62011CC0221
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
PEDRA CRUZA VILLALÓNA
przedstawiona w dniu 11 kwietnia 2013 r. (
1
)
Sprawa C‑221/11
Leyla Ecem Demirkan
przeciwko
Republikce Federalnej Niemiec
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg (Niemcy)]
„Układ stowarzyszeniowy EWG–Trucja — Artykuł 41 ust. 1 protokołu dodatkowego — Klauzula standstill — Swoboda świadczenia usług — Bierna swoboda świadczenia usług — Wjazd obywateli tureckich bez wizy — Objęcie bierną swobodą świadczenia usług również odwiedzania krewnych”
1.
Czy art. 41 ust. 1 protokołu dodatkowego z 1970 r. do Układu ustanawiającego stowarzyszenie między Europejską Wspólnotą Gospodarczą a Republiką Turcji z 1963 r. (zwany dalej „protokołem dodatkowym”) chroni również odbiorców usług? Moim zdaniem jest to główne zagadnienie niniejszego wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejydycjalnym.
2.
Problematyka ta wynika ze zbiegu dwóch prądów w orzecznictwie Trybunału. Pierwszy dotyczy art. 41 ust. 1 protokołu dodatkowego (tak zwanej klauzuli standstill). Przepis ten zakazuje wprowadzania przez umawiające się strony nowych ograniczeń swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług. Trybunał jasno stwierdził w swoim wyroku w sprawie Soysal i Savatli, że wprowadzenie przez państwa członkowskie wymogu posiadania przez usługodawców tureckich wizy na wjazd może być w bliżej opisanych warunkach sprzeczne z klauzulą standstill (
2
). Ograniczenia swobody świadczenia usług, które Trybunał analizował dotychczas w ramach klauzuli standstill, dotyczyły zawsze działalności podmiotów świadczących usługi.
3.
Drugi prąd w orzecznictwie dotyczy swobody świadczenia usług chronionej na mocy art. 56 TFUE. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem od spraw połączonych Luisi i Carbone (
3
) przyznaje ona prawa również odbiorcy usług (co określa się jako „bierną swobodę świadczenia usług”).
4.
Niniejsza sprawa stwarza Trybunałowi możliwość wyjaśnienia, czy objęta art. 56 TFUE bierna swoboda świadczenia usług jest chroniona również na podstawie art. 41 ust. 1 protokołu dodatkowego.
5.
Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym został wydany w ramach sporu między Leyli Ecem Demirkan, obywatelką turecką, a Republiką Federalną Niemiec. W sporze L.E. Demirkan żąda stwierdzenia, że ma prawo wjazdu bez wizy na terytorium Niemiec w celu odwiedzenia swego niemieckiego ojczyma, zaś tytułem żądania ewentualnego – udzielenia wizy w celu odwiedzin.
I – Ramy prawne
A – Prawo międzynarodowe
6.
Republika Federalna Niemiec i Turcja są odpowiednio od 1958 i 1961 r. stronami europejskiej konwencji w sprawie zasad regulujących przepływ osób między państwami członkowskimi Rady Europy. Zgodnie z tą konwencją obywatele umawiających się stron mogą, bez względu na to, w którym państwie mają miejsce swojego stałego pobytu, wjeżdżać przez granice na terytorium innej umawiającej się strony i stamtąd wyjeżdżać z jednym z wymienionych w załączniku do tej konwencji dokumentów celem pobytu nieprzekraczającego trzech miesięcy (art. 1 ust. 1 i 2). Wiza nie jest wymieniona w załączniku do konwencji.
7.
Artykuł 7 konwencji zezwala umawiającym się stronom na czasowe zawieszenie stosowania konwencji w stosunku do poszczególnych osób, w szczególności ze względów porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego. Takie działanie musi być notyfikowane Sekretarzowi Generalnemu Rady Europy. W 1980 r. Republika Federalna Niemiec przekazała informację, powołując się na art. 7 konwencji, że od dnia 5 października 1980 r. wprowadza ogólny obowiązek posiadania wizy dla obywateli tureckich.
B – Prawo Unii
1. Układ stowarzyszeniowy między EWG a Turcją (
4
)
8.
Republika Turcji, Europejska Wspólnota Gospodarcza i jej państwa członkowskie podpisały w dniu 12 września 1963 r. w Ankarze układ ustanawiający stowarzyszenie między Europejską Wspólnotą Gospodarczą a Republiką Turcji (zwany dalej „układem”). W imieniu Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej układ ten został zawarty, zatwierdzony i ratyfikowany decyzją 64/732/EWG Rady z dnia 23 grudnia 1963 r. (
5
)
9.
Celem układu jest zgodnie z jego art. 2 wzmacnianie więzi handlowych i gospodarczych między umawiającymi się stronami z uwzględnieniem konieczności „zagwarantowania przyspieszonej odbudowy tureckiej gospodarki oraz polepszenia poziomu zatrudnienia i poziomu życia narodu tureckiego”. Preambuła układu potwierdza ten cel – również w odniesieniu do stałego „polepszania warunków życia w Turcji i Europejskiej Wspólnocie Gospodarczej” i zmniejszenia dystansu między gospodarką turecką a gospodarkami państw członkowskich Wspólnoty. W tym względzie dostrzegana jest konieczność przyznania Turcji tymczasowej pomocy gospodarczej celem „ułatwienia przystąpienia w późniejszym czasie Republiki Turcji do Wspólnoty”. W związku z tym art. 28 układu przewiduje dokonanie przez państwa członkowskie oceny możliwości przystąpienia Turcji, „jeżeli funkcjonowanie układu pozwala przyjąć, że Republika Turcji w pełni przejmie zobowiązania wynikające z traktatu ustanawiającego Wspólnotę”.
10.
W celu urzeczywistnienia tych celów układu ma zostać ustanowiona w trzech etapach unia celna. W okresie przygotowawczym Republika Turcji wzmacnia z pomocą Wspólnoty swą gospodarkę (art. 3 układu). Podczas okresu przejściowego następuje stopniowe ustanowienie unii celnej oraz zbliżenie polityk gospodarczych (art. 4 układu). Wreszcie etap ostateczny opiera się na unii celnej i zawiera wzmocnienie koordynacji między politykami gospodarczymi umawiających się stron (art. 5 układu).
11.
Zgodnie z art. 6 układu stosowanie i stopniowy rozwój stowarzyszenia zapewnia Rada Stowarzyszenia, w której zbierają się umawiające się strony. Na mocy art. 22 ust. 1 układu w celu realizacji celów ustalonych układem i w przewidzianych przez układ przypadkach Radzie Stowarzyszenia przysługują uprawnienia decyzyjne, a każda ze stron jest zobowiązana do podejmowania działań, jakich wymaga wykonanie przyjętych decyzji. W szczególności zgodnie z art. 8 układu ustala ona, przed rozpoczęciem okresu przejściowego, warunki, sposoby i etapy implementacji postanowień w dziedzinach objętych traktatem ustanawiającym Wspólnotę, które należy uwzględnić, w szczególności zawartych w tytule II układu.
12.
Tytuł II („Wprowadzenie w życie okresu przejściowego”) zawiera, poza już wymienionym art. 8, postanowieniami dotyczącymi unii celnej i rolnictwa, także inne postanowienia o charakterze gospodarczym. W zakresie stopniowego osiągania swobody przepływu pracowników oraz eliminacji ograniczeń w zakresie swobody podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej oraz swobody przepływu usług art. 12 i 14 układu stanowią, że umawiające się strony uwzględniają odpowiednie postanowienia traktatu ustanawiającego Wspólnotę.
13.
Artykuł 14 umowy stanowi:
„Umawiające się strony uzgadniają, że uwzględnią art. 52, 56 i 58–65 traktatu ustanawiającego Wspólnotę, aby eliminować ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług”.
2. Protokół dodatkowy
14.
W celu ustalenia warunków, sposobów i etapów implementacji dla okresu przejściowego (art. 1 protokołu dodatkowego) strony układu podpisały w dniu 23 listopada 1970 r. protokół dodatkowy, który Wspólnota przyjęła, zatwierdziła i ratyfikowała na mocy rozporządzenia Rady (EWG) nr 2760/72 z dnia 19 grudnia 1972 r. (
6
). Protokół dodatkowy stanowi zgodnie z jego art. 62 integralną część układu. Protokół dodatkowy wszedł w życie, zgodnie z jego art. 63 ust. 2, w dniu 1 stycznia 1973 r. i od tego momentu wiąże również Republikę Federalną Niemiec.
15.
Rozdział II tytułu II protokołu dodatkowego („Przepływ osób i usług”) traktuje o prawie przedsiębiorczości, świadczeniu usług i transporcie. Artykuł 41 protokołu dodatkowego, zawarty w rozdziale II tego protokołu, ma następujące brzmienie:
„1.   Umawiające się strony nie będą wprowadzać żadnych nowych ograniczeń w swobodzie przedsiębiorczości i w swobodzie świadczenia usług.
2.   Rada Stowarzyszenia ustala, zgodnie z zasadami zawartymi w art. 13 i 14 układu stowarzyszeniowego, etapy i sposoby stopniowego uchylania między umawiającymi się stronami ograniczeń w zakresie swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług.
Rada Stowarzyszenia ustala ten harmonogram i zasady różnych kategorii działalności, uwzględniając odpowiednie środki podjęte już przez Wspólnotę w tych dziedzinach, jak również szczególną sytuację gospodarczą i społeczną Turcji. Pierwszeństwo będą miały działania przyczyniające się w sposób szczególny do rozwoju produkcji i wymiany handlowej”.
16.
Chociaż Rada Stowarzyszenia EWG–Turcja wydała na podstawie art. 41 ust. 2 protokołu dodatkowego decyzję nr 2/2000 (
7
), w której postanowiła o podjęciu w kwietniu 2000 r. rokowań między Wspólnotą i Turcją w przedmiocie liberalizacji sektora usług, to jednak dotychczas nie została dokonana przez Radę Stowarzyszenia właściwa zasadnicza liberalizacja sektora usług.
3. Rozporządzenia (WE) nr 539/2001 i (WE) nr 562/2006
17.
Zgodnie z art. 5 ust. 1 lit. b) rozporządzenia (WE) nr 562/2006 (
8
) w przypadku pobytu nieprzekraczającego trzech miesięcy w okresie sześciomiesięcznym warunkiem wjazdu obywatela państwa trzeciego jest posiadanie ważnej wizy, „jeżeli jest [ona] wymagana zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 539/2001 Rady z dnia 15 marca 2001 r. wymieniającym państwa trzecie, których obywatele muszą posiadać wizy podczas przekraczania granic zewnętrznych, oraz te, których obywatele są zwolnieni z tego wymogu, z wyjątkiem przypadku gdy posiadają oni ważny dokument pobytowy” (
9
).
18.
Rozporządzenie (WE) nr 539/2001 (
10
) stanowi w jego art. 1 ust. 1, że obywatele państw trzecich figurujących na liście w załączniku I objęci są obowiązkiem wizowym przy przekraczaniu granic zewnętrznych państw członkowskich. Turcja figuruje w załączniku I.
C – Prawo krajowe
19.
Z wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wynika, że w momencie wejścia w życie protokołu dodatkowego w odniesieniu do Republiki Federalnej Niemiec w dniu 1 stycznia 1973 r. obywatele tureccy zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes (rozporządzenia wykonawczego do ustawy o cudzoziemcach, zwanego dalej „DVAuslG”) z dnia 10 września 1965 r. (
11
) w brzmieniu z dnia 13 września 1972 r. (
12
) w związku z wydanym do niego załącznikiem (tzw. listą pozytywną) byli zobowiązani do uzyskania przed wjazdem zezwolenia na pobyt w formie wizy tylko wtedy, gdy zamierzali wykonywać działalność zarobkową w Republice Federalnej Niemiec. Pobyty w celach odwiedzin, takie jak zamierzone przez skarżącą w postępowaniu głównym, były zwolnione z wymogu uzyskania wizy.
20.
Elfte Verordnung zur Änderung der Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes (jedenaste rozporządzenie zmieniające rozporządzenie wykonawcze do ustawy o cudzoziemcach) z dnia 1 lipca 1980 r. (
13
) wprowadziło ogólny obowiązek wizowy dla obywateli tureckich.
21.
Według stwierdzeń sądu odsyłającego w momencie sporu nadal istnieje obowiązek wizowy dla skarżącej. Wymóg uzyskania wizy dla obywateli tureckich wynika zasadniczo z § 4 ust. 1 zdanie pierwsze Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (ustawy o pobycie, działalności zarobkowej i integracji obcokrajowców na terytorium Niemiec, zwanej dalej „AufenthG”) w związku z art. 1 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 539/2001 oraz załącznikiem I do owego rozporządzenia.
II – Okoliczności faktyczne i postępowanie główne
22.
Leyla Ecem Demirkan, skarżąca w postępowaniu głównym (zwana dalej „skarżącą”) jest urodzoną w 1993 r. obywatelką turecką. W 2007 r. wystąpiła wspólnie ze swoją matką do ambasady niemieckiej w Ankarze o udzielenie wizy Schengen w celu odwiedzenia swojego ojczyma, który jest obywatelem Niemiec. Ambasada oddaliła oba wnioski.
23.
Skarżąca i jej matka wniosły następnie skargę do Verwaltungsgericht Berlin przeciwko Republice Federalnej Niemiec o stwierdzenie prawa do wjazdu bez wizy, zaś tytułem żądania ewentualnego o zobowiązanie strony przeciwnej do udzielenia wizy w celu odwiedzin. Ich zdaniem prawo do wjazdu bez wizy wynika z klauzuli standstill, zawartej w art. 41 ust. 1 protokołu dodatkowego. Odbiorcy usług będący obywatelami tureckimi mogą się powołać zgodnie z tym przepisem na obowiązujące w momencie wejścia w życie protokołu dodatkowego ustawodawstwo, zgodnie z którym obywatele tureccy, którzy zamierzali przebywać na terytorium Niemiec nie dłużej niż trzy miesiące, nie wykonując przy tym działalności zarobkowej, byli zwolnieni z obowiązku wizowego. Po tym jak w trakcie postępowania w pierwszej instancji matce skarżącej została udzielona wiza w ramach łączenia rodzin w celu przyjazdu do jej niemieckiego małżonka, a spór został zgodnie uznany przez uczestników w tym zakresie za rozwiązany, skarżąca samodzielnie podtrzymała żądanie skargi.
24.
Wyrokiem z dnia 22 października 2009 r. Verwaltungsgericht oddalił skargę. Zdaniem tego sądu skarżąca nie może powołać się na klauzulę standstill z tego względu, że klauzula ta nie ma zastosowania do żądanego przez nią zezwolenia na pobyt w celu odwiedzin. W tym względzie kwestia, czy klauzula standstill obejmuje również ograniczenia pasywnej swobody świadczenia usług, może pozostać nierozstrzygnięta. Gdyby miało tak być, to w każdym przypadku wjazd musi następować w celu skorzystania z usług. Korzystanie z usług przy okazji pobytu w celu odwiedzin nie jest wystarczające. Skarżącej nie przysługuje również prawo do uzyskania wizy.
25.
Od tego wyroku skarżąca wniosła do Oberverwaltungsgericht Berlin‑Brandenburg, sądu odsyłającego, odwołanie, w którym podtrzymuje swoje żądania.
III – Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym i postępowanie przed Trybunałem
26.
Postanowieniem z dnia 13 kwietnia 2011 r. Oberverwaltungsgericht Berlin‑Brandenburg zawiesił postępowanie i przedłożył Trybunałowi na podstawie art. 267 TFUE następujące pytania prejudycjalne:
„1)   Czy pojęcie swobodnego świadczenia usług w rozumieniu art. 41 ust. 1 protokołu dodatkowego do Układu ustanawiającego stowarzyszenie między Europejską Wspólnotą Gospodarczą a Republiką Turcji z dnia 23 listopada 1970 r. (protokół dodatkowy) obejmuje również bierną swobodę świadczenia usług?
2)   Na wypadek udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie pierwsze: czy wynikająca z układu stowarzyszeniowego ochrona biernej swobody świadczenia usług na podstawie art. 41 ust. 1 protokołu dodatkowego rozciąga się również na obywateli tureckich, którzy – tak jak skarżąca – zamierzają przyjechać do Republiki Federalnej Niemiec nie w celu skorzystania z konkretnej usługi, lecz w celu odwiedzenia krewnych na okres pobytu nieprzekraczający trzech miesięcy i powołują się na samą możliwość bycia odbiorcą usług na terytorium Niemiec?”.
27.
Poza Leylą Ecem Demirkan i rządem niemieckim uwagi pisemne przedstawiły rządy czeski, duński, estoński, francuski, niderlandzki, słowacki oraz Zjednoczonego Królestwa, jak również Rada Unii Europejskiej i Komisja Europejska.
28.
W trakcie rozprawy w dniu 6 listopada 2012 r. uwagi przedstawili Leyla Ecem Demirkan i Republika Federalna Niemiec oraz Królestwo Danii, Republika Grecka, Republika Francuska, Królestwo Niderlandów, Zjednoczone Królestwo Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej, Rada oraz Komisja.
IV – Ocena prawna
29.
Sąd odsyłający dąży w swoim pierwszym pytaniu do ustalenia, czy klauzula standstill zawarta w protokole dodatkowym obejmuje również pasywną swobodę świadczenia usług. Jeżeli tak jest, to obywatel turecki mógłby się powołać w odniesieniu do wjazdu na terytorium Niemiec w celu skorzystania z usług na korzystniejszy dla niego stan prawny w momencie wejścia w życie protokołu dodatkowego, a mianowicie na istniejące w tym czasie zwolnienie z obowiązku wizowego. Gdyby Trybunał to potwierdził, to w ramach drugiego pytania musi poddać analizie zakres biernej swobody świadczenia usług.
30.
W mojej ocenie na pierwsze pytanie prejudycjalne należy udzielić odpowiedzi w ten sposób, że klauzula standstill zawarta w protokole dodatkowym nie obejmuje pasywnej swobody świadczenia usług. Tak więc udzielanie odpowiedzi na drugie pytanie prejudycjalne jest zbędne. W przypadku gdyby Trybunał doszedł do innego wniosku, poddam analizie również to pytanie.
A – Pierwsze pytanie prejudycjalne
31.
W pierwszym pytaniu prejudycjalnym sąd odsyłający dąży do ustalenia, czy pojęcie „swobody świadczenia usług” zawarte w art. 41 ust. 1 protokołu dodatkowego obejmuje również tak zwaną „bierną swobodę świadczenia usług”.
32.
Skarżąca popiera taką szeroką wykładnię. Jednakże państwa uczestniczące w postępowaniu, Komisja i Rada ją odrzucają.
33.
W celu udzielenia odpowiedzi należy w pierwszej kolejności przedstawić zarys dotychczasowego orzecznictwa Trybunału w przedmiocie klauzuli standstill, zwłaszcza że niektóre państwa przedstawiły argumenty, które w ostatecznym rezultacie mogą prowadzić do ponownego przemyślenia niektórych aspektów tego orzecznictwa. Ponadto pojęcie biernej swobody świadczenia usług zasługuje na bliższe wyjaśnienie. Wreszcie dokonana zostanie wykładnia klauzuli standstill.
1. Orzecznictwo Trybunału w przedmiocie klauzuli standstill
34.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem art. 41 ust. 1 protokołu dodatkowego stosuje się bezpośrednio. Obywatele tureccy objęci tym przepisem mogą się na niego powołać przed sądami krajowymi, aby wyłączyć stosowanie sprzecznych z nim norm prawa krajowego. Bezpośrednie zastosowanie uzasadnia się tym, że przepis ten ustanawia w sposób jasny, precyzyjny i bezwarunkowy jednoznaczną klauzulę standstill, z której pod względem prawnym wynika dla umawiających się stron obowiązek powstrzymania się od działań (
14
).
35.
Artykuł 41 ust. 1 protokołu dodatkowego nie przyznaje jednak zainteresowanym materialnego prawa do wjazdu, pobytu bądź do swobodnego świadczenia usług (
15
). Przepis ten zakazuje natomiast ustanawiania jakichkolwiek nowych ograniczeń w wykonywaniu wymienionych w nim swobód, a więc swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług. Odnosi się to również do przepisów dotyczących wymogów materialnych lub proceduralnych w zakresie pierwszego zezwolenia na wjazd na terytorium danego państwa członkowskiego obywateli tureckich zamierzających korzystać w nim z wyżej wspomnianych swobód. Klauzula standstill praktycznie ustala zatem to, według jakich przepisów państwa członkowskiego należy dokonywać pod względem czasowym oceny sytuacji obywatela tureckiego, który zamierza skorzystać ze swobód wymienionych w art. 41 ust. 1 protokołu dodatkowego (
16
).
36.
W sprawie Soysal i Savatli Trybunał zastosował wymienione zasady do wprowadzonego w 1980 r. w Niemczech wymogu posiadania wizy, który dotyczył również wjazdu obywateli tureckich w celu świadczenia usług w formie międzynarodowego transportu kołowego towarów na rzecz przedsiębiorstwa mającego siedzibę w Turcji. Trybunał orzekł, że w przypadku świadczenia usług taki wymóg stanowi nowe ograniczenie w swobodzie świadczenia usług, zakazane przez art. 41 ust. 1 protokołu dodatkowego. Wymóg posiadania wizy przez podmioty świadczące usługi może, zdaniem Trybunału, utrudniać faktyczne korzystanie z tej swobody, „w szczególności ze względu na dodatkowe i powtarzające się zobowiązania administracyjne i finansowe, z jakimi wiąże się uzyskanie tego rodzaju zezwolenia, którego ważność jest ograniczona w czasie. Ponadto w przypadku gdy wniosek o wydanie wizy spotka się z decyzją odmowną […], taki przepis uniemożliwia korzystanie ze wspomnianej swobody” (
17
).
37.
W ocenie Trybunału wniosku tego nie podważa okoliczność, że obowiązujące w Niemczech uregulowanie jedynie dokonuje implementacji przepisu wtórnego prawa wspólnotowego. Na uzasadnienie Trybunał wskazał, że „nadrzędność umów międzynarodowych zawartych przez Wspólnotę nad aktami wtórnego prawa wspólnotowego nakazuje dokonywanie wykładni tych ostatnich, tak dalece jak to możliwe, w zgodzie ze wspomnianymi umowami” (
18
).
38.
Kilka państw uczestniczących w postępowaniu oraz Rada podnoszą argumenty, które w ostatecznym rozrachunku podważają argumentację Trybunału przedstawioną w sprawie Soysal i Savatli.
39.
Republika Federalna Niemiec, Republika Grecka, Zjednoczone Królestwo i Rada nie mogą stwierdzić w wymogu posiadania wizy utrudnienia w swobodnym świadczeniu usług. Podnoszą one, że udzielanie wizy stanowi jedynie procedurę administracyjną mającą na celu zabezpieczenie kontroli granicznej, która niekoniecznie utrudnia wjazd, lecz daje wjeżdżającemu już przez wjazdem pewność co do tego, czy spełnia materialne przesłanki dla wjazdu. Podkreślone przez Trybunał koszty przynajmniej dla osób prywatnych, jak w niniejszej sprawie, nie są znaczne również z uwagi na możliwość wydania wizy dla wielu wjazdów i zmniejszenia opłat wizowych.
40.
Powyższej argumentacji nie można przyjąć. Osoby występujące z wnioskiem o udzielenie wizy podlegają kosztom i zobowiązaniom administracyjnym, z którymi osoba wjeżdżająca bez wymogu posiadania wizy nie musi się liczyć. Wiza nie daje również pewności prawa, gdyż samo posiadanie wizy nie uprawnia automatycznie do wjazdu (
19
). Możliwa do wyobrażenia sobie jest inna polityka wizowa. Niemniej jednak w konkretnym przypadku nie zostało wykazane, że wymóg posiadania wizy nie doprowadził do utrudnienia we wjeździe.
41.
W szczególności Królestwo Niderlandów i Rada dostrzegają w zezwoleniu na wjazd obywateli tureckich bez wizy z powołaniem się na klauzulę standstill do państwa członkowskiego i tym samym do strefy Schengen wbrew rozporządzeniu (WE) nr 539/2001 możliwość konfliktu nie tylko z prawem wtórnym, ale z prawem pierwotnym Unii. Do tego prawa nie ma zastosowania pierwszeństwo umów międzynarodowych. Zbyt szeroka wykładnia klauzuli standstill zagraża celom wspólnej polityki wizowej, w zakresie której Unia posiada, przynajmniej po jej wykonaniu, kompetencję wyłączną na podstawie art. 77 ust. 2 lit. a) TFUE.
42.
Stosowanie art. 41 ust. 1 protokołu dodatkowego również do odbiorców usług oznaczałoby, według informacji przedstawionych przez Radę, podważenie wspólnej polityki wizowej. Według jej informacji tureccy odbiorcy usług mogliby w takim przypadku, powołując się na krajowy stan prawny w momencie wejścia w życie protokołu dodatkowego, wjechać bez wizy nie tylko do Niemiec, Danii, Irlandii i Zjednoczonego Królestwa, a więc do państw, których to dotyczyło już przed wyrokiem w sprawie Soysal i Savatli, ale także do Belgii, Hiszpanii, Francji, Włoch, Luksemburga, Niderlandów i Portugalii. W dziewięciu państwach strefy Schengen istniałoby więc dla obywateli tureckich zwolnienie z wymogu posiadania wizy, zaś w czternastu państwach członkowskich i czterech kolejnych państwach strefy Schengen obowiązek wizowy. Jednolitość strefy Schengen zostałaby w tym względzie poważnie zagrożona.
43.
Mimo tego argumentu nie widzę również tutaj powodu, aby proponować zmianę orzecznictwa Trybunału. Państwa członkowskie nie mogą zgodnie z art. 2 ust. 2 TFUE określać państw członkowskich, których obywatele wymagają wizy dla strefy Schengen. Wraz z wydaniem rozporządzenia (WE) nr 539/2001 Unia wykonała w tym zakresie kompetencję dzieloną w zakresie art. 77 ust. 2 lit. a) TFUE, o której mowa w art. 4 ust. 2 lit. j) TFUE. Zobowiązanie państwa członkowskiego do umożliwienia w ramach klauzuli standstill wjazdu bez wizy, nie narusza tego podziału kompetencji. Jest ono jedynie sprzeczne z rozporządzeniem (WE) nr 539/2001. Stanowisko Niderlandów i Rady podnosi to rozporządzenie faktycznie do rangi prawa pierwotnego.
44.
Komisja podjęła obecnie działania w celu dokonania zmian w prawie wtórnym, które stały się konieczne wskutek wyroku w sprawie Soysal i Savatli w odniesieniu do odbiorców usług. Zaproponowała ona z wyraźnym odniesieniem się do tego wyroku dodanie do art. 4 rozporządzenia (WE) nr 539/2001 nowego ustępu 4: „W zakresie narzuconym przez stosowanie art. 41 ust. 1 protokołu dodatkowego do układu o stowarzyszeniu Turcji z WE państwo członkowskie może zastosować odstępstwo od obowiązku wizowego przewidzianego w art. 1 ust. 1 w odniesieniu do obywateli Turcji, którzy w trakcie swojego pobytu zajmują się świadczeniem usług” (
20
).
45.
Również Republika Federalna Niemiec dokonała, zgodnie z jej twierdzeniami, zmiany właściwych przepisów ustawowych i wykonawczych i zwolniła obywateli tureckich, którzy zamierzają wjechać na jej terytorium w celu świadczenia określonych usług, z obowiązku wizowego w takim samym zakresie, jak miało to miejsce w momencie wejścia w życie protokołu dodatkowego w stosunku do Republiki Federalnej Niemiec.
46.
Jak niniejsza sprawa dowodzi, wyrok w sprawie Soysal i Savatli nie rozwiązał jednak wszystkich możliwych wątpliwości występujących w związku z klauzulą standstill. Przeciwnie, zgodnie z twierdzeniami sądu odsyłającego jest sporne w krajowym orzecznictwie i doktrynie, czy bierna swoboda świadczenia usług jest również objęta art. 41 ust. 1 protokołu dodatkowego. W tym względzie wyrok w sprawie Soysal i Savatli nie zawiera żadnych stwierdzeń.
2. Bierna swoboda świadczenia usług
47.
Pojęcie biernej swobody świadczenia usług pochodzi z powszechnego dzisiaj podziału transgranicznego świadczenia usług na trzy podstawowe typy. Po pierwsze, usługa może sama przekroczyć granicę bez zmiany miejsca pobytu przez podmiot świadczący usługę i odbiorcę usługi (tak zwana usługa korespondencyjna). Po drugie, granicę może przekroczyć usługodawca w celu wykonania usługi (aktywna swoboda świadczenia usług). Po trzecie, odbiorca usług może w celu skorzystania z usługi udać się do kraju usługodawcy (bierna swoboda świadczenia usług) (
21
). Ograniczenia dwóch pierwszych komponentów swobody świadczenia usług można usunąć w sposób racjonalny pod względem gospodarczym, bez konieczności obejmowania tym procesem również ograniczeń biernej swobody świadczenia usług (
22
).
48.
Aczkolwiek na pierwszy rzut oka bierna swoboda świadczenia usług wydaje się lustrzanym odbiciem czynnej swobody świadczenia usług (
23
), to jednak przy ochronie tych dwóch typów transgranicznego świadczenia usług uwidaczniają się różnice pod względem zasięgu i charakteru tej ochrony. Chodzi o dwie formy, których zakres nie pokrywa się w żaden sposób. Uznanie ochrony jednej z form nie daje więc automatycznej odpowiedzi dotyczącej ochrony drugiej formy.
49.
Pod względem zasięgu czynna swoboda świadczenia usług zakazuje ograniczania przekraczania granic przez usługodawców, a więc stosunkowo jasno możliwą do zdefiniowania grupę. Bierna swoboda świadczenia usług sprzeciwia się zaś przeszkodom dla przekraczania granic przez odbiorców usług. Obejmuje ona więc ochroną swobody świadczenia usług grupę konsumentów usług, do której potencjalnie należy każdy.
50.
Właśnie to rozciągnięcie swobody świadczenia usług na konsumentów prowadzi do rodzajowej różnicy między tymi dwoma aspektami swobody świadczenia usług. Usługodawca jest ściśle związany z chronioną usługą. Otrzymuje on wynagrodzenie za świadczoną usługę. Jego umiejętności ograniczają się do usługi, którą może wykonać. Natomiast każdy konsumuje prawie codziennie różne usługi, przy czym żadna z nich nie jest typowa dla konsumenta jako uczestnika obrotu gospodarczego. Usługa nie musi również stanowić dla konsumenta działalności gospodarczej. Zgodnie bowiem z orzecznictwem Trybunału wynagrodzenie za usługę nie musi być koniecznie uiszczane przez odbiorcę usługi (
24
). Wskutek tej szerokiej ochrony przekraczania granic przez konsumentów bierna swoboda świadczenia usług zawiera element ochronny, którego faktycznie prawie nie da się oddzielić od swobody przemieszczania się (
25
).
51.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem pojęcie swobody świadczenia usług zawarte w art. 56 TFUE obejmuje również bierną swobodę świadczenia usług. Zasadniczo zostało to rozstrzygnięte w wyroku w sprawach połączonych Luisi i Carbone (
26
). Trybunał stwierdził w owym wyroku, że bierna swoboda świadczenia usług stanowi „niezbędne uzupełnienie” czynnej swobody świadczenia usług, które odpowiada celowi „liberalizacji każdej działalności wykonywanej za wynagrodzeniem, która nie jest objęta swobodą przepływu towarów i kapitału oraz swobodą przemieszczania się” (
27
). Nie oznacza to jednak, że również art. 41 ust. 1 protokołu dodatkowego automatycznie obejmuje bierną swobodę świadczenia usług.
3. Pojęcie biernej swobody świadczenia usług w klauzuli standstill
52.
Kwestia, czy pojęcie swobody świadczenia usług zawarte w art. 41 ust. 1 protokołu dodatkowego obejmuje również bierną swobodę świadczenia usług, musi zostać rozpatrzona w drodze wykładni tej klauzuli. Ani orzecznictwo dotyczące art. 56 TFUE, ani dotychczasowe orzecznictwo dotyczące art. 41 ust. 1 protokołu dodatkowego nie wypowiedziało się w tej materii.
53.
Z uwagi na to, że protokół dodatkowy stanowi umowę międzynarodową, należy zastosować przy dokonywaniu jego wykładni metodologię określoną w konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów (
28
), której zasady dotyczące wykładni umów uważa się za międzynarodowe prawo zwyczajowe (
29
). Zgodnie z art. 31 ust. 1 tej konwencji traktat „należy interpretować w dobrej wierze, zgodnie ze zwykłym znaczeniem, jakie należy przypisywać użytym w nim wyrazom w ich kontekście, oraz w świetle jego przedmiotu i celu”. Trybunał słusznie zastosował tę zasadę do umowy międzynarodowej (
30
).
a) Pojęcie
54.
Brzmienie art. 41 ust. 1 protokołu dodatkowego jest mało użyteczne dla wykładni pojęcia swobody świadczenia usług. Zasadniczo pojęcie to wydaje się sformułowane bardziej w odniesieniu do usługodawcy („usługa”) niż do odbiorcy usług. W innych wersjach językowych niż niemiecka jest to jeszcze bardziej wyraźne (
31
). Chodzi tu jednak o użycie zwykłej terminologii dla swobody świadczenia usług określonej w art. 59 Traktatu ustanawiającego Europejską Wspólnotę Gospodarczą.
55.
Odmiennie niż twierdzą niektórzy uczestnicy postępowania, nie da się określić z ostateczną pewnością, jak umawiające się strony rozumiały pojęcie swobodnego świadczenia usług w momencie zawierania protokołu dodatkowego. Wprawdzie jasne jest, że odniosły się one do terminologii zawartej w Traktacie ustanawiającym Europejską Wspólnotę Gospodarczą, niemniej jednak jej treść była w danym momencie niejasna. Rozszerzenie swobody świadczenia usług wynikającej z prawa wspólnotowego na bierną swobodę świadczenia usług zostało wyjaśnione, jak wskazano, dopiero w 1984 r. w wyroku w sprawach połączonych Luisi i Carbone (
32
). Przed datą wydania tego wyroku odnajdują się zarówno kryteria, które przemawiają za, jak też takie, które przemawiają przeciw włączeniu biernej swobody świadczenia usług.
56.
Z jednej strony sporządzony już w 1961 r. ogólny program w sprawie zniesienia ograniczeń w zakresie swobody świadczenia usług zawierał delikatne wskazówki pozwalające stwierdzić, że również bierna swoboda świadczenia usług jako część swobody świadczenia usług miała zostać zliberalizowana (
33
). Bardziej jasne jest odniesienie do biernej swobody świadczenia usług w dyrektywie 64/220/EWG Rady z dnia 25 lutego 1964 r. w sprawie zniesienia ograniczeń w zakresie przemieszczania się i pobytu obywateli państw członkowskich w obrębie Wspólnoty, które dotyczą przedsiębiorczości i świadczenia usług (
34
). Związane z dyrektywą zniesienie ograniczeń w zakresie przemieszczania się i pobytu wyraźnie obejmuje zgodnie z jej art. 1 ust. 1 lit. b) „obywateli państw, członkowskich, którzy pragną udać się do innego państwa członkowskiego w charakterze odbiorców usług”.
57.
Z drugiej strony kwestia rozszerzenia swobody świadczenia usług na bierną swobodę świadczenia usług nie była bezsporna. Jeszcze w 1976 r. rzecznik generalny A. Trabucchi jednoznacznie odrzucił rozszerzającą wykładnię w swojej opinii w sprawie Watson i Belmann. Uznał on taką rozszerzającą wykładnię za sprzeczną z brzmieniem art. 59 traktatu EWG i systemem traktatu, który dokonuje rozróżnienia swobody przemieszczania się określonych grup podmiotów gospodarczych (
35
). Kwestia ta była przedmiotem sporów w nauce prawa (
36
). W celu uniknięcia takich niejasności w umowie między Wspólnotą Europejską i jej państwami członkowskimi, z jednej strony, a Konfederacją Szwajcarską, z drugiej strony, w sprawie swobodnego przepływu osób, która weszła w życie 1 czerwca 2002 r., wyraźnie przyznano odbiorcom usług prawo do wjazdu i pobytu (
37
).
b) Kontekst regulacyjny
58.
Z kontekstu regulacyjnego art. 41 ust. 1 protokołu dodatkowego można odczytać kilka wskazówek dla wykładni tego przepisu. W tym względzie należy w pierwszej kolejności wskazać, że następujący bezpośrednio po klauzuli standstill art. 41 ust. 2 protokołu dodatkowego stanowi, że Rada Stowarzyszenia ustala etapy i sposoby stopniowego uchylania przez umawiające się strony ograniczeń w zakresie swobody świadczenia usług. Artykuł 41 protokołu dodatkowego przewiduje więc przejściowy normatywny program. Klauzula standstill gwarantuje, że obowiązujący w momencie wejścia w życie protokołu dodatkowego stan prawny w zakresie swobody świadczenia usług nie zostanie pogorszony. Ograniczenia swobody świadczenia usług istniejące zgodnie z tym stanem prawnym są eliminowane w ramach działalności Rady Stowarzyszenia. Rada ta nie podjęła dotychczas żadnych działań w tym zakresie. Sama klauzula standstill nie ma w związku z tym prowadzić do zniesienia istniejących ograniczeń, ale jedynie uniemożliwić pogorszenie stanu prawnego.
59.
Ograniczony zakres klauzuli standstill staje się wyraźny z dwóch dalszych charakterystycznych powodów. Po pierwsze, art. 59 protokołu dodatkowego stanowi, że w obszarach wchodzących w jego zakres „Turcja nie może korzystać z korzystniejszego traktowania niż traktowanie, jakie państwa członkowskie przyznały sobie na mocy Traktatu ustanawiającego Wspólnotę”. Po drugie, protokół dodatkowy nie zawiera w odniesieniu do klauzuli standstill żadnych uregulowań odpowiadających art. 61, 51, 52 TFUE dotyczących uzasadnienia ograniczeń swobody świadczenia usług. Pozwala to przyjąć, że strony traktatu nie wychodziły z nadmiernie szerokiego przedmiotowego zakresu zastosowania klauzuli standstill, który usuwałby w szczególności wrażliwe dziedziny regulacji spod elastycznych krajowych uregulowań.
60.
Ponadto art. 14 układu, którego integralną część stanowi protokół dodatkowy, zgodnie z jego art. 62, przewiduje, że umawiające się strony uwzględnią postanowienia prawa pierwotnego dotyczące swobody świadczenia usług, aby eliminować ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług. Sformułowanie „uwzględniają” dowodzi, że określona w prawie pierwotnym swoboda świadczenia usług ma charakter wzoru. Wyjaśnia ono jednak również, iż swobody świadczenia usług nie należy przekładać w pełni na stosunek stowarzyszenia (
38
). Wyrażenie „uwzględniają” właśnie nie implikuje tożsamości, a przeciwnie, zezwala zasadniczo na dokonywanie odmiennej wykładni.
61.
Tym samym powstaje pytanie, czy przyjęta od wyroku w sprawach połączonych Luisi i Carbone wykładnia pojęcia swobodnego świadczenia usług zawartego w art. 56 TFUE znajduje również zastosowanie do klauzuli standstill. Trybunał wyraził swoje stanowisko w przedmiocie przełożenia wykładni art. 56 TFUE do klauzuli standstill w sprawie Abatay i in. w szczególności w ten sposób, że „zasady obowiązujące w ramach postanowień traktatu WE powinny być stosowane w jak największym stopniu do obywateli tureckich” (
39
). Kryteria, które decydują o tym, czy jest możliwe przełożenie zasad traktatów unijnych na umowę zawartą z państwem trzecim, Trybunał określił w szeregu orzeczeń.
62.
Zgodnie z tym orzecznictwem samo podobieństwo lub nawet identyczność brzmienia postanowień umowy z państwem trzecim i odpowiednich postanowień traktatów unijnych nie wystarczy do przełożenia orzecznictwa dotyczącego postanowień traktatów unijnych na umowę z państwem trzecim. Przeciwnie, przełożenie to zależy zupełnie, w rozumieniu art. 31, od celów danych umów (
40
).
63.
Okoliczność, że umowa z państwem trzecim zmierza do stopniowej integracji w celu późniejszego przystąpienia państwa trzeciego do Unii, musi zostać uwzględniona jako jeden z celów tej umowy (
41
). Jak wynika z orzecznictwa Trybunału dotyczącego układu europejskiego z Rzeczpospolitą Polską (
42
), istnienie tego celu w żadnym razie nie powoduje automatycznego przełożenia orzecznictwa dotyczącego traktatów unijnych na umowę z państwem trzecim (
43
). Również z przywołanego przez skarżącą wyroku w sprawie Pabst i Richarz KG nie wynika nic innego: Trybunał potwierdził wprawdzie w tej sprawie przejęcie orzecznictwa dotyczącego traktatu EWG na układ ustanawiający stowarzyszenie między Wspólnotą a Republiką Grecką, niemniej jednak doszedł do tego wniosku poprzez analizę celów traktatu (
44
).
c) Cele traktatów
64.
W celu stwierdzenia, czy orzecznictwo Trybunału w przedmiocie art. 56 TFUE nadaje się do zastosowania w ramach klauzuli standstill protokołu dodatkowego, należy zatem porównać cel traktatów unijnych z celem układu, którego integralną część stanowi protokół dodatkowy zgodnie z jego art. 62.
65.
Rozpatrzmy w pierwszej kolejności cele układu. Stanowi on tak zwane stowarzyszenie przystąpieniowe, układ stowarzyszeniowy, który otwiera perspektywę przystąpienia do Unii (
45
). Rzecznik generalny Y. Bot stwierdził w sprawie Ziebell (dawniej Örnek), że układ ma promować wzmacnianie więzi handlowych i gospodarczych między Republiką Turcji a Unią i realizuje wyłącznie cele gospodarcze (
46
). Trybunał podzielił jego stanowisko (
47
).
66.
Równie decydująca jest okoliczność, że układ konstytuuje w znacznej części program z zakresu polityki integracyjnej, a nie pełną, mającą natychmiast zastosowanie, wyczerpującą umowę, jak dowodzą tego jego postanowienia dotyczące unii celnej i swobód podstawowych (
48
). W tym względzie Rada Stowarzyszenia ma szczególną pozycję. Zapewnia ona nie tylko zastosowanie, ale również stopniowy rozwój stowarzyszenia (
49
), również w zakresie znoszenia ograniczeń w swobodzie świadczenia usług (
50
). W praktyce działalność Rady Stowarzyszenia wykazuje znaczny brak równowagi. I tak, rozwój stowarzyszenia na przykład w dziedzinie swobody przepływu towarów wraz z decyzją nr 1/95, która ustanawia przepisy dla wprowadzenia fazy końcowej unii celnej (art. 1), postąpił znacznie naprzód (
51
). W dziedzinie swobody świadczenia usług nie zostały osiągnięte żadne zasadnicze postępy.
67.
Ten cel i struktura układu stowarzyszeniowego są przeciwieństwem celów i struktury traktatów wspólnotowych bądź unijnych. Jak wielokrotnie stwierdzało orzecznictwo, ich celem jest w szczególności ustanowienie rynku wewnętrznego, a więc połączenie rynków krajowych w jednolity rynek poprzez zniesienie wszelkich przeszkód dla swobodnego przepływu towarów, osób, usług i kapitału między państwami członkowskimi (
52
). Rzeczywisty rynek wewnętrzny może jednak powstać wyłącznie wtedy, jeśli obywatel będzie szanowany i chroniony również poza działalnością gospodarczą. W tych ramach szczególne znaczenie ma rozwój obywatelstwa Unii i związana z nim swoboda przemieszczania się (
53
). Umieszczenie obywatela Unii w centrum prawa unijnego łączy Unię z jej – dalece wykraczającymi poza aspekt gospodarczy – celami.
68.
Należy następnie rozstrzygnąć, czy rozszerzenie swobody świadczenia usług określonej w art. 56 TFUE na bierną swobodę świadczenia usług jest konsekwencją celów, które traktaty unijne dzielą z układem, czy też jest ono oparte na szerszych celach traktatów unijnych. Z moich powyższych rozważań w przedmiocie biernej swobody świadczenia usług wynika, że miejsce ma ten drugi przypadek.
69.
Rozszerzenie art. 56 TFUE na bierną swobodę świadczenia usług wynika z celu zamknięcia wszystkich luk w swobodach przyznanych przez traktaty (
54
). Stanowiło to pierwszy krok do ustanowienia swobody przemieszczania się obywateli Unii. W tym względzie ochrona biernej swobody przedsiębiorczości jest oparta na celu stworzenia rzeczywistego rynku wewnętrznego przy eliminacji wszystkich przeszkód, a więc na celach, które odróżniają traktaty unijne od układu. Struktura układu i przedstawiony wyżej kontekst regulacyjny przemawiają przeciwko temu, by przy pomocy klauzuli standstill miała być regulowana bez wyraźnego przepisu tak wrażliwa dziedzina jak swoboda przemieszczania się, tak dalece, jakby to miało miejsce w przypadku rozszerzenia klauzuli standstill na bierną swobodę świadczenia usług.
70.
Orzecznictwa Trybunału w przedmiocie biernej swobody świadczenia usług w ramach art. 56 TFUE nie można więc w świetle celu traktatów zastosować do art. 41 ust. 1 protokołu dodatkowego.
71.
Również praktyka umawiających się stron (
55
) przemawia za tym wnioskiem. Według twierdzeń Rady liczne państwa członkowskie wprowadziły po wejściu w życie protokołu dodatkowego wymóg posiadania wizy dla pobytów turystycznych obywateli tureckich, nie uważając się za ograniczone w tym względzie przez art. 41 ust. 1 protokołu dodatkowego. Według niezakwestionowanego twierdzenia Republiki Federalnej Niemiec również sama Republika Turcji postąpiła w ten sposób w stosunku do Królestwa Belgii i Królestwa Niderlandów.
72.
Na pierwsze pytanie prejudycjalne należy zatem odpowiedzieć w ten sposób, że pojęcie swobodnego świadczenia usług w rozumieniu art. 41 ust. 1 protokołu dodatkowego nie obejmuje biernej swobody świadczenia usług.
B – Drugie pytanie prejudycjalne
73.
Jeśli Trybunał przychyli się do mojej propozycji w przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego, to zbędne staje się udzielenie odpowiedzi na pytanie drugie. Moje rozważania w zakresie tego pytania prejudycjalnego następują wyłącznie na wypadek, gdyby Trybunał miał dojść do innego wniosku.
74.
W drugim pytaniu prejudycjalnym sąd odsyłający dąży do ustalenia, czy obywatelka turecka, która pragnie odwiedzić krewnego i ma przy tym możliwość skorzystania z usług, może powołać się na bierną swobodę świadczenia usług w ramach art. 41 ust. 1 protokołu dodatkowego. Niemiecki Verwaltungsgericht – nie analizując problematyki pierwszego pytania prejudycjalnego – bezpośrednio udzielił na to pytanie odpowiedzi przeczącej i oddalił skargę skarżącej. Skarżąca udzieliłaby na to pytanie odpowiedzi twierdzącej. Wszyscy pozostali uczestnicy proponują, w zakresie w jakim zajmują stanowisko w tej kwestii, aby odmówić takiej osobie prawa do powołania się na bierną swobodą świadczenia usług. Podanym celem podróży – według twierdzeń Komisji głównym celem podróży – musi być odebranie konkretnej, ustalonej przy wjeździe usługi. Sama możliwość skorzystania z usługi nie wystarczy. Częściowo wymagane jest ponadto pewne gospodarcze znaczenie usługi bądź też podkreśla się, że bierna swoboda świadczenia usług może wchodzić w rachubę wyłącznie w zakresie, w jakim nie są właściwe przepisy dotyczące swobody przepływu towarów i kapitału oraz dotyczące swobodnego przemieszczania się osób.
75.
Bierna swoboda świadczenia usług chroni odbiorcę usługi, który przyjeżdża do kraju usługodawcy (
56
). Pojęcie usługi jest tożsame dla czynnej i biernej swobody świadczenia usług (
57
) i określa je art. 57 TFUE (
58
). Zgodnie z tym przepisem usługami są świadczenia wykonywane zwykle za wynagrodzeniem, w zakresie w jakim nie są objęte postanowieniami o swobodnym przepływie towarów, kapitału i osób. Stosownie do szerokiego pojęcia usługi orzecznictwo zastosowało bierną swobodę świadczenia usług w tak różnych sektorach jak turystyka (
59
), usługi medyczne (
60
), edukacja finansowana ze środków prywatnych (
61
) i leasing (
62
). W zakresie ochronnym nie dokonuje się przy tym rozróżnienia między usługami znaczącymi i nieznaczącymi, dopóty usługi stanowią rzeczywistą działalność, która nie ma tak niewielkiego rozmiaru, że przedstawia się ona jako całkowicie podrzędna i nieistotna (
63
).
76.
W razie zastosowania tego pojęcia usług do stanu faktycznego drugiego pytania prejudycjalnego należy skonstatować, że E.L. Demirkan nie wskazała jakiejś usługi, lecz ogranicza się do stwierdzenia, że korzystanie z usług jest możliwe również w przypadku odwiedzenia krewnych.
77.
Usługi, które są odbierane, podlegają, jeśli nie mają tak niewielkiego rozmiaru, że przedstawiają się jako całkowicie podrzędne i nieistotne, ochronie biernej swobody świadczenia usług (
64
). Jest to również niezależne od tego, czy korzysta się z nich przy okazji odwiedzenia rodziny. Jeśli jednak w rachubę nie wchodzą żadne usługi bądź też mają one całkowicie podrzędne znaczenie, wówczas nie ma mowy o biernej swobodzie świadczenia usług nie jest dotknięta.
78.
Kryterium rozróżniającym przekraczanie granic objęte bierną swobodą świadczenia usług od przekraczania granic nieobjętego ową swobodą staje się zatem bezwzględnie cel podróży. Jeżeli cel ten określa co najmniej również korzystanie z usług, to zastosowanie ma ochrona biernej swobody świadczenia usług (
65
). Bez znaczenia jest przy tym, że w trakcie podróży ma miejsce odwiedzenie rodziny. Jeżeli jednak usługa jest tak nieznacząca, że istotnym celem wydaje się wyłącznie odwiedzenie rodziny, to ochrona biernej swobody świadczenia usług nie ma zastosowania. Zbadanie tego należy w danym przypadku do sądów krajowych.
79.
Z kryterium finalności wynika, że samo podniesienie hipotetycznego korzystania z bliżej nieskonkretyzowanej usługi nie wystarczy, aby skorzystać samemu z ochrony biernej swobody świadczenia usług.
V – Wnioski
80.
Na podstawie całości powyższych rozważań proponuję zatem, by Trybunał w następujący sposób odpowiedział na pytania przedstawione przez Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg:
Pojęcie swobodnego świadczenia usług w rozumieniu art. 41 ust. 1 protokołu dodatkowego do Układu ustanawiającego stowarzyszenie między Europejską Wspólnotą Gospodarczą a Republiką Turcji z dnia 23 listopada 1970 r. nie obejmuje biernej swobody świadczenia usług.
81.
Posiłkowo, na wypadek gdyby Trybunał był zdania, że pojęcie swobody świadczenia usług w rozumieniu art. 41 ust. 1 protokołu dodatkowego obejmuje bierną swobodę świadczenia usług:
Układowa ochrona biernej swobody świadczenia usług określonej w art. 41 ust. 1 protokołu dodatkowego nie rozciąga się na obywateli tureckich, którzy zamierzają przyjechać do państwa członkowskiego w celu odwiedzenia krewnych na okres pobytu nieprzekraczający trzech miesięcy i powołują się na samą możliwość skorzystania z usług na terytorium tego państwa.
(
1
)	Język oryginału: niemiecki.
(
2
)	Wyrok z dnia 19 lutego 2009 r. w sprawie C-228/06, Zb.Orz. s. I-1031.
(
3
)	Wyrok z dnia 31 stycznia 1984 r. w sprawach połączonych 286/82 i 26/83, Rec. s. 377, pkt 10, 16); w jego rezultacie zostały wydane między innymi wyroki: z dnia 2 lutego 1989 r. w sprawie 186/87 Cowan, Rec. s. 195, pkt 15; z dnia 24 listopada 1998 r. w sprawie C-274/96 Bickel i Franz, Rec. s. I-7637, pkt 15; z dnia 19 stycznia 1999 r. w sprawie C-384/96 Calfa, Rec. s. I-11, pkt 16; z dnia 26 października 1999 r. w sprawie C-294/97 Eurowings Luftverkehrs AG, Rec. s. I-7447, pkt 34; z dnia 6 listopada 2003 r. w sprawie C-243/01 Gambelli i in., Rec. s. I-13031, pkt 55; z dnia 17 listopada 2009 r. w sprawie C-169/08 Presidente del Consiglio dei Ministri, Zb.Orz. s. I-10821, pkt 25; z dnia 20 maja 2010 r. w sprawie C-56/09 Zanotti, Zb.Orz. s. I-4517, pkt 26; z dnia 27 stycznia 2011 r. w sprawie C-490/09 Komisja przeciwko Luksemburgowi, Zb.Orz. s. I-247, pkt 35.
(
4
)	Wskazanie pod tytułem „Prawo Unii” wynika ze zwyczajowej praktyki. Układy stowarzyszeniowe są wprawdzie umowami międzynarodowymi, jednakże zgodnie z orzecznictwem Trybunału stanowią intergalną część prawa wspólnotowego. Zobacz: wyrok z dnia 30 kwietnia 1974 r. w sprawie 181/73 Haegeman, Rec. s. 449 (w odniesieniu do układu stowarzyszeniowego z Grecją); wyrok z dnia 30 września 1987 r. w sprawie 12/96 Demirel, Rec. s. 3719, pkt 7 (w odniesieniu do układu stowarzyszeniowego z Turcją).
(
5
)	Dz.U. 1964, 217, s. 3685.
(
6
)	Dz.U. L 293, s. 1.
(
7
)	Decyzja Rady Stowarzyszenia WE–Turcja z dnia 11 kwietnia 2000 r. o podjęciu rokowań między Wspólnotą i Turcją w sprawie liberalizacji sektora usług i wzajemnego otwarcia publicznych rynków zaopatrzenia (Dz.U. L 138, s. 27).
(
8
)	Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 15 marca 2006 r. ustanawiającego wspólnotowy kodeks zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) (Dz.U. L 105, s. 1.
(
9
)	Przypisy skreślone.
(
10
)	Rozporządzenie Rady (WE) nr 539/2001 z dnia 15 marca 2001 r. wymieniające państwa trzecie, których obywatele muszą posiadać wizy podczas przekraczania granic zewnętrznych oraz te, których obywatele są zwolnieni z tego wymogu (Dz.U. L 81, s. 1). Rozporządzenie to było wielokrotnie zmieniane.
(
11
)	BGBl. I, s. 1341.
(
12
)	BGBl. I, s. 1743.
(
13
)	BGBl. I, s. 782.
(
14
)	Wyroki: z dnia 11 maja 2000 r. w sprawie C-37/98 Savas, Rec. s. I-2927, pkt 46–54; z dnia 21 października 2003 r. w sprawach połączonych C-317/01 i C-369/01 Abatay i in., Rec. s. I-12301, pkt 58, 59; z dnia 20 września 2007 r. w sprawie C-16/05 Tum i Dari, Zb.Orz. s. I-7415, pkt 46; ww. w przypisie 2 wyrok w sprawie Soysal i Savatli, pkt 45; wyroki: z dnia 21 lipca 2011 r. w sprawie C-186/10 Oguz, Zb.Orz. s. I-6957, pkt 23; z dnia 15 listopada 2011 r. w sprawie C-256/11 Dereci i in., Zb.Orz. s. I-11315, pkt 87.
(
15
)	Z europejskiej konwencji w sprawie zasad regulujących przepływ osób między państwami członkowskimi Rady Europy już z uwagi na deklarację Niemiec zgodnie z art. 7 konwencji również nie można wywieść takiego prawa.
(
16
)	Wyżej wymienione w przypisie 14 wyroki: w sprawie Savas, pkt 71; w sprawach połączonych Abatay i in., pkt 62–67; w sprawie Tum i Dari, pkt 47–55; ww. w przypisie 2 wyrok w sprawie Soysal i Savatli, pkt 47–49; wyroki: z dnia 17 września 2009 r. w sprawie C-242/06 Sahin, Zb.Orz. s. I-8465, pkt 64; z dnia 29 kwietnia 2010 r. w sprawie C-92/07 Komisja przeciwko Niderlandom, Zb.Orz. s. I-3683, pkt 47; ww. w przypisie 14 wyrok w sprawie Dereci i in., pkt 89–94.
(
17
)	Wyżej wymieniony w przypisie 2 wyrok w sprawie Soysal i Savatli, pkt 55, 57, 63.
(
18
)	Wyżej wymieniony w przypisie 2 wyrok w sprawie Soysal i Savatli, pkt 59.
(
19
)	Tak dzisiaj rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 810/2009 z dnia 13 lipca 2009 r. ustanawiające Wspólnotowy kodeks wizowy (kodeks wizowy), Dz.U. L 243, s. 1.
(
20
)	COM(2011) 290 wersja ostateczna, s. 9, 18.
(
21
)	Pojęcie „biernej” swobody świadczenia usług jest stosowane co najmniej od 1972 r. Zobacz choćby S. Völker, Passive Dienstleistungsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, Duncker & Humblot, Berlin 1990, s. 54 i nast. W ramach prawa Światowej Organizacji Handlu rozróżniane są zgodnie z art. I ust. 2 układu GATS cztery rodzaje świadczenia usług. Chodzi przy tym o trzy wymienione tutaj typy oraz o świadczenie „za pośrednictwem przedstawicielstwa handlowego”, które w europejskich ramach jest objęte swobodą przedsiębiorczości.
(
22
)	Dowodzi tego również układ GATS, w którego ramach państwa mogą dokonać wyboru co do tego, jakie warunki świadczenia usług zostaną przez nie zliberalizowane.
(
23
)	C. Calliess, S. Korte, Dienstleistungsrecht in der EU, C.H. Beck, München 2011, s. 55, 56.
(
24
)	Wyrok z dnia 26 kwietnia 1988 r. w sprawie 352/85 Bond van Adverteerders i in., Rec. s. 2085, pkt 16.
(
25
)	Trybunał uznaje to pod względem argumentacyjnym, gdy stwierdza w wyroku w sprawie Bickel i Franz, że obywatele państw członkowskich jako odbiorcy usług mogą się udać do innych państw członkowskich i się tam swobodnie poruszać, i następnie bezpośrednio wskazuje „poza tym” na swobodę przemieszczania się obywateli Unii (wyrok z dnia 24 listopada 1998 r. w sprawie C-274/96 Bickel i Franz, Rec. s. I-7637, pkt 15).
(
26
)	Wyżej wymieniony w przypisie 3 wyrok w sprawach połączonych Luisi i Carbone. Trybunał wielokrotnie potwierdził to zasadnicze orzeczenie. Zobacz przypis 3.
(
27
)	Wyżej wymieniony w przypisie 3 wyrok w sprawach połączonych Luisi i Carbone, pkt 10.
(
28
)	Recueil des traités des Nations unies, vol. 1155, s. 331.
(
29
)	W odniesieniu do art. 31 zob. np. wyrok Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 3 lutego 1994 r. w sprawie Différend teritorial (Jamahiriya arabe libyenne przeciwko Czadowi), C.I.J. Reports 1994, s. 6, pkt 41.
(
30
)	Wyroki: z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie C-416/96 Eddline El-Yassini, Rec. s. I-1209, pkt 47; opinia rzecznika generalnego Y. Bota w sprawie Ziebell (dawniej Örnek); z dnia 8 grudnia 2011 r. w sprawie C-371/08, Zb.Orz. s. I-12735, pkt 43.
(
31
)	Francuski: „libre prestation des services”, włoski: „libera prestazione dei servizi”, niderlandzki: „het vrij verrichten van diensten”.
(
32
)	Wyżej wymieniony w przypisie 3 wyrok w sprawach połączonych Luisi i Carbone, pkt 10, 16.
(
33
)	Dz.U. 1962, 2. Rozdział III mówi o zniesieniu ograniczeń bez względu na to, „czy podmiot świadczący usługi jest nimi dotknięty na drodze bezpośrednio lub pośrednio poprzez odbiorcę usługi lub usługę”.
(
34
)	Dz. U. 1964, 56, s. 845. Zastąpiona dyrektywą 73/148/EWG z dnia 21 maja 1973 r. w sprawie zniesienia ograniczeń w zakresie przemieszczania się i pobytu obywateli państw członkowskich w obrębie Wspólnoty, które dotyczą przedsiębiorczości i świadczenia usług (Dz.U. L 172, s. 14).
(
35
)	Opinia rzecznika generalnego A. Trabucchiego w sprawie 118/75 Watson i Belmann (wyrok z dnia 7 lipca 1976 r.), Rec. s. 1185; w jego następstwie również opinia rzecznika generalnego F. Capotortiego w sprawie 66/77 Kuyken (wyrok z dnia 1 grudnia 1977 r.), Rec. s. 2311.
(
36
)	S. Völker, Passive Dienstleistungsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, Duncker & Humblot, Berlin, s. 64 i nast.
(
37
)	Artykuł 5 ust. 3 umowy, która została podpisana w dniu 21 czerwca 1999 r. i zatwierdzona decyzją Rady i – w odniesieniu do Umowy w sprawie współpracy naukowej i technologicznej – Komisji z dnia 4 kwietnia 2002 r. sprawie zawarcia siedmiu umów z Konfederacją Szwajcarską (2002/309/WE, Euratom), Dz.U. L 114 z dnia 30 kwietnia 2002, s. 1.
(
38
)	W sposób fundamentalny w przedmiocie programowego charakteru normy (w przedmiocie porównywalnego w tym względzie art. 12 układu) ww. w przypisie 4 wyrok w sprawie Demirel.
(
39
)	Wyżej wymieniony w przypisie 14 wyrok w sprawach połączonych Abatay i in., pkt 112 (podkreślenie tylko tutaj). Porównaj wyrok w dnia 6 czerwca 1995 r. w sprawie C-434/93 Bozkurt, Rec. s. I-1475, pkt 20.
(
40
)	Utrwalone orzecznictwo, wyroki: z dnia 9 lutego 1982 r. w sprawie 270/80 Polydor i RSO Records, Rec. s. 329, pkt 14–19; z dnia 26 października 1982 r. w sprawie 104/81 Kupferberg, Rec. s. 3641, pkt 30; z dnia 1 lipca 1993 r. w sprawie C-312/91 Metalsa, Rec. s. I-3751, pkt 10–12; z dnia 29 stycznia 2002 r. w sprawie C-162/00 Pokrzeptowicz-Meyer, Rec. s. I-1049, pkt 32, 33; z dnia 12 listopada 2009 r. w sprawie C-351/08 Grimme, Zb.Orz. s. I-10777, pkt 27, 29; z dnia 11 lutego 2010 r. w sprawie C-541/08 Fokus Invest, Zb.Orz. s. I-1025, pkt 28, 29; z dnia 15 lipca 2010 r. w sprawie C-70/09 Hengartner i Gasser, Zb.Orz. s. I-7233, pkt 41, 42.
(
41
)	Wyroki: z dnia 29 kwietnia 1982 r. w sprawie 17/81 Pabst & Richarz KG, Rec. s. 1331, pkt 26, 27; z dnia 27 września 2001 r. w sprawie C-63/99 Gloszczuk, Rec. s. I-6369, pkt 49–52.
(
42
)	Układ europejski ustanawiający stowarzyszenie między Wspólnotami Europejskimi i ich państwami członkowskimi, z jednej strony, a Rzeczpospolitą Polską, z drugiej strony, Dz.U. L 348, s. 2.
(
43
)	Wyżej wymieniony w przypisie 41 wyrok w sprawie Gloszczuk, pkt 49–52; w odniesieniu do układu z Turcją; implicite: wyrok z dnia 8 grudnia 2011 r. w sprawie C-371/08 Ziebell (dawniej Örnek), Zb.Orz. s. I-12735, pkt 58–74.
(
44
)	Wyżej wymieniony w przypisie 41 wyrok w sprawie Pabst & Richarz KG, pkt 26, 27. Podobnie wyrok z dnia 16 lipca 1992 r. w sprawie C-163/90 Legros i in., Rec. s. I-4625, pkt 23–27.
(
45
)	K. Schmalenbach, „Artykuł 217”, w: C. Calliess, i M. Ruffert, (Hrsg.) EUV/AEUV, C.H. Beck, München 2011, 4. Aufl., pkt 35, 36.
(
46
)	Wyżej wymieniona w przypisie 43 opinia rzecznika generalnego Y. Bota, pkt 44–46.
(
47
)	Wyżej wymieniony w przypisie 43 wyrok w sprawie Ziebell (dawniej Örnek), pkt 64–72.
(
48
)	H. Can, Das Assoziationsverhältnis zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Türkei, Peter Lang, Frankfurt am Main 2002, s. 54; zarys poszczególnych dziedzin przedstawia również E. Lenski, „Turkey and the EU: On the Road to Nowhere?”, w: ZaöRV 63 (2003), s. 77–102.
(
49
)	Artykuł 6 układu.
(
50
)	Artykuł 41 ust. 2 protokołu dodatkowego.
(
51
)	Decyzja nr 1/95 Rady Stowarzyszenia WE–Turcja z dnia 22 grudnia 1995 r. dotycząca wprowadzenia ostatniego etapu unii celnej (Dz.U. L 35, s. 1).
(
52
)	Wyroki: z dnia 5 maja 1982 r. w sprawie 15/81 Gaston Schul, Rec. s. 1409, pkt 33; z dnia 25 lutego 1988 r. w sprawie 299/86 Drexl, Rec. s. 1213, pkt 24; ww. w przypisie 40 wyrok w sprawie Metalsa, pkt 15, ww. w przypisie 41 wyrok w sprawie Gloszczuk, pkt 50.
(
53
)	Artykuły 20, 21 TFUE.
(
54
)	Ilustruje to również atypowy charakter wiodących spraw dotyczących biernej swobody świadczenia usług. I tak w sprawach połączonych Luisi i Carbone chodziło o grzywny z tytułu zakupu zagranicznych dewiz, zaś pan Cowan powoływał się jako turysta na zakaz dyskryminacji określony w art. 7 traktatu EWG (ww. w przypisie 3 wyroki: w sprawach połączonych Luisi i Carbone; w sprawie Cowan).
(
55
)	Artykuł 31 ust. 3 lit. b Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów.
(
56
)	K. Lenaerts, P. van Nuffel, European Union Law, Sweet & Maxwell, London 2011, 3. Aufl., s. 273.
(
57
)	C. Calliess, S. Korte, Dienstleistungsrecht in der EU, C.H. Beck, München 2011, s. 55, 56, mówią o „lustrzanym odbiciu” czynnej swobody świadczenia usług.
(
58
)	Wyżej wymieniony w przypisie 3 wyrok w sprawie Eurowings Luftverkehrs AG, pkt 33, 34.
(
59
)	Wyżej wymienione w przypisie 3 wyroki: w sprawach połączonych Luisi i Carbone, pkt 16; w sprawie Cowan, pkt 15.
(
60
)	Wyżej wymienione w przypisie 3 wyroki: w sprawach połączonych Luisi i Carbone, pkt 16; w sprawie Komisja przeciwko Luksemburgowi, pkt 34, 35.
(
61
)	Wyżej wymienione w przypisie 3 wyroki: w sprawach połączonych Luisi i Carbone, pkt 16; w sprawie Zanotti, pkt 26–35.
(
62
)	Wyżej wymieniony w przypisie 3 wyrok w sprawie Eurowings Luftverkehrs AG, pkt 34.
(
63
)	Wyrok z dnia 5 października 1988 r. w sprawie 196/87 Steymann, Rec. s. 6159, pkt 13.
(
64
)	Zobacz pkt 75 niniejszej opinii.
(
65
)	Odnośnie do elementu finalności przy prawno-pobytowych komponentach biernej swobody świadczenia usług zob. S. Völker, Passive Dienstleistungsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, Duncker & Humblot, Berlin 1990, s. 168 i nast. W odniesieniu do znacznych praktycznych trudności przy wdrożeniu takiego kryterium: C. Tomuschat, „Le principe de proportionnalité: Quis iudicabit?”, w: CDE 1977, s. 97, 102.