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Gericht: BAG 6. Senat
Entscheidungsdatum: 15.12.2016
Rechtskraft: ja
Aktenzeichen: 6 AZR 430/15
ECLI: ECLI:DE:BAG:2016:151216.U.6AZR430.15.0
Dokumenttyp: Urteil
Quelle:
Normen: Art 1 Abs 4 S 1 EGV 593/2008, VollstrZustÜbk 2007, § 611 BGB, § 622
BGB, Art 8 EGV 593/2008, § 7 Halbs 1 KSchG, § 4 S 1 KSchG, § 140 BGB
Zitiervorschlag: BAG, Urteil vom 15. Dezember 2016 – 6 AZR 430/15 –, juris
 
Ordentliche Kündigung eines durch "CRO-Vertrag" be-
gründeten Rechtsverhältnisses mit Auslandsberührung
Orientierungssatz
1. Die Regelungen des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Aner-
kennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30. Oktober
2007 (juris: VollstrZustÜbk 2007) sind für die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte
im Verhältnis zur Schweiz vorrangig und verdrängen als spezielleres Recht die nationalen zi-
vilprozessualen Bestimmungen, die ihnen widersprechen.(Rn.20)
2. Die Verordnung EGV 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni
2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I-VO) ist unab-
hängig davon anwendbar, ob das berufene Recht das eines Mitgliedstaats im Sinne des Art 1
Abs 4 S 1 EGV 593/2008 oder eines Drittstaats - wie zum Beispiel der Schweiz - ist. Sie enthält
allseitige Kollisionsnormen.(Rn.39)
3. Die Bezeichnung eines Arbeitsvertrages als CRO (Chief Restructuring Officer) -Vertrag
kann zwar auf einen freien Dienstvertrag hindeuten. Widersprechen sich die Vereinbarung
und die tatsächliche Durchführung (hier Leistung weisungsgebundener, fremdbestimm-
ter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit gegen Zahlung von Entgelt), ist die Durchführung
maßgeblich.(Rn.60)
4. Der Arbeitnehmer muss mit der fristgebundenen Klage des § 4 S 1 KSchG geltend machen,
dass die objektiv richtige Kündigungsfrist einer ordentlichen Kündigung nicht gewahrt ist,
wenn die Kündigung unwirksam ist, weil die Kündigungsfrist nicht eingehalten ist. Das ist der
Fall, wenn sich die mit zu kurzer Frist erklärte Kündigung nicht als Kündigung mit der rechtlich
gebotenen Frist auslegen lässt. Die mit zu kurzer Frist erklärte Kündigung gilt nach § 7 Halbs 1
KSchG als rechtswirksam, wenn sie nach § 140 BGB in ein anderes Rechtsgeschäft umgedeu-
tet werden müsste, also in eine Kündigung mit zutreffender Frist.(Rn.70)
Fundstellen
EzA-SD 2017, Nr 4, 3-6 (red. Leitsatz und Gründe)
ZTR 2017, 186-187 (red. Leitsatz und Gründe)
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RIW 2017, 233-237 (red. Leitsatz und Gründe)
NZA 2017, 502-510 (red. Leitsatz und Gründe)
AP Nr 85 zu § 4 KSchG 1969 (red. Leitsatz und Gründe)
EzA § 4 nF KSchG Nr 100 (red. Leitsatz und Gründe)
IPRspr 2016, Nr 103, 240-246 (red. Leitsatz und Gründe)
Verfahrensgang
vorgehend ArbG Mannheim, 19. November 2014, 4 Ca 96/14, Urteil
vorgehend Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg 19. Kammer, 17. Juni 2015, 19 Sa 65/14, Urteil
Diese Entscheidung wird zitiert
 Kommentare
Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB
● Fandel/Kock, 8. Auflage 2017, § 611a BGB
● Nassall, 8. Auflage 2017, § 140 BGB
 
Tenor
1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Ba-
den-Württemberg - Kammern Mannheim - vom 17. Juni 2015 - 19 Sa 65/14 -
wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten noch über die ordentliche Kündigung eines sog. CRO-Vertrags, Ver-
gütung, Ansprüche auf Erstattung der Beiträge für die Kranken- und Pflegeversicherung
sowie die Verpflichtung der Beklagten, Namensaktien der R H AG im Nennbetrag von
49.000,00 CHF zu übereignen, zu übertragen und zu übergeben.
2 Die beklagte R (Schweiz) AG ist eine in Re (Schweiz) ansässige Aktiengesellschaft. Sie
gehört zum R-Konzern, dessen Konzernobergesellschaft die R H AG mit Sitz ebenfalls in
Re ist. Außer der Beklagten und der Muttergesellschaft gehören dem Konzern die R AG
mit Sitz in Re und die R GmbH mit Sitz in V (Bundesrepublik Deutschland) an. Die drei in
der Schweiz an derselben Adresse ansässigen Unternehmen werden von Verwaltungsrä-
ten geleitet. Die Verwaltungsräte dieser drei Unternehmen bestehen aus denselben Per-
sonen. Dem Verwaltungsrat der R H AG gehört zusätzlich das Mitglied A an. Eine nach
Schweizer Recht mögliche Geschäftsleitung unterhalb der Ebene des Verwaltungsrats
besteht bei der Beklagten nicht.
3 Unternehmensgegenstand der Beklagten ist „Entwicklung, Herstellung, Vertrieb, Planung
und Vermittlung von Systemen und Anlagen, insbesondere in der Audiotechnik und an-
deren technischen Gebieten“.
4 Der Kläger wurde von der Beklagten aufgrund eines „CRO-Vertrags“ vom 15. Febru-
ar 2013 seit dem 1. April 2013 als internationaler Vertriebsleiter im deutschsprachigen
Raum mit Schwerpunkt Deutschland beschäftigt.
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5 Der Vertrag vom 15. Februar 2013 beruht in seinen Grundzügen auf einem Musterver-
trag, der vom Rudolf Haufe Verlag für das deutsche Recht entworfen wurde. Er lautet
auszugsweise:
        „§ 1 Vertretung
         Der CRO übernimmt ab 01.04.2013 die Stellung als Mitglied der Geschäftsleitung
der Gesellschaft und vertritt die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich, und
zwar vorläufig allein in dieser Funktion. Von den Beschränkungen des § 181 BGB
ist er befreit.
         Die Gesellschaft kann jederzeit neben ihm weitere Geschäftsführer oder Prokuris-
ten bestellen und die Vertretungsmacht und Geschäftsführung neu regeln.
         § 2 Geschäftsführung
         Der CRO führt die Geschäfte nach Maßgabe der Gesetze, der Satzung der Ge-
sellschaft, der Geschäftsordnung und dem Managementreglement sowie diesem
Anstellungsvertrag.
         Im Innenverhältnis ist der CRO zuständig für die Bereiche Vertrieb.
         In diesem Rahmen erstreckt sich die Geschäftsführungsbefugnis des CRO auf alle
Handlungen, die der gewöhnliche Geschäftsbetrieb mit sich bringt und im Mana-
gementreglement erlaubt sind.
         Die Gesellschaft ist berechtigt, dem CRO andere Aufgabenbereiche zuzuweisen.
Der Katalog der Geschäfte und Maßnahmen, deren Ausführung der vorherigen
Zustimmung der Gesellschafter bedarf, kann jederzeit durch Beschluss der Ge-
sellschaftsversammlung erweitert oder eingeschränkt werden.
         § 3 Vertragsdauer/Kündigung/Abberufung/Freistellung/Beendigung
         Dieser Vertrag beginnt am 01.04.2013 und wird zunächst auf die Dauer von 5 Jah-
ren geschlossen/endet mit dem Ablauf des 31.03.2018, ohne dass es einer Kün-
digung bedarf. Wird er nicht mit einer Frist von 12 Monaten vor Ablauf von einer
der Vertragsparteien gekündigt, so verlängert sich seine Geltungsdauer um wei-
tere 36 Monate. Anschließend kann der Vertrag von beiden Vertragsparteien unter
Einhaltung einer Frist von 12 Monaten zum Ende des Monats/Quartals gekündigt
werden.
         Hiervon unberührt bleibt das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund. Ein wich-
tiger Grund ist z. B. die Abberufung des CROs durch den Verwaltungsrat, schwere
Verstöße des CROs gegen die ihm im Innenverhältnis auferlegten Beschränkun-
gen der Geschäftsführung oder gegen Weisungen des Verwaltungsrates oder des
CEOs, ferner die Liquidation der Gesellschaft.
         Nach Kündigung des Anstellungsverhältnisses ist die Gesellschaft berechtigt, den
CRO von der Dienstleistung freizustellen und die weitere Vertretung der Ge-
sellschaft auszuschließen. Die Parteien sind sich darüber einig, dass anderwei-
tiger Erwerb während der Freistellung in entsprechender Anwendung des § 615
Satz 2 BGB angerechnet wird und der CRO der Gesellschaft darüber zur uneinge-
schränkten Auskunftserteilung verpflichtet ist.
         Jede Kündigung bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Die elektronische
Form ist ausgeschlossen.
         …
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         § 4 Vergütung
         Der CRO erhält als Vergütung für seine Tätigkeit ein festes Jahresgehalt von
220.000,00 Euro, zahlbar in zwölf gleichen Raten am Ende eines jeden Monats.
         Der CRO erhält weiter das Recht, Aktien der Gesellschaft zum Nominalwert zu
zeichnen in der Höhe von 10 % des Aktienpaketes, jedoch nicht mehr als 4,9 Mil-
lionen Stück. Des Weiteren erhält der CRO die Möglichkeit, 500.000 Aktien zum
Preis/Stück von SFr. 0,05 zu erwerben.
         …      
         § 13 Schlussbestimmungen/Nebenabreden/Schriftform
         Mündliche Nebenabreden bestehen nicht.
         Ergänzungen und Änderungen dieses Vertrags bedürfen zu ihrer Rechtswirksam-
keit der Schriftform. Dies gilt nicht für individuelle Vertragsabreden i.S.v. § 305b
BGB mit einem vertretungsbefugten Vertreter der Gesellschaft. Im Übrigen kann
das Formerfordernis nicht durch mündliche Vereinbarung, konkludentes Verhalten
oder stillschweigend außer Kraft gesetzt werden.“
6 Abweichend von §§ 1 und 2 des Vertrags wurde der Kläger zu keiner Zeit Mitglied
der - nicht bestehenden - Geschäftsleitung oder Organ der Beklagten. Ihm oblag vor
allem die Leitung und Anleitung der in Deutschland und in der Schweiz gebildeten
Vertriebsteams. Den größten Teil seiner Arbeitszeit wandte der Kläger für die Ver-
triebsteams in Deutschland auf. Er unterlag den Weisungen des Verwaltungsrats der Be-
klagten und war in ihre Betriebsabläufe eingegliedert. Der Kläger wurde im Wesentlichen
von dem an seiner Privatanschrift in Heidelberg eingerichteten Büro aus tätig. Dorthin
kehrte er auch nach Reisen innerhalb und außerhalb Deutschlands - mit Ausnahme von
höchstens fünf auswärtigen Übernachtungen - zurück. Die Anwendung ausschließlich
deutschen Rechts ging auf den Wunsch des Klägers zurück.
7 Mit Schreiben vom 20. August 2013, das dem Kläger am selben Tag übergeben wurde,
kündigte die „R AG, R (Schweiz) AG“ das Arbeitsverhältnis. Das Schreiben lautet in Aus-
zügen:
        „Kündigung (Abberufung durch den VR) des seit dem 01.04.2013 bestehenden
Arbeitsverhältnisses bei der R AG, Re
         Sehr geehrter Herr H,
         hiermit kündigen wir Ihnen das oben genannte Arbeitsverhältnis unter Be-
rücksichtigung der Kündigungsfrist von 4 Wochen zum Monatsende ordentlich
zum
         30. September 2013.
         Die Kündigung erfolgt aus betriebsbedingten Gründen.“
8 Das Schreiben war von den beiden Verwaltungsratsmitgliedern der Beklagten F und D
unterzeichnet. Sie sind zugleich Mitglieder des Verwaltungsrats der R AG und der R H
AG.
9 Bis zum 30. September 2013 rechnete die Beklagte gegenüber dem Kläger monatlich
Ansprüche in Höhe von 18.333,33 Euro brutto und Zuschüsse in Höhe von 50 % der vom
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Kläger entrichteten Beiträge zu einer privaten Kranken- und Pflegeversicherung ab, dh.
246,37 Euro und 13,93 Euro. Diese Ansprüche wurden bis einschließlich Juni 2013 und
für September 2013 auch erfüllt. Die eingeklagten Ansprüche für die Monate Juli und Au-
gust 2013 sind von diesem Rechtsstreit abgetrennt worden. Seit dem 1. Oktober 2013
beschäftigt die Beklagte den Kläger nicht mehr.
10 Mit Schreiben vom 29. Oktober 2013 wandte sich der Kläger über seinen Prozessbevoll-
mächtigten an die Beklagte und machte unter Bezug auf § 3 des Vertrags vom 15. Fe-
bruar 2013 den Fortbestand des Vertragsverhältnisses jedenfalls bis zum 31. März 2018
geltend. Zugleich bot er seine Arbeitskraft an. Außerdem forderte er die Erstattung der
vollen Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung und erhob ua. Ansprüche auf Über-
tragung von Aktien in Höhe von mindestens 10 % des Aktienpakets.
11 Mit seiner am 12. Dezember 2013 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat sich der
Kläger ua. gegen die Kündigung vom 20. August 2013 gewandt. Er hat gemeint, dass die
Kündigung „ins Leere gehe“, weil das Arbeitsverhältnis „bei der R AG“ gekündigt worden
sei. Jedenfalls sei das Arbeitsverhältnis nicht schon zum 30. September 2013, sondern
frühestens zum 31. März 2018 gekündigt worden. Der Arbeitsvertrag sei nicht befristet,
sondern unbefristet mit einer vertraglichen Mindestdauer geschlossen worden. Der Ver-
trag sei deshalb nicht unkündbar, sondern mit einer Kündigungsfrist von zwölf Monaten
ordentlich kündbar gewesen. Die Nichteinhaltung der zutreffenden Kündigungsfrist kön-
ne außerhalb der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG geltend gemacht werden. Dem Kündi-
gungsschreiben lasse sich durch Auslegung entnehmen, dass die Beklagte das Arbeits-
verhältnis jedenfalls - aus betriebsbedingten Gründen - habe beenden und dabei die or-
dentliche Kündigungsfrist habe wahren wollen. Dem Kläger sei noch am Tag der Über-
gabe des Kündigungsschreibens durch das Verwaltungsratsmitglied F ausdrücklich zu-
gesagt worden, dass die Kündigung für den Fall, dass die im Kündigungsschreiben ge-
nannte Kündigungsfrist unzutreffend sei, selbstverständlich mit der richtigen Frist gel-
ten solle. Aus dem Fortbestand des Rechtsverhältnisses folge der Fortbestand der Ver-
gütungsansprüche über den 30. September 2013 hinaus in Höhe von 18.333,33 Euro
brutto pro Monat. Der Anspruch auf Erstattung der vollen Kranken- und Pflegeversiche-
rungsbeiträge ergebe sich aus einer mündlichen Zusage des Verwaltungsratsmitglieds Fr
im Rahmen des Abschlusses des Arbeitsvertrags. Der Anspruch aus § 4 des Arbeitsver-
trags, 4.900.000 Aktien der Muttergesellschaft zum Nominalwert zu zeichnen, sei nicht
mit dem Anspruch auf Aktienerwerb zum Preis von 0,05 CHF zu vermengen.
12 Der Kläger hat - soweit für die Revision noch von Interesse - beantragt
        1.    festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der
mit Schreiben vom 20. August 2013 erklärten ordentlichen Kündigung mit
Ablauf des 30. September 2013 aufgelöst wurde, sondern bis zum 31. März
2018 zu den bisherigen Bedingungen fortbesteht;
         2.    hilfsweise zu 1. festzustellen, dass das Dienstverhältnis der Parteien nicht
aufgrund der mit Schreiben vom 20. August 2013 erklärten ordentlichen
Kündigung mit Ablauf des 30. September 2013 aufgelöst wurde, sondern
bis zum 31. März 2018 zu den bisherigen Bedingungen fortbesteht;
         3.    die Beklagte zu verurteilen, an ihn Vergütung von monatlich jeweils
18.333,33 Euro brutto für Oktober 2013 bis Oktober 2014 nebst Zinsen in
im Einzelnen genannter, gestaffelter Höhe zu zahlen;
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         4.    die Beklagte zu verurteilen, an ihn Zuschüsse zur Krankenversicherung
von 246,36 Euro netto für April 2013 bis September 2013, von 492,73 Euro
netto für Oktober 2013 bis Dezember 2013 und von 514,23 Euro netto für
Januar 2014 bis Oktober 2014 nebst Zinsen in im Einzelnen genannter,
gestaffelter Höhe zu zahlen;
         5.    die Beklagte zu verurteilen, an ihn Zuschüsse zur Pflegeversicherung von
weiteren 13,92 Euro netto für April 2013 bis September 2013 und von
27,85 Euro netto für Oktober 2013 bis Oktober 2014 nebst Zinsen in im
Einzelnen genannter, gestaffelter Höhe zu zahlen;
         6.    die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.900.000 Stück Namensaktien der R H
AG, Re, Schweiz im Nennbetrag von 49.000,00 CHF zu übereignen sowie
zu übertragen und zu übergeben.
13 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Kündigung nach § 7
Halbs. 1 KSchG für wirksam gehalten. Die Kündigung habe ersichtlich das einzige beste-
hende Arbeitsverhältnis mit der Beklagten betreffen sollen. Die Beklagte habe das Ar-
beitsverhältnis zum 30. September 2013 beenden wollen. Sie habe nicht zugesagt, dass
jedenfalls die richtige Frist gelten solle. Die Kündigungsfrist sei weder vom Kläger noch
von der Beklagten thematisiert worden. Dem Kläger sei auch nicht zugesagt worden,
dass die Beklagte die vollen Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge übernehme. An-
sprüche auf Übereignung, Übertragung und Übergabe der 4.900.000 Namensaktien be-
stünden nur gegen Entgelt.
14 Die Vorinstanzen haben die in diesem Rechtsstreit noch rechtshängige Klage abgewie-
sen. Das Arbeitsgericht hat seine Zuständigkeit bejaht, nachdem die Beklagte ihre Zu-
ständigkeitsrüge vom 7. Januar 2014 nicht weiterverfolgt und sich mit Schriftsatz vom
18. März 2014 damit einverstanden erklärt hat, dass der Rechtsstreit vor dem Arbeitsge-
richt Mannheim geführt wird. Mit seiner vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revisi-
on verfolgt der Kläger seine in der Berufungsinstanz noch rechtshängigen Klageanträge
weiter.
Entscheidungsgründe
15 Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die noch rechtshängige Klage zu
Recht abgewiesen.
16 A. Die Klage ist zulässig.
17 I. Die deutschen Arbeitsgerichte sind international zuständig.
18 1. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist eine auch in der Revisi-
onsinstanz von Amts wegen zu prüfende Sachurteilsvoraussetzung (vgl. zB BAG 19. März
2014 - 5 AZR 252/12 (B) - Rn. 11, BAGE 147, 342; 20. September 2012 - 6 AZR 253/11 -
Rn. 13, BAGE 143, 129; BGH 2. März 2010 - VI ZR 23/09 - Rn. 7, BGHZ 184, 313).
19 2. Die internationale Zuständigkeit richtet sich für deutsche Gerichte ua. im Verhältnis
zur Schweiz nach den Regelungen des Übereinkommens über die gerichtliche Zustän-
digkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Han-
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delssachen vom 30. Oktober 2007 (Lugano-Übereinkommen - LugÜ). Das jetzige LugÜ
vom 30. Oktober 2007, das das LugÜ vom 16. September 1988 abgelöst hat, ist für die
Schweiz am 1. Januar 2011 in Kraft getreten. Die Klage ist am 12. Dezember 2013 an-
hängig und am 6. Januar 2014 rechtshängig geworden (vgl. BGH 16. Januar 2014 - IX ZR
194/13 - Rn. 6). Schon der Vertrag der Parteien datiert vom 15. Februar 2013, ist also
nach Inkrafttreten des LugÜ für die Schweiz am 1. Januar 2011 geschlossen worden.
20 3. Grundsätzlich folgt die internationale Zuständigkeit der örtlichen Zuständigkeit nach
§§ 12 ff. ZPO. Die Regelungen des LugÜ sind jedoch vorrangig und verdrängen als spezi-
elleres Recht die nationalen zivilprozessualen Bestimmungen, die ihnen widersprechen
(vgl. BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 562/08 - Rn. 15; zum LugÜ aF auch BAG 20. Au-
gust 2003 - 5 AZR 45/03 - zu I der Gründe, BAGE 107, 178; zur EuGVVO BAG 24. Septem-
ber 2009 - 8 AZR 306/08 - Rn. 26, BAGE 132, 182).
21 4. Der allgemeine Gerichtsstand des Beklagtenwohnsitzes nach Art. 2 Nr. 1 LugÜ begrün-
det im Streitfall keine internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, weil die Be-
klagte in der Schweiz ansässig ist. Nach Art. 3 Nr. 1 LugÜ kann sich die internationale
Zuständigkeit der deutschen Gerichte daher nur aus den besonderen und ausschließli-
chen Zuständigkeiten sowie den Zuständigkeitsvereinbarungen der Art. 5 bis Art. 24 in
Abschn. 2 bis Abschn. 7 des Titels I LugÜ ergeben (vgl. BGH 3. April 2014 - IX ZB 88/12 -
Rn. 19).
22 5. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass die internationale Zu-
ständigkeit der deutschen Gerichte jedenfalls nach Art. 24 LugÜ begründet worden ist,
weil die Beklagte auf ihre mit Schriftsatz vom 7. Januar 2014 erhobene Rüge der inter-
nationalen Zuständigkeit durch Schriftsatz vom 18. März 2014 verzichtet oder sie zumin-
dest zurückgenommen hat (vgl. BGH 15. September 2015 - VI ZR 480/14 - Rn. 19; 28. Ju-
li 2015 - VI ZR 465/14 - Rn. 20). Damit hat sich die Beklagte rügelos auf die Klage vor
den deutschen Arbeitsgerichten eingelassen (vgl. BAG 23. März 2016 - 5 AZR 767/14 -
Rn. 14).
23 a) Sofern das Gericht eines durch das LugÜ gebundenen Staats nicht bereits nach an-
deren Vorschriften des LugÜ zuständig ist, wird es nach Art. 24 Satz 1 LugÜ zuständig,
wenn sich die beklagte Partei vor ihm auf das Verfahren einlässt. Dies gilt nach Art. 24
Satz 2 LugÜ nicht, wenn sich die beklagte Partei einlässt, um den Mangel der Zuständig-
keit geltend zu machen, oder wenn ein anderes Gericht aufgrund des Art. 22 LugÜ aus-
schließlich zuständig ist.
24 b) Die Voraussetzungen des Art. 24 LugÜ sind im Streitfall erfüllt.
25 aa) Ein ausschließlicher internationaler Gerichtsstand iSv. Art. 24 Satz 2 Alt. 2 LugÜ auf-
grund von Art. 22 LugÜ besteht nicht.
26 bb) Die Beklagte hat den zuvor mit Schriftsatz vom 7. Januar 2014 gerügten Zuständig-
keitsmangel ausdrücklich fallengelassen und sich durch Schriftsatz vom 18. März 2014
damit einverstanden erklärt, dass der Rechtsstreit bei dem international und örtlich zu-
ständigen Arbeitsgericht Mannheim geführt wird. Damit hat sie sich sehenden Auges auf
das Verfahren iSv. Art. 24 Satz 1 LugÜ eingelassen und nicht lediglich das Ziel verfolgt,
den Zuständigkeitsmangel geltend zu machen (Art. 24 Satz 2 Alt. 1 LugÜ). Art. 24 LugÜ
erfordert anders als § 39 ZPO weder eine Einlassung in der mündlichen Verhandlung
noch zur Hauptsache. Die zuständigkeitsbegründende Wirkung hängt auch nicht von ei-
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ner richterlichen Belehrung ab (vgl. Hau in Prütting/Helms FamFG 3. Aufl. Anhang 4 zu
§ 110 LugÜ 2007 Rn. 31).
27 cc) Der Senat hat ungeachtet der Eingangsformulierung des Art. 24 Satz 1 LugÜ, die vor-
aussetzt, dass das Gericht eines Unterzeichnerstaats nicht bereits nach anderen Vor-
schriften des LugÜ international zuständig ist, nicht vorrangig zu prüfen, ob eine Zu-
ständigkeit nach Art. 5 Nr. 1 oder Art. 18 f. LugÜ besteht (vgl. zu Art. 5 Nr. 1 Alt. 1 LugÜ
aF: BAG 20. August 2003 - 5 AZR 45/03 - zu I bis III der Gründe, BAGE 107, 178; 29. Mai
2002 - 5 AZR 141/01 - zu I der Gründe, BAGE 101, 244; zu Art. 5 Nr. 1 des Brüsseler
Übereinkommens vom 27. September 1968 idF vom 26. Mai 1989 zB auch EuGH 9. Ja-
nuar 1997 - C-383/95 - [Rutten] Rn. 12 ff. mwN, Slg. 1997, I-57). Bei Art. 5 Nr. 1 oder
Art. 18 f. LugÜ handelt es sich nicht um ausschließliche Zuständigkeiten iSv. Art. 24
Satz 2 Alt. 2 iVm. Art. 22 LugÜ. Das einseitige Verhalten der Beklagten durch rügelose
und vorbehaltlose Einlassung hat die kompetenzrechtliche Bedeutung, dass sich die Be-
klagte der Rechtsprechung des ggf. international unzuständigen Staats unterwirft (vgl.
Geimer IZPR 7. Aufl. Rn. 306, 645, 1111, 1816 f., 1857 ff.). Ob ein originärer Gerichts-
stand besteht, kann in diesem Fall offenbleiben (vgl. BAG 23. März 2016 - 5 AZR 767/14 -
Rn. 14).
28 II. Der Senat hat nach § 17a Abs. 5 GVG, § 73 Abs. 2, § 65 ArbGG nicht zu prüfen, ob
der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen zulässig ist (vgl. BAG 25. April 2013
- 6 AZR 675/11 - Rn. 15). Mit Blick auf den Schriftsatz der Beklagten vom 18. März 2014
ist die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs in erster Instanz jedenfalls zuletzt
nicht mehr gerügt worden (vgl. BAG 21. Januar 2003 - 9 AZR 695/01 - zu I der Gründe
mwN, BAGE 104, 289).
29 III. Der Antrag zu 1. ist zulässig. Mit ihm möchte der Kläger festgestellt wissen, dass das
Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der mit Schreiben vom 20. August 2013
erklärten ordentlichen Kündigung mit Ablauf des 30. September 2013 aufgelöst wurde,
sondern bis zum 31. März 2018 zu den bisherigen Bedingungen fortbesteht. Der Antrag
zu 1. ist als zeitlich begrenzter allgemeiner Feststellungsantrag iSv. § 256 Abs. 1 ZPO
zu verstehen. Der Kläger ist nicht der Ansicht, dass die Kündigung das Arbeitsverhältnis
überhaupt nicht aufgelöst hat. Er nimmt mit dem 31. März 2018 lediglich einen späteren
Beendigungszeitpunkt an. Dafür besteht das nötige besondere Feststellungsinteresse,
weil die Beklagte sich darauf beruft, dass das Rechtsverhältnis durch die Kündigung be-
reits mit dem 30. September 2013 beendet worden ist.
30 B. Die Klage ist unbegründet.
31 I. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht deutsches Recht angewandt. Die Anwendbar-
keit deutschen Rechts ergibt sich aus einer eindeutigen konkludenten Rechtswahl, die
wirksam ist.
32 1. Der Senat kann den Vertrag vom 15. Februar 2013 selbst auslegen. Er kann offenlas-
sen, ob die Erklärungen hinsichtlich der Rechtswahl sog. atypische oder typische Wil-
lenserklärungen sind. Die Auslegung atypischer Erklärungen ist vorrangig Aufgabe des
Tatsachengerichts (vgl. BAG 24. August 2016 - 5 AZR 129/16 - Rn. 20; 17. März 2016
- 6 AZR 92/15 - Rn. 32). Die Auslegung des Landesarbeitsgerichts kann in der Revisions-
instanz bei atypischen Willenserklärungen nur darauf überprüft werden, ob das Beru-
fungsgericht Auslegungsregeln verletzt hat oder gegen Denkgesetze und Erfahrungssät-
ze verstoßen, wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen oder eine gebotene Aus-
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legung unterlassen hat (vgl. BAG 20. Januar 2016 - 6 AZR 601/14 - Rn. 20). Selbst wenn
die Erklärungen als typische Willenserklärungen anzusehen sein sollten, wäre dem Lan-
desarbeitsgericht jedoch kein Rechtsfehler unterlaufen. In diesem Fall wäre die Ausle-
gung des Berufungsgerichts in vollem Umfang nachzuprüfen (vgl. BAG 17. März 2016
- 6 AZR 92/15 - aaO; 17. Januar 2008 - 2 AZR 902/06 - Rn. 37 mwN, BAGE 125, 274).
33 2. Nach § 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf
die Verkehrssitte es erfordern. Dabei ist nach § 133 BGB der wirkliche Wille des Erklären-
den zu erforschen und nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Bei der
Auslegung sind alle tatsächlichen Begleitumstände der Erklärung zu berücksichtigen, die
für die Frage von Bedeutung sein können, welchen Willen der Erklärende bei seiner Er-
klärung gehabt hat und wie die Erklärung von ihrem Empfänger zu verstehen war (vgl.
BAG 24. August 2016 - 5 AZR 129/16 - Rn. 22 mwN).
34 3. Danach haben die Parteien im Vertrag vom 15. Februar 2013 die Geltung deutschen
Rechts vereinbart.
35 a) Um das anzuwendende Recht zu bestimmen, findet auf Verträge, die nach dem
17. Dezember 2009 geschlossen wurden, nach deren Art. 28 die Verordnung (EG)
Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das
auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht Anwendung (ABl. EU L 177
vom 4. Juli 2008 S. 6, ber. ABl. EU L 309 vom 24. November 2009 S. 87 - Rom I-VO;
vgl. für Änderungen bereits zuvor geschlossener Verträge: EuGH 18. Oktober 2016 - C-
135/15 - [Nikiforidis] Rn. 25 ff.; BAG 25. Februar 2015 - 5 AZR 962/13 (A) - Rn. 12 f., BA-
GE 151, 75). Sie löst die aufgehobenen Art. 27 ff. EGBGB ab (vgl. BAG 19. Dezember
2013 - 6 AZR 145/12 - Rn. 17).
36 Der Vertrag der Parteien wurde am 15. Februar 2013 geschlossen.
37 b) Nach Art. 1 Abs. 1 Rom I-VO gilt die Verordnung für alle vertraglichen Schuldverhält-
nisse in Zivil- und Handelssachen, die eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten
aufweisen.
38 Der Vertrag der Parteien weist Verbindungen sowohl zur Bundesrepublik Deutschland als
auch zur Schweiz auf. Der Kläger hat seinen Wohnsitz in Deutschland, der Sitz der Be-
klagten liegt in der Schweiz.
39 c) Die Rom I-VO ist unabhängig davon anwendbar, ob das berufene Recht das eines Mit-
gliedstaats iSd. Art. 1 Abs. 4 Satz 1 Rom I-VO oder eines Drittstaats ist. Sie enthält allsei-
tige Kollisionsnormen (BAG 23. März 2016 - 5 AZR 767/14 - Rn. 21).
40 d) Nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO gilt der Grundsatz der freien Rechtswahl. Die Wahl
kann ausdrücklich oder konkludent getroffen werden (Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO). Ei-
ne konkludente Rechtswahl setzt voraus, dass sie sich eindeutig aus den Bestimmungen
des Vertrags oder den Umständen des Falls ergibt.
41 aa) Die Parteien haben das anzuwendende Recht im Vertrag vom 15. Februar 2013 nicht
ausdrücklich gewählt iSv. Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 Rom I-VO.
42 bb) Sie haben aber eine eindeutige konkludente Wahl iSv. Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2
Rom I-VO zur Anwendung deutschen Rechts getroffen.
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43 (1) Als Indiz für eine konkludente Rechtswahl scheidet die Vertragssprache allerdings
unabhängig davon aus, dass ihr allenfalls unterstützende Funktion zukommt (vgl. BAG
23. März 2016 - 5 AZR 767/14 - Rn. 25; 1. Juli 2010 - 2 AZR 270/09 - Rn. 29). Die deut-
sche Sprache wird sowohl am Sitz der Beklagten in Re als auch am Wohnsitz des Klägers
in Heidelberg verwendet.
44 (2) Auch der Ort des Vertragsschlusses kann lediglich unterstützend herangezogen wer-
den (vgl. BAG 23. März 2016 - 5 AZR 767/14 - Rn. 26). Die vom Kläger in Heidelberg ge-
leistete Unterschrift könnte die Anwendung deutschen Rechts nahelegen. Ob der Vertre-
ter der Beklagten die Unterschrift in Deutschland oder in der Schweiz geleistet hat, ist je-
doch weder festgestellt noch klar aus dem vom Landesarbeitsgericht in Bezug genom-
menen Inhalt der Akten ersichtlich.
45 (3) Entscheidend für eine eindeutige konkludente Rechtwahl sprechen in der Gesamt-
schau die Umstände, dass der Vertrag ausschließlich auf Vorschriften des Bürgerlichen
Gesetzbuchs Bezug nimmt und die Vergütung nach § 4 Abs. 1 des Vertrags vom 15. Fe-
bruar 2013 in Euro zu leisten war.
46 (a) Die im Vertrag vereinbarte Währung für die Vergütung ist ein deutliches Indiz für ei-
ne konkludente Rechtswahl (vgl. BAG 23. März 2016 - 5 AZR 767/14 - Rn. 27; BGH 7. De-
zember 2000 - VII ZR 404/99 - zu V 2 b der Gründe).
47 (b) Schon im Verhalten der Parteien im Rechtsstreit liegt regelmäßig eine konkluden-
te Rechtswahl, wenn sie sich ausschließlich auf Rechtsvorschriften eines bestimmten
Staats beziehen (st. Rspr., vgl. BAG 23. März 2016 - 5 AZR 767/14 - Rn. 28; 19. März
2014 - 5 AZR 252/12 (B) - Rn. 20, BAGE 147, 342, jeweils mwN; kritisch Solomon ZV-
glRWiss 115 [2016], 586, 589 f.). Das gilt erst recht, wenn der Vertrag selbst lediglich
deutsches Recht zitiert (vgl. BAG 19. März 2014 - 5 AZR 252/12 (B) - Rn. 21, aaO; 19. De-
zember 2013 - 6 AZR 145/12 - Rn. 18; 1. Juli 2010 - 2 AZR 270/09 - Rn. 28; Schlachter
ZVglRWiss 115 [2016], 610, 617 f.).
48 Das ist hier der Fall. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 des Vertrags vom 15. Februar 2013 sollte der
Kläger von den Vorschriften des § 181 BGB befreit sein. § 3 Abs. 3 Satz 2 des Vertrags
bestimmt, dass anderweitiger Erwerb während der Zeit einer Freistellung nach einer
Kündigung des Anstellungsverhältnisses in entsprechender Anwendung des § 615 Satz 2
BGB angerechnet werden sollte. Nach § 13 Abs. 2 Satz 2 des Vertrags gilt das Schriftfor-
merfordernis für Ergänzungen und Änderungen des Vertrags nicht für individuelle Ver-
tragsabreden iSv. § 305b BGB mit einem vertretungsbefugten Vertreter der Gesellschaft.
49 Hinzu kommt, dass auch die Beklagte während des gesamten Prozesses von der An-
wendbarkeit deutschen Rechts ausgegangen ist. Sie hat nur zunächst die internationale
Zuständigkeit der deutschen Gerichte verneint. Die Beklagte hat sich insbesondere von
vornherein auf die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG und die materielle Präklusion des § 7
Halbs. 1 KSchG berufen.
50 4. Die Rechtswahl ist wirksam.
51 a) Nach Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO darf die Rechtswahl bei Arbeitsverträgen und
Arbeitsverhältnissen nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen
wird, der ihm durch die zwingenden Bestimmungen des Rechts gewährt wird, das nach
Art. 8 Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 4 Rom I-VO mangels Rechtswahl anzuwenden wäre. Des-
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halb ist ein Günstigkeitsvergleich anzustellen zwischen den zwingenden Bestimmun-
gen des objektiv anwendbaren Rechts, die dem Arbeitnehmer Schutz gewähren, und
denen der gewählten Rechtsordnung (vgl. noch zu Art. 30 EGBGB: BAG 19. März 2014
- 5 AZR 252/12 (B) - Rn. 23, BAGE 147, 342; 13. November 2007 - 9 AZR 134/07 - Rn. 35,
BAGE 125, 24; zu Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO Schlachter ZVglRWiss 115 [2016], 610,
619).
52 b) Auf Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse ist bei unterbliebener Rechtswahl objektiv
anwendbar das Recht des Staats, in dem der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrags ge-
wöhnlich seine Arbeit verrichtet, selbst wenn er vorübergehend in einen anderen Staat
entsandt wird (Art. 8 Abs. 2 Rom I-VO).
53 aa) Auch die Beklagte zieht nicht in Zweifel, dass der Kläger Arbeitnehmer im Sinn des
Arbeitnehmerbegriffs des Art. 8 Rom I-VO war.
54 (1) Der Arbeitnehmerbegriff des Art. 8 Rom I-VO ist unter Berücksichtigung der Recht-
sprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu Art. 45 AEUV autonom auszule-
gen (vgl. zu der Verordnung [EG] Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über
die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidun-
gen in Zivil- und Handelssachen [ABl. EG L 12 vom 16. Januar 2001 S. 1] EuGH 10. Sep-
tember 2015 - C-47/14 - [Holterman Ferho Exploitatie] Rn. 41; zu Art. 8 Rom I-VO ErfK/
Schlachter 17. Aufl. Art. 9 Rom I-VO Rn. 4 mwN; zum nötigen Gleichlauf von materiellem
Recht und Prozessrecht bei der Auslegung des unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs
Schlachter ZVglRWiss 115 [2016], 610, 615 f.). Danach besteht das wesentliche Merkmal
eines Arbeitsverhältnisses darin, dass eine Person während einer bestimmten Zeit für
eine andere Person nach deren Weisung Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleis-
tung eine Vergütung erhält (vgl. EuGH 10. September 2015 - C-47/14 - [Holterman Fer-
ho Exploitatie] aaO). Das Unterordnungsverhältnis muss durch das nationale Gericht in
jedem Einzelfall anhand aller Gesichtspunkte und aller Umstände, die die Beziehungen
der Parteien kennzeichnen, geprüft werden (vgl. EuGH 10. September 2015 - C-47/14 -
[Holterman Ferho Exploitatie] Rn. 46; 9. Juli 2015 - C-229/14 - [Balkaya] Rn. 37 mwN).
Bei einem Geschäftsführer und Anteilseigner der Gesellschaft ist insbesondere zu unter-
suchen, ob er in der Lage war, auf die Willensbildung des Verwaltungsorgans der Gesell-
schaft Einfluss zu nehmen (vgl. EuGH 10. September 2015 - C-47/14 - [Holterman Ferho
Exploitatie] Rn. 47).
55 (2) Die Voraussetzungen der weisungsgebundenen Leistungserbringung gegen Vergü-
tung und des Unterordnungsverhältnisses sind erfüllt. Nach den ungerügten Feststellun-
gen des Landesarbeitsgerichts war der Kläger abweichend von §§ 1 und 2 des Vertrags
vom 15. Februar 2013 zu keiner Zeit Mitglied der - nicht bestehenden - Geschäftsleitung
oder Organ der Beklagten. Er unterlag den Weisungen ihres Verwaltungsrats und war in
ihre Betriebsabläufe eingegliedert.
56 bb) Der Begriff des „gewöhnlichen Arbeitsorts“ iSv. Art. 8 Abs. 2 Rom I-VO ist nach der
Auslegung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu Art. 6 Abs. 2 Buchst. a des Über-
einkommens von Rom vom 19. Juni 1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse
anzuwendende Recht weit zu verstehen. Dieses Verständnis ist auch für Art. 8 Rom I-VO
maßgeblich (vgl. EuGH 12. September 2013 - C-64/12 - [Schlecker] Rn. 36 ff.; noch zu
Art. 30 EGBGB BAG 19. März 2014 - 5 AZR 252/12 (B) - Rn. 25, BAGE 147, 342).
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57 (1) Übt der Arbeitnehmer seine Tätigkeit in mehreren Vertragsstaaten aus, ist gewöhnli-
cher Arbeitsort der Ort, an dem oder von dem aus er seine berufliche Tätigkeit tatsäch-
lich ausübt, und, in Ermangelung eines Mittelpunkts der Tätigkeit, der Ort, an dem er
den größten Teil seiner Arbeit verrichtet. Erst wenn auch dann ein gewöhnlicher Arbeits-
ort in einem Staat nicht feststellbar ist, darf - im Einklang mit den jetzigen Kollisionsnor-
men in Art. 8 Rom I-VO - auf die „einstellende Niederlassung“ iSv. Art. 8 Abs. 3 Rom I-
VO zurückgegriffen werden (vgl. EuGH 15. Dezember 2011 - C-384/10 - [Voogsgeerd]
Rn. 26 ff., Slg. 2011, I-13275; 15. März 2011 - C-29/10 - [Koelzsch] Rn. 43 ff., Slg. 2011, I-
1595; BAG 19. März 2014 - 5 AZR 252/12 (B) - Rn. 25, BAGE 147, 342).
58 (2) Danach lag der Mittelpunkt der zu verrichtenden Tätigkeit des Klägers in der Bundes-
republik Deutschland. Der Kläger wandte den größten Teil seiner Arbeitszeit für die Ver-
triebsteams in Deutschland auf. Er wurde im Wesentlichen von dem an seiner Privatan-
schrift in Heidelberg eingerichteten Büro aus tätig. Dorthin kehrte er auch nach Reisen
innerhalb und außerhalb Deutschlands - mit Ausnahme von höchstens fünf auswärtigen
Übernachtungen - zurück. Diesen Vortrag hat die Beklagte zu Beginn des Rechtsstreits
ohne tatsächliches Gegenvorbringen bestritten, ihr Bestreiten aber bereits in erster In-
stanz nicht aufrechterhalten. Damit sind das objektiv anwendbare Recht, das dem Ar-
beitnehmer Schutz gewährt, und die gewählte Rechtsordnung mit dem deutschen Recht
identisch.
59 II. Der auf die Feststellung des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses bis zum 31. März
2018 gerichtete Antrag zu 1. ist in der Sache erfolglos.
60 1. Der Kläger war Arbeitnehmer im Sinn des allgemeinen nationalen Arbeitnehmerbe-
griffs. Die Bezeichnung des Vertrags vom 15. Februar 2013 als CRO-Vertrag könnte zwar
auf einen freien Dienstvertrag hindeuten (vgl. BAG 20. Oktober 2015 - 9 AZR 525/14 -
Rn. 21). Die von §§ 1 und 2 des Arbeitsvertrags vorgesehene Mitgliedschaft in der Ge-
schäftsleitung nahm der Kläger nach den unangegriffenen Feststellungen des Landes-
arbeitsgerichts jedoch nie auf. Das Vertragsverhältnis entsprach in seiner Durchführung
den bislang von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien eines Arbeitsverhältnisses.
Der Kläger war aufgrund privatrechtlichen Vertrags im Dienst der Beklagten zur Leis-
tung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit ge-
gen Zahlung von Entgelt verpflichtet (vgl. BAG 8. September 2015 - 9 AZB 21/15 - Rn. 13
mwN). In einem solchen Fall kann die Bewertung einer Rechtsbeziehung nicht durch Ver-
tragsbezeichnung abbedungen und der Geltungsbereich des Arbeitnehmerschutzes da-
durch eingeschränkt werden (vgl. BAG 8. September 2015 - 9 AZB 21/15 - aaO). Wider-
sprechen sich die Vereinbarung und die tatsächliche Durchführung, ist die Durchfüh-
rung maßgeblich (vgl. BAG 20. September 2016 - 9 AZR 735/15 - Rn. 31; 18. März 2014
- 9 AZR 694/12 - Rn. 17).
61 2. Der Antrag zu 1. ist jedoch unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht ange-
nommen, dass die Kündigung vom 20. August 2013 nach § 7 Halbs. 1 KSchG als von An-
fang an rechtswirksam gilt. Der Kläger hat sich nicht innerhalb der dreiwöchigen Klage-
frist des § 4 Satz 1 KSchG oder in der verlängerten Anrufungsfrist des § 6 Satz 1 KSchG
darauf berufen, dass die Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat. Er hat
auch keinen Antrag auf nachträgliche Zulassung der verspäteten Klage nach § 5 Abs. 1
Satz 1 KSchG gestellt.
- Seite 13 von 19 -
62 a) Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, die nur beschränkt revisible atypische Wil-
lenserklärung der Kündigung vom 20. August 2013 habe sein Arbeitsverhältnis mit der
Beklagten nicht betroffen. Sie gehe gewissermaßen ins Leere, weil das Arbeitsverhältnis
„bei der R AG“ gekündigt worden sei. Das Landesarbeitsgericht hat weder Auslegungsre-
geln verletzt noch gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen, wesentliche Tat-
sachen unberücksichtigt gelassen oder eine gebotene Auslegung unterlassen (vgl. BAG
20. Januar 2016 - 6 AZR 601/14 - Rn. 20).
63 aa) Dem Kläger ist darin zuzustimmen, dass der Inhalt einer Kündigungserklärung hin-
reichend bestimmbar sein muss (vgl. zB BAG 10. April 2014 - 2 AZR 647/13 - Rn. 16 f.;
20. Juni 2013 - 6 AZR 805/11 - Rn. 17, BAGE 145, 249; 15. Mai 2013 - 5 AZR 130/12 -
Rn. 20). Die Kündigung muss als empfangsbedürftige Willenserklärung so bestimmt
sein, dass der Empfänger Klarheit über die Absichten des Kündigenden erlangt (vgl. BAG
20. Januar 2016 - 6 AZR 782/14 - Rn. 15). Nach § 133 BGB kommt es darauf an, wie der
Kündigungsempfänger die Erklärung unter Würdigung der ihm bekannten Umstände
nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte auffassen muss.
64 bb) Die Auslegung des Landesarbeitsgerichts wird diesen Maßstäben gerecht. Es ist
bei der Auslegung der Kündigungserklärung und ihrer Begleitumstände ohne revisiblen
Rechtsfehler davon ausgegangen, der Kläger habe gewusst, dass er in keinem Vertrags-
verhältnis mit der R AG gestanden habe. Gleichwohl habe er das Schreiben als Kündi-
gung seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten verstanden. Das zeige sich nicht
nur an der Klageerhebung, sondern schon an dem Schreiben des Klägervertreters vom
29. Oktober 2013. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich zudem, dass sich die
Kündigung auf das einzige bestehende, am 1. April 2013 aufgenommene Arbeitsverhält-
nis bezieht und zumindest auch für die R (Schweiz) AG, die Beklagte, erklärt wurde.
65 b) Die Geltung von § 4 Satz 1 und § 7 Halbs. 1 KSchG ist nicht durch § 14 Abs. 1 KSchG
ausgeschlossen. Entgegen der Regelung in §§ 1 und 2 des Vertrags vom 15. Februar
2013 wurde der Kläger nicht Mitglied der Geschäftsleitung der Beklagten, zumal eine sol-
che nicht bestand. Er gehörte auch nicht dem Vertretungsorgan der Beklagten, dem Ver-
waltungsrat, an.
66 c) Das Berufungsgericht hat - wie auch der Kläger selbst - ohne Verstoß gegen Ausle-
gungsgrundsätze angenommen, dass die Kündigung nicht schon deshalb unwirksam ist,
weil der Vertrag vom 15. Februar 2013 wegen § 15 Abs. 3 TzBfG nicht ordentlich gekün-
digt werden konnte. Die Kündigung verstößt nicht gegen diese Norm. Nach dem Ver-
tragstext sollte „der Vertrag“ am 1. April 2013 beginnen und zunächst auf die Dauer von
fünf Jahren geschlossen werden/mit Ablauf des 31. März 2018 enden, ohne dass es einer
Kündigung bedurfte. Damit wurde jedoch kein befristetes, ohne Abrede nach § 15 Abs. 3
TzBfG nicht ordentlich kündbares Arbeitsverhältnis begründet. § 3 Abs. 1 Satz 2 des Ar-
beitsvertrags bestimmt, dass sich die Geltungsdauer des Vertrags um weitere 36 Mona-
te verlängert, wenn er nicht mit einer Frist von zwölf Monaten vor Ablauf von einer der
Vertragsparteien gekündigt wird. Das Landesarbeitsgericht hat daraus zutreffend gefol-
gert, dass die Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit einer Mindestdauer von
fünf Jahren vereinbaren wollten, das sich zunächst um 36 Monate und danach jeweils um
ein weiteres Jahr verlängern sollte, wenn es nicht mit einer Frist von zwölf Monaten ge-
kündigt wurde. Die Wirksamkeitsfiktion des § 7 Halbs. 1 KSchG tritt deshalb nicht schon
wegen der versäumten Klagefrist und eines Verstoßes gegen § 15 Abs. 3 TzBfG ein.
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67 d) Die Kündigung vom 20. August 2013, die dem Kläger am selben Tag zuging, gilt je-
doch als wirksam, weil der Kläger die fehlerhafte Kündigungsfrist nicht innerhalb der
Dreiwochenfrist des § 4 Satz 1 KSchG klageweise geltend gemacht hat.
68 aa) Nach § 4 Satz 1 KSchG muss ein Arbeitnehmer, der die Rechtsunwirksamkeit einer
Kündigung geltend machen will, innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftli-
chen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeits-
verhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Die Klagefrist gilt auch in der War-
tezeit (vgl. BAG 28. Juni 2007 - 6 AZR 873/06 - Rn. 11, BAGE 123, 209; 9. Februar 2006
- 6 AZR 283/05 - Rn. 16 ff., BAGE 117, 68). Eine fristgerecht erhobene allgemeine Fest-
stellungsklage iSv. § 256 Abs. 1 ZPO, wie sie der Kläger mit dem Antrag zu 1. erhoben
hat, wahrt die Frist des § 4 Satz 1 KSchG zwar jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer
bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz auf sie bezogen einen punk-
tuellen Kündigungsschutzantrag stellt (vgl. BAG 26. September 2013 - 2 AZR 682/12 -
Rn. 34, BAGE 146, 161). Die Klage ist hier aber erst am 12. Dezember 2013 beim Ar-
beitsgericht eingegangen.
69 bb) Der Kläger musste die Klagefrist einhalten, um die Wirksamkeitsfiktion des § 7
Halbs. 1 KSchG abzuwenden. Die Kündigung kann nicht als ordentliche Kündigung mit
zutreffender Kündigungsfrist ausgelegt werden. Eine Umdeutung des unwirksamen
Rechtsgeschäfts scheitert an der versäumten Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG. Diese
führt dazu, dass die unwirksame Kündigung nach § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam gilt.
Das hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei erkannt.
70 (1) Der Arbeitnehmer muss mit der fristgebundenen Klage des § 4 Satz 1 KSchG geltend
machen, dass die objektiv richtige Kündigungsfrist einer ordentlichen Kündigung nicht
gewahrt ist, wenn die Kündigung unwirksam ist, weil die Kündigungsfrist nicht einge-
halten ist. Das ist der Fall, wenn sich die mit zu kurzer Frist erklärte Kündigung nicht als
Kündigung mit der rechtlich gebotenen Frist auslegen lässt. Die mit zu kurzer Frist er-
klärte Kündigung gilt nach § 7 Halbs. 1 KSchG als rechtswirksam, wenn sie nach § 140
BGB in ein anderes Rechtsgeschäft umgedeutet werden müsste, also in eine Kündigung
mit zutreffender Frist. Sie beendet das Arbeitsverhältnis zum „falschen Termin“, wenn
die zu kurze Kündigungsfrist nicht als anderer Rechtsunwirksamkeitsgrund binnen drei
Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung im Klageweg nach § 4 Satz 1 oder
§ 6 Satz 1 KSchG geltend gemacht worden ist (vgl. BAG 15. Mai 2013 - 5 AZR 130/12 -
Rn. 15 mwN zum Streitstand im Schrifttum; 9. September 2010 - 2 AZR 714/08 - Rn. 12,
BAGE 135, 278; 1. September 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 20, BAGE 135, 255).
71 (2) Die Auslegung der atypischen Kündigungserklärung durch das Landesarbeitsgericht
(vgl. BAG 15. Mai 2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 18) lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
72 (a) Gegen eine Auslegung der Kündigung vom 20. August 2013 als Kündigung zum
31. März 2018 spricht, dass die als ordentliche betriebsbedingte Kündigung bezeichnete
Erklärung ausdrücklich das Datum des 30. September 2013 nennt. Die kündigende Be-
klagte ging von einer zu berücksichtigenden Kündigungsfrist von vier Wochen zum Mo-
natsende aus. Das Landesarbeitsgericht hat ohne revisiblen Auslegungsfehler angenom-
men, nur der Umstand, dass die Beklagte „ordentlich“ habe kündigen wollen, relativiere
das Beendigungsdatum und die Kündigungsfrist. Daraus ergebe sich nicht, dass es der
Beklagten wesentlich um die Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist gegangen sei
und sich das in das Kündigungsschreiben aufgenommene Datum lediglich als Ergebnis
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einer fehlerhaften Berechnung der zutreffenden Kündigungsfrist erweise. Das Landesar-
beitsgericht ist nach verständiger Würdigung in nicht zu beanstandender Weise davon
ausgegangen, gegen eine bloße fehlerhafte Berechnung spreche, dass die nach dem Ar-
beitsvertrag einzuhaltende Kündigungsfrist von zwölf Monaten zum 31. März 2018 die
gewählte Kündigungsfrist zum 30. September 2013 um ein Vielfaches überschreite. Da-
mit hat das Berufungsgericht keine Auslegungsregeln verletzt, nicht gegen Denkgeset-
ze oder Erfahrungssätze verstoßen. Es hat auch keine wesentlichen Tatsachen unberück-
sichtigt gelassen oder eine gebotene Auslegung unterlassen. Es hat vielmehr auf der
Grundlage des von ihm erschöpften Auslegungsstoffs angenommen, die Kündigungser-
klärung lasse erkennen, dass die Beklagte von der Möglichkeit einer ordentlichen Kün-
digung des Arbeitsverhältnisses nach § 622 Abs. 1 BGB ausgegangen sei, ohne die Min-
destdauer des Vertrags zu berücksichtigen.
73 (b) Die Auslegung der Kündigungserklärung durch das Landesarbeitsgericht wird ferner
dadurch gestützt, dass die Kündigung vom 20. August 2013 nicht hilfsweise zum nächst-
zulässigen Termin erklärt wurde (vgl. dazu BAG 20. Januar 2016 - 6 AZR 782/14 - Rn. 16;
10. April 2014 - 2 AZR 647/13 - Rn. 17; 20. Juni 2013 - 6 AZR 805/11 - Rn. 15, BAGE 145,
249). Für den Kläger als Kündigungsempfänger bestand nach dem Text der Erklärung
daher kein Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagte trotz der angegebenen Kündigungsfrist
von vier Wochen und des genannten Kündigungstermins am 30. September 2013 in je-
dem Fall die zutreffende Kündigungsfrist wahren wollte.
74 (c) Das Berufungsgericht hat schließlich keine Auslegungsregeln dadurch verletzt, dass
es dem Vortrag des Klägers im Zusammenhang mit dem Geschehen nach Übergabe der
Kündigung nicht nachgegangen ist.
75 (aa) Der Kläger hat behauptet, das Verwaltungsratsmitglied der Beklagten F habe ihm
noch am Tag der Übergabe des Kündigungsschreibens zugesagt, dass die Kündigung für
den Fall, dass die im Kündigungsschreiben genannte Frist unzutreffend sein sollte, als
Kündigung mit der richtigen Frist gelten solle.
76 (bb) Selbst wenn der Kläger - wie von ihm behauptet und von der Beklagten bestritten -
nach Erhalt der Kündigung auf eine Mindestlaufzeit von fünf Jahren hingewiesen haben
sollte, hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei angenommen, daraus ergebe sich
nicht, dass die Beklagte im Zeitpunkt der Übergabe der Kündigung die nach dem Ar-
beitsvertrag richtige Frist habe einhalten wollen. Bei der Auslegung einer Kündigung ist
zwar nicht allein auf ihren Wortlaut abzustellen. Zu würdigen sind auch alle Begleitum-
stände, die dem Erklärungsempfänger bekannt waren und für die Frage erheblich sein
können, welchen Willen der Erklärende bei Abgabe der Kündigungserklärung hatte (vgl.
BAG 10. April 2014 - 2 AZR 647/13 - Rn. 15; 20. Juni 2013 - 6 AZR 805/11 - Rn. 14, BA-
GE 145, 249). Entscheidend ist aber, dass für den Kündigungsempfänger bei Zugang der
Erklärung erkennbar sein muss, wann das Arbeitsverhältnis nach dem Willen des Kündi-
genden bei Abgabe der Erklärung enden sollte (vgl. BAG 10. April 2014 - 2 AZR 647/13 -
Rn. 16; 20. Juni 2013 - 6 AZR 805/11 - aaO). Das Landesarbeitsgericht ist deshalb zu
Recht davon ausgegangen, dass die nach der Behauptung des Klägers erst nach Zugang
der Kündigung und ihrer Durchsicht aufgrund seiner Intervention bewirkte Änderung
im Willen des Verwaltungsratsmitglieds F die Kündigungsfrist und den Kündigungster-
min allenfalls mithilfe einer Umdeutung hätte ändern können. Im Fall einer umzudeuten-
den Kündigung muss die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG gewahrt werden, um zu verhin-
dern, dass die Kündigung nach § 7 Halbs. 1 KSchG wirksam wird (vgl. BAG 15. Mai 2013
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- 5 AZR 130/12 - Rn. 15; 1. September 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 20, BAGE 135, 255).
Die Klagefrist ist hier nicht eingehalten.
77 III. Da der Kläger Arbeitnehmer war, fällt der Hilfsantrag zu 2., der auf zeitlich beschränk-
te Feststellung des Fortbestands eines - freien - Dienstverhältnisses gerichtet ist, nicht
zur Entscheidung des Senats an.
78 IV. Der Klageantrag zu 3. bleibt in der Sache erfolglos. Das Arbeitsverhältnis der Partei-
en endete mit dem 30. September 2013. Die Beklagte schuldet dem Kläger über diesen
Zeitpunkt hinaus keine Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs.
79 V. Das gilt auch für die mit den Anträgen zu 4. und 5. erhobenen Ansprüche auf Erstat-
tung der Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge für die Zeit ab Oktober 2013. Dem
Kläger stehen aber auch für die Abrechnungszeiträume von April bis September 2013
keine weiteren Erstattungsleistungen zu.
80 1. Der Kläger hat behauptet, das Verwaltungsratsmitglied Fr habe ihm im Rahmen des
Abschlusses des Arbeitsvertrags mündlich zugesagt, dass die Beklagte die vollen Kran-
ken- und Pflegeversicherungsbeiträge übernehmen werde.
81 2. Das Landesarbeitsgericht musste der Behauptung und dem entsprechenden Beweis-
antritt durch Parteivernehmung nicht nachgehen. Die Behauptung kann als wahr unter-
stellt werden, ohne Ansprüche des Klägers zu begründen. Die Verfahrensrüge des § 286
ZPO greift deshalb nicht durch.
82 a) Es kann dahinstehen, ob es sich bei den zu den Fragen der Schriftform getroffenen
Regelungen in § 13 des Arbeitsvertrags um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt.
Ihre Auslegung durch das Landesarbeitsgericht unterliegt im Revisionsverfahren einer
umfassenden Überprüfung, während atypische Willenserklärungen nur beschränkt revi-
sibel sind (vgl. BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 845/11 - Rn. 19 mwN). Die Auslegung von
§ 13 des Arbeitsvertrags durch das Landesarbeitsgericht hält auch einer uneingeschränk-
ten Überprüfung stand.
83 b) Von einer nicht individuell ausgehandelten qualifizierten Schriftformklausel kann
durch Individualabsprache abgewichen werden, unabhängig davon, ob die Klausel nach
§ 307 BGB wirksam ist. Der Vorrang der Individualabrede (§ 305b BGB) gilt auch gegen-
über einer nach §§ 305 ff. BGB angemessenen Schriftformklausel (vgl. BGH 21. Septem-
ber 2005 - XII ZR 312/02 - zu 2 a der Gründe, BGHZ 164, 133). Das bringt § 13 Abs. 2
Satz 2 des Arbeitsvertrags zum Ausdruck. Die vereinbarte Schriftform kann formlos, aus-
drücklich oder durch konkludentes Verhalten abbedungen werden. Entscheidend ist,
dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer das formlos Vereinbarte übereinstimmend wollen,
selbst wenn sie nicht an die Formvorschrift gedacht haben (vgl. BAG 19. Dezember 2007
- 5 AZR 1008/06 - Rn. 20 mwN).
84 c) Die Parteien haben das Schriftformerfordernis nach der Behauptung des Klägers vor
Vertragsschluss abbedungen. Sie haben sich bei Abschluss des schriftlichen Arbeitsver-
trags aber von dieser behaupteten Individualabsprache gelöst. Das ergibt die Auslegung
der atypischen Individualabrede und der ggf. typischen Erklärung in § 13 des Arbeitsver-
trags.
85 aa) Die Behauptung des Klägers als wahr unterstellt, sagte das Verwaltungsratsmitglied
Fr im Rahmen des Abschlusses des Arbeitsvertrags die Erstattung der vollen Kranken-
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und Pflegeversicherungsbeiträge zu. Ein Mitglied des Verwaltungsrats der Beklagten und
der Kläger hatten über diesen Regelungsgegenstand nach der Behauptung des Klägers
also gesprochen (vgl. BAG 24. August 2016 - 5 AZR 129/16 - Rn. 24).
86 bb) Die unterlassene Anpassung des vorformulierten Vertragstexts an diese behaupte-
te Abrede führt hier nach der nicht zu beanstandenden Auslegung des Landesarbeitsge-
richts aber dazu, dass die Beklagte bei Abschluss des schriftlichen Vertrags - für den Klä-
ger erkennbar - keine entsprechende Absprache treffen wollte. Es bestehen hinreichende
Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte mit dem schriftlichen Arbeitsvertrag von der be-
haupteten Zusage des Verwaltungsratsmitglieds Fr abrücken wollte (vgl. für den umge-
kehrten Fall: BAG 24. August 2016 - 5 AZR 129/16 - Rn. 28; BGH 23. Januar 2013 - VIII ZR
47/12 - Rn. 22). Das Landesarbeitsgericht hat den behaupteten Sachverhalt vollständig
zugrunde gelegt. Weiteres tatsächliches Vorbringen ist insoweit nicht zu erwarten (vgl.
BAG 24. August 2016 - 5 AZR 129/16 - Rn. 20).
87 (1) Dem steht nicht entgegen, dass Individualvereinbarungen, soweit sich der Rege-
lungsgegenstand überschneidet, Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen haben.
88 (a) Individuelle Vereinbarungen bringen den Parteiwillen regelmäßig stärker zur Geltung
als abstrakt-generelle Geschäftsbedingungen. Es kommt für den Anwendungsbereich ei-
ner Allgemeinen Geschäftsbedingung daher auf die Reichweite und damit die Auslegung
der Individualvereinbarung an und nicht umgekehrt. Aus dem Umstand, dass eine Allge-
meine Geschäftsbedingung nicht geändert worden ist, kann keine einschränkende Aus-
legung einer Individualvereinbarung hergeleitet werden, wenn die konkreten Umstände
des Einzelfalls für eine weiter gehende Auslegung sprechen (vgl. BGH 23. Januar 2013
- VIII ZR 47/12 - Rn. 22).
89 (b) Das Landesarbeitsgericht hat hier jedoch frei von revisiblen Rechtsfehlern angenom-
men, dass die Parteien die behauptete Individualabsprache durch § 13 des Arbeitsver-
trags aufgehoben haben. Nach § 13 Abs. 1 des Arbeitsvertrags bestanden bei Vertrags-
schluss nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien keine mündlichen Nebenab-
reden. Diese Regelung ist jedenfalls bei Gegenständen, die im schriftlichen Vertrags-
text nicht behandelt werden, nur sinnvoll, wenn sich die Parteien von etwaigen früheren
Verhandlungsergebnissen lösen wollten. Das hat das Landesarbeitsgericht zu Recht er-
kannt. Der Regelungsgegenstand der Erstattung von Beiträgen zur Kranken- und Pflege-
versicherung findet sich im schriftlichen Vertragstext nicht, obwohl der Kläger auf den
Text Einfluss genommen hat. Er beruft sich damit auf eine Nebenabsprache, die im Rah-
men der Vertragsverhandlungen vor Vertragsschluss getroffen wurde. Wegen der nach
§ 13 Abs. 1 des Arbeitsvertrags nicht getroffenen mündlichen Nebenabreden unterfällt
die Nebenabsprache nicht der Regelung in § 13 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrags. § 13
Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrags knüpft an § 13 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags an. Er-
forderlich ist eine Ergänzung oder Änderung des Vertrags nach dem originären Vertrags-
schluss durch individuelle Abrede iSv. § 305b BGB mit einem vertretungsbefugten Ver-
treter der Gesellschaft. Neben § 13 Abs. 1 des Vertrags geht aus der Formulierung „Er-
gänzung und Änderung dieses Vertrags“ in § 13 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags hervor,
dass das Regelwerk zunächst abschließend sein sollte. Die vom Kläger behauptete Ab-
sprache während der vertragsanbahnenden Verhandlungen ist deswegen nicht geeignet,
die spätere schriftliche Übereinkunft, dass Nebenabreden nicht bestehen, abzubedingen.
90 (2) Aus dem Verhalten der Parteien nach Vertragsschluss ergibt sich nichts anderes. Das
Verhalten der Parteien nach Vertragsschluss ist zwar ein bedeutsames Indiz für die Er-
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mittlung des tatsächlichen Willens und Verständnisses bei Vertragsschluss (vgl. BAG
24. August 2016 - 5 AZR 129/16 - Rn. 27 mwN). Die Beklagte erstattete nach Vertrags-
schluss aber lediglich Zuschüsse in Höhe von 50 % der vom Kläger entrichteten Beiträ-
ge zu einer privaten Kranken- und Pflegeversicherung bis einschließlich Juni 2013 und für
September 2013, dh. 246,37 Euro und 13,93 Euro. Sie rechnete auch nur diese Summen
für April bis September 2013 ab. Der Kläger verlangt mit der Klage, über die der Senat
zu befinden hat, Erstattungsleistungen in Höhe weiterer 50 % der Beiträge zur Kranken-
und Pflegeversicherung, die die Beklagte weder abrechnete noch leistete.
91 VI. Auch der Antrag zu 6. ist erfolglos.
92 1. Der Antrag ist nach gebotener Auslegung bestimmt genug iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
und damit zulässig. Mit „Aktien der Gesellschaft“ iSv. § 4 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsver-
trags waren die vinkulierten Namensaktien der R H AG gemeint. Das „Aktienpaket“ be-
zog sich auf das im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehende Aktienkapital der Mut-
tergesellschaft und nicht auf künftige Kapitalerhöhungen. Das haben die Parteien nach
den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts übereinstimmend in der Berufungsver-
handlung vorgebracht. Es handelt sich um „Namenaktien“ iSv. Art. 684 des Schweizer
Obligationenrechts.
93 2. Der Antrag zu 6. ist aber unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass
die Beklagte ihm ohne Gegenleistung 4.900.000 Namensaktien der R H AG im Nennbe-
trag von 49.000,00 CHF übereignet, überträgt und übergibt.
94 a) Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags erhält der CRO das Recht, Aktien der Ge-
sellschaft zum Nominalwert zu zeichnen in der Höhe von 10 % des Aktienpakets, jedoch
nicht mehr als 4,9 Millionen Stück.
95 b) Das Landesarbeitsgericht hat daraus auch bei unbeschränkter Überprüfung zutref-
fend geschlossen, dass unter „zeichnen“ der entgeltliche Erwerb zum Nominalwert
- von 0,01 CHF - zu verstehen ist. Ein solcher Nennwert ist nicht ungewöhnlich (vgl. den
deckungsgleichen Nominalwert, der der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom
15. September 2015 [- VI ZR 485/14 - Rn. 2] zugrunde lag).
96 aa) Der Wortlaut der Vereinbarung in § 4 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags räumt dem
Kläger lediglich das Recht ein, die Namensaktien zum Nominalwert zu zeichnen. Das
Landesarbeitsgericht hat aus dem Zeichnungsrecht und dem Zusatz „zum Nominalwert“
ohne Rechtsfehler geschlossen, die Ausübung des Zeichnungsrechts setze eine Gegen-
leistung des Klägers voraus. Aus der Verbindung der Begriffe des Zeichnungsrechts und
des Nominalwerts geht hervor, dass es sich bei den vinkulierten Namensaktien um Wert-
papiere handelt (vgl. BGH 30. Oktober 2014 - III ZR 493/13 - Rn. 34 ff.). Ihr Erwerb voll-
zieht sich typischerweise gegen Entgelt (vgl. zB BGH 5. April 2016 - II ZR 268/14 - Rn. 2;
15. September 2015 - VI ZR 485/14 - Rn. 2).
97 bb) Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger nach § 4 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsver-
trags zudem die Möglichkeit erhält, „500.000 Aktien zum Preis/Stück von SFr. 0,05 zu er-
werben“. In beiden Fällen wird ein entgeltlicher Erwerb zu unterschiedlichen Kaufpreisen
vorausgesetzt.
98 cc) Eine Verurteilung Zug um Zug gegen Zahlung von 49.000,00 CHF entspricht nicht
dem erklärten Klageziel. Der Kläger hat insoweit keine Rügen erhoben.
- Seite 19 von 19 -
99 C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.
             Fi-
schermeier    
             Gallner                  Krumbiegel             
                      Klapproth                  Steinbrück