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Conclusioni dell avvocato generale
Conclusioni dell avvocato generale
I – Introduzione
1. Il presente procedimento ha ad oggetto un ricorso proposto – ai sensi dell’art. 226 CE – dalla Commissione delle Comunità europee nei confronti della Repubblica francese.
2. L’istituzione ricorrente chiede alla Corte di constatare che, limitando per legge nella misura massima di un quarto la quota di capitale e, quindi, i diritti di voto attribuibili a soggetti privi della qualifica di biologo, nell’ambito di una società a responsabilità limitata esercente una professione liberale (in prosieguo: «SELARL»), costituita per l’esercizio in comune di uno o più laboratori di analisi biomediche, la Repubblica francese ha mancato agli obblighi al cui rispetto essa è tenuta, in virtù dell’art. 43 del Trattato CE.
3. Allo stesso modo, e con riferimento alla medesima disposizione del Trattato CE, la Commissione contesta alla Repubblica francese l’illegittimità del divieto imposto dalla legge nazionale alle persone fisiche o giuridiche provviste della necessaria qualifica professionale di partecipare al capitale di più di due società del tipo sopra indicato.
II – La regolamentazione nazionale controversa
4. La legge 31 dicembre 1990, n. 90-1258 (2), che costituisce la regolamentazione nazionale generale relativa all’esercizio, sotto forma di società, delle professioni liberali sottoposte ad uno statuto legislativo, regolamentare od il cui titolo costituisce comunque oggetto di protezione, prevede, al suo art. 5, che più della metà del capitale sociale e dei diritti di voto debba essere detenuta da professionisti che esercitino la propria attività all’interno della società.
5. La restante porzione, salve alcune ipotesi specifiche – previste dal secondo comma di detta disposizione e che non riguardano la fattispecie in esame – deve essere detenuta da persone fisiche o giuridiche che esercitino comunque la o le professioni che costituiscono l’oggetto della società.
6. Infine, sempre secondo la medesima norma, il numero di società costituite per l’esercizio della medesima professione nelle quali una stessa persona fisica o giuridica, tra quelle menzionate, è autorizzata a detenere partecipazioni sociali può essere limitato mediante un decreto emesso previo parere del Consiglio di Stato.
7. Per quanto più specificamente riguarda le società costituite allo scopo di esercitare in comune la professione liberale di direttore e direttore aggiunto di laboratori di analisi biomediche, il decreto 17 giugno 1992, n. 92‑545 (3), all’art. 11, comma I, prevede che il capitale di una società di questo tipo possa essere detenuto da una o più persone prive della specifica qualifica professionale, non oltre la misura massima
di un quarto.
8. Il secondo comma di tale disposizione specifica poi che, nell’ipotesi in cui la società di esercizio liberale sia costituita in forma di società in accomandita per azioni, la quota di capitale che può essere detenuta da una o più persone prive della specifica qualifica professionale, pur potendo essere superiore a quella del 25 % sopra indicata, non può in ogni caso arrivare al 50 %.
9. Infine, secondo l’art. 10 del medesimo decreto, la stessa persona fisica o giuridica, rientrante tra quelle menzionate nei paragrafi 1) e 5) del secondo comma del citato art. 5 della legge n. 90‑1258 del 31 dicembre 1990, non può detenere partecipazioni in più di due società del tipo sopra indicato.
10. Come chiarito all’udienza del 25 marzo 2010, si tratta di un’interdizione che riguarda in sostanza i biologi e non i soggetti privi di detta qualifica professionale i quali, invece, salvo il limite generale del 25 % del capitale quanto a ciascuna società, non subiscono gli effetti di detta disposizione.
11. Per effetto dell’ordinanza n. 2010-49 del 13 gennaio 2010, adottata dalla Repubblica francese ed anche comunicata alla Commissione come di seguito verrà precisato, la normativa nazionale ha subìto alcune modifiche, con particolare riguardo alle disposizioni contenute nel Codice della sanità pubblica, più volte richiamate negli atti di parte durante la fase scritta del presente procedimento.
12. Si tratta tuttavia di variazioni delle quali non si tiene conto, in base al principio costantemente affermato dalla Corte, e non oggetto di contestazione tra le parti, secondo il quale l’esistenza di un inadempimento deve essere valutata in relazione alla situazione dello Stato membro quale si presentava alla scadenza del termine stabilito nel parere motivato e i mutamenti intervenuti in seguito non possono essere presi in considerazione (4) .
III – Il procedimento precontenzioso
13. A seguito di una denuncia, la Commissione europea indirizzava alla Repubblica francese, in data 4 aprile 2006, una prima lettera di messa in mora, con la quale segnalava l’esistenza di un problema di compatibilità tra la legislazione sopra indicata, in tema di società costituite allo scopo di esercitare in comune la professione liberale di direttore e direttore aggiunto di laboratori di analisi biomedica, e la libertà di stabilimento prevista dall’art  43 del Trattato CE.
14. Nonostante l’invito della Commissione a presentare le proprie osservazioni – entro un termine di due mesi dalla relativa ricezione – la Repubblica francese non riteneva di dare risposta a detta lettera di messa in mora.
15. Successivamente la Commissione, ritenendo esistenti le violazioni oggetto della denuncia ricevuta, provvedeva a notificare alla Repubblica francese il parere motivato del 15 dicembre 2006, invitando detto Stato a conformarsi a quest’ultimo, entro il termine di due mesi.
16. Con lettera del 14 febbraio 2007, la Repubblica francese prendeva posizione, contestando l’esistenza delle predette violazioni, sotto entrambi i profili sollevati dalla Commissione; in particolare, sosteneva che le restrizioni introdotte dalla legislazione francese dovevano considerarsi giustificate dai principi di adeguatezza e proporzionalità rispetto all’obbiettivo perseguito dall’amministrazione dello Stato, consistente nella protezione della sanità pubblica.
17. Tuttavia, con successiva lettera dell’11 aprile 2008, il Ministro della Sanità rappresentava che, a seguito dell’intendimento di riformare completamente – entro l’inizio del 2009 – il settore della biologia medica e del progetto di legge conseguentemente in corso di predisposizione, la posizione della Repubblica francese era mutata; la prevista soppressione di tutte le restrizioni alla detenzione del capitale, in relazione alle società costituite allo scopo di esercitare in comune l’attività di analisi biomedica, ad eccezione di alcune incompatibilità strettamente definite, avrebbe permesso di rispondere in modo adeguato ai rilievi della Commissione.
18. Non avendo in seguito ricevuto alcuna ulteriore informazione, la Commissione, con lettera del 20 novembre 2008, richiedeva alla Repubblica francese quale fosse lo stato di avanzamento dei lavori; le autorità francesi, con lettera del 27 dicembre 2008, precisavano che l’adozione del progetto di legge in questione non era prevista prima del mese di maggio del 2009.
19. In conseguenza, in data 2 marzo 2009, la Commissione procedeva al deposito del ricorso ai sensi dell’art. 226 CE.
IV – Il procedimento innanzi alla Corte e le conclusioni delle parti
20. Il presente procedimento si caratterizza per il fatto che, nel corso della fase scritta, la posizione difensiva della Repubblica francese è mutata, soprattutto in rapporto a quella assunta nella fase precontenziosa; ciò è avvenuto principalmente a seguito della sopravvenuta presentazione di conclusioni e, successivamente, della pubblicazione di alcune sentenze (di cui si darà conto in dettaglio nel prosieguo dell’esposizione) riguardanti alcune procedure pendenti dinanzi alla Corte, con le quali si è data risposta ad analoghe questioni.
21. Con la propria memoria difensiva del 22 maggio 2009, nella quale ha per la prima volta fatto riferimento alle conclusioni rese in data 16 dicembre 2008 dall’avvocato generale Bot nella causa C‑531/06, decisa con sentenza 19 maggio 2009, Commissione/Italia (5), la resistente ha chiesto il rigetto del ricorso relativamente al primo aspetto; non ha contestato invece l’illegittimità del divieto imposto dalla legge nazionale alla partecipazione, da parte di un soggetto dotato della necessaria qualifica professionale, al capitale di più di due società.
22. Con la memoria di replica del 15 luglio 2009, nella quale ha richiamato le pronunce che la Corte di Giustizia ha reso in alcune procedure inerenti alle restrizioni alla proprietà del capitale per le farmacie, la Commissione ha sottolineato il cambiamento di posizione della Repubblica francese, rispetto alla fase precontenziosa, ed ha mantenuto ferme le conclusioni già rese nel ricorso.
23. Nella memoria di controreplica del 5 ottobre 2009 la resistente ha precisato (v. punto 70) che, benché l’espressione inizialmente utilizzata potesse far intendere il contrario, con la stessa non aveva inteso affermare che una restrizione del tipo di quella in esame non poteva in alcun caso essere giustificata.
24. In particolare, tenuto conto del margine di apprezzamento da riconoscere agli Stati membri, quanto al livello di protezione da assicurare rispetto alla sanità pubblica ed al modo in cui operare, si sarebbe dovuta riconoscere in principio come legittima la scelta nazionale di garantire una pluralità di offerta in materia di biologia medica, evitando una concentrazione finanziaria, per quanto attiene al capitale dei laboratori, in favore di un solo biologo o di una sola società che gestisca più laboratori.
25. La misura restrittiva allo stato vigente in Francia, rispondendo a tale legittima finalità, sarebbe risultata discutibile soltanto sotto due profili: a) in quanto non vieta la partecipazione cosiddetta «a cascata»; b) in quanto non è completamente proporzionale rispetto al suo obbiettivo, applicandosi indiscriminatamente alle partecipazioni sociali riguardanti società situate sull’intero territorio nazionale, senza alcuna valutazione quanto al fatto che le stesse siano o meno in zone più o meno distanti tra loro.
26. Una volta quindi risolti questi due aspetti, nell’ambito del programmato progetto di riforma del settore, tale norma sarebbe stata da ritenere compatibile con l’art. 43 del Trattato CE, in quanto adeguata e proporzionata rispetto all’esigenza di tutela della sanità pubblica (6), da realizzare attraverso l’assicurazione di una pluralità di offerta in materia di biologia medica sull’intero territorio nazionale.
27. Quest’ultima costituirebbe, infatti, una garanzia quanto al rischio di concentrazione finanziaria dei capitali dei laboratori, con la conseguenza che l’eventuale disimpegno di un biologo – o di una società da assimilare allo stesso – potrebbe lasciare i pazienti privi della possibilità di beneficiare, in alcune parti del territorio, del servizio di analisi medica.
28. In ogni caso, la Repubblica francese ha mantenuto ferme le conclusioni rese nella propria memoria difensiva, nella quale ha chiesto il rigetto del ricorso della Commissione, limitatamente al solo aspetto riguardante le restrizioni soggettive concernenti l’appartenenza delle quote del capitale sociale di una stessa società.
29. A seguito di memorandum del 5 febbraio 2010, in applicazione dell’art. 54 bis del regolamento di procedura della Corte, veniva richiesto alla Repubblica francese di prendere posizione sull’affermazione formulata per la prima volta dalla Commissione nella memoria di replica (v. punto 36), secondo la quale le autorità francesi, attraverso un meccanismo di dissociazione tra i diritti finanziari e quelli di voto in ordine alle decisioni sul funzionamento e sull’organizzazione dei laboratori, permetterebbero a determinate strutture di avere accesso ai capitali «esterni» – detenuti da non biologi – in misura superiore al 25 %.
30. Con lettera del 18 marzo 2010 la Repubblica francese inviava alla Corte la nota indirizzata alla Commissione in data 9 marzo 2010, con la quale aveva trasmesso alla stessa l’ordinanza 13 gennaio 2010, n. 2010-49, relativa alla biologia medica, al cui progetto essa aveva fatto riferimento durante la fase precontenziosa, come indicato sopra al punto 17, nonché nella sua memoria di controreplica (v. punto 26, supra).
31. All’udienza del 25 marzo 2010 le parti, all’esito della discussione, anche in relazione alla questione precedentemente posta dalla Corte per iscritto, ribadivano le conclusioni già formulate nelle rispettive memorie.
V – Analisi
A – Le restrizioni soggettive concernenti le partecipazioni nella medesima società.
1. L’inadempimento contestato – Sull’esistenza di una restrizione alla libertà di stabilimento
a) Argomenti delle parti
32. Assumendo quale parametro di riferimento per la dedotta infrazione l’art. 43 del Trattato CE, divenuto oggi l’art. 49 del TFUE a seguito dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, la Commissione sostiene che le menzionate disposizioni di legge adottate dalla Repubblica francese produrrebbero l’effetto di limitare, soprattutto per le persone giuridiche provenienti da altri Stati membri, la possibilità di partecipare all’esercizio – in forma sociale – di uno o più laboratori di analisi biomedica.
33. Allo stesso modo risulterebbe limitata la possibilità per soggetti provenienti da altri Stati membri, ed ivi esercenti uno o più laboratori di analisi biomedica, di creare un centro di attività in territorio francese, qualora privi dei presupposti soggettivi fissati dalla normativa locale, con specifico riguardo ai requisiti personali richiesti per i partecipanti al capitale sociale.
34. In particolare, l’istituzione ricorrente richiama il principio – da tempo affermato dalla Corte – secondo il quale l’art. 43 del Trattato si oppone a tutte le misure nazionali che, anche se applicabili senza discriminazioni quanto alla nazionalità, sono comunque tali da impedire o rendere meno attraente per i cittadini comunitari l’esercizio della libertà di stabilimento prevista dal Trattato.
35. La Repubblica francese osserva sul punto che l’art. 152, n. 5, del Trattato CE prevede che l’azione comunitaria nel settore della sanità pubblica rispetti appieno le competenze degli Stati membri in materia di organizzazione e fornitura di servizi sanitari ed assistenza medica.
36. La resistente ammette inoltre che, conformemente ad una giurisprudenza costante, nell’esercizio di questa competenza, gli Stati membri devono comunque rispettare il diritto comunitario, con particolare riguardo alle disposizioni del Trattato relative al diritto di stabilimento (7) .
37. Tuttavia, essa ritiene che, anche se, nella specie, la limitazione relativa alla detenzione del capitale, che riguarda società del tipo sopra indicato, può costituire una restrizione alla libertà di stabilimento, questa debba ritenersi giustificata da una ragione di interesse imperativo generale, costituita dall’obbiettivo di protezione della sanità pubblica (v. punto 34 della memoria di difesa).
b) Valutazione
38. Costituisce principio generale costantemente affermato dalla Corte quello secondo il quale l’art. 43 CE osta ad ogni provvedimento nazionale che, pur se applicabile senza discriminazioni in base alla nazionalità, possa ostacolare o scoraggiare l’esercizio, da parte dei cittadini comunitari, della libertà di stabilimento garantita dal Trattato (8) .
39. Quindi, una limitazione soggettiva, riguardante l’appartenenza delle quote di capitale di una società esercente l’attività di gestione di uno o più laboratori di analisi biomedica, impedisce o rende comunque più difficile la partecipazione alla stessa da parte di soggetti provenienti da altri Stati membri; lo stesso effetto negativo si produce con riguardo all’eventuale stabilimento in territorio francese di società che svolgano la medesima attività in un diverso Stato membro, non rispondenti agli specifici requisiti soggettivi previsti dalle disposizioni ivi in vigore.
40. Il fatto poi che tale effetto restrittivo si produca indipendentemente dalla nazionalità dei soggetti interessati non fa venir meno la situazione di contrasto rispetto alla libertà fondamentale di stabilimento, di cui all’art. 43 del Trattato CE.
41. Sulla base di tale premesse, si rende quindi necessaria la valutazione successiva, riguardante l’esistenza o meno di una giustificazione rispetto alle restrizioni ritenute illegittime dalla Commissione.
2. Sulle giustificazioni eventuali alla restrizione rilevata – La valutazione di adeguatezza e proporzionalità delle misure restrittive adottate
a) Argomenti delle parti
42. Secondo l’impostazione difensiva della Repubblica francese, le limitazioni soggettive concernenti l’appartenenza delle quote di capitale di una società costituita per esercitare l’attività di analisi biomedica, così come introdotte dalla menzionata disciplina legale, avrebbero come scopo quello di assicurare la qualità delle cure dispensate ai pazienti e di preservare l’indipendenza decisionale dei direttori dei laboratori di analisi.
43. Evitando infatti che le scelte di questi ultimi siano guidate da considerazioni aventi carattere economico piuttosto che sanitario, verrebbe tutelato l’interesse imperativo generale alla sanità pubblica.
44. La Commissione sostiene, al contrario, che le misure adottate dalla Repubblica Francese non sarebbero adeguate e proporzionali rispetto all’obbiettivo dichiarato.
45. Tale conclusione troverebbe conferma, stante l’innegabile parallelismo delle situazioni, in una precedente decisione, riguardante analoghe restrizioni alla detenzione del capitale, esistenti in base alla legislazione greca, quanto all’esercizio in forma societaria di un negozio di ottica (v. punti 35 e 36 del ricorso).
46. La ricorrente ha infatti sottolineato che la Corte (9) ha in questa fattispecie considerato che la Repubblica ellenica non aveva adempiuto agli obblighi ad essa incombenti, ai sensi degli artt. 43 CE e 48 CE, non permettendo ad un ottico di gestire più di un singolo esercizio, nonché limitando al solo 50 % del capitale la partecipazione sociale eventualmente acquisibile da parte di persone fisiche o giuridiche diverse da quest’ultimo.
47. La Commissione richiama le conclusioni dell’avvocato generale Ruiz-Jarabo Colomer presentate nella causa in questione in data 7 dicembre 2004, con specifico riguardo alla distinzione operata – quanto alle attività aventi carattere commerciale – tra i rapporti riconducibili alla sfera interna e quelli invece riferiti alla sfera esterna.
48. In particolare, relativamente alla prima, la stessa «(…) comprende la proprietà – in cui rientrerebbero, ad esempio, il locale o gli spazi in cui viene svolta l’attività, il portafoglio clienti, la merce o il nome commerciale – i rapporti di lavoro con i dipendenti e (…) la titolarità – che non coincide con la proprietà, alla quale è giuridicamente collegata in vari modi – nonché l’amministrazione e la gestione. La seconda include i rapporti con i terzi, in particolare con i fornitori nonché (…) con gli acquirenti, clienti o, se si preferisce, pazienti (10) ».
49. Nella specie, secondo l’impostazione dell’avvocato generale, lo Stato membro interessato aveva introdotto alcune restrizioni attinenti alla sfera interna, in quanto riguardanti i requisiti soggettivi per la gestione di un negozio di ottica, giustificandole tuttavia con considerazioni relative all’ambito, questo invece esterno, dei rapporti tra l’ottico che esegue la prestazione e la sua clientela, anche circa la possibile responsabilità in caso di errore.
50. La Commissione ha infine evidenziato che la Corte ha ritenuto nella specie che l’obbiettivo di protezione della sanità pubblica invocato dalla Repubblica ellenica potesse essere « raggiunto attraverso misure meno restrittive della libertà di stabilimento sia delle persone fisiche sia delle persone giuridiche, ad esempio attraverso il requisito della presenza di dipendenti o soci che siano ottici diplomati in ogni negozio di ottica, attraverso norme applicabili in materia di responsabilità civile per fatto altrui, nonché norme che impongano un’assicurazione di responsabilità professionale » (11) .
51. In buona sostanza, il solo obbligo di presenza di un biologo per il compimento delle attività cosiddette «esterne» di laboratorio, in particolare degli atti che comportino una relazione con il paziente, sarebbe sufficiente per il raggiungimento dell’obbiettivo indicato; non sarebbe invece giustificato detto obbligo nel quadro delle attività cosiddette «interne», attinenti alla proprietà del laboratorio.
52. La Repubblica francese, per suo conto, ha invece sostenuto in merito che, sulla base delle particolari caratteristiche generali della biologia medica, nonché dell’assoluta peculiarità – anche per quanto attiene alla formazione universitaria – dell’organizzazione di detta attività in Francia, ove paragonata a gran parte degli altri Stati membri, sarebbero piuttosto applicabili nella specie i principi enunciati dalla Corte quanto al settore farmaceutico.
53. A questo proposito, essa ha fatto riferimento nella propria memoria difensiva alle conclusioni rese in data 16 dicembre 2008 nel procedimento C‑531/06, Commissione/Italia, allora pendente innanzi alla Corte, nelle quali l’avvocato generale Bot ha affermato (punto 106), per quanto riguarda appunto l’ambito testé menzionato, che la distinzione tra gli aspetti interni e quelli esterni dell’attività presenta un carattere artificioso.
54. Sarebbe difficile assicurarsi che il gestore non farmacista non interferisca nell’ambito della relazione tenuta dal farmacista con la propria clientela e tale situazione sarebbe comparabile a quella dei laboratori di analisi, situati anch’essi al centro del sistema sanitario.
55. A dimostrazione di detta affermazione, quanto all’identità di situazione, la resistente rileva che la biologia medica è una disciplina che occupa un posto di primo piano nel sistema sanitario, essendo peraltro in costante evoluzione e comprendendo campi di applicazione estremamente vasti, come la microbiologia, l’ematologia, la biochimica, l’immunoematologia; la stessa richiederebbe anche tecniche estremamente complesse, come la biologia molecolare.
56. Essa aggiunge inoltre che, in genere, l’attività di un laboratorio di analisi comprende una fase cosiddetta pre-analitica
(in cui il personale addetto incontra il paziente e procede ai necessari prelievi, che possono avere carattere anche «invasivo»), una fase analitica
in senso proprio, di carattere prettamente tecnico, realizzata manualmente o attraverso apposite apparecchiature, ed una fase post-analitica
(validazione dei risultati dell’analisi, anche in base alle caratteristiche personali del paziente) (12) .
57. Orbene, la particolarità francese (avuto riguardo all’organizzazione del medesimo settore in altri Stati dell’Unione) consisterebbe nel fatto che queste tre differenti fasi si presentano sostanzialmente unite, e ciò in base ad una scelta ben precisa volta ad attribuire un maggior ruolo di tipo medico al biologo.
58. Quest’ultimo, nel sistema francese, non è impegnato quindi soltanto nell’attività analitica prettamente tecnica, ma è presente anche nella fase pre-analitica, attraverso un contatto immediato con il paziente e, soprattutto, egli si occupa successivamente di attribuire validità ai risultanti dell’analisi, di cui informa il paziente, potendo anche partecipare, unitamente al medico curante, alla scelta terapeutica.
59. Del tutto coerente con questa impostazione apparirebbe quindi la scelta operata dalla Francia in termini di acquisizione di competenze da parte del biologo, il quale riceve una formazione iniziale di medico o farmacista, per poi specializzarsi in biologia medica, dato che per completare il suo percorso di studio è richiesto un periodo di ben dieci anni.
60. Sulla base di tali considerazioni, secondo la resistente, la soluzione seguita dalla Corte quanto all’attività di ottico non sarebbe utilizzabile anche per i laboratori di analisi medica.
61. La misura restrittiva introdotta quanto alla partecipazione al capitale sociale sarebbe quindi da giustificare – analogamente rispetto all’ipotesi delle farmacie – in relazione alla necessità di assicurare la piena indipendenza dell’attività professionale del direttore del laboratorio, da svolgere nel solo rispetto delle regole deontologiche, e senza alcuna pressione, specialmente di carattere finanziario; ciò, come già sottolineato, al fine di assicurare la miglior tutela possibile della sanità pubblica.
62. L’assunto contenuto nelle citate conclusioni (v. punto 121), secondo il quale l’attività di fornitura di medicinali si distingue – in ragione dell’ampiezza del suo impatto sulla sanità pubblica – rispetto alla vendita di prodotti ottici, varrebbe quindi allo stesso modo, ove si raffronti quest’ultima all’attività di analisi biomedica.
63. Infine, la proporzionalità della misura adottata sarebbe anche da ravvisare nel fatto che il capitale dei laboratori non è interamente riservato ai biologi, posto che investitori privi di tale qualifica possono in ogni caso acquisire una partecipazione, sia pure in misura non superiore al 25 %.
64. Detta limitazione risponderebbe alla legittima esigenza di evitare che associati non professionisti, meri investitori a fini lucrativi, assumano un peso determinante nell’assunzione delle decisioni sociali, con conseguente perdita della propria indipendenza per i professionisti (13) .
65. In buona sostanza, se, da una parte, la normativa francese garantirebbe una possibilità di accesso al capitale sociale anche per i soggetti non biologi, dall’altra, limitando la possibile quota di partecipazione di questi ultimi, assicurerebbe la conservazione del potere decisionale agli associati professionisti del settore, permettendo loro così di conservare la propria indipendenza decisionale.
66. La ricorrente, con la propria memoria di replica, nel contestare le argomentazioni della resistente contenute nella memoria di difesa, ha rilevato che la soluzione adottata dalla Corte nel caso della farmacie, diversa rispetto al precedente da essa originariamente invocato, troverebbe una propria spiegazione nel carattere assolutamente peculiare dei medicinali, tale da distinguere questi ultimi da qualsiasi altra merce; la diversità del settore non consentirebbe una trasposizione della soluzione al caso in esame.
67. In particolare, le attività di biologia medica non sarebbero effettuate che sulla base di una prescrizione medica, con conseguente maggiore garanzia in termini sia di tutela della sanità pubblica che di controllo dei costi per il sistema sanitario.
68. Inoltre, la Commissione ha in tale sede per la prima volta sostenuto che il settore della biologia medica si caratterizzerebbe anche per l’esigenza di notevoli finanziamenti e, quindi, sarebbe inadatta allo scopo la misura restrittiva inerente all’accesso dei capitali «esterni».
69. La Repubblica francese, nella propria controreplica, contestando le argomentazioni contenute nella memoria di replica della ricorrente, ha ribadito che il precedente richiamato dalla Commissione non sarebbe del tutto pertinente, posto che, tenuto conto dell’estrema vicinanza delle situazioni e dell’identità dei rischi per la sanità pubblica, dovrebbero essere piuttosto applicati i principi espressi in materia farmaceutica nelle conclusioni e nelle sentenze che sono intervenute in costanza della fase scritta e sono state invocate nel corso della stessa.
70. La resistente ha inoltre contestato l’affermazione che la totale apertura quanto all’accesso dei capitali per le società esercenti i laboratori di analisi comporterebbe un effettivo miglioramento della qualità degli esami e sarebbe fonte di risparmio per il sistema sociale.
b) Valutazione
71. Risulta essere un principio giurisprudenziale oramai affermato quello secondo il quale le misure nazionali suscettibili di impedire o rendere meno attraente l’esercizio delle libertà fondamentali garantite dal Trattato debbano rispondere a quattro condizioni: 1) essere applicate in maniera non discriminatoria; 2) essere giustificate da motivi imperativi di interesse generale; 3) essere idonee a garantire la realizzazione di tale obiettivo, e 4) non andare oltre quanto necessario per conseguirlo (14) .
72. Ciò posto, non è in contestazione tra le parti la circostanza che la tutela della sanità pubblica figuri tra le ragioni imperative di interesse generale che, in forza dell’art. 46, n. 1, CE, possono giustificare eventuali restrizioni alla libertà di stabilimento (15) .
73. Tra l’altro, proprio per quanto riguarda l’analisi dei motivi atti a giustificare una restrizione alla libera prestazione di servizi (ma si tratta ovviamente di un principio applicabile in maniera analoga alla libertà di stabilimento), nel settore dei laboratori di analisi di biologia medica, la Corte ha avuto modo di affermare che lo scopo di mantenere servizi medici di qualità può rientrare in una delle deroghe previste dall’art. 46 CE, se contribuisce alla realizzazione di un livello elevato di tutela della sanità (16) .
74. Non è controverso il carattere non discriminatorio della misura restrittiva in esame; più delicato si presenta invece l’accertamento della adeguatezza e proporzionalità di quest’ultima, con riguardo all’obbiettivo perseguito.
– Il settore interessato dalla misura restrittiva e l’individuazione della giurisprudenza di riferimento pertinente.
75. Il primo quesito al quale occorre dare risposta è quello se la questione, nei termini in cui è posta, possa effettivamente trovare una sua precisa soluzione già in base ai principi enunciati dalla Corte nella menzionata pronuncia riguardante la Repubblica ellenica, che aveva adottato analoghe restrizioni con riguardo alla legge sull’esercizio della professione di ottico e sui negozi di articoli ottici, ovvero se questa pronuncia costituisca, invece, un precedente non pienamente pertinente.
76. Orbene, è vero che la situazione esaminata dalla Corte nel caso concernente la professione di ottico presenta una notevole somiglianza rispetto a quella attualmente pendente – come sostiene la Commissione – e che ciò deve indurre ad esaminare con particolare attenzione gli argomenti utilizzati e le soluzioni adottate in quel caso; ciò nonostante, a mio avviso, esistono alcune fondamentali differenze.
77. La fattispecie in questo momento in esame si caratterizza innanzitutto per la particolarità del settore interessato – cioè quello dell’analisi biomedica di laboratorio – nonché per la sua disciplina, come adottata nello Stato membro interessato, che presenta tratti peculiari, sotto il profilo dell’organizzazione complessiva del lavoro e della formazione dei professionisti interessati, aventi tutti lo scopo di ottenere un livello qualitativo particolarmente elevato della prestazione.
78. Ed invero, se si considerano i presupposti sulla base dei quali è fondata la difesa della Repubblica francese e, quindi, si tiene conto del reale oggetto della controversia, emergono alcune sostanziali differenze rispetto al precedente giurisprudenziale citato dalla Commissione; e ciò sia quanto al settore preso in considerazione sia quanto alle ragioni giustificative della restrizione introdotta.
79. Ritengo in buona sostanza che, come sostenuto dallo Stato membro resistente per la prima volta nella propria memoria difensiva del 22 maggio 2009, appaiano nella specie effettivamente di maggiore pertinenza i riferimenti alle procedure nell’ambito delle quali la Corte è stata chiamata ad occuparsi del diritto, per i soli soggetti in possesso della relativa qualifica professionale, di detenere e gestire una farmacia (17) .
80. La maggiore aderenza del precedente giurisprudenziale si rinviene innanzitutto nella molto maggiore somiglianza esistente tra il settore farmaceutico e quello dell’analisi biomedica – come peraltro disciplinato in maniera assolutamente peculiare in Francia – rispetto a quella esistente tra quest’ultimo ed il settore dell’ottica.
81. Sotto altro, e forse ancora più importante aspetto, la questione dell’indipendenza decisionale, quale specifico presupposto di una migliore qualità dell’attività prestata in un’ottica di maggiore tutela della sanità pubblica, non risulta essere stata oggetto di esame da parte della Corte nella fattispecie che ha dato luogo al precedente richiamato dalla Commissione.
82. Le caratteristiche della professione di biologo in Francia, così come sopra descritte, insieme al modo in cui è concretamente gestito un laboratorio di analisi biomedica, rendono questo settore assimilabile a quello delle farmacie.
83. Entrambe le attività comportano, ove non correttamente svolte, un rischio piuttosto elevato per il bene primario della salute. Così come la consegna ad un cliente, da parte di un farmacista, di un medicinale errato può causare allo stesso gravi conseguenze fisiche, allo stesso modo una prestazione di analisi biomedica eseguita in modo inappropriato rispetto al caso di specie, ovvero in ritardo o in maniera sbagliata, può generare danni dello stesso tipo (si pensi ai possibili errori di diagnosi e terapia, da parte del medico, causati da un non corretto risultato analatico).
84.
Inoltre, le modalità secondo le quali dette attività vengono esercitate presentano similitudini molto puntuali, anche e soprattutto per quanto riguarda il sistema di presa in carico dei costi da parte del sistema assicurativo sociale; l’esecuzione di analisi biomediche in modo non appropriato, sul piano sia quantitativo che qualitativo, può generare costi inutili per il sistema di assicurazione sociale e, quindi, per lo Stato, proprio come avviene per la fornitura dei medicinali.
85. Secondo la Commissione, invece, esisterebbero tra i due settori differenze tali da escludere l’applicabilità dei medesimi principi giurisprudenziali; essa richiama innanzitutto il fatto che le analisi possono essere eseguite soltanto previa prescrizione medica. Il paziente non potrebbe quindi recarsi direttamente presso il laboratorio allo scopo di effettuare un’analisi, né il biologo potrebbe decidere autonomamente sul punto, senza detta prescrizione.
86. A ciò la ricorrente aggiunge che, pur essendo i risultati dell’analisi consegnati tanto al medico che ha effettuato la prescrizione che al paziente, quest’ultimo non avrebbe in ogni caso la capacità tecnica per trarre conclusioni quanto al trattamento da seguire, la cui messa in opera richiede comunque l’intervento del medico.
87. In realtà, la stessa ricorrente riconosce che, normalmente, anche i farmaci possono essere consegnati e venduti solo in base ad una prescrizione medica, di modo che gli stessi siano in questo modo presi in carico da parte del sistema di assicurazione sociale.
88. Nel corso dell’udienza è emerso infatti che circa l’85 % dei medicinali sono venduti in farmacia dietro prescrizione medica, così come la gran parte delle analisi sono effettivamente realizzate con la stessa modalità.
89. Ciò posto, secondo la Commissione, nel caso dell’attività farmaceutica, la Corte, nelle proprie sentenze, avrebbe tenuto implicitamente conto, al fine di ritenere giustificata la restrizione contenuta nella legge, proprio del fatto che è comunque possibile che alcuni farmaci siano venduti senza prescrizione medica; il che rende necessaria, al fine di evitare il menzionato rischio per la sanità, la presenza costante di un farmacista, il quale può attirare l’attenzione dell’utente su eventuali interazioni nocive (18) .
90. Si tratta tuttavia di affermazioni non determinanti. Per un verso, infatti, non risulta espressamente dalle sentenze menzionate il fatto che la Corte abbia preso in considerazione, quale elemento di fatto determinante al fine di giustificare la soluzione positiva adottata, il fatto che, in alcuni casi, i medicinali siano forniti senza previa prescrizione medica.
91. Questo elemento risulta in verità effettivamente richiamato nelle conclusioni dell’avvocato generale Bot già citate, laddove questi afferma che il dovere di fornire il proprio apporto consultivo da parte del farmacista riveste una grande importanza nel caso di medicinali che non necessitano di una prescrizione medica, il cui numero sarebbe aumentato costantemente per la necessità di mantenere l’equilibrio dei conti pubblici (19) .
92. Si tratta tuttavia di un elemento a carattere ulteriore rispetto al fatto che, nello stesso punto di dette conclusioni, risulta espressamente precisato che l’attività del farmacista non si limita solamente alla vendita di medicinali.
93. L’attività di dispensamento dei farmaci, secondo l’avvocato generale, necessita ugualmente di altre prestazioni da parte del farmacista, tra le quali – oltre alla realizzazione di preparazioni farmaceutiche od alla fornitura di informazioni e pareri atti a garantire il buon uso dei medicinali – rientra la verifica delle prescrizioni mediche.
94. D’altra parte la stessa Corte, in entrambe le decisioni riguardanti il settore farmaceutico, ha precisato che possono, malgrado tutto, rivelarsi gravemente nocivi per la salute se assunti senza necessità od in modo sbagliato i medicinali « prescritti o utilizzati per ragioni terapeutiche » (20) .
95. In buona sostanza, l’elemento costituito dalla possibile presenza di una prescrizione medica, espressamente menzionato dalla Corte, non è stato ritenuto di fatto tale da escludere la peculiarità dei medicinali, sotto il profilo dei rischi per la salute derivanti da un’assunzione senza necessità od errata.
96. Ed invero, anche in caso di analisi mediche oggetto di prescrizione il biologo svolge un ruolo di estrema importanza, e ciò non in quanto si intenda svalutare il ruolo e la professionalità del medico prescrittore, come sostenuto dalla Commissione durante l’udienza, quasi sottoponendolo ad una sorta di controllo successivo, ma semplicemente per assicurare la corretta interpretazione, in termini di analisi biomedica, e l’esecuzione di quanto richiesto (e ciò soprattutto in caso di analisi a carattere particolarmente complesso).
97. Vero è che, come espressamente ammesso in udienza dalla Repubblica francese, prima delle innovazioni introdotte sul punto, con l’ordinanza 13 gennaio 2010, n. 2010-49 (21), l’analista non poteva che realizzare gli esami secondo le indicazioni contenute nella prescrizione, non essendo possibile discostarsi dalle richieste del medico.
98. Tuttavia, come espressamente dedotto dalla resistente sempre nel corso dell’udienza, per un verso non è escluso che un paziente possa recarsi presso un laboratorio privo di una prescrizione, allo scopo di far eseguire – eventualmente a proprie spese – alcune analisi biomediche (22) .
99. Inoltre, per altro verso, non sembra essere esclusa la possibilità, nell’ambito di un dialogo nella pratica corrente piuttosto diffuso tra il medico prescrittore ed il biologo (che la Commissione non ha sostanzialmente posto in discussione nella sua replica all’udienza), che quest’ultimo effettui alcuni esami a carattere non sostitutivo, ma semplicemente complementare rispetto alla previsione iniziale.
100. Infine, e sempre senza voler in qualche modo sminuire il ruolo del medico curante, il rischio per la sanità pubblica, come correttamente rileva la resistente, non risiede tanto nelle conclusioni che il paziente può trarre dai risultati erronei di un’analisi biomedica, ma, piuttosto, nelle conseguenze che questi ultimi, proprio in quanto non correttamente validati, potranno determinare in ordine alle scelte terapeutiche che il medico, sulla base degli stessi, potrà eventualmente effettuare.
101. È quindi innegabile che, indipendentemente da quello del medico curante, il biologo svolga un ruolo certamente di primo piano, quanto al livello di professionalità richiesto, in tutte le varie fasi che precedono, accompagnano e seguono l’attività di analisi biomedica.
102. In conclusione, sotto questo aspetto, specificamente legato ai rischi per la salute derivanti dall’esercizio di una determinata attività professionale da parte di soggetti privi di una specifica qualifica, non può che constatarsi l’assoluta similitudine tra l’attività del farmacista e quella dell’analista biologo, laddove, invece, completamente diversa è quella dell’ottico.
103. In quest’ultimo caso, infatti, pur potendosi immaginare possibili conseguenze negative di un’errata prestazione, anche in termini fisici per l’utente, è evidente che ci si trova su di un piano di gravità completamente differente, che rende le situazioni difficilmente assimilabili, come invece sostiene la Commissione.
104. Quest’ultima ha poi sostenuto, per la prima volta nella sua memoria di replica, che il settore dei laboratori di analisi si caratterizzerebbe comunque, rispetto a quello farmaceutico, per il bisogno di notevoli investimenti dal punto di vista finanziario; la rapida evoluzione delle tecnologie e la necessità di applicare le stesse ad un numero di malattie di volta in volta crescente richiederebbe apporti di capitale particolarmente elevati.
105. Questa situazione non sarebbe invece propria delle farmacie, laddove non è necessaria alcuna installazione di tipo tecnico, posto che i medicinali, per la quasi totalità, sono preparati altrove.
106. La ricorrente (23) evidenzia quindi che la non apertura o comunque la limitazione dell’accesso per i capitali degli investitori privi della qualifica di biologo costituisce un freno allo sviluppo dei laboratori di biologia medica da parte di biologi che siano privi delle risorse economiche sufficienti.
107. Non vi sarebbe inoltre prova che detta limitazione sia un fattore di qualità ma, anzi, i risultati delle ispezioni mostrerebbero che gli errori più gravi si verificherebbero nei laboratori unipersonali, nei quali il 100 % del capitale è detenuto dal biologo che esercita ivi l’attività.
108. In buona sostanza, le restrizioni riguardanti il capitale sociale, concepite come una forma di protezione, avrebbero invece determinato un abbassamento della qualità dei servizi.
109. Tra l’altro, non sarebbe stato possibile realizzare i raggruppamenti necessari per il raggiungimento di una dimensione tale da assicurare detta qualità o, comunque, per realizzare economie di scala, con conseguente diminuzione dei costi delle analisi e, quindi, del carico per il sistema assicurativo sociale.
110. In realtà, come correttamente posto in evidenza dalla Repubblica francese nella sua memoria di controreplica, queste affermazioni non sono realmente suffragate dalla documentazione indicata dalla Commissione; anzi, il Rapporto sul progetto di riforma del settore del settembre 2008 (come riportato dalla stessa Commissione nella replica), quanto alla qualità media dei laboratori di biologia medica in Francia, afferma che la stessa è soddisfacente, vale a dire « da buona ad eccellente » (24) .
111. Anche le affermazioni relative agli effetti positivi derivanti da una totale apertura ai capitali esterni, ovvero ai possibili raggruppamenti ed alle eventuali economie di scala, sono fondate su mere supposizioni, non basate su alcun elemento realmente concreto, di cui la ricorrente non si è curata di dare prova (25) .
112. Circa poi il carico per il sistema assicurativo sociale, è evidente che questo dipende dalla misura in cui, indipendentemente dal costo per il laboratorio del singolo esame, lo Stato ritenga di remunerare ogni singola prestazione di analisi medica; non è stata dimostrata alcuna relazione tra l’ammontare di detta remunerazione e la struttura proprietaria dei laboratori, di modo che, ancora una volta, le affermazioni della ricorrente non appaiono dimostrate.
113. Anzi, la ricerca di una sempre più elevata redditività del capitale investito spingerebbe probabilmente i soggetti partecipanti alla società di analisi per motivi di mero investimento finanziario a cercare di aumentare il numero degli esami da effettuare, o comunque almeno di quelli atti a garantire una maggiore remunerazione (26), causando quindi l’effetto, opposto rispetto a quello sostenuto dalla Commissione, di un innalzamento dei costi per lo Stato.
114. In conclusione, una volta ammessa la similitudine, sotto il profilo dei rischi per la sanità pubblica, tra il settore farmaceutico e quello dell’analisi biomedica, ed escluso che la questione della presunta necessità di maggiori investimenti per i laboratori crei una reale differenziazione di quest’ultimo, non resta che analizzare la giustificazione alla descritta restrizione rispetto alla libertà di stabilimento, alla luce dei pertinenti principi enunciati dalla Corte nelle fattispecie precedentemente esaminate.
– La conseguente applicazione dei principi pertinenti
115. Nelle prima della due procedure parallele definite con sentenza 19 maggio 2009, riguardanti le restrizioni relative allo svolgimento dell’attività di farmacista, la Corte, rispondendo al quesito posto attraverso un rinvio pregiudiziale, ha affermato che gli artt. 43 CE e 48 CE non ostano ad una normativa nazionale, come quella in discussione nella causa principale, che impedisca a soggetti non aventi il titolo di farmacista di possedere e gestire farmacie (27) .
116. Nella seconda, in base alle medesime argomentazioni, la Corte ha respinto il ricorso presentato ai sensi dell’art. 226 CE dalla Commissione nei confronti della Repubblica Italiana, sulla base di una presunta violazione delle medesime disposizioni del Trattato, derivante dall’aver mantenuto in vigore una legislazione in base alla quale il diritto di gestire una farmacia al dettaglio privata veniva riservato alle sole persone fisiche laureate in farmacia e alle società di gestione composte esclusivamente da soci farmacisti (28) .
117. La ricostruzione operata in tale sede dalla Corte parte proprio dal presupposto dell’assoluta peculiarità dei medicinali, che si distinguono sostanzialmente rispetto alle altre merci per i loro effetti terapeutici (29) ; essi possono pertanto nuocere gravemente alla salute se assunti senza necessità, od al momento sbagliato, senza che il paziente possa esserne consapevole all’atto della loro somministrazione (30) .
118. Inoltre, un consumo eccessivo o un uso sbagliato di medicinali comporta uno spreco di risorse finanziarie, tanto più grave se si considera che il settore farmaceutico genera costi considerevoli e deve rispondere a bisogni crescenti, mentre le risorse finanziarie che possono essere destinate alla sanità, qualunque sia il modo di finanziamento utilizzato, non sono illimitate (31) .
119. Orbene, tenuto conto della facoltà riconosciuta agli Stati membri di decidere il grado di tutela della sanità pubblica, si deve ammettere che questi ultimi possano esigere che i medicinali vengano distribuiti da farmacisti che godano di un’effettiva indipendenza professionale; essi possono altresì adottare misure idonee ad eliminare o ridurre il rischio che tale indipendenza sia compromessa.
120. In particolare, pur non potendosi negare che il farmacista di professione persegua, come altre persone, una finalità di lucro, la Corte ha ritenuto che quest’ultimo gestisca la farmacia non in base ad un obiettivo meramente economico, ma altresì in un’ottica professionale. Il suo interesse privato, connesso alla finalità di lucro, viene quindi temperato dalla sua formazione, dalla sua esperienza professionale e dalla responsabilità ad esso incombente, considerato che un’eventuale violazione delle disposizioni normative o deontologiche comprometterebbe non soltanto il valore del suo investimento, ma altresì la propria vita professionale.
121. A differenza dei farmacisti, i non farmacisti non hanno, per definizione, una formazione, un’esperienza e una responsabilità equivalenti a quelle dei farmacisti. Essi non forniscono pertanto le stesse garanzie di questi ultimi.
122.  Pertanto, nell’ambito del menzionato margine di discrezionalità, uno Stato membro può ritenere che la gestione di una farmacia da parte di un non farmacista, a differenza della gestione affidata ad un farmacista, possa rappresentare un rischio per la sanità pubblica, in particolare per la sicurezza e la qualità della distribuzione dei medicinali al dettaglio, poiché la finalità di lucro, nell’ambito di una siffatta gestione, non incontra elementi temperanti (32) .
123. Tutte queste considerazioni, come si è già sopra chiarito, sono applicabili, con gli opportuni adattamenti, anche al settore dell’analisi biomedica e, quindi, ciò giustifica l’identità di soluzione giuridica.
124. Stante infatti l’identità dei rischi per la sanità pubblica e, quindi, dell’interesse tutelato, ben può ammettersi, in linea di principio, che ciascuno Stato membro introduca, anche per quanto attiene alla gestione dei laboratori di analisi biomediche, analoghe restrizioni legate alla qualifica soggettiva del soggetto esercente detta attività, così come avvenuto in Francia.
125. Ovviamente, occorre valutare se la tipologia specifica di restrizione adottata, attinente alla titolarità della quote di partecipazione societaria, limitata in funzione della qualifica soggettiva del soggetto interessato, possa dirsi o meno adeguata e proporzionale rispetto all’obbiettivo di tutela della sanità pubblica.
126. Emerge dalla giurisprudenza della Corte che una normativa nazionale è atta a garantire la realizzazione dell’obiettivo fatto valere solo qualora risponda effettivamente all’intento di realizzarlo in modo coerente e sistematico (33) .
– Le ragioni di una soluzione positiva; in particolare, l’indipendenza decisionale del biologo
127. La Commissione, come si è già accennato, ritiene non appropriata la tipologia di restrizione introdotta dalla Repubblica francese. In particolare, la ricorrente riprende le argomentazioni formulate nelle conclusioni relative al citato procedimento precedentemente svoltosi innanzi alla Corte, riguardante la legislazione greca inerente all’esercizio dell’attività di ottico (34) .
128. Nella specie sarebbe stata sufficiente la semplice imposizione, nell’ambito della relazione tra il laboratorio e l’utenza esterna, della presenza di un soggetto dotato della necessaria competenza tecnica, grazie ad una formazione professionale adeguata, essendo detto aspetto invece irrilevante in relazione all’assetto proprietario della società esercente il laboratorio di analisi biomedica.
129. In realtà, come correttamente rileva la parte resistente, già nelle conclusioni presentate in data 16 dicembre 2008, l’avvocato generale Bot, a fronte della medesima argomentazione da parte della Commissione, afferma che l’argomento secondo il quale occorrerebbe tenere distinti gli aspetti interni da quelli esterni non appare del tutto convincente.
130. Infatti, secondo dette conclusioni, «il titolare di una farmacia, che sia al contempo proprietario e datore di lavoro, influisce inevitabilmente sulla politica seguita nella farmacia stessa in materia di distribuzione dei medicinali. Pertanto, la scelta compiuta dal legislatore italiano di collegare la competenza professionale e la proprietà economica della farmacia appare giustificata alla luce dell’obiettivo della tutela della sanità pubblica» (35) .
131. In realtà, nella misura in cui un biologo, impiegato in un laboratorio di analisi, fosse tenuto ad applicare le istruzioni di un datore di lavoro privo di tale qualifica professionale, esisterebbe indubbiamente il rischio che quest’ultimo privilegiasse l’interesse economico societario rispetto alle reali esigenze del paziente e, quindi, della sanità pubblica.
132. Non potrebbe quindi escludersi che il proprietario non biologo fosse tentato di rinunciare agli esami meno redditizi sul piano economico, o maggiormente complicati da realizzare, ovvero che, sempre per ragioni prettamente finanziarie, fosse portato a non prestare la dovuta attenzione alle apparecchiature necessarie.
133. Non vi è dubbio che, come sostiene la Commissione nella sua memoria di replica (punto 48), anche il biologo che si trovasse ad essere impiegato presso un laboratorio di analisi gestito, sul piano decisionale, da proprietari non biologi sarebbe in ogni caso tenuto ad osservare le regole deontologiche professionali.
134. Si tratta però di un rilievo meramente formale, perché certamente, sul piano sostanziale, l’intreccio tra l’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato, che comporta in ogni caso obblighi verso il proprio datore di lavoro, ed i doveri deontologici determina, di fatto, un’attenuazione della garanzia di rispetto, nell’espletamento dell’attività verso l’utente, dell’obbiettivo primario auspicabile: la salute di quest’ultimo.
135. Peraltro, il valore aggiunto estremamente importante costituito dal fatto che il potere decisionale sia conferito ad uno o più soggetti i quali, per la specifica formazione ricevuta e per il fatto di essere sottoposti anche a regole deontologiche professionali ben precise, offrano una maggiore garanzia rispetto al bene primario tutelato non risulta neanche essere stato preso in considerazione dalla Corte nel caso, più volte richiamato dalla ricorrente, concernente l’attività di ottico.
136.
Tale circostanza, come si è già sottolineato, costituisce un elemento estremamente importante al fine di escludere, relativamente a tale decisione, il valore di precedente determinante ai fini della risoluzione della questione portata all’esame della Corte.
3. L’incoerenza della legislazione esistente e la tutela del medesimo interesse generale attraverso misure meno restrittive
a) Argomenti delle parti
137. Rimane a questo punto da verificare se, tenuto conto dell’assetto generale del sistema, tanto in relazione alla normativa vigente che alla sua pratica applicazione, la soluzione prescelta dalla Repubblica francese presenti o meno elementi di sostanziale incoerenza.
138. Allo stesso modo, deve essere oggetto di valutazione l’eventuale esistenza della possibilità di tutelare il medesimo interesse attraverso una o più misure meno restrittive rispetto alle libertà fondamentali previste dal Trattato UE, con particolare riguardo a quella di stabilimento.
139. Sul punto, sostiene in primo luogo la Commissione che la mancata previsione, da parte del legislatore francese, della presenza costante di un biologo nei locali durante le ore di apertura del laboratorio, contrariamente alla disciplina riguardante le farmacie, costituirebbe un chiaro elemento di incoerenza della vigente normativa di settore.
140. Questa affermazione viene contestata dalla resistente che afferma, invece, che tale presenza sarebbe prevista – se non formalmente, almeno in via di fatto – da alcune disposizioni espresse del Codice della sanità pubblica (36) ; tra l’altro, un obbligo di presenza effettiva non esisterebbe neanche per i farmacisti, come chiarito dalla Corte in una delle pronunce già citate riguardanti detto settore.
141. Sotto altro aspetto, ad opinione della ricorrente, il medesimo obbiettivo di preservazione dell’indipendenza delle decisioni del direttore di un laboratorio di analisi medica sarebbe già perseguito mediante altre disposizioni della legislazione francese, anche più adeguate allo scopo.
142. L’istante si riferisce ai meccanismi di incompatibilità soggettiva, all’inquadramento tecnico e qualitativo ed ai conseguenti meccanismi di controllo ispettivo da parte di medici e farmacisti.
143. Inoltre, per la prima volta nella memoria di replica (punto 36), la Commissione sostiene che un numero significativo di grandi laboratori, ovvero reti di laboratori, si sarebbero strutturati in Francia in modo da avere accesso a capitali «esterni» – detenuti da non biologi – in misura superiore al 25 %.
144. Ciò avverrebbe grazie all’operatività di un meccanismo di dissociazione tra i diritti di voto e quelli finanziari, atto a garantire che il voto dei biologi sia comunque maggioritario in seno al consiglio di amministrazione e nelle altre situazioni in cui vengono assunte deliberazioni riguardanti il funzionamento e l’organizzazione di laboratori.
145. Secondo la ricorrente, una volta messi al corrente l’ordine dei farmacisti e le autorità francesi, queste strutture verrebbero validate ed autorizzate ad esercitare l’attività di analisi medica, in quanto ritenute compatibili con la legislazione francese.
146. La Commissione sottolinea quindi che, sotto questo aspetto, vi sarebbe innanzitutto, ancora una volta, un’evidente incoerenza tra i principi affermati e l’applicazione pratica effettuata; come rimarcato all’udienza, la Repubblica francese non avrebbe assicurato il rispetto di un principio che essa stessa afferma essere fondamentale allo scopo di assicurare l’indipendenza dei biologi.
147. Da un diverso punto di vista, un meccanismo di di ssociazione del tipo sopra indicato sarebbe tale da rispondere, sotto l’angolazione del test di proporzionalità, alle esigenze nascenti dal diritto dell’Unione e, in particolare, a quelle poste dalla necessità di garantire il diritto di stabilimento.
148. La Commissione sottolinea sul punto che questa pista di riflessione figura nel menzionato progetto di riforma della biologia medica, che ipotizza appunto l’adozione di un meccanismo deliberativo del tipo di quello testé indicato.
149. In buona sostanza, un sistema di tale genere costituirebbe – ove esistente – un elemento di palese smentita ed incoerenza rispetto alle affermazioni dello Stato membro resistente; ove non ancora posto in opera, sarebbe comunque una misura ipotizzabile ed auspicabile – senz’altro meno restrittiva – tale da rendere inidonee quelle inerenti l’accesso al capitale.
150. Questo particolare aspetto non è stato contestato nella successiva memoria di controreplica della Repubblica francese, rimasta del tutto silente sul punto; quest’ultima ha fornito alcuni chiarimenti in merito solo all’udienza del 25 marzo 2010, rispondendo alla domanda specificamente posta, ai sensi dell’art. 54 bis del regolamento di procedura della Corte, come da lettera del 10 febbraio 2010.
151. Secondo la resistente, premesso che almeno il 75 % del capitale di una società costituita per l’esercizio in comune dell’attività di gestione di laboratori di analisi biomedica deve essere detenuto da biologi, questi potrebbero essere tanto persone fisiche che persone giuridiche.
152. Quanto al capitale di queste ultime, per lo più costituite in forma di società di esercizio liberale, opererebbe il medesimo limite del 75 %, ugualmente riferibile tanto ai biologi persone fisiche quanto, per ciò che è qui di maggiore interesse, alle persone giuridiche assimilate ai predetti professionisti.
153. Nell’ipotesi in cui queste persone giuridiche fossero provenienti da altri Stati membri dell’Unione – ove non sussistano limitazioni quanto alla partecipazione in società costituite per l’esercizio in comune dell’attività di gestione di laboratori di analisi biomedica – potrebbe anche verificarsi che il relativo capitale sia detenuto in misura ben superiore al solo 25 % – od addirittura per la sua totalità – da soggetti privi della qualifica di biologo.
154. La Repubblica francese ha citato in particolare l’Irlanda o la Spagna, dove a suo dire il capitale di una persona giuridica avente la qualifica di biologo, costituita allo scopo testé indicato, in assenza di limitazioni legali, potrebbe essere detenuto in misura superiore al 25 % da non biologi, per esempio da alcuni fondi di investimento.
155. Tale situazione si sarebbe in sostanza verificata in almeno due dei casi citati dalla Commissione nella propria memoria di replica, con particolare riguardo ai laboratori gestiti dalle società Biomnis (capitale sociale detenuto in misura superiore al 50 % da un biologo persona giuridica irlandese, partecipata per la sua totalità, od almeno all’80 %, da un fondo di investimento) e Unilabs (società svizzera partecipata da non biologi, la quale gestisce alcune società titolari di laboratori in Spagna che, a loro volta, gestiscono laboratori in Francia).
156. Vero è, secondo la Repubblica francese, che in questo modo potrebbe verificarsi un rischio di aggiramento della legge, ma si tratterebbe di un’inevitabile conseguenza derivante dall’obbligo di rispetto degli impegni assunti verso l’Unione, trattandosi di società provenienti da altri Stati membri.
157. Ci si troverebbe di fronte da una sorta di discriminazione «a contrario», fenomeno sorto in epoca piuttosto recente, che la Commissione non potrebbe certamente contestare alla resistente, dato che essa si è limitata a riconoscere a una società che gestisce un laboratorio in Irlanda od in Spagna il diritto a svolgere la stessa attività in Francia.
158. Negli altri due casi citati dalla Commissione nella sua memoria di replica, cioè quelli dei laboratori Cerba e Labco, sarebbe stato invece pienamente rispettato il limite di partecipazione del 25 % per i soggetti non biologi, come peraltro documentato, quanto all’ultimo dei casi indicati, dallo stesso articolo di giornale allegato dalla Commissione.
159. In relazione all’ipotizzata misura alternativa della dissociazione tra la partecipazione finanziaria ed i diritti di voto, la resistente ha innanzitutto rilevato all’udienza che la Commissione avrebbe del tutto tardivamente sollevato l’argomento nella sua memoria di replica, lasciando alla Corte il compito di verificare se non si tratti di una nuova conclusione, ovvero di un nuovo motivo, da considerarsi tardivo.
160. Nel merito la Repubblica francese, sempre in risposta alla domanda in precedenza posta per iscritto, ha sostenuto che detta misura – tenuto conto del margine di manovra che dovrebbe essere in ogni caso ad essa riconosciuto in materia di sanità pubblica – non sarebbe in ogni caso sufficiente rispetto all’obbiettivo fissato.
161. Non si dovrebbe infatti sottostimare la pressione che comunque potrebbero esercitare i soggetti terzi detentori della maggioranza del capitale rispetto ai biologi esercenti la propria attività all’interno dei laboratori, la cui indipendenza sarebbe posta a rischio, nonostante la maggioranza dei diritti di voto loro riconosciuti.
162. Infine, questo meccanismo di dissociazione esisterebbe effettivamente in Francia solo ed esclusivamente con riferimento a taluni tipi di società – e peraltro non per le società a responsabilità limitata – e riguarderebbe esclusivamente i rapporti tra biologi esercenti la propria attività all’interno dei laboratori e biologi «esterni» agli stessi; situazione quindi completamente distinta, e del tutto non pertinente, rispetto alla regola del limite del 25 %, riguardante invece i soggetti non biologi.
163. La Commissione ha contestato nel corso dell’udienza che quanto da essa rilevato nella propria memoria di replica, in ordine ai meccanismi di dissociazione tra diritti finanziari e di voto, costituisca una censura od un motivo nuovi, trattandosi invece di una constatazione quanto all’esistenza di una realtà sulla quale la resistente era rimasta silente durante tutta la fase precontenziosa ed anche nel corso di quella scritta innanzi alla Corte.
164. Nel merito, essa ha sottolineato il fatto che il principio del rispetto del limite del 25 % del capitale, assunto dalla resistente quale elemento fondamentale per garantire la libertà di decisione dei biologi e, quindi, la sanità pubblica, risultava in effetti non rispettato nelle situazioni alle quali essa aveva inteso fare riferimento.
165. Per quanto poi riguarda le altre misure meno restrittive indicate dalla Commissione (vale a dire, le incompatibilità soggettive, nonché l’inquadramento tecnico e qualitativo, oltre ai conseguenti meccanismi di controllo ispettivo da parte di medici e farmacisti), la resistente ha dedotto infine che le stesse, tenuto conto del livello di protezione della sanità pubblica ricercato, non sarebbero in ogni caso sufficienti allo scopo di assicurare l’indipendenza decisionale del biologo.
b) Valutazione
166. La Commissione, a sostegno delle proprie affermazioni concernenti l’incoerenza del complessivo assetto del sistema francese, sottolinea che la regolamentazione vigente in Francia non prevede formalmente – neanche agli artt. L 6211-1 e L 6221-9 citati dalla resistente – l’obbligo di costante presenza del biologo all’interno del laboratorio durante le ore di apertura dello stesso, permettendo che l’attività venga svolta dal solo personale tecnico.
167. Premesso che il testo attuale di dette disposizioni si presenta differente rispetto a quello sulla base del quale sono state articolate le argomentazioni delle parti, va precisato che, secondo la formulazione dell’epoca, dette norme prevedevano alcuni principi senz’altro coerenti rispetto all’obbiettivo perseguito di tutela della sanità pubblica.
168. In particolare, l’art. L 6211-1 stabilisce (o meglio, stabiliva all’epoca) il principio secondo il quale le analisi non possono che essere effettuate in laboratori di analisi biomedica, sotto la responsabilità dei loro direttori e direttori aggiunti; quanto all’art. L 6221-9, lo stesso prevede (o meglio, prevedeva) che questi ultimi debbano esercitare le proprie funzioni personalmente ed effettivamente.
169. Orbene, se è vero che la legge non prevede un obbligo di presenza costante direttore–biologo all’interno del laboratorio, è estremamente chiaro che la legislazione nazionale impone che lo stesso debba – di fatto – assicurare un controllo effettivo di tutta l’attività di laboratorio, della quale assume la diretta responsabilità, senza in alcun modo potersi liberare di detti doveri professionali attraverso eventuali meccanismi di delega.
170. Ciò posto, non sembra che queste disposizioni si pongano in contrasto – ovvero non siano coerenti – rispetto all’obbiettivo di massima tutela della sanità pubblica che lo Stato membro resistente si prefigge.
171.
Peraltro, risulta errato, come giustamente sostiene la resistente, il presupposto del ragionamento comparativo dal quale la prima prende le mosse, al fine di negare la coerenza della disciplina di settore: l’esistenza di un obbligo assoluto di effettiva presenza del farmacista all’interno dei locali ove si svolge la relativa attività.
172. E infatti, l’art. L 5125-21 del Codice della sanità pubblica si limita a prevedere che una farmacia non possa restare aperta senza che il suo titolare si sia fatto rimpiazzare, mentre, secondo l’art. R 4235-13, l’esercizio personale al quale è tenuto il farmacista consiste nell’eseguire lui stesso gli atti della professione, ovvero, comunque, di sorvegliarne attentamente l’esecuzione  (37) .
173. Si tratta di obblighi del tutto simili a quelle previsti per un direttore di laboratorio di analisi biomedica, con conseguente assenza del dato di incoerenza al quale fa riferimento la Commissione, le cui osservazioni sul punto non colgono nel segno.
174. Quanto poi alla possibilità di applicare possibili misure meno restrittive, è opportuno premettere che, secondo la giurisprudenza della Corte, spetta agli Stati membri, nei limiti indicati dal Trattato, decidere il livello al quale intendono garantire la tutela della sanità pubblica e il modo in cui questo livello deve essere raggiunto (38) .
175. Ciò posto, poiché tale livello può variare da uno Stato membro all’altro, in sede di valutazione del rispetto del principio di proporzionalità si deve riconoscere agli Stati membri un margine di discrezionalità (39) e, di conseguenza, il fatto che uno Stato membro imponga norme meno severe di quelle imposte da un altro Stato membro non significa che queste ultime siano sproporzionate (40) .
176. Orbene, la ricorrente, a sostegno delle proprie affermazioni quanto alla presunta esistenza di misure di settore già adeguate allo scopo dichiaratamente perseguito dallo Stato membro resistente, fa innanzitutto riferimento all’art. 12 del decreto 17 giugno 1992, n. 92-545, che prevede l’interdizione, per alcune specifiche categorie di persone fisiche o giuridiche, dalla partecipazione al capitale delle società in oggetto.
177. Si tratta di un divieto collegato al fatto che detti soggetti, per ragioni di volta in volta differenti, sono portatori di un interesse che, in qualche modo, può influire in maniera negativa sul libero esercizio dell’attività di laboratorio (41) .
178. Orbene, questi divieti possono ritenersi idonei rispetto a situazioni in cui si tratti di evitare semplicemente che un differente interesse – di cui non si richiede la prova in quanto collegato oggettivamente alle stesse caratteristiche personali del potenziale partecipante al capitale sociale – possa orientare in maniera anomala l’attività societaria.
179. Non sono invece sufficienti quando si tratti di assicurare una gestione societaria realmente indipendente da parte dei partecipanti al capitale che siano dotati della qualifica di biologo, e ciò sempre ed in ogni caso, anche a prescindere dall’esistenza di un conflitto di interessi già formalmente ritenuto tale dalla legge esistente.
180. Pertanto, tenuto conto del grado di protezione particolarmente elevato che, nell’ambito delle proprie specifiche competenze, la Repubblica francese intende assicurare alla sanità pubblica, è da ritenersi che il sistema delle formali incompatibilità previsto dall’art. 12 del decreto 17 giugno 1992, n. 92-545, non sia sufficiente allo scopo.
181. Quanto agli aspetti dell’inquadramento tecnico e qualitativo e dei conseguenti meccanismi di controllo ispettivo da parte di medici e farmacisti ispettori sanitari, la ricorrente intende riferirsi agli artt. L 6213-1–L 6213-5 del Codice francese della sanità pubblica (nel testo rispettivamente in vigore all’epoca del deposito delle memorie, poi modificato a seguito dell’ordinanza 13 gennaio 2010, n. 2010-49, relativa alla biologia medica) (42) .
182.
Anche in questo caso, non vi è dubbio che si tratti di meccanismi volti ad assicurare che l’attività di analisi biomedica sia svolta da soggetti in possesso di un’adeguata formazione e capacità tecnica, nonché un esercizio di livello qualitativamente congruo.
183. Tra l’altro, secondo la giurisprudenza della Corte, l’esigenza di tutela della sanità pubblica di cui all’art. 46 CE permette di mantenere servizi medici di qualità non solo garantendo la qualifica dei dirigenti e del personale dei laboratori di analisi di biologia medica, ma anche controllando, attraverso ispezioni periodiche, che lo svolgimento delle analisi sia permanentemente conforme alle regole dettate dal legislatore francese e dalle autorità francesi e, soprattutto, all’autorizzazione richiesta (43) .
184. Si tratta tuttavia, ancora una volta, di sistemi che, da soli, non sono in grado di assicurare il raggiungimento del risultato ritenuto come prioritario: la tutela del bene della sanità pubblica attraverso la garanzia dell’indipendenza decisionale del professionista esercente l’attività di laboratorio.
185. In conclusione, le misure meno restrittive alle quali si è sin dall’inizio riferita la Commissione non appaiono tali da rendere superfluo il descritto intervento francese, in termini di limitazione alla partecipazione sociale, laddove si tenga conto dello specifico obbiettivo perseguito.
186. Resta a questo punto da esaminare soltanto l’ulteriore aspetto sollevato dalla ricorrente per la prima volta nella sua memoria di replica, inerente l’esistenza di situazioni in cui detto limite del 25 % per i non biologisti verrebbe di fatto eluso in Francia, almeno in determinate situazioni, anche attraverso meccanismi di dissociazione tra la misura della partecipazione finanziaria ed i diritti di voto.
187. La Repubblica francese, né con la propria memoria di controreplica né nel corso dell’udienza, ha eccepito formalmente un’eventuale irricevibilità della questione; essa si è limitata a lasciare alla Corte il compito di qualificare giuridicamente la stessa e valutare successivamente la possibilità di esaminarla.
188. Osservo che è evident e che in questo caso non si tratta di una modificazione delle conclusioni inizialmente formulate, i cui termini non vengono in alcun modo ad essere mutati rispetto alle richieste originarie della ricorrente.
189. Ritengo che non possa parlarsi neanche di un nuovo motivo, posto che la questione della proporzionalità della misura adottata dalla Repubblica francese è stata sollevata sin all’inizio dalla Commissione, sia pure senza uno specifico riferimento all’aspetto di cui sopra.
190. Si tratta piuttosto di un nuovo argomento, fondato, come ha sostenuto la Commissione, su di una semplice constatazione, che si colloca nel medesimo ambito del dibattito che si è svolto durante la fase scritta intorno al tema generale della proporzionalità e della coerenza della normativa francese, non modificando l’oggetto della controversia.
191. Mi sembra inoltre estremamente importante sottolineare come tale conclusione risulti rafforzata anche dal fatto che nessuna violazione del principio del contraddittorio è ravvisabile nella specie, posto che la resistente avrebbe ben potuto, con la propria memoria di controreplica, esercitare pienamente il proprio diritto di difesa sul punto.
192. Essa è rimasta invece in merito completamente silente, tanto che è stato necessario porre sul punto alla Repubblica francese una specifica domanda per iscritto, prima dell’udienza, e solo in tale sede vi è stato un effettivo dibattito in merito alle predette argomentazioni sollevate dalla Commissione nella sua memoria di replica.
193. Quanto poi al merito delle affermazioni della Commissione, ritengo che, alla luce dei chiarimenti resi in udienza dalla Repubblica francese, la legislazione ivi vigente, per come risulta essere attuata in relazione alle ipotesi alle quali fa riferimento la ricorrente – che non ha contestato le avverse deduzioni sul punto –, non presenti aspetti di incoerenza.
194. Non vi è dubbio che, una volta ammesso che l’attività di biologo possa essere svolta anche in forma di società, senza limitazioni quanto alla relativa forma (persone, capitali, ecc.), diviene senz’altro ipotizzabile che il capitale di queste ultime, ove costituite in paesi membri nell’ambito dei quali non vi siano limiti del tipo posto in opera in Francia, appartenga, anche eventualmente nella sua totalità, a soggetti non biologi, meri investitori finanziari.
195. Ciò è di fatto quanto è avvenuto in almeno due dei casi citati dalla Commissione come esempio di incoerenza (negli altri, invece, la situazione di fatto è diversa, e non appare problematica sotto il profilo oggetto della presente procedura), precisamente Biomnis ed Unilabs.
196. Tuttavia, a ben vedere, si tratta di situazioni in cui un diverso comportamento da parte dello Stato membro resistente avrebbe potuto costituire una discriminazione e, comunque, una violazione delle libertà fondamentali previste dal Trattato, con specifico riferimento a quelle di stabilimento e prestazione dei servizi.
197. In tale situazione, non può essere considerato quale elemento di incoerenza il comportamento della Repubblica francese che, considerando dotate della necessaria qualifica di biologo le società interessate, ha loro consentito l’attività di gestione di laboratori di analisi biomedica sul proprio territorio nazionale, indipendentemente dall’appartenenza del relativo capitale.
198. La resistente ha, tra l’altro, chiarito in udienza che questione diversa è quella riguardante la menzionata dissociazione tra partecipazione e diritti di voto, che entra in gioco in alcuni casi limitati e non per le società a responsabilità limitata, in relazione al diverso aspetto dei rapporti tra biologi che lavorano all’interno dei laboratori di analisi e biologi cosiddetti «esterni».
199. In questa fattispecie, pertanto, la regola del limite del 25 %, riguardante i non biologi, non sarebbe assolutamente posta in questione; nessuna contestazione ha peraltro successivamente sollevato la Commissione, a seguito dei chiarimenti sul punto resi dalla resistente.
200. A questo punto, il problema da esaminare resta solo quello relativo alla possibilità avanzata dalla Commissione, in via comunque di ipotesi, di applicare alla società di gestione di laboratori di analisi un meccanismo dissociativo del tipo indicato (44) ; in questo modo, secondo la ricorrente, sarebbe comunque tutelata la libertà decisionale dei biologi, incidendosi in misura senz’altro minore sulla libertà di stabilimento.
201. La Repubblica francese ha risposto a tale argomentazione all’udienza, precisando che una soluzione di questo tipo non potrebbe comunque ritenersi adeguata, dal momento che non dovrebbe essere sottostimata la pressione finanziariamente esercitata dai detentori del capitale sociale, pur a fronte del fatto che la maggioranza dei voti spetti eventualmente ai biologi.
202. La resistente, nel rispondere alla domanda porta sul punto, ha anche precisato che questa affermazione non si porrebbe in contrasto con la diversa ipotesi – prevista solo ed esclusivamente per le società in accomandita per azioni – in cui i non biologi possono detenere fino al 49 % del capitale sociale (v. art. 11,  comma II, del decreto 17 giugno 1992, n. 92­545).
203. In questo caso, la differenza si spiegherebbe, infatti, in relazione alle diverse modalità di funzionamento di questo tipo di società e, soprattutto, all’esistenza di due categorie diverse di soci (accomandanti ed accomandatari, questi ultimi aventi necessariamente la qualifica di biologo e svolgenti la propria attività all’interno dei laboratori) e di regole di funzionamento molto rigorose, che avrebbero peraltro determinato l’adozione limitata di questa forma di organizzazione sociale (45) .
204. Sarebbero gli accomandatari, necessariamente titolari della qualifica professionale richiesta, ad essere titolari di un generale potere di decisione, da esercitare spesso all’unanimità.
205. Orbene, premesso che quest’ultima ipotesi presa in considerazione non si pone quale elemento di incoerenza rispetto all’assetto generale del settore, e ben si spiega alla luce della particolarità di detta forma sociale, occorre piuttosto verificare se, ed in quale misura, risponda al vero l’affermazione della resistente in ordine all’insufficienza di un meccanismo dissociativo del tipo in esame, rispetto al generale obbiettivo di tutela dell’indipendenza dei biologi esercenti i laboratori di analisi.
206. Può ritenersi che, sul punto, costituisca un principio giurisprudenziale affermato quello secondo il quale l’onere della prova relativamente alla proporzionalità ed alla coerenza di eventuali restrizioni alle libertà fondamentali gravi a carico dello Stato membro.
207. La Repubblica francese ha ritenuto assolto detto onere giustificando le menzionate limitazioni rispetto all’accesso di terzi non biologi alle società di esercizio liberale sopra indicate, con l’obbiettivo di tutelare l’indipendenza decisionale dei biologi, partecipanti al capitale in misura necessariamente maggioritaria.
208. Ritenuta legittima tale finalità, nei termini sopra precisati, era ancora una volta a carico della resistente l’onere di dimostrare che la misura meno restrittiva ipotizzata dalla Commissione – idonea secondo la stessa a garantire nello stesso modo tale indipendenza decisionale – non avrebbe risposto in realtà all’obbiettivo prefissato in maniera adeguata.
209. Ciò posto, la Repubblica francese, nel corso dell’udienza, non ha precisato in maniera dettagliata i motivi per i quali il meccanismo dissociativo risulterebbe inefficace, essendosi limitata ad affermare che la titolarità di una partecipazione finanziaria più elevata da parte dei non biologi darebbe comunque loro la possibilità di esercitare una pressione sui biologi, sia pure formalmente titolari del potere decisionale.
210. D’altra parte, su quest’ultima affermazione non vi è stata neanche una precisa presa di posizione da parte della Commissione, che nulla ha osservato in dettaglio sul punto in udienza, in sede di replica.
211. Orbene, osservo innanzitutto sul punto che l’aver ammesso la possibilità che una società di esercizio di un laboratorio di analisi biomedica sia costituita in forma di società di capitali (46) e che alla stessa possano partecipare anche soggetti privi di tale specifica qualifica professionale implica che la presenza di una partecipazione finanziaria da parte di soggetti «esterni», rispetto alla categoria professionale in questione, non sia stata ritenuta dalla Repubblica francese una circostanza di per sé sola idonea ad impedire una tutela adeguata dell’indipendenza del biologo gestore dell’attività e, quindi, della sanità pubblica.
212. Tale presenza «esterna», secondo l’impostazione della resistente, diviene un fattore impeditivo rispetto al raggiungimento dell’obbiettivo prefissato di interesse generale solo allorquando tale partecipazione, superando la misura del 25 %, consente di influire sulle decisioni più importanti relative alla gestione dei laboratori di analisi.
213. In buona sostanza, seguendo la linea di ragionamento che la Repubblica francese ha portato avanti sino all’udienza, il capitale «esterno» non è di per sé un fattore in assoluto di rischio, ma lo diviene solo quando permette di influire sensibilmente sulle scelte gestionali societarie.
214. D’altra parte, che questa sia l’idea del legislatore dello Stato membro interessato lo dimostra il fatto che, laddove l’indipendenza decisionale del partecipante biologo è garantita in altra maniera, come nel caso delle società di analisi biomedica costituite in forma di accomandita per azioni, viene ritenuta ammissibile una misura maggiore di partecipazione «esterna» al capitale, che può giungere fino al 49 %.
215. Questo si giustifica appunto in quanto, come si è già sottolineato, il potere gestionale, grazie alle regole speciali che disciplinano tale forma societaria, è comunque conferito ai soci accomandatari, i quali devono necessariamente rivestire la qualifica di biologi.
216. Orbene, la scelta operata dalla Repubblica francese allo scopo di conciliare l’apertura al capitale di soci meri investitori con la tutela dell’indipendenza dei soci biologi costituisce indubbiamente già di per sé un importante fattore da valutare positivamente, ai fini di un complessivo giudizio di proporzionalità della misura adottata.
217. Si tratta di un assetto che, pur non mettendo in pericolo il valore dell’indipendenza decisionale della componente societaria professionale, consente comunque un apporto di risorse finanziarie esterne, ed una partecipazione di soggetti che intendano lucrare del mero rendimento costituito dall’utile di gestione, in base alle comuni regole di mercato e senza alcuna discriminazione.
218. Rimane da valutare se, come ipotizza la Commissione, la presenza di una quota di capitali «esterni» maggiore rispetto al 25 %, ma comunque non idonea a privare i soci aventi la qualifica di biologo del reale potere decisionale all’interno della società – come di fatto avviene nelle società in accomandita per azioni – non sarebbe ugualmente adeguata, rispetto alla limitazione introdotta, ai fini del dichiarato obbiettivo di tutela dell’indipendenza della componente sociale professionale.
219. Orbene, sotto tale profilo, non può che riconoscersi che, nonostante il fatto che i diritti di voto rimangano entro il predetto limite del 25%, consentire una maggiore partecipazione finanziaria esterna comporta, come sostiene la Repubblica francese, un rischio maggiore per l’indipendenza dei soci biologi.
220. Non va infatti sottovalutato l’aspetto che le decisioni inerenti all’investimento o al disinvestimento finanziario da parte dei soci di minoranza potrebbero influire, sia pure in maniera in qualche modo indiretta, sulle decisioni degli organi sociali, ove pure costituenti espressione della maggioranza; e ciò salvo che dette scelte finanziarie riguardino una partecipazione trascurabile o, comunque, di non elevata entità.
221. In sostanza, l’affermazione della resistente secondo la quale il solo fatto che il capitale sia detenuto in misura superiore al 25 % potrebbe determinare di per se stesso una pressione finanziaria, e ciò indipendentemente dai connessi diritti di voto, appare condivisibile.
222. La stessa ricorrente, come si è avuto modo di precisare, non ha sostanzialmente replicato nel corso dell’udienza su questa specifica affermazione, non fornendo alcun concreto elemento di smentita della stessa.
223. Pertanto, è mia opinione che, considerando il margine di discrezionalità che, come si è già sottolineato, va in ogni caso riconosciuto ad uno Stato membro in materia di tutela della sanità pubblica, possa affermarsi che il citato meccanismo dissociativo tra partecipazione finanziaria e diritti sociali potrebbe effettivamente rivelarsi non altrettanto efficace rispetto all’obbiettivo perseguito.
224. La scelta operata dalla Repubblica francese, che ha comportato in ogni caso un’apertura – sia pure limitata – verso i capitali esterni, può quindi ritenersi, di per sé, proporzionata rispetto a detto obbiettivo, con riguardo al quale, nel rispetto della discrezionalità dello Stato membro quanto agli strumenti prescelti ed a parità di efficacia, risulta essere, in mancanza di elementi di sostanziale smentita da parte della Commissione, la misura meno restrittiva adottabile.
225. Questa conclusione può, peraltro, essere suffragata ove la valutazione di proporzionalità venga effettuata tenendo presente l’insieme delle misure messe in opera nel settore dell’analisi biomedica, con riguardo in particolare alle diverse modalità di ingresso del capitale esterno, in rapporto alle varie forme societarie.
226. La misura più limitativa concernente i laboratori di analisi costituiti in forma di società di esercizio liberale a responsabilità limitata, specificamente oggetto del ricorso della Commissione, infatti, nello stesso testo normativo che la prevede, è accompagnata dalla previsione di una più ampia possibilità di investimento di capitali «esterni» (fino al 49 %) nei laboratori gestiti da società costituite in forma di accomandita per azioni, che ammettono una tale più ampia possibilità di investimento esterno perché sono caratterizzate da regole di funzionamento molto più rigorose.
227. Le considerazioni che precedono consentono in definitiva di formulare un giudizio positivo quanto alla coerenza e proporzionalità della misura adottata dalla Repubblica francese e contestata dalla Commissione con la prima delle sue censure contenute nel ricorso introduttivo che, quindi, stimo non fondato sul punto.
228. Suggerisco pertanto alla Corte di respingere il ricorso nella parte in cui la Commissione chiede di constatare che, limitando per legge nella misura massima di un quarto la quota di capitale e, quindi, i diritti di voto attribuibili a soggetti privi della qualifica di biologo, nell’ambito di una società a responsabilità limitata esercente una professione liberale («SELARL»), costituita per l’esercizio in comune di uno o più laboratori di analisi biomediche, la Repubblica francese ha mancato agli obblighi al cui rispetto essa è tenuta, in virtù dell’art. 43 del Trattato CE.
B – Le restrizioni concernenti l’acquisizione di partecipazioni sociali in società differenti
a) Argomenti delle parti
229. La Commissione ritiene illegittima, rispetto alla libertà di stabilimento, anche l’interdizione – per una persona fisica o giuridica –di detenere una partecipazione in più di due società costituite in vista dell’esercizio in comune di uno o diversi laboratori di analisi biomedica.
230. Come risulta dal punto 64 della relativa memoria di difesa, il governo francese, contrariamente a quanto avvenuto nella fase precontenziosa, non ha contestato questo rilievo – e ciò sin dal principio della fase scritta del procedimento – ammettendo che tale restrizione non appare giustificata dall’esigenza di protezione della sanità pubblica.
231. Nonostante il successivo mutamento di questa posizione in sede di memoria di controreplica, del quale si è già dato conto in precede nza, la resistente non ha comunque chiesto il rigetto del ricorso della Commissione, quanto a tale rilievo. Anche nel corso dell’udienza del 25 marzo 2010, la Repubblica francese ha dichiarato di non contestare il ricorso, in ordine all’aspetto in esame.
232. In tale sede, rispondendo ad una domanda sul punto specificamente posta dalla Corte, la Commissione ha affermato in termini generali che l’interdizione in questione riguarderebbe in primo luogo i biologi, ma ugualmente i non biologi, rimettendosi poi in sostanza all’interpretazione data sul punto dalla Repubblica francese; quest’ultima ha quindi precisato che la limitazione contestata non riguarda che i biologi.
b) Valutazione
233. Preliminarmente va chiarito che, mentre l’iniziale contestazione della ricorrente sembra far riferimento ad un divieto di carattere generale, tenuto conto della formulazione letterale del citato art. 10 del decreto 17 giugno 1992, n. 92-545, nonché dei chiarimenti resi dalla Repubblica francese nel corso dell’udienza del 25 marzo 2010, appare evidente che l’interdizione oggetto del ricorso riguarda i soli soggetti in possesso della qualifica di biologo.
234. In buona sostanza, secondo la Repubblica francese, per i soggetti privi della qualifica di biologo – non rientranti quindi tra quelli menzionati ai nn. 1 e 5 del secondo comma dell’art. 5 della legge 31 dicembre 1990, n. 90-1258, come richiamata dall’art. 11 del decreto 17 giugno 1992, n. 92-545, – non vi sarebbe alcun limite quanto al numero di società alle quali questi potrebbero partecipare; ciò sempre salvo, ovviamente, il limite massimo della quota di capitale acquisibile per ciascuna di esse, pari al 25 % come già sopra precisato.
235. Ciò posto, tenuto conto degli argomenti delle parti, per come sviluppatisi nel corso del procedimento, non può che concludersi per l’accoglimento del ricorso della Commissione, sia pure nei termini sopra meglio precisati, del quale la resistente ha infatti chiesto il rigetto limitatamente alla prima censura sollevata.
236. Va quindi suggerito alla Corte di constatare che, vietando ad una persona fisica o giuridica, figurante tra quelle menzionate ai nn. 1 e 5 del secondo comma dell’art. 5 della legge 31 dicembre 1990, n. 90-1258, di detenere una partecipazione in più di due società costituite in vista dell’esercizio in comune di uno o diversi laboratori di analisi biomedica, la Repubblica francese ha mancato agli obblighi ad essa incombenti in virtù dell’art. 43 del Trattato CE.
VI – Sulle spese
237. Ai sensi dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Tuttavia, ai sensi dell’art. 69, n. 3, primo comma, del regolamento di procedura, se le parti soccombono rispettivamente su uno o più capi, ovvero per motivi eccezionali, la Corte può ripartire le spese o decidere che ciascuna parte sopporti le proprie.
238. Nella specie, la Commissione ha formulato domanda di condanna alle spese della Repubblica francese, mentre quest’ultima ha chiesto di condannare ciascuna delle parti a sopportare le proprie spese.
239. Ciò posto, poiché le parti sono rimaste entrambe soccombenti reciprocamente, suggerisco alla Corte di condannarle entrambe a sopportare le proprie spese.
VII – Conclusioni
240. Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, suggerisco alla Corte di:
– dichiarare che la Repubblica francese, vietando ad una persona fisica o giuridica, figurante tra quelle menzionate ai nn. 1 e 5 del secondo comma dell’art. 5 della legge 31 dicembre 1990, n. 90-1258, di detenere una partecipazione in più di due società costituite in vista dell’esercizio in comune di uno o diversi laboratori di analisi biomedica, ha mancato agli obblighi ad essa incombenti in virtù dell’art. 43 del Trattato CE;
– respingere il ricorso per il resto;
– condannare la Commissione europea e la Repubblica francese a sopportare ciascuna le proprie spese.
(1) .
(2)  –	Journal officiel de la République française n. 4 del 5 gennaio 2001, pag. 216.
(3)  –	Nel testo risultante dalle modifiche apportate dall’art. 60 della legge n. 2008-776 di modernizzazione dell’economia ( Journal officiel de la République française n. 181 del 5 agosto 2008, pag. 12471).
(4)  –	V. da ultimo, sentenze 25 marzo 2010, causa C-392/08, Commissione/Spagna (non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 26); 19 maggio 2009, causa C-531/06, Commissione/Italia (non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 98); 17 gennaio 2008, causa C-152/05, Commissione/Germania (Racc. pag. I-39, punto 15); 6 dicembre 2007, causa C-456/05, Commissione/Germania (Racc. pag. I-10517, punto 15), e 30 gennaio 2002, causa C-103/00, Commissione/Grecia (Racc. pag. I-1147, punto 23).
(5)  –	Non ancora pubblicata nella Raccolta; v. anche sentenza 19 maggio 2009, cause riunite C‑171/07 e C‑172/07, Apothekerkammer des Saarlandes e a. (non ancora pubblicata nella Raccolta).
(6)  –	Laddove la Commissione era partita nella propria richiesta dal postulato che quest’interdizione perseguisse il diverso obbiettivo di preservare l’indipendenza professionale dei biologi; v. punto 29 del ricorso introduttivo della procedura.
(7)  –	V., sul punto, la sentenza 10 marzo 2009, causa C-169/07, Hartlauer (Racc. pag. I-1721, punto 29). Si vedano anche, in tal senso, le sentenze 7 febbraio 1984, causa 238/82, Duphar (Racc. pag. 523, punto 16); 16 maggio 2006, causa C-372/04, Watts (Racc. pag. I-4325, punti 92 e 146), nonché 11 settembre 2008, causa C-141/07, Commissione/Germania (Racc. pag. I-6935, punti 22 e 23).
(8)  –	Sentenze 14 ottobre 2004, causa C-299/02, Commissione/Paesi Bassi (Racc. pag. I‑9761, punto 15); 21 aprile 2005, causa C-140/03, Commissione/Grecia (Racc. pag. I-3177, punto 27), nonché Hartlauer, cit. alla nota 7 (punto 33).
(9)  –	Sentenza Commissione/Grecia, causa C-140/03 (cit. alla nota 8).
(10)  –	Conclusioni cit. (punto 34).
(11)  –	Sentenza 21 aprile 2005, causa C-140/03, cit. (punto 35); il corsivo è mio.
(12)  –	Questa distinzione risulta allo stato espressamente indicata nell’art. L 6211-2 del Codice della sanità pubblica, come modificato per effetto della citata ordinanza 13 gennaio 2010, n. 2010-49.
(13)  –	La Repubblica francese pone in evidenza, in particolare, che la limitazione alla quota del 25 % è fondata sulla regola legale di diritto societario – art. L-223-30 del Codice di commercio – per la quale un voto della maggioranza degli associati, rappresentanti almeno i ¾ delle parti sociali, è richiesto per le risoluzioni adottate dall’assemblea generale straordinaria, in particolare per l’aumento di capitale o le fusioni.
(14)  –	V. sentenze 31 marzo 1993, causa C-19/92, Kraus (Racc. pag. I-1663, punto 32), e 30 novembre 1995, causa C-55/94, Gebhard (Racc. pag. I-4165, punto 37).
(15)  –	V. sentenza Hartlauer, cit. alla nota 7 (punto 46).
(16)  –	V., in tal senso, sentenze 13 maggio 2003, causa C-385/99, Müller-Fauré e Van Riet (Racc. pag. I-4509, punto 67), e 11 marzo 2004, causa C-496/01, Commissione/Francia (Racc. pag. I-2351, punto 66).
(17)  –	V. sentenze Commissione/Italia e Apothekerkammer des Saarlandes e a, cit. alla nota 5.
(18)  –	Rischio invece escluso dalla Corte, nell’ipotesi di gestione di una farmacia ospedaliera da parte di un non farmacista, proprio in quanto non sarebbe ipotizzabile un’utilizzazione incorretta od abusiva dei medicinali da parte degli ospedali, essendo essi stessi prestatori di cura (v. sentenza Apothekerkammer des Saarlandes e a., cit. alla nota 5 (punto 48).
(19)  –	Causa Commissione/Italia, cit. alla nota 5 (punto 88).
(20)  –	V. sentenze Apothekerkammer des Saarlandes e a (punto 60), e Commissione/Italia, citate alla nota 5 (punto 90).
(21)  –	Si veda infatti, sul punto, il nuovo testo dell’art. L 6211-8 del Codice della sanità pubblica, che menziona espressamente la possibilità per il biologo di realizzare esami diversi rispetto a quelli prescritti, o di non realizzare la totalità degli esami indicati dal medico, sempre tuttavia a seguito di approvazione vincolante della modifica da parte di quest’ultimo, salvi solo i casi di urgenza.
(22)  –	V. lo specifico riferimento contenuto nella memoria di controreplica della parte resistente, al punto 28, alle campagne per l’individuazione dell’epatite C. Il principio è peraltro anche espressamente contenuto nell’art. L 6211-10 del Codice della sanità pubblica, come modificato dall’ordinanza 13 gennaio 2010, n. 2010-49.
(23)  –	Facendo riferimento al contenuto del rapporto sul progetto di riforma della biologia medica presentato dal sig. Ballereau e rimesso alla sig.ra R. Bachelot Narquin, Ministro della Sanità, il 23 settembre 2008, nonché al Rapporto n. 2006 045 sulla «B iologia medica liberale in Francia: bilancio e prospettive », presentato dalle dott.sse Françoise Lalande, Isabelle Yeni e Christine Lacombe, componenti dell’Ispettorato generale degli Affari Sociali (IGAS), dell’aprile 2006 (v. memoria di replica, alle note 3 e 5).
(24) –	Il corsivo è mio.
(25)  –	Anzi, come deduce la resistente, il progressivo aumento complessivo delle spese di analisi biomedica ben potrebbe spiegarsi, in un contesto di globale aumento della spesa sanitaria, con l’invecchiamento della popolazione e l’aumento della prevenzione, che comporta un maggior numero di esami.
(26)  –	Si veda sul punto il documento dalla resistente allegato alla memoria di controreplica, dal quale risulta che uno degli obbiettivi da perseguire da parte degli informatori medici assunti dai grandi gruppi che gestiscono i laboratori di analisi è proprio quello di aumentare il numero delle prestazioni prescritte, rispetto al momento antecedente al loro contatto.
(27)  –	V. sentenza Apothekerkammer des Saarlandes e a., cit. alla nota 5 (punto 61).
(28)  –	V. sentenza Commissione/Italia, cit. alla nota 5.
(29)  –	V., in tal senso, sentenza 21 marzo 1991, causa C‑369/88, Delattre (Racc. pag. I‑1487, punto 4).
(30)  –	V. Commissione/Italia, cit. alla nota 5 (punti 55 e 56), nonché Apothekerkammer des Saarlandes e a., cit. alla nota 5 (punti 31 e 32).
(31)  –	V. Commissione/Italia, cit. (punto 57), nonché Apothekerkammer des Saarlandes e a., cit. (punto 33). Si vedano anche, per analogia, riguardo alle cure ospedaliere, le sentenze 13 maggio 2003, causa C‑385/99, Müller-Fauré e van Riet (Racc. pag. I‑4509, punto 80), nonché Watts, cit. alla nota 7 (punto 109).
(32)  –	V. Commissione/Italia, cit. alla nota 5 (punto 63).
(33)  –	V. sentenze 6 marzo 2007, cause riunite C-338/04, C-359/04 e C-360/04, Placanica e a. (Racc. pag. I-1891, punti 53 e 58); 17 luglio 2008, causa C-500/06, Corporación Dermoestética (Racc. pag. I-5785, punti 39 e 40), nonché Hartlauer cit. alla nota 7 (punto 55).
(34)  –	V. punti da 45-50 delle presenti conclusioni.
(35)  –	V. le conclusioni 16 dicembre 2008, causa C‑531/06, Commissione/Italia, cit. alla nota 5 (punto 87), ma anche, negli stessi termini, quelle presentate in pari data nella causa Apothekerkammer des Saarlandes e a., cit. alla nota 5 (punto 49).
(36)  –	Si tratta degli artt. L 6211-1 e L 6221-9 (punto 41 della memoria di difesa della Repubblica francese).
(37)  –	V. la sentenza Apothekerkammer des Saarlandes e.a., cit. (punto 60), citata dalla Repubblica francese, laddove la stessa ha considerato coerente la normativa tedesca in discussione, laddove prevedeva la possibilità per un farmacisti di gestire fino a tre succursali di una stessa farmacia, sempre sotto la propria responsabilità e determinandone così la politica commerciale.
(38)  –	V. sentenze 11 dicembre 2003, causa C‑322/01, Deutscher Apothekerverband (Racc. pag. I‑14887, punto 103); 13 luglio 2004, causa C‑262/02, Commissione/Francia (Racc. pag. I-6569, punto 24); 5 giugno 2007, causa C‑170/04, Rosengren e a. (Racc. pag.  I-4071, punto 39); 8 novembre 2007, causa C‑143/06, Ludwigs-Apotheke (Racc. pag. I‑9623, punto 27), e 11 settembre 2008, causa C‑141/07, Commissione/Germania (Racc. pag. I‑6935, punto 46).
(39)  –	V., in tal senso, sentenze 2 dicembre 2004, causa C‑41/02, Commissione/Paesi Bassi (Racc. pag. I-11375, punti 46 e 51) e 11 settembre 2008, causa C‑141/07, Commissione/Germania (Racc. pag. I‑6935, punto 51).
(40)  –	V. sentenze Commissione/Francia, causa C-262/02, cit. alla nota 38 (punto 37); 15 luglio 2004, causa C‑443/02, Schreiber (Racc. pag. I-7275, punto 48), e Commissione/ Germania, causa C‑141/07, cit. alla nota 38 (punto 51).
(41)  –	A titolo di esempio, vale la pena notare che è interdetta la partecipazione al capitale sociale: a) di coloro che esercitano una differente professione sanitaria; b) dei fornitori, distributori o fabbricanti di materiali o di reattivi necessari per l’analisi medica.
(42)  –	Notificata alla Commissione con nota del 9 marzo 2010, come in precedenza già precisato.
(43)  –	V. sentenza Commissione/Francia, causa C-496/01, cit. alla nota 16 (punto 67). Nella specie la Corte ha ritenuto che, tuttavia, la diversa condizione imposta ai laboratori di analisi di biologia medica, al fine di ottenere la necessaria autorizzazione amministrativa a svolgere l’attività in territorio francese, di avere ivi una sede di attività eccedesse quanto è necessario a raggiungere lo scopo di protezione della sanità pubblica.
(44)  –	Peraltro la stessa Repubblica francese ha confermato in udienza come il meccanismo dissociativo tra partecipazione finanziaria e diritti sociali non è estraneo alla legislazione nazionale, che ne ha già fatto applicazione, sia pure relativamente ai rapporti tra biologi esercenti la propria attività all’interno della società e biologi meri investitori.
(45)  –	Le ipotesi in cui i laboratori di analisi sono gestiti in tale forma non supererebbero, secondo le affermazioni non contestate di parte resistente, il 4 % del totale, percentuale peraltro ancora in diminuzione.
(46)  –	Diversamente da quanto è invece avvenuto in Italia ed in Germania, laddove l’esercizio in forma societaria della professione di farmacista risultava essere autorizzato – secondo la normativa sottoposta all’esame della Corte nelle ipotesi che hanno dato luogo alle richiamate pronunce riguardanti il settore – nelle sole forme delle società personali (e, per quanto riguarda l’Italia, anche in forma di società cooperativa a responsabilità limitata) tra soggetti comunque muniti del necessario titolo.