SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
YvesA BotA,
predstavljeni 4. julija 2013(1)
Zadeva C‑59/12
BKK Mobil Oil Körperschaft des öffentlichen Rechts
proti
Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe,
ki ga je vložilo Bundesgerichtshof (Nemčija))
„Varstvo potrošnikov – Nepoštene poslovne prakse – Direktiva 2005/29/ES – Področje uporabe ratione personae – Zavajajoče informacije, ki jih je razširjal nosilec zdravstvenega zavarovanja, ustanovljen kot subjekt javnega prava – Pojem ‚trgovecʻ“
1.        Bundesgerichtshof (Nemčija) s tem vprašanjem za predhodno odločanje prosi Sodišče, naj razloži pojem „trgovec“ v smislu Direktive 2005/29/ES(2) o nepoštenih poslovnih praksah in s tem pojasni področje uporabe pravil, navedenih v njej. Gre zlasti za vprašanje, ali zavajajoče oglaševanje subjekta javnega prava, ki opravlja naloge v splošnem interesu, kot je nosilec zdravstvenega zavarovanja, lahko pomeni nepošteno poslovno prakso trgovca v razmerju do potrošnikov in jo lahko zato države članice prepovejo.
2.        To vprašanje je bilo postavljeno okviru spora med BKK Mobil Oil Körperschaft des öffentlichen Rechts (v nadaljevanju: BKK), nemškim nosilcem zdravstvenega zavarovanja, in Zentrale zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs eV (urad za boj proti nelojalni konkurenci, v nadaljevanju: Wettbewerbszentrale) v zvezi z oglaševanjem BKK med njegovimi zavarovanci, ki naj bi bilo zavajajoče.
3.        Bistvo odgovora na vprašanje, ki ga je postavilo predložitveno sodišče, je jasno. Pojasniti je treba področje uporabe navedene direktive in zlasti določiti konkreten obseg, ki ga je želel zakonodajalec Unije dati pojmu trgovca ali podjetja, pri čemer oba pojma uporablja brez razlikovanja. Cilj je preprost, saj je treba v skladu s ciljem iz člena 169 PDEU zagotoviti visoko raven varstva potrošnikov z zagotovijo učinkovitega in usklajenega boja proti nepoštenim poslovnim praksam iz navedene direktive, zlasti s preprečevanjem, da bi potrošnik zaradi pravne ureditve zadevnega subjekta ostal brez varstva.
4.        V teh sklepnih predlogih bom Sodišču predlagal, naj sprejme razlago, ki jo v pisnih stališčih predlagajo predložitveno sodišče ter italijanska vlada in Evropska komisija.
5.        Zagovarjal bom namreč trditev, da je mogoče z značilnostmi in pomenom javnega interesa, na katerem temelji varstvo potrošnika, utemeljiti, da je mogoče na podlagi zadevnih določb obravnavati ravnanje subjekta, ki – ne glede na status ali naloge v splošnem interesu – ne bi izpolnil dolžnosti poklicne skrbnosti in bi v razmerju do potrošnikov v svojem segmentu dejavnosti izvajal nepoštene poslovne prakse. Sodišču bom torej predlagal, naj odloči, da je subjekt, kot je ta v postopku v glavni stvari, mogoče opredeliti kot „trgovca“ v smislu zadevnih določb, kadar med potrošniki komercialno oglašuje, in sicer kot vsak drugi akter na trgu, ki se ukvarja s tako dejavnostjo.
6.        Svojo presojo bom oprl na sodno prakso Sodišča v zvezi s pojmom podjetja v konkurenčnem pravu ter na besedilo člena 2(b) navedene direktive in njen namen.
I –    Pravni okvir
A –    Pravo Unije
7.        V skladu s členom 1 navedene direktive in v povezavi z njeno uvodno izjavo 14 je njen namen zagotoviti visoko raven varstva potrošnikov s popolno uskladitvijo nacionalnih zakonodaj o nepoštenih poslovnih praksah.
8.        Izrazi, ki jih uporablja zakonodajalec Unije, so opredeljeni v členu 2 navedene direktive. V skladu s tem členom 2(b) „trgovec“ pomeni „vsako fizično ali pravno osebo, ki v s to direktivo zajetih poslovnih praksah deluje za namene v zvezi s svojo trgovsko, poslovno [industrijsko], obrtno dejavnostjo ali svobodno poklicno dejavnostjo, in kogar koli, ki deluje v imenu ali na račun trgovca“.
9.        Poleg tega v smislu člena 2(d) navedene direktive „poslovne prakse podjetij v razmerju do potrošnikov“ pomenijo „vsako dejanje, opustitev, ravnanje, razlag[o] [ukrep] ali tržn[o] komunikacij[o], vključno z oglaševanjem in trženjem, s strani trgovca, neposredno povezano s promocijo, prodajo ali dobavo izdelka potrošnikom“.
10.      Navedena direktiva se v skladu s svojim členom 3(1) „uporablja za nepoštene poslovne prakse podjetij v razmerju do potrošnikov […] pred, med in po poslovni transakciji v zvezi z nekim izdelkom“.
11.      Člen 5(1) navedene direktive določa prepoved načela nepoštenih poslovnih praks. V odstavku 2 te določbe so navedeni elementi take poslovne prakse:
„Poslovna praksa je nepoštena, če:
(a)      nasprotuje zahtevam poklicne skrbnosti,
in
(b)      v zvezi z izdelkom bistveno izkrivlja ali bi lahko izkrivljala ekonomsko obnašanje povprečnega potrošnika, ki ga izdelek doseže ali je nanj usmerjen […]“
B –    Nemško pravo
12.      Navedena direktiva je bila prenesena v nemški pravni red z zakonom o preprečevanju nelojalne konkurence (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb)(3).
13.      Pojma poslovne prakse in trgovca sta bila opredeljena v členu 2 UWG, prepoved nepoštenih poslovnih praks je navedena v členu 3 UWG, prepoved zavajajočih poslovnih praks pa v členu 5 UWG.
II – Spor o glavni stvari in vprašanje za predhodno odločanje
14.      Spor o glavni stvari zadeva ta oglas BKK, ki ga je ta razširjal med svojimi zavarovanci decembra 2008:
„Kdor bo zdaj odšel od […] BKK […], se bo zavezal pri novem [nosilcu obveznega zdravstvenega zavarovanja] za naslednjih 18 mesecev od prestopa. Tako boste zamudili priložnost za privlačne ponudbe, ki vam jih za naslednje leto ponuja […] BKK […], in boste na koncu morda morali še doplačati, če denar, dodeljen vašemu novemu nosilcu, ne bo zadoščal in bo zato pobiral dodaten prispevek.“
15.      Urad Wettbewerbszentrale pred nacionalnim sodiščem trdi, da BKK razširja zavajajoč oglas. Zahteva zlasti njegov umik in povračilo zunajsodnih stroškov. BKK pa meni, da njegovega ravnanja ni mogoče obravnavati z vidika določb navedene direktive, ker kot subjekt javnega prava, ki opravlja naloge v splošnem interesu, ne deluje s pridobitnim namenom in ga zato ni mogoče opredeliti kot „trgovca“ v smislu člena 2(b) navedene direktive.
16.      Predložitveno sodišče, ki mu je bil predložen spor, se sprašuje o področju uporabe navedene direktive. Sprašuje se, ali je BKK s takim dejanjem v razmerju do svojih zavarovancev ravnal kot „trgovec“ v smislu člena 2(b) navedene direktive, s čimer bi bilo lahko njegovo ravnanje nepoštena poslovna praksa, prepovedana s členom 5(1) navedene direktive in členom 3 UWG.
17.      Bundesgerichtshof je zaradi pomislekov glede razlage zadevnih določb prekinilo postopek in Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje:
„Ali je treba člen 3(1) [navedene direktive] v povezavi s členom 2(d) Direktive […] razlagati tako, da je lahko dejanje trgovca, ki se kaže kot poslovna praksa podjetja v razmerju do potrošnikov, podano tudi takrat, kadar nosilec obveznega zdravstvenega zavarovanja svojim zavarovancem da (zavajajoče) informacije o tem, kakšne nevšečnosti bodo nastale zavarovancem v primeru prestopa k drugemu nosilcu obveznega zdravstvenega zavarovanja?“
18.      Urad Wettbewerbszentrale, italijanska vlada in Komisija so Sodišču predložili pisna stališča.
III – Analiza
19.      Predložitveno sodišče s svojim vprašanjem v bistvu Sodišče sprašuje, ali je treba člen 3(1) navedene direktive v povezavi z njenim členom 2(d) razlagati tako, da je mogoče subjekt javnega prava, ki upravlja sistem obveznega zdravstvenega zavarovanja, opredeliti kot „trgovca“ ali „podjetje“, kadar med svojimi zavarovanci razširja zavajajoč oglas, ki bi bil lahko zato nepoštena poslovna praksa.
20.      Postavlja se torej vprašanje, ali se v okviru prava varstva potrošnikov lahko opredeli kot „trgovec“ ali „podjetje“ subjekt javnega prava, ki opravlja naloge v splošnem interesu, kot je nosilec zdravstvenega zavarovanja, ali pa je ta subjekt glede na ureditev, v okviru katere deluje, in svoje naloge izključen s področja uporabe navedene direktive.
21.      Preden preidem na preučitev vprašanja, ki ga je predložilo Bundesgerichtshof, želim pripomniti troje.
22.      Prvič, odgovor na vprašanje, ki ga je postavilo predložitveno sodišče, bi moral omogočati uporabo samostojne in enotne razlage pojma trgovca v vsej Evropski uniji. Kot namreč jasno izhaja iz uvodne izjave 14 navedene direktive, zakonodajalec Unije namerava popolnoma uskladiti pravila za boj proti nepoštenim poslovnim praksam in napotuje na pravice držav članic le pri določanju kazni za kršitve ukrepov iz navedene direktive.(4) Sodišče bo moralo torej v zvezi s tem ugotoviti pomen in obseg navedenega pojma ter pri tem zlasti upoštevati okoliščine, v katerih se uporablja, in cilje ureditve, katere del je.(5)
23.      Drugič, razlaga, ki naj bi jo dalo Sodišče, mora omogočiti bolj usklajeno in enotnejšo razlago pojma trgovca v širšem okviru, kot je pravo varstva potrošnikov. Čeprav je namreč varstvo potrošnika cilj, za katerega si zakonodajalec Unije in Sodišče stalno prizadevata, pojem trgovca ni jasno razumljen, kar je smešno. Ta pojem namreč nima enotne opredelitve, čeprav je temeljen za izvajanje prava varstva potrošnikov in je skupen vsem besedilom o pravu varstva potrošnikov.(6) Kot je poudarila Komisija 8. februarja 2007 v zeleni knjigi o pregledu pravnega reda Skupnosti o varstvu potrošnikov(7), teh razlik ni mogoče resno utemeljiti s posebnim ciljem zadevnih direktiv, negotovost, ki jo povzročajo, pa otežuje še to, da države članice pri razširitvi nejasnih opredelitev pojma trgovca različno uporabljajo minimalne klavzule.(8)
24.      Tretjič, predložitveno sodišče postavlja navedeno vprašanje, ker je Sodišče v zvezi s konkurenčnim pravom iz pojma podjetja izključilo subjekte, ki opravljajo dejavnosti z izključno socialnim ciljem, kot so dejavnosti nemških nosilcev zdravstvenega zavarovanja ali subjektov, ki pomagajo pri upravljanju javne službe socialne varnosti.(9) Čeprav se ta razlaga nanaša na drugačen spor od tega, ki nas zanima v obravnavanem primeru, vseeno pomaga pri razlagi, ki se zdi upoštevna za analizo. Zato bom preučitev začel s sklicevanjem na to sodno prakso.
25.      Sodišče na področju konkurenčnega prava opredeljuje podjetje kot „vsak subjekt, ki opravlja gospodarsko dejavnost, ne glede na njegov pravni status in način financiranja“(10). Pojem podjetja je torej funkcionalen. Opredeljuje ga zlasti njegova gospodarska dejavnost, v okviru katere je treba po navedbah Sodišča na trgu ponujati blago in storitve.(11) Pojma podjetja ne opredeljujeta niti pravni status niti način financiranja. Ta razlaga je nujna za učinkovito izvajanje pravil iz členov 101 PDEU in 102 PDEU, ker preprečuje, da bi gospodarski subjekti zaobšli pravila o konkurenci tako, da bi privzeli pravni status, s katerim bi bili izključeni z njunega področja uporabe.
26.      Sodišče je tako v sodbi Komisija proti Italiji(12) kot „podjetje“ opredelilo državni organ Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, ki spada pod italijansko finančno ministrstvo. Sodišče je upoštevalo, da je navedeni organ opravljal industrijske in komercialne gospodarske dejavnosti, v okviru katerih je na trgu ponujal blago ali storitve, pri čemer po njegovih navedbah to, da ima organ, ki opravlja gospodarske dejavnosti, pravno osebnost, ki mu jo daje nacionalno pravo in je različna od pravne osebnosti države, ne vpliva na odločitev, ali je treba navedeni organ šteti za podjetje. Sodišče s to sodno prakso meri na javna podjetja, podjetja, ki so pridobila posebne ali izključne pravice, in na podjetja, ki upravljajo storitve v splošnem interesu.
27.      Subjekt javnega prava je torej treba v smislu konkurenčnega prava šteti za podjetje, če se ugotovi, da država prek tega subjekta opravlja industrijske ali komercialne gospodarske dejavnosti, v okviru katerih na trgu ponuja blago ali storitve.
28.      Sodišče pa je iz pojma podjetja izključilo dve vrsti dejavnosti, in sicer tiste, ki vključujejo izvajanje pooblastil javnega organa,(13) in tiste, katerih cilj je izključno socialen.(14) Če je torej zadevna dejavnost povezana z izvajanjem pooblastil javnega organa ali opravljanjem izključno socialnih nalog, ni gospodarska, s čimer je zadevni subjekt izključen iz opredelitve „podjetje“.
29.      V zvezi s tem je zanimiva zlasti zgoraj navedena sodba AOK Bundesverband in drugi. Sodišče je namreč v zadevi, v kateri je bila izdana navedena sodba, moralo opredeliti dejavnost nemških nosilcev zdravstvenega zavarovanja, kakršen je ta v sporu o glavni stvari, v zvezi s pravili iz členov 101 PDEU, 102 PDEU in 106 PDEU. Sodišče je najprej priznalo, da nosilci zdravstvenega zavarovanja ali subjekti, ki pomagajo pri upravljanju javne službe socialne varnosti, opravljajo izključno socialne naloge, zato naj jih ne bi bilo mogoče enačiti s podjetji. Sodišče se je pri tej ugotovitvi oprlo na obveznost vključitve v sistem socialne varnosti ter na načelo solidarnosti, na katerem temelji ta sistem. Toda pozneje je v svojem razlogovanju priznalo, da je bilo povsem mogoče, da „nosilci zdravstvenega zavarovanja […] zunaj svojih izključno socialnih nalog na področju upravljanja nemškega sistema socialne varnosti […] opravljajo tudi dejavnosti, katerih namen ni socialen in je gospodarski“(15). Sodišče je v tem primeru izrecno priznalo, da bi se morda odločitve, ki bi jih sprejeli v teh okoliščinah, lahko štele za odločitve podjetij.(16) Tako je sodišče Unije v skladu z navedenimi načeli v sodbi Aéroports de Paris proti Komisiji(17) razlikovalo po eni strani med čisto upravnimi dejavnostmi, kot so dejavnosti nadzora, ki jih opravlja subjekt, in po drugi strani dejavnostmi upravljanja in izkoriščanja pariških letališč, ki se plačajo s poslovnimi pristojbinami in zato spadajo pod pojem gospodarske dejavnosti.
30.      Navedene zadeve zelo dobro ponazarjajo dvojnost nalog nekaterih podjetij, ki opravljajo naloge v splošnem interesu, naj gre za preskrbo z vodo in energijo, prevoz, ravnanje z odpadki, socialne in zdravstvene storitve, izobraževanje ali poštne storitve.
31.      Kot sem navedel, se mi zdi pristop sodišča Unije v navedenih zadevah upošteven za analizo.
32.      Konkurenčno pravo in pravo varstva potrošnikov se seveda bistveno razlikujeta po značilnostih in področju uporabe. Imata tudi različna namena, saj je zakonodajalec Unije skrbno razlikoval med pravili, ki se uporabljajo za podjetja v konkurenčnem pravu in so navedena v členih od 101 PDEU do 106 PDEU, ter pravili o varstvu potrošnika iz člena 169 PDEU. Vendar oboje – konkurenčno pravo in pravo varstva potrošnikov – spada v gospodarsko pravo in je vključeno v ureditev trga s preprečevanjem skrajnosti, ki so tesno povezane z njegovim svobodnim delovanjem ter zaradi katerih trpijo potrošniki in konkurenčna podjetja, in bojem proti tem skrajnostim. Pojem podjetja je v okviru konkurenčnega prava funkcionalen in opredeljen le kot opravljanje gospodarske dejavnosti, pojem trgovca pa ima v okviru prava varstva potrošnikov po mojem mnenju enake značilnosti. Pri svoji presoji se opiram na besedilo člena 2 navedene direktive – v katerem je naveden konkreten obseg njenega člena 3(1) – in na njen namen.
33.      Naj spomnim, da na podlagi člena 2(b) navedene direktive „trgovec“ pomeni „vsako fizično ali pravno osebo, ki v s to direktivo zajetih poslovnih praksah deluje za namene v zvezi s svojo trgovsko, poslovno [industrijsko], obrtno dejavnostjo ali svobodno poklicno dejavnostjo“.
34.      Zakonodajalec Unije za potrošnikovega sopogodbenika očitno uporablja zelo široko opredelitev. Z uporabo izraza „vsako fizično ali pravno osebo“ po eni strani na področje zadevnih oseb vključuje pravne osebe zasebnega in javnega prava. Odveč je pripomniti, da se pravne osebe javnega prava na splošno ustanavljajo zaradi cilja v splošnem interesu.
35.      Po drugi strani je pojem trgovca opredeljen na podlagi njegove trgovske dejavnosti. Naj spomnim, da navedena direktiva zadeva le „poslovne prakse“ podjetij, opredeljenih v členu 2(d) navedene direktive, ki pomenijo „vsako dejanje, opustitev, ravnanje, razlag[o] [ukrep] ali tržn[o] komunikacij[o], vključno z oglaševanjem in trženjem, […] neposredno povezano s promocijo, prodajo ali dobavo izdelka potrošnikom“.
36.      V zvezi s tem je koristno pripomniti, da je opredelitev pojma trgovca, kot jo navaja zakonodajalec Unije v členu 2(b) navedene direktive, enaka tisti, ki jo uporablja za označitev prodajalca v Direktivi 85/577/EGS(18) o prodaji od vrat do vrat.
37.      Pojem trgovca je torej treba glede na zgoraj navedene določbe razumeti tako, da se nanaša na fizično ali pravno osebo, ki v zadevnih okoliščinah in ne glede na svoj javni ali zasebni značaj deluje v okviru trgovske dejavnosti.
38.      Koristno je še navesti, da je pojem trgovca v angleški različici navedene direktive preveden z izrazom „trader“, pojem podjetja pa kot „business“. Pojem „business“ v francoščini nima ustreznice. Vendar če zadeva dejavnost subjekta, se enakovredno prevaja z izrazom „poslovna ali trgovska dejavnost“ ali kot „trgovanje“. Kadar se nanaša na tistega, ki to dejavnost izvaja, se prevaja s pojmoma trgovec ali prodajalec.(19)
39.      Po mojem mnenju je mogoče na podlagi besedila člena 2(b) in (d) navedene direktive opredeliti pojem trgovca kot funkcionalen pojem, ki ga opredeljuje opravljanje trgovske dejavnosti ne glede na pravni status in naloge navedenega subjekta. S tako opredelitvijo je torej mogoče vključiti subjekte javnega prava, ki opravljajo naloge v splošnem interesu in se lahko – kot smo videli zgoraj – ukvarjajo z gospodarskimi in pridobitnimi dejavnostmi, pri katerih se lahko morebiti pojavijo nekatera nepoštena ravnanja.
40.      Pri tem opredeljevanju je očitno treba ubrati različne pristope glede na posamezen primer. V zvezi s subjektom, kakršen je obravnavani, moram preučiti značilnosti dejavnosti, v katero spada zadevno ravnanje, in razlikovati po eni strani med ravnanji z izključno socialnim ciljem – ki bi bila torej zaradi nekomercialnosti zunaj področja uporabe navedene direktive – in po drugi strani dejanji, ki spadajo v gospodarsko ali trgovsko dejavnost, kot je zadevno oglaševanje, in bi – čeprav so pomožne – lahko spadale na to področje uporabe.
41.      Ta razlaga pojma trgovca je v skladu z razlago zakonodajalca Unije v širšem okviru direktiv o pravu varstva potrošnikov. Na primer v Direktivi Sveta 93/13/EGS z dne 5. aprila 1993 o nedovoljenih pogojih v potrošniških pogodbah(20) je trgovec opredeljen kot „fizičn[a] ali pravn[a] oseb[a], ki […] deluje za namene, ki sodijo v okvir njene poslovne ali poklicne dejavnosti, bodisi na javnopravnem bodisi zasebnopravnem področju“(21) in v Direktivi 98/6/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. februarja 1998 o varstvu potrošnikov pri označevanju cen potrošnikom ponujenih proizvodov(22) kot „vsak[a] fizičn[a] ali pravn[a] oseb[a], ki prodaja ali ponuja za prodajo proizvode, ki sodijo v njeno trgovsko ali poklicno dejavnost“(23). Zakonodajalec Unije v novi Direktivi 2011/83/EU(24) nazadnje trgovca opredeljuje kot „vsako fizično osebo ali vsako pravno osebo, ne glede na to, ali je v javni ali zasebni lasti, ki deluje za namene v zvezi s trgovsko, poslovno [industrijsko], obrtno dejavnostjo ali poklicno dejavnostjo v povezavi s pogodbami, zajetimi s to direktivo, tudi če deluje prek osebe, ki nastopa v njegovem [njenem] imenu ali po njegovem [njenem] naročilu“(25).
42.      Vsem navedenim direktivam je skupno, da je lahko trgovec hkrati fizična ali pravna oseba javnega ali zasebnega prava, ki v razmerju do potrošnika deluje v okviru svoje trgovske ali poklicne dejavnosti, kar pomeni, da deluje v okviru redne in pridobitne dejavnosti.
43.      Glede na besedilo člena 2(b) navedene direktive torej ne vidim ničesar, s čimer bi bilo mogoče utemeljiti izključitev pravnih oseb javnega prava, ki opravljajo naloge v splošnem interesu, kot je nosilec zdravstvenega zavarovanja, s področja uporabe navedene direktive, kadar izvajajo poslovno prakso.
44.      Menim, da pojem trgovca glede na namen navedene direktive vključuje tak subjekt.
45.      Namen navedene direktive je namreč zagotoviti visoko raven varstva potrošnikov in poštenost trgovinskih poslov s preprečevanjem nepoštenih poslovnih praks in bojem proti njim.(26)
46.      Zakonodajalec Unije se je za dosego tega cilja odločil, da bo popolnoma uskladil nacionalne zakonodaje in da bo področje uporabe navedene direktive zelo široko. Njen namen je namreč v skladu z njenim členom 3(1) zajeti vse transakcije med trgovci in potrošniki v vseh sektorjih, pri čemer se ne uporablja le v fazi oglaševanja ali trženja, temveč tudi med poslovno transakcijo in po njej v zvezi z nekim izdelkom.
47.      Ratio legis navedene direktive je naveden v njenem členu 5, ki prepoveduje načelo nepoštenih poslovnih praks. Ta določba mora tako omogočati, da se preprečijo in celo kaznujejo dejanja v okviru trgovske dejavnosti, ki po eni strani nasprotujejo zahtevam poklicne skrbnosti in bi po drugi strani lahko bistveno izkrivljala ekonomsko obnašanje potrošnika. Namen navedene direktive je torej preprečiti zavajanje potrošnikov in njihovo izpostavljanje agresivnemu trženju ter zagotoviti, da so vse trditve trgovcev v EU jasne, resnične in utemeljene, tako da lahko potrošniki sprejemajo premišljene in smiselne odločitve.
48.      Za zagotovitev učinkovitosti take določbe ter navsezadnje učinkovit in usklajen boj proti nepoštenim poslovnim praksam se mi zdi ne le upravičeno, temveč tudi nujno, da bi bilo mogoče subjekt, kot je ta v postopku v glavni stvari, opredeliti kot „trgovca“, kadar v razmerju do potrošnika, v obravnavanem primeru zavarovancev, ravna tržno. Po mojem mnenju namreč ni utemeljenega razloga, da bi bilo potrošniku zaradi pravne ureditve navedenega subjekta ali njegovih nalog odvzeto vsakršno varstvo pred dejanjem, pri katerem je bil ogoljufan ali zaveden v zmoto.
49.      Prvič, to, da subjekt javnega prava opravlja naloge v splošnem interesu, ne pomeni a fortiori, da ne opravlja trgovske ali gospodarske dejavnosti v svojem tržnem segmentu. Kot smo videli zgoraj, je analiza Sodišča v zgoraj navedeni sodbi AOK Bundesverband in drugi v zvezi s tem zelo nazorna, saj se zadeva, v kateri je bila izdana navedena sodba, nanaša na naloge in dejavnosti nemških nosilcev zdravstvenega zavarovanja. Naj spomnim, da je Sodišče v navedeni sodbi izrecno priznalo, da lahko nosilci zdravstvenega zavarovanja opravljajo tudi dejavnosti, katerih namen naj ne bi bil socialen in naj bi bil gospodarski.(27) Vendar je treba pri navedenih gospodarskih in vseh podobnih dejavnostih, ki jih lahko zasebni subjekt opravlja, nujno spoštovati pravila iz navedene direktive.
50.      Drugič, ni utemeljenega razloga, da subjektu javnega prava, ki opravlja naloge v splošnem interesu, ne bi bilo treba spoštovati tako temeljnih pravil, kot so pravila o poklicni skrbnosti, in da bi mu bilo zaradi njegovih nalog celo dovoljeno lagati potrošnikom ali ravnati nepošteno v razmerju do drugih gospodarskih subjektov. Očitno omejitve, ki veljajo za tak subjekt zaradi opravljanja nalog v splošnem interesu, tega ne odvezujejo, da ne bi izkazal dobre vere na svojem področju dejavnosti ter v razmerju do potrošnika ravnal skrbno in kompetentno, saj poslovna skrbnost velja za vse vrste dejavnosti, verjetno še toliko bolj na področjih v splošnem interesu, kot je zdravje. Ne vidim torej nobenega utemeljenega razloga, da bi za tak subjekt pri njegovi trgovski dejavnosti veljala drugačna pravila od tistih, ki jih mora spoštovati ustanova zasebnega prava.
51.      Glede na navedeno sem prepričan, da je mogoče z značilnostmi in pomenom javnega interesa, na katerem temelji varstvo potrošnika, utemeljiti, da je mogoče na podlagi člena 5 navedene direktive obravnavati dejavnosti podjetij, ki – ne glede na status ali naloge v splošnem interesu – ne bi izpolnila dolžnosti poklicne skrbnosti in bi v razmerju do potrošnikov v svojem segmentu dejavnosti izvajala nepoštene poslovne prakse.
52.      Če torej zadevno ravnanje izpolnjuje pogoje, izrecno določene v členu 5 navedene direktive – to je, da gre za poslovno prakso, ki nasprotuje zahtevam poklicne skrbnosti in bi lahko bistveno izkrivljala ekonomsko obnašanje potrošnika – je samo po sebi nepoštena poslovna praksa, ne glede na ureditev javnega ali zasebnega prava, v okviru katere deluje zadevni subjekt, in njegove naloge v splošnem interesu.
53.      Če se s področja uporabe navedene direktive izključijo taki subjekti, se lahko ogrozi polni učinek navedene direktive, saj se tako precej zoži njeno področje uporabe.
54.      Če se poleg tega razlikuje uporaba pravil iz navedene direktive glede na značilnosti ureditve, v okviru katere deluje trgovec, in njegove naloge, varstvo potrošnika v Uniji postane spremenljivo, kar lahko ogrozi uskladitev, za katero si prizadeva zakonodajalec Unije. Način upravljanja storitev v splošnem interesu se namreč v državah članicah razlikuje, ker te lahko upravljanje dodelijo javnemu ali zasebnemu podjetju. Razlike med državami članicami so lahko poleg tega tudi na področju dejavnosti v splošnem interesu, na katerem so še izrazitejše zaradi odpiranja storitev v splošnem interesu konkurenci in različne hitrosti držav članic pri izvajanju tega. Meja med dejavnostmi, ki spadajo med storitve v splošnem interesu stricto sensu in povezane dejavnosti, za katere veljajo konkurenčna pravila, je torej premična in ni stalna, zato očitno ne more biti merilo presoje.
55.      Glede na cilje, za katere si prizadeva zakonodajalec Unije, torej menim, da mora pojem „trgovec“ iz člena 2(b) navedene direktive zajemati pravne osebe javnega prava, ki opravljajo naloge v splošnem interesu, kot je nosilec zdravstvenega zavarovanja, kadar izvajajo poslovno prakso.
56.       Glede na vse navedeno torej menim, da je treba člen 3(1) navedene direktive v povezavi s členom 2(d) razlagati tako, da je subjekt javnega prava, ki opravlja naloge v splošnem interesu, kot je nosilec zdravstvenega zavarovanja, mogoče opredeliti kot „trgovca“, kadar med potrošniki komercialno oglašuje.
IV – Predlog
57.      Na podlagi zgoraj navedenega Sodišču predlagam, naj Bundesgerichtshof odgovori:
Člen 3(1) Direktive Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. maja 2005 o nepoštenih poslovnih praksah podjetij v razmerju do potrošnikov na notranjem trgu ter o spremembi Direktive Sveta 84/450/EGS, direktiv Evropskega parlamenta in Sveta 97/7/ES, 98/27/ES in 2002/65/ES ter Uredbe (ES) št. 2006/2004 Evropskega parlamenta in Sveta (Direktiva o nepoštenih poslovnih praksah) v povezavi s členom 2(d) Direktive 2005/29 je treba razlagati tako, da je subjekt javnega prava, ki opravlja naloge v splošnem interesu, kot je nosilec zdravstvenega zavarovanja, mogoče opredeliti kot „trgovca“, kadar med potrošniki komercialno oglašuje.
1 –      Jezik izvirnika: francoščina.
2 –      Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. maja 2005 o nepoštenih poslovnih praksah podjetij v razmerju do potrošnikov na notranjem trgu ter o spremembi Direktive Sveta 84/450/EGS, direktiv Evropskega parlamenta in Sveta 97/7/ES, 98/27/ES in 2002/65/ES ter Uredbe (ES) št. 2006/2004 Evropskega parlamenta in Sveta (Direktiva o nepoštenih poslovnih praksah) (UL L 149, str. 22, v nadaljevanju: navedena direktiva).
3 –      BGBl. 2004 I, str. 1414, v nadaljevanju: UWG.
4 –      Člen 13 navedene direktive.
5 –      Naj spomnim, da na podlagi danes ustaljene sodne prakse iz zahtev po enotni uporabi prava Unije in iz načela enakosti izhaja, da je treba besedilo določbe prava Unije, ki pri opredelitvi smisla in obsega ne napotuje izrecno na pravo držav članic, običajno razlagati samostojno in enotno v celotni Uniji ter pri tem upoštevati okvir določbe in cilj predpisov, med katere je umeščena (glej sodbo z dne 21. decembra 2011 v združenih zadevah Ziolkowski in Szeja, C‑424/10 in C‑425/10, ZOdl., str. I‑14035, točki 32 in 34 ter navedena sodna praksa).
6 –       Prav tako se mi zdi zanimivo poudariti, da zakonodajalec Unije v širšem okviru prava varstva potrošnikov za označitev potrošnikovega sopogodbenika ne uporablja enotne terminologije. Ta se označuje različno kot trgovec ali podjetje, tako kot v navedeni direktivi, ali trgovec, ponudnik storitev ali prodajalec, kot je z izrazi „trader“, „seller“, „supplier“, „vendor“ in celo „business“ prevedeno v angleški različici direktiv v zvezi s pravom varstva potrošnikov.
7 –      COM(2006) 744 final.
8 –      Točki 4.1 in 4.2 Priloge I.
9 –      Sodba z dne 16. marca 2004 v združenih zadevah AOK Bundesverband in drugi (C‑264/01, C‑306/01, C‑354/01 in C‑355/01, Recueil, str. I‑2493).
10 –      Sodba z dne 23. aprila 1991 v zadevi Höfner in Elser (C‑41/90, Recueil, str. I‑1979, točka 21).
11 –      Sodba z dne 11. julija 2006 v zadevi FENIN proti Komisiji (C‑205/03 P, ZOdl., str. I‑6295, točka 25).
12 –      Sodba z dne 16. junija 1987 (C‑118/85, Recueil, str. 2599).
13 –      Sodba z dne 19. januarja 1994 v zadevi SAT Fluggesellschaft (C‑364/92, Recueil, str. I‑43).
14 –      Zgoraj navedeni sodbi Höfner in Elser ter sodba z dne 17. februarja 1993 v združenih zadevah Poucet in Pistre (C‑159/91 in C‑160/91, Recueil, str. I‑637).
15 –      Zgoraj navedena sodba Poucet in Pistre (točka 58).
16 –      Prav tam.
17 –      Sodba Splošnega sodišča z dne 12. decembra 2000 (T‑128/98, Recueil, str. II‑3929).
18 –      Direktiva Sveta z dne 20. decembra 1985 za varstvo potrošnika v primeru pogodb, sklenjenih zunaj poslovnih prostorov (85/577/EGS) (posebna izdaja v slovenščini, poglavje 15, zvezek 1, str. 262). Prodajalec je v členu 2 Direktive 85/577 opredeljen kot „fizična ali pravna oseba, ki v zadevnih poslih deluje v okviru svoje trgovske ali poklicne dejavnosti, in vsak, ki deluje v imenu ali za račun prodajalca“.
19 –      IATE, evropska interaktivna terminološka podatkovna zbirka.
20 –      Posebna izdaja v slovenščini, poglavje 15, zvezek 2, str. 288.
21 –      Člen 2(c) Direktive 93/13. Moj poudarek.
22 –      Posebna izdaja v slovenščini, poglavje 15, zvezek 4, str. 32.
23 –      Člen 2(d) Direktive 98/6. Moj poudarek.
24 –      Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 25. oktobra 2011 o pravicah potrošnikov, spremembi Direktive Sveta 93/13/EGS in Direktive 1999/44/ES Evropskega parlamenta in Sveta ter razveljavitvi Direktive Sveta 85/577/EGS in Direktive 97/7/ES Evropskega parlamenta in Sveta (UL L 304, str. 64).
25 –      Glej člen 2, točka 2, Direktive 2011/83. Moj poudarek.
26 –      Uvodne izjave 1, 8 in 11 navedene direktive.
27 –      Točka 58.