62007CC0141
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
Y. BOT
van 10 april 2008 (
1
)
Zaak C-141/07
Commissie van de Europese Gemeenschappen
tegen
Bondsrepubliek Duitsland
„Niet-nakoming — Maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve beperking — Bescherming van volksgezondheid — Rechtvaardiging — Apotheken — Rechtstreekse levering van geneesmiddelen aan ziekenhuizen — Nabijheid van betrokken ziekenhuis”
1.
In het onderhavige beroep wegens niet-nakoming rijst de vraag of de Duitse regeling die van toepassing is wanneer een ziekenhuisinstelling besluit haar geneesmiddelen bij een externe apotheek te betrekken, verenigbaar is met de regels van het EG-Verdrag betreffende het vrije verkeer van goederen.
2.
Overeenkomstig de Duitse regeling kan de geneesmiddelenvoorziening van een in Duitsland gelegen ziekenhuis worden verzekerd door een interne apotheek in de instelling, door de apotheek van een ander ziekenhuis of door een externe apotheek. In de laatste twee gevallen moet het ziekenhuis een overeenkomst sluiten met de betrokken apotheek, die zich moet verbinden om de geneesmiddelenvoorziening in al haar aspecten te verzekeren, dat wil zeggen te zorgen voor de reguliere en spoedleveranties, het ziekenhuispersoneel regelmatig en in spoedgevallen te adviseren, deel te nemen aan de selectie van de geneesmiddelen en toezicht te houden op de geneesmiddelenvoorraad van het betrokken ziekenhuis.
3.
Vaststaat dat deze cumulatieve voorwaarden (hierna: „litigieuze voorwaarden”) slechts vervuld kunnen worden door een apotheek die geografisch dicht bij dit ziekenhuis is gelegen.
4.
De Commissie van de Europese Gemeenschappen stelt dat de Bondsrepubliek Duitsland de krachtens de artikelen 28 EG en 30 EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen, doordat zij een dergelijke regeling handhaaft, die de geneesmiddelenvoorziening van een ziekenhuis door in andere lidstaten gevestigde apotheken praktisch onmogelijk maakt.
5.
In de onderhavige conclusie zal ik uiteenzetten in hoeverre de litigieuze voorwaarden, die weliswaar als verkoopmodaliteiten in de zin van het arrest Keck en Mithouard (
2
) moeten worden beschouwd, maatregelen van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking zijn.
6.
Daarna zal ik laten zien dat deze beperking, gelet op de door de Bondsrepubliek Duitsland gegeven uitleg, volgens mij uit hoofde van de bescherming van de volksgezondheid gerechtvaardigd is, zodat het onderhavige beroep wegens niet-nakoming ongegrond moet worden verklaard.
I — Rechtskader
7.
Krachtens § 43, lid 1, van de Duitse geneesmiddelenwet (Arzneimittelgesetz) is in Duitsland de verkoop van geneesmiddelen, ook aan ziekenhuizen en artsen, voorbehouden aan apotheken, en is het in beginsel verboden geneesmiddelen rechtstreeks bij fabrikanten of groothandelaars te betrekken.
8.
De bepalingen inzake de geneesmiddelenvoorziening van ziekenhuizen staan in § 14 van de Duitse wet op de apotheken (Apothekengesetz). (
3
)
9.
Volgens deze bepaling hebben de ziekenhuizen de keuze om hun geneesmiddelen te betrekken bij een interne apotheek, dat wil zeggen een apotheek die in het ziekenhuis wordt geëxploiteerd en in het algemeen niet openbaar toegankelijk is, bij de apotheek van een ander ziekenhuis, of bij een externe apotheek. Wanneer een ziekenhuis besluit geneesmiddelen te betrekken bij de apotheek van een ander ziekenhuis of een externe apotheek, moet het met deze apotheek een overeenkomst sluiten die aan de in § 14, leden 4 tot en met 6, ApoG, vermelde litigieuze voorwaarden onderworpen is.
10.
Deze bepalingen, in de versie die sedert 21 juni 2005 van kracht is, luiden als volgt:
„(4)
Wanneer de directie van een ziekenhuis overweegt geneesmiddelen te betrekken bij de houder van een vergunning tot exploitatie van een apotheek in de zin van § 1, lid 2, of van de wettelijke regeling van een andere lidstaat van de Europese Unie of een andere staat die partij is bij de overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, moet zij met deze houder een schriftelijke overeenkomst sluiten. De plaats van uitvoering van de contractuele leveringsverrichtingen is de zetel van het ziekenhuis. Het toepasselijke recht is het Duitse recht.
(5)
De krachtens de leden 3 of 4 gesloten overeenkomst moet, om rechtsgeldig te zijn, door de bevoegde instantie zijn goedgekeurd. Deze goedkeuring wordt verleend, indien is vastgesteld dat het ziekenhuis krachtens de leden 3 of 4 met een apotheek een overeenkomst voor de toelevering van geneesmiddelen door deze apotheek aan het ziekenhuis heeft gesloten, die voldoet aan de volgende voorwaarden:
1.
er wordt een goede geneesmiddelenvoorziening gegarandeerd; in het bijzonder wordt vastgesteld dat de apotheek beschikt over de bedrijfsruimte, de uitrusting en het personeel die zijn voorgeschreven door de verordening inzake de bedrijfsvoering van apotheken, of, voor apotheken die gevestigd zijn in een andere lidstaat van de Europese Unie of in een andere staat die partij is bij de Europese Economische Ruimte, door de in die staat geldende bepalingen;
2.
de apotheek levert het ziekenhuis de door hem bestelde geneesmiddelen rechtstreeks of, in geval van verzending, met inachtneming van de in § 11 a vervatte voorwaarden;
3.
de apotheek stelt de geneesmiddelen die voor dit ziekenhuis in verband met een acute medische behandeling bijzonder spoedeisend zijn, onmiddellijk en op passende wijze ter beschikking van het ziekenhuis;
4.
het hoofd van de apotheek die voor de geneesmiddelenvoorziening in de zin van de leden 3 en 4 zorgt, of de door hem gemachtigde apotheker, adviseert persoonlijk op passende wijze het ziekenhuispersoneel en in spoedgevallen onmiddellijk;
5.
de apotheek die voor de geneesmiddelenvoorziening zorgt, garandeert dat het ziekenhuispersoneel voortdurend wordt geadviseerd met het oog op een doeltreffende en economische farmacotherapie;
6.
het hoofd van de apotheek die voor de geneesmiddelenvoorziening in de zin van de leden 3 en 4 zorgt, of de door hem gemachtigde apotheker, is lid van de geneesmiddelencommissie van het ziekenhuis.
Voor de voorziening van een ander ziekenhuis door een ziekenhuisapotheek die deel uitmaakt van dezelfde organisatie, geldt ook het vereiste van goedkeuring door de bevoegde instantie. De bepalingen van de tweede volzin zijn mutatis mutandis van toepassing op de verlening van de goedkeuring.
(6)
Het hoofd van de ziekenhuisapotheek in de zin van lid 1 of een apotheek in de zin van lid 4, of een door hem gemachtigde apotheker, houdt toezicht op de geneesmiddelenvoorraad van het betrokken ziekenhuis overeenkomstig de verordening inzake de bedrijfsvoering van apotheken en let daarbij in het bijzonder op de onberispelijke kwaliteit van de geneesmiddelen en de goede bewaring ervan. […]”
II — Precontentieuze procedure
11.
Het ApoG bevatte, tot de wijziging ervan in juni 2005, regels die bekend stonden als het zogenoemde „regionale beginsel”, op grond waarvan een externe apotheek die met een ziekenhuis een overeenkomst voor de toelevering van geneesmiddelen wilde sluiten, in dezelfde stad of in hetzelfde district („Kreis”) als dat ziekenhuis moest zijn gevestigd.
12.
De Commissie had in een schriftelijke aanmaning van 11 juli 2003 en daarna in een met redenen omkleed advies van 19 december 2003 de verenigbaarheid van dit beginsel met het gemeenschapsrecht aangevochten.
13.
De Duitse regering heeft op 4 november 2004 een wetsontwerp tot wijziging van § 14 ApoG goedgekeurd, dat beoogde het voor ziekenhuizen mogelijk te maken om ook met diverse apotheken verschillende overeenkomsten voor de toelevering van geneesmiddelen te sluiten.
14.
De Bundesrat (Eerste kamer van het Federale Parlement) heeft dit wetsontwerp evenwel niet willen goedkeuren, aangezien het voorzieningsstelsel op regionaal gebied zich, wat kwaliteit en veiligheid betreft, had bewezen en niet was aangetoond dat dit stelsel met het gemeenschapsrecht onverenigbaar was. Ook de meerderheid van de Länder heeft zich ertegen verzet dat een ziekenhuis met verschillende leveranciers aparte overeenkomsten kan afsluiten. Daarom is per 21 juni 2005 § 14 ApoG met de hierboven vermelde inhoud gewijzigd.
15.
Op 18 oktober 2005 heeft de Commissie de Bondsrepubliek Duitsland een aanvullende aanmaningsbrief gezonden waarin zij aangaf dat de litigieuze voorwaarden die in deze nieuwe versie van § 14 ApoG aan de leverancier worden opgelegd, erop neerkomen dat het regionale beginsel in een verkapte vorm wordt gehandhaafd.
16.
Deze lidstaat heeft bij brief van 14 december 2005 gesteld dat de litigieuze voorwaarden, waarmee beoogd werd bij één enkele leverancier de algehele geneesmiddelenvoorziening van een ziekenhuis onder te brengen, toegestane verkoopmodaliteiten zijn, en subsidiair aangevoerd dat deze verkoopmodaliteiten uit hoofde van de bescherming van de volksgezondheid overeenkomstig artikel 30 EG gerechtvaardigd zijn.
17.
De Commissie heeft de Bondsrepubliek Duitsland een met redenen omkleed advies, gedateerd 10 april 2006, doen toekomen, waarin zij haar kritiek heeft gehandhaafd en de argumenten van deze lidstaat heeft weerlegd.
18.
De Bondsrepubliek Duitsland heeft de Commissie bij brief van 2 juni 2006 geantwoord dat zij bij haar zienswijze bleef.
III — Procesverloop voor het Hof en conclusies van partijen
19.
De Commissie heeft bij het Hof op 9 maart 2007 beroep ingesteld. De Bondsrepubliek Duitsland heeft haar verweerschrift op 21 mei 2007 ingediend. Op 10 juli 2007 heeft de Commissie haar repliek ingediend en de Bondsrepubliek Duitsland haar dupliek op 15 augustus 2007. Partijen hebben niet om een mondelinge behandeling verzocht.
20.
De Commissie concludeert dat het het Hof behage:
—
vast te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland de krachtens de artikelen 28 EG en 30 EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen, door in § 14, leden 5 en 6, ApoG zodanige cumulatieve eisen aan een overeenkomst inzake de toelevering van geneesmiddelen te stellen, dat het voor apotheken in andere lidstaten praktisch onmogelijk wordt gemaakt, regelmatig geneesmiddelen aan een ziekenhuis toe te leveren;
—
de Bondsrepubliek Duitsland in de kosten van de procedure te verwijzen.
21.
De Bondsrepubliek Duitsland verzoekt het Hof het beroep te verwerpen en de Commissie in de kosten te verwijzen.
IV — Argumenten van partijen
A — De Commissie
22.
De Commissie stelt dat de litigieuze voorwaarden binnen de werkingssfeer van artikel 28 EG vallen, dat zij een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking vormen en dat een dergelijke beperking niet gerechtvaardigd is.
1. De toepassing van artikel 28 EG
23.
De Commissie zet uiteen dat bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht de verkoop van geneesmiddelen slechts op beperkte gebieden is geharmoniseerd. Weliswaar kunnen de lidstaten dus op de andere gebieden voorschriften vaststellen, doch zij moeten, niettegenstaande de bepalingen van artikel 152 EG, de regels van het Verdrag naleven, met name die inzake het vrije verkeer van goederen.
24.
Het door de Bondsrepubliek Duitsland aangevoerde feit, dat in andere lidstaten de geneesmiddelenvoorziening van ziekenhuizen is voorbehouden aan een interne apotheek, zou geen afbreuk doen aan de strekking van deze verplichting, zodra die lidstaat de mogelijkheid van een dergelijke voorziening door een externe apotheek heeft vastgesteld.
2. Maatregel van gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen
25.
Volgens de Commissie zijn de in § 14, leden 5 en 6, ApoG vervatte litigieuze voorwaarden verkoopmodaliteiten in de zin van het reeds aangehaalde arrest Keck en Mithouard. Zij meent dat deze voorwaarden niettemin binnen de werkingssfeer van artikel 28 EG vallen, aangezien zij ernstigere gevolgen hebben voor geneesmiddelen uit andere lidstaten dan voor geneesmiddelen van nationale herkomst.
26.
Zo voert de Commissie aan dat verschillende van de aan externe apotheken opgelegde litigieuze voorwaarden, zoals de snelle en aangepaste geneesmiddelenvoorziening en het adviseren van het personeel van het ziekenhuis in spoedgevallen, alsook het deelnemen aan de geneesmiddelencommissie van het ziekenhuis en het toezicht op de geneesmiddelenvoorraad, vereisen dat die apotheken geografisch dichtbij de betrokken instelling zijn gelegen.
27.
Door één enkele leverancier de naleving van al deze voorwaarden op te leggen, worden de apotheken van andere lidstaten dus van de toegang tot de markt van de geneesmiddelenvoorziening van Duitse ziekenhuizen uitgesloten en wordt aan de geneesmiddelen uit die andere lidstaten derhalve de toegang tot deze markt ontzegd.
28.
De door het ApoG opgelegde litigieuze voorwaarden zijn bijgevolg een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking. De omstandigheid dat deze voorwaarden ook de apotheken in Duitsland die ver van het betrokken ziekenhuis zijn gelegen, schaden en het feit dat de lokale leverancier de benodigde geneesmiddelen bij een buitenlandse groothandel kan afnemen, doen hieraan niet af.
29.
Het argument van de Bondsrepubliek Duitsland, dat de in andere lidstaten gevestigde apotheken in het algemeen niet over een voldoende voorraad van in Duitsland toegelaten geneesmiddelen zouden beschikken, wordt eveneens door de Commissie als irrelevant afgewezen.
3. Het ontbreken van een rechtvaardiging
30.
Volgens de Commissie rust de bewijslast van de rechtvaardiging van een beperking op grond van artikel 30 EG of van een dwingende reden van algemeen belang op de lidstaat die zich op deze rechtvaardiging beroept.
31.
Om te beginnen brengt zij in herinnering dat zij de Bondsrepubliek Duitsland heeft overtuigd van de noodzaak om het vóór juni 2005 geldende regionale beginsel te schrappen en dat in het door deze lidstaat in november 2004 ter kennis gebrachte wetsontwerp het beginsel om alle aspecten van de overeenkomst voor de geneesmiddelenvoorziening van het ziekenhuis bij één enkele leverancier onder te brengen, was verlaten.
32.
Vervolgens zet de Commissie uiteen, dat de twee redenen op grond waarvan de Bondsrepubliek Duitsland stelt dat de litigieuze voorwaarden uit hoofde van de bescherming van de volksgezondheid gerechtvaardigd zijn, ongegrond zijn.
33.
Wat om te beginnen de noodzaak van de geneesmiddelenvoorziening van het ziekenhuis door één enkele apotheek betreft, betoogt de Commissie dat zij dit vereiste niet aan de orde stelt. Zij bestrijdt enkel dat alleen een lokale apotheek een toeleveringovereenkomst met een ziekenhuis kan sluiten. De ziekenhuizen zouden zelf moeten kunnen beslissen om de basisvoorziening, de spoedvoorziening, het toezicht op de voorraad en het adviseren van het personeel aan één enkele apotheek toe te vertrouwen.
34.
Wat ten tweede de noodzaak van één alles omvattende toeleveringsovereenkomst betreft, is volgens de Commissie het argument van de Bondsrepubliek Duitsland ongegrond, dat de complexiteit van de geneesmiddelenvoorziening van ziekenhuizen niet zou toelaten dat er verschillende personen voor de diverse aspecten van deze voorziening, met name de levering van de geneesmiddelen en het toezicht op de voorraad verantwoordelijk zijn. Zij motiveert haar zienswijze als volgt.
35.
Ten eerste zou er geen kwaliteitsverlies in die voorziening optreden wanneer de basis- van de spoedvoorziening wordt losgekoppeld. Volgens de Commissie is voor de kwaliteit van de voorziening in spoedgevallen de snelheid waarmee het vereiste geneesmiddel kan worden geleverd, bepalend, zodat het niet nodig is om de spoedvoorziening verplicht aan de andere aspecten van de geneesmiddelenvoorziening van de ziekenhuizen te koppelen.
36.
Verder zou er geen kwaliteitsverlies in die voorziening optreden wanneer de basisvoorziening van de selectie van de geneesmiddelen wordt losgekoppeld. De Commissie geeft toe dat een ziekenhuis advies van een apotheker nodig heeft bij de keuze van zijn geneesmiddelen, doch zij ziet niet in waarom dat de apotheker zou moeten zijn die belast is met de voorziening. Die apotheker zou hoe dan ook de kwaliteit van zijn geneesmiddelen moeten controleren.
37.
Ook zou er geen kwaliteitsverlies in de voorziening optreden wanneer de leverantie van de geneesmiddelen van het toezicht op de voorraad zou worden losgekoppeld. Integendeel, hierdoor zou het volgens de Commissie mogelijk zijn, voor deze twee activiteiten een optimale kwaliteit te bereiken.
38.
Ten slotte zou er geen kwaliteitsverlies in die voorziening optreden in geval van telefonische advisering van het personeel van het ziekenhuis. De Commissie stelt dat advisering ter plekke, zoals § 14, lid 5, punt 4, ApoG vereist, niet nodig is om een hoog kwaliteitsniveau te bereiken. Op dit punt heeft het Hof, zo merkt zij op, in het arrest Deutscher Apothekerverband (
4
) toegegeven dat geneesmiddelen aan patiënten via het internet verkocht konden worden, waarbij derhalve de gedachte dat zonder persoonlijke advisering hun veiligheid in gevaar kon worden gebracht, van de hand is gewezen. Dit zou, volgens de Commissie, a fortiori gelden voor gespecialiseerd personeel van een ziekenhuis, temeer omdat de arts altijd verantwoordelijk is voor het gebruik van geneesmiddelen. Bovendien moet een apotheker, ook al is hij in de nabijheid van het ziekenhuis gevestigd, het meest in zijn eigen apotheek aanwezig zijn en niet in het ziekenhuis.
B — De Bondsrepubliek Duitsland
39.
De Bondsrepubliek Duitsland stelt om te beginnen, dat aan deze procedure niet de klacht ten grondslag ligt van een in een andere lidstaat gevestigde apotheek die haar geneesmiddelen niet in Duitsland kon leveren, maar van een vennootschap die via haar dochterondernemingen verschillende ziekenhuizen in Duitsland exploiteert, die zij alle via één enkele apotheek van geneesmiddelen wenste te voorzien.
40.
Ook voert zij aan, dat de in § 14 ApoG neergelegde litigieuze voorwaarden bedoeld zijn om ervoor te zorgen dat de geneesmiddelenvoorziening van de ziekenhuizen van hoog niveau blijft, en moeten worden beoordeeld in het licht van het feit dat in vele andere lidstaten die voorziening aan een apotheek binnen de instelling is voorbehouden.
41.
De Bondsrepubliek Duitsland voert als verweer aan, dat de litigieuze voorwaarden geen beperking zijn voor het vrije verkeer van goederen, en stelt subsidiair dat deze beperking uit hoofde van de bescherming van de volksgezondheid gerechtvaardigd is.
1. Geen beperking van het vrije verkeer van goederen
42.
De Bondsrepubliek Duitsland betoogt ten eerste dat de litigieuze voorwaarden geen maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking vormen, en ten tweede dat het niet aan de Commissie is om een lidstaat, onder het mom van artikel 28 EG, te verplichten een regeling te wijzigen die onder de bevoegdheid van die lidstaat valt.
a) Geen maatregel van gelijke werking
43.
De Bondsrepubliek Duitsland voert aan dat is voldaan aan de twee in het arrest Keck en Mithouard vermelde voorwaarden op grond waarvan verkoopmodaliteiten niet onder artikel 28 EG vallen.
44.
Enerzijds zouden de litigieuze voorwaarden zonder onderscheid van toepassing zijn. Anderzijds zouden zij de toegang tot de markt voor geneesmiddelen uit andere lidstaten niet meer belemmeren dan voor nationale geneesmiddelen, en wel om de volgende redenen:
—
De in de andere lidstaten gevestigde apotheken zouden in het algemeen niet beschikken over geneesmiddelen die in Duitsland in de handel mogen worden gebracht, zodat het feit dat zij niet veel geneesmiddelen in deze lidstaat verkopen, niet kan worden toegeschreven aan § 14 ApoG.
—
Buitenlandse apotheken zouden heel goed geneesmiddelen kunnen leveren aan de interne ziekenhuisapotheek of aan een externe apotheek die aan de litigieuze voorwaarden voldoet.
—
Buitenlandse apotheken zouden een leveringovereenkomst met een Duits ziekenhuis kunnen sluiten, wanneer aan de litigieuze voorwaarden is voldaan, hetgeen zou betekenen dat zij in de nabijheid van dit ziekenhuis zijn gelegen.
—
De verkoop van geneesmiddelen van andere lidstaten zou niet meer invloed ondervinden dan de verkoop van geneesmiddelen uit regio’s in Duitsland die verder van het betrokken ziekenhuis liggen.
—
Artikel 28 EG zou niet verlangen dat apotheken van andere lidstaten geneesmiddelen rechtstreeks aan ziekenhuizen van een lidstaat kunnen leveren. Dit zou enerzijds in strijd zijn met het feit dat in vele lidstaten de geneesmiddelenvoorziening van ziekenhuizen aan een interne apotheek is voorbehouden, en anderzijds met de rechtspraak volgens welke een staatsmonopolie voor de handel in geneesmiddelen verenigbaar kan zijn met het gemeenschapsrecht. (
5
)
b) Artikel 28 EG kan geen afbreuk doen aan de bevoegdheid van de lidstaten op het gebied van de volksgezondheid
45.
De Bondsrepubliek Duitsland brengt in herinnering dat de Europese Gemeenschap, volgens artikel 152, lid 5, EG, op het gebied van de volksgezondheid de verantwoordelijkheden van de lidstaten voor de organisatie en verstrekking van gezondheidsdiensten en geneeskundige verzorging volledig moet eerbiedigen. De litigieuze voorwaarden vloeien voort uit een principiële wettelijke regeling die is vastgesteld als reactie op de moeilijkheden die de geneesmiddelenvoorziening van ziekenhuizen tevoren had ondervonden.
2. De rechtvaardiging uit hoofde van de bescherming van de volksgezondheid
46.
De Bondsrepubliek Duitsland zet uiteen dat de litigieuze voorwaarden ertoe strekken een veilige en hoogwaardige voorziening te verzekeren, door aan één enkele apotheek de verantwoordelijkheid te geven voor alle taken die tot de geneesmiddelenvoorziening van ziekenhuizen behoren.
47.
Volgens haar zou bij de scheiding van deze taken en de coördinatie ervan door de directie van het ziekenhuis niet een zo hoog kwaliteitsniveau kunnen worden verzekerd. Op dit punt noemt zij de volgende argumenten.
a) De scheiding van de „reguliere” en de „spoed”voorziening
48.
De Bondsrepubliek Duitsland stelt dat het ziekenhuis dat besluit om zijn geneesmiddelenvoorziening aan een externe apotheek toe te vertrouwen, dit voornamelijk doet om een doeltreffende voorziening met weinig opslagkosten en een geringe geneesmiddelenvoorraad te waarborgen. Het ziekenhuis bestelt dan ook de voor iedere patiënt benodigde geneesmiddelen in de vereiste hoeveelheden, zodat er niet echt een verschil is tussen de spoed- en de basisvoorziening, die ook een snelle en frequente levering verlangt.
49.
Bovendien zou het voor de keuze van de noodzakelijke geneesmiddelen in spoedgevallen noodzakelijk zijn om de voorraad van het ziekenhuis te kennen, zodat een coördinatie zou moeten worden opgezet indien het ziekenhuis van verschillende leveranciers gebruik zou maken.
50.
Ook zou het van belang zijn dat de apotheker die met spoed een geneesmiddel moet leveren, weet welke andere geneesmiddelen de betrokken patiënt heeft gebruikt, teneinde negatieve interacties te voorkomen.
51.
Bovendien zou de voor de voorziening van een ziekenhuis noodzakelijke geneesmiddelenvoorraad anders zijn dan die van een „gewone” apotheek. De Bondsrepubliek Duitsland noemt verschillende geneesmiddelen die voor een ziekenhuis noodzakelijk zouden zijn en die een „normale” apotheek niet in voorraad heeft.
52.
Daarom zou, volgens die lidstaat, het laten samengaan van de basis- en de spoedvoorziening de beschikbaarheid van de noodzakelijke geneesmiddelen en ook een meer doeltreffende en beter afgestemde leverantie verzekeren.
b) De scheiding tussen de „basisvoorziening” en de „selectie van de geneesmiddelen”
53.
De Bondsrepubliek Duitsland voert aan dat, indien de apotheker die ermee belast is het ziekenhuis de door de geneesmiddelencommissie gekozen geneesmiddelen te leveren, deze geneesmiddelen ook op de markt mag selecteren, hij over de prijs ervan kan onderhandelen, hetgeen een beter financieel beheer mogelijk maakt.
c) De scheiding tussen de „basisvoorziening” en het „toezicht op de voorraad geneesmiddelen van het ziekenhuis”
54.
De apotheker die voor de geneesmiddelenvoorziening van het ziekenhuis zorgt, met het toezicht op de voorraad geneesmiddelen belasten, zou voor een beter toezicht kunnen zorgen, aangezien die apotheker precies de door hem geleverde geneesmiddelen kent.
55.
In het kader van dit toezicht zou die apotheker ook beter door het ziekenhuispersoneel worden geïnformeerd over alle problemen die aan de opslag, het gebruik, de keuze en de dosering van de geneesmiddelen zijn verbonden.
d) De noodzaak om het ziekenhuispersoneel te adviseren
56.
De praktijk zou aantonen dat ook artsen behoefte hebben aan advies op farmaceutisch gebied. Door een persoonlijk contact tussen de apotheker en de ziekenhuisteams kan deze apotheker deel uitmaken van het therapeutisch team en de veiligheid van de geneesmiddelen verbeteren, waarbij het succes van de behandeling wordt geoptimaliseerd. Telefonische adviezen per individueel geval zouden dit persoonlijk contact niet kunnen vervangen. Bovendien zou de persoonlijke aanwezigheid van de apotheker in het bijzonder in spoedgevallen onmisbaar zijn.
e) De synergie tussen geneesmiddelenvoorziening, advisering van het ziekenhuispersoneel en toezicht op de geneesmiddelenvoorraad
57.
Het beginsel van de geneesmiddelenvoorziening van ziekenhuizen door één enkele leverancier zou voor een optimale synergie kunnen zorgen tussen de levering van geneesmiddelen, de advisering van het ziekenhuispersoneel en het toezicht op de geneesmiddelenvoorraad. Dit beginsel zou zijn doeltreffendheid hebben bewezen en het mogelijk hebben gemaakt om de tot 1980 bestaande problemen van de geneesmiddelenvoorziening van ziekenhuizen op te lossen.
V — Analyse
A — Toepassing van artikel 28 EG
58.
Zoals de Commissie in de eerste plaats uiteenzet, moet de verenigbaarheid van de litigieuze voorwaarden van § 14 ApoG met het gemeenschapsrecht juist in het licht van de bepalingen van het Verdrag inzake het vrije verkeer van goederen worden beoordeeld.
59.
Enerzijds is het een feit dat de geneesmiddelenvoorziening van ziekenhuizen in de Europese Unie niet is geregeld en ook niet is geharmoniseerd. (
6
) Derhalve dienen deze voorwaarden in het licht van het door het Verdrag gegarandeerde vrije verkeer te worden onderzocht. (
7
)
60.
Anderzijds kunnen de litigieuze voorwaarden de mogelijkheid voor een Duits ziekenhuis om geneesmiddelen van een in een andere lidstaat gelegen apotheek te kopen, beperken. Bovendien bepalen deze voorwaarden, ook al zijn zij van toepassing op de verkoopverrichting tussen een apotheek en een Duits ziekenhuis en bevatten zij verschillende dienstverplichtingen voor de apotheek, hoofdzakelijk hoe geneesmiddelen door een externe apotheek aan een ziekenhuis kunnen worden geleverd. De litigieuze voorwaarden kunnen derhalve hoofdzakelijk het vrije verkeer van goederen beperken. (
8
)
B — Het bestaan van een beperking
61.
Met de Commissie ben ik van mening dat de litigieuze voorwaarden een door artikel 28 EG verboden maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking zijn.
62.
Enerzijds moeten deze voorwaarden immers worden beschouwd als verkoopmodaliteiten die de verkoop van geneesmiddelen uit andere lidstaten meer dan die van nationale geneesmiddelen beperken. Anderzijds kan deze zienswijze volgens mij niet afdoen aan de bevoegdheid van de Bondsrepubliek Duitsland op het gebied van de volksgezondheid en aan de bepalingen van artikel 152 EG. Ik zal deze twee punten successievelijk behandelen.
1. Het bestaan van een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking
63.
Het vrije verkeer van goederen is een fundamenteel beginsel, waarvan de inachtneming door het Verdrag wordt verzekerd en dat tot uitdrukking komt in het in artikel 28 EG geformuleerde verbod van kwantitatieve invoerbeperkingen en maatregelen van gelijke werking tussen de lidstaten. (
9
) Dit verbod van maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve beperkingen heeft een zeer ruime strekking, aangezien het ziet op iedere regeling van de lidstaten die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kan belemmeren. (
10
)
64.
Het Hof heeft in voornoemd arrest Keck en Mithouard de reikwijdte van deze rechtspraak weliswaar beperkt door de maatregelen die niet op de kenmerken van het betrokken product, maar op de verkoopmodaliteiten betrekking hebben, van de werkingssfeer van artikel 28 EG uit te sluiten, mits die maatregelen zonder onderscheid van toepassing zijn en mits zij zowel rechtens als feitelijk dezelfde invloed hebben op de verhandeling van nationale producten en op die van producten uit andere lidstaten. (
11
)
65.
Net als beide procespartijen ben ik van mening dat de litigieuze voorwaarden moeten worden beschouwd als verkoopmodaliteiten in de zin van die rechtspraak. Deze voorwaarden hebben namelijk geen betrekking op de kenmerken van de geneesmiddelen, maar op de vereisten die een externe apotheek moet naleven in het kader van een met een ziekenhuis gesloten leveringsovereenkomst voor geneesmiddelen. In deze voorwaarden worden derhalve de modaliteiten bepaald volgens welke geneesmiddelen kunnen worden verkocht. (
12
)
66.
Ook staat vast dat de litigieuze voorwaarden zonder onderscheid van toepassing zijn, omdat zij geen onderscheid maken tussen de apotheken naargelang de lidstaat waar zij zijn gelegen.
67.
Toch hinderen deze voorwaarden de verkoop van geneesmiddelen uit andere lidstaten meer dan die van nationale geneesmiddelen, en wel om de volgende redenen.
68.
Zoals de Commissie heeft aangetoond en de Bondsrepubliek Duitsland expliciet heeft erkend, kan aan de verplichting voor een externe apotheek om zelfstandig alle aspecten van de geneesmiddelvoorziening voor haar rekening te nemen, slechts worden voldaan door marktdeelnemers die zich in de nabijheid van het betrokken ziekenhuis bevinden.
69.
De litigieuze voorwaarden verplichten derhalve de apothekers die een apotheek in een andere lidstaat exploiteren en een leveringsovereenkomst voor geneesmiddelen met een Duits ziekenhuis willen sluiten, hun apotheek in de nabijheid van het ziekenhuis te vestigen, dan wel aldaar een andere apotheek te openen. Door deze stappen moeten die buitenlandse apotheken derhalve kosten dragen en problemen overwinnen die de zich reeds in de nabijheid van dit ziekenhuis bevindende marktdeelnemers niet tegenkomen. Hieruit kan derhalve worden afgeleid dat als gevolg van de litigieuze voorwaarden de verkoop van geneesmiddelen uit andere lidstaten sterker wordt gehinderd
70.
Hiertegen voert de Bondsrepubliek Duitsland verschillende argumenten aan, waarvan ik meen dat zij deze zienswijze niet kunnen ontzenuwen.
71.
Zo betoogt deze lidstaat enerzijds dat een buitenlandse apotheek een leveringsovereenkomst voor geneesmiddelen met een Duits ziekenhuis zou kunnen sluiten, wanneer zij aan de litigieuze voorwaarden voldoet, en anderzijds dat de verkoop van geneesmiddelen uit andere lidstaten niet meer wordt beperkt dan die van geneesmiddelen uit Duitse regio’s die verder van het betrokken ziekenhuis liggen.
72.
Deze argumenten doen geen afbreuk aan het bestaan van een belemmering, die door de litigieuze voorwaarden wordt veroorzaakt. In de zaak TK-Heimdienst had het Hof immers te maken met een regeling van een lidstaat die eenzelfde geografische afbakening teweegbracht als deze voorwaarden. (
13
) Het Hof heeft eraan herinnerd dat een overheidsmaatregel, om als discriminerende of beschermende maatregel in de zin van de bepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen te kunnen worden aangemerkt, niet noodzakelijkerwijs tot gevolg behoeft te hebben, dat alle nationale producten gunstiger worden behandeld of dat uitsluitend ingevoerde producten worden benadeeld. (
14
)
73.
Met andere woorden, de litigieuze voorwaarden zijn, net als de regeling in de zaak TK-Heimdienst, een beperking in de zin van 28 EG, aangezien zij tot gevolg hebben dat de betrokken markt wordt afgebakend, hetgeen op zich in strijd is met de gemeenschappelijke markt, dat wil zeggen een ruimte die gekenmerkt wordt door de afschaffing tussen de lidstaten van de hinderpalen voor het vrije verkeer van goederen. (
15
)
74.
De Bondsrepubliek Duitsland betwist het bestaan van een belemmering voor de verkoop van geneesmiddelen uit andere lidstaten ook met het argument dat de apotheken van andere lidstaten in het algemeen niet zouden beschikken over geneesmiddelen met een vergunning om in Duitsland in de handel te worden gebracht.
75.
Dit argument kan, volgens mij, ook niet worden aanvaard. Weliswaar kan bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht geen enkel industrieel vervaardigd geneesmiddel in een lidstaat worden verkocht zonder dat de bevoegde autoriteit van die lidstaat of het Europees Bureau voor Geneesmiddelen een handelsvergunning heeft afgegeven. (
16
) De voorziening van een Duits ziekenhuis met geneesmiddelen door een in een andere lidstaat gelegen apotheek impliceert derhalve dat deze apotheek over een voldoende voorraad in Duitsland toegelaten geneesmiddelen beschikt.
76.
Toch kan de omstandigheid dat de buitenlandse apotheken in het algemeen niet over een voldoende voorraad van die geneesmiddelen zouden beschikken, de betrokken beperking niet wegnemen.
77.
Het is vaste rechtspraak dat artikel 28 EG van toepassing is op maatregelen die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kunnen belemmeren. (
17
) Voor de kwalificatie als maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking behoeft derhalve niet te worden nagegaan of een buitenlandse onderneming daadwerkelijk is verhinderd om haar producten naar de betrokken lidstaat uit te voeren. Het is voldoende dat wordt vastgesteld dat de litigieuze maatregel de intracommunautaire handel kan belemmeren, zonder dat het bewijs behoeft te worden geleverd dat zij een merkbaar gevolg voor het handelsverkeer in de Unie heeft gehad. (
18
)
78.
Die rechtspraak is van belang in deze zaak, aangezien geneesmiddelen, gelet op de werking ervan voor de gezondheid van de mens, weliswaar geen gewone producten zijn, maar niettemin goederen in de zin van artikel 28 EG, dat wil zeggen waren die op geld waardeerbaar zijn en als zodanig het voorwerp van handelstransacties kunnen vormen. (
19
) In die zin geldt dit artikel, wat geneesmiddelen betreft, niet minder dan voor ieder ander goed.
79.
Ten slotte betwist de Bondsrepubliek Duitsland dat er een belemmering bestaat voor de intracommunautaire verkoop van geneesmiddelen, aangezien een buitenlandse apotheek heel goed geneesmiddelen zou kunnen leveren aan de interne ziekenhuisapotheek of aan een externe apotheek die aan de litigieuze voorwaarden voldoet. Artikel 28 EG zou, volgens deze lidstaat, niet voorschrijven dat apotheken van andere lidstaten geneesmiddelen rechtstreeks aan ziekenhuizen van een lidstaat moeten kunnen leveren. Dit zou in strijd zijn met het feit dat in vele lidstaten de geneesmiddelenvoorziening is voorbehouden aan een interne apotheek en met de rechtspraak volgens welke een staatsmonopolie voor de handel in geneesmiddelen verenigbaar kan zijn met het gemeenschapsrecht.
80.
Deze argumentatie lijkt mij ongegrond. Artikel 28 EG staat er volgens mij weliswaar niet aan in de weg dat de ziekenhuizen van lidstaten uitsluitend door een interne apotheek van geneesmiddelen worden voorzien. Op zich verlangt dit artikel niet, dat de lidstaten bepalen dat hun ziekenhuizen ook rechtstreeks van geneesmiddelen moeten kunnen worden voorzien door in andere lidstaten gelegen apotheken. Dit ligt echter anders, zodra een lidstaat wettelijk bepaalt dat zijn ziekenhuizen die geneesmiddelen ook van een externe apotheek kunnen betrekken, dus van een derde ten opzichte van de instelling.
81.
Zodra namelijk een lidstaat bij de uitoefening van zijn soevereine bevoegdheid besluit dat voor de geneesmiddelenvoorziening een overeenkomst kan worden gesloten met een derde ten opzichte van de instelling, stelt hij deze activiteit open voor de markt. Bijgevolg moet hij de communautaire regels betreffende de gemeenschappelijke markt in acht nemen, en in het bijzonder de fundamentele verkeersvrijheden.
82.
Dit betekent evenwel niet dat deze lidstaat zijn bevoegdheid tot regelgeving verliest en dat iedere beperking in de uitoefening van deze fundamentele vrijheden noodzakelijkerwijs in strijd zou zijn met het Verdrag. Met andere woorden, de lidstaat ziet zich niet voor een keuze van alles of niets geplaatst, hetzij de voorziening door een interne apotheek, hetzij de voorziening die volledig aan iedere ziekenhuisinstelling wordt overgelaten.
83.
Het kader waarin de lidstaat de hem voorbehouden bevoegdheid uitoefent, impliceert dat hij, mocht zijn regelgeving een belemmering vormen voor een van de fundamentele verkeersvrijheden, in staat moet zijn ze te rechtvaardigen door een legitieme reden die in het Verdrag wordt genoemd of als een dwingende reden van algemeen belang wordt erkend. Een lidstaat die bepaalt dat de geneesmiddelenvoorziening ook door een externe apotheek kan worden verzorgd en die deze voorziening aan voorwaarden onderwerpt waardoor deze markt wordt opgesplitst, moet dus de noodzaak daarvan kunnen rechtvaardigen.
84.
Deze zienswijze is ook in overeenstemming met de vaste rechtspraak.
85.
Volgens deze rechtspraak mogen de lidstaten namelijk, voor zover de harmonisatie van de nationale wettelijke regelingen inzake de distributie van geneesmiddelen nog steeds onvolledig is, op dit gebied maatregelen vaststellen die op de bescherming van de volksgezondheid zijn gebaseerd. Het Hof heeft er echter steevast aan herinnerd dat een nationale regeling of handelwijze die een beperkende werking op de importen van farmaceutische producten heeft of kan hebben, slechts met het Verdrag verenigbaar is, voor zover zij noodzakelijk is voor een doeltreffende bescherming van de gezondheid en het leven van personen. (
20
)
86.
Ten slotte is deze zienswijze niet in strijd met de uitoefening, door de lidstaten, van de hun voorbehouden bevoegdheid op het gebied van de volksgezondheid en evenmin met de bepalingen van artikel 152 EG.
2. Geen aantasting van de aan de lidstaten voorbehouden bevoegdheid op het gebied van de volksgezondheid en geen inbreuk op artikel 152 EG
87.
Het betoog van de Bondsrepubliek Duitsland, dat het optreden van de Commissie om de litigieuze voorwaarden strijdig met de bepalingen van artikel 28 EG te laten verklaren, een manier is om de in artikel 152 EG genoemde grenzen van het gemeenschapsoptreden op het gebied van de volksgezondheid te omzeilen, kan niet worden gevolgd.
88.
Artikel 152 EG legt immers de normatieve bevoegdheid van de Gemeenschap op het gebied van de volksgezondheid vast. Aangezien de Gemeenschap slechts een aanvullende bevoegdheid heeft, hebben de Hoge Verdragsluitende Partijen haar bevoegdheid op dit gebied beperkt door in dat artikel te bepalen dat zij slechts kan optreden als aanvulling op het nationale beleid van de lidstaten en dat zij bij haar optreden de verantwoordelijkheden van deze lidstaten voor de verstrekking van gezondheidsdiensten en geneeskundige verzorging volledig moet eerbiedigen.
89.
Desalniettemin doet deze beperking van de normatieve bevoegdheid van de Gemeenschap op het gebied van de volksgezondheid geen afbreuk aan de verplichting van de lidstaten, bevestigd in een vaste rechtspraak, om bij de uitoefening van de hun voorbehouden bevoegdheden de Verdragsregels, in het bijzonder de verkeersvrijheden, in acht te nemen. (
21
) Met andere woorden, artikel 152 EG kan niet tot gevolg hebben dat het gebied van de volksgezondheid van de werkingssfeer van de regels van het Verdrag betreffende de verkeersvrijheden wordt uitgesloten.
90.
Bijgevolg vervult de Commissie, die volgens artikel 211 EG belast is met het toezicht op de toepassing van de bepalingen van het Verdrag, volledig haar taak, wanneer zij een niet-nakomingsprocedure jegens een lidstaat inleidt, indien zij meent dat de wettelijke regeling van die lidstaat inzake de geneesmiddelenvoorziening van ziekenhuizen inbreuk maakt op het vrije verkeer van goederen.
91.
Met dit optreden wordt artikel 152 EG niet omzeild, aangezien het noch de Commissie noch het Hof van Justitie mogelijk maakt, zich in de plaats van de betrokken lidstaat te stellen en hem een bepaalde oplossing op te leggen. Dit optreden is derhalve niet vergelijkbaar met de uitoefening van een normatieve bevoegdheid. Het bakent alleen de uitoefening door die lidstaat van de hem voorbehouden bevoegdheid op het gebied van de gezondheid af, door het aangeven van de grenzen die voortvloeien uit de verkeersvrijheden, tot inachtneming waarvan alle lidstaten zich door het sluiten en daarna ratificeren van het Verdrag hebben verbonden. (
22
)
92.
In het kader van het onderzoek van de rechtvaardiging van de litigieuze voorwaarden zal met de bevoegdheid van de Bondsrepubliek Duitsland op het gebied van de volksgezondheid rekening worden gehouden, met name gelet op de rechtspraak, volgens welke het bij het ontbreken van gemeenschappelijke of geharmoniseerde regels aan iedere lidstaat is om te beslissen welk niveau van bescherming van de volksgezondheid hij wenst te verzekeren en hoe dit, met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel, moet worden bereikt. (
23
) In het bijzonder zal in dat kader het argument van deze lidstaat, dat in verschillende lidstaten de geneesmiddelenvoorziening van ziekenhuizen exclusief de taak is van een interne apotheek, in aanmerking worden genomen. (
24
)
93.
Bijgevolg zouden, zoals de Commissie betoogt, de litigieuze voorwaarden, nu zij een beperking van het vrije verkeer van goederen in de zin van artikel 28 EG vormen, onverenigbaar moeten worden verklaard met het gemeenschapsrecht, indien die beperking niet wordt gerechtvaardigd door een van de in artikel 30 EG genoemde gronden of door een dwingende reden van algemeen belang. Ik zal thans bezien of de genoemde beperking gerechtvaardigd is.
C — De rechtvaardiging van de beperking
94.
De Bondsrepubliek Duitsland stelt dat de door de litigieuze voorwaarden veroorzaakte beperking van de intracommunautaire handel gerechtvaardigd is op grond van de bescherming van de volksgezondheid. Deze voorwaarden zouden ertoe strekken een veilige en hoogwaardige geneesmiddelenvoorziening van de ziekenhuizen door een externe apotheek te verzekeren.
95.
Gelet op de argumenten van partijen ben ik van mening dat deze rechtvaardiging kan worden aanvaard.
96.
Overeenkomstig de rechtspraak kan een beperking van het vrije verkeer van goederen gerechtvaardigd zijn door één van de in artikel 30 EG genoemde gronden of door een dwingende reden van algemeen belang, mits de betrokken maatregel enerzijds geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en anderzijds niet verder gaat dan nodig is om dat doel te bereiken. (
25
)
97.
De eerstgenoemde voorwaarde levert geen problemen op. De bescherming van de volksgezondheid neemt immers onder de door artikel 30 EG beschermde belangen de eerste plaats in. (
26
) Bovendien wordt door de Commissie niet betwist dat de litigieuze voorwaarden, die beogen aan één enkele leverancier alle aspecten van de geneesmiddelenvoorziening van een ziekenhuis toe te vertrouwen, geschikt zijn om een veilige en hoogwaardige geneesmiddelenvoorziening te verzekeren en derhalve om de volksgezondheid te beschermen.
98.
De tweede voorwaarde vormt echter de kern van het onderhavige geschil.
99.
Een beperking van het intracommunautaire geneesmiddelenverkeer kan slechts door de bescherming van de volksgezondheid gerechtvaardigd worden, indien de betrokken maatregel het evenredigheidsbeginsel in acht neemt. Volgens dit beginsel is voor de geldigheid van de rechtvaardigingsgrond van belang dat de bescherming van de gezondheid en het leven van personen niet kunnen worden verzekerd door verbodsbepalingen of beperkingen die minder ver gaan of die de intracommunautaire handel minder beperken. (
27
) Bovendien is het, zoals de Commissie terecht opmerkt, aan de lidstaat van de betrokken regelgeving om het bewijs te leveren dat dit beginsel in acht is genomen. (
28
)
100.
Anders dan de Commissie ben ik van mening dat de door de Bondsrepubliek Duitsland in dit verband verstrekte uitleg overtuigend is. Ik baseer mijn standpunt op de volgende drie overwegingen.
101.
In de eerste plaats staat het, binnen de door het Verdrag gestelde grenzen, aan de lidstaten om te beslissen welk niveau van bescherming van de volksgezondheid zij wensen te verzekeren. (
29
)
102.
De Bondsrepubliek Duitsland mag derhalve bepalen dat in ieder ziekenhuis de verdeling van de geneesmiddelen aan de ziekenhuispatiënten moet worden ondersteund door een apotheker, in het kader van het verstrekken van advies op reguliere basis aan het ziekenhuispersoneel en, in voorkomend geval, wanneer met spoed een medische behandeling moet worden gegeven.
103.
Op dit punt moet eraan worden herinnerd dat het beroep van apotheker niet alleen bestaat in het distribueren van geneesmiddelen. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 45 van richtlijn 2005/36, dat artikel 2 van richtlijn 85/432/EEG van de Raad (
30
) heeft overgenomen, omvat het beroep tevens de verschaffing van voorlichting en advies omtrent geneesmiddelen.
104.
Dat de arts, zoals de Commissie in herinnering brengt, in elk concreet geval verantwoordelijk is voor het gebruik van de door hem voorgeschreven geneesmiddelen, neemt derhalve niet weg dat de apotheker een eigen bevoegdheid heeft ten aanzien van voorlichting en advies, op grond waarvan hij alle nodige raad moet geven voor een goed gebruik van deze geneesmiddelen en, in voorkomend geval, moet wijzen op een onjuistheid in het voorschrift. Deze eigen bevoegdheid van apothekers is de rechtvaardiging van het hun in verschillende lidstaten toevertrouwde monopolie van de openbare distributie van geneesmiddelen.
105.
Een lidstaat mag in het kader van zijn soevereine bevoegdheid op het gebied van de volksgezondheid beslissen dat dit advies en toezicht vanwege een apotheker ook aan alle in een ziekenhuis opgenomen personen ten goede moet komen, ongeacht het soort instelling en de specialismen ervan.
106.
Hoe deze bescherming wordt verwezenlijkt, hangt stellig af van de grootte van de instelling en haar specialismen. Verondersteld mag worden dat zij minder ver gaat in een in geriatrie gespecialiseerd ziekenhuis, waarin oudere mensen worden opgenomen wier behoeften aan geneesmiddelen stabiel en goed bekend zijn bij het medisch personeel, dan in een centrum gespecialiseerd in hart- en vaatchirurgie of een dat alle medische spoedgevallen behandelt.
107.
Desalniettemin ben ik in alle gevallen van mening dat de apotheker, wil deze verplichting van advies en toezicht op het juiste gebruik van geneesmiddelen daadwerkelijk worden uitgevoerd, zich fysiek naar de betrokken instelling moet begeven, en wel regelmatig en met een frequentie afhankelijk van de instelling.
108.
Anders dan de Commissie ben ik namelijk van mening dat de situatie niet vergelijkbaar is met de distributie van geneesmiddelen aan het publiek. In dit laatste geval is de patiënt, aan wie door zijn arts een behandeling wordt voorgeschreven en die zich vervolgens tot zijn apotheker wendt, in staat het hem door deze apotheker gegeven advies te begrijpen en te volgen. In het ziekenhuis worden de geneesmiddelen daarentegen toegediend door het verplegend personeel en bevindt de patiënt zich veelal in een volstrekt passieve situatie.
109.
Bijgevolg impliceert de daadwerkelijke uitvoering van de verplichting van advies en toezicht op het goede gebruik van de geneesmiddelen van de apotheker in de ziekenhuisomgeving, dat hij zelf in staat is kennis te nemen van de situatie van iedere patiënt. De apotheker moet, zoals de Duitse regering stelt, volledig deel uitmaken van het therapeutisch team. Anders zou, mocht zijn interventie alleen bestaan in het verstrekken van telefonisch advies, zijn taak beperkt zijn tot de enkele gevallen waarin een ziekenhuisarts of een lid van het verplegend personeel twijfel heeft over het gebruik van een geneesmiddel.
110.
De uitvoering van deze verplichting van advies en toezicht door een externe apotheker impliceert derhalve zijn fysieke aanwezigheid in het ziekenhuis op regelmatige tijdstippen en ook bij spoedgevallen. Dit veronderstelt logischerwijs dat hij zijn werkzaamheden dicht bij dit ziekenhuis uitoefent, omdat hij, zoals de Commissie in herinnering brengt, ook in zijn apotheek aanwezig moet zijn om het publiek te woord te kunnen staan.
111.
In de tweede plaats meen ik dat de Bondsrepubliek Duitsland goede argumenten aanvoert voor de stelling dat de selectie van de geneesmiddelen en het adviseren van het hospitaalpersoneel moeilijk van elkaar te scheiden taken zijn.
112.
De lijst van de in een lidstaat toegelaten geneesmiddelen omvat namelijk veel meer geneesmiddelen dan die waaraan een ziekenhuis werkelijk behoefte heeft. De behoeften van een ziekenhuis zijn beperkt tot de ziekten die er behandeld moeten worden. Bovendien hebben zeer veel geneesmiddelen dezelfde of vergelijkbare eigenschappen. Bijgevolg moet ieder ziekenhuis, in een duidelijk streven naar goed beheer, de geneesmiddelen kiezen die nodig zijn op de gebieden waarop het deskundig is, en nutteloze bestellingen van verschillende geneesmiddelen met dezelfde eigenschappen vermijden.
113.
De Commissie betwist niet dat een ziekenhuis voor de selectie van zijn geneesmiddelen de hulp nodig heeft van een apotheker die de behoeften van dit ziekenhuis volledig kent. De apotheker die de taak heeft te adviseren over het gebruik van de geneesmiddelen in de instelling, lijkt derhalve het best in staat te zijn om precies te weten wat het ziekenhuis nodig heeft en om aan het selectieproces mee te werken.
114.
In de derde plaats deel ik de mening van de Bondsrepubliek Duitsland, dat de taken van geneesmiddelenvoorziening en toezicht op de voorraad enerzijds, en adviseren van het personeel en selectie van de geneesmiddelen anderzijds, onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. Ik baseer mijn zienswijze op twee complementaire gronden, de eerste van functionele en de tweede van economische aard.
115.
Functioneel gezien deel ik de mening van de Bondsrepubliek Duitsland, dat de apotheker die de geneesmiddelen heeft geleverd of bereid, de meest aangewezen persoon is om advies te geven voor het juiste gebruik van de geneesmiddelen en te zorgen voor het toezicht daarop.
116.
Evenzo lijkt de externe apotheker die het medisch personeel adviseert en betrokken is bij het selectieproces van de geneesmiddelen, de meest aangewezen persoon om het ziekenhuis alle benodigde geneesmiddelen te leveren en een zodanige voorraad hiervan in zijn apotheek te hebben, dat in alle omstandigheden aan de behoeften van het ziekenhuis kan worden voldaan, aangezien hij de behoeften van dit ziekenhuis volledig kent.
117.
Net als de Bondsrepubliek Duitsland ben ik van mening dat deze verschillende taken elkaar aanvullen en dat het functioneel gezien verstandiger is ze aan dezelfde deskundige toe te vertrouwen.
118.
Dit geldt ook voor de taak van het toezicht houden op de geneesmiddelenvoorraad. Zoals de Bondsrepubliek Duitsland uiteenzet, heeft een ziekenhuis dat besluit zich van geneesmiddelen te laten voorzien door een externe apotheek, met name de bedoeling te worden ontlast van de verplichting om een grote voorraad geneesmiddelen ter plaatse te moeten aanhouden. De externe apotheek moet derhalve een voldoende voorraad hebben om in alle omstandigheden aan de behoeften van dit ziekenhuis te kunnen voldoen. Bijgevolg is ook juist die apotheek het meest aangewezen om op de kwaliteit en de houdbaarheid van deze geneesmiddelen regulier toezicht te houden.
119.
Zoals de Bondsrepubliek Duitsland aangeeft, is er een synergie tussen de taken van toelevering, advisering en toezicht.
120.
Economisch gezien is het van belang in aanmerking te nemen dat wanneer de apotheker aan een patiënt een geneesmiddel aflevert, het geven van advies een integrerend deel van zijn opdracht is. Dit vergt geen extra vergoeding.
121.
Wanneer een ziekenhuis besluit om al zijn geneesmiddelen bij een externe apotheek te betrekken, moet het personeel van deze apotheek de verplichting op zich nemen om in dat ziekenhuis advies te geven, ook in noodgevallen, met de bijbehorende beschikbaarheidsplicht, en ook de andere taken van selectie en toezicht op de geneesmiddelen in de apotheek en in het ziekenhuis waarnemen, aangezien die geacht kunnen worden een integrerend deel van de leveringsverrichting te vormen. De kosten van deze aanvullende taken zijn begrepen in de verkoopprijs van de geneesmiddelen. Hiervoor moet derhalve geen bijzondere vergoeding worden verlangd. Daarentegen zie ik niet goed in, hoe dit zo zou kunnen gaan, indien de met deze aanvullende taken belaste externe apotheker niet degene is die voor de gehele geneesmiddelenvoorziening van het ziekenhuis zorgt.
122.
In feite zou het betrokken ziekenhuis gedwongen zijn een apotheker aan te trekken om speciaal deze taken te verrichten, waardoor, wegens de daaraan verbonden extra kosten, de mogelijkheid om van een externe apotheker gebruik te maken, veel minder interessant zou worden.
123.
Weliswaar kunnen in principe zuiver economische doelstellingen geen rechtvaardiging vormen voor een belemmering van het fundamentele beginsel van het vrije verkeer van goederen. (
31
) Toch heeft het Hof op het gebied van de volksgezondheid aanvaard dat van dit beginsel kan worden afgeweken wanneer het bij de economische belangen gaat om de instandhouding van een evenwichtige en voor eenieder toegankelijke verzorging door artsen en ziekenhuizen (
32
), met name een verzorgingscapaciteit of medische deskundigheid op het nationale grondgebied. (
33
)
124.
Het Hof heeft in dit verband erkend dat het aantal infrastructuren voor ziekenhuizen, hun geografische spreiding, hun inrichting en de uitrusting waarover zij beschikken, of zelfs de aard van de medische diensten die zij kunnen aanbieden, door een lidstaat moeten kunnen worden gepland. Door deze planning kan in het algemeen worden gegarandeerd dat de ziekenhuizen op het grondgebied van de betrokken lidstaat een toereikende en permanente toegang tot een evenwichtig aanbod van kwaliteitszorg bieden. Tevens wordt daarmee beoogd de kosten te beheersen en verspilling van financiële en technische middelen en personeel zo veel mogelijk te vermijden. (
34
)
125.
Een dergelijke verspilling moet, volgens het Hof, worden vermeden, te meer daar het ziekenhuiswezen, zoals bekend, aanzienlijke kosten met zich brengt en aan toenemende behoeften moet voldoen, terwijl de financiële middelen die voor de gezondheidszorg beschikbaar zijn, ongeacht welke financieringswijze wordt toegepast, niet onbeperkt zijn. (
35
)
126.
Ik ben van mening dat die overwegingen op deze zaak van toepassing zijn en de Bondsrepubliek Duitsland terecht heeft kunnen bepalen dat de geneesmiddelenvoorziening van een ziekenhuis onlosmakelijk verbonden is met de andere taken van advisering van het ziekenhuispersoneel, selectie van de geneesmiddelen en toezicht op de geneesmiddelenvoorraad, teneinde een hoog niveau van bescherming van de volksgezondheid te garanderen, waarbij een rationeel aanbod van ziekenhuisbehandeling in stand wordt gehouden.
127.
Bovendien tref ik in het dossier geen enkel aspect aan dat laat veronderstellen dat de litigieuze voorwaarden een middel tot willekeurige discriminatie vormen of een verkapte beperking van de handel tussen de lidstaten als bedoeld in de tweede zin van artikel 30 EG, zoals die in het arrest Henn en Darby (
36
) is uitgelegd. Het blijkt namelijk niet, dat van de reden van volksgezondheid die is ingeroepen om de litigieuze voorwaarden te rechtvaardigen, een oneigenlijk gebruik is gemaakt, en wel dusdanig dat goederen van oorsprong uit andere lidstaten worden gediscrimineerd of bepaalde nationale producties zijdelings worden beschermd.
128.
Derhalve is de verplichting voor één enkele leverancier om alle aspecten van de geneesmiddelenvoorziening van een ziekenhuis op zich te nemen en het daaruit voorvloeiende vereiste van de geografische nabijheid, volgens mij door de bescherming van de volksgezondheid gerechtvaardigd. Het feit dat in verschillende lidstaten de geneesmiddelenvoorziening uitsluitend bij een interne apotheek berust, lijkt mij eveneens deze zienswijze te bevestigen.
129.
De Commissie voert tegen deze zienswijze nog aan, dat zij zich niet ertegen verzet dat een ziekenhuis dergelijke voorwaarden kan vaststellen. Zij meent echter dat de ziekenhuizen zelf zouden moeten kunnen beslissen om bij één enkele apotheek de basisvoorziening, de spoedvoorziening, het toezicht op de geneesmiddelenvoorraad en de advisering van het ziekenhuispersoneel onder te brengen.
130.
Ik deel dit standpunt niet. Zoals gezegd, mag een lidstaat bepalen op welk niveau hij de bescherming van de volksgezondheid op zijn grondgebied wenst te verzekeren. De Bondsrepubliek Duitsland mag derhalve opleggen dat in alle ziekenhuizen hetzelfde niveau van bescherming wordt verzekerd.
131.
Bijgevolg geef ik het Hof in overweging, het niet-nakomingsberoep van de Commissie ongegrond te verklaren en deze laatste overeenkomstig artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering in de kosten te verwijzen.
VI — Conclusie
132.
Op grond van het voorafgaande geef ik het Hof in overweging, het onderhavige beroep ongegrond te verklaren en de Commissie van de Europese Gemeenschappen in de kosten te verwijzen.
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Frans.
(
2
)	Arrest van 24 november 1993 (C-267/91 en C-268/91, Jurispr. blz. I-6097, punt 16).
(
3
)	Hierna: „ApoG”.
(
4
)	Arrest van 11 december 2003 (C-322/01, Jurispr. blz. I-14887, punt 113).
(
5
)	De Bondsrepubliek Duitsland noemt het arrest van 31 mei 2005, Hanner (C-438/02, Jurispr. blz. I-4551).
(
6
)	Het verkeer van geneesmiddelen in de Europese Unie is vergemakkelijkt door de vaststelling van verschillende richtlijnen die de voorwaarden voor de afgifte van een nationale vergunning voor het in de handel brengen alsook de voor de groothandel, de indeling, de etikettering en de reclame geldende regels hebben geharmoniseerd. De inhoud van deze richtlijnen is samengebracht in richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik (PB L 311, blz. 67). De gemeenschapswetgever heeft ook een vergunning voor het in de handel brengen van geneesmiddelen in de Gemeenschap in het leven geroepen die in alle lidstaten geldig is en thans is geregeld in verordening (EG) nr. 726/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 tot vaststelling van communautaire procedures voor het verlenen van vergunningen en het toezicht op geneesmiddelen voor menselijk en diergeneeskundig gebruik en tot oprichting van een Europees Geneesmiddelenbureau (PB L 136, blz. 1). Ten slotte is het vrije verkeer van geneesmiddelen ook vergemakkelijkt door de vaststelling in 1985 van richtlijnen die het minimumopleidingsniveau van apothekers en de omvang van de beroepswerkzaamheden die zij mogen uitoefenen, vastlegden. Deze richtlijnen zijn vervangen door richtlijn 2005/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 september 2005 betreffende de erkenning van beroepskwalificaties (PB L 255, blz. 22).
(
7
)	Zie in die zin reeds aangehaald arrest Deutscher Apothekerverband (punt 102).
(
8
)	Zie in die zin arrest van 14 oktober 2004, Omega (C-36/02, Jurispr. blz. I-9609, punt 26 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
9
)	Arrest van 10 januari 2006, De Groot en Slot Allium en Bejo Zaden (C-147/04, Jurispr. blz. I-245, punt 70).
(
10
)	Arrest van 5 juni 2007, Rosengren e.a. (C-170/04, Jurispr. blz. I-4071, punten 31 en 32).
(
11
)	Arrest Keck en Mithouard (punt 16).
(
12
)	Zie in die zin arrest van 13 januari 2000, TK-Heimdienst (C-254/98, Jurispr. blz. I-151, punt 24).
(
13
)	Het ging hier om een regeling waarin werd bepaald dat bakkers, slagers en handelaren in levensmiddelen alleen dan in een bepaald administratief district hun goederen ambulant mogen verkopen, wanneer zij hun handelsactiviteit ook uitoefenen in een vaste inrichting waar zij die ambulant te koop aangeboden goederen eveneens te koop aanbieden en die in dat administratief district of in een aangrenzende gemeente is gelegen, welke laatste zich eventueel in een andere lidstaat kan bevinden.
(
14
)	Arrest TK-Heimdienst (punt 27). Deze uitlegging van de strekking van artikel 28 EG was reeds geformuleerd in het arrest van 25 juli 1991, Aragonesa de Publicidad Exterior en Publivía (C-1/90 en C-176/90, Jurispr. blz. I-4151, punt 24).
(
15
)	Artikel 3, lid 1, sub c, EG.
(
16
)	Artikelen 2 en 6, lid 1, van richtlijn 2001/83.
(
17
)	Zie met name arrest Deutscher Apothekerverband (punt 66 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
18
)	Arrest van 8 juli 2004, Commissie/Frankrijk (C-166/03, Jurispr. blz. I-6535, punt 15).
(
19
)	Arrest van 10 december 1968, Commissie/Italië (7/68, Jurispr. blz. 590, 599).
(
20
)	Arrest van 7 maart 1989, Schumacher (215/87, Jurispr. blz. 617, punt 18), en reeds aangehaald arrest Deutscher Apothekerverband (punt 104).
(
21
)	Zie op het gebied van de directe belastingen, arrest van 12 september 2006, Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas (C-196/04, Jurispr. blz. I-7995, punt 40); op strafrechtelijk gebied, arrest van 2 februari 1989, Cowan (186/87, Jurispr. blz. 195, punt 19), en op het gebied van de openbare veiligheid, arrest van 11 januari 2000, Kreil (C-285/98, Jurispr. blz. I-69, punten 15 en 16).
(
22
)	Arrest van 15 juli 1964, Costa (6/64, Jurispr. blz. 1203, 1221 en 1222).
(
23
)	Zie in die zin reeds aangehaald arrest Aragonesa de Publicidad Exterior en Publivía (punt 16).
(
24
)	Deze redeneerwijze geldt voor alle verkeersvrijheden en alle economische activiteiten. Aldus heeft het Hof bijvoorbeeld op het gebied van de kansspelen aanvaard dat de bijzonderheden van morele, religieuze of culturele aard, alsmede de aan kansspelen en weddenschappen verbonden moreel en financieel schadelijke gevolgen voor het individu en de samenleving konden rechtvaardigen dat de nationale autoriteiten over voldoende beoordelingsvrijheid beschikken om te bepalen, wat noodzakelijk is voor de bescherming van de consument en van de maatschappelijke orde. In het kader van het onderzoek van de rechtvaardiging van de door de betrokken nationale regelgeving veroorzaakte beperking van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten heeft het Hof echter met deze beoordelingsbevoegdheid van de lidstaten rekening gehouden [arrest van 6 maart 2007, Placanica e.a. (C-338/04, C-359/04 en C-360/04, Jurispr. blz. I-1891, punten 47 en 48)].
(
25
)	Arrest van 7 juni 2007, Commissie/België (C-254/05, Jurispr. blz. I-4269, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
26
)	Reeds aangehaald arrest Deutscher Apothekerverband (punt 103).
(
27
)	Reeds aangehaald arrest Rosengren (punt 43).
(
28
)	Ibidem (punt 50).
(
29
)	Reeds aangehaald arrest Deutscher Apothekerverband (punt 103 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
30
)	Richtlijn van 16 september 1985 inzake de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde werkzaamheden op farmaceutisch gebied (PB L 253, blz. 34).
(
31
)	Arrest van 28 april 1998, Decker (C-120/95, Jurispr. blz. I-1831, punt 39).
(
32
)	Arrest van 19 april 2007, Stamatelaki (C-444/05, Jurispr. blz. I-3185, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
33
)	Arrest van 13 mei 2003, Müller-Fauré en Van Riet (C-385/99, Jurispr. blz. I-4509, punt 67 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
34
)	Idem (punten 77-80).
(
35
)	Idem (punt 80).
(
36
)	Arrest van 14 december 1979 (34/79, Jurispr. blz. 3795, punt 21).