62004CC0154_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
I – Introdução
1. Estes pedidos de decisão prejudicial apresentados pela High Court of Justice (England and Wales) respeitam à validade da Directiva 2002/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 10 de Junho de 2002, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros respeitantes aos suplementos alimentares (a seguir «directiva» ou «directiva 2002/46») (2) . Dizem respeito, mais especificamente, aos artigos 3.°, 4.°, n.° 1, e 15.°, alínea b), da directiva.
2. As características principais destas disposições consistem em que só os suplementos alimentares conformes com a directiva podem ser comercializados na Comunidade, ou seja, nomeadamente, que só as vitaminas e os minerais enumerados nos anexos da directiva podem ser utilizados e que a partir de 1 de Agosto de 2005 é proibido o comércio de produtos não conformes.
3. Como explicarei adiante, estas disposições não podem ser tratadas isoladamente.
4. Além disso, não é a primeira vez que o Tribunal de Justiça trata de questões relativas à base jurídica adequada, aos princípios da subsidiariedade, da proporcionalidade e da igualdade de tratamento e aos direitos fundamentais protegidos pela Convenção Europeia dos Direitos do Homem, mais especificamente o direito à propriedade e/ou o direito de exercer uma actividade económica. O Tribunal de Justiça tratou de questões semelhantes no acórdão BAT (3) e nos acórdãos Swedish Match e Arnold André (4) . A linha de raciocínio a seguir nos processos em apreço pode ser deduzida desses acórdãos.
II – Enquadramento jurídico
5. A directiva 2002/46, adoptada com base no artigo 95.° CE, «refere‑se a suplementos alimentares comercializados como géneros alimentícios e apresentados como tais» (artigo 1.°, n.° 1).
6. Para efeitos da directiva, entende‑se por «suplementos alimentares» géneros alimentícios que se destinam a complementar o regime alimentar normal e que constituem fontes concentradas de determinados nutrientes ou outras substâncias com efeito nutricional ou fisiológico, estremes ou combinados, comercializados em forma doseada, ou seja, as formas de apresentação como cápsulas, pastilhas, comprimidos, pílulas e outras formas semelhantes, saquetas de pó, ampolas de líquido, frascos com conta‑gotas e outras formas similares de líquidos ou pós que se destinam a ser tomados em unidades medidas de quantidade reduzida [artigo 2.°, alínea a)]; entende‑se por nutrientes as seguintes substâncias: i) vitaminas, ii) minerais [artigo 2.°, alínea b)].
7. Nos termos do artigo 3.° da Directiva, os Estados‑Membros garantirão que os suplementos alimentares só possam ser comercializados na Comunidade se forem conformes com as regras previstas na directiva.
8. O artigo 4.° da directiva contém as seguintes disposições:
«1. Sob reserva do disposto no n.° 6, apenas as vitaminas e minerais constantes do anexo I, sob as formas enunciadas no anexo II, podem ser utilizados no fabrico de suplementos alimentares.
[…]
5. As alterações das listas referidas no n.° 1 são adoptadas nos termos do n.° 2 do artigo 13.°
6. Em derrogação do n.° 1 e até 31 de Dezembro de 2009 os Estados‑Membros podem autorizar no seu território o uso de vitaminas e de minerais não enumerados no anexo I, ou sob formas não enunciadas no anexo II, desde que:
a) A substância em causa seja utilizada em um ou mais suplementos alimentares comercializados na Comunidade à data de entrada em vigor da presente directiva;
b) A Autoridade Europeia para a Segurança dos Alimentos não tenha dado parecer desfavorável à utilização dessa substância, ou à sua utilização sob essa forma, no fabrico de suplementos alimentares, com base num processo favorável à sua utilização, a ser apresentado à Comissão pelo Estado‑Membro o mais tardar em 12 de Julho de 2005.
7. Sem prejuízo do disposto no n.° 6, os Estados‑Membros podem, segundo as regras do Tratado, continuar a aplicar as restrições ou proibições nacionais em matéria de comércio de suplementos alimentares que contenham vitaminas e minerais não enumerados no anexo I ou sob formas não enunciadas no anexo II.
[…]»
9. O artigo 11.° da directiva dispõe:
«1. Sem prejuízo do disposto no n.° 7 do artigo 4.°, o comércio dos produtos referidos no artigo 1.° que sejam conformes com o disposto na presente directiva e, se for caso disso, com os actos comunitários adoptados em sua execução, não pode ser proibido ou restringido pelos Estados‑Membros por motivos relacionados com a composição, especificações de fabrico, apresentação ou rotulagem desses mesmos produtos.
2. Sem prejuízo do disposto no Tratado CE, nomeadamente nos seus artigos 28.° e 30.°, o n.° 1 do presente artigo não prejudica as disposições nacionais aplicáveis na falta de actos comunitários adoptados ao abrigo da presente directiva.»
10. O artigo 15.° da directiva dispõe:
«Os Estados‑Membros devem pôr em vigor as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento à presente directiva o mais tardar, até 31 de Julho de 2003 e informar imediatamente a Comissão desse facto.
Essas disposições legislativas, regulamentares e administrativas são aplicadas por forma a:
a) Autorizar, o mais tardar em 1 de Agosto de 2003, o comércio dos produtos conformes com a presente directiva,
b) Proibir, o mais tardar em 1 de Agosto de 2005, o comércio dos produtos que não sejam conformes com a presente directiva.
[…]»
11. Por força do artigo 16.°, a directiva entrou em vigor em 12 de Julho de 2002, dia da sua publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias.
12. Os anexos I e II da directiva estabelecem listas, respectivamente de «[v]itaminas e minerais que podem ser utilizados no fabrico de suplementos alimentares» e de «[v]itaminas e minerais que podem ser utilizados no fabrico de suplementos alimentares» (a seguir «listas positivas»).
13. A directiva foi transposta para a legislação do Reino Unido pelas Food Supplements (England) Regulations 2003 (S.I. N.°1387 de 9 de Maio de 2003) (regulamento inglês sobre os suplementos alimentares) e as Food Supplements (Wales) Regulations 2003 (S.I. N.° 1719 (W.186) de 9 de Julho de 2003) (regulamento galês sobre os suplementos alimentares). Estes dois conjuntos de Regulations (a seguir «regulations») entraram em vigor em Julho de 2003.
III – Matéria de facto, tramitação processual e questões prejudiciais
As partes e o processo principal
14. A Alliance for Natural Health e a Nutri‑Link Limited, demandantes no processo principal, no processo C‑154/04, são, respectivamente, uma associação de âmbito europeu de fabricantes, grossistas, distribuidores, retalhistas e consumidores de suplementos alimentares e um pequeno distribuidor especializado e retalhista de suplementos alimentares no Reino Unido.
15. A National Association of Health Stores e a Health Food Manufacturers Limited, demandantes no processo principal, no processo C‑155/04, são duas associações de comerciantes que representam cerca de 580 pequenas empresas cuja actividade é o fornecimento de alimentos dietéticos no Reino Unido.
16. Em 10 de Outubro de 2003, a National Association of Health Stores e a Health Food Manufacturers Limited pediram autorização ao órgão jurisdicional de reenvio para instaurarem um processo de fiscalização da legalidade das regulations. Foram instaurados processos separados pela Alliance for Natural Health e pela Nutri‑Link Limited em 13 de Outubro de 2003. Essencialmente, as partes alegam que as disposições conjugadas dos artigos 3.°, 4.°, n.° 1, e 15.°, alínea b), segundo parágrafo, da directiva (a seguir «disposições comunitárias impugnadas), que foram transpostas pelas regulations e que, com efeitos a partir de 1 de Agosto de 2005, proíbem a comercialização de suplementos alimentares que não respeitem a directiva, devido à utilização, no seu fabrico, de substâncias por ela não permitidas, são incompatíveis com o direito comunitário e devem, portanto, ser anuladas.
17. A Queen’s Bench Division da High Court of Justice (England & Wales) autorizou as demandantes nos processos principais a pedir a fiscalização da legalidade das regulations e, nessas circunstâncias, decidiu, por dois despachos de 3 de Março de 2004, respectivamente, suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça uma questão prejudicial, idêntica em ambos os casos.
Questão prejudicial
18. A questão é a seguinte:
«São os artigos 3.°, 4.°, n.° 1, e 15.°, alínea b), da Directiva 2002/45/CE inválidos, devido:
(a) à inadequação do artigo 95.° CE como base jurídica;
(b) à violação (i) dos artigos 28.° CE e 30.° CE e/ou (ii) do artigo 1.°, n.° 2, e do artigo 24.°, n.° 2, alínea a), do Regulamento (CE) n.° 3285/94;
(c) à violação do princípio da subsidiariedade;
(d) à violação do princípio da proporcionalidade;
(e) à violação do princípio da igualdade de tratamento;
(f) à violação do artigo 6.°, n.° 2, do Tratado da União Europeia, lido à luz do artigo 8.° da Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais e do artigo 1.° do Protocolo n.° 1 à Convenção, bem como à violação do direito fundamental à propriedade e/ou do direito de exercer uma actividade económica;
(g) à violação do artigo 253.° CE e/ou do dever de fundamentação?»
Tramitação processual perante o Tribunal de Justiça
19. Os despachos da High Court of Justice deram entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 26 de Março de 2004. Por despacho do Presidente do Tribunal de Justiça de 7 de Maio de 2004, os processos foram apensos para efeitos da fase escrita, de uma eventual fase oral e do acórdão. Foram apresentadas observações escritas pelas demandantes em ambos os processos, pelos Governos do Reino Unido, helénico e português, pelo Parlamento, pelo Conselho e pela Comissão. Teve lugar uma audiência em 25 de Janeiro de 2005.
IV – Apreciação
20. Observe‑se, a título preliminar, que o órgão jurisdicional de reenvio limitou o âmbito das suas questões aos artigos 3.°, 4.°, n.° 1, e 15, alínea b), da directiva. Estas disposições, lidas conjuntamente, limitam a comercialização de produtos de listas não positivas, (a seguir «LNP») a partir de 1 de Agosto de 2005, o mais tardar.
21. Todavia, a directiva não respeita apenas à utilização de listas positivas ou à proibição da utilização de vitaminas ou minerais, ou das substâncias que as compõem, não constantes das listas. A directiva dispõe não só que apenas os suplementos alimentares conformes com directiva podem ser comercializados na Comunidade (artigo 3.°) mas também que os Estados‑Membros não podem proibir ou restringir o comércio destes produtos (artigo 11.°, n.° 1). Estas disposições são de carácter geral. Aplicam‑se a todos as exigências estabelecidas pela directiva, incluindo a exigência ora em questão. É certo que a utilização de uma lista positiva é o aspecto mais característico da directiva, não tendo os restantes aspectos, como as disposições sobre a rotulagem, o mesmo impacto sobre as actividades dos operadores económicos. Não obstante, a questão é saber se as disposições impugnadas podem ser apreciadas separadamente do resto da directiva.
22. O sistema é, substancialmente, o seguinte:
– A partir de 1 de Agosto de 2003, os Estados‑Membros têm que autorizar o comércio de suplementos que contenham vitaminas e minerais constantes da lista positiva [artigos 3.°, 4.° e 15.°, alínea a), da directiva].
– A partir de 1 de Agosto de 2005, os Estados‑Membros têm que proibir o comércio de produtos que não respeitem as exigências da directiva [artigos 4.°, n.° 1, e 15.°, alínea b), da directiva].
– O artigo 4.°, n.° 6, contém uma derrogação temporária da proibição do comércio de suplementos alimentares que contenham vitaminas e minerais não constantes das listas. Os Estados‑Membros
podem autorizar no seu território
o uso dessas substâncias não constantes das listas em suplementos alimentares, até 31 de Dezembro de 2009, desde que se verifiquem certas condições: estivessem já a ser comercializados na Comunidade em 12 de Julho de 2002, tenha sido apresentado um processo à Comissão até 12 de Julho de 2005 e a Autoridade Europeia para a Segurança dos Alimentos não tenha dado parecer desfavorável à utilização dessa substância. Os outros Estados‑Membros não têm que autorizar a importação destes produtos (v. artigo 4.°, n.° 7, da directiva).
– Podem ser adoptadas alterações das listas positivas, nos termos do procedimento previsto nos artigos 4.°, n.° 5, e 13.°, n.° 2, da directiva.
23. As questões apresentadas não abrangem, por exemplo, a derrogação transitória prevista no artigo 4.°, n.° 6, da directiva, nem a cláusula de alteração contida no artigo 4.°, n.° 5, da directiva. Estas disposições podem ser relevantes para a apreciação, para determinar se o sistema escolhido pelo legislador comunitário é proporcionado. A invalidade das disposições comunitárias impugnadas teria como efeito a perda de validade das listas positivas, o que privaria muitos outros artigos da sua essência. Por exemplo, a cláusula de alteração acima referida, relativa às listas positivas, deixaria de ter sentido. O mesmo se aplica às cláusulas de derrogação temporária previstas no artigo 4.°, n. os  6 e 7, da directiva. Entretanto, os Estados‑Membros continuam a estar obrigados, nos termos da cláusula de livre circulação prevista no artigo 11.°, n.° 1, da directiva, a autorizar os suplementos alimentares conformes com esta última (5), sem poderem recorrer ao seu artigo 11.°, n.° 2 (6) . Em caso de invalidade parcial seriam certamente necessárias algumas alterações da directiva (e escolhas políticas para substituir o sistema das listas positivas). Seja como for, as disposições comunitárias impugnadas devem, na minha opinião, ser examinadas no contexto da directiva como um todo.
Base jurídica (artigo 95.° CE)
24. As demandantes no processo principal, no processo C‑154/04, alegam que o artigo 95.° CE não pode servir de base jurídica à proibição que resulta das disposições comunitárias impugnadas, uma vez que a proibição não prossegue de modo algum o objectivo de melhorar as condições de estabelecimento e de funcionamento do mercado interno. Acrescentam que, admitindo que essa proibição visa a protecção da saúde pública e dos consumidores, a utilização do artigo 95.° CE como base jurídica não só é inadequada como constitui também um abuso de poder, uma vez que, nos termos do artigo 152.°, n.° 4, alínea c), CE, a Comunidade não tem competência para harmonizar legislação sobre saúde pública. As demandantes no processo principal, no processo C‑155/04, alegam também que o artigo 95.° CE não constitui a base jurídica correcta. Alegam que as disposições comunitárias impugnadas são incompatíveis com o princípio da livre circulação das mercadorias dentro da Comunidade, que o legislador comunitário tem que respeitar ao exercer as suas competências nos termos do artigo 95.° CE. Além disso, alegam que as referidas disposições contêm restrições directas e imediatas ao comércio com países terceiros, pelo que deviam ter sido adoptadas com base no artigo 133.° CE.
25. Os Governos do Reino Unido, helénico e português, bem como o Parlamento, o Conselho e a Comissão sustentam que o artigo 95.° CE constitui, neste caso, uma base jurídica adequada e suficiente. Os principais argumentos avançados neste contexto são os seguintes:
– o objectivo da directiva é melhorar as condições de funcionamento do mercado interno, eliminando as diferenças entre as legislações nacionais na área dos suplementos alimentares e os actuais ou futuros entraves ao comércio que as acompanham.
– o facto de a directiva também prosseguir um objectivo de saúde pública e de protecção do consumidor não significa que se possa concluir que a utilização do artigo 95.° CE como base jurídica é inadequada.
– uma vez que os fins e o conteúdo da directiva respeitam sobretudo ao mercado interno, os seus efeitos sobre o comércio internacional não podem levar à conclusão de que a mesma se deveria ter baseado no artigo 133.° CE.
26. Já indiquei no n.° 4 supra não ser esta a primeira vez que o Tribunal de Justiça é chamado a pronunciar‑se sobre a questão da adequação da base jurídica. Também não é a primeira vez que está em causa a protecção da saúde pública. No acórdão BAT, o Tribunal de Justiça recordou a sua anterior jurisprudência sobre o artigo 95.° CE, n.° 1, CE (7) .
27. No n.° 60 desse acórdão o Tribunal de Justiça declarou que as medidas referidas no artigo 95.° CE se destinam a melhorar as condições do estabelecimento e do funcionamento do mercado interno e devem efectivamente ter esse objecto, contribuindo para a eliminação de entraves à livre circulação de mercadorias ou à livre prestação de serviços ou ainda para a supressão de distorções da concorrência.
28. O Tribunal de Justiça prosseguiu, no n.° 61, declarando que o recurso ao artigo 95.° CE como base jurídica é possível a fim de prevenir o aparecimento de obstáculos futuros às trocas comerciais resultantes da evolução heterogénea das legislações nacionais; declarou ainda que o aparecimento desses obstáculos deve ser verosímil e que a medida em causa deve ter por objecto a sua prevenção.
29. Por fim, no n.° 62, o Tribunal de Justiça declarou que, quando estejam preenchidas as condições do recurso ao artigo 95.° CE como base jurídica, o legislador comunitário não pode ser impedido de se fundar nesta base pelo facto de a protecção da saúde pública ser determinante nas opções a tomar.
30. É manifesto, portanto, que se aplicam os seguintes requisitos: devem existir obstáculos reais ou potenciais (futuros) à livre circulação e a medida comunitária deve contribuir para a eliminação destes obstáculos. Estando preenchidos estes dois requisitos, o legislador comunitário não pode ser impedido de se basear no artigo 95.° CE se estiverem em causa questões de saúde.
31. À luz dos princípios acima referidos, passo agora à questão de saber se estão preenchidas as condições para recorrer ao artigo 95.° CE como base jurídica.
32. Na minha opinião, não há dúvida de que estas condições estão preenchidas.
33. Em primeiro lugar, é um facto bem conhecido que o mercado dos suplementos alimentares conhece um forte crescimento (v. também primeiro considerando da directiva). Em segundo lugar, como refere o segundo considerando, estes produtos são regulamentados nos Estados‑Membros por diversas regras nacionais que podem obstar à sua livre circulação e criar desigualdades nas condições de concorrência, tornando necessária a adopção de regras comunitárias relativas a esses produtos comercializados como géneros alimentícios.
34. Tal como o Tribunal de Justiça indicou (8), é evidente que «as regras nacionais relativas às condições que os produtos devem respeitar [...] são por natureza, na falta de harmonização a nível comunitário, susceptíveis de constituir obstáculos à livre circulação de mercadorias».
35. É manifesto que existem obstáculos relativamente aos suplementos alimentares. O Parlamento, o Conselho e Comissão indicaram que o número de queixas tem vindo a aumentar (9) e que o facto de os Estados‑Membros terem abordagens diferentes, criando assim obstáculos justificados ou injustificados ao livre comércio, é também conhecido de jurisprudência anterior e mais recente do Tribunal de Justiça, como os acórdãos Comissão/Dinamarca (10), Comissão/França (11) e Greenham e Abel (12) . No que respeita a processos ainda pendentes, posso referir o processo HLM Warenbetrieb e Orthica (13), em que apresentei recentemente as minhas conclusões. Nestes processos apensos, a importação de suplementos alimentares que continham certas vitaminas e/ou minerais, permitidos, como tais, no Estado‑Membro de origem, era proibida pelo Estado‑Membro de importação. Este último tratava os produtos em questão como medicamentos, devido aos riscos para a saúde.
36. Na minha opinião, é óbvio que a directiva possui uma clara dimensão de mercado interno.
37. Neste contexto, há que referir também o artigo 11.°, n.° 1, da directiva, a chamada cláusula de livre circulação, que garante a livre circulação dos produtos conformes com a directiva e, se for caso disso, com os actos comunitários adoptados em sua execução. Se os produtos em questão forem consentâneos com as exigências da directiva, os Estados‑Membros não podem proibir ou restringir o seu comércio ou, tal como o Tribunal de Justiça declarou no seu acórdão BAT (14), «[e]sta disposição, ao proibir os Estados‑Membros de se oporem, por considerações relativas aos aspectos que harmoniza, à importação, à venda e ao consumo de [suplementos alimentares] conformes com a directiva, confere a esta pleno efeito face ao seu objectivo de melhoria das condições de funcionamento do mercado interno.»
38. Isto leva‑me ao terceiro aspecto, que é a directiva ser fortemente influenciada por preocupações de saúde pública e pela protecção do consumidor.
39. Segundo as demandantes no processo C‑154/04, a Comunidade não tem competência para harmonizar medidas de saúde pública.
40. É certo que os aspectos de saúde pública têm considerável relevo na directiva. São, com efeito, a razão subjacente à directiva. As diferentes perspectivas dos Estados‑Membros quanto aos riscos para a saúde relativos ao consumo de suplementos alimentares constituem, de resto, uma ameaça à livre circulação destes produtos. Por conseguinte, tal como se indica no segundo considerando da directiva, entendeu‑se que era necessário adoptar medidas de harmonização. Os aspectos da saúde pública e da protecção dos consumidores reflectem‑se em vários considerandos da referida directiva, em especial no quinto, que indica que, para garantir um elevado nível de protecção dos consumidores e facilitar a sua escolha, os produtos a colocar no mercado devem ser seguros e comportar uma rotulagem adequada.
41. Tal como decorre do acórdão BAT e da referência que nele se faz ao acórdão da publicidade do tabaco (15), se o objectivo de uma directiva é melhorar as condições de funcionamento do mercado interno, podendo portanto o artigo 95.° CE constituir a sua base jurídica, nada impede que a protecção da saúde pública seja um factor determinante nas opções a tomar nas medidas de harmonização que define. Além disso, o artigo 152.°, n.° 1, primeiro parágrafo, CE, prevê que seja assegurado um nível elevado de protecção da saúde das pessoas na definição e na execução de todas as políticas e acções da Comunidade e o artigo 95.° CE, n.° 3, CE, exige de forma expressa que, na harmonização realizada, seja garantido um nível elevado de protecção das pessoas.
42. É necessário que a directiva tenha também o artigo 133.° CE como base jurídica? A resposta a esta questão pode ser curta.
43. É ponto assente (16) que, no âmbito dos argumentos relativos à competência da Comunidade, a escolha da base jurídica de uma medida deve assentar em factores objectivos susceptíveis de fiscalização jurisdicional. Entre estes factores contam‑se, em especial, a finalidade e o conteúdo da medida.
44. Se a análise de um acto comunitário demonstrar que o mesmo prossegue uma dupla finalidade ou que tem uma dupla componente, e se uma destas for identificável como principal ou preponderante, enquanto a outra é apenas acessória, o acto deve ter por base um único fundamento jurídico, ou seja, o que for exigido pela finalidade ou componente principal ou preponderante.
45. Como já referi atrás, é manifesto que a directiva possui uma dimensão de mercado interno. A sua finalidade é facilitar o comércio de suplementos alimentares, harmonizando aspectos de protecção da saúde. Só os suplementos alimentares que respeitem as exigências estabelecidas pela directiva podem ser colocados no mercado e beneficiar da livre circulação no mercado interno. Não nego que estas exigências possam afectar produtos importados de fora da Comunidade. Trata‑se, todavia, de um efeito secundário. Não pode, manifestamente, justificar a escolha do artigo 133.° CE como base jurídica, uma vez que a finalidade da directiva está claramente relacionada com o mercado interno, e não com a regulamentação do comércio internacional. O argumento segundo o qual o mero facto de o comércio internacional poder ser afectado por um acto legislativo comunitário basta para ter de se recorrer ao artigo 133.° CE também já foi rejeitado pelo Tribunal de Justiça (17) . Além disso, se esses produtos provenientes do exterior da Comunidade respeitarem as exigências previstas podem também ser livremente comercializados na Comunidade.
Os artigos 28.° CE e 30.° CE e o Regulamento sobre as importações
46. As demandantes alegam também que as disposições impugnadas são incompatíveis com o Tratado CE (artigos 28.° CE e 30.° CE) e com a política comercial comum (artigo 133.° CE), tal como foi implementada pelo Regulamento sobre as importações [artigos 1.°, n.° 2, e 24.°, n.° 2, alínea a)].
47. Tratarei primeiro da questão de saber se existe uma incompatibilidade com o artigo 28.° CE e da questão do poder de apreciação do legislador comunitário.
48. Os artigos 28.° CE e 30.° CE aplicam‑se, sobretudo, a medidas unilaterais adoptadas pelos Estados‑Membros. Todavia, é ponto assente que a proibição das restrições quantitativas à importação e das medidas de efeito equivalente se aplica não apenas relativamente às medidas nacionais mas também relativamente às medidas adoptadas pelas instituições comunitárias (18) .
49. As próprias instituições comunitárias também devem, assim, tomar em devida conta a liberdade de comércio dentro da Comunidade.
50. O artigo 30.° CE pode ser invocado pelos Estados‑Membros para justificarem as suas medidas unilaterais. É evidente que essas medidas unilaterais dos Estados‑Membros, em si mesmas justificadas, podem, não obstante, perturbar o comércio intracomunitário, despoletando assim uma acção por parte do legislador comunitário. No caso em apreço, a base jurídica encontra‑se, como já foi antes referido, no artigo 95.° CE.
51. No exercício desta competência, o legislador comunitário dispõe de um amplo poder de apreciação, desde que sejam tomados em conta princípios básicos de direito comunitário.
52. À luz da circunstância de o legislador comunitário também ser obrigado a respeitar o princípio da liberdade de comércio, a questão que se coloca é saber se a directiva pode, como tal, ser interpretada no sentido de que, ao instituir um sistema de listas positivas, introduz restrições à livre circulação das mercadorias.
53. Na minha opinião a resposta deve ser negativa. É manifesto que a directiva visa melhorar as condições de funcionamento do mercado interno dos suplementos alimentares, limitando, assim, as possibilidades de um Estado‑Membro invocar o artigo 30.° CE. Em segundo lugar, e simultaneamente, a directiva visa reforçar a protecção da saúde pública e dos consumidores, no interesse geral da Comunidade. Estes interesses gerais são expressamente referidos no artigo 95.° CE, n.° 3, CE e no artigo 152.°, n.° 1, CE.
54. A questão de saber se o legislador comunitário respeitou o princípio da proporcionalidade e outros princípios fundamentais do direito comunitário, tais como a igualdade de tratamento e os direitos fundamentais, será tratada adiante.
55. As demandantes alegam também que as disposições comunitárias impugnadas violam o Regulamento (CE) n.° 3285/94 (19) (a seguir «regulamento sobre as importações»), em especial os seus artigos 1.°, n.° 2, e 24.°, n.° 2, alínea a). Os seus argumentos são, essencialmente, os mesmos que os utilizados no contexto da alegada violação dos artigos 28.° CE e 30.° CE.
56. Tal como a Comissão observou, as demandantes parecem comparar aquelas disposições às dos artigos 28.° CE e 30.° CE, com a diferença de se aplicarem a importações de países terceiros. As demandantes referem‑se também ao facto de muitos dos produtos LNP serem fabricados fora da Comunidade e importados para determinados Estados‑Membros para venda nos seus próprios territórios.
57. Concordo que o regulamento sobre as importações se aplica à questão da importação. Todavia – e remeto para as conclusões que apresentei no processo Silvano Carbone (20) e para o acórdão do Tribunal de Justiça nesse processo – deve distinguir‑se o momento em que os produtos são importados de países terceiros do momento em que, seguidamente, são colocados no mercado. O regulamento sobre as importações aplica‑se à primeira situação – a questão da importação dos produtos para a Comunidade – ao passo que a segunda questão – a colocação dos produtos no mercado dentro da Comunidade – é regida pela disposição pertinente do Tratado. Significa isto também que, tal como um produto legalmente fabricado dentro da Comunidade não pode, só por essa razão, ser colocado no mercado, a importação legal de um produto não implica que será automaticamente autorizado no mercado. Além disso, a reserva expressa no artigo 24.°, n.° 2, alínea a), do regulamento sobre as importações respeita à importação, e não à colocação no mercado, dos produtos que menciona.
58. Daqui resulta, portanto, que o regulamento sobre as importações não é pertinente no caso em apreço e não pode ser invocado para colocar em questão a legalidade da directiva. O referido regulamento não exclui normas comunitárias aplicáveis, em geral, à colocação no mercado de suplementos alimentares. Acrescente‑se de passagem que, depois de cumpridas as formalidades de importação, estes produtos são considerados em livre prática, o que significa que os géneros alimentícios importados de países terceiros que sejam conformes com a directiva podem também beneficiar da livre circulação dentro da Comunidade.
Princípio da proporcionalidade
59. As demandantes nos processos principais sustentam que as disposições comunitárias impugnadas são desproporcionadas. Alegam que:
– a proibição que resulta das disposições comunitárias impugnadas não é de todo necessária, dado o poder de apreciação de que os Estados‑Membros dispõem nos termos dos artigos 4.°, n.° 7, e 11.°, n.° 2, da directiva para restringirem o comércio de produtos não conformes com a directiva.
– as listas positivas foram compiladas com base em listas elaboradas num contexto completamente diferente e não à luz dos critérios de segurança e de disponibilidade a utilizar pela entidade referida no décimo primeiro considerando da directiva. A proibição afecta substâncias e minerais que nunca ninguém duvidou serem essenciais para a alimentação e/ou relativamente aos quais não se demonstrou representarem um perigo para a saúde. As listas positivas revelam uma preferência por formas inorgânicas de vitaminas e de minerais, o que leva à exclusão, injustificável e desproporcionada, das suas formas naturais, que, todavia, são comuns na alimentação normal e geralmente melhor toleradas pelo organismo.
– os objectivos da directiva podiam ter sido atingidos através de soluções menos restritivas do que a abordagem escolhida neste caso («lista negativa» ou «sistema de listas aprovadas»: sistema de listas positivas acompanhado de exigências harmonizadas e/ou de um procedimento de aprovação centralizado relativamente a produtos que não sejam conformes com a directiva: listas positivas que contenham todos os nutrientes comprovadamente seguros e benéficos para a saúde).
– os procedimentos estabelecidos no artigo 4.°, n. os  5 e 6, da directiva impõem encargos financeiros e administrativos excessivos e carecem de transparência. Não se baseiam nos critérios estabelecidos pela jurisprudência (21), mas nos critérios definidos, essencialmente, pela Autoridade Europeia para a Segurança dos Alimentos (AESA), por sua própria iniciativa. Uma história de utilização segura da substância em causa não é suficiente para a sua aceitação por aquela entidade.
60. Todos os outros intervenientes sustentam que a directiva não viola o princípio da proporcionalidade.
61. Recorde‑se que o órgão jurisdicional de reenvio se refere apenas aos artigos 3.°, 4.°, n.° 1, e 15.°, alínea b), da directiva. Já chamei a atenção para o facto de que não se pode proceder a uma apreciação destas disposições sem se tomar em conta o resto da directiva.
62. Gostaria também de observar, neste contexto, que a opção por um sistema de listas positivas é, como tal, adequada (22) . Apresenta a vantagem de ser claro tanto para todas as partes interessadas como para as autoridades nacionais competentes. As substâncias incluídas na lista foram examinadas e consideradas seguras. Trata‑se, na minha opinião, de um aspecto importante, uma vez que, como já se referiu, os Estados‑Membros são obrigados a autorizar todos os suplementos alimentares contendo substâncias que constem da lista positiva. Os Estados‑Membros já não podem invocar o artigo 30.° CE para excluírem esses produtos dos seus mercados. Este sistema é, portanto, materialmente adequado, com vista à obtenção de um genuíno mercado interno para os referidos produtos.
63. Nos seus acórdãos BAT e Swedish Match, que já atrás referi várias vezes, o Tribunal de Justiça considerou que há que reconhecer ao legislador comunitário um amplo poder de apreciação ao fazer opções de natureza política, económica e social no âmbito da protecção da saúde pública e que essas opções se fundam em apreciações complexas. Por conseguinte, só o carácter manifestamente inadequado de uma medida adoptada nesse domínio, em relação ao objectivo que a instituição competente pretende prosseguir, pode afectar a legalidade de tal medida (23) .
64. Há que acrescentar que, por um lado, os órgãos jurisdicionais devem ser cautelosos ao apreciar as decisões políticas tomadas pelas instituições durante os processos legislativos e que, por outro, o artigo 95.° CE, n.° 3, CE exige um elevado nível de protecção no que toca à saúde. O simples facto de o legislador poder, teoricamente, ter atingido um nível comparável de protecção da saúde pública através de medidas menos restritivas do que as que ora estão em causa não basta, portanto, para fundamentar a conclusão de que violou o princípio da proporcionalidade, uma vez que o sistema das listas positivas faculta, indiscutivelmente, um elevado nível de protecção ao eliminar, à partida, o maior número possível de potenciais riscos para a saúde.
65. A escolha de um instrumento legislativo que utiliza listas positivas de substâncias autorizadas, o qual, por um lado, visa assegurar um elevado nível de protecção da saúde pública e, por outro, impõe, em determinados Estados‑Membros, restrições de longo alcance à liberdade dos operadores económicos de produzirem e comercializarem géneros alimentícios enriquecidos com minerais e/ou vitaminas, não pode, em si, ser considerada contrária ao princípio da proporcionalidade.
66. Todavia, uma vez que tal escolha afecta significativamente a liberdade dos operadores económicos, impedindo a continuação de actividades anteriormente consideradas aceitáveis e seguras, e submete o desenvolvimento e o fabrico de novos produtos à aprovação prévia da Comissão antes de serem incluídos na lista positiva, os instrumentos jurídicos utilizados devem ser concebidos com prudência e precisão.
67. Sem entrar na questão da apreciação substantiva feita pelo legislador comunitário, há que concluir que este infringiu seriamente o seu dever de conceber uma medida de tão amplo alcance com o cuidado devido.
68. Na sua redacção actual, a directiva 2002/46 apresenta graves defeitos quanto a três aspectos (24) .
– Não há referência, no próprio texto da directiva, à norma substantiva que a Comissão deve seguir como princípio orientador ao exercer as competências que lhe são conferidas pelos artigos 4.°, n.° 5, e 13.° da directiva. A directiva não contém, portanto, uma norma que permita verificar se a Comissão se manteve dentro dos limites das suas competências ao tomar decisões relativas a alterações da lista positiva;
– Não é claro se a directiva permite aos particulares apresentar substâncias para avaliação, com vista à sua inclusão nas listas positivas. O décimo considerando da directiva refere‑se claramente a esta possibilidade, mas o seu artigo 4.°, n.° 6, alínea b), parece sugerir o contrário;
– Admitindo que os particulares podem efectivamente apresentar substâncias para avaliação, com vista à sua inclusão nas listas positivas, não existe um procedimento claro para este efeito, que forneça garantias mínimas de protecção dos interesses desses particulares.
69. A primeira falha é particularmente grave, uma vez que respeita à norma substantiva que rege o exercício, pela Comissão, da mais ampla competência prevista pela directiva, a saber, a decisão de acrescentar elementos às listas positivas, ainda incompletas. O modo pelo qual esta competência é exercida determina o âmbito de exercício das actuais actividades económicas das partes interessadas, bem como as restrições a que estarão sujeitas no futuro. Mesmo tomando por base apenas os requisitos mínimos da segurança jurídica necessária nas relações económicas, é indispensável que o próprio instrumento legislativo estabeleça uma norma substantiva. Sem tal norma, não existe fundamento para uma protecção jurídica eficaz.
70. Esta falha torna‑se ainda mais evidente à luz da circunstância de a directiva conter normas claras quanto a decisões de menor alcance a tomar pela Comissão, que fornecem orientações para o exercício das suas competências, como é o caso da rotulagem (artigo 7.°, primeiro parágrafo) e das quantidades (artigo 8.°, n.° 1, primeiro parágrafo).
71. Embora o preâmbulo da directiva, no quinto considerando, forneça um certo ponto de referência importante para as decisões sobre a composição das listas positivas, ao afirmar que «os produtos a colocar no mercado devem ser seguros», tal considerando não substitui uma norma que deve constar do corpo da directiva.
72. A técnica legislativa que aqui se aplicou, se tanto se lhe pode chamar, está, além disso, em conflito directo com os pontos 10 e 13 do Acordo interinstitucional de 22 de Dezembro de 1998 sobre as directrizes comuns em matéria de qualidade de redacção da legislação comunitária (25) .
73. O conflito evidente entre o décimo considerando do preâmbulo e o artigo 4.°, n.° 6, da directiva levou a alguma confusão durante a audiência, especialmente por parte dos representantes do Conselho e do Parlamento Europeu.
74. É manifesto que a redacção do artigo 4.°, n.° 6, alínea b), da directiva não fornece solução para esta confusão. Esta disposição refere‑se a um «parecer desfavorável [da Autoridade Europeia para a Segurança dos Alimentos] à utilização dessa substância [...] com base num processo favorável à sua utilização, a ser apresentado à Comissão pelo Estado‑Membro (o itálico é meu) [...]». Pode daqui deduzir‑se que é o Estado‑Membro que deve tomar a iniciativa e apresentar o processo à Comissão. Por sua vez, a Comissão deve remeter o processo à AESA, que, seguidamente, procede à avaliação da qual resulta o «parecer».
75. Isto está em clara contradição com os termos do décimo considerando do preâmbulo:
«Existe uma vasta gama de preparados vitamínicos e substâncias minerais utilizados no fabrico de suplementos alimentares actualmente comercializados em alguns Estados‑Membros que ainda não foram avaliados pelo Comité Científico da Alimentação Humana e, por conseguinte, não constam das listas positivas. Deveriam ser apresentados à Autoridade Europeia para a Segurança dos Alimentos para avaliação urgente, assim que as partes interessadas apresentem os processos adequados » (26) .
76. O considerando não se refere aos Estados‑Membros nem à Comissão. Indica expressamente «as partes interessadas», as quais, ao que parece, devem compilar e apresentar os processos necessários, tendo em vista não a obtenção de uma derrogação para o período que decorre até 31 de Dezembro de 2009, como o artigo 4.°, n.° 6, da directiva parece indicar, mas sim a avaliação das substâncias em causa, para efeitos da sua inclusão na lista positiva.
77. Na busca de solução para esta contradição, pode obter‑se alguma ajuda nas «Administrative Guidelines on Submissions for Safety Evaluation of Substances added for Specific Nutritional Purposes in the Manufacture of Foods» (Directrizes administrativas para a apresentação de pedidos de avaliação e substâncias adicionadas no fabrico de géneros alimentícios, para fins nutricionais específicos) (27) . Estas directrizes oficiais, de natureza técnica e administrativa, aplicam expressamente a Directiva 2002/46. Nomeadamente, contêm instruções para os «requerentes» apresentarem o pedido, bem como uma descrição do procedimento administrativo de admissão e do modo de composição do dossiê para efeitos de apresentação do «pedido integral».
78. Especialmente digna de nota é a seguinte passagem do ponto 2.1 das directrizes administrativas, intitulado «Pedido de autorização de inclusão de uma substância nutritiva na legislação comunitária adequada». Tem a seguinte redacção:
«Um pedido de autorização de uma substância nutritiva deve ser composto dos seguintes elementos distintos:
– uma carta que especifique claramente o pedido relativamente às categorias de nutriente(s) e, se for caso disso, ao(s) nutriente(s) específico(s) em cuja fonte a substância nutritiva se destina a ser utilizada. Além disso, deve indicar‑se a legislação comunitária específica em que o requerente pretende fazer incluir a substância, a saber:
– […]
– […]
– Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho sobre os suplementos alimentares;
– […]»
79. Esta passagem parece confirmar o que se indica no décimo considerando da directiva, a saber, que:
a. as partes interessadas (requerentes) são particulares, que
b. podem pedir a «inclusão de uma substância numa lista positiva», na acepção da directiva
c. os Estados‑Membros não desempenham qualquer papel nessa fase do procedimento que antecede a avaliação por parte da AESA.
80. Daqui decorre que existe indiscutivelmente uma prática administrativa que confirma os termos do décimo considerando do preâmbulo da directiva, mas que se afasta do texto do seu artigo 4.°, n.° 6, alínea b), tanto processual como materialmente, na medida em que ultrapassa a mera obtenção de uma derrogação temporária para a substância. É também indiscutível que os particulares («requerentes» e «demandantes») são considerados «partes interessadas», no contexto dessa prática administrativa.
81. Uma contradição tão óbvia entre o texto de uma disposição da directiva e o correspondente considerando no preâmbulo, o qual, por sua vez, se identifica com uma prática administrativa, conduz manifestamente a uma insegurança jurídica para as partes interessadas, que têm ev idente interesse na aplicação prudente e transparente da directiva.
82. Acrescente‑se, de passagem, que um acto legislativo conducente a uma prática administrativa que não se baseia nas disposições desse acto, mas sim no seu preâmbulo, é incompatível com os pontos 10, 14 e 15 do Acordo Interinstitucional de 22 de Dezembro de 1998, atrás referido. Além disso, é contrário à jurisprudência do Tribunal de Justiça, a qual exige que a fundamentação de um acto de uma instituição abranja a matéria desse acto (28) .
83. Estas observações bastam, por si só, para suscitar dúvidas quanto à legalidade do procedimento extra legem
que está à disposição das «partes interessadas», tendo em conta o facto de que também é, pelo menos em parte, contra legem . Todavia, mesmo admitindo que é válido, não respeita as normas mínimas aplicáveis a procedimentos dessa natureza, nos termos dos princípios da boa administração.
84. Com efeito, as directrizes administrativas indicam com alguma precisão os requisitos que se aplicam aos «requerimentos» e, depois, aos «pedidos integrais». Todavia, uma «parte interessada» nunca vai além da porta de entrada da AESA. Tem que aguardar pacientemente o «parecer científico» desta entidade, após o qual, nos termos do artigo 13.° da directiva, é tomada uma decisão pela Comissão ou pelo Conselho, segundo o chamado procedimento de regulamentação da Decisão Comitologia (29) . Depois de terem apresentado o pedido juntamente com o dossiê que o acompanha, as partes interessadas não têm direito a ser ouvidas. Também não lhes é dada a possibilidade de manifestarem a sua opinião sobre o «parecer científico» (proposta) da AESA. Segundo as directrizes administrativas, um requerente deve consultar o sítio internet da AESA para se informar da decisão final da AESA. Se esta decisão for favorável, a Comissão é livre de decidir se lhe dá seguimento, apresentando uma proposta ao Comité Permanente da Cadeia Alimentar e da Saúde Animal, que exerce a função do comité de regulamentação referido no artigo 5.°, n.° 1, da Decisão Comitologia. Nem a directiva nem as directrizes administrativas obrigam a Comissão a informar a parte interessada das suas decisões e dos fundamentos das mesmas.
85. Em suma, este procedimento, a existir e a merecer tal qualificação, é tão transparente como uma caixa negra: não se prevê a possibilidade de as partes serem ouvidas, não há prazos quanto à tomada da decisão, nem há sequer a certeza de ser tomada uma decisão final. O procedimento carece, portanto, de garantias essenciais de protecção dos interesses dos requerentes privados.
86. Na audiência, o representante do Conselho observou, em resposta a uma questão, que as decisões sobre a composição das listas positivas são de aplicação geral, pelo que não havia que conferir direitos processuais, na fase preparatória, a partes interessadas individuais. Parece‑me que esta posição assenta num malentendido. Ainda que as decisões relativas à extensão ou à redução das listas positivas tenham efeitos erga omnes,
podem também, manifestamente, afectar interesses vitais de partes individuais. Para garantir a tomada em consideração destes interesses no processo decisório, de um modo susceptível de fiscalização jurisdicional, o acto legislativo de base deve prever garantias mínimas de um procedimento adequado. O legislador comunitário reconheceu esta exigência, por exemplo, no Regulamento (CE) n.° 384/96 (30), que prevê, em termos precisos, garantias de um processo decisório equilibrado, no procedimento que leva à adopção de medidas de protecção anti‑dumping. Também estas medidas são de aplicação geral.
87. As demandantes nos processos principais declararam, tanto nas suas observações escritas como nas orais, que a elaboração de um pedido «admissível», na acepção das directrizes administrativas tem custos elevados e que a decisão final – ou a inexistência de tal decisão – pode ter como consequência a cessação (de parte) das actividades económicas da empresa em causa. Estas observações não foram contestadas. Nestas condições, espera‑se que, ao redigir um acto legislativo, o legislador comunitário tenha pelo menos o cuidado de nele prever expressamente condições mínimas para um processo decisório prudente. O facto de essas condições não constarem da Directiva 2002/46 basta, por si só, para concluir que o legislador errou quanto a este aspecto. A referida directiva não respeita requisitos essenciais de protecção jurídica, de segurança jurídica e de boa administração, princípios básicos do direito comunitário. Assim, na falta de procedimentos adequados e transparentes para a sua aplicação, a directiva viola o princípio da proporcionalidade. Por conseguinte, é inválida.
88. Gostaria de fazer mais uma observação quanto ao Acordo Interinstitucional de 22 de Dezembro de 1998, atrás referido. As obrigações mútuas assumidas pelas instituições quanto à qualidade de redacção da legislação comunitária não visam, a título principal, atingir a estética linguística tão cara aos redactores de legislação. Numa Comunidade de direito, como a União Europeia, governada pelos princípios do Estado de direito, um acto legislativo, enquanto expressão da vontade do legislador, comporta dois aspectos. Por um lado, é um instrumento para se prosseguir, e se possível atingir, objectivos justificados de interesse público. Por outro lado, constitui uma garantia dos direitos dos cidadãos nas suas relações com as autoridades públicas. Uma legislação adequada do ponto de vista qualitativo caracteriza‑se por um equilíbrio entre estes dois aspectos. O texto e a estrutura do acto legislativo devem atingir um equilíbrio aceitável entre os poderes dados às autoridades de implementação e as garantias dadas aos cidadãos. A Directiva 2002/46 não respeita este requisito essencial de qualidade de uma boa legislação.
89. Observe‑se também que as consequências da declaração de invalidade da directiva, com este fundamento, são limitadas. Tal declaração acabaria por não afectar a apreciação substantiva feita pelo legislador comunitário que levou à selecção de um sistema restritivo, com listas positivas, para a comercialização de nutrientes enriquecidos com minerais ou vitaminas. A declaração de invalidade obrigaria, porém, o legislador comunitário a atender melhor, nesse sistema, aos interesses dos particulares e a prever as necessárias garantias para a sua protecção. Uma vez que a directiva apenas exige aos Estados‑Membros que proíbam o comércio de produtos que não constem das listas positivas a partir de 1 de Agosto de 2005, o mais tardar, as consequências práticas de uma declaração de invalidade serão limitadas se as necessárias melhorias e alterações do texto da directiva forem rapidamente adoptadas.
O princípio da subsidiariedade
90. Segundo as demandantes nos processos principais, as disposições comunitárias impugnadas violam o princípio da subsidiariedade, uma vez que interferem, sem justificação, com as competências dos Estados‑Membros numa área sensível que envolve política de saúde, social e económica.
91. Os Governos do Reino Unido, helénico e português, bem como o Parlamento, o Conselho e a Comissão, são de opinião contrária.
92. Posso ser muito breve quanto a esta questão. O princípio da subsidiariedade, tal como é enunciado no artigo 5.°, segundo parágrafo, CE, exige que, nos domínios que não sejam das suas atribuições exclusivas, a Comunidade intervenha apenas se e na medida em que os objectivos da acção encarada não possam ser suficientemente realizados pelos Estados‑Membros e possam pois, devido à dimensão ou aos efeitos da acção prevista, ser melhor alcançados ao nível comunitário.
93. A questão é, portanto, saber se o objectivo da directiva podia ser melhor alcançado a nível comunitário.
94. Tal como já se viu atrás, o objectivo da directiva é a eliminação dos entraves ao comércio intracomunitário de suplementos alimentares que resultam de actuais diferenças entre as normas nacionais que regem a composição, as especificações de fabrico, a apresentação ou a rotulagem dos géneros alimentícios, assegurando um elevado nível de protecção da saúde e dos consumidores, nos termos do artigo 95.° CE, n.° 3, CE.
95. Tal objectivo não pode ser alcançado satisfatoriamente pelos Estados‑Membros a título individual, exigindo uma acção a nível comunitário, tal como é demonstrado tanto pelas muitas queixas recebidas pela Comissão como pela jurisprudência do Tribunal de Justiça.
O princípio da igualdade de tratamento
96. As demandantes nos processos principais alegam que houve uma violação do princípio da igualdade de tratamento, na medida em que é injusto incluir substâncias nas listas positivas sem as submeter a testes adicionais enquanto se impõe exigências onerosas aos fornecedores de produtos contendo outras substâncias que os mesmos querem ver acrescentadas à lista.
97. Segundo jurisprudência constante, o princípio da não‑discriminação ou da igualdade de tratamento exige que situações comparáveis não sejam tratadas de modo diferente, salvo se a diferença de tratamento puder ser justificada objectivamente.
98. É evidente que qualquer substância precisa de ser avaliada antes de ser acrescentada à lista. As substâncias que constam actualmente da lista foram submetidas a tal avaliação científica. É certo que algumas destas substâncias foram avaliadas no contexto de outras directivas que utilizam listas positivas. Seria estranho recomeçar novamente o processo de avaliação a partir do zero, quando é manifesto que os produtos em causa já foram testados segundo os mesmos critérios: segurança e biodisponibilidade. O legislador comunitário podia, portanto, utilizar as avaliações existentes como ponto de partida. Tal não significa, por si só, que a sujeição de todas as outras substâncias a avaliação antes de poderem ser incluídas na lista corresponda a uma discriminação. Parece também que o Conselho e a Comissão se recusaram a aceitar uma alteração do Parlamento em que este propunha a inclusão de certas substâncias na lista, com fundamento em que estas ainda não tinham sido avaliadas.
99. Deste modo, ainda que se prove que a directiva não é, por si só, discriminatória, tal não significa que não possa ser aplicada de modo discriminatório. Também por esta razão, é essencial que a directiva preveja procedimentos adequados e transparentes, susceptíveis de evitar a discriminação na avaliação dos suplementos. Tal como já expliquei atrás, é precisamente quanto a este aspecto que a directiva apresenta falhas.
100. Refira‑se, de passagem, que as demandantes também alegaram que as listas contêm certas substâncias que podem ser consideradas perigosas. Sendo esse o caso, tais substâncias devem ser retiradas da lista o mais rapidamente possível. Todavia, isto não significa, por si só, que o princípio da lista positiva seja ilícito, ou que infrinja o princípio da igualdade de tratamento. Pressupõe, contudo, que, em tal caso, a autoridade competente actue rapidamente e de forma adequada pois, caso contrário, poderá equivaler a uma discriminação.
Os direitos fundamentais
101. As demandantes nos processos principais alegam que as disposições comunitárias impugnadas violam os seus direitos fundamentais, em especial o artigo 8.° da Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais e o direito à propriedade previsto no artigo 1.° do Protocolo n.° 1 à Convenção, bem como o direito de exercer uma actividade comercial ou económica. Alegam também uma violação dos direitos dos consumidores, uma vez que a directiva limita as suas escolhas.
102. É ponto assente que os direitos fundamentais fazem parte dos princípios gerais do direito comunitário, cujo respeito é assegurado pelo Tribunal de Justiça. Estes direitos fundamentais não são, todavia, direitos absolutos e devem ser tomados em consideração tendo presente a sua função social. Por conseguinte, podem ser impostas restrições ao exercício desses direitos, na condição de essas restrições corresponderem efectivamente a objectivos de interesse geral prosseguidos pela Comunidade e não constituírem, relativamente à finalidade prosseguida, uma intervenção excessiva e intolerável que atente contra a própria substância desses direitos (31) .
103. A consequência da utilização das listas positivas tal como está prevista no artigo 4.°, n.° 1, da directiva consiste em que o comércio de produtos que não constam dessas listas é, de facto, proibido, o que, efectivamente, pode restringir a liberdade dos fabricantes ou comerciantes de tais produtos exercerem o seu comércio ou a sua profissão. O direito à propriedade não é, todavia, colocado em causa pela introdução de uma medida desta natureza. Nenhum operador económico pode invocar um direito à propriedade de uma quota de mercado, ainda que dela fosse detentor antes da introdução de uma medida que afecta o mercado, uma vez que uma quota de mercado não constitui senão uma posição económica momentânea exposta aos riscos de alteração das circunstâncias. Um operador económico também não pode invocar um direito adquirido ou uma expectativa legítima de manutenção de uma situação existente que pode ser modificada por decisões tomadas pelas instituições comunitárias no âmbito do seu poder de apreciação (32) .
104. Decorre do que já foi dito que a finalidade da directiva é assegurar a livre circulação de suplementos alimentares que sejam conformes com a directiva. As medidas restritivas que se impõem a esse respeito correspondem a objectivos de interesse geral: saúde e protecção dos consumidores. Estes objectivos são expressamente referidos no artigo 95.° CE, n.° 3, CE. (Do mesmo modo, o artigo 8.°, n.° 2, da CEDH refere‑se especificamente à protecção da saúde como razão justificativa).
105. Já concluí que a utilização de listas positivas de substâncias permitidas que visem assegurar um nível elevado de protecção da saúde pública, limitando, assim, a liberdade dos operadores económicos de produzir e comercializar substâncias LNP, não pode, por si só, ser considerada contrária ao princípio da proporcionalidade. Todavia, concluí também que, do ponto de vista processual, a directiva viola o princípio da proporcionalidade, porque não toma em consideração os requisitos essenciais da protecção jurídica, da segurança jurídica e da boa administração. É manifesto que estes requisitos também desempenham um papel no contexto da apreciação da questão de saber se foram violados direitos fundamentais.
106. Consequentemente, embora seja claro que qualquer substância não incluída nas listas positivas não pode ser utilizada no fabrico e na comercialização de suplementos alimentares, o que, portanto, é, de algum modo, susceptível de afectar a possibilidade de certos produtores e comerciantes de suplementos alimentares exercerem a sua actividade profissional, não considero que a directiva constitua uma intervenção excessiva e intolerável que atente contra o exercício dessa liberdade ou de outros direitos fundamentais invocados, desde que as garantias processuais sejam incluídas na directiva.
O dever de fundamentação
107. O argumento final invocado pelas demandantes no processo principal, no processo C‑154/04, respeita à alegação de que não foram apresentados fundamentos para a proibição que resulta das disposições comunitárias impugnadas, em violação do artigo 253.° CE e do artigo 4.° do Protocolo relativo à aplicação dos princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade anexo ao Tratado CE.
108. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a fundamentação deve revelar, de forma clara e inequívoca, o percurso lógico seguido pela autoridade comunitária de que emana o acto impugnado, de modo a permitir aos interessados conhecer as razões que justificaram a medida adoptada e possibilitar ao Tribunal de Justiça o exercício da sua fiscalização. Basta que o acto impugnado revele claramente o essencial do objectivo prosseguido, sem que seja necessário exigir uma fundamentação específica para cada uma das escolhas técnicas efectuadas (33) .
109. Na minha opinião, é manifesto que a fundamentação satisfaz estes requisitos, em sentido substantivo. Os considerandos apresentam de forma suficientemente detalhada a fundamentação do objectivo prosseguido e as razões pelas quais a Comunidade considerou necessário intervir. No que respeita ao objectivo, repito que é evidente que a directiva visa eliminar os entraves existentes ao comércio intracomunitário de suplementos alimentares, assegurando um elevado nível de protecção da saúde e dos consumidores (v. segundo e quinto considerandos). O legislador comunitário tinha que tomar em consideração o facto de estes entraves decorrerem de preocupações genuínas relativas à protecção da saúde pública. Em segundo lugar, tinha também que tomar em consideração as instruções dadas às instituições comunitárias, que constam dos artigos 152.°, n.° 1, e 95.°, n.° 3, CE, no sentido de terem em conta um elevado nível de protecção da saúde nas suas actividades respectivas.
110. Para evitar eventuais controvérsias, o legislador comunitário escolheu como método a utilização de listas positivas (v. nono e décimo primeiro considerandos). Parece que as demandantes contestam, essencialmente, a utilização de listas positivas. Conforme já expliquei atrás, esta escolha está dentro do âmbito dos poderes de apreciação do legislador comunitário e não é, em si, incorrecta.
V – Conclusão
111. Com base nas considerações anteriores, proponho ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo às questões apresentadas pela High Court of Justice (England and Wales):
O exame das disposições da Directiva 2002/46/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros respeitantes aos suplementos alimentares, revelou que a directiva viola o princípio da proporcionalidade, uma vez que não foram devidamente tomados em consideração princípios básicos de direito comunitário, como as exigências da protecção jurídica, da segurança jurídica e da boa administração. Por conseguinte, a directiva é inválida.
(1) .
(2)
–	JO L 183, p. 51.
(3)
–	Acórdão de 10 de Dezembro de 2002, British American Tobacco e Imperial Tobacco (C‑491/01, Colect., p. I‑11453).
(4)
–	Acórdãos de 14 de Dezembro de 2004, Swedish Match (C‑210/03, Colect., p. I‑0000), e Arnold André (C‑434/02, Colect., p. I‑0000).
(5)
–	Essencialmente, exigências relativas às especificações, à apresentação e à rotulagem dos suplementos alimentares.
(6)
–	Podem eventualmente recorrer ao artigo 14.° do Regulamento n.° 178/2002.
(7)
–	Já referido na nota 3.
(8)
–	V. acórdão BAT, já referido na nota 3, n.° 64.
(9)
–	A Comissão declarou, nas suas observações escritas, que tinha recebido de operadores queixas sobre restrições com que aqueles se haviam deparado ao comercializar os seus produtos em vários Estados‑Membros e que esta situação resultava das diferentes abordagens utilizadas na regulamentação dos suplementos alimentares.
(10)
–	Acórdão de 23 de Setembro de 2003 (C‑192/01, Colect., p. I‑9693).
(11)
–	Acórdão de 5 de Fevereiro de 2004 (C‑24/00, Colect., p. I‑0000).
(12)
–	Acórdão de 5 de Fevereiro de 2004 (C‑95/01, Colect., p. I‑0000).
(13)
–	Processos C‑211/03, C‑299/03, C‑316/03, C‑317/03, C‑318/03, HLM e Orthica, conclusões de 3 de Fevereiro de 2005.
(14)
–	Já referido na nota 3, n.° 74.
(15)
–	Acórdão de 5 de Outubro de 2002, Alemanha/Parlamento e Conselho (C‑376/98, Colect., p. I‑8419, n.° 88).
(16)
–	Acórdão BAT, já referido na nota 3, n. os  93 e 94, e jurisprudência aí referida.
(17)
–	V. Parecer 1/78 de 4 de Outubro de 1979, Acordo Internacional sobre a borracha natural (Colect., p. 1411).
(18)
–	V. acórdão de 14 de Dezembro de 2004, Swedish Match (C‑210/03, Colect., p. I‑0000, n.° 59) e a jurisprudência aí referida.
(19)
–	Regulamento (CE) n.° 3285/94 do Conselho, de 22 de Dezembro de 1994, relativo ao regime comum aplicável às importações e que revoga o Regulamento (CE) n.° 518/94 (JO L 349, p. 53).
(20)
–	Acórdão de 30 de Maio de 2002 (C‑296/00, Colect., p. I‑4657).
(21)
–	As demandantes referem‑se, neste contexto, aos acórdãos Comissão/França, já referido na nota 11, n. os  25 a 27, e Greenham e Abel, já referido na nota 12, n. os  35 e 36.
(22)
–	A utilização de listas positivas não é invulgar na legislação comunitária sobre alimentos. V., por exemplo, Directiva 91/321/CEE da Comissão, relativa às fórmulas para lactentes e fórmulas de transição (JO L 175, p. 35); Directiva 96/5/CE da Comissão, relativa aos alimentos à base de cereais e aos alimentos para bebés destinados a lactentes e crianças jovens (JO L 49, p. 17); e Directiva 2001/15/CE da Comissão, relativa às substâncias que podem ser adicionadas, para fins nutricionais específicos, aos géneros alimentícios destinados a uma alimentação especial (JO L 52, p. 19).
(23)
–	V. acórdãos BAT, já referido na nota 3, n. os  122 e 123, e Swedish Match, já referido na nota 4, n. os  47 e 48, bem como a jurisprudência neles referida.
(24)
–	A directiva tem outras incorrecções do ponto de vista da técnica legislativa, tais como a falta de uma data que ponha termo à competência dos Estados‑Membros prevista no artigo 4.°, n.° 7, que se pretendia temporária e corresponde à data final referida no artigo 4.°, n.° 6, para a derrogação aí prevista.
(25)
–	JO 1999 C 73, p. 1. Esses pontos têm a seguinte redacção: «10. Os considerandos têm por objectivo motivar, de forma concisa, as disposições essenciais do articulado, sem dele reproduzir ou parafrasear a redacção. Não devem comportar disposições de carácter normativo nem pretensões políticas». [...] «13. Se for caso disso, deve ser inserido no início do dispositivo um artigo destinado a definir o objecto e o âmbito de aplicação do acto».
(26)
– O itálico é meu.
(27)
–	http://europa.eu.int/comm/food/food/labellingnutrition/supplements/
(28)
–	V., nomeadamente, acórdão de 12 de Novembro de 1996, Reino Unido/Conselho (C‑84/94, Colect., p. I‑5755, n.° 74).
(29)
–	Decisão 1999/468/CE do Conselho, de 28 de Junho de 1999, que fixa as regras de exercício das competências de execução atribuídas à Comissão (JO L 184, p. 23; JO L 269, p. 45).
(30)
–	Regulamento (CE) n.° 384/96 do Conselho, de 22 de Dezembro de 1995, relativo à defesa contra as importações objectivo de dumping de países não membros da Comunidade Europeia (JO L 56, p. 1).
(31)
–	V. acórdão Swedish Match, já referido na nota 4, n.° 72, e jurisprudência aí referida; v. também acórdão de 10 de Julho de 2003, Booker Aquaculture (C‑20/00 e C‑64/00, Colect., p. I‑7411, n.° 68), evocado pelo Parlamento, pelo Conselho e pela Comissão.
(32)
–	V. acórdão Swedish Match, já referido na nota 4, n.° 73, e jurisprudência aí referida.
(33)
–	V. acórdão BAT, já referido na nota 3, n. os  165 e 166.