62021CC0339
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
ANTHONY COLLINS
föredraget den 6 oktober 2022 (
1
)
Mål C‑339/21
Colt Technology Services SpA,
Wind Tre SpA,
Telecom Italia SpA,
Vodafone Italia SpA
mot
Ministero della Giustizia,
Ministero dello Sviluppo Economico,
Ministero dell’Economia e delle Finanze,
Procura della Repubblica presso il Tribunale di Cagliari,
Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma,
Procura Generale della Repubblica presso Corte d’appello di Reggio Calabria,
Procura della Repubblica presso il Tribunale di Locri
(begäran om förhandsavgörande från Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien))
”Begäran om förhandsavgörande – Direktiv (EU) 2018/1972 – Artikel 13 – Villkor som är knutna till en allmän auktorisation – Principerna om icke-diskriminering, proportionalitet och transparens – Möjliggörande av laglig avlyssning som behöriga rättsliga myndigheter gett order om – Kompensation – Full ersättning av de kostnader som leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster har haft”
I. Inledning
1.
Är medlemsstaterna skyldiga att ge leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster full ersättning för de kostnader som dessa har haft i samband med möjliggörandet för behöriga nationella myndigheter att avlyssna elektronisk kommunikation? Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien) ställer den frågan med hänvisning till, i synnerhet, Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2018/1972 av den 11 december 2018 om inrättande av en europeisk kodex för elektronisk kommunikation. (
2
)
II. Tillämpliga bestämmelser
A.
Unionsrätt
2.
I ingressen till direktiv 2018/1972 anges bland annat följande mål:
”(5)
Detta direktiv upprättar ett rättsligt ramverk för att säkerställa frihet att tillhandahålla elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster, med förbehåll för endast de villkor som fastställs i detta direktiv och eventuella begränsningar i enlighet med artikel 52.1 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget), särskilt åtgärder med hänsyn till allmän ordning, allmän säkerhet och folkhälsa, samt i enlighet med artikel 52.1 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan).
(6)
Detta direktiv påverkar inte varje medlemsstats möjlighet att vidta nödvändiga åtgärder för att skydda sina väsentliga säkerhetsintressen, skydda allmän ordning och säkerhet samt tillåta att brott utreds, avslöjas och lagförs, med beaktande av att varje begränsning i utövandet av de rättigheter och friheter som erkänns i stadgan, i synnerhet artiklarna 7, 8 och 11, till exempel begränsningar avseende behandling av uppgifter, måste vara lagstadgade, respektera själva kärnan i dessa rättigheter och friheter och vara underställda proportionalitetsprincipen, i enlighet med artikel 52.1 i stadgan.”
3.
I artikel 1.3 i direktiv 2018/1972 föreskrivs följande:
”Detta direktiv påverkar inte
…
c)
åtgärder som medlemsstater vidtagit för ändamål som rör allmän ordning och säkerhet samt försvar.
…”
4.
Artikel 13 i direktiv 2018/1972 har rubriken ”Villkor som är knutna till den allmänna auktorisationen och till nyttjanderätter till radiospektrum och till nummerresurser samt särskilda skyldigheter”. I artikel 13.1 anges följande:
”Den allmänna auktorisationen för tillhandahållande av elektroniska kommunikationsnät eller kommunikationstjänster samt nyttjanderätter till radiospektrum och nyttjanderätter till nummerresurser får endast omfattas av de villkor som är upptagna i bilaga I. Sådana villkor ska vara icke-diskriminerande, proportionella och transparenta. …”
5.
Bilaga I har rubriken ”Förteckning över villkor som får knytas till allmänna auktorisationer, nyttjanderätter till radiospektrum och nyttjanderätter till nummerresurser”. I del A i bilaga I, som innehåller ”Allmänna villkor som får knytas till allmänna auktorisationer”, anges följande:
”…
4)
Möjliggörande av laglig avlyssning för behöriga nationella myndigheter i enlighet med förordning (EU) 2016/679 och direktiv 2002/58/EG.
…”
B.
Italiensk rätt
6.
I artikel 96 i decreto legislativo n 259 – Codice delle comunicazioni elletroniche (lagstiftningsdekret nr 259 om lagen om elektronisk kommunikation, nedan kallat lagstiftningsdekret nr 259/2003) av den 1 augusti 2003 (Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana (Republiken Italiens officiella tidning) nr 214 av den 15 september 2003), med rubriken ”Obligatoriska tjänster”, föreskrivs följande:
”1.   Tjänster för rättsliga ändamål som tillhandahålls på de behöriga rättsliga myndigheternas begäran om avlyssning och inhämtande av uppgifter är obligatoriska för operatörerna; fram till antagandet av dekretet som nämns i punkt 2 avtalas frister och regler med ovannämnda myndigheter.
2.   I syfte att fastställa den fasta årliga avgiften för de obligatoriska tjänster som avses i punkt 1 ska kostnadsposterna i taxelistan i kommunikationsministerns dekret av den 26 april 2001, offentliggjort i Gazzetta Ufficiale nr 104 av den 7 maj 2001, revideras genom dekret från justitieministern och ministern för ekonomisk utveckling i samråd med ekonomi- och finansministern, vilket ska antas senast den 31 december 2017. I dekretet
a)
regleras kategorierna av obligatoriska tjänster och fastställs respektive taxor med hänsyn tagen till hur kostnaderna och tjänsterna utvecklas i syfte att uppnå en kostnadsbesparing på minst 50 procent jämfört med de tillämpade taxorna. Taxan inkluderar kostnaderna för samtliga tjänster som aktiveras eller används samtidigt av varje enskild nätverksidentitet,
b)
identifieras vilka personer som ska tillhandahålla obligatoriska avlyssningstjänster, däribland tjänsteleverantörer, vilkas infrastruktur tillåter åtkomst till nätet eller distribution av informations- eller kommunikationsinnehåll, och vilka som oavsett skäl tillhandahåller elektroniska kommunikationstjänster eller applikationer, även om dessa kan användas genom andras åtkomst- eller transportnätverk,
c)
definieras skyldigheterna för de operatörer som ska tillhandahålla obligatoriska tjänster och reglerna för tillhandahållande av dessa tjänster, däribland användning av standardiserade it-förfaranden i samband med överföring och hantering av meddelanden av administrativ karaktär, även i fråga om de skeden som föregår betalningen av dessa tjänster.
3.   I händelse av att skyldigheterna i dekretet i punkt 2 inte iakttas tillämpas artikel 32.2, 32.3, 32.4, 32.5 och 32.6.
4.   Fram till antagandet av dekretet i punkt 2 ska trafikuppgifter göras tillgängliga utan ersättning. För andra tjänster för rättsliga ändamål än de som avses i första punkten tillämpas fortfarande taxelistan i kommunikationsministerns dekret av den 26 april 2001, offentliggjort i Republiken Italiens officiella tidning nr 104 av den 7 maj 2001.
5.   I syfte att tillhandahålla tjänsterna i punkt 2 har operatörerna skyldighet att förhandla om samtrafik med varandra för att säkerställa tillhandahållande och interoperabilitet av dessa tjänster. Ministeriet kan vid behov vidta åtgärder på eget initiativ eller, för det fall att operatörerna inte kommer överens, på begäran av en av dem.”
7.
I enlighet med artikel 96.2 i lagstiftningsdekret 259/2003 fastställs i decreto interministeriale del Ministro della giustizia e del Ministro dello sviluppo economico di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze – Disposizione di riordino delle spese per le prestazioni obbligatorie di cui all’articolo 96 del decreto legislativo No 259 del 2003 (interministeriellt dekret av den 28 december 2017 utfärdat av justitieministern och ministern för ekonomisk utveckling i samråd med ekonomi- och finansministern – bestämmelse om omstrukturering av kostnader för de obligatoriska tjänster som avses i artikel 96 i lagstiftningsdekret nr 259/2003, nedan kallat det interministeriella dekretet av den 28 december 2017) av den 28 december 2017 (Gazzetta ufficiale
della Repubblica italiana, nr 33 av den 9 februari 2018) villkoren för tillhandahållande av de obligatoriska tjänsterna och i bilagan till dekretet anges de avgifter som de italienska myndigheterna ska betala för sådana tjänster.
III. Tvisten i de nationella målen och begäran om förhandsavgörande
8.
Colt Technology Services SpA, Wind Tre SpA, Telecom Italia SpA och Vodafone Italia SpA är leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster och tillhandahåller bland annat internetbaserad, fast och mobil telekommunikation i Italien. Genom separata ansökningar väckte dessa bolag talan mot det interministeriella dekretet av den 28 december 2017. De gjorde särskilt gällande att de avgifter som de italienska myndigheterna ska betala enligt detta dekret inte täcker hela kostnaden för tillhandahållandet av de obligatoriska tjänster för avlyssning av elektroniska kommunikationer som behöriga nationella rättsliga myndigheter gett order om.
9.
Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Regionala förvaltningsdomstolen i Lazio, Italien) avvisade de ansökningar som ingetts av Colt Technology Services, Wind Tre, Telecom Italia och Vodafone Italia. Dessa leverantörer överklagade därefter besluten till Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen), som förenade målen.
10.
För att kunna avgöra överklagandena framställde Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) den 13 juli 2020 en begäran om förhandsavgörande till EU-domstolen om tolkningen av artiklarna 18, 26 och 102 FEUF.
11.
Den 26 november 2020 slog EU-domstolen fast att det var uppenbart att begäran om förhandsavgörande inte kunde tas upp till sakprövning. (
3
) EU-domstolen fann att den hänskjutande domstolen endast hade upprepat de argument som klagandena i de nationella målen hade anfört. Den hänskjutande domstolen har således varken angett de skäl som fått den att undra över tolkningen av artiklarna 18, 26 och 102 FEUF eller sambandet mellan dessa bestämmelser och den nationella lagstiftning som är tillämplig i de nationella målen, vilket strider mot kraven i artikel 94 c i EU-domstolens rättegångsregler. (
4
) EU-domstolen påpekade även att den hänskjutande domstolen kunde framställa en ny begäran om förhandsavgörande med uppgifter som skulle göra det möjligt för EU-domstolen att ge ett användbart svar. (
5
)
12.
Inom ramen för samma mål framställde Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) den 31 maj 2021 förevarande begäran om förhandsavgörande. Den hänskjutande domstolen konstaterade att i enlighet med direktiv 2018/1972 kan en allmän auktorisation för tillhandahållande av elektroniska kommunikationstjänster förenas med en skyldighet att tillhandahålla obligatoriska tjänster, såsom den avlyssning av elektronisk kommunikation som de rättsliga myndigheterna gett order om. Även om villkoren för en allmän auktorisation enligt artikel 13 i direktiv 2018/1972 ska vara icke-diskriminerande, proportionella och transparenta, krävs det enligt unionsrätten inte uttryckligen att full ersättning ska betalas till leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster för de kostnader som dessa har haft för att följa domstolsförelägganden om avlyssning av sådan kommunikation.
13.
Mot bakgrund av det ovan anförda beslutade Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) att vilandeförklara målen och begära ett förhandsavgörande från EU-domstolen avseende följande fråga:
”Utgör artiklarna 18, 26, 49, 54 och 55 FEUF, artiklarna 3 och 13 i [direktiv 2018/1972] samt artiklarna 16 och 52 i [stadgan] hinder för en nationell lagstiftning där det i samband med att de administrativa myndigheterna ges befogenhet att fastställa ersättning till telekomoperatörerna för obligatorisk avlyssning av telekommunikation på de rättsliga myndigheternas begäran inte stadgas att principen om full ersättning av operatörernas faktiska och vederbörligen dokumenterade kostnader för dessa tjänster ska iakttas och där de administrativa myndigheterna dessutom åläggs att uppnå en kostnadsbesparing jämfört med de tidigare kriterierna för fastställande av ersättningen?”
14.
Colt Technology Services, Wind Tre, Telecom Italia, Vodafone Italia, den italienska regeringen och Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Parterna yttrade sig muntligen och besvarade domstolens frågor vid förhandlingen den 18 maj 2022.
IV. Bedömning
A.
Tillämpning av direktiv 2018/1972
15.
I enlighet med EU-domstolens begäran begränsar sig förevarande förslag till avgörande till en bedömning av tillämpningen av direktiv 2018/1972 inom ramen för den fråga som har hänskjutits för förhandsavgörande.
16.
Den hänskjutande domstolen vill få klarhet i huruvida direktiv 2018/1972 ska tolkas så, att medlemsstaterna är skyldiga att ge leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster full ersättning av de kostnader som de har haft för den obligatorisk avlyssning av elektronisk kommunikation som behöriga nationella myndigheter gett order om.
17.
När det interministeriella dekretet av den 28 december 2017 antogs var Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/20/EG av den 7 mars 2002 om auktorisation för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (auktorisationsdirektiv) (
6
) i kraft och hade på ett korrekt sätt införlivats med italiensk rätt. Enligt artiklarna 124 och 126 i direktiv 2018/1972 trädde detta direktiv i kraft den 20 december 2018 och fristen för att införliva direktivet med medlemsstaternas nationella rätt löpte ut den 21 december 2020. Artikel 125 i direktiv 2018/1972 upphävde direktiv 2002/20 med verkan från och med den 21 december 2020. Vid tidpunkten för beslutet om hänskjutande hade direktiv 2018/1972 trätt i kraft, fristen för dess införlivande med medlemsstaternas nationella rätt löpt ut och direktiv 2002/20 upphävts. De bestämmelser i direktiv 2002/20 (
7
) och direktiv 2018/1972 som är relevanta för förevarande begäran om förhandsavgörande är i huvudsak identiska. De skriftliga och muntliga yttrandena från samtliga parter i förevarande mål avser bestämmelserna i direktiv 2018/1972, inte bestämmelserna i direktiv 2002/20. Syftet med den hänskjutande domstolens fråga är slutligen att få till stånd en tolkning av bestämmelserna i direktiv 2018/1972. Av samtliga ovanstående skäl tolkas i förevarande förslag till avgörande bestämmelserna i direktiv 2018/1972.
B.
Parternas yttranden
18.
Colt Technology Services, Wind Tre, Telecom Italia och Vodafone Italia anser att den hänskjutande domstolens fråga bör besvaras jakande. De har gjort gällande att de avgifter som fastställts i det interministeriella dekretet av den 28 december 2017 är alltför låga och endast täcker en bråkdel av de kostnader som de har haft för den avlyssning av elektronisk kommunikation som rättsliga myndigheter har gett order om.
19.
De har vidare påstått att det interministeriella dekretet av den 28 december 2017 bryter mot artikel 13 i direktiv 2018/1972, eftersom det är diskriminerande, oproportionellt och inte transparent. För det första diskriminerar det interministeriella dekretet av den 28 december 2017 större leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster, som sannolikt utför mer avlyssning än sina mindre kolleger. Dessutom diskriminerar dekretet italienska leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster, eftersom leverantörer med säte i andra medlemsstater inte behöver bära kostnaderna för avlyssning. För det andra strider det interministeriella dekretet av den 28 december 2017 mot proportionalitetsprincipen, eftersom det medför betydande kostnader för leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster som dessa inte kan få tillbaka. Detta kan påverka tillhandahållandet av adekvata elektroniska kommunikationstjänster och i synnerhet äventyra den ekonomiska bärkraften för vissa leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster. Vodafone Italia har vidare hävdat att avsaknaden av full ersättning kan minska kvaliteten på de avlyssningstjänster som tillhandahålls av leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster, vilket skulle strida mot allmänintresset. För det tredje anser Wind Tre att det förfarande som ledde fram till antagandet av det interministeriella dekretet av den 28 december 2017 inte var transparent.
20.
Vodafone Italia har, med stöd av en analog tolkning av bestämmelserna om tillhandahållande av allmännyttiga tjänster, tillagt att direktiv 2018/1972 fastställer principen om full ersättning av de kostnader som leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster har haft för att tillhandahålla obligatoriska tjänster, såsom avlyssning av elektronisk kommunikation som rättsliga myndigheter gett order om.
21.
Den italienska regeringen anser att den hänskjutande domstolens fråga bör besvaras nekande. Den konstaterar att det enligt direktiv 2018/1972 endast krävs att de villkor som är förenade med en allmän auktorisation för tillhandahållande av elektroniska kommunikationsnät eller kommunikationstjänster är icke-diskriminerande, proportionella och transparenta. I direktivet föreskrivs inte full ersättning för all avlyssning av elektronisk kommunikation som rättsliga myndigheter gett order om. Även om det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera saken, har den italienska regeringen gjort gällande att det i beslutet om hänskjutande inte anges att de kostnader som leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster har haft till följd av deras möjliggörande av sådan avlyssning skulle kunna äventyra deras ekonomiska bärkraft. Påståendet att det interministeriella dekretet av den 28 december 2017 strider mot proportionalitetsprincipen saknar därför stöd i de faktiska omständigheterna.
22.
Kommissionen har konstaterat att det i artikel 13 i direktiv 2018/1972 inte uttryckligen föreskrivs att leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster ska kompenseras för de kostnader som de har haft för att tillhandahålla obligatoriska tjänster enligt en allmän auktorisation. Medlemsstaterna har ett visst utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att reglera möjligheten till ersättning, förutsatt att de iakttar principerna om icke-diskriminering, proportionalitet och transparens.
23.
Kommissionen har bestritt argumentet att avsaknaden av full ersättning utgör ett åsidosättande av principen om likabehandling. Vad gäller proportionalitetsprincipen har kommissionen gjort gällande att unionsrätten, i avsaknad av en uttrycklig bestämmelse i tillämplig lagstiftning, inte innehåller någon allmän skyldighet att kompensera de ekonomiska aktörerna för kostnader som orsakats av skyldigheter som ålagts i allmänt intresse. Även i de situationer där det kan vara lämpligt att betala en rimlig ersättning, eftersom de skyldigheter som de ekonomiska aktörerna har ålagts inte är oupplösligt förenade med utövandet av den ekonomiska verksamhet som de bedriver, har kommissionen konstaterat att det inte finns något krav på att full ersättning ska betalas. En skyldighet att betala full ersättning kan till och med minska incitamenten för leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster att på ett effektivt sätt tillhandahålla obligatoriska tjänster.
C.
Bedömning av relevanta bestämmelser i direktiv 2018/1972
24.
Enligt fast rättspraxis ska vid tolkningen av en unionsrättslig bestämmelse inte bara dess lydelse beaktas, utan också sammanhanget och de mål som eftersträvas med de föreskrifter som bestämmelsen ingår i. (
8
)
25.
I artikel 1.3 c i direktiv 2018/1972 anges att direktivet inte påverkar åtgärder som medlemsstater vidtagit för ändamål som rör allmän ordning och säkerhet. Av detta följer att nationella åtgärder som annars inte skulle vara tillåtna enligt direktiv 2018/1972 i princip ändå kan vara motiverade med hänsyn till skyddet för allmän ordning eller allmän säkerhet.
26.
I artikel 13.1 i direktiv 2018/1972 fastställs att den allmänna auktorisationen för tillhandahållande av elektroniska kommunikationsnät eller kommunikationstjänster endast får omfattas av de villkor som är upptagna i bilaga I. Sådana villkor ska vara icke-diskriminerande, proportionella och transparenta.
27.
Villkor 4 i del A till bilaga I i direktiv 2018/1972, som innehåller de villkor som får knytas till allmänna auktorisationer, gör det möjligt för medlemsstaterna att förena en sådan auktorisation med ett villkor om ”[m]öjliggörande av laglig avlyssning för behöriga nationella myndigheter i enlighet med [dataskyddsbestämmelserna]”.
28.
Av lydelsen i ovannämnda bestämmelser framgår att medlemsstaterna får ålägga leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster att möjliggöra avlyssning av elektronisk kommunikation när behöriga nationella myndigheter gett order om detta. Med beaktande av artikel 13.1 och villkor 4 i del A i bilaga I till direktiv 2018/1972 förefaller undantaget avseende allmän säkerhet i artikel 1.3 c i direktivet således sakna relevans för förevarande begäran om förhandsavgörande. I direktiv 2018/1972 anges uttryckligen att medlemsstaterna får ålägga leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster att möjliggöra avlyssning av elektronisk kommunikation som villkor för att få lov att tillhandahålla sådana tjänster. Vidare föreskrivs det inte uttryckligen i direktivet att medlemsstaterna ska ge ersättning för de kostnader som leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster har haft vid möjliggörandet av avlyssning av sådan kommunikation.
29.
Mot bakgrund av ovanstående förefaller domstolen ha två frågor att besvara. För det första, vad innebär ”möjliggörande av laglig avlyssning för behöriga nationella myndigheter”? För det andra, kan avsaknaden av full ersättning av de kostnader som leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster har haft för möjliggörandet av laglig avlyssning för behöriga nationella myndigheter strida mot principerna om icke-diskriminering, proportionalitet och transparens?
30.
Vad gäller den första frågan anser jag att villkor 4 kan tolkas på två sätt. För det första går det att hävda att ”möjliggörande av laglig avlyssning” ska tolkas så, att leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster kan åläggas att möjliggöra avlyssning utan att nödvändigtvis själva behöva utföra avlyssningen av den aktuella kommunikationen. Enligt detta synsätt skulle leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster kunna åläggas att införa de tekniska infrastrukturer och tillhandahålla de personalresurser som behövs för att göra det lättare för behöriga nationella myndigheter att avlyssna elektronisk kommunikation. Att ålägga leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster att själva utföra avlyssningen innebär således att dessa ska göra mer än att bara möjliggöra laglig avlyssning, och utgör därmed en börda som går utöver vad som får ingå i de villkor som är knutna till en allmän auktorisation.
31.
En alternativ tolkning av villkor 4 är att ”möjliggörande av laglig avlyssning för behöriga nationella myndigheter” används eftersom endast behöriga nationella myndigheter har befogenhet att beordra laglig avlyssning av elektronisk kommunikation. Oberoende av vilka åtgärder leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster vidtar ur praktisk synvinkel kan de bara möjliggöra laglig avlyssning av elektronisk kommunikation, eftersom de inte själva har befogenhet att utföra avlyssningen. En sådan tolkning, enligt vilket endast de behöriga nationella myndigheterna har exklusiv befogenhet att beordra om laglig avlyssning av elektronisk kommunikation, är även förenlig med de mål som eftersträvas med denna åtgärd. Av villkor 4 i del A i denna bilaga att döma behöver behöriga nationella myndigheter således mer än ett minimum av samarbete från leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster vid laglig avlyssning av sådan kommunikation. En undersökning av de olika språkversionerna av direktiv 2018/1972 tycks också stödja uppfattningen att det endast är de behöriga nationella myndigheterna som har rätt att besluta om laglig avlyssning av elektronisk kommunikation. (
9
)
32.
Utöver konstaterandena beträffande begreppet ”laglig avlyssning” talar pragmatiska skäl för uppfattningen att villkor 4 i del A i bilaga I till direktiv 2018/1972 ska tolkas så, att det ger medlemsstaterna rätt att kräva att leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster avlyssnar elektronisk kommunikation för att få lov att tillhandahålla sådana tjänster. För att vid behov säkerställa en effektiv och ändamålsenlig avlyssning av elektronisk kommunikation förefaller det rimligt att medlemsstaterna använder sig av leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster, som känner till sin egen infrastruktur och vars personal är bäst lämpad att avlyssna kommunikationen på dessa nät. Avlyssningens effektivitet och ändamålsenlighet skulle kunna äventyras om de nationella myndigheterna med hjälp av olika metoder och tekniska infrastrukturer själva skulle vara skyldiga att avlyssna den elektroniska kommunikation som sker via de olika nät som leverantörerna av telekommunikationstjänster tillhandahåller.
33.
Jag anser därför att villkor 4 i del A i bilaga I till direktiv 2018/1972, enligt vilket medlemsstaterna får kräva att leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster möjliggör laglig avlyssning av kommunikation, inbegriper en skyldighet för dessa leverantörer att genomföra avlyssningen i enlighet med behöriga nationella myndigheters instruktioner.
34.
Jag övergår till det andra problem som identifierades i punkt 29 i förevarande förslag till avgörande.
35.
För det första förbjuder unionsrätten all diskriminering på grund av nationalitet inom fördragens tillämpningsområde och utan att det påverkar tillämpningen av någon särskild bestämmelse i fördragen. (
10
) Det förbudet omfattar inte bara direkt diskriminering på grund av nationalitet, utan även alla former av indirekt diskriminering som, genom tillämpning av andra särskiljningskriterier, i praktiken leder till samma resultat. (
11
) Av rättspraxis framgår även att den allmänna principen om icke-diskriminering innebär förbud mot att dels behandla lika situationer olika, dels behandla olika situationer lika. (
12
)
36.
Såsom närmare förklarats i punkt 19 i förevarande förslag till avgörande har klagandena i de nationella målen gjort gällande att det interministeriella dekretet av den 28 december 2017 diskriminerar både större leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster och leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster med säte i Italien.
37.
Ingen av de omständigheter som framlagts för den hänskjutande domstolen förefaller stödja uppfattningen att större leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster diskrimineras till följd av det interministeriella dekretet av den 28 december 2017. Även om större leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster, på grund av deras större kundkrets, oftare kan åläggas att möjliggöra laglig avlyssning än leverantörer med färre kunder har de förstnämnda leverantörerna sannolikt större intäkter. I den mån det går att dra några slutsatser av det lilla material som domstolen förfogar över ser förhållandet mellan de ekonomiska konsekvenserna av den lagliga avlyssningen och intäkterna, troligen, i princip, likadant ut för samtliga leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster.
38.
Vad gäller den påstådda diskrimineringen på grund av nationalitet framgår det av fast rättspraxis att artikel 18 FEUF inte avser eventuella skillnader i behandling som kan följa av olikheter mellan de olika medlemsstaternas lagstiftning, då det gäller personer och företag som lyder under unionens jurisdiktion, så länge som lagstiftningen tillämpas på samtliga personer som omfattas av den enligt objektiva kriterier och utan hänsyn till nationalitet. (
13
) Det räcker att konstatera att italienska leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster, såsom klagandena i de nationella målen, och leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster med säte i andra medlemsstater, är skyldiga att samarbeta med behöriga nationella myndigheter i det land där de har sitt säte. Att leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster som har sitt säte i andra medlemsstater normalt är skyldiga att samarbeta med de nationella myndigheterna i det land där de har sitt säte, snarare än med de italienska rättsliga myndigheterna, utgör inte diskriminering.
39.
För det andra strider det mot proportionalitetsprincipen, till vilken det hänvisas i artikel 13.1 i direktiv 2018/1972, att det i tillämplig nationell lagstiftning föreskrivs ekonomisk ersättning för laglig avlyssning, utan att leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster garanteras full ersättning för de kostnader de har haft för avlyssningen? Detta förefaller vara den centrala frågeställningen i förevarande mål.
40.
Till att börja med bör det påpekas att proportionalitetsprincipen har utvecklats på olika sätt i rättspraxis och ser olika ut beroende på vilket ämne som behandlas.
41.
Vad gäller frågan huruvida en sådan nationell lagstiftning som den som är i fråga i de nationella målen är proportionerlig, ankommer det på den hänskjutande domstolen att göra en helhetsbedömning av samtliga relevanta faktiska och rättsliga omständigheter för att fastställa huruvida denna lagstiftning är ägnad att säkerställa förverkligandet av de legitima mål som eftersträvas samt inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta syfte, i den mån dessa mål inte kan uppnås genom mindre ingripande åtgärder. Det ankommer på EU-domstolen att tillhandahålla den hänskjutande domstolen alla uppgifter om unionsrättens tolkning som den kan behöva för att göra denna bedömning. (
14
)
42.
Vad gäller den arbetsuppgift som den hänskjutande domstolen har framför sig skulle jag vilja påpeka två saker. Klagandena i de nationella målen har ifrågasatt det interministeriella dekretet av den 28 december 2017, genom vilket de italienska myndigheterna fastställde en så låg ersättning för den obligatoriska avlyssningen av kommunikationen att ersättningen enligt klagandena inte täckte kostnaderna för att utföra avlyssningen. Syftet med dekretet tycks vara att begränsa statskassans kostnad för avlyssningen genom att dela kostnaden med de ekonomiska aktörer som är verksamma inom sektorn. Detta förefaller vara ett legitimt mål av allmänt intresse. (
15
) Även om det i slutändan är något som det ankommer på den hänskjutande domstolen att avgöra är det inte uppenbart att det interministeriella dekretet av den 28 december 2017 inte är ägnat att uppnå detta mål.
43.
Vad gäller frågan huruvida det interministeriella dekretet av den 28 december 2017 går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det legitima mål som eftersträvas, skulle den hänskjutande domstolen kunna pröva huruvida den börda som detta dekret lägger på leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster är uppenbart orimlig. Jag konstaterar i detta avseende att de klagande i de nationella målen som försökte kvantifiera denna ekonomiska börda, nämligen Telecom Italia och Vodafone Italia, uppgav att kostnader på cirka 6–7 miljoner euro inte hade täckts av den ersättning som erhölls år 2017 och år 2018. Som svar på domstolens frågor vid förhandlingen medgav dessa två tjänsteleverantörer att det av deras offentligt tillgängliga årsredovisningar framgår att deras omsättning från tillhandahållandet av internetbaserade, fasta och mobila telekommunikationstjänster i Italien under samma period uppgick till flera miljarder euro. Mot denna bakgrund är det inte särskilt troligt att den ekonomiska börda som det interministeriella dekretet av den 28 december 2017 lägger på leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster skulle äventyra tillhandahållandet av dessa tjänster eller tjänsteleverantörernas ekonomiska bärkraft, vilket vissa har hävdat.
44.
För det tredje kräver öppenhetsprincipen att alla villkor och former för en mekanism anges med hjälp av bestämmelser som är så tillgängliga, klara, precisa och förutsebara vid tillämpningen av dem att varje rimligt informerad och normalt aktsam aktör kan förstå deras exakta räckvidd och undvika varje risk för godtycklighet. Dessa parametrar ska fastställas i enlighet med objektiva kriterier, så att aktörerna kan beräkna sina troliga kostnader. (
16
)
45.
Klagandena i de nationella målen har inte gjort gällande att metoden för att beräkna ersättningen grundades på kriterier som inte var tillgängliga, klara, precisa, objektiva eller förutsebara eller som var tvetydiga. Bilagan till det interministeriella dekretet av den 28 december 2017, i vilken de avgifter som de italienska myndigheterna ska betala för varje avlyssningskategori fastställs, förefaller faktiskt uppfylla dessa krav. Wind Tre tycks i själva verket kritisera den omständigheten att leverantörerna av elektroniska kommunikationstjänster inte gavs tillfälle att ge uttryck för sina farhågor under det förfarande som ledde fram till antagandet av de avgifter som föreskrivs i denna bilaga. Även om det är något som det ankommer på den hänskjutande domstolen att avgöra är det långt ifrån uppenbart att öppenhetsprincipen ger leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster rätt att aktivt delta i ett förfarande för fastställande av de omtvistade avgifterna.
46.
För fullständighetens skull konstaterar jag slutligen att Vodafone Italia felaktigt har anfört att det finns en princip om full ersättning av kostnader som uppkommit i samband med tillhandahållandet av allmännyttiga tjänster. De obligatoriska tjänster som är i fråga i förevarande mål, det vill säga laglig avlyssning av elektronisk kommunikation, är nämligen inte allmännyttiga tjänster som tillhandahålls slutanvändare. Det rör sig snarare om en form av bistånd till offentliga myndigheter vid fullgörandet av deras uppdrag att skydda allmänintresset, vilket medlemsstaterna för övrigt uttryckligen har getts rätt att uppställa som villkor för beviljande av tillstånd att tillhandahålla elektroniska kommunikationstjänster. Oavsett om det finns en princip om full ersättning av de kostnader som leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster har haft i samband med tillhandahållandet av allmännyttiga tjänster, vilket är långt ifrån uppenbart, (
17
) finns det ingen anledning att tillämpa en sådan princip analogt.
V. Förslag till avgörande
47.
Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår jag att EU-domstolen besvarar tolkningsfrågan från Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien) på följande sätt:
Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2018/1972 av den 11 december 2018 om inrättande av en europeisk kodex för elektronisk kommunikation
ska tolkas så, att
det inte innebär en skyldighet att i nationell lagstiftning föreskriva full ersättning av de kostnader som leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster har haft för att möjliggöra avlyssning av elektronisk kommunikation som behöriga nationella myndigheter har gett order om. I enlighet med artikel 13.1 i detta direktiv får medlemsstaterna tillämpa en mekanism för att ersätta sådana kostnader, förutsatt att en sådan mekanism är icke-diskriminerande, proportionell och transparent.
(
1
)	Originalspråk: engelska.
(
2
)	EUT L 321, 2018, s. 36.
(
3
)	Beslut av den 26 november 2020, Colt Technology Services m.fl. (C‑318/20, ej publicerat, EU:C:2020:969).
(
4
)	Ibidem, punkt 20.
(
5
)	Ibidem, punkt 25.
(
6
)	EGT L 108, 2002, s. 21.
(
7
)	Artikel 6.1 i direktiv 2002/20. I villkor 11 i del A i direktiv 2002/20, som innehåller ”Villkor som får knytas till allmänna auktorisationer”, anges följande: ”Möjliggörande av laglig avlyssning för behöriga nationella myndigheter i enlighet med direktiv 97/66/EG och Europaparlamentets och rådets direktiv 95/46/EG av den 24 oktober 1995 om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter”.
(
8
)	Dom av den 18 december 2008, Andersen (C‑306/07, EU:C:2008:743, punkt 40), och dom av den 17 mars 2022, Daimler (C‑232/20, EU:C:2022:196, punkt 29 och där angiven rättspraxis).
(
9
)	I den franska språkversionen av villkor 4 i del A i bilaga I till direktiv 2018/1972 anges följande: ”Facilitation de l’interception légale par les autorités nationales compétentes”. I den spanska språkversionen anges följande: ”Permiso de interceptación legal por las autoridades nacionales competentes”. I den italienska språkversionen anges följande: ”Possibilità per le autorità nazionali competenti di effettuare legalmente intercettazioni delle comunicazioni”. I den nederländska språkversionen anges följande: Mogelijkheid van legale onderschepping door de bevoegde nationale instanties”. I den polska språkversionen anges följande: ”Umożliwienie prowadzenia legalnego przejęcia przez właściwe organy krajowe”.
(
10
)	Se artikel 18 FEUF, som är tänkt att tillämpas självständigt i situationer som omfattas av unionsrätten men för vilka det inte finns några särskilda regler om icke-diskriminering i EUF-fördraget (dom av den 15 juli 2021, A (Offentlig hälso- och sjukvård), C‑535/19, EU:C:2021:595, punkt 40).
(
11
)	Dom av den 18 juni 2019, Österrike/Tyskland (C‑591/17, EU:C:2019:504, punkt 42 och där angiven rättspraxis).
(
12
)	Se dom av den 14 april 2005, AEM och AEM Torino (C‑128/03 och C‑129/03, EU:C:2005:224, punkt 58 och där angiven rättspraxis).
(
13
)	Se dom av den 9 september 2003, Milk Marque och National Farmers’ Union (C‑137/00, EU:C:2003:429, punkt 124) och dom av den 12 juli 2005, Schempp (C‑403/03, EU:C:2005:446, punkt 34 och där angiven rättspraxis).
(
14
)	Se, exempelvis, dom av den 31 maj 2018, Confetra m.fl. (C‑259/16 och C‑260/16, EU:C:2018:370, punkterna 47 och 49) och dom av den 26 januari 2021, Hessischer Rundfunk (C‑422/19 och C‑423/19, EU:C:2021:63, punkterna 70 och 71).
(
15
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 oktober 2021, Viesgo Infraestructuras Energéticas (C‑683/19, EU:C:2021:847, punkterna 14, 59 och 60), beträffande avsaknaden av möjlighet till kompensation för företag inom elsektorn som ålagts en skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster.
(
16
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 november 2020, kommissionen/Portugal (Finansiering av skyldigheten att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster) (C‑49/19, EU:C:2020:956, punkt 38). Se även dom av den 17 juni 2021, Simonsen & Weel (C‑23/20, EU:C:2021:490, punkt 61) om offentlig upphandling.
(
17
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 oktober 2021, Viesgo Infraestructuras Energéticas (C‑683/19, EU:C:2021:847, punkterna 59 och 60).