62005TJ0070_IT
Parti
Motivazione della sentenza
Dispositivo
Parti
Nella causa T‑70/05,
Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, con sede in Atene (Grecia), rappresentata dall’avv. N. Korogiannakis,
ricorrente,
contro
Agenzia europea per la sicurezza marittima (AESM),
rappresentata dai sigg. W. de Ruiter e J. Menze, in qualità di agenti, assistiti dall’avv. J. Stuyck,
convenuta,
avente ad oggetto la domanda di annullamento delle decisioni dell’AESM di non accogliere le offerte presentate dalla ricorrente nell’ambito dei procedimenti di gara d’appalto AESM C‑1/01/04, riguardante l’appalto intitolato «Convalida ed ulteriore sviluppo di SafeSeaNet», e AESM C‑2/06/04, riguardante l’appalto intitolato «Specifiche e sviluppo di una banca dati, di una rete e di un sistema di gestione degli incidenti in mare», nonché di aggiudicare l’appalto ad altri concorrenti,
IL TRIBUNALE (Terza Sezione),
composto dal sig. J. Azizi, presidente, dalla sig.ra E. Cremona (relatore) e dal sig. S. Frimodt Nielsen, giudici,
cancelliere: sig.ra C. Kantza, amministratore
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 20 gennaio 2009,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
Motivazione della sentenza
Contesto normativo
1. L’Agenzia europea per la sicurezza marittima (AESM) è stata istituita dal regolamento (CE) del Parlamento europeo e del Consiglio 27 giugno 2002, n. 1406 (GU L 208, pag. 1). Essa ha per obiettivo «di assicurare un livello elevato, efficace ed uniforme di sicurezza marittima e di prevenzione dell’inquinamento causato dalle navi nella Comunità».
2. A norma dell’art. 5, n. 1, di tale regolamento, l’Agenzia è un organismo della Comunità dotato di personalità giuridica.
3. L’art. 8 del regolamento n. 1406/2002 così recita:
«1. La responsabilità contrattuale dell’[AESM] è disciplinata dal diritto applicabile al contratto di cui trattasi.
2. La Corte di giustizia è competente a giudicare in virtù di eventuali clausole compromissorie contenute nei contratti stipulati dall’[AESM].
3. In materia di responsabilità extracontrattuale, l’[AESM] risarcisce, conformemente ai principi generali comuni al diritto degli Stati membri, i danni causati dai suoi servizi o dai suoi agenti nell’esercizio delle loro funzioni.
4. La Corte di giustizia è competente a conoscere delle controversie relative al risarcimento dei danni di cui al paragrafo 3.
5. La responsabilità personale degli agenti verso l’[AESM] è disciplinata dalle disposizioni dello Statuto del personale o del regime ad essi applicabile».
4. L’art. 185, n. 1, del regolamento (CE, Euratom) del Consiglio 25 giugno 2002, n. 1605, che stabilisce il regolamento finanziario applicabile al bilancio generale delle Comunità europee (GU L 248, pag. 1; in prosieguo: il «regolamento finanziario») dispone quanto segue:
«La Commissione adotta un regolamento finanziario quadro degli organismi creati dalle Comunità, dotati di personalità giuridica e che ricevono effettivamente sovvenzioni a carico del bilancio. I regolamenti finanziari di questi organismi possono discostarsi dal regolamento quadro soltanto se lo impongano esigenze specifiche di funzionamento e previo accordo della Commissione».
5. L’art. 74 del regolamento (CE, Euratom) della Commissione 23 dicembre 2002, n. 2343, che reca regolamento finanziario quadro degli organismi di cui all’articolo 185 del regolamento (GU L 357, pag. 72), nella versione applicabile al momento dei fatti, enuncia quanto segue:
«Per quanto riguarda le procedure d’aggiudicazione degli appalti pubblici, si applicano le disposizioni pertinenti del regolamento finanziario generale, nonché delle sue modalità di esecuzione».
6. Tale disposizione è riprodotta nell’art. 74 del regolamento finanziario dell’AESM, adottato dal suo Consiglio d’amministrazione il 3 luglio 2003.
7. La procedura di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi da parte degli organismi di cui all’art. 185 del regolamento finanziario è quindi soggetta alle disposizioni del titolo V della prima parte del regolamento finanziario nonché alle disposizioni del regolamento (CE, Euratom) della Commissione 23 dicembre 2002, n. 2342, recante modalità d’esecuzione del regolamento (CE, Euratom) n. 1605/2002 del Consiglio che stabilisce il regolamento finanziario applicabile al bilancio generale delle Comunità europee (GU L 357, pag. 1; in prosieguo: le «modalità d’esecuzione»). Tali disposizioni si ispirano alle direttive in materia, segnatamente, per gli appalti di servizi, alla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1), come modificata.
8. A norma dell’art. 89, n. 1, del regolamento finanziario:
«Gli appalti pubblici finanziati interamente o parzialmente dal bilancio rispettano i principi di trasparenza, proporzionalità, parità di trattamento e non discriminazione».
9. L’art. 97 del regolamento finanziario, nella versione applicabile al momento dei fatti, così recita:
«1. I criteri di selezione che permettono di valutare le capacità dei candidati o offerenti e i criteri d’attribuzione che permettono di valutare il contenuto delle offerte sono definiti e precisati preliminarmente nei documenti della gara d’appalto.
2. Un appalto può essere attribuito mediante aggiudicazione o mediante attribuzione all’offerta economicamente più vantaggiosa».
10. Al riguardo, l’art. 138 delle modalità d’esecuzione, nella versione applicabile al momento dei fatti, precisa che:
«(…)
2. L’offerta economicamente più vantaggiosa è quella che presenta la migliore relazione tra la qualità ed il prezzo, tenuto conto di criteri giustificati dall’oggetto dell’appalto quali il prezzo proposto, il valore tecnico, le caratteristiche estetiche e funzionali, le caratteristiche ambientali, il costo d’utilizzazione, la redditività, il termine d’esecuzione o di consegna, l’assistenza alla clientela e l’assistenza tecnica.
3. L’amministrazione aggiudicatrice precisa la ponderazione relativa assegnata a ciascun criterio scelto per determinare l’offerta economicamente più vantaggiosa nel bando di gara o nel capitolato d’oneri.
La ponderazione relativa del criterio del prezzo rispetto agli altri criteri non deve far sì che il criterio del prezzo sia neutralizzato nella scelta dell’aggiudicatario dell’appalto.
Se, in casi eccezionali, la ponderazione non è tecnicamente possibile, in particolare a causa dell’oggetto dell’appalto, l’amministrazione aggiudicatrice precisa soltanto l’ordine decrescente d’importanza nell’applicazione dei criteri».
11. Ai sensi dell’art. 98 del regolamento finanziario:
«1. Le modalità di presentazione delle offerte garantiscono una concorrenza reale e il segreto del loro contenuto fino al momento dell’apertura simultanea.
(…)
3. Tranne che per gli appalti di importo limitato (…), le candidature o le offerte sono aperte da una commissione d’apertura designata a tale scopo. Sono respinte le offerte o candidature da questa dichiarate non conformi.
4. Tutte le candidature o offerte dichiarate conformi dalla commissione d’apertura sono valutate sulla base dei criteri di selezione e di attribuzione previamente fissati nei documenti della gara d’appalto, da un comitato appositamente designato per proporre l’aggiudicatario dell’appalto».
12. L’art. 143, n. 2, delle modalità d’esecuzione disponeva, nella versione applicabile al momento dei fatti, che:
«I candidati possono scegliere di trasmettere l’offerta come segue:
a) per posta, nel qual caso i documenti della gara d’appalto precisano che si fa riferimento alla data di spedizione per raccomandata in cui fa fede il timbro postale;
b) mediante deposito presso gli uffici dell’istituzione direttamente o tramite qualsiasi mandatario dell’offerente, compresi i servizi di corriere, nel qual caso i documenti della gara d’appalto precisano, oltre alle informazioni di cui all’articolo 130, paragrafo 2, lettera a), l’ufficio al quale le offerte sono consegnate contro ricevuta datata e firmata».
13. A norma dell’art. 100, n. 2, del regolamento finanziario:
«L’amministrazione aggiudicatrice comunica ad ogni candidato o offerente, la cui candidatura o offerta non è stata accettata, i motivi del rifiuto e ad ogni offerente che ha presentato un’offerta ammissibile e che ne fa domanda per iscritto, le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta prescelta nonché il nome dell’aggiudicatario.
La comunicazione di taluni elementi può essere omessa qualora ostacoli l’applicazione della legge, sia contraria all’interesse pubblico o leda gli interessi commerciali legittimi di imprese pubbliche o private oppure possa nuocere ad una concorrenza leale fra queste ultime».
14. L’art. 149 delle modalità d’esecuzione precisa al riguardo, nella versione applicabile al momento dei fatti, che:
«1. Le amministrazioni aggiudicatrici informano quanto prima i candidati e gli offerenti delle decisioni prese in merito all’aggiudicazione del contratto d’appalto, compresi i motivi per i quali hanno deciso di rinunciare all’aggiudicazione di un appalto già oggetto di gara o di riavviare il procedimento.
2. L’amministrazione aggiudicatrice comunica, entro un termine di quindici giorni di calendario dalla ricezione di una domanda scritta, le informazioni di cui all’articolo 100, paragrafo 2, del regolamento finanziario».
Fatti
15. La ricorrente, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, è una società di diritto greco che opera nel settore della tecnologia dell’informazione e delle telecomunicazioni.
16. La presente causa riguarda due gare d’appalto concernenti, rispettivamente, la «convalida ed ulteriore sviluppo di SafeSeaNet», col riferimento AESM C‑1/01/04-2004 (in prosieguo: la «gara d’appalto C‑1/01/04»), e le «[s]pecifiche e sviluppo di una banca dati, di una rete e di un sistema di gestione degli incidenti in mare (piattaforma d’informazione sugli incidenti in mare)», col riferimento AESM C‑2/06/04 (in prosieguo: la «gara d’appalto C‑2/06/04»).
1. Il procedimento relativo alla gara d’appalto AESM C‑1/01/04
17. Con un bando di gara del 1° luglio 2004, pubblicato sul supplemento della Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
(GU 2004, S 126), l’AESM ha indetto la gara d’appalto C‑1/01/04. Il termine per la presentazione delle offerte era fissato al 9 agosto 2004.
18. Il punto 13 del capitolato d’oneri, intitolato «Criteri di aggiudicazione dell’appalto», è redatto come segue:
«L’appalto sarà aggiudicato all’offerente che presenta l’offerta economicamente più vantaggiosa tenendo conto dei seguenti criteri:
a) Criteri di valutazione tecnica indicati nel loro ordine di importanza e ponderati in percentuale:
1. Metodologia proposta per il progetto – questo criterio comprende le proposte dettagliate relative al modo in cui il progetto sarà condotto nonché le pietre miliari ed i servizi da prestare (quali definiti al punto 3 [del capitolato d’oneri]) (40%).
2. Comprensione delle specifiche contenute nel capitolato d’oneri e presentazione succinta attestante tale comprensione (20%).
3. Qualità dei servizi operativi (Helpdesk) (10%)
b) Il prezzo complessivo (30%)
Per l’aggiudicazione del contratto verranno prese in considerazione solo le offerte che hanno raggiunto un punteggio totale minimo del 75% ed un punteggio minimo del 60% per ciascun criterio».
19. Quanto al primo dei tre criteri di aggiudicazione in parola, il capitolato d’oneri prevedeva al punto 3, intitolato «Relazioni e documenti da presentare», che l’offerta dovesse includere informazioni dettagliate riguardanti il piano di attuazione del progetto («project implementation structure»), dovendo essere chiaramente definito ciascun lotto di lavoro («work package»), e che tale piano di attuazione del progetto dovesse contenere (almeno) le seguenti indicazioni: le attività orizzontali (punto 3.1); la descrizione della squadra di gestione del progetto e delle responsabilità (punto 3.2); il controllo di qualità (punto 3.3); i servizi relativi alla gestione del progetto («deliverables on project management level») (punto 3.4) e la descrizione dei lotti di lavoro e dei loro rapporti («work package description and relations») (punto 3.5), nonché altre informazioni pertinenti relative alla presentazione delle relazioni (punto 3.6).
20. Il 1° luglio 2004 l’invito a presentare offerte ed il capitolato d’oneri sono stati inviati alla ricorrente.
21. La ricorrente sostiene di aver inviato all’AESM, con telecopia del 31 luglio 2004, una domanda di informazioni complementari. Essa avrebbe reiterato tale domanda con telecopia del 1° agosto 2004.
22. Con corriere elettronico del 2 agosto 2004, l’AESM ha informato la ricorrente che il ricevimento della telecopia del 1° agosto 2004, contenente la suddetta domanda di informazioni, era incompleto e l’ha invitata a ritrasmettere le sue questioni per posta elettronica, ciò che la ricorrente ha fatto lo stesso giorno. In tale corriere la ricorrente affermava di aver tentato di inviare la suddetta telecopia il 31 luglio 2004 e di nuovo il 1° agosto 2004, ma che v’era stato, verosimilmente, un problema di trasmissione della telecopia. Essa chiedeva quindi di dar seguito alla sua domanda, poiché l’ultimo giorno per presentarla, cioè il 31 luglio 2004, non era un giorno lavorativo.
23. Con corriere elettronico del 3 agosto 2004, l’AESM ha comunicato alla ricorrente che non avrebbe risposto alle sue questioni a causa della loro presentazione tardiva, conformemente al punto 8 dell’invito a presentare offerte. Con corriere elettronico del medesimo giorno, la ricorrente ha sottolineato ancora una volta che aveva tentato invano di inviare la suddetta domanda di informazioni nei giorni indicati e che comunque, poiché il termine ultimo per la presentazione delle questioni scadeva il 31 luglio 2004, si sarebbe dovuto prolungarlo sino al primo giorno lavorativo seguente, cioè sino al lunedì 1° agosto 2004.
24. Il 9 agosto 2004 la ricorrente ha presentato la sua offerta per la gara d’appalto.
25. Con lettera del 6 dicembre 2004, l’AESM le ha comunicato che la sua offerta non era stata accolta per il motivo che il rapporto qualità/prezzo era inferiore a quello dell’offerta dell’aggiudicatario.
26. Con telecopia del 7 dicembre 2004, la ricorrente ha chiesto all’AESM di comunicarle il nome dell’aggiudicatario, le caratteristiche ed i relativi vantaggi nonché il punteggio assegnato alla sua offerta ed a quella dell’aggiudicatario per ciascun criterio di aggiudicazione, una copia della relazione del comitato di valutazione nonché il raffronto tra la sua offerta finanziaria e quella dell’aggiudicatario.
27. Con lettera del 16 dicembre 2004, ricevu ta dalla ricorrente secondo le sue indicazioni solo il 7 gennaio 2005, l’AESM ha comunicato alla ricorrente il punteggio ottenuto per ciascun criterio di aggiudicazione relativo alla sua offerta nonché il punteggio totale per l’offerta prescelta. Per quanto riguarda le caratteristiche di quest’ultima, l’AESM ha precisato quanto segue:
«Approccio chiaro in termini di metodologia da seguire per la gestione del progetto nel suo complesso. La descrizione dei compiti è realista (e ben completata da tabelle indicanti lo sforzo e le risorse attribuite, un diagramma di Gantt ed una suddivisione delle mansioni); il numero di uomini‑giorno è sufficiente; i servizi da prestare sono stati definiti per tipo di mansione [“deliverables have been assigned per type of task”]; buona comprensione del progetto e buon approccio del piano di gestione; l’accordo sul livello del servizio [“Service Level Agreement”] proposto è conforme alle esigenze del progetto».
28. Il 5 gennaio 2005 la ricorrente ha indirizzato una telecopia all’AESM indicando di non essere stata informata circa il risultato dell’aggiudicazione degli appalti oggetto delle due gare nei termini previsti dal regolamento finanziario. Essa lamentava anche il fatto che l’AESM aveva sottoscritto contratti con gli aggiudicatari ed aveva pubblicato tale informazione nella Gazzetta ufficiale.
29. L’AESM ha risposto con lettera e telecopia del 7 gennaio 2005 allegando copia della sua lettera del 16 dicembre 2004.
30. Con telecopia del 18 gennaio 2005, la ricorrente ha sottolineato il ritardo con cui essa aveva ricevuto la lettera dell’AESM datata 16 dicembre 2004. Essa ha inoltre addebitato all’AESM la violazione del regolamento finanziario in quanto quest’ultima non aveva risposto nei termini alla sua domanda di informazioni, non aveva comunicato il nome dell’aggiudicatario, l’importo della sua offerta finanziaria nonché la valutazione tecnica di tale offerta in confronto alla sua ed aveva deciso di sottoscrivere il contratto. Essa ha inoltre sostenuto che il riferimento operato dall’AESM, nella lettera del 16 dicembre 2004, al punteggio assegnato alla sua offerta dal comitato di valutazione per ciascun criterio di attribuzione non era dettagliata e non richiedeva una giustificazione della sua decisione. Infine, essa ha chiesto numerosi chiarimenti concernenti il giudizio del comitato di valutazione.
31. Con telecopia del 9 febbraio 2005, l’AESM ha risposto alla ricorrente comunicandole il nome dell’aggiudicatario ed indicandole che aveva già ricevuto il risultato della valutazione della sua offerta e che informazioni più dettagliate, quali dati finanziari e commerciali riguardanti l’aggiudicatario, avrebbero leso i legittimi interessi di quest’ultimo e, pertanto, non avrebbero potuto essere divulgate.
2. Il procedimento relativo alla gara d’appalto AESM C‑2/06/04
32. Con un bando di gara del 3 luglio 2004, pubblicato sul supplemento della Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
(GU 2004, S 128), l’AESM ha indetto la gara d’appalto C‑2/06/04. Il termine per la presentazione delle offerte era fissato al 9 agosto 2004.
33. Il punto 13 del capitolato d’oneri, intitolato «Criteri di aggiudicazione dell’appalto», è redatto come segue:
«L’appalto sarà aggiudicato all’offerente che presenta l’offerta economicamente più vantaggiosa tenendo conto dei criteri sotto enunciati ponderati in percentuale:
a) Criteri di valutazione tecnica (70% del totale) indicati nel loro ordine di importanza:
– metodologia proposta: dovrà comprendere proposte dettagliate sulla modalità di esecuzione del lavoro e sulle persone (nominate singolarmente) designate a tale scopo, compresi gli sviluppi principali ed i servizi da prestare (40%);
– comprensione delle specifiche contenute nel capitolato d’oneri, confermata da una breve presentazione ed esperienza precedentemente acquisita in lavori simili (20%);
– qualità degli strumenti, dei programmi e dei moduli proposti (10%).
b) Il prezzo complessivo: (30%)
Per l’aggiudicazione del contratto verranno prese in considerazione solo le offerte che hanno raggiunto un punteggio totale minimo del 70%».
34. Il 9 luglio 2004 l’invito a presentare offerte ed il capitolato d’oneri sono stati inviati alla ricorrente.
35. Con corriere elettronico del 26 luglio 2004, inviato a tutte le imprese che avevano manifestato un interesse alla gara d’appalto, il responsabile del progetto dell’AESM ha fornito un certo numero di informazioni complementari concernenti la gara d’appalto in questione.
36. Come già indicato al punto 21 supra, la ricorrente sostiene di aver inviato all’AESM, con telecopia del 31 luglio 2004, una domanda di informazioni complementari relativa anche a tale gara d’appalto. Essa avrebbe reiterato tale domanda il 1° agosto 2004.
37. Il 2 agosto 2004 l’AESM ha ricevuto la suddetta domanda di informazioni tramite corriere elettronico. In tale corriere la ricorrente afferma di aver tentato di inviare i documenti allegati il 31 luglio 2004 e di nuovo il 1° agosto 2004, ma che v’era stato un problema di trasmissione della telecopia. Essa chiedeva quindi di dar seguito alle domande allegate, poiché l’ultimo giorno per presentarle, cioè il sabato 31 luglio 2004, non era un giorno lavorativo.
38. Con corriere elettronico del 3 agosto 2004, che rispondeva a domande di chiarimenti su taluni punti del capitolato d’oneri, l’AESM ha inviato alla ricorrente ed alle altre imprese interessate informazioni complementari relative alla gara d’appalto C‑2/06/04.
39. Il 5 agosto 2004 l’AESM ha comunicato alla ricorrente che non avrebbe risposto alle sue questioni a causa della loro presentazione tardiva, conformemente al punto 8 dell’invito a presentare offerte.
40. Il 9 agosto 2004 la ricorrente ha presentato la sua offerta per la gara d’appalto C‑2/06/04.
41. Il 25 agosto 2004 la commissione di apertura delle offerte – composta da quattro persone e designata dall’AESM il 16 luglio 2004 – ha proceduto all’apertura delle offerte rilevando, segnatamente, che l’offerta presentata dalla società SSPA Sweden AB (in prosieguo: la «SSPA»), essendo stata ricevuta il 10 agosto 2004, cioè un giorno dopo il termine fissato per la presentazione delle offerte, necessitava una conferma scritta del suo invio in quanto la busta contenente l’offerta era priva di qualsiasi timbro della posta.
42. Il 26 agosto 2004 il presidente della commissione di apertura ha scritto una lettera alla SSPA chiedendole di fornire la prova che l’invio dell’offerta era avvenuto nell’osservanza tanto del termine richiesto che delle modalità precisate nell’invito a presentare offerte.
43. In occasione dell’esame dei documenti prodotti dalla SSPA, la commissione di apertura ha deciso, il 21 settembre 2004, di accettare l’offerta presentata da quest’ultima.
44. Con lettera del 30 novembre 2004, che la ricorrente indica di aver ricevuto solo il 13 dicembre 2004, l’AESM le ha comunicato che la sua offerta non era stata accettata per il motivo che il rapporto qualità/prezzo era inferiore a quello dell’offerta dell’aggiudicatario.
45. Il 7 dicembre 2004 la ricorrente ha inviato una telecopia all’AESM, avente per oggetto e riferimento la gara d’appalto C‑1/01/04, in cui essa le chiedeva, segnatamente, di informarla circa l’accettazione o l’esclusione della sua offerta per la gara d’appalto C‑2/06/04 e di inviarle le stesse informazioni di quelle richieste per la prima gara d’appalto.
46. Con telecopia del 5 gennaio 2005 la ricorrente ha indicato all’AESM di non aver ricevuto informazioni relative al risultato delle due gare d’appalto nel termine previsto dal regolamento finanziario. Essa ha lamentato anche il fatto che l’AESM aveva sottoscritto dei contratti con gli aggiudicatari ed aveva pubblicato tale informazione nella Gazzetta ufficiale.
47. L’AESM ha risposto con corriere del 6 gennaio 2005, inviato anche con telecopia del 7 gennaio 2005, comunicando il punteggio assegnato all’offerta della ricorrente nonché il punteggio totale dell’offerta prescelta ed una copia dell’avviso di aggiudicazione dell’appalto pubblicato nella Gazzetta ufficiale, con la menzione del nome dell’aggiudicatario. Quanto alle caratteristiche dell’offerta di quest’ultimo, l’AESM indicava quanto segue:
«L’offerta dell’aggiudicatario menzionava l’esperienza richiesta e si presentava come una proposta ben concepita. Le mansioni ed il ruolo del capo del progetto erano ragionevolmente ben descritti. Il capo della squadra avrebbe diretto una squadra in possesso di una grande perizia, acquisita in progetti precedenti, che corrisponde perfettamente al progetto cui si riferisce la gara d’appalto. Si è dimostrata un’ottima comprensione del progetto. Gli strumenti proposti sono già stati utilizzati con successo e sono compatibili col quadro TI dell’AESM».
48. In risposta a quest’ultimo corriere, il 18 gennaio 2005 la ricorrente ha inviato una telecopia all’AESM in cui essa le addebitava di aver violato il regolamento finanziario, poiché l’agenzia non aveva risposto alla sua domanda di informazioni nel termine prescritto, non aveva comunicato il nome dell’aggiudicatario, l’importo della sua offerta finanziaria nonché la valutazione tecnica di quest’ultima in confronto alla sua ed aveva deciso di sottoscrivere il contratto. Infine essa ha chiesto numerosi chiarimenti concernenti il giudizio del comitato di valutazione.
49. Con lettera del 9 febbraio 2005, l’AESM ha risposto alla ricorrente indicandole che disponeva già delle pertinenti informazioni e che informazioni più dettagliate, quali dati finanziari e commerciali riguardanti l’aggiudicatario, avrebbero leso i legittimi interessi di quest’ultimo e, pertanto, non avrebbero potuto essere divulgati.
Procedimento e conclusioni delle parti
50. Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 14 febbraio 2005, la ricorrente ha proposto il presente ricorso.
51. Su relazione del giudice relatore, il Tribunale ha deciso di passare alla fase orale e, nell’ambito delle misure di organizzazione del procedimento di cui all’art. 64 del suo regolamento di procedura, ha chiesto alle parti di produrre taluni documenti e all’AESM di rispondere per iscritto ad un quesito. Le parti hanno dato seguito a tali domande nel termine impartito.
52. Le parti sono state sentite nelle loro difese e risposte ai quesiti del Tribunale all’udienza del 20 gennaio 2009.
53. La ricorrente chiede che il Tribunale voglia:
– annullare la decisione dell’AESM di non accettare le sue offerte e di attribuire i contratti agli aggiudicatari;
– annullare tutte le decisioni ulteriori dell’AESM relative alle gare d’appalto di cui è causa;
– condannare l’AESM alle spese anche in caso di rigetto della domanda.
54. L’AESM chiede che il Tribunale voglia:
– dichiarare il ricorso irricevibile o, in subordine, respingerlo in quanto infondato;
– condannare la ricorrente alle spese.
Sulla ricevibilità
55. Senza sollevare formalmente un’eccezione d’irricevibilità, l’AESM ha menzionato due motivi di irricevibilità fondati, rispettivamente, sull’incompetenza del Tribunale a statuire su un ricorso proposto sul fondamento dell’art. 230 CE contro un atto dell’AESM e sull’irregolarità formale dell’atto introduttivo. Il Tribunale esaminerà anzitutto il primo motivo di irricevibilità.
1. Sulla competenza del Tribunale a statuire su un ricorso proposto sul fondamento dell’art. 230 CE contro un atto dell’AESM
Argomenti delle parti
56. L’AESM fa valere che i suoi atti, per il fatto stesso del suo status, non sono impugnabili in base all’art. 230 CE. Poiché tale articolo non contiene alcun riferimento esplicito o implicito agli atti delle agenzie o organi dell’Unione europea diversi dalle istituzioni ivi menzionate, il Tribunale non può controllare la legittimità di tali atti. A suo parere, la sentenza 23 aprile 1986, causa 294/83, Les Verts/Parlamento, cosiddetta «Les Verts» (Racc. pag. 1339), non è applicabile nel caso di specie, dato che riguarderebbe il controllo giurisdizionale di una decisione di un’istituzione e non di un’agenzia.
57. L’art. 8 del regolamento n. 1406/2002, limitandosi a prevedere la competenza della Corte a conoscere delle controversie in materia di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale dell’AESM, confermerebbe a contrario che né il Tribunale né la Corte sono competenti a controllare la legittimità dei suoi atti. Per di più, dato che tale disposizione fa riferimento solo alla Corte, si dovrebbe inferirne che, se esistesse un giudice competente a pronunciarsi, questi dovrebbe essere la Corte e non il Tribunale.
58. L’irricevibilità di un ricorso per annullamento di una decisione adottata da un’agenzia sarebbe peraltro confermata dalla sentenza della Corte 15 marzo 2005, causa C‑160/03, Spagna/Eurojust (Racc. pag. I‑2077, punti 35‑37 e 40), nonché dall’ordinanza del Tribunale 8 giugno 1998, causa T‑148/97, Keeling/UAMI (Racc. pag. II‑2217).
59. Dato che tali due sentenze introducono un doppio criterio al fine di determinare l’applicazione dell’art. 230 CE – cioè la menzione dell’organismo nel suddetto articolo e l’assenza di un controllo giurisdizionale effettivo –, ciò significherebbe che le due condizioni devono essere soddisfatte e che, nel caso di specie, l’AESM non soddisfarebbe la prima, in quanto non è menzionata dall’art. 230 CE. Inoltre, anche se ciascuna di tali condizioni fosse di per sé sufficiente, la seconda non sarebbe soddisfatta in quanto l’art. 8 del regolamento n. 1406/2002 prevede invero un controllo giurisdizionale, limitandolo però alla portata delle controversie in materia di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale dell’AESM.
60. La ricorrente contesta tale motivo di irricevibilità.
Giudizio del Tribunale
61. Occorre preliminarmente constatare che le agenzie istituite sulla base del diritto derivato, quali l’AESM, non figurano tra le istituzioni elencate all’art. 230, primo comma, CE.
62. Occorre anche rilevare che il regolamento n. 1406/2002 dispone, all’art. 8, che la Corte di giustizia è competente a conoscere delle controversie relative al risarcimento dei danni in materia di responsabilità extracontrattuale dell’AESM, nonché a giudicare in virtù di eventuali clausole compromissorie contenute nei contratti stipulati da quest’ultima. Invece tale regolamento non prevede che la Corte sia competente a statuire su ricorsi di annullamento contro le altre decisioni adottate dall’AESM.
63. Tali considerazioni non ostano tuttavia a che il Tribunale controlli la legittimità degli atti dell’AESM non previsti dall’art. 8 del regolamento n. 1406/2002.
64. Infatti, come il Tribunale ha rilevato nella sentenza 8 ottobre 2008, causa T‑411/06, Sogelma/AER (Racc. pag. II‑2771, punto 36), riferendosi alla sentenza Les Verts, punto 56 supra, la Comunità europea è una Comunità di diritto e il Trattato ha istituito un sistema completo di strumenti di ricorso e di procedure inteso ad affidare alla Corte il controllo della legittimità degli atti delle istituzioni. Il sistema del Trattato consente di proporre un ricorso diretto contro tutte le disposizioni adottate dalle istituzioni e miranti a produrre effetti giuridici. Partendo quindi da tali premesse, la Corte ha concluso, nella sentenza Les Verts, punto 56 supra, che il ricorso per annullamento poteva essere diretto contro gli atti del Parlamento europeo destinati a produrre effetti giuridici nei confronti di terzi, anche se la disposizione del Trattato relativa al ricorso per annullamento, nella sua versione all’epoca dei fatti, menzionava solo gli atti del Consiglio e della Commissione. Infatti un’interpretazione di tale disposizione che escludesse gli atti del Parlamento europeo dal novero di quelli impugnabili porterebbe ad un risultato contrastante sia con lo spirito del Trattato, quale espresso nell’art. 164 del Trattato CE (divenuto art. 220 CE), sia col sistema dello stesso (v., in tal senso, sentenza Les Verts, punto 56 supra, punti 23‑25).
65. Da tale sentenza può dedursi il principio generale in forza del quale ogni atto adottato da un organismo quale l’AESM, destinato a produrre e ffetti giuridici nei confronti di terzi, deve essere suscettibile di controllo giurisdizionale.
66. È pur vero che la sentenza Les Verts, punto 56 supra, si limita a far menzione delle istituzioni, mentre l’AESM, come constatato al punto 61 supra, non è ricompresa tra le istituzioni menzionate all’art. 230 CE. Tuttavia la situazione degli organismi comunitari dotati del potere di adottare atti destinati a produrre effetti giuridici nei confronti di terzi – il che si verifica senza alcun dubbio quando, nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, tali organismi adottano decisioni che respingono l’offerta di un concorrente ed aggiudicano l’appalto ad un altro concorrente – è identica a quella che ha dato luogo alla sentenza Les Verts, punto 56 supra. Non può ritenersi accettabile, in una Comunità di diritto, che atti di tal sorta sfuggano al controllo giurisdizionale (v., in tal senso, sentenza Sogelma/AER, punto 64 supra, punto 37).
67. Ne consegue che le decisioni adottate dall’AESM nell’ambito di procedure di aggiudicazione di appalti e destinate a produrre effetti giuridici nei confronti dei terzi costituiscono atti impugnabili.
68. Tale conclusione non è infirmata dalla giurisprudenza citata dall’AESM a sostegno della sua argomentazione relativa all’irricevibilità del ricorso.
69. Quanto alla sentenza Spagna/Eurojust, punto 58 supra, è pur vero che la Corte ha ivi rilevato che gli atti impugnati non rientravano tra quelli su cui essa esercita il suo controllo di legittimità conformemente all’art. 230 CE (punto 37 di tale sentenza). Tuttavia, al punto successivo della stessa, la Corte ha parimenti rilevato che l’art. 41 UE, applicabile nel caso di specie, non prevedeva che l’art. 230 CE si applicasse alle disposizioni relative alla cooperazione di polizia e giudiziaria in materia penale di cui al titolo VI del Trattato sull’Unione europea; la competenza della Corte in questa materia è infatti precisata all’art. 35 UE, cui rinvia l’art. 46, lett. b), UE. Peraltro, circa il diritto ad un’effettiva tutela giurisdizionale, la Corte ha anche osservato, ai punti 41 e 42 di detta sentenza, che gli atti impugnati in tale controversia non erano sottratti ad ogni controllo giurisdizionale (v., in tal senso, sentenza Sogelma/AER, punto 64 supra, punto 45).
70. Del pari, nell’ordinanza Keeling/UAMI, punto 58 supra, il Tribunale non si è limitato a rilevare, al punto 32, che l’Ufficio per l’armonizzazione nel mercato interno (marchi, disegni e modelli) (UAMI) non costituiva una delle istituzioni della Comunità elencate all’art. 4 del Trattato CE (divenuto art. 7 CE), né era considerato dall’art. 173, primo comma, del Trattato CE (divenuto art. 230 CE), ma ha anche rilevato, al punto 33, che altri mezzi di ricorso erano potenzialmente disponibili avverso la decisione controversa del presidente dell’UAMI, facendo menzione, in particolare, dell’art. 179 del Trattato CE (divenuto art. 236 CE). Tale ordinanza, pertanto, non osta a che un ricorso ai sensi dell’art. 230 CE sia esperibile nei confronti di una decisione proveniente da un organismo comunitario non menzionato da tale articolo (v., in tal senso, sentenza Sogelma/AER, punto 64 supra, punto 46).
71. La giurisprudenza invocata dall’AESM non rimette quindi in questione la constatazione secondo cui un atto emanato da un organismo siffatto, destinato a produrre effetti giuridici nei confronti di terzi, non può sfuggire al controllo giurisdizionale.
72. Tale soluzione non può inoltre essere rimessa in questione dall’interpretazione della sentenza Sogelma/AER, punto 64 supra, di cui si è avvalsa l’AESM all’udienza, interpretazione secondo cui la sua situazione sarebbe diversa da quella dell’Agenzia europea per la ricostruzione (AER), nella misura in cui quest’ultima sarebbe stata incaricata dalla Commissione, nell’ambito dell’esecuzione dell’assistenza comunitaria a favore della Serbia e Montenegro, della preparazione e della valutazione delle gare d’appalto e dell’aggiudicazione degli appalti. Ne discenderebbe che le decisioni che la Commissione avrebbe preso essa stessa, se non avesse delegato i suoi poteri, non avrebbero potuto cessare di essere soggette al controllo giurisdizionale per il solo fatto che la Commissione aveva delegato le sue competenze all’AER, pena la creazione di una lacuna giuridica.
73. Orbene, l’interpretazione dell’AESM pone in non cale i termini dei punti 39 e 40 della sentenza Sogelma/AER, punto 64 supra, dai quali risulta che l’argomento desunto dalla natura del potere sul cui fondamento agisce l’AER è presentato dal Tribunale a titolo sovrabbondante e mira unicamente a rafforzare la conclusione dedotta al punto 37 della medesima sentenza in cui il Tribunale menziona il principio generale in forza del quale ogni atto adottato da un organismo comunitario destinato a produrre effetti giuridici nei confronti di terzi deve essere suscettibile di controllo giurisdizionale. Del resto, contrariamente a quanto sostiene l’AESM, nel caso di specie sussisterebbe l’identico rischio di creare una lacuna giuridica, se si dovesse considerare che gli atti in parola sfuggono al controllo giurisdizionale.
74. Quanto infine all’argomento dell’AESM secondo cui si potrebbe inferire dall’art. 8 del regolamento n. 1406/2002 – il quale si riferisce solo alla Corte – che, se ci fosse un giudice competente nel caso di specie, questi dovrebbe essere la Corte e non il Tribunale, è sufficiente rilevare che l’impiego dei termini «Corte di giustizia» è qui utilizzato in maniera generica per designare l’istituzione che comprende ormai la Corte di giustizia, il Tribunale ed un tribunale specializzato, il Tribunale della funzione pubblica dell’Unione europea. Di conseguenza il riferimento operato, all’art. 8 del regolamento n. 1406/2002, alla «Corte di giustizia», va inteso come riferentesi a tale istituzione e non ad una delle giurisdizioni che la compongono (v., in tal senso e per analogia, sentenza della Corte 17 marzo 2005, causa C‑294/02, Commissione/AMI Semiconductor Belgium e a., Racc. pag. I‑2175, punto 49).
75. Risulta quindi dall’art. 230, primo comma, CE, come interpretato alla luce della sentenza Les Verts, punto 56 supra (punti 23‑25), e della sentenza Sogelma/AER, punto 64 supra (punti 36 e 37), che il presente ricorso è ricevibile. Tale soluzione è del resto confermata dall’art. 263, primo comma, TFUE, a norma del quale la Corte di giustizia dell’Unione europea esercita un controllo di legittimità sugli atti di organi o organismi dell’Unione destinati a produrre effetti giuridici nei confronti di terzi. Conseguentemente la prima eccezione di irricevibilità sollevata dall’AESM dev’essere respinta.
2. Sull’exceptio obscuri libelli
Argomenti delle parti
76. Con la sua eccezione fondata sul tenore letterale oscuro del ricorso, l’AESM fa valere in sostanza che la ricorrente non precisa quale motivo si applichi a quale gara d’appalto e, pertanto, che il suddetto ricorso, confondendo le due gare d’appalto, non contiene un’esposizione sommaria, sufficientemente chiara e precisa, dei motivi invocati, in violazione dello Statuto della Corte di giustizia e del regolamento di procedura del Tribunale nonché della giurisprudenza pertinente.
77. La ricorrente contesta tale asserzione.
Giudizio del Tribunale
78. Si deve ricordare che, a norma dell’art. 21, primo comma, dello Statuto della Corte, applicabile al procedimento dinanzi al Tribunale a norma dell’art. 53, primo comma, del medesimo Statuto, e dell’art. 44, n. 1, lett. c), del regolamento di procedura del Tribunale, qualsiasi ricorso deve contenere l’oggetto della controversia e l’esposizione sommaria dei motivi dedotti. Tale indicazione dev’essere sufficientemente chiara e precisa per consentire al convenuto di preparare la sua difesa e al Tribunale di statuire sul ricorso, eventualmente senza corredo di altre informazioni. Al fine di garantire la certezza del diritto e una corretta amministrazione della giustizia, è necessario, affinché un ricorso sia considerato ricevibile, che gli elementi essenziali di fatto e di diritto sui quali esso è fondato emergano, anche sommariamente, purché in modo coerente e comprensibile, dal testo del ricorso stesso (v., in tal senso, sentenze del Tribunale 18 settembre 1996, causa T‑387/94, Asia Motor France e a./Commissione, Racc. pag. II‑961, punti 106 e 107; 11 gennaio 2002, causa T‑210/00, Biret et Cie/Consiglio, Racc. pag. II‑47, punto 34, nonché 14 dicembre 2005, causa T‑209/01, Honeywell/Commissione, Racc. pag. II‑5527, punti 55 e 56, nonché la giurisprudenza ivi citata).
79. Occorre rilevare nel caso di specie che il ricorso soddisfa i requisiti fissati dalle regole di procedura, in quanto permette sia alla convenuta sia al Tribunale di individuare il comportamento addebitato all’AESM nonché i fatti e le circostanze all’origine della controversia. Risulta inoltre dagli atti di causa che l’AESM è stata in grado di organizzare utilmente la sua difesa e di sviluppare argomenti dettagliati in risposta a ciascun addebito sollevato dalla ricorrente.
80. L’eccezione fondata sull’irregolarità formale del ricorso dev’essere quindi respinta.
Nel merito
81. La ricorrente invoca quattro motivi a sostegno delle sue domande di annullamento. Il primo è relativo alla violazione dei principi di buona fede, buona amministrazione e diligenza. Il secondo è fondato sulla violazione del regolamento finanziario, delle modalità d’esecuzione, nonché della direttiva 92/50. Il terzo è desunto da errori manifesti di valutazione commessi dall’AESM. Il quarto è relativo all’assenza di informazioni pertinenti ed all’insufficienza di motivazione. Inoltre, in seguito alla presentazione da parte dell’AESM, in quanto allegati del controricorso, dei fascicoli amministrativi concernenti le due gare d’appalto in questione, la ricorrente ha sviluppato in fase di replica, a sostegno dei motivi presentati nel suo ricorso, una serie precisa di addebiti, concernenti numerose asserite violazioni che risulterebbero dai suddetti fascicoli amministrativi nonché, per quanto riguarda la gara d’appalto C‑2/06/04, un motivo autonomo dedotto dalla non conformità dell’offerta depositata dall’aggiudicatario, alla luce delle modalità di presentazione delle offerte di cui al punto 2 dell’invito a presentare offerte. Il Tribunale esaminerà anzitutto la domanda di annullamento delle decisioni adottate dall’AESM nell’ambito della gara d’appalto C‑2/06/04.
1. Sulla domanda di annullamento delle decisioni adottate dall’AESM nell’ambito della gara d’appalto C‑2/06/04
Sul motivo dedotto dalla non conformità dell’offerta depositata dall’aggiudicatario
Argomenti delle parti
82. Nella replica la ricorrente fa valere un nuovo motivo, fondato sulla circostanza che l’offerta dell’aggiudicatario non poteva ritenersi conforme al punto 2, lett. a), dell’invito a presentare offerte. Emergerebbe infatti dagli atti di causa che l’aggiudicatario, non disponendo della prova dell’invio della sua offerta, si sarebbe limitato a fornire a posteriori l’attestazione di un agente della posta svedese indicante che il plico era stato effettivamente spedito nei termini. Secondo la ricorrente, la lettera di un dipendente della posta non può sostituire il «timbro postale» e «fare fede»; essa non può quindi costituire una prova sufficiente. L’accettazione di una siffatta irregolarità può, secondo la ricorrente, costituire un pericoloso precedente e creare un’incertezza per quanto concerne il rispetto dei termini nel settore degli appalti pubblici.
83. L’AESM ribatte che il punto 2, lett. a), del suddetto invito a presentare offerte aveva per scopo di istituire un mezzo per verificare che tutti i concorrenti avessero presentato le loro offerte prima della scadenza del termine. La decisione del comitato di valutazione di accettare un altro mezzo probatorio sarebbe pertanto ragionevole dato che nel caso di specie la posta, contrariamente alla sua prassi abituale, non aveva apposto il suo timbro sulla corrispondenza.
Giudizio del Tribunale
84. Si deve preliminarmente rilevare che il motivo fondato sulla non conformità dell’offerta presentata dall’aggiudicatario nell’ambito della gara d’appalto C‑2/06/04 alla luce delle modalità di presentazione delle offerte di cui al punto 2 dell’invito a presentare offerte, sollevato dalla ricorrente in fase di replica, costituisce un nuovo motivo. Si può tuttavia ammetterlo sul fondamento dell’art. 48, n. 2, del regolamento di procedura, poiché esso si basa su elementi di diritto e di fatto emersi durante il procedimento, cioè il verbale della commissione di apertura delle offerte relativo alla suddetta gara che l’AESM ha versato agli atti di causa quale allegato del controricorso.
85. Orbene, secondo una giurisprudenza ben consolidata, l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a vigilare, in ogni fase di un procedimento di aggiudicazione di appalti, al rispetto del principio della parità di trattamento e, conseguentemente, alla pari opportunità di tutti i concorrenti (v., in tal senso, sentenza della Corte 29 aprile 2004, causa C‑496/99 P, Commissione/CAS Succhi di Frutta, Racc. pag. I‑3801, punto 108; v. anche, in tal senso, sentenze del Tribunale 12 luglio 2007, causa T‑250/05, Evropaïki Dynamiki/Commissione, non pubblicata nella Raccolta, punto 45 e la giurisprudenza citata, nonché 12 marzo 2008, causa T‑332/03, European Service Network/Commissione, non pubblicata nella Raccolta, punto 122). Un sistema di concorrenza non falsata, come quella prevista dal Trattato, può essere garantito solo se la pari opportunità tra i diversi operatori economici è assicurata (sentenza Evropaïki Dynamiki/Commissione, citata supra, punto 46).
86. Occorre anche ricordare che, a norma dell’art. 98, n. 1, del regolamento finanziario, «[l]e modalità di presentazione delle offerte garantiscono una concorrenza reale e il segreto del loro contenuto fino al momento dell’apertura simultanea».
87. Nel caso di specie il bando di gara aveva fissato la data limite per il deposito delle offerte al 9 agosto 2004. Inoltre l’invito a presentare offerte – che, a norma dell’art. 130, n. 2, lett. a), delle modalità d’esecuzione, deve precisare almeno «le modalità di deposito e di presentazione delle offerte, segnatamente la data e l’ora limite» – indicava, al punto 2, che le offerte potevano essere presentate sia mediante spedizione per raccomandata all’indirizzo indicato e depositate alla posta il più tardi il 9 agosto 2004 (il timbro della posta facente fede), sia depositandole in mani proprie all’indirizzo indicato ove esse dovevano pervenire il più tardi il 9 agosto 2004 alle ore 16, ed in tal caso il deposito dell’offerta doveva essere certificato per mezzo di una ricevuta firmata e datata, redatta da un dipendente dell’AESM. L’invito a presentare offerte precisava anche che qualsiasi tipo di trasmissione dell’offerta diverso dalla spedizione per raccomandata, inclusa la consegna di quest’ultima per il tramite di servizi di «corriere», sarebbe considerato come «depositato in mani proprie».
88. Tali modalità di comunicazione sono conformi all’art. 143, n. 2, delle modalità d’esecuzione, citato al punto 12 supra, a norma del quale «i candidati possono scegliere di trasmettere l’offerta (...) per posta, nel qual caso i documenti della gara d’appalto precisano che si fa riferimento alla data di spedizione per raccomandata in cui fa fede il timbro postale, [o] mediante deposito presso gli uffici dell’istituzione direttamente o tramite qualsiasi mandatario dell’offerente, compresi i servizi di corriere, nel qual caso i documenti della gara d’appalto precisano (...) l’ufficio al quale le offerte sono consegnate contro ricevuta datata e firmata». Deve rilevarsi al riguardo che, ai sensi dell’art. 2, punto 9, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 15 dicembre 1997, 97/67/CE, concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e il miglioramento della qualità del servizio (GU 1998, L 15, pag. 14), s’intende per «invio raccomandato» un servizio che consiste nel garantire forfettariamente contro i rischi di smarrimento, furto o danneggiamento e che fornisce al mittente, se del caso a sua richiesta, una prova dell’avvenuto deposito dell’invio postale e/o della sua consegna al destinatario.
89. Peraltro, sempre a tenore del punto 2 dell’invito a presentare offerte, la non conformità alle suddette condizioni formali doveva implicare l’esclusione dell’offerta in occasione dell’apertura.
90. Secondo un primo verbale redatto dalla commissione di apertura delle offerte il 25 agosto 2004, l’offerta della SSPA – cioè quella che è stata, in seguito, prescelta – non era accompagnata dalla prova del suo invio e, per dichiararla conforme, occorreva quindi che l’aggiudicatario producesse una conferma per iscritto dell’invio. Risulta da un secondo verbale, datato 21 settembre 2004, che, in seguito ad una lettera della commissione di apertura delle offerte che l’invitava a produrre la suddetta conferma per iscritto, la SSPA ha inviato all’AESM un’attestazione di un dipendente della posta svedese con la conferma che l’offerta era stata spedita entro il termine. La commissione di apertura delle offerte ha ritenuto quindi conforme l’offerta della SSPA.
91. I documenti allegati a quest’ultimo verbale sono stati versati agli atti di causa dall’AESM in risposta ad una misura di organizzazione del procedimento ordinata dal Tribunale. Si tratta, in particolare, di copie delle buste contenenti l’offerta inviata dalla SSPA in quanto ricevute dall’AESM, di copie della corrispondenza scambiata tra queste ultime, nonché di una copia della ricevuta dell’ufficio postale di Göteborg, datata 6 agosto 2004, e della dichiarazione firmata da un dipendente di questo stesso ufficio postale, datata 2 settembre 2004, la quale afferma in sostanza che la busta che si considera contenesse l’offerta in questione era stata effettivamente spedita dal suddetto ufficio postale il 6 agosto 2004.
92. Risulta tuttavia, in primo luogo, da tali documenti che l’offerta della SSPA è pervenuta all’AESM il 10 agosto 2004, cioè un giorno dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, e che nessun timbro della posta, vuoi di invio, vuoi di ricezione, figurava sulle buste contenenti la suddetta offerta.
93. Occorre, in secondo luogo, osservare che, benché l’AESM abbia indicato, nella lettera inviata alla SSPA il 26 agosto 2004, che «la busta non recava né indicazione relativa alla presentazione per invio raccomandato né data di deposito presso l’ufficio postale», invitandola a fornirle «qualsiasi prova ulteriore [che l’offerta le era stata presentata] nei termini e secondo la forma richiesta nell’invito a presentare offerte», la SSPA le ha trasmesso una semplice ricevuta di un ufficio postale di Göteborg.
94. Al riguardo l’argomento richiamato dall’AESM all’udienza secondo cui la suddetta ricevuta proverebbe la registrazione della lettera – registrazione che sarebbe, in qualche modo, assimilabile ad un invio raccomandato – non può avere successo. In primo luogo, una ricevuta siffatta non può affatto essere assimilata alla ricevuta di deposito di un invio raccomandato che, a prescindere dall’apposizione del timbro della posta sulla busta, è come regola generale consegnato al mittente in quanto prova del deposito dell’invio postale, come esposto al punto 88 supra. Infatti, in tale ricevuta, non figurano né il nome del mittente né quello del destinatario, e nemmeno il luogo di destinazione della corrispondenza o qualsiasi altro elemento attestante che riguardava l’invio di un plico raccomandato. Emerge peraltro dagli atti di causa che l’AESM ha considerato conforme l’offerta di un altro concorrente unicamente in seguito alla produzione da parte di quest’ultimo, di sua propria iniziativa, di una ricevuta indicante la data dell’invio raccomandato, ed un codice numerico che lo collegava alla busta contenente l’offerta, mentre quest’ultima era stata esclusa in un primo momento poiché la busta che la conteneva recava solo il timbro della data di ricevimento. In secondo luogo, contrariamente all’idea che l’AESM ha tentato di far passare all’udienza, risulta chiaramente dagli atti di causa che non già la suddetta ricevuta l’ha indotta in definitiva a considerare conforme l’offerta della SSPA, ma la dichiarazione del dipendente della posta svedese, mentre, nel caso del concorrente summenzionato, l’AESM ha ritenuto come prova sufficiente la ricevuta presentata da quest’ultimo dopo aver appreso l’esclusione della sua offer ta.
95. Occorre, in terzo luogo, constatare che, nell’attestazione del dipendente dell’ufficio postale di Göteborg, si precisa quanto segue: «Con la presente attesto (…), dopo aver esaminato la copia della ricevuta allegata (…) nonché la fotocopia della busta consegnata, che tale busta è stata spedita dal summenzionato ufficio postale venerdì 6 agosto 2004». Il dipendente della posta svedese ha quindi dichiarato di aver spedito la busta che si presume contenesse l’offerta della SSPA il 6 agosto 2004, da una parte, senza tuttavia chiarire perché sulla suddetta busta non figurasse alcun timbro della posta e, dall’altra, omettendo di indicare se si trattasse di un invio per plico raccomandato. Interrogata in proposito all’udienza, l’AESM non è stata in grado di provare che l’invio era stato effettuato per raccomandata.
96. Non risulta pertanto da alcun elemento del fascicolo che la consegna dell’offerta della SSPA sia avvenuta tramite plico raccomandato.
97. Si pone dunque la questione se l’offerta della SSPA potesse essere, anzitutto, aperta dalla commissione di apertura delle offerte e, in seguito, esaminata dal comitato di valutazione, benché fosse pervenuta all’AESM il giorno successivo alla data limite per il deposito delle offerte.
98. Conviene ricordare al riguardo che la data e l’ora di scadenza per il ricevimento delle offerte erano fissati, nel bando di gara, al 9 agosto 2004 alle ore 16. Orbene, risulta chiaramente dal punto 2 dell’invito a presentare offerte che, come regola generale, le offerte dovevano pervenire all’AESM il più tardi alla data ed all’ora citate, sia che le offerte fossero depositate in mani proprie, sia che le stesse fossero consegnate tramite servizi di «corriere», mentre la sola eccezione a tale regola era la spedizione per via postale tramite plico raccomandato che doveva essere effettuata al più tardi alla suddetta data, il ricevimento potendo invece essere ulteriore, laddove il timbro della posta faceva fede della data di invio. Ne consegue che la possibilità di far pervenire le offerte al di fuori della data e dell’ora di scadenza fissate, in linea di principio, per il loro ricevimento deve essere interpretata, quale eccezione, in maniera restrittiva.
99. In secondo luogo, si deve osservare che il punto 2, lett. a), dell’invito a presentare offerte indica due distinte condizioni formali che devono essere rispettate da un concorrente il quale intenda presentare la sua offerta per via postale che sono, rispettivamente, il termine fissato per l’invio dell’offerta e la modalità della sua consegna mediante invio raccomandato. Tali condizioni, benché siano complementari, rivestono tuttavia un’autonoma importanza allorché si valuta la conformità della trasmissione dell’offerta alle disposizioni contenute nei documenti della gara d’appalto nonché all’art. 143 delle modalità d’esecuzione.
100. Il rispetto di tali due condizioni − la cui importanza era stata espressamente menzionata dall’AESM nella lettera inviata alla SSPA il 26 agosto 2004 − deve quindi essere verificato dall’amministrazione aggiudicatrice, più precisamente dalla commissione di apertura delle offerte prima di procedere alla loro apertura e, successivamente, al loro esame. In proposito la commissione di apertura delle offerte non dispone di alcun margine di valutazione: una volta constatato che l’offerta ricevuta fuori termine non è stata trasmessa conformemente ai requisiti risultanti dall’invito a presentare offerte, nonché dalle modalità d’esecuzione, essa può solo escluderla, come già ricordato al punto 86 supra.
101. Peraltro la fase di apertura delle offerte – le cui regole di svolgimento sono fissate all’art. 145 delle modalità d’esecuzione – è caratterizzata proprio dalla sua natura formale ed ha per scopo di permettere ad una commissione, composta da almeno tre persone, di valutare e garantire il rispetto delle regole concernenti, in particolare, le modalità di comunicazione delle offerte, data l’importanza che tali regole rappresentano nei procedimenti di aggiudicazione degli appalti. I membri di tale commissione siglano, segnatamente, i documenti che provano la data e l’ora di spedizione di ogni offerta e firmano il verbale d’apertura delle offerte ricevute il quale indica le offerte conformi e le offerte non conformi e motiva le esclusioni dovute alla non conformità alle modalità di presentazione di cui all’art. 143 delle modalità d’esecuzione. Si tratta dunque di formalità la cui osservanza è essenziale ai fini del procedimento di aggiudicazione degli appalti.
102. Alla luce delle precedenti considerazioni e del principio della parità di trattamento tra i concorrenti la cui osservanza, come esposto al punto 85 supra, dev’essere garantita in ogni fase del procedimento di gara d’appalto, l’offerta presentata dalla SSPA nel caso di specie non avrebbe dovuto essere aperta, né accettata dalla commissione di apertura delle offerte poiché, in assenza del timbro postale facente fede e della prova della sua spedizione per raccomandata, si sarebbe dovuto reputare che essa era pervenuta all’AESM alla data del suo ricevimento, cioè il 10 agosto 2004, quindi tardivamente. Ne consegue che a torto l’offerta della SSPA è stata aperta dalla commissione di apertura e, successivamente, valutata e classificata in prima posizione dal comitato di valutazione.
103. Orbene, secondo la giurisprudenza, un’irregolarità procedurale può comportare l’annullamento in tutto o in parte della decisione di cui trattasi soltanto se è dimostrato che, in assenza di tale irregolarità, il procedimento amministrativo sarebbe potuto giungere ad un risultato differente e che di conseguenza la decisione impugnata avrebbe potuto avere un contenuto differente (v., in tal senso, sentenze del Tribunale 12 marzo 2008, causa T‑345/03, Evropaïki Dynamiki/Commissione, Racc. pag. II‑341, punto 147, e European Service Network/Commissione, cit. al punto 85 supra, punto 130 e la giurisprudenza ivi citata).
104. Nel caso di specie, se l’offerta della SSPA non fosse stata presa in considerazione dall’AESM in ragione della sua non conformità alla luce delle modalità di deposito di cui al punto 2 dell’invito a presentare offerte nonché dell’art. 143 delle modalità d’esecuzione, il provvedimento amministrativo avrebbe potuto concludersi solo con un risultato differente, dal momento che l’offerta della SSPA non avrebbe potuto essere valutata dal comitato di valutazione ed il contenuto della decisione di aggiudicazione, il quale si fonda segnatamente su un esame comparativo delle offerte, avrebbe potuto essere solo differente.
105. Peraltro, data la circostanza che, nel caso di specie, solo due imprese hanno superato la soglia minima indicata al punto 13.1, lett. b), del capitolato d’oneri, se l’offerta della SSPA fosse stata respinta sin dalla fase di apertura delle offerte, sarebbe rimasta una sola offerta in esito al procedimento di aggiudicazione dell’appalto in parola. In tale situazione l’amministrazione aggiudicatrice – non essendo più in grado di comparare diverse offerte al fine di attribuire l’appalto a quella economicamente più vantaggiosa – non sarebbe stata tenuta ad attribuire l’appalto all’offerente che è risultato essere il solo idoneo a partecipare alla gara (v., in tal senso e per analogia, sentenza della Corte 16 settembre 1999, causa C‑27/98, Fracasso e Leitschutz, Racc. pag. I‑5697, punti 31‑33). Del resto, una considerazione siffatta non permette di escludere che l’AESM, come ha riconosciuto all’udienza in risposta ad un quesito posto in tal senso dal Tribunale, avrebbe potuto annullare l’appalto in parola e indire una nuova gara. È quindi dimostrato a sufficienza di diritto che, in assenza di tale irregolarità, il procedimento amministrativo sarebbe potuto giungere ad un risultato differente.
106. Occorre pertanto annullare la decisione dell’AESM di attribuire l’appalto all’aggiudicatario, nei limiti in cui quest’ultima ha violato l’art. 143 delle modalità d’esecuzione ed il punto 2 dell’invito a presentare offerte, senza che occorra pronunciarsi sugli altri motivi invocati dalla ricorrente per quanto concerne la gara d’appalto C‑2/06/04.
107. Il Tribunale proseguirà quindi l’esame dei motivi ed argomenti sollevati dalla ricorrente solo in quanto dedotti avverso le decisioni dell’AESM di respingere l’offerta della ricorrente e di attribuire l’appalto ad un altro concorrente, in esito al procedimento di gara d’appalto C‑1/01/04.
2. Sulla domanda di annullamento delle decisioni adottate dall’AESM nell’ambito della gara d’appalto C‑1/01/04
108. Come già illustrato al punto 81 supra, la ricorrente fa valere quattro motivi a sostegno della sua domanda di annullamento relativi, in primo luogo, alla violazione dei principi di buona fede, buona amministrazione e diligenza, in secondo luogo, alla violazione del regolamento finanziario, delle modalità d’esecuzione nonché della direttiva 92/50, in terzo luogo, ad errori manifesti di valutazione e, in quarto luogo, all’assenza di informazioni pertinenti ed all’insufficienza di motivazione. Il Tribunale ritiene opportuno esaminare anzitutto il primo motivo, poi il secondo motivo, in seguito il quarto motivo ed infine il terzo motivo.
Sul primo motivo, relativo alla violazione dei principi di buona fede, buona amministrazione e diligenza
Argomenti delle parti
109. Secondo la ricorrente l’AESM ha violato i principi di buona fede, buona amministrazione e diligenza, in quanto ha agito con un ritardo significativo e non ha dato risposte adeguate alle domande poste dai concorrenti prima della presentazione della loro offerta, il che, secondo la giurisprudenza, potrebbe costituire un motivo di annullamento della decisione, posto che tale decisione sarebbe stata differente in assenza di irregolarità.
110. Essa ricorda di aver inviato questioni cui l’AESM ha rifiutato di rispondere, asserendo che non erano state poste nei termini, cioè prima del 31 luglio 2004. Essa sottolinea al riguardo che ha tentato invano di inviare tali domande per telecopia il 31 luglio 2004 e che esse non sono state ricevute dall’AESM, probabilmente a causa del cattivo funzionamento della sua telecopiatrice, il che sarebbe stato riconosciuto dall’AESM nel corriere elettronico del 2 agosto 2004. Essa sottolinea inoltre che le questioni sono state infine ricevute dall’AESM la domenica 1° agosto 2004. In ogni caso, dato che il termine per la presentazione di una domanda di informazioni complementari scadeva di sabato, l’AESM avrebbe dovuto accordare una proroga del termine sino al primo giorno di lavoro successivo, cioè al lunedì 2 agosto 2004. Rifiutando di rispondere alle questioni della ricorrente, l’AESM avrebbe violato non soltanto i principi di buona fede, buona amministrazione e diligenza, ma le avrebbe anche impedito di presentare un’offerta più competitiva.
111. La ricorrente precisa infine che, contrariamente a quanto lascerebbe intendere l’AESM, essa non ha mai tentato di ottenere informazioni di cui non avrebbero fruito gli altri concorrenti, dato che, come fa valere, tutte le risposte alle domande di informazioni complementari sono comunicate all’insieme dei concorrenti. Essa sottolinea in propostio che l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a rispondere alle domande di informazioni complementari quando il capitolato d’oneri contiene imprecisioni.
112. All’udienza la ricorrente ha poi fatto valere, per la prima volta, che l’AESM aveva violato l’art. 141 delle modalità d’esecuzione in quanto, nell’invito a presentare offerte, essa avrebbe fissato un termine per la presentazione delle domande di informazioni complementari inferiore a quello fissato dal suddetto art. 141.
113. L’AESM contesta gli argomenti della ricorrente.
Giudizio del Tribunale
114. La ricorrente addebita all’AESM, da una parte, di aver agito con un ritardo significativo e, dall’altra, di non aver dato risposte adeguate alle domande di informazioni complementari dei concorrenti. Essa aggiunge successivamente di aver posto, il 31 luglio 2004, questioni dirette ad ottenere chiarimenti su punti, che pretendeva fossero imprecisi, dei bandi di gara alle quali l’AESM avrebbe rifiutato di rispondere.
115. Si deve constatare innanzitutto non soltanto che la ricorrente non ha affatto corroborato l’affermazione secondo cui l’AESM avrebbe agito con ritardo e non avrebbe dato risposte adeguate alle domande dei concorrenti, ma anche che non ha indicato né quali sarebbero tali risposte né le ragioni per cui esse dovrebbero considerarsi inadeguate. Ne consegue che tale motivo, nonostante la sua formulazione assai imprecisa, dev’essere inteso in sostanza nel senso che la ricorrente addebita all’AESM di non aver risposto a tali questioni benché poste nei termini e che, di conseguenza, ciò le ha impedito di presentare un’offerta più competitiva, sotto il profilo tanto tecnico quanto finanziario.
116. Occorre rilevare al riguardo, in primo luogo, che la ricorrente non ha corroborato le sue asserzioni. Infatti, pur facendo riferimento ai suoi numerosi tentativi di inviare le domande di informazioni tanto sabato 31 luglio che domenica 1° agosto 2004, essa non produce alcun rapporto di trasmissione che potrebbe provare sia una trasmissione (completa o incompleta) di tali documenti all’AESM, sia un errore di trasmissione nel loro inoltro. La ricorrente non ha neppure descritto in che modo tale pretesa irregolarità avrebbe potuto incidere sulla decisione di aggiudicazione dell’appalto.
117. In secondo luogo, è necessario constatare che, ai sensi del punto 8 del’invito a presentare offerte, qualsiasi informazione complementare poteva essere ottenuta su domanda scritta, inviata il più tardi prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Orbene, contrariamente a quanto fa valere la ricorrente, tale punto dell’invito a presentare offerte può essere interpretato solo nel senso che il giorno del deposito delle offerte non dev’essere preso in considerazione nel calcolo del termine. Poiché tale termine è fissato, ai sensi del punto 2 dell’invito a presentare offerte, al 9 agosto 2004, il termine per la presentazione di domande di informazioni complementari poteva quindi scadere solo venerdì 30 luglio 2004 e non, come sostiene la ricorrente, sabato 31 luglio 2004.
118. Orbene, come sottolinea a giusto titolo l’AESM, la ricorrente – come ha ammesso nelle sue memorie – avrebbe tentato di inviare la sua domanda di informazioni complementari a partire da sabato 31 luglio 2004, quindi dopo la scadenza del termine impartito per la sua presentazione. Poiché la suddetta domanda era tardiva, a giusto titolo l’AESM non vi ha risposto, ammesso che l’abbia ricevuta.
119. Infine, quanto alla presunta violazione dell’art. 141, n. 2, delle modalità d’esecuzione, il Tribunale rileva che tale motivo è stato sollevato per la prima volta durante la fase orale. A norma dell’art. 48, n. 2, primo comma, del regolamento di procedura, la produzione di motivi nuovi in corso di causa è vietata, a meno che essi si basino su elementi di diritto e di fatto emersi durante il procedimento. Cionondimeno, un motivo che costituisca un’estensione di un motivo precedentemente dedotto, direttamente o implicitamente, nell’atto introduttivo del giudizio, e che sia strettamente connesso con questo, non costituisce un motivo nuovo ai sensi dell’art. 48, n. 2, del regolamento di procedura (v., in tal senso, sentenze del Tribunale 28 novembre 2002, causa T‑40/01, Scan Office Design/Commissione, Racc. pag. II‑5043, punto 96, e 21 maggio 2008, causa T‑495/04, Belfass/Consiglio, Racc. pag. II‑781, punto 87).
120. Nel caso di specie si deve osservare che il motivo fondato sulla violazione dell’art. 141, n. 2, delle modalità d’esecuzione, sollevato dalla ricorrente all’udienza, non può considerarsi né, da una parte, come un mezzo basato su elementi di diritto e di fatto emersi durante la fase scritta, in quanto basato su di un’asserita illegittimità che poteva essere conosciuta e addotta fin dall’introduzione del ricorso, né, dall’altra, come un’estensione di un mezzo precedentemente dedotto, in quanto solo nel corso della fase orale la ricorrente fa valere la norma giuridica che si pretende violata ed in quanto la causa d’annullamento così esposta non era stata considerata, né direttamente né implicitamente, nell’atto introduttivo del giudizio, dato che il presente motivo si fonda su un’asserita violazione dei principi di buona fede, buona amministrazione e diligenza (v., in tal senso, sentenza della Corte 30 settembre 1982, causa 108/81, Amylum/Consiglio, Racc. pag. 3107, punto 25). Del resto, la ricorrente non fa valere alcun elemento di diritto o di fatto che sarebbe stato rivelato nel corso del procedimento e su cui tale addebito potrebbe basarsi. Ne consegue che quest’ultimo è irricevibile per tardività ai sensi dell’art. 48, n. 2, primo comma, del regolamento di procedura.
121. Alla luce delle precedenti considerazioni, occorre concludere che il primo motivo dev’essere dichiarato, per quanto concerne la gara d’appalto C‑1/01/04, infondato.
Sul secondo motivo, fondato sulla violazione del regolamento finanziario, delle modalità d’esecuzione nonché della direttiva 92/50
Argomenti delle parti
122. Con tale motivo la ricorrente fa valere in sostanza che l’AESM ha violato il regolamento finanziario, le modalità d’esecuzione e la direttiva 92/50, utilizzando criteri imprecisi e non correttamente definiti nel bando di gara. Essa deduce peraltro, in fase di replica, che, decidendo di suddividere i criteri di aggiudicazione in sottocriteri, il comitato di valutazione ha non solo apertamente riconosciuto che i suddetti criteri non erano ben definiti e dovevano essere chiariti e/o sostituiti, il che sarebbe stato riconosciuto anche dall’AESM nel suo controricorso, ma del pari violato il regolamento finanziario.
123. La ricorrente sostiene inoltre che taluni elementi del bando di gara, quali l’effettiva durata del contratto, il numero di Stati membri che avevano già attuato le applicazioni, il ruolo dei tecnici specifici (help desk), il contenuto e la durata dei loro servizi, ecc., criteri necessari per depositare un’offerta competitiva, erano anch’essi indicati in termini imprecisi, in violazione dell’art. 97, n. 1, del regolamento finanziario e dell’art. 17, n. 1, della direttiva 92/50. A sostegno della sua argomentazione, essa si riferisce a bandi di gara di altre istituzioni ove la documentazione era più completa e chiara.
124. Infine la ricorrente addebita all’AESM di aver rifiutato, nella lettera del 16 dicembre 2004, di comunicarle il nome dell’aggiudicatario a causa delle disposizioni sugli appalti pubblici, mentre, qualche settimana più tardi, lo stesso agente che aveva firmato la lettera l’avrebbe chiamata proponendole un colloquio di persona per commentare il risultato del procedimento di gara, colloquio rifiutato dalla ricorrente.
125. L’AESM contesta gli argomenti della ricorrente.
Giudizio del Tribunale
126. Si deve preliminarmente osservare che la ricorrente invoca a torto la violazione dell’art. 17 della direttiva 92/50. Infatti, a norma dell’art. 105 del regolamento finanziario, a partire dal 1° gennaio 2003 – data dell’inizio di applicazione del suddetto regolamento –, le direttive che coordinano gli appalti pubblici di forniture, di servizi e di lavori sono applicabili agli appalti pubblici aggiudicati dalle istituzioni e dagli organismi per proprio conto solo per le questioni relative alle soglie che determinano le modalità di pubblicazione, la scelta delle procedure ed i termini corrispondenti. Ne consegue che, nel caso di specie, poiché si tratta di un appalto pubblico di servizi aggiudicato da un’agenzia, quale l’AESM, l’addebito della ricorrente relativo ai criteri di attribuzione dell’appalto controverso dev’essere esaminato, alla stregua delle regole applicabili quanto alle istituzioni, unicamente seco ndo il metro delle disposizioni del regolamento finanziario e delle modalità d’esecuzione.
127. Conviene rilevare in proposito che l’art. 97, n. 1, del regolamento finanziario impone all’amministrazione aggiudicatrice l’obbligo di definire e precisare i criteri di attribuzione preliminarmente nei documenti della gara d’appalto. Tale obbligo, consistente nel garantire un livello adeguato di pubblicità ai criteri ed alle condizioni che disciplinano ciascun appalto, è ulteriormente precisato all’art. 138 delle modalità d’esecuzione.
– Sulla censura fondata sul carattere impreciso dei criteri di attribuzione
128. Relativamente alla censura della ricorrente secondo cui l’AESM avrebbe violato il regolamento finanziario e le modalità d’esecuzione, in quanto essa aveva utilizzato criteri non correttamente definiti nei documenti della gara d’appalto, è opportuno ricordare, anzitutto, che la modalità di attribuzione dell’appalto in parola era quella dell’offerta economicamente più vantaggiosa, conformemente all’art. 97, n. 2, del regolamento finanziario nonché all’art. 138, n. 1, delle modalità d’esecuzione (v. punto 13 del capitolato d’oneri, citato al punto 18 supra).
129. Quando l’aggiudicazione dell’appalto avviene per attribuzione all’offerta economicamente più vantaggiosa, l’amministrazione aggiudicatrice deve definire e precisare nel capitolato d’oneri i criteri di attribuzione che permettano di valutare il contenuto delle offerte. Tali criteri devono inoltre, a norma dell’art. 138, n. 2, delle modalità d’esecuzione, essere giustificati dall’oggetto dell’appalto. Ai sensi del n. 3 della stessa disposizione, l’amministrazione aggiudicatrice deve anche precisare, nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, la ponderazione relativa assegnata a ciascun criterio scelto per determinare l’offerta economicamente più vantaggiosa. Tali disposizioni sono dirette a garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, nella fase della valutazione delle offerte ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto (v., in tal senso e per analogia, sentenze della Corte 20 settembre 1988, causa 31/87, Beentjes, Racc. pag. 4635, punti 21 e 22, nonché 12 dicembre 2002, causa C‑470/99, Universale‑Bau e a., Racc. pag. I‑11617, punti 90‑92; v. ugualmente, in tal senso, sentenza del Tribunale 12 novembre 2008, causa T‑406/06, Evropaïki Dynamiki/Commissione, non pubblicata nella Raccolta, punto 85 e la giurisprudenza citata).
130. Lo scopo di tali disposizioni è quindi di consentire a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di interpretare i criteri di aggiudicazione nello stesso modo (v., in tal senso e per analogia, sentenza della Corte 18 ottobre 2001, causa C‑19/00, SIAC Construction, Racc. pag. I‑7725, punto 42) e di disporre, di conseguenza, delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte (v., in tal senso e per analogia, sentenza Universale‑Bau e a., punto 129 supra, punto 93).
131. Orbene, se è vero che i criteri che possono essere applicati dalle amministrazioni aggiudicatrici non sono tassativamente elencati all’art. 138, n. 2, delle modalità d’esecuzione e che tale disposizione lascia quindi alle amministrazioni aggiudicatrici la scelta dei criteri ch’esse intendono adottare per l’aggiudicazione dell’appalto, ciò nondimeno tale scelta può riguardare soltanto criteri volti ad individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa (v., in tal senso e per analogia, sentenza della Corte 24 gennaio 2008, causa C‑532/06, Lianakis e a., Racc. pag. I‑251, punto 29 e la giurisprudenza citata; v. ugualmente, in tal senso, sentenze del Tribunale 25 febbraio 2003, causa T‑4/01, Renco/Consiglio, Racc. pag. II‑171, punto 66, e causa T‑183/00, Strabag Benelux/Consiglio, Racc. pag. II‑135, punti 73‑74).
132. Inoltre i criteri applicati dall’amministrazione aggiudicatrice al fine di individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa non devono necessariamente essere di natura quantitativa o orientati esclusivamente verso i prezzi. Anche se taluni dei criteri di attribuzione, menzionati nel capitolato d’oneri, non sono espressi in termini quantitativi, essi possono essere applicati in maniera obiettiva ed uniforme al fine di raffrontare le offerte e sono chiaramente pertinenti per individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa (v., in tal senso, sentenza Renco/Consiglio, punto 131 supra, punti 67 e 68).
133. Nel caso di specie l’AESM ha indicato, al punto IV.2 del bando di gara nonché al punto 13 del capitolato d’oneri, i criteri di attribuzione che essa intendeva applicare ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto all’offerta economicamente più vantaggiosa, cioè, da un lato, tre criteri qualitativi con la relativa ponderazione che intendeva assegnare a ciascuno dei suddetti criteri e, dall’altra, un criterio quantitativo, cioè il prezzo totale dell’offerta con la sua ponderazione sull’insieme dell’offerta.
134. I tre criteri di qualità, e la loro rispettiva ponderazione, sono presentati nei seguenti termini:
« 1. metodologia proposta per il progetto – questo criterio comprende le proposte dettagliate relative al modo in cui il progetto sarà condotto, comprese le pietre miliari ed i servizi da prestare (come definiti al punto 3 [del capitolato d’oneri]) (40%);
2. comprensione delle specifiche contenute nel capitolato d’appalto e presentazione succinta attestante tale comprensione (20%);
3. qualità dei servizi operativi (Helpdesk) (10%) ».
135. Orbene, la ricorrente si limita a far valere il carattere impreciso dei suddetti criteri, interrogandosi sul modo in cui l’AESM poteva valutare in maniera oggettiva la qualità delle offerte in rapporto a ciascuno dei medesimi. Essa non avanza alcun elemento di prova, a sostegno delle sue asserzioni, tale da considerare che, in occasione della definizione di tali criteri, l’AESM ha posto in non cale i principi di trasparenza, di parità di trattamento e di non discriminazione.
136. Occorre rilevare al riguardo che i criteri di qualità in parola, come l’organizzazione e la metodologia contemplate per la prestazione dei servizi, una buona comprensione delle specifiche del capitolato d’oneri e la qualità dei servizi richiesti, letti nel loro contesto, cioè alla luce delle precisazioni riportate al punto 3 del capitolato d’oneri (v. punto 19 supra), possono condizionare la buona prestazione dei servizi da prestare e quindi il valore delle offerte in quanto tali. Essi sono pertanto criteri pertinenti al fine di individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa. Peraltro, come già ricordato al punto 132 supra, la mera circostanza che tali criteri non sono di natura quantitativa non è sufficiente per inferirne che l’amministrazione aggiudicatrice non li ha applicati in maniera obbiettiva ed uniforme (v., in tal senso, sentenza Renco/Consiglio, punto 131 supra, punti 67‑68). Si deve infine rilevare che l’AESM ha indicato, conformemente alle disposizioni applicabili, la ponderazione relativa assegnata a ciascuno di tali criteri di qualità tramite percentuali, informando quindi i concorrenti dell’importanza che intendeva assegnare a ciascun criterio all’atto della valutazione comparativa delle offerte.
137. Nessun elemento agli atti di causa, contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, permette di addebitare all’AESM di aver ecceduto i limiti derivanti dalle summenzionate disposizioni regolamentari in occasione della scelta e della definizione dei criteri di attribuzione diretti ad individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa.
138. Date le precedenti considerazioni, è necessario concludere che la ricorrente non ha dimostrato a sufficienza di diritto che l’AESM è venuta meno al suo obbligo di definire e di precisare nei documenti della gara i criteri di attribuzione in conformità dei principi di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione.
139. Tale conclusione non può essere infirmata dall’asserzione della ricorrente relativa ai termini in cui altre istituzioni hanno redatto i documenti di gara nell’ambito di altri procedimenti di aggiudicazione di appalti pubblici.
140. Al riguardo si deve ricordare che, attribuendo alle amministrazioni aggiudicatrici la facoltà di scegliere liberamente i criteri di attribuzione dell’appalto che esse intendono applicare, il legislatore ha cercato di permettere di prendere in considerazione la natura, l’oggetto e le specificità proprie di ciascun appalto nel contesto della scelta e della formulazione dei criteri di attribuzione La formulazione dei criteri di attribuzione scelta da talune istituzioni nell’ambito di altri procedimenti di aggiudicazione di appalti non può quindi essere utilmente invocata dalla ricorrente per dimostrare il carattere impreciso dei criteri di attribuzione applicati nella fattispecie. Il riferimento ai documenti di gara di altri procedimenti di aggiudicazione di appalti non costituisce un elemento di prova pertinente o sufficiente a tal fine.
141. Infine, quanto all’argomento secondo cui il comitato di valutazione, decidendo di suddividerli in sottocriteri, ha apertamente riconosciuto che i criteri di attribuzione scelti non erano ben definiti e dovevano essere chiariti e/o sostituiti, è necessario osservare che, indipendentemente dalla questione se, nel caso di specie, si sia fatto ricorso ad una siffatta suddivisione dei criteri, l’esistenza di sottocriteri in rapporto ad un criterio principale non dimostra affatto che i criteri principali siano imprecisi.
142. Pertanto l’addebito relativo al carattere impreciso dei criteri dei attribuzione deve essere dichiarato infondato.
– Sull’addebito relativo al carattere impreciso di taluni elementi del bando di gara
143. Per quanto riguarda l’argomento fondato sul presunto carattere impreciso di taluni elementi del bando di gara, si deve ricordare che, come già affermato al punto 78 supra, il ricorso deve contenere l’oggetto della controversia e l’esposizione sommaria dei motivi dedotti. Tale indicazione dev’essere sufficientemente chiara e precisa per consentire al convenuto di preparare la sua difesa e al Tribunale di statuire sul ricorso, eventualmente senza corredo di altre informazioni. Orbene, nel caso di specie, la ricorrente si limita a far riferimento ad una presunta violazione del regolamento finanziario derivante dal carattere impreciso di taluni elementi del bando di gara senza sviluppare la minima argomentazione a sostegno della sua tesi e, soprattutto, senza precisare il bando di gara cui si riferisce. Di conseguenza, visti i principi summenzionati, l’argomento dev’essere disatteso in quanto irricevibile.
– Sull’addebito relativo all’illegittimità della suddivisione di uno dei criteri di attribuzione in sottocriteri
144. Deve rilevarsi in via preliminare che tale addebito, benché sia stato sollevato dalla ricorrente in fase di replica, può tuttavia essere ammesso sul fondamento dell’art. 48, n. 2, del regolamento di procedura, poiché si basa su elementi di diritto e di fatto emersi nel corso del procedimento, cioè la relazione all’ordinatore («Report to the authorising officer») del 19 novembre 2004, nonché le schede tecniche di valutazione, versate agli atti di causa dall’AESM quali allegati del suo controricorso.
145. Come già illustrato al punto 129 supra, a norma dell’art. 97 del regolamento finanziario e dell’art. 138, n. 3, delle modalità d’esecuzione, quando l’appalto è attribuito all’offerta economicamente più vantaggiosa, l’amministrazione aggiudicatrice deve indicare i criteri di attribuzione e la loro ponderazione nel capitolato d’oneri o nel bando di gara.
146. Tali ultime disposizioni, lette alla luce dei principi di parità di trattamento tra gli operatori economici e di trasparenza, enunciate all’art. 89, n. 1, del regolamento finanziario, esigono che tutti gli elementi presi in considerazione dall’amministrazione aggiudicatrice per individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa e la loro importanza relativa siano noti ai potenziali offerenti al momento della preparazione della loro offerta (v., in tal senso e per analogia, sentenze della Corte 24 novembre 2005, causa C‑331/04, ATI EAC e Viaggi di Maio e a., Racc. pag. I‑10109, punto 24, e Lianakis e a., punto 131 supra, punto 36).
147. Pertanto un’amministrazione aggiudicatrice non può applicare sottocriteri per i criteri di aggiudicazione che non abbia preventivamente portato a conoscenza degli offerenti (v., in tal senso e per analogia, sentenza Lianakis e a., punto 131 supra, punto 38).
148. Secondo una giurisprudenza ben consolidata, è nondimeno possibile che un’ammistrazione aggiudicatrice determini, dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, coefficienti di ponderazione per i sottocriteri dei criteri di attribuzione stabiliti preventivamente, a tre condizioni, cioè che tale determinazione ex post, in primo luogo, non modifichi i criteri di aggiudicazione dell’appalto definiti nel capitolato d’oneri o nel bando di gara, in secondo luogo, non contenga elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la detta preparazione e, in terzo luogo, non sia stata adottata tenendo conto di elementi che possono avere un effetto discriminatorio nei confronti di uno dei concorrenti (v., in tal senso e per analogia, sentenze ATI EAC e Viaggi di Maio e a., punto 146 supra, punto 32, e Lianakis e a., punto 131 supra, punti 42‑43).
149. Nel caso di specie si deve ricordare che il punto 13.1 del capitolato d’oneri indicava, quale primo criterio di attribuzione, la «metodologia proposta per il progetto», e che quest’ultima doveva comprendere «proposte dettagliate relative al modo in cui il progetto sarà condotto», comprese le pietre miliari ed i servizi da prestare come definiti al punto 3 del capitolato d’oneri. Il capitolato d’oneri assegnava a tale criterio 40 punti su 100.
150. A norma del punto 3 del capitolato d’oneri, i concorrenti dovevano includere nella loro offerta informazioni dettagliate riguardanti il piano d’attuazione del progetto, dovendo essere chiaramente definito ciascun lotto di lavoro, e tale piano doveva contenere almeno un certo numero di informazioni (v. punto 19 supra). Tra queste ultime figuravano, in particolare, le attività orizzontali (punto3.1), la descrizione della squadra di gestione del progetto e delle responsabilità (punto 3.2), i servizi relativi alla gestione del progetto (punto 3.4) e la descrizione dei lotti di lavoro e dei loro rapporti (punto 3.5). In particolare, al punto 3.2, concernente la descrizione della squadra di gestione del progetto, si indica che i concorrenti dovevano «definire in maniera chiara nell’offerta i servizi esatti e (…) apportare informazioni dettagliate concernenti il tempo di risposta [e] allegare alla loro offerta il curriculum vitae dettagliato di ciascun membro del personale responsabile della realizzazione del lavoro, compresa la sua formazione, il suo livello universitario, i suoi diplomi, la sua esperienza professionale, i lavori di ricerca, le pubblicazioni e le competenze linguistiche». Al punto 3.4, concernente i servizi relativi alla gestione del progetto, si indica inoltre che il concorrente deve presentare nella sua offerta una descrizione dettagliata delle condizioni elencate al medesimo punto nonché il diagramma di Gantt relativo all’organizzazione del progetto. Infine, al punto 3.5, si precisa che una visione d’insieme del numero dei giorni/uomo e del costo giorni/uomo doveva essere presentata per ciascun lotto di lavoro.
151. Orbene, risulta dalla relazione all’ordinatore che il comitato di valutazione aveva previsto di articolare il primo criterio, relativo alla metodologia proposta per il progetto (che doveva comprendere proposte dettagliate relative al modo in cui il progetto sarà condotto, nonché le pietre miliari ed i servizi da prestare, come definiti al punto 3 del capitolato d’oneri), in due sottocriteri: «ripartizione delle mansioni, qualità della mano d’opera offerta e uomini/giorno (roadmap): 20%; servizi da prestare: 20%».
152. Contrariamente alle asserzioni della ricorrente, il comitato di valutazione non ha suddiviso il suddetto criterio di attribuzione in sottocriteri che non sarebbero stati portati a conoscenza dei concorrenti. Infatti tali sottocriteri corrispondono, in sostanza, alla descrizione del primo criterio, relativo alla metodologia, come dettagliato al punto 13.1 del capitolato d’oneri, letto alla luce del punto 3 di quest’ultimo (v. punti 149 e 150 supra). Occorre quindi constatare che il comitato di valutazione si è limitato a ponderare i 40 punti che potevano essere accordati per il primo criterio di attribuzione suddividendoli in modo equo tra i suddetti sottocriteri.
153. Date le riflessioni che precedono, occorre stabilire se, prevedendo una ponderazione siffatta, il comitato di valutazione abbia violato il regolamento finanziario e le sue modalità d’esecuzione.
154. Orbene, risulta dalla giurisprudenza menzionata al punto 148 supra che un’amministrazione aggiudicatrice non violerebbe il regolamento finanziario e le modalità d’esecuzione quando procede ad una ripartizione, tra sottoelementi di un criterio di attribuzione stabiliti preventivamente, del punteggio previsto per tale criterio al momento della redazione del capitolato d’oneri, a condizione che una ripartizione siffatta non modifichi i criteri di aggiudicazione dell’appalto definiti nel capitolato d’oneri e nel bando di gara, non contenga elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la detta preparazione e non sia stata adottata tenendo conto di elementi che possono avere un effetto discriminatorio nei confronti di uno dei concorrenti.
155. Si deve constatare nella fattispecie che la ricorrente, contentandosi di evocare in maniera generica la circostanza secondo cui l’amministrazione aggiudicatrice avrebbe suddiviso un criterio in due sottocriteri, non ha dimostrato che la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice di procedere ad una siffatta ripartizione abbia comportato una modifica dei criteri di aggiudicazione dell’appalto definiti preliminarmente nei documenti di gara, né che abbia contenuto elementi che avrebbero potuto influenzare la preparazione delle offerte, né che la stessa abbia avuto un effetto discriminatorio nei confronti della ricorrente o di uno dei concorrenti.
156. Alla luce di tali considerazioni, tale addebito dev’essere respinto in quanto infondato.
157. Quanto, infine, all’addebito fondato sostanzialmente sulla comunicazione tardiva del nome dell’aggiudicatario – che, invece di essere comunicato dall’AESM, a norma dell’art. 100, n. 2, del regolamento finanziario, nei quindici giorni successivi alla domanda della ricorrente, sarebbe stato rivelato solo qualche settimana più tardi, attraverso l’avviso di aggiudicazione dell’appalto pubblicato nella Gazzetta ufficiale, allegato alla lettera dell’AESM del 6 gennaio 2005 –, si deve constatare che tale ritardo, per quanto deplorevole ed ingiustificato, non ha tuttavia limitato la possibilità della ricorrente di far valere i suoi diritti dinanzi al Tribunale e non può quindi, di per sé solo, implicare l’annullamento della decisione impugnata (v., in tal senso e per analogia, sentenza 10 settembre 2008, causa T‑465/04, Evropaïki Dynamiki/Commissione, non pubblicata nella Raccolta, punto 52). Del resto la ricorrente non indica quale conseguenza tale circostanza avrebbe potuto determinare in ordine alla decisione di aggiudicazione né l’incidenza concreta che avrebbe potuto avere sui diritti della difesa che la riguardano.
158. Dato tutto quanto precede, si deve concludere che il secondo motivo deve essere, quanto alla gara d’appalto C‑1/01/04, respinto nella sua integralità.
Sul quarto motivo, fondato sulla violazione dell’obbligo di motivazione e sull’assenza di informazioni pertinenti
Argomenti delle parti
159. La ricorrente fa valere che la decisione dell’AESM di respingere la sua offerta e di aggiudicare l’appalto ad un altro concorrente è inficiata dall’assenza di una motivazione adeguata.
160. In primo luogo, essa addebita all’AESM di averla privata della possibilità di valutare la legittimità dei suoi atti astenendosi dal rispondere alle questioni che le aveva posto nei termini e di fornirle i chiarimenti reclamati per iscritto a più riprese.
161. In secondo luogo, essa fa valere che l’AESM non le ha fornito tutte le informazioni richieste a proposito dei motivi di rigetto della sua offerta. Essa ricorda al riguardo che, ai sensi dell’art. 253 CE e dell’art. 8 della direttiva 92/50, l’amministrazione aggiudicatrice ha l’obbligo di motivare in maniera sufficiente la sua decisione di escludere l’offerta di un concorrente quando quest’ultimo chiede i motivi di un siffatto rigetto, e ciò nei quindici giorni successivi a tale domanda.
162. Orbene, nel caso di specie, l’AESM non avrebbe illustrato chiaramente le ragioni per cui ha escluso l’offerta della ricorrente, ma si sarebbe limitata a fornirle – con un ritardo significativo e soltanto in seguito ad un messaggio di richiamo – una modesta quantità di informazioni non conformi alle disposizioni del regolamento finanziario ed alla giurisprudenza in materia di appalti pubblici. Essa avrebbe anche omesso di individuare qualsiasi riferimento alle caratteristiche ed ai vantaggi comparativi dell’offerta prescelta, privando di conseguenza la ricorrente della possibilità di formulare commentari significativi circa la scelta effettuata e di contestarla, nonché della possibilità eventuale di ottenere un risarcimento giuridico.
163. A sostegno della sua argomentazione, la ricorrente produce, a mo’ di esempio, una copia della relazione del comitato di valutazione, concernente un altro procedimento di aggiudicazione di appalti, che le sarebbe stata inviata da una direzione generale della Commissione. Il mero raffronto tra tale documento e la lettera dell’AESM datata 16 dicembre 2004 sarebbe sufficiente per dimostrare che quest’ultima non soddisfa l’obbligo di motivazione imposto dalla legislazione e dalla giurisprudenza in materia di appalti pubblici.
164. La ricorrente confuta poi l’argomento dell’AESM secondo cui solo la decisione di non motivare può essere annullata dal Tribunale, e non le decisioni impugnate in quanto tali. Seguire un argomento siffatto equivarrebbe a dire che le amministrazioni aggiudicatrici possono adottare decisioni arbitrarie senza motivarle e procedere alla firma del contratto.
165. L’AESM contesta gli argomenti della ricorrente.
Giudizio del Tribunale
166. Si deve anzitutto constatare che, col suo primo addebito, la ricorrente intende criticare il rifiuto opposto dall’AESM di discutere con essa i meriti della sua offerta rispetto a quelli dell’offerta prescelta. Orbene, è sufficiente ricordare in proposito che l’amministrazione aggiudicataria non è tenuta, in ragione del suo obbligo di motivazione di una decisione di esclusione di un’offerta, a condurre tale dibattito (v., in tal senso, sentenza del Tribunale 1° luglio 2008, causa T‑211/07, AWWW/FEACVT, non pubblicata nella Raccolta, punto 43). Peraltro tale circostanza non può rimettere in discussione, essa sola, la legittimità della suddetta decisione (sentenza 12 luglio 2007, Evropaïki Dynamiki/Commissione, punto 85 supra, punto 78). La ricorrente non può quindi addebitare all’AESM di esser venuta meno al suo obbligo di motivazione per il fatto di aver rifiutato di rispondere alle questioni ed alle domande di chiarimento che essa le aveva posto dopo aver ricevuto la lettera datata 16 dicembre 2004.
167. Circa il secondo addebito, relativo alla violazione dell’obbligo di motivazione propriamente detto asserita dalla ricorrente, per il fatto che l’AESM si sarebbe astenuta dal comunicarle le informazioni richieste sui motivi di esclusione della sua offerta, è opportuno precisare che, nell’ambito di un procedimento di aggiudicazione di appalti pubblici come quello in parola, le disposizioni regolamentari che determinano il contenuto dell’obbligo di motivazione incombente all’amministrazione aggiudicatrice nei confronti del concorrente la cui offerta non è stata accettata sono l’art. 100, n. 2, del regolamento finanziario e l’art. 149 delle modalità d’esecuzione, e non già le disposizioni della direttiva 92/50, come pretende la ricorrente (v. punto 126 supra).
168. Risulta dai summenzionati articoli che, in materia di appalti pubblici, l’amministrazione aggiudicatrice adempie il suo obbligo di motivazione qualora si limiti, innanzi tutto, a comunicare immediatamente ad ogni offerente escluso i motivi del rigetto della sua offerta e fornisca, poi, agli offerenti che ne facciano espressa richiesta, le caratteristiche e i vantaggi relativi all’offerta prescelta nonché il nome dell’aggiudicatario entro un termine di quindici giorni a decorrere dalla ricezione di una domanda scritta (v. sentenze del Tribunale 12 luglio 2007, Evropaïki Dynamiki/Commissione, punto 85 supra, punto 68, e 10 settembre 2008, Evropaïki Dynamiki/Commissione, punto 157 supra, punto 47 e la giurisprudenza citata).
169. Questo modo di procedere è conforme alla finalità dell’obbligo di motivazione sancito dall’art. 253 CE, secondo cui la motivazione deve indicare, in modo chiaro e inequivoco, l’iter logico seguito dall’autore dell’atto, in modo da consentire, da una parte, agli interessati di conoscere le ragioni del provvedimento adottato ai fini della tutela dei loro diritti e, dall’altra, al giudice di esercitare il suo controllo (v. sentenza 10 settembre 2008, Evropaïki Dynamiki/Commissione, punto 157 supra, punto 48 e la giurisprudenza citata).
170. Occorre aggiungere che il rispetto dell’obbligo di motivazione deve essere valutato in base agli elementi di informazione di cui la ricorrente dispone al momento della proposizione del ricorso (sentenze Strabag Benelux/Consiglio, punto 131 supra, punto 58; Renco/Consiglio, punto 131 supra, punto 96, e 12 dicembre 2008, Evropaïki Dynamiki/Commissione, punto 129 supra, punto 50).
171. È opportuno rilevare inoltre che la necessità della motivazione dev’essere valutata in funzione delle circostanze del caso, in particolare del contenuto dell’atto, della natura dei motivi esposti e dell’interesse che i destinatari dell’atto o altre persone da questo riguardate direttamente e individualmente possano avere a ricevere spiegazioni (v. sentenza della Corte 2 aprile 1998, causa C‑367/95 P, Commissione/Sytraval et Brink’s France, Racc. pag. I‑1719, punto 63 e la giurisprudenza citata).
172. Nel caso di specie è infine opportuno ricordare che il capitolato d’oneri prevedeva, al punto 13.1, tre criteri di aggiudicazione, intitolati rispettivamente «metodologia proposta per il progetto» – che fa espressamente rinvio al punto 3 del capitolato d’oneri, indicante che i concorrenti dovevano fornire un certo numero di informazioni dettagliate (v. punto 19 supra) –, «comprensione delle specifiche contenute nel capitolato d’appalto» e «qualità dei servizi operativi». Un punteggio era stabilito per la valutazione delle offerte riguardo a ciascuno dei tre criteri di aggiudicazione in parola. Una soglia minima di punti (60%) era del pari prevista per ciascun criterio ed era richiesto un minimo globale del 70%. Solo le offerte che avevano ottenuto le soglie minime di punti richiesti dovevano essere prese in considerazione per l’aggiudicazione dell’appalto.
173. Pertanto, per determinare se l’AESM abbia soddisfatto l’esigenza di motivazione fissata dal regolamento finanziario nonché dalle modalità d’esecuzione, occorre esaminare la sua lettera del 6 dicembre 2004, inviata in risposta alla domanda espressa della ricorrente del 7 dicembre 2004 diretta ad ottenere informazioni complementari concernenti l’aggiudicazione dell’appalto in causa e l’esclusione della sua offerta.
174. Deve constatarsi al riguardo che la lettera del 6 dicembre 2004 ha informato la ricorrente che la sua offerta non era stata accettata in occasione della fase di aggiudicazione per il motivo che il suo rapporto qualità-prezzo era inferiore a quello dell’offerta dell’aggiudicatario. In tale lettera l’AESM informava anche la ricorrente che poteva chiedere informazioni integrative circa i motivi di esclusione della sua offerta, le caratteristiche ed i vantaggi relativi all’offerta accolta nonché il nome dell’aggiudicatario, il che la ricorrente ha fatto con telecopia del 7 dicembre 2004.
175. Circa la lettera dell’AESM datata 16 dicembre 2004, conviene osservare, di primo acchito, che la ricorrente afferma di averla ricevuta solo il 7 gennaio 2005, quale allegato della telecopia inviata dall’AESM tale giorno, in seguito ad una telecopia della ricorrente del 5 gennaio 2005 in cui quest’ultima si lamentava di non aver ricevuto alcuna comunicazione relativa all’aggiudicazione dell’appalto in questione. In proposito il Tribunale non ha alcuna ragione per dubitare del fatto che l’AESM abbia effettivamente inviato la suddetta lettera il 16 dicembre 2004 – circostanza, peraltro, non esplicitamente contestata dalla ricorrente – e considera che l’AESM non era obbligata da alcuna disposizione che disciplina il procedimento di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi a rispettare formalità di invio di un tipo di comunicazione che le permettesse di verificarne l’effettiva ricezione da parte dei concorrenti, benché sia deplorevole che non abbia ritenuto opportuno di applicare modalità di comunicazione idonee a consentirle di garantire una verifica siffatta (v., in tal senso, ordinanza del Tribunale 19 ottobre 2007, causa T‑69/05, Evropaïki Dynamiki/EFSA, non pubblicata nella Raccolta, punto 56). Comunque tale ritardo non ha limitato la possibilità, per la ricorrente, di far valere i suoi diritti dinanzi al Tribunale e non può, di per sé, implicare l’annullamento della decisione impugnata. Risulta infatti dagli atti di causa che la ricorrente ha utilizzato tutte le informazioni contenute in tale lettera per proporre il presente ricorso.
176. Occorre rilevare, in secondo luogo, che l’AESM ha indicato, nella medesima lettera, il punteggio assegnato all’offerta della ricorrente per ciascun criterio di attribuzione nonché il risultato finale concernente il rapporto finale qualità-prezzo della sua offerta, che era di 68,89 punti su 100, mentre quello dell’offerta dell’aggiudicatario era di 79,33 punti su 100. Quanto all’offerta di quest’ultimo, la lettera, il cui contenuto è citato al punto 27 supra, contiene un esame dettagliato della suddetta offerta.
177. Dagli atti di causa emerge che le informazioni inerenti alla metodologia da seguire per la gestione del progetto, alla descrizione delle mansioni, al numero di uomini/giorno proposto nonché ai servizi da prestare riguardano la valutazione dell’offerta dell’aggiudicatario sul fondamento del primo criterio, mentre le informazioni relative alla comprensione del progetto ed all’accordo sul livello del servizio proposto concernono, rispettivamente, il secondo ed il terzo dei criteri di attribuzione.
178. Peraltro tali informazioni devono essere lette alla luce del punto 3 del capitolato d’oneri il quale elenca un certo numero di elementi da precisare nell’offerta, tra i quali, segnatamente, le risorse assegnate, il diagramma di Gantt, la suddivisione delle mansioni, il numero di uomini/giorno proposto nonché i servizi da prestare, definiti per tipo di mansione (v. punto 150 supra). Poiché la ricorrente ha una conoscenza approfondita del capitolato d’oneri, come attesta la redazione della sua offerta, essa era pertanto in grado di desumere i vantaggi relativi all’offerta prescelta.
179. Orbene, alla luce del complesso di tali informazioni nonché delle indicazioni concernenti il punteggio assegnato alla sua offerta relativamente a ciascun criterio, la ricorrente era in grado non soltanto di individuare il punto debole della sua offerta e, di conseguenza, le ragioni della sua esclusione, cioè che non raggiungeva il livello di qualità necessario per due dei criteri di attribuzione, ma anche di comparare il risultato globale della valutazione della sua offerta (68,69 punti su 100) con quello dell’aggiudicatario (79,33 punti su 100) (v., in tal senso, sentenza 12 luglio 2007, Evropaïki Dynamiki/Commissione, punto 85 supra, punto 75 e la giurisprudenza citata).
180. Peraltro, risulta chiaramente dall’insieme degli elementi forniti nella suddetta lettera che l’offerta della ricorrente non soltanto non aveva ottenuto il punteggio minimo richiesto per il primo («metodologia proposta per il progetto») ed il terzo («qualità dei servizi operativi») dei criteri di attribuzione, ma non aveva nemmeno raggiunto il minimo globale di 70 punti sui 100 richiesti, mentre, a norma del capitolato d’oneri, soltanto le offerte che avessero raggiunto la soglia minima di punti richiesti sarebbero state prese in considerazione per l’aggiudicazione dell’appalto.
181. Visti tutti gli elementi che precedono, occorre concludere che una motivazione siffatta permetteva alla ricorrente di far valere i suoi diritti dinanzi al Tribunale e a quest’ultimo di esercitare il suo controllo di legittimità rispetto alla decisione di esclusione dell’offerta. Pertanto il presente motivo dev’essere dichiarato, quanto alla gara C‑1/01/04, infondato.
Sul terzo motivo, fondato su errori manifesti di valutazione commessi dall’AESM
Argomenti delle parti
182. Nel suo ricorso la ricorrente sostiene che l’AESM ha commesso un errore manifesto di valutazione dato che non ha valutato correttamente e oggettivamente la qualità della sua offerta ed ha ritenuto che quest’ultima fosse inferiore a quella dell’aggiudicatario.
183. Essa sostiene inoltre che, nei limiti in cui l’AESM non ha osservato una metodologia oggettiva, predeterminata e nota ai concorrenti, è manifesto che la decisione del comitato di valutazione si basava su supposizioni inesatte.
184. In fase di replica la ricorrente contesta, anzitutto, l’asserzione dell’AESM secondo cui la definizione della metodologia di valutazione avrebbe potuto favorire taluni concorrenti. Secondo la ricorrente una metodologia chiara non pregiudica i diritti dei concorrenti, ma, al contrario, permette loro di proporre l’offerta che presenta il miglior rapporto qualità-prezzo nonché al Tribunale di esercitare il suo controllo. Peraltro il fatto stesso che il comitato di valutazione abbia suddiviso in sottocriteri i criteri di attribuzione confermerebbe che questi ultimi non erano sufficientemente definiti.
185. La ricorrente solleva inoltre addebiti concernenti i documenti del comitato di valutazione versati agli atti di causa dall’AESM quali allegati del suo controricorso.
186. Essa ritiene al riguardo che la suddivisione del primo criterio di attribuzione in due sottocriteri operata dal comitato di valutazione ha indotto quest’ultimo a concentrarsi su due particolari aspetti del bando di gara i quali non erano noti ai concorrenti prima che presentassero la loro offerta.
187. Per quanto riguarda il rapporto di valutazione, essa fa valere in primo luogo che, benché risulti da tale rapporto che l’offerta dell’aggiudicatario conteneva «errori minori», le era stato impossibile pronunciarsi sull’importanza di tali errori, in quanto il suddetto rapporto non ne precisa la natura. In secondo luogo, la valutazione dei punti deboli della sua offerta sarebbe stata formulata in termini imprecisi ed i commenti sarebbero stati troppo generali.
188. La ricorrente critica altresì taluni specifici commenti che figurano nelle schede tecniche compilate da ciascun valutatore. Quanto all’offerta dell’aggiudicatario, essa sottolinea la contraddizione esistente tra l’asserzione di uno dei valutatori secondo il quale l’offerta dell’aggiudicatario conteneva «errori minori relativamente al flusso di informazioni da trattare via il sistema SafeSeaNet ed al tipo di informazioni caricato» e la constatazione che tali errori non hanno avuto «alcun effetto diretto sulla sua comprensione delle specifiche». Essa pone ulteriormente in rilievo il fatto che, secondo uno dei valutatori, l’aggiudicatario aveva una buona esperienza nella gestione dei progetti marittimi, quando invece l’esperienza non rientrava tra i criteri di valutazione.
189. Essa contesta del pari taluni commenti dei valutatori circa la valutazione della sua offerta. Si tratta, più particolarmente, quanto al primo criterio di attribuzione, lett. a), del commento del primo valutatore secondo cui la cifra di 833,5 uomini/giorno lavorativo sarebbe, senza tener conto dell’Help Desk, esagerata e dei commenti del secondo e terzo valutatore relativi, rispettivamente, alla mancanza di chiarezza del diagramma di Gantt, all’assenza di distinzione tra la fase A e la fase B del suddetto diagramma ed alla durata eccessiva della fase di analisi e di concezione. Secondo la ricorrente la sua offerta indicava chiaramente che, oltre alle risorse dedicate all’Help Desk, la squadra di gestione del progetto sarebbe ricorsa ai servizi di ingegneri specializzati compresi negli 833,5 uomini/giorno. La sua offerta avrebbe inoltre ben precisato il funzionamento dell’Help Desk, la sua chiara metodologia, la piattaforma informatica utilizzata, la gestione dei vari atti, l’utilizzazione del «contratto di livello servizio» richiesto. Non tenendo conto di tali elementi, i valutatori avrebbero quindi commesso un errore manifesto di valutazione.
190. Un secondo errore manifesto di valutazione sarebbe stato commesso dai valutatori ritenendo che la fase cosiddetta «di analisi e concezione», descritta nell’offerta della ricorrente, fosse troppo lunga. Essa sottolinea in proposito che, dal momento che il capitolato d’oneri richiedeva un’applicazione orientata verso Internet («web-oriented»), occorreva sviluppare un’applicazione SSN basata su un modello iterativo, secondo i principi dell’UML (Unified Modeling Language), conformemente alla metodologia seguita da tutte le istituzioni nonché dall’insieme del mercato. Essa avrebbe dunque dedicato 105 pagine della sua offerta alla spiegazione della «metodologia di sviluppo del sistema di programmazione (software)», di cui una parte importante spiegherebbe in dettaglio i principi dell’UML. I valutatori avrebbero pertanto commesso un altro errore manifesto di valutazione, poiché non avrebbero valutato adeguatamente l’offerta della ricorrente, né tenuto conto del fatto che la metodologia applicabile era quella dell’UML.
191. Inoltre, quanto alla mancanza di chiarezza del diagramma di Gantt, la ricorrente sottolinea che l’utilizzazione dell’UML e di un approccio iterativo per il processo giustifica il suo diagramma di Gantt. In particolare, come essa avrebbe chiarito in dettaglio nella parte della sua offerta relativa alla «metodologia della presa a carico», la fase di presa a carico avrebbe dovuto durare un mese e la convalida sarebbe dovuta iniziare nello stesso tempo della presa a carico. Tre mesi sarebbero stati pertanto più che sufficienti ai fini della convalida. Durante tale periodo, essa avrebbe realizzato anche l’«analisi e la concezione», approfittando del ritorno di informazioni dalla fase di convalida. La fase di attuazione sarebbe anch’essa iniziata, secondo la ricorrente, nello stesso momento. Per i primi due mesi, la squadra della ricorrente si sarebbe concentrata sul lavoro preparatorio, in vista dell’organizzazione dell’ambiente in cui sarebbe stato attuato il programma. Si tratterebbe di un approccio classico che i valutatori non potevano considerare anormale, e quindi essi avrebbero commesso un nuovo errore manifesto di valutazione.
192. Infine, per quanto riguarda, nell’offerta della ricorrente, l’assenza di distinzione tra la fase A e la fase B del diagramma di Gantt, del pari constatata dai valutatori, la ricorrente ricorda che lo stesso capitolato d’oneri avrebbe dovuto indicare che le due fasi erano connesse e dovevano considerarsi come un unico e medesimo progetto. Ancora su tale aspetto, sussisterebbe un manifesto errore di valutazione da parte dei valutatori.
193. Circa il primo criterio di attribuzione, lett. b), la ricorrente contesta i com menti del primo, secondo e terzo valutatore relativi, rispettivamente, alla mancanza di qualsiasi metodologia concreta, all’assenza di precisione sulle riunioni tecniche ed alla mancanza di chiarezza sui servizi da prestare. Essa fa valere al riguardo che la sua offerta indicava tutte le riunioni che avrebbero dovuto svolgersi, presentava un elenco chiaro dei servizi da prestare e dettagliava la metodologia che essa proponeva di utilizzare per ognuno degli aspetti del bando di gara nonché la metodologia e l’approccio utilizzati per ciascuno dei progetti da effettuare. Sarebbe quindi evidente che i valutatori hanno commesso un altro errore manifesto di valutazione.
194. Infine, quanto al terzo criterio di attribuzione, la ricorrente fa osservare che, secondo il primo valutatore, l’attività dell’Help Desk non sarebbe stata definita in termini di funzionalità e che non vi sarebbe stata alcuna proposta concreta sull’organizzazione e la gestione dell’Help Desk mentre, stando al secondo valutatore, il numero degli uomini/giorno per l’Help Desk ed il supporto agli Stati membri non sarebbe stato sufficiente e non vi sarebbe stata alcuna chiara metodologia per la gestione delle chiamate in arrivo e per le procedure di riduzione dei tempi di intervento. La ricorrente sottolinea in proposito che emergeva con chiarezza dalla sua offerta che il servizio dell’Help Desk poggiava sui servizi di una parte degli 833,5 uomini/giorno – cifra che il comitato di valutazione avrebbe ritenuto esagerata – e che l’offerta conteneva inoltre una chiara descrizione della metodologia, fondata su procedure di punta e su strumenti informatici avanzati per la gestione del processo.
195. L’AESM contesta gli argomenti della ricorrente.
Giudizio del Tribunale
196. Secondo la giurisprudenza consolidata, l’amministrazione aggiudicatrice dispone di un ampio potere discrezionale in merito agli elementi da prendere in considerazione per adottare una decisione di aggiudicazione di un appalto, e il sindacato del Tribunale deve limitarsi a verificare l’assenza di errore grave e manifesto (sentenza della Corte 23 novembre 1978, causa 56/77, Agence européenne d’intérims/Commissione, Racc. pag. 2215, punto 20; sentenze del Tribunale 6 luglio 2005, causa T‑148/04, TQ3 Travel Solutions Belgium/Commissione, Racc. pag. II‑2627, punto 47, e Belfass/Consiglio, punto 119 supra, punto 63).
197. Si deve rilevare nel caso di specie che l’argomentazione sviluppata dalla ricorrente nell’ambito delle sue memorie, al fine di dimostrare l’esistenza di errori manifesti di valutazione, si fonda, in sostanza, su tre elementi principali.
198. In primo luogo, essa invoca l’assenza di metodologia oggettiva, predeterminata e nota ai concorrenti al fine di giungere alla classificazione finale. Essa fa anche valere la circostanza che ai concorrenti non era nota la suddivisione in sottocriteri nonché il presunto carattere generale ed astratto dei criteri di attribuzione e ne trae la conclusione che la valutazione delle offerte poteva essere solo soggettiva e fondata su supposizioni inesatte.
199. Orbene, si deve constatare che la ricorrente si limita ad affermazioni generali, non sostenute e non corroborate da un qualsiasi elemento probatorio. Per il tramite di tale argomentazione, la ricorrente tenta in sostanza di reintrodurre nel contesto del presente motivo l’argomentazione già sviluppata nel contesto del secondo motivo, che è stato respinto dal Tribunale. Peraltro la ricorrente non dimostra affatto come tutte le presunte carenze dell’amministrazione aggiudicatrice da essa invocate avrebbero condotto quest’ultima a supposizioni inesatte ed ad una valutazione soggettiva delle offerte. Occorre comunque rilevare che la metodologia impiegata dal comitato di valutazione in occasione della classificazione finale delle offerte è stata predeterminata e precisata al punto IV.2 del bando di gara ed al punto 13 del capitolato d’oneri in cui l’AESM ha indicato i criteri in rapporto ai quali dovrebbe essere condotta la selezione delle offerte nonché la ponderazione da assegnare a ciascuno dei suddetti criteri.
200. Occorre pertanto concludere che tale prima categoria di argomenti non può costituire il fondamento del presente motivo.
201. In secondo luogo, la ricorrente contesta la valutazione dell’offerta dell’aggiudicatario condotta dal comitato di valutazione nella sua selezione finale, dato che, ad onta dell’esistenza di errori minori rilevati nella suddetta offerta, il comitato in parola non ne avrebbe precisato la natura.
202. Il Tribunale rileva in proposito che il summenzionato commento del comitato di valutazione si riferisce al secondo criterio di attribuzione ed è formulato nei termini seguenti: «[i]l concorrente dimostra una buona comprensione del progetto, nonostante errori minori nel diagramma SafeSeaNet». Orbene, un commento siffatto non è idoneo, di per sé, a disvelare un errore o addirittura un’intrinseca contraddizione. Infatti, è del tutto possibile per l’amministrazione aggiudicatrice considerare che un’offerta, benché presenti errori definiti minori, riveli una buona comprensione del progetto. La ricorrente non ha comunque dimostrato il carattere erroneo di un siffatto commento e, ancor meno, che tale commento presuntivamente erroneo abbia condotto ad un errore manifesto di valutazione commesso nella valutazione dell’offerta dell’aggiudicatario.
203. In terzo luogo, quanto agli argomenti avanzati dalla ricorrente per contestare gli specifici commenti alla sua offerta, figuranti nelle schede tecniche di valutazione compilate da ciascun valutatore circa il primo, lett. a), e b), ed il terzo criterio di attribuzione del bando di gara in parola (v. punti 188‑194 supra), si deve rilevare che tali argomenti sono inoperanti.
204. È opportuno infatti osservare che il comitato di valutazione, composto da almeno tre persone, è nominato dall’ordinatore competente con il compito di emettere un parere consultivo, a norma dell’art. 146, n. 1, secondo comma, delle modalità d’esecuzione. Giusto il comitato redige il verbale di valutazione, firmato da tutti i suoi membri, che contiene, in particolare, il nome degli offerenti esclusi e i motivi di esclusione della loro offerta nonché il nome del contraente proposto e la motivazione di questa scelta. La decisione definitiva circa l’aggiudicazione dell’appalto è presa successivamente dall’amministrazione aggiudicatrice conformemente all’art. 147, n. 3, delle modalità d’esecuzione.
205. Ne consegue che le schede tecniche di valutazione, con la finalità di raccogliere valutazioni cui procedono diversi valutatori i cui punti di vista possono beninteso divergere, non hanno un’autonoma portata giuridica. Pertanto, nella fattispecie, tali schede di valutazione singolarmente prese non possono essere utilizzate dalla ricorrente per fondarsi su eventuali contraddizioni esistenti tra la valutazione contenuta nell’una e nell’altra, poiché l’insieme di tali valutazioni è stato oggetto di un lavoro di sintesi da parte del comitato di valutazione delle offerte il quale ha quindi adottato la sua posizione finale, che peraltro rimane un parere consultivo nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice.
206. La decisione del suddetto comitato circa la proposta del futuro contraente e circa la motivazione di questa scelta può solo essere collegiale, dato che la valutazione di ciascun membro di tale comitato è stata versata nella relazione finale. È quindi evidente che qualsiasi argomento diretto a far valere l’esistenza di un errore manifesto di valutazione può all’occorrenza essere diretto solo contro il rapporto di valutazione adottato dal comitato in parola e soltanto qualora la decisione finale dell’amministrazione aggiudicatrice si fondi effettivamente su quest’ultimo.
207. Occorre in ogni caso rilevare che, nel caso di specie, la ricorrente non ha dimostrato se e come tali commenti, individualmente formulati dai valutatori nelle schede tecniche di valutazione, abbiano avuto una ripercussione sulla relazione finale del comitato di valutazione ed abbiano implicato un errore manifesto di valutazione della sua offerta da parte dell’amministrazione aggiudicatrice. Essa avrebbe dovuto, quanto meno, spiegare in qual modo i commenti presuntivamente erronei abbiano inciso sul punteggio ottenuto dalla sua offerta circa il primo e il terzo criterio di attribuzione, che son quelli per cui la sua offerta non ha raggiunto la soglia minima di punteggio richiesto dal capitolato d’oneri ed i soli per cui essa ha sollevato addebiti. Orbene, è sufficiente constatare che la ricorrente non ha proceduto ad una spiegazione siffatta.
208. Date tali considerazioni, anche l’addebito in parola dev’essere respinto.
209. Occorre quindi concludere che la ricorrente non ha dimostrato l’esistenza di errori manifesti di valutazione, ipoteticamente commessi dall’amministrazione aggiudicatrice, né nel contesto della valutazione dell’offerta dell’aggiudicatario né in quello della valutazione della sua offerta.
210. Il terzo motivo va quindi dichiarato, per quanto riguarda la gara d’appalto C‑1/01/04, infondato nella sua integralità.
3. Sulla domanda di annullamento delle ulteriori decisioni dell’AESM
211. Nel secondo capo delle conclusioni, la ricorrente chiede al Tribunale di annullare tutte le decisioni ulteriori dell’AESM relative al bando di gara di cui trattasi.
212. Si deve ricordare in proposito che, come già illustrato a punto 78 supra, qualsiasi ricorso deve contenere l’oggetto della controversia e l’esposizione sommaria dei motivi dedotti. Tale indicazione dev’essere sufficientemente chiara e precisa per consentire al convenuto di preparare la sua difesa e al Tribunale di statuire sul ricorso. Al fine di garantire la certezza del diritto e una corretta amministrazione della giustizia, è necessario che gli elementi essenziali di fatto e di diritto sui quali esso è fondato emergano, anche sommariamente, purché in modo coerente e comprensibile, dal testo del ricorso stesso.
213. Nel caso di specie la ricorrente non precisa quali atti costituiscano l’oggetto del suo secondo capo di conclusioni e non sviluppa alcuna argomentazione a sostegno della sua domanda.
214. Di conseguenza il secondo capo di conclusioni in questione dev’essere disatteso come irricevibile.
Sulla domanda di misure di istruzione
215. La ricorrente chiede in sostanza al Tribunale di invitare l’AESM a fornire una copia della relazione del comitato di valutazione nonché la documentazione pertinente che ad essa si riferisce.
216. Poiché l’AESM ha versato agli atti di causa, quale allegato del controricorso, i documenti richiesti dalla ricorrente e quest’ultima non ha presentato altre osservazioni al riguardo, non occorre più statuire su tale domanda.
Sulle spese
217. Ai sensi dell’art. 87, n. 3, del regolamento di procedura, se le parti soccombono rispettivamente su uno o più capi, il Tribunale può ripartire le spese o decidere che ciascuna parte sopporti le proprie spese. Nelle circostanze della fattispecie, il Tribunale considera che si opera una giusta valutazione della causa decidendo che ciascuna parte sopporterà le proprie spese.
Dispositivo
Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Terza Sezione)
dichiara e statuisce:
1) La decisione dell’Agenzia europea per la sicurezza marittima (AESM) di attribuire l’appalto all’aggiudicatario nell’ambito del procedimento di gara d’appalto «AESM C‑2/06/04» è annullata.
2) Il ricorso è respinto per il resto.
3) Ciascuna parte sopporterà le proprie spese.