61994C0140
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
N. FENNELLY
van 6 juli 1995 (
*1
)
1.
In twee Italiaanse steden werden op basis van een bij de Italiaanse wet ingevoerde regeling voor planning van het bedrijfsleven drie vergunningen voor het openen van nieuwe winkels geweigerd. Het Hof moet onderzoeken, of een dergelijke overheidsinterventie verenigbaar is met het communautaire mededingingsrecht.
A — De in geding zijnde Italiaanse wet
2.
De Tweede kamer van het Tribunale amministrativo regionale per il Veneto heeft het Hof vragen gesteld over de verenigbaarheid met de artikelen 85, 86 en 30 van het Verdrag van de Italiaanse wet nr. 426 van 11 juni 1971 (hierna: „Italiaanse wet”) inzake de regeling betreffende vergunningen voor het openen van kleinhandelszaken. (
1
)
3.
De Italiaanse wet stelt het openen van zaken voor detailverkoop van bepaalde goederen afhankelijk van een vergunning, die door de burgemeester van de betrokken gemeente wordt verleend. Laatstgenoemde moet rekening houden met de in de artikelen 11 en 12 van de Italiaanse wet bedoelde criteria en de in de artikelen 15 en 16 bedoelde commissie raadplegen.
4.
Ingevolge artikel 11 stellen de gemeenteraden een plan op voor de ontwikkeling en aanpassing van het distributienet, dat beoogt te verzekeren dat de consumenten een optimale, efficiënte service wordt verleend. Dit artikel schrijft ook voor, dat dit plan moet zorgen voor een zo groot mogelijk evenwicht tussen de vaste bedrijfsinrichtingen en de vermoedelijke omvang van de vraag van de permanente en vlottende bevolking, waarbij de activiteiten van de ambulante handelaren en andere gebruikelijke distributievormen niet uit het oog worden verloren. Volgens artikel 12 moet het plan voor elke goederensector de maximale oppervlakte van het verkoopnet vaststellen voor de distributie van zogenoemde artikelen van groot en algemeen verbruik, zodat de ontwikkeling en produktiviteit van het stelsel worden bevorderd en vrije mededinging en een evenwicht tussen de verschillende distributievormen worden gewaarborgd. (
2
) Het plan dient om de vier jaar door de gemeenteraad te worden herzien.
5.
De artikelen 15 en 16 regelen de samenstelling van de commissies wier advies moet worden ingewonnen zowel voor de goedkeuring van het ontwikkelingsplan als voor het verlenen van individuele handelsvergunningen. In de gemeenten met meer dan 50000 inwoners of in de provinciehoofdsteden bestaat de commissie uit vijftien leden, in de andere gemeenten uit tien. De commissies van vijftien leden zijn samengesteld als volgt:
—
de burgemeester of zijn plaatsvervanger, die de commissie voorzit,
—
twee door de gemeenteraad aangewezen deskundigen op het gebied van respectievelijk stadsplanning en verkeer,
—
de directeur van het UPICA (provinciaal bureau voor industrie, handel en ambacht),
—
een vertegenwoordiger van het provinciaal toeristenbureau,
—
een vertegenwoordiger van de kamer van koophandel,
—
vijf deskundigen op het gebied van distributieproblemen, waarvan drie worden aangewezen door de bedrijfsvereniging van de vast gevestigde handelaren, een door de coöperatieve verenigingen van consumenten (
3
) en een door de bedrijfsvereniging van ambulante handelaren,
—
vier vertegenwoordigers van de nationale werknemersfederaties.
6.
In de commissies van tien leden hebben drie (in plaats van vijf) deskundigen op het gebied van distributieproblemen zitting, die door de gemeenteraad worden aangewezen. Hoewel in het geval van deze commissies de verenigingen van handelaren en de coöperatieve consumentenverenigingen moeten worden gehoord, benoemen zijzelf geen vertegenwoordigers. Verder is in deze kleinere commissies het UPICA noch het provinciaal toeristenbureau vertegenwoordigd en zijn er slechts drie werknemersvertegenwoordigers. Laatstgenoemden worden door de gemeenteraad op advies van de werknemersfederatie aangewezen. Tot slot tellen de Heinere commissies een vertegenwoordiger van de sociale dienst.
7.
Ingevolge artikel 23 van de Italiaanse wet moet de burgemeester het advies van de commissie inwinnen over elke vergunningaanvraag, ongeacht of het gaat om vestiging, overdracht of uitbreiding van een bedrijf. Dit advies is in het algemeen enkel van raadgevende aard en bindt de burgemeester niet. Artikel 43 van de Italiaanse wet bepaalt echter, dat gedurende de overgangsperiode vóór de goedkeuring van een ontwikkelingsplan en ook na de afloop van een plan doch vóór de goedkeuring van een nieuw plan, het verlenen van een vergunning (voor de opening, overdracht of uitbreiding van een kleinhandelszaak) door de commissie moet worden goedgekeurd. Enkel wanneer er geen geldend ontwikkelingsplan is, is het advies van de commissie bindend.
8.
De Italiaanse wet schijnt bij besluitwet nr. 384 van 18 april 1994 te zijn gewijzigd. (
4
) Daar de wijzigingen zijn aangebracht na de geschillen die tot de onderhavige prejudiciële verwijzingen hebben geleid, zijn zij niet relevant voor het onderzoek van de aan het Hof voorgelegde vraagstukken. (
5
) Voorts werd het Hof ter terechtzitting ervan in kennis gesteld, dat een van de op 11 juni 1995 te houden nationale referenda betrekking zou hebben op deze wet, waarbij het Italiaanse volk over de afschaffing ervan zou mogen stemmen. Volgens mij is het voorstel tot afschaffing van de wet afgewezen, maar dat doet hier evenmin ter zake.
B — De feiten en de vragen
9.
In de onderhavige zaken vroegen verzoeksters in het hoofdgeding (hierna: „verzoeksters”) tevergeefs een handelsvergunning aan. In zaak C-140/94 verzocht DIP SpA het gemeentebestuur van Bassano del Grappa om een vergunning voor het openen van een kleinhandelszaak voor de verkoop van horloges en sieraden. (
6
) De andere zaken betreffen de gemeente Chioggia, die volgens de wet een grote gemeente is. In zaak C-141/94 vroeg LIDL Italia Srl een vergunning aan voor de verkoop van drogisterijartikelen voor huishoudelijk gebruik, terwijl in zaak C-142/94 LINGRAL Srl verzocht om een vergunning voor de verkoop van goederen die vielen onder warenlijst II van de Italiaanse wet. (
7
)
10.
In zaak C-140/94 werd de aanvraag geweigerd op grond dat het in de gemeente geldende ontwikkelingsplan niet voorzag in de verlening van nieuwe vergunningen voor goederen waarop de aanvraag betrekking had. In beide andere zaken werd de aanvraag afgewezen op grond dat het ontwikkelingsplan was vervallen en dat de commissie een negatief advies had uitgebracht, dat in die gevallen bindend was.
11.
Verzoeksters kwamen tegen de afwijzing van hun aanvragen op bij het Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, dat de onderhavige vragen aan het Hof heeft voorgelegd. De drie beschikkingen zijn op 24 mei 1994 bij de griffie van het Hof binnengekomen. De drie zaken zijn bij beschikking van de president van het Hof van 29 juni 1994 gevoegd voor de schriftelijke en de mondelinge behandeling.
12.
Het Tribunale amministrativo regionale per il Veneto heeft krachtens artikel 177, tweede alinea, van het Verdrag het Hof de navolgende twee vragen gesteld:
„Staan de artikelen 85 en 86 van het Verdrag in de weg aan de invoering door een Lid-Staat van:
1)
een regeling die voorziet in planning van het distributienet met voorafgaande vaststelling van contingenten voor de verschillende goederen en daaruit voortvloeiend een vestigingsverbod voor nieuwe winkels wanneer de markt volgens het plan wordt geacht al voldoende te zijn voorzien;
2)
een regeling volgens welke zowel bij de opstelling van het plan als bij het verlenen van nieuwe vergunningen het advies moet worden ingewonnen van een college waarin ook vertegenwoordigers van de reeds op de markt aanwezige handelaren zitting hebben?”
In zaak C-141/94 vermeldt de verwijzende rechter ook artikel 30 van het Verdrag, omdat verzoekster in het hoofdgeding een dochtermaatschappij is van een in een andere Lid-Staat gevestigde vennootschap.
13.
Met de eerste vraag wenst de nationale rechter in wezen te vernemen, of de artikelen 11 en 12 van de wet verenigbaar zijn met de artikelen 85 en 86 van het Verdrag. De verwijzingsbeschikkingen geven aan, dat de artikelen 11 en 12 van de Italiaanse wet de gemeenten de bevoegdheid geven om zonder voorafgaand onderzoek het aantal verkooppunten voor elke goederensector te plannen, waardoor automatisch nieuwe bedrijven van de markt worden uitgesloten zodra overeenkomstig de in het ontwikkelingsplan geformuleerde prognoses de betrokken lijst van verkooppunten voor die specifieke categorie van goederen het verzadigingspunt heeft bereikt.
14.
De verwijzende rechter wenst te vernemen, of het stelsel een beperking van de mededinging meebrengt, omdat de mogelijkheid van een onderneming om op de markt door te dringen, niet wordt bepaald door vraag en aanbod, maar overwegend door de prognoses die de administratieve autoriteiten vooraf en om de vier jaar maken met betrekking tot de vermoedelijke omvang van de vraag, met inachtneming van de behoeften van de permanente en vlottende bevolking. Subsidiair wenst deze rechter te vernemen, of het in geding zijnde vergunningsstelsel tot gevolg kan hebben, dat reeds op de markt aanwezige ondernemingen een machtspositie innemen die zij zouden kunnen misbruiken door onbillijke of in elk geval andere prijzen op te leggen dan die welke in omstandigheden van volledige mededinging van toepassing zouden zijn.
15.
Met de tweede vraag stelt de verwijzende rechter in wezen ter discussie de verenigbaarheid met artikel 85 van het Verdrag van de functie van de commissies volgens de Italiaanse wet, met name de in de artikelen 15 en 16 van die wet neergelegde verplichting, dat zij over het verlenen van handelsvergunningen en met betrekking tot de opstelling van het in artikel 11 van de wet bedoelde ontwikkelingsplan moeten worden gehoord. (
8
)
16.
De verwijzende rechter stelt vast, dat artikel 24 van de Italiaanse wet met de verplichting voor de burgemeester om voor alle vergunningaanvragen het advies van de commissie in te winnen, de vertegenwoordigers van reeds op de markt aanwezige handelaren rechtstreeks betrekt bij de besluitvormingsprocedure met betrekking tot de commerciële plannen van hun concurrenten, en dat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat degenen die geen belang bij nieuwe winkels hebben, dit kenbaar zullen maken. Evenzo bepaalt de wet met betrekking tot de opstelling van een ontwikkelingsplan, dat een commissie moet worden gehoord waarin ook zitting hebben leden die geen economisch belang hebben bij de uitbreiding van het distributienet en het verschijnen van concurrenten op de markt. De nationale rechter stelt vast, dat de Italiaanse wet aanzienlijke potentiële, zo niet feitelijke beperkende gevolgen heeft voor de omvang van de mededinging op de Italiaanse detailhandelsmarkt.
17.
In zaak C-141/94 wordt de mogelijkheid geopperd, dat de bepalingen van de Italiaanse wet in strijd zijn met artikel 30 van het Verdrag. Onder uitdrukkelijke verwijzing naar het feit dat verzoekster in deze zaak, LIDL Italia Sri, de Italiaanse dochtermaatschappij van een Duitse vennootschap is, die nadelige gevolgen van de Italiaanse wet ondervindt, wenst de nationale rechter met name te vernemen, of het vereiste dat iemand enkel in overeenstemming met de in het ontwikkelingsplan geformuleerde prognoses een winkel mag openen, als een met artikel 30 strijdige maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking kan worden aangemerkt, aangezien daardoor het handelsverkeer tussen de Lid-Staten zou kunnen worden beperkt. (
9
)
C — Opmerkingen van partijen
18.
Bij het Hof zijn enkel opmerkingen van verzoeksters en de Commissie binnengekomen.
1) Verzoeksters
19.
Verzoeksters betogen met betrekking tot de eerste vraag, dat de Italiaanse wet op zich de mededinging op de Italiaanse markt van de detailhandel aanzienlijk beperkt, en wel doordat zij de nationale administratieve autoriteiten toestaat zich te bemoeien met het vrije spel van de mededinging, door particuliere marktdeelnemers het recht op toegang tot de markt te ontzeggen, op grond dat de bestaande handelaars in staat zijn aan de behoefte van de consument te voldoen. Zij stellen, dat het Hof in de arresten Meng (
10
), Reiff (
11
) en Ohra Schadeverzekeringen (
12
) niet de mogelijkheid heeft uitgesloten, dat een nationale wettelijke maatregel in strijd kan zijn met de artikelen 85 en 86 van het Verdrag, indien zij van dien aard is dat zij het nuttig effect van die artikelen ongedaan kan maken.
20.
Hoewel de toegang tot de markt om redenen van gezondheid, veiligheid of stadsplanning zou kunnen worden beperkt, mag dit echter niet worden gedaan door middel van een stelsel dat het verkoopoppervlak van tevoren vastlegt. De artikelen 3, sub g, 85 en 86 van het Verdrag geven de nationale autoriteiten niet de mogelijkheid vooraf de juiste grootte van dat verkoopoppervlak te bepalen, dat op een markt waar vrije mededingingsvoorwaarden heersen, enkel uit het samenspel van marktmechanismen zou moeten voortvloeien.
21.
De mededingingsbeperkende gevolgen van de wet zijn niet geografisch beperkt tot de verschillende gemeenten; de wet beïnvloedt het handelsverkeer tussen staten ongunstig, zoals voor toepasselijkheid van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag is vereist. De wet geldt voor geheel Italië. (
13
) Aangezien Italië één markt is, stellen verzoeksters, dat het Hof kan aannemen, dat er nationaal overeenkomsten tussen ondernemingen bestaan die plaatselijk door de wet worden versterkt. Zelfs mededingingsbeperkend gedrag dat de handel tussen de Lid-Staten niet rechtstreeks beïnvloedt, kan onder het toepassingsgebied van de artikel 85 en 86 vallen, zodra het die handel ongunstig zou kunnen beïnvloeden volgens het arrest van het Hof in de zaak Batista Morais. (
14
)
22.
Met betrekking tot de tweede vraag stellen verzoeksters, dat ook al zou worden erkend dat de artikelen 85 en 86 van het Verdrag nationale wettelijke of bestuursrechtelijke maatregelen als zodanig niet verbieden, het bij de wet vastgestelde stelsel niet verenigbaar is met deze artikelen, omdat het niet alleen het tot stand komen van met artikel 85 strijdige mededingingsregelingen tussen particuliere ondernemingen begunstigt en de werking ervan versterkt, maar ook in feite het bestaan van deze gedraging veronderstelt. Die gedraging wordt beslissend, niet alleen omdat het advies van de commissie moet worden ingewonnen, maar omdat het advies in de praktijk inderdaad bindend is, daar de burgemeester slechts in uitzonderlijke omstandigheden ervan afwijkt (zelfs indien hij of zij discretionaire bevoegdheid heeft) en dit alleen gemotiveerd kan doen. (
15
)
23.
Ten slotte betogen zij, dat de Italiaanse Staat aan de wet haar overheidskarakter heeft ontnomen door de verantwoordelijkheid voor het nemen van besluiten tot interventie op economisch gebied aan particuliere ondernemingen over te dragen. (
16
) Ter terechtzitting werd vastgesteld, dat de commissies feitelijk worden gecontroleerd door vertegenwoordigers van reeds op de markt aanwezige marktdeelnemers en niet aan criteria van algemeen belang zijn gebonden bij de formulering van adviezen over nieuwe vergunningsaanvragen, die bijna altijd negatief luiden. (
17
)
2) De Commissie
24.
Met betrekking tot artikel 85 van liet Verdrag merkt de Commissie op, dat de gestelde beperking van de mededinging niet het uitvloeisel is van mededingingsregelingen, maar rechtstreeks voortkomt uit de wet en de ter uitvoering ervan vastgestelde administratieve handelingen. De Commissie verwijst naar de arresten Meng, Reiff en Ohra Schadeverzekeringen (
18
), die zij uitputtend en definitief acht. Het Hof oordeelde in die gevallen, dat artikel 85 van het Verdrag als zodanig slechts betrekking heeft op het gedrag van ondernemingen en niet op wettelijke of bestuursrechtelijke maatregelen van de Lid-Staten. Het erkent evenwel, dat uit de samenhang van artikel 85 met artikel 5 van het Verdrag volgt, dat de Lid-Staten geen maatregelen, zelfs niet van wettelijke of bestuursrechtelijke aard, mogen nemen of handhaven die het nuttig effect van de op de ondernemingen toepasselijke mededingingsregels ongedaan kunnen maken. Dit is het geval, wanneer een Lid-Staat het tot stand komen van met artikel 85 strijdige mededingingsregelingen oplegt of begunstigt dan wel de werking ervan versterkt, of aan haar eigen regeling het overheidskarakter ontneemt door de verantwoordelijkheid voor het nemen van besluiten tot interventie op economisch gebied aan particuliere marktdeelnemers over te dragen. (
19
)
25.
De arresten Meng, Reiff en Ohra Schadeverzekeringen tonen volgens de Commissie aan, dat door een Lid-Staat vastgestelde maatregelen niet in strijd zijn met artikel 85 van het Verdrag enkel omdat zij een effect sorteren dat gelijk is aan dat van een bij dat artikel verboden overeenkomst. Dergelijke maatregelen zouden enkel in strijd zijn met artikel 85, indien een Lid-Staat aan particuliere marktdeelnemers de verantwoordelijkheid voor het nemen van besluiten tot interventie op economisch gebied overdroeg. De in de artikelen 15 en 16 van de wet bedoelde commissies hebben echter alleen een adviserende taak, omdat de burgemeester het besluit neemt. Wanneer de burgemeester een besluit neemt, moet hij de in het ontwikkelingsplan neergelegde criteria in acht nemen, en wanneer het advies van de commissie van deze criteria afwijkt, moet hij het derhalve negeren. Enkel in de gevallen waarin dat plan niet bestaat (met inbegrip van het geval waarin het bestaande plan is afgelopen), is het advies bindend.
26.
Zelfs indien de burgemeester het advies van de commissie moet volgen, kan niet worden gezegd, dat de bepalingen van de Italiaanse wet in strijd zijn met artikel 85 van het Verdrag, daar de vertegenwoordigers van de reeds aanwezige handelaars in de betrokken commissie in de minderheid zijn. De Commissie concludeert hieruit, dat die wet niet in strijd is met de artikelen 5 en 85. (
20
)
27.
De Commissie merkt ook op, dat de Italiaanse wet niet onverenigbaar is met aitikel 86 van het Verdrag. Het is niet onvermijdelijk en zelfs niet waarschijnlijk, dat het bij deze wet ingevoerde stelsel ertoe leidt, dat de reeds aanwezige ondernemingen een machtspositie op de markt krijgen. Het is in feite nogal onwaarschijnlijk dat het zo is, gezien het geografisch niveau waarop de wet werkt.
28.
Met betrekking tot artikel 30 van het Verdrag betoogt de Commissie, dat hoewel het vereiste van een vergunning het totaal aantal kleinhandelszaken kan beperken, het niet noodzakelijkerwijs de omvang van de handel beperkt, noch de invoer van goederen uit andere Lid-Staten moeilijker of duurder maakt. Het arrest Keek en Mithouard is volgens haar niet van toepassing op deze zaak. (
21
) Daar de handelsvergunning moet worden verkregen voordat de goederen worden verkocht, en betrekking heeft op het bestaan van de winkel, betreft zij niet de „verkoopmodaliteiten” als bedoeld in die zaak. Onder verwijzing naar het arrest Matteo Peralta (
22
) stelt de Commissie, dat de bepalingen van de Italiaanse wet niet in strijd zijn met artikel 30, omdat:
i)
zij geen onderscheid maken naar de herkomst van de goederen;
ii)
zij niet tot doel hebben, het handelsverkeer met de andere Lid-Staten te regelen;
iii)
de beperkingen die zij voor het vrije verkeer van goederen teweeg zouden kunnen brengen, te onzeker en indirect zijn om de handel tussen de Lid-Staten te kunnen belemmeren.
D — De eerste vraag
29.
Bij de eerste vraag gaat de nationale rechter uit van de door verzoeksters in het hoofdgeding aangevoerde veronderstelling, dat de Italiaanse wet een stelsel invoert dat fundamenteel in strijd is met het spel van de marktmechanismen in de detailhandel in geheel Italië. De rechter wenst in wezen te vernemen, of het bestaan van een dergelijk stelsel in één Lid-Staat in strijd is met het Verdrag. Er kan eigenlijk niet worden ontkend, dat het Italiaanse vergunningsstelsel verder gaat dan enkel de aanpassing van de detailhandel aan de reële doeleinden van de planning. In deze planologische regelingen, zoals zij in de Lid-Staten bestaan, wordt bij de verwezenlijking van reële planningsdoeleinden rekening gehouden met milieubelangen, zoals behoud van historische gebouwen, verkeers- en luchtverontreinigingscontrole, efficiënte verlening van openbare diensten en naleving van esthetische of andere criteria. Er is een wisselwerking tussen het gemeenschapsrecht en die nationale regelingen. (
23
) Verzoeksters erkennen, dat een vergunningcontrole op die gronden wettig is. De in casu in geding zijnde wet is totaal anders van aard. Het gemeentelijk plan beperkt de fysieke omvang (in termen van verkoopoppervlak) voor de verkoop van bepaalde categorieën goederen niet op basis van reële planningscriteria, doch aan de hand van prognoses van de vraag naar bepaalde goederen, die zijn gemaakt door degenen die verantwoordelijk zijn voor de opstelling en vaststelling van het plan. Het is zeer wel verdedigbaar, dat dit stelsel de „gelijke kansen die voor alle economische subjecten behouden moeten blijven”, in gevaar brengt, maar dat de toepassing ervan beperkt is tot de Italiaanse markt. (
24
)
30.
In de eerste vraag gaat het om de verenigbaarheid van de Italiaanse wet met de artikelen 5, 85 en 86 van het Verdrag. Hoewel het Hof in het kader van een prejudiciële verwijzing krachtens artikel 177 van het Verdrag niet bevoegd is te bepalen, of nationale bepalingen ten opzichte van het gemeenschapsrecht geldig zijn, kan het overeenkomstig de door dat artikel opgelegde verplichting tot rechterlijke samenwerking en aan de hand van de gegevens van het dossier de nationale rechter interpretatiegegevens met betrekking tot het gemeenschapsrecht verschaffen, die deze behulpzaam kunnen zijn bij de beoordeling van het effect van de bestreden bepalingen. (
25
) In wezen kan de vraag derhalve aldus worden geherformuleerd, dat het erom gaat, of een nationale bepaling die het totaal aantal kleinhandelszaken dat een vergunning heeft voor de verkoop van bepaalde categorieën goederen in die regio's, provincies of plaatsen, aan regels wil binden, verenigbaar is met de artikelen 5, 85 en 86.
31.
De invoering en handhaving van een regime dat waarborgt dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt niet wordt vervalst, „moet bijdragen tot het verzekeren van een goede werking van de gemeenschappelijke markt, ingesteld als grondslag voor de beoogde economische integratie” (
26
), en wordt „onontbeerlijk geacht voor de vervulling van de taken der Gemeenschap”. (
27
) Deze conclusie vloeit voort uit artikel 3, sub g (vroeger artikel 3, sub f), van het Verdrag, dat deze doelstelling voor de Gemeenschap vaststelt, en beïnvloedt de uitlegging van andere, meer gedetailleerde verdragsbepalingen ter zake. Voor het bereiken van deze doelstelling leggen de artikelen 85 en 86 aan de ondernemingen, en volgens hun eigen bewoordingen alleen aan de ondernemingen, een aantal verplichtingen op om zich te onthouden van mededingingsbeperkende gedragingen die de handel tussen de Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden. Het Verdrag beschouwt derhalve de handhaving van daadwerkelijke mededinging tussen ondernemingen als een fundamenteel middel om uitvoering te geven aan de doelstelling van artikel 3, sub g. Een dergelijke verplichting wordt niet opgelegd aan de Lid-Staten, die behoudens de beperkingen van andere verdragsbepalingen zoals de artikelen 9, 30, 52 en 59, om er maar een paar te noemen, bevoegd blijven maatregelen vast te stellen die in het nationale algemene belang het vrije spel van de mededinging op hun nationale markten wijzigen of beïnvloeden.
32.
Het wordt nu duidelijk, dat voor de beantwoording van deze vraag een zorgvuldig onderzoek nodig is van het standpunt van de Lid-Staten ten aanzien van verdragsverplichtingen die niet tot hen gericht zijn, maar tot de ondernemingen die op de interne markt handel drijven. Waar de overdracht van soevereiniteit, die in het lidmaatschap van de Gemeenschap besloten ligt, de Lid-Staten niet de bevoegdheid ontneemt wettelijke regelingen vast te stellen over aangelegenheden die niet onder het Verdrag vallen, behoeft het geen betoog, dat zij geen wetten mogen vaststellen die rechtstreeks m strijd zijn met verdragsbepalingen. (
28
) Evenmin mogen zij zo handelen, dat zij afbreuk doen aan de volledige en eenvormige toepassing van het gemeenschapsrecht. (
29
) In zijn arrest INNO (
30
), dat werd omschreven als een kentering in 's Hofs rechtspraak ter zake (
31
), heeft het Hof op grond van de artikelen 3, sub f, zoals het destijds luidde, en 5, tweede alinea, van het Verdrag verklaard, dat
„ofschoon artikel 86 zich tot de ondernemingen richt, het Verdrag toch ook de Lid-Staten de verplichting oplegt geen maatregelen te nemen of te handhaven welke die bepaling haar nuttig effect kunnen ontnemen”.
33.
Het is thans dan ook vaste rechtspraak (waarop bij de tweede vraag dieper wordt ingegaan), dat de Lid-Staten zich ingevolge artikel 5 van het Verdrag hebben te onthouden van maatregelen, ook van wettelijke aard, die de verwezenlijking van de doelstellingen van het Verdrag in gevaar kunnen brengen. Aangezien de artikelen 85 en 86 betrekking hebben op het in stand houden van effectieve mededinging tussen ondernemingen, dienen de Lid-Staten derhalve geen afbreuk te doen aan de volledige toepassing en het nuttig effect van deze artikelen. Dit verhindert hen niet, de mededingingsvoorwaarden op hun nationale markten te reguleren bij het nastreven van doelstellingen van algemeen belang als omschreven in het nationale recht.
34.
Het Hof heeft in de opmerkelijke arresten Meng, Reiff en Ohra Schadeverzekeringen (
32
) niet het —grotendeels op een aantal academische bijdragen gebaseerde — argument aanvaard, dat artikel 85 of artikel 86 van het Verdrag in samenhang met artikel 5, tweede alinea, van het Verdrag kon worden ingeroepen tegen alle wettelijke of bestuursrechtelijke maatregelen van de Lid-Staten die een soortgelijke werking of overeenkomstige analoge gevolgen hebben als mededingingsbeperkende gedragingen tussen ondernemingen. (
33
) Het Hof heeft in elk arrest identieke bewoordingen gebruikt en verwezen naar vaste rechtspraak waarin het had bevestigd, dat artikel 85 enkel van toepassing is op gedragingen van ondernemingen, terwijl het voorts verklaarde, dat uit de samenhang met artikel 5 van het Verdrag volgt, dat de Lid-Staten geen maatregelen mogen nemen of handhaven die het nuttig effect van de op de ondernemingen toepasselijke mededingingsregels ongedaan kunnen maken. (
34
)
35.
In elk van de genoemde zaken ging het Hof na, of de verschillende in geding zijnde bepalingen konden worden geacht dat effect te hebben. Hoewel het Hof zich uitdrukkelijk onthield van elke categorische poging om de verschillende situaties te definiëren waarin nationale maatregelen dit effect zouden kunnen hebben, bevatten de conclusies van de advocaten-generaal Tesauro en Darmon een uitgebreide analyse van 's Hofs rechtspraak en een gedetailleerde en uiteindelijk harmonieuze conclusie, dat het Verdrag overheidsmaatregelen niet verbiedt louter wegens hun mededingsbeperkend gevolg, wanneer dat gevolg geen verband houdt met de gedragingen van ondernemingen, dat wil zeggen wanneer dat gevolg de — feitelijke en niet enkel ogenschijnlijke — gedragingen van de ondernemingen in zekere zin rechtstreeks of indirect verhult. (
35
)
36.
De redenen om artikel 85 van het Verdrag niet op de Lid-Staten toe te passen wanneer er niet een of ander verband met een onderling afgestemde feitelijke gedraging van de particuliere marktdeelnemers is, kunnen worden samengevat als volgt:
i)
artikel 3, sub g, kan niet worden geacht de Lid-Staten definitieve of dwingende verplichtingen op te leggen, ofschoon het een doelstelling definieert die door middel van andere verdragsbepalingen moet worden nagestreefd (
36
);
ii)
artikel 5, tweede alinea, volgens hetwelk de Lid-Staten zich moeten „onthouden (...) van alle maatregelen welke de verwezenlijking van de doelstellingen van dit Verdrag in gevaar kunnen brengen”, bevat evenzo een algemene verplichting waarvan de concrete toepassing gewoonlijk afhangt van de andere, meer specifieke bepalingen van het Verdrag, en kan in geen geval door particulieren voor de nationale rechter worden ingeroepen tegen nationale maatregelen die mededingingsbeperkend zouden zijn (
37
);
iii)
de ongeldigverklaring van nationale wetten enkel wegens hun mededingingsbeperkende gevolgen zou de werkingssfeer verruimen van artikel 85, dat voor zijn toepassing op ondernemingen het bewijs van het bestaan van een overeenkomst of van een onderling afgestemde feitelijke gedraging vereist;
iv)
in tegenstelling tot andere verdragsbepalingen met rechtstreekse werking zijn de artikelen 85 en 86 van het Verdrag enkel gericht tot ondernemingen en behoeven zij niet aldus worden uitgelegd, dat het de Lid-Staten wordt verboden de mededinging op een bepaalde nationale markt te regelen op een wijze die het handelsverkeer tussen de staten niet ongunstig beïnvloedt;
v)
overeenkomstig artikel 90 van het Verdrag hebben de Lid-Staten de specifieke verplichting geen maatregelen te nemen die het ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, mogelijk of gemakkelijk maken, in strijd met de mededingingsregels van het Verdrag te handelen, maar dit verbiedt hun niet in het algemeen regels te geven voor de werkzaamheden van particuliere marktdeelnemers waarmee zij geen speciale betrekkingen hebben;
vi)
de wezenlijke vraag van de vrijstelling van artikel 85 levert in de huidige context grote problemen op. Enerzijds heeft de Commissie een uitsluitende bevoegdheid, anderzijds voorziet artikel 85, lid 3, niet in de vrijstelling van overheidsmaatregelen. In het geval van andere tot de Lid-Staten gerichte verdragsbepalingen, zoals artikel 36, is daarentegen het Hof bevoegd vast te stellen, of met de artikelen 30-34 strijdige mededingingsbeperkende maatregelen kunnen worden gerechtvaardigd. In de woorden van advocaat-generaal Van Gerven (
38
):
„Centraal in het communautair mededingingsbeleid staat de Commissie. Aan haar wordt in artikel 9 van verordening nr. 17 de uitsluitende bevoegdheid gegeven om de bepalingen van artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag buiten toepassing te verklaren op grond van artikel 85, lid 3; een bevoegdheid die zij door middel van een individuele beschikking of, in zover zij daartoe door de Raad is gemachtigd, door middel van een generieke vrijstellingsverordening kan uitoefenen (...)
Het komt niet de nationale rechter toe of het Hof van Justitie, om de inhoud van een groepsvrijstelling uit te breiden buiten de normaal geïnterpreteerde bepalingen daarvan: de Commissie bezit immers de exclusieve bevoegdheid om artikel 85, lid 1, op grond van lid 3 van dat artikel buiten toepassing te verklaren. Rechterlijke instanties hebben die bevoegdheid niet”;
vii)
in de meeste gevallen waarin de Lid-Staten nationale mededingingsbeperkende maatregelen hebben vastgesteld die particulier onderling afgestemd gedrag ondersteunen waardoor de handel tussen de Lid-Staten ongunstig wordt beïnvloed, hebben particulieren het recht tegen deze maatregelen op te komen voor hun nationale rechterlijke instanties overeenkomstig de tot de Lid-Staten gerichte, rechtstreeks toepasselijke verdragsbepalingen (
39
);
viii)
niet vergeten moet worden, dat artikel 101 van het Verdrag voorziet in een specifiek mechanisme, waardoor de Commissie en de Raad, na de betrokken Lid-Staten te hebben geraadpleegd, zo nodig met communautaire regelingen een einde kunnen maken aan een dispariteit tussen de nationale wettelijke bepalingen, die „de mededingingsvoorwaarden op de gemeenschappelijke markt vervalst en zodoende een distorsie veroorzaakt welke moet worden opgeheven”. (
40
)
37.
In veel gevallen waarin het Hof werd verzocht om een beoordeling van overheidsmaatregelen die de mededingingsvoorwaarden op de relevante nationale markten ongunstig beïnvloeden, heeft het de stelling verworpen, dat de betrokken Lid-Staten inbreuk hadden gemaakt op het beginsel van het nuttig effect van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag. Het Hof heeft derhalve geweigerd het Verdrag te gebruiken als een waarborg voor onbelemmerd vrij handelsverkeer, en aldus de prerogatieven van de Lid-Staten om tot het voeren van een alternatief economisch beleid te besluiten, beperkt. (
41
) De relevante rechtspraak is in de door mij aangehaalde conclusies van de advocaten-generaal Darmon en Tesauro zo volledig weergegeven, dat herhaling ervan geen enkele zin zou hebben.
38.
Tot de nationale maatregelen die dit onderzoek hebben doorstaan, behoren de controle van de detailhandelsprijzen van tabaksprodukten (
42
), motorbrandstof (
43
) en boeken (
44
), de regeling inzake rente over spaardeposito's (
45
), een nationale wettelijke regeling houdende verbod van kortingen door verzekeringsagenten (
46
) en de regeling van transportkosten (
47
), die alle in zekere mate de vrije mededinging belemmeren.
39.
Om de analogie van advocaat-generaal Darmon in zijn conclusie in de zaak Reiff te gebruiken, het feit dat marktdeelnemers bij elkaar komen en een afspraak maken over openingstijden (en dus de onderlinge mededinging op dit gebied opheffen) is één aspect, doch dat de Lid-Staten een regeling voor die openingstijden vaststellen in het algemeen belang, is heel iets anders. (
48
) Derhalve zijn niet de gevolgen van de bestreden maatregelen van belang, maar veeleer de middelen waarmee die gevolgen teweeg worden gebracht.
40.
Ik zou willen beklemtonen, dat het niet aan het Hof staat, zijn eigen opvatting van het begrip gewettigd (nationaal) algemeen belang op te dringen en „in zekere zin een wetgever te worden” op het gebied van nationaal sociaal, economisch of monetair beleid. (
49
) Dat wil niet zeggen, dat de Lid-Staten de volledig vrijheid hebben om aan hun nationale markten allerlei mededingingsbeperkingen op te leggen, maar wel dat — zoals duidelijk blijkt uit de rechtspraak van het Hof inzake nationale wettelijke regelingen die de artikelen 85 en 86 van het Verdrag hun nuttig effect kunnen ontnemen — de Lid-Staten hun nationale economische aangelegenheden mogen regelen met inachtneming van de rechten van particulieren die uit de rechtstreekse werking van de verdragsbepalingen voortvloeien.
E — De tweede vraag
41.
Met de tweede vraag stelt de nationale rechter een meer specifiek probleem aan de orde met betrekking tot de nationale wettelijke regelingen die, in het licht van de zogenoemde leer van het nuttig effect, de toepassing van de verdragsbepalingen inzake mededinging zouden ondergraven. In wezen moet ik onderzoeken, of particuliere marktdeelnemers een zo beslissende rol bij de toepassing van de Italiaanse wet wordt toebedeeld, dat deze haar overheidskarakter verliest. De relevante rechtspraak kan opnieuw worden teruggevonden in de conclusies van de advocaten-generaal Tesauro en Darmon in de drie zaken Meng, Reiff en Ohra Schadeverzekeringen. (
50
) Ik ben die conclusies ten zeerste verplicht en het is mijns inziens de taak van het Hof, in de onderhavige zaak de beginselen van het gemeenschapsrecht toe te passen die daarin zo duidelijk zijn geformuleerd en door het Hof in zijn arresten in die drie zaken zijn overgenomen.
42.
In elk van die drie arresten (
51
) verwees het Hof naar zijn overwegingen in het eerdere arrest Van Eycke (
52
), die luiden als volgt:
„de artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag [hebben] op zich slechts betrekking (...) op het gedrag van ondernemingen en niet op wettelijke of bestuursrechtelijke maatregelen van de Lid-Staten. Volgens vaste rechtspraak van het Hof volgt evenwel uit de samenhang van de artikelen 85 en 86 met artikel 5 EEG-Verdrag, dat de Lid-Staten geen maatregelen, zelfs niet van wettelijke of bestuursrechtelijke aard, mogen nemen of handhaven die het nuttig effect van de op de ondernemingen toepasselijke mededingingsregels ongedaan kunnen maken. Volgens die zelfde rechtspraak is dat bij voorbeeld het geval, wanneer een Lid-Staat het tot stand komen van met artikel 85 strijdige afspraken oplegt of begunstigt dan wel de werking ervan versterkt of aan haar eigen regeling het overheidskarakter ontneemt door de verantwoordelijkheid voor het nemen van besluiten tot interventie op economisch gebied aan particuliere ondernemingen over te dragen.”
43.
De opsomming in de tweede zin behoeft niet uitputtend te zijn. Het Hof heeft door het gebruik van de bewoordingen „dat is bij voorbeeld het geval” de mogelijkheid opengelaten, dat andere categorieën nationale maatregelen het nuttig effect van de op de ondernemingen toepasselijke mededingingsregels ongedaan zouden kunnen maken. Een voor de hand liggend voorbeeld zou zijn een geval als dat waarnaar zowel de nationale rechter als verzoekster in deze zaak heeft verwezen, waarin een nationale maatregel afbreuk doet aan het nuttig effect van artikel 86 van het Verdrag door het misbruik van een machtspositie te ondersteunen en te vergemakkelijken. (
53
) Misschien bestaan er ook andere categorieën, met name in het kader van de verplichting van de Lid-Staten om niet af te doen aan de toepassing van artikel 85 op de ondernemingen. De door verzoeksters in deze zaken aangevoerde argumenten kunnen mijns inziens echter uitsluitend onder verwijzing naar de bestaande opsomming worden onderzocht.
1) De gevolgen voor bet handelsverkeer tussen Lid-Staten
44.
Alvorens in te gaan op de vraag, of de Italiaanse wet eigenlijk als in strijd met een van de bestaande categorieën kan worden beschouwd, moet worden uitgemaakt of zij kan worden geacht het vereiste gevolg voor de handel tussen de staten te hebben. Zo het voor het Hof al onlogisch zou zijn om de artikelen 85 en 86 van het Verdrag toe te passen op overheidsmaatregelen wanneer een verband met de gedragingen van de ondernemingen ontbreekt, het zou nog tegenstrijdiger zijn om in geval van overheidsmaatregelen aan die artikelen een ruimere werkingssfeer te geven dan in geval van gedragingen van de ondernemingen nodig zou zijn. Hieruit volgt derhalve dat enkel indien de bestreden overheidsmaatregel een potentieel merkbaar gevolg voor het handelsverkeer tussen de Lid-Staten heeft, moet worden onderzocht in hoeverre deze het nuttig effect van de op ondernemingen toepasselijke mededingingsregels ongunstig beïnvloedt.
45.
Volgens vaste rechtspraak is het niet nodig dat een overeenkomst het intracommunautaire handelsverkeer daadwerkelijk beïnvloedt, zolang kan worden aangetoond dat zij die handel althans potentieel kan beïnvloeden. (
54
) In een aantal uitspraken met betrekking tot de distributiesector heeft het Hof bevestigd, dat zelfs pogingen om de distributie van produkten in een enkele Lid-Staat te regelen, de intracommunautaire handel potentieel kunnen beïnvloeden. Gelijk het Hof overwoog in de zaak Papiers Peints, die betrekking had op een overeenkomst tussen vier van de vijf behangselpapierfabrikanten in België, „[brengt] de omstandigheid dat een ondernemersafspraak ten aanzien van de prijzen (...) alleen de verhandeling der produkten in een enkele Lid-Staat betreft, (...) niet mee, dat de handel tussen Lid-Staten niet ongunstig kan worden beïnvloed”, omdat „een ondernemersafspraak die het gehele grondgebied van een Lid-Staat bestrijkt, naar haar aard een versterking van de nationale drempelvorming ten gevolge heeft, hetgeen de in het Verdrag beoogde economische vervlechting doorkruist en de nationale produktie bescherming verschaft”. (
55
)
46.
Verzoeksters stellen, dat de regeling voor planning van het bedrijfsleven de reeds aanwezige handelaren in staat stelt, de Italiaanse wet te gebruiken als een middel om de detailhandel in Italië van buitenlandse mededinging af te schermen. Ter terechtzitting hebben zij betoogd, dat de Italiaanse markt in feite is afgesloten. Met andere woorden, iedere nieuwe handelaar die op de markt verschijnt, moet een ontwikkelingsplan vinden waarin de totale vergunningsquota nog niet zijn uitgeput, en vervolgens trachten de plaatselijke overheden te overtuigen hem een vergunning te verlenen. Zij verwijzen naar de conclusie van advocaat-generaal Jacobs in de zaak Batista Morais tot staving van hun betoog, dat zelfs een situatie die met het oog op het in het Verdrag neergelegde beginsel van het vrij verkeer van personen als zuiver intern zou worden beschouwd, niettemin kan worden geacht de toegang tot de betrokken markt voor nieuwe nationale en niet-nationale concurrenten te beletten en derhalve de handel tussen de Lid-Staten ongunstig te beïnvloeden in de zin van artikel 85 van het Verdrag. (
56
)
47.
De door verzoeksters genoemde zaak Batista Morais biedt geen steun aan hun bewering, dat de werking van de Italiaanse wet in casu de Italiaanse kleinhandelsmarkt potentieel afsluit voor nieuwe concurrenten en derhalve kan worden geacht ongunstige gevolgen voor de mededinging in de intracommunautaire handel te hebben. Die zaak betrof een Portugese besluitwet die het autorijscholen verbood rijles te geven buiten het district waar zij zijn gevestigd. Het gevolg van het territoriale vereiste was, dat rijlessen niet buiten het toegewezen geografisch gebied konden worden gegeven. Morais, instructeur aan een autorijschool te Lissabon, stond terecht wegens het geven van rijles op een autoweg die in een ander district was gelegen. (
57
) Het Hof wees de stelling af, dat die maatregel met een beroep op artikel 85, lid 1, van het Verdrag kon worden bestreden, en overwoog het volgende:
„Zonder dat behoeft te worden nagegaan of en in hoeverre een wettelijke regeling als in de hoofdzaak aan de orde enigerlei gedraging van ondernemingen in de zin van artikel 85 EEG-Verdrag in de hand werkt dan wel noodzakelijk of onvermijdelijk maakt, kan worden volstaan met de opmerking dat deze bepaling slechts kan worden toegepast, voor zover de beweerdelijk met de mededinging strijdige gedragingen de handel tussen de Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden.
Aan deze voorwaarde zou slechts voldaan zijn indien vaststond dat de nationale wettelijke regeling, net als een bundel van op de relevante markt gesloten soortgelijke overeenkomsten, ten gevolge zou hebben dat nieuwe binnenlandse en buitenlandse concurrenten de toegang tot de markt wordt belet (zie arrest van 28 februari 1991, zaak C-234/89, Delimitis, Jurispr. 1991, blz. I-935). In casu moet echter worden vastgesteld, dat een nationale wettelijke regeling als in de hoofdzaak aan de orde niet tot een dergelijk gevolg kan leiden.” (
58
)
48.
Volgens verzoeksters begunstigt en versterkt de Italiaanse wet de mededingingsbeperkende gedragingen tussen de reeds aanwezige handelaars, wat het mechanisme zou zijn waardoor de Italiaanse detailhandelsmarkt wordt afgesloten. Met andere woorden, er is, zo betogen zij, in de praktijk een daadwerkelijk of potentieel netwerk van overeenkomsten dat tot dit resultaat leidt. Deze bewering moet aan de analyse van het arrest Delimitis worden onderworpen. Het vereiste gevolg voor de intracommunautaire handel en meer in het algemeen voor de mededinging kan worden aangetoond door het te verbinden met een onderling afgestemde feitelijke gedraging of een ander mededingingsbeperkend gedrag van de bestaande handelaars of hun vertegenwoordigers in de gemeenten in Italië, dat zelf al een deel van een netwerk of patroon van soortgelijke gedragingen in de gehele Lid-Staat vormt en dat cumulatief de afscherming van de Italiaanse markt ten gevolge heeft. (
59
) Door een dergelijke analyse te verrichten en ze mutatis mutandis toe te passen bij de beoordeling of de bestreden nationale wet afschermende gevolgen heeft, zou het mogelijk zijn uit te maken, of deze wet gevolgen heeft als, en niet alleen „gelijk als”, een netwerk van particuliere overeenkomsten. Hoewel verzoeksters met nadruk hebben gewezen op hetgeen zij zien als de vanzelfsprekend onderling afgestemde aard van de activiteiten en het gemeenschappelijk doel van de vertegenwoordigers van de distributeurs en de detailhandel in deze in geheel Italië werkzame adviescommissies, hebben zij geen enkel bewijs aangevoerd dat de conclusie kan rechtvaardigen, dat als gevolg van de toepassing van de Italiaanse wet dit samenspanningsnetwerk in Italië nog steeds bestaat of in de hand is gewerkt.
49.
Er moet op worden gewezen dat, indien werd aangetoond dat de aanwezige handelaars al dan niet door de toepassing van de wet mededingingsbeperkend gedrag vertoonden ten einde de Italiaanse detailhandelsmarkt merkbaar af te schermen van potentiële mededinging, tegen dat gedrag rechtstreeks bij de Italiaanse rechters zou kunnen worden opgekomen krachtens de rechtstreekse werking van artikel 85 van het Verdrag. Met andere woorden, indien verzoeksters' beweringen met betrekking tot het bestaan van een mededingingsbeperkende, onderling afgestemde feitelijke gedraging van ondernemingen op de Italiaanse markt kunnen worden bewezen, kunnen deze ondernemingen rechtstreeks voor de nationale rechter worden gedagvaard wegens schending van het Verdrag. (
60
) Bijgevolg kan er geen sprake van zijn, dat wet nr. 426 de verdragsbepalingen hun nuttig effect ontneemt. Verzoeksters worden hun rechtsmiddelen niet ontnomen, indien zij hun beweringen kunnen bewijzen.
50.
Om vast te stellen of een dergelijk netwerk met afschermende gevolgen bestaat, moet zorgvuldig aandacht worden besteed aan de in het arrest Delimitis vermelde crite.-ria. (
61
) De Delimitis-test is niet mechanisch, maar vereist dat de nationale rechter een dynamisch onderzoek op economisch en juridisch gebied verricht, waarin hij de eventuele omvang van de samenspanning, het relevante produkt en de geografische markten, de marktaandelen van de betrokken partijen, de alternatieve wijzen van toegang tot de relevante markt voor potentiële concurrenten en het cumulatieve effect van dit gedrag in Italië op de algehele toegankelijkheid van de markt moet bepalen. Een dergelijk onderzoek ontbreekt thans volledig, maar in het kader van een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 177 van het Verdrag staat het aan de nationale rechter alle noodzakelijke feiten te verzamelen.
2) Schending van artikel 85 van het Verdrag
51.
De vraag, of de Italiaanse wet verenigbaar is met artikel 85 van het Verdrag, zou rijzen indien het Hof zou concluderen, dat de gevolgen van deze wet niet alleen een zuiver plaatselijke uitwerking hebben, namelijk in elke gemeente, maar integendeel de gehele nationale markt tegen doeltreffende mededinging beschermen. Werkt de Italiaanse wet in de hand dat de ondernemingen een mededingingsbeperkende gedragslijn volgen, of versterkt zij de gevolgen van die handelwijze?
52.
Verzoeksters' betoog dienaangaande (evenals hun argumenten met betrekking tot het bestaan van met artikel 86 van het Verdrag strijdig misbruik van een machtspositie) is grotendeels gebaseerd op het vermoede bestaan van de bestreden gedraging. Gelijk de Commissie terecht in haar schriftelijke en mondelinge opmerkingen heeft verklaard, is er geen enkele poging gedaan, het bestaan aan te tonen van een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging van de reeds aanwezige Italiaanse handelaars, die ten doel had de invloedrijke positie die hun door toepassing van de Italiaanse wet op gemeentelijk vlak was verleend, te gebruiken om hun eigen commerciële positie op de relevante detailhandelsmarkten beter te beschermen. Uit de schriftelijke en de mondelinge behandeling komt geen enkel element naar voren ten bewijze dat de vertegenwoordigers van de reeds aanwezige handelaars in de adviescommissies in de gelegenheid waren als gevolg van de toepassing van de Italiaanse wet bestaande of potentiële overeenkomsten dan wel onderling afgestemde feitelijke gedragingen kracht bij te zetten en dus aanvragen van eventuele concurrenten systematisch af te wijzen.
53.
Naar mijn mening mag het Hof het bestaan van die overeenkomsten niet veronderstellen. Weliswaar heeft het Hof bij de toepassing van artikel 5 junctis de artikelen 85 en 86 van het Verdrag nooit verlangd, dat het bestaan werd bewezen van een volmaakte of volledig uitgewerkte overeenkomst die aan een overheidsmaatregel is toe te schrijven, maar het staat evenzeer vast, dat een veronderstelde neiging van de detailhandelaars zich op een bepaalde manier te gedragen, zonder enige rechtstreekse of indirecte aanwijzing van onderling afgestemd contact of gecoördineerd gedrag op zich niet de conclusie kan rechtvaardigen, dat de Italiaanse wet deze detailhandelaars in staat stelde hun gemeenschappelijke inspanningen op onderling afgestemde wijze in geheel Italië te ontwikkelen of uit te breiden. (
62
) Het is zeker niet vanzelfsprekend, dat alle handelaars hun belangen het best gediend zullen zien doordat nieuwkomers strikt van de markt worden uitgesloten. Een aantal van lien ten minste zal eigenaar zijn van een winkelketen en kan de wens hebben deze uit te breiden. Maar zelfs dit is een gissing. Waar het om gaat, is dat het Hof bij gebrek aan bewijs zich niet in bespiegelingen moet verliezen.
54.
Verzoeksters betogen ook, dat met het oog op de toepassing van artikel 85 van het Verdrag de Italiaanse wet in feite niet als een echte overheidsmaatregel kan worden beschouwd. Hoewel de nationale rechter zich in zijn verwijzingsbeschikkingen afvraagt, of het wettig is dat de vertegenwoordigers van de distributie en de detailhandel de mededinging in de detailhandel kunnen beïnvloeden, heeft de Commissie met inachtneming van de rechtspraak die tot het arrest Reiff heeft geleid en die nadien in de zaak Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft (
63
) is bevestigd, terecht de minderheidspositie onderstreept die aan de vertegenwoordigers van die handelaars was toebedeeld, de louter adviserende rol van de handelaars bij de benoemingen in de kleinere commissies, het wettelijk vereiste dat de commissies (en de burgemeester als autoriteit met beslissingsbevoegdheid) ertoe verplicht hun adviezen te geven overeenkomstig de in de artikelen 11 en 12 van de Italiaanse wet genoemde criteria van algemeen belang, en vooral het niet-bindend karakter van de adviezen van de commissie, behalve wanneer er geen ontwikkelingsplan bestaat.
55.
Er kan geen twijfel over bestaan, dat de omstandigheden van hedendaags bestuur waarin de besluitvorming buitengewoon complex en technisch is geworden, sterk pleiten voor raadpleging van de partijen die waarschijnlijk rechtstreeks worden geraakt. (
64
) De rechtspraak van het Hof stelt echter duidelijk vast, dat de bevoegde wetgevende of uitvoerende autoriteit (al naar gelang het geval) de feitelijke beslissing, die de mededinging rechtstreeks beïnvloedt, in overeenstemming met bet algemeen belang moet nemen. In de context van de prejudiciële verwijzingen, waarin het Hof dikwijls niet over alle relevante informatie beschikt, moet de nationale rechter zowel de wettigheid als de de facto toepassing van algemene doelstellingen beoordelen, die tot staving van de bestreden nationale bepalingen zijn aangevoerd. (
65
)
56.
De toetsing door de nationale rechter is het juiste middel om ervoor te zorgen, dat de in nationale wetten vermelde doelstellingen niet worden ondergraven door degenen die verantwoordelijk zijn voor de toepassing ervan. Hoewel met name ter terechtzitting kritiek is geleverd op de doelmatigheid van het Italiaanse systeem van rechterlijke toetsing van bestuursrechtelijke maatregelen, heeft deze betrekking op aangelegenheden die niet onder de bevoegdheid van dit Hof bij de beantwoording van prejudiciële vragen vallen. In elk geval werd erkend, dat een Italiaanse rechterlijke instantie de bevoegdheid heeft een weigering tot afgifte van een vergunning te toetsen en de zaak naar de administratieve autoriteiten te verwijzen met de opdracht deze opnieuw in overweging te nemen, hetgeen mij een volstrekt normale taak van de rechter lijkt. De kritiek is gericht tegen de omstandigheid dat de rechter, wanneer hij te maken heeft met een negatief besluit, dat wil zeggen een weigering, geen bevoegdheid heeft om dit op te schorten en te vervangen door een positieve handeling. Hoewel, ik zeg het nogmaals, dit in wezen een taak voor de nationale rechter is, duidt geen van deze overwegingen erop, dat de Italiaanse nationale rechterlijke instanties niet bij machte zijn op te treden tegen de gestelde grondige ondermijning van de in de wet vermelde doelstellingen van algemeen belang.
57.
Hoewel het misschien niet altijd mogelijk is duidelijk te omschrijven of uit te maken, waar aanvaardbaar lobbyen eindigt en onrechtmatige delegatie van overheidsverantwoordelijkheid begint, dan wel overheidsbelangen volledig van particuliere belangen te scheiden (vrij vaak kunnen ze elkaar in grote mate overlappen), heeft het Hof in zijn rechtspraak een aantal criteria ontwikkeld die de nationale rechters aanmerkelijk kunnen helpen, deze fundamentele beoordeling van geval tot geval te maken.
58.
Zelfs indien kan worden vastgesteld, dat de vertegenwoordigers van particuliere belangen hun bevoegdheden grotendeels of uitsluitend uitoefenen ter bevordering van de belangen van de particuliere sector, kan niet per definitie worden geconcludeerd, dat de betrokken Lid-Staat zijn wetgevende taak ten behoeve van particuliere belangen heeft opgegeven. Tevens moet zorgvuldig worden onderzocht, of de beslissende instantie, ongeacht haar formele structuur, haar bevoegdheden overeenkomstig de doelstellingen van algemeen belang moet uitoefenen. Hoewel het Hof de beoordeling van de waarschijnlijke belangen van de vertegenwoordigers van de verschillende industrieën in de tariefcommissies, waarover de geschillen in de zaken Reiff en Delta gaan, nogal formeel heeft benaderd, moet deze benadering worden bezien in de context van het in het Duitse systeem opgenomen uitgebreide controlestelsel. (
66
)
59.
Er waren gedetailleerde criteria van algemeen belang in de Duitse wetgeving ter zake geformuleerd voor het bereiken van een vastgestelde doelstelling van algemeen belang (het op elkaar afstemmen van de mededingingsvoorwaarden in de verschillende vervoerssectoren ter verbetering van het vervoer per spoor en over het water), de betrokken minister moest er bij de goedkeuring van hun voorstellen voor instaan, dat deze criteria door de tariefcommissies in acht werden genomen, en de administratieve rechter moest uiteindelijk garanderen, dat de tariefcommissies geen voedingsbodem werden voor het behartigen van de belangen van particuliere kartels. Dit was in scherpe tegenstelling met eerdere Franse zaken met betrekking tot de cognacindustrie, waarin de nationale wetgeving slechts voorzag in een orgaan waarin de vertegenwoordigers van de verschillende industrietakken in een door de staat vastgesteld juridisch kader bijeenkwamen. Deze vertegenwoordigers konden dan over fundamentele commerciële aangelegenheden beslissen, waaronder leverings- en betalingsvoorwaarden en regels voor de afzet en prijzen, in de vaste wetenschap dat de betrokken minister de overeenkomst desgevraagd algemeen verbindend zou verklaren voor elke op de markt aanwezige marktdeelnemer (en dat in de aangehaalde zaken ook deed). (
67
)
60.
Wanneer ik de opsomming door de nationale rechter van de criteria van algemeen belang tot staving van de Italiaanse wet (zie punt 4) bekijk, moet ik wel opmerken, dat zij in de wet algemeen en enigszins vaag lijken te worden geformuleerd. Dubbelzinnigheid kan schadelijk voor goede overheidscontrole zijn. Verzoeksters hebben bovendien beklemtoond, dat het echte gevolg van de Italiaanse wet is, dat aan particuliere ondernemingen die reeds op de detailhandelsmarkt in Italië aanwezig zijn (ondanks hun kennelijke minderheidspositie in beide soorten commissies en de formeel aan de burgemeester toebedachte beslissingsbevoegdheid), een beslissende invloed wordt toegekend op de verlening of weigering van vergunningaanvragen van potentiële concurrenten. Het staat niet aan het Hof zich in het kader van een verzoek om een prejudiciële beslissing als laatste uit te spreken over de door de nationale rechter te beoordelen geschilpunten of over de bestreden feiten. Toch kan op basis van het thans aan het Hof voorgelegde bewijs niet worden gezegd, dat Italië door middel van de Italiaanse wet onrechtmatig zijn regelgevende bevoegdheid aan de vertegenwoordigers van de handelaars in de ingevolge de artikelen 15 en 16 van de Italiaanse wet vastgestelde commissies in strijd met artikel 85 van het Verdrag heeft overgedragen.
3) Overige vraagstukken
a) Artikel 86 van het Verdrag
61.
Zoals ik reeds heb vermeld, werd de verenigbaarheid van de Italiaanse wet met artikel 86 door de nationale rechter in de motivering tot staving van de eerste vraag en (vluchtig) door verzoeksters in hun schriftelijke opmerkingen aan de orde gesteld. Werkt deze wet de vorming van een collectieve machtspositie tussen reeds aanwezige detailhandelaars in de hand en maakt deze wet het hun mogelijk van die positie misbruik te maken, door hen in staat te stellen verkoopprijzen op te leggen die zij niet hadden kunnen opleggen als de mededinging op de markt doeltreffender was geweest? Ik ben het volledig eens met de opmerkingen van de Commissie dienaangaande.
62.
De Commissie wijst erop, dat een collectieve machtspositie van de ondernemingen die reeds handelsvergunningen hebben, veronderstelt, dat de mededinging tussen die ondernemingen al ontbreekt of beperkt is. Het feit dat het totaal aantal winkels wettelijk aan banden wordt gelegd, beperkt echter de mededinging tussen de reeds aanwezige winkels niet. Hoe dan ook, daar de onderhavige zaken betrekking hebben op beperkingen van de mededinging binnen de gemeenten, voert de Commissie ook aan, dat de Italiaanse wet niet kan leiden tot het ontstaan van een machtspositie op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt, zoals voor toepassing van artikel 86 van het Verdrag vereist is.
63.
Alvorens zelfs maar te onderzoeken, of een gemeente dan wel een groep gemeenten een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt in de zin van artikel 86 van het Verdrag kan vormen, moet mijns inziens worden getracht de relevante produktmarkt af te bakenen, hetgeen verzoeksters niet hebben gedaan. De vertegenwoordigers van de distributie en de detailhandel in de commissies in de verschillende gemeenten, die de gelegenheid hebben de uitslag van de vergunningsaanvragen te beïnvloeden, behoeven derhalve niet dezelfde handelsbelangen te vertegenwoordigen. Met andere woorden, ik zou ernstige bedenkingen hebben ten aanzien van de vraag, of inderdaad kan worden gezegd dat sieraden (zaak C-140/94) en drogisterijartikelen (zaak C-141/94) voldoende verwisselbaar zijn om een eenvormige, relevante produktmarkt te vormen, dan wel dat de vertegenwoordigers van die sectoren beslist gelijke opvattingen over vergunningaanvragen hebben. Gelijk het Hof heeft geoordeeld, kunnen „de concurrentiemogelijkheden slechts (...) worden beoordeeld aan de hand van die kenmerken der onderhavige produkten, waardoor zij bijzonder geschikt zijn om in een constante behoefte te voorzien en slechts in geringe mate met andere produkten verwisselbaar zijn”. (
68
) Bij gebreke van gedetailleerde informatie over de door de Italiaanse wet getroffen produktmarkten, lijkt het mij onmogelijk te stellen dat in de onderhavige zaak aan enig misbruik van een — al dan niet collectieve — machtspositie moet worden gedacht.
64.
Het begrip collectieve machtspositie kan niet worden gebruikt als een substituut voor het gebrek aan rechtstreeks bewijs van het bestaan, en nog minder van enig misbruik van een machtspositie (en wel door een individuele onderneming die reeds in enkele of in alle 8000 betrokken gemeenten aanwezig is). Het Gerecht van eerste aanleg heeft in het arrest SIV e. a. overwogen:
„In beginsel kan niet worden uitgesloten, dat twee of meer onafhankelijke economische eenheden op een specifieke markt door zodanige banden zijn verenigd, dat zij hierdoor te zamen ten opzichte van de andere ondernemingen op dezelfde markt een machtspositie bezitten. Dit kan bij voorbeeld het geval zijn, wanneer twee of meer onafhankelijke ondernemingen te zamen door middel van een overeenkomst of een licentie over een technologische voorsprong beschikken die het hun mogelijk maakt, zich jegens hun concurrenten, hun afnemers en, uiteindelijk, de consumenten in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen.” (
69
)
65.
Afgezien van het feit dat de in casu in geding zijnde markten verspreid zijn, wijst verder niets in de verwijzingsbeschikkingen of in de bij het Hof ingediende opmerkingen erop, dat enkele of alle van de reeds aanwezige handelaars op hun respectieve markten handelen of bijzondere commerciële kenmerken bezitten, waardoor zij zich in elk geval met betrekking tot hun leveranciers, concurrenten of klanten daadwerkelijk als één economische eenheid kunnen gedragen. Zoals het Gerecht van eerste aanleg in dat arrest terecht heeft opgemerkt, kan misbruik van een machtspositie niet enkel worden aangetoond door de feiten te „recycleren” die in wezen, zo er al van iets sprake is, een onder artikel 85 vallende onderling afgestemde feitelijke gedraging opleveren. Derhalve concludeer ik, dat de voorzichtige toespeling op de mogelijkheid dat dit misbruik misschien door de werking van de Italiaanse wet in de hand is gewerkt, in dit geval moet worden afgewezen.
b) Artikel 30 van het Verdrag
66.
In de zaak LIDL Italia (C-141/94) wordt de vraag opgeworpen, of de Italiaanse wet verenigbaar is met artikel 30 van het Verdrag. Anders dan de artikelen 85 en 86 van het Verdrag, die tot ondernemingen zijn gericht, is artikel 30 gericht tot de Lid-Staten en kan het worden ingeroepen om voor de nationale rechter de verenigbaarheid met dit artikel van een nationale wet te betwisten.
67.
De enige reden die de nationale rechter voor de verwijzing naar artikel 30 van het Verdrag heeft aangevoerd, is dat de onderneming LIDL Italia een dochtermaatschappij van een Duitse onderneming is. Ter terechtzitting hebben verzoeksters betoogd dat, omdat de Italiaanse wet de uitsluiting bewerkstelligde van nieuwe handelaars waarvan vele niet-Italiaanse marktdeelnemers zouden kunnen zijn die grootschalige verkooppunten en soms discountwinkels wensen te openen die misschien meer niet-Italiaanse produkten dan de aanwezige handelaars zouden verkopen, deze wet daadwerkelijk of ten minste potentieel het intracommunautaire handelsverkeer kon belemmeren.
68.
Dit argument moet volgens mij van de hand worden gewezen. Zoals de Commissie terecht opmerkt, heeft de Italiaanse wet, hoewel zij het totale aantal handelsvergunningen beperkt, niet noodzakelijkerwijs een algemene vermindering in aantal of in waarde van de op de Italiaanse markt verkochte goederen tot gevolg, noch maakt zij de verkoop van ingevoerde goederen ten opzichte van nationale goederen per se moeilijker. (
70
) Ik ben het eens met de opmerking van de Commissie, dat een dergelijke bepaling het intracommunautaire handelsverkeer niet kan belemmeren en dus op het eerste gezicht buiten de werkingssfeer van artikel 30 van het Verdrag valt. (
71
)
69.
Mijns inziens moet worden onderzocht, of de Italiaanse wet moet worden beschouwd als een „verkoopmodaliteit” in de zin van het in het arrest Keek en Mithouard (
72
) geformuleerde beginsel, dan wel of bij de beoordeling ervan dezelfde benadering moet worden gekozen als in de arresten Dassonville en Cassis de Dijon. (
73
) Het Hof heeft in zijn recente rechtspraak bevestigd, dat het geneigd is het begrip verkoopmodaliteit niet strikt uit te leggen. Zo heeft het in zijn arrest Leclerc-Siplec geconcludeerd, dat een Franse bepaling die televisiereclame voor de distributiesector verbiedt, een verkoopmodaliteit was „doordat zij een bepaalde vorm van verkoopbevordering (televisiereclame) voor een bepaalde vorm van verhandeling (distributie) van produkten verbiedt”. (
74
)
70.
Het onderscheid dat de Commissie maakt tussen een beperking van de verkoopmodaliteiten op zich en de beperking van het openen van een kleinhandelszaak, vind ik om te beginnen niet overtuigend. Het lijkt mij, dat dit een onderscheid is zonder echt verschil en dat het het echte onderscheid verhult, dat volgens het arrest Keek en Mithouard in deze gevallen moet worden gemaakt, namelijk tussen voorschriften die de verkoop regelen (zij het op een niet-discriminerende wijze) en die welke wezenlijke voorwaarden met betrekking tot de goederen stellen, zoals afmeting, samenstelling, etikettering of andere bijkomstige kenmerken.
71.
Indien de nationale wet bepaalde, dat nieuwe detailhandelaars zo veel nieuwe verkooppunten (meer dan het in het betrokken plan gespecificeerde aantal) zouden kunnen openen als zij maar wensen, maar tegelijkertijd strikt beperkte openingstijden voorschreef, dan zou die wet stellig worden aangemerkt als een „verkoopmodaliteit” (de regeling van de openingstijden is zeker een van de meest voor de hand liggende vormen van nationale verkoopmodaliteiten); nochtans zouden nieuwe handelaars door die wet even effectief worden uitgesloten als door de thans in geding zijnde wet. Indien deze wet dan al aan een nauwkeurig onderzoek volgens artikel 30 van het Verdrag moet worden onderworpen, behoort zij mijns inziens dus te worden aangemerkt als een „verkoopmodaliteit”. Bovendien zou zij bij toepassing van het in het arrest Keek en Mithouard geformuleerde beginsel geen enkel probleem vanuit het oogpunt van artikel 30 lijken op te leveren, daar zij geen enkele vorm van discriminatie, rechtens noch feitelijk, bevat ten aanzien van uit andere Lid-Staten ingevoerde goederen.
Conclusie
72.
Bijgevolg ben ik van mening, dat de door het Tribunale amministrativo regionale per il Veneto aan het Hof gestelde vragen moeten worden beantwoord als volgt:
„1)
Een wettelijke regeling die voorziet in planning van een distributienet met voorafgaande vaststelling van contingenten voor de verschillende goederen en daaruit voortvloeiend een vestigingsverbod voor nieuwe winkels wanneer de markt volgens het plan wordt geacht al voldoende te zijn voorzien, is op zich niet in strijd met artikel 85 of 86 van het Verdrag.
2)
Een wettelijke regeling, volgens welke zowel bij de opstelling van het plan als bij het verlenen van nieuwe vergunningen het advies moet worden ingewonnen van een college waarin ook vertegenwoordigers van de reeds op de markt aanwezige handelaren zitting hebben, is niet in strijd met artikel 85 of 86 van het Verdrag.
3)
Deze wettelijke regeling kan het intracommunautaire handelsverkeer met het oog op de toepassing van artikel 30 van het Verdrag niet belemmeren, zolang daarbij geen onderscheid, rechtens of feitelijk, wordt gemaakt tussen ingevoerde en nationale produkten.”
(
*1
)	Oorspronkelijke taal: Engels.
(
1
)	Giornale uffiziale della Repubblica Italiana (GURI) nr. 168 van 6.7.1971.
(
2
)	Ibidem, blz. 9.
(
3
)	Ter terechtzitting hebben verzoeksters verklaard, dat dit commerciële organisaties zijn.
(
4
)	GURI, gewoon supplement, algemene serie nr. H1 van 18.4.1994.
(
5
)	De twee belangrijkste wijzigingen met betrekking tot het stelsel van handelsvergunningen zijn de volgende: i) indien de overlieid binnen 90 dagen niet reageert op een vergunningaanvraag, wordt de vergunning geacht te zijn verleend; ii) de burgemeester is niet langer verplicht het advies van de commissie in te winnen vóór het verlenen van een vergunning.
(
6
)	Ter terechtzitting werd bevestigd, dat de gemeente Bassano del Grappa minder dan 50000 inwoners telt.
(
7
)	Deze lijst blijkt levensmiddelen en andere algemene verbruiksartikelen te omvatten, die gewoonlijk in supermarkten worden verkocht.
(
8
)	Zie punt 4.
(
9
)	Ter terechtzitting werd enige nadruk gelegd op de beperkende gevolgen van de toepassing van de Italiaanse wet voor de mogelijkheid van nieuwe winkelbedrijven, waaronder wellicht vele dochtermaatschappijen van niet-Italiaanse ondernemingenj om op de Italiaanse markt door te dringen. De Italiaanse rechter heeft echter niet de vraag opgeworpen, of die beperkingen stroken met artikel 52 of eventueel met artikel 59 van het Verdrag, zodat deze vraag in casu niet behoeft te worden onderzocht, daar het in procedures op grond van artikel 177 van het Verdrag „uitsluitend aan de nationale rechter staat om de relevantie van die argumenten te beoordelen en om zich in voorkomend geval andermaal tot het Hof te wenden indien hij meent, aanvullende gegevens over de uidegging van het gemeenschapsrecht nodig te hebben om vonnis te kunnen wijzen” (zie onder meer arrest van 3 oktober 1985, zaak 311/84, CBEM, Jurispr. 1985, blz. 3261, r. o. 10).
(
10
)	Arrest van 17 november 1993 (zaak C-2/91, Jurispr. 1993, blz. I-5751).
(
11
)	Arrest van 17 november 1993 (zaak C-185/91, Jurispr. 1993, blz. i-5801).
(
12
)	Arrest van 17 november 1993 (zaak C-245/91, Jurispr. 1993, blz. I-5851).
(
13
)	Ter terechtzitting is een aantal van ongeveer 8000 gemeenten genoemd.
(
14
)	Arrest van 19 maart 1992 (zaak C-60/91, Jurispr. 1992, blz. I-2085).
(
15
)	Ter terechtzitting werd aangevoerd, dat dit grotendeels kwam doordat de commissie wordt geacht een overheidstaak te vervuilen, en een burgemeester bijgevolg niet gauw haar advies zal negeren. Er werd verwezen naar een zeer recente brief van de gemeentesecretaris van Chioggia, waarin hij schreef, dat de gemeentelijke autoriteiten in de dertig jaren die hij voor de gemeente had gewerkt, nooit van het advies van de commissie waren afgeweken. Er werd evenwel niet verduidelijkt, of de adviezen van de commissie van Chioggia in alle gevallen negatief waren voor de vergunningsaanvragen.
(
16
)	Hier wordt verwezen naar arrest van 21 september 1988 (zaak 267/86, Van Eycke, Jurispr. 1988, blz. 4769, r. o. 16).
(
17
)	Hoewel dit niet in de schriftelijke opmerkingen van verzoeksters wordt vermeld, werd ter terechtzitting verwezen naar een aantal procedurele factoren die tot gevolg zouden hebben dat de aanzienlijke controle van deze commissies door de bestaande handelaars wordt versterkt, ondanks dat zij formeel een minderheidspositie hebben zoals vermeld in de artikelen 15 en 16 van de wet.
(
18
)	Aangehaald in voetnoten 10-12.
(
19
)	Zie arrest Reiff, aangehaald in voetnoot 11, r. o. 14.
(
20
)	De Commissie merkte ter terechtzitting op, dat de Italiaanse wet duidelijk in strijd was met het beginsel van vrije mededinging, maar dat zij daarmee nog niet in strijd was met het Verdrag.
(
21
)	Arrest van 24 november 1993 (gevoegde zaken C-267/91 en C-268/91, Jurispr. 1993, bh. I-6097).
(
22
)	Arrest van 14 juli 1994 (zaak C-379/92, Jurispr. 1994, blz. I-3453).
(
23
)	Zie onder meer richtlijn 85/337/EEG van de Raad van 27 juni 1985 betreffende de milieueffectbeoordeling van bepaalde openbare en particuliere projecten (PB 1985, L 175, blz. 40).
(
24
)	Zie inleiding tot het Negende verslag van de Commissie over bet mededingingsbeleid, blz. 10.
(
25
)	Zie onder meer arrest van 11 juli 1985 (zaak 137/84, Mutsch, Jurispr. 1985, blz. 2681, r. o. 6).
(
26
)	Negende verslag over bet mededingingsbeleid, inleiding blz. 9.
(
27
)	Arrest van 21 februari 1973 (zaak 6/72, Europemballage en Continental Can, Jurispr. 1973, blz. 215, 244).
(
28
)	De veelomvattende aard van deze verplichting komt tot uiting in de ruime werkingssfeer van de toepasstngsprocedures als onder meer uiteengezet in de artikelen 169 en 170 van het Verdrag, in de algemene bewoordingen van artikel 5 van liet Verdrag en in net feit dat de Gemeenschap een rechtsgemeenschap is.
(
29
)	Zie onder meer arresten van 10 januari 1985 (zaak 229/83, Ledere, Jurispr. 1985, blz. 1) en 29 januari 1985 (zaak 231/83, Cullet, Jurispr. 1985, blz. 305).
(
30
)	Arrest van 16 november 1977 (zaak 13/77, Jurispr. 1977, blz. 2115).
(
31
)	Zie de conclusie van advocaat-generaal Darmon in de zaak Leclerc, reeds aangehaald, punt 8.
(
32
)	Aangehaald in voetnoten 10-12.
(
33
)	Zie, bij voorbeeld, J. Verstrynge: „The Obligations of Member States as Regards Competition in the EEC Treaty”, 1988, Fordham Corp. Law Institute, 17-1; L. Gyselen: „State Action and die Effectiveness of die EEC Treaty's Competition Provisions”, 1989, 26 CML Rev, biz. 33, en een recentere bespreking van na de arresten Meng, Reiff en Ohra Schadeverzekeringen in C. Chan-Mo „Tlie Relationship between State Regulation and EC Competition Law: Two Proposals for a Coherent Approach” (1995) 2 ECLR blz. 87.
(
34
)	Zie r. o. 14 van arresten Meng en Reiff en r. o. 11 van arrest Ohra Schadeverzekeringen, reeds aangehaald in voetnoten 10-12.
(
35
)	Zie conclusie van advocaat-generaal Tesauro, punt 25.
(
36
)	Zie conclusie van advocaat-generaal Slynn in zaak 355/85 (arrest van 23 oktober 1986, Cognet, Jurispr. 1986, blz. 3231, 3236), waarin wordt gesteld dat het duidelijk is, „dat artikel 3, sub f, van het Verdrag op zich geen rechtstreekse werking heeft noch kan hebben. Het heeft slechts gevolgen, voor zover het is geconcretiseerd in materiële mededingingsregels, zoals die van artikel 85.”
(
37
)	Zie arrest van 8 juni 1971 (zaak 78/70, Deutsche Grammophon, Jurispr. 1971, blz. 487, r. o. 5).
(
38
)	Zie arrest van 28 februari 1991 (zaak C-234/89, Delimitis, Jurispr. 1991, blz. I-935, punten 5 en 10 van de conclusie).
(
39
)	Advocaat-generaal Tesauro v/ijst in zijn gemeenschappelijke conclusie in de zaken Meng en Ohra Schadeverzekeringen (zie punt 30) erop, dat de gevallen -waarin toepassing van artikel 85 van het Verdrag noodzakelijk zou blijken te zijn ter vaststelling van de onwettigheid van mededingingsbeperkende overheidsmaatregelen, louter restgevallen zijn, omdat de meeste van die maatregelen hoe dan ook onverenigbaar zijn met artikel 30 of 59.
(
40
)	Artikel 102 van het Verdrag voorziet in een soortgelijke procedure met betrekking tot de voorgestelde vaststelling (of wijziging) door de Lid-Staten van maatregelen die de mededingingsvoorwaarden zouden kunnen vervalsen.
(
41
)	Zie G. Marenco: „Le traite CEE interdit-il aux États Membres de restreindre la concurrencer” 1984, 20 RTDE, blz. 527.
(
42
)	Arrest van 5 april 1984 (gevoegde zaken 177/82 en 178/82, Van de Haar en Kaveka de Meern, Jurispr. 1984, blz. 1797).
(
43
)	Zaak 231/83, Cullct, aangehaald in voetnoot 29.
(
44
)	Zaak 229/83, Leclerc, aangehaald in voetnoot 29.
(
45
)	Zaak 267/86, Van Eycke, aangehaald in voetnoot 16.
(
46
)	Zie arrest Meng, aangehaald in voetnoot 10.
(
47
)	Zie arrest Reiff, aangehaald in voetnoot 11.
(
48
)	Punt 38 van de conclusie.
(
49
)	Zie conclusie van advocaat-generaal Darmon, reeds aangehaald, punt 73.
(
50
)	Aangehaald in de voetnoten 10-12.
(
51
)	Zie r. o. 14 van de arresten Meng en Reiff alsmede r. o. 11 van het arrest Ohra Schadeverzekeringen.
(
52
)	Aangehaald in voetnoot 16, r. o. 16 van het arrest.
(
53
)	Hoewel die stelling nauwelijks te verdedigen valt op grond van de in de verwijzingsbeschikkingen weergegeven feiten en verzoeksters ter terechtzitting zich daarop niet hebben beroepen, wordt het kort besproken in de navolgende punten 61-65.
(
54
)	Zie arrest van 13 juli 1966 (gevoegde zaken 56/64 en 58/64, Consten en Grundig, Jurispr. 1966, blz. 450).
(
55
)	Arrest van 26 november 1975 (zaak 73/74, Jurispr. 1975, blz. 1491, r. o. 25 en 26). Zie ook arrest van 6 juni 1981 (zaak 126/80, Salonia, Jurispr. 1981, blz. 1563), dat betrekking had op een geschil in Italië over de -weigering van een plaatselijke groothandelaar aan een detailhandelaar bepaalde kranten, kantoorbenodigdheden en boeken te leveren, op grond dat laatstgenoemde niet op de door de Italiaanse uitgeversvereniging goedgekeurde lijst van detailhandelaars stond. Het Hof oordeelde, dat het enkele feit dat een overeenkomst tot nationale produkten was beperkt, niet belette dat zij potentieel nadelige gevolgen voor andere niet-nationale produkten kon hebben.
(
56
)	Zaak C-60/91, aangehaald in voetnoot 14.
(
57
)	Door dit vereiste werden in feite autorijscholen die gevestigd waren in districten waar geen autowegen waren, commercieel benadeeld.
(
58
)	Zie voetnoot 56, r. o. 12 en 13 van het arrest. Het Hof was in de zaak Batista Morais niet gehouden aanwijzingen te geven over de wijze waarop de in het arrest Delimitis ontwikkelde norm moest worden toegepast op een bij een nationale wet ingevoerd beperkend stelsel in tegenstelling tot een particuliere netwerk van overeenkomsten tussen ondernemingen. Het is ook van belang op te merken, dat het onderzoek in het arrest Delimitis was ontwikkeld om criteria te formuleren aan de hand waarvan kan worden bepaald, of een overeenkomst, in die zaak een exclusieveafnamcovereenkomsr, die niet een mededingingsbeperkend doel heeft, niettemin „ten gevolge heeft, dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst” (arrest Delimitis, r. o. 13, cursivering van mij).
(
59
)	Opgemerkt zij, dat hoewel advocaat-generaal Jacobs zich in zijn conclusie in de zaak Batista Morais, aangehaald in voetnoot 14, op het standpunt stelde, dat de Portugese besluitwet „zonder meer in strijd lijkt met de mededinging en ter rechtvaardiging ervan geen overtuigende reden is aangevoerd” (zie punt 8), hij geen bewijs van een verband tussen de maatregel en het mededingingsbeperkend gedrag van de Portugese rijscholen heeft gevonden.
(
60
)	Over dergelijke kartels tussen particulieren zou ook overeenkomstig verordening nr. 17 rechtstreeks een klacht bij de Commissie kunnen worden ingediend. De Commissie heeft onlangs haar zienswijze bevestigd, dat een onderneming niet uitsluitend op grond van het feit dat haar gedrag mogelijk is gemaakt door de overheid, aan de toepassing van artikel 85 kan ontkomen. De Commissie verklaarde ooit, dat zelfs indien men aanneemt dat de staat ter zake verantwoordelijk is, dat hoogstens zou kunnen worden aangemerkt als een verzachtende omstandigheid ten aanzien van de aansprakelijkheid van de onderneming bij de vaststelling van het niveau van een boete, maar dat het niet de toepassing van de mededingingsregels op die onderneming kan uitsluiten (zie beschikking 95/188/EG van de Commissie van 30 januari 1995 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag, Coapi, PB 1995, L 122, blz. 37, punten 44-48).
(
61
)	Reeds aangehaald.
(
62
)	Zie punt 99 van de conclusie van advocaat-generaal Darmon in de zaak Reiff, aangehaald in voetnoot 11, waarin hij vaststelt, dat het Hof voor de gecombineerde toepassing van de artikelen 3, sub f, 5 en 85 geen bewijs van een volmaakt kartel verlangt. Er dient te worden aangetoond, dat een overheidsmaatregel verband houdt met bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten door of van de ondernemingen om overeenkomstig de artikelen 5 en 85 van het Verdrag te worden onderzocht.
(
63
)	Arrest van 9 juni 1994 (zaak C-153/93, Jurispr. 1994, blz. I-2517).
(
64
)	Met betrekking tot de bij de gemeenschapsverdragen ingevoerde besluitvormingsprocedure kan worden gezegd, dat een soortgelijk beginsel nu onder woorden is gebracht in het Verdrag betreffende de Europese Unie, dat in artikel A verwijst naar „een steeds hechter verbond tussen de volkeren van Europa, waarin de besluiten zo dicht mogelijk bij de burger worden genomen”.
(
65
)	In dit verband zou ik de aandacht willen vestigen op een zekere behoedzaamheid waarvan Bach heeft blijk gegeven in zijn noot bij de arresten Reiff, Meng en Ohra Schadeverzekeringen, (1994) 31 CML Rev blz. 1357, waarin hij in voetnoot 14 opmerkt, dat „in plaats van aan te nemen dat gemeentelijke voorschriften in het algemeen belang worden opgesteld, het echter veel meer gerechtvaardigd lijkt te veronderstellen, dat een dergelijk voorschrift strookt met de economische belangen van degenen die aan de opstelling ervan deelnemen, en beperkende voorwaarden voor nieuwkomers en buitenstaanders schept”.
(
66
)	Aangehaald in voetnoten 11 en 63. Zie uitvoerige bespreking van deze controle in de conclusie van advocaat-generaal Darmon.
(
67
)	Altesten van 30 januari 1985 (zaak 123/83, Clair, Jurispr. 1985, blz.391) en 3 december 1987 (zaak 136/86, Aubert, Jurispr. 1987, blz. 4789).
(
68
)	Zie arrest Europemballage en Continental Can, aangehaald in voetnoot 27, r. o. 32.
(
69
)	Arrest van 10 maart 1992 (gevoegde zaken T-68/89, T-77/89 en T-78/89, Jurispr. 1992, blz. II-1403, r. o. 358).
(
70
)	Dit zou het geval zijn, indien de Italiaanse wet de reeds aanwezige handelaars aanmoedigde zoveel mogelijk plaatselijke of nationale produkten te verkopen, of de verlening van een vergunning afhankelijk stelde van een verplichting of een voorwaarde dat de aanvrager zulks zou trachten te doen.
(
71
)	De Commissie verwijst naar het recente arrest Peralta (aangehaald in voetnoot 22). Peralta betoogde, dat de toepassing van een verbod om binnen of buiten (deze bepaling geldt niet voor niet-Italiaanse schepen) de Italiaanse territoriale wateren schadelijke stoffen te lozen op onder Italiaanse vlag varende schepen, de kosten van vervoer op Italiaanse schepen en dus ook de kosten van invoer van goederen in Italië daadwerkelijk verhoogde. Het Hof had weinig moeite met de afwijzing van het argument dat die maatregel beperkingen voor het vrije verkeer van goederen teweeg zou kunnen rengen, daar deze „zo onzeker en indirect zijn, dat men van de in de regeling vervatte verplichting niet kan zeggen, dat zij de handel tussen de Lid-Staten belemmert” (r. o. 24).
(
72
)	Aangehaald in voetnoot 21.
(
73
)	Arresten van 11 juli 1974 (zaak 8/74, Dassonville, Jurispr. 1974, blz. 837) en 20 februari 1979 (zaak 120/78, Rewe-Zentral, Jurispr. 1979, blz. 649).
(
74
)	Arrest van 9 februari 1995 (zaak C-412/93, Jurispr. 1995, blz. 179, r. o. 22). Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Cosmas in de zaak Belgapom (arrest van 11 augustus 1995, zaak C-63/94, Jurispr. 1995, blz. I-2467), waarin hij de redenering in het arrest Keek en Mithouard verder doortrok en zich op het standpunt stelde, dat een bepaling die de verkoop van aardappelen tegen een uiterst geringe winstmarge verbiedt, ook een „verkoopmodaliteit” was. Zie verder arrest van 29 juni 1995 (zaak C-391/92, Commissie/Griekenland, Jurispr. 1995, blz. I-1621), waarin het Hof oordeelde, dat een nationale wettelijke regeling die de verkoop van volledige zuigelingenvoeding uitsluitend aan apothekers voorbehoudt, als een „verkoopmodaliteit” moet worden beschouwd.