61986C0062
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. CARL OTTO LENZ
presentadas el 19 de abril de 1989 (
*1
)
índice
A. Hechos
B. Observaciones
I. Sobre las imputaciones relativas al procedimiento
1. Acceso al expediente administrativo
2. Infracción de la obligación de oír a la empresa
a) Los costes
b) La utilización del bromato de potasio como producto de reclamo
c) La información sobre los competidores
3. Investigación incompleta
II. Sobre el contenido de la Decisión de 14 de diciembre de 1985
1. El mercado de referencia
a) El mercado de peróxidos orgánicos en la Comunidad
b) El mercado de aditivos de la harina en el Reino Unido y en Irlanda
2. Sobre la cuestión de la posición dominante
a) Respecto a la cuota de mercado de la demandante
b) Respecto a los demás indicios de la existencia de posición dominante
3. Conclusión
C. Observaciones complementarias
I. Sobre el comportamiento abusivo de la demandante
1. El presunto proyecto de la demandante
2. Respecto al comportamiento de la demandante en materia de precios
a) Peróxido de benzoilo (16 %) a Spillers
b) Bromato de potasio (10 %) a Spillers
c) Peróxido de benzoilo (20 %) a Ranks
d) Bromato de potasio (10 %) a Ranks
e) Peróxido de benzoilo (16 °/o) a Allied Mills
f) Bromato de potasio (10 %) a Allied Mills
g) Vitaminas a Allied Mills
h) Peróxido de benzoilo (16 %) a las grandes fábricas de harina independientes
i) Bromato de potasio (10 %) a las grandes fábricas de harina independientes
j) Bromato de potasio (6 %) a las grandes fábricas de harina independientes
k) itaminas a las grandes fábricas de harina independientes
3. Respecto a la práctica de precios de reclamo al bromato de potasio y las mezclas de vitaminas
4. Precios inferiores a los costes para Spillers y Ranks durante un período de tiempo prolongado
5. especto a las informaciones en materia de precios
6. Respecto al objetivo de perjudicar a ECS y/o obtener su retirada como competidor
II. Efectos sobre el comercio entre Estados miembros
III. Sobre la multa
IV. Sobre las obligaciones específicas
V. Conclusión en función de las observaciones complementarias
D. Conclusión
Señor Presidente,
Señores Jueces,
A. Hechos
1.
Después que el Tribunal de Justicia haya conocido en dos ocasiones de cuestiones procesales en el asunto entre AKZO (
1
) y la Comisión de las Comunidades Europeas, (
2
) el asunto que nos ocupa ahora se refiere al contenido de las imputaciones de la Comisión contra la citada empresa, a saber, un abuso de posición dominante a efectos del artículo 86 del Tratado CEE contra la empresa competidora ECS.
2.
Esta había presentado, el 15 de junio de 1982, una solicitud a la Comisión de las Comunidades Europeas que tenía por objeto que se procediera a la comprobación de los referidos hechos.
3.
ECS había solicitado asimismo a la Comisión, el 13 de mayo de 1983, que adoptase medidas provisionales contra AKZO; éstas fueron adoptadas el 29 de julio de 1983 y mediante ellas se ordenó a AKZO que aplicase a determinados productos unos precios mínimos fijados por la Comisión. (
3
) Dicha Decisión no fue impugnada por AKZO.
4.
El 14 de diciembre de 1985, la Comisión adoptó la Decisión que constituye el objeto del presente recurso, (
4
) en la que declaraba que AKZO había infringido el artículo 86 del Tratado CEE durante el año 1979 y a partir de finales de 1980. Le impuso, además, una multa de 10 millones de ECU, es decir, 24696000 HFL. Por otra parte, impuso a AKZO determinadas obligaciones relativas a su futuro comportamiento comercial.
5.
La demandante considera que dicha Decisión es ilegal y solicita su anulación; con carácter subsidiario, solicita la anulación de la multa impuesta, o al menos una reducción sustancial de la misma.
6.
La parte demandada solicita la desestimación del recurso.
7.
La empresa ECS, que había intervenido en el procedimiento administrativo, no ha solicitado, a diferencia de la postura que había adoptado en el asunto 53/85, ser admitida a intervenir en el presente procedimiento.
8.
Mediante un procedimiento distinto, AKZO presentó una demanda de medidas provisionales que tiene por objeto obtener la suspensión de la ejecución de determinadas medias impuestas por la Decisión de 14 de diciembre de 1985. Dicha demanda fue desestimada por el Presidente del Tribunal de Justicia mediante auto de 30 de abril de 1986. (
5
)
9.
Examinaré el contenido de la Decisión impugnada y las alegaciones de las partes (
6
) en el contexto de la discusión. Por lo demás, ruego al Tribunal de Justicia tenga a bien remitirse al contenido del informe para la vista.
B. Observaciones
I. Sobre las imputaciones relativas al procedimiento
10.
La demandante invoca tres vicios procesales en los que ha incurrido la parte demandada: AKZO no tuvo un acceso suficiente al expediente administrativo de la Comisión; la Decisión final hace referencia a imputaciones respecto a las cuales no se escuchó a AKZO y, por último, la investigación de la Comisión fue incompleta.
1. Acceso al expediente administrativo
11.
La demandante alega que la demandada no tramitó sus solicitudes reiteradas de consultar los informes de investigación elaborados por los inspectores de la demandada. Por ello, no pudo averiguar si dichos informes contenían datos que le favorecían.
12.
La demandada opone a dicha imputación la jurisprudencia del Tribunal de Justicia: si bien el respeto del derecho de defensa exige que la empresa interesada haya tenido la posibilidad de expresar adecuadamente su opinión sobre los documentos empleados por la Comisión en las comprobaciones que constituyen la base de su Decisión, no existen disposiciones que impongan a la Comisión la obligación de divulgar sus expedientes a las partes interesadas. (
7
) Según la demandada, los informes de evaluación de sus inspectores constituyen documentos internos de la Comisión a los que, en cuanto a tales, no se puede acceder. Añade que sólo en la medida en que los informes elaborados después de una comprobación relaten hechos en los que se funde la Decisión final, deberá facilitarse a la demandante su acceso a los mismos.
13.
Si bien hay que admitir a la demandante que no puede corresponder a la demandada determinar qué documentos pueden ser de utilidad para la defensa de la demandante, procede sin embargo remitirse a la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia e invocada por la demandada, según la cual el derecho de defensa se limita a poder consultar los documentos en que se funda la Decisión, es decir, esencialmente a la consulta de los elementos de la inculpación. Por ello, no puede acogerse el vicio invocado por la demandante, por cuanto se refiere a la consulta de los informes de investigación de la demandada.
14.
La demandante afirma, además, que la demandada se apoyó para motivar su Decisión en dos documentos de los que no tuvo conocimiento aquélla: con relación a la estructura de costes y al comportamiento de la empresa Diaflex, la demandada utilizó información proporcionada por las empresas Steetley Chemicals y Smiths, que no fue comunicada a la demandante.
15.
Por lo que respecta a los documentos referentes a la empresa Steetley Chemicals, la demandada declara que no considera la respuesta dada por ésta como una prueba capital; además, suponía que la demandante conocía o podía tener al menos una idea de los precios convenidos entre Diaflex y Steetley Chemicals. Por su parte, la declaración efectuada por la empresa Smiths, figuraba en una nota manuscrita de uno de los inspectores de la Comisión, que tuvo ocasión de conocer la demandante en las oficinas de la Comisión.
16.
La argumentación expuesta por la demandada en relación con los precios convenidos entre Steetley Chemicals y Diaflex no me parece convincente. La presunción que invoca no justifica que el documento de referencia no haya sido comunicado a la demandante.
17.
La nota relativa a la empresa Smiths no figura entre los expedientes aportados al Tribunal de Justicia y sólo figura en el expediente administrativo como anexo de uno de los escritos de la demandada. Procede pues declarar que la demandada no ha aportado la prueba de que la demandante tuvo conocimiento de dicho documento.
18.
De ello resulta que la información relativa a Steetley Chemicals y a Smiths no puede utilizarse en el presente procedimiento. Además, considero oportuno a este respecto resaltar que lo que ha aportado la demandada al Tribunal de Justicia con la denominación de «expediente administrativo» en realidad sólo es un extracto del mismo. El Tribunal de Justicia no dispone, pues, de la totalidad del expediente de la demandada.
19.
Al corresponder a la demandada la carga —en la medida en que las divergencias se refieran a cuestiones de hecho— de la prueba de la exactitud de la Decisión impugnada y de los elementos en que se funda, deberá soportar el riesgo de dicha carga.
2. Infracción de la obligación de oír a la empresa
20.
La demandante alega que la Decisión impugnada enumera una serie de imputaciones sobre las cuales no ha sido suficientemente escuchada. Así, la cuestión de su estructura de costes y, en particular, la de la valoración de sus gastos variables, no desempeñó una función importante ni en el pliego de cargos ni en el interrogatorio. De igual modo, la imputación según la cual utilizó el bromato de potasio como producto de reclamo no fue calificada como práctica abusiva ni en el pliego de cargos ni en la comunicación complementaria de 22 de abril de 1985, ni siquiera durante el interrogatorio. Lo dicho anteriormente es asimismo aplicable a la imputación de que solicitó a las empresas Ranks y Spillers información sobre las ofertas de la competencia.
21.
En su réplica, la demandante señala además que, si se hubiera hecho referencia a la imputación de haber utilizado el bromato de potasio como producto de reclamo en el pliego de cargos, hubiera podido rebatirla alegando la importancia de las ventas de dicho producto.
22.
La demandada responde que el argumento basado en la cobertura de los costes marginales no afecta en lo esencial a lo que ella considera un abuso. La cuestión de si los precios de la demandante eran en definitiva superiores o inferiores a sus precios de coste no es un elemento decisivo. Además, no está obligada, según la jurisprudencia, a responder a la argumentación presentada como defensa en el transcurso del procedimiento administrativo y a brindar de nuevo a la demandante la posibilidad de expresar su opinión sobre la negación por parte de la demandada de dicha argumentación. (
8
)
a) Los costes
23.
Puede dejarse en suspenso el tema de si la demandada ha captado correctamente el sentido de la sentencia que acaba de citarse. Lo que me parece esencial es que, en el pliego de cargos, se dedica un capítulo a los costes de AKZO. En su respuesta al pliego de cargos, la demandante expresó su parecer sobre las relaciones entre precios, costes y beneficio. Una parte del interrogatorio de 18 de junio de 1985 se dedicó al mismo problema, después que la demandante hubiese remitido previamente, para preparar el interrogatorio, una nota escrita específica relativa a dicho tema.
24.
De este modo, se ha discutido suficientemente la cuestión de la cobertura de los costes marginales o el problema de la estructura de los costes de la demandante, y de ello resulta que no puede decirse aquí que no se haya escuchado suficientemente a la demandante.
b) La utilización del bromato de potasio como producto de reclamo
25.
Por lo que respecta a la utilización del bromato de potasio como producto de reclamo, la demandada alega que el pliego de cargos hace alusión a ventas de bromato de potasio a precios muy bajos y que el pliego de cargos complementario equipara el bromato de potasio a las mezclas de vitaminas.
26.
Sobre este punto controvertido, hay que decir que el pliego de cargos sólo cita con respecto a las ofertas de reclamo las mezclas de vitaminas. El bromato de potasio no se cita tampoco entre las ofertas de reclamo en el pliego de cargos complementario. La referencia que se hace en el mismo (en un paréntesis) al bromato de potasio indica solamente que dicho producto no figuraba en la transacción celebrada ante la High Court. La referencia que se hace en el pliego de cargos complementario al anexo X 24 no es más explícita, ya que dicho documento sólo se refiere a «loss leaders», pero no expresamente al bromato de potasio.
27.
De hecho, no se escuchó a la demandante en cada momento oportuno sobre la imputación de la utilización del bromato de potasio como producto de reclamo. Ahora bien, el apartado 1 del artículo 19 del Reglamento n° 17 obliga a la Comisión a dar a los interesados, antes de tomar la decisión prevista en el artículo 3 o en el artículo 15 del Reglamento, la oportunidad de que expresen su opinión sobre las imputaciones por ella formuladas contra aquéllos. Si bien es suficiente, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que el pliego de cargos recoja brevemente los hechos esenciales en que se funda la Comisión, (
9
) es necesario además, precisamente, que se enumeren dichos hechos esenciales. No ha ocurrido así en el presente caso por lo que respecta a la utilización del bromato de potasio como producto de reclamo; de ello resulta que no puede acogerse dicha imputación para justificar la Decisión de 14 de diciembre de 1985.
c) La información sobre los competidores
28.
Sobre el motivo de recurso según el cual la imputación fundada en el hecho de que la demandante pidió a las empresas Ranks y Spillers información sobre las ofertas de la competencia no puede admitirse, la demandada responde que dicho elemento no puede considerarse un abuso distinto, sino un aspecto del comportamiento adoptado por AKZO frente a ECS. En cuanto tal, el objeto de dicha imputación no puede calificarse como abuso en el pliego de cargos. Por el contrario, el relato de los hechos indica que Ranks y Spillers pusieron a AKZO al corriente de las ofertas hechas por ECS. A dicha cuestión se hizo referencia también en las observaciones escritas de ECS sobre el pliego de cargos, que fueron remitidas a la demandante y sobre las cuales pudo presentar sus observaciones.
29.
Procede señalar a este respecto que, tanto en el pliego de cargos como en las observaciones de ECS, los hechos a que se hace referencia en relación con la información de AKZO, se presentan de manera que resultan ser favorables a ésta, es decir, en el sentido de que AKZO fue informada y no que ella hubiera buscado dicha información. En la Decisión final, por el contrario, se modificaron los antecedentes de hecho en perjuicio de la demandante y simultáneamente fueron calificados como abuso. Dicha calificación no podía deducirse del procedimiento anterior (y fue relativizada de nuevo, si no retirada, por la demandada en el marco del procedimiento ante el Tribunal de Justicia).
30.
Al no haberse calificado los hechos vinculados a la información de la demandante como abuso en el transcurso del procedimiento administrativo y al haberse modificado además su exposición en perjuicio de la demandante, sin que las observaciones sobre el pliego de cargos o el interrogatorio hayan proporcionado un motivo a tal respecto, procede declarar la existencia, en este punto igualmente, de una infracción del derecho de la demandante a ser escuchada. De ello resulta que las imputaciones basadas en la información privilegiada de la demandante no pueden acogerse como fundamento para la Decisión final.
3. Investigación incompleta
31.
La demandante alega que la demandada ha investigado adecuadamente sobre los costes de AKZO, pero que no analizó igualmente los costes de los dos competidores principales, es decir, los de ECS y los de Diaflex. Los datos relativos a la fijación de precios por los dos competidores son igualmente insuficientes. Resulta impensable acusar a una empresa de política de precios destructiva sin determinar claramente la estructura de costes de las diversas empresas de que se trata.
32.
Como respuesta, la demandada se remite globalmente a sus argumentaciones sobre la posición dominante, el mercado controvertido y el abuso. Señala además que realizó en el presente asunto una investigación lo más completa posible.
33.
Anticipándome a precisiones posteriores, señalaré que el mercado de aditivos de la harina sólo tiene en el Reino Unido, sobre cuyo territorio se han practicado las prácticas comerciales controvertidas, tres proveedores principales: dos importantes, la demandante y ECS, y una empresa más pequeña, Diaflex. El análisis de costes efectuado por la demandada durante el procedimiento administrativo se refiere sin embargo casi exclusivamente a la demandante y hace caso omiso de los otros dos operadores de importancia respecto al período que interesa.
34.
Dado que deben hacerse, en un mercado de estructura oligopolistica, precisiones sobre los precios, a saber, si son demasiado altos, demasiado bajos, artificial o anormalmente bajos, o si constituyen precios de reclamo, me parece necesario analizar la estructura de costes de cada una de las tres empresas que tienen el monopolio de oferta, para poder obtener una imagen exacta del nivel de precios efectivamente justificado desde el punto de vista económico
35.
En otro contexto, la demandante ha alegado que la demandada no había dado suficiente importancia al hecho de que la capacidad de sus instalaciones de producción no se había utilizado suficientemente durante una parte del período considerado. No tengo intención de examinar aquí dicho motivo en cuanto al fondo, pero quiero, no obstante, llamar la atención sobre el hecho de que, en la búsqueda de un precio económicamente normal, hubieran debido examinarse igualmente las capacidades de producción de los tres proveedores principales. Sé que las capacidades de producción de peróxido de benzoilo se habían incrementado, entre otras razones, por la llegada de ECS al mercado; sé igualmente que el consumo de pan blanco en Gran Bretaña y por ello el consumo de agentes blanqueadores y enriquecedores está en declive. Por último, es bien sabido que, a finales de los años setenta y principios de los años ochenta, ciertos sectores de la industria del plástico hubieron de hacer frente en la Comunidad a excedentes de capacidad importantes. El hecho de que la demandada debió estar también al corriente de dicha situación lo acredita, por ejemplo, su Decisión de 23 de abril de 1986 relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CEE (IV/31.149 — Polipropileno — (
10
)). Ahora bien, en el presente asunto se trata —y se debate— acerca de la utilización de las capacidades de la demandante, pero no de la situación de los dos competidores principales a este respecto. Ello demuestra claramente que la investigación realizada por la demandada en el sector económico controvertido no ha sido tan completa como debió serlo.
36.
Dado que no se dispone, en consecuencia, de información fiable sobre los costes y capacidades de producción de dos de los tres operadores principales, el Tribunal de Justicia no está en condiciones de pronunciarse sobre la cuestión de qué precios eran económicamente justificados o normales. De ello se deduce que el Tribunal de Justicia deberá considerar como no escritos todos los pasajes de la Decisión final en los que la demandada tiene en cuenta precios demasiado altos o demasiado bajos.
II. Sobre el contenido de la Decisión de 14 de diciembre de 1985
1. El mercado de referencia
a) El mercado de peróxidos orgánicos en la Comunidad
37.
Apoyándose en la argumentación de la demandada ECS, según la cual el comportamiento de la demandante en materia de precios había tenido por objetivo excluir a ECS del mercado de peróxidos orgánicos, la Decisión define el mercado de referencia como aquel del que ECS debía ser excluida a largo plazo por la demandante, a saber, el mercado de peróxidos orgánicos en su conjunto (P 62 (
11
)). Al producir la demandante peróxidos orgánicos en varios Estados miembros de la Comunidad y entregar los productos en todos sus Estados miembros, la Decisión considera que, desde el punto de vista geográfico, el mercado de referencia lo constituye el conjunto de la Comunidad (P 66).
38.
Según la demandante, por el contrario, el mercado de peróxidos orgánicos no puede constituir el mercado de referencia a efectos del presente procedimiento, como tampoco puede considerarse un mercado único. El mercado de peróxidos orgánicos no puede constituir el mercado de referencia, dado el objeto de la Decisión impugnada, que se limita al presunto comportamiento ilícito de la demandante con motivo de la venta de aditivos de la harina. Por otra parte, la demandada no efectuó el examen de los acontecimientos que se produjeron en el mercado de peróxidos orgánicos ni de los efectos supuestamente causados en dicho mercado por los hechos analizados en el sector de aditivos de la harina; no analizó la estructura de la competencia en el mercado de peróxidos orgánicos y, en particular, la posición que ocupan en el mismo ECS y las empresas de la competencia.
39.
Según la demandada, el mercado de peróxidos orgánicos sí constituye el mercado de referencia, aun cuando el medio utilizado para cometer el abuso haya dado lugar al comportamiento objeto de litigio en el mercado de aditivos de la harina, pues es del conjunto del sector de peróxidos orgánicos del que la demandante tenía previsto eliminar a ECS. La demandada estima que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la comprobación de un abuso no exige necesariamente la existencia de una relación de causalidad entre la posición dominante y la explotación abusiva de la misma. No es absolutamente necesario que la empresa que ocupa una posición dominante en el mercado haya intentado conseguir el resultado perseguido haciendo uso del poder económico que le confiere su posición dominante en dicho mercado.
40.
La demandada está de acuerdo en que la calificación del mercado de aditivos de la harina como «submercado especializado» (P 85) es menos acertada que la de «mercado conexo». Está claro que el peróxido de benzoilo es, por una parte, la materia prima de uno de los aditivos de la harina más representativos y, por otra parte, que cumple diferentes funciones de iniciador en el mercado de los polímeros o plásticos. La conexión entre los dos mercados es, pues, evidente.
41.
Hay que convenir, en primer lugar, con la demandada en que es jurisprudencia del Tribunal de Justicia —frente al sentido literal del artículo 86 del Tratado CEE— que no es necesario que exista entre la posición dominante y su explotación abusiva una relación de causa a efecto. (
12
) En particular, el artículo 86 no exige que la empresa que ocupa una posición dominante utilice su poder económico para cometer el abuso. (
13
)
42.
Si bien resulta de ello que no tiene, por qué existir necesariamente una relación directa entre posición dominante, por una parte, y abuso de dicha posición, por otra, ello no significa, sin embargo, que la existencia de una posición dominante y su abuso puedan estar tan alejados entre sí que puedan ser comprobados en mercados controvertidos distintos. (
14
) Si se abandonara totalmente la exigencia de la unicidad del mercado dominado y afectado, la relación ya débil que existe también aquí entre poder en el mercado y abuso se quebrantaría. (
15
) En el presente caso, no obstante, puede aún comprobarse la existencia de una cierta relación entre los dos mercados, dado que uno de los productos controvertidos, el peróxido de benzoilo, se comercializa en los dos mercados y que dos de los productores de que se trata, AKZO y ECS, están en situación de competencia recíproca en ambos mercados.
43.
Si hubiera de admitirse, de acuerdo con la tesis defendida por la demandada, que no es necesaria la identidad entre mercado dominado y mercado al que se refiere el abuso, habría que examinar si el mercado de peróxidos orgánicos puede considerarse como el mercado en que la demandante dispone de una posición dominante.
44.
Bajo el título «los productos», la demandada describe en la Decisión controvertida las posibilidades de uso de los peróxidos orgánicos (P 7 y ss.). Según dicha descripción, se emplean como iniciadores del proceso de polimerización, como agentes endurecedores de los elastómeros y las resinas y como agentes de reticulación.
45.
La Comisión considera que, en la industria de los polímeros no existen, o apenas si existen, productos que puedan sustituir a los peróxidos orgánicos. Por el contrario, en el sector de la reticulación, que representa aproximadamente el 10 % del consumo, determinados productos a base de azufre pueden sustituir, según la Decisión, a los peróxidos orgánicos.
46.
En la parte de la Decisión dedicada a la posición dominante y al mercado de referencia, la demandada señala que el problema no está en saber si un peróxido orgánico puede sustituir a otro, sino en si existen efectivamente otros productos que pueden sustituir a los peróxidos orgánicos y, por consiguiente, ser considerados como pertenecientes al mismo mercado. Habida cuenta de la importancia relativamente escasa de la aplicación de los productos sustitutivos, la demandada estima, sin embargo, que no es necesario incluir en la delimitación del mercado la producción de compuestos a base de azufre (P 65 y ss.).
47.
La demandante niega que el mercado de peróxidos orgánicos pueda considerarse un mercado único. A su juicio, existen numerosos peróxidos orgánicos que no son necesariamente intercambiables entre sí. Ahora bien, considera que es precisamente esta intercambiabilidad la que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, constituye el criterio de delimitación del mercado de referencia.
48.
La demandada replica que aproximadamente el 90 % de los peróxidos orgánicos no están prácticamente expuestos a la competencia de otros productos. A su juicio, es contrario a la realidad económica defender la existencia de un mercado independiente para cada uno de los diferentes peróxidos orgánicos.
49.
Como ha declarado el Tribunal de Justicia en su sentencia de 13 de febrero de 1979 en el asunto 85/76, el concepto de mercado de que se trata (relevant market — mercado de referencia) implica que pueda existir una competencia efectiva entre los productos que forman parte del mismo, lo que supone un grado suficiente de intercambiabilidad para el mismo uso entre todos los productos que forman parte del mismo mercado. (
16
)
50.
La Decisión no tiene en cuenta dicho principio cuando señala que poco importa que los peróxidos orgánicos sean sustituibles entre sí (P 64). Además, falta un análisis del surtido de productos, de la estructura de la demanda y de la evolución del mercado en el tiempo.
51.
La motivación recogida en la Decisión no es, pues, suficiente para probar que el mercado de peróxidos orgánicos constituye el mercado de referencia a efectos del presente procedimiento. (
17
)
b) El mercado de aditivos de la harina en el Reino Unido y en Irlanda
52.
Con carácter subsidiario, la demandada hace referencia al mercado de aditivos de la harina en el Reino Unido y en Irlanda (P 91 y ss.). Este constituye un sector del comercio muy concreto, dentro del cual los clientes prefieren comprar toda la gama de productos a un único y mismo proveedor. Dicho mercado incluye agentes blanqueadores a base de peróxido de benzoilo utilizados para el tratamiento de la harina, enriquecedores como el bromato de potasio, amilasas fúngicas utilizadas para activar la formación de gas carbónico en la pasta así como agentes enriquecedores como las vitaminas y el hierro reducido (P 15). El surtido completo de aditivos de la harina debe considerarse un mercado único.
53.
La demandante se opone a dicho análisis. En su delimitación del mercado, la demandada cometió el error de incluir en un único y mismo mercado a diferentes clientes, a saber, los fabricantes de harina y los fabricantes de aditivos para panadería. Ahora bien, estos dos grupos de clientes compran productos distintos por motivos diferentes y operan en otras condiciones de competencia.
54.
No puede incluirse a los diferentes aditivos de la harina en un mismo y único mercado, ya que se complementan y los clientes prefieren dirigirse a un solo proveedor para satisfacer todas sus necesidades de aditivos. La complementariedad no puede resultar, tampoco, del hecho de que todos los aditivos llegan, en definitiva, a los panaderos. La demandante no opera como proveedor a este nivel de competencia.
55.
Invocando la sentencia dictada en el asunto 85/76, la demandante afirma que debe considerarse que cada aditivo constituye un mercado distinto.
56.
La demandada replica que, desde el punto de vista de los consumidores finales, los panaderos, el surtido completo de aditivos de la harina forma un conjunto de productos complementarios. La distinción hecha por la demandante entre los dos grupos de clientes, los fabricantes de harina y los fabricantes de aditivos para pastelería, es puramente teórica, dados los vínculos económicos y financieros que los unen. Los diferentes productos de una gama completa deben considerarse complementarios, aun cuando no exista necesidad técnica o comercial de abastecerse de todos los productos a través de un mismo y único proveedor. Resulta secundario saber por qué el cliente adopta tal actitud, cuando está demostrado que la demanda se refiere a los diversos componentes del conjunto y el cliente procura que se los suministre un mismo proveedor.
57.
Sobre la cuestión de si el mercado de aditivos de la harina debe considerarse el mercado de referencia o si hay que tomar en consideración muchos mercados distintos, hay que rechazar, en primer lugar, una argumentación de la demandante: en la medida en que el peróxido de benzoilo o el bromato de potasio se suministran en concentraciones o contenidos diferentes, no parece justificado admitir la existencia de un mercado independiente para cada grado de concentración. Al añadir los citados aditivos a la harina únicamente en cantidad reducida, los diferentes grados de concentración de un mismo producto sólo se distinguen por el hecho de que, en caso de una concentración más alta, deberá añadirse una menor cantidad de aditivo a una misma unidad de harina, y viceversa. Durante la utilización, las diferencias de concentración sólo se reflejan, por ello, en dosificaciones diferentes, de lo que resulta que, habida cuenta de las posibilidades de adaptación de las instalaciones de relleno, el razonamiento no puede hacerse en función de mercados distintos para las diferentes concentraciones del mismo producto.
58.
De ahí que sólo quede examinar la cuestión de si el peróxido de benzoilo, el bromato de potasio, las amilasas y las mezclas de vitaminas deben considerarse como constitutivos cada uno de ellos de un mercado distinto. Es cierto, en efecto, que los citados productos constituyen, desde el punto de vista de su composición química o su estructura, productos diferentes que, en particular, no son intercambiables. Ello lleva a admitir, en la línea de la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de febrero de 1979 en el asunto 85/76, la existencia de mercados controvertidos distintos. (
18
)
59.
No obstante, me inclino —no sin dudas— a pensar, como la demandada, que existe un mercado único de aditivos de la harina, que constituye el mercado de referencia. El hecho de que todos esos productos, o cuando menos algunos de ellos, se ofrezcan conjuntamente, que la demandada se refiera casi siempre a varios de ellos, así como que los diferentes productos se ofrezcan y vendan a veces en forma de mezcla, inducen a pensar que se trata de un surtido de mercancías que forma un todo. Dado que la delimitación del mercado de referencia, desde el punto de vista material, debe efectuarse siempre situándose desde el punto de vista de la contrapartida en el mercado (
19
) y que las necesidades de los clientes se refieren a todos los productos citados, esto me parece decisivo, aunque no se me oculta que dichos productos no son intercambiables.
60.
Esta definición del mercado de referencia no hace caso omiso del hecho de que, como afirma con razón la demandante, se encuentran en el mercado dos grupos distintos de clientes que compran en parte productos diferentes y operan en fases comerciales diferentes. De ello resultan, no obstante, condiciones de competencia fundamentalmente diferentes, habida cuenta de los estrechos vínculos existentes entre los dos grupos, los fabricantes de harina y los panaderos.
61.
Desde el punto de vista geográfico, es el territorio del Reino Unido y de Irlanda el que debe considerarse como mercado de referencia. Son, en efecto, los únicos Estados miembros de las Comunidades Europeas que autorizan la utilización de agentes blanqueadores en el tratamiento de la harina y prescriben la adición de agentes vitaminados enriquecedores y en los que se practica un método de fabricación del pan que requiere el empleo de agentes blanqueadores y de enriquecedores del tipo citado.
2. Sobre la cuestión de la posición dominante
62.
Para probar que la demandante ocupa una posición dominante en el mercado de aditivos de la harina en el Reino Unido y en Irlanda, la demandada se refiere, en primer lugar, a la importante cuota de mercado que detenta la demandante. Por lo que respecta al año 1982, la propia AKZO estima en un 52 % en el Reino Unido su cuota de mercado de agentes blanqueadores, contra el 35 % de ECS y el 13 % solamente de Diaflex (P 18).
63.
Además, los «principales factores» que permiten determinar la existencia de una posición dominante son los siguientes (P 92):
—
La demandante es el proveedor exclusivo de dos de los tres principales clientes del sector de fabricantes de harina del Reino Unido.
—
Existen relaciones estrechas con Diaflex, sobre cuyos precios la demandante puede ejercer influencia.
—
El Grupo AKZO BV dispone de medios económicos superiores a los de ECS y tiene la posibilidad de financiar sus pérdidas en el sector de aditivos de la harina compensándolas con el sector de plásticos.
—
La demandante dispone de una posición más fuerte que ECS frente a sus proveedores y puede obtener información sobre otros productores.
—
La demandante ofrece una gama de productos amplia en el sector de aditivos de la harina y ocupa una posición muy destacada en el mercado de productos altamente rentables.
—
Antes de 1980, la demandante era el jefe de filas en materia de fijación de precios en el mercado de aditivos de la harina del Reino Unido.
—
La propia demandante reconoció su capacidad para controlar los precios.
a) Respecto a la cuota de mercado de la demandante
64.
La demandante niega las cuotas de mercado que le atribuye la demandada y proporciona unas cifras de las que resulta que ECS disfruta de una cuota de mercado superior a la suya. (
20
) Estima que, si se analizan únicamente los productos en los que compite realmente con Diaflex y ECS, a saber, el peróxido de benzoilo, el bromato de potasio y las mezclas de vitaminas, se comprueba que también ella ha reducido su volumen de negocios entre 1979 y 1984, que pasó de 393000 a 301000 UKL. Por último, es incorrecto presentar a ECS como un pequeño competidor, cuando éste afirma detentar el 40 % del mercado.
65.
La demandante alega asimismo que la demandada sólo tomó en consideración a los tres principales proveedores, omitiendo a otras empresas que sólo ofrecen determinados aditivos de la harina.
66.
La demandada mantiene su argumentación. A su juicio, hay que tomar en consideración el conjunto de las ventas efectuadas por la demandante en el mercado de que se trata, pues la diferencia que se hace respecto a los clientes entre fabricantes de harina y fabricantes de aditivos es tan sólo teórica, dados los vínculos estructurales que los unen. Por otra parte, no deben tenerse en cuenta los productores de un solo producto, puesto que su presencia en el mercado no tiene una incidencia importante en la política comercial de los proveedores de la gama completa.
67.
Por lo que respecta a la controversia sobre las respectivas cuotas de mercado, procede, en primer lugar, llamar la atención sobre el hecho de que una determinación correcta de la cuota de mercado tiene una importancia capital con respecto a la respuesta a la pregunta de si la empresa de que se trata detenta una posición dominante. No obstante, la cuota de mercado no es el único factor con arreglo al cual debe apreciarse la posición dominante. La existencia de una posición dominante puede resultar, en efecto, de varios factores que, considerados aisladamente, no son necesariamente decisivos, pero entre dichos factores la existencia de cuotas de mercado de gran importancia es altamente significativa. (
21
)
68.
Como medio de prueba que permite determinar la cuota de mercado detentada por la demandante en el mercado de aditivos de la harina del Reino Unido e Irlanda, en el punto 18 de la Decisión se cita una estimación de la demandante relativa al año 1982, referente a la venta de agentes blanqueadores en el Reino Unido en la que se recoge una cuota del 52 % para la demandante, del 35 % para ECS y del 13 % para Diaflex.
69.
La afirmación de la demandada según la cual la demandante es el primer proveedor de aditivos de la harina del Reino Unido e Irlanda —a lo cual habría que añadir: durante el período de referencia (finales de 1979 y de finales de 1980 a 1985)— se funda pues en una estimación de la demandante que sólo se refiere al año 1982, a un grupo de productos, los agentes blanqueadores, y al Reino Unido. La Decisión no recoge ninguna indicación sobre las cuotas de mercado ni en relación con otros años ni otros productos y mucho menos por lo que respecta al mercado de referencia desde el punto de vista geográfico. Ello contrasta en parte con el pasaje correspondiente del pliego de cargos, en el que se añade al menos que la cuota de la demandante en las ventas de bromato de potasio en el Reino Unido, la Comisión considera que es del mismo tipo («is considered by the Commission to be of a similar order»).
70.
La demandante ya había destacado en su respuesta al pliego de cargos el hecho de que no basta, respecto a un abuso que presuntamente duró varios años, con presentar una instantánea («snapshot») del mercado de que se trata. Respondiendo a dicha imputación, la demandada remite en su pliego de cargos complementario —como lo había hecho ya en los propios cargos— a un anexo del pliego de cargos, del que resultan las cuotas de mercado correspondientes.
71.
Las afirmaciones de la demandada no encuentran apoyo en el documento citado. Las cuotas de mercado que en él se señalan (página 2) para la venta en el Reno Unido de peróxido de benzoilo en el sector de la fabricación de harina se refieren —de forma más completa de lo que se expone en la Decisión— a los años 1979 y 1982 y recogen, respecto a los tres principales operadores, una cuota de mercado del 46,7 % para la demandante, frente al 34,8 % para ECS y el 18,5 % para Diaflex. Como ya se ha dicho, sólo se tienen aquí en cuenta las cuotas de mercado de los tres principales proveedores; por el contrario, no dispongo de ninguna información sobre la potencia respectiva de los otros operadores. (
22
) Además, nada se dice sobre las cuotas de mercado respecto a la venta de bromato de potasio, de amilasas o de mezclas de vitaminas. Por último, dicho documento no permite ninguna orientación respecto al período posterior a 1982. Tampoco hace referencia a la parte irlandesa del mercado.
72.
La exposición de la demandada, que sólo se refiere a una parte de los productos, a una parte de los proveedores, a una parte del mercado de referencia desde el punto de vista geográfico y solamente a una parte del período que ha de tomarse en consideración, no es suficiente, por tanto, para proporcionar una imagen fiel de las cuotas de mercado. Por otra parte, el análisis de dicho anexo del pliego de cargos nos lleva a una observación incidental: en el curso de la fase oral se pidió a la demandada que presentara sus observaciones sobre las diferencias entre los cálculos de las cuotas de mercado que habían aportado las partes. La demandada respondió que dicha diferencia se basaba en el hecho de que la demandante había utilizado datos expresados en toneladas, mientras que el cálculo de la demandada se basaba en el valor pecuniario de las ventas.
73.
Dicha afirmación es, sin embargo, inexacta. La demandada se apoyó, para hacer una estimación de las cuotas de mercado, en el anexo del pliego de cargos. Ahora bien, las cuotas de mercado que en él se indican se expresan en «MT», lo que no puede interpretarse sino como «metric tons». Las cifras de la demandada se basan también, por tanto, en el tonelaje. (
23
)
74.
Un cuadro que fue adjuntado por la demandada al pliego de cargos complementario indica sin embargo, expresadas por su valor, las ventas de aditivos de la harina tanto en Gran Bretaña como en Irlanda y en el mundo entero. Dado que dichos datos cifrados sólo se refieren, no obstante, a las empresas AKZO y ECS y que el cuadro no menciona a la empresa Diaflex ni tampoco a los proveedores que no ofrecen un surtido más completo, el referido cuadro no puede considerarse significativo. Además, no se hace referencia al mismo en la Decisión.
75.
Debe señalarse, pues, en esta fase del razonamiento, que la demandada no ha aportado datos convincentes sobre la cuota que detenta la demandante en el mercado de aditivos de la harina en el Reino Unido y en Irlanda ni en la propia Decisión ni en el transcurso del procedimiento administrativo previo. Los datos proporcionados por la demandada no reflejan siquiera si la demandante dispone, al menos en el mercado parcial del peróxido de benzoilo, de una cuota de mercado superior o inferior al 50 °/o.
b) Respecto a los demás indicios de la existencia de posición dominante
76.
Trataré de los demás indicios calificados por la demandada como «principales factores» (P 92) por el orden en que se recogen en la Decisión.
77.
En el inciso i) del punto 92, la demandada afirma que AKZO UK es el proveedor exclusivo de dos de los tres principales clientes del sector de fabricantes de harina del Reino Unido.
78.
La demandante niega dicha alegación y señala, con razón, que la referida afirmación se contradice con el punto 20 de la Decisión. La demandada admitió dicha objeción. Este punto desaparece, por tanto, como indicio de una posición dominante.
79.
En el inciso ii) del punto 92, la demandada hace referencia a las estrechas relaciones con Diaflex y a la influencia ejercida por AKZO UK sobre los precios de dicha empresa. La demandante niega esta imputación. No mantiene con Diaflex estrechos vínculos que le permitan ejercer una influencia sobre los precios. Diaflex puede dirigirse en cualquier momento a otros proveedores para abastecerse de materias primas. Además, Diaflex disputó a la demandante la clientela de diferentes fabricantes de harina. La demandada considera que la cuestión de si existe una prueba directa de una especie de «Diaflex connection» es tan sólo accesoria. Declara que, si bien no dispone de pruebas directas al respecto, «serios indicios» incitan a pensar que Diaflex no ha sido un verdadero competidor de la demandante.
80.
Procede examinar ahora detalladamente dichos «serios indicios» que la demandada había adjuntado al pliego de cargos.
81.
Una nota manuscrita de fecha 20 de junio de 1979 aporta la prueba de un incremento concertado del precio de los suministros destinados a Spillers y Ranks.
82.
En el transcurso del procedimiento administrativo, la demandante declaró que dicha nota tuvo por objeto la preparación de un encuentro con un tal Sr. Easter (Diaflex), que se desarrolló en el contexto de las relaciones de vendedor a cliente existentes entre AKZO y Diaflex. Dicho encuentro no se refirió a sus relaciones recíprocas de competencia.
83.
La nota manuscrita, de la que ni siquiera puede deducirse quién es su autor, recoge efectivamente ciertas cifras y cálculos. Cita asimismo porcentajes, que pudieran interpretarse como una abreviatura para los productos peróxido de benzoilo 16 % y bromato de potasio 10 %. Pero por lo demás, no tiene ninguna significación, pues no contiene ninguna otra indicación comprensible.
84.
La demandada subraya que dicha nota menciona ciertos aumentos de precios que entraron posteriormente en vigor el 1 de julio de 1979. Además, la demandante nunca abasteció a Diaflex de bromato de potasio.
85.
Suponiendo que la nota hubiera sido elaborada efectivamente en 1979, hay que señalar que dos de los seis ejemplos de cálculo reflejan precios aplicados por la demandante a partir de julio de 1979, a saber, 556 UKL para el peróxido de benzoilo (16 %) así como 373 UKL para el bromato de potasio (10 %). Por lo que respecta a los demás ejemplos de cálculo, no he podido comprobar tales concordancias. En particular, los precios que presuntamente debió practicar Diaflex difieren ligeramente, en la medida en que son legibles, de los que fueron aplicados efectivamente a continuación.
86.
Por un lado, la explicación dada por la demandante no parece totalmente plausible tampoco; en particular los precios de 374 UKL para el bromato de potasio (10 %), calificados como «discount price», no pueden interpretarse como precios de venta a Diaflex, ya que, en julio de 1979, los precios de Diaflex para dicho producto se situaron entre 371 y 375 UKL.
87.
La referida nota no permite probar si se trató de una subida concertada de precios o de un mero intercambio de información. De igual modo, no puede deducirse de ello que se hubiera proyectado una subida concertada de precios precisamente para los clientes Ranks y Spillers. (
24
)
88.
Habida cuenta del hecho de que correspondía a la demandada aportar la prueba de su alegación, cualquier incertidumbre debe desfavorecerle. Ahora bien, la nota contiene suficientes incertidumbres como para no poder ser acogida como prueba de una subida concertada de precios respecto a Ranks y Spillers.
89.
En otra nota manuscrita de fecha 4 de noviembre de 1982, figura la frase «KRD will contact and have him move up». Al basarse ambas partes en dicho contenido, estoy dispuesto a aceptarlo. Sin embargo, no puedo descifrar la línea correspondiente de dicha nota.
90.
La demandada interpreta dicha expresión en el sentido de que un tal Sr. Dines (colaborador de la demandante) había de ponerse en contacto con Diaflex para incitarla a una subida de precios.
91.
La demandante ha negado igualmente dicha alegación y dado otra explicación durante el procedimiento administrativo. Al haber tardado Diaflex en pagar a la demandante el precio de sus suministros, ésta quiso subir sus precios. De ahí que Diaflex se viera obligada, por su parte, a subir sus precios al revender el producto.
92.
Al permitir el referido pasaje las dos interpretaciones, he de dejar constancia una vez más de que la demandada no ha aportado una prueba irrefutable en apoyo de su tesis.
93.
Según la demandada, de un intercambio de correspondencia entre la empresa Diaflex y uno de sus consejeros se desprende la existencia de una ley no escrita que requiere que Diaflex no dispute clientes a la demandante. La demandante niega dicha alegación afirmando que no tiene por qué ser considerada responsable de la afirmación de un tercero. En todo caso, el tono de esta «correspondencia extraña» acredita que no debe ser tomada demasiado en serio.
94.
En la carta de 25 de enero de 1980, dirigida por Diaflex a su consejero y de la que se deduce la posibilidad de una concertación entre Diaflex y AKZO, a los cuatro grandes clientes se les designa por las letras A, B, C y D, y a los tres proveedores por los números 1, 2 y 3, correspondiendo el n° 3 a Diaflex. La situación del mercado se describe fundamentalmente como sigue:
«1 & 2 have quarrelled and are fighting a price war over C. We are in danger of losing our business with C. If we lower our price we make nothing and could perhaps lose B [...]
We can talk with 2 if necessary.»
Incluso aceptando la tesis de la demandada, según la cual el n° 2 designa a la demandante, no creo que haya de sacarse necesariamente de la posibilidad de una discusión con el n° 2 la conclusión directa de la existencia de una concertación entre los dos interesados.
95.
El pasaje siguiente figura en una carta dirigida a la empresa Diaflex por el consejero :
«If as I understand the situation correctly, there's some unwritten law that you will not deliberately go out and take the business from AKZO, then you will have to be quite happy to take the business from Engineer and Chemical Supplies.»
Una nota dirigida por Diaflex a su consejero contiene la frase siguiente:
«I am particularly interested in gaining business at the expense of ECS.»
Tampoco puedo aceptar estos dos documentos como prueba en apoyo de la tesis defendida por la demandada. Por lo que respecta a la ley no escrita que requiere que Diaflex no intente penetrar, al menos voluntariamente, en la clientela de la demandante, debe señalarse que se trata de una opinion expresada bastante prudentemente por un consejero de Diaflex. Se ignora hasta qué punto éste conocía las relaciones existentes entre Diaflex y la demandante. Del mismo modo, la intención afirmada por Diaflex de querer incrementar su volumen de negocios en detrimento de ECS puede muy bien corresponder a un objetivo personal que, en todo caso, no supone necesariamente la existencia de una concertación con la demandante.
96.
Cuando la demandada señala, por ùltimo, que de otra nota manuscrita de la demandante resulta que Diaflex consultó con la demandante para saber cómo debía contestar a una oferta de precios efectuada por ECS, hay que decir, en este caso también, que dicha nota prueba únicamente que se mantuvo una conversación en el curso de la cual se hizo alusión a los precios de ECS y se habló de la contestación adecuada. La nota no permite determinar, sin embargo, quién pidió a quién que hiciera una propuesta respecto al comportamiento futuro. Dicho documento no permite probar, por consiguiente, que Diaflex consultara con AKZO.
97.
A la observación de la demandante según la cual perdió clientela en beneficio de Diaflex después de que se tomara la Decisión por la que se adoptan medidas provisionales, la demandada responde que tal hecho es imputable a la insatisfacción de dichos clientes y no tiene nada que ver con los precios. Además, ello se hizo con la aprobación de la demandante, que proporcionó a Diaflex las materias primas que debían permitirle cumplir los nuevos pedidos.
98.
La demandada no niega pues el hecho de que la demandante haya perdido clientela en beneficio de Diaflex. No aporta, sin embargo, ninguna prueba directa que demuestre que ello se produjera con la aprobación de la demandante. La referencia a la venta de materias primas no tiene tampoco una significación especial, puesto que las materias primas, como con razón afirmó la demandante, también pueden ser suministradas por otras empresas.
99.
Hay que señalar, en esta fase del razonamiento, que la demandada no ha aportado la prueba de la existencia de relaciones estrechas entre la demandante y Diaflex ni de la influencia ejercida por la demandante sobre los precios de dicha empresa.
100.
En el inciso Hi) del punto 92, la demandada cita como otro indicio de la existencia de una posición dominante la estructura del grupo AKZO BV, que se caracteriza por unos medios económicos superiores a los de ECS, y la posibilidad de que el grupo financie las pérdidas que sufre en el sector de aditivos de la harina compensándolas con su división de «plásticos y elastómeros».
101.
La demandante no niega que disponga de medios económicos superiores. Ello no le confiere, sin embargo, una ventaja suplementaria, ya que, excepto en el año 1981, no acusó pérdidas en el mercado de aditivos de la harina. Así lo confirma el informe de un auditor independiente.
102.
A excepción de transferencias de recursos destinados al cierre de ciertos establecimientos, con arreglo a una política de racionalización, no se produjeron nunca, durante el período considerado, transferencias de recursos del grupo AKZO hacia AKZO UK para cubrir pérdidas de explotación.
103.
La demandada replica que documentos encontrados en el domicilio de la demandante permiten demostrar que el resultado de explotación en el sector de aditivos de la harina fue negativo en 1980 y 1981. La supuesta mejor situación registrada en 1982 y 1983 es en gran parte resultado de cierta «creatividad contable». La transferencia de recursos consistió en pasar el producto Lucidol (que sirve para la fabricación de peróxido de benzoilo) del sector de plásticos y elastómeros al sector de aditivos de la harina a un precio artificialmente bajo.
104.
Con la salvedad de las observaciones hechas más arriba, en el apartado B 1.3, respecto a la estructura de costes, de una análisis de los medios de prueba aportados por la demandada se deduce lo siguiente.
Dichos documentos, referentes a los años 1980 a 1983, muestran, en primer lugar, que la propia demandante no estaba satisfecha de los resultados obtenidos en el sector de aditivos de la harina. Ponen de relieve asimismo que a partir de 1982 el producto básico Lucidol no se vendió efectivamente a un precio que tuviera en cuenta todos los costes sino únicamente los costes marginales. No obstante, el resultado de explotación de AKZO UK en 1982 dentro de este sector hubiera sido positivo de haberse sumado los costes fijos a los costes variables. El resultado de explotación hubiera acusado entonces, ciertamente, un descenso de 148172 a 98454 UKL.
105.
Las pérdidas registradas en 1980 se deben en gran parte a ventas efectuadas en Arabia Saudi, es decir, fuera del mercado de referencia en el presente caso; el precio especial marcado posteriormente para el Lucidol no bastó, sin embargo, para compensarlas.
106.
No obstante, lo que reduce considerablemente la significación de los documentos a que se ha hecho referencia sobre este punto, es que se refieren fundamentalmente al peróxido de benzoilo y no mencionan los restantes aditivos de la harina, en particular el bromato de potasio y las vitaminas, más que de forma esporádica. No ofrecen pues una visión de conjunto completa de los resultados obtenidos en la totalidad del sector de aditivos de la harina. Además, en diferentes cuadros se recogen resultados divergentes, sin que en ellos se explique ni indique siquiera a qué unidad de medida se refieren las cifras citadas.
107.
A pesar de dicha crítica, debe admitirse, sin embargo, que las críticas dirigidas a la demandante por la demandada en el transcurso de la fase judicial van más allá del pasaje correspondiente de la Decisión. Esta dice solamente que el Grupo AKZO BV dispone de medios económicos superiores y de la posibilidad de compensar las pérdidas. No debe caber duda de que ello le resulta posible.
108.
En el inciso iv) del punto 92 de la Decisión, se describe la posición privilegiada de la demandante respecto a sus proveedores. Al no haberse pronunciado la demandante de manera expresa sobre este particular, puedo considerar que dicha descripción es exacta.
109.
En el inciso v) del punto 92, la Decisión alude a la amplitud de la gama de productos de la demandante en el sector de aditivos de la harina, incluida su fuerza, comparada con la de ECS, en subsectores muy rentables, como el de las amilasas.
110.
La demandante no niega dicha afirmación, pero sin embargo no la considera pertinente. No es la proveedora exclusiva en el mercado de los productos que ofrece y que no figuran dentro de la gama de ECS. Las amilasas, en particular, son ofrecidas por otros productores, que le hacen la competencia. Ello no le da ninguna ventaja competitiva respecto a ECS. Además, es curioso que ECS, con un surtido más limitado, haya conseguido en bastante poco tiempo hacerse con una cuota importante del mercado.
111.
La demandada se remite a su exposición según la cual no es necesario tener en cuenta la existencia de proveedores de un solo producto. La oferta de una gama amplia le da a la demandante un cierto poder, en el sentido de que puede practicar una política de precios más independiente de las condiciones de competencia. Más concretamente, su posición de fuerza en el sector de las amilasas, que proporciona unos márgenes de beneficios altos, le permite subvencionar los precios menos elevados del peróxido de benzoilo, el bromato de potasio y las vitaminas.
112.
Como ya he dicho, no está justificado no tomar en consideración la existencia de proveedores de un solo producto. Tal forma de proceder conduce, en efecto, a limitar arbitrariamente la descripción de la situación en el mercado. Dicha actitud es asimismo en cierto modo contradictoria con el hecho de que, por lo que respecta a la demandante, se toman en consideración también los productos en los que no compite con los otros dos proveedores principales. La razón por la cual se toman en consideración, por ejemplo, proveedores que ofrecen cuatro, tres o dos productos al efectuar el análisis del mercado, mientras que no lo son proveedores que tan sólo ofrecen un producto, no ha sido explicada suficientemente.
113.
Además, la Decisión nada dice respecto a la importancia cuantitativa que tiene en el mercado el sector sumamente rentable de las amilasas, de forma que no puede apreciarse en qué medida este sector de actividad ha podido subvencionar las ventas de otros productos.
114.
Los incisos vi) y vii) del punto 92 recogen una descripción de la función tradicional desempeñada por la demandante antes del año 1980 como jefe de filas en materia de fijación de precios en el mercado de aditivos de la harina en el Reino Unido, así como de su capacidad, reconocida por ella misma, para controlar los precios. Logró, además, imponer y mantener un nivel de precios bajos.
115.
La demandante niega haber reconocido tal cosa y alega que se vio obligada a bajar sus precios para poder conservar su propia clientela.
116.
La demandada replica que la nota confidencial de 7 de diciembre de 1979 muestra que la demandante se consideraba en condiciones de practicar una política de precios agresiva («take agressive commercial action»). Su capacidad para controlar los precios resulta, además, del hecho de que desempeñó antes de 1980 la función de jefe de filas en materia de fijación de precios en el mercado de aditivos de la harina.
117.
Si bien es exacto que desempeñó dicha función de jefe de filas en materia de fijación de precios respecto al período anterior a 1980, no debe ignorarse, sin embargo, que precisamente durante el referido período ECS pudo penetrar en tal mercado como productor y hacerse con una cuota aproximada del 40 %. Ello priva de valor al indicio según el cual una posición dominante, en el caso de que hubiera existido antes de 1980, necesariamente hubiera seguido existiendo durante años posteriores. Por lo demás, no pienso que el indicio basado en la función de jefe de filas en materia de fijación de precios sea determinante, en general, en el presente caso, ya que se refiere al período anterior a 1980, es decir, a un período que no constituye el objeto de la Decisión.
118.
Si se quiere interpretar el contenido de la nota de 7 de diciembre de 1979 en su conjunto —la demandada no destaca ningún pasaje concreto— en el sentido de que expresa la opinión de la demandante según la cual ella está en condiciones de fijar los precios, dicha opinión, suponiendo que haya existido, aparece contradicha por los ulteriores acontecimientos: cuando la demandante intentó, a principios de 1980, subir sus precios del peróxido de benzoilo y el bromato de potasio, pero ECS no siguió dicha subida, la demandante no pudo imponerla a sus clientes habituales Ranks y Spillers, ya que éstos habían recibido ofertas de ECS que giraban en torno a los precios anteriores, ya de por sí bajos, de ECS. Para no perder sus clientes habituales, la demandante tuvo pues que bajar sus precios por debajo de los niveles que había aplicado antes del aumento previsto.
119.
La argumentación de la demandada no basta, por tanto, para dar consistencia a los indicios a que se hace referencia en los incisos vi) y vii) del punto 92 y que pueden, a su juicio, demostrar la función de jefe de filas en materia de fijación de precios.
120.
Hay que señalar pues, en esta fase del razonamiento, que la Decisión controvertida no recoge una fijación irrebatible de la cuota de mercado de la demandante. Este vicio no lo purgan los datos relativos a los otros factores principales, ya que, entre dichos indicios citados en el punto 92 de la Decisión, sólo dos deben reconocerse como exactos, a saber, los mencionados en los incisos iii) y iv): la existencia de medios económicos superiores y la posición privilegiada frente a los proveedores.
121.
Ahora bien, dichos indicios no son suficientes para que pueda considerarse que en la Decisión se aporta la prueba de la existencia de una posición dominante de la demandante en el mercado de aditivos de la harina en el Reino Unido y en Irlanda.
122.
Dos observaciones más permiten corroborar dicha conclusión: la actividad principal de los proveedores de aditivos de la harina consiste en mezclar sustancias activas con cargas inertes. Ello no exige conocimientos especiales ni inversiones importantes. Hay que aprobar, por tanto, la tesis de la demandante, según la cual el acceso a dicho mercado no implica dificultades insuperables El éxito de ECS durante el período anterior a 1980 constituye la prueba de ello.
123.
Además del aspecto de la oferta hay que tomar, sin embargo, en consideración también la estructura de la contrapartida en el mercado. Según resulta del punto 19 de la Decisión, los tres principales fabricantes de harina, Ranks, Spillers y Allied Mills, representan aproximadamente el 85 % de las compras de agentes blanqueadores en el Reino Unido. Ahora bien, cuando la demanda se concentra en pocas empresas, incluso un proveedor que detente una parte sustancial del mercado a menudo no estará en condiciones de comportarse de forma independiente en las relaciones con sus clientes. (
25
) La situación de la empresa de que se trata en el mercado no le permite, por consiguiente, disponer «del poder de obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de referencia brindándole la posibilidad de tener comportamientos independientes, en medida apreciable, frente a sus competidores, sus clientes y, finalmente, los consumidores», requisito exigido precisamente por el Tribunal de Justicia para la existencia de una posición dominante. (
26
)
3. Conclusión
124.
Al no haber demostrado la demandada de forma incontestable en su Decisión la existencia de una posición dominante de la demandante, no me cabe sino proponer al Tribunal de Justicia que admita el recurso y declare nula y sin valor ni efecto alguno la Decisión impugnada.
125.
Sólo para el caso de que el Tribunal de Justicia no comparta mi opinión, voy a examinar ahora, en observaciones complementarias, las otras cuestiones controvertidas planteadas en el presente procedimiento.
C. Observaciones complementarias
I. Sobre el comportamiento abusivo de la demandante
126.
Si el Tribunal de Justicia considerase, contrariamente a la tesis que sostengo, que la demandante dispuso en uno de los mercados citados de una posición dominante, procedería analizar también si la demandante abusó de dicha posición dominante. En el primer plano de este examen se sitúan dos series de cuestiones, una relativa a las dos entrevistas de noviembre y diciembre de 1979, la otra a la práctica en materia de precios seguida a partir de finales de 1980.
1. El presunto proyecto de la demandante
127.
En el inciso i) del punto 82 de la Decisión se mencionan como aspecto específico, que constituye un abuso a efectos del artículo 86 del Tratado CEE, las amenazas directas proferidas por la demandante contra ECS en el transcurso de dos reuniones celebradas a finales de 1979. En los puntos 32 y siguientes se ofrecen más detalles a este respecto; las contestaciones de la demandante se rebaten en los puntos 42 y siguientes.
128.
La demandante estima que el contenido de las dos entrevistas de 16 de noviembre y de 3 de diciembre de 1979 no se ha determinado con toda claridad. Además, a su juicio, éstas deben apreciarse a la luz de las relaciones comerciales con ECS anteriormente existentes. La demandada, por su parte, mantiene su tesis y se remite al contenido de los informes que describen dichas entrevistas.
129.
Se trata ahora de examinar dichas pruebas, en la medida en que han sido presentadas ante el Tribunal de Justicia.
130.
Una nota redactada por ECS el 23 de noviembre de 1979 afirma que un tal Sr. Dines (Senior Sales Manager del Grupo de plásticos y elastómeros de AKZO Chemie UK) había declarado que tenía que informar a ECS, siguiendo instrucciones de AKZO Países Bajos, de que se produciría un descenso generalizado de los precios de los productos fabricados por AKZO y por ECS para la industria de aditivos de la harina y para el sector de los plásticos en el supuesto de que ECS no se retirara de este sector, y de que AKZO vendería, si fuera preciso, por debajo del precio de coste. ECS respondió que AKZO no había repartido dividendos desde 1974.
131.
Resulta de una nota del agente de ventas de ECS, que también había participado en la conversación, que la citada amenaza se produjo a instancias de la dirección neerlandesa de la empresa. Estima, sin embargo, que las amenazas de la demandante fueron en vano, pues ella misma había dicho anteriormente que el sector de aditivos de la harina no era rentable, e indicó que no creía que la demandante participase en una guerra de precios.
132.
El mismo agente de ventas afirma, en relación con el segundo encuentro, de 3 de diciembre de 1979, que, a petición de ECS de que reiterase las amenazas anteriores, un tal Sr. David (Sales Director de AKZO Países Bajos) declaró que podría tomar una medida desagradable para ECS. No estaba dispuesto a mantener las anteriores relaciones amistosas. El Sr. Dines pidió a ECS que abandonase el sector de los plásticos, añadiendo sin embargo que su objetivo no era el de eliminar a ECS del mercado de aditivos de la harina. Declaró que AKZO debería ser más agresiva en el mercado de aditivos de la harina y, si fuera preciso, vender por debajo del precio de coste.
133.
De una nota de ECS de 4 de diciembre de 1979 relativa al encuentro de 3 de diciembre resulta lo siguiente: la demandante negó, en primer lugar, que hubiera proferido amenazas en noviembre de 1979 y afirmó que ECS había comprendido mal sus declaraciones. ECS siguió pensando, sin embargo, que la amenaza anterior se mantendría en el caso de que no se retirase del mercado de plásticos. Esta impresión la confirmaron las notas de banco de ECS.
134.
Las entrevistas de que se trata fueron relatadas de forma diferente en puntos esenciales en una declaración jurada del Sr. Dines ante la High Court. En el punto 8 de su declaración, se refiere, en primer lugar, a los antecedentes. En el pasado, la demandante había suministrado peróxido de benzoilo a ECS en casos en que la capacidad de producción de ECS no era suficiente. Estos «suministros de apoyo» se hicieron a precios aproximadamente un 20 % inferiores a los facturados a los adquirentes finales. ECS, por su parte, suministró a la demandante vitaminas que ésta ya no producía. Además, tenía previsto comprar a ECS un cierto tipo de peróxido de benzoilo destinado a su utilización en el sector de los plásticos.
135.
El Sr. Dines declara que, a partir de mediados de 1979, se comprobó que ECS había presentado a los clientes de la demandante en la industria de plásticos ofertas a precios sensiblemente inferiores a los de la demandante. La demandante decidió entonces aplicar una política de ventas más enérgica y poner fin a la colaboración anterior con ECS. Siempre según el Sr. Dines, debía, en particular, acabarse con los suministros de apoyo; éstos generan a ECS reservas de capacidad que podía utilizar para competir con la demandante, mediante rebajas, tanto en el mercado de aditivos de la harina como en el de plásticos. La demandante tuvo la impresión de subvencionar una guerra de precios orquestada por ECS contra ella.
136.
La entrevista de noviembre de 1979 tuvo por objeto informar a ECS de la decisión que acaba de evocarse. Las notas elaboradas por ECS respecto a dicha entrevista no proporcionan sino una imagen deformada de lo que se había hablado.
137.
ECS planteó la cuestión de si la demandante modificaría sus intenciones en el caso de que ECS abandonase el sector de plásticos. El Sr. Dines respondió que lo suponía. Del mismo modo, fue ECS y no él quién suscitó la cuestión de las bajadas de precios indicando que, en el caso de que la demandante bajase sus precios, ECS debería seguir bajando los suyos. El Sr. Dines señaló entonces que ello podía llevar a la demandante a llegar hasta por debajo del precio de coste y, si fuera preciso, a sufrir pérdidas. Este punto no fue objeto de una reflexión a fondo por su parte antes del encuentro. Indicó, además, que la demandante podía estar dispuesta a sufrir pérdidas por valor de hasta 250000 UKL. No hubo, sin embargo, una política fijada previamente por la demandante.
138.
En relación con el encuentro de 3 de diciembre de 1979, el Sr. Dines comenta una declaración jurada efectuada por el Sr. Sullivan (Director y principal propietario de ECS), pero que no se encuentra en los autos del Tribunal de Justicia. El Sr. Sullivan reconoció que fue él, y no el Sr. Dines, quien hizo la propuesta de que ECS se retirase del mercado de plásticos.
139.
El encuentro de diciembre no dio lugar tampoco a amenazas ni ultimátums. El Sr. David señaló no obstante que ECS consideraba que la nueva política de mercado de la demandante era desagradable. Ni el Sr. David ni él (Dines) habían dicho que las reducciones de precios se aplicarían inmediatamente después de dicho encuentro.
140.
Una nota de la demandante de 7 de diciembre de 1979 señala respecto a la entrevista de 3 de diciembre de 1979 que se había informado a ECS que no podía esperar ninguna colaboración en el sector de la fabricación de harina si quería ganar terreno en la industria de plásticos. Se confirmó a ECS que la demandante emprendería una estrategia comercial agresiva («would take aggressive commercial action») en el sector de la fabricación de harina en el caso de que no pusiera fin al suministro de sus productos a la industria de plásticos.
141.
A raíz de dicha observación previa, la nota de 7 de diciembre de 1979 recoge un plan de actuación que puede ponerse en práctica en el mercado de aditivos de la harina. Dicho plan implica, en particular, la indicación de nuevos clientes potenciales y el cálculo de las pérdidas sufridas por la demandante en caso de realización de dichas medidas.
142.
De acuerdo con los documentos que acaban de citarse, procede considerar como probado lo siguiente: la demandante había decidido dar por finalizada su colaboración anterior con ECS y, en particular, los suministros de apoyo. No está probado, sin embargo, que hubiese tomado antes de las entrevistas con ECS una decisión sobre otras medidas. La declaración bajo juramento del Sr. Dines parece indicar más bien que la idea de establecer un vínculo entre la retirada de ECS del mercado de plásticos y la posible reacción de la demandante en el mercado de aditivos de la harina sólo fue mantenida por ECS en el transcurso de las dos entrevistas. Así lo confirma la declaración jurada del Sr. Sullivan —que no figura en los autos del Tribunal de Justicia—, si su contenido, tal como se recoge en la declaración jurada del Sr. Dines, es exacto. En todo caso, al final de la entrevista la amenaza de la demandante debió adquirir consistencia, al menos en el ánimo de ECS y de un jefe de ventas de la demandante.
143.
En su sentencia de 6 de marzo de 1974, en los asuntos acumulados 6/73 y 7/73, (
27
) el Tribunal de Justicia declaró que una empresa que dispone de una posición dominante para la producción de materias primas y que por ello está en condiciones de controlar el suministro a los fabricantes de productos derivados, no puede —por el hecho de que haya decidido comenzar a producir dichos derivados, decisión mediante la cual se convertía en competidor de sus clientes anteriores— adoptar un comportamiento de tal naturaleza que elimine la competencia de éstos; que por ser dicho comportamiento contrario a los objetivos recogidos en la letra f) del artículo 3 del Tratado, desarrollados por los artículos 85 y 86, de ello resulta que el detentador de una posición dominante en el mercado de materias primas que, con el objetivo de reservarlas para su propia producción de derivados, denegase el suministro de las mismas a un cliente que a su vez es productor de dichos derivados, con el riesgo de eliminar toda competencia por parte de dicho cliente, explota su posición dominante de manera abusiva a efectos del artículo 86.
144.
Lo mismo ocurrirá cuando, en la situación inversa, el cliente de la empresa que domina el mercado decida transformar la materia prima en producto derivado y competir en la fase de transformación con el proveedor de la materia prima. En efecto, una denegación de suministro en dicha situación atenta de igual modo contra la estructura de la competencia, puesto que se impide a un competidor potencial penetrar en el mercado.
145.
La ruptura de las relaciones comerciales existentes y la interrupción del suministro de peróxido de benzoilo constituyen, por consiguiente, en el caso de una empresa que domina el mercado, un comportamiento abusivo. (
28
)
146.
Como además, según la sentencia de 21 de febrero de 1973 en el asunto 6/72, (
29
) un comportamiento abusivo no reside solamente en las prácticas que puedan causar un perjuicio inmediato a los consumidores, sino igualmente en aquellas que atentan contra una estructura de competencia efectiva, estoy convencido de que a una competencia por eliminación practicada mediante precios combativos poco altos o generadores de pérdidas puede serle aplicable el artículo 86 del Tratado CEE.
147.
El hecho de que las dos medidas que la demandante había amenazado con tomar no hayan sido puestas en práctica inmediatamente después de las amenazas no impide sin embargo considerar que existe un abuso. En efecto, si el abuso reside en la limitación de la libertad de competencia de otras empresas, la mera amenaza de desventajas económicas puede permitir por sí sola considerar que existe una infracción del artículo 86 del Tratado CEE. Existe infracción cuando el competidor o interlocutor comercial amenazado deba esperar, habida cuenta de su propia experiencia o de la experiencia de terceros, que la empresa que ocupa una posición dominante en el mercado plasme en actos sus palabras. Al tener por sí sola carácter abusivo la limitación de la libre voluntad de otra empresa, poco importa que dicha empresa resista o ceda a la presión ejercida sobre ella. Tampoco tiene relevancia la cuestión de si la empresa que ocupa una posición dominante pone en práctica las medidas que ha amenazado con tomar o renuncia a ello. (
30
)
2. Respecto al comportamiento de la demandante en materia de precios
148.
Ya en la primera parte de mis observaciones (B 1.3) he resaltado el hecho de que el análisis de mercado efectuado por la demandada había sido incompleto. Carece, en particular, de indicaciones fiables sobre los costes y capacidades de producción de dos de los tres operadores principales. Por ello he considerado que no podía demostrarse cuáles eran los precios económicamente justificados o normales.
149.
Un análisis del comportamiento de la demandante en materia de precios tan sólo tiene, por tanto, un interés limitado. Su interés es aun menor por el hecho de, que, en numerosos casos, los autos no permiten deducir si los precios de que se trata se refieren sólo a ofertas o a ventas efectivas. Además, carece de datos acerca de la importancia de las diferentes operaciones de referencia. Ahora bien, por lo que respecta precisamente a la imputación efectuada a la demandante de haber realizado reducciones de precios selectivas, hubiera sido importante conocer el volumen de negocios al que se refería el establecimiento selectivo de precios. Además, hay que señalar que en numerosos casos —pero no en todos— las indicaciones de precios no precisan las modalidades de las operaciones de referencia, como los plazos de pago, las rebajas u otras condiciones de venta.
150.
Me limitaré pues, en mi valoración del comportamiento de la demandante en materia de precios, a examinar dos series de cuestiones: en primer lugar, buscaré si los cuadros de cifras presentados por la demandada a instancias del Tribunal de Justicia revelan alguna anomalía. Si fuere necesario, me remitiré también a los cuadros presentados por la demandante. A continuación, analizaré la imputación de la demandada según la cual la demandante bajó sus precios de forma selectiva y, en particular, facturó precios más altos a sus clientes habituales.
a) Ventas de peróxido de benzoilo (16 %) a Spillers (cuadro 1)
151.
Este cuadro no ofrece particularidades hasta principios de 1980. Los precios de la demandante tienen tendencia al alza; en febrero de 1980, igualmente, se subieron de nuevo y ascendieron a 605 UKL, antes de que ECS hiciese una oferta de 532 UKL, a la que se alineó AKZO. Un precio de 15 de octubre de 1980 que asciende a 512 UKL no figura en el cuadro aportado por la demandante. Tampoco aparece mencionado en el punto 37 de la Decisión, relativo a las ventas en el transcurso del referido período. Pero dicha cuestión puede quedar en suspenso, porque la demandante ofrece en noviembre de 1980 un precio de 489 UKL, inferior en 1 UKL a una oferta de Diaflex.
152.
Por lo que respecta a la operación que acaba de mencionarse, no es el precio lo destacable, sino el hecho de que se practicaba en el ámbito de un compromiso de suministro en exclusiva de peróxido de benzoilo y de bromato de potasio. Tales compromisos de suministro en exclusiva son contrarios, sin embargo, al artículo 86 del Tratado CEE cuando los celebra una empresa que ocupa una posición dominante. (
31
)
153.
El precio inferior de 425 UKL practicado posteriormente puede explicarse por el hecho de que se refería a cantidades de 10 toneladas, compradas franco fábrica. En su Decisión de 29 de julio de 1983 por la que se adoptan medidas provisionales, la demandada admitió igualmente, en el caso de compras de 10 toneladas, una reducción de 50 UKL por tonelada de compra a granel. Tras la adopción, en julio de 1983, de la Decisión por la que se adoptan medidas provisionales, la demandante aplicó el precio prescrito de 537 UKL.
154.
El examen de las ventas de peróxido de benzoilo (16 %) efectuadas por la demandante a Spillers no revela —dejando a un lado el compromiso de suministro en exclusiva— ninguna particularidad destacable.
b) Ventas de bromato de potasio (10 %) a Spillers (cuadro 2)
155.
Las ventas de bromato de potasio (10 °/o) a Spillers, en primer lugar, reflejan también un alza constante hasta el mes de febrero de 1980, en que el precio alcanza las 405 UKL. En segundo lugar, en marzo de 1980, la demandante se conforma con el precio inferior de 336 UKL, que había sido ofrecido por ECS. Posteriormente, en noviembre de 1980, dicho precio se bajó a 309 UKL, con el fin de que fuera inmediatamente inferior a una oferta de Diaflex (310 UKL). También aquí se produjo un compromiso de suministro en exclusiva.
156.
Dejando a un lado el compromiso de suministro en exclusiva, el examen de las ventas de bromato de potasio a Spillers no revela pues ninguna particularidad.
c) Ventas de peróxido de benzoilo (20 %) a Ranks (cuadro 3)
157.
También en este supuesto puede comprobarse en primer lugar, hasta febrero de 1980, una alza constante alcanzando entonces un precio de 769 UKL. Posteriormente, en noviembre de 1980, la demandante baja al precio de 660 UKL, propuesto por ECS en agosto, reduciéndolo, tras una oferta a Diaflex a 640 UKL, a este importe. El descenso del precio a 629 UKL no puede explicarse mediante el cuadro de la demandada. El cuadro correspondiente a la demandante recoge un precio de 629 UKL, que atribuye a ECS. En la fase oral resultó que dicho precio no lo había ofertado ECS sino un distribuidor independiente.
158.
La demandante se sitúa en octubre de 1983 por debajo del precio de 728 UKL fijado en la Decisión por la que se adoptan medidas provisionales, alineándose a una oferta de Diaflex de junio de 1983 que ascendía a 672 UKL. En noviembre de 1984, la demandante se sitúa 4 UKL por debajo de una oferta de Diaflex que ascendía a 732 UKL, con lo que llega a un precio de 728 UKL.
159.
El examen de las ventas de peróxido de benzoilo (20 %) a Ranks tampoco arroja ningún dato relevante.
d) Ventas de bromato de potasio (10 %) a Ranks (cuadro 4)
160.
Compruebo nuevamente una alza constante hasta febrero de 1980, en que el precio alcanza las 405 UKL. A una oferta de ECS de 336 UKL, efectuada en agosto de 1980, responde la demandante con una oferta de 330 UKL en noviembre de 1980. En enero de 1981, se alinea al precio de 314 UKL, ofertado por Diaflex. Un nuevo descenso del precio, que lo deja en 309 UKL en marzo de 1982, no puede, sin embargo, explicarse. Dicho precio corresponde al que se había aplicado a Spillers en noviembre de 1980, pero en el contexto de un compromiso de suministro en exclusiva. Además, Diaflex había subido su precio a 330 UKL en febrero de 1982. En 1983 se asiste de nuevo a ligeras subidas de precio, que lo sitúan en 325 y 339 UKL.
161.
La demandante, que hace referencia a una oferta de Diaflex de junio de 1983 a 330 UKL, no respeta el precio de 455 UKL fijado en la Decisión por la que se adoptan medidas provisionales. La oferta de precios de Diaflex no figura, sin embargo, en el cuadro de la demandada, sino únicamente en el de la demandante. La demandada no ha afirmado, sin embargo, que las indicaciones de la demandante sobre este punto fueran inexactas.
162.
Las ofertas de precios de la demandante, conformes al precio fijado por la demandada, no conducen a la conclusión de negocios concretos, mientras que en octubre de 1984 un alineamiento con Diaflex a 370 UKL se culminó con éxito.
163.
Aparte del precio de 309 UKL practicado en marzo de 1982, el examen de los precios presentados bajo esta rúbrica no revela ninguna particularidad.
e) Precios del peróxido de benzoilo (16 %) ofertados a Allied Mills (cuadro 5)
164.
Las ofertas o las ventas a Allied Mills (la demandante sólo abasteció a fábricas de harina individuales del Grupo Allied) reflejan también, hasta el mes de julio de 1979, una subida de los precios de la demandante que alcanzaron entonces las 665 UKL. En agosto de 1979, el precio de ECS se sitúa en 532 UKL, en septiembre de 1980 el de Diaflex en 495 UKL. A principios de 1981, la demandante ofrece a la central de compras de Allied, sin éxito, un precio de 517,90 UKL; la misma gestión logró el éxito, sin embargo, en el caso de las fábricas de harina individuales del Grupo Allied. En el transcurso de 1983, ECS bajó su precio a 512 UKL, seguido en febrero por la demandante, que no concluyó, sin embargo, ningún negocio.
165.
La demandante respeta el precio de 587 ó 696 UKL fijado, según los casos, en la Decisión por la que se adoptan medidas provisionales, con una excepción: en marzo de 1984, se alinea a una oferta de Diaflex que asciende a 567 UKL.
166.
Conclusión: tampoco en esta ocasión hay nada destacable.
f) Ofertas/ventas de bromato de potasio (10 °/o) a Allied Mills (cuadro 6)
167.
Observo de nuevo en este punto, en primer lugar, una subida a 468 UKL, en julio de 1979. El precio de ECS se sitúa en agosto de 1979 en 336 UKL, el de Diaflex en abril de 1980 en 335 UKL, y en septiembre de 1980 en 290 UKL. Una oferta de la demandante a la central de compras de Allied en enero de 1981, de 314,90 UKL, no da resultados, mientras que una fábrica de harinas individual acepta este precio.
168.
En septiembre de 1983, la demandante se atuvo a los dos precios mínimos, de 556 y 455 UKL, respectivamente, fijados por la demandada. A raíz de ofertas efectuadas por Diaflex y ECS, que ascendieron en ambos casos, en septiembre de 1983, a 330 UKL, la demandante se alinea a este precio, que sitúa no obstante, después de una subida de precios de Diaflex y a semejanza de ésta, a 340 UKL. En noviembre de 1984, la demandante baja de nuevo su precio a 330 UKL.
169.
Dejando aparte este último precio, tampoco observo en este supuesto ninguna particularidad.
g) Ventas de mezclas de vitaminas a Allied Mills (cuadro 7)
170.
La demandante sólo vendió mezclas de vitaminas de forma esporádica; las ventas se interrumpieron totalmente en agosto o septiembre de 1983. Los precios ascendían en mayo de 1980 a 660 UKL y en julio de 1980 a 625 UKL, para caer posteriormente en septiembre de 1981 a 565 UKL. Los precios de ECS ascendían en 1980 a 590 UKL y en junio de 1981 a 465 UKL por una mezcla más barata. En octubre de 1982, la demandante facturó 455 UKL por una mezcla más barata, mientras que ECS bajó su precio en 1983 a 460 UKL y Diaflex bajó el suyo en septiembre de 1983 a 450 UKL.
171.
Habida cuenta de que los negocios efectuados tuvieron sólo un carácter esporádico, el examen de los precios de las mezclas de vitaminas apenas si puede revelar datos significativos.
h) Precio del peróxido de benzoilo (16 %) para las grandes fábricas de harina independientes (cuadros 8, 12, 14 y 16)
172.
También en este caso observo, en primer lugar, por lo que se refiere a los precios de la demandante, una alza constante hasta 665 UKL, precio alcanzado en julio de 1979. El precio de ECS era en enero de 1979 de 572 UKL y en agosto de 1979 de 630 UKL. Para los clientes tradicionales, Cadge & Coleman, por ejemplo, la demandante mantuvo el precio de 665 UKL hasta 1983. A los clientes de ECS (como Carrs, Smiths y Timms), la demandante les hace ofertas que oscilan, en primer lugar, entre 570 y 563 UKL y que se sitúan posteriormente en 530 UKL (diciembre de 1980 a julio de 1983). ECS se alineó al precio de 530 UKL en julio de 1982.
173.
Hasta noviembre de 1984, el precio de 696 UKL, fijado en la Decisión por la que se adoptan medidas provisionales, no se aplicó en el caso de las grandes fábricas de harina independientes. En el caso de Carrs, la demandante se pliega en primer lugar al precio de 530 UKL, ofertado por ECS, para aumentarlo posteriormente a 580 UKL, a raíz de ofertas de Diaflex a dicho precio. En enero de 1984, una oferta al precio de la Decisión por la que se adoptan medidas provisionales no da resultados, lo cual lleva a la demandante a plegarse de nuevo al precio de 580 UKL; ofertado una vez más por Diaflex. Unicamente a partir de noviembre/diciembre de 1984 se practica el precio de 696 UKL, hasta que en marzo de 1985 la demandante se alinea de nuevo a un precio de Diaflex que asciende a 640 UKL.
174.
En el caso de Smiths, la demandante no concluye ningún negocio, en agosto de 1983, con un precio de 696 UKL. En abril de 1984, con un alineamiento al precio de ECS, que asciende a 645 UKL, tampoco logra ningún éxito. Sólo al alinearse al precio de Diaflex, que ascendía a 587 UKL, obtuvo el éxito, en marzo de 1984. En 1984 y 1985, la demandante sigue las subidas de precios de Diaflex a 640 y 690 UKL, respectivamente.
175.
En el caso de Timms, la demandante se pliega en primer lugar, en agosto de 1983, al precio de 570 UKL, ofertado por Diaflex, para seguir posteriormente, en noviembre de 1984, un aumento del precio de Diaflex a 630 UKL. A partir de julio de 1985, se aplicó el precio de 696 UKL fijado en la Decisión por la que se adoptan medidas provisionales.
176.
En el caso de las ofertas y ventas a las grandes fábricas de harina independientes, puede observarse, pues, una penetración de la demandante en la clientela de ECS en diciembre de 1980, que coincide con un descenso del precio que es en primer lugar del orden de 100 UKL con respecto a los precios aplicados a los clientes tradicionales de la demandante y del orden de 70 UKL respecto a los precios de ECS, pero que sube posteriormente hasta alcanzar una diferencia de unas 160 y 100 UKL, respectivamente.
i) Ofertas/ventas de bromato de potasio (10 %) a las grandes fábricas de harina independientes (cuadros 9, 10, 13, 15 y 17)
177.
De nuevo puede observarse, en primer lugar, un precio de la demandante que va en aumento, hasta alcanzar 468 UKL en 1979, precio que se mantiene además hasta agosto de 1983 para los clientes tradicionales de la demandante. A los clientes de ECS se les hacen ofertas en diciembre de 1980 a 375 y 339 UKL, en mayo de 1981 a 336 UKL y en 1982 a 325 UKL, según datos de la demandada. En el cuadro que ha elaborado al efecto, la demandada no indica, sin embargo, los clientes a los que se hicieron dichas ofertas de precios. Una ojeada al cuadro presentado por la demandante muestra que las cifras mencionadas corresponden a las ofertas efectuadas a la empresa Carrs. Dicho cuadro también hace referencia, sin embargo, a que no se obtuvieron resultados.
178.
El precio de 556 UKL fijado en la Decisión por la que se adoptan medidas provisionales no se aplicó, porque la demandante aplica a Smiths en marro de 1984 el precio de Diaflex, que asciende a 360 UKL y en marro de 1985 un precio de Diaflex que asciende a 392 UKL. En el caso de Timms, la demandante se plegó en agosto de 1983, en noviembre de 1984 y en julio de 1985 a los precios de 340, 382 y 435 UKL, respectivamente, que habían sido ofertados por Diaflex.
179.
En el caso de las grandes fábricas de harina independientes puede pues observarse desde el mes de noviembre de 1980 un intento por parte de la demandante de penetrar, mediante precios que se sitúan por debajo de los que aplica a sus clientes habituales, en la clientela de ECS.
j) Precios/ventas de bromato de potasio (6 %) a las grandes fábricas de harina independientes (cuadros 10, 13, 15 y 17)
180.
También en este caso la situación ante la que nos encontramos es comparable: hasta el mes de julio de 1979, el precio de la demandante sube hasta 393 UKL y se mantiene a este nivel para sus clientes tradicionales (según el cuadro de la demandada; el cuadro de la demandante refleja, para algunos de sus clientes habituales, Cadge & Coleman, por ejemplo, precios aún un poco más altos).
181.
A los clientes de ECS, la demandante les baja sus precios en torno a una tercera parte, a 260 y, más tarde, a 245 UKL; el nivel de precios de ECS se sitúa en agosto de 1979 en 362 UKL; posteriormente, en el transcurso del año 1981, ECS bajó igualmente los precios a 260 UKL.
182.
El precio de 488 UKL, fijado en la Decisión por la que se adoptan medidas provisionales, no pudo imponerse en el mercado. Por lo que respecta a las ventas de AKZO a Carrs, existen sin embargo divergencias entre los cuadros aportados por la demandada y por la demandante. Según el cuadro de la demandada, la demandante aplicó en septiembre de 1983 un precio de 330 UKL, correspondiente al precio que ofreció ECS antes de la Decisión por la que se adoptan medidas provisionales. El cuadro de la demandante no hace referencia a dichos precios, al igual que el cuadro presentado por la demandada respecto a la situación anterior a la Decisión por la que se adoptan medidas provisionales. Dadas estas circunstancias, no creo que podamos basarnos en dichos cuadros (10 y 15) por lo que a este punto se refiere.
183.
Por el contrario, en relación con los precios aplicados a Smiths, se observa que la demandante ofreció en marzo de 1984 un precio de 440 UKL (sin éxito, no obstante), que correspondía al precio de ECS en agosto de 1983. Posteriormente, durante los años 1984 y 1985, la demandante recuperó los precios aplicados respectivamente por Diaflex, que ascendieron a 392 y posteriormente a 435 UKL.
Puede observarse igualmente, por tanto, en el caso de la fijación de los precios del bromato de potasio (6 %) que la demandante penetró en la clientela de ECS aplicando precios sensiblemente inferiores a los que aplicaba a sus clientes tradicionales.
k) Ofenas y ventas de mezclas de viuminas (Nutramin) a las grandes fábricas de harina independientes (cuadro 11)
184.
En el presente supuesto, el precio de la demandante sube en primer lugar hasta 1979, en que alcanza 695 UKL. Dicho precio se mantiene respecto a sus compradores tradicionales hasta junio de 1983 y sube posteriormente a 757 UKL. Los precios de ECS suben primero a 704 UKL en agosto de 1979, para ser bajados posteriormente, en octubre de 1980, a 654 UKL. A partir de diciembre de 1980, la demandante ofrece Nutramin primero a 595 UKL, pero baja dicho precio, a raíz de una oferta de Diaflex al precio de 585 UKL, a 575 UKL. En esto, ECS baja su precio a 545 UKL en junio de 1981. Hay otros datos expresados en cifras en el cuadro de la demandada, pero se refieren a otra composición y no pueden ser, por tanto, objeto de comparación.
185.
Puede observarse en este caso una vez más que la demandante ofreció a la clientela tradicional de ECS precios inferiores a los que aplicaba a sus clientes habituales.
186.
La práctica de la demandante descrita en el inciso ii) del punto 82 de la Decisión de la demandada no puede determinarse, por consiguiente, en función del análisis de todos sus comportamientos en materia de precios.
187.
Algo diferente ocurre con la imputación recogida en el inciso iii) del punto 82, según el cual la demandante efectuó ofertas selectivas poco altas a los clientes de ECS, manteniendo precios considerablemente más altos respecto a clientes de la misma categoría de los que ya era proveedora.
188.
La demandante ha pretendido justificar su comportamiento por el hecho de que había perdido, en beneficio de ECS y Diaflex, algunas fábricas de harina independientes de las que era anteriormente proveedora. Para conquistar de nuevo la cuota de mercado perdida, se vio obligada a ofrecer a los clientes de ECS precios más ventajosos.
189.
Las diferencias de precios selectivos se explican por el hecho de que, con respecto a algunos de sus clientes tradicionales, la demandante no tuvo la competencia de ECS ni de Diaflex. Por ello pudo seguir aplicándoles sus antiguos precios. Por el contrario, en los casos en que hubo competencia se vio obligada a bajar sus precios incluso a sus clientes tradicionales. Las diferencias de precios no se establecieron, por consiguiente, entre clientes tradicionales de la demandante y clientes de ECS, sino entre los clientes respecto a los cuales existía una competencia y aquellos que no eran objeto de la misma.
190.
La demandada niega dicha justificación afirmando que los hechos comprobados en relación con los clientes tradicionales de la demandante a los que ésta ha debido igualmente bajar sus precios son fenómenos marginales a los que debe, por tanto, restarse importancia.
191.
En realidad, es imposible determinar, de acuerdo con la Decisión, en qué medida se han aplicado precios selectivos. La demandante admite que se han aplicado parcialmente. Por otro lado, en los cuadros que ha aportado, la demandada sólo prueba tal comportamiento en materia de precios de manera global respecto al período anterior a la Decisión por la que se adoptan medidas provisionales y respecto al período posterior, en relación con las empresas Carrs, Smiths y Timms. El comportamiento en materia de precios respecto a los clientes tradicionales de la demandante sólo se describe, sin embargo, de manera general, sin que se haga ninguna diferenciación en función de los clientes o la importancia de los negocios.
192.
Puede afirmarse pues que la imputación recogida en el inciso iii) del apartado 82 está probada en cuanto al principio; no obstante, la Decisión no pone de manifiesto la amplitud ni el nivel de gravedad del comportamiento impugnado.
3. Respecto a la práctica de precios de reckmo al bromato de potasio y las mezclas de vitaminas [P 82, inciso iv)]
193.
Ya he dicho más arriba (véase B 1.2) que no podía tenerse en cuenta en el marco del presente procedimiento la imputación de haber ofrecido bromato de potasio a precios de reclamo, debido a un vicio procesal (infracción de la obligación de oír a la empresa). Dicha imputación sólo ha podido examinarse, por tanto, en relación con la utilización de mezclas de vitaminas ofrecidas a precios de reclamo. Pero este examen no puede ser sino limitado igualmente, ya que la cuestión de los costes normales debe dejarse también fuera del debate, a falta de una investigación suficiente (véase, más adelante, B 1.3).
194.
La demandante niega dicha imputación, señalando que una serie de clientes no le compró nunca mezclas de vitaminas. Lo mismo puede decirse de la empresa Timms, que aceptó una oferta de peróxido de benzoilo (16 %) y de bromato de potasio (10 %), pero no una oferta respecto al Nutramin. La razón de ello estuvo en el comportamiento competitivo especialmente eficaz de la empresa Vitrition Ltd.
195.
En los supuestos en que se ofertaron o vendieron mezclas de vitaminas que la demandante no había fabricado, se trataba de un servicio a la clientela, respecto al cual fue necesario naturalmente tener en cuenta los precios competitivos de la empresa Vitrition.
196.
La demandada responde que poco importa saber si se realizaron efectivamente ventas de mezclas de vitaminas; sólo la oferta es determinante. La estrategia de venta de la demandante resulta inequívocamente de un documento hallado en sus locales.
197.
El documento de 4 de julio de 1980, invocado por la demandada, constituye a mi juicio una nota preparatoria para una entrevista. Bajo el subtítulo «Topics for Discussion or Elucidation, 1. “Marketing”», dicho documento dice en la letra j : «Are there any “knock-on” effects? (products necessary as “loss leaders” to achieve sales of others)».
198.
Es posible que la demandante haya previsto el recurso a ofertas de reclamo. Pero ello no resulta con certeza del documento elaborado para su discusión, puesto que no sabemos cuál fue el contenido de la conversación que pudo tener lugar a continuación ni incluso a qué productos se refiere el pasaje citado.
199.
Habida cuenta de este dato y del hecho de que la investigación sobre este punto parece ser igualmente bastante escasa, no me parece probada con suficiente certeza la imputación recogida en el inciso iv) del apartado 82.
4. Precios inferiores a los costes para Spillers y Ranks durante un período de tiempo prolongado [P 82, inciso v)]
200.
La imputación recogida en esta rúbrica tampoco puede ser examinada, ya que, como he señalado más arriba (B 1.3), la investigación efectuada por la demandada respecto a la cuestión de los costes es incompleta.
5. Respecto a las informaciones en materia de precios
201.
En el inciso vi) del punto 82, la demandada imputa a la demandante haber seguido una política comercial de eliminación respecto a Ranks y Spillers, obteniendo de los clientes precisiones sobre las ofertas que recibían de otros productores y ofreciendo seguidamente un precio inmediatamente inferior a éstas para hacerse con la operación, a lo que debería añadirse, en el caso de Spillers, una obligación de compra en exclusiva que excluya a los demás proveedores.
202.
Ya me he pronunciado sobre la ilegalidad de la obligación de compra en exclusiva [véase, más arriba, C 1.2. a) y b)]. Por lo demás, no puede tomarse en consideración la referida imputación, puesto que no fue calificada como abuso en la fase del procedimiento administrativo y, por consiguiente, no se escuchó suficientemente a la demandante sobre la misma (véase, más arriba, B 1.2).
6. Respecto al objetivo de perjudicar a ECS y/o de obtener su retirada como competidor
203.
Se imputa por último a la demandante, en el inciso vii) del punto 82, haber seguido la citada táctica con el objetivo final de perjudicar a ECS y/o de obtener su retirada, como competidor, del mercado más amplio de peróxidos orgánicos en su conjunto. Esta imputación se basa en el contenido de las entrevistas de noviembre y diciembre de 1979 así como en la nota de 7 de diciembre de 1979. Por lo que respecta a los acontecimientos que comenzaron en el otoño de 1980, la demandante se funda en una serie de documentos citados en el punto 47 de la Decisión.
204.
Por lo que respecta a los acontecimientos de 1979, puedo remitirme a lo que dije en el punto C 1.1. La intención de la demandante, observada en 1979, de presionar a ECS y eliminarla del mercado de plásticos no ofrece para mí ninguna duda. Por el contrario, es más difícil apreciar la intención que movió los acontecimientos que comenzaron en el otoño de 1980. No puede olvidarse que la estrategia elaborada a finales de 1979 no tuvo una continuidad, aunque nada más fuera porque resultó obstaculizada por la intervención de la High Court. La cuestión de si la intención existente en 1979 subsistía aún en 1980 o si pueden explicarse de otro modo los acontecimientos es, cuando menos, dudosa.
205.
Dado que para probar que no se había abandonado la intención inicial de 1979 la demandada se basa en una serie de documentos posteriores, analizaré en primer lugar estos últimos.
206.
La demandada hace referencia a un informe de 22 de noviembre de 1982 sobre una comparación de las ventas de la demandante en el mercado de aditivos de la harina en el Reino Unido en 1979 con las de 1982. La nota alude a que ECS había perdido un tercio de las fábricas de harina independientes (a las que se añadirán otras) y sufrido una reducción muy considerable de sus márgenes. El informe señala con satisfacción que la caída generalizada de los precios no afectó a los márgenes de AKZO UK de forma tan grave como en el caso de ECS, por diversas razones. Allied Mills resultó ser «dura de pelar» debido sobre todo a las limitaciones en materia de precios impuestas por la resolución de la High Court, pero, con el tiempo, algunas fábricas de harina se desprenden de ECS, al mantenerse la presión (punto 47).
207.
La referida nota de la demandante incluye una descripción de la evolución del mercado según la cual Diaflex había sufrido una reducción importante de su cuota de mercado y ECS había perdido un tercio de las fábricas de harina independientes, sufriendo una reducción considerable de su margen de beneficios. El desmoronamiento general de los precios no afectó seriamente a los márgenes de beneficios de la demandante, al contrario de lo que ocurrió con los de ECS.
208.
Aun cuando no se conceda una importancia excesiva a la imputación de la demandante según la cual los términos relativos al mantenimiento de la presión se refieren a la presión sobre Allied Mills y no sobre ECS, porque además una presión comercial sobre Allied Mills puede considerarse una presión indirecta sobre ECS, puedo considerar dicha nota posiblemente como un indicio, pero no como una prueba definitivamente irrefutable de la intención de la demandante de obtener la retirada de ECS del mercado o de perjudicarla.
209.
La nota manuscrita de 15 de septiembre de 1981 también muestra únicamente que ECS perdió tres grandes fábricas de harina independientes cuya clientela fue recuperada por AKZO y debió bajar los precios que aplicaba a las grandes fábricas de harina independientes que le quedaban. Veo en ello igualmente una descripción de la situación del marco y no necesariamente de la intención de la demandante.
210.
El informe anual de 1980 de la división de «plásticos y elastómeros» de la demandante, de 5 de marzo de 1981, afirma que se hizo un esfuerzo por subir los precios, pero dicha medida, al menos parcialmente, no tuvo el éxito previsto. La demandante mantuvo su cuota de mercado de 1979, cuando los jefes de fila del mercado son especialmente vulnerables en período de recesión. La posición de la demandante fue atacada sin éxito, por otra parte, por empresas como SCADO, AZTEC y ECS. SCADO perdió terreno, sobre todo debido a las medidas adoptadas por la demandante.
211.
Se indica, ciertamente, que la demandante seguía esforzándose por debilitar la posición de mercado de SCADO, pero no se dice nada al respecto sobre ECS.
212.
En el informe anual siguiente, de 11 de febrero de 1982, se dice que SCADO había desaparecido prácticamente del mercado, lo que demuestra que fue justificado competir duramente con dicha empresa, si bien otras circunstancias, como la marcha del cambio del dólar, contribuyeron a dicha evolución.
213.
ECS produce peróxido de benzoilo y, a través de la empresa Pergan, concluyó operaciones importantes en el continente. A pesar de que su cuota de mercado era aún reducida, tenía la posibilidad de mejorar su posición. Existía el riesgo de que Pergan añadiese otros productos a su gama. Una actuación del tipo de la seguida para SCADO («SCADO approach») sería probablemente la mejor solución también en este caso.
214.
Este último pasaje pudiera constituir una prueba de la intención de la demandante. No obstante, sigue pendiente la cuestión de si los términos «SCADO approach» se referían globalmente a ECS o solamente a la empresa alemana Pergan, en la que ECS poseía entonces una participación del 20 %. Lo que me parece importante sobre este punto, sin embargo, es que la «SCADO approach» se concibió como reacción a una posible intensificación de la actividad de Pergan (y quizás de ECS también). Una actuación proyectada en tal sentido podría considerarse, por tanto, una reacción frente a la expansión de dicha empresa, pero no una perpetuación de la intención existente inicialmente, en 1979, de perjudicar por principio a ECS para obtener la retirada de esta empresa del sector de plásticos. Dicha interpretación resulta avalada asimismo por el hecho de que el Informe anual de 1980 no recoge ningún dato que indique que esa intención existía aún, presentando a ECS, por el contrario, sobre todo como un competidor que consigue sus fines.
215.
Si existe, por tanto, cuando menos una incertidumbre sobre la cuestión de si la intención inicial de la demandante existía aún en 1980 ó 1982, hay una circunstancia que me parece que tiene precisamente una importancia especial: el comportamiento de la demandante puede explicarse igualmente sin la intención que le atribuye la demandada.
Después de que la demandante se encontrara, al menos en cierto modo, con las manos atadas por el procedimiento ante la High Court, ECS hizo a los clientes habituales de AKZO —aun cuando fuere a petición de ellos— ofertas que se situaban claramente por debajo de los precios de la demandante. La cuestión de si, al proceder de este modo, ECS quería intensificar la competencia sobre los precios o desencadenar incluso una guerra de precios, puede quedar en suspenso. Ante los ojos de la demandante, dicho comportamiento podría interpretarse en el sentido de que le confería el derecho a poner en marcha en lo sucesivo una política de precios activa («to compete them as violently as possible»).
216.
Como existen, por tanto, diferentes posibilidades de explicación del comportamiento adoptado por la demandante a finales de 1980, no está probado con suficiente certeza que la intención inicial de 1979 de perjudicar a ECS y obtener su retirada del mercado de plásticos haya seguido existiendo durante la totalidad del período de investigación.
217.
Por último, he de llamar la atención sobre una imprecisión de redacción que figura en el inciso vii) del punto 82. Se dice que la referida táctica se puso en práctica con el objetivo final de perjudicar a ECS y/o de obtener su retirada como competidor del mercado más amplio de los peróxidos orgánicos en su conjunto. No se ve con claridad si dicho giro debe entenderse en el sentido de que expresa una propuesta alternativa o acumulativa. Además, no es exacto que se haya pretendido obtener la retirada de ECS del mercado más amplio de los peróxidos orgánicos en su conjunto, ya que dicho mercado comprende igualmente el subsector del peróxido de benzoilo, sustancia utilizada en el sector de los aditivos de la harina. Ahora bien, no se ha negado que no se haya pretendido obtener la retirada de ECS de dicho subsector.
II. Efectos sobre el comercio entre Estados miembros
218.
La explotación abusiva de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo sólo está comprendida en la prohibición del artículo 86 del Tratado CEE en la medida en que pueda resultar afectado por ello el comercio entre Estados miembros.
219.
La existencia potencial de tal ataque apenas si admite discusión. No debe olvidarse que se trataba de impedir la penetración de ECS, en particular en el mercado de plásticos de Alemania, de forma que queda demostrada la existencia de una relación con el comercio entre Estados miembros. No es necesario pues, para justificar la realización de dicho elemento constitutivo, remitirse a la jurisprudencia, según la cual tiene poca importancia saber si una práctica de dicho tipo guarda relación directa con el comercio entre los Estados miembros, cuando se ha demostrado que la eliminación de un competidor tiene repercusiones sobre las condiciones de competencia en el mercado común. (
32
)
III. Sobre L multa
220.
Antes de analizar detenidamente los pasajes de la Decisión relativos a la multa, procede hacer una recapitulación de las imputaciones que se han considerado justificadas, en el caso de que se estime probada la existencia de una posición dominante de la demandante:
—
Las amenazas de noviembre/diciembre de 1979 [P 82, inciso i)].
—
Una parte de la política de precios selectiva alegada (a partir de finales de 1980) [P 82, inciso iii)].
—
La existencia de una obligación de compra en exclusiva en el caso de Spillers por lo que respecta a dos productos [P 82, inciso vi)].
221.
La imputación recogida en el inciso vii) del punto 82 no puede considerarse que constituye el aspecto subjetivo de la imputación que figura ya en el inciso i) del punto 82, en la medida en que aquélla ya se reconoció que era justificada.
222.
Ninguna de las demás infracciones alegadas en el punto 82 de la Decisión se ha probado con certeza en el presente caso. Sólo esta circunstancia debe implicar una reducción sustancial de la multa.
223.
En los puntos 96 y siguientes de la Decisión, la demandada funda el importe de la multa en las circunstancias siguientes: la demandante se esforzó de manera sistemática por poner en práctica un plan dirigido a acabar con ECS. Pretendió impedir la expansión de un pequeño competidor hacia otro Estado miembro de la Comunidad; al actuar de este modo, la demandante hizo caso omiso de un objetivo fundamental del Tratado, a saber, el establecimiento de un mercado único entre los Estados miembros. La gravedad de la infracción se incrementa por el hecho de que la demandante prosiguió su comportamiento abusivo mucho tiempo después de las medidas ordenadas por la High Court e incluso después de la Decisión de la demandada por la que se adoptan medidas provisionales. Una circunstancia agravante reside asimismo en el hecho de que la demandante proporcionó una versión totalmente engañosa de los hechos a la High Court y en que probablemente hubiera logrado su objetivo si la demandada no hubiera descubierto medios de prueba. El comportamiento manifestado por la demandante frente a ECS no fue un hecho aislado, sino que se inserta en una política bien marcada dirigida a explotar su poder o a suprimir a competidores molestos. La infracción se cometió deliberadamente, puesto que la demandante sabía perfectamente que estaba infringiendo las normas sobre la competencia: en noviembre de 1979, ECS le señaló que sus amenazas constituían un abuso de posición dominante. La infracción fue prolongada; las amenazas se profirieron en diciembre de 1979 y se ejecutaron seriamente un año más tarde.
224.
La demandante niega todas estas imputaciones añadiendo que su política de precios era adecuada, al suponer que sus precios no podían dar lugar a críticas mientras fueran superiores a los costes marginales de las operaciones controvertidas. Considera, además, que hubiera debido tenerse en cuenta el hecho de que el Derecho comunitario dista mucho de ser claro e inequívoco respecto al problema que ahora se plantea. La demandante señala asimismo que desde julio de 1983 se encontraba bajo la vigilancia de la demandada, que hubiera podido actuar contra ella en cualquier momento, con arreglo a su Decisión por la que se adoptan medidas provisionales, para poner fin a las infracciones al artículo 86 del Tratado CEE. Ahora bien, a su juicio, dado que la demandada no actuó con arreglo a su Decisión por la que se adoptan medidas provisionales, que hubiera podido reforzar además en cualquier momento, no puede fundarse en la duración del presunto abuso.
225.
La demandada niega, por su parte, todas estas imputaciones.
226.
Procede analizar, en primer lugar, el significado del procedimiento ante la High Court y de la Decisión por la que se adoptan medidas provisionales con respecto al importe de la multa, porque la demandada consideró el incumplimiento de dichas órdenes conminatorias como una circunstancia agravante.
227.
En este contexto, hay que analizar más detalladamente, en primer lugar, la resolución de la High Court. La resolución de los días 5 y 6 de diciembre de 1979 prohibe a la demandante bajar sus precios de peróxido de benzoilo infringiendo el artículo 86 del Tratado CEE. Debe señalarse, no obstante, que se trata de una «ex-parte injunction», es decir, de una resolución dictada sin que se haya escuchado a la parte contraria. No puede considerarse, por tanto, que implica ya una valoración jurídica de los hechos.
228.
Se produce después la Decisión de la High Court de 17 de marzo de 1980, que pone fin al procedimiento y condena en costas a la demandante. Impone a la demandante la obligación de no reducir ni fijar su precio de venta normal con el objetivo de eliminar a ECS del mercado de aditivos de la harina o del mercado de plásticos. Dicha obligación se recoge, sin embargo, en una transacción judicial que debía ser válida por un período de dos años y medio, es decir, hasta el otoño del año 1982.
229.
Debe señalarse, pues, que la transacción celebrada ante la High Court sólo comprendía uno de los productos controvertidos y solamente una parte del período tomado en consideración en la Decisión de la demandada. Ello reduce ya su importancia con respecto al presente procedimiento.
230.
La sanción por el incumplimiento de las resoluciones de los órganos jurisdiccionales nacionales me parece que corresponde antes que nada a dichos órganos jurisdiccionales, lo cual no excluye, sin embargo, que la Comisión, parte demandada, sancione igualmente tal infracción cuando implique al mismo tiempo una infracción del Derecho comunitario, estando obligada, en su caso, a tener en cuenta las sanciones impuestas a nivel nacional. (
33
) Me parece que queda excluido, no obstante, que la demandada pueda invocar además el incumplimiento de una resolución de un órgano jurisdiccional nacional para mantener la existencia de una infracción especialmente grave del Derecho comunitario, puesto que la resolución del órgano jurisdiccional nacional sobre este punto es meramente declarativa.
231.
Por lo que respecta, finalmente, al incumplimiento de la Decisión de 29 de julio de 1983 por la que se adoptan medidas provisionales, debe destacarse que recoge en su artículo 6 un mecanismo de sanciones propio y que la demandada se reserva, en el artículo 7, la posibilidad de modificar en cualquier momento, a petición de ECS o de oficio, cuando lo considere oportuno, cualesquiera disposiciones de dicha Decisión. Ahora bien, la demandada no ha recurrido a ninguna de dichas facultades, cuando en aplicación del artículo 5 de la Decisión estaba perfectamente informada de la actividad comercial de la demandante.
232.
El hecho de que la demandada no hubiera considerado oportuno intervenir en aplicación de su Decisión por la que se adoptan medidas provisiones basta para que surjan dudas sobre si la presunta continuidad de las prácticas abusivas incluso después de la Decisión por la que se adoptan medidas provisionales puede ser invocada para la fijación del importe de la multa.
233.
Pero lo que sigue a continuación me parece igualmente decisivo sobre este punto: no está probado que, en general, la Decisión por la que se adoptan medidas provisionales pudiera impedir una infracción del artículo 86 del Tratado CEE. La demandada lo admite. Ello implica que un comportamiento que respete el contenido de la Decisión por la que se adoptan medidas provisionales podía infringir, sin embargo, el artículo 86 del Tratado CEE. Inversamente, no es seguro que una infracción de la Decisión por la que se adoptan medidas provisionales constituya necesariamente también una infracción del artículo 86 del Tratado CEE. Es cierto que la demandante no impugnó la Decisión por la que se adoptan medidas provisionales; dicha Decisión se convirtió, por tanto, en definitiva, lo cual no significa, sin embargo, que su contenido fuera necesario en todos sus puntos para garantizar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 86 del Tratado CEE. A este respecto, el importe de los precios mínimos fijados debe ponerse, en todo caso, en tela de juicio. Como indica el punto 36 de la Decisión de 29 de julio de 1983, éstos se fijaron en función de los costes de producción comprobados de la demandante en mayo de 1983, de los gastos de transporte de 1982 y del beneficio bruto, expresado en valores absolutos, obtenido por la demandante antes del 3 de diciembre de 1979. Como sabemos que el año 1979 fue muy rentable, puede imaginarse que los precios mínimos fijados por la demandada pudieron haber sido excesivos. En todo caso, no pudieron imponerse en el mercado.
234.
Resulta de todo ello que el cumplimiento de la Decisión por la que se adoptan medidas provisionales debe garantizarse en el marco del sistema de sanciones establecido por la propia Decisión. Dicho sistema constituye un procedimiento autónomo, que ha de tomarse en consideración con independencia del presente procedimiento judicial. La presunta continuidad de las prácticas abusivas incluso después de la Decisión por la que se adoptan medidas provisionales, no puede tener importancia, por tanto, para la fijación del importe de la multa en el contexto de la Decisión final. Esta afirmación no impide en modo alguno, sin embargo, tener en cuenta la duración de la infracción para la fijación del importe de la multa.
235.
Por lo que respecta a la toma en consideración de la duración del presunto abuso, procede remitirse a la sentencia de 6 de marzo de 1974 en los asuntos acumulados 6/73 y 7/73. (
34
) Dicha sentencia señala que pudiera haberse reducido la duración de la infracción si la Comisión hubiera intervenido más rápidamente. El Tribunal de Justicia lo tuvo en cuenta y redujo la multa en dicho procedimiento.
236.
Admito de buen grado que se trataba en aquel caso de un procedimiento complejo, en el que era necesario (o mejor: hubiera sido necesario) realizar una investigación completa y exhaustiva. Ello requiere, naturalmente, cierto tiempo; creo, sin embargo, que, en el presente caso, el período que separa la presentación de la solicitud de ECS (15 de junio de 1982) de la adopción de la Decisión de 14 de diciembre de 1985 fue anormalmente largo. No debe olvidarse que la demandada se consideraba en condiciones, desde el 29 de julio de 1983, de tomar su Decisión por la que se adoptan medidas provisionales. Debía disponer ya en ese momento, por tanto, de mucha información y de suficientes datos para poder apreciar, al menos provisionalmente, el comportamiento de la demandante. Y tuvo que pasar aún más de un año hasta que, el 3 de diciembre de 1984, se comunicaran las imputaciones a la demandante. El pliego de cargos complementario se comunicó el 21 de abril de 1985, la audiencia se celebró el 18 de junio de 1985. Cuando la demandada lo califica como procedimiento rápido, habida cuenta de la complejidad del asunto, añadiendo que la Decisión pudo tomarse ya seis meses después de la audiencia, ello no constituye una explicación suficiente del hecho de que la audiencia se celebrara dos años después de la Decisión por la que se adoptan medidas provisionales, cuando la demandada había señalado a la demandante unos plazos relativamente breves para la presentación de sus diferentes observaciones. Dado que un período de un año hubiera debido ser suficiente para efectuar la tramitación entre la toma de la Decisión por la que se adoptan medidas provisionales y la audiencia, procede deducir un año de la duración total del procedimiento al calcular la duración de la infracción.
237.
Habrá que tomar en consideración la duración excesiva del procedimiento para la fijación del importe de la multa.
238.
Dado que sólo se han probado, entre las imputaciones formuladas por la demandada contra la demandante, la amenaza de noviembre y diciembre de 1979, una parte de la política de precios selectiva alegada (de finales de 1980) y la formalización de una obligación de compra en exclusiva en el caso de Spillers por lo que respecta a dos productos y que procede, además, deducir un año de la duración comprobada de la infracción, considero que debe reducirse sustancialmente la multa. Un impone del orden de 500000 ECU me parece adecuado.
IV. Sobre las obligaciones específicas
239.
En los artículos 3 a 5 de la Decisión, la demandada impone a la demandante una serie de obligaciones relativas a su actividad comercial futura. En apoyo de dicha orden, los puntos 99 y siguientes de la Decisión establecen que hay que prever las medidas para evitar que se repita o continúe la infracción. Puede leerse en los mismos que las medidas especificadas deben ser proporcionadas a la amenaza y no deben sobrepasar lo necesario para proteger eficazmente al reclamante y mantener las condiciones de competencia en el mercado común.
240.
Así, la demandada se apoya en la citada sentencia del Tribunal de Justicia de 1974, dictada en los asuntos acumulados 6/73 y 7/73. En ella se señala que, con arreglo al artículo 3 del Reglamente n° 17, la demandada podrá obligar mediante una Decisión a las empresas interesadas a poner fin a la infracción comprobada. Añade que la aplicación de dicha disposición debe hacerse en función de la naturaleza de la infracción comprobada y puede implicar asimismo tanto la orden de realizar determinadas actividades o prestaciones como la prohibición de continuar determinadas actividades, prácticas o situaciones, contrarias al Tratado. (
35
) Las medidas ordenadas deberán tener por tanto, según resulta de la citada sentencia, un vínculo con la infracción comprobada. Deberán además —añado yo— ser razonablemente proporcionadas a dicha infracción.
241.
Por consiguiente, dado que las prácticas selectivas en materia de precios sólo pudieron observarse en las relaciones de la demandante con las grandes fábricas de harina independientes, las obligaciones impuestas en el artículo 3 de la Decisión van demasiado lejos. Procede pues anularlas, en la medida en que se refieren a imputaciones que no pueden considerarse probadas.
V. Conclusión en función de Us observaciones complementarias
242.
En el supuesto de que, en contra de la tesis que sostengo, se admitiese la existencia de una posición dominante de la demandante, propongo al Tribunal de Justicia que declare lo siguiente:
«1)
Se declaran nulas y sin valor ni efecto alguno las disposiciones siguientes de la Decisión de la Comisión de 14 de diciembre de 1985 (IV/30.698 — ECS/AKZO Chemie):
el inciso ii) del artículo 1 ;
el inciso iii) del artículo 1, en la medida en que no se ha tenido en cuenta el hecho de que la demandante había aplicado precios menos altos igualmente en el caso de algunos de sus clientes habituales;
los incisos iv) y v) del artículo 1 ;
el inciso vi) del artículo 1, a excepción de la última parte de la frase;
el artículo 2;
el artículo 3, a excepción del párrafo primero, así como del segundo, en la medida en que éste se refiere a disposiciones no anuladas del artículo 1.
2)
Se fija una multa de 500.000 ECU ó 1.234.800 HFL.
3)
Se desestima el recurso en todo lo demás.
4)
Cada parte cargará con sus propias costas, incluidas las del procedimiento sobre medidas provisionales.»
243.
No obstante, mi conclusión propiamente dicha figura a continuación, en la parte D.
D. Conclusión
244.
De acuerdo con.mis observaciones (véase, más arriba, parte B), propongo al Tribunal de Justicia que declare lo siguiente:
«1)
Se declara nula y sin valor ni efecto alguno la Decisión de la Comisión de 14 de diciembre de 1985 (IV/30.698 — ECS/AKZO Chemie).
2)
Se condena en costas a la parte demandada, incluidas las del procedimiento sobre medidas provisionales.»
(
*1
)	Lengua original : alemán
(
1
)	Conforme a la terminología adoptada en la Decisión impugnada, «AKZO» se utiliza para designar a la unidad económica constituida por AKZO Chemie BV y sus filiales. Cuando el contexto requiere una distinción entre sociedad matriz y filial, se designa a AKZO Chemie BV como «AKZO Chemie» y a AKZO Chemie UK Ltd como «AKZO UK».
(
2
)	Asunto 5/85, AKZO Chemie BV y AKZO Chemie UK Ltd/Comisión (Ree. 1986, p. 2585); asunto 53/85, AKZO Chemie BV y AKZO Chemie UK Ltd/Comisión (Ree. 1986, p. 1965).
(
3
)
DO L 252 de 13.9.1983, p. 13
.
(
4
)	DO L 374 de 31.12.1985, p. 1.
(
5
)	Auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 30 de abril de 1986 en el asunto 62/86 R (Rec. p. 1503).
(
6
)	La demandada resumió su postura respecto a los hechos y los fundamentos de Derecno en su Decimoquinto Informe sobre la Política de Competencia (segunda parte, Capitulo II, apartado 7, pp. 90 y ss.).
(
7
)	Sentencia de 17 de enero de 1984, VBVB y VBBB/Comisión (asuntos acumulados 43/82 y 64/82, Rec. pp. 19 y ss., especialmente p. 59).
(
8
)	Sentencia de 15 de julio de 1970, ACF Chemiefarma NV/Comisión (41/69, Rec. pp. 661 y ss., especialmente p. 690).
(
9
)	Sentencia de 15 de julio de 1970 en el asunto 41/69, loc cit, especialmente p. 686.
(
10
)	DO L 230 de 18.8.1986, p. 1.
(
11
)	P = punto de la exposición de motivos de la Decisión de 14 de diciembre de 1985.
(
12
)	La doctrina consideraba necesaria, sin embargo, la existencia de una relación de causalidad entre la posición dominante y su abuso; véase Everling en: Wohlfahrt y otros, Die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Berlín/Frankfurt, 1960, articulo 86, números 1 y ss.; Joliét, Monopolisation et abus de position dominante, RTDE, 1969, pp. 645 y ss., especialmente p. 682.
(
13
)	Sentencia de 21 de febrero de 1973, Europe Emballage Corporaüon y Continental Can Cie Inc./Comisiôn (6/72, Rec. pp. 215 y ss., especialmente p. 248); sentencia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche und Co. AG/Comisión (85/76, Rec. pp. 461 y ss., especialmente p. 540).
(
14
)	El Abogado General Sr. VerLoren van Themaat considera, ciertamente, en sus conclusiones en el asunto 322/81, NV Nederlandsche Banden-Industrie Michelin/Comisión (Rec. 1983, pp. 3529 y ss., especialmente p. 3530), que es posible tal supuesto. El Tribunal de Justicia, sin embargo, no parece que haya sacado ninguna consecuencia de dicha observación general en su sentencia de 9 de noviembre de 1983 (Rec. pp. 3461 y ss., especialmente pp. 3501 y ss).
(
15
)	Víase, a este respecto, Koch en: Grabiti, Kommentar zum EWU-Vertrag, articulo 86, número 34.
(
16
)	Loe cit. y, especialmente pp. 516 y ss.
(
17
)	Resulta por ello inútil examinar la cuestión de si la demandante ocupa una posición dominante en el mercado de peróxidos orgánicos. Hay que destacar, sin embargo, el hecho de que, sobre este punto igualmente, las «comprobaciones» de la demandante, que se refieren a las estimaciones de la demandante, no están totalmente exentas de dudas y, lo que es mas, únicamente se refieren al período comprendido entre 1979 y 1982.
(
18
)	Loe. cit., especialmente pp. 515 y ss.
(
19
)	Véase al respecto Schröter en: Groeben/Boeckh/Thiesing/ Ehlermann, Kommentar zum EWG-Vertrag, 3a edición, Baden-Baden, 1983, articulo 86, número 31, y las referencias citadas.
(
20
)	AKZO: 34%, ECS: 53%, Diaflex: 13% del tonelaje vendido durame el año 1982.
(
21
)	Véase la sentencia de 13 de febrero de 1979 en el asunto 85/76, loe ctł, especialmente p. 520.
(
22
)	Por ejemplo, los proveedores de un solo producto.
(
23
)	Ello no implica, sin embargo, ninguna apreciación sobre cuál es el método de cálculo exacto. Cuando el litigio se refiere precisamente a la fijación del precio normal, un método de cálculo basado en las cantidades parece ser el más exacto. Haría falta además relacionar entre sí los diferentes productos de algún modo, en función de su valor.
(
24
)	Quizás la combinación de letras «Sippl.» debe interpretarse como abreviatura de «Spillers». No obstante, falta una declaración de la demandada en tal senüdo.
(
25
)	Véase, al respecto, Schröter, loc. cit., nota 22.
(
26
)	Véanse las sentencias dc 13 de febrero de 1979 en el asunto 85/76, loc at., especialmente p. 520; y de 9 de noviembre de 1983 en el asunto 322/81, ioc ei¿, especialmente p. 3503.
(
27
)	Sentencia de 6 de marzo de 1974, Istituto Chemioterapico Italiano SpA y Commercial Solvents Corporation/Comisión (asuntos acumulados 6/73 y 7/73, Rec. pp. 223 y ss., especialmente p. 253).
(
28
)	Véase, igualmente, la sentencia de 3 de octubre de 1985, SA Centre belge d'études de marché — Telemarketing (CBEMļ/SA Compagnie luxembourgeoise de télédiffusion (CLT) y SA Information publicité Benelux (IPB) (311/89, Rec. pp. 3261 y ss., especialmente p. 3278).
(
29
)	Loc. cit, especialmente p. 247.
(
30
)	Véase Schröter, he rít apartado 45 a.
(
31
)	Víase la sentencia de 13 de febrero de 1979 en el asunto 85/76, loa cit especialmente p. 540.
(
32
)	Véase la sentencia de 14 de diciembre de 1972, Behringer Mannheim GmbH/Comisión (7/72, Rec. pp. 1281 y ss., especialmente p. 1290).
(
33
)	Véase la sentencia de 14 de diciembre de 1972, Böhringer Mannheim GmbH/Comisión (7/72, Rec. pp. 1281 y ss., especialmente p. 1290).
(
34
)	Istituto Chemioterapico Italiano SpA y Commercial Solvents Corporation/Comisión (Rec. pp. 223 y ss., especialmente p. 260).
(
35
)	Loe ciL, especialmente p. 258.