DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (deuxième chambre)
25 septembre 2018 (*)
« Marque de l’Union européenne – Procédure de nullité – Marque de l’Union européenne verbale EM – Motif absolu de refus – Caractère descriptif – Article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement (CE) no 207/2009 [devenu article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement (UE) 2017/1001] – Éléments de preuve produits pour la première fois devant le Tribunal »
Dans l’affaire T‑180/17,
EM Research Organization, Inc., établie à Okinawa (Japon), représentée par Mes J. Liesegang, M. Jost et N. Lang, avocats,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par M. J. Ivanauskas et Mme D. Walicka, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
les autres parties à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO, intervenant devant le Tribunal, étant
Christoph Fischer GmbH, établie à Stephanskirchen (Allemagne),
Ole Weinkath, établie à Hünxe-Drevenack (Allemagne),
Multikraft Produktions- und Handels GmbH, établie à Pichl/Wels (Autriche),
Phytodor AG, établie à Buochs (Suisse),
représentées par Mes M. Kinkeldey, J. Rosenhäger, K. Lochner et M. Peters, avocats,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la première chambre de recours de EUIPO du 9 janvier 2017 (affaire R 2442/2015-1), relative à une procédure de nullité entre Christoph Fischer, Ole Weinkath, Multikraft Produktions- und Handel et Phytodor, d’une part, et EM Research Organization, d’autre part,
LE TRIBUNAL (deuxième chambre),
composé de MM. M. Prek, président, F. Schalin et Mme M. J. Costeira (rapporteur), juges,
greffier : M. I. Dragan, administrateur,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 17 mars 2017,
vu le mémoire en réponse de l’EUIPO déposé au greffe du Tribunal le 31 juillet 2017,
vu les mémoires en réponse des intervenantes déposés au greffe du Tribunal le 11 août 2017,
à la suite de l’audience du 2 mai 2018,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1        Le 13 février 2009, la requérante, EM Research Organization, Inc., a demandé l’enregistrement de la marque internationale verbale no 1013416 désignant l’Union européenne pour les produits énumérés ci-après.
2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal EM.
3        L’enregistrement a été notifié le 8 octobre 2009 à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) no 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) no 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1), tel que modifié, lui-même remplacé par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1)], et publié le 16 août 2010 au Bulletin des marques communautaires n°151/2010.
4        Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent des classes 1 et 31 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondant, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
–        classe 1 : « Conservateurs chimiques, à savoir antioxydants et antioxygènes entrant dans la composition de savons et d’huiles végétales et destinés à la production d’une grande variété de produits chimiques ; agents de conservation alimentaire antioxydants ; produits antirouille à usage industriel ; préparations pour réguler, stimuler et favoriser la croissance des plantes ; agents d’amendement du sol ; engrais organiques ; engrais pour les terres et compost » ;
–        classe 31 : « Produits agricoles et horticoles non compris dans d’autres classes, aliments pour animaux, y compris additifs alimentaires pour animaux ».
5        Le 4 mai 2014, les intervenantes, Christoph Fischer GmbH, Ole Weinkath, Multikraft Produktions- und Handels GmbH et Phytodor AG, ont introduit une demande en nullité de la marque contestée, sur le fondement de l’article 52, paragraphe 1, sous a), du règlement no 207/2009 [devenu article 59, paragraphe 1, sous a), du règlement 2017/1001], lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, sous b) à d), du règlement no 207/2009 [devenu article 7, paragraphe 1, sous b) à d), du règlement 2017/1001], pour l’ensemble des produits visés par la marque. Les intervenantes ont fait valoir que la marque était descriptive, dépourvue de caractère distinctif et qu’elle était devenue usuelle pour les produits visés.
6        Par décision du 2 novembre 2015, la division d’annulation a accueilli la demande en nullité et déclaré la marque contestée nulle pour l’ensemble des produits visés.
7        Le 9 décembre 2015, la requérante a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 58 à 64 du règlement no 207/2009 (devenus articles 66 à 71 du règlement 2017/1001), contre la décision de la division d’annulation.
8        Par décision du 9 janvier 2017 (ci-après la « décision attaquée »), la première chambre de recours de l’EUIPO a rejeté le recours de la requérante et confirmé la décision de la division d’annulation.
9        À titre liminaire, la chambre de recours a déclaré irrecevable, pour dépôt tardif, le mémoire complémentaire déposé par la requérante le 21 septembre 2016, exposant les motifs du recours, ainsi que l’étude de marché jointe audit mémoire.
10      En premier lieu, la chambre de recours a considéré, premièrement, que les « conservateurs chimiques, à savoir antioxydants et antioxygènes entrant dans la composition de savons et d’huiles végétales et destinés à la production d’une grande variété de produits chimiques ; agents de conservation alimentaire antioxydants ; produits antirouille à usage industriel », relevant de la classe 1, s’adressaient à un public de professionnels. Elle a considéré, deuxièmement, que les autres produits relevant de la classe 1 et visés par la marque contestée, à savoir les « préparations pour réguler, stimuler et favoriser la croissance des plantes ; agents d’amendement du sol ; engrais organiques ; engrais pour les terres et compost », et les produits relevant de la classe 31 s’adressaient à un public pertinent composé non seulement des membres du grand public qui jardinent ou possèdent des animaux domestiques, mais également d’un public de professionnels, constitué d’agriculteurs et d’entreprises des secteurs agricole et horticole qui cultivent des plantes et des légumes et élèvent du bétail. En outre, la chambre de recours a précisé que, d’une part, compte tenu de la signification de la marque contestée en anglais et en allemand, le public pertinent serait les publics anglophone et germanophone et, d’autre part, compte tenu de la nature des produits en cause, le public pertinent disposerait d’un niveau d’attention à tout le moins moyen.
11      En deuxième lieu, la chambre de recours a considéré que les éléments de preuve examinés dans leur ensemble démontraient que, à la date à laquelle l’Union européenne a été désignée, la marque contestée était de nature à être comprise par le public pertinent comme une indication descriptive des produits en cause ou qu’il y avait, à cette date, des motifs clairs et spécifiques pour qu’il soit raisonnable d’envisager que, dans l’avenir, un tel lien serait établi. En particulier, la marque contestée, qui est constituée par le sigle EM désignant l’expression « effective microogranisms » en anglais et « effektive mikroorganismen » en allemand, était de nature à être comprise par le public pertinent comme une indication descriptive de la nature ou des composants des produits, à savoir des produits composés de micro-organismes efficaces ou en comportant.
12      En troisième lieu, la chambre de recours a considéré que, prise dans son ensemble, la marque contestée était dépourvue de caractère distinctif et n’était pas de nature à exercer la fonction d’une marque. La marque contestée a une signification normale et ne constitue ni une expression arbitraire ni une expression fantaisiste liée aux produits qu’elle désigne.
13      En quatrième lieu, la chambre de recours a considéré, compte tenu du caractère descriptif de la marque et de son absence de caractère distinctif, qu’il n’était pas nécessaire d’examiner les conditions tenant à l’article 7, paragraphe 1, sous d), du règlement no 207/2009.
Conclusions des parties
14      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        condamner l’EUIPO aux dépens.
15      L’EUIPO et les intervenantes concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
En droit
Sur la recevabilité du mémoire complémentaire et de l’étude de marché
16      L’EUIPO, soutenu par les intervenantes, fait valoir que les références faites par la requérante aux informations contenues dans le mémoire complémentaire ainsi que dans l’étude de marché réalisée en août 2016 sont irrecevables, puisque ces documents ont été déclarés comme tels par la chambre de recours et que la requérante n’a pas contesté leur irrecevabilité dans la requête.
17      En l’espèce, il convient de relever que, premièrement, la requérante fait référence à de nombreuses reprises dans la requête aux informations tirées de l’étude de marché réalisée en août 2016 et jointe aux mémoires complémentaires déposés par elle le 21 septembre 2016.
18      Deuxièmement, le mémoire complémentaire de la requérante ainsi que l’étude de marché jointe à celui-ci ont été déclarés irrecevables par la chambre de recours.
19      Troisièmement, la requérante n’a pas contesté l’irrecevabilité de ces documents dans la requête.
20      Or, il y a lieu de rappeler que le recours devant le Tribunal vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours de l’EUIPO, au sens de l’article 65 du règlement no 207/2009 (devenu article 72 du règlement 2017/1001), de sorte que la légalité d’une décision d’une chambre de recours de l’EUIPO doit être appréciée en fonction des éléments d’information dont elle pouvait disposer au moment où elle l’a arrêté [voir, en ce sens, arrêt du 16 janvier 2014, Optilingua/OHMI – Esposito (ALPHATRAD), T‑538/12, non publié, EU:T:2014:9, point 19 et jurisprudence citée].
21      Partant, il convient d’écarter les références faites par la requérante dans la requête aux informations tirées de l’étude de marché, sans qu’il soit nécessaire d’examiner leur force probante.
Sur la recevabilité des documents produits pour la première fois devant le Tribunal
22      L’EUIPO, soutenu par les intervenantes, fait valoir que les annexes A12 à A16 n’ont pas été produites durant la procédure devant l’EUIPO. Ces documents seraient des documents nouveaux produits pour la première fois devant le Tribunal et seraient, dès lors, irrecevables.
23      En l’espèce, il convient de relever, ainsi que le soulignent l’EUIPO et les intervenantes, que les documents produits en annexe A12 à A16 de la requête, un extrait de site Internet, un extrait de mémoire de diplôme, la copie d’une revue, la copie d’une lettre d’une maison d’édition, la copie d’une requête, ne faisaient pas partie du dossier administratif présenté par la requérante devant la chambre de recours de l’EUIPO.
24      Or, il y a lieu de rappeler que le recours devant le Tribunal vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours de l’EUIPO, au sens de l’article 65 du règlement no 207/2009, de sorte que la fonction du Tribunal n’est pas de réexaminer les circonstances de fait à la lumière de documents présentés pour la première fois devant lui.
25      Partant, il convient d’écarter lesdits documents sans qu’il soit nécessaire d’examiner leur force probante [voir, en ce sens, arrêt du 10 mai 2016, August Storck/EUIPO (Représentation d’un emballage carré blanc et bleu), T‑806/14, non publié, EU:T:2016:284, point 15 et jurisprudence citée].
Sur le fond
26      À l’appui de son recours, la requérante invoque deux moyens. Le premier moyen est tiré de la violation des articles 145 et 57 du règlement no 207/2009 (devenus articles 182 et 64 du règlement 2017/1001), lus conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, sous c), du même règlement. Le second moyen est tiré de la violation dearticle 145, de l’article 64, paragraphe 1, et de l’article 57, paragraphe 5, du règlement no 207/2009 (devenus article 182, article 71, paragraphe 1, et article 64, paragraphe 5, du règlement 2017/1001), lus conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, sous b), du même règlement.
Sur le premier moyen, tiré de la violation des articles 145 et 57 du règlement no 207/2009, lus conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, sous c), du même règlement
27      Le présent moyen se divise en deux griefs. Le premier grief est relatif à l’identification du public pertinent. Le second grief est relatif à l’appréciation du caractère descriptif de la marque contestée.
28      À titre liminaire, il y a lieu de rappeler que l’article 52, paragraphe 1, sous a), du règlement no 207/2009 dispose que la nullité de la marque de l’Union européenne est déclarée lorsque la marque de l’Union européenne a été enregistrée contrairement aux dispositions de l’article 7 du même règlement. Aux termes de l’article 7, paragraphe 1, sous c), dudit règlement, sont refusées à l’enregistrement « les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d’autres caractéristiques de ceux-ci ». En outre, l’article 7, paragraphe 2, du règlement no 207/2009 dispose que le paragraphe 1 est applicable même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de l’Union. En conséquence, une marque de l’Union européenne sera refusée à l’enregistrement si elle n’est descriptive que dans l’une des langues officielles de l’Union (arrêt du 19 septembre 2002, DKV/OHMI, C‑104/00 P, EU:C:2002:506, point 40).
29      L’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement no 207/2009 poursuit un but d’intérêt général, lequel exige que les signes ou indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner des caractéristiques des produits ou des services pour lesquels l’enregistrement est demandé puissent être librement utilisés par tous. Cette disposition empêche, dès lors, que ces signes ou ces indications soient réservés à une seule entreprise en raison de leur enregistrement en tant que marque et qu’une entreprise monopolise l’usage d’un terme descriptif, au détriment des autres entreprises, y compris de ses concurrents, dont l’étendue du vocabulaire disponible pour décrire leurs propres produits se trouverait ainsi réduite [voir arrêt du 25 novembre 2015, Ewald Dörken/OHMI – Schürmann (VENT ROLL), T‑223/14, non publié, EU:T:2015:879, point 20 et jurisprudence citée].
30      Il importe également de rappeler que l’appréciation du caractère descriptif d’un signe ne peut être opérée que, d’une part, par rapport aux produits ou aux services concernés et, d’autre part, par rapport à la perception d’un public ciblé, qui est constitué par le consommateur de ces produits ou de ces services [arrêts du 27 février 2002, Eurocool Logistik/OHMI (EUROCOOL), T‑34/00, EU:T:2002:41, point 38, et du 22 mai 2008, Radio Regenbogen Hörfunk in Baden/OHMI (RadioCom), T‑254/06, non publié, EU:T:2008:165, point 33 ; voir, également, arrêt du 17 mai 2011, Consejo Regulador de la Denominación de Origen Txakoli de Álava e.a./OHMI (TXAKOLI), T‑341/09, EU:T:2011:220, point 20 et jurisprudence citée].
31      Ainsi, pour qu’un signe tombe dans le champ d’application de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement no 207/2009, il faut qu’il présente avec les produits ou les services qu’il désigne un rapport suffisamment direct et concret de nature à permettre au public concerné de percevoir immédiatement, et sans autre réflexion, une description de ces produits ou de ces services ou l’une de leurs caractéristiques [voir arrêt du 22 juin 2005, Metso Paper Automation/OHMI (PAPERLAB), T‑19/04, EU:T:2005:247, point 25 et jurisprudence citée].
32      De plus, pour que l’EUIPO oppose un refus d’enregistrement sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement no 207/2009, il n’est pas nécessaire que les signes et les indications composant la marque visée par cet article soient effectivement utilisés, au moment de la demande d’enregistrement, à des fins descriptives de produits ou de services telles que ceux pour lesquels la demande est présentée ou des caractéristiques de ces produits ou de ces services. Il suffit, comme l’indique la lettre même de cette disposition, que ces signes et indications puissent être utilisés à de telles fins. Un signe verbal doit ainsi se voir opposer un refus d’enregistrement, en application de ladite disposition, si, en au moins une de ses significations potentielles, il désigne une caractéristique des produits ou des services concernés (arrêt du 23 octobre 2003, OHMI/Wrigley, C‑191/01 P, EU:C:2003:579, point 32).
33      C’est à la lumière de ces principes qu’il y a lieu d’examiner si la chambre de recours a commis une erreur en considérant que, au regard des éléments de preuve présentés par les intervenantes, la marque contestée était déjà comprise, ou était de nature à être comprise, à la date pertinente, comme une indication descriptive des produits en cause, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement no 207/2009.
–       Sur le premier grief, relatif à l’identification du public pertinent
34      La requérante soutient, en substance, que la chambre de recours a procédé à une appréciation inexacte du public pertinent pour une partie des produits relevant de la classe 1 et pour les produits relevant de la classe 31. En effet, s’agissant de produits de consommation courante, vendus dans le commerce, sur Internet, dans les supermarchés, sur les marchés et chez d’autres détaillants, sans que leur utilisation exige des connaissances spécialisées particulières, ces produits s’adresseraient uniquement au grand public.
35      L’EUIPO et les intervenantes contestent les arguments de la requérante.
36      Il convient de relever que la requérante ne conteste pas la conclusion de la chambre de recours selon laquelle le public pertinent serait composé des publics anglophone et germanophone, compte tenu de la signification de la marque contestée en anglais et en allemand.
37      La requérante ne conteste pas non plus le fait que les « conservateurs chimiques, à savoir antioxydants et antioxygènes entrant dans la composition de savons et d’huiles végétales et destinés à la production d’une grande variété de produits chimiques ; agents de conservation alimentaire antioxydants ; produits antirouille à usage industriel », visés par la marque contestée et relevant de la classe 1, s’adressaient à un public de professionnels.
38      Ces appréciations de la chambre de recours doivent être approuvées.
39      En revanche, il convient de relever que la requérante conteste la définition du public pertinent relative aux autres produits visés par la marque contestée et relevant de la classe 1 et aux produits relevant de la classe 31. En effet, selon la requérante, la chambre de recours a, à tort, considéré que ces produits s’adressaient également à un public de professionnels.
40      Les produits concernés sont, en l’espèce, les « préparations pour réguler, stimuler et favoriser la croissance des plantes ; agents d’amendement du sol ; engrais organiques ; engrais pour les terres et compost », relevant de la classe 1, et les « produits agricoles et horticoles non compris dans d’autres classes ; aliments pour animaux, y compris additifs alimentaires pour animaux », relevant de la classe 31.
41      Les produits relevant de la classe 1 sont pour l’essentiel des produits chimiques destinés à l’agriculture et à l’horticulture. Les produits relevant de la classe 31 sont pour l’essentiel des produits destinés à l’agriculture, à l’horticulture et à l’alimentation pour animaux.
42      Ces produits, eu égard à leur nature et à leur destination, peuvent ainsi présenter un intérêt, d’une part, pour les membres du grand public qui jardinent ou possèdent des animaux domestiques et qui achètent des produits dans des supermarchés et, d’autre part, pour les professionnels, tels que les agriculteurs et les entreprises des secteurs agricole et horticole, qui, dans le cadre de leurs activités, cultivent des plantes et des légumes et élèvent du bétail.
43      Il s’ensuit que, contrairement à ce que soutient la requérante, étant donné que ces produits sont également des produits spécialisés destinés à un public spécifique, ceux-ci ne s’adressent pas seulement au grand public.
44      Il découle de ce qui précède que la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en considérant que le public pertinent était composé à la fois des membres du grand public qui s’intéressent au jardinage ou qui sont propriétaires d’animaux domestiques et d’autres animaux et de professionnels.
45      Enfin, il convient de relever que la requérante ne conteste pas la conclusion de la chambre de recours confirmant la conclusion de la division d’annulation qui a considéré que, compte tenu de la nature des produits en cause, le public pertinent disposerait d’un niveau d’attention moyen. Cette conclusion de la chambre de recours doit être approuvée.
46      Partant, le présent grief doit être écarté comme non fondé.
–       Sur le second grief, relatif à l’appréciation du caractère descriptif de la marque contestée
47      La requérante soutient que la chambre de recours a fait une appréciation erronée des éléments de preuve présentés par les intervenantes. Premièrement, les 54 déclarations jointes en annexe de la demande en nullité ne prouveraient pas que les produits visés par la marque contestée s’adresseraient à un public spécialisé ou que ce public verrait dans l’élément verbal « em » de la marque contestée une indication purement descriptive de ceux-ci. Par ailleurs, ces déclarations ne seraient pas fiables et représentatives du public pertinent. Deuxièmement, la chambre de recours n’aurait pas pris en compte, dans le cadre de son appréciation des éléments de preuve, le fait que ces éléments, d’une part, proviendraient tous d’une des intervenantes contre lequel la requérante mènerait de nombreuses actions en contrefaçon et, d’autre part, renverraient explicitement à la marque et aux produits de la requérante. Troisièmement, la chambre de recours aurait, à tort, justifié la prise en considération des éléments de preuve postérieurs à la date pertinente ou non datés sur le fondement de l’arrêt du 16 novembre 2011, Buffalo Milke Automotive Polishing Products/OHMI – Werner & Mertz (BUFFALO MILKE Automotive Polishing Products) (T‑308/06, EU:T:2011:675), relatif à une procédure de déchéance. Quatrièmement, outre le fait que les dates des occurrences apparaissant dans les sites Internet Wikipédia et Acronym Finder seraient postérieures à la période pertinente, ces éléments ne seraient pas des sources fiables. Cinquièmement, les publications citées montreraient seulement que le groupe de lettres « em » peut signifier « micro-organismes efficaces » ou est l’abréviation de « micro-organismes efficaces ». Il ne montrerait pas, en revanche, que le consommateur moyen, qui achèterait des engrais et des produits agricoles et sylvicoles, considérerait le groupe de lettres « em » comme une indication descriptive de ces produits.
48      L’EUIPO et les intervenantes contestent les arguments de la requérante.
49      À titre liminaire, il convient de relever que la requérante ne conteste pas que, premièrement, le groupe de lettres « em » est le sigle des expressions « effective microogranisms » en anglais et « effektive mikroorganismen » en allemand. Deuxièmement, les micro-organismes efficaces sont une combinaison de micro-organismes régénératifs utiles qui existent librement dans la nature et ne font l’objet d’aucune manipulation. Troisièmement, l’abréviation en lettres majuscules « EM » existait à la date à laquelle l’Union européenne a été désignée et il existait déjà divers champs d’application de la « technologie des EM » à la date pertinente.
50      Les intervenantes ont produit devant la chambre de recours, pour la date pertinente, le 13 février 2009, des études scientifiques, des extraits d’ouvrages, des extraits de sites Internet, des articles de presse ainsi que des déclarations de professionnels, de commerçants et de consommateurs.
51      Après avoir analysé ces documents, la chambre de recours, à l’instar de la division d’annulation, a considéré qu’il existait de nombreux éléments qui prouvaient que la marque contestée était déjà comprise, ou était de nature à être comprise, comme étant une indication descriptive pour les produits en cause ou qu’il y avait, à cette date, des motifs clairs et spécifiques permettant raisonnablement d’envisager que, dans l’avenir, un tel lien d’indication descriptive serait établi par le public pertinent, à savoir les professionnels des milieux commerciaux pertinents et les membres du grand public qui s’intéressent au jardinage ou qui sont propriétaires d’animaux domestiques et d’autres animaux.
52      Plus précisément, la chambre de recours a considéré que, dans la mesure où tous les produits visés par la marque contestée pouvaient contenir des micro-organismes efficaces ou se composer de micro-organismes efficaces, le groupe de lettres « em », en tant que sigle de l’expression « micro-organismes efficaces », constituait une indication descriptive de la composition des produits en cause.
53      Or, contrairement à ce que soutient la requérante, il y a lieu d’approuver cette conclusion de la chambre de recours.
54      En effet, à titre liminaire, il convient de rappeler que la procédure administrative prévue à l’article 56, paragraphe 1, sous a), du règlement no 207/2009 [devenu article 63, paragraphe 1, sous a), du règlement 2017/1001], lu conjointement avec l’article 52, paragraphe 1, sous a), du même règlement, a pour objet, notamment, de permettre à l’EUIPO de revoir la validité de l’enregistrement d’une marque et d’adopter une position qu’il aurait dû, le cas échéant, adopter d’office en vertu de l’article 37, paragraphe 1, dudit règlement (devenu article 42, paragraphe 1, du règlement 2017/1001) [arrêt du 30 mai 2013, ultra air/OHMI – Donaldson Filtration Deutschland (ultrafilter international), T‑396/11, EU:T:2013:284, point 20].
55      Il convient de relever qu’il ressort des éléments de preuve produits par les intervenantes dans le cadre de la procédure devant l’EUIPO que, premièrement, le sigle EM était déjà utilisé, à la date pertinente, pour désigner l’expression « micro-organismes efficaces ».
56      Deuxièmement, le sigle EM renvoie à une combinaison de micro-organismes aux pouvoirs régénératifs et antioxydants présentant des effets bénéfiques notamment pour les sols, les plantes, les fruits, les légumes et les animaux.
57      Troisièmement, le sigle EM ne renvoie pas à un produit en particulier ou à une marque.
58      Quatrièmement, le sigle EM ainsi que le recours aux micro-organismes efficaces étaient déjà largement usités, à la date de la désignation de l’Union européenne, dans les différents milieux pertinents.
59      Il s’ensuit que la chambre de recours a considéré, à bon droit, que les éléments de preuve présentés par les intervenantes démontraient que la marque contestée était de nature à être comprise par le public pertinent comme un terme descriptif, en ce sens qu’elle véhiculait des informations évidentes et directes concernant l’espèce, la qualité ou d’autres caractéristiques, comme la composition, des produits en cause. En conséquence, le lien existant entre le sigle EM et les produits en cause était suffisamment étroit pour que le signe tombe sous le coup de l’interdiction prévue par l’article 7, paragraphe 1, point c) du règlement no 207/2009.
60      Cette conclusion ne saurait être remise en cause par les arguments de la requérante.
61      En premier lieu, il convient d’écarter l’argument selon lequel, premièrement, les déclarations jointes en annexe de la demande en nullité ne sauraient prouver que le public pertinent verrait l’élément verbal « em » comme une indication descriptive, deuxièmement, qu’elles ne seraient pas représentatives et, troisièmement, qu’elles ne constitueraient pas des éléments de preuve fiables.
62      À cet égard, ainsi que le souligne l’EUIPO dans le mémoire en réponse, il convient de relever que, premièrement, la chambre de recours, aux fins de détermination du caractère descriptif de la marque contestée, ne s’est pas uniquement fondée sur ces déclarations. En effet, ainsi qu’il ressort de la décision attaquée, ces déclarations ne représentent qu’une partie des éléments de preuve qui ont fondé la conclusion de la chambre de recours. En outre, ces déclarations n’ont qu’une valeur confirmative. Celles-ci, ainsi que le précise la chambre de recours au point 40 de la décision attaquée, ne servent qu’à corroborer les informations tirées de l’ensemble des documents présentés.
63      Deuxièmement, il convient de relever que ces déclarations émanent de personnes travaillant sur la question des micro-organismes efficaces ou utilisant les micro-organismes efficaces dans le cadre de leurs activités professionnelles ou de leurs loisirs. Il convient également de relever que les auteurs de ces déclarations interviennent principalement dans les domaines visés par les produits en cause, à savoir l’élevage, le jardinage et l’agriculture. Elles incluent ainsi des spécialistes, des professionnels et des membres du grand public.
64      Troisièmement, il convient de préciser que la véracité de ces déclarations ne saurait être remise en cause par le simple fait qu’elles sont signées par des personnes intéressées professionnellement par la question des micro-organismes efficaces (voir, en ce sens, arrêt du 30 mai 2013, ultrafilter international, T‑396/11, EU:T:2013:284, points 20 et 21). Il convient, au demeurant, de relever que la requérante n’a produit aucun document de nature à contredire ces déclarations.
65      Par ailleurs, il convient de préciser, à supposer que cela soit établi, que le fait que lesdites déclarations aient été formulées à la suite de la demande des intervenantes et que celles-ci aient éventuellement coordonné leurs élaborations n’affecte pas, en soi, leur contenu et leur valeur probante. En effet, en l’absence de preuve contraire, il y a lieu de présumer que chaque déclarant a signé sa déclaration de son plein gré et en assume le contenu. En outre, la valeur probante d’une déclaration ne saurait être remise en cause au motif qu’elle n’a pas été faite devant notaire [arrêt du 28 octobre 2009, BCS/OHMI – Deere (Combinaison des couleurs verte et jaune), T‑137/08, EU:T:2009:417, points 50 et 51].
66      En deuxième lieu, il convient d’écarter l’argument selon lequel la chambre de recours, dans le cadre de son appréciation des éléments de preuve, n’aurait pas pris en compte le fait que ces éléments, d’une part, proviendraient tous d’une des intervenantes contre laquelle la requérante mènerait de nombreuses actions en contrefaçon et, d’autre part, renverraient explicitement à la marque et aux produits de la requérante.
67      En effet, premièrement, ainsi qu’il a été rappelé au point 54 ci-dessus, la procédure administrative prévue à l’article 56, paragraphe 1, sous a), du règlement no 207/2009, lu conjointement avec l’article 52, paragraphe 1, sous a), du même règlement, a pour objet, notamment, de permettre à l’EUIPO de revoir la validité de l’enregistrement d’une marque et d’adopter une position qu’il aurait dû, le cas échéant, adopter d’office en vertu de l’article 37, paragraphe 1, dudit règlement.
68      Dans ce contexte, l’EUIPO se doit d’apprécier si la marque sous examen est descriptive ou dépourvue de caractère distinctif, sans que les motifs ou le comportement antérieur du demandeur en nullité puissent affecter l’envergure de la mission dont l’EUIPO est investi s’agissant des intérêts généraux sous-jacents à l’article 7, paragraphe 1, sous b) et c), et à l’article 56, paragraphe 1, sous a), du règlement no 207/2009. En effet, dès lors que, en appliquant les dispositions en question dans le cadre d’une procédure en nullité, l’EUIPO ne se prononce pas sur la question de savoir si le droit du titulaire de la marque prime un droit quelconque du demandeur en nullité, mais vérifie que le droit du titulaire de la marque a été valablement constitué au regard des règles régissant le caractère enregistrable de celle-ci, il ne saurait être question d’un « abus de droit » de la part du demandeur en nullité (arrêt du 30 mai 2013, ultrafilter international, T‑396/11, EU:T:2013:284, point 21).
69      Ainsi, le fait que le demandeur en nullité puisse déposer sa demande dans le but d’apposer ultérieurement le signe en question sur ses produits correspond précisément à l’intérêt général de disponibilité et de libre utilisation sauvegardé par l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement no 207/2009. Cette appréciation est confirmée par l’article 52, paragraphe 1, du règlement no 207/2009, selon lequel la nullité de la marque de l’Union européenne peut également être déclarée sur demande reconventionnelle dans une action en contrefaçon, ce qui présuppose que le défendeur dans cette action peut obtenir la déclaration de nullité même s’il a utilisé la marque en question et a l’intention de continuer à le faire (arrêt du 30 mai 2013, ultrafilter international, T‑396/11, EU:T:2013:284, point 22).
70      Deuxièmement, il convient de préciser que la requérante ne saurait utilement remettre en cause la conclusion de la chambre de recours selon laquelle la marque contestée était descriptive des produits en cause, en faisant seulement valoir que les éléments de preuve présentés par les intervenantes renvoyaient notamment à la marque contestée et aux produits de la requérante.
71      À cet égard, il suffit de rappeler que le caractère descriptif d’une marque ne saurait être remis en cause par le nombre plus ou moins grand de produits similaires déjà commercialisés sur le marché [voir, en ce sens et par analogie, arrêt du 17 janvier 2006, Henkel/OHMI (Tablette rectangulaire rouge et blanc avec un noyau ovale bleu), T‑398/04, non publié, EU:T:2006:19, points 40 et 41]. Le nombre de concurrents susceptibles d’utiliser les signes et les indications dont la marque est composée n’est pas déterminant à cet égard. En effet, tout opérateur proposant actuellement, ainsi que tout opérateur susceptible de proposer dans l’avenir, des produits ou des services concurrents de ceux pour lesquels l’enregistrement est demandé, doit pouvoir utiliser librement les signes ou indications pouvant servir à décrire des caractéristiques de ses produits ou de ses services (arrêt du 12 février 2004, Koninklijke KPN Nederland, C‑363/99, EU:C:2004:86, point 58).
72      En troisième lieu, il convient d’écarter l’argument selon lequel la chambre de recours aurait, à tort, justifié la prise en considération des éléments de preuve postérieurs à la date pertinente ou non datés sur le fondement de l’arrêt du 16 novembre 2011, BUFFALO MILKE Automotive Polishing Products (T‑308/06, EU:T:2011:675), relatif à une procédure de déchéance.
73      En effet, il convient de relever que, bien que les procédures de déchéance et de nullité aient des objets différents, celles-ci sont néanmoins régies par les mêmes articles du règlement no 207/2009 et poursuivent la même finalité, à savoir déterminer si la marque contestée remplit toujours les conditions d’enregistrement prévues par le règlement no 207/2009. Il s’ensuit que la chambre recours n’a pas commis d’erreur de droit en transposant aux cas d’espèce, par le biais d’un raisonnement analogique, les principes généraux régissant l’appréciation des éléments de preuve dans le cadre d’une procédure de déchéance.
74      Par ailleurs, il convient de relever que, premièrement, une grande partie des éléments de preuve produits par les intervenantes sont antérieurs à la date pertinente et suffisent, à eux seuls, à établir le caractère descriptif de la marque contestée.
75      Deuxièmement, ainsi que le soulignent la chambre de recours dans la décision attaquée et l’EUIPO dans le mémoire en réponse, les déclarations, bien que postérieures à la date pertinente, permettent, néanmoins, de mesurer la perception qu’avait le public pertinent du sigle EM et des micro-organismes efficaces, avant la date désignant l’Union européenne [arrêt du 3 juin 2009, Frosch Touristik/OHMI – DSR touristik (FLUGBÖRSE), T‑189/07, EU:T:2009:172, point 19].
76      En quatrième lieu, il convient d’écarter l’argument selon lequel les informations tirées des sites Internet Wikipédia et Acronym Finder ne constitueraient pas une source d’information fiable.
77      À cet égard, premièrement, il convient de préciser que la fiabilité des informations tirées de ces sites Internet ne saurait être remise en cause par le simple fait que les utilisateurs ont la possibilité d’ajouter de nouvelles entrées, ainsi que le fait valoir la requérante [voir, en ce sens, arrêt du 13 juillet 2017, LG Electronics/EUIPO (QD), T‑650/16, non publié, EU:T:2017:489, point 22].
78      Deuxièmement, il convient de relever que la requérante ne produit aucun document de nature à contredire les informations contenues sur ces sites.
79      Troisièmement, s’il est vrai que la référence à certaines bases de données figurant sur Internet doit être utilisée avec discernement, il convient de relever, ainsi que le précise la chambre de recours au point 39 de la décision attaquée, que ces informations n’avaient qu’une valeur confirmative et venaient seulement corroborer les informations tirées de l’ensemble des documents présentés, qui comprenait des études scientifiques, des extraits d’ouvrages techniques, des articles de presse ainsi que des déclarations de professionnels, de commerçants et de consommateurs.
80      En cinquième lieu, il convient d’écarter l’argument selon lequel les publications citées montreraient seulement que le groupe de lettres « em » peunt signifier « micro-organismes efficaces » ou est l’abréviation de « micro-organismes efficaces ».
81      À cet égard, il suffit de rappeler qu’un signe verbal doit se voir opposer un refus d’enregistrement, en application de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement no 207/2009, si, en au moins une de ses significations potentielles, il désigne une caractéristique des produits ou des services concernés (voir arrêt du 13 juillet 2017, QD, T‑650/16, non publié, EU:T:2017:489, point 25 et jurisprudence citée).
82      Or, il résulte du point 55 ci-dessus que l’une des significations potentielles du sigle EM est précisément « micro-organismes efficaces », ce qui désigne une caractéristique des produits concernés.
83      En sixième lieu, il convient d’écarter l’argument selon lequel les éléments de preuve ne montreraient pas que le consommateur moyen, qui achèterait des engrais et des produits agricoles et sylvicoles, considérerait le groupe de lettres « em » comme une indication descriptive de ces produits.
84      À cet égard, il suffit de rappeler que, pour que l’EUIPO oppose un refus d’enregistrement d’une marque sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement no 207/2009, il n’est pas nécessaire que les signes et les indications composant la marque visée par cet article soient effectivement utilisés, au moment de la demande d’enregistrement, à des fins descriptives de produits ou de services pour lesquels la demande est présentée ou des caractéristiques de ces produits ou de ces services. Il suffit, comme l’indique la lettre même de cette disposition, que ces signes et ces indications puissent être utilisés à de telles fins (voir arrêt du 13 juillet 2017, QD, T‑650/16, non publié, EU:T:2017:489, point 26 et jurisprudence citée).
85      En outre, la circonstance selon laquelle le sigle EM était fréquemment utilisé avec l’expression « micro-organismes efficaces » ne remet pas en cause cette conclusion. En effet, il convient de rappeler que le fait que ladite combinaison puisse évoquer la nature des produits en cause suffit pour conclure à l’existence d’un rapport suffisamment direct et concret entre la marque contestée et ceux-ci, de nature à permettre au public concerné de percevoir immédiatement, et sans autre réflexion, une description d’une des caractéristiques desdits produits au sens de la jurisprudence rappelée au point 31 ci-dessus (voir, en ce sens, arrêt du 13 juillet 2017, QD, T‑650/16, non publié, EU:T:2017:489, point 29 et jurisprudence citée).
86      Partant, le présent grief doit être écarté comme non fondé.
87      Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que le premier moyen doit être écarté comme non fondé.
Sur le second moyen, tiré de la violation de l’article 145, de l’article 64, paragraphe 1, et de l’article 57, paragraphe 5, du règlement no 207/2009, lus conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, sous b), du même règlement
88      En premier lieu, la requérante soutient que la chambre de recours n’a pas rattaché l’examen de la marque contestée aux produits en cause et n’a pas non plus tenu compte des preuves produites pour établir la perception qu’a le public de la marque. En particulier, la chambre de recours n’aurait pas pris en compte le fait que les preuves produites, par exemple sous forme de publications, ne permettaient pas de dire si les personnes qui reconnaissaient le signe EM comme une abréviation y voyaient une indication du contenu ou l’indication d’un produit d’une entreprise précise. En second lieu, le caractère distinctif du signe EM aurait été expressément examiné et confirmé dans de nombreuses décisions antérieures de la chambre de recours pour des produits relevant des classes 1 et 31. Cette différence de traitement constituerait une violation du principe d’égalité, auquel la chambre de recours serait soumise.
89      L’EUIPO et les intervenantes contestent les arguments de la requérante.
90      Il convient de rappeler que, ainsi qu’il ressort de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 207/2009, il suffit qu’un des motifs absolus de refus énumérés s’applique pour que le signe ne puisse être enregistré comme marque de l’Union européenne [voir arrêt du 30 novembre 2017, Hanso Holding/EUIPO (REAL), T‑798/16, non publié, EU:T:2017:854, point 54 et jurisprudence citée].
91      Compte tenu des conclusions résultant de l’examen du premier moyen, il y a lieu d’écarter comme inopérant le second moyen, tiré de la violation de l’article 145, de l’article 64, paragraphe 1, et de l’article 57, paragraphe 5, du règlement no 207/2009, lus conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, sous b), du même règlement.
92      Il résulte ainsi de l’ensemble de ce qui précède que le recours doit être rejeté, dans son intégralité, comme non fondé.
Sur les dépens
93      Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
94      La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’EUIPO et des intervenantes.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (deuxième chambre)
déclare et arrête :
1)      Le recours est rejeté.
2)      EM Research Organization, Inc. est condamnée aux dépens.
Prek
Schalin
Costeira
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 25 septembre 2018.
Signatures
*      Langue de procédure : l’anglais.