62007CC0152
SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
DÁMASA RUIZ-JARABOJA COLOMERJA,
predstavljeni 1. aprila 2008 (
1
)
Združene zadeve od C-152/07 do C-154/07
Arcor AG & Co. KG in drugi
proti
Zvezni republiki Nemčiji
„Telekomunikacijski sektor — Omrežja in storitve — Usklajevanje tarif — Člen 4c Direktive 90/388/EGS — Člen 7(2) Direktive 97/33/ES — Člen 12(7) Direktive 98/61/ES — Regulativni organ — Neposredni učinek direktiv — Tristranski položaj“
I – Uvod
1.
Bundesverwaltungsgericht (zvezno upravno sodišče) poziva Sodišče, naj se izreče o obsegu, ki ga glede financiranja določenih obveznosti zagotavljanja univerzalne storitve predvidevata Direktiva Komisije 90/388/EGS z dne 28. junija 1990 o konkurenci na trgih za telekomunikacijske storitve (v nadaljevanju: Direktiva o konkurenci (
2
) oz. Direktiva 90/388) in Direktiva 97/33/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 30. junija 1997 o medomrežnem povezovanju v telekomunikacijah glede zagotavljanja univerzalne storitve in medobratovalnosti z uporabo načel zagotavljanja odprtosti omrežij (v nadaljevanju: Direktiva o medomrežnem povezovanju (
3
) oz. Direktiva 97/33).
2.
Predložitveno sodišče se sprašuje o zakonitosti nekaterih stroškov poleg stroškov priključnine, ki se plačujejo v korist prevladujočega operaterja javnih telekomunikacijskih omrežji, in sicer v sektorju, za katerega je značilna liberalizacija (
4
), ki sta jo pospešili direktivi o konkurenci (
5
) in medomrežnem povezovanju (
6
) in katere vrh je „novi regulativni okvir“ (
7
), sprejet 7. marca 2002 in objavljen 24. aprila 2002 (
8
).
3.
Podjetja, obvezana k takim doplačilom, izpodbijajo njihovo veljavnost (
9
) in v utemeljitev navajajo načela svobodne konkurence, prepovedi diskriminacije in preglednosti uprave.
II – Veljavna zakonodaja
A – Pravo Skupnosti
4.
Priprava Zelene knjige o telekomunikacijah (
10
) iz leta 1987 je začetek vzpostavitve konkurenčnega in preglednega evropskega trga, ki temelji na svobodni izbiri operaterja telekomunikacijskih storitev.
5.
Upravna deregulacija sektorja je zahtevala temeljito preoblikovanje njegove pravne zasnove, ki je do tedaj temeljila na konceptu publicatio, kar v španskem pravnem sistemu označuje vodenje sektorja s strani javnih ustanov, in hkrati povzročila izginotje tradicionalnega sistema državnih monopolov, nezmožnih zadostiti zahtevam uporabnikov, katerih število je po revoluciji v panogi vse bolj naraščalo.
6.
Skupno učinkovanje teh dejavnikov oblikuje nov okvir, ki je nasprotje državnemu poseganju v izvajanje storitve, ki vodi k postopni podreditvi politični volji (
11
) ter škodi liberalizaciji trgovine.
1. Direktiva 90/388 (
12
)
7.
Sodba Italija proti Komisiji (
13
) je imela silovit vpliv v svetu telekomunikacij, s tem da je bilo ugotovljeno, da pravila konkurence veljajo tudi za javne organe s posebnimi ali izključnimi pravicami.
8.
Navkljub prilagoditvam v sodni praksi so sistem hromile opazne pomanjkljivosti, ki so izhajale iz kompleksnosti pravne podlage in nadaljnjega obstoja trgov, ki so jih obvladovali nacionalni operaterji in katerih liberalizacijo je bilo mogoče doseči le s konkretnimi zakonodajnimi ukrepi.
9.
Odzivi so se v pričakovanju liberalizacije, za katero je dala podlago Direktiva 88/301/EGS (
14
), prečiščena dve leti pozneje z Direktivo 90/388, s katero so bile odpravljene posebne in izključne pravice (z nekaterimi izjemami, med katerimi je treba omeniti govorno telefonijo, ki je bila načelom svobodne konkurence podvržena šele z Direktivo Komisije 96/19 z dne 13. marca 1996, ki je spremenila že omenjeno Direktivo 90/388), začeli množiti.
10.
Člen 4c Direktive 90/388 (
15
) zahteva od držav članic, naj prilagodijo cene, in napotuje na bistveno smernico, po kateri naj bi se cena za izvajanje univerzalne storitve povišala, vendar v mejah, ki bi ohranile njeno dostopnost in hkrati omogočale podjetjem poslovanje z dobičkom, ob spoštovanju posebnih razmer trga in ob zavedanju neovrgljive potrebe po solidarnosti, ki zahteva, naj se uporaba teh storitev omogoči vsem državljanom.
2. Direktiva 97/33 (
16
)
11.
Po drugi strani je pospešitev harmonizacije (
17
), ki so jo spremljala prizadevanja za odstranitev ovir na poti do vzpostavitve prave konkurence med operaterji, olajšala vstop na trg drugim, novim operaterjem in poskrbela za vzpostavitev trajnega ravnotežja med vsemi udeleženci na trgu storitev omogočanja dostopa do javnega omrežja (
18
).
12.
Vendar se je morala uskladitev razširiti tudi na dostop in namestitev infrastrukture, kar je bilo potrebno, da bi se zagotovilo medomrežno povezovanje med javnimi omrežji in njihovimi dobavitelji.
13.
Prav iz tega razloga je bila, kot sem že izpostavil v sklepnih predlogih v zadevi Telefónica O2 Czech Republic (
19
), sprejeta Direktiva 97/33, ki obravnava določene finančne vidike povezovanja med operaterji in preprečuje določitev njihovih meja pod ceno dejanskih stroškov ter s hkratno prepovedjo zneskov, ki presegajo to mejo, onemogoča morebitne merkantilistične praktike (deseta uvodna izjava).
14.
Člen 7(2) Direktive 97/33 določa:
„Cene medomrežnega povezovanja spoštujejo načela preglednosti in stroškovne naravnanosti. Podjetje, ki s svojimi napravami zagotavlja medomrežno povezovanje, mora dokazati, da so cene izračunane iz realnih stroškov, vključno iz primerne stopnje donosnosti naložbe. Nacionalni regulativni organi lahko zahtevajo od podjetja, da jim popolnoma utemelji cene medomrežnega povezovanja, in lahko po potrebi zahtevajo prilagoditev cen. Določbe tega odstavka se uporabljajo tudi za organizacije iz dela 3 priloge I, ki so jih nacionalni regulativni organi sporočili kot organizacije z znatno močjo na nacionalnem trgu medomrežnega povezovanja.
[…]“
15.
Da bi se preprečile morebitne goljufije, člen 7(4) določa, da morajo biti, v skladu z pravom Skupnosti, plačila za medomrežno povezovanje prikazana v dovolj razčlenjeni obliki, tako da se prosilcu omogoči, da se izogne plačilu zneskov, ki niso neposredno povezani s storitvijo.
16.
Poleg tega se naročnikom ponuja tudi pravica izbrati priklopne storitve kateregakoli medomrežno povezanega ponudnika telekomunikacijskih storitev, kar zagotavlja Direktiva 98/61, s katero je bil k členu 12 Direktive 97/33 dodan odstavek 7, ki določa, da morajo nacionalni regulativni organi zagotoviti, da cene medomrežnega povezovanja ustrezajo dejanskim stroškom, in preprečiti, da bi se uporabnike s posebnimi tarifami odvračalo od izkoriščanja te pravice.
17.
V ureditvi Skupnosti glede konkurence na področju telekomunikacij, ki je usmerjena k varovanju potrošnikov, so predvidene določene priklopne pristojbine, s čimer se izključi plačilo zneskov, ki niso namenjeni kritju dejanskih stroškov ustreznih storitev, in izboljšuje preglednost (
20
).
B – Nemško pravo
18.
Obveznosti operaterja s prevladujočim položajem na trgu, da zagotovi dostop do omrežja in medomrežno povezovanje, so določene v členu 35 in naslednjih Telekommunikationsgesetz z dne 25. julija 1996 (zakon o telekomunikacijah, v nadaljevanju: TKG (
21
)).
19.
Člena 39, 27 in naslednji TKG nalagajo obveznost, da v odobritev predloži vse pristojbine, povezane z dostopom do omrežja, kar imetniku dovoljenja preprečuje prejemanje višjih zneskov od zneskov, ki jih odobrijo upravni organi.
20.
Pravno podlago za dodatne prispevke, ki naj operaterju s prevladujočim položajem pokrijejo izgube, določa člen 43(6) TKG, v besedilu zakona z dne 21. oktobra 2002 (
22
).
III – Dejstva, spora o glavni stvari in vprašanji za predhodno odločanje
21.
Arcor AG & Co. KG, Communication Services TELE2 GmbH in Firma 01051 Telekom GmbH v Nemčiji poslujejo z uporabo javnih telekomunikacijskih omrežij in uporabnikom ponujajo storitev izbire operaterja, ki jo izvajajo z medomrežnim povezovanjem na krajevno omrežje Deutsche Telekoma.
22.
Pristojni regulativni organ je Deutsche Telekom naložil, naj v zameno za nadomestilo, ki ga plačajo Arcor AG & Co. KG, Communication Services TELE2 GmbH in Firma 01051 Telekom GMBH, zagotovi storitev Telekom-B.2 (Ort).
23.
Z odločbo z dne 29. aprila 2003 je Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (regulativni organ za telekomunikacije in pošto) (
23
) na prošnjo Deutsche Telekoma, na podlagi člena 43(6) TKG, z učinkom od 1. julija 2003, določil od stroškov ločen dodaten prispevek za storitev Telekom-B.2 (Ort) v višini 0,0004 EUR na minuto, ker dobički, ki jih podjetje ustvari v poslovanju s končnimi uporabniki, ne zadostujejo za pokritje stroškov zagotovitve krajevne zanke.
24.
Komaj mesec dni pozneje je Komisija (
24
) Deutsche Telekomu zaradi zlorabe prevladujočega položaja naložila globo v višini 12.600.000 EUR, ker je za dostop do krajevnega omrežja od konkurentov zahteval višji znesek, kot ga je za uporabo fiksnega omrežja zaračunaval svojim naročnikom.
25.
Regulativni organ je z odločbo z dne 23. septembra 2003 razveljavil (ex nunc) plačilo dodatnih prispevkov, ki so tako obvezovali le v obdobju med 1. julijem in 23. septembrom 2003.
26.
Tri podjetja, ki so bila zaradi obveznosti plačevanja dodatnih prispevkov oškodovana, so ločeno izpodbijala odločbo, s katero so bili ti prispevki naloženi.
27.
Verwaltungsgericht (upravno sodišče) v Kölnu je s sodbo z dne 3. novembra 2005 ugotovilo kršitev prava Skupnosti, posebej členov 7(2) in 12(7) Direktive 97/33, kot je bila spremenjena z Direktivo 98/61, in ugodilo njihovim zahtevkom.
28.
Nemčija in Deutsche Telekom sta zoper to vložila revizijo pred Zveznim upravnim sodiščem, ki je zaradi dvomov, ali je člen 43(6) TKG v nasprotju s pravom Skupnosti, prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ti vprašanji:
„1.
Ali je treba Direktivo Komisije 90/388/EGS z dne 28. junija 1990 in Direktivo 97/33/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 30. junija 1997 razlagati tako, da nacionalnemu regulativnemu organu v letu 2003 preprečujeta, da operaterju omrežja, ki je medomrežno povezano z javnim telekomunikacijskim omrežjem, naloži obveznost, naj operaterju s prevladujočim položajem plača prispevek za izravnavo primanjkljaja, ki nastane zaradi zagotavljanja krajevnih zank?
V primeru pritrdilnega odgovora na vprašanje 1:
2.
ali mora nacionalno sodišče upoštevati neskladnost take obveznosti, ki izhaja iz določbe nacionalnega prava, s pravom Skupnosti, v postopku, ki se nanaša na naložitev obveznosti operaterju medomrežno povezanega omrežja?“
IV – Postopek pred Sodiščem
29.
Predlog za sprejetje predhodne odločbe je bil v vpisnik sodnega tajništva Sodišča vpisan 20. marca 2007.
30.
S sklepom z dne 1. junija 2007 je predsednik Sodišča, zaradi njihove objektivne podobnosti, združil tri zadeve.
31.
V roku, ki je predpisan v členu 23 Statuta Sodišča, so stališča podali nemška vlada in Detusche Telekom, ki predlagata nikalna odgovora na postavljeni vprašanji, ter podjetja, ki so vložila pritožbe v postopkih v glavni stvari, in Komisija, ki se zavzemajo za razglasitev neskladnosti s pravom Skupnosti.
32.
Na obravnavi 19. februarja 2008 so bili poleg predstavnikov udeležencev pisnega postopka tudi predstavniki Združenega kraljestva, da bi ustno predstavili svoje stališče.
V – Analiza vprašanj za predhodno odločanje
33.
Sodišče obravnava številne zadeve, v katerih imajo telekomunikacije velik pomen; pojav je opazen že od začetkov razvoja panoge, zaradi velikega ekonomskega potenciala poslovanja v tem sektorju.
34.
Čeprav se zdi paradoksno, je, potem ko je bil leta 1876 (
25
) priznan patent za telefon Alexandru Grahamu Bellu in po dolgotrajni sodni bitki (
26
) Kongres Združenih držav Amerike (
27
) izkazal čast spominu in dosežkom Italijana Antonia Meuccija in podal priznanje, da je ta prej, že leta 1860, v New Yorku javno prikazal delovanje tega izuma. Tako sta s časom oba zasedla zasluženi mesti (
28
).
A – Prvo vprašanje za predhodno odločanje
1. Nekaj uvodnih preudarkov glede univerzalne storitve
35.
„En sistem, ena politika, ena univerzalna storitev.“ (
29
) To geslo (
30
) izraža voljo združiti vse prebivalstvo prek enega omrežja (
31
), v obdobju, ko je dvoboj med Bell Systems in neodvisnimi podjetji dosegel vrhunec (
32
).
36.
Namen je ponuditi, za razumno ceno in na celotnem ozemlju, kakovostno storitev, kar je vodilo, ki je izrecno povzeto tudi v členih 3 oz. 9 Direktive 97/33.
37.
Vendar to nalogo, ki je v skupnem interesu vseh, spremljajo tudi nekatere težave, saj že z neustreznim vodenjem tvegamo, da bi bila družba razdvojena med te, ki imajo dostop do določenih omrežji in storitev, in te, ki so izključeni.
38.
Da bi se premostile te ovire, se v pravu Skupnosti poskuša hkrati zadostiti potrebam prebivalstva in pravilom o konkurenci, poudarjata se solidarnost in poslovna svoboda, ob upoštevanju stroškovnih izračunov in potrebe po razdelitvi bremen med vse operaterje, kot je izraženo v členu 5 Direktive o medomrežnem povezovanju in členih od 12 do 14 Direktive o univerzalni storitvi.
39.
Ločitev pojmov historičnega operaterja in ponudnika univerzalne storitve tako nastopi kot neizogibna posledica, kajti vsako zasebno podjetje z zadostnimi zmožnostmi lahko prevzame njegove naloge; da bi se izognila enačenju vloge sodnika in stranke, država zamenja svoj položaj varuha za golo funkcijo regulatorja (
33
).
2. Krajevni klici kot del univerzalne storitve
40.
Krajevni klici spadajo v sklop univerzalne storitve, kar izhaja iz člena 5(2) Direktive 98/10/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 1998 (
34
) o uporabi sistema zagotavljanja odprtosti omrežij pri govorni telefoniji in o univerzalnih storitvah za telekomunikacije v konkurenčnem okolju, kot tudi člena 4(2) Direktive 2002/22.
41.
Vendar nekdanji monopolist, ki ga podpira nemška vlada, v svojih stališčih člen 4c Direktive 90/388 razlaga na poseben način, ki ga po mojem mnenju ni mogoče utemeljiti.
42.
Deutsche Telekom trdi, da se ta določba ne uporablja, ker to podjetje ni prevzelo obveznosti zagotavljanja univerzalne storitve.
43.
Toda, za pravilno razlago tega predpisa (
35
) moramo, zaradi besedilnih neskladnosti med posameznimi jezikovnimi različicami, upoštevati njegovo splošno zgradbo in teleološko podlago (
36
), vendar vedno v luči preostalih jezikovnih različic (
37
).
44.
S takšno hermenevtiko je argument lahko zavrniti, kajti v luči liberalizacije je vsaka obveznost drugotnega pomena. Le v primeru, da operater ne bi mogel zagotoviti univerzalne storitve, bi bila uradni poseg in razdelitev obveznosti neizogibna; v vsakem drugem primeru je treba obveznosti zagotovitve univerzalne storitve prepustiti silam trga.
45.
V vsakem primeru dejstva razkrivajo, da se je Deutsche Telekom pred in po liberalizaciji (v več kot 95 %) posvečal predvsem tistemu delu univerzalne storitve, ki ga predstavljajo krajevni klici.
3. Financiranje univerzalne storitve
a) Usklajevanje tarif (
38
)
46.
Po vzpostavitvi osnovnih pogojev za odprtje trga telekomunikacij je generalni pravobranilec Léger (
39
) opozoril, da je dejansko konkurenco moč doseči le po uskladitvi tarif, saj se tako izognemo tveganju, da bo operater dejavnost usmeril predvsem v najbolj donosna področja (medkrajevni in mednarodni klici) in zanemaril manj dobičkonosne storitve (krajevni klici), ki so prav tako zajeti s pojmom univerzalnosti.
47.
Direktiva 90/388 in Direktiva 96/19, ki jo spreminja, se posvečata temu problemu. V dvajseti uvodni izjavi zadnjenavedene direktive je opisan položaj, ki se ga poskuša spremeniti in za katerega so bile značilne kategorije nedonosnih klicev, ki so bile subvencionirane z dohodki iz drugih dejavnosti istega podjetja.
48.
Umetno znižane cene krajevnih klicev so omejevale konkurenčnost in potencialnim tekmecem niso dajale vzpodbude za vstop na manj donosne dele trga.
49.
S sodbo Sodišča v zadevi Komisija proti Španiji z dne 7. januarja 2004 (
40
) je bilo ugotovljeno, da člen 4c Direktive 90/388 ne predpisuje nobenega roka za uskladitev tarif, a hkrati tudi, da Direktiva 96/19 predvideva postopno in enakomerno usklajevanje, ki mora biti končano do 1. januarja 1998 (točka 32).
50.
Peta uvodna izjava Direktive 96/19 določa izjeme od tega roka, ki so upravičene v primeru slabe razvitosti omrežja (
41
) ali njegove velikosti (
42
), vendar še vedno pogojene z natančnim časovnim načrtom.
51.
V obravnavani zadevi se ne pojavlja noben od navedenih pogojev, torej bi morale biti tarife leta 2003 v Nemčiji usklajene; v podobnem primeru je medtem Sodišče ugotovilo, da Francija, s tem da do 1. januarja 1998 ni končala uskladitve in tako ni spoštovala časovnih okvirjev, predpisanih v členu 4c(3) Direktive 90/388, kot je bila spremenjena, in s tem, da njena vlada ni predložila Komisiji niti načrtov za postopno odpravo preostalih neskladnosti niti natančnega časovnega načrta za njihovo uresničitev (
43
), ni izpolnila obveznosti, ki ji jih nalaga pravo Skupnosti.
b) Navzkrižno subvencioniranje: neprimeren finančni inštrument za trg, odprt za konkurenco
52.
V smeri liberalizacije je Direktiva 97/33 uporabila vodili enakosti in sorazmernosti, začinjeni z načelom prepovedi diskriminacije (druga uvodna izjava), da bi ublažila določene pogoje interoperabilnosti v obliki računovodske ločitve posameznih dejavnosti, katerih namen je izognitev motnjam, ki bi jih utegnile povzročiti nepravične navzkrižne subvencije (
44
), ki so težko sprejemljive z vidika svobodne konkurence.
53.
Drugače kot v primeru monopolnega položaja, ko je bil sprejemljiv način delovanja s pomočjo notranjih transakcij, pri katerih se namenjajo donosi iz dejavnosti, ki niso podvržene omejitvam, za pokritje izgub zaradi izvajanja socialnih storitev (med njimi tudi univerzalne), v novem okviru svobode to ni dopustno, saj bi podjetja s prevladujočim položajem to lahko izkoristila kot orožje proti tekmecem, s tem da bi zavestno ohranjala plenilske cene (
45
), katerih strošek nosijo drugi operaterji in ne naročniki, kot v pisnih stališčih razlagajo tožeče stranke v postopkih v glavni stvari.
54.
S tem se izkrivlja konkurenca, saj morajo zaradi obveznosti plačila prispevkov novi operaterji zaradi zagotavljanja donosnosti v škodo svoje konkurenčnosti na trgu povišati cene, zaradi česar je razlaga, ki jo je nemška vlada podala na obravnavi, in sicer da ureditev koristi alternativnim operaterjem, med drugim Arcorju, povsem neutemeljena.
55.
Deutsche Telekom tako, v nasprotju s členom 82 ES in naslednjimi, uživa prednosti protekcionizma, kar se poleg tega zdi endogamno, saj je, kot je podjetje potrdilo v svojih stališčih, Zvezna republika Nemčija lastnica 31,7 % njegovega kapitala, po navedbah predstavnika Firma 01051 Telekom GmbH, podanih na obravnavi, pa ta delež znaša celo 43 % (
46
).
c) Deficit dostopa
56.
Izgube nastanejo v trenutku, ko stroški omogočanja uporabe krajevnih zank novim podjetjem presegajo dohodke, ki jih ta dejavnost prinaša.
57.
Ta izgubljeni prihodek ima korenine v tradiciji monopolov, za katere je bilo značilno, da so se ekonomski parametri prilagajali prispevku končnega uporabnika in je solidarnost nasprotovala prevelikim zneskom, tako da realni stroški storitve niso bili pokriti.
58.
Vendar pravo Skupnosti ne dopušča več hipoteze, ki jo predlagata nemška vlada in Deutsche Telekom, kajti dan preobrata je bil določen za 1. januar 1998, z možnostjo podaljšanja do 1. januarja 2000, da bi se prejšnjim monopolistom omogočilo, da se prilagodijo novim predpisom in uskladijo zneske, ki jih bodo prejemali.
59.
Tako sledi iz Priporočila Komisije 98/322/ES z dne 8. aprila 1998 (
47
) in Obvestila z dne 27. novembra 1996 (
48
).
60.
Razlog je očiten. Če bi kot alternativo k omenjenem ravnotežju cen, ki poleg odstranitve ovir za predizbiro operaterja zagotavlja tudi izravnavo morebitne negativne razlike v stroških, sprejeli plačevanje drugačnih prispevkov, bi se ločitev med prispevki za medomrežno povezovanje in prispevki za univerzalno storitev zabrisala.
d) Doplačila k tarifam za povezovanje: kratkotrajen ukrep
61.
Trditve Nemčije in Deutsche Telekoma, da obravnavani direktivi ne prepovedujeta takega načina financiranja, niso utemeljene.
62.
Moram poudariti protislovnost zatrjevanj, po eni strani, da člen 4c Direktive 90/388 prepoveduje prispevke, ki so nižji kot realni stroški izvajanja storitve, in, po drugi strani, da isti člen ne nasprotuje ohranitvi možnosti izravnave teh razlik.
63.
Če pravo Skupnosti ne sprejema teh izgub, pomeni zagovarjanje možnosti takega načina njihove izravnave predpostavljanje njihove ohranitve (
49
).
64.
Zato je nujno, da enako usodo doživita tako postransko kot poglavitno (
50
), iz česar sledi, da se s poravnavo izgub enako razrešijo tudi njihove posledice.
65.
Kot namišljeni bolnik (
51
) se Deutsche Telekom pritožuje nad anahronistično izgubo, ki jo je, po mojem mnenju, zakrivil prav on sam.
66.
Strinjam se z vsemi udeleženci postopka za predhodno odločanje, da izgube, ki so v letu 2003 nastale zaradi obveznosti zagotavljanja dostopa do krajevne zanke, izhajajo iz taktik operaterja s prevladujočim položajem, saj ne vidim nobenih ovir, ki bi onemogočale pokritje izgub s povišanjem tarif.
67.
Pojasnila Deutsche Telekoma, da za zadevni primer ni mogoče uporabiti ugotovitev iz sodbe Komisija proti Španiji (
52
), so presenetljiva, ker se je v omenjeni zadevi odgovornost za razlike v poslovnih izidih delila med organom za telekomunikacije in nacionalnimi organi, kar pa se po njegovem razumevanju razlikuje od stanja, kjer se „kritje izgube nalaga le podjetju“ (
53
).
68.
Sodišče je razsodilo, da Španija ni izpolnila obveznosti, ki ji jih nalagata direktivi, ker je regulativni organ prestrogo določil cenovne pragove, vendar po mojem mnenju kljub določenemu manevrskemu prostoru ni mogoče prezreti, da na izid plemenitega boja med podjetji vplivajo tudi doplačila, ki se priznajo zato, da bi se ohranil kapital katerega izmed teh podjetji.
69.
Financiranje univerzalne storitve zgolj glede na dejanske stroške pomeni, da strošek povezave s krajevno zanko, katere končni uporabnik je konkretni naročnik, krije prav ta uporabnik s plačilom naročnine, tako da je le v primeru, da ima prejšnji operater težave z uskladitvijo tarif – kar pa se v obravnavanem primeru ni zgodilo – smiselna ocenitev izgube (
54
) in njena izravnava, kar pa gotovo ne velja v primeru, če je izgube zakrivila strategija podjetja.
70.
V skladu s trditvami Komisije, ki je potrdila, da doplačila, namenjena kritju stroškov povezave, ne pomenijo plačila za storitve medomrežnega povezovanja, se nagibam k tezi, da se v položaju, ko ni regulativnih ovir, vpeljava takih prispevkov spremeni v skrit mehanizem financiranja, podoben državni pomoči (
55
), ki pa jo pravo Skupnosti zavrača.
71.
Vendar se je treba odzvati na morebitna neupravičena bremena iz naslova univerzalne storitve, kajti njihova uskladitev poteka prek sistemov pravične razdelitve bremen.
72.
Strogost ni popolna, saj sodna praksa (
56
) iz člena 87(1) ES izključuje določene upravne posege, če gre za nadomestila za storitve v okviru obvezne javne službe (
57
), vendar le pod pogojem, da se s tem ne izboljšuje položaj podjetja.
73.
Vendar je treba posebej paziti, da se ne razburijo podjetja v enakem položaju, in s tem namenom je v členu 4c Direktive 90/388 na področju telekomunikacij državam članicam dovoljeno razdeliti te neekonomične učinke z dodatnimi prispevki ali s pomočjo sklada za univerzalno storitev, toda le pod pogojem, da je to „potrebno“.
74.
Seveda je mogoče ta nedoločen pravni koncept dopolniti le z regulativnimi merili, ki prepovedujejo gospodarske primerjave s stroški lokalne zanke, saj v nasprotnem primeru omenjeni prispevki ne bi bili upravičeni (
58
).
75.
Skrb glede kritja izgub se znova pojavi v odstavkih 1 in 3 člena 5 Direktive 97/33, ki kažeta na pomembnost izračuna prispevkov na podlagi primerljivih zneskov (
59
); izračun temelji izključno na neposrednih stroških zagotavljanja storitve, kar je drugače kot v primeru odobritev, ki so razlog za postopke v glavni stvari, ki, ne glede na splošen položaj, veljajo za vsako podjetje.
76.
Konec odisejade nastopi v členu 13(1)(a) in (b) Direktive o univerzalni storitvi, kjer je kot rešitev poleg uporabe javnih skladov omenjen skupen sklad za izravnavo, v katerega vplačujejo ponudniki storitev in ki prav tako ni združljiv z denarnimi transakcijami med posameznimi podjetji.
77.
Tako je za kakršenkoli ukrep, ki poskuša relativizirati prepisano uskladitev težko najti podlago v pravu Skupnosti; to nalaga državam članicam obveznost določanja cen (
60
), kar pa morajo, če je to potrebno, udejanjiti s preglednimi mehanizmi za nadomestila, ki niso bila predmet dogovarjanj.
78.
Na javnem trgu, kot je trg telekomunikacij, je preglednost (
61
) posebej izpostavljena, saj ima poseben pomen za javni interes in za spoštovanje enakosti med operaterji, ki sta ključnega pomena in se zato ne smeta po nepotrebnem razvrednotiti.
79.
Glede na navedeno bi moralo Sodišče na prvo vprašanje za predhodno odločanje odgovoriti, da direktivi o konkurenci in medomrežnem povezovanju nasprotujeta ureditvi, kakršno predvideva nemško pravo, ki dovoljuje, da se izgube operaterja s prevladujočim položajem krijejo s prispevki, ki ne ustrezajo stroškom medomrežnega povezovanja in ki niso določeni izključno glede na stroške zagotavljanja storitve.
B – Drugo vprašanje za predhodno odločanje
80.
Po odgovoru na prvo vprašanje lahko nadaljujemo z razjasnitvijo dvomov predložitvenega sodišča glede uveljavitve obravnavanih direktiv kljub določbam nacionalnega prava, ki jim nasprotujejo.
81.
Nujno je dvigniti okope okoli načela primarnosti prava Skupnosti in pod okriljem sodne prakse tega Sodišča raziskati učinkovitost teh določb ter tako očistiti konceptualni plevel, ki nam zakriva jasen pogled na resničnost.
1. Neomajnost primarnosti
82.
Enotnost prava Skupnosti zahteva, naj ima njegova primarna in sekundarna zakonodaja v vseh državah članicah enak pomen, enako obvezujočo moč in enako vsebino, kar je dosegljivo le z absolutno primarnostjo prava Skupnosti (
62
).
83.
Toda ta čvrstost je omajana, če se začne dvomiti o nedeljivosti primarnosti ali njeni brezpogojnosti in se zanemarja dejstvo, da načelo velja za vse pravo Skupnosti in vsako normo nacionalnega prava.
84.
V tem smislu je Sodišče že v ranih dneh evropskega povezovanja ugotovilo (
63
), da „pravu, ki izhaja iz Pogodbe, ne more nasprotovati nobeno nacionalno pravno besedilo,“ tako da „so določbe prava Skupnosti nad vsako nacionalno normo, ki jim nasprotuje“, iz česar sledi, da primarnost prava Skupnosti brezpogojno velja tudi proti ustavam držav članic.
85.
Poleg tega sem v sklepnih predlogih v združenih zadevah Pfeiffer (
64
) že zavrnil mnenje, da primarnost velja le za primarno pravo Skupnosti ali kvečjemu še za uredbe, razlikovanje, ki ga je treba označiti kot umetno in nenatančno.
2. Neposredni učinki direktiv o „konkurenci“ in „medomrežnem“ povezovanju
86.
Sodišče je začelo izoblikovati teorijo o neposrednem učinku v sodbi Van Gend and Loos (
65
), jo v zadevi Van Duyn (
66
) razširilo na direktive in pri tem poudarilo „pravice, ki jih direktive dajejo posameznikom (
67
),“ in jo sistematiziralo v sodbah Ratti (
68
) in Ursula Becker (
69
).
87.
Sodišče je težišče teorije modro postavilo na funkcionalnost direktive in za to, da se je nanjo mogoče sklicevati, zahtevalo, da je brezpogojna in dovolj natančna (
70
) ter da se ukrepi za prenos niso sprejeli v roku oziroma da so podana neskladja z nacionalnim pravom, ki so posledica napačnega ali nepopolnega prenosa. (
71
)
88.
S tem je dosežena okrepitev pravne sfere posameznikov in uveljavitev polnega učinka prava Skupnosti, ki se mu ni moč izogniti z morebitno opustitvijo prenosa ali pomanjkljivo vgraditvijo direktiv v nacionalno pravo.
89.
Kombinacija teh elementov tvorijo temelje argumentacije, ki govori v prid takojšnji uporabi člena 4c Direktive 90/388 in člena 12(7) Direktive 97/33, ki jima nasprotuje člen 43(6) TKG iz leta 1996 (
72
).
90.
Če razlage nacionalnega prava ni mogoče uskladiti s pravom Skupnosti, bi izsiljenje aktivnost sodnika z namenom doseči skladnost, pomenila zabris občutljivih meja med ustvarjanjem in razlago prava (
73
).
91.
Iz spornih določb izhaja, da je bila uvedba dodatnih prispevkov k stroškom medomrežne povezave v Nemčiji zaradi kršitve pravila stroškovne naravnanosti (člena 7(2) in 12(7) Direktive 97/33) nezakonita od 1. januarja 1998 (člen 4c Direktive 90/388).
92.
Tu ne gre za abstraktna načela, temveč za konkretne zakonske obveznosti, ki dajejo telekomunikacijskemu operaterju pravico, da cena medomrežne povezave obsega zgolj stroške povezave s krajevno zanko.
93.
Poleg tega pravni temelj teh pravil sloni na načelu svobodne konkurence (
74
), v zvezi s katerim je Sodišče razglasilo (
75
), da je lahko podlaga za nastanek pravic z neposrednim učinkom, med drugim tudi v razmerjih med posamezniki (horizontalno), in katerih pravno varstvo je naložilo sodnikom nacionalnih sodišč.
94.
Konkretizacija pojma „stroškovna naravnanost cen“ obvelja kot zrcalna slika dokončno določene cene, čeprav ne zamegljuje vsebine zadevne pravice.
95.
Napadalna retorika nemške vlade in Deutsche Telekoma, s katero sta si stranki prizadevali zamegliti natančnost teh določb, je v zasnovi resno zmedena, vendar jo je moč razjasniti, če se popravi napaka v enačenju postopka „opredelitve“ nekega nedoločenega koncepta s pojmom „izvedbe“ direktive.
96.
Tako nacionalni regulativni organ določi višino prispevka, vendar ob upoštevanju pravne podlage, ki je tako natančna in brezpogojna (prepoved doplačil, nepotrebnih za kritje stroškov), da ne potrebuje nobene pravne dopolnitve, ne v pravu Skupnosti ne v nacionalnem.
97.
Vsekakor pa je treba upoštevati, kot opozarja generalni pravobranilec Mázak v sklepnih predlogih (
76
) v zadevi Félix Palacios de la Villa (
77
), da sodna praksa ne izključuje neposrednega učinka niti za določbe iz direktiv, ki so pogojene z izjemami ali morajo biti dodatno utemeljene.
3. Vertikalna, horizontalna in trikotna razmerja
98.
Načelo neposrednega učinka velja vertikalno samo v eni smeri (od posameznika do države), prepoveduje pa se tako učinkovanje v nasprotni smeri (obrnjena vertikalna razmerja) (
78
) kot tudi pravokotno učinkovanje, ki omogoča uveljavljanje direktiv med posamezniki (horizontalen učinek) (
79
).
99.
Po mnenju Sodišča bi razširitev doktrine neposrednega učinka direktiv na področje razmerji med posamezniki pomenila, da se Skupnosti da pristojnost ustvarjati obveznosti, ki bi veljale za državljane, čeprav so njene pristojnosti omejene le na sprejemanje uredb in odločb (
80
).
100.
Kljub teku let poskusi za uveljavitev neposrednega učinka v horizontalnih razmerjih, ki ga je med drugim zagovarjal generalni pravobranilec Lenz (
81
) v sklepnih predlogih v zadevi Faccini Dori (
82
) in se pri tem opiral na argumente, ki sta jih prej razvila generalna pravobranilca Van Gerven (
83
) in Jacobs (
84
), niso ostali brez zagovornikov.
101.
Omenjene avtorje obdaja občutek izgubljene priložnosti (
85
), čeprav je Sodišče brez omahovanja uveljavilo njihovo doktrino (
86
), v primerih ko je direktiva vplivala na pravice posameznikov, ki niso udeleženi v vertikalnem razmerju, iz česar se je razvila teorija trikotnih razmerij (
87
).
102.
Toda z zadevo Wells (
88
), s področja varstvo okolja (
89
), kjer so vpleteni interesi razpršeni, je sodna praksa izdelala jasnejša vodila, kajti kljub razlagi, da se „posameznik ne more sklicevati na direktivo v postopku proti državi članici, v primerih kadar gre za obveznost države, neposredno povezane z izvajanjem druge obveznosti, ki je na podlagi te direktive naložena tretjemu“ (točka 56), je bilo pozneje prvič določeno, da „negativne posledice na pravice tretjih, tudi v primerih, ko jih lahko z gotovostjo predvidimo, ne morejo opravičiti odvzema možnosti posamezniku, da se sklicuje na določbe direktive proti državi članici“ (točka 57).
4. Ugotovitev neustreznosti TKG
103.
V repertoarju sodne prakse Skupnosti se ne dopuščajo disonance, vendar se lahko, kot v pričujočem primeru, podredi melodiji trikotnih razmerij.
104.
Ne vidim ovir, ki bi to preprečevale. Treba je poudariti, da so v dejanskih in pravnih razmerjih, ki so predmet teh vprašanj za predhodno odločanje, udeleženi posamezniki (Arcor, TELE2 in Telekom GmbH), ki niso v sporu z drugimi posamezniki, temveč z Državo (Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post).
105.
V tem se ta zadeva bistveno razlikuje od drugih, med njimi predvsem od zadeve Telefónica O2 Czech Republic, kjer je bil v središču spor med dvema operaterjema glede dostopa do omrežja, ki je privedel do civilnega postopka, v katerem je regulativni organ prevzel vlogo posrednika.
106.
Vendar v pravnem sporu, ki je v ozadju obravnavane zadeve, glede določitve cene ni prostora niti za avtonomijo volje niti za zasebno pravo, saj tako po pravu Skupnosti kot Nemčije izključna pristojnost pripada državi.
107.
V tem kontekstu je določitev višine plačila ločena od predhodne odobritve medomrežne povezave (ki sploh omogoči pogodbene odnose) in pridobi lastno pomensko težo ter tako postane samostojen problem.
108.
Ni razlogov za skrbi, ki vznemirjajo Bundesverwaltungsgericht, saj v tem primeru ni uveljavljana pravica, ki bi ne imela nikakršne povezave z javno oblastjo in ki bi mogla povzročiti škodo drugi osebi, kot je to v primeru Busseni (
90
), temveč gre za škodo, ki, podobno kot v zadevah Wells in Fratelli Constanzo, izhaja s strani države.
109.
Torej ni niti neposrednih horizontalnih učinkov niti dejanskih škod za podjetje s prevladujočim položajem. Poleg tega je pravica, na katero se sklicuje, nastala na podlagi predpisa, ki ni v skladu s pravom Skupnosti, položaj podjetja pa je poslabšan samo navidezno, namreč ker ni prejelo prispevkov, zahtevanih v nasprotju z zakonom.
110.
Zdi se, da je pritrdilen odgovor na drugo vprašanje neizogiben, saj upoštevanje načela primarnosti prava Skupnosti od nacionalnega sodišča zahteva, naj posameznikom zagotovi pravice, ki izhajajo iz direktiv, kadar predpis nacionalnega prava preprečuje njihovo izvrševanje.
VI – Predlog
111.
Glede na navedene preudarke predlagam, naj Sodišče na vprašanji za predhodno odločanje, ki ju je zastavilo zvezno upravno sodišče, odgovori:
1.
Člen 4c Direktive Komisije 90/388/EGS z dne 28. junija 1990 o konkurenci na trgih za telekomunikacijske storitve in člena 7(2) in (4) ter 12(7) Direktive 97/33/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 30. junija 1997 o medomrežnem povezovanju v telekomunikacijah glede zagotavljanja univerzalne storitve in medobratovalnosti z uporabo načel zagotavljanja odprtosti omrežij nasprotujejo temu, da nacionalni regulativni organ operaterju telekomunikacijskega omrežja, medomrežno povezanega z javnim omrežjem, naloži plačilo prispevka v korist operaterja s prevladujočim položajem, da bi se s tem pokrila izguba, ki jo je zadnjenavedeni utrpel zaradi omogočanja dostopa do lokalne zanke.
2.
Nacionalno sodišče mora v postopku, v katerem operater s prevladujočim položajem zahteva izpolnitev zadevne obveznosti, upoštevati to neskladnost predpisa nacionalnega prava s pravom Skupnosti.
(
1
)	Jezik izvirnika: španščina.
(
2
)	UL L 192, str. 10.
(
3
)	UL L 199, str. 32.
(
4
)	Mejnike na tej poti opisujem v sklepnih predlogih v zadevah ISIS Multimedia in Firma O2, v katerih je bila izrečena sodba z dne 20. oktobra 2005 (C-327/03 in C-328/03, ZOdl., str. I-8877), in Nuova società di telecomunicazioni, ki je bila predmet sodbe z dne 18. julija 2006 (C-339/04, ZOdl., str. I-6917), ter v nedavnih sklepnih predlogih v zadevi Telefónica 02 Czech Republic, odločeni s sodbo z dne 14. junija 2007 (C-64/06, ZOdl., str. I-4887), in v zadevi Deutsche Telekom AG, v kateri je bila sodba izrečena 22. novembra 2007 (C-262/06, ZOdl., str. I-10057)
(
5
)	Spremenjena z Direktivo Komisije 96/19/ES z dne 13. marca 1996 glede vzpostavitve popolne konkurence na trgih telekomunikacij (UL L 74. str. 13).
(
6
)	Posebej upoštevajoč različico, ki je posledica Direktive 98/61/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 24. septembra 1998 (UL L 268, str. 37), ki se uporablja ratione temporis.
(
7
)	V sklepnih predlogih v zgoraj navedeni zadevi Deutsche Telekom s tem izrazom označujem štiri direktive Evropskega parlamenta in Sveta: Direktivo 2002/19/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 7. marca 2002 o dostopu do elektronskih komunikacijskih omrežij in pripadajočih naprav ter o njihovem medomrežnem povezovanju (v nadaljevanju: Direktiva o dostopu); Direktivo 2002/20/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 7. marca 2002 o odobritvi elektronskih komunikacijskih omrežij in storitev (v nadaljevanju: Direktiva o odobritvi); Direktivo 2002/21/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 7. marca 2002 o skupnem regulativnem okviru za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (v nadaljevanju: Okvirna direktiva) in Direktivo 2002/22/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 7. marca 2002 o univerzalni storitvi in pravicah uporabnikov v zvezi z elektronskimi komunikacijskimi omrežji in storitvami (v nadaljevanju: Direktiva o univerzalnih storitvah).
(
8
)	UL L 108, str. 7, 21, 33 in 51.
(
9
)	Izraz „uživati v obvezi“ vsebuje pomensko nasprotje; podobnih, namenoma ustvarjenih paradoksov, nikoli ni manjkalo, kot lep primer pa lahko navedemo naslov opere „Los esclavos felices“ („Srečni sužnji“), ki jo je Bilbajčan Juan Crisóstomo de Arriaga, imenovan tudi španski Mozart, ustvaril leta 1820, preden ga je presenetila smrt pri zgodnji starosti dvajsetih let; za seboj je zapustil glasbeno zapuščino, bogato v kromatiki in lepih premenah tonovskih načinov.
(
10
)	„Zelena knjiga o razvoju skupnega trga telekomunikacijskih storitev in opreme“, sprejeta v Bruslju, dne 16. decembra 1987 (COM(87)290 konč.), str. 6, 16 in naslednje, dopolnjena z nekaterimi predlogi, namenjenimi zagotovitvi poenotenja mehanizmov izdajanja pooblastil iz nacionalnih zakonodaj, kot na primer tisti, vsebovani v „Zeleni knjigi o liberalizaciji telekomunikacijske infrastrukture in kabelskega televizijskega omrežja,“ drugi del, sprejeto v Bruslju, 25. januarja 1995, COM(94) 682 konč., str. 61 in naslednje.
(
11
)	Druga in sedma uvodna izjava Direktive 90/388 kažeta na to, da ta okoliščina položaja ni ostala neopažena.
(
12
)	Nadomeščena z Direktivo Komisije 2002/77/ES z dne 16. septembra 2002 o konkurenci na trgih za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (UL L 249, str. 21).
(
13
)	Sodba z dne 20. marca 1985 (41/83, Recueil, str. 873).
(
14
)	Direktiva Komisije z dne 16. maja 1988, o konkurenci na trgu za telekomunikacijsko terminalsko opremo (UL L 131, str. 73).
(
15
)	Vstavljen z zgoraj navedeno Direktivo 96/19.
(
16
)	Nadomeščena z Direktivo 2002/21.
(
17
)	Harmonizacija je bila odločno razširjena z Okvirno direktivo Sveta 90/387/EGS z dne 28. junija 1990 o vzpostavitvi notranjega trga za telekomunikacijske storitve z uvedbo zagotavljanja odprtosti omrežij (UL L 192, str. 1).
(
18
)	Storitev je znana tudi pod svojo angleško okrajšavo „ONP“, to je „Open Network Provision“.
(
19
)	Točki 5 in 6.
(
20
)	Sodba Sodišča z dne 8. decembra 2005 v zadevi Komisija proti Luksemburgu (C-33/04, ZOdl., str. I-10629), v kateri je Sodišče ugotovilo, da Veliko vojvodstvo Luksemburg ni sledilo načelu preglednosti in ni izpolnilo obveznosti, ki izhajajo iz Direktive 97/33, s tem da ni poskrbelo za preverjanje skladnosti metod stroškovnega računovodstva s strani neodvisnega organa in ker v zvezi s tem ni objavilo poročila.
(
21
)	BGBl 1996, I, str. 1120.
(
22
)	BGB1 2002, I, str. 4186.
(
23
)	Sedaj Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (zvezna agencija za električno, plinsko, telekomunikacijsko, poštno in železniško omrežje).
(
24
)	Odločba 2003/707/ES z dne 21. maja 2003 (UL L 263, str. 9), v zvezi s katero sodni postopek pred Sodiščem prve stopnje (zadeva T-231/03) traja že več kot 4 leta.
(
25
)	United States Patent št. 174, 465.
(
26
)	V zvezi s tem glej Evenson, E., The Telephone Patent Conspiracy of 1876: The Elisha Gray – Alexander Bell Controversy, Jefferson (North Carolina), McFarland Publishing, 2000; Catania, B., Il Governo degli Stati Uniti contro Alexander Graham Bell – Un importante riconoscimento per Antonio Meucci, AEI-Automazione, Energia, Informazione, zvezek 86, št. 10, Suplemento de octubre de 1999, str. od 1 do 12; in, isti avtor, Antonio Meucci finally recognized, Lecture in the presence of the President of Italy, Carlo Azeglio Ciampi, at the Meucci Day in Rome, 28 May 2003.
(
27
)	Resolucija št. 269 z dne 11. junija 2002 (107th Congress, 1st session).
(
28
)	Potem ko je prisluhnil odgovorom jasnovidne opice, je Don Kihot povedal Sanču, kaj se napoveduje: „Dogodki nam bodo to razkrili, […] da čas, odkritelj vseh reči, ne bo dopustil, da bi katera od le-teh ne uvidela svetlobe dneva, četudi bi se bila skrila globoko v nedrjih zemlje.“ Miguel de Cervantes Saavedra, Veleumni plemič don Kihot iz Manče, Ljubljana, Cankarjeva založba, 1988; str. 568.
(
29
)	„One policy, one system, universal service“.
(
30
)	Geslo je v Združenih državah Amerike leta 1907 skoval Theodore Wail, predsednik American Telephone and Telegraph Company.
(
31
)	Mueller M., v Universal service and the new Telecommunications Act: mythology made law. Communications of the ACM, Rutgers University SCILS, marec 1997; in Renaudin E., v L’evolution du Service Universel dans le secteur des télécommunications, DEA Droit public des Affaires, 2003–2004, université de Paris X, Nanterre.
(
32
)	Arlandis J., v Service Universal: évolution d’un concept-clé, Communications et stratégies, premier trimestre, 1994, št. 13, str. 41.
(
33
)	Renaudin E., op.cit, str.11.
(
34
)	UL L 101, str. 24.
(
35
)	Člen 4c se v posameznih prevodih razlikuje: francoski („imposées“) in nemški („auferlegt wunden“) napeljujeta na obveznost, medtem ko angleški („entrusted“), italijanski („assegnati“) ali španski („confiadas“) dajejo tem obveznostim večji pomenski razpon.
(
36
)	Sodbi Sodišča z dne 5. decembra 1967 v zadevi Van der Vecht (19/67, Recueil, str. 446) in z dne 27. oktobra 1977 v zadevi Bouchereau (30/77, Recueil, str. 1999), nedavna sodba z dne 7. decembra 2000 v zadevi Italija proti Komisiji (C-482/98, Recueil, str. I-10861) ter sodbi z dne 1. aprila 2004 v zadevi Borgmann (C-1/02, str. I-3219) in z dne 19. aprila 2007 v zadevi Profisa (C-63/06, ZOdl., str. I-3239).
(
37
)	Sodba z dne 27. marca 1990 v zadevi Cricket St. Thomas (C-372/88, Recueil, str. I-1345, točka 19).
(
38
)	V anglosaškem strokovnem jeziku znano pod izrazom „rebalancing“.
(
39
)	Navedeno iz točk 3 in 4 sklepnih predlogov z dne 10. julija 2003 v zadevi Komisija proti Španiji, C-500/01 (sodba z dne 7. januarja 2004, Recueil, str. I-583).
(
40
)	Zadeva C-500/01, navedena v prejšnji opombi.
(
41
)	Kot v primeru Španije, Irske, Grčije in Portugalske.
(
42
)	Kot, iz očitnih razlogov, v primeru Luksemburga.
(
43
)	Točka 35 sodbe Sodišča z dne 6. decembra 2001 v zadevi Komisija proti Franciji (C-146/00, Recueil, str. I-9767).
(
44
)	Van Bael & Bellis, Competition Law of the European Community, ur. Kluwer Law, četrta izdaja, str. 939.
(
45
)	V sodbi z dne 14. novembra 1996 v zadevi Tetra Pak proti Komisiji (C-333/94 P, Recueil, str. I-5951) je Sodišče podalo elemente za njihovo ugotovitev.
(
46
)	V sodbah z dne 13. maja 2003 v zadevi Komisija proti Španiji (C-463/00, Recueil, str. I-4581) in z dne 6. decembra 2007 v združenih zadevah Federconsumatori in drugi (C-463/04 in C-464/04, ZOdl., str. I-10419) je Sodišče potrdilo, da „lahko nekateri pomisleki v določenih okoliščinah upravičijo ohranitev določenega vpliva držav članic v prvotno državnih podjetjih, ki so bila kasneje postopoma privatizirana, če ta podjetja izvajajo storitve na področjih, ki imajo strateški pomen ali so v splošnem javnem interesu.“
(
47
)	O medomrežnem povezovanju na liberaliziranem telekomunikacijskem trgu (del 2: o ločenem računovodstvu in stroškovnem računovodstvu) (UL L 141, str. 6)
(
48
)	Obvestilo z dne 27. novembra 1996 (COM(96)608) o merilih za oceno nacionalnih sistemov izračunavanja stroškov in financiranja univerzalne storitve ter o smernicah glede vpeljave teh sistemov v državah članicah.
(
49
)	Tako zadevo v svojih stališčih pojasnjuje Firma 01051 Telecom GmbH.
(
50
)	Sublato principali, tollitur accessorium.
(
51
)	Molière, Le malade imaginaire, ur. Larousse, Pariz, 1998; Molière v drami na grotesken način pripoveduje o nesrečnih peripetijah hipohondra Argana, sužnja namišljenih bolezni, ki poskuša oženiti svojo hčer Angélique s sinom zdravnika, le zato da bi si z novim sorodstvom zagotovil zdravniško oskrbo do konca življenja.
(
52
)	Zadeva C-500/01.
(
53
)	Nemška vlada je na obravnavi poudarila, da je bilo od decembra 1997 Deutsche Telekomu dovoljeno prilagoditi cene.
(
54
)	Priloga I Priporočila Komisije 98/195/ES z dne 8. januarja 1998 o medomrežnem povezovanju na liberaliziranem telekomunikacijskem trgu (Del 1 – Oblikovanje cen medomrežnega povezovanja, UL L 73, str. 42).
(
55
)	V sodbi z dne 23. februarja 1961 v zadevi Steenkolenmijnen in Limburg proti Visoki oblasti (30/59, Recueil, str. 1) je Sodišče uporabilo široko definicijo pomoči, saj poleg pozitivne podpore, kot so subvencije, omenja tudi druge, ki v raznih oblikah olajšujejo bremena, ki ji sicer nosijo proračuni podjetij; v tem smislu se prepovedujejo pomoči, ki na kakršenkoli način, neposredno ali posredno, podpirajo podjetja, ali pomoči v obliki gospodarske prednosti, ki je prejemnik pomoči ne bi pridobil v normalnih okoliščinah (sodbi z dne 11. julija 1996 v zadevi SFEI in drugi (C-39/94, Recueil, str. I-3547, točka 60) in z dne 29. aprila 1999 v zadevi Španija proti Komisiji (C-342/96, Recueil, str. I-2459, točka 41).
(
56
)	V zvezi s storitvami javnega prevoza glej sodbo z dne 24. julija 2003 v zadevi Altmark Trans GMBH in Regierungspräsidium Magdeburg (C-280/00, Recueil, str. I-7747); glede nadomestila za zbiranje in odstranitev odpadnega olja glej sodbo z dne 7. februarja 1985 v zadevi ADBHU (C-240/83, Recueil, str. 531); in glede oprostitve plačila davka na neposredno prodajo, naloženega farmacevtskim laboratorijem, ko davki ustrezajo dodatnim stroškom, ki jih dejansko nosijo večji distributerji pri izpolnjevanju obveznosti javne službe, glej sodbo z dne 22. novembra 2001 v zadevi Ferring (C-53/00, Recueil, str. I-9067).
(
57
)	Pojem, bolj značilen za špansko ali francosko pravno tradicijo kot za tradicijo anglosaških pravnih sistemov.
(
58
)	V tem smislu je Priporočilo Komisije 98/195 nedvoumno.
(
59
)	To samo po sebi pomeni določitev posameznih prispevkov, ki jih nosijo udeleženci na trgu telekomunikacij.
(
60
)	V tem smislu je v tretji uvodni izjavi v Priporočilu Komisije 98/195 podčrtano, da so za uvedbo prispevkov v skladu z načelom subsidiarnosti za medomrežno povezovanje odgovorne države članice.
(
61
)	Značaj nepisanega vira prava Skupnosti, načela preglednosti, izhaja predvsem iz postopne krepitve njegove prisotnosti v sodni praksi: sodbi Sodišča z dne 25. aprila 1996 v zadevi Komisija proti Belgiji (C-87/94, Recueil, str. I-2043) in z dne 18. novembra 1999 v zadevi Unitron Scandinavia in 3-S (C-275/98, Recueil, str. I-8291).
(
62
)	Simon, D., Le système juridique communautaire, druga izdaja, Presses Universitaires de France, Pariz, 1998, str. 284.
(
63
)	Sodba z dne 15. julija 1964 v zadevi Costa proti ENEL (6/64, Recueil, str. 1141).
(
64
)	Sodba z dne 5. oktobra 2004 (od C-397/01 do C-403/01, ZOdl., str. I-8835) in sklepni predlogi z dne 27. aprila 2004, kjer sem v točki 42 analiziral sodbo v zadevi Simmenthal, v kateri je Sodišče potrdilo načelo primarnosti Pogodbe in aktov institucij, ki se neposredno uporabljajo; presodil sem, da se mora, v primeru ko določba Skupnosti nasprotuje normi prava katere izmed držav članic, uveljaviti načelo primarnosti, sprejeto pred skoraj 40 leti, ne glede na to, za kakšen pravni vir Skupnosti gre: Pogodbo, uredbo ali direktivo.
(
65
)	Sodba z dne 5. februarja 1963 (26/62, Recueil, str. 1).
(
66
)	Sodba z dne 4. decembra 1974 (41/74, Recueil, str. 1337).
(
67
)	Sodišče je poudarilo ta vidik v sodbah z dne 26. februarja 1975 v zadevi Bonsignore (67/74, Recueil, str. 297); z dne 28. oktobra 1975 v zadevi Rutili (36/75, Recueil, str. 1219); z dne 8. aprila 1976 v zadevi Royer (48/75, Recueil, str. 497); z dne 27. oktobra 1977 v zadevi Bouchereau (30/77, Recueil, str. 1999); z dne 7. julija 1976 v zadevi Watson in Belmann (118/75, Recueil, str. 1185); z dne 14. julija 1977 v zadevi Sagulo in drugi (8/77, Recueil, str. 1495), in z dne 3. julija 1980 v zadevi Pieck (157/79, Recueil, str. 2171).
(
68
)	Sodba z dne 5. aprila 1979 (148/78, Recueil, str. 1629).
(
69
)	Sodba z dne 19. januarja 1982 (8/81, Recueil, str. 53).
(
70
)	Wathelet, M., v „Du concept de l’effet direct à celui de l’invocabilité au regard de la jurisprudence récente de la Cour de Justice“A true European Law. Essays for Judge David Edward, ur. Mark Hoskins & William Robinson, Oxford and Portland, Oregon, 2003, str. 270, meni, da morata natančnost in brezpogojnost nastopati skupaj le, kadar se z evropsko normo nadomešča nacionalno, ne pa tudi takrat, ko gre za izključitev uporabe slednje, čeprav sodna praksa tudi v takih primerih zahteva spoštovanje obeh načel.
(
71
)	Sodbi z dne 22. junija 1989 v zadevi Fratelli Costanzo (103/88, Recueil, str. 1839) in z dne 1. junija 1999 v zadevi Kortas (C-319/97, Recueil, str. I-3143).
(
72
)	V tem smislu se strinjam s predložitvenim sklepom (točke 44 in naslednje), ki očitno ne pušča dvomov glede tega, da direktive lahko vsebujejo natančne in brezpogojne pravice.
(
73
)	Emmert, F., „Les jeux sont faits: rien ne va plus ou une nouvelle ocassion perdue par la CJCE.“, v Revue trimestrielle de droit européen, št. 1, 1995, str. 17.
(
74
)	Člen 82 ES.
(
75
)	Sodna praksa je tu dosledna, kot kažejo sodbe z dne 30. aprila 1974 v zadevi Sacchi (C-155/73, Recueil, str. 409); z dne 30. januarja 1974 v zadevi BRT proti SABAM (C-127/73, Recueil, str. 51); z dne 10. decembra 1991 v zadevi Merci Convenzionali porto di Genova proti Siderurgica Gabrielli (C-179/90, Recueil, str. I-5889); z dne 18. marca 1997 v zadevi Guérin automobiles proti Komisiji (C-282/95 P, Recueil, str. I-1503); z dne 17. julija 1997 v zadevi GT-Link (C-242/95, Recueil, str. I-4449); z dne 16. septembra 1999 v zadevi Becu in drugi (C-22/98, Recueil, str. I-5665); z dne 8. junija 2000 v zadevi Carra in drugi (C-258/98, Recueil, str. I-4217), in z dne 1. aprila 2004 v zadevi Komisija proti Italiji (C-99/02, Recueil, str. I-3353).
(
76
)	Sklepni predlogi z dne 15. februarja 2007, v katerih je omenjena točka 105 zgoraj navedene sodbe Pfeiffer in drugi, kjer v drugih sklepnih predlogih, v točki 36, opozarjam na pomen ohranitve doseženega napredka glede neposrednega učinka.
(
77
)	Sodba z dne 16. oktobra 2007 v zadevi Félix Palacios de la Villa proti Cortefiel Servicios SA (C-411/05, ZOdl., str. I-8531).
(
78
)	Sodba z dne 12. decembra 1996 v združenih zadevah X (C-74/95 in C-129/95, Recueil, str. I-6609).
(
79
)	Sodba z dne 26. februarja 1986 v zadevi Marshall I (152/84, Recueil, str. 723).
(
80
)	Sodba z dne 7. marca 1996 v zadevi El Corte Inglés (C-192/94, Recueil, str. I-1281).
(
81
)	Lenz se je zavzemal za evolucijo sodne prakse na osnovi Pogodbe in navajal interes za enotno in učinkovito izvajanje prava Skupnosti kot argument za razširitev načela neposrednega učinka na razmerja med subjekti zasebnega prava, s čimer bi se odgovorilo na legitimna pričakovanja Evropejcev.
(
82
)	Sodba z dne 14. julija 1994 (C-91/92, Recueil, str. I-3225).
(
83
)	Sklepni predlogi z dne 26. januarja 1993 v povezavi s sodbo z dne 2. avgusta 1993 v zadevi Marshall II (C-271/91, Recueil, str. I-4367).
(
84
)	Sklepni predlogi z dne 27. januarja 1994 v zadevi, končani s sodbo z dne 3. marca 1994 v zadevi Vaneetveld (C-316/93, Recueil, str. I-763).
(
85
)	Poleg citiranega dela izpod peresa F. Emmerta, ta vtis popisuje tudi T. Tridimas v „Horizontal effect of directives: a missed opportunity?“ v European Law Review, št. 6, 1994, str. od 621 do 636.
(
86
)	To sem poudaril v točki 41 svojih drugih sklepnih predlogov v zadevi Pfeiffer in drugi.
(
87
)	Na področju javnih naročil glej zgoraj navedeno sodbo Fratelli Costanzo; glede trženja farmacevtskih preparatov glej sodbo z dne 12. novembra 1996 v zadevi Smith & Nephew in Primecrown (C-201/94, Recueil, str. I-5819); glede tehničnih predpisov glej sodbi z dne 30. aprila 1996 v zadevi CIA Security Internacional (C-194/94, Recueil, str. I-2201) in z dne 26. septembra 2000 v zadevi Unilever (C-443/98, Recueil, str. I-7535).
(
88
)	Sodba z dne 7. januarja 2004 (C-201/02, Recueil, str. I-723).
(
89
)	Čeprav je bil neposredni učinek na področju varstva okolja že potrjen s sodbo z dne 16. septembra 1999 v zadevi World Wildlife Fund in drugi (C-435/97, Recueil, str. I-5613).
(
90
)	Sodba z dne 22. februarja 1990 v zadevi Busseni (C-221/88, Recueil, str. I-495).