DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (cinquième chambre)
15 décembre 2016 (*)
« Marque de l’Union européenne – Procédure de nullité – Marque tridimensionnelle – Forme d’une tablette de chocolat – Motif absolu de refus – Absence de caractère distinctif – Caractère distinctif acquis par l’usage – Article 7, paragraphe 1, sous b), et paragraphe 3, du règlement (CE) n° 207/2009 – Article 52, paragraphes 1 et 2, du règlement n° 207/2009 »
Dans l’affaire T‑112/13,
Mondelez UK Holdings & Services Ltd, anciennement Cadbury Holdings Ltd, établie à Uxbridge (Royaume-Uni), représentée par MM. T. Mitcheson, QC, P. Walsh, J. Blum, Mme S. Dunstan, solicitors, et M.D. Byrne, barrister,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par M. A. Folliard-Monguiral, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO, intervenant devant le Tribunal, étant
Société des produits Nestlé SA, établie à Vevey (Suisse), représentée initialement par Mes G. Vos, M. Bakker et J. van den Berg, avocats, puis par Me Vos, MM. S. Malynicz, QC, T. Scourfield et T. Reid, solicitors,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la deuxième chambre de recours de l’EUIPO du 11 décembre 2012 (affaire R 513/2011-2), relative à une procédure de nullité entre Cadbury Holdings et la Société des produits Nestlé,
LE TRIBUNAL (cinquième chambre),
composé de MM. A. Dittrich, président, J. Schwarcz et Mme V. Tomljenović (rapporteur), juges,
greffier : Mme M. Marescaux, administrateur,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 19 février 2013,
vu le mémoire en réponse de l’EUIPO déposé au greffe du Tribunal le 15 mai 2013,
vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 30 mai 2013,
vu la réplique déposée au greffe du Tribunal le 3 septembre 2013,
vu la duplique de l’EUIPO déposée au greffe du Tribunal le 26 novembre 2013,
vu la duplique de l’intervenante déposée au greffe du Tribunal le 26 novembre 2013,
vu l’ordonnance de suspension du 15 mai 2014,
vu la question écrite du Tribunal aux parties du 7 octobre 2015,
vu les observations déposées par les parties au greffe du Tribunal les 20, 21 et 22 octobre 2015,
à la suite de l’audience du 4 mai 2016,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1        Le 21 mars 2002, l’intervenante, la Société des produits Nestlé SA, a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) nº 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) nº 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1)].
2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est la marque tridimensionnelle suivante :
3        Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent de la classe 30, au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié.
4        Une objection a été soulevée par l’EUIPO à l’égard d’une partie des produits pour lesquels l’enregistrement avait été demandé, à savoir « le chocolat, produits chocolatés, confiserie, bonbons ». À la suite de cette objection, la demande de marque de l’Union européenne a été publiée au Bulletin des marques communautaires nº 3/2006, du 16 janvier 2006, et ladite marque a été enregistrée en tant que marque de l’Union européenne le 28 juillet 2006, sous le numéro 2632529, pour les produits relevant de la classe 30 et correspondant à la description suivante : « Bonbons ; produits de boulangerie, articles de pâtisserie, biscuits ; gâteaux, gaufres ».
5        Le 23 mars 2007, Cadbury Schweppes plc (devenue Cadbury Holdings Ltd, puis Mondelez UK Holdings & Services Ltd) a introduit une action en nullité de l’enregistrement sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, sous b), c), d), et e), ii), du règlement nº 207/2009 contre l’ensemble des produits couverts par la marque.
6        Le 11 janvier 2011, la division d’annulation a rendu la décision déclarant la nullité de la marque.
7        Le 9 mars 2011, l’intervenante a formé un recours auprès de l’EUIPO contre la décision de la division d’annulation.
8        Par décision du 11 décembre 2012 (ci-après la « décision attaquée »), la deuxième chambre de recours de l’EUIPO a accueilli le recours et annulé la décision de la division d’annulation.
9        Tout d’abord, la chambre de recours a considéré que la division d’annulation avait conclu à bon droit que la marque contestée, consistant en une forme d’une simplicité excessive et dont aucun élément distinctif ne permettait aux consommateurs des produits en cause d’en distinguer l’origine commerciale, était dépourvue de caractère distinctif en ce qui concerne ces produits, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 207/2009.
10      Ensuite, s’agissant du caractère distinctif acquis par l’usage, la chambre de recours a considéré que l’intervenante avait démontré que la marque contestée avait été utilisée dans la quasi-totalité du territoire pertinent de l’Union européenne, couvrant quatorze des quinze États membres qui composaient l’Union à l’époque à prendre en considération et que, du fait de cet usage, près de 50 % du public des États membres représentant près de 90 % de la population de l’Union, identifiait la marque contestée comme indiquant l’origine commerciale d’un produit ayant la forme de cette marque qui faisait partie de la catégorie des produits en cause, à savoir les bonbons, produits de boulangerie, articles de pâtisserie, biscuits, gâteaux et gaufres. Ainsi, elle a conclu que la marque contestée avait acquis un caractère distinctif par l’usage qui en avait été fait dans l’Union.
11      Enfin, la chambre de recours a exclu que, au vu des caractéristiques essentielles de la marque contestée, à savoir quatre bâtons trapézoïdaux identiques alignés ensemble sur une base rectangulaire, cette marque était constituée exclusivement par la forme du produit, techniquement causale et suffisante à l’obtention du résultat technique visé. De ce fait, elle a conclu que la marque contestée ne tombait pas sous l’interdiction visée à l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement nº 207/2009.
Conclusions des parties
12      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée, sauf en ce que la chambre de recours a constaté que la marque contestée était dépourvue de caractère distinctif intrinsèque, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 207/2009 ;
–        condamner l’EUIPO aux dépens de la présente procédure et la partie intervenante aux dépens des procédures devant l’EUIPO.
13      L’EUIPO conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
14      L’intervenante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée, dans la mesure où la chambre de recours a indiqué que la marque contestée était dépourvue de caractère distinctif intrinsèque en vertu de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 207/2009 ;
–        confirmer pleinement le reste de la décision attaquée ;
–        condamner la requérante aux dépens.
15      Lors de l’audience, la requérante a précisé qu’elle renonçait à la partie de son premier chef de conclusions portant sur le caractère distinctif intrinsèque de la marque contestée, ce dont le Tribunal a pris acte dans le procès-verbal de l’audience.
16      De même, lors de l’audience, l’intervenante a renoncé à son premier chef de conclusions, portant sur la constatation de la chambre de recours selon laquelle la forme à quatre barres était dépourvue de caractère distinctif intrinsèque en vertu de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 207/2009, ce dont le Tribunal a pris acte dans le procès-verbal de l’audience.
En droit
17      À l’appui du recours, la requérante soulève trois moyens. Le premier moyen est tiré de la violation de l’article 52, paragraphe 2, du règlement nº 207/2009, lu en combinaison avec l’article 7, paragraphe 3, dudit règlement. Le deuxième moyen est tiré d’un défaut de statuer sur les causes de nullité visées à l’article 7, paragraphe 1, sous c), et d), de ce règlement, lu en combinaison avec l’article 52, paragraphe 1, sous a), du même règlement. Le troisième moyen est tiré de la violation de l’article 52, paragraphe 1, sous a), du règlement en question et de l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement concerné.
Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’article 52, paragraphe 2, du règlement nº 207/2009, lu en combinaison avec l’article 7, paragraphe 3, dudit règlement
18      Par son premier moyen, la requérante reproche à la chambre de recours d’avoir violé l’article 52, paragraphe 2, du règlement nº 207/2009 et l’article 7, paragraphe 3, dudit règlement en ce que celle-ci n’a pas correctement apprécié le caractère distinctif acquis par l’usage de la marque contestée pour les produits pour lesquels cette marque a été enregistrée, à savoir les bonbons, les produits de boulangerie, les articles de pâtisserie, les biscuits, les gâteaux et les gaufres.
19      Le premier moyen se subdivise en quatre branches. Dans le cadre de la première branche, la requérante fait valoir que la marque contestée n’a fait l’objet d’aucun usage sous la forme dans laquelle elle avait été enregistrée. Dans le cadre de la deuxième branche, elle soutient que la marque contestée n’a pas été utilisée pour tous les produits pour lesquels elle a été enregistrée. Dans le cadre de la troisième branche, elle affirme que la marque contestée n’a pas été utilisée en tant qu’indicateur d’origine et que les éléments de preuve sont insuffisants à cet égard. Dans le cadre de la quatrième branche, elle prétend que la marque contestée n’a pas acquis un caractère distinctif dans l’ensemble de l’Union.
20      Le Tribunal estime opportun d’examiner d’abord la deuxième branche du premier moyen, puis les première, troisième et quatrième branches dudit moyen.
Sur la deuxième branche du premier moyen, relative à l’absence d’usage de la marque contestée pour l’ensemble des produits en cause
21      La requérante considère que c’est à tort que la chambre de recours a conclu que la marque contestée avait acquis par l’usage un caractère distinctif pour les produits pour lesquels elle avait été enregistrée. Selon elle, ce n’est que pour du chocolat, des produits en chocolat et de la confiserie que ladite marque a fait l’objet d’un usage. Or, l’enregistrement de cette marque aurait été refusé pour ces produits, dans la mesure où la marque en question aurait été considérée comme étant dépourvue d’un caractère distinctif pour lesdits produits. La requérante estime, dès lors, que la chambre de recours a commis une erreur en appliquant l’article 52, paragraphe 2, du règlement nº 207/2009 aux faits de l’espèce.
22      L’EUIPO et l’intervenante contestent les arguments de la requérante en faisant valoir, en substance, que la marque contestée a été utilisée pour des produits globalement identiques ou très semblables à ceux pour lesquels elle a été enregistrée, lesquels appartiennent tous à une catégorie homogène de produits, à savoir des en-cas sucrés.
23      En premier lieu, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence de la Cour bien établie, qu’il soit intrinsèque ou acquis par l’usage, le caractère distinctif doit être apprécié par rapport, d’une part, aux produits ou services pour lesquels l’enregistrement de la marque est demandé et, d’autre part, à la perception présumée d’un consommateur moyen de la catégorie de produits ou services en cause, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé (arrêts du 18 juin 2002, Philips, C‑299/99, EU:C:2002:377, points 59 et 63, et du 7 juillet 2005, Nestlé, C‑353/03, EU:C:2005:432, point 25).
24      En l’espèce, au point 33 de la décision attaquée, la chambre de recours a relevé que les produits en cause étaient des bonbons, des produits de boulangerie, des articles de pâtisserie, des biscuits, des gâteaux et des gaufres, pour lesquels la marque contestée avait été enregistrée. Selon elle, tous étaient des produits de confiserie qui se mangeaient rapidement et étaient destinés à une consommation quotidienne par le grand public.
25      Cette conclusion de la chambre de recours, qui n’a au demeurant pas été contestée par les parties, doit être entérinée. En effet, les produits en cause sont destinés au grand public, qui peut les trouver dans un large éventail de magasins et à des prix relativement bas, et dont le degré d’attention n’est partant pas élevé par rapport à ces produits.
26      En second lieu, il y a lieu de rappeler la jurisprudence constante selon laquelle, si une marque a été enregistrée pour une catégorie de produits ou de services suffisamment large pour que puissent être distinguées, en son sein, plusieurs sous-catégories susceptibles d’être envisagées de manière autonome, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour une partie de ces produits ou services n’emporte protection que pour la ou les sous-catégories dont relèvent les produits ou services pour lesquels la marque a été effectivement utilisée [arrêts du 14 juillet 2005, Reckitt Benckiser (España)/OHMI – Aladin (ALADIN), T‑126/03, EU:T:2005:288, point 45 ; du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, EU:T:2007:46, point 23, et du 16 juin 2010, Kureha/OHMI – Sanofi-Aventis (KREMEZIN), T‑487/08, non publié, EU:T:2010:237, point 56].
27      Toutefois, selon cette même jurisprudence, si la notion d’usage partiel a pour fonction de ne pas rendre indisponibles des marques dont il n’a pas été fait usage pour une catégorie de produits donnée, elle ne doit pas avoir pour effet de priver le titulaire de ladite marque de toute protection pour des produits qui, sans être rigoureusement identiques à ceux pour lesquels il a pu prouver un usage sérieux, ne sont pas essentiellement différents de ceux-ci et relèvent d’un même groupe qui ne peut être divisé autrement que de façon arbitraire. Il convient, à cet égard, d’observer qu’il est en pratique impossible au titulaire d’une marque d’apporter la preuve de l’usage de celle-ci pour toutes les variantes imaginables des produits concernés par l’enregistrement (voir arrêt du 16 juin 2010, KREMEZIN, T‑487/08, non publié, EU:T:2010:237, point 57 et jurisprudence citée).
28      Cette jurisprudence, développée à l’égard de la notion d’usage sérieux de la marque, relevant de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement nº 207/2009, peut être appliquée en l’espèce en ce qui concerne l’usage de la marque contestée qui est invoqué aux fins d’établir le caractère distinctif de cette marque, en vertu l’article 52, paragraphe 2, dudit règlement, lu en combinaison avec l’article 7, paragraphe 3, de ce règlement (voir, en ce sens, arrêt du 18 avril 2013, Colloseum Holding, C‑12/12, EU:C:2013:253, points 33 et 34).
29      Ainsi, il y a lieu d’examiner si la chambre de recours a correctement considéré que le produit pour lequel l’intervenante a fait valoir l’usage de la marque contestée couvre tous les produits pour lesquels cette marque a été enregistrée à savoir les bonbons, produits de boulangerie, articles de pâtisserie, biscuits, gâteaux et gaufres.
30      En l’espèce, la chambre de recours a examiné, aux points 60 à 92 de la décision attaquée, les éléments de preuve présentés par l’intervenante relatifs à l’usage de la marque contestée qui consiste, en tant que marque tridimensionnelle, en l’apparence du produit lui-même reproduite au point 2 ci-dessus, à savoir quatre bâtons trapézoïdaux alignés sur une base rectangulaire. Ce produit est dénommé « Kit Kat 4 fingers ».
31      Spécifiquement, au point 72 de la décision attaquée, la chambre de recours a analysé la nature du produit en question par rapport aux produits pour lesquels la marque contestée avait été enregistrée.
32      À cet égard, premièrement, la chambre de recours a tenu compte du matériel publicitaire présenté par l’intervenante qui montrait l’un des quatre bâtons, cassé, dont on voit la composition interne.
33      Deuxièmement, la chambre de recours a relevé que le matériel publicitaire utilisé lors du premier lancement du produit en question, qui avait eu lieu au Royaume-Uni, le décrivait comme une forme de barre chocolatée ou sucrée, en mentionnant « quatre gaufrettes croustillantes, cuites au four et transformées en un bloc par le moule […] » et le fait qu’elles étaient « enrobées du meilleur chocolat ».
34      Troisièmement, au point 72 de la décision attaquée, la chambre de recours a relevé que les enquêtes sur lesquelles s’était appuyée l’intervenante pour démonter le caractère distinctif acquis par l’usage de la marque contestée avaient été réalisées en présentant le produit comme un « bonbon », une « friandise » ou un « biscuit » aux personnes interrogées.
35      Quatrièmement, la chambre de recours a relevé qu’une société spécialisée en études de marché qui collectait les données des ventes des produits de consommation auprès des surfaces de distribution, définissait le segment en question dans chaque pays où les études avaient été conduites comme étant constitué de barres chocolatées, de petits en-cas chocolatés, de barres de chocolat et bouchées, de barres sucrées ou de barres de confiserie chocolatée.
36      Ainsi, la chambre de recours a conclu, au point 72 de la décision attaquée que, compte tenu de la composition du produit en question et de son processus de production, il pouvait être compris dans n’importe laquelle des catégories de produits en cause, à savoir les bonbons, les produits de boulangerie, les articles de pâtisserie, les biscuits, les gâteaux et les gaufres.
37      En premier lieu, il y a lieu de constater, à l’instar de la division d’annulation, que les produits en cause ne sont pas commercialisés isolément, mais ensemble au sein d’une gamme plus large d’aliments sucrés destinés à être consommés pendant une courte pause, comme des bonbons, des produits de boulangerie, des articles de pâtisserie, des biscuits, des gâteaux et des gaufres. En effet, il est constant que les produits de confiserie, tels que les produits en cause, sont vendus dans des sections spécifiques dans les grandes surfaces ou dans les magasins de friandises. Il est toutefois également constant que, au sein de la catégorie des produits de confiserie, des sous-catégories peuvent être envisagées de manière autonome, notamment celles pour lesquelles l’intervenante a fait valoir l’usage de la marque contestée, à savoir les bonbons, les produits de boulangerie, les articles de pâtisserie, les biscuits, les gâteaux et les gaufres.
38      En deuxième lieu, ainsi que l’a souligné, à juste titre, la chambre de recours, il y a lieu de relever que le produit en question a été présenté lors des enquêtes menées au Danemark, en Espagne, en France, en Italie, aux Pays Bas, en Finlande, en Suède, et au Royaume Uni, en le décrivant comme un « bonbon », une « friandise » ou un « biscuit », les rapports des enquêtes, rédigés en anglais utilisant les termes « sweet », « candy » et « biscuit ». Sans préjuger de la valeur probatoire de ces enquêtes aux fins de démontrer le caractère distinctif acquis par l’usage de la marque contestée, il y a lieu de relever qu’une partie significative des personnes visées par ces enquêtes ont reconnu le produit en question qui avait été décrit comme un « bonbon », une « friandise » ou un « biscuit ».
39      En troisième lieu, si certes le chocolat, en tant qu’ingrédient recouvrant le produit en question, est manifeste au simple regard de celui-ci, il ressort toutefois du dossier, ainsi que l’a constaté à juste titre la chambre de recours, que le produit dénommé « Kit Kat 4 fingers » a été commercialisé en mettant en valeur sa composition interne, à base de quatre gaufrettes ou de biscuits croustillants.
40      En effet, les matériaux publicitaires imprimés présentés par l’intervenante pour la Belgique, le Danemark, l’Allemagne, la Grèce, la France, l’Italie, l’Autriche, la Finlande, la Suède et le Royaume-Uni, montrent partiellement la composition interne du produit en question, à savoir les quatre gaufrettes croustillantes. De même, les matériaux audiovisuels présentées par l’intervenante, relatifs à des spots publicitaires de télévision pour la Belgique, le Danemark, l’Allemagne, la Grèce, l’Espagne, la France, l’Italie, les Pays-Bas, l’Autriche, le Portugal, la Finlande, la Suède et le Royaume-Uni, contiennent des images montrant la composition interne dudit produit et, pour partie, décrivent ce produit comme étant composé de gaufrettes ou biscuits croustillants enrobés de chocolat. Ces constatations sont confirmées par le matériel historique présenté par l’intervenante indiquant que, lors de son premier lancement, le même produit a été décrit comme étant composé de quatre gaufrettes croustillantes, cuites au four et transformées en un bloc par le moule.
41      Toutefois, il ne saurait être considéré que le produit en question, tel que commercialisé, relève également des catégories des produits constituées par les produits de boulangerie, les articles de pâtisserie, les gâteaux et les gaufres. En effet, aucun des éléments de preuve pris en considération par la chambre de recours ne démontre l’usage de la marque contestée pour ces produits. À cet égard, la composition du produit en question et son processus de fabrication habituelle ne seraient pas pertinents aux fins d’établir quelle a été l’utilisation de ladite marque lors de la commercialisation de ce produit.
42      Ainsi, en vertu de la jurisprudence citée au point 26 ci-dessus, l’usage de la marque contestée pour un produit qui peut être raisonnablement classé comme bonbon ou un biscuit, ne saurait emporter la protection pour d’autres catégories de produits tels que les produits de boulangerie, les articles de pâtisserie, les gâteaux et les gaufres.
43      Partant, la chambre de recours a commis une erreur de droit lorsqu’elle a considéré que le produit en question pouvait être compris dans n’importe laquelle des catégories des produits en cause, notamment les produits de boulangerie, les articles de pâtisserie, les gâteaux et les gaufres.
44      Il convient donc d’accueillir la deuxième branche du premier moyen, en ce qui concerne les produits de boulangerie, les articles de pâtisserie, les gâteaux et les gaufres et d’analyser les autres branches du premier moyen uniquement en ce qui concerne les bonbons et les biscuits.
Sur la première branche du premier moyen, relative à l’absence d’usage de la marque contestée sous la forme dans laquelle elle est enregistrée
45      La requérante fait valoir que la chambre de recours a omis d’examiner si la marque contestée avait été utilisée sous la forme dans laquelle elle avait été enregistrée. Elle met ainsi en cause la possibilité que, en l’espèce, le caractère distinctif de la marque contestée puisse résulter de son utilisation avec d’autres signes.
46      À cet égard, la requérante souligne que la marque contestée n’a fait l’objet d’aucun usage sous la forme dans laquelle elle est enregistrée. Selon elle, bien que, en principe, le caractère distinctif d’une marque puisse résulter de l’usage en combinaison avec une autre marque, il ressort des faits de l’espèce que la marque verbale KIT KAT est tellement prédominante qu’elle constitue l’unique source de « tout caractère distinctif acquis invoqué ».
47      L’EUIPO conteste l’ensemble des arguments de la requérante.
48      Pour sa part, l’intervenante relève qu’il est tout à fait admis dans la jurisprudence qu’une marque puisse acquérir un caractère distinctif par l’usage en combinaison avec d’autres éléments distinctifs et rappelle que, au regard des études de marché, près de 50 % du public général dans l’Union reconnaît spontanément la forme à quatre barres non marquée comme une indication de l’origine commerciale du produit.
49      À cet égard, il convient de rappeler que la forme d’un produit ou de son conditionnement est, conformément à l’article 4 du règlement nº 207/2009, susceptible de constituer une marque de l’Union européenne à condition qu’elle soit propre à distinguer les produits d’une entreprise de ceux d’autres entreprises.
50      En vertu de l’article 7, paragraphe 3, du règlement nº 207/2009, les motifs absolus de refus, visés à l’article 7, paragraphe 1, sous b) à d), du même règlement, ne s’opposent pas à l’enregistrement d’une marque si celle-ci a acquis, pour les produits ou les services pour lesquels l’enregistrement est demandé, un caractère distinctif par l’usage qui en a été fait.
51      De même, l’article 52, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009 dispose, notamment, que, lorsque la marque de l’Union européenne a été enregistrée contrairement à l’article 7, paragraphe 1, sous b), dudit règlement, elle ne peut toutefois être déclarée nulle si, par l’usage qui en a été fait, elle a acquis après son enregistrement un caractère distinctif pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée.
52      À cet égard, il a été jugé qu’une marque tridimensionnelle pouvait acquérir, le cas échéant, un caractère distinctif par l’usage, même si elle était utilisée conjointement avec une marque verbale ou une marque figurative. Tel est le cas lorsque la marque est constituée par la forme du produit ou de son emballage et que ceux-ci sont systématiquement revêtus d’une marque verbale sous laquelle ils sont commercialisés (arrêt du 22 juin 2006, Storck/OHMI, C‑24/05 P, EU:C:2006:421, point 59).
53      La Cour a également souligné, en ce qui concerne l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage, que l’identification par les milieux intéressés du produit ou du service comme provenant d’une entreprise déterminée devait être effectuée grâce à l’usage de la marque en tant que marque (arrêts du 18 juin 2002, Philips, C‑299/99, EU:C:2002:377, point 64, et du 7 juillet 2005, Nestlé, C‑353/03, EU:C:2005:432, point 26). L’usage de la marque en tant que marque n’implique, toutefois, pas nécessairement, que la marque dont l’enregistrement est demandé ait fait l’objet d’un usage indépendant (arrêt du 7 juillet 2005, Nestlé, C‑353/03, EU:C:2005:432, points 26 et 27). Il est effectivement constant qu’un produit peut porter plusieurs marques en même temps.
54      Or, une telle identification, et donc l’acquisition d’un caractère distinctif, peut résulter aussi bien de l’usage, en tant que partie d’une marque enregistrée ou d’un élément de celle-ci, que de l’usage d’une marque distincte en combinaison avec une marque enregistrée. Dans les deux cas, il suffit que, en conséquence de cet usage, les milieux intéressés perçoivent effectivement le produit ou le service, désigné par la seule marque dont l’enregistrement est demandé, comme provenant d’une entreprise déterminée (arrêt du 7 juillet 2005, Nestlé, C‑353/03, EU:C:2005:432, point 30). Cette approche a été clairement confirmée par la jurisprudence de la Cour (arrêt du 17 juillet 2008, L & D/OHMI, C‑488/06 P, EU:C:2008:420, point 49).
55      Enfin, au point 66 dans l’arrêt du 16 septembre 2015, Société des Produits Nestlé (C‑215/14, EU:C:2015:604), la Cour a considéré qu’il y avait lieu d’apprécier l’acquisition du caractère distinctif par l’usage de façon rigoureuse et précise. Le demandeur à l’enregistrement doit apporter la preuve que cette marque indique seule, par opposition à toute autre marque pouvant également être présente, l’origine commerciale des produits.
56      C’est à la lumière des considérations qui précèdent qu’il convient d’examiner les constatations par la chambre de recours relatives à la possibilité que le caractère distinctif de la marque contestée puisse résulter de son utilisation avec d’autres signes.
57      Tout d’abord, il convient de rappeler que, en l’espèce, le public pertinent est constitué du grand public et que son degré d’attention n’est pas élevé par rapport aux produits en cause.
58      Ensuite, force est de constater que, au regard des produits en cause, la marque contestée se présente sous la forme d’un signe tridimensionnel qui consiste, selon la représentation reproduite au point 2 ci-dessus, en quatre bâtons trapézoïdaux alignés sur une base rectangulaire. Ainsi que l’a relevé la chambre de recours sans être contredite sur ce point par la requérante, la barre, elle-même, a une forme allongée et est considérée comme une forme venant naturellement à l’esprit pour les produits en cause.
59      Enfin, il résulte, certes, de l’analyse opérée par la chambre de recours que la preuve de l’acquisition par l’usage du caractère distinctif de la marque contestée repose, dans une grande mesure, sur l’identification de l’origine commerciale en faisant référence au produit dénommé « Kit Kat 4 fingers » et, de ce fait, à la marque verbale KIT KAT. Or, ainsi que la chambre de recours l’a relevé, a juste titre, notamment aux points 63 à 70 de la décision attaquée, chacune des enquêtes examinées a montré que, lorsque seule la forme du produit en question était présentée aux personnes interrogées, un pourcentage considérable de celles-ci associait, de manière spontanée et immédiate, ladite forme avec la marque verbale KIT KAT ou l’intervenante.
60      Par conséquent, dans la décision attaquée, la chambre de recours s’est effectivement fondée, aux fins de la vérification de l’acquisition du caractère distinctif de la marque contestée sur l’utilisation combinée de cette dernière avec, notamment la marque verbale KIT KAT.
61      Néanmoins, contrairement à ce que prétend la requérante une telle approche reste en conformité avec la jurisprudence relative à l’article 7, paragraphe 1, sous b), et paragraphe 3, du règlement nº 207/2009.
62      En effet, selon la jurisprudence, le fait que la forme d’un produit ou l’apparence du conditionnement de celui-ci ait toujours été utilisée conjointement avec un élément verbal n’exclut pas que cette forme ou cette apparence puisse être perçue comme une indication de l’origine commerciale, car la protection du règlement nº 207/2009 est susceptible d’être conférée à des signes constitués par la forme du produit lui-même ne comportant pas d’inscription ou d’élément verbal (voir, en ce sens, arrêt du 20 octobre 2011, Freixenet/OHMI, C‑344/10 P et C‑345/10 P, EU:C:2011:680, points 50 à 52).
63      Par ailleurs, l’approche adoptée par la chambre de recours en l’espèce respecte également la notion de l’usage de la marque en tant que marque, qui correspond, selon la Cour, à un usage de la marque aux fins de l’identification par les milieux intéressés du produit ou du service comme provenant d’une entreprise déterminée (arrêt du 22 juin 2006, Storck/OHMI, C‑24/05 P, EU:C:2006:421, point 61).
64      Eu égard à ce qui précède, il convient de rejeter la première branche du premier moyen.
Sur la troisième branche du premier moyen, relative à l’absence d’usage de la marque contestée en tant qu’indicateur d’origine et de l’insuffisance des éléments de preuve à cet égard
65      La requérante allègue que l’intervenante n’a pas fourni d’éléments de preuve suffisants pour établir que la marque contestée avait acquis un caractère distinctif par l’usage qui en avait été fait, les enquêtes présentées par l’intervenante n’ayant pas posé les questions pertinentes et aboutissant à des résultats trompeurs. Selon elle, la chambre de recours a omis de vérifier, en substance, si les produits étaient identifiés grâce à la marque et si le consommateur perçevait la marque contestée comme une marque. Premièrement, le public identifierait, au contraire, la barre chocolatée commercialisée par l’intervenante grâce à son utilisation intensive et constante de la marque verbale KIT KAT, tant sur l’emballage que sur le produit dénommé « Kit Kat 4 fingers » proprement dit. Deuxièmement, la marque contestée représentant simplement la forme du produit en question, le public pertinent ne saurait la percevoir en tant qu’une marque. Troisièmement, dans la réalité, le consommateur n’est jamais confronté à un produit non emballé et sans marque revêtant la forme de la marque. La chambre de recours aurait donc présumé à tort que la reconnaissance du produit en question par les participants aux enquêtes équivalait à l’acquisition d’un caractère distinctif par la marque et à la reconnaissance de celle-ci en tant qu’indicateur d’origine. C’est par ailleurs ce qui aurait conclu l’United Kingdom Intellectual Property Office (Office de la propriété intellectuelle du Royaume-Uni), lorsqu’elle a refusé l’enregistrement de la même marque.
66      L’EUIPO et l’intervenante contestent l’ensemble des arguments de la requérante.
67      Il convient de rappeler la jurisprudence selon laquelle dans l’hypothèse visée à l’article 7, paragraphe 3, du règlement nº 207/2009, le fait que le signe constituant la marque en question est effectivement perçu par le public pertinent comme une indication de l’origine commerciale d’un produit ou d’un service est le résultat d’un effort économique du demandeur de la marque. Cette circonstance justifie que soient écartées les considérations d’intérêt général sous-jacentes au paragraphe 1, sous b) à d), du même article, lesquelles exigent que les marques visées par ces dispositions puissent être librement utilisées afin d’éviter de créer un avantage concurrentiel illégitime en faveur d’un seul opérateur économique [arrêts du 21 avril 2010, Schunk/OHMI (Représentation d’une partie d’un mandrin), T‑7/09, non publié, EU:T:2010:153, point 38, et du 22 mars 2013, Bottega Veneta International/OHMI (Forme d’un sac à main), T‑409/10, non publié, EU:T:2013:148, point 74].
68      Il ressort également de la jurisprudence que l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage de la marque exige qu’au moins une fraction significative du public pertinent identifie, grâce à la marque, les produits ou les services concernés comme provenant d’une entreprise déterminée. Toutefois, les circonstances dans lesquelles la condition liée à l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage peut être regardée comme satisfaite ne sauraient être uniquement établies sur la base de données générales et abstraites, telles que des pourcentages déterminés (arrêts du 21 avril 2010, Représentation d’une partie d’un mandrin, T‑7/09, non publié, EU:T:2010:153, point 39, et du 22 mars 2013, Forme d’un sac à main, T‑409/10, non publié, EU:T:2013:148, point 75).
69      En outre, il convient de tenir compte, aux fins de l’appréciation dans un cas d’espèce de l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage, de facteurs tels que la part de marché détenue par la marque, l’intensité, l’étendue géographique et la durée de l’usage de cette marque, l’importance des investissements faits par l’entreprise pour la promouvoir, la proportion des milieux intéressés qui identifie le produit comme provenant d’une entreprise déterminée grâce à la marque ainsi que les déclarations de chambres de commerce et d’industrie ou d’autres associations professionnelles. Ces éléments doivent être appréciés globalement (arrêt du 4 mai 1999, Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 et C‑109/97, EU:C:1999:230, points 49 et 51).
70      Si, sur la base de tels éléments, les milieux intéressés ou, à tout le moins, une fraction significative de ceux-ci identifient, grâce à la marque, le produit comme provenant d’une entreprise déterminée, il doit en être conclu que la condition exigée par l’article 7, paragraphe 3, du règlement nº 207/2009 pour l’enregistrement de la marque est remplie (arrêts du 21 avril 2010, Représentation d’une partie d’un mandrin, T‑7/09, non publié, EU:T:2010:153, point 41, et du 22 mars 2013, Forme d’un sac à main, T‑409/10, non publié, EU:T:2013:148, point 77).
71      Selon la jurisprudence, le caractère distinctif d’une marque, y compris celui acquis par l’usage, doit également être apprécié par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement de la marque est demandé et en tenant compte de la perception présumée d’un consommateur moyen de la catégorie des produits ou des services en cause, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé (arrêts du 21 avril 2010, Représentation d’une partie d’un mandrin, T‑7/09, non publié, EU:T:2010:153, point 42, et du 22 mars 2013, Forme d’un sac à main, T‑409/10, non publié, EU:T:2013:148, point 78).
72      Dans ce contexte, l’autorité compétente doit apprécier globalement les éléments qui peuvent démontrer que le signe revendiqué est devenu apte à identifier le produit concerné comme provenant d’une entreprise déterminée (voir, en ce sens, arrêt du 4 mai 1999, Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 et C‑109/97, EU:C:1999:230, point 49).
73      C’est à la lumière des considérations qui précèdent qu’il convient d’examiner l’appréciation par la chambre de recours sur les éléments de preuve présentés par l’intervenante et l’acquisition d’un caractère distinctif de la marque contestée grâce à celle-ci. Enfin, il y a lieu d’examiner la pertinence de la décision de l’Office de la propriété intellectuelle du Royaume-Uni du 20 juin 2013.
–       Sur les éléments de preuve relatifs à l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage de la marque contestée
74      D’emblée il y a lieu de rappeler les constatations faites aux points 57 et 58 ci-dessus, selon lesquelles, la marque contestée consiste, selon la représentation reproduite au point 2 ci-dessus, en quatre bâtons trapézoïdaux alignés sur une base rectangulaire, sous laquelle le produit dénommé « Kit Kat 4 fingers » est commercialisé et que le public pertinent est constitué du grand public, ne présentant pas un degré élevé d’attention par rapport au produit en question.
75      Selon la requérante, les éléments de preuve présentés par l’intervenante, à savoir des documents relatifs aux ventes de produits revêtant la forme de la marque contestée et aux résultats des enquêtes, ne prouvent pas que cette marque a acquis un caractère distinctif par l’usage qui en a été fait. Les enquêtes seraient, par ailleurs, construites de façon à aboutir à des résultats trompeurs. Enfin, la requérante estime que lesdits éléments de preuve montrent que des produits de forme identique ou similaire et provenant d’autres producteurs ont été et sont toujours vendus au sein de l’Union.
76      À cet égard, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, pour pouvoir bénéficier des dispositions de l’article 52, paragraphe 2, du règlement nº 207/2009, la marque dont la nullité est demandée doit avoir acquis un caractère distinctif, au moins, entre la date de son enregistrement et celle de la demande de nullité. Il appartient au titulaire de la marque de produire les preuves appropriées et suffisantes pour démontrer que celle-ci a acquis un tel caractère [ordonnance du 2 décembre 2009, Powerserv Personalservice/OHMI, C‑553/08 P, EU:C:2009:745, point 91 ; voir, également, arrêt du 9 mars 2011, Longevity Health Products/OHMI – Performing Science (5 HTP), T‑190/09, non publié, EU:T:2011:78, point 46 et jurisprudence citée].
77      En outre, au regard de la jurisprudence citée au point 69 ci-dessus, il importe de souligner, d’une part, que la liste des éléments susceptibles de démontrer que la marque est devenue apte à identifier le produit ou le service concerné n’est pas exhaustive et, d’autre part, que ces éléments doivent être appréciés globalement. Par ailleurs, le fait que d’autres produits de forme identique ou similaire à la marque en question soient vendus au sein du marché en question est sans pertinence.
78      En premier lieu, s’agissant des enquêtes analysées par la chambre de recours aux points 63 à 83 de la décision attaquée, celles-ci ont été réalisées par des sociétés spécialisées en études de marché sur le territoire de dix États membres, à savoir au Danemark, en Allemagne, en Espagne, en France, en Italie, aux Pays-Bas, en Autriche, en Finlande, en Suède et au Royaume-Uni, alors que l’Union comptait quinze États membres à la date du dépôt de la demande d’enregistrement.
79      La requérante doute du caractère objectif des enquêtes et ajoute que dans le cadre de la demande d’enregistrement n°2552692 au Royaume-Uni, dans sa décision du 20 juin 2013 (Annexe C2), l’Office de la propriété intellectuelle du Royaume-Uni a écarté comme dépourvue de valeur probante l’une des enquêtes portant sur le marché britannique soumises par l’intervenante.
80      À cet égard, il suffit de relever que l’intervenante s’est fondée sur les enquêtes menées par des entreprises spécialisées, dont l’indépendance et le professionnalisme n’ont pas été remis en cause dans le cadre du présent recours. En tout état de cause, la requérante n’a nullement expliqué pourquoi la formulation des questions dans lesdites enquêtes aurait été tendancieuse. Elle s’est limitée à alléguer que le principe de base de ces enquêtes était fondamentalement artificiel, dès lors que les enquêtes concernées invitaient les participants à s’interroger sur l’origine du produit représenté. En outre, l’allégation de la requérante selon laquelle il aurait été plus pertinent d’interroger les participants sur une forme identique à la marque contestée, commercialisée sous une marque différente ne saurait prospérer, eu égard à la jurisprudence citée aux points 67 à 69 et 76 ci-dessus.
81      Par ailleurs, bien que, pour partie, les enquêtes en cause aient été réalisées à des dates postérieures à celles de la demande d’enregistrement et de la demande en nullité, c’est à bon droit que la chambre de recours a pris ces résultats en considération, dans la mesure où ils permettaient de tirer des conclusions sur l’usage de la marque contestée tel qu’il se présentait avant ces dates (voir, en ce sens, ordonnance du 27 janvier 2004, La Mer Technology, C‑259/02, EU:C:2004:50, point 31).
82      En deuxième lieu, s’agissant de la prise en compte par la chambre de recours de l’étude établie par une société spécialisée en études de marché, (ci-après le « tableau N »), relative aux parts de marché du produit dénommé « Kit Kat 4 fingers », il convient de relever que ces données ont été à juste titre prises en compte par la chambre de recours. En effet, les parts de marché détenues par une marque constituent une indication qui peut être pertinente aux fins d’apprécier si cette marque a acquis un caractère distinctif par l’usage (arrêt du 22 juin 2006, Storck/OHMI, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, point 76).
83      En l’espèce, le tableau N permet d’avoir des informations détaillées sur les parts de marché détenues par les produits désignés par la marque contestée sur le territoire d’onze États membres, à savoir en Belgique, en Irlande, en Grèce, en Espagne, en France, en Italie, aux Pays-Bas, en Autriche, au Portugal, en Suède et au Royaume-Uni pendant les années 2005 à 2007. Il permet aussi d’avoir une appréciation de l’intensité de l’usage de cette marque et de la visibilité de celle-ci auprès du public pertinent sur ces territoires. À cet égard, les mêmes considérations que celles indiquées au point 81 ci-dessus s’appliquent aux données du tableau N correspondant à des dates postérieures à celles de la demande d’enregistrement de la marque contestée et de la demande de nullité.
84      En outre, il y a lieu de souligner que le segment du marché tel qu’établi et mesuré par une société spécialisée en études de marché, tout en présentant certaines variations dans les différents États qui font l’objet de l’analyse, comprend des catégories de produits larges incluant non seulement des barres chocolatées, mais également d’autres types de barres sucrées et des produits dits d’achat impulsif, vendus notamment aux caisses des grandes surfaces ou même des snacks. Ainsi, les données du tableau N permettent également d’apprécier la proportion relative représentée par les ventes des produits désignés par la marque contestée par rapport au total des ventes des produits dans ces catégories qui, ainsi qu’il a été relevé au point 37 ci-dessus, sont offertes au consommateur dans des sections spécifiques dans les grandes surfaces ou dans les magasins de friandises.
85      Par ailleurs, il convient de relever que le tableau N contient également des informations relatives à la position occupée par le produit dénommé « Kit Kat 4 fingers » dans un classement établi en fonction des parts de marché de différents produits.
86      En troisième lieu, s’agissant des chiffres d’affaires et des dépenses publicitaires, c’est à bon droit que la chambre de recours a relevé au point 68 de la décision attaquée, que, pour autant qu’elles constituent des données internes de l’intervenante, elles ne sauraient, en tant que telles, prouver le caractère distinctif acquis par l’usage de la marque contestée.
87      Toutefois, force est de relever que les chiffres d’affaires pour les produits commercialisés sous la marque contestée peuvent constituer des preuves secondaires, lesquelles, appréciées conjointement avec d’autres éléments de preuve, peuvent être prises en compte aux fins d’établir le caractère distinctif acquis par l’usage de cette marque.
88      En outre, bien que la preuve du caractère distinctif acquis par l’usage d’une marque ne doit pas nécessairement être fondée sur la promotion publicitaire de la marque en question, le volume publicitaire représenté par les investissements publicitaires engagés pour la promouvoir peuvent constituer une indication pertinente afin d’apprécier si cette marque a acquis un caractère distinctif par l’usage, notamment lorsqu’une telle information est accompagnée d’indications sur la part que ces frais représentent dans le marché des dépenses publicitaires pour le produit concerné (arrêt du 22 juin 2006, Storck/OHMI, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, points 77 et 78).
89      En quatrième lieu, en ce qui concerne le matériel publicitaire présenté par l’intervenante, il y a lieu relever que c’est à bon droit que, aux points 85 et 86 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que, en ce qui concerne la Belgique, l’Irlande, la Grèce et le Portugal, ledit matériel, en tant que tel et sans autres informations supplémentaires sur les campagnes publicitaires en question, telles que l’intensité de leur diffusion, n’était pas concluant quant à l’impact de cette activité publicitaire.
90      Toutefois, si les déclarations et les informations relatives aux efforts de promotion d’une marque, notamment celles provenant de l’entreprise intéressée, ne sont pas de nature à établir par elles-mêmes l’acquisition du caractère distinctif par l’usage de ladite marque, elles peuvent être prises en considération en tant qu’indication sur le degré de connaissance de la marque par le public pertinent et la date à partir de laquelle le public pertinent peut être considéré comme ayant été familiarisé avec cette marque. Par ailleurs, de telles déclarations et informations prises ensemble avec d’autres éléments de preuve, peuvent constituer des éléments pertinents afin d’apprécier si la marque en question a acquis un caractère distinctif par l’usage qui en a été fait auprès du public pertinent.
91      En cinquième lieu, ainsi que le soutiennent à juste titre l’EUIPO et l’intervenante, il convient de prendre en considération la durée de l’usage de la marque contestée sur la base des informations présentées par l’intervenante, relatives aux dates à partir desquelles le produit dénommé « Kit Kat 4 fingers » a été présent sur les marchés des différents États membres.
92      En effet, ainsi qu’il ressort du point 10 de la décision attaquée, dans le cadre de la procédure de nullité, l’intervenante a présenté la liste des dates de lancement du produit en question, à savoir en 1937 au Royaume-Uni, à la fin des années 1940 en Irlande, dans les années 1960 en Italie, dans les années 1970 en France, en 1972 en Allemagne, en 1985 en Belgique, au Danemark et au Luxembourg, en 1988 en Autriche, en 1989 en Grèce et en Espagne, en 1991 en Suède, en 1992 aux Pays-Bas, en 1998 au Portugal et avant l’année 1999 en Finlande.
93      À cet égard, il convient de rappeler la jurisprudence citée au point 69 ci-dessus, selon laquelle la durée de l’usage d’une marque constitue l’un des éléments qui peuvent être pris en considération aux fins de l’appréciation dans un cas d’espèce du caractère distinctif acquis par l’usage d’une marque.
94      Au vu de ce qui précède, il y a lieu de relever que les éléments de preuve examinés aux points 78 à 93 ci-dessus constituent des éléments pertinents qui, appréciés globalement, sont susceptibles de démontrer que, aux yeux du public pertinent, la marque contestée est perçue comme une indication de l’origine commerciale des produits en cause.
–       Sur l’examen par la chambre de recours de l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage de la marque contestée grâce à celle-ci
95      Premièrement, il y a lieu de rappeler les constatations faites aux points 60 et 61 ci-dessus, selon lesquelles la chambre de recours s’est fondée, à bon droit, aux fins de la vérification de l’acquisition du caractère distinctif de la marque contestée sur l’utilisation combinée de cette dernière avec, notamment, la marque verbale KIT KAT.
96      En outre, il convient de noter que, en réponse aux questions écrites du Tribunal au sujet de la portée de l’arrêt du 16 septembre 2015, Société des Produits Nestlé (C‑215/14, EU:C:2015:604), les parties ont défendu des positions diamétralement opposées.
97      La requérante a interprété l’arrêt du 16 septembre 2015, Société des Produits Nestlé (C‑215/14, EU:C:2015:604), comme signifiant que la reconnaissance d’une marque n’était plus suffisante afin de justifier le caractère distinctif acquis par l’usage de ladite marque. Au contraire, il serait nécessaire de démontrer que cette marque est perçue comme indiquant que les produits qu’elle désigne proviennent exclusivement d’une entreprise déterminée et d’aucune autre. La preuve d’une simple reconnaissance ou association démontrerait seulement la connaissance de l’usage de la forme en question.
98      L’EUIPO et l’intervenante ont indiqué que la Cour n’avait fait que confirmer le principe bien établi résultant de la jurisprudence antérieure découlant, notamment des arrêts du 12 février 2004, Koninklijke KPN Nederland (C‑363/99, EU:C:2004:86), du 7 juillet 2005, Nestlé (C‑353/03, EU:C:2005:432), et du 19 juin 2014, Oberbank e.a. (C‑217/13 et C‑218/13, EU:C:2014:2012), selon lequel il doit être établi que, du fait de l’usage du la marque en question, soit en tant que partie d’une autre marque enregistrée ou en combinaison avec celle-ci, les milieux intéressés perçoivent le produit ou le service désigné par cette seule marque, indépendamment de toute autre marque pouvant également être présente, comme provenant d’une entreprise déterminée.
99      À cet égard, force est de souligner que le fait que le public pertinent ait reconnu la marque contestée en renvoyant à une autre marque qui désigne les mêmes produits, et qui est utilisée conjointement, ne signifie pas que la marque contestée en elle-même n’est pas utilisée en tant que source d’identification. Il en serait autrement si la Cour avait répondu à la première question préjudicielle dans l’arrêt du 16 septembre 2015, Société des Produits Nestlé (C‑215/14, EU:C:2015:604), en ce sens que l’acquisition du caractère distinctif requiert de démontrer que le consommateur concerné s’appuie sur la marque aux fins de l’identification de l’origine commerciale des produits que ladite marque désigne, ainsi que le proposait la juridiction anglaise de renvoi. Or, la Cour a seulement confirmé qu’il convenait de démontrer, à cet effet, si la marque représentant la forme du produit, dans un usage séparé de son emballage ou de toute référence à la marque verbale KIT KAT, permet d’identifier le produit en question comme étant, sans confusion possible, le produit dénommé « Kit Kat 4 fingers » ainsi qu’il a été relevé au point 52 des conclusions de l’avocat général Wathelet dans l’affaire Société des Produits Nestlé (C‑215/14, EU:C:2015:395).
100    En effet, après avoir souligné que l’acquisition d’un caractère distinctif pouvait résulter aussi bien de l’usage, en tant que partie d’une marque enregistrée, d’un élément de celle-ci, que de l’usage d’une marque distincte en combinaison avec une marque enregistrée, la Cour a jugé que, en conséquence de cet usage, les milieux intéressés devaient percevoir effectivement le produit ou le service, désigné par la seule marque dont l’enregistrement était demandé, comme provenant d’une entreprise déterminée. Elle en a conclu que, indépendamment de la question de savoir si l’usage concernait un signe en tant que partie d’une marque enregistrée ou en combinaison avec celle-ci, la condition essentielle était que, en conséquence de cet usage, le signe dont l’enregistrement était demandé en tant que marque puisse désigner, dans l’esprit des milieux intéressés, les produits sur lesquels il portait comme provenant d’une entreprise déterminée (arrêt du 16 septembre 2015, Société des Produits Nestlé, C‑215/14, EU:C:2015:604, points 64 et 65).
101    Dans ces conditions, il convient d’entériner l’approche adoptée par la chambre de recours aux points 63 à 70 de la décision attaquée, en prenant en compte, notamment, aux fins de la preuve du caractère distinctif acquis par l’usage de la marque contestée, des enquêtes montrant l’attribution spontanée immédiate de la marque contestée au produit portant la marque verbale KIT KAT ou à l’intervenante.
102    Partant, il y a lieu de rejeter les arguments de la requérante selon lesquels le public identifierait seulement la barre chocolatée commercialisée par l’intervenante grâce à son utilisation intensive et constante de la marque verbale KIT KAT, tant sur l’emballage que sur le produit dénommé « Kit Kat 4 fingers » proprement dit. Pour ces mêmes raisons, les arguments de la requérante, tirés du fait que la marque contestée représente simplement la forme du produit dénommé « Kit Kat 4 fingers » ne sauraient prospérer.
103    Par ailleurs, il y a lieu de relever que, selon la jurisprudence, il n’est pas exigé, aux fins d’apprécier si une marque a acquis un caractère distinctif par l’usage, que la forme figure sur l’emballage du produit ou soit visible au moment de la vente. Une marque peut, ainsi, acquérir un caractère distinctif par un usage visible sur des publicités ou au moment où le produit est consommé (voir, en ce sens, arrêt du 22 juin 2006, Storck/OHMI, C‑24/05 P, EU:C:2006:421, points 70 et 71). Ainsi, l’allégation de la requérante visant la problématique de l’emballage est erronée et ne saurait, partant, être retenue.
104    Deuxièmement, ainsi qu’il a été indiqué aux 78 à 94 ci-dessous, la chambre de recours a examiné, aux points 60 à 92 de la décision attaquée, les éléments de preuve présentés par l’intervenante, relatifs à l’usage de la marque contestée qui consiste, en tant que marque tridimensionnelle, en l’apparence du produit lui-même, telle que reproduite au point 2 ci-dessus, à savoir le produit dénommé « Kit Kat 4 fingers ». Partant, les allégations de la requérante selon lesquelles la chambre de recours a omis de vérifier si les produits sont identifiés grâce à la marque et si le consommateur perçoit la marque comme une marque, ne sauraient être retenues.
105    Troisièmement, à l’égard des allégations de la requérante selon lesquelles, d’une part, la marque contestée n’a pas de caractère distinctif acquis par l’usage et, d’autre part, les consommateurs n’associent pas systématiquement ladite marque à l’origine commerciale des produits que ladite marque désigne, il y a lieu de rappeler la jurisprudence selon laquelle l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage d’une marque exige qu’au moins une fraction significative du public pertinent identifie grâce à la marque les produits ou les services concernés comme provenant d’une entreprise déterminée (arrêts du 21 avril 2010, Représentation d’une partie d’un mandrin, T‑7/09, non publié, EU:T:2010:153, point 41, et du 22 mars 2013, Forme d’un sac à main, T‑409/10, non publié, EU:T:2013:148, point 77).
106    Ainsi, il ressort de l’analyse des enquêtes produites par l’intervenante menée par la chambre de recours aux points 63 à 82 de la décision attaquée, que celle-ci a retenu des taux de reconnaissance de la marque contestée par les consommateurs à hauteur de 48 % (au Danemark), de 47,4 % (en Allemagne), de 48,5 % (en Espagne), de 46 % (en France), de 44,8 % (en Italie), de 53 % (aux Pays-Bas), de 54 % (en Autriche), de 62 % (en Suède) et de, 88 % (au Royaume-Uni)_. En outre, ladite chambre a relevé, au point 81 de la décision attaquée, un taux de reconnaissance de cette marque par les consommateurs à hauteur de 30 % en Finlande.
107    Dans ces circonstances, et sans préjuger du bien-fondé de ces conclusions, il y a lieu de relever que la chambre de recours a conduit un examen de l’acquisition du caractère distinctif de la marque contestée grâce à celle-ci et a étayé concrètement ses conclusions relatives à une telle acquisition en ce qui concerne le Danemark, l’Allemagne, l’Espagne, la France, l’Italie, les Pays-Bas, l’Autriche, la Finlande, la Suède et le Royaume-Uni.
–       Sur la décision de l’Office de la propriété intellectuelle du Royaume-Uni du 20 juin 2013
108    En ce qui concerne la pertinence de la décision de l’Office de la propriété intellectuelle du Royaume-Uni du 20 juin 2013 qui a conclu qu’il n’avait pas été établi que la marque contesté avait acquis un caractère distinctif par l’usage au Royaume-Uni, il y a lieu de rappeler la jurisprudence selon laquelle, s’il est, certes, souhaitable que l’EUIPO prenne en compte les décisions des autorités nationales portant sur des marques identiques à celles sur lesquelles il doit se prononcer, il n’est toutefois pas tenu de prendre en compte ces décisions, y compris celles se prononçant sur des marques identiques, et, à supposer qu’il les prenne en compte, n’est pas lié par lesdites décisions [arrêt du 15 juillet 2015, Australian Gold/OHMI – Effect Management & Holding (HOT), T‑611/13, EU:T:2015:492, point 65].
109    En effet, le régime des marques de l’Union est un système autonome, constitué d’un ensemble de règles et poursuivant des objectifs qui lui sont spécifiques, son application étant indépendante de tout système national. Par conséquent, le caractère enregistrable d’un signe en tant que marque de l’Union ne doit être apprécié que sur le fondement de la réglementation de l’Union pertinente, de sorte que l’EUIPO et, le cas échéant, le juge de l’Union ne sont pas liés par une décision intervenue au niveau d’un État membre admettant le caractère enregistrable de ce même signe en tant que marque nationale. Tel est le cas même si une telle décision a été prise en application d’une législation nationale harmonisée [arrêt du 27 février 2002, Streamserve/OHMI (STREAMSERVE), T‑106/00, EU:T:2002:43, point 47].
110    En tout état de cause, force est de constater que la décision de l’Office de la propriété intellectuelle du Royaume-Uni du 20 juin 2013 est postérieure à la date de la décision attaquée, la chambre de recours ne pouvant, dès lors, pas la prendre en considération.
111    Eu égard à tout ce qui précède, il convient de rejeter la troisième branche du premier moyen.
Sur la quatrième branche du premier moyen, relative à l’absence de preuve du caractère distinctif acquis par l’usage de la marque contestée dans l’ensemble de l’Union
112    Tout en visant en particulier le point 74 de la décision attaquée où la chambre de recours a fait application de l’arrêt du 24 mai 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/OHMI (C‑98/11 P, EU:C:2012:307), la requérante lui reproche de ne pas avoir correctement évalué la portée territoriale de la preuve du caractère distinctif de la marque contestée acquis par l’usage de cette dernière au sein de l’Union. Elle rappelle que, si une marque est jugée non distinctive intrinsèquement dans l’ensemble de l’Union, c’est dans l’ensemble de l’Union, à la date à prendre en considération, que cette marque doit avoir acquis un caractère distinctif par l’usage qui en a été fait pour pouvoir être enregistrée conformément à l’article 7, paragraphe 3, du règlement nº 207/2009.
113    En outre, selon la requérante, même s’il n’est pas nécessaire que la preuve du caractère distinctif acquis par l’usage de la marque contestée soit apportée dans chacun des États membres, la chambre de recours a commis une erreur en concluant qu’il suffisait que ledit caractère distinctif soit constaté dans cinq des quinze États membres. Par ailleurs, elle reproche à ladite chambre d’avoir omis d’examiner si la division d’annulation avait rejeté à juste titre la possibilité d’extrapoler les données relatives à l’usage de ladite marque dans ces cinq États membres aux dix autres États membres.
114    L’EUIPO et l’intervenante contestent les arguments de la requérante en s’appuyant sur l’arrêt du 24 mai 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/OHMI (C‑98/11 P, EU:C:2012:307), dans lequel la Cour aurait soutenu qu’il serait excessif que la preuve de l’acquisition d’un caractère distinctif soit apportée pour chaque État membre pris individuellement. Il en découlerait que l’acquisition d’un caractère distinctif doit être étayée pour toute l’Union, dans son ensemble, et non pour la somme des marchés nationaux. Une telle interprétation serait inhérente à l’existence même du marché intérieur avec des caractéristiques analogues à celles qui existent dans un marché national. Or dans le cadre d’un enregistrement national, celui-ci ne saurait être refusé si la preuve de l’acquisition d’un caractère distinctif manque pour une région dont l’importance économique et géographique est faible.
–       Sur la date devant être prise en considération aux fins de déterminer si la marque contestée a acquis un caractère distinctif par l’usage
115    Il y a lieu de rappeler que, aux fins de l’application de l’article 7, paragraphe 3, du règlement nº 207/2009, il doit être démontré que le caractère distinctif de la marque a été acquis par un usage antérieur à la date du dépôt de la demande d’enregistrement [arrêt du 15 décembre 2005, BIC/OHMI (Forme d’un briquet à pierre), T‑262/04, EU:T:2005:463, point 66]. Cette interprétation n’exclut pas la possibilité, pour l’autorité compétente, de prendre en considération des éléments qui, bien que postérieurs à la date du dépôt de la demande d’enregistrement, permettent de tirer des conclusions sur la situation telle qu’elle se présentait avant cette même date (voir, en ce sens, arrêts du 17 juillet 2008, L & D/OHMI, C‑488/06 P, EU:C:2008:420, point 71, et du 19 juin 2014, Oberbank e.a., C‑217/13 et C‑218/13, EU:C:2014:2012, points 54 à 61).
116    En outre, l’article 52, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009 dispose, notamment, que, lorsque la marque de l’Union européenne a été enregistrée contrairement à l’article 7, paragraphe 1, sous b), dudit règlement, elle ne peut toutefois être déclarée nulle si, par l’usage qui en a été fait, elle a acquis après son enregistrement un caractère distinctif pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée.
117    Partant, force est de constater que la chambre de recours a, à bon droit, considéré, au point 59 de la décision attaquée, que la requérante devait prouver soit que la marque litigieuse avait, antérieurement à la date de dépôt de la demande d’enregistrement, le 21 mars 2002, acquis un caractère distinctif en raison de l’usage qui en a été fait, soit qu’elle avait acquis un tel caractère en raison de l’usage qui en a été fait, entre la date de son enregistrement, le 28 juillet 2006, et celle de la demande en nullité, le 23 mars 2007, et ce dans l’Union, telle que composée au moment du dépôt de la demande d’enregistrement [voir, en ce sens, arrêt du 10 décembre 2008, Bateaux mouches/OHMI – Castanet (BATEAUX MOUCHES), T‑365/06, non publié, EU:T:2008:559, point 37].
118    Par conséquent, la chambre de recours a correctement déterminé la date avant laquelle la marque contestée devait avoir acquis un caractère distinctif par l’usage.
–       Sur l’étendue du territoire sur lequel le caractère distinctif acquis par l’usage de la marque contestée doit être démontré
119    Conformément à l’article 1er, paragraphe 2, du règlement nº 207/2009, la marque de l’Union a un caractère unitaire, ce qui implique qu’elle produit les mêmes effets dans l’ensemble de l’Union. Il résulte du caractère unitaire de la marque de l’Union que, pour être admis à l’enregistrement, un signe doit posséder un caractère distinctif dans l’ensemble de l’Union. C’est ainsi que, aux termes de l’article 7, paragraphe 1, sous b), dudit règlement, lu en combinaison avec le paragraphe 2 du même article, une marque doit être refusée à l’enregistrement si elle est dépourvue de caractère distinctif dans une partie de l’Union. Il a été jugé que la partie de l’Union visée au paragraphe 2 de cet article peut être constituée, le cas échéant, d’un seul État membre [voir, en ce sens, arrêts du 22 juin 2006, Storck/OHMI, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, points 81 à 83 ; du 29 septembre 2010, CNH Global/OHMI (Combinaison des couleurs rouge, noire et grise pour un tracteur), T‑378/07, EU:T:2010:413, point 45, et du 17 mai 2011, Diagnostiko kai Therapeftiko Kentro Athinon « Ygeia »/OHMI (υγεία), T‑7/10, non publié, EU:T:2011:221, point 40].
120    L’article 7, paragraphe 3, du règlement nº 207/2009, qui permet l’enregistrement des signes qui ont acquis un caractère distinctif par l’usage, doit être lu à la lumière de cette exigence. Ainsi, il résulte du caractère unitaire de la marque de l’Union que, pour être admis à l’enregistrement, un signe doit posséder un caractère distinctif, intrinsèque ou acquis par l’usage, dans l’ensemble de l’Union (arrêt du 17 mai 2011, υγεία, T‑7/10, non publié, EU:T:2011:221, point 41).
121    Il ressort de la jurisprudence que, pour que soit admis l’enregistrement d’une marque en vertu de l’article 7, paragraphe 3, du règlement nº 207/2009, le caractère distinctif acquis par l’usage de cette même marque doit être démontré dans la partie de l’Union où elle en était dépourvue au regard de l’article 7, paragraphe 1, sous b) à d), dudit règlement (arrêts du 21 avril 2010, Représentation d’une partie d’un mandrin, T‑7/09, non publié, EU:T:2010:153, point 40, et du 22 mars 2013, Forme d’un sac à main, T‑409/10, non publié, EU:T:2013:148, point 76).
122    En outre, dans le cas des marques non verbales, telle que celle visée en l’espèce, il y a lieu de présumer que l’appréciation du caractère distinctif intrinsèque est la même dans toute l’Union, à moins qu’il n’existe des indices concrets en sens inverse [arrêt du 24 février 2016, Coca-Cola/OHMI (Forme d’une bouteille à contours sans cannelures), T‑411/14, EU:T:2016:94, point 68]. Dès lors que, en l’espèce, il ne ressort pas du dossier que tel soit le cas, il convient de considérer que le motif absolu de refus visé à l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 207/2009 existe, à l’égard de la marque contestée, dans toute l’Union.
123    Étant donné que, en l’espèce, il avait été constaté que la marque contestée était dépourvue de caractère distinctif intrinsèque dans l’Union (point 9 ci-dessus), c’est donc dans l’ensemble de l’Union que cette marque doit avoir acquis un caractère distinctif par l’usage pour être enregistrable en vertu de l’article 7, paragraphe 3, du règlement nº 207/2009 [arrêts du 29 avril 2004, Eurocermex/OHMI (Forme d’une bouteille de bière), T‑399/02, EU:T:2004:120, point 47 ; du 10 mars 2009, Piccoli/OHMI (Forme d’une coquille), T‑8/08, non publié, EU:T:2009:63, points 37 à 39, et du 17 décembre 2010, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/OHMI (Forme d’un lapin en chocolat), T‑395/08, non publié, EU:T:2010:550, point 53].
124    Il importe de relever que dans l’arrêt du 24 mai 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/OHMI (C‑98/11 P, EU:C:2012:307), la Cour a, dans un premier temps, au point 60, confirmé la jurisprudence constante indiquée au point 123 ci-dessus selon laquelle c’est dans l’ensemble de l’Union que la marque doit avoir acquis un caractère distinctif par l’usage, pour être enregistrable en vertu de l’article 7, paragraphe 3, du règlement nº 207/2009. Toutefois, dans un second temps, au point 62 de l’arrêt, la Cour a précisé la portée d’une telle exigence, lorsqu’elle a jugé que, « même s’il [était] vrai, […] que l’acquisition, par une marque, d’un caractère distinctif par l’usage doit être démontrée pour la partie de l’Union dans laquelle cette marque n’avait pas ab initio un tel caractère, il serait excessif d’exiger que la preuve d’une telle acquisition soit apportée pour chaque État membre pris individuellement ».
125    Ainsi, le critère à appliquer est celui de la preuve de l’acquisition, par la marque dont l’enregistrement est demandé, d’un caractère distinctif par l’usage dans l’ensemble du territoire de l’Union, et ladite preuve doit être apportée « de manière quantitativement suffisante » (arrêt du 24 mai 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/OHMI, C‑98/11 P EU:C:2012:307, point 63).
126    En outre, selon la jurisprudence, bien qu’il faille établir qu’une marque ait acquis un caractère distinctif par l’usage dans l’ensemble de l’Union, il n’est nullement requis que les mêmes types d’éléments de preuve soient apportés pour chaque État membre [arrêt du 28 octobre 2009, BCS/OHMI – Deere (Combinaison des couleurs verte et jaune), T‑137/08, EU:T:2009:417, point 39].
127    Par ailleurs, le Tribunal a jugé, à plusieurs reprises, que la preuve du caractère distinctif acquis par l’usage d’une marque dans l’ensemble de l’Union était insuffisante lorsque les éléments de preuve faisaient défaut pour certains États membres [arrêts du 8 juillet 2009, Mars/OHMI – Ludwig Schokolade (Forme d’une barre chocolatée), T‑28/08, non publié, EU:T:2009:253 ; du 30 septembre 2009, JOOP!/OHMI (!), T‑75/08, non publié, EU:T:2009:374, et du 24 février 2016, Forme d’une bouteille à contours sans cannelures, T‑411/14, EU:T:2016:94, point 80].
128    En particulier, dans l’arrêt du 21 avril 2015, Louis Vuitton Malletier/OHMI – Nanu-Nana (Représentation d’un motif à damier gris) (T‑360/12, non publié, EU:T:2015:214), tout en invoquant la jurisprudence dégagée dans l’arrêt du 24 mai 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/OHMI (C‑98/11 P, EU:C:2012:307), selon laquelle il serait excessif d’exiger que la preuve de l’acquisition du caractère distinctif par l’usage soit apportée pour chaque État membre, le Tribunal a considéré que, une telle acquisition n’ayant pas été démontrée pour douze des 27 États membres qui composaient l’Union à la date du dépôt de la demande d’enregistrement de la marque en question, celle-ci ne saurait être considérée comme ayant acquis un caractère distinctif par l’usage dans l’ensemble de l’Union (voir, en ce sens, arrêt du 21 avril 2015, Représentation d’un motif à damier gris, T‑360/12, non publié, EU:T:2015:214, points 92, 93, 117 et 120).
129    De même, au point 49 de l’arrêt du 16 mars 2016, Työhönvalmennus Valma/OHMI (Forme d’une boîte de jeu contenant des blocs en bois) (T‑363/15, non publié, EU:T:2016:149), le Tribunal a considéré, en substance, que la preuve de l’acquisition, par une marque, d’un caractère distinctif par l’usage n’avait pas été apportée pour l’ensemble de l’Union, des lors que des éléments de preuve pertinents relatifs à seulement quatre des 28 États membres, qui étaient concernés, avaient été apportés.
130    C’est au regard de ce qui précède qu’il convient d’examiner si la chambre de recours a correctement évalué si la preuve du caractère distinctif acquis par l’usage de la marque contestée a été rapportée par l’intervenante de manière qualitativement suffisante dans l’ensemble du territoire de l’Union.
131    D’emblée, il convient de préciser que, conformément aux dispositions de l’article 165, paragraphes 1 et 4, du règlement n° 207/2009, la preuve du caractère distinctif acquis par l’usage ne doit être rapportée que dans les États qui étaient membres de l’Union à la date de dépôt de la demande d’enregistrement de la marque contestée, soit en l’occurrence dans l’Union composée, au 21 mars 2002, de quinze États membres, ainsi que la chambre de recours l’a correctement relevé au point 59 de la décision attaquée.
132    Quant à l’argumentation de la requérante selon laquelle si le caractère distinctif acquis par l’usage de la marque contesté est confirmé, l’intervenante jouira d’un droit de monopole très étendu dans 28 États membres, alors même que celle-ci n’aurait démontré ce caractère distinctif que dans un nombre d’États membres beaucoup moins important, elle ne saurait donc prospérer.
133    À cet égard, il suffit de rappeler que, conformément à l’article 165, paragraphe 4, sous a), du règlement nº 207/2009, une marque de l’Union européenne ne peut faire l’objet d’une déclaration de nullité pour des motifs absolus de refus prévus à l’article 7 dudit règlement, lu en combinaison avec l’article 52, du même règlement, simplement à cause de l’adhésion d’un nouvel État membre.
134    En outre, il importe de noter que, au point 74 de la décision attaquée, la chambre de recours a déduit de l’arrêt du 24 mai 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/OHMI (C‑98/11 P, EU:C:2012:307), que la question qui devait être posée était celle de savoir si une partie substantielle des consommateurs de l’Union dans son ensemble avait été exposée à la marque et était, du fait de cette exposition, amenée à percevoir la marque comme une indication de l’origine commerciale des produits que ladite marque désigne, sans qu’il soit nécessaire, en tout état de cause, de prouver le caractère distinctif acquis en tous lieux.
135    Il est précisé au point 75 de la décision attaquée, qu’il ne saurait être requis de démontrer le caractère distinctif acquis par l’usage de la marque, État membre par État membre, de la même manière qu’il n’est pas exigé de démontrer le caractère distinctif acquis par une marque nationale dans chaque État, région, province ou division administrative composant l’État membre concerné.
136    Par ailleurs, au point 77 de la décision attaquée, la chambre de recours a indiqué que l’absence de preuves sur la reconnaissance de la marque dans une partie du marché intérieur qui, eu égard aux conditions spécifiques dudit marché, n’était pas substantielle, ne saurait ôter toute pertinence au caractère distinctif acquis par l’usage de cette marque dans la majeure partie de ce marché.
137    Enfin, au point 78 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré qu’il serait excessif et disproportionné de demander au titulaire d’une marque de consacrer d’importantes sommes d’argent pour recueillir des preuves du caractère distinctif acquis par l’usage de ladite marque dans chaque recoin du marché intérieur et de refuser la protection à cette marque, alors qu’il a été prouvé que la marque en question était reconnue dans la majeure partie du territoire de l’Union.
138    Force est de constater que cette interprétation par la chambre de recours concernant l’étendue du territoire sur lequel doit être démontré le caractère distinctif acquis par l’usage d’une marque n’est pas entièrement conforme aux conditions prévues par l’article 7, paragraphe 3, du règlement nº 207/2009, telles qu’interprétées par la jurisprudence.
139    En effet, ainsi qu’il découle de la jurisprudence citée aux points 119 à 121 ci-dessus, aux fins de l’application de l’article 7, paragraphe 3, du règlement nº 207/2009, dans le cas d’une marque qui ne possède pas un caractère distinctif intrinsèque dans l’ensemble de l’Union, le caractère distinctif acquis par l’usage de cette marque doit être démontré dans l’ensemble de ce territoire, et non seulement pour une partie substantielle ou la majorité de celui-ci. Par ailleurs, si, ainsi qu’il a été jugé par la Cour dans l’arrêt du 24 mai 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/OHMI (C‑98/11 P, EU:C:2012:307, point 62), il ne saurait être exigé que la preuve du caractère distinctif acquis par l’usage de ladite marque soit apportée pour chaque État membre concerné pris individuellement, une telle preuve peut être apportée de façon globale pour tous les États membres concernés ou bien de façon séparée pour différents États membres ou groupes d’États membres. Par conséquent, dans l’hypothèse où les éléments de preuve présentés ne couvriraient pas une partie de l’Union, même non substantielle ou ne consistant qu’en un seul État membre, il ne saurait être conclu à l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage de la marque dans l’ensemble de l’Union.
140    En outre, concernant l’affirmation de la chambre de recours, contenue au point 74 de la décision attaquée, selon laquelle « la question qui doit être posée est celle de savoir si une partie substantielle des consommateurs de l’[Union] dans son ensemble a été exposée à la marque et est, du fait de cette exposition, amenée à [percevoir] la marque comme [une] indication de l’origine commerciale » (voir point 134 ci-dessus), il convient de relever ce qui suit.
141    La chambre de recours a, en substance, considéré qu’il était suffisant de démontrer qu’une partie significative du public pertinent dans l’ensemble de l’Union, tous les États membres et toutes les régions confondus, percevait une marque comme une indication de l’origine commerciale des produits que ladite marque désignait.
142    Cependant, ce critère est erroné. En effet, la question pertinente n’est pas celle de savoir s’il a été démontré qu’une partie substantielle du public dans l’Union, tous les États membres et toutes les régions confondus, percevait une marque comme une indication de l’origine commerciale des produits que ladite marque désignait, mais celle de savoir si, dans l’ensemble de l’Union, il a été prouvé qu’une partie significative du public pertinent percevait une marque comme une indication de l’origine commerciale des produits que ladite marque désignait. L’absence de reconnaissance du signe comme indication de l’origine commerciale dans une partie du territoire de l’Union ne saurait être compensée par un niveau plus élevé de connaissance dans une autre partie de l’Union.
143    Partant, la chambre de recours a commis une erreur, aux points 74 à 78 de la décision attaquée, en concluant, en substance, que, aux fins de prouver le caractère distinctif acquis par l’usage d’une marque dans l’ensemble de l’Union, il était suffisant de démontrer qu’une partie substantielle du public pertinent dans l’Union, tous les États membres et toutes les régions confondus, percevait une marque comme une indication de l’origine commerciale des produits que ladite marque désignait et qu’il n’était pas nécessaire de prouver le caractère distinctif acquis par l’usage d’une marque dans tous les États membres concernés.
144    Toutefois, même si la chambre de recours a commis une erreur lorsqu’elle a énoncé le critère d’examen aux fins de prouver le caractère distinctif acquis par l’usage d’une marque dans l’ensemble de l’Union, il n’est pas exclu qu’elle en ait fait une bonne application lorsqu’elle a examiné les éléments de preuve présentés par l’intervenante.
145    Ainsi, à la lumière notamment des considérations développées aux points 78 à 94 et 119 à 129 ci-dessus et compte tenu du critère d’examen, tel qu’énoncé au paragraphe 139 ci-dessus, il y a lieu d’examiner l’appréciation par la chambre de recours des éléments de preuve présentés par l’intervenante aux fins d’établir que la marque contestée avait acquis un caractère distinctif par l’usage, au sens de de l’article 7, paragraphe 3, du règlement nº 207/2009.
–       Sur l’appréciation par la chambre de recours des éléments de preuve présentés par l’intervenante
–       Sur les éléments de preuve relatifs à la France
146    En ce qui concerne la France, il convient de relever que, au point 63 de la décision attaquée, la chambre de recours a pris en considération les données de l’enquête, effectuée par une société spécialisée en études de marché, présentée par l’intervenante. Ainsi, il ressort du rapport de l’enquête en question que l’attribution spontanée immédiate, de la marque contestée à la marque verbale KIT KAT, s’élevait à 45 % des personnes interrogées (et non à 46% comme l’avait indiqué ladite chambre). En outre, cette chambre a relevé que ces données étaient corroborées par les informations contenues dans le tableau N, relatives aux parts du marché détenues par ladite marque. À cet égard, il convient de relever qu’il ressort dudit tableau que les ventes des produits désignés par cette marque en 2006 et en 2007 s’élevaient respectivement à 17,6 millions d’euros et 18,4 millions d’euros, représentant 6,1 % et 5,6 % du segment comprenant les barres chocolatées, à l’exclusion des petits formats. En outre, il ressort de ce tableau que ces parts de marché, en 2006 et en 2007, correspondaient aux cinquième et sixième positions du classement établi en fonction des parts de marché au sein du segment en question. À la lumière de ces éléments de preuve, c’est à juste titre que la chambre de recours a conclu, au point 71 de la décision attaquée, qu’il avait été établi que la marque contestée avait acquis un caractère distinctif par l’usage en France.
–       Sur les éléments de preuve relatifs à l’Italie
147    Au point 63 de la décision attaquée, la chambre de recours a pris en considération les données de l’enquête effectuée par une société spécialisée en études de marché, présentée par l’intervenante, selon laquelle 47,6 % des personnes interrogées s’identifiant comme des acheteurs ou des mangeurs de bonbons ou de biscuits avaient spontanément attribué la marque contestée à la marque verbale KIT KAT ou à l’intervenante (et non à 44,8% comme l’avait indiqué ladite chambre). Cette chambre a évoqué aussi les données du tableau N, selon lesquelles les ventes du produit dénommé « Kit Kat 4 fingers » s’élevaient en 2006 et en 2007 à 14,3 millions d’euros et 13 millions d’euros respectivement, représentant 6,6 % et 5,9 % du segment comprenant les snacks légers à base de chocolat. Ces parts de marché, pour ces années, correspondaient à la cinquième position du classement établi dans le tableau N en fonction des parts de marché au sein du segment en question.
148    À la lumière de ces éléments de preuve, c’est à juste titre que la chambre de recours a conclu, au point 71 de la décision attaquée, qu’il avait été établi que la marque contestée avait acquis un caractère distinctif par l’usage en Italie.
–       Sur les éléments de preuve relatifs à l’Espagne
149    La chambre de recours a souligné, au point 64 de la décision attaquée, la position particulièrement forte du produit dénommé « Kit Kat 4 fingers » sur le marché national au regard du tableau N. En effet, selon ce tableau, en 2006 et en 2007, les ventes du produit en question de 12,5 millions d’euros et de 13,4 millions d’euros représentaient respectivement 22,3 % et 22,7 % du segment comprenant tous les types de barres, ce qui correspondait à la deuxième position du classement établi en fonction des parts de marché au sein de ce segment. En outre, ladite chambre a relevé que, selon l’enquête effectuée par une société spécialisée en études de marché, présentée par l’intervenante, 42,6 % du groupe cible (composé de personnes qui n’excluaient pas l’achat et la consommation de bonbons et de biscuits) avait reconnu sans assistance, au vu de la marque contestée, l’origine commerciale du produit ayant la forme de cette marque.
150    Par ailleurs, la chambre de recours a pris en considération les déclarations des chambres de commerce, présentées par l’intervenante, notamment celle de Séville (Espagne), selon lesquelles la marque contestée était reconnue et associée à l’origine commerciale du produit qu’elle désignait.
151    À la lumière de ces éléments de preuve, c’est à juste titre que la chambre de recours a conclu, au point 71 de la décision attaquée, qu’il avait été établi que la marque contestée avait acquis un caractère distinctif par l’usage en Espagne.
–       Sur les éléments de preuve relatifs au Royaume-Uni
152    La chambre de recours a pris en considération, au point 65 de la décision attaquée, les données ressortant d’une part, du tableau N et, d’autre part de l’enquête effectuée par une société spécialisée en études de marché, présentée par l’intervenante. Ainsi, il ressort dudit tableau que les ventes du produit dénommé « Kit Kat 4 fingers » en 2006 et en 2007, de 26,3 millions de livres sterling (GBP) (environ 31,4 millions d’euros), et de 32,8 millions de GBP (environ 39,2 millions d’euros), représentaient respectivement 2,7 % et 3,2 % du segment des barres chocolatées en format simple et multi-pack. Ces parts de marché correspondaient à la troisième position du classement établi en fonction des parts de marché au sein de ce segment. S’agissant des résultats de l’enquête, ladite chambre a relevé un taux de reconnaissance spontanée de 88 % parmi les personnes interrogées.
153    À la lumière de ces éléments de preuve, c’est à juste titre que la chambre de recours a conclu, au point 71 de la décision attaquée, qu’il avait été établi que la marque contestée avait acquis un caractère distinctif par l’usage au Royaume-Uni.
–       Sur les éléments de preuve relatifs à l’Allemagne
154    La chambre de recours a relevé, au point 67 de la décision attaquée, que, selon l’enquête effectuée par une société spécialisée en études de marché, présentée par l’intervenante, 47 % des personnes interrogées s’identifiant comme des acheteurs ou consommateurs, au moins occasionnellement, de produits à base de chocolat avaient spontanément associé la marque contestée avec la marque verbale KIT KAT ou l’intervenante. En outre, elle a mentionné le fait que l’arrêt du Bundespatentgericht (Cour fédérale des brevets, Allemagne), du 26 mai 2004, présenté par l’intervenante, avait reconnu, sur la base de la même enquête, que ladite marque avait acquis un certain caractère distinctif par l’usage en Allemagne.
155    À la lumière de ces éléments de preuve, c’est à juste titre que la chambre de recours a conclu, au point 71 de la décision attaquée, qu’il avait été établi que la marque contestée avait acquis un caractère distinctif par l’usage en Allemagne.
–       Sur les éléments de preuve relatifs aux Pays-Bas
156    La chambre de recours a pris en considération, au point 70 de la décision attaquée, l’enquête effectuée par une société spécialisée en études de marché, présentée par l’intervenante, dont la méthode et la représentativité de l’échantillon, composé de 514 personnes interrogées (représentant 0,003 % de la population totale) dans treize villes différentes, ont été considérées comme étant appropriées. Ainsi, elle a considéré que, conformément à cette enquête, la preuve avait été apportée du fait que, s’agissant du marché néerlandais, 53 % desdites personnes avaient reconnu immédiatement l’origine commerciale des produits désignés par la marque contestée au regard de celle-ci.
157    De surcroît, la chambre de recours a relevé les données qui ressortaient du tableau N. Selon ce tableau, dans les années 2005 à 2007, les ventes du produit dénommé« Kit Kat 4 fingers », à savoir des ventes en 2005 de 8,1 millions d’euros, des ventes en 2006 de 7,9 million d’euros et des ventes en 2007 de 7,6 millions d’euros, représentaient respectivement 5,5 %, 4,9 % et 4,5 % du segment compris par tous les types de barres sucrées et autres snacks, qui correspondaient aux cinquième, sixième et septième positions du classement établi en fonction des parts de marché au sein de ce segment pour ces années.
158    Au regard de ces éléments de preuve, c’est à juste titre que la chambre de recours a conclu, au point 71 de la décision attaquée, qu’il avait été établi que la marque contestée avait acquis un caractère distinctif par l’usage aux Pays-Bas.
–       Sur les éléments de preuve relatifs au Danemark et à la Suède
159    S’agissant du Danemark et de la Suède, la chambre de recours a pris en considération, au point 81 de la décision attaquée, les enquêtes effectuées par une société spécialisée en études de marché, présentées par l’intervenante, dont la représentativité de l’échantillon, composé de plus de 1000 personnes dans ces deux États de moins de 10 millions d’habitants, ont été considérées comme étant appropriées. Ainsi, elle a considéré que, conformément à ces enquêtes, la reconnaissance sans assistance de la marque contestée comme indiquant l’origine commerciale du produit en question s’élevait respectivement à 48 % et 62 % des personnes interrogées. De surcroît, elle a relevé qu’une marque nationale identique à la marque contestée avait été enregistrée dans ces deux pays ce qui renforcerait l’intensité des données chiffrées découlant des enquêtes. Au vu de ces éléments de preuve, c’est à juste titre que, au point 83 de la décision attaquée et, implicitement, au point 88 de ladite décision, ladite chambre a inclus le Royaume de Danemark et le Royaume de Suède parmi les États membres sur le territoire desquels il avait été établi que l’intervenante était identifiée comme l’origine commerciale du produit ayant la forme de la marque contestée.
–       Sur les éléments de preuve relatifs à la Finlande
160    La chambre de recours a relevé, au point 81 de la décision attaquée, que le pourcentage de 30 % de la reconnaissance sans aide qui ressort de l’enquête présentée par l’intervenante n’était pas particulièrement élevé. En effet, un tel pourcentage est inférieur aux pourcentages de reconnaissance dans d’autres États, notamment dans les autres pays nordiques. Par ailleurs, elle a erronément fait référence au tableau N qui ne présente pas de données relatives à la Finlande.
161    Or, ainsi que le fait valoir l’EUIPO, il y a lieu de relever que l’intervenante a présenté d’autres informations relatives à l’usage de la marque contestée en Finlande, telles qu’évoquées notamment au point 10 de la décision attaquée. Il s’agit de la date de lancement en Finlande du produit dénommé « Kit Kat 4 fingers », en 1991, des matériaux publicitaires de télévision qui montrent, au moins partiellement, la marque contestée et un aperçu des volumes de ventes, des chiffres d’affaires et des dépenses publicitaires entre 2001 et 2007.
162    Certes, ainsi que le soutient à juste titre la requérante, ces éléments ne sont pas de nature à établir, par eux-mêmes, l’acquisition du caractère distinctif par l’usage de la marque contestée, d’autant plus que la promotion de celle-ci n’a pas été effectué isolément mais avec notamment la marque verbale KIT KAT.
163    Toutefois, ils témoignent d’une durée importante de l’usage de la marque contestée en Finlande. En outre, bien que, en absence d’indications quant à la date exacte, la fréquence des émissions, la tranche horaire et les chaînes de télévision sur lesquelles la publicité destinée à la télévision a été diffusée, il n’est pas possible de mesurer l’impact de celle-ci, ces matériaux font état du fait que ladite marque a fait l’objet d’une communication de masse et que des investissements ont été engagés pour sa promotion dans le marché finlandais. En effet, même en absence d’une quantification certifiée de ces investissements, il peut être déduit que des sommes non négligeables ont dû être investies, notamment pour la production de la publicité destinée à la télévision ainsi que pour l’achat d’espaces de diffusion sur des chaînes de télévision, dont les tarifs par seconde peuvent être particulièrement élevés. Les données relatives aux dépenses publicitaires présentées par l’intervenante peuvent donc être considérées comme étant des indices confirmant cette constatation, même si elles ne sauraient, en tant que simples données purement internes, faire foi de ces dépenses.
164    Au regard de ces éléments, c’est à juste titre que, au point 83 de la décision attaquée et, implicitement, au point 88 de ladite décision, la chambre de recours a inclus la République de Finlande parmi le États membres sur le territoire desquels il avait été établi que l’intervenante était identifiée comme l’origine commerciale du produit ayant la forme de la marque contestée.
–       Sur les éléments de preuve relatifs à l’Autriche
165    La chambre de recours a pris en considération, au point 82 de la décision attaquée, l’enquête effectuée par une société spécialisée en études de marché, présentée par l’intervenante, dont la méthode et la représentativité de l’échantillon, composé de 264 personnes (représentant 0,003 % de la population totale), ont été considérées comme étant appropriées. Elle a relevé les résultats de cette enquête montrant que le taux de reconnaissance sans assistance de la marque contestée comme indiquant l’origine commerciale du produit en question s’élevait à 54 % des personnes interrogées. En outre, elle a fait référence aux données du tableau N, qui démontraient la présence, certes faible, mais constante de ladite marque sur le marché autrichien. En effet, dans les années 2005 à 2007, les ventes du produit dénommé « Kit Kat 4 fingers », à savoir des ventes en 2005 de 1 million d’euros, en 2006 de 1,3 million d’euros et en 2007 de 1,4 millions d’euros, représentaient respectivement 1,7 %, 2 % et 2,1 % du segment compris par tous les types de barres, qui correspondaient aux dix-neuvième, dix-septième et seizième positions du classement établi en fonction des parts de marché au sein de ce segment pour ces années.
166    Par ailleurs, ainsi que le fait valoir l’EUIPO, il y a lieu de relever que l’intervenante a présenté d’autres informations relatives à l’usage de la marque contestée en Autriche. Il s’agit, notamment, à la date de lancement du produit dénommé « Kit Kat 4 fingers », en 1988, des matériaux publicitaires destinés à la télévision qui montrent, au moins partiellement, la marque contestée et un aperçu des volumes des ventes, des chiffres d’affaires et des dépenses publicitaires entre 2000 et 2007. Pour les mêmes considérations indiquées au point 161 ci-dessus, bien que ces éléments ne sont pas de nature à établir par eux-mêmes l’acquisition du caractère distinctif par l’usage de la marque, ainsi que le soutient à juste titre la requérante, ils témoignent de la durée importante de l’usage de cette marque en Autriche, du fait que ladite marque a fait l’objet d’une communication de masse et que des investissements ont été engagés pour sa promotion sur le marché autrichien.
167    Au vu de ces éléments de preuve, c’est à juste titre que, au point 83 de la décision attaquée et, implicitement, au point 88 de ladite décision, la chambre de recours a inclus la République d’Autriche parmi le États membres sur le territoire desquels il avait été établi que l’intervenante était identifiée comme l’origine commerciale du produit ayant la forme de la marque contestée.
–       Conclusions sur l’appréciation de la chambre de recours
168    Tout d’abord, au point 79 de la décision attaquée, la chambre de recours a constaté que, en 2007, la population cumulée de la République fédérale d’Allemagne, du Royaume d’Espagne, de la République française, de la République italienne, du Royaume des Pays-Bas et du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord représentait 83 % de la population totale de l’Union composée des quinze États membres à prendre en compte. En se fondant sur les données des enquêtes de marché, présentés pour ces États et indiquées aux points 146 à 158 ci-dessus, elle a considéré que, parmi la population totale de l’Union, le taux de reconnaissance immédiate de l’intervenante en tant que l’origine commerciale du produit ayant la forme de la marque contestée s’élevait à 44,8 %.
169    Ensuite, au point 83 de la décision attaquée la chambre de recours a considéré que, en prenant en compte les données des enquêtes de marché menées au Danemark, en Autriche, en Finlande et en Suède, mentionnées aux points 159 à 167 ci-dessus, le pourcentage de la population totale de l’Union qui identifiait immédiatement l’intervenante en tant que l’origine commerciale du produit ayant la forme de la marque contestée s’élevait à 48,6 %. Ainsi, elle a indiqué, au point 88 de la décision attaquée, que ces chiffres constituaient près de 50 % du public des États membres, représentant près de 90 % de la population de l’Union.
170    La chambre de recours a analysé, aux points 85 et 86 de la décision attaquée, les éléments présentés par l’intervenante concernant la Belgique, l’Irlande, la Grèce et le Portugal, pour lesquels aucune enquête de marché n’avait été présentée.
171    La chambre de recours a mentionné les informations contenues dans le tableau N et les matériaux publicitaires, notamment pour la télévision, concernant la Belgique, l’Irlande, la Grèce et le Portugal.
172    En revanche, d’autres informations présentées par l’intervenante relatives à l’usage de la marque contestée dans ces États membres, évoquées notamment au point 10 de la décision attaquée et auxquelles font également référence l’EUIPO et la requérante dans leurs écritures, n’ont pas été analysées par la chambre de recours.
173    À cet égard, force est de constater que la chambre de recours ne s’est pas prononcée explicitement sur la question de savoir s’il avait été établi que la marque contestée avait acquis un caractère distinctif en Belgique, en Irlande, en Grèce et au Portugal. Toutefois, il ressort de la lecture combinée des points 83 et 88 de la décision attaquée que ces territoires n’ont pas été inclus parmi ceux des États membres pour lesquels la chambre de recours a considéré qu’il avait été établi que l’intervenante était identifiée comme l’origine commerciale du produit ayant la forme de la marque contestée.
174    Enfin, sur la base de ces considérations, au point 90 de de la décision attaquée, la chambre de recours a conclu que l’intervenante avait démontré que la marque contestée avait acquis un caractère distinctif par l’usage dans une partie substantielle du territoire dans lequel ladite marque était dépourvue d’un tel caractère ab initio.
175    Or, ainsi qu’il a été indiqué au point 139 ci-dessus, dans le cas d’une marque qui, comme la marque contestée, ne possède pas un caractère distinctif intrinsèque dans l’ensemble de l’Union, la preuve du caractère distinctif acquis par l’usage de ladite marque doit être apportée dans l’ensemble de ce territoire, à savoir dans tous les États membres concernés.
176    Partant, la chambre de recours a commis une erreur en concluant, au point 92 de la décision attaquée, que l’intervenante avait démontré que la marque contestée avait acquis un caractère distinctif par l’usage dans l’Union, dès lors que celle-ci avait uniquement démontré un tel caractère dans une partie substantielle du territoire de l’Union ainsi qu’il a été constaté au point 90 de ladite décision.
177    En effet, bien qu’il ait été établi que la marque contestée avait acquis un caractère distinctif par l’usage au Danemark, en Allemagne, en Espagne, en France, en Italie, aux Pays-Bas, en Autriche, en Finlande, en Suède et au Royaume Uni la chambre de recours ne pouvait valablement conclure son examen sur le caractère distinctif acquis par la marque contestée dans l’ensemble de l’Union sur la base du pourcentage du public reconnaissant cette marque dans ces États membres, même si la population de ceux-ci représentait près de 90 % de la population de l’Union, sans se prononcer sur la perception de la marque par le public pertinent, notamment en Belgique, en Irlande, en Grèce ainsi qu’au Portugal, et sans analyser des éléments de preuve apportés pour ces États membres.
178    Dans ces conditions, la chambre de recours a commis une erreur de droit lorsqu’elle a conclu, au point 92 de la décision attaquée, que la marque contestée avait acquis un caractère distinctif par l’usage qui en avait été fait dans l’Union et qu’elle ne saurait être frappée de nullité pour avoir été enregistrée en violation des dispositions de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement du règlement nº 207/2009.
179    Compte tenu de l’ensemble des considérations qui précèdent, il y a lieu d’accueillir le premier moyen et, sans qu’il soit besoin d’examiner les deuxième et troisième moyens invoqués par la requérante, d’annuler la décision attaquée.
Sur les dépens
180    Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. L’EUIPO ayant succombé, il y a lieu de le condamner aux dépens, conformément aux conclusions de la requérante.
181    L’intervenante ayant succombé en ses conclusions, celle-ci supportera ses propres dépens.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (cinquième chambre)
déclare et arrête :
1)      La décision de la deuxième chambre de recours de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) du 11 décembre 2012 (affaire R 513/2011-2) est annulée.
2)      L’EUIPO supportera ses propres dépens ainsi que ceux exposés par Mondelez UK Holdings & Services Ltd.
3)      La Société des produits Nestlé SA supportera ses propres dépens.
Dittrich
Schwarcz
Tomljenović
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 15 décembre 2016.
Signatures
Table des matières
Antécédents du litige
Conclusions des parties
En droit
Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’article 52, paragraphe 2, du règlement nº 207/2009, lu en combinaison avec l’article 7, paragraphe 3, dudit règlement
Sur la deuxième branche du premier moyen, relative à l’absence d’usage de la marque contestée pour l’ensemble des produits en cause
Sur la première branche du premier moyen, relative à l’absence d’usage de la marque contestée sous la forme dans laquelle elle est enregistrée
Sur la troisième branche du premier moyen, relative à l’absence d’usage de la marque contestée en tant qu’indicateur d’origine et de l’insuffisance des éléments de preuve à cet égard
– Sur les éléments de preuve relatifs à l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage de la marque contestée
– Sur l’examen par la chambre de recours de l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage de la marque contestée grâce à celle-ci
– Sur la décision de l’Office de la propriété intellectuelle du Royaume-Uni du 20 juin 2013
Sur la quatrième branche du premier moyen, relative à l’absence de preuve du caractère distinctif acquis par l’usage de la marque contestée dans l’ensemble de l’Union
– Sur la date devant être prise en considération aux fins de déterminer si la marque contestée a acquis un caractère distinctif par l’usage
– Sur l’étendue du territoire sur lequel le caractère distinctif acquis par l’usage de la marque contestée doit être démontré
– Sur l’appréciation par la chambre de recours des éléments de preuve présentés par l’intervenante
–  Sur les éléments de preuve relatifs à la France
–  Sur les éléments de preuve relatifs à l’Italie
–  Sur les éléments de preuve relatifs à l’Espagne
–  Sur les éléments de preuve relatifs au Royaume-Uni
–  Sur les éléments de preuve relatifs à l’Allemagne
–  Sur les éléments de preuve relatifs aux Pays-Bas
–  Sur les éléments de preuve relatifs au Danemark et à la Suède
–  Sur les éléments de preuve relatifs à la Finlande
–  Sur les éléments de preuve relatifs à l’Autriche
–  Conclusions sur l’appréciation de la chambre de recours
Sur les dépens
* Langue de procédure : l’anglais.