ORDONNANCE DE LA COUR (sixième chambre)
16 janvier 2014 (*)
«Pourvoi – Marque communautaire – Règlement (CE) n° 40/94 – Marque figurative comportant l’élément verbal ‘nfon’ – Opposition du titulaire de la marque figurative communautaire comportant l’élément verbal ‘fon’ et de la marque verbale nationale FON – Rejet de l’opposition par la chambre de recours de l’OHMI»
Dans l’affaire C‑193/13 P,
ayant pour objet un pourvoi au titre de l’article 56 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, introduit le 15 avril 2013,
nfon AG, établie à Munich (Allemagne), représentée par Me V. von Bomhard, Rechtsanwältin,
partie requérante,
les autres parties à la procédure étant:
Fon Wireless Ltd, établie à Londres (Royaume-Uni), représentée par Me L. Montoya Terán, abogada,
partie demanderesse en première instance,
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par Mme D. Walicka, en qualité d’agent,
partie défenderesse en première instance,
LA COUR (sixième chambre),
composée de M. A. Borg Barthet, président de chambre, MM. E. Levits et S. Rodin (rapporteur), juges,
avocat général: M. Y. Bot,
greffier: M. A. Calot Escobar,
vu la décision prise, l’avocat général entendu, de statuer par voie d’ordonnance motivée, conformément à l’article 181 du règlement de procédure de la Cour,
rend la présente
Ordonnance
1        Par son pourvoi, nfon AG (ci-après «nfon») demande l’annulation de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 29 janvier 2013, Fon Wireless/OHMI – nfon (nfon) (T‑283/11, ci-après l’«arrêt attaqué»), par lequel celui-ci a réformé la décision de la quatrième chambre de recours de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) du 18 mars 2011(affaire R 1017/2009-4), relative à une procédure d’opposition entre Fon Wireless Ltd (ci-après «Fon Wireless») et la requérante concernant une demande d’enregistrement du signe verbal «nfon» en tant que marque communautaire (ci-après la «décision litigieuse»).
Le cadre juridique
2        Le règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), a été abrogé et remplacé par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1), entré en vigueur le 13 avril 2009. Néanmoins, compte tenu de la date d’introduction de la demande d’enregistrement en cause, le présent litige demeure régi par le règlement n° 40/94.
3        L’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 disposait:
«Sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement:
[...]
b)      lorsqu’en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée, le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.»
Les faits à l’origine du litige
4        Le 17 août 2007, la requérante a présenté auprès de l’OHMI une demande d’enregistrement, en tant que marque communautaire, du signe verbal «nfon».
5        Les produits et les services, pour lesquels l’enregistrement de la marque a été demandé, relèvent notamment des classes 9 et 38 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié (ci-après l’«arrangement de Nice»), et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante:
–        classe 9: «Appareils pour l’enregistrement, la transmission, la reproduction du son ou des images; téléphones; appareils téléphoniques; réseaux téléphoniques»;
–        classe 38: «Télécommunications».
6        La demande d’enregistrement en tant que marque communautaire a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 2/2008, du 14 janvier 2008.
7        Le 14 avril 2008, Fon Wireless a formé opposition, au titre de l’article 42 du règlement n° 40/94, à l’enregistrement de la marque en cause, pour tous les produits et les services visés au point 5 ci-dessus.
8        Les marques antérieures invoquées au soutien de l’opposition étaient les suivantes:
–        la marque communautaire figurative, déposée le 15 novembre 2005 et enregistrée le 1er juin 2007 sous le numéro 4719738, pour des «logiciels chargeables dans un dispositif de réseau sans fil introduisant ce dispositif dans un vaste réseau disponible pour les autres membres fidèles du réseau et des tiers utilisateurs connectés par prépaiement», relevant de la classe 9 au sens de l’arrangement de Nice, et des services de «technologie de télécommunication vocale via l’internet», relevant de la classe 38 au sens de cet arrangement, reproduite ci-après:
–        la marque nationale verbale FON, déposée le 15 mai 2006 et enregistrée au Royaume-Uni le 18 mai 2007 sous le numéro 2421827, pour des «logiciels de communication, systèmes et appareils de communication sans fil, équipement de transmission pour la communication via l’internet, en ligne ou via un réseau informatique», relevant de la classe 9 au sens de l’arrangement de Nice, pour la «fourniture de services de communication», relevant de la classe 38 au sens de cet arrangement, et pour la «conception et [le] développement de logiciels et [l’]équipement de communication», relevant de la classe 42 au sens dudit arrangement.
9        Le motif invoqué à l’appui de l’opposition était l’existence d’un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94.
10      Par décision du 15 juillet 2009, la division d’opposition de l’OHMI a accueilli l’opposition, estimant qu’il existait un risque de confusion entre la marque communautaire figurative antérieure et la marque dont l’enregistrement est demandé, pour les produits et les services visés au point 5 ci-dessus.
11      Le 31 août 2009, nfon a formé un recours auprès de l’OHMI, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009, contre la décision de la division d’opposition.
12      Par la décision litigieuse, la quatrième chambre de recours de l’OHMI (ci-après la «chambre de recours») a accueilli ledit recours en annulant la décision de la division d’opposition et en rejetant l’opposition dans son ensemble.
La procédure devant le Tribunal et l’arrêt attaqué
13      Par requête déposée au greffe du Tribunal le 23 mai 2011, Fon Wireless a formé un recours en annulation contre la décision litigieuse devant le Tribunal en invoquant deux moyens tirés, le premier, d’une violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 et, le second, de l’impossibilité d’enregistrer la marque en cause eu égard à l’article 8, paragraphe 5, de ce règlement.
14      En ce qui concerne le second moyen, le Tribunal l’a déclaré irrecevable au motif que la violation de cet article 8, paragraphe 5, avait été invoquée pour la première fois devant lui sans que ce moyen ait été soulevé à d’autres stades des procédures antérieures.
15      En revanche, le Tribunal a accueilli le premier moyen de Fon Wireless en retenant que la chambre de recours avait commis une erreur en excluant l’existence d’un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), dudit règlement. À cet égard, le Tribunal a considéré, en particulier, que la chambre de recours ne pouvait se fonder sur le faible caractère distinctif des marques antérieures pour écarter un risque de confusion en l’espèce et avait affirmé à tort que la coïncidence résultant de la présence de l’élément commun «fon» dans les signes en cause n’était pas un élément méritant d’être pris en considération.
16      Le Tribunal a, dès lors, fait droit à la demande de Fon Wireless et réformé la décision litigieuse en ce sens que le recours formé par nfon devant la chambre de recours a été rejeté.
Les conclusions des parties
17      La requérante demande à la Cour:
–        d’annuler l’arrêt attaqué;
–        à titre subsidiaire, d’annuler l’arrêt attaqué dans la mesure où il confirme l’existence d’un risque de confusion en raison de la marque communautaire figurative antérieure, et
–        de condamner Fon Wireless aux dépens de la procédure devant le Tribunal.
18      L’OHMI sollicite la Cour d’accueillir le pourvoi, d’annuler l’arrêt attaqué et de condamner Fon Wireless aux dépens.
19      Fon Wireless conclut au rejet du pourvoi, à la confirmation de l’arrêt attaqué et à la condamnation de la requérante aux dépens.
Sur le pourvoi
20      En vertu de l’article 181 du règlement de procédure de la Cour, lorsque le pourvoi est, en tout ou en partie, manifestement irrecevable ou manifestement non fondé, cette dernière peut, à tout moment, sur proposition du juge rapporteur, l’avocat général entendu, décider de rejeter totalement ou partiellement ce pourvoi par voie d’ordonnance motivée, et ce sans ouvrir la procédure orale.
21      Il y a lieu de faire usage de cette faculté dans la présente affaire.
22      À l’appui de son pourvoi, la requérante soulève un moyen unique tiré d’une violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94. En substance, la requérante reproche au Tribunal d’avoir commis des erreurs en ce qui concerne l’appréciation globale du risque de confusion. Ce moyen, qui est précédé par des observations liminaires portant sur la prise en compte du caractère distinctif faible de la marque antérieure aux fins de l’examen du risque de confusion, s’articule en trois branches. La première branche est tirée d’une détermination erronée des éléments distinctifs des marques en conflit. Par la deuxième branche, la requérante allègue une erreur du Tribunal dans l’application du principe de l’interdépendance, selon lequel un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (ci-après le «principe de l’interdépendance»). La troisième branche est, en particulier, tirée de l’absence ou de l’insuffisance de la prise en compte du faible caractère distinctif de l’élément «fon» et des marques antérieures.
Sur la première branche du moyen unique
Argumentation des parties
23      Par la première branche de son moyen unique, la requérante, soutenue par l’OHMI, reproche au Tribunal d’avoir, de manière erronée, déterminé les éléments distinctifs des marques en cause dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion. En se référant à la jurisprudence du Tribunal en la matière, la requérante affirme que celui-ci a méconnu les principes qui en découlent et commis une erreur de droit en concluant, au point 77 de l’arrêt attaqué, que l’élément verbal commun «fon» détermine, dans une large mesure, l’impression globale produite par les signes en conflit.
24      À cet égard, la requérante et l’OHMI estiment que cette appréciation contredit la considération, non contestée, du Tribunal, figurant au point 57 de l’arrêt attaqué, selon laquelle la chambre de recours a pu conclure, à bon droit, que le terme «fon» était susceptible d’être compris par le public pertinent comme une abréviation du mot «telefon» dans l’ensemble des États membres. Il en résulterait, contrairement à l’appréciation retenue par le Tribunal, que le terme «fon» présente un caractère descriptif pour les produits ou les services en cause. Dès lors, cet élément ne serait pas apte, en raison de son caractère descriptif, à faire office d’indication de provenance. Or, dans la mesure où le Tribunal aurait considéré à tort, au point 76 de l’arrêt attaqué, que l’élément «fon» avait un caractère non pas descriptif mais faiblement distinctif, son appréciation, selon laquelle l’impression globale des marques en question est largement déterminée par ledit élément, serait entachée d’une erreur de droit. En tout état de cause, les marques en conflit contiendraient d’autres éléments clairement distinctifs auxquels le Tribunal aurait dû accorder une plus grande importance, à savoir, s’agissant de la marque dont l’enregistrement est demandé, la lettre «n» et, s’agissant de la marque communautaire antérieure, la couleur orange et les éléments figuratifs.
25      Fon Wireless estime que le pourvoi doit être considéré comme irrecevable, dès lors qu’il tend à ce que la Cour substitue sa propre appréciation des faits à celle effectuée par le Tribunal. En tout état de cause, le Tribunal aurait correctement appliqué l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 en ce qui concerne l’appréciation du risque de confusion. Fon Wireless soutient, en particulier, que, conformément à la jurisprudence de la Cour, même en présence d’une marque antérieure présentant un caractère distinctif faible, il peut exister un risque de confusion, notamment, en raison d’une similitude des signes et des produits ou des services visés.
Appréciation de la Cour
26      Il convient d’emblée de rappeler que, conformément aux articles 256, paragraphe 1, TFUE et 58, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, le pourvoi est limité aux questions de droit. Le Tribunal est seul compétent pour constater et apprécier les faits pertinents ainsi que pour apprécier les éléments de preuve. L’appréciation des faits et des éléments de preuve ne constitue donc pas, sous réserve du cas de leur dénaturation, une question de droit soumise, comme telle, au contrôle de la Cour dans le cadre d’un pourvoi (voir, notamment, arrêts du 19 septembre 2002, DKV/OHMI, C‑104/00 P, Rec. p. I‑7561, point 22; du 18 décembre 2008, Les Éditions Albert René/OHMI, C‑16/06 P, Rec. p. I‑10053, point 68, et du 2 septembre 2010, Calvin Klein Trademark Trust/OHMI, C‑254/09 P, Rec. p. I‑7989, point 49).
27      À cet égard, il y a lieu de constater que, par la première branche de son moyen unique, la requérante remet, pour l’essentiel, en cause les constatations du Tribunal, aux points 76 et 77 de l’arrêt attaqué, par lesquelles celui-ci a, d’une part, confirmé le constat de la chambre de recours selon lequel le terme «fon» revêtait un faible caractère distinctif et, d’autre part, considéré que l’élément verbal commun «fon» détermine, dans une large mesure, l’impression globale produite par les signes en conflit, sans que la lettre «n» au début du signe «nfon» ou les éléments graphiques de la marque communautaire figurative antérieure puissent contrebalancer la ressemblance entre les signes.
28      Or, force est de constater que le caractère distinctif d’une marque et de ses différents éléments, ainsi que la question de savoir dans quelle mesure de tels éléments déterminent l’impression globale produite par le signe concerné constituent des questions d’appréciation factuelle qui échappent au contrôle de la Cour dans le cadre d’un pourvoi (voir en ce sens, notamment, ordonnances du 28 juin 2012, TofuTown.com/OHMI et Meica, C‑599/11 P, point 32; du 11 avril 2013, Asa/OHMI, C‑354/12 P, point 32, ainsi que du 16 mai 2013, Arav/H.Eich et OHMI, C‑379/12 P, point 40).
29      Il s’ensuit que, dès lors qu’aucune dénaturation des faits et des éléments de preuve soumis au Tribunal n’a été alléguée, la première branche du moyen unique doit être rejetée comme étant manifestement irrecevable, en ce qu’elle tend à contester l’appréciation des faits à laquelle le Tribunal s’est livré, en particulier aux points 76 et 77 de l’arrêt attaqué, dans le cadre de l’examen du risque de confusion.
30      En ce qui concerne les considérations de la requérante, rattachées à la première branche du moyen unique, selon lesquelles le Tribunal a commis une erreur de droit en concluant à un risque de confusion en dépit du caractère faiblement distinctif des marques antérieures en cause, force est de constater qu’il ressort d’une jurisprudence bien établie de la Cour qu’un caractère distinctif faible de la marque antérieure ne s’oppose pas en tant que tel à ce qu’il soit constaté un risque de confusion (voir en ce sens, notamment, ordonnance du 27 avril 2006, L’Oréal/OHMI, C‑235/05 P, point 45, et arrêt du 15 mars 2007, T.I.M.E. ART/OHMI, C‑171/06 P, point 41).
31      Partant, cette argumentation doit être écartée comme étant manifestement non fondée.
32      Par conséquent, la première branche du moyen unique doit être rejetée dans son ensemble comme étant en partie manifestement irrecevable et en partie manifestement non fondée.
Sur la deuxième branche du moyen unique
Argumentation des parties
33      Par la deuxième branche de son moyen unique, la requérante, soutenue par l’OHMI, fait grief au Tribunal d’avoir procédé à une application erronée du principe de l’interdépendance. Ce principe serait violé en ce que le Tribunal a constaté, au point 69 de l’arrêt attaqué, que, en raison de l’identité ou de la similitude élevée des biens et des services désignés par les marques en conflit, le degré de différence entre ces marques doit être élevé pour éviter un risque de confusion. Or, contrairement à ce que le Tribunal laisserait entendre, une telle exigence apparemment générale et automatique ne résulterait pas du principe de l’interdépendance, ainsi qu’il ressort de la jurisprudence à laquelle se réfère le Tribunal au point 67 de l’arrêt attaqué. Le risque de confusion devrait toujours être apprécié globalement et en tenant compte de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce. Ainsi, l’existence d’une similitude des signes et des biens ne constituerait qu’une condition nécessaire mais non suffisante de l’existence d’un risque de confusion.
34      Selon Fon Wireless, la deuxième branche du moyen unique doit être rejetée comme étant irrecevable ou, en tout état de cause, non fondée. Le Tribunal n’aurait pas commis d’erreurs de droit dans l’application du principe de l’interdépendance.
Appréciation de la Cour
35      Par la deuxième branche du moyen unique, la requérante reproche au Tribunal, en substance, d’avoir violé le principe de l’interdépendance en ayant constaté, à tort, au point 69 de l’arrêt attaqué que, en raison de l’identité ou de la similitude élevée des biens et des services désignés par les marques en conflit, le degré de différence entre ces marques devait nécessairement être élevé pour éviter un risque de confusion.
36      À cet égard, il convient de rappeler qu’il est de jurisprudence constante que l’existence d’un risque de confusion dans l’esprit du public doit être appréciée globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Cette appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par celles-ci, en tenant compte en particulier de leurs éléments distinctifs et dominants (voir arrêts du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, Rec. p. I‑4529, points 34 et 35, ainsi que du 3 septembre 2009, Aceites del Sur-Coosur/Koipe, C‑498/07 P, Rec. p. I‑7371, points 59 et 60 ainsi que jurisprudence citée).
37      En outre, comme l’a rappelé le Tribunal à juste titre au point 67 de l’arrêt attaqué, l’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte, de sorte qu’un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (voir, en ce sens, arrêts du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, Rec. p. I‑5507, point 17, et du 17 avril 2008, Ferrero Deutschland/OHMI, C‑108/07 P, point 45).
38      Il y a lieu de relever, en l’espèce, que le Tribunal a considéré, aux points 39 et 68 de l’arrêt attaqué, que c’était à bon droit que la chambre de recours avait constaté que les produits et les services, désignés par les marques antérieures et par la marque dont l’enregistrement est demandé, sont hautement similaires s’agissant des produits relevant de la classe 9 au sens de l’arrangement de Nice, et identiques s’agissant des services relevant de la classe 38 au sens de cet arrangement.
39      En revanche, pour ce qui est de la similitude des marques en cause, le Tribunal a, au point 62 de l’arrêt attaqué, considéré que c’était à tort que la chambre de recours avait estimé que les signes en conflit étaient faiblement similaires sur les plans visuel et phonétique et que la comparaison conceptuelle n’était pas pertinente. Il a conclu, au contraire, à l’existence d’un degré élevé de similitude visuelle et phonétique et d’un certain degré de similitude conceptuelle.
40      Force est de constater que c’est, ainsi qu’il ressort clairement d’une lecture du point 69 de l’arrêt attaqué, à la lumière de cette appréciation de la similitude des marques en cause, différente de celle retenue par la chambre de recours, qu’il convient de comprendre l’assertion du Tribunal audit point, selon laquelle le degré de différence entre les marques en conflit doit être élevé pour éviter un risque de confusion. Le Tribunal a ainsi tenu compte, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, de son évaluation selon laquelle la similitude entre ces marques est plus élevée que la chambre de recours ne l’avait considérée, avant de conclure, au point 70 de l’arrêt attaqué, qu’il existe, dans ces conditions, un risque de confusion dans l’esprit du public pertinent.
41      Or, contrairement à ce que la requérante et l’OHMI suggèrent, rien n’indique que, en énonçant cette assertion, le Tribunal aurait formulé un principe d’interdépendance générale lui permettant, à défaut d’une différence élevée entre des marques, de conclure de manière automatique et sans qu’il y ait lieu de procéder à une appréciation globale tenant compte de tous les facteurs pertinents à l’existence d’un risque de confusion.
42      En outre, il convient de constater que la requérante et l’OHMI n’ont pas, dans ce contexte, contesté que, ainsi qu’il ressort de la jurisprudence citée au point 37 de la présente ordonnance, s’agissant de l’appréciation globale du risque de confusion, un faible degré de similitude entre les marques en conflit peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les produits ou les services désignés par ces marques. Ils n’ont pas non plus allégué que, au vu des circonstances de l’espèce, telles qu’appréciées par le Tribunal, selon lesquelles il existe, d’une part, un haut degré de similitude ou d’identité entre les produits et les services désignés par les marques en conflit et, d’autre part, un degré de similitude visuelle et phonétique élevé et un certain degré de similitude conceptuelle entre ces marques, la conclusion qu’il en résulte un risque de confusion serait, à la lumière du principe de l’interdépendance, juridiquement erronée.
43      Il résulte de ce qui précède que la deuxième branche du moyen unique doit être écartée comme étant manifestement non fondée.
Sur la troisième branche du moyen unique
Argumentation des parties
44      Par la troisième branche de son moyen unique, la requérante, soutenue par l’OHMI, fait valoir que le Tribunal n’a, en réalité, pas procédé à une appréciation globale du risque de confusion. Il aurait fondé l’existence d’un tel risque exclusivement sur le constat de la similitude des signes en conflit et du degré de similitude élevé des biens et des services. En revanche, le Tribunal n’aurait nullement tenu compte du faible caractère distinctif, admis par la chambre de recours, de l’élément «fon» et des marques antérieures. Cela ressortirait des constatations du Tribunal aux points 74, 79 et 82 de l’arrêt attaqué.
45      Selon la requérante et l’OHMI, le Tribunal n’a pas non plus pris en compte le degré d’attention accru du public pertinent aux fins de l’appréciation globale du risque de confusion.
46      La requérante avance, en outre, que dans les circonstances de l’espèce, ce public ne considérera pas que les biens et les services offerts sous la marque dont l’enregistrement est demandé proviennent de la même entreprise que ceux proposés sous les marques antérieures. Celui-ci percevrait les différences entre les signes en conflit, notamment en tenant compte non pas de l’élément descriptif «fon» mais de la lettre «n».
47      La requérante estime donc que c’est à tort que le Tribunal a admis un risque de confusion entre, d’une part, la marque dont l’enregistrement est demandé et, d’autre part, les marques antérieures en cause.
48      Dans l’éventualité où la Cour conclurait que ne peut être exclu un risque de confusion entre la marque dont l’enregistrement est demandé et la marque verbale nationale antérieure FON en raison du minimum de caractère distinctif qu’il convient de lui reconnaître, la requérante demande l’invalidation de l’arrêt attaqué dans la mesure où le Tribunal a admis un risque de confusion en raison de la marque figurative communautaire antérieure fon.
49      Fon Wireless estime que la troisième branche du moyen unique doit être rejetée comme étant irrecevable ou, en tout état de cause, non fondée. Le Tribunal aurait correctement apprécié le risque de confusion et ce serait à bon droit qu’il a conclu, même si les marques antérieures ne possédaient qu’un faible caractère distinctif, à l’existence d’un tel risque entre ces marques et la marque dont l’enregistrement est demandé.
Appréciation de la Cour
50      Par la troisième branche du moyen unique, la requérante reproche en substance au Tribunal de n’avoir pas procédé à une appréciation globale du risque de confusion en ce que celui-ci n’aurait pas, ou pas suffisamment, tenu compte, en premier lieu, du faible caractère distinctif de l’élément «fon» et des marques antérieures et, en deuxième lieu, du degré d’attention accru du public pertinent.
51      Il convient de rappeler, d’abord, qu’il est de jurisprudence constante que l’existence d’un risque de confusion dans l’esprit du public doit être appréciée globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (voir arrêts du 6 octobre 2005, Medion, C‑120/04, Rec. p. I‑8551, point 27, et du 20 septembre 2007, Nestlé/OHMI, C‑193/06 P, point 33).
52      Si l’évaluation de ces facteurs est une question de fait qui échappe au contrôle de la Cour, l’omission de prendre en compte tous ces facteurs est en revanche constitutive d’une erreur de droit et peut, en tant que telle, être soulevée devant la Cour dans le cadre d’un pourvoi (voir, en ce sens, arrêts du 24 juin 2010, Becker/Harman International Industries, C‑51/09 P, Rec. p. I-5805, point 40, et du 16 juin 2011, Union Investment Privatfonds/Unicredito Italiano, C-317/10 P, Rec. p. I-5471, point 45).
53      Or, la lecture de l’arrêt attaqué révèle que les arguments tirés d’une omission de prendre en compte le faible caractère distinctif des marques antérieures et de l’élément «fon», ainsi que le degré d’attention accru du public pertinent manquent de fondement.
54      S’agissant, en premier lieu, du faible caractère distinctif de l’élément «fon» et des marques antérieures, il ressort clairement des constatations et des appréciations effectuées aux points 71 à 79 de l’arrêt attaqué que le Tribunal a bien tenu compte de ces facteurs dans le cadre de son appréciation globale du risque de confusion.
55      Aux points 74, 79 et 82 de l’arrêt attaqué, évoqués par la requérante, le Tribunal a considéré, tout en tenant compte des arguments tirés du faible caractère distinctif des marques antérieures et de l’élément «fon», que la chambre de recours avait à tort exclu un risque de confusion dans l’esprit du public alors qu’un tel risque existait.
56      S’agissant, en second lieu, du degré d’attention accru du public pertinent, il y a lieu de relever que, ainsi qu’il ressort du point 31 de l’arrêt attaqué, la définition de ce public retenue par la chambre de recours, selon laquelle il se compose de professionnels de l’industrie des télécommunications ainsi que de consommateurs finaux en général de toute l’Union européenne, ayant un degré d’attention supérieur à la moyenne, n’a pas été contestée devant le Tribunal. Par conséquent, ainsi qu’il l’a mentionné audit point, c’est en considération dudit public que le Tribunal a examiné le moyen tiré d’une violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94.
57      Dans ces conditions, est manifestement non fondé l’argument de la requérante selon lequel le Tribunal aurait fondé l’existence d’un risque de confusion sur la seule base de la similitude des signes et d’un degré de similitude élevé des biens et des services désignés par les marques en conflit, et selon lequel il n’aurait pas tenu compte du faible caractère distinctif des marques antérieures et de l’élément «fon», ainsi que du degré d’attention accru du public pertinent.
58      En tout état de cause, en soutenant, en substance, qu’une prise en compte suffisante de ces facteurs aurait pu ou aurait dû amener le Tribunal à une conclusion différente en ce qui concerne l’existence d’un risque de confusion, la requérante et l’OHMI visent, en réalité, à remettre en cause l’appréciation factuelle du Tribunal, dont, en particulier, la pondération des différents facteurs du cas d’espèce (voir en ce sens, notamment, arrêt du 6 septembre 2012, United States Polo Association/OHMI, C-327/11 P, point 61). Or, dès lors que, ainsi qu’il ressort de la jurisprudence citée au point 26 de la présente ordonnance, le pourvoi est limité aux questions de droit, cette argumentation doit être considérée comme étant manifestement irrecevable.
59      Ensuite, il en est de même pour l’argumentation de la requérante selon laquelle le public pertinent percevra les différences entre les signes en cause en tenant compte non pas de l’élément descriptif «fon», mais, notamment, de la lettre «n» et, dès lors, n’attribuera pas les produits et les services visés à la même entreprise.
60      Enfin, pour ce qui est de la demande de la requérante tendant à l’invalidation de l’arrêt attaqué dans la mesure où le Tribunal a admis un risque de confusion en raison de la marque communautaire antérieure en cause, il y a lieu de relever que le Tribunal n’a pas établi, ainsi que la requérante l’a elle-même constaté, de distinction dans l’arrêt attaqué entre les marques antérieures communautaire et nationale en cause et les a traitées de manière uniforme.
61      Partant, dès lors qu’aucun des arguments avancés relatifs à l’appréciation du risque de confusion par le Tribunal concernant ces marques antérieures n’a prospéré et que la requérante n’a, en outre, pas développé une argumentation substantielle spécifique relative à la marque communautaire antérieure en cause, il convient de rejeter également sa demande d’invalidation de l’arrêt attaqué, dans la mesure où le Tribunal a admis un risque de confusion avec cette marque, comme étant manifestement non fondée.
62      Il convient, dans ces circonstances, d’écarter la troisième branche du moyen unique comme étant en partie manifestement irrecevable et en partie manifestement non fondée.
63      Eu égard à ce qui précède, il convient de rejeter le présent pourvoi dans son intégralité comme étant en partie manifestement irrecevable et en partie manifestement non fondé.
Sur les dépens
64      Conformément à l’article 138, paragraphe 1, du règlement de procédure, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 184, paragraphe 1, de celui-ci, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. Fon Wireless ayant conclu à la condamnation de la requérante aux dépens et cette dernière ayant succombé en ses moyens, il y a lieu de la condamner à supporter, outre ses propres dépens, les dépens exposés par Fon Wireless.
65      L’OHMI ayant également succombé en ses conclusions, il y a lieu de décider que celui-ci supporte ses propres dépens.
Par ces motifs, la Cour (sixième chambre) ordonne:
1)      Le pourvoi est rejeté.
2)      nfon AG est condamnée à supporter, outre ses propres dépens, ceux exposés par Fon Wireless Ltd.
3)      L’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) supporte ses propres dépens.
Signatures
* Langue de procédure: l’allemand.