62005CC0205_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
I – Inledning
1. Tribunal des affaires de sécurité sociale de Longwy (försäkringsdomstolen i Longwy, Frankrike, nedan även kallad den hänskjutande domstolen) har begärt ett förhandsavgörande av domstolen beträffande tolkningen av rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen(2), mot bakgrund av artiklarna 39 EG och 42 EG.
2. Frågan har uppkommit i ett mål mellan Fabien Nemec och Caisse regionale d’assurance maladie du Nord-Est (regional sjukkassa för nordöstra Frankrike, nedan kallad CRAM). CRAM fastställde att Fabien Nemec enligt en fransk lag har rätt till kontantförmåner som kompensation till tidigare asbestarbetare. I enlighet med en administrativ anvisning baserade CRAM förmånerna på Fabien Nemecs senaste franska lön från 1993/94. Fabien Nemec anser att förmånen måste baseras på hans senaste – betydligt högre – belgiska lön från 2003/04.
3. Den hänskjutande domstolen tvivlar på att det var förenligt med förordning nr 1408/71 och den fria rörligheten för arbetstagare enligt artikel 39 EG och följande artiklar att underlåta att beakta Fabien Nemecs senaste belgiska lön när hans rättigheter beräknades.
II – Tillämpliga bestämmelser
A – De gemenskapsrättsliga bestämmelserna
1. Primärrätten
4. Artikel 39.1 och 39.2 EG har följande lydelse:
” Fri rörlighet för arbetstagare skall säkerställas inom gemenskapen.
Denna fria rörlighet skall innebära att all diskriminering av arbetstagare från medlemsstaterna på grund av nationalitet skall avskaffas vad gäller anställning, lön och övriga arbets- och anställningsvillkor.”
5. I artikel 42 EG föreskrivs följande:
”Rådet skall enligt förfarandet i artikel 251 besluta om sådana åtgärder inom den sociala trygghetens område som är nödvändiga för att genomföra fri rörlighet för arbetstagare och därvid särskilt införa ett system som tillförsäkrar migrerande arbetstagare och deras familjemedlemmar att
a) alla perioder som beaktas enligt lagstiftningen i de olika länderna läggs samman för förvärvande och bibehållande av rätten till förmåner och för beräkning av förmånernas storlek,
b) förmånerna betalas ut till personer bosatta inom medlemsstaternas territorier.
Rådet skall besluta enhälligt under hela förfarandet enligt artikel 251.”
2. Förordning nr 1408/7
6. Artikel 1 i förordning nr 1408/71 innehåller bland annat följande definitioner:
”…
a) Anställda respektive egenföretagare:
i) den som är försäkrad, obligatoriskt eller genom en frivillig fortsättningsförsäkring, mot en eller flera av de risker som täcks av grenarna i ett system för social trygghet för anställda eller egenföretagare eller genom ett särskilt system för offentligt anställda.
…
j) Lagstiftning: i förhållande till varje medlemsstat, nuvarande eller kommande lagar och andra författningar om de grenar av och system för social trygghet som täcks av artikel 4.1 och 4.2 samt alla andra beslut om åtgärder för att genomföra sådana grenar och system, eller de särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner som omfattas av artikel 4.2a.
…
o) Behörig institution:
i) den institution hos vilken en person är försäkrad vid den tidpunkt då en ansökan om förmån görs,
ii) den institution från vilken den berörda personen har rätt, eller skulle ha rätt, till förmåner om han eller en eller flera familjemedlemmar var bosatta inom den medlemsstats territorium där institutionen finns,
…
t) Förmåner och pensioner: alla förmåner och pensioner, inbegripet alla däri ingående delar som bekostas av allmänna medel, alla indexhöjningar och tilläggsbetalningar, om något annat inte föreskrivs i avdelning III, liksom förmåner i form av engångsbelopp som kan utbetalas istället för pensioner samt utbetalningar som görs i form av återbetalning av avgifter.”
7. Under rubriken ”Personkrets” föreskrivs följande i artikel 2.1 i förordningen:
”Denna förordning skall gälla anställda, egenföretagare och studerande som omfattas eller har omfattats av lagstiftningen i en eller flera medlemsstater och som är medborgare i en medlemsstat eller är statslösa eller flyktingar bosatta inom en medlemsstats territorium samt deras familjemedlemmar och efterlevande.”
8. I artikel 4 i förordningen bestäms det materiella tillämpningsområdet bland annat enligt följande:
”1. Denna förordning gäller all lagstiftning om följande grenar av social trygghet:
…
c) förmåner vid ålderdom,
…
e) förmåner vid olycksfall i arbetet och arbetssjukdomar,
…”
9. I artikel 13 i förordningen föreskrivs bland annat följande om tillämplig lagstiftning:
”1. Om något annat inte följer av artiklarna 14c och 14f skall personer för vilka denna förordning gäller omfattas av lagstiftningen i endast en medlemsstat. Denna lagstiftning skall bestämmas enligt bestämmelserna i denna avdelning.
2. Om något annat inte följer av artikel 14 till 17 gäller följande:
a) Den som är anställd för arbete inom en medlemsstats territorium skall omfattas av denna medlemsstats lagstiftning, även om han är bosatt inom en annan medlemsstats territorium eller om det företag eller den person som han är anställd hos har sitt säte eller är bosatt inom en annan medlemsstats territorium.
…
f) Den för vilken lagstiftningen i en medlemsstat upphör att gälla utan att lagstiftningen i en annan medlemsstat blir tillämplig på honom enligt någon av reglerna i föregående punkter eller enligt något undantag eller någon särskild bestämmelse i artikel 14–17 skall omfattas av lagstiftningen i den medlemsstat inom vars territorium han är bosatt uteslutande enligt bestämmelserna i denna lagstiftning.”
10. Under rubriken ”Beviljande av förmåner” föreskrivs i artikel 46.2 bland annat följande:
”Om villkoren i en medlemsstats lagstiftning för rätt till förmåner uppfylls endast efter tillämpning av artikel 45 och/eller artikel 40.3 skall följande regler tillämpas:
a) Den behöriga institutionen skall beräkna det teoretiska beloppet för den förmån som personen skulle kunna göra anspråk på om alla försäkrings- och/eller bosättningsperioder som har fullgjorts enligt lagstiftningen i de medlemsstater som den anställde eller egenföretagaren har omfattats av hade fullgjorts i den medlemsstaten och enligt den lagstiftning som institutionen tillämpar den dag då förmånen beviljas. Om förmånens belopp enligt den lagstiftningen inte är beroende av de fullgjorda periodernas längd, skall detta belopp anses utgöra det teoretiska belopp som avses i detta stycke.”
11. Under rubriken ”Tilläggsbestämmelser för beräkning av förmåner” anges bland annat följande i artikel 47.1:
”Vid beräkningen av det teoretiska belopp och det prorata-belopp som avses i artikel 46.2 skall följande regler gälla:
…
g) Om förmåner enligt en medlemsstats lagstiftning beräknas på grundval av genomsnittsavgifter, skall den behöriga institutionen fastställa detta genomsnitt med åberopande enbart av de försäkringsperioder som har fullgjorts enligt denna stats lagstiftning.”
12. I artikel 57.1 i förordningen föreskrivs följande:
”Om en person, som har drabbats av arbetssjukdom, enligt lagstiftningen i en eller flera medlemsstater har utövat verksamhet av en art som kan förorsaka denna sjukdom, skall de förmåner som han eller hans efterlevande kan göra anspråk på beviljas uteslutande enligt lagstiftningen i den stat där villkoren senast har uppfyllts, om så behövs med beaktande av punkt 2–5.”
13. Under rubriken ”Beräkning av kontantförmåner” föreskrivs följande i artikel 58.1 i förordningen:
”Den behöriga institutionen i en medlemsstat, vars lagstiftning föreskriver att beräkningen av kontantförmåner skall grundas på genomsnittliga inkomster, skall fastställa sådana genomsnittliga inkomster uteslutande på grundval av inkomster som faktiskt har utbetalts under de perioder som har fullgjorts enligt denna lagstiftning.”
14. Likaledes under rubriken ”Beräkning av kontantförmåner” anges följande i artikel 68.1 i förordningen:
”Den behöriga institutionen i en medlemsstat, vars lagstiftning föreskriver att beräkningen av förmåner skall grundas på den tidigare lönens storlek, skall uteslutande beakta den lön som personen hade vid sin senaste anställning inom denna stats territorium. Om den anställningen varade kortare tid än fyra veckor, skall dock förmånerna grundas på normallönen på den arbetslösa personens bosättnings- eller vistelseort vid en anställning som motsvarar eller liknar hans senaste anställning inom en annan medlemsstats territorium.”
3. Förordning nr 574/72
15. I artikel 15 i rådets förordning (EEG) nr 574/72 av den 21 mars 1972 om tillämpningen av förordning nr 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen(3) finns allmänna bestämmelser om sammanräkning av (försäkrings- och bosättnings-) perioder enligt artiklarna 18.1, 38, 45.1–45.3, 64 och 67.1 och 67.2 i förordning nr 1408/71.
4. Förordning nr 883/2004
16. I artikel 87.1 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 883/2004 av den 29 april 2004 om samordning av de sociala trygghetssystemen(4) föreskrivs bland annat följande:
”Ingen rätt skall förvärvas enligt denna förordning för tiden före den dag då den börjar tillämpas.”
17. Enligt artikel 90.1 i förordningen skall
”rådets förordning (EEG) nr 1408/71 … upphöra att gälla den dag då denna förordning börjar tillämpas”.
18. Artikel 91 i förordningen har slutligen följande lydelse:
”Denna förordning träder i kraft den tjugonde dagen efter det att den har offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning .
Den skall tillämpas från och med den dag då tillämpningsförordningen träder i kraft.”
B – Den nationella rätten
19. Genom lag nr 98-1194 av den 23 december 1998 om finansiering av socialförsäkringen för 1999(5) infördes en bestämmelse beträffande arbetstagare som har varit utsatta för asbest i sitt arbete och som har slutat yrkesarbeta i förtid. I den för detta mål relevanta lydelsen(6) av lagen anges i artikel 41 att kontantförmåner skall utgå till (tidigare) arbetstagare som
– har arbetat för ett asbestbearbetande företag, vilket finns upptaget i en ministeriell förteckning, och som arbetade där när asbest hanterades vid företaget,
– har uppnått en ålder av minst 50 år och
– har upphört med allt yrkesarbete.
20. Arbetstagaren har redan från 50 års ålder rätt till förmåner om en av asbest orsakad arbetssjukdom, vilken finns upptagen i en ministeriell förteckning, konstateras och erkänns.
21. Kontantförmånernas storlek beräknas på grundval av den förmånsberättigades genomsnittliga bruttoinkomst under de sista tolv månaderna av yrkesverksamhet. Beräkningsmetoden preciseras i tillämpningsförordning nr 99-247 av den 29 mars 1999 angående kontantförmåner för arbetstagare som har varit utsatta för asbest och som har slutat yrkesarbeta i förtid(7) .(8)
22. Kontantförmånerna betalas ut till dess att den förmånsberättigade uppfyller kraven för full ålderspension. För att finansiera detta har en fond inrättats som delvis finansieras genom en fast procentsats av intäkterna från konsumtionsskatterna, delvis genom medel från socialförsäkringen för olycksfall i arbetet och arbetssjukdomar. Denna andel fastslås varje år genom lagen om finansiering av socialförsäkringen.
23. I cirkulär nr DSS/4B/99/332 av den 9 juni 1999(9) om tillämpning av bestämmelserna i lagen och tillämpningsföreskrifterna finns administrativa instruktioner om tilldelning, beräkning och utbetalning av kontantförmånerna genom de regionala sjukkassorna. Vad avser beräkning av ersättningens storlek i samband med perioder av anställning utomlands föreskrivs i cirkuläret att lön som tjänats in utomlands bara räknas in om den har gett upphov till inbetalningar till den franska socialförsäkringen. I alla andra fall skall den lön som senast har intjänats i Frankrike läggas till grund för beräkningen.
24. Slutligen kan ersättningen inte räknas ihop med andra förmåner, i synnerhet inte med förmåner i samband med sjukdom, ålder eller invaliditet, med förtida ålderspension eller med förmåner som betalas ut när en person har upphört med sitt yrke.
III – Bakgrunden, tolkningsfrågan och förfarandet vid domstolen
25. Fabien Nemec är född 1954, fransk medborgare och bosatt i Frankrike. Medan han var yrkesverksam arbetade han i flera år för ett företag i Frankrike där han utsattes för asbest. År 1995 konstaterades och erkändes arbetssjukdom på grund av asbest.
26. År 1994, när det asbestbearbetande företaget lades ned, hittade Fabien en ny anställning i Belgien, vid ett företag vars driftställe är beläget cirka tio kilometer från hans bostadsort i Frankrike. Där har han arbetat fram till i dag. Under hela den tid som han arbetade i Belgien bodde Fabien Nemec i Frankrike och betalade skatt där.
27. I mars 2004 ansökte Fabien Nemec hos CRAM om förmåner för asbestarbetare enligt artikel 41 i lag nr 98-1194. Genom en skrivelse av den 13 maj 2004 fastställde CRAM hans rättigheter enligt de relevanta bestämmelserna. I enlighet med bestämmelserna i cirkulär nr DSS/4B/99/332 beaktades bara de lönebesked som han hade fått i samband med sin yrkesverksamhet i Frankrike fram till 1994 vid fastställandet av förmånerna.
28. Fabien Nemec framställde klagomål till en besvärsnämnd med anledning av att hans belgiska inkomster inte hade beaktats, men klagomålet ogillades. I beslutet om ogillande av den 7 september 2004 motiverade nämnden beslutet med hänvisning till bestämmelserna i cirkuläret som motivering.
29. Därefter väckte Fabien Nemec talan vid den hänskjutande domstolen. Han hävdade att CRAM åsidosatte principen om likabehandling i förordning nr 1408/71, vilken nu föreskrivs i förordning nr 883/2004, och att hans fria rörlighet som arbetstagare på detta sätt har kränkts.
30. Inom ramen för detta mål har Tribunal des affaires de sécurité sociale de Longwy genom beslut av den 14 april 2005, vilket inkom till domstolens kansli den 11 maj 2005, begärt att Europeiska gemenskapernas domstol skall meddela ett förhandsavgörande beträffande följande fråga:
”Har CRAM till nackdel för Fabien Nemec antagit ett beslut som innebär en inskränkning av den i artikel 39 i EG-fördraget stadgade fria rörligheten, ett åsidosättande av förordning EG nr 883/2004 eller ett åsidosättande av artikel 15 i förordning EG nr 574/72, genom att vid beräkningen av det stöd för arbetare som arbetar med asbest, som tillerkänts Fabien Nemec med stöd av artikel 41 i lag nr 98-1194 av den 23 december 1998, på grund av bestämmelserna i artikel 2 i tillämpningsförordningen för lag nr 99-247 av den 29 mars 1999 samt cirkulär DSS/4B/99 nr 332 av den 9 juni 1999 inte beakta den lön som Fabien Nemec uppburit i Belgien, på den grunden att denna lön inte gett upphov till inbetalningar av sociala avgifter i enlighet med artikel L 241-1 i code de la sécurité sociale français?”
31. I förfarandet vid domstolen har Fabien Nemec, CRAM, den franska regeringen och kommissionen yttrat sig skriftligen och muntligen. Förenade konungariket Storbritannien och Nordirlands regering har yttrat sig muntligen i förfarandet.
IV – Bedömning
A – Huruvida begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning
32. Enligt den franska regeringen kan begäran om förhandsavgörande inte tas upp till sakprövning.
33. Enligt den franska regeringen är uppgifterna om bakgrunden alltför knapphändiga. Av den hänskjutande domstolens avgörande framgår till exempel inte om Fabien Nemec utsattes för asbest under sin yrkesverksamhet i Frankrike eller i andra länder. Därmed är redan det faktiska underlaget för tolkningsfrågan bristfälligt. Dessutom är hänvisningarna till den relevanta nationella lagstiftningen ofullständiga och flertydiga.
34. Vidare försummade den hänskjutande domstolen att redovisa de skäl som gav den anledning att ifrågasätta tolkningen av bestämmelserna i gemenskapsrätten, och slutligen klargjordes inte det samband mellan bestämmelser i gemenskapsrätten och nationella bestämmelser som hade gjorts gällande av den hänskjutande domstolen.
35. Enligt fast rättspraxis är det bara möjligt att komma fram till en tolkning av gemenskapsrätten som är användbar för den nationella domstolen om den faktiska och rättsliga bakgrunden till de frågor som ställs klargörs i beslutet om hänskjutande.(10) Redovisningen skall inte minst ge medlemsstaternas regeringar och andra berörda, vilka bara underrättas om begäran om förhandsavgörande,(11) möjlighet att inkomma med synpunkter i enlighet med artikel 23 i domstolens stadga.(12) För en tolkning av gemenskapsrätten som är användbar för den nationella domstolen krävs också uppgifter om varför den hänskjutande domstolen hyser tvivel beträffande tolkningen av de gemenskapsrättsliga bestämmelser på vilka den stöder sina tolkningsfrågor.(13)
36. Den franska regeringen anser med rätta att den hänskjutande domstolens begäran om förhandsavgörande är ytterst knapphändig och ligger vid den undre gränsen för vad som är tillåtet. Ändå innehåller den tillräckligt med erforderliga uppgifter.
37. Det framgår av begäran om förhandsavgörande att Fabien Nemec har arbetat i Frankrike och Belgien, att han har tillerkänts rätt till kontantförmåner på grund av arbete med asbest och att dessa rättigheter har beräknats utan beaktande av hans belgiska lön. Det är oväsentligt om Fabien utsattes för asbest i sitt arbete i Frankrike eller i andra länder, eftersom villkoren för att komma i åtnjutande av kontantförmånerna för tidigare asbestarbetare enligt uppgifterna i begäran om förhandsavgörande är uppfyllda och endast frågan om beräkningen av förmånerna tas upp.
38. Både i motiveringen till begäran om förhandsavgörande och i själva tolkningsfrågan hänvisar den hänskjutande domstolen särskilt till cirkulär nr DSS/4B/99/332 av den 9 juni 1999,(14) där instruktioner ges för beräkningen av Fabien Nemecs rättigheter. Den hänskjutande domstolen hänvisar dessutom även till den rättsliga grunden för rättigheterna(15) och till tillämpningsdekretet(16) .
39. Av begäran om förhandsavgörande framgår slutligen att den hänskjutande domstolen vad avser CRAM:s beräkningar inte bara tvivlar på om cirkuläret är förenligt med sekundärrätten och primärrätten. Den hänskjutande domstolen förklarar också att den mot bakgrund av principen om likabehandling av arbetstagarna i unionen hyser tvivel om tillämpbarheten och tolkningen av de bestämmelser i gemenskapsrätten som den hänvisar till.
40. Domstolen har således tillräckliga uppgifter beträffande såväl de faktiska som de rättsliga omständigheterna för att kunna lämna ett användbart svar på tolkningsfrågan. Begäran om förhandsavgörande kan därför tas upp till sakprövning.
B – Prövning av tolkningsfrågan
41. Det skall till att börja med fastslås att förordning nr 883/2004 av den 29 april 2004 om samordning av de sociala trygghetssystemen inte är relevant när tolkningsfrågan skall besvaras. Detta följer av artiklarna 87.1 och 91 i förordningen,(17) enligt vilka förordningen gäller först från och med det datum då tillämpningsförordningen – som ännu inte har antagits – träder i kraft och inte ger rätt till förmåner för tiden innan den börjar tillämpas.
42. Enligt artikel 90.1 i förordning nr 883/2004 ersätter denna förordning vid sitt ikraftträdande förordning nr 1408/71.(18) Tolkningsfrågan skall därför förstås som så att den hänskjutande domstolen vill ha klarhet i huruvida förordning nr 1408/71 utgör hinder för ett sådant beslut som det som CRAM har antagit.
43. Ärendet omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71 med avseende på personkretsen. Fabien Nemec var arbetstagare i Frankrike i den mening som avses i förordningens artikel 2.1 och artikel 1 a i(19) och är för närvarande enligt befintliga uppgifter arbetstagare i Belgien.
44. Ett ärende omfattas enligt fast rättspraxis av det materiella tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71 om en förmån beviljas förmånstagaren – utan någon individuell och skönsmässig bedömning av dennes personliga behov – på grundval av en situation som definieras i lag och den hänför sig till någon av de risker som uttryckligen anges i artikel 4.1 i förordning nr 1408/71(20) .(21)
45. Kontantförmånerna beviljas tidigare asbestarbetare enligt villkor som är fastslagna i lagstiftning(22) och enligt vilka en individuell prövning av de personliga behoven inte krävs.(23)
46. Till förmånerna i artikel 4.1 i förordning nr 1408/71 räknas bland annat förmåner vid ålderdom (artikel 4.1 c) och förmåner vid olycksfall i arbetet och arbetssjukdomar (artikel 4.1 e).(24)
47. En förmån vid ålderdom skulle ligga närmast till hands eftersom en förutsättning för att komma i åtnjutande av kontantförmånerna är att vederbörande har slutat yrkesarbeta och förmånerna betalas ut fram till dess att han eller hon får rätt till betalning från pensionskassorna. Enligt den franska regeringen skall hänsyn i synnerhet tas till att de tidigare asbestarbetarna har förkortad förväntad livslängd.
48. I själva verket är det emellertid inte fråga om en åldersrelaterad bestämmelse om förtida ålderspension, utan om förmåner vid arbetssjukdomar. Den förkortade förväntade livslängden beror på en ökad risk för arbetssjukdom genom kontakten med asbest. Såsom i synnerhet(25) den franska regeringen har hävdat är förmånernas egentliga syfte inte att göra det möjligt för vederbörande att komma i åtnjutande av förtida ålderspension, utan att förhindra eller fördröja utbrott eller försämring av asbestrelaterade arbetssjukdomar och mildra deras förlopp. Detta skall uppnås genom att vederbörande slutar yrkesarbeta i förtid och slipper påfrestningarna i yrkeslivet.
49. Förmånerna är i övrigt bundna till hantering av asbest i samband med yrkesarbete och finansieras till största delen genom medel från socialförsäkringen för olycksfall i arbetet och arbetssjukdomar. Ärendet omfattas därför av det materiella tillämpningsområdet för förordning nr 1408/71 enligt artikel 4.1 e (förmåner vid arbetssjukdomar).
50. För att avgöra vilken nationell lagstiftning som är tillämplig enligt artikel 13 och följande artiklar i förordning nr 1408/71 kan följande fastställas:
51. Fabien Nemec har visserligen ansökt om förmåner som han har rätt till enligt lagen om kontantförmåner för tidigare asbestarbetare. Enligt egen uppgift har han emellertid hittills inte utnyttjat dessa förmåner på grund av den skillnad i inkomst som skulle uppstå med CRAM:s beräkning av förmånen om han slutade yrkesarbeta. Han arbetar i stället vidare i Belgien.
52. Enligt artikel 13.1 och 13.2 a i förordning nr 1408/71(26) kan därför belgisk rätt för närvarande tillämpas på Fabien Nemec. Följaktligen är det egentligen Belgien som ansvarar för kontantförmåner vid arbetssjukdomar. Enligt artikel 58.1 i förordning nr 1408/71(27) skall således endast Fabien Nemecs senaste inkomster i Belgien läggas till grund för beräkningen av kontantförmånerna.
53. En förutsättning för att komma i åtnjutande av de franska kontantförmånerna för tidigare asbestarbetare är dock att vederbörande har slutat yrkesarbeta. Vid bedömningen av Fabien Nemecs rättigheter måste man därför hypotetiskt utgå från att han redan har gett upp sitt arbete i Belgien och bara uppbär de franska kontantförmånerna. Eftersom Fabien Nemec är bosatt i Frankrike kan fransk lagstiftning därefter tillämpas på honom enligt artikel 13.1 och 13.2 f i förordning nr 1408/71.(28)
54. I artikel 58.1 i förordning nr 1408/71(29) tycks det därför faktiskt föreskrivas att kontantförmånerna för tidigare asbestarbetare uteslutande skall baseras på den senaste lönen som Fabien Nemec intjänade i Frankrike. Domstolen fastställde redan i domen i målet Pennartz beträffande en tidigare bestämmelse att det i artikel 58 i förordning nr 1408/71 inte enbart föreskrivs vilken lagstiftning som skall tillämpas – om detta finns det nämligen redan föreskrifter i artikel 13 och följande artiklar i förordning nr 1408/71(30) –, utan att det även avgörs vilken lön som skall gälla.(31) Enligt denna utgörs beräkningsunderlaget enbart av den lön som har intjänats inom den behöriga medlemsstatens territorium under den gällande perioden.(32)
55. Vid första anblicken följer CRAM:s beräkningar därför bestämmelserna i förordning nr 1408/71, vilket CRAM, den franska regeringen och Förenade kungarikets regering också har hävdat.
56. Resultatet verkar också överensstämma med domstolens senare rättspraxis i de likartade fallen Lafuente Nieto, Naranjo Arjona och Grajera Rodríguez.(33) Här kom domstolen fram till att en beräkning av ålders- eller invaliditetspensioner för migrerande arbetstagare i ursprungsstaten, vilken baseras på den lön som de senast har intjänat där – och inte på den senaste lönen i den medlemsstat där de senast arbetade – inte diskriminerar migrerande arbetstagare i förhållande till arbetstagare som stannar i ursprungsstaten, om en aktualisering av den tidigare lönen till den aktuella inkomstnivån föreskrivs.(34)
57. I de nämnda fallen behandlades dock – till skillnad från förevarande fall – dessutom rätten till pension från medlemsstaten där arbetstagaren senast hade arbetat, utöver rätten till pension från ursprungsstaten.(35) De migrerande arbetstagarnas senaste anställning beaktades följaktligen i samband med bedömningen av den faktiska rätten till pensionsförmåner.
58. Man bör dessutom komma ihåg att en hypotetisk beräkning av den senaste franska lönen måste bli godtycklig mot bakgrund av de många möjligheterna under en lång period. Om Fabien Nemec hade stannat kvar i Frankrike skulle nämligen de tänkbara scenarierna ha innefattat allt från permanent arbetslöshet till en sista, betydligt högre lön i en annan bransch.
59. Mot denna bakgrund har kommissionen med rätta påpekat att en tillämpning av artikel 58.1 i förordning nr 1408/71 i den mening som avses i ovanstående rättspraxis inte överensstämmer med syftet med artikel 39 EG och följande artiklar.
60. Enligt fast rättspraxis kan nämligen syftet med artikel 39 EG och följande artiklar inte uppnås om arbetstagarna på grund av att de utövar sin rätt till fri rörlighet förlorar de förmåner för social trygghet som lagstiftningen i en medlemsstat garanterar dem.(36) Därför utgör artikel 39 EG och följande artiklar hinder för diskriminering mellan medborgare i en medlemsstat, vilka inte har utnyttjat sin rätt till fri rörlighet för arbetstagare, och medborgare i samma medlemsstat, vilka har utnyttjat sin rätt till fri rörlighet för arbetstagare.(37)
61. Om Fabien Nemec endast hade sett sig om efter ett nytt arbete på den nationella arbetsmarknaden när hans tidigare, asbestbearbetande företag i Frankrike lades ned och hade påbörjat en ny sådan anställning som den han för närvarande har i Belgien, skulle hans nuvarande lön ha legat till grund för beräkningen av hans rättigheter. Det faktum att Fabien Nemec har utnyttjat sin rätt till fri rörlighet leder följaktligen till att han går miste om förmåner för social trygghet som han har rätt till enligt fransk lagstiftning. Därigenom blir det mindre attraktivt att utnyttja rätten till fri rörlighet.
62. Kommissionen anser därför att antingen en direkt tillämpning av artikel 39 EG och följande artiklar eller åtminstone en tolkning av artikel 58 i förordning 1408/71 mot bakgrund av syftet med artikel 39 EG och följande artiklar är nödvändig.
63. Domstolen har hittills använt sig direkt av artikel 39 EG och följande artiklar i två fall. För det första när förordning nr 1408/71 – till skillnad från i förevarande fall(38) – inte kunde tillämpas(39), och för det andra när tillämpning visserligen var möjlig, men bestämmelserna i förordningen ändå inte gällde för det konkreta fallet i fråga.(40)
64. Artikel 39 EG och följande artiklar skulle dessutom vara direkt tillämpliga om artikel 58.1 i förordning nr 1408/71 hade varit ogiltig på grund av att artikel 39 EG och följande artiklar hade åsidosatts.(41) Ett sådant tillvägagångssätt kommer dock bara i fråga om ingen tillämpning av förordning nr 1408/71 som överensstämmer med artikel 39 EG och följande artiklar är möjlig. Om det finns flera möjliga tolkningar av en gemenskapsrättslig rättsakt skall nämligen i första hand den tolkning komma i fråga som inte ifrågasätter rättsaktens giltighet.(42)
65. Domstolen betonar själv i sin fasta rättspraxis att förordning nr 1408/71 måste tolkas mot bakgrund av syftet med artikel 39 EG och följande artiklar.(43) Domstolen har i synnerhet i likartade fall tolkat jämförbara bestämmelser utifrån syftet med artikel 39 EG och följande artiklar.
66. I fallet Fellinger fastställde domstolen vad gällde förmåner vid arbetslöshet enligt artikel 68 i förordningen att förhållandet regel‑undantag i bestämmelsen leder till den för migrerande arbetstagare ofördelaktiga situationen att undantaget är regel.(44) Domstolen fastställde därför att bestämmelsen mot bakgrund av artikel 42 EG i dess nuvarande lydelse skall tolkas så att den senaste lönen skall läggas till grund för beräkningen.(45)
67. I fallet Reichling var frågan huruvida en invaliditetspension, som i en migrerande arbetstagares ursprungsstat skulle baseras på den senaste nationella lönen, kunde fastställas utifrån en nationell minimilön, om ingen nationell lön fanns.(46) Domstolen kom även här fram till att arbetstagarnas rätt till fri rörlighet skulle åsidosättas om inte den senaste utländska lönen lades till grund för beräkningen.(47) Domstolens tolkning av artikel 46.2 a i förordning nr 1408/71 var därför att en migrerande arbetstagares senaste lön i den andra medlemsstaten måste läggas till grund för beräkningen.(48)
68. I ett fall som det förevarande ligger det följaktligen nära till hands att tillämpa förordning nr 1408/71 mot bakgrund av artikel 39 EG och följande artiklar, så att den migrerande arbetstagaren Fabien Nemecs senaste, belgiska lön blir avgörande även här.
69. Enligt lydelsen av artikel 58.1 i förordning nr 1408/71 är emellertid beräkningsunderlaget enbart den lön som intjänats inom den behöriga medlemsstatens territorium under den aktuella perioden. Domstolen bekräftade denna innebörd i domen i målet Pennartz.(49) Den tydliga ordalydelsen utgör gränsen för en teleologisk tolkning, vilket CRAM, den franska regeringen och Förenade kungariket med rätta hävdar.
70. Det enda som kommer i fråga är därför att mot bakgrund av artikel 39 EG och följande artiklar följdriktigt tolka förordningen så att tillämpningsområdet för artikel 58.1 i förordning nr 1408/71 inte omfattar ett fall som det förevarande.(50) Det förevarande fallet har nämligen visat sig vara ovanligt i flera avseenden. Då det enligt artikel 58.1 i förordning nr 1408/71 i normala fall är den senaste lönen som skall beaktas innebär detta följande:
– Om Fabien Nemec i dag blev partiellt eller helt arbetsoförmögen på grund av en arbetssjukdom så skulle Belgien vara behörigt enligt artikel 13.1 och 13.2 a i förordning nr 1408/71(51), och enligt artikel 58.1 skulle bara den senaste belgiska lönen beaktas för en sådan beräkning.
– Om Fabien Nemec hade varit utsatt för samma asbestrisk i flera medlemsstater och om en arbetssjukdom till följd av detta gav rätt till förmåner enligt artikel 52 och följande artiklar i förordning nr 1408/71, skulle enligt artikel 57 i förordning nr 1408/71 jämförd med artikel 13.1 och 13.2 a och artikel 58.1 i förordning nr 1408/71(52) återigen endast den senaste belgiska lönen läggas till grund för beräkningen.
– Om Fabien Nemec redan före 1994 eller 1995 hade blivit arbetsoförmögen på grund av sin arbetssjukdom så skulle likaså hans senaste lön ha varit avgörande, nämligen lönen från den senaste anställningen vid det franska asbestbearbetande företaget.
– Om Fabien Nemec hade stannat kvar i Frankrike å yrkets vägnar – med ett annat arbete eller rent av arbetslös – så skulle hans senaste lön ha varit avgörande även i detta fall – nämligen lönen från hans senaste anställning vid ett franskt företag.
71. Artikel 58.1 i förordning nr 1408/71 leder alltså i normala fall till riktiga och ändamålsenliga resultat i den mening som avses i artikel 39 EG och följande artiklar, nämligen till att den senaste lönen används som utgångspunkt. Även i domen i målet Pennartz kom domstolen fram till detta resultat.(53)
72. Endast den specifika bestämmelsen i den franska lagen leder i det aktuella fallet till en ovanlig konstellation, på vilken bestämmelserna i förordning nr 1408/71 inte kan tillämpas på ett sätt som motsvarar syftet med artikel 39 EG och följande artiklar och med förordningen i fråga. Anledningen till detta är den säregna utformningen av villkoren för rätt till förmåner i den franska lagen:
– Bestämmelsen om en ålder av minst 50 år(54) leder nämligen till att Fabien Nemec först kunde göra gällande sin rätt till förmåner nästan tio år efter det att hans arbetssjukdom hade konstaterats. I normala fall gäller rätten till förmåner redan från det att en arbetssjukdom konstateras eller från det att följderna av denna inträder.
– Ett villkor för rätt till förmån är att vederbörande upphör med allt yrkesarbete.(55) I normala fall kan arbetstagaren däremot, om han bara är partiellt arbetsoförmögen, fortsätta arbeta i den mån som det är möjligt för honom och i övrigt få kompensation.
– Den förmånsberättigade får inte uppbära någon annan ersättning.(56) I normala fall kan vederbörande uppbära andra förmåner vid sidan om förmånerna på grund av arbetssjukdom. Detta skiljer också den aktuella konstellationen från fallen Lafuente Nieto, Naranjo Arjona och Grajera Rodríguez, där de berörda även uppbar andra förmåner.(57)
73. Detta påverkar i och för sig inte giltigheten av artikel 58.1 i förordning nr 1408/71, men om bestämmelsen tolkas mot bakgrund av dess ändamål så omfattas inte den aktuella ovanliga konstellationen, varmed artikel 39 EG och följande artiklar är direkt tillämpliga.
74. Såsom ovan fastslagits leder den franska anvisningen om beräkning av förmåner för asbestarbetare till diskriminering mellan arbetstagare som inte har utnyttjat sin rätt till fri rörlighet och sådana arbetstagare som har tillvaratagit sin rätt till fri rörlighet.(58)
75. Varken CRAM eller den franska regeringen har lämnat någon motivering till denna diskriminering, vilken går utöver bestämmelserna i artikel 58.1 i förordning nr 1408/71. Akten innehåller inte heller i övrigt något som objektivt skulle kunna motivera diskrimineringen.
76. Det faktum att den senaste lönen i Belgien också hade kunnat vara lägre än den tidigare senaste lönen i Frankrike kan i synnerhet inte tjäna som motivering. Såsom domstolen har fastslagit kan diskriminering varken undanröjas eller uppvägas av det faktum att andra migrerande arbetstagare, som befinner sig i en annan situation, eventuellt gynnas av en diskriminerande nationell bestämmelse.(59)
77. Dessutom är den senaste lönen som regel den högsta. Man kan också vanligtvis utgå från att förmåner vid sjukdom baseras på den senaste, aktuella lönen. Om en arbetstagare därför tar ett sämre betalt arbete utomlands så bör han vara medveten om eventuella försämringar också när det gäller sjukförmåner.
78. Det kan således fastslås att artikel 39 och följande artiklar under sådana omständigheter som dem i målet vid den nationella domstolen utgör hinder för en nationell bestämmelse, enligt vilken den migrerande arbetstagarens senaste lön i ursprungsstaten, i stället för hans allra senaste lön, skall läggas till grund för beräkningen av konta ntförmåner för tidigare asbestarbetare.
79. Detta kan inte heller, såsom Förenade kungariket hävdar, ifrågasättas med motiveringen att ingen beräkningsmetod direkt kan härledas ur artikel 39 EG och följande artiklar och att i stället teknisk koordinering från rådets sida är nödvändig. För det första är det nämligen bara den redan konkret definierade beräkningsmetoden i den franska lagstiftningen och dess förenlighet med bestämmelserna i artikel 39 EG och följande artiklar som ifrågasätts. För det andra finns rådets avgöranden beträffande sådana beräkningsmetoder redan med i förordning nr 1408/71, till exempel i artiklarna 47.1 g, 58.1 och 68.1. Dessa avgöranden är konkreta uttryck för syftet med artikel 39 EG och följande artiklar som måste gälla även för ovanliga fall. Det står för övrigt Frankrike fritt att ersätta den aktuella beräkningsmetoden med en helt annan metod.
80. Det kan emellertid förekomma avsevärda skillnader mellan medlemsstaterna vad gäller lönenivå och levnadskostnader. Eftersom det rör sig om ett ovanligt undantagsfall behöver man visserligen inte räkna med några onödiga påfrestningar på de sociala trygghetssystemen, men om artikel 39 EG och följande artiklar i undantagsfall är direkt tillämpliga på ett ovanligt fall verkar det ändå rimligt att ta hänsyn till bedömningen i artikel 58.1 i förordning nr 1408/71, enligt vilken lönen i den behöriga medlemsstaten skall läggas till grund. I sådana ovanliga fall bör därför när så är lämpligt en anpassning till nivån på bostadsorten vara möjlig.
81. Följaktligen skall den senaste belgiska lönen läggas till grund för beräkningen, och om skillnaderna i inkomstnivå och levnadskostnader är avsevärda skall när så är lämpligt en anpassning göras till nivån på bostadsorten i Frankrike.
82. Avslutningsvis bör påpekas att det inte är uppenbart i vilken mån artikel 15 i förordning nr 574/72 skulle kunna vara relevant i det aktuella fallet. Inte heller mot bakgrund av vad som ovan anförts är det således nödvändigt att gå in på denna del av tolkningsfrågan.
V – Förslag till avgörande
83. Mot denna bakgrund föreslår jag att domstolen besvarar den tolkningsfråga som hänskjutits av Tribunal des affaires de sécurité sociale de Longwy enligt följande:
Under sådana omständigheter som dem i målet vid den nationella domstolen utgör artikel 39 EG och följande artiklar hinder för tillämpning av en nationell bestämmelse, enligt vilken kontantförmåner för tidigare asbestarbetare skall baseras på den migrerande arbetstagarens senaste lön i ursprungsstaten i stället för på den allra senaste lönen, och avsevärda skillnader i inkomstnivå och levnadskostnader mellan bidragsstaten och den medlemsstat där yrkesarbete senast utfördes kan motivera att den allra senaste lönen anpassas till nivån på bostadsorten.
(1) .
(2)  –	EGT L 149, s. 2, i dess lydelse enligt rådets förordning (EG) nr 118/97 av den 2 december 1996 (EGT 1997, L 28, s. 1), senast ändrad genom Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 647/2005 av den 13 april 2005 (EGT L 117, s. 1).
(3)  –	EGT L 74 s. 1; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 106, i dess lydelse enligt rådets förordning (EG) nr 118/97 av den 2 december 1996 (EGT L 28, 1997, s. 1), senast ändrad genom Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 647/2005 av den 13 april 2005 (EUT L 117, s. 1).
(4)  –	EUT L 166, s. 1.
(5)  –	Publicerad i fransk författningssamling av den 27 december 1998.
(6)  –	Lagen från 1998 har ändrats genom lag nr 2001/1246 av den 21 december 2001 och lag nr 2002/1487 av den 20 december 2002 samt genom lag nr 2004/1370 av den 20 december 2004.
(7)  –	Publicerad i fransk författningssamling av den 31 mars 1999, s. 471.
(8)  –	Se artikel 2 i tillämpningsförordningen i dess lydelse enligt förordning nr 2000-638 av den 7 juli 2000, publicerad i fransk författningssamling av den 9 juli 2000.
(9)  –	Ej publicerat i fransk författningssamling.
(10)  –	Se dom av den 26 januari 1993 i de förenade målen C-320/90, C-321/90 och C‑322/90, Telemarsicabruzzo m.fl. (REG 1993, s. I-393; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-1), punkt 6, och av den 17 februari 2005 i mål C-134/03, Viacom Outdoor (REG 2005, s. I-1167), punkt 22.
(11)  –	Se dom av den 1 april 1982 i de förenade målen 141/81–143/81, Holdijk m.fl. (REG 1982, s. 1299; svensk specialutgåva, volym 6, s. 359), punkt 6, och beslut av den 28 juni 2000 i mål C‑116/00, Laguillaumie (REG 2000, s. I-4979), punkt 14.
(12)  –	Se dom av den 25 mars 2004 i de förenade målen C-480/00, C-481/00, C-482/00, C-484/00, C‑489/00, C-490/00, C-491/00, C-497/00, C-498/00 och C-499/00, Ribaldi (REG 2004, s. I‑2943), punkt 73, och i mål Telemarsicabruzzo (ovan fotnot 10), punkt 6.
(13)  –	Se beslutet i målet Laguillaumie (ovan fotnot 11), punkt 16, och dom av den 9 september 2004 i mål C-72/03, Carbonati Apuani (REG 2004, s. I-8027), punkt 11.
(14)  –	Se punkt 23 i detta förslag till avgörande.
(15)  –	Se punkt 19 och följande punkter i detta förslag till avgörande.
(16)  –	Se punkt 22 i detta förslag till avgörande.
(17)  –	Se punkterna 16 och 18 i detta förslag till avgörande.
(18)  –	Se punkt 17 i detta förslag till avgörande.
(19)  –	Se punkterna 6 och 7 i detta förslag till avgörande.
(20)  –	Se punkt 8 i detta förslag till avgörande.
(21)  –	Se dom av den 21 februari 2006 i mål C-286/03, Hosse (REG 2006, s. I-0000), punkt 37, och av den 27 mars 1985 i mål 249/83, Hoeckx (REG 1985, s. 973), punkterna 12–14.
(22)  –	Se artikel 1 j i förordning nr 1408/71 i punkt 6 i detta förslag till avgörande och dom av den 31 mars 1977 i mål 87/76, Bozzone (REG 1977, s. 687), punkt 9/11.
(23)  –	Se punkterna 19–23 i detta förslag till avgörande.
(24)  –	Se punkt 8 i detta förslag till avgörande.
(25)  –	Även motparten och Förenade kungariket resonerar på ett liknande sätt. Kommissionen anser också att denna lösning är möjlig. Fabien Nemec har inte tagit ställning i frågan.
(26)  –	Se punkt 9 i detta förslag till avgörande.
(27)  –	Se punkt 13 i detta förslag till avgörande.
(28)  –	Se punkt 9 i detta förslag till avgörande.
(29)  –	Se punkt 13 i detta förslag till avgörande.
(30)  –	Se punkterna 50–53 i detta förslag till avgörande.
(31)  –	Se dom av den 11 juli 1979 i mål 268/78, Pennartz (REG 1979, s. 2411), punkt 8.
(32)  –	Se domen i målet Pennartz (ovan fotnot 31), punkt 10.
(33)  –	Se dom av den 12 september 1996 i mål C-251/94, Lafuente Nieto (REG 1996, s. I‑4187), punkt 33), av den 17 december 1998 i mål C-153/97, Grajera Rodríguez (REG 1998, s. I-8645), punkt 17, och av den 9 oktober 1997 i de förenade målen C‑31/96, C-32/96 och C-33/96, Naranjo Arjona (REG 1997, s. I-5501), punkt 20.
(34)  –	Domarna i de ovan i fotnot 33 nämnda målen Lafuente Nieto (punkterna 5, 30, 31, 40, 41 och 43), Grajera Rodríguez (punkterna 6, 14 och 19–21) och Naranjo Arjona (punkterna 4–7, 14, 22, 23 och 30).
(35)  –	Se exempelvis domen i målet Grajera Rodríguez (ovan fotnot 33), punkt 23.
(36)  –	Se senast domen i målet Hosse (ovan fotnot 21), punkt 24.
(37)  –	Dom av den 30 januari 1997 i de förenade målen C-4/95 och C-5/95, Stöber och Pereira (REG 1997, s. I-511), punkterna 37–39, och av den 17 september 1997 i mål C‑322/95, Iurlaro (REG 1997, s. I-4881), punkterna 29 och 30.
(38)  –	Se punkterna 43–49 i detta förslag till avgörande.
(39)  –	Dom av den 22 november 1995 i mål C-443/93, Vougioukas (REG 1995, s. I-4033), punkt 31 och följande punkter, av den 12 juni 1997 i mål C-266/95, Merino García (REG 1997, s. I‑3279), punkterna 23–26, och dom i målet Stöber och Pereira (ovan fotnot 37), punkterna 31–36.
(40)  –	Dom av den 4 oktober 1991 i mål 349/87, Paraschi (REG 1991, s. I-4501), punkt 21 och följande punkter, och av den 28 april 1998 i mål C-158/96, Kohll (REG 1998, s. I-1932), punkterna 25–27.
(41)  –	Dom av den 7 juni 1988 i mål 20/85, Roviello (REG 1988, s. 2805), punkterna 17 och 18, av den 21 oktober 1975 i mål 24/75, Petroni (REG 1975, s. 1149; svensk specialutgåva, volym 2, s. 477) punkterna 21 och 22, och av den 15 januari 1986 i mål 41/84, Pinna (REG 1986, s. 1; svensk specialutgåva, volym 8, s. 355), punkterna 23–25.
(42)  –	Se dom av den 9 mars 2006 i mål C-174/05, Stichting Zuid-Hollandse Milieufederatie och Stichting Natuur en Milieu (REG 2006. s. I-0000), punkt 20.
(43)  –	Se dom av den 9 augusti 1994 i mål C-406/93, Reichling (REG 1994, s. I-4061), punkt 21, av den 28 februari 1980 i mål 67/79, Fellinger (REG 1980, s. 535), punkt 9, i målet Lafuente Nieto (ovan fotnot 33), punkt 33, i målet Grajera Rodríguez (ovan fotnot 33), punkt 17, och i målet Naranjo Arjona (ovan fotnot 33), punkt 20.
(44)  –	Se domen i målet Fellinger (ovan fotnot 43), punkt 6.
(45)  –	Se domen i målet Fellinger (ovan fotnot 43), punkterna 7–9.
(46)  –	Se domen i målet Reichling (ovan fotnot 43), punkterna 12–15.
(47)  –	Se domen i målet Reichling (ovan fotnot 43), punkterna 22–25.
(48)  –	Se domen i målet Reichling (ovan fotnot 4)3, punkterna 26–32.
(49)  –	Se domen i målet Pennartz (ovan fotnot 31), punkt 10.
(50)  –	Se punkt 63 i detta förslag till avgörande.
(51)  –	Se punkt 52 i detta förslag till avgörande.
(52)  –	Se punkterna 9, 12 och 13 i detta förslag till avgörande.
(53)  –	Se domen i målet Pennartz (ovan fotnot 31), punkt 11.
(54)  –	Se punkt 19 i detta förslag till avgörande.
(55)  –	Se punkt 19 i detta förslag till avgörande.
(56)  –	Se punkt 24 i detta förslag till avgörande.
(57)  –	Se punkt 56 i detta förslag till avgörande.
(58)  –	Se punkterna 59 och följande punkter i detta förslag till avgörande.
(59)  –	Se domen i målet Roviello (ovan fotnot 41), punkt 16.