DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (sixième chambre)
12 avril 2013 (*)
« Concurrence – Ententes – Droits d’auteur relatifs à l’exécution publique des œuvres musicales par l’internet, le satellite et la retransmission par câble – Décision constatant une infraction à l’article 81 CE – Répartition du marché géographique – Accords bilatéraux entre les sociétés de gestion collective nationales – Pratique concertée excluant la possibilité d’octroyer des licences multiterritoriales et multirépertoires – Preuve – Présomption d’innocence »
Dans l’affaire T‑434/08,
Tono, établie à Oslo (Norvège), représentée par Mes S. Teigum et A. Ringnes, avocats,
partie requérante,
contre
Commission européenne, représentée par MM. F. Castillo de la Torre et J. Bourke, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
ayant pour objet une demande d’annulation partielle de la décision C (2008) 3435 final de la Commission, du 16 juillet 2008, relative à une procédure d’application de l’article 81 [CE] et de l’article 53 de l’accord EEE (Affaire COMP/C2/38.698 – CISAC),
LE TRIBUNAL (sixième chambre),
composé de MM. H. Kanninen (rapporteur), président, S. Soldevila Fragoso et M. van der Woude, juges,
greffier : Mme J. Weychert et M. N. Rosner, administrateurs,
vu la procédure écrite et à la suite des audiences des 27 octobre 2011 et 25 juin 2012,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige et décision attaquée
1        La décision C (2008) 3435 final de la Commission, du 16 juillet 2008, relative à une procédure d’application de l’article 81 [CE] et de l’article 53 de l’accord EEE (Affaire COMP/C2/38.698 – CISAC) (ci-après la « décision attaquée »), porte sur les conditions de gestion des droits d’exécution publique des œuvres musicales ainsi que d’octroi des licences correspondantes en ce qui concerne uniquement les modes d’exploitation par l’internet, le satellite et la retransmission par câble. Elle est adressée à 24 sociétés de gestion collective établies dans l’Espace économique européen (EEE) qui sont membres de l’International Confederation of Societies of Authors and Composers (CISAC) (ci-après les « SGC »), parmi lesquelles figure la requérante, Tono.
2        Les SGC gèrent les droits que détiennent les auteurs (paroliers et compositeurs) sur les œuvres musicales qu’ils ont créées. Ces droits comportent généralement le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire l’exploitation des œuvres protégées. C’est notamment le cas en ce qui concerne les droits d’exécution publique. Une SGC acquiert ces droits soit par cession directe des ayants droit originaux, soit par transmission de la part d’une autre SGC gérant les mêmes catégories de droits dans un autre pays, et concède, au nom de ses membres, des licences d’exploitation aux utilisateurs commerciaux, tels que les entreprises de radiodiffusion ou les organisateurs de spectacles (ci-après les « utilisateurs »).
3        La gestion des droits d’auteur implique pour chaque SGC de s’assurer que chaque ayant droit reçoive la rémunération qui lui est due pour les exploitations de ses œuvres, quel que soit le territoire sur lequel ces exploitations se déroulent, et de surveiller qu’aucune exploitation non autorisée d’œuvres protégées n’ait lieu.
4        Dans ce contexte, la CISAC a élaboré un contrat type non contraignant, dont la version initiale remonte à 1936, qui a été modifié à plusieurs reprises, lequel doit être complété par les SGC contractantes, notamment en ce qui concerne la définition du territoire d’exercice (ci-après le « contrat type »). Sur la base du contrat type, les SGC ont constitué des accords de représentation réciproque, par lesquels elles s’accordent mutuellement le droit de concéder des licences (ci-après les « ARR »). Les ARR couvrent non seulement l’exercice des droits pour les applications traditionnelles « off-line » (hors ligne) (concerts, radio, discothèques, etc.), mais également l’exploitation par l’internet, le satellite ou la retransmission par câble.
1.     Procédure administrative
5        En 2000, RTL Group SA, un groupe de radio et télédiffusion, a déposé auprès de la Commission des Communautés européennes une plainte contre une SGC membre de la CISAC pour dénoncer le refus par celle-ci de lui accorder, pour ses activités de radiodiffusion musicale, une licence à l’échelle communautaire. En 2003, Music Choice Europe Ltd, qui fournit des services de radiodiffusion et de télévision sur Internet, a déposé une seconde plainte, dirigée contre la CISAC et visant le contrat type. Ces plaintes ont amené la Commission à ouvrir une procédure d’application des règles de concurrence.
6        Le 31 janvier 2006, la Commission a adressé une communication des griefs à la CISAC et aux SGC (ci-après la « communication des griefs ») en leur accordant un délai de réponse de deux mois, que la requérante a respecté.
7        La CISAC et la plupart des SGC, dont la requérante, ont été entendues par la Commission lors de l’audition ayant eu lieu les 14, 15 et 16 juin 2006.
8        Au mois de mars 2007, la requérante et 17 autres SGC ainsi que la CISAC ont proposé à la Commission des engagements, au titre de l’article 9 du règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 [CE] et 82 [CE] (JO 2003, L 1, p. 1), qui ont fait l’objet d’une publication au Journal officiel de l’Union européenne, conformément à l’article 27, paragraphe 4, de ce même règlement (JO 2007, C 128, p. 12).
9        Au considérant 72 de la décision attaquée, la Commission a affirmé que, au vu des observations reçues, les engagements visés au point 8 ci-dessus n’apporteraient pas de réponse adéquate aux problèmes de concurrence soulevés dans la communication des griefs.
2.     Clauses du contrat type visées
10      La décision attaquée vise notamment les clauses prévues, au moins pendant une certaine période, par le contrat type relatives, d’une part, à l’affiliation des ayants droit aux SGC (ci-après la « clause d’affiliation ») et, d’autre part, au caractère exclusif des mandats que les SGC se concèdent mutuellement dans les ARR ainsi qu’à leur portée territoriale.
11      S’agissant de la clause d’affiliation, l’article 11, paragraphe 2, du contrat type prévoyait, jusqu’au 3 juin 2004, que les SGC ne pouvaient accepter comme membre un auteur déjà affilié à une autre SGC, ou ayant la nationalité de l’un des pays dans lesquels une autre SGC exerçait son activité, que sous certaines conditions (considérants 18 à 21 et 27 de la décision attaquée). Il ne saurait être exclu qu’un certain nombre d’ARR contiennent toujours une telle clause (considérants 35, 125 et 260 de la décision attaquée).
12      S’agissant du caractère exclusif des mandats et de leur portée territoriale, premièrement, l’article 1er, paragraphes 1 et 2, du contrat type prévoyait, jusqu’en mai 1996, que l’une des SGC conférait à une autre, de manière réciproque, le droit exclusif, sur les territoires où cette dernière opérait, d’octroyer les autorisations nécessaires pour toute exécution publique (ci-après la « clause d’exclusivité »). Deuxièmement, l’article 6 du contrat type invite, à son paragraphe 1, les SGC à définir leurs territoires d’exercice respectifs, sans donner de précisions à cet égard. Le paragraphe 2 de ce même article stipule que chaque SGC doit s’abstenir, sur les territoires de l’autre, de toute ingérence dans l’exercice par cette dernière du mandat lui ayant été conféré (ci-après la « clause de non-ingérence ») (considérants 22 à 25 de la décision attaquée).
13      Les SGC appliqueraient l’article 6, paragraphe 1, du contrat type de manière à y introduire des limitations territoriales, de sorte que la couverture géographique des licences concédées par une société donnée se trouve, à quelques minimes exceptions près, limitée au territoire du pays de l’EEE dans lequel celle-ci est établie (ci-après les « limitations territoriales nationales ») (considérant 38 de la décision attaquée).
14      Les éléments fournis par les SGC au cours de la procédure administrative n’auraient pas permis à la Commission de conclure avec certitude, d’une part, que 17 de celles-ci aient effectivement et complètement supprimé la clause d’exclusivité de leurs ARR et, d’autre part, que l’ensemble des SGC aient effectivement et totalement supprimé la clause de non-ingérence desdits accords (considérants 37 et 40 de la décision attaquée).
3.     Marchés concernés
15      La gestion collective des droits d’auteur visée par le contrat type englobait les trois marchés de produits suivants : premièrement, la fourniture de services de gestion de droits d’auteur aux ayants droit, deuxièmement, la fourniture de services de gestion de droits d’auteur aux autres SGC et, troisièmement, la concession de licences couvrant les droits d’exécution publique aux utilisateurs pour l’exploitation par l’internet, le satellite et la retransmission par câble (considérant 49 de la décision attaquée).
16      Du point de vue géographique, le premier marché serait de portée nationale, mais, en l’absence des restrictions d’affiliation, il pourrait être plus large (considérants 58 et 59 de la décision attaquée).
17      Le deuxième marché présenterait, quant à lui, un aspect national tout en comprenant des éléments transfrontaliers. Puisque les activités de transmission par Internet ne sont pas limitées à un seul pays de l’EEE, les entreprises de ces secteurs requerraient des licences multiterritoriales que les SGC pourraient concéder en l’absence des restrictions figurant dans les ARR. De même, pour la transmission par satellite et la retransmission par câble, toute SGC établie dans l’empreinte du satellite pourrait concéder des licences couvrant la totalité de cette empreinte (considérants 60 à 62 de la décision attaquée).
18      Enfin, bien que, historiquement, le troisième marché ait été défini comme ayant une portée nationale en raison de la nécessité d’une surveillance locale, il n’en irait pas forcément de même pour les exploitations par l’internet, le satellite et la retransmission par câble, la surveillance à distance étant possible dans ces domaines (considérants 63 et 64 de la décision attaquée).
4.     Application de l’article 81, paragraphe 1, CE et de l’article 53, paragraphe 1, de l’accord EEE
Clauses d’affiliation, d’exclusivité et de non-ingérence
19      Aux fins de la présente affaire, premièrement, la clause d’affiliation constituerait une infraction à l’article 81, paragraphe 1, CE et à l’article 53, paragraphe 1, de l’accord EEE (considérants 123 à 137 de la décision attaquée).
20      Deuxièmement, à la suite de l’examen de la clause d’exclusivité et de la clause de non-ingérence, il serait apparu que la clause d’exclusivité avait pour effet de verrouiller le marché national des SGC bénéficiant de l’exclusivité, dans la mesure où aucune SGC n’aurait pu concéder de licence sur le territoire national d’une autre SGC. Selon la Commission, est exclue même la possibilité qu’une SGC concède directement à un utilisateur une licence couvrant seulement son propre répertoire pour des exécutions ayant lieu sur le territoire national d’une autre SGC (ci-après la « licence directe »).
21      En ce qui concerne la clause de non-ingérence, la Commission rappelle que, dans la communication des griefs, elle avait, en substance, considéré qu’elle renforçait la clause d’exclusivité. À la suite des observations de certaines SGC, selon lesquelles la clause de non-ingérence n’empêche pas la concession de licences directes, et compte tenu du fait que certains ARR avaient été modifiés pour supprimer ladite clause, la Commission a décidé de s’abstenir d’intervenir sur cette disposition du contrat type (considérants 138 à 152 de la décision attaquée).
Pratique concertée relative aux limitations territoriales nationales
22      Selon la Commission, les limitations territoriales nationales sont le résultat d’une pratique concertée qui restreint la concurrence (considérants 154 et 155 de la décision attaquée).
23      En effet, les limitations territoriales nationales ne pourraient s’expliquer simplement par un comportement autonome ayant pour origine les forces du marché. Ainsi, les SGC auraient substitué une coopération entre elles aux risques de la concurrence afin de s’assurer, dans une certaine mesure, que lesdites limitations soient non seulement acceptées à titre de réciprocité par les autres SGC, mais également mises en œuvre dans tous les ARR (considérants 156 et 157 de la décision attaquée).
24      La raison de cette certitude se trouverait dans la dépendance mutuelle existant entre les SGC, en particulier dans le domaine des applications « off-line », qui nécessiteraient des réseaux de surveillance locale. Pour la concession de licences et la perception de redevances à l’étranger, chaque SGC serait donc tributaire des autres et ainsi exposée à des mesures de rétorsion dans l’hypothèse où, dans le domaine des droits « on-line » (en ligne), elle ne souhaiterait pas maintenir la segmentation historique du marché (considérant 157 de la décision attaquée).
25      Selon la Commission, l’existence d’une pratique concertée ressort d’un certain nombre d’éléments.
26      Premièrement, la Commission souligne que les SGC ont discuté de l’uniformisation de leurs contrats types dans le contexte de la CISAC (considérant 158 de la décision attaquée).
27      Deuxièmement, l’accord de Santiago (Chili), notifié par plusieurs SGC à la Commission afin d’obtenir une exemption au titre de l’article 81, paragraphe 3, CE, démontrerait que la question de la portée territoriale des mandats visés par les ARR, en particulier ceux couvrant les nouvelles formes d’exploitation, avait fait l’objet de discussions multilatérales entre les SGC. Cet accord, par lequel les SGC se seraient engagées à concéder des licences mondiales, mais uniquement aux utilisateurs établis sur leur territoire national, n’aurait pas été renouvelé, lors de son échéance intervenue à la fin de l’année 2004, à la suite de la communication des griefs que la Commission avait adressée aux SGC dans le cadre de la procédure visant à obtenir l’exemption susmentionnée (ci-après la « communication des griefs Santiago »), ce qui aurait abouti à un retour aux limitations territoriales nationales. Dans la décision attaquée, la Commission considère que l’abandon de l’accord de Santiago témoigne du fait que les SGC coordonnaient bien leurs comportements en ce qui concerne la portée des licences pour l’exploitation par l’internet (considérants 158 et 169 de la décision attaquée).
28      Troisièmement, le parallélisme de comportements relatif aux limitations territoriales nationales devrait être apprécié à la lumière de la situation antérieure, dans laquelle les ARR contenaient la clause d’exclusivité. Or, le fait qu’aucun changement de comportement relatif auxdites limitations ne soit intervenu après la suppression de la clause d’exclusivité constituerait un indice de pratique concertée. À cet égard, toutefois, la décision attaquée reconnaît que tel n’est pas le cas lorsqu’il existe d’autres raisons susceptibles de montrer que la segmentation du marché est le résultat d’un comportement individuel (considérant 170 de la décision attaquée).
29      S’agissant de l’existence de telles raisons en l’espèce, en premier lieu, la Commission fait observer, tout en admettant que le droit d’auteur et la portée de sa protection sont définis par les législations nationales, que cette circonstance n’entraîne pas la conséquence que les licences relatives à un pays donné doivent être concédées par la SGC nationale. À cet égard, sa thèse s’appuie sur l’accord de Santiago (considérants 159 et 160 de la décision attaquée).
30      En deuxième lieu, la Commission nie que le cadre législatif en la matière, notamment la directive 93/83/CEE du Conseil, du 27 septembre 1993, relative à la coordination de certaines règles du droit d’auteur et des droits voisins du droit d’auteur applicables à la radiodiffusion par satellite et à la retransmission par câble (JO L 248, p. 15), justifie le comportement des SGC en ce qui concerne la transmission par satellite. En effet, ladite directive se limiterait à déterminer quelle est la législation applicable à l’exploitation par satellite d’œuvres protégées, à savoir celle du pays de l’EEE dans lequel les signaux porteurs de programmes sont introduits dans une chaîne ininterrompue de communication conduisant au satellite et revenant vers la Terre.
31      Toutefois, la directive 93/83 n’établirait pas que seule la SGC établie dans ce pays de l’EEE peut concéder les licences nécessaires pour cette forme d’exploitation des droits d’auteur. Par ailleurs, cette directive prévoyant que l’acte de communication doit être considéré comme survenant exclusivement dans ledit pays, les utilisateurs n’auraient besoin d’une licence que pour ce dernier. Dès lors, la directive 93/83 aurait rendu obsolète l’accord de Sydney (Australie), par lequel, en 1987, les SGC avaient inséré dans le contrat type une stipulation établissant que la SGC établie dans le pays duquel les signaux porteurs des programmes montaient vers le satellite était autorisée à concéder des licences portant sur l’empreinte entière du satellite, le cas échéant après avoir consulté ou après avoir obtenu le consentement des autres SGC concernées (considérants 163 à 165 de la décision attaquée).
32      En troisième lieu, la Commission fait observer que les SGC présentent des différences importantes sur le plan de l’efficience, des frais administratifs et de leurs répertoires. Dès lors, il pourrait être intéressant pour l’une d’elles de mandater une SGC aux résultats particulièrement positifs pour concéder des licences couvrant un territoire plus vaste que celui sur lequel cette dernière est établie, ou de mandater plus d’une SGC dans certaines régions, afin d’augmenter la diffusion de son répertoire et, par là même, la rémunération de ses auteurs (considérants 167 et 168 de la décision attaquée).
33      En quatrième lieu, la Commission fait remarquer que, la décision attaquée ne portant que sur l’exploitation légale d’œuvres protégées par un droit d’auteur (considérant 11 de la décision attaquée), la nécessité d’une surveillance locale n’explique pas les limitations territoriales nationales. En effet, pour l’exploitation par l’internet, le satellite et la retransmission par câble, il existerait des solutions techniques permettant de surveiller le preneur de licence même si celle-ci est utilisée en dehors du territoire national de la SGC ou si le preneur est établi en dehors de ce territoire. Les SGC auraient déjà mis en place des pratiques de concession de licence, ainsi que le démontrerait notamment la concession des licences directes, qui feraient état de leur capacité à surveiller les utilisations et les utilisateurs en dehors de leur territoire national. Par ailleurs, le système actuel ne serait pas fondé sur le principe de proximité avec le preneur de licence, dans la mesure où la limitation territoriale du mandat signifie que chaque SGC concède des licences pour l’exploitation de droits sur son territoire d’activité, quelle que soit la résidence du preneur (considérants 171 à 174 de la décision attaquée).
34      La Commission fournit davantage de précisions sur chacune des formes d’exploitation visées par la décision attaquée aux considérants 186 à 199. En particulier, s’agissant de l’internet, elle se réfère à l’accord Simulcast, ayant bénéficié d’une exemption en vertu de la décision 2003/300/CE de la Commission, du 8 octobre 2002, relative à une procédure d’application de l’article 81 [CE] et de l’article 53 de l’accord EEE (Affaire COMP/C2/38.014 – IFPI « Simulcast ») (JO 2003, L 107, p. 58). Cet accord permettrait aux radiodiffuseurs, dont les signaux sont émis depuis l’EEE, de s’adresser à toute SGC qui est partie à cet accord pour obtenir une licence multiterritoriale et multirépertoire autorisant la diffusion en simulcast (transmission simultanée par les stations de radio et les chaînes de télévision, par l’intermédiaire de l’internet, d’enregistrements sonores inclus dans leurs signaux sonores ou télévisuels). Il en irait de même pour un autre accord, l’accord Webcasting (considérant 191 de la décision attaquée).
35      La Commission se réfère, en outre, au modèle de coopération « nordique et baltique » (ci-après le « modèle CNB »), qui permettrait à un utilisateur d’obtenir une seule licence multiterritoriale pour les exploitations « on-line », couvrant les droits de reproduction mécanique et ceux d’exécution publique, valable pour le Danemark, l’Estonie, la Lettonie, la Lituanie, la Finlande, la Suède, l’Islande et la Norvège (considérant 179 de la décision attaquée).
36      Par ailleurs, la Commission mentionne le fait que, en janvier 2006, les SGC allemande et du Royaume-Uni, la Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte (GEMA) et la Performing Right Society Ltd ont créé l’entreprise commune Celas, faisant office de guichet unique à l’échelle paneuropéenne pour la concession de licences sur les droits « on-line » et mobiles sur le répertoire anglo-américain relevant d’un certain éditeur (considérant 193 de la décision attaquée).
37      L’existence de ces accords démontrerait que la présence sur place n’est pas nécessaire (considérant 190 de la décision attaquée). À cet égard, la Commission fait observer que, si le contrôle effectué sans présence sur place détectait des violations nécessitant une poursuite légale ou s’il fallait effectuer des vérifications des comptes sur place, il serait possible que la SGC ayant émis une licence couvrant un territoire différent de celui de son État membre d’établissement confie ces tâches à une autre personne, telle que la SGC locale, ayant la présence sur place et les connaissances du système juridique du pays concerné nécessaires (considérants 177 et 178 de la décision attaquée).
38      Après avoir fourni ces éléments dans le but de démontrer que les limitations territoriales nationales contenues dans les ARR ne pouvaient s’expliquer que par la présence d’une pratique concertée, la Commission admet que, dans des circonstances particulières, la décision de ne pas accorder le droit de concéder des licences en dehors du territoire sur lequel une SGC est établie peut découler du fait que l’autre SGC ne dispose pas de capacités techniques lui permettant d’assurer une surveillance et un contrôle efficaces ou du fait que le système juridique d’un pays de l’EEE présente des caractéristiques telles que la société nationale soit privilégiée au moment du choix du mandataire, en raison, par exemple, de son éventuel statut particulier dans les actions en justice devant les tribunaux nationaux. Une limitation territoriale résultant de l’appréciation de ces facteurs ne constituerait normalement pas une pratique concertée restreignant la concurrence. En revanche, la pratique systématique des limitations territoriales nationales dans tous les ARR ne pourrait s’expliquer par ces facteurs (considérants 182 et 183 de la décision attaquée).
39      Ayant ainsi conclu que le comportement des SGC constituait une pratique concertée, la Commission a examiné la question de savoir si cette pratique restreignait la concurrence. Elle a considéré que tel était le cas, puisque cette pratique garantissait à chaque SGC d’être la seule à pouvoir concéder aux utilisateurs des licences multirépertoires relatives à son pays d’établissement au sein de l’EEE (considérants 207 à 209 de la décision attaquée).
40      Le résultat en serait que chaque SGC peut facturer des coûts administratifs pour la gestion des droits et la concession des licences sans devoir subir de pression concurrentielle d’autres sociétés sur ces coûts. Cette absence de concurrence pourrait avoir des répercussions négatives même quant aux auteurs, dont les revenus peuvent varier selon la société qui gère leurs droits (considérants 134 et 210 de la décision attaquée).
41      En réponse à l’argument, soulevé par certaines SGC dans leurs réponses à la communication des griefs, selon lequel la concurrence entre SGC entraînerait un nivellement par le bas des redevances perçues par les ayants droit, la Commission a affirmé, en se référant à la décision 2003/300, que l’article 81, paragraphe 3, CE permettait de développer un mécanisme tarifaire capable de limiter la concurrence sur les prix des licences aux frais administratifs, sans avoir d’impact sur la rémunération des ayants droit. En tout état de cause, la SGC mandante pourrait simplement définir un niveau de recettes pour son répertoire à l’égard des autres SGC qui concèdent des licences à l’étranger. Elle recevrait ainsi un prix de gros garanti pour son répertoire tout en permettant aux SGC concédant des licences sur ce répertoire de se faire concurrence sur la marge qu’elles ajoutent à ce prix de gros (considérants 217 à 219 de la décision attaquée).
42      À cet égard, la Commission met en avant le fait que certaines modifications du système de tarification inciteraient les SGC à se faire concurrence. En effet, une tendance récente du marché confirmerait qu’il pourrait être judicieux pour les ayants droit, et par conséquent aussi pour les SGC, de céder leurs droits à plusieurs SGC concurrentes. Un groupe d’éditeurs aurait ainsi annoncé son intention de désigner plusieurs SGC qui auraient le pouvoir de concéder aux utilisateurs des licences paneuropéennes pour l’exploitation des droits mécaniques anglo-américains sur son répertoire pour une utilisation « on-line » (considérant 220 de la décision attaquée).
43      Par ailleurs, la décision attaquée mentionne également la décision C (2006) 4350 de la Commission, du 4 octobre 2006, relative à une procédure d’application de l’article 81 [CE] et de l’article 53 de l’accord EEE (Affaire COMP/C2/38.681 – Convention prolongeant l’accord de Cannes) (JO 2007, L 296, p. 27), concernant les licences relatives aux droits mécaniques, qui a imposé des engagements contraignants prévoyant un mécanisme qui permet d’octroyer des licences multiterritoriales en garantissant que les revenus des ayants droit ne soient pas érodés, grâce à la fixation d’un taux uniforme convenu par toutes les SGC, tout en permettant une certaine concurrence par l’introduction de la possibilité, pour les SGC, de proposer une remise maximale aux sociétés d’enregistrement, limitée aux frais administratifs (considérant 82 de la décision attaquée).
5.     Dispositif
44      Sur la base, notamment, de ces considérations, et après avoir constaté que le commerce entre les États membres était affecté par les accords bilatéraux en cause et que les conditions pour l’application de l’article 81, paragraphe 3, CE et de l’article 53, paragraphe 3, de l’accord EEE n’étaient pas réunies, la Commission, sans infliger d’amende, a décidé ce qui suit :
« Article premier
Les [24] entreprises suivantes ont enfreint l’article 81 [CE] et l’article 53 de l’accord EEE en utilisant, dans leurs accords de représentation réciproque, les restrictions d’affiliation contenues à l’article 11 [, paragraphe 2,] du contrat type […] ou en appliquant de facto ces restrictions d’affiliation :
[…]
Tono
[…]
Article 2
Les [17] entreprises suivantes ont enfreint l’article 81 [CE] et l’article 53 de l’accord EEE en conférant, dans leurs contrats de représentation réciproque, des droits exclusifs comme prévu à l’article 1er [, paragraphes 1 et 2,] du contrat t type […] :
[…]
Tono
[…]
Article 3
Les [24] entreprises suivantes ont enfreint l’article 81 [CE] et l’article 53 de l’accord EEE en coordonnant les délimitations territoriales de manière à restreindre la portée d’une licence au territoire national de chaque [SGC] :
[…]
Tono
[…]
Article 4
1.      Les entreprises visées aux articles 1er et 2 mettent immédiatement fin, si elles ne l’ont pas déjà fait, aux infractions visées auxdits articles et informent la Commission de toutes les mesures qu’elles ont prises à cette fin.
2.      Les entreprises visées à l’article 3 mettent fin, dans un délai de cent vingt jours à compter de la date de notification de la présente décision, à l’infraction visée audit article et informent la Commission, dans le même délai, de toutes les mesures qu’elles ont prises à cette fin.
En particulier, les entreprises visées à l’article 3 devront revoir de manière bilatérale avec les autres entreprises visées à l’article 3 la portée territoriale de leurs mandats en ce qui concerne la retransmission par satellite et par câble et l’utilisation sur Internet dans chacun de leurs accords de représentation réciproque, et fournir à la Commission des copies des accords réexaminés.
3.      Les destinataires de la présente décision s’abstiennent dorénavant de tout acte ou comportement décrit aux articles 1er, 2 et 3, ainsi que de tout acte ou comportement ayant un objet ou un effet identique ou similaire.
[…] »
Procédure et conclusions des parties
45      Par requête déposée au greffe du Tribunal le 1er octobre 2008, la requérante a introduit un recours visant à l’annulation partielle de la décision attaquée.
46      Par acte séparé, déposé au greffe du Tribunal le 27 novembre 2008, la requérante a introduit une demande en référé visant à obtenir le sursis à l’exécution des dispositions combinées de l’article 3 et de l’article 4, paragraphes 2 et 3, de la décision attaquée. Par acte déposé au greffe du Tribunal le 12 janvier 2009, la requérante s’est désistée de cette demande. Ainsi, cette dernière a été radiée du registre par ordonnance du président du Tribunal 15 novembre 2008, Tono/Commission (T‑434/08 R, non publiée au Recueil). Les dépens relatifs à cette procédure ont été réservés.
47      Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal (sixième chambre) a décidé d’ouvrir la procédure orale et, dans le cadre des mesures d’organisation de la procédure prévues à l’article 64 du règlement de procédure du Tribunal, a invité les parties à répondre à plusieurs questions. Les parties ont déféré à ces demandes.
48      Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions posées par le Tribunal à l’audience du 27 octobre 2011.
49      Le juge rapporteur ayant été empêché de siéger, le président du Tribunal a réattribué l’affaire à un autre juge rapporteur et a désigné, en application de l’article 32, paragraphe 3, du règlement de procédure, un autre juge pour compléter la sixième chambre.
50      Par ordonnance du 11 janvier 2012, le Tribunal (sixième chambre), dans sa nouvelle composition, a rouvert la procédure orale et les parties ont été informées qu’elles seraient entendues lors d’une nouvelle audience.
51      Les parties ont été à nouveau entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions posées par le Tribunal à l’audience du 25 juin 2012.
52      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler l’article 3 de la décision attaquée ;
–        condamner la Commission aux dépens.
53      La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
En droit
54      Dans ses écritures, la requérante invoque, en substance, les quatre moyens suivants :
–        la violation de ses droits de la défense, en ce que la décision attaquée diffère de la communication des griefs sur un point fondamental ;
–        la violation de l’article 81, paragraphe 1, CE, en ce que la Commission n’a pas prouvé l’existence d’une pratique concertée ;
–        la violation de l’article 81, paragraphe 1, CE, en ce que la pratique concertée, même à en supposer l’existence, ne restreint pas la concurrence ;
–        la violation de l’article 81, paragraphe 3, CE.
55      Lors des audiences, la requérante a invoqué un moyen tiré de la violation de l’obligation de motivation.
56      La Commission fait valoir que ce moyen n’a pas été suffisamment développé.
57      Le Tribunal estime qu’il convient de formuler d’abord des observations liminaires et d’examiner ensuite le deuxième moyen.
1.     Observations liminaires
58      À titre liminaire, il convient de rappeler certains aspects du contexte de la présente affaire. Tout d’abord, la décision attaquée vise seulement les exploitations des droits d’auteur par Internet, par satellite et par retransmission par câble, et non les exploitations traditionnelles « off-line », alors que le contrat type et les ARR couvrent toutes les formes d’exploitation.
59      Pour les formes d’exploitation des droits d’auteur visées par la décision attaquée, les SGC et la CISAC n’ont pas établi ex nihilo un nouveau système de gestion, distinct de celui prévu pour les formes d’exploitation traditionnelles. Toutefois, il est admis que, au fur et à mesure des évolutions technologiques, des adaptations ont été apportées au contrat type, créé en 1936 pour les exploitations traditionnelles, notamment par le biais des accords de Sydney et de Santiago.
60      La Commission ne critique pas l’existence même du contrat type, ni ne remet en cause la nécessité d’une coopération entre les SGC, pourvu que celle-ci n’enfreigne pas les règles de concurrence.
61      Quant aux limitations territoriales nationales contenues dans les ARR, elles n’ont pas fait l’objet d’une contestation de la part de la Commission avant que les nouvelles technologies ne se développent et constituaient donc le contexte de la gestion collective dans lequel les SGC se trouvaient lorsque les nouvelles technologies se sont progressivement développées. La décision attaquée ne précise pas le moment où les limitations seraient devenues contraires aux règles du droit de la concurrence.
62      En outre, même par rapport aux exploitations utilisant les nouvelles technologies, la Commission ne conteste pas les limitations territoriales nationales en tant que telles, mais seulement le fait qu’elles apparaissent dans tous les ARR, ce qui découlerait inévitablement d’une concertation.
63      C’est notamment à la lumière de ces éléments que le présent recours doit être examiné.
2.     Sur le deuxième moyen, tiré de la violation de l’article 81, paragraphe 1, CE, en ce que la Commission n’a pas prouvé l’existence d’une pratique concertée
64      La requérante fait valoir que, dans la décision attaquée, la Commission, pour prouver l’existence d’une pratique concertée relative aux limitations territoriales nationales, s’est fondée uniquement sur le parallélisme des comportements des SGC, et non également sur des faits. Dès lors, la Commission aurait dû démontrer que la concertation alléguée constituait la seule explication plausible de ce parallélisme, ce qu’elle n’aurait pas fait.
65      La Commission rétorque que, pour constater l’existence de la pratique concertée en cause, elle ne s’est pas fondée seulement sur le comportement parallèle des SGC, mais également sur certains éléments, à savoir :
–        les discussions sur la portée des mandats contenus dans les ARR que les SGC ont menées dans le contexte des activités gérées par la CISAC ;
–        l’accord de Santiago ;
–        l’accord de Sydney ;
–        le lien historique entre la clause d’exclusivité et les limitations territoriales nationales.
66      Les éléments cités au point précédent, premier, deuxième et quatrième tirets, sont mentionnés explicitement au considérant 158 de la décision attaquée en tant que considérations étayant la pratique concertée. Devant le Tribunal, la Commission a également fait référence à l’accord de Sydney pour démontrer qu’il y avait eu discussion multilatérale entre les SGC concernant la portée territoriale des mandats.
67      Selon la Commission, les éléments mentionnés au point 64 ci-dessus constitueraient des « pièces » au sens de l’arrêt du Tribunal du 20 avril 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commission, dit « PVC II » (T‑305/94 à T‑307/94, T‑313/94 à T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 et T‑335/94, Rec. p. II‑931, point 727), lui permettant de ne pas examiner la question de savoir si le parallélisme des comportements des SGC peut s’expliquer par d’autres raisons que l’existence d’une concertation.
68      Il ressort de l’article 2 du règlement n° 1/2003 ainsi que d’une jurisprudence constante que, dans le domaine du droit de la concurrence, en cas de litige sur l’existence d’une infraction, il appartient à la Commission de rapporter la preuve des infractions qu’elle constate et d’établir les éléments de preuve propres à démontrer, à suffisance de droit, l’existence des faits constitutifs d’une infraction (arrêts de la Cour du 17 décembre 1998, Baustahlgewebe/Commission, C‑185/95 P, Rec. p. I‑8417, point 58, et du 8 juillet 1999, Commission/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Rec. p. I‑4125, point 86 ; arrêt du Tribunal du 25 octobre 2011, Aragonesas Industrias y Energía/Commission, T‑348/08, non encore publié au Recueil, point 90).
69      Dans ce contexte, l’existence d’un doute dans l’esprit du juge doit profiter à l’entreprise destinataire de la décision constatant une infraction. Le juge ne saurait donc conclure que la Commission a établi l’existence de l’infraction en cause à suffisance de droit si un doute subsiste encore dans son esprit sur cette question, notamment dans le cadre d’un recours tendant à l’annulation d’une décision infligeant une amende (arrêts du Tribunal du 27 septembre 2006, Dresdner Bank e.a./Commission, T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP, T‑60/02 OP et T‑61/02 OP, Rec. p. II‑3567, point 60, et du 5 octobre 2011, Romana Tabacchi/Commission, T‑11/06, non encore publié au Recueil, point 129).
70      En effet, il est nécessaire de tenir compte de la présomption d’innocence, telle qu’elle résulte notamment de l’article 6, paragraphe 2, de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950, laquelle fait partie des droits fondamentaux qui, selon la jurisprudence de la Cour, constituent des principes généraux du droit de l’Union. Eu égard à la nature des infractions en cause ainsi qu’à la nature et au degré de sévérité des sanctions qui peuvent s’y rattacher, la présomption d’innocence s’applique notamment aux procédures relatives à des violations des règles de concurrence applicables aux entreprises susceptibles d’aboutir à l’imposition d’amendes ou d’astreintes (arrêt Romana Tabacchi/Commission, précité, point 129 ; voir également, en ce sens, arrêts de la Cour du 8 juillet 1999, Hüls/Commission, C‑199/92 P, Rec. p. I‑4287, points 149 et 150, et Montecatini/Commission, C‑235/92 P, Rec. p. I‑4539, points 175 et 176).
71      Cette jurisprudence, développée dans le cadre d’affaires où la Commission avait infligé une amende, est également applicable dans le cas, comme celui de l’espèce, où la décision constatant une infraction n’est finalement pas assortie de l’imposition d’une amende. En l’espèce, d’ailleurs, la communication des griefs envisageait d’assortir la constatation de l’infraction d’une amende.
72      En outre, il convient de tenir compte de l’atteinte non négligeable à la réputation que représente, pour une personne physique ou morale, la constatation qu’elle a été impliquée dans une infraction aux règles de concurrence (voir, en ce sens, arrêt de la Cour AELE du 18 avril 2012, Posten Norge/ESA, E‑15/10, non encore publié au EFTA Court Report, point 90).
73      Par ailleurs, il y a lieu de rappeler que, bien que, dans la décision attaquée, la Commission n’ait pas infligé d’amende, il n’en reste pas moins que la constatation de l’existence d’une pratique concertée et l’injonction d’y mettre fin, contenues dans la décision attaquée, exposent la requérante à de lourdes conséquences, telles que la possibilité de se voir imposer une astreinte au titre de l’article 24, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 1/2003.
74      Ainsi, il est nécessaire que la Commission fasse état de preuves précises et concordantes pour établir l’existence de l’infraction (arrêt Dresdner Bank e.a./Commission, précité, point 62) et pour fonder la ferme conviction que les infractions alléguées constituent des restrictions de concurrence au sens de l’article 81, paragraphe 1, CE (arrêts du Tribunal du 21 janvier 1999, Riviera Auto Service e.a./Commission, T‑185/96, T‑189/96 et T‑190/96, Rec. p. II‑93, point 47, et Romana Tabacchi/Commission, précité, point 129).
75      Toutefois, il importe de souligner que chacune des preuves apportées par la Commission ne doit pas nécessairement répondre à ces critères par rapport à chaque élément de l’infraction. Il suffit que le faisceau d’indices invoqué par l’institution, apprécié globalement, réponde à cette exigence (arrêts Dresdner Bank e.a./Commission, précité, point 63, et Romana Tabacchi/Commission, précité, point 130).
76      En effet, étant donné que l’interdiction de participer à des pratiques et à des accords anticoncurrentiels ainsi que les sanctions que les contrevenants peuvent encourir sont notoires, il est usuel que les activités que ces pratiques et ces accords comportent se déroulent de manière clandestine, que les réunions se tiennent secrètement et que la documentation s’y rapportant soit réduite au minimum. Même si la Commission découvre des pièces attestant de manière explicite une prise de contact illégitime entre des opérateurs, telles que les comptes rendus d’une réunion, celles-ci ne seront normalement que fragmentaires et éparses, de sorte qu’il se révèle souvent nécessaire de reconstituer certains détails par des déductions. Dans la plupart des cas, l’existence d’une pratique ou d’un accord anticoncurrentiel doit être inférée d’un certain nombre de coïncidences et d’indices qui, considérés ensemble, peuvent constituer, en l’absence d’une autre explication cohérente, la preuve d’une violation des règles de concurrence (voir arrêt de la Cour du 1er juillet 2010, Knauf Gips/Commission, C‑407/08 P, Rec. p. I‑6375, points 48 et 49, et la jurisprudence citée).
77      Or, dans l’arrêt PVC II, précité, invoqué par la Commission, le Tribunal est parvenu à une solution qui met en balance ces principes. En effet, à cette occasion, le Tribunal a affirmé que, selon la jurisprudence, lorsque le raisonnement de la Commission était fondé sur la supposition que les faits établis dans sa décision ne pouvaient s’expliquer autrement qu’en fonction d’une concertation entre les entreprises, il suffisait aux requérantes d’établir des circonstances donnant un éclairage différent aux faits établis par la Commission et permettant ainsi de substituer une autre explication des faits à celle retenue par la Commission. Toutefois, le Tribunal a précisé que cette jurisprudence n’était pas applicable dès lors que la preuve de la concertation entre les entreprises ne résultait pas de la simple constatation d’un parallélisme de comportements sur le marché, mais de pièces d’où il ressortait que les pratiques étaient le résultat d’une concertation. Dans ces conditions, il incombe aux requérantes non pas simplement de présenter une prétendue autre explication des faits constatés par la Commission, mais bien de contester l’existence de ces faits établis au vu des pièces produites par la Commission (arrêt PVC II, précité, points 725 à 728 ; voir également, en ce sens, arrêts de la Cour du 28 mars 1984, Compagnie royale asturienne des mines et Rheinzink/Commission, 29/83 et 30/83, Rec. p. 1679, point 16, et du 31 mars 1993, Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commission, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 et C‑125/85 à C‑129/85, Rec. p. I‑1307, points 71 et 126).
78      Avant d’apprécier l’existence d’explications du comportement parallèle, autres que la concertation, il y a lieu d’examiner la question de savoir si la Commission, ainsi que celle-ci le soutient, a établi l’existence de l’infraction relative aux limitations territoriales nationales par des preuves dépassant la simple constatation d’un comportement parallèle, ce que la requérante conteste. En effet, l’examen de cette question précède celui du bien-fondé des explications autres que la concertation, dès lors que, si le Tribunal parvenait à la conclusion que de telles preuves ont été apportées dans la décision attaquée, lesdites explications, même si elles étaient plausibles, n’infirmeraient pas la constatation de cette infraction. En outre, il convient de constater que la décision attaquée ne présente pas la même structure, en deux étapes, que celle mise en avant par la Commission devant le Tribunal, selon laquelle, d’une part, la preuve de la pratique concertée avait été apportée par des pièces, au sens de l’arrêt PVC II, précité, et, d’autre part, étant donné ces pièces et leur prétendue valeur probante, les autres explications du comportement parallèle n’étaient pas déterminantes aux fins de la preuve de cette pratique.
79      Il y a donc lieu, dans une première phase, d’établir si la Commission a prouvé l’existence de la pratique concertée par des éléments autres que le parallélisme des comportements des SGC et assimilables aux « pièces », au sens de la jurisprudence issue de l’arrêt PVC II, précité, invoqué par la Commission. À cet égard, il convient de rappeler que, afin de déterminer l’origine de l’entente dont il était question dans ledit arrêt, la Commission s’était fondée sur le libellé des documents de planification, sur les renseignements donnés par l’une des requérantes à propos de ces documents, en réponse à une demande de renseignements qui lui avait été adressée, et sur la corrélation étroite existant entre les pratiques envisagées décrites dans ces documents, d’une part, et les pratiques constatées sur le marché, d’autre part (arrêt PVC II, précité, point 582).
80      En l’espèce, il convient de rappeler que les éléments susceptibles de prouver la concertation entre les SGC sont ceux mentionnés au point 64 ci-dessus, à savoir, les discussions sur la portée des mandats contenus dans les ARR que les SGC auraient menées dans le contexte des activités gérées par la CISAC, l’accord de Santiago, l’accord de Sydney et le lien historique entre la clause d’exclusivité et les limitations territoriales nationales.
81      À cet égard, il y a lieu d’observer que l’absence de preuves documentaires relatives spécifiquement aux limitations territoriales nationales est d’autant plus frappante que la Commission admet que certaines SGC souhaitaient abandonner les limitations territoriales nationales. Or, ces SGC auraient eu un intérêt à coopérer avec la Commission, en lui fournissant des preuves documentaires de l’existence d’une concertation. En effet, compte tenu du fait que la Commission, dans la communication des griefs, avait manifesté son intention d’infliger une amende à tous les destinataires de cette dernière, les SGC intéressées auraient pu coopérer avec elle afin de réduire le risque de se voir imposer une amende ou, à tout le moins, de limiter le montant de celle-ci. Par ailleurs, ces SGC auraient pu soumettre à la Commission des éléments permettant d’établir que les autres SGC exerçaient une pression pour les obliger à maintenir les limitations territoriales nationales décidées de manière concertée, ce qu’elles n’ont pas fait.
82      Dans ces circonstances, il convient d’examiner la valeur probante des éléments de preuve invoqués par la Commission.
Sur la valeur probante des éléments avancés par la Commission pour apporter la preuve de la pratique concertée sans se fonder sur le parallélisme des comportements des SGC
Sur les discussions sur la portée des mandats contenus dans les ARR que les SGC ont menées dans le contexte des activités gérées par la CISAC
83      En ce qui concerne les discussions que les SGC ont menées dans le cadre des activités gérées par la CISAC (point 64 ci-dessus, premier tiret), il convient de rappeler que la Commission a elle-même souligné que la décision attaquée n’interdisait pas le système de représentation réciproque entre les SGC ni toute forme de limitation territoriale des mandats qu’elles se conféraient (considérants 95 et 259 de la décision attaquée). De même, la Commission ne reproche pas aux SGC d’avoir procédé à une certaine coopération dans le cadre des activités gérées par la CISAC. Ce que critique la Commission, c’est le caractère coordonné de l’approche adoptée par l’ensemble des SGC au sujet des limitations territoriales.
84      Partant, le simple fait que les SGC se soient rencontrées dans le cadre des activités gérées par la CISAC et qu’il existe des formes de coopération entre elles ne constitue pas, en tant que tel, un indice d’une concertation interdite. En effet, lorsque le contexte dans lequel se déroulent des réunions entre des entreprises accusées d’avoir violé le droit de la concurrence montre que ces réunions étaient nécessaires pour traiter collégialement des questions n’ayant pas trait à des violations dudit droit, la Commission ne saurait présumer que ces réunions eussent pour objet de se concerter sur des pratiques anticoncurrentielles (voir, en ce sens, arrêt Dresdner Bank e.a./Commission, précité, points 105 et 145). À cet égard, il convient d’observer que la Commission n’a apporté aucune preuve du fait que les réunions organisées par la CISAC et auxquelles la requérante aurait participé portaient sur la restriction de la concurrence relative aux limitations territoriales nationales.
85      Enfin, s’agissant plus particulièrement des discussions portant sur le contrat type, il importe de constater qu’il ne prévoit pas explicitement de limitations territoriales nationales, mais se borne à inviter les SGC à définir la portée territoriale des mandats qu’elles se confèrent dans les ARR.
Sur l’accord de Santiago
86      En ce qui concerne l’accord de Santiago (point 64 ci-dessus, deuxième tiret), il convient de rappeler qu’il prévoyait que, s’agissant des exploitations des droits d’auteur par l’internet, chaque SGC qui y était partie pouvait concéder des licences portant sur l’ensemble des territoires et sur l’ensemble des répertoires (premier volet), mais seulement aux utilisateurs ayant leur résidence économique dans le pays de l’EEE où la SGC concédant la licence était établie (second volet). Sous l’empire du système prévu par le règlement n° 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d’application des articles [81 CE] et [82 CE] (JO 1962, 13, p. 204), cet accord a été notifié à la Commission par certaines SGC, afin d’obtenir une exemption sur le fondement de l’article 81, paragraphe 3, CE. La Commission a contesté la clause qui empêchait chaque SGC de concéder des licences à des utilisateurs non établis dans le même pays que celui où elle l’était et a envoyé la communication des griefs Santiago. Dans ces circonstances, aucune des SGC n’a renouvelé l’accord de Santiago pour la période postérieure à sa date d’expiration, convenue dès l’origine pour la fin de l’année 2004. Ainsi, une fois cet accord expiré, les limitations territoriales nationales contenues dans les ARR, qui étaient restées en vigueur pour les utilisations autres que celles intervenant par l’internet, même pendant la période couverte par ledit accord, sont redevenues applicables entre toutes les SGC, également pour les exploitations des droits d’auteur par l’internet, la clause dérogatoire, ajoutée aux ARR comme conséquence de l’accord de Santiago en ce qui concernait l’exploitation par Internet, ayant expiré.
87      La thèse de la Commission selon laquelle ce retour aux limitations territoriales nationales de la part de toutes les SGC constitue bien la preuve d’une concertation ne saurait être suivie. En effet, à défaut de preuve que les SGC se soient concertées à cette fin, ce retour aux limitations territoriales nationales ne démontre pas l’existence d’une concertation sur les limitations territoriales nationales, mais peut être considéré comme le simple résultat automatique du non-renouvellement de l’accord de Santiago, qui avait perdu son intérêt parce que son second volet n’avait pas été accepté par la Commission. Le fait que les SGC soient revenues au statu quo ante ne prouve pas, en soi, qu’elles se soient concertées à cette fin.
88      Il convient de relever que le retour au statu quo ante peut s’expliquer par le simple fait que les SGC ne pouvaient suspendre toute forme de coopération entre elles au sujet des formes d’exploitation des droits d’auteur relatives aux nouvelles technologies, dans l’attente de trouver, de manière bilatérale ou même multilatérale, mais conforme au droit de la concurrence, des solutions différentes de celle contenue dans l’accord de Santiago.
89      Par ailleurs, il y a lieu d’observer que la Commission, dans la décision attaquée, n’a pas soutenu que l’infraction visée à l’article 3 de celle-ci avait commencé après l’expiration de l’accord de Santiago, mais, sans en préciser la date de début, semble considérer qu’elle précédait ledit accord.
90      À cet égard, soit l’accord de Santiago est postérieur au moment, non précisé dans la décision attaquée, où l’infraction relative aux limitations territoriales nationales est censée avoir débuté, ce qui empêche de l’utiliser en tant que preuve de la concertation initiale, par rapport à laquelle il constitue plutôt une interruption, soit, cet accord est antérieur au début de l’infraction relative aux limitations territoriales nationales, mais, dans cette hypothèse, il ne saurait prouver ladite infraction puisqu’il ne porte pas sur la même restriction de concurrence. En effet, la clause de résidence contenue dans l’accord de Santiago amenait à une situation différente de celle découlant des limitations territoriales nationales. Dans le premier cas, une SGC peut concéder des licences multirépertoires n’ayant pas de limitations territoriales, mais seulement aux utilisateurs établis sur le même territoire que celui où elle est établie, alors que, dans l’autre cas, cette SGC peut concéder des licences à n’importe quels utilisateurs, pourvu que les exploitations des droits d’auteur concernées aient lieu sur le même territoire que celui où elle est établie.
91      Il ressort de ce qui précède que ni l’existence de l’accord de Santiago ni les circonstances dans lesquelles celui-ci a pris fin ne sauraient fournir des éléments de preuve d’une concertation relative aux limitations territoriales nationales.
Sur l’accord de Sydney
92      Par l’accord de Sydney (point 64 ci-dessus, troisième tiret), les SGC, en 1987, ont inséré dans le contrat type une stipulation établissant que la SGC établie dans le pays duquel les signaux porteurs des programmes montent vers le satellite est autorisée à concéder des licences multirépertoires portant sur l’empreinte entière du satellite, le cas échéant après avoir consulté les autres SGC concernées ou en avoir obtenu le consentement.
93      À cet égard, il convient de relever, tout d’abord, que, dans la décision attaquée, la Commission a mentionné l’accord de Sydney dans le but de démontrer que celui-ci ne constituait pas une réponse appropriée aux griefs soulevés par elle concernant la pratique concertée relative aux limitations territoriales nationales [considérant 165 et point 7.6.1.2, sous b), de la décision attaquée]. Au considérant 158 de la décision attaquée, qui concerne spécifiquement les éléments qui étayeraient la pratique concertée, la Commission n’a pas explicitement indiqué cet accord. Ensuite, la Commission a fait remarquer que, puisqu’il découle de l’application de l’article 1er, paragraphe 2, sous a), de la directive 93/83 que l’acte de communication d’œuvres musicales par satellite n’intervient que dans le pays dans lequel le premier signal est introduit dans une chaîne ininterrompue de communication conduisant au satellite et revenant vers la Terre, les utilisateurs de ces œuvres n’ont besoin, pour être actifs dans l’empreinte entière du satellite, que d’une seule licence, relative audit pays. Par conséquent, de l’aveu de la Commission elle-même, l’accord de Sydney est devenu obsolète en ce qui concerne la portée multiterritoriale des licences relatives aux exploitations par satellite (considérants 162, 163 et 165 de la décision attaquée). Enfin, la Commission a signalé que l’accord de Sydney n’était pas soumis à appréciation dans le cadre de la décision attaquée et qu’elle se réservait le droit de l’examiner dans le contexte des règles de concurrence (note en bas de page n° 131 de la décision attaquée).
94      D’une part, il y a lieu d’observer que, dès lors que l’accord de Sydney permettait de concéder des licences multirépertoires portant sur l’ensemble des territoires desservis par le même satellite, cet accord n’a pas produit des effets comparables à ceux des limitations territoriales nationales, qui, précisément, font en sorte que chaque SGC ne puisse concéder des licences multirépertoires que sur un seul territoire.
95      D’autre part, le fait que l’accord de Sydney est devenu obsolète depuis la date limite prévue pour la transposition de la directive 93/83, à savoir le 1er janvier 1995 (voir article 14, paragraphe 1, premier alinéa, de cette directive), signifie que l’éventuelle infraction aux règles de concurrence qu’il contenait n’était déjà plus appliquée au début de la procédure administrative ayant mené à l’adoption de la décision attaquée. Ainsi, le lien entre l’infraction visée à l’article 3 de ladite décision et celle résultant éventuellement de l’accord de Sydney n’est pas évident, même pour de simples raisons chronologiques.
96      Il résulte de ce qui précède que, quand bien même l’accord de Sydney découlerait d’une concertation interdite, il ne constituerait pas une pièce, au sens de l’arrêt PVC II, précité, permettant de prouver l’existence d’une concertation quant aux limitations territoriales nationales.
Sur le prétendu lien historique entre la clause d’exclusivité et les limitations territoriales nationales
97      En ce qui concerne le prétendu lien historique entre la clause d’exclusivité et les limitations territoriales nationales (point 64 ci-dessus, quatrième tiret), la Commission, dans la réponse écrite à l’une des questions posées par le Tribunal au titre des mesures d’organisation de la procédure, a souligné que, puisque la portée du mandat avait une incidence déterminante sur la question de savoir si un territoire serait confié à une seule SGC mandataire, la clause d’exclusivité et les limitations territoriales nationales étaient intrinsèquement liées. Selon la Commission, puisque le contrat type recommandait des mandats exclusifs, le territoire confié à une SGC ne pouvait couvrir un territoire pour la couverture duquel une autre SGC était mandatée. Ainsi, l’inclusion systématique des limitations territoriales nationales dans tous les ARR serait la contrepartie nécessaire de la mise en œuvre de l’exclusivité préconisée par le contrat type. Il s’ensuivrait que les limitations territoriales nationales avaient pour origine et point de départ les discussions au sein de la CISAC.
98      À cet égard, il convient de relever que la Commission n’a pas constaté, dans la décision attaquée, que les limitations territoriales nationales faisaient partie de la même infraction que celle relative à l’inclusion de la clause d’exclusivité dans les ARR. Pour la Commission, l’exclusivité résulte du fait de conférer, dans les ARR, des droits exclusifs, comme cela est prévu à l’article 1er, paragraphes 1 et 2, du contrat type, alors que les limitations territoriales nationales ont été coordonnées par une pratique concertée. Ce que fait observer la Commission au considérant 158 de la décision attaquée, c’est que la suppression de l’exclusivité explicite n’a pas entraîné de changement important dans le comportement des SGC. Ainsi que la Commission l’indique elle-même audit considérant, la question qui se pose est de savoir si, après la suppression de la clause d’exclusivité, il y avait d’autres raisons que la concertation pour expliquer les limitations territoriales nationales.
99      Par conséquent, même s’il existe un lien entre la clause d’exclusivité et les limitations territoriales nationales, il convient, dans la présente affaire, d’examiner le comportement des SGC après la suppression de cette clause, ce qui conduit à procéder à l’appréciation des explications plausibles du maintien des limitations territoriales nationales, autres que la concertation (voir points 110 à 156 ci-après).
100    Enfin, dans la mesure où la Commission fait valoir, devant le Tribunal, que les limitations territoriales nationales ne sont qu’une continuation de l’exclusivité, après que cette dernière a été supprimée des ARR, il y a lieu de relever que, en effet, selon la jurisprudence, l’article 81 CE est applicable si un comportement parallèle se prolonge après la cessation d’un ancien accord sans qu’un nouvel accord soit intervenu, puisque, dans le cas d’ententes qui ont cessé d’être en vigueur, il suffit, pour que ledit article 81 CE soit applicable, qu’elles poursuivent leurs effets au-delà de leur cessation formelle (arrêt de la Cour du 3 juillet 1985, Binon, 243/83, Rec. p. 2015, point 17 ; voir également, en ce sens, arrêt du Tribunal du 11 décembre 2003, Ventouris/Commission, T‑59/99, Rec. p. II‑5257, point 182).
101    Toutefois, en l’espèce, il y a lieu de rappeler que l’article 2 de la décision attaquée condamne la simple présence, en tant que telle, de la clause d’exclusivité dans les ARR, et non le fait que plusieurs SGC se sont coordonnées pour que cette clause figure dans tous leurs ARR. En revanche, en ce qui concerne les limitations territoriales nationales, la Commission, dans la décision attaquée, reconnaît qu’elles ne sont pas, en tant que telles, restrictives de la concurrence, mais considère qu’il existe cependant une infraction, au motif que les SGC se seraient concertées pour que les mêmes limitations figurent dans tous leurs ARR. La nature respective de ces deux infractions, telles qu’elles sont exposées dans la décision attaquée, est donc différente.
102    Par ailleurs, l’abandon de la clause d’exclusivité a rendu possibles certaines évolutions du marché, à savoir la concession des premières licences directes, nécessaires pour pouvoir envisager le dépassement des limitations territoriales nationales.
103    En effet, une SGC qui s’intéresse à la possibilité que, sur un territoire autre que celui où elle est établie, des licences concernant son répertoire soient concédées par d’autres SGC que la SGC locale se posera tout d’abord la question de savoir si elle est en mesure de concéder elle-même des licences directes sur ledit territoire. De même, une SGC qui souhaiterait recevoir des autres SGC des mandats qui s’étendraient au-delà du territoire où elle est établie devrait disposer d’une structure lui permettant de concéder des licences directes dans d’autres pays. Tant que la clause d’exclusivité était en vigueur, de telles licences auraient violé le mandat exclusif conféré à la SGC locale. Tel n’est plus le cas une fois que la clause d’exclusivité disparaît, et ce même si les limitations territoriales nationales perdurent. Dès lors, il ne saurait être considéré qu’il s’agit de la poursuite, par d’autres moyens, de la même restriction.
104    Certes, ainsi que la Commission l’a admis dans sa réponse écrite à l’une des questions du Tribunal, le marché des licences directes se trouvait encore à un stade embryonnaire lors de l’adoption de la décision attaquée. La diffusion des licences directes nécessitait notamment qu’une demande les concernant se développe, de la part des grands utilisateurs, qui, au lieu de s’adresser aux SGC de tous les pays où ils sont actifs, préfèrent acquérir des licences directes, valables dans le monde entier, sur les répertoires qui les intéressent.
105    Ainsi, le fait que ces évolutions ne se soient pas produites aussitôt et qu’elles n’aient pas immédiatement affecté les limitations territoriales nationales ne permet pas de conclure que ces dernières constituaient le maintien, par le biais d’une pratique concertée, de l’entente relative à la clause d’exclusivité.
106    De plus, il y a lieu de tenir compte de la circonstance que les structures pour la gestion collective des droits d’auteur pour les formes d’exploitation visées par la décision attaquée trouvent leur origine dans celles utilisées pour les formes d’exploitation traditionnelles, par rapport auxquelles les limitations territoriales nationales ne sont pas considérées par la Commission comme constituant une infraction aux règles de concurrence.
107    Or, l’arrivée de nouvelles technologies de l’information permettant une exploitation des œuvres « on-line » ne signifie pas que ces structures soient soudainement devenues obsolètes ou que les opérateurs économiques concernés devraient manifester une volonté concurrentielle immédiate. Ainsi, le fait même que, après la suppression de la clause d’exclusivité, les SGC n’ont pas apporté rapidement de changement aux limitations territoriales nationales pourrait démontrer que celles-ci s’expliquent par d’autres raisons que la continuation, sous une autre forme, de l’exclusivité.
108    Il en résulte que le fait pour la Commission d’avoir prouvé l’existence d’une entente quant à la clause d’exclusivité n’entraîne pas la conséquence que cette preuve ait été apportée également en ce qui concerne les limitations territoriales nationales.
Conclusions sur les éléments de preuve invoqués par la Commission
109    Il ressort de l’analyse qui précède que les éléments invoqués par la Commission n’établissent pas, à suffisance de droit, l’existence d’une pratique concertée entre les SGC pour fixer les limitations territoriales nationales.
110    Par conséquent, il convient ensuite d’examiner si la Commission a fourni des éléments suffisants pour priver de plausibilité les explications du parallélisme des comportements des SGC, avancées par la requérante, autres que l’existence d’une concertation.
Sur la plausibilité des explications du comportement parallèle des SGC autres que l’existence d’une concertation
Observations liminaires
111    La requérante fait valoir que les limitations territoriales nationales sont le résultat de décisions individuelles rationnelles sur les plans pratique et économique, compte tenu des conditions spécifiques du marché, et non pas celui d’une pratique concertée.
112    Les arguments de la requérante relatifs à l’existence d’explications pour le parallélisme des comportements des SGC autres que l’existence d’une concertation peuvent être regroupés autour de la nécessité, premièrement, d’une présence sur place pour surveiller efficacement les exploitations des droits d’auteur, deuxièmement, d’assurer que les redevances perçues par les auteurs ne subissent aucune baisse, troisièmement, de maintenir l’existence des guichets uniques nationaux, auprès desquels les utilisateurs peuvent obtenir des licences portant sur le répertoire mondial, et, quatrièmement, de tenir compte de l’existence, dans l’ordre juridique norvégien, des « licences étendues », à savoir des licences qui couvrent non seulement les œuvres des ayants droit représentés par la SGC de gestion qui les concède, mais également les œuvres d’ayants droit qui ne sont pas membres de cette SGC.
113    Il convient de rappeler, tout d’abord, que, dans ses arrêts du 13 juillet 1989, Tournier (395/87, Rec. p. 2521) et Lucazeau e.a. (110/88, 241/88 et 242/88, Rec. p. 2811), la Cour s’est prononcée sur des questions préjudicielles posées par des juridictions françaises concernant la compatibilité avec les règles de concurrence de la situation dans laquelle, s’agissant des formes traditionnelles (« off-line ») d’exploitation des droits d’auteur, la SGC B refusait de donner en licence le répertoire B sur le territoire A, obligeant ainsi les utilisateurs établis dans le pays A à s’adresser à la SGC A, qui proposait des tarifs plus élevés.
114    La Cour a dit pour droit que les ARR pouvaient être considérés comme une entente restrictive de la concurrence s’ils instituaient une exclusivité, en ce sens que les SGC se seraient engagées à ne pas donner de licences directes aux utilisateurs établis à l’étranger. Toutefois, elle a observé que des clauses ayant un tel but, qui figuraient jadis dans les ARR, avaient été supprimées à la demande de la Commission. Ensuite, la Cour a examiné si le fait que la suppression de ces clauses n’avait pas eu pour effet de modifier le comportement des SGC permettait de considérer que celles-ci avaient conservé leur exclusivité par une pratique concertée. À cet égard, la Cour a relevé qu’un simple parallélisme de comportement pouvait, dans certaines circonstances, constituer un indice sérieux d’une pratique concertée, lorsqu’il aboutissait à des conditions de concurrence qui ne correspondaient pas à des conditions normales. Néanmoins, elle a souligné qu’une concertation de cette nature ne pouvait être présumée, lorsque le parallélisme de comportement pouvait s’expliquer par des raisons autres que l’existence d’une concertation et que tel pouvait être le cas si les SGC, pour concéder des licences directes, étaient obligées d’organiser leur propre système de gestion et de contrôle sur un autre territoire. La question de savoir si une concertation interdite par les règles de concurrence avait effectivement eu lieu a été laissée à l’appréciation des juges nationaux à l’origine des demandes de décisions préjudicielles (arrêts Tournier, précité, points 20 à 25, et Lucazeau e.a., précité, points 14 à 19).
115    Il s’agit, en l’espèce, d’examiner si la Commission était en droit de considérer que la présence dans tous les ARR de limitations territoriales nationales ne correspondait pas aux conditions normales du marché. À cet égard, il y a lieu de rappeler que, selon la jurisprudence, il incombe à la partie ou à l’autorité qui allègue une violation des règles de concurrence d’en apporter la preuve et il appartient à l’entreprise ou à l’association d’entreprises invoquant le bénéfice d’un moyen de défense contre une constatation d’infraction d’apporter la preuve que les conditions d’application de ce moyen de défense sont remplies, de sorte que ladite autorité devra alors recourir à d’autres éléments de preuve. Ainsi, même si la charge légale de la preuve incombe selon ces principes soit à la Commission, soit à l’entreprise ou à l’association concernée, les éléments factuels qu’une partie invoque peuvent être de nature à obliger l’autre partie à fournir une explication ou une justification, faute de quoi il est permis de conclure que la charge de la preuve a été satisfaite (voir arrêt Knauf Gips/Commission, précité, point 80, et la jurisprudence citée).
116    Il convient ensuite de rappeler que la Commission ne soutient pas que le fait de limiter, dans les ARR, la portée géographique des mandats réciproques aux territoires nationaux ne puisse pas relever des conditions normales du marché. C’est seulement la constatation que tous les ARR contenaient une telle limitation qui, selon la Commission, ne peut s’expliquer que par une pratique concertée. À cet égard, il y a lieu, d’ailleurs, d’observer que la décision attaquée ne contient pas de données ni d’analyse économiques s’agissant des incitations financières qui auraient pu amener les SGC à abandonner les limitations territoriales nationales, pour les formes d’exploitation des droits d’auteur visées par cette décision, alors qu’il n’est pas contesté que ces limitations étaient rationnelles pour les formes d’exploitation traditionnelles.
Sur la nécessité d’une présence locale pour garantir l’efficacité de la lutte contre les utilisations non autorisées d’œuvres musicales
117    La requérante soutient que les limitations territoriales nationales s’expliquent par la difficulté d’assurer à distance la surveillance des utilisations des licences concédées et d’entreprendre, sans présence ni expertise locales, les actions nécessaires pour réagir aux éventuelles violations de ces licences. À cet égard, la requérante conteste la thèse de la Commission selon laquelle la concession de licences en vue d’une exploitation légale des droits d’auteurs et la lutte contre les exploitations non autorisées de ces droits pourraient être dissociées, en ce sens que cette dernière activité pourrait continuer à être efficacement exercée par la SGC établie dans le pays de l’EEE où les exploitations non autorisées ont lieu, bien qu’elle ne soit plus la seule à y concéder des licences. En effet, la SGC locale ne serait aucunement incitée à identifier les exploitations non autorisées si elle n’avait pas la certitude de percevoir elle-même les redevances liées à ces exploitations et de couvrir ainsi les frais liés à une telle identification.
118    Il convient de vérifier si les éléments sur lesquels la Commission s’est appuyée dans la décision attaquée permettent de considérer que cette explication n’est pas plausible.
119    À cet égard, il doit être constaté que, au considérant 11 de la décision attaquée, la Commission a souligné que son examen ne portait que sur l’exploitation légale d’œuvres protégées par un droit d’auteur. De même, au considérant 47 de la décision attaquée, la Commission a affirmé que celle-ci ne portait que sur les utilisations autorisées des œuvres et que les actes de piratage ou l’utilisation en l’absence de licence d’exploitation ne relevaient donc pas de son champ d’application. Selon ce dernier considérant, les considérations et éléments d’appréciation formulés dans la décision attaquée ne sont valables que dans les limites des relations usuelles et normales entre les SGC et les utilisateurs.
120    Cependant, au considérant 46 de la décision attaquée, la Commission a reconnu que les SGC surveillaient l’utilisation des droits d’auteur, vérifiaient les comptes des utilisateurs et faisaient respecter ce droit en cas d’infraction à celui-ci. Par ailleurs, au considérant 11 de ladite décision, la Commission a soutenu que, comme cela a été expliqué notamment à la section 7.6.1.4 de la décision attaquée, celle-ci n’empêchait pas les SGC de surveiller le marché pour y détecter tout usage non autorisé des œuvres protégées ou de prendre des mesures répressives contre ce type de comportement.
121    Au vu de ces affirmations ambiguës de la Commission, il convient de constater que, si, par celles-ci, cette institution s’était limitée à prendre en compte les seules utilisations autorisées, la décision devrait être annulée pour ce motif, dans la mesure où elle n’explique pas les raisons pour lesquelles il serait possible de séparer l’activité de contrôle des utilisations autorisées et l’activité de découverte et de poursuite des utilisations non autorisées. Certes, au cours de la procédure devant le Tribunal, la Commission a fait valoir que la lutte contre le piratage est une tâche qui revient substantiellement à l’International Federation of the Phonographic Industry (IFPI), l’organisation internationale représentant les maisons de disques, qui agit depuis son bureau de Londres (Royaume-Uni). Toutefois, si, par cette affirmation, par ailleurs non étayée, la Commission veut soutenir que les SGC ne sont aucunement impliquées dans les contrôles permettant de découvrir les utilisations non autorisées, il y a lieu de constater qu’une telle thèse ne ressort pas de la décision attaquée. Or, le Tribunal ne saurait prendre en compte une circonstance invoquée pour la première fois par la Commission en cours d’instance, l’absence de motivation de la décision attaquée sur un tel point ne pouvant être régularisée pendant la procédure devant le juge de l’Union (voir, en ce sens et par analogie, arrêt de la Cour du 29 septembre 2011, Elf Aquitaine/Commission, C‑521/09 P, non encore publié au Recueil, point 149, et la jurisprudence citée).
122    Cependant, en dépit des affirmations de la Commission visées ci-dessus, il ressort de la décision attaquée qu’elle a abordé, en tout état de cause, la question de savoir si le comportement parallèle des SGC quant aux limitations territoriales nationales était la conséquence de la volonté des SGC de lutter efficacement contre les utilisations non autorisées. Ainsi, la Commission elle-même semble admettre que cette explication ne peut être écartée par la simple affirmation que la décision attaquée ne porterait que sur l’exploitation légale des droits d’auteur. Dès lors, il y a lieu d’examiner si les passages de la décision attaquée concernant cette question suffisent pour priver de plausibilité la thèse de la requérante, résumée au point 116 ci-dessus.
123    Premièrement, la Commission souligne que le système condamné par elle dans la décision attaquée n’est pas fondé sur le principe de proximité entre la SGC qui concède une licence et l’utilisateur preneur de celle-ci, mais sur le principe selon lequel la licence est concédée par la SGC établie dans le pays où l’exploitation a lieu, quel que soit le pays de résidence du preneur de licence (considérants 171 à 173 de la décision attaquée).
124    À cet égard, il est vrai que, dans le cadre du système condamné par la Commission, il est possible que la SGC B, qui a concédé une licence à un utilisateur établi dans le pays A pour des exécutions ayant lieu dans le pays B, doive entreprendre des démarches administratives ou judiciaires contre cet utilisateur dans le pays A, c’est-à-dire à distance.
125    Il n’en reste pas moins que, dans ce système, lorsque la SGC B concède une licence à un utilisateur établi dans le pays A, mais qui est actif dans le pays B, en cas de découverte d’une violation de la licence concédée, elle peut s’appuyer, au besoin, sur la SGC A. En effet, cette dernière ne verrait pas la SGC B comme une concurrente, étant donné que la SGC A ne pourrait pas concéder elle-même de licences relatives aux exploitations ayant lieu dans le pays B. En outre, puisque la SGC A, pour les exploitations ayant lieu dans le pays B, a confié son répertoire à la SGC B, elle a un intérêt à ce que les violations des licences concédées par la SGC B soient efficacement poursuivies.
126    Dans la décision attaquée, la Commission a soutenu que, pour l’exercice des activités de surveillance et d’« enforcement » des droits d’auteur pour lesquelles la présence locale est nécessaire, la SGC ayant concédé une licence à un utilisateur établi dans un autre pays pouvait s’adresser à des prestataires locaux, en particulier à la SGC locale. Cependant, la Commission n’a pas expliqué comment une telle coopération pourrait fonctionner une fois ressentie la concurrence entre les SGC se voient comme des concurrentes. En particulier, dans la décision attaquée, elle n’a pas analysé quels seraient les intérêts financiers et commerciaux qui inciteraient la SGC locale à coopérer avec une autre SGC qui lui ferait concurrence sur son territoire.
127    Par ailleurs, d’une part, il y a lieu de relever que la Commission n’a pas donné d’explication à la question de savoir qui s’occuperait de la surveillance générale du marché, afin d’obliger les utilisateurs à demander des licences, et non seulement du suivi des licences déjà concédées, si les SGC n’étaient pas impliquées dans l’exécution de cette tâche. Sans être contredite par la Commission, la requérante soutient que la mission des SGC inclut la tâche d’obliger les utilisateurs qui exploitent des œuvres musicales sans autorisation à demander la licence nécessaire. La SGC la mieux à même de s’acquitter de cette tâche serait, pour chaque territoire, la SGC locale, qui disposerait de la connaissance la plus approfondie du marché de son pays d’établissement. Or, si cette SGC n’était pas assurée de récupérer, par le payement correspondant à l’émission d’une licence, le montant des frais afférents à la surveillance qu’elle exerce, cette activité ne serait simplement pas viable. Cette assurance serait mise en danger si plusieurs SGC pouvaient concéder, pour le même territoire, des licences portant sur les mêmes répertoires. Force est de constater que la Commission n’a fourni aucune donnée susceptible de décrédibiliser cet argumentaire de la requérante.
128    D’autre part, la Commission n’est pas parvenue à expliquer comment des SGC qui seraient en concurrence pour concéder des licences, portant sur des répertoires qui se recoupent et couvrant les mêmes territoires, pourraient coopérer. S’il est vrai que la conception inhérente aux dispositions du traité relatives à la concurrence est que tout opérateur économique doit déterminer de manière autonome la politique qu’il entend suivre sur le marché intérieur, il est également vrai que la Commission, dans la décision attaquée, admet qu’une coopération entre les SGC est nécessaire pour que chaque SGC soit en mesure de proposer des licences multirépertoires (voir, par exemple, considérant 166 de la décision attaquée). En particulier, pour pouvoir concéder une licence portant sur le répertoire mondial, une SGC doit coopérer avec toutes les autres SGC. Or, la décision attaquée ne fournit aucun élément permettant de comprendre comment pourrait se dérouler, entre des SGC devenues concurrentes, comme le préconise la Commission, la coopération que celle-ci considère comme étant nécessaire, notamment, pour certaines activités de surveillance et pour la poursuite en justice des infractions (considérants 177 et 178 de la décision attaquée).
129    Devant le Tribunal, la Commission a soutenu que la SGC locale ne pouvait abandonner son rôle de surveillance, dans la mesure où elle avait une obligation fiduciaire à l’égard des ayants droit, quand bien même elle serait en concurrence avec d’autres SGC. À cet égard, il convient de relever que l’obligation fiduciaire en question ne vaut que dans la relation entre une SGC et les ayants droit qui sont affiliés à celle-ci. Dès lors, il n’est pas certain que cette obligation impose à la SGC locale de poursuivre ses activités au bénéfice des ayants droit relevant de ses consœurs, une fois qu’elle n’est plus la seule SGC à pouvoir concéder des licences sur le territoire où elle est établie. Par ailleurs, il est constant que la SGC A n’aurait aucune obligation à l’égard de la SGC B, si la SGC B avait conféré la gestion du répertoire B sur le territoire A à la SGC C, non établie sur le territoire A.
130    Quant à l’argument, également invoqué par la Commission devant le Tribunal, selon lequel la SGC locale aurait un intérêt à maintenir sa réputation d’efficacité dans les contrôles aux yeux de ses affiliés, pour qu’ils ne choisissent pas de s’adresser à d’autres SGC, il ne saurait prospérer. En effet, si les utilisateurs, dont les exploitations non autorisées d’œuvres musicales ont été détectées par la SGC locale, pouvaient obtenir d’autres SGC les licences nécessaires pour exploiter légalement lesdites œuvres, la SGC locale ne pourrait pas répercuter sur les utilisateurs, par la perception du prix de ces licences, les frais de gestion découlant de son activité de surveillance du marché. Cette circonstance compromettrait la réputation de cette SGC auprès de ses affiliés, parce que ces derniers verraient leurs redevances réduites en raison de frais de gestion, liés à la surveillance du marché, non récupérés par la concession de licences par la même SGC. Une SGC n’a aucun intérêt à exercer des activités de surveillance qui génèrent des frais de gestion réduisant les redevances qu’elle est en mesure de distribuer à ses affiliés, si elle n’a pas l’assurance de récupérer le montant de ces frais par la concession de licences, une fois qu’elle a découvert des utilisations non autorisées, d’autant plus que les auteurs sont désormais libres de s’affilier à la SGC qu’ils préfèrent.
131    Enfin, il doit être tenu compte de ce que, même à supposer que la coopération entre la SGC locale et celle qui concède la licence à un utilisateur soit possible, cette coopération implique la prise en considération de trois SGC, à savoir la SGC locale C, la SGC mandante A, titulaire du répertoire A, et la SGC mandataire B, qui, en vertu du mandat que la SGC A lui a conféré, peut concéder des licences portant sur le répertoire A sur le territoire C. Or, bien que l’intervention de la SGC C soit susceptible de donner lieu à des coûts, la Commission n’a pas expliqué quel serait le bénéfice que la SGC A obtiendrait du fait de confier la gestion du répertoire A sur le territoire C non pas à la SGC C, mais à la SGC B, alors qu’il y aurait des coûts supplémentaires.
132    Deuxièmement, la Commission fait valoir que, pour les formes d’exploitation des droits d’auteur visées par la décision attaquée, il existe des solutions techniques permettant de surveiller le preneur de licence à distance. À ce sujet, elle affirme que les SGC ont déjà mis en place des pratiques de concession de licences qui montrent qu’elles sont capables de surveiller les utilisations et les utilisateurs en dehors du territoire où elles sont respectivement établies (considérant 174 de la décision attaquée).
133    Or, la Commission ne saurait réfuter l’explication du parallélisme des comportements des SGC avancée par la requérante, relative à la nécessité de lutter contre les utilisations illicites, en s’appuyant sur la simple affirmation qu’il existe des solutions techniques permettant la surveillance à distance, en ce qui concerne les formes d’exploitation visées par la décision attaquée.
134    Il est certes vrai que, au considérant 189 de ladite décision, la Commission a ajouté que, lors de l’audition, il avait été démontré, notamment par l’European Digital Media Association (Association européenne des médias numériques – EDIMA), association représentant des sociétés actives dans la fourniture de contenus sonores et audiovisuels « on-line », qu’il était possible, en pratique, de surveiller à distance la fourniture « on-line » de musique. En effet, chaque œuvre musicale possède une identité électronique et chaque ordinateur personnel est identifié par une adresse IP. Sur la base de ces informations, la SGC peut, lorsqu’elle concède une licence, veiller à ce que l’utilisateur soit en mesure de savoir précisément quelle œuvre musicale est utilisée, par quel ordinateur et pour quel type d’utilisation. L’utilisateur qui a reçu la licence peut alors envoyer ces informations aux SGC, qui les exploiteront pour répartir précisément les redevances entre les ayants droit.
135    Cependant, cette explication se limite au suivi des licences concédées, mais ne répond pas à la question de savoir comment, et par qui, sont repérées, et poursuivies, les utilisations non autorisées. Cette explication permet moins encore de comprendre quelles seraient les incitations économiques des SGC à contrôler à distance un marché donné, alors même que les utilisateurs actifs dans ce marché sans disposer de la licence nécessaire pourraient en demander une à une SGC autre que celle qui exerce la surveillance.
136    À défaut de précisions quant à la question de savoir si les solutions techniques, mentionnées au considérant 189 de la décision attaquée, permettent de lutter efficacement contre les utilisations non autorisées, il convient d’examiner si les exemples invoqués par la Commission, dans la décision attaquée, pour réagir aux arguments de la requérante privent de plausibilité l’explication avancée par cette dernière selon laquelle les limitations territoriales nationales servent à garantir l’efficacité de la lutte contre les utilisations non autorisées des œuvres musicales.
137    À cet égard, il doit être tenu compte du fait que, lorsque la Commission a recours à certains exemples pour priver de plausibilité la thèse de la requérante, elle a la charge de prouver pourquoi ces exemples sont pertinents. En outre, la Commission ne saurait reprocher à la requérante de ne pas avoir fourni davantage de précisions sur son autre explication, dans la mesure où c’est la Commission qui doit apporter la preuve de l’infraction. Dès lors, si la Commission, dans la phase administrative, considère que la requérante n’a pas suffisamment étayé son explication, elle doit poursuivre l’instruction du dossier ou constater que les intéressés n’ont pas été en mesure de fournir les données nécessaires. Or, en l’espèce, il ne ressort pas de la décision attaquée que l’analyse insuffisante effectuée par la Commission soit la conséquence du fait qu’elle n’a pas pu obtenir de la CISAC et des SGC les éléments dont elle avait besoin pour examiner s’il existait des explications plausibles au comportement parallèle des SGC.
–       Sur le modèle CNB
138    La Commission a cité en premier lieu le modèle CNB (voir point 35 ci-dessus) à l’égard duquel elle a affirmé, au considérant 179 de la décision attaquée, qu’il permettait de concéder une seule licence couvrant les droits mécaniques et les droits d’exécution, et ce pour l’ensemble des pays où sont établies les SGC participant à ce modèle. La Commission a également mentionné que les SGC « nordiques et baltiques » ont fait valoir que le modèle CNB avait notamment démontré que, dans tout régime de concession de licences multiterritoriales, l’existence d’un réseau de sociétés nationales coopérant pour faire respecter les droits et l’intérêt des ayants droit était essentielle, la présence locale étant nécessaire pour déceler les abus et surveiller l’utilisation des droits.
139    Devant le Tribunal, la Commission a, en revanche, soutenu, dans sa réponse écrite à une question qui lui avait été adressée au titre de mesures d’organisation de la procédure, que le modèle CNB, au moins au moment de l’adoption de la décision attaquée, ne concernait pas les droits d’exécution, mais seulement les droits mécaniques. Elle a ajouté que cela n’empêchait pas de s’appuyer sur ce modèle pour soutenir que la concession de licences, pour les droits d’exécution, portant sur plusieurs territoires, ne posait pas de difficultés, puisque les problèmes liés au suivi de l’utilisation des droits mécaniques sur Internet étaient les mêmes que ceux relatifs aux droits d’exécution. Au cours de la procédure devant le Tribunal, la Commission a fait valoir que le modèle CNB n’avait pas entraîné de modification des ARR entre les SGC impliquées et que la concession des licences multiterritoriales, dans le cadre de ce modèle, était, pour les droits d’exécution, une sorte de « faisceau » de licences monoterritoriales, concédées en réalité par chaque SGC pour son territoire d’établissement respectif et « assemblées » par la SGC à laquelle un utilisateur s’adressait.
140    À cet égard, il y a lieu d’observer que les hésitations, voire les contradictions, de la Commission quant à la définition du modèle CNB démontrent que celui-ci n’a pas fait l’objet d’une analyse approfondie dans la décision attaquée.
141    En tout état de cause, d’une part, si le modèle CNB ne porte que sur les droits mécaniques, la Commission n’a pas expliqué les raisons pour lesquelles il devait être considéré que les difficultés posées par la surveillance des utilisations des droits d’exécution fussent en substance les mêmes que celles posées par la surveillance des droits mécaniques. D’autre part, si le modèle CNB porte également sur les droits d’exécution, mais se limite à permettre la concession d’un faisceau de licences monoterritoriales, la Commission n’a pas expliqué en quoi les problèmes de surveillance propres à de telles modalités de concession de licences étaient comparables à ceux des licences multiterritoriales.
142    En raison de l’analyse insuffisante de ce modèle effectuée par la Commission dans la décision attaquée, le Tribunal ne peut en tirer aucune conséquence quant au bien-fondé de l’affirmation de la Commission selon laquelle la nécessité de lutter contre les utilisations illicites des œuvres protégées par les droits d’auteur ne justifiait pas le choix de la requérante de maintenir dans ses ARR les limitations territoriales nationales.
–       Sur les accords Simulcast et Webcasting
143    Au considérant 191 de la décision attaquée, la Commission s’est référée aux accords Simulcast et Webcasting (voir point 34 ci-dessus), qui démontreraient qu’il n’est pas techniquement nécessaire que les SGC soient physiquement présentes sur un territoire donné pour qu’elles puissent concéder des licences multirépertoires et multiterritoriales couvrant l’exploitation sur Internet et surveiller correctement leur utilisation.
144    Il est constant que les accords Simulcast et Webcasting ne portent pas sur les droits d’exécution, mais sur d’autres types de droits de propriété intellectuelle, tels que les droits dits « voisins ». Or, la décision attaquée ne contient pas d’explications sur les raisons pour lesquelles les solutions dégagées pour ces derniers droits seraient transposables aux droits visés par la décision attaquée. Aucune comparaison sur les caractéristiques ou la valeur économique des différentes formes de droits de propriété intellectuelle en cause ne se trouve dans ladite décision, pas plus que des données concernant l’application pratique des accords Simulcast et Webcasting.
145    Dans ces circonstances, il ne saurait être soutenu que le renvoi de la Commission à ces accords permet de réfuter l’explication selon laquelle le maintien des limitations territoriales nationales dans les ARR est dû à la volonté de garantir la lutte contre les utilisations non autorisées.
–       Sur l’accord de Santiago
146    Au considérant 192 de la décision attaquée, la Commission s’est appuyée sur l’accord de Santiago (voir points 27, 29 et 85 à 90 ci-dessus), qui démontrerait la possibilité de concéder des licences multiterritoriales.
147    Toutefois, cette référence audit accord n’est pas pertinente, dans la mesure où la Commission se limite à prendre en considération seulement le premier volet de celui-ci, à savoir la possibilité de concéder des licences non limitées territorialement, sans tenir compte de son second volet, à savoir la limitation de la possibilité de concéder de telles licences aux utilisateurs établis sur le même territoire que celui où l’est la SGC qui concède la licence. La Commission, dans la décision attaquée, n’explique pas les raisons pour lesquelles le système prévu par l’accord de Santiago garantirait l’efficacité de la lutte contre les utilisations illicites, même en l’absence de son second volet.
148    S’il n’appartient pas au Tribunal, dans le cadre du présent recours, de se prononcer sur le bien-fondé des motifs pour lesquels la Commission, dans la communication des griefs Santiago, a considéré que l’accord en question était contraire à l’article 81 CE, précisément parce qu’il garantissait à une seule SGC la possibilité de concéder des licences aux utilisateurs établis sur un territoire donné, il ne saurait être ignoré que le système prévu par l’accord de Santiago, en introduisant un système différent de celui découlant des limitations territoriales nationales, mais fondé sur une forme d’exclusivité garantie à la SGC locale, ne permet pas de tirer de conclusions quant à l’efficacité de la lutte contre les utilisations non autorisées dans un contexte où les SGC seraient en concurrence.
149    Pour ces mêmes raisons, la Commission n’est pas non plus fondée à s’appuyer sur la réponse de la SGC tchèque, l’Ochranný svaz Autorský pro práva k dílům hudebním (OSA), à la communication des griefs, mentionnée aux considérants 180 et 181 de la décision attaquée. En effet, l’OSA s’est limitée à expliquer qu’elle avait concédé des licences, en substance, fondées sur l’accord de Santiago, à savoir des licences, certes multiterritoriales, mais au bénéfice des seuls utilisateurs établis en République tchèque.
–       Sur l’entreprise commune Celas, la concession des licences directes et l’initiative d’un éditeur
150    Au considérant 193 de la décision attaquée (voir point 36 ci-dessus), la Commission s’est référée au fait que, en janvier 2006, les SGC allemande et du Royaume-Uni ont créé une entreprise commune, Celas, qui ferait office de guichet unique à l’échelle paneuropéenne pour la concession de licences sur les droits « on-line » et mobiles sur le répertoire anglo‑américain d’une maison d’édition. Selon la décision attaquée, Celas concède des licences paneuropéennes aux utilisateurs commerciaux établis dans tout pays de l’EEE. En conséquence, ce nouveau modèle illustrerait bien le fait que les SGC ont la possibilité technique de proposer une licence multiterritoriale et que les arguments liés aux activités de ces sociétés en matière de vérification des comptes, de surveillance et de contrôle du respect des droits ainsi qu’à la nécessaire proximité géographique entre le donneur de licence et le preneur ne justifient pas le parallélisme de comportement actuellement observé en ce qui concerne les limitations territoriales.
151    Il y a lieu de constater que, ainsi que le reconnaît la Commission elle-même, Celas concède des licences concernant les droits mécaniques et non les droits d’exécution. La Commission n’ayant pas expliqué en quoi la surveillance de l’utilisation de la première catégorie de droits posait des difficultés comparables à celles liées à la surveillance de l’utilisation de la seconde catégorie, l’exemple de Celas ne permet pas de réfuter les arguments de la requérante. Il est vrai que, ainsi qu’il ressort de la réponse écrite de la Commission à l’une des questions posées par le Tribunal, les licences de Celas sont complétées par des licences concernant les droits d’exécution correspondants, émises par la Performing Right Society et la GEMA. Cependant, ces dernières licences ne sont qu’une forme de licences directes, dans la mesure où ces deux SGC ne font que concéder des licences, valables certes pour plusieurs territoires, mais limitées au répertoire qui leur a été confié directement par les ayants droit, et non par le biais des ARR.
152    Dans ces circonstances, se pose la question de savoir si le phénomène des licences directes permet de tirer des conclusions sur la preuve de la pratique concertée visée à l’article 3 de la décision attaquée. Or, il doit être relevé que l’existence de ces licences ne remet pas en cause le parallélisme des comportements des SGC, dans la mesure où les limitations territoriales nationales contenues dans les ARR ne sont pas affectées par le fait que la SGC mandante concède elle-même des licences sur son répertoire, valables également sur le territoire de la SGC mandataire. Toutefois, la concession des licences directes ne met pas en concurrence deux SGC pour concéder des licences aux mêmes utilisateurs. En effet, ainsi qu’il ressort de la réponse écrite de la Commission à l’une des questions posées par le Tribunal, les SGC, à tout le moins celles qui disposent de la structure nécessaire, ne concèdent des licences directes qu’aux grands utilisateurs, puisque ce n’est que par rapport à ces derniers que les frais découlant de la surveillance de l’usage des licences sont compensés par le grand nombre d’exploitations effectuées par ces utilisateurs. Dès lors, si la SGC A concède des licences directes aux grands utilisateurs actifs dans le pays B, la SGC B reste néanmoins la seule en mesure de concéder des licences, relatives, notamment, au répertoire A, aux autres utilisateurs actifs dans le pays B.
153    Il s’ensuit que le phénomène des licences directes, dont relèvent l’activité de Celas et celles des SGC qui l’ont créée et qui concèdent des licences complémentaires à celles de Celas, ne pose pas de difficultés de surveillance comparables à celles mises en avant par la requérante. Dès lors, ces éléments invoqués par la Commission, à défaut d’explications supplémentaires, ne permettent pas d’infirmer la thèse de la requérante.
154    Il en va de même pour l’initiative d’un éditeur (voir point 42 ci-dessus), à laquelle la Commission s’est référée au considérant 220 de la décision attaquée. Bien que cela ne ressorte pas de cette dernière, la Commission a admis dans ses écritures devant le Tribunal que cette initiative ne concernait que les droits mécaniques. En outre, la Commission n’a jamais expliqué, encore moins dans la décision attaquée, en quoi les conditions dans lesquelles opère un grand éditeur, disposant d’un répertoire commercialement attractif à l’international, seraient comparables aux conditions dans lesquelles opèrent les SGC.
–       Sur le document intitulé « Cross border collective management of online rights in Europe »
155    Au considérant 194 de la décision attaquée, la Commission a fait observer que l’absence de difficulté technique et économique résultant de l’abandon des limitations territoriales nationales était démontrée par le fait que certaines SGC avaient signé un document intitulé « Cross border collective management of online rights in Europe » (gestion collective transfrontalière des droits « on-line » en Europe), se prononçant en faveur d’un système d’octroi de licences multirépertoires et multiterritoriales.
156    À cet égard, il doit être relevé que les SGC ayant signé ce document ont tout de même introduit des recours contre la décision attaquée, ce qui pourrait affaiblir la capacité de ce document à prouver qu’il n’existe pas de difficultés techniques pour la concession de licences multirépertoires et multiterritoriales. En tout état de cause, la valeur probante de ce document est extrêmement réduite, dans la mesure où il ne ressort pas du dossier que les SGC concernées aient entrepris la moindre démarche dans le but de donner application à la proposition qui y est énoncée.
157    Il ressort de ce qui précède que les éléments invoqués par la Commission ne sont pas suffisants pour priver de plausibilité l’explication du comportement parallèle des SGC, fournie par la requérante, autre que l’existence d’une concertation, fondée sur la nécessité de garantir l’efficacité de la lutte contre les utilisations non autorisées des œuvres musicales.
3.     Conclusions sur l’issue du recours
158    Sur la base de ce qui précède, il y a lieu de conclure que la Commission n’a pas prouvé à suffisance de droit l’existence d’une pratique concertée relative aux limitations territoriales nationales, dès lors qu’elle n’a ni démontré que la requérante et les autres SGC s’étaient concertées à cet égard ni fourni des éléments privant de plausibilité l’une des explications du comportement parallèle des SGC avancées par la requérante.
159    Aussi y a-t-il lieu d’annuler l’article 3 de la décision attaquée, en ce qu’il concerne la requérante. À cet égard, il y a lieu de relever que la demande de cette dernière tendant à l’annulation dudit article est manifestement irrecevable dans la mesure où elle vise les autres SGC mentionnées à cet article. En effet, si l’un des destinataires de la décision attaquée décide d’introduire un recours en annulation, le juge de l’Union n’est saisi que des éléments de cette décision concernant ce destinataire. En revanche, ceux concernant d’autres destinataires n’entrent pas dans l’objet du litige que ledit juge est appelé à trancher en l’espèce (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 14 septembre 1999, Commission/AssiDomän Kraft Products e.a., C-310/97 P, Rec. p. I‑5363, point 53, et arrêt du Tribunal du 4 juillet 2006, Hoek Loos/Commission, T-304/02, Rec. p. II‑1887, points 59 et 60).
160    Dans ces circonstances, il n’est pas nécessaire d’examiner les autres arguments invoqués par la requérante dans le cadre du deuxième moyen ou d’examiner les autres moyens.
Sur les dépens
161    Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La Commission ayant succombé pour l’essentiel, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de la requérante. En ce qui concerne les dépens relatifs à la procédure de référé, la requérante et la Commission supporteront chacune ses propres dépens.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (sixième chambre)
déclare et arrête :
1)      L’article 3 de la décision C (2008) 3435 final de la Commission, du 16 juillet 2008, relative à une procédure d’application de l’article 81 [CE] et de l’article 53 de l’accord EEE (Affaire COMP/C2/38.698 – CISAC), est annulé, en ce qu’il concerne Tono.
2)      Le recours est rejeté pour le surplus.
3)      La Commission européenne est condamnée aux dépens relatifs à la procédure principale.
4)      Tono et la Commission supporteront chacune ses propres dépens relatifs à la procédure de référé.
Kanninen
Soldevila Fragoso
Van der Woude
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 12 avril 2013.
Signatures
Table des matières
Antécédents du litige et décision attaquée
1.  Procédure administrative
2.  Clauses du contrat type visées
3.  Marchés concernés
4.  Application de l’article 81, paragraphe 1, CE et de l’article 53, paragraphe 1, de l’accord EEE
Clauses d’affiliation, d’exclusivité et de non-ingérence
Pratique concertée relative aux limitations territoriales nationales
5.  Dispositif
Procédure et conclusions des parties
En droit
1.  Observations liminaires
2.  Sur le deuxième moyen, tiré de la violation de l’article 81, paragraphe 1, CE, en ce que la Commission n’a pas prouvé l’existence d’une pratique concertée
Sur la valeur probante des éléments avancés par la Commission pour apporter la preuve de la pratique concertée sans se fonder sur le parallélisme des comportements des SGC
Sur les discussions sur la portée des mandats contenus dans les ARR que les SGC ont menées dans le contexte des activités gérées par la CISAC
Sur l’accord de Santiago
Sur l’accord de Sydney
Sur le prétendu lien historique entre la clause d’exclusivité et les limitations territoriales nationales
Conclusions sur les éléments de preuve invoqués par la Commission
Sur la plausibilité des explications du comportement parallèle des SGC autres que l’existence d’une concertation
Observations liminaires
Sur la nécessité d’une présence locale pour garantir l’efficacité de la lutte contre les utilisations non autorisées d’œuvres musicales
–  Sur le modèle CNB
–  Sur les accords Simulcast et Webcasting
–  Sur l’accord de Santiago
–  Sur l’entreprise commune Celas, la concession des licences directes et l’initiative d’un éditeur
–  Sur le document intitulé « Cross border collective management of online rights in Europe »
3.  Conclusions sur l’issue du recours
Sur les dépens
* Langue de procédure : l’anglais.