62019CC0848
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
fremsat den 18. marts 2021 (
1
)
Sag C-848/19 P
Forbundsrepublikken Tyskland
mod
Republikken Polen,
Europa-Kommissionen
»Appel – det indre marked for naturgas – artikel 194, stk. 1, TEUF – direktiv 2009/73/EF – anmodning fra den tyske myndighed (Bundesnetzagentur) om ændring af betingelserne for at undtage udnyttelsen af OPAL-gasrørledningen fra EU-reglerne – Kommissionens afgørelse om ændring af betingelserne for undtagelse fra EU-reglerne – princippet om energimæssig solidaritet«
1.
Forbundsrepublikken Tyskland har iværksat appel til prøvelse af Rettens dom af 10. september 2019 (
2
), hvorved en afgørelse fra Europa-Kommissionen af 28. oktober 2016 om ændring af de betingelser (som var fastsat i en tidligere afgørelse), hvorunder OPAL-gasrørledningen (
3
) kunne undtages fra reglerne om tredjepartsadgang og takstbestemmelser (
4
), blev annulleret.
2.
Retten annullerede den anfægtede afgørelse, idet den fandt, at den var blevet vedtaget »under tilsidesættelse af princippet om energimæssig solidaritet, således som formuleret i artikel 194, stk. 1, TEUF«.
3.
Kommissionen, som var sagsøgt for Retten, har ikke appelleret dommen, på trods af at dens afgørelse blev annulleret. Forbundsrepublikken Tyskland har derimod appelleret dommen, idet den principalt har gjort gældende, at energimæssig solidaritet er et rent politisk begreb og ikke et retligt kriterium, som direkte afføder rettigheder og forpligtelser for Unionen eller for medlemsstaterne.
4.
Polen, Letland og Litauen har støttet Rettens fortolkning. Efter deres opfattelse er energimæssig solidaritet et princip, der kan tjene som parameter i forbindelse med domstolsprøvelsen af bestemmelser i den afledte ret og af afgørelser på energiområdet.
5.
Denne appel forpligter således Domstolen til at tage stilling til, om der findes et princip om energimæssig solidaritet, og i givet fald at fastlægge dets karakter og omfang (
5
).
I. Retsforskrifter
A.
EU-retten
6.
Artikel 194, stk. 1, TEUF bestemmer:
»Som led i det indre markeds oprettelse og funktion og under hensyn til kravet om at bevare og forbedre miljøet sigter Unionens politik på energiområdet mod i en ånd af solidaritet mellem medlemsstaterne:
a)
at sikre energimarkedets funktion
b)
at sikre energiforsyningssikkerheden i Unionen
c)
at fremme energieffektivitet og energibesparelser samt udvikling af nye og vedvarende energikilder og
d)
at fremme sammenkobling af energinet.«
7.
De fælles regler for markedet for naturgas og elektricitet findes i direktiv 2009/73/EF (
6
). Dette direktivs artikel 32, som er identisk med artikel 18 i direktiv 2003/55, omhandler tredjepartsadgang, og har følgende ordlyd:
»1.   Medlemsstaterne sikrer, at der indføres en ordning for tredjeparts adgang til transmissions- og distributionssystemerne samt LNG-faciliteter, som bygger på offentliggjorte tariffer, der gælder alle privilegerede kunder, herunder forsyningsvirksomheder, og som anvendes objektivt og uden at diskriminere mellem systembrugere. Medlemsstaterne sikrer, at tarifferne eller de metoder, de er baseret på, er godkendt forud for deres ikrafttræden i overensstemmelse med artikel 41 af en i artikel 39, stk. 1, omhandlet regulerende myndighed, og at disse tariffer – og metoderne, hvor kun disse godkendes – offentliggøres, inden de træder i kraft.
2.   Transmissionssystemoperatører skal, hvis det er nødvendigt for, at de kan udøve deres hverv, bl.a. i forbindelse med grænseoverskridende transmission, have adgang til andre transmissionssystemoperatørers net.
3.   Bestemmelserne i dette direktiv er ikke til hinder for, at der indgås langtidskontrakter, såfremt de overholder Fællesskabets konkurrenceregler.«
8.
Artikel 36 i direktiv 2009/73, som omhandler ny infrastruktur, og som har erstattet artikel 22 i direktiv 2003/55, er affattet således:
»1.   Større nye anlæg i gasinfrastrukturen, dvs. sammenkoblingslinjer, LNG-faciliteter og lagerfaciliteter, kan på anmodning undtages fra bestemmelserne i artikel 9, 32, 33 og 34 samt artikel 41, stk. 6, 8 og 10, for en bestemt periode og på følgende betingelser:
a)
investeringen skal øge konkurrencen i gasforsyningen og øge forsyningssikkerheden
b)
risikoen i forbindelse med investeringen er så stor, at investeringen ikke ville finde sted, medmindre en undtagelse blev indrømmet
c)
infrastrukturen skal være ejet af en fysisk eller juridisk person, der i det mindste hvad angår retlig form, er adskilt fra de systemoperatører, i hvis systemer denne infrastruktur vil blive bygget
d)
der opkræves afgifter af brugerne af denne infrastruktur, og
e)
undtagelsen må ikke være til skade for konkurrencen eller for, at det indre marked for naturgas fungerer tilfredsstillende, eller for, at det regulerede system, som infrastrukturen er koblet til, fungerer effektivt.
[…]
3.   Den [nationale] regulerende myndighed kan fra sag til sag træffe beslutning om den undtagelse, der er omhandlet i stk. 1 og 2.
[…]
6.   En undtagelse kan omfatte hele det nye infrastrukturanlægs kapacitet eller hele den markant forøgede kapacitet på det eksisterende anlæg, eller den kan omfatte en del af kapaciteten.
Når der træffes beslutning om at indrømme en undtagelse, skal der fra sag til sag tages stilling til, om det er nødvendigt at tidsbegrænse undtagelsen og gøre den betinget af ikke-diskriminerende adgang til infrastrukturanlægget. Når der træffes beslutning om disse betingelser, skal der navnlig tages hensyn til den ekstrakapacitet, der skal opbygges, eller ændringen af den eksisterende kapacitet, projektets tidshorisont og nationale forhold.
[…]
8.   Den regulerende myndighed tilsender Kommissionen en kopi af hver ansøgning om undtagelse, så snart den er modtaget. Den kompetente myndighed giver straks Kommissionen meddelelse om afgørelsen samt om alle oplysninger, der er relevante for den. Disse oplysninger kan forelægges Kommissionen i en sammenfattet form, der sætter den i stand til at træffe en velunderbygget afgørelse. Oplysningerne skal navnlig omfatte:
a)
en detaljeret begrundelse for, på hvilket grundlag den regulerende myndighed eller medlemsstat har indrømmet eller afvist undtagelsen, sammen med en henvisning til stk. 1, herunder det eller de relevante litraer i dette stykke, som er grundlag for afgørelsen, herunder de finansielle oplysninger, der begrunder behovet for undtagelsen
b)
den analyse, der er foretaget af konkurrencevirkningen og den effektive funktion af det indre marked for naturgas som følge af indrømmelsen af undtagelsen
c)
begrundelsen for den periode, undtagelsen skal gælde, samt for andelen af den samlede kapacitet for den pågældende gasinfrastruktur, som har fået indrømmet undtagelsen
d)
såfremt undtagelsen vedrører en sammenkoblingslinje, resultatet af samrådet med de berørte regulerende myndigheder, og
e)
infrastrukturens bidrag til en diversifikation af gasforsyningen.
9.   Inden for to måneder fra dagen efter modtagelsen af en meddelelse kan Kommissionen træffe afgørelse om, at den regulerende myndighed skal ændre eller trække sin afgørelse om at indrømme en undtagelse tilbage. Hvis Kommissionen udbeder sig yderligere oplysninger, kan denne tomånedersfrist forlænges med yderligere to måneder. Denne yderligere frist løber fra dagen efter modtagelsen af de fuldstændige oplysninger. Den oprindelige tomånedersfrist kan også forlænges med både Kommissionens og den regulerende myndigheds samtykke.
[…]
Den regulerende myndighed efterkommer Kommissionens afgørelse om at ændre eller trække afgørelsen om undtagelsen tilbage inden for en måned og underretter Kommissionen herom.
[…]«
9.
Siden de faktiske omstændigheder i tvisten fandt sted, er direktiv 2009/73 blevet ændret ved direktiv (EU) 2019/692 (
7
).
B.
Tysk ret
10.
§ 28a, stk. 1, i Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz – EnWG) af 7. juli 2005 (
8
) bestemmer i den affattelse, der finder anvendelse på sagens faktiske omstændigheder, at Bundesnetzagentur (den nationale tilsynsmyndighed i Tyskland, herefter »BNetzA«) bl.a. kan fravige bestemmelserne om tredjepartsadgang til sammenkoblinger mellem Forbundsrepublikken Tyskland og andre stater. Betingelserne for anvendelsen af denne bestemmelse svarer i det væsentlige til betingelserne i artikel 36, stk. 1, i direktiv 2009/73.
II. Baggrunden for den anfægtede afgørelse
11.
Tvistens baggrund frem til tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede afgørelse er beskrevet i den appellerede doms præmis 5-15, og jeg finder det ikke nødvendigt at gengive disse i deres helhed. Jeg vil nøjes med at gøre rede for dem, der efter min opfattelse er mest væsentlige.
12.
BNetzA tilsendte den 13. marts 2009 Kommissionen to afgørelser af 25. februar 2009, hvorved den grænseoverskridende transmissionskapacitet i gasrørledningsprojektet OPAL blev undtaget fra anvendelsen af reglerne om tredjepartsadgang i artikel 18 i direktiv 2003/55 og takstbestemmelserne i dette direktivs artikel 25, stk. 2-4 (
9
).
13.
Ved afgørelse K(2009) 4694 (herefter »den oprindelige afgørelse«) af 12. juni 2009 anmodede Kommissionen i henhold til artikel 22, stk. 4, tredje afsnit, i direktiv 2003/55 (nu artikel 36, stk. 9, i direktiv 2009/73) BNetzA om at ændre sine afgørelser af 25. februar 2009 ved at føje bestemte betingelser til disse afgørelser.
14.
Den 7. juli 2009 ændrede BNetzA sine afgørelser af 25. februar 2009 ved at tilpasse dem til de i foregående punkt nævnte betingelser. BNetzA meddelte en undtagelse fra reglerne om tredjepartsadgang og tariffer for en periode på 22 år.
15.
OPAL-gasrørledningen blev taget i brug den 13. juli 2011 (
10
).
16.
I henhold til den oprindelige afgørelse og BNetzA’s afgørelser af 25. februar 2009, som ændret ved afgørelserne af 7. juli 2009, blev OPAL-gasrørledningens kapacitet – på visse betingelser – undtaget fra anvendelsen af de fælles regler (om tredjepartsadgang og tariffer) i direktiv 2003/55.
17.
I den nuværende tekniske opsætning leveres naturgassen til gasrørledningens indgangssted tæt ved Greifswald gennem Nord Stream-gasrørledningen, som anvendes af Gazprom-koncernen til at transportere gas fra russiske forekomster. Eftersom Gazprom ikke har gennemført det gasafhændelsesprogram, der er genstand for den oprindelige afgørelse (
11
), er de 50% af denne gasrørlednings kapacitet, der ikke er tildelt, aldrig blevet udnyttet, således at kun 50% af dens transmissionskapacitet er blevet udnyttet.
18.
Den 12. april 2013 anmodede OGT, OAO Gazprom og Gazprom Eksport LLC BNetzA om at ændre den i 2009 meddelte undtagelse, men modtog ikke noget positivt svar. Gazprom afholdt i september 2015 og september 2016 auktioner, som ikke tiltrak nogen konkurrenter, hvilket gav selskabet anledning til atter at anmode om ændring af den oprindelige afgørelse (
12
).
19.
Den 13. maj 2016 underrettede BNetzA på grundlag af artikel 36 i direktiv 2009/73 Kommissionen om, at den som følge af anmodningen fra OGT, OAO Gazprom og Gazprom Eksport havde til hensigt at ændre den i 2009 meddelte undtagelse angående den del af OPAL-gasrørledningen, der blev drevet af OGT (
13
).
III. Den anfægtede afgørelse
20.
Den 28. oktober 2016 vedtog Kommissionen på grundlag af artikel 36, stk. 9, i direktiv 2009/73 den anfægtede afgørelse, der var rettet til BNetzA.
21.
Retten sammenfattede (i den appellerede doms præmis 16 og 17) betingelserne i den anfægtede afgørelse således:
»[…] Med hensyn til de materielle betingelser, som en sådan ændring skulle opfylde, fandt Kommissionen, at ændringer i omfanget af en tidligere meddelt undtagelse eller i de betingelser, der lå til grund for denne undtagelse, i mangel af specifikke bestemmelser om fornyet undersøgelse skulle være begrundede, og at nye faktiske omstændigheder, der var indtruffet efter den oprindelige afgørelse om fritagelse, i denne forbindelse kunne udgøre en gyldig grund til at foretage en fornyet undersøgelse af denne oprindelige afgørelse.
Hvad angik realiteten godkendte Kommissionen ved den anfægtede afgørelse de ændringer i undtagelsesordningen, som BNetzA havde påtænkt, med forbehold af visse ændringer, nemlig bl.a.:
–
at det oprindelige udbud af kapacitet, der skulle sælges på auktion, skulle vedrøre 3200000 kWh/h (ca. 2,48 mia. m3/år) FZK-kapacitet og 12664532 kWh/h (ca. 9,83 mia. m3/år) DZK-kapacitet
–
at der i det følgende år skulle ske en forhøjelse af den mængde FZK-kapacitet, der skulle sælges på auktion, så snart efterspørgslen ved en årlig auktion oversteg 90% af den udbudte kapacitet, og denne forhøjelse skulle ske i rater på 1600000 kWh/h (ca. 1,24 mia. m3/år) indtil et loft på 6400000 kWh/h (ca. 4,97 mia. m3/år), og
–
at en virksomhed eller en koncern af virksomheder, der indtog en dominerende stilling i Den Tjekkiske Republik eller kontrollerede mere end 50% af den gas, der ankom til Greifswald, udelukkende kunne deltage i auktionerne over FZK-kapacitet til grundprisen, som ikke måtte være højere end den gennemsnitlige grundpris efter den regulerede takst, der anvendtes på det transmissionsnet, som løb fra Gaspool-området til Den Tjekkiske Republik, for tilsvarende produkter inden for det samme år.«
22.
Retten tilføjede (den appellerede doms præmis 18), at »[i] overensstemmelse med den anfægtede afgørelse ændrede BNetzA den 28. november 2016 den undtagelse, der var blevet indrømmet ved denne tilsynsmyndigheds afgørelse af 25. februar 2009 angående den del af OPAL-gasrørledningen, der blev drevet af OGT, ved at indgå en offentligretlig aftale med OGT, som ifølge tysk ret kunne sidestilles med en forvaltningsafgørelse«.
23.
I praksis indebar den anfægtede afgørelse en styrkelse af Gazprom-koncernens kontrol over OPAL-gasrørledningens strømme og dermed også en eventuel reduktion af gasstrømmene i Yamal- og Brot[h]erhood-gasrørledningerne (
14
) samt en styrkelse af Gazproms position på gasmarkederne i de central- og østeuropæiske lande (
15
).
IV. Tvistemålet vedrørende OPAL-gasrørledningen
24.
Den anfægtede afgørelse øgede visse gasoperatørers og nogle af de central- og østeuropæiske landes regeringers frygt for, at Gazprom skulle opnå en større dominans på gasmarkedet, hvilket forklarer deres interesse i at anlægge annullationssøgsmål mod afgørelsen.
25.
Sådanne søgsmål blev anlagt forgæves af den polske gasoperatør Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo, som er medejer af den polske del af Yamal-Europa-gasrørledningen (
16
), og af et af den polske gasoperatørs tyske datterselskaber (PGNiG Supply & Trading GmbH) (
17
).
26.
Domstolen stadfæstede efter appel begge de af Retten afsagte kendelser om afvisning (
18
).
27.
Endvidere anlagde Republikken Polen et andet annullationssøgsmål ved Retten til prøvelse af den anfægtede afgørelse, som gav anledning til den her appellerede dom.
V. Republikken Polens søgsmål til prøvelse af den anfægtede afgørelse og den appellerede dom
28.
Republikken Polen fremsatte seks anbringender til støtte for sin påstand om den anfægtede afgørelses ugyldighed: Det første vedrørte en tilsidesættelse af artikel 36, stk. 1, litra a), i direktiv 2009/73, sammenholdt med artikel 194, stk. 1, litra b), TEUF og med solidaritetsprincippet, det andet vedrørte Kommissionens manglende kompetence samt en tilsidesættelse af artikel 36, stk. 1, i direktiv 2009/73, det tredje vedrørte en tilsidesættelse af artikel 36, stk. 1, litra b), i direktiv 2009/73, det fjerde vedrørte en tilsidesættelse af artikel 36, stk. 1, litra a) og e), i direktiv 2009/73, det femte vedrørte en tilsidesættelse af internationale konventioner, som Unionen har tiltrådt, og det sjette vedrørte en tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet.
29.
Retten gav medhold i det første anbringende i søgsmålet uden at tage stilling til de øvrige og erklærede den anfægtede afgørelse ugyldig.
30.
I forbindelse med sin bedømmelse af »rækkevidden af princippet om energimæssig solidaritet« fastslog Retten, at princippet ikke er begrænset til ekstraordinære situationer, men at det »rummer […] en generel forpligtelse for Unionen og medlemsstaterne […]«, således at disse »under udøvelsen af deres kompetencer i henhold til denne politik skal bestræbe sig på at undgå at træffe foranstaltninger, der kan påvirke Unionens og de øvrige medlemsstaters interesser med hensyn til forsyningssikkerheden, forsyningssikkerhedens økonomiske og politiske bæredygtighed og diversificeringen af forsyningskilderne eller af forsyningen, og dette med henblik på at varetage deres indbyrdes afhængighed og deres faktiske solidaritet« (
19
).
31.
Retten præciserede ovenstående betragtninger, idet den bemærkede, at »[a]nvendelsen af princippet om energimæssig solidaritet betyder dog ikke, at Unionens politik på energiområdet i ingen tilfælde må have nogen negative indvirkninger på en medlemsstats særlige interesser på energiområdet. EU-institutionerne og medlemsstaterne er imidlertid forpligtede til ved gennemførelsen af denne energipolitik at tage hensyn til såvel Unionens som de forskellige medlemsstaters interesser og at afveje disse interesser i tilfælde af konflikt« (
20
).
32.
I forbindelse med sin vurdering af spørgsmålet om, »hvorvidt den anfægtede afgørelse tilsidesætter princippet om energimæssig solidaritet«, fandt Retten, at dette princip ikke var omtalt i den pågældende afgørelse, og at det var blevet tilsidesat af Kommissionen, eftersom:
–
»[Den ikke] foretog […] en undersøgelse af indvirkningerne fra ændringen af driftsordningen for OPAL-gasrørledningen på forsyningssikkerheden for Polen« (
21
).
–
»[Det hverken] fremgår […], at Kommissionen har undersøgt, hvad der kunne blive konsekvenserne på mellemlang sigt – navnlig for Republikken Polens energipolitik – af, at en del af de naturgasmængder, der tidligere er blevet transporteret gennem Yamal- og Braterstwo-gasrørledningerne, overføres til Nord Stream 1/OPAL-transitvejen, eller at den har afvejet disse virkninger over for den forøgelse af forsyningssikkerheden på EU-[plan], som Kommissionen havde konstateret« (
22
).
33.
Retten fastslog på baggrund heraf, at »den anfægtede afgørelse er blevet vedtaget under tilsidesættelse af princippet om energimæssig solidaritet, således som formuleret i artikel 194, stk. 1, TEUF« (
23
).
VI. Begivenheder efter den appellerede dom og indvirkningen af direktiv (EU) 2019/692
34.
Selv om de ikke har direkte betydning for afgørelsen af appellen, vil det alligevel være hensigtsmæssigt at gøre opmærksom på bestemte begivenheder indtruffet efter Rettens dom, som kan have betydning for opfyldelsen heraf.
35.
Den 13. september 2019 fuldbyrdede BNetzA den appellerede dom (
24
), hvilket indebar en tilbagevenden til de restriktioner, der var blevet fastsat ved den oprindelige afgørelse i 2009, og en ophævelse af den situation, der blev indført ved den anfægtede afgørelse.
36.
Den umiddelbare virkning af denne foranstaltning lader til at have været, at Gazprom er ophørt med at anvende en årlig kapacitet på 12 eller 13 mia. m3 i OPAL-gasrørledningen, hvilket selskabet kompenserer for med en større mængde strømme via de gasrørledninger, der løber igennem Ukraine (
25
).
37.
Retspraksis fra den appellerede dom kan ligeledes have betydning for andre gasrørledningers forhold, herunder Nord Stream 2 og dens forlængelse på landjorden EUGAL (
26
) samt Turk Stream II-gasrørledningen (
27
). Tiltrædes Rettens argument vedrørende princippet om energimæssig solidaritet, vil Gazprom og dets tilknyttede virksomheder kunne have yderligere vanskeligheder med at opnå en midlertidig undtagelse fra anvendelsen af EU-reglerne (som foreskriver en fuldstændig liberalisering af gasstrømme) på Nord Stream 2-gasrørledningen, hvorom der ligeledes verserer sager ved Domstolen (
28
).
38.
Der skal endvidere erindres om, at direktiv 2009/73 blev ændret ved direktiv 2019/692 med henblik på (jf. tredje betragtning til direktivet) at »tackle hindringer for fuldførelsen af det indre marked for naturgas, som skyldes ikkeanvendelsen af Unionens markedsregler på gastransmissionslinjer til og fra tredjelande. Ændringerne i dette direktiv har til formål at sikre, at de regler, som gælder for gastransmissionslinjer, der forbinder to eller flere medlemsstater, ligeledes gælder for gastransmissionslinjer inden for Unionen til og fra tredjelande« (
29
).
39.
Som en undtagelse til denne liberalisering er der imidlertid ved direktiv 2019/692 tilføjet en artikel 49a, stk. 1, til direktiv 2009/73, hvorefter det tillades at indrømme undtagelser for gastransmissionslinjer mellem en medlemsstat og et tredjeland færdiggjort før den 23. maj 2019 (
30
).
40.
Selskaberne Nord Stream og Nord Stream 2 har anlagt annullationssøgsmål til prøvelse af direktiv 2019/692, men Retten har afvist søgsmålene på grund af manglende søgsmålskompetence, idet de efter Rettens opfattelse ikke berøres umiddelbart og individuelt af det pågældende direktiv, eftersom der ikke er truffet nationale foranstaltninger til gennemførelse heraf (
31
).
41.
Den 15. maj 2020 gav BNetzA afslag på den af Nord Stream 2 indgivne ansøgning om undtagelse i henhold til (den nye) artikel 49a i direktiv 2009/73. Afslaget var baseret på, at den fysiske anlæggelse af gasrørledningen ikke var færdiggjort inden den 23. maj 2019, samt at EU-lovgiver havde til hensigt at udelukke ansøgeren fra anvendelsesområdet for undtagelsesordningen i artikel 49a (
32
).
42.
Et andet element af betydning for tvisten vedrørende OPAL-gasrørledningen er rapporten fra Verdenshandelsorganisationens (herefter »WTO«) panel af 10. august 2018 (
33
), som blev vedtaget i forbindelse med en tvist, hvor Rusland bestred foreneligheden mellem WTO-retten og forskellige elementer af EU-retten vedrørende handel med naturgas. Blandt disse elementer var anvendelsen af undtagelsesordningen i artikel 36 i direktiv 2009/73 på OPAL-gasrørledningen.
43.
Størsteparten af de russiske klagepunkter blev forkastet af WTO’s panel. Panelet fandt imidlertid, at de to betingelser vedrørende OPAL-gasrørledningen i den oprindelige afgørelse (fra 2009), dvs. den øvre kapacitetsgrænse på 50% (som begrænser tildelingen af overførselskapacitet til Gazprom og dets tilknyttede virksomheder) og gasafhændelsesprogrammet, hvorved Gazprom og dets tilknyttede virksomheder forpligtes til at afhænde 3 mia. m3 gas om året for at kunne overskride denne grænse, var uforenelige med artikel XI, stk. 1, i den almindelige overenskomst om told og udenrigshandel (GATT) af 1994.
44.
Rusland gjorde gældende, at disse betingelser de facto medfører en kvantitativ begrænsning af den importerede gasmængde. WTO-panelet fastslog, at de var konkurrencebegrænsende i forbindelse med import af russisk naturgas i Den Europæiske Union (
34
).
45.
Den Europæiske Union meddelte den 21. september 2018 WTO’s tvistbilæggelsesorgan sin beslutning om at appellere med hensyn til bestemte retlige spørgsmål og juridiske fortolkninger i panelets rapport (
35
). Blokeringen af WTO’s appelorgan som følge af den manglende fornyelse af dets medlemmer indebærer, at det på nuværende tidspunkt ikke er muligt at træffe afgørelse i den nævnte sag.
46.
Den anfægtede afgørelse ville kunne fjerne stort set alle de faktorer, der lå til grund for uforeneligheden mellem den på Nord Stream-/OPAL-gasrørledningen anvendte ordning og WTO-retten. Eftersom denne afgørelse blev annulleret af Retten, finder undtagelsesordningen fra den oprindelige afgørelse (fra 2009) imidlertid atter anvendelse, på trods af at den blev erklæret uforenelig med artikel XI, stk. 1, i GATT af 1994. Følgelig kan det være nødvendigt at vurdere den mulige konflikt mellem den af Retten valgte løsning og WTO-retten.
VII. Retsforhandlingerne for Domstolen
47.
Forbundsrepublikken Tyskland har i appelskriftet nedlagt følgende påstande:
–
Rettens dom af 10. september 2019 i sag T-883/16 ophæves.
–
Sag T-883/16 hjemvises til Den Europæiske Unions Ret.
–
Afgørelsen om sagsomkostningerne udsættes.
48.
Republikken Polen har nedlagt følgende påstande:
–
Appellen forkastes i sin helhed som ugrundet, og det tredje appelanbringende afvises.
–
Forbundsrepublikken Tyskland betaler sagens omkostninger.
49.
Republikken Letland og Republikken Litauen har nedlagt påstand for Domstolen om frifindelse af de appelindstævnte.
50.
Kommissionen har i retsmødet erklæret sig enig i, at det første appelanbringende tages til følge.
51.
Forbundsrepublikken Tyskland har til støtte for sin appel fremsat fem anbringender, hvoraf det første og det andet grundlæggende vedrører princippet om energimæssig solidaritet og ikkeanvendelsen heraf på den anfægtede afgørelse. Med det tredje, det fjerde og det femte anbringende (som er fremsat i tilfælde af, at Domstolen måtte finde det nævnte princip anvendeligt) foreholdes Retten, at den fandt, at Kommissionen ikke havde taget princippet om energimæssig solidaritet i betragtning.
VIII. Det første appelanbringende: Princippet om energimæssig solidaritet er ikke et retligt kriterium
A.
Indledende bemærkninger
52.
Inden jeg tager stilling til dette appelanbringende, finder jeg det hensigtsmæssigt at undersøge den retlige implementering af solidariteten i EU-retten og betydningen heraf for reglerne for energipolitikken.
1. Solidaritet i den primære EU-ret
53.
Ud over i artikel 194 TEUF er der henvisninger til solidariteten i andre bestemmelser i den primære EU-ret, såvel i EU-traktaten som i EUF-traktaten.
54.
I EU-traktaten nævnes dette begreb i præamblen (»Som ønsker at styrke solidariteten mellem deres folk, samtidig med at de respekterer disses historie, kultur og traditioner«). Det nævnes ligeledes i artikel 2 som et af kendetegnene ved et samfund, der deler EU-medlemsstaternes fælles værdigrundlag (
36
), og i artikel 3, hvori det bestemmes, at »[Unionen] fremmer økonomisk, social og territorial samhørighed og solidaritet mellem medlemsstaterne« (stk. 3) (
37
).
55.
Artikel 21, stk. 1, TEU fastsætter solidariteten som et af de ledende principper for Unionens optræden på den internationale scene. Blandt de særlige bestemmelser for den fælles udenrigs- og sikkerhedspolitik nævnes i artikel 24, stk. 2 og 3, TEU »gensidig politisk solidaritet« mellem medlemsstaterne (
38
).
56.
For så vidt angår EUF-traktaten knytter dens artikel 67, stk. 2, den fælles politik for asyl, indvandring og kontrol ved de ydre grænser sammen med solidariteten mellem medlemsstaterne, hvilket bekræftes i artikel 80 TEUF (
39
).
57.
På området for den økonomiske politik indeholder artikel 122, stk. 1 og 2, TEUF ligeledes en udtrykkelig henvisning til en ånd af solidaritet mellem medlemsstaterne (
40
). En sådan ånd af solidaritet nævnes ligeledes i artikel 194, stk. 1, TEUF, som er genstand for tvisten, og i artikel 222 TEUF (
41
).
58.
I afsnit IV i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder grupperes under overskriften Solidaritet et antal rettigheder på det sociale område og på arbejdsmarkedsområdet (artikel 27-34) under området for sundhedsbeskyttelse, adgang til tjenesteydelser af almen økonomisk interesse, miljøbeskyttelse eller forbrugerbeskyttelse (artikel 35-38).
59.
Ud over disse findes der andre bestemmelser i den primære ret, som bygger på solidaritet. Dette er bl.a. tilfældet med den økonomiske støtteordning til de EU-lande, der ikke er omfattet af euroen (artikel 143 TEUF), eller bestemmelserne vedrørende økonomisk, social og territorial samhørighed (artikel 174 TEUF – 178 TEUF).
60.
Det er imidlertid vanskeligt at fastlægge en komplet og altomfattende definition af solidariteten i EU-retten ud fra denne samling af bestemmelser. Der er tale om et begreb, som både er knyttet til de horisontale forhold (mellem medlemsstater, mellem institutioner, mellem befolkninger eller generationer og mellem medlemsstater og tredjelande) og de vertikale forhold (mellem Unionen og dens medlemsstater) på forskelligartede områder (
42
).
61.
Det er derimod muligt at fastslå, at solidariteten kommer til udtryk i den primære EU-ret – med en status, der materielt set kan kvalificeres som forfatningsmæssig – i form af en værdi (artikel 2 TEU) og et mål (artikel 3 TEU), som Unionen skal fremme. Samtidig fungerer den i højere og højere grad som inspiration for selve Unionens politiske og økonomiske beslutninger (
43
).
62.
I nogle af EUF-traktatens bestemmelser, som er gengivet ovenfor, tales der om en »ånd af solidaritet«, mens der i andre bestemmelser direkte anvendes udtrykket »princippet om solidaritet« (artikel 80 TEUF).
63.
Det centrale spørgsmål er, om solidariteten har rang af retligt princip, og hvad der i bekræftende fald er dets karakter og omfang. Alternativet ville være, at det pågældende begreb har en ren symbolsk værdi uden normativ retsvirkning.
64.
Ud fra et retsvidenskabeligt synspunkt verserer debatten mellem dem, der ikke er af den opfattelse, at solidariteten har status af retsgrundsætning (eller i det mindste af generelt retsprincip) (
44
), og dem, der forsvarer dens status af forfatningsmæssigt eller strukturelt princip (
45
), eller af et generelt retsprincip, som er nært forbundet med princippet om loyalt samarbejde (
46
), hvis indhold er blevet bedre defineret.
2. Solidaritet i Domstolens praksis
65.
Domstolen har anvendt princippet om solidaritet i sin praksis, om end uden at foretage en generel fastlæggelse af dens profil. Den har almindeligvis anvendt det i forbindelse med tvister, hvor statslige foranstaltninger blev kritiseret for at være i strid med dette princip.
66.
Dette var første gang tilfældet i en sag om statsstøtte, som blev afgjort ved dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig (
47
), og sidenhen i en anden sag, der blev afgjort ved dommen i sagen Kommissionen mod Italien (
48
), vedrørende tilsidesættelse af de EU-retlige forskrifter på området for landbrugspolitik. I sidstnævnte dom bemærkede Domstolen, at »[u]ndladelse af at overholde den forpligtelse til solidaritet, som medlemsstaterne har pålagt sig ved tilslutningen til Fællesskabet, griber ind i selve grundlaget for Fællesskabets retsorden«.
67.
Solidariteten blandt producenter er ligeledes blevet nævnt i visse domme som begrundelse for fordelingen af byrder og fordele, der pålægges eller indrømmes ved EU-retlige forskrifter, uden at den imidlertid er blevet kvalificeret som et generelt retsprincip (
49
), og i andre domme vedrørende unionsborgerskab og sociale foranstaltninger, om end i et begrænset omfang. Begrebet er ikke blevet anvendt – i det mindste ikke udtrykkeligt – i de domme, der vedrører finansielle støtteforanstaltninger efter den økonomiske krise i 2008 (
50
).
68.
Det materielle område, hvor Domstolen primært har anvendt begrebet solidaritet som et centralt element i forbindelse med fortolkningen af en artikel i EUF-traktaten, er området for politikkerne for grænsekontrol, asyl og indvandring (artikel 80 TEUF).
69.
Domstolen har således udtrykkeligt anvendt princippet om solidaritet i forbindelse med sin bedømmelse af fordelingen af kvoter for ansøgere om international beskyttelse mellem medlemsstaterne (
51
). Efter at have vurderet, at princippet om solidaritet »i henhold til artikel 80 TEUF regulerer Unionens asylpolitik« (
52
), har den fastslået, at dette princip har relevante retsvirkninger i en sådan grad, at det har afgørende betydning for bedømmelsen af søgsmål anlagt af Kommissionen mod medlemsstater, der har misligholdt deres forpligtelser på dette område.
70.
Efter denne summariske gennemgang af retspraksis står det klart, at selv om princippet om solidaritet viser sig at have forskellige facetter og konkretiseringsniveauer, gør dets betydning inden for den primære ret som værdigrundlag og som målsætning for den europæiske integrationsproces (
53
) det muligt at tillægge princippet en betydning, der kan afføde retsvirkninger.
71.
Bag denne retsvidenskabelige tilgang ligger en bestemt opfattelse af traktaternes normative værdi: Deres bestemmelser har samme formål som enhver anden bestemmelse med forfatningsmæssig status, og det tilkommer den part, der skal fortolke dem (i sidste ende Domstolen), at tage stilling til deres ufravigelige indhold.
72.
Det er korrekt, at de uensartede fremtrædelsesformer af princippet om solidaritet vanskeliggør dets anvendelse på alle Unionens kompetenceområder med en identisk sammenhæng eller intensitet. Jeg må imidlertid fastholde, at der ikke er noget til hinder for, at princippet på nogle af disse kompetenceområder kan tillægges en virkning som »ledende princip« for Unionens dertil knyttede handlinger, med den deraf følgende indvirkning på dens retlige handleevne.
73.
Dette er tilfældet med princippet om solidaritet på området for asylpolitik, og efter min opfattelse må det på tilsvarende vis ligeledes være tilfældet inden for det energipolitiske område.
3. Princippet om energimæssig solidaritet
74.
Artikel 194, stk. 1, TEUF bestemmer:
»[…] Unionens politik på energiområdet [sigter] mod i en ånd af solidaritet mellem medlemsstaterne:
a)
at sikre energimarkedets funktion
b)
at sikre energiforsyningssikkerheden i Unionen
c)
at fremme energieffektivitet og energibesparelser samt udvikling af nye og vedvarende energikilder og
d)
at fremme sammenkobling af energinet.«
75.
Artikel 194 TEUF blev indført ved Lissabontraktaten som retsgrundlag for udviklingen af Unionens kompetencer på energiområdet (
54
).
76.
»Ånden af solidaritet« skal præge målsætningerne for Unionens energipolitik og fremme udviklingen heraf. Ud fra dette perspektiv kan energimæssig solidaritet ikke blot sidestilles med energisikkerhed (eller »energiforsyningssikkerhed«), som kun er én ud af flere af dens fremtrædelsesformer (
55
).
77.
Solidariteten ligger til grund for alle de øvrige mål for Unionens energipolitik, idet den sørger for at samle dem og gøre dem sammenhængende. Det gælder navnlig:
–
med hensyn til »energimarkedets funktion«, som skal bidrage til en forsyning på bedst mulige konkurrencevilkår i medlemsstaterne
–
med hensyn til fremme af »sammenkobling af energinet«, som har afgørende betydning for gennemførelsen af et indre energimarked
–
med hensyn til »energieffektivitet og energibesparelser« samt »udvikling af nye og vedvarende energikilder«, der giver mulighed for en øget energimæssig solidaritet blandt medlemsstaterne, som er forenelig med en bedre beskyttelse af miljøet.
78.
Indføjelsen af ånden af energimæssig solidaritet i en primærretlig tekst blev nuanceret ved erklæring nr. 35, der er knyttet til EU-traktaten og EUF-traktaten, ifølge hvilken »[k]onferencen mener, at artikel 194 ikke berører medlemsstaternes ret til at træffe de nødvendige forholdsregler med henblik på at sikre deres energiforsyning på de betingelser, der er nævnt i artikel 347«. Denne erklæring indebar i virkeligheden en beskyttelse af statens suverænitet på energiområdet, som blev tilføjet til den suverænitet, der fremgår af artikel 194, stk. 2, andet afsnit, TEUF (
56
).
79.
Medtagelsen af disse foranstaltninger til beskyttelse af statens suverænitet over for udviklingen af Unionens kompetencer på energiområdet ved bestemmelser i den primære ret kan bedst forstås ud fra fastlæggelsen af en energipolitik for Unionen, som er inspireret af princippet om solidaritet, der ligeledes er specifikt nedfældet i den primære ret. Dette princips karakter af et retligt kriterium er efter min opfattelse lige så ubestridelig som den, der er gældende for de foranstaltninger til beskyttelse af statens suverænitet, der er vedtaget med henblik på regulering heraf.
80.
Domstolen havde tidligere medgivet, at et lands energiforsyningssikkerhed udgjorde et tvingende alment hensyn (
57
), som var omfattet af den nationale sikkerhed (henhørende under den enkelte medlemsstats eneansvar, jf. artikel 4, stk. 2, TEU).
81.
På trods af disse foranstaltninger til beskyttelse af statens suverænitet på energiområdet har Unionen gradvist udviklet sin energipolitik gennem bestemmelser i den afledte ret, hvor den energimæssige solidaritet har spillet en større og større rolle. Den er ligeledes blevet fremmet i Kommissionens strategi for energiunionen (
58
), som ligger til grund for vedtagelsen af de seneste EU-retlige forskrifter vedrørende markedet for naturgas.
82.
Henset til de tekniske og økonomiske kendetegn ved disse markeder er anerkendelsen af princippet om solidaritet af afgørende betydning for, at Unionens energipolitik kan opfylde sine mål, som i dag bliver mere og mere forbundet med beskyttelsen af miljøet (
59
).
83.
Nærmere bestemt kan udviklingen af transnationale gasinfrastrukturer og gasinfrastrukturer med tredjelande anses for tvingende nødvendig for den energimæssige solidaritet mellem medlemsstaterne, hvilket er årsagen til, at Unionen aktivt har fremmet sådanne infrastrukturanlæg (
60
).
84.
Som eksempler på, hvordan princippet om solidaritet kommer til udtryk i positive bestemmelser, ud fra dette og andre perspektiver, kan nævnes:
–
Forordning (EU) 2017/1938 (
61
), som trådte i stedet for forordning (EU) nr. 994/2010 (
62
). Ved sidstnævnte forordning blev der indført en varslingsmekanisme i forbindelse med naturgasforsyningskriser med ekstraordinære foranstaltninger, som i sidste ende henhørte under medlemsstaternes ansvarsområde (
63
). Denne mekanisme er blevet forbedret ved forordning 2017/1938 (
64
), idet den effektive virkning af princippet om energimæssig solidaritet således er blevet øget (
65
).
–
Forordning (EU) 2019/452 (
66
), hvorved der indføres en ordning for samarbejde mellem medlemsstaterne og mellem medlemsstaterne og Kommissionen, således at medlemsstaterne kan fremsætte bemærkninger, og Kommissionen kan afgive udtalelser om konsekvenserne af udenlandske direkte investeringer og en mulig begrænsning heraf på deres respektive områder eller i Unionen som helhed. Den har bl.a. betydning for investeringerne i »kritisk infrastruktur, uanset om den er fysisk eller virtuel, herunder energi«, og »forsyning af kritiske råvarer, herunder energi […]«.
85.
Det ovenstående bekræfter, at EU-lovgiver ikke har tøvet med at anvende princippet om energimæssig solidaritet som rettesnor for sin politik på dette område. Tilbage står spørgsmålet om, hvorvidt det pågældende princip, som generaladvokat Mengozzi tidligere har tillagt en »forfatningsretlig» karakter (
67
), ud over den ovennævnte funktion kan have en effektiv virkning, der rækker ud over det lovgivningsmæssige plan.
86.
Jeg vil foretage min bedømmelse af det første appelanbringende på baggrund af disse betragtninger.
B.
Parternes anbringender
87.
Forbundsrepublikken Tyskland har med sit første appelanbringende foreholdt Retten, at den begik en retlig fejl ved at fastslå, at den energimæssige solidaritet, som er nævnt i artikel 194, stk. 1, TEUF, er en retsgrundsætning, der afføder rettigheder og forpligtelser såvel for Unionen som for dens medlemsstater.
88.
Energimæssig solidaritet er efter appellantens opfattelse alene et »rent politisk begreb« og ikke et retligt kriterium, som afføder rettigheder og forpligtelser for Unionen eller for medlemsstaterne. Grundet dets abstrakte og ubestemte karakter kan begrebet energimæssig solidaritet ikke »gøres til genstand for domstolsprøvelse« (
68
).
89.
Forbundsrepublikken Tyskland har anført, at Kommissionen, i sin egenskab af håndhævende myndighed for Unionen, alene havde pligt til at anvende den afledte ret (nærmere bestemt artikel 36, stk. 1, i direktiv 2009/73). Denne artikel udgør således den eneste kontrolparameter for den anfægtede afgørelses lovlighed. Andre aspekter af princippet om energimæssig solidaritet »bør ikke undersøges og udgør ikke kriterier for Kommissionens afgørelser«.
90.
Under alle omstændigheder forpligter det pågældende princip »højst EU-lovgiver«. Forbundsrepublikken Tyskland har fastholdt, at Kommissionen »hverken er bundet af artikel 194 TEUF eller af princippet om energimæssig solidaritet« i forbindelse med dens vedtagelse af afgørelser om undtagelse fra artikel 36 i direktiv 2009/73.
91.
Kommissionen, som ikke har appelleret Rettens dom, men som af Domstolen blev opfordret til at intervenere i retsmødet, har gjort gældende, at energimæssig solidaritet er et ledende princip for Unionens energipolitik, som forpligter EU-lovgiver i forbindelse med vedtagelsen af bestemmelser i den afledte ret.
92.
Ikke desto mindre er solidariteten i artikel 194 TEUF efter Kommissionens opfattelse et begreb, som er for generelt og abstrakt til at kunne fungere som et selvstændigt princip, der kan anvendes ved efterprøvelsen af lovligheden af dens retsakter. Den anfægtede afgørelse skulle have været begrænset til en anvendelse af artikel 36 i direktiv 2009/73, idet enhver yderligere bedømmelse, som udelukkende var baseret på princippet om solidaritet, således var udelukket.
93.
Kommissionen har imidlertid medgivet, at lovligheden af dens afgørelser vil kunne efterprøves »i lyset af princippet om energimæssig solidaritet«, som fortolkningskriterium i forbindelse med bestemmelserne i den afledte ret.
94.
Republikken Polen, Republikken Letland og Republikken Litauen har bestridt Forbundsrepublikken Tysklands og Kommissionens argumenter.
C.
Bedømmelse
95.
Retten har efter min opfattelse med rette, og uden at begå nogen fejl, fastslået, at princippet om energimæssig solidaritet »rummer rettigheder og forpligtelser såvel for Unionen som for medlemsstaterne« (
69
).
96.
Princippet om energimæssig solidaritet i artikel 194, stk. 1, TEUF afføder efter min opfattelse retsvirkninger og ikke blot politiske virkninger: a) som fortolkningskriterium i forbindelse med de bestemmelser i den afledte ret, som er vedtaget under udøvelsen af Unionens kompetencer på energiområdet, b) som element til afhjælpning af de mangler, der måtte konstateres i de pågældende bestemmelser, og c) som parameter i forbindelse med domstolsprøvelsen af såvel lovligheden af de nævnte bestemmelser i den afledte ret som af de afgørelser, der træffes af Unionens organer på det pågældende område.
97.
Når det i traktaterne har været hensigten at fremhæve solidaritetens rent politiske aspekt, er dette udtrykkeligt blevet angivet. Således fremgår det af de særlige bestemmelser for den fælles udenrigs- og sikkerhedspolitik, hvor der i artikel 24, stk. 2 og 3, TEU nævnes »gensidig politisk solidaritet« mellem medlemsstaterne.
98.
Det samme er ikke tilfældet med det princip om solidaritet, der finder anvendelse på området for asylpolitik (artikel 67 TEUF) eller på energiområdet (artikel 194 TEUF). Når det første princip har givet Domstolen anledning til at anerkende dets normative værdi i forbindelse med fastlæggelsen af bestemte konsekvenser, således som jeg har gjort rede for, bør det samme være tilfældet med det andet (
70
).
99.
Jeg er således enig med Retten i, at princippet om energimæssig solidaritet er et retligt kriterium, og at det derfor kan finde retlig anvendelse. Som et sådant princip kan det, til forskel fra almindelige regler, afføde virkninger – alt afhængig af dets art – ikke alene, når det er nedfældet i en bestemmelse i den afledte ret, men muligvis også i mangel heraf, og naturligvis også i forbindelse med domstolsprøvelsen af afgørelser, der træffes på det materielle område, hvor det er blevet indført.
100.
Jeg er således ikke enig i det standpunkt, som Forbundsrepublikken Tyskland og Kommissionen har forsvaret i retsmødet, nemlig at princippet om energimæssig solidaritet er for abstrakt til at kunne anvendes i forbindelse med efterprøvelsen af lovligheden af Kommissionens retsakter.
101.
Kommissionen medgav i retsmødet, at princippet om energimæssig solidaritet kunne påberåbes til støtte for en anfægtelse af lovligheden af artikel 36 i direktiv 2009/73, i form af en ulovlighedsindsigelse, og til i lyset heraf at fortolke de retsakter, hvori den nævnte bestemmelse anvendes. Hvis dette er tilfældet, kan jeg ikke se noget grundlag for at afvise, at det nævnte princip kan anvendes som en selvstændig parameter for efterprøvelse af lovligheden i forbindelse med søgsmål til prøvelse af Kommissionens afgørelser.
102.
Den appellerede dom bekræfter, at princippet om energimæssig solidaritet rummer en forpligtelse for Unionen og medlemsstaterne, idet de under udøvelsen af deres respektive kompetencer skal tage hensyn til de andre aktørers interesser (
71
). Eftersom tvisten er begrænset til domstolsprøvelsen af en afgørelse fra Kommissionen, er det ikke tvingende nødvendigt for løsningen heraf at foretage en analyse af princippets indvirkning på medlemsstaternes (ensidige eller indbyrdes) adfærd, men derimod alene for så vidt angår dets evne til at forpligte Kommissionen.
103.
Argumentet om, at dette princip i givet fald alene forpligter EU-lovgiver (Rådet for Den Europæiske Union og Europa-Parlamentet i forbindelse med deres vedtagelse af bestemmelser i den afledte ret), men ikke Kommissionen, lader efter min opfattelse til at være grundløst. Jeg mener tværtimod, at princippet, i dets ovennævnte »forfatningsretlige« dimension, forpligter alle Unionens institutioner og organer, medmindre det modsatte udtrykkeligt er fastsat ved en anden bestemmelse i den primære ret, hvilket ikke er tilfældet på energiområdet.
104.
Som jeg allerede har gjort rede for, er princippet om energimæssig solidaritet ikke begrænset til en sikring af forsyningssikkerheden som omhandlet i artikel 36, stk. 1, litra a), i direktiv 2009/73. En øget gasforsyning vil ikke nødvendigvis medføre større solidaritet på det indre gasmarked: Er stigningen i forsyningen koncentreret i nogle få medlemsstater, og er den overladt til en dominerende virksomhed, som kan forvride konkurrencen på dette marked, er der risiko for, at det på urimelig (usolidarisk) vis kan gøre indgreb i en eller flere andre medlemsstaters interesser.
105.
I artikel 36 i direktiv 2009/73 nævnes energimæssig solidaritet ganske vist ikke udtrykkeligt blandt de faktorer, der skal tages i betragtning ved indrømmelsen af en undtagelse (fra bestemmelserne om tredjepartsadgang og om tariffer) til nye gasrørledninger med henblik på at fremme investeringer i opførelsen heraf. Denne manglende udtrykkelige henvisning fritog imidlertid ikke Kommissionen fra at vurdere indvirkningen af princippet om energimæssig solidaritet på dens afgørelser om undtagelse, eftersom iagttagelsen heraf er foreskrevet i artikel 194 TEUF (
72
).
106.
Som Republikken Polen har anført i retsmødet, har Kommissionen i sin administrative praksis i tiden efter den appellerede dom uden større vanskeligheder anvendt princippet om energimæssig solidaritet i forbindelse med andre afgørelser om undtagelse, som er sammenlignelige med den her anfægtede afgørelse (
73
).
107.
Den nødvendige vurdering af konsekvenserne af princippet om energimæssig solidaritet i Kommissionens afgørelser er blevet støttet af den ved direktiv 2019/692 foretagne ændring af artikel 36, stk. 1, litra e), i direktiv 2009/73.
108.
Denne ændring indebærer en præcisering af, hvad der efter min opfattelse fremgår af den tidligere tekst, læst i lyset af princippet om energimæssig solidaritet: Undtagelsen må ikke være til skade »for konkurrencen på de relevante markeder, der sandsynligvis vil blive berørt af investeringen, eller for, at det indre marked for naturgas fungerer effektivt, eller for, at de berørte regulerede systemer fungerer effektivt, eller for sikkerheden af naturgasforsyningen i Unionen«.
109.
På denne måde tages der hensyn til princippet om energimæssig solidaritet, og anvendelsen heraf lettes endvidere efter forudgående høring af myndighederne i de medlemsstater eller tredjelande, som bliver berørt af undtagelsen (
74
).
110.
Den manglende information, som Kommissionen har påberåbt sig i retsmødet som begrundelse for ikke at bedømme princippet om energimæssig solidaritet i den anfægtede afgørelse, forekommer mig ikke at være et vægtigt argument. På et område af så stor betydning for det indre gasmarked som undtagelsen for OPAL-gasrørledningen kan Kommissionens tjenestegrene ikke påberåbe sig mangel på oplysninger fra medlemsstaternes side som begrundelse for at undlade at undersøge konsekvenserne af princippet om energimæssig solidaritet.
111.
Jeg er ikke ubekendt med, at energimæssig solidaritet, ligesom det er tilfældet med størsteparten af retsgrundsætningerne, er forbundet med en vis grad af abstraktion, som vanskeliggør dens anvendelse.
112.
Dette kendetegn, som pr. definition er relativt abstrakt, indebærer, at det ikke altid er nemt at nå frem til entydige løsninger på grundlag af princippet om energimæssig solidaritet, eftersom der i forbindelse med dets anvendelse i praksis både findes områder med en høj grad af sikkerhed og gråzoner, som fortolkeren skal afveje omhyggeligt.
113.
Det, som dette princip kræver, er efter min opfattelse (som også her stemmer overens med Rettens opfattelse), at den part, der skal efterleve det – i det foreliggende tilfælde Kommissionen – i det enkelte tilfælde skal foretage en bedømmelse af de berørte parters interesser. Det drejer sig ikke om at anlægge en tilgang, som ser bort fra de særlige kendetegn ved den enkelte situation, dvs. som i alle tilfælde foregriber opnåelsen af et bestemt resultat (
75
).
114.
Selv om jeg ikke er i tvivl om, at dette anbringende ikke kan tages til følge, medgiver jeg, at det er nødvendigt at foretage en nøje vurdering af, i hvor høj grad Retten (eller i givet fald Domstolen) kan udøve kontrol med afgørelser fra Kommissionen som den her anfægtede på grundlag af princippet om energimæssig solidaritet.
115.
En sådan kontrol bør være begrænset, eftersom der er tale om afgørelser vedrørende komplicerede tekniske spørgsmål, i forbindelse med hvilke Kommissionen har en større evne end domstolene til at foretage såvel tekniske som økonomiske analyser. Derfor skal Kommissionen, således som den blev pålagt i den appellerede dom, vurdere alle de konsekvenser af økonomisk eller anden art, der følger af betingelserne og udnyttelsesniveauet for en gasrørledning, samt indvirkningen heraf på det europæiske marked og de nationale gasmarkeder.
116.
En domstolsprøvelse af disse afgørelser kræver først og fremmest en bedømmelse af, om EU-institutionerne har foretaget en afvejning af de berørte parters interesser, som er forenelig med den energimæssige solidaritet, idet de som nævnt skal tage hensyn til såvel medlemsstaternes som hele Unionens interesser. Hvis der i forbindelse med en sådan afvejning af situationen har fundet en åbenbar forglemmelse sted med hensyn til en eller flere medlemsstater, opfylder en afgørelse fra Kommissionen ikke kravene i henhold til det pågældende princip.
117.
Som det har været tilfældet med andre EU-retlige principper, skal en sådan afvejning af interesser i lyset af princippet om energimæssig solidaritet løbende nuanceres ved at underlægges Domstolens prøvelse, og det har en evolutionær karakter, hvorpå den fremtidige udvikling af Unionens energipolitik ligeledes har indflydelse (
76
).
118.
På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg, at det første appelanbringende forkastes.
IX. Det andet appelanbringende: begrænsning af princippet om energimæssig solidaritet til krisesituationer
A.
Parternes anbringender
119.
Forbundsrepublikken Tyskland har gjort gældende, at princippet om solidaritet i energisektoren ikke fandt anvendelse i forbindelse med den anfægtede afgørelse. Princippet er alene gældende i situationer med forsyningskrise, og det kan ikke fortolkes således, at det kræver en »betingelsesløs loyalitet« over for samtlige medlemsstaters interesser. I modsat fald ville der opstå en blokering af beslutningstagningen på det energipolitiske område.
120.
Henvisningerne til den i artikel 194, stk. 1, TEUF omhandlede solidaritet indebærer en pligt til at tage artikel 222 TEUF i betragtning med henblik på at præcisere indholdet af dette begreb, således at energimæssig solidaritet alene fastsætter en pligt til gensidig bistand i krisesituationer. Dette bekræftes efter dens opfattelse af artikel 13 i forordning 2017/1938.
121.
Republikken Polen, Republikken Letland og Republikken Litauen har bestridt disse argumenter.
B.
Bedømmelse
122.
Jeg er ikke enig i Forbundsrepublikken Tysklands argumentation. Jeg er tværtimod enig med Retten i, at princippet om energimæssig solidaritet kan afføde retsvirkninger i andre situationer end de i artikel 222 TEUF omhandlede krisesituationer.
123.
Retten begik ikke nogen retlig fejl, da den i den appellerede dom fastslog, at »energimæssig solidaritet dog ikke [kan] begrænses til sådanne ekstraordinære situationer, som udelukkende henhører under EU-lovgivers kompetence«, og at det »tillige [rummer] en generel forpligtelse for Unionen og medlemsstaterne til, under udøvelsen af deres respektive kompetencer, at tage hensyn til de andre aktørers interesser« (præmis 71 og 72).
124.
Artikel 222 TEUF er én (men ikke den eneste) udmøntning af princippet om solidaritet i den primære EU-ret. Bestemmelsen omhandler gensidig bistand mellem medlemsstaterne i tilfælde af terrorangreb, naturkatastrofer eller menneskeskabte katastrofer.
125.
Jeg kan imidlertid ikke se nogen tvingende grunde til at forsvare, at henvisningen til den i artikel 194, stk. 1, TEUF nævnte energimæssige solidaritet skal begrænses til de kritiske situationer, der er omhandlet i artikel 222 TEUF.
126.
Dels medfører et terrorangreb eller en naturkatastrofe eller menneskeskabt katastrofe ikke nødvendigvis en energikrise, som påvirker en medlemsstats vitale interesser.
127.
Dels kan energimæssig solidaritet mellem medlemsstaterne være nødvendig i andre situationer end de angreb og katastrofer, der er opregnet i artikel 222 TEUF.
128.
Det vil ikke mindst være tilfældet i forbindelse med en alvorlig økonomisk krise (i hvilket tilfælde henvisningen til vanskelighederne på energiområdet i artikel 122, stk. 1, TEUF bliver relevant) eller med en betydelig nedgang i forsyningen som følge af stridigheder mellem et tredjeland, der eksporterer gas, og et tredjeland, der er transitland (f.eks. krisen mellem Ukraine og Rusland i 2006).
129.
Jeg har allerede gjort rede for, at energimæssig solidaritet efter min opfattelse ikke blot omfatter energiforsyningssikkerhed. Selv hvis det var begrænset hertil, ville det pågældende princip imidlertid bidrage til at undgå forsyningskriser, således som Polen har anført i sit skriftlige indlæg, hvilket forklarer, hvorfor størsteparten af de i forordning 2017/1938 foreskrevne mekanismer er forebyggende. Det må foretrækkes, at energimæssig solidaritet anvendes til at forebygge kriser, og ikke blot skal komme til udtryk i mekanismerne til imødegåelse heraf.
130.
Jeg er heller ikke enig i det argument, hvormed Forbundsrepublikken Tyskland foreholder Retten at have antaget, at princippet om energimæssig solidaritet indebærer en pligt til betingelsesløs loyalitet, dvs. en pligt til at afveje samtlige medlemsstaters interesser.
131.
Dette argument stemmer ikke overens med en korrekt læsning af den appellerede dom, i hvis præmis 77 det fastslås, at »[a]nvendelsen af princippet om energimæssig solidaritet betyder dog ikke, at Unionens politik på energiområdet i ingen tilfælde må have nogen negative indvirkninger på en medlemsstats særlige interesser på energiområdet«.
132.
I modsætning til, hvad Forbundsrepublikken Tyskland har gjort gældende, fastslog Retten således ikke, at princippet om energimæssig solidaritet skal indebære en betingelsesløs loyalitet, som tager hensyn til samtlige medlemsstaters interesser.
133.
Det, der blev fastslået i den appellerede dom (og det er en bedømmelse, som jeg er enig i), var, at det pågældende princip indebærer en pligt til at foretage en afvejning af de interesser, der står på spil for de forskellige medlemsstater og for Unionen i forbindelse med vedtagelsen af afgørelser på energiområdet.
134.
Følgelig bør det andet appelanbringende forkastes.
X. Det tredje appelanbringende: fejl begået af Retten, da den fastslog, at Kommissionen havde tilsidesat princippet om energimæssig solidaritet
A.
Parternes anbringender
135.
Retten begik efter Forbundsrepublikken Tysklands opfattelse en fejl, da den fastslog, at Kommissionen ikke havde foretaget en afvejning af konsekvenserne af princippet om energimæssig solidaritet og af den anfægtede afgørelse for det polske gasmarked.
136.
Kommissionen havde efter appellantens opfattelse netop foretaget en vurdering af denne indvirkning, hvilket godtgøres ved følgende beviselementer:
–
Polens fremlæggelse af bemærkninger i 2013 i forbindelse med rådgivningsproceduren forud for vedtagelsen af den anfægtede afgørelse
–
den omstændighed, at en arbejdsgruppe, med repræsentanter fra Den Russiske Føderations energiministerium, Kommissionen, BNetzA og Gazprom, undersøgte den mest effektive udnyttelse af OPAL-gasrørledningen
–
indholdet af Kommissionens pressemeddelelse vedrørende den anfægtede afgørelse
–
de faktiske forhold i Polen med hensyn til gasforsyning samt indholdet af dets aftale med Gazprom om transit frem til 2022
–
indvirkningen af den øgede anvendelse af OPAL-gasrørledningen på anvendelsen af Yamal-gasrørledningen
–
andelen af importeret russisk gas i Polen og den øgede anvendelse af flydende naturgas, hvormed Polen har til hensigt at blive uafhængig af russisk gas i 2022/2023
–
den anfægtede afgørelses fordele for det polske gasmarked, den grænseoverskridende handel og energiforsyningssikkerheden.
137.
På baggrund af disse faktiske omstændigheder er det Forbundsrepublikken Tysklands opfattelse, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse tog behørigt hensyn til situationen på det polske gasmarked, uden at det var nødvendigt at foretage en nærmere undersøgelse heraf.
138.
Republikken Polen har anført, at appelanbringendet bør afvises, eftersom det vedrører rene bedømmelser af de faktiske omstændigheder foretaget af Retten, og at det, såfremt det antages til realitetsbehandling, bør forkastes, hvilket Republikken Letland har tilsluttet sig.
139.
Republikken Litauen har anskuet dette appelanbringende sammen med det fjerde appelanbringende og har ligeledes gjort gældende, at det bør forkastes.
B.
Bedømmelse
140.
Retten bemærkede i den appellerede dom, at det som følge af anvendelsen af solidaritetsprincippet »påhvilede […] Kommissionen som led i den anfægtede afgørelse at vurdere, om den ændring af driftsordningen for OPAL-gasrørledningen, som den tyske regulerende myndighed havde foreslået, kunne påvirke andre medlemsstaters interesser på energiområdet, og i bekræftende fald at afveje disse interesser over for den interesse, som den nævnte ændring havde for Forbundsrepublikken Tyskland, og i givet fald Unionen« (
77
).
141.
Den anfægtede afgørelse indeholder efter Rettens opfattelse ikke en sådan undersøgelse: »Ikke alene er solidaritetsprincippet ikke omtalt i den anfægtede afgørelse, men det fremgår således ikke af denne afgørelse, at Kommissionen faktisk har foretaget en undersøgelse af dette princip« (
78
).
142.
Retten medgav, at »Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 4.2 (48.-53. betragtning) gjorde nogle bemærkninger om kriteriet om […] forsyningssikkerheden« i Unionen som helhed (
79
). Den fastslog imidlertid, at der i forbindelse med denne undersøgelse ikke blev foretaget en vurdering af »indvirkningerne fra ændringen af driftsordningen for OPAL-gasrørledningen på forsyningssikkerheden for Polen«.
143.
Som jeg allerede har gjort rede for (
80
), tilføjede Retten, at det af den anfægtede afgørelse »hverken [fremgår], at Kommissionen har undersøgt, hvad der kunne blive konsekvenserne på mellemlang sigt – navnlig for Republikken Polens energipolitik – af, at en del af de naturgasmængder, der tidligere er blevet transporteret gennem Yamal- og Braterstwo-gasrørledningerne, overføres til Nord Stream 1/OPAL-transitvejen, eller at den har afvejet disse virkninger over for den forøgelse af forsyningssikkerheden på EU-plan, som Kommissionen havde konstateret« (
81
).
144.
Kommissionen, mod hvem de i Rettens dom anførte kritikpunkter på dette punkt er rettet direkte, har ikke bestridt disse.
145.
Det fremgår af såvel artikel 256, stk. 1, TEUF som artikel 58, stk. 1, i statutten for Domstolen, at en appel er begrænset til retsspørgsmål.
146.
Det følger af fast retspraksis, at Retten har enekompetence til at fastlægge og bedømme de faktiske omstændigheder og til at tage stilling til det bevismateriale, der ligger til grund herfor. Når disse beviser er blevet forskriftsmæssigt tilvejebragt, og de almindelige retsgrundsætninger og de processuelle regler om bevisbyrde og bevisførelse er blevet overholdt, er det således alene Retten, der har kompetence til at vurdere, hvilken bevisværdi der skal tillægges de oplysninger, som den har fået forelagt. Denne vurdering udgør ikke et retligt spørgsmål, der som sådan er underlagt Domstolens prøvelse, medmindre de pågældende bevismidler er gengivet forkert (
82
).
147.
En urigtig gengivelse kan kun underkendes af Domstolen, hvis den på åbenbar vis fremgår af sagsakterne, uden at det skal være fornødent at foretage en fornyet vurdering af de faktiske omstændigheder og beviserne (
83
).
148.
Det første, der springer i øjnene i dette appelanbringende, er, at Forbundsrepublikken Tyskland ikke har gjort gældende, at der er foretaget en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder og af de af Retten bedømte beviselementer.
149.
Appelanbringendet er begrænset til en redegørelse for den version af de faktiske omstændigheder, som appellanten lægger til grund for sin påstand om, at den anfægtede afgørelse »ikke bragte forsyningssikkerheden i Republikken Polen i fare«.
150.
Efter appellantens opfattelse var der efter påvisningen af Polens forsyningssikkerhed »ingen grund til at foretage en nærmere undersøgelse af konsekvenserne [af den anfægtede afgørelse] for Republikken Polen, dvs. i et omfang svarende til, hvad der var tilfældet med Den Tjekkiske Republik«.
151.
Dette udgangspunkt (punkt 38 og 39 i appelskriftet) hæmmer den videre udvikling af appelanbringendet, idet der ikke gøres opmærksom på følgende:
–
dels, at Retten udtrykkeligt afviste, at Kommissionen i forbindelse med sin undersøgelse havde taget stilling til »indvirkningerne fra ændringen af driftsordningen for OPAL-gasrørledningen på forsyningssikkerheden for Polen«
–
dels, at Rettens kritik af den anfægtede afgørelse ikke alene omhandlede Polens energiforsyningssikkerhed. Rettens kritik gik på, at Kommissionen ikke i denne forbindelse havde berørt »de bredere aspekter af princippet om energimæssig solidaritet«.
152.
Eftersom appellanten i sit tredje appelanbringende er uenig i disse udtalelser i den appellerede dom, men ikke har gjort gældende, at der har fundet en urigtig gengivelse sted af de af Retten bedømte faktiske omstændigheder, må dette appelanbringende afvises.
XI. Det fjerde appelanbringende: Kommissionen havde ikke pligt til udtrykkeligt at nævne princippet om energimæssig solidaritet i den anfægtede afgørelse
A.
Parternes anbringender
153.
Forbundsrepublikken Tyskland har anført, at Retten begik en retlig fejl, da den i den appellerede doms præmis 79 fastslog, at »[i]kke alene er solidaritetsprincippet ikke omtalt i den anfægtede afgørelse, men det fremgår således ikke af denne afgørelse, at Kommissionen faktisk har foretaget en undersøgelse af dette princip«.
154.
Det kan efter appellantens opfattelse ikke kræves af Kommissionen, at den udtrykkeligt nævner princippet om energimæssig solidaritet. Kommissionen er i forbindelse med vedtagelsen af sine afgørelser ikke forpligtet til at fremlægge en fyldestgørende begrundelse, idet det er tilstrækkeligt at gøre rede for de grundlæggende juridiske betragtninger, som gør det muligt at forstå det ræsonnement, der ligger til grund for afgørelsen.
155.
Republikken Polen og Republikken Litauen har bestridt disse argumenter.
B.
Bedømmelse
156.
Det fjerde appelanbringende er uvirksomt, for så vidt som det vedrører en udtalelse fra Retten, som dens dom ikke beror på.
157.
Retten – som ganske vist fremhævede den manglende henvisning til princippet om energimæssig solidaritet i den anfægtede afgørelse – annullerede ikke afgørelsen på grund af en sådan manglende henvisning, men som følge af, at Kommissionen ikke havde foretaget en passende undersøgelse af kravene i det pågældende princip.
158.
Som nævnt indebar en sådan undersøgelse efter Rettens opfattelse en forpligtelse for Kommissionen til at tage hensyn til indvirkningen af en komplet udnyttelse af OPAL-gasrørledningen på det polske gasmarked, på andre medlemsstater og på Unionen i dens helhed.
159.
Det var således ikke selve henvisningen til princippet, som var relevant (
84
), men derimod den behørige bedømmelse af dets indvirkning på de interesser, der er på spil i forbindelse med undtagelsen for OPAL-gasrørledningen. Retten fandt ikke, at der havde fundet en sådan afvejning sted, uanset om en sådan bedømmelse ville kunne have ledt til en fuldstændig liberalisering af OPAL-gasrørledningen til fordel for Gazprom og dets tilknyttede virksomheder eller ej.
160.
Det fjerde appelanbringende er således baseret på en urigtig fortolkning af den appellerede dom, der som nævnt ikke annullerede den anfægtede afgørelse på grund af en manglende udtrykkelig henvisning til princippet om energimæssig solidaritet.
161.
Den appellerede dom ville kunne kritiseres for at være formalistisk (
85
), såfremt den manglende henvisning til det pågældende princip havde haft afgørende betydning for annullationen, og endvidere havde været udlignet af et indhold i afgørelsen, som gjorde det klart, at det vitterligt skulle tages i betragtning i forhold til samtlige af de berørte aktører. Sidstnævnte er i virkeligheden det, som Retten har afvist.
162.
Retten bemærkede således, at Kommissionen grundlæggende havde analyseret indvirkningen af udvidelsen af undtagelsen for OPAL-gasrørledningen på det tjekkiske gasmarked, men at den havde forsømt at foretage en analyse af dens – relevante – indvirkning på det polske gasmarked og på markederne i andre central- og østeuropæiske medlemsstater (
86
).
163.
Det fjerde appelanbringende bør derfor forkastes.
XII. Det femte appelanbringende: angivelige formelle fejl
A.
Parternes anbringender
164.
Forbundsrepublikken Tyskland har for det første gjort gældende, at selv om begrundelsen for den anfægtede afgørelse blev anset for utilstrækkelig, havde denne fejl ikke indflydelse på afgørelsen vedrørende sagens realitet. Følgelig burde Retten ikke have annulleret afgørelsen (
87
).
165.
Den har for det andet gjort gældende, at annullationspåstanden skulle have været fremsat i forbindelse med den oprindelige afgørelse (fra 2009). Retten skulle således have begået en procedurefejl ved at tage hensyn til Republikken Polens påstand – som efter Tysklands opfattelse var fremsat for sent – vedrørende tilsidesættelsen af princippet om energimæssig solidaritet i den anfægtede afgørelse.
166.
Republikken Polen og Republikken Litauen har bestridt disse argumenter.
B.
Bedømmelse
167.
Det første argument i det femte anbringende bør forkastes, eftersom Retten ikke har annulleret den anfægtede afgørelse på grund af en utilstrækkelig begrundelse, men derimod på grund af en tilsidesættelse af princippet om energimæssig solidaritet, således som det er fastsat i artikel 194, stk. 1, TEUF.
168.
Det andet argument skal ligeledes forkastes, for så vidt som Polens ret til rettidigt at nedlægge påstand om annullation af den anfægtede afgørelse uretmæssigt bestrides heri under henvisning til, at den pågældende medlemsstat ikke i sin tid påklagede den oprindelige afgørelse (fra 2009).
169.
Et sådant argument forudsætter i det mindste, at Polen havde en interesse i, at den oprindelige afgørelse blev annulleret, og navnlig at den anfægtede afgørelse gengav indholdet heraf.
170.
Dette anbringende kan ikke tiltrædes, eftersom afgørelsen fra 2016 (den anfægtede afgørelse) netop ændrede betingelserne for den undtagelse, der var blevet indrømmet ved den oprindelige afgørelse, hvilket åbnede op for muligheden for en domstolsprøvelse heraf, som var uafhængig af den prøvelse, der kunne have været foretaget i forbindelse med afgørelsen fra 2009.
171.
Det femte appelanbringende bør derfor forkastes.
XIII. Sagens omkostninger
172.
I henhold til Domstolens procesreglements artikel 138, stk. 1, sammenholdt med artikel 184, stk. 2, heri, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.
173.
I den foreliggende sag har Republikken Polen nedlagt påstand om, at appellanten tilpligtes at betale sagens omkostninger.
XIV. Forslag til afgørelse
174.
På baggrund af det ovenstående foreslår jeg Domstolen at træffe følgende afgørelse:
»1)
Det første, det andet, det fjerde og det femte anbringende i den af Forbundsrepublikken Tyskland iværksatte appel forkastes.
2)
Det tredje anbringende i den af Forbundsrepublikken Tyskland iværksatte appel afvises.
3)
Forbundsrepublikken Tyskland bærer sine egne omkostninger og betaler Republikken Polens omkostninger.«
(
1
) – Originalsprog: spansk.
(
2
) – Dom Polen mod Kommissionen (T-883/16, EU:T:2019:567, herefter »den appellerede dom«).
(
3
) – OPAL er akronymet for Ostseepipeline-Anbindungsleitung. OPAL-gasrørledningen udgør landjordssektionen i vest af Nord Stream-gasrørledningen, hvis indgangssted befinder sig i nærheden af lokaliteten Lubmin tæt ved Greifswald i Tyskland, og hvis udgangssted befinder sig ved lokaliteten Brandov i Den Tjekkiske Republik. Nord Stream-gasrørledningen transporterer gas fra russiske forekomster over Østersøen til Tyskland. Nord Stream har yderligere en forlængelse på landjorden, NEL-gasrørledningen (Nordeuropäische Erdgasleitung), med en kapacitet på 20 mio. m3, som løber fra Greifswald til Nederlandene og det øvrige Nordvesteuropa.
(
4
) – Kommissionens afgørelse C(2016) 6950 final af 28.10.2016 om ændring af de i henhold til direktiv 2003/55/EF fastsatte betingelser for undtagelse af OPAL-gasrørledningen fra reglerne om tredjepartsadgang og takstbestemmelser (herefter »den anfægtede afgørelse«). Den tyske udgave er den autentiske, og derudover foreligger der kun en engelsk udgave. Den blev offentliggjort på Kommissionens websted den 3.1.2017.
(
5
) – En bekræftelse af, at princippet om energimæssig solidaritet finder anvendelse, vil kunne have indvirkning på udviklingen af Unionens politik på energiområdet, som bliver mere og mere forbundet med dens politik på klimaområdet, samt andre følgevirkninger, såvel af geopolitisk art (for så vidt angår leveringen af gas til Europa fra Rusland og dets statsejede selskab Gazprom) som af økonomisk art (for så vidt angår anvendelsen af de gasrørledninger, der forsyner Europa, og de virksomheder, der driver disse).
(
6
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 13.7.2009 om fælles regler for det indre marked for naturgas og om ophævelse af direktiv 2003/55/EF (EUT 2009, L 211, s. 94, herefter »direktiv 2009/73«), som ophævede og erstattede Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/55/EF af 26.6.2003 om fælles regler for det indre marked for naturgas og om ophævelse af direktiv 98/30/EF (EUT 2003, L 176, s. 57).
(
7
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 17.4.2019 om ændring af direktiv 2009/73 om fælles regler for det indre marked for naturgas (EUT 2019, L 117, s. 1).
(
8
) – Den tyske el- og gasforsyningslov (BGBl. 2005 I, s. 1970, 3621).
(
9
) – De to afgørelser vedrørte de andele, som tilhører de to ejere af OPAL-gasrørledningen, der ejes af WIGA Transport Beteiligungs-GmbH & Co. (herefter »WIGA«, tidligere W & G Beteiligungs-GmbH & Co. KG, tidligere Wingas GmbH & Co. KG) med en andel på 80% og E.ON Ruhrgas AG med en andel på 20%. WIGA kontrolleres i fællesskab af OAO Gazprom og BASF SE. Det selskab, der driver WIGA’s del af OPAL-gasrørledningen, er OPAL Gastransport GmbH & Co. KG (herefter »OGT«).
(
10
) – OPAL-gasrørledningen har en kapacitet på 36,5 mia. m3/år på sin nordlige del, der er beliggende mellem Greifswald og indgangsstedet ved Groß-Köris syd for Berlin (Tyskland). Den sydlige del, der er beliggende mellem Groß-Köris og udgangsstedet ved Brandov, har en kapacitet på 32 mia. m3/år. Differencen på 4,5 mia. m3/år var tiltænkt at skulle sælges i handelsområdet Gaspool, der omfatter det nordlige og det østlige Tyskland.
(
11
) – Ifølge A. Ridley »Gazprom refused to provide a gas release programme because it would have resulted in an open auction for gas with third parties. In such an auction, the prices set at market could have been used against Gazprom. For example, customers with long term supply contracts with Gazprom, with price review clauses, could have been incentivised to use the evidence of those auctions to take Gazprom to arbitration to force a reduction in the price they themselves paid for gas. Therefore, Gazprom and its German ally were limited to using no more than half of the pipeline capacity« (A. Ridley: »The »principle of solidarity«: OPAL, Nord Stream, and the shadow over Gazprom«, Atlantic Council, 17.10.2019, https://www.atlanticcouncil.org/blogs/energysource/the-principle-of-solidarity-opal-nord-stream-and-the-shadow-over-gazprom/).
(
12
) – K. Yafimava: »The OPAL Exemption Decision: past, present, and future«, Oxford Institute for Energy Studies, 2017, s. 10-13, tilgængelig på https://www.oxfordenergy.org/wpcms/wp-content/uploads/2017/01/The-OPAL-Exemption-Decision-past-present-and-future-NG-117.pdf
(
13
) – Den af BNetzA påtænkte ændring bestod i det væsentlige i at erstatte begrænsningen pålagt i medfør af den oprindelige afgørelse af den kapacitet, som dominerende virksomheder kunne tildeles, med en forpligtelse for OGT til at udbyde mindst 50% af den af dette selskab udnyttede kapacitet, dvs. 15864532 kWh/h (ca. 12,3 mia. m3/år), på auktion, heraf 14064532 kWh/h (ca. 10,98 mia. m3/år) i form af fast dynamisk allokerbar kapacitet (feste dynamisch zuordenbare Kapazitäten, herefter »DZK«) og 1800000 kWh/h (ca. 1,38 mia. m3/år) i form af fast frit allokerbar kapacitet (feste frei zuordenbare Kapazitäten, herefter »FZK«) ved udgangsstedet ved Brandov. I tilfælde af, at efterspørgslen på FZK-kapacitet to år i træk oversteg det oprindelige udbud på 1800000 kWh/h, var OGT forpligtet til på visse betingelser at forøge udbuddet af en sådan kapacitet indtil et loft på 3600000 kWh/h (ca. 2,8 mia. m3/år).
(
14
) – Brotherhood-gasrørledningen løber ud af Rusland, gennem Ukraine og Slovakiet, og ind i Den Tjekkiske Republik, hvorfra gassen ligeledes ledes videre til andre medlemsstater via sammenkoblede gasrørledninger. Gazprom leverer ligeledes gas via Yamal-gasrørledningen, som krydser Hviderusland, løber ind i de baltiske lande, krydser Polen, løber ind i Tyskland og fortsætter videre herfra.
(
15
) – Ifølge A. Ridley »In December 2016, Gazprom – with the assistance and approval of the German energy regulator – was able to obtain an amendment to the 2009 OPAL exemption from the European Commission. In essence, the cap was lifted. 50 percent of OPAL’s capacity would be exempt from third party access and tariff regulation. The rest of the pipeline’s capacity would be subject to two auction regimes. However, as Gazprom was dominant in the marketplace, the reality was that Gazprom or Gazprom’s allies would take up all the auctioned capacity. In essence, Gazprom was gifted the rest of the capacity by the Commission. The actual operation of the pipeline after December 2016 demonstrated that this is exactly what happened. OPAL wholly became a route for flooding Gazprom-controlled gas from Nord Stream 1, while gas flows through the Ukrainian transit route along the Brotherhood pipeline network fell« (A. Ridley: »The »principle of solidarity«: OPAL, Nord Stream, and the shadow over Gazprom«, Atlantic Council, 17.10.2019, https://www.atlanticcouncil.org/blogs/energysource/the-principle-of-solidarity-opal-nord-stream-and-the-shadow-over-gazprom/).
(
16
) – Retten afviste det af denne virksomhed anlagte annullationssøgsmål mod den anfægtede afgørelse på grund af manglende søgsmålsinteresse, idet den fandt, at den anfægtede afgørelse hverken berørte sagsøgeren direkte eller individuelt og ikke udgjorde en retsakt. Rettens kendelse af 15.3.2018, Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo mod Kommissionen (T-130/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2018:155).
(
17
) – Retten afviste ligeledes dette søgsmål, ligeledes på grund af manglende søgsmålsinteresse, ved kendelse af 14.12.2017, PGNiG Supply & Trading mod Kommissionen (T-849/16, EU:T:2017:924).
(
18
) – Dom af 4.12.2019, Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo mod Kommissionen (C-342/18 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2019:1043), og af 4.12.2019, PGNiG Supply & Trading mod Kommissionen (C-117/18 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2019:1042), samt kendelse af 4.12.2019, Polen mod Kommissionen (C-181/18 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2019:1041).
(
19
) – Den appellerede dom, præmis 71-73.
(
20
) – Ibidem, præmis 77.
(
21
) – Ibidem, præmis 81.
(
22
) – Ibidem, præmis 82.
(
23
) – Ibidem, præmis 83.
(
24
) – »Bundesnetzagentur orders immediate implementation of OPAL judgment of European Court«, www.bundesnetzagentur.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/EN/2019/20190913_Opal.html
(
25
) – Nærmere bestemt indgik Gazprom og Naftogaz Ukrainy den 30.12.2019 aftaler om transit af russisk gas gennem Ukraine for perioden 2020-2024, omfattende en mængde på 65 mia. i 2020 og 40 mia./år i perioden 2021-2024 (225 mia. i alt), om nødvendigt med mulighed for levering af yderligere mængder. Jf. i denne henseende S. Pirani og J. Sharples: »The Russia-Ukraine gas transit deal: opening a new chapter«, Energy Insight: 64, Oxford Institute for Energy Studies, februar 2020, tilgængelig på https://www.oxfordenergy.org/wpcms/wp-content/uploads/2020/02/The-Russia-Ukraine-gas-transit-deal-Insight-64.pdf
(
26
) – Nord Stream 2-gasrørledningen består af to rørledninger, og den gør det muligt at transportere gas fra Vyborg (Rusland) til Lubmin (Tyskland), i nærheden af Greifswald (Tyskland). Når den gas, der ledes gennem Nord Stream 2, når frem til tysk territorium, transporteres den videre gennem den landbaserede ENEL-gasrørledning og den nyopførte landbaserede EUGAL-gasrørledning, som begge ligeledes er underlagt regulering i Tyskland i henhold til direktiv 2009/73.
(
27
) – Jf. analysen i S. Pirani, J. Sharples, K. Yafimava og V. Yermakov: »Implications of the Russia-Ukraine Gas Transit Deal for Alternative Pipeline Routes and the Ukrainian and European markets«, Energy Insight: 65, Oxford Institute for Energy Studies, marts 2020, tilgængelig på https://www.oxfordenergy.org/wpcms/wp-content/uploads/2020/03/Insight-65-Implications-of-the-Russia-Ukraine-gas-transit-deal-for-alternative-pipeline-routes-and-the-Ukrainian-and-European-markets.pdf
(
28
) – Jf. punkt 31 i dette forslag til afgørelse.
(
29
) – Artikel 2, stk. 17, i direktiv 2009/73, med senere ændringer, bestemmer i sin nuværende affattelse, at begrebet »sammenkoblingslinje« ikke alene henviser til »[enhver] transmissionslinje, som krydser en grænse mellem medlemsstater med det formål at forbinde disse medlemsstaters nationale transmissionssystem«, men ligeledes til »[enhver] transmissionslinje mellem en medlemsstat og et tredjeland op til medlemsstaternes område eller den pågældende medlemsstats søterritorium«.
(
30
) – Helt konkret bestemmes det i artikel 49a, stk. 1, i direktiv 2019/692, at »[h]vad angår gastransmissionslinjer mellem en medlemsstat og et tredjeland færdiggjort før den 23.5.2019, kan den medlemsstat, hvor det første sammenkoblingspunkt for en sådan transmissionslinje med [den pågældende medlemsstats] net er beliggende, beslutte at fravige [visse bestemmelser i direktiv 2009/73] for de dele af en sådan gastransmissionslinje, der er beliggende på dens område og søterritorium, af objektive grunde, såsom at muliggøre genindvinding af den foretagne investering eller af hensyn til forsyningssikkerheden, forudsat at undtagelsen ikke vil være til skade for konkurrencen på det indre marked for naturgas eller for, at dette fungerer effektivt, eller for forsyningssikkerheden i Unionen«. Det fastsættes ligeledes i artikel 49a, stk. 1, dels, at disse undtagelser »skal være tidsbegrænset til op til 20 år på grundlag af en objektiv begrundelse, som kan fornyes, hvis det er berettiget, og kan være underlagt betingelser, som bidrager til at opfylde ovenstående betingelser«, og dels, at »[s]ådanne undtagelser finder ikke anvendelse på transmissionslinjer mellem en medlemsstat og et tredjeland, som er forpligtet til at gennemføre [direktiv 2009/73, med senere ændringer], og som har gennemført dette direktiv i sin retsorden i henhold til en aftale, der er indgået med Unionen«.
Endvidere ændrede direktiv 2019/692 artikel 36 i direktiv 2009/73, således at det i stk. 1, litra e), blev fastsat, at den undtagelse, der i denne bestemmelse indrømmes for eksisterende ny infrastruktur, navnlig ikke må være til skade for »sikkerheden af naturgasforsyningen i Unionen«.
(
31
) – Rettens kendelser af 20.5.2020, Nord Stream mod Parlamentet og Rådet (T-530/19, EU:T:2020:213) og Nord Stream 2 mod Parlamentet og Rådet (T-526/19, EU:T:2020:210), hvor sidstnævnte er appelleret i sag C-348/20 P, Nord Stream 2 mod Parlamentet og Rådet, hvori der endnu ikke er truffet afgørelse.
(
32
) – BNetzA’s afgørelse BK7-20-004 af 15.5.2020, tilgængelig på: https://www.bundesnetzagentur.de/DE/Beschlusskammern/1_GZ/BK7-GZ/2020/BK7-20-0004/BK7-20-0004_Beschluss_EN_download.pdf?_blob=publicationFile&v=3
(
33
) – Sag WT/DS476/R, Den Europæiske Union og dens medlemsstater – forskellige foranstaltninger vedrørende energisektoren. Oplysningerne om denne tvist findes på WTO’s websted.
(
34
) – Op.cit., navnlig afsnit 7.1000-7.1003. Jf. analysen i V. Pogoretsky og K. Talus: »The WTO Panel Report in EU-Energy Package and its implications for the EU’s gas market and energy security«, World Trade Review, 2020, nr. 4, s. 531-549.
(
35
) – WTO-panelet undlod i sin afgørelse at nævne, at afhændelsesprogrammet for OPAL-gasrørledningens kapaciteter ville have givet Gazprom mulighed for at anvende hele gasrørledningens kapacitet, om end det ville være en forudsætning herfor, at selskabet satte praktisk talt halvdelen af den transporterede naturgas på auktion, hvilket det undlod at gøre, da det tilsyneladende ikke havde kommerciel interesse heri, således som jeg tidligere har gjort rede for.
(
36
) – De værdier, som Unionen bygger på, er »fælles [for medlemsstaterne] i et samfund præget af pluralisme, ikke-forskelsbehandling, tolerance, retfærdighed, solidaritet og ligestilling mellem kvinder og mænd« (min fremhævelse).
(
37
) – Min fremhævelse. Artikel 3 TEU omhandler ligeledes »solidaritet mellem generationerne« (stk. 3) og »solidaritet og gensidig respekt folkene imellem« (stk. 5).
(
38
) – I henhold til denne bestemmelses stk. 2, »fastlægger og gennemfører [Unionen] en fælles udenrigs- og sikkerhedspolitik, der bygger på udvikling af gensidig politisk solidaritet mellem medlemsstaterne«. Det bestemmes i stk. 3, at »[m]edlemsstaterne støtter aktivt og uforbeholdent Unionens udenrigs- og sikkerhedspolitik i en ånd af loyalitet og gensidig solidaritet […]. Medlemsstaterne samarbejder for at styrke og udvikle deres gensidige politiske solidaritet«.
(
39
) – Sådanne politikker samt gennemførelsen heraf »er underlagt princippet om solidaritet og rimelig ansvarsfordeling mellem medlemsstaterne, herunder for så vidt angår de finansielle aspekter. Når det er nødvendigt, skal EU-retsakter vedtaget i henhold til dette kapitel indeholde passende bestemmelser vedrørende anvendelsen af dette princip«.
(
40
) – I henhold til denne bestemmelses stk. 1 kan Unionen »i en ånd af solidaritet mellem medlemsstaterne vedtage foranstaltninger, der er afpasset efter den økonomiske situation, navnlig hvis der opstår alvorlige forsyningsvanskeligheder med hensyn til visse produkter, især på energiområdet«. I henhold til stk. 2 kan Unionen yde en medlemsstat finansiel støtte »[i] tilfælde af vanskeligheder eller alvorlig risiko for store vanskeligheder i en medlemsstat som følge af naturkatastrofer eller usædvanlige begivenheder, som den ikke selv er herre over«.
(
41
) –
(
42
) – For et samlet og tværfagligt billede af solidariteten i EU-retten henvises til værket af R. Coman, L. Fromont og A. Weyembergh (red.): Les solidarités européennes. Entre enjeux, tensions et reconfigurations, Bruylant, Bruxelles, 2019.
(
43
) – Vedtagelsen i Det Europæiske Råd den 10.12.2020 og den 11.12.2020 af den flerårige finansielle ramme for 2021-2027 og af genopretningsinstrumentet for Den Europæiske Union (Next Generation EU) udgør muligvis det største fremskridt i Unionens historie for så vidt angår solidaritet. Unionen vil for første gang gældsætte sig ved at rejse penge fra kapitalmarkederne med henblik på at finansiere genopretningen af medlemsstaternes økonomi gennem omfattende støtte og lån, alt afhængig af hvor hårdt de er ramt af Covid-19.
(
44
) – P. Van Cleynenbreugel omtaler solidaritet som »a background inspirational value for EU law and policy initiatives, without, however, being fundamentally guiding as a legal principle […]« (P. Van Cleynenbreugel: »Typologies of solidarity in EU law: a non-shifting landscape in the wake of economic crise«, i E. Biondi, E. Dagilyté og E. Küçük (red.): Solidarity in EU Law. Legal principle in the making, Edward Elgar, Cheltenham, 2018, s. 25 og 36. E. Dagilyté bemærker i »Solidarity: a general principle of EU law? Two variations on the solidarity theme«, i E. Biondi, E. Dagilyté og E. Küçük (red.): op. cit., s. 62, at: »although solidarity is inherent in the EU legal order as a foundational value, it cannot (yet) be defined as a general principle of EU law«.
(
45
) – A. Levade: »La valeur constitutionnelle du principe de solidarité«, i C. Boutayeb (red.): La solidarité dans l’Union européenne: éléments constitutionnels et matériels, Dalloz, Paris, 2011, s. 41 ff., M. Ross: »Solidarity: A new constitutional paradigm for the EU?«, i M. Ross og Y. Borgmann-Prebil (red.): Promoting Solidarity in the European Union, Oxford University Press, Oxford, 2010, s. 23-45.
(
46
) – A. Berrandane: »Solidarité, loyauté dans le droit de l’Union européenne«, i C. Boutayeb (red.): La solidarité dans l’Union européenne: éléments constitutionnels et matériels, Dalloz, Paris, 2011, s. 55 ff.
(
47
) – Dom af 10.12.1969 (6/69 og 11/69, ikke trykt i Sml., EU:C:1969:68, præmis 16).
(
48
) – Dom af 7.2.1973 (39/72, EU:C:1973:13, præmis 25).
(
49
) – Dom af 22.1.1986, Eridania zuccherifici nazionali m.fl. (250/84, EU:C:1986:22, præmis 20), af 29.9.1987, Fabrique de fer de Charleroi og Dillinger Hüttenwerke mod Kommissionen (351/85 og 360/85, EU:C:1987:392, præmis 21), og af 11.5.2000, Gascogne Limousin viandes (C-56/99, EU:C:2000:236, præmis 40 og 42).
(
50
) – Jf. E. Küçüks analyse: »Solidarity in EU law: an elusive political statement or a legal principle with substance?«, i A. Biondi, E. Dagilyté og E. Küçük (red.): Solidarity in EU Law. Legal principle in the making, Edward Elgar, Cheltenham, 2018, s. 56-60.
(
51
) – Dom af 2.4.2020, Kommissionen mod Polen, Ungarn og Den Tjekkiske Republik (Midlertidig genbosætningsordning for ansøgere om international beskyttelse) (C-715/17, C-718/17 og C-719/17, EU:C:2020:257, præmis 80 og 181). Ligeledes dom af 6.9.2017, Slovakiet og Ungarn mod Rådet (C-643/15 og C-647/15, EU:C:2017:631, præmis 291).
(
52
) – Præmis 80 og 181 i dom af 2.4.2020, Kommissionen mod Polen, Ungarn og Den Tjekkiske Republik (Midlertidig genbosætningsordning for ansøgere om international beskyttelse) (C-715/17, C-718/17 og C-719/17, EU:C:2020:257): »[…] for så vidt som de byrder, som de i afgørelse 2015/1523 og 2015/1601 fastsatte midlertidige foranstaltninger indebærer, er blevet vedtaget i medfør af artikel 78, stk. 3, TEUF med henblik på at støtte Den Hellenske Republik og Den Italienske Republik i bedre at håndtere en nødsituation i form af en pludselig tilstrømning af tredjelandsstatsborgere til disse medlemsstater, skal de principielt fordeles blandt alle de øvrige medlemsstater i overensstemmelse med princippet om solidaritet og rimelig ansvarsfordeling mellem medlemsstaterne, idet dette princip i henhold til artikel 80 TEUF regulerer Unionens asylpolitik«.
(
53
) – Generaladvokat Sharpston bemærkede i sit forslag til afgørelse af 31.10.2019 i de forenede sager Kommissionen mod Polen, Ungarn og Den Tjekkiske Republik (Midlertidig genbosætningsordning for ansøgere om international beskyttelse) (C-715/17, C-718/17 og C-719/17, EU:C:2019:917, punkt 253), at »[s]olidaritet er livsnerven i det europæiske projekt«.
(
54
) – De baltiske lande og de central- og østeuropæiske lande pressede tilsyneladende på for at få medtaget henvisningen til solidaritet efter risikoen for knaphed på gas som følge af krisen mellem Rusland og Ukraine i 2006. Jf. S. Andoura: »La solidarité énergétique en Europe: de l’indépendance à l’interdépendance«, Notre Europe, juli 2013, s. 33-35.
(
55
) – Dette blev medgivet af Forbundsrepublikken Tyskland og Kommissionen i retsmødet.
(
56
) – I henhold til denne bestemmelse »berører [de EU-retlige forskrifter] ikke en medlemsstats ret til at fastsætte betingelserne for udnyttelsen af dens energiressourcer, dens valg mellem forskellige energikilder og den generelle sammensætning af dens energiforsyning, jf. dog artikel 192, stk. 2, litra c)«. Det blev i dom af 22.9.2020, Østrig mod Kommissionen (C-594/18 P, EU:C:2020:742, præmis 48 og 49) bemærket, at valget af kerneenergi i henhold til denne bestemmelse tilkommer medlemsstaterne.
(
57
) – Dom af 10.7.1984, Campus Oil m.fl. (72/83, EU:C:1984:256, præmis 34 og 35), og af 4.6.2002, Kommissionen mod Belgien (C-503/99, EU:C:2002:328, præmis 46).
(
58
) – COM(2015) 80 final af 25.2.2015, Meddelelse fra Kommissionen til Europa-Parlamentet, Rådet, Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalg, Regionsudvalget og Den Europæiske Investeringsbank om en rammestrategi for en modstandsdygtig energiunion med en fremadskuende klimapolitik. Inden for denne strategi er det Kommissionens opfattelse, at »[s]olidaritet i energianliggender er udtrykkeligt nævnt i traktaten, og det er en central del af energiunionen« (s. 4).
(
59
) – Jf. Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2018/1999 af 11.12.2018 om forvaltning af energiunionen og klimaindsatsen, om ændring af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 663/2009 og (EF) nr. 715/2009, Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 94/22/EF, 98/70/EF, 2009/31/EF, 2009/73/EF, 2010/31/EU, 2012/27/EU og 2013/30/EU, Rådets direktiv 2009/119/EF og (EU) 2015/652 og om ophævelse af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 525/2013 (EUT 2018, L 328, s. 1), samt COM(2020) 80 final af 4.3.2020, Forslag til Europa-Parlamentets og Rådets forordning om rammerne for at opnå klimaneutralitet og om ændring af forordning (EU) 2018/1999 (»den europæiske klimalov«), og COM(2019) 640 final af 11.12.2019, Meddelelse fra Kommissionen til Europa-Parlamentet, Det Europæiske Råd, Rådet, Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalg og Regionsudvalget om den europæiske grønne aftale.
(
60
) – Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 347/2013 af 17.4.2013 om retningslinjer for den transeuropæiske energiinfrastruktur og om ophævelse af beslutning nr. 1364/2006/EF og ændring af forordning (EF) nr. 713/2009, (EF) nr. 714/2009 og (EF) nr. 715/2009 (EUT 2013, L 115, s. 39).
(
61
) – Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 25.10.2017 om foranstaltninger til opretholdelse af gasforsyningssikkerheden og ophævelse af forordning (EU) nr. 994/2010 (EUT 2017, L 280, s. 1).
(
62
) – Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 20.10.2010 om foranstaltninger til opretholdelse af naturgasforsyningssikkerheden og ophævelse af Rådets direktiv 2004/67/EF (EUT 2010, L 295, s. 1).
(
63
) – Jf. for så vidt angår denne mekanisme dom af 20.12.2017, Eni m.fl. (C-226/16, EU:C:2017:1005).
(
64
) – Artikel 13 i forordning 2017/1938 regulerer en solidaritetsmekanisme, som beskytter en medlemsstat, der befinder sig i en krisesituation som følge af, at den ikke råder over tilstrækkelig gas til at kunne forsyne sine beskyttede kunder. Under sådanne omstændigheder har den eller de medlemsstater, som den af krisen berørte medlemsstat er forbundet med, pligt til at forsyne denne med gas, således at den kan forsyne sine beskyttede kunder, også selv om dette indebærer, at de må reducere forsyningen af gas til de ikkebeskyttede kunder på deres egne områder. Mekanismen aktiveres alene i de tilfælde, hvor den kriseramte medlemsstat ikke har været i stand til at håndtere krisen ved hjælp af de foranstaltninger, der er indeholdt i dens nationale nødplan. Den skal endvidere betale en rimelig kompensation til den medlemsstat, som forsyner den med den pågældende gas.
(
65
) – Der blev indført en tilsvarende bistandsmekanisme i forbindelse med elforsyningskriser ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2019/941 af 5.6.2019 om risikoberedskab i elsektoren og om ophævelse af direktiv 2005/89/EF (EUT 2019, L 158, s. 1).
(
66
) – Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 19.3.2019 om et regelsæt for screening af udenlandske direkte investeringer i Unionen (EUT 2019, L 79, s. 1).
(
67
) – Han bemærkede i sit forslag til afgørelse Eni m.fl. (C-226/16, EU:C:2017:616, punkt 33 og 34): »Denne henvisning til solidaritet mellem medlemsstaterne [i artikel 194, stk. 1, TEUF], der blev indført i forbindelse med affattelsen af Lissabontraktaten, indgår i en sammenhæng, hvor princippet om solidaritet mellem medlemsstaterne har fået karakter af det, der kan defineres som et »forfatningsretligt princip«. […] Princippet om solidaritet mellem medlemsstaterne er […] særlig relevant i forbindelse med energiforsyningssikkerheden«.
(
68
) – Forbundsrepublikken Tyskland har nuanceret dette argument i retsmødet og medgivet, at energimæssig solidaritet er en retsgrundsætning, men at Retten anvendte den forkert i den appellerede dom.
(
69
) – Den appellerede dom, præmis 70.
(
70
) – Det ville være vanskeligt at forklare de medlemsstater, som med rette er blevet foreholdt, at de ikke er bekendt med de retlige krav, der er forbundet med princippet om solidaritet med hensyn til genbosætningen af ansøgere om international beskyttelse, at princippet ikke har retsvirkning, når det drejer sig om energimæssig solidaritet.
(
71
) – Ibidem, præmis 70-72.
(
72
) – Domstolen har på området for statsstøtte fastslået, at en sådan ikke kan erklæres forenelig med det indre marked, hvis den er i strid med EU-rettens generelle principper. Jf. i denne henseende dom af 15.4.2008, Nuova Agricast (C-390/06, EU:C:2008:224, præmis 50 og 51), og af 22.9.2020, Østrig mod Kommissionen (C-594/18 P, EU:C:2020:742, præmis 44). I den sidstnævnte dom, som omhandlede statsstøtte til kernekraftværket Hinkley Point (Det Forenede Kongerige), tog Domstolen (præmis 49) stilling til muligheden for at annullere Kommissionens afgørelse, hvorved der blev givet tilladelse til en sådan støtte, under anvendelse af miljøbeskyttelsesprincippet, forsigtighedsprincippet, princippet om, at forureneren betaler, og bæredygtighedsprincippet. Den fandt imidlertid, at disse generelle principper ikke i alle tilfælde kan anses for at være til hinder for, at der ydes statsstøtte til opførelse eller drift af et kernekraftværk, som er omfattet af Euratomtraktaten.
(
73
) – Kommissionens afgørelse C(2020) 8377 final af 25.11.2020 om fritagelse for reglerne om tredjepartsadgang og om tariffer for LNG-terminalen i det uafhængige naturgassystem i Alexandroupolis (punkt 29-32), og Kommissionens afgørelse C(2020) 8948 final af 8.12.2020 om fritagelse for reglerne om tredjepartsadgang og om tariffer for LNG-terminalen i South Hook under anvendelse af artikel 36 i direktiv 2009/73/EF (punkt 43-46).
(
74
) – Efter ændringen bestemmer den nye artikel 36, stk. 3, andet afsnit, i direktiv 2009/73:
»Inden afgørelsen om undtagelsen vedtages, hører den nationale regulerende myndighed eller, hvis det er hensigtsmæssigt, en anden kompetent myndighed i den pågældende medlemsstat:
a) de nationale regulerende myndigheder i de medlemsstater, hvis markeder sandsynligvis vil blive berørt af den nye infrastruktur, og
b) de relevante myndigheder i de tredjelande, hvor den pågældende infrastruktur er tilsluttet Unionens net under en medlemsstats jurisdiktion og har sin oprindelse i eller ender i et eller flere tredjelande.«
(
75
) – Jf. D. Buschle og K. Talus: »One for All and All for One? The General Court Ruling in the OPAL Case«, Oil, Gas & Energy Law Intelligence, 2019, nr. 5, s. 8.
(
76
) – A. Boute: »The principle of solidarity and the geopolitics of energy: Poland v. Commission (OPAL pipeline)«, Common Market Law Review, nr. 3, 2020, s. 889-914, navnlig s. 912.
(
77
) – Den appellerede dom, præmis 78.
(
78
) – Ibidem, præmis 79.
(
79
) – Ibidem, præmis 80 og 81.
(
80
) – Punkt 32 i dette forslag til afgørelse.
(
81
) – Den appellerede dom, præmis 82.
(
82
) – Dom af 9.6.2016, Repsol Lubricantes y Especialidades m.fl. mod Kommissionen (C-617/13 P, EU:C:2016:416, præmis 63), og af 26.3.2020, Larko mod Kommissionen (C-244/18 P, EU:C:2020:238, præmis 25).
(
83
) – Dom af 20.1.2016, Toshiba Corporation mod Kommissionen (C-373/14 P, EU:C:2016:26, præmis 41).
(
84
) – Den anfægtede afgørelse er en tekst på ni artikler, men med en omfattende – nærmest udtømmende – begrundelse på 170 betragtninger. Det er bemærkelsesværdigt, at der i en sådan begrundelse ikke er fundet plads til så meget som en henvisning til princippet om energimæssig solidaritet og indvirkningen heraf på de trufne foranstaltninger.
(
85
) – Kritik af den appellerede dom i A. Boute: »The principle of solidarity and the geopolitics of energy: Poland v. Commission (OPAL Pipeline)«, Common Market Law Review, 2020, s. 913.
(
86
) – Jf. i denne henseende kritikken af Kommissionens vurdering i M. Szydło: »Disputes over the pipelines importing Russian gas to the EU: how to ensure consistency in EU energy law and policy?«, Baltic Journal of Law & Politics, 2018, nr. 11, s. 95-126.
(
87
) – Jf. navnlig dom af 7.11.2013, Gemeinde Altrip m.fl. (C-72/12, EU:C:2013:712, præmis 51).