Gericht: BGH 3. Zivilsenat
Entscheidungsname: Anlagebedingungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen, Einbeziehung
in Investmentvertrag, Erst- und Zweiterwerb von Fondsanteilen
Entscheidungsdatum: 02.03.2023
Rechtskraft: ja
Aktenzeichen: III ZR 108/22
ECLI: ECLI:DE:BGH:2023:020323UIIIZR108.22.0
Dokumenttyp: Urteil
Quelle:
Normen: § 13 BGB, § 14 BGB, § 280 Abs 1 S 1 BGB, § 305 Abs 2 BGB, § 306 BGB
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Zitiervorschlag: BGH, Urteil vom 2. März 2023 – III ZR 108/22 –, juris
Anlagebedingungen als Allgemeine Geschäfts-
bedingungen; Einbeziehung in Investmentver-
trag; Erst- und Zweiterwerb von Fondsanteilen
Leitsatz
Anlagebedingungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen, Einbeziehung in Investmentver-
trag, Erst- und Zweiterwerb von Fondsanteilen
1. Die Anlagebedingungen eines Investmentfonds (OGAW-Sondervermögen) nach § 162, § 163
KAGB müssen als Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff BGB wirksam in
den Investmentvertrag zwischen dem Anleger und der Kapitalverwaltungsgesellschaft einbe-
zogen werden.(Rn.15)
2. Dies geschieht beim unmittelbaren oder durch Dritte vermittelten Ersterwerb von Fonds-
anteilen von der Kapitalverwaltungsgesellschaft durch einen Privatanleger nach § 305 Abs. 2
BGB.(Rn.15)
3. Beim Zweiterwerb von Fondsanteilen über eine Börse oder auf dem freien Markt tritt der
Letzterwerber aufgrund eines Rechtskaufs im Sinne des § 453 BGB in sämtliche Rechte und
Pflichten des Ersterwerbers aus dem Investmentvertrag ein, weshalb es im Verhältnis zwi-
schen ihm und der Kapitalverwaltungsgesellschaft keiner erneuten rechtsgeschäftlichen An-
erkennung der Anlagebedingungen bedarf. Vielmehr genügt es, dass die Anlagebedingun-
gen wirksam in den zwischen der Kapitalverwaltungsgesellschaft und dem Ersterwerber ge-
schlossenen Investmentvertrag einbezogen worden sind (Bestätigung von Senat, Urteil vom
21. April 2022 - III ZR 268/20, WM 2022, 1057 Rn. 18 ff).(Rn.17)
Fundstellen
NSW BGB § 305 (BGH-intern)
NSW BGB § 310 (BGH-intern)
NSW BGB § 453 (BGH-intern)
NSW KAGB § 162 ff (BGH-intern)
WM 2023, 722-725 (Leitsatz und Gründe)
DB 2023, 1020-1022 (Leitsatz und Gründe)
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ZIP 2023, 914-917 (Leitsatz und Gründe)
VersR 2023, 647-649 (Leitsatz und Gründe)
Verfahrensgang
vorgehend LG Wiesbaden, 12. Mai 2022, 2 S 20/19
vorgehend LG Wiesbaden, 30. September 2021, 2 S 20/19
vorgehend AG Wiesbaden, 16. Dezember 2019, 93 C 1385/19
Diese Entscheidung zitiert
Rechtsprechung
Bestätigung BGH 3. Zivilsenat, 21. April 2022, III ZR 268/20
 
Tenor
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Wies-
baden vom 12. Mai 2022 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als damit das die Be-
rufung der Klägerin zurückweisende Versäumnisurteil vom 30. September 2021 in Bezug
auf Vertriebsentgelte in Höhe von 1.250 € und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in
Höhe von 249,90 € aufrechterhalten worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwie-
sen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
1 Die Klägerin nimmt als Anlegerin eines Investmentfonds die Beklagte auf anteilige Rück-
zahlung dem Fondsvermögen entnommener Vertriebsentgelte in Anspruch.
2 Die Beklagte verwaltet unter anderem den Luxemburger Fonds "DWS Concept DJE Alpha
Renten Global". Bei dem Fonds handelt es sich um ein rechtlich unselbständiges Sonder-
vermögen gemäß der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend
bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW). Einzelheiten
zur Anlage und Verwaltung des Fondsvermögens sind im Allgemeinen und Besonderen
Teil des nach Maßgabe luxemburgischen Rechts erstellten und in der Fassung vom 1. Fe-
bruar 2019 zur Akte gereichten Verkaufsprospekts (A. und B.) mit dazugehörigem Ver-
waltungsreglement (C.) festgelegt.
3 Im Teil A. auf Seite 2 des Prospekts wird darauf hingewiesen, dass die Beklagte als Ver-
waltungsgesellschaft Aufgaben unter ihrer Aufsicht und Kontrolle an Dritte delegieren
kann. Unter "Vertrieb" ist dort angegeben, dass die Beklagte als Hauptvertriebsgesell-
schaft fungiert und mit Kreditinstituten, Professionellen des Finanzsektors und/oder nach
ausländischem Recht vergleichbaren Unternehmen, die zur Identifizierung der Anteilin-
haber verpflichtet sind, Vereinbarungen abschließen kann, die diese Institute berech-
tigen, Fondsanteile zu vertreiben. Zu "Kosten" ist im Prospektteil A. auf Seite 15 aus-
geführt, dass der Fonds an die Verwaltungsgesellschaft eine Kostenpauschale auf das
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Netto-Fondsvermögen auf Basis des am Bewertungstag ermittelten Netto-Inventarwer-
tes zahlt, deren Höhe im Besonderen Teil des Verkaufsprospekts festgelegt ist und die
dem Fonds in der Regel am Monatsende entnommen wird, wobei "aus dieser Vergütung
[…] insbesondere Verwaltung, Fondsmanagement, Vertrieb (sofern anwendbar) und Ver-
wahrstelle bezahlt" werden. Im Prospektteil B. ist auf Seite 20 für die für Privatanleger
bestimmte Anteilklasse neben einem Ausgabeaufschlag von bis zu 2% eine Kostenpau-
schale von bis zu 1,35% und für die anderen Anteilklassen nur eine Kostenpauschale von
bis zu 0,7% vorgesehen. Das Verwaltungsreglement C. enthält auf Seite 26 unter Arti-
kel 12 folgenden Passus:
"Der Fonds zahlt eine Kostenpauschale pro Anteilklasse auf das Netto-Fondsver-
mögen auf Basis des am Bewertungstag ermittelten Netto-Inventarwertes in Hö-
he von maximal 1,35% p.a. Die Höhe der Kostenpauschale ist im Besonderen
Teil des Verkaufsprospekts aufgeführt. Die Kostenpauschale wird dem Fonds in
der Regel am Monatsende entnommen. Aus dieser Vergütung werden insbeson-
dere Verwaltung, Fondsmanagement, Vertrieb (sofern anwendbar) und Verwahr-
stelle bezahlt…"
4 Schließlich werden in Artikel 19 Nr. 1 auf Seite 28 des Verwaltungsreglements im Ver-
hältnis zwischen den Anteilinhabern und der Verwaltungsgesellschaft die Gerichte des
Großherzogtums Luxemburg für zuständig und dessen Recht für anwendbar erklärt.
5 Die Klägerin behauptet, sie habe am 5. März 2009 außerbörslich im Wege des Erst-
erwerbs über eine inländische Vermittlerin 117,552 Anteile des Fonds erworben.
Nach sukzessiven entgeltlichen Anteilsrücknahmen durch die Beklagte halte sie noch
110,85401 Anteile. Sie macht geltend, die Beklagte entnehme - ebenso wie durch die
Vereinnahmung von Ausgabeaufschlägen - mit den Kostenpauschalen dem Fondsvermö-
gen laufend (auch) Vertriebsentgelte. Dafür gebe es keine Rechtsgrundlage, da die ent-
sprechenden Regelungen im Verkaufsprospekt und im Verwaltungsreglement nicht in
das zwischen ihr und der Beklagten begründete Rechtsverhältnis einbezogen worden, je-
denfalls aber unwirksam seien. Sie hat die auf ihre Beteiligung entfallenden, dem Fonds-
vermögen mit den Kostenpauschalen in einem Zeitraum von etwa zehn Jahren bis zum
15. April 2019 entnommenen Vertriebsentgelte auf 1.250 € geschätzt.
6 Ihre Klage, mit der sie unter anderem die Erstattung dieses Betrags sowie vorgerichtli-
cher Rechtsanwaltskosten für ein erfolgloses Auskunftsverlangen zur genauen Höhe der
anteiligen Vertriebsentgeltentnahmen begehrt hat, ist in beiden Instanzen erfolglos ge-
blieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt sie ihr Klagebe-
gehren in diesem Umfang weiter.
Entscheidungsgründe
7 Das zulässige Rechtsmittel ist im erhobenen Umfang begründet. Es führt insoweit zur
Aufhebung des angefochtenen Urteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der
Sache an die Vorinstanz zur neuen Verhandlung und Entscheidung (§ 563 Abs. 1 Satz 1
und Abs. 3 ZPO).
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I.
8 Die Vorinstanzen sind übereinstimmend von der Zulässigkeit der Klage und insbeson-
dere der Zuständigkeit des angerufenen Amtsgerichts am Wohnsitz der Klägerin nach
Art. 17 Abs. 1c, Art. 18 Abs. 1 EuGVVO - der die im Verwaltungsreglement enthaltene
abweichende Gerichtsstandsbestimmung nach Art. 19 EuGVVO nicht entgegenstehe -
sowie unter Verweis auf das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 3. Ok-
tober 2019 (C-272/18, WM 2019, 2258) zur Unwirksamkeit von Rechtswahlklauseln in
Treuhandverträgen mit Verbrauchern über die Verwaltung von Kommanditbeteiligungen
von der Anwendbarkeit deutschen Rechts ausgegangen.
9 In der Sache haben sie - wogegen sich die Revision allein wendet - einen Anspruch der
Klägerin verneint.
10 Soweit im Revisionsverfahren von Interesse, hat das Berufungsgericht zur Begründung
ausgeführt, dass ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB mangels ei-
ner Vertragspflichtverletzung der Beklagten nicht gegeben sei. Zwar bestehe zwischen
den Parteien ein vertragliches Verhältnis im Sinne eines Geschäftsbesorgungsvertrags
nach § 675 BGB "in Verbindung mit dem Verwaltungsreglement" des Fonds, das durch
den Erwerb der Anteile zustande gekommen sei. Ein Verstoß gegen § 26 KAGB könne
aber im Hinblick auf den die Bildung von unterschiedlichen Anteilklassen erlaubenden
§ 96 Abs. 1 KAGB, dessen Vorgaben die Beklagte beachtet habe, nicht bejaht werden.
Eine Vertragspflichtverletzung folge auch nicht aus der Vertiefung des Vorbringens der
Klägerin zu einer Benachteiligung von Privatanlegern in der Berufungsinstanz.
11 Der Klägerin stehe aus dem Investmentvertrag ebenfalls kein Anspruch auf anteilige
Rückzahlung eines Teils der "Verwaltungspauschale" in Höhe von 1,35 % "nach §§ 675,
670, 677 BGB" zu. Die Feststellung des Amtsgerichts, dass die Beklagte die aufsichts-
behördliche Genehmigung des Verwaltungsreglements nachgewiesen habe und dessen
Regelungen daraufhin wirksam in den Vertrag zwischen den Parteien durch Zeichnung
der Fondsanteile einbezogen worden seien, sei nicht zu beanstanden. Zwar handele es
sich dabei um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB, die als
solche grundsätzlich der Inhaltskontrolle unterlägen. Sie verstießen aber nur gegen die
§§ 307 ff BGB, wenn ihr Inhalt von Rechtsvorschriften abweiche, was nicht der Fall sei,
da insbesondere § 162 Abs. 2 Nr. 13 KAGB Pauschalgebühren für Vergütungen und Kos-
ten erlaube. Dem Amtsgericht sei beizupflichten, dass die streitige Klausel insgesamt nur
der eingeschränkten Inhaltskontrolle für Preisabreden unterliege, wobei entgegen der
Ansicht der Klägerin nichts Anderes aus dem Senatsurteil vom 22. September 2016 (III
ZR 264/15, NJW-RR 2016, 1387) folge. Auch habe es zu Recht keinen Verstoß gegen das
Transparenzgebot und keine überraschende Klausel angenommen. Schließlich sei kein
Anspruch aus § 826 BGB erkennbar.
II.
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12 Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, da für die Beurteilung der Rechtslage
erhebliche Tatsachenfeststellungen fehlen.
13 1. Zutreffend allerdings hat das Berufungsgericht die von Amts wegen zu prüfende inter-
nationale Zuständigkeit deutscher Gerichte (vgl. Senat, Urteil vom 28. November 2002
- III ZR 102/02, BGHZ 153, 82, 84 f; BGH, Urteile vom 17. März 2015 - VI ZR 11/14, NJW-
RR 2015, 991 Rn. 14 ff; vom 21. November 1996 - IX ZR 264/95, NJW 1997, 397 und vom
2. Juli 1991 - XI ZR 206/90, BGHZ 115, 90, 91) nach Art. 17 Abs. 1c, Art. 18 Abs. 1 EuGV-
VO für Verbraucherklagen angenommen, da die Klägerin als Privatanlegerin die beklag-
te Kapitalverwaltungsgesellschaft in Anspruch nimmt (vgl. dazu Zöller/Geimer, ZPO, 34.
Aufl. 2022, Art. 17 EuGVVO Rn. 5 ff mwN). Die deutsche Gerichtsbarkeit ist schon des-
halb nicht durch Artikel 19 Nr. 1 des Verwaltungsreglements abbedungen worden, weil
die für eine abweichende Zuständigkeitsvereinbarung erforderlichen Wirksamkeitsvor-
aussetzungen des Art. 19 EuGVVO nicht vorliegen.
14 2. Das Berufungsgericht hat indessen rechtsfehlerhaft einen Anspruch der Klägerin auf
Rückerstattung der in den vereinnahmten Kostenpauschalen enthaltenen anteiligen Ver-
triebsentgelte verneint. Denn es hat, was die Revision zu Recht beanstandet, keine tat-
sächlichen Feststellungen getroffen, die seine nicht näher begründete Annahme tragen
würden, dass Artikel 12 des Verwaltungsreglements zur Kostenpauschale in der vorge-
legten Fassung vom 1. Februar 2019 oder zumindest in einer dieser inhaltlich entspre-
chenden Fassung Bestandteil des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien gewor-
den ist. Ist aber diese Regelung nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden, hat
die Beklagte im Verhältnis zur Klägerin die laufenden Kostenpauschalen unberechtigt
dem Fondsvermögen entnommen. In diesem Fall stehen der Klägerin grundsätzlich ver-
tragliche Ansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB beziehungsweise § 667 BGB auf - gemessen
an ihrer Beteiligung am Fondsvermögen - anteilige Rückerstattung (auch) der in den
Kostenpauschalen enthaltenen Vertriebsentgelte zu. Auf den Inhalt des Artikels 12 des
Reglements käme es dabei nicht (mehr) an.
15 a) Im Ansatz zutreffend haben die Vorinstanzen angenommen, dass bei - von der Revi-
sion nicht angegriffener - materieller Beurteilung nach inländischem Recht die Bestim-
mungen im Verwaltungsreglement des luxemburgischen Anlageprospekts als (von der
zuständigen luxemburgischen Finanzaufsichtsbehörde genehmigte) Anlagebedingungen
im Sinne des § 162 KAGB und somit als Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der
§§ 305 ff BGB zu behandeln sind. Als solche müssen sie in den zwischen den Parteien be-
stehenden Investmentvertrag, bei dem es sich um einen durch das Kapitalanlagegesetz-
buch besonders ausgestalteten Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter gemäß
§ 611, § 675 Abs. 1 BGB handelt, mit dem die Kapitalverwaltungsgesellschaft fremde
Vermögensinteressen eigenverantwortlich wahrnimmt (vgl. Senat, Urteil vom 21. April
2022 - III ZR 268/20, WM 2022, 1057 Rn. 13; BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2018 - XI
ZB 3/16, BGHZ 220, 100 Rn. 56 [zum früheren InvG]; jeweils mwN), wirksam einbezo-
gen worden sein. Nach § 305 Abs. 2 BGB setzt die Einbeziehung Allgemeiner Geschäfts-
bedingungen in eine Vereinbarung mit einem Verbraucher im Sinne des § 13 BGB - ab-
gesehen von dessen Einverständnis mit ihrer Geltung - voraus, dass ihr Verwender die
andere Vertragspartei bei Vertragsschluss ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher
Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwie-
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rigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses
auf sie hinweist (Nr. 1) und dem Vertragspartner die Möglichkeit verschafft, in zumutba-
rer Weise von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen (Nr. 2). Insoweit gelten seit Inkrafttre-
ten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 - anders als noch nach
§ 23 Abs. 3 AGBG - auch im Verhältnis zwischen der Kapitalverwaltungsgesellschaft und
dem (Privat-)Anleger keine Besonderheiten (vgl. Senat aaO Rn. 19 unter Verweis auf die
Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des
Schuldrechts, BT-Drs. 14/6857 S. 52).
16 b) Die Einhaltung dieser Einbeziehungsvoraussetzungen ist - auch nach damaliger Ein-
schätzung des Gesetzgebers (vgl. Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines
Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, aaO) - in der Praxis bei einem Invest-
mentvertrag, der im Zusammenhang mit einem unmittelbaren oder durch Dritte vermit-
telten Ersterwerb von Fondsanteilen von der Kapitalverwaltungsgesellschaft durch einen
Privatanleger geschlossen wird, ohne Weiteres möglich, zumal bereits nach den Son-
dervorschriften des Kapitalanlagegesetzbuchs - im vorliegenden Fall nach § 294, § 297
Abs. 1, 3 und 4 KAGB - die wesentlichen Anlageinformationen, die in der Regel den Pro-
spekt nebst Anlagebedingungen enthalten werden, dem Erwerbsinteressenten vor Ver-
tragsschluss in der geltenden Fassung kostenlos zur Verfügung zu stellen sind (vgl. Se-
nat aaO). So kann die Kapitalverwaltungsgesellschaft oder der von ihr eingeschaltete
Vermittler den Anforderungen des § 305 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB mit der Überlassung der
Anlagebedingungen nachkommen, die regelmäßig zugleich als Aufforderung zur Abgabe
eines Angebots (invitatio ad offerendum) zum Abschluss des Investmentvertrags anzuse-
hen ist (vgl. v. Ammon/Izzo-Wagner in: Baur/Tappen/Mehrkhah/Behme, Investmentgeset-
ze, 4. Aufl. 2020, § 162 KAGB Rn. 21; Glander/Mayr in: Emde/Dornseifer/Dreibus, KAGB,
2. Aufl. 2019, § 162 Rn. 24 f; Kloyer/Kobabe in: Assmann/Wallach/Zetsche, KAGB, 2. Aufl.
2013, § 162 Rn. 27). Der Anlageinteressent kann mit seinem in der nachfolgenden Zeich-
nung der Beteiligung liegenden Vertragsangebot (vgl. v. Ammon/Izzo-Wagner, aaO; Kloy-
er/Kobabe, aaO) schlüssig nach § 305 Abs. 2 letzter Halbsatz BGB sein Einverständnis
mit der Geltung dieser Vertragsbedingungen erklären (vgl. dazu Grüneberg/Grüneberg,
BGB, 82. Aufl. 2023, § 305 Rn. 41).
17 c) Der Investmentvertrag kommt nur bei der erstmaligen Ausgabe von Anteilen zwischen
der Kapitalverwaltungsgesellschaft und dem Ersterwerber zustande (Senat aaO Rn. 21;
BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2018, aaO mwN). Werden bereits ausgegebene Fonds-
anteile im Wege eines sogenannten Zweit-erwerbs (der auch ein Letzterwerb in einer
aus mehreren Personen bestehenden Erwerbskette sein kann) über die Börse oder im
freien Handel erworben, tritt der Letzterwerber aufgrund eines Rechtskaufs im Sinne des
§ 453 BGB in sämtliche Rechte und Pflichten des Ersterwerbers aus dem Investmentver-
trag ein. Die Anlagebedingungen gelten daher auch gegenüber dem Letzterwerber, oh-
ne dass es im Verhältnis zwischen ihm und der Kapitalverwaltungsgesellschaft ihrer er-
neuten rechtsgeschäftlichen Anerkennung bedarf (Senat aaO Rn. 21; Glander/Mayr, aaO
Rn. 28 ff; Kloyer/Kobabe, aaO Rn. 29). Voraussetzung ist lediglich, dass sie wirksam in
den zwischen der Kapitalverwaltungsgesellschaft und dem Ersterwerber geschlossenen
Investmentvertrag einbezogen worden sind (Senat aaO Rn. 22). Ist der Ersterwerber ein
Unternehmer im Sinne des § 14 BGB, genügt es insoweit nach § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB,
dass der Verwender erkennbar auf seine Anlagebedingungen hinweist, seinem Vertrags-
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partner zumutbar die Möglichkeit der Kenntnisnahme verschafft und dieser den Bedin-
gungen nicht widerspricht (vgl. Senat aaO Rn. 19 mwN).
18 d) Im vorliegenden Fall ist offen, ob danach das Verwaltungsreglement in das Vertrags-
verhältnis zwischen den Parteien einbezogen worden ist, da diesbezügliche Tatsachen-
feststellungen im Berufungsurteil fehlen. So hat das Berufungsgericht weder zu den -
streitigen - Umständen des Erwerbs der in das Depot der Klägerin bei der Augsburger
Aktienbank eingebuchten Fondsanteile noch zu einer etwaigen Überlassung von die Ka-
pitalanlage betreffenden Unterlagen Feststellungen getroffen. Dies wird es im neuen Be-
rufungsverfahren nachzuholen und dabei zu beachten haben, dass grundsätzlich die Be-
klagte die tatsächlichen Voraussetzungen für eine wirksame Einbeziehung des Verwal-
tungsreglements bei einem Erst- oder (auch außerbörslichen) Zweiterwerb der Fondsan-
teile durch die Klägerin darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen hat (vgl. Senat aaO
Rn. 22; BGH, Urteil vom 18. Juni 1986 - VIII ZR 137/85, WM 1986, 1194 Rn. 21). Die Klä-
gerin hat vorinstanzlich behauptet, die Fondsanteile am 4. März 2009 über die Vermitt-
lerin E.    S.      -K.      , "c/o" ESK C.          GmbH in Frankfurt am Main, die unmittelbar
oder mittelbar über die Augsburger Aktienbank und/oder weitere Vermittler für die Be-
klagte agiert habe, im Wege des Ersterwerbs erworben zu haben (GA I 20, 84 f, 87) und
hat, allerdings erst im Revisionsrechtszug, als weiteren Beleg dafür eine Wertpapierab-
rechnung vom 5. März 2009 vorgelegt, die einen außerbörslichen Erwerb der Fondsan-
teile ausweist (GA IV 29). Demgegenüber hat die Beklagte lediglich bestritten, dass die
Augsburger Aktienbank oder E.   S.   -K.   (nicht aber die ESK C.      GmbH) für sie als Ver-
mittler tätig geworden sei(en), und einen Zweiterwerb durch die Klägerin über eine Bör-
se behauptet. Damit wird sie ihrer vorgenannten Darlegungslast nicht gerecht, zumal sie
angesichts der Regelung unter "Vertrieb" in Teil A. des Prospekts in der Lage sein müss-
te, die Ersterwerber von Fondsanteilen sowie die jeweils zugehörigen Vertriebsketten zu
identifizieren.
19 3. Da schon die Frage der Einbeziehung des Verwaltungsreglements in das Vertragsver-
hältnis zwischen den Parteien bislang nicht geklärt ist, ist der Rechtsstreit nicht zur End-
entscheidung durch den Senat reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Senat hat auch keine Veran-
lassung, im Rahmen eines obiter dictum auf die weiteren Revisionsangriffe einzugehen,
die sich unter anderem gegen die Annahme der Vorinstanzen richten, dass Artikel 12 des
Reglements eine - sowohl (eigene) Verwaltungsvergütungen als auch (Vertriebs-)Kosten
der Beklagten abdeckende - Pauschalgebühr (sog. "All-In-Fee") festlege und deshalb ins-
gesamt nur der eingeschränkten Inhaltskontrolle für Preisabreden unterliege (vgl. dazu
Senat, Urteil vom 22. September 2016, aaO Rn. 20). Ebenfalls muss nicht abschließend
geklärt werden, ob der Verhaltenspflichten der Kapitalverwaltungsgesellschaft normie-
renden Vorschrift des § 26 KAGB eine eigenständige schadensersatzrechtliche Bedeu-
tung zukommt (vgl. zum früheren § 31d WpHG: BGH, Urteil vom 17. September 2013 -
XI ZR 332/12, juris Rn. 15 ff). Denn selbst wenn die vorstehenden Fragen zugunsten der
Klägerin zu beantworten sein sollten, wären weitere tatrichterliche Feststellungen erfor-
derlich. So ist nach den tatbestandlichen Feststellungen des Amtsgerichts, auf die das
Berufungsgericht Bezug genommen hat, jedenfalls der Umfang des Anteilserwerbs durch
die Klägerin streitig.
Herrmann             Reiter             Arend 
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Böttcher             Herr            
 
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