat de Commissie in dat punt van de dupliek slechts herhaalt wat zij in de bestreden beschikking heeft gezegd, namelijk dat het antwoord op de vraag of de invoerder verwijst naar de prijs voor gele bananen dan wel naar die voor groene bananen afhangt van de wijze waarop hij de verkoop van bananen organiseert, en louter de aandacht vestigt op de eigen verklaring van verzoeksters in het verzoekschrift dat de „Aldi-prijs”, die gold voor de aankoop van gele bananen, een zeer belangrijke factor was voor de verkoop van groene bananen.
47. Het bewijsaanbod van verzoeksters heeft dus geen betrekking op een nieuw punt, maar op een punt dat verzoeksters vanaf het begin van het geding aan de orde hebben gesteld, namelijk op het onderscheid dat volgens hen moet worden gemaakt tussen groene en gele bananen en op de invloed van het „Aldi-bod” op de transactieprijzen.
48. In deze omstandigheden moet worden vastgesteld dat het document dat verzoeksters te laat ter terechtzitting hebben overgelegd, niet-toelaatbaar is.
II – Vordering tot nietigverklaring van de bestreden beschikking
49. Verzoeksters hebben één middel aangevoerd, namelijk dat de Commissie ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat er sprake is van onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsverstorend doel.
50. Uit de memories van verzoeksters blijkt dat zij in het kader van dit middel aanvoeren dat enerzijds de artikelen 81 EG en 253 EG en anderzijds de rechten van de verdediging en artikel 253 EG zijn geschonden.
A – Schending van de artikelen 81 EG en 253 EG
1. Mogelijkheid om de uitwisseling van informatie te kwalificeren als onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsverstorend doel
51. In de eerste plaats betogen verzoeksters dat het betrokken gedrag bestond in de loutere uitwisseling van informatie die geen onderdeel vormde van een ruimere mededingingsregeling, en dus geen mededingingsbeperkende strekking had. Zij stellen dat het loutere feit dat een uitwisseling van informatie de onzekerheid over het toekomstige prijsbeleid kan beperken, volgens de rechtspraak geen voldoende grond oplevert om deze uitwisseling een mededingingsbeperkende strekking toe te dichten.
52. Zij merken op dat de Commissie zich ten onrechte baseert op verschillende zaken waarin de uitwisseling van informatie onderdeel vormde van ruimere geheime afspraken, hoewel zij – zoals blijkt uit verschillende passages van de bestreden beschikking – niet stelt dat de ondernemingen die bij de onderhavige zaak betrokken zijn, hebben deelgenomen aan een overeenkomst of aan onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekten de reële prijzen vast te stellen, of aan een overeenkomst betreffende de referentieprijzen of zelfs maar aan een overeenkomst of aan onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekten specifieke prijsverhogingen of -verlagingen vast te stellen.
53. Wat ten eerste de in de bestreden beschikking bedoelde inbreuk betreft, blijkt ondubbelzinnig uit de bewoordingen van deze beschikking dat de Commissie verzoeksters verwijt dat zij de referentieprijzen voor bananen onderling hebben afgestemd door vóór het vaststellen van de prijzen bilaterale gesprekken te voeren. Deze situatie is kenmerkend voor onderling afgestemde feitelijke gedragingen die betrekking hebben op de vaststelling van prijzen en dus tot doel hebben de mededinging te beperken in de zin van artikel 81 EG (zie met name punten 1, 54, 261, 263 en 271 van de bestreden beschikking). Hieraan wordt niet afgedaan door het feit dat de Commissie in casu niet heeft geconcludeerd dat sprake is van een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekten de reële prijzen vast te stellen, of van een overeenkomst betreffende de referentieprijzen of zelfs maar van een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekten specifieke prijsverhogingen of -verlagingen vast te stellen.
54. De betrokken informatie-uitwisseling is dus volgens de Commissie een mededingingsregeling die juridisch specifiek dient te worden gekwalificeerd als een onderling afgestemde feitelijke gedraging.
55. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de begrippen „overeenkomst”, „besluiten van ondernemersverenigingen” en „onderling afgestemde feitelijke gedragingen” in subjectief opzicht samenspanningsvormen van dezelfde aard vormen die enkel verschillen in de intensiteit en in de vorm waarin zij zich manifesteren (zie in die zin arrest Hof van 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni, C-49/92 P, Jurispr. blz. I-4125, punt 131).
56. Met betrekking tot de definitie van onderling afgestemde feitelijke gedragingen heeft het Hof geoordeeld dat het gaat om een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico’s van de mededinging welbewust vervangt door feitelijke samenwerking (arresten Hof van 16 december 1975, Suiker Unie e.a./Commissie, 40/73–48/73, 50/73, 54/73–6/73, 111/73, 113/73 en 114/73, Jurispr. blz. 1663, punt 26; 31 maart 1993, Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie, C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 en C-125/85–C-129/85, Jurispr. blz. I-1307, punt 63, en 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a., C-8/08, Jurispr. blz. I-4529, punt 26).
57. Het begrip onderling afgestemde feitelijke gedragingen vereist behalve de afstemming tussen de ondernemingen een daaropvolgend marktgedrag en een oorzakelijk verband tussen beide. Dienaangaande moet behoudens door de betrokken ondernemers te leveren tegenbewijs worden vermoed dat ondernemingen die hun gedrag onderling afstemmen en op de markt actief blijven, bij de bepaling van hun gedrag op deze markt rekening houden met de informatie die zij met hun concurrenten hebben uitgewisseld. Dit geldt temeer wanneer de afstemming gedurende een lange periode en met een zekere regelmaat heeft plaatsgevonden (arrest Hof van 8 juli 1999, Hüls/Commissie, C-199/92 P, Jurispr. blz. I-4287, punten 161-163, en arrest T-Mobile Netherlands e.a., aangehaald in punt 56, punt 51).
58. In casu kunnen verzoeksters zich niet beroepen op bepaalde passages van de bestreden beschikking waarin een onderscheid wordt gemaakt tussen de begrippen onderling afgestemde feitelijke gedragingen en overeenkomsten, om te stellen dat deze beschikking geen grief bevat over de vaststelling van de prijzen.
59. Ten tweede dient te worden opgemerkt dat het argument dat een uitwisseling van informatie slechts een mededingingsbeperkende strekking kan hebben indien zij „onderdeel vormt van ruimere geheime afspraken, zoals mededingingsregelingen betreffende de vaststelling van de reële prijzen of van de marktaandelen”, juridisch volkomen ongegrond is.
60. Wat de uitwisseling van informatie tussen concurrenten betreft, zij eraan herinnerd dat de criteria coördinatie en samenwerking, die voorwaarden zijn om te kunnen spreken van onderling samenhangende gedragingen, dienen te worden verstaan in het licht van de in de verdragsbepalingen inzake de mededinging besloten opvatting dat iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de gemeenschappelijke markt wil voeren (arrest Hof Suiker Unie e.a./Commissie, aangehaald in punt 56, punt 173; arrest van 14 juli 1981, Züchner, 172/80, Jurispr. blz. 2021, punt 13; arrest Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie, aangehaald in punt 56, punt 63; arrest van 28 mei 1998, Deere/Commissie, C-7/95 P, Jurispr. blz. I-3111, punt 86, en arrest T-Mobile Netherlands e.a., aangehaald in punt 56, punt 32).
61. Deze eis van zelfstandigheid sluit weliswaar niet uit dat de ondernemer gerechtigd is zijn beleid op een intelligente manier aan het vastgestelde of te verwachten gedrag van zijn concurrenten aan te passen, maar staat onverbiddelijk in de weg aan elk al dan niet rechtstreeks contact tussen ondernemers waardoor het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent wordt beïnvloed of deze wordt geïnformeerd over beslissingen of voornemens met betrekking tot het eigen marktgedrag, wanneer deze contacten tot doel of ten gevolge hebben dat mededingingsvoorwaarden ontstaan die, gelet op de aard van de producten of de verleende diensten, de grootte van de ondernemingen, hun aantal en de omvang van de betrokken markt, niet met de normale voorwaarden op die markt overeenkomen (zie in die zin arresten Suiker Unie e.a./Commissie, aangehaald in punt 56, punt 174, Züchner, aangehaald in punt 60, punt 14, Deere/Commissie, aangehaald in punt 60, punt 87, en T-Mobile Netherlands e.a., aangehaald in punt 56, punt 33).
62. Hieruit volgt dat de uitwisseling van informatie tussen concurrenten in strijd kan zijn met de mededingingsregels wanneer zij de onzekerheid over de werking van de betrokken markt vermindert of wegneemt en daardoor de mededinging tussen ondernemingen beperkt (arrest Hof Deere/Commissie, aangehaald in punt 60, punt 90; arrest van 2 oktober 2003, Thyssen Stahl/Commissie, C-194/99 P, Jurispr. blz. I-10821, punt 81, en arrest T-Mobile Netherlands e.a., aangehaald in punt 56, punt 35).
63. De Commissie is van mening dat de bilaterale gesprekken die vóór de vaststelling van de prijzen hebben plaatsgevonden, de onzekerheid over de toekomstige beslissingen van de betrokken ondernemingen betreffende de referentieprijzen, die aangekondigde prijzen zijn, hebben verminderd, en voegt hier terecht aan toe dat overleg over deze prijzen ook een verboden strekking kan hebben (punt 284 van de bestreden beschikking).
64. Met betrekking tot de vraag of onderling afgestemde feitelijke gedragingen kunnen worden geacht een mededingingsbeperkend doel te hebben, ook al staan zij niet in rechtstreeks verband met de verbruikersprijzen, kan immers uit de bewoordingen van artikel 81, lid 1, EG niet worden afgeleid dat alleen onderling afgestemde feitelijke gedragingen die rechtstreekse gevolgen hebben voor de door de eindgebruiker betaalde prijs, verboden zijn. Integendeel, uit artikel 81, lid 1, sub a, EG volgt dat onderling afgestemde feitelijke gedragingen een mededingingsbeperkend doel kunnen hebben indien zij bestaan in „het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden” (arrest T-Mobile Netherlands e.a., aangehaald in punt 56, punten 36 en 37).
65. Hoe dan ook is artikel 81 EG, zoals ook de overige mededingingsregels van het Verdrag, niet uitsluitend bedoeld om de rechtstreekse belangen van de concurrenten of van de consumenten te beschermen, maar om de structuur van de markt, en daarmee de mededinging als zodanig, veilig te stellen. Bijgevolg is er niet slechts sprake van onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsbeperkend doel wanneer er een rechtstreeks verband met de verbruikersprijzen bestaat (arrest T-Mobile Netherlands e.a., reeds aangehaald in punt 56, punten 38 en 39).
66. Ongeacht de relevantie van bepaalde in de bestreden beschikking aangehaalde rechterlijke beslissingen, dient het Gerecht na te gaan of de Commissie in de omstandigheden van het onderhavige geval op goede gronden heeft kunnen concluderen dat de uitwisseling van informatie tussen Dole en Chiquita en die tussen Dole en Weichert onderling afgestemde feitelijke gedragingen vormden die tot doel hadden de mededinging te beperken.
67. In de tweede plaats stellen verzoeksters dat de Commissie ten onrechte heeft geconcludeerd dat de betrokken informatie-uitwisseling een mededingingsbeperkende strekking had en dat zij zich aldus heeft onttrokken aan haar verplichting om te onderzoeken of deze uitwisseling enige mededingingsverstorende gevolgen had.
68. Met betrekking tot de afbakening van onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsbeperkende strekking ten opzichte van die met mededingingsbeperkende gevolgen zij eraan herinnerd dat de mededingingsbeperkende strekking en gevolgen geen cumulatieve, maar alternatieve voorwaarden zijn in het kader van de beoordeling of een gedraging onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG valt. Volgens vaste rechtspraak, die teruggaat tot het arrest van 30 juni 1966, LTM (56/65, Jurispr. blz. 392, 414), volgt uit het feit dat het hier gaat om alternatieve voorwaarden, hetgeen blijkt uit het voegwoord „of”, dat in de eerste plaats moet worden gelet op de strekking van de onderling afgestemde feitelijke gedragingen, rekening houdend met de economische omstandigheden waarin zij moeten worden verricht. Wanneer uit een inhoudelijk onderzoek van de onderling afgestemde feitelijke gedragingen evenwel niet blijkt dat de mededinging in voldoende mate wordt aangetast, moeten de gevolgen ervan worden onderzocht en kunnen deze gedragingen slechts worden verboden indien de nodige factoren aanwezig zijn om te kunnen stellen dat de mededinging inderdaad is verhinderd dan wel in merkbare mate is beperkt of vervalst (zie in die zin arrest Hof van 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers, C-209/07, Jurispr. blz. I-8637, punt 15, en arrest T-Mobile Netherlands e.a., aangehaald in punt 56, punt 28).
69. Bij de beoordeling of onderling afgestemde feitelijke gedragingen onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG vallen, hoeft dus niet te worden gelet op de concrete gevolgen ervan wanneer vaststaat dat zij ertoe strekken de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verhinderen, te beperken of te vervalsen (zie in die zin arresten van 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie, 56/64 en 58/64, Jurispr. blz. 450, 516, en 21 september 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissie, C-105/04 P, Jurispr. blz. I-8725, punt 125, en arrest Beef Industry Development Society en Barry Brothers, aangehaald in punt 68, punt 16). Het onderscheid tussen „inbreuken met mededingingsbeperkende strekking” en „inbreuken met mededingingsbeperkende gevolgen” houdt verband met de omstandigheid dat bepaalde vormen van collusie tussen ondernemingen naar hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de mededinging (arresten Beef Industry Development Society en Barry Brothers, aangehaald in punt 68, punt 17, en T-Mobile Netherlands e.a., aangehaald in punt 56, punt 29).
70. Voor de vaststelling van een mededingingsbeperkend doel is het voldoende dat de onderling afgestemde feitelijke gedragingen negatieve gevolgen voor de mededinging kunnen hebben. Met andere woorden, deze gedragingen moeten eenvoudigweg, gelet op de juridische en economische context ervan, in concreto de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt kunnen verhinderen, beperken of vervalsen. De vraag of en in welke mate een dergelijk gevolg daadwerkelijk intreedt, kan slechts relevant zijn voor de berekening van het bedrag van de geldboeten en voor de bepaling van de rechten op schadevergoeding (arrest T-Mobile Netherlands e.a., aangehaald in punt 56, punt 31).
71. Aangezien de Commissie in casu heeft geconcludeerd dat het voorafgaande prijsoverleg tussen de betrokken ondernemingen heeft geleid tot onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsverstorend doel, hoefde zij volgende bovengenoemde rechtspraak de gevolgen van het gelaakte gedrag niet te onderzoeken om een inbreuk op artikel 81 EG te kunnen vaststellen.
72. In de derde plaats betogen verzoeksters dat de Commissie, om af te wijken van de rechtspraak volgens welke de uitwisseling van informatie over het algemeen niet „voldoende schadelijk” is om te kunnen worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben, zelfs indien de informatie-uitwisseling dient om daadwerkelijk invloed op de vaststelling van de prijzen uit te oefenen, in punt 315 van de bestreden beschikking een kunstmatig onderscheid heeft gemaakt tussen het „voorafgaand prijsoverleg” en de uitwisseling van informatie „ex post” en gesteld dat de onderhavige zaak betrekking heeft op eerstgenoemde gedraging, die als ernstiger wordt beschouwd. Volgens verzoeksters vindt dit onderscheid geen steun in de rechtspraak en is het zelfs in strijd met de rechtspraak volgens welke de structuur van de markt en de kenmerken van de uitwisseling in aanmerking moeten worden genomen.
73. Zoals de Commissie terecht opmerkt, berust dit argument van verzoeksters op een gedeeltelijke lezing van de bestreden beschikking. Punt 315 moet worden gelezen tegen de achtergrond van de volledige analyse die de Commissie in deze beschikking heeft verricht.
74. Dienaangaande zij opgemerkt dat de Commissie na het onderzoek in de punten 259 tot en met 272 van de bestreden beschikking de algemene uitdrukking „voorafgaand prijsoverleg” gebruikt om de onderling afgestemde feitelijke gedragingen aan te duiden die betrekking hebben op de coördinatie van de referentieprijzen en ertoe strekken de mededinging te beperken in de zin van artikel 81 EG. Het voorafgaande prijsoverleg wordt in de punten 51, 148 en 182 van de bestreden beschikking omschreven als gesprekken waarbij de betrokken ondernemingen de factoren bespraken die relevant waren voor de vaststelling van de bananenprijzen, dat wil zeggen voor de vaststelling van de referentieprijzen voor de volgende week, of prijstendensen bespraken of onthulden of aanwijzingen verstrekten over de referentieprijzen voor de volgende week. Deze gesprekken vonden plaats voordat de partijen hun referentieprijzen vaststelden en hadden allemaal betrekking op de toekomstige referentieprijzen.
75. De Commissie verwijst ook naar de „uitwisseling van informatie over de referentieprijzen”, wat in punt 51 van de bestreden beschikking wordt toegelicht als volgt:
„[...] Zodra de partijen op donderdagochtend hun referentieprijzen hadden vastgesteld, deelden zij elkaar op bilaterale basis hun prijzen mee of gebruikten zij althans een mecanisme dat hun in staat stelde om op bilaterale basis informatie over de vastgestelde referentieprijzen uit te wisselen [...]”
76. Uit de punten 51, 198, 227, 248, 250 en 257 van de bestreden beschikking blijkt dat deze uitwisseling van informatie over de referentieprijzen volgens de Commissie deel uitmaakte van de geheime akkoorden tussen de ondernemingen, aangezien zij diende om de individuele prijsbeslissingen die werden genomen op basis van de informatie die was uitgewisseld in het kader van het voorafgaande prijsoverleg, te controleren, en dus geen afzonderlijke inbreuk vormde, maar een mechanisme om toezicht te houden op het resultaat, dat tot ditzelfde doel bijdroeg.
77. Punt 315 van de bestreden beschikking vormt slechts een antwoord op het argument van de adressaten van de mededeling van punten van bezwaar dat tijdens het voorafgaande prijsoverleg louter informatie werd uitgewisseld, wat slechts een schending van artikel 81 EG kan opleveren indien mededingingsverstorende gevolgen zijn vastgesteld. De Commissie maakt in dat punt een onderscheid tussen de onderhavige zaak en de door deze ondernemingen aangehaalde zaak die heeft geleid tot beschikking 92/157/EEG van de Commissie van 17 februari 1992 inzake een procedure op grond van artikel [81 EG] (IV/31.370 en 31.446 – UK Agricultural Tractor Registration Exchange) (PB L 68, blz. 19), die betrekking had op een systeem van informatie-uitwisseling dat een schending van artikel 81 EG opleverde omdat het mededingingsverstorende gevolgen had voor de markt.
78. De Commissie stelt enkel dat tijdens het voorafgaande prijsoverleg geen informatie ex post is uitgewisseld, dat wil zeggen informatie over transacties die reeds hadden plaatsgevonden, zoals in de zaak UK Agricultural Tractor Registration Exchange, maar dat tijdens deze gesprekken informatie is verstrekt over de gedragslijn die de concurrenten op de markt wilden volgen bij de toekomstige vaststelling van hun referentieprijzen.
79. Anders dan verzoeksters stellen, vergelijkt of classificeert de Commissie hierbij niet de verschillende soorten informatie-uitwisseling in termen van schadelijkheid voor de mededinging, naargelang zij vóór of na de vaststelling van de transactieprijzen hebben plaatsgevonden, en verklaart zij niet dat eerstgenoemde soorten ernstiger zijn en zonder verdere beoordeling kunnen worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben.
80. De Commissie baseert zich in punt 315 van de bestreden beschikking enkel op het door de rechtspraak erkende onderscheid tussen mededingingsregelingen met een mededingingsverstorend doel en mededingingsregelingen met mededingingsverstorende gevolgen.
81. Onder verwijzing naar de punten 263 tot en met 271 van de bestreden beschikking preciseert de Commissie dat de onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarbij Dole betrokken is, ertoe strekken de mededinging te beperken in de zin van artikel 81 EG en dat „[zij] bijgevolg de structuur van de markt” of „de kenmerken van de gesprekken of van de meegedeelde informatie niet hoeft te analyseren aan de hand van de criteria die zin de zaak UK Agricultural Tractor Registration Exchange zijn vastgesteld”.
82. Deze laatste stelling kan, anders dan verzoeksters betogen, niet worden opgevat als het bewijs dat de Commissie in casu niet heeft voldaan aan de vereisten die de rechtspraak heeft gesteld aan de beoordeling van de verenigbaarheid van de uitwisseling van informatie tussen concurrenten met de mededingingsregels. Het enige wat hiermee wordt gezegd, is dat de betrokken situatie moet worden onderscheiden van die waarin de vaststelling van de inbreuk op artikel 81 EG is gebaseerd op de vaststelling dat een informatie-uitwisselingssysteem mededingingsbeperkende gevolgen heeft gehad.
83. De uitdrukkelijke vaststellingen in de punten 263 tot en met 271 van de bestreden beschikking, waarin de Commissie wijst op bepaalde kenmerken van het systeem van uitwisseling van informatie tussen de betrokken ondernemingen en opmerkt dat zij de context waarin deze informatie-uitwisseling heeft plaatsgevonden, in aanmerking heeft genomen, volstaan om de interpretatie van verzoeksters te weerleggen.
84. Hoe dan ook heeft de Commissie, zoals hierna zal worden uiteengezet, bij de beoordeling van de betrokken gedragingen rekening gehouden met de inhoud, de frequentie en de duur van het bilaterale overleg alsook met de juridische en economische context waarin dit heeft plaatsgevonden.
85. Bijgevolg moet het hierboven in punt 72 aangehaalde argument van verzoeksters worden verworpen.
2. Bestaan van onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsverstorend doel
a) Ongeloofwaardigheid van Chiquita
86. Verzoeksters betogen dat de conclusie van de Commissie dat de betrokken informatie-uitwisseling een onderling afgestemde feitelijke gedraging betreffende de vaststelling van de prijzen is en een mededingingsbeperkende strekking heeft, haast uitsluitend is gebaseerd op de wijze waarop Chiquita dit gedrag tijdens de administratieve procedure heeft beschreven, hoewel deze onderneming totaal niet geloofwaardig is.
87. Dienaangaande merken zij op dat Chiquita er persoonlijk belang bij had om het betrokken gedrag als een inbreuk te kwalificeren, dat de wijze waarop de administratieve procedure is verlopen, veelbetekenend is en dat Chiquita zichzelf duidelijk tegenspreekt.
88. Vooraf zij opgemerkt dat het betoog van verzoeksters, dat ertoe strekt om het getuigenis van Chiquita in het algemeen in diskrediet te brengen, berust op een onjuiste premisse, in die zin dat de verklaringen van Chiquita slechts een van de elementen vormen waarop de Commissie haar conclusies heeft gebaseerd, naast de eigen verklaringen van Dole en Weichert en de schriftelijke bewijzen, zoals telefoonrecords en e-mails. Al deze gegevens zijn op zodanige wijze onderzocht en vergeleken dat zowel de tegenstrijdigheden aan het licht zijn gekomen als de onderling overeenstemmende elementen die wijzen op het bestaan van onderling afgestemde feitelijke gedragingen.
89. De specifieke aard van de betrokken gedragingen, namelijk het feit dat het betrokken bilaterale overleg mondeling heeft plaatsgevonden en dat de partijen de Commissie hebben meegedeeld dat zij geen notities of verslagen van dit overleg hadden, verklaart evenwel het belang van de verklaringen die de ondernemingen tijdens de administratieve procedure hebben afgelegd.
90. Wat in de eerste plaats het persoonlijke belang betreft dat Chiquita erbij had om het betrokken gedrag als een inbreuk te kwalificeren, merken verzoeksters op dat het immuniteitsverzoek dat deze onderneming op 8 april 2005 op grond van de mededeling inzake medewerking indiende, samenhing met de zes weken voordien aangekondigde overname van de „Fresh Express”-tak van de Performance Food Group. Volgens verzoeksters kon Chiquita de overname van de „Fresh Express”-tak, die voor haar van groot strategisch belang was, niet tot een goed einde brengen zonder de banken die deze operatie financierden en die na een voorafgaande controle van haar activiteiten hun bezorgdheid hadden geuit, gerust te stellen, en heeft zij pas op 28 juni 2005 meegedeeld dat de transactie rond was, nadat zij op 3 mei 2005 voorwaardelijke immuniteit had gekregen.
91. Opgemerkt zij dat het argument van verzoeksters niet strookt met de inherente logica van de in de mededeling inzake medewerking vastgestelde procedure. Het feit dat een onderneming verzoekt om toepassing van deze mededeling teneinde een verlaging van de geldboete te verkrijgen, zet haar er immers niet noodzakelijkerwijs toe aan om bewijzen met betrekking tot de andere deelnemers aan de ten laste gelegde mededingingsregeling te verdraaien. Elke poging om de Commissie te misleiden kan immers twijfels doen rijzen over de oprechtheid en de volledigheid van de medewerking van de verzoeker, en bijgevolg de mogelijkheid waarover hij beschikt om volledig profijt te halen uit de mededeling inzake medewerking in gevaar brengen (arrest Gerecht van 16 november 2006, Peróxidos Orgánicos/Commissie, T-120/04, Jurispr. blz. II-4441, punt 70).
92. Ook al zou het argument van verzoeksters over de onderliggende redenen van het immuniteitsverzoek van Chiquita kloppen, dit betekent nog niet dat de verklaringen van deze onderneming totaal ongeloofwaardig zijn. Het feit dat een onderneming er persoonlijk belang bij heeft om een toestand aan het licht te brengen, betekent niet noodzakelijkerwijs dat zij ongeloofwaardig is.
93. De ongerustheid van de banken die de aankoop van Chiquita moesten financieren, en hun verlangen om het aan de situatie van de lener verbonden risico te dien einde zo goed mogelijk in te schatten kunnen evenzeer worden beschouwd als een concrete aanwijzing die de bewijskracht van de verklaringen van Chiquita over het daadwerkelijke bestaan van een mededingingsregeling versterkt.
94. Bovendien en vooral is de wijze waarop verzoeksters de door Chiquita op 8 april 2005 ondernomen stappen hebben voorgesteld, namelijk uitsluitend in hun eigen voordeel, misleidend aangezien zij eraan voorbijgaat dat de erkenning van Chiquita dat zij aan een mededingingsregeling heeft deelgenomen zeker – mogelijkerwijs negatieve – gevolgen zal hebben. Dankzij het immuniteitsverzoek kon Chiquita immers weliswaar hopen dat zij geen sanctie van de Commissie zou krijgen, maar deze erkenning en de daaropvolgende beschikking van de Commissie tot vaststelling van een inbreuk op artikel 81 EG stelt deze onderneming bloot aan vorderingen tot schadeloosstelling van derden ter vergoeding van de schade die deze hebben geleden door het betrokken mededingingsverstorende gedrag, wat zware financiële gevolgen kan hebben.
95. Op grond van deze conclusie dient ook de stelling van verzoeksters te worden gerelativeerd dat Chiquita verwachtte dat de concurrerende ondernemingen na de administratieve procedure een financiële handicap zouden hebben.
96. In de tweede plaats verwijzen verzoeksters naar het verloop van de administratieve procedure en stellen zij dat de Commissie zelf heeft vastgesteld dat Chiquita niet geloofwaardig was, aangezien zij haast alle aantijgingen van deze onderneming heeft verworpen op grond van het feit dat zij ongegrond waren, ook wat de deelname van Fyffes en Van Parys aan de mededingingsregeling betreft, en zich gedwongen zag om een vergadering over de „stand van het dossier” met Chiquita te beleggen. Deze laatste heeft pas na deze vergadering de betrokken bilaterale gesprekken ter sprake gebracht en aangevoerd dat deze een mededingingsverstorend doel hadden.
97. Zij herinneren eraan dat Chiquita in haar clementieverzoek van 8 april 2005 het volgende heeft verklaard:
„Dit verzoek heeft betrekking op de distributie en de verhandeling van ingevoerde bananen, ananas en ander vers fruit De grootste bananenleveranciers in Europa, daaronder begrepen Zwitserland en Noorwegen, zijn [Chiquita], [Dole], Del Monte, [Fyffes], Ireland en Grupo Noboa SA Ecuador, hierna „Noboa” genoemd.
De onderling afgestemde acties van de bananenimporteurs die een inbreuk vormen op artikel 81 [EG] hebben plusminus plaatsgevonden vanaf het begin van de jaren negentig (of vroeger) tot in april 2005. Gedurende de vier of vijf laatste jaren hebben Chiquita, Dole, Del Monte, Fyffes en Noboa aan deze onderling afgestemde acties deelgenomen, en misschien omvat deze groep vandaag nog kleinere leveranciers, zoals Durbeck, of heeft zij die vroeger omvat. Deze ondernemingen hebben in de bananensector regelmatig informatie over volumes en prijz en van toekomstige leveringen in Europa en aan hun individuele Europese klanten uitgewisseld.
Deze ondernemingen hebben ook onderling afgestemde acties ondernomen die rechtstreeks betrekking hadden op de prijzen, namelijk op de algemene referentieprijzen in Europa die voor bepaalde Europese klanten werden gehanteerd.”
98. Hieruit blijkt dus dat het clementieverzoek meer bepaald betrekking had op de „bananenimporteurs” en op hun deelname aan onderling afgestemde acties „gedurende de vijf laatste jaren”.
99. Uit de inhoud van de bestreden beschikking blijkt dat de Commissie, anders dan verzoeksters stellen, in ruime mate rekening heeft gehouden met de verklaringen van Chiquita. Ten eerste staat vast dat de bestreden beschikking is gericht tot drie van de vijf genoemde invoerders. Ten tweede is daadwerkelijk in de beschikking vastgesteld dat informatie over de volumes is uitgewisseld, zonder dat deze uitwisseling uiteindelijk in aanmerking is genomen als een onderdeel van de inbreuk (zie punten 136 en 272 van de bestreden beschikking). Ten derde is in de bestreden beschikking geconstateerd dat in het kader van het voorafgaande prijsoverleg informatie over de referentieprijzen van de invoerders en de leveranciers is uitgewisseld en is op basis hiervan vastgesteld dat gedurende een periode van drie jaar, die deel uitmaakte van de meer bepaald in het clementieverzoek bedoelde beperkte periode, onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsverstorend doel hadden plaatsgevonden.
100. Hoe dan ook toont het feit dat de inbreuk die uiteindelijk in de bestreden beschikking is vastgesteld niet op alle punten overeenstemt met de in het clementieverzoek verstrekte aanwijzingen wat het doel van het inbreukmakende gedrag, de duur ervan en het aantal betrokken en bestrafte ondernemingen betreft, niet aan dat de onderneming die dit verzoek heeft ingediend en haar verklaringen, waarop de Commissie gedeeltelijk haar conclusie heeft gebaseerd dat sprake is van een inbreuk op artikel 81 EG, niet geloofwaardig zijn.
101. Het resultaat van de door de Commissie gevoerde administratieve procedure, waarop verzoeksters de aandacht vestigen, spreekt zelfs hun stelling tegen dat „de Commissie te gemakkelijk het betoog van Chiquita heeft aanvaard dat tussen de bananenimporteurs in Noord-Europa een soort mededingingsregeling bestond” en de verklaringen van deze onderneming niet aan een „kritisch onderzoek” heeft onderworpen.
102. In hun verlangen om het getuigenis van Chiquita in diskrediet te brengen, spreken verzoeksters zichzelf tegen. Enerzijds verwijten zij de Commissie dat zij zich blind en zonder een kritisch onderzoek haast uitsluitend heeft gebaseerd op de verklaringen van Chiquita, en anderzijds wijzen zij op de inhoudelijke verschillen tussen deze verklaringen en de bestreden beschikking.
103. Voorts kan uit de brief van de Commissie waarbij Chiquita werd uitgenodigd om haar opmerkingen te maken over „mogelijke” verschillen tussen het oorspronkelijke clementieverzoek en latere verklaringen en uit het feit dat op 20 oktober 2006 een bijeenkomst is gehouden waarop de Commissie en Chiquita van gedachten hebben gewisseld over de verschillen tussen de in het clementieverzoek vervatte gegevens en de gegevens die de inspecties en de verzoeken om inlichtingen aan het licht hebben gebracht, niet worden afgeleid dat het getuigenis van Chiquita volledig ter zijde dient te worden geschoven.
104. Verzoeksters, die het onderzoeksdossier hebben kunnen inzien, stellen enkel dat Chiquita na de bijeenkomst van 20 oktober 2006, waarop de stand van zaken is opgemaakt, heeft verwezen naar het voorafgaande prijsoverleg, en leveren geen enkel bewijs dat de vaststelling van de Commissie kan ontkrachten dat Chiquita voor het eerst in juli-augustus 2005, dat wil zeggen meer dan één jaar voordat deze bijeenkomst heeft plaatsgevonden, naar dit voorafgaande prijsoverleg heeft verwezen (verklaringen nrs. 11 en 12).
105. Punt 149 van de bestreden beschikking, waarin wordt verklaard dat „Chiquita[, toen zij] de Commissie inlichtte over het voorafgaande prijsoverleg dat zij met Dole voerde, stelde [...] dat dit overleg betrekking had op de verkoop- en de marktvoorwaarden, de prijsfactoren en de officiële prijsoffertes voor bananen”, verwijst naar de bladzijden 9227 en volgende van het dossier van de Commissie, waarin ondernemingsverklaring nr. 12 van Chiquita van 25 augustus 2005 is weergegeven. Voorts bevat bijlage A 6 bij het verzoekschrift verklaring nr. 28 van Chiquita, waarin zij nadere toelichting verstrekt bij het gedrag van haar ex-werknemer B., die gesprekken voerde met concurrerende ondernemingen, en eraan herinnert dat zij in de vorige verklaringen – nr. 11 van 4 juli 2005, nr. 12 van 25 augustus 2005 en nr. 13 van 20 januari 2006 – heeft beschreven wat zij wist van deze gesprekken.
106. In de derde plaats merkt Dole op dat het getuigenis van de werknemer van Chiquita, B., betreffende de bilaterale gesprekken die met een van haar werknemers, H., werden gevoerd, verschillende tegenstrijdigheden bevat, die ernstige twijfels doen rijzen over de juistheid en de betrouwbaarheid ervan, en dat dit getuigenis tevens wordt tegengesproken door het getuigenis van haar eigen werknemer.
107. Ten eerste voeren verzoeksters aan dat de verklaringen van Chiquita met betrekking tot het tijdstip van de gesprekken uiteenlopen. Nu eens wordt er verklaard dat zij op maandag en dinsdag plaatsvonden, dan weer wordt er gesteld dat zij op woensdag en donderdag plaatsvonden.
108. Dit verschil wordt duidelijk uitgelegd in de punten 71 tot en met 74 en 156 van de bestreden beschikking, waaruit blijkt dat Chiquita, na aanvullende gesprekken te hebben gevoerd met ex-werknemers en haar huidige werknemers en na de telefoonrecords van haar ex-werknemer B. te hebben bestudeerd, haar oorspronkelijke verklaring heeft gepreciseerd en heeft gesteld dat de telefoongesprekken gewoonlijk woensdag in de late middag plaatsvonden en werden gevolgd door een tweede telefoongesprek, dat vroeg op donderdagochtend plaatsvond, vóór – soms zelfs onmiddellijk vóór – het interne conferentiegesprek dat aan haar prijsbeslissing voorafging.
109. Opgemerkt zij dat Dole in haar antwoorden op verzoeken om inlichtingen consequent heeft toegegeven dat de telefoongesprekken woensdagmiddag en – zij het zeer zelden volgens haar – donderdagochtend plaatsvonden (punt 73 van de bestreden beschikking), en dat de verklaringen van de ondernemingen worden bevestigd door de beschikbare telefoonrecords van B., die de telefonische oproepen weergeven die hij aan H. heeft gericht en waarover verzoeksters geen opmerkingen hebben geformuleerd.
110. Wat ten tweede de oorsprong van de oproepen betreft, verwijzen verzoeksters naar een eerste verklaring van Chiquita, volgens welke „H. van Dole soms B. als eerste opbelde, en Chiquita soms Dole als eerste opbelde”, alsook naar een tweede verklaring, volgens welke „H. meestal B. opbelde”, wat overigens door H. wordt betwist.
111. Bovengenoemde verklaringen van Chiquita bevatten geen echte contradictie, maar preciseren wie er meestal opbelde, en het feit dat Dole het op dit punt niet eens is, wettigt niet de conclusie dat het getuigenis van Chiquita totaal niet geloofwaardig is. Dit getuigenis wordt integendeel bevestigd door Dole, die heeft verklaard dat haar werknemers H. en G. gesprekken voerden met B., een werknemer van Chiquita, en dat „het mogelijk is dat H. heel af en toe op woensdagmiddag contact heeft opgenomen met B. wanneer Dole rond die tijd niets van hem had gehoord en in het bijzonder wanneer zich buitengewone ontwikkelingen voordeden op de markt” (punten 60 en 61 van de bestreden beschikking).
112. Op basis van deze gegevens heeft de Commissie terecht, en zonder dat dit door verzoeksters wordt betwist, geconcludeerd dat Chiquita en Dole wel degelijk gesprekken hebben gevoerd, ook al hebben de partijen verschillende herinneringen over de persoon die „meestal” de andere opbelde, en dat de twee partijen bovendien erkennen dat hun eigen werknemers af en toe contact hebben opgenomen met de andere partij (punt 62 van de bestreden beschikking).
113. Ten derde merken verzoeksters op dat B. heeft gesteld dat Dole meedeelde „op welke wijze zij de volgende week waarschijnlijk de prijzen zou vaststellen”, en – nog steeds in dezelfde verklaring – dat de telefoongesprekken tot doel hadden „een definitieve aanwijzing van Dole te krijgen over de wijze waarop zij van plan was de prijs vast te stellen”.
114. Dole heeft dezelfde grief opgeworpen in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar, waarop de Commissie in punt 169 van de bestreden beschikking het volgende heeft geantwoord:
„De Commissie merkt in het algemeen op het ging om voorafgaand prijsoverleg, zodat het duidelijk is dat de aanwijzingen over de prijzen die aan de concurrenten werden verstrekt en de prijsintenties die aan hen werden meegedeeld geen betrekking konden hebben op een definitieve referentieprijs, aangezien deze pas de volgende dag werd vastgesteld. Voorts merkt Chiquita in haar ondernemingsverklaring op dat de gesprekken volgens haar tot doel hadden om van Dole een ‚definitieve aanwijzing’ te krijgen over ‚haar prijsintenties’. Hieruit blijkt duidelijk dat Chiquita niet heeft verklaard dat Dole een definitieve prijs meedeelde. Bovendien stelt Chiquita dat de prijsaanbeveling van B. was gebaseerd op ‚de waarschijnlijke plannen van Dole’, waarvan hij kennis kreeg tijdens het voorafgaande prijsoverleg met Dole. De Commissie is van mening dat deze verklaringen niet incoherent zijn en dat zij duidelijk aantonen welk doel Chiquita met dit overleg voor ogen had.”
115. Het loutere feit dat in het verzoekschrift wordt opgemerkt dat H. zich enkel gesprekken over de „indicatieve tendensen van de referentieprijzen ”
herinnerde, doet geen afbreuk aan deze vaststelling van de Commissie en wettigt niet de conclusie dat het getuigenis van Chiquita incoherent en dus ongeloofwaardig is.
116. Ten vierde betekent het feit dat Chiquita en Dole het niet eens zijn over de vraag hoe vaak de informatie-uitwisseling plaatsvond, niet noodzakelijkerwijs dat het getuigenis van Chiquita niet geloofwaardig is, zoals verzoeksters stellen.
117. Hoe vaak Dole en Chiquita bilaterale gesprekken hebben gevoerd, wordt onderzocht in de punten 76 tot en met 86 van de bestreden beschikking en de Commissie heeft rekening gehouden met de antwoorden van Dole, die heeft erkend dat deze bilaterale gesprekken ongeveer 20 maal per jaar hebben plaatsgevonden (punt 83 van de bestreden beschikking).
118. Uit al deze overwegingen volgt dat het betoog van verzoeksters dat het getuigenis van Chiquita volledig ter zijde moet worden geschoven omdat het ongeloofwaardig is, moet worden verworpen.
b) Onverenigbaarheid van de de ten laste gelegde collusie met de wijze waarop Dole en Chiquita worden geëxploiteerd
119. Verzoeksters betogen dat de stelling van de Commissie dat de bilaterale gesprekken tussen de partijen tot doel hadden hun referentieprijzen onderling af te stemmen niet te rijmen valt met het feit dat Chiquita en Dole referentieprijzen vaststelden voor verschillende producten, verschillende klanten en verschillende weken van de driewekelijkse cyclus op de bananenmarkt. Het is dus zelfs niet theoretisch mogelijk om de referentieprijzen onderling af te stemmen op basis van de uitgewisselde informatie, aangezien de door Chiquita en Dole verkochte producten twee totaal verschillende producten zijn die niet met elkaar in concurrentie staan op dezelfde markt.
120. De door Chiquita vastgestelde referentieprijs heeft betrekking op rijpe bananen die worden geleverd aan de kleinhandelaars, terwijl de door Dole vastgestelde referentieprijs betrekking heeft op onrijpe bananen die worden geleverd aan de rijpers-distributeurs. Volgens verzoeksters stelde Chiquita haar gele referentieprijs vast voor bananen die de voorafgaande week in Noord-Europa waren aangekomen en de week daarop aan de kleinhandelaars werden geleverd, terwijl Dole haar groene referentieprijs vaststelde voor bananen die de week daarop in Noord-Europa aankwamen en pas twee weken later aan de kleinhandelaars werden geleverd.
121. Deze situatie is niet uniek voor Duitsland, waar Chiquita uitsluitend aan haar klanten voor externe doeleinden een gele referentieprijs meedeelde, omdat haar dochteronderneming Atlanta actief was als rijper-distributeur. Chiquita heeft immers tegenover de Commissie verklaard dat de prijsbeslissingen die donderdags voor de noordelijke landen worden genomen, ook betrekking hebben op bananen die reeds aan het rijpen zijn.
122. Ten slotte verwijten verzoeksters de Commissie dat zij haar standpunt niet duidelijk en ondubbelzinnig heeft uitgelegd en aldus artikel 253 EG heeft geschonden, met name door niet „naar behoren uit te leggen hoe de uitwisseling van informatie over factoren die relevant zouden zijn voor de vaststelling van de referentieprijzen van groene bananen relevant kan zijn voor de vaststelling van de prijs van gele bananen”.
Schending van artikel 253 EG
123. Uit de formulering van de in het vorige punt bedoelde grief, meer bepaald uit het gebruik van de uitdrukking „naar behoren”, en uit de inhoud van het betoog van verzoeksters blijkt dat deze grief strikt genomen geen betrekking heeft op een schending van wezenlijke vormvoorschriften in de zin van artikel 230 EG. De betrokken grief valt in werkelijkheid samen met de kritiek op de gegrondheid van de bestreden beschikking en dus op de inhoudelijke rechtmatigheid van deze handeling. Volgens verzoeksters is deze onrechtmatig omdat de Commissie niet heeft aangetoond dat Dole en Chiquita hun gedragingen onderling hebben afgestemd of zelfs maar de mogelijkheid daartoe hadden.
124. Voor het overige is het argument dat artikel 253 EG is geschonden, zo dit al zou kunnen worden gesteld, ongegrond.
125. Er zij aan herinnerd dat de door artikel 253 EG vereiste motivering volgens vaste rechtspraak moet beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking moet brengen, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. De aan de motivering te stellen eisen moeten worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt, bij een toelichting kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk dat alle feitelijk of juridisch relevante omstandigheden in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de beoordeling van de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 253 EG voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de tekst ervan, maar ook op de context waarin zij tot stand is gekomen en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (zie arrest Hof van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C-367/95 P, Jurispr. blz. I-1719, punt 63 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
126. Bovendien is de Commissie weliswaar niet verplicht in de beschikkingen die zij geeft om de toepassing van de mededingingsregels te verzekeren, in te gaan op alle punten van feitelijke en juridische aard, evenmin als op de overwegingen op basis waarvan zij een dergelijke beschikking heeft gegeven, maar zij is niettemin krachtens artikel 253 EG gehouden ten minste de feiten en de overwegingen te vermelden die in het bestek van haar beschikking van wezenlijk belang zijn, zodat de Unierechter en de betrokken partijen kunnen weten in welke omstandigheden zij het Verdrag heeft toegepast (zie in die zin arrest Gerecht van 15 september 1998, European Night Services e.a./Commissie, T-374/94, T-375/94, T-384/94 en T-388/94, Jurispr. blz. II-3141, punt 95 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
127. In casu heeft de Commissie in de punten 4, 5, 32, 34, 104, 141 tot en met 143, 182, 196 en 287 van de bestreden beschikking voldoende nauwkeurig en duidelijk haar visie uiteengezet dat het gaat om één enkel product, namelijk verse bananen, en haar standpunt uitgelegd over de specifieke kenmerken van dit product, een vrucht die groen wordt ingevoerd en ter consumptie aan het publiek wordt aangeboden zodra zij na rijping geel is geworden, over de wijze waarop de rijping en vervolgens de verhandeling van de bananen wordt georganiseerd, over het verloop van de commerciële onderhandelingen op basis van de referentieprijzen en over het verband tussen de referentieprijzen voor groene bananen en die voor gele bananen.
128. Voorts zij opgemerkt dat verzoeksters hun argumenten die ertoe strekken in wezen te doen vaststellen dat de activiteiten van Dole en Chiquita los van elkaar en niet op hetzelfde tijdstip plaatsvinden, waardoor zij onmogelijk via bilaterale gesprekken geheime afspraken over de referentieprijzen konden maken, niet hebben aangevoerd tijdens de administratieve procedure.
129. Het staat evenwel vast dat in de mededeling van punten van bezwaar uitdrukkelijk was opgemerkt dat het ging om bananen (vers fruit) en dat er sprake was van drie geheime praktijken, namelijk:
– de uitwisseling van informatie over de hoeveelheid bananen die in Noord-Europa werd aangevoerd (uitwisseling van informatie over volumes);
– bilaterale gesprekken, waarbij de condities op de bananenmarkt en de prijstendensen werden besproken, of aanwijzingen betreffende de referentieprijzen werden verstrekt, voordat deze prijzen werden vastgesteld;
– de uitwisseling van informatie over de referentieprijzen van bananen (uitwisseling van referentieprijzen).
130. In punt 429 van de mededeling van punten van bezwaar heeft de Commissie ondubbelzinnig geconcludeerd dat „elke reeks bilaterale akkoorden” en al deze akkoorden samen een inbreuk vormden die tot doel had de mededinging in de Gemeenschap en in de Europese Economische Ruimte (EER) te beperken in de zin van artikel 81 EG en artikel 53 van de EER-Overeenkomst.
131. In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar heeft Dole betwist dat een inbreuk was gepleegd, maar zij heeft in dit verband geenszins gesteld dat er een wezenlijk verschil is in de wijze waarop zij en Chiquita de bananen in de handel brengen. Zij heeft weliswaar opgemerkt dat Chiquita, anders dan Dole en de rest van de sector, door de specifieke aard van haar activiteit op zeer beperkte en terughoudende wijze gebruik heeft gemaakt van de referentieprijzen, maar deze opmerking heeft enkel betrekking op de „Dole plus”-overeenkomsten, waarvoor de transactieprijs van het merk Chiquita in werkelijkheid afhing van de referentieprijs die wekelijks door Dole werd vastgesteld.
132. Dole heeft in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar zelfs duidelijk gewezen op de constante rivaliteit die tussen de bananenimporteurs bestond, „met name tussen Dole en Chiquita”, die als de „grootste rivaal” van Dole werd gekwalificeerd.
133. In dit stadium zij eraan herinnerd dat in de loop van het geding uitleg of nadere toelichting mag worden verstrekt om de bewoordingen van de bestreden handeling te verduidelijken (zie in die zin arresten Hof van 15 juli 1960, Präsident e.a./Hoge Autoriteit, 36/59–38/59 en 40/59, Jurispr. blz. 887, 922; 6 april 1995, BPB Industries en British Gypsum/Commissie, C-310/93 P, Jurispr. blz. I-865, punt 11, en de conclusie van advocaat-generaal Léger in de zaak die heeft geleid tot dat arrest, Jurispr. blz. I-867, punt 24). Het Hof heeft geoordeeld dat verduidelijkingen door de auteur van een betwist besluit die een op zich reeds toereikende motivering aanvullen, als zodanig niet worden gegeven ter nakoming van de motiveringsplicht, ook al kunnen zij nuttig zijn voor de interne controle die Unierechter op de motivering van het besluit uitoefent, doordat zij de instelling in staat stellen de aan haar besluit ten grondslag liggende redenen te verduidelijken (zie in die zin arrest Hof van 16 november 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Commissie, C-286/98 P, Jurispr. blz. I-9925, punt 61).
134. In casu diende de nadere toelichting die de Commissie in de loop van het geding heeft verstrekt in antwoord op de specifieke grief die verzoeksters voor het eerst tijdens de gerechtelijke procedure hebben opgeworpen, slechts ter explicitering van de reeds in de bestreden beschikking vervatte motivering, die onder meer betrekking heeft op de verschillende wijzen waarop de met name door Dole en Chiquita in Noord-Europa ingevoerde bananen werden gedistribueerd.
135. Hieruit volgt dat de Commissie hoe dan ook niet kan worden verweten dat zij artikel 253 EG heeft geschonden.
Ten gronde
136. De grief van verzoeksters kan niet worden aanvaard, aangezien zij berust op de niet-gestaafde en onjuiste premisse dat groene en gele bananen volkomen verschillende producten zijn die tot twee verschillende markten behoren waarop Dole enerzijds en Chiquita anderzijds exclusief actief zijn.
137. De stelling van verzoeksters beantwoordt niet aan de realiteit op de betrokken markt zoals deze blijkt uit de vaststellingen die de Commissie in de bestreden beschikking heeft verricht, uit de verklaringen die Dole en Chiquita tijdens de administratieve procedure hebben afgelegd, en uit de eigen memories van verzoeksters.
138. Zoals uit de hiernavolgende overwegingen blijkt, tonen deze vaststellingen en verklaringen, die worden bevestigd door schriftelijke bewijzen, aan dat er een bananenmarkt (vers fruit) bestond waarop Dole en Chiquita samen, tegelijkertijd, groene en gele bananen verkochten en waarop deze twee ondernemingen in perfecte onderlinge verstandhouding met elkaar communiceerden over de prijs van groene bananen voor Noord-Europa, en dat de prijs van gele bananen werd vastgesteld op basis van de prijs van groene bananen.
139. In de eerste plaats zij opgemerkt dat de Commissie in de bestreden beschikking de betrokken sector en met name het betrokken product duidelijk omschrijft als verse bananen en de werking van de betrokken markt duidelijk uiteenzet.
140. De Commissie legt uit dat de bestreden beschikking zowel betrekking heeft op onrijpe (groene) bananen als op rijpe (gele) bananen en dat onder de verkoop van verse bananen dient te worden begrepen de verkoop van bananen, met uitsluiting van die van gedroogde bananen en bakbananen (punt 4 van de bestreden beschikking).
141. Uit de bestreden beschikking blijkt dat de in Noord-Europa ingevoerde bananen over het algemeen in de Caraïben, Centraal-Amerika en bepaalde landen van Afrika werden gekweekt (punt 5 van de bestreden beschikking). In de betrokken periode was de bananensector in Europa volgens wekelijkse cycli georganiseerd. Het vervoer per boot van de bananen van de havens van Latijns-Amerika naar Europa duurde ongeveer twee weken. De bananen kwamen gewoonlijk wekelijks in de Noord-Europese havens aan, overeenkomstig regelmatige vaarschema’s (punt 33 van de bestreden beschikking). De bananen werden groen verzonden en kwamen groen in de havens aan. Zij dienden te worden gerijpt om te kunnen worden gegeten (punt 34 van de bestreden beschikking).
142. De Commissie merkt op dat de bananen ofwel rechtstreeks aan de kopers werden geleverd (groene bananen), ofwel werden gerijpt en vervolgens ongeveer een week later werden geleverd (gele bananen), wat overeenstemt met de vaststelling dat de rijping door de koper kon worden georganiseerd of door of in naam van de invoerder kon worden verricht (punt 34 van de bestreden beschikking).
143. Volgens de Commissie stelden Chiquita, Dole en Weichert hun referentieprijzen voor hun merkbananen wekelijks vast, namelijk op donderdagochtend, en deelden zij deze prijzen aan hun klanten mee (punten 34 en 104 van de bestreden beschikking). De term „referentieprijs” duidde gewoonlijk op de referentieprijs voor groene bananen („groene referentieprijs”). De referentieprijzen voor gele bananen („gele referentieprijzen”) bestonden gewoonlijk uit de groene referentieprijs, vermeerderd met een rijpingsvergoeding (punt 104 van de bestreden beschikking), zodat de referentieprijzen van groene bananen de referentieprijzen van gele bananen bepaalden (punt 287 van de bestreden beschikking).
144. De referentieprijzen die wekelijks door de partijen werden vastgesteld waren nuttig voor Noord-Europa. Chiquita heeft volgens de Commissie verklaard dat „[d]e referentieprijzen voor ‚Noord-Europa’ betrekking hadden op Duitsland (waaronder ook Oostenrijk, Zweden, Finland en Denemarken dienen te worden begrepen) en de landen van de Benelux” en dat, wanneer zij met Dole over de Duitse „groene prijs” sprak, „dit ook de prijzen voor de andere landen [van] Noord-Europa omvatte” (punten 104 en 141 van de bestreden beschikking).
145. Uit de documenten die tijdens de inspectie bij Dole zijn gevonden, blijkt volgens de Commissie dat deze onderneming een referentieprijs had voor „Noord-Europa EU 15” en afzonderlijke prijzen voor Noorwegen, de landen van „Noord-Europa EU 10”, Frankrijk, Italië en het Verenigd Koninkrijk. Dole heeft volgens de Commissie in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar opgemerkt dat deze prijs een Duitse prijs was. Dole heeft volgens haar ook duidelijk uitgelegd dat haar „verkopen van groene bananen over het algemeen op een wekelijkse prijs [waren] gebaseerd” en dat „hoe dan ook [...] alle concurrenten [wisten] dat de referentieprijzen [die tijdens het voorafgaande prijsoverleg waren besproken] betrekking hadden op de markten [niet openbaar gemaakte informatie] van de EU 15” (punten 104, 142 en 143 van de bestreden beschikking).
146. De Commissie zet uiteen dat de bananenimporteurs op donderdagmiddag en op vrijdag (of later in de lopende week of aan het begin van de volgende week) met de klanten over de bananenprijs onderhandelden wanneer de transacties berustten op prijzen waarover wekelijks werd onderhandeld. De klanten van de invoerders waren over het algemeen rijpers of winkelketens. De gele prijs was de prijs van rijpe bananen, terwijl de groene prijs die van onrijpe bananen was (punt 34 van de bestreden beschikking).
147. De Commissie legt tevens uit dat er een zeker onderscheid bestaat volgens merkvoorkeur. In de bananenhandel wordt een onderscheid gemaakt tussen drie categorieën van bananenmerken: bananen van eerste categorie van het merk Chiquita, bananen van tweede categorie van de merken Dole en Del Monte en bananen van derde categorie (die verschillende andere bananenmerken omvatten). Dit onderscheid op basis van het merk wordt weerspiegeld in de prijs van de bananen: Chiquita-bananen zijn het duurst, gevolgd door bananen van de merken Dole en Del Monte, en bananen van derde categorie staan onder aan de ladder (punt 32 van de bestreden beschikking).
148. Volgens de Commissie hebben de diverse gesprekken die Dole en Chiquita vóór de vaststelling van de prijzen hebben gevoerd over vraag en aanbod of, met andere woorden, over de prijsfactoren, dat wil zeggen over de factoren die relevant waren voor de vaststelling van de referentieprijzen voor de volgende week, en waarbij zij prijstendensen bespraken of onthulden of aanwijzingen verstrekten over de referentieprijzen voor de volgende week, alvorens deze referentieprijzen vast te stellen, plaatsgevonden in het kader van de aldus beschreven werking van de bananenmarkt (punten 148, 182 en 196 van de bestreden beschikking).
149. In de tweede plaats zij opgemerkt dat de partijen ter ondersteuning van de grief dat het voor Dole en Chiquita zelfs niet mogelijk was om geheime afspraken over de referentieprijzen te maken, nadere toelichting hebben verstrekt bij de wijze waarop deze twee ondernemingen worden geëxploiteerd.
150. Wat ten eerste Dole betreft, merkt de Commissie op dat haar Duitse dochteronderneming, DFFE, „voornamelijk” groene bananen verkocht aan Duitse kleinhandelaars die deze zelf konden rijpen, alsook aan Europese rijpers (punt 12 van de bestreden beschikking).
151. Uit de stukken en de memories van verzoeksters blijkt dat Dole ook gele bananen verkocht.
152. Tijdens de administratieve procedure heeft Dole het geval aangehaald van detailhandelaars die DFFE verzochten om een gele referentieprijs mee te delen (bijlage B 9).
153. Verzoeksters hebben ook uitgelegd dat Dole verschillende dochterondernemingen had die in Noord-Europa actief waren als rijper-distributeur, namelijk de vennootschappen Kempowski, Saba en VBH. Deze ondernemingen verkochten gele bananen van het merk Dole, die Saba en VBH groen kochten bij met name Dole. Voorts werd een klein deel van de verkoop van gele bananen van Dole in 2002 in België en Luxemburg verricht door haar Franse dochteronderneming.
154. Uit de door verzoeksters verstrekte gegevens blijkt dat de dochterondernemingen van Dole in 2002 voor 98 177 616 EUR aan gele bananen hebben verkocht, terwijl Dole in 2002 voor in totaal 198 331 150 EUR aan verse bananen heeft verkocht. Dit bedrag is na aftrek van de bananen die bij de andere adressaten van de bestreden beschikking zijn aangekocht, teruggebracht tot 190 581 150 EUR (punten 451-453 van de bestreden beschikking).
155. Saba en VBH hebben in 2002 respectievelijk voor 64,4 en 13,9 miljoen EUR aan bananen verkocht in Noord-Europa. De bananen van het merk Dole waren goed voor respectievelijk 29,4 en 8,3 miljoen EUR. De Duitse dochteronderneming Kempowski, die haar bananen kocht van Cobana en niet van Dole, heeft in 2002 voor 16,8 miljoen EUR aan bananen verkocht in Noord-Europa. De bananen van het merk Dole waren goed voor ongeveer 2,9 miljoen EUR. In 2002 hebben Dole’s dochterondernemingen als rijper in totaal voor 40,6 miljoen EUR aan bananen verkocht in Noord-Europa, dat wil zeggen een beetje minder dan de helft van de waarde van de door DFFE verkochte groene bananen, die tijdens de administratieve procedure werd geschat op 99 451 555 EUR en vervolgens, in het kader van het onderhavige geding, op 98 997 663 EUR.
156. Voor het overige zij vastgesteld dat een van de grieven die verzoeksters hebben opgeworpen tegen de wijze waarop de Commissie met het oog op de berekening van de geldboete de waarde van de verkopen heeft bepaald, juist betrekking heeft op de omvang van de verkoop van gele bananen door Dole.
157. Uit de hierboven verrichte vaststellingen volgt dat Dole volgens de eigen redenering van verzoeksters betreffende de zeggenschap van Chiquita over Atlanta gele bananen verkocht aan detailhandelaars die zelf niet over rijpingsinstallaties beschikten, en een reëel belang had bij deze verkoop. Uit de stukken die verzoeksters hebben overgelegd blijkt enerzijds dat Atlanta vóór 2003, het jaar waarin Chiquita haar oorspronkelijke deelname van slechts 5 % heeft verhoogd om officieel de zeggenschap over deze rijper te verwerven, concreet met deze onderneming was verbonden, terwijl anderzijds ondubbelzinnig vaststaat dat Kemposwki, Saba, VBH en Dole France gedurende de gehele periode van de inbreuk dochterondernemingen waren, aangezien verzoeksters dit volledig hebben toegegeven.
158. Wat ten tweede Chiquita betreft, blijkt uit de stukken dat de uitdrukking „referentieprijzen” volgens de eigen bewoordingen van verzoeksters in punt 31 van het verzoekschrift „zien op groene of gele referentieprijzen”.
159. De Commissie heeft interne prijsrapporten van Chiquita met als titel „actualisering van de Europese prijs” overgelegd.
160. Deze rapporten bevatten voor elke week van het kalenderjaar tabellen waarin enerzijds wordt weergegeven hoeveel bananen van Chiquita zijn aangevoerd en hoeveel bananen van haar concurrenten en de bananenondernemingen samen zijn aangevoerd, en anderzijds de prijzen van Chiquita en die van haar concurrenten worden vermeld. Aan de hand van deze tabellen kunnen ook vergelijkingen worden gemaakt met de cijfers van de vorige week en met die van dezelfde week van het vorige jaar.
161. Wat de prijzen van Chiquita betreft, bevatten deze rapporten stelselmatig de vermelding „Duitsland (Euro) Geel”, gevolgd door een prijs, en vervolgens, op dezelfde lijn, een andere prijs, die 2 EUR lager is en overeenstemt met de „Europese koers”. Deze formulering volgt op een uiteenzetting waarin wordt verwezen naar de Duitse mark en wordt opgemerkt dat het verschil tussen de twee prijzen 4 Duitse mark (DEM) bedraagt.
162. Vaak zijn bij deze rapporten interne e-mails gevoegd waarin de voornaamste informatie en met name, voor een bepaalde week, de hierboven genoemde „groene prijs” en „gele prijs” van Chiquita worden herhaald, waarbij de tweede prijs stelselmatig 2 EUR hoger is dan de eerste prijs.
163. Deze documenten bevestigen de verklaring van Chiquita dat „de groene referentieprijs, algemeen beschouwd, de gele referentieprijs min 2 EUR is” en dus ook het feit dat deze prijzen omrekenbaar zijn.
164. In ondernemingsverklaring nr. 1 heeft Chiquita het volgende opgemerkt:
„Elke donderdagochtend stelde Chiquita intern haar groene referentieprijs voor de volgende week vast. De catalogusprijs was zelden de werkelijk aan de klanten van Chiquita in rekening gebrachte prijs. De referentieprijzen zijn groothandelsprijzen vóór kortingen en rabatten. Op basis van deze interne beslissing lichtten de nationale verantwoordelijken van Chiquita hun klanten in over de referentieprijs voor de volgende week.”
165. Tijdens de administratieve procedure heeft Chiquita verklaard dat „het fruit in Europa ofwel onder groothandelaars-rijpers zoals Atlanta (Duitsland), ofwel rechtstreeks onder detailhandelaars (die zelf voor de rijping zorgen) wordt gedistribueerd”. Wat specifiek haar activiteit in Duitsland betreft, heeft Chiquita opgemerkt dat zij bananen verkocht aan Atlanta, aan groothandelaars en – rechtstreeks – aan kleinhandelaars, met dien verstande dat zij de laatste jaren was begonnen continu overeenkomsten te sluiten met de kleinhandelaars.
166. Hieruit blijkt dat Chiquita niet alleen groene bananen verkocht aan Atlanta, de rijper-distributeur waarmee zij nauw verbonden was, en dat Dole en Chiquita gemeenschappelijke klanten hadden.
167. Dat Chiquita groene bananen verkocht wordt bevestigd door de in punt 107 van de bestreden beschikking bedoelde e-mail die B. op 30 april 2001 aan P. heeft gezonden (beiden zijn directeur bij Chiquita). Deze e-mail luidt als volgt:
„Het is bewezen dat zodra [Dole/Del Monte/Tuca] een prijs van 36,00 DEM zullen bereiken, hun klanten (kleinhandelaars) zich zullen verzetten, aangezien de prijs voor de consument bij een zo hoge referentieprijs boven 3,00 DEM/kg moet komen te liggen. Het lijdt geen twijfel dat wij gedurende enige tijd last van dit ‚fenomeen’ zullen ondervinden. Dit zou betekenen dat onze maximale referentieprijs 40,00 DEM zou bedragen (groene referentieprijs).”
168. Uit de uitdrukkelijke bewoordingen van bovengenoemde e-mail blijkt dat de groene prijs van Chiquita, anders dan verzoeksters stellen, niet slechts een louter theoretisch begrip was dat diende om de vergelijking met de concurrerende referentieprijzen intern te vergemakkelijken.
169. De eigen verklaringen van Dole bevestigen dat Chiquita een groene referentieprijs voor haar bananen had.
170. Aldus wordt in het verzoekschrift opgemerkt dat Saba, de Zweedse dochteronderneming van Dole, die actief was als rijper-distributeur, groene bananen betrok bij verschillende invoerders, waaronder Chiquita.
171. In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar heeft Dole kritiek geuit op de wijze waarop de Commissie haar marktaandeel heeft bepaald, omdat zij de verkoop van gele bananen in aanmerking heeft genomen, terwijl het onderzoek betrekking had op de invoer van groene bananen. Dole heeft hieraan toegevoegd dat het probleem van de dubbeltellingen niet beperkt was tot haar geval, en opgemerkt dat „Chiquita [...] zowel groene bananen [verkocht] aan kleinhandelaars en groothandelaars als gele bananen, die via haar netwerken van rijpers in de Benelux, Duitsland en Oostenrijk werden gedistribueerd”.
172. Deze verklaring, waarin de verkoop van groene bananen door Chiquita op dezelfde voet wordt geplaatste als haar verkoop van gele bananen, toont ook aan dat de distributie van gele bananen van Chiquita niet enkel werd verricht door Atlanta.
173. Dienaangaande zij opgemerkt dat Chiquita de grootste bananenleverancier in Europa was (punt 8 van de bestreden beschikking) en dat zij in 2001 voor in totaal 347 631 700 EUR aan verse bananen heeft verkocht (punten 451-453 van de bestreden beschikking).
174. Uit de voorgaande overwegingen volgt dat de opvatting van de markt volgens welke Dole en Chiquita slechts één soort bananen verkopen, de ene groene bananen en de andere gele bananen, en dat Chiquita en Atlanta een exclusieve relatie onderhouden, ongegrond is.
175. Zowel Dole als Chiquita verkocht groene bananen aan rijpers en kleinhandelaars die zelf de rijping van het fruit voor hun rekening namen, alsook gele bananen, via dochterondernemingen en een verbonden vennootschap. Chiquita organiseerde ook zelf de rijping en deed daarvoor een beroep op externe rijpers.
176. Een uittreksel uit de door Dole overgelegde economische studie van 10 april 2007 bevestigt dat de overeenkomsten tussen de verschillende spelers op de „bananenmarkt” sterk uiteenlopen. Hierin wordt namelijk verklaard dat „groene bananen soms rechtstreeks door de invoerders worden verkocht aan de supermarkten, die vervolgens een vergoeding betalen aan een rijper voor de geleverde dienst”, dat „in andere gevallen de rijpers de groene bananen van de bananenimporteurs kopen en voor eigen rekening met de distributeurs onderhandelen” en dat „bepaalde invoerders over hun eigen rijpers beschikken, terwijl andere een beroep doen op derden om hun product te laten rijpen”. Chiquita heeft verder opgemerkt dat de invoerders soms zelf het fruit lieten rijpen en het „geel verkochten” en dat bepaalde kleinhandelaars over hun eigen rijpingscentra beschikten en de bananen „groen aankochten”.
177. Zoals de Commissie terecht heeft gesteld, hangt de vraag of de invoerder een gele of een groene prijs hanteert, dus eenvoudigweg af van de wijze waarop hij de bananenverkoop organiseert: indien hij de bananen groen verkoopt aan de rijpers of aan kleinhandelaars die zelf voor het rijpen van het fruit instaan, zal hij een groene referentieprijs meedelen, indien hij zelf de rijping organiseert door een beroep te doen op een externe rijper, of de bananen laat rijpen in de installaties van haar dochterondernemingen of van verbonden ondernemingen en ze vervolgens rijp aan de kleinhandelaars verkoopt, zal hij een gele referentieprijs hanteren.
178. Ten derde zij opgemerkt dat alle bovengenoemde activiteiten verlopen volgens één enkel „tijdsschema”, dat Dole en Chiquita tijdens de administratieve procedure bijna in dezelfde bewoordingen hebben beschreven.
179. Volgens Dole en Chiquita verloopt de bananenhandel volgens driewekelijkse cycli, die als volgt kunnen worden onderverdeeld:
– donderdagochtend van de eerste week: de invoerders stellen de referentieprijzen voor hun bananen vast en delen ze aan hun klanten mee;
– donderdagmiddag van de eerste week tot aan het einde van deze week of zelfs tot de maandag van de tweede week: de invoerders onderhandelen met de kopers over de transactieprijzen;
– maandag van de tweede week (soms het einde van de eerste week): de schepen komen in de Europese havens aan, de bananen worden gelost en vervoerd naar de rijpingscentra;
– begin van de derde week (soms het einde van de tweede week): de rijpe bananen worden in de handel gebracht met het oog op de consumptie ervan.
180. Dit tijdsschema stemt overeen met de vaststelling van de Commissie in punt 34 van de bestreden beschikking dat de bananen ofwel rechtstreeks aan de kopers werden geleverd (groene bananen), ofwel werden gerijpt en vervolgens, ongeveer een week later, werden geleverd (gele bananen). Deze formulering geeft in de notendop weer hoe het distributieproces verloopt, en wijst erop dat de rijpingsduur voor bananen zo goed als niet kan worden ingekort.
181. Verzoeksters hebben in punt 34 van het verzoekschrift bovengenoemd „tijdsschema” weergegeven en opgemerkt dat de „bananenmarkt” traditioneel een vooraf bepaalde wekelijkse planning volgde die zeer strikt was wat de wijze en het tijdstip betreft waarop de onderhandelingen tussen de „invoerders en hun respectieve klanten” werden gevoerd. Naast deze algemene opmerking over de werking van de markt, die één geheel vormde en alle invoerders omvatte, hebben verzoeksters de objectieve en dwingende reden uiteengezet waarom een dergelijke planning diende te worden gevolgd, namelijk omdat bananen uiterst bederfelijke waren zijn, wat impliceert dat de transactieprijzen snel moeten worden vastgesteld zodat de voorraden van bananen die elke week worden aangevoerd, efficiënt kunnen worden afgebouwd.
182. De gele bananen van de merken Dole en Chiquita werden in het kader van de aldus beschreven driewekelijkse cyclus verhandeld via de dochterondernemingen of verbonden vennootschappen die als rijper-distributeur actief waren, op basis van een gele referentieprijs die donderdagochtend van de tweede week aan de kleinhandelaars werd meegedeeld.
183. Zoals blijkt uit een verklaring van Chiquita in bijlage C 5 bij de memorie van repliek betreffende transacties die in bepaalde Scandinavische landen plaatsvonden, en uit de inhoud van een e-mail die een werknemer van Atlanta op 2 januari 2003 aan een werknemer van Chiquita heeft gezonden, werd deze gele referentieprijs vastgesteld terwijl de bananen aan het rijpen waren, dus in de tweede week, en werden deze bananen meteen de volgende week, dus aan het begin van de derde week, geel geleverd aan de kleinhandelaars.
184. Volgens de eigen verklaringen van Dole distribueerden Saba en VBH de gele bananen volgens hetzelfde „tijdsschema” als Atlanta, en deelden zij de klanten de donderdag van de tweede week een gele prijs mee voor het fruit dat aan het rijpen was en dat de week daarvoor groen was aangekocht. De gele bananen werden aan het begin van de daaropvolgende week aan de kleinhandelaars geleverd.
185. In de derde plaats zij opgemerkt dat het feit dat Dole en Chiquita samen tegelijkertijd groene en gele bananen verkopen op de markt verenigbaar is met de conclusie van de Commissie dat deze twee ondernemingen onrechtmatige geheime afspraken hebben gemaakt.
186. De verklaringen van Dole en Chiquita en de schriftelijke bewijzen betreffende de activiteit van deze ondernemingen moeten in het licht van twee factoren worden beoordeeld.
187. Ten eerste blijkt uit de stukken dat Dole en Chiquita tijdens hun diverse gesprekken die vóór de vaststelling van de prijzen plaatsvonden, vraag en aanbod bespraken, met andere woorden de prijsfactoren, dat wil zeggen de factoren die relevant waren voor de vaststelling van de referentieprijzen voor de volgende week, en prijstendensen bespraken of onthulden of aanwijzingen verstrekten over de referentieprijzen voor de volgende week, alvorens deze referentieprijzen vast te stellen (punten 148, 182 en 196 van de bestreden beschikking).
188. In haar mondelinge verklaring nr. 28, waarin haar gesprekken met Dole worden beschreven, heeft Chiquita opgemerkt dat „Chiquita en Dole verwezen naar de Europese koersen, dat wil zeggen naar de Duitse ‚officiële prijs’ voor groene bananen”. Er zij aan herinnerd dat de interne rapporten van Chiquita over de prijzen stelselmatig de vermelding „Duitsland (Euro) Geel” bevatten, gevolgd door een prijs, en vervolgens, op dezelfde lijn, een andere prijs, die 2 EUR lager is en overeenstemt met de „Europese koers”, dat wil zeggen met de groene prijs van Chiquita.
189. Chiquita heeft hieraan toegevoegd dat wanneer zij met Dole over de Duitse „groene prijs” sprak, „dit ook de prijzen voor de andere landen [van] Noord-Europa omvatte”.
190. De Commissie merkt op dat uit de documenten die tijdens de inspectie bij Dole zijn gevonden, blijkt dat zij een prijs voor „Noord-Europa EU 15” hanteerde, die zij als een Duitse prijs omschreef, wat niet in tegenspraak is met de door Chiquita gegeven uitleg (punt 143 van de bestreden beschikking). Dole merkt in antwoord op een verzoek om inlichtingen op dat „hoe dan ook [...] alle concurrenten [wisten] dat de referentieprijzen [die tijdens het voorafgaande prijsoverleg waren besproken] betrekking hadden op de markten [niet openbaar gemaakte informatie] van de EU 15” (punt 143 van de bestreden beschikking).
191. Op een vraag in het kader van een verzoek om inlichtingen over de prijzen die Dole en Chiquita bespraken of onthulden tijdens het „voorafgaande prijsoverleg”, heeft Dole geantwoord dat „[d]e referentieprijzen betrekking hadden op de noordelijke markten van de EU 15”.
192. Op bladzijde 130 van haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar heeft Dole opgemerkt dat „[H.] heeft uitgelegd dat hij en [B.] mogelijkerwijs soms hebben gezegd dat zij een prijsstijging van 1 EUR of 50 cent verwachtten zouden stijgen, maar [dat] nooit een akkoord over een verhoging van de prijzen heeft bestaan” en dat „deze personen hooguit hun persoonlijke visie uitwisselden over de wijze waarop de referentieprijzen van Chiquita en Dole konden evolueren” (punt 158 en punt 170 van de bestreden beschikking, voetnoot nr. 217).
193. Wat de gesprekken over de indicatieve referentieprijzen of de prijstendensen betreft, is Dole zelf van mening dat „hierover is gesproken in ongeveer de helft van de gesprekken met Chiquita die op woensdagmiddag plaatsvonden” (punt 153 van de bestreden beschikking).
194. Uit de verklaringen van Dole en Chiquita en de vaststellingen van de Commissie blijkt dat de twee ondernemingen in perfecte onderlinge verstandhouding met elkaar communiceerden over de prijs van groene bananen voor Noord-Europa.
195. Vastgesteld moet worden dat verzoeksters niet betwisten dat bilaterale gesprekken hebben plaatsgevonden en evenmin opkomen tegen de vaststellingen van de Commissie, maar de gelaakte contacten trachten af te doen als loutere gesprekken over de algemene marktvoorwaarden die plaatsvonden in het kader van een permanente informatie-uitwisseling tussen de spelers op deze markt, in de wandelgangen omschreven als „radio banaan”.
196. De inhoud van de bilaterale gesprekken, zoals deze door Dole zelf uit de doeken is gedaan, strookt evenwel niet met deze opvatting van verzoeksters en evenmin met hun voorstelling van de bananenmarkt volgens welke Dole en Chiquita elk op hun eigen gebied actief waren en hun activiteiten niet parallel verliepen.
197. Ten tweede blijkt uit de stukken dat de referentieprijs van de groene bananen bepalend is voor die van de gele bananen.
198. Zoals blijkt uit de punten 157 tot en met 161 hierboven, komt uit de interne rapporten van Chiquita over de prijzen naar voren dat de gele prijs overeenstemt met de groene referentieprijs, vermeerderd met een rijpingsvergoeding van 2 EUR.
199. Dole heeft het verband tussen de prijs van groene bananen en die van gele bananen duidelijk erkend en uitgelegd.
200. Om te beginnen heeft Dole tijdens de administratieve procedure (bijlage B 9) uiteengezet dat de prijs van de door Saba, Kempowski en haar Franse dochteronderneming verkochte gele bananen werd vastgesteld op basis van de groene aankoopprijs. In het kader van de beschrijving van de activiteit van deze laatste onderneming heeft Dole eveneens uitgelegd dat de groene aankoopprijzen dienden ter vaststelling van de gele referentieprijzen, die vervolgens per e-mail, per fax of per telefoon aan de klanten werden meegedeeld.
201. Dole heeft voorts verklaard dat haar Belgische dochteronderneming VBH haar wekelijkse prijs voor de geel aangeleverde bananen aan bepaalde klanten (Metro, Delhaize, Carrefour) doorgaf en dat deze prijs was gebaseerd op de door DFFE meegedeelde groene referentieprijs, vermeerderd met het bedrag dat was vastgesteld in de overeenkomst tussen VBH en haar klant. Dole heeft opgemerkt dat „[d]eze gele prijs [...] het rijpen, de levering [en de] distributie, alsook de verpakking en andere mogelijkerwijs door de klant verlangde productspecificaties [omvatte]” en dat „de prijs [dus] vari[eerde] naargelang van de wekelijkse groene prijs en de verhogingen”. Dole heeft hier nog aan toegevoegd dat „de overeenkomsten met de kleinhandelaars [...] een formule voor de berekening van de prijs [bevatten] (gele prijs = door DFFE meegedeelde groene prijs + verhogingen voor productspecificaties en logistieke kosten – kortingen)”.
202. Na in het verzoekschrift te hebben betoogd dat de dochterondernemingen van Dole de prijs van gele bananen vaststelden „zonder zich op enige groene referentieprijs” te baseren, hebben verzoeksters in de memorie van repliek (voetnoot 5) gesteld dat het weliswaar juist is dat VBH haar prijzen voor drie klanten op de in het vorige punt beschreven wijze heeft vastgesteld, maar dat zij dit pas „na” het einde van de vermeende inbreuk heeft gedaan. VBH heeft deze prijsberekeningsmethode namelijk in 2004 en 2005 gehanteerd voor Delhaize en Carrefour en van 2004 tot 2006 voor Metro. Verzoeksters stellen dat deze overeenkomsten zijn vermeld in het antwoord op het verzoek om inlichtingen van de Commissie van 10 februari 2006, dat de periode „[v]an 2000 tot heden” bestreek. Toen de Commissie besloot om de vaststelling dat een inbreuk was gepleegd in de bestreden beschikking te beperken tot de periode 2000-2002, heeft zij niet nagegaan of de verstrekte informatie betrekking had op deze periode.
203. Vastgesteld moet worden dat het onderzoek van de bijlagen bij het verweerschrift geen elementen aan het licht heeft gebracht die de verklaringen van verzoeksters over de toepassing ratione temporis van de methode voor de vaststelling van de betrokken prijzen ondersteunen. Verzoeksters voeren voorts geen concrete en objectieve elementen aan waaruit blijkt dat hun verklaringen op waarheid berusten, en verstrekken zelfs geen aanwijzingen over de wijze waarop VBH haar prijzen voor de periode van 2000 tot en met 2002 heeft vastgesteld. Het is duidelijk dat de periode die wordt bedoeld in het verzoek om inlichtingen van de Commissie van 10 februari 2006 begon op 1 januari 2000. Aangezien Dole in haar antwoord niet heeft gepreciseerd dat de methode voor de berekening van de betrokken prijzen, zoals vastgesteld in de overeenkomsten tussen VBH en haar klanten Metro, Delhaize en Carrefour was beperkt tot een bepaalde periode, kan niet worden uitgesloten dat dit antwoord de volledige betrokken periode kan bestrijken, daaronder begrepen die van 2000 tot en met 2002.
204. Hoe dan ook bevestigen deze tijdens de administratieve procedure afgelegde verklaringen van Dole, los van temporele overwegingen, de verklaringen van Chiquita en de aanwijzingen die verzoeksters zelf in het verzoekschrift hebben verstrekt over het verband tussen de prijzen van groene en gele bananen. Deze begrippen waren vóór, tijdens en na de in de bestreden beschikking bedoelde inbreukperiode op de markt bekend.
205. Verzoeksters leggen namelijk in het verzoekschrift (punt 41) uit dat DFFE groene bananen verkocht in het kader van overeenkomsten waarover op wekelijkse basis werd onderhandeld, of in het kader van leveringscontracten op lange termijn waarbij een vaste prijs werd gehanteerd, de zogenaamde „Aldi plus”-overeenkomsten. Verzoeksters merken met betrekking tot deze overeenkomsten op dat „[zij] weliswaar betrekking [hebben] op de verkoop van groene bananen aan rijpers[-]distributeurs, maar dat de prijzen waren gebaseerd op de aankoopprijs die door Aldi voor gele bananen was vastgesteld, omgerekend in een prijs voor groene bananen” en dat „bij deze omrekening per kist 3,07 EUR van de (gele) prijs van Aldi werd afgetrokken voor standaardkosten, die de kosten voor het vervoer van de (groene) bananen van de haven naar het rijpingscentrum, de rijpingskosten, de verpakkingskosten en de kosten voor het vervoer van de rijpingsinstallatie naar het distributiecentrum van Aldi omvatten”.
206. Dienaangaande zij opgemerkt dat verzoeksters stellen dat het bod van Aldi, een zeer belangrijke detailhandelaar op de Duitse markt, de grootste markt van Noord-Europa, die slechts merkloze gele bananen aankocht, bepalend was voor de reële prijs van bananen in Noord-Europa. Verzoeksters verklaren in punt 47 van het verzoekschrift dat „‚de Aldi-prijs’ voor bananen een aanknopingspunt vormde voor alle kopers van bananen in Noord-Europa, ongeacht of het ging om groene of gele bananen”. Zij stellen dus dat de gele „Aldi-prijs” diende als aanknopingspunt voor de verkoop van groene bananen.
207. Ten slotte hebben verzoeksters in het kader van hun betoog dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen groene en gele bananen, dat zij hebben aangevoerd ter ondersteuning van de grief dat ten laste gelegde geheime afspraken niet te rijmen vallen met de wijze waarop Dole en Chiquita worden geëxploiteerd, gesteld dat Saba, Kempowski, VBH en Dole France hun prijsbeleid zelfstandig bepaalden.
208. Dit argument is irrelevant in die zin dat de Commissie heeft vastgesteld dat de inbreuk op artikel 81 EG is gepleegd door Dole, de hoofdmoedermaatschappij van de Dole-groep, en dat deze onderneming weliswaar heeft aangevoerd dat geen sprake is van enig mededingingsverstorend gedrag, maar daarentegen in het kader van het onderhavige geding niet heeft betwist dat zij aansprakelijk is als moedermaatschappij van de Dole-groep.
209. Bovendien hebben verzoeksters alleen verklaringen van de directeurs van Kempowski en Saba overgelegd volgens welke deze vennootschappen autonoom waren, ook al waren zij dan exclusieve dochterondernemingen van Dole (vanaf 1 januari 2005 in het geval van Saba).
210. Tijdens de administratieve procedure (bijlage B 9) heeft Dole opgemerkt dat de commerciële tak van Dole voor Noord-Europa, dat wil zeggen DFFE, alle verkopen van Dole aan Saba onafhankelijk van de bestuurders van Dole bij Saba beheerde. Dole heeft ook gepreciseerd dat VBH bananen betrok bij DFFE en dat DFEE elke donderdag haar groene prijs (of de referentieprijs van Dole) aan VBH meedeelde voor de volgende week. Volgens Dole speelde VBH geen rol bij de vaststelling of de wijziging van de groene prijs, aangezien zij niet actief was als invoerder, maar enkel als rijper-distributeur (bijlage B 9 bij het ver weerschrift).
211. Hoe dan ook kan de vermeende autonomie van de dochterondernemingen van Dole niet afdoen aan het feit dat de prijs van gele bananen werd vastgesteld op basis van die van groene bananen.
212. Voorts hebben verzoeksters ter terechtzitting opgemerkt dat de referentieprijzen van Dole voor groene bananen, die op de donderdag van de eerste week werden vastgesteld, de weerspiegeling vormden van de verwachtingen die heersten ten aanzien van de condities op de kleinhandelsmarkt in de derde week, gelet op het feit dat de gele bananen na rijping van het fruit tijdens de tweede week aan het begin van de derde week aan de kleinhandelaars werden geleverd.
213. Ten slotte moet deze laatste opmerking in verband worden gebracht met de inhoud van het voorafgaande prijsoverleg tussen Dole en Chiquita, zoals dit door deze ondernemingen is toegelicht.
214. Chiquita heeft met name verklaard dat zij samen met Dole „de verkopen [evalueerde], alsook de andere prijsfactoren die relevant waren voor de vaststelling van de prijs voor de volgende week”, en dat Chiquita en Dole „elkaar [informeerden] over de voorwaarden waaronder zij bananen (namelijk gele bananen) aan de kleinhandel verkochten” (punt 149 van de bestreden beschikking).
215. Dole heeft bevestigd dat haar gesprekken met Chiquita betrekking hadden op de „marktvoorwaarden” en dat bij de evaluatie van de marktsituatie met name werd gekeken naar de „voorraden van gele bananen bij de rijpers” (punt 152 van de bestreden beschikking).
216. Met betrekking tot haar gesprekken met Weichert, waarvan niet wordt gesteld dat zij zich uitsluitend bezighield met de verkoop van gele bananen, heeft Dole opgemerkt dat zij op woensdagmiddag een gesprek voerden over hoe zij „de markt die week zagen en hoe de markt volgens hen de volgende week zou kunnen evolueren”. Dole heeft hieraan toegevoegd dat „zij de verwachte marktvraag evalueerden door de situatie op de markt te bespreken ([dat wil zeggen de vraag] of er overtollige voorraden van ingevoerde bananen te verwachten waren in de havens en of de voorraden van gele bananen van de rijpers niet door de supermarkten werden afgenomen door een daling van de vraag aan de consumentenzijde)” (punt 183 van de bestreden beschikking en antwoord van Dole op het verzoek om inlichtingen van 30 maart 2006).
217. De voorgaande overwegingen tonen de relevantie aan van de vaststelling dat Dole en Chiquita overleg pleegden om in de eerste week de prijs van groene bananen vast te stellen, die werd meegedeeld aan de rijpers-distributeurs en de kleinhandelaars die zelf zorgden voor de rijping van het fruit, en die de basis vormde voor de vaststelling van de prijs van de aan het begin van de derde week geleverde gele bananen, die in de eerste of de tweede week aan de kleinhandelaars werd meegedeeld naargelang van de wijze waarop het aan het begin van de derde week geleverde fruit werd gedistribueerd.
218. In de vierde plaats moeten de twee voornaamste documenten die verzoeksters hebben aangevoerd ter ondersteuning van de stelling dat Chiquita en Dole referentieprijzen vaststelden voor verschillende producten, verschillende klanten en verschillende weken van de driewekelijkse cyclus op de bananenmarkt, worden beschouwd en beoordeeld in het kader van de werking van de bananenmarkt, zoals deze hierboven is uiteengezet.
219. Verzoeksters beroepen zich om te beginnen op een bij de memorie van repliek gevoegde verklaring van Chiquita over haar prijsbeleid in bepaalde Scandinavische landen, volgens welke „de prijsbeslissingen gewoonlijk in week A worden genomen voor week B, dat wil zeggen dat het op donderdag verkochte fruit de volgende week zal worden geleverd” en dat „het fruit dus reeds aan het rijpen is op het ogenblik dat met de klanten wordt onderhandeld”.
220. Verzoeksters verwijzen voorts naar de inhoud van een e-mail die een werknemer van Atlanta op 2 januari 2003 heeft gericht aan een werknemer van Chiquita en die luidt als volgt:
„Hoewel ik mij ervan bewust ben dat Chiquita de laatste twee weken steeds de door Dole vastgestelde prijs heeft gevolgd (namelijk de prijsdaling), kon de prijsaanbeveling van Dole in dit geval niet worden gevolgd en had zij niet mogen worden gevolgd. De door Chiquita vastgestelde prijs is immers een referentieprijs voor gele bananen die geldt voor leveringen die volgend week maandag worden verricht. De referentieprijs van Dole, die vanochtend oorspronkelijk met 0,50 EUR is verhoogd, is daarentegen een groene referentieprijs, die pas over twee weken, en niet eerder, een gele prijs zal worden.”
221. Uit het onderzoek van het gehele bericht blijkt dat dit betrekking heeft op een wijziging van de reeds aan de klanten meegedeelde gele referentieprijs voor bananen van het merk Chiquita die door Atlanta worden gedistribueerd, na een wijziging van de referentieprijs voor groene bananen van Dole, die is doorgevoerd op de ochtend zelf waarop dit bericht is verzonden, dat wil zeggen op donderdag 2 januari 2003. Deze datum valt onmiddellijk na de periode waarin de inbreuk is gepleegd, en dit bericht, waarin ook sprake is van de prijsbewegingen in de twee laatste weken van 2002, blijft dus relevant omdat het inzicht verschaft in de werking van de betrokken markt.
222. Zoals hierboven in de punten 182 tot en met 184 is uiteengezet, hebben de twee betrokken documenten betrekking op een van de verhandelingswijzen voor bananen, namelijk op het geval waarin de invoerder zijn groene bananen verkoopt aan een dochteronderneming of een verbonden vennootschap die als rijper-distributeur actief is en die deze bananen vervolgens in de handel brengt tegen een gele referentieprijs die op de donderdag van de tweede week wordt vastgesteld terwijl het fruit aan te rijpen is, en ze aan het begin van de derde week geel levert aan de kleinhandelaars.
223. Anders dan verzoeksters stellen, is deze situatie geen weerspiegeling van het feit dat er stelselmatig een week zit tussen het tijdstip waarop de bananen van Dole worden verhandeld en het ogenblik waarop die van Chiquita worden verhandeld, wat zou betekenen dat de activiteiten van deze ondernemingen niet synchroon verlopen en niet te rijmen zou vallen met de ongeoorloofde onderling afgestemde gedragingen die hun ten laste worden gelegd.
224. Bovengenoemde situatie past immers noodzakelijkerwijs in het door verzoeksters zelf beschreven en hierboven in punt 179 in herinnering gebrachte „tijdsschema”, dat één geheel vormt.
225. In de betrokken e-mail is sprake van een verhoging van de gele referentieprijs voor door Atlanta gedistribueerde bananen van het merk Chiquita, die op de donderdag van de tweede week was vastgesteld en was meegedeeld voor fruit dat aan het rijpen was. Dit fruit was groen aangevoerd op de maandag van de tweede week en diende geel te worden geleverd aan het begin van de derde week. Deze prijsverhoging werd aangevoerd naar aanleiding van een verhoging van de referentieprijs voor groene bananen van Dole, die op dezelfde donderdag van de tweede week was vastgesteld en was meegedeeld voor fruit dat onderweg was en op de maandag van de derde week groen moest aankomen en twee weken later, aan het begin van de vierde week, geel moest worden geleverd.
226. Deze situatie mag niet op zich worden beschouwd, maar moet worden geplaatst in het kader van een continu functionerende markt, waarbij aan het begin van elke week door Chiquita en Dole ingevoerde groene bananen in de Noord-Europese havens aankomen en vervolgens voor eenzelfde duur van ongeveer zeven dagen in de rijpingscentra verblijven, waarna zij als gele bananen van het merk Dole of Chiquita in de handel worden gebracht. Zowel de bananen van het merk Dole als die van het merk Chiquita waren eerst groen voordat zij, na rijping, geel zijn geworden en volgens hetzelfde „tijdsschema” in dezelfde rayons van de supermarkten of van andere kleinhandels zijn beland, waar zij het hele jaar door aan de eindconsument worden aangeboden.
227. De in de e-mail van de werknemer van Atlanta genoemde gele bananen van Chiquita maakten dus deel uit van een lading groene bananen die aan het begin van de tweede week in de Noord-Europese havens waren aangekomen en waarvoor op de donderdag van de eerste week een groene prijs was vastgesteld. Binnen hetzelfde tijdsbestek zijn groene bananen van Dole aangekomen en is hiervoor een referentieprijs vastgesteld.
228. Al deze bananen dienden in dezelfde periode met het oog op de consumptie in de handel te worden gebracht, dat wil zeggen ongeveer één week nadat zij waren gelost en volgens verschillende modaliteiten in rijpingscentra waren ondergebracht, dus aan het begin van de derde week.
229. Deze laatste vaststelling moet in verband worden gebracht met een andere opmerking van de werknemer van Atlanta.
230. In zijn e-mail van 2 januari 2003 bekritiseert deze werknemer de verhoging van de reeds aan de klanten meegedeelde gele referentieprijs. Hij merkt op dat deze beslissing een commerciële vergissing is, omdat „het prijsverschil op de markt groter is geworden”, en dat het „moeilijker [zal] zijn om volgende week klanten voor Chiquita te vinden en te behouden”.
231. Deze verklaring wijst niet alleen op het belang van prijsverschillen tussen de verschillende merkbananen, maar ook op het feit dat de in de derde week aangeboden gele bananen met elkaar in concurrentie staan. Het is op dat ogenblik dat de bananen van het merk Dole, die aan het begin van de tweede week in de havens zijn aangekomen en geel worden gedistribueerd door rijpers – onafhankelijke ondernemingen of dochterondernemingen van Dole – op de markt van de detailhandel worden gebracht.
232. Aan deze chronologische overwegingen, die gebaseerd zijn op de analyse van het door verzoeksters aangevoerde document, dient te worden toegevoegd dat de eerste fase in de verhandeling van een lading bananen voor een bepaalde week, zoals reeds is gezegd, bestond in de vaststelling van een groene prijs, wat alle invoerders op dezelfde dag, donderdag, deden. Deze prijs vormde zowel de prijs waartegen groene bananen werden aangeboden aan rijpers-distributeurs of kleinhandelaars die zelf voor de rijping van het fruit zorgden, als de basis voor de vaststelling van de gele prijs die door de invoerder of rijpers-distributeurs werd meegedeeld aan de kleinhandelaars die deze bananen aankochten.
233. Ten slotte bevestigt de betrokken e-mail eveneens dat Chiquita verschillende activiteiten ontplooide en groene bananen aanbood. Zo zet de werknemer van Atlanta uiteen dat de kritiek die gold in geval van een verhoging van de referentieprijs van Dole niet opging in geval van een prijsverlaging. Hij merkt op dat prijsverlagingen steeds geldig zijn, niet alleen voor de „komende groene week”, maar ook voor het fruit dat in de rijpingskamers ligt.
234. In de vijfde plaats zij opgemerkt dat verzoeksters stellen dat de referentieprijzen in de vakpers werden gepubliceerd, zoals de Commissie in punt 106 van de bestreden beschikking heeft opgemerkt. Uit het onderzoek van de exemplaren van het tijdschrift Sopisco News – dat volgens Dole elke zaterdag verscheen vóór de afsluiting van de commerciële onderhandelingen – die twee weken van het jaar 2002 bestreken, blijkt dat er een tabel bestond met de titel „Verkoopprijs in euro van bananen op de markt van Hamburg voor leveringen die de volgende week plaatsvinden”.
235. In deze tabel wordt per invoerder, behalve voor Chiquita, een referentieprijs genoemd, alsook een marge waarbinnen de reële prijzen konden variëren, waarbij de maximale reële prijs overeenstemde met de aangegeven referentieprijs. In het tijdschrift Sopisco News is dus slechts sprake van één enkele referentieprijs die vergelijkbaar is voor alle invoerders, daaronder begrepen Dole en Chiquita.
236. Ter terechtzitting hebben verzoeksters betoogd dat de in deze publicatie bedoelde officiële prijs voor Chiquita een gele prijs was en dat er geen reële prijzen voor deze onderneming werden opgegeven, omdat geen gegevens over de verkoop van groene bananen aan Sopisco News werden bezorgd.
237. Evenwel moet worden opgemerkt dat de referentieprijzen voor Chiquita die zijn genoemd in de twee overgelegde exemplaren van Sopisco News, overeenstemmen met de groene prijzen van deze onderneming, zoals deze zijn vermeld onder het kopje „huidige week” in de interne prijsrapporten van Chiquita die op 27 juni en 18 juli 2002 zijn geactualiseerd. Hetzelfde geldt voor de referentieprijzen van Dole en Del Monte.
238. Het loutere feit dat Sopisco News geen gegevens heeft gekregen over de verkoop van groene bananen door Chiquita leidt niet noodzakelijkerwijs tot de conclusie dat een dergelijke verkoop niet heeft plaatsgevonden.
239. Bovendien staat vast dat de tabel in Sopisco News slechts betrekking heeft op de activiteiten van de invoerders die betrekking hebben op de haven van Hamburg (Duitsland), terwijl deze ondernemingen ook gebruikmaakten van andere havens, met name van die van Antwerpen (België), Göteborg (Zweden), Bremerhaven (Duitsland), waar Atlanta gevestigd is, en Zeebrugge (België). De twee overgelegde exemplaren van Sopisco News bevatten ook informatieve tabellen over het transport en de aanvoer van bananen, met vermelding van de naam van de schepen, de scheepsbevrachters, het vervoerde volume en de havens waarvoor de goederen bestemd waren. Hieruit blijkt dat Chiquita enkel de haven van Hamburg niet gebruikte als aankomst- en loshaven in Noord-Europa voor de schepen die de bananen vervoerden, terwijl zij die van Göteborg en Bremerhaven wel gebruikte.
240. Uit alle voorgaande overwegingen volgt dat de door verzoeksters opgeworpen grief dat Dole en Chiquita hun gedrag onmogelijk op onrechtmatige wijze onderling konden afstemmen omdat zij op verschillende wijzen werden geëxploiteerd, ongegrond is.
241. Hieraan dient te worden toegevoegd dat het, met uitzondering van de middelen van openbare orde, die de rechter ambtshalve moet opwerpen, zoals het feit dat de bestreden beschikking niet is gemotiveerd, aan de verzoeker staat middelen tegen deze beschikking aan te voeren en bewijzen te leveren ter onderbouwing van deze middelen (arrest Hof van 8 december 2011, KME Germany e.a./Commissie, C-389/10 P, Jurispr. blz. I-13125, punt 131).
242. Dit procedurevoorschrift is niet in strijd met de regel dat het bij inbreuken op de mededingingsregels aan de Commissie staat de door haar vastgestelde inbreuken te bewijzen en de elementen aan te dragen die rechtens afdoende de feiten bewijzen die een inbreuk vormen. Aan een verzoeker wordt in het kader van een beroep in rechte namelijk gevraagd de bestreden elementen van de bestreden beslissing aan te duiden, grieven daarover te formuleren en, eventueel aan de hand van ernstige aanwijzingen, te bewijzen dat zijn grieven gegrond zijn (arrest KME Germany e.a./Commissie, aangehaald in punt 241, punt 132).
243. In casu heeft de Commissie rechtens genoegzaam aangetoond dat de invoerders-leveranciers van bananen, waartoe Dole en Chiquita behoren, ten tijde van de feiten in het kader van de organisatie en de werking van de bananenmarkt de mogelijkheid hadden om via hun bilaterale gesprekken de referentieprijzen voor hun merkbananen voor de volgende week op ongeoorloofde wijze onderling af te stemmen.
244. De schriftelijke opmerkingen en de door verzoeksters aan het Hof overgelegde stukken volstaan daarentegen niet om aan te tonen dat een dergelijke afstemming niet te rijmen vallen met de wijze waarop Dole en Chiquita worden geëxploiteerd. Sommige van deze opmerkingen en stukken bevestigen zelfs dat deze twee ondernemingen hebben samengespannen, zoals hun ten laste wordt gelegd.
245. Ter terechtzitting hebben verzoeksters ook verklaard dat Chiquita haar groene bananen vooral verkocht aan haar dochteronderneming Atlanta. Onder verwijzing naar het – vaststaande – feit dat Chiquita „Dole plus”-overeenkomsten heeft gesloten, hebben zij betoogd dat het aantal groene bananen dat Chiquita wekelijks verkocht, zeer beperkt was. Zij hebben tevens gesteld dat de referentieprijs van Chiquita voor de verkoop van groene bananen „geel” bleef.
246. Vastgesteld moet worden dat deze verklaringen niet door concrete en objectieve bewijzen worden gestaafd en dat uit de loutere vaststelling dat het bestaan van de „Dole plus”-overeenkomsten is bewezen, geen conclusies kunnen worden getrokken over de hoeveelheid groene bananen die Chiquita verkocht.
247. De verklaring van verzoeksters dat Chiquita groene bananen verkocht op basis van een gele referentieprijs bevestigt bovendien slechts dat de stelling dat de prijzen voor gele en groene bananen los van elkaar staan, waarop verzoeksters hun betoog baseren, dient te worden gerelativeerd, wat reeds wordt aangetoond door het feit dat deze prijzen omrekenbaar zijn.
248. Hieruit volgt dat de grief dat de door de Commissie gelaakte onderlinge afstemming van de referentieprijzen van Dole en Chiquita niet te rijmen valt met de verschillende wijzen waarop zij worden geëxploiteerd, moet worden afgewezen.
c) Ongeoorloofde onderlinge afstemming van de referentieprijzen van Dole, Chiquita en Weichert
Beschrijving van de inhoud van de ongeoorloofde gesprekken
249. Verzoeksters merken op dat de Commissie niet duidelijk en ondubbelzinnig heeft aangegeven welke soorten informatie-uitwisseling zij als ongeoorloofd heeft beschouwd.
250. Uit de formulering van deze grief blijkt dat verzoeksters de Commissie verwijten dat zij de motiveringsplicht van artikel 253 EG niet is nagekomen.
251. De Commissie heeft in punt 4.4.4 van de bestreden beschikking de inhoud van het voorafgaande prijsoverleg beschreven. Zij merkt op dat de betrokken bilaterale gesprekken per telefoon werden gevoerd en dat de betrokken ondernemingen haar hebben meegedeeld dat zij geen notities of verslagen over deze gesprekken hadden, en legt uit dat zij zich op de verklaringen van deze ondernemingen en op documenten uit de periode van de inbreuk heeft gebaseerd om de inhoud van de betrokken bilaterale gesprekken voldoende nauwkeurig te kunnen beschrijven.
252. Zij verklaart dat Dole en Chiquita, alsook Dole en Weichert tijdens de diverse gesprekken die zij vóór de vaststelling van de prijzen voerden, vraag en aanbod bespraken of, met andere woorden, de prijsfactoren, dat wil zeggen de factoren die relevant waren voor de vaststelling van de referentieprijzen voor de volgende week, en prijstendensen bespraken of onthulden of aanwijzingen verstrekten over de referentieprijzen voor de volgende week, alvorens deze referentieprijzen vast te stellen (punten 148, 182 en 196 van de bestreden beschikking).
253. Ter ondersteuning van deze stelling verwijst de Commissie in de punten 149 en volgende van de bestreden beschikking naar de desbetreffende verklaringen van Dole en Chiquita. Deze punten luiden als volgt:
„(149) Toen Chiquita de Commissie inlichtte over de gesprekken die zij vóór de vaststelling van de prijzen met Dole voerde, stelde zij dat deze gesprekken betrekking hadden op de verkoop- en de marktvoorwaarden, de prijsfactoren en de officiële prijsoffertes voor bananen. In haar latere ondernemingsverklaringen heeft Chiquita haar oorspronkelijke verklaringen verder toegelicht. Zij merkt op dat deze gesprekken, die op woensdagmiddag plaatsvonden‚ ‚over het algemeen betrekking hadden op de situatie op de markt en op andere belangrijke marktfactoren, alsook op de algemene prijsintenties’ [...] Volgens Chiquita ‚evalueerden’ [B.] (Chiquita) en [H.] (Dole) tijdens het voorafgaande prijsoverleg ‚de verkopen en de andere prijsfactoren die relevant waren voor de vaststelling van de prijs voor de volgende week’. [...] ‚Bovendien lichtten Chiquita en Dole elkaar in over de voorwaarden waaronder zij bananen (namelijk gele bananen) aan de kleinhandel verkochten (Abverkauf)’ [...]
(150) Chiquita verklaart dat ‚Dole gewoonlijk te kennen gaf of haar prijzen, vergeleken met die van Chiquita, in de volgende week „à la hausse” (gehen wir hoch) of „à la baisse” (gehen wir runter) zouden evolueren of „onveranderd” zouden blijven (bleiben wir beim Preis stehen) ten opzichte van de prijzen van de lopende week. Daarop kon Chiquita dan een antwoord geven in de trant van „dat lijkt redelijk” of „we zullen zien wat we doen”. Soms was Chiquita specifieker en preciseerde zij wat zij van plan was de volgende week te doen.’ Volgens Chiquita bespraken [B.] en [H.] tijdens bijna al deze gesprekken de prijsintenties.
(151) Chiquita erkent dat ‚[...] [B.] en [H.] tijdens de telefoongesprekken uiteindelijk de kans inschatten dat de prijzen de volgende week zouden stijgen, met andere woorden evalueerden of ook de andere betrokken onderneming de bedoeling had om haar prijzen te verhogen. Het was belangrijk om te weten of er nog steeds speelruimte was om een prijsverhoging door te voeren.’ Chiquita verklaart dat ‚indien de informatie betreffende de prijswijzigingen voor de volgende week niet specifiek was, over het algemeen werd aanvaard dat de prijs op dat moment met 50 cent steeg of daalde. Soms spraken Dole en Chiquita evenwel ook over het bedrag waarmee zij hun prijs wilden verhogen of verlagen (bijvoorbeeld „we zouden de prijs met 1 EUR moeten verhogen”)’.
(152) In antwoord op een verzoek om inlichtingen verklaart Dole dat haar gesprekken met Chiquita betrekking hadden op ‚de marktvoorwaarden en in die context soms ook op de indicatieve tendensen die door de referentieprijzen werden gevolgd’. Dole verklaart dat ‚[...] de evaluaties van de marktvoorwaarden onder meer betrekking hadden op de weersomstandigheden, de voorraden gele bananen bij de rijpers, de geschatte voorraden groene bananen in de havens en andere factoren die de verhouding tussen vraag en aanbod bepaalden. In het kader van deze bespreking van de markt kon met de indicatieve referentieprijzen ook worden aangegeven of er een opwaartse of neerwaartse trend was op de markt.’
[...]
(154) Voorts stelt Dole dat Chiquita en andere concurrenten haar nu en dan belden om beweringen van klanten over marktontwikkelingen te verifiëren. ‚Bijvoorbeeld [...] of Dole werkelijk in een bepaald land een reclamecampagne organiseerde.’
[...]
(158) Verder verklaart Dole [op bladzijde 130 van] haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar dat [...] ‚[H.] heeft uitgelegd dat hij en [B.] mogelijkerwijs soms hebben gezegd dat zij een prijsstijging van 1 EUR of 50 cent verwachtten, maar [dat] nooit een overeenkomst over een prijsverhoging [heeft] bestaan’ [...]
(159) Dole stelt in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar dat noch [B.] noch [H.] de absolute bevoegdheid hadden om prijzen vast te stellen en dat zij dus slechts hun persoonlijke standpunten uitwisselden [over de wijze waarop de referentieprijzen van Chiquita en de Dole konden evolueren ...]”
254. Met betrekking tot de bilaterale gesprekken tussen Dole en Weichert heeft eerstgenoemde onderneming, zoals blijkt uit punt 183 van de bestreden beschikking en het antwoord van Dole op het verzoek om inlichtingen van 30 maart 2006, verklaard dat het ging om „een algemene bespreking van de marktvoorwaarden (actuele en verwachte ontwikkelingen) en het totale marktvolume” en dat op woensdagmiddag werd besproken hoe zij en Weichert „de markt die week zagen en hoe de markt volgens hen de volgende week zou kunnen evolueren”. Dole heeft hieraan het volgende toegevoegd:
„Wij evalueerden de te verwachten marktvraag door de situatie op de markt te bespreken (zoals de vraag of er overtollige voorraden van ingevoerde bananen in de havens te verwachten waren en of de voorraden van gele bananen van de rijpers niet door de supermarkten werden afgenomen door een daling van de vraag aan de consumentenzijde).”
255. De Commissie verwijst in de punten 184 en volgende van de bestreden beschikking ook naar andere relevante verklaringen van Dole en Weichert. Deze punten luiden als volgt:
„(184) Dole stelt dat ‚zij, uitgaand van hun gesprekken over de marktvoorwaarden, ook de kans bespraken dat er een algemene stijging of daling van de bananenprijzen op de markt zou komen, of de vraag of de prijzen over het algemeen op hetzelfde niveau zouden blijven. Voorts konden zij ook van gedachten wisselen over de wijze waarop de „Aldi-prijs” kon evolueren [...]’
[...]
(186) Dole verklaart dat de concurrenten haar nu en dan belden om beweringen van klanten over marktontwikkelingen te verifiëren. ‚Bijvoorbeeld [...] of Dole werkelijk in een bepaald land een promotiecampagne organiseerde.’
(187) Dole erkent in haar antwoord op een verzoek om inlichtingen dat zij af en toe ook specifiek aan Weichert onthulde ‚welke richting haar referentieprijs uit kon gaan’. Dole verklaart dat wanneer [S.] (Dole) met haar contactpersonen bij Weichert sprak, ‚Weichert eveneens regelmatig, zij het niet elke week, vroeg welke richting de referentieprijs de volgende week uit kon gaan. Indien Dole reeds een idee had welke richting de referentieprijs de volgende week uit zou gaan, gaf zij hierop een antwoord.’
(188) Weichert stelt in haar antwoord op een verzoek om inlichtingen dat de bilaterale gesprekken met Dole ‚betreffende de algemene marktvoorwaarden’ [...] ‚algemene gesprekken zonder geplande of vooraf bepaalde agenda [waren] die konden gaan over een of meer van de volgende onderwerpen’, en somt de volgende onderwerpen op: de perceptie van de markt, de markttendensen, de weersomstandigheden in Europa, de weersomstandigheden in de bananen producerende landen, de invoer van bananen in de EER, omvang van de vraag op de markt, de evolutie van de vraag op de markt, de situatie van de verkoop op het niveau van de kleinhandel, de situatie van de verkoop op het niveau van de rijpers, regelgevende kwesties zoals de mogelijke wijziging van de bananenordening van de Gemeenschap of de industrie in het algemeen (vertrek van werknemers of nieuwe aanwervingen, aangekondigde joint-ventures/overnames, enzovoort) [...]
(189) Weichert verklaart voorts dat ‚Dole [...] Weichert af en toe belde om van gedachten te wisselen over de algemene marktvoorwaarden [...] en, heel af en toe, ook over de mogelijke evolutie van de officiële prijzen voordat de bananenimporteurs elkaar op donderdag de officiële prijzen meedeelden’.
(190) In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar stelt Dole [...] dat Weichert soms ‚vroeg welke richting de referentieprijzen voor de volgende week uit konden gaan, welke informatie [Weichert] gebruikte als maatstaf om de nauwkeurigheid van [haar] eigen schattingen te kunnen bepalen’ [...]
[...]
(195) [...] Dole verklaart in antwoord op een verzoek om inlichtingen dat ‚de contacten tot doel hadden informatie uit te wisselen zodat iedere invoerder de marktvoorwaarden beter kon evalueren. Op basis van de algemene informatie of de algemene standpunten over de markt waarvan zij via deze contacten kennis kreeg, raamde Dole de waarschijnlijke vraag op de markt, het aanbod dat waarschijnlijk beschikbaar zou zijn om aan de vraag tegemoet te komen, en evalueerde zij of de prijs die zij oorspronkelijk in gedachten had ‚overeenstemde met de reële marktvoorwaarden’ [...]”
256. Aldus blijkt dat de Commissie op basis van de verklaringen van de betrokken ondernemingen duidelijk twee soorten informatie heeft genoemd en onderscheiden, namelijk enerzijds de prijsfactoren, dat wil zeggen de factoren die relevant waren voor de vaststelling van de referentieprijzen voor de volgende week, en anderzijds de prijstendensen en de aanwijzingen over de referentieprijzen voor de volgende week, die vóór de vaststelling van deze referentieprijzen werden uitgewisseld.
257. De Commissie heeft deze twee soorten informatie-uitwisseling ondergebracht onder de algemene noemer „voorafgaand prijsoverleg”, en gepreciseerd dat tijdens dit overleg soms prijstendensen aan bod kwamen en aanwijzingen werden verstrekt over de referentieprijzen voor de volgend week (punt 266 van de bestreden beschikking). Het voorafgaande prijsoverleg betreft dus de uitwisseling van de ene of de andere soort informatie en, a fortiori, de uitwisseling van beide soorten.
258. In hun kritiek op de motivering van de bestreden beschikking stellen verzoeksters enkel, ten eerste, dat niet is gepreciseerd in hoeveel van de gesprekken prijstendensen aan bod zijn gekomen en aanwijzingen zijn verstrekt over de referentieprijzen voor de volgende week, wat erop neerkomt dat zij erkennen dat de bestreden beschikking voldoende expliciet en duidelijk is over de aard van de betrokken informatie, en dat zij dit soort informatie op kunstmatige wijze op zich beschouwen en de gesprekken betreffende de prijsfactoren buiten beschouwing laten.
259. Naast het feit dat in de punten 76 tot en met 92 van de bestreden beschikking uitdrukkelijk wordt onderzocht hoe vaak er voorafgaand prijsoverleg is gevoerd, dient te worden opgemerkt dat de Commissie beschrijft hoe vaak de partijen rechtstreeks hebben onthuld welke prijs zij wilden vaststellen. Dole zelf is van mening dat dit „is gebeurd in ongeveer de helft van de gesprekken die ’s woensdagsmiddags met Chiquita werden gevoerd” (punt 153 van de bestreden beschikking) en zij erkent dat Dole en Weichert tijdens hun gesprekken „ook de kans bespraken dat er een algemene stijging of daling van de bananenprijzen op de markt zou komen of de vraag of de prijzen over het algemeen op hetzelfde niveau zouden blijven” (punten 184 en 187 van de bestreden beschikking), terwijl Weichert verklaart dat de gesprekken „heel af en toe ook betrekking [hadden] op de mogelijke evolutie van de officiële prijzen” (punt 189 van de bestreden beschikking).
260. Ten tweede verwijten verzoeksters de Commissie dat zij niet specifiek heeft aangegeven welke soorten „factoren die relevant waren voor de vaststelling van de referentieprijzen” niet mochten worden besproken. Zij wijzen erop dat de door Weichert opgestelde lijst van factoren, die in de bestreden beschikking is overgenomen, verschilt van die in het verweerschrift, en dat deze lijst met name de „invoer van bananen in de EER” vermeldt, ook al heeft de Commissie haar grieven inzake de onderlinge afstemming van de volumes ingetrokken.
261. Zoals de Commissie terecht opmerkt, hoefde zij in de bestreden beschikking geen algemene, uitputtende lijst van factoren op te nemen die a priori als ongeoorloofd dienden te worden beschouwd in de betrokken sector. Zij diende daarentegen het gedrag van de betrokken ondernemingen – voldoende nauwkeurig en duidelijk – juridisch te kwalificeren in het licht van de toepassingsvoorwaarden van artikel 81 EG, wat zij met betrekking tot de aard van de uitgewisselde informatie heeft gedaan, door de beschrijving die de ondernemingen zelf van de bilaterale gesprekken hebben gegeven, over te nemen.
262. De Commissie heeft met name gewezen op de verklaring van Dole dat „de evaluaties van de marktvoorwaarden onder meer betrekking hadden op de weersomstandigheden, de voorraden gele bananen bij de rijpers, de geschatte voorraden groene bananen in de havens en andere factoren die de verhouding tussen vraag en aanbod bepaalden” (punt 152 van de bestreden beschikking, dat betrekking heeft op de gesprekken met Chiquita). Dole heeft tevens opgemerkt dat de informatie die zij uitwisselde met Weichert betrekking had op de marktvoorwaarden (actuele en verwachte ontwikkelingen), en gepreciseerd dat zij „de verwachte marktvraag [evalueerden] door de situatie op de markt te bespreken ([dat wil zeggen] de vraag of er overtollige voorraden van ingevoerde bananen in de havens te verwachten waren en of de voorraden van gele bananen van de rijpers niet door de supermarkten werden afgenomen door een daling van de vraag aan de consumentenzijde)” (punt 183 van de bestreden beschikking). De marktevolutie kon ook aan bod komen in gesprekken van Dole met Chiquita en Weichert over de organisatie van een promotiecampagne (punten 154 en 186 van de bestreden beschikking).
263. De Commissie heeft eveneens verwezen naar de verklaring van Dole dat „[de betrokken werknemers], uitgaande van hun gesprekken over de marktvoorwaarden, ook de kans bespraken dat er een algemene stijging of daling van de bananenprijzen op de markt zou komen, of de vraag of de prijzen over het algemeen op hetzelfde niveau zouden blijven. Voorts konden zij ook van gedachten wisselen over de wijze waarop de „Aldi-prijs” kon evolueren [...]” (punt 184 van de bestreden beschikking). Uit deze verklaring blijkt het verband tussen de gesprekken over de prijsfactoren en die over de prijsevoluties. Op basis hiervan kon de Commissie vaststellen dat de deelnemers aan het overleg wisten dat deze konden leiden tot dergelijke gesprekken of onthullingen, en niettemin hebben aanvaard eraan deel te nemen (punt 269 van de bestreden beschikking).
264. Zoals hierboven in punt 125 is uiteengezet, moeten de aan de motivering te stellen eisen worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij met name rekening moet worden gehouden met het belang dat de adressaten van de handeling bij een toelichting kunnen hebben. In casu kan niet met succes worden gesteld dat de Commissie de verschillende soorten informatie-uitwisseling die zij ongeoorloofd heeft geacht, en meer bepaald de prijsfactoren, niet duidelijk en ondubbelzinnig heeft genoemd, nu deze laatste term slechts een weerspiegeling is van de eigen, volkomen ondubbelzinnige, verklaring van Dole dat gesprekken zijn gevoerd over factoren „die de verhouding tussen vraag en aanbod bepaalden” (punt 152 van de bestreden beschikking).
265. Bovendien heeft de Commissie in de bestreden beschikking duidelijk uiteengezet dat tijdens het voorafgaande prijsoverleg rekening is gehouden met de invoervolumes.
266. Uit de punten 136, 149 en 185 van de bestreden beschikking blijkt immers dat de gegevens betreffende de verwachte invoervolumes in Noord-Europa reeds waren uitgewisseld voordat het voorafgaande prijsoverleg plaatsvond. De omvang van de individuele invoer van de ondernemingen kwam dus tijdens dit overleg niet aan bod, tenzij werd verwacht dat de invoer zou fluctueren of aanzienlijk zou dalen, met name doordat er een schip stil kwam te liggen. Deze vaststelling van de Commissie wordt door verzoeksters niet betwist.
267. Uit alle voorgaande overwegingen volgt dat de grief dat de Commissie niet duidelijk en ondubbelzinnig de verschillenden soorten informatie-uitwisseling heeft genoemd die zij ongeoorloofd achtte, moet worden afgewezen.
Aard van de uitgewisselde informatie
268. Verzoeksters betogen dat de uitgewisselde informatie in het publieke domein viel of kon worden verkregen via andere bronnen, zoals vaktijdschriften, die zelfs meer gedetailleerde informatie bevatten over de richting die de prijzen in de betrokken sector – naar verwachting – zouden uit gaan.
269. Ter ondersteuning van hun betoog verwijzen verzoeksters naar onlinetijdschriften die volgens hen „in real time” zeer gedetailleerde gegevens over de bananenmarkt verstrekten. Zij stellen zelf dat het tijdschrift Sopisco News elke zaterdag (dat wil zeggen twee dagen voordat Dole haar prijsonderhandelingen afsloot, wat de maandag daarop gebeurde) een overzicht gaf van de reële marktprijzen per invoerder voor de lopende week.
270. Zoals de Commissie terecht opmerkt, werd dit tijdschrift dus ten minste twee dagen na de vaststelling en de bekendmaking van de referentieprijzen gepubliceerd, en niet de dag ervoor. Op dat ogenblik waren de referentieprijzen bekendgemaakt en ruim verspreid op de markt (punt 104 van de beschikking), wat de stelling van verzoeksters tegenspreekt dat zij „in real time” werden meegedeeld.
271. Wat de nieuwsbrief van het Centre de coopération internationale en recherche agronomique pour le développement (Centrum voor internationale samenwerking op het gebied van landbouwkundig onderzoek ter bevordering van de ontwikkeling) (CIRAD) betreft, hierin werden volgens verzoeksters elke donderdag de marktgeruchten besproken met betrekking tot de wekelijkse tendens die door de reële prijzen in Duitsland en in de andere landen van de Europese Unie werd gevolgd.
272. Uit deze tijdsaanduiding kan niet worden afgeleid of de ondernemingen vóór de bijeenkomst ter vaststelling van hun referentieprijzen, die op donderdag vroeg in de ochtend plaatsvond, op de hoogte waren van de informatie in deze publicatie.
273. Ter terechtzitting hebben verzoeksters zelfs betoogd dat de brief van CIRAD op woensdag werd gepubliceerd – wat in tegenspraak is met hun memories – zonder evenwel enig bewijs te verstrekken ter ondersteuning van deze stelling.
274. Uit het onderzoek van de door verzoeksters overgelegde exemplaren van deze nieuwsbrief, waarvan er geen enkele dateert uit de periode van de inbreuk zoals deze in de bestreden beschikking is afgebakend, blijkt hoe dan ook dat deze cijfergegevens bevatten over de productiehoeveelheden en de reële prijzen, voornamelijk in de vorm van grafieken, alsook zeer algemene commentaar over de betrokken geografische markten en de tendensen die uit de verzamelde gegevens naar voren kwamen.
275. Verzoeksters stellen niet dat in deze brief melding wordt gemaakt van de referentieprijzen van de invoerders voor de volgende week of zelfs maar van indicatieve tendensen van de referentieprijzen voor de volgende week. De nieuwsbrief van CIRAD bevat geen individuele cijfergegevens betreffende de bananenimporteurs.
276. Voorts zijn verzoeksters niet teruggekomen op de verklaringen die zij hebben afgelegd met betrekking tot de gesprekken die zij met Chiquita hebben gevoerd over „de voorraden gele bananen bij de rijpers, de geschatte voorraden groene bananen in de havens” (punt 152 van de bestreden beschikking) en met Weichert over de vraag of er „overtollige voorraden van ingevoerde bananen te verwachten waren in de havens” en „of de voorraden gele bananen van de rijpers niet door de supermarkten werden afgenomen door een daling van de vraag aan de consumentenzijde” (punt 183 van de bestreden beschikking), die de Commissie bij de beschrijving van de inhoud van de uitgewisselde informatie heeft overgenomen. Verzoeksters tonen niet aan dat de informatie waarop deze gesprekken betrekking hadden, beschikbaar was op de markt.
277. Hetzelfde geldt voor de gesprekken over de reclameacties, de onvoorziene gebeurtenissen die het vervoer van de waren naar de havens van Noord-Europa belemmerden of de kleinhandelsverkoop van Dole en Chiquita, dat wil zeggen de verkoop van gele bananen.
278. In antwoord op de opmerkingen van Dole en Weichert heeft de Commissie zelf erkend dat de door de partijen besproken informatie „via andere bronnen kon worden verkregen” (punten 160 en 189 van de bestreden beschikking), wat betrekking kan hebben op de weersomstandigheden, die Dole en Weichert in het kader van hun beschrijving van de bilaterale gesprekken hebben vermeld.
279. Dit neemt niet weg dat het standpunt van Dole of Weichert over bepaalde informatie die relevant was voor de bepaling van vraag en aanbod en die op andere wijze dan via gesprekken met de betrokken ondernemingen kon worden verkregen, en over de weerslag ervan op de evolutie van de markt, per definitie geen voor het publiek beschikbare informatie vormt.
280. Hoe dan ook staat de vaststelling van de Commissie in de punten 160 en 189 van de bestreden beschikking op zich niet in de weg aan haar – op een algemene beoordeling van de betrokken praktijk gebaseerde – conclusie dat deze praktijk een mededingingsbeperkend doel had.
Deelnemers aan de informatie-uitwisseling
281. Verzoeksters betogen dat de gelaakte gesprekken niet enkel plaatsvonden tussen de drie leveranciers die de adressaat waren van de bestreden beschikking, en dat de invoerders dezelfde of soortgelijke informatie uitwisselden met hun klanten. Zij stellen vast dat de Commissie dit feit niet betwist, maar er niet de juiste conclusies uit trekt, namelijk dat bewezen is dat deze gesprekken er niet toe strekken de mededinging te beperken.
282. Wat de andere invoerders betreft, heeft Fyffes zelf erkend dat zij aan juist dezelfde gesprekken met de andere invoerders heeft deelgenomen, en alle invoerders hebben de Commissie meegedeeld dat zij juist dezelfde gesprekken voerden met Leon Van Parys (Pacific).
283. Ter ondersteuning van dit betoog verwijzen verzoeksters naar de punten 128 en 129 van de mededeling van punten van bezwaar, die luiden als volgt:
„(128) [...] Dole verklaart dat zij vóór de vaststelling van de referentieprijzen van de bananen bilaterale gesprekken voerde met Fyffes, Weichert, Pacific, Del Monte en Chiquita. Del Monte verklaart dat haar werknemer (de directeur die verantwoordelijk was voor de bananenverkoop) van maandag tot woensdag telefoongesprekken voerde met werknemers van andere bananenimporteurs, met name van Chiquita, Dole, Weichert/Fyffes en Pacific. Weichert verklaart dat zij bilaterale gesprekken voerde met onder meer Chiquita, Del Monte, Fyffes en Pacific. Fyffes verklaart dat zij gesprekken voerde met bananenimporteurs, waaronder Chiquita Nederland, Dole, Pacific, Del Monte/Weichert en Del Monte Holland.
(129)	 Pacific erkent niet dat zij vóór de vaststelling van de referentieprijs dergelijke gesprekken met de andere partijen heeft gevoerd. Chiquita, Dole, Del Monte, Weichert en Fyffes verklaren nochtans alle afzonderlijk dat zij dergelijke bilaterale gesprekken met Pacific voerden. Bovendien blijkt uit de overgelegde telefoonrecords dat Pacific van maandag tot woensdag met bepaalde van de andere partijen telefoongesprekken voerde [...]”
284. Uit bovengenoemde punten kan enkel worden afgeleid dat Fyffes heeft erkend dat zij gesprekken heeft gevoerd met andere invoerders, waaronder Pacific, en dat Chiquita, Dole, Del Monte en Weichert zonder nadere toelichting hebben verklaard dat zij eveneens bilaterale gesprekken met Pacific hebben gevoerd.
285. Opgemerkt zij dat de Commissie, na de mededeling van punten van bezwaar aan Fyffes en Leon Van Parys (Pacific) te hebben gericht, deze twee ondernemingen uiteindelijk, na ontvangst van hun antwoorden en na beoordeling van het bewijsmateriaal waarover zij beschikte, in de bestreden beschikking geen inbreuk ten laste heeft gelegd.
286. Voorts blijkt uit de punten 21 en 24 van de bestreden beschikking dat naast Chiquita, Weichert, Dole, Del Monte (voor zover zij zelf actief was als bananenleverancier), Fyffes en Leon Van Parys een groot aantal andere ondernemingen bananen verkocht in Noord-Europa. Er wordt niet aangevoerd dat deze ondernemingen betrokken waren bij de in de bestreden beschikking ten laste gelegde informatie-uitwisseling, laat staan dat dit zou zijn aangetoond.
287. Ten slotte hebben verzoeksters niet bewezen dat ook de klanten bij de ten laste gelegde informatie-uitwisseling betrokken waren.
288. Verzoeksters leggen twee brieven van klanten van Dole over, namelijk Van Wylick OHG en Metro Group Buying GmbH, waarin deze twee ondernemingen niet stellen dat zij hebben deelgenomen aan gesprekken met de bananenleveranciers over factoren die relevant waren voor de vaststelling van de referentieprijzen voor de volgende week of aan gesprekken waarin prijstendensen aan bod kwamen en aanwijzingen werden verstrekt over de referentieprijzen voor de volgende week, voordat deze prijzen werden vastgesteld, en zelfs niet dat zij op de hoogte waren van het bestaan van bilaterale gesprekken tussen invoerders, laat staan van de juiste strekking ervan. De twee klanten van Dole stellen in wezen dat deze onderneming hun op donderdagochtend per telefoon haar referentieprijs meedeelde. Verzoeksters merken zelf op dat deze brieven relevant zijn in die zin dat zij aantonen dat voor de klanten de „Aldi-prijs” en niet de referentieprijs bepalend was en dat het dus „niet ter zake doet of de klanten al of niet in detail op de hoogte zijn van het door de Commissie vastgestelde voorafgaande prijsoverleg”.
289. Voorts stellen verzoeksters ten onrechte onder verwijzing naar punt 325 van de bestreden beschikking dat de Commissie niet betwist dat de onderwerpen die tijdens de bilaterale gesprekken aan bod kwamen, ook met de klanten werden besproken.
290. In punt 325 van de bestreden beschikking gaat de Commissie in op het betoog van Dole en Del Monte betreffende „radio banaan”, namelijk dat informatie over de bananenmarkt zich snel verspreidt en dat „iedereen” wist dat de concurrenten met „iedereen” spraken. In antwoord op deze stelling verwijst de Commissie uitdrukkelijk naar andere punten waarin zij heeft opgemerkt dat de door de betrokken ondernemingen aangevoerde bewijzen of argumenten niet aantonen dat openbare instellingen, klanten of derden op de hoogte waren van het voorafgaande prijsoverleg en van de inhoud ervan, en dat dit betoog hoe dan ook niet afdoet aan haar conclusie dat de gesprekken tussen de betrokken ondernemingen de mededinging verstoren.
291. Dienaangaande stelt de Commissie terecht dat er een elementair onderscheid is tussen enerzijds concurrenten die op onafhankelijke wijze informatie verzamelen of met klanten en derden de toekomstige prijzen bespreken, en anderzijds concurrenten die met andere concurrenten prijsfactoren en de evolutie van de prijzen bespreken, alvorens hun referentieprijzen vast te stellen (punt 305 van de beschikking).
292. Eerstgenoemd gedrag doet geen problemen rijzen uit het oogpunt van een vrije en onvervalste mededinging, maar dat geldt niet voor laatstgenoemd gedrag, dat indruist tegen het vereiste dat iedere ondernemer zelfstandig bepaalt welk beleid hij op de gemeenschappelijke markt zal voeren. Deze eis van zelfstandigheid staat onverbiddelijk in de weg aan enigerlei al dan niet rechtstreeks contact tussen ondernemers dat tot doel of tot gevolg heeft dat het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent wordt beïnvloed, of dat zulk een concurrent verneemt wat het aangenomen of voorgenomen marktgedrag van de betrokkene is (arrest Suiker Unie e.a./Commissie, aangehaald in punt 56, punten 173 en 174, en arrest Gerecht van 11 december 2003, Adriatica di Navigazione/Commissie, T-61/99, Jurispr. blz. II-5349, punt 89).
293. De individuele beoordeling door een bananenimporteur van een klimatologische gebeurtenis die negatieve gevolgen heeft voor een productieregio – welke informatie openbaar en beschikbaar is – mag niet worden verward met de situatie waarin twee concurrenten kort voor de vaststelling van hun referentieprijzen deze gebeurtenis en de weerslag ervan op de evolutie van de markt gezamenlijk beoordelen, in voorkomend geval in het licht van andere informatie over de toestand van de markt.
294. Zoals reeds gezegd, heeft Dole uitgelegd dat „de evaluaties van de marktvoorwaarden in het kader van [haar] gesprekken met Chiquita onder meer betrekking hadden op de weersomstandigheden, de voorraden van gele bananen bij de rijpers, de geschatte voorraden groene bananen in de havens en andere factoren die de verhouding tussen vraag en aanbod bepaalden”.
295. De Commissie heeft dus in de punten 160 en 189 van de bestreden beschikking terecht opgemerkt dat „zelfs indien informatie over verschillende van de besproken onderwerpen kon worden verkregen uit andere bronnen [...], [...] dit niet [geldt] voor de standpunten van de concurrenten dienaangaande, die tijdens bilaterale gesprekken werden uitgewisseld”.
Inachtneming van de wezenlijke kenmerken van de betrokken markt
296. Verzoeksters verwijten de Commissie voornamelijk dat zij geen rekening heeft gehouden met de omstandigheden op de markt en haar beschikking dus op dit punt niet heeft gemotiveerd of, met andere woorden, dat zij niet duidelijk en ondubbelzinnig heeft uitgelegd hoe zij bij de vaststelling dat de uitwisseling van informatie een inbreuk op artikel 81 EG vormde, rekening heeft gehouden met de omstandigheden op de markt. Verzoeksters verwijten de Commissie eveneens in het algemeen dat zij de markt verkeerd heeft geëvalueerd.
– Regelgevingskader
297. Verzoeksters merken op dat de sector aan een specifieke regeling onderworpen was, die inhield dat de bevoorrading werd bepaald door een systeem van tariefcontingenten.
298. Wat in de eerste plaats de grief betreft dat de motiveringsplicht op dit punt niet is nagekomen, blijkt uit de punten 36 tot en met 40, 129 tot en met 137, 278 en 279 van de bestreden beschikking dat de Commissie bij haar beoordeling of Dole’s gedrag verenigbaar was met artikel 81, lid 1, EG het regelgevingskader van de bananensector dat ten tijde van de feiten van toepassing was, namelijk verordening nr. 404/93, voldoende en ondubbelzinnig in aanmerking heeft genomen en heeft onderzocht.
299. Bijgevolg kan de Commissie niet worden verweten dat zij artikel 253 EG heeft geschonden door geen rekening te houden met het regelgevingskader waarin de betrokken informatie is uitgewisseld.
300. Wat in de tweede plaats de relevantie van de analyse van de Commissie betreft, zij opgemerkt dat de invoer van bananen in de Gemeenschap tijdens de betrokken periode was onderworpen aan een systeem van licenties. De Commissie heeft in punt 37 van de bestreden beschikking opgemerkt dat de ondernemingen bij de indiening van de licentieaanvragen een garantie dienden te stellen en dat het overgrote deel van de licenties werd toegewezen aan de traditionele ondernemingen en niet aan de „nieuwkomers” of de „niet-traditionele ondernemingen” (vanaf 1 juli 2001), waaruit blijkt dat er bepaalde toegangsdrempels waren op de betrokken markt.
301. De invoercontingenten voor bananen werden jaarlijks vastgesteld en op kwartaalbasis toegewezen, waarbij een zekere – beperkte – flexibiliteit werd gehanteerd tussen kwartalen van eenzelfde kalenderjaar. De Commissie zet uiteen dat ten gevolge van de contingentregeling de totale hoeveelheid bananen die tijdens de betrokken periode in een bepaald kwartaal in de gehele Gemeenschap werd ingevoerd, vaststond, onder voorbehoud van een zekere – beperkte – flexibiliteit tussen de kwartalen, aangezien de houders van de licenties er sterk toe werden aangezet om ervoor te zorgen dat deze tijdens het betrokken kwartaal werden gebruikt (punt 134 van de beschikking).
302. Zoals verzoeksters opmerken, is het feit dat de bevoorrading met bananen uit Latijns-Amerika en de landen van Afrika, het Caribisch gebied en de Stille Oceaan (ACS) de facto gedurende de gehele periode waarin de inbreuk is gepleegd, was geregeld door verordening nr. 404/93, vanzelfsprekend relevant voor de vaststelling van de prijzen.
303. Het belang van deze regelgeving voor het aanbod en het feit dat zij tot een zekere transparantie op de markt bijdraagt, wettigen de conclusie dat de prijsvorming op de bananenmarkt niet volledig volgens het vrije spel van vraag en aanbod geschiedde.
304. Deze vaststelling is evenwel niet onverenigbaar met de conclusie van de Commissie dat de betrokken praktijk een mededingingsverstorend doel had.
305. Ten eerste heeft de Commissie naar behoren rekening gehouden met een wezenlijk kenmerk van de bananensector, namelijk de organisatie ervan volgens wekelijkse cycli.
306. De Commissie heeft terecht opgemerkt dat de gemeenschappelijke marktordening niet vooraf bepaalde hoeveel bananen in de Unie werden ingevoerd en in de handel werden gebracht, laat staan dat zij dit bepaalde voor het betrokken geografische gebied en voor een bepaalde week.
307. In het kader van een markt die volgens wekelijkse cycli wordt georganiseerd, kon de Commissie dus vaststellen dat het transport van bananen naar de havens van Noord-Europa voor een bepaalde week afhing van de productie- en transportbeslissingen van de producenten en de invoerders (punten 131-135 van de bestreden beschikking), die dus een zekere beoordelingsmarge hadden met betrekking tot de hoeveelheid die op de markt beschikbaar was.
308. Ten tweede heeft de Commissie ook rekening gehouden met een specifieke situatie wat de hoeveelheid bananen betreft die in een bepaalde week in Noord-Europa beschikbaar was. Zij heeft hierover in punt 136 van de bestreden beschikking het volgende vastgesteld:
„Uit verschillende documenten waarover de Commissie beschikt, blijkt dat de partijen, alvorens van maandag tot woensdag hun wekelijkse referentieprijzen vast te stellen, informatie uitwisselden over de aanvoer van bananen in de havens [van] Noord-Europa. Bij deze informatie-uitwisseling verstrekten de partijen gegevens betreffende de eigen hoeveelheden bananen, die gewoonlijk de volgende week arriveerden. De partijen erkennen dat dergelijke informatie-uitwisseling heeft plaatsgevonden. De invoerders baseerden zich aanvullend of bij wijze van alternatief op de informatie betreffende de aanvoer van bananen die via marktinformatiebureaus uit verschillende openbare en particuliere bronnen kon worden verkregen. Op het ogenblik waarop de partijen hun voorafgaande prijsoverleg voerden, waren zij dus normalerwijs steeds op de hoogte van de hoeveelheden bananen van de concurrenten die later, de volgende week, in de havens [van] Noord-Europa zouden arriveren [...]”
309. De Commissie heeft bovendien uiteengezet dat de betrokken ondernemingen weliswaar niet zijn opgekomen tegen de vaststelling in de mededeling van punten van bezwaar dat regelmatig, aan het begin van elke week (van maandag tot woensdagochtend), gegevens over de hoeveelheden werden uitgewisseld (voetnoot 179 van de bestreden beschikking), maar dat zij op basis van de argumenten die de partijen in antwoord op de mededeling van punten van bezwaar hebben aangevoerd, van mening is dat de bewijzen waarover zij beschikt niet de conclusie wettigen dat de uitwisseling van informatie over de verhandelde hoeveelheden een mededingingsverstorend doel hadden of deel uitmaakten van de inbreuk (punt 272 van de bestreden beschikking).
310. Anderzijds heeft de Commissie opgemerkt dat de communicatie tussen de deelnemers aan het voorafgaande prijsoverleg verliep in een context waarin minder onzekerheid bestond over de leveringssituatie van hun concurrenten en dat dit feit, in combinatie met de markttransparantie die door het regelgevingskader werd gecreëerd, wees op een verminderde onzekerheid in de bananensector in Noord-Europa, waardoor het des te belangrijker was om de resterende onzekerheid over de toekomstige prijsbeslissingen van de concurrenten te handhaven (punt 272 van de bestreden beschikking).
311. Verzoeksters verwijten de Commissie weliswaar dat zij de context van de betrokken praktijk verkeerd heeft geëvalueerd, maar zij voeren geen argumenten aan ter weerlegging van de vaststelling van de Commissie dat de bananenondernemingen een beoordelingsmarge hadden met betrekking tot de hoeveelheden die tijdens een bepaalde week op de markt aanwezig waren, en dat deze ondernemingen vóór het voorafgaande prijsoverleg op de hoogte waren van de hoeveelheden bananen die zouden worden aangevoerd.
312. In deze omstandigheden heeft de Commissie bij haar beoordeling van het gedrag van Dole terecht rekening gehouden met het feit dat minder onzekerheid heerste in de bananensector in Noord-Europa en met de daarmee samenhangende noodzaak om de resterende onzekerheid over de toekomstige prijsbeslissingen van de concurrenten te handhaven (zie in die zin arrest Gerecht van 15 maart 2000, Cimenteries CBR e.a./Commissie, T-25/95, T-26/95, T-30/95–T-32/95, T-34/95–T-39/95, T-42/95–T-46/95, T-48/95, T-50/95–T-65/95, T-68/95–T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 en T-104/95, Jurispr. blz. II-491, punten 1088 en 1856).
– Specifieke aard van het betrokken product
313. Naast het argument dat de bestreden beschikking op dit punt niet is gemotiveerd, voeren verzoeksters aan dat bananen bederfbare waren zijn die snel moeten worden verhandeld, zodat het voor de invoerders nuttig en zelfs onmisbaar was om met name nauwkeurig te weten welke de markttendensen waren en wat de concurrenten hierover dachten, wat verklaart waarom er zoveel gesprekken plaatsvonden tussen een groot aantal bananenimporteurs. Volgens verzoeksters heeft de Franse Conseil de la concurrence (raad voor de mededinging) dit overigens erkend en in het kader van een algemene beoordeling van de gevolgen van een informatie-uitwisseling rekening gehouden met de bijzondere kenmerken van de markten voor fruit en groenten.
314. Wat in de eerste plaats de grief inzake niet-nakoming van de motiveringsplicht betreft, blijkt uit de punten 278, 279, 290, 300, 303, 341 tot en met 343 van de bestreden beschikking dat de Commissie de argumenten van de adressaten ervan, waaronder Dole, betreffende de specifieke aard van het betrokken product, namelijk het zeer bederfelijke karakter van, ondubbelzinnig en toereikend heeft onderzocht.
315. Hieruit volgt dat de Commissie niet kan worden verweten dat zij artikel 253 EG heeft geschonden door geen rekening te houden met de specifieke aard van het betrokken product.
316. Wat in de tweede plaats de juistheid van de beoordeling van de Commissie betreft, zij opgemerkt dat bovengenoemd argument van verzoeksters ertoe strekt te doen vaststellen dat de gesprekken tussen de invoerders, gelet op de specifieke aard van het betrokken product, een legitiem doel hadden, namelijk een versterking van de doeltreffende werking van de markt.
317. Zoals de Commissie in punt 303 van de bestreden beschikking terecht heeft opgemerkt, erkennen de adressaten van de bestreden beschikking dat hun gesprekken hun prijsbeslissingen hebben beïnvloed, voor zover zij stellen dat deze gesprekken tot doel hadden de voorraden van een uiterst bederfelijk product zoals bananen op de markt doeltreffend weg te werken of een prijs voor de weg te werken voorraden te bepalen. Deze vaststelling bevestigt dat de betrokken praktijk een mededingingsverstorend doel had.
318. De Commissie heeft hier in punt 303 van de bestreden beschikking het volgende aan toegevoegd:
„[...] zodra vaststaat dat de gesprekken een mededingingsverstorend doel hebben, kunnen de partijen dit doel niet rechtvaardigen door te stellen dat zij een ‚grotere doeltreffendheid’ nastreefden. Onderling afgestemde gedragingen die de mededinging verstoren kunnen slechts van de toepassing van artikel 81 [EG] worden vrijgesteld indien zij voldoen aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3, [EG] [...] Voorts is het niet voldoende dat een onderneming geen ‚mededingingsbeperkende bedoeling’ had tijdens de gesprekken met concurrenten waarbij prijsintenties en prijsfactoren werden onthuld of besproken [...]”
319. Voorts heeft de Commissie vastgesteld dat niet was voldaan aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 81, lid 3, EG (punten 339-343 van de bestreden beschikking).
320. De verklaring van verzoeksters, die het bestaan van een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG betwisten, dat het voor de invoerders nuttig is om het standpunt van de concurrenten over de markttendensen te kennen, gelet op het feit dat de tijd om hun product te verhandelen zeer kort is, aangezien zij in enkele dagen hele ladingen bederfbaar fruit moeten verkopen, bevestigt slechts de vaststellingen en de conclusies van de Commissie.
321. Voorts zijn de algemene beschouwingen van een nationale mededingingsautoriteit die wordt verzocht om een advies uit te brengen over de economische organisatie van de groenten- en fruitsector in de betrokken lidstaat, totaal niet relevant voor de beslechting van het onderhavige geding.
322. Ten slotte zij eraan herinnerd dat het volgens de rechtspraak niet relevant is dat sommige van de redenen waarom de ondernemingen hun gedrag onderling hebben afgestemd, legitiem zijn. Zo heeft het Hof geoordeeld dat een overeenkomst ook als beperkend kan worden aangemerkt wanneer zij niet alleen tot doel heeft de mededinging te beperken, maar ook andere, legitieme doelstellingen nastreeft (arrest Beef Industry Development Society en Barry Brothers, aangehaald in punt 68, punt 21).
323. In deze omstandigheden moet worden vastgesteld dat de door verzoeksters aangevoerde argumenten geen afbreuk doen aan de wijze waarop de Commissie de specifieke aard van het betrokken product heeft beoordeeld.
– Variabiliteit van de vraag
324. Onder verwijzing naar de punten 35 en 130 van de bestreden beschikking betogen verzoeksters dat de vraag op de betrokken markt enorm varieerde en dat de invoerders de vraag onmogelijk op betrouwbare wijze konden voorspellen, wat tot gevolg had dat de prijzen elke week varieerden.
325. Wat in de eerste plaats de grief inzake niet-nakoming van de motiveringsplicht betreft, heeft de Commissie, zoals verzoeksters zelf in hun memories opmerken, de vraag op de betrokken markt uitdrukkelijk aan de orde gesteld door te verklaren dat „bananen in de handel worden opgevat als een product dat het gehele jaar door beschikbaar is en waarnaar de vraag iets hoger is in de eerste jaarhelft en lager in de tweede jaarhelft, met name in de zomer” (punt 35 van de bestreden beschikking), wat uitsluit dat zij haar motiveringsplicht op dit punt niet is nagekomen.
326. Wat in de tweede plaats de juistheid van de beoordeling van de Commissie betreft, zij opgemerkt dat de vaststelling van de Commissie waarnaar hierboven in punt 325 wordt verwezen, anders dan verzoeksters stellen, niet inhoudt dat de invoerders de vraag onmogelijk op betrouwbare wijze konden voorspellen. Het gaat hier louter om een verklaring van Del Monte, die in punt 130 van de bestreden beschikking wordt aangehaald.
327. Voorts zij opgemerkt dat de Commissie, zonder door verzoeksters te zijn tegengesproken, erop heeft gewezen dat de invoerders wekelijks konden beslissen hoeveel bananen in de havens van Noord-Europa werden aangevoerd, en hoe zij tussen de verschillende lidstaten van Noord-Europa, Oost-Europa en de EVA werden verdeeld (punt 131 van de bestreden beschikking), wat erop wijst dat het aanbod op de markt soepel kan worden aangepast.
328. Verder zijn de verklaringen van verzoeksters over de variabiliteit van de vraag en het vermeende gevolg ervan, namelijk de wekelijkse variabiliteit van de prijzen, verenigbaar met de conclusie van de Commissie dat er sprake was van onderling afgestemde feitelijke gedragingen die tot doel hadden de mededinging te beperken, en ondersteunen zij zelfs deze conclusie.
329. Wat de inhoud van de bilaterale gesprekken betreft, heeft de Commissie terecht opgemerkt dat de betrokken ondernemingen vraag en aanbod of, met andere woorden, de prijsfactoren bespraken en daarbij met name de vraag gezamenlijk evalueerden. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat Dole heeft uiteengezet dat zij en Weichert in het kader van hun gesprekken „de verwachte marktvraag evalueerden door de situatie op de markt te bespreken ([dat wil zeggen de vraag] of er overtollige voorraden van ingevoerde bananen te verwachten waren in de havens en of de voorraden van gele bananen van de rijpers niet door de supermarkten werden afgenomen door een daling van de vraag aan de consumentenzijde)” (punt 183 van de bestreden beschikking).
330. In de economische studie van 10 april 2007 die Dole tijdens de administratieve procedure heeft overgelegd, wordt opgemerkt dat de vraag naar bananen van week tot week varieerde, afhankelijk van een groot aantal al dan niet voorzienbare factoren, en dat DFFE, gelet op deze onzekerheid, een ideale prijs moest vinden die haar in staat stelde haar bevoorrading en deze fluctuerende vraag in evenwicht te brengen, rekening houdend met de risico’s en de kosten in verband met het rijpen van de banaan. Voorts wordt in deze studie uiteengezet dat „de uiteindelijk door de klant gekochte hoeveelheid wordt beïnvloed door de prijs, zodat de vraag, anders dan het aanbod, elastisch is ten opzichte van de prijs”.
331. Deze overwegingen van Dole over de vraag in de context van een markt waarin de invoerders tevens informatie uitwisselen over de hoeveelheid bananen die wekelijks in de havens wordt aangevoerd, rechtvaardigen de conclusie van de Commissie dat de prijs een zeer belangrijk mededingingsinstrument is in de betrokken sector (punt 261 van de bestreden beschikking) en dat het absoluut noodzakelijk is om de resterende onzekerheid op de bananenmarkt over de toekomstige prijsbeslissingen van de concurrenten te handhaven (punt 272 van de bestreden beschikking).
– Structuur van de markt
332. Verzoeksters merken op dat de beperkte informatie-uitwisseling plaatsvond op een markt die niet sterk geconcentreerd en niet oligopolistisch is. Volgens hen stelt de Commissie thans, zonder enige toelichting, dat deze factor niet relevant is (punt 280 van de bestreden beschikking), na in punt 406 van de mededeling van punten van bezwaar het tegenovergestelde te hebben betoogd, en verwerpt zij aldus de doorslaggevende bewijzen die verzoeksters hebben aangevoerd ter ondersteuning van hun stelling dat op de betrokken markt concurrentie heerst. Bovendien bestrijkt de vermeende inbreuk minder dan de helft van de markt, namelijk 45 tot 50 % in termen van waarde of 40 tot 45 % in termen van volume (punt 31 van de bestreden beschikking), dit volgens de – overdreven – cijfers van de Commissie, die niet duidelijk heeft uitgelegd hoe zij dit marktaandeel heeft berekend, dat in Duitsland, de belangrijkste markt van Noord-Europa, in werkelijkheid kleiner is dan 25 %. Deze omvang van het marktaandeel doet vanzelfsprekend volkomen af aan de suggestie dat de betrokken informatie-uitwisseling ter ondersteuning van een sectorale prijsverhoging zou kunnen worden gebruikt.
333. Wat in de eerste plaats de grief inzake niet-nakoming van de motiveringsplicht betreft, moet worden vastgesteld dat de Commissie de structuur van de markt en het concurrentiële karakter ervan ondubbelzinnig en toereikend heeft onderzocht in de punten 25 tot en met 31, 280, 281 en 324 van de bestreden beschikking.
334. Aan deze vaststelling wordt niet afgedaan door het feit dat de Commissie in punt 406 van de mededeling van punten van bezwaar oorspronkelijk was uitgegaan van een oligopolistische markt, waarvan in de bestreden beschikking niet langer sprake is.
335. Volgens de rechtspraak hoeft de beschikking niet noodzakelijkerwijs een exacte kopie van de mededeling van punten van bezwaar te zijn (arrest Hof van 29 oktober 1980, van Landewyck e.a./Commissie, 209/78–215/78 en 218/78, Jurispr. blz. 3125, punt 68). De Commissie moet immers in haar beschikking rekening kunnen houden met de antwoorden van de betrokken ondernemingen op de mededeling van punten van bezwaar. Daarbij moet zij niet alleen de argumenten van de betrokken ondernemingen kunnen aanvaarden of afwijzen, maar moet zij ook zelf de door hen aangevoerde feiten kunnen analyseren, teneinde ongegrond gebleken bezwaren te laten vallen dan wel haar argumentatie met betrekking tot gehandhaafde bezwaren zowel feitelijk als juridisch aan te passen of aan te vullen (arrest Hof van 15 juli 1970, ACF Chemiefarma/Commissie, 41/69, Jurispr. blz. 661, punt 92; zie eveneens in die zin arrest Suiker Unie e.a./Commissie, aangehaald in punt 56, punten 437 en 438).
336. De Commissie heeft dus naar aanleiding van de antwoorden van de ondernemingen op de mededeling van punten van bezwaar haar argumentatie in de bestreden beschikking, met name in de punten 280 en 281, aangepast, waartoe zij gerechtigd was. In deze punten betoogt de Commissie het volgende:
– de structuur van de markt is niet relevant voor de beantwoording van de vraag of in casu een inbreuk is gepleegd, aangezien het Gerecht in het arrest van 12 juli 2001, Tate & Lyle e.a./Commissie (T-202/98, T-204/98 en T-207/98, Jurispr. blz. II-2035, punt 113), heeft vastgesteld dat de structuur van de markt waarop de inbreuk is gepleegd in het geval van een prijskartel niet dezelfde relevantie heeft als in het geval van een marktverdeling;
– de partijen beschikten hoe dan ook over een aanzienlijk marktaandeel en waren de leveranciers van de drie grootste bananenmerken;
– de partijen kunnen hun betrokkenheid bij een mededingingsregeling niet rechtvaardigen op basis van het feit dat er concurrentie heerst op de markt, en de afspraken hoeven niet elke mededinging tussen de partijen uit te sluiten om een verboden strekking te kunnen hebben.
337. Uit de voorgaande overwegingen volgt dat de Commissie niet kan worden verweten dat zij artikel 253 EG heeft geschonden door geen rekening te houden met de structuur van de betrokken markt.
338. Wat in de tweede plaats de relevantie van de beoordeling van de Commissie betreft, merken verzoeksters terecht op dat de opvatting dat de structuur van de markt niet relevant is voor de beantwoording van de vraag of in casu een inbreuk is gepleegd, berust op een onjuiste interpretatie van het hierboven in punt 336 genoemde arrest Tate & Lyle e.a./Commissie, in die zin dat de in punt 280 van de bestreden beschikking aangehaalde passages uit dat arrest geen betrekking hebben op de vaststelling van de inbreuk, maar op het bedrag van de opgelegde geldboete.
339. Volgens de rechtspraak moet iedere ondernemer namelijk zelfstandig bepalen welk beleid hij op de gemeenschappelijke markt wil voeren, en sluit deze eis van zelfstandigheid weliswaar niet uit dat de ondernemer gerechtigd is zijn beleid op een intelligente manier aan het vastgestelde of te verwachten gedrag van zijn concurrenten aan te passen, maar staat zij onverbiddelijk in de weg aan elk al dan niet rechtstreeks contact tussen ondernemers waardoor het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent wordt beïnvloed of deze wordt geïnformeerd over beslissingen of voornemens met betrekking tot het eigen marktgedrag, wanneer deze contacten tot doel of ten gevolge hebben dat mededingingsvoorwaarden ontstaan die, gelet op de aard van de producten of verleende diensten, de grootte van de ondernemingen, hun aantal en de omvang van de betrokken markt, niet met de normale voorwaarden op die markt overeenkomen (arrest T-Mobile Netherlands e.a., aangehaald in punt 56, punten 32 en 33).
340. Indien het aanbod op een markt sterk geconcentreerd is, kan de uitwisseling van bepaalde informatie, met name naargelang van het soort informatie dat wordt uitgewisseld, ondernemingen de mogelijkheid bieden de positie en de commerciële strategie van hun concurrenten op de markt te kennen, waardoor de rivaliteit op deze markt wordt vervalst en de kans op collusie wordt vergroot of collusie zelfs wordt vergemakkelijkt. Indien het aanbod daarentegen versnipperd is, kunnen de verspreiding en de uitwisseling van informatie tussen concurrenten een neutraal of zelfs een positief effect hebben op de mededinging op de markt (arrest Hof van 23 november 2006, Asnef-Equifax en Administración del Estado, C-238/05, Jurispr. blz. I-11125, punt 58).
341. Het Hof heeft eveneens vastgesteld dat een systeem van informatie-uitwisseling ook een inbreuk op de mededingingsregels kan vormen wanneer de betrokken markt geen sterk geconcentreerde oligopolistische markt is (arrest Thyssen Stahl/Commissie, aangehaald in punt 62, punt 86).
342. De Commissie heeft in de bestreden beschikking opgemerkt dat, naast Chiquita, Weichert en Dole, Del Monte (voor zover zij zelf actief was als bananenleverancier), Fyffes en Leon Van Parys veel bananen verkochten in Noord-Europa en dat naast deze ondernemingen nog een groot aantal andere ondernemingen bananen verkocht in Noord-Europa. De meeste daarvan waren kleine ondernemingen die zich op een beperkt geografisch gebied concentreerden (in het bijzonder Duitsland) (punten 21 en 24 van de bestreden beschikking).
343. De Commissie heeft evenwel gepreciseerd dat de partijen over een aanzienlijk marktaandeel beschikten en de leveranciers van de drie grootste bananenmerken waren.
344. De Commissie heeft dienaangaande uiteengezet hoe zij in de punten 25 tot en met 31 van de bestreden beschikking heeft bepaald welk percentage van het totale aantal bananen de adressaten van de bestreden beschikking samen leverden.
345. Zo heeft de Commissie hun gezamenlijk aandeel in de bananenverkoop, gemeten in waarde, geraamd op basis van de informatie die deze adressaten en de bananenimporteurs Fyffes en LVP hebben verstrekt. Op basis daarvan is zij tot de conclusie gekomen dat Chiquita, Dole en Weichert in 2002 samen ongeveer 45 tot 50 % van de bananenverkoop in Noord-Europa, gemeten in waarde, voor hun rekening namen (punten 26 en 27 van de bestreden beschikking).
346. Verzoeksters stellen dat de cijfers van de Commissie erg overdreven zijn en niet overeenstemmen met de resultaten van een onafhankelijk consumentenonderzoek waaruit blijkt dat het gezamenlijke aandeel van Chiquita, Dole en de door Del Monte en Weichert gevormde onderneming, in termen van volume, op de belangrijkste markt, namelijk Duitsland, minder dan 25 % bedroeg.
347. Dole had dit argument reeds tijdens de administratieve procedure aangevoerd. De Commissie heeft het in punt 29 van de bestreden beschikking terecht verworpen in de volgende bewoordingen:
„[...] Ten eerste moet het duidelijk zijn dat de Commissie het marktaandeel voor Duitsland in de mededeling van punten van bezwaar heeft geraamd op basis van de omzet en de verkoopsramingen van de andere bananenleveranciers, die door de adressaten van de onderhavige beschikking en door LVP en Fyffes zijn meegedeeld. De Commissie is voor haar raming in de mededeling van punten van bezwaar uitgegaan van de waarde en niet van het volume. Zelfs indien de raming van het onafhankelijke marktonderzoeksbureau correct was, zou het verschil tussen deze schatting en die van de Commissie grotendeels kunnen worden verklaard door het prijsverschil tussen merkbananen en merkloze bananen. Ten tweede heeft het marktonderzoeksbureau berekend hoeveel bananen in Duitsland zijn geconsumeerd, terwijl de Commissie heeft geraamd hoeveel bananen in Duitsland zijn verkocht. Niet alle door de invoerders in Duitsland geleverde bananen worden noodzakelijkerwijs in dat land verbruikt [...]”
348. Uit de uittreksels van het betrokken onderzoek die zijn overgenomen op bladzijde 42 van Dole’s antwoord op de mededeling van punten van bezwaar, blijkt eveneens dat de betrokken gegevens betrekking hebben op het jaar 2004, terwijl de inbreuk eind 2002 is beëindigd, en dat deze gegevens enkel Duitsland betreffen, waar volgens de Commissie juist veel kleine ondernemingen aanwezig zijn. Om dezelfde redenen is de tabel die de marktaandelen van Dole, Chiquita, Del Monte en andere leveranciers op de Duitse markt weergeeft voor de jaren 2003 tot en met 2005, evenmin relevant.
349. Verzoeksters voeren in het kader van het onderhavige geding louter hetzelfde argument aan, dat op dezelfde documenten is gebaseerd, zonder ook maar iets naar voren te brengen dat het antwoord van de Commissie, namelijk dat dit argument niet relevant is, kan ontkrachten. Zij voeren geen concrete bewijzen aan ter onderbouwing van hun stelling dat op de markt van Noord-Europa sterke con currentie heerst.
350. De Commissie heeft in de bestreden beschikking ook op basis van de door de betrokken ondernemingen verstrekte gegevens hun verkoop in Noord-Europa, gemeten in hoeveelheden, afgezet tegen het kennelijke bananenverbruik, gemeten in hoeveelheden, zoals dit blijkt uit de officiële statistieken die zijn gepubliceerd door Eurostat (statistisch bureau van de Europese Unie), en is tot de conclusie gekomen dat de verkoop van verse bananen door Chiquita, Dole en Weichert in 2002, gemeten in hoeveelheden, ongeveer 40 tot 45 % van het kennelijke verbruik van verse bananen in Noord-Europa uitmaakte, en dat het aandeel van deze verkoop, gemeten in waarde, iets groter is (punt 31 van de bestreden beschikking).
351. Verzoeksters stellen dat de wijze waarop de Commissie de marktaandelen berekend heeft, niet erg duidelijk is, aangezien zij in de teller de verkoop van gele bananen en de verkoop van groene bananen lijkt op te tellen, terwijl zij in de noemer enkel groene bananen gebruikt (dat wil zeggen de importcijfers die zijn verstrekt door Eurostat, die slechts betrekking kunnen hebben op groene bananen), wat impliceert dat het totale gecumuleerde marktaandeel meer dan 100 % moet bedragen.
352. Dit argument moet worden verworpen, aangezien het uitgaat van een onjuiste premisse, namelijk dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen gele en groene bananen. Er zij aan herinnerd dat het betrokken product bestaat uit verse bananen en dat verzoeksters niets hebben aangevoerd ter rechtvaardiging van hun stelling dat twee verschillende producten bestaan die tot twee verschillende markten behoren. De bestreden beschikking heeft betrekking op alle bananen, ongeacht of zij groen of geel zijn, en de Commissie heeft duidelijk een verband gelegd tussen de verkoop van verse bananen door Chiquita, Dole en Weichert in 2002 en het kennelijke verbruik van dit product.
353. Uit bovenstaande overwegingen blijkt dat de Commissie terecht heeft vastgesteld dat Dole, Chiquita en Weichert een groot deel in handen hadden van de markt, die weliswaar niet als oligopolistisch kan worden gekwalificeerd, maar ook niet door een versnipperd aanbod werd gekenmerkt, en hiermee terecht rekening heeft gehouden.
354. Hieruit volgt dat de grieven inzake niet-nakoming van de motiveringsplicht en onjuiste evaluatie bij de inachtneming van de wezenlijke kenmerken van de betrokken markt moeten worden afgewezen.
Tijdsschema en frequentie van de gesprekken
355. Verzoeksters merken op dat de frequentie waarmee informatie wordt uitgewisseld volgens de rechtspraak relevant is om uit te maken of deze uitwisseling een mededingingsbeperkende strekking heeft, en dat de Commissie in casu dit element niet correct heeft geëvalueerd en de door haar gevolgde redenering niet duidelijk en ondubbelzinnig heeft uiteengezet.
356. Wat in de eerste plaats de motivering van de bestreden beschikking betreffende het tijdsschema en de frequentie van de gesprekken betreft, blijkt uit de punten 70 tot en met 75 van de bestreden beschikking dat Dole en Chiquita het voorafgaande prijsoverleg over het algemeen ’s woensdags aan het einde van de middag en soms donderdags in de vroege ochtend hebben gevoerd, en dat Dole en Weichert deze gesprekken uitsluitend ’s woensdagsmiddags hebben gevoerd. Deze gesprekken vonden dus plaats kort voordat deze ondernemingen hun referentieprijzen vaststelden.
357. De gesprekken tussen Dole en Chiquita vonden volgens deze laatste bijna elke week plaats (behalve in de vakantieperiode en tijdens andere weken van afwezigheid). Volgens de beschikbare telefoonrecords van Chiquita’s werknemer B. werden tussen 2000 en 2002 op woensdag minstens 55 uitgaande gesprekken met H. gevoerd (maar waren er die dag geen inkomende gesprekken) en op donderdagochtend minstens 53 uitgaande gesprekken, waarvan 23 gesprekken (in 19 weken) plaatsvonden vóór 8.45 uur. 18 hiervan (in 17 weken) vonden zelfs vóór 8.30 uur plaats (dat wil zeggen voordat de prijsvergadering van Dole plaatsvond) (punten 76-78 van de bestreden beschikking), wat overeenstemt met de verklaring van Chiquita dat het voorafgaande prijsoverleg dat zij met Dole voerde, plaatsvond op donderdagochtend.
358. Dole heeft verklaard dat haar werknemer H. van 2000 tot ongeveer de herfst van 2001 een twintigtal gesprekken per jaar heeft gevoerd met B. (een werknemer van Chiquita) (15 op woensdag en 5 op donderdag). Voorts heeft Dole verklaard dat haar werknemer G. en zijn correspondenten bij Chiquita van de herfst van 2001 tot 2002-2003 misschien een tiental gesprekken per jaar hebben gevoerd. Volgens Dole is het mogelijk dat H. en B. tussen de herfst van 2001 en december 2002 een aantal van dergelijke telefoongesprekken hebben gevoerd, maar dat „H. [...] zich niet herinnert in die periode deze gesprekken te hebben gevoerd” (punt 79 van de bestreden beschikking).
359. In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar heeft Dole op basis van de beschikbare telefoonrecords het aantal gesprekken dat op woensdagmiddag plaatsvond geraamd op 55 en het aantal gesprekken dat op donderdagochtend plaatsvond op 58, los van de duur van deze laatste gesprekken (punt 77 en voetnoot 92 van de bestreden beschikking).
360. Voorts wordt in punt 153 van de bestreden beschikking opgemerkt dat Dole zelf van mening was dat tijdens ongeveer de helft van de gesprekken met Chiquita informatie over indicatieve tendensen op het gebied van de referentieprijs werd uitgewisseld.
361. Wat de gesprekken tussen Dole en Weichert betreft, waarvoor er geen telefoonrecords ter beschikking zijn, heeft Dole om te beginnen in haar antwoord op verzoeken om inlichtingen opgemerkt dat zij „bijna wekelijks”, dat wil zeggen een veertigtal weken per jaar, gesprekken met Weichert heeft gevoerd. Vervolgens heeft zij in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar gesteld dat „de uitwisseling van informatie over de marktvoorwaarden ten gevolge van reizen of andere verplichtingen ongeveer om de twee weken plaatsvond”, wat zij reeds in haar antwoord op een verzoek om inlichtingen had aangevoerd ter rechtvaardiging van het aantal gesprekken dat zij had vermeld (punten 87 en 88 van de bestreden beschikking).
362. In haar antwoord op een verzoek om inlichtingen van 15 december 2006 heeft Weichert verklaard dat de gesprekken met Dole niet elke woensdag plaatsvonden, maar gemiddeld één- of tweemaal per maand. Op het verzoek van de Commissie van 5 februari 2007 om het aantal weken per jaar te preciseren, heeft Weichert verklaard dat haar werknemers ongeveer 20 tot 25 weken per jaar gesprekken met Dole voerden (punt 87 van de bestreden beschikking).
363. Vervolgens heeft Weichert in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar verklaard dat de gesprekken met Dole „gemiddeld niet meer dan één- of tweemaal per maand plaatsvonden”, zonder uitdrukkelijk terug te komen op haar oorspronkelijke raming volgens welke de gesprekken wekelijks plaatsvonden. Op basis hiervan heeft de Commissie vastgesteld dat de gesprekken ongeveer 20 tot 25 weken per jaar plaatsvonden, wat strookt met de verklaringen van Dole (punten 90 en 91 van de bestreden beschikking).
364. Op basis van de aldus verzamelde gegevens is de Commissie tot de conclusie gekomen dat de gesprekken een voldoende samenhangend geheel vormden om te kunnen spreken van een „patroon” (punten 86 en 91 van de bestreden beschikking).
365. Uit de voorgaande overwegingen volgt dat de Commissie niet kan worden verweten dat zij de motiveringsplicht van artikel 253 EG niet is nagekomen.
366. Wat in de tweede plaats de juistheid van de beoordeling van de Commissie betreft, stellen verzoeksters ten eerste dat de bestreden beschikking de inhoud van de ten laste gelegde gesprekken en meer bepaald het begrip „prijsfactoren” niet nauwkeurig omschrijft. Op basis hiervan betwisten zij de relevantie van de analyse van de Commissie betreffende het aantal gesprekken dat zou zijn gevoerd.
367. Zij stellen om te beginnen dat Dole op basis van de bestreden beschikking onmogelijk kan weten of ook maar een van de gesprekken over een van de behandelde onderwerpen een mededingingsbeperkende strekking heeft in de zin van artikel 81 EG.
368. Wat de voorwaarden betreft waaronder sprake kan zijn van een ongeoorloofde afstemming, gelet op het aantal gesprekken dat de concurrenten hebben gevoerd en de regelmatigheid waarmee dit is gebeurd, blijkt uit de rechtspraak dat het van de inhoud van de afstemming en van de specifieke marktomstandigheden afhangt hoe vaak, met welke regelmaat en op welke wijze de concurrenten contact leggen om hun marktgedrag af te stemmen. Wanneer de betrokken ondernemingen een kartel vormen met een complex systeem van afstemming ten aanzien van een groot aantal aspecten van hun marktgedrag, kan immers een regelmatig contact gedurende een lange periode noodzakelijk zijn. Indien daarentegen slechts een opzichzelfstaande afstemming voor een eenmalige aanpassing van het marktgedrag ten aanzien van één mededingingsparameter wordt beoogd, kan een eenmalig contact voldoende zijn om het door de betrokken ondernemingen nagestreefde mededingingsbeperkende doel te realiseren (arrest T-Mobile Netherlands e.a., aangehaald in punt 56, punt 60).
369. Het Hof heeft vastgesteld dat het niet zozeer gaat om de vraag hoe vaak de betrokken ondernemingen zijn bijeengekomen, als wel om de vraag of het contact of de contacten die hebben plaatsgevonden, deze ondernemingen de mogelijkheid hebben geboden rekening te houden met de informatie die zij met hun concurrenten hebben uitgewisseld, om hun gedrag op de betrokken markt te bepalen en de risico’s van de mededinging welbewust te vervangen door feitelijke samenwerking. Wanneer kan worden aangetoond dat deze ondernemingen zich op elkaar hebben afgestemd en op die markt actief zijn gebleven, mag worden geëist dat zij het bewijs leveren dat die afstemming geen invloed op hun marktgedrag heeft gehad (arrest T-Mobile Netherlands e.a., aangehaald in punt 56, punt 61).
370. In casu blijkt uit de bestreden beschikking (zie met name punten 262, 263, 265 en 269) dat de Commissie een specifieke praktijk, namelijk de bilaterale gesprekken van Dole met Chiquita en Weichert die aan de vaststelling van haar referentieprijzen voorafgingen, heeft beoordeeld in het licht van de concrete inhoud, de strekking en de juridische en economische context ervan. In dit kader heeft de Commissie onderzocht met welke regelmaat de gesprekken hebben plaatsgevonden, en is zij tot de conclusie gekomen dat alle gesprekken onderdeel vormden van hetzelfde „patroon” of aan een uniform mechanisme beantwoordden. Op basis van deze algemene beoordeling heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat alle gesprekken die Dole vóór de vaststelling van de prijzen met haar concurrenten voerde, onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsverstorend doel vormden.
371. In antwoord op het argument dat het voorafgaande prijsoverleg sporadisch of op onregelmatige tijdstippen plaatsvond, heeft de Commissie hieraan toegevoegd dat het feit dat deze gesprekken niet stelselmatig of regelmatig plaatsvonden zeker niet bepalend was om te concluderen dat een inbreuk was gepleegd, aangezien elk afzonderlijk gesprek van dien aard een mededingingsverstorend doel had (punt 270 van de bestreden beschikking).
372. In dupliek heeft de Commissie herhaaldelijk onder verwijzing naar het hierboven in punt 56 aangehaalde arrest T-Mobile Netherlands e.a. gesteld dat zelfs indien de onderling afgestemde acties zijn terug te voeren op één enkele bijeenkomst van de deelnemende ondernemingen, sprake kan zijn van een inbreuk en dat de beoordeling ervan in de bestreden beschikking dus voldoet aan het door de rechtspraak vastgestelde criterium.
373. Voor zover de Commissie heeft willen aangeven dat, zelfs indien haar vaststellingen betreffende de frequentie van de gesprekken en haar conclusie dat de gesprekken een samenhangend „patroon” vormden, niet zouden worden aanvaard, één enkel gesprek tussen Dole en haar concurrenten vóór de vaststelling van de prijzen voor elk van de jaren van de periode van 2000 tot 2002 zou volstaan om te kunnen spreken van collusie, dient deze stelling te worden afgewezen, gelet op het specifieke doel van de ten laste gelegde coördinatie en op het feit dat de markt hierdoor wordt gekenmerkt dat zij volgens wekelijkse cycli is georganiseerd. Anderzijds kan van de Commissie niet worden geëist dat zij bewijst dat het voorafgaande prijsoverleg wekelijks plaatsvond tijdens de gehele duur van de inbreuk. Het is voldoende dat wordt bewezen dat een bepaald aantal gesprekken is gevoerd, zodat kan worden gesproken van een systeem van informatie-uitwisseling. Dienaangaande zij opgemerkt dat de referentieprijzen van de invoerders niet elke week veranderden, zoals blijkt uit de interne prijsrapporten van Chiquita.
374. Voorts merken verzoeksters op dat de Commissie nooit duidelijk heeft aangegeven welke gespreksonderwerpen een mededingingsbeperkende strekking hadden, terwijl deze vraag relevant is voor de bepaling van het aantal ten laste gelegde gesprekken. Zij betogen dat zij niet zeer goed weten of bij de berekening van het aantal ongeoorloofde gesprekken per vergissing geen gesprekken zijn meegeteld waarbij slechts informatie over volumes is besproken, of „gesprekken over de industrie in het algemeen (vertrek van werknemers of nieuwe aanwervingen, aangekondigde joint-ventures [en] overnames, enzovoort)”, en merken op dat het aantal ten laste gelegde gesprekken noodzakelijkerwijs beperkter zou zijn indien de onderwerpen die verband houden met de weersomstandigheden in Europa waren uitgesloten.
375. Om te beginnen zij eraan herinnerd dat de Commissie een onderscheid heeft gemaakt tussen twee soorten uitgewisselde informatie, namelijk enerzijds de prijsfactoren, dat wil zeggen de factoren die relevant waren voor de vaststelling van de referentieprijzen voor de volgende week, en anderzijds de prijstendensen en de aanwijzingen over de referentieprijzen voor de volgende week, die vóór de vaststelling van deze referentieprijzen werden uitgewisseld. De Commissie heeft deze twee soorten informatie-uitwisseling ondergebracht onder de algemene noemer „voorafgaand prijsoverleg”.
376. Bij de vaststelling van de inhoud van deze gesprekken is zij uitgegaan van de eigen verklaringen van Dole, haar concurrenten en schriftelijke bewijzen, en uit de bestreden beschikking (punten 136, 149 en 185) blijkt duidelijk dat van de door verzoeksters besproken thema’s enkel de invoervolumes niet aan bod komen.
377. Zoals hierboven in punt 264 is uiteengezet, is de term „prijsfactoren” slechts een weerspiegeling van de eigen, volkomen ondubbelzinnige, verklaring van Dole dat gesprekken zijn gevoerd over factoren „die de verhouding tussen vraag en aanbod bepaalden”. Wat de weersomstandigheden betreft, heeft Dole in haar begeleidende brief bij haar antwoord op een verzoek om inlichtingen gepreciseerd dat „de voornaamste informatie ter bepaling van de referentieprijs van Dole” met name betrekking had op de hoeveelheden die in de betrokken bedrijfstak van de Unie binnenkwamen en op de hoeveelheden waarover de rijpers beschikten, alsook op de weersomstandigheden.
378. In de economische studie van 10 april 2007 die Dole tijdens de administratieve procedure heeft overgelegd, wordt opgemerkt dat de vraag naar bananen van week tot week varieerde, afhankelijk van een groot aantal al dan niet voorzienbare factoren. De „weersomstandigheden” worden uitdrukkelijk tot deze factoren gerekend.
379. Voorts erkennen verzoeksters in hun memories dat de bananenimporteurs vóór de vaststelling van de referentieprijzen bilaterale gesprekken voerden waarbij „algemeen nieuws” of „mogelijke tendensen” op de markt ter sprake kwamen. Zij hebben in het verzoekschrift opgemerkt dat DFFE tijdens de periode waarin de inbreuk zou hebben plaatsgevonden, elke donderdagochtend een interne vergadering hield waarop „alle informatie die de vennootschap had verzameld” en die in een specifiek dossier was ondergebracht, werd geëvalueerd in een poging om de marktvoorwaarden te beoordelen. Vervolgens stelde DFFE op basis van al deze informatie een wekelijkse referentieprijs vast. De met de concurrenten uitgewisselde informatie werd dus opgenomen in een specifiek dossier op basis waarvan Dole haar prijsbeleid kon bepalen.
380. In antwoord op een verzoek om inlichtingen heeft Dole met betrekking tot de gesprekken met Weichert opgemerkt dat „de contacten tot doel hadden informatie uit te wisselen om iedere invoerder in staat te stellen de marktvoorwaarden beter te evalueren” en dat „[Dole o]p basis van de algemene informatie of de algemene standpunten over de markt waarvan zij via deze contacten kennis kreeg, [...] de waarschijnlijke vraag op de markt [raamde, alsook] het waarschijnlijke aanbod dat beschikbaar zou zijn om aan de vraag tegemoet te komen, en evalueerde [...] of de prijs die zij oorspronkelijk in gedachten had overeenstemde met de reële marktvoorwaarden” (punt 195 van de bestreden beschikking).
381. In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar (blz. 215) heeft Dole opgemerkt dat zij „niet ontkent dat zij de informatie die zij van haar concurrenten heeft verkregen samen met een groot aantal andere factoren in aanmerking nam bij de vaststelling van haar eigen referentieprijzen”. Deze verklaring van Dole betreft zowel haar gesprekken met Chiquita als haar gesprekken met Weichert (punt 229 van de bestreden beschikking).
382. Gelet op alle hierboven genoemde uitdrukkelijke verklaringen is het uitgesloten dat de bilaterale gesprekken louter en alleen betrekking hadden op de sector in het algemeen, ook al kunnen de werknemers van de betrokken ondernemingen af en toe naast de factoren die relevant waren voor de vaststelling van de referentieprijzen, de prijstendensen of prijsaanwijzingen een onbelangrijk onderwerp, zoals het personeel van de op de markt actieve ondernemingen, ter sprake hebben gebracht.
383. Voorts zij opgemerkt dat de Commissie de frequentie van het voorafgaande prijsoverleg niet alleen heeft vastgesteld op basis van de telefoonrecords betreffende de vaste lijn van een werknemer van Chiquita, die enkel melding maken van de uitgaande gesprekken naar Dole, maar ook op basis van de verklaringen van de betrokken ondernemingen.
384. Wat de context betreft waarin Chiquita, Dole en Weichert hun raming van het aantal bilaterale gesprekken hebben meegedeeld, staat vast dat Chiquita niet alleen verklaringen heeft afgelegd in het kader van haar immuniteitsverzoek en de hierbij gevoegde documenten, maar dat de betrokken ondernemingen ook hebben geantwoord op verzoeken om inlichtingen en op de mededeling van punten van bezwaar die de Commissie tot hen had gericht.
385. In de mededeling van punten van bezwaar heeft de Commissie uitdrukkelijk een onderscheid gemaakt tussen de gesprekken betreffende de hoeveelheden en die betreffende „de marktvoorwaarden, de prijstendensen en de aanwijzingen met betrekking tot de referentieprijzen”. Eerstgenoemde gesprekken hebben vóór laatstgenoemde gesprekken plaatsgevonden. De adressaten van de mededeling van punten van bezwaar hebben dus op basis van ondubbelzinnige gegevens hierop geantwoord.
386. De situatie is bijzonder duidelijk wat Dole en haar betrekkingen met Chiquita betreft, aangezien Dole het aantal gesprekken dat vóór de vaststelling van de prij zen heeft plaatsgevonden in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar heeft berekend op basis van de telefoonrecords van een werknemer van Chiquita, en de Commissie uiteindelijk de 55 gesprekken waarvan Dole heeft erkend dat zij op woensdagmiddag hebben plaatsgevonden, en 53 van de in totaal 58 gesprekken waarvan zij heeft erkend dat zij op donderdagochtend hebben plaatsgevonden, in aanmerking heeft genomen, na de zeer korte gesprekken te hebben uitgesloten (punten 77 en 78 van de bestreden beschikking).
387. Wat de betrekkingen tussen Dole en Weichert betreft, is de Commissie tot de conclusie gekomen dat ongeveer 20 tot 25 weken per jaar gesprekken plaatsvonden, wat overeenstemt met de raming van Weichert in haar antwoord op het verzoek om inlichtingen van 5 februari 2007 en strookt met de raming die Dole heeft verstrekt in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar, volgens hetwelk „de uitwisseling van informatie over de marktvoorwaarden [...] ongeveer om de twee weken plaatsvond” (punt 91 van de bestreden beschikking).
388. Opgemerkt zij dat Weichert zelf in haar antwoord op het verzoek om inlichtingen van 15 december 2006 een duidelijk onderscheid maakt tussen de gesprekken over hoeveelheden en die over de algemene marktvoorwaarden en de evolutie van de officiële prijzen en dat enkel deze laatste gesprekken specifiek aan de orde waren in het verzoek om inlichtingen van de Commissie van 5 februari 2007, waarbij Weichert werd uitgenodigd om de frequentie van deze gesprekken mee te delen door aan te geven hoeveel weken per jaar zij plaatsvonden.
389. Ten tweede betogen verzoeksters dat op basis van de door de Commissie in aanmerking genomen cijfers niet kan worden gesteld dat de gesprekken, die op willekeurige momenten werden gevoerd, regelmatig hebben plaatsgevonden, en dus niet kan worden geconcludeerd dat de referentieprijzen op ongeoorloofde wijze onderling zijn afgestemd.
390. Zij stellen ten eerste dat de verklaring van de Commissie dat per jaar „ongeveer 20” gesprekken met Chiquita werden gevoerd, laat uitschijnen dat deze gesprekken regelmatiger plaatsvonden dan het geval was, aangezien uit het onderzoek naar het juiste aantal gesprekken, omgerekend per jaar, blijkt dat Dole en Chiquita in 2000 slechts 7 bilaterale gesprekken hebben gevoerd op woensdagmiddag.
391. Uit Dole’s antwoord op de mededeling van punten van bezwaar blijkt dat deze cijfermatige voorstelling opzettelijk onvolledig is, aangezien Dole voorbijgaat aan de gesprekken die op donderdagochtend plaatsvonden. In dit antwoord stelt Dole op basis van de beschikbare telefoonrecords dat er in 2000 op woensdagmiddag 7 en op donderdag 10 gesprekken hebben plaatsgevonden, dat er in 2001 op woensdagmiddag 24 en op donderdag 37 gesprekken hebben plaatsgevonden, en dat er in 2002 op woensdagmiddag 24 en op donderdag 11 gesprekken hebben plaatsgevonden, met andere woorden dat er op woensdag 55 contacten zijn geweest en op donderdagochtend 58 (door de Commissie teruggebracht tot 53 na uitsluiting van de zeer korte telefoongesprekken).
392. Dole betwist niet dat uit de telefoonrecords blijkt dat 22 van deze 53 gesprekken hebben plaatsgevonden op donderdag vóór 8.45 uur, en dat 18 ervan zelfs vóór 8.30 uur hebben plaatsgevonden. Opgemerkt zij dat de interne prijsvergaderingen van Dole en Chiquita in beginsel respectievelijk om 8.30 uur en om 8.45 uur of zelfs om 9.00 uur begonnen (punten 78 en 85 van de bestreden beschikking).
393. Dole erkent eveneens dat er 20 weken waren waarin zij zowel op woensdag als op donderdagochtend met Chiquita communiceerde. De Commissie heeft deze raming na uitsluiting van de korte gesprekken tot 17 weken teruggebracht (punt 84 van de bestreden beschikking).
394. Voorts berusten bovengenoemde cijfergegeven op een analyse van de in het dossier van de Commissie opgenomen telefoonrecords van Chiquita, die slechts de uitgaande gesprekken weergeven, en niet de oproepen van Dole aan Chiquita. Dole heeft evenwel in haar antwoorden op de verzoeken om inlichtingen van 30 maart 2006 en 27 februari 2007 verklaard dat haar werknemers af en toe hun collega’s van Chiquita hebben opgebeld.
395. Zo heeft Dole opgemerkt dat „het mogelijk is dat [H.] heel af en toe op woensdagmiddag contact heeft opgenomen met B. wanneer Dole rond die tijd niets van hem had gehoord en in het bijzonder wanneer zich buitengewone ontwikkelingen voordeden op de markt” en dat „[G.] slechts zelf contact met Chiquita opnam indien deze niet had gebeld” (punt 61 van de bestreden beschikking).
396. Uit de formulering van deze antwoorden blijkt niet alleen dat Chiquita degene was die contact opnam, maar ook dat er een zekere continuïteit was in de telefonische contacten tussen de werknemers van de betrokken ondernemingen, en dat de werknemers van Dole zelf het initiatief namen om geheime gesprekken met hun collega’s bij Chiquita te voeren, wanneer deze niets van zich lieten horen.
397. De oproepen van Dole aan Chiquita moeten dus bij de beoordeling van de frequentie van de bilaterale gesprekken in aanmerking worden genomen, waarbij dient te worden opgemerkt dat Dole geen overzicht heeft verstrekt van de vaste lijnen van haar werknemers die bij de bilaterale gesprekken betrokken waren, hoewel de Commissie haar daarom had verzocht (voetnoot 64 van de bestreden beschikking).
398. Voorts merken verzoeksters op dat tijdens de periode waarin de inbreuk zou zijn gepleegd, 156 wekelijkse vergaderingen ter vaststelling van de referentieprijzen hebben plaatsgevonden en dat dus moeilijk valt in te zien hoe de uitwisseling van informatie, zoals deze door de Commissie in de bestreden beschikking is opgevoerd (55 gesprekken tussen Dole en Chiquita en tussen de 60 en 75 gesprekken tussen Dole en de door Del Monte en Weichert gevormde onderneming), het belang kan hebben gehad dat de Commissie eraan toekent, wanneer de wekelijkse referentieprijzen in bijna twee derde van de gevallen zijn vastgesteld zonder dat een dergelijk gesprek heeft plaatsgevonden.
399. Dit betoog berust andermaal op een onvolledige voorstelling van de gesprekken die met Chiquita zijn gevoerd, om dezelfde redenen als die welke hierboven in de punten 391 tot en met 397 zijn uiteengezet.
400. Voorts kan de zuiver rekenkundige benadering van Dole, die is gebaseerd op een loutere vergelijking van het totale aantal wekelijkse vergaderingen ter vaststelling van de referentieprijzen en het totale aantal bilaterale gesprekken, niet de conclusie van de Commissie ontkrachten dat de betrokken gesprekken een voldoende samenhangend geheel vormden om een vast systeem van informatie-uitwisseling te vormen.
401. Het feit dat Dole, Chiquita en Weichert hebben erkend dat zij een aanzienlijk aantal gesprekken hebben gevoerd, dat deze over soortgelijke zaken gingen, dat bij deze gesprekken regelmatig dezelfde personen betrokken waren, die haast hetzelfde tijdsschema volgden en praktisch dezelfde communicatiemiddelen gebruikten, en dat deze gesprekken minstens drie jaar lang zijn gevoerd, zonder dat een van de ondernemingen aanvoert dat zij zijn onderbroken, de verklaring van Dole dat zij contact opnam met de werknemer van Chiquita wanneer zij „’s woensdagsmiddags niets van hem had gehoord”, de verklaringen van Dole en Chiquita over de relevantie van de uitgewisselde informatie voor de vaststelling van de referentieprijzen en de interne e-mail van Chiquita van 8 augustus 2002 (punten 172 e.v. van de bestreden beschikking), waaruit blijkt dat Dole zelden een prijsbeslissing nam zonder eerst Chiquita te hebben geraadpleegd, wettigen de conclusie dat de Commissie zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat er een „patroon” of een communicatiesysteem bestond waarvan de betrokken ondernemingen volgens hun behoeften gebruik konden maken.
402. Dit systeem heeft hen in staat gesteld een klimaat van onderlinge zekerheid met betrekking tot hun toekomstige prijsbeleid te creëren (arrest Tate & Lyle e.a./Commissie, aangehaald in punt 336, punt 60), die nog werd versterkt door het feit dat nadien informatie over de referentieprijzen werd uitgewisseld, zodra deze op donderdagochtend waren vastgesteld.
403. Bepaalde uitgewisselde informatie kon weliswaar via andere bronnen worden verkregen, maar dankzij het opgezette uitwisselingssysteem konden de betrokken ondernemingen eenvoudiger, sneller en directer kennis krijgen van deze gegevens (arrest Tate & Lyle e.a./Commissie, aangehaald in punt 336, punt 60) en deze telkens opnieuw aan een gemeenschappelijke evaluatie onderwerpen.
404. De uitgewisselde gegevens hadden op zich voldoende strategisch belang, aangezien zij zeer actueel waren en gedurende een lange periode kort op elkaar volgden.
405. Deze regelmatige en frequente uitwisseling van informatie betreffende de toekomstige referentieprijzen heeft op kunstmatige wijze de transparantie verhoogd op een markt waarop de mededinging reeds – zoals hierboven in punt 310 is uiteengezet – verzwakt was door het specifieke regelgevingskader en de voorafgaande uitwisseling van informatie over de hoeveelheid bananen die in Noord-Europa zou worden aangevoerd (zie in die zin arrest Hof van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Jurispr. blz. I-123, punt 281).
406. Ten derde betogen verzoeksters dat indien de gesprekken ertoe hadden gestrekt de wekelijkse referentieprijzen van de drie invoerders te coördineren, dezelfde invoerders in de loop van een en dezelfde week hetzelfde gesprek met elkaar hadden moeten voeren.
407. Dit argument is irrelevant, gelet op het feit dat de Commissie Dole verwijt dat zij via bilaterale gesprekken met Chiquita, enerzijds, en met Weichert, anderzijds, betrokken was bij onderling afgestemde feitelijke gedragingen, dat al deze gesprekken betrekking hadden op prijsfactoren, dat wil zeggen op factoren die relevant waren voor de vaststelling van de referentieprijzen voor de volgende week, en/of dat hierbij prijstendensen aan bod kwamen en aanwijzingen werden verstrekt over de referentieprijzen voor de volgende week, en dat al deze gesprekken een systeem van informatie-uitwisseling vormden waarvan de ondernemingen volgens hun behoeften gebruikmaakten.
408. Bijgevolg moet het argument van verzoeksters dat de frequentie van de gesprekken verkeerd is beoordeeld, worden verworpen.
Doel van de bilaterale gesprekken
409. Verzoeksters betogen dat de Commissie een beoordelingsfout heeft gemaakt, voor zover zij op basis van de „subjectieve intentie” van Chiquita tot de conclusie is gekomen dat de bilaterale gesprekken ertoe strekten de referentieprijzen te coördineren. Het enige document uit de periode van de vermeende inbreuk waarnaar de Commissie in de bestreden beschikking verwijst, namelijk een interne e-mail van Chiquita, heeft geen enkele bewijskracht. Onder verwijzing naar punt 302 van de bestreden beschikking stellen verzoeksters dat de Commissie onvoldoende heeft gemotiveerd waarom zij de uitleg van de adressaten van de mededeling van punten van bezwaar – die een ander standpunt over het doel van de informatie-uitwisseling hebben ingenomen dan Chiquita – alsook de door de klanten verstrekte uitleg heeft verworpen, maar die van de onderneming die om clementie heeft verzocht, namelijk Chiquita, heeft aanvaard.
410. Dit argument, dat wordt aangevoerd ter ondersteuning van de stelling dat de Commissie een vergissing heeft begaan en ter betwisting van de gegrondheid en dus van de materiële rechtmatigheid van de bestreden beschikking, moet worden verworpen.
411. In de eerste plaats heeft de Commissie haar conclusie dat de betrokken ondernemingen artikel 81 EG hebben geschonden, niet gebaseerd op de intentie van Chiquita om de mededinging te verstoren.
412. De Commissie heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat zij geen subjectieve intentie van de deelnemers aan de ten laste gelegde informatie-uitwisseling hoeft aan te tonen zodra is vastgesteld dat de betrokken praktijk een mededingingsbeperkende strekking heeft (punt 235 van de bestreden beschikking).
413. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de Commissie of de Unierechter de bedoeling van de partijen niet noodzakelijkerwijs in aanmerking hoeft te nemen om te bepalen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen beperkend zijn, maar dat niets hun belet om deze in aanmerking te nemen (arrest T-Mobile Netherlands e.a., aangehaald in punt 56, punt 27).
414. In de tweede plaats is de Commissie ervan uitgegaan dat alle gesprekken die vóór de vaststelling van de prijzen plaatsvonden, eenzelfde „patroon” volgden en hetzelfde mededingingsverstorende doel hadden, namelijk de vaststelling van de referentieprijzen te coördineren. Via het voorafgaande prijsoverleg hebben Dole, Chiquita en Weichert onthuld welke gedragslijn zij wilden volgen of althans elk van de deelnemers de mogelijkheid geboden om het toekomstige gedrag van de concurrenten te evalueren en te anticiperen op de gedragslijn die zij bij de vaststelling van de referentieprijzen wilden volgen. Deze gesprekken hebben dus de onzekerheid over de toekomstige beslissingen van de concurrenten betreffende de referentieprijzen verminderd. Aldus hebben de ondernemingen de vaststelling van deze prijzen en de aan de markt verstrekte informatie gecoördineerd in plaats van hun tariefbeleid onafhankelijk te bepalen (punten 263-272 van de bestreden beschikking).
415. De Commissie is tot de conclusie gekomen dat horizontale prijspraktijken naar hun aard zelf tot doel hebben de mededinging te beperken in de zin van artikel 81, lid 1, EG (punten 261 en 263 van de bestreden beschikking).
416. De Commissie is tot deze conclusie gekomen op basis van een evaluatie van de betrokken praktijk, waarbij zij rekening heeft gehouden met de inhoud, de frequentie en de juridische en economische context van de bilaterale gesprekken. Zij heeft zich gebaseerd op de verklaringen van Chiquita, maar ook op die van Dole en Weichert, alsook op schriftelijke bewijzen, zoals telefoonrecords en e-mails.
417. Wat ten eerste de verklaringen van de betrokken ondernemingen betreft, staat vast dat de beschrijving die in de bestreden beschikking van de inhoud van het voorafgaande prijsoverleg is gegeven, voornamelijk op deze verklaringen is gebaseerd.
418. Chiquita heeft verklaard dat „[B.] en [H.] tijdens de telefoongesprekken voornamelijk de kansen inschatten dat de prijzen de volgende week zouden stijgen, met andere woorden evalueerden of ook de andere betrokken onderneming de bedoeling had om haar prijzen te verhogen”, dat „[h]et [...] belangrijk [was] om te weten of er nog speelruimte overbleef om een prijsverhoging door te voeren” en dat „deze uitwisseling van informatie over de prijsintenties [...] diende om de onzekerheid ten aanzien van de prijsbepaling weg te nemen” (punten 151 en 164 van de bestreden beschikking).
419. Chiquita heeft eveneens opgemerkt dat haar werknemer en die van Dole zich bewust waren van het feit dat de kennis van de markt, op basis waarvan de prijsbeslissingen werden genomen, mede werd bepaald door de informatie over de prijsintenties die werd meegedeeld (punt 167 van de bestreden beschikking).
420. Deze verklaringen over het doel van het voorafgaande prijsoverleg worden bevestigd door die van Dole, die zelf heeft erkend dat dit overleg een invloed had uitgeoefend op haar prijsbeslissingen.
421. Dole heeft:
– in haar antwoord op een verzoek om inlichtingen opgemerkt dat het voor haar duidelijk was dat de richtprijs van Chiquita van woensdag op donderdag zou worden bevestigd (punt 170 van de bestreden beschikking);
– in haar begeleidende brief bij haar antwoord op een verzoek om inlichtingen verklaard dat „de voornaamste informatie ter bepaling van de referentieprijs van Dole” met name betrekking had op de hoeveelheden die in de betrokken bedrijfstak van de Unie binnenkwamen en op de hoeveelheden waarover de rijpers beschikten, alsook op de weersomstandigheden;
– in antwoord op een verzoek om inlichtingen met betrekking tot de gesprekken met Weichert opgemerkt dat „de contacten tot doel hadden informatie uit te wisselen om iedere invoerder in staat te stellen de marktvoorwaarden beter te evalueren” en dat „[Dole o]p basis van de algemene informatie of de algemene standpunten over de markt waarvan zij via deze contacten kennis kreeg, [...] de waarschijnlijke vraag op de markt [raamde, alsook] het waarschijnlijke aanbod dat beschikbaar zou zijn om aan de vraag tegemoet te komen, en evalueerde [...] of de prijs die zij oorspronkelijk in gedachten had overeenstemde met de reële marktvoorwaarden” (punt 195 van de bestreden beschikking);
– in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar (blz. 130) opgemerkt dat „[H., een werknemer van Dole,] heeft uitgelegd dat hij en [B.] mogelijkerwijs soms hebben gezegd dat zij een prijsstijging van 1 EUR of 50 cent verwachtten” (punt 170 van de bestreden beschikking, voetnoot 217);
– in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar (blz. 215) verklaard dat zij „niet ontkent dat zij de informatie die zij van haar concurrenten heeft verkregen samen met vele andere factoren in aanmerking heeft genomen bij de vaststelling van haar eigen referentieprijzen” (deze verklaring van Dole betreft zowel haar gesprekken met Chiquita als haar gesprekken met Weichert) (punt 229 van de bestreden beschikking);
– ter terechtzitting opgemerkt dat haar „doel was om de bilaterale gesprekken en andere informatie over de markt te gebruiken om sneller de evenwichtsprijzen te vinden (dat wil zeggen, om de vaste wekelijkse bevoorrading met bananen aan te passen aan een fluctuerende vraag), die Dole in staat zouden stellen haar bananenvoorraden doeltreffend, met zo weinig mogelijk prijstoegevingen, weg te werken”.
422. Bovendien hebben verzoeksters, zoals hierboven in punt 379 is opgemerkt, in hun memories erkend dat de bananenimporteurs vóór de vaststelling van de referentieprijzen bilaterale gesprekken over „mogelijke tendensen” op de markt hebben gevoerd. Zij merken op dat DFFE tijdens de periode waarin de inbreuk zou hebben plaatsgevonden, elke donderdagochtend een interne vergadering hield waarop „alle informatie die de vennootschap had verzameld” en die in een specifiek dossier was ondergebracht, werd geëvalueerd in een poging om de marktvoorwaarden te beoordelen. Vervolgens stelde DFFE op basis van al deze informatie een wekelijkse referentieprijs vast. De met de concurrenten uitgewisselde informatie werd dus opgenomen in een specifiek dossier op basis waarvan Dole haar prijsbeleid kon bepalen.
423. Ten tweede verwijst de Commissie naar schriftelijke bewijzen, met name naar een interne e-mail van Chiquita van 8 augustus 2002, die K. had gezonden aan P. (de algemene directeur van Chiquita) en waarin hij zijn standpunt te kennen gaf, nadat Dole haar referentieprijs met 2 EUR had verhoogd (punten 111 en 172 e.v. van de bestreden beschikking).
424. De werknemer van Chiquita heeft het volgende opgemerkt:
„Waarom hebben wij de prijs slechts met 1,5 verhoogd, terwijl Dole de hare met 2,0 heeft verhoogd?
Gisteren hadden wij de indruk dat de markt lichtjes aantrok, maar meer rond 1,00 EUR.
Vanochtend heeft Dole niet opgenomen toen ik belde, en zonder ons te raadplegen [een prijsverhoging van] 2,00 aangekondigd (via J, waardoor hij vragen kon ontwijken). Wat kan daarachter zitten?
1) [...] de reclameactie van Edeka: Edeka heeft een week lang reclame gemaakt met merken van derde categorie, die ‚beneden de Aldi-prijs’ werden aangeboden (hun assortiment bestaat gewoonlijk uit 60 Dole, 30 CB, 20 DM en enkele bananen van derde categorie). Zij hebben al hun leveranciers gedwongen om hen te helpen, Edeka heeft er samen met Dole mee ingestemd om 80K dozen tegen de ‚Aldi-prijs’ te kopen. Door de marktprijs en die van Aldi te verhogen, krijgen zij [Dole] om te beginnen een betere prijs voor de 80K [...] Aangezien wij met 50K CS deelnemen, kunnen wij hier enig profijt uit trekken.
2) Dole weet dat wij [Chiquita] veel „Dole plus”-transacties verrichten en gebruikt dit steeds meer om onze reële prijzen te doen stijgen, terwijl haar prijzen veel lager blijven.
Later heeft Dole mij opgebeld, haar [prijs]beweging herhaald en opgemerkt: ‚en de „Aldi-prijs” zal zeker ook met 2 stijgen.’
Via Weichert [...] weten wij dat zij vonden dat de prijsstijging van Dole lichtjes overdreven was.
Dit alles geeft mij de indruk dat Dole overdrijft en daar zo haar eigen redenen voor heeft. Aangezien we niet de indruk mogen geven dat we maar al te graag volgen, hebben wij geopteerd voor 1,50, en aldus het verschil met Dole tot 2 en met de derden [tot] 4_50/5,00 teruggebracht.”
425. Verzoeksters betogen dat dit bericht enkel aantoont dat Chiquita de prijsverhoging van Dole niet heeft gevolgd en dus op onafhankelijke wijze handelde. Deze e-mail bevat volgens hen geen elementen die de stelling van de Commissie ondersteunen dat de verwijzing naar „vanochtend” betekent dat het ongebruikelijk was dat Dole een referentieprijs bekendmaakte zonder Chiquita te raadplegen.
426. Zoals de Commissie terecht opmerkt (punten 173 en 174 van de bestreden beschikking), blijkt uit dit bericht niet louter dat K. Dole die ochtend niet kon bereiken, maar wel dat Dole haar referentieprijs bekendmaakte „zonder” Chiquita „te raadplegen” en dat deze verrast was, aangezien zij verwachtte dat Dole haar zou raadplegen alvorens haar referentieprijs vast te stellen. Bovendien wijst dit document erop dat Dole, na eerst met een lagere werknemer van Chiquita te hebben gesproken om vragen te ontwijken, daadwerkelijk opnieuw contact met Chiquita heeft opgenomen om haar over deze prijsevolutie in te lichten en haar aan te sporen om de prijsbeweging te volgen, door aan te geven dat de „Aldi-prijs” „zeker” ook met 2 EUR zou stijgen. Het feit dat Dole Chiquita heeft opgebeld en haar uitleg heeft verstrekt, ontkracht de stelling dat de ondernemingen zich autonoom gedroegen.
427. Ten derde baseert de Commissie zich op de vaste rechtspraak dat, behoudens door de betrokken ondernemers te leveren tegenbewijs, moet worden vermoed dat de ondernemingen die aan de afstemming deelnemen en op de markt actief blijven, bij de bepaling van hun gedrag op deze markt rekening houden met de informatie die zij met hun concurrenten hebben uitgewisseld (arrest T-Mobile Netherlands e.a., aangehaald in punt 56, punt 51, en arrest Gerecht van 5 december 2006, Westfalen Gassen Nederland/Commissie, T-303/02, Jurispr. blz. II-4567, punten 132 en 133). In punt 302 van de bestreden beschikking stelt de Commissie vast dat dit tegenbewijs in casu niet geleverd is. Uit de hierboven in de punten 418, 419 en 421 aangehaalde verklaringen van Chiquita en Dole blijkt dat deze ondernemingen hebben erkend dat zij bij de vaststelling van hun referentieprijzen rekening hielden met de informatie die zij van hun concurrenten hadden verkregen, wat de Commissie in punt 229 van de bestreden beschikking heeft beklemtoond.
428. De Commissie stelt meer in het algemeen in punt 302 van de bestreden beschikking dat de adressaten van de mededeling van punten van bezwaar geen bewijzen hebben aangevoerd die de vaststellingen kunnen weerleggen waarop zij haar conclusie heeft gebaseerd dat het voorafgaande prijsoverleg ertoe strekte de mededinging te verstoren. Dienaangaande merkt zij op dat zij „brieven van het grote publiek of van klanten niet als voldoende bewijs [kan] aanvaarden, meer bepaald wanneer er geen aanwijzingen zijn dat deze personen op de hoogte waren van de aard van het voorafgaande prijsoverleg” tussen de betrokken ondernemingen.
429. De in het onderhavige geding door verzoeksters verstrekte aanwijzingen kunnen de hierboven in punt 427 uiteengezette conclusie van de Commissie niet ontkrachten.
430. Uit de voorgaande overwegingen volgt dat de grief dat de Commissie een beoordelingsfout heeft gemaakt voor zover zij tot de conclusie is gekomen dat de bilaterale gesprekken tot doel hadden de referentieprijzen onderling af te stemmen en aldus de mededinging te verstoren, moet worden afgewezen.
Relevantie van de referentieprijzen in de bananensector
431. Verzoeksters betogen dat de Commissie niet duidelijk en ondubbelzinnig heeft uitgelegd hoe de uitwisseling van de verschillende soorten informatie relevant kan zijn voor de vaststelling van de reële prijzen van groene bananen.
432. Zij stellen dat de sporadische en incidentele gesprekken over onderwerpen die niets met de reële prijzen te maken hebben, niet voldoende schadelijk voor de mededinging kunnen worden geacht om een verboden strekking te hebben. Dienaangaande verklaren zij dat de referentieprijzen, anders dan de prijs die wordt vastgesteld door kleinhandelaar Aldi, de grootste koper van bananen in Noord-Europa, geen verband vertonen met de vaststelling van de transactieprijzen in de bananensector. De bekendmaking van de Aldi-prijs op donderdagmiddag vormt het startpunt van de commerciële onderhandelingen. Alle spelers op de markt erkennen dat de door Aldi voor gele bananen vastgestelde prijs het referentiepunt en de bepalende factor is voor de onderhandelingen over de reële prijzen. De Commissie heeft zelf erkend dat de referentieprijzen niet nauw met de reële prijzen samenhangen (punt 352 van de bestreden beschikking).
433. Dole betoogt dat de Commissie haar standpunt totaal verkeerd heeft voorgesteld en dat het duidelijk is dat zij – evenals haar economisten, alle andere invoerders en haar klanten – steeds heeft gesteld dat de referentieprijzen niet relevant waren voor de onderhandelingen over de reële prijzen.
434. Wat de motivering van de bestreden beschikking betreft, zij eraan herinnerd dat de Commissie in de punten 146 tot en met 197 van de bestreden beschikking de inhoud van het voorafgaande prijsoverleg, dat steeds betrekking had op de referentieprijzen, rechtens genoegzaam heeft beschreven.
435. Voorts blijkt uit de punten 102 tot en met 128 van de bestreden beschikking dat de Commissie de kwestie van de vaststelling en de relevantie van de referentieprijs in de bananensector voldoende nauwkeurig en duidelijk heeft onderzocht.
436. Vaststaat dat Chiquita, Dole en Weichert elke week, namelijk op donderdagochtend, hun referentieprijs voor hun merk vaststelden en deze aan hun klanten meedeelden. De invoerders hebben opgemerkt dat de referentieprijzen snel circuleerden in de gehele sector en vervolgens aan de vakpers werden bekendgemaakt (punten 34, 104 en 106 van de bestreden beschikking).
437. De Commissie zet uiteen dat de transactieprijzen werden bepaald op basis van wekelijkse onderhandelingen of van vooraf bepaalde prijsformules die uitgingen van een vaste prijs of de prijs koppelden aan een referentieprijs van de verkoper of een concurrent of een andere referentieprijs, zoals de „Aldi-prijs”. Chiquita had met name overeenkomsten gesloten die waren gebaseerd op de „formule Dole plus”, waarvoor de transactieprijs in werkelijkheid afhing van de referentieprijs die wekelijks door Dole werd vastgesteld, of van haar eigen referentieprijzen. Voor de betrokken klanten bestond er een rechtstreeks verband tussen de betaalde prijzen en de referentieprijzen (punten 104 en 105 van de bestreden beschikking).
438. In punt 104 van de bestreden beschikking heeft de Commissie daaraan het volgende toegevoegd:
„[...] De bananenleveranciers die aan Aldi verkochten, bezorgden gewoonlijk op donderdagochtend hun offerte aan Aldi. De ‚Aldi-prijs’ werd over het algemeen rond 14.00 uur vastgesteld. De ‚Aldi-prijs’ was de prijs die Aldi aan haar bananenleveranciers betaalde. Aldi legt uit dat zij elke donderdag tussen 11.00 uur en 11.30 uur offertes van haar leveranciers ontving. Voorts zet zij uiteen dat haar wekelijkse bod aan haar leveranciers was gebaseerd op de ontvangen offertes, de prijzen van de vorige week en de prijs van dezelfde week van het vorige jaar. Ongeveer 30 minuten nadat zij de offertes van haar leveranciers heeft ontvangen, doet Aldi een tegenbod, dat normaal gelijk is voor alle leveranciers. Aldi verklaart dat zij niet op de hoogte is van het bestaan van een ‚Aldi-prijs’ en het belang van haar prijs voor de transacties van derden dus niet kan inschatten. Vanaf de tweede helft van 2002 werd de ‚Aldi-prijs’ steeds meer gebruikt als maatstaf voor de berekening van de bananenprijs voor een aantal andere transacties, met name voor de verhandeling van merkbananen.”
439. De Commissie verwijst naar schriftelijke bewijzen (punten 107 en 110-113 van de bestreden beschikking) en naar verklaringen van Dole (punten 114, 116, 117 en 122 van de bestreden beschikking) en Del Monte (punt 120 van de bestreden beschikking) om de relevantie van de referentieprijzen in de betrokken sector aan te tonen.
440. De Commissie komt tot de slotsom dat de referentieprijzen minstens dienden als marktsignaal, markttendens of aanwijzing met betrekking tot de beoogde ontwikkeling van de bananenprijzen en dat zij relevant waren voor de bananenhandel en de verkregen prijzen. Voorts waren de reële prijzen voor bepaalde transacties rechtstreeks aan de referentieprijzen gekoppeld. Volgens de Commissie waren er voldoende middelen om het doel, de mededinging te verstoren, te bereiken (punten 115 en 128 van de bestreden beschikking).
441. In deze omstandigheden moet de stelling van verzoeksters dat de Commissie haar motiveringsplicht niet is nagekomen, worden verworpen.
442. Wat in de eerste plaats de juistheid van de beoordeling van de Commissie betreft, zij opgemerkt dat Dole zelf tijdens de administratieve procedure verklaringen heeft afgelegd waaruit blijkt dat de referentieprijzen relevant zijn voor de betrokken markt. Verzoeksters verwijten de Commissie evenwel dat zij hun standpunt over de rol van de referentieprijzen verkeerd heeft weergegeven door de context waarin deze verklaringen zijn afgelegd, verkeerd voor te stellen.
443. Wat de door de Commissie in aanmerking genomen verklaringen van Dole betreft, zij in de eerste plaats opgemerkt dat Dole duidelijk heeft erkend dat haar referentieprijzen aan al haar klanten werden doorgegeven (punt 106 van de bestreden beschikking, blz. 4 van de door Dole overgelegde economische studie van 10 april 2007), wat zij in het verzoekschrift heeft bevestigd.
444. Dole heeft opgemerkt dat „[de referentieprijzen] de invoerders en de klanten op zeer bescheiden wijze [hielpen] om de actuele toestand op de markt en de mogelijke evolutie ervan te evalueren” en dat „de referentieprijs eenvoudigweg diende als marktindicator, die ertoe strekte de onderhandelingen te doen evolueren in de richting van de reële prijs” (punten 116 en 117 van de bestreden beschikking).
445. Dole heeft verschillende uitdrukkelijke verklaringen afgelegd waaruit blijkt dat de klanten de referentieprijzen relevant achtten voor de commerciële onderhandelingen. Zij heeft verklaard dat:
– informatie over de referentieprijzen van de invoerders kon worden verkregen via verschillende bronnen, met name via „klanten die wilden onderhandelen om de beste offerte te krijgen, door de prijzen van de concurrerende offertes openlijk te vergelijken” (punt 114 van de bestreden beschikking, blz. 222 van het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar);
– „[d]e klanten donderdags soms klaagden dat de prijzen van Dole te hoog waren, wanneer deze hun haar referentieprijzen meedeelde”, dat „een werknemer van Dole, [H.], dit dan verifieerde door contact op te nemen met de betrokken concurrent (met wiens prijs de klant de prijs van Dole had vergeleken)” en dat „Dole dankzij deze praktijk kon nagaan of haar belangrijke klanten haar niet voorlogen”;
– „de markt wordt gekenmerkt door veeleisende klanten met een aanzienlijke koopkracht en [dat] velen onder hen [...] kleinhandelaars met een machtspositie [zijn] die niet aarzelen om van leverancier te veranderen” (blz. 38 van het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar);
– „de klanten (rijpers, groothandelaars, kleinhandelaars en anderen) niet aarzelen om de offertes van de verschillende invoerders te verspreiden” (blz. 39 van het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar);
– de supermarkten die klant waren van Dole de „offertes van de concurrerende leveranciers openlijk uitspeelden als een middel om de beste deal in de wacht te slepen” (blz. 97 van het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar).
446. Aldus blijkt dat de klanten verwachtten dat hogere referentieprijzen zouden leiden tot hogere transactieprijzen, en dat zij, wanneer zij over een sterke marktpositie beschikten, deze referentieprijzen gebruikten als middel om te onderhandelen over de reële prijzen, wat aantoont dat de invoerders er belang bij hadden deze referentieprijzen onderling af te stemmen. Deze nauwkeurige, herhaalde en onderling overeenstemmende verklaringen van Dole, die schriftelijk, welbewust en na rijp beraad zijn afgelegd, hebben een grote bewijswaarde (zie in die zin arrest Gerecht van 25 oktober 2011, Aragonesas Industrias y Energía/Commissie, T-348/08, Jurispr. blz. II-7583, punt 104) voor zover het gaat om de rol van de referentieprijs als eerste door de invoerders gevraagde prijs en om het belang ervan in de commerciële onderhandelingen.
447. Tijdens de administratieve procedure heeft Dole economische studies overgelegd, waaronder een van 10 april 2007, waarin wordt opgemerkt dat de twee voornaamste kenmerken van de markt hierin bestaan dat bananen bederfelijke waren zijn en dat de vaststelling van de prijzen gepaard gaat met intense informele gesprekken tussen de verschillende spelers op de markt.
448. Deze studie geeft een economische verklaring voor de prijsvorming en verwijst daarbij om te beginnen naar andere soorten informatie-uitwisseling tussen de marktspelers dan de gesprekken die tussen de bananenondernemingen werden gevoerd.
449. In deze studie wordt het volgende opgemerkt:
„[Deze uitwisseling beoogde] een einde [...] te maken aan de onzekerheid over de evenwichtsprijs in de dagen vóór de wekelijkse aanvoer van bananen in Noord-Europa [...] De bereidheid van de rijpers om de bijzondere voorwaarden van Aldi te aanvaarden hing in zekere mate af van de oorspronkelijke referentieprijs die zij van de invoerders kregen en deze hing op zijn beurt af van het gemak waarmee de invoerders dachten de in die week geloste hoeveelheden te kunnen afzetten [...] [B]etere informatie over de waarschijnlijke evenwichtsprijs tussen de marktspelers leidde tot doeltreffende transacties. [... D]e onderhandelingen tussen de leveranciers en de klanten duurden minder lang [...], zodat het risico dat de bananen bedierven minder groot was [...] Indien de meningsverschillen tussen de partijen over de evenwichtsprijs minder groot zijn, zullen zij het sneller eens worden over een prijs waarover zij bereid zijn te onderhandelen [...] Anderzijds zouden de verkopers per vergissing te veel bananen tegen een te lage prijs kunnen verkopen, zonder te weten dat een andere koper [...] misschien bereid was om meer te betalen.”
450. Wat de informatie-uitwisseling tussen de bananenondernemingen betreft, wordt in de economische studie van 10 april 2007 opgemerkt dat deze uitwisseling „een aanvullend middel was om uit verschillende bronnen informatie over de markt te verzamelen teneinde tot een gemeenschappelijk standpunt over de evenwichtsprijs te komen” en dat „de uitwisseling van informatie meebracht dat de referentieprijzen van de bananenondernemingen de weerspiegeling vormden van de informatie over vraag en aanbod die voor die week was verzameld, en niet enkel van de individuele informatie van een leverancier”.
451. Voorts wordt op bladzijde 3 van de econom ische studie van 10 april 2007 opgemerkt dat „de wekelijkse vraag naar bananen van DFFE onzeker is” en dat „DFFE de meest gunstige prijs moet ‚vinden’ die haar aanbod en deze variabele vraag in evenwicht zal brengen, rekening houdend met de risico’s en de kosten die aan het rijpen van de bananen verbonden zijn”. Verder wordt op bladzijde 5 van deze studie opgemerkt dat „de klanten van DFFE op basis van haar uiteindelijke referentieprijs haar standpunt konden kennen over de krapte op de markt en dus over de waarde van haar bananen op de markt”.
452. Deze verschillende uittreksels uit de economische studie van 10 april 2007 tonen aan dat de referentieprijzen relevant waren in de bananensector, waarbij dient te worden opgemerkt dat het onderscheid dat wordt gemaakt tussen de verschillende soorten informatie die tussen de spelers op de bananenmarkt zijn uitgewisseld, louter theoretisch is, aangezien zowel uit de studie zelf als uit de verklaringen van Dole (blz. 215 van het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar en punt 229 van de bestreden beschikking) blijkt dat de bij de bananenondernemingen en de andere spelers verzamelde informatie werd samengevoegd en diende als basis voor de vaststelling van de referentieprijzen van deze onderneming.
453. Voorts heeft Dole erkend dat bepaalde van haar transacties rechtstreeks op haar referentieprijzen waren gebaseerd.
454. Volgens Dole gaf haar Belgische dochteronderneming, VBH, haar wekelijkse prijs voor geel aangeleverde bananen door aan bepaalde klanten (Metro, Delhaize, Carrefour) en was deze prijs gebaseerd op de door DFFE meegedeelde groene referentieprijs, vermeerderd met het bedrag dat was vastgesteld in de overeenkomst tussen VBH en haar klant.
455. Zo heeft Dole verklaard dat „[d]eze gele prijs [...] het rijpen, de levering [en de] distributie, alsook de verpakking en andere mogelijkerwijs door de klant verlangde productspecificaties [omvatte]”, dat „de prijs [dus] vari[eerde] naargelang van de wekelijkse groene prijs en de verhogingen”, en dat „de overeenkomsten met de kleinhandelaars [...] een formule voor de berekening van de prijs [bevatten] (gele prijs = door DFFE meegedeelde groene prijs + verhogingen voor productspecificaties en logistieke kosten – kortingen)”. Voorts zij opgemerkt dat eenmaal per jaar afzonderlijk werd onderhandeld over de verhogingen en de kortingen, waarover dan een overeenkomst werd gesloten die één jaar geldig was.
456. Zoals hierboven in punt 202 is uiteengezet, betogen verzoeksters dat de prijzen pas na de periode van de inbreuk op deze wijze zijn vastgesteld en dat de Commissie niet heeft nagegaan of de informatie betreffende deze overeenkomsten van VBH, die zijn vermeld in het antwoord op het verzoek om inlichtingen van de Commissie van 10 februari 2006, dat de periode „[v]an 2000 tot heden bestreek”, betrekking had op deze beperkte periode van 2000 tot 2002, die uiteindelijk in de bestreden beschikking in aanmerking is genomen.
457. Er zij aan herinnerd (zie punt 203 hierboven) dat het onderzoek van de relevante bijlagen bij het verweerschrift geen elementen aan het licht heeft gebracht die de verklaringen van verzoeksters over de toepassing ratione temporis van de methode voor de vaststelling van de betrokken prijzen ondersteunen, en dat verzoeksters voorts geen concrete en objectieve elementen aanvoeren waaruit blijkt dat hun verklaringen op waarheid berusten, en zelfs geen aanwijzingen verstrekken over de wijze waarop VBH haar prijzen voor de periode van 2000 tot 2002 heeft vastgesteld. Het is duidelijk dat de periode die wordt bedoeld in het verzoek om inlichtingen van de Commissie van 10 februari 2006 begon op 1 januari 2000. Aangezien Dole in haar antwoord niet heeft gepreciseerd dat de methode voor de berekening van de betrokken prijzen, zoals vastgesteld in de overeenkomsten tussen VBH en haar klanten Metro, Delhaize en Carrefour, was beperkt tot een bepaalde periode, bestreek dit antwoord noodzakelijkerwijs de volledige betrokken periode, daaronder begrepen die van 2000 tot 2002. In deze omstandigheden moet het argument van verzoeksters dat de methode voor de vaststelling van de litigieuze prijzen in de betrokken periode niet werd toegepast, worden verworpen.
458. Verzoeksters merken voorts op dat DFFE tevens – tegen een prijs die gelijk was aan de referentieprijs – groene bananen van het merk Dole verkocht aan enkele zeer kleine klanten (het gaat om twee klanten in 2002), die goed waren voor 1 072 840 EUR, wat overeenstemt met 1 % van haar totale omzet, maar deze cijfers worden door geen enkel stuk bevestigd.
459. Ten tweede stelt Dole dat de Commissie haar oorspronkelijke verklaringen uit hun context heeft gerukt, „zoals in bijlage C.7 is uitgelegd”.
460. De Commissie stelt onder verwijzing naar de rechtspraak inzake de uitlegging van artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering dat bijlage C 7 bij de memorie van repliek niet-ontvankelijk is.
461. Volgens artikel 21 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht moet elk verzoekschrift het voorwerp van het geschil en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen bevatten. Deze uiteenzetting dient zo duidelijk en precies te zijn dat de verweerder zijn verweer kan voorbereiden en het Gerecht uitspraak kan doen over het beroep, in voorkomend geval zonder aanvullende informatie (arrest Gerecht van 30 januari 2007, France Télécom/Commissie, T-340/03, Jurispr. blz. II-107, punt 166, bevestigd in hogere voorziening door arrest Hof van 2 april 2009, France Télécom/Commissie, C-202/07 P, Jurispr. blz. I-2369).
462. Volgens vaste rechtspraak is het voor de ontvankelijkheid van een beroep noodzakelijk dat de wezenlijke elementen, feitelijk en rechtens, waarop het beroep is gebaseerd, op zijn minst summier, maar coherent en begrijpelijk uit de tekst van het verzoekschrift zelf blijken. De tekst daarvan mag weliswaar op specifieke punten worden gestaafd en aangevuld door verwijzingen naar bepaalde passages uit bijgevoegde stukken, maar een algemene verwijzing naar andere stukken, ook al zijn die als bijlage bij het verzoekschrift gevoegd, kan het ontbreken van de wezenlijke elementen van het juridische betoog, die volgens bovengenoemde bepalingen in het verzoekschrift moeten worden vermeld, niet goedmaken (arrest Hof van 31 maart 1992, Commissie/Denemarken, C-52/90, Jurispr. blz. I-2187, punt 17; beschikkingen Gerecht van 29 november 1993, Koelman/Commissie, T-56/92, Jurispr. blz. II-1267, punt 21, en 21 mei 1999, Asia Motor France e.a./Commissie, T-154/98, Jurispr. blz. II-1703, punt 49). De bijlagen kunnen slechts in aanmerking worden genomen voor zover zij middelen of argumenten staven of aanvullen die de verzoekende partijen uitdrukkelijk in hun geschriften hebben aangevoerd, en voor zover precies kan worden vastgesteld welke elementen van deze bijlagen deze middelen of argumenten staven of aanvullen (zie in die zin arrest Gerecht van 17 september 2007, Microsoft/Commissie, T-201/04, Jurispr. blz. II-3601, punt 99).
463. Bovendien is het niet de taak van het Gerecht om in de bijlagen de middelen en argumenten te zoeken en te vinden die het als grondslag voor het beroep zou kunnen beschouwen, aangezien de bijlagen louter als bewijsstukken dienen (arresten Gerecht van 7 november 1997, Cipeke/Commissie, T-84/96, Jurispr. blz. II-2081, punt 34, en 21 maart 2002, Joynson/Commissie, T-231/99, Jurispr. blz. II-2085, punt 154). De verzoekende partij kan de bijlagen derhalve niet gebruiken om een in het verzoekschrift summier uiteengezet middel uit te werken door bezwaren of argumenten aan te voeren die daarin niet zijn genoemd (arrest van 30 januari 2007, France Télécom/Commissie, aangehaald in punt 461, punt 167, bevestigd in hogere voorziening door arrest van 2 april 2009, France Télécom/Commissie, aangehaald in punt 461).
464. Deze uitlegging van artikel 21 van het Statuut van het Hof en van artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht geldt ook voor de middelen en de grieven die in de memories worden ontwikkeld (arrest Gerecht van 12 januari 1995, Viho/Commissie, T-102/92, Jurispr. blz. II-17, punt 68, en arrest France Télécom/Commissie, aangehaald in punt 461, punt 166, bevestigd in hogere voorziening door arrest van 2 april 2009, France Télécom/Commissie, aangehaald in punt 461).
465. In casu verwijzen verzoeksters in repliek ter ondersteuning van de grief dat de verklaringen die Dole tijdens de administratieve procedure heeft afgelegd, uit hun context zijn gerukt, naar een passage uit het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar, die luidt als volgt:
„Het is gewoonweg absurd te denken dat de uitwisseling van informatie over de referentieprijs de bananenimporteurs in staat stelde de definitieve aan de klanten gefactureerde prijzen op enigerlei wijze te voorspellen. Aldi koopt bananen van rijpers die deze bij de verschillende bananenimporteurs betrekken. De rijpers bezorgen Aldi een prijsofferte per kilogram. Aldi vergelijkt vervolgens de prijsoffertes, rekening houdend met haar eigen beoordeling van de respons van de consumenten in haar verschillende winkels, en beslist dan van welke rijpers zij koopt. De voorgestelde prijzen zijn vertrouwelijk en houden geen verband met de referentieprijzen van de bananenimporteurs.”
466. Verzoeksters halen eveneens een passage aan uit de economische analyse van 20 november 2007, waarin het volgende wordt verklaard:
„Anders dan de ‚Aldi-prijs’ [...] speelden de oorspronkelijke referentieprijzen van de ondernemingen die bananen verkochten geen rechtstreekse rol bij de vaststelling van de reële prijzen die de klanten voor de bananen betaalden.”
467. Vastgesteld zij dat verzoeksters de draagwijdte van deze twee passages niet hebben uitgelegd, hoewel in eerstgenoemde passage sprake is van een uitwisseling van informatie over de referentieprijzen, waarvan de Commissie daadwerkelijk in de bestreden beschikking heeft vastgesteld dat zij heeft plaatsgevonden, zij het na het voorafgaande prijsoverleg, en in laatstgenoemde passage wordt gesteld dat de oorspronkelijke referentieprijzen geen „rechtstreekse” rol speelden. Verzoeksters hebben deze passages ook niet vergeleken met de verklaringen van Dole die de Commissie heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar conclusie dat de referentieprijzen relevant zijn.
468. Verzoeksters hebben dus ter ondersteuning van hun grief dat de Commissie de oorspronkelijke verklaringen van Dole uit hun context heeft gerukt enkel, zonder nadere toelichting, twee passages uit het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar en een economische studie overgelegd, en op algemene wijze verwezen naar bijlage C 7 bij de memorie van repliek. Een dermate beknopte formulering van de grief kan het Gerecht niet in staat stellen, in voorkomend geval zonder nadere gegevens, uitspraak te doen, en de bijlagen kunnen geen gedetailleerd bewijs vormen van een stelling in het verzoekschrift die onvoldoende duidelijk en nauwkeurig is geformuleerd, aangezien zij louter als bewijsstukken dienen (arrest van 30 januari 2007, France Télécom/Commissie, aangehaald in punt 461, punt 204).
469. Deze conclusie dringt zich in casu temeer op daar verzoeksters hun aanvullende schriftelijke opmerkingen ten onrechte als bijlage hebben gekwalificeerd, hoewel zij slechts in het verlengde van hun memories zijn geformuleerd en dus niet voldoen aan het typische kenmerk van een bijlage, die louter als bewijsstuk kan dienen.
470. Bijlage C 7 bij de memorie van repliek en de grief van verzoeksters dat de Commissie tijdens de administratieve procedure de verklaringen van Dole over de referentieprijs uit hun context heeft gerukt, dienen dus niet-ontvankelijk te worden verklaard.
471. Wat in de tweede plaats de schriftelijke bewijzen in het dossier betreft, zij opgemerkt dat de Commissie ter ondersteuning van haar conclusie dat de referentieprijzen relevant zijn voor de bananenmarkt, verwijst naar verschillende documenten, hoofdzakelijk e-mails.
472. Ten eerste verwijst zij naar een e-mail van B. aan P. van 30 april 2001 (beiden zijn directeur bij Chiquita) (punt 107 van de bestreden beschikking), die luidt als volgt:
„Het is bewezen dat zodra [Dole/Del Monte/Tuca] een prijs van 36,00 DEM zal bereiken, hun klanten (kleinhandelaars) zich zullen verzetten, aangezien de prijs voor de consument bij een zo hoge referentieprijs boven 3,00 DEM/kg moet komen te liggen. Het lijdt geen twijfel dat wij gedurende enige tijd last van dit ‚fenomeen’ zullen ondervinden. Dit zou betekenen dat onze maximale referentieprijs 40,00 DEM zou bedragen (groene referentieprijs).”
473. Zoals de Commissie terecht opmerkt, blijkt uit dit document dat de reële prijzen afhingen van de referentieprijzen en dat de klanten de evolutie ervan volgden. Het toont niet alleen aan dat de klanten reageerden wanneer de referentieprijzen een bepaald niveau bereikten, maar ook dat zij hadden begrepen dat er een verband bestond tussen deze referentieprijzen en de reële prijzen. Zo wordt in het document duidelijk verklaard dat indien de referentieprijzen van Dole/Del Monte/Tuca een niveau van „36,00 DEM” zouden bereiken, „de prijs voor de consument [...] boven 3,00 DEM/kg [moest] komen te liggen”. Het wijst eveneens op een zekere onderlinge vervlechting van de referentieprijzen voor bananen van de merken Chiquita, Dole en Del Monte en op het feit dat verschillen slechts binnen bepaalde grenzen draagbaar zijn.
474. Weichert zelf heeft in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar opgemerkt dat de betrokken e-mail het indirecte bewijs vormde dat de kleinhandelaars gevoelig waren voor de referentieprijzen (punt 108 van de bestreden beschikking).
475. Ten tweede verwijst de Commissie naar een e-mail van de algemene directeur van Chiquita voor Europa van 21 juni 2000 aan verschillende collega’s (punt 113 van de bestreden beschikking), waarin hij commentaar levert op een verlaging van de referentieprijs van Chiquita naar aanleiding van een verlaging van de prijs van Dole met 2 DEM. Hij merkt op dat „[hij] met een prijsverschil van inmiddels 9 DEM ten opzichte van Dole [...] geen andere keus [had]” en dat „dit [...] duidelijk een schok [is], aangezien de kans dat de prijzen in de zomer onder gewone productie- en marktvoorwaarden zullen worden verhoogd zeer gering of zelfs onbestaande is”. In dezelfde e-mail schrijft P. voorts dat „[hij hun] daarom [...] andermaal [verzoekt] elke mogelijkheid te onderzoeken om de volumes te vergroten” en dat „de toename van de volumes de prijsverlaging niet voor 100 % zal compenseren”, maar dat hij „elke extra kist nodig [heeft], zolang dat op lange termijn geen negatieve gevolgen voor [hen] heeft”.
476. Deze e-mail spreekt de stelling van verzoeksters dat er geen verband bestaat tussen de referentieprijzen – of althans de evolutie ervan – en de evolutie van de prijzen op de markt, duidelijk tegen. Zoals de Commissie terecht opmerkt, toont deze e-mail hoezeer Chiquita bezorgd was om de verlaging van de referentieprijzen, die door haar als een „schok” werd ervaren, aangezien er „weinig [of] geen kans was dat de prijzen in de zomer zouden stijgen”, en hoezeer zij een oplossing wilde vinden om de negatieve gevolgen van deze situatie op het gebied van de prijzen te verhelpen, namelijk door in te grijpen in de volumes. Uit deze e-mail blijkt andermaal het belang van de verschillen tussen de referentieprijzen van de invoerders en van de vraag tot hoever deze verschillen aanvaardbaar of draagbaar zijn.
477. Ten derde verwijst de Commissie naar een interne e-mail van Chiquita van 8 augustus 2002 (punten 111 en 172 e.v. van de bestreden beschikking), waarvan de inhoud hierboven in punt 424 is weergegeven.
478. De e-mail van 8 augustus 2002 bewijst dat de referentieprijs van Dole relevant was voor de markt, ook voor de reële prijzen die Dole zelf verkrijgt. Hij bevestigt dat Chiquita „Dole plus”-overeenkomsten had gesloten, dat wil zeggen contractuele regelingen was overeengekomen met reële prijzen die rechtstreeks aan de wekelijkse referentieprijzen van Dole gekoppeld waren, en toont duidelijk aan dat de referentieprijs van Dole relevant was voor de reële prijzen van Chiquita. Voorts beïnvloedde de referentieprijs van Dole in casu de referentieprijs van Chiquita. Volgens bovengenoemde e-mail overwoog Chiquita de avond voordien een verhoging „met ongeveer 1 EUR”, maar heeft zij die ochtend beslist om haar referentieprijs met 1,5 EUR te verhogen. In haar ondernemingsverklaring heeft Chiquita namelijk aangevoerd dat zij naar aanleiding van de verhoging van de referentieprijs van Dole met 2 EUR haar referentieprijs met 1,5 EUR heeft verhoogd „in plaats van slechts een verhoging van 1 EUR door te voeren, zoals de avond voordien was overwogen” (punt 111 van de bestreden beschikking).
479. Ten vierde verwijst de Commissie naar briefwisseling tussen Atlanta (een rijper-distributeur) en Chiquita en naar interne e-mails van Chiquita van 2 en 6 januari 2003 (punten 110 en 176 van de bestreden beschikking) .
480. Op donderdag 2 januari 2003 heeft een werknemer van Atlanta aan twee verantwoordelijken van Chiquita, P. en K., een e-mail gezonden waarin hij verwees naar een reeds aan de klanten meegedeelde beslissing van Chiquita om haar referentieprijs te verhogen met 0,5 EUR, dit naar aanleiding van een verhoging van de referentieprijs van Dole die op de ochtend zelf van de verzending van dit bericht was doorgevoerd. In deze e-mail heeft de werknemer van Atlanta zich ten aanzien van de zaakvoerders van Chiquita „zeer kritisch uitgelaten” over deze prijsbeslissing. K. heeft hier op 6 januari 2003 als volgt op geantwoord: „Het is mijn fout, ik was overrompeld door de verandering bij Dole. Wij dachten dat een einde zou komen aan de prijsstijging indien wij op hetzelfde niveau bleven en dat deze evolutie hiermee tijdens de volgende weken zou worden tegengegaan.” Op 2 januari 2003 heeft een werknemer van Chiquita K. met betrekking tot dezelfde kwestie geschreven dat hij problemen ondervond doordat deze verhoging werd doorgevoerd, terwijl de prijs reeds aan de klanten was meegedeeld. K. heeft op 6 januari het volgende op deze opmerking geantwoord:
„[P.] wilde niet dat Dole en Del Monte de indruk zouden hebben dat wij hen laten vallen door alles te laten zoals het is. Ik begrijp dit.”
481. Verzoeksters betogen dat het feit dat de zaakvoerder van Chiquita „overrompeld” was door de wijziging bij Dole er slechts op kan wijzen dat deze laatste handelde zonder Chiquita enige informatie te verschaffen, en stellen voorts dat de Commissie deze documenten niet kan gebruiken ter ondersteuning van haar stelling, aangezien zij dateren van na de periode van de vermeende inbreuk.
482. Het staat weliswaar vast dat deze documenten teruggaan tot januari 2003 en dateren van onmiddellijk na de periode van de inbreuk, maar dit neemt niet weg dat deze documenten ernstige aanwijzingen vormen die de door de Commissie verzamelde bewijzen betreffende het doel van het voorafgaande prijsoverleg bevestigen, ook al kunnen zij dan op zich niet aantonen dat het ten laste gelegde mededingingsverstorende gedrag werkelijk heeft plaatsgevonden.
483. Dienaangaande zij opgemerkt dat de loutere verklaring dat Chiquita verrast was niet noodzakelijkerwijs de conclusie wettigt dat Dole zich autonoom gedroeg, maar erop kan wijzen dat er een kloof gaapt tussen de wijze waarop Chiquita het tijdens een voorafgaand bilateraal gesprek geformuleerde standpunt van Dole begrijpt en de door deze laatste doorgevoerde wijziging.
484. Bovendien vermindert het feit dat een onderneming die met andere ondernemingen samenspant, mogelijkerwijs eigen doeleinden nastreeft of zelfs vals tracht te spelen, niet haar verantwoordelijkheid voor haar deelname aan dit gedrag. Volgens vaste rechtspraak is het mogelijk dat een onderneming die ondanks een met haar concurrenten overeengekomen mededingingsregeling een min of meer onafhankelijk marktbeleid voert, gewoonweg probeert het kartel in haar eigen voordeel uit te buiten (arresten Gerecht van 14 mei 1998, Cascades/Commissie, T-308/94, Jurispr. blz. II-925, punt 230, en 27 september 2006, Archer Daniels Midland/Commissie, T-59/02, Jurispr. blz. II-3627, punt 189; zie eveneens arrest Hof van 8 november 1983, IAZ International Belgium e.a./Commissie, 96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 en 110/82 Jurispr. blz. 3369, punt 25).
485. Wat de relevantie van de referentieprijzen in de bananensector betreft, blijkt uit bovengenoemde berichten dat de klanten duidelijk van mening waren dat de wijziging van de referentieprijs relevant was voor de prijzen die zij vermoedelijk zouden betalen of ontvangen. Zoals de Commissie terecht opmerkt, blijkt uit deze berichten eveneens dat de betrokken ondernemingen er een groot belang bij hadden de vaststelling van de referentieprijzen te coördineren en dat Chiquita sterke redenen had om de verhogingen van de referentieprijzen van haar voornaamste concurrenten te ondersteunen, zo nodig door de ongebruikelijke stap te ondernemen een reeds aangekondigde prijs te verhogen, ondanks de moeilijkheden die dit bij de klanten zou geven; deze zorg was ingegeven door de wens een verhoging van de prijzen in de volgende weken niet in gevaar te brengen (punten 177-179 van de bestreden beschikking).
486. Voorts moet worden vastgesteld dat verzoeksters in hun memories geen opmerkingen hebben gemaakt over de bewijskracht van bovengenoemde e-mails betreffende de relevantie van de referentieprijzen voor de betrokken markt, behalve dan dat de e-mails van januari 2003 dateren van na de periode van de inbreuk.
487. Ter terechtzitting hebben verzoeksters enkel opgemerkt dat het ging om interne berichten van Chiquita en dat deze berichten dus niet het standpunt van Dole betreffende de rol van de referentieprijzen op de bananenmarkt konden weergeven.
488. Deze loutere bewering volstaat niet om afbreuk te doen aan de bewijskracht van e-mails van een onderneming die producten in de handel brengt die concurreren met die van Dole op de bananenmarkt, waarin wordt verwezen naar concrete en specifieke situaties die de referentieprijzen van Dole betreffen en het belang van deze prijzen voor de invoerders en hun klanten aantonen, en met name wordt gewezen op de onderlinge vervlechting van de referentieprijzen van bananen van het merk Chiquita, Dole en Del Monte.
489. Ten vijfde verwijst de Commissie naar een brief van Deutscher Fruchthandelsverband eV (DFHV, Duits verbond van fruithandelaars) aan een lid van de Commissie van 21 januari 2005, waarin met name wordt verklaard dat „deze ‚officiële’ prijzen slechts de uitgangspositie van de verschillende ondernemingen voor hun wekelijkse prijsonderhandelingen vormen” en dat „zij tot 50 % hoger zijn dan de werkelijk overeengekomen prijzen” (punten 112 en 119 van de bestreden beschikking).
490. Dit document dateert weliswaar van na de periode van de inbreuk en kan weliswaar niet volstaan om de ten laste gelegde inbreuk aan te tonen, maar het wijst erop dat de referentieprijzen drie jaar na het verstrijken van deze periode algemeen werden beschouwd als het vertrekpunt voor de wekelijkse prijsonderhandelingen, terwijl niet is aangevoerd of aangetoond dat de organisatie van de bananenmarkt inmiddels veranderingen had ondergaan.
491. Ten slotte hebben verzoeksters bij hun memories een dossier gevoegd betreffende de vergadering over de vaststelling van de bananenprijs, die elke donderdagochtend plaatsvond en waarop alle informatie die Dole had verzameld en die in dit dossier was ondergebracht, werd geëvalueerd in een poging „om de marktvoorwaarden te beoordelen” en een wekelijkse referentieprijs vast te stellen.
492. Volgens verzoeksters omvatte dit dossier met name een grafiek met als titel „Groene prijs van de bananen in Noord-Europa”, waarin de referentieprijzen van Dole en die van haar voornaamste concurrenten op basis van de tien vorige weken werden geanalyseerd, wat duidelijk aantoont dat de referentieprijzen van de concurrenten relevante informatie vormden voor de vaststelling van de prijzen van Dole en, meer in het algemeen, dat de referentieprijzen relevant waren in de bananensector.
493. Wat in de derde plaats de rol van de „Aldi-prijs” in de bananensector betreft, zij opgemerkt dat de Commissie aangeeft dat deze prijs tijdens de periode van de inbreuk, van 2000 tot 2002, minder belangrijk was dan daarna, wat wordt betwist door verzoeksters, die stellen dat het „Aldi-bod” het enige relevante aanknopingspunt vormde voor alle transacties in de bananensector, ook tijdens bovengenoemde periode.
494. Wat ten eerste de wijze betreft waarop de bananen van Dole werden gedistribueerd, wijzen verzoeksters erop dat een groot aantal transacties heeft plaatsgevonden in het kader van de „Aldi plus”-overeenkomsten, leveringsovereenkomsten van lange duur waarbij een vaste prijs werd gehanteerd, die was gebaseerd op de aankoopprijs die Aldi voor gele bananen had vastgesteld, omgerekend in een prijs voor groene bananen.
495. Dole heeft naar eigen zeggen in 2000 ongeveer 50 % van haar verkopen van groene bananen verricht in het kader van „Aldi plus”-overeenkomsten. Dit cijfer bedroeg in 2005 bijna 80 %. In hun memories hebben verzoeksters het voorts over een percentage van 66 % van de verkopen van bananen van het merk Dole in 2002. Tegelijkertijd merken zij op dat in het economische rapport in bijlage 3 bij het antwoord van Dole op de mededeling van punten van bezwaar van de Commissie is vastgesteld dat de in het kader van de „Aldi plus”-overeenkomsten verrichte verkopen juist 49 % van de totale verkoop van Dole uitmaakten, en dat het verschil te verklaren valt door het feit dat het percentage in dit rapport is berekend op basis van de cijfers voor de Unie, die toen vijftien lidstaten omvatte, en niet enkel voor Noord-Europa.
496. Naast het feit dat de door verzoeksters voorgestelde cijfers niet helemaal met elkaar overeenstemmen, zij opgemerkt dat uit het onderzoek van het economische rapport in bijlage 3 bij het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar blijkt dat dit geen cijfers bevat voor het jaar 2000 en dat het de volgende percentages vermeldt voor de daaropvolgende jaren: 58 % voor 2001, 49 % voor 2002, 60 % voor 2003, 68 % voor 2004 en 79 % voor 2005, wat erop wijst dat het belang van de „Aldi plus”-overeenkomsten vanaf 2003 continu toenam.
497. Voorts heeft Dole de Commissie op 2 oktober 2008 een brief gezonden waarin zij opmerkt dat de cijfers die zij in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar had meegedeeld, te hoog waren. Deze brief bevat een tabel waarin wordt aangegeven welk percentage van de omzet van Dole uitsluitend is behaald met de verkoop van groene bananen in het kader van de „Aldi plus”-overeenkomsten: 50 % in 2000, 48 % in 2001, 38 % in 2002, 51 % in 2003 en 61 % in 2004.
498. Dole heeft in deze brief gepreciseerd dat het cijfer voor 2000 een „schatting” is, gelet op het feit dat het rapport van de economisten geen cijfers bevatte voor het betrokken boekjaar. Voorts dient te worden opgemerkt dat de betrokken omzet in 2001 48 % bedroeg, in 2002 daalde tot 38 %, om vervolgens vanaf 2003 te stijgen, zodat geen sprake is van een constante stijging. Zoals de Commissie terecht opmerkt, bevestigt de analyse van de cijfers betreffende de transacties van Dole de vaststelling dat de „Aldi-prijs” in de periode van 2000 tot 2002 een minder sterk verband met de reële prijzen van Dole vertoonde dan nadien.
499. Ten tweede zetten verzoeksters ter ondersteuning van de stelling dat de referentieprijzen, anders dan de „Aldi-prijs”, niet relevant waren voor de onderhandelingen over de transactieprijzen, uiteen dat wanneer Aldi de prijs meedeelde die zij haar leveranciers (dat wil zeggen de rijpers-distributeurs) voor gele bananen wilde betalen, deze laatsten deze prijs doorgaven aan de bananenimporteurs.
500. Naast het feit dat deze bewering geenszins is gestaafd, dient te worden vastgesteld dat verzoeksters hebben opgemerkt dat Dole in de betrokken periode, namelijk van 2000 tot 2002, slechts één referentieprijs bekendmaakte, die werd meegedeeld voordat Aldi haar prijs meedeelde, en dat deze praktijk is gewijzigd in de periode „tussen 2002 en 2008”. In die periode stelde Dole na haar oorspronkelijke referentieprijs van donderdagochtend haar „definitieve referentieprijs” vast, die zij op donderdagmiddag na de bekendmaking van de „Aldi-prijs” aan haar klanten meedeelde.
501. In de bestreden beschikking heeft de Commissie opgemerkt dat Dole in haar antwoord op een verzoek om inlichtingen van 15 december 2006 had uitgelegd dat „DFFE [had] besloten dat de referentieprijzen van Dole vanaf december 2002 zouden worden aangepast [...] op basis van de ‚Aldi-prijs’” (voetnoot 163 van de bestreden beschikking) en dat de referentieprijzen van Dole en Weichert tussen oktober en december 2002 enkele malen waren aangepast (punt 123 van de bestreden beschikking).
502. Aldus blijkt dat Dole in een eerste fase één enkele referentieprijs heeft vastgesteld, die zij voor de bekendmaking van de „Aldi-prijs” aan haar klanten meedeelde, en dat zij vervolgens, in een tweede fase, deze ene referentieprijs in twee prijzen heeft opgesplitst en een definitieve referentieprijs heeft ingevoerd, die zij na de bekendmaking van de „Aldi-prijs” vaststelde, waarbij zij rekening hield met deze laatste prijs.
503. Deze overwegingen bevestigen niet alleen dat de „Aldi-prijs” aan belang won, maar tonen vooral ook aan dat Dole bij de wijziging van de methode voor de vaststelling van de prijzen de referentieprijzen niet heeft afgeschaft, maar ze integendeel heeft gehandhaafd, daaronder begrepen de referentieprijs van donderdagochtend, die werd vastgesteld voordat Aldi haar bod uitbracht. Deze vaststelling versterkt bovendien alleen maar de relevantie van de enige referentieprijs van donderdagochtend, die voor het „Aldi-bod” werd vastgesteld, in de periode voordat deze prijs door Dole werd opgesplitst. Voorts zij opgemerkt dat Dole referentieprijzen is blijven vaststellen, ook al herzag zij deze na de bekendmaking van de „Aldi-prijs”.
504. Verzoeksters hebben in hun memories geen plausibele verklaring gegeven voor het feit dat zij de referentieprijzen handhaafden, hoewel deze volgens hen niet relevant waren in de bananensector.
505. In repliek hebben verzoeksters opgemerkt dat „geen enkel invoerder vandaag de dag referentieprijzen gebruikt (ook niet Dole)”, dat „Dole van mening is dat het gebruik van deze prijzen eenvoudigweg een overblijfsel vormde van de openbare verkopen van bananen die voordien verschillende decennia lang in Hamburg hadden plaatsgevonden” en dat „het feit dat Dole verder referentieprijzen bekendmaakte, eenvoudigweg een historisch gegroeide formele praktijk vormde”.
506. Het valt ten zeerste te betwijfelen of de vaststelling van een prijsbeleid van een marktdeelnemer louter kan zijn ingegeven door de eerbiediging van een achterhaalde historische traditie, veeleer dan door een objectief en strikt nutscriterium, in het bijzonder in de context van een markt die volgens de eigen bewoordingen van verzoeksters wordt gekenmerkt door een zeer korte afzettijd, gelet op de bederfelijke aard van de betrokken producten, en door het streven zo doeltreffend mogelijk handel te drijven.
507. De verklaring van verzoeksters dat het feit dat de referentieprijs gedurende drie jaar op donderdagochtend is vastgesteld en aan de klanten is bekendgemaakt, louter is terug te voeren op een „historisch gegroeide formele praktijk”, strookt niet met de wijze waarop Dole zelf haar prijsbeleid beschrijft, en met name niet met de investeringen die worden verricht om deze prijzen wekelijks vast te stellen.
508. In de door Dole overgelegde economische studie van 20 november 2007 wordt uiteengezet dat „de [oorspronkelijke] referentieprijzen, die tot stand kwamen dankzij aanzienlijke inspanningen om informatie te verzamelen, [...] nauwkeurigere en betere informatie over de situatie op de markt opleverden”. In het verzoekschrift wordt vermeld dat de stukken die werden gebruikt in het kader van de interne vergadering van donderdagochtend voor de vaststelling van de referentieprijzen „zeer uiteenlopende informatie over de bananenmarkt bevatten, onder meer over de hoeveelheid groene bananen die in die week was verzonden en over de specifieke hoeveelheden die aan de klanten en de lidstaten waren geleverd, alsook geaggregeerde en historische gegevens over de hoeveelheden en informatie over de prijzen die Dole voor bepaalde klanten hanteerde en over die welke zij op een ruimer geografisch niveau toepaste, en de tabel van Dole met als titel ‚Groene prijs van de bananen in Noord-Europa’”. Dit laatste document stemt overeen met een grafiek waarin de referentieprijzen van Dole en die van haar voornaamste concurrenten op basis van de tien vorige weken worden geanalyseerd.
509. Ter terechtzitting hebben verzoeksters betoogd dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen twee periodes, namelijk de periode van de inbreuk, van 2000 tot en met 2002, waarin één enkele referentieprijs werd vastgesteld, die geen reëel verband met de markt vertoonde, en de periode na 2002, waarin na de bekendmaking van de „Aldi-prijs” een definitieve referentieprijs werd vastgesteld, die nog steeds een basis voor de onderhandelingen vormde, maar nauwer aansloot bij de realiteit op de markt zoals die uit de „Aldi-prijs” bleek, althans nauwer dan de vroegere referentieprijs, die nooit werd herzien.
510. Met deze verklaringen stellen verzoeksters louter dat een instrument dat tot in 2008 een vast onderdeel van hun prijsbeleid vormde, een evolutie heeft ondergaan, dat Dole het pas in december 2002 nuttig heeft geacht om dit instrument te wijzigen, om het aan het groeiende belang van de „Aldi-prijs” aan te passen en het doeltreffender te maken. Het feit dat de referentieprijs die donderdagsmiddags na de bekendmaking van het „Aldi-bod” werd herzien wordt geacht de realiteit op de markt beter te weerspiegelen, sluit niet uit dat de referentieprijs die in de periode van 2000 tot 2002 op de ochtend van dezelfde dag werd vastgesteld, enig nut had, aangezien Dole deze prijs heeft gehandhaafd en als oorspronkelijke referentieprijs heeft gekwalificeerd.
511. Voorts betogen verzoeksters dat de referentieprijzen in de vakpers werden gepubliceerd. Uit het onderzoek van het tijdschrift Sopisco News, dat elke zaterdag, vóór het afsluiten van de commerciële onderhandelingen, verscheen, blijkt dat hierin de referentieprijzen per invoerder worden vermeld, alsook de marge waarbinnen de reële prijzen per invoerder in de lopende week konden bewegen, waarbij de maximale reële prijs overeenstemde met de opgegeven referentieprijs.
512. Verzoeksters betwisten niet de vaststelling van de Commissie dat de betrokken ondernemingen informatie over hun referentieprijzen uitwisselden, zodra deze op donderdagochtend, vóór de bekendmaking van de „Aldi-prijs”, waren vastgesteld. De Commissie merkt op dat de uitwisseling van informatie over de referentieprijzen een onderdeel vormde van de heimelijke afspraken tussen de partijen en hen meer bepaald in staat stelde om rechtstreeks onderling na te gaan welke prijzen de andere deelnemers hadden vastgesteld en de samenwerkingsrelatie te versterken die in het kader van het voorafgaande prijsoverleg tussen hen was gegroeid (punt 198 van de bestreden beschikking).
513. De twee bovengenoemde vaststellingen spreken duidelijk de stelling van verzoeksters tegen dat de referentieprijzen irrelevant waren.
514. Ten derde betogen verzoeksters dat de andere invoerders de verklaringen van Dole hebben bevestigd.
515. Zij verwijzen naar de volgende verklaringen van Fyffes, die zijn afgelegd tijdens de hoorzitting van 4 en 6 februari 2008:
– de referentieprijzen „zijn niet relevant voor de onderhandelingen over de reële prijs” en „het is onmogelijk om de prijs te bepalen door middel van de ‚onderlinge afstemming’ van de officiële [referentie]prijzen”;
– de referentieprijzen „vormen noch een aanknopingspunt, noch een uitgangspunt, noch enige ander relevante factor”;
– de reële prijzen van de andere invoerders zijn „nooit vastgesteld op basis van de officiële [referentie]prijs van Fyffes” en de „factor die de grootste invloed op de wekelijkse onderhandelingen heeft, is de ‚Aldi-prijs’, die elke donderdagmiddag wordt bekendgemaakt”.
516. Opgemerkt zij dat niet wordt aangevoerd, laat staan aangetoond, dat Fyffes haar referentieprijs donderdagochtend niet aan haar klanten meedeelde, en dat de verklaringen van deze onderneming moeten worden beoordeeld in de context waarin zij zijn afgelegd. Het gaat meer bepaald om verklaringen van een adressaat van de mededeling van punten van bezwaar die het ten laste gelegde mededingingsverstorende gedrag betwist.
517. Voorts betogen verzoeksters dat Chiquita in haar clementieverzoek heeft erkend dat de „Aldi-prijs” het aanknopingspunt vormde voor de vaststelling van de prijzen voor groene en gele bananen in heel Europa.
518. De door verzoeksters aangehaalde verklaringen van Chiquita hebben evenwel betrekking op de levering van bananen aan Aldi door Atlanta en op de verhandeling door Atlanta van bananen van derde categorie.
519. Afgezien van de specifieke context waarin de betrokken verklaringen zijn afgelegd, blijkt uit het onderzoek van het betrokken document hoe dan ook dat de stelling van verzoeksters berust op een onvolledige lezing van dit document, aangezien Chiquita hierin verklaart dat de „Aldi-prijs” het aanknopingspunt is „geworden” voor de verhandeling van bananen in een groot aantal landen van de Unie. In deze komt de gedachte tot uiting dat het belang van deze prijs toenam, zoals de Commissie in punt 104 van de bestreden beschikking heeft vastgesteld en zoals Chiquita heeft aangevoerd in ondernemingsverklaring nr. 13, die in dat punt wordt genoemd.
520. Wat Weichert en Del Monte betreft, merkt de Commissie, zonder door Dole te worden tegengesproken, op dat de referentieprijzen voor de bananen van Dole en Del Monte (de bananen van deze laatste werden in de handel gebracht door Weichert) in de betrokken periode bijna gelijk waren. Ter onderbouwing van deze vaststelling heeft de Commissie in voetnoot 138 van de bestreden beschikking het volgende opgemerkt:
„Weichert zet in antwoord op een verzoek om inlichtingen uiteen dat ‚Del Monte [...] haar weliswaar geen officiële instructies [heeft] gegeven om dezelfde officiële prijs te hanteren als Dole, maar [...] van Weichert [verwachtte] dat zij een officiële prijs hanteerde die minstens even hoog was als die van Dole’ (zie blz. 38533 van het dossier, antwoord van Weichert op het verzoek om inlichtingen van 15 december 2006). Dole verklaart in antwoord op een verzoek om inlichtingen van 15 december 2006 met betrekking tot de periode van 2000 tot en met 2002 dat ‚Del Monte haar merkbananen voorstelde als vergelijkbaar met de bananen van het merk Dole, en [dat] in de sector [...] algemeen [werd] erkend dat Del Monte de referentieprijs van Dole zag als e en middel om de klanten van deze overeenstemming te overtuigen’ [...]”
521. De referentieprijs van Dole werd dus beschouwd als een commercieel instrument dat Del Monte de mogelijkheid bood om de prijzen van haar bananen op hetzelfde niveau vast te stellen als de prijzen van Dole.
522. Del Monte heeft in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar betoogd dat de referentieprijzen geen invloed op de reële prijzen hadden, maar heeft ook opgemerkt dat de uitwisseling van informatie over de referentieprijzen voor de invoerders een manier vormde „om relevante informatie over de vraag, de hoeveelheden aangevoerde bananen en de voorraden samen te ballen in een ‚boodschap’ die begrijpelijk was voor de markt” (punt 122 van de bestreden beschikking) en dat „de invoerders op zijn minst een gecoördineerd ‚gemeenschappelijk’ signaal aan de markt konden geven (in de vorm van onderling afgestemde officiële prijzen)” (punt 120 van de bestreden beschikking).
523. Uit de bewijsstukken blijkt dat Del Monte veel belang hechtte aan de referentieprijzen van Weichert.
524. Weichert heeft op verzoek van Del Monte de Commissie de wekelijkse rapporten betreffende de situatie op de bananenmarkt tijdens de periode van de inbreuk bezorgd die zij aan Del Monte had verstrekt. Deze rapporten bevatten de officiële prijzen, maar ook ramingen van de reële prijzen voor de betrokken week. Meer bepaald is in deze rapporten een prijsmarge vastgesteld voor de bananen van het merk Del Monte (die in de handel worden gebracht door Weichert) en voor de producten van de concurrenten (punt 392 van de bestreden beschikking).
525. De Commissie verwijst naar een faxbericht van 28 januari 2000 waarbij J.-P. B., een werknemer van Del Monte, W. in de volgende bewoordingen heeft verzocht om toelichting te verstrekken bij het verschil tussen de „definitieve prijs” en de „verwachte prijs”: „Wat alles nog erger maakt: ik heb tweemaal gesproken met de verantwoordelijke voor de bananenverkoop binnen uw onderneming, om de marktvoorwaarden en de prijzen op de markt te bespreken [...] Hij heeft mij gezegd dat de prijzen van Interfrucht [Weichert] ‚zeer nauw’ bij de officiële prijs zouden blijven aansluiten!!! (...).” Dit bericht toont duidelijk aan dat Del Monte verwachtte dat Weichert een definitieve prijs in rekening zou brengen die zeer dicht bij de referentieprijzen of de officiële prijzen lag (punten 112, 126 en 389 van de bestreden beschikking).
526. Uit deze documenten, die dateren uit de periode van de inbreuk, blijkt het belang van de referentieprijzen in de bananensector, waarop Weichert, samen met Dole en Chiquita, een van de spelers was. Opgemerkt zij dat de inbreuk betrekking heeft op één enkel product, verse bananen, waarbij een onderscheid moet worden gemaakt tussen drie verschillende kwaliteiten en dus drie verschillende prijzen. Dit product behoort tot één enkele markt, waarop Dole, Chiquita en Weichert in het kader van de vaststelling van de prijzen elke donderdagochtend hun referentieprijzen aan hun klanten meedelen. Hiermee wordt de markt een eerste maal in kennis gesteld van de verwachtingen van de invoerders betreffende de prijzen. Deze referentieprijzen betroffen weliswaar slechts de door deze ondernemingen verkochte bananen van eerste en tweede categorie, maar er bestond een verband tussen deze prijzen en die van merken van derde categorie en van merkloze bananen, aangezien de prijzen van de verschillende bananenkwaliteiten noodzakelijkerwijs elke week op elkaar werden afgestemd. Dat er een zekere onderlinge samenhang bestond tussen de referentieprijzen van de bananen van het merk Chiquita, Dole en Del Monte wordt geïllustreerd door de interne e-mails van Chiquita van 30 april 2001 (punt 107 van de bestreden beschikking) en 8 augustus 2002 (punten 111 en 172 e.v. van de bestreden beschikking).
527. Ten vierde beroepen verzoeksters zich op de verklaringen van klanten die hun standpunt bevestigen. Deze verklaringen luiden als volgt:
„[D]e referentieprijzen van Dole voor de bananen waren nauwelijks relevant voor de onderhandelingen betreffende de reële, definitieve prijs die ons in rekening werd gebracht [Van Wylick, OHG] [...]
De referentieprijzen van Dole vormen de eerste prijsofferte die Dole ons als koper bezorgt, maar wij aanvaarden deze praktisch nooit. Als kopers van bananen van Dole nemen wij de prijs van de bananen van derde categorie als aanknopingspunt en onderhandelen wij op die basis met Dole over de prijs van haar bananen voor de betrokken week [Metro Group Buying GmbH].”
528. Uit het onderzoek van deze verklaringen van klanten van Dole blijkt dat verzoeksters deze slechts gedeeltelijk en eenzijdig aanhalen.
529. Met de uitdrukking „referentieprijzen van Dole” bedoelt Van Wylick uitdrukkelijk „die van donderdagochtend” en „die welke eventueel zijn aangepast na de vaststelling van de prijs in de discountsector”, wat doet denken aan de situatie van eind 2002, toen het onderscheid tussen de oorspronkelijke en de definitieve referentieprijzen werd ingevoerd. De Commissie erkent dat de „Aldi-prijs” vanaf die periode steeds meer is gebruikt als maatstaf voor de berekening van de bananenprijs (punt 104 van de bestreden beschikking). Anders dan verzoeksters betogen, wordt in de verklaring van Van Wylick hoe dan ook niet gesteld dat deze prijzen totaal niet relevant waren.
530. Dit getuigenis van Van Wylick moet ook worden gelezen in samenhang met de verklaring van Metro, die bevestigt dat de referentieprijzen van Dole de eerste commerciële offerte van deze onderneming aan haar klanten vormde en dat de bekendmaking ervan het startpunt vormde voor de commerciële onderhandelingen. Metro stelt dat zij zich voor de onderhandelingen met Dole heeft gebaseerd op de prijs van de bananen van derde categorie (wat overeenstemt met de klassieke aanpak van een klant die onderhandelingen start met een verkoper voor wie het vertrekpunt de bekendgemaakte richtprijs is) en dat „de onderhandelingen regelmatig uitmonden in een prijs die tussen de referentieprijs van Dole en de prijs van de derden ligt”. Voorts merkt Metro op dat zij „praktisch” nooit de referentieprijzen van Dole aanvaardde, wat a contrario betekent dat zij dit mogelijkerwijs een aantal keren wel heeft gedaan.
531. Anders dan verzoeksters betogen, bevestigen deze twee verklaringen niet hun stelling dat de referentieprijzen irrelevant zijn in de bananensector. Het getuigenis van Metro toont zelfs het tegendeel aan. Hoewel verzoeksters stellen dat de brieven van deze twee klanten aantonen dat de „Aldi-prijs” de bepalende factor voor de commerciële onderhandelingen vormde, wordt deze prijs en de rol die deze tijdens de commerciële onderhandelingen zou hebben gespeeld, in de betrokken documenten zelfs niet ter sprake gebracht.
532. Ter terechtzitting hebben verzoeksters betoogd dat de in het getuigenis van Metro bedoelde referentieprijs de als definitief aangemerkte referentieprijs was die na de bekendmaking van het „Aldi-bod” werd vastgesteld en die als vertrekpunt voor de onderhandelingen kon dienen. Ter ondersteuning van deze stelling voeren verzoeksters aan dat de verklaring van Metro dateert van 2008.
533. Naast het feit dat er geen automatisch verband is tussen het jaar waarin de betrokken verklaring is opgesteld en de aard van de hierin genoemde referentieprijs, dient te worden vastgesteld dat de brief van Metro niet is gedateerd, zoals blijkt uit de titel van bijlage A 10 bij het verzoekschrift. Hoe dan ook kan deze brief, gelet op de algemene bewoordingen ervan, niet worden uitgelegd zoals verzoeksters dat voor het eerst ter terechtzitting hebben gedaan.
534. Verzoeksters verwijzen ook naar het getuigenis van een klant van Dole in een e-mail die op 13 juni 2007 is verzonden aan het lid van de Commissie dat belast was met de mededinging, alsook naar het getuigenis van een ex-werknemer van Atlanta, dat is vervat in een brief aan Dole van 19 november 2007, wat erop lijkt te wijzen dat er twee verschillende getuigen zijn.
535. De betrokken verklaringen gaan evenwel uit van dezelfde persoon, W., die in zijn brief van 19 november 2007 bevestigt dat hij op 13 juni 2007 een e-mail heeft verzonden aan het lid van de Commissie dat belast was met de mededinging.
536. De getuige heeft weliswaar elke suggestie als zouden de bananenleveranciers aan een prijskartel hebben deelgenomen, afgedaan als „belachelijk”, maar dit om redenen die verband houden met het regelgevingskader op de betrokken markt en met het licentiesysteem, dat ervoor zorgt dat deze markt zeer transparant is. W. heeft eveneens opgemerkt dat de bananenmarkt door verschillende machtige kopers werd gedomineerd en dat „de referentieprijs op de gehele Europese bananenmarkt uiteindelijk eenzijdig door Aldi werd vastgesteld”.
537. Deze algemene, besliste verklaring doet op zich niet af aan de bewijskracht van de verschillende door de Commissie verzamelde bewijzen waaruit blijkt dat de referentieprijzen relevant zijn. Tevens heeft de Commissie in het kader van haar algemene analyse van de onderling afgestemde feitelijke gedragingen daadwerkelijk rekening gehouden met het specifieke regelgevingskader op de betrokken markt.
538. Anderzijds heeft W. in zijn e-mail van 13 juni 2007 aan de Commissie opgemerkt dat „[i]ndien de klant van mening was dat de prijs niet marktconform was, hij zijn leverancier over de concurrerende offertes inlichtte” en dat „deze procedure elke donderdag wordt herhaald en min of meer standaard is in de sector”. Deze verklaring over een concreet en specifiek feit bevestigt de verklaringen die Dole tijdens de administratieve procedure heeft afgelegd en waaruit blijkt dat de klanten de referentieprijzen gebruikten als middel om te onderhandelen over de reële prijzen (zie punt 446 hierboven).
539. Ten vijfde verwijzen verzoeksters naar een economische analyse van de door Dole verrichte transacties (rapporten van 20 november 2007 en 19 december 2008) alsook naar een intern document waaruit huns inziens blijkt dat de door de klanten betaalde prijzen veel nauwer samenhingen met de „Aldi-prijs” dan met de referentieprijzen van Dole en dat het gelaakte gedrag geen enkele invloed had op de reële prijzen. Hetzelfde geldt volgens hen voor Chiquita, gelet op een tabel die Fyffes tijdens de administratieve procedure heeft overgelegd en op de verklaring van Chiquita dat de referentieprijzen „zeer ver van de realiteit af staan” of „niet samenhangen” met de reële prijzen. Volgens verzoeksters is de Commissie uiteindelijk akkoord gegaan met deze vaststelling, zoals blijkt uit de verklaring in punt 352 van de bestreden beschikking dat „de Commissie niet stelt dat de reële prijzen en de referentieprijzen nauw met elkaar verbonden zijn”.
540. Dit betoog moet worden verworpen, aangezien het berust op een verkeerde opvatting van de vereisten waaraan het bewijs van het bestaan van onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 81, lid 1, EG moet voldoen.
541. Zoals uit de bewoordingen van dit artikel blijkt, impliceert het begrip onderling afgestemde feitelijke gedragingen, behalve de afstemming tussen de betrokken ondernemingen, een op die afstemming volgend marktgedrag en een oorzakelijk verband tussen deze twee elementen. De ondernemingen die aan de afstemming deelnemen en op de markt actief blijven, worden evenwel – behoudens door de betrokken ondernemers te leveren tegenbewijs – vermoed bij de bepaling van hun gedrag op de markt rekening te houden met de informatie die zij met hun concurrenten hebben uitgewisseld (arresten Commissie/Anic Partecipazioni, aangehaald in punt 55, punt 118, Hüls/Commissie, aangehaald in punt 57, punt 161, en T-Mobile Netherlands e.a., aangehaald in punt 56, punt 51).
542. In casu staat vast dat de ondernemingen die aan de ongeoorloofde afstemming hebben deelgenomen, actief zijn gebleven in de bananenhandel en dat Dole heeft erkend dat zij bij de vaststelling van haar referentieprijzen rekening heeft gehouden met de informatie die zij van de concurrenten had gekregen.
543. Voorts veronderstelt het begrip onderling afgestemde feitelijke gedragingen weliswaar een marktgedrag, maar vereist het niet noodzakelijkerwijs dat dit gedrag concreet tot gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt, verhinderd of vervalst (arresten Commissie/Anic Partecipazioni, aangehaald in punt 55, punten 122-124, en Hüls/Commissie, aangehaald in punt 57, punten 163-165, alsook arrest Hof van 8 juli 1999, Montecatini/Commissie, C-235/92 P, Jurispr. blz. I-4539, punten 123-125).
544. Zoals hierboven in punt 68 reeds in herinnering is gebracht, zijn de mededingingsbeperkende strekking en gevolgen geen cumulatieve, maar alternatieve voorwaarden voor de toepassing van het verbod van artikel 81 EG. Bij de beoordeling of onderling afgestemde feitelijke gedragingen onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG vallen, hoeft dus niet te worden gelet op de concrete gevolgen ervan wanneer blijkt dat zij tot doel hebben de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verhinderen, te beperken of te vervalsen.
545. Van een mededingingsbeperkende strekking is reeds sprake wanneer de onderling afgestemde feitelijke gedragingen negatieve gevolgen voor de mededinging kunnen hebben. De uitwisseling van informatie tussen concurrenten kan in strijd zijn met de mededingingsregels wanneer zij de onzekerheid over de werking van de betrokken markt vermindert of wegneemt en als gevolg daarvan de mededinging tussen ondernemingen beperkt. Bovendien is artikel 81 EG, zoals de overige mededingingsregels van het Verdrag, niet uitsluitend bedoeld om de rechtstreekse belangen van de concurrenten of van de consument te beschermen, maar om de structuur van de markt en daarmee de mededinging als zodanig veilig te stellen (arrest T-Mobile Netherlands e.a., aangehaald in punt 56, punten 31, 35 en 38).
546. Meer bepaald belet het feit dat bepaalde onderling afgestemde feitelijke gedragingen geen rechtstreekse invloed op het prijsniveau hebben niet dat wordt vastgesteld dat zij de mededinging tussen de betrokken ondernemingen hebben beperkt (zie in die zin arrest Gerecht van 20 maart 2002, Dansk Rørindustri/Commissie, T-21/99, Jurispr. blz. II-1681, punt 140).
547. Dienaangaande zij opgemerkt dat de daadwerkelijk op een markt gehanteerde prijzen kunnen worden beïnvloed door externe factoren waarop de leden van een kartel geen vat hebben, zoals de evolutie van de economie in het algemeen, de evolutie van de vraag in de betrokken specifieke sector of de onderhandelingsmacht van de klanten.
548. In casu blijkt uit de punten 443 tot en met 537 hierboven dat de Commissie rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat de referentieprijzen relevant zijn in de bananenhandel, wat in combinatie met de andere door de Commissie in aanmerking genomen omstandigheden van het onderhavige geval de conclusie wettigt dat sprake is van onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsverstorend doel.
549. Het is dus van weinig belang of de referentieprijs de meest bepalende factor was bij de totstandkoming van de reële prijs van Dole en Chiquita en in hoeverre de referentieprijzen en de reële prijzen van deze ondernemingen onderling samenhingen. De referentieprijzen zijn immers aangekondigde prijzen en er wordt niet gesteld dat de wekelijkse onderhandelingen deze prijzen konden opleveren en zelfs niet dat deze prijzen als basis konden dienen voor de berekening van de definitieve prijzen die in rekening werden gebracht.
550. Het loutere feit dat de reële prijzen en de referentieprijzen niet „nauw” met elkaar verbonden zijn, zoals in punt 352 van de bestreden beschikking is opgemerkt, volstaat niet om afbreuk te doen aan de bewijskracht van de bewijzen die de Commissie heeft aangedragen en op basis waarvan zij tot de conclusie is gekomen dat de referentieprijzen minstens dienden als marktsignalen, markttendensen en/of aanwijzingen met betrekking tot de beoogde ontwikkeling van de bananenprijs en relevant waren voor de bananenhandel en de verkregen prijzen.
551. De vaststelling dat de referentieprijzen, die op ongeoorloofde wijze op elkaar zijn afgestemd, afweken van de transactieprijzen betekent geenszins dat zij geen invloed op de hoogte van deze prijzen konden uitoefenen. De referentieprijzen strekken ertoe de marktprijzen op te drijven, ook al blijven deze laatste uiteindelijk lager dan de aangekondigde prijzen. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het Gerecht rekening heeft gehouden met het feit dat de adviesprijzen van een onderneming boven de marktprijzen lagen en op basis daarvan heeft vastgesteld dat het prijssysteem van deze onderneming tot doel had de prijzen op de markt op te drijven (arrest Gerecht van 22 oktober 1997, SCK en FNK/Commissie, T-213/95 en T-18/96, Jurispr. blz. II-1739, punt 163).
552. Bovendien staat vast dat de prijs voor bepaalde transacties via vooraf bepaalde prijsformules rechtstreeks aan de referentieprijzen gekoppeld was.
553. De Commissie mocht dus concluderen dat de bilaterale gesprekken tussen de betrokken ondernemingen, die tot doel hadden marktvoorwaarden te creëren die niet met de normale marktvoorwaarden overeenstemden, ongeoorloofd waren, aangezien zij ieder van de deelnemers de mogelijkheid bood om de onzekerheid over het mogelijke gedrag van de concurrenten te beperken (zie in die zin arrest Cimenteries CBR e.a./Commissie, aangehaald in punt 312, punt 1908).
554. Hoe dan ook hebben de analyse en het document die hierboven in punt 539 worden genoemd slechts betrekking op de prijzen die door Dole of Chiquita in rekening worden gebracht, terwijl de feitelijke houding die een bepaalde onderneming stelt te hebben aangenomen niet relevant is voor de beoordeling van de weerslag van de mededingingsregeling op de markt. Enkel de gevolgen van de mededingingsregeling in haar geheel moeten in aanmerking worden genomen (arrest Commissie/Anic Partecipazioni, aangehaald in punt 55, punten 150 en 152).
555. Wat om te beginnen de transacties van Chiquita betreft, zij opgemerkt dat de tabel die Fyffes tijdens de administratieve procedure heeft overgelegd, geen echte bewijskracht heeft, aangezien de verzamelde gegevens betrekking hebben op een periode die pas begint in het tweede kwartaal van 2002 en niet met zekerheid kan worden vastgesteld of deze gegevens wel betrekking hebben op de gehele betrokken geografische markt.
556. Bovendien is de verklaring van Chiquita dat de referentieprijzen „zeer ver van de realiteit af staan” vervat in een e-mail van 26 juni 2004 en dateert zij dus van na de periode van de inbreuk. Evenwel kan worden opgemerkt dat een werknemer van Chiquita in deze e-mail antwoordt op een vraag van een collega die verbaasd is over het niveau van de referentieprijs van de bananen van het merk Del Monte, die hoger was dan die van Dole. De schrijver van de e-mail merkt op dat Del Monte, sinds zij de distributie van haar bananen in eigen handen had genomen, een strategie volgde die erop gericht was om zo dicht mogelijk bij Chiquita aan te leunen, en dat de nieuwe verantwoordelijke van Del Monte de knepen van het prijsbeleid van Chiquita kende en dus wist dat de referentieprijzen en de reële prijzen uiteenliepen, aangezien hij een ex-werknemer van Chiquita was.
557. Voorts wordt de korte en vage verklaring dat de referentieprijzen „niet samenhangen” met de reële prijzen niet gestaafd met objectieve schriftelijke bewijzen betreffende de periode van de inbreuk, die liep van 2000 tot 2002, en betreffende de betrokken geografische markt. Deze verklaring kan hoe dan ook niet op zich worden gelezen, los van de uitdrukkelijke verklaringen van Chiquita over het doel van het voorafgaande prijsoverleg en van de door de Commissie verzamelde bewijsstukken, met name e-mails van Chiquita, waaruit blijkt dat de referentieprijzen relevant zijn in de bananensector.
558. Verder wettigen de economische analyse en het document betreffende het prijsbeleid van Dole waarnaar hierboven in punt 539 is verwezen, niet de conclusie dat de reële prijzen en de referentieprijzen niet onderling samenhangen, maar wel dat deze twee prijzen minder nauw samenhangen dan de reële prijzen en de „Aldi-prijs”. Bovendien blijkt uit de grafieken in bijlage A 18 bij het verzoekschrift, voor zover deze kunnen worden geacht enkel betrekking te hebben op gegevens betreffende transacties in Duitsland, dat de „Aldi-prijs” en de reële prijs van Dole in de periode 2006-2007 veel nauwer samenhingen dan in de periode 2000-2002, wat bevestigt dat de „Aldi-prijs” steeds meer aan belang heeft gewonnen.
559. Verzoeksters concentreren zich op de samenhang tussen de „prijs van Aldi” – een detailhandel die gele bananen koopt van de rijpers – en de reële prijs van Dole, terwijl de relevantie van deze relatie moet worden gerelativeerd, gelet op het tijdsschema dat de wekelijkse onderhandelingen met het oog op de verkoop van de bananen volgen, in die zin dat vaststaat dat Chiquita, Dole en Weichert donderdag in de vroege ochtend hun referentieprijzen aan al hun klanten en aan de rijpers en kleinhandelaars bekendmaakten, voordat Aldi haar bod uitbracht, waaruit blijkt dat de bekendmaking van de referentieprijzen vanuit chronologisch oogpunt het startpunt vormde van de commerciële onderhandelingen. De verklaringen die Dole tijdens de administratieve procedure heeft afgelegd over de houding die de klanten aannamen ten aanzien van de offertes van de invoerders bevestigen dat deze vaststelling klopt (zie punt 445 hierboven).
560. Aldus blijkt dat de invoerders eerst hun referentieprijzen vaststelden en bekendmaakten, waarmee zij aangaven hoe zij de bananenprijs zagen evolueren, dat de rijpers zich vervolgens een idee over de evolutie van de markt vormden en hun offertes aan Aldi bezorgden en dat pas op dat moment de „Aldi-prijs” werd vastgesteld.
561. Verzoeksters betogen dat de referentieprijzen niet kunnen worden geacht relevant te zijn omdat zij mogelijkerwijs de „Aldi-prijs” op enigerlei wijze hebben beïnvloed, en merken dienaangaande op dat Aldi bananen van derde categorie koopt (en geen bananen die onder de merknamen Chiquita, Dole en Del Monte in de handel worden gebracht), zodat de referentieprijzen, die geen betrekking hebben op bananen van derde categorie, niet relevant zijn voor Aldi.
562. Dit argument is volkomen in tegenspraak met de verklaring van Dole dat de „Aldi-prijs” zelf relevant was voor alle transacties (ongeacht het merk, ook voor haar eigen verkopen van merkbananen). Hieraan dient te worden toegevoegd dat de referentieprijzen onderdeel vormen van de prijsbepaling voor een product, bananen, dat in drie kwaliteitsgroepen kan worden onderverdeeld, wat impliceert dat de prijzen van de drie soorten bananen op elkaar worden afgestemd en in zekere zin onderling afhankelijk zijn.
563. Voorts hebben verzoeksters verklaard dat de leveranciers van Aldi geen rekening hielden met de referentieprijzen, en verwezen naar de brief van hun klant, Van Wylick, en naar een verklaring van Chiquita over de omstandigheden waarin Atlanta Aldi haar offertes bezorgde .
564. Van Wylick merkt in haar brief (zie punt 527 hierboven) op dat de referentieprijzen van Dole voor bananen niet relevant waren voor de onderhandelingen over de reële en definitieve prijs „die [haar] in rekening werd gebracht”. Uit deze laatste vermelding blijkt dat de schrijver van de brief verwijst naar haar handelsrelatie met Dole en niet naar die met Aldi.
565. De verklaring van Chiquita luidt als volgt:
„Zoals we hierboven reeds hebben opgemerkt, hadden de referentieprijzen die donderdags aan Atlanta werden bekendgemaakt enkel betrekking op de merken van eerste categorie van Chiquita, Dole en Del Monte. Atlanta baseerde haar offerte aan Aldi dus niet op een ‚referentieprijs voor [bananen]merken van derde categorie. Zoals we hierboven hebben uitgelegd, was deze offerte gebaseerd op informatie die [C.] en [N.] vóór de vaststelling van de prijzen hadden verzameld tijdens hun telefoongesprekken met de leveranciers van merken van derde categorie, die ’s woensdags ([N.]) of donderdags ([C.]) plaatsvonden. Tijdens deze gesprekken probeerden de leveranciers van merken van derde categorie Atlanta steeds te overtuigen van hun prijsvooruitzichten. Deze vooruitzichten waren niet identiek en verschilden vaak 0,50 tot 1 EUR per kist.”
566. Uit deze verklaring betreffende de handelwijze van Atlanta blijkt dat zij, wanneer zij haar prijsofferte voor Aldi opstelde, rekening hield met informatie die was verzameld bij leveranciers van bananen van derde categorie, maar dat zij op dat ogenblik via de referentieprijzen die vooraf waren bekendgemaakt op de hoogte was van de prijsverwachtingen van de invoerders, zoals blijkt uit het begin van de verklaring.
567. De prijsbeslissingen van Atlanta voor een bepaald soort banaan werden, evenals die van alle andere ondernemingen die op de markt actief waren, waaronder Aldi, noodzakelijkerwijs genomen op een markt met drie kwaliteitsniveaus en de daaruit voortvloeiende prijsverschillen.
568. Uit de economische analyse van de door Dole verrichte transacties (rapporten van 20 november 2007 en 19 december 2008) blijkt dat de „Aldi-prijs” en de referentieprijs in de periode van 2000 tot 2005, gemiddeld beschouwd, nauw samenhingen, wat erop wijst dat de evolutie van de „Aldi-prijs” daadwerkelijk nauw met de evolutie van de referentieprijs was verbonden.
569. In dit verband heeft de Commissie in punt 122 van de bestreden beschikking de volgende verklaringen van Dole aangehaald:
„[...] de initiële referentieprijzen die bepaalde ondernemingen op donderdagochtend op de markt bekendmaken nadat zij een bijeenkomst hebben gehouden met het oog op de vaststelling van de prijzen, geven een tendens weer – hun verwachting dat de marktprijs met 1 EUR, 50 cent zal stijgen (steeds per doos, per doos van 18 kg) en [...] de rijpers, die van wezenlijk belang zijn voor de levering van gele bananen, geven donderdagochtend hun prijzen door aan Aldi (de grootste koper van bananen) en vormen zich een idee over de wijze waarop de marktprijs tijdens de ochtend, tussen 9 en 11 uur, kan evolueren, vervolgens bezorgen zij Aldi per fax hun offerte en Aldi antwoordt na 13 uur; vaak verwachten de rijpers dat de prijs van een doos bananen met 1 EUR zal stijgen en reageert Aldi hierop als volgt: ‚Het gaat wel beter met de markt, de afzet van onze kleinhandelaars groeit, maar wij kunnen geen verhoging van 1 EUR aanvaarden, wij aanvaarden een verhoging van 36 cent’ [...] [...] de invoerders voelen dus louter de markt aan, zij zien een markttendens die zich aftekent en zij denken dat de prijs tot 1 EUR kan stijgen (dat maken zij bekend op de markt), maar uiteindelijk gaat het erom wat Aldi denkt [...]”
570. Deze laatste beoordeling van Dole, een onderneming die steeds heeft betwist dat zij een inbreuk op artikel 81 EG heeft gepleegd, doet niet af aan de relevantie van de werkwijze die op donderdag wordt gevolgd, zoals die hierboven is beschreven, en neemt evenmin weg dat een verband tussen de referentieprijzen en het „Aldi-bod” is aangetoond.
571. Dole heeft eveneens onder verwijzing naar economische studies die tijdens de administratieve procedure zijn overgelegd, opgemerkt dat „de [initiële] referentieprijzen, die tot stand kwamen dankzij aanzienlijke inspanningen om informatie te verzamelen, [...] nauwkeurigere en betere informatie over de situatie op de markt opleverden dan zonder deze uitwisseling het geval zou zijn geweest” en dat „de rijpers op de hoogte waren van deze initiële referentieprijzen wanneer zij hun offertes bij Aldi indienden, zodat betere initiële referentieprijzen waarschijnlijk zouden hebben geleid tot een Aldi-prijs die de verhouding tussen vraag en aanbod voor de volgende week beter weerspiegelde” (blz. 5 van de economische studie van 20 november 2007). Voorts heeft zij uiteengezet dat „de bereidheid van de rijpers om de bijzondere voorwaarden van Aldi te aanvaarden [...] in zekere mate [afhing] van de oorspronkelijke referentieprijs die zij van de invoerders kregen (hoewel deze prijs niet bindend is)”, dat „deze [referentieprijs] op zijn beurt [afhing] van het gemak waarmee de invoerders dachten de in die week geloste hoeveelheden te kunnen verkopen” en dat „de uitwisseling van informatie meebracht dat de referentieprijzen van de bananenondernemingen de weerspiegeling vormden van de informatie over vraag en aanbod die voor die week was verzameld, en niet enkel van de individuele informatie van een leverancier” (blz. 7 en 9 van de economische studie van 10 april 2007).
572. Deze verklaringen, die bijzonder expliciet zijn wat het verband tussen de referentieprijzen en het „Aldi-bod” betreft, stemmen inhoudelijk overeen met een interne e-mail van Chiquita van 8 augustus 2002, waarin een werknemer van deze onderneming naar aanleiding van een verhoging van de referentieprijs van Dole met 2 EUR (punten 111, 172 e.v. van de bestreden beschikking) het volgende overweegt: „Door de marktprijs en de prijs van Aldi te verhogen, krijgen zij [Dole ...] een betere prijs [...]”
573. In antwoord op een verzoek om inlichtingen van de Commissie heeft Aldi uiteengezet dat haar wekelijkse bod aan haar leveranciers gebaseerd was op de ontvangen offertes, de prijzen van de vorige week en die van dezelfde week van het vorige jaar. Aldi heeft hieraan toegevoegd dat „de prijzen die de bananenleveranciers in hun initiële offertes vermeldden minstens een prijstendens weerspiegelden, waarmee het uitgebrachte tegenbod evenwel niet steeds [hoefde] overeen te stemmen” (punt 116 van de bestreden beschikking en voetnoot 150).
574. Uit voorgaande overwegingen volgt dat de Commissie terecht tot de conclusie is gekomen dat de referentieprijzen relevant zijn in de bananensector, voor zover zij heeft opgemerkt dat zij minstens dienden als marktsignalen, markttendensen en/of indicaties van de voorziene ontwikkeling van de bananenprijs en dat zij belangrijk waren voor de bananenhandel en de verkregen prijzen, en dat de prijs voor bepaalde transacties rechtstreeks gekoppeld was aan de referentieprijzen.
575. Zoals de Commissie terecht opmerkt, sluit de stelling dat de aankoopprijs van Aldi belangrijk is, voorts niet uit dat de referentieprijzen relevant zijn, zoals in de bestreden beschikking is vastgesteld.
576. Gelet op een en ander moet de grief dat de referentieprijzen niet relevant zijn voor de onderhandelingen over de reële prijzen in de bananensector worden afgewezen.
Aansprakelijkheid van de werknemers van Dole die bij de bilaterale gesprekken betrokken waren
577. Verzoeksters betogen dat, zo al kan worden aangenomen dat de referentieprijzen en de reële prijzen nauw samenhingen, de uitwisseling van de betrokken informatie zelfs geen betrekking had op de reële referentieprijzen, die tijdens de vergadering op donderdag werden vastgesteld. Dienaangaande merken zij op dat H., de werknemer van Dole die aan de betrokken bilaterale gesprekken deelnam, niet verantwoordelijk was voor de vaststelling van de reële referentieprijzen. Die beslissing werd genomen door de algemene directeur van DFFE.
578. Er zij aan herinnerd dat de Commissie Dole verwijt dat zij heeft deelgenomen aan bilaterale gesprekken met Chiquita en Weichert waarbij prijsfactoren aan bod kwamen, dat wil zeggen factoren die relevant waren voor de vaststelling van de referentieprijzen voor de volgende week, en waarbij prijstendensen werden besproken en aanwijzingen werden verstrekt over de referentieprijzen voor de volgende week, voordat deze referentieprijzen op donderdagochtend werden vastgesteld.
579. De Commissie heeft eveneens vastgesteld, zonder door verzoeksters te zijn tegengesproken, dat Dole op bilaterale basis met bovengenoemde ondernemingen informatie over de referentieprijzen heeft uitgewisseld, zodra deze waren vastgesteld, en dat deze uitwisseling de mogelijkheid bood om toezicht te houden op de gevolgen van het voorafgaande prijsoverleg en om de samenwerking tussen de ondernemingen te versterken.
580. Het voorafgaande prijsoverleg werd gevoerd door H. en G., respectievelijk regionaal directeur en verantwoordelijke voor de verkoop bij Dole, die aan de interne prijsvergaderingen deelnamen (punt 63 van de bestreden beschikking). Verzoeksters betwisten deze vaststellingen van de Commissie niet.
581. Voorts is volgens de rechtspraak voor de toerekening van een inbreuk op artikel 81 EG geen handeling of zelfs kennis van de vennoten of de voornaamste beheerders van de bij deze inbreuk betrokken onderneming vereist, maar is het voldoende dat iemand is opgetreden die bevoegd is om voor rekening van de onderneming te handelen (arrest Hof van 7 juni 1983, Musique Diffusion française e.a./Commissie, 100/80–103/80, Jurispr. blz. 1825, punt 97, en arrest Gerecht van 20 maart 2002, Brugg Rohrsysteme/Commissie, T-15/99, Jurispr. blz. II-1613, punt 58). Verzoeksters betwisten niet dat hun werknemers die bij het voorafgaande prijsoverleg betrokken waren, deze bevoegdheid hadden.
582. Bijgevolg is het argument van verzoeksters dat de werknemers die bij het voorafgaande prijsoverleg betrokken waren, niet de eindverantwoordelijkheid voor de vaststelling van de referentieprijzen droegen, irrelevant en moet het worden verworpen.
583. Uit alle voorgaande overwegingen volgt dat de Commissie rechtens genoegzaam heeft vastgesteld dat Dole, Chiquita en Weichert vóór de vaststelling van de prijzen bilaterale gesprekken voerden en tijdens deze gesprekken de factoren bespraken die relevant waren voor de vaststelling van de bananenprijzen, dat wil zeggen de factoren die verband hielden met de referentieprijzen voor de volgende week, of prijstendensen bespraken of onthulden of aanwijzingen verstrekten over de referentieprijzen voor de volgende week (punten 148, 182 en 196 van de bestreden beschikking).
584. Via het voorafgaande prijsoverleg hebben Dole, Chiquita en Weichert de door hen vastgestelde referentieprijzen onderling afgestemd in plaats van deze onafhankelijk te bepalen. Tijdens deze bilaterale gesprekken hebben de ondernemingen onthuld welke gedragslijn zij wilden volgen of althans elk van de deelnemers de mogelijkheid geboden om het toekomstige gedrag van de concurrenten bij de vaststelling van de referentieprijzen te evalueren en te anticiperen op de gedragslijn die zij wilden volgen. Deze gesprekken hebben dus de onzekerheid over de toekomstige beslissingen van de concurrenten betreffende de referentieprijzen verminderd en aldus de mededinging tussen de ondernemingen verminderd (punten 263-272 van de bestreden beschikking).
585. De Commissie is dus terecht tot de conclusie gekomen dat de gesprekken die Dole en Chiquita, enerzijds, en Dole en Weichert, anderzijds, vóór de vaststelling van de prijzen voerden, betrekking hadden op de vaststelling van de prijzen en hebben geleid tot onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekten de mededinging te beperken in de zin van artikel 81 EG.
B – Schending van de rechten van de verdediging en motiveringsplicht
586. In de eerste plaats betogen verzoeksters dat de Commissie uiteindelijk twee van de drie praktijken die volgens de mededeling van punten van bezwaar een reeks nauw verbonden bilaterale geheime afspraken vormen en een door artikel 81 EG verboden strekking hadden, niet in aanmerking heeft genomen, waaronder die betreffende de uitwisseling van informatie over de hoeveelheden, die door Chiquita als de zwaarste inbreuk werd beschouwd. Zij merken eveneens op dat de Commissie Fyffes en Leon Van Parys geen sanctie heeft opgelegd, hoewel zij hebben deelgenomen aan dezelfde bilaterale gesprekken waarbij volgens haar geheime afspraken zijn gemaakt.
587. Aldus heeft de Commissie volgens verzoeksters in de bestreden beschikking haar standpunt met betrekking tot de inbreuk volledig gewijzigd, zonder hun vooraf de mogelijkheid te geven over deze wijziging te worden gehoord, en aldus artikel 27, lid 1, van verordening nr. 1/2003 en hun rechten van verdediging geschonden.
588. Er zij aan herinnerd dat de beschikking volgens de rechtspraak niet noodzakelijkerwijs een exacte kopie van de mededeling van punten van bezwaar hoeft te zijn (arrest van Landewyck e.a./Commissie, aangehaald in punt 335, punt 68). De Commissie moet immers in haar beschikking rekening kunnen houden met de antwoorden van de betrokken ondernemingen op de mededeling van punten van bezwaar. Daarbij moet zij niet alleen de argumenten van de betrokken ondernemingen kunnen aanvaarden of afwijzen, maar moet zij ook zelf de door hen aangevoerde feiten kunnen analyseren, teneinde ongegrond gebleken bezwaren te laten vallen dan wel haar argumentatie met betrekking tot gehandhaafde bezwaren zowel feitelijk als juridisch aan te passen of aan te vullen (arrest ACF Chemiefarma/Commissie, aangehaald in punt 335, punt 92; zie eveneens in die zin arrest Suiker Unie e.a./Commissie, aangehaald in punt 56, punten 437 en 438). Van schending van de rechten van de verdediging zal dan ook alleen sprake zijn indien de betrokken ondernemingen in de eindbeschikking andere inbreuken ten laste worden gelegd of indien daarin andere feiten als vaststaand worden aangenomen dan in de mededeling van punten van bezwaar (arrest ACF Chemiefarma/Commissie, aangehaald in punt 335, punt 94; zie eveneens in die zin arrest Gerecht van 23 februari 1994, CB en Europay/Commissie, T-39/92 en T-40/92, Jurispr. blz. II-49, punten 49-52).
589. Dat is niet het geval wanneer, zoals in casu, de gestelde verschillen tussen de mededeling van punten van bezwaar en de eindbeschikking geen betrekking hebben op andere gedragingen dan die waarover de betrokken ondernemingen zich al hadden uitgelaten en die dus geen verband houden met nieuwe bezwaren (zie in die zin arrest Hof van 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P–C-252/99 P en C 254/99 P, Jurispr. blz. I-8375, punt 103).
590. Vaststaat immers dat in punt 60 van de mededeling van punten van bezwaar drie heimelijke praktijken worden genoemd, namelijk:
– de uitwisseling van informatie over de hoeveelheden bananen die in Noord-Europa worden aangevoerd (uitwisseling van informatie over hoeveelheden);
– bilaterale gesprekken waarbij de omstandigheden op de bananenmarkt en de prijstendensen worden besproken of aanwijzingen worden verstrekt over de referentieprijzen, voordat deze worden vastgesteld;
– de uitwisseling van informatie over de referentieprijzen van bananen (uitwisseling van referentieprijzen).
591. In punt 429 van de mededeling van punten van bezwaar heeft de Commissie ondubbelzinnig geconcludeerd dat „elke reeks bilaterale akkoorden” en al deze akkoorden samen een inbreuk vormden die tot doel had de mededinging in de Gemeenschap en in de Europese Economische Ruimte (EER) te beperken in de zin van artikel 81 EG en artikel 53 van de EER-Overeenkomst.
592. De Commissie is tot deze conclusie gekomen nadat zij elk van de ten laste gelegde gedragingen afzonderlijk had onderzocht, met name in de punten 404, 412 tot en met 416 van de mededeling van punten van bezwaar, waarin zij het had over „een reeks bilaterale gesprekken waarin de situatie op de bananenmarkt of de prijstendensen aan bod kwamen of aanwijzingen werden verstrekt over de referentieprijzen voordat deze werden vastgesteld, waarmee de partijen de vaststelling van deze prijzen hebben beïnvloed, wat uiteindelijk neerkomt op een vaststelling van de prijzen” en heeft verklaard dat „deze geheime afspraken een mededingingsverstorend doel hadden”.
593. Zoals de Commissie opmerkt, hebben verzoeksters de strekking van de mededeling van punten van bezwaar duidelijk begrepen, zoals blijkt uit het antwoord van 21 november 2007 op deze mededeling, waarin Dole zich specifiek verweert tegen de aantijging dat de bilaterale gesprekken betreffende de marktvoorwaarden een verboden strekking hadden.
594. Verzoeksters verwijzen in hun memories voornamelijk naar punt 395 van de mededeling van punten van bezwaar, dat betrekking heeft op het begrip „één enkele complexe en voortdurende inbreuk”. De Commissie was oorspronkelijk van mening dat de drie ten laste gelegde mededingingsverstorende praktijken één enkele voortdurende, ruimere inbreuk vormden.
595. In de bestreden beschikking heeft de Commissie, na de antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar en de tijdens de hoorzitting afgelegde verklaringen van de betrokken ondernemingen te hebben geanalyseerd, uiteindelijk haar grieven betreffende de uitwisseling van informatie over de hoeveelheden en over de referentieprijzen laten vallen en slechts de grief gehandhaafd betreffende de onderling afgestemde feitelijke gedragingen die samenhingen met wat zij het voorafgaande prijsoverleg noemde. Zij heeft ook de grieven tegen Fyffes en Leon Van Parys laten vallen.
596. In deze omstandigheden kunnen verzoeksters niet met succes stellen dat hun in artikel 27, lid 1, van verordening 1/2003 neergelegde rechten van verdediging zijn geschonden, los van de vraag welke opvatting Chiquita volgens hen had over de ernst van de in de mededeling van punten van bezwaar genoemde grieven.
597. In de tweede plaats betogen verzoeksters in het kader van de grief inzake schending van de rechten van de verdediging dat de Commissie haar motiveringsplicht niet is nagekomen, aangezien in de bestreden beschikking niet duidelijk en ondubbelzinnig is uiteengezet over welke voor de vaststelling van de referentieprijzen relevante factoren al dan niet volgens artikel 81 EG informatie onder de bananenimporteurs mag worden uitgewisseld.
598. Deze stelling van verzoeksters is reeds onderzocht en verworpen om de hierboven in de punten 261, 262 en 264 genoemde redenen.
599. Voorts stellen verzoeksters dat in de bestreden beschikking evenmin is uiteengezet op grond van welke kenmerken de gesprekken met Fyffes en Van Parys worden geacht geen mededingingsverstorend doel te hebben.
600. Voor zover Dole stelt dat de bestreden beschikking onrechtmatig is omdat zij onvoldoende is gemotiveerd of onduidelijk is wat de behandeling van Fyffes en Van Parys betreft, die geen adressaten van de bestreden beschikking zijn en dus niet zijn bestraft, zij opgemerkt dat Dole aan een dergelijke omstandigheid geen argument kan ontlenen om zichzelf te onttrekken aan een sanctie die haar wegens een inbreuk op artikel 81 EG is opgelegd, wanneer de situatie van die twee andere ondernemingen zelfs niet het voorwerp van een procedure voor de rechter is (zie arrest Gerecht van 4 juli 2006, Hoek Loos/Commissie, T-304/02, Jurispr. blz. II-1887, punt 62 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
601. Uit bovenstaande overwegingen volgt dat de grief inzake niet-nakoming van de motiveringsplicht van artikel 253 EG moet worden afgewezen.
III – Vordering tot intrekking of verlaging van de geldboete
602. Verzoeksters hebben één enkel middel aangevoerd, waarmee zij stelt dat de geldboete ongerechtvaardigd en onevenredig is. In het kader van dit middel verwijten zij de Commissie dat zij bij de vaststelling van het basisbedrag van deze geldboete rekening heeft gehouden met de verkoop van producten waarop de inbreuk geen betrekking heeft, dat zij heeft vastgesteld dat het gelaakte gedrag tot doel had de prijzen te bepalen, en dat zij heeft geweigerd om de netelige financiële situatie van Dole in aanmerking te nemen.
A – Voorafgaande opmerkingen
603. Vaststaat dat de Commissie bij de vaststelling van het bedrag van de aan Dole opgelegde geldboete toepassing heeft gemaakt van de richtsnoeren (punt 446 van de bestreden beschikking), waarin een berekeningsmethode is omschreven die twee fasen omvat.
604. Volgens de richtsnoeren stelt de Commissie tijdens de eerste fase van de berekening voor elke betrokken onderneming of ondernemingsvereniging een basisbedrag vast. De richtsnoeren bevatten dienaangaande de volgende bepalingen:
„12. Het basisbedrag wordt bepaald door de verwijzing naar de waarde van de verkochte goederen of diensten overeenkomstig de volgende methode.
[...]
13. Om het basisbedrag van de op te leggen boete vast te stellen zal de Commissie uitgaan van de waarde van de op de desbetreffende geografische markt in de EER verkochte goederen of diensten van de onderneming die rechtstreeks of indirect verband houden met de inbreuk. De Commissie zal over het algemeen gebruik maken van de verkopen van de onderneming in het laatste volledige jaar waarin zij aan de inbreuk heeft deelgenomen [...]
[...]
19. Dit gebeurt op basis van een deel van de waarde van de verkopen dat wordt bepaald door de ernst van de inbreuk, vermenigvuldigd met het aantal jaren dat de inbreuk geduurd heeft.
20. De ernst van de inbreuk wordt per geval beoordeeld, waarbij rekening wordt gehouden met alle relevante omstandigheden.
21. Het deel van de waarde van de verkopen dat in aanmerking wordt genomen zal doorgaans maximaal 30 % bedragen.
22. Om de precieze hoogte binnen deze bandbreedte te bepalen zal de Commissie met een aantal factoren rekening houden, zoals de aard van de inbreuk, het gecumuleerde marktaandeel van alle betrokken partijen, de geografische reikwijdte van de inbreuk, en de vraag of de inbreuk daadwerkelijk is geïmplementeerd.
23. Horizontale overeenkomsten inzake prijzen, de verdeling van markten en de beperking van de productie, die meestal geheim zijn, behoren naar hun aard tot de ernstigste mededingingsbeperkingen. Zij moeten in het kader van het mededingingsbeleid streng worden bestraft. Het aandeel van de verkopen dat voor dergelijke inbreuken in aanmerking wordt genomen zal derhalve doorgaans hoog zijn.
24. Om ten volle rekening te houden met de duur van de deelname van elke onderneming aan de inbreuk wordt het bedrag dat op basis van de waarde van de verkopen is vastgesteld (zie de punten 20-23) vermenigvuldigd met het aantal jaren dat aan de inbreuk is deelgenomen. Perioden van minder dan zes maanden worden als een half jaar geteld, perioden van meer dan zes maanden maar minder dan een jaar worden als een volledig jaar geteld.
25. Onafhankelijk van de duur van de deelname van een onderneming aan de inbreuk voegt de Commissie bovendien aan het basisbedrag een bedrag van tussen 15 % en 25 % van de waarde van de verkopen als omschreven in deel A toe om ondernemingen ervan te weerhouden deel te nemen aan horizontale overeenkomsten inzake prijzen, marktverdeling en productiebeperking. De Commissie kan ook bij andere inbreuken een dergelijk extra bedrag toevoegen. Voor het bepalen van het aandeel van de waarde van de verkopen dat in een bepaald geval in aanmerking moet worden genomen houdt de Commissie rekening met een aantal factoren, met name die welke in punt 22 worden genoemd.”
605. Volgens voetnoot 2 van de richtsnoeren omvat de uitdrukking „horizontale overeenkomsten inzake prijzen” in punt 23 van de richtsnoeren onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 81 EG.
606. De richtsnoeren bepalen dat de Commissie in de tweede fase van de berekening het basisbedrag naar boven of naar beneden kan bijstellen op basis van een algemene beoordeling waarbij zij rekening houdt met alle relevante omstandigheden (punten 11 en 27).
607. Tot deze omstandigheden behoort volgens punt 35 van de richtsnoeren het vermogen van een onderneming om te betalen. Dit punt luidt als volgt:
„In uitzonderlijke omstandigheden kan de Commissie op verzoek, in een bijzondere sociale en economische context, rekening houden met het onvermogen van een onderneming om te betalen. Een verlaging van de boete in dit verband zal echter nooit uitsluitend op basis van een ongunstige of deficitaire financiële positie worden toegekend. Een verlaging kan slechts worden toegekend indien wordt aangetoond aan de hand van objectief bewijs dat het opleggen van een boete onder de in de onderhavige richtsnoeren vastgestelde voorwaarden, de levensvatbaarheid van de betrokken onderneming onherroepelijk in gevaar zou brengen en haar activa volledig van hun waarde zou beroven.”
B – Onevenredigheid van het basisbedrag van de geldboete, voor zover dit is gebaseerd op de waarde van de verkoop van producten waarop de inbreuk geen betrekking heeft, en niet-nakoming van de motiveringsplicht
608. Verzoeksters betogen dat de Commissie bij de berekening van het basisbedrag van de geldboete de richtsnoeren verkeerd heeft toegepast, omdat zij zich heeft gebaseerd op de waarde van de verkoop van producten waarop de vermeende inbreuk geen betrekking had, namelijk op de waarde van de verkoop van andere groene bananen dan de bananen van het merk Dole, van groene bananen van het merk Dole die werden verkocht in het kader van contractuele afspraken die niet waren gebaseerd op de referentieprijzen, en van gele bananen. Zij voeren tevens aan dat de bestreden beschikking ontoereikend is gemotiveerd, voor zover de verkoop van deze bananen zijn opgenomen in de basis voor de berekening van het boetebedrag.
609. Opgemerkt zij dat verzoeksters de kritiek herhalen die zij hebben geuit in het kader van de betwisting van de inbreuk.
610. Dit geldt in de eerste plaats voor het onderscheid dat verzoeksters maken tussen groene en gele bananen, die zij beschouwen als twee verschillende producten die tot twee afzonderlijke markten behoren. Hierop hebben zij hun argument gebaseerd dat de Commissie in de bestreden beschikking niet uitlegt hoe de vermeende onderlinge afstemming van de referentieprijzen van de tijdens de lopende week door DFFE verkochte groene bananen invloed kan hebben gehad op de vaststelling van de prijs van de door Saba, Kempowski, VBH en Dole France verkochte gele bananen, die volkomen onafhankelijk en zonder verwijzing naar een offerte voor groene bananen werd bepaald.
611. Wat ten eerste de stelling betreft dat de motiveringsplicht niet is nagekomen, dient te worden opgemerkt dat de Commissie, zoals hierboven in punt 127 is opgemerkt, in de punten 4, 5, 32, 34, 104, 141 tot en met 143, 182, 196 en 287 van de bestreden beschikking voldoende nauwkeurig en duidelijk haar visie heeft uiteengezet dat het gaat om één enkel product, namelijk verse bananen, en haar standpunt heeft uitgelegd over de specifieke kenmerken van dit product, een vrucht die groen wordt ingevoerd en ter consumptie aan het publiek wordt aangeboden zodra zij na rijping geel is geworden, over de wijze waarop de rijping en vervolgens de verhandeling van de bananen wordt georganiseerd, over het verloop van de commerciële onderhandelingen op basis van de referentieprijzen en over het verband tussen de referentieprijzen voor groene bananen en die voor gele bananen.
612. In de bestreden beschikking wordt de waarde van de verkoop van verse bananen door Dole in 2002 geraamd op 198 331 150 EUR. Dit cijfer omvat de transacties die DFFE, de dochterondernemingen VBH, Saba, Kempowski en Dole France in België en Luxemburg hebben verricht, en is na aftrek van het bedrag waarvoor bij de andere adressaten van de bestreden beschikking bananen zijn gekocht, verlaagd tot 190 581 150 EUR (punten 451-453 van de bestreden beschikking).
613. In deze omstandigheden kan de Commissie niet worden verweten dat zij artikel 253 EG heeft geschonden door bij de bepaling van de waarde van de verkopen zowel de verkoop van groene als die van gele bananen mee te tellen.
614. Wat ten tweede de juistheid van de beoordeling van de Commissie betreft, zij eraan herinnerd dat het argument van verzoeksters dat is gebaseerd op het onderscheid tussen groene en gele bananen, reeds is aangevoerd ter ondersteuning van de grief dat de ongeoorloofde onderlinge afstemming die aan Dole en Chiquita ten laste wordt gelegd niet te rijmen valt met de wijze waarop deze ondernemingen worden geëxploiteerd.
615. Deze grief is ongegrond verklaard (zie punt 248 hierboven). De Commissie heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat groene en gele bananen éénzelfde product vormen, dat de referentieprijs (ongeacht of hij betrekking heeft op groene of gele bananen) hetzelfde product betreft, namelijk verse bananen, en dat de referentieprijzen voor gele bananen waren gekoppeld aan de referentieprijzen voor groene bananen. De specifieke kenmerken van de banaan, een vrucht die groen wordt ingevoerd en ter consumptie aan het publiek wordt aangeboden zodra zij na rijping geel is geworden, en de manieren waarop deze vrucht in de handel wordt gebracht, kunnen niet afdoen aan het feit dat het om één enkel product gaat, en kunnen dus niet de stelling schragen dat er sprake is van twee verschillende producten die tot twee afzonderlijke markten behoren.
616. Verzoeksters hebben dus niet aangetoond dat de Commissie de richtsnoeren verkeerd heeft toegepast door de verkoop van gele bananen bij de bepaling van de waarde van de verkopen mee te tellen.
617. Voorts zij opgemerkt dat verzoeksters hun betoog niet enkel steunen op het product op zich, maar ook aanvoeren dat gele bananen werden verkocht door Saba, Kempowski, VBH en Dole France, die geen adressaten waren van de mededeling van punten van bezwaar en van de bestreden beschikking en evenmin betrokken waren bij het ten laste gelegde mededingingsverstorende gedrag, in die zin dat zij hun prijzen onafhankelijk van DFFE hebben vastgesteld, zonder naar haar referentieprijs te verwijzen.
618. Dit argument kan niet worden aanvaard.
619. Vaststaat dat de Commissie in artikel 1 van de bestreden beschikking heeft vastgesteld dat de inbreuk op artikel 81 EG is gepleegd door Dole, de hoofdmoedermaatschappij van de Dole-groep, die via tal van dochterondernemingen betrokken is bij de verkoop en de verhandeling van bananen in Europa.
620. Dole heeft wel gesteld dat geen sprake is van enig mededingingsverstorend gedrag, maar zij heeft daarentegen in het kader van het onderhavige geding niet betwist dat zij aansprakelijk is als moedermaatschappij van de Dole-groep. In dit verband zij eraan herinnerd dat de bestreden beschikking duidelijk betrekking heeft op een mededingingsverstorende praktijk betreffende verse bananen, ongeacht of deze groen dan wel geel zijn.
621. De stelling dat de dochterondernemingen van Dole autonoom optraden is slechts aangevoerd in het kader van het betoog dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen groene en gele bananen, dat is ontwikkeld ter ondersteuning van de grief dat de ten laste gelegde geheime afspraken niet te rijmen vallen met de wijze waarop Dole en Chiquita worden geëxploiteerd, en van het verzoek om de waarde van de verkopen die de Commissie ter bepaling van het boetebedrag heeft vastgesteld, te verminderen.
622. In deze omstandigheden kan de Commissie niet worden verweten dat zij bij de vaststelling van de waarde van de verkochte goederen of diensten „van de onderneming” in de zin van punt 13 van de richtsnoeren die rechtstreeks of indirect verband houden met de inbreuk, rekening heeft gehouden met het bedrag van de verkoop van gele bananen door vennootschappen van de groep waarvan Dole de hoofdmoedermaatschappij is.
623. De verklaringen van verzoeksters betreffende de autonomie van Saba, Kempowski, VBH en Dole France zijn dus irrelevant. Zij zijn hoe dan ook niet gerechtvaardigd, zoals hierboven in de punten 209 en 210 is uiteengezet.
624. Ten derde betogen verzoeksters meer specifiek dat de waarde van de gele bananen die Saba van Chiquita heeft gekocht en vervolgens heeft doorverkocht, evenmin mag worden meegeteld bij de berekening van het boetebedrag. Volgens verzoeksters heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat deze transacties als inkomsten van Dole, en niet van Chiquita, dienden te worden beschouwd, om te vermijden dat deze bananen tweemaal zouden worden meegeteld (punt 452 van de bestreden beschikking), terwijl zij dit doel had kunnen bereiken door deze bananen op te nemen in de inkomsten van Chiquita. Dit zou overigens de beste aanpak geweest zijn, gelet op het feit dat de prijs van deze specifieke bananen enkel door Chiquita en een andere aandeelhouder van Saba was bepaald.
625. In punt 452 van de bestreden beschikking heeft de Commissie, om dubbeltellingen te vermijden, van de verkoopcijfers van de adressaten van de bestreden beschikking de waarde afgetrokken van de verse bananen die aan andere adressaten werden verkocht en vervolgens in Noord-Europa werden verkocht.
626. Vaststaat dat Saba een dochteronderneming van Dole is en dat zij volgens het bovengenoemde punt gele bananen heeft doorverkocht die zij voor een bedrag van 18 168 309 EUR groen had aangekocht bij Chiquita, wat de door de Commissie verrichte aftrek rechtvaardigde.
627. Volgens de eigen memories van verzoeksters heeft Dole ook geprofiteerd van deze wens van de Commissie om dubbeltellingen te vermijden, aangezien de Commissie een bedrag van 7 750 000 EUR heeft afgetrokken dat overeenstemde met de verkoop van bananen van Dole door rijper-distributeur Atlanta, die verbonden is met Chiquita.
628. De stelling dat de prijs van de betrokken bananen werd vastgesteld door Chiquita en een andere aandeelhouder van bovengenoemde vennootschap wordt niet gestaafd en wordt zelfs tegengesproken door de eerdere verklaring van verzoeksters dat Saba haar prijsbeleid autonoom vaststelde. Bijgevolg dient het argument van verzoeksters te worden verworpen dat de verkoop van bananen die Saba van Chiquita had gekocht en in Europa had doorverkocht, niet mag worden meegerekend bij de bepaling van de waarde van de verkopen.
629. Verzoeksters stellen ook dat de door DFFE aan Cobana verkochte groene bananen tweemaal zijn meegeteld. Deze bananen zijn meegerekend in de omzet die DFFE in 2002 heeft gedeclareerd, en zijn vervolgens door Kempowski gekocht voor een bedrag dat is geraamd op 2,6 miljoen EUR, en als gele bananen doorverkocht voor een bedrag dat is geraamd op 2,9 miljoen EUR.
630. Naast het feit dat deze bedragen zijn gebaseerd op een loutere schatting, moet worden vast gesteld dat deze stelling van verzoeksters niet is gestaafd en dat de beschreven situatie niet valt onder het geval dat is beschreven in punt 452 van de bestreden beschikking, aangezien Cobana niet behoort tot de adressaten van de bestreden beschikking.
631. In de tweede plaats herhalen verzoeksters hun betoog dat de referentieprijzen niet relevant zijn in de bananensector.
632. Zij stellen dat de referentieprijzen van Dole enkel betrekking hadden op groene bananen van het merk Dole en niet op de door DFFE verkochte groene bananen van derde categorie, waarop de inbreuk dus geen betrekking had, en dat de groene bananen van het merk Dole die werden verkocht in het kader van contractuele afspraken die niet waren gebaseerd op de referentieprijzen, dat wil zeggen de groene bananen die werden verkocht in het kader van de jaarlijkse „Aldi plus”-overeenkomsten en in het kader van de wekelijkse commerciële onderhandelingen waarbij de referentieprijzen van Dole niet als uitgangspunt werden genomen, geen verband hielden met deze inbreuk.
633. Wat ten eerste de grief inzake niet-nakoming van de motiveringsplicht betreft, zij opgemerkt dat de Commissie, na te hebben opgemerkt dat het betrokken product diende te worden omschreven als „verse bananen”, een onderscheid heeft gemaakt tussen de drie categorieën van merkbananen die op de betrokken markt bestaan, en heeft gewezen op de verschillende prijzen die per categorie worden toegepast (punten 4 en 32 van de bestreden beschikking).
634. Zoals hierboven in punt 14 is gezegd, konden de prijzen die door kleinhandelaars en distributeurs voor de bananen werden betaald („reële prijzen” of „transactieprijzen” genoemd) volgens de Commissie het resultaat zijn van onderhandelingen die op wekelijkse basis plaatsvonden, meer bepaald op donderdagmiddag en vrijdag (of later in de lopende week of aan het begin van de volgende week), of voortvloeien uit de uitvoering van leveringsovereenkomsten met vooraf bepaalde tariefformules die een vaste prijs vermeldden of de prijs koppelden aan een referentieprijs van de verkoper of een concurrent of aan een andere referentieprijs, zoals de „Aldi-prijs” (punt 34 van de bestreden beschikking).
635. De Commissie heeft in de punten 102 tot en met 128 van de bestreden beschikking voldoende nauwkeurig en duidelijk onderzocht hoe de referentieprijs wordt bepaald en in hoeverre deze relevant is in de bananensector, en tegelijkertijd gepreciseerd hoe de vaststelling van de prijzen zich in de tijd verhoudt ten opzichte van de bekendmaking van de „Aldi-prijs” (punt 104 van de bestreden beschikking).
636. Daarenboven heeft de Commissie in punt 287 van de bestreden beschikking vastgesteld dat „de referentieprijzen [...] weliswaar voor verschillende merken van de partijen [waren] vastgesteld, maar [dat] een verband bestond tussen de prijzen van deze merken en die van de merken van derde categorie of de merkloze bananen” en dat „Dole en Weichert [...] in werkelijkheid beide [hadden] verklaard dat zelfs de prijs die Aldi betaalde (voor merkloze bananen) belangrijk was bij de vaststelling van de reële prijzen van merkbananen”.
637. In die omstandigheden kan de Commissie niet worden verweten dat zij artikel 253 EG heeft geschonden door de verkoop van andere groene bananen dan die van het merk Dole en de verkoop van groene bananen van het merk Dole die in het kader van de „Aldi plus”-overeenkomsten of van de wekelijkse onderhandelingen heeft plaatsgevonden, in de waarde van de verkopen op te nemen.
638. Wat ten tweede de gegrondheid van de onderhavige grief betreft, zij eraan herinnerd dat de Commissie terecht tot de conclusie is gekomen dat de referentieprijzen relevant zijn in de bananensector, voor zover zij heeft opgemerkt dat zij minstens dienden als marktsignalen, markttendensen of indicaties van de voorziene ontwikkeling van de bananenprijs en dat zij belangrijk waren voor de bananenhandel en de verkregen prijzen, en dat de reële prijzen voor bepaalde transacties rechtstreeks gekoppeld waren aan de referentieprijzen.
639. Zoals hierboven in punt 526 is opgemerkt, heeft de inbreuk betrekking op één enkel product, verse bananen, waarbij een onderscheid moet worden gemaakt tussen drie verschillende kwaliteiten en dus drie verschillende prijzen. Dit product behoort tot één enkele markt, waarop Dole, Chiquita en Weichert in het kader van de vaststelling van de prijzen elke donderdagochtend hun referentieprijzen aan hun klanten meedelen. Hiermee wordt de markt een eerste maal in kennis gesteld van de verwachtingen van de invoerders betreffende de prijzen. Deze referentieprijzen betroffen weliswaar slechts de door deze ondernemingen verkochte bananen van eerste en tweede categorie, maar er bestond een verband tussen deze prijzen en die van merken van derde categorie en van merkloze bananen, aangezien de prijzen van de verschillende bananenkwaliteiten noodzakelijkerwijs elke week op elkaar werden afgestemd. Dat er een zekere onderlinge samenhang bestond tussen de referentieprijzen van de bananen van de merken Chiquita, Dole en Del Monte, dat wordt gedistribueerd door Weichert, wordt geïllustreerd door de interne e-mails van Chiquita van 30 april 2001 (punt 107 van de bestreden beschikking) en 8 augustus 2002 (punten 111, 172 e.v. van de bestreden beschikking).
640. Zoals de Commissie terecht opmerkt, stellen verzoeksters zelf dat de „Aldi-prijs”, die betrekking heeft op de aankoop van bananen van derde categorie, relevant was voor de vaststelling van de transactieprijzen van alle bananen, daaronder begrepen de bananen van de merken Dole, Chiquita en Del Monte.
641. Wat de transacties betreft die in het kader van de „Aldi plus”-overeenkomsten zijn verricht en waarbij een reële prijs werd vastgesteld op basis van de „Aldi-prijs”, is hierboven in de punten 559 tot en met 573 aangetoond dat de referentieprijzen een indirecte invloed hadden op de „Aldi-prijs”.
642. Uit de voorgaande overwegingen volgt dat verzoeksters niet hebben aangetoond dat de Commissie de richtsnoeren verkeerd heeft toegepast door de verkoop van andere groene bananen dan die van het merk Dole en de verkoop van groene bananen van het merk Dole die in het kader van de „Aldi plus”-overeenkomsten of van de wekelijkse onderhandelingen heeft plaatsgevonden, in de waarde van de verkopen op te nemen, waarbij eraan dient te worden herinnerd dat punt 13 van de richtsnoeren bepaalt dat de Commissie bij de vaststelling van het basisbedrag rekening houdt met de waarde van de verkochte goederen of diensten van de onderneming die rechtstreeks of indirect verband houden met de inbreuk.
643. Ten slotte zij opgemerkt dat de stelling van verzoeksters dat de Commissie tijdens de administratieve procedure een vergissing heeft begaan bij de berekening van de totale netto-omzet die DFFE in 2002 met groene bananen heeft behaald (met uitsluiting van de interne verkopen aan Saba en VBH), die volgens hen geen 99 451 555 EUR, maar in werkelijkheid 98 997 693 EUR bedroeg, niet is gestaafd en niet specifiek wordt aangevoerd ter onderbouwing van een vordering tot verlaging van het door de Commissie vastgestelde basisbedrag van de geldboete.
644. Bijgevolg moet de grief dat het basisbedrag van de geldboete onevenredig is omdat het gebaseerd is op de waarde van de verkoop van producten die geen verband houden met de inbreuk, te worden afgewezen.
C – Onevenredigheid van het basisbedrag van de geldboete, voor zover dit gebaseerd is op de onjuiste conclusie dat het gedrag „betrekking had op de vaststelling van de prijzen”, en niet-nakoming van de motiveringsplicht
645. Verzoeksters betogen dat de conclusie in punt 456 van de bestreden beschikking dat het ten laste gelegde gedrag „betrekking had op de vaststelling van de prijzen”, onverenigbaar is met de eerdere vaststelling van de Commissie dat „de partijen geen akkoorden hebben gesloten of geen overleg hebben gepleegd over de reële prijzen” (punt 237 van de bestreden beschikking) en met het feit dat de onderhavige zaak betrekking heeft op een loutere uitwisseling van informatie die geen deel uitmaakt van een ruimer akkoord over de vaststelling van de prijzen. Door deze vergissing heeft de Commissie op grond van punt 19 van de richtsnoeren bij de vaststelling van het basisbedrag van de geldboete een groot deel van de verkoop (15 %) in aanmerking genomen en dit bedrag op grond van punt 25 van de richtsnoeren verhoogd met een aanvullend „toegangsrecht” van 15 %, louter op grond van de „specifieke omstandigheden van de zaak”, welke motivering kennelijk ontoereikend en hoe dan ook onjuist is, voor zover deze vermelding betekent dat het in de onderhavige zaak gaat om de „vaststelling van de prijzen”.
646. Voorts stellen verzoeksters dat de toepassing van een zo hoog percentage, namelijk 15 %, op grond van punt 19 van de richtsnoeren, kennelijk onevenredig is ten opzichte van het percentage van 18 % dat is toegepast in twee beschikkingen van 27 en 28 november 2007 inzake een procedure op grond van artikel 81 EG, die betrekking hadden op overeenkomsten tot vaststelling van de reële prijzen die de EER bestreken en die waren gesloten door ondernemingen die – in de eerste zaak – een gecumuleerd marktaandeel van meer dan 85 % en – in de tweede zaak – een gezamenlijk marktaandeel van 80 % hadden.
647. Wat in de eerste plaats de grief betreft dat de bestreden beschikking ontoereikend gemotiveerd is, zij verwezen naar de hierboven in de punten 125 en 126 aangehaalde rechtspraak. Daarnaast zijn eraan herinnerd dat de Commissie bij de vaststelling van geldboeten wegens schending van het mededingingsrecht haar mededingingsplicht nakomt wanneer zij in haar beschikking de beoordelingscriteria vermeldt op basis waarvan zij de zwaarte en de duur van de inbreuk heeft bepaald, zonder dat zij daarin meer in detail hoeft uiteen te zetten hoe de geldboete is berekend of dienaangaande cijfers hoeft te verstrekken (zie in die zin arrest Hof van 16 november 2000, Cascades/Commissie, C-279/98 P, Jurispr. blz. I-9693, punten 38-47, en arrest Gerecht van 30 september 2003, Atlantic Container Line e.a./Commissie, T-191/98, T-212/98–T-214/98, Jurispr. blz. II-3275, punt 1532).
648. In casu dient te worden vastgesteld dat de Commissie overeenkomstig de punten 20 en 22 van de richtsnoeren ter bepaling van het deel van de waarde van de verkopen op basis van de zwaarte van de inbreuk verschillende factoren heeft onderzocht en in aanmerking heeft genomen, zoals de aard van de inbreuk, het gecumuleerde marktaandeel van alle betrokken ondernemingen, de geografische reikwijdte van de inbreuk en het feit dat de inbreuk daadwerkelijk is geïmplementeerd, zoals blijkt uit de punten 454 tot en met 459 van de bestreden beschikking. Ter bepaling van het in punt 25 van de richtsnoeren bedoelde aanvullende bedrag heeft de Commissie uitdrukkelijk verwezen naar zijn beoordeling van deze factoren in punt 8.3.1.1 van de bestreden beschikking, zoals blijkt uit punt 464 van de bestreden beschikking.
649. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat punt 25 van de richtsnoeren bepaalt dat de Commissie ter bepaling van het aandeel van de waarde van de verkopen dat in een bepaald geval in aanmerking moet worden genomen, rekening houdt met een aantal factoren, met name die welke in punt 22 van de richtsnoeren worden genoemd.
650. In deze omstandigheden kan niet worden gesteld dat de Commissie haar motiveringsplicht niet is nagekomen, voor zover zij op grond van punt 25 van de richtsnoeren een percentage van 15 % heeft toegepast.
651. Wat in de tweede plaats de gegrondheid van de grief betreft dat het basisbedrag van de geldboete en meer bepaald de percentages van de waarde van de verkopen die krachtens de punten 19 en 25 van de richtsnoeren in aanmerking zijn genomen, onevenredig zijn, zij ten eerste vastgesteld dat de argumenten die verzoeksters dienaangaande hebben ontwikkeld, gedeeltelijk dezelfde zijn als die welke zij hebben aangevoerd ter betwisting van het bestaan van de inbreuk, die reeds zijn verworpen.
652. Dit betoog berust op een gedeeltelijke en eenzijdige lezing van de bestreden beschikking, waarin duidelijk is gepreciseerd dat de ten laste gelegde inbreuk geen betrekking heeft op de onderlinge afstemming van de reële prijzen, maar op de onderlinge afstemming van de referentieprijzen (zie met name punt 237 van de bestreden beschikking), die door Dole, Chiquita en Weichert aan de klanten werden bekendgemaakt.
653. Zoals hierboven in de punten 59 tot en met 62 is uiteengezet, hoeft een uitwisseling van informatie niet te dienen ter ondersteuning van een ruimere mededingingsregeling of daar geen deel van uit te maken om als een inbreuk te kunnen worden beschouwd. Zij kan op zich worden opgevat als een onderling afgestemde feitelijke gedraging met een mededingingsverstorend doel, wanneer deze gedraging hierin bestaat dat de aankoop- of verkoopprijzen of andere contractuele voorwaarden rechtstreeks of zelfs „zijdelings” worden bepaald in de zin van artikel 81, lid 1, sub a, EG.
654. In casu is de Commissie terecht tot de conclusie gekomen dat de gesprekken die Dole en Chiquita, enerzijds, en Dole en Weichert, anderzijds, vóór de vaststelling van de prijzen voerden, betrekking hadden op de vaststelling van de prijzen en hebben geleid tot onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekten de mededinging te beperken in de zin van artikel 81 EG (zie punt 585 hierboven).
655. Punt 23 van de richtsnoeren, volgens hetwelk „[h]orizontale overeenkomsten inzake prijzen, de verdeling van markten en de beperking van de productie” naar hun aard tot de ernstigste mededingingsbeperkingen behoren, verwijst naar voetnoot 2, dat preciseert dat „onderling afgestemde feitelijke gedragingen” in de zin van artikel 81 EG onder het begrip overeenkomsten vallen.
656. Zo ook bepaalt punt 25 van de richtsnoeren dat de Commissie aan het basisbedrag een bedrag toevoegt van tussen 15 % en 25 % van de waarde van de verkopen om ondernemingen ervan te weerhouden deel te nemen aan „horizontale overeenkomsten inzake prijzen, marktverdeling en productiebeperking”, welke uitdrukking overeenstemt met die van punt 23, dat verwijst naar bovengenoemde voetnoot. Op basis van een systematische en coherente uitlegging van de richtsnoeren kan worden geconcludeerd dat de precisering in voetnoot 2 betrekking heeft op hetzelfde begrip „overeenkomsten” als in punt 25 van de richtsnoeren is gebruikt.
657. Ten tweede zij opgemerkt dat de Commissie, door het bedrag vast te stellen op 15 % van de waarde van de verkopen van Dole, een deel in aanmerking heeft genomen dat de helft lager is dan het deel dat doorgaans in aanmerking kan worden genomen in het kader van horizontale overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen inzake prijzen, die volgens de punten 21 en 23 van de richtsnoeren naar hun aard behoren tot de ernstigste mededingingsbeperkingen en „streng” moeten worden „bestraft”. Punt 23 van de richtsnoeren geeft duidelijk aan dat het aandeel dat voor horizontale overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen inzake prijzen in aanmerking moet worden genomen doorgaans „hoog” zal zijn. Het door de Commissie vastgestelde percentage van 15 % situeert zich onder in de „hoge” regionen.
658. Wat het in punt 25 van de richtsnoeren bedoelde aanvullende bedrag betreft, moet worden vastgesteld dat de Commissie het daarin genoemde minimumpercentage van 15 % heeft toegepast.
659. De Commissie heeft rekening gehouden met de specifieke aard van de inbreuk en met het feit dat de betrokken praktijk is uitgevoerd en acht lidstaten bestreek, dat wil zeggen een aanzienlijk deel van de Unie, die ten tijde van de feiten vijftien lidstaten omvatte, waaronder de Bondsrepubliek Duitsland, die volgens de eigen verklaringen van Dole de grootste bananenmarkt in Noord-Europa vormt. Deze factoren rechtvaardigen dat een tussenbedrag van 15 % van de waarde van de verkopen van Dole is vastgesteld op grond van de punten 21 en 25 van de richtsnoeren.
660. Ten derde zij eraan herinnerd dat het Hof herhaaldelijk heeft geoordeeld dat de vroegere beschikkingspraktijk van de Commissie niet als rechtskader voor geldboeten in mededingingszaken fungeert en dat beschikkingen in andere zaken een indicatieve waarde hebben wat het al dan niet bestaan van discriminaties betreft (arrest Hof van 21 september 2006, JCB Service/Commissie, C-167/04 P, Jurispr. blz. I-8935, punt 205). Hieruit volgt dat verzoeksters zich voor de Unierechter niet op de beschikkingspraktijk van de Commissie kunnen beroepen (arrest Hof van 24 september 2009, Erste Group Bank e.a./Commissie, C-125/07 P, C-133/07 P, C-35/07 P en C-137/07 P, Jurispr. blz. I-8681, punt 123).
661. Voorts zij vastgesteld dat de Commissie een kleiner deel van de verkopen in aanmerking heeft genomen op basis van de zwaarte van de inbreuk dan in de twee door verzoeksters genoemde beschikkingen, die betrekking hadden op andere producten, waaruit blijkt dat zij de betrokken zaken op gedifferentieerde wijze heeft behandeld.
662. Zelfs indien het percentage van 15 % dat in de bestreden beschikking in aanmerking is genomen erop zou kunnen wijzen dat de Commissie een groter deel van de verkopen in aanmerking neemt op basis van de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk, zij eraan herinnerd dat de Commissie bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten over een beoordelingsbevoegdheid beschikt om het gedrag van de ondernemingen zodanig te sturen dat zij de mededingingsregels naleven (arrest Gerecht van 21 oktober 1997, Deutsche Bahn/Commissie, T-229/94, Jurispr. blz. II-1689, punt 127). Het feit dat de Commissie in het verleden voor sommige soorten inbreuken geldboeten van een bepaald niveau heeft opgelegd, kan haar dus niet beletten, dit niveau op elk moment te verhogen, indien dit noodzakelijk is ter uitvoering van het Europese mededingingsbeleid (arrest Musique Diffusion française e.a./Commissie, aangehaald in punt 581, punt 109).
663. Gelet op bovenstaande overwegingen is niet aangetoond dat de aan Dole opgelegde sanctie onevenredig is of dat zij is gediscrimineerd.
D – Onevenredigheid van het bedrag van de geldboete, voor zover de Commissie ten onrechte het argument van Dole heeft verworpen dat zij rekening diende te houden met haar netelige financiële situatie
664. Verzoeksters betogen dat de Commissie een beoordelingsfout heeft gemaakt door te weigeren rekening te houden met de netelige financiële situatie van Dole op de loutere grond dat dit erop zou neerkomen dat haar een „ongerechtvaardigd concurrentievoordeel” werd verleend (punt 491 van de bestreden beschikking). Volgens hen ontneemt deze beoordeling van de Commissie punt 35 van de richtsnoeren elk nuttig effect en berust zij op een fundamentele tegenstrijdigheid, gelet op het feit dat de Commissie om onverklaarbare redenen alle vorderingen tegen Fyffes en Van Parys heeft ingetrokken.
665. Zij stellen ook dat de beoordeling van de Commissie ontoereikend is en dat zij in haar verweerschrift in strijd met artikel 253 EG een nieuwe grond heeft aangevoerd ter rechtvaardiging van de afwijzing van het verzoek. Ter terechtzitting hebben verzoeksters gepreciseerd dat zij in hun memories eveneens hebben aangevoerd dat de bestreden beschikking ontoereikend was gemotiveerd.
666. Wat in de eerste plaats de motivering van de bestreden beschikking betreft, zij opgemerkt dat de Commissie, na punt 35 van de richtsnoeren volledig te hebben geciteerd (punt 489 van de bestreden beschikking) en te hebben gewezen op de contacten die zij met Dole heeft gehad om haar financiële situatie vast te stellen (punt 490 van de bestreden beschikking), in punt 491 van de bestreden beschikking tot de volgende conclusie is gekomen:
„Na de financiële situatie van Dole te hebben onderzocht op basis van de verstrekte gegevens, komt de Commissie tot de conclusie dat het niet passend is om het bedrag van Dole’s geldboete aan te passen. De door Dole verstrekte financiële informatie toont weliswaar aan dat zij ernstige financiële problemen ondervindt, maar indien de negatieve financiële situatie van een onderneming in aanmerking werd genomen, zou de facto een ongerechtvaardigd concurrentievoordeel worden verschaft aan de ondernemingen die het minst zijn aangepast aan de eisen van de markt.”
667. Hieruit blijkt dus dat de Commissie de in de richtsnoeren omschreven methode heeft toegepast en heeft geweigerd om het bedrag van de geldboete op grond van uitzonderlijke omstandigheden, namelijk het onvermogen van een onderneming om te betalen, te verlagen op basis van een onderzoek dat enkel heeft geleid tot de vaststelling dat sprake was van „ernstige financiële problemen” of een „negatieve financiële situatie”.
668. Deze overwegingen moeten worden gelezen in samenhang met de bewoordingen van punt 35 van de richtsnoeren, die in punt 489 van de bestreden beschikking in herinnering zijn gebracht. Punt 35 bepaalt onder welke voorwaarden in bovengenoemde omstandigheden een verlaging van de geldboete kan worden toegekend.
669. Uit punt 35 van de richtsnoeren blijkt duidelijk dat de betrokken onderneming, om een dergelijke verlaging te kunnen krijgen, moet aantonen dat de oplegging van de geldboete „[haar] levensvatbaarheid [...] onherroepelijk in gevaar zou brengen” en „haar activa volledig van hun waarde zou beroven”, en dat een verlaging van de geldboete niet „uitsluitend op basis van een ongunstige of deficitaire financiële positie” wordt toegekend. Deze laatste zinsnede stemt overeen met de motivering die de Commissie ten aanzien van Dole heeft gegeven.
670. Verzoeksters stellen dat de Commissie in haar verweerschrift een nieuwe grond aanvoert ter rechtvaardiging van haar weigering om de financiële situatie in aanmerking te nemen, voor zover zij hierin verklaart dat zij aldus heeft gehandeld na een „grondige analyse van de situatie van Dole op basis van de ontvangen informatie”, en dat deze nieuwe motivering niet-ontvankelijk is.
671. Dienaangaande kan worden volstaan met de vaststelling dat deze verklaring reeds vervat is in punt 491 van de bestreden beschikking en dat de Commissie in haar verweerschrift slechts eraan herinnert dat zij de financiële situatie van Dole heeft geanalyseerd op basis van de ontvangen informatie en tot de conclusie is gekomen dat Dole niet voldeed aan de voorwaarden om een verlaging van de geldboete te kunnen krijgen.
672. Hieruit volgt dat de Commissie niet kan worden verweten dat zij artikel 253 EG heeft geschonden, en dat haar meer bepaald noch een ontoereikende noch een tegenstrijdige motivering van de bestreden beschikking kan worden verweten.
673. Wat in de tweede plaats de juistheid van de beoordeling van de Commissie betreft, zij eraan herinnerd dat de Commissie volgens vaste rechtspraak niet verplicht is om bij de bepaling van het bedrag van de geldboete rekening te houden met de deficitaire situatie van de betrokken onderneming, aangezien de erkenning van een dergelijke verplichting erop zou neerkomen dat een ongerechtvaardigd concurrentievoordeel wordt verschaft aan de ondernemingen die het minst zijn aangepast aan de eisen van de markt (zie arrest Gerecht van 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie, T-236/01, T-239/01, T-244/01–T-246/01, T-251/01 en T-252/01, Jurispr. blz. II-1181, punt 370 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
674. Uit de formulering van punt 35 van de richtsnoeren blijkt dat de Commissie bij de vaststelling van de methode voor de berekening van de geldboeten rekening heeft gehouden met deze rechtspraak.
675. Verzoeksters stellen niet dat de oplegging van een geldboete hun levensvatbaarheid onherroepelijk in gevaar zou brengen en hun activa volledig van hun waarde zou beroven, laat staan dat zij dit zouden aantonen.
676. Aldus blijkt dat de Commissie de in de richtsnoeren omschreven methode heeft toegepast en dat haar weigering om een verlaging van de geldboete te verlenen omdat enkel een „negatieve financiële situatie” is vastgesteld, in overeenstemming is met de hierboven in punt 673 bedoelde rechtspraak.
677. Wat de stelling van verzoeksters betreft dat het gedrag van de Commissie „fundamenteel tegenstrijdig” is, gelet op de behandeling die was voorbehouden aan Fyffes en Van Parys, waaraan een concurrentievoordeel is verleend doordat de Commissie „om onverklaarbare redenen” alle vorderingen tegen hen heeft ingetrokken, zij opgemerkt dat de vergelijkende analyse van verzoeksters niet ter zake dienend is.
678. Wanneer een onderneming door haar gedrag artikel 81 EG heeft geschonden, kan zij zich niet aan een sanctie onttrekken met het argument dat aan een of twee andere marktdeelnemers geen geldboete is opgelegd, wanneer de situatie van deze laatste zelfs niet het voorwerp van een procedure voor het Gerecht is (arrest Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie, aangehaald in punt 56, punt 197).
679. Hoe dan ook moet de Commissie, zoals reeds is uiteengezet, in haar beschikking rekening kunnen houden met de antwoorden van de betrokken ondernemingen op de mededeling van punten van bezwaar en moet zij niet alleen de argumenten van de betrokken ondernemingen kunnen aanvaarden of afwijzen, maar moet zij ook zelf de door hen aangevoerde feiten kunnen analyseren, teneinde ongegrond gebleken bezwaren te laten vallen dan wel haar argumentatie met betrekking tot gehandhaafde bezwaren zowel feitelijk als juridisch aan te passen of aan te vullen. De Commissie heeft in casu de oorspronkelijk tegen Fyffes en Van Parys geformuleerde bezwaren laten vallen omdat zij de bewijzen tegen hen ontoereikend achtte.
680. Deze situatie is geenszins vergelijkbaar met die van Dole, die een adressaat is van de bestreden beschikking en waaraan de Commissie geen verlaging van de geldboete heeft willen verlenen op grond van haar financiële situatie. Hieruit blijkt dus niet dat de Commissie zich tegenstrijdig heeft gedragen of Dole heeft gediscrimineerd.
681. In deze omstandigheden kan de stelling dat de Commissie Dole’s verzoek om rekening te houden met haar netelige financiële situatie ten onrechte heeft afgewezen, niet worden aanvaard.
682. Uit een en ander volgt dat de vordering van verzoeksters tot nietigverklaring of verlaging van de geldboete moet worden afgewezen.
683. Bijgevolg moet het beroep in zijn geheel worden verworpen.
Kosten
684. Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd. Aangezien verzoeksters in het ongelijk zijn gesteld, dienen zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in de kosten.
Dictum
HET GERECHT (Achtste kamer),
rechtdoende, verklaart:
1) Het beroep wordt verworpen.
2) Dole Food Company, Inc. en Dole Germany OHG worden verwezen in de kosten.