62015CC0689
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
M. WATHELET
представено на 1 декември 2016 година (
1
)
Дело C‑689/15
W. F. Gözze Frottierweberei GmbH
Wolfgang Gözze
срещу
Verein Bremer Baumwollbörse
(Преюдициално запитване, отправено от Oberlandesgericht Düsseldorf (Върховен областен съд Дюселдорф, Германия)
„Преюдициално запитване — Марка на Европейския съюз — Регламент (ЕО) № 207/2009 — Член 9 — Член 15 — Реално използване — Използване на марка като етикет за качество — Липса на редовни проверки за качество при лицензополучателите — Отмяна на правата на притежателя на марката — Сертификатна марка“
I – Въведение
1.
С настоящото преюдициално запитване Oberlandesgericht Düsseldorf (Върховен областен съд Дюселдорф, Германия) приканва Съда да тълкува, от една страна, член 9, параграф 1 и член 15, параграф 1 от Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 година относно марката на Европейския съюз (ОВ L 78, 2009 г., стр. 1) и от друга страна, член 52, параграф 1, буква а), член 7, параграф 1, буква ж) и член 73, буква в) от посочения регламент.
2.
В отговора си към запитващата юрисдикция Съдът следва да се произнесе по въпроса дали етикет за качество — т.е. знак, който има за цел да гарантира материала, използван в стоките към които е прикрепен, качеството им или метода на производство — може да представлява индивидуална марка на Европейския съюз.
II – Правна уредба
3.
Регламент № 207/2009 кодифицира Регламент (ЕО) № 40/94 на Съвета от 20 декември 1993 година относно марката на Общността (ОВ L 11, 1994 г., стр. 1; Специално издание на български език, глава 17, том 1, стр. 146). Както Съдът отбелязва, тълкуването на разпоредбите на Регламент № 40/94 е приложимо към разпоредбите на Регламент № 207/2009, когато при приемането на този регламент относимите разпоредби не са претърпели никаква съществена промяна, що се отнася до тяхното съдържание, контекст или цел при приемането на този регламент (
2
). Такъв е случаят с делото в главното производство.
4.
Регламент № 207/2009 неотдавна е изменен и с Регламент (ЕС) 2015/2424 на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2015 година за изменение на Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета относно марката на Общността и Регламент (ЕО) № 2868/95 на Комисията за прилагане на Регламент (ЕО) № 40/94 на Съвета относно марката на Общността и за отмяна на Регламент (ЕО) № 2869/95 на Комисията относно таксите, събирани от Службата за хармонизация във вътрешния пазар (марки и дизайн) (ОВ L 341, 2015 г., стр. 21).
5.
Предвид момента на настъпване на фактите в спора по главното производство настоящото преюдициално запитване трябва да бъде разгледано с оглед на Регламент № 207/2009 в редакцията преди изменението.
А– Регламент № 207/2009
6.
Съгласно член 4 от Регламент № 207/2009:
„Марката на [Европейския съюз] може да се състои от всички знаци, които могат да бъдат изобразени по графичен начин, по-специално думи, включително имена на лица, рисунки, букви, цифри, форма на стоката или нейната опаковка, при условие че такива знаци могат да отличат стоките или услугите на едно предприятие от тези на други предприятия“.
7.
Член 7, параграф 1 от този регламент предвижда:
„Отказва се регистрацията на:
[…]
в)
марките, които се състоят предимно от знаци или от означения, които могат да служат в търговската дейност за указване на вида, качеството, количеството, предназначението, стойността, географския произход или момента на производство на стоките или на предоставянето на услуга, или други характерни техни особености;
[…]
ж)
марките, които са от такова естество, че да въведат в заблуждение обществеността, например по отношение на естеството, качеството или географския произход на стоките или на услугите;
[…]“.
8.
Член 9, параграф 1 от този регламент предвижда следното:
„Марката на [Европейския съюз] предоставя на своя притежател изключителни права. Притежателят е оправомощен да забрани на всяко трето лице, при липса на негово съгласие, да използва в процеса на търговия:
a)
знак, който е идентичен с марката на [Европейския съюз] за стоки или за услуги, които са идентични с тези, за които е регистрирана марката на [Европейския съюз];
б)
всеки знак, за който поради неговата идентичност или сходство с марката на [Европейския съюз] и поради идентичността или сходството на стоки или услуги, обхванати от марката на [Европейския съюз] и знака, съществува вероятност от объркване в общественото съзнание; вероятността от объркване включва възможност за свързване на знака с марката;
[…]“.
9.
Член 15, параграф 1 от Регламент № 207/2009 предвижда:
„Ако в срок от пет години, считано от регистрацията, марката на [Европейския съюз] не е била реално използвана от притежателя в [Съюза] за стоките или услугите, за които тя е била регистрирана, или ако такова използване е било прекратено за непрекъснат срок от пет години, марката на [Европейския съюз] подлежи на санкциите, предвидени в настоящия регламент, освен ако има основателна причина за неизползването.
Използване по смисъла на първа алинея представлява също така:
a)
използването на марка на [Европейския съюз] под форма, която се различава по елементи, които не променят отличителния характер на марката във формата, в която тя е била регистрирана;
б)
поставянето на марката на [Европейския съюз] върху стоките или върху тяхната опаковка в [Съюза] единствено за целите на износа“.
10.
Съгласно член 51, параграф 1 от този регламент:
„Правата на притежателя на марката на [Европейския съюз] се прекратяват въз основа на искане, представено в Службата или въз основа на насрещен иск в производство за нарушение на правата върху марка:
a)
ако през непрекъснат период от пет години марката не е била реално използвана в [Съюза] за стоките или услугите, за които тя е била регистрирана и ако не съществуват основателни причини за неизползване; […]
б)
ако марката е станала, в резултат на действието или на бездействието на своя притежател, обичайно наименование в търговията на стока или услуга, за която тя е регистрирана;
в)
ако в резултат на използването ѝ от притежателя на марката или с неговото съгласие за стоките или за услугите, за които тя е регистрирана, марката може да въведе в заблуждение обществеността, по-специално по отношение на естеството, качеството или географския произход на тези стоки или услуги;“.
11.
Член 52, параграф 1 от Регламент № 207/2009 предвижда следното:
„Марка на [Европейския съюз] се обявява за недействителна въз основа на искане, подадено до Службата, или въз основа на насрещен иск, предявен в производство за нарушение:
a)
когато марката на [Съюза] е била регистрирана в противоречие с разпоредбите на член 7;
[…]“.
12.
Съгласно член 73 от този регламент:
„Освен основанията за отмяна предвидени в член 51, правата на притежателя на колективна марка на [Европейския съюз] се прекратяват въз основа искане до Службата или въз основа на насрещен иск в производство за нарушение, ако:
a)
притежателят не предприема разумни мерки с оглед предотвратяването на използването на марката по начин, несъвместим с условията за използване, предвидени в правилата за използване, чиито изменения, при необходимост, са били посочени в регистъра;
[…]
в)
изменението на правилата за използване е било посочено в регистъра в противоречие с разпоредбите на член 71, параграф 2, освен ако притежателят на марката чрез ново изменение на правилата за използване се съобрази с изискванията, посочени в тези разпоредби“.
Б– Регламент 2015/2424
13.
Съображение 27 от Регламент 2015/2424 предвижда следното:
„Като допълнение към съществуващите разпоредби по отношение на колективните марки на Европейския съюз и с цел отстраняване на сегашното неравновесие между националните системи и системата на марките на ЕС, е необходимо да се добавят редица специални разпоредби за осигуряване на защита за сертификатните марки на ЕС („сертификатни марки на ЕС“), с които се позволява сертифицираща институция или организация да разреши на лицата, участващи в системата за сертифициране, да използват марката като знак за стоки или услуги, които са в съответствие с изискванията за сертифициране“.
14.
За тази цел с Регламент 2015/2424 в Регламент № 207/2009 се добавя член 74а със следния текст:
„1.   Сертификатна марка на ЕС е марка на ЕС, описана като такава при подаване на заявката и годна да отличава стоките или услугите, които са сертифицирани от притежателя на марката по отношение на материала, начина на производство на стоките или способа на предоставяне на услугите, качеството, точността или други характеристики, с изключение на географския произход, от стоките и услугите, които не са сертифицирани по този начин.
2.   Всяко физическо или юридическо лице, включително институции, органи и образувания, подчинени на публичното право, може да подава заявки за сертификатни марки на ЕС, при условие че това лице не извършва стопанска дейност, включваща доставката на стоки или услуги от сертифицирания вид.
[…]“.
15.
Съгласно член 4 от Регламент 2015/2424 член 74а от Регламент № 207/2009 ще се прилага считано от 1 октомври 2017 г.
III – Фактите по спора в главното производство
16.
В спора по главното производство W. F. Gözze Frottierweberei GmbH (наричано по-нататък „Gözze“) и неговият управител, Wolfgang Gözze (наричан по-нататък „г‑н Gözze“), се противопоставят на сдружението Verein Bremer Baumwollbörse (наричано по-нататък „VBB“).
17.
VBB е сдружение, което защитава интересите на предприятията от сектора на памучния текстил. То притежава следната фигуративна марка на Европейския съюз (наричана по-нататък марката „памуков цвят“):
18.
Заявката за регистрация на марката „памуков цвят“ е подадена в черно и бяло, а марката е регистрирана на 22 май 2008 г., по-специално за текстилни изделия.
19.
VBB сключва лицензионни договори, свързани с марката „памуков цвят“, с предприятия от текстилния сектор. Тези предприятия се задължават да използват марката само за стоки с добро качество от влакна от памук. VBB може да контролира спазването на това задължение.
20.
Gözze упражнява дейността си в текстилния сектор и пуска в продажба по-специално хавлиени кърпи, към които е прикрепен етикет, чиято опакова страна, обичайно отпечатана в зелено и бяло, е възпроизведена по-долу:
21.
Gözze не е сред лицензополучателите на VBB. Последното не дава съгласие за каквото и да било използване от страна на Gözze на идентичен или сходен с марката „памуков цвят“ знак. При това положение VBB предявява пред компетентния съд за марките на Европейския съюз — Landgericht Düsseldorf (Областен съд Дюселдорф, Германия) — иск срещу Gözze за преустановяване на нарушение.
22.
Gözze предявява насрещен иск за обявяване на недействителност или при условията на евентуалност, за отмяна на марката „памуков цвят“. Според него фигуративният знак „памуков цвят“ е изцяло описателен и следователно няма отличителен характер. Този знак не можел да служи за означение за произход и следователно не е трябвало да бъде регистриран като марка.
23.
Landgericht Düsseldorf (Областен съд Дюселдорф) уважава иска на VBB и отхвърля насрещния иск на Gözze, което при това положение обжалва пред Oberlandesgericht Düsseldorf (Върховен областен съд Дюселдорф).
24.
Последният съд счита, че потребителите схващат знака „памуков цвят“ като изпълняващ функция, различна от тази, състояща се само в посочване, че използваният за производството на стоката материал е памукът. Той счита също, че поради високата степен на сходство между използвания от Gözze знак „памуков цвят“ и марката „памуков цвят“ на VBB съществува вероятност от объркване. В това отношение този съд констатира, че посоченият знак се отличава от марката единствено по оцветяването си.
25.
От това все пак не следвало задължително, че искът за преустановяване на нарушението трябвало да бъде уважен. Всъщност потребителите виждали преди всичко в знака „памуков цвят“ означение, свързано с качеството на стоката. При тези условия можело да се приеме, че използването на знака и на марката „памуков цвят“ не предава никакво послание по отношение на произхода на стоката. Това можело да доведе до извод, че VBB трябва да бъде лишено от правата си и че Gözze не извършва нарушение на правата върху марката.
26.
Запитващата юрисдикция обаче добавя, че използването на индивидуална марка като етикет за качество би могло, подобно на използването на колективна марка, да се разглежда като използване като марка, когато потребителите свързват с тази марка очакването за проверка за качество, извършвана от притежателя на марката.
27.
Всъщност в този случай потребителите виждали в използването на тази марка означението за стока, която е произведена под контрола на притежателя на марката. Така марката изпълнявала основната си функция, състояща се в посочване, че стоката произхожда от предприятие, в което се прилага контрол, гарантиращ качеството.
28.
В този случай запитващата юрисдикция счита, че би могло да се предвиди да се прилага mutatis mutandis член 73 от Регламент № 207/2009 за колективните марки, съгласно който правата на притежателя на марката трябва да се прекратят, когато притежателят не предприема подходящи мерки с оглед предотвратяването на използването на марката по начин, несъвместим с условията за използване, предвидени в правилата за използване.
29.
При тези условия запитващата юрисдикция счита, че е необходимо да спре производството и да отправи до Съда преюдициално запитване.
IV – Преюдициалното запитване и производството пред Съда
30.
Ето защо с решение от 15 декември 2015 г., постъпило в Съда на 21 декември 2015 г., на основание член 267 ДФЕС Oberlandesgericht Düsseldorf (Върховен областен съд Дюселдорф) решава да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1)
Може ли използването на индивидуална марка като етикет за качество да се счита за използване като марка по смисъла на член 9, параграф 1 и член 15, параграф 1 от Регламент [№ 207/2009] по отношение на стоките, за които този етикет се използва?
2)
При утвърдителен отговор на първия въпрос: трябва ли подобна марка да бъде обявена за недействителна съгласно член 52, параграф 1, буква а) във връзка с член 7, параграф 1, буква ж), или при съответно приложение на член 73, буква в) от Регламент [№ 207/2009] да бъде отменена, когато притежателят на марката не гарантира чрез редовни проверки за качество при лицензополучателите си съответствието на очакванията за качество, което потребителите свързват с този знак?“.
31.
Писмени становища представят Gözze и г‑н Gözze, VBB, германското правителство, както и Европейската комисия. Освен това всички те са изразили становищата си в съдебното заседание, проведено на 19 октомври 2016 г.
V – Анализ
А– По първия преюдициален въпрос
32.
С първия си въпрос запитващата юрисдикция иска да се установи по същество възможността да се признаят на етикет за качество изключителните права, предоставени на притежателя на индивидуална марка с Регламент № 207/2009.
33.
Всъщност според Oberlandesgericht Düsseldorf (Върховен областен съд Дюселдорф) успехът на иска на VBB зависи от това дали използването на индивидуална марка като етикет за качество може да се счита за използване като марка по смисъла на член 9, параграф 1 и член 15, параграф 1 от Регламент № 207/2009 (
3
).
34.
Регламент № 207/2009 не признава етикетите за качество като такива (точка 1 по-долу). Ето защо въпросът може да се разглежда само от гледна точка на функциите на марката (точки 2—4 по-долу). Този анализ в крайна сметка следва да бъде направен от националния съд (точка 5 по-долу).
1. Непризнаването в Регламент № 207/2009 на етикетите за качество като марка на Европейския съюз
35.
Използването на знак с цел да се гарантира материалът на дадена стока, методът на производство или качеството ѝ не е предвидено само по себе си в Регламент № 207/2009. От историческото развитие на нормативната уредба относно марката на Европейския съюз е видно, че става въпрос за съзнателен избор на законодателя.
36.
Всъщност „сертификатните марки“ са изрично предвидени от Комисията още в първите обсъждания относно създаването на марка на Общността, наред с колективните марки и в допълнение към „обикновените“ марки (
4
). Този вид марка се съдържа впрочем в член 86 от предложението за регламент (ЕИО) на Съвета относно марката на Общността под наименованието „гаранционни марки на Общността“ (
5
). Законодателят обаче не възприема този вид марка в Регламент № 40/94, нито в Регламент № 207/2009.
37.
Следователно няма никакво съмнение за изключването на този вид марки от приложното поле на Регламент № 207/2009. При необходимост признаването на тяхното съществуване в Първата директива 89/104 потвърждава съзнателния характер на обратния избор в посочения регламент (
6
).
38.
Следователно едва в Регламент 2015/2424 сертификатната марка се появява като марка на Европейския съюз.
39.
Всъщност законодателят изрично пояснява в съображение 27 от този нов регламент, че именно „[к]ато допълнение към съществуващите разпоредби по отношение на колективните марки на Общността и с цел отстраняване на сегашното неравновесие между националните системи и системата на марките на ЕС […]“ (
7
) изглежда, че е „необходимо да се добавят редица специални разпоредби за осигуряване на защита за сертификатните марки на ЕС“.
40.
Затова е сигурно, че използването на знак с цел гарантиране на материала на дадена стока, метода на производство или нейното качество няма как да попадне като такова в приложното поле на Регламент № 207/2009. Става въпрос за нов вид марка на Европейския съюз, въведена с Регламент 2015/2424 под наименованието „сертификатна марка“ (
8
).
41.
Означава ли това, че такъв знак никога не може да се ползва от защитата, предоставена на индивидуалните марки с Регламент № 207/2009? Не мисля така.
42.
За да предостави обаче на своя притежател изключителни права, знакът, който е използван като етикет за качество, трябва задължително да изпълнява основната функция на марката.
2. Необходимостта от изпълнение на основната функция на марката
43.
Съгласно постоянната съдебна практика „основната функция на марката е да гарантира на потребителя или крайния ползвател какъв е произходът на обозначената от марката стока или услуга, като му позволява без вероятност от объркване да разграничи тази стока или услуга от такива с друг произход. Всъщност, за да може марката да играе своята роля на съществен елемент в системата на ненарушена конкуренция, която Договорът иска да създаде и да запази, тя трябва да представлява гаранцията, че всички стоки или услуги, които обозначава, са били произведени или доставени под контрола на едно-единствено дружество, което може да носи отговорността за тяхното качество“ (
9
).
44.
Тази основна функция на марката се конкретизира в нейното използване, като член 15, параграф 1 от Регламент № 207/2009 налага изискване за „реално използване“. Всъщност това „реално използване“ е определено от Съда като „използване в съответствие с основната функция на марката, която е да гарантира на потребителя или на крайния ползвател какъв е произходът на дадена стока или услуга, като му позволи да различи без вероятност от объркване тази стока или услуга от такива с друг произход“ (
10
).
45.
Последица от основния характер на тази функция е, че „винаги се предполага, че една марка изпълнява функцията си за указване на произход, докато другите си функции тя изпълнява само доколкото нейният притежател я използва по този начин […]“ (
11
).
46.
Ето защо според мен от тази съдебна практика следва, че при условията на Регламент № 207/2009 етикетът за качество задължително трябва да изпълнява функцията на марката за указване на произход, за да може неговият притежател да претендира, че упражнява изключителните права, предоставени му с член 9 от този регламент.
47.
С други думи, ако използването на даден знак като етикет за качество е свързано не само с указание за качество на стоката, но също и едновременно с указание за произход, счита се, че е налице използване на знака като марка по смисъла на практиката на Съда.
3. Необходимост от засягане на една от функциите на марката
48.
В последната хипотеза — т.е. в хипотезата, при която даден знак е използван във връзка с указание относно качеството на стоката и с указание за произход, следва да се определи дали използването от трето лице на знак, идентичен или сходен с регистрираната марка на Европейския съюз, засяга или може да засегне правата на притежателя на марката.
49.
В това отношение в точка 39 от решение от 22 септември 2011 г., Interflora и Interflora British Unit (C‑323/09, EU:C:2011:604) становището на Съда съвсем ясно посочва, че „функцията на марката за указване на произход не е единствената нейна функция, която заслужава защита срещу посегателства от трети лица […]“. Съдът обаче изрично е признал сред тези други функции тази да се гарантира качеството на стоката (
12
).
50.
Според Съда изключителните права, предвидени в член 9, параграф 1, буква а) от Регламент № 207/2009, се предоставят на притежателя на марката, за да се гарантира, че тя може да изпълнява собствените си функции. Следователно те могат да бъдат упражнявани, когато използването на знака от трето лице засяга или може да засегне функциите на марката и по-специално основната ѝ функция, която е да се гарантира на потребителите произхода на стоката (
13
).
51.
С други думи, притежателят на марката има право да забрани това използване, ако то може да засегне една от функциите на марката, независимо дали това е функцията за указване на произход или друга от нейните функции (
14
).
52.
В този смисъл, a contrario, използването на знака за чисто описателни цели е изключено от обхвата на член 9, параграф 1 от Регламент № 207/2009 (
15
).
53.
Необходимо е обаче да се подчертае, че Съдът ограничава възможността да се оспорва засягането на една от функциите на марката в хипотезата, в която знак, идентичен на марка на Европейския съюз, е използван за стоки или услуги, идентични на тези, за които марката е регистрирана, т.е. приложното поле на член 5, параграф 1, буква a) от Директива 2008/95 или на член 9, параграф 1, буква а) от Регламент № 207/2009.
54.
Това разграничение е изрично подчертано от Съда в решение от 25 март 2010 г., BergSpechte (C‑278/08, EU:C:2010:163):
—
в хипотезата по член 9, параграф 1, буква a) от Регламент № 207/2009, „в която трето лице използва знак, идентичен с дадена марка, за стоки или за услуги, идентични с тези, за които е регистрирана марката, притежателят на марката има право да забрани това използване, ако то може да засегне една от функциите на марката“ (
16
).
—
в другата хипотеза по член 9, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009, „в която трето лице използва знак, идентичен или сходен с дадена марка, за стоки или за услуги, идентични или сходни с тези, за които е регистрирана марката, притежателят на марката може да се противопостави на използването на посочения знак само когато съществува вероятност от объркване“ (
17
).
55.
Това разграничение следва от текста на член 9, параграф 1 от Регламент № 207/2009. Всъщност предоставената с член 9, параграф 1, буква a) от този регламент защита е по-широка отколкото предвидената в същия член, параграф 1, буква б), тъй като изрично изисква за прилагането на защитата съществуването на вероятност от объркване в случай на сходство, обратно на защитата, предвидена в буква а) (
18
).
4. Междинно заключение
56.
С оглед на гореизложените съображения считам, че използването на знак като етикет за качество може да представлява използване като марка, което е в състояние да осигури на своя притежател запазването на правата, предоставяни от марката на Европейския съюз по смисъла на член 15 от Регламент № 207/2009, при условие че използването на този знак изпълнява същевременно и основната функция на марката за указване на произход.
57.
В тази хипотеза член 9, параграф 1, буква a) от Регламент № 207/2009 следва да се тълкува в смисъл, че предоставя възможност на притежателя на марката на Европейския съюз, която съответства на етикет за качество, да забрани на конкурент да използва идентичен знак за стоки или услуги, идентични на тези, за които марката е регистрирана, когато това използване може да засегне една от функциите на марката като указването на качеството на стоката.
58.
За разлика на това, когато трето лице използва знак, идентичен или сходен на дадена марка, за стоки или услуги, идентични или сходни на тези, за които марката е регистрирана, член 9, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 трябва да се тълкува в смисъл, че предоставя възможност на притежателя на марката на Европейския съюз да се противопостави на използването на този знак само ако съществува вероятност от объркване.
5. Ролята на националния съд
59.
Запитващата юрисдикция трябва, първо, да прецени дали марката „памуков цвят“ изпълнява основната функция на марката и второ, дали е налице засягане или риск от засягане на функцията на дадена марка за указване на произход или на една от другите ѝ функции (
19
).
а) Относно основната функция за указване на произход
60.
От акта за преюдициално запитване е видно, че от използването на този знак потребителите правят извод за означение за качеството на стоката (
20
).
61.
Същевременно, макар да видяхме, че гаранцията за качество на дадена стока може да бъде защитена като функция на марката, указването на качеството, посочено от запитващата юрисдикция, няма за последица автоматичното изключване на възможността въпросната марка да изпълнява и функцията за указване на произход.
62.
Напротив, споделям становището на запитващата юрисдикция, че знакът, в който потребителите виждат означение за стока, която се намира под контрола на притежателя на марката, има за цел да разграничи така означената стока от стоките на други предприятия, които не се намират под този контрол (
21
).
63.
Наистина Съдът уточнява, че „за да може марката да играе своята роля на съществен елемент в системата на ненарушена конкуренция, която Договорът иска да създаде и да запази, тя трябва да представлява гаранцията, че всички стоки или услуги, които обозначава, са били произведени или доставени под контрола на едно-единствено дружество, което може да носи отговорността за тяхното качество“ (
22
).
64.
При това положение, ако гаранцията за качество може да бъде защитена като функция на марката, възможно е това да се разглежда като последица от функцията за указване на произход. Гаранцията за качество е свързана с нейния произход (
23
).
65.
Всъщност логично е да се предположи, че ако функцията за указване на произход представлява интерес, то това е поради свързаните с това последици. Това, което потребителят очаква от стока, върху която е прикрепена марка, която (при)познава, е постоянното качество. От това очакване за качество, генерирано от марката, нейният притежател е в състояние да запази и да затвърди стремежа за качество спрямо потребителя, при това с оглед увеличаване на бъдещите си продажби (
24
).
66.
От друга страна, позоваването на „едно-единствено предприятие“, което отговаря за качеството на стоката или на услугата, не следва да се тълкува буквално.
67.
Изглежда може да става въпрос за притежателя на марката, но също и за „икономически свързаните“ предприятия, тъй като Съдът по-специално признава, че е налице засягане на функцията на марката за указване на произход, когато реклама, включваща използването на ключова дума, идентична с марка, в търсачка в интернет „не позволява или позволява единствено трудно на относително осведомен и в разумни граници наблюдателен интернет потребител да разбере дали посочените в съобщението стоки или услуги са с произход от притежателя на марката или от икономически свързано с него предприятие, или напротив, са с произход от трето лице“ (
25
).
68.
В същия смисъл отбелязвам, че при определяне на засягането на функцията на марката за указване на произход Съдът се позовава и на оторизирани търговци на притежателя на марката (
26
) или на принадлежността към една и съща търговска мрежа (
27
).
69.
Ето защо, ако запитващата юрисдикция стигне до извода, че указването на качество, свързано с марката „памуков цвят“, препраща към VBB или към един от неговите лицензополучатели, то тогава тя би изпълнявала и функцията за указване на произход.
70.
Обратно, ако запитващата юрисдикция приеме, че доверието в качеството на стоката, на която е прикачен знакът „памуков цвят“, е свързано само с използвания материал, независимо от нейния производител или от сдружението, което издава посочения етикет за качество, би се наложила констатацията, че този знак не изпълнява основната функция на марка.
б) Относно засягането или риска от засягане на функцията на марката за указване на произход или на една от нейните функции
71.
В хипотезата, в която изводът на запитващата юрисдикция би бил, че знакът „памуков цвят“ изпълнява функцията за указване на произход, остава да се определи дали използването на идентичен или сходен знак от трето лице нарушава или може да наруши правата на VBB.
72.
В случая според мен марката „памуков цвят“ и използваният от Gözze знак не изглежда да могат да се считат за идентични, предвид разликата в оцветяването на тези знаци. Всъщност даден знак е идентичен с дадена марка само когато възпроизвежда, без да променя или допълва, всички съставящи марката елементи или когато, разглеждан в неговата цялост, съдържа толкова незначителни разлики, че те могат да не бъдат забелязани от средния потребител (
28
).
73.
И в този случай обаче националната юрисдикция трябва да прецени дали използваният от Gözze знак е идентичен или сходен с марката „памуков цвят“. В първия случай VBB би имало право да забрани използването на знака, който може да засегне една от функциите на марката като указването на качество на стоката (приложение на член 9, параграф 1, буква a) от Регламент № 207/2009). Във втория случай VBB би могло да се противопостави на използването на знака само ако съществува вероятност от объркване по отношение на произхода на стоката (приложение на член 9, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009).
Б– По втория преюдициален въпрос
74.
С втория си въпрос запитващата юрисдикция иска по същество да се установи дали е възможно да бъде отменена индивидуална марка, използвана като етикет за качество, на основание член 52, параграф 1, буква a) и член 7, параграф 1, буква ж) от Регламент № 207/2009 или при приложение mutatis mutandis на член 73, буква в) от Регламента, когато притежателят на марката не гарантира чрез редовни проверки за качество при лицензополучателите си съответствието на очакванията за качество, което потребителите свързват с този знак.
75.
Този въпрос се основава на предпоставка на запитващата юрисдикция. Според нея, за бъде признат даден етикет за качество като марка на Европейския съюз, потребителите трябва да свързват въпросния етикет с очаквания за проверка за качество, извършена от притежателя на знака. Следователно, за да бъде призната на този етикет защитата, присъща на марката на Европейския съюз, трябвало идеята за „контролирано качество“, което потребителите свързват с този етикет, да бъде действително гарантирана (
29
).
76.
Макар да споделям предпоставката, от която изхожда запитващата юрисдикция в своите разсъждения, не съм съгласен с направения извод.
77.
Всъщност, както беше посочено по-горе, макар етикет за качество да може да бъде разглеждан при условията на Регламент № 207/2009, то това не е като гаранционна или сертификатна марка — условията за отмяна на които биха могли да се доближават до тези, приложими за колективната марка (
30
) — а само като индивидуална марка.
78.
Макар обаче идеята за проверка на използването на дадена марка да може евентуално да се изведе от член 73 от Регламент № 207/2009, трябва да се констатира, че Регламент № 207/2009 не налага подобно условие по отношение на индивидуалните марки.
79.
Съгласно изложените в рамките на анализа на първия преюдициален въпрос съображения, етикетът за качество трябва задължително и единствено да изпълнява функцията на марката за указване на произход, за да може неговият притежател да претендира, че упражнява изключителните права, предоставени му с член 9 от Регламент № 207/2009.
80.
В този смисъл възможността за проверка на качеството на стоката може да бъде елемент, който позволява да се обвързва стоката с даден производител и с предприятията, които са икономически свързани с него. За разлика от това няма изискване за ефективността на тази проверка. Всъщност не е важно извършването на проверката, а вменяването на отговорност за качество на определено предприятие и възможността за свързаната с него проверка.
81.
Ето защо считам, че нито член 52, параграф 1, буква a) и член 7, параграф 1, буква ж), нито член 73, буква в) от Регламент № 207/2009 предоставят възможност за обявяване на недействителност или за отмяната на марка на Европейския съюз, която е и етикет за качество, когато притежателят на тази марка не гарантира чрез ефективни или редовни проверки за качество при лицензополучателите си съответствието на очакванията за качество, което потребителите свързват с този знак.
VI – Заключение
82.
С оглед на изложените по-горе съображения предлагам на Съда да отговори по следния начин на поставените от Oberlandesgericht Düsseldorf (Върховен областен съд Дюселдорф) преюдициални въпроси:
„1)
Използването на знак като етикет за качество може да представлява използване като марка, което може да гарантира запазването на правата по смисъла на член 15 от Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 година относно марката на Европейския съюз, при условие че използването на въпросния знак изпълнява същевременно основната функция на марката за указване на произход.
В тази хипотеза член 9, параграф 1, буква a) от Регламент № 207/2009 трябва да се тълкува в смисъл, че предоставя възможност на притежателя на марката на Европейския съюз, която съответства на етикет за качество, да забрани на конкурент да използва идентичен знак за стоки или услуги, идентични на тези, за които марката е регистрирана, когато това използване може да засегне една от функциите на марката като указването на качеството на стоката.
За разлика от това, когато трето лице използва знак, идентичен или сходен на марка за стоки или услуги, идентични или сходни на тези, за които марката е регистрирана, член 9, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 трябва да се тълкува в смисъл, че предоставя възможност на притежателя на марката на Европейския съюз да се противопостави на използването на този знак само ако съществува вероятност от объркване.
2)
Нито член 52, параграф 1, буква a) и член 7, параграф 1, буква ж) от Регламент № 207/2009, нито член 73, буква в) от същия регламент предоставят възможност за обявяване на недействителност или за отмяната на марка на Европейския съюз, която е и етикет за качество, когато притежателят на тази марка не гарантира чрез ефективни или редовни проверки за качество при лицензополучателите си съответствието на очакванията за качество, което потребителите свързват с този знак“.
(
1
)	Език на оригиналния текст: френски.
(
2
)	Вж. в този смисъл решение от 22 септември 2011 г., Interflora и Interflora British Unit (C‑323/09, EU:C:2011:604, т. 4). В същото решение Съдът уточнява и че съдебната практика относно член 5, параграф 1, буква a) от Директива 89/104/ЕИО на Съвета от 21 декември 1988 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (ОВ L 40, 1989 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 92) също може да бъде от значение за тълкуването на член 9, параграф 1, буква a) от Регламент № 40/94. Всъщност това тълкуване „се повтаря многократно и е пренесено към член 9, параграф 1, буква a) от Регламент № 40/94“ (вж. решение от 22 септември 2011 г., Interflora и Interflora British Unit, C‑323/09, EU:C:2011:604, т. 38). Текстът на член 9, параграф 1, буква a) от Регламент № 207/2009 обаче е идентичен с този на член 9, параграф 1, буква a) от Регламент № 40/94.
(
3
)	Вж. точка 7 от акта за преюдициално запитване.
(
4
)	Вж. Меморандум на Комисията за създаването на марка на Общността (SEC(76) 2462), Бюлетин на Европейските общности, приложение 8/76, точка 69 (вж. също точки 53 и 71).
(
5
)	Предложение за Регламент (ЕИО) на Съвета относно марката на Общността, представено от Комисията на Съвета на 25 ноември 1980 г. (COM(80) 635 окончателен) (ОВ C 351, 1980 г., стр. 5).
(
6
)	Съгласно член 1 от Директивата тя се прилага „към всички марки за стоки или услуги, които подлежат на регистрация или на заявяване за регистрация като индивидуална, колективна, гаранционна или сертификатна марка в отделна държава членка, или които подлежат на регистрация или на заявяване за регистрация в Службата за марки на Бенелюкс или на международна регистрация, която има действие в отделна държава членка“ (курсивът е мой, вж. също член 15, озаглавен „Особени разпоредби по отношение на колективните, гаранционните и сертификатните марки“). Това съобразяване на гаранционната или сертификатната марка е запазено в Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2008 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (ОВ L 299, 2008 г., стр. 25) и в понятието, определено в член 27 от Директива (ЕС) 2015/2436 на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2015 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (ОВ L 336, 2015 г., стр. 1).
(
7
)	Курсивът е мой.
(
8
)	Вж. в този смисъл Rodhain, Ph. La nouvelle marque de l’Union européenne: version 2.0 ou simple mise à jour? — Revue Lamy droit de l’immatériel, 127/2016, р. 45—51, р. 49.
(
9
)	Решение от 12 ноември 2002 г., Arsenal Football Club (C‑206/01, EU:C:2002:651, т. 48 и цитираната съдебна практика).
(
10
)	Решение от 11 март 2003 г., Ansul (C‑40/01, EU:C:2003:145, т. 36).
(
11
)	Решение от 22 септември 2011 г., Interflora и Interflora British Unit (C‑323/09, EU:C:2011:604, т. 40). Курсивът е мой.
(
12
)	Вж. в този смисъл решения от 18 юни 2009 г., L’Oréal и др. (C‑487/07, EU:C:2009:378, т. 58), от 23 март 2010 г., Google France и Google (C‑236/08—C‑238/08, EU:C:2010:159, т. 77) и от 22 септември 2011 г., Interflora и Interflora British Unit (C‑323/09, EU:C:2011:604, т. 38). Вж. относно признаването на тези нови функции на марката Bonet, G. Les trois âges de la fonction de la marque. Selon la jurisprudence de la Cour de justice. Propriétés intellectuelles, 43/2012, р. 154—160.
(
13
)	Вж. в този смисъл решения от 12 ноември 2002 г., Arsenal Football Club (C‑206/01, EU:C:2002:651, т. 51), от 18 юни 2009 г., L’Oréal и др. (C‑487/07, EU:C:2009:378, т. 58) и от 23 март 2010 г., Google France и Google (C‑236/08—C‑238/08, EU:C:2010:159, т. 77).
(
14
)	Вж. в този смисъл решения от 18 юни 2009 г., L’Oréal и др. (C‑487/07, EU:C:2009:378, т. 65) и от 23 март 2010 г., Google France и Google (C‑236/08—C‑238/08, EU:C:2010:159, т. 79).
(
15
)	Вж. в този смисъл относно член 5, параграф 1 от Директива 89/104 решение от 12 ноември 2002 г., Arsenal Football Club (C‑206/01, EU:C:2002:651, т. 54). Позоваването на изцяло описателни цели е определено от Съда като тези, представящи характеристиките на стоката (решение от 14 май 2002 г., Hölterhoff, C‑2/00, EU:C:2002:287, т. 16).
(
16
)	Точка 21 (относно член 5, параграф 1, буква a) от Директива 89/104).
(
17
)	Точка 22 (относно член 5, параграф 1, буква б) от Директива 89/104).
(
18
)	Вж. в този смисъл решение от 23 март 2010 г., Google France и Google (C‑236/08—C‑238/08, EU:C:2010:159, т. 78). Буквалното тълкуване на член 9 от Регламент № 207/2009 се потвърждава от съображение 8 от него. Всъщност той предвижда „абсолютна“ защита на марката при идентичност между марката и знака и между стоките или услугите, но предвижда прилагане на защитата на марката при сходство само във връзка с вероятността от объркване (вж. в този смисъл относно член 5, параграф 1 от Директива 89/104 решение от 18 юни 2009 г., L’Oréal и др., C‑487/07, EU:C:2009:378, т. 59).
(
19
)	Вж. в този смисъл решения от 18 юни 2009 г., L’Oréal и др. (C‑487/07, EU:C:2009:378, т. 63), от 23 март 2010 г., Google France и Google (C‑236/08—C‑238/08, EU:C:2010:159, т. 88) и от 22 септември 2011 г., Interflora и Interflora British Unit (C‑323/09, EU:C:2011:604, т. 46).
(
20
)	Вж. точка 9 от акта за преюдициално запитване.
(
21
)	Вж. точка 12 от акта за преюдициално запитване. Отражението на наличието на контрол е предмет на втория поставен въпрос.
(
22
)	Вж. в този смисъл решение от 12 ноември 2002 г., Arsenal Football Club (C‑206/01, EU:C:2002:651, т. 48 и цитираната съдебна практика).
(
23
)	Вж. в този смисъл Bonet, G. Les trois âges de la fonction de la marque. Selon la jurisprudence de la Cour de justice. Propriétés intellectuelles, 43/2012, р. 154—160, р. 159. Някои автори дори поддържат, че марката не изпълнява никаква самостоятелна функция за гаранция на качеството. Ако марката изпълнява тази функция, това е чрез функцията за гарантиране на произход, „като постоянството на произхода по принцип гарантира, но не винаги, постоянство на качеството“ (вж. Passa, J. Les nouvelles fonctions de la marque dans la jurisprudence de la Cour de justice: Portée? Utilité? — Cahiers de droit de l’entreprise, janvier 2012, dossier 5). От тази гледна точка функцията за качество представлява аспект или част от функцията за гарантиране на произхода.
(
24
)	Вж. в този смисъл Riehle, G. Trade Mark Rights and Remanufacturing in the European Community. ICC Studies, vol. 22, Verlag C.H. Beck, München, 2003, p. 50.
(
25
)	Вж. решение от 23 март 2010 г., Google France и Google (C‑236/08—C‑238/08, EU:C:2010:159, т. 84). Курсивът е мой.
(
26
)	Вж. в този смисъл решение от 12 ноември 2002 г., Arsenal Football Club (C‑206/01, EU:C:2002:651, т. 59).
(
27
)	Вж. в този смисъл решение от 22 септември 2011 г., Interflora и Interflora British Unit (C‑323/09, EU:C:2011:604, т. 51).
(
28
)	Вж. в този смисъл решение от 25 март 2010 г., BergSpechte (C‑278/08, EU:C:2010:163, т. 25).
(
29
)	Вж. точки 12 и 13 от акта за преюдициално запитване.
(
30
)	Какъвто е случаят с Регламент № 2015/2424.