62009TJ0360_FI
Asianosaiset
Tuomion perustelut
Päätöksen päätösosa
Asianosaiset
Asiassa T-360/09,
E.ON Ruhrgas AG, kotipaikka Essen (Saksa) ja
E.ON AG, kotipaikka Düsseldorf (Saksa),
edustajinaan asianajajat G. Wiedemann ja T. Klose,
kantajina,
vastaan
Euroopan komissio, asiamiehinään V. Di Bucci, A. Bouquet ja R. Sauer, avustajanaan asianajaja M. Buntscheck,
vastaajana,
jossa ensisijaisesti vaaditaan kumottavaksi [EY] 81 artiklan mukaisesta menettelystä 8.7.2009 tehty komission päätös K(2009) 5355 lopullinen (asia COMP/39.401 – E.ON/GDF) ja jossa toissijaisesti vaaditaan kantajille määrättyjen sakkojen määrän alentamista,
UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (viides jaosto),
toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja S. Papasavvas (esittelevä tuomari) sekä tuomarit V. Vadapalas ja K. O’Higgins,
kirjaaja: hallintovirkamies T. Weiler,
ottaen huomioon kirjallisessa käsittelyssä ja 23.9.2011 pidetyssä istunnossa esitetyn,
on antanut seuraavan
tuomion
Tuomion perustelut
Asiaa koskevat oikeussäännöt
1. Euroopan unionin oikeus
1. Maakaasun sisämarkkinoita koskevista yhteisistä säännöistä 22.6.1998 annetussa Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivissä 98/30/EY (EYVL L 204, s. 1; jäljempänä ensimmäinen maakaasudirektiivi) annettiin yhteiset säännöt maakaasun siirrolle, jakelulle, toimitukselle ja varastoinnille. Siinä annettiin säännöt maakaasualan, nesteytetty maakaasu mukaan lukien, järjestämiselle ja toiminnalle, markkinoille pääsyä varten, verkkojen toiminnalle sekä maakaasun siirrossa, jakelussa, toimituksessa ja varastoinnissa sovellettavat lupien myöntämisperusteet ja -menettelyt.
2. Ensimmäisellä maakaasudirektiivillä velvoitettiin jäsenvaltiot avaamaan maakaasun suurkuluttajien toimitusmarkkinat asteittain kilpailulle ja antamaan kolmansille pääsy olemassa olevaan siirtoverkkoon.
3. Ensimmäisen maakaasudirektiivin 29 artiklan ensimmäisen kohdan ja 30 artiklan mukaan jäsenvaltioiden oli saatettava kyseisen direktiivin noudattamisen edellyttämät lait, asetukset ja hallinnolliset määräykset voimaan viimeistään 10.8.2000.
4. Ensimmäinen maakaasudirektiivi kumottiin ja korvattiin 1.7.2004 lukien maakaasun sisämarkkinoita koskevista yhteisistä säännöistä ja direktiivin 98/30 kumoamisesta 26.6.2003 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2003/55/EY (EUVL L 176, s. 57).
2. Kansalliset oikeudet
Saksan oikeus
5. Energiataloudesta 13.12.1935 annetussa laissa (Energiewirtschaftsgesetz, jäljempänä vuoden 1935 EnWG; RGBl. I s. 1451) säädettiin julkisen vallan ylläpitämästä saksalaisten kaasuyhtiöiden toiminnan lupa- ja valvontajärjestelmästä.
6. Kilpailunrajoituksista 27.7.1957 annetun lain (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, jäljempänä GWB; BGBl. I s. 1081) 103 §:n nojalla tietyt energianjakeluyhtiöiden välillä sekä näiden yhtiöiden ja paikallisyhteisöjen välillä tehdyt sopimukset oli vapautettu kiellosta tehdä kilpailua vääristäviä sopimuksia. Tämä vapautus kattoi muun muassa niin sanotut alueiden määrittämistä koskevat sopimukset, joilla yritykset sopivat olevansa toimittamatta sähköä tai kaasua toistensa alueelle, sekä niin sanotut yksinoikeuskonsessiot, joilla paikallisyhteisö myönsi konsession yksinoikeudella jollekin yritykselle ja joilla se salli kyseisen yrityksen käyttää julkisia maa-alueita, jotta tämä voisi rakentaa sähkön ja kaasun jakeluverkkoja ja käyttää niitä. Jotta nämä sopimukset voitiin panna täytäntöön, niistä oli ilmoitettava toimivaltaiselle kilpailuviranomaiselle, jolla oli toimivalta kieltää ne, jos se katsoi, että niitä oli pidettävä lakisääteisen vapautuksen väärinkäyttönä.
7. Energiaoikeuden uudesta sääntelystä 24.4.1998 annetulla lailla (Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts, BGBl. 1998 I, s. 730) kumottiin välittömin vaikutuksin GWB:n 103 §:ssä säädetty alueiden määrittämistä koskeviin sopimuksiin ja yksinoikeuskonsessioihin sovellettava vapautus. Tällä lailla myös korvattiin vuoden 1935 EnWG energiantoimitusverkon sähkö- ja kaasutoimituksia koskevalla lailla (Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung – Energiewirtschaftsgesetz, jäljempänä vuoden 1998 EnWG).
8. Energiaoikeuden uudesta sääntelystä annetun lain muuttamisesta 20.5.2003 annetulla ensimmäisellä lailla (Erstes Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts, BGBl. 2003 I, s. 685) muutettiin vuoden 1998 EnWG:tä ensimmäisen maakaasudirektiivin täytäntöön panemiseksi.
Ranskan oikeus
9. Sähkön ja kaasun kansallistamisesta 8.4.1946 annetun lain nro 46-628 (loi sur la nationalisation de l’électricité et du gaz, JORF 9.4.1946, s. 2651; jäljempänä vuoden 1946 laki) 1 §:ssä säädettiin, ennen sen kumoamista energialain lainsäädännöllisen osan kodifioinnista 9.5.2011 annetulla asetuksella 2011-504 (ordonnance portant codification de la partie législative du code de l’énergie, JORF 10.5.2011, s. 7954), seuraavaa:
”Tämän lain julkaisemisesta lukien kansallistetaan
– –
2. polttoaineena käytettävän kaasun tuotanto, siirto, jakelu, tuonti ja vienti.
– –”
10. Ennen vuoden 1946 lain 3 §:n 1 momentin muuttamista julkisista sähkö- ja kaasupalveluista sekä sähkö- ja kaasuyrityksistä 9.8.2004 annetulla lailla 2004-803 (loi relative au service public de l’électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières, JORF 11.8.2004, s. 14256) kyseisessä säännöksessä säädettiin seuraavaa:
”Kansallistettujen kaasuyhtiöiden hallinnointi annetaan teollista ja kaupallista toimintaa harjoittavan julkisoikeudellisen yhtiön nimeltä Gaz de France (GDF), Service National tehtäväksi.”
11. Kaasu- ja sähkömarkkinoista ja julkisista energiapalveluista 3.1.2003 annetun lain 2003-8 (loi relative aux marchés du gaz et de l’électricité et au service public de l’énergie, JORF 4.1.2003, s. 265; jäljempänä vuoden 2003 laki) voimaantuloon saakka vuoden 1946 lailla annettiin Gaz de Francelle yksinoikeus kaasun tuontiin ja vientiin.
12. Vuoden 2003 lailla, jolla saatettiin ensimmäinen maakaasudirektiivi osaksi kansallista oikeutta, avattiin Ranskan kaasumarkkinat kilpailulle. Tällä lailla muun muassa vaatimukset täyttäville asiakkaille annettiin pääsy maakaasuverkostoon ja maakaasutoimituksiin sekä lakkautettiin kaasun tuontia ja vientiä koskeva monopoli.
13. Gaz de France muutettiin osakeyhtiöksi lailla 2004-803.
Asian tausta
1. Asianomaiset yritykset
14. Ensimmäinen kantaja E.ON Ruhrgas AG, joka syntyi E.ON AG:n ja Ruhrgas AG:n välisen sulautuman tuloksena ja jonka toinen kantaja E.ON on omistanut kokonaisuudessaan 31.1.2003 lukien, on Saksan suurin maakaasun toimittaja ja yksi Euroopan markkinoiden keskeisimmistä toimijoista.
Tämän sulautuman hyväksymisestä 18.9.2002 tehdyllä päätöksellä Saksan viranomaiset velvoittivat E.ON Ruhrgasin toteuttamaan kaasukapasiteetin vapauttamisohjelman, joka on kokonaismäärältään 200 terawattituntia.
15. E.ON on saksalainen yritys, joka tuottaa, siirtää, jakelee ja toimittaa energiaa, pääasiassa maakaasua ja sähköä.
16. GDF Suez SA syntyi Gaz de Francen (jäljempänä GDF) ja Suezin välillä 22.7.2008 toteutetun sulautuman tuloksena. Kyseessä on ranskalainen yritys, joka toimii kaikilla energian – sähkön ja maakaasun – tuotanto- ja jakeluportailla. Se toimii Ranskan markkinoilla ja se on Ranskan ensimmäinen maakaasun toimittaja. Se on myös yksi Euroopan tärkeimmistä maakaasun toimittajista.
2. MEGAL-sopimus
17. 18.7.1975 tehdyllä sopimuksella (Basic Agreement, jäljempänä MEGAL-sopimus) GDF ja Ruhrgas päättivät yhdessä rakentaa ja käyttää MEGAL-kaasuputkea. Kyseinen kaasuputki, joka on ollut täydessä toiminnassa 1.1.1980 lähtien, on yksi tärkeimmistä kaasuputkista, jolla tuodaan kaasua Saksaan ja Ranskaan. Se kulkee Etelä-Saksan poikki ja yhdistää 461 kilometrin pituudelta Saksan ja Tšekin sekä Ranskan ja Saksan väliset rajat Waidhausista (Saksa) Medelsheimiin (Saksa).
18. MEGAL-sopimuksen liitteessä 2 määriteltiin GDF:n ja Ruhrgasin ostaman kaasun syöttö- ja ottokohdat. Ruhrgasille vahvistettiin tietty määrä MEGAL-kaasuputken ottokohtia, ja ylimääräisiä ottokohtia voitiin tarvittaessa lisätä. GDF:n osalta todettiin, että kyseiselle yhtiölle mainitulla kaasuputkella siirrettävän kaiken kaasumäärän ottokohta kaasuputkesta sijaitsee Saksan ja Ranskan rajalla lähellä Habkircheniä (Saksa), elleivät MEGAL-sopimuksen osapuolet toisin sovi.
19. GDF ja Ruhrgas perustivat MEGAL-sopimuksen mukaisesti yhteisyritys MEGAL GmbH Mittel-Europäische Gasleitungsgesellschaftin, josta on tullut MEGAL Mittel-Europäische Gasleitungsgesellschaft mbH & Co. KG (jäljempänä MEGAL), jonka tehtäväksi annettiin MEGAL-kaasuputken rakentaminen ja käyttäminen sekä kaasun siirtäminen kaasuputkella. Mainitun kaasuputken omistusoikeus luovutettiin myös MEGALille.
20. GDF ja Ruhrgas perustivat lisäksi MEGAL-sopimuksen mukaisesti yhteisyritys MEGAL Finance Co. Ltd:n (jäljempänä MEGAL Finco), joka vastasi MEGAL-kaasuputken rakentamiseen tarvittavan pääoman hankkimisesta ja hallinnoimisesta.
21. Ruhrgas ja GDF allekirjoittivat 18.7.1975 myös 13 kirjettä (jäljempänä liitekirjeet), joiden tarkoituksena oli täsmentää MEGAL-kaasuputken hallinnoimista koskevia tiettyjä teknisiä, taloudellisia ja toiminnallisia näkökohtia. Näihin kirjeisiin kuuluivat ”Direktion I”- ja ”Direktion G” -kirjeet.
22. Direktion G -kirjeessä todetaan seuraavaa:
”– –
Sopimuksessa sovittava tai sovittu [GDF:n] kuljetuskapasiteetti kaasun siirtoa varten koskee kaasua, jonka [GDF] on ostanut tai ostaa ja joka toimitetaan sen lukuun [MEGALille] ja/tai [MEGAL Fincolle] Ranskaan siirrettäväksi ja siellä kulutukseen käytettäväksi.
Sopimuksessa sovittava tai sovittu Ruhrgasin kuljetuskapasiteetti kaasun siirtoa varten koskee kaikkia muita siirtotarkoituksia varten tehtyä kuljetusta sekä kaasuputkessa siirrettävää kaasua, joka otetaan kaasuputkesta Saksan liittotasavallassa ja joka on tarkoitettu siellä kulutettavaksi tai jonka Ruhrgas on ostanut Saksan liittotasavallan kautta kuljetettavaksi.
– –”
23. Direktion I -kirjeessä todetaan seuraavaa:
”– –
[MEGAL-]sopimuksen yhteydessä [GDF] sitoutuu olemaan luovuttamatta tai toimittamatta kaasua välittömästi tai välillisesti Saksan liittotasavallassa sijaitseville asiakkaille.
– –”
24. Ruhrgas ja GDF ilmoittivat 22.6.1976 MEGALin ja MEGAL Fincon perustamisesta Bundeskartellamtille (Saksan liittovaltion kartellivirasto).
25. Sillä 13.8.2004 tehdyllä sopimuksella (jäljempänä vuoden 2004 sopimus) GDF ja E.ON Ruhrgas vahvistivat sen, että ne olivat jo kauan pitäneet Direktion G- ja Direktion I -kirjeitä ”mitättöminä”; kyseisellä sopimuksella peruutettiin mainitut kirjeet takautuvin vaikutuksin.
26. GDF ja E.ON Ruhrgas allekirjoittivat 5.9.2005 konsortiosopimuksen (Consortium Agreement, jäljempänä vuoden 2005 sopimus), joka tuli voimaan 13.10.2005 ja jolla sopimuspuolet määrittivät uudelleen MEGALia koskevan sopimussuhteensa. Konsortiosopimuksessa todetaan, että kullakin MEGALin osakkaista on MEGAL-kaasuputken ”käyttöoikeus” (beneficial use) niiden kapasiteettiosuuden suhteessa. Tätä sopimusta täydennettiin 9.9.2005 tehdyllä väliaikaisella sopimuksella (Intermediate Agreement).
27. GDF ja E.ON tekivät 23.3.2006 sopimuksen, jolla päätettiin kaikki muut MEGALia koskevat sopimukset, jotka oli tehty niiden välillä ennen vuoden 2005 sopimusta.
3. Hallinnollinen menettely
28. Komissio teki 5.5.2006 päätökset, joilla se määräsi [EY] 81 ja [EY] 82 artiklassa vahvistettujen kilpailusääntöjen täytäntöönpanosta 16.12.2002 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 1/2003 (EYVL 2003, L 1, s. 1) 20 artiklan nojalla, että GDF:n ja E.ONin sekä niiden kaikkien tytäryhtiöiden on suostuttava tarkastukseen. Tarkastukset suoritettiin 16.5. ja 17.5.2006.
29. Asetuksen N:o 1/2003 18 artiklan nojalla komissio lähetti useita tiedonsaantipyyntöjä GDF:lle, E.ONille ja E.ON Ruhrgasille (jäljempänä yhdessä asianomaiset yritykset).
30. Komissio aloitti 18.7.2007 asetuksen N:o 1/2003 11 artiklan 6 kohdassa tarkoitetun menettelyn.
31. Komissio osoitti 9.6.2008 asianomaisille yrityksille väitetiedoksiannon. Asianomaiset yritykset esittivät vastauksena kirjallisia huomautuksia, ja niitä kuultiin suullisesti 14.10.2008.
32. Komissio ilmoitti 27.3.2009 asianomaisille yrityksille väitetiedoksiannon toimittamisen jälkeen huomioon otetuista täydentävistä tosiseikoista ja pyysi yrityksiä antamaan niihin kirjallisen vastauksen. Komissio antoi asianomaisten yritysten myös tutustua kunkin väitetiedoksiantoon antaman vastauksen ei-luottamukselliseen toisintoon sekä väitetiedoksiannon antamisen jälkeen vastaanotettuihin asiakirjoihin. Asianomaiset yritykset esittivät huomautuksensa 4.5.2009 (GDF) ja 6.5.2009 (kantajat).
Riidanalainen päätös
33. Komissio teki 8.7.2009 [EY] 81 artiklan mukaisesta menettelystä (asia COMP/39.401 – E.ON/GDF) päätöksen K(2009) 5355 lopullinen (jäljempänä riidanalainen päätös), jonka tiivistelmä julkaistiin Euroopan unionin virallisessa lehdessä 16.10.2009 (EUVL C 248, s. 5).
34. Komissio totesi riidanalaisessa päätöksessä, että kyseessä olevassa menettelyssä oli kyse EY 81 artiklassa tarkoitetusta asianomaisten yritysten välillä tehdystä sellaisesta sopimuksesta ja/tai toteutetusta sellaisesta yhdenmukaistetusta menettelytavasta, jonka/joiden nojalla toisten osapuolten kotimarkkinoille jätettiin tulematta – tai tultiin niille vain rajoitetusti – ja jolla/joilla siten suojeltiin yritysten kotimarkkinoita pidättäytymällä myymästä toisen sopimuspuolen kotimarkkinoilla MEGAL-kaasuputkella kuljetettua kaasua.
35. Komissio totesi muun muassa, että MEGAL-sopimus, sen liite 2 ja Direktion G- ja Direktion I -kirjeet olivat EY 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuja sopimuksia, koska asianomaiset yritykset olivat ilmaisseet yhteisymmärryksensä toimimisesta markkinoilla määrätyllä tavalla. Komission mukaan näillä sopimuksilla rajoitettiin mainittujen yritysten markkinakäyttäytymistä rajoittamalla MEGAL-kaasuputkella kuljetetun kaasun käyttöä.
36. Komissio totesi myös, että asianomaiset yritykset tapasivat useaan otteeseen keskustellakseen MEGAL-kaasuputkella siirrettyä kaasua koskevista keskinäisistä myyntistrategioistaan Saksassa ja Ranskassa sekä tiedottaakseen omista strategioistaan. Komission mukaan tämän yhteydenpidon ja liiketaloudellisesti arkaluonteisten tietojen vaihdon tarkoituksena oli vaikuttaa mainittujen yritysten markkinakäyttäytymiseen, panna Direktion G- ja Direktion I -kirjeet täytäntöön ja mukauttaa niiden sisältö Euroopan kaasumarkkinoiden vapauttamisesta (jäljempänä markkinoiden vapauttaminen) johtuviin uusiin markkinaedellytyksiin poistamatta kuitenkaan näihin kirjeisiin sisältyviä rajoituksia.
37. Komissio katsoi täten, että asianomaisten yritysten menettelyä, johon kuului markkinoiden jakamista koskeva alkuperäinen sopimus ja yhdenmukaistetut menettelytavat, jotka toteutettiin sellaisten ajoittaisten tapaamisten muodossa, joiden tarkoituksena oli päästä yhteisymmärrykseen kyseisestä sopimuksesta ja noudattaa sitä yli 25 vuoden ajan, oli pidettävä yhtenä kokonaisuutena pidettävänä jatkettuna kilpailusääntöjen rikkomisena sekä ”tarkoituksellisena kilpailun rajoittamisena”.
38. Kilpailusääntöjen rikkomisen alkamisen osalta komissio katsoi, että Saksassa rikkominen alkoi ajankohtana, jona MEGAL-kaasuputki otettiin käyttöön eli 1.1.1980. Komissio katsoi, että Ranskassa kilpailusääntöjen rikkominen alkoi ajankohtana, jona ensimmäinen maakaasudirektiivi olisi pitänyt saattaa osaksi kansallista oikeutta eli 10.8.2000. Vuoden 1946 lailla säädetyn kaasun tuonnin ja toimituksen alalla olemassa olevan lakisääteisen monopolin vuoksi komissio katsoi nimittäin, ettei kyseisellä menettelyllä voitu rajoittaa kilpailua ennen markkinoiden vapauttamista. Vaikka ensimmäinen maakaasudirektiivi saatettiin osaksi Ranskan oikeutta vuonna 2003, komissio katsoi tältä osin, että kilpailua voitiin rajoittaa 10.8.2000 lähtien, koska tästä ajankohdasta lukien GDF:n kilpailijat olisivat voineet toimittaa kaasua vaatimukset täyttäville asiakkaille Ranskaan.
39. Kilpailusääntöjen rikkomisen päättymisestä komissio toteaa, että vaikka asianomaiset yritykset olivat virallisesti peruuttaneet Direktion G- ja Direktion I -kirjeet 13.8.2004, ne olivat lakanneet soveltamasta rajoituksia, joilla GDF:ää estettiin käyttämästä MEGAL-kaasuputken ottokohtia Saksassa, lukuun ottamatta kaasukapasiteetin vapauttamisohjelman nojalla ostettuja määriä, vasta vuoden 2005 syyskuun lopussa. Komissio katsoi lisäksi, että se, että GDF oli vuodesta 2004 lähtien ostanut E.ON Ruhrgasilta kaasumääriä MEGAL-kaasuputkesta voidakseen toimittaa kaasua Saksaan, ei tarkoittanut kilpailusääntöjen rikkomisen päättymistä, koska vuoden 2005 lokakuuhun saakka GDF:n MEGAL-kaasuputkesta otetun kaasun myynti Saksassa vastasi sen kaasukapasiteetin vapauttamisohjelman nojalla ostamia määriä.
40. Komissio katsoi näin ollen, että kilpailusääntöjen rikkominen, josta GDF ja E.ON Ruhrgas olivat vastuussa, kesti siten vähintään 1.1.1980–30.9.2005 Saksassa tapahtuneen rikkomisen osalta ja vähintään 10.8.2000–30.9.2005 Ranskassa tapahtuneen rikkomisen osalta. Koska E.ON sai 31.1.2003 määräysvallan E.ON Ruhrgasissa, se on komission mukaan E.ON Ruhrgasin kanssa ”yhteisvastuussa” kilpailusääntöjen rikkomisesta ajalla 31.1.2003–30.9.2005.
41. Komissio määräsi asianomaisille yrityksille sakkoja asetuksen N:o 1/2003 23 artiklan 2 kohdan nojalla. Se sovelsi tätä varten asetuksen N:o 1/2003 23 artiklan 2 kohdan a alakohdan mukaisesti määrättävien sakkojen laskennasta antamissaan suuntaviivoissa (EUVL 2006, C 210, s. 2; jäljempänä vuoden 2006 suuntaviivat) esitettyä menetelmää.
42. Komissio katsoi tässä yhteydessä, että kilpailusääntöjen rikkomisen kohteena olevina myynteinä oli pidettävä asianomaisten yritysten MEGAL-kaasuputkella siirtämän kaasun myyntiä Saksassa sijaitseville asiakkaille ja Ranskassa sijaitseville vaatimukset täyttäville asiakkaille, lukuun ottamatta kaasukapasiteetin vapauttamisohjelman perusteella tehtyjä myyntejä.
43. Kilpailusääntöjen rikkomisen vakavuus huomioon ottaen komissio sovelsi sakkojen lähtökohtana 15 prosentin prosenttiosuutta asianomaisista myynneistä.
44. Sakkojen määrän laskemista varten huomioon otettavan kilpailusääntöjen rikkomisen keston osalta komissio totesi, että Ranskassa ajanjakso oli 10.8.2000–30.9.2005 eli viisi vuotta, yksi kuukausi ja 20 päivää. Komissio katsoi, että Saksassa ajanjakso, jolle sakkoa oli määrättävä, oli syytä rajata koskemaan ajanjaksoa, joka alkoi 24.4.1998, jolloin Saksan lainsäätäjä lakkautti kyseisessä maassa olemassa olevan tosiasiallisen monopolin, joka perustui alueiden määrittämistä koskeviin sopimuksiin sovellettuun vapautukseen, ja päättyi 30.9.2005, eli seitsemää vuotta ja viittä kuukautta.
45. Kyseessä olevan kilpailusääntöjen rikkomisen luonne huomioon ottaen komissio sovelsi kartelliin lisäksi lisäsummaa (Aufschlag), joka on 15 prosenttia asianomaisista myynneistä.
46. Komissio katsoi, että käsiteltävän asian erityispiirteet huomioon ottaen molemmille asianomaisille yrityksille oli poikkeuksellisesti määritettävä sama sakon perusmäärä. Jottei toista yritystä vahingoitettaisi tässä, komissio otti sakon perusmääräksi alhaisinta myyntiarvoa vastaavan määrän. Se asetti siten molemmille asianomaisille yrityksille saman sakon perusmäärän, eli 553 miljoonaa euroa.
47. Koska komissio ei todennut asiassa raskauttavia tai lieventäviä seikkoja, se ei mukauttanut sakon perusmäärää.
48. Komissio määräsi täten 553 miljoonan euron suuruisen sakon E.ONille ja E.ON Ruhrgasille (”yhteisvastuullisesti”) sekä samansuuruisen sakon GDF:lle.
49. Riidanalaisen päätöksen päätösosan 1 ja 2 artikla kuuluvat seuraavasti:
”1 artikla
[Asianomaiset yritykset] ovat rikkoneet [EY] 81 artiklan 1 kohtaa osallistumalla sopimukseen ja yhdenmukaistettuihin menettelytapoihin maakaasualalla.
[GDF:n ja] E.ON Ruhrgasin – – osalta rikkomisen kesto oli Saksassa ainakin 1 päivästä tammikuuta 1980 30 päivään syyskuuta 2005 ja Ranskassa ainakin 10 päivästä elokuuta 2000 30 päivään syyskuuta 2005. E.ON[in] osalta rikkomisen kesto oli 31 päivästä tammikuuta 2003 30 päivään syyskuuta 2005.
2 artikla
1 artiklassa tarkoitetuista rikkomisista määrätään seuraavat sakot:
a) E.ON Ruhrgas[ille] ja E.ON[ille] määrätään yhteisvastuullisesti 553 000 000 euron sakko
b) GDF[:lle] määrätään 553 000 000 euron sakko
– –”
Oikeudenkäyntimenettely ja asianosaisten vaatimukset
50. Kantajat nostivat käsiteltävänä olevan kanteen unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 18.9.2009 toimittamallaan kannekirjelmällä.
51. Unionin yleinen tuomioistuin (viides jaosto) päätti esittelevän tuomarin lausunnon perusteella aloittaa suullisen käsittelyn ja pyysi unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 64 artiklan mukaisena prosessinjohtotoimena asianosaisia vastaamaan yhteen kysymykseen ja toimittamaan tiettyjä asiakirjoja. Asianosaiset vastasivat pyyntöön asetetussa määräajassa.
52. Asianosaiset esittivät lausumansa ja vastauksensa unionin yleisen tuomioistuimen esittämiin kysymyksiin 23.9.2011 pidetyssä istunnossa.
53. Kantajat pyysivät 18.11.2011 päivätyllä kirjeellä suullisen käsittelyn uudelleen aloittamista sen johdosta, että ne olivat juuri saaneet tietää uudesta tosiseikasta. Komissio esitti 12.12.2011 päivätyllä kirjeellä huomautuksensa tästä pyynnöstä ja katsoi, ettei suullisen käsittelyn uudelleen aloittaminen ollut perusteltua.
54. Unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi 20.1.2012 antamallaan päätöksellä suullisen käsittelyn uudelleen aloittamista koskevan pyynnön.
55. Kantajat vaativat unionin yleistä tuomioistuinta
– kumoamaan riidanalaisen päätöksen
– toissijaisesti alentamaan riidanalaisessa päätöksessä kantajille määrättyjä sakkoja asianmukaiseksi katsomallaan tavalla ja
– velvoittamaan komission korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
56. Komissio vaatii unionin yleistä tuomioistuinta
– hylkäämään kanteen ja
– velvoittamaan kantajat korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
Oikeudellinen arviointi
57. Kantajat vaativat ensisijaisesti riidanalaisen päätöksen kumoamista ja toissijaisesti niille määrättyjen sakkojen määrän alentamista.
1. Vaatimukset riidanalaisen päätöksen kumoamisesta
58. Riidanalaisen päätöksen kumoamista koskevien vaatimustensa tueksi kantajat vetoavat viiteen kanneperusteeseen, joista ensimmäinen perustuu EY 81 artiklan 1 kohdan rikkomiseen, toinen väitetyn kilpailusääntöjen rikkomisen keston arvioinnissa tehtyyn oikeudelliseen virheeseen, kolmas yhdenvertaisen kohtelun periaatteen loukkaamiseen, neljäs väitetyn kilpailusääntöjen rikkomisen vanhentumiseen ja viides kilpailusääntöjen rikkomisesta vastuuseen joutumista koskevien periaatteiden loukkaamiseen.
Ensimmäinen kanneperuste, joka perustuu EY 81 artiklan 1 kohdan rikkomiseen
59. Tämä kanneperuste jakautuu kuuteen osaan, joista ensimmäinen perustuu EY 81 artiklan 1 kohdan rikkomiseen siltä osin kuin Direktion G- ja Direktion I -kirjeissä sekä MEGAL-sopimuksen liitteessä 2 määrätyt rajoitukset ovat sallittuja liitännäisrajoituksia, toinen oikeudelliseen virheeseen, joka on seurausta GDF:n ja E.ON Ruhrgasin määrittämisestä potentiaalisiksi kilpailijoiksi ennen (Saksassa) huhtikuussa 1998 ja (Ranskassa) vuoden 2002 alussa toteutettua markkinoiden vapauttamista, kolmas Direktion G -kirjeen arviointivirheeseen, neljäs siihen, ettei Direktion G- ja Direktion I -kirjeillä eikä MEGAL-sopimuksen liitteellä 2 ollut kilpailunvastaista tarkoitusta, viides EY 81 artiklan 1 kohdan rikkomiseen siltä osin kuin kilpailu ei rajoittunut liitännäisrajoitusten vaikutuksesta ja kuudes oikeudelliseen virheeseen ”yhteydenpidon” määrittelemisessä sopimukseksi tai yhdenmukaistetuksi menettelytavaksi.
– Ensimmäinen osa
60. Käsiteltävän kanneperusteen osan yhteydessä kantajat väittävät, että komissio rikkoi EY 81 artiklan 1 kohtaa, koska Direktion G- ja Direktion I -kirjeet sekä MEGAL-sopimuksen liite 2 olivat sallittuja liitännäisrajoituksia, jotka olivat tarpeen MEGAL-kaasuputkea koskevan sopimusjärjestelyn asianmukaiseksi toteuttamiseksi ja jotka olivat oikeassa suhteessa tavoiteltuihin päämääriin nähden. Kantajat täsmensivät suullisessa käsittelyssä, että niiden mukaan Direktion G -kirjeeseen ei sisältynyt kilpailunrajoituksia ja että liitännäisrajoituksia koskevaa väitettä voitiin myös soveltaa mainittuun kirjeeseen siltä osin kuin siinä viitattiin Direktion I -kirjeeseen.
61. Unionin yleinen tuomioistuin tutkii Direktion G -kirjettä koskevat väitteet käsiteltävän kanneperusteen kolmannen osan yhteydessä.
62. On muistutettava, että liitännäisrajoituksen käsite kattaa kaikki rajoitukset, jotka liittyvät suoraan pääjärjestelyn toteuttamiseen ja ovat sen kannalta tarpeellisia (asia T-112/99, M6 ym. v. komissio, tuomio 18.9.2001, Kok., s. II-2459, 104 kohta).
63. Pääjärjestelyn toteuttamiseen suoraan liittyvänä rajoituksena on pidettävä rajoitusta, jolla on pienempi merkitys kuin kyseisen järjestelyn toteuttamisella ja jolla on tähän selvä yhteys (edellä 62 kohdassa mainittu asia M6 ym. v. komissio, tuomion 105 kohta).
64. Rajoituksen tarpeellisuutta koskevaa edellytystä on arvioitava kahdelta kannalta. On tutkittava yhtäältä, onko rajoitus objektiivisesti arvioiden tarpeen pääjärjestelyn toteuttamisen kannalta, ja toisaalta, onko se tähän nähden oikeassa suhteessa (ks. edellä 62 kohdassa mainittu asia M6 ym. v. komissio, tuomion 106 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
65. Rajoituksen objektiivisen tarpeellisuuden osalta on korostettava, että koska rule of reason -periaatteen kuulumista yhteisön kilpailuoikeuteen ei voida vahvistaa, liitännäisrajoituksia määritettäessä olisi virheellistä tulkita objektiivista tarpeellisuutta koskevaa edellytystä siten, että sen katsottaisiin edellyttävän sopimuksen kilpailua edistävien ja rajoittavien vaikutusten vertailua (ks. vastaavasti edellä 62 kohdassa mainittu asia M6 ym. v. komissio, tuomion 107 kohta).
66. Tämä kanta on perusteltu sekä EY 81 artiklan 3 kohdan tehokkaan vaikutuksen turvaamiseksi että johdonmukaisuussyistä. Koska EY 81 artiklan 1 kohdassa ei edellytetä päärajoituksen kilpailua edistävien ja rajoittavien vaikutusten arviointia, sama pätee siihen liittyvien rajoitusten arviointiin (ks. vastaavasti edellä 62 kohdassa mainittu asia M6 ym. v. komissio, tuomion 108 kohta).
67. Sitä, onko rajoitus pääjärjestelyn kannalta objektiivisesti arvioiden tarpeellinen, voidaan näin ollen tutkia vain melko abstraktilla tasolla. Ei ole arvioitava sitä, onko rajoitus kyseessä olevien markkinoiden kilpailutilanne huomioon ottaen tarpeen pääjärjestelyn taloudellisen menestymisen kannalta, vaan sitä, onko rajoitus tietyn pääjärjestelyn yhteydessä tarpeen tämän järjestelyn toteuttamisen kannalta. Jos pääjärjestely olisi ilman rajoitusta hankalasti toteutettavissa tai jos sitä ei voitaisi toteuttaa, rajoitusta voidaan pitää järjestelyn toteuttamisen kannalta objektiivisesti arvioiden tarpeellisena (edellä 62 kohdassa mainittu asia M6 ym. v. komissio, tuomion 109 kohta).
68. Kun rajoitus on objektiivisesti arvioiden tarpeellinen pääjärjestelyn toteuttamisen kannalta, on vielä varmistettava, etteivät sen kesto sekä aineellinen ja maantieteellinen soveltamisala ylitä sitä, mikä on tarpeen kyseisen järjestelyn toteuttamisen kannalta. Jos rajoituksen kesto tai soveltamisala ylittää sen, mikä on tarpeen järjestelyn toteuttamisen kannalta, sitä on arvioitava erikseen EY 81 artiklan 3 kohdan mukaisesti (ks. edellä 62 kohdassa mainittu asia M6 ym. v. komissio, tuomion 113 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
69. On todettava, että siltä osin kuin vastaajan on tehtävä monitahoisia taloudellisia arviointeja ratkaistakseen sen, onko tietty sitoumus pääjärjestelyyn nähden liitännäinen rajoitus, tämän ratkaisun tuomioistuinvalvonnassa ainoastaan tarkistetaan, että menettelysääntöjä on noudatettu, että perustelut ovat riittävät, että tosiseikat pitävät aineellisesti paikkansa, että ilmeistä arviointivirhettä ei ole tehty ja ettei harkintavaltaa ole käytetty väärin (ks. edellä 62 kohdassa mainittu asia M6 ym. v. komissio, tuomion 114 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
70. Jos on osoitettu, että rajoitus liittyy suoraan pääjärjestelyyn ja on sen toteuttamisen kannalta tarpeellinen, tämän rajoituksen kilpailusääntöjen mukaisuutta on arvioitava samaan aikaan kuin pääjärjestelyn kilpailusääntöjen mukaisuutta. Kun pääjärjestelyyn ei sovelleta EY 81 artiklan 1 kohdan kieltoa, sama koskee tähän järjestelyyn suoraan liittyviä ja sen kannalta tarpeellisia rajoituksia. Jos pääjärjestely sen sijaan on tässä määräyksessä tarkoitettu rajoitus, mutta siihen sovelletaan EY 81 artiklan 3 kohdan mukaista poikkeusta, tämä poikkeus kattaa myös kyseiset liitännäisrajoitukset (edellä 62 kohdassa mainittu asia M6 ym. v. komissio, tuomion 115 ja 116 kohta).
71. Käsiteltävässä asiassa on todettava, että komissio katsoi, ettei liitekirjeitä voitu pitää sallittuina liitännäisrajoituksina, koska niissä sovittiin markkinoiden jakamisesta. Se katsoi myös riidanalaisen päätöksen 255 perustelukappaleessa, etteivät liitekirjeet vaikuttaneet tarpeellisilta eivätkä oikeasuhteisilta sen tavoitteen saavuttamiseksi, joka koski sellaisen yhteisyritystä koskevan sopimuksen tekemistä, jonka tarkoituksena oli yhdessä rakentaa MEGAL-kaasuputki ja käyttää sitä. Komission näkemyksen mukaan asianomaiset yritykset eivät nimittäin olleet osoittaneet, että olisi ollut mahdotonta rakentaa MEGAL-kaasuputki ilman Ruhrgasille ja GDF:lle asetettuja rajoituksia. Tämä ilmenee muun muassa Ruhrgasin väitteistä, joiden mukaan se olisi rakentanut kaasuputken itse ja tarjonnut GDF:lle kuljetuskapasiteettia kaasun siirtämiseksi Ranskaan, ellei GDF olisi suostunut rajoittamaan kaasun myyntiään Saksassa. Komission mukaan Ruhrgasin sijoituksen suojaamista koskevilla väitteillä ei osoiteta, että kyseiset rajoitukset olivat tarpeellisia ja oikeasuhteisia. Komissio lisää riidanalaisen päätöksen 256 perustelukappaleessa, että se, miten asianomaiset yritykset asennoituivat, kun ne ilmoittivat sulautumasta Bundeskartellamtille, osoitti, etteivät ne katsoneet liitekirjeiden liittyvän erottamattomasti sopimuskokonaisuuteen.
72. Ensimmäiseksi on tutkittava kantajien väitteet, joiden tarkoituksena on osoittaa, että liitekirjeissä sovitut rajoitukset olivat tarpeellisia MEGAL-kaasuputken rakentamista ja toimintaa varten. Kantajat väittävät, että mainittua kaasuputkea koskevalla sop imusjärjestelyllä tavoiteltiin hyväksyttävää tavoitetta eli kaasuputken rakentamista, jotta toimitusta maakaasumarkkinoilla voitiin tehostaa ja kyseisten markkinoiden avautumista lisätä Saksassa ja Ranskassa. Kantajien mukaan tämä tavoite edellytti sellaisen yhteisyrityksen perustamista, jonka johdosta GDF sai omistusoikeuden kyseiseen kaasuputkeen, millä täten taattiin toimitusvarmuus. Kantajat väittävät myös, että GDF yhteisomistajana olisi voinut kilpailla Ruhrgasin kanssa Saksassa ja vaarantaa siten viimeksi mainitun sijoituksen uudessa kaasuputkessa, minkä johdosta liitekirjeissä määrätyt liitännäisrajoitukset olivat siten tarpeen.
73. Kuten kantajat itsekin ovat todenneet väitetiedoksiantoon antamissaan vastauksissa sekä suullisessa käsittelyssä, on todettava, että ilman liitekirjeissä määrättyjä rajoituksia Ruhrgas olisi rakentanut kaasuputken yksin ja tarjonnut GDF:lle kapasiteettia kaasun siirtämiseksi Ranskaan.
74. Kantajien väitteistä käy myös ilmi, että kyseessä oleva MEGAL-kaasuputkea koskeva sopimusjärjestely ei ollut tarpeen sellaisen kaasuputken rakentamiseksi, jolla tehostettiin toimitusta markkinoilla ja lisättiin niiden avautumista.
75. Kantajien väitteistä, joiden mukaan sillä, että Ruhrgas olisi rakentanut kaasuputken ja tehnyt kaasunsiirtosopimuksen GDF:n kanssa, ei olisi voitu taata toimitusvarmuutta Ranskassa, on todettava, ettei niillä osoiteta, ettei GDF olisi voinut kaasunsiirtosopimuksella täyttää julkisen palvelun velvoitteiden mukaista toimitusta. Tältä osin kantajien mainitsemat Ukrainan ja Venäjän federaation väliset ongelmat eivät näytä soveltuvan käsiteltävään asiaan, jossa asianosaisina ovat kaksi yritystä.
76. Lisäksi kantajien väitteistä siitä, että kaasuputki olisi ollut epäilemättä erilainen kuin MEGAL-kaasuputki ja ettei GDF:llä olisi ollut vastaavaa toimitusvarmuutta, jos Ruhrgas olisi yksin rakentanut kaasuputken, ei ole esitetty lainkaan näyttöä. Vaikka nämä väitteet olisivatkin perusteltuja, pelkästään tällaisella seikalla ei voida kuitenkaan osoittaa, että liitekirjeet liittyivät välittömästi järjestelyn toteuttamiseen ja olivat tarpeellisia sen kannalta.
77. Tämän perusteella Ruhrgasin ja GDF:n välisen yhteisyrityksen perustaminen ei ollut tarpeen edellä 72 kohdassa mainitun tavoitteen toteuttamiseksi. Täten liitekirjeissä määrätyt rajoitukset eivät olleet tarpeellisia, koska Ruhrgas olisi voinut yksin omistaa kaasuputken.
78. Vaikka yhteisyrityksen perustaminen katsottaisiin tarpeelliseksi MEGAL-kaasuputken rakentamista ja käyttämistä varten, on todettava, etteivät kantajat ole osoittaneet, että pääjärjestely olisi ollut hankalasti toteutettavissa ilman liitekirjeissä määrättyjä rajoituksia. Kantajat eivät nimittäin ole esittäneet seikkoja, joiden perusteella voidaan katsoa, että GDF:n mahdollinen kilpailu Saksan markkinoilla olisi ylittänyt pelkän liiketoimintaan liittyvän riskin ja vaarantanut Ruhrgasin sijoituksen niin, että koko järjestely olisi asetettu kyseenalaiseksi, vaikka ne myöntävät, että se, että GDF mahdollisesti hankkii asiakkaita Saksasta, oli toissijaista mainitun kaasuputken rakentamisen ajankohtana.
79. Toisin kuin kantajat väittävät, GDF:n ja Ruhrgasin välillä sovituilla toimituskielloilla ei myöskään voitu suojella MEGAL-yhteisyritystä, koska liitekirjeiden sanamuodosta ilmenee, että toimituskiellot koskivat emoyhtiöiden eikä tytäryhtiön toimintaa.
80. Kaiken edellä esitetyn perusteella on todettava, etteivät kantajat ole osoittaneet, että liitekirjeissä määrätyt rajoitukset olivat objektiivisesti arvioituina tarpeellisia pääjärjestelyn toteuttamiseksi eli MEGAL-kaasuputken rakentamiseksi ja käyttämiseksi.
81. Ilman että on tarpeen tutkia kantajien väitteitä, jotka perustuvat asiassa 161/84, Pronuptia de Paris, 28.1.1986 annetun tuomion virheelliseen tulkintaan (Kok., s. 353, Kok. Ep. VIII, s. 421), kilpailusääntöjen rikkomisen kestoon sekä rikkomisen aineelliseen ja maantieteelliseen soveltamisalaan sekä asiakirjojen toimittamatta jättämiseen Bundekartellamtille, on todettava, että komissio katsoi perustellusti, ettei mainittuja kirjeitä voitu pitää sallittuina liitännäisrajoituksina.
82. Ensimmäisen kanneperusteen ensimmäinen osa on täten hylättävä.
– Toinen osa
83. Kanneperusteen kyseisessä osassa, johon on vedottu toissijaisesti, kantajat väittävät, etteivät asianomaiset yritykset olleet potentiaalisia kilpailijoita Saksassa ennen vuoden 2000 alkua ja Ranskassa ennen vuoden 2002 alkua. Liitekirjeet ja MEGAL-sopimuksen liite 2 eivät siten ole EY 81 artiklan 1 kohdan vastaisia.
84. Tältä osin on muistutettava, että EY 81 artiklan 1 kohtaa sovelletaan yksinomaan kilpailulle avoimilla aloilla tässä määräyksessä asetettujen, vaikutuksia jäsenvaltioiden väliseen kauppaan ja kilpailuun koskevien edellytysten vuoksi (ks. analogisesti EY 87 artiklan 1 kohdan samanlaisten edellytysten osalta yhdistetyt asiat T-298/97, T-312/97, T-313/97, T-315/97, T-600/97–T-607/97, T-1/98, T-3/98–T-6/98 ja T-23/98, Alzetta ym. v. komissio, tuomio 15.6.2000, Kok., s. II-2319, 143 kohta).
85. Kilpailun edellytyksiä ei ole arvioitava pelkästään relevanteilla markkinoilla ennestään toimivien yritysten senhetkisen keskinäisen kilpailutilanteen perusteella, vaan myös potentiaalisen kilpailun perusteella sen selvittämiseksi, onko näiden markkinoiden rakenne ja niitä sääntelevä taloudellinen ja oikeudellinen toimintaympäristö huomioon ottaen tosiasiallisesti ja konkreettisesti mahdollista, että asianomaiset yritykset kilpailevat keskenään tai että uusi yrittäjä voi päästä kyseisille markkinoille kilpailemaan niillä ennestään toimivien yrittäjien kanssa (asia C-234/89, Delimitis, tuomio 28.2.1991, Kok., s. I-935, Kok. Ep. XI, s. I-77, 21 kohta; yhdistetyt asiat T-374/94, T-375/94, T-384/94 ja T-388/94, European Night Services, tuomio 15.9.1998, Kok., s. II-3141, 137 kohta ja asia T-461/07, Visa Europe ja Visa International Service v. komissio, tuomio 14.4.2011, Kok., s. II-1729, 68 kohta).
86. Voidakseen tutkia sen, onko yritys potentiaalinen kilpailija markkinoilla, komissio on velvollinen tutkimaan, olisiko yrityksellä ollut tosiasialliset ja konkreettiset mahdollisuudet päästä kyseisille markkinoille ja kilpailla sinne jo sijoittautuneiden yritysten kanssa, jos siihen ei olisi sovellettu kyseessä olevaa sopimusta. Tällainen toteennäyttäminen ei voi perustua pelkkään olettamukseen, vaan sen tueksi on esitettävä tosiseikkoja tai relevanttien markkinoiden rakennetta koskeva selvitys. Yritystä ei näin ollen voida luokitella potentiaaliseksi kilpailijaksi, jos sen markkinoilletulo ei ole taloudellisesti elinkelpoisen strategian mukaista (ks. vastaavasti edellä 85 kohdassa mainittu asia Visa Europe ja Visa International Service v. komissio, tuomion 166 ja 167 kohta).
87. Tästä seuraa väistämättä, että yrityksen aikomuksella tulla markkinoille voi olla merkitystä tutkittaessa, voidaanko sitä pitää mahdollisena kilpailijana kyseisillä markkinoilla, mutta yrityksen kyky päästä niille on oleellinen seikka, johon tällaisen luokittelun on perustuttava (edellä 85 kohdassa mainittu asia Visa Europe ja Visa International Service v. komissio, tuomion 168 kohta).
88. Käsiteltävässä asiassa on tehtävä ero Ranskan kaasumarkkinoilla vallitsevan tilanteen ja Saksan kaasumarkkinoilla vallitsevan tilanteen välillä.
89. Yhtäältä Ranskan markkinoiden osalta on kiistatonta, että kaasun tuontia ja toimitusta koskeva monopoli, joka GDF:llä oli vuodesta 1946 lähtien, lakkautettiin vasta 1.1.2003, vaikka määräaika ensimmäisen maakaasudirektiivin saattamiseksi osaksi kansallista oikeutta päättyi 10.8.2000. Täten ainakaan viimeksi mainittuun ajankohtaan saakka minkäänlaista kilpailua, edes potentiaalista, ei ollut Ranskan kaasumarkkinoilla, eikä kyseinen menettely näillä markkinoilla voinut kuulua EY 81 artiklan soveltamisalaan.
90. Riidanalaisen päätöksen 290 perustelukappaleesta ilmenee 10.8.2000 jälkeisen ajan osalta, että kyseisestä ajankohdasta lähtien tiettyjen asiakkaiden katsottiin täyttävän vaatimukset ja kaasuntoimittajille annettiin pääsy Ranskan markkinoille. Myöskään kantajat eivät ole kiistäneet tätä unionin yleiselle tuomioistuimelle esittämissään kirjelmissä eivätkä väitetiedoksiantoon antamissaan vastauksissa.
91. On korostettava, että tämä mahdollisuus toimittajien vaihtoon perustui kaksi vuotta aiemmin annettuun ensimmäiseen maakaasudirektiiviin. Kantajat pystyivät siten valmistautumaan Ranskan markkinoille pääsyyn kesäkuusta 1998 lähtien.
92. Ruhrgas pystyi siten toimimaan Ranskan markkinoilla elokuusta 2000 lähtien. Sen perusteella, että markkinoille pääsy koski vain rajattua asiakasryhmää, kuten riidanalaisen päätöksen 12 perustelukappaleesta ilmenee, ei voida riittävästi todeta, että kantajilta oli evätty tosiasiallinen ja konkreettinen mahdollisuus päästä markkinoille.
93. Komissio katsoi täten perustellusti, että Ruhrgas ja GDF olivat potentiaalisia kilpailijoita Ranskan markkinoilla 10.8.2000 lukien.
94. Toisaalta komissio ei hyväksynyt riidanalaisen päätöksen 30 perustelukappaleessa Saksan markkinoiden osalta väitettä, jonka mukaan ennen markkinoiden vapauttamista GDF ei ollut koskaan ollut Ruhrgasin potentiaalinen kilpailija. Komissio korosti tältä osin, ettei Saksan lainsäädännössä ollut koskaan kielletty uusien toimittajien markkinoille pääsyä vaan että siinä ainoastaan annettiin vakiintuneille toimijoille mahdollisuus asettaa merkittäviä markkinoille pääsyn esteitä tekemällä kilpailulainsäädännön soveltamisesta vapautettuja sopimuksia. Komissio totesi lisäksi, ettei vapautus, jota kyseisiin sopimuksiin sovellettiin, ollut ehdoton vaan tiettyjen edellytysten alainen. Sopimuksista, joihin vapautusta oli sovellettu, oli ilmoitettava toimivaltaiselle kilpailuviranomaiselle, jolla oli toimivalta kieltää sopimus, jos se katsoi, että sopimusta oli pidettävä lakisääteisen vapautuksen väärinkäyttönä. Lopuksi komissio totesi tukeutuen Wingasin ja Mobilin tapauksiin, ettei kilpailun mahdollisuus hyvin huomattavista markkinoille pääsyn esteistä huolimatta ollut vain teoreettinen. Se totesi tämän perusteella, että GDF:n oli mahdollista myydä kaasua Ruhrgasin perinteisellä toimitusalueella huomattavista markkinoille pääsyn esteistä huolimatta, joten sitä voitiin pitää Ruhrgasin potentiaalisena kilpailijana koko kyseessä olevan ajan.
95. Komissio korosti lisäksi riidanalaisen päätöksen 294 perustelukappaleessa, ettei vuoden 1935 EnWG:ssä eikä GWB:n 103 §:ssä säädetty Ruhrgasille tai millekään muulle vakiintuneelle toimijalle myönnetystä lakisääteisestä monopolista Saksan alueella. Kantajat eivät ole myöskään kiistäneet tätä.
96. Kantajat katsovat kuitenkin, ettei tosiasiallista, konkreettista eikä realistista mahdollisuutta päästä markkinoille ollut ja ettei GDF siten ollut Ruhrgasin potentiaalinen kilpailija. Kantajat katsovat, ettei minkäänlaista kilpailua ollut ennen huhtikuussa 1998 toteutettua markkinoiden vapauttamista ja että GDF:n oli käytännössä mahdollista kilpailla Ruhrgasin kanssa Saksassa vasta vuodesta 2000 alkaen.
97. On tehtävä ero yhtäältä ajanjakson 1980–1998 ja toisaalta ajanjakson 1998–2000 välille.
98. Ensimmäiseksi ajanjaksosta 1980–1998 on todettava, etteivät asianosaiset ole kiistäneet sitä, että 24.4.1998 saakka yhtäältä alueiden määrittämistä koskevat sopimukset eli sopimukset, joilla julkisia palveluja tarjoavat yhtiöt sopivat keskenään olevansa toimittamatta kaasua määrätyllä alueella, ja toisaalta yksinoikeuskonsessiot eli sopimukset, joilla paikallisviranomainen myönsi konsession yksinoikeudella julkisia palveluja tarjoavalle yhtiölle ja joilla se salli kyseisen yhtiön käyttää julkisia maa-alueita, jotta tämä voisi rakentaa kaasun jakeluverkkoja ja käyttää niitä, oli vapautettu GWB:n 103 §:n 1 momentin nojalla kyseisen lain sellaisten säännösten soveltamisesta, joilla kiellettiin kilpailua rajoittavat sopimukset.
99. Riidanalaisen päätöksen 23 perustelukappaleesta tosin ilmenee, että jotta sopimukset voitiin panna täytäntöön, niistä oli ilmoitettava Bundeskartellamtille, jolla oli toimivalta kieltää ne, jos se katsoi, että kyseessä olevaa sopimusta oli pidettävä oikeuden väärinkäyttönä. Tätä mahdollisuutta ei kuitenkaan ole lähes koskaan käytetty, kuten riidanalaisen päätöksen alaviitteestä 27 ilmenee.
100. Riidanalaisen päätöksen 24 perustelukappaleesta ilmenee lisäksi, että alueiden määrittämistä koskevien sopimusten ja yksinoikeuskonsessioiden samanaikaisella soveltamisella tosiasiallisesti perustettiin sellaisia yksinoikeudella suojattuja toimitusalueita koskeva järjestelmä, joilla ainoastaan yksi kaasuyritys sai toimittaa kaasua asiakkaille ilman, että muita yrityksiä oli kuitenkaan lailla kielletty toimittamasta kaasua.
101. Komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 371 perustelukappaleessa lisäksi, että Saksan vakiintuneilla toimijoilla oli tosiasiassa monopoli omilla toimitusalueillaan.
102. Täten on katsottava, että ainakin 24.4.1998 saakka Saksan kaasumarkkinoille oli ominaista tosiasiallisten alueellisten monopolien olemassaolo.
103. On todettava, että tämä tilanne, joka vallitsi Saksan kaasumarkkinoilla 24.4.1998 saakka, saattoi johtaa kaiken kilpailun – ei ainoastaan tosiasiallisen vaan myös potentiaalisen kilpailun – estymiseen kyseisillä markkinoilla. Tässä yhteydessä on korostettava, että paikallisten kaasunjakeluyhtiöiden hyväksi perustettujen maantieteellisten monopolien on todettu estäneen kaiken tosiasiallisen kilpailun niiden välillä (ks. vastaavasti asia T-87/05, EDP v. komissio, tuomio 21.9.2005, Kok., s. II-3745, 117 kohta).
104. Kuitenkaan riidanalaiseen päätökseen ei sisälly eikä myöskään asiakirjoihin sisälly seikkoja, joiden perusteella voidaan esittää oikeudellisesti riittävä näyttö siitä, että ilman kyseessä olevan sopimuksen soveltamista ja edellä 95–102 kohdassa esitetyistä Saksan kaasumarkkinoiden ominaispiirteistä huolimatta, GDF:llä oli 24.4.1998 saakka tosiasiallinen ja konkreettinen mahdollisuus päästä Saksan kaasumarkkinoille ja kilpailla kantajien kanssa edellä 85 ja 86 kohdassa esitetyn oikeuskäytännön edellyttämällä tavalla.
105. Riidanalaisen päätöksen 294 perustelukappaleessa esitetyllä seikalla siitä, ettei Saksassa ollut lakisääteistä monopolia, ei ole merkitystä. Sen määrittämiseksi, onko markkinoilla potentiaalista kilpailua, komission on nimittäin tutkittava tosiasialliset ja konkreettiset mahdollisuudet siihen, että asianomaiset yritykset kilpailevat keskenään tai että uusi kilpailija voi päästä kyseisille markkinoille ja kilpailla niillä ennestään toimivien yritysten kanssa. Komission on suoritettava näiden mahdollisuuksien tutkimus objektiivisin perustein niin, ettei sitä seikkaa, ettei näitä mahdollisuuksia kansalliseen lainsäädäntöön välittömästi perustuvan monopolin tai sen täytäntöönpanosta välillisesti seuraavan tosiasiallisen tilanteen vuoksi ole, oteta huomioon.
106. Riidanalaisen päätöksen 30 perustelukappaleesta ilmenevää väitettä, jonka mukaan GDF:llä ei ainoastaan ollut lakiin perustuva oikeus myydä kaasua Ruhrgasin perinteisellä toimitusalueella vaan tämä oli myös tosiasiassa mahdollista (huomattavista markkinoille pääsyn esteistä huolimatta), ei voida sellaisenaan pitää riittävänä osoituksena potentiaalisen kilpailun olemassaolosta. Pelkästään teoreettinen mahdollisuus GDF:n pääsystä markkinoille ei nimittäin riitä osoittamaan tällaisen kilpailun olemassaoloa. Tällainen väite perustuu lisäksi pelkkään olettamukseen eikä sitä voida pitää edellä 86 kohdassa tarkoitetun oikeuskäytännön mukaisena tosiseikoilla tai merkityksellisten markkinoiden rakennetta koskevalla selvityksellä tuettuna toteennäyttämisenä; väitteen tueksi esitetyillä esimerkeillä ei myöskään ole merkitystä, kuten jäljempänä 108–112 kohdasta ilmenee.
107. Sama pätee myös riidanalaisen päätöksen 240 perustelukappaleessa esitettyihin seikkoihin siitä, että asianomaiset yritykset olivat Euroopan kaasualan merkittäviä toimijoita, joita oli pidettävä uusina luonnollisina kilpailijoina toistensa markkinoilla, tai että ne olivat vahvoja kilpailijoita, joilla oli lähtökohtaisesti kaikki mahdollisuudet onnistua pääsemään naapurimarkkinoille, ja viimein siitä, että Saksa ja Ranska olivat toistensa naapurimarkkinoita ja läheisessä yhteydessä toisiinsa, minkä johdosta menestyminen on todennäköisempää. Tällaisilla yleisluonteisilla ja abstrakteilla tiedoilla ei nimittäin voida osoittaa, että Saksan kaasumarkkinoilla vallitsevasta kilpailutilanteesta huolimatta GDF olisi voinut päästä kyseisille markkinoille, mikäli kyseessä olevaa sopimusta ei olisi sovellettu.
108. Sama pätee siten samoin perustein myös riidanalaisen päätöksen 240 perustelukappaleessa esitettyihin seikkoihin, joiden mukaan asianomaisilla yrityksillä oli kapasiteetti, resurssit ja infrastruktuuri, jotka olivat tarpeen markkinoille pääsyä varten, ja joiden mukaan GDF:n tytäryhtiöitä EEG:tä ja PEG:tä sekä GDF:n vähäistä osuutta GASAG:stä ja VNG:stä oli pidettävä huomattavina etuina sen aseman vahvistamiseksi kyseisillä markkinoilla.
109. Lisäksi riidanalaisen päätöksen 30 ja 243 perustelukappaleessa mainitut Wingasia ja Mobilia koskevat esimerkit sen väitteen havainnollistamiseksi, jonka mukaan markkinoille pääsyn mahdollisuudet eivät olleet pelkästään teoreettisia, eivät ole merkityksellisiä.
110. Wingasista on nimittäin todettava, että kyse on BASFin ja Gazpromin omistamasta yhteisyrityksestä, joka onnistui pääsemään Saksan kaasumarkkinoille 1990-luvulla viimeksi mainitun kaasutoimitusten sekä uusien kaasuputkien, joita käytettiin rinnan Ruhrgasin ja muiden vakiintuneiden toimijoiden kaasuputkien kanssa, merkittävän verkoston rakentamisen ansiosta (riidanalaisen päätöksen 30 perustelukappale). Wingasin tilanne oli epätyypillinen komission mukaan, joka asiassa IV/M.1383 – Exxon/Mobil 29.9.1999 tekemänsä päätöksen (jäljempänä asiassa Exxon/Mobil tehty päätös) 100 perustelukappaleessa totesi, ettei Wingasin kaltainen tapaus todennäköisesti tule toistumaan, koska kyseinen yritys on eräänlainen saksalaisen hyvin suuren (todennäköisesti jopa Saksan suurimman) teollisen kaasunkuluttajan sekä hyvin suuren venäläisen kaasuntuottajan välinen onnistunut yhteenliittymä.
111. Mobilista on toisaalta muistutettava, että se tuli Saksan kaasumarkkinoille myös 1990-luvulla neuvottelemalla pääsystä markkinoilla toimivien siirtoverkonhaltijoiden verkostoon. On kuitenkin todettava, että komissio itse totesi, että Mobilin tilanne Saksassa oli epätyypillinen (ks. asiassa Exxon/Mobil tehdyn päätöksen 251 perustelukappale). Se korosti muun muassa, että kyseinen yritys tuotti merkittävän osan Saksan kaasusta ja oli vakiintunut osa Saksan kaasualaa, minkä ansiosta Mobil oli komission mukaan luultavasti pystynyt tuomaan kaasua Saksaan ilman omaa korkeapaineputkistoa tekemällä kolmansien osapuolten verkkoon pääsystä sopimuksen. Komissio totesi myös, että Mobililla oli ainutkertainen asema (ks. asiassa Exxon/Mobil tehdyn päätöksen 219 perustelukappale).
112. Komission väite, jonka mukaan Wingas ja Mobil ovat kaksi hyvin toisistaan poikkeavaa yritystä – mikä osoittaa sen, että markkinoille oli mahdollista päästä –, ei kuitenkaan ole vakuuttava siltä osin kuin on osoitettu, että molempien tilanteet ovat epätavallisia eivätkä ne todennäköisesti tule toistumaan.
113. Kun otetaan huomioon Wingasin ja Mobilin tapausten erityispiirteet, niitä koskevilla esimerkeillä ei näin ollen voida näyttää toteen sitä, että uudella toimijalla oli tosiasiallinen ja konkreettinen mahdollisuus päästä Saksan kaasumarkkinoille ja kilpailla markkinoilla toimivien yritysten kanssa.
114. Joka tapauksessa on niin, ettei riidanalaiseen päätökseen sisälly mitään – ei edes yleisluonteisia – seikkoja, joilla pyritään näyttämään toteen, että niistä seikoista huolimatta, jotka ilmentävät alueellisten monopolien olemassaoloa Saksan kaasumarkkinoilla, ajalla 1.1.1980–24.4.1998 toteutettu kauttakulkuputkien rakentaminen tai sopimusten tekeminen pääsystä verkostoon MEGAL-kaasuputken reitille vakiintuneiden toimijoiden kanssa ei ollut edellä 86 kohdassa mainitussa oikeuskäytännössä tarkoitetun taloudellisesti elinkelpoisen strategian mukaista ja että tätä rakentamista tai sopimusten tekemistä oli pidettävä tosiasiallisena ja konkreettisena mahdollisuutena GDF:n, MEGAL-kaasuputken yhteisomistajan, kaltaiselle toimijalle päästä kyseisille markkinoille ja kilpailla niillä toimivien yritysten kanssa. Minkään seikan perusteella ei etenkään voida katsoa, että GDF olisi voinut päästä näillä keinoin markkinoille riittävän nopeasti niin, että potentiaalisen markkinoille pääsyn uhka olisi vaikuttanut markkinoiden toimijoiden menettelyyn, tai että se olisi voinut toteuttaa tämän taloudellisesti siedettävin kustannuksin. On todettava, ettei riidanalaiseen päätökseen sisälly mitään seikkoja, joiden perusteella voidaan todeta, että komissio olisi tutkinut, onko potentiaalista kilpailua olemassa edellä 86 kohdassa viitatussa oikeuskäytännössä edellytetyn mukaisesti.
115. Komission väitteestä, jonka mukaan Saksan markkinoilla oli välttämättä potentiaalista kilpailua, koska muuten ei olisi ollut tarpeen laatia Direktion I -kirjettä, on todettava, että kun otetaan huomioon edellä kuvatut markkinoille pääsyn esteet sekä markkinoille tulijoiden erityispiirteet, tämä seikka ei riitä osoittamaan, että GDF oli objektiivisesti arvioituna potentiaalinen kilpailija. Tämän perusteella voidaan enintään todeta, että Ruhrgas pelkäsi tällaista kilpailua voivan syntyä tulevaisuudessa. Lisäksi on todettava, että Direktion G -kirje, jossa määrättiin kiellosta toimittaa kaasua Ranskaan, laadittiin jo vuonna 1975 lakisääteisestä monopolista huolimatta. Toimituskiellon olemassaolo ei kuitenkaan välttämättä merkitse sitä, että potentiaalista kilpailua oli olemassa Direktion I -kirjeen allekirjoittamisen ajankohtana, toisin kuin komissio ehdottaa.
116. Edellä esitetyn perusteella on katsottava, ettei komissio ole osoittanut, että Saksan kaasumarkkinoilla oli potentiaalista kilpailua ajalla 1.1.1980–24.4.1998.
117. Korostamalla riidanalaisen päätöksen 372 perustelukappaleessa, että sillä, että Saksan lainsäätäjä kumosi 24.4.1998 alueiden määrittämistä koskeviin sopimuksiin sovellettavan kilpailuoikeudellisen vapautuksen, se selvästi tarkoitti, että kaasuala oli avattava kilpailulle tämän ajankohdan jälkeen, komissio näyttää hyväksyvän ainakin implisiittisesti sen, että ennen tätä ajankohtaa Saksan lainsäätäjä itsekin katsoi, ettei kaasuala ollut avoin kilpailulle ja ettei tästä syystä potentiaalista kilpailua ollut olemassa.
118. Ajanjaksosta 24.4.1998–10.8.2000 on muistutettava, ettei alueiden määrittämistä koskeviin sopimuksiin ja yksinoikeuskonsessioihin sovellettava vapautus ollut enää voimassa kyseisenä ajanjaksona aiemmin toteutettujen lainsäädäntömuutosten johdosta.
119. Kantajat katsovat kuitenkin, ettei Saksan markkinoilla ollut potentiaalista kilpailua ennen vuoden 2000 alkua.
120. Kantajat eivät esitä kannekirjelmässään mitään seikkoja väitteensä tueksi ja tyytyvät vain viittaamaan riidanalaisen päätöksen 207 perustelukappaleeseen sekä GDF:n väitetiedoksiantoon antamaan vastaukseen, joka ei ole kannekirjelmän vaan vastineen liitteenä.
121. Kuitenkin oikeuskäytännön mukaan on niin, että vaikka kannekirjelmän tekstiosaa voidaan tukea ja täydentää tietyiltä osin viittaamalla kannekirjelmän liitteenä olevien asiakirjojen kohtiin, sillä, että viitataan yleisluonteisesti muihin asiakirjoihin, vaikka ne olisivat kannekirjelmän liitteinä, ei voida korjata sitä, että itse kannekirjelmässä ei ole mainittu olennaisia oikeudellisia perusteita ja perusteluja, jotka siinä on mainittava (asia C-52/90, komissio v. Tanska, tuomio 31.3.1992, Kok., s. I-2187, 17 kohta ja asia T-154/98, Asia Motor France ym. v. komissio, määräys 21.5.1999, Kok., s. II-1703, 49 kohta).
122. Viittausta GDF:n väitetiedoksiantoon antamassa vastauksessa – jota ei ole edes liitetty kannekirjelmään – esitettyihin väitteisiin ei siten voida hyväksyä.
123. Saksan markkinoiden rakenteesta on todettava, että vaikka se saattoi myös muodostaa markkinoille pääsyn esteen ajalla 24.4.1998–10.8.2000, on kuitenkin niin, ettei minkään seikan perusteella voida katsoa, että markkinoiden rakenne saattoi sellaisenaan estää kaiken potentiaalisen kilpailun Saksan markkinoilla kyseisenä ajanjaksona.
124. Täten on todettava, ettei millään seikalla voida näyttää toteen sitä, että komissio teki virheen, kun se totesi, että Saksan kaasumarkkinoilla oli potentiaalista kilpailua ajalla 24.4.1998–10.8.2000.
125. Kaiken edellä esitetyn perusteella on todettava, että kanneperusteen toinen osa on hyväksyttävä siltä osin kuin se koskee ajanjaksoa 1.1.1980–24.4.1998 Saksan markkinoilla. Kyseinen kanneperusteen osa on hylättävä muilta osin.
– Kolmas osa
126. Käsiteltävän kanneperusteen osan yhteydessä kantajat väittävät, ettei minkäänlaista EY 81 artiklan rikkomista ole todettavissa Ranskan markkinoilla Direktion G -kirjeen perusteella. Tästä ne väittävät, ettei kirjeen sanamuodossa määrätä toimituskiellosta, että tällainen kielto olisi ollut merkityksetön ja että E.ON Ruhrgasin tuleminen Ranskan markkinoille vuonna 2003 puhuu tällaisen kilpailusääntöjen rikkomisen olemassaoloa vastaan.
127. Ensimmäiseksi Direktion G -kirjeen sanamuodosta on todettava, ettei sillä, ettei kyseistä kirjettä ole laadittu samalla lailla tai symmetrisesti Direktion I -kirjeen kanssa, sellaisenaan ole merkitystä sen kannalta, voiko komissio todeta, että näillä kirjeillä on sama tarkoitus eli kansallisten kaasumarkkinoiden jaon toteuttaminen ja asianomaisten yritysten kyseisille kansallisille markkinoille pääsyn rajoittaminen.
128. Siten on tutkittava, pystyikö komissio Direktion G -kirjeen sisällön perusteella perustellusti katsomaan, että mainitulla kirjeellä oli tarkoitus kieltää Ruhrgasia myymästä MEGAL-kaasuputkella siirrettävää kaasua Ranskaan. Tässä yhteydessä on muistutettava, että Direktion G -kirjeen sanamuoto on seuraava:
”– –
Sopimuksessa sovittava tai sovittu [GDF:n] kuljetuskapasiteetti kaasun siirtoa varten koskee kaasua, jonka [GDF] on ostanut tai ostaa ja joka toimitetaan sen lukuun [MEGALille] ja/tai [MEGAL Fincolle] Ranskaan siirrettäväksi ja siellä kulutukseen käytettäväksi.
Sopimuksessa sovittava tai sovittu Ruhrgasin kuljetuskapasiteetti kaasun siirtoa varten koskee kaikkia muita siirtotarkoituksia varten tehtyä kuljetusta sekä kaasuputkessa siirrettävää kaasua, joka otetaan kaasuputkesta Saksan liittotasavallassa ja joka on tarkoitettu siellä kulutettavaksi tai jonka Ruhrgas on ostanut Saksan liittotasavallan kautta kuljetettavaksi.
– –”
129. On tosin todettava, ettei Direktion G -kirjeen sanamuodossa nimenomaisesti kielletä Ruhrgasia luovuttamasta tai toimittamasta MEGAL-kaasuputkessa siirrettävää kaasua Ranskaan.
130. Kuten komissio totesi riidanalaisen päätöksen 198 perustelukappaleessa, Direktion G -kirjeestä voidaan kuitenkin päätellä, että kun GDF:n MEGAL-kaasuputkessa siirtämä kaasu on kuljetettava Ranskaan, Ruhrgasin kyseisessä kaasuputkessa siirtämä kaasu on joko otettava putkesta Saksassa tai kuljetettava kaikkia muita siirtotarkoituksia varten, mikä tarkoittaa, ettei Ruhrgas saa kuljettaa kyseisessä kaasuputkessa siirrettävää kaasua Ranskaan. Ilmaisu ”[siirto] kaikkia muita siirtotarkoituksia varten” on nimittäin luettava sen edellisen kappaleen valossa, jossa sovitaan GDF:n kuljetuskapasiteetista sellaista kaasua varten, joka on toimitettu ”[GDF:n] lukuun – – Ranskaan siirrettäväksi”. Tämä ilmaisu tarkoittaa siten sitä, että Ruhrgasilla on kuljetuskapasiteettia toimittaa kaasuputkessa siirrettävää kaasua muihin maihin kuin Ranskaan. Mainitun kirjeen mukaan kaasun, jota Ruhrgas voi kuljettaa MEGAL-kaasuputkella, on täten on oltava tarkoitettu kulutettavaksi Saksassa tai siirrettäväksi muuhun maahan kuin Ranskaan.
131. Vaikka Direktion G -kirjeessä ei siten nimenomaisesti kielletä Ruhrgasia myymästä kaasua Ranskaan, siinä kuitenkin rajoitetaan Ruhrgasin mahdollisuuksia kuljettaa kaasua tähän maahan MEGAL-kaasuputkella ja näin ollen myydä siellä kyseisestä kaasuputkesta otettavaa kaasua.
132. Se, että luetaan Direktion G -kirjettä yhdessä MEGAL-sopimuksen liitteen 2 kanssa, vahvistaa tämän tulkinnan. Mainitussa sopimuksessa nimittäin määrätään sen 5 artiklan 13 kohdan a alakohdassa muun muassa, että syöttö- ja ottokohdat mainitaan sopimuksen liitteessä 2 ja että Ruhrgasilla on oikeus ottaa kaasua MEGAL-kaasuputkesta mistä tahansa ottokohdasta. Tämän sopimuksen liitteessä 2 olevassa 2.2 kohdassa, jossa määritetään kyseisen kaasuputken ottokohdat Ruhrgasille kuljetetulle kaasulle, annetaan Ruhrgasille kaasunotto-oikeus vain Saksassa. Ruhrgasille ei ole annettu yhtään ottokohtaa Medelsheimissa, jossa kyseinen kaasuputki yhdistyy Ranskan verkostoon. Ruhrgasille kuljetettua kaasua ei siten voida ottaa putkesta Ranskassa ja siten myydä siellä. Kuten jäljempänä tämän tuomion 194 ja 195 kohdassa todetaan, kantajien viittaaman 21.5.2002 päivätyn kirjeen sisällöllä ei voida kyseenalaistaa tätä päätelmää.
133. Komissio ei siten tehnyt virhettä, kun se totesi riidanalaisen päätöksen 222 perustelukappaleessa, että Direktion G -kirjeen tarkoituksena oli estää Ruhrgasia toimittamasta MEGAL-kaasuputkella kuljetettua kaasua ranskalaisille asiakkaille.
134. Myöskään mitkään kantajien väitteet, joiden mukaan komission riidanalaisessa päätöksessä esittämillä seikoilla ei voida tukea komission tulkintaa, eivät vaikuta perustelluilta.
135. Ensimmäiseksi kantajien väite, joka perustuu siihen, ettei intressiä toimitusten kieltämiseen Ranskassa ole, kun otetaan huomioon GDF:llä Ranskassa oleva tuontimonopoli, ei voi menestyä, koska tällaisen kiellon tarkoituksena oli varautua kaasuputken käyttöaikana tapahtuviin mahdollisiin oikeudellisiin ja tosiasiallisiin muutoksiin, minkä myös komissio totesi. Tämä on lisäksi täysin yhdenmukainen kantajien niiden väitteiden kanssa, jotka koskevat Direktion I -kirjeen laatimisen tarpeellisuutta siitä huolimatta, ettei Saksan markkinoilla ollut potentiaalista kilpailua ennen vuotta 1998 (ks. jäljempänä 147 kohta).
136. Toiseksi kantajien väitteellä, joka perustuu siihen, että ne ovat toimineet Ranskan markkinoilla vuodesta 2003 lähtien, ei voida kyseenalaistaa komission riidanalaisessa päätöksessä tekemää päätelmää Direktion G -kirjeen rajoittavasta tarkoituksesta sellaisena kuin se käy ilmi mainitun kirjeen sanamuodosta luettuna yhdessä MEGAL-sopimuksen liitteen 2 kanssa.
137. Edellä esitetyn perusteella kanneperusteen kolmas osa on hylättävä.
– Neljäs osa
138. Kanneperusteen kyseisessä osassa kantajat väittävät, ettei Direktion G- ja Direktion I -kirjeiden tarkoituksena voi olla kilpailun rajoittaminen, koska ne ovat sallittuja liitännäisrajoituksia. Toissijaisesti ne väittävät, että liitekirjeiden tavoite oli neutraali, kun otetaan huomioon ajankohtana vallinnut taloudellinen tilanne.
139. Ensimmäiseksi sallittujen liitännäisrajoitusten olemassaoloa koskeva kantajien väite on hylättävä, koska Direktion G- ja Direktion I -kirjeitä ei voida pitää tällaisina rajoituksina, kuten edellä 60–82 kohdasta ilmenee.
140. Toiseksi on muistutettava, että EY 81 artiklan 1 kohdan nojalla sisämarkkinoille soveltumattomia ja kiellettyjä ovat sellaiset yritysten väliset sopimukset, yritysten yhteenliittymien päätökset sekä yritysten yhdenmukaistetut menettelytavat, jotka ovat omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan ja joiden tarkoituksena on estää, rajoittaa tai vääristää kilpailua sisämarkkinoilla tai joista seuraa, että kilpailu estyy, rajoittuu tai vääristyy sisämarkkinoilla.
141. Sopimuksen kilpailunvastainen tarkoitus ja vaikutus eivät ole kumulatiivisia vaan vaihtoehtoisia edellytyksiä sen arvioimiseksi, kuuluuko tällainen sopimus EY 81 artiklan 1 kohdassa määrätyn kiellon piiriin. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tämän edellytyksen vaihtoehtoisuus, joka osoitetaan konjunktiolla ”tai”, johtaa siihen, että ensiksi on tarkasteltava sopimuksen tarkoitusta ottaen huomioon se taloudellinen asiayhteys, jossa sitä on sovellettava. Jos kuitenkin tämän sopimuksen sisällön tarkastelusta ei ilmene riittävää vahingollisuutta kilpailulle, on tutkittava sen vaikutuksia, ja jotta kielto koskisi sopimusta, on edellytettävä niiden eri seikkojen olemassaoloa, jotka osoittavat, että kilpailu on tosiasiallisesti estynyt, rajoittunut tai vääristynyt tuntuvasti. Oikeuskäytännöstä ilmenee myös, että sopimuksen vaikutuksia ei ole tarpeen tutkia, kun on osoitettu, että sen tarkoitus on kilpailunvastainen (ks. yhdistetyt asiat C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P ja C-519/06 P, GlaxoSmithKline Services ym. v. komissio, tuomio 6.10.2009, Kok., s. I-9291, 55 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
142. Sopimuksen kilpailunvastaisen luonteen arvioimiseksi on tarkasteltava sopimuksen lausekkeiden sisältöä, sen tavoitteita sekä sen taloudellista ja oikeudellista asiayhteyttä. Vaikka lisäksi osapuolten aikomuksia ei olekaan tarpeen ottaa huomioon sen määrittämisessä, onko kyseisen sopimuksen tarkoitus rajoittava vai ei, mikään ei estä komissiota tai unionin tuomioistuimia ottamasta niitä huomioon (ks. edellä 141 kohdassa mainitut yhdistetyt asiat GlaxoSmithKline Services ym. v. komissio, tuomion 58 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
143. Sopimusta voidaan lisäksi pitää tarkoitukseltaan kilpailua rajoittavana, vaikka sen ainoana päämääränä ei ole kilpailun rajoittaminen, vaan sillä on myös muita, hyväksyttäviä päämääriä (ks. asia C-551/03 P, General Motors v. komissio, tuomio 6.4.2006, Kok., s. I-3173, 64 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
144. Lopuksi on todettava, että unionin tuomioistuin on useaan otteeseen luokitellut tällä tavoin sopimuksia, joilla pyritään eristämään kansalliset markkinat kansallisten rajojen mukaan tai joilla tehdään vastavuoroinen kansallisille markkinoille pääsy vaikeammaksi; se on erityisesti tehnyt näin sellaisten sopimusten osalta, joilla pyritään kieltämään rinnakkaisvienti tai rajoittamaan sitä, koska näillä sopimuksilla pyritään rajoittamaan kilpailua EY 81 artiklassa tarkoitetulla tavalla (ks. vastaavasti edellä 141 kohdassa mainitut yhdistetyt asiat GlaxoSmithKline Services ym. v. komissio, tuomion 61 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
145. Käsiteltävässä asiassa on komission tavoin todettava, että MEGAL-kaasuputken kaltaisen kaasuputken rakentaminen merkitsee sijoitusta erittäin pitkäaikaista käyttöä varten, minkä osalta Ruhrgas katsoi, että kyseistä kaasuputkea koskevien sijoitusten takaisinmaksuaika on 25 vuotta, ja komissio totesi kantajien tätä kiistämättä, että kaasuputken yleinen käyttöikä on 45–65 vuotta.
146. Lisäksi on todettava, että kun otetaan huomioon EY 2 ja EY 3 artikla, sellaisina kuin ne olivat voimassa Direktion G- ja Direktion I -kirjeiden allekirjoittamisen ajankohtana, Euroopan yhteisön tavoitteena oli jo tuolloin yhteismarkkinoiden toteuttaminen, mikä tarkoittaa muun muassa tavaroiden tuontiin ja vientiin kohdistuvien määrällisten rajoitusten sekä muiden vaikutukseltaan vastaavien toimenpiteiden poistamista jäsenvaltioiden väliltä. Samoin yhteisöjen tuomioistuimella oli jo tuolloin myös ollut tilaisuus korostaa, että kansallisten markkinoiden eristäminen on ristiriidassa sen perustamissopimuksessa mainitun yhden merkittävän päämäärän kanssa, joka on kansallisten markkinoiden yhdistäminen yhtenäismarkkinoiksi (ks. vastaavasti asia 192/73, Van Zuylen, tuomio 3.7.1974, Kok., s. 731, Kok. Ep. II, s. 333, 13 kohta).
147. Täten on todettava, että liitekirjeiden allekirjoittamisen ajankohtana markkinoiden vapauttamista ei voitu sulkea pois pitkän ajan suunnitelmista ja se kuului kohtuudella ennakoitavissa oleviin näkymiin. E.ON on lisäksi lähtökohtaisesti vahvistanut tämän, kun se totesi väitetiedoksiantoon antamassaan vastauksessa – kuten riidanalaisen päätöksen 245 perustelukappaleesta ilmenee –, että Direktion I -kirje laadittiin ”varotoimena – – sen välttämiseksi, etteivät edes pelkät teoreettiset riskit, jotka liittyvät oikeudellisten ja taloudellisten edellytysten muutoksiin, joita ei voida täysin estää, vaaranna hanketta”. Kantajat myös myönsivät tämän kirjelmissään.
148. Direktion G- ja Direktion I -kirjeiden tavoitetta ei siten voida pitää neutraalina siltä osin kuin kirjeiden tavoitteena on jakaa markkinat asianomaisten yritysten kesken oikeudellisten tai tosiasiallisten olosuhteiden muuttumisen ja etenkin Ranskan ja Saksan markkinoiden vapauttamisen varalta. Komissio totesi siten perustellusti riidanalaisen päätöksen 227 perustelukappaleessa, että mainituilla kirjeillä oli kilpailunvastainen tarkoitus.
149. Kanneperusteen neljäs osa on täten hylättävä.
– Viides osa
150. Kanneperusteen kyseisessä osassa kantajat väittävät, etteivät Direktion G- ja Direktion I -kirjeet eikä MEGAL-sopimuksen liite 2 ole omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan.
151. Tässä yhteydessä on muistutettava, että EY 81 artiklan 1 kohtaa sovelletaan vain sopimuksiin, jotka ovat omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan on niin, että jotta päätös, sopimus tai menettelytapa olisi omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan, kaikkien objektiivisten oikeudellisten seikkojen ja tosiseikkojen perusteella on oltava riittävän todennäköistä, että ne tosiasiallisesti tai mahdollisesti vaikuttavat jäsenvaltioiden välisiin kauppavirtoihin suoraan tai välillisesti tavalla, joka voisi haitata jäsenvaltioiden välisten yhtenäismarkkinoiden toteuttamista (asia C-238/05, Asnef-Equifax ja Administración del Estado, tuomio 23.11.2006, Kok., s. I-11125, 34 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
152. Siten vaikutus yhteisön sisäiseen kauppaan johtuu yleensä useista tekijöistä yhdessä, jotka erikseen tarkasteltuina eivät välttämättä olisi ratkaisevia. Sen selvittämiseksi, vaikuttaako kartelli tuntuvasti jäsenvaltioiden väliseen kauppaan, tällainen järjestely on tutkittava sen taloudellisessa ja oikeudellisessa asiayhteydessä (ks. edellä 151 koh dassa mainittu asia Asnef-Equifax ja Administración del Estado, tuomion 35 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Tältä osin on merkityksetöntä, onko kartellin vaikutus kauppaan kielteinen, neutraali vai myönteinen. Kilpailunrajoitus on nimittäin omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan, jos se voi kääntää kauppavirtoja pois suunnasta, jota ne olisivat muuten noudattaneet (ks. vastaavasti yhdistetyt asiat 209/78–215/78 ja 218/78, van Landewyck ym. v. komissio, tuomio 29.10.1980, Kok., s. 3125, Kok. Ep. V, s. 355, 172 kohta).
153. On lisäksi todettava, että kartelli kuuluu EY 81 artiklan soveltamisalaan jo sen perusteella, että se kykenee vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan, eli mahdollisen vaikutuksensa perusteella, eikä ole tarpeen näyttää toteen, että sillä on todellinen vaikutus kauppaan (yhdistetyt asiat C-215/96 ja C-216/96, Bagnasco ym., tuomio 21.1.1999, Kok., s. I-135, 48 kohta ja yhdistetyt asiat T-259/02–T-264/02 ja T-271/02, Raiffeisen Zentralbank Österreich ym. v. komissio, tuomio 14.12.2006, Kok., s. II-5169, 166 kohta). On kuitenkin välttämätöntä, että kartellin mahdollinen vaikutus valtioiden väliseen kauppaan on tuntuva eli ettei se toisin sanoen ole merkityksetön (ks. vastaavasti asia C-306/96, Javico, tuomio 28.4.1998, Kok., s. I-1983, 12 ja 17 kohta).
154. Kartelli, joka ulottuu yhden jäsenvaltion koko alueelle, on jo luonteensa puolesta sellainen, että se lujittaa kansallista markkinoiden eristämistä ja haittaa näin EY:n perustamissopimuksessa tavoiteltua taloudellista vuorovaikutusta (edellä 151 kohdassa mainittu asia Asnef-Equifax ja Administración del Estado, tuomion 37 kohta).
155. Käsiteltävässä asiassa on todettava, että koska potentiaalista kilpailua Saksan kaasumarkkinoilla ajalla 1.1.1980–24.4.1998 ei ole näytetty toteen (ks. edellä 116 kohta) ja koska on kiistatonta, että Ranskan markkinat oli suljettu kilpailulta ainakin elokuuhun 2000 saakka, komissio teki virheen, kun se totesi, että kyseinen sopimus ja kyseiset menettelytavat olivat omiaan vaikuttamaan tuntuvasti jäsenvaltioiden väliseen kauppaan ennen 24.4.1998.
156. Näin on sitä suuremmalla syyllä sen vuoksi, että komissio perusti päätelmänsä tässä yhteydessä, kuten riidanalaisen päätöksen 263 perustelukappaleesta ilmenee, muun muassa siihen, että kyseisellä sopimuksella ja kyseisillä menettelytavoilla estettiin rajat ylittävä kilpailu Saksan ja Ranskan kaasumarkkinoilla. Koska kilpailua ei kuitenkaan ollut näillä markkinoilla, mainittu kilpailu ei voinut estyä eikä vaikutusta jäsenvaltioiden väliseen kauppaan voinut olla.
157. Jäsenvaltioiden välistä kauppavaikutusta koskevat kantajien väitteet on sitä vastoin hylättävä ajalta 24.4.1998–10.8.2000, koska potentiaalisen kilpailun olemassaoloa Saksan kaasumarkkinoilla ei ole pätevästi kyseenalaistettu (ks. edellä 124 kohta) ja koska tämän kilpailun rajoittaminen oli siten omiaan vaikuttamaan tuntuvasti jäsenvaltioiden väliseen kauppaan.
158. Ensimmäisen kanneperusteen viides osa on siten hyväksyttävä osittain.
– Kuudes osa
159. Kantajat katsovat, että komissio rikkoi EY 81 artiklan 1 kohtaa, mikäli sen tarkoituksena oli riidanalaisessa päätöksessä todeta ristiriitaisilla huomautuksilla, että asianomaisten yritysten välistä yhteydenpitoa vuosina 1999–2005 oli pidettävä liitekirjeistä erillisinä yhdenmukaistettuina menettelytapoina tai sopimuksina.
160. Käsiteltävässä asiassa riidanalaisesta päätöksestä käy ilmi, ettei komissio katsonut, että yhteydenpitoa vuosina 1999–2005 oli pidettävä itsenäisenä kilpailusääntöjen rikkomisena Direktion G- ja Direktion I -kirjeistä ilmenevään rikkomiseen nähden (ks. mm. riidanalaisen päätöksen 162 ja 163 perustelukappale). Komissio on lisäksi vahvistanut tämän kirjelmissään.
161. Riidanalaisessa päätöksessä oleviin ristiriitaisuuksiin perustuvasta kantajien väitteestä on lisäksi todettava, että riidanalaisen päätöksen 177, 199 ja 223 perustelukappaletta on tulkittava niitä seuraavien tai edeltävien perustelukappaleiden kanssa ja että näissä perustelukappaleissa on täsmennetty, että todetut sopimukset ja yhdenmukaistetut menettelytavat perustuivat MEGAL-sopimukseen ja Direktion G- ja Direktion I -kirjeisiin (ks. mm. riidanalaisen päätöksen 178, 181, 197 ja 198 perustelukappale).
162. Kantajien esittämä kanneperusteen kuudes osa on täten hylättävä.
163. Joka tapauksessa on niin, että kantajien väitteet eivät ole perusteltuja siltä osin kuin komissio näytti riidanalaisessa päätöksessä toteen, että asianomaiset yritykset olivat vaihtaneet tietoja strategioista, joita ne aikoivat toteuttaa toistensa markkinoilla (ks. mm. riidanalaisen päätöksen 84, 87, 120, 121 tai 180 perustelukappaleessa viitatut asiakirjat).
164. Toisin kuin kantajat väittävät, asianomaiset yritykset todella vaihtoivat kilpailun kannalta merkityksellisiä tietoja. Tämä tietojenvaihto oli osa kokonaissuunnitelmaa ja se oli säännöllisten tapaamisten aiheena, koska se yhtäältä koski asianomaisten yritysten Ranskassa ja Saksassa harjoittamaa kilpailua ja koska sitä toisaalta tapahtui säännöllisissä tapaamisissa, kuten riidanalaisen päätöksen 63, 97, 114, 116, 121, 122, 131 ja 132 perustelukappaleessa mainittujen ”Tour d’horizon” (yleiskatsaus) -kokousten pitäminen osoittaa. Kantajien väitteellä, jonka mukaan tämä tietojenvaihto ei tapahtunut vastuussa olevien henkilöiden tai asiantuntijoiden kesken vaan eri avustajien kesken, ei ole merkitystä, koska sillä ei voida kyseenalaistaa tämän tietojenvaihdon kilpailunvastaista sisältöä. Vaikka lisäksi suuressa osassa kyseisistä tapaamisista oli tarkoitus käsitellä sallittuja puheenaiheita, on kuitenkin niin, ettei tällä voida perustella tapaamisia, joita oli myös pidettävä EY 81 artiklan 1 kohdassa kiellettynä yhdenmukaistettuna menettelytapana.
165. Kanneperusteen kuudes osa on näin ollen hylättävä tehottomana ja joka tapauksessa perusteettomana.
166. Kaiken edellä esitetyn perusteella on todettava, että käsiteltävän kanneperusteen toinen ja viides osa on hyväksyttävä osittain ja kanneperuste on hylättävä muilta osin.
167. Riidanalaisen päätöksen 1 artikla on täten kumottava siltä osin kuin siinä todetaan, että kilpailusääntöjä on rikottu Saksassa ajalla 1.1.1980–24.4.1998.
Toinen kanneperuste, joka perustuu kilpailusääntöjen rikkomisen keston arvioinnissa tehtyyn oikeudelliseen virheeseen
168. Tällä kanneperusteella, jolla kantajat kyseenalaistavat toissijaisesti komission kyseisen kilpailusääntöjen rikkomisen kestosta tekemän arvioinnin, väitetään yhtäältä, että asianomaiset yritykset peruuttivat sopimukset, joihin mainittu kilpailusääntöjen rikkominen perustui, joulukuusta 2001 tai tammikuusta 2002 lukien, elleivät jo aikaisemmin, ja viimeistään 13.8.2004, ja toisaalta, ettei kyseisten yritysten myöhempi menettely tarkoittanut sitä, että mainittujen sopimusten noudattamista jatkettiin.
– Kyseisen kilpailusääntöjen rikkomisen päättyminen
169. On huomautettava, että komission on esitettävä selvitys niistä kilpailusääntöjen rikkomisista, jotka se on katsonut tapahtuneeksi, ja oikeudellisesti riittävä näyttö kilpailusääntöjen rikkomisen muodostavista seikoista (ks. yhdistetyt asiat T-67/00, T-68/00, T-71/00 ja T-78/00, JFE Engineering ym. v. komissio, tuomio 8.7.2004, Kok., s. II-2501, 173 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
170. Tältä osin vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan komission on kartellin olemassaolon lisäksi näytettävä toteen myös sen kesto (ks. asia T-62/02, Union Pigments v. komissio, tuomio 29.11.2005, Kok., s. II-5057, 36 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
171. Lisäksi EY 230 artiklaan perustuvan kumoamiskanteen yhteydessä unionin tuomioistuimen on valvottava ainoastaan riidanalaisen toimen lainmukaisuutta (edellä 169 kohdassa mainitut yhdistetyt asiat JFE Engineering ym. v. komissio, tuomion 174 kohta).
172. Tuomioistuimen, joka käsittelee kumoamiskannetta sellaisesta komission päätöksestä, jossa todetaan kilpailusääntöjen rikkominen ja määrätään päätöksen adressaateille sakkoa, on arvioitava, ovatko komission päätöksessään esittämät todisteet ja muut seikat riittäviä osoittamaan väitetyn rikkomisen (ks. edellä 169 kohdassa mainitut yhdistetyt asiat JFE Engineering ym. v. komissio, tuomion 175 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
173. Lisäksi on muistutettava, että tilanteessa, jossa esiintyy epätietoisuutta, tuomioistuimen on ratkaistava asia sen yrityksen hyväksi, jolle rikkomisen toteamista koskeva päätös on osoitettu. Erityisesti käsitellessään sakkopäätöksen kumoamista koskevaa kannetta tuomioistuin ei näin ollen voi todeta, että komissio on näyttänyt kyseisen rikkomisen toteen oikeudellisesti riittävällä tavalla, jos sillä on tämän seikan osalta yhä epäilyksiä (ks. edellä 169 kohdassa mainitut yhdistetyt asiat JFE Engineering ym. v. komissio, tuomion 177 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
174. Komission on siten esitettävä täsmällistä ja yhtäpitävää näyttöä, jonka perusteella voidaan vakuuttua siitä, että rikkominen on tapahtunut (ks. edellä 169 kohdassa mainitut yhdistetyt asiat JFE Engineering ym. v. komissio, tuomion 179 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
175. On kuitenkin korostettava, että kaikkien komission toimittamien todisteiden ei tarvitse välttämättä täyttää näitä edellytyksiä kaikkien rikkomisen osatekijöiden osalta. Riittää, että komission esittämät aihetodisteet kokonaisvaltaisesti tarkasteltuna täyttävät nämä edellytykset (ks. edellä 169 kohdassa mainitut yhdistetyt asiat JFE Engineering ym. v. komissio, tuomion 180 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
176. Lisäksi vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan riittää, että osoitetaan asianomaisen yrityksen osallistuneen kokouksiin, joiden aikana on tehty kilpailunvastaisia sopimuksia, ilman että se olisi selvästi vastustanut niitä, jotta kyseisen yrityksen osallistuminen yhteistoimintajärjestelyyn voidaan osoittaa riittävällä tavalla. Jos osallistuminen tällaisiin kokouksiin on toteennäytetty, kyseisen yrityksen on esitettävä selvitystä siitä, että sen osallistumisella kyseisiin kokouksiin ei ollut kilpailua rajoittavaa tarkoitusta, osoittamalla ilmoittaneensa kilpailijoilleen, että se osallistui näihin kokouksiin eri tarkoituksessa kuin ne (ks. asia C-510/06 P, Archer Daniels Midland v. komissio, tuomio 19.3.2009, Kok., s. I-1843, 119 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
177. Näin ollen muiden kartellin osapuolten käsitys kyseisen yrityksen aikomuksesta on ratkaiseva, kun arvioidaan sitä, onko viimeksi mainittu päättänyt irtisanoutua laittomasta sopimuksesta (ks. edellä 176 kohdassa mainittu asia Archer Daniels Midland v. komissio, tuomion 120 kohta).
178. Kyseessä olevan kilpailusääntöjen rikkomisen päättymistä koskevia kantajien väitteitä on tutkittava näiden toteamusten valossa.
179. Ensimmäiseksi kyseessä olevasta kilpailusääntöjen rikkomisen väitetystä päättymisestä ennen vuoden 2001 loppua on korostettava, että kantajat myöntävät, ettei ole välitöntä näyttöä, jolla todistetaan, että yksi asianomaisista yrityksistä olisi irtisanoutunut kyseisistä sopimuksista, ja että ne vetoavat 4.2.1999 pidetyn kokouksen muistioon, josta ilmenee, että tietyt GDF:n palveluksessa olevat henkilöt toivoivat MEGALin hintoja koskevan työryhmän kokouksessa, että MEGAL-kaasuputkesta otettavan kaasun erillismarkkinointia Saksassa harkittaisiin. GDF totesi näin, että sen tavoitteena oli vahvistaa asemaansa kuljettajana ja osakkaana ja että sen varalta, että kolmansien käyttöoikeutta koskevia sääntöjä muutetaan, sen oli puolustettava etujaan ja otettava samalla Ruhrgasiin aiemmin luodut suhteet huomioon.
180. On todettava, että 4.2.1999 pidetyn kokouksen muistioon sisältyvät ja GDF:n aseman vahvistamista koskevat väitteet eivät ole riittävät osoittamaan, että Ruhrgas tai GDF irtisanoutui kiistattomasti kyseessä olevista sopimuksista.
181. Kuten komissio toteaa, on lisäksi olemassa muita todisteita, jotka osoittavat, ettei kyseessä olevia sopimuksia pidetty vuonna 2000 vanhentuneina tai vaikutuksettomina. Tältä osin riidanalaisen päätöksen 65 perustelukappaleessa mainituissa 9.2. ja 17.2.2000 päivätyissä GDF:n kahdessa sisäisessä sähköpostiviestissä viitataan nimenomaisesti Direktion G- ja Direktion I -kirjeisiin, kun niissä todetaan, että ensimmäinen kyseisistä kirjeistä muistuttaa ”laaja-alaista markkinoiden jakamista” asianomaisten yritysten välillä, ”minkä johdosta nousee esille kysymys tällaisen (mitättömän!) asiakirjan oikeudellisesta arvosta”, ja että toisessa näistä kirjeistä, jota on kuvailtu ”erinomaiseksi”, asianomaiset yritykset sopivat siitä, ettei GDF toimita (välittömästi tai välillisesti) kaasua Saksassa sijaitseville asiakkaille.
182. Kantajien väite, jonka mukaan 9.2. ja 17.2.2000 päivätyt GDF:n sisäiset sähköpostiviestit koskevat GDF:ää eikä niillä siten ole merkitystä Ruhrgasin kannalta, on hylättävä. Missään säännöksessä tai millään unionin oikeuden yleisellä periaatteella ei nimittäin kielletä komissiota tukeutumasta yhtä yritystä vastaan muiden moitittujen yritysten lausuntoihin. Muutoin komissiolle kuuluva todistustaakka EY 81 ja EY 82 artiklan vastaisista menettelyistä olisi mahdoton täyttää, mikä olisi yhteensopimatonta EY:n perustamissopimuksessa komissiolle uskotun näiden määräysten moitteetonta soveltamista koskevan valvontatehtävän kanssa (ks. edellä 169 kohdassa mainitut yhdistetyt asiat JFE Engineering ym. v. komissio, tuomion 192 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja asia T-54/03, Lafarge v. komissio, tuomio 8.7.2008, tuomion 57 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen, ei julkaistu oikeustapauskokoelmassa). Sama koskee toisen rikkomisesta syytetyn yrityksen sisäisiä asiakirjoja. Rikkomisesta syytetyn yrityksen tiloissa suoritettujen tarkastusten yhteydessä löydettyjä sisäisiä selvityksiä voidaan nimittäin käyttää todisteina toista rikkomisesta syytettyä yritystä vastaan (ks. vastaavasti asia T-3/89, Atochem v. komissio, tuomio 24.10.1991, Kok., s. II-1177, 31–38 kohta ja asia T-59/99, Ventouris v. komissio, tuomio 11.12.2003, Kok., s. II-5257, 91 kohta). Kun lisäksi otetaan huomioon kyseessä olevien menettelytapojen luonne ja niistä johtuvat vaikeudet todistelun järjestämisen kannalta, komission ei voida edellyttää perustavan näkemystään välttämättä asianomaisten yritysten välillä vaihdettuihin tai niille yhteisiin asiakirjoihin. Se voi siten perustaa näkemyksensä asianomaisten yritysten sisäisiin asiakirjoihin siltä osin kuin niiden perusteella voidaan todeta kilpailusääntöjen rikkominen.
183. Kuten jäljempänä 184–240 kohdassa todetaan, lukuisat muut myöhemmät asiakirjatodisteet, joista osan on laatinut ensimmäinen kantaja, ovat lisäksi ristiriidassa sen kantajien väitteen kanssa, jonka mukaan asianomaiset yritykset irtisanoutuivat kyseessä olevista sopimuksista jo vuonna 2001.
184. GDF:n jo vuonna 2000 esittämästä kilpailevasta tarjouksesta on todettava, ettei se edellä mainitut seikat huomioon ottaen myöskään ole riittävä osoittamaan kiistatonta ja julkista irtisanoutumista kyseessä olevista sopimuksista etenkin, koska usein kartelleissa tietyt siihen osalliset rikkovat toisinaan sopimusta omaksi hyödykseen (ks. vastaavasti edellä 182 kohdassa mainittu asia Lafarge v. komissio, tuomion 773 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Lisäksi tämän tarjouksen olemassaolo on hyvin suhteellista, koska GDF aloitti kaasun myynnin Saksan markkinoilla vasta vuonna 2001, mikä käy ilmi riidanalaisen päätöksen 73 ja 74 perustelukappaleesta. Myynti oli hyvin vähäistä vuosina 2001–2005 ja GDF pidättyi myymästä huomattavia määriä Etelä-Saksaan (eli MEGAL-kaasuputken kattamalle alueelle) lokakuuhun 2005 saakka.
185. Edellä esitetystä seuraa, että kantajien väitteet, joilla kyseessä olevan kartellin väitetään päättyneen ennen vuoden 2001 joulukuuta, on hylättävä.
186. Osoittaakseen sen, että kyseessä oleva kilpailusääntöjen rikkominen päättyi jo vuoden 2001 lopusta tai vuoden 2002 alusta lukien, kantajat vetoavat toiseksi ensisijaisesti Ruhrgasin GDF:lle 7.1.2002 lähettämään faksiin, jossa todetaan, että Direktion G- ja Direktion I -kirjeitä on pidettävä ”vanhentuneina” ja kilpailusääntöjen rikkomista siten päättyneenä.
187. Tässä yhteydessä on heti aluksi todettava, että Ruhrgasin GDF:lle 7.1.2002 lähettämä faksi lähetettiin asianomaisten yritysten välillä 14.12.2001 pidetyn kokouksen jälkeen. Kyseisen faksin etusivulla mainitaan, että sen liitteenä on luonnos asianomaisten yritysten välillä olemassa olevien sopimusten luettelosta ja maininta siitä, miten sopimusten määräyksiä on tulkittava ”käyttöoikeus”-käsitteen yhteydessä. Kyseisen faksin liitteenä on luettelo MEGAL-sopimuksen määräyksistä, liitteistä ja liitekirjeistä, joiden joukossa ovat Direktion G- ja Direktion I -kirjeet. Tämän liitteen kunkin sivun yläreunassa on maininta ”MEGALin uusi rakenne – Perussopimuksen ja siihen liittyvien sopimusten muuttaminen uudeksi konsortiosopimukseksi”. Koska Direktion G -kirjeen aiheeksi on liitteessä määritelty asianomaisten yritysten ”kapasiteettia koskevat sitoumukset”, nousi esille kysymys siitä, ”voiko MEGAL tehdä kaasunsiirtosopimuksia kolmansien kanssa”.
Direktion I -kirjeen aiheeksi on liitteessä määritelty se, ettei GDF luovuta tai toimita kaasua Saksaan. Näiden kirjeiden soveltamisesta on todettava, että faksissa viitataan näihin kirjeisiin ilmaisulla ”vanhentunut”.
188. Faksi kokonaisuudessaan luettuna ja sen sisältö huomioon ottaen on katsottava, että sen sijaan, että Ruhrgasin GDF:lle 7.1.2002 lähettämässä faksissa mainitaan, että asianomaiset yritykset pitivät Direktion G- ja Direktion I -kirjeitä jo vanhentuneina, siinä mainitaan vain, että kyseiset yritykset tarkoittivat näiden kirjeiden vanhentuvan sen uuden sopimuksen yhteydessä, josta käytiin neuvotteluja. Maininnalla ”vanhentunut” nimittäin tarkoitetaan sitä, että asianomaiset yritykset katsoivat, ettei kyseiseen uuteen sopimukseen ollut tarpeen ottaa tällaisia ehtoja. Tämän vahvistaa se seikka, jonka mukaan niistä määräyksistä, joiden kohdalla mainittu soveltaminen ei ole ”vanhentunut”, on nimenomaan mainittu, että ne on sisällytettävä uuteen sopimukseen tai sen liitteisiin tarvittaessa niitä muuttaen. Lisäksi kyseisen faksin etusivulla mainitaan, että faksi koskee ”olemassa olevia” sopimuksia. Komissio katsoi siten perustellusti riidanalaisen päätöksen 80 perustelukappaleessa, että tässä faksissa viitataan merkitykseen, joka näillä liitekirjeillä on tulevaisuudessa uuden MEGAL-sopimuksen ja ”käyttöoikeus”-käsitteen yhteydessä. Kyseisen faksin perusteella ei siten voida päätellä, että asianomaiset yritykset pitivät Direktion G- ja Direktion I -kirjeitä vanhentuneina faksin lähettämisen ajankohtana.
189. Sillä, että komissio totesi riidanalaisen päätöksen 80 perustelukappaleessa, että Ruhrgasin GDF:lle 7.1.2002 lähettämän faksin tulkinta ”ei [ollut] täysin selkeä”, ei voida kyseenalaistaa tätä päätelmää ja aiheuttaa epätietoisuutta, joka on katsottava kantajien eduksi. Tätä lausetta on nimittäin luettava yhdessä mainitun perustelukappaleen sen loppuosan kanssa, josta ilmenee kiistattomasti, ettei mainitun faksin perusteella voida todeta, että asianomaiset yritykset pitivät liitekirjeitä vanhentuneina kyseisenä ajankohtana.
190. Täydellisyyden nimissä on todettava, että MEGAL-sopimuksen liitteessä 2 olevassa 2.1 kohdassa, jossa määritetään GDF:n siirtämän kaasun ottokohdat, annetaan GDF:lle vain yksi MEGAL-kaasuputken ottokohta Ranskan ja Saksan välisellä rajalla eikä yhtään Saksassa. Tässä sopimu smääräyksessä vahvistettiin siten se, että Direktion I -kirjeen perusteella GDF ei voinut ottaa kaasua MEGAL-kaasuputkesta. Ruhrgasin GDF:lle 7.1.2002 lähettämässä faksissa ei kuitenkaan mainita, että kyseistä määräystä on pidettävä ”vanhentuneena” vaan että se on ”sisällytettävä kaasuputkea koskevaan kuvaukseen”.
191. Seuraavaksi kantajien väitteestä, joka koskee 20.12.2001 pidetystä ”Tour d’horizon” -kokouksesta tehdyn Ruhrgasin sisäisen ”briefing”-muistion sekä 24.9.2002 päivätyn GDF:n sisäisen muistion – joihin komissio on viitannut riidanalaisen päätöksen 115 ja 116 perustelukappaleessa – todistusarvon riittämättömyyttä, on todettava, että vaikka näissä asiakirjoissa ei nimenomaisesti viitata Direktion G- ja Direktion I -kirjeisiin, niistä käy ilmi, ettei Ruhrgasin eikä GDF:n tarkoituksena ollut ryhtyä kilpailemaan määrätietoisesti toistensa kanssa. Siten 20.12.2001 pidetyn kokouksen valmistelemiseksi laaditussa muistiossa mainitaan, että Ruhrgas halusi kyseisessä kokouksessa ilmoittaa GDF:lle, että Pariisiin oli avattu myyntipiste, jonka tarkoituksena oli osoittaa sen läsnäolo Ranskassa eikä aggressiivisesti rynnätä Ranskan markkinoille. Samoin 24.9.2002 päivätyssä muistiossa todetaan, että GDF:n mukaan suuret saksalaiset toimijat tarvitsevat näyttöä Saksassa sen osoittamiseksi, että markkinat ovat avoimet ja että asianomaisten yritysten yhteisten intressien mukaista voi olla tehdä ”hyvin strategisen sisällön sisältävä sopimus”, jolla ne voivat vaihtaa asemia Euroopassa.
192. Komissio katsoi siten perustellusti riidanalaisen päätöksen 114 perustelukappaleessa, että asiakirja-aineistosta ilmenee, että asianomaiset yritykset pitivät kilpailua toistensa kanssa yhteisenä huolenaiheena, vaikka se ei koskenutkaan MEGAL-kaasuputkella kuljetettua kaasua.
193. Lopuksi kantajien väite, joka koskee E.ON Ruhrgasin GDF:lle 7.1.2002 lähettämän faksin jälkeen esitetyn näytön virheellistä arviointia, on hylättävä.
194. Asianomaisten yritysten 13.5. ja 21.5.2002 käymästä kirjeenvaihdosta komissio totesi riidanalaisen päätöksen 81 perustelukappaleessa nimittäin, että kirjeenvaihdolla vahvistettiin se, että Ruhrgas piti Direktion G -kirjettä sitovana ja ettei yksikään asianomaisista yrityksistä antanut ymmärtää, että kyseinen kirje ja Direktion I -kirje olivat vanhentuneita. Mikään seikka ei aseta kyseenalaiseksi tätä arviointia. Vastauksena GDF:n 13.5.2002 päivättyyn kirjeeseen Ruhrgasin GDF:lle 21.5.2002 lähettämässä kirjeessä viitataan nimittäin nimenomaisesti Direktion G -kirjeeseen, kun siinä todetaan, että yhdelle toiselle yritykselle MEGAL-kaasuputkella suoritettu kuljetus on täysin mainitun kirjeen mukaista. Jos tätä kirjettä olisi kuitenkin pidetty vanhentuneena eikä asianomaisia yrityksiä sitovana, Ruhrgas ei olisi maininnut, että kyseinen kuljetus oli sen mukainen.
195. Kantajien väite, jonka mukaan Ruhrgas viittasi Direktion G -kirjeeseen ainoastaan toissijaisesti ja ainoastaan sen 3 kohtaan, ei saa lainkaan tukea 21.5.2002 päivätyn kirjeen sisällöstä, jossa nimenomaisesti viitataan Direktion G -kirjeen 1 kohdan yhteen osaan ilman, että siinä täsmennetään, että Ruhrgas viittaa kirjeeseen toissijaisesti. Vaikka Ruhrgas olisi viitannut Direktion G -kirjeeseen ainoastaan toissijaisesti ja ainoastaan sen 3 kohtaan, tämän perusteella ei kuitenkaan voida osoittaa, että ensimmäinen kantaja piti tätä kirjettä vanhentuneena, vaan sillä näytetään sen sijaan vahvistavan se, että kyseinen kantaja katsoi, että kyseessä olevaa kirjettä voitiin soveltaa sen ja GDF:n välillä.
196. Sitä 23.5.2002 pidettyä kokousta koskevasta Ruhrgasin pöytäkirjasta ilmenee lisäksi selvästi, että GDF vakuutti, ettei sen aikomuksena ollut kyseisenä ajankohtana myydä MEGAL-kaasuputkesta otettua kaasua Etelä-Saksassa. Mainitun muistion sisältö ei tue kantajien väitteitä, joiden mukaan tämä GDF:n toteamus oli vain neuvottelutaktiikka. Sen sijaan muistion sisällöstä ilmenee, että tällainen toteamus esitettiin asianomaisten yritysten välillä käydyn keskustelun yhteydessä ja ettei sitä siten voida pitää pelkästään yksipuolisena. Toisin kuin kantajat väittävät, lopuksi sillä seikalla, ettei ensimmäinen kantaja esittänyt kysymyksiä tästä aiheesta eikä hyväksynyt kyseessä olevaa toteamusta, ei voida osoittaa, ettei sopimusta tai yhdenmukaistettua menettelytapaa ollut, koska tätä menettelyä ei voida pitää edellä 176 kohdassa viitatussa oikeuskäytännössä tarkoitettuna selvänä vastustamisena.
197. 24.5.2002 päivätystä faksista on todettava, että siinä vahvistetaan kokouksen pitäminen 23.5.2002. Lisäksi siinä ei ainoastaan todeta, että GDF kieltäytyi myymästä pitkäaikaiskapasiteettia Waidhaus/Medelsheim-järjestelmästä, vaan siinä todetaan myös, että yksittäistapauksessa on mahdollista tehdä poikkeus, mikäli MEGAL-kaasuputken sopimusjärjestelyn uudistaminen toteutuisi. Faksi ei kuitenkaan sisällä liikesalaisuuksien vaihtoa, mitä kantajat korostavat.
198. Komissio selitti kirjelmissään, että riidanalaisen päätöksen 86 perustelukappaleessa mainitaan kyseinen 24.5.2002 päivätty faksi ainoastaan täydentävänä todisteena siitä, että kokous oli todella pidetty. Se täsmensi, että samassa perustelukappaleessa mainitut liikesalaisuuksien vaihtoa koskevat toteamukset liittyivät GDF:n toteamuksiin sellaisina kuin ne ilmenevät 23.5.2002 pidetyn kokouksen pöytäkirjasta. Tämä tulkinta ei ole mainitun perustelukappaleen sanamuodon mukainen. Sillä ei voida kuitenkaan kyseenalaistaa komission kokonaispäätelmää, jonka mukaan kyseisellä 23.5.2002 pidetyllä kokouksella näytettiin toteen GDF:n halukkuus jatkaa liitekirjeissä sovitun noudattamista, kuten edellä 196 kohdasta ilmenee.
199. Tämän johdosta kantajien väitteet siitä, että kyseessä oleva kartelli päättyi jo vuoden 2001 lopussa tai vuoden 2002 alussa, on hylättävä.
200. Kolmanneksi vuoden 2003 alusta lukien päättyneeksi väitetystä kilpailusääntöjen rikkomisesta kantajat toteavat, ettei komissio ottanut riittävästi huomioon yhden niiden työntekijän valaehtoisen vakuutuksen nojalla antamaa lausuntoa, jonka mukaan GDF:lle oli annettu lupa ottaa kaasua kaikista MEGAL-kaasuputken ottokohdista jo vuoden 2003 alussa ja useasti muulloinkin ennen vuoden 2004 sopimuksen tekemistä. Tämän vahvistaa 8.9.2003 tapahtunut sähköpostiviestien vaihto, jossa viitataan 6.8.2003 pidettyyn kokoukseen ja väliaikaiseen sopimusluonnokseen, jossa määrätään, että GDF ja E.ON Ruhrgas voivat käyttää ”järjestelmän” kaikkia syöttö- ja ottokohtia.
201. Tässä yhteydessä on todettava, että E.ON Ruhrgasin työntekijän lausunto annettiin vuonna 2008 eikä siinä täsmennetä tilanteita, joiden yhteydessä todettiin, että GDF:llä oli oikeus ottaa kaasua MEGAL-kaasuputkesta. Vaikka mainittu työntekijä mainitsee yksityiskohtaisesti vain yhdestä kokouksesta, joka pidettiin Essenissä (Saksa) vuoden 2003 alussa, kantajat eivät nimittäin esitä mitään näyttöä, jolla tämän kokouksen pitämistä voitaisiin tukea, eivätkä ne täsmennä niiden muiden kokousten päivämääriä eivätkä osallistujia, joissa E.ON Ruhrgas vakuutti GDF:lle, että tämä voisi ottaa kaasua kaikista MEGAL-kaasuputken ottokohdista Saksassa. Komissiota ei täten voida arvostella siitä, että se piti luotettavampana asiakirja-aineiston muuta näyttöä, jota ei ollut koottu in tempore suspecto (ks. vastaavasti asia T-59/02, Archer Daniels Midland v. komissio, tuomio 27.9.2006, Kok., s. II-3627, 272 kohta) ja joka lisäksi on täsmällisempää. Kuten komissio korostaa, E.ON Ruhrgasin työntekijän lausunto ei edes koske MEGAL-sopimuksen liitettä 2.
202. Edellä 200 kohdassa mainitussa sopimusluonnoksessa määrätään lisäksi, että GDF:llä ja E.ON Ruhrgasilla on oikeus käyttää kaikkia MEGAL-kaasuputkien syöttö- ja ottokohtia sillä edellytyksellä, ettei tällä vaikuteta sen sopimuspuolen suorittamaan kyseisen kohdan käyttöön, jota varten kohta asennettiin, ja että suoritetaan olennaisiin kuluihin perustuva kohtuullinen korvaus ja että yhteiskäyttöä koskevista toimintamenetelmistä on sovittu. Tällä sopimusluonnoksella oli siten määrä korvata osapuolten tekemät MEGALia koskevat olemassa olevat sopimukset vain siltä osin kuin näin oli nimenomaisesti määrätty. Olemassa olevia sopimuksia oli jatkossa sovellettava kaikkeen, mistä ei ollut nimenomaisesti määrätty sopimusluonnoksessa. Ehdotetun sopimuksen oli määrä tulla voimaan 1.10.2003 ja pysyä voimassa siihen asti, kunnes uudelleenjärjestelyn toteuttamista koskevat sopimukset tulivat voimaan, tai 30.9.2004 asti.
203. 8.9.2003 tapahtuneessa sähköpostiviestien vaihdossa täsmennetään, että tämän asiakirja on vain 6.8.2003 pidetyssä kokouksessa käytyihin keskusteluihin perustuva luonnos. Kantajat myöntävät lisäksi, ettei kyseessä olevaa väliaikaista sopimusluonnosta koskaan allekirjoitettu.
204. Kun kyseisiä asiakirjoja luetaan yhdessä, on todettava, että sen sijaan, että niissä todettaisiin, että asianomaiset yritykset katsoivat, että GDF ja E.ON Ruhrgas saivat jo käyttää MEGAL-kaasuputken kaikkia ottokohtia, niissä mainitaan vain, että asianomaiset yritykset aikoivat lopettaa mainitun kaasuputken ottokohtien jakamisen GDF:n ja E.ON Ruhrgasin välillä. Tämän osoittaa se seikka, että sopimusluonnoksessa viitataan aiempiin sopimuksiin ilmauksella ”olemassa olevat sopimukset” ja määrätään, että näiden sopimusten määräysten, joihin ei ole nimenomaisesti viitattu sopimusluonnoksessa, soveltaminen jatkuu uudelleenjärjestelyä koskevan lopullisen sopimuksen tekemiseen tai syyskuuhun 2004 saakka. Näiden asiakirjojen perusteella ei siten voida päätellä, että asianomaiset yritykset katsoivat, etteivät Direktion G- ja Direktion I -kirjeet olleet enää voimassa.
205. Seuraavaksi kantajien väitteestä, jonka mukaan komission riidanalaisen päätöksen 87, 94, 115, 118, 121, 122 ja 180 perustelukappaleessa mainitsemalla asianomaisten yritysten välisellä yhteydenpidolla ei voida näyttää toteen sopimuksen soveltamisen jatkumista, koska se ei liity mitenkään MEGALiin kahta sähköpostiviestiä lukuun ottamatta (ks. jäljempänä 210 ja 213 kohta), on todettava aluksi, ettei tämä väite pidä paikkansa. Nimittäin 29.8.2003 päivätyssä GDF:n ”briefing”-muistiossa mainitaan, että GDF keskittyy niihin Saksan alueisiin, joilla sen ”Pohjanmeren Alankomaille kuuluvassa osassa” tuottamaa kaasua voitaisiin ottaa ja ettei se aikonut ottaa kaasua MEGAL-kaasuputkesta myydäkseen sitä Etelä-Saksassa, Ruhrgasin kannattavimmilla markkinoilla. Samoin GDF Deutschlandin 30.4.2004 päivätyssä Saksaa koskevassa liiketoimintasuunnitelmassa mainitaan MEGAL useaan kertaan. Se sisältää toteamuksen, jonka mukaan GDF:n läsnäolon vahvistaminen Saksassa toteutetaan tekemällä sellainen uusi suunnitelma Ruhrgasin kanssa, jonka nojalla GDF voi hyödyntää osuuksiaan MEGALissa tullakseen varsinaiseksi kuljettajaksi Saksassa; liiketoimintasuunnitelmassa todetaan, että sen onnistuminen edellyttää mahdollisuutta saada Saksassa lähitulevaisuudessa haltuun osa MEGAL-kaasuputkella siirretyistä määristä.
206. Vaikka MEGAL-sopimusta ei ole nimenomaisesti mainittu edellä 205 kohdassa mainituissa muissa asiakirjoissa, on lisäksi todettava, että niistä ilmenee, että asianomaiset yritykset pitivät toisiinsa yhteyttä ja keskustelivat strategisista tai arkaluonteisista kysymyksistä, etteivät ne kilpailleet toisen yrityksen kanssa sen kotimarkkinoilla tai että ne enintään tulivat kyseisille markkinoille vapaaehtoisesti rajoitetulla tavalla.
207. Komissio totesi siten perustellusti, että asianomaiset yritykset pitivät toisiinsa yhteyttä ja keskustelivat niiden keskinäisestä kilpailusta, että ne olivat sopineet, etteivät ne menettele ”aggressiivisesti”, ja että ne tarvittaessa pahoittelivat tilanteita, joissa näin meneteltiin (riidanalaisen päätöksen 114 perustelukappale).
208. Tältä osin kantajien väitettä, jonka mukaan tietyt asiakirjat sisältävät vain GDF:n omia mietteitä ja koskevat yksipuolisia valituksia tai erimielisyyksiä asianomaisten yritysten välillä, ei voida hyväksyä, koska asiakirjojen sisältö ei tue sitä.
Useat asiakirjat, vaikka ne oli laadittu yksipuolisesti, ovat nimittäin itse asiassa asianomaisten yritysten välillä käytyjen kokousten pöytäkirjoja, ja niistä käy siten ilmi se, että yritykset olivat yhteydessä toisiinsa kilpailuedellytysten osalta. Lisäksi valitukset tai erimielisyydet osoittavat, että nämä kaksi yritystä olivat toisiinsa yhteydessä toisen osapuolen kaasun myyntiin liittyen.
209. Myöskään sillä, että sulautumisia ja yrityskauppoja koskeviin asiakirjoihin sisältyvät tietyt tiedot olivat jo alalla toimivien tahojen tiedossa – vaikka se olisikin näytetty toteen –, ei ole merkitystä eikä sillä siten voida kyseenalaistaa riidanalaisessa päätöksessä tehtyjä komission päätelmiä. Näiden asiakirjojen sisällöstä ilmenee joka tapauksessa, ettei komissio tehnyt virhettä, kun se totesi, että niistä ilmeni, että asianomaisten yritysten välinen yhteydenpito oli johtanut kansallisten markkinoiden kilpailua koskevien tietojen vaihtoon.
210. Siitä 16.3.2004 päivätystä sähköpostiviestistä on todettava, että E.ON Ruhrgasin Ranskan myyntipäällikkö ilmoitti viestissä kahdelle Saksassa työskentelevälle E.ON Ruhrgasin työntekijälle kokouksesta, joka hänellä oli ollut GDF:n työntekijän (joka on yksi hänen vanhoista luokkatovereistaan) kanssa kysymyksistä, jotka koskivat kaasun siirtoa Ranskaan ja E.ON Ruhrgasin ja GDF:n mahdollista kiinnostusta sellaisten ratkaisujen löytämiseen, joilla voitaisiin mahdollistaa ”järkevä kilpailu”. Tästä sähköpostiviestistä käy ilmi, että vaikka GDF ei halunnut vaikuttaa pelkäävänsä energia-alan kansallisen sääntelyviranomaisen painostusta, se ei jättänyt sitä huomioimatta eikä se halunnut olla liian avoimesti kritiikin kohteena, ja jos jotakin voitiin tehdä sen osoittamiseksi, että uudet markkinoille tulijat pystyivät pääsemään Etelä-Ranskan alueelle, se suhtautuisi siihen siksi positiivisesti. Tästä seuraa myös, että koska GDF halusi miellyttää kyseistä viranomaista, sen työntekijä ehdotti vaihtokauppaa, jonka nojalla GDF toimittaisi E.ON Ruhrgasille kaasua Etelä-Ranskan alueella vastiketta vastaan. Tässä yhteydessä kyseisen työntekijän aikomuksena oli sähköpostiviestin mukaan käsitellä etenkin MEGALiin liittyviä kysymyksiä. Tästä sähköpostiviestistä ilmenee myös, että GDF:n työntekijä totesi, että sen mukaan, mitä hän tiesi MEGAL-sopimuksesta, GDF oli varannut kaikki MEGAL-kaasuputken kapasiteetit Medelsheimissa siten, että jopa E.ON Ruhrgasin kyseisenä ajankohtana tuomat määrät olivat itse asiassa lainvastaisia.
211. Toisin kuin E.ON Ruhrgasin työntekijän valaehtoisen vakuutuksen nojalla antama lausunto, johon kantajat vetoavat (ks. edellä 201 kohta), 16.3.2004 päivätty sähköpostiviesti, joka laadittiin in tempore non suspecto, tukee kiistattomasti komission päätelmiä, joiden mukaan asianomaisten yritysten välillä oli olemassa markkinoiden jakamista koskeva sopimus maaliskuussa 2004.
212. Tämä päätelmä ei näytä olevan kyseenalaistettavissa millään kantajien esittämillä väitteillä. Yhtäältä väitteestä, jonka mukaan 16.3.2004 päivätyssä sähköpostiviestissä mainittu GDF:n työntekijä ei vastannut kaasun ostosta eikä myynnistä, on todettava, ettei sillä ole merkitystä, kun otetaan huomioon kokouksessa vaihdetut yksiselitteiset ja yksityiskohtaiset tiedot. Toisaalta kantajien esittämiä vaihtoehtoisia selityksiä ei ole perusteltu eivätkä ne vastaa kyseisen sähköpostiviestin sisältöä. Nimittäin se, että ilmaisun ”lainvastainen” jäljessä on kolme kysymysmerkkiä ja edessä ilmaisu ”tietämyksen mukaan”, ei riitä siihen, että voitaisiin katsoa, että markkinoiden jakamista koskevan tosiseikan osalta oli olemassa epäilys.
213. 29.3.2004 pidetyn ”Tour d’horizon” -kokouksen pöytäkirjasta on todettava, että kyseinen pöytäkirja oli E.ON Ruhrgasin työntekijän laatima selonteko GDF:n edustajien kokouksesta, jossa edustajat totesivat, että GDF aikoi osallistua kaasukapasiteetin vapauttamisohjelmaan, koska se pelkäsi, että Venäjältä tuleva kaasu joutuisi ”vääriin käsiin” ja että kilpailu lisääntyisi MEGAL-kaasuputken reitillä. Vaikka on totta, kuten kantajat väittävät, että nämä väitteet näyttävät liittyvän ennemmin kolmansien toteuttamaan kilpailuun kuin asianomaisten yritysten väliseen kilpailuun, on kuitenkin niin, että kyseisestä asiakirjasta käy ilmi, että GDF ja E.ON Ruhrgas halusivat määrätä ”MEGAL-kaasuputken reitillä” myydyn kaasun määristä.
214. Vaikka oletettaisiin, että tätä asiakirjaa olisi tulkittava eri tavalla, sillä ei kuitenkaan voida kyseenalaistaa komission mainitussa päätöksessä tekemiä päätelmiä, koska muista asiakirjatodisteista ilmenee, että markkinoiden jakamista koskevaa sopimusta noudatettiin edelleen vuoden 2004 alussa, kuten edellä 200–212 kohdasta käy ilmi.
215. Kaikesta edellä esitetystä seuraa, että kantajien väitteet siitä, että kyseessä oleva kartelli päättyi jo vuoden 2003 alussa, on hylättävä.
216. Neljänneksi kantajien väitteistä, joiden mukaan väitetty kartelli päättyi viimeistään elokuussa 2004, on aluksi muistutettava, että asianomaiset yritykset allekirjoittivat 13.8.2004 sopimuksen, jossa ne ”vahvistavat, että ne ovat jo kauan pitäneet” Direktion G- ja Direktion I -kirjeitä ”mitättöminä” (ks. riidanalaisen päätöksen 104 perustelukappale).
217. Komissio katsoi kuitenkin, että tämä irtisanoutuminen oli näennäinen, koska GDF katsoi edelleen olevansa velvoitettu Direktion G- ja Direktion I -kirjeiden sekä MEGAL-sopimuksen liitteen 2 nojalla. Komissio totesi täten riidanalaisen päätöksen 300 perustelukappaleessa, että kyseinen sopimusrajoitus päättyi aikaisintaan syyskuun 2005 lopussa. Se otti huomioon sen, että 9.9.2005 päivätyssä väliaikaisessa sopimuksessa sallittiin GDF:n markkinoivan MEGAL-kaasuputken kuljetuskapasiteettia 1.10.2005 lähtien ja että vuoden 2005 sopimus tuli voimaan 13.10.2005. Se totesi samassa perustelukappaleessa lisäksi, ettei GDF:n kyseisestä kaasuputkesta otetun kaasun myynti Saksassa sijaitseville asiakkaille samanaikaisesti huomattavasti ylittänyt sen kaasukapasiteetin vapauttamisohjelman nojalla ostamia määriä kuin vasta lokakuusta 2005 alkaen. Komissio katsoi siten, että EY 81 artiklaa voitiin soveltaa, koska yhdenmukaistettua menettelytapaa jatkettiin aiemman sopimuksen päättymisen jälkeen ja koska sen vaikutukset jatkuivat siihen saakka, kunnes MEGAL-sopimus korvattiin.
218. Tässä yhteydessä on tarpeen tehdä ero Saksan markkinoiden ja Ranskan markkinoiden välille.
219. Saksan markkinoista on todettava, että komissio viittaa riidanalaisen päätöksen 108 perustelukappaleessa 23.8.2004 päivättyyn lehtiartikkeliin, joka on julkaistu erikoisaikakauslehdessä ja joka liittyy GDF:n Saksan myyntipäällikön kommentteihin ja joka sisältää hyvin yksityiskohtaisia tietoja GDF:n mahdollisuuksista ottaa kaasua MEGAL-kaasuputkesta. Lehtiartikkelissa todetaan muun muassa, ettei GDF ollut vielä päässyt lopulliseen sopimukseen E.ON Ruhrgasin kanssa mahdollisuudesta ottaa kaasua MEGAL-kaasuputkesta Saksassa ja että mainitun lehtiartikkelin laatimisen ajankohtana mahdollisuudet kaasun ottamiseen olivat rajalliset.
220. Kantajien viittaamalla näytöllä eli 23.6.2004 pidetyn kokouksen pöytäkirjalla ja 26.8.2004 päivätyllä kirjeellä, joka laadittiin vastineeksi 23.8.2008 päivättyyn lehtiartikkeliin, ei voida kyseenalaistaa mainitun lehtiartikkelin todistusarvoa, koska kyseiset asiakirjat ovat ristiriidassa muiden myöhempien asiakirjojen sekä GDF:n markkinakäyttäytymisen kanssa (ks. jäljempänä 221–235 kohta). Vaikka 26.8.2004 päivätystä kirjeestä käy ilmi, että E.ON Ruhrgas vakuutti useaan otteeseen, että GDF sai ottaa kaasua MEGAL-kaasuputkesta, siitä käy kuitenkin myös ilmi, että tämä edellytti laskenta-asemilla olevaa kapasiteettia ja että GDF:n pyynnöstä mahdollisuudet asemien laajentamiseen selvitettiin, mikä tarkoittaa käytännössä sitä, että GDF:n mahdollisuudet ottaa kaasua kaasuputkesta Saksassa olivat kyseisenä ajankohtana yhä enintäänkin rajalliset. Komission toteaman tavoin tästä asiakirjasta käy lopuksi selvästi ilmi, että E.ON Ruhrgas huomautti GDF:lle, ettei selvityksen julkistaminen tai julkinen keskustelu mahdollisuuksista ottaa kaasua MEGAL-kaasuputkesta ollut kannattavaa, mikä osoittaa sen, että E.ON Ruhrgasin tavoitteena oli ennen kaikkea antaa GDF:n ymmärtää, ettei julkisten lausuntojen antaminen aiheesta ollut suotavaa.
221. Useista elokuun 2004 jälkeisistä asiakirjoista siten ilmenee, että kilpailusääntöjen rikkominen Saksan markkinoilla jatkui.
222. Ensimmäiseksi riidanalaisen päätöksen 111 perustelukappaleessa komissio tukeutui tammikuussa 2005 päivättyyn GDF:n sisäiseen muistioon, jossa todettiin, että jo kolmen vuoden ajan GDF:n liiketoiminta oli keskittynyt Saksan luoteisalueelle ja että tämän jälkeen toukokuussa 2004 pidetystä E.ON Ruhrgasin huutokaupasta hankittujen maa-alojen johdosta oli perusteltua aloittaa aktiivinen selvitystyö ja markkinointi MEGAL-kaasuputkesta etelään päin. Komissio viittasi myös 2.9.2005 päivättyyn Saksaa koskevaan GDF:n kehittämissuunnitelmaan, josta ilmenee, ettei GDF voinut sopimukseen liittyvistä syistä ottaa kaasua MEGAL-kaasuputken eri ottokohdista, eikä välittömästi markkinoida sillä olevaa kuljetuskapasiteettia. Odotettu kaasuputken uuden käyttösopimuksen tekeminen E.ON Ruhrgasin kanssa saattaisi muuttaa tilanteen.
223. Tammikuussa 2005 päivätyn GDF:n sisäisen muistion osalta on hylättävä kantajien esittämät vaihtoehtoiset tulkinnat, koska niitä ei ole mitenkään tuettu. Asiayhteyden ja etenkin riidanalaisen päätöksen 102 perustelukappaleessa viitattujen aiempien asiakirjojen sekä 2.9.2005 päivätyn Saksaa koskevan GDF:n kehittämissuunnitelman ottaminen huomioon näyttää sitä vastoin vahvistavan komission tulkinnan, jo nka mukaan GDF:n mainitsema perusteltavuus koskee MEGAL-sopimusta.
224. Kantajien väitteitä ei voida myöskään hyväksyä 2.9.2005 päivätyn Saksaa koskevan GDF:n kehittämissuunnitelman osalta. Väitteet siitä, että viitattu kohta oli kaavamaisesti kopioitu aiemmasta toisinnosta ja ettei maininnalla 1.1.2004 ollut merkitystä, eivät nimittäin ole sellaisia, että niillä voitaisiin kyseenalaistaa kyseisen asiakirjan todistusarvo. Päinvastoin se, että kyseinen kohta toistettiin asiakirjassa, vaikka muut asiakirjan kohdat ajantasaistettiin, osoittaa, että MEGAL-kaasuputkesta otetun kaasun myyntitilanne Saksassa säilyi ennallaan. Lisäksi on huomautettava, että asiakirja on päivätty 2.9.2005, mikä ei siten ole ristiriidassa sen ajankohdan kanssa, jolloin komissio katsoi kyseisen kilpailusääntöjen rikkomisen päättyneen.
225. Samoin on hylättävä kantajien väite, jonka mukaan sillä, että GDF katsoi edelleen olevansa velvoitettu sopimusten nojalla, kuten riidanalaisten päätöksen 111 perustelukappaleessa viitatuista sisäisistä asiakirjoista ilmenee, ei ole merkitystä sen ensimmäisen kantajan kannalta, joka oli todistettavasti irrottautunut kartellista. Kuten edellä 182 kohdassa viitatusta oikeuskäytännöstä ilmenee, GDF:n sisäisiä asiakirjoja voidaan nimittäin käyttää todisteina ensimmäistä kantajaa vastaan. Näiden asiakirjojen ja GDF:n markkinakäyttäytymisen perusteella käsiteltävässä asiassa on kuitenkin todettava, ettei kartelli ollut tosiasiassa päättynyt Saksan markkinoilla.
226. Toiseksi komissio viittasi riidanalaisen päätöksen 123, 124 ja 131–133 perustelukappaleessa asianomaisten yritysten elokuun 2004 jälkeen tapahtuneeseen yhteydenpitoon. Se viittaa tältä osin useisiin asiakirjoihin, joiden perusteella voidaan todeta, että asianomaiset yritykset olivat yhteydessä toisiinsa keskustellakseen GDF:n pääsystä Saksan markkinoille ja E.ON Ruhrgasin valituksista tältä osin, vaikka asiakirjoissa ei nimenomaisesti mainita MEGAL-kaasuputkea.
227. Muun muassa 9.2.2005 päivätystä GDF:n muistiosta käy nimittäin ilmi, että E.ON Ruhrgas syytti GDF:ää siitä, että se ”tuhoaa” kaasun arvon Saksassa ja käyttää tuottajien ja valtionyritysten alojen välistä hintaeroa hyväkseen saadakseen uusia asiakkaita, ja että GDF katsoi, että tätä ”kysymystä oli työstettävä”. Normaalissa kilpailutilanteessa yritys ei kuitenkaan suunnittelisi ”työstävänsä” kilpailijansa syytöksiä sen hintakäytännöstä. Tämä osoittaa siten sen, että GDF aikoi vastata E.ON Ruhrgasin huolenaiheisiin.
228. Tässä yhteydessä on muistutettava, että jos taloudellinen toimija hyväksyy sille toisen taloudellisen toimijan tekemät valitukset sellaisen kilpailun osalta, jolle ensimmäisen toimijan valmistamat tuotteet altistavat toisen toimijan, asianomaisten toimijoiden menettelyssä on kyse yhdenmukaistetusta menettelytavasta (yhdistetyt asiat 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 ja 114/73, Suiker Unie ym. v. komissio, tuomio 16.12.1975, Kok., s. 1663, 283 kohta). Siten on katsottava, että GDF hyväksyi kyseiset valitukset mainitussa oikeuskäytännössä tarkoitetulla tavalla, kun se totesi, että se aikoi ”työstää tätä kysymystä”, joka koski E.ON Ruhrgasin valituksia sen Saksassa harjoittamasta hinnoittelusta, ja laati E.ON Ruhrgasin tekemien niiden valitusten johdosta, jotka koskivat GDF:n valtionyrityksille suorittamien myyntien hinnoittelua, huhtikuussa 2005 muistion, vaikka se katsoi erityisesti kyseisestä muistiosta ilmenevällä tavoin, että E.ON Ruhrgasin näkemys oli asetettava oikeisiin mittasuhteisiin.
229. Samoin seuraavana päivänä pidettävän kokouksen valmistelemiseksi 5.9.2005 laaditussa GDF:n muistiossa viitataan E.ON Ruhrgasin valituksiin GDF:n – joka itsekin ihmettelee, miten E.ON Ruhrgas sai tietää näistä hinnoista – ehdottamista hinnoista, mikä osoittaa sen, että GDF otti E.ON Ruhrgasin tekemät valitukset huomioon ja vastasi niihin senmukaisesti.
230. Kun otetaan huomioon edellä 227–229 kohdassa mainittujen asiakirjojen sisältö, on täten todettava, ettei kantajien väitteitä, joiden mukaan asiakirjat koskivat yksipuolista yhteydenpitoa ja E.ON Ruhrgasin valituksia, joihin GDF ei vastannut, voida hyväksyä.
231. Lopuksi 21.9.2005 pidettyyn kokoukseen liittyvistä asiakirjoista – eli kyseisen kokouksen valmistelemiseksi 20.9.2005 laaditusta ”briefing”-muistiosta ja 22.9.2005 päivätystä sähköpostiviestistä, joka sisälsi tiivistelmän kokouksesta –, joihin riidanalaisen päätöksen 132 ja 133 perustelukappaleessa on vedottu, on tosin todettava, kuten kantajat huomauttavat, että niistä ilmenee, että ostajan (E.ON Ruhrgas) ja toimittajan (GDF Deutschland) välillä käytiin neuvotteluja. On kuitenkin niin, kuten mainitun kokouksen pöytäkirjasta ilmenee ja kuten komissio totesi riidanalaisen päätöksen 135 perustelukappaleessa, että GDF esitti kyseisessä kokouksessa oman strategiansa sekä menestymisensä Saksan markkinoilla.
232. Komissio ei siten tehnyt virhettä, kun se otti huomioon 21.9.2005 pidettyyn kokoukseen liittyvät asiakirjat sen arvioimiseksi, että asianomaisten yritysten välinen tietojenvaihto merkitsi ennemminkin yhdenmukaistettua menettelytapaa kuin kilpailua.
233. Lisäksi GDF:n markkinakäyttäytymisellä vahvistetaan se, että kilpailusääntöjen rikkominen Saksassa jatkui elokuun 2004 jälkeen, kuten riidanalaisen päätöksen 112 perustelukappaleesta ilmenee, koska GDF ei toimittanut kaasua Etelä-Saksassa sijaitseville asiakkaille kaasukapasiteetin vapauttamisohjelmassa sovittujen määrien ylittävältä osuudelta.
234. Kantajien esittämillä vaihtoehtoisilla selityksillä GDF:n markkinakäyttäytymisestä ei voida kyseenalaistaa tätä päätelmää. Oikeuskäytännöstä käy nimittäin ilmi, että sen osoittamisella, että sellaiset olosuhteet vallitsivat, jotka valaisevat komission toteamia tosiseikkoja eri tavalla ja joiden perusteella komission esittämä tosiseikkojen selitys, jonka perusteella se totesi yhteisön kilpailusääntöjä rikotun, voidaan korvata toisella uskottavalla selityksellä, on merkitystä vain, jos komissio tukeutui ainoastaan asianomaisten yritysten menettelyyn markkinoilla, kun se totesi kilpailusääntöjen rikkomisen olemassaolon (ks. vastaavasti edellä 169 kohdassa mainitut yhdistetyt asiat JFE Engineering ym. v. komissio, tuomion 186 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Tästä ei kuitenkaan ole kyse käsiteltävässä asiassa, sillä komissio tukeutuu lukuisiin asiakirjatodisteisiin, joiden osalta kantajat eivät ole kyenneet osoittamaan – kuten edellä esitetystä ilmenee –, että niiltä puuttuu todistusarvo.
235. Lisäksi kantajien esittämät seikat ovat ristiriidassa MEGAL-sopimuksen liitteessä 2, jossa GDF:lle ei anneta oikeutta ottaa kaasua MEGAL-kaasuputkesta Saksassa, elleivät asianomaiset yritykset toisin sovi, olevien sopimusmääräysten kanssa, eikä minkään perusteella voida tänä päivänä katsoa, että sopimusmääräykset oli kumottu tai että kyseiset yritykset olivat virallisesti sopineet muuttavansa niitä.
236. Kuten komissio totesi riidanalaisen päätöksen 107 perustelukappaleessa, vuoden 2004 sopimuksessa ei nimittäin mainita MEGAL-sopimuksen liitettä 2, minkä kantajatkin myöntävät. Vuoden 2004 sopimuksen sanamuodosta käy itse asiassa nimenomaisesti ilmi, että se koski vain tiettyjä liitekirjeitä eikä muita MEGAL-sopimuksen määräyksiä.
237. Vuoden 2004 sopimusta ei voida myöskään pitää MEGAL-sopimuksen liitteessä 2 olevassa 2.1 kohdassa tarkoitettuna ”muuna sopimuksena”. Tämä ei nimittäin käy ilmi vuoden 2004 sopimuksen sanamuodosta, ja tämä olisi lisäksi edellyttänyt, että kyseisessä sopimuksessa olisi määritelty uusia MEGAL-kaasuputken ottokohtia, joita GDF voisi käyttää, mitä sopimuksessa ei mainita lainkaan.
238. Mahdollisuudesta kumota suullisesti MEGAL-sopimuksen liite 2 on todettava, että se on ristiriidassa edellä 237 kohdassa mainitun edellytyksen kanssa, joka koskee uusien MEGAL-kaasuputken ottokohtien määrittämistä. Samoin kantajien väitettä siitä, että mainittu liite oli välttämättä kumottu, kun otetaan huomioon 23.6. ja 26.8.2004 päivättyihin asiakirjoihin sisältyvät väitteet, ei voida hyväksyä, koska edellä 220–234 kohdasta ilmenevällä tavoin mainituilla asiakirjoilla ei pystytty osoittamaan kyseessä olevan kilpailusääntöjen rikkomisen päättymistä.
239. MEGAL-sopimuksen liitettä 2 koskeva kantajien väite on siten hylättävä.
240. Kaikesta edellä esitetystä seuraa, että komissio totesi perustellusti, että kyseessä oleva kilpailusääntöjen rikkominen jatkui Saksan markkinoilla 3.9.2005 saakka.
241. Ranskan markkinoista on todettava kantajien tavoin, että riidanalaisen päätöksen osassa, jossa käsiteltiin pelkästään kyseisen kilpailusääntöjen rikkomisen päättymisen ajankohtaa, eli 299–309 perustelukappaleessa komissio ei esittänyt lainkaan todisteita, joiden perusteella voitiin todeta, että kilpailusääntöjen rikkominen jatkui vuoden 2004 sopimuksen seurauksena kyseisillä markkinoilla.
242. Aluksi on nimittäin todettava, ettei minkään asiakirjatodisteen perusteella näytetä toteen, että kyseinen kilpailusääntöjen rikkominen jatkui 13.8.2004 jälkeen, olipa se sopimuksen tai yhdenmukaistetun menettelytavan muodossa. Siten viimeinen Ranskan markkinoita koskeva asiakirja on 26.6.2004 päivätty E.ON Ruhrgasin sisäinen ”briefing”-muistio, joka koskee 2.7.2004 pidettyä ”Tour d’horizon” -kokousta ja joka edeltää vuoden 2004 sopimuksen päiväystä 13.8.2004. Kokouksista ja tietojenvaihdosta, joiden yhteydessä asianomaiset yritykset keskustelivat riidanalaisen päätöksen 307 perustelukappaleen mukaan toistensa kansallisia markkinoita koskevista strategioista elokuun 2004 jälkeen, on tarkemmin todettava, ettei komissio viittaa mainitussa perustelukappaleessa yhteenkään nimenomaiseen asiakirjatodisteeseen, joka koskee kokousta, jossa käsiteltiin Ranskan markkinoita. Lisäksi mainitun päätöksen 123, 124 ja 130–136 perustelukappaleessa viitatuissa, 13.8.2004 jälkeen pidettyjä kokouksia koskevissa asiakirjoissa käsiteltiin vain Saksan kaasumarkkinoita eikä Ranskan markkinoita.
243. Komissio myöntää kirjelmissään implisiittisesti myös tämän asiakirjatodisteiden puuttumisen, koska se toteaa, että kilpailusääntöjen rikkomisen jatkuminen Ranskassa perustuu markkinoiden jakamisen vastavuoroisuuteen sekä siihen, ettei näyttöä rikkomisen päättymisestä yksinomaan Ranskan markkinoilla ole.
244. Lisäksi MEGAL-kaasuputken ottokohtia koskevista rajoituksista, joita voidaan soveltaa Ruhrgasiin Ranskassa, ja etenkin niistä rajoituksista, joita voi seurata MEGAL-sopimuksen liitteestä 2, on todettava, ettei komissio ole edes vedonnut niihin. Komissio nimittäin vetoaa riidanalaisen päätöksen 299, 300 ja 307 perustelukappaleessa vain sopimusrajoituksiin, joilla GDF:ää estetään käyttämästä Saksassa sijaitsevia kaasuputken ottokohtia asiakkaille toimittamista varten. Joka tapauksessa on todettava, että E.ON Ruhrgasia koskevista MEGAL-sopimuksen liitteessä 2 olevista määräyksistä huolimatta kyseinen yritys pystyi ottamaan kaasua MEGAL-kaasuputkesta myydäkseen sitä Ranskassa, vaikka nämä myynnit edustivat vain vähäistä markkinoiden osaa ja koskivat vain muutamia asiakkaita, kuten riidanalaisen päätöksen 73 ja 101 perustelukappaleesta käy ilmi.
245. Lopuksi on todettava, että riidanalaisen päätöksen 304 perustelukappaleessa mainitun komission toteamuksen, jonka mukaan se, että asianomaiset yritykset neuvottelivat uudesta sopimuksesta, osoittaa, että ne kokivat edelleen olevansa sidottuja olemassa olevaan sopimukseen, tai sen komission toteamuksen, jonka mukaan niin kauan kuin uutta sopimusta ei tehty, vanha sopimus oli edelleen voimassa, ei voida katsoa olevan sellainen, johon komissio voi oikeudellisesti riittävällä tavalla perustaa Ranskan markkinoita koskevat päätelmänsä. Tällaisia toteamuksia ei voida pitää riittävän täsmällisenä ja yhtäpitävänä näyttönä siitä, että kilpailusääntöjen rikkominen jatkui Ranskassa vuoden 2004 sopimuksen jälkeen.
246. Siten on todettava, ettei komissio esittänyt riidanalaisessa päätöksessä mitään näyttöä, jonka perusteella voitiin todeta, että kyseinen kilpailusääntöjen rikkominen jatkui vuoden 2004 sopimuksen seurauksena Ranskan markkinoilla.
247. Koska riidanalaisen päätöksen 1 artiklassa tehdään kuitenkin ero Saksan markkinoilla ja vastaavasti Ranskan markkinoilla tapahtuneen kilpailusääntöjen rikkomisen keston välille, komission piti myös perustella viimeksi mainittuja markkinoita koskeva päätelmänsä. Toisin sanoen sen johdosta, että komissio määritti 1 artiklassa kilpailusääntöjen rikkomiselle erilliset kestot Saksan ja Ranskan markkinoilla, sen oli esitettävä tarvittavat todisteet, joiden perusteella voitiin oikeudellisesti riittävällä tavalla osoittaa, että kilpailusääntöjä oli rikottu näillä kahdella markkinoilla ja kahtena esitettynä ajanjaksona. Komissiolla on nimittäin todistustaakka rikkomisen ja näin ollen sen keston osoittamisesta (ks. edellä 169 kohdassa mainitut yhdistetyt asiat JFE Engineering ym. v. komissio, tuomion 341 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
248. Näitä päätelmiä ei voida kyseenalaistaa sillä seikalla, jonka mukaan rikkomista on pidettävä yhtenä kokonaisuutena pidettävänä jatkettuna kilpailusääntöjen rikkomisena. Todetun kilpailusääntöjen rikkomisen luonteella ei nimittäin ole merkitystä sen seikan kannalta, että koska komissio oli tarkoituksella maininnut riidanalaisen päätöksen päätösosassa kilpailusääntöjen rikkomisen eri kestot Ranskan ja Saksan markkinoilla, se oli velvollinen näyttämään oikeudellisesti riittävällä tavalla toteen näin todetut rikkomisen kestot.
249. Samoin komission väite, jonka mukaan toimituskiellot perustuivat vastavuoroiseen sopimukseen, on hylättävä, koska vaikka oletettaisiin, että toimituskiellot olisivat perustuneet vastavuoroiseen sopimukseen, pelkästään tällaisen seikan perusteella ei voida osoittaa, ettei kyseessä oleva kilpailusääntöjen rikkominen päättynyt vuoden 2004 sopimuksesta huolimatta.
250. Kaiken edellä esitetyn perusteella on todettava, ettei komissio ole esittänyt asiakirjatodisteita kyseessä olevasta kilpailusääntöjen rikkomisesta Ranskan markkinoilla vuoden 2004 sopimuksen tekemisen jälkeen.
– Asianomaisten yritysten menettely kaasumarkkinoiden vapauttamisen jälkeen
251. On muistutettava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan EY 81 ja EY 82 artiklassa käyttöön otetun kilpailua koskevan järjestelmän mukaan merkitystä on pikemminkin sopimusten tai niihin verrattavan yhteistoiminnan tai yhteensovittamisen eri muotojen taloudellisilla vaikutuksilla kuin näiden oikeudellisella muodolla. Näin ollen, kun on kyse kartellista, jota ei enää ole olemassa, EY 81 artiklaa voidaan soveltaa jo sen perusteella, että kartellin vaikutukset jatkuvat sen jälkeenkin, kun se on varsinaisesti lopetettu. Tästä seuraa, että rikkomisen kestoa ei voida arvioida sen ajanjakson mukaan, jolloin sopimus on voimassa, vaan sen ajanjakson mukaan, jolloin rikkomiseen syyllistyneet yritykset ovat toimineet EY 81 artiklan vastaisesti. (ks. yhdistetyt asiat T-101/05 ja T-111/05, BASF ja UCB v. komissio, tuomio 12.12.2007, Kok., s. II-4949, 187 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
252. Kuten edellä 169–245 kohdassa on osoitettu, kantajien väitteitä, joilla pyritään osoittamaan, että kyseessä oleva sopimus oli päätetty ennen elokuuta 2004 Ranskan markkinoiden osalta ja ennen syyskuuta 2005 Saksan markkinoiden osalta, ei voida hyväksyä. Siltä osin kuin kilpailusääntöjen rikkominen ja sopimuksen soveltamisen jatkaminen Saksan markkinoilla sen muodollisesta päättämisestä huolimatta on näytetty asiakirjatodisteilla toteen, ei ole tarpeen tutkia asianomaisten yritysten menettelyä edellä mainittuina ajanjaksoina eikä edellä mainituilla markkinoilla. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan on niin, että vaikka oletettaisiin, etteivät mainitut yritykset olisi panneet kyseessä olevaa sopimusta täytäntöön tai että ne olisivat menetelleet itsenäisesti kaasumarkkinoiden vapauttamisen jälkeen, tällä ei olisi merkitystä, sillä sopimuksen konkreettisia seurauksia ei tarvitse ottaa huomioon, jos ilmenee, että sopimuksen tarkoituksena on rajoittaa, estää tai vääristää kilpailua (ks. asia T-23/99, LR AF 1998 v. komissio, tuomio 20.3.2002, Kok., s. II-1705, 47 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) Kuten edellä 234 kohdassa on muistutettu, oikeuskäytännöstä käy lisäksi ilmi, että sen osoittamisella, että sellaiset olosuhteet vallitsivat, jotka valaisevat komission toteamia tosiseikkoja eri tavalla ja joiden perusteella komission esittämä tosiseikkojen selitys, jonka perusteella se totesi yhteisön kilpailusääntöjä rikotun, voidaan korvata toisella uskottavalla selityksellä, on merkitystä vain, jos komissio tukeutui ainoastaan asianomaisten yritysten menettelyyn markkinoilla, kun se totesi kilpailusääntöjen rikkomisen olemassaolon.
253. Sen sijaan Ranskan markkinoiden 10.8.2004 jälkeisen ajan osalta edellä 241–245 kohdasta ilmenee, ettei komissio esittänyt riidanalaisessa päätöksessä lainkaan näyttöä, jonka perusteella voidaan osoittaa, että sopimuksen irtisanominen oli näennäinen. Kun otetaan huomioon edellä 252 kohdassa mainittu oikeuskäytäntö, on näin ollen ratkaisevaa määrittää, näyttikö komissio toteen sen, että vaikutukset Ranskan markkinoilla jatkuivat sopimuksen muodollisen päättämisen jälkeen.
254. Komissio ei kuitenkaan vedonnut riidanalaisessa päätöksessä E.ON Ruhrgasin menettelyyn Ranskan markkinoilla sen osoittamiseksi, että kartelli kyseisillä markkinoilla jatkui, Se ei etenkään viitannut E.ON Ruhrgasin myynteihin Ranskassa, vaikka se teki näin riidanalaisen päätöksen 300 perustelukappaleessa GDF:n myyntien osalta Saksassa.
255. Kantajien esittämistä tosiseikoista ilmenee lisäksi, että E.ON Ruhrgas lisäsi huomattavasti kaasun myyntiään Ranskassa vuosina 2004 ja 2005 (ks. mm. riidanalaisen päätöksen 73 perustelukappale). Vaikka E.ON Ruhrgasin myynnin taso Ranskassa pysyi alhaisena vuosina 2004 ja 2005 sekä koski vain rajallista asiakasmäärää, vahvistetaan sillä kuitenkin se, että kyseinen kilpailusääntöjen rikkominen päättyi Ranskan markkinoilla elokuun 2004 jälkeen.
256. Edellä esitetystä seuraa, ettei komissio ole näyttänyt oikeudellisesti riittävällä tavalla toteen sitä, että kyseinen kilpailusääntöjen rikkominen oli jatkunut 10.8.2004 jälkeen 30.9.2005 saakka siltä osin kuin rikkominen koski Ranskan kaasumarkkinoita.
257. Toinen kanneperuste on täten hyväksyttävä osittain ja riidanalaisen päätöksen 1 artikla on kumottava siltä osin kuin siinä todetaan, että kilpailusääntöjä rikottiin Ranskassa ajalla 13.8.2004–30.9.2005.
Kolmas kanneperuste, joka perustuu yhdenvertaisen kohtelun periaatteen loukkaamiseen
258. Käsiteltävässä kanneperusteessa kantajat väittävät lähinnä, että komissio loukkasi yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, kun se määräsi kantajille sakkoa, vaikka se ei ollut tehnyt näin aiemmissa samankaltaisissa asioissa (asia GDF/ENI ja asia GDF/ENEL).
259. Tältä osin on korostettava, että asetuksen N:o 1/2003 23 artiklan 2 kohdan tarkoituksena on antaa komissiolle toimivalta määrätä sakkoja, jonka avulla sen on mahdollista täyttää sille unionin oikeudessa annettu valvontatehtävä (ks. vastaavasti yhdistetyt asiat 100/80–103/80, Musique diffusion française ym. v. komissio, tuomio 7.6.1983, s. 1825, Kok. Ep. VII, s. 133, 105 kohta ja asia T-224/00, Archer Daniels Midland ja Archer Daniels Midland Ingredients v. komissio, tuomio 9.7.2003, Kok., s. II-2597, 105 kohta). Tämä tehtävä sisältää velvollisuuden selvittää yksittäisiä kilpailusääntöjen rikkomisia ja määrätä niistä seuraamuksia, kuten myös velvollisuuden noudattaa sellaista yleistä politiikkaa, jolla pyritään kilpailuasioiden osalta soveltamaan perustamissopimuksessa vahvistettuja periaatteita ja ohjaamaan yritysten käyttäytymistä näiden periaatteiden mukaisesti. Tämän johdosta komission on huolehdittava sakkojen ehkäisevästä vaikutuksesta (yhdistetyt asiat T-456/05 ja T-457/05, Gütermann ja Zwicky v. komissio, tuomio 28.4.2010, Kok., s. II-1443, 79 kohta).
260. Lisäksi on muistutettava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan komission aiemmin noudattama päätöksentekokäytäntö ei siten itsess ään ole sakkojen määrittämistä koskeva oikeudellinen kehys kilpailuoikeuden alalla, koska tällainen kehys on määritetty ainoastaan asetuksessa N:o 1/2003 ja suuntaviivoissa (ks. vastaavasti asia T-203/01, Michelin v. komissio, tuomio 30.9.2003, Kok., s. II-4071, 254 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Muita asioita koskevat päätökset ovat siten luonteeltaan vain viitteellisiä syrjinnän mahdollisen olemassaolon osalta, koska on epätodennäköistä, että niihin liittyvät olosuhteet, kuten markkinat, tuotteet, yritykset ja asianomaiset ajanjaksot, olisivat identtisiä (ks. vastaavasti asia C-76/06 P, Britannia Alloys & Chemicals v. komissio, tuomio 7.6.2007, Kok., s. I-4405, 60 kohta).
261. Yhdenvertaisen kohtelun periaate, jonka vastaista on, että toisiinsa rinnastettavia tapauksia kohdellaan eri tavalla tai että erilaisia tapauksia kohdellaan samalla tavalla, ellei tällaista kohtelua voida objektiivisesti perustella, kuitenkin velvoittaa komissiota sen määrätessä yritykselle kilpailusääntöjen rikkomisesta sakon, samoin kuin se velvoittaa kaikkia toimielimiä niiden kaikessa toiminnassa (ks. asia T-67/01, JCB Service v. komissio, tuomio 13.1.2004, Kok., s. II-49, 187 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
262. On kuitenkin niin, että komission sakkojen määräämistä koskevissa asioissa tekemillä päätöksillä voi olla merkitystä yhdenvertaisen kohtelun periaatteen noudattamisen kannalta ainoastaan, jos osoitetaan, että näihin muihin päätöksiin liittyvien asioiden olosuhteet, kuten markkinat, tuotteet, maat, yritykset ja kyseessä olevat ajankohdat, ovat rinnastettavissa käsiteltävänä olevan asian olosuhteisiin (ks. vastaavasti edellä 201 kohdassa mainittu asia Archer Daniels Midland v. komissio, tuomion 316 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
263. Käsiteltävässä asiassa kantajien vetoamiin aiempiin päätöksiin liittyvien asioiden olosuhteet eivät ole rinnastettavissa käsiteltävän asian olosuhteisiin, mistä syystä edellä 262 kohdassa viitatun oikeuskäytännön mukaisesti mainituilla päätöksillä ei ole merkitystä yhdenvertaisen kohtelun periaatteen noudattamisen kannalta.
264. Ihan ensimmäiseksi sillä seikalla, että kyseiset menettelyt toteutettiin kaasualalla samanaikaisesti aikana, jolle oli ominaista markkinoiden vapauttaminen ja siten alan merkittävä muutos, ei voida nimittäin sellaisenaan osoittaa, että asiassa GDF/ENI ja asiassa GDF/ENEL tehtyjen päätösten olosuhteet ovat rinnastettavissa käsiteltävän asian olosuhteisiin.
265. Seuraavaksi on todettava, että komissio otti asiassa GDF/ENI ja asiassa /ENEL annetuissa päätöksissä huomioon sen, että kyse oli ensimmäisestä kaasualan alueellisia rajoituksia koskevasta päätöksestä. Tästä ei kuitenkaan ole kyse käsiteltävässä asiassa.
266. Lisäksi kyseiset rajoitukset eroavat niiden ominaispiirteiden suhteen. Asiassa GDF/ENI ja asiassa GDF/ENEL annetuissa päätöksissä kyseessä olevat rajoitukset olivat luonteeltaan vertikaalisia, koska ne perustuivat yhtäältä kaasunsiirtosopimukseen ja toisaalta sopimukseen, jota voitiin pitää kuljetus- tai myyntisopimuksena. Komission kyseisissä asioissa suorittamasta tarkastelusta EY 81 artiklan 3 kohdan sovellettavuuden osalta käy lisäksi ilmi, että se piti itsekin rajoituksia vertikaalisina rajoituksina. Tästä ei kuitenkaan ole kyse käsiteltävässä asiassa, jossa rajoitus on horisontaalinen, koska se perustuu kahden toimittajan välillä tehtyyn kaasuputken käyttöä koskevaan sopimukseen ja koska sillä määriteltiin molempien toimittajien mahdollisuudet myydä kaasua toistensa markkinoilla. Lisäksi asiassa GDF/ENI ja asiassa GDF/ENEL tehdyt päätökset eroavat käsiteltävästä asiasta, kuten komissiokin on todennut, koska kyseisissä asioissa oli kyse sopimusehdosta, jolla yksipuolisesti rajattiin alue, jolla ENI ja ENEL saivat käyttää sopimuksen kohteena olevaa kaasua; tästä ei ole kyse käsiteltävässä asiassa, jossa rajoitus koskee molempien asianomaisten yritysten alueita.
267. Toisin kuin kantajat väittävät, asiakirja-aineistoon liitetyistä todisteista ilmenee lopuksi (ks. mm. edellä 191 kohta), että kyseessä olevan sopimuksen sopimuspuolet olivat tietoisia menettelynsä sääntöjenvastaisuudesta ainakin vuoden 2000 alusta lähtien. Kantajat eivät siten voi vedota vilpittömään mieleensä, jotta niitä kohdeltaisiin kuten asiassa GDF/ENI ja asiassa GDF/ENEL tehdyissä päätöksissä kyseessä olleita yrityksiä, jotka eivät tienneet, että heidän menettelynsä oli kilpailuoikeuden vastaista.
268. Kun otetaan huomioon edellä esitetyt eroavaisuudet, sen perusteella, että kilpailusääntöjen rikkominen koski kooltaan toisiinsa rinnastettavia yrityksiä ja samoja tai toisiinsa rinnastettavia jäsenvaltioita, ei voida katsoa, että tilanteet olivat toisiinsa rinnastettavia.
269. Näin ollen on todettava, että – toisin kuin kantajat väittävät – käsiteltävässä asiassa kyseessä oleva menettely ja asiassa GDF/ENI ja asiassa GDF/ENEL tehdyissä päätöksissä kyseessä ollut menettely eivät ole toisiinsa rinnastettavia eikä niillä ole samoja ominaispiirteitä, mistä syystä yhdenvertaisen kohtelun periaatteen loukkaamiseen perustuva kanneperuste on hylättävä.
Neljäs kanneperuste, joka perustuu vuoden 1975 sopimukseen perustuvan väitetyn kilpailusääntöjen rikkomisen vanhentumiseen
270. Kantajat väittävät, että koska komission toimivalta määrätä sakkoja vanhenee viidessä vuodessa ja koska tämä vanhentumisaika keskeytyi 16.5. ja 17.5.2006 suoritettujen tarkastusten johdosta, ainoastaan ajankohdan 16.5.2001 jälkeiset teot voidaan ottaa huomioon. Ne katsovat osoittaneensa toisessa kanneperusteessa, että väitetty kilpailusääntöjen rikkominen päättyi heti kaasumarkkinoiden vapauttamisen – Saksassa huhtikuussa 1998 ja Ranskassa elokuussa 2000 – jälkeen.
271. Kuten kantajien esittämää toista kanneperustetta koskevista väitteistä käy ilmi, kyseessä oleva kilpailusääntöjen rikkominen päättyi syyskuussa 2005 Saksassa tapahtuneen rikkomisen osalta ja elokuussa 2004 Ranskassa tapahtuneen rikkomisen osalta. Huomioon otettavat huomioon otettavat teot eivät siten olleet vanhentuneet ajankohtana, jona komissio suoritti tarkastuksensa.
272. Kantajien esittämä neljäs kanneperuste on täten hylättävä.
Viides kanneperuste, joka perustuu siihen, ettei toinen kantaja ole vastuussa ensimmäisen kantajan toimista
273. Kantajat väittävät, ettei toisen kantajan voida katsoa olevan vastuussa kyseessä olevasta kilpailusääntöjen rikkomisesta, koska ensimmäiseksi kyseinen kantaja ei ollut suoraan osallisena kilpailusääntöjen rikkomisessa ja koska toiseksi olettama, jonka mukaan emoyhtiö on ratkaisevasti vaikuttanut kokonaisuudessaan omistamansa tytäryhtiön toimintaan, oli kumottu.
274. Unionin yleinen tuomioistuin katsoo, että on tarkoituksenmukaista tutkia ensin toinen väite.
275. Tässä yhteydessä on muistutettava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan emoyhtiön voidaan katsoa olevan vastuussa tytäryhtiön toiminnasta erityisesti silloin, kun siitä huolimatta, että tytäryhtiö on erillinen oikeushenkilö, se ei päätä itsenäisesti markkinakäyttäytymisestään vaan noudattaa olennaisilta osin emoyhtiön sille antamia ohjeita (ks. asia C-97/08 P, Akzo Nobel ym. v. komissio, tuomio 10.9.2009, Kok., s. I-8237, 58 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
276. Näin on siksi, että tällaisessa tapauksessa emoyhtiö ja tytäryhtiö kuuluvat samaan taloudelliseen yksikköön ja muodostavat näin ollen yhden ainoan yrityksen. Näin ollen se, että emoyhtiö ja tytäryhtiö muodostavat yhden EY 81 artiklassa tarkoitetun yrityksen, mahdollistaa sen, että komissio voi osoittaa sakkojen määräämistä koskevan päätöksen emoyhtiölle ilman, että sillä olisi velvollisuutta osoittaa tämän emoyhtiön itse osallistuneen rikkomiseen (edellä 275 kohdassa mainittu asia Akzo Nobel ym. v. komissio, tuomion 59 kohta).
277. Sellaisessa erityistapauksessa, jossa emoyhtiö omistaa täysin tytäryhtiönsä, joka on rikkonut yhteisön kilpailusääntöjä, yhtäältä tämä emoyhtiö voi vaikuttaa ratkaisevasti tytäryhtiön käyttäytymiseen, ja toisaalta on olemassa kumottavissa oleva olettama, jonka mukaan kyseinen emoyhtiö tosiasiallisesti vaikuttaa ratkaisevasti tytäryhtiönsä käyttäytymiseen (ks. edellä 275 kohdassa mainittu asia Akzo Nobel ym. v. komissio, tuomion 60 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
278. Näissä olosuhteissa riittää, että komissio osoittaa, että emoyhtiö omistaa täysin tytäryhtiön, voidakseen olettaa, että emoyhtiö vaikuttaa ratkaisevasti tämän tytäryhtiön kauppapolitiikkaan. Tämän perusteella komissio voi katsoa, että emoyhtiö on yhteisvastuussa tytäryhtiölleen määrätyn sakon maksamisesta, ellei tämä emoyhtiö, jonka asiana on kumota tämä olettama, esitä riittäviä todisteita sen osoittamiseksi, että tytäryhtiö toimii itsenäisesti markkinoilla (ks. edellä 275 kohdassa mainittu asia Akzo Nobel ym. v. komissio, tuomion 61 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
279. Tässä yhteydessä on otettava huomioon tämän tytäryhtiön emoyhtiöön yhdistäviä taloudellisia, organisatorisia ja oikeudellisia yhteyksiä koskevat kaikki merkitykselliset seikat, jotka voivat vaihdella tapauksen mukaan (edellä 275 kohdassa mainittu asia Akzo Nobel ym. v. komissio, tuomion 74 kohta).
280. Tätä arviointia ei ole tarpeen rajata koskemaan muun muassa ainoastaan niitä seikkoja, jotka koskevat tytäryhtiön kauppapolitiikkaa suppeassa merkityksessä, kuten jälleenmyynti- tai hintastrategiaa. Erityisesti pelkästään sen osoittaminen, että tytäryhtiö vastaa kauppapolitiikkansa erityisnäkökohdista saamatta niitä koskevia ohjeita, ei ole riittävää sen toteamiseksi, että tytäryhtiö toimii itsenäisesti. Ratkaisevaa ei sitä suuremmalla syyllä ole se, osallistuuko emoyhtiö tytäryhtiön päivittäiseen liiketoimintaan (ks. vastaavasti edellä 275 kohdassa mainittu asia Akzo Nobel ym. v. komissio, tuomion 73 kohta ja julkisasiamies Kokottin samassa asiassa antama ratkaisuehdotus, Kok., s. I-8241, 87–94 kohta).
281. Käsiteltävässä asiassa komissio totesi riidanalaisen päätöksen 280 ja 281 perustelukappaleessa, että E.ONilla on katsottava olleen ratkaiseva vaikutusvalta ja tosiasiallinen määräysvalta E.ON Ruhrgasiin, koska E.ON omisti E.ON Ruhrgasin kokonaisuudessaan ja koska se ei ollut kumonnut edellä 277 kohdassa mainitussa oikeuskäytännössä asetettua olettamaa.
282. Tässä yhteydessä on todettava, että on kiistatonta, että E.ON on omistanut E.ON Ruhrgasin koko yhtiöpääoman tammikuusta 2003 lähtien. Kantajat katsovat sitä vastoin, että ne ovat kumonneet olettaman, koska E.ON on pelkkä holdingyhtiö, jolla ei ole omaa operatiivista toimintaa. Kantajat katsovat lisäksi, että se, että E.ONin hallituksen puheenjohtaja totesi 27.5.2004 pidetyssä kokouksessa, ettei hän tiennyt MEGAL-kaasuputkea koskevan sopimusjärjestelyn uudistamisesta, osoittaa sen, ettei emoyhtiö vaikuttanut tytäryhtiön kauppapolitiikkaan.
283. Kantajien väitteistä, joiden mukaan E.ON on holdingyhtiö, joka ei osallistu E.ON Ruhrgasin toimintaan, on huomautettava, ettei tämä seikka pelkästään riitä tekemään mahdottomaksi sitä, että E.ONilla oli ratkaiseva vaikutusvalta mainittuun tytäryhtiöön. Kun kyse on konsernista, holdingilla tarkoitetaan nimittäin yhtiötä, jonka tarkoituksena on koota yhteen osakkuudet eri yhtiöissä ja jonka tehtäviin kuuluu varmistaa niiden johdon yhtenäisyys (ks. vastaavasti asia T-69/04, Schunk ja Schunk Kohlenstoff-Technik v. komissio, tuomio 8.10.2008, Kok., s. II-2567, 63 kohta).
284. Kantajien mukaan E.ONin hallitus vastaa ”E.ONin johtamisesta integroituneena energiayrityksenä” ja ”[tämä johtaminen] kattaa strategisen kehittämisen, rahoituspolitiikan ja -toimenpiteet, yleisjohtamisen markkinoilla, riskien hallinnoinnin ja sijoitussalkun jatkuvan optimoinnin”. Näillä toteamuksilla vahvistetaan siten se, että E.ONin tehtävänä oli taata johtamisen yhtenäisyys ja koordinointi, mikä oli omiaan vaikuttamaan E.ON Ruhrgasin markkinakäyttäytymiseen.
285. Kun otetaan huomioon lisäksi edellä 284 kohdassa mainitut kantajien väitteet ja erityisesti väite, jonka mukaan E.ON vastaa yleisjohtamisesta markkinoilla, se, ettei E.ONin hallituksen puheenjohtaja tiennyt MEGAL-kaasuputkea koskevan sopimusjärjestelyn uudistamisen yksityiskohdista, ei riitä osoittamaan, että Ruhrgas toimi itsenäisesti markkinoilla, koska kyseessä on vain yksittäinen ja erityisen tekninen seikka.
286. Lisäksi 27.5.2004 pidetyn kokouksen pöytäkirjasta ilmenee, että vaikka hallituksen puheenjohtaja ei tiennyt uudistamisen yksityiskohdista, se tiesi kuitenkin siitä, että GDF halusi myydä kaasua Saksassa MEGAL-kaasuputkesta, mitä on pidettävä lisätodisteena siitä, että emoyhtiö oli kiinnostunut tytäryhtiön toiminnan kaupallisista kysymyksistä.
287. Tästä seuraa, että kantajien toinen väite, joka koskee sen olettaman kumoamista, jonka mukaan emoyhtiö vaikutti ratkaisevasti kokonaan omistamansa tytäryhtiön menettelyyn, on hylättävä, koska ei ole näytetty toteen sitä, että tytäryhtiö päätti markkinakäyttäytymisestään itsenäisesti, ilman että on tarpeen tutkia komission väitettä siitä, että asiakirjat on jätettävä tutkimatta, koska ne esitettiin ensimmäisen kerran unionin yleisessä tuomioistuimessa.
288. Siltä osin kuin E.ONin voitiin katsoa olevan vastuussa kyseessä olevasta kilpailusääntöjen rikkomisesta koko osakekannan omistavan emoyhtiön ominaisuudessa, ensimmäinen väite on hylättävä tehottomana, koska sillä ei asetettaisi kilpailusääntöjen rikkomisesta vastuuseen joutumista kyseenalaiseksi, vaikka se hyväksyttäisiinkin.
289. Kantajien esittämästä ensimmäisestä väitteestä on joka tapauksessa todettava, että komissio totesi riidanalaisen päätöksen 280 perustelukappaleessa, että E.ON oli osallistunut suoraan kilpailusääntöjen rikkomiseen siitä vuoden 2003 ajankohdasta lähtien, jolloin se sai E.ON Ruhrgasin haltuunsa ja oli välittömästi mukana viimeksi mainitun yhtiön toiminnassa. Tämän toteamuksen tueksi komissio viittaa GDF:n ja E.ONin hallituksen puheenjohtajan välillä 27.5.2004 pidettyyn kokoukseen, jossa kyseinen puheenjohtaja valitti GDF:n aggressiivisesta menettelystä Saksassa ja vakuutti, ettei E.ON halunnut tulla aggressiivisesti Ranskan markkinoille.
290. Kantajat väittävät, ettei tällä kokouksella todisteta, että E.ON oli suoraan osallisena kilpailusääntöjen rikkomisessa, koska ensiksi tämän kokouksen ei voida katsoa itsenäisesti merkitsevän EY 81 artiklan rikkomista ja koska toiseksi komissio arvioi kokouksen sisällön virheellisesti, sillä se ei koskenut MEGAL-kaasuputkea vaan E.ONin yrityskauppastrategioita.
291. Vaikka on totta, ettei komissio väittänyt, että 27.5.2004 pidetty kokous merkitsi itsenäistä EY 81 artiklan rikkomista, mainitun kokouksen pöytäkirjasta käy kuitenkin ilmi, että E.ONin hallituksen puheenjohtaja totesi, että ”E.ONin toiminnan läntinen raja Manner-Euroopassa [oli] Saksan länsiraja eikä [sillä] sen mukaisesti ollut korostunutta kiinnostusta Ranskan eikä Espanjan suhteen [mutta sillä oli] sen sijaan kiinnostusta Italian ja Sveitsin suhteen”. Tämän pöytäkirjan sisällön ja sen asiayhteyden perusteella ei voida kuitenkaan mitenkään todeta, että nämä toteamukset koskivat sulautumisia ja yrityskauppoja, mitä kantajat väittävät.
292. Sitä vastoin edellä mainitut 27.5.2004 pidetyn kokouksen pöytäkirjaan sisältyvät tiedot koskevat yritysten liiketoimintastrategiaa, muun muassa GDF:n, jonka edelleen katsottiin menettelevän aggressiivisesti ja vaarallisesti Saksan markkinoilla, strategiaa, kuten riidanalaisen päätöksen 121 perustelukappaleesta ilmenee.
293. Kantajien väitteitä ei näin ollen voida hyväksyä.
294. Kaikesta edellä esitetystä seuraa, että komissio on perustellusti katsonut, että emoyhtiö E.ONin voitiin katsoa olevan vastuussa E.ON Ruhrgasin menettelystä. Kantajien esittämä viides kanneperuste on täten hylättävä.
2. Sakon määrän alentamista koskevat vaatimukset
295. Kantajat vetoavat sakkojen määrän alentamista koskevien vaatimustensa tueksi yhteen ainoaan kanneperusteeseen, joka perustuu sakkojen määrän virheelliseen laskentaan.
296. Kantajat väittävät, että komissio teki virheen sakkojen laskennassa, koska kyseessä oleva kilpailusääntöjen rikkominen Ranskan markkinoilla oli päättynyt elokuussa 2004 eikä syyskuussa 2005. Niille määrättyjä sakkoja on siten alennettava tämän johdosta. Kantajat täsmentävät vastineessa, ettei komission olisi missään tapauksessa pitänyt ottaa huomioon ensimmäisen kantajan liikevaihtoa vuoden 2004 jälkeen.
297. Kuten toisen kanneperusteen tarkastelusta käy ilmi, komissio ei ole osoittanut oikeudellisesti riittävällä tavalla, että kyseessä oleva kilpailusääntöjen rikkominen jatkui 13.8.2004 jälkeen 30.9.2005 saakka Ranskan kaasumarkkinoilla.
298. Riidanalaista päätöstä on siten muutettava, jotta kantajille määrättävän sakon lopullisen määrän laskennassa otetaan huomioon Ranskan markkinoilla tapahtuneen kilpailusääntöjen rikkomisen kesto; käsiteltävässä asiassa rikkominen alkoi 10.8.2000 (ks. edellä 93 kohta) ja päättyi 13.8.2004 (ks. edellä 257 kohta). Unionin yleinen tuomioistuin katsoo lisäksi, ettei mitään sellaista oikeusjärjestyksen perusteisiin pohjautuvaa perustetta ole, joka sen on tutkittava viran puolesta (ks. vastaavasti asia C-389/10 P, KME Germany ym. v. komissio, tuomio 8.12.2011, Kok., s. I-12789, 131 kohta) ja jonka perusteella kantajille määrättyjen sakkojen määrää voidaan alentaa.
299. Jos sakkojen määrän määrittämisessä sovellettaisiin komission käyttämää menetelmää, sellaisena kuin se ilmenee riidanalaisen päätöksen 339 ja 358–391 perustelukappaleesta, eli (lähtökohtana oleva prosenttiosuus keskimääräisestä vuosimyynnistä Ranskassa x kilpailusääntöjen rikkomisen kesto Ranskassa) + (lisäsummaa koskeva prosenttiosuus keskimääräisestä vuosimyynnistä Ranskassa) + (lähtökohtana oleva prosenttiosuus keskimääräisestä vuosimyynnistä Saksassa x kilpailusääntöjen rikkomisen kesto Saksassa) + (lisäsummaa koskeva prosenttiosuus keskimääräisestä vuosimyynnistä Saksassa), ja käytettäisiin korjattuja tietoja kilpailusääntöjen rikkomisen kestosta Ranskassa (neljä vuotta viiden ja puolen vuoden sijaan) sekä myyntien keskiarvoa Ranskan markkinoilla tapahtuneen kilpailusääntöjen rikkomisen osalta, jotta otettaisiin huomioon se, että unionin yleinen tuomioistuin kumoaa osittain riidanalaisen päätöksen, kantajien sakon määrä tässä yhteydessä pitäisi olla 267 miljoonaa euroa.
300. On kuitenkin muistutettava, että unionin yleiselle tuomioistuimelle asetuksen N:o 1/2003 31 artiklassa EY 229 artiklan mukaisesti annettu täysi harkintavalta, joka merkitsee enemmän kuin pelkkää seuraamuksen laillisuuden valvontaa, jota harjoitettaessa voidaan vain hylätä kumoamiskanne tai kumota kanteen kohteena oleva toimi, tarkoittaa sitä, että tämä tuomioistuin voi korvata komission arvioinnin omalla arvioinnillaan ja siis muuttaa riidanalaista toimea jopa silloin, kun sitä ei kumota, ottamalla huomioon kaikki tosiseikat muuttaessaan muun muassa sakon määrää silloin, kun sen käsiteltäväksi saatetaan kysymys sakon määrästä (ks. vastaavasti asia C-3/06 P, Groupe Danone v. komissio, tuomio 8.2.2007, Kok., s. I-1331, 61 ja 62 kohta ja asia C-534/07 P, Prym ja Prym Consumer v. komissio, tuomio 3.9.2009, Kok., s. I-7415, 86 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
301. Tässä yhteydessä on todettava, ettei unionin yleinen tuomioistuin ole sidottu komission laskutoimituksiin eikä suuntaviivoihin silloin, kun se käyttää täyttä harkintavaltaansa (ks. vastaavasti edellä 251 kohdassa mainitut yhdistetyt asiat BASF ja UCB v. komissio, tuomion 213 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen), vaan sen on suoritettava oma arviointinsa ottaen huomioon kaikki asiaan liittyvät seikat.
302. Unionin yleinen tuomioistuin katsoo käsiteltävässä asiassa, ettei komission sakkojen määräämisessä soveltamassa menetelmässä, sellaisena kuin se on esitetty edellä 299 kohdassa, oteta huomioon kaikkia merkityksellisiä seikkoja.
303. Tämän menetelmän soveltamisesta korjattuihin tietoihin, jotka koskevat kilpailusääntöjen rikkomisen kestoa Ranskassa ja myyntien keskiarvoa, joka liittyy Ranskan markkinoilla kyseisenä aikana tapahtuneeseen kilpailusääntöjen rikkomiseen, seuraisi nimittäin kantajille määrätyn sakon aleneminen hyvin suhteettomasti todetun virheen merkitykseen nähden. Vaikka komission virhe koskee vain Ranskan markkinoita ja vain 12,5 kuukautta siihen viiteen vuoteen ja yhteen kuukauteen nähden, jonka komissio alun perin totesi mainituilla markkinoilla tapahtuneesta kilpailusääntöjen rikkomisesta, komission menetelmän soveltaminen johtaisi nimittäin sakon alenemiseen yli 50 prosentilla.
304. Lisäksi komission menetelmän soveltaminen johtaisi sakkojen määrän määrittämisen yhteydessä Saksan markkinoilla tapahtuneen kilpailusääntöjen rikkomisen merkityksen aliarviointiin Ranskan markkinoilla tapahtuneeseen rikkomiseen verrattuna.
305. Sen jälkeen kun asianosaisia kuultiin suullisessa käsittelyssä siitä, miten sakkojen määrään mahdollisesti vaikuttaa se, että riidanalainen päätös kumotaan osittain kilpailusääntöjen rikkomisen kestoon liittyvän sakkojen määrän määrittämisen osalta, ja kun otetaan huomioon edellä muun muassa 303 ja 304 kohdassa esitetyt päätelmät, kantajille määrättävän sakon lopulliseksi määräksi on vahvistettava 320 miljoonaa euroa, kun otetaan huomioon käsiteltävän asian kaikki olosuhteet ja erityisesti kyseessä olevan kilpailusääntöjen rikkomisen kesto ja vakavuus.
Oikeudenkäyntikulut
306. Unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 87 artiklan 2 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut. Työjärjestyksen 87 artiklan 3 kohdan ensimmäisen alakohdan mukaan on kuitenkin niin, että jos asiassa osa vaatimuksista ratkaistaan toisen asianosaisen ja osa toisen asianosaisen hyväksi tai jos siihen on muutoin erityisiä syitä, unionin yleinen tuomioistuin voi määrätä oikeudenkäyntikulut jaettaviksi asianosaisten kesken tai määrätä, että kukin vastaa omista kuluistaan.
307. Kun otetaan huomioon se, että osa vaatimuksista ratkaistaan toisen asianosaisen ja osa toisen asianosaisen hyväksi, on määrättävä, että kumpikin asianosainen vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan.
Päätöksen päätösosa
Näillä perusteilla
UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (viides jaosto)
on ratkaissut asian seuraavasti:
1) [EY] 81 artiklan mukaisesta menettelystä 8.7.2009 tehdyn komission päätöksen K(2009) 5355 lopullinen (asia COMP/39.401 – E.ON/GDF) 1 artikla kumotaan yhtäältä siltä osin kuin siinä todetaan, että kilpailusääntöjen rikkominen kesti Saksassa tapahtuneen rikkomisen osalta 1.1.1980 alkaen vähintään 24.4.1998 saakka, ja toisaalta siltä osin kuin siinä todetaan, että kilpailusääntöjä rikottiin Ranskassa ajalla 13.8.2004–30.9.2005.
2) Päätöksen K(2009) 5355 lopullinen 2 artiklan ensimmäisen kohdan a alakohdassa E.ON Ruhrgas AG:lle ja E.ON AG:lle määrätyn sakon määräksi vahvistetaan 320 miljoonaa euroa.
3) Kanne hylätään muilta osin.
4) Asianosaiset vastaavat omista oikeudenkäyntikuluistaan.