61983CJ0118_EL
Διάδικοι
Αντικείμενο της υπόθεσης
Σκεπτικό της απόφασης
Απόφαση για τα δικαστικά έξοδα
Διατακτικό
Διάδικοι
Στην υπόθεση 118/83,
CMC Cooperativa muratori e cementisti, Ravenna ( Ιταλία ),
CRC Cooperativa reggiana costruzioni, Reggio Emilia ( Ιταλία ),
CMB Cooperativa muratori e braccianti, Carpi, Modena ( Ιταλία ),
κοινοπραξίες περιορισμένης ευθύνης ιταλικού δικαίου εκπροσωπούμενες από τον καθηγητή Giorgio Bernini, δικηγόρο της Μπολώνια, και από τον Stanley A . Crossick, Solicitor στο Supreme Court της Αγγλίας και Ουαλίας, με αντίκλητο στο Λουξεμβούργο το δικηγόρο Ernest Arendt, 34 B, rue Philippe-II,
προσφεύγουσες,
κατά
Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, εκπροσωπούμενης από τον Antony McClellan, νομικό της σύμβουλο, και Daniel Jacob, μέλος της νομικής της υπηρεσίας, με αντίκλητο στο Λουξεμβούργο τον Γεώργιο Κρεμλή, μέλος της νομικής της υπηρεσίας, κτίριο Jean Monnet, Kirchberg,
καθής,
Αντικείμενο της υπόθεσης
που έχει ως αντικείμενο προσφυγή με την οποία ζητείται, κυρίως, η ακύρωση της αποφάσεως της Επιτροπής περί αποκλεισμού των προσφευγουσών εταιριών από την κατακύρωση, κατόπιν μειοδοτικού διαγωνισμού, δημοσίου έργου χρηματοδοτούμενου από το πέμπτο Ευρωπαϊκό Ταμείο Αναπτύξεως, επικουρικώς δε, η αναγνώριση παραλείψεως της Επιτροπής και η αποκατάσταση της ζημίας που υπέστησαν οι προσφεύγουσες από την απόφαση της Επιτροπής, την αδράνεια ή την παράνομη συμπεριφορά της,
Σκεπτικό της απόφασης
1 Με δικόγραφο που κατατέθηκε στη γραμματεία του Δικαστηρίου στις 28 Ιουλίου 1983, η Cooperativa muratori e cementisti, εδρεύουσα στη Ραβένα της Ιταλίας, η Cooperativa reggiana costruzioni, εδρεύουσα στο Reggio Emilia της Ιταλίας, και η Cooperativa muratori e braccianti, εδρεύουσα στο Carpi, Modena, της Ιταλίας, συγκροτούσες consortium άσκησαν, δυνάμει των άρθρων 173, 175, 178 και 215, δεύτερη παράγραφος, προσφυγή με την οποία ζητούν, πρώτον, την ακύρωση αποφάσεως της Επιτροπής που είχε ως αποτέλεσμα την έκπτωση των προσφευγουσών από την ιδιότητα των αναδόχων, κατόπιν μειοδοτικού διαγωνισμού, του έργου κατασκευής ενός υδροηλεκτρικού φράγματος στην Αιθιοπία, το σχέδιο αλλαγής της κοίτης του ποταμού Amarti, που χρηματοδοτείται από το Ευρωπαϊκό Ταμείο Αναπτύξεως ( εφεξής ETA ) και πραγματοποιείται στο πλαίσιο των διατάξεων των σχετικών με την οικονομική και τεχνική συνεργασία της δεύτερης Συμβάσεως AKE-EOK, που υπογράφηκε στη Λομέ στις 31 Οκτωβρίου 1979 και εγκρίθηκε με τον κανονισμό 3225/80 του Συμβουλίου, της 25ης Νοεμβρίου 1980 ( EE ειδ . έκδ . 11/022, εφεξής « η Σύμβαση » ). Επικουρικώς, οι προσφεύγουσες ζητούν να διαπιστωθεί η αδράνεια της Επιτροπής στην περίπτωση που θα αποδεικνυόταν ότι δεν άσκησε τις εξουσίες που έχει στο πλαίσιο της διαδικασίας κατακυρώσεως που ρυθμίζεται από τον τίτλο VII της εν λόγω Συμβάσεως . Για την περίπτωση που ο αποκλεισμός των προσφευγουσών αποδεικνυόταν αμετάκλητος, ζητούν την αποκατάσταση της ζημίας που υπέστησαν λόγω της εκπτώσεώς τους .
2 Όπως προκύπτει από τη δικογραφία, το Δεκέμβριο του 1981, η κυβέρνηση της Αιθιοπίας, ενεργούσα μέσω της Ethiopian Electric Light and Power Authority ( EELPA ) υπό την ιδιότητα του « εργοδότη », προκήρυξε διαγωνισμό με αντικείμενο τα έργα για την αλλαγή της κοίτης του ποταμού Amarti, δηλαδή την εκτροπή του ποταμού στο κεντρικό υψίπεδο σε απόσταση 190 περίπου χιλιομέτρων βορειοδυτικά της Addis-Abeba, προς την υπάρχουσα δεξαμενή της Finchaa . H προκήρυξη του διαγωνισμού, βασισμένη στα έγγραφα που εξέδωσε η εδρεύουσα στη Λωζάνη Federation internationale des ingenieurs-conseils ( FIDIC ) ( Διεθνής Συνομοσπονδία Μηχανικών-Συμβούλων ) υπό τον τίτλο « Notes on Documents for Civil Engineering Contracts », δημοσιεύτηκε με τον αριθμό 1824 στο Συμπλήρωμα της Επίσημης Εφημερίδας των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, S 132, σ . 3, της 14ης Ιουλίου 1982 . Οι εργασίες χρηματοδοτούνται από το ETA στο πλαίσιο της δράσης του για την οικονομική ανάπτυξη .
3 Σύμφωνα με τη συγγραφή υποχρεώσεων, οι υποβάλλοντες προσφορά προς ανάληψη του έργου έπρεπε να αποδεικνύουν την τεχνική πείρα τους και τις ικανότητές τους προς ανάληψη των έργων, ενώ το σημαντικότερο στοιχείο ήταν η επιτυχής εκτέλεση, υπό την ιδιότητα του πρώτου εργολήπτη κατά τη διάρκεια των τελευταίων ετών, ενός σχεδίου ή σχεδίων περιλαμβανόντων στοιχεία παρόμοιας φύσεως και, τουλάχιστον, της ίδιας κλίμακας με τα στοιχεία του σχεδίου ( ρήτρα IT-1, 4c ). Οι διαγωνιζόμενοι έπρεπε επίσης να αποδείξουν την τρέχουσα οικονομική τους ικανότητα ( ρήτρα IT-1, 4d ).
4 Τα πρόσοντα των διαγωνιζομένων θα εξετάζονταν από μια επιτροπή μειοδοτικών διαγωνισμών, που θα όριζε ο εργοδότης· στην επιτροπή αυτή συμμετείχε ο εκπρόσωπος της EOK στην Addis-Abeba και ένας σύμβουλος μηχανικός ( ρήτρα IT-1, 4, εδάφιο 3 ).
5 Όσον αφορά την ανάθεση του έργου, στη συγγραφή υποχρεώσεων διευκρινίζεται ότι ο εργοδότης δεν υποχρεούται να κατακυρώσει τη σύμβαση στον τελευταίο μειοδότη, αλλά θα εξετάσει με προσοχή το σύνολο των στοιχείων που περιέχονται στην προσφορά και στα παραρτήματά της . Προστίθεται ότι ο διαγωνιζόμενος που θα επιλεγεί θα ειδοποιηθεί για το ότι έγινε δεκτή η προσφορά του και θα κληθεί να αποστείλει στην Addis-Abeba πλήρως εξουσιοδοτημένο εκπρόσωπο προκειμένου να υπογράψει τη σύμβαση ( ρήτρα IT-11 ).
6 Ως τελευταία ημερομηνία για την υποβολή προσφορών είχε οριστεί η 5η Νοεμβρίου 1982 ( βλέπε το διορθωτικό της προκηρύξεως διαγωνισμού που δημοσιεύτηκε στην EE S 193 της 6.10.1982, σ . 3 ), η δε EELPA έλαβε τρεις προσφορές, προερχόμενες από το ιταλικό consortium, από την επιχείρηση Rush & Tompkins BV, εταιρία ολλανδικού δικαίου, και από την αγγλικού δικαίου εταιρία Boskalis Westminster-Baresel .
7 Πρέπει να σημειωθεί ότι η προσφορά της Rush & Tompkins BV υποβλήθηκε μόνον υπό μορφή τηλετυπήματος, η δε αποστολή του φακέλου στην Addis-Abeba καθυστέρησε, λόγω δυσχερειών κατά τη διαβίβαση, ανεξάρτητως της θελήσεως του διαγωνιζομένου . Οι αιθιοπικές αρχές αναγνώρισαν ότι συνέτρεχε περίπτωση ανωτέρας βίας και ότι επομένως η προσφορά ήταν εμπρόθεσμη .
8 Κατά το άνοιγμα των προσφορών, στις 8 Νοεμβρίου 1982, οι τιμές καταχωρίστηκαν ως ακολούθως ( σε εκατομμύρια ECU ):
1 ) Rush & Tompkins BV : 24,3
2 ) Ιταλικό consortium : 26,7
3 ) Boskalis Westminster-Baresel : 28,2 .
9 Στη συνέχεια, οι αιθιοπικές αρχές μελέτησαν τους φακέλους σε συνεργασία με το δανικό γραφείο συμβούλων-μηχανικών Kampsax . Σημειωτέον ότι οι αιθιοπικές αρχές επέλεξαν το γραφείο Kampsax διότι την αμοιβή του είχε αναλάβει να καταβάλει το ETA . H Επιτροπή υπογράμμισε ότι, καίτοι είχε ορισμένες επαφές με το γραφείο Kampsax, η αποστολή του τελευταίου ήταν να παρέχει συμβουλές στην κυβέρνηση της Αιθιοπίας και ότι επομένως οι διαδοχικές εκτιμήσεις του όσον αφορά τις προσφορές δεν δεσμεύουν την Επιτροπή .
10 Στις 24 Φεβρουαρίου 1983 συνήλθε στην Addis-Abeba η επιτροπή διαγωνισμού την οποία προέβλεπε η συγγραφή υποχρεώσεων, παρουσία του τοπικού εκπροσώπου της Επιτροπής, προκειμένου να εξετάσει την έκθεση του γραφείου Kampsax επί των υποβληθεισών προσφορών . Τα πρακτικά αυτής της συσκέψεως διαβιβάστηκαν στο Δικαστήριο με τη σύμφωνη γνώμη των αιθιοπικών αρχών . Από τα πρακτικά αυτά προκύπτει ότι τα μέλη της επιτροπής είχαν ήδη λάβει από το γραφείο Kampsax σχέδιο εκθέσεως και τελική έκθεση και ότι την τελευταία στιγμή οι σύμβουλοι τροποποίησαν περαιτέρω ελαφρώς τα πορίσματά τους όταν έλαβαν γνώση των προσθέτων εγγράφων που υπέβαλε η εταιρία Rush & Tompkins BV . Όπως προκύπτει από τα πρακτικά η επιτροπή απέκλεισε ομόφωνα την προσφορά της Rush & Tompkins BV, καίτοι ήταν η ευνοϊκότερη, λόγω ελλείψεως τεχνικής και οικονομικής ικανότητας . Κατά συνέπεια η επιτροπή συνιστά να κληθεί ο δεύτερος μειοδότης, δηλαδή το ιταλικό consortium, για τη διαπραγμάτευση της συμβάσεως . H επιτροπή αποφάσισε περαιτέρω ότι, σε περίπτωση που δεν ευδοκιμήσουν οι διαπραγματεύσεις με το ιταλικό consortium, η εταιρία Boskalis Westminster-Baresel θα έπρεπε να θεωρηθεί ως δεύτερος στη σειρά προσοντούχος μειοδότης .
11 Στις 28 Φεβρουαρίου 1983, οι αιθιοπικές αρχές διαβίβασαν στην Επιτροπή, διά του κυρίου διατάκτη του ETA, την τελική έκθεση του γραφείου Kampsax . Αμέσως μετά, στις 3 Μαρτίου, η EELPA κάλεσε με τηλετύπημα το ιταλικό consortium να μεταβεί στην Addis-Abeba στις 14 του ίδιου μήνα προκειμένου να αρχίσει τις διαπραγματεύσεις για τη σύναψη της συμβάσεως . Παρ´ όλ’ αυτά, όταν οι εκπρόσωποι του consor tium παρουσιάστηκαν στην έδρα της EELPA κατά την ορισθείσα ημερομηνία δεν έγιναν δεκτοί . Την επομένη, 15η Μαρτίου 1983, πληροφορήθηκαν από τις αιθιοπικές αρχές ότι δεν θα γίνονταν διαπραγματεύσεις, δεδομένου ότι η Επιτροπή ζήτησε να αρχίσουν διαπραγματεύσεις με την Rush & Tompkins BV .
12 Όπως προκύπτει από τη δικογραφία, όταν η Επιτροπή έλαβε την έκθεση της επιτροπής διαγωνισμού, δεν συμφώνησε με τον αποκλεισμό της ευνοϊκότερης προσφοράς, ζήτησε δε από τις αιθιοπικές αρχές και, μέσω αυτών, από το γραφείο Kampsax να επανεξετάσουν το ζήτημα της έλλειψης τεχνικών και οικονομικών προσόντων της Rush & Tompkins BV . Στο πλαίσιο αυτής της επανεξέτασης πραγματοποιήθηκαν απευθείας επαφές μεταξύ της Επιτροπής και του γραφείου Kampsax . Την ίδια περίοδο, το ιταλικό consortium έλαβε από την Επιτροπή, ύστερα από επανειλημμένα διαβήματα, προφορικές εξηγήσεις ως προς τους λόγους της ενέργειας του εν λόγω οργάνου .
13 Στο πλαίσιο της εν λόγω προσπάθειας συλλογής περισσοτέρων πληροφοριών η Επιτροπή διαπίστωσε, όπως δηλώνει, ότι η Rush & Tompkins BV είναι στην πραγματικότητα θυγατρική εταιρία του ομίλου Rush & Tompkins PLC, ο οποίος της φάνηκε να έχει, ως όμιλος, τις αναγκαίες οικονομικές και τεχνικές ικανότητες για την ανάληψη έργου τέτοιου μεγέθους . Με τις θέσεις που έλαβε διαδοχικά, το γραφείο Kampsax άλλαξε γνώμη βαθμιαίως και αναγνώρισε και αυτό ότι η Rush & Tompkins BV, λαμβανομένων υπόψη των εγγυήσεων που αντιπροσωπεύουν οι σχέσεις της με τον όμιλο Rush & Tompkins και οι οποίες παρέχονται πράγματι ρητώς και άνευ όρων με σχετικό έγγραφο ( Corporate Guarantee ), της 22ας Απριλίου που επανεκδόθηκε πανομοιότυπο στις 21 Ιουνίου 1983, διαθέτει πράγματι τις αναγκαίες τεχνικές και οικονομικές ικανότητες για να φέρει σε αίσιο πέρας το έργο .
14 Αρχικά οι αιθιοπικές αρχές δυσκολεύτηκαν να συμφωνήσουν με αυτή την εκτίμηση, όπως προκύπτει από τηλετύπημα της 25ης Απριλίου 1983 προς το ιταλικό consortium, με το οποίο αφήνουν να εννοηθεί ότι υπέστησαν πιέσεις από την Επιτροπή .
15 Στις 6 Ιουνίου 1983 το γραφείο Kampsax υπέβαλε τις τελικές του προτάσεις και συ- νέστησε αυτή τη φορά να κατακυρωθεί η σύμβαση στη Rush & Tompkins BV, η οποία στηρίζεται από τον όμιλο Rush & Tompkins . Οι αιθιοπικές αρχές δέχτηκαν την έκθεση αυτή αμέσως, διά του εθνικού διατάκτη . Στις 10 Ιουνίου 1983, ο κύριος διατάκτης του ETA διατύπωσε και αυτός σύμφωνη γνώμη, συνήφθη δε η σύμβαση μεταξύ των αιθιοπικών αρχών και της Rush & Tompkins BV στις 6 Ιουλίου 1983 και προσυπογράφηκε αμέσως από τον εκπρόσωπο της Επιτροπής με την έγκριση του κύριου διατάκτη .
16 Με τηλετύπημα της 22ας Ιουνίου 1983, η EELPA πληροφόρησε το ιταλικό consortium ότι, αφού αντάλλαξε απόψεις με το γραφείο Kampsax και την Επιτροπή, είναι ήδη πεπεισμένη ότι ο πρώτος μειοδότης, Rush & Tompkins BV, έχει όλα τα απαιτούμενα προσόντα για την ανάληψη του έργου Amarti . Κατά συνέπεια, καλεί το ιταλικό consortium να μη συνεχίσει τις προσπάθειές του .
17 Στις 24 Ιουνίου 1983 το ιταλικό consortium κατέθεσε την προσφυγή του, συγχρόνως δε και αίτηση με την οποία ζήτησε τη λήψη προσωρινών μέτρων . Επί της αιτήσεως αυτής εκδόθηκε Διάταξη στις 5 Αυγούστου 1983 που διατυπώνει αμφιβολίες ως προς το ομαλό της διαδικασίας αλλά απορρίπτει την αίτηση λήψεως ασφαλιστικών μέτρων ( Συλλογή σ . 2583 ).
18 Κατά τη διαδικασία οι διάδικοι έθεσαν δύο κατηγορίες προκαταρκτικών ζητημάτων :
— Το προσφεύγον consortium ζήτησε με την προσφυγή του την κατάθεση ορισμένου αριθμού εγγράφων από την Επιτροπή . Δεδομένου ότι η Επιτροπή δεν ανταποκρίθηκε αλλά κατέθεσε μόνο μερικά έγγραφα που αναφέρονται κατωτέρω, το αίτημα διατυπώθηκε και πάλι κατά τη διαδικασία, υπό μορφή παρεμπίπτουσας αίτησης δυνάμει του άρθρου 91 του κανονισμού διαδικασίας, στη συνέχεια δε με το απαντητικό υπόμνημα και κατά τη συζήτηση·
— η Επιτροπή εξάλλου προέβαλε ένσταση απαραδέκτου τόσο κατά της προσφυγής ακυρώσεως και της προσφυγής επί παραλείψει όσο και κατά της αγωγής αποζημιώσεως και της παρεμπίπτουσας αίτησης περί καταθέσεως εγγράφων .
19 Τα ζητήματα αυτά πρέπει να επιλυθούν πριν από την κατ’ ουσίαν εξέταση της διαφοράς .
Επί της κοινοποιήσεως εγγράφων
20 Όπως προκύπτει από τις αλλεπάλληλες αιτήσεις που υπέβαλαν, οι προσφεύγουσες επιθυμούν να λάβουν γνώση τριών φακέλων που περιέχουν ενδεχομένως στοιχεία τα οποία ίσως παρουσιάζουν ενδιαφέρον για την προσφυγή τους, δηλαδή : το φάκελο της προσφοράς της Rush & Tompkins BV, που βρίσκεται στα χέρια των αιθιοπικών αρχών· τις εκθέσεις του γραφείου Kampsax προς τις αρχές αυτές· τέλος, το φάκελο αλληλογραφίας μεταξύ των υπηρεσιών της Επιτροπής αφενός, και των αιθιοπικών αρχών και της Kampsax, αφετέρου .
21 Κατά τη διαδικασία η Επιτροπή κοινοποίησε με δική της πρωτοβουλία και με τη σύμφωνη γνώμη των αιθιοπικών αρχών ή της Rush & Tompkins BV, αναλόγως της περιπτώσεως, τα ακόλουθα έγγραφα :
— περίληψη του συνημμένου στην προσφορά της Rush & Tompkins BV παραρτήματος A που αφορά τα προσόντα του διαγωνιζομένου·
— δήλωση εγγυήσεως του ομίλου Rush & Tompkins PLC προς την EELPA, υπέρ της Rush & Tompkins BV, της 22ας Απριλίου 1983 που αντικαταστάθηκε με δήλωση στις 21 Ιουνίου 1983·
— τα πρακτικά της συνόδου της επιτροπής διαγωνισμού, της 24ης Φεβρουαρίου 1983 στην Addis-Abeba .
H γνησιότητα των εγγράφων αυτών δεν αμφισβητείται .
22 Στις 23 Δεκεμβρίου 1983, οι προσφεύγουσες υπέβαλαν αίτηση δυνάμει του άρθρου 91, παράγραφος 1, του κανονισμού διαδικασίας ζητώντας να τους κοινοποιηθούν όλα τα άλλα έγγραφα που ζητούν με το δικόγραφο της προσφυγής .
23 Με τις παρατηρήσεις που υπέβαλε δυνάμει του άρθρου 91, παράγραφος 2, η Επιτροπή ισχυρίζεται ότι η αίτηση προσκομίσεως εγγράφων δεν αποτελεί « ένσταση » ή « παρεμπίπτον ζήτημα » κατά την έννοια της εν λόγω διάταξης . H αίτηση αυτή η οποία παρεμποδίζει την ομαλή εξέλιξη της αποδεικτικής διαδικασίας, όπως προβλέπεται στα άρθρα 45 και επόμενα του κανονισμού διαδικασίας, είναι απαράδεκτη .
24 Όσον αφορά το αντικείμενο των αιτήσεων, οι προσφεύγουσες επιδιώκουν να λάβουν γνώση ολοκλήρου του φακέλου που βρίσκεται στα χέρια της Επιτροπής, επιχειρώντας έτσι να τροποποιήσουν τις αρχές που διέπουν την προσκόμιση αποδείξεων ενώπιον του Δικαστηρίου, δυνάμει των οποίων κάθε διάδικος φέρει το βάρος της αποδείξεως των ισχυρισμών που προβάλλει και δεν μπορεί να « ψαρεύει » τα επιχειρήματά του από το φάκελο του αντιδίκου . Εξάλλου η Επιτροπή υπογραμμίζει ότι τα έγγραφα που ζητούν οι προσφεύγουσες είναι εμπιστευτικά καθόσον αφορούν προκήρυξη διαγωνισμού, την ευθύνη για την οποία έχει το ενδιαφερόμενο κράτος AKE, καθώς και τις ανταποκρίσεις μεταξύ, αφενός, της Επιτροπής και του τοπικού εκπροσώπου της και, αφετέρου, των αρχών τρίτου κράτους .
25 Με Διάταξη της 29ης Φεβρουαρίου 1984 το Δικαστήριο συνένωσε την παρεμπίπτουσα αίτηση με την κατ’ ουσία εξέταση . Στο πλαίσιο της αποδεικτικής διαδικασίας δεν ζήτησε την κατάθεση εγγράφων εκτός των προαναφερθέντων τα οποία προσκόμισε η Επιτροπή . Πράγματι, από την αποδεικτική διαδικασία προέκυψε ότι, μετά την εξ ιδίας πρωτοβουλίας κατάθεση ορισμένων εγγράφων από την Επιτροπή, το Δικαστήριο διαθέτει όλα τα αναγκαία αποδεικτικά στοιχεία για την επίλυση της διαφοράς, όπως άλλωστε προκύπτει και από τις ακόλουθες σκέψεις όσον αφορά το παραδεκτό και την ουσία της προσφυγής . Επομένως τα επανειλημμένα αιτήματα των προσφευγουσών πρέπει να απορριφθούν λόγω ελλείψεως συμφέροντος, ενώ παρέλκει η εξέταση του ζητήματος του εμπιστευτικού χαρακτήρα των φακέλων των οποίων επιθυμούν να λάβουν γνώση .
Επί του παραδεκτού
26 H Επιτροπή αμφισβητεί τη δικαιοδοσία του Δικαστηρίου να επιλαμβάνεται διαφορών που αφορούν υποβολή προσφορών στο πλαίσιο σχεδίου του ETA . Κατά την Επιτροπή, την ευθύνη για την προετοιμασία, διαπραγμάτευση και σύναψη συμβάσεων σχετικά με συγκεκριμένο έργο έχει το ενδιαφερόμενο κράτος AKE . Άρα ο συμβαλλόμενος των διαγωνιζομένων είναι το κράτος AKE και όχι η Επιτροπή . Το κράτος αυτό λαμβάνει τις διάφορες αποφάσεις που παρίστανται αναγκαίες κατά τη διαδικασία του διαγωνισμού, περιλαμβανομένης και της τελικής αποφάσεως περί κατακυρώσεως του έργου . Επομένως, οι διαφορές οι σχετικές με τέτοιου είδους διαγωνισμό που φέρουν κατ’ ανάγκη αντιμέτωπους τους διαγωνιζόμενους προς το κράτος AKE πρέπει να επιλύονται διά διαιτησίας σύμφωνα με το άρθρο 132, παράγραφος 1, της Συμβάσεως το οποίο εφαρμόζεται και στις διαφορές μεταξύ του κράτους AKE και του διαγωνιζόμενου στον οποίο δεν ανατέθηκε το έργο . Εφόσον λοιπόν δεν συντρέχει πράξη της Επιτροπής με αποδέκτες τις προσφεύγουσες, το Δικαστήριο δεν έχει δικαιοδοσία εν προκειμένω . Κατά την Επιτροπή απαράδεκτη είναι τόσο η προσφυγή ακυρώσεως όσο και η αγωγή αποζημιώσεως .
27 Οι προσφεύγουσες αμφισβητούν ότι η προσφυγή στη διαιτησία αποτελεί αποτελεσματική λύση, εν πάση περιπτώσει για το διαγωνιζόμενο που αποκλείστηκε . Θεωρούν ότι η Επιτροπή δεν μπορεί να εκφύγει της υποχρεώσεως να δώσει λόγο ενώπιον του Δικαστηρίου για τη συμπεριφορά της κατά την εκτέλεση των καθηκόντων που της ανατέθηκαν στο πλαίσιο του ETA .
28 Κατά το μέρος που η προσφυγή στηρίζεται στα άρθρα 173 και 175 της Συνθήκης EOK, υπογραμμίζονται οι σκέψεις που αναπτύχθηκαν με την απόφαση της 10ης Ιουλίου 1984 ( υπόθεση 126/83, STS κατά Επιτροπής, Συλλογή 1984, σ . 2769 ), με την οποία το Δικαστήριο ανέλυσε ως εξής τις σχέσεις που αναπτύσσονται, κατά τη σύναψη συμβάσεων για την εκτέλεση έργων χρηματοδοτούμενων από το ETA, μεταξύ της Επιτροπής και του ενδιαφερόμενου κράτους AKE, αφενός, και, αφετέρου, του εν λόγω κράτους και των επιχειρήσεων οι οποίες συμμετέχουν στα σχέδια αυτά ως διαγωνιζόμενοι ή, ενδεχομένως, ως ανάδοχοι :
« Οι συμβάσεις για τις οποίες χορηγείται ενίσχυση του ETA παραμένουν εθνικές συμβάσεις για τις οποίες αρμόδιες για την προετοιμασία, διαπραγμάτευση και σύναψη είναι οι αρχές κάθε κράτους AKE . Στην Επιτροπή ανήκει, αντιθέτως, η αρμοδιότητα να λαμβάνει εξ ονόματος της Κοινότητας τις αποφάσεις για χρηματοδότηση, οι οποίες αποτελούν την εκτέλεση των σχεδίων και προγραμμάτων δράσεως που αποφασίζονται από κοινού με τα κράτη AKE .
Αυτή η κατανομή αρμοδιοτήτων συνεπάγεται κατ’ ανάγκη ότι, κατά τη διαδικασία συνάψεως συμβάσεων δημοσίων έργων που χρηματοδοτούνται από το ETA, μεταξύ της Επιτροπής και του ενδιαφερόμενου κράτους AKE, εγκαθιδρύεται στενή συνεργασία, η οποία, σύμφωνα με το σύστημα της Σύμβασης, περιορίζεται στα δύο αυτά συνεργαζόμενα μέρη ... Οι παρεμβάσεις των εκπροσώπων της Επιτροπής στη διαδικασία αυτή — είτε πρόκειται για έγκριση ή άρνηση εγκρίσεως είτε για θεώρηση ή άρνηση θεωρήσεως — αποσκοπούν αποκλειστικά στο να διαπιστώσουν κατά πόσο συντρέχουν ή όχι οι προϋποθέσεις της κοινοτικής χρηματοδότησης . Δεν έχουν ως σκοπό και δεν μπορούν να έχουν ως αποτέλεσμα να θίξουν την αρχή κατά την οποία οι εν λόγω συμβάσεις παραμένουν εθνικές συμβάσεις, τις οποίες μόνο τα κράτη AKE έχουν την ευθύνη να προετοιμάζουν, διαπραγματεύονται και συνάπτουν ... Οι επιχειρήσεις οι οποίες έχουν υποβάλει προσφορές ή είναι ανάδοχοι των εν λόγω έργων παραμένουν ξένες προς τις αποκλειστικές σχέσεις που εγκαθιδρύονται επί του σημείου αυτού μεταξύ της Επιτροπής και των κρατών ΑΚΕ· οι επιχειρήσεις αυτές δεν μπορούν να θεωρηθούν ούτε ως πρόσωπα στα οποία απευθύνονται οι πράξεις των εκπροσώπων της Επιτροπής κατά τη διαδικασία της σύναψης ή της εκτέλεσης των συμβάσεων αυτών, ούτε μπορούν να ισχυριστούν ότι οι πράξεις αυτές τις ‛‛ αφορούν άμεσα ’’, κατά την έννοια των διατάξεων του άρθρου 173, δεύτερη παράγραφος, της Συνθήκης EOK . Οι επιχειρήσεις αυτές δεν συνδέονται πράγματι με έννομες σχέσεις παρά μόνο με το κράτος AKE που έχει την ευθύνη για τη σύμβαση και οι πράξεις των εκπροσώπων της Επιτροπής δεν μπορούν να έχουν ως αποτέλεσμα να αντικαθίσταται από κοινοτική απόφαση, ως προς αυτές, η απόφαση του κράτους AKE, μόνου αρμόδιου να συνάπτει και υπογράφει τη σύμβαση αυτή . »
29 Από τα προεκτεθέντα προκύπτει ότι δεν συντρέχει εν προκειμένω πράξη δεκτική προσφυγής κατά την έννοια του άρθρου 173 της Συνθήκης ουτε παράλειψη εκδόσεως πράξεως απευθυνομένης προς τις προσφεύγουσες που εμπίπτει στο άρθρο 175 . Από τα προεκτεθέντα προκύπτει επίσης ότι τα αιτήματα των προσφευγουσών είναι αβάσιμα καθόσον αφορούν την επίδοση εγγράφων ικανών να αποτελέσουν την απόδειξη πράξεως ή παραλείψεως της Επιτροπής κατά της οποίας χωρεί προσφυγή .
30 Άρα η προσφυγή είναι απαράδεκτη καθόσον στηρίζεται στα άρθρα 173 και 175 της Συνθήκης .
31 Αντιθέτως, η ένσταση απαραδέκτου που ήγειρε η Επιτροπή πρέπει να απορριφθεί καθόσον αναφέρεται στην ασκηθείσα δυνάμει των άρθρων 178 και 215, δεύτερη παράγραφος, της Συνθήκης αγωγή αποζημιώσεως . Πράγματι, κατά την εκτέλεση χρηματοδοτούμενων από το ETA έργων, δεν αποκλείεται το ενδεχόμενο πράξεων της Επιτροπής, των υπηρεσιών ή μεμονωμένων υπαλλήλων της που προκαλούν ζημιές σε τρίτους . Επομένως κάθε πρόσωπο που θεωρεί ότι υπέστη ζημία από τέτοιες πράξεις ή συμπεριφορά πρέπει να έχει τη δυνατότητα να ασκήσει αγωγή, υποχρεούμενο βεβαίως να αποδείξει τα στοιχεία της ευθύνης, δηλαδή την πρόκληση βλάβης από παράνομη πράξη ή συμπεριφορά που μπορεί να καταλογιστεί στην Κοινότητα .
Επί της αγωγής αποζημιώσεως
32 Ουσιαστικά οι προσφεύγουσες προσάπτουν στην Επιτροπή ότι, με τα διαβήματά της προς τις αιθιοπικές αρχές και τους συμβούλους-μηχανικούς προκάλεσε την έκπτωσή τους από την ιδιότητα των « τελευταίων προσοντούχων μειοδοτών » η οποία τους είχε αναγνωριστεί με την απόφαση της επιτροπής διαγωνισμού της 24ης Φεβρουαρίου 1983 ενώ προτιμήθηκε διαγωνιζόμενος, η εταιρία Rush & Tompkins BV, που δεν είχε αποδείξει την τεχνική και οικονομική της ικανότητα . Συγκεκριμένα οι προσφεύγουσες προσάπτουν στην Επιτροπή ότι προκάλεσε την τροποποίηση του φακέλου του διαγωνισμού επιτρέποντας στη Rush & Tompkins να καταθέσει μετά την ημερομηνία ανοίγματος των προσφορών, εγγυήσεις που προέρχονται από τον όμιλο Rush & Tompkins PLC, πράγμα που αντιβαίνει στις συνήθειες στον τομέα των διεθνών διαγωνισμών και συνιστά παραβίαση της αρχής της ισότητας των διαγωνιζομένων .
33 Δεδομένου ότι τα σχετικά πραγματικά περιστατικά και επιχειρήματα που προέβαλαν οι προσφεύγουσες κατά την έγγραφη διαδικασία ήταν άκρως συνοπτικά, το Δικαστήριο τις κάλεσε να αναπτύξουν εκτενέστερα κατά την προφορική διαδικασία τα ακόλουθα ζητήματα :
« Όσον αφορά την αγωγή αποζημιώσεως, οι προσφεύγουσες καλούνται να διευκρινίσουν ποια νομίζουν ότι είναι η συμπεριφορά της Επιτροπής που προκάλεσε, κατά την άποψή τους, τη ζημία που θεωρούν ότι υπέστησαν και ποια είναι τα στοιχεία που τις οδήγησαν στην άποψη ότι η συμπεριφορά της Επιτροπής είναι παράνομη .
Σ’ αυτό το πλαίσιο, οι δύο διάδικοι καλούνται να εξετάσουν ειδικότερα το ζήτημα αν οι έρευνες στις οποίες προέβη η Επιτροπή μετά την πρώτη εκτίμηση των αιθιοπικών αρχών όσον αφορά τα τεχνικά και οικονομικά προσόντα του πρώτου μειοδότη συμβιβάζονται με τους διεθνώς αναγνωρισμένους σχετικούς κανόνες και, συγκεκριμένα, με τη ρήτρα 12 των ’Instructions το tenderers ’’ από το κείμενο ‛‛ Notes on Documents for Civil Engineering Contracts ’’ του FIDIC . »
34 Σημειωτέον ότι, κατά τη συνεδρίαση, οι προσφεύγουσες απάντησαν μόνο στη δεύτερη ερώτηση . Δήλωσαν σχετικώς ότι η άδεια της εκ των υστέρων καταθέσεως εγγράφων όπως το « Corporate Guarantee » που κατέθεσε η Rush & Tompkins BV υπερβαίνει το πλαίσιο των « διευκρινίσεων » οι οποίες επιτρέπονται δυνάμει της ρήτρας 12 του εγγράφου της FIDIC μετά το άνοιγμα των προσφορών . Σχετικά με το ζήτημα αυτό προσκόμισαν γνωματεύσεις εμπειρογνωμόνων από τις οποίες προκύπτουν τα ακόλουθα .
35 H πρώτη γνωμοδότηση φέρει ημερομηνία 6 Νοεμβρίου 1984 και ανήκει στον Mark Littman Q . C ., δικηγόρο ειδικευμένο στις διεθνείς συμβάσεις αναλήψεως έργου, ο οποίος, αφού αναφέρει ότι επετράπη στην ολλανδική θυγατρική εταιρία της Rush & Tompkins να καταθέσει, μετά το άνοιγμα των προσφορών, τεχνική και οικονομική εγγύηση της μητρικής εταιρίας, καταλήγει ως εξής :
« Αυτό μου φαίνεται, από ορισμένες πλευρές, αντίθετο προς τις αρχές της συνήθους πρακτικής στον τομέα των διεθνών διαγωνισμών :
1 ) Φαίνεται ότι αυτή η μέθοδος ενέχει υποβολή νέας προσφοράς από την ολλανδική θυγατρική εταιρία μετά τη λήξη της προθεσμίας για την κατάθεση των προσφορών, με άλλα λόγια, προσφορά που συνοδεύεται για πρώτη φορά από τεχνική και οικονομική εγγύηση . Με γνώμονα τις αρχές που προανέφερα, δηλαδή την ισότητα και την αποφυγή κάθε διάκρισης μεταξύ των διαγωνιζομένων η προσφορά αυτή έπρεπε να απορριφθεί .
2 ) Αμφιβάλλω αν η θυγατρική εταιρία απέκτησε προσόντα χάρη σ’ αυτές τις εγγυήσεις . H ανάγκη της παροχής αυτών των εγγυήσεων οδηγεί στην άποψη ότι ο ολλανδός διαγωνιζόμενος δεν έχει τα απαιτούμενα προσόντα . Αν μια επιχείρηση που δεν έχει τα απαιτούμενα προσόντα μπορεί να τα αποκτήσει με την παροχή εγγυήσεων, αυτό σημαίνει ότι μια εταιρία που δεν διαθέτει οικονομικούς πόρους και τεχνική πείρα μπορεί κατ’ αυτό τον τρόπο να κριθεί ότι πληροί τις προϋποθέσεις του διαγωνισμού .
3 ) Αυτό που έγινε στην ουσία είναι ότι επετράπη σε νέο διαγωνιζόμενο, στη μητρική εταιρία, να υποβάλει προσφορά μετά τη λήξη της σχετικής προθεσμίας . Αυτό αντιβαίνει επίσης στις προαναφερθείσες αρχές . Βεβαίως η προσφορά εμφανίζεται ως υποβαλλόμενη από τη θυγατρική εταιρία, χωρίς αμφιβολία δε η μητρική εταιρία έπραξε ορθά υποβάλλοντας την προσφορά μέσω της θυγατρικής αντί να την υποβάλει η ίδια . Νομίζω ωστόσο ότι η κατάσταση είναι στην ουσία όπως την περιέγραψα . »
36 H δεύτερη γνωμοδότηση φέρει ημερομηνία 11 Νοεμβρίου 1984 και ανήκει στον Cyril Arthur Gillott, μηχανικό ειδικευμένο σε διεθνείς συμβάσεις αναλήψεως έργου ο οποίος διατυπώνει την άποψη, αφού αναλύει την περίπτωση, ότι η διαδικασία που ακολουθήθηκε δεν συμβιβάζεται με τη συνήθη πρακτική . Συγκεκριμένα φρονεί ότι το κείμενο της FIDIC, αναφερόμενο στο σημείο 12 στις « διευκρινίσεις », επιδιώκει κυρίως τη δυνατότητα να διευκρινίζονται, διορθώνονται ή να αίρονται οι αμφιλογίες, οι παραλείψεις και οι τροποποιήσεις ρητρών ή προδιαγραφών και παρόμοια ζητήματα έτσι ώστε να μπορεί να γίνει σύγκριση όλων των προσφορών με ίσους όρους . O προαναφερθείς μηχανικός φρονεί ότι η εγγύηση που ζητήθηκε εκπρόθεσμα από τον όμιλο Rush & Tompkins υπερβαίνει σε μεγάλο βαθμό αυτό το πλαίσιο .
37 H Επιτροπή ισχυρίζεται αμυνόμενη ότι δεν δεσμεύεται από τις εκτιμήσεις που διατύπωσε η επιτροπή διαγωνισμού κατά τη σύνοδο της 24ης Φεβρουαρίου 1983 και ότι είχε το καθήκον να επιχειρήσει πρώτον τον κριτικό έλεγχο των προτάσεων της επιτροπής . Σχετικώς δίνει τις ακόλουθες διευκρινίσεις .
38 H Επιτροπή παρατηρεί, πρώτον, ότι τα πρακτικά της επιτροπής διαγωνισμού, της 24ης Φεβρουαρίου 1983, που απεστάλησαν από την Addis-Abeba στις 28 Φεβρουαρίου, περιήλθαν κατά τις αρχές Μαρτίου στις υπηρεσίες της, οι οποίες μόνο από τη στιγμή εκείνη ήταν σε θέση να εξετάσουν το φάκελο . Επομένως το γεγονός ότι κατά την ίδια περίοδο, οι αιθιοπικές αρχές είχαν ήδη καλέσει τις προσφεύγουσες ενόψει των διαπραγματεύσεων για τη σύναψη της συμβάσεως παρίσταται ως πρόωρη ενέργεια εκ μέρους τους που δεν δεσμεύει τις αρχές του ETA . H Επιτροπή υπογραμμίζει σχετικώς ότι ο τοπικός εκπρόσωπός της, καίτοι προσυπέγραψε τα πρακτικά, δεν ανήκε στην επιτροπή διαγωνισμού, την ευθύνη για την οποία είχαν μόνο οι αιθιοπικές αρχές και ότι δεν είχε την εξουσία να δεσμεύσει το ETA . Εφόσον ο κύριος διατάκτης δεν είχε δώσει τη συγκατάθεσή του, ο εθνικός διατάκτης ή ο εργοδότης δεν ήταν σε θέση να αρχίσουν διαπραγματεύσεις με κάποιον από τους διαγωνιζόμενους επί νομικής βάσεως .
39 Κατόπιν εμπεριστατωμένης μελέτης του φακέλου του διαγωνισμού, οι υπηρεσίες του ETA διέγνωσαν αντιφάσεις στη θέση που έλαβε το γραφείο Kampsax . Διαπίστωσαν επίσης ότι ο φάκελος περιείχε στοιχεία που μαρτυρούσαν ότι η Rush & Tompkins BV στηριζόταν από τον όμιλο Rush & Tompkins PLC, τα προσόντα του οποίου στον εν λόγω τομέα είναι αναμφισβήτητα . Αυτό το συμπέρασμα προέκυψε από το παράρτημα A της προσφοράς της R & T BV, περίληψη του οποίου κατέθεσε η εταιρία . Έτσι η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα ότι δεν υπήρχε βάσιμος λόγος να αποκλειστεί ο διαγωνιζόμενος που είχε υποβάλει την ευνοϊκότερη προσφορά . Το γραφείο Kampsax ασπάστηκε, βαθμιαία και αυτό, αυτή την άποψη, με υπόμνημα δε της 6ης Ιουνίου 1983 συνέστησε να ανατεθεί το έργο στη Rush & Tompkins BV η οποία στηριζόταν από τον όμιλο . O εργοδότης δέχτηκε αυτή την άποψη, ο δε κύριος διατάκτης διατύπωσε σύμφωνη γνώμη στις 10 Ιουνίου· στις 6 Ιουλίου 1983 ο εργοδότης και η Rush & Tompkins BV υπέγραψαν τη σύμβαση την οποία προσυπέγραψαν αμέσως ο εθνικός διατάκτης και ο εκπρόσωπος της Επιτροπής, δεόντως εξουσιοδοτημένος προς τούτο από τον κύριο διατάκτη .
40 H Επιτροπή θεωρεί ότι η ενέργειά της στηρίζεται στις διατάξεις των άρθρων 121, παράγραφος 2, και 123, παράγραφος 2, στοιχείο γ ), της Σύμβασης . Το γεγονός ότι, στο πλαίσιο των ευθυνών της, επιζήτησε διευκρινίσεις όσον αφορά σημεία αρχικώς αμφισβητούμενα, δηλαδή την τεχνική και οικονομική ικανότητα του υποβαλόντος την ευνοϊκότερη προσφορά αποτελεί συνηθισμένη στο συγκεκριμένο τομέα τακτική, σύμφωνη με τους κανόνες της FIDIC . Εφόσον η προσπάθεια συλλογής των εν λόγω πληροφοριών δεν είχε ως αποτέλεσμα την τροποποίηση του ποσού της προσφοράς, δεν υπήρξε διάκριση έναντι άλλων διαγωνιζομένων . H Επιτροπή αμφισβητεί τον ισχυρισμό ότι άσκησε οποιαδήποτε πίεση επί του εργοδότη και των συμβούλων· η ενέργειά της δεν υπερέβη τα όρια των συνήθων στον εν λόγω τομέα διαβουλεύσεων .
41 Εις επίρρωση του τελευταίου αυτού σημείου η Επιτροπή προσκομίζει την από 16 Φεβρουαρίου 1984 έκθεση του εμπειρογνώμονα K . N . Drobig, συμβούλου της WS Atkins & Partners . Στην εν λόγω έκθεση ο εμπειρογνώμων θέτει το ερώτημα αν η διαδικασία εκτιμήσεως που ακολούθησε ο εργοδότης ήταν εύλογη και σύμφωνη με τη συνήθη πρακτική . Αφού παρατηρεί ότι εν προκειμένω επιλέχθηκε διαδικασία ανοικτού διαγωνισμού χωρίς προκριματική φάση, έτσι ώστε η ικανότητα των διαγωνιζομένων για την εκτέλεση του έργου επρόκειτο να εκτιμηθεί παράλληλα με όλα τα άλλα ζητήματα που ανέκυψαν στο πλαίσιο του διαγωνισμού, ο εμπειρογνώμων αναφέρει τα ακόλουθα :
« Λαμβανομένων υπόψη των κανόνων της δημόσιας λογιστικής, δεν είναι παράλογο να λεχθεί ότι ο εργοδότης είχε την υποχρέωση να αναζητήσει τις εκτενέστερες πληροφορίες αν υπήρχε εύλογη αμφιβολία, έχοντας ιδίως υπόψη ότι το σχέδιο χρηματοδοτείται από τρίτο . Εν προκειμένω φαίνεται ότι υπήρχε εύλογη αμφιβολία . Κατά συνέπεια, νομίζω ότι ο εργοδότης όφειλε να ζητήσει τις σχετικές διευκρινίσεις ευθύς εξαρχής ( καθώς και συμπληρωματικές διευκρινίσεις ανάλογα με το τι κρίθηκε ανα- γκαίο στη συνέχεια ), πράγματι δε αυτό ακριβώς έγινε ... Σε τελευταία ανάλυση οι δια- δικασίες εκτιμήσεως που ακολουθήθηκαν υπήρξαν κανονικές, οι δε αρχικές αντιρρήσεις κατά της Rush & Tompkins BV ήρθησαν προφανώς με τη βαθμιαία συλλογή συμπληρωματικών πληροφοριών και την αποσαφήνιση της καταστάσεως . Εκ των υστέρων φαίνεται δυσάρεστη η σημαντική καθυστέρηση της διαδικασίας . Νομίζω ωστόσο ότι η διαδικασία που ακολουθήθηκε υπήρξε κανονική καίτοι επιβραδύνθηκε έτσι ο ρυθμός της . »
42 H Επιτροπή φρονεί δηλαδή ότι η συμπεριφορά της δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως παράνομη οπότε ελλείπει η στοιχειώδης βάση της ευθύνης της Κοινότητας .
43 Τα επιχειρήματα που ανέπτυξαν οι διάδικοι επιδέχονται τις ακόλουθες παρατηρήσεις .
44 Όπως έκρινε το Δικαστήριο με την προμνημονευθείσα απόφαση της 10ης Ιουλίου 1984, η Επιτροπή έχει την ευθύνη να προετοιμάζει και να λαμβάνει τις αποφάσεις χρηματοδοτήσεως που αφορούν σχέδια και προγράμματα δράσεως . H προσήκουσα εφαρμογή αυτών των αποφάσεων προϋποθέτει ότι οι αρμόδιοι υπάλληλοι της Επιτροπής, πριν από οποιαδήποτε καταβολή χρημάτων της Κοινότητας, βεβαιώνονται ότι πληρούνται πράγματι οι σχετικές προϋποθέσεις . Επ’ αυτού πρέπει να σημειωθεί ιδίως ότι το άρθρο 121, δεύτερη παράγραφος, της Συμβάσεως αναθέτει τόσο στον κύριο διατάκτη όσο και στον εκπρόσωπο της Επιτροπής το καθήκον να φροντίζουν για την τήρηση της ισότητας των όρων συμμετοχής στους διαγωνισμούς, για την αποφυγή των διακρίσεων και για την επιλογή της οικονομικώς πλέον συμφέρουσας προσφοράς . Για το λόγο αυτό τα άρθρα 122 και 123 της Σύμβασης καθορίζουν διαδικασία συνάψεως συμβάσεων η οποία δίνει τη δυνατότητα στους εκπροσώπους της Επιτροπής να βεβαιώνονται για το ότι πληρούνται οι εν λόγω προϋποθέσεις .
45 Από τα προαναφερθέντα προκύπτει ότι η απόφαση της επιτροπής διαγωνισμού που συγκροτήθηκε από την κυβέρνηση της Αιθιοπίας, όπως διατυπώνεται στα πρακτικά της 24ης Φεβρουαρίου 1983, δεν είχε ως αποτέλεσμα τη δέσμευση του κύριου διατάκτη . H υπογραφή των εν λόγω πρακτικών από τον τοπικό εκπρόσωπο δεν είχε αυτή την έκταση . Πράγματι, όπως προκύπτει από το άρθρο 123, παράγραφος 2, στοιχεία β ), γ ) και ε ), της Σύμβασης, η δέσμευση του ETA επέρχεται μόνο κατόπιν διαδικασίας η οποία περιλαμβάνει πρόταση του εθνικού διατάκτη περί αναθέσεως του έργου και έγκριση του κύριου διατάκτη που παρέχεται ενδεχομένως μέσω του τοπικού εκπροσώπου, αφού πρώτα η Επιτροπή εξετάσει αν η προσφορά ανταποκρίνεται στα κριτήρια του άρθρου 123, παράγραφος 2, στοιχείο γ ), και του άρθρου 130, παράγραφος 1, αν δηλαδή η προκριθείσα προσφορά είναι χαμηλότερη, αν είναι η οικονομικώς πλέον συμφέρουσα και μήπως υπερβαίνει τις πιστώσεις που έχουν διατεθεί για το έργο . Είναι προφανές ότι όταν η επιτροπή διαγωνισμού έλαβε την απόφασή της οι προϋποθέσεις αυτές δεν είχαν ακόμη πληρωθεί . Ουδέποτε λοιπόν οι προσφεύγουσες χαρακτηρίστηκαν ως « προκριθείς μειοδότης με την ευνοϊκότερη προσφορά » υπό συνθήκες ικανές να δεσμεύουν το ETA .
46 Κατά συνέπεια, η πρόσκληση που απηύθυνε ο εργοδότης στις προσφεύγουσες και η προτίμηση που εξεδήλωσε στη συνέχεια έναντί τους δεν είχαν ως αποτέλεσμα να δεσμεύσουν καθ’ οιονδήποτε τρόπο τον κύριο διατάκτη . Συγκεκριμένα οι ανακοινώσεις των αιθιοπικών αρχών και οι επικρίσεις που περιέχουν έναντι της Επιτροπής δεν συνιστούν απόδειξη συμπεριφοράς της Επιτροπής ικανής να επισύρει την ευθύνη της Κοινότητας .
47 Όσον αφορά τις διευκρινίσεις που επιδίωξαν να συλλέξουν οι υπηρεσίες του ETA σχετικά με τα σημεία που αμφισβητούσαν αρχικώς οι σύμβουλοι και η επιτροπή διαγωνισμού, περί των τεχνικών και οικονομικών προσόντων του τελευταίου μειοδότη, πρέπει να παρατηρηθεί ότι η Επιτροπή είχε όχι μόνο το δικαίωμα αλλά και το καθήκον να ζητήσει αυτές τις πληροφορίες στο πλαίσιο των αρμοδιοτήτων που της αναθέτουν, προς το συμφέρον της Κοινότητας, τα άρθρα 121 και 123 της Συμβάσεως ενόψει της οικονομικής διαχείρισης των πόρων του ETA . Αντίθετα με όσα ισχυρίζονται οι προσφεύγουσες, η προσπάθεια συλλογής αυτών των διευκρινίσεων που κατέληξε στην κατάθεση από τη Rush & Tompkins BV δηλώσεως εγγυήσεως του ομίλου Rush & Tompkins PLC δεν είχε ως αποτέλεσμα ούτε να υποκαταστήσει τη μητρική στη θυγατρική εταιρία ούτε να τροποποιήσει εκ των υστέρων τους όρους του διαγωνισμού . Πράγματι, ανεξαρτήτως των στοιχείων που συνήγαγε η Επιτροπή ήδη από τον ίδιο το φάκελο του διαγωνισμού, το εγγυητικό έγγραφο που εξέδωσε ο όμιλος δεν είχε άλλο αντικείμενο παρά να φανερώσει ρητά μια έννομη κατάσταση που υπήρχε ήδη εξ αντικειμένου κατά το χρόνο της υποβολής της προσφοράς της Rush & Tompkins BV, λόγω των σχέσεων της εταιρίας αυτής με τον όμιλο στον οποίο ανήκει . Σημειωτέον περαιτέρω ότι οι ζητηθείσες διευκρινίσεις δεν είχαν ως αποτέ λεσμα να παραβιάσουν την ισότητα των διαγωνιζομένων εφόσον οδήγησαν απλώς στην αποκατάσταση του ευνοϊκότερου μειοδότη, με την άρση των αμφιβολιών που είχαν προκύψει ως προς τα προσόντα του, στη σειρά προτιμήσεως που εδικαιούτο λόγω του ύψους της προσφοράς του .
48 Συνάγεται έτσι το συμπέρασμα, λαμβανομένης υπόψη της δικογραφίας και χωρίς να απαιτείται περαιτέρω αναζήτηση εγγράφων αποδείξεων, ότι η ενέργεια της Επιτροπής και των υπηρεσιών της δεν μπορεί να χαρακτηριστεί παράνομη και ότι, επομένως, η αγωγή αποζημιώσεως στερείται νομικού ερείσματος . Άρα παρέλκει η εκτίμηση της ζημίας που οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται ότι υπέστησαν .
49 Από τα προαναφερθέντα προκύπτει ότι η αγωγή αποζημιώσεως είναι απορριπτέα ως αβάσιμη κατά το μέρος που στηρίζεται στα άρθρα 178 και 215, δεύτερη παράγραφος, της Συνθήκης .
Απόφαση για τα δικαστικά έξοδα
Επί των δικαστικών εξόδων
50 Σύμφωνα με το άρθρο 69, παράγραφος 3, του κανονισμού διαδικασίας, το Δικαστήριο μπορεί να συμψηφίζει τα έξοδα εφόσον συντρέχουν εξαιρετικοί λόγοι . Εν προκειμένω, πρέπει να ληφθεί υπόψη το γεγονός ότι η χωρίς επιφύλαξη και όρους υπογραφή που έθεσε ο εκπρόσωπος της Επιτροπής στα πρακτικά της επιτροπής μειοδοτικών διαγωνισμών δεν είχε μεν ως αποτέλεσμα να δεσμεύσει νομικώς το ETA, πλην όμως δημιούργησε έναντι των προσφευγουσών επίφαση που τις οδήγησε στην πεποίθηση ότι συντρέχει πράγματι η έννομη κατάσταση που προσπάθησαν να προστατεύσουν με την ενώπιον του Δικαστηρίου ασκηθείσα προσφυγή . Άρα δίκαιο παρίσταται να συμψηφιστούν τα δικαστικά έξοδα .
Διατακτικό
Για τους λόγους αυτούς
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ( τέταρτο τμήμα )
αποφασίζει :
1 ) Απορρίπτει την παρεμπίπτουσα αίτηση που υπέβαλαν οι προσφεύγουσες βάσει του άρθρου 91 του κανονισμού διαδικασίας με την οποία ζήτησαν να επιδείξει η Επιτροπή ορισμένα έγγραφα .
2 ) Απορρίπτει την προσφυγή ως απαράδεκτη καθόσον ερείδεται στα άρθρα 173 και 175 της Συνθήκης EOK .
3 ) Απορρίπτει την αγωγή ως αβάσιμη καθόσον ερείδεται στα άρθρα 178 και 215, δεύτερη παράγραφος, της Συνθήκης EOK .
4 ) Κάθε διάδικος φέρει τα δικά του δικαστικά έξοδα .