62006CJ0337
РЕШЕНИЕ НА СЪДА (четвърти състав)
13 декември 2007 година (
*1
)
„Директива 92/50/ЕИО и Директива 2004/18/ЕО — Обществени поръчки за услуги — Обществени радио- и телевизионни оператори — Възлагащи органи — Публичноправни организации — Условие, налагащо дейността на оператора да бъде „финансирана в по-голямата част от държавата““
По дело C-337/06
с предмет преюдициално запитване, отправено на основание член 234 ЕО от Oberlandesgericht Düsseldorf (Германия) с акт от 21 юли 2006 г., постъпил в Съда на 7 август 2006 г., в рамките на производство по дело
Bayerischer Rundfunk,
Deutschlandradio,
Hessischer Rundfunk,
Mitteldeutscher Rundfunk,
Norddeutscher Rundfunk,
Radio Bremen,
Rundfunk Berlin-Brandenburg,
Saarländischer Rundfunk,
Südwestrundfunk,
Westdeutscher Rundfunk,
Zweites Deutsches Fernsehen
срещу
GEWA — Gesellschaft für Gebäudereinigung und Wartung mbH,
в присъствието на
Heinz W. Warnecke, упражняващо търговска дейност под наименованието Großbauten Spezial Reinigung,
СЪДЪТ (четвърти състав),
състоящ се от: г-н K. Lenaerts, председател на състав, г-н G. Arestis, г-жа R. Silva de Lapuerta, г-н E. Juhász (докладчик) и г-н J. Malenovský, съдии,
генерален адвокат: г-н D. Ruiz-Jarabo Colomer,
секретар: г-н B. Fülöp, администратор,
предвид изложеното в писмената фаза на производството и в съдебното заседание от 14 юни 2007 г.,
като има предвид становищата, представени:
—
за Bayerischer Rundfunk, Deutschlandradio, Hessischer Rundfunk, Mitteldeutscher Rundfunk, Norddeutscher Rundfunk, Radio Bremen, Rundfunk Berlin-Brandenburg, Saarländischer Rundfunk, Südwestrundfunk, Westdeutscher Rundfunk, Zweites Deutsches Fernsehen, от адв. B. Mitrenga и адв. К-P. Mailänder, Rechtsanwälte, както и от г-н C.-E. Eberle и г-н J. Betz, Justiziare, и г-жа N. Hütt, Referentin im Justiziariat,
—
за GEWA — Gesellschaft für Gebäudereinigung und Wartung mbH, от адв. C. Antweiler и адв. K. P. Dreesen, Rechtsanwälte,
—
за германското правителство, от г-н M. Lumma, в качеството на представител,
—
за австрийското правителство, от г-н M. Fruhmann, в качеството на представител,
—
за полското правителство, от г-жа E. Ośniecka-Tamecka, в качеството на представител,
—
за Комисията на Европейските общности, от г-н X. Lewis и г-н B. Schima, в качеството на представители,
—
за Надзорния орган на ЕАСТ, от г-н B. Alterskjær и г-жа L. Young, в качеството на представители,
след като изслуша заключението на генералния адвокат, представено в заседанието на 6 септември 2007 г.,
постанови настоящото
Решение
1
Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на член 1, буква б), втора алинея, трето тире, първа хипотеза и буква а), подточка iv) от Директива 92/50/ЕИО на Съвета от 18 юни 1992 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги (ОВ L 209, стp. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 2, стр. 50).
2
Запитването се прави в рамките на спор по въпроса дали обществените радио- и телевизионни оператори (Landesrundfunkanstalten) представляват възлагащи органи за целите на прилагането на правилата на Общността за възлагане на обществени поръчки.
Правна уредба
Общностна правна уредба
3
Съгласно член 7, параграф 1 от Директива 92/50 същата се прилага за обществените поръчки за услуги, чиято стойност без ДДС е равна на 200000 ECU или е по-висока.
4
Член 1, буква б) от Директива 92/50 гласи:
„„Възлагащи органи“ са държавата, регионалните или местните органи, публичноправните организации или асоциации от един или няколко такива органи или от еднa или няколко публичноправни организации.
„Публичноправна организация“ е всяка организация:
—
която e създадена със специфичната цел да задоволява нужди от обществен интерес, без да има промишлен или търговски характер,
и
—
има правосубектност
и е
—
финансирана в по-голямата част от държавата, регионалните или местните органи или други публичноправни организации или е обект на управленски контрол от последните; или има административен, управителен или надзорен орган, повече от половината членове на който са назначени от държавата, регионалните или местните органи или други публичноправни организации.
Списъците на публичноправните организации и категориите публичноправни организации, които удовлетворяват критериите по втора алинея от тази точка, се съдържат в приложение І към Директива 71/305/ЕИО. Тези списъци са възможно най-пълни и могат да бъдат преразглеждани по реда, предвиден в член 30б от тази директива“. [неофициален превод]
5
Тази разпоредба е възпроизведена с почти същите изрази в член 1, параграф 9 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (OВ L 134, стp. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116 и поправка в ОВ L 182, 10.7.2008 г., стр. 282). Съгласно съображение 1 от Директива 2004/18 същата изменя само един текст на приложимите поотделно директиви при възлагане на обществени поръчки в трите посочени по-горе области, а съгласно член 80 от нея тя е трябвало да бъде транспонирана в правния ред на държавите-членки най-късно до 31 януари 2006 г.
6
Германските обществени радио- и телевизионни оператори не са споменати нито в приложението, посочено в член 1 буква б), последна алинея от Директива 92/50, нито в приложение ІІІ към Директива 2004/18, което има аналогично съдържание.
7
Съгласно член 1, буква а), подточка iv) от Директива 92/50 разпоредбите на същата не се прилагат по отношение на:
„обществените поръчки, имащи за цел придобиване, създаване, продуциране или копродуциране на програмен материал от радио- и телевизионни оператори и предоставянето на програмно време.“ [неофициален превод]
8
Тази разпоредба е възпроизведена със същите изрази в член 16, буква б) от Директива 2004/18.
9
Причината за съществуването на тази разпоредба е изложена в единадесето съображение от Директива 92/50, което гласи:
„като има предвид, че възлагането на обществени поръчки за някои аудиовизуални услуги в радио- и телевизионните излъчвания се урежда по съображения, които правят нецелесъобразно прилагането на правилата за обществените поръчки;“
10
Тази причина е още по-недвусмислено посочена в съображение 25 от Директива 2004/18, според което:
„Възлагането на обществени поръчки за някои аудиовизуални услуги в областта на радио и телевизионните предавания следва да допуска аспекти с културно-социална значимост да бъдат вземани под внимание, което прави прилагането на правилата за възлагане на обществените поръчки неподходящо. По тези причини от обществените поръчки за услуги трябва да се изключи придобиването, създаването, продуцирането или копродуцирането на програми, готови да бъдат използвани, и други подготвителни услуги, като свързаните със сценарии или художествени изпълнения, необходими за създаването на програмата, както и предоставянето на програмно време. Въпреки това, това изключение не следва да се отнася за доставките на техническо оборудване, необходимо за продуциране, копродуциране и излъчване на такива програми. Излъчването следва да се определя като предаване и разпространение чрез използване на електронна мрежа […]“
Национална правна уредба
11
Член 1 буква б) от Директива 92/50, посочен по-горе, е транспониран в националното право с член 98, параграф 2 от Закона срещу ограничаването на конкуренцията (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen). Съдържанието на тази разпоредба е идентично с това на общностните правила, с единствената разлика, че що се отнася до определението „публичноправна организация“, към условието, свързано с финансирането на по-голямата част от дейността на съответната организация, е добавено, че това финансиране може да се осъществява „чрез участие или по друг начин“.
12
Член 5, параграф 1, втора алинея от германската конституция има следното съдържание:
„Свободата на печата и свободата на разпространяване на информация чрез радио, телевизия и кино са гарантирани.“
13
Тази разпоредба се тълкува по един и същи начин от върховните германски юрисдикции, и по-специално от Bundesverfassungsgericht и Bundesverwaltungsgericht, като абсолютна забрана за каквото и да е вмешателство и намеса на публичните власти в управлението и функционирането на обществените радио- и телевизионни оператори и като задължение за строг неутралитет по отношение на програмите на тези оператори. Тази конституционна разпоредба има основно значение в съвременната германска държавна структура и има за задача да изключи възможността радио- и телевизионното разпръскане да се превърне в политически инструмент. Тя представлява конституционна гаранция за правото на свобода на изразяването на мнение и за плурализма на информацията, както и за съществуването, финансирането и развитието на обществените радио- и телевизионни оператори.
14
Въпросните оператори са публичноправни учреждения, които са юридически лица и са натоварени със задачи от обществен интерес. Те са независими от държавната власт, самоуправляват се и са организирани по начин, който изключва влияние от страна на публичните власти. Според практиката на върховните германски юрисдикции тези оператори не са част от държавната структура.
15
Финансирането на тези оператори е уредено в държавни договори (Staatsverträge), а именно договори, сключени между федералните власти (Bund) и провинциите.
16
В член 12, параграф 1 от Държавния договор за радио- и телевизионно разпръскване (Rundfunkstaatsvertrag) се предвижда:
„Помощта за функционирането трябва да позволява на обществените радио- и телевизионни оператори да изпълняват възложените им от конституцията и от законите задачи; тя трябва по-специално да гарантира съществуването и развитието на радио- и телевизионното разпръскване, основано на публичното право.“
17
Съгласно член 13 от разглеждания държавен договор, нуждите на обществените радио- и телевизионни оператори се финансират предимно, тоест повече от половината, от такси, заплащани от гражданите, а в останалата част — от приходи от реклама и от други източници. Според практиката на Bundesverfassungsgericht финансирането посредством такса е съобразено със задачите за предоставяне на обществени услуги за радио- и телевизионно разпръскване, отговаря на конституционната гаранция за финансиране и представлява функционален начин за финансиране, който позволява съставянето на програмите да се запази независимо от евентуална политическа намеса на държавата.
18
Редът за събиране на таксите се урежда от Държавния договор за регламентиране на таксата за радио- и телевизионно разпръскване (Staatsvertrag über die Regelung des Rundfunkgebührenwesens) от 31 август 1991 г., изменен на 11 септември 1996 г. (GVBl. NRW 1996, стp. 431, наричан по-нататък „Държавен договор за таксата“). Според този държавен договор правопораждащият факт на задължението за плащане на таксата е обстоятелството, че лицето разполага с радиоприемник. Фактът, че този апарат не се използва реално, няма никакво значение за задължението за плащане. Формално тази такса се дължи на регионалните радио- и телевизионни оператори, установени на съответните територии на провинциите.
19
Правната уредба относно размера на таксата, изчислен в зависимост от определянето на финансовите потребности на обществените радио- и телевизионни оператори, се съдържа в Държавния договор за финансиране на радио- и телевизионното разпръскване (Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag) от 26 ноември 1996 г. (GVBl. NRW 1996, стp. 484). Размерът на таксата се одобрява официално от парламентите и правителствата на провинциите.
20
Обществените радио- и телевизионни оператори създават въз основа на административно споразумение агенция за събиране на таксите, Gebühreneinzugszentrale der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten (наричана по-нататък „GEZ“). Последната е публичноправно сдружение, което има за задача по-специално събиране и фактуриране на таксата. Тя не е юридическо лице и няма процесуална правосубектност, но действа от името и за сметка на различните регионални радио- и телевизионни оператори. Когато става въпрос за събиране на таксите от гражданите обаче, тя действа чрез изпращане на акт за установяване на вземането, тоест чрез акт на публичната власт. Освен това в случай на неплащане Държавният договор за таксата предвижда в член 7, параграф 6, че „[п]оканите за плащане на таксата за радио- и телевизионно разпръскване подлежат на изпълнение по административен ред. Регионалният радио- и телевизионен оператор, на който се дължи таксата, може да изпрати искане за помощ за принудително изпълнение до компетентната инстанция по местожителството или по обичайното пребиваване на лицето, което дължи таксата […]“.
21
Контролът и определянето на финансовите потребности, декларирани от обществените радио- и телевизионни оператори, са поверени на независима комисия — Kommission zur Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten (наричана по-нататък „KEF“). Тази комисия, състояща се от шестнадесет независими експерти, приема и разглежда оценките на потребностите, представени от обществените радио- и телевизионни оператори, и ги разисква с техни представители. Тя изготвя доклад най-малко на всеки две години, въз основа на който парламентите и правителствата на провинциите приемат официалните си решения за размера на таксата. Тази процедура, в която понастоящем участва KEF, е въведена след решение на Bundesverfassungsgericht от 22 февруари 1994 г., според което процедурата, при която решението за определяне на размера на таксата се е взимало от министър-председателите на провинциите без участието на независима комисия, не гарантирала конституционното изискване за независимост.
22
Приходите от таксата се предоставят именно на обществените радио- и телевизионни оператори и на медийния регулатор на съответната провинция.
Спорът по главното производство и преюдициалнитe въпроси
23
През август 2005 г. GEZ отправя писмена покана към единадесет предприятия за почистване да направят задължителни оферти за предоставяне на услуги за почистване на нейните помещения в Кьолн. Не се провежда каквато и да е официална процедура за възлагане на обществена поръчка в съответствие с общностните правила. Предвиденият срок на договора е от 1 март 2006 г. до 31 декември 2008 г. и може да бъде мълчаливо продължаван за допълнителни едногодишни периоди. GEZ оценява общата стойност на годишните разходи на над 400000 EUR.
24
През ноември 2005 г. GEZ уведомява GEWA — Gesellschaft für Gebäudereinigung und Wartung mbH — предприятие за почистване, с което е бил установен контакт във връзка с поканата за представяне на оферти — че не му възлага поръчката. Считайки че в качеството си на възлагащ орган GEZ е трябвало да възложи поръчката за почистване чрез организиране на процедура съгласно общностните правила, това предприятие подава жалба до отделението за обществени поръчки на Bezirksregierung Köln. Тази юрисдикция уважава жалбата, като приема, че разглежданата поръчка не спада към реалната дейност по радио- и телевизионно разпръскване и поради това се урежда от общностното право за обществените поръчки.
25
Обществените радио- и телевизионни оператори обжалват това решение пред отделението за обществени поръчки на Oberlandesgericht Düsseldorf, като изтъкват, че не са възлагащи органи, тъй като обществената услуга за радио-и телевизионно разпръскване се финансира в по-голямата си част от таксата, заплащана от телевизионните зрители, и че в това отношение няма каквото и да е обществено финансиране, нито обществен контрол.
26
Препращащата юрисдикция установява, че условията, изложени в член 1, буква б), втора алинея, първо и второ тире от Директива 92/50, както и в член 1, параграф 9, втора алинея, букви а) и б) от Директива 2004/18, относно определението „публичноправни организации“ в случая са изпълнени, доколкото обществените радио- и телевизионни оператори са създадени със специфичната цел да задоволяват нужди от обществен интерес, без да имат промишлен или търговски характер, и имат юридическа правосубектност. Тази юрисдикция отбелязва освен това, че що се отнася до трите хипотези, съдържащи се съответно в член 1, буква б), втора алинея, трето тире от Директива 92/50 и в член 1, параграф 9, втора алинея, буква в) от Директива 2004/18, последните две в случая не са изпълнени, доколкото публичните власти не упражняват никакъв контрол върху управлението на тези оператори и нямат никакво влияние при назначаването на управителните им органи. Следователно остава да се провери дали дейността на разглежданите оператори се финансира в по-голямата си част от държавата или от други възлагащи органи, за да могат те да се разглеждат като „публичноправни организации“ и въз основа на това като „възлагащи органи“.
27
Препращащата юрисдикция отбелязва в тази насока, че съгласно едно от теченията в съвременната съдебна практика и доктрина в Германия, условието за „финансиране в по-голямата част от държавата“ изисква непосредствена причинно-следствена връзка между това финансиране и държавата. Този подход се основава единствено на държавния произход или на произхода на средствата, а именно дали те идват от държавния бюджет, и не се интересува от това дали таксата е наложена с нормативен акт, нито дали събирането ѝ се осъществява посредством прехвърляне на публичноправни правомощия. Съобразно този първи подход прякото държавно финансиране трябва също да дава възможност на държавата или на други публични власти да упражняват конкретно влияние върху различните процедури за възлагане на поръчки на финансираната структура.
28
Според друго течение в съдебната практика и в доктрината, към което се присъединява препращащата юрисдикция, съществуването на нормативна уредба, задължаваща частните лица да заплащат таксата, е достатъчно основание да се смята, че условието, свързано с „финансиране от държавата“ на дейността на разглежданите в главното производство радио- и телевизионни оператори е изпълнено. Ето защо правилата на Общността за възлагане на обществени поръчки са приложими по отношение на тези оператори, които са финансирани от задължителната такса и следователно не са подчинени на пазарните принципи. Освен това пак според това течение конституционното задължение за неутралитет на държавата по отношение на управлението и съставянето на програмите на тези оператори не налага обществените поръчки на последните, които не са свързани с основните им задачи, да не са подчинени на правилата на Общността.
29
По тези съображения Oberlandesgericht Düsseldorf решава да спре производството по делото и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1)
Условието относно „финансиране […] от държавата“, поставено в член 1, параграф 9, втора алинея, буква в), първа хипотеза от Директива 2004/18, трябва ли да се тълкува в смисъл, че непрякото финансиране на оператори чрез задължителни такси, дължими от лицата, които разполагат с радиоприемници, представлява финансиране по смисъла на това условие, като се има предвид конституционното задължение на държавата да гарантира независимостта на финансирането и съществуването на тези оператори?
2)
В случай на утвърдителен отговор на първия въпрос член 1, параграф 9, втора алинея, буква в), първа хипотеза от Директива 2004/18 трябва ли да се тълкува в смисъл, че условието относно „финансиране […] от държавата“ предполага пряка намеса на държавата при възлагането на поръчки от оператора, който тя финансира?
3)
В случай на отрицателен отговор на втория въпрос член 1, параграф 9, втора алинея, буква в) от Директива 2004/18 трябва ли да се тълкува в светлината на член 16, буква б) [от тази директива], в смисъл че само услугите, посочени в споменатия член 16, буква б), са изключени от приложното поле на тази директива и другите услуги, които не са специално подчинени на този режим, а имат субсидиарно значение и са свързани с тях, попадат в приложното поле на [същата] директива (тълкуване a contrario)?“
По преюдициалните въпроси
Предварителни бележки
30
Поставените от препращащата юрисдикция въпроси се отнасят до релевантните разпоредби на Директива 2004/18. Като се има предвид обаче, че обстоятелствата по главното производство попадат ratione temporis в приложното поле на Директива 92/50, анализът и отговорите на Съда ще бъдат въз основа на съответните разпоредби на Директива 92/50 в светлината на някои пояснения, които внася Директива 2004/18. Във всеки случай разпоредбите на втората директива, както и принципите, на които се основават, имат идентично съдържание с това на разпоредбите и на принципите на предходните директиви, а Директива 2004/18 представлява преформулиране на вече съществуващите разпоредби. Ето защо няма причина, която да оправдае друг подход при действието на тази нова директива.
31
Уместно е да се отбележи освен това, че дори и немският режим на финансиране на обществените радио- и телевизионни оператори по принцип да изключва възможността публичната власт да може да указва каквото и да е политическо влияние върху тези оператори, това обстоятелство не е достатъчно, за да обоснове разглеждането на настоящото дело единствено от ъгъла на невъзможността, по дефиниция, за упражняване на такова влияние от страна на държавата. С оглед еднаквото тълкуване и прилагане на общностното право, както и за постигането на целите на Договора за ЕО, Съдът всъщност трябва да взима предвид и други съображения като свободата на придвижване и отварянето на пазара.
По първия въпрос
32
С този въпрос от Съда се иска да тълкува понятието „финансиране в по-голямата част от държавата“ или от друга публичноправна структура, съдържащо се в член 1, буква б), втора алинея, трето тире, първа хипотеза от Директива 92/50, за да се установи дали това условие е изпълнено, когато дейността на обществени радио- и телевизионни оператори като разглежданите в главното производство са финансирани в по-голямата си част от задължителна такса, наложена, изчислявана и събирана по правила като разглежданите в главното производство.
33
Следва първо да се отбележи, че що се отнася до характеристиката „по-голяма част“ на финансирането, безспорно е, че според практиката на Съда това условие в случая е изпълнено, доколкото повече от половината от приходите на разглежданите обществени радио- и телевизионни оператори са от таксата, разглеждана в главното производство (вж. в този смисъл Решение от 3 октомври 2000 г. по дело University of Cambridge, C-380/98, Recueil, стp. I-8035, точка 30).
34
Уместно е след това да се отбележи, че текстът на член 1 буква б), втора алинея, трето тире, първа хипотеза от Директива 92/50 не съдържа никакво уточнение относно начина, по който трябва да се осъществява финансирането, за което става въпрос в тази разпоредба. Така по-специално тя не поставя изискване дейността на разглежданите оператори да бъде финансирана пряко от държавата или от друга публичноправна структура, за да бъде изпълнено свързаното с това условие. Следователно прегледът на правилата за финансиране не трябва да се ограничава до тези, изтъкнати от различните заинтересувани страни по настоящото дело.
35
За нуждите на тълкуването на понятието „финансиране […] от държавата“ или от други публичноправни структури е уместно да се използват целите на директивите на Общността в областта на обществените поръчки, така както са посочени в практиката на Съда.
36
Според тази съдебна практика целта на директивите в областта на възлагане на обществените поръчки е да се изключи едновременно опасността да бъдат предпочетени национални оференти или кандидати при възлаганията на поръчки от възлагащите органи и възможността структура, финансирана или контролирана от държавата, регионални или местни органи или други публичноправни организации, да допусне да се ръководи от съображения, които не са икономически (Решение по дело University of Cambridge, посочено по-горе, точка 17 и цитираната съдебна практика).
37
Съдът също изхожда от тези цели, като добавя, че в тяхната светлина понятието „възлагащ орган“, както и понятието „публичноправна организация“ трябва да бъдат тълкувани функционално (Решение от 1 февруари 2001 г. по дело Комисия/Франция, C-237/99, Recueil, стp. I-939, точки 42 и 43, както и цитираната съдебна практика).
38
Всъщност Съдът приема, че съгласуването на общностно равнище на процедурите за възлагане на обществените поръчки цели да премахне пречките пред свободното предоставяне на услуги и пред свободното движение на стоки и следователно да защити интересите на икономическите оператори, установени в една държава-членка, които желаят да предложат стоки или услуги на възлагащи органи, установени в друга държава-членка (Решение по дело University of Cambridge, точка 16 и Решение по дело Комисия/Франция, точка 41, посочени по-горе).
39
Що се отнася по-конкретно до обществените поръчки за услуги, Съдът изтъква същата тази главна цел, а именно свободното предоставяне на услуги и отварянето на държавите-членки за лоялна и възможно най-широка конкуренция (вж. в този смисъл Решение от 11 януари 2005 г. по дело Stadt Halle и RPL Lochau, C-26/03, Recueil, стp. I-1, точки 44 и 47).
40
Именно в светлината на тези цели и в зависимост от тези критерии трябва да се преценява начин на финансиране на обществените радио- и телевизионни оператори, подобен на този в случая по главното производство, което предполага, че понятието „финансиране […] от държавата“ трябва да получи също и функционално тълкуване.
41
В това отношение следва първо да се отбележи, че таксата, която осигурява в по-голямата част финансирането на дейността на разглежданите оператори, се основава на Държавния договор за радио- и телевизионно разпръскване, тоест на държавен акт. Тя е предвидена и наложена със закон и не е резултат на договорно споразумение, сключено между тези оператори и потребителите. Задължението за плащане на тази такса се поражда от самия факт, че дадено лице разполага с приемник, и не представлява насрещна престация за реалното ползване на услугите, предоставяни от разглежданите оператори.
42
На следващо място трябва да се отбележи, че определянето на размера на таксата също не е резултат от договорно отношение между разглежданите в главното производство радио- и телевизионни оператори и потребителите. Съгласно Държавния договор за финансирането на радио-и телевизионното разпръскване този размер се определя с официално решение на парламентите и на правителствата на провинциите, прието въз основа на доклад, изготвен от KEF в зависимост от финансовите потребности, заявени от самите оператори. Парламентите и правителствата на провинциите могат да не възприемат препоръките на KEF и в същото време да спазят принципа на свободата на радио- и телевизионното разпръскване по причини, които все пак са ограничени на брой, а именно когато с оглед на общото икономическо и социално положение размерът на таксата представлява прекомерна финансова тежест за потребителите, която може да навреди на достъпа им до информация (вж. решение на Bundesverfassungsgericht, от 11 септември 2007 г., BvR 2270/05, BvR 809/06 и BvR 830/06).
43
Дори в хипотезата, при която парламентите и правителствата на провинциите би трябвало да възприемат без изменения препоръките на KEF, не се променя обстоятелството, че този механизъм за определяне на таксата е установен от държавата, която по този начин е делегирала на комисия от експерти публичноправни правомощия.
44
Колкото до реда за събиране на таксата, от Държавния договор за таксата следва, че събирането ѝ се осъществява от GEZ, която действа за сметка на обществените радио- и телевизионни оператори посредством акт за установяване на вземанията, тоест акт на публичната власт. Освен това при забавяне на плащането поканите за плащане са предмет на изпълнителна процедура по административен ред, като заинтересуваният обществен радио- и телевизионен оператор, в качеството си на кредитор, може да отправи искане за помощ за принудителното изпълнение направо до компетентната инстанция. Следователно разглежданите оператори разполагат в това отношение с публичноправни правомощия.
45
Така средствата, отпуснати на разглежданите оператори, се изплащат без конкретна насрещна престация по смисъла на практиката на Съда (вж. в този смисъл Решение по дело University of Cambridge, посочено по-горе, точки 23—25). Наистина никаква договорна насрещна престация не е свързана с тези плащания, доколкото нито задължението за плащането на таксата, нито нейният размер са резултат от споразумение между обществените радио- и телевизионни оператори и потребителите, тъй като последните са длъжни да плащат таксата поради самия факт, че разполагат с приемник, независимо от това дали ползват предлаганите от тези оператори услуги. При това положение потребителите трябва да заплащат таксата, дори ако въобще не са се ползвали от услугите на тези оператори.
46
Трябва да се подчертае, че не може да бъде прието съображението на ищците в главното производство, според което обстоятелството, че таксата е уредена с нормативен акт, не е определящо, тъй като в противен случай всички лекари, адвокати и архитекти, установени в Германия, биха били „финансирани от държавата“, защото тарифите за техните хонорари са определени от държавата. Всъщност дори тези тарифи да са регламентирани от държавата, потребителят винаги изразява свободно волята си като страна по договорно отношение с представителите на тези професии и винаги получава реална услуга. Освен това финансирането на дейностите на представителите на разглежданите свободни професии нито се осигурява, нито се гарантира от държавата.
47
На последно място следва да се отбележи, че в светлината на споменатия по-горе функционален подход, както с основание отбелязва Комисията на Европейските общности, не би трябвало да има разлика при преценката според това дали финансовите средства преминават през държавния бюджет, като държавата първо събира таксата, а след това предоставя приходите, произтичащи от нея на разположение на обществените радио- и телевизионни оператори, или държавата предоставя на тези оператори правото самите те да събират таксата.
48
Ето защо е уместно да се направи изводът, че финансиране като разглежданото в главното производство, което се основава на акт на държавата, гарантира се от държавата и се осигурява посредством начин на облагане и на събиране, който спада към публичноправните правомощия, отговаря на условието за „финансиране […] от държавата“ за целите на прилагането на правилата на Общността за възлагане на обществени поръчки.
49
Този начин на непряко финансиране е достатъчен, за да бъде изпълнено условието за „финансиране […] от държавата“, предвидено в общностната правна уредба, без да е необходимо самата държава да създава или да определя публичноправен или частноправен субект, който да отговаря за събирането на таксата.
50
Ето защо на първия поставен въпрос е уместно да се отговори, че член 1, буква б), втора алинея, трето тире, първа хипотеза от Директива 92/50 трябва да се тълкува в смисъл, че финансиране в по-голямата част от държавата е налице, когато дейността на обществени радио- и телевизионни оператори като разглежданите в главното производство се финансира в по-голямата част от такса, дължима от лицата, които разполагат с приемник, която се налага, изчислява и събира съгласно правила като разглежданите в главното производство.
По втория въпрос
51
С втория си въпрос препращащата юрисдикция иска да установи дали член 1 буква б), втора алинея, трето тире, първа хипотеза от Директива 92/50 трябва да се тълкува в смисъл, че в случай на финансиране на обществен радио- и телевизионен оператор по начина, изложен в рамките на първия преюдициален въпрос, условието относно „финансиране […] от държавата“ предполага пряка намеса от страна на държавата или на други публични власти при възлагането от такъв оператор на поръчка като разглежданата в главното производство.
52
За да се отговори на този въпрос, е уместно да се отбележи, на първо място, че в текста на разглежданата разпоредба няма изискване за пряка намеса на държавата или на друга публичноправна структура в процедурата по възлагане на дадена обществена поръчка, за да бъде изпълнено условието за „финансиране […] от държавата“.
53
На второ място, когато става въпрос за критерия за зависимост на една структура от публичните власти, развит в практиката на Съда по отношение на трите хипотези, съдържащи се в член 1 буква б), втора алинея, трето тире от Директива 92/50 (вж. в този смисъл Решение от 15 януари 1998 г. по дело Mannesmann Anlagenbau Austria и др., C-44/96, Recueil, стp. I-73, точка 20), препращащата юрисдикция се позовава на споменатия по-горе подход, възприет от едно течение в доктрината и в съдебната практика в Германия, според който тази зависимост предполага публичните власти да могат да имат конкретно влияние върху различните процедури за възлагане на обществени поръчки.
54
В това отношение на първо място трябва да се отбележи, че въпросът за зависимостта от публичните власти на разглежданите в главното производство радио- и телевизионни оператори се поставя само за поръчките, които нямат връзка с гарантираното от германската конституция изпълнение на възложената на тези оператори задача за предоставяне на обществена услуга в тесен смисъл, а именно съставянето и разпространението на програми. Разглежданата в главното производство поръчка не засяга функциите, присъщи за тези оператори.
55
Следва да се подчертае по-нататък, че в случая, както е видно от доводите, изложени в рамките на първия въпрос, самото съществуване на разглежданите обществени радио- и телевизионни оператори зависи от държавата. Критерият за зависимост на тези оператори от държавата по този начин е изпълнен, без да се изисква да е налице възможност за оказване на конкретно влияние от публични власти върху различните решения на операторите, за които се смята, че са в областта на възлагането на обществени поръчки.
56
Наистина тази зависимост в широк смисъл не изключва опасността при неспазване на правилата на Общността за възлагане на обществени поръчки разглежданите в главното производство радио- и телевизионни оператори да се оставят да бъдат водени от съображения, които не са икономически, по-специално като облагодетелстват национални оференти или кандидати. Споменатите оператори могат да действат по този начин, без да нарушават изискванията на германската конституция, която не го забранява. Както уместно отбелязва препращащата юрисдикция, задължението за неутралитет на държавата по отношение на съставянето на програмите на разглежданите оператори, както е гарантиран от германската конституция и съобразно тълкуването му от Bundesverfassungsgericht, не изисква неутралитет на тези оператори в областта на възлагането на поръчки. Такава опасност би противоречала на целите на правилата на Общността за възлагане на обществените поръчки, посочени в точки 38 и 39 от настоящото решение.
57
Освен това препращащата юрисдикция си поставя въпроса доколко за отговора на втория въпрос е от значение становището, възприето от Съда в точка 21 от Решение по дело University of Cambridge, посочено по-горе, според което дори начинът на финансиране на дадена структура да е показателен за силната ѝ зависимост от друг възлагащ орган, този критерий все пак няма абсолютно значение. Не всички плащания от възлагащ орган имат за резултат създаване или задълбочаване на определена връзка на подчинение или на зависимост. Единствено престациите, които финансират или поддържат дейността на съответната структура посредством финансова помощ, предоставяна без конкретна насрещна престация, могат да бъдат квалифицирани като „обществено финансиране“.
58
В това отношение следва да се отбележи, че що се отнася до отношенията между разглежданите оператори и потребителите, от точки 23—25 от Решение по дело University of Cambridge, посочено по-горе, следва, че могат да бъдат определени като „обществено финансиране“ публичните плащания, с които не е свързана никаква насрещна договорна престация. Както обаче беше установено в точка 45 от настоящото решение, никаква насрещна договорна престация не е свързана в случая със средствата, отпускани на разглежданите в главното производство радио- и телевизионни оператори, доколкото нито задължението за плащане на таксата, нито размерът на същата са резултат от споразумение между тези оператори и потребителите, тъй като последните са задължени да плащат таксата поради самия факт, че разполагат с приемник, дори ако никога не са се ползвали от услугите на тези оператори.
59
Освен това в случая няма никаква конкретна насрещна престация по отношение на държавата, като се има предвид, че както уместно подчертава препращащата юрисдикция, разглежданото в главното производство финансиране служи за компенсиране на разходите, породени от изпълнението на задачите за предоставяне от държавата на обществени услуги, които се състоят в осигуряването на плуралистична и обективна аудиовизуална информация за гражданите. В това отношение разглежданите в главното производство обществени радио- и телевизионни оператори не се различават от другите структури, които предоставят обществени услуги и получават помощи от държавата, за да изпълняват задачите ѝ от обществен интерес.
60
Ето защо на втория въпрос следва да се отговори, че член 1, буква б), втора алинея, трето тире, първа хипотеза от Директива 92/50 трябва да се тълкува в смисъл, че в случай на финансиране на дейността на обществени радио- и телевизионни оператори като разглежданите в главното производство по начина, посочен в рамките на анализа на първия преюдициален въпрос, условието за „финансиране […] от държавата“ не изисква пряка намеса на държавата или на други публични власти във възлагането от такива оператори на поръчка като разглежданата в главното производство.
По третия въпрос
61
С третия си въпрос препращащата юрисдикция иска да установи дали член 1, буква а), подочка iv) от Директива 92/50 трябва да се тълкува в светлината на член 1, буква б), втора алинея, трето тире от тази директива в смисъл, че само обществени поръчки за посочените в първата разпоредба услуги са изключени от приложното поле на споменатата директива.
62
Член 1, буква а), подточка iv) от Директива 92/50 предвижда, че последната не се прилага за обществени поръчки с предмет услугите, свързани с присъщата на радио- и телевизионните оператори функции, а именно със създаването и реализирането на програми, поради съображенията от културно и социално естество, посочени в единадесето съображение от Директива 92/50 и още по-недвусмислено в съображение 25 от Директива 2004/18, които правят неподходящо едно такова прилагане.
63
Тази разпоредба, както се подразбира от точка 80 от заключението на генералния адвокат, отразява същата загриженост като изразената в германската конституция, а именно да се гарантира изпълнението на задачата за предоставяне на обществени услуги от обществените радио- и телевизионни оператори при условията на пълна независимост и безпристрастност.
64
Разглежданата разпоредба, която представлява изключение с оглед на главната цел на правилата на Общността за възлагане на обществени поръчки, така както е посочена в точка 39 от настоящото решение, а именно свободата на предоставяне на услуги и отварянето за възможно най-широка конкуренция, трябва да бъде тълкувана ограничително. При това положение от приложното поле на Директива 92/50 са изключени само обществените поръчки с предмет услугите, посочени в член 1, буква а), подточка iv) от тази директива. Обратно, обществените поръчки за услуги, които нямат връзка с дейността по изпълнение на задачите на обществените радио- и телевизионни оператори за предоставяне на обществени услуги в тесен смисъл, са изцяло подчинени на правилата на Общността.
65
Този подход се потвърждава в съображение 25 от Директива 2004/18, споменато по-горе, което посочва примерно в предпоследното си изречение, че изключването на прилагането на тази директива не би трябвало да се прилага за доставките на техническото оборудване, необходимо за продуциране, копродуциране и излъчване на програмите.
66
Следва да се уточни все пак, че тези съображения се прилагат само ако конкретният случай се отнася за поръчка, възлагана от организация, разглеждана като „възлагащ орган“ по смисъла на член 1, буква б) от Директива 92/50.
67
Следователно на третия въпрос трябва да се отговори, че член 1, буква а), подточка iv) от Директива 92/50 трябва да се тълкува в смисъл, че по силата на тази разпоредба само обществените поръчки за посочените в нея услуги са изключени от приложното поле на тази директива.
По съдебните разноски
68
С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред препращащата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.
По изложените съображения Съдът (четвърти състав) реши:
1)
Член 1, буква б), втора алинея, трето тире, първа хипотеза от Директива 92/50/ЕИО на Съвета от 18 юни 1992 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги трябва да се тълкува в смисъл, че финансиране в по-голямата част от държавата е налице, когато главният източник за финансиране на дейността на обществени радио- и телевизионни оператори като разглежданите в главното производство е такса, дължима от разполагащи с приемник лица и налагана, изчислявана и събирана съгласно правила като разглежданите в главното производство.
2)
Член 1, буква б), втора алинея, трето тире, първа хипотеза от Директива 92/50 трябва да се тълкува в смисъл, че в случай на финансиране на дейността на обществени радио- и телевизионни оператори като разглежданите в главното производство при условията, изложени в рамките на анализа на първия преюдициален въпрос, условието за „финансиране […] от държавата“ не изисква пряка намеса на държавата или на други публични власти във възлагането от такива оператори на поръчка като разглежданата в главното производство.
3)
Член 1, буква а), подточка iv) от Директива 92/50 трябва да се тълкува в смисъл, че по силата на тази разпоредба само обществените поръчки за посочените в нея услуги са изключени от приложното поле на тази директива.
Подписи
(
*1
)	Език на производството: немски.