62006CC0533
ĢENERĀLADVOKĀTA PAOLO MENGOCI [PAOLO MENGOZZI] SECINĀJUMI,
sniegti 2008. gada 31. janvārī (
1
)
Lieta C-533/06
O2 Holdings Limited un O2 (UK) Limited
pret
Hutchison 3G UK Limited
“Preču zīmes — Direktīva 89/104/EEK — 5. panta 1. punkts — Preču zīmes īpašnieka ekskluzīvās tiesības — Preču zīmei identiska vai līdzīga apzīmējuma izmantošana salīdzinošajā reklāmā — Preču zīmes iedarbības ierobežojums — Salīdzinošā reklāma — Direktīva 84/450/EEK un Direktīva 97/55/EK — 3.a panta 1. punkts — Nosacījumi, ar kuriem ir atļauta salīdzinošā reklāma — Konkurenta preču zīmes vai tai līdzīga apzīmējuma izmantošana”
1.
Šajā lūgumā sniegt prejudiciālu nolēmumu Court of Appeal (England & Wales) [Apelācijas tiesa (Anglija un Velsa)] ir uzdevusi Tiesai jautājumus par to, kā interpretēt noteikumus, kas ir iekļauti Padomes 1988. gada 21. decembra Pirmajā direktīvā 89/104/EEK, ar ko tuvina dalībvalstu tiesību aktus attiecībā uz preču zīmēm (
2
), un Padomes 1984. gada 10. septembra Direktīvā 84/450/EEK par maldinošu un salīdzinošu reklāmu (
3
), kurā grozījumi izdarīti ar Eiropas Parlamenta un Padomes 1997. gada 6. oktobra Direktīvu 97/55/EK (
4
).
2.
Attiecīgie jautājumi ir uzdoti saistībā ar strīdu starp uzņēmumiem, kas darbojas mobilās telefonijas nozarē, — O2 Holdings Limited un O2 (UK) Limited (turpmāk tekstā — abi kopā “O2”), no vienas puses, un Hutchison 3G Limited (turpmāk tekstā — “H3G”), no otras puses, par reklāmas kampaņu televīzijā, ko pēdējais minētais īstenojis Apvienotajā Karalistē, lai reklamētu savus mobilās telefonijas pakalpojumus.
Atbilstošās tiesību normas
3.
Direktīvas 89/104 5. pantā ar nosaukumu “Tiesības, ko piešķir preču zīme”, ir noteikts:
“1.   Reģistrētā preču zīme piešķir īpašniekam šajā ziņā ekskluzīvas tiesības. Īpašniekam ir tiesības atturēt visas trešās personas, kas nav saņēmušas viņa piekrišanu, lietot komercdarbībā:
a)
jebkuru apzīmējumu, kas ir identisks preču zīmei attiecībā uz precēm vai pakalpojumiem, kuri ir identiski tiem, attiecībā uz ko ir reģistrēta preču zīme;
b)
jebkuru apzīmējumu, ja tā identitātes vai līdzības preču zīmei un preču vai pakalpojumu, uz ko attiecas preču zīme, identitātes vai līdzības dēļ pastāv varbūtība maldināt sabiedrību, kas ietver asociācijas iespēju starp apzīmējumu un preču zīmi.
2.   Ikviena dalībvalsts var arī paredzēt, ka īpašniekam ir tiesības aizkavēt visas trešās personas, kam nav viņa piekrišanas, lietot komercdarbībā jebkuru apzīmējumu, kas ir identisks vai līdzīgs preču zīmei attiecībā uz precēm vai pakalpojumiem, kuri nav līdzīgi tiem, kam šī preču zīme reģistrēta, ja pēdējai ir reputācija dalībvalstī un ja [apzīmējuma] nepamatota lietošana rada negodīgas priekšrocības vai rada kaitējumu preču zīmes atšķirtspējai vai reputācijai.
3.   Saskaņā ar šī panta 1. un 2. punktu cita starpā var aizliegt šādas darbības:
a)
apzīmējuma piestiprināšanu precēm vai to iepakojumam;
b)
preču piedāvāšanu vai to laišanu tirgū, vai uzkrājumu veidošanu šiem nolūkiem, izmantojot šo apzīmējumu, vai pakalpojumu piedāvāšanu vai sniegšanu ar šo apzīmējumu nosaukumu;
c)
preču importu vai eksportu, izmantojot šo apzīmējumu;
d)
apzīmējuma lietošanu darījumu dokumentos un reklāmā.
[..]
5.   Šā panta 1. līdz 4. punkts neietekmē normas nevienā dalībvalstī attiecībā uz aizsardzību pret šā apzīmējuma lietošanu citos nolūkos, nevis preču un pakalpojumu atšķiršanai, ja apzīmējuma nepamatota lietošana rada negodīgas priekšrocības, kas izriet no preču zīmes atšķirtspējas vai reputācijas, vai kaitē preču zīmes atšķirtspējai vai reputācijai.”
4.
Direktīvas 89/104 6. panta ar nosaukumu “Preču zīmes darbības ierobežojumi” 1. punktā ir paredzēts:
“Preču zīme nedod tās īpašniekam tiesības aizliegt trešai personai izmantot komercdarbībā:
a)
viņa paša vārdu vai adresi;
b)
norādes attiecībā uz preču vai sniegtā pakalpojuma veidu, kvalitāti, daudzumu, paredzēto nolūku, vērtību, ģeogrāfisko izcelsmi, preču ražošanas vai pakalpojuma sniegšanas laiku, vai citas preču vai pakalpojumu īpašības;
c)
preču zīmi, ja tas nepieciešams preces vai pakalpojuma paredzētā nolūka norādei, jo īpaši par piederumiem vai rezerves daļām,
ar nosacījumu, ka tās izmanto saskaņā ar godīgu praksi rūpnieciskās vai komerciālās lietās.”
5.
Ar Direktīvu 97/55 Direktīvā 84/450, kas sākotnēji attiecās tikai uz maldinošu reklāmu, tika iekļautas vairākas normas salīdzinošās reklāmas jomā.
6.
Direktīvas 84/450, kurā grozījumi izdarīti ar Direktīvu 97/55 (turpmāk tekstā — “Direktīva 84/450”) (
5
), 2. panta 2.a punktā “salīdzinošā reklāma” ir definēta kā “jebkura reklāma, kas tieši vai netieši identificē konkurentu vai konkurenta piedāvātās preces vai pakalpojumus”.
7.
Direktīvas 84/450 3.a panta 1. punktā ir noteikts:
“Salīdzinošā reklāma tiktāl, ciktāl tā attiecas uz salīdzinājumu, ir atļauta, ja tā atbilst šādiem nosacījumiem:
a)
tā nav maldinoša saskaņā ar 2. panta 2. punktu, 3. pantu un 7. panta 1. punktu;
b)
tajā salīdzina preces vai pakalpojumus, kas apmierina vienādas vajadzības vai kas ir paredzēti vienam un tam pašam nolūkam;
c)
tā objektīvi salīdzina vienu vai vairākas šo preču un pakalpojumu materiālās, saistošās, pārbaudāmās un reprezentatīvās pazīmes, kuras var iekļaut cenu;
d)
tās dēļ tirgū netiek jaukts reklāmas devējs ar konkurentu vai reklāmas devēja un konkurenta preču zīmes, tirdzniecības nosaukumi, citas atšķirības zīmes, preces vai pakalpojumi;
e)
tā nediskreditē vai nenomelno konkurenta preču zīmes, tirdzniecības nosaukumus, citas atšķirības zīmes, preces, pakalpojumus, darbību vai apstākļus;
f)
reklamējot produktus ar izcelsmes vietas norādi, tā katrā atsevišķā gadījumā attiecas uz produktiem ar vienādām norādēm;
g)
tā negodīgi neizmanto priekšrocības, kādas rada konkurenta preču zīmes, tirdzniecības nosaukuma vai citu atšķirības zīmju reputācija vai konkurējošu produktu izcelsmes vietas norādes reputācija;
h)
tajā preces vai pakalpojumus neattēlo kā tādu preču vai pakalpojumu imitācijas vai atdarinājumus, kuriem ir aizsargāta preču zīme vai tirdzniecības nosaukums.”
Pamata prāva un prejudiciālie jautājumi
8.
Savu mobilās telefonijas pakalpojumu reklamēšanai O2 izmanto dažādu veidu burbuļu attēlus. Tam turklāt pieder ne tikai preču zīmes, ko veido burta “O” un cipara “2” kombinācija (turpmāk tekstā — “preču zīmes O2”), bet arī divas grafiskas preču zīmes, kuras veido statisks burbuļa attēls un kuras Apvienotajā Karalistē reģistrētas attiecībā uz telekomunikāciju iekārtām un pakalpojumiem (turpmāk tekstā — “preču zīmes ar burbuļiem”). No iesniedzējtiesas lēmuma izriet, ka ir pierādīts, ka ūdens burbuļu attēlus (it īpaši uz zila fona ar toņu pārejām), kas izmantoti saistībā ar mobilo telefoniju, patērētāji saista tikai ar O2.
9.
Mobilās telefonijas pakalpojumus, uz kuriem attiecas apzīmējums “3”, H3G Apvienotajā Karalistē piedāvā tikai no 2003. marta, bet četriem citiem operatoriem, tostarp O2, tirgū bija stabila pozīcija. 2004. gada martā H3G sāka piedāvāt priekšapmaksas pakalpojumu ar nosaukumu “Threepay” un tajā pašā gadā īstenoja salīdzinošās reklāmas kampaņu, kuras ietvaros televīzijā tika pārraidīti reklāmas paziņojumi, kuros cena tika salīdzināta ar konkurējošo operatoru pakalpojumu cenu.
10.
O2 pret H3G iesniedza prasību High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, par preču zīmju O2 un preču zīmju ar burbuļiem nelikumīgu izmantošanu, kas saistīta ar H3G izplatīto reklāmas paziņojumu televīzijā, kurā papildus stilizētam un kustīgam cipara 3 attēlam tika izmantots termins “O2”, kā arī kustīgu burbuļu attēli un no kura būtībā izrietēja, ka pakalpojums “Threepay” bija lētāks nekā tāds pats pakalpojums, ko piedāvā O2 (turpmāk tekstā — “apstrīdētā reklāma”).
11.
Minētās prasības ietvaros O2 vēlāk vairs neatsaucās uz preču zīmju O2 nelikumīgu izmantošanu (
6
) un atzina, ka salīdzinājums attiecībā uz cenām bija patiess un ka kopumā apstrīdētā reklāma nebija maldinoša nevienā aspektā un neliecināja par jebkāda veida komerciāla rakstura saikni starp O2 un 3. Vidusmēra sabiedrība apzīmējuma O2 un burbuļu izmantošanu uzskatītu par norādi uz O2 un uz tā attēlu un saprastu, ka runa ir par konkurenta — 3 — reklāmu, kas apgalvo, ka tā pakalpojuma cena ir zemāka (
7
).
12.
Prasība sakarā ar nelikumīgu izmantošanu, kas ir vērsta vairs tikai pret burbuļu attēlu izmantošanu apstrīdētajā reklāmā, ar 2006. gada 23. marta spriedumu tika noraidīta. Būtībā attiecīgā tiesa uzskatīja, ka minētā izmantošana tomēr ietilpa Direktīvas 89/104 5. panta 1. punkta b) apakšpunkta piemērošanas jomā, bet reklāma bija saderīga ar Direktīvas 84/450 3.a panta 1. punktu, jo bija izpildīti nosacījumi Direktīvas 89/104 6. panta 1. punkta b) apakšpunktā paredzētā izņēmuma piemērošanai.
13.
O2 par minēto spriedumu iesniedza apelācijas sūdzību Court of Appeal, apstrīdot minētā izņēmuma piemērošanu. H3G savukārt apstrīdēja spriedumu tajā daļā, kurā bija atzīts, ka apstrīdētā reklāma ietilpa Direktīvas 89/104 5. panta 1. punkta b) apakšpunkta piemērošanas jomā, un katrā ziņā lūdza noraidīt O2 iesniegto apelācijas sūdzību.
14.
Lai atrisinātu strīdu, Court of Appeal ar 2006. gada 14. decembra lēmumu atzina, ka Tiesai ir jāuzdod šādi prejudiciāli jautājumi:
“1)
Vai gadījumā, ja uzņēmējs, reklamējot savas preces vai pakalpojumus, izmanto konkurentam piederošu reģistrētu preču zīmi, lai salīdzinātu tā piedāvāto preču vai pakalpojumu īpašības (it īpaši cenu) ar šā konkurenta piedāvāto un ar šādu preču zīmi apzīmēto preču vai pakalpojumu īpašībām (it īpaši ar cenu), tādā veidā, ka attiecīgā izmantošana neizraisa sajaukšanu un citādi nekaitē preču zīmes pamatfunkcijai norādīt uz preces vai pakalpojuma izcelsmi, šāda izmantošana ietilpst vai nu Direktīvas 89/104 5. panta [1. punkta] a) apakšpunkta, vai arī tās 5. panta [1. punkta] b) apakšpunkta piemērošanas jomā?
2)
Vai gadījumā, ja uzņēmējs salīdzinošajā reklāmā izmanto konkurenta reģistrētu preču zīmi, šādai izmantošanai, lai tā būtu saderīga ar grozītās Direktīvas 84/450 3.a pantu, ir jābūt “[obligāti] vajadzīgai” un, ja tas tā ir, kādi ir vajadzības izvērtēšanas kritēriji?
3)
Vai tad, ja pastāv nosacījums par vajadzību, šis nosacījums izslēdz jebkādu tāda apzīmējuma izmantošanu, kas nav identisks ar reģistrēto preču zīmi, bet ir ļoti līdzīgs tai?”
Tiesvedība Tiesā
15.
Saskaņā ar Tiesas Statūtu 23. pantu rakstveida apsvērumus Tiesā iesniedza O2, H3G un Komisija, kuru pārstāvji turklāt sniedza mutvārdu paskaidrojumus 2007. gada 29. novembra tiesas sēdē.
Juridiskā analīze
Par pirmo prejudiciālo jautājumu
16.
Uzdodot pirmo prejudiciālo jautājumu, iesniedzējtiesa būtībā vēlas noskaidrot, vai konkurenta reģistrētas preču zīmes (turpmāk tekstā vienkārši — “preču zīme”) izmantošana salīdzinošajā reklāmā, lai salīdzinātu reklāmas devēja preču un pakalpojumu īpašības un konkurenta preču vai pakalpojumu īpašības, ietilpst Direktīvas 89/104 5. panta 1. punkta a) vai b) apakšpunkta piemērošanas jomā gadījumā, ja šāda izmantošana neizraisa ne sajaukšanu, ne arī citā veidā apdraud preču zīmes būtisko funkciju garantēt preces vai pakalpojuma izcelsmi.
17.
Jautājums ir uzdots tāpēc, ka valsts pirmās instances tiesa uzskatīja, ka apstrīdētā reklāma ietilpst minētās direktīvas 5. panta 1. punkta b) apakšpunkta piemērošanas jomā un ka tā ir likumīga tikai tāpēc, ka, tā kā tā bija saderīga ar Direktīvas 84/450 3.a pantu, uz to attiecās Direktīvas 89/104 6. panta 1. punkta b) apakšpunktā paredzētais izņēmums, savukārt H3G apgalvo, ka tā faktiski neietilpst pēdējās minētās direktīvas 5. panta 1. punkta b) apakšpunkta piemērošanas jomā.
18.
Vispirms tomēr ir jāatgādina, ka saskaņā ar pastāvīgo judikatūru direktīva pati nevar radīt pienākumus privātpersonai un tādējādi uz to nevar atsaukties pret privātpersonu, bet, piemērojot valsts tiesības, neatkarīgi no tā, vai runa ir par normām, kas pieņemtas pirms vai pēc direktīvas, valsts tiesai, kurai tā ir jāinterpretē, tas ir jādara, cik vien iespējams ņemot vērā direktīvas saturu un mērķi, lai sasniegtu tajā paredzēto mērķi un tādējādi izpildītu EKL 249. panta trešo daļu (
8
). Šajā prejudiciālā nolēmuma tiesvedībā atsauces uz Direktīvas 89/104 un Direktīvas 84/450 noteikumiem ir jāaplūko šādā aspektā.
19.
Iespējams, ka, uzdodot minēto prejudiciālo jautājumu, iesniedzējtiesa gaida, ka Tiesa izskaidros Direktīvas 89/104 5. panta 1. punkta a) un b) apakšpunkta noteikumu piemērošanas nosacījumus un it īpaši to, vai šajā normā paredzētie aizliegumi ir piemērojami arī tad, ja apzīmējums, kas ir identisks vai līdzīgs cita īpašnieka preču zīmei, reklāmā ir izmantots, lai izceltu nevis reklāmas devēja preces vai pakalpojumus, bet gan attiecīgās preču zīmes īpašnieka preces vai pakalpojumus (
9
).
20.
Lai atbildētu uz šādu iesniedzējtiesas jautājumu, būtu jāaplūko judikatūra, kas attiecas uz Direktīvas 89/104 5. panta 1. punkta a) un b) apakšpunktu un kas vismaz pirmajā mirklī nepavisam nešķiet vienota attiecībā uz minētās normas piemērošanas nosacījumiem. Šajā sakarā ir jāatsaucas īpaši uz grūtībām saskaņot pieeju, ko Tiesa ir izmantojusi spriedumā lietā BMW (
10
), no kura, šķiet, izriet, ka cita īpašnieka preču zīmes izmantošana, ko īsteno trešā persona, lai izceltu nevis savu preci vai pakalpojumu, bet preču zīmes īpašnieka preci vai pakalpojumu, nav izslēgta no Direktīvas 89/104 5. panta 1. punkta a) apakšpunkta piemērošanas jomas, un pieeju, kura izmantota nesenākos nolēmumos, kas drīzāk sliecas par labu pretējam risinājumam.
21.
Spriedumā lietā BMW Tiesa atzina, ka Direktīvas 89/104 5. panta 1. punkta a) apakšpunkta piemērošanas jomā atbilstoši šīs pašas direktīvas 6. un 7. pantam ietilpst cita īpašnieka preču zīmes izmantošana reklāmā, kas notikusi, lai izceltu preču zīmes īpašnieka preces kā to pakalpojumu priekšmetu, kurus sniedzis reklāmas devējs (
11
).
22.
Spriedumā lietā Hölterhoff (
12
) Tiesa ir izslēgusi iespēju, ka preču zīmes īpašnieks var atsaukties uz savām ekskluzīvajām tiesībām, kas izriet no Direktīvas 89/104 5. panta 1. punkta, ja trešā persona komerciālu sarunu ietvaros atklāj, ka ir ražojusi preci, un izmanto preču zīmi tikai tāpēc, lai raksturotu tās piedāvātās preces specifiskās īpašības (
13
), ja vien ir izslēgts, ka izmantotā preču zīme tiek uztverta kā norāde uz uzņēmumu, kas ražo attiecīgo preci.
23.
Spriedumā lietā Arsenal Football Club (
14
) Tiesa precizēja, ka Direktīvas 89/104 5. panta 1. punkta a) apakšpunktā paredzētās ekskluzīvās tiesības ir piešķirtas, “lai preču zīmes īpašnieks varētu aizsargāt savas īpašās intereses kā tās īpašnieks, proti, lai garantētu, ka preču zīme var pildīt savas funkcijas”, un ka “tādējādi šīs tiesības ir izmantojamas gadījumos, kad, trešai personai izmantojot apzīmējumu, tiek apdraudētas vai var tikt apdraudētas preču zīmes funkcijas un it īpaši tās galvenā funkcija — garantēt patērētājiem preces izcelsmi” (
15
).
24.
Tajā pašā spriedumā Tiesa norādīja, ka konkrētajā gadījumā attiecīgo apzīmējumu acīmredzami nebija paredzēts izmantot tikai aprakstošos nolūkos, jo tādējādi tas būtu izslēgts no minētās normas piemērošanas jomas, bet gan lai radītu iespaidu, ka tirdzniecībā pastāv materiāla saikne starp trešās personas precēm un preču zīmes īpašnieku, un tāpēc apdraudēt izcelsmes garantiju, kas ir galvenā preču zīmes funkcija. Tādējādi Tiesa secināja, ka runa ir par izmantošanu, pret kuru preču zīmes īpašnieks varēja iebilst atbilstoši Direktīvas 89/104 5. panta 1. punktam (
16
).
25.
Spriedumā lietā Adam Opel (
17
) Tiesa atzina, ka, “izņemot konkrēto preču zīmes izmantošanas gadījumu, kad to veic trešā persona — tādu pakalpojumu sniedzējs, kuru objekts ir ar šo preču zīmi apzīmētās preces”, kas ir aplūkots iepriekš minētajā spriedumā lietā BMW, “Direktīvas [89/104] 5. panta 1. punkta a) apakšpunkts ir interpretējams tādējādi, ka tas attiecas uz preču zīmei identiska apzīmējuma izmantošanu attiecībā uz trešās personas tirgojamām precēm vai sniedzamiem pakalpojumiem, kuri ir identiski tiem, attiecībā uz kuriem preču zīme ir reģistrēta”. Tajā pašā spriedumā lietā Adam Opel ir norādīts, ka, kaut arī spriedumā lietā BMW Tiesa ir atzinusi, ka lietas īpašos apstākļos, kas tika aplūkoti pēdējā minētajā spriedumā, “preču zīmei identiska apzīmējuma izmantošana, ko trešā persona veic attiecībā uz precēm, kuras tirgo nevis trešā persona, bet gan preču zīmes īpašnieks, ietilpst direktīvas 5. panta 1. punkta a) apakšpunkta piemērošanas jomā”, tas tā ir, “ievērojot īpašo un nesaraujamo saikni starp precēm, kas bija apzīmētas ar preču zīmi, un trešās personas sniedzamajiem pakalpojumiem”.
26.
Tādējādi cita īpašnieka preču zīmes izmantošana, ko īsteno trešā persona, lai izceltu preces vai pakalpojumus, kuras pārdevis vai kurus sniedzis preču zīmes īpašnieks, un kas neizraisa pārpratumus par šo preču vai pakalpojumu vai trešās personas preču vai pakalpojumu izcelsmi, šķiet, var ietilpt Direktīvas 89/104 5. panta 1. punkta piemērošanas jomā saskaņā ar spriedumu lietā BMW un neietilpt tajā saskaņā ar spriedumiem lietā Hölterhoff un lietā Adam Opel, savukārt saskaņā ar šī sprieduma 23. punktā minēto judikatūru, lai pārliecinātos, ka minētā izmantošana ietilpst vai neietilpst attiecīgajā piemērošanas jomā, vēl arī ir jāpārbauda, vai tā var apdraudēt preču zīmes funkciju, kas nav galvenā funkcija — garantēt izcelsmi.
27.
Savos rakstveida apsvērumos, kas iesniegti šajā tiesvedībā, O2 uzstāj uz pēdējo minēto aspektu, īpaši atsaucoties uz preču zīmes “reklāmas funkciju” un kaitējumu, ko apstrīdētā reklāma radītu šādai tās preču zīmes ar burbuļiem funkcijai.
28.
Tomēr es uzskatu, ka, ņemot vērā Direktīvas 84/450 noteikumus salīdzinošās reklāmas jomā, uz iesniedzējtiesas uzdoto jautājumu viegli varētu sniegt negatīvu atbildi, nepastāvot vajadzībai veikt sarežģītu Direktīvas 89/104 5. panta 1. punkta a) un b) apakšpunkta piemērošanas nosacījumu pārbaudi.
29.
Tomēr ir jāatgādina, ka Direktīvas 97/55 mērķis bija vienādot “pamatnoteikumus par salīdzinošās reklāmas formu un saturu” un saskaņot “salīdzinošās reklāmas izmantošanas nosacījumus dalībvalstīs” (otrais apsvērums), it īpaši nosakot “nosacījumus, pie kādiem ir atļauta salīdzinošā reklāma” (astoņpadsmitais apsvērums).
30.
Saistībā ar pēdējo minēto aspektu minētajā direktīvā, Direktīvā 84/450 ieviešot 3.a pantu, ir precizēti nosacījumi, ar kādiem ir atļauta salīdzinošā reklāma (
18
) un, ņemot vērā kurus, kā tas izriet no Direktīvas 97/55 septītā apsvēruma, ir iespējams “noteikt, kāda veida prakse salīdzinošajā reklāmā var traucēt konkurenci, kaitēt konkurentiem un var radīt pretēju ietekmi uz patērētāja izvēli”. Kā Tiesa jau uzsvēra, mērķis bija “paredzēt nosacījumus, pie kādiem salīdzinošā reklāma iekšējā tirgū ir atļauta” (
19
). Tiesa uzskata, ka no tā izriet, ka “ar Direktīvu 84/450 pilnībā ir saskaņoti nosacījumi, pie kādiem salīdzinošā reklāma dalībvalstīs ir atļauta”, un šī “saskaņošana būtībā nozīmē, ka salīdzinošās reklāmas likumība visā Kopienā ir jānovērtē, ņemot vērā tikai Kopienu likumdevēja noteiktos kritērijus” (
20
).
31.
Šajā sakarā Direktīvas 84/450 3.a pantā ir uzskaitīti kumulatīvi nosacījumi, ar kādiem ir atļauts reklāmā veikt salīdzinājumu (
21
).
32.
Jāuzsver, ka vismaz četri no astoņiem noteikumiem, kas veido minētā panta 1. punktu, ir veltīti tam, lai nodrošinātu konkurenta preču zīmes, tirdzniecības nosaukuma vai citu atšķirības zīmju aizsardzību salīdzinošās reklāmas kontekstā. Kā Tiesa ir atzinusi, “Direktīva 84/450 ļauj reklāmas devējam ar atsevišķiem nosacījumiem salīdzinošajā reklāmā norādīt preču zīmi, kas ir izmantota uz konkurenta precēm” (
22
). It īpaši ir paredzēts, ka salīdzinošā reklāma nedrīkst: tirgū radīt reklāmas devēja un konkurenta preču zīmju, tirdzniecības nosaukumu vai citu atšķirības zīmju sajaukšanas iespēju [d) apakšpunkts]; diskreditēt vai nomelnot konkurenta preču zīmes, tirdzniecības nosaukumus vai citas atšķirības zīmes [e) apakšpunkts]; negodīgi izmantot priekšrocības, kādas rada konkurenta preču zīmes, tirdzniecības nosaukuma vai citu atšķirības zīmju reputācija [g) apakšpunkts]; preces vai pakalpojumus attēlot kā tādu preču vai pakalpojumu imitācijas vai atdarinājumus, kuriem ir aizsargāta preču zīme vai tirdzniecības nosaukums [h) apakšpunkts]. Tiesa uzskata, ka no tā izriet, ka tad, “ja salīdzinājuma mērķis vai sekas nav negodīgas konkurences radīšana, konkurenta preču zīmes izmantošana Kopienu tiesībās ir atļauta” (
23
).
33.
Direktīvas 97/55 četrpadsmitajā apsvērumā turklāt ir norādīts, ka, “lai salīdzinošo reklāmu padarītu efektīvu, tomēr var būt vajadzība identificēt konkurenta preces vai pakalpojumus, atsaucoties uz pēdējam piederošo preču zīmi vai tirdzniecības nosaukumu”. Nākamajā apsvērumā ir piebilsts, ka, “šādi izmantojot svešu preču zīmi, tirdzniecības nosaukumu vai citas atšķirības zīmes, netiek pārkāptas šīs ekskluzīvās tiesības tajos gadījumos, kad izmantošana atbilst šajā direktīvā paredzētajiem nosacījumiem un kad šādas izmantošanas paredzētais mērķis ir vienīgi atšķirt tos un tādējādi objektīvi izcelt atšķirības”.
34.
Tādējādi konkurenta preču zīmes izmantošanu reklāmā, kurā to preču vai pakalpojumu īpašības, ko konkurents pārdod ar šādu preču zīmi, tiek salīdzinātas ar reklāmas devēja preču vai pakalpojumu īpašībām, īpašā un izsmeļošā veidā reglamentē Direktīvas 84/450 3.a pants. Tā ir aizliegta tikai tad, ja ir pretrunā minētajā pantā paredzētajiem nosacījumiem. Šādā gadījumā minēto izmantošanu aizliedz minētais pants, nevis Direktīvas 89/104 5. panta 1. punkta a) vai b) apakšpunkts. Savukārt, ja konkurenta preču zīmes izmantošana atbilst minētajiem nosacījumiem, to nevar uzskatīt par tādu, kas ir aizliegta ar Direktīvas 89/104 5. panta 1. punkta a) vai b) apakšpunktu.
35.
Līdz ar to pēdējās minētās normas tāpat kā Direktīvas 89/104 6. panta 1. punkts netiek ņemtas vērā, novērtējot minētās izmantošanas likumību. Nav lielas nozīmes tam, vai šādu pašu secinājumu varētu izdarīt arī tad, ja nebūtu Direktīvas 97/55 — jo, kā apgalvo H3G un Komisija, minētā izmantošana tomēr neietilpst Direktīvas 89/104 5. panta 1. punkta a) un b) apakšpunkta piemērošanas jomā (
24
), — vai, tieši pretēji, tas izriet no tā, ka ar 3.a pantu, kas Direktīvā 84/450 ir iekļauts ar Direktīvu 97/55, ir iekļauta sistēma, kas kā lex specialis — gadījumā, kad sveša preču zīme tiek izmantota reklāmā salīdzinājumam, — ir atkāpe no sistēmas, kura ir iekļauta Direktīvas 89/104 5. panta 1. punkta a) un b) apakšpunktā.
36.
Šādam jautājumam, kas ir radies strīdā, kurš ir jāizskata iesniedzējtiesai, piemīt hipotētisks raksturs, tādējādi tas nav jārisina šajā prejudiciālā nolēmuma tiesvedībā.
37.
Turklāt, kā uzsver O2 (
25
), ir jānorāda, ka pirmais iesniedzējtiesas uzdotais prejudiciālais jautājums attiecas uz svešas preču zīmes (vai, precīzāk, apzīmējuma, kas identisks svešai preču zīmei) izmantošanu, ko īsteno reklāmas devējs, bet iesniedzējtiesā izskatāmais strīds, ņemot vērā, ka O2 sašaurināja sākotnējās prasības par viltojumu priekšmetu (
26
), ir saistīts ar to, ka reklāmas devējs (H3G) ir izmantojis nevis svešas preču zīmes (O2 vai preču zīmes ar burbuļiem), bet apzīmējumus (burbuļu attēli), kas ir ļoti līdzīgi svešajām preču zīmēm (preču zīmes ar burbuļiem).
38.
Es tomēr uzskatu, ka šāds precizējums būtībā nemaina aplūkojamās problēmas saturu.
39.
Konkurenta preču zīmei līdzīga apzīmējuma izmantošana reklāmas paziņojumā var būt viens no veidiem, kā vismaz netieši identificēt šādu konkurentu vai tā piedāvātās preces vai pakalpojumus Direktīvas 84/450 2. panta 2.a punkta nozīmē. Reklāmas paziņojumam, kurā ir izmantots šāds apzīmējums un kurā ir mēģināts salīdzināt reklāmas devēju un tā konkurentu vai attiecīgās preces un pakalpojumus, ir piemērojams Direktīvas 84/450 3.a pants. Minētajā pantā, kā tika norādīts, plašākā normu kopumā, kurā izsmeļošā veidā ir paredzēti nosacījumi, ar kādiem salīdzinošā reklāma ir atļauta, paredzēti īpaši noteikumi, kuru mērķis ir nodrošināt preču zīmes aizsardzību šāda veida reklāmā. Tādējādi, ja preču zīmes īpašnieks vēlas iebilst pret minētajai preču zīmei līdzīga apzīmējuma izmantošanu, lai veiktu salīdzinājumu reklāmā, tam sava pretenzija jāpamato ar viena no Direktīvas 84/450 3.a pantā paredzēto nosacījumu neizpildi (
27
), jo šāda izmantošana neietilpst Direktīvas 89/104 5. panta 1. punkta piemērošanas jomā tāpat kā svešas preču zīmes izmantošana tādā pašā situācijā.
40.
Tāpēc es uzskatu, ka uz pirmo prejudiciālo jautājumu var atbildēt šādi:
“Reģistrētai konkurenta preču zīmei identiska vai līdzīga apzīmējuma izmantošana reklāmā, kurā to preču vai pakalpojumu īpašības, ko minētais konkurents pārdod ar attiecīgo preču zīmi, tiek salīdzinātas ar reklāmas devēja pārdoto preču vai sniegto pakalpojumu īpašībām, izsmeļoši ir reglamentēta Direktīvas 84/450 3.a pantā, un tai nav piemērojams Direktīvas 89/104 5. panta 1. punkta a) vai b) apakšpunkts.”
Par otro un trešo prejudiciālo jautājumu
41.
Uzdodot otro un trešo prejudiciālo jautājumu, iesniedzējtiesa galvenokārt vēlas uzzināt, vai tad, lai konkurenta preču zīmes izmantošana salīdzinošajā reklāmā būtu atļauta Direktīvas 84/450 3.a panta nozīmē, tai ir jābūt “obligātai”. Apstiprinošas atbildes gadījumā iesniedzējtiesa vēlētos zināt, kādi ir kritēriji, pamatojoties uz kuriem, ir jānovērtē šāds obligātais raksturs, un vai šis nosacījums izslēdz jebkāda veida tāda apzīmējuma izmantošanu, kas nav identisks konkurenta preču zīmei, bet tam ir ļoti līdzīgs.
42.
O2, atsaucoties uz Direktīvas 97/55 četrpadsmito un piecpadsmito apsvērumu, uz tās sagatavošanas dokumentiem (travaux préparatoires) un Tiesas judikatūru, it īpaši uz spriedumiem lietā Toshiba (
28
) un lietā Siemens (
29
), apgalvo, ka tad, ja konkurenta preču zīmes izmantošana salīdzinošajā reklāmā reklāmas devējam nav obligāti nepieciešama, lai identificētu minēto konkurentu vai attiecīgās preces vai pakalpojumus, negodīgi tiek izmantotas priekšrocības, kādas rada konkrētās preču zīmes reputācija, pārkāpjot Direktīvas 84/450 3.a panta 1. punkta g) apakšpunktu. O2 norāda, ka, tā kā attiecīgā salīdzinājuma veikšanai reklāmā H3G ir atsaucies uz O2 preču zīmi, ar ko pilnībā var identificēt reklāmas devēja konkurentu, reklāmas devējam nebija nekādas vajadzības izmantot burbuļu attēlus vēl jo vairāk tāpēc, ka tas radīja deformētu priekšstatu par O2 preču zīmēm ar burbuļiem.
43.
Es tomēr piekrītu H3G un Komisijai, kas uzskata, ka Direktīvas 84/450 3.a pantā nav noteikts, ka ir jāievēro nosacījums par to, ka svešas preču zīmes izmantošana ir obligāti nepieciešama, lai salīdzinošajā reklāmā identificētu konkurentu vai attiecīgās preces vai pakalpojumus.
44.
Minēto secinājumu tomēr nevar izdarīt, pamatojoties tikai uz to, ko Tiesa sprieduma lietā Pippig Augenoptik 83. un 84. punktā, uz ko atsaucas H3G, ir atzinusi attiecībā uz to, ka reklāmas paziņojumā ir attēlots ne tikai konkurenta vārds, bet arī tā logotips vai veikala fasādes attēls. Tiesa, aplūkojot Direktīvas 97/55 piecpadsmito apsvērumu, secināja, ka “Direktīvas 84/450 3.a panta 1. punkta e) apakšpunkts pieļauj, ka salīdzinošajā reklāmā tiek attēlots ne tikai konkurenta vārds, bet arī tā logotips un veikala fasādes attēls, ja šāda reklāma atbilst likumības nosacījumiem, kas ir paredzēti Kopienu tiesībās”.
45.
Tādējādi, tā kā ar minēto tiesību normu ir paredzēts aizliegt tikai tādu salīdzinošo reklāmu, kas “diskreditē vai nomelno” konkurenta preču zīmi vai citas attiecīgās zīmes, kas uz to attiecas, minētais Tiesas secinājums objektīvi var nozīmēt tikai to, ka ne tikai konkurenta vārda, bet tā logotipa un veikala fasādes attēlošana reklāmas paziņojumā — proti, tādu elementu attēlošana, kas nav acīmredzami obligāti nepieciešami, lai identificētu konkurentu, kura vārds jau ir norādīts, — pati par sevi nediskreditē vai nenomelno konkurentu. Tas tomēr nenozīmē, kā norāda O2, ka nosacījums par svešas preču zīmes vai citu atšķirības zīmju izmantošanas obligāto nepieciešamību salīdzinājuma veikšanai reklāmā, iespējams, var izrietēt no citiem tā paša 3.a panta noteikumiem. Turklāt ir arī jānorāda, ka Tiesas apgalvojums, ko es minēju šo secinājumu 44. punktā, ir divdomīgs un neprecīzs, jo tajā Direktīvas 84/450 3.a panta 1. punkta e) apakšpunkta ievērošana, šķiet, ir padarīta atkarīga no tā, vai ir ievēroti visi citi Kopienu tiesībās paredzētie nosacījumi, lai salīdzinošā reklāma būtu likumīga, kuri tomēr neattiecas uz minētās reklāmas diskreditējošo vai nomelnojošo raksturu, kas ir minēts attiecīgajā normā.
46.
Lai noskaidrotu, vai Direktīvas 84/450 3.a pantā paredzēts nosacījums par to, ka svešas preču zīmes izmantošana ir vajadzīga, lai reklāmā veiktu salīdzinājumu, vispirms ir jāatgādina, ka ar minēto pantu ir pilnībā saskaņoti nosacījumi, ar kādiem šāda salīdzināšana ir atļauta (skat. šo secinājumu 30. punktu), un ir jānorāda, ka tajā tieši nav paredzēts nosacījums, ka svešas preču zīmes vai citas atšķirības zīmes izmantošana ir obligāti nepieciešama.
47.
Tomēr man nešķiet, ka šāds nosacījums, kā apgalvo O2, netieši izriet no minētās direktīvas 3.a panta 1. punkta g) apakšpunkta — normas, kas aizliedz negodīgi izmantot priekšrocības, kādas rada konkurenta preču zīmes vai citas atšķirības zīmes reputācija vai konkurējošo produktu izcelsmes vietas norādes reputācija.
48.
Ar atsauci uz Direktīvas 97/55 četrpadsmito apsvērumu, ko ir izdarījis O2, nepietiek, lai pamatotu tā veikto minētās normas interpretāciju. Kā pamatoti norāda Komisija, minētajā apsvērumā Kopienu likumdevējs, šķiet, ir vēlējies tikai uzsvērt, ka parasti, lai salīdzinošā reklāma būtu efektīva, ir neizbēgami atsaukties uz konkurenta preču zīmi vai tirdzniecības nosaukumu, neparedzot tomēr šādas atsaukšanās likumības nosacījumu. Turklāt šādas atsaukšanās likumības nosacījumi ir minēti vēlāk piecpadsmitajā apsvērumā (“kad izmantošana atbilst šajā direktīvā paredzētajiem nosacījumiem”), kurā, minot “šādu preču zīmes izmantošanu”, ir paredzēts atsaukties uz preču zīmes izmantošanu, kuras mērķis ir identificēt konkurenta preces vai pakalpojumus, nevis preču zīmes izmantošanu, kas ir vajadzīga šajā nolūkā.
49.
Tiesai jau ir bijusi iespēja interpretēt Direktīvas 84/450 3.a panta 1. punkta g) apakšpunktu.
50.
Spriedumā lietā Toshiba tai pēc iesniedzējtiesas lūguma cita starpā bija jāprecizē arī kritēriji, pamatojoties uz kuriem, ir jāuzskata, ka salīdzinošā reklāma gūst negodīgas priekšrocības no reputācijas, kas saistīta ar konkurenta atšķirības zīmi minētās normas nozīmē.
51.
Ģenerāladvokāts Ležē [Léger] ieteica Tiesai izmantot argumentāciju, kuras mērķis ir Direktīvas 84/450 3.a panta 1. punkta g) apakšpunkta ietvaros identificēt “robežu, kuru pārsniedzot, ir jāuzskata, ka reklāmas devējs ir rīkojies negodīgi”. Vispirms viņš norādīja, ka minēto robežu pārsniedz reklāmas devēja rīcība, kuras vienīgais mērķis ir gūt priekšrocību no konkurenta reputācijas, lai sekmētu savu darbību, bet nevar uzskatīt, ka reputācija ir izmantota ļaunprātīgi tad, ja salīdzinošās reklāmas saturu var attaisnot ar konkrētām prasībām (
30
).
52.
Attiecībā uz pēdējo minēto aspektu ģenerāladvokāts Ležē no Direktīvas 97/55 četrpadsmitā un piecpadsmitā apsvēruma ir secinājis, ka “uzņēmuma ekskluzīvās tiesības uz savu preču zīmi vai uz citām atšķirības zīmēm konkurents var izmantot tad, ja šāda veida atsaukšanos pamato ar salīdzinošo reklāmu saistītās prasības,” un ka “reklāmas devējam ir tiesības izmantot šādas atsauces, ja konkurējošo preču attiecīgās kvalitātes un trūkumu salīdzinājums ir neiespējams vai vēl vienkāršāk ir neiespējams, ja netiek identificēts konkurents”. Runājot par “kārtību, atbilstoši kurai ir iespējams izmantot konkurenta atšķirības zīmes”, viņš ir norādījis, ka, “tā kā izņēmumi ir interpretējami šauri, atkāpes no aizsargātajām īpašnieku tiesībām ir pieļaujamas tikai tiktāl, ciktāl tās ir noteikti nepieciešamas, lai sasniegtu direktīvas mērķi radīt iespēju salīdzināt preču objektīvās īpašības”. “Tā rezultātā”, kā norāda ģenerāladvokāts,“negodīgas priekšrocības no konkurenta reputācijas tiek gūtas tad, ja atsauce uz konkurentu vai veids, kādā tā ir izdarīta, nav nepieciešama, lai informētu klientus par salīdzināto preču attiecīgajām īpašībām. Tieši pretēji — šādam iebildumam nevar piekrist, ja elementi, uz kuriem attiecas salīdzinājums, nevar tikt aprakstīti, ja reklāmas devējs neatsaucas uz konkurentu, pat ja tas šādā veidā var gūt konkrētas priekšrocības”. “Tādējādi ir jāizmanto kritērijs par nepieciešamību, lai novērtētu salīdzinošās reklāmas likumību, ņemot vērā direktīvas 3.a panta 1. punkta g) apakšpunktu” (
31
).
53.
Šos pēdējos apsvērumus, kas pamato O2 atbalstīto interpretāciju, Tiesa, manuprāt, tomēr noraidīja spriedumā lietā Toshiba. Minētā sprieduma 54. punkts, uz kuru atsaucas O2, patiesībā nepamato minēto apgalvojumu, jo, kaut arī Tiesa tajā ir atzinusi, ka “nevar uzskatīt, ka reklāmas devējs negodīgi gūst priekšrocību no reputācijas, kas ir saistīta ar tā konkurenta atšķirības zīmēm, ja atsauce uz šādām zīmēm ir nosacījums efektīvai konkurencei attiecīgajā tirgū”, nekas nenorāda uz to, ka tā arī ir vēlējusies teikt, ka, tieši pretēji, tad, ja atsauce uz šādu zīmi nebija nosacījums efektīvai konkurencei tirgū, šāda atsauce noteikti reklāmas devējam rada negodīgu ar zīmes reputāciju saistītu priekšrocību. Spriedumā lietā Toshiba Tiesa drīzāk uzskatīja, ka konkurenta atšķirības zīmju izmantošana ļauj reklāmas devējam “gūt negodīgu priekšrocību no to reputācijas tikai tad, ja to minēšanas rezultātā sabiedrība, kurai ir paredzēta reklāma, uzskata, ka ražotājs, kura preces ir identificēts, un konkurējošais piegādātājs ir saistīti savā starpā, līdz ar to sabiedrība ražotāja preču reputāciju attiecina uz konkurējošā piegādātāja precēm” (
32
).
54.
Ņemot vērā šos apgalvojumus, kas ir iekļauti spriedumā lietā Toshiba, ģenerāladvokāts Ticano [Tizzano] savos secinājumos, kuri sniegti lietā Pippig Augenoptik (
33
), ir norādījis, ka “konkurenta preču zīmes norādīšana nav pretrunā 3.a panta 1. punkta g) apakšpunktam, ja šādu norādi pamato objektīva prasība identificēt konkurenta preces un izcelt reklamēto preču īpašības (iespējams, tieši salīdzinot šīs preces), un tādējādi tās vienīgais mērķis nav gūt priekšrocību no reputācijas, kas ir saistīta ar konkurenta preču zīmi, tirdzniecības nosaukumu vai citu atšķirības zīmi”, “ja vien no šīs lietas īpašajiem apstākļiem neizriet, ka minētā norāde ir izdarīta tādā veidā, ka tās rezultātā sabiedrība uzskata, ka reklāmas devējs ir saistīts ar konkurentu, konkurenta preču reputāciju attiecinot uz reklāmas devēja precēm”.
55.
Tiesa iepriekš minētajā spriedumā lietā Pippig Augenoptik nav interpretējusi 3.a panta 1. punkta g) apakšpunktu, bet to darījusi vēlāk iepriekš minētajā spriedumā lietā Siemens, no kura izriet, ka, lai pārbaudītu, vai, salīdzinošajā reklāmā, izmantojot konkurenta preču zīmi vai citu atšķirības zīmi, reklāmas devējs gūst negodīgas priekšrocības no attiecīgās preču zīmes vai atšķirības zīmes reputācijas, pirmkārt, ir jānoskaidro, vai šādas izmantošanas rezultāts var būt tāds, ka sabiedrība, kurai reklāma ir paredzēta, uzskata, ka starp konkurentu un minēto reklāmas devēju ir saikne, ja minētā sabiedrība varētu konkurenta preču reputāciju attiecināt uz reklāmas devēja precēm (
34
), un, otrkārt, ir jāņem vērā priekšrocība, ko attiecīgā salīdzinošā reklāma rada patērētājiem (
35
).
56.
Ja, kā tas ir novērots doktrīnā, salīdzinošās reklāmas mērķis visbiežāk ir veikt salīdzinājumu ar nozīmīgāku konkurentu un tādējādi tā zināmā mērā pati par sevi ir “saistīta” ar šī konkurenta vai tā atšķirības zīmju reputāciju, labums, kas gūts no šādas sasaistes, saskaņā ar spriedumiem lietā Toshiba un lietā Siemens būtu gūts negodīgi tikai tad, ja tās rezultātā sabiedrība, kam ir paredzēta reklāma, uzskatītu, ka starp reklāmas devēju un tā konkurentu pastāv saikne, kā rezultātā minētā sabiedrība konkurenta preču reputāciju varētu attiecināt uz reklāmas devēja precēm. Saskaņā ar minētajiem spriedumiem runa ir par rezultātu, kas ir jānovērtē konkrētā gadījumā, acīmredzot, neatkarīgi no apsvērumiem par to, ka atsaukšanās uz konkurenta atšķirības zīmi obligāti ir nepieciešama.
57.
Kritērijs, ko Tiesa ir izvēlējusies piemērot minētajos spriedumos un kas ir balstīts uz iepriekš minētā sabiedrības iespaida par saikni starp reklāmā identificētajiem uzņēmumiem analīzi, ir pietiekami labvēlīgs reklāmas devējam, jo tas ļauj atsaukties uz svešu atšķirības zīmi, kaut arī šķiet, ka minētā atsaukšanās nav pamatota ar kādu leģitīmu prasību, kas ir saistīta ar reklāmu, jo tā konkrēti sabiedrībai nerada asociāciju ar minētajos spriedumos norādīto reputācijas attiecināšanu. Personiski es uzskatu, ka, izmantojot pieeju, kas ir balstīta uz šādas prasības esamību, kā ģenerāladvokāts Ležē, šķiet, arī ir norādījis savos apsvērumos pirms iepriekš 51. punktā citētās argumentācijas, var daudz labāk saskaņot reklāmas devēja un tā konkurenta pretējās intereses, jo tā ļautu uzskatīt, ka ir aizliegts atsaukties uz svešu atšķirības zīmi, ja salīdzinājums reklāmā īstenībā izrādās tikai aizbildinājums, lai ļaunprātīgi izmantotu attiecīgās zīmes reputāciju, neatkarīgi no tā, vai minētā asociācija rodas.
58.
Katrā ziņā, tā kā šajā prejudiciālā nolēmuma tiesvedībā nav vispārīgi jānosaka kritēriji, kas ir jāievēro, piemērojot Direktīvas 84/450 3.a panta 1. punkta g) apakšpunktu, pietiek norādīt, ka spriedumos lietā Toshiba un lietā Siemens nav paredzēts, bet pat netieši izslēgts kritērijs par obligātu nepieciešamību (vai vajadzību) attiecībā uz konkurenta preču zīmes vai atšķirības zīmes izmantošanu salīdzinājumam reklāmā. Nevar apgalvot, kā to dara O2, ka, tā kā minētā izmantošana nav obligāti nepieciešama, lai identificētu konkurentu vai attiecīgās preces vai pakalpojumus, salīdzinošā reklāma ipso facto ir piemērota, lai reklāmas devējs varētu gūt nepamatotu priekšrocību no attiecīgās preču zīmes vai atšķirības zīmes reputācijas. Kā norāda Komisija, minētā nepamatotā priekšrocība savukārt ir konkrēti jāpārbauda, jo nevar prezumēt, ka atsauce uz preču zīmi vai atšķirības zīmi, veicot salīdzinājumu reklāmā, nav obligāti nepieciešama.
59.
Turklāt, kā pamatoti norāda gan H3G, gan Court of Appeal savā lēmumā, prasība, kas ir apstiprināta Tiesas judikatūrā šajā jautājumā, ka cik vien iespējams labvēlīgāk salīdzinošajai reklāmai ir jāinterpretē likumības nosacījumi, kuriem tai ir jāatbilst, atspēko apgalvojumu, ka pastāv šāds nosacījums par obligātu nepieciešamību (
36
).
60.
Apsvērumi, ko es paudu saistībā ar konkurenta preču zīmes izmantošanu salīdzinošajā reklāmā, attiecas arī uz zīmes, kas nav identiska, bet ir līdzīga attiecīgajai preču zīmei, izmantošanu tādā pašā situācijā. Tiesību jautājums, kas uzdots Tiesai attiecībā uz to, vai saskaņā ar Direktīvas 84/450 3.a pantu pastāv nosacījums par likumību, kas attiecas uz to, ka zīmes izmantošana ir obligāti nepieciešama, lai identificētu konkurentu, manuprāt, paliek nemainīgs neatkarīgi no tā, vai runa ir par konkurenta preču zīmei identiskas zīmes vai tikai līdzīgas zīmes izmantošanu.
61.
Turklāt, raugoties no tāda aspekta, kas tomēr pārsniedz to, kas ir nepieciešams, lai atbildētu uz otrā prejudiciālā jautājuma pirmo daļu (
37
), ir jāpiebilst, ka šķiet grūti iedomāties, ka H3G varētu būt guvis nepamatotu labumu, apstrīdētajā reklāmā izmantojot burbuļu attēlus, kas līdzīgi O2 preču zīmēm ar burbuļiem, ja uzskata, ka attiecīgajā reklāmā skaidri ir identificēts arī konkurents, atsaucoties uz preču zīmi O2, kuras izmantošanas likumību O2 vairs neapstrīd, un, kā izriet no iesniedzējtiesas lēmuma, ka mobilās telefonijas kontekstā patērētāji burbuļu attēlus saista ar O2. Tādējādi, ja sasaiste ar konkurentu rodas jau tad, kad notiek atsaukšanās uz preču zīmi O2, ko šajā sakarā neapstrīd O2, nesaprotu, kādu nepamatotu priekšrocību H3G varētu radīt tas, ka apstrīdētajā reklāmā tiek izmantotas arī zīmes, kas līdzīgas preču zīmēm ar burbuļiem, kuru īpašnieks ir pats O2.
62.
Tā kā es uzskatu, ka konkurenta preču zīmes vai preču zīmei līdzīgas zīmes izmantošana salīdzinošajā reklāmā nav aizliegta ar Direktīvas 84/450 3.a pantu tikai tāpēc vien, ka tā nav obligāti nepieciešama, lai identificētu konkurentu vai attiecīgās preces vai pakalpojumus, nav vajadzības izskatīt ne otrā prejudiciālā jautājuma otro daļu, ne arī trešo jautājumu, kuri ir saistīti ar risinājumu, kas ir pretējs tam, ko es tikko norādīju.
63.
Turklāt, ņemot vērā, ka tiesas sēdē O2 īpaši uzsvēra, ka apstrīdētajā reklāmā bija izmantots mainīts tās preču zīmes ar burbuļiem attēls, tādējādi apdraudot šo preču zīmju atšķirtspēju un reputāciju, ir jānorāda, ka minētās izmaiņas nevar pamatot minētās reklāmas nelikumību, ja vien tā nav pretrunā vienam no Direktīvas 84/450 3.a pantā paredzētajiem nosacījumiem.
64.
Viens no tādiem ir nosacījums, kura mērķis ir aizsargāt preču zīmes reputāciju, piemēram, nosacījums, kas ir paredzēts 1. punkta e) apakšpunktā, kurš aizliedz diskreditēt vai nomelnot preču zīmi, un tikko aplūkotais nosacījums, kas ir paredzēts 1. punkta g) apakšpunktā, kas aizliedz negodīgi izmantot priekšrocības, kādas rada preču zīmes reputācija. It īpaši gadījumā, ja preču zīmju ar burbuļiem izmaiņas apstrīdētajā reklāmā būtu tādas, kas negatīvi atspoguļo šādas preču zīmes vai to īpašnieka tēlu, O2 varētu tās apstrīdēt, atsaucoties uz valsts tiesību normu, ar ko ir transponēts Direktīvas 84/450 3.a panta 1. punkta e) apakšpunkts.
65.
Starp šajā pašā 3.a pantā paredzētajiem nosacījumiem savukārt nav atsevišķas prasības aizsargāt preču zīmes atšķirtspēju. Šāda prasība, kas ir paredzēta divējādos aspektos, proti, lai aizliegtu apdraudēt minēto atšķirtspēju un aizliegtu gūt nepamatotu labumu no tās, gan Direktīvas 89/104 5. panta 2. punktā, gan Padomes 1993. gada 20. decembra Regulas (EK) Nr. 40/94 par Kopienas preču zīmi (
38
), ar grozījumiem, 8. panta 5. punktā attiecībā uz preču zīmēm ar reputāciju pretēji prasībai aizsargāt preču zīmes reputāciju, kas arī ir paredzēta minētajās normās attiecībā uz preču zīmēm ar reputāciju, netika iekļauta Direktīvas 84/450 3.a pantā, kas, kā tika norādīts (skat. šo secinājumu 59. punktu), ir interpretējama šauri. Šajā gadījumā runa var būt tikai par Kopienu likumdevēja apzinātu izvēli, kas acīmredzot uzskatīja par pienākumu piešķirt priekšrocības interesēm, kas saistītas ar efektīvu salīdzinošo reklāmu, kas kalpo kā līdzeklis patērētāju informēšanai un konkurences veicināšanai preču piegādātāju un pakalpojumu sniedzēju starpā (skat. it īpaši Direktīvas 97/55 otro apsvērumu), salīdzinājumā ar interesēm, kas saistītas ar precu zīmju atšķirtspējas aizsardzību.
66.
Ņemot vērā iepriekš paustos apsvērumus, es iesaku Tiesai uz otro prejudiciālo jautājumu atbildēt šādi:
“Direktīvas 84/450 3.a pants nav interpretējams tādējādi, ka tas atļauj salīdzinošajā reklāmā izmantot apzīmējumu, kas identisks vai līdzīgs reģistrētai konkurenta preču zīmei, tikai tad, ja minētā izmantošana izrādās obligāti nepieciešama, lai identificētu konkurentu vai attiecīgās preces vai pakalpojumus.”
Secinājumi
67.
Nobeigumā iesaku Tiesai uz Court of Appeal (England & Wales) uzdotajiem prejudiciālajiem jautājumiem atbildēt šādi:
1)
reģistrētai konkurenta preču zīmei identiska vai līdzīga apzīmējuma izmantošana reklāmā, kurā tiek salīdzinātas minētā konkurenta ar šādu preču zīmi pārdoto preču vai pakalpojumu īpašības un reklāmas devēja pārdoto preču un piedāvāto pakalpojumu īpašības, izsmeļoši ir reglamentēta 3.a pantā Padomes 1984. gada 10. septembra Direktīvā 84/450/EEK par maldinošu un salīdzinošu reklāmu, kurā grozījumi izdarīti ar Eiropas Parlamenta un Padomes 1997. gada 6. oktobra Direktīvu 97/55/EK, un tai nav piemērojams Padomes 1988. gada 21. decembra Pirmās direktīvas 89/104/EEK, ar ko tuvina dalībvalstu tiesību aktus attiecībā uz preču zīmēm, 5. panta 1. punkta a) vai b) apakšpunkts;
2)
Direktīvas 84/450 3.a pants nav interpretējams tādējādi, ka tas atļauj salīdzinošajā reklāmā izmantot reģistrētai konkurenta preču zīmei identisku vai līdzīgu apzīmējumu tikai tad, ja minētā izmantošana izrādās obligāti nepieciešama, lai identificētu konkurentu vai attiecīgās preces vai pakalpojumus.
(
1
)	Oriģinālvaloda — itāļu.
(
2
)	OV 1989, L 40, 1. lpp.
(
3
)	OV L 250, 17. lpp.
(
4
)	OV L 290, 18. lpp.
(
5
)	Direktīvā 84/450 jaunākie grozījumi izdarīti ar Eiropas Parlamenta un Padomes 2005. gada 11. maija Direktīvu 2005/29/EK, kas attiecas uz uzņēmēju negodīgu komercpraksi iekšējā tirgū attiecībā pret patērētājiem (“Negodīgas komercprakses direktīva”) (OV L 149, 22. lpp.). Daži no grozījumiem, kas izdarīti ar Direktīvu 2005/29, attiecas uz Direktīvas 84/450 normām par salīdzinošo reklāmu, tostarp 3.a pantu. Tomēr Direktīva 2005/29 tika pieņemta pēc tam, kad bija radušies šajā lietā aplūkojamie faktiskie apstākļi; tādējādi šajos secinājumos aplūkošu Direktīvas 84/450 tekstu, kurā ir izdarīti grozījumi ar Direktīvu 97/55, nevis kurā ir izdarīti grozījumi arī ar Direktīvu 2005/29. Turklāt nesen, sākot no 2007. gada 12. decembra, Direktīva 84/450 tika atcelta un aizstāta ar Eiropas Parlamenta un Padomes 2006. gada 12. decembra Direktīvu 2006/114/EK par maldinošu un salīdzinošu reklāmu (OV L 376, 21. lpp.), ar kuru tomēr skaidrības un racionalitātes labad ir tikai kodificēti iepriekš spēkā esošie Direktīvas 84/450 noteikumi.
(
6
)	Skat. iesniedzējtiesas lēmumu, 3. punkts; O2 rakstveida apsvērumus, 14. lpp., 4. zemsvītras piezīme, un H3G rakstveida apsvērumus, 5. un 6. punkts.
(
7
)	Skat. iesniedzējtiesas lēmumu, 11. punkts.
(
8
)	Skat. it īpaši attiecībā uz Direktīvu 89/104 1998. gada 16. jūlija spriedumu lietā C-355/96 Silhouette International Schmied (Recueil, I-4799. lpp., 36. punkts) un 2003. gada 23. oktobra spriedumu lietā C-408/01 Adidas-Salomon un Adidas Benelux (Recueil, I-12537. lpp., 21. punkts).
(
9
)	Izskatot pirmo prejudiciālo jautājumu, neņemšu vērā, ka atsauce uz Direktīvas 89/104 5. panta 1. punkta a) apakšpunktu tomēr šķiet neatbilstoša šajā gadījumā, jo tiek apspriesta tikai tādu apzīmējumu (burbuļu attēli) izmantošana apstrīdētajā reklāmā, kas nav identiski, bet ir līdzīgi O2 preču zīmēm.
(
10
)	1999. gada 23. februāra spriedums lietā C-63/97 (Recueil, I-905. lpp.).
(
11
)	Iepriekš minētais spriedums lietā BMW, 38. punkts. Tika aplūkots lietotu BMW automašīnu pārdošanas pakalpojums un BMW automašīnu remonta un apkopes pakalpojums.
(
12
)	2002. gada 14. maija spriedums lietā C-2/00 (Recueil, I-4187. lpp., 17. punkts).
(
13
)	Šajā gadījumā bija pierādīts, ka trešā persona bija izmantojusi ar cita īpašnieka preču zīmi aizsargātus apzīmējumus tikai tāpēc, lai raksturotu dārgakmeņu, ko tā piedāvāja pārdošanai, skaldīšanas kvalitāti un, konkrētāk, veidu (skat. iepriekš minēto spriedumu lietā Hölterhoff, 10. punkts).
(
14
)	2002. gada 12. novembra spriedums lietā C-206/01 (Recueil, I-10273. lpp.).
(
15
)	Turpat, 51. punkts. Tajā pašā sakarā skat. arī 2004. gada 16. novembra spriedumu lietā C-245/02 Anheuser-Busch (Krājums, I-10989. lpp., 59. punkts), 2007. gada 25. janvāra spriedumu lietā C-48/05 Adam Opel (Krājums, I-1017. lpp., 21. punkts) un 2007. gada 11. septembra spriedumu lietā C-17/06 Céline (Krājums, I-7041. lpp., 16. un 26. punkts).
(
16
)	Iepriekš minētais spriedums lietā Arsenal Football Club, 54.–56. un 60. punkts.
(
17
)	Minēts iepriekš, 27. un 28. punkts (mans izcēlums).
(
18
)	Skat. Direktīvas 84/450 1. pantu, saskaņā ar kuru tās “mērķis ir aizsargāt patērētājus, personas, kas nodarbojas ar tirdzniecību, uzņēmējdarbību, amatniecību un brīvām profesijām, un sabiedrību kopumā pret maldinošu reklāmu un tās negodīgajām sekām, kā arī paredzēt nosacījumus, pie kādiem salīdzinošā reklāma ir atļauta” (mans izcēlums).
(
19
)	2003. gada 8. aprīļa spriedums lietā C-44/01 Pippig Augenoptik (Recueil, I-3095. lpp., 38. punkts; skat. arī 43. punktu).
(
20
)	Turpat, 44. punkts.
(
21
)	Šo nosacījumu kumulatīvais raksturs ir uzsvērts Direktīvas 97/55 vienpadsmitajā apsvērumā (“salīdzinošās reklāmas nosacījumiem jābūt kumulatīviem, un tie ir jāievēro pilnībā”) un norādīts iepriekš minētajā Tiesas spriedumā lietā Pippig Augenoptik, 54. punkts.
(
22
)	Iepriekš minētais spriedums lietā Pippig Augenoptik, 47. punkts.
(
23
)	Turpat, 49. punkts. Skat. arī ģenerāladvokāta Ticano [Tizzano] 2002. gada 12. septembra secinājumus, kas sniegti lietā, kurā taisīts iepriekš minētais spriedums lietā Pippig Augenoptik, 27. punkts.
(
24
)	Šajā sakarā savu viedokli ir izteicis ģenerāladvokāts Džeikobss [Jacobs] savos 2001. gada 20. septembra secinājumos, kas sniegti lietā, kurā ir taisīts iepriekš minētais spriedums lietā Hölterhoff, 74.–77. punkts.
(
25
)	Skat. rakstveida apsvērumu 52. punktu.
(
26
)	Skat. šo secinājumu 11. punktu.
(
27
)	Protams, atsaucoties uz valsts tiesību normām, ar kurām minētais 3.a pants tiek transponēts valsts tiesībās.
(
28
)	2001. gada 25. oktobra spriedums lietā C-112/99 (Recueil, I-7945. lpp.).
(
29
)	2006. gada 23. februāra spriedums lietā C-59/05 (Krājums, I-2147. lpp.).
(
30
)	2001. gada 8. februāra secinājumi, kas sniegti lietā, kurā taisīts iepriekš minētais spriedums Toshiba, 79. un 80. punkts.
(
31
)	Turpat, 82., 84., 85. un 87. punkts. Turklāt 86. punktā ģenerāladvokāts Ležē [Leger] tāpat kā O2 šajā tiesvedībā norādīja, ka kritērijs par nepieciešamību ir atzīts arī Direktīvas 89/104 6. panta 1. punkta c) apakšpunktā.
(
32
)	Iepriekš minētais spriedums lietā Toshiba, 60. punkts, skat. arī 57. punktu. Izcēlums mans.
(
33
)	Iepriekš minētie secinājumi, 32. punkts.
(
34
)	Iepriekš minētais spriedums lietā Siemens, 18.–20. punkts.
(
35
)	Turpat, 22.–24. punkts.
(
36
)	Iepriekš minētie spriedumi lietā Toshiba, 37. punkts; lietā Pippig Augenoptik, 42. punkts; 2006. gada 19. septembra spriedums lietā C-356/04 Lidl Belgium (Krājums, I-8501. lpp., 22. punkts) un 2007. gada 19. aprīļa spriedums lietā C-381/05 De Landtsheer Emmanuel (Krājums, I-3115. lpp., 35. un 63. punkts).
(
37
)	Iesniedzējtiesai acīmredzot attiecīgā gadījumā ir jānosaka, vai tas, ka apstrīdētajā reklāmā ir izmantoti burbuļu attēli, rada H3G iespēju gūt negodīgu priekšrocību no O2 preču zīmju ar burbuļiem reputācijas; pēc analoģijas skat. iepriekš minēto spriedumu lietā Adam Opel, 36. punkts.
(
38
)	OV L 11, 1. lpp.