62012CC0574_RO
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. Prin intermediul întrebărilor preliminare adresate de Supremo Tribunal Administrativo portughez în prezenta cauză, Curtea este din nou chemată să precizeze domeniul de aplicare al cerințelor care trebuie îndeplinite pentru ca o autoritate contractantă să se poată prevala de excepția privind așa‑numitele atribuiri „in house”. În temeiul acestei excepții, pe care Curtea a consacrat‑o începând cu Hotărârea Teckal(2) și care în prezent face obiectul unei jurisprudențe ample, o autoritate contractantă este exonerată de obligația de a organiza o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice atunci când sunt îndeplinite două condiții: autoritatea contractantă exercită asupra entității adjudecatare un „control analog” celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii, iar această entitate desfășoară partea cea mai importantă a activității sale cu autoritatea sau cu autoritățile contractante care o controlează(3) .
2. Prezenta cauză ridică unele probleme inedite care vor permite Curții să clarifice mai mult domeniul de aplicare al excepției „in house”. Pe de o parte, Curtea este chemată să definească domeniul de aplicare al jurisprudenței potrivit căreia prezența unor interese private în entitatea adjudecatară exclude posibilitatea ca autoritatea contractantă să exercite asupra acestei entități un control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii(4) . Mai precis, Curtea va trebui să clarifice dacă abordarea restrictivă adoptată de jurisprudență pentru participațiile private în capitalul societății adjudecatare trebuie urmată și în cazul în care adjudecatarul este o asociație fără scop lucrativ care are ca membri, pe lângă autoritățile contractante, și asociații care urmăresc scopuri caritative și de binefacere.
3. Pe de altă parte, în prezenta cauză, Curtea este chemată să precizeze limitele celei de a doua „condiții Teckal”, și anume condiția potrivit căreia adjudecatarul trebuie să desfășoare partea cea mai importantă a activității sale cu autoritatea sau cu autoritățile contractante care o controlează.
I – Cadrul juridic
A – Dreptul Uniunii
4. Articolul 1 alineatul (2) litera (a) din Directiva 2004/18/CE(5) prevede că „«[c]ontractele de achiziții publice» sunt contracte cu titlu oneros, încheiate în scris între unul sau mai mulți operatori economici și una sau mai multe autorități contractante și care au ca obiect execuția de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii în sensul prezentei directive”.
B – Dreptul intern
5. Conform articolului 5 alineatul 2 din Codul achizițiilor publice portughez(6), care a transpus Directiva 2004/18 în dreptul portughez ținând seama de jurisprudența Curții, „[reglementarea în materie de contracte de achiziții] nu este aplicabilă nici contractelor de achiziții publice care, indiferent de obiectul lor, sunt atribuite de autoritățile contractante unei alte entități în cazul în care:
a) autoritatea contractantă exercită asupra activității acestei entități, individual sau împreună cu alte autorități contractante, un control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii și
b) entitatea menționată desfășoară partea cea mai importantă a activității sale în beneficiul uneia sau mai multor autorități contractante care exercită asupra sa controlul analog prevăzut la litera precedentă.”
II – Situația de fapt, procedura națională și întrebările preliminare
6. Centro Hospitalar de Setúbal (denumit în continuare „CHS”), primul recurent în cauza pendinte în fața instanței de trimitere, este un spital public portughez.
7. Serviço de Utilização Comum dos Hospitais (denumit în continuare „SUCH”), al doilea recurent în cauza pendinte în fața instanței de trimitere, este o asociație fără scop lucrativ înființată prin Decretul nr. 46.668 din 24 noiembrie 1965 și care are un statut propriu(7) . Potrivit articolului 2 din statutul SUCH, aceasta are ca obiect de activitate îndeplinirea unei misiuni de serviciu public, constituie un instrument de autogestiune a necesităților membrilor săi și își asumă ca obiectiv eficiența acestora. SUCH participă de asemenea la realizarea politicii sanitare, contribuind în mod semnificativ la îmbunătățirea eficienței și la sustenabilitatea financiară a sistemului sanitar național.
8. Potrivit articolului 7 alineatul 1 din statutul SUCH, pot fi membri numai entități din sectorul public sau din sectorul social care prestează servicii de asistență medicală sau care desfășoară activități legate de promovarea și de protecția sănătății. Potrivit alineatului 2 al aceluiași articol, SUCH trebuie totuși să garanteze că majoritatea drepturilor de vot în adunarea generală aparțin entităților care sunt supuse competențelor de direcție, de supraveghere și de tutelă ale membrului guvernului responsabil de domeniul sănătății. La momentul faptelor relevante în prezenta cauză, SUCH avea 88 de membri, printre care CHS, precum și 23 de instituții private de solidaritate socială, toate fără scop lucrativ, dintre care 20 erau instituții caritative (Misericórdias).
9. Potrivit articolului 3 din statutul SUCH, aceasta este supusă competențelor de direcție, de supraveghere și de tutelă ale membrului guvernului responsabil de domeniul sănătății, care are competența de a numi președintele și vicepreședintele consiliului de administrație, precum și de a aproba hotărârile adunării generale referitoare la contractarea de împrumuturi care implică un grad de îndatorare netă de cel puțin 75 % din capitalurile proprii aferente exercițiului financiar anterior, la modificarea statutului și la dizolvarea SUCH.
10. Potrivit articolului 5 alineatul 3 din statutul SUCH, aceasta poate presta servicii unor instituții nemembre sau unor entități private, naționale sau străine, în regim de concurență și de piață, cu condiția ca acest lucru să nu aducă prejudicii membrilor săi și să fie avantajos pentru SUCH și pentru membrii acesteia, atât din punct de vedere economic, cât și din punctul de vedere al valorificării tehnologice. La alineatul 4 al aceluiași articol se precizează că SUCH trebuie să asigure că activitatea sa este desfășurată în proporție de cel puțin 80 % în beneficiul membrilor săi.
11. La 27 iulie 2011, CHS a încheiat cu SUCH un acord având ca obiect furnizarea de către aceasta din urmă de servicii de restaurație pentru pacienții și personalul CHS. Acordul a fost încheiat pentru o perioadă de cinci ani, cu posibilitatea prelungirii, și prevede plata unui preț anual de 1 295 289 de euro, respectiv a unui preț total de 6 476 445 de euro pentru perioada de cinci ani a acordului. Prestarea serviciilor care fac obiectul acordului a fost atribuită direct de către CHS în favoarea SUCH fără a recurge la procedurile de atribuire prevăzute de Directiva 2004/18, întrucât, în opinia părților contractante, acest acord s‑ar fi înscris în domeniul relațiilor „in house” existente între SUCH și spitalele care sunt membre ale acesteia, printre care și CHS.
12. Considerând că atribuirea directă în favoarea SUCH a prestării serviciilor care fac obiectul acordului încheiat cu CHS este nelegală, întrucât a fost efectuată fără procedura de achiziții publice și, prin urmare, cu încălcarea reglementărilor naționale și europene în materie de contracte de achiziții, Eurest (Portugal) – Sociedade Europeia de Restaurantes Lda (denumită în continuare „Eurest”), societate care prestează aceleași servicii ca cele care fac obiectul acordului și care este parte a unui contract de restaurație încheiat cu CHS, reziliat ulterior încheierii acordului dintre CHS și SUCH, a formulat o acțiune la Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada. Prin intermediul acțiunii sale, Eurest a solicitat, pe de o parte, anularea deciziei consiliului de administrație al CHS prin care s‑a reziliat contractul încheiat cu spitalul menționat și, pe de altă parte, anularea acordului încheiat între CHS și SUCH.
13. Prin hotărârea din 30 ianuarie 2012, Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada a admis acțiunea și a declarat nulitatea acordului încheiat între CHS și SUCH. Această instanță a considerat că nu a fost demonstrată îndeplinirea condițiilor de aplicare a excepției prevăzute la articolul 5 alineatul 2 din Codul achizițiilor publice și că, prin urmare, atribuirea serviciilor prevăzute în acord ar trebui să facă obiectul unei proceduri de achiziții publice. Hotărârea pronunțată în primă instanță a fost atacată de CHS și de SUCH la Tribunal Central Administrativo do Sul, care, prin hotărârea din 26 aprilie 2012, a respins cererile acestora. Împotriva acestei hotărâri, SUCH și CHS au formulat recurs la Supremo Tribunal Administrativo, instanța de trimitere.
14. Instanța de trimitere arată înainte de toate că nu s‑a contestat că un spital precum CHS, în calitate de persoană juridică de drept public, constituie o autoritate contractantă. Nu a fost pus în discuție nici faptul că acordul încheiat de CHS cu SUCH, entitate distinctă de acesta, constituie un contract de achiziții publice de servicii. Instanța de trimitere observă de asemenea că, pentru ca contractul de achiziții să poată face obiectul unei atribuiri directe „in house”, este necesar să fie îndeplinite cele două condiții prevăzute la articolul 5 alineatul 2 din Codul achizițiilor publice, prezentat la punctul 5 de mai sus, care codifică jurisprudența Teckal.
15. În ceea ce privește în special prima condiție, și anume existența „controlului analog”, instanța de trimitere observă că natura juridică specială a SUCH, care are ca membri și instituții private de solidaritate socială, ridică aspecte noi în lumina jurisprudenței Curții potrivit căreia participarea, fie și minoritară, a unei întreprinderi private la capitalul unei societăți exclude, în orice caz, existența unui astfel de control(8), în special în raport cu faptul că, în dreptul Uniunii, pentru a constitui o întreprindere, nu este necesar ca entitatea în discuție să urmărească un scop lucrativ. În plus, referindu‑se la o hotărâre prin care Curtea de Conturi portugheză a refuzat să aprobe acordul în cauză și a cărei motivare a fost preluată în hotărârea atacată în fața sa, instanța de trimitere ridică problema dacă cerința referitoare la controlul analog poate fi îndeplinită în speță, ținând seama de numărul membrilor nepublici ai SUCH, de autonomia largă și de independența acesteia în raport cu autoritățile publice, de dinamica concretă a funcționării sale și în special a funcționării consiliului său de administrație, precum și de dimensiunea și complexitatea acesteia.
16. În ceea ce privește a doua condiție necesară pentru aplicarea excepției referitoare la atribuirile „in house”, instanța de trimitere ridică problema dacă această condiție poate fi îndeplinită în situația în care, potrivit prevederilor din statutul SUCH, aceasta poate realiza 20 % din cifra sa de afaceri prin prestarea de servicii în regim de concurență în favoarea unor entități terțe, altele decât membrii săi.
17. În aceste condiții, instanța de trimitere, prin decizia din 6 noiembrie 2012, a considerat că trebuie să suspende procedura pendinte în fața sa pentru a adresa Curții următoarele întrebări preliminare:
„1) Faptul că un spital public atribuie, fără a urma procedura de atribuire a contractelor de achiziții publice prevăzută de lege pentru contractul în cauză, unei asociații cu scop nelucrativ al cărei asociat este și care are drept obiectiv realizarea unei misiuni de serviciu public în domeniul sănătății în vederea îmbunătățirii eficacității și eficienței asociaților săi, prestarea serviciului de restaurație spitalicească care ține de competența respectivului spital, transferând astfel asociației menționate răspunderea funcțiilor sale în acest domeniu, este compatibil cu jurisprudența comunitară în materie de atribuire «in house» a contractelor de achiziții publice în cazul în care, conform statutului său, respectiva asociație poate avea drept asociați nu numai entități din sectorul public, ci și din sectorul social și, la data atribuirii, dintr‑un total de 88 de membri, entitățile din sectorul social erau reprezentate de 23 de instituții private de solidaritate socială (IPSS), toate fără scop lucrativ, inclusiv instituții caritative?
2) Se poate considera că entitatea căreia i se atribuie contractul este într‑o poziție de subordonare față de asociații săi publici în ceea ce privește deciziile sale, astfel încât aceștia exercită, individual sau împreună, un control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii în cazul în care, conform statutului său, entitatea căreia i se atribuie contractul trebuie să garanteze că majoritatea drepturilor de vot aparțin asociaților și sunt supuse competențelor de direcție, de supraveghere și de tutelă ale membrului guvernului responsabil de domeniul sănătății și că consiliul său de administrație este de asemenea compus în majoritate din asociați publici?
3) Se poate considera că cerința referitoare la «controlul analog» este îndeplinită în lumina jurisprudenței comunitare privind atribuirea «in house» a contractelor de achiziții publice în cazul în care, conform statutului său, entitatea căreia i se atribuie contractul este supusă tutelei membrului guvernului responsabil de domeniul sănătății, care are competența de a numi președintele și vicepreședintele consiliului de administrație, de a aproba hotărârile adunării generale cu privire la contractarea de împrumuturi care implică un grad de îndatorare netă de cel puțin 75 % din capitalurile proprii aferente exercițiului financiar anterior, de a aproba hotărârile referitoare la modificarea statutului, de a aproba hotărârile adunării generale cu privire la dizolvarea entității căreia i se atribuie contractul, precum și de a stabili destinația bunurilor sale în caz de dizolvare?
4) Faptul că entitatea căreia i se atribuie contractul este o organizație de mari dimensiuni și complexă care operează pe întregul teritoriu portughez și care are între asociați majoritatea serviciilor și a instituțiilor Serviço National de Saúde, inclusiv cele mai mari centre spitalicești din țară, cu o cifră de afaceri din vânzări previzionată de ordinul a 90 de milioane de euro, care are o activitate care acoperă domenii de activitate complexe și variate, indicatori de activitate foarte importanți, peste 3 300 de salariați și care deține participații la două asociații de interes economic și la două societăți comerciale permite ca relația dintre aceasta și asociații s ăi publici să fie calificată drept atribuire pur internă sau «in house»?
5) Faptul că entitatea căreia i se atribuie contractul poate, conform statutului său, să presteze servicii în regim de concurență unor entități publice neasociate sau unor entități private, naționale sau străine, cu condiția ca (i) acest lucru să nu cauzeze asociaților prejudicii și să fie avantajos pentru aceștia și pentru respectiva entitate pe plan economic și în materie de dezvoltare și valorizare tehnologică și ca (ii) prestarea acestor servicii să nu reprezinte un volum de facturare mai mare de 20 % din cifra sa de afaceri anuală globală aferentă exercițiului precedent, permite să se considere îndeplinită condiția referitoare la atribuirea «in house» a contractelor de achiziții publice, în special în ceea ce privește cerința referitoare la «obiectivul principal al activității» prevăzută la articolul 5 alineatul 2 litera b) din CCP?
6) În cazul în care răspunsul la oricare dintre întrebările precedente nu este suficient în sine pentru a stabili dacă cerințele prevăzute la articolul 5 alineatul 2 din CCP sunt sau nu sunt îndeplinite, aprecierea coroborată a acestor răspunsuri în lumina jurisprudenței comunitare privind atribuirea «in house» a contractelor de achiziții publice permite să se concluzioneze că [în speță] este vorba despre acest tip de atribuire?”
III – Procedura în fața Curții
18. Decizia de trimitere a fost depusă la grefa Curții la 7 decembrie 2012. CHS, SUCH, Eurest, guvernele portughez și spaniol, precum și Comisia au depus observații scrise și au participat la ședință, care a avut loc la 21 noiembrie 2013.
IV – Analiza juridică
19. Trebuie observat înainte de toate că din decizia de trimitere rezultă că nu se contestă că contractul încheiat între CHS și SUCH constituie un contract de achiziții publice și că, în această calitate, este supus, în principiu, reglementării europene în materie de achiziții publice, în special prevederilor Directivei 2004/18(9) .
20. În schimb, chestiunea în litigiu în cauza pendinte în fața instanței de trimitere, la care se referă toate întrebările preliminare adresate Curții de această instanță, privește aplicabilitatea excepției pentru așa‑numitele atribuiri „in house” în cazul acestui contract.
A – Cu privire la prima întrebare preliminară
21. Prin intermediul primei întrebări preliminare, instanța de trimitere solicită Curții, în esență, să stabilească dacă excepția de la aplicarea prevederilor Directivei 2004/18, care decurge din jurisprudența acesteia în materie de atribuiri „in house”, se poate aplica și în cazul în care adjudecatarul este o asociație fără scop lucrativ care are ca obiect de activitate realizarea unei misiuni de serviciu public, al cărei statut îi permite să aibă ca membri atât entități din sectorul public, cât și entități din sectorul social, iar, la data atribuirii contractului de achiziții, o parte, fie chiar minoritară, a membrilor asociației respective nu aparține sectorului public, ci este formată din instituții care fac parte din sectorul social și care desfășoară activități fără scop lucrativ, în special activități caritative.
22. Această întrebare privește prima dintre cele două condiții Teckal, și anume exercitarea de către o autoritate contractantă asupra unui adjudecatar a unui „control analog” celui pe care aceasta îl exercită asupra propriilor servicii(10) . Așadar, cu titlu preliminar, trebuie amintit succint domeniul de aplicare al condiției referitoare la „controlul analog”, astfel cum a fost definită în jurisprudență.
23. În această privință, Curtea a stabilit că există un control analog atunci când adjudecatarul în cauză este supus unui control care permite autorității contractante să influențeze deciziile acestuia. Trebuie să fie vorba despre o posibilitate de influență determinantă atât asupra obiectivelor strategice, cât și asupra deciziilor importante ale acestei entități. Cu alte cuvinte, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să exercite asupra acestei entități un control structural și funcțional. Curtea impune de asemenea ca acest control să fie efectiv(11) .
24. În plus, conform jurisprudenței, în cazul în care se apelează la o entitate deținută în comun de mai multe autorități publice, „controlul analog” poate fi exercitat împreună de autoritățile respective, fără a fi indispensabil ca acest control să fie exercitat individual de fiecare dintre ele(12) .
25. Cu toate acestea, potrivit unei jurisprudențe constante, participarea, fie și minoritară, a unei întreprinderi private la capitalul unei societăți la care participă și autoritatea contractantă respectivă exclude, în orice caz, posibilitatea ca această autoritate contractantă să exercite asupra societății menționate un control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii(13) .
26. În aceste condiții, în ceea ce privește în mod specific întrebarea preliminară adresată Curții, trebuie observat mai întâi că împrejurarea că entitatea adjudecatară este constituită într‑o formă care are natură juridică de drept privat, și anume de asociație, nu este în niciun caz susceptibilă să excludă în sine aplicarea excepției „in house”(14) . Astfel, Curtea a recunoscut în mai multe rânduri aplicabilitatea acestei excepții în cazul unei entități adjudecatare constituite într‑o formă proprie dreptului privat, cum este de exemplu forma de societate pe acțiuni(15) .
27. În ceea ce privește împrejurarea că adjudecatarul atribuirii directe nu urmărește un scop lucrativ, aceasta nu este relevantă în scopul aplicării excepției „in house”. Astfel, aplicarea acestei excepții își găsește temeiul în raportul intern existent între autoritatea contractantă și adjudecatar, care determină inexistența întâlnirii a două voințe autonome care reprezintă interese juridice distincte(16) . Așadar, aceasta este independentă nu numai de natura juridică a adjudecatarului, ci și de împrejurarea că acesta urmărește sau nu urmărește un scop lucrativ. De altfel, din jurisprudență rezultă că lipsa scopului lucrativ al unei entități, mai precis al unei asociații, nu exclude în niciun caz exercitarea de către aceasta a unei activități economice și, prin urmare, nu este susceptibilă prin ea însăși să excludă entitatea respectivă de la aplicarea prevederilor dreptului Uniunii în materie de achiziții publice(17) .
28. În ceea ce privește, apoi, existența printre membrii entității adjudecatare atât a unor instituții din sectorul public, cât și a unor instituții din sectorul social, trebuie amintit că, astfel cum am menționat la punctele 2 și 25 de mai sus, Curtea a stabilit, într‑o jurisprudență devenită constantă, că participarea, fie și minoritară, a unei întreprinderi private la capitalul unei societăți la care participă și autoritatea contractantă care intenționează să efectueze atribuirea „in house” exclude posibilitatea ca această autoritate să exercite controlul analog necesar asupra societății respective.
29. Or, după cum arată de altfel instanța de trimitere, în conformitate cu această jurisprudență, posibilitatea exercitării de către autoritatea contractantă a unui control analog asupra adjudecatarului este exclusă în cazul în care există în cadrul acestuia interese private sub forma participării unei întreprinderi
la capitalul social
al unei societăți .
30. Cazul SUCH prezintă totuși o situație de fapt diferită, întrucât, pe de o parte, aceasta nu este constituită în forma de societate și, prin urmare, nu dispune de capital social și, pe de altă parte, instituțiile private de promovare socială, care constituie membrii acesteia de natură nepublică, nu sunt în mod necesar întreprinderi în sens restrâns.
31. Prin urmare, problema centrală ridicată de prima întrebare preliminară este tocmai aceasta: într‑o situație precum cea a SUCH, trebuie aplicat principiul dezvoltat de jurisprudența potrivit căreia prezența unor interese private în cadrul adjudecatarului exclude posibilitatea ca autoritatea contractantă să exercite asupra acestuia un control analog cu consecința excluderii posibilității de a efectua atribuiri directe în favoarea entității respective în aplicarea excepției „in house”?
32. În această privință, amintim în prealabil că Curtea a repetat în mai multe rânduri că obiectivul principal al normelor Uniunii în materie de contracte de achiziții publice este libera circulație a mărfurilor și a serviciilor și deschiderea spre o concurență cât mai extinsă posibil în toate statele membre(18) . Acest obiectiv presupune obligația oricărei autorități contractante de a aplica normele Uniunii în materie de contracte de achiziții în cazul în care sunt întrunite condițiile prevăzute de acestea, cu consecința că orice derogare de la aplicarea obligației menționate trebuie să fie de strictă interpretare (19) .
33. În acest context, arătăm că, potrivit jurisprudenței, excluderea existenței unei relații „in house” care să justifice o atribuire directă în prezența unor interese private în capitalul adjudecatarului are o dublă rațiune. În fapt, astfel cum a arătat Curtea, pe de o parte, raportul dintre o autoritate publică, care este în același timp o autoritate contractantă, și propriile sale servicii este guvernat de considerente și de cerințe proprii urmăririi obiectivelor de interes public, în timp ce orice plasament de capital privat într‑o întreprindere se supune unor considerente proprii intereselor private și urmărește obiective de natură diferită(20) .
34. Pe de altă parte, Curtea a arătat de asemenea că atribuirea unui contract de achiziții publice în favoarea unei societăți mixte, publică și privată, fără a face apel la concurență ar aduce atingere obiectivului unei concurențe libere și nedenaturate, precum și principiului egalității de tratament a persoanelor interesate, în special în măsura în care o astfel de procedură ar conferi unei întreprinderi private care participă în capitalul societății menționate un avantaj față de concurenții săi(21) .
35. Or, apreciem că ambele considerații menționate de Curte cu privire la participarea unei întreprinderi în capitalul social al unei societăți pot fi aplicate într‑o situație precum cea a SUCH, după cum reiese aceasta din elementele aflate în dosar.
36. Astfel, pe de o parte, analiza potrivit căreia urmărirea unor interese private se supune altor considerente decât cele proprii urmăririi intereselor publice nu este, în opinia noastră, limitată numai la cazul existenței plasamentelor private într‑o societate. În fapt, este dincolo de orice îndoială că participarea într‑o entitate adjudecatară a unor entități private de solidaritate socială răspunde unor rațiuni și interese de natură privată, cum sunt de exemplu interesele caritative sau de binefacere, care urmăresc scopuri care, deși lăudabile, nu coincid în mod necesar cu interesul public. Astfel, aceste scopuri, deși în anumite cazuri pot fi calificate, în abstract, ca fiind de interes general, prezintă totuși elemente proprii intereselor private, cum ar fi conotația religioasă(22) sau asociativă, care, deși pot fi complementare interesului public, sunt totuși străine de acesta.
37. Pe de altă parte, în măsura în care nu este exclus ca asociațiile fără scop lucrativ, precum asociațiile caritative membre ale SUCH, să poată exercita o activitate economică în concurență cu alți operatori și să poată participa la cereri de ofertă(23), atribuirea directă a unui contract de achiziții publice în temeiul excepției „in house” este susceptibilă să confere și în acest caz, în mod similar situației societăților, un avantaj acestor operatori față de concurenții lor.
38. Considerațiile care precedă conduc, în opinia noastră, la excluderea, cel puțin în stadiul actual al dreptului(24), a posibilității de a admite că o autoritate contractantă poate să exercite un control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii asupra unei asociații fără scop lucrativ care are ca membri, chiar dacă minoritari, entități nepublice de drept privat și care reprezintă interese private, cum ar fi asociațiile fără scop lucrativ care urmăresc interese caritative sau de solidaritate. Apreciem că rezultă de aici că atribuirea directă a unui contract de achiziții de către o autoritate contractantă în favoarea unei astfel de entități în temeiul excepției „in house” trebuie să fie exclusă. În continuare, va reveni, evident, instanței de trimitere obligația de a efectua verificările necesare în această privință.
39. În aceste condiții, în opinia noastră, sunt necesare totuși câteva precizări.
40. În primul rând, faptul că participarea, fie și minoritară, la o entitate a unor instituții care reprezintă interese private, chiar dacă nu urmăresc un scop lucrativ, împiedică, în stadiul actual al dreptului, existența unei relații de tip „in house” între una sau mai multe autorități contractante și entitatea menționată nu înseamnă în niciun caz că natura și scopurile instituțiilor de solidaritate, de voluntariat sau de binefacere nu pot fi luate în considerare și în domeniul dreptului achizițiilor publice. Astfel, în această privință, nu putem să nu observăm, pe de o parte, că solidaritatea este recunoscută în mod expres la articolul 2 TUE ca una dintre valorile care caracterizează modelul european de societate și că, prin urmare, instituțiile care urmăresc această valoare contribuie în mod activ la construirea unei societăți europene în acord cu spiritul tratatelor(25) . Pe de altă parte, în linie cu această observație, se impune constatarea că aspectele sociale și de solidaritate nu sunt străine de reglementarea în materie de achiziții publice, astfel cum se poate deduce de exemplu din dispozițiile articolului 26 din Directiva 2004/18, care prevede că condițiile de executare a unui contract se pot referi la aspecte sociale(26) .
41. În al doilea rând, trebuie să observăm că simplul fapt că statutul asociației fără scop lucrativ căreia i se atribuie contractul prevede că pot face parte din ea nu numai entități din sectorul public, ci și entități din sectorul social nu este în sine de natură să excludă existența unei relații „in house” în cazul în care, la momentul atribuirii contractului, din asociația menționată fac parte exclusiv autorități publice. Astfel, faptul de a admite ca simpla posibilitate prevăzută în statut ca entități private să participe la o asociație să poată ține în suspensie în mod nedefinit aprecierea referitoare la caracterul integral public sau nepublic nu ar fi conform pr incipiului securității juridice. De aici rezultă că, în cazul în care membrii asociației în discuție sunt exclusiv autorități publice în momentul în care contractul de achiziții publice vizat este atribuit, deschiderea participării entităților private la aceasta poate fi luată în considerare numai dacă la acel moment există o perspectivă concretă și pe termen scurt pentru o astfel de deschidere. Prin urmare, simpla posibilitate a unor entități private de a participa la o asociație nu este suficientă pentru a concluziona că nu este îndeplinită condiția referitoare la controlul analog al autorității publice(27) .
42. Invers, în ipoteza în care un contract de achiziții publice ar fi fost atribuit fără o cerere de ofertă unei asociații ai cărei membri sunt în totalitate autorități publice, iar, în perioada de validitate a acestui contract, entitățile private ar fi admise în calitate de membri ai asociației menționate, acest fapt ar constitui o modificare a unei condiții fundamentale a contractului, care ar necesita o cerere de ofertă(28) .
43. Din ansamblul considerațiilor care precedă rezultă, în opinia noastră, că trebuie să se răspundă la prima întrebare preliminară adresată de instanța de trimitere în sensul că excepția de la aplicarea normelor Uniunii în materie de achiziții publice prevăzută pentru atribuirile „in house” nu își poate găsi aplicarea în cazul în care adjudecatarul căruia autoritatea contractantă intenționează să îi atribuie în mod direct contractul, fără a urma procedurile în materie de achiziții publice, este o entitate de drept privat care are printre membrii săi, chiar dacă în minoritate, entități care reprezintă interese private.
B – Cu privire la a doua și la a treia întrebare preliminară
44. Prin intermediul celei de a doua și al celei de a treia întrebări preliminare, care, în opinia noastră, pot fi tratate împreună, instanța de trimitere ridică problema dacă poate exista un „control analog” asupra unui adjudecatar în cazul în care în statutul acestuia există prevederi care conferă competențe speciale în organele statutare membrilor de natură publică sau membrului competent al guvernului.
45. Mai precis, prin intermediul celei de a doua întrebări preliminare, instanța de trimitere solicită Curții, în esență, să stabilească dacă există un „control analog”, individual sau comun, asupra unui adjudecatar din partea membrilor săi publici în cazul în care, conform statutului său, acesta trebuie să garanteze că majoritatea drepturilor de vot în adunarea generală aparțin membrilor care sunt supuși competențelor de direcție, de supraveghere și de tutelă ale membrului guvernului responsabil de domeniul sănătății, iar consiliul său de administrație este de asemenea compus în majoritate din membri publici.
46. Prin intermediul celei de a treia întrebări preliminare, instanța de trimitere solicită, în esență, să se stabilească dacă există un „control analog” în cazul în care adjudecatarul, în conformitate cu statutul său, este supus competențelor de tutelă ale membrului guvernului responsabil de domeniul sănătății, căruia îi revine competența de a desemna președintele și vicepreședintele consiliului de administrație, precum și de a aproba anumite hotărâri ale adunării generale, și anume hotărârile prevăzute la articolul 3 din statutul SUCH(29) .
47. Or, din răspunsul la prima întrebare preliminară rezultă că este exclusă posibilitatea ca o autoritate contractantă să exercite asupra entității adjudecatare un control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii în cazul în care în entitatea menționată există o participare, fie și minoritară, a unor entități care reprezintă interese private. În opinia noastră, concluzia compatibilă cu această constatare, care este expresia unei interpretări restrictive a excepției în conformitate cu jurisprudența menționată la punctul 32, este că participarea în entitatea adjudecatară a unor instituții care reprezintă interese private nu poate fi remediată prin intermediul unor eventuale prevederi ale statutului entității menționate care atribuie competențe speciale de control sau de tutelă membrilor publici sau membrului competent al guvernului. Considerăm că de aici rezultă că atât a doua, cât și a treia întrebare preliminară trebuie să primească un răspuns negativ.
48. Cu titlu incident, observăm de asemenea că faptul că adjudecatarul este supus competențelor de tutelă, directă(30) sau indirectă(31), ale membrului competent al guvernului nu înseamnă în mod necesar că autoritățile contractante exercită, individual sau în comun, asupra adjudecatarului un control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii.
49. Astfel, este adevărat că competențele de control asupra organelor statutare de decizie ale adjudecatarului pot fi considerate, în funcție de împrejurările fiecărei spețe, drept unul dintre elementele care permit autorităților contractante care dispun de astfel de competențe să exercite asupra adjudecatarului un control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii(32) . În abstract, este adevărat de asemenea că nu este exclus ca, în anumite condiții specifice unei cauze concrete(33), competențele de control și de tutelă atribuite autorităților publice care controlează autoritățile contractante care, la rândul lor, exercită controlul asupra adjudecatarului să poată contribui la limitarea autonomiei voinței acestuia, astfel încât se poate recunoaște existența unui control analog exercitat asupra adjudecatarului de către autoritățile contractante menționate.
50. Totuși, în pofida acestor considerații, existența controlului analog trebuie să fie constatată cu referire în mod specific la autoritățile contractante care trebuie să îl exercite asupra entității căreia doresc să îi atribuie în mod direct contractul de achiziții publice, iar nu cu referire la stat, ca atare, prin intermediul membrului competent al guvernului.
51. Având în vedere considerațiile care precedă, apreciem că trebuie să se răspundă la a doua și la a treia întrebare preliminară în sensul că, în cazul unei participări, fie și minoritară, într‑o entitate a unor instituții care reprezintă interese private, prevederile statutului entității menționate care atribuie competențe speciale de control sau de tutelă membrilor publici sau membrului competent al guvernului nu permit să se stabilească existența unui control analog asupra entității menționate care să poată justifica aplicarea excepției „in house”.
C – Cu privire la a patra întrebare preliminară
52. Prin intermediul celei de a patra întrebări preliminare, instanța de trimitere solicită Curții, în esență, să stabilească dacă împrejurarea că entitatea adjudecatară este o organizație complexă și de mari dimensiuni, care operează pe întregul teritoriu național, permite calificarea relației dintre entitatea menționată și membrii săi publici ca relație „in house”, astfel încât să justifice atribuirea directă a unui contract de achiziții în favoarea acesteia.
53. Și această întrebare preliminară, ca și cele trei precedente, privește prima „condiție Teckal”, și anume existența unui „control analog”. La punctul 23 de mai sus am amintit domeniul de aplicare al acestei condiții, astfel cum a fost stabilit de jurisprudență, și anume ca o formă de control structural, funcțional și efectiv. La punctul 27 de mai sus am amintit în schimb că, potrivit jurisprudenței, temeiul excepției „in house” se găsește în lipsa autonomiei adjudecatarului.
54. Or, din acest context rezultă că dimensiunea importantă și structura complexă ale unei entități nu constituie în sine elemente care să permită stabilirea faptului că o administrație exercită efectiv un control structural și funcțional asupra unei entități și, prin urmare, calificarea raportului existent între acestea drept „control analog” în sensul jurisprudenței.
55. Totuși, acest lucru nu înseamnă că asemenea elemente sunt complet irelevante în analiza care vizează stabilirea existenței controlului analog. Astfel, dimensiunea importantă și structura complexă ale unei instituții pot constitui, în opinia noastră, indicii care, în cadrul unei aprecieri globale a tuturor circumstanțelor cauzei concrete, pot contribui la formularea concluziei că entitatea în cauză se bucură de o marjă de autonomie de natură să excludă existența controlului analog. Prin urmare, considerăm că în acest sens trebuie să se răspundă la a patra întrebare preliminară.
D – Cu privire la a cincea întrebare preliminară
56. Prin intermediul celei de a cincea întrebări preliminare, instanța de trimitere solicită Curții, în esență, să stabilească dacă excepția „in house” este aplicabilă în cazul în care un adjudecatar poate, în conformitate cu statutul său, să presteze servicii în regim de concurență în favoarea unor instituții publice neasociate și a unor entități private, cu condiția, în primul rând, ca acest lucru să nu producă prejudicii membrilor săi și să fie avantajos pentru aceștia și pentru entitatea respectivă și, în al doilea rând, ca prestarea acestor servicii să nu reprezinte un volum mai mare de 20 % din cifra sa de afaceri anuală globală aferentă exercițiului precedent.
57. În timp ce primele patru întrebări preliminare priveau prima condiție Teckal, și anume existența „controlului analog”, cea de a cincea întrebare preliminară privește a doua condiție necesară pentru ca excepția „in house” să poată fi aplicată, și anume condiția potrivit căreia adjudecatarul trebuie să desfășoare partea cea mai importantă a activității sale cu autoritatea sau cu autoritățile contractante care îl controlează.
58. În această privință, trebuie amintit că Curtea a precizat că această a doua condiție vizează în special garantarea faptului că reglementarea în materie de achiziții publice continuă să fie aplicată în cazul în care o entitate controlată de una sau de mai multe instituții este activă pe piață și, prin urmare, poate să intre în concurență cu alte întreprinderi. Astfel, Curtea a observat că o întreprindere nu este în mod necesar privată de libertatea de acțiune doar pentru motivul că deciziile care o privesc sunt luate de instituția publică care o deține, dacă aceasta poate totuși să exercite o parte importantă a activității sale economice cu alți operatori(34) .
59. Curtea a precizat de asemenea că entitatea în discuție desfășoară partea cea mai importantă a activității sale cu administrația sau cu administrațiile care o dețin numai dacă activitatea sa este destinată în mod substanțial și în principal
numai administrației (sau administrațiilor) în cauză și, prin urmare, dacă toate celelalte activități au doar un caracter marginal (35) . În cazul în care mai multe autorități contractante exercită controlul analog asupra unei entități, activitatea care trebuie luată în considerare este cea realizată de entitatea menționată cu toate autoritățile contractante(36) .
60. De asemenea, în Hotărârea Asociación Nacional de Empresas Forestales(37), Curtea a considerat că, sub rezerva constatărilor de fapt necesare, care sunt de competența instanței de trimitere, această condiție este îndeplinită în cazul în care adjudecatarul desfășoară în medie aproximativ 90 % din activitatea sa cu colectivitățile și cu organismele publice care o dețin(38) .
61. În aceste condiții, în ceea ce privește mai întâi prevederea statutară potrivit căreia adjudecatarul în cauză poate presta servicii în regim de concurență în favoarea terților numai cu condiția ca acest lucru să nu producă prejudicii membrilor săi și să fie avantajos pentru aceștia, considerăm că această prevedere, în măsura în care reprezintă o limitare a exercitării de către entitatea menționată a activității în condiții de liberă concurență, nu poate constitui un obstacol în calea aplicării celei de a doua condiții Teckal.
62. Mai relevantă apare în schimb întrebarea care vizează să se stabilească dacă această condiție este îndeplinită în cazul în care adjudecatarul realizează 20 % din cifra sa de afaceri globală anuală în favoarea instituțiilor publice neasociate și a entităților private, adică în favoarea terților. În această privință, considerăm că, în conformitate cu jurisprudența menționată la punctul 32 de mai sus, trebuie adoptată o abordare restrictivă în interpretarea excepției în discuție. În această perspectivă, în situația în care adjudecatarul realizează în condiții de liberă concurență, iar nu pentru autoritățile care îl dețin, o cotă de 20 % din activitatea sa, apreciem că nu se poate considera că, în conformitate cu jurisprudența menționată la punctul 59 de mai sus, acesta își desfășoară activitatea în mod substanțial și în principal
numai pentru autoritățile care îl controlează și că, prin urmare, orice altă activitate are doar un caracter marginal . Astfel, în opinia noastră, o activitate echivalentă cu o cincime din activitatea totală a unei entități nu poate fi definită, fie și numai din punct de vedere cantitativ, ca activitate marginală .
63. Prin urmare, considerăm că, în stadiul actual al dreptului(39), trebuie să se răspundă la a cincea întrebare preliminară în sensul că excepția „in house” nu este aplicabilă în cazul în care adjudecatarul poate, în conformitate cu statutul său, să presteze servicii în regim de concurență în favoarea unor entități publice neasociate și a unor entități private până la o cotă care reprezintă 20 % din cifra sa de afaceri globală anuală aferentă exercițiului precedent.
E – Cu privire la a șasea întrebare preliminară
64. La a șasea întrebare preliminară adresată de instanța de trimitere este necesar să se răspundă, potrivit solicitării acestei instanțe, numai în cazul în care răspunsul la oricare dintre întrebările precedente nu este suficient în sine pentru a stabili dacă cerințele prevăzute pentru aplicarea excepției „in house” sunt sau nu sunt îndeplinite. Instanța de trimitere solicită, în acest caz, să se stabilească dacă aprecierea coroborată a acestor răspunsuri permite să se concluzioneze că excepția menționată își găsește aplicarea într‑o cauză precum cea pendinte în fața sa.
65. Or, în lumina răspunsurilor date la primele cinci întrebări preliminare, considerăm că, în cazul în care urmează abordarea propusă de noi, Curtea poate să nu răspundă la această întrebare. Astfel, din aceste răspunsuri, în special din răspunsurile la prima și la a cincea întrebare preliminară, rezultă că, în stadiul actual al dreptului(40), excepția menționată nu își poate găsi aplicarea într‑o cauză precum cea pendinte în fața instanței de trimitere, independent de o eventuală apreciere coroborată a acestor răspunsuri. Prin urmare, propunem Curții să nu răspundă la această întrebare preliminară.
V – Concluzie
66. Având în vedere considerațiile care precedă, propunem Curții să răspundă la întrebările preliminare adresate de Supremo Tribunal Administrativo după cum urmează:
„Excepția de la aplicarea normelor Uniunii în materie de achiziții publice prevăzută pentru atribuirile «in house» nu își poate găsi aplicarea în cazul în care adjudecatarul căruia autoritatea contractantă intenționează să îi atribuie direct contractul, fără a urma procedurile de achiziții publice, este o entitate de drept privat care are printre membrii săi, chiar dacă în minoritate, entități care reprezintă interese private. În acest caz, existența în statutul entității adjudecatare a unor prevederi care atribuie competențe speciale de control sau de tutelă membrilor publici sau membrului competent al guvernului nu permit să se stabilească existența unui control analog asupra entității menționate care să poată justifica aplicarea excepției «in house».
Dimensiunea importantă și structura complexă ale unei instituții pot constitui indicii care, în cadrul unei aprecieri globale a tuturor circumstanțelor cauzei concrete, pot contribui la formularea concluziei că instituția în cauză se bucură de o marjă de autonomie care exclude existența controlului analog.
Excepția «in house» nu este aplicabilă în cazul în care adjudecatarul poate, în conformitate cu statutul său, să presteze servicii în regim de concurență în favoarea unor instituții publice neasociate și a unor entități private până la o cotă care reprezintă 20 % din cifra sa de afaceri globală anuală aferentă exercițiului precedent.”
(1) .
(2)  – Hotărârea din 18 noiembrie 1999, Teckal (C‑107/98, Rec., p. I‑8121).
(3)  – A se vedea inter alia
Hotărârea din 11 ianuarie 2005, Stadt Halle și RPL Lochau (C‑26/03, Rec., p. I‑1, punctul 49), Hotărârea din 13 octombrie 2005, Parking Brixen (C‑458/03, Rec., p. I‑8585, punctul 62), Hotărârea din 11 mai 2006, Carbotermo și Consorzio Alisei (C‑340/04, Rec., p. I‑4137, punctul 33), Hotărârea din 19 aprilie 2007, Asemfo (C‑295/05, Rep., p. I‑2999, punctul 55), Hotărârea din 13 noiembrie 2008, Coditel Brabant (C‑324/07, Rep., p. I‑8457, punctul 27), Hotărârea din 10 septembrie 2009, Sea (C‑573/07, Rep., p. I‑8127, punctul 40), Hotărârea din 29 noiembrie 2012, Econord (C‑182/11 și C‑183/11, punctul 25), și Hotărârea din 19 decembrie 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce și alții (C‑159/11, punctul 32). În această privință, a se vedea de asemenea Concluziile noastre prezentate recent în cauza Datenlotsen Informationssysteme (C‑15/13).
(4)  – A se vedea punctele 25 și 28 de mai jos.
(5)  – Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii (JO L 134, p. 114, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 116).
(6)  – Aprobat prin Decretul nr. 18/2008 din 29 ianuarie 2008.
(7)  – Statutul SUCH a suferit mai multe modificări în timp. Versiunea în vigoare la momentul faptelor relevante în cauză este versiunea aprobată în octombrie 2010.
(8)  – A se vedea Hotărârea Stadt Halle și RPL Lochau, citată anterior (punctele 49 și 50).
(9)  – Astfel, nu se contestă că valoarea contractului de achiziții publice în discuție în fața instanței de trimitere, indicată la punctul 11 de mai sus, depășește în mod clar pragul prevăzut la articolul 7 litera (b) din directiva menționată, astfel cum a fost modificată.
(10)  – A se vedea punctul 1 de mai sus.
(11)  – A se vedea Hotărârea Econord, citată anterior (punctul 27 și jurisprudența citată).
(12)  – Ibidem
(punctul 28 și jurisprudența citată).
(13)  – A se vedea Hotărârea Stadt Halle și RPL Lochau, citată anterior (punctul 49), Hotărârea din 10 noiembrie 2005, Comisia/Austria (C‑29/04, Rec., p. I‑9705, punctul 46), Hotărârea din 6 aprilie 2006, ANAV (C‑410/04, Rec., p. I‑3303, punctul 31), Hotărârea din 8 aprilie 2008, Comisia/Italia (C‑337/05, Rep., p. I‑2173, punctul 38), Hotărârea Coditel Brabant, citată anterior (punctul 30), Hotărârea Sea, citată anterior (punctul 46), Hotărârea din 15 octombrie 2009, Acoset (C‑196/08, Rep., p. I‑9913, punctul 53), și Hotărârea din 22 decembrie 2010, Mehiläinen și Terveystalo Healthcare (C‑215/09, Rep., p. I‑13749, punctul 32).
(14)  – A se vedea în acest sens Hotărârea Sea, citată anterior (punctul 41). A se vedea în această privință și punctul 63 din Concluziile prezentate de avocatul general Stix‑Hackl în cauza Stadt Halle și RPL Lochau, citată anterior.
(15)  – Pe lângă Hotărârea Sea citată la nota de subsol precedentă, a se vedea inter alia
și Hotărârile citate anterior ANAV (de exemplu punctul 33) și Econord (de exemplu punctele 29 și 32).
(16)  – În această privință, a se vedea mai în detaliu Concluziile noastre prezentate recent în cauza Datenlotsen Informationssysteme, citate anterior (punctul 41, cu referiri jurisprudențiale ample).
(17)  – A se vedea Hotărârea din 29 noiembrie 2007, Comisia/Italia, (C‑119/06, punctele 37 și 41), și Hotărârea din 23 decembrie 2009, CoNISMa (C‑305/08, Rep., p. I‑12129, punctul 45).
(18)  – A se vedea în acest sens Hotărârile citate anterior CoNISMa (punctul 37 și jurisprudența citată) și Carbotermo și Consorzio Alisei (punctul 58).
(19)  – A se vedea inter alia
Hotărârile citate anterior Stadt Halle și RPL Lochau (punctele 44 și 46), Parking Brixen (punctul 63) și ANAV (punctul 26). În această privință, a se vedea și punctul 38 din Concluziile noastre prezentate recent în cauza Datenlotsen Informationssysteme, citate anterior.
(20)  – A se vedea Hotărârile citate anterior Stadt Halle și RPL Lochau (punctul 50) și Hotărârea Comisia/Austria (punctul 47).
(21)  – A se vedea Hotărârea Stadt Halle și RPL Lochau, citată anterior (punctul 51).
(22)  – Ceea ce, sub rezerva verificărilor necesare, care sunt de competența instanței de trimitere, pare a fi cazul „Misericórdias” asociate la SUCH.
(23)  – Hotărârile citate anterior Comisia/Italia (punctele 37 și 41) și CoNISMa (punctul 45).
(24)  – Astfel, în această privință, trebuie arătat că ultima versiune a Propunerii de directivă a Parlamentului European și a Consiliului privind contractele de achiziții publice (documentul nr. 11745/13 al Consiliului), în prezent în discuție la Consiliu, la care s‑a referit Comisia în ședință, prevede ca o condiție pentru atribuirile „in house” lipsa participațiilor private directe la capitalul persoanei juridice asupra căreia autoritatea contractantă exercită controlul analog, cu excepția totuși a participațiilor fără drept de control și de blocare, prevăzută de dispozițiile legale naționale, care nu permit exercitarea unei influențe decisive asupra persoanei juridice respective. Nu este exclus ca această prevedere, în cazul în care este menținută în versiunea definitivă a noii directive, să poată conduce, în unele cazuri specifice, la o interpretare diferită de cea întemeiată pe stadiul actual al dreptului.
(25)  – În această perspectivă se poate arăta de exemplu că Curtea a recunoscut statelor membre o marjă de apreciere tocmai cu privire la organizarea sistemului de asigurări și de protecție socială, recunoscându‑le facultatea de a admite operatori privați în sistemul menționat numai cu condiția ca aceștia să nu urmărească un scop lucrativ. A se vedea Hotărârea din 17 iunie 1997, Sodemare și alții/Regione Lombardia (C‑70/95, Rec., p. I‑3395, punctul 32).
(26)  – A se vedea în această privință și considerentul (46) al aceleiași directive.
(27)  – A se vedea în acest sens punctele 49, 50 și 51 din Hotărârea Sea, citată anterior.
(28)  – A se vedea în acest sens Hotărârea Sea, citată anterior (punctul 53).
(29)  – A se vedea punctul 9 de mai sus.
(30)  – Cum este cazul prevederii statutare în discuție la a treia întrebare preliminară, și anume articolul 3 din statutul SUCH.
(31)  – Cum este cazul prevederii statutare în discuție la a doua întrebare preliminară, și anume articolul 7 alineatul 2 din statutul SUCH.
(32)  – A se vedea Hotărârea Sea, citată anterior (punctul 89). A se vedea în acest sens și Hotărârea Coditel Brabant, citată anterior (punctul 34), precum și punctul 69 din Hotărârea Parking Brixen, citată anterior.
(33)  – Unde nu există totuși o participare a unor interese private în entitatea adjudecatară.
(34)  – A se vedea Hotărârea Carbotermo și Consorzio Alisei, citată anterior (punctele 60 și 61).
(35)  – Ibidem, punctele 62 și 63 (sublinierea noastră).
(36)  – Ibidem, punctele 70 și 71.
(37)  – C‑295/05, citată anterior.
(38)  – Ibidem, punctul 63.
(39)  – Astfel, trebuie arătat că, în ultima versiune a Propunerii de directivă a Parlamentului European și a Consiliului privind contractele de achiziții publice, citată la nota de subsol 24, se prevede în mod explicit că excepția „in house” poate fi aplicată cu condiția ca peste 80 % din activitatea adjudecatarului în cauză să fie realizată în favoarea autorității sau a autorităților contractante care îl controlează [a se vedea articolul 11 alineatul (1) litera (b)]. Este evident că, în cazul în care pragul menționat va fi preluat în directivă, acest lucru ar reflecta o alegere a legiuitorului care ar modifica situația dreptului în viitor. În opinia noastră, acest lucru nu joacă totuși niciun rol în interpretarea dreptului în vigoare în prezent.
(40)  – A se vedea notele de subsol 24 și 38 de mai sus.