62003TO0125_ES
Partes
Motivación de la sentencia
Parte dispositiva
Partes
En los asuntos acumulados T-125/03 R y T-253/03 R,
Akzo Nobel Chemicals Ltd,
con domicilio social en Londres (Reino Unido),
Akcros Chemicals Ltd,
con domicilio social en Surrey (Reino Unido),
representadas por los Sres. C. Swaak y M. Mollica, abogados,
partes demandantes,
contra
Comisión de las Comunidades Europeas,
representada por el Sr. R. Wainwright y la Sra. C. Ingen-Housz, en calidad de agentes, que designa domicilio en Luxemburgo,
parte demandada,
que tiene por objeto, en primer lugar, una demanda destinada a obtener, por una parte, la suspensión de la ejecución de la Decisión de la Comisión, de 10 de febrero de 2003, por la que se modifica la Decisión de 30 de enero de 2003, por la que se ordena a las sociedades Akzo Nobel Chemicals Ltd, Akcros Chemicals Ltd y Akcros Chemicals y a sus respectivas filiales someterse a una inspección con arreglo al artículo 14, apartado 3, del Reglamento nº 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer Reglamento de aplicación de los artículos [81] y [82] del Tratado (DO 13, p. 204; EE 08/01, p. 22), y, por otra parte, que se ordenen otras medidas provisionales destinadas a preservar los intereses de las partes demandantes (asunto T-125/03 R) y, en segundo lugar, una demanda destinada a obtener, por una parte, la suspensión de la ejecución de la Decisión de la Comisión de 8 de mayo de 2003, por la que se desestima una solicitud de protección por secreto profesional de cinco documentos copiados con ocasión de una inspección y, por otra parte, que se ordenen otras medidas provisionales destinadas a preservar los intereses de las partes demandantes (asunto T-253/03 R),
EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS
Secretario: Sr. Plingers, administrador; dicta el siguiente
Auto
Motivación de la sentencia
Hechos y procedimiento
1. El 10 de febrero de 2003, la Comisión adoptó una Decisión con arreglo al artículo 14, apartado 3, del Reglamento nº 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer Reglamento de aplicación de los artículos [81] y [82] del Tratado (DO 13, p. 204; EE 08/01, p. 22; en lo sucesivo,
" Decisión de 10 de febrero de 2003" ), por la que se modifica la Decisión de 30 de enero de 2003 mediante la cual la Comisión ordenaba, en particular, a las sociedades Akzo Nobel Chemicals Ltd y Akcros Chemicals Ltd (en lo sucesivo,
" demandantes" ) y a sus respectivas filiales someterse a una inspección con el fin de buscar pruebas de eventuales prácticas contrarias a la competencia (en lo sucesivo,
" Decisión de 30 de enero de 2003" ).
2. Los días 12 y 13 de febrero de 2003, funcionarios de la Comisión asistidos por representantes de la Office of Fair Trading (autoridad británica de defensa de la competencia) llevaron a cabo una inspección basándose en las citadas Decisiones en los locales de las demandantes situados en Eccles, Manchester (Reino Unido). Durante esta inspección, los funcionarios de la Comisión hicieron copias de un importante número de documentos.
3. En el curso de dichas operaciones, los representantes de las demandantes indicaron a los funcionarios de la Comisión que algunos de los documentos contenidos en un determinado archivo podían estar amparados por el secreto profesional que protege las comunicaciones con los abogados y que, por consiguiente, la Comisión no podía acceder a los mismos.
4. Los funcionarios de la Comisión respondieron a los representantes de las demandantes que necesitaban consultar sumariamente, sin examinarlos, los documentos de que se trataba para poderse formar su propia opinión sobre la protección de que eventualmente debían gozar dichos documentos. Al término de una larga discusión, y después de que los funcionarios de la Comisión y de la Office of Fair Trading hubieran recordado a los representantes de las demandantes las consecuencias penales que podían derivarse de una obstrucción a las operaciones de inspección, se decidió que el responsable de la inspección consultara sumariamente los documentos de que se trataba en presencia de un representante de las demandantes. Asimismo, se decidió que, en el supuesto de que dicho representante sostuviera que un determinado documento estaba amparado por el secreto profesional, debería motivar de forma más detallada su demanda.
5. Durante el examen de los documentos contenidos en el archivo señalado por los representantes de las demandantes se produjo una discrepancia en relación con cinco documentos que finalmente fueron objeto de dos trámites diferentes.
6. El primero de dichos documentos es una nota dactilográfica de dos páginas fechada el 16 de febrero de 2000 dirigida por el Director General de Akcros Chemicals a uno de sus superiores. Según las demandantes, esta nota contiene informaciones recogidas por el Director General de Akcros Chemicals en el marco de consultas internas con otros empleados. Según las demandantes, tales informaciones fueron recogidas con el fin de recabar un dictamen jurídico externo en el marco del programa de cumplimiento del Derecho de la competencia establecido con anterioridad por Akzo Nobel.
7. El segundo de estos documentos es un segundo ejemplar de la nota de dos páginas descrita en el apartado anterior, en el que figuran, además, notas manuscritas referidas a los contactos mantenidos con un abogado de las demandantes en las que se menciona, en particular, su nombre.
8. Tras haber oído las explicaciones de las demandantes sobre estos dos primeros documentos, los funcionarios de la Comisión no pudieron llegar inmediatamente a una conclusión definitiva sobre la protección de que eventualmente debían gozar dichos documentos. Por consiguiente, hicieron copia de ellos y la guardaron en un sobre lacrado que se llevaron al término de su inspección. En su recurso, las demandantes designaron estos dos documentos como pertenecientes a la
" serie A" .
9. El tercer documento que suscitó una discrepancia entre los funcionarios de la Comisión y las demandantes está constituido por una serie de notas manuscritas del Director General de Akcros Chemicals que, según las demandantes, fueron redactadas con ocasión de conversaciones mantenidas con empleados y utilizadas para la redacción de la nota dactilográfica de la serie A.
10. Por último, los dos últimos documentos de que se trata son dos correos electrónicos entre el Director General de Akcros Chemicals y el coordinador de Akzo Nobel para el Derecho de la competencia. Este último es un abogado inscrito en un colegio de abogados neerlandés que, en el momento de producirse los hechos, pertenecía asimismo a los servicios jurídicos de Akzo Nobel y, en consecuencia, estaba empleado de forma permanente por dicha empresa.
11. Tras haber examinado estos tres últimos documentos y oído las explicaciones de las demandantes, la responsable de la inspección consideró que ciertamente no estaban protegidos por el secreto profesional. En consecuencia, hizo copias de ellos y las incorporó al resto del expediente sin aislarlas en sobre lacrado, a diferencia de lo que había hecho en el caso de los documentos de la serie A. En su recurso, las demandantes designaron estos tres documentos como pertenecientes a la
" serie B" .
12. El 17 de febrero de 2003, las demandantes hicieron llegar a la Comisión un escrito en el que exponían las razones por las cuales, a su entender, tanto los documentos de la serie A como los de la serie B estaban protegidos por el secreto profesional.
13. Mediante escrito de 1 de abril de 2003, la Comisión informó a las demandantes de que los argumentos formulados en su escrito de 17 de febrero de 2003 no le permitían concluir que los documentos de que se trataba estuvieran efectivamente amparados por el secreto profesional. En ese mismo escrito, la Comisión indicaba a las demandantes, sin embargo, que tenían la posibilidad de presentar observaciones sobre estas conclusiones preliminares en un plazo de dos semanas, al término del cual la Comisión adoptaría una decisión final.
14. Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 11 de abril de 2003, las demandantes interpusieron, con arreglo al artículo 230 CE, párrafo cuarto, un recurso que tenía por objeto, en particular, la anulación de la Decisión de 10 de febrero de 2003 y, en la medida necesaria, de la Decisión de 30 de enero de 2003
" en la medida en que la Comisión vea en ella la legitimación y/o el fundamento de su operación (que no puede disociarse de la Decisión) de incautación y/o de inspección y/o de lectura de documentos amparados por el secreto profesional" . Este asunto lleva el número de autos T-125/03.
15. El 17 de abril de 2003, las demandantes informaron a la Comisión de la presentación de su demanda en el asunto T-125/03. Asimismo, señalaron a la Comisión que las observaciones que les había instado a presentarle el 1 de abril de 2003 estaban contenidas en dicho escrito de interposición del recurso.
16. Ese mismo día, las demandantes presentaron una demanda con arreglo a los artículos 242 CE y 243 CE en la que solicitaban, en particular, que el juez de medidas provisionales suspendiera la ejecución de la Decisión de 10 de febrero de 2003 y, en la medida necesaria, de la Decisión de 30 de enero de 2003. Este asunto fue registrado en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia con el número de autos T-125/03 R.
17. El 8 de mayo de 2003, la Comisión adoptó una Decisión de conformidad con el artículo 14, apartado 3, del Reglamento nº 17 (en lo sucesivo,
" Decisión de 8 de mayo de 2003" ). En el artículo 1 de dicha Decisión, la Comisión desestimaba la solicitud de las demandantes de que los documentos de la serie A y de la serie B les fueran devueltos y de que la Comisión confirmara la destrucción de todas las copias de dichos documentos que poseyera. Por lo demás, en el artículo 2 de la Decisión de 8 de mayo de 2003 la Comisión indicaba su intención de abrir el sobre lacrado que contenía los documentos de la serie A. La Comisión precisaba a las demandantes, sin embargo, que no procedería a dicha operación antes de que expirara el plazo de recurso contra la Decisión de 8 de mayo de 2003.
18. El 14 de mayo de 2003, la Comisión presentó sus observaciones escritas sobre la demanda de medidas provisionales en el asunto T-125/03 R.
19. El 22 de mayo de 2003, el Presidente del Tribunal de Primera Instancia instó a las demandantes a presentar sus observaciones sobre las consecuencias que a su entender debían derivarse, en el asunto T-125/03 R, de la Decisión de 8 de mayo de 2003. El 9 de junio de 2003, las demandantes presentaron dichas observaciones, a las que la Comisión respondió el 3 de julio de 2003.
20. Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 4 de julio de 2003 en virtud del artículo 230 CE, párrafo cuarto, las demandantes interpusieron un recurso que tenía por objeto la anulación de la Decisión de 8 de mayo de 2003 y la condena de la Comisión al pago de las costas de su recurso. Mediante escrito separado registrado el 11 de julio de 2003, las demandantes presentaron una demanda de medidas provisionales que tenía por objeto, en particular, que el juez de medidas provisionales suspendiera la ejecución de la Decisión de 8 de mayo de 2003. Este asunto lleva el número de autos T-253/03 R.
21. En su escrito, las demandantes solicitan asimismo la acumulación de los asuntos T-125/03 R y T-253/03 R en aplicación del artículo 50 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia.
22. El 1 de agosto de 2003, la Comisión presentó sus observaciones escritas sobre la demanda de medidas provisionales en el asunto T-253/03 R.
23. Los días 7 y 8 de agosto de 2003, el Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten (Consejo General de Colegios de Abogados Neerlandeses), representado por el Sr. O. Brouwer, abogado, y el Council of the Bars and Law Societies of the European Union (Consejo de Colegios de Abogados de la Unión Europea; en lo sucesivo,
" CCBE" ), representado por el Sr. J.E. Flynn, QC, presentaron, respectivamente, sendas demandas de intervención en los asuntos T-125/03 R y T-253/03 R en apoyo de las pretensiones de las demandantes.
24. El 12 de agosto de 2003, la European Company Lawyers Association (Asociación Europea de Abogados de Empresa; en lo sucesivo,
" ECLA" ), representada por el Sr. M. Dolmans, abogado, y el Sr. J. Temple Lang, Solicitor, presentó una demanda de intervención en el asunto T-125/03 R en apoyo de las conclusiones de las demandantes. El 18 de agosto de 2003, la ECLA presentó asimismo una demanda de intervención en el asunto T-253/03 R, igualmente en apoyo de las pretensiones de las demandantes.
25. El 1 de septiembre de 2003 y el 2 de septiembre de 2003, respectivamente, la Comisión y las demandantes presentaron sus observaciones sobre las demandas de intervención en los asuntos T-125/03 R y T-253/03 R. El 2 de septiembre de 2003, las demandantes presentaron asimismo una solicitud de tratamiento confidencial de determinados documentos obrantes en los autos con arreglo al artículo 116, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento.
26. El 8 de septiembre de 2003, a instancia del Presidente del Tribunal de Primera Instancia en virtud de los artículos 64, apartado 3, letra d), y 67, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento, la Comisión comunicó al Presidente, mediante escrito confidencial, una copia de los documentos de la serie B y el sobre lacrado que contenía los documentos de la serie A.
27. Mediante escritos de 4 y 5 de septiembre de 2003, el Secretario invitó a las partes coadyuvantes a asistir a la vista.
28. El 15 de septiembre de 2003, el Presidente del Tribunal de Primera Instancia procedió, en presencia de un representante de la Secretaría, a la apertura del sobre lacrado que contenía los documentos de la serie A y examinó su contenido. Esta operación, al término de la cual los documentos estudiados volvieron a guardarse en un sobre lacrado, dio lugar a la redacción de un acta incorporada a los autos en los asuntos T-125/03 R y T-253/03 R.
29. Ese mismo día, el CCBE y el Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten presentaron, respectivamente, sendas objeciones en relación con diversos puntos de la solicitud de tratamiento confidencial presentada por las demandantes en aplicación del artículo 116, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento. Con arreglo a ese mismo artículo, el 16 de septiembre de 2003 el Presidente del Tribunal de Primera Instancia estimó parcialmente, con carácter provisional, la solicitud de tratamiento confidencial de las demandantes en la fase de la demanda de medidas provisionales.
30. El 19 de septiembre de 2003, la Secretaría comunicó a las partes coadyuvantes una nueva versión no confidencial de los documentos obrantes en autos en los asuntos T-125/03 R y T-253/03 R.
31. El 23 de septiembre de 2003 se oyeron en una vista los informes orales de las demandantes, la Comisión, el Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, el CCBE y la ECLA.
Pretensiones de las partes
32. En el asunto T-125/03 R, las demandantes solicitan al juez de medidas provisionales que adopte las siguientes medidas:
─ Suspender la ejecución de la Decisión de 10 de febrero de 2003 y, en la medida necesaria, la ejecución de la Decisión de 30 de enero de 2003 en la medida en que la Comisión vea en ellas la legitimación y/o el fundamento de su operación de incautación y/o de inspección y/o de lectura de documentos amparados por el secreto profesional.
─ Ordenar a la Comisión que conserve los documentos de la serie A en el sobre lacrado, debiendo entregar este último a un tercero independiente (cuya identidad deberá acordarse entre las partes en el plazo de cinco días a partir de la fecha de la resolución que se adopte en el presente procedimiento sobre medidas provisionales) con el fin de que éste se encargue de conservarlo hasta la resolución del litigio objeto del recurso sobre el fondo.
─ Ordenar a la Comisión que guarde los documentos de la serie B en un sobre lacrado y lo entregue a un tercero independiente (cuya identidad deberá acordarse entre las partes en el plazo de cinco días a partir de la fecha de la resolución que se adopte en el presente procedimiento sobre medidas provisionales) con el fin de que éste se encargue de conservarlo hasta la resolución del litigio objeto del recurso sobre el fondo.
─ Ordenar a la Comisión que se deshaga de cualquier copia adicional que pueda poseer de los documentos de la serie B y que confirme su destrucción en el plazo de cinco días a partir de la fecha de la resolución que se adopte.
─ Ordenar a la Comisión que no tome ninguna iniciativa para inspeccionar o utilizar (o seguir haciéndolo) los documentos tanto de la serie A como de la serie B hasta la resolución del litigio principal.
─ Condenar en costas a la Comisión.
33. La Comisión, por su parte, solicita al juez de medidas provisionales, en el asunto T-125/03 R, que:
─ Desestime la demanda de medidas provisionales.
─ Condene en costas a las demandantes.
─ Condene al Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, al CCBE y a la ECLA al pago de las costas causadas a la Comisión por su intervención.
34. En el asunto T-253/03 R, las demandantes solicitan al juez de medidas provisionales que adopte las siguientes medidas:
─ Suspender la ejecución de la Decisión de 8 de mayo de 2003.
─ Ordenar a la Comisión que conserve los documentos de la serie A en el sobre lacrado hasta la resolución del litigio objeto del recurso sobre el fondo.
─ Ordenar a la Comisión que guarde los documentos de la serie B en un sobre lacrado hasta la resolución del litigio objeto del recurso sobre el fondo.
─ Ordenar a la Comisión que se deshaga de cualquier copia adicional que pueda poseer de los documentos de la serie B y que confirme su destrucción en el plazo de cinco días a partir de la fecha de la resolución que se adopte.
─ Ordenar a la Comisión que no tome ninguna iniciativa para inspeccionar o utilizar (o seguir haciéndolo) los documentos tanto de la serie A como de la serie B hasta la resolución del litigio principal.
─ Condenar en costas a la Comisión.
35. Por su parte, la Comisión solicita al juez de medidas provisionales, en el asunto T-253/03 R, que:
─ Desestime la demanda de medidas provisionales.
─ Condene en costas a las demandantes.
─ Condene al Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, al CCBE y a la ECLA al pago de las costas causadas a la Comisión por su intervención.
Fundamentos de Derecho
36. Con carácter preliminar, procede recordar que el artículo 104, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento establece que en una demanda de medidas provisionales deben especificarse las circunstancias que den lugar a la urgencia, así como los antecedentes de hecho y los fundamentos de Derecho que justifiquen a primera vista
(fumus boni iuris)
la concesión de la medida provisional solicitada. Estos requisitos son acumulativos, de manera que las medidas provisionales deben ser desestimadas cuando no se dé alguno de ellos [auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 14 de octubre de 1996, SCK y FNK/Comisión, C-268/96 P(R), Rec. p. I-4971, apartado 30]. El juez que conoce de las medidas provisionales procederá asimismo, en su caso, a la ponderación de los intereses en juego (auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 23 de febrero de 2001, Austria/Consejo, C-445/00 R, Rec. p. I-1461, apartado 73).
37. Además, la medida solicitada debe ser provisional, en el sentido de que no prejuzgue las cuestiones de hecho y de Derecho objeto del litigio ni neutralice de antemano las consecuencias de la resolución que posteriormente se dicte en el procedimiento principal [auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 19 de julio de 1995, Comisión/Atlantic Container Line y otros, C-149/95 P(R), Rec. p. I-2165, apartado 22].
38. Por lo demás, procede subrayar que, en el marco de su examen de conjunto, el juez de medidas provisionales dispone de una amplia facultad de apreciación y puede determinar libremente, a la vista de las particularidades del asunto, de qué manera debe verificarse la existencia de los diferentes requisitos y el orden que debe seguirse en ese examen, puesto que ninguna norma de Derecho comunitario le impone un esquema de análisis preestablecido para apreciar si es necesario pronunciarse con carácter provisional (auto Comisión/Atlantic Container Line y otros, citado en el apartado 37
supra,
apartado 23).
1. Sobre la acumulación de los asuntos T-125/03 R y T-253/03 R
39. En su demanda de medidas provisionales en el asunto T-253/03 R, las demandantes solicitaron la acumulación de los asuntos T-125/03 R y T-253/03 R. Por su parte, en sus observaciones en el asunto T-253/03 R la Comisión se opone a esta acumulación alegando que el recurso principal en el asunto T-125/03 es manifiestamente inadmisible.
40. Sin embargo, en la medida en que los asuntos T-125/03 R y T-253/03 R se refieren a los mismos hechos, oponen a las mismas partes y tienen un objeto conexo, procede ordenar su acumulación a efectos del presente auto, en aplicación del artículo 50 del Reglamento de Procedimiento.
2. Sobre las demandas de intervención
41. Tal como se ha señalado en los apartados 23 y 24
supra,
el CCBE, el Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten y la ECLA presentaron sendas demandas de intervención en apoyo de las pretensiones de las demandantes en el asunto T-125/03 R y en el asunto T-253/03 R.
42. La Comisión señaló que no tenía ninguna observación que formular sobre estas tres demandas de intervención. Las demandantes por su parte declararon que apoyaban dichas demandas.
43. Con arreglo al artículo 40, párrafo segundo, del Estatuto del Tribunal de Justicia, aplicable al Tribunal de Primera Instancia en virtud del artículo 53, párrafo primero, de dicho Reglamento, el derecho de intervención de un particular está sujeto al requisito de que este último pueda justificar un interés en la solución del litigio. Se admite la intervención de asociaciones representativas que tengan por objeto la protección de sus miembros en asuntos en los que se plantean cuestiones de principio que puedan afectar a éstos [autos del Presidente del Tribunal de Justicia de 17 de junio de 1997, National Power y Power Gen, asuntos acumulados C-151/97 P(I) y C-157/97 P(I), Rec. p. I-3491, apartado 66, y de 28 de septiembre de 1998, Pharos/Comisión, C-151/98 P, Rec. p. I-5441, apartado 6; autos del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 22 de marzo de 1999, Pfizer/Consejo, T-13/99 R, no publicado en la Recopilación, apartado 15, y de 28 de mayo de 2001, Poste Italiane/Comisión, T-53/01 R, Rec. p. II-1479, apartado 51].
44. En el presente caso, el CCBE, asociación de Derecho belga, indicó en su demanda de intervención que había sido autorizada por sus miembros a adoptar todas las medidas necesarias para el cumplimiento de su objeto estatutario, a saber, en particular, actuar en aquellas materias que supongan la aplicación de los Tratados de la Unión Europea a la profesión de abogado.
45. En consecuencia, procede considerar que el CCBE ha demostrado, por un lado, que representa los intereses de los colegios de abogados de la Unión Europea y, por otro, que tiene por objeto la defensa del interés de sus miembros. Por lo demás, puesto que el presente asunto plantea directamente cuestiones de principio relativas a la confidencialidad de la correspondencia intercambiada con los abogados, dichas cuestiones pueden afectar a los miembros del CCBE, cuya función consiste, en particular, en definir y aprobar las normas deontológicas que se aplican a los abogados.
46. Además, el presente procedimiento plantea directamente cuestiones de principio relativas a las circunstancias en las cuales el juez de medidas provisionales puede ordenar medidas provisionales referidas a documentos a los que la Comisión pretende acceder basándose en el artículo 14, apartado 3, del Reglamento nº 17, pero respecto a los cuales las empresas objeto de una inspección sostienen que están protegidos por el secreto profesional. La definición de estas circunstancias puede afectar directamente a los intereses de los miembros del CCBE, en la medida en que pueden limitar o, por el contrario, ampliar, la protección jurisdiccional cautelar aplicable, en particular, a los documentos procedentes de dichos miembros y que el CCBE considera amparados por el secreto profesional.
47. En consecuencia, el CCBE ha demostrado en esta fase que tiene interés en que se estimen las demandas de medidas provisionales de las demandantes. Por consiguiente, procede admitir la intervención de CCBE en los asuntos T-125/03 R y T-253/03 R.
48. El Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, por su parte, indica que es el organismo encargado por la Ley neerlandesa de velar por el respeto de los principios que rigen la profesión de abogado en los Países Bajos, de definir las normas de la abogacía neerlandesa y de defender sus derechos e intereses.
49. En consecuencia, el Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten invocó elementos de prueba que demuestran que representa los intereses de los abogados neerlandeses y que tiene por objeto la defensa del interés de sus miembros. Por lo demás, en la medida en que el presente asunto afecta directamente al estatuto de los abogados neerlandeses empleados de manera permanente por una empresa, plantea cuestiones de principio que pueden afectar a los intereses de los miembros de los colegios de abogados neerlandeses y de los propios colegios de abogados como tales.
50. Además, tal como ya se ha declarado en el apartado 46
supra,
el presente procedimiento plantea directamente cuestiones de principio relativas a las circunstancias en las cuales el juez de medidas provisionales puede ordenar medidas provisionales referidas a documentos a los que la Comisión pretende acceder basándose en el artículo 14, apartado 3, del Reglamento nº 17, pero respecto a los cuales las empresas objeto de una inspección sostienen que están protegidos por el secreto profesional. En consecuencia, la definición de tales circunstancias puede afectar directamente a los intereses de los miembros del Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, en la medida en que pueden limitar o, por el contrario, ampliar la protección jurisdiccional cautelar aplicable, en particular, a los documentos procedentes de dichos miembros y que el Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten considera amparados por el secreto profesional.
51. Por dichas razones, el Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten ha demostrado en esta fase que tiene interés en que se estimen las demandas de medidas provisionales de las demandantes. Por consiguiente, procede admitir la intervención del Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten en los asuntos T-125/03 R y T-253/03 R.
52. Por último, en su demanda de intervención la ECLA aportó elementos de prueba que demuestran que representa a organizaciones que, a su vez, representan a una gran mayoría de los abogados de empresa en Europa. Asimismo, la ECLA señaló que su actividad principal consiste en la representación de los intereses de estos abogados de empresa y, en particular, en la defensa de su posición sobre la cuestión de la confidencialidad de la correspondencia intercambiada con ellos. En consecuencia, la ECLA ha demostrado en esta fase que representa el interés de sus miembros y, en particular, que tiene por objeto la defensa de sus intereses. En la medida en que, por lo demás, el presente asunto afecta directamente a la cuestión de la confidencialidad de la correspondencia con los abogados de empresa, plantea cuestiones de principio que pueden afectar directamente a los intereses de los miembros de la ECLA.
53. Además, tal como ya se ha declarado en los apartados 46 y 50
supra,
el presente procedimiento plantea directamente cuestiones de principio relativas a las circunstancias en las cuales el juez de medidas provisionales puede ordenar medidas provisionales referidas a documentos a los que pretende acceder la Comisión basándose en el artículo 14, apartado 3, del Reglamento nº 17, pero respecto a los cuales las empresas objeto de una inspección sostienen que están protegidos por el secreto profesional. En consecuencia, la definición de tales circunstancias puede afectar directamente a los intereses de los miembros de la ECLA, en la medida en que pueden limitar o, por el contrario, ampliar la protección jurisdiccional cautelar aplicable, en particular, a los documentos procedentes de dichos miembros y que la ECLA considera amparados por el secreto profesional.
54. Por lo tanto, la ECLA ha demostrado en esta fase que tiene interés en que se estimen las demandas de medidas provisionales de las demandantes. En consecuencia, procede admitir la intervención de la ECLA en los asuntos T-125/03 R y T-253/03 R.
3. Sobre la solicitud de tratamiento confidencial
55. En la fase del procedimiento sobre medidas provisionales, procede dar un tratamiento confidencial a la información calificada como tal en el escrito de la Secretaría a las demandantes fechado el 16 de septiembre de 2003, en la medida en que dicha información puede considerarse, a primera vista, secreta o confidencial en el sentido del artículo 116, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento.
4. Sobre la demanda en el asunto T-125/03 R
Sobre la admisibilidad de la demanda de medidas provisionales
56. Según reiterada jurisprudencia, la admisibilidad del recurso principal no debe examinarse, en principio, en el marco de un procedimiento sobre medidas provisionales, so pena de prejuzgar el fondo del asunto. Sin embargo, cuando se plantee la inadmisibilidad manifiesta del recurso principal al que se une la demanda de medidas provisionales, puede resultar necesario demostrar la existencia de elementos que permitan, a primera vista, declarar la admisibilidad de dicho recurso [auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 12 de octubre de 2000, Federación de Cofradías de Pescadores de Guipúzcoa y otros/Consejo, C-300/00 P(R), Rec. p. I-8797, apartado 34; autos del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 15 de enero de 2001, Stauner y otros/Parlamento y Comisión, T-236/00 R, Rec. p. II-15, apartado 42, y de 8 de agosto de 2002, VVG International y otros/Comisión, T-155/02 R, Rec. p. II-3239, apartado 18].
57. En el presente caso, la Comisión cuestiona la admisibilidad del recurso sobre el fondo en el asunto T-125/03. En consecuencia, procede comprobar si existen elementos que, por el contrario, permitan inferir a primera vista la admisibilidad del recurso principal en dicho asunto.
Alegaciones de las partes sobre la admisibilidad del recurso principal
58. En el asunto T-125/03, las demandantes solicitan la anulación de la Decisión de 10 de febrero de 2003 y, en la medida necesaria, de la Decisión de 30 de enero de 2003
" en la medida en que la Comisión vea en ellas la legitimación y/o el fundamento de su operación (que no puede disociarse de la Decisión) de incautación y/o inspección y/o lectura de documentos amparados por el secreto profesional" .
59. Las demandantes sostienen que la admisibilidad de su recurso se deriva de que la Decisión de 30 de enero de 2003, la Decisión de 10 de febrero de 2003 y el ulterior tratamiento de las dos series de documentos de que se trata constituyen en realidad una única decisión de la Comisión cuya legalidad puede impugnarse ante el Tribunal de Primera Instancia. Por lo que respecta, por otro lado, a su legitimación activa, las demandantes observan que son las destinatarias directas de las Decisiones de 30 de enero de 2003 y de 10 de febrero de 2003.
60. La Comisión, por su parte, sostiene que el recurso principal es manifiestamente inadmisible.
Apreciación del juez de medidas provisionales
61. Según el artículo 230 CE, párrafo cuarto,
" toda persona física o jurídica podrá interponer [...] recurso contra las decisiones de las que sea destinataria" .
62. No se discute, en el presente caso, que las demandantes son destinatarias de las Decisiones de 10 de febrero de 2003 y de 30 de enero de 2003, ni que cada una de dichas Decisiones produce efectos jurídicos vinculantes que pueden afectar a los intereses de las demandantes.
63. No obstante, la Comisión subraya que los efectos jurídicos denunciados en el recurso principal no emanan de las Decisiones de 10 de febrero de 2003 y de 30 de enero de 2003, sino de actos posteriores. Sin embargo, las alegaciones de la Comisión pretenden demostrar fundamentalmente que, sobre el fondo, ninguno de los motivos formulados por las demandantes puede ser válidamente invocado en apoyo de las pretensiones de anulación de la Decisión de 10 de febrero de 2003 y, en la medida necesaria, de la Decisión de 30 de enero de 2003. En consecuencia, esto es algo que, a primera vista, deberá tenerse en cuenta al evaluar la apariencia de buen derecho
(fumus boni iuris)
del recurso sobre el fondo.
64. Por lo que respecta, por otro lado, a las alegaciones de la Comisión según las cuales algunas de las pretensiones de las demandantes pretenden obtener la anulación únicamente de una parte de la Decisión de 10 de febrero de 2003 por la que se modifica la Decisión de 30 de enero de 2003 y por tanto deberían desestimarse en la medida en que la anulación de dicha Decisión obligaría al Tribunal de Primera Instancia a pronunciarse
ultra petita,
de los autos se desprende que, en sus observaciones de 3 de julio de 2003, las demandantes niegan haber solicitado la anulación únicamente de una parte de dicha Decisión.
65. Por consiguiente, existen elementos que permiten concluir que no está excluida la admisibilidad de las pretensiones de anulación en el asunto T-125/03.
Sobre el
fumus boni iuris
66. Las demandantes invocan tres motivos contra la Decisión de 10 de febrero de 2003 y, en la medida necesaria, contra la Decisión de 30 de enero de 2003. En primer lugar, afirman que, con ocasión de las operaciones de inspección, la Comisión violó los principios de procedimiento establecidos en la jurisprudencia (sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de mayo de 1982, AM & S/Comisión, 155/79, Rec. p. 1575), así como su derecho a solicitar medidas provisionales con arreglo al artículo 242 CE, en la medida en que, por un lado, los funcionarios de la Comisión leyeron y comentaron entre ellos documentos de las series A y B y, por otro, esos mismos funcionarios incorporaron inmediatamente los documentos de la serie B a su expediente. En segundo lugar, afirman que, igualmente con ocasión de las operaciones de inspección, la Comisión vulneró sobre el fondo el secreto profesional que protege las comunicaciones con los abogados, por una parte, al negarse inmediatamente a considerar los documentos de la serie B en tanto que documentos amparados por el secreto profesional y, por otra, al incautarse de los documentos de la serie A. Según las demandantes, estos mismos hechos constituyen asimismo, en tercer lugar, una vulneración de los derechos fundamentales que constituyen el propio fundamento del secreto profesional.
67. De esta exposición se desprende que la totalidad de los motivos dirigidos por las demandantes contra la Decisión de 10 de febrero de 2003 y, en la medida necesaria, contra la Decisión de 30 de enero de 2003 se refieren en realidad, tal como subrayó la Comisión, a medidas posteriores a dichas Decisiones y, por lo demás, distintas de ellas. En efecto, frente a lo que sostienen las demandantes, las Decisiones de 10 de febrero de 2003 y de 30 de enero de 2003 pueden distinguirse claramente de las operaciones impugnadas, en la medida, en particular, en que no contienen ninguna referencia concreta a los documentos de las series A y B. Por consiguiente, la individualización y el tratamiento controvertido de que fueron objeto dichos documentos con respecto a los demás documentos a que se refieren las Decisiones de 10 de febrero de 2003 y de 30 de enero de 2003 son necesariamente actos distintos y posteriores.
68. Ahora bien, a este respecto basta recordar que, según reiterada jurisprudencia, en el marco de una investigación basada en el artículo 14 del Reglamento nº 17, una empresa no puede invocar la ilegalidad del desarrollo de los procedimientos de inspección en apoyo de las pretensiones de anulación dirigidas contra el acto sobre cuya base la Comisión realizó dicha inspección (véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 17 de octubre de 1989, Dow Benelux/Comisión, 85/87, Rec. p. 3137, apartado 49, y del Tribunal de Primera Instancia de 20 de abril de 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión, asuntos acumulados T-305/94 a T-307/94, T-313/94 a T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 y T-335/94, Rec. p. II-931, apartado 413).
69. Esta imposibilidad no hace sino reflejar el principio general según el cual la legalidad de un acto debe apreciarse en función de las circunstancias de hecho y de Derecho existentes en el momento en que se adoptó dicha decisión, de modo que los actos posteriores a la adopción de una decisión no pueden afectar a la validez de ésta (sentencias del Tribunal de Justicia de 8 de noviembre de 1983, IAZ y otros/Comisión, asuntos acumulados 96/82 a 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 y 110/82, Rec. p. 3369, apartado 16, y Dow Benelux/Comisión, citada en el apartado 68
supra,
apartado 49).
70. Sin que sea necesario examinar con mayor precisión los motivos de las demandantes, procede declarar, por tanto, que dichos motivos, aun suponiéndolos fundados, no pueden invocarse válidamente en apoyo de las pretensiones de anulación de la Decisión de 10 de febrero de 2003 y, en la medida necesaria, de la Decisión de 30 de enero de 2003.
71. En consecuencia, las demandantes no han demostrado la existencia de un
fumus boni iuris,
lo que basta para dar lugar a la desestimación de la demanda en el asunto T-125/03 R.
5. Sobre la demanda en el asunto T-253/03 R
72. Procede examinar, en primer lugar, si las demandantes han demostrado la existencia de un
fumus boni iuris,
a continuación, si han demostrado la urgencia de las medidas provisionales solicitadas y, por último, en su caso, proceder a la ponderación de los intereses en juego.
Sobre el fumus boni iuris
Alegaciones de las partes
73. Las demandantes consideran que su recurso contra la Decisión de 8 de mayo de 2003, basado en tres motivos, no carece de todo fundamento.
74. En primer lugar, las demandantes sostienen que la Comisión violó los principios procesales establecidos en la sentencia AM & S/Comisión, citada en el apartado 66
supra,
en materia de protección del secreto profesional. En efecto, según las demandantes, cuando una empresa que es objeto de una inspección con base en el artículo 14, apartado 3, del Reglamento nº 17 invoca la protección de documentos por el secreto profesional, el procedimiento que debe seguir la Comisión consta de las tres etapas siguientes. En un primer momento, en el supuesto de que la empresa de que se trate invoque el secreto profesional y se niegue a aportar documentos sobre esa base, debe demostrar que se cumplen los requisitos sustanciales exigidos por la jurisprudencia para que pueda aplicarse la protección por el secreto profesional, sin necesidad, sin embargo, de revelar el contenido de los respectivos documentos. En un segundo momento, en el supuesto de que la Comisión no se dé por satisfecha con las explicaciones proporcionadas por la empresa objeto de la inspección, la Comisión debe ordenar, mediante una decisión adoptada con arreglo al artículo 14, apartado 2, del Reglamento nº 17, la aportación de los documentos de que se trate. Por último, en un tercer momento, si la empresa continúa sosteniendo que dichos documentos están amparados por el secreto profesional serán los órganos jurisdiccionales comunitarios los que deberán resolver dicha controversia.
75. Ahora bien, en el presente caso las demandantes consideran que la Comisión invirtió las etapas de este procedimiento, en la medida en que, en el curso de la inspección, los funcionarios de la Comisión, por un lado, se apoderaron de los documentos de las series A y B y los comentaron entre ellos durante varios minutos y, por otro, incorporaron al expediente los documentos de la serie B sin guardarlos en un sobre lacrado. Las demandantes consideran, fundamentalmente, que la Comisión, en lugar de hacer una copia de los documentos de que se trata y adoptar la Decisión de 8 de mayo de 2003, hubiera debido dejar dichos documentos en el lugar de la inspección y adoptar una Decisión ordenando a las demandantes que se los entregaran. Posteriormente, dicha Decisión hubiera podido ser objeto de un recurso ante los órganos jurisdiccionales comunitarios. Las demandantes consideran, asimismo, que el distinto tratamiento que recibieron los documentos de las series A y B constituye una violación del principio de no discriminación.
76. Mediante su segundo motivo, las demandantes sostienen, fundamentalmente, que la Comisión violó el secreto profesional ya en la fase de la inspección, por un lado al denegar cualquier protección a los documentos de la serie B y, por otro, al examinar de manera exhaustiva los documentos de la serie A. Las demandantes consideran que la Decisión de 8 de mayo de 2003 viola asimismo, sustancialmente, el secreto profesional, en la medida en que constituye una expresión, en particular, de la negativa de la Comisión a devolver y destruir los documentos de las series A y B y, por lo demás, manifiesta la intención de la Comisión de abrir el sobre lacrado que contenía los documentos de la serie A.
77. A este respecto, las demandantes precisan que los dos documentos de la serie A y las notas manuscritas de la serie B están amparados por el secreto profesional, ya que son el resultado directo de un programa de cumplimiento del Derecho de la competencia que habían implantado con ayuda de asesores jurídicos externos.
78. Precisando a continuación sus argumentos en relación con cada uno de los documentos de que se trata, las demandantes sostienen, en primer lugar, que la nota que constituía la base de los dos documentos de la serie A debe considerarse el soporte escrito de una conversación telefónica con un asesor jurídico externo, tal como a su entender lo atestigua, en particular, la referencia manuscrita al nombre de dicho abogado que figura en uno de los dos ejemplares de dicha nota.
79. Además, según las demandantes las notas manuscritas de la serie B están igualmente amparadas por el secreto profesional, en la medida en que sirvieron de base para elaborar las notas de la serie A, a su vez protegidas.
80. Por último, por lo que respecta a los correos electrónicos de la serie B las demandantes subrayan que forman parte de la correspondencia entre el Director General de Akcros Chemicals y un miembro del servicio jurídico de Akzo Nobel. Según afirman, este último es un abogado inscrito en un colegio de abogados neerlandés, sujeto a obligaciones deontológicas de independencia y de respeto de las normas de la abogacía similares a las de un abogado externo. A su entender, dichas normas prevalecen sobre su deber de lealtad con respecto a su empresario. A este respecto, las demandantes aceptan el hecho de que, por el momento, la jurisprudencia comunitaria no reconoce la protección por el secreto profesional de los trabajos de los abogados de empresa, pero sin embargo consideran fundamentalmente que desde que se dictó la sentencia AM & S/Comisión, citada en el apartado 66
supra,
se han producido numerosos cambios en las normas deontológicas de los Estados miembros que han dado lugar, en particular, a la ampliación de la cobertura del secreto profesional a la actividad de determinados abogados de empresa. Las demandantes se apoyan asimismo, por analogía, en la sentencia del Tribunal de Primera Instancia 7 de diciembre de 1999, Interporc/Comisión (T-92/98, Rec. p. II-3521, apartado 41), en la que el Tribunal de Primera Instancia consideró que la correspondencia entre el Servicio Jurídico de la Comisión y sus diversas direcciones generales no podía divulgarse. Las demandantes subrayan, además, que la limitación del secreto profesional únicamente a las comunicaciones con asesores jurídicos externos constituye una violación del principio de no discriminación y perjudica, en el marco de la modernización del Derecho de la competencia, la evaluación por parte de las empresas de la conformidad de sus actuaciones con el Derecho de la competencia. Por último, las demandantes observan que las comunicaciones de que se trata fueron intercambiadas entre dos personas situadas, respectivamente, en el Reino Unido y en los Países Bajos, es decir, en dos Estados que reconocen la protección por el secreto profesional de las comunicaciones de los abogados de empresa cuando éstos están inscritos en un colegio de abogados.
81. Por último, en su tercer motivo las demandantes consideran que la Decisión de 8 de mayo de 2003 vulnera los derechos fundamentales que constituyen el propio fundamento del secreto profesional, en particular, el derecho de defensa, el respeto de la vida privada y la libertad de expresión, tal como han sido precisados en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
82. La Comisión, por su parte, refuta todas estas alegaciones, y considera que ninguno de los motivos formulados por las demandantes cumple el requisito relativo al
fumus boni iuris.
83. Así, la Comisión cuestiona el primer motivo de las demandantes, según el cual violó los principios procesales aplicables cuando las empresas invocan la protección de determinados documentos por el secreto profesional. Con carácter preliminar, la Comisión señala que el procedimiento definido en la sentencia AM & S/Comisión, citada en el apartado 66
supra,
no tiene un valor absoluto y no exige que, cuando una empresa invoca el secreto profesional, la Comisión esté obligada, por un lado, a abstenerse de hacer una copia de los documentos de que se trate y, por otro, a ordenar de nuevo que se le comuniquen dichos documentos. Igualmente con carácter preliminar, la Comisión niega la afirmación de las demandantes según la cual los funcionarios de la Comisión se apoderaron, en el curso de la inspección, de los documentos de que se trata y comentaron su contenido entre ellos durante varios minutos.
84. A continuación, la Comisión sostiene que la adopción de medidas cautelares destinadas a asegurar que los documentos no sean destruidos no es contraria a los principios definidos en la sentencia AM & S/Comisión, citada en el apartado 66
supra.
Según afirma, la adopción de dichas medidas le permiten no tener que recurrir a la asistencia de las autoridades nacionales para que estas últimas ordenen formalmente la entrega de los documentos de que se trate.
85. Por último, la Comisión considera que no violó el principio de no discriminación al tratar de forma diferente los documentos de la serie A y los de la serie B, ya que tales documentos no eran idénticos.
86. La Comisión considera, asimismo, que el segundo motivo invocado por las demandantes es manifiestamente infundado.
87. A este respecto, la Comisión sostiene, en primer lugar, que los dos documentos de la serie A no están amparados por el secreto profesional, en la medida en que se trata de dos ejemplares de una misma nota que no contiene indicaciones que permitan demostrar que fue redactada en el marco o con vistas a recabar un dictamen jurídico de un asesor jurídico externo. La única indicación en este sentido consiste, según la Comisión, en una referencia manuscrita, en una de las dos copias, al nombre de un abogado, lo que, a su entender, a lo sumo prueba que se había mantenido una conversación con el mismo a propósito de dicha nota. Según la Comisión, los elementos aportados por las demandantes son, sin embargo, insuficientes para demostrar, por un lado, que la nota de que se trata fuera redactada con vistas a la elaboración de un dictamen jurídico y, por otro, que se emitiera dicho dictamen.
88. En todo caso, según las propias demandantes la nota se hace eco de consultas internas entre el Director General de Akcros Chemicals y otros empleados efectuadas en el marco del programa de cumplimiento del Derecho de la competencia establecido por las demandantes. En consecuencia, no reproduce las consultas con un asesor jurídico externo, en contra de lo que exige la jurisprudencia (auto del Tribunal de Primera Instancia de 4 de abril de 1990, Hilti/Comisión, T-30/89, Rec. p. II-163, publicación de extractos, apartado 18). Por lo demás, según la Comisión, el hecho de que un documento haya sido redactado en el marco de un programa de cumplimiento del Derecho de la competencia no es un elemento suficiente para que dicho documento esté amparado por el secreto profesional, en la medida en que, por su amplitud, un programa como ése excede del ejercicio del derecho de defensa, al menos mientras no exista una investigación o un procedimiento dirigidos contra la empresa. Según la Comisión, tampoco es suficiente, para que esté amparado por el secreto profesional, que el documento fuera elaborado siguiendo las instrucciones de un asesor jurídico externo en el marco de un programa de ese tipo. Para completar sus explicaciones sobre el programa de cumplimiento del Derecho de la competencia establecido por las demandantes, la Comisión subraya, en primer lugar, que las demandantes no sostienen que dicho programa aparezca mencionado en los documentos de la serie A, en segundo lugar, que los documentos aportados por las demandantes demuestran que éstas intentaron desviar la finalidad del secreto profesional y, en tercer lugar, que la existencia del programa de cumplimiento del Derecho de la competencia no fue invocada en ningún momento durante la inspección llevada a cabo los días 12 y 13 de febrero de 2003.
89. La Comisión sostiene, asimismo, que las notas manuscritas de la serie B no están protegidas por el secreto profesional, en la medida en que no tienen la apariencia de una comunicación con un abogado externo, no se refieren a la intención de las demandantes de mantener dicha comunicación ni reproducen el texto ni el contenido de comunicaciones escritas con un abogado independiente para el ejercicio del derecho de defensa. Por lo demás, la Comisión subraya que nada indica que dichos documentos tengan algún vínculo con el programa de cumplimiento del Derecho de la competencia establecido por las demandantes, que, en todo caso, dicho vínculo no es suficiente para proteger dichos documentos y, por último, que según las propias demandantes dichas notas fueron redactadas con el fin de preparar las notas de la serie A, que no están amparadas por el secreto profesional.
90. Por lo que respecta, por último, a los correos electrónicos de la serie B, la Comisión sostiene que claramente no están amparados por el secreto profesional, en la medida en que no constituyen una comunicación con un abogado independiente, no se refieren a la intención de ponerse en comunicación con un abogado independiente ni, finalmente, reproducen el texto o el contenido de comunicaciones escritas con un abogado independiente para el ejercicio del derecho de defensa. La Comisión recuerda, a este respecto, que, con arreglo al Derecho comunitario, la correspondencia con los abogados de empresa no está amparada por el secreto profesional (sentencia AM & S/Comisión, citada en el apartado 66
supra,
apartado 24). Asimismo, la Comisión sostiene que el contenido de los correos electrónicos de que se trata pone de manifiesto que el abogado de empresa de las demandantes no actuaba como abogado, sino como empleado.
91. Por lo que respecta, más concretamente, a la cuestión de la protección de la correspondencia con los abogados empleados de forma permanente, la Comisión observa que el reconocimiento de la tesis de las demandantes daría lugar a la creación de diferentes regímenes en el seno de la Unión Europea dependiendo de que los abogados de empresa sean autorizados o no por los Estados miembros a ser miembros de un colegio de abogados. La Comisión considera, asimismo, que no deben modificarse los principios establecidos en la sentencia AM & S/Comisión, citada en el apartado 66
supra,
ya que, en primer lugar, los abogados de empresa no disfrutan de la misma independencia que los abogados externos, en segundo lugar la jurisprudencia que emana de la sentencia Interporc/Comisión, citada en el apartado 80
supra,
no estaba motivada por razones relacionadas con el secreto profesional y, en tercer lugar, extender el alcance del secreto profesional daría lugar a abusos. Por último, la Comisión subraya que la creciente necesidad, para las empresas, de evaluar por sí mismas la compatibilidad de sus actos con el Derecho de la competencia en razón del Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (DO L 1, p. 1), no afecta a las cuestiones relacionadas con el secreto profesional. En efecto, según la Comisión dichas evaluaciones se intensifican sobre todo a efectos de la aplicación del artículo 81 CE, apartado 3, mientras que las cuestiones relacionadas con el secreto profesional se plantean fundamentalmente en relación con la aplicación de los artículos 81 CE, apartado 1, y 82 CE.
92. En tercer lugar, la Comisión considera infundado el último motivo de las demandantes, según el cual la Comisión vulneró los derechos fundamentales en los que se basa el secreto profesional. En efecto, la Comisión considera que las demandantes no han demostrado la existencia de ningún vínculo entre los derechos fundamentales invocados y la vulneración que denuncian y que, en todo caso, no se vulneró el derecho de defensa de las demandantes, puesto que la Comisión siguió un procedimiento plenamente conforme con los principios establecidos en la sentencia AM & S/Comisión, citada en el apartado 66
supra.
Por último, la Comisión sostiene que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos citada en su demanda por las demandantes no hace referencia, en contra de lo que sostienen estas últimas, a la protección de la vida privada.
Apreciación del juez de medidas provisionales
93. En el presente caso, el juez de medidas provisionales estima que procede examinar, en primer lugar, el segundo motivo en la medida en que se refiere a los documentos de la serie A, posteriormente ese mismo motivo en la medida en que se refiere a los documentos de la serie B y, por último, el primer motivo.
─ Segundo motivo, relativo a una violación del secreto profesional, en la medida en que se refiere a los documentos de la serie A
94. En su segundo motivo, las demandantes sostienen que la Decisión de 8 de mayo de 2003 violó el secreto profesional que, a su entender, ampara a los documentos de la serie A.
95. A este respecto, procede recordar, en primer lugar, que el Reglamento nº 17 debe interpretarse en el sentido de que protege la confidencialidad de la correspondencia entre abogados y clientes en la medida, por un lado, en que se trate de correspondencia intercambiada en el marco y a los efectos del derecho de defensa del cliente y, por otro, de que emane de abogados independientes, es decir, abogados no vinculados al cliente por una relación de empleo (sentencia AM & S/Comisión, citada en el apartado 66
supra,
apartado 21).
96. Procede recordar, asimismo, que, habida cuenta de su finalidad, debe considerarse que el principio de la protección otorgada a las comunicaciones entre abogado y cliente se extiende también a las notas internas que se limitan a reproducir el texto o el contenido de dichas comunicaciones (auto Hilti/Comisión, citado en el apartado 88
supra,
apartado 18).
97. En el presente caso, las demandantes no sostienen que los documentos de la serie A constituyan, en sí mismos, una correspondencia con un abogado externo o un documento que reproduzca el texto o el contenido de dicha comunicación. Las demandantes sostienen, en cambio, que los dos documentos de que se trata constituyen notas redactadas con el fin de efectuar una consulta telefónica con un abogado.
98. El juez de medidas provisionales considera que el motivo formulado por las demandantes plantea cuestiones muy importantes y complejas relacionadas con la eventual necesidad de ampliar en una cierta medida el ámbito de aplicación del secreto profesional tal como está actualmente delimitado en la jurisprudencia.
99. En efecto, procede recordar, en primer lugar, que, según una reiterada jurisprudencia, el respeto del derecho de defensa en todo procedimiento que pueda dar lugar a sanciones, en particular a multas o a multas coercitivas, constituye un principio fundamental del Derecho comunitario que debe ser observado aun cuando se trate de un procedimiento de carácter administrativo (véanse, en particular, las sentencias del Tribunal de Justicia de 15 de octubre de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión, asuntos acumulados C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P a C-252/99 P y C-254/99 P, Rec. p. I-8375, apartado 85, y del Tribunal de Primera Instancia de 14 de mayo de 1998, Enso Española/Comisión, T-348/94, Rec. p. II-1875, apartado 80).
100. En segundo lugar, la protección de la confidencialidad de la correspondencia entre abogados y clientes constituye un complemento necesario del pleno ejercicio del derecho de defensa que el propio Reglamento nº 17, especialmente en su undécimo considerando y mediante las disposiciones de su artículo 19, se preocupa por salvaguardar (sentencia AM & S/Comisión, citada en el apartado 66
supra,
apartado 23).
101. En tercer lugar, el secreto profesional está íntimamente vinculado a cómo se concibe la función del abogado, considerado como un colaborador de la justicia que debe proporcionar con total independencia y en interés de aquélla la asistencia legal que necesite su cliente (sentencia AM & S/Comisión, citada en el apartado 66
supra,
apartado 24).
102. Ahora bien, para que un abogado pueda ejercer de manera útil y eficaz su función de colaborador de la justicia y de asistencia jurídica para el pleno ejercicio del derecho de defensa, puede resultar necesario, en determinadas circunstancias, que su cliente elabore documentos de trabajo o de síntesis, concretamente para recabar la información que será útil o incluso indispensable a dicho abogado para comprender el contexto, la naturaleza y el alcance de los hechos en relación con los cuales se requiere su asistencia. Además, la elaboración de tales documentos puede resultar particularmente necesaria en las materias que suponen el manejo de un gran volumen de informaciones complejas, tal como sucede, en particular, en el caso de los procedimientos destinados a sancionar las infracciones de los artículos 81 CE y 82 CE.
103. En este contexto, procede recordar que, si bien el Reglamento nº 17 confirió a la Comisión amplias facultades de investigación e impuso a las empresas la obligación de colaborar con las medidas de investigación, según una reiterada jurisprudencia se ha de evitar, al mismo tiempo, que el derecho de defensa quede irremediablemente dañado en los procedimientos de investigación previa, especialmente en las inspecciones, que puedan tener un carácter determinante para la constitución de pruebas del carácter ilegal de conductas de las empresas susceptibles de generar la responsabilidad de éstas (sentencias del Tribunal de Justicia de 21 de septiembre de 1989, Hoechst/Comisión, asuntos acumulados 46/87 y 227/88, Rec. p. 2859, apartado 15, y de 18 de octubre de 1989, Orkem/Comisión, 374/87, Rec. p. 3283, apartado 33).
104. Ahora bien, si la Comisión tenía la facultad, en el marco de inspecciones ordenadas en aplicación del artículo 14, apartado 3, del Reglamento nº 17, de hacer copia de documentos de trabajo o de síntesis elaborados por una empresa únicamente a efectos del ejercicio del derecho de defensa por parte de su abogado, a primera vista ello podría suponer que el derecho de defensa de dicha empresa quedara irremediablemente dañado, pues la Comisión dispondría de elementos que podrían informarle de manera inmediata sobre las estrategias de defensa que puede adoptar la empresa de que se trata. En consecuencia, procede considerar que es posible que tales documentos estén amparados por el secreto profesional.
105. Por consiguiente, procede comprobar si, en el presente caso, los documentos de la serie A pueden formar parte de dicha categoría.
106. A este respecto, las demandantes subrayan que las notas dactilográficas de la serie A fueron redactadas en el marco de un programa de cumplimiento del Derecho de la competencia aplicado por un bufete de abogados externo. Más concretamente, las notas de la serie A fueron redactadas, según las demandantes, por el director general de Akcros Chemicals sobre la base de conversaciones mantenidas con sus subordinados, inicialmente transmitidas a su superior y finalmente comentadas con el asesor jurídico externo de las demandantes.
107. En esta fase, el juez de medidas provisionales estima que, tal como subrayó la Comisión, la mera existencia de un programa de cumplimiento del Derecho de la competencia aplicado por abogados externos no es suficiente, a primera vista, para demostrar que un documento elaborado en el marco de un programa como ése esté amparado por el secreto profesional. En efecto, tales programas, por su amplitud, incluyen tareas que a menudo exceden ampliamente del ejercicio del derecho de defensa.
108. Hecha esta precisión, el juez de medidas provisionales estima que, sin embargo, en el presente caso no cabe excluir a primera vista que, en razón de otros elementos, las notas dactilográficas de la serie A fueran efectivamente redactadas única y exclusivamente con el fin de obtener el asesoramiento jurídico del abogado de las demandantes y en el marco del ejercicio del derecho de defensa.
109. En efecto, en primer lugar, al término de su examen de las notas de la serie A el juez de medidas provisionales pudo comprobar que, habida cuenta de su contenido, dichos documentos tenían como objeto casi único, a primera vista, recabar la información que normalmente se facilita a un abogado con el fin de recibir su asistencia en relación con cuestiones que suponen la eventual aplicación de los artículos 81 CE y 82 CE. Así, la primera frase de dichas notas pone claramente de manifiesto que, en los documentos de la serie A, el director general de Akcros Chemicals pretendía recoger información relativa a determinadas cuestiones de Derecho de la competencia. Por su contenido y su alcance, existen por lo demás serias dudas sobre la posibilidad de que dichas notas pudieran ser redactadas con otro objeto distinto de la posterior consulta a un abogado. Además, aun cuando, en esta fase, el contenido de dichos documentos no pone de manifiesto con absoluta certeza que fueran redactados únicamente con el fin de recibir la asistencia de un abogado, el juez de medidas provisionales estima, sin embargo, que la inexistencia en dichas notas de cualquier referencia expresa a la necesidad de asistencia jurídica no constituye, en el presente caso, una razón suficiente para descartar por completo la posibilidad de que dicha asistencia fuera efectivamente la causa de su redacción.
110. En segundo lugar, las demandantes aportaron ante el juez de medidas provisionales el acta de una conversación telefónica redactada por uno de los abogados de las demandantes el mismo día en que tuvo lugar dicha conversación. En la medida en que dicha acta podía estar en sí misma protegida por el secreto profesional, no pudo ser comunicada a la Comisión. No obstante, de la misma se desprende que algunos de los aspectos tratados en dicha cuestión se referían efectivamente, a primera vista, a informaciones contenidas en los documentos de la serie A.
111. En tercer lugar, uno de los dos ejemplares de la nota de la serie A contiene notas manuscritas en las que se menciona el nombre del asesor jurídico de las demandantes y tiende a demostrar que efectivamente tuvo lugar una conversación telefónica con este último el mismo día en que éste redactó el acta de su conversación telefónica a la que se hace referencia en el apartado anterior.
112. Por consiguiente, en las circunstancias del presente caso el juez de medidas provisionales considera que estos elementos del contexto tienden a confirmar la posibilidad de que las notas de la serie A fueran redactadas únicamente con el fin de obtener la asistencia de un abogado.
113. Por lo que respecta, por último, al requisito relativo al ejercicio del derecho de defensa, del examen de los documentos de la serie A se desprende que estos últimos se refieren a hechos que, a primera vista, pueden justificar la consulta a un abogado y tener un vínculo de conexión ya sea con la investigación que está llevando a cabo actualmente la Comisión, ya con otras investigaciones que las demandantes pudieran razonablemente temer o anticipar y en relación con las cuales pretendieran planificar una estrategia y preparar por adelantado, en su caso, el ejercicio de su derecho de defensa. No obstante, para el examen del presente motivo sigue siendo necesario, a primera vista, precisar las circunstancias exactas en las cuales este tipo de documentos puede constituir, en particular desde un punto de vista temporal y material, una modalidad de ejercicio del derecho de defensa.
114. Por consiguiente, de lo anterior se desprende que el segundo motivo formulado por las demandantes, en la medida en que se refiere a los documentos de la serie A, plantea un gran número de delicadas cuestiones de principio que hacen necesario un examen detallado en el marco del procedimiento principal y que, por consiguiente, en esta fase no parece ser manifiestamente infundado.
─ Segundo motivo, basado en una violación del secreto profesional, en la medida en que se refiere a los documentos de la serie B
115. Tal como se desprende de los apartados 9 y 10
supra,
los documentos de la serie B están constituidos, por un lado, por notas manuscritas que las demandantes indican que tomaron con el fin de redactar las notas de la serie A y, por otro, de correos electrónicos. Procede examinar estos tres documentos a la luz del segundo motivo formulado por las demandantes, basado en una violación del secreto profesional por parte de la Comisión.
116. Por lo que respecta, en primer lugar, a las notas manuscritas de la serie B, parece, con base en una comparación con las notas dactilográficas de la serie A, que tanto unas como otras tienen la misma estructura general. Por lo demás, tienen numerosos elementos comunes por lo que respecta a su contenido. En consecuencia, a primera vista no puede excluirse que, al igual que las notas de la serie A, las notas manuscritas de la serie B no hubieran sido redactadas jamás si su autor no hubiera tenido previsto consultar a un abogado sobre su contenido. En consecuencia, el segundo motivo de las demandantes, en la medida en que se refiere a las notas manuscritas de la serie B, no carece de todo fundamento serio.
117. Por último, procede examinar los dos correos electrónicos de la serie B intercambiados entre el director general de Akcros Chemicals y el coordinador de Akzo Nobel para el Derecho de la competencia.
118. A este respecto, procede recordar que, en aplicación de los principios establecidos en la sentencia AM & S/Comisión, citada en el apartado 66
supra,
la protección otorgada por el Derecho comunitario, especialmente en el marco del Reglamento nº 17, a la correspondencia entre los abogados y sus clientes únicamente se aplica en la medida en que dichos abogados sean independientes, es decir, que no estén vinculados a su cliente por una relación de empleo (sentencia AM & S/Comisión, citada en el apartado 66
supra,
apartado 21).
119. En el presente caso, consta que los correos electrónicos de que se trata fueron intercambiados entre el director general de Akcros Chemicals y un abogado empleado de manera permanente por Akzo Nobel. En consecuencia, de conformidad con la sentencia AM & S/Comisión, citada en el apartado 66
supra,
dicha correspondencia no está amparada, en principio, por el secreto profesional.
120. Con todo, el juez de medidas provisionales considera que los argumentos formulados por las demandantes y las partes coadyuvantes plantean una cuestión de principio que merece una especial atención y que no puede zanjarse en el marco del presente procedimiento sobre medidas provisionales.
121. En efecto, por un lado, tal como subraya la Comisión, los Estados miembros no reconocen de manera unánime el principio según el cual la correspondencia intercambiada con los abogados de empresa debe estar amparada por el secreto profesional. Además, tal como asimismo señala la Comisión, debe evitarse que una extensión del secreto profesional pueda facilitar abusos que permitirían encubrir pruebas de una infracción de las normas sobre la competencia del Tratado y, como consecuencia de ello, impedirían a la Comisión cumplir la misión que le incumbe de velar por el cumplimiento de dichas normas.
122. No obstante, por otro lado la solución por la que se optó en la sentencia AM & S/Comisión, citada en el apartado 66
supra,
se basa, en particular, en una interpretación de los principios comunes a los Estados miembros que se remonta a 1982. En consecuencia, procede determinar si, en el presente asunto, las demandantes y las partes coadyuvantes han aportado pruebas serias de que, habida cuenta de la evolución del Derecho comunitario y de los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros desde la sentencia AM & S/Comisión, citada en el apartado 66
supra,
no puede excluirse que la protección del secreto profesional deba extenderse ahora también a la correspondencia intercambiada con un abogado empleado de manera permanente por una empresa.
123. El juez de medidas provisionales estima que en el presente asunto se han formulado alegaciones en ese sentido que no carecen de todo fundamento.
124. En efecto, en primer lugar, las demandantes, el Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten y la ECLA han aportado elementos tendentes a demostrar que, desde 1982, varios Estados miembros han adoptado normas destinadas a proteger la correspondencia intercambiada con un abogado empleado de manera permanente por una empresa, siempre que éste esté sujeto a determinadas normas deontológicas. Esto es lo que parece haber sucedido, en particular, en Bélgica y en los Países Bajos. En la vista, la ECLA señaló asimismo que, en la mayoría de los Estados miembros, la correspondencia intercambiada con los abogados de empresa sujetos a normas especiales de deontología estaba protegida por el secreto profesional. En cambio, en sus observaciones la Comisión sostuvo que sólo en una minoría de Estados miembros las comunicaciones con los abogados de empresa estaban amparadas por el secreto profesional.
125. Sin que sea posible en esta fase comprobar y entrar en un análisis exhaustivo y detallado de los elementos aportados por las demandantes y las partes coadyuvantes, sin embargo éstos parecen suficientes, a primera vista, para demostrar que la función de colaborador de la justicia encomendada a los abogados independientes, que ha resultado determinante para el reconocimiento de la protección de la correspondencia intercambiada con ellos (sentencia AM & S/Comisión, citada en el apartado 66
supra,
apartado 24), puede ser ahora compartida, en cierta medida, por determinadas categorías de abogados empleados de manera permanente en el seno de las empresas siempre que estén sujetos a normas deontológicas estrictas.
126. En consecuencia, dichos elementos tienden a indicar que, cada vez más, no puede presumirse, en el ordenamiento jurídico de los Estados miembros y, como consecuencia de ello, en su caso en el ordenamiento jurídico comunitario, que la relación de empleo entre un jurista y una empresa afecte siempre y por principio a la independencia exigida para ejercer de manera eficaz una función de colaborador de la justicia si, por lo demás, dicho jurista está sujeto a normas deontológicas estrictas que llegado el caso le imponen las obligaciones especial es que puedan derivarse de su estatuto.
127. En consecuencia, procede señalar que las demandantes y las partes coadyuvantes han formulado alegaciones no carentes de todo fundamento y que pueden justificar que se plantee de nuevo la compleja cuestión de las circunstancias en las cuales la correspondencia intercambiada con un abogado empleado de manera permanente por una empresa puede estar protegida, en su caso, por el secreto profesional, siempre que dicho abogado esté sujeto a normas deontológicas de la misma naturaleza que las impuestas a un abogado independiente. Ahora bien, en la vista del presente asunto las demandantes sostuvieron, sin haber sido claramente contradichas a este respecto por la Comisión, que el abogado que emplean de manera permanente estaba obligado, precisamente, por normas profesionales del mismo nivel que las que rigen el ejercicio profesional de los abogados independientes de los colegios de abogados neerlandeses.
128. Además, a primera vista no parece que, en esta fase, dicha cuestión de principio deba dejarse de lado en razón de la alegación de la Comisión en el sentido de que el reconocimiento del secreto profesional por lo que respecta a la correspondencia intercambiada con abogados empleados de manera permanente puede dar lugar a la creación de diferentes regímenes en el seno de la Unión Europea dependiendo de que los abogados de empresa sean autorizados o no por los Estados miembros a ser miembros de un colegio de abogados.
129. En efecto, esta compleja cuestión debe ser objeto de un examen preciso, concretamente en relación, en primer lugar, con el alcance exacto del derecho que se reconocería en tal caso, en segundo, con las normas comunitarias y nacionales aplicables a las profesiones de abogado y de abogado de empresa y, en tercer lugar, en relación con las alternativas jurídicas y prácticas de que disponen las empresas establecidas en Estados miembros que no autorizan a los abogados de empresa a ser miembros de un colegio de abogados.
130. En consecuencia, procede concluir que, en el presente caso, las demandantes plantearon, mediante su segundo motivo, una delicada cuestión de principio que debe ser objeto de una apreciación jurídica compleja y debe reservarse a la apreciación del Tribunal de Primera Instancia en el procedimiento principal.
131. Procede examinar asimismo, en el presente asunto, el primer motivo invocado por las demandantes.
─ Primer motivo, basado en una violación de los principios procesales establecidos en la sentencia AM & S/Comisión y del artículo 242 CE
132. Procede recordar que, en principio, en el caso de que una empresa sometida a una inspección con arreglo al artículo 14 del Reglamento nº 17 se niegue, invocando un derecho a la protección de la confidencialidad, a aportar, entre los documentos profesionales exigidos por la Comisión, la correspondencia intercambiada con su abogado, dicha empresa está obligada en todo caso a proporcionar a los agentes de la Comisión, aunque sin necesidad de desvelar el contenido de la correspondencia de que se trate, los elementos útiles para probar que dicha correspondencia cumple los requisitos que justifican su protección legal. Si la Comisión considera que no se ha aportado dicha prueba, es la Comisión la que debe ordenar, en aplicación del artículo 14, apartado 3, del Reglamento nº 17, la aportación de la correspondencia de que se trate y, en caso necesario, imponer a la empresa una multa o una multa coercitiva en virtud del mismo Reglamento con el fin de sancionar la negativa de ésta ya sea a aportar los elementos de prueba adicionales considerados necesarios por la Comisión, ya a aportar la correspondencia de que se trate que la Comisión considere que no tiene un carácter confidencial legalmente protegido (sentencia AM & S/Comisión, citada en el apartado 66
supra,
apartados 29 a 31). Posteriormente, la empresa inspeccionada puede interponer un recurso de anulación contra la Decisión de la Comisión, acompañado, en su caso, de una demanda de medidas provisionales al amparo de los artículos 242 CE y 243 CE.
133. Los principios así recordados tienden a demostrar que, en principio, en el supuesto de que, por un lado, los representantes de la empresa inspeccionada hayan aportado los elementos útiles para probar que un documento concreto está protegido por el secreto profesional y, por otro lado, la Comisión no se dé por satisfecha con dichas explicaciones, esta última no está facultada, a primera vista, para acceder al documento de que se trate antes de haber adoptado una Decisión que permita a la empresa inspeccionada recurrir al Tribunal de Primera Instancia y, en su caso, al juez de medidas provisionales.
134. En cambio, el mero hecho de que una empresa invoque la protección de un documento por el secreto profesional no es suficiente, a primera vista, para impedir a la Comisión acceder a dicho documento si, al margen de ello, dicha empresa no aporta ningún elemento útil para probar que efectivamente el documento está protegido por el secreto profesional.
135. En el presente caso, en el considerando 6 de la Decisión de 8 de mayo de 2003 se indica que, con ocasión del examen de los documentos de la serie A, los representantes de las demandantes tuvieron, en primer lugar, una
" discusión detallada"
con los funcionarios de la Comisión, en segundo lugar, hicieron constar la existencia de una referencia manuscrita al nombre de un abogado externo en uno de los ejemplares de dichas notas y, en tercer lugar, sostuvieron que dichas notas habían sido elaboradas con el fin de proceder a una consulta jurídica. Estas precisiones tienden a indicar, a primera vista, que las demandantes hicieron constar elementos útiles para probar la protección de que a su juicio debían gozar dichos documentos.
136. Por lo que respecta, por otro lado, a los documentos de la serie B, del considerando 7 de la Decisión de 8 de mayo de 2003, así como de las observaciones de la Comisión, se desprende que los representantes de las demandantes y los funcionarios de la Comisión tuvieron asimismo una
" discusión detallada"
sobre el contenido de estos tres documentos, lo que tampoco permite excluir, a primera vista, que los representantes de las demandantes hicieran constar, durante dicha discusión, elementos que permitan justificar la eventual protección de los tres documentos de la serie B, al igual que en el caso de los documentos de la serie A.
137. No obstante, el presente motivo de las demandantes plantea una delicada cuestión adicional. En efecto, hay que examinar asimismo si, habida cuenta del deber que tiene una empresa sometida a una inspección de aportar los elementos útiles para probar la realidad de la protección del documento, los funcionarios de la Comisión tienen a primera vista derecho a exigir, tal como hicieron en el presente asunto, la consulta sumaria de dicho documento con el fin de formarse su propia opinión sobre la protección de que éste debe gozar en su caso.
138. A este respecto, de la sentencia AM & S/Comisión, citada en el apartado 66
supra,
se desprende que la obligación de la empresa objeto de una inspección de presentar a los funcionarios de la Comisión los elementos útiles para probar la realidad de la protección de los documentos de que se trate recae sobre ella
" sin necesidad de [...] desvelar el contenido"
de dichos documentos (sentencia AM & S/Comisión, citada en el apartado 66
supra,
apartado 29). Además, si los funcionarios de la Comisión pudieran consultar los documentos de que se trata, aunque fuera de manera sumaria, existiría el riesgo de que, pese al carácter superficial de su examen, tuvieran conocimiento de informaciones amparadas por el secreto profesional. Esto es lo que puede suceder, en particular, si la confidencialidad del documento no se desprende claramente de indicios externos como un papel membretado de abogado o una mención inequívoca, por parte de dicho abogado, de la confidencialidad de que debe gozar dicho documento. En ese supuesto, a menudo los funcionarios de la Comisión sólo podrán cerciorarse de su confidencialidad consultando la propia información protegida. En cambio, el hecho de que esos mismos funcionarios se limiten a guardar una copia de los documentos de que se trate, sin haberlos consultado previamente, en un sobre lacrado que posteriormente se llevan con ellos a la espera de una posterior resolución de la controversia permite descartar, a primera vista, los riesgos de violación del secreto profesional, a la vez que permite a la Comisión conservar un cierto control sobre los documentos objeto de la inspección.
139. En consecuencia, el juez de medidas provisionales estima que, en esta fase, no está excluido que, en el marco de una inspección basada en el artículo 14, apartado 3, del Reglamento nº 17, los funcionarios de la Comisión deban abstenerse de consultar, incluso de manera sumaria, los documentos que la empresa sostiene que están protegidos por el secreto profesional, al menos si dicha empresa no ha dado su consentimiento.
140. Ahora bien, en el presente caso del acta de inspección redactada por la Comisión se desprende que, por un lado, los representantes de las demandantes se opusieron firmemente a un examen sumario de los documentos contenidos en la carpeta de que se trata y, por otro lado, que sólo al recordárseles las eventuales consecuencias penales que podrían derivarse de una obstrucción accedieron a permitir a la responsable de la inspección consultar rápidamente dichos documentos. En esta fase, no es posible para el juez de medidas provisionales determinar si las advertencias de la Comisión fueron suficientes como para viciar el consentimiento de los representantes de las demandantes. Las circunstancias en las cuales fueron formuladas no permiten concluir, sin embargo, en esta fase, que las demandantes dieran su pleno consentimiento para la revisión sumaria de los documentos de las series A y B que llevó a cabo posteriormente la responsable de la inspección, tal como atestiguan los puntos 14 y 15 del acta de inspección.
141. Además, es pacífico entre las partes que, posteriormente, la Comisión incorporó los documentos de la serie B a su expediente ya desde la fase de inspección sin adoptar previamente una Decisión sobre la base del artículo 14, apartado 3, del Reglamento nº 17 que hubiera permitido a las demandantes recurrir al Tribunal de Primera Instancia y, en su caso, al juez de medidas provisionales.
142. En consecuencia, en esta fase resulta, por una parte, que el primer motivo invocado por las demandantes plantea una compleja cuestión de interpretación del procedimiento definido en la sentencia AM & S/Comisión, citada en el apartado 66
supra,
y, por otra, que no puede excluirse que la Comisión no respetara los principios procesales establecidos en esa misma sentencia.
143. Ahora bien, las alegaciones formuladas por la Comisión no ponen en cuestión ni la importancia de dicha cuestión de interpretación ni la posibilidad de que la Comisión actuara ilegalmente en relación con los documentos de la serie A y de la serie B.
144. En efecto, la Comisión sostiene, en primer lugar, que en el asunto AM & S/Comisión, citado en el apartado 66
supra,
la inspección inicial de la Comisión estaba basada en el artículo 14, apartado 2, del Reglamento nº 17 y que, por consiguiente, la Comisión no tenía otra opción que ordenar posteriormente la aportación de los documentos de que se trataba con arreglo al artículo 14, apartado 3, del Reglamento nº 17. Según la Comisión, la situación es diferente en el presente caso, en la medida en que su decisión de inspección estaba basada desde un primer momento en el artículo 14, apartado 3, del Reglamento nº 17.
145. No obstante, procede observar que, en el apartado 29 de la sentencia AM & S/Comisión, citada en el apartado 66
supra,
el Tribunal de Justicia no hizo ninguna distinción en función de que la decisión de inspección en virtud de la cual se solicitó inicialmente la comunicación de documentos esté basada en el artículo 14, apartado 2, del Reglamento nº 17 o en el artículo 14, apartado 3, de ese mismo Reglamento. En efecto, el Tribunal de Justicia se limitó a referirse, de manera general, a las inspecciones decididas en virtud del artículo 14 del Reglamento nº 17. En consecuencia, no puede deducirse de ella, a primera vista, que deba existir necesariamente una solución diferente en el supuesto de que la decisión inicial de inspección esté basada en el artículo 14, apartado 3, del Reglamento nº 17 y no en el artículo 14, apartado 2, de ese mismo Reglamento.
146. En todo caso, la Comisión no ha demostrado por qué razón el hecho de haber ordenado una inspección con base en el artículo 14, apartado 3, del Reglamento nº 17 es suficiente, a primer vista, para permitirle acceder inmediatamente a documentos potencialmente protegidos por el secreto profesional sin haber adoptado previamente una segunda decisión que permita a la empresa objeto de una inspección impugnar eficazmente la postura de la Comisión ante el Tribunal de Primera Instancia y, en su caso, ante el juez de medidas provisionales. Es cierto que, en la vista, la Comisión sostuvo que la empresa objeto de una inspección podía impugnar la primera decisión, adoptada con base en el artículo 14, apartado 3, del Reglamento nº 17. No obstante, tal como ya se ha declarado en el apartado 68
supra,
una empresa no puede invocar la ilegalidad del desarrollo de los procedimientos de inspección en apoyo de pretensiones de anulación dirigidas contra el acto sobre cuya base la Comisión realiza dicha inspección (véanse, en particular, las sentencias Dow Benelux/Comisión, citada en el apartado 68
supra,
apartado 49, y Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión, citada en el apartado 68
supra,
apartado 413). Además, en el supuesto de que, con ocasión de una inspección, la Comisión pretenda acceder inmediatamente a documentos que la empresa de que se trate sostenga que están amparados por el secreto profesional, a primera vista es poco realista considerar que dicha empresa, que acaba de tener conocimiento de la decisión de inspección, tiene la posibilidad material y efectiva de impugnarla ante el Tribunal de Primera Instancia y, en particular, ante el juez de medidas provisionales antes de que la Comisión tome conocimiento de los documentos controvertidos. En consecuencia, en tales circunstancias los intereses de la empresa no parecen suficientemente salvaguardados por la posibilidad que le ofrecen los artículos 242 CE y 243 CE de obtener una orden de suspensión de la ejecución de la decisión adoptada o cualquier otra medida provisional (véase, por analogía, la sentencia AM & S/Comisión, citada en el apartado 66
supra,
apartado 32).
147. En segundo lugar, en sus observaciones la Comisión sostuvo que, cuando no alberga ninguna duda de que un documento no está protegido por el secreto profesional, está facultada para incorporarlo inmediatamente al resto de su expediente, tal como hizo en el caso de los documentos de la serie B.
148. Esta solución no puede aceptarse, en esta fase, sin un análisis detallado en el marco del procedimiento principal. En efecto, en primer lugar, tal como se desprende de los apartados 137 a 140
supra,
no está excluido que los funcionarios de la Comisión deban abstenerse de consultar, incluso de manera sumaria, los documentos en relación con los cuales una empresa aporte elementos útiles para probar que están amparados por el secreto profesional. En segundo lugar, aun suponiendo que los funcionarios de la Comisión tengan dicho derecho, no por ello deja de ser cierto que determinados documentos amparados por el secreto profesional, concretamente los documentos que reproducen el contenido de la correspondencia con un abogado, tienen la apariencia de documentos meramente internos, y no llevan necesariamente indicios externos que indiquen que se trata de documentos confidenciales. Por consiguiente, en tales circunstancias la única manera que tienen los funcionarios de la Comisión de no albergar ninguna duda de que un determinado documento no está protegido sería, en definitiva, leerlo íntegramente sobre la marcha y, por consiguiente, tomar conocimiento del mismo antes de haber dado previamente a la empresa inspeccionada la posibilidad de impugnar eficazmente la decisión de la Comisión ante el Tribunal de Primera Instancia y, en su caso, ante el juez de medidas provisionales.
149. En consecuencia, las alegaciones de la Comisión no cuestionan la realidad de la cuestión de principio planteada mediante el primer motivo de las demandantes, a saber, la cuestión de las circunstancias en las cuales deben conciliarse, en un plano procesal, por un lado las exigencias de secreto profesional y, por otro, las restricciones materiales y prácticas que se le imponen a la Comisión en materia de inspecciones.
150. Por consiguiente, se cumple el requisito relativo al
fumus boni iuris
por lo que respecta a los documentos de las series A y B. En consecuencia, procede examinar si las demandantes han demostrado que era urgente ordenar las medidas provisionales solicitadas en relación con cada uno de los documentos de que se trata.
Sobre la urgencia
Alegaciones de las partes
151. Las demandantes consideran que, a efectos de la evaluación de la urgencia para ordenar las medidas provisionales solicitadas, debe hacerse una distinción entre los documentos de la serie A y los de la serie B.
152. En primer lugar, por lo que respecta a los documentos de la serie A las demandantes observan que, en su Decisión de 8 de mayo de 2003, la Comisión indicó que no abriría el sobre lacrado antes de que expirara el plazo de recurso de impugnación contra dicha Decisión. Las demandantes afirman estar dispuestas a retirar su solicitud de medidas provisionales en relación con los documentos de la serie A si la Comisión les garantiza por escrito que el sobre que contiene dichos documentos seguirá lacrado hasta que concluya el procedimiento sobre el fondo.
153. En segundo lugar, las demandantes señalan que los documentos de la serie B están en posesión de la Comisión desde el mes de febrero de 2003 y que ya han sido leídos por ésta, de modo que sería necesario adoptar medidas urgentes para evitar que la Comisión tome medidas irreversibles basándose en ellos.
154. En tercer lugar, las demandantes consideran que podrían sufrir un daño irreparable si no se suspenden los efectos de la Decisión de 8 de mayo de 2003. En particular, el estatuto de dichos documentos podría afectar a la posición de las demandantes en la investigación actualmente en curso, en la medida en que los documentos de la serie B ya han sido revisados y que, basándose en todos los documentos de que se trata, la Comisión podría proceder a la adopción de otras medidas de investigación o dirigir a las demandantes un pliego de cargos. A este respecto, las demandantes reconocen que, en el marco de un recurso contra una decisión adoptada con arreglo al artículo 81 CE, apartado 1, puede invocarse la existencia de irregularidades procesales, pero sostienen que sería contrario al interés de la Comisión que dicha evaluación se lleve a cabo tan tarde. Por lo demás, las demandantes consideran que la posibilidad de que haya terceros que puedan acceder a los documentos puede ocasionarles un daño irreparable, concretamente en la medida en que otras autoridades distintas de la Comisión puedan ordenar a dichos terceros que les comuniquen esos documentos en el marco de procedimientos de
" discovery"
(comunicación obligatoria de documentos). Por último, las demandantes afirman que el estatuto de dichos documentos tiene la máxima importancia, teniendo en cuenta las investigaciones actualmente en curso en Canadá, Estados Unidos y Japón.
155. Por el contrario, la Comisión considera que no hay ninguna urgencia en ordenar las medidas provisionales solicitadas.
156. Sobre este particular, la Comisión indica, en primer lugar, que no va a abrir el sobre que contiene los documentos de la serie A antes de que el juez de medidas provisionales se haya pronunciado sobre la demandada presentada en dicho asunto. Por lo que respecta, por otro lado, a los documentos que forman parte tanto de la serie A como de la serie B, la Comisión subraya que, en el supuesto de que el Tribunal de Primera Instancia declare en el procedimiento principal que la Decisión de 8 de mayo de 2003 es ilegal, la Comisión estaría obligada a retirar de su expediente los documentos afectados por dicha ilegalidad y no podría utilizar dicha información como elementos de prueba. No obstante, la Comisión considera que puede basar su estrategia futura en los documentos retirados de los autos, en la medida en que no está obligada a sufrir una
" amnesia aguda"
(sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 1992, Asociación Española de Banca Privada y otros, C-67/91, Rec. p. I-4785, apartado 39, en la que se hace referencia a la sentencia Dow Benelux/Comisión, citada en el apartado 68
supra,
apartados 18 y 19).
157. La Comisión señala asimismo que no permitirá a terceros acceder a los documentos de que se trata antes de que el Tribunal de Primera Instancia se haya pronunciado sobre el fondo del recurso, lo que servirá para prevenir cualquier posible riesgo de divulgación a través de terceros.
158. Por último, la Comisión afirma que el riesgo de incoación de procedimientos contenciosos fuera de la Comunidad es puramente hipotético y, como tal, no puede ser tenido en cuenta en el marco del examen de la urgencia para ordenar medidas provisionales (auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 14 de diciembre de 1999, HFB y otros/Comisión, C-335/99 P(R), Rec. p. I-8705, apartado 67].
Apreciación del juez de medidas provisionales
159. De una jurisprudencia reiterada se desprende que el carácter urgente de una demanda de medidas provisionales debe ser apreciado en relación con la necesidad de pronunciarse con carácter provisional para evitar que se ocasione un daño grave e irreparable a la parte que solicita la medida provisional. Es a ésta a la que le incumbe aportar la prueba de que no puede esperar a la resolución del procedimiento principal sin sufrir un perjuicio de esta naturaleza (véanse, en particular, los autos del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 30 de abril de 1999, Emesa Sugar/Comisión, T-44/98 R II, Rec. p. II-1427, apartado 128, y de 7 de abril de 2000, Fern Olivieri/Comisión, T-326/99 R, Rec. p. II-1985, apartado 136).
160. No obstante, es suficiente, especialmente cuando la concreción del perjuicio depende de que concurran un conjunto de factores, que dicho perjuicio sea previsible con un grado suficiente de probabilidad (véanse, en particular, los autos del Tribunal de Justicia de 29 de junio de 1993, Alemania/Consejo, C-280/93 R, Rec. p. I-3667, apartados 22 y 34, y HFB y otros/Comisión, citado en el apartado 158
supra,
apartado 67).
161. En el presente caso, procede examinar por separado, por un lado, si se cumple el requisito relativo a la urgencia por lo que respecta a los documentos pertenecientes a la serie A y, por otro, si se cumple ese mismo requisito en relación con los documentos pertenecientes a la serie B.
─ Documentos de la serie A
162. Puesto que la Comisión todavía no ha tenido acceso a los documentos de la serie A, que están guardados en un sobre lacrado, procede determinar si, para impedir que se produzca un perjuicio grave e irreparable, es necesario ordenar a la Comisión que no tome conocimiento de dichos documentos y, por consiguiente, que suspenda la ejecución del artículo 2 de la Decisión de 8 de mayo de 2003.
163. A este respecto, procede recordar que, si la Comisión tomara conocimiento de los documentos de la serie A y, posteriormente, el Tribunal de Primera Instancia considerara, en su sentencia en el procedimiento principal, que la Comisión se equivocó al negarse a considerar que dichos documentos estaban amparados por el secreto profesional, para la Comisión sería en la práctica imposible extraer todas las consecuencias de dicha sentencia de anulación, en la medida en que los funcionarios de la Comisión ya habrían tomado conocimiento del contenido de los documentos de la serie A.
164. En este sentido, el hecho de que la Comisión tomara conocimiento de la información contenida en los documentos de la serie A constituiría, como tal, un menoscabo sustancial e irreversible del derecho de las demandantes a exigir que se respete el secreto que protege a dichos documentos.
165. No obstante, la Comisión subraya que, si posteriormente la Decisión de 8 de mayo de 2003 fuera declarada ilegal, estaría obligada a retirar de su expediente los documentos afectados por dicha ilegalidad, por lo que no podría utilizarlos como elementos de prueba.
166. El juez de medidas provisionales estima que, efectivamente, dicha imposibilidad permite impedir que se agrave una parte del perjuicio que podrían sufrir las demandantes, a saber, el perjuicio derivado de la ulterior utilización de los documentos de que se trata como elementos de prueba.
167. Por el contrario, la imposibilidad para la Comisión de utilizar los documentos de la serie A como elementos de prueba no tendría ninguna incidencia sobre el perjuicio grave e irreparable que se derivaría de su mera divulgación. En efecto, el argumento de la Comisión no tiene en cuenta la especial naturaleza del secreto profesional. El objeto de este último no consiste únicamente en proteger el interés privado de los justiciables en que su derecho de defensa no se vea irremediablemente dañado, sino también proteger el principio de que todo justiciable debe tener la posibilidad de dirigirse con total libertad a su abogado (véase, en este sentido, la sentencia AM & S/Comisión, citada en el apartado 6 6
supra,
apartado 18). Este principio, establecido en aras del interés público en una buena administración de justicia y en el respeto de la legalidad, implica necesariamente que un cliente tenga la libertad de dirigirse a su abogado sin temer que las confidencias que le haga puedan ser ulteriormente divulgadas a un tercero. Por consiguiente, la reducción del secreto profesional a la mera garantía de que la información confiada por un justiciable no será utilizada contra él desvirtúa la esencia de dicho derecho, en la medida en que es la divulgación, aunque sea provisional, de dicha información la que puede menoscabar de manera irremediable la confianza que dicho justiciable tenía, al hacer confidencias a su abogado, en el hecho de que éstas no serían jamás divulgadas.
168. En consecuencia, la prohibición para la Comisión de utilizar la información contenida en los documentos de la serie A tan sólo podría, en el mejor de los casos, impedir la agravación de un perjuicio que se ocasionaría ya por el hecho de la divulgación de dichos documentos.
169. En consecuencia, procede considerar que se cumple el requisito relativo a la urgencia por lo que respecta a los documentos de la serie A.
─ Documentos de la serie B
170. Con carácter preliminar, procede recordar que, en contra de lo que había hecho en el caso de los documentos de la serie A, la Comisión ya ha tomado conocimiento de los tres documentos de la serie B, que no fueron guardados en un sobre lacrado. En consecuencia, ya no es posible impedir que la Comisión tome conocimiento de dichos documentos. No obstante, si la Decisión de 8 de mayo de 2003 se anula sobre el fondo dicha institución no podrá utilizar las informaciones de que se trata como elementos de prueba.
171. Con todo, las demandantes sostienen que es urgente ordenar medidas provisionales con el fin de evitar tres tipos de perjuicios irreversibles.
172. El primero de dichos perjuicios se derivaría, en primer lugar, del hecho de que es necesario evitar que la Comisión adopte medidas procesales irreversibles basándose en los documentos de la serie B y, en particular, que incoe nuevas investigaciones o apruebe un pliego de cargos.
173. No obstante, en el supuesto de que la Comisión estuviera legalmente facultada, tal como reivindica en sus observaciones, para utilizar las informaciones de que se trata como meros indicios, el perjuicio sufrido por las demandantes se habría producido ya de manera irreversible, puesto que la Comisión ya ha tomado conocimiento de los documentos de que se trata. Ahora bien, no corresponde al juez que conoce de las medidas provisionales adoptar medidas destinadas a compensar un perjuicio que ya se ha producido de manera irreversible (auto Austria/Consejo, citado en el apartado 36
supra,
apartado 113).
174. Por lo demás, en el supuesto contrario de que la Comisión no esté facultada para utilizar como indicios los documentos de que se trata, estaría obligada, en caso de anulación en el procedimiento principal, a adoptar las medidas que lleva consigo la ejecución de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia (véase, en particular, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 18 de septiembre de 1995, Ladbroke Racing/Comisión, T-548/93, Rec. p. II-2565, apartado 54) y, por consiguiente, a poner fin a las medidas previamente adoptadas, lo que podría evitar que se produzca el perjuicio invocado por las demandantes. Por consiguiente, en la práctica sólo podría producirse un perjuicio si la Comisión adoptara medidas inspiradas en la información contenida en los documentos de la serie B, sin que sin embargo las demandantes puedan demostrar ulteriormente y con un grado suficiente de certeza que efectivamente existe un vínculo entre, por un lado, dicha información y, por otro, las medidas adoptadas. El juez de medidas provisionales considera que las demandantes no han demostrado que sea necesario y posible adoptar una medida provisional para prevenir un riesgo que, salvo que se demuestre lo contrario, sigue siendo hipotético y, por consiguiente, no puede ser tenido en cuenta a efectos de la urgencia por parte del juez de medidas provisionales (auto HFB y otros/Comisión, citado en el apartado 158
supra,
apartado 67).
175. Las demandantes invocan un segundo perjuicio derivado, básicamente, del hecho de que, en la medida en que los documentos de la serie B han sido incorporados al expediente de la Comisión, pueden presentarse demandas de terceros con el fin de tener acceso a los mismos. Ahora bien, según afirman existe el riesgo de que dichos terceros se vean obligados, a su vez, a comunicar los documentos de que se trata a otros terceros. En consecuencia, las demandantes afirman que es necesario que la Comisión devuelva o destruya todas las copias de los documentos de la serie B que obran en su poder.
176. No obstante, procede subrayar que, en sus observaciones, la Comisión declaró que no permitirá a terceros tener acceso a los documentos de la serie A ni de la serie B antes de que se dicte sentencia en el procedimiento principal. Mediante el presente auto, el juez de medidas provisionales deja constancia, en la medida en que tiene la posibilidad de hacerlo (véase el auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 21 de agosto de 1981, Agricola Commerciale Olio y otros/Comisión, 232/81 R, Rec. p. 2193), de dicha declaración de la Comisión. En estas circunstancias, procede excluir que se produzca el segundo perjuicio invocado por las demandantes.
177. Por lo que respecta, en último lugar, al tercer perjuicio invocado por las demandantes, procede declarar que estas últimas se limitan a señalar la gran importancia que supuestamente reviste el estatuto de los documentos de que se trata a efectos de las investigaciones que según afirma están en curso en Canadá, Estados Unidos y Japón. Habida cuenta del carácter especialmente vago de estas alegaciones, procede concluir que las demandantes no han demostrado la necesidad de impedir que se produzca un daño irreparable. Es cierto que, en la vista, las demandantes precisaron que la importancia real de los documentos de la serie B no podía evaluarse en esta fase. No obstante, aun suponiendo que efectivamente sea así, no es menos cierto que, tal como señaló la Comisión, una vez más las demandantes se refirieron únicamente a riesgos hipotéticos.
178. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, el requisito relativo a la urgencia no se cumple en el caso de los documentos de la serie B. En la medida en que, sin embargo, sí se cumple en relación con los documentos de la serie A, debe procederse, en relación únicamente con estos últimos documentos, a la ponderación de los intereses en juego.
Sobre la ponderación de los intereses
179. En relación con la ponderación de los intereses, la Comisión observa que los documentos de que se trata pueden serle útiles en fases ulteriores del procedimiento, concretamente para poder formular solicitudes de información. Según la Comisión, el retraso que sufriría la investigación en el supuesto de que se ordenen las medidas solicitadas afectaría al interés general de la Comunidad y, más en general, de la sociedad en su conjunto en que las investigaciones en materia de competencia se lleven a cabo de la manera más rápida y eficaz posible. Esta celeridad es igualmente importante para las empresas que están siendo objeto de la misma investigación que las demandantes, que la Comisión no excluye que puedan verse afectadas por la incertidumbre que se derivaría de una suspensión de la ejecución de la Decisión de 8 de mayo de 2003. La Comisión sostiene, en último lugar, que el procedimiento recomendado por las demandantes, a saber, el procedimiento en virtud de cual tan pronto como una empresa invoca el secreto profesional debe suspenderse una inspección en relación con un determinado documento constituiría un procedimiento poco realista que daría lugar a numerosos abusos. Sólo la opción que permite a la Comisión guardar un documento en un sobre lacrado en caso de tener dudas sobre si dicho documento está protegido por el secreto profesional le permite mantener un control mínimo sobre el desarrollo del procedimiento.
180. Cuando, en el marco de una demanda de medidas provisionales, el juez de medidas provisionales ante el que se invoca el riesgo para el demandante de sufrir un perjuicio grave e irreparable pondera los diferentes intereses en juego, debe determinar si, en su caso, la anulación por el juez que conoce del fondo de la Decisión controvertida permitiría invertir la situación provocada de no ser ordenadas dichas medidas y, al contrario, si la suspensión de la ejecución de dicha Decisión podría entorpecer la plena eficacia de ésta en el supuesto de que se desestimara el recurso principal (véanse, en este sentido, los autos del Presidente del Tribunal de Justicia de 26 de junio de 2003, Bélgica y Forum 187/Comisión, asuntos acumulados C-182/03 R y C-217/03 R, Rec. p. I-6887, apartado 142, y Comisión/Atlantic Container Line y otros, citado en el apartado 37
supra,
apartado 50).
181. En el presente caso, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, el interés de las demandantes en que los documentos de la serie A no sean divulgados y, en segundo lugar, el interés general y el interés de la Comisión en el respeto de las normas sobre la competencia del Tratado.
182. En primer lugar, procede subrayar que el interés de una empresa en que los documentos que considera amparados por el secreto profesional no sean divulgados debe ser apreciado en función de las circunstancias de cada asunto concreto y, en particular, de la naturaleza y del contenido de los documentos de que se trate. Ahora bien, en el presente caso, tras haber examinado los documentos de la serie A, el juez que conoce de las medidas provisionales considera que su divulgación podría ocasionar a las demandantes un perjuicio grave e irreparable no sólo en razón de su mera divulgación, sino también en razón de su contenido.
183. No obstante, procede ponderar este interés con el de la Comisión y, más en general, con el interés público en que las investigaciones en materia de competencia se lleven a cabo con la mayor celeridad posible, habida cuenta de la importancia de las normas sobre la competencia para la consecución de los objetivos del Tratado CE.
184. A este respecto, procede señalar, en primer lugar, que si se desestima el recurso principal la Comisión podrá tener acceso a los documentos de la serie A. Por consiguiente, aun en el supuesto de que la investigación se haya visto retrasada, en principio a partir de ese momento la Comisión podrá utilizar los documentos de la serie A para, en su caso, completar su investigación.
185. En la vista, la Comisión precisó, sin embargo, que la incertidumbre en la que se encontraba por lo que respecta al contenido de los documentos de que se trata le ocasiona graves problemas de asignación de sus recursos y de definición de sus prioridades, y le obliga, por tanto, a suspender su investigación.
186. No obstante, procede recordar que, según una reiterada jurisprudencia, el derecho de defensa, del que el secreto profesional es un complemento necesario (sentencia AM & S/Comisión, citada en el apartado 66
supra,
apartado 23), constituye un derecho fundamental (véanse, en particular, las sentencias de 15 de octubre de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión, citada en el apartado 99
supra,
apartado 85, y Enso Española/Comisión, citada en el apartado 99
supra,
apartado 80). Este carácter fundamental tiene como consecuencia que, en el marco de la presente ponderación de los intereses, desde el momento en que ha quedado acreditado que el hecho de que la Comisión tome conocimiento de los documentos de la serie A corre el riesgo de ocasionar un perjuicio grave e irreparable al secreto profesional y al derecho de defensa de las demandantes, las consideraciones de eficacia administrativa y de asignación de los recursos, pese a su importancia, no pueden, en principio, prevalecer sobre el derecho de defensa, salvo que la Comisión demuestre que concurren circunstancias muy especiales que justifiquen dicho menoscabo. En efecto, de lo contrario la Comisión podría justificar casi siempre un menoscabo grave del derecho de defensa en razón de consideraciones administrativas puramente internas, lo que sería contrario al carácter de derecho fundamental que tiene el derecho de defensa.
187. Ahora bien, el juez de medidas provisionales estima que la Comisión no ha demostrado, en el presente caso, que concurran tales circunstancias, en la medida en que se ha referido a inconvenientes que, por definición, pueden derivarse para ella de cualquier suspensión de la ejecución de una decisión por la que se niegue la consideración de determinados documentos como documentos amparados por el secreto profesional.
188. Además, procede señalar que, en el marco del recurso principal, la Comisión tiene la posibilidad de presentar ante el Tribunal de Primera Instancia, junto a su escrito de contestación, una solicitud basada en el artículo 76 bis
del Reglamento de Procedimiento para que el recurso principal sea tramitado con arreglo al procedimiento acelerado. Ciertamente, el juez de medidas provisionales no está en condiciones de garantizar que, en el presente asunto, vaya a concederse el beneficio de dicho tratamiento. No obstante, debe tenerse en cuenta el hecho de que, si se acoge dicha solicitud, ello tendría como consecuencia permitir que se dicte sentencia en un plazo breve y, por consiguiente, relativizar la incertidumbre en la que se encuentra actualmente la Comisión. En las circunstancias particulares del presente caso, el juez de medidas provisionales estima que la existencia de esta posibilidad no refuerza el interés de la Comisión en que las demandas de medidas provisionales sean desestimadas.
189. Por lo demás, la Comisión no ha invocado elementos precisos y concretos que permitan probar y evaluar los inconvenientes que, según afirma, podrían derivarse de una suspensión de la ejecución del artículo 2 de la Decisión de 8 de mayo de 2003 para las empresas que están siendo objeto de la misma investigación que las demandantes.
190. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, la ponderación de los intereses en juego se inclina en favor de una suspensión de la ejecución de las disposiciones de la Decisión de 8 de mayo de 2003 mediante las cuales la Comisión decide abrir el sobre lacrado que contiene los documentos de la serie A, a saber, de su artículo 2.
191. Por último, en la medida en que, por una parte, los documentos de la serie A constituirán verosímilmente un elemento fundamental de la apreciación que haga el Tribunal de Primera Instancia en el marco del recurso principal y en que, por otra, ha quedado acreditado en el presente auto que la Comisión no debe tomar conocimiento de los mismos antes de que se dicte sentencia en el procedimiento principal, procede ordenar que los documentos de la serie A sean conservados en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia hasta ese momento.
Parte dispositiva
En virtud de todo lo expuesto,
EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA
resuelve:
1) Acumular los asuntos T-125/03 R y T-253/03 R a efectos del presente auto.
2) Admitir las intervenciones del Council of the Bars and Law Societies of the European Union, del Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten y de la European Company Lawyers Association en los asuntos T-125/03 R y T-253/03 R.
3) Estimar, en la fase del procedimiento sobre medidas provisionales, las solicitudes de tratamiento confidencial presentadas por las demandantes en relación con determinados documentos obrantes en los autos de los asuntos T-125/03 R y T-253/03 R y referidos como tales en el escrito de la Secretaría a las demandantes fechado el 16 de septiembre de 2003.
4) Desestimar la demanda de medidas provisionales en el asunto T-125/03 R.
5) Dejar constancia de la declaración de la Comisión según la cual no permitirá a terceros tener acceso a los documentos de la serie B hasta que se dicte sentencia en el procedimiento principal en el asunto T-253/03.
6) En el asunto T-253/03 R, suspender la ejecución del artículo 2 de la Decisión de la Comisión, de 8 de mayo de 2003, relativa a una solicitud de protección por secreto profesional (asunto COMP/E-1/38.589), hasta que el Tribunal de Primera Instancia se pronuncie en el procedimiento principal.
7) El sobre lacrado que contiene los documentos de la serie A será conservado por la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia hasta que el Tribunal de Primera Instancia se pronuncie en el procedimiento principal.
8) Desestimar en todo lo demás la demanda de medidas provisionales en el asunto T-253/03 R.
9) Reservar la decisión sobre las costas en los asuntos T-125/03 R y T-253/03 R.