62012TJ0403_BG
Страни по делото
Основания за решението
Диспозитив
Страни по делото
По дело T‑403/12
Intrasoft International SA, установено в Люксембург (Люксембург), за което се явява S. Pappas, адвокат,
жалбоподател,
срещу
Европейска комисия,
за която се явяват F. Erlbacher и E. Георгиева, в качеството на представители,
ответник,
с предмет, от една страна, искане за отмяна на писмото от 10 август 2012 г. на Комисията, действаща чрез делегацията на Европейския съюз в Република Сърбия, в което се посочва, че поръчката в рамките на процедурата EuropeAid/131367/C/SER/RS с наименование „техническа помощ за митническата администрация на Сърбия за подпомагане на модернизацията на митническата система“ (ОВ 2011/S 160‑262712), не може да се възложи на консорциума, към който принадлежи Intrasoft International SA, и от друга страна, искане за отмяна на твърдяното мълчаливо решение за отхвърляне на административната жалба на жалбоподателя срещу писмото от 10 август 2012 г.,
ОБЩИЯТ СЪД (втори състав),
състоящ се от: M. E. Martins Ribeiro, председател, S. Gervasoni и L. Madise (докладчик), съдии,
секретар: L. Grzegorczyk, администратор,
предвид изложеното в писмената фаза на производството и в съдебното заседание от 27 януари 2015 г.,
постанови настоящото
Решение
Основания за решението
Обстоятелства, предхождащи спора
1. Жалбоподателят, Intrasoft International SA, е дружество, установено в Люксембург (Люксембург).
2. На 23 август 2011 г., обявление за поръчка с референтен номер EuropeAid/131367/C/SER/RS (наричано по-нататък „обявлението за поръчка“) е публикувано в притурка към Официален вестник на Европейския съюз (ОВ 2011/S 160‑262712).
3. Това обявление има за предмет възлагане на обществена поръчка за услуги с наименование „техническа помощ за митническата администрация на Сърбия за подпомагане на модернизацията на митническата система“. Първоначално предвиденият период за изпълнение на поръчката е 24 месеца, а максималният бюджет възлиза на 4 100 000 EUR.
4. Процедурата за възлагане на обществена поръчка е в рамките на Инструмента за предприсъединителна помощ, създаден и уреден с Регламент (EО) № 1085/2006 на Съвета от 17 юли 2006 година за създаване на Инструмент за предприсъединителна помощ (ИПП) (ОВ L 210, стр. 82; Специално издание на български език, 2007 г., глава 11, том 47, стр. 134). Целта на този инструмент е да се предостави подпомагане на редица страни, сред които и Сърбия, с цел постепенното възприемане от тях на стандартите, политиките и достиженията на правото на Европейския съюз с оглед на бъдещото им присъединяване. Това подпомагане се предоставя по-специално чрез обявяването и възлагането от Европейската комисия на обществени поръчки за предоставяне на услуги, които спечелилите съответната поръчка оференти предоставят на страната получател, в случая Сърбия.
5. Възлагащ орган е Европейският съюз, представляван от Комисията, действаща чрез неговата делегация в Сърбия (наричан по-нататък „възложител“).
6. Съгласно обявлението за поръчка последната е трябвало да бъде възложена на оферента, направил икономически най-изгодната оферта в рамките на ограничена процедура, която се състои от два етапа — на предварителен подбор и на възлагане.
7. В рамките на етапа на предварителен подбор заинтересованите лица са имали срок до 30 септември 2011 г., за да подадат кандидатурите си, придружени от определена информация, която установява техния финансов, технически и професионален капацитет да изпълнят предмета на поръчката. След приключване на оценяването на кандидатите комисията по оценяване е трябвало да изготви ограничен списък на отговарящите на изискванията кандидати, който включва от четири до осем кандидати, поканени да участват във втория етап от процедурата — този на възлагане на поръчката.
8. По време на тази процедура за възлагане на обществена поръчка жалбоподателят отправя писмени въпроси до възложителя в съответствие с точка 3.3.5, озаглавена „Допълнителна информация по време на процедурата“ от Практическото ръководство относно процедурите за обществени поръчки за външни дейности на Европейския съюз, изготвено от службите на Комисията за конкретното изпълнение на финансовите помощи за трети страни (наричано по-нататък „практическото ръководство“). По-конкретно той пита дали дружество или експерт, което/който желае да участва в съответната процедура за възлагане на обществена поръчка, се намира в положение на конфликт на интереси поради участието му в проекта EuropeAid/128180/C/SER/RS в рамките на предходна процедура за възлагане на обществена поръчка.
9. С писмо от 26 април 2012 г. възложителят отговаря на жалбоподателя, че „дружество или експерт, което/който е участвал(о) в проекта EuropeAid/128180/C/SER/RS и желае да участва в процедурата за възлагане на обществена поръчка EuropeAid/131367/C/SER/RS, не се намира в положение на конфликт на интереси, [предвид че] процедурата за възлагане на обществена поръчка EuropeAid/128180/C/SER/RS не е включвала подготовка на документацията, свързана с процедурата за възлагане на обществена поръчка EuropeAid/131367/C/SER/RS“.
10. Жалбоподателят представя кандидатурата си за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка, в рамките на консорциум, съставен със Serbian Business Systems d.o.o. и Belit d.o.o.
11. С писмо от 10 август 2012 г. възложителят посочва на жалбоподателя, че поръчката не може да бъде възложена на консорциума, към който принадлежи жалбоподателят (наричано по-нататък „писмото от 10 август 2012 г.“). Това писмо съдържа следните уточнения:
– жалбоподателят е имал привилегирован достъп до някои документи, които са неразделна част от текущата процедура за възлагане на обществена поръчка и които представляват отправна точка за определяне на дейностите, до които се отнася разглежданата поръчка. Привилегированият достъп, от който се е ползвал жалбоподателят, е свързан с участието му в изготвянето на посочените документи в рамките на предходна процедура за възлагане на обществена поръчка, EuropeAid/128180/C/SER/RS; поради това, в приложение на член 2.3.6 от практическото ръководство, възложителят счита, че е налице конфликт на интереси,
– възложител е могъл да провери подробно обстоятелствата по настоящия случай едва след като е разгледал внимателно всички кандидатури поотделно,
– жалбоподателят е могъл да изрази несъгласието си или да поиска допълнителна информация до 17 август 2012 г., като след тази дата възложителят продължава процедурата с етапа на възлагането.
12. С писмо от 13 август 2012 г. жалбоподателят иска от възложителя да промени решението си, съдържащо се в писмото от 10 август 2012 г., за отхвърляне на офертата на консорциума, към който принадлежи жалбоподателят, като освен това иска спиране на процедурата за възлагане на обществена поръчка, докато получи повече информация относно причините за посоченото отхвърляне.
13. С писмо от 12 септември 2012 г. възложителят посочва на жалбоподателя, че не може да възложи поръчката на консорциума, към който първият принадлежи, поради конфликта на интереси, посочен в писмото от 10 август 2012 г., като освен това му съобщава наименованието на консорциума, на който трябва да се възложи поръчката съгласно становището на комисията по оценяване (наричано по-нататък „писмото от 12 септември 2012 г.“).
Производство и искания на страните
14. На 11 септември 2012 г. жалбоподателят подава в секретариата на Общия съд настоящата жалба за отмяна на решението, съдържащо се в писмото от 10 август 2012 г., и на твърдяното мълчаливо решение за отхвърляне на административната му жалба.
15. С отделен акт, постъпил в секретариата на Общия съд на 21 септември 2012 г., жалбоподателят подава молба за спиране на изпълнението на решението, съдържащо се в писмото от 10 август 2012 г., на твърдяното мълчаливо решение за отхвърляне на административната му жалба и на решението, което се съдържа в писмото от 12 септември 2012 г., получено след подаването на жалбата за отмяна пред Общия съд.
16. С определение от 14 ноември 2012 г., Intrasoft International/Комисия (T‑403/12 R, EU:T:2012:600), съдията по обезпечителното производство отхвърля молбата за допускане на обезпечение поради липса на неотложност.
17. След промяна в съставите на Общия съд съдията докладчик е включен във втори състав, на който съответно е разпределено настоящото дело.
18. След доклада на съдията докладчик Общият съд (втори състав) решава да започне устната фаза на производството.
19. Устните състезания и отговорите на страните на зададените им от Общия съд устни въпроси са изслушани в съдебното заседание от 27 януари 2015 г.
20. Устната фаза на производството приключва на 12 февруари 2015 г.
21. Жалбоподателят иска от Общия съд:
– да отмени решението на делегацията на Европейския съюз в Република Сърбия, съдържащо се в писмото от 10 август 2012 г., както и мълчаливото решение за отхвърляне на административната му жалба срещу първото решение, така че жалбоподателят да бъде допуснат до участие в следващите етапи от процедурата за възлагане на обществена поръчка,
– да осъди ответника да заплати съдебните разноски.
22. Комисията иска от Общия съд:
– да отхвърли жалбата като недопустима,
– при условията на евентуалност да отхвърли жалбата като неоснователна,
– да осъди ответника да понесе направените от него съдебни разноски и да заплати съдебните разноски, направени от Комисията в настоя щото производство и в обезпечителното производство по дело T‑403/12 R.
23. Както е отбелязано в протокола от съдебното заседание, в отговор на поставен в това заседание въпрос жалбоподателят уточнява, че писмото от 12 септември 2012 г., изпратено от възложителя един ден след този, в който жалбоподателят е подал жалбата си до Общия съд, не е обхванато от последната, нито е било предмет на изменение на неговите искания. В това отношение жалбоподателят обяснява, че писмото от 12 септември 2012 г. е само потвърждаващ акт по отношение на писмото от 10 август 2012 г. и следователно следва съдбата на последното.
От правна страна
По допустимостта
24. В самото начало трябва да се припомни, че предмет на настоящото производство по обжалване са, първо, писмото от 10 август 2012 г., в което се посочва, че разглежданата поръчка за услуги не може да бъде възложена на консорциума, към който принадлежи жалбоподателят, тъй като последният се намирал в положение на конфликт на интереси, и второ, твърдяното мълчаливо решение за отхвърляне на административната жалба на жалбоподателя срещу писмото от 10 август 2012 г. (наричани по-нататък „обжалваните актове“).
25. Без да повдига формално възражение за недопустимост по член 114 от Процедурния правилник на Общия съд, Комисията посочва в писмената защита доводи, с които оспорва допустимостта на жалбата по отношение на обжалваните актове.
26. Тя твърди, че писмото от 10 август 2012 г. не представлява обжалваем акт, тъй като има за цел само да уведоми жалбоподателя, че кандидатурата му е приета за случай на конфликт на интереси, и да му представи причините за тази преценка. Според нея единственият обжалваем акт е решението, съобщено с писмото от 12 септември 2012 г., което било станало окончателно по отношение на жалбоподателя, тъй като не е обжалвано в определения за това срок.
27. Що се отнася до твърдяното мълчаливо решение за отхвърляне на административната жалба, комисията уточнява, че срокът от петнадесет работни дни за отговор на административна жалба, посочен в точка 2.4.15.1 от практическото ръководство, представлявал само „правило за максимални усилия“, установено в интерес на добрата администрация, и че поради това липсата на отговор в рамките на този срок не може да се приеме за мълчаливо отхвърляне на административната жалба на жалбоподателя. Практическото ръководство не установявало задължителни правила по отношение на приложимите срокове за подаване на жалба пред Общия съд.
28. От постоянната съдебна практика по допустимостта на жалбите за отмяна следва, че за квалифицирането на обжалваните актове трябва да се вземе предвид самата им същност, както и намерението на техните автори. В тази връзка обжалваеми актове по принцип представляват мерките, които определят окончателно становището на Комисията в края на дадена административна процедура и целят да произведат задължителни правни последици, които могат да засегнат интересите на жалбоподателя, с изключение на междинните мерки, чиято цел е да подготвят окончателното решение, но нямат такива последици (вж. решение от 17 юли 2008 г., Athinaïki Techniki/Комисия, C‑521/06 P, Rec, EU:C:2008:422, т. 42 и цитираната съдебна практика).
29. Формата, в която е приет даден акт или е взето решение, по принцип е без значение за допустимостта на жалба за отмяна. Ето защо за квалифицирането на съответния акт по принцип е без значение дали той отговаря на някои формални изисквания, а именно дали е надлежно наименуван от автора си, дали е достатъчно мотивиран или дали посочва разпоредбите, които съставляват неговата правна основа. Така е без значение, че този акт не е означен като „решение“ или че не се позовава на разпоредбите на ДФЕС, които предвиждат реда за обжалването му (вж. по аналогия решение Athinaïki Techniki/Комисия, т. 28 по-горе, EU:C:2008:422, т. 43 и 44 и цитираната съдебна практика).
30. В противен случай Комисията би могла да избегне контрола на съда на Съюза само с едно несъобразяване с такива формални изисквания. Както личи от съдебната практика, тъй като Съюзът е правна общност, в която актовете на неговите институции са обект на контрол за съответствие с Договора, процесуалните правила, приложими към правните средства за защита, с които е сезиран съдът на Съюза, трябва да се тълкуват, доколкото е възможно, по такъв начин, че тяхното прилагане да допринася за осъществяването на целта да се гарантира ефективна съдебна защита на правата, които извеждат от тях субектите на правото на Съюза (вж. решение Athinaïki Techniki/Комисия, т. 28 по-горе, EU:C:2008:422, т. 45 и цитираната съдебна практика).
31. Именно в светлината на тези съображения следва да се определи, най-напред, дали посочените в точка 24 по-горе обжалвани актове представляват актове, които засягат неблагоприятно жалбоподателя и като такива могат да бъдат предмет на обжалване, както той твърди.
По допустимостта на жалбата срещу писмото от 10 август 2012 г.
32. Задължителните правни последици на акта трябва да бъдат преценявани въз основа на обективни критерии, като например неговото съдържание (вж. по аналогия решение от 20 март 1997 г., Франция/Комисия, C‑57/95, Rec, EU:C:1997:164, т. 9), и при необходимост, предвид контекста на приемането му (вж. по аналогия определение от 13 юни 1991 г., Sunzest/Комисия, C‑50/90, Rec, EU:C:1991:253, т. 13 и решение от 26 януари 2010 г., Internationaler Hilfsfonds/Комисия, C‑362/08 P, Сб., EU:C:2010:40, т. 58) и правомощията на приелата го институция (вж. по аналогия решение от 1 декември 2005 г., Италия/Комисия, C‑301/03, Rec, EU:C:2005:727, т. 28).
33. В настоящия случай следва да се провери дали с оглед на съдържанието му, на фактическия и правен контекст, в който се вписва, и на правомощията на институцията, която е негов автор, писмото от 10 август 2012 г. може да се квалифицира като акт, който засяга неблагоприятно жалбоподателя.
34. В това отношение следва да се посочи, на първо място, че в случая не се спори, че автор на обжалваните актове, изготвени от делегацията на Европейския съюз в Република Сърбия, е Комисията, която следователно е надлежен ответник по настоящата жалба. Както основателно твърди жалбоподателя, от практиката на Общия съд следва, че актовете, приети от тази делегация, действаща в качеството си на вторично оправомощен разпоредител с бюджетни средства на Комисията, не са основание на посочената делегация да се признае пасивна процесуална легитимация и в случая отговорност за тези актове носи Комисията (вж. в този смисъл определение от 4 юни 2012 г., Elti/Делегация на Европейския съюз в Черна гора, T‑395/11, Сб., EU:T:2012:274, т. 64).
35. На второ място, липсва спор, че жалбоподателят, като член на консорциума, е адресат на адресираните до последния актове, поради прозрачната структура на посочения консорциум с оглед на неговите членове (вж. в този смисъл решение от 19 март 2010 г., Evropaïki Dynamiki/Комисия, T‑50/05, Сб., EU:T:2010:101, т. 40).
36. Що се отнася, на първо място, до съдържанието на писмото от 10 август 2012 г., трябва да се отбележи, че то гласи следното:
„Уведомявам Ви, че бе прието, че Вашата кандидатура води до конфликт на интереси и че [поръчката] следователно не може да бъде възложена на Вашия консорциум. [В]ъзложителят прие, че договорът не може да бъде предоставен на консорциума[, към който принадлежите], тъй като се намирате в положение на конфликт на интереси. [В] съответствие с точка 2.3.6 от [практическото ръководство] възложителят установи, че са налице условията[, определящи] наличието на конфликт на интереси […]“.
37. Следователно от самия текст на посоченото писмо личи, че неговият автор не само уведомява жалбоподателя за намерението си да го изключи от процедурата по възлагане на поръчка, както твърди Комисията, на и му съобщава решението да не възложи поръчката на консорциума, към който жалбоподателят принадлежи.
38. Този извод не се обезсилва от факта, че в писмото от 10 август 2012 г. е посочен срок, в който жалбоподателят може да заяви несъгласието си пред възложителя или да поиска от него допълнителна информация. Посочването на този срок в съответствие с разпоредбите на точка 2.4.15.1 от практическото ръководство цели по-специално, от една страна, да предостави възможност на адресата на акта да защити с административна жалба своите интереси, засегнати от съответното решение, без да е необходимо да търси защита по съдебен ред, и от друга страна, да му позволи да получи повече разяснения относно вече прието решение.
39. Освен това, както е посочено в точка 2.4.15.3 от практическото ръководство и в бележката под линия, към която препраща тази точка, възможността за подаване на административна жалба не засяга правото на адресата да сезира Общия съд в срока, изрично определен в правото на Съюза (вж. в този смисъл решение от 15 септември 2011 г., CMB и Christof/Комисия, T‑407/07, EU:T:2011:477, т. 103). От това следва, че тази възможност не освобождава жалбоподателя от задължението му да спазва посочените срокове за подаване на жалба за отмяна пред Общия съд.
40. На второ място, що се отнася до контекста, в който се вписва писмото от 10 август 2012 г., следва да се отбележи, че то се отнася до преценката на посочените в точка 2.3.3 от практическото ръководство условия за изключване на оферентите, избрани за възлагането на поръчката, в съответствие с параграф 15 от обявлението за поръчка. Тази преценка е приключила с посочване, че поръчката не може да бъде възложена на консорциум, към който е принадлежал жалбоподателят. От материалите по преписката не личи след писмото от 10 август 2012 г. да е извършвана нова оценка на офертата на консорциума, към който е принадлежал жалбоподателят.
41. Следва да се добави, че авторът на писмото от 10 август 2012 г. посочва в същото, че при липса на оспорване или на искане за допълнителна информация „той продължава процедурата по възлагане на поръчката в съответствие с правилата на практическото ръководство“. Трябва да се отбележи обаче, че писмото от 12 септември 2012 г., изпратено на жалбоподателя един ден след подаването на жалбата пред Общия съд, съдържа наименованието на изпълнителя на поръчката, предложен от комисията по оценяване. От това следва, че въпреки съдържащата се в административната жалба от 13 август 2012 г. молба на жалбоподателя за спиране на текущата процедура за възлагане на обществена поръчка, възложителят е продължил последната и е посочил потенциалния изпълнител сред останалите кандидати.
42. В това отношение следва да се добави, че посочването, в последния ред от писмото от 12 септември 2012 г., на възможността за обжалване на въпросното решение в съответствие с точка 2.4.15 от практическото ръководство, може да се тълкува като позоваване на възможността да се оспори решението за възлагане на поръчката на друг оферент. Следователно това посочване не е решаващо за квалификацията на писмото от 12 септември 2012 г. като окончателно решение за изключване на жалбоподателя. За сметка на това то показва още веднъж, че процедура за възлагане на обществена поръчка не е била спряна и е приключила с посочване на потенциалния изпълнител от страна на комисията по оценяване, както твърди жалбоподателят.
43. Ето защо трябва да се констатира, че с оглед на контекста, в който се вписва писмото от 10 август 2012 г., авторът на последното е взел позиция относно възможностите на жалбоподателя да участва в етапа на възлагане на поръчката, освен това е посочил, че жалбоподателят се намира в положение на конфликт на интереси, и вследствие на това е приел, че поръчката не може да бъде възложена на консорциума, към който е принадлежал жалбоподателят.
44. На трето и последно място, по отношение на правомощията на автора на обжалваното писмо, а именно делегацията на Европейския съюз в Република Сърбия, както бе посочено в точка 5 по-горе, тя действа в качеството на вторично оправомощен разпоредител с бюджетни средства на Комисията. Поради това въпросният акт не представлява просто становище на комисията по оценяване относно условията за изключване оферент поради конфликт на интереси, а решение на възложителя, което само по себе си може да произведе задължителни правни последици за неговия адресат.
45. От всички изложени по-горе съображения следва, че с оглед на съдържанието му, на фактическия и правен контекст, в който се вписва, и на правомощията на институцията, която е негов автор, писмото от 10 август 2012 г. може да произведе правни последици, които засягат интересите на жалбоподателя, така че това е акт, който го засяга неблагоприятно и може да бъде обжалван пред Общия съд.
46. Обратно на твърденията на Комисията, жалбоподателят е подал надлежно жалба срещу акт, който го засяга неблагоприятно по смисъла на посочената в точки 28—30 по-горе съдебна практика, в срока, изчислен считано от приемането на този акт. Той не е трябвало да изчака отговор на административната му жалба от 13 август 2012 г., за да подаде настоящата жалба, което следва от съдебната практика, посочена в точка 39 по-горе, а освен това и от точки 2.4.15.1 и 2.4.15.3, от практическото ръководство.
47. След като писмото от 10 август 2012 г. бе квалифицирано като обжалваем акт, следва да се отговори на доводите на Комисията, че писмото от 12 септември 2012 г. съдържа решение, което засяга неблагоприятно жалбоподателя и по силата на което изключването на последния от процедурата за възлагане на обществена поръчка по съображения за конфликт на интереси е станало окончателно, тъй като това решение не е било обжалвано по съдебен ред в определения за това срок. Този довод изисква да се провери дали жалбоподателят все още има правен интерес след приемането от страна на възложителя на писмото от 12 септември 2012 г., което предполага, че жалбата може чрез резултата си да донесе полза на страната, която я е подала (вж. в този смисъл определение от 25 юни 2014 г., Accorinti и др./ЕЦБ, T‑224/12, EU:T:2014:611, т. 68).
48. В това отношение съдебната практика установява, че отмяната на потвърждаващ акт следва от тази на по-ранния акт, така че отмяната на по-ранния акт води автоматично до тази на потвърждаващия акт (вж. в този смисъл решение от 5 май 1998 г., Обединено кралство/Комисия, C‑180/96, Rec, EU:C:1998:192, т. 28 и цитираната съдебна практика). Поради това, в случай че потвърденото решение не е станало окончателно, заинтересованото лице е в правото си да обжалва потвърденото или потвърждаващото решение, или и двете решения (вж. решение от 16 септември 1998 г., Waterleiding Maatschappij/Комисия, T‑188/95, Rec, EU:T:1998:217, т. 108 и цитираната съдебна практика).
49. На първо място, в настоящия случай следва да се отбележи, че посочването в писмото от 12 септември 2012 г. на становището на комисията по оценяване за възлагане на поръчката на друг консорциум не прави въпросното писмо акт, заместващ писмото от 10 август 2012 г., що се отнася до отхвърлянето на офертата на консорциума, към който принадлежи жалбоподателят. Това посочване на изменя нито мотивите, нито съдържанието, нито последиците на решението, съдържащо се в писмото от 10 август 2012 г., що се отнася по-конкретно до изключването на жалбоподателя от процедурата за възлагане на обществена поръчка поради конфликт на интереси и следващото от това отхвърляне на офертата на консорциума, към който е принадлежал жалбоподателят.
50. На второ място, що се отнася до изтъкнатото обстоятелство, че възложителят е взел предвид данните, които жалбоподателят сочи в писмото си от 13 август 2012 г., следва да се отбележи, че макар действително писмото от 12 септември 2012 г. да представлява отговор на административната жалба на жалбоподателя, данните, посочени от него в това писмо, не представляват нови или съществени данни по отношение на тези, които вече са известни на възложителя към момента на приемане на писмото от 10 август 2012 г., както приема съдебната практика по отношение на квалификацията на факти като „нови и съществени“ (вж. в този смисъл решение от 7 февруари 2001 г., Inpesca/Комисия, T‑186/98, Rec, EU:T:2001:42, т. 50 и 51 и цитираната съдебна практика). Всъщност с тях жалбоподателят само припомня на възложителя, че по-рано е изключил наличието на конфликт на интереси по отношение на него, като го е уведомил за това с електронно писмо от 26 април 2012 г. (вж. т. 9 по-горе). Освен това писмото от 12 септември 2012 г. не дава информация за евентуално преразглеждане на положението на жалбоподателя или на оценката неговата оферта, извършена след изпращането на писмото от 10 август 2012 г.
51. Освен това, макар че съгласно член 149, параграф 3, четвърта алинея от Регламент (ЕО, Евратом) № 2342/2002 на Комисията от 23 декември 2002 година относно определянето на подробни правила за прилагането на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 (ОВ L 357, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 1, том 4, стр. 3), неуспелите оференти могат да поискат писмено от възложителя да им предостави „допълнителна информация относно мотивите за отхвърлянето“, предоставянето на тази допълнителна информация не води до заменяне на решението, с което е била отхвърлена офертата на съответния оферент, тъй като мотивирането на това решение може да се извърши на няколко етапа (вж. решение от 22 май 2012 г., Sviluppo Globale/Комисия, T‑6/10, EU:T:2012:245, т. 29 и цитираната съдебна практика).
52. От гореизложеното следва, че с писмото си от 12 септември 2012 г. възложителят по същество само потвърждава своята позиция, вече представена в писмото му от писмото от 10 август 2012 г., като се основава на същите фактически и правни обстоятелства. Посочената в това писмо информация не може да представлява ново или съществено обстоятелство, което да придаде на това писмо характер на решение за изключване на жалбоподателя, изменящо или заменящо писмото от 10 август 2012 г.
53. Ето защо писмото от 12 септември 2012 г. не лишава от предмет настоящата жалба, подадена срещу съдържащото се в писмото от 10 август 2012 г. решение, така че жалбоподателят запазва правния си интерес да се защити срещу изключването му от процедурата за възлагане на обществена поръчка и отхвърлянето на офертата на консорциума, към който той принадлежи. Противно на твърденията на Комисията и както вече бе посочено в точка 46 по-горе, жалбоподателят е подал надлежно жалба за отмяна на съдържащото се в писмото от 10 август 2012 г. решение, като мярка, която има правно действие, засягащо неговите интереси, и която е задължителна за него. В противен случай за него ще е налице опасност Комисията да приеме жалбата му за просрочена с мотива, че по същество и както основателно посочва жалбоподателят в писмото от 12 септември 2012 г. е само потвърждаващ акт на писмото от 10 август 2012 г.
54. Съгласно установената съдебна практика, когато жалбоподателят пропусне срока, за да предприеме действия срещу решение, с което недвусмислено е приета мярка, която има правно действие, засягащо неговите интереси, и която е задължителна за него, той не може да възобнови този срок, като поиска от институцията да преразгледа решението си и като подаде жалба срещу решението за отказ, с което се потвърждава по-рано приетото решение (вж. определение от 10 октомври 2006 г., Evropaïki Dynamiki/Комисия, T‑106/05, EU:T:2006:299, т. 55 и цитираната съдебна практика).
55. Поради това жалбата за отмяна на решението, съдържащо се в писмото от 10 август 2012 г., трябва да се обяви за допустима.
По мълчаливото решение за отхвърляне на административната жалба на жалбоподателя
56. Що се отнася до искането за отмяна на твърдяното мълчаливо решение за отхвърляне на административната жалба на жалбоподателя, следва да се провери дали това твърдяно решение може да се квалифицира като обжалваем акт по смисъла на член 263 ДФЕС.
57. В това отношение следва да се припомни, че мълчанието на институция, след като е била поканена да вземе позиция, само по себе си не може да произведе правни последици, освен ако това не е изрично предвидено в разпоредба на правото на Съюза. При липсата на изрична разпоредба на правото на Съюза, определяща срок, след изтичането на който се счита, че има мълчаливо решение, и определяща съдържанието на това решение, бездействието на една институция не може да се приравни на решение, без да се наруши установената от Договора система на способите за обжалване (решение от 13 декември 1999 г., SGA/Комисия, T‑189/95, T‑39/96 и T‑123/96, Rec, EU:T:1999:317, т. 26 и 27).
58. Съгласно практиката на Общия съд обаче, практическото ръководство е само работен инструмент, който разяснява приложимите в дадена област процедури и който в това си качеството не може да бъде правно основание за подаването на задължителна предварителна жалба по административен ред (решение от 8 октомври 2008, Sogelma/ЕАВ, T‑411/06, Сб., EU:T:2008:419, т. 66). Освен това в настоящия случай посоченото ръководство не може да представлява правно основание за въвеждането на преклузивен срок в полза на органа, който е длъжен да отговори на административна жалба. Поради това бездействието на възложителя към момента на изтичане на срока, установен в точка 2.4.15.1 от практическото ръководство, не може да се квалифицира като мълчаливо решение за отхвърляне на административната жалба на жалбоподателя. Впрочем практическото ръководство не предвижда последици при изтичането на въпросния срок.
59. С оглед на гореизложените съображения жалбата трябва да се отхвърли по отношение на искането за отмяна на мълчаливото решение за отмяна на административната жалба на жалбоподателя.
По съществото на спора
60. Жалбоподателят изтъква две основания в подкрепа на своята жалба. Първото основание включва две оплаквания, едното за нарушение на спецификациите на разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка, другото за нарушение на принципа на добрата администрация. С второто основание жалбоподателят твърди, че е налице нарушение на член 94 от Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета от 25 юни 2002 година относно Финансовия регламент, приложим за общия бюджет на Европейските общности (наричан по-нататък „Финансовият регламент“). (ОВ L 248, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 1, том 3, стр. 198).
61. Най-напред следва да се разгледа второто основание.
62. В рамките на второто основание, изведено от нарушение на член 94 от Финансовия регламент, жалбоподателят твърди, от една страна, като първо оплакване, че не е имал възможност да представи становището си преди окончателното му изключване от процедурата за възлагане на обществена поръчка, и от друга страна, като второ оплакване, че не е представено нито едно реално доказателство за наличието на конфликт на интереси по отношение на него. Жалбоподателят се позовава на практиката на Общия съд по прилагането на член 94 от Финансов регламент (решение от 18 април 2007 г., Deloitte Business Advisory/Комисия, T‑195/05, Сб., EU:T:2007:107, т. 67), като и на точка 2.3.6 от практическото ръководство, като поддържа по същество, че изключването на оферент трябва да се основава на наличието на реален риск от конфликт на интереси, потвърден от конкретните обстоятелства, като същевременно оферентът трябва да получи възможност да докаже, че липсва конфликт на интереси.
63. Що се отнася по-конкретно до данните, които позволяват да се изключи наличието на конфликт на интереси, жалбоподателят подчертава, че не е участвал в изготвянето на спецификациите или на условията, свързани с проекта за процедура за възлагане на обществена поръчка EuropeAid/131367/C/SER/RS. Освен това той уточнява, че не е разполагал с повече данни от тези, които са били достъпни за всички оференти. Поради това според него само по себе си участието му при изготвянето на някои документи в рамките на друга процедура за възлагане на обществена поръчка, което не е свързано с новата поръчка, не може да представлява достатъчно основание да се приеме, че е налице положение на конфликт на интереси по отношение на него. Освен това той счита, че съгласно практиката на Съда (решение от 3 март 2005 г., Fabricom, C‑21/03 и C‑34/03, Rec, EU:C:2005:127) придобитият опит в рамките на по-ранна процедура по възлагане на поръчка не може да наруши конкуренцията, тъй като иначе повечето оференти ще трябва да бъдат изключени от нови процедури за възлагане на поръчки с този мотив.
64. Комисията поддържа, че писмото от 10 август 2012 г. предоставя изрично на жалбоподателя възможност да изясни положението си преди приемането на решението, съдържащо се в писмото от 12 септември 2012 г. Освен това от последното писмо било видно, че възложителят бил „взел надлежно предвид данните, изложение от [жалбоподателя] в писмото [му] от 13 август [2012 г.]“ и се основал на анализа на конкретните оферти.
65. Що се отнася до доказателствата за разглеждания конфликт на интереси, Комисията твърди, че видно от писмото от 12 септември 2012 г., определен брой документи, изготвени от жалбоподателя в рамките на по-ранна процедура по възлагане на поръчка, са приложени към спецификациите на новата процедура за възлагане на обществена поръчка. Тези документи „[били] основни за значителен част от дейностите, предмет на текущата процедура за възлагане на обществена поръчка“. Както отбелязва жалбоподателят, Комисията не оспорва, че тези документи са били достъпни за всички евентуални кандидати. Тя обаче твърди, че жалбоподателят е имал достъп до тези документи преди другите оференти, както така се е ползвал от конкурентно предимство, по-конкретно при търсенето на квалифицирани експерти. Освен това, без да твърди, че настоящият случай е такъв, Комисията счита, че като е участвал при изготвянето на въпросните документи, жалбоподателят е могъл да вложи в тях съдържание, което да му осигури предимство за разглежданата поръчка.
66. На последно място Комисията твърди, че посочената от жалбоподателя съдебна практика (решение Fabricom, т. 63 по-горе, EU:C:2005:127, т. 29 и 36) не подкрепяла неговата теза, а по-скоро потвърждавала позицията на Комисията, че лице, участвало в подготвителни работи, може да се окаже в по-благоприятно положение, когато изготвя офертата си поради информацията, която е могло да получи на във връзка със съответната процедура за възлагане на обществена поръчка при извършването на посочените подготвителни работи. Всички оференти обаче трябва да имат равни възможности при изготвянето на техните оферти. Поради това Комисията счита за достатъчен факта, че е установила наличие на риск, изразен в конкурентно предимство за жалбоподателя, и че не е необходимо да се доказва, че посоченото предимство има конкретни последици в настоящия случай.
67. Следва да се уточни, че възлагането на обществени поръчки от страна на Комисията е уредено от разпоредбите на част първа, дял V от Финансовия регламент.
68. Правното основание на писмото от 10 август 2012 г. се намира в член 94 от Финансовия регламент, възпроизведен в точка 15 от спецификациите. Според текста на този регламент същият се прилага за всички обществени поръчки, финансирани напълно или частично от бюджета на Общностите, а понастоящем — на Съюза.
69. Член 94 от Финансовия регламент съдържа следните разпоредби:
„Не се възлагат договори на кандидати или оференти които при процедурата за обществени поръчки за този договор:
a) се намират в положение на конфликт на интереси […]“.
70. Параграф 15 от спецификациите, озаглавен „Основания за изключване“, гласи:
„Оферентите трябва да представят заедно с офертата подписана декларация по образец, с която удостоверяват, че спрямо тях не е налице някое от основанията за изключване, посочени в точка 2.3.3 от [практическото ръководство]“.
71. Съгласно точка 2.3.3 от практическото ръководство:
„Не се възлага поръчка на кандидати, заявители или оференти, които в хода на процедурата за възлагане на тази поръчка:
а) се намират в положение на конфликт на интереси;
[…]
Следва да се припомни, преди предложението (комисията по оценяване) и решението (възложител) за изключване на кандидат/оферент/заявител, че следва да се зачитат принципи като правото на защита и принципа на пропорционалност. За тази цел, освен ако с оглед на доказателствата не са необходими други въпроси (например ако кандидатъ т/оферентът/заявителят признава изрично фактите, довели до изключването), изключването се основава на състезателно производство с участието на съответния кандидат/оферент/заявител“.
72. Точка 2.3.6 от практическото ръководство, посочена в писмото от 10 август 2012 г., съдържа понятието за конфликт на интереси, обяснено, както следва:
„Конфликт на интереси“: налице е конфликт на интереси, когато безпристрастното и обективно упражняване на функциите на възложител или равното третиране на кандидат/оферент/заявител във връзка с процедура за възлагане или изпълнение на договор е опорочено по причини, свързани със семейството, емоционалния живот, политическата или националната принадлежност, икономически интерес или всякакъв друг интерес, който е общ с този на бенефициера по програмата, финансирана от [Съюза]. Налице е риск от конфликт на интереси например когато участник в процедурата (комисията по оценяване, възложител, и т.н.) може да осигури за себе си или за другиго, пряко или непряко, необосновано предимство, като повлияе на резултата от процедурата; или когато експерт/дружество [има] възможност да получи привилегирована информация, което води до нелоялна конкуренция при последващи или свързани процедури.
Например дружество или експерт, което/който участва в подготовката на проект (например участва при изготвянето на общите условия), по принцип трябва да се изключи от участие в процедурите за възлагане на поръчки, следващи този проект, освен ако докаже пред възложителя, че участието [му] в етапи, предхождащи процедурата за възлагане на обществена поръчка, не представлява нелоялна конкуренция.
Кандидати/оференти/заявители, които се намират в положение на конфликт на интереси в рамките на процедура за възлагане на поръчка/предоставяне на субсидия, трябва да бъдат изключени от посочената процедура. Основанията за изключване трябва да се анализират поотделно за всеки конкретен случай. Съгласно постоянната практика на Съда на Европейския съюз изключването трябва да се основава на наличието на реален риск от конфликт на интереси, потвърден от конкретните обстоятелства на съответния случай. Автоматичното изключване лишава кандидата/оферента/заявителя от правото да представи доказателства, които могат да отстранят всички подозрения за конфликт на интереси.
[…]“.
73. В настоящия случай следва да се провери дали въз основа на данните, с които е разполагал към момента на приемане на решението, съдържащо се в писмото от 10 август 2012 г., възложителят е можел да приеме, че е налице риск от конфликт на интереси по отношение на жалбоподателя, с оглед на член 94, буква а) от Финансовия регламент, така както е тълкуван от съдебната практика.
74. В това отношение трябва да се припомни, че член 94 от Финансовия регламент допуска изключване на оферент от процедура по възлагане на обществена поръчка само при положение, че посоченият в него конфликт на интереси е реален, а не хипотетичен. Това не означава, че рискът от конфликт на интереси не е достатъчен, за да се изключи дадена оферта. Всъщност конфликтът на интереси може да се конкретизира само в хода на изпълнение на договора. Преди сключване на договора конфликтът на интереси може да бъде само потенциален и следователно посочената разпоредба от Финансовия регламент се основава на разсъждения, свързани с понятието за риск. За да бъде изключен оферентът от процедурата, трябва след извършване на конкретна преценка на офертата и на положението на оферента действително да се констатира такъв риск. За тази цел не е достатъчна само вероятността от конфликт на интереси (решение Deloitte Business Advisory/Комисия, т. 62 по-горе, EU:T:2007:107, т. 67).
75. Понятието за конфликт на интереси е обективно и за да бъде характеризирано, не трябва да се вземат предвид намеренията на заинтересованите лица, и по-специално тяхната добросъвестност (вж. решение от 20 март 2013 г., Nexans France/Entreprise commune Fusion for Energy, T‑415/10, Сб., EU:T:2013:141, т. 115 и цитираната съдебна практика).
76. Не съществува абсолютно задължение за възлагащите органи системно да изключват оферентите при наличие на конфликт на интереси и такова изключване не е обосновано, когато може да се докаже, че конфликтът на интереси не е оказал влияние върху поведението им в процедурата за възлагане на обществената поръчка, както и че не съществува реална опасност от възникване на практики, които могат да нарушат конкуренцията между оферентите. Обратно, изключването на оферент при наличие на конфликт на интереси е неизбежно, когато не съществува по-подходяща мярка да се избегне всяко нарушение на принципите на равно третиране на оферентите и на прозрачност (решение Nexans France/Entreprise commune Fusion for Energy, т. 75 по-горе, EU:T:2013:141, т. 116 и 117).
77. Съгласно установената съдебна практика възложителят е длъжен на всеки етап от процедурата за възлагане на обществена поръчка да спазва принципа на равно третиране на оферентите, и следователно да спазва равните възможности за всички оференти (вж. решение от 12 юли 2007 г., Evropaïki Dynamiki/Комисия, T‑250/05, EU:T:2007:225, т. 45 и цитираната съдебна практика).
78. По-конкретно, съгласно съдебната практика принципът на равните възможности изисква оферентите да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си и следователно включва изискването спрямо офертите на всички оференти да се прилагат едни и същи условия. Основната цел на произтичащия от него принцип на прозрачност е да гарантира, че не съществува риск от фаворизиране и произвол от страна на възложителя. Принципът на прозрачност изисква условията и редът за провеждане на процедурата за възлагане на поръчка да са определени ясно, точно и еднозначно в обявлението за поръчка или в спецификациите (решение от 9 септември 2009 г., Brink’s Security Luxembourg/Комисия, T‑437/05, Rec, EU:T:2009:318, т. 114 и 115). Освен това принципът на прозрачност изисква цялата приложима техническа информация за правилното разбиране на обявлението за поръчката или на спецификацията да се предостави възможно най-рано на разположение на всички предприятия, участващи в процедура за възлагане на обществена поръчка, така че, от една страна, да се даде възможност на всички разумно информирани и полагащи нормална грижа оференти да разберат техния точен обхват и да ги тълкуват по еднакъв начин, и от друга страна, да се позволи на възлагащия орган да провери дали наистина офертите на оферентите отговарят на критериите, които уреждат съответната поръчка (вж. решение от 29 януари 2014 г., European Dynamics Belgium и др./EMA, T‑158/12, EU:T:2014:36, т. 60 и цитираната съдебна практика).
79. От посочената в точки 74—78 по-горе съдебна практика следва, че анализът на риска от конфликт на интереси налага конкретна преценка, от една страна, на офертата, и от друга страна, на положението на съответния оферент и че изключването на последния е мярка, която цели да гарантира зачитането на принципите на прозрачност и на равни възможности на оферентите.
80. Следователно, за да се определи дали в настоящия случай е налице нарушение на член 94 от Финансовия регламент, трябва да се провери, в рамките на обективен анализ и без да се отчитат намеренията на жалбоподателя, дали рискът от конфликт на интереси произтича от положението на последния и от конкретната преценка на неговата оферта.
81. На първо място следва да се припомни, че според Комисията изключването на жалбоподателя по съображения за конфликт на интереси цели да гарантира зачитането на принципа на равно третиране на оферентите. В това отношение тя твърди, че жалбоподателят е имал достъп преди останалите до някои документи, използвани като основа за част от дейностите, свързани с проекта за разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка, с мотива че жалбоподателят е бил част от консорциума, изготвил въпросните документи в рамките на друга процедура за възлагане на обществена поръчка. От писмото от 10 август 2012 г. личи, че по този начин жалбоподателят е получил достъп до „привилегирована информация“ по смисъла на точка 2.3.6 от практическото ръководство. Поради това Комисията счита, в съответствие със съдържанието на въпросното писмо, че този достъп, получен преди останалите оференти, е предоставил на жалбоподателя конкурентно предимство по отношение на последните.
82. Не може обаче да се приеме рискът от конфликт на интереси да се основава само на факта, че жалбоподателят е имал достъп, преди другите оференти, до документи, отнасящи се до друга процедура за възлагане на обществена поръчка, поради принадлежността му към консорциума, изготвил посочените документи, които впоследствие са били събрани, за да бъдат използвани като основа за дейностите, обхванати от разглежданата в настоящия случай процедура за възлагане на обществена поръчка.
83. Всъщност доводът на Комисията, че като част от консорциума, изготвил въпросните документи, жалбоподателят е можел да повлияе при написването им, така че да си осигури конкурентно предимство за разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка, не може да се приеме. В това отношение посочената в точки 74 и 75 по-горе съдебна практика ясно показва, че конфликтът на интереси трябва да има обективен характер, което предполага да не се взема предвид намерението на заинтересованото лице, както и че не е достатъчна само вероятност от конфликт на интереси, тъй като този риск трябва да е действително установен в конкретния случай. Следователно рискът от конфликт на интереси не може да се основава само на презумпцията, че към момента на изготвянето на въпросните документи в рамките на друга процедура за възлагане на обществена поръчка жалбоподателят е бил запознат с намерението на възложител да публикува ново обявление за възлагане на обществена поръчка и да избере документите, изготвени от консорциума, към който е принадлежал жалбоподателят, като основа за някои дейности, свързани с обществената поръчка по новата процедура за възлагане.
84. По смисъла на посочената в точка 66 по-горе съдебна практика, както и на точка 2.3.6 от практическото ръководство, рискът от конфликт на интереси съществува, когато лице, натоварено с подготвителни работи в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка, участва в последната. В това отношение трябва да се подчертае, че когато Съдът използва думите „подготвителни работи“ в точка 29 от решение Fabricom, точка 63 по-горе (EU:C:2005:127), той има предвид тези, които са извършени в рамките на една и съща процедура за възлагане на обществена поръчка.
85. Ето защо Комисията не е имала основание да приравни случая на изготвяне на документ в рамките на друга процедура за възлагане на обществена поръчка с този на подготвителни работи, които се отнасят до разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка по смисъла на съдебната практика, посочена в точка 63 по-горе, освен ако не докаже обективно и конкретно, от една страна, че посочените документи са били подготвени с оглед на разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка, и от друга страна, че те са довели до реално предимство за жалбоподателя. Ето защо при липса на такова доказване документите, изготвени в рамката на друга процедура за възлагане на обществена поръчка и избрани впоследствие от възложителя като основа за част от дейностите по различна процедура за възлагане на обществена поръчка, не могат да се приемат за „подготвителни работи“ по смисъла на цитираната по-горе съдебна практика, нито по смисъла на точка 2.3.6 от практическото ръководство, която сочи като подготвителни работи по-специално тези по „подготовката на проект“, например изготвянето на спецификациите.
86. В настоящия случай трябва да се констатира, че изключването на жалбоподателя от възлагането на поръчката се основава само на факта, че той е принадлежал към консорциум, изготвил документи, свързани с предходна процедура за възлагане на обществена поръчка, макар да не се твърди, че другите оференти не са имали своевременен достъп до същите тези документи. Освен това изготвянето на тези документи не предполага участие на жалбоподателя при изготвянето на спецификацията на разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка. Следователно не е доказано, че жалбоподателят е разполагал с повече информация от другите оференти, което би довело до нарушение на принципите на равно третиране и на прозрачност.
87. От това следва, че разглежданите документи не представляват „привилегирована информация“ по смисъла на точка 2.3.6 от практическото ръководство. Поради това, обратно на твърдяното от Комисията, изключването на жалбоподателя не попада в приложното поле на посочената точка от практическото ръководство и следователно не е обосновано от нарушение на принципите на равно третиране и на прозрачност.
88. Освен това, както правилно отбелязва жалбоподателят, квалифицирането на изготвени в рамката на друга процедура за възлагане на обществена поръчка документи като „подготвителни работи“ с мотива, че възложителят ги е приел като основа за дейности, свързани с последваща процедура за възлагане на обществена поръчка би означавало да се приеме автоматично, че придобитият опит при участие в предходна процедура за възлагане на обществена поръчка може да наруши конкуренцията.
89. На второ място, не изглежда съдържащото се в писмото от 10 август 2012 г. решение да е прието вследствие на конкретна преценка на офертата на жалбоподателя. В това писмо само се посочва, без други уточнения, че свързаният с жалбоподателя риск от конфликт на интереси по смисъла на точка 2.3.6 от практическото ръководство е могъл да бъде установен едва след разглеждането на всички кандидатури на оферентите поотделно.
90. Действително, съдържащото се в писмото от 10 август 2012 г. позоваване на разглеждане „поотделно“ възпроизвежда текста на точка 2.3.6 от практическото ръководство, който е съобразен със съдебната практика, посочена в точка 74 по-горе. Трябва да се констатира обаче, че това не се подкрепя от никакви доказателства за извършването на такава конкретна проверка.
91. В това отношение е важно да се подчертае, че Комисията твърди за пръв път в писмената си защита, без да е посочила това в писмото от 10 август 2012 г., че поради твърдения „привилегирован достъп“ на жалбоподателя до определени документи, избрани като основа за значителна част от дейностите, предмет на текущата процедура за възлагане на поръчка, той се е ползвал от конкурентно предимство при избора на квалифицирани експерти за изпълнението на тези дейности.
92. При все това, от една страна, Комисията не представя доказателства, които да позволят да се провери дали от текста на офертата на жалбоподателя личи, че е разполагал с повече информация в сравнение с другите оференти, доколкото е безспорно, както бе уточнено в точка 86 по-горе, че въпросните документи са били изготвени в рамките на друга процедура за възлагане на обществена поръчка, че не предполагат изготвянето на спе цификацията на разглежданата в настоящия случай процедура за възлагане на обществена поръчка и че същите са били на разположение на всички оференти в рамките на настоящата процедура за възлагане на обществена поръчка.
93. От друга страна, що се отнася до довода на Комисията относно избора на квалифицирани експерти, трябва да се констатира, че към преписката не са представени данни, които да доказват наличието на връзка между съответните документи и посочения избор на жалбоподателя, нито, a fortiori, че този избор се е отразил на възможността за успех на офертата на жалбоподателя.
94. От всички гореизложени съображения следва, че възложителят не е имал основание да приеме, че е установен риск от конфликт на интереси по отношение на жалбоподателя след конкретната преценка на неговата оферта. Обратно, трябва да се приеме, че рискът от конфликт на интереси не бил установен по обективен начин и че отхвърлянето на офертата на консорциума, към който принадлежи жалбоподателят е необосновано и противоречи на разпоредбите на член 94 от Финансовия регламент.
95. Ето защо, без да е необходимо да се разглежда първото основание, нито първото оплакване по второто основание, изтъкнати от жалбоподателя, следва да се уважи второто основание и да се отмени решението, което се съдържа в писмото от 10 август 2012 г. доколкото установява, че поръчката не може да бъде възложена на консорциума, към който принадлежи жалбоподателят. За сметка на това, както бе посочено в точка 59 по-горе, искането за отмяна на твърдяното мълчаливо решение за отхвърляне на административната жалба се отхвърля като недопустимо.
По съдебните разноски
96. По смисъла на член 134, параграф 1 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. Тъй като Комисията е загубила делото по основната част от своите искания, тя следва да бъде осъдена да понесе направените от нея съдебни разноски, както и да заплати съдебните разноски, направени от жалбоподателя в рамките на настоящото производство и в производството по молбата на последния за допускане на обезпечение, в съответствие с неговите искания.
Диспозитив
По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (втори състав)
реши:
1) Отменя решението за отхвърляне на офертата на консорциума, към който е принадлежало Intrasoft International SA, съдържащо се в писмото от 10 август 2012 г. на делегацията на Европейския съюз в Република Сърбия като възложител и вторично оправомощен разпоредител с бюджетни средства на Европейската комисия във връзка с процедурата за възлагане на обществена поръчка EuropeAid/131367/C/SER/RS с наименование „техническа помощ за митническата администрация на Сърбия за подпомагане на модернизацията на митническата система“
2) Отхвърля жалбата в останалата ѝ част.
3) Осъжда Комисията да заплати съдебните разноски, включително тези, свързани с обезпечителното производство.