61993C0387
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
MICHAEL B. ELMER
fremsat den 20. juni 1995 (
*1
)
1.
I denne sag har Pretura circondariale di Genova anmodet Domstolen om at fortolke en række bestemmelser i traktaten i forhold til den italienske lovgivning om handel mv. med forarbejdede tobaksvarer.
Den relevante nationale lovgivning
2.
Efter artikel 1 i lov nr. 907 af 17. juli 1942, som ændret ved lov nr. 1293 af 22. december 1957 (
1
), har den italienske stat eneret til produktion og indførsel af samt handel med forarbejdet tobak. Monopolet forestås af Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato (herefter benævnt »AAMS«). Produktion af tobaksvarer foretages dels af AAMS selv, dels af virksomheder, som har tilladelse hertil, og som drives af udenlandske producenter under kontrol fra AAMS. Tobaksvarerne er foruden moms pålagt en punktafgift. AAMS' depoter indtager en central rolle i forvaltningen af monopolet, og navnlig står de for opkrævningen og indbetalingen til statskassen af de nævnte afgifter og af AAMS' indtægter.
3.
Efter artikel 1 i lov nr. 724 af 10. december 1975 (
2
) kan der foretages indførsel til Italien og handel en gros med forarbejdede tobaksvarer, der hidrører fra andre medlemsstater i Fællesskabet, forudsat at varerne oplagres på AAMS' depoter eller på private depoter, der har fået særlig godkendelse (
3
). Efter lovens artikel 1, stk. 2, må der dog kun importeres tobaksvarer, der på forhånd er optaget på prislisterne, og der må iltlee foretages import af tobaksvarer i andre indpakninger end dem, som finansministeren har foreskrevet ved bekendtgørelse. Importerede tobaksvarer pålægges efter lovens artikel 3 en ekstra indførselsafgift af samme størrelse som forbrugsafgiften, som importøren skal betale mod udlevering af nogle særlige statsbanderoler, der skal anbringes på hver indpakning.
I praksis er der efter det oplyste hidtil alene sket import af tobaksvarer via AAMS' depoter.
4.
Salg en detail af forarbejdede tobaksvarer må udelukkende foretages af forhandlere, der har særlig tilladelse hertil fra AAMS. Der er to typer af udsalgssteder (
4
). De almindelige udsalg, hvoraf der er ca. 60000, drives af private på steder og tidspunkter, som AAMS har fastsat. Der tages i den forbindelse bl.a. hensyn til afstanden mellem de eksisterende detailforretninger, forholdet mellem antallet af detailforretninger og forbrugergrundlaget, herunder både det lokale befolkningstal og eksistensen af særlige behov. De særlige udsalg, hvoraf der er ca. 16000, drives navnlig fra hoteller, restauranter, hospitaler og fængsler. Udsalgenes åbningstider fastsættes af AAMS' regionale inspektører efter høring af kommunalbestyrelsen, og udsalgene skal holde åbent på skift på helligdage.
5.
Prislister for forarbejdet tobak fastsættes periodevis af finansministeren, jf. lov nr. 76 af 7. marts 1985 (
5
), der har ændret lov nr. 825 af 13. juli 1965 (
6
).
6.
Ulovlig besiddelse af indenlandsk tobak straffes efter artikel 66 i lov nr. 907 af 17. juli 1942 (
7
) som smugleri. Denne forbrydelse straffes efter lov nr. 27 af 3. januar 1951 (
8
) med en bøde på fra 150000 til 400000 LIT (svarende til for tiden fra ca. 70 til 185 ECU) pr. kg forarbejdet tobak eller del heraf. Denne lov indeholder endvidere bestemmelser om konfiskation af varerne og om fængelsstraf på indtil to år, såfremt der foreligger smugleri med hensyn til 15 kg tobak eller derover.
7.
Efter artikel 341 i »Testo unico delle disposizione legislative in materia doganale« (
9
) (herefter benævnt »TULD«) henhører smugleri vedrørende udenlandske tobaksvarer udelukkende under straffebestemmelserne i de ved dette dekret fastsatte bestemmelser i den italienske toldlovgivning. Smugleri består efter TULD artikel 292 i at undlade at betale skyldig told for varerne. Straffen er efter artikel 282, litra f), en bøde på et beløb, der svarer til mindst to og højst ti gange den unddragne afgift, og der sker efter artikel 301 konfiskation af de pågældende genstande. Straffen kan efter artiklerne 295 og 296 stige til frihedsstraf i gentagelsestilfælde (indtil 1 år), eller hvis der foreligger skærpende omstændigheder (3-5 år).
Efter TULD artikel 25, stk. 2, skal besidderen af udenlandske toldpligtige varer godtgøre, at de er lovligt erhvervet. I modsat fald anses den pågældende for skyldig i smugleri.
Sagens faktiske omstændigheder
8.
I forbindelse med afgiftskontrol den 25. oktober 1990 hos enkeltmandsfirmaet Sebastiano Lanchero blev der fundet et parti på 2,320 kg udenlandsk forarbejdet tobak, bestående af 116 pakiser cigaretter af forskellige mærker, der ikke var forsynet med den statsbanderole, som er bevis for, at told og afgifter er betalt.
9.
Der er herefter ved Pretura circondariale di Genova rejst tiltale mod firmaets indehaver, Giorgio Domingo Banchero, for overtrædelse af artiklerne 282, litra f), og 341 i TULD ved at have været i besiddelse af udenlandske varer, nemlig den nævnte forarbejdede tobak, der ikke var forsynet med monopolets mærke, uden at kunne godtgøre, at disse varer var lovligt erhvervet.
Tiltalte har under sagen forklaret, at han har købt de pågældende tobaksvarer af en ukendt mand på gaden ved Ponte Monumentale i Genova.
Forelæggelseskendelsen
10.
Pretura di Genova fandt, at en fortolkning af fællesskabsretten har betydning for straffesagens afgørelse, og afsagde den 14. marts 1992 kendelse om forelæggelse af forskellige præjudicielle spørgsmål for Domstolen. Ved kendelse af 19. marts 1993, sag C-157/92, Banchero (
10
), afviste Domstolen imidlertid at besvare spørgsmålene, idet den forelæggende ret ikke havde beskrevet hovedsagens faktiske omstændigheder og den relevante italienske lovgivning i tilstrækkelig grad til at give Domstolen mulighed for at give en nyttig besvarelse af de forelagte spørgsmål.
11.
Pretura di Genova har herefter ved kendelse af 30. juli 1993 forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål til vurdering af forholdet mellem fællesskabsretten og de italienske regler om salg af tobaksvarer:
»1)
Er bestemmelserne i EØF-traktatens artikel 5, 30, 37, 85, 86, 90, 92 og 95, der alle er indbyrdes samordnede, forenelige med karakteren af og de særlige regler vedrørende et statsmonopol som det, der — også således som det i praksis er udformet — følger af den i Italien for tobakssektoren gældende lovgivning, hvorved navnlig henses til den eneret til produktion, markedsføring, salg og forhandling i almindelighed, som er tillagt det nationale monopol, og som er udformet på en sådan måde, at den i sig selv er egnet til at medføre forskelsbehandling, jf. traktatens artikel 37, til at skabe mulighed for, at visse varer i kraft af konkrete beslutninger opnår en fortrinsstilling, hvilket kan være udtryk for ’foranstaltninger med tilsvarende virkning’, jf. traktatens artikel 30, samt til at skabe mulighed for misbrug af dominerende stilling i strid med traktatens artikel 86 og 90?
Specielt ønskes det oplyst, om traktatens artikel 30 er forenelig med en national ordning, hvorefter salg en detail af udenlandske, forarbejdede tobaksvarer er forbeholdt en virksomhed, der har monopol på handel med sådanne varer, således at den eneste kanal, ad hvilken udenlandske, forarbejdede tobaksvarer markedsføres, er de detailhandlere, der er godkendt af nævnte monopolvirksomhed, og om de nævnte nationale regler — såfremt det fastslås, at de er fællesskabsretsstridige — kan anses for en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ indførselsrestriktion, der er i strid med EØF-traktatens artikel 30.
2)
Er EØF-traktatens artikel 30 efter Domstolens fortolkning af denne bestemmelse forenelig med en national lovgivning, hvorefter manglende betaling af forbrugsafgift af forarbejdede tobaksvarer, der hidrører fra de øvrige medlemsstater — uanset hvilke mængder der er tale om — medfører en strafsanktion, der står i et misforhold til overtrædelsens grovhed, idet der under alle omstændigheder og selv for overtrædelser vedrørende ubetydelige mængder tobak bliver tale såvel om strafsanktionering som konfiskation af varerne?
Såfremt det fastslås, at denne lovgivning er fællesskabsretsstridig, ønskes det oplyst, om den kan anses for en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ indførselsrestriktion, der er i strid med traktatens artikel 30.
3)
Er EØF-traktatens artikel 90, stk. 1, jf. dens artikel 86, stk. 2, litra b), forenelig med nationale bestemmelser, hvorefter forhandling en detail af forarbejdede tobaksvarer, herunder varer, der hidrører fra de øvrige medlemsstater, er forbeholdt en virksomhed, der har monopol på salg af sådanne varer, også når denne virksomhed ikke kan tilfredsstille efterspørgslen efter en given vare, således at eneretten medfører en begrænsning af den frie bevægelighed for fællesskabsvarer og et misbrug af dominerende stilling fra den eneretsbesiddende virksomheds side?«
12.
Den nationale ret oplyser i forelæggelseskendelsen, at de udenlandske tobaksvarer, som den konkrete sag angår, hidrører fra Fællesskabet.
Formaliteten
13.
Baggrunden for det første spørgsmål er ifølge forelæggelseskendelsen, at en eventuel afgørelse om, at traktatens regler om frie varebevægelser mellem medlemsstaterne er uforenelige med den nationale lovgivning om tobaksmonopolet, kan få betydning for statens adgang til strafferetlig retshåndhævelse. Den nationale ret anfører i den forbindelse, at det er udelukket at fastslå strafansvar for tilsidesættelse af uforholdsmæssigt strenge bestemmelser til beskyttelse af et monopol, der efter fællesskabsretten er ulovligt. På tilsvarende måde anføres det vedrørende det tredje spørgsmål, at det nødvendigvis må indvirke på den rejste tiltale, såfremt det italienske tobaksmonopol udøves i strid med bestemmelserne i traktatens artikel 90, sammenholdt med artikel 86. Tiltalen vedrører i givet fald undladelsen af at overholde regler, »som er indført med henblik på at beskytte et monopol, der er i strid med fællesskabsretten«.
14.
Tiltaltes forsvarer har anført, at en besvarelse af spørgsmålene er nødvendig for at afgøre, om tiltalte er skyldig i den rejste tiltale, der beskriver forholdet som »besiddelse af udenlandske varer ... uden at kunne godtgøre, at disse varer var lovligt erhvervet«. Forsvareren har endvidere henvist til reglen i TULD artikel 25, stk. 2.
15.
Den italienske regering finder, at det første og tredje spørgsmål bør afvises. Udtrykket »lovligt erhvervet« i TULD artikel 25, stk. 2, henviser alene til, om der er betalt afgift for varen, men derimod ikke til, om varen er købt hos monopolet eller ej. Dette fremgår af, at bestemmelsen også finder anvendelse på besiddelse af visse andre udenlandske varer, f.eks. spiritus og mineralolie, hvor der ikke er noget handelsmonopol.
16.
Kommissionen har anført, at de bestemmelser, som Banchero er tiltalt for at have overtrådt, ganske vist er udformet som fiskale bestemmelser. Den strenghed, hvormed overtrædelser af reglerne er sanktioneret, må imidlertid efter Kommissionens opfattelse rejse tvivl om reglernes forenelighed med fællesskabsretten, når man tager i betragtning, at reglerne også kan tænkes at have til formål at beskytte monopolet. Selv om spørgsmålene således efter Kommissionens opfattelse ikke generelt bør afvises, finder Kommissionen — og den franske og spanske regering — dog, at den nationale ret ikke har anført, hvorfor den finder traktatens artikler 5, 85, 92 og 95 relevante for sagens afgørelse, og at det første spørgsmål for så vidt angår disse bestemmelser bør afvises.
17.
I betragtning af, at Bandiere er tiltalt for en fiskal lovovertrædelse — besiddelse af ikke-afgiftsberigtiget tobak — kan det efter min opfattelse umiddelbart forekomme overraskende, hvis han i givet fald skulle kunne frifindes herfor under henvisning til, at traktaten må fortolkes på en sådan måde, at de italienske regler om handel med tobaksvarer ikke er forenelige med traktaten. Det er jo ubestridt i sagen, at varerne ikke var afgiftsberigtiget, og opkrævning af punktafgift på tobaksvarer er i overensstemmelse med fællesskabsretten (
11
).
18.
Det beror på en fortolkning af national ret — her udtrykket »lovligt erhvervet« i TULD artikel 25, stk. 2 — om en sådan fortolkning af fællesskabsretten i forhold til de italienske regler om handel med tobaksvarer i givet fald skal have denne virkning. Den nationale ret har i forelæggelseskendelsen redegjort for, at det er dens opfattelse, at Domstolens svar på de stillede spørgsmål nødvendigvis må indvirke på bedømmelsen af skyldspørgsmålet, eftersom reglerne efter den nationale rets opfattelse er indført med henblik på at beskytte monopolet. Domstolen kan ikke tage stilling til den italienske regerings anbringende om, at udtrykket »lovligt erhvervet« i TULD artikel 25, stk. 2, skal fortolkes på en anden måde, end den forelæggende ret har gjort det i forelæggelseskendelsen. Det tilkommer alene de nationale retsinstanser at tage stilling til et sådant spørgsmål om fortolkning af national ret. Den samarbejdsprocedure, som er indeholdt i traktatens artikel 177, indebærer efter Domstolens faste praksis, at Domstolen ikke har kompetence til at udtale sig herom (
12
).
19.
På tilsvarende måde indebærer samarbejdsproceduren, at det er den nationale ret, der vurderer, om Domstolens besvarelse af spørgsmål om fortolkningen af fællesskabsretten er relevant for den afgørelse, som den nationale ret skal træffe i hovedsagen. Domstolen kan kun afvise at besvare forelagte spørgsmål, hvis adgangen til at forelægge præjudicielle spørgsmål misbruges med henblik på at foranledige Domstolen til at træffe afgørelse om en konstrueret tvist, eller hvis det er åbenbart, at den fællesskabsretlige bestemmelse, som er forelagt Domstolen til fortolkning, ikke finder anvendelse. Samarbejdsproceduren efter traktatens artikel 177 giver ikke Domstolen til opgave at udøve responderende virksomhed vedrørende generelle og hypotetiske spørgsmål, men derimod at tage stilling til nærmere bestemte problemer i fællesskabsretten, som er udtryk for et objektivt behov i forbindelse med løsningen af en retstvist (
13
).
20.
Således som den nationale ret har begrundet forelæggelsen af spørgsmålene, er der efter min opfattelse ikke tilstrækkeligt grundlag for generelt at afvise det første og tredje spørgsmål.
21.
Derimod må jeg være enig med Kommissionen i, at den nationale ret ikke i tilstrækkelig grad har begrundet, på hvilken måde traktatens artikler 5, 85, 92 og 95, som er omtalt i det første spørgsmål, skulle være relevante for sagens afgørelse (
14
). På denne baggrund finder jeg, at Domstolen ikke bør tage stilling til, om disse bestemmelser er til hinder for en national lovgivning som den omhandlede.
Første spørgsmål
22.
Med det første spørgsmål anmoder den forelæggende ret i realiteten Domstolen om at vurdere den italienske ordning for handel med forarbejdede tobaksvarer i forhold til reglerne i traktatens artilder 30-36 om den frie bevægelighed for varer og artikel 37 om statslige handelsmonopoler.
23.
Efter min opfattelse giver oplysningerne i sagen ikke grundlag for at gå ind i en nærmere vurdering af forholdet til artikel 37. Domstolen har i sin faste praksis fastslået, at kun importmonopoler er ubetinget traktatstridige efter artikel 37. Derimod er denne bestemmelse ikke i sig selv til hinder for et nationalt system med enerettigheder til salg (jf. netop i forhold til det italienske tobaksmonopol dom af 7.6.1983, sag 78/82, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 1955, præmis 11). Bestemmelsen kræver en tilpasning af nationale regler, der tildeler eksklusive rettigheder, således at enhver forskelsbehandling med hensyn til afsætningsvilkår udelukkes (jf. dom af 13.12.1990, sag C-347/88, Kommissionen mod Grækenland, Sml. I, s. 4747, præmis 32 og 42, og af 19.1.1993, sag C-361/90, Kommissionen mod Portugal, Sml. I, s. 95, præmis 13).
24.
Efter ikrafttrædelsen af lov nr. 724 af 10. december 1975 har AAMS imidlertid ikke længere eneret til indførsel af tobak, og muligheden for at oprette statslige udsalg, herunder detailforretninger ejet af AAMS, blev afskaffet ved lov nr. 198 af 13. maj 1983. De detailhandlende kan endvidere efter det oplyste selv bestemme, hvilke tobaksvarer de vil forhandle. Jeg finder — som også Kommissionen og den franske regering — at der ikke er fremkommet oplysninger for Domstolen, der tyder på, at det statslige handelsmonopol iltlte skulle være tilpasset kravene i artikel 37, således at enhver forskelsbehandling med hensyn til forsynings- og afsætningsvilkår er udelukket.
25.
Med hensyn til traktatens artikel 30 har Domstolen i sin tidligere praksis fastslået, at en national lovgivning, der forbeholder adgangen til at sælge visse varer for en bestemt kategori af erhvervsdrivende, ved det forhold, at den kanaliserer forhandlingen, er egnet til at påvirke muligheden for markedsføring af importerede varer og i så fald kan udgøre en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ indførselsrestriktion (
15
).
26.
Ved dom af 24. november 1993 i de forenede sager C-267/91 og C-268/91, Keck og Mithouard (
16
), har Domstolen imidlertid taget sin praksis på dette område op til fornyet overvejelse og præciseret den nærmere. Domstolen bemærkede først, at »... i henhold til Domstolens Cassis de Dijon-praksis (dom af 20.2.1979, sag 120/78, Rewe-Zentral, Sml. s. 649) forstås ved foranstaltninger med tilsvarende virkning, der er forbudt i henhold til artikel 30, sådanne hindringer for de frie varebevægelser, der i mangel af en harmonisering af lovgivningerne følger af, at der på varer fra andre medlemsstater, hvor de er lovligt fremstillet og bragt i omsætning, anvendes regler om, hvilke betingelser sådanne varer skal opfylde (f.eks. med hensyn til benævnelse, form, dimensioner, vægt, sammensætning, præsentation, mærkning og emballage), og det uanset om sådanne regler anvendes uden forskel på alle varer, når en sådan anvendelse ikke kan begrundes ud fra et alment hensyn, der går forud for hensynene til de frie varebevægelser« (
17
).
Domstolen udtalte herefter, at i modsætning til, hvad Domstolen hidtil havde antaget, kan »... det forhold, at nationale bestemmelser, som begrænser eller forbyder bestemte former for salg, bringes i anvendelse på varer fra andre medlemsstater, derimod ikke antages direkte eller indirekte, aktuelt eller potentielt at hindre samhandelen mellem medlemsstaterne som nævnt i dommen i Dassonvillesagen (dom af 11.7.1974, sag 8/74, Sml. s. 837), forudsat at sådanne nationale bestemmelser finder anvendelse på alle de berørte erhvervsdrivende, der udøver virksomhed i indlandet, og forudsat at bestemmelserne, såvel retligt som faktisk, påvirker afsætningen af indenlandsk fremstillede varer og varer fra andre medlemsstater på samme måde.
Når disse betingelser er opfyldt, kan en anvendelse af sådanne bestemmelser på salg af varer fra en anden medlemsstat, som opfylder de af denne stat fastsatte regler, ikke antages at forhindre, at varerne får adgang til markedet, eller medføre større ulemper i denne henseende end for indenlandsk fremstillede varer. Sådanne bestemmelser falder derfor uden for anvendelsesområdet for traktatens artikel 30« (
18
).
Domstolen besvarede under henvisning hertil det præjudicielle spørgsmål med, at EØF-traktatens artikel 30 skal fortolkes således, at den ikke finder anvendelse på en lovgivning i en medlemsstat, som generelt forbyder videresalg med tab.
27.
Dommen må forstås således, at der ved anvendelsen af artikel 30 skal sondres mellem to grupper af nationale bestemmelser. Den ene gruppe er nationale bestemmelser, som begrænser eller forbyder bestemte former for salg (
19
). Det forhold, at sådanne bestemmelser bringes i anvendelse på varer fra andre medlemsstater, kan ikke antages direkte eller indirekte, aktuelt eller potentielt at hindre samhandelen mellem medlemsstaterne, dog forudsat at bestemmelserne for det første finder anvendelse på alle berørte erhvervsdrivende, der udøver virksomhed i indlandet, og for det andet såvel retligt som faktisk påvirker afsætningen af indenlandsk producerede varer og varer fra andre medlemsstater på samme måde.
28.
Er disse forudsætninger derimod ikke opfyldt, er også bestemmelser, som begrænser eller forbyder bestemte former for salg, foranstaltninger med tilsvarende virkning som omhandlet i traktatens artikel 30. I dom af 10. november 1994 i sag C-320/93, Lucien Ortscheit GmbH (
20
), har Domstolen således udtalt, at da et forbud mod at reklamere for lægemidler, som alene angik udenlandske lægemidler, ikke påvirkede afsætningen af lægemidler fra andre medlemsstater og afsætningen af indenlandsk fremstillede lægemidler på samme måde, kunne det ikke uden videre falde uden for anvendelsesområdet for traktatens artikel 30. Det måtte derfor fastslås, at det potentielt kunne begrænse omfanget af indførslen af lægemidler til den pågældende medlemsstat og følgelig var en foranstaltning med tilsvarende virkning efter traktatens artikel 30.
På området for tjenesteydelser har Domstolen på tilsvarende måde i dom af 10. maj 1995, sag C-384/93, Alpine Investments BV (
21
), anset et forbud mod uden forudgående samtykke at tage telefonisk kontakt til private for at tilbyde dem visse finansielle tjenesteydelser som en hindring for den frie udveksling af tjenesteydelser efter traktatens artikel 59. Domstolen fremhævede, at forbuddet hidrørte fra tjenesteyderens etableringsmedlemsstat og ikke blot vedrørte tilbud, som tjenesteyderen rettede til modtagere etableret i denne stat, eller som indfandt sig dér for at modtage tjenesteydelsen, men tillige tilbud, som tjenesteyderen rettede til modtagere på en anden medlemsstats område. Forbuddet påvirkede således direkte adgangen til at udføre tjenesteydelser i de andre medlemsstater.
29.
I dommen af 24. november 1993 i Keck og Mithouard-sagerne henførte Domstolen en national regel om forbud mod videresalg med tab til denne gruppe af »bestemmelser, som begrænser eller forbyder bestemte former for salg«, og som i almindelighed ikke er foranstaltninger med tilsvarende virkning som nævnt i traktatens artikel 30 (
22
). Til denne gruppe har Domstolen endvidere i dom af 15. december 1993, Hünermund, henført en fagetisk regel om forbud mod, at apotekere uden for apoteket reklamerer for apotekervarer (
23
). Gruppen omfatter ifølge dom af 2. juni 1994, Tankstation 't Heukske og Boermans, også regler om åbningstider for benzinstationer, idet sådanne bestemmelser vedrører »betingelserne med hensyn til tid og sted for at kunne sælge ... varer...« (
24
). I dom af 2. juni 1994, Punto Casa og PPV, har Domstolen endvidere henført nationale bestemmelser om forbud mod, at detailforretninger holder åbent om søndagen, til denne gruppe under henvisning til, at de pågældende bestemmelser omhandlede »de nærmere omstændigheder, under hvilke varer kan sælges til forbrugerne ...« (
25
). I dom af 9. februar 1995, Leclerc-Siplec, har Domstolen senest til denne gruppe henført en regel om forbud mod fjernsynsreklame for distributionsvirksomhed, idet Domstolen konstaterede, at det drejede sig om et forbud mod »en bestemt form for salgsfremmende foranstaltning (nemlig fjernsynsreklame) for en bestemt afsætningsmetode (nemlig salg gennem distributionsvirksomheder) for varer« (
26
).
30.
Den anden gruppe omfatter alle de andre tilfælde og omtales i dommen af 24. november 1993 i Keck og Mithouard-sagerne som sådanne hindringer for de frie varebevægelser, der følger af, at der på varer fra andre medlemsstater, hvor de er lovligt fremstillet og bragt i omsætning, anvendes regler om, hvilke betingelser sådanne varer skal opfylde, f.eks. med hensyn til benævnelse, form, dimensioner, vægt, sammensætning, præsentation, mærkning og emballage. Det er uden betydning, at reglerne i denne gruppe anvendes uden forskel på både udenlandske og indenlandske varer, når en sådan anvendelse ikke kan begrundes ud fra et alment hensyn, der går forud for hensynene til de frie varebevægelser.
I Domstolens praksis efter dommen af 24. november 1993 er til denne gruppe henført nationale bestemmelser, der forbyder indførsel og salg af en vare med et bestemt navn (
27
), eller som begrænser muligheden for på varens emballage at angive sidste anvendelsesdato (
28
).
Denne gruppe er imidlertid ikke begrænset til at omfatte nationale regler om betingelser, som varer skal opfylde. Således har Domstolen i dom af 15. december 1993, Ligur Carni m.fl. (
29
), anset nationale bestemmelser, der forpligter importører af fersk kød til enten at anvende et bestemt firma til transport og levering af varerne eller at betale et vist beløb til det pågældende firma, for en foranstaltning med tilsvarende virkning som omhandlet i artikel 30. På tilsvarende måde har Domstolen i dom af 5. oktober 1994, Centre d'Insémination de la Crespelle (
30
), anset nationale bestemmelser, hvorefter erhvervsdrivende, der indfører tyresæd fra andre medlemsstater, skal levere denne til et godkendt center, for en foranstaltning med tilsvarende virkning.
31.
Tiltaltes forsvarer har gjort gældende, at den italienske ordning for handel med tobaksvarer samlet må anses for en foranstaltning med tilsvarende virkning efter traktatens artikel 30. Forsvareren har bl.a. henvist til, at det indebærer en restriktion for indførsel af tobaksvarer til Italien, at sådanne varer skal oplagres enten hos AAMS eller på et depot, som på forhånd har fået særlig godkendelse. Der foreligger også en restriktion ved, at tobaksvarer ikke må indføres og forhandles i andre palminger end fastlagt i de italienske regler, ligesom varerne skal være optaget på den af finansministeren fastsatte prisliste, hvilket må sidestilles med et krav om offentlig tilladelse til at sælge varen. Ordningen bevirker i praksis, at udenlandske tobaksfabrikanter, der ønsker at sælge deres varer på det italienske marked, må indgå aftale med monopolet om oplagring og distribution af deres varer.
32.
Den italienske regering har heroverfor henvist til Domstolens nyere praksis vedrørende nationale bestemmelser, der begrænser eller forbyder bestemte former for salg. Efter regeringens opfattelse begrænser den italienske ordning ikke indførslen af tobaksvarer fra de andre medlemsstater. Ordningen varetager i øvrigt sundhedsmæssige hensyn, ligesom den beskytter de offentlige indtægter på et område med meget høje afgifter.
33.
Den franske og den spanske regering har gjort gældende, at Domstolens praksis i Keck og Mithouard-sagerne må medføre, at nationale bestemmelser om detailhandelsmonopoler ikke er restriktioner som omhandlet i artikel 30, forudsat at de påvirker afsætningen af udenlandske og indenlandske varer på samme måde. Der findes også detailhandelsmonopoler på tobaksvarer i Frankrig og Spanien, og de er begrundet bl.a. i hensyner til at modvirke afgiftsunddragelse. Den franske regering har endvidere fremhævet, at tobaksforretningerne i landsbyerne ofte er kombineret med kiosk- og caféfunktioner og således varetager en vigtig social funktion.
34.
Kommissionen har anført, at den italienske ordning for handel med tobaksvarer udgør en foranstaltning med tilsvarende virkning som nævnt i traktatens artikel 30. Forbuddet mod, at andre end en bestemt gruppe af handlende sælger tobaksvarer, kanaliserer forhandlingen på en sådan måde, at det er egnet til at begrænse import af sådanne varer. Et sådant forbud kan ikke antages at være omfattet af den nye praksis, som Domstolen indledte med sin dom i de forenede sager Keck og Mithouard, og selv om det var, ville det være en foranstaltning med tilsvarende virkning, idet den italienske regering ikke har godtgjort, at ordningen, såvel faktisk som retligt, påvirker afsætningen af indenlandsk fremstillede varer og varer fra andre medlemsstater på samme måde. Dette er særlig klart i den foreliggende sag, hvor der er en myndighed, der kontrollerer alle led i handelen med tobak, og hvor der faktisk eksisterer et monopol i engrosleddet. Den restriktion, som ordningen er udtryk for, kan ikke retfærdiggøres efter artikel 36, navnlig fordi den ikke er proportional.
35.
Efter min opfattelse adskiller det regelsæt om salg af forarbejdet tobak, som den foreliggende sag vedrører, sig afgørende fra den form for regler, som Domstolen i Keck og Mithouard-sagerne og i senere domme har henført til gruppen af »bestemmelser, som begrænser eller forbyder bestemte former for salg«. Disse domme har alle angået bestemmelser, der begrænsede alle eller visse grupper af erhvervsdrivendes muligheder for visse former for markedsføring på en så generel og lidet indgribende måde, at der ikke kunne opstilles nogen præsumption for, at de havde væsentlig indvirkning på afsætningen af indførte varer.
36.
Efter min opfattelse er det vel nærliggende at antage, at nationale regler, hvorefter visse varer kun må sælges af en særlig gruppe erhvervsdrivende, må henføres til gruppen af regler, som »begrænser eller forbyder bestemte former for salg«. I den foreliggende sag er forholdet derimod det, at der med hensyn til en specifik vare, nemlig forarbejdet tobak, er gennemført et samlet sæt af regler, der kanaliserer produktion, import, oplagring og afsætning, alt administreret af en myndighed, der samtidig opkræver statens afgifter og øvrige indtægter herved. Der stilles endvidere krav til varernes indpakning, ligesom det er en betingelse for at kunne importere tobaksvarer fra andre medlemsstater, at varerne bliver optaget på de af finansministeren fastsatte prislister. Ordningen er yderligere kombineret med et faktisk engrosmonopol, og indførte varer skal leveres til et godkendt depot, hvis de ikke oplagres på den statslige myndigheds egne lagre, jf. herved Domstolens ovennævnte domme af 15. december 1993, Ligur Carni m.fl., og af 5. oktober 1994, Centre d'Insémination de la Crespelle. Der kan efter min opfattelse næppe være tvivl om, at den samlede italienske ordning for salg af forarbejdet tobak er egnet til at påvirke muligheden for at markedsføre importerede varer, og den må således efter min opfattelse anses for at udgøre en foranstaltning med tilsvarende virkning som omhandlet i traktatens artikel 30.
37.
Hensynet til beskyttelsen af menneskers liv og sundhed kan efter traktatens artikel 36 retfærdiggøre restriktioner for de frie varebevægelser.
38.
Det er i dag alment kendt, at såvel aktiv som passiv rygning er yderst farlig for menneskers liv og sundhed. De initiativer, medlemsstaterne måtte tage med henblik på at begrænse denne sundhedsfare, bør efter min opfattelse støttes fuldt ud af Domstolen, også selv om sådanne initiativer medfører begrænsninger på centrale områder, som f.eks. den frie bevægelighed for varer. Flere medlemsstater har således gennemført forskellige regler med henblik på at begrænse sundhedsfaren ved aktiv og passiv rygning, f.eks. gennem regler om forbud mod rygning i offentlige lokaler, i restauranter og på andre offentlige steder, om begrænsning af nikotinog tjæreindholdet i tobaksvarer, om forbud mod særlige tobaksvarer, om forbud mod tobaksreklamer mv.
39.
Der er efter min opfattelse intet grundlag for at antage, at de italienske regler om forhandling af tobaksvarer skulle have til formål eller være egnede til at beskytte menneskers liv og sundhed ved at begrænse aktiv eller passiv rygning. Der er 76000 udsalgssteder for forarbejdede tobaksvarer, som er placeret bl.a. under hensyn til forbrugergrundlaget, herunder både det lokale befolkningstal og særlige behov. Udsalgene skal endog holde åbent på skift på helligdage. Der er endvidere intet oplyst om, at denne ordning skulle have til følge, at tobaksforbruget skulle være mindre i Italien end i de øvrige medlemsstater. Foranstaltningen kan således ikke retfærdiggøres under henvisning til, at den beskytter menneskers liv og sundhed.
40.
Hensynet til en effektiv opkrævning af og kontrol med skatter og afgifter kan begrunde visse hindringer for samhandelen inden for Fællesskabet (jf. navnlig ovennævnte dom af 20.2.1979, Rewe-Zentral, punkt 26). Der kan næppe være tvivl om, at den italienske ordning er et effektivt middel til at sikre opkrævning af og kontrol med punktafgiften på forarbejdet tobak. En sådan ordning er imidlertid efter min opfattelse ikke nødvendig for at gennemføre en effektiv opkrævning af og kontrol med afgift på højtbeskattede varer. Dette mål kan nås ved mindre indgribende foranstaltninger, der ikke er forbundet med en kanalisering af produktion, import, opbevaring og salg. Andre medlemsstater har også en effektiv opkrævning af og kontrol med afgifterne på tobaksområdet uden en sådan ordning. Der kan endvidere henvises til, at der i Italien også opkræves afgift på f.eks. spiritus, uden at det har været nødvendigt at indføre tilsvarende monopolordninger. Foranstaltningen kan således heller ikke retfærdiggøres under henvisning til hensynet til effektiv opkrævning af og kontrol med punktafgift på forarbejdede tobaksvarer.
41.
Medlemsstaterne bør naturligvis kunne træffe rimelige foranstaltninger med henblik på at sikre, at der bevares de fornødne indkøbsmuligheder i landsbyerne. Det er imidlertid svært at se, at dette hensyn alene kan nås ved en så vidtgående ordning som den italienske. Hensynet kan i hvert fald ikke retfærdiggøre, at der opretholdes et system med enerettigheder andre steder, herunder i de større byer. Det må i givet fald også godtgøres, at salget af tobaksvarer har en reel økonomisk betydning for muligheden for at opretholde kiosker, caféer, postaflientningssteder o.l. i landsbyerne. Foranstaltningen kan således heller ikke retfærdiggøres under henvisning til dette hensyn.
42.
Sammenfattende finder jeg, at det første spørgsmål bør besvares med, at traktatens artilder 30 og 36 skal fortolkes således, at de er til hinder for en samlet national ordning for forhandling af forarbejdede tobaksvarer som den, der er beskrevet i forelæggelseskendelsen.
Andet spørgsmål
43.
Jeg opfatter dette spørgsmål således, at den forelæggende ret anmoder om en vurdering af forholdet mellem traktatens artikel 30 og en lovgivning som den italienske om straf og andre retsfølger i anledning af besiddelse af forarbejdede tobaksvarer, som ikke er afgiftsberigtiget. Kan en sådan lovgivning være en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ indførselsrestrik-tion?
44.
Strafsanktionerede påbuds- eller forbudsnormer, der retter sig til importører af en vare, kan efter Domstolens praksis efter omstændighederne være foranstaltninger med tilsvarende virkning efter traktatens artikel 30. I dom af 15. december 1976, Donckerwolcke (
31
), har Domstolen således fastslået, at en national regel om, at en importeret vares oprindelsesland skal oplyses i et medfølgende dokument, er omfattet af traktatens artikel 30, hvis reglen pålægger importøren at angive andet, end han har eller med rimelighed kan have kendskab til, eller hvis undladelser eller urigtigheder i angivelsen belægges med sanktioner, der står i misforhold til overtrædelsens rent administrative karakter. Domstolen har endvidere i dom af 11. maj 1989, Wurmser (
32
), fastslået, at en national retsforskrift, som under strafansvar forpligter den, der er ansvarlig for, at en vare første gang bringes i omsætning i medlemsstaten, til at påse, at varen opfylder de dér gældende krav, kun er forenelig med traktatens artikler 30 og 36, såfremt importøren har mulighed for at frigøre sig fra sit ansvar ved at fremlægge erklæringer som bevis for, at han har opfyldt sin forpligtelse til at kontrollere varens beskaffenhed.
45.
I den foreliggende sag er situationen en ganske anden. Banchero er tiltalt for at have været i besiddelse af tobaksvarer, der ikke var afgiftsberigtiget. Han er ikke tiltalt for uden at betale afgifter at have indført disse varer, som han efter det foreliggende har købt af en ukendt mand på gaden ved Ponte Monumentale i Genova.
46.
De bestemmelser, som Banchero er tiltalt efter, har til formål at gennemtvinge regler om punktafgift for tobaksvarer, der er hjemlet ved Rådets direktiv 72/464/EØF af 19. december 1972 om forbrugsbeskatning af forarbejdet tobak bortset fra omsætningsafgift (
33
). Det er naturligt, at medlemsstaterne foreskriver strafferetlige sanktioner til gennemtvingelse af sådanne regler, og at de foreskriver straf og konfiskation over for den, der er i besiddelse af varer, for hvilke afgiften ikke er berigtiget. Sådanne strafferegler er ikke til hinder for indførsel af varer under iagttagelse af afgiftsregler, der i øvrigt er i overensstemmelse med fællesskabsretten.
47.
Det andet spørgsmål bør efter min opfattelse besvares med, at nationale regler om straf og andre retsfølger for besiddelse af tobaksvarer, for hvilke der ikke er betalt punktafgift, ikke er omfattet af traktatens artikel 30.
Tredje spørgsmål
48.
Med det tredje spørgsmål anmoder den forelæggende ret om Domstolens stillingtagen til, om nationale regler som de italienske om salg i detailleddet af tobaksvarer er forenelige med traktatens artikler 86 og 90. Baggrunden for spørgsmålet synes at være, at den forelæggende ret nærer tvivl om, hvorvidt de detailhandlende — bl.a. på grund af reglerne om åbningstider og som følge af strejker — kan tilfredsstille forbrugernes efterspørgsel.
49.
Tiltaltes forsvarer har gjort gældende, at AAMS' aktiviteter i detailleddet er omfattet af traktatens artikel 90, idet tobaksforretningerne må anses for en del af AAMS eller for at besidde en kollektiv dominerende stilling. Udformningen af enerettighederne strider derfor mod artikel 86, da rygere bør kunne købe tobaksvarer hele døgnet og frit i alle forretninger, der ønsker at sælge dem, og da begrænsningen af antallet af handlende udgør en begrænsning af afsætningen af tobaksvarer til skade for forbrugerne.
50.
Kommissionen har — med støtte fra den italienske regering — anført, at AAMS efter italiensk lovgivning ikke selv må drive virksomhed på markedet for salg af tobaksvarer en detail, og at AAMS på dette marked alene udøver offentlig myndighed ved at give tilladelser til de enkelte tobakshandlende. AAMS kan efter Kommissionens opfattelse lidte antages at have en sådan økonomisk og ledelsesmæssig kontrol over de detailhandlende, at disse i realiteten blot handler som redskaber for AAMS. Traktatens artikel 90 finder derfor ikke anvendelse.
51.
AAMS må efter italiensk ret ikke selv sælge tobaksvarer i detailleddet. Det forhold, at en given aktivitet er betinget af en tilladelse, indebærer ikke i sig selv, at udstederen og indehaveren af tilladelsen må anses for en samlet virksomhed i forhold til traktatens artikel 86. AAMS og de enkelte detailhandlende med tobaksvarer kan i forhold til traktatens konkurrenceregler kun anskues som én og samme virksomhed, såfremt der foreligger en økonomisk enhed, inden for hvilken de enkelte detailhandlende ikke har nogen reel selvstændighed ved fastlæggelsen af deres markedspolitiske linje, og såfremt aftalerne mellem de pågældende enheder som formål har en intern fordeling af opgaverne mellem virksomhederne (
34
).
52.
Ganske vist er det den italienske stat (ved finansministeren), der fastsætter udsalgsprisen og detailhandlernes avancer på tobaksvarerne, ligesom det også er staten (ved AAMS's regionale inspektører), der efter høring af de kommunale myndigheder fastsætter de detailhandlendes åbningstider. Disse forhold kan imidlertid efter min opfattelse ikke anses for tilstrækkelige til, at AAMS og de 76000 detailhandlende kan anses for at udgøre én og samme virksomhed ved anvendelsen af traktatens konkurrenceregler. Der er f.eks. ikke noget sammenfaldende ejerforhold mellem AAMS og de enkelte tobaksforretninger, der er forskellige juridiske enheder. De detailhandlende bærer endvidere efter det oplyste selv risikoen for tab på tobaksvarer, de ikke sælger. Endelig må det tillægges vægt, at de detailhandlende efter det oplyste selvstændigt bestemmer, hvilket sortiment af tobaksvarer de vil føre blandt de af AAMS distribuerede mærker. Det er på denne baggrund min opfattelse, at forudsætningen for den forelæggende rets tredje spørgsmål, nemlig at AAMS udøver virksomhed på markedet for salg af tobaksvarer en detail, ikke er til stede.
53.
Jeg skal derfor foreslå Domstolen at besvare det tredje spørgsmål med, at en offentlig myndighed, som ikke selv må foretage salg en detail af forarbejdede tobaksvarer, og som har kompetence til at give tilladelse til, at andre sælger sådanne varer en detail, ikke er en virksomhed på dette marked som forudsat i traktatens artilder 86 og 90.
Forslag til afgørelse
54.
Jeg skal på denne baggrund foreslå Domstolen at besvare de af Pretura di Genova ved kendelse af 30. juli 1993 stillede spørgsmål således:
1)
Traktatens artikler 30 og 36 skal fortolkes således, at de er til hinder for en samlet national ordning for forhandling af forarbejdede tobaksvarer som den, der er beskrevet i forelæggelseskendelsen.
2)
Nationale regler om straf og andre retsfølger for besiddelse af tobaksvarer, for hvilke der ikke er betalt punktafgift, er ikke omfattet af traktatens artikel 30.
3)
En offentlig myndighed, som ikke selv må foretage salg en detail af forarbejdede tobaksvarer, og som har kompetence til at give tilladelse til, at andre sælger sådanne varer en detail, er ikke en virksomhed på dette marked som forudsat i traktatens artikler 86 og 90.
(
*1
) – Originalsprog: dansk.
(
1
) – GURI nr. 9 af 13.1.1958.
(
2
) – GURI nr. 4 af 7.1.1976.
(
3
) – Om foreneligheden med traktatens artikel 37 af det importmonopol, der bestod indtil gennemførelsen af denne lov, se Domstolens dom af 3.2.1976, sag 59/75, Manghera, Sml. s. 91.
(
4
) – Muligheden for at oprette statslige udsalg, herunder detailforretninger ejet af AAMS, blev afskaffet ved lov nr. 198 af 13.5.1983, GURI nr. 138 af 21.5.1983.
(
5
) – GURI nr. 65 af 16.3.1985.
(
6
) – Se herom Domstolens dom af 28.4.1993, sag C-306/91, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 2133.
(
7
) – GURI nr. 199 af 26.7.1942.
(
8
) – GURI nr. 27 af 2.2.1951.
(
9
) – Præsidentens dekret nr. 43 af 23.1.1973 med senere ændringer.
(
10
) – Sml. I, s. 1085.
(
11
) – Jf. artiklerne 2 og 4 i Rådets direktiv 72/464/EØF af 19.12.1972 om forbrugsbeskatning af forarbejdet tobak bortset fra omsætningsafgift, som ændret ved Rådets direktiv 77/805/EØF af 19.12.1977 (EFT L 338, s. 22).
(
12
) – Jf. f.eks. dom af 16.4.1991. sag C-347/89, Eurim-Pharm, Sml. I, s. 1747.
(
13
) – Jf. dom af 16.12.1981, sag 244/80, Foglia mod Novello, Sml. s. 3045, af 8.11.1990, sag C-231/89, Gmurzynska-Bscher, Sml. I, s. 4003, præmis 23, og af 9.2.1995, sag C-412/93, Leclere, Sml. I, s. 179.
(
14
) – Jf. f.eks. dom af 28.3.1979, sag 222/78, ICAP mod Beneventi, Sml. s. 1163.
(
15
) – Jf. senest dom af 25.5.1993, sag C-271/92, LPO, Sml. I, s. 2899, præmis 7.
(
16
) – Sml. I, s. 6097.
(
17
) – Præmis 15.
(
18
) – Præmis 16 og 17.
(
19
) – Den anden gruppe omtales nærmere nedenfor i punkt 30.
(
20
) – Sml. I, s. 5243.
(
21
) – Sml. I, s. 1141.
(
22
) – Jf. fodnote 16.
(
23
) – Sag C-292/92, Sml. I, s. 6787.
(
24
) – Forenede sager C-401/92 og C-402/92, Sml. I, s. 2199.
(
25
) – Forenede sager C-69/93 og C-258/93, Sml. I, s. 2355, præmis 13.
(
26
) – Sag C-412/93, Sml. I, s. 179.
(
27
) – Dom af 2.2.1994, sag C-315/92, Verband Sozialer Wettbewerb, Sml. I, s. 317.
(
28
) – Dom af 1.6.1994, sag C-317/92, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 2039.
(
29
) – Forenede sager C-277/91, C-318/91 og C-319/91, Sml. I, s. 6621.
(
30
) – Sag C-323/93, Sml. I, s. 5077.
(
31
) – Sag 41/76, Sml. s. 1921.
(
32
) – Sag 25/88, Sml. s. 1105.
(
33
) – JO L 303, s. 1.
(
34
) – Jf. dom af 31.10.1974, sag 15/74, Centrafarm, Sml. s. 1147, præmis 41, af 12.7.1984, sag 170/83, Hydrotherm, Sml. s. 2999, præmis 11, og af 4.5.1988, sag 30/87, Bodson, Sml. s. 2479, præmis 19 og 20.