62001CC0315_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
I - Inledning
1. Den förevarande begäran om förhandsavgörande från österrikiska Bundesvergabeamt avser tolkningen av ett antal artiklar i direktiv 89/665/EEG och i direktiv 93/36/EEG. Närmare bestämt handlar det om att få klarhet i huruvida det organ som är ansvarigt för prövningen av upphandlingsförfaranden på eget initiativ och oberoende av vad de ifrågavarande parterna åberopat får beakta omständigheter som organet anser vara relevanta för bedömningen av om upphandlingsförfarandet varit rättsstridigt. Den hänskjutande domstolen vill vidare få klarlagt huruvida ett sådant beslut, vilket fattats ex officio, kan påverka klagandens rätt att kräva skadestånd på grund av rättsstridigheter i upphandlingsförfarandet. Den hänskjutande domstolen har även ställt frågor om huruvida några av de kriterier som tillämpats i upphandlingsförfarandet i målet vid den nationella domstolen är tillåtna.
II - Tillämpliga bestämmelser
A - Gemenskapsrätten
2. I artikel 1.1 i direktiv 89/665, i dess lydelse enligt artikel 41 i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992, föreskrivs följande:
"Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att en upphandlande myndighets beslut vid upphandlingsförfaranden, som omfattas av direktiv 71/305/EEG, 77/62/EEG och 92/50/EEG, kan prövas effektivt och, i synnerhet, skyndsamt på de villkor som fastställs i följande artiklar, särskilt artikel 2.7, om det hävdas att sådana beslut har inneburit överträdelse av gemenskapsrätten för offentlig upphandling eller av nationella regler om införande av sådan."
3. I artikel 2.1, 2.6 och 2.8 i direktiv 89/665 stadgas följande:
"1. Medlemsstaterna skall se till att införda bestämmelser om prövning enligt artikel 1 innefattar behörighet att
...
b) antingen åsidosätta eller garantera åsidosättande av olagliga beslut, vilket innefattar undanröjandet av diskriminerande tekniska, ekonomiska eller finansiella specifikationer i anbuds- eller kontraktshandlingarna eller i varje annat dokument som har samband med upphandlingen,
c) ge ersättning åt en person, som skadats av överträdelse.
...
6. Verkan av att behörighet har utövats enligt punkt 1 på ett redan slutet avtal om upphandling skall regleras i nationell lag.
Medlemsstaterna får dessutom bestämma att, utom i fall där ett beslut måste undanröjas innan ersättning ges ut, prövningsorganets behörighet sedan ett upphandlingsavtal genomförts skall begränsas till att lämna ersättning till den som lidit skada av överträdelsen.
...
8. För de fall prövningsorganen ej utgörs av rättsliga instanser gäller, att skriftliga beslutsmotiveringar alltid skall ges. Dessutom gäller för dessa fall, att det måste finnas en möjlighet att pröva påstådda olagliga åtgärder vidtagna av sådana organ i en rättslig instans eller en domstol som avses i fördragets artikel 177 (nu artikel 234 EG), oberoende av såväl upphandlingsmyndigheten som prövningsorganet.
Medlemmarna i ett sådant oberoende organ skall tillsättas och frånträda på samma villkor som gäller för rättsliga instanser, tillämpade av den myndighet som utnämner och avsätter dem, samt bestämmer ämbetsperiodens längd. Åtminstone ordföranden i prövningsorganet skall ha domarkompetens. Det oberoende organet skall fatta sina beslut i ett förfarande, där båda parter hörs, och besluten skall vara lagligen bindande enligt regler bestämda av medlemsstaten."
4. Avdelning IV kapitel 2 artikel 15.1 i direktiv 93/36 (gemensamma regler för deltagande) har följande lydelse:
"Anbud skall prövas med utgångspunkt i de kriterier som fastställs i kapitel 3 av denna avdelning med hänsyn till artikel 16, efter det att de upphandlande myndigheterna kontrollerat lämpligheten hos de leverantörer, som inte skall uteslutas enligt artikel 20 till följd av kriterierna i artiklarna 22, 23 och 24 för ekonomisk och finansiell ställning liksom teknisk förmåga."
5. Avdelning IV kapitel 2 artikel 23.1 i direktiv 93/36 (kriterier för kvalitativt urval) har följande lydelse:
"Bevis om leverantörens tekniska kapacitet får ges i en eller flera av följande former beroende på de levererade varornas art, mängd och ändamål:
a) En förteckning över de huvudsakliga leveranser som gjorts under de tre senaste åren, med angivelse av belopp, datum och privata eller offentliga mottagare
- i de fall det gäller upphandling från myndigheter, skall bevis lämnas i form av intyg utgivna eller kontrasignerade av behörig myndighet,
- i de fall det gäller privata köpare skall leveransen bekräftas av köparen - alternativt, om detta inte låter sig göra, skall leverantören på ett enkelt sätt bekräfta att leveransen ägt rum.
...
d) Prover, beskrivningar och/eller fotografier av de varor som skall levereras, varvid äktheten måste styrkas om den upphandlande myndigheten så begär.
..."
6. I avdelning IV kapitel 3 artikel 26.1 i direktiv 93/36/EEG (kriterier för prövning av anbud) föreskrivs följande:
"De omständigheter som den upphandlande myndigheten skall ta hänsyn till vid prövningen av anbud skall vara
a) antingen enbart det lägsta priset, eller,
b) då tilldelning sker till förmån för det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, olika kriterier hänförliga till kontraktet, t.ex. pris, leveransdatum, driftkostnader, driftkostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska och funktionella egenskaper, teknisk förtjänst, service efter upphandlingen och tekniskt underhåll."
B - Nationell rätt
7. Såväl direktiv 93/36/EEG som direktiv 89/665/EEG har införlivats i österrikisk rätt genom Bundesvergabegesetz (lag om offentlig upphandling).
8. I artikel 113 i denna lag föreskrivs följande:
"1. Bundesvergabeamt är på ansökan behörig att genomföra prövningsförfarandet i enlighet med bestämmelserna i följande stycke.
2. Fram till dess att prövningen avslutats är Bundesvergabeamt, i syfte att få överträdelser av denna lag och dess verkställandeförordningar att upphöra, behörig
1) att vidta interimistiska åtgärder, samt även
2) att upphäva rättsstridiga myndighetsbeslut
3. Efter att kontraktet har tilldelats eller upphandlingsförfarandet avslutats är Bundesvergabeamt behörig att fastställa huruvida kontraktet, till följd av överträdelser av denna lag och tillhörande förordningar, inte har tilldelats den anbudsgivare som lämnat det bästa anbudet.
..."
9. Artikel 115.1 respektive artikel 115.5 har följande lydelser:
"1. Ett företag som påstår sig ha ett intresse av att träffa ett avtal som omfattas av tillämpningsområdet för denna lag och som har skadats eller riskerat att skadas av en påstådd överträdelse, kan begära prövning av huruvida ett upphandlingsbeslut av den upphandlande myndigheten är rättsstridigt.
...
5. Ansökan skall innehålla följande:
(1) en exakt uppgift om ifrågavarande upphandlingsförfarande samt det ifrågasatta beslutet.
..."
10. Enligt artikel 2.2 c punkt 40a i Einführungsgesetz zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen 1991 skall Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 tillämpas på förvaltningsförfarandet i Bundesvergabeamt.
11. I artikel 39.1 och 39.2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 föreskrivs följande:
"1. Vid genomförande av utredningsförfarandet skall förvaltningsföreskrifterna tillämpas.
2. Om inte förvaltningsföreskrifterna innehåller bestämmelser därom skall den behöriga myndigheten agera ex officio och bestämma hur utredningen skall genomföras med beaktande av de bestämmelser som återfinns i denna del.
..."
III - Faktiska omständigheter och förfarandet vid den nationella domstolen
12. Motorvägsförvaltningen i St. Michael/Lungau offentliggjorde den 2 mars 2000 i hela Europa, på uppdrag av Österreichische Autobahnen und Schnellstraßen AG (ÖSAG), ett meddelande om ett öppet upphandlingsförfarande avseende leverans av ett "specialfordon: ny, driftfärdig och av myndighet godkänd gatusopmaskin för A9-Phyrnautobahn, destinationsort motorvägsförvaltningen i Kalwang".
13. Fristen för mottagande av anbud började den 25 april 2000. Förutom fyra andra anbudsgivare lämnade klaganden i förfarandet vid den nationella domstolen, Gesellschaft für Abfallentsorgungs-Technik GmbH (nedan kallat GAT), i egenskap av generalagent i Österrike för den tyska tillverkaren Bucher-Schörling, ett anbud på 3 517 020 ATS exklusive moms. Företaget ÖAF & Steyr lämnade ett anbud på 4 174 290 ATS netto och en annan anbudsgivare föreslog ett pris på 4 168 690 ATS exklusive moms.
14. I punkt B.1.13, "Bedömning av anbuden", i kontraktsvillkoren angavs följande:
"B.1.13 Bedömning av anbuden
Det i tekniskt och ekonomiskt hänseende mest förmånliga anbudet skall antas i enlighet med principen om att bästa anbudsgivare skall väljas. En grundläggande förutsättning är att de erbjudna fordonen uppfyller avtalsvillkoren.
Bedömningen görs enligt följande:
Riktpunkt för bedömningen av anbuden skall alltid vara den bästa anbudsgivaren. Antalet poäng bestäms i förhållande till den bästa anbudsgivaren.
...
2) Övriga kriterier
För övriga kriterier ges högst 100 poäng, som vid den totala bedömningen beaktas med 20 procent.
2.1 För kundreferenser avseende sopmaskiner i alp-EU-området (referenser på tyska) tilldelas 20 poäng.
Bedömning:
högsta antalet kunder delat med näst högsta antal, multiplicerat med 20 poäng".
15. Den 16 maj 2000 valde den upphandlande myndigheten bort GAT:s anbud med motiveringen att anbudet inte uppfyllde kontraktsvillkoren, då den erbjudna trottoarsopmaskinen inte kunde användas vid temperaturer under noll grader, medan det i kontraktsvillkoren krävdes att maskinen skulle fungera vid temperaturer ned till minus fem grader. Dessutom hade klaganden, trots uppmaning från den upphandlande myndigheten, inte på det sätt som stadgades i kontraktsvillkoren möjliggjort besiktning av maskinen inom ett avstånd av 300 km från den upphandlande myndigheten. Vidare hyste den upphandlande myndigheten också tvivel på huruvida det av klaganden erbjudna priset var rimligt. Slutligen hade inte klaganden, trots uppmaning från den upphandlande myndigheten, förklarat hur den erbjudna maskinens reflektorer skulle rengöras.
16. I enlighet med förslaget om tilldelning av den 31 juli 2000 tilldelades företaget ÖAF & Steyr Nutzfahrzeuge OHG kontraktet, genom skrivelse av den 23 augusti 2000. Övriga anbudsgivare informerades genom skrivelse av den 12 juli 2000 om vilken anbudsgivare som tilldelats kontraktet. Klaganden underrättades genom skrivelse av den 17 juli 2000 om att dess anbud hade underkänts och genom skrivelse av den 5 oktober 2000 om vem som tilldelats kontraktet och om tilldelningsbeloppet.
17. Den 17 november 2000 yrkade klaganden att det skulle fastställas att det ifrågavarande kontraktet inte hade tilldelats den bästa anbudsgivaren. Klaganden gjorde gällande att det var rättsstridigt att dess anbud hade underkänts. Klaganden påstod att den tekniska beskrivning av maskinens reflektorrengöring, som bifogats anbudet, var tillräckligt tydlig för en fackman. Dessutom hade den upphandlande myndigheten inbjudits att besöka klagandens leverantörs fabrik. GAT argumenterade även för att det av den upphandlande myndigheten fastställda tilldelningskriteriet "att det inom ett avstånd av 300 km från det upphandlande organet finns möjlighet att besiktiga upphandlingsföremålet" stred mot de gemenskapsrättsliga bestämmelserna genom att utgöra en indirekt diskriminering. Den upphandlande myndigheten borde ha accepterat referensföremål från hela Europa. Dessutom får detta kriterium endast användas som kriterium för tilldelning och inte, som den upphandlande myndigheten felaktigt gjort i efterhand, som lämplighetskriterium. Det är visserligen riktigt att grundmodellen av den gatusopmaskin som klaganden erbjudit inte kan användas vid temperaturer understigande noll grader. Den upphandlande myndigheten har dock förbehållit sig möjligheten att förvärva en variant utrustad med extra tillbehör. Den variant med extra tillbehör som klaganden kan erbjuda fungerar vid temperaturer ned till minus fem grader, vilket skulle vara i enlighet med vad som krävs i upphandlingen. Slutligen är inte priset i klagandens anbud orimligt. Klaganden kunde tvärtom erbjuda den upphandlande myndigheten en tillfredsställande förklaring till det förmånliga priset.
IV - Tolkningsfrågor
18. Bundesvergabeamt har ansett det nödvändigt med ett förhandsavgörande från domstolen och har därför genom beslut av den 11 juli 2001 ställt följande tolkningsfrågor till domstolen:
"1a) Kan ur artikel 2.8 i rättsmedeldirektivet 89/665/EEG, ur någon annan bestämmelse i samma direktiv eller ur någon annan bestämmelse i gemenskapsrätten härledas att den myndighet som är behörig att genomföra prövningsförfaranden, i den mening som avses i artikel 1.1 i rättsmedeldirektivet, och att utöva den behörighet som anges i artikel 2.1 c i rättsmedeldirektivet, inte på eget initiativ och oberoende av vad parterna i prövningsförfarandet har åberopat, får behandla sådana omständigheter som är relevanta i upphandlingsförfarandet vilka enligt nämnda myndighets uppfattning är av betydelse för avgörandet i prövningsförfarandet?
1b) Utgör artikel 2.1 c i rättsmedeldirektivet 89/665/EEG, eventuellt tillsammans med andra principer i gemenskapsrätten, hinder för ett beslut av den myndighet som är behörig att genomföra prövningsförfaranden, i den mening som avses i artikel 1.1 i rättsmedeldirektivet, och att utöva den behörighet som anges i artikel 2.1 c i rättsmedeldirektivet, i vilket avslås ett av anbudsgivare framställt yrkande genom vilket han indirekt begär skadestånd, när det i upphandlingsförfarandet redan har förekommit en annan allvarlig rättsstridighet, genom ett annat upphandlingsbeslut än det som har ifrågasatts av nämnda anbudsgivare, då en eventuell skada för anbudsgivaren i så fall skulle ha inträffat även av andra skäl oberoende av det ifrågasatta beslutet?
2) Om fråga 1 a besvaras nekande: Förbjuder bestämmelserna i direktiv 93/36/EEG om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor, särskilt bestämmelserna i artiklarna 15-26 i detta direktiv, att den upphandlande myndigheten när den genomför upphandlingar inte beaktar referenser avseende de av anbudsgivarna erbjudna varorna inom ramen för undersökningen av anbudsgivarnas lämplighet, utan anger nämnda referenser som kriterium för tilldelning, så att en negativ bedömning av dessa referenser inte skulle leda till att anbudsgivare utesluts från upphandlingsförfarandet, utan endast till att ett anbud, till exempel inom ramen för ett poängsystem i vilket en negativ bedömning av referenserna kan uppvägas av exempelvis ett lägre pris, ges en sämre bedömning?
3) Om frågorna 1 a och 2 besvaras nekande: Är ett kriterium för tilldelning, enligt vilket varureferenser bedöms på så sätt att enbart antalet referenser beaktas och det inte görs någon innehållsmässig bedömning av huruvida de erfarenheter som upphandlande myndigheter gjort med varan varit bra eller dåligt, och hänsyn enbart tas till referenser från alp/EU-området, förenligt med de relevanta bestämmelserna i gemenskapsrätten, inbegripet artikel 26 i direktiv 93/36/EEG, likabehandlingsprincipen samt gemenskapernas folkrättsliga förpliktelser?
4) Är ett kriterium för tilldelning, enligt vilket en positiv bedömning förutsätter att det inom ett avstånd av 300 km från det upphandlande organet finns möjlighet att besiktiga upphandlingsföremålet, förenligt med bestämmelserna i gemenskapsrätten, särskilt likabehandlingsprincipen?
5) Om fråga 2 besvaras jakande eller någon av frågorna 3 eller 4 besvaras nekande: Skall artikel 2.1 c i rättsmedeldirektivet 89/665/EEG, eventuellt tillsammans med andra principer i gemenskapsrätten, tolkas på så sätt att, om den upphandlande myndighetens rättsstridiga agerande består i att den har ställt upp ett rättsstridigt kriterium för tilldelning, anbudsgivaren har rätt till skadestånd endast om det i det enskilda fallet kan styrkas att anbudsgivarens anbud skulle ha varit bäst om inte det rättsstridiga kriteriet för tilldelning hade funnits?"
V - Bedömning
19. I förevarande mål har GAT, kommissionen och den österrikiska regeringen yttrat sig skriftligen. Såväl kommissionen som den österrikiska regeringen anser att tolkningsfrågorna inte skall få tas upp till prövning. Det är i första hand denna fråga som skall undersökas i det följande.
A - Bundesvergabeamts behörighet att ställa tolkningsfrågor
20. Kommissionen betvivlar att tolkningsfrågorna kan tas upp till prövning på grund av att Bundesvergabeamts beslut inte har rättslig karaktär. Kommissionen har hänvisat till sitt yttrande i det vid domstolen anhängiga målet C-314/01, Siemens mot Arge. I nämnda mål har kommissionen konstaterat att Bundesvergabeamt uppfyller förutsättningarna för att vara en domstol i den mening som avses i artikel 234 EG och på det sätt domstolen fastlagt i sin rättspraxis, men har betvivlat att dess avgöranden är av rättslig karaktär. Kommissionen har i detta avseende hänvisat till rättspraxis vari domstolen fastställt att en nationell domstol kan vända sig till domstolen endast när ett mål är anhängigt vid den nationella domstolen vilken skall uttala sig inom ramen för ett förfarande som avses utmynna i ett avgörande med egenskaperna hos ett rättsligt avgörande. Kommissionen har härvid särskilt hänvisat till målen C-134/97, Victoria Film A/S och C-178/99, Salzmann. Kommissionen betvivlar att avgörandet har karaktär av rättspraxis eftersom den hänskjutande domstolen i mål C-314/01 konstaterat att de bestämmelser Bundesvergabeamt tillämpat i enlighet med artikel 113.2 andra stycket BVergG inte alls är verkställbara gentemot den upphandlande myndigheten. Följaktligen har kommissionen inte uteslutit att Bundesvergabeamts avgörande saknar karaktär av rättspraxis.
B - Huruvida tolkningsfrågorna kan tas upp till prövning
21. Den österrikiska regeringen anser att frågorna 1 a och 5 inte kan tas upp till prövning. Nämnda regering har vidare gjort gällande att det framgår av beslutet om hänskjutande att Bundesvergabeamt ställt tolkningsfrågorna inom ramen för ett förfarande som grundats på artikel 113.3 BVergG. Enligt den österrikiska regeringen utgör ett sådant förfarande inte ett besvärsförfarande i den mening som avses i direktiv 89/665, utan i stället ett fastställelseförfarande. Den österrikiska regeringen har i detta sammanhang förtydligat att lagstiftaren utnyttjat den möjlighet som erbjuds i artikel 2.6 andra meningen i direktiv 89/665, vari stadgas att när avtalet om upphandling träffats efter att upphandlingen avgjorts så kan endast talan om skadestånd föras. Den österrikiska regeringen har förklarat att Bundesvergabeamt har behörighet ifråga om besvärsförfarande i den mening som avses i direktivet. Emellertid har Bundesvergabeamt inte tillerkänts den behörighet som avses i artikel 2.1 c i direktiv 89/665. Enligt artikel 113.3 skall Bundesvergabeamt, efter att avtal träffats, begränsa sig till att fastställa huruvida det föreligger ett åsidosättande av upphandlingsdirektivet eller inte (se för en liknande bestämmelse artikel 117.3 BVergG). Skälen för att Bundesvergabeamt har ålagts denna uppgift är processekonomiska, vilket ligger i sakens natur. Eftersom Bundesvergabeamt har särskild kompetens inom upphandlingsområdet, är det den som är bäst lämpad att utföra den aktuella uppgiften. Dessutom är det härigenom möjligt att undvika olikheter i rättspraxis, onödiga rättegångskostnader och långa handläggningstider. Skadeståndstalan skall däremot handläggas av allmän domstol. En fastställelsetalan vid Bundesvergabeamt skall dock föregå den eventuella skadeståndstalan vid den allmänna domstolen eftersom ett sådant skadeståndsyrkande, enligt artikel 125.2 BVergG, annars inte skulle kunna tas upp till prövning. Av samma artikel följer också att parterna och den allmänna domstolen är bundna av vad Bundesvergabeamt fastställt. Enligt den österrikiska regeringen innebär detta att fastställelsetalan inte är ett sådant förfarande som avses i direktiv 89/665 och att ett svar på frågorna 1 a och 5 därför inte är nödvändigt för att avgöra förfarandet vid den nationella domstolen.
C - Bedömning
22. Kommissionen har inte förnekat att Bundesvergabeamt uppfyller förutsättningarna för att anses vara en domstol, såsom dessa har fastställts av domstolen i tidigare rättspraxis. Kommissionen har emellertid frågat sig om Bundesvergabeamts avgöranden utmynnar i avgöranden som har karaktär av rättspraxis. Den österrikiska regeringen anser däremot att endast tolkningsfrågorna 1 a och 5 inte kan tas upp till prövning. Enligt nämnda regering har Bundesvergabeamt inte behov av att få svar på dessa frågor för att kunna avgöra saken. I själva verket avser dessa frågor aspekter som inte omfattas av Bundesvergabeamts behörighet.
23. Jag kommer nedan att först behandla denna invändning såsom den har framförts av kommissionen. Jag kan vara kortfattad på denna punkt. Det har inte ifrågasatts att det rör sig om en domstol i den mening som avses i artikel 234 EG. Domstolen har redan vid flera tillfällen (implicit) lagt fast att så är fallet. Frågan om huruvida Bundesvergabeamts beslut också ibland har karaktären av rättsligt avgörande har nyligen undersökts av generaladvokaten Mischo i dennes förslag till avgörande i mål C-411/00, Felix Swobodafe Generaladvokaten Mischo har korrekt förklarat att ett organ naturligtvis kan meddela beslut med karaktären av ett rättsligt avgörande även om organet i fråga inte är behörigt att meddela verkställbara beslut. Som belägg för detta har han påpekat att även domstolen saknar sådan behörighet, förutom när det gäller interimistiska förfaranden. Jag ansluter mig till detta synsätt. Såsom framkommit i ovannämnda förslag till avgörande saknar Bundesvergabeamt tillgång till tvångsmedel varmed dess avgöranden kan genomdrivas gentemot upphandlande myndigheter. Icke desto mindre är Bundesvergabeamt behörig att besluta om ogiltigförklaring och dess beslut är bindande. Även i det mål i vilket generaladvokaten Mischo avgivit förslag till avgörande rörde det sig om ett fall i vilket Bundesvergabeamt inte längre kunde ogiltigförklara den upphandlande myndighetens beslut, eftersom upphandlingsavtalet redan hade ingåtts och det i sådana fall, enligt österrikisk rätt, endast är möjligt att framställa anspråk på skadestånd. I nämnda mål hade Bundesvergabeamt, enligt artikel 113.3 BVergG, fortfarande behörighet att fastställa huruvida kontraktet tilldelats den bästa anbudsgivaren. Ett sådant beslut saknar inte betydelse. För det första följer det av artikel 125.2 BVergG att ett sådant förfarande vid Bundesvergabeamt är en nödvändig förutsättning för att en efterföljande skadeståndstalan vid allmän domstol skall kunna tas upp till prövning. För det andra är parterna och den allmänna domstolen bundna av Bundesvergabeamts avgörande. Jag ansluter mig således till generaladvokaten Mischos förslag till avgörande så till vida att Bundesvergabeamt, i egenskap av domstol, är behörig att ställa tolkningsfrågor.
24. Det är nu nödvändigt att bedöma huruvida samtliga tolkningsfrågor kan tas upp till prövning, vilket den österrikiska regeringen har ifrågasatt. Republiken Österrike har gjort gällande att fastställelseförfaranden inte är besvärsförfaranden i den mening som avses i direktiv 89/665. Jag delar inte denna uppfattning.
25. Av den österrikiska lagstiftningens systematik följer att den behörighet som anges i artikel 2.1 a och b i direktivet tillkommer Bundesvergabeamt och att den behörighet som anges i artikel 2.1 c tillkommer allmän domstol. Genom denna uppgiftsuppdelning har den österrikiske lagstiftaren anpassat sig till artikel 2.2 i direktivet. Republiken Österrike har således gjort bruk av den möjlighet som stadgas i artikel 2.6 i direktivet. Enligt denna bestämmelse kan medlemsstaterna välja om de vill begränsa det behöriga organets behörighet i fråga om besvärsförfaranden till att avse prövning av skadeståndstalan i fall där en person utsatts för en överträdelse efter att avtalet i anledning av tilldelningsbeslutet redan träffats.
26. I direktivet stadgas en skyldighet för medlemsstaterna att reglera behörigheten avseende interimistiska förfaranden, ogiltighetstalan och skadeståndstalan. Det faktum att den österrikiska lagstiftaren till följd härav har beslutat att dela upp skadeståndsförfarandet i den egna interna rättsordningen i två stadier (förfarandet vid Bundesvergabeamt, som den österrikiska regeringen benämner fastställelseförfarande, och det egentliga skadeståndsförfarandet vid den allmänna domstolen) inskränker inte på något sätt Bundesvergabeamts behörighet att ställa tolkningsfrågor. Detta gäller så mycket mer som den allmänna domstolen är bunden av Bundesvergabeamts avgöranden. Det föreligger således ett nära samband mellan förfarandena i de båda stadierna. Det skulle strida mot direktivets ändamålsenliga verkan, om Bundesvergabeamt inte skulle kunna ställa tolkningsfrågor i ett förfarande som den österrikiska lagstiftaren benämnt fastställelseförfarande.
27. Den österrikiska lagstiftningens systematik visar i själva verket att det är Bundesvergabeamts uppgift att undersöka om de i upphandlingsdirektiven stadgade förutsättningarna är uppfyllda. Denna undersökning har rättsföljder, vilket framgått ovan, eftersom den kan ligga till grund för att väcka skadeståndstalan vid allmän domstol. Eftersom Bundesvergabeamts beslut får rättsföljder är det självklart att tolkningsfrågor får ställas inom ramen för fastställelseförfarandet. Inom ramen för detta förfarande görs ju en bedömning av huruvida det skett en överträdelse av gemenskapsrätten inom området för offentlig upphandling eller av de nationella regler varigenom gemenskapsrätten införts.
28. Jag delar därför inte den österrikiska regeringens uppfattning, att den första tolkningsfrågan inte är relevant. Det är just detta organ som är särskilt behörigt att bedöma om en överträdelse ägt rum och som har intresse av att få veta om det har rätt att ex officio beakta omständigheter som inte har åberopats av parterna. Situationen är annorlunda beträffande den femte tolkningsfrågan, som gäller den tidpunkt vid vilken anbudsgivarens rätt till skadestånd inträder. Enligt österrikisk rätt är detta en fråga som omfattas av allmän domstols behörighet. Frågan om huruvida det föreligger rätt till skadestånd i det enskilda fallet skall således besvaras av en sådan domstol i enlighet med tillämplig nationell rätt.
29. Jag föreslår således att österrikiska Bundesvergabeamt skall anses behörig att ställa tolkningsfrågor och att samtliga de frågor Bundesvergabeamt har ställt, med undantag för fråga 5, skall tas upp till prövning.
VI - Sakprövning
A - Fråga 1 a
30. Med den första tolkningsfrågan vill den hänskjutande domstolen få svar på om det strider mot artikel 2.8 i direktivet eller mot någon annan gemenskapsrättslig bestämmelse att ex officio beakta omständigheter som är relevanta för bedömningen av anbuden.
31. I begäran om förhandsavgörande har Bundesvergabeamt klargjort att den enligt artikel 39.2 AVG är skyldig att avgöra saken ex officio och därför har att pröva huruvida även andra tilldelningskriterier än enbart dem som klaganden ifrågasatt är rättsstridiga. Om det skulle visa sig att även andra kriterier än dem som ifrågasatts av klaganden är rättsstridiga, kan detta leda till att talan ogillas. Bundesvergabeamt anser att dessa konsekvenser, vilka följer av ordalydelsen i artikel 113.3 BVergG tillsammans med principen att förvaltningsförfarandet skall genomföras ex officio, i princip inte ger upphov till några betänkligheter ur ett gemenskapsrättsligt perspektiv. Med hänsyn till andan i den bestämmelse som anges i artikel 113.3 BVergG skulle denna slutsats emellertid kunna ifrågasättas på grundval av principen om effektivt rättsskydd.
32. Den hänskjutande domstolen har vidare i princip inte kunnat se att officialprövningen skulle strida mot någon bestämmelse i gemenskapsrätten, samtidigt som Bundesvergabeamt är medveten om att det föreligger en viss spänning mellan officialprincipen i förvaltningsförfarandet och kravet på att förfarandet vid Bundesvergabeamt skall vara kontradiktoriskt.
33. Bundesvergabeamt har ändå ansett sig nödsakad att med stöd av artikel 234 tredje stycket EG ställa tolkningsfrågor kring dessa frågor, särskilt med hänsyn till dom av den 8 mars 2001 från Bundesverfassungsgericht, i vilken prövades frågor angående huruvida prövning ex officio stod i överensstämmelse med den princip som kommer till uttryck i artikel 2.8 i direktiv 89/665, nämligen att besvärsförfarandet skall vara kontradiktoriskt. Bundesverfassungsgericht ogiltigförklarade olika beslut från Bundesvergabeamt med motiveringen att Bundesvergabeamt ex officio hade beaktat rättsstridiga omständigheter inom upphandlingsförfarandet.
34. Kommissionen har gjort gällande att det inte följer av direktivet att ett oberoende organ måste genomföra ett prövningsförfarande enligt artikel 2.8 i direktiv 89/665 uteslutande på grundval av argument som de ifrågavarande parterna anfört och att det därför inte är uteslutet att detta organ ex officio tar med relevanta omständigheter i bedömningen, men att parterna dock har rätt att yttra sig. Även den österrikiska regeringen, som har hänvisat till sitt yttrande i målet Primetzhofer, har ansett att ett agerande ex officio inte strider mot artikel 2.8 sista stycket första momentet i direktivet.
35. GAT har i sitt yttrande, som särskilt tar sikte på följderna av ett agerande ex officio, i huvudsak gjort gällande att direktivet åsidosätts genom att omständigheter som parterna inte åberopat tas med i bedömningen.
36. För det första måste det konstateras att Bundesvergabeamt är en domstol i den mening som avses i artikel 234 EG. Domstolen har tidigare fastställt att medlemsstaterna enligt artikel 2.8 första stycket får välja mellan två lösningar när det gäller utformningen av kontrollsystemet avseende offentlig upphandling. Behörigheten kan anförtros antingen en domstol eller en prövningsinstans som inte är en domstol. I det senare fallet skall besvärsförfarandet anförtros en domstol eller ett annat organ som, i syfte att på ett tillfredsställande sätt säkerställa rätten att överklaga, skall uppfylla de särskilda krav som uppställs i artikel 2.8 andra stycket i direktiv 89/665. Eftersom Bundesvergabeamt skall anses som en domstol ("det första alternativet") är nämnda garantibestämmelse inte tillämplig. Den österrikiska regeringens, och även kommissionens, yttranden, enligt vilka det inte strider mot artikel 2.8 sista stycket första momentet att vidta åtgärder ex officio, är således irrelevanta i det förevarande fallet. Frågan är emellertid ändå relevant eftersom den hänskjutande domstolen även har ställt den i ljuset av sitt agerande i egenskap av "domstol". Det faktum att ett beslut meddelas efter ett kontradiktoriskt förfarande utgör dessutom en av de faktorer som domstolen beaktar vid bedömningen av om det är fråga om en domstol i den mening som avses i artikel 234 EG.
37. Jag anser av följande skäl att den kontradiktoriska principen inte innebär att en domstol som är behörig i ett förvaltningsförfarande frånkänns rätten att agera på eget initiativ. Att ett förfarande är kontradiktoriskt innebär ju i själva verket att parterna har tillfälle att yttra sig över motpartens argument innan det behöriga organet fattar beslut och att parterna dessutom har rätt att yttra sig om nämnda organ ex officio för in visst processmaterial i utredningen. Vidare åligger det enligt direktivet medlemsstaterna att tillhandahålla ett tillgängligt, effektivt och ändamålsenligt förfarande. Medlemsstaterna har emellertid frihet att utforma detta förfarande som de önskar och kan således förordna att en domstol på eget initiativ får föra in relevanta omständigheter i bedömningen. Frågan om i vilken utsträckning det åligger Bundesvergabeamt att på eget initiativ föra in samtliga relevanta omständigheter i bedömningen oberoende av vad de ifrågavarande parterna åberopat, ingår även i nästföljande fråga. Jag anser således att det inte strider mot direktivet att på eget initiativ och oberoende av vad de ifrågavarande parterna åberopat i besvärsförfarandet beakta omständigheter som är relevanta för prövningen i upphandlingsförfarandet, eftersom direktivets ändamål, ett effektivt rättsskydd, härigenom uppfylls.
B - Fråga 1 b
38. Med fråga 1 b vill Bundesvergabeamt få svar på om artikel 2.1 c i direktivet, eventuellt tillsammans med andra principer i gemenskapsrätten, utgör hinder för den myndighet som är behörig att genomföra prövningsförfaranden att besluta att avslå ett yrkande varigenom en anbudsgivare indirekt har begärt ersättning för en skada, när upphandlingsförfarandet varit rättsstridigt redan av andra skäl än dem som har anförts av anbudsgivaren.
39. I beslutet om hänskjutande har Bundesvergabeamt, med tolkningsfrågorna 1 a och 1 b, klargjort att det i artiklarna 113.3 och 115.1 BVergG stadgas att det i ett besvärsförfarande som följer på ett upphandlingsförfarande åligger Bundesvergabeamt att undersöka om den upphandlande myndighetens ifrågasatta beslut är rättsenligt. En sådan talan får dock bifallas endast under förutsättning att det är just det ifrågasatta rättsstridiga beslutet som har inneburit att kontraktet inte tilldelats den i lagens mening bästa anbudsgivaren. Detta innebär således att talan inte får bifallas om upphandlingsförfarandet redan är rättsstridigt på grund av ett annat (eventuellt tidigare) upphandlingsbeslut som inte har ifrågasatts av klaganden inom ramen för prövningsförfarandet. Härav följer att en anbudsgivare ändå inte har rätt till skadestånd på grund av ett rättsstridigt upphandlingsbeslut, eftersom ett annat beslut från den upphandlande myndigheten, som klaganden inte ifrågasatt, redan har medfört att det ifrågavarande upphandlingsförfarandet ansetts rättsstridigt. I ett sådant fall har klaganden inte "skadats" av den överträdelse som vederbörande angripit i den mening som avses i artikel 2.1 c i direktiv 89/665, eftersom skadan, till exempel i form av onödiga kostnader hänförliga till avlämnandet av anbudet, orsakats av en annan (tidigare) överträdelse.
40. GAT anser att Bundesvergabeamts ovannämnda praxis innebär ett åsidosättande av gemenskapsrättens krav på effektivt rättsskydd i samband med upphandlingar. Med anledning härav har GAT hänvisat till Verfassungsgerichtshof som i en dom, på grundval av domstolens rättspraxis, funnit att rätten till prövning, som stadgas i artikel 1.3 i direktiv 89/665, skall ges en vidsträckt tolkning samt att denna rätt tillkommer var och en som genom att ha avgivit ett anbud har visat intresse för upphandlingen. GAT har förklarat att Verfassungsgerichtshof i nämnda dom, mot bakgrund av det vidsträckta rättsskyddet för intressenter och anbudsgivare, funnit att det är tveksamt om Bundesvergabeamts tolkning, enligt vilken en anbudsgivares talan inte kan bifallas då det ifrågavarande upphandlingsförfarandet redan ogiltigförklarats av annat skäl, står i överensstämmelse med gemenskapsrätten.
41. GAT har hänvisat till det faktum att Bundesvergabeamt i förfarandet vid den nationella domstolen bibringat GAT sin egen uppfattning enligt vilken prövningen i upphandlingsförfarandet, i ett normalt förfarande, i själva verket hade bort ogiltigförklaras, eftersom ett tilldelningskriterium i form av en referenslista är rättsstridigt enligt bestämmelserna om upphandling både i österrikisk rätt och i gemenskapsrätten. GAT anser att detta kriterium inte omfattas av GAT:s talan. Enligt Bundesvergabeamt innebär dock detta att GAT inte har rätt till skadestånd. Enligt GAT:s uppfattning kan en dylik rättstillämpning, varigenom Bundesvergabeamt ex officio konstaterar att förfarandet är rättsstridigt, vara tillåten om det sker innan tilldelningen äger rum. I sådant fall kan ett nytt meddelande om upphandling, vilket inte innehåller de rättsstridiga kriterierna, offentliggöras. Anbudsgivaren skulle i sådant fall inte lida skada eftersom han på nytt skulle kunna delta i upphandlingen. Efter det att tilldelningen ägt rum finns det inte längre någon möjlighet att återställa förhållandena. Vidare bedömer anbudsgivarna sitt rättsläge enbart på grundval av vad som verkligen ägt rum i det aktuella fallet. Det är enligt GAT därför endast detta förhållande som skall ligga till grund för prövningsförfarandet.
42. GAT har konstaterat att genom Bundesvergabeamts ifrågavarande rättstillämpning kommer anbudsgivarna att drabbas av att upphandlingsförfarandet ur rättslig synvinkel inte gått rätt till, medan den upphandlande myndigheten går fri från ansvar för ett felaktigt förfarande. Det åvilar inte anbudsgivaren att bevisa alla överträdelser eller alla potentiella överträdelser i samband med prövningen i ett upphandlingsförfarande. Rätten att inleda ett prövningsförfarande anknytes i vart fall till de rättigheter som bara tillkommer anbudsgivaren och föreligger således när vederbörande har skadats eller riskerat att skadas till följd av en överträdelse av tillämplig rätt.
43. Såväl kommissionen som den österrikiska regeringen har föreslagit att förevarande fråga skall besvaras jakande. Kommissionen anser att artikel 1.3 i direktiv 89/665 har innebörden att prövningsförfarandet kan åberopas av var och en som har eller har haft intresse av att få avtal om viss offentlig upphandling och som har skadats eller riskerar att skadas av en påstådd överträdelse. Kommissionen har hänvisat till generaladvokaten Tizzanos förslag till avgörande i mål C-92/00 vad beträffar omfattningen av förfarandet för talan mot upphandlande myndigheters beslut. De överväganden som anförts där gäller enligt kommissionen inte endast för talan mot upphandlande myndigheters beslut, utan även för talan om skadestånd enligt artikel 2.1 c, då det i direktivet inte föreskrivs någon begränsning vad gäller väckande av skadeståndstalan.
44. Den österrikiska regeringen har anfört att ett nekande svar, oberoende av om anspråket är berättigat, skulle få till följd att talan mot den upphandlande myndigheten skall avslås, eftersom den skada som klaganden lidit skulle ha orsakats av andra rättsstridigheter inom förfarandet, vilka den skadelidande inte har åberopat. En klagande inom ett upphandlingsförfarande skulle härigenom vara tvungen att systematiskt väcka talan i anledning av samtliga rättsstridigheter inom förfarandet för att få möjlighet att göra sina rättigheter gällande. En sådan tolkning skulle strida mot direktiv 89/665, i vilket uppställs krav på att effektiva och ändamålsenliga åtgärder vidtas mot varje överträdelse som klaganden gör gällande. Å andra sidan har den österrikiska regeringen konstaterat att det även kan hävdas att frågan kan besvaras uteslutande på grundval av nationell rätt eftersom den inte regleras uttryckligen i direktivet.
45. Domstolen har flera gånger erinrat om att ändamålet med direktiv 89/665 är att förstärka de befintliga nationella respektive gemenskapsrättsliga reglerna i syfte att säkerställa en effektiv tillämpning av gemenskapens direktiv om offentlig upphandling. Därför uppställs i artikel 1.1 en skyldighet för medlemsstaterna att tillhandahålla en effektiv och skyndsam prövning. Det är således fråga om möjligheten att väcka talan mot upphandlande myndigheters beslut utan några begränsningar vad gäller beslutets typ och innehåll. Direktivets avfattning står inte i överensstämmelse med en tolkning och tillämpning som medför att anbudsgivarnas möjlighet att väcka talan begränsas direkt eller indirekt. Detsamma torde enligt min bedömning också gälla i fråga om skadeståndstalan. I artikel 1.3 i direktivet föreskrivs att prövningsförfaranden (till vilka även hör skadeståndstalan) skall vara tillgängliga för var och en som har eller har haft intresse av att få avtal om viss offentlig upphandling och som har skadats eller riskerar att skadas av en påstådd överträdelse. Någon möjlighet till begränsning härvidlag medges inte i direktivet. Medlemsstaternas enda möjlighet, vad beträffar tiden efter det att avtalet ingåtts och tilldelningen ägt rum, är således att begränsa förfarandena till att avse talan om skadestånd. Möjligheten att väcka sådan talan skall dock vara tillgänglig för "var och en ... som har skadats eller riskerat att skadas av en påstådd överträdelse". Det följer varken av artikel 1.3 eller av artikel 2.6 att man skulle få begränsa denna möjlighet för anbudsgivaren.
46. Följden av den praxis som skildrats av den hänskjutande domstolen är att anbudsgivare som lidit skada genom en överträdelse från upphandlande myndighets sida inte kan kräva skadestånd. En anbudsgivare som anser att en upphandling felaktigt inte har tilldelats honom behöver inte nödvändigtvis känna till det faktum att ett rättsstridigt kriterium tillämpats redan under urvalsfasen, även om vederbörande ändå uppfyller detta rättsstridiga kriterium och därför inte har lidit någon skada av att det tillämpats. Om anbudsgivaren däremot hade uteslutits redan i urvalsfasen på grund av det rättsstridiga kriteriet, hade han kunnat väcka talan på detta stadium.
47. Det skulle strida mot gemenkapsrättens anda om en undersökning som Bundesvergabeamt vidtagit på eget initiativ skulle få till följd att ett rättsstridigt agerande gentemot en anbudsgivare inte fick läggas till grund för en skadeståndstalan. Detta är särskilt fallet då det inte längre är möjligt att överklaga efter det att tilldelningen skett och avtalet slutits.
C - Fråga 2
48. Med sin andra fråga vill den hänskjutande domstolen få svar på om direktiv 93/36 utgör ett hinder mot att använda ett tilldelningskriterium som innebär att man i bedömningen inkluderar en referenslista avseende de av anbudsgivarna erbjudna produkterna.
49. Det framgår av beslutet om hänskjutande att den upphandlande myndigheten använder sig av ett poängsystem för nämnda lista, utan att ta hänsyn till de erfarenheter som respektive inköpare haft av den ifrågavarande produkten. Listan skall också avse inköparna i EU-alp-området, vilket nästföljande fråga delvis avser. Vad beträffar den fråga som undersöks här gäller det att kontrollera om en lista av aktuellt slag har någon betydelse vid bedömningen av tilldelningen snarare än att utgöra ett kriterium vid det kvalitativa urvalet.
50. I princip har såväl kommissionen som den österrikiska regeringen konstaterat att det i förevarande fall rör sig om ett lämplighetskriterium snarare än ett tilldelningskriterium och att det strider mot systematiken i direktiv 93/36 att inte bedöma en referenslista avseende den produkt som anbudsgivaren erbjudit inom ramen för anbudsgivarens lämplighet, utan att i stället inkludera listan i bedömningen beträffande tilldelningen.
51. Hittills har domstolen noggrant skiljt mellan å ena sidan lämplighetskriterier ("urvalet av anbudsgivare") och å andra sidan tilldelningskriterier ("urvalet av anbud"). Båda utgör verksamheter som i sig omfattas av prövningen i ett upphandlingsförfarande och som regleras genom olika bestämmelser. Urvalet av anbudsgivare sker på grundval av ekonomisk, finansiell och teknisk kapacitet. I artiklarna 22, 23 och 24 i direktiv 93/36 anges att anbudsgivarnas kapacitet bland annat kan avgöras med hjälp av referenser eller prover. Den tekniska kapaciteten kan enligt artikel 23 i direktivet bedömas på grundval av en lista från huvudleverantörerna. Tilldelningen kan avgöras såväl på grundval av lägsta pris som på grundval av kriterier varmed det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kan bedömas. I artikel 26.1 b i direktiv 93/36 finns en uppräkning av exempel på sådana kriterier. Även om denna uppräkning inte är uttömmande och det står den upphandlande myndigheten fritt att välja andra kriterier, skall valet göras uteslutande med beaktande av kriterier som är ägnade att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Av beslutet om hänskjutande framgår att den i målet aktuella referenslistan gällde som tilldelningskriterium. En referenslista som ligger till grund för att åsätta bestämda poäng utan att man tar ställning till erfarenheterna hos de tidigare beställare som anges i listan är mycket väl lämpad som kriterium för ett kvalitativt urval, men inte som kriterium för tilldelning, vilket såväl kommissionen som den österrikiska regeringen har gjort gällande. Jag delar denna uppfattning. Det är tänkbart att det anges något om anbudsgivarens erfarenhet och tekniska kompetens på den ifrågavarande referenslistan, men en sådan lista utgör inte en lämplig grund för att avgöra vilket anbud som är mest fördelaktigt. Genom en sådan referenslista erhålls nämligen inte några upplysningar om de erbjudna tjänsterna, kundservice, driftkostnaderna eller andra kriterier som är lämpliga för att bedöma vilket anbud som är mest fördelaktigt för den upphandlande myndigheten.
52. Det som framgått ovan leder till slutsatsen att framläggandet av en sådan lista som är i fråga inte utgör ett tilldelningskriterium som står i överensstämmelse med artikel 26 i direktiv 93/36. Jag vill också kort nämna att det inte framgår av beslutet om hänskjutande vilka referenser de ifrågavarande anbudsgivarna var tvungna att lägga fram för att styrka sin tekniska kapacitet. Det faktum att denna egenskap inte kan utgöra ett tilldelningskriterium innebär dock fortfarande inte att den är lämplig som lämplighetskriterium för anbudsgivaren.
D - Fråga 3
53. Denna fråga står i nära samband med den föregående. Det är egentligen inte nödvändigt att besvara den, med hänsyn till att den har ställts endast för det fall frågorna 1 a och 2 besvaras nekande. Bedömningen av föregående fråga ger vid handen att en lista som inte innehåller några uppgifter som är viktiga för att kunna bedöma anbudets ekonomiska fördelaktighet inte skulle kunna tjäna som kriterium vid tilldelning. I det följande kommer jag därför att fördjupa mig särskilt i frågan om huruvida det är i enlighet med gemenskapsrätten att enbart beakta referenser som härrör från alp-EU-området.
54. Enligt kommissionen kan det vara diskriminerande att som lämplighetskriterium enbart beakta referenser som kommer från EU-alp-området som lämplighetskriterium. Den österrikiska regeringen är av samma uppfattning.
55. Jag delar denna uppfattning. Det följer redan av bedömningen av föregående fråga att upphandlingsmyndigheten endast får tillämpa tilldelningskriterier med vars hjälp man skall kunna avgöra vilket anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt och att en referenslista inte är lämplig för detta syfte. Detta borde gälla även om dessa inköparreferenser begränsas till sådana som härrör från EU-alp-området. Oberoende av frågan huruvida listan kan kvalificeras som tilldelningskriterium eller som kriterium för kvalitativt urval, är listan i vart fall diskriminerande. Som den österrikiska regeringen också anfört är det lika väl möjligt att jämföra med erfarenheter från andra bergsområden med liknande klimatologisk och topografisk karaktär. Det kan alltså vara så att en anbudsgivare inte når det erforderliga antalet poäng på grund av att en stor del av vederbörandes kundkrets återfinns i det schweiziska alpområdet eller till exempel i Pyrenéerna. Det skulle kunna invändas att detta gäller oberoende av om anbudsgivarna kommer från Österrike eller från någon annat medlemsstat eller från Europeiska ekonomiska samarbetsområdet eller från en stat med vilken gemenskapen ingått ett internationellt avtal. I själva verket får emellertid villkoret att listan över förvärvare endast får innehålla EU-alp-området, det vill säga de facto de österrikiska alperna och den relativt lilla delen av Alperna som återfinns i Italien och i Frankrike, som konsekvens att de företag som är etablerade i Österrike de facto hamnar i en förmånligare ställning tack vare sitt läge.
56. Min slutsats är således att tillämpningen av kriterier som innefattar geografiska begränsningar i sig får som direkt konsekvens att kretsen av anbudsgivare begränsas på grund av geografiska faktorer och att ett sådant kriterium till sin natur är diskriminerande gentemot de möjliga kandidater som inte kan uppfylla det geografiska kriteriet.
E - Fråga 4
57. Förevarande fråga gäller det tilldelningskriterium enligt vilket en positiv bedömning är möjlig endast under förutsättning att upphandlingsföremålet kan besiktigas inom ett avstånd av 300 kilometer från upphandlingsorten. Kommissionen har härvidlag anfört att enligt artikel 23.1 d i direktiv 93/36 kan den upphandlande myndigheten begära lämplighetsprov i form av varuprover, beskrivningar och/eller fotografier på de produkter som skall tillhandahållas. Villkoret att det skall finnas möjlighet att besiktiga inom ett avstånd av 300 kilometer torde vara ett lämplighetskriterium. Även Republiken Österrike har påstått att det är fråga om ett lämplighetskriterium och inte om ett tilldelningskriterium. Vidare är ett sådant kriterium diskriminerande, enligt den österrikiska regeringen, då det gynnar deltagare som befinner sig i närheten av den upphandlande myndigheten och som oftast är medborgare i den ifrågavarande medlemsstaten eller etablerade helt nära dess gräns.
58. GAT har härvidlag konstaterat att de sätt på vilka prov på den tekniska kapaciteten kan tillhandahållas stadgas i artikel 60 BVergG. Vanligen sker detta med hjälp av intyg, fotografier och varuprover. Det är endast i undantagsfall som en direkt kontroll medges i BVergG, nämligen i de fall produkten som skall levereras är komplicerad till sin natur (artikel 60.2 BVergG). Av denna bestämmelse följer även att villkoret angående besiktning inte får formuleras på sådant sätt att referensföremålet måste återfinnas i upphandlingsmyndighetens omedelbara närhet. Det skulle strida mot ändamålet med gemenskapsrätten inom området för upphandling att formulera villkoret på ett sådant sätt, eftersom möjligheten för tillverkare och leverantörer från andra medlemsstater att delta i upphandlingen härigenom skulle begränsas. Av denna anledning föreskrivs det i artikel 60.2 BVergG att en besiktning på plats kan genomföras såväl av en behörig myndighet i anbudsgivarens hemland, vilken handlar i upphandlingsmyndighetens namn, som av upphandlingsmyndigheten. I det fall den tekniska komplexiteten hos den produkt som skall levereras gör att en direkt besiktning är nödvändig, skall upphandlingsmyndigheten enligt BVergG tillåta samtliga produkter som återfinns i Europa som referens för bedömningen av den tekniska kapaciteten. GAT har vidare anfört att det inte finns någon liknande bestämmelse vad beträffar bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt sett mest fördelaktiga. Den förhärskande uppfattningen i Österrike skulle ändå vara att det får föreskrivas en möjlighet i upphandlingsunderlaget till en likvärdig besiktning eller prov i enlighet med vad som krävs till följd av upphandlingsföremålets särprägel, i syfte att bedöma vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. GAT har gjort gällande att det inte finns anledning att göra skillnad mellan å ena sidan det fall då besiktning krävs såsom lämplighetskriterium och å andra sidan såsom tilldelningskriterium. Möjligheten för en upphandlande myndighet att begära besiktning i närheten av sitt säte är liktydigt med en förtäckt diskriminering, eftersom vanligen endast österrikiska företag kan uppfylla detta krav. Frågan vore annorlunda om det rörde sig om produkter i mindre serier eller av mindre storlek för vilka det normalt sett är tillräckligt att skicka ett varuprov. I förevarande fall gäller det emellertid framställande av en särskilt exemplar som det allmänt sett är mycket dyrt att frakta. I ett dylikt fall skall tillverkarens intresse få företräde och den upphandlande myndigheten skall inte begära att besiktning skall kunna äga rum enbart i närheten av dess eget säte.
59. Som redan konstaterats vid besvarandet av de föregående frågorna är det visserligen så att, beträffande tilldelningskriteriet "det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet", endast sådana kriterier får beaktas vilka kan vara till ledning när detta anbud skall bestämmas. Jag kan inte se på vilket sätt kriteriet "möjlighet att besiktiga inom ett avstånd av 300 kilometer" skulle kunna vara till sådan ledning. Det är alltså snarare fråga om ett lämplighetskriterium än ett tilldelningskriterium. Även bortsett från detta är emellertid kriteriet otillåtet eftersom ett avstånd på 300 kilometer i själva verket utgör en begränsning. Härav följer under alla förhållanden en fördel för de anbudsgivare vars leverantörer och/eller säte finns i närheten av upphandlingsmyndigheten och som således vanligen är av samma nationalitet som den senare. Det rör sig således om en diskriminering på basis av det land från vilket de ifrågavarande varorna och/eller tjänsterna härrör och på basis av leverantörens nationalitet. Bortsett från detta förstår jag inte varför det skulle vara nödvändigt att begränsa möjligheten att på plats besiktiga föremål till ett avstånd av 300 kilometer från upphandlingsorten. Om det begärs en besiktning av föremålet på plats kan alternativa lösningar tillämpas, vilket även GAT har anfört.
F - Fråga 5
60. I punkt 29 kom jag fram till att förevarande fråga inte skall tas upp till prövning, eftersom Bundesvergabeamt efter det att kontraktet tilldelats endast är behörig att fastställa huruvida den offentliga upphandlingen har gått rätt till och huruvida kontraktet tilldelats den bäste anbudsgivaren, men inte att tillerkänna skadestånd. För det fall domstolen inte kommer att dela min uppfattning, undersöker jag här även denna fråga.
61. Utgångspunkten är att det rör sig om en överträdelse som består i att ett rättsstridigt tilldelningskriterium uppställts. Frågan blir då om anbudsgivaren har rätt till skadestånd endast under förutsättning att vederbörande verkligen kan visa att han hade varit den bästa anbudsgivaren om det rättsstridiga tilldelningskriteriet inte funnits.
62. Den hänskjutande domstolen har konstaterat att det inte uttryckligen regleras i gemenskapsrätten i vilket fall man skall utgå från att anbudsgivaren kan anses ha åsamkats verklig skada på grund av att upphandlingsmyndigheten har gjort sig skyldig till en överträdelse av tillämplig rätt. Den hänskjutande domstolen har hänvisat till att det i praktiken ofta är svårt att visa hur anbudsgivarens förslag hade mottagits om inte det rättsstridiga tilldelningskriteriet funnits. Å andra sidan kan undersökningen av överträdelser vid upphandlingsförfaranden i praktiken genomföras på ett bättre sätt om man utgår från att anbudsgivarna åsamkas skada av varje otillåtet tilldelningskriterium som potentiellt är av betydelse för innehållet i deras anbud.
63. I artikel 2.1 c i direktiv 89/665 regleras frågan om skadestånd för den som utsatts för överträdelse. En liknande bestämmelse återfinns i artikel 2.1 d i direktiv 92/13. Kommissionen har på goda grunder genmält att, till skillnad från i ovannämnda direktiv, i vilket stadgas att i de fall ett skadeståndskrav framställts med åberopande av kostnader som har lidits på grund av framtagande av ett anbud eller deltagande i ett upphandlingsförfarande, sökanden endast har att visa att det rör sig om en överträdelse av reglerna om upphandling och det faktiskt var sannolikt att han skulle tilldelas kontraktet, finns det inte någon sådan bestämmelse i direktiv 89/665. Samtidigt konstaterar jag att inte heller i detta direktiv regleras de fall vari någon hävdar skada på grund av andra kostnader.
64. I avsaknad av bestämmelser i direktivet beträffande aktuell fråga regleras densamma, enligt domstolens fasta rättspraxis, i nationell rätt med beaktande av de allmänna principerna inom gemenskapsrätten, såsom likvärdighetsprincipen och effektivitetsprincipen. Detta innebär att skadeståndstalan regleras av de formella och materiella krav som ställs i den österrikiska lagstiftningen. Enligt fast rättspraxis får dessa krav emellertid inte vara mer oförmånliga än de som uppställs för liknande nationella förfaranden (en princip som även tillämpas i direktivet) och får heller inte till sin natur vara sådana att de i praktiken gör det omöjligt att utöva de rättigheter som fastställs i gemenskapsrätten.
65. Jag vill tillägga att om anbudsgivaren tillerkänns rätt till skadestånd endast under förutsättning att denne faktiskt förmår visa att han skulle ha tilldelats kontraktet om tilldelningskriteriet inte hade funnits, skulle det i praktiken bli omöjligt, eller i vart fall avsevärt mycket svårare, att utöva sin rätt.
66. Om resultatet härav skulle bli att en anbudsgivare inte fick ersättning för de kostnader vederbörande tillfogats genom deltagandet i ett rättsstridigt upphandlingsförfarande, skulle potentiella deltagare kunna avskräckas från att delta i upphandlingsförfaranden. Enligt min uppfattning skulle detta strida mot ändamålet med upphandlingsdirektiven och mot innebörden i direktiv 89/665, vars syfte just är att stärka möjligheten att angripa överträdelser av nämnda direktiv. Av detta drar jag slutsatsen att artikel 2.1 c i direktivet inte skall tolkas så restriktivt att en anbudsgivare har rätt till skadestånd endast under förutsättning att denne förmår visa att han skulle ha tilldelats kontraktet om det rättsstridiga tilldelningskriteriet inte hade funnits. Visserligen regleras skadeståndsrättens räckvidd i nationell rätt, men detta innebär inte att denna rätt skall tillämpas på så sätt att det de facto blir omöjligt, eller avsevärt svårare, att utnyttja de rättigheter som följer av gemenskapens rättsordning.
VII - Förslag till avgörande
67. På grundval av vad som anförts ovan föreslår jag att Bundesvergabeamts frågor skall besvaras enligt följande:
1a) Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten utgör inte något hinder mot att den myndighet som är behörig att pröva sådan talan som avses i artikel 1.1 i direktivet, vilket här innefattar utövandet av sådan behörighet som anges i artikel 2.1 c, på eget initiativ och oberoende av vad de ifrågavarande parterna åberopat, beaktar relevanta omständigheter i prövningsförfarandet.
1b) Artikel 2.1 c i direktiv 89/665/EEG utgör hinder mot att den myndighet som är behörig att pröva sådan talan som avses i artikel 1.1 i direktivet, vilket här innefattar utövandet av sådan behörighet som anges i artikel 2.1 c, inte bifaller ett yrkande varmed anbudsgivaren indirekt har begärt skadestånd, när upphandlingsförfarandet redan är rättsstridigt på grund av andra överträdelser än dem som klaganden åberopat.
2) Rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor utgör hinder mot att den upphandlande myndigheten såsom kriterium för tilldelning beaktar referenser avseende de produkter som anbudsgivaren erbjudit.
3) Ett kriterium som baseras på referenser och där hänsyn endast tas till antalet referenser, och det inte genomförs någon materiell undersökning av vilka erfarenheter de olika inköparna haft av produkten, utgör inte ett tilldelningskriterium i den mening som avses i artikel 26 i direktiv 93/36/EEG. Det utgör vidare en enligt fördraget förbjuden diskriminering på grundval av de ifrågavarande varornas och tjänsternas ursprung att uteslutande beakta referenser som kommer från EU-alp-området.
4) Ett kriterium som innebär att kandidaterna beaktas endast om upphandlingsföremålet kan besiktigas inom 300 kilometer från upphandlingsorten utgör inte ett tilldelningskriterium. Ett sådant kriterium är vidare rättsstridigt eftersom det är diskriminerande.
5) Det följer inte av artikel 2.1 c i direktiv 89/665/EEG att rätt till skadestånd endast föreligger under förutsättning att anbudsgivaren faktiskt förmår visa att hans anbud hade varit det bästa om det rättsstridiga tilldelningskriteriet inte funnits.