62012CC0556
CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
PEDRO CRUZ VILLALÓN
apresentadas em 16 de janeiro de 2014 (
1
)
Processo C‑556/12
TDC A/S
contra
Teleklagenævnet
[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Østre Landsret (Dinamarca)]
«Diretiva 2002/19/CE — Acesso e interligação de redes de comunicações eletrónicas e recursos conexos — Artigo 2.o, alínea a) — Definição de ‘acesso’ — Artigos 8.° e 12.° — Possibilidade de a autoridade reguladora nacional impor obrigações a operadores de telecomunicações — Obrigação de uma empresa proprietária de uma rede de fibra ótica fornecer ao utilizador final, a pedido de outra empresa de telecomunicações, um cabo individual de cliente de um comprimento máximo de 30 metros — Proporcionalidade da medida — Tomada em consideração de elementos como o investimento inicial ou a existência de um sistema de fixação de preços»
1.
Com o presente pedido prejudicial, o Østre Landsret (Tribunal Regional do Leste, Dinamarca) pede ao Tribunal de Justiça uma interpretação dos artigos 2.°, alínea a), 8.° e 12.° da Diretiva 2002/19/CE, relativa ao acesso e interligação de redes de comunicações eletrónicas e recursos conexos (
2
). Mais especificamente, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se a imposição de uma obrigação ao operador titular de uma rede de fibra ótica, que consiste na instalação de cabos individuais de cliente, a pedido de outro operador da concorrência e desde que a instalação seja inferior a 30 metros de distância, está em conformidade com as referidas disposições.
2.
O processo suscita várias questões interessantes, uma vez que a Diretiva 2002/19 não é clara em todas as suas disposições e, entre outros aspetos, não especifica se a instalação de um cabo individual de cliente e, concretamente, a ampliação da rede existente, a pedido de um concorrente, constitui um caso de «acesso» na aceção da mesma.
I — Quadro jurídico
3.
A Diretiva 2002/19, na sua versão alterada pela Diretiva 2009/140/CE, define, no seu artigo 2.o, o conceito de «acesso» nos seguintes termos:
«a)
‘Acesso’, a disponibilização de recursos e/ou serviços a outra empresa, segundo condições definidas, em regime de exclusividade ou não exclusividade, para efeitos de prestação de serviços de comunicações eletrónicas, inclusive quando utilizados para a prestação de serviços da sociedade da informação ou de serviços de conteúdos de radiodifusão. Abrange, nomeadamente: o acesso a elementos da rede e recursos conexos, podendo incluir a ligação de equipamento, através de meios fixos ou não fixos (incluindo, em especial, o acesso ao lacete local e a recursos e serviços necessários para prestar serviços pelo lacete local); o acesso a infraestruturas físicas, incluindo edifícios, condutas e postes; o acesso a sistemas de software pertinentes, incluindo sistemas de apoio operacional; o acesso a sistemas de informação ou bases de dados para pré‑encomenda, aprovisionamento, encomenda, pedidos de manutenção e reparação, e faturação; o acesso à conversão de números ou a sistemas que ofereçam uma funcionalidade equivalente; o acesso a redes fixas e móveis, em especial para fins de itinerância (roaming); o acesso a sistemas de acesso condicional para serviços de televisão digital; o acesso aos serviços de rede virtual;».
4.
Do mesmo modo, a Diretiva, nos seus artigos 8.° e 12.°, prevê a possibilidade de as autoridades nacionais imporem obrigações aos operadores de telecomunicações. Para efeitos do presente processo, devem ser destacadas as seguintes disposições dos referidos artigos:
«Artigo 8.o
Imposição, alteração ou supressão de obrigações
1.   Os Estados‑Membros assegurarão que as autoridades reguladoras nacionais tenham poderes para impor as obrigações definidas nos artigos 9.° a 13.°‑A.
2.   Caso um operador seja designado como operador com poder de mercado significativo num mercado específico, na sequência de uma análise do mercado efetuada em conformidade com o disposto no artigo 16.o da Diretiva 2002/21/CE (diretiva‑quadro), as autoridades reguladoras nacionais imporão as obrigações previstas nos artigos 9.° a 13.° da presente diretiva, consoante adequado.
[…]
4.   As obrigações impostas em conformidade com o presente artigo basear‑se‑ão na natureza do problema identificado, e serão proporcionadas e justificadas à luz dos objetivos estabelecidos no artigo 8.o da Diretiva 2002/21/CE (diretiva‑quadro). Tais obrigações só serão impostas após consulta em conformidade com o artigo 6.o e 7.° dessa diretiva.
5.   No que respeita ao primeiro parágrafo, terceiro travessão, do n.o 3, as autoridades reguladoras nacionais notificarão à Comissão as decisões de imposição, alteração ou supressão de obrigações impostas a intervenientes no mercado, em conformidade com o procedimento previsto no artigo 7.o da Diretiva 2002/21/CE (diretiva‑quadro).
[…]
Artigo 12.o
Obrigações de acesso e utilização de recursos de rede específicos
1.   A autoridade reguladora nacional pode, nos termos do artigo 8.o, impor aos operadores a obrigação de dar resposta aos pedidos razoáveis de acesso e utilização de elementos de rede específicos e recursos conexos, nomeadamente em situações em que considere que a recusa de acesso ou a fixação de condições não razoáveis prejudicariam a emergência de um mercado concorrencial sustentável a nível retalhista, ou não seriam do interesse do utilizador final.
Pode, nomeadamente ser exigido aos operadores que:
a)
Concedam a terceiros o acesso a elementos e/ou recursos de rede específicos, incluindo o acesso a elementos da rede que não se encontrem ativos e/ou o acesso desagregado ao lacete local, designadamente para permitir a seleção e/ou pré‑seleção de operador e/ou a oferta de revenda da linha de assinante;
[…]
As autoridades reguladoras nacionais podem fazer acompanhar essas obrigações de condições de justiça, razoabilidade e oportunidade.
2.   Sempre que ponderem a aplicação das obrigações a que se refere o n.o 1, e em particular na avaliação da forma de aplicação proporcional destas aos objetivos previstos no artigo 8.o da Diretiva 2002/21/CE (Diretiva‑Quadro), as autoridades reguladoras nacionais devem ter especialmente em conta os seguintes fatores:
a)
A viabilidade técnica e económica da utilização ou instalação de recursos concorrentes, em função do ritmo de desenvolvimento do mercado, tendo em conta a natureza e o tipo da interligação e/ou do acesso em causa, incluindo a viabilidade de outros produtos de acesso a montante, tais como o acesso a condutas;
b)
A viabilidade de oferta do acesso proposto, face à capacidade disponível;
c)
O investimento inicial do proprietário dos recursos, tendo em conta os investimentos públicos efetuados e os riscos envolvidos na realização do investimento;
d)
A necessidade de salvaguardar a concorrência a longo prazo, com particular atenção para uma concorrência a nível das infraestruturas eficiente em termos económicos;
e)
Quando adequado, os eventuais direitos de propriedade intelectual pertinentes;
f)
A oferta de serviços pan‑europeus.
[…]»
II — Matéria de facto e litígio no processo principal
5.
A TDC A/S (a seguir «TDC») é o operador histórico dinamarquês no setor das telecomunicações, circunstância que a torna, atualmente, num operador com poder de mercado significativo, concretamente, no de fornecimento de acesso em banda larga através de redes de cobre, de televisão por cabo e de fibra ótica.
6.
No ano de 2009, a TDC comprou a rede de fibra ótica da DONG Energy, por 425 milhões de coroas dinamarquesas (DKK). Foi esta compra que tornou a TDC um operador com poder de mercado significativo no mercado de ligações de redes de fibra ótica.
7.
Como resultado da posição da TDC no referido mercado, a IT‑ og Telestyrelsen (agência nacional de tecnologias de informação e de telecomunicações) impôs‑lhe várias obrigações ao abrigo dos artigos 8.° e 12.° da Diretiva 2002/19, entre as quais, se destaca a que está em questão no presente processo. Com efeito, a IT‑ og Telestyrelsen exigiu à TDC que, sempre que existisse um pedido prévio de um operador concorrente, instalasse cabos individuais de cliente a partir da sua infraestrutura de fibra ótica até ao utilizador final, desde que isso não implicasse obras de escavação superiores a 30 metros.
8.
A TDC recorreu da decisão da IT‑ og Telestyrelsen para a Teleklagenævnet (comissão das reclamações das telecomunicações), que não deu provimento ao recurso e confirmou, na sua totalidade, a decisão impugnada. A TDC tornou a recorrer, desta vez judicialmente, dando assim origem ao presente pedido prejudicial.
III — Questões prejudiciais e tramitação processual no Tribunal de Justiça
9.
Em 3 de dezembro de 2012, deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça o pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Østre Landsret, com as seguintes questões:
«1)
O conceito de ‘acesso’ constante do artigo 2.o, alínea a), da Diretiva 2002/19/EC do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa ao acesso e interligação de redes de comunicações eletrónicas e recursos conexos, deve ser interpretado no sentido de que abrange o acesso sob a forma de instalação de cabos individuais de cliente entre o ponto de distribuição de uma rede de acesso e o segmento terminal no domicílio do utilizador final? O facto de o comprimento dos cabos individuais de cliente não exceder 30 metros tem alguma incidência na resposta à questão?
2)
O conceito de ‘acesso e utilização de elementos de rede específicos e recursos conexos’ constante do artigo 12.o da referida diretiva, conjugado com os seus artigos 2.° e 8.°, abrange a instalação de um cabo individual de cliente com um comprimento máximo de 30 metros entre o ponto de distribuição de uma rede de acesso e o segmento terminal no domicílio do utilizador final?
3)
O facto de o proprietário de uma rede de comunicações eletrónicas ter de realizar investimentos que excedem consideravelmente o custo de aquisição da rede de comunicações eletrónicas à qual deve dar acesso tem incidência na resposta às questões 1 e 2, no caso de a obrigação de acesso consistir numa obrigação de, por exemplo, instalar cabos individuais de cliente entre o ponto de distribuição de uma rede de acesso e o segmento terminal no domicílio do utilizador final?
4)
O facto de o proprietário poder recuperar os custos de instalação de cabos individuais de cliente através de uma obrigação imposta de controlo dos preços tem incidência na resposta à questão 3?»
10.
Apresentaram observações escritas, a TDC, os Governos do Reino da Dinamarca, do Reino da Bélgica e da República Francesa, bem como a Comissão Europeia.
IV — Análise
11.
No essencial, as quatro questões submetidas pelo Østre Landsret são complementares. Num primeiro momento, através das duas primeiras questões, é suscitada a questão de princípio de saber se uma obrigação de instalar um «cabo individual de cliente» pode ser considerada como obrigação de «acesso» na aceção da diretiva. Num segundo momento, questionam‑se as circunstâncias que permitem pronunciar‑se sobre a proporcionalidade da obrigação imposta. O tribunal de reenvio inclui, entre estas, a relativa ao limite máximo deste cabo, opção esta que, como se verá, facilita a resposta à questão de princípio.
12.
Em primeiro lugar, abordarei a resposta às duas primeiras questões, de forma conjunta. Após responder à questão de princípio, pronunciar‑me‑ei, através da resposta às questões 3) e 4), sobre as circunstâncias que, devidamente apreciadas pelo juiz nacional, podem justificar, particularmente da perspetiva do princípio da proporcionalidade, a obrigação imposta.
A — Primeira e segunda questões prejudiciais
1. Observações apresentadas ao Tribunal de Justiça
13.
Na primeira e segunda questões prejudiciais, o Østre Landsret pergunta se a obrigação de, a pedido de um operador concorrente, instalar um cabo individual de cliente pode ser considerada uma modalidade de «acesso» na aceção do artigo 2.o, alínea a), bem como dos artigos 8.° e 12.°, n.o 1, da Diretiva 2002/19, disposições que garantem, ambas, o direito de qualquer operador utilizar as infraestruturas de telecomunicações, gozando, para esse efeito, de um direito de acesso às mesmas.
14.
Nas suas observações escritas, a TDC defendeu a tese segundo a qual a instalação de um cabo individual de cliente não pode, em nenhum caso, constituir uma modalidade de «acesso» a uma rede de infraestruturas na aceção da Diretiva 2002/19. Segundo a TDC, o «acesso» a que esta diretiva faz referência no seu artigo 2.o, alínea a), no qual o conceito é definido, está centrado na acessibilidade a infraestruturas existentes, e não na construção de infraestruturas novas. Esta interpretação não só encontra apoio no artigo 2.o, alínea a), como também no artigo 12.o, n.o 1, quando refere, como um caso especial, o acesso aos «recursos de rede específicos, incluindo o acesso a elementos da rede que não se encontrem ativos e/ou o acesso desagregado ao lacete local, designadamente para permitir a seleção e/ou pré‑seleção de operador e/ou a oferta de revenda da linha de assinante». Na opinião da TDC, se a diretiva enumera casos especiais de acesso, também teria previsto o caso especial que consiste na ampliação da rede, concretamente, a instalação do cabo individual de cliente.
15.
Os Governos do Reino da Dinamarca, do Reino da Bélgica e da República Francesa, bem como a Comissão Europeia, defenderam uma tese contrária. Em linhas gerais, as observações destes intervenientes propõem uma interpretação teleológica da Diretiva 2002/19, cujo resultado conduziria a que fosse incluída no conceito de «acesso» também a criação de uma infraestrutura parcialmente nova, desde que isso seja uma condição necessária para garantir o acesso efetivo à rede. Na opinião dos referidos intervenientes, quando um operador goza de uma posição com poder de mercado significativo, como é o caso da TDC, os operadores concorrentes não estão em situação de igualdade, se os seus serviços só puderem ser prestados quando a TDC decide realizar as obras de instalação do cabo individual de cliente. Dado que, frequentemente, o cabo individual de cliente é instalado no momento em que o consumidor pede o serviço, a TDC poderia condicionar essa instalação a que o consumidor solicite a prestação de um serviço à TDC e não a um operador concorrente. Este risco é que justificaria uma interpretação lata do termo «acesso», na medida em esta que serviria para assegurar, de acordo com os objetivos da diretiva, uma concorrência real entre os operadores de telecomunicações.
2. Teor literal dos artigos 2.°, alínea a), 8.° e 12.°, n.o 1, da Diretiva 2002/19
16.
O artigo 2.o, alínea a), da Diretiva 2002/19 fornece uma definição de «acesso» aplicável a todas as disposições do referido texto. Esta definição pretende ser exaustiva e engloba todas as formas possíveis de acesso à rede a que os operadores de telecomunicações têm direito. Isto é confirmado pela exposição de motivos da diretiva, quando afirma que «[o] termo ‘acesso’ tem uma vasta gama de significados, pelo que se torna necessário definir exatamente o modo como é utilizado na presente diretiva [...]» (
3
).
17.
O primeiro aspeto digno de nota aparece no primeiro período da disposição, quando refere, com caráter geral, que o «acesso» consiste na «disponibilização de recursos e/ou serviços a outra empresa, segundo condições definidas, [...] para efeitos de prestação de serviços de comunicações eletrónicas [...]» (
4
). É possível deduzir do mesmo, com caráter geral e com o objetivo de sistematizar o conteúdo da disposição, que a disponibilização da rede contém o que poderia ser qualificado como uma dimensão «passiva» e outra «ativa», dimensões estas que influenciam obviamente o titular da rede. Com efeito, o titular, dada a sua posição estratégica enquanto proprietário da rede através da qual são necessariamente transferidos os dados em que se baseia a comunicação, assume uma obrigação «passiva» de acesso à rede, ou seja, uma obrigação de abstenção, de não impedir o acesso de outros operadores à sua rede, mas também uma obrigação «ativa», de fazer, que consiste na prestação de serviços exclusivamente destinados a permitir o acesso.
18.
A dimensão «ativa» como «passiva» do «acesso» aparecem novamente refletidas no segundo período da disposição, quando esta fornece diversos exemplos de «acesso». Em especial, a disposição faz referência ao acesso «a elementos da rede e recursos conexos, podendo incluir a ligação de equipamento, através de meios fixos ou não fixos (incluindo, em especial, o acesso ao lacete local e a recursos e serviços necessários para prestar serviços pelo lacete local)» (
5
). Como se pode observar, o titular da rede disponibiliza a sua rede e, de igual modo, é obrigado a prestar determinados serviços necessários, ou seja, os serviços imprescindíveis para que o acesso seja real e efetivo.
19.
A dimensão «ativa» do «acesso» está prevista nas demais disposições da Diretiva 2002/19 relevantes para efeitos deste processo. Com efeito, o artigo 8.o, disposição na qual são enunciadas, de forma geral, as obrigações que as autoridades reguladoras nacionais podem impor, não faz qualquer especificação quanto ao tipo de obrigação, tanto de não fazer como de fazer, limitando‑se a acrescentar que, caso um operador seja designado como operador com poder de mercado significativo num mercado específico, as autoridades reguladoras nacionais «imporão as obrigações previstas nos artigos 9.° a 13.° da presente diretiva, consoante adequado». Em seguida, o artigo 8.o continua a fazer referência às «obrigações», sem especificar o tipo de comportamento que é exigível ao operador titular da rede.
20.
Os referidos artigos 9.° a 13.° e, muito especialmente, o artigo 12.o, preveem, em concreto, os possíveis conteúdos da «obrigação» de «acesso» que a autoridade reguladora nacional pode decidir impor. O artigo 12.o adquire uma especial relevância neste processo, uma vez que diz respeito às obrigações de acesso e utilização de recursos de rede específicos. Como já foi referido, a instalação de cabos individuais de cliente, como exige a autoridade nacional no presente caso, faria, em princípio, parte destes «recursos de rede específicos».
21.
O n.o 1 do referido artigo 12.o estabelece a possibilidade de a autoridade reguladora nacional impor aos operadores titulares da rede «a obrigação de dar resposta aos pedidos razoáveis de acesso e utilização de elementos de rede específicos e recursos conexos». Em seguida, a disposição enumera uma série de obrigações sobre as quais a autoridade reguladora nacional se poderá pronunciar. Esta lista, que é exemplificativa, tal como a própria disposição recorda ao acrescentar «nomeadamente», antes de as enumerar, contém tanto obrigações de não fazer como de fazer. Assim, entre as primeiras aparece a obrigação de conceder acesso a elementos da rede que não se encontrem ativos e/ou o acesso desagregado ao lacete local (
6
). Entre as segundas, a disposição refere a obrigação de negociar de boa‑fé os pedidos de acesso (
7
), a prestação de serviços especificados com base na venda por atacado para revenda por terceiros (
8
) ou a prestação de serviços especificados, a fim de garantir aos utilizadores a interoperabilidade de serviços de extremo‑a‑extremo (
9
).
22.
O limite que a Diretiva 2002/19 impõe às autoridades reguladoras nacionais no caso das obrigações relativas ao acesso a recursos específicos, está estabelecido no n.o 1, terceiro parágrafo, bem como nos n.os 2 e 3 do artigo 12.o, acima citado. Aquando da adoção da obrigação, as autoridades reguladoras nacionais devem assegurar‑se de que a mesma esteja em conformidade com critérios de justiça, razoabilidade e oportunidade (
10
), bem como ponderar uma série de fatores, como a viabilidade técnica e económica da obrigação (
11
), o investimento inicial do proprietário (
12
), ou a necessidade de salvaguardar a concorrência (
13
).
23.
Se tivermos em consideração a lista de obrigações enunciadas no artigo 12.o, é verdade que, como a TDC defendeu neste processo, não é prevista a instalação do cabo individual de cliente, ou seja, uma obra de extensão da rede até ao ponto de destino, no domicílio do utilizador final, e a pedido de um operador concorrente. Contudo, e como acabamos de referir, o facto de a obrigação não aparecer aí enunciada não implica, de forma alguma, que se trate de uma obrigação incompatível com os poderes que a Diretiva 2002/19 confere às autoridades reguladoras nacionais. Pelo contrário, na medida em que a obrigação de acesso, seja de não fazer ou de fazer, tenha por objeto a «prestação de serviços de comunicações eletrónicas», como exige o artigo 2.o, alínea a), deve concluir‑se que a obrigação entra no âmbito de aplicação do artigo 8.o e, em especial, do artigo 12.o
24.
Independentemente dos argumentos do domínio do direito da concorrência, que serão analisados posteriormente ao examinar os objetivos da Diretiva 2002/19, nesta fase, basta acrescentar que, tendo em conta o teor literal dos artigos 2.°, alínea a), 8.° e 12.° da Diretiva 2002/19, a obrigação de prestar um serviço de instalação de um cabo individual de cliente faz parte das obrigações de acesso sobre as quais uma autoridade reguladora nacional se pode pronunciar.
25.
Por último, deve ser tomado em consideração o facto de a extensão da rede aqui referida não implicar, de modo algum, a ampliação do percurso existente da rede, mas unicamente permitir, nos casos em que já existe uma rede, a ligação ao utilizador final. Por conseguinte, trata‑se de uma ampliação em sentido muito restrito. Além disso, o facto de a obrigação em questão apenas dizer respeito a cabos individuais de cliente de extensão inferior a 30 metros, confirma que o objetivo da medida não é obrigar a TDC a ampliar a sua rede, mas, unicamente, a permitir a ligação final nos casos em que já exista essa rede.
26.
Por conseguinte, tendo em conta o teor literal dos artigos 2.°, alínea a), 8.° e 12.°, já referidos, entendo que a obrigação controvertida no processo em apreço tem por objeto uma medida de «acesso» à rede.
3. Objetivos prosseguidos pela Diretiva 2002/19
27.
A conclusão anterior é reforçada, atendendo também aos objetivos da Diretiva 2002/19, que não se limitam apenas a assegurar a interligação e a interoperabilidade, mas também a manutenção de condições de concorrência entre todos os operadores do mercado. A exposição de motivos insiste na importância de não existirem, no mercado das telecomunicações, restrições que impeçam as empresas de concorrer entre elas de forma aberta e leal. Como é salientado na exposição de motivos, os operadores do setor, incluindo, logicamente, o titular da rede, devem atuar de forma a que nada impeça a celebração de acordos que visem a «concretização de um mercado mais eficaz e verdadeiramente transnacional, com uma concorrência efetiva, mais escolha e serviços competitivos para os consumidores» (
14
).
28.
As obrigações que o artigo 8.o da Diretiva 2002/19 estabelece com caráter geral, embora sejam adotadas pelas autoridades reguladoras nacionais, uma vez impostas, são dirigidas precisamente aos que a disposição denomina «operadores com poder de mercado significativo num mercado específico». Ou seja, trata‑se de obrigações cuja finalidade é impor encargos a um operador dominante, com vista a que a sua posição não altere as condições necessárias para o funcionamento do mercado.
29.
Esta preocupação está claramente refletida no artigo 12.o da Diretiva 2002/19, disposição especialmente relevante para este processo, uma vez que diz respeito às obrigações de acesso a recursos específicos, precisamente as que estão em questão nos autos. Esta disposição, na sua parte final, depois de conferir à autoridade reguladora nacional a possibilidade de impor obrigações aos titulares das redes, estabelece que as referidas obrigações serão impostas «em situações em que considere que a recusa de acesso ou a fixação de condições não razoáveis prejudicariam a emergência de um mercado concorrencial sustentável a nível retalhista, ou não seriam do interesse do utilizador final». Portanto, as obrigações de não fazer e de fazer a que se refere o artigo 12.o da Diretiva 2002/19 têm como objetivo último assegurar condições de concorrência entre todos os operadores. O «acesso» cuja garantia é regulada pela referida diretiva não é um fim em si mesmo, mas sim um meio para a consecução de um mercado concorrencial de telecomunicações.
30.
No caso em apreço, a obrigação que a TDC põe em causa consiste em ser‑lhe imposto, a pedido de um operador da concorrência, o dever de instalar o chamado «cabo individual de cliente», que permite a ligação entre o ponto de distribuição e o segmento terminal no domicílio do utilizador final. A instalação é onerosa, ou, pelo menos, assim consta dos autos. Segundo a TDC, a instalação de cabos individuais de cliente custa em média, aproximadamente, 12000 DKK por utilizador final potencial. A razão pela qual a autoridade dinamarquesa impôs a referida obrigação reside no facto de, na Dinamarca, segundo a informação fornecida pelo Governo dinamarquês nas suas observações escritas, existirem milhares de habitações que não dispõem de cabos individuais de cliente que as liguem à rede de fibra ótica. Normalmente, o cabo individual de cliente é instalado apenas quando o utilizador final pede formalmente um produto em banda larga através da rede de fibra ótica. Segundo as autoridades reguladoras nacionais, o facto de a TDC poder decidir livremente quando e que habitações devem ser ligadas à rede de fibra ótica, confere à TDC uma vantagem concorrencial face aos restantes operadores. Por esta razão, a obrigação de instalação do cabo individual de cliente só surge a pedido de um operador da concorrência. Dado o custo elevado que o cumprimento desta obrigação implica, a autoridade dinamarquesa limitou o seu cumprimento aos casos em que a obra não seja superior a 30 metros de distância entre o ponto de distribuição e o segmento terminal.
31.
Estou de acordo com a Comissão Europeia e com os Governos do Reino da Dinamarca, do Reino da Bélgica e da República Francesa, e entendo que a obrigação imposta pela Teleklagenævnet é coerente com a manutenção de condições adequadas de concorrência no mercado das telecomunicações, concretamente, no dos serviços prestados através de fibra ótica. É coerente porque a obrigação permite a acessibilidade dos operadores da concorrência a uma rede, com vista a que, a partir desse momento, estejam em condições de igualdade ao oferecerem serviços através da referida rede. Apesar do custo elevado que o cumprimento da obrigação implica, questão esta que abordarei ao analisar a terceira e a quarta questões prejudiciais, a verdade é que a construção das instalações necessárias para que a rede de fibra ótica alcance um maior número de habitações, especialmente no caso de uma rede como a que aqui é discutida, atualmente em fase de construção, é um meio adequado, que torna efetivo o direito de acesso à infraestrutura. Não se trata, pois, que a TDC construa uma nova infraestrutura, como a mesma argumentou nas suas observações escritas. Trata‑se, pelo contrário, que a TDC realize obras de instalação, sempre em pontos específicos, que tornem possível o direito de acesso, com o objetivo de que as condições de concorrência entre todos os operadores sejam efetivas.
4. Recapitulação
32.
Tendo em conta os argumentos anteriores, entendo que a obrigação de instalação de um cabo individual de cliente, a pedido de um operador da concorrência e com um limite máximo de 30 metros de comprimento, pode ser considerada uma obrigação de fazer incluída entre as que a Diretiva 2002/19, nos seus artigos 8.° e 12.°, permite que as autoridades reguladoras nacionais a exijam a um operador com poder de mercado significativo. Esta obrigação é coerente, não só com o objetivo de permitir o «acesso» à rede de fibra ótica em causa, como também com o de assegurar condições adequadas de concorrência entre todos os operadores do mercado.
33.
Como primeira conclusão intermédia, entendo que o artigo 2.o, alínea a) e, em especial, os artigos 8.° e 12.° da Diretiva 2002/19, devem ser interpretados no sentido de que uma «obrigação» destinada a garantir o «acesso» a redes de telecomunicações pode incluir, também, em princípio e subordinada ao respeito do princípio da proporcionalidade, uma obrigação de instalação de um cabo individual de cliente, a pedido de um operador da concorrência e com um limite máximo de 30 metros de comprimento. Em seguida, a propósito da resposta à terceira e à quarta questões, analiso as circunstâncias que podem tornar esta medida proporcionada.
B — Terceira e quarta questões prejudiciais
34.
Com a terceira e a quarta questões constantes do despacho de reenvio, o Østre Landsret manifesta as suas dúvidas a respeito do impacto que podem ter sobre a legalidade da obrigação imposta à TDC, em primeiro lugar, o facto de o custo da obrigação ser superior ao do investimento realizado e, em segundo lugar, a existência de um sistema de controlo dos preços que permita à TDC recuperar os seus custos de instalação.
35.
Embora o órgão jurisdicional de reenvio divida as duas circunstâncias descritas em duas questões independentes, a verdade é que têm uma incidência comum sobre a legalidade da medida. Ou seja, ambas as circunstâncias condicionam a análise da proporcionalidade da obrigação imposta à TDC.
36.
Com efeito, o artigo 8.o, n.o 4, da Diretiva 2002/19, ao fazer referência às obrigações que as autoridades reguladoras nacionais podem impor, salienta que tais medidas «basear‑se‑ão na natureza do problema identificado, e serão proporcionadas e justificadas à luz dos objetivos estabelecidos no artigo 8.o da Diretiva 2002/21/CE». Os objetivos desta disposição incluem, entre outros, a proteção dos consumidores, a garantia de um serviço universal ou a garantia da integridade das redes (
15
).
37.
Considerando deste ponto de vista as questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio, cabe salientar que o artigo 12.o, acima referido, exige às autoridades reguladoras nacionais, para efeitos de imporem obrigações aos operadores, que estas sejam «razoáveis», tendo em conta, em todo caso, diversos elementos, entre os quais se inclui o investimento inicial do proprietário dos recursos. Em seguida, o artigo 13.o da referida diretiva é dedicado às obrigações de controlo dos preços que a autoridade reguladora nacional poderá impor aos operadores. No seu n.o 1, esta disposição enuncia, com firmeza, que «[p]ara incentivar os investimentos feitos pelo operador, nomeadamente nas redes nova geração, as autoridades reguladoras nacionais devem ter em conta o investimento realizado pelo operador, permitindo‑lhe uma taxa razoável de rentabilidade sobre o capital investido». No entanto, no seu n.o 2, a disposição acrescenta que os mecanismos de amortização de custos ou os mecanismos em matéria de fixação de preços impostos deverão suscitar «a promoção da eficiência e da concorrência sustentável e [maximizar] os benefícios para o consumidor».
38.
De tudo o que foi exposto, deduz‑se que a proporcionalidade da obrigação imposta ao operador depende, entre outros fatores, do investimento inicial do proprietário dos recursos e da existência de um sistema de fixação de preços. Ora, esta observação não implica, de forma alguma, que tais circunstâncias condicionem automaticamente a apreciação da proporcionalidade. O que a Diretiva 2002/19 exige às autoridades reguladoras nacionais é uma ponderação na qual entrem em jogo estes e outros fatores. Por conseguinte, o investimento inicial e o sistema de fixação de preços são elementos importantes no exame da proporcionalidade da medida, mas a sua ausência pode ser compensada pela existência de outras medidas que, em última análise, da obrigação uma medida proporcionada.
39.
Em todo caso, não compete ao Tribunal de Justiça proceder a esta apreciação, mas sim ao juiz nacional. Trata‑se, evidentemente, de uma apreciação na qual devem ser analisados elementos de facto que não fazem parte do âmbito jurisdicional de um processo prejudicial como o presente processo. No máximo, o Tribunal de Justiça deve fornecer os elementos interpretativos necessários para que o órgão jurisdicional de reenvio possa proceder a esse exame da proporcionalidade.
40.
Embora o Tribunal de Justiça, ao interpretar a Diretiva 2002/19, já tenha tido oportunidade de insistir na importância de as obrigações impostas aos operadores serem proporcionadas (
16
), também salientou os «amplos poderes de intervenção» das autoridades reguladoras nacionais (
17
). Por conseguinte, a interpretação dos artigos 8.° e 12.° da Diretiva 2002/19 e, concretamente, a fiscalização da proporcionalidade que aí é reconhecida, deve partir da premissa de que as autoridades reguladoras nacionais dispõem de uma ampla margem de manobra para imporem as obrigações que considerem necessárias aos operadores do mercado e, em especial, aos operadores mais significativos.
41.
Em seguida, o órgão jurisdicional de reenvio deve analisar se os objetivos prosseguidos pela medida da autoridade reguladora nacional estão em conformidade tanto com os objetivos enunciados no artigo 8.o da Diretiva 2002/21, como com os estabelecidos na Diretiva 2002/19, entre os quais se destacam a garantia do acesso dos operadores às redes de telecomunicações, a manutenção de uma concorrência efetiva entre operadores e a qualidade do serviço prestado ao utilizador final.
42.
Se os objetivos da medida estão em conformidade com os enunciados na legislação da União, o passo seguinte consiste na realização de uma fiscalização da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, da medida. Em primeiro lugar, deve ser apreciado se a medida adotada é objetivamente adequada para atingir os fins prosseguidos. Em segundo lugar, deve ser apreciado se existem meios menos restritivos para atingir os referidos fins. Finalmente, a proporcionalidade em sentido estrito implica a realização de uma ponderação entre os bens e interesses em jogo.
43.
É precisamente no âmbito da última fase, a terceira etapa da fiscalização da proporcionalidade, que o órgão jurisdicional de reenvio deve avaliar se a autoridade reguladora nacional ponderou adequadamente a onerosidade da medida em relação aos benefícios obtidos com a mesma. Neste contexto, tem especial importância, por um lado, a avaliação do custo do investimento realizado pela TDC e, por outro, a existência de um sistema de fixação de preços que permita ao operador recuperar o investimento realizado, apesar da obrigação imposta.
44.
Como é evidente, compete ao órgão jurisdicional de reenvio proceder a esta avaliação, mas tendo em conta os critérios interpretativos ora expostos.
45.
Como segunda conclusão intermédia, entendo que a autoridade reguladora nacional, ao impor uma obrigação na aceção dos artigos 8.° e 12.° da Diretiva 2002/19, deve tomar em consideração tanto o investimento inicial realizado pelo destinatário da obrigação, como a existência de um sistema de fixação de preços que permita ao operador recuperar o investimento realizado. Mas, é importante recordar que estes elementos, que devem ser apreciados conjuntamente com outros elementos no quadro de um exame da proporcionalidade, devem permitir que a autoridade reguladora nacional tome uma decisão proporcionada.
V — Conclusão
46.
À luz dos fundamentos expostos, proponho que o Tribunal de Justiça responda às questões submetidas pelo Østre Landsret, no seguinte sentido:
«Os artigos 2.°, alínea a), 8.° e 12.°, em conjugação com o artigo 13.o, da Diretiva 2002/19/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa ao acesso e interligação de redes de comunicações eletrónicas e recursos conexos, conforme alterada pela Diretiva 2009/140/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2009, devem ser interpretados no sentido de que incluem, entre as obrigações de acesso e utilização de recursos de rede específicos, a dirigida ao titular de uma rede de fibra ótica, operador com poder de mercado significativo, que consiste na instalação de um cabo individual de cliente, a pedido de um operador da concorrência e com um limite máximo de 30 metros de comprimento.
Para este efeito, as autoridades reguladoras nacionais devem tomar em consideração tanto o investimento inicial realizado pelo destinatário da obrigação, como a existência de um sistema de fixação de preços que permita ao operador recuperar o investimento realizado. O órgão jurisdicional deve apreciar, no quadro de um exame da proporcionalidade, se a autoridade reguladora nacional respeitou estes critérios.»
(
1
)	Língua original: espanhol.
(
2
)	Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa ao acesso e interligação de redes de comunicações eletrónicas e recursos conexos (JO L 108, p. 7), alterada pela Diretiva 2009/140/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2009, que altera a Diretiva 2002/21/CE relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações eletrónicas, a Diretiva 2002/19/CE relativa ao acesso e interligação de redes de comunicações eletrónicas e recursos conexos e a Diretiva 2002/20/CE relativa à autorização de redes e serviços de comunicações eletrónicas (JO L 337, p. 37).
(
3
)	Considerando 3.
(
4
)	O sublinhado é meu.
(
5
)	O sublinhado é meu.
(
6
)	Artigo 12.o, n.o 1, alínea a).
(
7
)	Artigo 12.o, n.o 1, alínea b).
(
8
)	Artigo 12.o, n.o 1, alínea d).
(
9
)	Artigo 12.o, n.o 1, alínea g).
(
10
)	Artigo 12.o, n.o 1, terceiro parágrafo.
(
11
)	Artigo 12.o, n.o 2, alínea a).
(
12
)	Artigo 12.o, n.o 2, alínea c).
(
13
)	Artigo 12.o, n.o 2, alínea d).
(
14
)	Considerando 5.
(
15
)	Esta disposição salienta, também, entre outros objetivos, a promoção das pessoas com deficiência e da terceira idade [n.o 2, alínea a)]; evitar a distorção e os entraves à concorrência no setor das comunicações eletrónicas [n.o 2, alínea b)]; incentivar uma utilização eficiente e assegurar uma gestão eficaz das radiofrequências e dos recursos de numeração [n.o 2, alínea d)]; a eliminação de obstáculos ainda existentes à oferta de redes de comunicações eletrónicas, de recursos e serviços conexos e de serviços de comunicações eletrónicas a nível europeu [n.o 3, alínea a)]; o encorajamento da criação e do desenvolvimento de redes transeuropeias, da interoperabilidade dos serviços pan‑europeus e da conectividade de extremo a extremo [n.o 3, alínea b)].
(
16
)	V. acórdão de 13 de novembro de 2008, Comissão/Polónia (C-227/07, Colet., p. I-8403, n.o 63), que, por sua vez, faz referência ao acórdão de 31 de janeiro de 2008, Centro Europa 7 (C-380/05, Colet., p. I-349, n.o 81).
(
17
)	Acórdão Comissão/Polónia, já referido (n.o 66).