62003CC0478_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
1. House of Lords (Förenade kungariket) har begärt att domstolen skall ta ställning till hur rådets direktiv 77/187/EEG av den 14 februari 1977 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av verksamheter(2) skall tillämpas på en privatisering av yrkesutbildningsverksamhet i Wales, varigenom tjänstemän som från början varit utplacerade blev anställda av den privata enhet som ersatte de lokala arbetsförmedlingar som tidigare hade haft hand om verksamheten i fråga. Mera konkret vill House of Lords få klarhet i vad som skall anses som ”tidpunkten för övergången,” när övergången är av komplicerad art och sker i flera etapper. Föreliggande begäran om förhandsavgörande ger domstolen tillfälle att söka fastställa en definition av detta begrepp, som trots vanligen förekommande frågor från de nationella domstolarna om tolkningen av direktiv 77/187 inte förrän nu stått i blickfånget för en prövning.
I – Bakgrund och tolkningsfrågor
2. Som en del i den förvaltningsreform som lanserades år 1989 beslutade Förenade kungarikets regering att inrätta ”Training and Enterprise Councils” (råd för utbildning och företagande, nedan kallade TEC), som skulle ersätta de regeringsfinansierade lokala förmedlingar som tidigare skötts av tjänstemän med ansvar för program för utbildning av unga och arbetslösa. Under genomförandet av denna gradvisa privatisering kunde TEC bruka lokaler tillhandahållna av Department of Employment (departementet för sysselsättningsfrågor) samt hade fri tillgång till informationssystem och databaser. Under en inkörningsperiod som uppskattas till tre år var personalen vid de lokala förmedlingarna utplacerad med bibehållen tjänstemannastatus. Därigenom kunde utbildningsinsatserna fortsätta utan avbrott och med kvalificerad personal som inte behövde bekostas av TEC. Anställda vid Department of Employment fortsatte bedriva samma verksamhet i samma byggnader och var underställda TEC. Man planerade emellertid, vilket framgår av en skrivelse av den 16 december 1991 från Secretary of State till ledningen för TEC:s ”Staffing Group” (grupp med ansvar för personalfrågor),(3) att TEC slutligen skulle få ställning som arbetsgivare gentemot de anställda. Vid utgången av perioden som utplacerade fick de anställda välja mellan att bli omplacerade inom Department of Employment och få en ny befattning eller att fortsätta sin verksamhet som anställda vid TEC. Som ett led i detta ingick Department of Employment år 1992 ett avtal med TEC om parternas respektive förpliktelser gentemot de tjänstemän som fått ny tjänsteställning för att bli anställda vid TEC.(4) Vid det tillfället togs frågan om tillämpligheten av Transfer of Undertakings (Protection of Employment) Regulations 1981 (lagen om anställningsskydd vid företagsövergångar) som införlivar direktiv 77/187 med brittisk rätt upp, utan att avgöras.
3. Målet som domstolen har att ta ställning till handlar om förmedlingar i norra Wales lokaliserade i Wrexham och i Bangor, vilka togs över av Newtec när detta inledde sin verksamhet i september 1990. Celtec Ltd (nedan kallat Celtec) ersatte sistnämnda företag år 1997 till följd av en fusion. Den modell med utplacering av personal som tillämpades för ett smidigt genomförande av privatiseringen till förmån för Newtec berörde 43 tjänstemän. Vid utgången av en period på cirka tre år hade 18 tjänstemän valt att säga upp sig från sin offentliga anställning för att bli anställda hos Newtec. De övriga valde att bli omplacerade i offentlig anställning, gick i pension eller lämnade sin anställning av andra skäl.
4. John Astley, Deborah Lynn Hawkes och Julie Owens påbörjade sina offentliga anställningar den 31 augusti 1973, den 4 november 1985 respektive den 21 april 1986. De blev utplacerade hos Newtec när företaget startade och blev sedan anställda i nämnda företag efter det att de lämnat sina offentliga anställningar, samtidigt som de fortsatte att utföra samma arbetsuppgifter under den perioden. Julie Owens och Deborah Lynn Hawkes har varit anställda av Newtec sedan den 1 juli 1993, John Astley från och med den 1 september 1993. År 1998 sades Deborah Lynn Hawkes upp av Celtec som vägrade beakta hennes sammanlagda anställningstid sedan hon trätt i offentlig tjänst. Också John Astley och Julie Owens fruktar uppsägning. De tre anställda väckte talan vid Employment Tribunal Abergele (arbetsdomstolen i Abergele) (Förenade kungariket) i syfte att få fastställt att deras sammanlagda anställningstid skulle tillgodoräknas dem.
5. I enlighet med section 1(3) i Employment Rights Act 1996 (lag om arbetstagarnas rättigheter) har arbetsgivaren en skyldighet att vid tidpunkten för arbetstagarens anställning skriftligen lämna denne upplysningar om bland annat den tidpunkt då anställningsförhållandet har inletts liksom ”den tidpunkt då arbetstagarens sammanhängande period av anställning tog sin början med beaktande av all annan anställning hos tidigare arbetsgivare som är hänförlig till samma period”. Skulle arbetsgivaren åsidosätta denna informationsskyldighet får arbetstagaren, i enlighet med section 11(1) i Employment Rights Act 1996, väcka talan vid Employment Tribunal. Den sammanlagda anställningstid arbetstagaren får tillgodoräkna sig får återverkningar på den uppsägningsersättning denne eventuellt har rätt till.(5) Den sammanlagda anställningstiden eller begreppet ”sammanhängande anställning” åsyftar anställning som innehafts hos en och samma arbetsgivare. Emellertid föreskrivs, i section 218(2) i Employment Rights Act 1996, för de fall där en övergång skett, att övergången inte skall medföra att anställningstidens kontinuitet avbryts, det vill säga att anställningstiden hos överlåtaren skall räknas som anställningstid också hos förvärvaren. John Astley, Julie Owens och Deborah Lynn Hawkes yrkade att Employment Tribunal skulle fastställa att de hade haft en sammanhängande anställning alltsedan de först började i offentlig tjänst, eftersom deras anställningsavtal hade övertagits först av Newtec och sedan av Celtec. Det råder inget tvivel om att den fusion varigenom Celtec bildades innebar att anställningsavtalen överfördes från en enhet till en annan. Det som däremot är omtvistat i förevarande mål är den överföring av anställningsavtal som skedde från Department of Employment till Newtec.
6. Employment Tribunal, vid vilken målet anhängiggjordes, slog i sitt avgörande av den 22 december 1999 fast att den genomförda privatiseringen var att likställa med en företagsövergång i den mening som avses i artikel 1.1 i direktiv 77/187. Följaktligen fann nämnda domstol att section 218 i Employment Rights Act 1996 var tillämplig och att kärandena skulle anses ha haft en sammanhängande anställning alltsedan de började i offentlig tjänst.
7. Låt mig erinra om att direktiv 77/187, vars rättsliga grund utgörs av artikel 100 i EG‑fördraget (nu artikel 94 EG), i enlighet med dess andra skäl syftar till ”skydd för arbetstagarna vid byte av arbetsgivare, särskilt för att säkerställa att deras rättigheter skyddas”. I enlighet med dess artikel 1.1 skall nämnda direktiv ”tillämpas vid överlåtelse[*] av ett företag, en verksamhet eller del av en verksamhet till en annan arbetsgivare genom lagenlig överlåtelse[*] eller fusion”. [* I överensstämmelse med andra språkversioner av direktivet används i stället för uttrycket ”överlåtelse ... genom lagenlig överlåtelse” nedan uttrycket ”övergång ... till följd av avtal”. Övers. anm.] Skyddet för arbetstagarnas rättigheter vid en övergång framgår av direktivets artikel 3.1, där följande föreskrivs: ”Överlåtarens rättigheter och skyldigheter på grund av ett anställningsavtal eller ett anställningsförhållande som gäller vid tidpunkten för [övergången] enligt artikel 1.1 skall till följd av sådan [övergång] övergå på förvärvaren.”
8. Avgörandet av Employment Tribunal överklagades till Employment Appeal Tribunal (Förenade kungariket). Den sistnämnda domstolen bekräftade, i en dom av den 5 oktober 2001, att en övergång skulle anses föreligga i den mening som avses i artikel 1.1 i direktiv 77/187. Vidare förtydligade nämnda domstol att det med tidpunkten för övergången i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 77/187 skulle förstås det datum då förvärvaren fick ensamrätt att förfoga över och kontrollera verksamheten. I det aktuella målet kom nämnda domstol fram till slutsatsen att övergången hade skett i september 1990, det vill säga det datum då Newtec inledde sin verksamhet. Följaktligen kunde de tjänstemän som till att börja med hade varit utplacerade vid Newtec endast göra anspråk på att deras rättigheter hade överförts år 1993, tre år efter det att övergången skett.
9. I en dom som meddelades den 19 juli 2002 avgjorde Court of Appeal (England & Wales) (Förenade kungariket) samma tvist. Flera av Court of Appeals konstateranden äger relevans för mitt fortsatta resonemang. Court of Appeal förtydligade att den kompetens tjänstemännen vid Department of Employment hade skulle anses utgöra en del av den enhet som övergått till Newtec, eftersom företaget hade haft nytta av den under hela den period personalen varit utsänd. Vad beträffar tidpunkten för övergången i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 77/187 skulle denna, enligt Court of Appeal, anses omfatta också de fall där en företagsövergång genomförs över flera års tid. Därmed upphävde Court of Appeal det avgörande som hade meddelats av Employment Appeal Tribunal.
10. Celtec överklagade Court of Appeals dom till House of Lords. Som ett led i detta mål har House of Lords hänskjutit följande frågor till domstolen:
”1)
Skall orden ”[ö]verlåtarens rättigheter och skyldigheter på grund av ett anställningsavtal eller ett anställningsförhållande som gäller vid tidpunkten för [övergången]” i artikel 3.1 i rådets direktiv 77/187/EEG av den 14 februari 1977 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av verksamheter tolkas så, att det finns en särskild tidpunkt när övergången av företaget eller en del av det anses ha slutförts och när överföringen av rättigheter och skyldigheter enligt artikel 3.1 får verkan?
2) Om den första frågan besvaras jakande, hur skall denna särskilda tidpunkt fastställas?
3) Om den första frågan besvaras nekande, hur skall orden ’vid tidpunkten för [övergången]’ i artikel 3.1 tolkas?”
11. De tre frågorna handlar om hur begreppet tidpunkten för övergången i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 77/187 skall tolkas. Jag anser därför att de bör besvaras tillsammans.
12. Skriftliga yttranden lämnades under det skriftliga förfarandet vid domstolen in av Celtec, av motparterna, det vill säga John Astley, Julie Owens och Deborah Lynn Hawkes, samt av kommissionen. En förhandling hölls den 2 december 2004 varvid samma parter utvecklade sin talan.
13. Jag kommer inledningsvis att analysera omfattningen av den genomförda övergången liksom vilka förutsättningar som måste vara uppfyllda för att direktiv 77/187 skall vara tillämpligt på övergången (II) för att sedan gå in på tolkningen av begreppet ”tidpunkten för övergången” i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 77/187 (III) och därav dra slutsatserna för förevarande mål.
II – Analys av den genomförda övergången
14. Till att börja med är det två aspekter som förtjänar att uppmärksammas: tillämpningen av direktiv 77/187 på den förevarande privatiseringen (A) samt avgränsningen av den enhet som övergick vid nämnda privatisering (B).
A – Huruvida direktiv 77/187 kan tillämpas på privatiseringen av yrkesutbildningsverksamheten
15. I direktiv 77/187 regleras flera aspekter av en företagsövergång. Även om direktivet ursprungligen syftade till att skydda arbetstagare som fick en ny arbetsgivare till följd av ett förvärv eller en omstrukturering, har domstolen ansett att direktivets tillämpningsområde omfattar åtgärder som utkontraktering,(6) underentreprenad,(7) privatisering(8) och övergång av verksamhet till staten(9) . En överföring av kommunala förvaltningsuppgifter till ett organ som inrättats av flera kommuner har däremot uteslutits från det materiella tillämpningsområdet för direktiv 77/187.(10) Det kriterium som måste vara uppfyllt för att direktivet skall vara tillämpligt är att den enhet som är föremål för övergången skall bedriva ekonomisk verksamhet. Denna begränsning av det materiella tillämpningsområdet för direktiv 77/187 har införts i artikel 1 i direktiv 98/50, vari det föreskrivs att ”[d]etta direktiv skall tillämpas på offentliga och privata företag som bedriver ekonomisk verksamhet, med eller utan vinstsyfte. En administrativ omorganisation av offentliga förvaltningsmyndigheter eller en [övergång] av administrativa funktioner mellan offentliga förvaltningsmyndigheter skall inte betraktas som en [övergång] enligt detta direktiv.” Eftersom det i förevarande fall inte råder något tvivel om att yrkesutbildningsverksamheten är av ekonomisk art, kan en privatisering av verksamheten i fråga betraktas som en övergång i den mening som avses i direktiv 77/187.
16. Frågan om avgränsning av den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 77/187 har varit föremål för prövning vid domstolen som upprepade gånger slagit fast att endast de som betraktas som arbetstagare enligt nationell lagstiftning kan komma i åtnjutande av det skydd som garanteras genom direktivet.(11) Denna hänvisning till nationell rätt har kodifierats genom direktiv 98/50, i vilket begreppet ”arbetstagare” definieras som ”varje person som i den berörda medlemsstaten åtnjuter skydd som arbetstagare enligt den nationella lagstiftningen rörande anställningsförhållandet”.
17. Det är emellertid olyckligt att det saknas en definition av begreppet arbetstagare i gemenskapens sociallagstiftning.(12) Faktum är att domstolen, även om den varit benägen att tolka begreppet arbetstagare i den mening som avses i artikel 39 EG extensivt,(13) alltid har ansett att direktiv 77/187 endast medförde en partiell harmonisering och inte innehåller någon enhetlig definition av begreppet arbetstagare eller rättigheter som följer av anställningsavtal.(14) Även om nämnda direktiv endast medför en partiell harmonisering,(15) får hänvisningen till nationell rätt i fråga om begreppet arbetstagare särskilt allvarliga konsekvenser för anställda i offentlig tjänst. Faktum är att de, om deras ställning regleras i offentligrättslig lagstiftning vilket utesluter att de betraktas som arbetstagare enligt nationell rätt, kan överföras till en privat enhet utan att åtnjuta ett skydd som är jämförbart med det skydd som privatanställda i samma situation skulle ha åtnjutit.(16) Hänvisningen till nationell rätt för en definition av begreppet arbetstagare medför att identiska situationer behandlas olika enbart på grund av hur det anställningsförhållande som binder tjänstemännen till deras arbetsgivare definieras. Således kommer privatiseringar av identiska verksamheter att hamna inom eller utanför tillämpningsområdet för direktiv 77/187 beroende på tillämplig nationell rätt. Ett sådant resultat förefaller inte motiverat med hänsyn till direktivets syften. Tvärtom skulle det, i fråga om särskiljningen mellan offentliga och privata enheter, stå i bättre överensstämmelse med principen om gemenskapsrättens neutralitet om alla övergångar av ekonomisk verksamhet skulle omfattas av de tvingande bestämmelserna i direktiv 77/187.(17)
18. Även om domstolen inte är övertygad om att all ekonomisk verksamhet skall omfattas av direktiv 77/187, förefaller det som om nämnda direktiv i vart fall skall anses tillämpligt på den privatisering som genomfördes i Förenade kungariket och som förevarande mål avser. I domen i målet Beckmann, vilket rörde en övergång som skett i Förenade kungariket från offentlig till privat sektor, nämligen från National Health Service (statlig hälsovårdsmyndighet) till det privata företaget Dynamco Whicheloe Macfarlane, godtog domstolen den tolkning som gjordes gällande av parterna och Förenade kungarikets regering och som innebar att de berörda arbetstagarna, ”trots att denna verksamhet [vid National Health Service] tillhör den offentliga sektorn, omfattas av den nationella arbetsrättsliga lagstiftningen och … således kan omfattas av bestämmelserna i direktivet”.(18) Också i förevarande mål är parterna eniga om att tjänstemännen vid Department of Employment skall betraktas som ”arbetstagare”, och i denna egenskap omfattas av direktiv 77/187. Inget hindrar således att nämnda direktiv tillämpas på omständigheterna i förevarande mål.
B – Den enhet som övergången avser
19. House of Lords begäran om förhandsavgörande i fråga om begreppet tidpunkten för övergången ger domstolen tillfälle att söka fastställa huruvida motparterna åtnjuter skydd i enlighet med bestämmelserna i direktiv 77/187. Innan denna fråga kan besvaras bör först omfattningen av den övergång som har skett mellan Department of Employment och Newtec fastställas.
20. Enligt fast rättspraxis måste man, för att kunna fastställa om en övergång, i dess mening enligt direktiv 77/187, har ägt rum, analysera ”samtliga omständigheter som kännetecknar ifrågavarande transaktion”.(19) Bland de olika omständigheter som bör beaktas har domstolen angett följandet: ”vilket slags företag eller vilken verksamhet som det är fråga om, huruvida några materiella tillgångar – såsom fastigheter eller lös egendom – har övertagits, värdet på de immateriella tillgångarna vid tidpunkten för övergången, huruvida huvuddelen av personalstyrkan har övertagits av den nye arbetsgivaren, huruvida kundkretsen har övertagits samt hur lika de verksamheter är som har bedrivits före och efter övergången och hur länge ett eventuellt avbrott i verksamheten har varat”.(20) Vilken vikt den nationella domstolen tillmäter varje relevant omständighet beror på den berörda verksamhetens karaktär.(21)
21. Domstolen har gjort följande konstateranden: ”[e]tt kollektiv av arbetstagare som varaktigt förenas i en gemensam verksamhet kan således, inom vissa sektorer där verksamheten i huvudsak baserar sig på arbetskraft, utgöra en ekonomisk enhet”.(22) Inom en sektor där utövandet av verksamheten kräver omfattande materiel och anläggningar, såsom kollektivtrafik med buss, måste den omständigheten att tillgångar inte i betydande utsträckning har övertagits leda till att den berörda enheten inte anses ha bevarat sin identitet.(23)
22. I punkt 11 i sitt avgörande av den 22 december 1999 har Employment Tribunal beskrivit den enhet som övergången avser på följande sätt: ”ledningen av den regeringsfinansierade yrkesutbildningen för personer över 16 år och företagsverksamheten i England och Wales tillsammans med informationssystem och databaser, viss personal och vissa lokaler”.(24) Denna vidsträckta definition beror på att de tre som väckte talan fått tjäna som exempel för alla andra tjänstemän vars situation har förändrats till följd av den genomförda privatiseringen. Employment Tribunal har vidare i punkt 12 i sitt avgörande slagit fast att yrkesutbildningsverksamheten i huvudsak var baserad på arbetskraft. Court of Appeal bekräftade att kompetensen hos den personal som till en början varit utplacerad och sedan anställts var att betrakta som en del av den enhet som överförts till Newtec. Det förefaller därmed fastställt att den genomförda övergången skall anses ha innefattat såväl tillgångar som arbetstagarnas kompetens. Jag skall nu gå över till att fastställa den tidpunkt då övergången skall anses ha ägt rum.
III – Tolkningen av begreppet tidpunkten för övergången i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 77/187
23. House of Lords har begärt att domstolen skall ta ställning till tolkningen av begreppet tidpunkten för övergången i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 77/187. Frågan som ställts aktualiserar två aspekter: först och främst frågeställningen om huruvida tidpunkten för övergången åsyftar en given tidpunkt eller en sammanhängande period och vidare huruvida övergången skall anses ha ägt rum vid en särskild tidpunkt eller inte. När frågeställningens betydelse väl fastställts (A), är det lämpligt att gå in på vilken metod som skall tillämpas för att fastställa nämnda tidpunkt, särskilt när det rör sig om en komplicerad övergångstransaktion (B).
A – Den funktion som begreppet tidpunkten för övergången fyller i direktiv 77/187
24. Begreppet tidpunkten för övergången omnämns endast i artikel 3 i direktiv 77/187. Jag kommer inledningsvis att analysera hur begreppet har placerats i direktivets systematik och därefter gå över till att redovisa de aspekter domstolen framhållit vid sin tolkning av begreppet.
1. Den funktion som begreppet tidpunkten för övergången fyller inom ramen för direktivets allmänna systematik
25. Direktiv 77/187 syftar till att skydda arbetstagarnas rättigheter vid en övergång. Flera mekanismer som tjänar detta syfte finns därvid att tillgå. De utlöses när förutsättningarna för en företagsövergång i den mening som avses i artikel 1.1 i direktivet är uppfyllda. En prövning i enlighet med denna artikel gör det möjligt att fastställa övergångens omfattning. De anställda med placering inom den enhet som är föremål för övergången kan därmed identifieras.(25)
26. Den första konsekvensen av att en övergång konstateras framgår av artikel 3.1 i direktiv 77/187 och innebär att de rättigheter arbetstagarna åtnjuter enligt sina anställningsavtal eller anställningsförhållanden skyddas.
27. Nämnda direktiv går längre än att bara säkerställa den automatiska giltigheten av anställningsavtalen vid en enhet efter en företagsövergång. I direktivet föreskrivs dessutom en informationsplikt gentemot personalrepresentanterna vid förestående övergång. Enligt artikel 6.1 i direktiv 77/187 skall överlåtaren ”i god tid innan [övergången] genomförs” lämna arbetstagarrepresentanterna information om övergången. Som en följd av de ändringar som infördes genom direktiv 98/50, utgör för övrigt ”tidpunkt eller föreslagen tidpunkt för [övergången]” uttryckligen en del av den information som skall lämnas.
28. Syftet med denna bestämmelse är att göra det möjligt för personalrepresentanterna att reagera på strukturella förändringar som följer av övergången. För det fall det överenskommits om att övergången skall ske i flera etapper, skall information om övergången, för att tjäna sitt syfte, lämnas till personalrepresentanterna före den första etappen av övergången. För att de sistnämnda skall ha möjlighet att reagera på den planerade övergången, skall en beskrivning av de olika etapperna som planeras finnas med bland den information som lämnas.(26)
29. Slutligen utgör artikel 4 i direktiv 77/187 den tredje pelaren i det skydd som följer av detta direktiv. Om en uppsägning sker till följd av en övergång skall arbetsgivaren anses vara ansvarig för uppsägningen. Varje avsteg från det skydd för rättigheter som följer av anställningsavtal som föreskrivs i artikel 3.1 i nämnda direktiv medför således sanktionsåtgärder. Artikeln tillämpas på samma sätt oberoende av om övergången sker i en eller flera etapper, eftersom det avgörande är att det finns ett samband mellan uppsägningen och övergången.
2. Tolkningen i rättspraxis av begreppet tidpunkten för övergången
30. Domstolen har i flera domar förtydligat hur artikel 3.1 i direktiv 77/187 skall tolkas.
31. Enligt domstolen är tidpunkten för övergången avgörande för när en ny arbetsgivare skall anses ha efterträtt den gamla vid den enhet som övergången avser. Således är tidpunkten för övergången bestämmande för den tidpunkt då förvärvaren tar över de förpliktelser som följer av anställningsavtalen och som överlåtaren tidigare ansvarat för. Följaktligen ”skall artikel 3.1 i direktiv 77/187 av den 14 februari 1977 tolkas så att överlåtaren efter tidpunkten för själva [övergången] skall anses befriad från sina förpliktelser på grund av anställningsavtal eller anställningsförhållanden enbart till följd av [övergången]”.(27) Medan överlåtaren, fram till övergången, svarar för de förpliktelser som åligger en arbetsgivare till följd av anställningsavtal, blir förvärvaren, efter övergången, överlåtarens efterträdare. Detta utesluter dock inte att en övergång kan ske i flera etapper. Emellertid är det fastställt att förvärvaren, efter det att övergången har slutförts, skall anses ha tagit över de anställningsavtal som härrör från den enhet som övergången avser.
32. Tidpunkten för övergången spelar också in vid fastställandet av från vilken tidpunkt en arbetsgivare skall anses bunden av de förpliktelser som åligger honom enligt direktiv 77/187. Domen i målet Ny Mølle Kro(28) är ett exempel på det. Ketty Hansen var servitris och tog anställning vid värdshuset Ny Mølle Kro i maj 1983. Hon begärde att det kollektivavtal som överlåtaren, vilken tidigare hyrde värdshuset, hade åtagit sig att följa skulle tillämpas på henne. Eftersom anställningen av Ketty Hansen skedde efter övergången kunde hon inte åberopa de anställningsvillkor som gällde före övergången. Således konstaterade domstolen att ”artikel 3.2 i direktivet skall anses ha till syfte att säkerställa att förvärvaren är bunden av arbetsvillkoren i ett löpande kollektivavtal endast i förhållande till arbetstagare som var anställda i företaget redan vid tidpunkten för [övergången], men inte i förhållande till arbetstagare som anställts efter denna tidpunkt”.(29)
33. Samma resonemang tillämpades i domen i målet Wendelboe m.fl.(30) även om de faktiska omständigheterna var annorlunda. Knud Wendelboe, Ib Jensen och Jørn Holst Jeppesen sades upp den 18 januari 1980 av LJ Music ApS, eftersom bolaget stod på randen till konkurs. Efter det att bolaget försatts i konkurs den 4 mars 1980 togs företaget över av bolaget ApS SPKR som, i enlighet med en överenskommelse som skrevs under i slutet av mars 1980, fick rätt att bruka anläggningarna från och med dagen för konkursbeslutet. Nämnda bolag återanställde Knud Wendelboe, Ib Jensen och Jørn Holst Jeppesen den 6 mars 1980 utan att ta hänsyn till deras sammanlagda anställningstid. Tolkningsfrågan som hade hänskjutits till domstolen gällde huruvida arbetstagare som inte var anställda i företaget vid tidpunkten för övergången skulle garanteras samma arbetsvillkor också efter övergången. Domstolen besvarade denna fråga nekande. Därav följer, i enlighet med artikel 4 i direktiv 77/187, att anställda som sagts upp före övergången inte kan förvänta sig att få bli återanställda på grund av att en övergång skett, annat än om det finns ett samband mellan övergången och deras uppsägning. Jag vill betona att under tiden mellan de tre anställdas uppsägning den 18 januari 1980 och deras återanställning den 6 mars 1980 utförde dessa inte något arbete.
34. Av denna rättspraxis framgår att direktiv 77/187 endast skall tillämpas på de anställningsavtal som var i kraft vid tidpunkten för övergången och inga andra. Tidpunkten för övergången fungerar således som en avgränsning av arbetsgivares skyldigheter. Arbetsgivarna har ingen skyldighet att garantera rättigheterna för andra arbetstagare än dem som var anställda vid tidpunkten för övergången. Varken de som anställts efter övergången eller de som blivit uppsagda före övergången på grund av skäl som inte hör samman med övergången har rätt att åberopa direktiv 77/187.
35. Slutligen har domstolen slagit fast att tidpunkten för övergången i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 77/187 är tvingande. I målet Rotsart de Hertaing(31) ställde den hänskjutande domstolen frågan om personalen skulle anses ha blivit överförd vid tidpunkten för övergången eller om överlåtaren eller förvärvaren kunde bestämma övergången till en senare tidpunkt. I det aktuella målet blev Claude Rotsart de Hertaing uppsagd av sin tidigare arbetsgivare efter den företagsövergång som genomfördes mellan Benoidt och IGC Housing Service. Frågan som aktualiserades var huruvida överlåtaren Benoidt fortfarande skulle anses vara Claude Rotsart de Hertaings arbetsgivare efter det att företagsövergången hade slutförts. Med utgångspunkt i den tvingande karaktären av det skydd anställda är berättigade till enligt direktiv 77/187, fastslog domstolen att ”överföringen av anställningsavtal och anställningsförhållanden enligt artikel 3.1 i direktivet med nödvändighet äger rum vid tidpunkten för företags[övergången], och den kan inte flyttas fram till en annan tidpunkt enligt överlåtarens eller förvärvarens önskemål”.(32) Två kommentarer krävs för att förtydliga domens innebörd. Å ena sidan hade övergången skett på grundval av ett avtal mellan överlåtare och förvärvare. Övergången var således resultatet av en enkel engångstransaktion med fastställt datum. Eftersom övergången av företaget inte skedde samtidigt som överföringen av anställningsförhållandena kan tidpunkten för övergången dock inte bestämmas så enkelt. Å andra sidan har domstolen slagit fast att bestämmelserna i direktiv 77/187 är tvingande för att förhindra att parterna skall göra avsteg från dem för att inskränka skyddet för anställda i den enhet som övergången avser.(33) I de fall sådan risk inte befinns föreligga respekterar domstolen avtalsfriheten och godtar exempelvis att en anställd motsätter sig att hans eller hennes anställningsavtal övergår till förvärvaren.(34)
36. Således behöver inte den tidpunkt för övergången som avses i artikel 3.1 i direktiv 77/187, såsom begreppet har tolkats i rättspraxis, avse någon särskild given tidpunkt om en övergång genomförs i flera etapper.
B – Fastställandet av tidpunkten för övergången vid en komplicerad övergångstransaktion
37. En övergång som skett genom en serie transaktioner och därmed också inneburit en tidsfördröjning mellan beslutet om en övergång och de olika etapperna av dess genomförande kan betraktas som en komplicerad övergångstransaktion. För att utröna följderna av att en övergång sker genom en komplicerad transaktion, kommer jag till att börja med att presentera det resonemang domstolen tillämpat vid bedömningen av liknande övergångar. I ljuset av denna rättspraxis kommer jag sedan att redogöra för de olika tolkningar av artikel 3.1 i direktiv 77/187 som parterna gjort gällande och avslutningsvis presentera en annan tolkning som jag ser som den mest lämpliga.
1. Rättspraxis i fråga om komplicerade övergångstransaktioner
38. Gradvis har komplicerade övergångstransaktioner kommit att omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 77/187. Detta är resultatet av den extensiva tolkning domstolen har tillämpat beträffande artikel 1.1 i direktiv 77/187, i vilken det hänvisas till övergång ”till följd av avtal”. I rättspraxis har detta rekvisit tolkats som om det inte behöver finnas något direkt avtalsförhållande mellan överlåtaren och förvärvaren. Domstolen har tvärtom konstaterat att ”[direktiv 77/187] är tillämpligt i samtliga fall när det som ett led i ett avtalsförhållande sker ett byte av den fysiska eller juridiska person som är ansvarig för verksamhetens drift och som tar på sig en arbetsgivares skyldigheter gentemot de anställda i företaget”.(35) Således har domstolen uttryckligen godtagit att den övergång som ligger till grund för en överlåtelse kan realiseras genom två på varandra följande etapper via tredje man, såsom en ägare eller upplåtare.(36) Det faktum att övergången grundas på ett myndighetsbeslut utgör heller inget hinder för att villkoret i artikel 1.1 i direktiv 77/187 skall anses uppfyllt.(37)
39. Avsaknaden av ett direkt avtalsförhållande mellan överlåtare och förvärvare medför emellertid att övergången i princip sker i flera etapper och i en del fall medför avbrott i verksamheten hos den enhet som är föremål för övergång. Det är även möjligt att överföringen av tillgångar inte sker samtidigt med överföringen av anställningsavtal. I sådana fall har domstolen emellertid inte ansett att en tidsfördröjning skall ha någon inverkan på huruvida det är fråga om en övergån g.
40. I sitt förslag till avgörande i målen Hernández Vidal och Hidalgo m.fl., föreslog generaladvokaten Cosmas att det skulle uppställas krav på ”ett nära tidsmässigt samband mellan ett kontrakts upphörande och tilldelningen av det till en ny ekonomisk aktör”,(38) för att transaktionen skall anses innebära en övergång i den mening som avses i artikel 1.1 i direktiv 77/187. Domstolen har inte formellt tillämpat detta kriterium, utan framhållit frågan om ”hur länge ett eventuellt avbrott i verksamheten har varat” som en relevant omständighet vid bedömningen av huruvida en övergång skall anses ha skett.(39)
41. I fråga om en övergång som skedde under ett säsongsuppehåll i verksamheten, vilket innebar en fördröjning mellan det att överföringen av tillgångar skedde och anställningsavtalen trädde i kraft, konstaterade domstolen att en överföring av anställningsavtalen hade skett. I domen i målet Ny Mølle Kro angavs nämligen att det säsongsbundna avbrottet ”som regel inte [medför] att företaget upphör att existera som en ekonomisk enhet”.(40)
42. En fördröjning mellan driftstarten och återanställningen av arbetstagare medför heller inte att övergången inte skall anses ha ägt rum. I målet Allen m.fl., hade ett bolag lagt ut grävningsarbeten som bolaget hade tilldelats kontrakt för på underentreprenad till ett dotterbolag i samma koncern. Domstolen konstaterade att en övergång hade skett från ett dotterbolag till ett annat i koncernen. Ingen betydelse tillmättes den ”omständigheten att ACC inte återtog de anställda från AMS samtidigt som giltighetstiden för avtalen inleddes eller avslutades, [eftersom] en företags[övergång] är en komplicerad rättslig och materiell transaktion som det kan ta en viss tid att genomföra”.(41) I samma dom tog domstolen också ställning till hypotesen att de anställda under övergångens inledningsskede arbetade utan åtskillnad åt överlåtaren och förvärvaren. En sådan omständighet ansågs heller inte vara av den beskaffenheten att den hindrar att det anses ha skett en övergång.(42)
43. Andra exempel kan ges där domstolen slagit fast att en övergång skall anses ha skett trots en viss fördröjning mellan de olika etapperna i dess genomförande.(43) I alla dessa mål har domstolen tillämpat en metod som är både objektiv och pragmatisk. Domstolen har inte fäst någon vikt vid parternas avsikter eller vid hur de olika etapperna i en övergång tidsmässigt förhåller sig till varandra. Domstolen har i sin avgränsning av den enhet som övergången avser bortsett från transaktionens spridning över tiden. Oberoende av det sätt på vilket övergången har skett, har domstolen låtit sig vägledas av syftet att skydda arbetstagarna som finns i direktiv 77/187.(44) Således har domstolen, utan att kräva att övergången sker vid en särskild given tidpunkt, kunnat avgränsa den enhet som är föremål för övergång. Däremot kvarstår det faktum att en komplicerad övergångstransaktion med nödvändighet kommer att påverka hur tidpunkten för övergången i den mening som avses i artikel 3.1 i direktivet 77/187 skall tolkas.
2. Skälen för att parternas tolkning av begreppet tidpunkten för övergången inte kan godtas
a) Fastställandet av en särskild given tidpunkt för övergången genom ett objektivt kriterium
44. Det har först föreslagits att domstolen skall anse att tidpunkten för övergången avser en särskild tidpunkt som sammanfaller med den tidpunkt då förvärvaren faktiskt kommer i besittning av och får faktisk kontroll över det företag som övergången avser. Denna uppfattning fördes fram av Employment Appeal Tribunal i dess avgörande av den 5 oktober 2001 samt av Celtec. Enligt Celtec bör denna tolkning tillämpas av flera skäl. För det första står tolkningen i överensstämmelse med en bokstavstolkning av artikel 3.1 i direktiv 77/187. Nödvändigheten av att garantera rättssäkerheten för de parter som berörs av en övergång talar också till förmån för den tolkningen.
45. I förevarande mål skulle en tillämpning av den tolkning Celtec företräder leda till att tidpunkten för övergången skulle fastställas till september 1990. Detta innebär att de anställda som väckte talan skulle kunna åberopa det skydd för deras rättigheter som följer av anställningsavtalen som var i kraft vid den aktuella tidpunkten. Celtec hävdar emellertid att de anställda vid Department of Employment underförstått motsatte sig en överföring av sina anställningsavtal. Deras beslut att godta att vara utplacerade vid TEC samtidigt som de förblev anställda vid Department of Employment bör, enligt Celtec, tolkas som en vägran från deras sida att få sina anställningsavtal överförda till TEC.
46. En sådan tolkning låter sig inte göras, eftersom Celtec vid förhandlingen medgivit att de anställda vid Department of Employment i september 1990 inte erbjöds några anställningsavtal med TEC. Under alla omständigheter skulle det strida mot andan i direktiv 77/187, i vilket det tvärtom föreskrivs en automatisk övergång av anställningsavtalen som en följd av en företagsövergång, om det godtogs att de anställda underförstått kan anses ha motsatt sig att deras anställningsavtal överfördes.
47. Följaktligen skulle, om man tillämpade den tolkning som företräds av Celtec av begreppet tidpunkten för övergången i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 77/187, anställningsavtalen för de anställda vid Department of Employment med nödvändighet betraktas som överförda till TEC från och med september 1990. Rent allmänt skulle denna tolkning resultera i att anställningsavtalen betraktades som automatiskt överförda vid en enda tidpunkt om inte arbetstagarna motsatt sig detta.
48. Dessutom skulle en tillämpning av nämnda tolkning omöjliggöra att en gradvis privatisering lades upp på det sätt som skett i Förenade kungariket. En sådan tolkning skulle nämligen hindra en utplacering av arbetstagare med följden att TEC blev nya arbetsgivare för de arbetstagare som hade överförts från och med september 1990. Staten skulle därmed vara förhindrad att lägga upp en omorganisering så att den innefattade en inkörningsperiod under vilken den enhet som tar över en del av den statliga verksamheten inte är helt självständig utan, precis som i förevarande fall, får tillgång till anställda utan att behöva stå för deras löner. Detta skulle i praktiken omöjliggöra genomförandet av komplicerade transaktioner som den i målet aktuella även om tidsfördröjningen med överföringen av anställningsavtalen inte skulle leda till någon försämring av arbetstagarnas rättigheter och godtas av de sistnämnda. Ett sådant resultat skulle strida mot den avtalsfrihet som råder mellan samtliga parter som berörs av en övergång och tvinga fram en samtidig överföring av anställdas kompetens och anställningsavtalen. Dessutom är ett sådant krav svårförenligt med domstolens rättspraxis i fråga om sådana komplicerade övergångstransaktioner som nämnts ovan i punkterna 38–42 i detta förslag till avgörande.
49. Med hänvisning till att klara och objektiva kriterier saknas för fastställandet av en särskild och given tidpunkt för övergången har Celtec i andra hand gjort gällande att de efterträdande arbetsgivarna inte har någon möjlighet att veta när deras förpliktelser gentemot de anställda vid den enhet som övergången avser skall anses börja gälla eller när de upphör.
50. Enligt min mening kan rättssäkerheten garanteras utan att en särskild och given tidpunkt för övergången fastställs. Såsom ombudet för motparterna påpekade under förhandlingen råder det inget tvivel om att ett anställningsavtal överförs vid en viss tidpunkt. Detta innebär emellertid inte att företagsövergången måste ha skett vid en given tidpunkt. Rättssäkerheten är fullständigt säkerställd i och med att det anses föreligga en företagsövergång, eftersom de anställda då är förvissade om att de rättigheter som följer av deras anställningsavtal kommer att tillvaratas i enlighet med artikel 3.1 i direktiv 77/187.
51. Vidare skulle det, även om man utgick från att tidpunkten för övergången motsvarar det ögonblick då förvärvaren får kontroll över det företag som övergången avser, i många fall vara svårt eller till och med omöjligt att med säkerhet fastställa en sådan tidpunkt, eftersom tolkningsutrymmet i fråga om begreppet ”faktisk kontroll” förefaller vara stort.
52. Det framstår även som vanskligt, såsom kommissionen framhållit i sitt yttrande, att utgå från ett annat objektivt kriterium, exempelvis en gräns vad gäller antalet överförda avtal, vid fastställandet av tidpunkten för övergången. Detta skulle nämligen innebära en konstlad avgränsning mellan å ena sidan de avtal som överförts innan gränsen nåtts och som därmed får fortsatt giltighet i enlighet med direktiv 77/187, och å andra sidan de avtal som överförts efter den således fastställda tidpunkten och som därmed anses sakna samband med övergången.
53. Vid en samlad bedömning kan inte den tolkning som har gjorts gällande av Celtec godtas.
b) Utarbetandet av en lösning som tar hänsyn till de särskilda omständigheterna i förevarande fall
54. Kommissionen har i sitt skriftliga yttrande till domstolen redovisat en något annorlunda ståndpunkt.(45) Enligt kommissionen bör man, även om tidpunkten för övergången i princip skall anses avse en särskild given tidpunkt, med beaktande av de särskilda omständigheterna i förevarande fall, slå fast att övergången inte skall anses få individuell verkan gentemot de anställda förrän då Newtec blivit deras arbetsgivare. Därigenom skulle tidpunkten för övergången i princip fortsätta att avse en given tidpunkt men i föreliggande fall inte avse ett enstaka tillfälle eftersom den skulle fastställas individuellt för varje anställd beroende av när denne blivit anställd av Newtec.
55. Celtec har bestridit denna ståndpunkt med motiveringen att den skulle leda till inrättandet av ett undantag utanför ramen för direktiv 77/187 trots att behörigheten att medge sådana endast tillkommer lagstiftaren.
56. Enligt min mening skulle ett sådant undantag dessutom vara svårt att genomföra, eftersom kommissionen inte närmare preciserat vad det är för omständigheter som, enligt kommissionens uppfattning, gör ifrågavarande övergång speciell. Jag vill tillägga att begreppet särskilda omständigheter av naturliga skäl är vagt och förutsätter en bedömning utifrån det enskilda fallet, vilket äventyrar rättssäkerheten.
57. I ljuset av dessa överväganden framstår den tolkning som gjorts gällande av kommissionen i dess skriftliga yttrande inte som övertygande.
c) En extensiv tolkning av begreppet tidpunkten för övergången som en period under vilken övergången sker
58. En andra tolkning som föreslagits för domstolen innebär att tidpunkten för övergången betraktas som en period under vilken övergången sker som är utsträckt i tiden och som upphör då den sista beståndsdelen av den enhet som är föremål för övergången har överförts. Följaktligen skulle övergången från Department of Employment till Newtec anses vara slutförd då överlåtaren upphört vara arbetsgivare åt samtliga arbetstagare i förstnämnda företag och förvärvaren blivit deras arbetsgivare.
59. Som en av de brittiska rättsinstanser som prövat tvisten mellan Celtec och tre av dess anställda, har Employment Tribunal således slagit fast en period under vilken övergången skedde som började i september 1990 och avslutades år 1993. Court of Appeal har också ansett att begreppet tidpunkten för övergången enligt artikel 3.1 i direktiv 77/187 skulle kunna tolkas som en kortare eller längre period under vilken övergången genomförs. Motparterna stödjer denna tolkning. Vid förhandlingen föreföll kommissionen ha anslutit sig till den.
60. Huvudargumentet som gjorts gällande av företrädarna för nämnda tolkning har varit dess överensstämmelse med syftet att skydda arbetstagare som finns i direktiv 77/187. Emellertid anser jag att argumentet, även om det givetvis är att föredra att den valda tolkningen står i överensstämmelse med nämnda syfte, i sig inte är tillräckligt för att vara övertygande. Det ligger en fara i att endast resonera utifrån direktivets syfte och omvandla texten till ett instrument vars enda syfte är att skydda de anställda utan hänsyn till vilka konsekvenser den föreslagna tolkningen skulle kunna få i framtiden.(46)
61. Även om det kan vara fullständigt berättigat att tillämpa en extensiv tolkning beträffande vissa av bestämmelserna i direktiv 77/187,(47) skulle det vara förenat med många svårigheter att betrakta tidpunkten för övergången som en period under vilken övergången sker som avslutas i och med att det sista anställningsavtalet överförts.
62. För de anställningsavtal som hunnit bli överförda före det datum som betraktas som ”tidpunkten för övergången” skulle utgången bli osäker. Frågan skulle också uppkomma om en anställd som rekryterats under den övergångsperiod då övergången pågår kan få sitt anställningsavtal överfört med hänvisning till direktiv 77/187. Den osäkerhet som skulle föranledas av att en sådan övergångsperiod tillämpades leder till att en extensiv tolkning av begreppet tidpunkten för övergången inte kan godtas.
63. Även om man kan undvika denna fallgrop förefaller en tolkning, enligt vilken övergången skall anses ske individuellt för varje anställningsavtal när alla de rättigheter som följer av nämnda avtal har överförts, inte heller godtagbar och detta av följande skäl.
64. Såväl den första som den andra av dessa tolkningar står i motsättning till den mekanism som föreskrivs i direktivet. Enligt artikel 3.1 i direktiv 77/187 sker en automatisk överföring av anställningsavtalen i och med övergången. I artikeln anges endast de konsekvenser för anställningsavtalen som följer av en företagsövergång. Om man ansåg att en företagsövergång inte kan anses ha skett förrän anställningsavtalen har överförts, skulle detta medföra att en av konsekvenserna av en företagsövergång omvandlades till en förutsättning för att det skall anses ha skett en företagsövergång. Därmed skulle bedömningen av huruvida en företagsövergång har skett inte längre ske på objektiva grunder utan vara avhängig överföringen av anställningsavtalen. Följaktligen skulle det, om denna tolkning tillämpades, vara tillräckligt för överlåtaren och förvärvaren att inte avtala om en överföring av anställningsavtalen dem emellan för att undgå en tillämpning av direktiv 77/187.
65. Av ovannämnda skäl kan den tolkning av begreppet tidpunkten för övergången i dess mening enligt artikel 3.1 i direktiv 77/187 som innebär att denna betraktas som en period under vilken övergången sker inte godtas.
3. Alternativ tolkning av tidpunkten för övergången vid en komplicerad övergångstransaktion
66. Direktiv 77/187 är tillämpligt oberoende av hur komplicerad den aktuella övergången är. Dess syfte förblir att säkerställa ett minsta socialt skydd för anställda i den enhet som övergången avser genom att skydda deras rättigheter. Även om de sociala övervägandena är de som dominerar i rättspraxis präglas den också av kravet på att förena dessa med direktivets andra syfte som är att möjliggöra framväxten av konkurrenskraftiga företag.(48) Domstolen har således i sin rättspraxis i fråga om övergång av företag alltid strävat efter att upprätthålla en balans mellan målsättningen att skydda arbetstagare och hänsynen till den ekonomiska verkligheten.(49)
67. När en övergång sker på grundval av en skriftlig överenskommelse mellan överlåtare och förvärvare är det enkelt att fastställa vid vilken tidpunkt övergången skall anses ha skett. Saknas en sådan överenskommelse blir det däremot svårare att med säkerhet fastställa en särskild tidpunkt då övergången skall anses ha ägt rum. Det som står på spel i förevarande mål är just hur man kan säkerställa skyddet för de överförda anställda och samtidigt möjliggöra en flexibilitet vid övergångens praktiska genomförande som återspeglar ekonomiska och politiska hänsyn. Som jag anfört i samband med analysen av Celtecs ståndpunkt skulle ett antagande om en särskild tidpunkt för övergången inbegripa ett godtyckligt val som skulle kunna hindra exempelvis genomförande av en gradvis privatisering som innebär en period av tillfällig utplacering.
68. Tvärtom äventyras inget av de två syftena i direktiv 77/187 om man avstår från att utgå från en särskild tidpunkt då övergången skall anses ha skett. Därigenom skulle man nämligen säkerställa att anställdas rättigheter tillvaratas samtidigt som det möjliggör att genomförandet av en övergångstransaktion sker över en längre tidsperiod.
69. För att det skydd som föreskrivs för anställda enligt direktiv 77/187 inte skall äventyras bör man se till att de anställdas rättigheter inte påverkas av den tidpunkt då deras avtal överförs. I annat fall kan överlåtare och förvärvare lockas att fördröja överföringen av anställningsavtalen för att kringgå tillämpningen av direktiv 77/187.
70. För att kravet på tillvaratagande av de anställdas rättigheter skall kunna tillgodoses bör, enligt min mening, tre förutsättningar vara uppfyllda. För det första kan det faktum att överföringen av anställningsavtalen sker vid en annan tidpunkt än överföringen av tillgångarna endast anses sakna betydelse för de anställda om de arbetsvillkor som gällde vid tidpunkten för beslutet om övergång förblir snarlika under hela den period som det praktiska genomförandet av övergången pågår, vilket kan sträcka sig över en viss tid.(50) Om överlåtarens ekonomiska situation skulle försämras och säkerställandet av arbetsvillkoren av den anledningen hotas, måste en fördröjning med överföringen av anställningsavtalen anses strida mot direktiv 77/187.
71. För det andra får den tidpunkt som fastställts för överföringen av anställningsavtalen inte ha några konsekvenser för den genomförda övergångens omfattning. Med andra ord kommer det eventuella handlingsutrymme som överlåtaren och förvärvaren har, när den enhet som är föremål för övergången och därmed också de dithörande anställda väl har avgränsats i enlighet med artikel 1.1 i direktiv 77/187, endast att avse tidpunkten för överföring av anställningsavtalen.
72. För det tredje skall man,
eftersom det redan fastställts att anställda kan motsätta sig att deras anställningsavtal överförs från en arbetsgivare till en annan,(51) a fortiori
ge dem möjligheten att godta att överföringen av deras anställningsavtal sker efter det att övergången av företaget skett, under förutsättning att deras rättigheter förblir oförändrade. För övrigt skall inte ett medgivande från anställda om att deras avtal inte skall överföras till förvärvaren förrän efter det att tillgångarna överförts beröva dem, om de så skulle önska, deras rätt att motsätta sig att deras avtal överförs. Det framgår av rättspraxis att en anställds vägran att få sitt anställningsavtal överfört skall bedömas enligt nationell rätt.(52) På samma sätt skall bedömningen av anställdas medgivande till en senare överföring av deras anställningsavtal också prövas enligt nationell rätt.
73. Uppfylls dessa tre förutsättningar, och bedömningen av detta ankommer på den nationella domstolen, kan en företagsövergång genomföras i flera etapper utan att det minimiskydd som arbetstagare enligt direktiv 77/187 har rätt till vid övergångar äventyras.
C – Analys av den omtvistade övergången
74. Det har fastställts att den ifrågavarande privatiseringen skall anses vara en övergång i den mening som avses i artikel 1.1 i direktiv 77/187. Således skall anställningsavtalen för de anställda vid Department of Employment anses ha överförts till TEC i enlighet med artikel 3.1 i nämnda direktiv. Den nationella domstolen skall försäkra sig om att en överföring av anställningsavtalen vid en senare tidpunkt än överföringen av företagets tillgångar varken leder till att en del anställda utesluts från det skydd de åtnjuter enligt direktiv 77/187 eller till att deras rättigheter inskränks. Det ankommer också på den nationella domstolen att fastställa huruvida de anställda vid Department of Employment hade samtyckt till att överföringen av deras avtal inte skulle ske förrän efter det att deras period som utplacerade löpt ut. Om inte alla dessa tre förutsättningar är uppfyllda skall överföringen av anställningsavtalen emellertid anses ha skett då de andra delarna av övergången skett till förmån för Newtec, nämligen i september 1990.
IV – Förslag till avgörande
75. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar frågorna från House of Lords på följande sätt:
Begreppet tidpunkten för övergången som omnämns i artikel 3.1 i rådets direktiv 77/187/EEG av den 14 februari 1977 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av verksamheter, innebär inte något krav på att det skall finnas någon särskild tidpunkt då företagets eller verksamhetens alla delar samtidigt överförs. Inom ramen för en privatisering får överföringen av anställningsavtal ske efter det att tillgångar överförts under förutsättning att detta inte leder till att det skydd anställda har enligt direktiv 77/187 inskränks och endast med de sistnämndas medgivande.
(1) .
(2)
–	EGT L 61, s. 26; svensk specialutgåva, område 5, volym 2, s. 91. Nämnda direktiv har ändrats genom rådets direktiv 98/50/EG av den 29 juni 1998 om ändring av direktiv 77/187/EEG om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av verksamheter (EGT L 201, s. 88). Dessa ändringar har konsoliderats genom rådets direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av verksamheter (EGT L 82, s. 16). Enbart direktivets ursprungsversion var i kraft vid tiden för händelserna i målet.
(3)
–	Bilaga 4 till de yttranden som tillställts domstolen av motparterna.
(4)
–	Punkt 9 i begäran om förhandsavgörande
(5)
–	Enligt section 155 i Employment Rights Act 1996 får arbetstagare rätt till uppsägningsersättning först efter en anställningstid på minst två år. Storleken på ersättningen beräknas i förhållande till den sammanlagda anställningstiden (section 162 i Employment Rights Act 1996).
(6)
–	Dom av den 12 november 1992 i mål C‑209/91, Watson Rask och Christensen (REG 1992, s. I‑5755), av den 14 april 1994 i mål C‑392/92, Schmidt (REG 1994, s. I-1311; svensk specialutgåva, volym 15, s. I-81), och av den 10 december 1998 i de förenade målen C‑173/96 och C‑247/96, Hidalgo m.fl. (REG 1998, s. I-8237).
(7)
–	Dom av den 2 december 1999 i mål C-234/98, Allen m.fl. (REG 1999, s. I-8643).
(8)
–	Dom av den 4 juni 2002 i mål C‑164/00, Beckmann (REG 2002, s. I-4893), och av den 6 november 2003 i mål C‑4/01, Martin m.fl. (REG 2003, s. I-0000).
(9)
–	Dom av den 26 september 2000 i mål C‑175/99, Mayeur (REG 2000, s. I-7755), och av den 11 november 2004 i mål C-425/02, Delahaye (REG 2004, s. I-0000).
(10)
–	Dom av den 15 oktober 1996 i mål C‑298/94, Henke (REG 1996, s. I-4989).
(11)
–	Dom av den 11 juli 1985 i mål C-105/84, Danmols Inventar (REG 1985, s. 2639), punkt 27, av den 25 juli 1991 i mål C‑362/89, D’Urso m.fl. (REG 1991, s. I-4105), punkt 12, och av den 14 september 2000 i mål C‑343/98, Collino och Chiappero (REG 2000, s. I-6659), punkt 38.
(12)
–	Supiot, A., Au-delà de l’emploi, Flammarion, Paris, 1999, förespråkar fastställandet av en gemenskapsrättslig definition av begreppet arbetstagare, s. 296. Beträffande begreppets vaga konturer se Davies, P., och Freedland, M., ”Employees, Workers, and the Autonomy of Labor Law”, Mélanges en l’honneur de S. Simitis, 2000, s. 31.
(13)
–	Se senast dom av den 7 september 2004 i mål C-456/02, Trojani (REG 2004, s. I‑0000).
(14)
–	Gemenskapens sociallagstiftning skulle kunna betraktas som ”transnational floor of rights”, vilket föreslås av Barnard, C., och Deakin, S., ”Social Policy in search of a role: integration, cohesion and citizenship”, 1996 Onwards, lowering the barriers further, Wiley, 1996, s. 177.
(15)
–	Domen i målet Danmols Inventar (ovan fotnot 11), punkt 26.
(16)
–	Dessa argument står i överensstämmelse med dem som redovisats i förslagen till avgörande av generaladvokaten Lenz i domen i målet Henke (ovan fotnot 10) och av generaladvokaten Alber i målet Collino och Chiappero (ovan fotnot 11).
(17)
–	Domstolen har redan slagit fast i fråga om begreppet arbetstid att en hänvisning till nationell rätt inte ”innebär ... att medlemsstaterna ensidigt kan bestämma vilken räckvidd begreppet skall ha” (dom av den 9 september 2003 i mål C-151/02, Jaeger, REG 2003, s. I-8389, punkt 59).
(18)
–	Domen i målet Beckmann (ovan fotnot 8), punkt 27.
(19)
–	Dom av den 11 mars 1997 i mål C‑13/95, Süzen (REG 1997, s. I-1259), punkt 14. Se även dom av den 18 mars 1986 i mål 24/85, Spijkers (REG 1986, s. 1119), punkt 13, av den 25 januari 2001 i mål C‑172/99, Liikenne (REG 2001, s. I-745), punkt 33, av den 24 januari 2002 i mål C‑51/00, Temco (REG 2002, s. I-969), punkt 24, och av den 20 november 2003 i mål C-340/01, Abler m.fl. (REG 2003, s. I‑0000), punkt 33.
(20)
–	Domen i det ovan i fotnot 19 nämnda målet Süzen, punkt 14, samt domarna i målen som omnämns i denna fotnot.
(21)
–	Domen i det ovan i fotnot 19 nämnda målet Süzen, punkt 18, samt domarna i målen som omnämns i denna fotnot.
(22)
–	Domen i målet Temco (ovan fotnot 19), punkt 26.
(23)
–	Domen i målet Liikenne (ovan fotnot 19), punkt 42.
(24)
–	Avgörandet återges i bilaga 1 till motparternas yttrande.
(25)
–	Dom av den 7 februari 1985 i mål C-186/83, Botzen m.fl. (REG 1985, s. 519), punkt 15.
(26)
–	Se analogt, vad gäller den samrådsskyldighet som föreskrivs i rådets direktiv 94/45/EG av den 22 september 1994 om inrättandet av ett europeiskt företagsråd eller ett förfarande i gemenskapsföretag och grupper av gemenskapsföretag för information till och samråd med arbetstagare (EGT L 254 s. 64; svensk specialutgåva, område 5, volym 6, s. 160), dom av den 13 januari 2004 i mål C‑440/00, Kühne & Nagel (REG 2004, s. I-0000), och av den 29 mars 2001 i mål C‑62/99, Bofrost* (REG 2001, s. I-2579).
(27)
–	Dom av den 5 maj 1988 i de förenade målen 144/87 och 145/87, Berg och Busschers (REG 1988, s. 2559), punkt 14.
(28)
–	Dom av den 17 december 1987 i mål 287/86, Ny Mølle Kro (REG 1987, s. 5465; svensk specialutgåva, volym 9, s. 279).
(29)
–	Domen i målet Ny Mølle Kro (ovan fotnot 28), punkt 26.
(30)
–	Dom av den 7 februari 1985 i mål 19/83, Wendelboe m.fl. (REG 1985, s. 457).
(31)
–	Dom av den 14 november 1996 i mål C‑305/94, Rotsart de Hertaing (REG 1996, s. I‑5927).
(32)
–	Domen i målet Rotsart de Hertaing (ovan fotnot 31), punkt 26.
(33)
–	Punkt 16 i förslaget till avgörande av generaladvokaten Van Gerven i målet Katsikas m.fl. (dom av den 16 december 1992 i de förenade målen C-132/91, C‑138/91 och C-139/91, Katsikas m.fl., REG 1992, s. I-6577; svensk specialutgåva, volym 13, s. I-213).
(34)
–	Domen i målet Katsikas m.fl. (ovan fotnot 33), punkt 33.
(35)
–	Domarna i de ovan i fotnot 19 nämnda målen Süzen, punkt 12, Liikenne, punkt 29, och Abler m.fl., punkt 41.
(36)
–	Domen i målet Temco (ovan fotnot 19), punkterna 31 och 32.
(37)
–	Dom av den 19 maj 1992 i mål C‑29/91, Redmond Stichting (REG 1992, s. I-3189; svensk specialutgåva, volym 12, s. I-87).
(38)
–	Punkt 162 i förslaget till avgörande i målen Hernández Vidal m.fl. (dom av den 10 december 1998 i de förenade målen C-127/96, C-229/96 och C-74/97, Hernández Vidal m.fl., REG 1998, s. I-8179) och Hidalgo m.fl. (dom av den 10 december 1998 i de förenade målen C-173/96 och C-247/96, Hidalgo m.fl., REG 1998, s. I-8237).
(39)
–	Se de ovan i fotnot 19 nämnda målen.
(40)
–	Domen i målet Ny Mølle Kro (ovan fotnot 28), punkt 20.
(41)
–	Domen i målet Allen m.fl. (ovan fotnot 7), punkt 32.
(42)
–	Ibidem, punkt 35.
(43)
–	Dom av den 10 februari 1988 i mål 324/86, Tellerup, kallat ”Daddy's Dance Hall” (REG 1988, s. 739; svensk specialutgåva, volym 9, s. 357), domen i målet Berg och Busschers (ovan fotnot 27) samt dom av den 7 mars 1996 i de förenade målen C‑171/94 och C‑172/94, Merckx och Neuhuys (REG 1996, s. I-1253).
(44)
–	Laulom, S., ”The European Court of Justice in the dialogue on transfers of undertakings: a faillible interlocutor?”, Labour Law in the Courts, redaktör Sciarra, S., Hart, 2001, s. 152: ”The mode of transfer becomes immaterial”.
(45)
–	Under förhandlingen tycks kommissionen ha ändrat inställning och anslutit sig till den som företräds av motparterna.
(46)
–	För en redogörelse av dessa risker se, More, G., ”The Concept of Undertaking in the Aquired Rights Directive: The Court under Pressure (Again)”, 15 YEL, 1995, s. 135.
(47)
–	Domstolen har exempelvis tillämpat en extensiv tolkning av artikel 1.1 i detta direktiv.
(48)
–	I fjärde skälet i direktiv 77/187 omnämns att skillnader i medlemsstaternas sociallagstiftning kan ha ”direkt betydelse för den gemensamma marknadens funktion”. Barnard, C., Employment Law, andra utgåvan, 2000, s. 445. Deakin, S., och Browne, J., ”Social Rights and Market Order: Adapting the Capability Approach”, Economic and Social Rights in the EU Charter of Fundamental Rights, a legal perspective, Oxford, 2003, s. 28: ”The historical function of social rights is to reconcile the traditional mechanisms of social policy with the mechanisms of a market order.”
(49)
–	Beträffande hur domstolen sökt upprätthålla en balans mellan dessa två krav, se Hunt, J., ”The Court of Justice as a policy actor: the case of the Acquired Rights Directive”, 18 Legal Studies, 1998, s. 336.
(50)
–	Det förefaller varken nödvändigt eller önskvärt att tillämpa en tidsbegränsning för övergångens genomförande så länge anställningsvillkoren förblir desamma från och med den dag då beslut om övergång fattats.
(51)
–	Domen i målet Katsikas m.fl. (ovan fotnot 33).
(52)
–	Domarna i målen Katsikas m.fl. (ovan fotnot 33) och Merckx och Neuhuys (ovan fotnot 43), samt dom av den 12 november 1998 i mål C‑399/96, Europièces (REG 1998, s. I-6965).