62020CC0498
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
van 28 oktober 2021 (
1
)
Zaak C‑498/20
ZK, in de hoedanigheid van opvolger van JM, curator in het faillissement van BMA Nederland BV
tegen
BMA Braunschweigische Maschinenbauanstalt AG
[verzoek van de rechtbank Midden-Nederland om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Justitiële samenwerking in burgerlijke zaken – Rechterlijke bevoegdheid en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken – Bevoegdheid inzake niet-contractuele aansprakelijkheid – Vordering van de curator tegen een derde ten behoeve van de schuldeisers – Plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan – Tussenkomst van een derde ter behartiging van collectieve belangen”
1.
De verwijzende rechter heeft het Hof een aantal prejudiciële vragen voorgelegd waarvan hij de beantwoording noodzakelijk acht om een beslissing te kunnen nemen in een complex geding waarin nationale procedures voor de behartiging van collectieve belangen samenkomen. (
2
) Dat geding betreft de mogelijke niet-contractuele aansprakelijkheid van een Duitse vennootschap, die wordt gevorderd door de curator in het faillissement van een (Nederlandse) kleindochteronderneming ervan en door een in Nederland gevestigde stichting.
2.
Op aanwijzing van het Hof heeft deze conclusie enkel betrekking op de prejudiciële vraag over artikel 4 van verordening (EG) nr. 864/2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (
3
). Aangezien uit de opmerkingen van partijen naar voren komt dat er meningsverschillen bestaan over de werkingssfeer van die verordening, en het belangrijk is dat het Hof deze verduidelijkt, ga ik evenwel ook daarop in.
3.
De prejudiciële vragen over de internationale rechterlijke bevoegdheid ter bepaling van het gerecht dat bevoegd is om het geding te beslechten op basis van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan en in geval van tussenkomst van derden, worden daarentegen niet behandeld. (
4
)
I. Toepasselijke bepalingen
A.
Unierecht
1. Verordening nr. 1215/2012
4.
In artikel 7, aanhef en punt 2, wordt bepaald:
„Een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, kan in een andere lidstaat voor de volgende gerechten worden opgeroepen:
2.
ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad, voor het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen”.
5.
Artikel 8, aanhef en punt 2, luidt:
„Een persoon die op het grondgebied van een lidstaat woonplaats heeft, kan ook worden opgeroepen:
2.
bij een vordering tot vrijwaring of bij een vordering tot voeging of tussenkomst: voor het gerecht waarvoor de oorspronkelijke vordering aanhangig is gemaakt, tenzij de vorderingen slechts zijn ingesteld om hem te onttrekken aan de bevoegdheid van de rechter die bevoegd zou zijn in zijn zaak”.
2. Rome II-verordening
6.
In overweging 7 wordt verklaard:
„Het materiële toepassingsgebied en de bepalingen van de verordening moeten stroken met verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (‚Brussel I’) en met de instrumenten betreffende het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst.”
7.
Overweging 16 luidt:
„Eenvormigheid van de regels moet de voorspelbaarheid van rechterlijke uitspraken vergroten en een redelijk evenwicht garanderen tussen de belangen van de persoon die aansprakelijk wordt gesteld, en die van de persoon die schade lijdt. De aanknoping met het land van de plaats waar de directe schade zich heeft voorgedaan (lex loci damni), zorgt voor een billijk evenwicht tussen de belangen van de persoon die aansprakelijk wordt gesteld, en van de persoon die schade lijdt, en ligt tevens in de lijn van de moderne opvatting van het aansprakelijkheidsrecht en van de ontwikkeling van stelsels van risicoaansprakelijkheid.”
8.
Overweging 17 luidt:
„Het toepasselijke recht moet worden bepaald volgens de plaats waar de schade zich voordoet, ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen. In geval van letselschade en vermogensschade moet bijgevolg het land waar het letsel of de materiële schade is opgelopen, gelden als het land waar de schade zich voordoet.”
9.
In artikel 1, lid 2, onder d), wordt bepaald:
„Uitgesloten van het toepassingsgebied van deze verordening zijn:
d)
niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit het recht inzake vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen, zoals de oprichting door registratie of anderszins, de rechts- en handelingsbevoegdheid, het inwendige bestel en de ontbinding van vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen, de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten en de leden van de organen voor de schulden van de vennootschap, vereniging of rechtspersoon, en de persoonlijke aansprakelijkheid van de accountants jegens een vennootschap of de leden van haar organen voor de wettelijke controle op de boekhoudkundige bescheiden”.
10.
Artikel 4 luidt:
„1.   Tenzij in deze verordening anders bepaald, is het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige daad het recht van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen.
2.   Indien evenwel degene wiens aansprakelijkheid in het geding is, en degene die schade lijdt, beiden hun gewone verblijfplaats in hetzelfde land hebben op het tijdstip waarop de schade zich voordoet, is het recht van dat land van toepassing.
3.   Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in de leden 1 en 2 bedoelde land, is het recht van dat andere land van toepassing. Een kennelijk nauwere band met een ander land zou met name kunnen berusten op een reeds eerder bestaande, nauw met de onrechtmatige daad samenhangende betrekking tussen de partijen, zoals een overeenkomst.”
B.
Nationaal recht
11.
Artikel 3:305a, lid 1, van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek (hierna: „BW”) luidt (
5
):
„Een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid kan een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt.”
12.
Wanneer de curator een Peeters/Gatzen-vordering instelt (
6
), komt hij op voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. De opbrengst valt in de boedel met het oog op de verdeling ervan volgens de insolventieregels.
II. Feiten en prejudiciële vragen
13.
BMA Nederland BV (hierna: „BMA NL”) is een Nederlandse, in de productie en verkoop van machines voor de voedingsindustrie gespecialiseerde vennootschap, met als enige aandeelhouder BMA Groep BV (hierna: „BMA Groep”).
14.
BMA Groep is op haar beurt voor 100 % in handen van de Duitse vennootschap BMA Braunschweigische Maschinenbauanstalt AG (hierna: „BMA AG”).
15.
BMA Groep beschikte over de bevoegdheid om bestuurders van BMA NL te benoemen en te ontslaan. In bepaalde perioden zijn werknemers van BMA AG benoemd tot statutair bestuurder van BMA NL.
16.
Belangrijke beslissingen en handelingen van het bestuur van BMA NL moesten ter goedkeuring worden voorgelegd aan BMA Groep, die vervolgens haar aandeelhouder BMA AG om goedkeuring vroeg.
17.
In de periode 2004‑2011 heeft BMA AG leningen verstrekt aan BMA NL ten bedrage van in totaal 38 miljoen EUR. De financiering vond plaats via een bankrekening van BMA NL bij Deutsche Bank Nederland BV.
18.
BMA AG stelde zich ook garant voor schulden van BMA NL en deed stortingen in het kapitaal van BMA NL.
19.
BMA AG staakte de financiële ondersteuning van BMA NL begin 2012. Als gevolg daarvan moest BMA NL het faillissement aanvragen, dat op 3 april 2012 is uitgesproken. Het merendeel van de voorlopig erkende concurrente vorderingen behoort toe aan Duitse schuldeisers, voornamelijk BMA AG zelf en andere in Duitsland gevestigde vennootschappen die deel uitmaken van het concern van BMA AG.
20.
De overige niet-voldane schuldeisers zijn gevestigd in diverse andere landen, waaronder landen die niet tot de Europese Unie behoren. Het actief van de boedel is onvoldoende om alle schuldeisers volledig te voldoen.
21.
De curator van BMA NL heeft bij de rechtbank Midden-Nederland een Peeters/Gatzen-vordering ingesteld tegen BMA AG ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers.
22.
Bij tussenvonnis van 23 mei 2018 heeft die rechter zich op grond van artikel 3 van verordening (EU) 2015/848 (
7
) bevoegd verklaard om van die vordering kennis te nemen.
23.
Op 21 juni 2016 is de Stichting Belangbehartiging Crediteuren BMA Nederland (hierna: „Stichting”) opgericht, die ten doel heeft om de belangen van de door het handelen van BMA AG benadeelde schuldeisers van BMA NL te behartigen.
24.
Op 15 augustus 2018 heeft de Stichting diezelfde rechter in eerste aanleg verzocht om te mogen tussenkomen in de procedure tussen de curator en BMA AG. Bij tussenvonnis van 30 januari 2019 heeft de rechter, die zichzelf op grond van artikel 8, aanhef en punt 2, van verordening nr. 1215/2012, bevoegd achtte, het verzoek van de Stichting ingewilligd.
25.
In februari 2019 heeft het Hof het arrest NK (
8
) gewezen. In dat arrest heeft het Hof verklaard dat een door de curator ingestelde Peeters/Gatzen-vordering niet binnen de werkingssfeer van de insolventieverordening, maar binnen die van verordening (EG) nr. 44/2001 (
9
) valt.
26.
Op grond daarvan heeft BMA AG de verwijzende rechter verzocht om herziening van de tussenvonnissen van 23 mei 2018 en 30 januari 2019.
27.
De rechter in eerste aanleg is van oordeel dat zijn beslissing van 23 mei 2018 niet in stand kan blijven, maar vraagt zich af of hij zich bevoegd moet verklaren als forum op grond van verordening nr. 1215/2012.
28.
In deze omstandigheden heeft de rechtbank Midden-Nederland het Hof enkele prejudiciële vragen voorgelegd, waarvan ik hier alleen de vierde vraag weergeef, die uit vier delen bestaat:
„a)
Moet artikel 4, onder 1, van [de Rome II-verordening] aldus worden uitgelegd dat ‚de plaats waar de schade zich voordoet’, de plaats is waar de vennootschap is gevestigd die geen verhaal biedt voor de schade die de schuldeisers van de vennootschap hebben geleden door de hiervoor bedoelde schending van de zorgplicht?
b)
Is de omstandigheid dat de vorderingen zijn ingesteld door een curator uit hoofde van zijn wettelijke taak tot afwikkeling van de boedel en een collectieve belangenbehartiger ten behoeve van (maar niet namens) de gezamenlijke schuldeisers van invloed op de bepaling van deze plaats?
c)
Is de omstandigheid dat een deel van de schuldeisers woonplaats heeft buiten het grondgebied van de Europese Unie van invloed op de bepaling van deze plaats?
d)
Is de omstandigheid dat tussen de Nederlandse failliete vennootschap en haar grootmoedermaatschappij financieringsovereenkomsten bestonden waarin een forumkeuze is gemaakt voor de Duitse rechter en Duits recht van toepassing werd verklaard, een omstandigheid die maakt dat de gestelde onrechtmatige daad van BMA AG een kennelijk nauwere band heeft met een ander land dan Nederland als bedoeld in artikel 4, lid 3, Rome II-verordening?”
III. Procedure bij het Hof
29.
De prejudiciële verwijzing is op 29 september 2020 ingekomen ter griffie van het Hof.
30.
De curator, BMA AG, de Stichting en de Europese Commissie hebben opmerkingen ingediend.
31.
Het houden van een terechtzitting werd niet noodzakelijk geacht.
IV. Analyse
32.
Aangezien deze conclusie is beperkt tot artikel 4 van de Rome II-verordening, moet ik eerst het bezwaar van de Stichting met betrekking tot de werkingssfeer van die verordening onderzoeken. Volgens de Stichting is de in het geding zijnde aansprakelijkheid van vennootschapsrechtelijke aard, en bijgevolg uitgesloten van de Rome II-verordening op grond van artikel 1, lid 2, onder d), daarvan.
33.
Om dit bezwaar te beantwoorden, moeten de begrippen van de Rome II-verordening worden uitgelegd aan de hand van de gebruikelijke hermeneutische criteria. Daar komt, op aangeven van de wetgever, bij dat de samenhang tussen dit instrument, verordening nr. 1215/2012 en de instrumenten betreffende het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst moet worden gewaarborgd. (
10
)
34.
De bestaansreden voor die noodzakelijke samenhang is er, wat verordening nr. 1215/2012 aangaat, in gelegen dat de codificatie van de conflictregels complementair is ten opzichte van de bevoegdheidsregels. Wat de conflictregels voor verbintenissen uit overeenkomst betreft, volstaat het eraan te herinneren dat de Rome II-verordening is geconcipieerd als „de logische voortzetting van het werk dat al is verricht met het oog op de eenmaking van de regels van internationaal privaatrecht inzake contractuele of niet-contractuele verbintenissen van burgerlijke en commerciële aard op communautair niveau”. (
11
)
35.
Samenhang in de uitlegging van deze instrumenten is echter geen absolute noodzaak. Even belangrijk is het dat de interne coherentie en de doelstellingen van elk van die instrumenten evenals die van de hier aan de orde zijnde regel worden gewaarborgd. (
12
)
36.
De Rome II-verordening dient om het toepasselijke recht te bepalen, niet de internationale rechterlijke bevoegdheid. Terwijl de plaats van het schadebrengende feit en de splitsing daarvan (door uitlegging), wat de bevoegdheid betreft, zijn ingegeven door redenen die verband houden met het gemak van de bewijsvoering en de goede organisatie van de rechtspraak, is er in de Rome II-verordening slechts één aanknopingspunt (
13
), dat is gekozen om de in overweging 16 ervan uiteengezette redenen. (
14
)
A.
Werkingssfeer van de Rome II-verordening. Uitsluiting van niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit het vennootschapsrecht
1. Beschrijving van het probleem. Standpunten van partijen
37.
Volgens de verwijzingsbeslissing vloeit de (vermeende) niet-contractuele aansprakelijkheid van BMA AG voort uit de schending van haar zorgplicht jegens derden. De verwijzende rechter, die niet twijfelt aan de toepasselijkheid van de Rome II-verordening, beperkt zich ertoe de verschillen in het betoog van de procespartijen over dit vraagstuk uiteen te zetten. (
15
)
38.
Uit de verwijzingsbeslissing blijkt nergens dat de Stichting bij de nationale rechter middelen over het toepasselijke recht heeft aangevoerd. Dat heeft zij echter wel gedaan bij het Hof.
39.
Volgens de Stichting is de litigieuze vordering uitgesloten van de werkingssfeer van de Rome II-verordening, omdat zij is gebaseerd op de aansprakelijkheid van BMA AG als bestuurder of aandeelhouder van de failliete Nederlandse vennootschap. De door BMA AG geschonden zorgplicht rust op haar krachtens het vennootschapsrecht, waardoor de aansprakelijkheid niet onder de Rome II-verordening valt. (
16
)
40.
Ook volgens de curator ligt de Duitse vennootschap, als (indirecte) aandeelhouder van de Nederlandse vennootschap, aan de oorsprong van de schade. Daar leidt hij echter niet uit af dat de Rome II-verordening niet van toepassing is. (
17
)
41.
BMA AG betoogt daarentegen dat haar aansprakelijkheid, indien die al zou bestaan, voortvloeit uit een onrechtmatige daad die zij als leninggever van de insolvente vennootschap heeft begaan. (
18
)
42.
Kortom, er is onenigheid over de aard van de zorgplicht van de (groot)moedermaatschappij (BMA AG), die de (klein)dochteronderneming jarenlang financiële steun heeft verleend om haar kunstmatig „in leven” te houden en deze steun vervolgens heeft gestaakt, wat tot het faillissement van deze laatste heeft geleid.
2. Uitsluiting van niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit het recht inzake vennootschappen, verenigingen en andere rechtspersonen
43.
Het staat niet aan mij om opvattingen over de uitlegging of de draagwijdte van het Nederlandse recht te ventileren; ik kan mij slechts uitspreken over de werkingssfeer van de Rome II-verordening, wat de in artikel 1, lid 2, onder d), bedoelde uitsluiting betreft.
44.
De verordening bevat geen algemene definitie van de kwesties die onder het „vennootschapsrecht” vallen, maar verwijst in dit verband evenmin naar het recht van de lidstaten. Dit begrip moet derhalve autonoom worden uitgelegd. (
19
)
45.
De uitsluiting volgt het model van artikel 1, lid 2, onder e), van het Verdrag van Rome (
20
) en is overgenomen in artikel 1, lid 2, onder f), van de Rome I-verordening, met een toevoeging over de aansprakelijkheid van de accountants die zijn belast met de wettelijke controle op de boekhoudkundige bescheiden jegens de vennootschap of de organen ervan.
46.
De historische rechtvaardiging voor het besluit om het Verdrag van Rome niet uit te breiden tot vennootschapsrechtelijke aangelegenheden was vooral conjunctureel van aard, aangezien er indertijd werd gewerkt aan de harmonisatie van het materiële vennootschapsrecht op communautair niveau. (
21
) Dat doel is niet volledig bereikt, en bijgevolg kan de werkingssfeer van de Rome I-verordening (of van de Rome II-verordening) niet worden afgebakend aan de hand van een lex societatis waarvan de materiële werkingssfeer door de Europese wetgever zou zijn vastgesteld voor alle lidstaten.
47.
De Rome II-verordening biedt houvast in de vorm van een opsomming van een geheel van niet-contractuele verbintenissen die van de werkingssfeer ervan zijn uitgesloten omdat zij onder het vennootschapsrecht vallen. Daardoor worden evenwel niet alle problemen opgelost, en niet alleen omdat de lijst niet uitputtend is. (
22
)
48.
De kwalificatie van niet-contractuele verbintenissen als verbintenissen die behoren tot de werkingssfeer van de lex societatis dan wel de lex loci delicti (
23
) blijft moeilijk, ook wanneer zij verband houden met aspecten als die welke in die lijst zijn opgenomen. Dit blijkt uit de verscheidenheid aan oplossingen die de lidstaten in de praktijk toepassen. (
24
)
49.
In zijn uitspraken over de uitsluiting op het gebied van verbintenissen uit overeenkomst heeft het Hof, op basis van de toelichtingen in het rapport betreffende het Verdrag van Rome, nadrukkelijk onderscheid gemaakt tussen de interne betrekkingen of het interne „leven” van een vennootschap (waarop de uitsluiting van toepassing is) en haar externe betrekkingen (die worden bestreken door de verordeningen). (
25
)
50.
De nadruk die het Hof legt op dit onderscheid kan worden geëxtrapoleerd naar de eerste van de drie categorieën van uitgesloten kwesties die worden genoemd in artikel 1, lid 2, onder d), van de Rome II-verordening: de oprichting, de rechts- en handelingsbevoegdheid, en het inwendige bestel en de ontbinding van vennootschappen. Dit zijn allemaal elementen van het interne leven van een vennootschap die exclusief onder het vennootschapsrecht vallen.
51.
Ik betwijfel daarentegen of het criterium van het „interne leven” volstaat om de andere twee uitgesloten categorieën uit te leggen en af te bakenen: a) de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten en de leden van de organen voor de schulden van de vennootschap, vereniging of rechtspersoon, en b) de persoonlijke aansprakelijkheid van de accountants die zijn belast met de wettelijke controle op de boekhoudkundige bescheiden jegens de vennootschap of de organen ervan.
52.
Mijns inziens is het relevante gegeven de wil van de wetgever om alle aspecten van contractuele of niet-contractuele aard waarvoor een specifieke oplossing bestaat, die voortvloeit uit het verband tussen die aspecten en het inwendige bestel en de werking van een rechtspersoon, hetzij naar binnen toe (het „interne leven”), hetzij naar buiten toe (het „externe leven”), samen te brengen in één enkel wetgevingscorpus, de lex societatis.
53.
Concreet wordt de persoonlijke aansprakelijkheid van vennoten en bestuurders voor de schulden van de vennootschap geacht te zijn uitgesloten van de Rome II-verordening omdat het vennootschappelijke aspect alle andere overwegingen absorbeert. Als een regel inzake niet-contractuele aansprakelijkheid zo is doordrenkt met overwegingen die eigen zijn aan de vennootschappelijke context dat hij buiten die context zijn zin verliest, moet dat met het oog op de kwalificatie prevaleren.
54.
Dit heeft de Commissie tot uitdrukking gebracht in haar in 2003 gepresenteerde voorstel voor een verordening: „[D]eze kwestie [van de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten en de organen voor de verbintenissen van een vennootschap] kan niet worden losgekoppeld van het [vennootschapsrecht] dat van toepassing is op deze [rechtspersoon], bij de exploitatie waarvan zich een schadegeval heeft voorgedaan”. (
26
)
55.
Ik erken dat de praktische toepassing van dat criterium niet eenvoudig is, niet alleen vanwege de tekst van de Rome II-verordening, maar ook wegens de onzekerheid die typerend is voor vennootschappelijke aangelegenheden.
3. Niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit de „persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten en de leden van de organen voor de schulden van de vennootschap, vereniging of rechtspersoon”
56.
Om te kunnen bepalen of een niet-contractuele verbintenis al dan niet onder artikel 1, lid 2, onder d), van de Rome II-verordening valt, moet de grondslag (ratio legis) van de toerekening van aansprakelijkheid aan vennoten en bestuurders worden onderzocht teneinde de fundering of verankering ervan in het vennootschapsrecht vast te stellen:
–
De uitsluiting zal van toepassing zijn wanneer de wet de aansprakelijkheid van de vennootschap uitbreidt tot de bestuurder, of die rechtstreeks bij hem legt om redenen die voortvloeien uit het vennootschapsrecht.
–
Gevallen van aansprakelijkheid die voortvloeien uit de schending van de algemene plicht om een ander geen schade toe te brengen („neminem laedere”) – of van een andere specifieke titel, die evenwel geen verband houdt met vennootschappelijke aangelegenheden –, zullen daarentegen onder de Rome II-verordening vallen.
57.
Een schuldeiser aan wie de wet de bevoegdheid verleent om de betaling van schulden van de vennootschap jegens derden te eisen en die uit hoofde daarvan een vordering instelt tegen een bestuurder op grond dat die zijn loyaliteits- en zorgplicht jegens de vennootschap heeft geschonden, handelt naar mijn mening binnen het kader van het vennootschapsrecht. Het recht dat van toepassing is op de aansprakelijkheid van de bestuurder wordt niet bepaald aan de hand van de Rome II-verordening.
58.
De vordering van diezelfde schuldeiser op grond van de algemene zorgplicht erga omnes, die verschilt van de specifieke zorgplicht die voortvloeit uit de betrekking tussen de bestuurder en de vennootschap, valt wél binnen de materiële werkingssfeer van de verordening. (
27
)
59.
Een formele indicatie dat de aansprakelijkheid deel uitmaakt van het vennootschapskader, is dat de verbintenis en de daarmee verband houdende vordering worden geregeld door een geheel van vennootschapsrechtelijke bepalingen, en niet door het algemene recht inzake niet-contractuele aansprakelijkheid. Het betreft hier echter louter een indicatie, die niet mechanisch of automatisch kan worden toegepast.
60.
In rechtsorden waarin de toepasselijke wettelijke regeling formeel dezelfde is – een algemene regel inzake niet-contractuele aansprakelijkheid voor alle gevallen – zal het onderscheid moeilijker te maken zijn dan wanneer er afzonderlijke bepalingen bestaan. De moeilijkheid vertaalt zich evenwel niet in onmogelijkheid, aangezien de verschillen ongetwijfeld zullen zijn gepreciseerd in de rechtspraak.
61.
Omgekeerd zal de opneming van een regel inzake individuele vorderingen (tegenover „vennootschappelijke” vorderingen) tegen de bestuurder in een geheel van regels over vennootschappen, het karakter ervan als voorschrift inzake algemene niet-contractuele aansprakelijkheid niet noodzakelijkerwijs wegnemen: de ratio legis zal moeten worden onderzocht. (
28
)
62.
Een ander onderscheidend element is de regeling die voor elke soort vordering is vastgelegd. Zowel de door een schuldeiser ingestelde „vennootschappelijke” vordering als de individuele vordering beoogt uiteindelijk een bestuursorgaan (of besluitvormingsorgaan) van de vennootschap te laten veroordelen wegens schulden van deze laatste: wat in de procedure moet worden bewezen (
29
), evenals het verweer dat de bestuurder kan voeren (
30
), zal echter per geval verschillen.
63.
In het licht van het voorgaande zou, bij wijze van voorbeeld, kunnen worden gesteld dat van de Rome II-verordening zijn uitgesloten:
–
De aansprakelijkheid van de bestuurder die niet voldoet aan zijn plicht om te verzoeken om ontbinding (of faillissement) van de vennootschap wanneer de wettelijke voorwaarden daarvoor zijn vervuld. (
31
)
–
De vordering tegen de vennoten die niet de stappen hebben ondernomen die nodig zijn om de oprichting van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid te voltooien. (
32
)
–
De vordering tegen de leden van de raad van bestuur die aansprakelijk zijn voor de schulden van de vennootschap, wanneer zij hebben verzuimd om bepaalde formele maatregelen te treffen in verband met het toezicht op de financiële situatie van de vennootschap en deze niet langer over voldoende financiële middelen beschikt. Naar deze aansprakelijkheid werd verwezen in hoofdstuk 25, § 18, van de in het arrest ÖFAB onderzochte Aktiebolagslag (Zweedse vennootschapswet).
64.
Schadevorderingen die kunnen worden ingesteld door vennoten en derden wegens handelingen van bestuurders die hun belangen rechtstreeks schaden, vallen daarentegen mogelijkerwijs onder de Rome II-verordening wanneer de regeling ervan de algemene regels inzake aansprakelijkheid volgt.
65.
Ik erken echter nogmaals dat dit criterium voor de afbakening van de beide soorten aansprakelijkheid niet de gewenste duidelijkheid biedt. Ik zie echter geen ander criterium dat preciezere oplossingen oplevert.
66.
Het staat aan de verwijzende rechter om te beslissen of de Rome II-verordening van toepassing is op de onderhavige zaak, gegeven de omstandigheden van het geding en gelet op hetgeen ik hierboven heb uiteengezet. Voor het geval dat hij vasthoudt aan het bevestigende antwoord dat in zijn verwijzingsbeslissing besloten lijkt te liggen, zal ik nu ingaan op de vierde aan het Hof voorgelegde vraag, die vier subvragen omvat.
B.
Vierde prejudiciële vraag
1. Subvraag a): recht dat van toepassing is op de verbintenis van BMA AG
67.
Ingevolge artikel 4 van de Rome II-verordening is het toepasselijke recht in beginsel dat van de plaats waar de schade zich heeft voorgedaan, tenzij i) de partijen een andere rechtskeuze hebben gemaakt (
33
)in de zin van artikel 14, of ii) er sprake is van een van de feitelijke situaties waarvoor de bijzondere conflictregels van de artikelen 5 en volgende gelden.
68.
Met het oog op de bepaling van de plaats waar de schade zich in casu heeft voorgedaan, moet erop worden gewezen dat:
–
het volgens artikel 4, lid 1, in fine, niet relevant is in welk land de schade haar oorsprong heeft en in welk land zich de indirecte gevolgen van de schadeveroorzakende gebeurtenis kunnen voordoen,
–
het Hof met betrekking tot een feitelijke situatie die vergelijkbaar was met die in casu (
34
) al heeft verduidelijkt (in verband met artikel 5, punt 3, van het Executieverdrag (
35
)) wat kan worden verstaan onder de plaats waar de schade is ingetreden.
69.
In het arrest Dumez France en Tracoba heeft het Hof namelijk geoordeeld dat:
–
„[...] het begrip ‚plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ in artikel 5, sub 3, van het [Executieverdrag] kan doelen op de plaats waar de schade is ingetreden, maar [...] deze laatste uitdrukking slechts aldus mag worden verstaan, dat zij verwijst naar de plaats waar het veroorzakende feit dat de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad meebrengt, rechtstreeks schadelijke gevolgen heeft gehad voor degene die er rechtstreeks is door gelaedeerd” (
36
);
–
„[d]e door de moedermaatschappijen [...] gestelde schade [...] slechts het indirecte gevolg [is] van de financiële verliezen die hun dochtermaatschappijen aanvankelijk hadden opgelopen door de opzegging van de kredieten en de daaruit voortvloeiende stillegging van de bouwwerkzaamheden” (
37
);
–
„de gestelde schade slechts het indirecte gevolg is van de schade die oorspronkelijk is geleden door andere rechtspersonen, die rechtstreeks zijn getroffen door schade die is ingetreden op een andere plaats dan die waar de indirect gelaedeerde achteraf schade heeft ondervonden” (
38
).
70.
Het Hof oordeelde, kortom, dat met het oog op de vaststelling van de internationale rechterlijke bevoegdheid de plaats waar de schade zich voordeed, de plaats was waar de (eerste) schade was ingetreden voor de direct benadeelden.
71.
In diezelfde logica kan worden gesteld dat in casu de schade zich in de eerste plaats in het vermogen van de failliete vennootschap doet gevoelen, en voor de schuldeisers van die vennootschap indirect is (
39
): de schade wordt geleden in het vermogen van een eerste subject (de vennootschap) en werkt vervolgens door in het vermogen van een of meer andere subjecten omdat het vermogen van de schuldenaar ontoereikend is om alle schulden te dekken.
72.
Ik ben mij bewust van de moeilijkheid om schade te kwalificeren als „directe” of „indirecte” schade, of om een benadeelde aan te merken als „direct” of „indirect” benadeelde. Deze kwalificatie wordt echter niet in abstracto verricht, maar binnen een context en met een doel die door de Rome II-verordening zijn bepaald en door het Hof nader zijn omschreven.
73.
In het arrest Lazar (
40
) moest het Hof vaststellen welk recht van toepassing was op de vordering van de nabestaanden van een persoon die was omgekomen bij een verkeersongeval in een andere lidstaat dan die waar de verzoekers woonden. Te dien einde:
–
wees het Hof erop dat volgens artikel 2 van de Rome II-verordening „onder schade [wordt] verstaan ieder gevolg dat voortvloeit uit onrechtmatige daad”, en dat de schade die de in een bepaalde lidstaat woonachtige familieleden van een persoon hebben geleden als gevolg van het overlijden van die persoon bij een ongeval dat heeft plaatsgevonden in een andere lidstaat, moet worden beschouwd als een „indirect gevolg” in de zin van artikel 4 van de Rome II-verordening (
41
);
–
oordeelde het Hof dat voor het bepalen van de plaats waar de schade zich heeft voorgedaan, rekening moet worden gehouden met de directe schade;
–
verklaarde het Hof op grond van een systematische redenering (
42
) en teneinde ervoor te zorgen dat het toepasselijke recht voorspelbaar is (
43
), dat „[...] wanneer het intreden van directe schade kan worden vastgesteld, [...] de plaats waar deze directe schade zich heeft voorgedaan, het relevante aanknopingspunt zal zijn voor het bepalen van het recht dat van toepassing is, ongeacht de indirecte gevolgen [van dit ongeval]” (
44
).
74.
Bij toepassing van het bovenstaande op de onderhavige zaak zal de verwijzende rechter – wiens taak het logischerwijs is om die elementen nauwkeuriger te bepalen – het Nederlandse recht moeten toepassen indien hij van oordeel is dat het vermogen van de failliete vennootschap zich in Nederland bevindt. (
45
)
2. Subvraag b): vordering van de curator of van de Stichting; invloed op de bepaling van de plaats waar de schade zich voordoet
75.
De verwijzende rechter wenst te vernemen of de omstandigheid dat de vorderingen zijn ingesteld door i) een curator uit hoofde van zijn wettelijke taak tot afwikkeling van de boedel, dan wel ii) een collectieve belangenbehartiger ten behoeve van (maar niet namens) de gezamenlijke schuldeisers, van invloed kan zijn op de vaststelling van het toepasselijke recht.
76.
De hierboven uiteengezette redenering maakt de beantwoording van deze vraag overbodig. De plaats waar de schade zich voordoet blijft hetzelfde, ongeacht of de vordering is ingesteld door één enkele schuldeiser van de insolvente vennootschap dan wel door de curator ter behartiging van de belangen van de boedel of door de Stichting in verband met de belangen van bepaalde schuldeisers. (
46
)
77.
Overigens hebben de curator (door middel van de Peeters/Gatzen-vordering) en de Stichting (op grond van artikel 3:305a, lid 1, BW) een jus agendi, en geen eigen materieel recht waarop hun vordering stoelt. (
47
)
78.
Het Nederlandse rechtsstelsel voorziet, in de vorm van de Peeters/Gatzen-vordering of een vordering van een stichting als die welke in deze zaak is tussengekomen, in een procedureel instrument of vehikel dat ter beschikking van de benadeelden staat. Het gebruik daarvan kan niets veranderen aan de concrete aard van de regels die bepalend zijn voor het toepasselijke recht, die voor de veroorzaker van de schade en voor de benadeelde voorzienbaar moeten zijn en bovendien de belangen van beiden in aanmerking moeten nemen om deze met elkaar in evenwicht te brengen.
3. Subvraag c): in derde landen gevestigde schuldeisers
79.
Naar het zich laat aanzien is een deel van de schuldeisers van BMA NL gevestigd buiten de Unie. De verwijzende rechter vraagt zich af of deze factor van invloed kan zijn op de vaststelling van de plaats waar de schade zich heeft voorgedaan in de zin van artikel 4, lid 1, van de Rome II-verordening.
80.
Net als bij de vorige vraag moet het antwoord, gegeven de concrete omstandigheden, ontkennend luiden: de plaats waar de schuldeisers zijn gevestigd, is irrelevant, daar de aan hen toegebrachte schade indirect is.
81.
Hoe dan ook herinner ik eraan dat de plaats van vestiging – in feite de gewone verblijfplaats – die de partijen (de veroorzaker van de schade en de direct benadeelde) met elkaar gemeen hebben, wél van belang is voor de toepassing van artikel 4, lid 2, dat voorrang heeft boven de regel van lid 1.
82.
Dat een rechterlijke instantie van de Unie op grond van die gemeenschappelijke gewone verblijfplaats in een derde land het recht moet toepassen van een staat die niet tot de Unie behoort, is geen vreemd of ongewenst gevolg van de Rome II-verordening, die een universeel karakter heeft. (
48
)
4. Subvraag d): de zogeheten ontsnappingsclausule
a) Accessoire aanknoping bij een reeds eerder bestaande betrekking tussen de veroorzaker van de schade en de benadeelde
83.
De verwijzende rechter vraagt zich af of het bestaan van een financieringsovereenkomst tussen BMA AG en BMA NL van invloed is op de vaststelling van het recht dat van toepassing is op de niet-contractuele aansprakelijkheid van de eerste vennootschap jegens de schuldeisers van de tweede vennootschap.
84.
In de vraag wordt verwezen naar artikel 4, lid 3, van de Rome II-verordening. Volgens deze bepaling is, wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad „kennelijk nauwere banden heeft met een ander land dan het in de leden 1 en 2 bedoelde land, [...] het recht van dat andere land van toepassing”.
85.
In datzelfde artikel wordt daaraan toegevoegd dat een kennelijk nauwere band met een ander land „met name [zou] kunnen berusten op een reeds eerder bestaande nauw met de onrechtmatige daad samenhangende betrekking tussen de partijen, zoals een overeenkomst”.
86.
De inroeping van deze regel, ook wel de „ontsnappingsclausule” (
49
) genoemd, en van de „accessoire aanknoping”, of aanknoping met een eerdere overeenkomst of betrekking, als onderdeel daarvan, vormt aanleiding voor een aantal overwegingen.
87.
Om de ontsnappingsclausule te kunnen inroepen en het recht van het land waar de directe schade zich voordoet buitenspel te zetten, moet er een kennelijk nauwere band zijn tussen de onrechtmatige daad (
50
) en een ander land, in het licht van het geheel der omstandigheden van het geval (
51
).
88.
Uit de voorbereidende werkzaamheden blijkt dat er geen overeenstemming bestond over de aard van die omstandigheden. (
52
) Het ontbreken van beperkingen doet mij vermoeden dat zowel de omstandigheden van de partijen als die van de schadeveroorzakende gebeurtenis of de schade zelf moeten worden meegewogen. (
53
)
89.
Een reeds eerder bestaande betrekking tussen de partijen (zoals een overeenkomst) is slechts een van die omstandigheden of voorwaarden. (
54
) Gezien de uitdrukkelijke vermelding ervan in de verordening zou men ervan kunnen uitgaan dat dit een element van bijzondere betekenis is, maar feitelijk gaat het gewoon om een voorbeeld. Het gewicht ervan is niet absoluut en het bestaan ervan volstaat op zichzelf niet om de toepassing uit te sluiten van het recht van de plaats waar de schade zich heeft voorgedaan (of, in voorkomend geval, dat van de gewone verblijfplaats die de veroorzaker van de schade en de benadeelde gemeen hebben).
90.
Volgens artikel 4, lid 3, moet er ook een wezenlijke band tussen de desbetreffende eerdere betrekking en de onrechtmatige daad bestaan. Op grond van een dergelijke band is het gerechtvaardigd dat het op de onrechtmatige daad toepasselijke recht niet simpelweg een ander recht is dan het recht dat zou voortvloeien uit artikel 4, leden 1 en 2, maar het recht dat van toepassing is op de reeds eerder bestaande overeenkomst.
91.
Dit vergemakkelijkt de behandeling van een vordering (en de daaropvolgende procedure) die berust op schending van zowel contractuele als niet-contractuele verbintenissen, wanneer de aansprakelijkheid op beide gronden kan worden gecumuleerd. Ook wordt op deze manier vermeden dat bepaalde aspecten in de ene of de andere categorie moeten worden ingedeeld.
92.
Deze voordelen rechtvaardigen echter niet dat het verbintenissenrecht automatisch wordt toegepast op de niet-contractuele aansprakelijkheid. In het kader van artikel 4, lid 3, van de Rome II-verordening (
55
) beschikt de rechter, zoals ik reeds heb uiteengezet, over ruimte om te beoordelen of er een betekenisvolle band bestaat tussen de niet-contractuele verbintenis en het land waarvan het recht de reeds eerder bestaande betrekking beheerst. (
56
)
93.
In mijn opvatting is deze beoordelingsruimte met name zinvol in het licht van de mogelijkheid dat het recht dat van toepassing is op de reeds eerder bestaande overeenkomst of betrekking niet objectief is vastgesteld, maar voortvloeit uit de keuze van de partijen. In het eerste geval zal het aanknopingspunt dat leidt tot het toepasselijke recht staan voor een daadwerkelijke territoriale of geografische band, en in het tweede geval voor een louter juridische band, die voortvloeit uit de wil van de overeenkomstsluitende partijen.
94.
Ik ben derhalve van mening dat het bestaan van een financieringsovereenkomst tussen BMA AG en BMA NL slechts één omstandigheid is waarmee rekening kan worden gehouden bij het bepalen of de (vermeend) aan BMA AG toe te rekenen onrechtmatige daad kennelijk nauwere banden heeft met een ander land dan Nederland in de zin van artikel 4, lid 3, van de Rome II-verordening.
b) Accessoire aanknoping en indirect benadeelden
95.
De verwijzende rechter stelt de vraag weliswaar niet in deze bewoordingen, maar het kan mijn inziens nuttig zijn om na te gaan of de waarde van een reeds eerder bestaande overeenkomst of betrekking tussen de partijen (als een van de omstandigheden van het geheel der omstandigheden in de zin van artikel 4, lid 3, van de Rome II-verordening) dezelfde is wanneer de persoon die de schadevergoeding vordert niet de wederpartij, maar een derde is. (
57
)
96.
Dat is het geval in deze zaak, waarin ook sprake is van een rechtskeuze voor de financieringsovereenkomst tussen de (groot)moedermaatschappij, de (vermeende) veroorzaakster van de schade, en haar (klein)dochteronderneming, die de direct benadeelde is.
97.
Naar mijn mening zijn er argumenten die pleiten voor de zienswijze dat de reeds eerder bestaande betrekking tussen de wederpartijen kan worden aangevoerd, voor de doeleinden die hier van belang zijn, door partijen die niet die hoedanigheid hebben.
–
In de eerste plaats breng ik in herinnering dat „indirecte” schade niet relevant is voor de regelmatige vaststelling van het toepasselijke recht op grond van artikel 4, lid 1, van de Rome II-verordening. In samenhang hiermee zou het feit dat de verzoekers, die indirect zijn getroffen, buiten de contractuele betrekking (tussen de veroorzaker van de schade en de direct benadeelde) staan, evenmin gevolgen mogen hebben voor de ontsnappingsclausule, die slechts een uitzondering op de regel vormt.
–
In de tweede plaats kan die conclusie tevens worden verklaard door de afhankelijkheid van nevenschade van de persoonlijke of vermogensschade die primair een andere benadeelde treft. Als de schade die deze laatste ondervindt verband houdt met een reeds eerder bestaande betrekking en daaruit een nauwere band tussen een bepaald recht en de onrechtmatige daad ontstaat, zie ik het niet als inconsequent om hetzelfde recht toe te passen op de door een derde geleden schade die uit dezelfde daad voortvloeit.
98.
Ik begrijp dat die oplossing weerstand kan oproepen wanneer het recht dat van toepassing is op de overeenkomst door de partijen is gekozen (
58
) en niet objectief is bepaald. Ik wil erop wijzen dat de uitbreiding van dat recht tot de onrechtmatige daad niet voortvloeit uit de wil van de overeenkomstsluitende partijen, maar uit de beslissing die de rechter die van de zaak kennisneemt, geeft na te hebben vastgesteld dat aan van de voorwaarden van artikel 4, lid 3, is voldaan. Op deze manier benadert de aanknoping een objectieve aanknoping.
V. Conclusie
99.
Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om de vierde prejudiciële vraag van de rechtbank Midden-Nederland te beantwoorden als volgt:
„1)
Artikel 1, lid 2, onder d), van verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II) moet aldus worden uitgelegd dat niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit schending door vennoten of bestuurders van hun zorgplicht, van de werkingssfeer van de verordening zijn uitgesloten wanneer de wet de aansprakelijkheid voor een dergelijke schending jegens derden bij de vennoten of de bestuurders legt om redenen die inherent zijn aan het vennootschapsrecht. Aansprakelijkheid die voortvloeit uit schending van de algemene zorgplicht is niet van de werkingssfeer van de verordening uitgesloten.
2)
Artikel 4, lid 1, van de Rome II-verordening moet aldus worden uitgelegd dat ‚de plaats waar de schade zich voordoet’ de plaats van vestiging van de vennootschap is wanneer de door haar schuldeisers geleden schade het indirecte gevolg is van economische verliezen die de vennootschap aanvankelijk zelf heeft geleden. De omstandigheid dat de vorderingen worden ingesteld door een curator, in het kader van zijn wettelijke taak om de actieve boedel te liquideren, of door een entiteit die collectieve belangen behartigt, ten behoeve van (maar niet namens) de gezamenlijke schuldeisers, is niet van invloed op de bepaling van die plaats. Dat de woonplaats van sommige schuldeisers zich buiten de Europese Unie bevindt, is eveneens irrelevant.
3)
Artikel 4, lid 3, van de Rome II-verordening moet aldus worden uitgelegd dat een reeds eerder bestaande betrekking tussen de veroorzaker van de schade en de direct benadeelde (bijvoorbeeld een financieringsovereenkomst waarvoor de partijen het toepasselijke recht hebben gekozen) een aspect is dat tegen de andere omstandigheden moet worden afgewogen om vast te stellen of er tussen de onrechtmatige daad en een bepaald land een kennelijk nauwere band bestaat dan tussen diezelfde daad en het land waarvan het recht krachtens artikel 4, lid 1 of 2, van toepassing zou zijn.”
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Spaans.
(
2
)	In het hoofdgeding is een zogenoemde „Peeters/Gatzen-vordering” ingesteld door de curator, alsmede een collectieve vordering door een stichting. In zijn arrest van 14 januari 1983, Peeters/Gatzen, NL:HR:1983:AG4521, heeft de Hoge Raad der Nederlanden voor het eerst geoordeeld dat de curator een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad kan instellen tegen een derde die heeft meegewerkt aan de benadeling van de schuldeisers van de gefailleerde, ook al komt een dergelijke vordering niet aan de gefailleerde zelf toe.
(
3
)	Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome II) (PB 2007, L 199, blz. 40; hierna: „Rome II-verordening”).
(
4
)	De verwijzende rechter vraagt om de uitlegging van artikel 7, aanhef en punt 2, en artikel 8, aanhef en punt 2, van verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 2012, L 351, blz. 1).
(
5
)	In de ten tijde van de feiten geldende versie, van vóór de wet van 20 maart 2019 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering teneinde de afwikkeling van massaschade in een collectieve actie mogelijk te maken (Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie) (Stb. 2019, 130).
(
6
)	Zie voetnoot 2 van deze conclusie.
(
7
)	Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 betreffende insolventieprocedures (PB 2015, L 141, blz. 19; hierna: „insolventieverordening”).
(
8
)	Arrest van 6 februari 2019 (C‑535/17, EU:C:2019:96).
(
9
)	Verordening van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 2001, L 12, blz. 1).
(
10
)	Overweging 7 van de Rome II-verordening. Zie ook overweging 7 van verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 betreffende het recht dat van toepassing is op contractuele verplichtingen (Rome I) (PB 2008, L 177, blz. 6; hierna: „Rome I-verordening”) en, in de rechtspraak van het Hof, onder andere het arrest van 31 januari 2019, Da Silva Martins (C‑149/18, EU:C:2019:84, punt 28).
(
11
)	Voorstel (van de Commissie) voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen („Rome II”), COM(2003) 427 definitief van 22 juli 2003, blz. 3.
(
12
)	Arresten van 16 januari 2014, Kainz (C‑45/13, EU:C:2014:7, punt 20), en 3 oktober 2019, Petruchová (C‑208/18, EU:C:2019:825, punt 63).
(
13
)	De Rome II-verordening heeft de plaats waar de schade zich voordoet behouden als exclusief criterium, dat bovendien residueel is in een stelsel dat, in theoretisch perspectief, de door de partijen overeengekomen keuze bevoorrecht (zie artikel 14), en bevat gedifferentieerde oplossingen voor bepaalde onrechtmatige daden (artikelen 5 e.v.).
(
14
)	In de rechtsleer, zie onder meer Von Hein, J., „Article 4 Rome II”, in Callies, G.P., Rome Regulations, 2e druk, Wolters Kluwer, punt 5, met verdere verwijzingen, waarin nadrukkelijk wordt gewezen op de relatie tussen de mogelijkheid om in het toepasselijke recht te voorzien en het zeker stellen van een eventuele aansprakelijkheid voor in de toekomst geleden schade. In de context van artikel 4 van de Rome II-verordening wordt de voorzienbaarheid (voor de actor met betrekking tot de gevolgen van zijn handelen, en voor de benadeelde die zijn vermogen of integriteit blootstelt op een bepaalde plaats) abstract opgevat, dat wil zeggen zonder verwijzing naar de partijen die in een concreet geschil tegenover elkaar staan: vergelijk het voorschrift met artikel 5, lid 1, in fine.
(
15
)	Punten 4.2, 4.3 en 5.2 over de vorderingen van de curator en de Stichting, en punt 7.3 over de stelling van verweerster inzake het „Handlungsort”.
(
16
)	Punten 16 e.v. van haar schriftelijke opmerkingen. De Stichting ziet een parallel met het arrest van 18 juli 2013, ÖFAB (C‑147/12, EU:C:2013:490; hierna: „arrest ÖFAB”). Ik wil erop wijzen dat in dat arrest de prejudiciële vraag niet zag op het toepasselijke recht, maar op de rechterlijke bevoegdheid in de zin van verordening nr. 44/2001. Deze verordening bevat (net als de verordening die momenteel van kracht is) geen bepaling die vergelijkbaar is met artikel 1, lid 2, onder d), van de Rome II-verordening. In die zaak ging het om de kwalificatie van de aansprakelijkheid van de verweerders als ofwel contractueel (in welk geval artikel 5, lid 1, van toepassing zou zijn), ofwel niet-contractueel (in welk geval artikel 5, lid 3, van toepassing zou zijn).
(
17
)	Schriftelijke opmerkingen, punten 1.1, 3.3 e.v., en antwoord op vraag 4, onder a), op blz. 12.
(
18
)	Punten 49 e.v. van haar schriftelijke opmerkingen. In de punten 57 en 58 verwerpt BMA AG de toepasselijkheid van het vennootschapsrecht, maar zij laat zich niet rechtstreeks uit over de toepasselijkheid van de Rome II-verordening. Om te voorkomen dat haar (vermeende) aansprakelijkheid als vennootschapsrechtelijk wordt aangemerkt, onderstreept zij de verschillen tussen de onderhavige zaak en die welke tot het arrest ÖFAB heeft geleid.
(
19
)	Arrest van 10 december 2015, Lazar (C‑350/14, EU:C:2015:802, punt 21).
(
20
)	Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst ter ondertekening opengesteld te Rome op 19 juni 1980 (PB 1980, L 266, blz. 1; hierna: „Verdrag van Rome”).
(
21
)	Rapport betreffende het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, opgesteld door Mario Giuliano en Paul Lagarde (PB 1980, C 282, blz. 1; hierna: „rapport”), specifiek blz. 12. Zie ook arrest van 7 april 2016, KA Finanz (C‑483/14, EU:C:2016:205, punt 52).
(
22
)	In zijn conclusie in de zaak Verein für Konsumenteninformation (C‑272/18, EU:C:2019:679, punt 47) heeft advocaat-generaal Saugmandsgaard Øe opgemerkt dat „het moeilijk, zo niet onmogelijk [is] een allesomvattende definitie te geven van wat onder een tot het vennootschapsrecht behorende en dus door de lex societatis beheerste kwestie moet worden verstaan. [...] Overigens bevatten in bepaalde rechtsorden de conflictregels een opsomming van de kwesties die door de lex societatis worden beheerst. Deze opsommingen zijn echter louter exemplatief en er bestaan tussen de lidstaten verschillen als het gaat om de kwesties waarop de lex societatis van toepassing wordt geacht. In het licht van die verschillen moet worden uitgegaan van de kwesties waarvan in die staten algemeen wordt aanvaard dat deze tot de ‚harde kern’ van het vennootschapsrecht behoren.”
(
23
)	Of, in voorkomend geval, de lex concursus: zie, ook over de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders van een vennootschap, arrest van 10 december 2015, Kornhaas (C‑594/14, EU:C:2015:806).
(
24
)	Zie de studie van Gerner-Beuerle, C., Mucciarelli, F., Schuster, E., en Siems, M., The Private International Law of Companies in Europe, Hart, Beck, Nomos, 2019, tabel 4.5, op basis van gegevens tot september 2018.
(
25
)	Arresten van 8 mei 2019, Kerr (C‑25/18, EU:C:2019:376, punten 33 en 34), en 3 oktober 2019, Verein für Konsumenteninformation (C‑272/18, EU:C:2019:827, punten 35 e.v.).
(
26
)	Voetnoot 11 van deze conclusie. Nog duidelijker was de formulering van artikel 1, lid 2, onder d), in het gewijzigde voorstel van 21 februari 2006, COM(2006) 83 definitief. De definitieve tekst volgt artikel 1, lid 2, onder e), van het Verdrag van Rome.
(
27
)	Zie Alfaro Águila-Real, J., „Administradores frente a accionistas y acreedores: deberes de lealtad para los accionistas y obligaciones pactadas o legales para los acreedores”, in Bermejo Gutiérrez, N., Martínez Flórez, A., en Recalde Castells, A. (red.), Las reestructuraciones de las sociedades de capital en crisis, Civitas-Thomson Reuters, blz. 69 e.v. Volgens deze auteur oefent de schuldeiser in het in punt 57 van deze conclusie beschreven geval de „vennootschappelijke aansprakelijkheidsvordering” („acción social” of „derivative action”) uit, die erop gericht is om het vermogen van de vennootschap te herstellen, en in het in punt 58 beschreven geval de „individuele vordering” („acción individual” of „direct action”), die betrekking heeft op zijn eigen vermogensschade. Daar voegt hij aan toe (blz. 73 en 74) dat in een solvabiliteitscrisis van de vennootschap noch de plichten van bestuurders, noch de adressaten daarvan veranderen; wel kan het vereiste zorgvuldigheidsniveau jegens schuldeisers uiteenlopen. De auteur erkent dat er andere opvattingen bestaan, die hij verwerpt.
(
28
)	Ondanks de plaats ervan in het stelsel, kan de regel een eenvoudige verwijzing naar andere regelingen inzake contractuele of niet-contractuele aansprakelijkheid zijn.
(
29
)	Omdat het (objectieve of subjectieve) toerekeningscriterium afhankelijk is van de gedraging van de bestuurder.
(
30
)	Namelijk, in de „vennootschappelijke” vordering, de verweermiddelen die zouden kunnen worden aangevoerd indien de vordering door de vennootschap of door de vennoten was ingesteld, en, in de individuele vordering, de verweermiddelen die tegen elke schuldeiser kunnen worden aangewend.
(
31
)	Deze specifieke verplichting is in het leven geroepen om te voorkomen dat een vennootschap die ontbonden of geliquideerd had moeten worden, aan het handelsverkeer blijft deelnemen.
(
32
)	Deze aansprakelijkheid is bedoeld om aan niet-ingeschreven subjecten gerelateerde derden te beschermen en om de registratie van vennootschappen te bevorderen. Zo kent Spanje, algemeen, de artikelen 119 en 120 van de Código de comercio (Real Decreto de 22 de agosto de 1885, por el que se publica el Código de comercio) (wetboek van koophandel, vastgesteld bij koninklijk besluit van 22 augustus 1885 tot bekendmaking van het wetboek van koophandel), en Duitsland § 11 II van het Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4123‑1, veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch Artikel 18 des Gesetzes vom 3. Juni 2021) [wet op de vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (GmbHG), in de in het Bundesgesetzblatt deel III, nr. 4123‑1, gepubliceerde gerectificeerde versie, laatstelijk gewijzigd bij artikel 18 van de wet van 3 juni 2021].
(
33
)	Volgens de verwijzingsbeslissing bevat de overeenkomst tussen BMA AG en BMA NL een forumkeuzebeding waarin is gekozen voor het Duitse recht. Verderop zal ik mij buigen over de mogelijke gevolgen van dat beding voor de vaststelling van het recht dat van toepassing is op de vordering van de schuldeisers van BMA NL tegen BMA AG.
(
34
)	Arrest van 11 januari 1990, Dumez France en Tracoba (C‑220/88, EU:C:1990:8; hierna: „arrest Dumez France en Tracoba”). Daarin vorderden de vennootschappen Dumez e.a. vergoeding van de schade die zij naar eigen zeggen hadden geleden door het faillissement van in een andere verdragsluitende staat gevestigde dochterondernemingen. Het faillissement was volgens hen veroorzaakt door de stopzetting van een in Duitsland voor een Duitse projectontwikkelaar uit te voeren bouwproject, die op haar beurt het gevolg was van de opzegging door Duitse banken van de aan de projectontwikkelaar verleende kredieten.
(
35
)	Verdrag van Brussel van 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 1972, L 299, blz. 32; geconsolideerde tekst in PB 1998, C 27, blz. 1).
(
36
)	Arrest Dumez France en Tracoba, punt 20. Cursivering van mij.
(
37
)	Ibidem, punt 13.
(
38
)	Ibidem, punt 14.
(
39
)	Er is dus geen initiële schade voor de schuldeisers, zoals door de curator wordt betoogd in punt 3.18 van zijn opmerkingen.
(
40
)	Arrest van 10 december 2015 (C‑350/14, EU:C:2015:802).
(
41
)	Ibidem, punten 22, 23 en 25.
(
42
)	Ibidem, punten 26 en 27. Volgens artikel 15, onder f), van de Rome II-verordening valt de bepaling van de personen – mogelijk derden of indirect benadeelden – die recht hebben op schadevergoeding binnen de werkingssfeer van het aangewezen recht.
(
43
)	Ibidem, punt 29.
(
44
)	Ibidem, punt 25.
(
45
)	Over dit punt wordt in de verwijzingsbeslissing geen vraag opgeworpen. De verwijzende rechter lijkt geen relevantie toe te kennen aan het verschil tussen de „plaats van vestiging”, „domicilie” of „zetel” van de vennootschap voor het lokaliseren van het schadebrengende feit (of de schade, naargelang van het geval) en het bepalen van de internationale rechterlijke bevoegdheid en het toepasselijke recht. De Commissie, onder verwijzing naar het arrest van 21 mei 2015, CDC Hydrogen Peroxide (C‑352/13, EU:C:2015:335, punt 52), identificeert die plaats met de statutaire zetel: zie punt 34 van haar schriftelijke opmerkingen. In mijn conclusie neem ik de terminologie van de verwijzende rechter over („plaats van vestiging van de vennootschap”).
(
46
)	Hoewel dit het bovenstaande onverlet laat, moet worden opgemerkt dat de belangen die door de curator en de Stichting worden vertegenwoordigd (of behartigd) slechts gedeeltelijk samenvallen. Bij de curator gaat het om de belangen van het boedelactief: zodra dat is hersteld, zullen de schuldeisers innen wat hun volgens de insolventieregels toekomt. De Stichting daarentegen handelt in het belang van bepaalde schuldeisers met het oog op de verkrijging van, naast enkele verklaringen, de veroordeling tot betaling van een bedrag dat gelijk is aan het totaal van elke afzonderlijke vordering en de rechtstreekse uitbetaling daarvan aan elke individuele schuldeiser.
(
47
)	De tussenkomst van deze subjecten is niet van invloed op de conflictregeling op het gebied van aansprakelijkheid, maar kan dat wel zijn in de specifieke context (insolventie) waarin om die tussenkomst wordt verzocht. Dit geldt zeker voor de Peeters/Gatzen-vordering: de werkingssfeer van het recht van de plaats waar de schade zich voordoet, of althans het resultaat van de toepassing ervan, zal vermoedelijk worden beïnvloed door lex-concursus-oplossingen, zoals die met betrekking tot de verdeling van de opbrengst van de tegeldemaking van activa of de voorrang van vorderingen, om de doelstellingen van de insolventieregeling te behouden.
(
48
)	Artikel 3. Een andere kwestie is dat er in die omstandigheden rechterlijke bevoegdheid zal bestaan in de Unie, met name op grond van verordening nr. 1215/2012, die voor haar toepassing vereist dat de verweerder in een lidstaat is gevestigd. Niettemin bevat de tekst bevoegdheidscriteria die niet aan die voorwaarde zijn onderworpen; bovendien bestaat de mogelijkheid dat de lidstaten residuele fora hebben behouden.
(
49
)	Overwegingen 14 en 18 van de Rome II-verordening.
(
50
)	In artikel 4 wordt gesproken van onrechtmatige daad (in de Spaanse taalversie: hecho dañoso), terwijl in de overweging 18 van de Spaanse taalversie (anders dan in de Franse, de Italiaanse en de Engelse versie) de term schade (daño) wordt gebruikt. Naar mijn mening moet de clausule, vanwege de aard en het doel ervan, aldus worden begrepen dat zij kan worden ingeroepen wanneer er een nauwe band bestaat met de onrechtmatige daad als geheel, dat wil zeggen met inbegrip van al haar elementen en gevolgen. Die band hoeft geen band met de schade in strikte zin te zijn.
(
51
)	In overweging 18 van bijvoorbeeld de Spaanse en de Italiaanse taalversie wordt verklaard dat alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. Ik denk niet dat het adjectief een uitlegging mogelijk maakt die afwijkt van die van andere versies, waarin wordt gesproken van het geheel
der omstandigheden (zoals overigens in alle taalversies van artikel 4, lid 3, die ik heb kunnen raadplegen). De rechter zal altijd rekening moeten houden met alle elementen die kunnen duiden op een band tussen de onrechtmatige daad en een staat, die hij in hun onderlinge samenhang zal moeten wegen om daaruit de passende conclusie te trekken.
(
52
)	Zie met name de resolutie van het Europees Parlement over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen, van 6 juli 2005, document A6‑0211/2005, amendement 26, waarin een formulering voor het (huidige) artikel 4, lid 3, werd voorgesteld die uiteindelijk is afgewezen. Ook het gewijzigde voorstel voor een verordening van de Commissie van 21 februari 2006, COM(2006) 83 definitief, artikel 4, lid 3, waarin de verwachtingen van de partijen in de tekst zouden worden opgenomen als een bijzondere aanwijzing voor de band met een bepaalde rechtsorde, heeft het niet gehaald.
(
53
)	Zie voetnoot 51 van deze conclusie. Zo ben ik van mening dat, onder de andere factoren, de plaats van de indirecte schade in aanmerking zou kunnen worden genomen, voor zover de uitsluiting ervan als aanknopingspunt in overeenstemming met artikel 4, lid 1, in acht wordt genomen. Met andere woorden, die plaats kan op zichzelf niet bepalend zijn voor het toepasselijke recht: dat zou ingaan tegen de wil van de wetgever, die alleen de directe schade als aanknopingscriterium hanteert.
(
54
)	Zoals kan worden afgeleid uit de tekst. Zie ook het voorstel van de Commissie van 22 juli 2003, aangehaald in voetnoot 11 van deze conclusie. Bovendien wordt noch in de verordening, noch in de voorbereidende documenten toegelicht hoe de overeenkomst of de reeds eerder bestaande betrekking een nauwe band met een bepaald land creëert.
(
55
)	Zie het verschil tussen deze regel en lid 1 van de artikelen 10, 11 en 12 van de verordening.
(
56
)	Wanneer de rechter van oordeel is dat een dergelijke band bestaat, moet hij het recht van het desbetreffende land toepassen.
(
57
)	Zie de conclusie van advocaat-generaal Saugmandsgaard Øe in de zaak Verein für Konsumenteninformation (C‑191/15, EU:C:2016:388, punt 78), hoewel hij, in een andere context, niet uitsluit dat het recht dat van toepassing is op de onrechtmatige daad wordt vastgesteld rekening houdend met het recht dat voor een reeds bestaande betrekking is gekozen door andere partijen dan de feitelijke verweerder en verzoeker. In ieder geval voegt hij daaraan toe dat „het feit dat deze algemene voorwaarden bepalen dat het Luxemburgse recht van toepassing is wanneer er noch tussen de partijen bij het geschil, noch tussen de verkoper en bepaalde specifieke consumenten sprake is van een vooraf bestaande verhouding, geen kennelijk nauwere band met Luxemburg in het leven [roept] in het kader van een dergelijke vordering”.
(
58
)	Waardoor het kan lijken dat dat recht wordt opgelegd aan partijen die daar niet mee hebben ingestemd. Zo wordt het begrepen door ZK: zie punt 3.24 van zijn opmerkingen.