62022CJ0066_RES
Mål C‑66/22
Infraestruturas de Portugal SAochFutrifer Indústrias Ferroviárias SA
mot
Toscca – Equipamentos em Madeira Lda
(begäran om förhandsavgörande från Supremo Tribunal Administrativo)
Domstolens dom (stora avdelningen) av den 21 december 2023
”Begäran om förhandsavgörande – Förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster – Direktiv 2014/24/EU – Artikel 57.4 första stycket d – Offentlig upphandling inom transportsektorn – Direktiv 2014/25/EU – Artikel 80.1 – Fakultativa skäl för uteslutning – Skyldighet att införliva – En ekonomisk aktörs ingående av avtal i syfte att snedvrida konkurrensen – Den upphandlande myndighetens behörighet – Inverkan av ett tidigare beslut från en konkurrensmyndighet – Proportionalitetsprincipen – Artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna – Rätt till ett effektivt rättsmedel – Principen om god förvaltning – Motiveringsskyldighet”
Tillnärmning av lagstiftning – Förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster – Direktiv 2014/24 – Tilldelning av kontrakt – Skäl för uteslutning från deltagande i en upphandling – Skyldighet att införliva – Räckvidd
(Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24, artikel 57.4 första stycket)
(se punkterna 49–58)
Tillnärmning av lagstiftning – Förfaranden för upphandling inom vatten-, energi-, transport- och postsektorerna – Direktiv 2014/25 – Tilldelning av kontrakt – Kvalificering och urvalsbedömning – Tillämpning av skäl för uteslutning och urvalskriterier i enlighet med direktiv 2014/24/EU – Skyldighet att införliva – Räckvidd
(Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25, artikel 80.1 tredje stycket)
(se punkterna 59–61)
Tillnärmning av lagstiftning – Förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster – Direktiv 2014/24 – Tilldelning av kontrakt – Skäl för uteslutning från deltagande i en upphandling – En ekonomisk aktörs ingående av avtal i syfte att snedvrida konkurrensen – Nationell lagstiftning som begränsar möjligheten att utesluta en anbudsgivares anbud på grund av att det finns allvarliga indicier på att anbudsgivaren har agerat på ett sätt som kan snedvrida konkurrensen – Skälet för uteslutning begränsat till det förfarande för offentlig upphandling där denna typ av beteende har förekommit – Otillåtet
(Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24, artikel 57.4 första stycket d)
(se punkterna 67–72 samt punkt 1 i domslutet)
Tillnärmning av lagstiftning – Förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster – Direktiv 2014/24 – Tilldelning av kontrakt – Skäl för uteslutning från deltagande i en upphandling – En ekonomisk aktörs ingående av avtal i syfte att snedvrida konkurrensen – Nationell lagstiftning enligt vilken enbart den nationella konkurrensmyndigheten är behörig att utesluta ekonomiska aktörer från upphandlingsförfaranden på grund av överträdelser av konkurrensreglerna – Otillåtet
(Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24, artikel 57.4 första stycket d)
(se punkterna 74–80 och 82–84 samt punkt 2 i domslutet)
Tillnärmning av lagstiftning – Förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster – Direktiv 2014/24 – Tilldelning av kontrakt – Skäl för uteslutning från deltagande i en upphandling – En ekonomisk aktörs ingående av avtal i syfte att snedvrida konkurrensen – Beslut av den upphandlande myndigheten om en ekonomisk aktörs tillförlitlighet, vilket antagits med tillämpning av det skälet för uteslutning – Åsidosättande av principen om god förvaltningssed – Motiveringsskyldighet
(Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24, artikel 57.4 första stycket d)
(se punkterna 87–91 samt punkt 3 i domslutet)
Resumé
Toscca är en ekonomisk aktör som lämnade ett anbud i ett förfarande för offentlig upphandling som anordnades av Infraestruturas de Portugal för inköp av kreosotbehandlade syllar och sliprar avsedda för sektorn för järnvägsinfrastruktur. Futrifer tilldelades kontraktet. Tosccas överklagande av tilldelningsbeslutet ogillades. Toscca överklagade den domen vidare till Tribunal Central Administrativo Norte (Centrala förvaltningsdomstolen för norra Portugal), som biföll överklagandet och förpliktade Infraestruturas de Portugal att tilldela Toscca kontraktet. Supremo Tribunal Administrativo (Högsta förvaltningsdomstolen, Portugal) upphävde den domen på grund av bristande motivering och återförvisade målet till Centrala förvaltningsdomstolen för norra Portugal. Denna meddelade en andra dom där den fastställde den lösning som valts i den första domen.
Infraestruturas de Portugal och Futrifer har överklagat denna andra dom till Högsta förvaltningsdomstolen, som är den hänskjutande domstolen. Den hänskjutande domstolen har påpekat att Autoridade da Concorrência (konkurrensmyndigheten, Portugal) år 2019 ålade Futrifer att betala böter för överträdelse av konkurrensrätten i samband med förfaranden för offentlig upphandling som samma upphandlande myndighet anordnade under åren 2014 och 2015.
EU-domstolen (stora avdelningen) uttalar sig i sin dom först om den skyldighet som finns för medlemsstaterna att införliva de fakultativa skälen för uteslutning som föreskrivs i direktiven 2014/24 (
1
) och 2014/25. (
2
) Den klargör därefter villkoren för att de upphandlande myndigheterna ska kunna utöva sin behörighet för att utesluta en ekonomisk aktör från att delta i ett förfarande för offentlig upphandling på grund av bristande tillförlitlighet till följd av en överträdelse av konkurrensrätten som begåtts utanför det berörda förfarandet för offentlig upphandling. Slutligen preciserar domstolen de upphandlande myndigheternas skyldighet att motivera ett beslut om en ekonomisk aktörs tillförlitlighet, med hänsyn till det fakultativa skäl för uteslutning som är kopplat till en sådan aktörs deltagande i avtal som syftar till att snedvrida konkurrensen, vilket föreskrivs i direktiv 2014/24.
Domstolens bedömning
Domstolen uttalar sig inledningsvis om huruvida medlemsstaterna är skyldiga att införliva med sin nationella rätt de fakultativa skäl för uteslutning som anges i direktiv 2014/24 (
3
) och i den bestämmelse i direktiv 2014/25 som hänvisar till dessa skäl.
Vad för det första gäller de fakultativa skäl för uteslutning som föreskrivs i direktiv 2014/24 påpekar domstolen att medlemsstaterna, i motsats till vad som framgår av vissa av dess domar, (
4
) är skyldiga att införliva dessa skäl med sin nationella rätt. Denna skyldighet innebär att de måste föreskriva antingen en möjlighet eller en skyldighet för de upphandlande myndigheterna att tillämpa dessa skäl. Det framgår nämligen för det första av lydelsen i bestämmelsen i direktiv 2014/24 om fakultativa skäl för uteslutning att det ankommer på de upphandlande myndigheterna att välja huruvida en ekonomisk aktör ska uteslutas från ett förfarande för offentlig upphandling av något av dessa skäl, såvida inte medlemsstaterna beslutar att omvandla denna möjlighet till uteslutning till en skyldighet. Följaktligen kan en medlemsstat inte, för att de upphandlande myndigheterna inte ska fråntas åtminstone möjligheten att tillämpa dessa skäl för uteslutning, avstå från att införliva dessa skäl med sin nationella lagstiftning för genomförande av direktiv 2014/24. För det andra bekräftas den tolkningen även av det sammanhang som bestämmelsen om fakultativa skäl för uteslutning ingår i, en bestämmelse som skiljer sig från andra i samma direktiv, vilka ger medlemsstaterna ett val att införliva dessa bestämmelser eller inte. Domstolen understryker i detta avseende att det val som medlemsstaterna har när det gäller villkoren för tillämpning av de fakultativa skälen för uteslutning (
5
) inte kan utsträckas till huruvida dessa skäl ska införlivas med nationell rätt. Vad för det tredje gäller det mål som eftersträvas med direktiv 2014/24 i samband med de fakultativa skälen för uteslutning, understryker domstolen att unionslagstiftaren har avsett att anförtro de upphandlande myndigheterna – och endast dessa – uppgiften att bedöma integriteten och tillförlitligheten hos de ekonomiska aktörer som deltar i ett förfarande för offentlig upphandling och i förekommande fall utesluta de aktörer som de anser vara otillförlitliga.
Vad för det andra gäller direktiv 2014/25, (
6
) understryker domstolen att medlemsstaterna, i enlighet med sin skyldighet att införliva artikel 80.1 första stycket i det direktivet, åtminstone ska föreskriva en möjlighet för de upphandlande enheterna att, bland de regler och uteslutningskriterier som är tillämpliga i förfaranden för offentlig upphandling vilka omfattas av direktivets tillämpningsområde, inkludera de fakultativa skäl för uteslutning som föreskrivs i direktiv 2014/24, utan att det påverkar medlemsstaternas eventuella beslut att ålägga de enheterna att inkludera dessa skäl bland kriterierna.
Efter dessa preciseringar uttalar sig domstolen för det första om det fakultativa skälet för uteslutning att en ekonomisk aktör ingått avtal i syfte att snedvrida konkurrensen, vilket anges i direktiv 2014/24. (
7
) Domstolen slår fast att det skälet utgör hinder för en nationell lagstiftning som begränsar möjligheten att utesluta ett anbud på grund av att det finns starka indikationer på att anbudsgivarens beteende kan strida mot konkurrensreglerna i det förfarande för offentlig upphandling där dessa slags beteenden förekommit. En sådan begränsning framgår nämligen inte av ordalydelsen i den bestämmelse i vilken detta skäl för uteslutning föreskrivs. Det framgår också av det sammanhang som den bestämmelsen (
8
) ingår i att direktiv 2014/24 medger att de upphandlande myndigheterna när som helst under förfarandet får utesluta eller åläggas av medlemsstaterna att utesluta en ekonomisk aktör om det visar sig att denne, med avseende på handlingar eller försummelser antingen före eller under förfarandet, befinner sig i någon av de situationer som avses med skälen för uteslutande enligt det direktivet. En sådan tolkning av samma bestämmelse gör det möjligt för den upphandlande myndigheten att försäkra sig om redbarheten och tillförlitligheten hos var och en av de ekonomiska aktörer som kan ifrågasättas inte bara vid ett konkurrensbegränsande beteende i det aktuella förfarandet, utan även när aktören har agerat på ett sådant sätt tidigare.
För det andra understryker domstolen att det fakultativa skäl för uteslutning som är knutet till att en ekonomisk aktör ingår avtal i syfte att snedvrida konkurrensen, vilket anges i direktiv 2014/24, utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken endast den nationella konkurrensmyndigheten är behörig att besluta om uteslutning av ekonomiska aktörer från förfaranden för offentlig upphandling på grund av en överträdelse av konkurrensreglerna. I sådana situationer där det finns ett särskilt förfarande föreskrivet enligt unionsrätten eller nationell rätt för att beivra vissa överträdelser av konkurrensrätten och där den nationella konkurrensmyndigheten har att genomföra undersökningar i detta avseende, ska den upphandlande myndigheten vid bedömningen av bevisen förvisso i princip grunda sig på resultatet av ett sådant förfarande. I detta sammanhang kan en sådan myndighets beslut att ålägga en anbudsgivare en sanktionsavgift på grund av att en sådan överträdelse konstaterats vara av särskild betydelse, i synnerhet om denna sanktion förenats med ett tillfälligt förbud att delta i offentliga upphandlingsförfaranden. Även om ett sådant beslut kan leda till att den upphandlande myndigheten utesluter denna ekonomiska aktör från det aktuella upphandlingsförfarandet, kan avsaknaden av ett sådant beslut emellertid varken hindra eller befria den upphandlande myndigheten från att göra en sådan bedömning. Denna bedömning ska göras med beaktande av proportionalitetsprincipen och med beaktande av samtliga relevanta omständigheter i syfte att avgöra om det är motiverat att tillämpa det skäl för uteslutning som avser en ekonomisk aktörs ingående av avtal i syfte att snedvrida konkurrensen. En nationell lagstiftning enligt vilken bedömningen av anbudsgivarnas redbarhet och tillförlitlighet är beroende av slutsatserna i ett beslut från den nationella konkurrensmyndigheten avseende bland annat framtida deltagande i ett förfarande för offentlig upphandling, inskränker således det utrymme för skönsmässig bedömning som den upphandlande myndigheten ska ha enligt bedömningen av de fakultativa skälen för uteslutning i direktiv 2014/24.
I sin bedömning preciserar domstolen vidare att medlemsstaterna inte i sin lagstiftning får inskränka räckvidden av det skäl för uteslutning som har samband med den berörda ekonomiska aktörens deltagande i konkurrensbegränsande beteenden.
För det tredje påpekar domstolen att enligt principen om god förvaltningssed måste den upphandlande myndigheten motivera sitt beslut om en ekonomisk aktörs tillförlitlighet, fattat med tillämpning av det fakultativa skäl för uteslutning som föreskrivs i direktiv 2014/24 och som är knutet till en ekonomisk aktörs ingående av avtal. Denna skyldighet avser för det första beslut genom vilka den upphandlande myndigheten utesluter en anbudsgivare med stöd av bland annat ett sådant fakultativt skäl för uteslutning. För det andra omfattas den upphandlande myndigheten av denna motiveringsskyldighet när den konstaterar att en anbudsgivare berörs av något av de fakultativa skälen för uteslutning men fattar ett beslut om att inte utesluta en anbudsgivare, till exempel på grund av att uteslutningen utgör en oproportionerlig åtgärd. Ett sådant beslut påverkar nämligen den rättsliga ställningen för andra ekonomiska aktörer som deltar i det aktuella upphandlingsförfarandet, vilka måste kunna tillvarata sina rättigheter, i förekommande fall genom att väcka talan mot detta förfarande.
(
1
)	Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65). Artikel 57.4 första stycket i det direktivet föreskriver att en upphandlande myndighet får utesluta eller kan åläggas av medlemsstaterna att utesluta en ekonomisk aktör från ett upphandlingsförfarande.
(
2
)	Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (EUT L 94, 2014, s. 243). Artikel 80.1 tredje stycket i direktiv 2014/25 föreskriver särskilt att om medlemsstaterna så begär ska objektiva regler och kriterier för uteslutning och urval av anbudssökande och anbudsgivare i öppna, selektiva eller förhandlade förfaranden, omfatta de uteslutningskriterier som anges i artikel 57.4 i direktiv 2014/24, enligt de villkor som anges i den artikeln.
(
3
)	Närmare bestämt i artikel 57.4 första stycket i det direktivet.
(
4
)	Dom av den 19 juni 2019, Meca (C‑41/18, EU:C:2019:507, punkt 33), dom av den 30 januari 2020, Tim (C‑395/18, EU:C:2020:58, punkterna 34 och 40), och dom av den 3 juni 2021, Rad Service m.fl. (C‑210/20, EU:C:2021:445, punkt 28). Enligt dessa domar får medlemsstaterna välja om de ska införliva de skäl för undantag som anges i denna bestämmelse eller inte.
(
5
)	Enligt artikel 57.7 i direktiv 2014/24.
(
6
)	Närmare bestämt enligt artikel 80.1 tredje stycket i det direktivet.
(
7
)	Det ska inledningsvis erinras om att enligt artikel 57.4 första stycket d i direktiv 2014/24 kan de upphandlande myndigheterna utesluta, eller av medlemsstaterna åläggas att utesluta, en ekonomisk aktör från deltagande i ett upphandlingsförfarande om den upphandlande myndigheten har tillräckligt sannolika indikationer för slutsatsen att en ekonomisk aktör har ingått överenskommelser med andra ekonomiska aktörer som syftar till att snedvrida konkurrensen.
(
8
)	Bland annat artikel 57.5 andra stycket i direktiv 2014/24.