61991C0083
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
GIUSEPPE TESAURO
fremsat den 8. april 1992 (
*1
)
Hr. præsident,
De herrer dommere,
1.
I den foreliggende sag påhviler det Domstolen at fortolke en række bestemmelser i Rådets direktiv 77/91/EØF af 13. december 1976 om samordning af de garantier, der kræves i medlemsstaterne af de i artikel 58, stk. 2, i traktaten nævnte selskaber til beskyttelse af såvel selskabsdeltagernes som tredjemands interesser, for så vidt angår stiftelsen af aktieselskabet samt bevarelse af og ændringer i dets kapital, med det formål at gøre disse garantier lige byrdefulde (
1
)(herefter benævnt »andet direktiv«).
De talrige præjudicielle spørgsmål fra Landgericht Hannover vedrører i detaljer fortolkningen af »indskud i form af andre værdier end kontanter« (herefter benævnt »apport-indskud«) jf. artikel 7, 10 og 11 samt artikel 27, stk. 2, med henblik på at afgøre, om disse bestemmelser er i strid med læren om skjulte apportindskud, der er udviklet af tysk retspraksis.
2.
Jeg anser det for rimeligt i første omgang at fremstille denne doktrin, som Bundesgerichtshof med dom af 15. januar 1990 (
2
) på ny har bekræftet og fremstillet udførligt. I det væsentlige kvalificerer tysk retspraksis ethvert indskud, også når det opfylder de formelle bestemmelser inden for selskabsretten, som skjult apportindskud, såfremt det har en faktisk og tidsmæssig tilknytning til en obligationsretlig retshandel, på grundlag af hvilken de kontante midler, der er tilflydt selskabet ved det kontante indskud, tilbagebetales til aktietegneren. En sådan transaktion ville nemlig ifølge den herskende retspraksis og retsteori udgøre en omgåelse af bestemmelserne om apportindskud, der foreskriver offentliggørelse og efterprøvelse af indskuddets værdi. Den sanktion, der er forbundet med overtrædelse af disse bestemmelser, kan bestå i, at det allerede præsterede indskud skal erlægges igen.
Der skal her henvises til, at retsbegrebet »skjult apportindskud« hverken er nævnt i andet direktiv eller i Aktiengesetz (herefter benævnt »AktG«), som ændret ved gennemførelsesloven til dette direktiv af 13. december 1978 (
3
).
Rent faktisk begrænser andet direktiv sig til at skelne mellem kontante indskud og indskud i form af andre værdier end kontanter. For sidstnævnte skal der i henhold til artikel 10 udarbejdes en redegørelse af en eller flere af selskabet uafhængige sagkyndige. Denne redegørelse, der skal udarbejdes forud for selskabets stiftelse eller i hvert fald inden det tidspunkt, hvor det får tilladelse til at begynde sin virksomhed, skal indeholde ganske bestemte oplysninger: Således skal den indeholde en beskrivelse af hvert af indskuddene samt oplysninger om den anvendte fremgangsmåde ved vurderingen og angive, om værdien af indskuddene svarer til værdien af de udstedte aktier; desuden skal den offentliggøres. Artikel 27, stk. 2, indeholder en tilsvarende bestemmelse for apportindskud, der erlægges på grundlag af en kapitaludvidelse.
Den samme ordning gælder ifølge artikel 11, stk. 1, hvad angår efterprøvelse og offentliggørelse samt godkendelse på generalforsamlingen, for erhvervelse af ethvert formuegode tilhørende selskabets stiftere, såfremt det vurderes til mindst 1/10 af den tegnede kapital, og såfremt erhvervelsen sker inden for to år efter selskabets stiftelse (eller inden for en længere periode, der fastsættes af den nationale lovgivning). Denne bestemmelse, der hverken finder anvendelse på erhvervelser inden for rammerne af selskabets løbende dispositioner, på erhvervelser på foranledning eller under kontrol af en administrativ eller retslig myndighed eller på erhvervelse på børsen (artikel 11, stk. 2), kan af medlemsstaterne udvides til også at omfatte erhvervelse af formuegoder tilhørende en aktionær eller tredjemand.
Endelig henviser jeg til artikel 7, ifølge hvilken den tegnede kapital kun må bestå af formuegoder, som kan gøres til genstand for en økonomisk vurdering.
3.
Nu kommer vi til de faktiske omstændigheder i hovedsagen, hvis særlige forhold er af en sådan art, at de, forsigtigt udtrykt, bevirker, at nærværende retssag får en — ud fra flere synspunkter — ejendommelig karakter. Selskabet ADV/ORGA (herefter benævnt »sagsøgte«), der havde været i vanskeligheder i flere år, gennemførte en kapitaludvidelse i april 1989. Commerzbank påtog sig at garantere for udstedelsen af nye aktier og blev således ejer af disse. Allerede i december 1988 havde Commerzbank erhvervet flertallet af aktierne i det sagsøgte selskab; desuden havde banken ydet selskabet lån.
På generalforsamlingen den 16. februar 1990 stillede Meilicke i sin egenskab af aktionær — han er nemlig indehaver af en aktie med stemmeret — flere spørgsmål til direktionen vedrørende kapitaludvidelsen og anvendelsen af de nye indskud for at få klarhed over, hvorvidt disse penge er blevet anvendt til at reducere selskabets forpligtelser over for Commerzbank. De ønskede oplysninger ville med andre ord have gjort det muligt at fastslå, om det af Commerzbank erlagte kontante indskud måtte kvalificeres som skjult apportindskud på grundlag af den nævnte retspraksis hos Bundesgerichtshof.
Da sagsøgeren ikke anså de meddelte oplysninger for at være tilstrækkelige, indbragte han sagen for Landgericht Hannover, der — i henhold til § 132 i AktG — har den stedlige kompetence til at kunne træffe beslutning om, hvorvidt selskabets direktion er forpligtet til at meddele de ønskede oplysninger. Jeg skal i den forbindelse henvise til, at direktionen i henhold til § 131, stk. 1, første punktum, i AktG er forpligtet til at meddele enhver aktionær oplysninger om selskabets forhold, for så vidt som disse er nødvendige for at kunne bedømme et punkt på dagsordenen fyldestgørende.
Efter påbegyndelsen af retssagen modtog sagsøgeren skriftligt yderligere oplysninger, således at retssagen — som den nationale domstol selv konstaterer i sin forelæggelseskendelse — er delvis afsluttet (
4
).
Hertil har sagsøgte under den mundtlige forhandling gjort gældende, at oplysningerne var tilstrækkelige til at afgøre, om forudsætningerne for at gennemføre proceduren i henhold til § 131 i AktG var til stede; materielt gør disse oplysninger det muligt ud fra læren om skjulte apportindskud at træffe afgørelse vedrørende karakteren af det af Commerzbank erlagte indskud og således vedrørende den omstændighed, om der foreligger et krav om oplysninger. Selv om man derfor — i strid med det, der fremgår af oplysningerne, og i hvert fald i strid med sagsøgtes opfattelse — mener, at det af Commerzbank erlagte indskud skal kvalificeres som skjult apportindskud, ændrer dette intet ved, at det ikke skulle være nødvendigt at meddele yderligere oplysninger.
4.
Netop dette punkt er fortsat genstand for uenighed. I modsætning til sagsøgte er Landgericht nemlig af den opfattelse, at oplysningerne ikke gør det muligt entydigt at kvalificere det omhandlede indskud. Især synes retten at være af den opfattelse, at de af sagsøgeren ønskede yderligere oplysninger for så vidt er egnede til at påvirke dennes rettigheder som aktionær, da de — i lyset af de af tysk retspraksis udviklede principper — rent faktisk kunne føre til, at det blev fastslået, at tilbagebetaling af sagsøgtes forpligtelser på grundlag af det lån, der er optaget inden kapitaludvidelsen, ved hjælp af kontante indskud, der er erlagt af långiver selv, her Commerzbank, ikke er sket på gyldig vis.
Da formålet med anmodningen netop er at få oplyst, hvorvidt tilbagebetalingen til Commerzbank (i det mindste delvis) er blevet foretaget med de penge, som denne selv har betalt som indskud i anledning af kapitaludvidelsen, anfører Landgericht desuden, at forudsætningerne i § 131 i AktG må anses for opfyldt netop på grund af de nævnte følger, som den af tysk retspraksis udviklede doktrin om skjulte apportindskud knytter til sådanne transaktioner. Den forelæggende ret konstaterer imidlertid, at sagsøgeren ikke vil have krav på sådanne oplysninger, såfremt læren om skjulte apportindskud måtte vare uforenelig med fællesskabsretten.
Med henblik på spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger et krav om oplysninger, har Landgericht derfor anmodet Domstolen om en præjudiciel afgørelse af, hvorvidt de principper, der ligger til grund for den pågældende lære, er forenelige med andet direktiv. Den forelæggende ret har desuden anført, at den vil gøre brug af proceduren i artikel 177 af retssikkerhedshensyn; forinden har den henvist til den allerede nævnte dom afsagt af Bundesgerichtshof og anført, at denne ikke har været uden kritik i Tyskland.
Endelig er det heller ikke uden betydning, at ikke kun sagsøgte, men også sagsøgeren ifølge forelæggelseskendelsen er af den opfattelse, at den omhandlede teori er uforenelig med andet direktiv; dette kunne således føre til afvisning af hans egen begæring.
Meilicke er rent faktisk forfatter til talrige publikationer, hvori han sætter spørgsmålstegn ved, om doktrinen om skjulte apportindskud er holdbar, også og ikke mindst i forhold til andet direktiv (
5
), hvorfor man (uden at skulle frygte at blive beskyldt for injurier) må konstatere, at den omstændighed, at sagsøgeren gør det påståede oplysningskrav gældende, kun er et middel til at få sin egen videnskabelige opfattelse bekræftet. Sagsøgerens opfattelse som videnskabsmand er ganske vist uden betydning for den foreliggende sag, men dette gælder ikke tilsvarende med hensyn til den position, han indtager i sagen; den består netop i, at han repræsenterer en opfattelse, der — hvis man fulgte den — ville føre til et afslag på det krav om meddelelse af oplysninger, han »gør gældende« ad rettens vej (
6
).
5.
Endelig kan »Meilicke-sagen« sammenfattes som følger: a) Den ved den forelæggende ret verserende sag er tydeligvis »konstrueret« af sagsøgeren, b) Sagsøgeren har under sagen indtaget et standpunkt, der fører til afvisning og ikke til tilkendelse af det krav, han har gjort gældende, således at der hersker tvivl om, hvorvidt der foreligger en af forudsætningerne for at anvende proceduren i henhold til artikel 177, nemlig om eksistensen af en tvist, ved hvis afgørelse Domstolen skal »bistå« den forelæggende ret. c) Den forelæggende ret anser en anmodning om en præjudiciel afgørelse for rimelig af retssikkerhedshensyn og ikke, som det kræves i artikel 177, for at afgøre tvisten (måske netop fordi der ikke foreligger nogen tvist?).
I betragtning af disse særlige procesmæssige forhold kan jeg ikke frigøre mig for det ubehagelige indtryk, at der er blevet gjort brug af proceduren i henhold til artikel 177 på en måde, der under ingen omstændigheder svarer til dens formål. Dette muligvis ikke, fordi sagsøgeren ihærdigt har villet og fremkaldt »tvisten« (
7
), og heller ikke på grund af den forelæggende rets uheldige henvisning til det hensigtsmæssige i en forelæggelse af retssikkerhedshensyn, men med henblik på spørgsmålet om, hvorvidt der overhovedet foreligger en tvist.
Tillad mig endnu engang at gøre opmærksom på, at det standpunkt, sagsøgeren indtager i sagen, ikke har til formål at drage »fordel« af at vinde sagen af den simple grund, at sagsøgeren med sit anbringende om, at der mangler et retsgrundlag for hans begæring, går ind for en afvisning af denne. Dette kan være lig med en manglende retssikkerhedsinteresse og kan således på denne måde føre til den slutning, at der ikke foreligger nogen tvist, hvilket imidlertid var en af de ufravigelige forudsætninger for at anvende proceduren i henhold til artikel 177.
Jeg kan imidlertid ikke undlade at fastslå, at det i forbindelse med, at der foreligger en retssikkerhedsinteresse (og dermed en tvist), drejer sig om et synspunkt, som den foreliggende ret har skullet bedømme ved hjælp af procesbestemmelserne i sin nationale retsorden. Som det desuden fremgår af sagens baggrund, er tvisten kun delvis afgjort med de af sagsøgte meddelte oplysninger; den forelæggende ret anser sig således for forpligtet til at træffe afgørelse om sagsøgtes yderligere anmodninger om oplysninger, og at den til dette formål forespørger hos Domstolen, om læren om skjulte apportindskud er forenelig med andet direktiv.
6.
Nu kommer vi til de spørgsmål, der er stillet af den forelæggende ret.
Det første spørgsmål fra Landgericht går på, om »det er foreneligt med fællesskabsretten, at tilbagebetaling af et lån, stiftet af et aktieselskab før en kapitaludvidelse, med et kontant kapitalindskud fra långiver, principielt behandles i henhold til de regler, der gælder for apportindskud«. Og netop med det formål at kunne undersøge denne forenelighed stiller retten herefter yderligere syv spørgsmål, der hver er opdelt i talrige alternativer og underspørgsmål. Alene af tidsbesparende grunde henviser jeg derfor dem, der ikke vil give afkald på at læse den fulde ordlyd af disse spørgsmål, til retsmøderapporten og begrænser mig her til at sammenfatte dem i en yderst sammenpresset form (hvilket ikke er nogen let opgave).
Der stilles i detaljer følgende spørgsmål til Domstolen: om bestemmelserne i andet direktivet er umiddelbart anvendelige; om artikel 10 og 11 samt artikel 27, stk. 2, blot udgør en minimumsbeskyttelse, eller om artikel 11, idet den sikrer overholdelse af artikel 10 og artikel 27, stk. 1, udtømmende regulerer beskyttelsen mod omgåelse, eller endelig om formålet med artikel 10 og artikel 27, stk. 2, jf. artikel 11, netop består i at sikre en ensartet beskyttelse mod omgåelse; om en kapitaludvidelse ved tilbagebetaling af aktietegners fordring på selskabet skal betragtes som en kontant kapitaludvidelse eller som en kapitaludvidelse mod apportindskud, eller om der kan vælges mellem en af de to muligheder. Desuden: om et indskud ved afkald på en fordring på selskabet til nominel værdi er lovlig i henhold til artikel 7, første punktum, uanset selskabets økonomiske forhold; hvilke fremgangsmåder udgør en ulovlig omgåelse af bestemmelserne om apportindskud, såfremt artikel 7, 10, 11 og artikel 27, stk. 2, fortolkes således, at de sikrer en ensartet beskyttelse mod omgåelse, som forbyder »skjulte apportindskud«; om det er foreneligt med artikel 25, stk. 1, at en kontant kapitaludvidelse, der er vedtaget på generalforsamlingen og behørigt indbetalt, kan betragtes som ugyldig, blot fordi det kontante indskud helt eller delvis flyder tilbage til aktietegner; endelig: Hvilke konsekvenser har det for tilbagebetalingen af selskabets forpligtelse over for aktietegner — på grund af en fordring på selskabets manglende anvendelighed som kontant indskud.
7.
Indledningsvis vil jeg gerne henvise til, at disse spørgsmål, som allerede nævnt, skal gøre det muligt for den forelæggende ret at anvende en bestemmelse i national ret (§ 131 i Akt G) korrekt, men at de ikke — i det mindste ikke formelt og umiddelbart — sigter mod at løse et fællesskabsretligt spørgsmål.
Denne omstændighed forekommer mig imidlertid ikke at have udslaggivende betydning for Domstolens beføjelse til at træffe en afgørelse. Domstolen selv har nemlig udtalt, at den kun kan afvise at træffe afgørelse vedrørende en anmodning om en præjudiciel afgørelse fra en national ret, såfremt der »tydeligvis ikke er forbindelse mellem den af denne ret anmodede fortolkning af fællesskabsretten eller prøvelse af gyldigheden af en fællesskabsretlig bestemmelse og realiteten i hovedsagens tvist og dennes genstand« (
8
), især hvis »det er tydeligt, at den fællesskabsretlige bestemmelse, der er forelagt Domstolen til fortolkning, ikke finder anvendelse« (
9
).
I den foreliggende sag ville en erklæring om inkompetence kun være korrekt, såfremt det var tydeligt, at den fællesskabsretlige bestemmelse, der var forelagt Domstolen til fortolkning, hverken skal anvendes direkte eller indirekte. Samtidig vil jeg gerne fastslå, at dette ikke er tilfældet her, idet fortolkningen af bestemmelserne i andet direktiv om kontante indskud udgør en forudsætning for anvendelsen af § 131 i AktG, således at de pågældende bestemmelser er bestemt til at blive anvendt på denne måde.
I øvrigt er enhver tvivl nu ryddet af vejen hvad angår Domstolens bemyndigelse til at træffe afgørelse i tvister, hvori der stilles fællesskabsretlige spørgsmål vedrørende en national lovbestemmelse, på grund af dommen i Dzodzi-sagen (
10
); i denne dom har Domstolen bl.a. udtrykkeligt anført, at »der for Fællesskabets retsorden [består] en åbenbar interesse i, at enhver fællesskabsretlig bestemmelse fortolkes ensartet, uanset de vilkår, hvorunder bestemmelsen skal anvendes, således at senere fortolkningsuoverensstemmelser undgås« (præmis 37).
I den foreliggende sag er kravet om oplysninger (og dermed »henvisningen« til fællesskabsretten) baseret på den af tysk retspraksis anlagte fortolkning af de nationale lovbestemmelser om kontante indskud, der er vedtaget med henblik på gennemførelse af andet direktiv. I så henseende forekommer analogien til Dzodzi-sagen af være hævet over enhver tvivl. For den nationale ret, der skal træffe afgørelse i en sag, er der efter min opfattelse ingen afgørende forskel på, om henvisningen til fællesskabsretten er baseret på en formel bestemmelse i national ret eller på de øverste nationale domstoles fortolkning heraf. Hertil skal føjes, at den forelæggende ret er af den opfattelse, at de nationale bestemmelser — der i øvrigt er vedtaget for at gennemføre andet direktiv — sådan som de er fortolket i tysk retspraksis, strider mod de fællesskabsretlige bestemmelser, som der anmodes om en fortolkning af.
8.
Jeg anser det nu for rimeligt at komme ind på Kommissionens opfattelse vedrørende spørgsmålet, om der i den foreliggende sag er en »reel« sagsgenstand. Kommissionen har nemlig i første omgang mindet om, at det ikke er op til Domstolen at udtale sig om de årsager, der har foranlediget den forelæggende ret til at fremsætte sin anmodning om en præjudiciel afgørelse, for derefter at henvise til den passus i Foglia-dommen, hvori Domstolen har anført, at det ikke er dens opgave »at udøve responderende virksomhed vedrørende generelle eller hypotetiske spørgsmål, men at bidrage til justitsforvaltningen i medlemsstaterne« (
11
). Endelig har Kommissionen påpeget, at hovedsagens egentlige sagsgenstand kan afgrænses klart, i givet fald ved at omformulere de præjudicielle spørgsmål.
Til afgørelse af den ved den forelæggende ret verserende sag ville det ifølge Kommissionens opfattelse være tilstrækkeligt at afklare, om — for det er netop det eneste stridspunkt — fællesskabsretten inden for selskabsretten forbyder, at Landgericht efterkommer anmodningen om oplysninger i henhold til § 131 i AktG. Derfor foreslår Kommissionen, at spørgsmålene »omformuleres« og besvares således, at man er nødt til at gå tilbage til national ret for at løse dem i mangel af en fællesskabsretlig samordning af oplysningsretten.
Jeg må ærlig indrømme, at den teknik, som Kommissionen har anvendt i forbindelse med »omformuleringen« af spørgsmålene, absolut ikke forekommer klar, især da den når til det resultat, at spørgsmålet om oplysningsret skal løses ved national ret. Det behøver næppe at blive fremhævet, at den forelæggende ret har til hensigt at afgøre retssagen netop ved at anvende en bestemmelse i national ret; den anfører imidlertid, at anvendelsen af den relevante nationale bestemmelse forudsætter fortolkning af nogle fællesskabsretlige bestemmelser, som national ret i sidste ende henviser til i sin fortolkning af sagen ved tysk retspraksis.
Herefter vil jeg gerne fastslå, at Domstolen ganske vist ofte har omformuleret spørgsmål fra den forelæggende ret, men dette kun med det formål at besvare disse på en hensigtsmæssig måde. Desuden foretager Domstolen kun en omformulering, når spørgsmålene er upræcist formuleret eller overskrider rammerne for dens beføjelser i henhold til artikel 177; i den forbindelse begrænser den sig desuden til fra det samlede materiale, den får forelagt af den nationale ret, specielt begrundelsen for forelæggelseskendelsen, at udtage de elementer inden for fællesskabsretten, der under hensyntagen til sagsgenstanden nødvendiggør en fortolkning — eller i givet fald en bedømmelse af gyldigheden (
12
).
Efter en yderst »dunkel« omformulering foreslår Kommissionen derimod at svare på et spørgsmål, der ikke er blevet stillet (heller ikke upræcist), i hvilken forbindelse det i hvert fald under hensyntagen til begrundelsen i forelæggelseskendelsen i sidste ende ikke drejer sig om den egentlige problematik, der er rejst under hovedsagen, og hvilket spørgsmål derfor heller ikke på nogen måde hjælper den forelæggende ret til løse den for denne verserende retstvist.
Kommissionens opfattelse går reelt ud på, at ingen af de af den forelæggende ret stillede spørgsmål er af betydning for bedømmelsen af tvisten. Selv om det også måtte forholde sig sådan, ses det ikke, hvorfor der skulle foretages en omformulering af spørgsmålene, der er lig med ikke at besvare disse: Hvorfor så ingen klarhed til det sidste med at fastslå, at spørgsmålene ikke er relevante?
9.
Allerede de grunde, som Kommissionen anfører til støtte for sin opfattelse, fremkalder nogen tvivl. Kommissionen har nemlig gjort gældende, at Landgericht's forelæggelse skal betragtes som forhastet for så vidt, som Domstolens svar ganske vist gør det muligt for den forelæggende ret at anvende national ret på korrekt måde (her: § 131 i AktG), men det ville ikke løse noget stridsspørgsmål i forhold til fællesskabsretten. Rent faktisk forekommer denne henvisning til, at forelæggelsen er »forhastet« — en opfattelse, der blev bekræftet under den mundtlige forhandling — at tyde på, at det snarere er det hensigtsmæssige i forelæggelsen på dette stade under sagen, der sættes spørgsmålstegn ved — et forhold, der imidlertid ikke kan udelukke, at de stillede spørgsmål er relevante for bedømmelsen af tvisten.
Da anmodningen om oplysninger, således som det fremgår af forelæggelseskendelsen, ville være ubegrundet, såfremt doktrinen om skjulte apportindskud var uforenelig med andet direktiv (eller naturligvis såfremt den ganske enkelt ikke havde været relevant i forhold til dette), spørger jeg også mig selv, hvordan man kan være af den opfattelse, at fortolkningen af de pågældende bestemmelser i direktivet ikke har indflydelse på, om der foreligger et sådant oplysningskrav eller ej.
Desuden er det hævet over enhver tvivl, at den relevante bestemmelse i den foreliggende sag er en bestemmelse i national ret, men det ligger ingenlunde fast, hvilket Kommissionen imidlertid synes at antage, at ingen bestemmelse i andet direktiv kan skabe den antagelse, at denne er til hinder for de mulige retlige følger af anmodningen om sådanne oplysninger. Efter min opfattelse er det imidlertid klart, at hvis den yderligere anmodning om oplysninger fra sagsøgers side ville føre til det resultat, at der foreligger et skjult apportindskud, ville dette være forudsætningen for at fastslå, at den transaktion, som sagsøgte og Commerzbank har foretaget i fællesskab, er i strid med de bestemmelser, der foreskriver vurdering og offentlighed, således at Commerzbank under visse omstændigheder kunne være forpligtet til på ny at erlægge det allerede præsterede indskud. Men dette ville igen eventuelt krænke de pågældende bestemmelser i andet direktiv.
Man kunne sikkert også gøre gældende, at et konkret og direkte spørgsmål om fortolkning af de pågældende bestemmelser i fællesskabsretten først vil være muligt, efter at arten af det indskud, som det drejer sig om i den præjudicielle sag, er blevet fastlagt helt konkret, hvilket ville blive muliggjort ved en afgørelse, der efterkommer anmodningen om yderligere oplysninger. Men denne opfattelse kan jeg ikke godkende, netop fordi man i strid med Domstolens faste retspraksis ville prøve det hensigtsmæssige ved det tidspunkt, hvor forelæggelsen er sket.
Det skulle i hvert fald være tilstrækkeligt, at den forelæggende ret har besluttet sig for en anden synsvinkel: Uafhængigt af, om det i den foreliggende sag drejer sig om et skjult apportindskud i tysk retspraksis' forstand, ville en stillingtagen fra Domstolens side til den omhandlede teoris forenelighed med andet direktiv være egnet til at afgøre tvisten om kravet om oplysninger på et tidligere stadium. Man behøver næppe at tilføje, at den fortolkning, som Domstolen har anlagt i den forstand, jo er bestemt til at blive benyttet.
Såfremt man derimod skulle nå til den opfattelse, at de stillede spørgsmål er fuldstændig uden relevans for bedømmelsen af tvisten, enten fordi der stilles generelle og hypotetiske spørgsmål, eller fordi disse spørgsmål kun tjener til at prøve anvendeligheden af en national retsnorm (
13
), kan hvad angår afgrænsningen af kompetencen for den forelæggende ret og Fællesskabets Domstol den eneste hensigtsmæssige og naturlige løsning efter min opfattelse kun bestå i, at Domstolen erklærer sig for inkompetent. En sådan løsning ville uden tvivl være langt mere forenelig med ordlyden og formålet i artikel 177, således som Domstolen har tydeliggjort det i sin retspraksis.
10.
Som det fremgår, mener jeg ikke at kunne dele Kommissionens opfattelse, hverken i dens ydre form (omformulering, der er lig med en »manglende besvarelse«), eller i dens saglige indhold (at de forelagte spørgsmål er helt uden relevans). Derfor vil jeg nu behandle spørgsmålene fra Landgericht Hannover.
Som jeg allerede har anført under punkt 6, skitserer det første spørgsmål i en generel formulering det problem, der skal løses af Domstolen, uden at nævne de retningsgivende bestemmelser i fællesskabsretten; i de følgende spørgsmål benævnes derimod de bestemmelser i andet direktiv (og dermed den ønskede fortolkning af disse bestemmelser) nærmere, der kan have betydning for besvarelsen af det første spørgsmål.
Det kan rent faktisk næppe overses, at spørgsmålene, der fylder hele sider, således som de er stillet, foranlediger Domstolen til en regulær anmærkning til den allerede nævnte dom afsagt af Bundesgerichtshof af 15. januar 1990, og som under alle omstændigheder ved hjælp af en hel række mulige alternativer og underspørgsmål skal fremkalde en stillingtagen, der prøver læren om skjulte apportindskud i alle sine aspekter ud over det konkrete forhold, der er forelagt retten til afgørelse. I den forbindelse behøver man næppe at fremhæve, at det ikke er Domstolens opgave at kommentere Bun-desgericht's dom eller abstrakt at fjerne enhver fortolkningstvivl, som doktrinen om skjulte apportindskud kan rejse i forbindelse med fællesskabsretten.
I overensstemmelse med Domstolens allerede nævnte retspraksis på dette område (
14
) viser det sig derfor nødvendigt at foretage en (»traditionel«) omformulering af den forelæggende rets spørgsmål.
Da nu kravet om oplysninger, der er gjort gældende i den foreliggende sag, er rettet mod at fastslå, hvorvidt der er sket en dobbelt betaling, der har bestået i tilbagebetaling af et (af sagsøgte optaget) lån ved hjælp at et indskud, som långiver (Commerzbank) selv har erlagt, består det væsentlige problem — således som den forelæggende ret har gjort det tydeligt med sit første spørgsmål — i, hvorvidt tilbagebetalingen af et lån, der har faktisk og tidsmæssig tilknytning til et kontant indskud, skal underkastes andet direktivs bestemmelser om vurdering og offentlighed for apportindskud, fordi tilbagebetalingen sker med penge, som långiver selv har indbetalt for aktietegning.
Problemet kan — bevidst forenklet — fremstilles som følger: Selskab A foretager en kapitaludvidelse, X — der desuden er kreditor i dette selskab — tegner aktier; efter kapitaludvidelsen eller umiddelbart før betaler selskabet sin gæld til X. Er en sådan transaktion i overensstemmelse med bestemmelserne om apportindskud i andet direktiv, er den forbudt i henhold til disse bestemmelser, eller er den ganske enkelt lovlig, hvilket ville betyde, at medlemsstaterne kunne fastsætte strengere bestemmelser?
Med henblik på at løse dette problem kan de talrige spørgsmål fra Landgericht Hannover omformuleres som følger:
1)
Skal de mod et selskab rettede (og til dette overdragede) fordringer i andet direktivs forstand og i henhold til dets formål betragtes som apportindskud eller skal de — i givet fald inden for hvilke grænser — betragtes som kontante indskud?
2)
Såfremt (og for så vidt som) de skal kvalificeres som apportindskud: Er artikel 11 i andet direktiv en udtømmende regulering til at forhindre omgåelse af direktivets artikel 10 og artikel 27, stk. 2, eller giver den medlemsstaterne handlemuligheder ud over det deri foreskrevne særlige tilfælde?
3)
Kan enkeltpersoner over for selskabet påberåbe sig de bestemmelser i andet direktiv, der opfylder forudsætningerne for umiddelbar anvendelighed?
I — Kvalificeringen af fordringer, der er rettet mod selskabet og overdraget til dette
11.
Betydningen af denne kvalificering for løsningen af det omhandlede problem er klar. Såfremt man når til det resultat, at en fordring på et selskab kan tilbagebetales ved hjælp af en kontant kapitaludvidelse, kan tilbagebetaling med de økonomiske midler, som selskabets långiver selv har indbetalt til tegning af aktier, åbenbart først rigtigt betragtes som forenelig med andet direktiv, uden at der — også kun abstrakt — rejser sig spørgsmålet om en omgåelse af bestemmelserne om apportindskud.
Såfremt man derimod når til det resultat, at ordningen vedrørende apportindskud skal anvendes på indskud af en fordring på selskabet, kunne spørgsmålet om det retmæssige i en sådan transaktion absolut stilles ud fra det anførte synspunkt. I så tilfælde skulle det derfor prøves, om andet direktiv indeholder en udtømmende ordning til at forhindre omgåelse af bestemmelserne om apportindskud, eller om det giver medlemsstaternes mulighed for at fastsætte strengere, beskyttende bestemmelser.
Med henblik på spørgsmålet om, hvorvidt indskud af fordringer skal betragtes som kontant indskud eller som apportindskud, skal det således indledningsvis prøves, om andet direktiv selv ønsker at afgrænse disse typer indskud i forhold til hinanden, eller om det, når det ikke udtrykkeligt har defineret de omhandlede begreber, har stillet medlemsstaterne frit med hensyn til at tillægge det den betydning, som den nationale ret forbinder med det — sagt mere generelt: om andet direktiv kun indeholder minimumskrav (eller i hvert fald bestemmelser, der bevirker et minimum af harmonisering), eller om det er en udtømmende regulering af det omhandlede område. Jeg vil i første omgang kort beskæftige mig med det sidstnævnte aspekt.
a) Vedrørende minimumskravet
12.
Indledningsvis vil jeg gøre opmærksom på, at det i anden betragtning til andet direktiv udtrykkeligt hedder, at dette skal sikre »et mindstemål af ligelig beskyttelse såvel af selskabernes aktionærer som af deres kreditorer«. Ved første øjekast ligger en sådan erklæring tæt på den antagelse, at vedtagelsen af strengere garantier end dem, fællesskabsretten foreskriver, eller, såfremt en medlemsstats retsregler allerede omfatter sådanne bestemmelser, opretholdelsen af disse, skal betragtes som retmæssig.
Men formålet, nemlig at sikre et »mindstemål af ligelig beskyttelse«, forudsætter ikke nødvendigvis, at medlemsstaterne har mulighed for at fravige direktivet, heller ikke ved strengere bestemmelser. Dette mål kan åbenbart også nås ved, at der fastlægges ufravigelige krav, der garanterer en medlemsstat et mindstemål af harmonisering, men som samtidig giver medlemsstaterne mulighed for at vedtage strengere krav, dog kun inden for bestemte grænser, der er fastsat i selve direktivet.
Rent faktisk viser blot en overfladisk analyse af bestemmelserne i andet direktiv, at nogle bestemmelser ganske vist udtrykkeligt foreskriver mindstemål for harmoniseringen (f.eks. artikel 2, 3, og 26), dvs. at de giver medlemsstaterne mulighed for at vedtage strengere krav, men der findes også andre bestemmelser, der udelukker ethvert skøn fra den nationale lovgivers side (f.eks. artikel 7, artikel 8, stk. 1, og artikel 11, stk. 2). Denne omstændighed må vel netop vise, at den nationale lovgiver kun må supplere den omhandlede ordning med strengere bestemmelser, såfremt en sådan mulighed udtrykkeligt er hjemlet eller i hvert fald tilladt.
Problemet kan således ikke løses abstrakt; tværtimod skal der tages hensyn til bestemmelserne i hver enkelt retsregel i direktivet samt den samlede ordning for hvert enkelt område.
Det må i øvrigt heller ikke forties, at formålet med at sikre »et mindstemål af ligelig beskyttelse såvel af selskabets aktionærer som af deres kreditorer« kunne bringes i fare ved, at denne persongruppes interesser (kreditorer og deltagere) ikke altid er de samme, således at en større beskyttelse af den ene kunne være til ulempe for den anden.
Hvis medlemsstaterne således fik bemyndigelse til at fastsætte strengere bestemmelser, og dette f.eks. ville øge beskyttelsen for kreditorerne, kunne dette netop få den helt normale konsekvens, at beskyttelsen af deltagerne forringes. Jeg vil gerne anskueliggøre dette ved hjælp af et eksempel: Såfremt en medlemsstat ville underkaste bestemte kontante indskud bestemmelserne om apportindskud, ville det medføre, at disse indskud ville blive undtaget fra anvendelsesområdet for artikel 29, stk. 1, hvis direkte virkning Domstolen for øvrigt har anerkendt med den nyligt afsagte dom af 24. marts 1992 (
15
). Dette ville medføre en åbenbar ulempe for deltagerne, da denne bestemmelse foreskriver en optionsret i deres favør i forhold til den del af kapitalen, som udgøres af deres aktier.
b) Vedrørende begrebet apportindskud: fællesskabsretligt begreb eller henvisning til national ret?
13.
Som det fremgår af ovennævnte eksempel, har afgrænsningen mellem kontante indskud og apportindskud åbenbart en mærkbar virkning på direktivets anvendelsesområde på grund af de forskellige bestemmelser for de to typer indskud; som følge heraf kan fortolkningen af de omhandlede begreber kun ske uden hensyntagen til, om bestemmelsen med henblik på at forhindre omgåelse udelukkende udgør en minimumsgaranti eller en udtømmende regulering, som medlemsstaterne ikke må fravige, og da slet ikke ved strengere bestemmelser.
I modsat fald, dvs. hvis man gav medlemsstaterne mulighed for selvstændigt at fastlægge begrebet apportindskud (og omvendt begrebet kontant indskud) og dermed bemyndigelse til efter eget skøn at trække grænsen mellem de to omhandlede typer indskud, ville man — i sagens natur — oven i købet give dem mulighed for at træffe afgørelse om anvendelsesområdet for andet direktiv, idet de ændrer det i den ene eller anden retning.
Desuden må man heller ikke overse, at den ordning, der er indført med andet direktiv, netop er karakteriseret ved opdelingen mellem kontante indskud og apportindskud og dermed udelukker tilfælde, der hverken kan henføres til den ene eller den anden gruppe. Selv om det andet direktiv ikke udtrykkeligt definerer de omhandlede begreber, har det nemlig vedrørende apportindskud karakteristisk nok fastlagt den opsamlende definition »indskud i form af andre værdier end kontanter«. Dette synes for mig at tyde på, at disse begreber skal anvendes ensartet i alle medlemsstater.
Dette betyder i sidste ende, at fortolkningen af de omhandlede begreber ikke kan foretages efter medlemsstaternes eget skøn, men skal foretages på fællesskabsplan; i modsat fald ville andet direktiv være egnet til at garantere blot et minimalt harmoniseringsniveau (da dette ville være forskelligt fra stat til stat), og i så tilfælde ville der ikke engang ville være garanteret det mindstemål af ligelig beskyttelse, der er nævnt i anden betragtning i andet direktiv.
c) Vedrørende fordringer som »indskud«
14.
Efter at dette er afklaret, kan man netop under hensyntagen til, at andet direktiv anvender den negative formulering »indskud i form af andre værdier end kontanter«, ikke komme uden om at fastslå, at indskud af fordringer — i det mindste ved første øjekast — synes at skulle henføres til kategorien indskud i form af andre værdier end kontanter, således at indskud af fordringer — som apportindskud — er underlagt direktivets artikel 10 og artikel 27, stk. 2.
Både i teori og retspraksis vedrørende dette spørgsmål sondres der imidlertid også imellem, om det drejer som om indskyders fordringer på selskabet eller om indskyders fordringer på tredjemand, i hvilken forbindelse opfattelsen er, at bestemmelserne om apportindskud kun gælder i sidstnævnte tilfælde. Især i tilfælde af fordringer på selskabet er det i næsten alle medlemsstater (
16
) lovligt at »konvertere fordringer til kapital«, og den foretages normalt i form af en kontant kapitaludvidelse samtidig med en — ifølge loven eller en stedfunden retshandel — modregning af den indskudte fordring i aktietegnerens fordring på selskabet.
Da det nu er formålet med bestemmelsen om apportindskud at forhindre risikoen for, at fordringer eller andre genstande overvurderes til ulempe for selskabet, samt at beskytte aktionærernes og kreditorernes interesser, skal det undersøges, om der er risiko for, at en fordring mod selskabet, der er overdraget til dette, overvurderes til ulempe for selskabet selv, for deltagerne og/eller kreditorerne.
Jeg vil gerne straks betone, at jeg i tilfælde af indskud af en fordring på selskabet, forudsat at det drejer sig om en likvid og forfalden
fordring, ikke anser det for nødvendigt at foretage en vurdering, netop fordi de nævnte krav, der ligger til grund for bestemmelsen om apportindskud, allerede viser sig at være opfyldt.
I så tilfælde er de penge, der er indskudt ved fordringen, allerede tilflydt selskabets formue, således at der ikke foreligger nogle af de grunde, som har foranlediget lovgiver til at foreskrive en vurdering. Desuden fremgår indskud af disse fordringer ved konvertering til kapital kun af bogholderimæssige ændringer, der ved at eliminere selskabets forpligtelse muliggør en frigivelse af en tilsvarende aktivpost og dermed forøger kapitalen.
Heraf følger, at selskabets formueforhold styrkes ved en sådan transaktion, og at der hverken påføres kreditorer eller aktionærer ulemper i den anledning. Ud fra selskabets kreditorers synspunkt kan der nemlig aldrig finde en overvurdering af et indskud sted ved at overdrage en fordring på selskabet: Såfremt en eller flere kreditorer i selskabet bliver deltagere, bliver de efterstillet de andre kreditorer, der således opnår en fordel ved denne transaktion; det samme gælder ud fra de andre deltageres synspunkt, for så vidt som de kreditorer, der overdrager deres fordring på selskabet til dette, vil blive begunstiget i forhold til deltagerne i forbindelse med en likvidation af aktivformuen, hvis de forbliver kreditorer.
Hvis der er tale om en fordring på selskabet, får dette med andre ord intet aktiv udefra, og dets kapitaludvidelse finder sted ved hjælp af en intern bogholderimæssig procedure, hvorved der slettes en debetpost, og kapitalen forhøjes. I forbindelse med denne interne procedure kan selskabets debetpost, der svarer til tegnerens fordring, ikke benyttes på anden måde end til sin nominelle værdi.
d) ... såfremt der er tale om en f ordring på et selskab i vanskeligheder
15.
Dette kan der dog først for alvor sættes spørgsmålstegn ved, når selskabets tab overstiger dets aktiekapital; i så tilfælde kunne man nemlig være af den opfattelse, at de indbetalte penge, der ligger til grund for fordringen, og som i det forudsatte tilfælde skal konverteres til kapital, allerede er brugt. Såfremt selskabet befinder sig i en krise, kunne man med andre ord gøre gældende, at den reelle værdi af deltageres fordring på grund af de ødelagte økonomiske forhold i det betalingspligtige selskab faktisk er lavere end den nominelle værdi og således eventuelt lavere end værdien af de aktier, der svarer til den fordring, der skal tilbagebetales på denne måde. Det er netop det, der er standpunktet i tysk retsteori og -praksis.
Samtidig vil jeg gerne bemærke, at værdien af en likvid og forfalden fordring på selskabet for dette nødvendigvis er lig med den nominelle værdi, også i tilfælde af insolvens; den manglende betalingsevne giver sig nemlig udslag i værdien for den, der erlægger indskuddet, men ikke i gældens værdi ud fra selskabets synspunkt. Det skal tilføjes, at både selskabets tilgodehavender hos deltagerne og selskabets gæld netop anføres til deres nominelle værdi i balancen, der uden tvivl er det vigtigste instrument til beskyttelse af selskabets formue.
Jeg anser det heller ikke for rigtigt i forbindelse med beskrivelsen af selskabets solvensproblematik at hentyde til de vildfarelser, som sådanne forhold kunne fremkalde hos tredjemand, i den forstand, at sidstnævnte ville blive vildledt med hensyn til selskabets »sundhedstilstand«. I den forbindelse vil jeg blot bemærke, at en kapitaludvidelse, uanset om den foretages ved apportindskud eller ved kontante indskud i ordets egentlige forstand, under ingen omstændigheder er egnet til at informere tredjemand om selskabets økonomiske forhold. Hvis det forholdt sig på denne måde, ville problemet højst være, om en kapitaludvidelse (såfremt selskabets nettoformue er blevet mindre end kapitalen — eller minimumskapitalen — eller såfremt den oven i købet må udtrykkes i negative værdier) er lovlig inden afhjælpning af tabene, men ikke, om tilbagebetaling af selskabets gæld ved hjælp af indskud fra tegneren af nye aktier i sig selv er lovlig. Hvad angår beskyttelsen af deltagere og kreditorer i sådanne situationer gælder de ovennævnte overvejelser vedrørende dette fortsat.
Den hidtidige redegørelse bekræftes af fortolkningen af artikel 7, første punktum, i andet direktiv, for så vidt som den tegnede kapital kun må bestå af »formuegoder, som kan gøres til genstand for en økonomisk vurdering«.
Det forhold, at der skal kunne foretages en økonomisk vurdering, er uden tvivl et objektivt krav, der er uafhængigt af udformningen af den af parterne ønskede forbindelse. Den fællesskabsretlige bestemmelse begrænser således generelt aftalepartneres selvbestemmelse (deltagere og selskab), idet den foreskriver, at indskuddene skal bestå af formuegoder, der objektivt kan vurderes i penge. Og en fordring kan bestemt vurderes i penge.
Et indskud, der fremkaldes ved afkald på en fordring på selskabet til nominel værdi, er derfor uafhængig af selskabets betalingsevne, også såfremt dette befinder sig i en kritisk økonomisk situation, der anses for lovlig i henhold til den omhandlede bestemmelse. Den opfattelse, at det i forbindelse med den økonomiske vurdering af en fordring på selskabet, uden hensyntagen til dettes betalingsevne, er selskabets synspunkt, og på ingen måde kreditors, der skal lægges til grund, imødegås absolut ikke af den omhandlede bestemmelses ordlyd og formål, men bekræftes tværtimod af denne.
16.
Af de allerede anførte grunde skal artikel 7 derfor fortolkes således, at vurderingen af fordringen skal finde sted ud fra selskabets synspunkt. Det er klart, at vurderingen af en fordring ud fra dette synspunkt (eller tværtimod — ud fra dette synspunkt — en gældspost) kun kan ske til dens nominelle værdi.
Til sidst skal det fastslås, at der, såfremt tegnerens fordring på selskabet er en likvid og forfalden pengefordring, i betragtning af formålet med bestemmelserne om apportindskud ikke er grund til ikke at behandle denne fordring som et kontant indskud, for ved en nærmere betragtning skal den anses for at være en måde at opfylde en forpligtelse til at erlægge et kontant indskud på. Dette betyder for de her relevante formål, at man i tilfælde af en dobbeltbetaling ikke engang abstrakt kan stille spørgsmålet om en omgåelse af bestemmelserne om apportindskud, såfremt det kun — jeg gentager — drejer sig om en likvid og forfalden pengefordring.
Såfremt disse forudsætninger derimod ikke er opfyldt, f.eks. fordi det normale forfaldstidspunkt for fordringen endnu ikke er indtrådt, kan den udelukkende indskydes som apportindskud, da det under disse omstændigheder er nødvendigt med en vurdering af fordringen, der ikke må overlades til direktionsmedlemmernes skøn. Ikke så meget fordi en vurdering med hensyn til fordringens løbetid, renterne og/eller andre betingelser er nødvendig, men tværtimod fordi det ellers overlades til direktionsmedlemmerne at bedømme spørgsmålet om, hvorvidt den fordel, der fremgår af fritagelsen for den forpligtelse, der er indgået med tegneren, har samme værdi som det afkald på formue, der består i at undlade at indkassere indskuddet.
Da vi i den foreliggende sag ikke kan vide, om Commerzbank's fordring på sagsøgte er en likvid og forfalden eller en endnu ikke forfalden fordring, skal spørgsmålet om beskyttelse mod omgåelse af bestemmelserne om apportindskud undersøges, netop for at konstatere, om disse bestemmelser under alle omstændigheder gælder for en transaktion, der består i dobbeltbetaling, eller om medlemsstaterne fortsat kan regulere området — i det mindste med strengere bestemmelser.
II — Beskyttelse mod omgåelse af bestemmelserne om apportindskud
17.
Efter at det er afklaret, inden for hvilke grænser en fordring på selskabet kan tilbagebetales ved en kontant kapitaludvidelse, går jeg nu over til at behandle artikel 10 og 11 samt artikel 27, stk. 2, for at afklare, om og i givet fald hvorvidt det i den forbindelse blot drejer sig om »minimumsbestemmelser« eller om bestemmelser, der ikke giver medlemsstaterne noget frit skøn.
Det skal her undersøges i detaljer, om artikel 11 er en udtømmende regulering med henblik på at forhindre omgåelse, eller om medlemsstaterne i betragtning af ordlyden og formålet med artikel 10 og artikel 27, stk. 2, under alle omstændigheder fortsat har mulighed for at fastsætte strengere bestemmelser til bekæmpelse af eventuelle omgåelser.
Jeg vil gerne straks fastslå, at artikel 10 og artikel 27, stk. 2, udelukkende indeholder bestemmelser om vurdering og offentlighed i forbindelse med apportindskud, der erlægges i forbindelse med selskabets stiftelse eller på grundlag af kapitaludvidelser. I den forstand drejer det sig om en ordning, der under det synspunkt, der er interessant her, ikke rejser nogen særlige problemer, da den netop skal regulere de tilfælde, hvor de pågældende indskud udtrykkeligt karakteriseres som apportindskud.
Specielt hvad angår artikel 27, stk. 2, er det tilstrækkeligt at fastslå, at denne præcist bestemmer, at der for apportindskud, der erlægges på grundlag af en kapitaludvidelse, gælder en ordning, der svarer ril artikel 10, stk. 1, i hvilken forbindelse der desuden foreskrives anvendelsen af artikel 10, stk. 2 og 3.
Artikel 10 foreskriver på sin side præcist, at apportindskud skal undergives en efterprøvelse (stk. 1). Der indrømmes udelukkende et vist skøn i forbindelse med de oplysninger, der kunne være indeholdt heri ud over de oplysninger, som redegørelsen nødvendigvis skal indeholde (stk. 2), samt med hensyn til muligheden for ikke at anvende stk. 1, ganske vist kun såfremt de i stk. 4 udtømmende opregnede forudsætninger er opfyldt. Endelig mener jeg, at der ikke kan være tale om et minimumskrav, da der udtrykkeligt er givet de grænser, inden for hvilke medlemsstaterne kan skærpe den omhandlede ordning (stk. 2) eller udforme denne mindre indgribende (stk. 4).
18.
Derimod rejser artikel 11 sikkert større fortolkningsproblemer, både på grund af sin ordlyd og også på grund af sin hensigt og sit formål, specielt med hensyn til den rolle, der tilkommer denne ud fra synspunktet om beskyttelse mod omgåelse af ordningen for apportindskud.
Den ovenfor nævnte bestemmelse vedrører, som allerede nævnt, erhvervelsen af formuegoder tilhørende selskabets stiftere. Den pågældende erhvervelse er, såfremt den svarer til mindst 1/10 af kapitalen og sker inden for to år efter stiftelsen, underlagt den samme ordning om efterprøvelse og offentliggørelse, som artikel 10 foreskriver for apportindskud; den kræver desuden godkendelse af generalforsamlingen (stk. 1) (
17
). Artikel 11 tillader den nationale lovgiver at skærpe den fastsatte ordning; det er nemlig udtrykkeligt foreskrevet, at fristen på to år for erhvervelser, der er underlagt bestemmelserne om efterprøvelse og offentliggørelse, kan forlænges, samt at kredsen af de af den omhandlede ordning omfattede personer kan udvides til aktionærer og tredjemand.
Netop den omstændighed, at artikel 11 udtrykkeligt foreskriver to tilfælde, hvor den nationale lovgiver kan iværksætte strengere foranstaltninger, synes at bekræfte den opfattelse, at det i andet direktiv fastlagte mindstemål af ligelig beskyttelse skal forstås således, at medlemsstaterne kun må skærpe dette, såfremt direktivet selv foreskriver dette, og så udelukkende inden for de af direktivet fastlagte grænser.
Hertil skal føjes, at artikel 11, stk. 2, udtrykkeligt udelukker, at stk. 1 finder anvendelse på erhvervelser inden for rammerne af selskabets løbende dispositioner, på erhvervelser på foranledning eller under kontrol af en administrativ eller retslig myndighed eller på erhvervelse på børsen. Den ordrette formulering af bestemmelsen »stk. 1 finder hverken anvendelse på ... eller« fremkalder den opfattelse, at direktivets koncipister åbenbart har villet udelukke, at bestemmelsen anvendes på de deri nævnte forhold. Og rent faktisk har man ikke begrænset sig til blot at give medlemsstaterne bemyndigelse til mere eller mindre vidtgående afvigelser fra den pågældende bestemmelse, således som det er tilfældet i andre bestemmelser, hvor der er anvendt formuleringer som »medlemsstaterne kan undlade at anvende ...«. Den kendsgerning, at erhvervelser inden for rammerne af selskabets løbende dispositioner udtrykkeligt er undtaget fra ordningen om apportindskud, er et yderligere holdepunkt for at udelukke den analoge anvendelse af artikel 11, stk. 1, på tilfælde, der ikke er udtrykkeligt nævnt og kun består i procedurer, ved hvilke anvendelsen af bestemmelserne om apportindskud »omgås« — alt efter forholdet.
Desuden fremgår det entydigt af bestemmelsens ordlyd, at den omhandlede ordning hverken er anvendelig på erhvervelse af formuegoder svarende til mindre end 1/10 af aktiekapitalen eller på erhvervelse af formuegoder, der tilhører de deltagere, der har tegnet aktier på grundlag af en kapitaludvidelse (
18
) eller som følge heraf på betalinger, som selskabet erlægger som tilbagebetaling af sin gæld (
19
).
Under hensyntagen til ovenstående redegørelse kan man med god grund spørge sig, om artikel 11, stk. 1, ikke, sådan som tysk ret antager, kun vedrører et af de mulige tilfælde af omgåelse af bestemmelserne om apportindskud, således at medlemsstaterne fortsat er bemyndiget til at regulere andre tilfælde af »omgåelse«, der også kunne indtræde, eller om det skal antages, at direktivets koncipister ved udelukkende at sidestille den undersøgte udformning med et apportindskud har villet udelukke, at lignende tilfælde behandles analogt med ordningen i artikel 11, stk. 1. Med henblik på besvarelse af dette spørgsmål er det utvivlsomt på sin plads at vurdere formålet med den omhandlede bestemmelse.
19.
Den mest umiddelbare overvejelse, som læsningen af bestemmelsen lægger op til, er, at direktivets forfattere har villet forhindre en omgåelse af ordningen for apportindskud ved retshandler, der adskiller sig fra aftalen om indskud, hvorved i det væsentlige ejendomsretten (eller en anden ret) til bestemte formuegoder overdrages uden de hertil forskrevne garantier og kontrolforanstaltninger. Det er nemlig åbenbart, at enhver, der ønsker at erlægge et apportindskud, men som ikke vil underkaste sig forpligtelsen til at fremlægge en vurdering fra en edssvoren sagkyndig, i første omgang kunne erlægge et kontant indskud og derefter med direktionsmedlemmernes samtykke sælge det omhandlede formuegode til selskabet. Med en sådan disposition ville man opnå det dobbelte resultat, at man i forbindelse med vurderingen af formuegodet ikke ville udvise den særlige strenghed, der foreskrives i artikel 10, og at der eventuelt blev muliggjort en tilbagebetaling af indskuddet til deltageren (
20
).
Formålet med bestemmelsen skal derfor ses i lyset af den mistillid, direktivets koncipister har haft med hensyn til det seriøse i retshandler svarende til mindst 1/10 af aktiekapitalen, som selskabet indgår med stiftere inden for to år efter sin optagelse i selskabs-registret. Således skal selskabet være beskyttet mod transaktioner, der kunne påvirkes af interessekonflikter inden for den første periode af selskabets eksistens, hvor det er karakteriseret ved en større skrøbelighed.
Selv om det efter enhver kapitaludvidelse åbenbart også er nødvendigt at forhindre omgåelse af bestemmelserne om efterprøvelse og offentliggørelse, ser jeg mig dog ikke i stand til at gå ind for en udvidelse af den omhandlede begrænsning til også at omfatte selskabets erhvervelser efter kapitaludvidelsen. Efter min opfattelse drejer det sig nemlig om en undtagelsesbestemmelse, der ikke kan anvendes analogt, for så vidt som den begrænser selskabets handlemuligheder.
Grunden til, at en sådan bestemmelse ikke kan anvendes analogt, hænger således på en særlig måde sammen med, at bestemmelsen praktisk talt begrunder en uafkræftelig formodning for omgåelse, for så vidt som bestemte forhold som sådan (dvs. uafhængig af enhver hensigt om omgåelse fra de impliceredes side) underkastes bestemmelserne om efterprøvelse og offentliggørelse, såfremt de i bestemmelsen fastsatte forudsætninger er opfyldt.
20.
Når dette er afklaret, opstår spørgsmålet om, hvorvidt fællesskabslovgiver har ment, at direktionsmedlemmernes forpligtelse til at udvise omhu er tilstrækkelig og dermed også den kendsgerning, at der indtræder et ansvar i forbindelse med retshandler, der skader selskabet selv eller forringer deltagernes og/eller tredjemands interesser — om dette er tilstrækkelig til at opfylde formålet om at forhindre misbrug, eller om det i mangel af en særlig ordning kan udledes heraf, at det står enhver medlemsstat frit for at iværksætte de foranstaltninger, som denne anser for mest hensigtsmæssige i så henseende.
Henset til formålet med artikel 11, stk. 1, samt den omstændighed, at artikel 11, stk. 2, udelukker transaktioner inden for rammerne af selskabets løbende dispositioner fra sit anvendelsesområde, er jeg faktisk af den opfattelse, at det skal være udelukket, at den nationale lovgiver foretager sig noget (eller at der i retspraksis sker en fortolkning, der er rettet mod at udfylde et sådant »hul«). Herved når man ved hjælp af en generaliserende »typisering« af alle mulige tilfælde af omgåelse frem til, at disse tilfælde af omgåelse udløser en sanktion uden hensyntagen til, om der rent faktisk foreligger en omgåelseshensigt og en forringelse af de implicerede interesser.
Man kan udelukkende nå til et andet resultat, såfremt man f.eks. antager, at artikel 11, stk. 2, i andet direktiv skal forstås således, at artikel 11, stk. 1, i direktivet ikke kan anvendes på selskabets løbende dispositioner, for så vidt som disse også kan anses for »omgå-elsesretshandler«, såfremt deres værdi er lavere end 1/10 af aktiekapitalen, eller såfremt de finder sted efter udløbet af den toårige periode (eller den længere periode, der eventuelt er fastsat af den nationale lovgiver).
Efter min opfattelse mangler der grundlag for en sådan fortolkning, der ville være i strid med både ordlyden og ånden i de ovenfor behandlede bestemmelser. Man behøver vel næppe at fremhæve, at dette ville betyde, at mens bestemte retshandler som sådan anses for omgåelse på grund af deres betydelige værdi og den periode, hvori de har fundet sted, så ville andre retshandler (af mindre økonomisk betydning), for hvilke der med det åbenbare mål at sikre et gnidningsløst forløb af de forretningsmæssige aktiviteter ville være foreskrevet, at en sådan ordning var uanvendelig, derimod i sidste ende blive behandlet strengere.
21.
I øvrigt er jeg af den opfattelse, at enhver retsorden kan anvende sine generelle bestemmelser (hermed mener jeg retsbegreber som »omgåelse af loven«, »retsmisbrug«, »skinforretning«) for at straffe transaktioner, hvor omgåelsen dokumenteres med andre midler, i stedet for at der — som det i det væsentlige er tilfældet i artikel 11 — eksisterer en formodning for omgåelse juris et de jure, specielt såfremt de impliceredes hensigt til at omgå bestemmelserne om apportindskud dokumenteres. Dette eventuelt under den kontrol, som Domstolen foretager ved sin fortolkning, således at de krav opfyldes, som fællesskabsretten vil tage højde for ved at harmonisere selskabssretsområdet.
På grundlag af de hidtidige overvejelser er jeg derfor af den opfattelse, at en national ordning (uanset om den nu er baseret på formelle bestemmelser eller på en fortolkning ved retspraksis) ikke må være af en sådan beskaffenhed, at den ipso facto behandler nu engang lovlige transaktioner som ulovlige, blot fordi de står i forbindelse med en kapitaludvidelse.
Set på denne måde er tilbagebetaling af selskabets gæld med økonomiske midler, som kreditor selv har indbetalt i forbindelse med tegning af aktierne, principielt lovlig i forhold til de relevante bestemmelser i andet direktiv, medmindre det dokumenteres, at de implicerede har til hensigt at omgå disse. En sådan omgåelse kan som sagt straffes ved at anvende de instrumenter, som de generelle retsregler i den pågældende retsorden foreskriver herfor.
III — Den umiddelbare anvendelighed af bestemmelserne i andet direktiv
22.
Domstolen har allerede anerkendt den umiddelbare anvendelighed af nogle af bestemmelserne i andet direktiv, nemlig artikel 25, stk. 1 (
21
), og artikel 29, stk. 1 (
22
). Den har i den forbindelse bekræftet sin faste praksis, ifølge hvilken enkeltpersoner ved de nationale domstole over for forvaltningen kan påberåbe sig ubetingede og tilstrækkeligt præcise bestemmelser.
I den foreliggende sag er det for så vidt et andet spørgsmål, da det åbenbart drejer sig om, hvorvidt andet direktiv, der allerede (så vidt det fremgår, også behørigt) er blevet omsat til national ret, kan påberåbes over for privatpersoner (f.eks. en aktionær eller kreditor i selskabet).
Da læren om skjulte apportindskud, som indledningsvis anført, ikke er baseret på formelle bestemmelser, men afledt af den fortolkning, som de øverste nationale domstole i Tyskland (også) har givet netop for de bestemmelser, der er vedtaget for at gennemføre andet direktiv (
23
), anser jeg det ikke for rigtigt at opfatte problematikken som direktivets »horisontale virkninger«, således som den tyske regering har gjort i sine udtalelser.
I den foreliggende sag har den nationale domstol nemlig skullet træffe afgørelse om, hvorvidt en aktionær har et krav om oplysninger i medfør af doktrinen om skjulte apportindskud. Som Domstolen har udtalt for allerede længe siden, »kan en fortolkning af et direktiv, uanset dettes virkninger, være nyttig for den nationale ret i sager som den foreliggende, for at retten kan sikre sig en fortolkning og en anvendelse af den lov, der er vedtaget til direktivets gennemførelse i overensstemmelse med fællesskabsrettens krav« (
24
).
Som Domstolen desuden har anført i dommen i Marleasing-sagen (
25
), er »den nationale domstol ved anvendelsen af nationale retsforskrifter forpligtet til at fortolke denne i lyset af direktivets ordlyd og formål og at fremkalde det med direktivet tilsigtede resultat og således handle i overensstemmelse med artikel 189, stk. 3, i EØF-traktaten«.
Endelig rejser der sig således i en sag af den givne art netop ikke spørgsmålet om »horisontale« virkninger af det omhandlede direktiv, da den nationale domstol i forbindelse med anvendelsen af de relevante nationale bestemmelser skal tilpasse fortolkningen af disse til de fællesskabsretlige bestemmelser, hvis gennemførelse de udgør.
23.
Herefter foreslår jeg Domstolen at give følgende svar på spørgsmålene stillet af Landgericht Hannover (således som omformuleret af mig):
»1)
En fordring på et selskab, der overdrages til dette i anledning af en kapitaludvidelse, skal i overensstemmelse med andet direktivs ånd og formål anses for et kontant indskud, for så vidt som det drejer sig om en usikker, likvid og forfalden fordring; en transaktion, der består i en dobbelt betaling, er derfor forenelig med andet direktiv, såfremt fordringen opfylder disse krav.
2)
Artikel 11, stk. 1, sammenholdt med artikel 10 og 27, stk. 2, i andet direktiv skal fortolkes således, at den ikke kan anvendes analogt på andre end de deri nævnte tilfælde; disse tilfælde er fortsat — i givet fald efter en fortolkning fra Domstolen — omfattet af de generelle bestemmelser om omgåelse eller lignende forhold.
3)
En national domstol, der skal anvende bestemmelserne i andet direktiv, skal tilpasse fortolkningen af sin nationale ret til direktivets ordlyd og formål.«
(
*1
) – Originalsprog: italiensk.
(
1
) – EFT 1977 L 26. s. 1.
(
2
) – Alike, II ZR 164/88, DB s. 311.
(
3
) – Bundesgesetzblatt I, 1978, s. 1959.
(
4
) – Rent faktisk begrænser Landgericht sig til at fastslå, at hovedsagen er afsluttet for så vidt som oplysningerne allerede er meddelt, men retten fastslår ikke nærmere arten og omfanget af de meddelte oplysninger i forhold til den fremsatte begæring.
(
5
) – Se f.eks. Die »verschleierte« Sacheinlage, eine deutsche Fehlentwicklung, Stuttgart 1989; »Die Kapitalaufbringungsvorschriften als Sanierungsbremse — Ist die deutsche Interpretation des § 27, Abs. 2, AktG richtlinienkonform«, DB 1989, s. 1067 ff.; desuden Meilicke, Recq, »L'apport de créances détenues sur une société en difficulté financière«, Revue trimestrielle de droit européen, 1991, s. 587.
(
6
) – Et sådant anbringende medfører efter min opfattelse, at retssikkerhedshensynet i hovedsagen bortfalder. Joost har i en bemærkning til forelæggelseskendelsen fra Landgericht (EWiR, § 183 AktG 1/91, s. 325) netop udtalt tvivl om lovligheden af anmodningen om oplysninger, fordi sagsøgeren selv anser doktrinen om skjulte apportindskud for forkert; det retsgrundlag, som han støtter sit krav om oplysninger på, ville herefter være ugyldigt.
(
7
) – Dette er nemlig en »særlig note« for det tilfælde, som i hvert fald er uden betydning for så vidt, som der ikke foreligger holdepunkter for, at det i forbindelse med hovedsagen drejer sig om en konstrueret sag som omhandlet i de kendte domme afsagt af Domstolen den 11.3.1980, sag 194/79, Foglia, Sml. s. 745, og den 16.11.1981, sag 244/80, Foglia, Sml. s. 3045.
(
8
) – Jf. kendelse af 26.1.1990, sag C-286/88, Falciola, Sml. I, s. 191, pramis 8, og dom af 16.6.1981, sag 126/80, Sml. s. 1563, præmis 6.
(
9
) – Jf. senest dom af 8.11.1990, sag C-231/89, Gmurzynska, Sml. I, s. 4016, præmis 23.
(
10
) – Dom af 18.10.1990, forenede sager C-297/88 og C-197/89, Sml. I, s. 3763, præmis 31-43.
(
11
) – Ovennævnte dom af 16.12.1991, præmis 18.
(
12
) – Dom af 20.3.1986. sag 35/85, Tissier, Sml. s. 1207, præmis 9, af 4.12.1980, sag 54/80, Wilner, Sml. s. 3673, præmis 4, og af 15.10.1980, sag 4/79, Providence agricole de la Champagne, Sml. s. 2823, præmis 15.
(
13
) – Se i den forbindelse også redegorelsen under punkt 7.
(
14
) – Se de i note 12 anførte domme.
(
15
) – Sag C-381/89, Evangeliki Ekklisia, Sml. I, s. 2111.
(
16
) – I Frankrig, Belgien og Storbritannien er det lovligt at modregne, såfremt aet drejer sig om en likvid og forfalden fordring; dette gælder også, såfremt selskabet derved lider et tab. I Italien er modregning anerkendt ifolge loven, hvis der foreligger de samme forudsætninger. I Tyskland kan aktionæren derimod ikke modregne indskudsfordringen med aktietegners fordring (§ 66 i AktG), derimod antages det, at selskabet så må gore brug af denne procedure med henblik på fritagelse for forpligtelsen til at tilbagebetale sine forpligtelser, såfremt fordringen er likvid, er forfalden og til fuld vœrdi (dvs. ikke er underlagt et værditab på grundlag af selskabets ekonomiske situation).
(
17
) – Den omhandlede ordning er netop taget fra tysk selskabsret, der som den eneste behandler et sådant tilfælde (jeg henholder mig til den såkaldte efterfølgende stiftelse (Nachgründung) i henhold til § 52 i AktG).
(
18
) – Naturligvis såfremt erhvervelsen sker efter udløbet af fristen på to år (eller efter udløbet af en af den nationale lovgiver fastsat længere frist). 19 — Det er klart, at de nævnte faktiske forhold som regel indtræder i forbindelse med en kapitaludvidelse; de tilfælde, hvor en fordring er rettet mod et selskab, der stadig er under stiftelse (og kan overdrages til dette), er nemlig yderst sjældne; dette kan i det væsentlige kun forekomme i forbindelse med omkostningerne ved selskabets stiftelse.
(
19
) – Det er klart, at de nævnte faktiske forhold som regel indtræder i forbindelse med en kapitaludvidelse; de tilfælde, hvor en fordring er rettet mod et selskab, der stadig er under stiftelse (og kan overdrages til dette), er nemlig yderst sjældne; dette kan i det væsentlige kun forekomme i forbindelse med omkostningerne ved selskabets stiftelse
(
20
) – Rent faktisk kunne et forhold af den netop beskrevne art også uden en særlig ordning anses for en retshandel, ved hvilken loven skulle omgås, og som derfor kunne kendes ugyldig. Man ville i så tilfælde naturligvis være nødt til at dokumentere, at der forelå en omgåelse, dvs. retshandlens egnethed til at opnå samme succes som den forbudte succes samt parternes fælles vilje til at omgå den ufravigelige bestemmelse.
(
21
) – Dom af 30.5.1991, forenede sager C-19/90 og C-20/90, Karelia og Kardias, Sml. I, s. 2691, præmis 17, 18 og 19.
(
22
) – Ovennævnte dom af 24.3.1992, præmis 39.
(
23
) – Tillad mig her i forbindelse med doktrinen om skjulte apportindskud at fremsætte den yderligere bemærkning, at det er vanskeligt at verificere den opfattelse, som kommer til udtryk i den flere gange nævnte dom af 15.1.1990 afsagt af Bundesgerichtshof samt i dom af 27.8.1991 afsagt af Bundesverfassungsgericht (DB 1991, s. 2230), om, at andet direktiv er sa ... »klart«, at det ikke kræver nogen fortolkning; denne opfattelse støttes også af dommen af 6.10.1982, sag 283/91, CILFIT, Sml. s. 3415. I sä henseende vil jeg blot erindre om, at det i denne dom udtrykkeligt hedder, at den nationale domstol kun må gå ud fra, at der ikke eksisterer nogen forpligtelse til at forelægge sagen for Domstolen, »såfremt den er overbevist om, at hverken de ovrige medlemsstaters retter eller Domstolen vil være i tvivl om afgørelsen« (præmis 16). Hvad angår »eventuelle« tvivlsspørgsmål i forbindelse med fortolkningen, som doktrinen om skjulte apportindskud kunne give anledning til i forbindelse med de relevante bestemmelser i andet direktiv, er det tilstrækkeligt at henvise til den forskellige anvendelsespraksis i de forskellige medlemsstater samt netop til drøftelserne i teorien, især i Tyskland selv, for at erkende, at fortolkningen af det omhandlede direktiv således ikke var lidt omstridt. Under disse omstændigheder forekommer påberåbelsen af dommen i CILFlT-sagen i det mindste at være på sin plads.
(
24
) – Dom af 20.5.1976, sag 111/75, Mazzalai, Sml. s. 657, præmis 10.
(
25
) – Dom af 13.11.1990, sag C-106/89, Sml. I, s. 4135, præmis 8.