62011CC0350
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. PAOLO MENGOZZI
presentadas el 19 de septiembre de 2012 (
1
)
Asunto C-350/11
Argenta Spaarbank NV
contra
Belgische Staat
[Petición de decisión prejudicial planteada por el rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen (Bélgica)]
«Libertad de establecimiento — Legislación tributaria — Impuesto de sociedades — Deducción por capital riesgo — Intereses teóricos — Disminución del importe deducible por una sociedad que cuenta con un establecimiento permanente en otro Estado miembro que genera ingresos exentos en Bélgica en virtud de un convenio para evitar la doble imposición — Restricción — Justificación — Coherencia del sistema fiscal — Reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros»
I. Introducción
1.
Mediante la presente remisión prejudicial, el rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen (Bélgica) solicita al Tribunal de Justicia que aclare si la libertad de establecimiento, consagrada en el artículo 43 CE, se opone a una medida fiscal que prohíbe a una sociedad sujeta al impuesto de sociedades en Bélgica por obligación personal, que quiera acogerse a una deducción por capital riesgo, tener en cuenta los activos afectos a su establecimiento permanente ubicado en otro Estado miembro y cuyos ingresos están exentos de impuestos en Bélgica en virtud de un convenio para evitar la doble imposición, mientras que le permite tener en cuenta los activos afectos a un establecimiento permanente ubicado en Bélgica.
2.
Esta petición ha sido formulada en el marco de un litigio entre Argenta Spaarbank NV (en lo sucesivo, «Argenta») y las autoridades fiscales belgas, y que versa sobre si ha de computarse, a efectos del impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio 2007 (campaña 2008), el valor neto de los activos del establecimiento permanente con el que cuenta Argenta en los Países Bajos a la hora de determinar el capital riesgo, que sirve de base para establecer la deducción del mismo nombre.
3.
Esta medida fue introducida por la Ley de 22 de junio de 2005, por la que se establece una deducción fiscal por capital riesgo, (
2
) la cual insertó en el Code des impôts sur les revenus de 1992 (Código del Impuesto sobre la Renta de 1992; en lo sucesivo, «CIR 1992»), entre otros, los artículos 205 bis a 205 nono y 236.
4.
De la exposición de motivos de dicha Ley se desprende que el objetivo de la misma es atenuar la diferencia de trato fiscal entre la financiación de las sociedades con capitales tomados en préstamo (cuya remuneración es enteramente deducible a efectos fiscales) y la financiación con capitales propios (capital riesgo), cuya remuneración estaba íntegramente gravada, incrementar la ratio de solvencia de las sociedades, dado que la introducción de la deducción por capital riesgo se insertaba en el marco de un objetivo de carácter general consistente en mejorar la competitividad de la economía belga, así como constituir una alternativa válida al régimen fiscal de los centros de coordinación, que estaba llamado a desaparecer. (
3
)
5.
La deducción por capital riesgo –también llamada por los fiscalistas deducción de los intereses teóricos– (
4
) consiste en deducir ficticiamente de la base del impuesto de sociedades los intereses remuneratorios que corresponderían a los capitales propios de la sociedad. Esta deducción es igual al capital riesgo, establecido con arreglo al artículo 205 ter del CIR 1992, multiplicado por un porcentaje establecido en los siguientes apartados del artículo 205 quater del CIR 1992. (
5
)
6.
El artículo 205 ter, apartado 1, primera frase, del CIR 1992, establece que, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 2 a 7 de dicho artículo, el capital riesgo que debe tenerse en cuenta corresponde al importe de los capitales propios de la sociedad, al final del período impositivo anterior, (
6
) determinados de conformidad con la legislación relativa a la contabilidad y a las cuentas anuales tal como figuran en el balance. Los apartados 2 a 7 del mencionado artículo 205 ter enumeran los supuestos en los que los capitales propios han de ser objeto de correcciones antes de calcular el importe de la deducción por capital riesgo.
7.
En particular, de acuerdo con el artículo 205 ter, apartado 2, del CIR 1992, se restará del capital riesgo el valor neto de los activos de los establecimientos permanentes cuyos ingresos estén exentos en Bélgica en virtud de algún convenio para evitar la doble imposición.
8.
Según el artículo 7, apartado 1, del Convenio celebrado entre el Reino de Bélgica y el Reino de los Países Bajos el 5 de junio de 2001 para evitar la doble imposición (
7
) (en lo sucesivo, «Convenio belgoneerlandés»), los beneficios de una empresa de un Estado contratante sólo podrán estar sometidos a imposición en ese Estado, a menos que la empresa ejerza su actividad en el otro Estado contratante a través de un establecimiento permanente situado en el mismo, en cuyo caso los beneficios de la empresa podrán gravarse en el otro Estado, aunque sólo en la medida en que puedan imputarse a ese establecimiento permanente.
9.
Para evitar la doble imposición, por lo que respecta al Reino de Bélgica, el artículo 23, apartado 1, letra a), del Convenio belgoneerlandés establece que, cuando un residente belga perciba ingresos, que no sean dividendos, intereses o cánones de los mencionados en el artículo 12, apartado 5, de dicho Convenio o posea elementos patrimoniales sometidos a imposición en los Países Bajos con arreglo a dicho Convenio, el Reino de Bélgica eximirá del impuesto correspondiente a esas rentas o elementos patrimoniales aunque, para calcular el importe de sus impuestos sobre el resto de las rentas o del patrimonio, pueda aplicar el mismo tipo impositivo que habría aplicado de no estar exentos dichas rentas o elementos patrimoniales.
10.
El artículo 205 ter, apartado 2, del CIR 1992 es la disposición sobre cuya base las autoridades fiscales belgas denegaron a Argenta, una sociedad establecida en Bélgica y sujeta al impuesto de sociedades por obligación personal en ese Estado miembro, que tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la deducción por capital riesgo, el valor neto de los activos de su establecimiento permanente en los Países Bajos.
11.
Argenta consideró que el artículo 205 ter, apartado 2, del CIR 1992 constituye un obstáculo a la libertad de establecimiento consagrada en el artículo 43 CE, por lo que recurrió dicha denegación ante el rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen, que decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
«¿Se opone el artículo 43 CE a un régimen fiscal nacional en virtud del cual una sociedad sujeta al impuesto en Bélgica por obligación personal no puede aplicar, en el cálculo de su beneficio imponible, ninguna deducción por capital riesgo al importe de la diferencia positiva entre, por un lado, el valor contable neto de los elementos del activo de los establecimientos que mantiene en otro Estado miembro de la Unión Europea y, por otro lado, el total de los elementos del pasivo que se imputan a estos establecimientos, mientras que sí puede aplicar la deducción por capital riesgo si esta diferencia positiva se imputa a un establecimiento permanente ubicado en Bélgica?»
12.
Argenta, el Gobierno belga y la Comisión Europea han presentado observaciones escritas. Dichas partes interesadas también respondieron a una pregunta escrita del Tribunal de Justicia dentro del plazo señalado y fueron oídas en la vista celebrada el 12 de julio de 2012.
II. Análisis
13.
Como se desprende de mi introducción, la deducción por capital riesgo de que trata el presente asunto permite a las sociedades sujetas al impuesto de sociedades belga deducir de sus ingresos sujetos a tributación un interés ficticio, establecido por la normativa nacional y calculado sobre sus fondos propios (activos netos).
14.
En la práctica, la deducción por capital riesgo permite a las sociedades belgas y a las sociedades no residentes con establecimiento permanente en Bélgica disminuir, muchas veces de forma espectacular, la cuota del impuesto de sociedades que deben abonar, cuando dichas sociedades se financian con fondos propios.
15.
El siguiente ejemplo, extraído de un folleto informativo de las autoridades tributarias belgas (
8
) adaptado al ejercicio impositivo del presente asunto, permite ilustrar mi aseveración. Tomemos una sociedad establecida en Bélgica con un balance que incluye 100.000 euros de fondos propios utilizados para financiar a un grupo de sociedades. Si esta sociedad belga percibe un tipo de interés dentro del grupo del 4 %, su beneficio antes de impuestos es de 4.000 euros. Gracias a la deducción por capital riesgo, que para el ejercicio 2008 fue del 3,871 %, la base imponible queda reducida a 129 euros [4000 – (100.000 x 3,871 %)]. Dado que el tipo del impuesto de sociedades es del 33,99 %, la sociedad abonará 43,85 euros por el impuesto, lo que supone un tipo impositivo efectivo del 1,10 %, en lugar del tipo del 33,99 % que se aplicaría de no existir la deducción por capital riesgo. El siguiente cuadro expresa de manera más sistemática este ejemplo.
Capitales propios = 100.000
Cuentas
Sin deducción por capital riesgo
Con deducción por capital riesgo
Beneficio antes del impuesto (con un tipo de interés dentro del grupo del 4 %)
4.000
4.000
Deducción por capital riesgo (3,871 %)
0
-3.871
Base imponible
4.000
129
Impuesto de sociedades (al tipo del 33,99 %)
1.360
43,85
Tipo impositivo efectivo
33,99 %
1,10 %
16.
Este ejemplo pone de manifiesto que el importe de la deducción por capital riesgo no se calcula sobre el capital liberado, que debe producir intereses, sino, con algunas correcciones, sobre la totalidad de fondos propios de la sociedad de que se trate. (
9
)
17.
El órgano jurisdiccional remitente no formula al Tribunal de Justicia ninguna pregunta acerca de la legalidad del mecanismo de deducción por capital riesgo, en cuanto tal, sino únicamente acerca de uno de sus aspectos, a saber, una de las correcciones que deben realizarse con respecto a la determinación de los fondos propios que han de tenerse en cuenta a efectos del cálculo de dicha deducción, con arreglo al artículo 205 ter, apartado 2, del CIR 1992.
18.
En efecto, se limita a preguntar si la libertad de establecimiento se opone a que se excluyan de la base de cálculo de esta deducción los activos afectos a un establecimiento permanente en el extranjero de una sociedad sujeta al impuesto en Bélgica por obligación personal, cuando los ingresos de este establecimiento no están sometidos a imposición en dicho Estado miembro en virtud de un convenio para evitar la doble imposición celebrado con el Estado miembro donde está ubicado dicho establecimiento, mientras que sí se tienen en cuenta en la base de cálculo de la deducción los activos afectos a un establecimiento permanente de dicha sociedad en Bélgica.
19.
A la vista de la información proporcionada por el Gobierno belga al responder a la pregunta del Tribunal de Justicia, dicha exclusión de los activos de los establecimientos permanentes en el extranjero de sociedades belgas afecta, dentro del Espacio Económico Europeo, a la República de Islandia, al Reino de Noruega y a los Estados miembros, pero no al Principado de Liechtenstein, único país con el que el Reino de Bélgica no ha celebrado un convenio para evitar la doble imposición.
20.
Argenta y la Comisión proponen contestar afirmativamente a la cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente.
21.
El Gobierno belga sostiene la opinión contraria.
22.
Lo primero de todo, niega el carácter supuestamente desfavorable de la norma contenida en el artículo 205 ter, apartado 2, del CIR 1992. En efecto, considera que dicha norma no incide en la sociedad belga en la medida en que la deducción por capital riesgo no debería aplicarse a los beneficios de dicha sociedad sino a los del establecimiento permanente los cuales, en este caso, están exentos en Bélgica, en virtud del Convenio belgoneerlandés.
23.
A continuación, el Gobierno belga alega que acoger la pretensión de Argenta contravendría las normas fiscales internacionales, y, concretamente, el Modelo de Convenio Fiscal de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), que contempla el establecimiento permanente como un entidad fiscal autónoma y reconoce la competencia exclusiva del Estado miembro donde radica dicho establecimiento para gravar sus beneficios y regular sus cargas. Señala que los gastos en que incurra el establecimiento permanente para obtener los ingresos sometidos a imposición en el Estado miembro donde está ubicado y que están exentos en el Estado miembro de la sede de una sociedad han de ser deducibles en ese otro Estado miembro y no en el Estado miembro donde radica la sede, del mismo modo que los intereses de las deudas contraídas con vistas a adquirir los activos de un establecimiento permanente deben poder deducirse de los beneficios imputables a dicho establecimiento permanente.
24.
Además, según dicho Gobierno, aun suponiendo que la negativa del Reino de Bélgica a tener en cuenta los activos de los establecimientos permanentes extranjeros conduzca a una situación menos favorable para un determinado contribuyente, en comparación con lo que ocurre cuando ese mismo contribuyente ha creado un establecimiento en Bélgica, esta circunstancia no constituye un obstáculo a la libertad de establecimiento, sino que es el resultado de la aplicación paralela por parte de varios Estados miembros de sus competencias fiscales y del hecho de que en la mayoría de los demás Estados miembros no existe una ventaja análoga a la deducción por capital riesgo. Añade que el sistema belga de deducción por capital riesgo no disuade por sí mismo a las sociedades belgas de crear establecimientos permanentes en otros Estados miembros.
25.
Por último, en cualquier caso, el Gobierno belga sostiene que, de existir una restricción a la libertad de establecimiento, estaría justificada por la necesidad de asegurar la coherencia del sistema fiscal belga y por la de garantizar un reparto equilibrado de las facultades tributarias entre los Estados miembros, consideradas en su conjunto.
26.
Como alega, con razón, Argenta en sus observaciones escritas, estas alegaciones no son más que variaciones sobre el mismo tema. Al haber renunciado el Reino de Bélgica, en virtud de un convenio para evitar la doble imposición, a gravar los beneficios de un establecimiento permanente ubicado en otro Estado miembro, se niega a conceder la deducción por capital riesgo a una sociedad belga sujeta al impuesto de sociedades en Bélgica por obligación personal, de la que depende dicho establecimiento, calculada sobre la base de los fondos propios afectos al mismo.
27.
De este modo, y en esa medida, la concesión de la deducción por capital riesgo se supedita a cumplir un requisito territorial, a saber, el de que los fondos propios de la sociedad belga estén afectados a una entidad sometida a imposición en Bélgica.
28.
En mi opinión, a la luz del Derecho de la Unión, este criterio no supera el examen.
29.
En primer lugar, no hay duda de que la diferencia de trato fiscal en función de si las sociedades belgas cuentan con un establecimiento permanente en Bélgica o en otro Estado miembro constituye una restricción a la libertad de establecimiento.
30.
Sobre este particular, recuérdese que el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que la libertad de establecimiento comprende, para las sociedades constituidas con arreglo a la legislación de un Estado miembro y cuyo domicilio social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad Europea, el derecho a ejercer su actividad en otros Estados miembros por medio de una filial, sucursal o agencia. (
10
)
31.
La jurisprudencia señala asimismo que las disposiciones del Tratado CE relativas a la libertad de establecimiento se oponen, en particular, a que un Estado miembro obstaculice el establecimiento en otro Estado miembro de uno de sus nacionales o de una sociedad constituida de conformidad con su legislación. (
11
)
32.
Estas consideraciones también se aplican cuando una sociedad establecida en un Estado miembro opera en otro Estado miembro a través de un establecimiento permanente. (
12
)
33.
Por lo que se refiere al régimen fiscal controvertido en el asunto principal, resulta innegable que el tener en cuenta los fondos propios afectados a un establecimiento permanente a los efectos del cálculo de la deducción por capital riesgo de una sociedad belga sujeta al impuesto de sociedades en Bélgica constituye una ventaja fiscal, dado que contribuye a reducir el tipo efectivo del impuesto de sociedades que dicha sociedad ha de abonar en dicho Estado miembro.
34.
Sin embargo, según ese mismo régimen fiscal, se niega tal ventaja fiscal a una sociedad belga sujeta al impuesto de sociedades en Bélgica cuando cuenta con un establecimiento permanente ubicado en otro Estado miembro y los ingresos del mismo están exentos en virtud de un convenio para evitar la doble imposición celebrado entre dicho Estado miembro y el Reino de Bélgica.
35.
La situación fiscal de esta última sociedad es, por lo tanto, menos favorable que la que le correspondería si tuviera un establecimiento permanente en Bélgica.
36.
No invalida esta apreciación el criterio sostenido por el Gobierno belga según el cual la negativa a tener en cuenta los fondos propios afectados a un establecimiento permanente ubicado en otro Estado miembro carece de incidencia en el trato fiscal dado a la sociedad belga, al no aplicarse la deducción por capital riesgo a los beneficios de esta última, sino a los del establecimiento permanente.
37.
Ante todo, si así fuera, es difícil comprender los motivos por los cuales el Reino de Bélgica excluye específicamente del cálculo de la deducción por capital riesgo los fondos propios de los establecimientos permanentes ubicados en el extranjero pertenecientes a sociedades belgas sujetas al impuesto de sociedades en Bélgica.
38.
Además, de la legislación tributaria belga, y en particular de los artículos 205 bis y 205 ter del CIR 1992, se desprende que la deducción por capital riesgo tiene que ver, efectivamente, con el trato fiscal que recibe la sociedad establecida en Bélgica y que, como señaló la Comisión en su respuesta a la pregunta que le formuló por escrito el Tribunal de Justicia, según el artículo 185 del CIR 1992, las sociedades belgas, sujetas al impuesto de sociedades en Bélgica por obligación personal, están sometidas a imposición en ese Estado en relación con la totalidad de sus ingresos.
39.
Pues bien, según la exposición de motivos del proyecto de ley por la que se establece una deducción fiscal por capital riesgo, aun cuando una sociedad cuente con un establecimiento permanente cuyos ingresos están exentos de imposición en Bélgica en virtud de un convenio para evitar la doble imposición, el Derecho contable belga no obliga a distinguir en el balance de la sociedad los capitales propios afectados al establecimiento permanente en el extranjero de los demás capitales propios de esa sociedad. (
13
)
40.
De lo anterior se infiere, como ha señalado Argenta al responder a la pregunta escrita del Tribunal de Justicia, sin que el Gobierno belga lo haya desmentido, que una sociedad belga dotada de capitales propios puede acogerse a la deducción por capital riesgo aun cuando únicamente realice beneficios su establecimiento permanente en el extranjero y éste carezca de capitales propios, y estos beneficios se imputarán, en definitiva, a dicha sociedad, en virtud de la normativa belga, a efectos del cálculo de la mencionada deducción.
41.
De ello se infiere que la deducción por capital riesgo se aplica a la situación global de la sociedad belga íntegramente sujeta al impuesto en Bélgica.
42.
Tampoco comparto la posición del Gobierno belga, que sostiene que la diferencia de trato fiscal controvertida en el presente asunto es consecuencia del ejercicio paralelo de competencias fiscales por parte del Estado miembro del domicilio de la sociedad y del Estado en que radica el establecimiento permanente, en el sentido de que dicha diferencia resultaría de la circunstancia de que no existe, al menos todavía, una ventaja similar a la deducción por capital riesgo en los demás Estados miembros o de que el tipo del impuesto de sociedades diverge de un Estado miembro a otro.
43.
Ciertamente, el Tribunal de Justicia ha declarado que las desventajas que puedan resultar del ejercicio paralelo por diferentes Estados miembros de la potestad tributaria, siempre y cuando tal ejercicio no sea discriminatorio, no constituyen restricciones de las libertades de circulación. (
14
)
44.
Según esta línea de razonamiento, escapan del ámbito de aplicación de dichas libertades las desventajas o las diferencias de trato que resultan únicamente de la aplicación de las disparidades entre las legislaciones fiscales de los Estados miembros, a diferencia de aquellas que resultan de la aplicación de un único sistema fiscal de un Estado miembro. (
15
)
45.
Pues bien, en el presente asunto, la diferencia de trato entre las sociedades establecidas en Bélgica, íntegramente sujetas al impuesto de sociedades en ese Estado miembro, en función, en definitiva, de si disponen o no de un establecimiento permanente en Bélgica, resulta de la aplicación del sistema fiscal belga y sólo de éste. Esta diferencia no depende en modo alguno de que la sociedad belga, como ocurre con Argenta, no pueda disfrutar de una ventaja análoga inexistente en los Países Bajos, ni del tipo impositivo sobre los beneficios de las sociedades, que puede diferir del que se aplica, en principio, en Bélgica. Por lo demás, es legítimo poner en duda la pertinencia de este último motivo. En efecto, procede recordar que están incluidos en el cálculo de la deducción por capital riesgo los capitales propios afectados a establecimientos permanentes situados en Estados terceros no vinculados al Reino de Bélgica por un convenio para evitar la doble imposición que dependan de sociedades belgas íntegramente sujetas al impuesto de sociedades en Bélgica, con independencia del tipo impositivo aplicable en dichos Estados terceros.
46.
Por lo tanto, considero que la exclusión, establecida en el artículo 205 ter, apartado 2, del CIR 1992, del cálculo de la deducción por capital riesgo de los capitales propios afectados a un establecimiento permanente cuyos ingresos están exentos en Bélgica, dependiente de una sociedad belga sujeta al impuesto de sociedades por obligación personal en ese último Estado miembro, constituye, en principio, una restricción a la libertad de establecimiento.
47.
En consecuencia, llegados a este punto procede comprobar si dicha restricción puede, no obstante, estar justificada por al menos una de las dos razones de interés general expuestas por el Gobierno belga, a saber, por una parte, la necesidad de garantizar la coherencia de su sistema fiscal, y, por otra parte, la de preservar el reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros.
48.
Es sabido que cada una de estas dos exigencias de interés general puede justificar válidamente restricciones al ejercicio de la libertad de establecimiento. (
16
)
49.
Sin embargo, dichas medidas restrictivas deben ser adecuadas para garantizar la obtención de los objetivos de interés general perseguidos y no ir más allá de lo necesario para alcanzar dichos objetivos. (
17
)
50.
Considero que la alegación de los dos objetivos antes mencionados no puede prosperar en el presente asunto.
51.
En cuanto al objetivo de conservar la coherencia del sistema fiscal, la jurisprudencia considera que éste sólo puede aceptarse si se demuestra la existencia de una relación directa entre la ventaja fiscal de que se trate y la compensación de dicha ventaja mediante un gravamen fiscal determinado. (
18
)
52.
Basándose en esta jurisprudencia, el Gobierno belga sostiene que el régimen de deducción por capital riesgo implica una perfecta simetría entre la concesión de la ventaja fiscal, calculada en relación con los activos, y el derecho a gravar los beneficios generados por estos activos.
53.
En mi opinión, este argumento resulta insuficiente para demostrar la existencia de una relación directa, en el sentido de la jurisprudencia. En efecto, al calcularse la ventaja fiscal sobre los fondos propios de las sociedades afectadas, basta comprobar que, en realidad, no existe una compensación de la ventaja consistente en la posterior imposición de los rendimientos generados por estos fondos propios, dado que el objetivo de dicha deducción es reducir de manera general el tipo efectivo del impuesto de sociedades abonado por las entidades sujetas al CIR 1992. (
19
) En realidad, la concesión de la deducción por capital riesgo no está vinculada a la realización de beneficios en Bélgica, dado que, si la sociedad belga no obtiene beneficios en un determinado ejercicio, la parte no utilizada de la deducción concedida para dicho ejercicio podría, con arreglo al artículo 205 quinquies del CIR 1992, distribuirse a lo largo de los siete ejercicios siguientes.
54.
La argumentación del Gobierno belga, basada en la sentencia Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt, antes citada, no puede invalidar esta conclusión.
55.
Deseo recordar que, en este asunto, el Tribunal de Justicia consideró que la reintegración de las pérdidas prevista por el régimen fiscal alemán, de las pérdidas sufridas por un establecimiento permanente de una sociedad alemana situado en otro Estado miembro estaba justificada por la necesidad de preservar la coherencia de dicho régimen, por cuanto dicha reintegración «constituía el complemento lógico de la deducción previamente concedida», (
20
) ya que sólo las pérdidas deducidas previamente podían ser objeto de reintegración. (
21
) Existía, por tanto, «un vínculo directo, personal y material entre los dos elementos del régimen fiscal», (
22
) es decir, la concesión, en un primer momento, de una ventaja fiscal, a saber, el cómputo de las pérdidas, a la sociedad residente de la que dependía el establecimiento permanente situado en el otro Estado miembro –que, por otra parte, era tratado como si dicho establecimiento permanente hubiera estado situado en Alemania– (
23
) y, en un segundo momento, la reintegración de dichas pérdidas.
56.
Pues bien, en el presente asunto, cualquiera que sea el punto de vista que se adopte para analizar la deducción por capital riesgo, no se ve que exista ningún gravamen en el régimen belga que pueda compensar esta ventaja fiscal, de modo que ambos elementos estén ligados por un lazo directo como el que se describe en la sentencia Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt, antes citada.
57.
En cualquier caso, como alegan Argenta y la Comisión, la coherencia fiscal invocada por el Reino de Bélgica parece reducirse al nivel de la reciprocidad de las normas del Convenio belgoneerlandés aplicables.
58.
En efecto, al estipular fundamentalmente el artículo 7, apartado 1, de dicho Convenio que los beneficios de una empresa situada en un Estado contratante están sometidos a imposición en el otro Estado contratante cuando dichos beneficios son imputables a su establecimiento permanente situado en el territorio de este otro Estado contratante, este Convenio establece una reciprocidad fiscal de las normas aplicables en los Estados contratantes, que pretende, precisamente, preservar la coherencia fiscal. Por ello, el hecho de que el Reino de Bélgica haya renunciado a gravar los beneficios de sociedades belgas imputados a establecimientos permanentes situados en los Países Bajos no justifica que deniegue unilateralmente la ventaja fiscal en cuestión. Admitir lo contrario supondría, en definitiva, aceptar que el Convenio belgoneerlandés es una fuente de incoherencia a la que hubiera de ponerse remedio denegando de manera unilateral la ventaja fiscal de que se trata. Pues bien, el Tribunal de Justicia ya ha rechazado este razonamiento. (
24
)
59.
Por otra parte, en mi opinión, al denegar la ventaja fiscal en cuestión so pretexto de que sólo el Reino de los Países Bajos grava los beneficios imputados a los establecimientos permanentes ubicados en su territorio y que dependen de sociedades belgas, cuando el Reino de los Países Bajos no concede una ventaja fiscal análoga a la implantada en Bélgica, el Gobierno belga intenta eludir sus obligaciones derivadas del Derecho de la Unión, solicitando que otro Estado miembro adapte su propio sistema fiscal al que está vigente en Bélgica. Pues bien, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el Tratado CE no impone a los Estados miembros la obligación de proceder a tal adaptación. (
25
)
60.
El segundo objetivo de interés general alegado por el Gobierno belga, a saber, la salvaguarda del reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros, se confunde, aunque sólo sea parcialmente, con el que acaba de examinarse.
61.
Considero que debe compartir la misma suerte.
62.
Deseo recordar que, de acuerdo con la jurisprudencia, la necesidad de preservar el reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros puede admitirse cuando, entre otros supuestos, el régimen en cuestión pretende prevenir comportamientos que puedan comprometer el derecho de un Estado miembro a ejercer su competencia fiscal en relación con las actividades realizadas en su territorio. (
26
)
63.
Pues bien, someter al mismo trato fiscal –es decir, conceder el beneficio de la deducción por capital riesgo– a las sociedades belgas que cuentan con un establecimiento permanente en un Estado miembro con el que el Reino de Bélgica ha celebrado un Convenio para evitar la doble imposición y a aquellas que disponen de un establecimiento de esta índole en el territorio belga o en un Estado tercero con el que el Reino de Bélgica no ha celebrado tal Convenio, no comprometería en modo alguno, en este caso, ni el derecho de dicho Estado miembro a gravar los beneficios globales de dichas sociedades, establecidas en su territorio, ni el del Reino de los Países Bajos a gravar los beneficios imputables a los establecimientos permanentes ubicados en su territorio y dependientes de sociedades belgas, con arreglo al Convenio belgoneerlandés.
64.
No empece esta valoración la alegación del Gobierno belga según la cual el reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros seguiría estando en peligro, en cualquier caso, si se exigiera al Reino de Bélgica que otorgara la deducción por capital riesgo en un supuesto tal como el del asunto principal, aun cuando la deducción fiscal de los intereses de los préstamos utilizados para la adquisición de los activos de los establecimientos permanentes extranjeros sólo puede ser otorgada por el Estado miembro en cuyo territorio se ubican dichos establecimientos.
65.
En efecto, la deducción por capital riesgo es una ventaja fiscal a tanto alzado, concedida sobre la base de un coste ficticio, a saber, el coste teórico de la utilización de los fondos propios, soportado, como señala la Comisión, sin que el Gobierno belga contradiga este extremo, no por la sociedad belga sino por sus accionistas. Aunque el Gobierno belga lo haya negado durante la vista, se trata, por usar los términos de la exposición de motivos del proyecto de ley por la que se establece dicha deducción, de una deducción sui generis, (
27
) concedida de forma unilateral por el Reino de Bélgica. Por lo tanto, el equilibrio en el reparto de la potestad tributaria entre los Estados miembros no obstaculiza que el Reino de Bélgica garantice la igualdad de trato fiscal a las sociedades belgas que cuentan con un establecimiento permanente, con independencia de cual sea el Estado miembro en cuyo territorio esté ubicado dicho establecimiento.
66.
A todos los efectos procedentes, tampoco puede prosperar la interpretación a sensu contrario y, por naturaleza, hipotética que el Gobierno belga hace de las sentencias Jobra (
28
) y Tankreederei I, (
29
) basándose en que el Tribunal de Justicia no habría rechazado, supuestamente, la alegación de la necesidad de garantizar un reparto equilibrado de las potestades tributarias entre los Estados miembros si los activos para los cuales las deducciones por las inversiones de que se trataba en los asuntos en que se pronunciaron ambas sentencias y que habían sido denegadas por no haberse efectuado en el territorio nacional sólo hubiesen generado beneficios íntegramente exentos en los Estados miembros en cuestión.
67.
Así las cosas, la restricción a la libertad de establecimiento que resulta de la aplicación del artículo 205 ter, apartado 2, del CIR 1992, no puede justificarse por ninguno de los motivos de interés general alegados por el Gobierno belga.
68.
Sugiero, por tanto, al Tribunal de Justicia que declare que el artículo 43 CE ha de ser interpretado en el sentido de que se opone a una norma tributaria nacional, como la controvertida en el litigio principal, en virtud de la cual una sociedad sujeta al impuesto de sociedades por obligación personal en un Estado miembro no puede aplicar en el cálculo de su beneficio imponible ninguna deducción por capital riesgo al importe de la diferencia positiva entre el valor contable neto de los elementos del activo y el total de los elementos del pasivo que se imputan a un establecimiento permanente que mantiene en otro Estado miembro y cuyos ingresos están exentos en el primer Estado miembro con arreglo a un convenio para evitar la doble imposición celebrado entre dichos Estados miembros, mientras que esa sociedad puede aplicar dicha deducción si la mencionada diferencia positiva puede imputarse a un establecimiento permanente ubicado en el primer Estado miembro o en un tercer Estado miembro con el que dicho Estado miembro no ha celebrado ningún convenio para evitar la doble imposición.
III. Conclusión
69.
Vistas las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda de la siguiente forma a la cuestión prejudicial planteada por el rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen:
«El artículo 43 CE ha de ser interpretado en el sentido de que se opone a una norma tributaria nacional, como la controvertida en el litigio principal, en virtud de la cual una sociedad sujeta al impuesto de sociedades por obligación personal en un Estado miembro no puede aplicar en el cálculo de su beneficio imponible ninguna deducción por capital riesgo al importe de la diferencia positiva entre el valor contable neto de los elementos del activo y el total de los elementos del pasivo que se imputan a un establecimiento permanente que mantiene en otro Estado miembro y cuyos ingresos están exentos en el primer Estado miembro con arreglo a un convenio para evitar la doble imposición celebrado entre dichos Estados miembros, mientras que esa sociedad puede aplicar dicha deducción si la mencionada diferencia positiva puede imputarse a un establecimiento permanente ubicado en el primer Estado miembro o en un tercer Estado miembro con el que dicho Estado miembro no ha celebrado ningún convenio para evitar la doble imposición.»
(
1
)	Lengua original: francés.
(
2
)	Moniteur belge de 30 de junio de 2005, p. 30077.
(
3
)	Los centros de coordinación se regían por el Real Decreto no 187, de 30 de diciembre de 1982 (Moniteur belge de 13 de enero de 1983) y aquellos que realizaban, en beneficio de las empresas del grupo al que pertenecieran, determinadas funciones administrativas, preparatorias o auxiliares, así como ciertas actividades de centralización financiera, gozaron inicialmente de una exención del impuesto sobre los beneficios durante un plazo de diez años. En 1984, la Comisión de las Comunidades Europeas consideró que este régimen no comportaba elementos de ayuda. Sin embargo, un informe del Consejo de la Unión Europea de 29 de febrero de 2000 calificó las disposiciones belgas relativas a los centros de coordinación como medidas fiscales perjudiciales que debían derogarse en un primer momento, antes del 31 de diciembre de 2005, y, en un segundo momento, antes del 31 de diciembre de 2010. El 17 de febrero de 2003, la Comisión adoptó la Decisión 2003/757/CE, relativa al régimen de ayudas ejecutado por Bélgica a favor de los centros de coordinación establecidos en Bélgica (DO L 282, p. 25), en la que establecía que el régimen de ayuda existente debía suprimirse progresivamente a más tardar el 31 de diciembre de 2010. El régimen de los centros de coordinación, que fue modificado varias veces sin dejar nunca de constituir una excepción al régimen fiscal común belga, dio lugar a varios asuntos ante el Tribunal de Justicia, entre ellos aquellos en los que recayeron las sentencias de 22 de junio de 2006, Comisión/Consejo (C-399/03, Rec. p. I-5629), relativa a la legalidad de la autorización concedida por el Consejo, en julio de 2003, al Reino de Bélgica para conceder el régimen de ayudas a determinados centros de coordinación cuya autorización expiraba a más tardar el 31 de diciembre de 2005, y de 22 de junio de 2006, Bélgica y Forum 187/Comisión (C-182/03 y C-217/03, Rec. p. I-5479), relativa a la legalidad de la decisión mencionada de la Comisión. El régimen de los centros de coordinación fue abandonado a finales de 2010. A raíz de la anulación parcial de la Decisión 2003/757 por el Tribunal de Justicia, la Comisión adoptó una nueva decisión el 13 de noviembre de 2007 [Decisión 2008/283/CE, relativa al régimen de ayudas aplicado por Bélgica en favor de los centros de coordinación establecidos en Bélgica y que modifica la Decisión 2003/757/CE (DO 2008, L 90, p. 7)], que fue objeto de sendos recursos de anulación interpuestos ante el Tribunal General de la Unión Europea y registrados con las referencias T-94/08 y T-189/08, respectivamente. En sus sentencias de 18 de marzo de 2010, Centre de coordination Carrefour/Comisión (T-94/08, Rec. p. II-1015), y Forum 187/Comisión (T-189/08, Rec. p. II-1039), el Tribunal General declaró la inadmisibilidad de los recursos. Mediante auto de 3 de marzo de 2011, Centre de coordination Carrefour/Comisión (C-254/10 P), el Tribunal de Justicia desestimó el recurso de casación.
(
4
)	Véanse, sobre esta cuestión, en particular, Parent, X., «La déduction pour capital à risque. Les intérêts notionnels», Revue de la faculté de droit de l’Université de Liège, 2006, no 1-2, p. 289; Colmant, B., y otros, Les intérêts notionnels. Aspects juridiques, fiscaux et financiers de la déduction pour capital à risque, Larcier, Bruxelles, 2006, p. 3; Traversa, E. y Lecocq, A., «La déduction des intérêts notionnels en Belgique: premier bilan», Droit fiscal, no 9, 2009, p. 9, y Dassesse, M., «Les intérêts notionnels à l’épreuve du droit communautaire. Le législateur belge à la mémoire bien courte», Liber Amicorum Jacques Autenne, Bruylant, Bruxelles, 2010, p. 231.
(
5
)	Este porcentaje fue del 3,871 %, para la campaña 2008 (ejercicio impositivo 2007) y del 3,425 %, para la campaña 2012 (ejercicio impositivo 2011). Se establece anualmente sobre la base de la media de los tipos de interés mensuales de las obligaciones lineares (OLO) a 10 años. Este porcentaje puede apartarse en un punto, como máximo, en relación con el año anterior. El porcentaje máximo es del 6,5 %.
(
6
)	Según el artículo 205 quinquies del CIR 1992, si no ha habido beneficios en un período impositivo para el que pueda hacerse la deducción por capital, o de ser éstos insuficientes, la deducción puede escalonarse sucesivamente sobre los beneficios de los siete años siguientes.
(
7
)	Moniteur belge de 20 de diciembre de 2002, p. 57533.
(
8
)	Véase «La déduction d’intérêt notionnel: un incitant fiscal belge novateur – Exercice d’imposition 2013 – Revenus 2012», Service Public Fédéral Finances, p. 6 (http://minfin.fgov.be/portail2/belinvest/downloads/fr/publications/bro_notional_interest.pdf).
(
9
)	Véase en particular, en este sentido, Parent, X., op.cit., p. 298.
(
10
)	Véanse las sentencias de 21 de septiembre de 1999, Saint-Gobain ZN (C-307/97, Rec. p. I-6161), apartado 35; de 14 de diciembre de 2000, AMID (C-141/99, Rec. p. I-11619), apartado 20; de 23 de febrero de 2006, Keller Holding (C-471/04, Rec. p. I-2107), apartado 29; de 29 de marzo de 2007, Rewe Zentralfinanz (C-347/04, Rec. p. I-2647), apartado 25, y de 15 de mayo de 2008, Lidl Belgium (C-414/06, Rec. p. I-3601), apartado 18.
(
11
)	Véanse, en particular, las sentencias de 16 de julio de 1998, ICI (C-264/96, Rec. p. I-4695), apartado 21, y las sentencias, antes citadas, Rewe Zentralfinanz (apartado 26) y Lidl Belgium (apartado 19).
(
12
)	Sentencias Lidl Belgium, antes citada (apartado 20), y de 23 de octubre de 2008, Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt (C-157/07, Rec. p. I-8061), apartado 31. Véase asimismo la sentencia de 28 de febrero de 2008, Deutsche Shell (C-293/06, Rec. p. I-1129), apartado 29.
(
13
)	Véase el proyecto de ley por la que se establece una deducción fiscal por capital riesgo, Cámara de representantes de Bélgica, 11 de mayo de 2005, doc. 51 1778/001, p. 12, adjunto a las observaciones de Argenta.
(
14
)	Véase, en particular, la sentencia de 8 de diciembre de 2011, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C-157/10, Rec. p. I-13023), apartado 38 y jurisprudencia citada.
(
15
)	Véase, en este sentido, la sentencia de 15 de septiembre de 2011, Schulz-Delzers y Schulz (C-240/10, Rec. p. I-8531), apartados 40 a 42.
(
16
)	Véase, en particular, en cuanto a la garantía de la coherencia del sistema fiscal, la sentencia Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt, antes citada (apartado 43), y, con respecto a la conservación del reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros, la sentencia de 29 de noviembre de 2011, National Grid Indus (C-371/10, Rec. p. I-12273), apartado 45 y jurisprudencia citada.
(
17
)	Véase, en particular, en este sentido, la sentencia de 12 de julio de 2012, Comisión/España (C-269/09, Rec. p. ), apartado 62 y jurisprudencia citada.
(
18
)	Véanse, en particular, las sentencias de 7 de septiembre de 2004, Manninen (C-319/02, Rec. p. I-7477), apartado 42; de 13 de marzo de 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C-524/04, Rec. p. I-2107), apartado 68, y Comisión/España, antes citada (apartado 85).
(
19
)	Obsérvese que en su obra, antes citada, Colmant, B., y otros señalan, en el capítulo dedicado a los «principios de la deducción por capital riesgo», que esta deducción es «extra-contable, se realiza en la declaración fiscal de la sociedad y no se compensa con ningún ingreso sujeto al impuesto correlativo» (p. 19).
(
20
)	Sentencia Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt, antes citada (apartado 42).
(
21
)	Idem (apartado 44).
(
22
)	Idem (apartado 42).
(
23
)	Idem (apartado 35).
(
24
)	Véase, en particular, la sentencia de 15 de julio de 2004, Weidert y Paulus (C-242/03, Rec. p. I-7379), apartados 24 a 26 y jurisprudencia citada.
(
25
)	Véanse, en particular, las sentencias de 15 de abril de 2010, CIBA (C-96/08, Rec. p. I-2911), apartado 28, y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, antes citada (apartado 39).
(
26
)	Véanse las sentencias de 18 de julio de 2007, Oy AA (C-231/05, Rec. p. I-6373), apartado 54; de 8 de noviembre de 2007, Amurta (C-379/05, Rec. p. I-9569), apartado 58; de 18 de junio de 2009, Aberdeen Property Fininvest Alpha (C-303/07, Rec. p. I-5145), apartado 66; de 20 de octubre de 2011, Comisión/Alemania (C-284/09, Rec. p. I-9879), apartado 77, y de 10 de mayo de 2012, FIM Santander Top 25 Euro Fi y otros (C-338/11 a C-347/11), apartado 47.
(
27
)	Según el comentario, el artículo 4 de dicho proyecto de ley (p. 10 de la exposición de motivos), «la deducción por capital riesgo es una deducción sui generis cuyos requisitos de aplicación están establecidos, en su totalidad, en las disposiciones del proyecto».
(
28
)	Sentencia de 4 de diciembre de 2008 (C-330/07, Rec. p. I-9099).
(
29
)	Sentencia de 22 de diciembre de 2010 (C-287/10, Rec. p. I-14233).