62006CC0347
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. M. POIARES MADURO
presentadas el 24 de abril de 2008 (
1
)
Asunto C-347/06
ASM Brescia SpA
contra
Comune di Rodengo Saiano
«Artículos 43 CE, 49 CE y 86 CE — Concesión de servicio público de distribución de gas — Directiva 2003/55/CE — Finalización anticipada al término de un período de transición — Principios de protección de la confianza legítima y de seguridad jurídica»
1.
La efectividad, e incluso el principio de legalidad, del Derecho comunitario puede entrar en conflicto con los imperativos del principio de seguridad jurídica. De ahí que sus respectivas exigencias precisen la conciliación o el arbitraje de sus intereses divergentes. Ahora bien, la busca de ese equilibrio, que ya se revela delicada cuando la colisión tiene lugar entre dos normas comunitarias, puede resultar aún más difícil cuando afecta a una norma comunitaria y una norma nacional. En efecto, el principio de primacía no es siempre el instrumento más útil para resolver ese potencial conflicto, ya que el principio de seguridad jurídica, si bien es un principio general del Derecho común a la mayoría de los ordenamientos jurídicos nacionales, es también un principio general del Derecho comunitario. En otros términos, las cuestiones prejudiciales planteadas suponen una reflexión sobre el alcance de las obligaciones impuestas por el Derecho comunitario en el marco de la adecuación a éste del Derecho nacional contrario.
2.
En ese contexto se sitúan las cuestiones prejudiciales planteadas por el tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Italia) (en lo sucesivo, «TAR»). El tribunal remitente pide en sustancia al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre las implicaciones de los principios de igualdad de trato, de no discriminación y de transparencia que derivan de los artículos 43 CE y 49 CE, así como las de la Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 98/30/CE (
2
) (en lo sucesivo, «Directiva»), en relación con las concesiones de distribución de gas natural adjudicadas en su origen sin procedimiento ninguno de licitación. Más concretamente, en el litigio principal está en discusión una legislación interna que establece un período transitorio, modificado dos veces, destinado a poner término anticipadamente a dichas concesiones, a fin de dar cumplimiento a las supuestas exigencias del Derecho comunitario.
I. Los hechos del litigio principal, el marco jurídico nacional y la petición de decisión prejudicial
3.
La parte demandante en el litigio principal, ASM Brescia SpA (en lo sucesivo, «ASM Brescia»), ha sido titular de una concesión para el servicio de distribución del gas natural en el municipio de Rodengo Saiano (en lo sucesivo, «municipio») en virtud de un convenio celebrado con dicho municipio el 27 de febrero de 1984, sin procedimiento alguno de licitación entre potenciales operadores. La concesión tenía que finalizar el 31 de diciembre de 2029. El legislador italiano quiso no obstante anticipar la terminación de las concesiones adjudicadas sin licitación con ocasión de la adaptación del Derecho nacional a la Directiva 98/30/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural. (
3
)
4.
Con ese objeto el legislador italiano adoptó el 23 de mayo de 2000 el Decreto Legislativo no 164 (
4
) (en lo sucesivo, «Decreto no 164/2000»), que establece el principio de libertad de las actividades de importación, de exportación, de transporte y reparto, y de distribución y venta de gas. En virtud del artículo 14 del Decreto no 164/2000, se prevé que en lo sucesivo la actividad de distribución, calificada como servicio público municipal, sea adjudicada a concesionarios seleccionados exclusivamente mediante licitación por períodos no superiores a doce años.
5.
Con el fin de acelerar el paso a la adjudicación mediante licitación de las concesiones existentes, los apartados 5 y 7 del artículo 15 del Decreto no 164/2000 disponen:
«5.   Para la actividad de distribución de gas, las concesiones existentes en la fecha de entrada en vigor del presente Decreto, así como las adjudicadas a las sociedades derivadas de la transformación de los actuales gestores, se mantendrán hasta su terminación estipulada, si ésta tiene lugar antes de la finalización del período transitorio previsto en el apartado 7. Las concesiones existentes sin plazo de terminación estipulado, o cuya terminación deba tener lugar tras el período transitorio, se mantendrán hasta que concluya este último. […]
[…]
7.   La duración del período transitorio al que se refiere el apartado 5 es de cinco años a partir del 31 de diciembre de 2000. […]»
6.
El artículo 15, apartado 7, del Decreto no 164/2000 prevé además que la terminación del período transitorio puede prolongarse hasta un máximo de cinco años, es decir, hasta 2010, siempre que se cumplan determinados requisitos que enumera.
7.
La duración del período transitorio fue modificada por primera vez en 2004, al establecer el artículo 1, apartado 69, de la Ley no 239, de 23 de agosto de 2004, que en adelante «[…] el período transitorio al que se refiere el artículo 15, apartado 5, [del Decreto no 164/2000] finalizará a más tardar el 31 de diciembre de 2007, sin perjuicio de la facultad del ente local adjudicador de prorrogar por un año la duración del período transitorio, dentro de los seis meses siguientes a la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, si se aprecian motivos de interés público […]».
8.
Dada la complejidad del régimen establecido y las incertidumbres que origina sobre la duración del período transitorio dentro del cual deben finalizar las concesiones adjudicadas sin procedimiento ninguno de licitación, el legislador adoptó un nuevo Decreto en 2005, el Decreto Legislativo no 273, de 30 de diciembre de 2005 (en lo sucesivo, «Decreto no 273/2005»).
9.
El conflicto entre la sociedad demandante ASM Brescia y el municipio, con el que está contractualmente vinculada la primera, es una muestra de las ambigüedades de esas sucesivas disposiciones legislativas. La falta de acuerdo entre las partes sobre la terminación del período transitorio y, por consiguiente, sobre la finalización de la concesión controvertida condujo a la sociedad demandante a interponer un recurso de anulación contra la resolución municipal de 19 de julio de 2005 que fijó la finalización de dicha concesión al 31 de diciembre de 2005.
10.
El TAR desestimó mediante auto de denegación de medidas cautelares la solicitud de suspensión de la ejecución de la resolución impugnada.
11.
El Decreto no 273/2005, que entró en vigor estando en curso el procedimiento, debía aclarar la situación. En su artículo 23, apartado 1, dispone que el término del período transitorio queda prorrogado automáticamente hasta el 31 de diciembre de 2007, y que podrá ser prolongado por dos años, es decir, hasta el 31 de diciembre de 2009, siempre que se cumpla al menos uno de los requisitos enunciados en el artículo 15, apartado 7, del Decreto no 164/2000. Basándose en dicho Decreto, la empresa consideraba que su concesión no debía finalizar hasta el 31 de diciembre de 2007, como mínimo, e incluso, a más tardar, el 31 de diciembre de 2009.
12.
El Consiglio di Stato, reconociendo la aplicabilidad al litigio del Decreto no 273/2005, concedió la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada mediante auto de medidas cautelares de 21 de febrero de 2006.
13.
Una vez resuelta esa cuestión, el TAR, que ha de conocer del fondo del litigio, duda sin embargo de la compatibilidad con el Derecho comunitario de la prórroga del período transitorio durante el cual se anticipa la finalización de las concesiones, que inicialmente debían finalizar una vez transcurrido dicho período transitorio.
14.
Así pues, el tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1)
¿Es compatible con los artículos 43 CE, 49 CE y 86 CE, apartado 1, así como con los principios de igualdad de trato, de no discriminación y de transparencia, la prórroga automática y general hasta el 31 de diciembre de 2007 de las concesiones vigentes de distribución de gas natural, que se adjudicaron en su origen sin previo procedimiento de licitación?
2)
¿Son compatibles con los artículos 43 CE, 49 CE y 86 CE, apartado 1, así como con los principios de igualdad de trato, de no discriminación y de transparencia, las prórrogas automáticas complementarias hasta el 31 de diciembre de 2009 de las concesiones vigentes de distribución de gas natural, que se adjudicaron en su origen sin previo procedimiento de licitación, en las siguientes circunstancias:
a)
cuando el concesionario haya realizado una fusión societaria que permita prestar servicio a una clientela que dobla la clientela inicial de la principal sociedad parte en la fusión;
b)
cuando el concesionario haya logrado una clientela superior a 100.000 consumidores finales, o distribuya una cantidad de gas superior a 100 millones de metros cúbicos anuales, o ejerza su actividad en una zona igual al menos a todo el territorio de una provincia;
c)
cuando al menos el 40 % del capital social del concesionario se haya transmitido a socios privados?
3)
¿Es compatible con los considerandos cuarto, octavo, décimo y decimoctavo de la Directiva 2003/55/CE, de 26 de junio de 2003, así como con el artículo 23, apartado 1 de dicha Directiva, con el artículo 10 CE y con los principios de carácter razonable y de proporcionalidad, la prórroga de las concesiones vigentes de distribución de gas natural, tanto en el caso descrito en la primera cuestión como en los casos descritos en la segunda cuestión, teniendo en cuenta, en particular
a)
la obligación de los Estados de conseguir el objetivo de liberalización del mercado del gas natural antes del 1 de julio de 2007;
b)
la prohibición de que los Estados adopten o mantengan en vigor normas nacionales contrarias a la liberalización del mercado del gas natural;
c)
la obligación de los Estados de fijar un plazo razonable de duración del período transitorio y de someter éste a exigencias objetivas?»
15.
Mediante esas cuestiones el tribunal remitente se pregunta en sustancia cuál es el alcance de las obligaciones de los Estados miembros impuestas por el Tratado y por las disposiciones pertinentes de la Directiva en relación con los contratos de concesión celebrados sin procedimiento de licitación.
II. Reformulación y admisibilidad de las cuestiones prejudiciales
16.
En la medida en que la formulación dada a las cuestiones prejudiciales por el tribunal remitente podría originar confusión, es necesario en primer lugar precisar que la normativa nacional discutida en el litigio principal no tiene el efecto de aplazar la finalización de las concesiones sino el de prever una finalización anticipada de las mismas, regulada en el marco de un período transitorio. La prórroga prevista por el Derecho interno, que está en la raíz del litigio principal, no afecta de hecho a la duración de la concesión, sino a la del período transitorio previsto para poner término anticipadamente a dicha concesión.
17.
Hecha esa salvedad, en la que las partes concuerdan, se pide en realidad al Tribunal de Justicia que determine, por una parte, si el Derecho comunitario se opone a la fijación de un período transitorio otorgado a las empresas afectadas para la finalización anticipada de los contratos de concesión celebrados sin procedimiento ninguno de licitación, y, por otra, en qué condiciones las autoridades nacionales competentes pueden ampliar o modificar la duración de tal período transitorio.
18.
Entendidas así, debe reconocerse la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales puesto que piden una interpretación del Derecho comunitario que puede revelarse de utilidad para la solución del litigio principal. (
5
)
III. Examen de las cuestiones prejudiciales
A. Observaciones preliminares sobre las disposiciones aplicables
19.
El tribunal remitente se refiere en sus dos primeras cuestiones a la interpretación de disposiciones de Derecho primario, en especial de los artículos 43 CE, 49 CE y 86 CE, y alude en su tercera cuestión a las disposiciones de la Directiva sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural. Considero sin embargo oportuno comenzar el análisis con el examen de la aplicabilidad al litigio de las disposiciones de Derecho derivado. En efecto, si las circunstancias de hecho y de Derecho de las que trataré tuvieran que ser excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva, las obligaciones ligadas a las libertades fundamentales según resultan ésas de los artículos 43 CE, 49 CE y 86 CE, apartado 1, tendrán carácter determinante para la solución del presente asunto.
20.
Por otra parte, aunque el tribunal remitente se refiere a una «concesión» del servicio de distribución de gas natural, hay que recordar que ese concepto tiene una definición autónoma en el Derecho comunitario. Incumbirá por tanto al tribunal remitente comprobar si el convenio celebrado entre el municipio interesado y la sociedad ASM Brescia responde ciertamente a la definición de «concesión de servicio» según resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, (
6
) que recoge la definición enunciada en la Comunicación interpretativa de la Comisión de las Comunidades Europeas según la cual «existe concesión cuando el operador asume el riesgo del servicio en cuestión (establecimiento del servicio y explotación del mismo), cobrando una parte significativa de su remuneración al usuario, en particular mediante la percepción de tarifas, en cualquiera de sus formas. El modo de remuneración del operador es, como en la concesión de obras, un elemento que permite determinar la asunción del riesgo de explotación». (
7
)
21.
Si el convenio controvertido responde a esa definición, no puede ser invocada la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. (
8
) Ésta excluye expresamente de su ámbito de aplicación las concesiones de servicios. En cambio, en la medida en que la Directiva prevé específicamente las reglas comunes del mercado interior del gas natural, el Tribunal a quo puede válidamente preguntarse sobre la aplicabilidad y la interpretación de sus disposiciones en el marco del litigio principal.
B. Sobre la tercera cuestión: la aplicabilidad de la Directiva en el litigio principal
22.
La adopción de las primeras Directivas sobre la electricidad en 1996 y sobre el gas en 1998 perseguía la realización del mercado interior, que suponía el cese de los monopolios públicos, distintos de los relativos a las infraestructuras, en beneficio de una competencia libre y no falseada en esos ámbitos. No obstante, esas Directivas conferían a los Estados miembros cierto margen de apreciación sobre la apertura del mercado, la organización del acceso a la red y la regulación del mercado. La Comisión ha señalado que «la práctica demuestra que esta situación provoca distorsiones en la competencia, pues los mercados de algunos Estados miembros están más abiertos a una competencia efectiva que los de otros». (
9
) La Directiva fue adoptada en ese contexto a fin de instaurar progresivamente una apertura total del mercado del gas natural, es decir, que permita a todos los consumidores elegir libremente a sus suministradores y a todos los suministradores abastecer libremente a sus clientes. (
10
) El objetivo de esa nueva Directiva es adoptar «medidas concretas para garantizar unas condiciones equitativas en el ámbito de la producción y para reducir el riesgo de que aparezcan posiciones dominantes y prácticas abusivas, garantizando así tarifas de transporte y distribución no discriminatorias mediante un acceso a la red basado en tarifas publicadas antes de su entrada en vigor, y velando por la protección de los derechos de los pequeños clientes y de los clientes vulnerables». (
11
) La Directiva suprime a tal efecto la facultad de los Estados miembros de elegir un acceso negociado a las redes de gas y les obliga a separar jurídicamente la explotación de las redes de transporte y de distribución de los demás aspectos de la actividad.
23.
No obstante, antes incluso de examinar si esa Directiva se opone a la instauración de un período transitorio durante el cual las concesiones de servicios controvertidas deben ser anticipadamente resueltas, es preciso examinar en primer lugar el alcance de las obligaciones que dicha Directiva impone a los Estados miembros. Más en particular, ¿debe considerarse que la misma Directiva obliga a los Estados miembros a poner fin anticipadamente a tales concesiones, y sólo en caso afirmativo, a partir de qué momento es exigible esa obligación y conforme a qué condiciones?
24.
Sobre ese primer aspecto, todas las partes concuerdan en que la Directiva no contiene ninguna indicación alusiva a una obligación de poner fin anticipadamente a las concesiones controvertidas. Sin embargo, el tribunal nacional se pregunta en especial sobre la pertinencia del artículo 23, apartado 1, letra c), de la Directiva, que, a su juicio, podría imponer a los Estados miembros tal obligación a partir del 1 de julio de 2007. Ese artículo dispone: «Los Estados miembros garantizarán que los clientes cualificados sean […] a partir del 1 de julio de 2007, todos los clientes». De ello resulta que, a esa fecha, se presume que todos los clientes tendrán acceso, conforme al Derecho comunitario, al proveedor que elijan para la compra de gas natural.
25.
La interpretación de esa disposición apuntada por el tribunal a quo me parece no obstante errónea en relación con los contratos de distribución de gas natural. En efecto, ese artículo sólo contempla el suministro, y no la distribución de gas natural. Por tanto, no puede deducirse de esa disposición ninguna obligación de los Estados miembros de poner fin a los contratos de distribución adjudicados sin procedimiento ninguno de licitación. En efecto, como señala fundadamente la Comisión, la fecha límite de 1 de julio de 2007 aplicada al contrato de suministro no puede transferirse a los contratos de distribución, pues de hacerlo se crearía una norma suplantando al legislador comunitario.
26.
Por otra parte, ninguna otra disposición de la Directiva presta soporte expreso a una obligación de resolución anticipada de las concesiones existentes. Los artículos de la Directiva que se refieren a la distribución de gas natural, en particular el artículo 4, apartado 2, y los artículos 11 y 18, se limitan principalmente a prever que la designación de los gestores de redes de distribución se realice en función de consideraciones de eficacia y de equilibrio económico (artículo 11), según criterios objetivos y no discriminatorios (artículo 4, apartado 2). Los gestores deben además garantizar el acceso de los terceros a la red sin discriminación y con toda transparencia, en especial sobre las tarifas y las metodologías aplicadas para su cálculo (artículo 18).
27.
Por consiguiente, en virtud de las anteriores consideraciones es imposible deducir del texto de dicha Directiva ninguna obligación de los Estados miembros de proceder anticipadamente a resolver las concesiones de distribución controvertidas adjudicadas antes de su adopción. Sin perjuicio de tal apreciación, debe añadirse que la Directiva no se opone sin embargo a tal resolución. Aun siendo así, las disposiciones antes mencionadas de la Directiva no permiten determinar si el Derecho comunitario se opone a una legislación nacional como la controvertida en el litigio principal.
28.
En consecuencia, procede responder a la tercera cuestión prejudicial planteada que la Directiva no exige la resolución anticipada de los contratos de distribución de gas adjudicados en su origen sin procedimiento ninguno de licitación, sin que no obstante sea posible considerar que la misma Directiva se opone expresamente a tal posibilidad.
29.
Sin embargo, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia la falta de aplicación de las disposiciones de Derecho derivado no se opone a la aplicación «en general, [de] las normas fundamentales del Tratado CE y, en especial, [del] principio de no discriminación por razón de la nacionalidad». (
12
) El Tribunal de Justicia añade que «las disposiciones del Tratado aplicables a las concesiones de servicios públicos, en particular los artículos 43 CE y 49 CE, así como la prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad constituyen una expresión particular del principio de igualdad de trato». (
13
) Con otras palabras, la selección del concesionario debe realizarse respetando los principios del Tratado. Por tanto, la respuesta a las cuestiones planteadas por el tribunal remitente debe buscarse sobre la base de dichos principios, dirigidos a garantizar, principalmente, los objetivos de libre circulación.
C. Sobre las dos primeras cuestiones
30.
Al preguntar el tribunal remitente al Tribunal de Justicia si el Derecho comunitario se opone a que se establezca un período transitorio, y a que éste sea prorrogado, para poner fin a concesiones adjudicadas en su origen con infracción de los principios de transparencia y de igualdad de trato, según derivan éstos de los artículos 43 CE y 49 CE, (
14
) el tribunal remitente suscita en realidad dos problemas en relación con la libre circulación.
31.
Aun si en el marco de una remisión prejudicial el Tribunal de Justicia debe limitarse a interpretar el Derecho comunitario de forma abstracta, tiene que ofrecer no obstante al tribunal remitente los elementos necesarios para la solución del litigio. En ese sentido el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que es competente para proporcionar al órgano jurisdiccional nacional todos los elementos de interpretación relacionados con el Derecho comunitario que puedan permitir a éste apreciar la conformidad de su legislación nacional con la normativa comunitaria. (
15
) En el presente asunto creo necesario precisar las diferentes etapas del razonamiento jurídico que el Tribunal nacional deberá seguir para resolver el litigio principal.
32.
Con esa perspectiva, la respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas requiere determinar en primer lugar si una legislación nacional que prevé el mantenimiento de las concesiones existentes hasta el término de un período transitorio dispuesto para poner fin anticipadamente a dichas concesiones representa un obstáculo a la libre prestación de servicios y a la libertad de establecimiento, y en caso afirmativo, examinar en segundo lugar si tal restricción puede no obstante ser lícita al amparo de las medidas de excepción expresamente previstas por los artículos 45 CE y 46 CE, o justificadas, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, por razones imperiosas de interés general.
33.
A mayor abundamiento, obsérvese además que la legislación nacional controvertida en el presente asunto está relacionada con los intercambios comunitarios, puesto que los operadores establecidos en otros Estados miembros podrían estar interesados en ejercer la actividad de distribución del gas en el territorio italiano. Las cuestiones prejudiciales planteadas entran por consiguiente en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario, pese a que todos los elementos del litigio principal se sitúan en el interior de un solo Estado miembro. (
16
)
1. Sobre la existencia de un obstáculo
34.
Las exigencias que derivan de los artículos 43 CE y 49 CE, así como de los principios de igualdad de trato, de no discriminación y de transparencia, han sido precisadas en varias ocasiones por el Tribunal de Justicia en relación con los contratos de concesión, en especial en las sentencias Telaustria y Telefonadress, Coname y Parking Brixen, antes citadas.
35.
Ante todo, la sentencia Telaustria y Telefonadress, antes citada, enuncia el principio de una obligación mínima de transparencia que recae sobre la entidad adjudicadora, consistente «en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia el mercado de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación». (
17
) Esa exigencia, que deriva de las reglas fundamentales del Tratado en general y del principio de no discriminación en particular, no obliga a proceder sistemáticamente a una licitación, sino que se limita a imponer un grado de publicidad adecuado.
36.
Dicho criterio fue confirmado y precisado a continuación por la sentencia Coname, antes citada, que versaba específicamente sobre la adjudicación de una concesión de la gestión del servicio público de distribución del gas. En ese asunto el Tribunal de Justicia declaró que la adjudicación de una concesión no podía realizarse sin respetar las exigencias de transparencia. Así pues, la adjudicación directa de una concesión, sin haber permitido que una empresa establecida en su caso en otro Estado miembro tuviera acceso a las informaciones pertinentes sobre dicha concesión, para manifestar su interés, es contraria a los principios derivados de los artículos 43 CE y 49 CE.
37.
Las sentencias que definen esa doctrina jurisprudencial establecen el principio de que en el futuro la adjudicación de toda concesión se someta a una competencia mínima, velando por el respeto de una obligación de transparencia mínima y de la igualdad de trato, a fin de atender al objetivo de supresión de los obstáculos a la libre prestación de servicios.
38.
Además, el Tribunal de Justicia ha precisado las obligaciones a cargo de los Estados miembros relativas a la celebración de toda nueva concesión de servicio. En la sentencia Parking Brixen, antes citada, el juez comunitario deduce de ellas «que los Estados miembros no deben mantener en vigor una normativa nacional que permita la adjudicación de concesiones de servicios públicos sin licitación, puesto que tal adjudicación infringe los artículos 43 CE o 49 CE, o vulnera los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia». (
18
) Con otros términos, la ausencia absoluta de licitación con vistas a la adjudicación de las nuevas concesiones constituye un obstáculo a la libre prestación de servicios y/o de establecimiento. De igual modo, el Tribunal de Justicia ha considerado que la renovación de una concesión de servicio público, sin licitación entre los potenciales operadores, constituye también una vulneración de los artículos 43 CE y 49 CE. (
19
) Queda afirmado así que toda adjudicación de una nueva concesión y toda renovación de una concesión existente realizadas sin publicidad adecuada constituyen una vulneración de los principios de libre circulación.
39.
Ahora bien, dicha interpretación sólo se refiere a la decisión de adjudicación y/o de renovación de una concesión. La interpretación enunciada de esa forma por el Tribunal de Justicia no tiene por objeto las concesiones de servicios como tales, sino las decisiones de adjudicación o de renovación de dichas concesiones, por lo que podría objetarse frente a mi criterio que es erróneo extender la interpretación formulada con anterioridad por el Tribunal de Justicia, en particular en la sentencia Coname, antes citada, a las concesiones adjudicadas en su origen sin licitación, cuando su plazo no ha llegado aún a su término, de modo que no existe decisión de adjudicación ni decisión de renovación por parte de la autoridad competente.
40.
Creo no obstante que el litigio principal se distingue de dicho supuesto en la medida en que el legislador italiano ha actuado, y su actuación tiene igual efecto que una decisión de renovación de una concesión. En efecto, aunque el legislador italiano haya perseguido el objetivo de resolver anticipadamente las concesiones de servicio adjudicadas en su origen sin procedimiento ninguno de licitación, prevé sin embargo en la legislación controvertida su mantenimiento hasta el término de un período transitorio que ha determinado. Por tanto, dicha actuación normativa tiene como consecuencia restringir el acceso de todo operador potencial de otro Estado miembro a la actividad de distribución de gas durante todo el período transitorio establecido. Tal legislación constituye así pues una restricción de la libre prestación de servicios y/o de establecimiento al no permitir el acceso a dichas concesiones a los operadores potenciales establecidos en otros Estados miembros.
41.
Además, aunque el Tribunal de Justicia no acogiera mi opinión al respecto, considero que la calificación de obstáculo debería mantenerse. En efecto, en cualquier caso el objetivo de libre prestación de servicios y de la libertad de establecimiento implica la apertura a la competencia de las concesiones existentes adjudicadas en su origen con vulneración de las reglas del Tratado. Tales concesiones, celebradas en general por un período de duración sumamente largo, mantienen a los operadores titulares de ellas en una posición privilegiada. Esas concesiones son sobre todo un obstáculo para la entrada en el mercado de cualquier nuevo operador. Los potenciales operadores de los demás Estados miembros resultan excluidos de la entrada en el mercado pertinente, durante todo el período de vigencia de la concesión adjudicada con infracción del Derecho comunitario. Las citadas concesiones representan así pues, por su naturaleza intrínseca, un freno al acceso al mercado pertinente, protegiendo las posiciones adquiridas por los operadores nacionales.
42.
Pues bien, dicha restricción, incluso sin mediar una decisión de adjudicación o de renovación de concesión, que no hace posible una competencia mínima, debe considerarse imputable al Estado miembro interesado. Incumbe en efecto a los Estados miembros adoptar todas las medidas necesarias para conseguir la conformidad de su Derecho nacional con el Derecho comunitario. Se deduce tanto del artículo 86 CE, apartado 1, en el caso de una empresa beneficiaria de derechos exclusivos, como del artículo 10 CE, párrafo segundo, en relación con los artículos 43 CE y 49 CE, si el concesionario no está en el supuesto previsto por el artículo 86 CE, que los Estados miembros tienen la obligación de eliminar todas las medidas contrarias al Tratado a fin de garantizar la efectividad del Derecho comunitario. De ello resulta que los Estados miembros no sólo deben garantizar la posibilidad de licitar de los potenciales operadores al adjudicar las concesiones del servicio de distribución o al renovarlas, sino que también deben hacer cuanto sea preciso para que las concesiones adjudicadas en su origen sin licitación se acomoden al Derecho comunitario.
43.
Dicha interpretación se deduce de las sentencias Telaustria y Telefonadress, Parking Brixen y Coname, antes citadas, por lo que obligaba desde el principio a los Estados miembros. La interpretación enunciada por el juez comunitario en esas sentencias se incorpora a los artículos 43 CE y 49 CE, la misma «aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor». (
20
) Pues bien, si el Tribunal de Justicia hubiera querido limitar el alcance temporal de tal interpretación, en virtud de circunstancias excepcionales ligadas en especial a las exigencias de seguridad jurídica, habría debido establecer tal limitación en la misma sentencia que resuelve sobre la interpretación solicitada. (
21
) Al no hacerlo así, la interpretación enunciada por el juez comunitario conserva su efecto retroactivo.
44.
En definitiva, se manifiesta que el Tribunal de Justicia, en la jurisprudencia constituida por las sentencias antes citadas, ha afirmado el principio de que toda adjudicación o renovación de una concesión de servicio público debe atenerse a una obligación mínima de transparencia y de igualdad de trato, al igual que se opone al mantenimiento en vigor de una concesión adjudicada con infracción de los principios de no discriminación y de transparencia (
22
), en la medida en que tales decisiones constituyen restricciones a la libre prestación de servicios y a la libertad de establecimiento.
45.
No obstante, si bien puede mantenerse la calificación como obstáculo, hay que examinar además si la restricción de la que se trata en el litigio principal puede justificarse por razones imperiosas de interés general.
2. Sobre las posibles justificaciones de la restricción de la libre circulación.
46.
Las medidas nacionales que restrinjan el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado únicamente pueden justificarse si reúnen cuatro requisitos, a saber, que se apliquen de manera no discriminatoria, que estén justificadas por razones imperiosas de interés general, que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo. (
23
)
47.
En lo que atañe a las razones imperiosas de interés general, dado que las excepciones previstas por el Tratado no son aplicables al presente asunto, las partes basan en sustancia su argumentación en los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, para justificar el establecimiento de un período transitorio.
48.
El principio de seguridad jurídica puede considerarse una de las razones imperiosas de interés general cuya aplicación pueden postular los Estados miembros. En efecto, el Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de recordar que dicho principio forma parte del ordenamiento jurídico comunitario y debe ser respetado no sólo por las instituciones comunitarias sino también por los Estados miembros en el ejercicio de los poderes que les confiere el Derecho comunitario. (
24
)
49.
A este respecto, el principio de seguridad jurídica, y más precisamente el principio de estabilidad de las relaciones jurídicas representa una justificación plausible en apoyo del establecimiento de medidas transitorias.
50.
En efecto, a mi juicio la protección de la estabilidad de las relaciones jurídicas válidamente establecidas, puede tener una cierta relevancia en el marco de las concesiones de servicio público celebradas con anterioridad a la jurisprudencia iniciada en la sentencia Telaustria y Telefonadress, antes citada, hasta el punto de justificar medidas transitorias destinadas a proveer un plazo razonable durante el que se deberá llevar a cabo la acomodación al Derecho comunitario.
51.
En el presente asunto la celebración del contrato de concesión controvertido tuvo lugar en 1984. Como sea que la sentencia Telaustria y Telefonadress, antes citada, fue dictada en 2000, al tiempo de celebrarse el contrato de concesión, en 1984, las partes podían considerar legítimamente que su posición no era contraria al Derecho comunitario, hasta que fue dictada la mencionada sentencia.
52.
En esas circunstancias y atendiendo a las consecuencias negativas que derivan de tal jurisprudencia de alcance retroactivo, en particular para el concesionario que haya realizado fuertes inversiones que justifican la celebración de un contrato a largo plazo, el establecimiento de medidas transitorias, con la finalidad de limitar el perjuicio causado a las situaciones contractuales en curso, y por tanto de respetar el principio de seguridad jurídica, puede constituir una razón imperiosa de interés general.
53.
En apoyo de tal criterio, el Tribunal de Justicia ha declarado, en efecto, que, cuando «la normativa comunitaria controvertida reserva a las autoridades nacionales competentes un margen de apreciación suficientemente amplio, que les permite aplicar dicha normativa en un sentido acorde con las exigencias derivadas de la protección de los derechos fundamentales», (
25
) en ese caso «los Estados miembros […] están obligados, en lo posible, a aplicar dicha normativa de modo que no menoscaben tales exigencias». (
26
) Pues bien, en lo que atañe a las concesiones de servicios y en espera de la actuación del legislador comunitario en ese ámbito específico, puede considerarse que los Estados miembros disponen de un margen de apreciación suficiente que les autoriza para tener en cuenta las exigencias ligadas a la seguridad jurídica en el marco de la aplicación del principio de apertura mínima de tales contratos a la competencia.
54.
Corresponde no obstante al tribunal nacional apreciar si las condiciones en las que se establece un período transitorio responden a criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios y si esas medidas son proporcionadas al objetivo pretendido. (
27
)
55.
De ello resulta que debe responderse a las dos primeras cuestiones prejudiciales planteadas de la forma siguiente:
Los artículos 43 CE y 49 CE, así como los principios de igualdad de trato, de no discriminación y de transparencia, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que una autoridad pública prevea el mantenimiento de las concesiones adjudicadas en su origen sin procedimiento ninguno de licitación durante un período transitorio fijado por dicha autoridad, incluso con la finalidad de poner fin anticipadamente a dichas concesiones, toda vez que tal medida constituye un obstáculo a la libre prestación de servicios y a la libertad de establecimiento. No obstante, dicha restricción puede justificarse por razones imperiosas de interés general ligadas a la seguridad jurídica, y en especial a la estabilidad de las relaciones jurídicas. Corresponde al tribunal remitente comprobar que la adopción de tales medidas transitorias responde a esos requisitos, que se basa en criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios y que dichas medidas son proporcionadas al objetivo pretendido.
IV. Conclusión
56.
A la vista de las consideraciones expuestas propongo al Tribunal de Justicia que responda de la siguiente forma a las cuestiones planteadas por el tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia:
«1)
La Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 98/30/CE, no exige la resolución anticipada de los contratos de distribución de gas adjudicados en su origen sin procedimiento ninguno de licitación, sin que no obstante sea posible considerar que la misma Directiva se opone expresamente a tal posibilidad.
2)
Los artículos 43 CE y 49 CE, así como los principios de igualdad de trato, de no discriminación y de transparencia, deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a que una autoridad pública prevea el mantenimiento de las concesiones adjudicadas en su origen sin procedimiento ninguno de licitación durante un período transitorio fijado por dicha autoridad, incluso con la finalidad de poner fin anticipadamente a dichas concesiones, toda vez que tal medida constituye un obstáculo a la libre prestación de servicios y a la libertad de establecimiento. No obstante, dicha restricción puede justificarse por razones imperiosas de interés general ligadas a la seguridad jurídica, y en especial a la estabilidad de las relaciones jurídicas. Corresponde al tribunal remitente comprobar que la adopción de tales medidas transitorias responde a esos requisitos, que se basa en criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios y que dichas medidas son proporcionadas al objetivo pretendido.»
(
1
)	Lengua original: francés.
(
2
)	DO L 176, p. 57.
(
3
)	DO L 204, p. 1.
(
4
)	GURI no 142, de 20 de junio de 2000.
(
5
)	Véase en ese sentido la sentencia de 7 de diciembre de 2000, Telaustria y Telefonadress (C-324/98, Rec. p. I-10745).
(
6
)	Véanse en ese aspecto las sentencias Telaustria y Telefonadress, antes citada (apartado 57); de 21 de julio de 2005, Coname (C-231/03, Rec. p. I-7287), apartado 16; de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen (C-458/03, Rec. p. I-8585), apartado 42; de 6 de abril de 2006, ANAV (C-410/04, Rec. p. I-3303), apartado 17, y de 13 de septiembre de 2007, Comisión/Italia (C-260/04, Rec. p. I-7083), apartado 21.
(
7
)	Comunicación interpretativa de la Comisión sobre las concesiones en el Derecho comunitario [DO 2000, C 121, p. 2 (punto 2.2)].
(
8
)	DO L 134, p. 114, que sustituye a la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (DO L 209, p. 1).
(
9
)	Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo con arreglo al párrafo segundo del apartado 2 del artículo 251 del Tratado CE acerca de la posición común adoptada por el Consejo con vistas a la adopción de una directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 96/92/CE y acerca de la posición común adoptada por el Consejo con vistas a la adopción de una directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 98/30 (SEC/2003/0161 final).
(
10
)	Cuarto considerando de la Directiva. Véase también la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 21 de septiembre de 2005, EDP/Comisión (T-87/05, Rec. p. II-3745), apartado 110.
(
11
)	Segundo considerando de la Directiva.
(
12
)	Véanse en particular las sentencias antes citadas Telaustria y Telefonadress (apartado 60), Parking Brixen (apartado 49), Coname (apartado 16) y Comisión/Italia (apartado 22).
(
13
)	Sentencia antes citadas Parking Brixen (apartado 48) y Comisión/Italia (apartado 23).
(
14
)	La aplicación de los artículos 43 CE y 49 CE se justifica plenamente en la medida en que la concesión ha sido celebrada por un municipio que actúa en calidad de autoridad pública. Por tanto se aplican los principios de libre circulación, tal como resultan de esos artículos. Véase como confirmación de ese análisis, que excluye correlativamente la aplicación del artículo 81 CE a los contratos de concesión, como los controvertidos en este asunto, la sentencia de 4 de mayo de 1988, Bodson (30/87, Rec. p. 2479), apartado 18.
(
15
)	Véanse, en particular, las sentencias de 15 de diciembre de 1993, Hünermund y otros (C-292/92, Rec. p. I-6787), apartado 8, y de 31 de enero de 2008, Centro Europa 7 (C-380/05, Rec. p. I-349), apartado 50.
(
16
)	Véase la interpretación conciliadora del Tribunal de Justicia sobre ese aspecto: sentencias de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica (C-87/94, Rec. p. I-2043), apartado 33; Parking Brixen, antes citada (apartado 55), y Centro Europa 7, antes citada (apartado 66).
(
17
)	Apartado 62.
(
18
)	Apartado 52. Sentencia confirmada por la sentencia ANAV, antes citada (apartado 22).
(
19
)	Véase en especial la sentencia Comisión/Italia, antes citada (apartado 25). En ese asunto se trataba de una renovación de las concesiones de gestión de las apuestas hípicas realizada sin licitación. El Tribunal de Justicia considera que tal renovación «impide que dichas concesiones estén sometidas a la competencia y al control de la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación».
(
20
)	Sentencias de 27 de marzo de 1980, Denkavit italiana (61/79, Rec. p. 1205), apartado 16; de 13 de enero de 2004, Kühne & Heitz (C-453/00, Rec. p. I-837), apartado 21; de 17 de febrero de 2005, Linneweber y Akritidis (C-453/02 y C-462/02, Rec. p. I-1131), apartado 41, y de 6 de marzo de 2007, Meilicke y otros (C-292/04, Rec. p. I-1835), apartado 34.
(
21
)	Sentencias de 2 de febrero de 1988, Barra y otros (309/85, Rec. p. 355), apartado 13, y Blaizot y otros (24/86, Rec. p. 379), apartado 28; de 16 de julio de 1992, Legros y otros (C-163/90, Rec. p. I-4625), apartado 30; de 15 de diciembre de 1995, Bosman (C-415/93, Rec. p. I-4921), apartado 142; de 9 de marzo de 2000, EKW y Wein & Co. (C-437/97, Rec. p. I-1157), apartado 57, y Meilicke y otros, antes citada (apartado 36).
(
22
)	La Comisión comparte ese criterio. En este sentido también, aunque los autores deducen tal obligación de los términos de la Directiva: Bouquet, G. y Buttery, E., «Vers la fin du droit de préférence accordé aux concessionnaires de transport et de distribution d’électricité et de gaz», AJDA, 2006, pp. 964 y ss., especialmente p. 968.
(
23
)	Sentencias de 30 de noviembre de 1995, Gebhard (C-55/94, Rec. p. I-4165), apartado 37; de 9 de marzo de 1999, Centros (C-212/97, Rec. p. I-1459), apartado 34; de 4 de julio de 2000, Haim (C-424/97, Rec. p. I-5123), apartado 57, y de 13 de marzo de 2008, Comisión/España (C-248/06), apartado 32.
(
24
)	Véanse en especial las sentencias de 3 de diciembre de 1998, Belgocodex (C-381/97, Rec. p. I-8153), apartado 26; de 29 de abril de 2004, Gemeente Leusden y Holin Groep (C-487/01 y C-7/02, Rec. p. I-5337), apartado 57, y de 26 de abril de 2005, «Goed Wonen» (C-376/02, Rec. p. I-3445), apartado 32.
(
25
)	Sentencia de 13 de julio de 1989, Wachauf (5/88, Rec. p. I-2609), apartado 22.
(
26
)	Ibidem (apartado 19).
(
27
)	Véanse en particular las sentencias de 6 de marzo de 2007, Placanica y otros (C-338/04, C-359/04 y C-360/04, Rec. p. I-1891), apartado 49, y Centro Europa 7, ante citada (apartado 103).