62004CC0195_CS
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. Touto žalobou je před Soudním dvorem vznesena otázka, do jaké míry je zadavatel, který zadává veřejnou zakázku, jejíž hodnota je nižší než prahová hodnota stanovená v relevantní směrnici Společenství o zadávání veřejných zakázek, vázán povinností transparentnosti. Ačkoli veřejná zakázka, jejíž hodnota je nižší než příslušná prahová hodnota, může z hospodářského hlediska být přesto významná, budu v tomto stanovisku pro zjednodušení takovou veřejnou zakázku označovat jako „veřejná zakázka nízké hodnoty“.
2. Komise se domáhá, aby Soudní dvůr v souladu s článkem 226 ES určil, že Finská republika nesplnila své povinnosti, které jí ukládá článek 28 ES, neboť [orgán pověřený správou nemovitostí finské státní správy] v souvislosti se smlouvou týkající se zařízení hromadného stravování porušil základní pravidla Smlouvy o ES, a zejména zásadu zákazu diskriminace, která zahrnuje povinnost transparentnosti“.
Rozhodné právo Společenství
3. Směrnice Rady 93/36/EHS(2) o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky stanovuje podmínky pro zadávání takových zakázek.
4. V rozsahu týkajícím se tohoto případu preambule stanoví:
„[10] […] je možno zakázky na dodávky menší než [214 326 eur(3) ] ze soutěže vyjmout, jak stanoví tato směrnice, a je vhodné zabezpečit jejich vynětí z koordinačních opatření;
[14] […] k zajištění rozvoje účinné hospodářské soutěže v oblasti veřejných zakázek je nezbytné, aby vyhlášení zakázek vypracovaná zadavateli z členských států byla zveřejňována v rámci celého Společenství; […] informace obsažené v těchto vyhlášeních musí umožnit dodavatelům usazeným ve Společenství, aby posoudili, zda jsou navrhované zakázky pro ně zajímavé; […] je proto vhodné, aby dostali odpovídající informace o zboží, které se má dodat, a o podmínkách, které se k dodávkám zboží vážou; […] především v omezených řízeních má vyhlášení dodavatelům z členských států umožnit, aby projevili o zakázky zájem a ucházeli se o výzvu k účasti ve veřejné soutěži za daných podmínek“.
5. Podle čl. 1 písm. a) veřejné zakázky na dodávky zahrnují smlouvy mezi dodavatelem a zadavatelem týkající se koupě zboží. Zadavatelé jsou v čl. 1 písm. b) vymezeni jako stát, regionální nebo místní orgány, veřejnoprávní subjekty, sdružení tvořená jedním nebo více takovými orgány či veřejnoprávními subjekty.
6. Podle čl. 5 odst. 1 písm. a) odrážka i) se věcná harmonizační ustanovení směrnice (články 6 až 27) – včetně obecných pravidel pro zveřejňování upravených v článcích 9 až 14 ­– vztahují pouze na zakázky na dodávky zadávané zadavateli uvedenými v čl. 1 písm. b), „pokud odhadovaná hodnota bez daně z přidané hodnoty (DPH) není menší než [214 326 eur(4) ]“. Na zakázky nízké hodnoty se tak obecná pravidla pro vyhlašování nevztahují a členské státy nejsou povinny pro takové zakázky použít pravidla stanovená touto směrnicí, ačkoli se samozřejmě mohou rozhodnout takto učinit podle vnitrostátních právních předpisů.
7. Zakázky, které spadají do působnosti směrnic o zadávání veřejných zakázek, musí být zadávány prostřednictvím otevřeného, omezeného nebo vyjednávacího řízení. V rámci omezeného řízení je veřejná zakázka zveřejněna tak, že podniky jsou vyzvány, aby projevily zájem na podání nabídky, a následně zadavatel vyzve omezený počet podniků k předložení nabídky. V rámci vyjednávacího řízení může zadavatel vybrat podniky, s kterými o zakázce jedná bez předchozího zveřejnění zakázky a bez uspořádání výběrového řízení(5) .
8. Podle čl. 6 odst. 3 písm. a) zadavatelé mohou zadat zakázky na dodávky ve vyjednávacím řízení bez předchozího zveřejnění vyhlášení zakázky, „pokud nejsou v otevřeném nebo omezeném řízení podány nabídky nebo vhodné nabídky, pokud se původní podmínky zakázky podstatně nezmění a za předpokladu, že je podána zpráva Komisi“.
Skutečnosti předcházející řízení o nesplnění povinnosti
9. Komise a Finsko se částečně liší ve vylíčení skutkových okolností, jež vedly k projednávané žalobě, a tyto odlišnosti byly v průběhu celého řízení předmětem vášnivých diskusí. Proto souvislosti sporu popíši dostatečně podrobně a vyzvednu sporné body, které posoudím.
První fáze: březen 1998
10. V březnu 1998 zadavatel(6) zveřejnil v rámci omezeného nabídkového řízení jak v Úředním věstníku Společenství, tak i v Úředním věstníku Finské republiky(7) výzvu k vyjádření zájmu o veřejnou zakázku na stavební práce na obnově a úpravě budov regionální správy v Turku. Finsko to označuje za „první fázi“(8) .
11. Zakázka byla rozdělena do položek. Ty mimo jiné obsahovaly instalaci zařízení hromadného stravování. V souladu s přílohou IV směrnice Rady 93/37/EHS(9) bylo upřesněno, že mohou být předloženy nabídky jak pro jednotlivé položky, tak pro většinu položek nebo všechny položky. Hodnota jednotlivých položek se pohybovala mezi 1 milionem a 22 miliony FIM (mezi 168 000 a 3,7 miliony eur) a celková hodnota položek přesahovala prahovou hodnotu pro použití směrnice o zadávání veřejných zakázek na stavební práce(10) . Práce měly být provedeny ve dvou tranších.
12. Kuchyně, v níž mělo být instalováno zařízení hromadného stravování, byla součástí restaurace, nacházející se v prostorách regionální správy Turku.
13. Účastníci řízení si odporují v otázce, zda v první fázi byla doručena nějaká nabídka na dodávku zařízení hromadného stravování.
14. V odpovědi na otázku Soudního dvora Finsko na jednání prohlásilo, že v první fázi byla doručena pouze jedna nabídka na dodávku zařízení hromadného stravování, a sice od společnosti Kopal Markkinointi Oy (dále jen „Kopal“). Bližší informace k této nabídce Finsko nebylo schopno poskytnout. Finsko uvedlo, že, jelikož nebyly doručeny žádné další nabídky, nebylo možno nabídky porovnat. Proto byla nabídka společnosti Kopal odmítnuta.
15. Komise prohlásila, že pokud je jí známo, společnost Kopal v roce 1998 žádnou nabídku nepředložila.
16. Soudnímu dvoru nebyly ohledně první fáze předloženy žádné další důkazy. Účastníci řízení se v každém případě shodují v tom, že v tomto stádiu žádná nabídka na dodávku zařízení hromadného stravování přijata nebyla.
Druhá fáze: počátek roku 2000
17. Počátkem roku 2000(11) zadavatel přímo napsal čtyřem podnikům, které vyzval k předložení nabídek týkajících se dodání a instalace zařízení hromadného stravování. Z následného dopisu ze dne 9. dubna 2001(12) lze vyvodit, že těmito čtyřmi podniky byly Dieta Oy (dále jen „Dieta“), Electrolux Professional Oy (dále jen „Electrolux“), Kopal a nakonec vybraný dodavatel Hackman-Metos Oy (dále jen „Hackman-Metos“). Byl to tedy zadavatel, kdo se první obrátil na společnost Hackman-Metos. Finsko tvrdí, že mezi těmito podniky byl finský zástupce dodavatele zařízení hromadného stravování se sídlem v jiném členském státě (pravděpodobně Electrolux). Komise toto tvrzení nezpochybnila.
18. V této době byla restaurace, v které mělo být zařízení hromadného stravování instalováno, zadavatelem pronajata společnosti Amica Ravintolat Oy (dále jen „Amica“ nebo „nájemce“). Zadavatel se se společností Amica dohodl, že Amica zařízení hromadného stravování zakoupí na účet zadavatele. Zadavatel souhlasil s tím, že za nákup zařízení hromadného stravování zaplatí 1 050 000 FIM (přibližně 177 000 eur). Tato částka je nižší než prahová hodnota pro použití směrnice 93/36(13) .
Třetí fáze: později v roce 2000
19. V únoru roku 2000 zadavatel rozeslal oznámení, v němž byli adresáti informováni, že všechny došlé nabídky byly odmítnuty z důvodu vysoké ceny. Adresáti však byli vyzváni, aby své nové nabídky předložili nájemci, jehož kontaktní údaje byly připojeny. Finsko tuto výzvu a události po ní následující označuje za „třetí fázi“.
20. Spornou otázkou mezi účastníky řízení je, zda toto oznámení bylo zasláno všem podnikům, které v roce 2000 podaly nabídku na dodávku zařízení hromadného stravování.
21. Finsko tvrdí, že oznámení bylo zasláno všem čtyřem podnikům. Komise ve své replice tvrdí, že ne všechny podniky, které předtím předložily nabídku, byly informovány o odmítnutí všech nabídek a následně vyzvány k podání nabídky v „třetí fázi“. Podle Komise alespoň jeden podnik, totiž společnost Rakentajamestarit Oy (dále jen „Rakentajamestarit“), který předtím předložil nabídku na dodávku zařízení hromadného stravování, nebyl o odmítnutí všech nabídek informován a nebyl vyzván k předložení nabídky v třetí fázi. Komise poukazuje na nabídku (přiloženou k její replice), předloženou společností Rakentajamestarit.
22. Finsko správně namítá, že Komise tím, že předložila důkazy pro nabídku společnosti Rakentajamestarit bez vysvětlení teprve ve své replice, porušila čl. 42 odst. 1 jednacího řádu, podle kterého účastník řízení, který v replice a v duplice navrhuje další důkazy, musí toto prodlení odůvodnit(14) . Finsko rovněž uvádí, že nabídka společnosti Rakentajamestarit se týkala hlavních prací (obsahujících instalaci kuchyňského nábytku ), a nikoli dodávky zařízení hromadného stravování .
23. Jsem proto toho názoru, že důkaz pro nabídku společnosti Rakentajamestarit je nepřípustný; v každém případě je zřejmě také nerelevantní(15) .
24. Nájemce uzavřel smlouvu s Hackman-Metos(16) . Účastníci řízení nebyli schopni soudu sdělit, kdy k tomu došlo. Na jednání Komise poukázala na to, že mezi zveřejněním v Úředním věstníku a zakoupením zařízení hromadného stravování uběhly dva roky. Předpokládám tedy, že smlouva byla uzavřena pravděpodobně v první polovině roku 2000(17) .
25. Dopisem ze dne 9. dubna 2001 adresáti, jimž bylo zasláno oznámení z února 2000, od zadavatele obdrželi formulář pro opravný prostředek proti rozhodnutí o odmítnutí nabídek, které byly předloženy ve druhé fázi.
26. Pro shrnutí: v první fázi bylo v rámci omezeného řízení v Úředním věstníku Evropské unie a Úředním věstníku Finské republiky zveřejněno vyhlášení veřejné zakázky, obsahující výzvu k podání nabídek pro veřejnou zakázku, přičemž její oddělenou položkou byla instalace zařízení hromadného stravování. Zdá se, že jeden podnik, Kopal, možná předložil v první fázi (to znamená v průběhu omezeného řízení) nabídku na dodávku zařízení hromadného stravování, ale i v případě, že tak učinil, nabídka byla odmítnuta. Ve druhé fázi se zadavatel s výzvou k podání nabídky obrátil na společnost Kopal a tři další potenciální dodavatele – společnosti Dieta, Electrolux a Hackman-Metos –, avšak všechny čtyři nabídky byly odmítnuty s odůvodněním, že jsou příliš nákladné. Ve třetí fázi zadavatel pověřil nového nájemce, společnost Amica, k tomu, aby jako jeho zmocněnkyně jednala s těmi ze čtveřice podniků (Kopal, Dieta, Electrolux a Hackman-Metos), které se po příslušné výzvě zadavatele na ni za účelem jednání obrátí. Amica uzavřela smlouvu o zařízení hromadného stravování se společností Hackman-Metos.
27. Proti spornému zadání zakázky byla u Komise podána stížnost, načež Komise Finsku dne 18. července 2002 zaslala výzvu dopisem. Komise měla za to, že zadavatel nezajistil, aby byla zakázka zadána s odpovídajícím stupněm zveřejnění, a Finsko proto nesplnilo své povinnosti, které mu ukládá článek 28 ES ( sic ). Komise dodala, že podle informací, které má k dispozici, Amica (jako zmocněnkyně zadavatele) uzavřela smlouvu s podnikem, s kterým ji pojí úzké vazby a s kterým se dělí o zaměstnance, avšak zdá se, že po zahájení soudního řízení Komise již od tohoto tvrzení upustila.
28. Finsko odpovědělo dopisem ze dne 3. září 2002. Uznalo, že zadávání veřejných zakázek podléhá požadavkům zveřejnění a transparentnosti, ale popřelo, že by porušilo článek 28 ES či jiné ustanovení práva Společenství.
29. Jelikož Komise odpověď Finska nepovažovala za uspokojivou, zaslala Finsku dne 19. prosince 2002 odůvodněné stanovisko. Výslovně odkázala na rozsudek Soudního dvora ve věci Telaustria a Telefonadress (dále jen „Telaustria“)(18) a zopakovala, že podle jejího názoru zadavatel u této veřejné zakázky nezajistil odpovídající stupeň zveřejnění(19) .
30. Jelikož Komise nepovažovala odpověď Finska ze dne 12. února 2003 (která se omezila na zopakování jeho postoje) za uspokojivou, podala tuto žalobu pro nesplnění povinnosti(20) .
31. Poté, co Komise podala žalobu pro nesplnění povinnosti, Finsko Komisi informovalo, že má v úmyslu ve Finsku zesílit povinnost transparentnosti(21) .
32. Dánsko, Německo a Nizozemsko předložily Soudnímu dvoru svá vyjádření jako vedlejší účastníci řízení. Na jednání konaném dne 8. června 2006 se Komise, Finsko, Německo a Nizozemsko vyjádřily ústně.
Přípustnost
Námitka nepřípustnosti vznesená Finskem
33. Finsko tvrdí, že žaloba není přípustná. Podle judikatury Soudního dvora je předmět žaloby vymezen postupem před zahájením soudního řízení a žaloba se nemůže zakládat na jiných žalobních důvodech než těch, které byly vzneseny před zahájením soudního řízení. Finsko má za to, že Komise rozšířila předmět žaloby nad rozsah vymezený odůvodněným stanoviskem, a to ve dvou ohledech.
34. Zaprvé Komise poprvé v žalobě uvádí, že zadavatel měl zorganizovat „nabídkové řízení“. V odůvodněném stanovisku byla uvedena pouze povinnost zajistit odpovídající stupeň zveřejnění(22) .
35. Zadruhé je v žalobě uvedeno, že počáteční výzva nebyla úspěšná a zakázka na zařízení hromadného stravování následně nebyla vyhlášena formou výzvy k podání nabídek. Podle odůvodněného stanoviska však mělo nesplnění povinnosti vyplývat ze skutečnosti, že smlouvu uzavřel nájemce jednající jako zmocněnec zadavatele.
36. Komise odpovídá, že předmět žaloby je přesně uveden na titulní straně a v bodu 23 žaloby (návrhové žádání). Jak tam, tak i v odůvodněném stanovisku se v podstatě tvrdí, že Finsko nesplnilo své povinnosti na základě článku 28 ES, protože zadavatel u dodávky zařízení hromadného stravování porušil základní pravidla Smlouvy.
Posouzení
37. Navzdory široké formulaci návrhového žádání, kterým se budu zabývat níže, se nedomnívám, že je námitka nepřípustnosti vznesená Finskem opodstatněná. Odůvodněné stanovisko dochází k závěru, že Finsko při zadání veřejné zakázky na zařízení hromadného stravování porušilo základní pravidla Smlouvy, a zejména zásadu zákazu diskriminace, která zahrnuje povinnost transparentnosti; v důsledku toho Finsko údajně porušilo povinnosti, které pro ně vyplývají z článku 28 ES. Žaloba směřuje k určení, že Finsko nesplnilo povinnosti, které pro ně vyplývají z článku 28 ES, protože zadavatel při zadávání zakázky na zařízení hromadného stravování porušil základní pravidla Smlouvy, zvláště zásadu zákazu diskriminace, která zahrnuje povinnost transparentnosti. Nevidím možnost, jak užitečně rozlišovat mezi způsobem vyjádření těchto dvou prohlášení Komise.
38. Je sice pravdou, že Komise poprvé v žalobě výslovně poukázala na to, že mělo proběhnout „nabídkové řízení“, že počáteční výzva nebyla úspěšná a zakázka na zařízení hromadného stravování následně nebyla vyhlášena ve formě výzvy k podání nabídek(23) . Žaloba však není nepřípustná, pokud se omezuje na vysvětlení žalobního důvodu uplatněného v odůvodněném stanovisku, aniž by formulovala nový žalobní důvod(24) . Zdá se mi, že se tyto dva podrobné argumenty uvedené v žalobě omezují na vysvětlení uplatněného žalobního důvodu, podle kterého dotčená zakázka nebyla odpovídajícím způsobem zveřejněna(25) a že tak došlo k porušení povinnosti transparentnosti. Nemění předmět žaloby Komise.
39. Finsko se odvolává na rozsudky Komise v. Nizozemsko(26) a Komise v. Itálie(27) . V prvně uvedeném rozsudku Soudní dvůr prohlásil za nepřípustnou část žaloby Komise, která se týkala znečištění vod, jehož zeměpisný rozsah se lišil od rozsahu označeného Komisí v průběhu postupu před zahájením soudního řízení(28) . Ve druhém uvedeném rozsudku byla žaloba Komise nepřípustná v rozsahu, v němž se zakládala (a) na vnitrostátních ustanoveních, na které bylo omylem odkazováno v průběhu postupu před zahájením soudního řízení, a (b) na vnitrostátních ustanoveních, která se lišila od ustanovení uplatněných v průběhu postupu před zahájením soudního řízení(29) . Zeměpisný rozsah a vnitrostátní právní základ žaloby pro nesplnění povinnosti jednoznačně tvoří jádro předmětu tohoto druhu žalob. Totéž neplatí pro podrobné údaje týkající se argumentů uplatněných v žalobě na podporu hlavního žalobního důvodu Komise. Tudíž je třeba tyto různé případy rozlišovat.
40. Z toho vyplývá, že námitku uplatněnou Finskem nelze přijmout.
Návrhová žádání žaloby
41. Mám však jiné důvody vážně pochybovat o přípustnosti a opodstatněnosti žaloby Komise.
42. Soudní dvůr rozhodl, že přísluší Komisi uvést v návrhových žádáních žaloby podané na základě článku 226 ES přesné žalobní důvody, o nichž má Soudní dvůr rozhodnout, a že tato návrhová žádání musí být formulována jednoznačným způsobem tak, aby bylo zabráněno tomu, že Soudní dvůr rozhodne ultra petita
nebo opomene rozhodnout o některém žalobním důvodu(30) .
43. Komise se domáhá, aby Soudní dvůr určil, že „Finská republika nesplnila své povinnosti, které jí ukládá článek 28 ES, neboť [orgán pověřený správou nemovitostí finské státní správy] v souvislosti se smlouvou týkající se zařízení hromadného stravování porušil základní pravidla Smlouvy o ES, a zejména zásadu zákazu diskriminace, která zahrnuje povinnost transparentnosti“.
44. Tato formulace rozhodně nesplňuje požadavek přesnosti.
45. Zaprvé, z takto formulovaného textu nelze zjistit, zda se Komise domáhá toho, aby bylo určeno porušení (i) článku 28 ES, (ii) v něm obsažené zásady zákazu diskriminace, (iii) dalších základních pravidel nebo (pravděpodobně) (iv) všech těchto uvedených pravidel.
46. Zadruhé Komise výslovně neuvádí, proč je pro její žalobu rozhodný článek 28 ES.
47. Článek 28 ES stanoví, že množstevní omezení dovozu, jakož i veškerá opatření s rovnocenným účinkem jsou [mezi členskými státy] zakázána. Tento zákaz se vztahuje na všechna vnitrostátní opatření(31) .
48. Ve své žalobě však Komise přesně neuvádí, který akt představuje opatření, akt nebo postup, jenž byl údajně v rozporu s článkem 28 ES. Komise pouze obecně vytýká jednání zadavatele „v souvislosti se smlouvou“ týkající se zařízení hromadného stravování.
49. Z tohoto důvodu se domnívám, že návrhová žádání žaloby neuvádějí přesné žalobní důvody, o nichž má Soudní dvůr rozhodnout, a že žaloba musí být prohlášena za nepřípustnou.
50. Pro případ, že by Soudní dvůr můj názor nesdílel, budu se nyní zabývat přezkumem věci samé.
K věci samé
Úvodní otázky
51. Komise nevysvětlila, do jaké míry zadavatel porušil negativní povinnost stanovenou v článku 28 ES, když nezajistil zveřejnění sporné zakázky nebo nezahájil nové řízení o zadání zakázky, přičemž obě jednání s sebou nesou pozitivní povinnosti.
52. Budiž jasně řečeno, že nepopírám, že článek 28 ES může zakládat povinnost transparentnosti. Chci tím říci, že pokud tomu tak je, pak Komise nevysvětlila, že tomu tak je v tomto případě. Podle mého názoru má tato skutečnost za následek neopodstatněnost žaloby v rozsahu, v němž jasně neuvádí, do jaké míry údajné porušení povinnosti transparentnosti porušuje článek 28 ES.
53. I zde pro případ, že by Soudní dvůr můj názor nesdílel, podrobně přezkoumám žalobní důvod Komise.
54. Je nesporné, že sporná zakázka byla zakázkou nízké hodnoty, a že tudíž nespadá do působnosti směrnice 93/36.
55. Nadto ustálená judikatura stanoví, že i když jsou určité smlouvy vyloučeny z působnosti směrnic Společenství v oblasti veřejných zakázek, zadavatelé, kteří je uzavírají, jsou nicméně povinni dodržovat základní pravidla Smlouvy(32) . Zadavatelé musejí dodržovat zvláště zásadu zákazu diskriminace z důvodu státní příslušnosti, zásadu, která zase zahrnuje povinnost transparentnosti, která zadavatelům umožňuje ujistit se o tom, že je zásada zákazu diskriminace dodržována(33) .
56. Úspěch žaloby Komise tak závisí na otázce, zda opatření přijatá zadavatelem při zadávání veřejné zakázky na dodávku zařízení hromadného stravování byla dostačující pro dodržení povinnosti transparentnosti, tak jak je stanovena judikaturou. Odpověď na tuto otázku závisí na zodpovězení dvou dalších otázek.
57. Byla vyhlášením veřejné zakázky, které zadavatel zveřejnil v březnu 1998 v rámci omezeného řízení v souladu se směrnicí o zadávání veřejných zakázek na stavební práce, zveřejněna v podstatě tatáž veřejná zakázka na dodávku jako ta, která byla nakonec zadána počátkem roku 2000, takže byl zajištěn nezbytný stupeň transparentnosti?
58. Nebo v případě, že tomu tak nebylo, splnil zadavatel povinnost transparentnosti v roce 2000 (ve druhé a třetí fázi), když se dvakrát s výzvou k předložení nabídek přímo obrátil na čtyři potenciální uchazeče?
59. Při posuzování této otázky zdůrazňuji, že opatření přijatá v roce 1998 (první fáze) a v roce 2000 (druhá a třetí fáze) představují velmi rozdílné stupně zveřejnění. Nelze pochybovat o tom, že povinnost transparentnosti je splněna zveřejněním vyhlášení zakázky, která má být zadána v rámci omezeného řízení, v Úředním věstníku Evropské unie (bez ohledu na to, že k počátečnímu zveřejnění došlo podle požadavků směrnice o zadávání veřejných zakázek na stavební práce, a nikoli směrnice 93/36). Spíše lze diskutovat o tom, zda povinnost transparentnosti je rovněž splněna při přímém kontaktování čtyř podniků.
Vztahuje se vyhlášení veřejné zakázky z roku 1998 na veřejnou zakázku na dodávku zadanou počátkem roku 2000, a byla tudíž splněna povinnost transparentnosti?
60. Finsko tvrdí, že pro účely posouzení otázky souladu s článkem 28 ES bylo vedeno „pouze jedno řízení o zadání zakázky“. Upřesňuje, že zakázka na dodávku zařízení hromadného stravování byla nejprve zveřejněna jako oddělená položka v rámci celkové zakázky na stavební práce týkající se budov v Turku. Finsko uvádí, že tato zakázka se pro všechny potenciální dodavatele stala známou zveřejněním vyhlášení veřejné zakázky v Úředním věstníku v roce 1998. Podle Finska tři fáze představují tři části téhož řízení.
61. Finsko má za to, že v případě zakázky nízké hodnoty povinnost transparentnosti nutně nevyžaduje zvláštní formu zveřejnění ani formální výzvu k předložení nabídek. Poukazuje na to, že naplnění povinnosti transparentnosti závisí na okolnostech a řídí se hlavně vnitrostátními právními předpisy. V tomto názoru je Finsko podporováno Dánskem, Německem a Nizozemskem.
62. Komise se každou ze tří výše uvedených fází snaží procedurálně oddělit. Zadavateli vytýká, že nezveřejnil novou výzvu k předložení nabídek(34) předtím, než zařízení hromadného stravování nabyl do vlastnictví. Tato výtka se týká druhé a třetí fáze. Proto podle Komise zadavatel při zadávání zakázky na dodávku zařízení hromadného stravování nezajistil odpovídající stupeň zveřejnění, čímž nesplnil povinnosti, které pro něj vyplývají z povinnosti transparentnosti.
63. Nesouhlasím s Finskem, že z formálního hlediska tyto tři fáze představují jediné řízení o zadání zakázky. První fáze odpovídá omezenému řízení, které, pokud se jedná o položku týkající se dodávky zařízení hromadného stravování, nebylo úspěšné. V průběhu druhé fáze zadavatel přímo kontaktoval čtyři podniky, z nichž nejméně tři v omezeném řízení žádnou nabídku nepředložily. Zdá se tedy, že druhou fází bylo zahájeno oddělené vyjednávací řízení. Po odmítnutí nabídek předložených v tomto řízení bylo v třetí fázi zahájeno nové vyjednávací řízení.
64. V souvislosti s předcházející úvahou je třeba ověřit, zda lze druhou a třetí fázi za daného skutkového stavu považovat za bezprostřední důsledek neúspěšné první fáze, takže požadavky na transparentnost pro druhou a třetí fázi byly splněny již v roce 1998 zveřejněním vyhlášení veřejné zakázky v Úředním věstníku Evropské unie.
65. Pro zodpovězení této otázky musí být nejprve určeno, zda vyhlášení zveřejněné v roce 1998 v rámci omezeného řízení musí být skutečně považováno za výzvu k předložení nabídek na dodávku zařízení hromadného stravování jako samostatnou položku, a zadruhé, zda podmínky veřejné zakázky na dodávku zveřejněné v rámci omezeného řízení byly v podstatě tytéž jako podmínky zakázky dotčené v druhé a třetí fázi.
66. Zaprvé, veřejná zakázka na stavební práce zveřejněná v Úředním věstníku v roce 1998 nese označení „Stavební práce (rekonstrukce, rozšíření, úpravné a opravné práce)“ (volný překlad). Detailní popis prací(35) zní: „Městská budova, rozsáhlé renovační a úpravné práce, stavební, klempířské a ventilační práce, práce na monitorovacích, chladicích, bezpečnostních a elektrických zařízeních a instalace zařízení hromadného stravování“ (volný překlad). Vyhlášení veřejné zakázky rovněž jasně uvádělo(36), že uchazeči mohou předložit nabídky jak pro jednotlivé položky, tak pro většinu položek nebo všechny položky, a potenciální uchazeči byli vyzváni k tomu, aby kontaktovali zadavatele(37) (ve finštině) za účelem získání dodatečných informací k technickým a správním aspektům zakázky(38) .
67. Komise se nesnaží tvrdit, že vyhlášení veřejné zakázky nebylo dostatečně jasné. Zdá se, že uznává, že vyhlášením veřejné zakázky skutečně došlo k výzvě k předložení nabídek na dodávku zařízení hromadného stravování(39) . Zdá se, že se její argumentace omezuje na tvrzení, že to, k čemu došlo v roce 2000, nemůže být považováno za pouhé pokračování události z roku 1998.
68. Podle mého názoru by vyhlášení veřejné zakázky z roku 1998, ačkoli nepředstavuje vzor jasnosti, mohlo prima facie
být považováno za výzvu k vyjádření zájmu o předložení nabídek na instalaci zařízení hromadného stravování; a Komise to nepopřela. Proto souhlasím s Finskem, když tvrdí, že potenciální uchazeči pochopili znění vyhlášení veřejné zakázky uveřejněné v Úředním věstníku v březnu 1998 tak, že se o dodávce zařízení hromadného stravování mohou informovat a předložit pro tuto dodávku nabídky jako k oddělené dílčí položce(40) .
69. Zadruhé Komise uvádí, že se podmínky veřejné zakázky mezi různými fázemi změnily. Zdůrazňuje, že vyhlášení veřejné zakázky zveřejněné v roce 1998 neuvádí nájemní smlouvu uzavřenou se společností Amica a její účast na zadávání veřejné zakázky(41) . Na jednání Komise s odkazem na dopis (přiložený k její replice) poukázala také na změnu plánu pro restauraci, změnu částky přidělené zakázce a změnu financování nákupu (o které se nyní měli dělit zadavatel a Amica).
70. Finsko odpovídá, že základní podmínky zakázky nebyly v průběhu řízení změněny. Upřesňuje, že zadavatel byl zodpovědný za zadání od počátku do konce. Finsko uvádí, že jediné změny, ke kterým došlo, spočívají ve skutečnosti, že v průběhu třetí fáze uzavřela smlouvu Amica jakožto zmocněnkyně a že zadavatel předem stanovil částku, kterou za nákup zaplatí.
71. Nedomnívám se, že Komise prokázala, že se podmínky zakázky v průběhu těchto tří fází změnily natolik, aby to stačilo k přerušení kontinuity mezi těmito fázemi. Ačkoli v průběhu třetí fáze zadavatel použil společnost Amica jakožto zmocněnkyni k provedení nákupu a sdílení nákladů, byly výzvy k podání nabídek ve třetí fázi učiněny jménem zadavatele, a nikoli jménem společnosti Amica. Krom toho částka, kterou zadavatel určil jako svůj příspěvek na nákup, se nachází v pásmu hodnot, které byly stanoveny pro oddělené položky zveřejněné v rámci veřejné zakázky na stavební práce v roce 1998. Ani výzvy k podání nabídek zaslané v průběhu třetí fáze podle mého názoru nepotvrzují tvrzení Komise, že nájemní smlouva uzavřená mezi zadavatelem a společností Amica vedla ke změně podmínek zakázky. Pouze ozřejmují úlohu společnosti Amica jakožto zmocněnkyně.
72. V rozporu s čl. 42 odst. 1 jednacího řádu Soudního dvora Komise nevysvětlila, proč byl dopis, který zadavatel zaslal finskému ministerstvu obchodu a průmyslu, jako důkaz předložen teprve jako příloha její repliky. V důsledku toho tento dopis představuje nový důkaz předložený opožděně ve smyslu čl. 42 odst. 1 jednacího řádu a nelze ho vzít v úvahu(42) . Komise nepředložila žádný jiný důkaz, že došlo k podstatné změně v povaze nebo množství zařízení hromadného stravování, které mělo být dodáno, jak bylo zveřejněno v průběhu těchto tří různých fází.
73. Z těchto důvodů jsem toho názoru, že veřejná zakázka na dodávku zařízení hromadného stravování zveřejněná v roce 1998 v rámci omezeného řízení byla v podstatě tatáž jako zakázka, která byla zadána v roce 2000 v rámci vyjednávacího řízení.
74. Je-li tomu tak a omezené řízení nebylo úspěšné z důvodu, že nebyla předložena žádná přijatelná nabídka, vzniká další otázka, zda zadavatel porušil povinnost transparentnosti tím, že se následně za účelem nákupu zařízení hromadného stravování uchýlil k vyjednávacímu řízení bez dalšího zveřejnění.
75. Podle čl. 6 odst. 3 písm. a) směrnice 93/36 zadavatelé mohou zadat zakázku na dodávky ve vyjednávacím řízení bez předchozího zveřejnění vyhlášení zakázky, pokud nejsou v rámci omezeného řízení podány nabídky, pokud se podmínky zakázky podstatně nezmění a za předpokladu, že je podána zpráva Komisi.
76. Nedávno bylo zdůrazněno(43), že pokud je použití odchylky od směrnic o zadávání veřejných zakázek výslovně dovoleno, a jestliže je tak vyjednávací řízení bez předchozího zveřejnění vyhlášení veřejné soutěže odůvodněno, nemůže existovat povinnost zveřejnění. Zásady, které vyplývají ze Smlouvy, nemohou ukládat povinnost zveřejnění, i když směrnice výslovně stanoví odchylku. Kdyby mohly, byla by tato odchylka neužitečná.
77. Podle mého názoru se stejné úvahy použijí na zakázku, která nespadá do působnosti směrnice 93/36 z důvodu její nízké hodnoty(44) . Článek 6 odst. 3 písm. a) výslovně povoluje použití vyjednávacího řízení bez předchozího zveřejnění vyhlášení zakázky, pokud se jedná o zakázky, na které se směrnice vztahuje. Z toho vyplývá, že toto řízení může být podobně uplatněno na zakázku nízké hodnoty.
78. Proto docházím k závěru, že zadavatel neporušuje povinnost transparentnosti stanovenou právem Společenství, jestliže po provedení omezeného řízení se zveřejněním vyhlášení a neúspěchu tohoto řízení z důvodu neexistence vhodných nabídek použije vyjednávací řízení bez zveřejnění zakázky na dodávky a jestliže jsou podmínky zakázky v obou řízeních v podstatě tytéž.
Byly výzvy k předložení nabídek zaslané v roce 2000 samy o sobě dostačující ke splnění povinnosti transparentnosti?
79. Pro případ, že by Soudní dvůr došel k závěru, že na rozdíl od mého názoru druhá a třetí fáze s první fází nesouvisejí a že se o nich nelze domnívat, že se na ně vztahuje vyhlášení veřejné zakázky z roku 1998, musím ověřit, zda výzvy k předložení nabídek zaslané přímo čtyřem podnikům v roce 2000 byly v souladu s povinností transparentnosti.
80. Komise zejména uvádí, že by napadená zakázka musela být zadána v souladu s podmínkou stanovenou v rozsudku Telaustria(45), aby zajistila dodržení povinnosti transparentnosti. V tomto rozsudku Soudní dvůr rozhodl, že povinnost transparentnosti uložená zadavateli „spočívá v zajištění odpovídajícího stupně zveřejnění umožňujícího otevření [dotčeného trhu] hospodářské soutěži ve prospěch každého potenciálního uchazeče, jakož i kontrolu nestrannosti postupů řízení o zadání zakázky“.
81. Finsko, Německo a Nizozemsko jsou všechny toho názoru, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nespadající do působnosti směrnic sice musí dodržovat povinnost transparentnosti, že však nadále zůstává otázka, co v kontextu konkrétního zadávacího řízení pro splnění této povinnosti představuje „odpovídající“ zveřejnění(46) . V zásadě přísluší zadavateli posoudit za kontroly příslušných soudů, zda jsou podrobné podmínky vyhlášení pro dotčenou zakázku přiměřené(47) .
82. Jak zdůraznilo Dánsko a Nizozemsko, je použití slova „advertising“ v anglickém znění rozsudku problematické. Jednak tento termín znamená povinnost zveřejnění. Na druhé straně jsou slova použitá v jiných jazykových zněních („Öffentlichkeit“ v němčině jakožto jednacím jazyce věci; „publicité“ ve francouzštině; „pubblicità“ v italštině; „publicidad“ ve španělštině) blíže anglickému termínu „publicity“. Podle mého názoru výraz „publicity“ nutně neznamená povinnost zveřejnění. Znamená však povinnost učinit více nežli pouze kontaktovat jediného potenciálního uchazeče a zadat mu zakázku. Ve svém stanovisku předneseném ve věci Telaustria(48) generální advokát Fennelly uvedl, že Komise v této věci tvrdila, že povinnost transparentnosti nevyžaduje zveřejnění, a generální advokát její názor sdílel(49) .
83. Zdá se mi, že pokud zakázka nespadá do působnosti směrnic, musí být odpovídající stupeň zveřejnění určován podle potenciálního trhu pro tuto zakázku. Zadavatel musí zajistit odpovídající stupeň zveřejnění umožňující otevření tohoto
trhu hospodářské soutěži, jakož i kontrolu nestrannosti zadávacích řízení(50) . Proto musí v zásadě být zajištěn určitý
stupeň veřejnosti pro dotčenou zakázku. Bez takové veřejnosti je obtížné vidět, jak může být tvrzena existence rovného zacházení nebo transparentnosti.
84. Mají být požadavky zveřejnění pro takové zakázky stanoveny právem Společenství, nebo ponechány vnitrostátnímu právu?
85. Podle mého názoru existuje zásadní rozdíl mezi potenciálním trhem pro zakázku, jejíž hodnota přesahuje prahovou hodnotu, ale která je z jakéhokoli důvodu vyloučena z působnosti příslušné směrnice, a potenciálním trhem pro zakázku nízké hodnoty. U prvně uvedené zakázky se přesto může jednat o hospodářsky velmi významnou zakázku. Je snadno pochopitelné, proč by měl zákaz diskriminace, společně s povinností transparentnosti, která z něho vyplývá, vést k požadavku práva Společenství zajistit odpovídající nadnárodní zveřejnění pro takovou zakázku. Zakázka nízké hodnoty se pojmově nachází pod prahovou hodnotou, od které se použije dotčená směrnice. Tato prahová hodnota označuje bod, od kterého se zákonodárce vědomě rozhodl neuplatňovat
podrobné požadavky zveřejnění. Podle mého názoru tím zákonodárce rovněž implicitně definoval, které veřejné zakázky zasluhují, aby z důvodu svého hospodářského významu podléhaly podrobným požadavkům zveřejnění uloženým právem Společenství(51) . Mám za to, že právo Společenství požaduje, aby pro takovou zakázku v zásadě vždy existoval určitý
stupeň zveřejnění, nechává však na vnitrostátním zákonodárci, aby podrobně určil, v čem má toto zveřejnění spočívat.
86. Tento logický závěr je potvrzen Soudním dvorem, který v rozsudku vydaném ve věci Coname(52) konstatoval, že zvláštní okolnosti, jako je například nepatrný hospodářský význam, by mohly vést k tomu, že by podnik nacházející se v jiném členském státě neměl znatelný zájem o dotčenou zakázku. V takových případech by důsledky pro základní svobody měly být považovány za příliš nahodilé a nepřímé, než aby bylo možné dospět k závěru, že případně došlo k jejich porušení rozdílným zacházením v důsledku nedostatku transparentnosti(53) . Tam popsané „zvláštní okolnosti“ představují výjimku z obecného pravidla, podle kterého má existovat určité zveřejnění. Z tohoto konstatování však nevyvozuji, že jsou tímto veškeré požadavky zveřejnění směrnic o zadávání veřejných zakázek přeneseny na souvislosti (zakázky nízké hodnoty), které zákonodárce Společenství vědomě z působnosti těchto směrnic vyňal.
87. V důsledku toho nepřijímám argument Komise, podle kterého právo Společenství požaduje, aby zadavatelé uplatnili podrobné požadavky práva Společenství pro zajištění zveřejnění zakázek nízké hodnoty. Tento závěr podporují dva hlavní argumenty.
88. Zaprvé zásada subsidiarity zakotvená v článku 5 ES stanoví, že právo Společenství může vnitrostátní právo omezit jen do té míry, do jaké je to odůvodněno posouzením výhod a nevýhod(54) . Uložení podrobné povinnosti stanovené právem Společenství, spočívající ve zveřejnění zakázek nízké hodnoty v celém Společenství, znamená, že bez povšimnutí zůstane část legislativního záměru, který vedl k přijetí směrnice 93/36. Prahové hodnoty stanovené v různých směrnicích o zadávání veřejných zakázek označují hranici mezi tím, co podle dohody členských států má být harmonizováno na úrovni Společenství, a tím, co zůstává v pravomoci členských států. Z toho podle mého názoru vyplývá, že stanovení podrobných požadavků zveřejnění na úrovni Společenství pro zakázky nízké hodnoty je neslučitelné se zásadou subsidiarity.
89. Pokud by zadruhé byla na úrovni Společenství zavedena podrobná povinnost zveřejnění ve vztahu k potenciálnímu trhu – povinnost, jejíž skutečné podrobnosti nicméně nelze nalézt v žádném
předpisu přijatém na úrovni Společenství – vedlo by to ke značné právní nejistotě pro zadavatele a potenciální uchazeče, kteří by chtěli uzavřít smlouvy pro zakázky nízké hodnoty. Odpověď na otázku kdy, kde a v jaké formě mají být takové zakázky zveřejněny, nelze přímo najít v judikatuře, a jak jsem již naznačila, tato materie není upravena sekundárním právem.
90. Právní nejistotu, která by uložením takové povinnosti vznikla, ukazují pochybnosti vyjádřené samotnou Komisí. V odpověď na přímý dotaz Soudního dvora dokázala Komise pouze vágně formulovat, jaká forma zveřejnění by byla požadována ke splnění povinnosti transparentnosti v projednávaném případě. Komise nedávno argumentovala, v kontextu zadávání zakázek na pohotovostní záchranné služby, které nespadaly do působnosti směrnic o zadávání veřejných zakázek, že pro „dostatečné“ zveřejnění není nezbytné žádné
vnitrostátní nebo mezinárodní nabídkové řízení – postačila sdělení zaslaná některým podnikům(55) . Tato argumentace je v přímém protikladu ke stanovisku, které Komise zaujala v projednávané věci.
91. Krátce po jednání v projednávané věci Komise vydala sdělení, ve kterém velmi podrobně uvedla svůj názor v otázce kdy, kde a v jaké formě mají být „zveřejněny“ zakázky, které nespadají do působnosti směrnic o zadávání veřejných zakázek(56) . V průběhu argumentace v projednávané věci Komise nevysvětlila, jak údajné porušení Smlouvy vytýkané Finsku souvisí s požadavky, které navrhuje v tomto sdělení. Mimoto v samotném úvodu sdělení se uvádí, že sdělení nevytváří žádné nové předpisy a že výklad právních předpisů Společenství přísluší ve všech případech výhradně Soudnímu dvoru(57) .
92. Nedomnívám se, že závěr, ke kterému jsem došla, je v rozporu s judikaturou vycházející z rozsudku Telaustria, ve kterém Soudní dvůr od zadavatelů vyžadoval, aby zajistili odpovídající stupeň zveřejnění umožňující otevření zakázky nespadající do působnosti směrnic o zadávání veřejných zakázek soutěži v celém Společenství, jakož i kontrolu nestrannosti postupů řízení o zadání zakázky(58) . Při bližším zkoumání se stává zřejmým, že se tyto případy týkaly koncesí na veřejné služby, které jsou bez ohledu na svou hospodářskou hodnotu vyloučeny z působnosti směrnic o zadávání veřejných zakázek. Hodnoty koncesí dotčených v těchto věcech odpovídaly zakázkám podléhajícím požadavkům zveřejnění stanoveným ve směrnicích o zadávání veřejných zakázek(59) .
93. Proto není žádný rozpor mezi skutečností, že Soudní dvůr rozhodl, že zadání takových zakázek musí podléhat odpovídajícímu stupni zveřejnění umožňujícímu otevření soutěži v celém Společenství, a přístupem, který by podle mne měl být použit, co se týče zakázek nízké hodnoty. Zájem, který tyto koncese vysoké hodnoty vyvolávají u případných uchazečů v celém Společenství, může být důvodně považován za rovnocenný zájmu, který směrnice o zadávání veřejných zakázek mají za cíl chránit s ohledem na zakázky spadající do jejich působnosti(60) . Je proto třeba uplatňovat, pokud jde o takovéto smlouvy o koncesi, povinnost transparentnosti založenou Smlouvou a stanovit, že zveřejnění takovýchto zakázek musí být posuzováno ve vztahu k právu Společenství.
94. Proti tomu by bylo možno namítat, že z hospodářského hlediska může mít zakázka, jejíž hodnota leží těsně pod prahovou hodnotou stanovenou příslušnou směrnicí o zadávání veřejných zakázek, hodnotu dostačující k tomu, aby u podniků se sídlem v sousedních členských státech vyvolala zájem. V projednávané věci byla hodnota zadané zakázky (kolem 177 000 eur) o přibližně 47 000 eur pod prahovou hodnotou pro použití směrnice 93/36(61) . Byla tak značně nižší než hodnota zakázek, které zákonodárce považoval za zajímavé pro dodavatele se sídlem v rámci celého Společenství(62) . Případný zisk, který by dodavatel se sídlem např. ve Španělsku mohl dosáhnout ze zakázky v hodnotě 177 000 eur, by byl podle mého názoru značně snížen dopravními náklady a případnými dalšími náklady, jako jsou náklady na úpravu zařízení a dodání návodů k použití srozumitelných pro osoby hovořící finsky(63) . Možná by situace byla jiná pro potenciálního dodavatele se sídlem (například) ve Švédsku nebo Dánsku. Avšak Komise neuvedla, že by se ceny pro zařízení hromadného stravování v členských státech vzájemně významně lišily. Tím méně v tomto smyslu předložila jakýkoli důkaz. Zdá se mi tudíž, že by pro Soudní dvůr bylo obtížné, s ohledem na poznatky, kterými disponuje, s jistotou prohlásit, že by pro případné zájemce z řad zadavatelů a dodavatelů v jiných (sousedních) členských státech bylo výhodné uložit požadavek, vyplývající z práva Společenství, zakázku zveřejnit v některých dalších členských státech.
95. Obecněji vyjádřeno, jsou zadavatelé na základě povinnosti transparentnosti povinni posuzovat zájem trhu v jednotlivých sousedních členských státech a poté podle tohoto posouzení určovat, ve kterých státech a jakou formou by měla být zakázka zveřejněna(64) ? Jinak formulováno: existují naléhavé důvody k závěru, že zadavatel musí provést důkladné posouzení situace na trhu, a tudíž někdy zajistit vyšší stupeň zveřejnění nežli stupeň zveřejnění požadovaný vnitrostátním právem?
96. Nemyslím si, že by povinnost transparentnosti existující v právu Společenství měla být vykládána tak, že tento požadavek ukládá zakázkám nedosahujícím prahové hodnoty. Zadavatelé by byli povinni posuzovat pro každou zakázku nízké hodnoty mající „potenciální“ význam (jakkoli by byl definován) zájem trhu v neurčeném (a neurčitelném) počtu členských států pod hrozbou sankcí(65), neučiní-li tak řádně. Taková situace by byla opakem právní jistoty. Mimoto se mi zdá, že by takový požadavek pravděpodobně častěji postihl malé zadavatele (jako jsou místní orgány), kteří spíše zadávají zakázky nízké hodnoty, nežli velké zadavatele. Pokud se v tomto bodu nemýlím, byli by vystaveni nepřiměřené a nerealistické zátěži.
97. Podle mého názoru výhoda zamezení právní nejistotě, která vyplývá z přístupu, jenž jsem navrhla, převažuje marginální výhodu ve prospěch integrace trhů veřejných zakázek, kterou by snad mohly přinést podrobné požadavky práva Společenství na zveřejňování zakázek nízké hodnoty.
98. Mám tudíž za to, že přísluší vnitrostátnímu právu, aby stanovilo, co představuje odpovídající stupeň zveřejnění(66) . Jestliže má Komise na základě analýzy za to, že vnitrostátní pravidla použitelná v oblasti veřejných zakázek v konkrétním členském státě nezajišťují odpovídající transparentnost, a v důsledku toho ohrožují použití zásady rovného zacházení, bezpochyby proti dotčenému členskému státu zahájí řízení pro nesplnění povinnosti. Takto by snad také mohly být prostředky Komise a Soudního dvora použity účinněji, než by tomu bylo při přezkumu údajných porušení při zadávání jednotlivých veřejných zakázek nízké hodnoty.
99. Z tohoto důvodu docházím k závěru, že žaloba Komise musí být zamítnuta.
Náklady řízení
100. Ve svých návrhových žádáních Finsko požadovalo, aby byla Komisi uložena náhrada nákladů řízení. Ačkoli způsob, jakým Finsko vedlo svou obhajobu, neumožnil získat všechny užitečné informace, nevidím důvod pro to, aby se Soudní dvůr odchýlil od své běžné praxe. Proto je třeba podle čl. 69 odst. 2 jednacího řádu uložit Komisi náhradu nákladů řízení, jakožto účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci. Členské státy, které vstoupily do řízení jako vedlejší účastníci, musí nést podle čl. 69 odst. 4 jednacího řádu vlastní náklady.
Závěry
101. Proto Soudnímu dvoru navrhuji, aby:
– prohlásil žalobu za nepřípustnou;
– podpůrně žalobu zamítl;
– rozhodl, že Komise ponese vlastní náklady řízení a nahradí náklady řízení vynaložené Finskem;
– rozhodl, že členské státy, které vstoupily do řízení jako vedlejší účastníci, nesou vlastní náklady.
(1) .
(2)  –	Ze dne 14. června 1993 (Úř. věst. L 199, s. 1; Zvl. vyd. 06/02, s. 110), ve znění zejména směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/52/ES ze dne 13. října 1997 (Úř. věst. L 328, s. 1; Zvl. vyd. 06/03, s. 3). Následně po dotčeném období byly další změny provedeny směrnicí Komise 2001/78/ES ze dne 13. září 2001 (Úř. věst. L 285, s. 1; Zvl. vyd. 06/04, s. 94). S účinností od 31. ledna 2006 byla směrnice 93/36 zrušena a nahrazena směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (Úř. věst. L 134, s. 114; Zvl. vyd. 06/07, s. 132).
(3)  –	Viz prahové hodnoty stanovené směrnicí 93/36 v Úř. věst. C 379, 31.12.1999, s. 20, jež vstoupila v platnost dne 1. ledna 2000. Žádný z účastníků řízení Soudní dvůr neinformoval o přesném datu, kdy byla sporná smlouva uzavřena. Z důvodů, které uvedu níže v bodě 24, mám za to, že k tomu došlo v první polovině roku 2000. V dotčené době byla prahová hodnota pro použití směrnice 93/36 měněna každé dva roky. S účinností od 1. ledna 2002 byla tato prahová hodnota zvýšena na 249 681 eur (viz prahové hodnoty stanovené směrnicí 93/36 v Úř. věst. C 332, 27.11.2001, s. 21).
(4)  –	Viz poznámku pod čarou 3 výše.
(5)  –	V rámci druhé formy zadávacího řízení zadavatel zveřejní oznámení o zakázce a vyzve omezený počet podniků k podání nabídky; může však také podmínky zakázky v určitém rozsahu vyjednat.
(6)  –	Valtion kiinteistölaitos je dřívější označení orgánu pověřeného správou nemovitostí finské státní správy. V roce 2001 byl přejmenován na Senaatti-kiinteistöt.
(7)  –	Dodatek k Úřednímu věstníku Evropských společenství S48, 10.3.1998, a Úřední věstník Finské republiky, řada veřejné zakázky, č. 11, ze dne 12. března 1998.
(8)  –	Pro rozlišení se přidržím Finského názvosloví rozdělení do tří fází. O otázce, zda jde o tři fáze téhož řízení nebo mají být považovány za oddělená řízení, je pojednáno níže v bodech 60 až 63.
(9)  –	Ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce (Úř. věst. L 199, s. 54; Zvl. vyd. 06/02, s. 163) (dále jen „směrnice o veřejných zakázkách na stavební práce“). Vyhlášení zakázky (a následné řízení) na renovační a úpravné práce, jež představovaly většinu položek, upravovala směrnice o veřejných zakázkách na stavební práce (spíše než směrnice 93/36).
(10)  –	Viz čl. 6 odst. 3 směrnice 93/37. Výše prahových hodnot stanovených podle směrnice 93/37 v Úř. věst. C 22, 23.1.1998, s. 2 (jež platila v období od 1. ledna 1998 do 31. prosince 1999) činila 5 000 000 ZPČ, což odpovídá 29 908 547 FIM. Podle vyhlášení zakázky činila odhadovaná celková hodnota zakázky 38 milionů FIM.
(11)  –	Komise uvádí, že k těmto výzvám k podání nabídky došlo v roce 2000, avšak ani Komise, ani Finsko přesnou dobu neuvedly. Vzhledem k tomu, že následné nabídky byly odmítnuty v únoru 2000, musely být výzvy zaslány v lednu nebo v únoru roku 2000.
(12)  –	Viz bod 25 níže.
(13)  –	Viz body 4 a 6 výše.
(14)  –	Viz rozsudek Soudního dvora ze dne 3. února 1994, Grifoni v. ESAE (C‑308/87, Recueil, s. I‑341, bod 7).
(15)  –	Ze znění nabídky totiž jednoznačně vyplývá, že byla učiněna v rámci druhé tranše prací na obnově a přestavbě, uvedené ve vyhlášení zakázky zveřejněné v březnu 1998. Zdá se, že Rakentajamestarit také nabídla, že dodá určitý kuchyňský nábytek (kredence na zásoby a podobně), ale Finsko zdůraznilo, že Rakentajamestarit nevyrábí ani nedodává žádné zařízení hromadného stravování (ve smyslu kuchyňských přístrojů) a nikdy dodávku takového vybavení nenabídla.
(16)  –	Tato informace se objevila teprve na jednání.
(17)  –	Jelikož třetí fáze začala v únoru 2000, byla smlouva zřejmě uzavřena po
tomto datu. I když je pro zjištění, zda prahová hodnota pro použití směrnice činila 214 326 eur nebo 249 681 eur, rozhodující datum uzavření smlouvy (viz poznámku pod čarou 3 výše), hodnota zakázky (přibližně 177 000 eur) zcela zjevně nedosahuje ani jedné z těchto prahových hodnot.
(18)  –	Rozsudek Soudního dvora ze dne 7. prosince 2000 (C‑324/98, Recueil, s. I‑10745).
(19)  –	Viz bod 62 rozsudku.
(20)  –	Finsko poukazuje na to, že zadání bylo na vnitrostátní úrovni napadeno finským ministerstvem financí a finským ministerstvem obchodu a průmyslu, nikoli však před jeho vnitrostátním soudem na ochranu spotřebitele.
(21)  –	Pracovní skupina byla v říjnu 2004 pověřena přípravou návrhu zákona, zavádějícího povinnost zveřejňovat zakázky přesahující stanovené vnitrostátní prahové hodnoty v elektronické databázi.
(22)  –	V anglické verzi odůvodněného stanoviska: „a sufficient degree of advertising“. Francouzský překlad zní: „un degré de publicité adéquat“. Viz bod 82 níže pro analýzu významového rozdílu.
(23)  –	Pravděpodobně chtěla Komise ve skutečnosti poukázat na to, že po nezdaru omezeného řízení mělo být zorganizováno nové zadávací řízení, kterým mohlo být vyjednávací řízení.
(24)  –	Rozsudek Soudního dvora ze dne 14. října 2004, Komise v. Francie (C‑340/02, Sb. rozh. s. I‑9845, bod 29).
(25)  –	Viz bod 34 výše.
(26)  –	Rozsudek Soudního dvora ze dne 10. května 2001 (C‑152/98, Recueil, s. I‑3463, bod 23).
(27)  –	Rozsudek Soudního dvora ze dne 15. ledna 2002 (C‑439/99, Recueil, s. I‑305, bod 11).
(28)  –	Body 24 a 25.
(29)  –	Viz body 13 a 14.
(30)  –	Rozsudek Soudního dvora ze dne 15. června 2006, Komise v. Francie (C‑255/04, Sb. rozh. s. I‑5251, bod 24).
(31)  –	Rozsudek Soudního dvora ze dne 24. listopadu 2005, Schwarz (C‑366/04, Sb. rozh. s. I‑10139, bod 28).
(32)  –	Viz usnesení Soudního dvora ze dne 3. prosince 2001, Vestergaard (C‑59/00, Recueil, s. I‑9505, bod 20) a rozsudek Soudního dvora ze dne 20. října 2005, Komise v. Francie (C‑264/03, Sb. rozh. s. I‑8831, bod 32).
(33)  –	Rozsudek Soudního dvora ze dne 7. prosince 2000, Telaustria (uvedený výše v poznámce pod čarou 18, body 60 a 61). Klíčový výrok této judikatury byl mezitím potvrzen druhým bodem odůvodnění směrnice 2004/18, uvedené výše v bodě 2, který uvádí, že „zadávání zakázek sjednaných v členských státech jménem státu, regionálních nebo místních orgánů a jiných veřejnoprávních subjektů musí dodržovat zásady Smlouvy, zejména …[…] zásad[u] volného pohybu zboží, zásad[u] svobody usazování a zásad[u] svobodného poskytování služeb a …[…] zásad[y] z nich odvozen[é], jako je zásada rovného zacházení, zásada zákazu diskriminace, zásada vzájemného uznávání, zásada proporcionality a zásada transparentnosti“.
(34)  –	Z toho dovozuji, že skutečný žalobní důvod je, že zadavatel nezahájil nové zadávací řízení: viz poznámka pod čarou 23 výše.
(35)  –	Bod 3 písm. b) původního finského znění vyhlášení veřejné zakázky. Ačkoli to nic nemění na skutečnosti, že zadavatel sám učinil nutná opatření, aby v rámci Společenství hledal zájemce o instalaci zařízení hromadného stravování, je třeba poznamenat, že jiné jazykové verze vyhlášení veřejné zakázky (které jsou ve skutečnosti shrnutím původního znění) tuto zvláštní položku nezmínily.
(36)  –	Bod 3 písm. c).
(37)  –	Bod 6 písm. b).
(38)  –	Bod 13.
(39)  –	Bod 21 žaloby.
(40)  –	Na podporu tohoto postoje Finsko zdůrazňuje, že se zdá, že jeden potenciální dodavatel (Kopal) toto vyhlášení v tomto smyslu pochopil a předložil nabídku zvlášť na dodávku zařízení hromadného stravování.
(41)  –	Vzhledem ke chronologii by to těžko mohlo zmiňovat.
(42)  –	Viz rozsudek Grifoni v. ESAE (uvedený výše v poznámce pod čarou 14, bod 7).
(43)  –	Generálním advokátem Jacobsem v jeho stanovisku předneseném dne 2. června 2005 ve věci Komise v. Itálie (C‑525/03, Sb. rozh. s. I‑9405, bod 47). Soudní dvůr se touto otázkou nezabýval, protože měl za to, že je žaloba nepřípustná. Viz rovněž stanovisko generální advokátky Stix-Hackl přednesené dne 14. září 2006 ve věci Komise v. Irsko (C‑532/03, nezveřejněné ve Sbírce rozhodnutí, bod 111).
(44)  –	Generální advokát Jacobs vyjádřil tentýž postoj v bodě 48 svého stanoviska předloženého ve věci Komise v. Itálie.
(45)  –	Rozsudek Soudního dvora ze dne 7. prosince 2000 (uvedený výše v poznámce pod čarou 18, bod 62).
(46)  –	Viz rovněž bod 75 stanoviska generální advokátky Stix-Hackl předneseného dne 14. září 2006 ve věci Komise v. Irsko (C‑507/03, dosud nezveřejněné ve Sbírce rozhodnutí) a body 75 až 77 stanoviska generálního advokáta Jacobse předneseného dne 21. dubna 2005 ve věci Impresa Portuale di Cagliari (C‑174/03, dosud nezveřejněné ve Sbírce rozhodnutí).
(47)  –	Rozsudek Soudního dvora ze dne 13. října 2005, Parking Brixen (C‑458/03, Sb. rozh. s. I‑8612, bod 50).
(48)  –	Uvedeno výše v poznámce pod čarou 18.
(49)  –	Viz body 42 a 43 stanoviska.
(50)  –	To je přístup navrhovaný generální advokátkou Stix-Hackl v jejím stanovisku předneseném dne 14. září 2006 ve věci Komise v. Irsko (C‑507/03, uvedené výše v poznámce pod čarou 46, bod 80).
(51)  –	Podobně generální advokátka Stix-Hackl uvedla ve svém stanovisku předneseném ve věci Komise v. Irsko (C‑507/03, uvedené výše v poznámce pod čarou 46, bod 62), že se zákonodárce Společenství vědomě rozhodl stanovit omezené povinnosti transparentnosti pro zadávání zakázek na neprioritní služby – povinnosti, které jsou méně rozsáhlé nežli obecné povinnosti uložené směrnicí Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby (Úř. věst. L 209, s. 1; Zvl. vyd. 06/01, s. 322).
(52)  –	Rozsudek ze dne 21. července 2005 (C‑231/03, Sb. rozh. s. I‑7287).
(53)  –	Body 18 až 20.
(54)  –	Viz Braun, P., „A Matter of Principle(s) – the Treatment of Contracts Falling Outside the Scope of the European Public Procurement Directives“ (2000) 9 Public Procurement Law Review
(1), s. 47.
(55)  –	Viz bod 29 stanoviska generální advokátky Stix-Hackl předneseného dne 14. září 2006 ve věci Komise v. Irsko (C‑532/03, uvedené výše v poznámce pod čarou 43).
(56)  –	Interpretační sdělení Komise o právních předpisech Společenství použitelných pro zadávání zakázek, na které se plně nebo částečně nevztahují směrnice o zadávání veřejných zakázek (Úř. věst. C 179, 1.8. 2006, s. 2): viz zejména bod 2.1. Jazykové rozdíly konstatované výše v bodě 82 přetrvávají. Tak například anglické znění sdělení používá „advertising“. Německé znění kolísá mezi „Bekanntmachung“ a „Öffentlichkeit“. Francouzské, italské i španělské znění používají varianty pojmu „publicity“ („publicité“, „pubblicità“ a „publicidad“). Všechny uvedené příklady však představují formy zveřejnění . Sdělení uvádí, že za rozhodnutí o tom, jaké bude nejvhodnější médium pro zveřejnění, zodpovídají veřejní zadavatelé, ale že jejich volba by se měla řídit posouzením významu dané zakázky pro vnitřní trh. Čím větší je potenciální zájem v jiných členských státech, tím větší dosah by mělo médium mít. Sdělení pak uvádí řadu publikačních prostředků, které mohou být za konkrétních okolností považovány za „vhodné“, jako je internet, včetně internetových stránek zadavatele a portálových internetových stránek, úředních věstníků EU a členských států, vnitrostátní časopisy zaměřené na zveřejňování veřejných zakázek, celostátní nebo regionální noviny, odborné publikace, místní publikační prostředky, jako například noviny, obecní zpravodaje a informační tabule. Není mi jasné, jak toto sdělení řeší problém právní nejistoty, který jsem vylíčila výše.
(57)  –	Soudní dvůr ve svém rozsudku ze dne 15. září 1994, KYDEP v. Rada a Komise (C‑146/91, Recueil, s. I‑4199) zdůraznil nezávaznou povahu výkladu opatření práva Společenství podaného Komisí.
(58)  –	Soudní dvůr tento požadavek uložil rovněž s ohledem na potřebu zveřejnění výběrových kritérií uchazečů, kteří budou vyzváni k předložení nabídky v rámci omezeného řízení pro zakázku spadající do působnosti směrnice Rady 93/37 (uvedena výše v poznámce pod čarou 9), pokud tato směrnice neobsahuje žádné zvláštní ustanovení týkající se požadavků zveřejnění (viz rozsudek Soudního dvora ze dne 12. prosince 2002, Universale Bau, C‑470/99, Recueil, s. I‑11617, body 87, 92 a 93, jakož i následná analýza).
(59)  –	Ve věci Telaustria činila hodnota reklamní plochy, týkající se seznamů, které byly předmětem koncese, podle prohlášení společnosti Telaustria 35 milionů ECU. V rozsudku Parking Brixen, uvedeném v poznámce pod čarou 47, nebyla hodnota koncese Soudním dvorem uvedena. Nicméně skutečnost, že poskytovatel, kterému byla koncese udělena, zadavateli platil roční poplatek 151 700 eur, který byl stanoven v závislosti na ceně parkovacích lístků (viz bod 26 rozsudku), ukazuje, že příjem z těchto parkovacích lístků musel být značný. Soudní dvůr konstatoval, že nemohlo být vyloučeno, že by podniky se sídlem v jiných členských státech měly o zakázku zájem (bod 55). V důsledku toho byla transparentnost zadání hodnocena ve světle požadavku stanoveného v rozsudku Telaustria zajistit odpovídající stupeň „zveřejnění“ (viz bod 49 a následná analýza). V rozsudku ze dne 6. dubna 2006, ANAV (C‑410/04, Sb. rozh. s. I‑3303) byla koncese na služby udělena na poskytování dopravních služeb v obci Bari, které poskytovatel alespoň částečně financoval prodejem jízdenek uživatelům. Ani v tomto případě Soudní dvůr neuvedl přesnou hodnotu koncese. Nicméně vzhledem ke skutečnosti, že jedinou činností podniku, kterému byla koncese udělena, bylo poskytování místních městských veřejných dopravních služeb ve městě Bari (vyjádření Comune di Bari, bod 5), zdá se být velmi pravděpodobné, že hodnota koncese přesahuje prahovou hodnotu stanovenou pro nekoncesní veřejné zakázky v dotčené směrnici.
(60)  –	Viz například čtrnáctý bod odůvodnění směrnice 93/36 uvedené výše v bodě 4.
(61)  –	Viz bod 6 výše.
(62)  –	To je zřejmé z čl. 5 odst. 1 písm. a) ve spojení s čtrnáctým bodem odůvodnění. V každém případě stanovení číselné prahové hodnoty pro použití předpisu nezbytně znamená, že se (dříve nebo později) vyskytnou jednotlivé případy, jejichž hodnota bude spadat těsně pod tuto prahovou hodnotu a na které se proto nebude dotčené pravidlo vztahovat.
(63)  –	Uznávám, že v roce 2000 vyzval zadavatel k předložení nabídky zástupce dodavatele se sídlem v jiném členském státě. Nicméně nic nenaznačuje, že by i samotný zástupce neměl sídlo ve Finsku. Kdyby tomu tak bylo, nacházeli by se dodavatel a jeho zástupce v situaci odlišné od dodavatelů zařízení hromadného stravování ve Společenství, kteří nemají zástupce ve Finsku.
(64)  –	Toto je stanovisko, které Komise výslovně zaujala ve svém sdělení: viz body 1.3 a 2.1.2.
(65)  –	Ve svém sdělení (v bodě 1.3) Komise ujišťuje, že „dozví-li se […] o případném porušení […], posoudí význam dotčené zakázky pro vnitřní trh […] Řízení pro porušení práva […] bude zahájeno pouze v případech, kdy se to bude zdát přiměřené vzhledem k závažnosti porušení Smlouvy a z toho vyplývajícího dopadu na vnitřní trh“. Bez ohledu na otázku, zda projednávaná žaloba pro nesplnění povinnosti v tomto testu objektivně obstojí, je jasné, že by neúspěšnému konkurentovi nic nebránilo podat žalobu u vnitrostátního soudu a domáhat se rozhodnutí o předběžné otázce podle článku 234 ES.
(66)  –	Je třeba poznamenat, že v bodě 62 svého stanoviska předneseného dne 8. listopadu 2006 ve věci Komise v. Itálie (C‑412/04) generální advokát Ruiz-Jarabo Colomer podobně uvedl, že stanovení přesných pravidel týkajících se zpřístupnění nabídek za účelem splnění povinnosti transparentnosti je s určitými omezeními záležitostí každého členského státu.