62006CC0195_EL
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
I – Εισαγωγή
1. Στην εποχή μας, η αγοραστική (μάρκετινγκ) πολιορκεί και εισβάλλει σε κάθε τομέα. Όλα τα μέσα ενημερώσεως προβαίνουν σε διαφημίσεις, προωθούν προϊόντα ή προβάλλουν ευκαιρίες. Οι εφημερίδες, ο κινηματογράφος, η τηλεόραση, το ραδιόφωνο, το Διαδίκτυο, έως και το τηλέφωνο χρησιμοποιούνται για την προβολή των αρετών οποιουδήποτε προϊόντος παροτρύνοντας τον χρήστη να το αγοράσει για να διευκολύνει τη ζωή του ή για να γίνει πιο ευτυχισμένος ακόμη και με τον κίνδυνο να του δημιουργήσουν κορεσμό λόγω της πληθώρας των μηνυμάτων αυτών ή να γίνουν επιθετικά απέναντί του (2) . Η εμφάνιση της διαφημίσεως ευνόησε την ανάπτυξη του σύγχρονου εμπορίου (3), το οποίο υπερέβη τα τοπικά ή εθνικά όρια εξελισσόμενο σε μια παγκόσμια και αλληλοεξαρτώμενη αγορά. Η λογοδιάρροια των αγυρτών, των επιτηδείων, των θαυματοποιών, αυτών που έφτιαχναν ελιξήρια, γιατροσόφια για τον πόνο ή θαυματουργά βότανα, αυτών που αφαιρούσαν δόντια, που πωλούσαν σκονάκια για να φυτρώσουν μαλλιά ή «ματζούνια» δια πάσαν νόσον, των γυρολόγων, των πάσης φύσεως αγιογδυτών που διαλαλούσαν την πραμάτεια τους στις εμποροπανηγύρεις του παλιού καιρού αντικαταστάθηκε από τις διαφημιστικές εκστρατείες που απευθύνονται σε εκατομμύρια καταναλωτές (4) .
2. Ενδεχομένως, η τηλεόραση, από κοινού με το παγκόσμιο δίκτυο της πληροφορικής, αποτελεί το πλέον επιθετικό μέσο για την προβολή διαφημιστικών μηνυμάτων τόσο λόγω της δυνάμεώς της όσο και λόγω της διεισδυτικής ικανότητάς της και της εξουσίας που ασκούν οι εικόνες που προβάλλει. Το γεγονός αυτό εξηγεί τον προβληματισμό που διαφαίνεται στην οδηγία 89/552/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 3ης Οκτωβρίου 1989, για τον συντονισμό ορισμένων νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων των κρατών μελών σχετικά με την άσκηση τηλεοπτικών δραστηριοτήτων (5), που είναι γνωστή ως «οδηγία για την τηλεόραση χωρίς σύνορα», δεδομένου ότι ρυθμίζει τη διαφήμιση υποτάσσοντάς την σε ορισμένους κανόνες και κριτήρια αναγκαστικού δικαίου, παρέχοντας ωστόσο τη δυνατότητα στα κράτη μέλη να επιβάλλουν αυστηρότερους κανόνες (26η αιτιολογική σκέψη).
3. Κατά τα λοιπά, η τηλεόραση ανοίγει ένα παράθυρο μέσα από το οποίο εισέρχεται η ζωή, πραγματική ή φανταστική, σε όλα τα σπίτια, καθώς και το εμπόριο, δεδομένου ότι παρέχει τη δυνατότητα αγοράς αγαθών και υπηρεσιών χωρίς να χρειάζεται να βγει κανείς από το σπίτι του. Οι εκπομπές τηλεαγορών πληθύνονται σε πολλά κανάλια και αποτελούν μία σημαντική αγορά την οποία η Kοινότητα δεν μπορούσε να αγνοήσει, για τον λόγο δε αυτόν η οδηγία 97/36/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 30ής Ιουνίου 1997 (6), τροποποίησε την οδηγία 89/552 προκειμένου να αντιμετωπίσει το φαινόμενο αυτό και να προστατεύσει τους αγοραστές υπαγάγοντας σε έλεγχο τη μορφή και το περιεχόμενο αυτών των εκπομπών και διακρίνοντάς τες από τις αμιγώς διαφημιστικές εκπομπές (36η και 37η αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 97/36).
4. Στη συνάφεια αυτή και στηριζόμενο στο άρθρο 234 ΕΚ, το αυστριακό Bundeskommunikationssenat (ανώτατο ομοσπονδιακό συμβούλιο επικοινωνιών) υπέβαλε στο Δικαστήριο δύο προδικαστικά ερωτήματα προκειμένου να διευκρινίσει τις έννοιες της «τηλεοπτικής διαφημίσεως» και της «τηλεαγοράς», τις οποίες χρησιμοποιεί στα στοιχεία γ΄ και στ΄ αντιστοίχως το άρθρο 1 της οδηγίας 89/552, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 97/36. Υποβάλλει τα ερωτήματα αυτά, διότι καλείται, στο πλαίσιο της διαφοράς που αποτελεί αντικείμενο της κύριας δίκης, να προβεί στον ορθό χαρακτηρισμό μιας τηλεοπτικής εκπομπής, η οποία εντάσσεται σε μια άλλη σημαντικότερη από χρονικής και ουσιαστικής απόψεως εκπομπή, στην οποία οι τηλεθεατές καλούνται να μετάσχουν σε ένα παίγνιο σχηματίζοντας τηλεφωνικό αριθμό με επιπλέον χρέωση (7) .
II – Το νομικό πλαίσιο
Α – 	Το κοινοτικό δίκαιο
5. Σκοπός της οδηγίας 89/552 είναι η κατάργηση των εμποδίων στην ελεύθερη διάδοση και κυκλοφορία των πληροφοριών και των ιδεών μέσω της τηλεοράσεως. Στον βαθμό που, ως συμβαίνει συνήθως, τα εμπόδια οφείλονται στις διαφορές που υφίστανται μεταξύ των εθνικών νομοθεσιών, σκοπός της οδηγίας είναι ο συντονισμός τους και ο καθορισμός ενός ελάχιστου κοινού παρανομαστή (9η, 11η και 13η αιτιολογική σκέψη). Για τον λόγο αυτόν, το άρθρο 3, παράγραφος 1, της οδηγίας παρέχει στα κράτη μέλη την ευχέρεια να προβλέπουν, όσον αφορά τους ραδιοτηλεοπτικούς οργανισμούς που υπάγονται στη δικαιοδοσία τους, αυστηρότερους ή λεπτομερέστερους κανόνες στους τομείς που καλύπτονται από την εν λόγω οδηγία.
6. Το άρθρο 1, στοιχείο γ΄, της οδηγίας ορίζει την «τηλεοπτική διαφήμιση» ως εξής: «κάθε μορφή τηλεοπτικής ανακοίνωσης που μεταδίδεται έναντι πληρωμής ή αναλόγου ανταλλάγματος ή για λόγους αυτοπροβολής, από μια δημόσια ή ιδιωτική επιχείρηση στα πλαίσια εμπορικής, βιομηχανικής ή βιοτεχνικής δραστηριότητας ή άσκησης επαγγέλματος, με σκοπό την προώθηση της παροχής αγαθών ή υπηρεσιών, συμπεριλαμβανομένων ακινήτων, δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, έναντι πληρωμής».
7. Κατά το άρθρο 1, στοιχείο στ΄, ως «τηλεαγορά» νοούνται οι «άμεσες προσφορές που εκπέμπονται προς το κοινό με σκοπό την παροχή αγαθών ή υπηρεσιών, έναντι πληρωμής, συμπεριλαμβανομένων ακινήτων, δικαιωμάτων και υποχρεώσεων».
8. Κατά το άρθρό της 10 (8), τόσο η τηλεοπτική διαφήμιση όσο και η τηλεαγορά πρέπει να αναγνωρίζονται εύκολα και να διακρίνονται σαφώς από το υπόλοιπο πρόγραμμα με τη χρησιμοποίηση οπτικών ή/και ακουστικών μέσων επισήμανσης (παράγραφος 1), τα δε μεμονωμένα διαφημιστικά μηνύματα πρέπει να προβάλλονται μόνον κατ’ εξαίρεση (παράγραφος 2), ενώ απαγορεύονται οι διαφημιστικές τεχνικές που απευθύνονται στο υποσυνείδητο καθώς και η συγκεκαλυμμένη διαφήμιση (παράγραφοι 3 και 4).
9. Τα άρθρα 18 και 18α (9) περιορίζουν τον χρόνο μεταδόσεως των διαφημιστικών μηνυμάτων και των χρονοθυρίδων θέτοντας ανώτατα όρια ανά ημέρα ή ώρα.
Η αυστριακή νομοθεσία
1. Η σχετική με το Bundeskommunikationssenat νομοθεσία
10. Ο οργανισμός αυτός, ο οποίος εξαρτάται από την ομοσπονδιακή Καγκελαρία, δημιουργήθηκε με τον ομοσπονδιακό νόμο για τη δημιουργία αυστριακού ραδιοτηλεοπτικού συμβουλίου και ενός ανώτατου ομοσπονδιακού συμβουλίου επικοινωνιών (10) (Bundesgesetz über die Einrichtung einer Kommunikationsbehörde Austria und eines Bundeskommunikationssenates, στο εξής: KOG) προκειμένου να ελέγχει τις αποφάσεις του Kommunikationsbehörde Austria (αυστριακού ραδιοτηλεοπτικού συμβουλίου, στο εξής: KommAustria) καθώς και της Österreichischer Rundfunk (αυστριακής ραδιοφωνίας και τηλεόρασεως, στο εξής: ÖRF).
11. Το άρθρο 11, παράγραφος 2, του KOG το εξουσιοδοτεί να αποφαίνεται σε τελευταίο βαθμό επί προσφυγών κατά αποφάσεων της KommAustria, εκτός αν πρόκειται για ποινική υπόθεση.
12. Οι αποφάσεις του Bundeskommunikationssenat μπορούν να προσβληθούν ενώπιον του Verwaltungsgerichtshof (11) (διοικητικού πρωτοδικείου) (άρθρο 11, παράγραφος 3, του KOG).
13. Η θητεία των πέντε μελών του, εκ των οποίων τρία είναι δικαστές (ένας από τους οποίους προεδρεύει), είναι εξαετής και μπορεί να ανανεωθεί για άλλα έξι έτη, ενώ οι λόγοι ανακλήσεώς τους ρυθμίζονται με το άρθρο 12 του KOG, το οποίο διακηρύσσει την ανεξαρτησία τους και διευκρινίζει ότι δεν υπόκεινται σε υποδείξεις ή εντολές.
14. Ως προς την εφαρμοστέα διαδικασία, το άρθρο 14 του KOG παραπέμπει στον Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (12) (κώδικα διοικητικής διαδικασίας, στο εξής: AVG).
2. Ο νόμος για τη ραδιοτηλεόραση
15. Το άρθρο 47, παράγραφος 1, του Bundesgesetz über den Östereichischen Rundfunk (13) (ομοσπονδιακού νόμου για την αυστριακή ραδιοτηλεόραση: στο εξής ÖRF-Gesetz) αναγνωρίζει ότι σκοπός του είναι η μεταφορά της οδηγίας 89/552 όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 97/36.
16. Το άρθρο 13, παράγραφος 1, παρέχει στην ÖRF τη δυνατότητα να παραχωρεί, στο πλαίσιο των προγραμμάτων της και έναντι πληρωμής, ραδιοφωνικό ή τηλεοπτικό χρόνο για τη μετάδοση διαφημιστικών μηνυμάτων για τον ορισμό των οποίων χρησιμοποιεί ακριβώς την ίδια διατύπωση με α υτήν του άρθρου 1, στοιχείο γ΄, της οδηγίας για την τηλεόραση χωρίς σύνορα.
17. Η παράγραφος 2 απαγορεύει την παραχώρηση ραδιοφωνικού ή τηλεοπτικού χρόνου για την τηλεαγορά την οποία ορίζει χρησιμοποιώντας ακριβώς την ίδια διατύπωση με αυτήν του άρθρου 1, στοιχείο στ΄, της ανωτέρω οδηγίας.
18. Τέλος, η παράγραφος 3 επαναλαμβάνει, αποκλειστικά σε σχέση με τη διαφήμιση, το άρθρο 10, παράγραφος 1, της εν λόγω οδηγίας.
III – Τα πραγματικά περιστατικά, η κύρια δίκη και τα προδικαστικά ερωτήματα
19. Στο πλαίσιο της εκπομπής «Quiz-Express» που μεταδόθηκε από την ÖRF την 1η Απριλίου 2005, ο παρουσιαστής, σε συνδυασμό με την απεικόνιση ενός τηλεφωνικού αριθμού με επιπλέον χρέωση, κάλεσε το τηλεοπτικό κοινό να μετάσχει σε τυχηρό παίγνιο (Gewinnspiel στη γερμανική) διά της κλήσεως του ανωτέρω τηλεφωνικού αριθμού. Η παρέχουσα τις τηλεφωνικές υπηρεσίες εταιρία εισέπραττε 0,70 ευρώ για κάθε κλήση αποδίδοντας ένα μέρος στην ÖRF (14) .
20. Το παίγνιο περιελάμβανε τρια στάδια: κατά το πρώτο έβγαινε στον αέρα, κατά τύχη, η τηλεφωνική σύνδεση με ένα μόνον τηλεθεατή· κατά το δεύτερο, ο τυχερός έπρεπε να απαντήσει στις ερωτήσεις του παρουσιαστή· κατά το τρίτο, δινόταν η δυνατότητα σε όσους τηλεθεατές δεν βγήκαν στον αέρα να μετάσχουν σε μια εβδομαδιαία κλήρωση επαφιέμενοι και πάλι στην τύχη.
21. Η KommAustria άσκησε προσφυγή κατά της ÖRF ενώπιον του Bundeskommunikationssenat διότι, κατά την άποψή της, παρέβη το άρθρο 13, παράγραφος 2, του ÖRF-Gesetz, χορηγώντας μερικά λεπτά της εκπομπής στην τηλεαγορά.
22. Προκειμένου να επιλύσει τη διαφορά, το εν λόγω όργανο ανέστειλε τη διαδικασία και υπέβαλε στο Δικαστήριο τα ακόλουθα ερωτήματα:
«1) Πρέπει το άρθρο 1, στοιχείο στ΄, της οδηγίας 89/552/ΕΟΚ […], όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 97/36 […], να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι ως “τηλεαγορά” νοούνται και οι εκπομπές ή τα μέρη εκπομπών στο πλαίσιο των οποίων οι ραδιοτηλεοπτικοί οργανισμοί παρέχουν στους τηλεθεατές τη δυνατότητα να μετάσχουν διά της απευθείας κλήσεως ορισμένων τηλεφωνικών αριθμών με επιπλέον χρέωση και, ως εκ τούτου, έναντι πληρωμής σε τυχηρό παίγνιο αυτού ακριβώς του ραδιοτηλεοπτικού οργανισμού;
2) Σε περίπτωση αρνητικής απαντήσεως στο ανωτέρω ερώτημα: πρέπει το άρθρο 1, στοιχείο γ΄, της οδηγίας 89/552/ΕΟΚ […], όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 97/36 […], να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι ως «τηλεοπτική διαφήμιση» νοούνται και οι ανακοινώσεις σε εκπομπές ή μέρη εκπομπών στο πλαίσιο των οποίων ο ραδιοτηλεοπτικός οργανισμός παρέχει στους τηλεθεατές τη δυνατότητα να μετάσχουν διά της απευθείας κλήσεως ορισμένων τηλεφωνικών αριθμών με επιπλέον χρέωση και, ως εκ τούτου, έναντι πληρωμής σε τυχηρό παίγνιο αυτού ακριβώς του ραδιοτηλεοπτικού οργανισμού;»
IV – Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου
23. Η διάταξη περί παραπομπής πρωτοκολλήθηκε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 27 Απριλίου 2006. Η ÖRF, η Επιτροπή καθώς και η Ιταλική και η Πορτογαλική Κυβέρνηση κατέθεσαν γραπτές παρατηρήσεις, οι δε εκπρόσωποι των δύο πρώτων παρέστησαν κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 29ης Μαρτίου 2007 για να αναπτύξουν προφορικά τους ισχυρισμούς τους, ενώ παρέστησαν και οι εκπρόσωποι της Κυβερνήσεως του Ηνωμένου Βασιλείου και της KommAustria.
V – Επί της αρμοδιότητας του Δικαστηρίου
24. Η παρούσα διάταξη περί παραπομπής είναι η πρώτη την οποία υποβάλλει το Bundeskommunikationssenat στο Δικαστήριο και, ως εκ τούτου, φρονώ ότι ενδείκνυται να εξετάσω αν συγκεντρώνει τα χαρακτηριστικά ενός «δικαιοδοτικού οργάνου» κατά την έννοια του άρθρου 234 ΕΚ. Το ίδιο το αυστριακό όργανο έκρινε σκόπιμο να δικαιολογήσει στη διάταξη περί παραπομπής την ιδιότητά του αυτή παραθέτοντας ορισμένα επιχειρήματα τα οποία προσυπογράφει η Επιτροπή με τις γραπτές παρατηρήσεις της.
25. Προκειμένου να εκτιμήσει αν ένα συγκεκριμένο όργανο είναι δικαιοδοτικό, το Δικαστήριο έχει μέχρι τούδε περιοριστεί στην απαρίθμηση ορισμένων ενδεικτικών κριτηρίων όπως είναι η ίδρυσή του με νόμο, η μονιμότητά του, η ανεξαρτησία των μελών του, ο δεσμευτικός χαρακτήρας της δικαιοδοσίας του, ο κατ’ αντιδικίαν χαρακτήρας της ενώπιόν του διαδικασίας, ο δικαιοδοτικός χαρακτήρας των αποφάσεών του, η εκ μέρους του οργάνου αυτού εφαρμογή κανόνων δικαίου (15) .
26. Το Bundeskommunikationssenat διαθέτει, κατ’ αρχήν, αυτά τα χαρακτηριστικά, δεδομένου ότι:
α) η ίδρυσή του δια νόμου είναι πέραν πάσης αμφιβολίας, αφού ιδρύθηκε με τον KOG, όπως πέραν πάσης αμφιβολίας είναι και ο χαρακτήρας του όσον μόνιμου και διαρκούς οργάνου, όπως συνάγεται από το άρθρο 11 του ανωτέρω νόμου το οποίο του αναθέτει την άσκηση ελέγχου επί της KommAustria και τη νομική προστασία της ÖRF·
β) η παρέμβασή του δεν είναι προαιρετική, αλλά υποχρεωτική διότι επιλαμβάνεται των προσφυγών που ασκούνται κατά των αποφάσεων της KommAustria, πλην αυτών που έχουν ποινικό χαρακτήρα·
γ) η λειτουργική ανεξαρτησία αυτού του ανώτατου ραδιοτηλεοπτικού συμβουλίου φαίνεται αδιαμφισβήτητη: αποτελείται από πέντε μέλη, εκ των οποίων τρεις είναι δικαστές (από τους οποίους εκλέγεται ο πρόεδρος και ο αναπληρωτής του), που ασκούν τα καθήκοντά τους χωρίς να δεσμεύονται από υποδείξεις και έξωθεν εντολές (16) . Η θητεία των μελών του είναι εξαετής και αρμόδιος για τον διορισμό τους είναι ο ομοσπονδιακός Καγκελάριος κατόπιν προτάσεως της κυβερνήσεως·
δ) προβλέπεται ο κατ’ αντιδικίαν χαρακτήρας της ενώπιόν του διαδικασίας, στον βαθμό που οι διάδικοι προβάλλουν τα επιχειρήματά τους (άρθρο 37 του AVG) και στο πλαίσιο επ’ ακροατηρίου συζητήσεως που διεξάγεται είτε αυτεπαγγέλτως είτε κατόπιν υποβολής σχετικού αιτήματος (άρθρο 39, παράγραφος 2, του AVG). Η διοίκηση αιτιολογεί γραπτώς τις απόψεις της (άρθρο 38 του AVG), καλεί τους μάρτυρες και τους πραγματογνώμονες να εμφανιστούν στο πλαίσιο κατά αντιμωλίαν διαδικασίας με τους ενδιαφερομένους (άρθρα 40 και 41 του AVG) μέσω της οποίας διασφαλίζονται τα δικαιώματα άμυνας (άρθρο 43, παράγραφος 3, του AVG).
ε) τέλος, δεν αμφισβητείται ούτε το ότι δικαιοδοτεί.
27. Εντούτοις, δεν πρέπει να παρασύρει αυτή η αρχική εντύπωση. Με τις προτάσεις μου της 28ης Ιουνίου 2001 επί της υποθέσεως De Coster (17), υποστήριξα την άποψη ότι η στάση του Δικαστηρίου σε σχέση με την ανωτέρω έννοια του δικαιοδοτικού οργάνου κράτους μέλους είχε ως συνέπεια τη διαμόρφωση μιας υπέρμετρα ελαστικής και στερούμενης συνοχής νομολογίας και, ως εκ τούτου, πρότεινα αλλαγή πλεύσεως και την υιοθέτηση πιο ασφαλών και σταθερών λύσεων οι οποίες, ερειδόμενες στον λόγο υπάρξεως του θεσμού των προδικαστικών ερωτημάτων, θα ενισχύσουν την καρποφόρα συνεργασία μεταξύ των δικαστών.
28. Έχοντας υπόψη μου τα ανωτέρω, πρότεινα με τις προπαρατεθείσες προτάσεις μου να θεωρείται ότι εμπίπτουν, κατά γενικό κανόνα, στο άρθρο 234 ΕΚ τα όργανα που ανήκουν στη δικαστική εξουσία εκάστου κράτους, οσάκις ασκούν τα αμιγώς δικαιοδοτικά καθήκοντά τους και, κατ’ εξαίρεση, τα όργανα τα οποία, χωρίς να ανήκουν στη δικαστική εξουσία, έχουν τον τελευταίο λόγο στην εθνική έννομη τάξη, εφόσον πληρούν τα κριτήρια της νομολογίας ιδίως σε σχέση με την ανεξαρτησία και την κατ’ αντιδικία διεξαγωγή της διαδικασίας.
29. Βάσει της ανωτέρω, πιο αυστηρής προσεγγίσεως, φρονώ ότι το Bundeskommunikationssenat δεν εμπίπτει στην έννοια του δικαιοδοτικού οργάνου, δεδομένου ότι δεν ανήκει στη δικαστηριακή οργάνωση της Αυστρίας.
30. Βεβαίως, εμπίπτουν στην κατηγορία των «συλλογικών οργάνων με στοιχεία δικαιοδοτικής λειτουργίας» (18) τα όργανα στα οποία αναφέρεται το άρθρο 133, παράγραφος 4, του αυστριακού συντάγματος (19), σε σχέση με τα οποία και εγώ ο ίδιος έχω αναγνωρίσει στο πλαίσιο παλαιότερης υποθέσεως ότι αποτελούν δικαιοδοτικά όργανα (20) .
31. Αν και η παραδοχή ότι τα όργανα αυτά έχουν δικαιοδοτικό χαρακτήρα, στο πλαίσιο του εσωτερικού δικαίου, αποτελεί ένδειξη, εντούτοις δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι έχει καθοριστική σημασία (21) . Ωστόσο, δεδομένου ότι, βάσει των όσων υποστηρίζω από της δημοσιεύσεως των ανωτέρω προτάσεών μου επί της υποθέσεως De Coster, ο εννοιολογικός καθορισμός πρέπει να πραγματοποιείται στο πλαίσιο του κοινοτικού δικαίου σε συνάρτηση με τις δικές του δομικές ανάγκες, η περίπτωση του Bundeskommunikationssenat πρέπει να εξεταστεί με μεγαλύτερη αυστηρότητα ούτως ώστε να διαπιστωθεί αν μπορεί πράγματι να υποβάλει προδικαστικό ερώτημα.
32. Από αυτήν την αυστηρότερη ανάλυση συνάγεται ότι, εν αντιθέσει προς τα λοιπά όργανα που απαριθμεί το άρθρο 133 του αυστριακού συντάγματος, όπως είναι το Oberster Patent-und Markesenat στην υπόθεση Häulp, του οποίου οι αποφάσεις δεν προσβάλλονται είτε διά της διοικητικής είτε δια της δικαστικής οδού, οι αποφάσεις του Bundeskommunikationssenat υπόκεινται σε προσφυγή ενώπιον του Verwaltungsgerichtshof.
33. Η ιδιαιτερότητα αυτή οφείλεται σε ιστορικούς λόγους. Πριν από την έκδοση του KOG, η ρύθμιση των ζητημάτων που άπτονταν της αυστριακής ραδιοτηλεοράσεως είχε ανατεθεί, δυνάμει του Regionalradio-Gesetz (νόμου για την περιφερειακή ραδιοτηλεόραση), στο Privatrundfunkbehörde (όργανο αρμόδιο για την ιδιωτική ραδιοτηλεόραση) το οποίο ιδρύθηκε ως συλλογικό όργανο κατά την έννοια του άρθρου 133, παράγραφος 4, του συντάγματος, οι δε αποφάσεις του δεν προσβάλλονταν με προσφυγή ενώπιον του Verwaltungsgerichtshof. Ωστόσο, το Verfassungsgerichtshof (συνταγματικό δικαστήριο), με απόφασή του της 29ης Ιουνίου 2000 (22), έκρινε ότι ήταν αντισυνταγματική η λειτουργία του Privatrundfunkbehörde διότι, υπό το πρίσμα του άρθρου 133, παράγραφος 4, δεν μπορούσε να γίνει δεκτή ούτε η αδυναμία ασκήσεως δικαστικού ελέγχου ούτε ο προσανατολισμός του οργάνου αυτού ως αποκλειστικού διοικητικού οργάνου. Η απόφαση αυτή, κατά τη νομολογία (23), δέχθηκε τη συσταλτική ερμηνεία της δυνατότητας δημιουργίας συλλογικών οργάνων, διότι συνεπάγεται μια ιδιότυπη παρέκκλιση από τη γενική αρχή βάσει της οποίας το σύνολο της διοικητικής δραστηριότητας υπόκειται σε δικαστικό έλεγχο και, ως εκ τούτου, η δυνατότητα αυτή πρέπει να δικαιολογείται κατά περίπτωση, απαίτηση που δεν τηρείται στην περίπτωση του Privatrundfunkbehörde. Προς συμμόρφωση με την ανωτέρω απόφαση, τροποποιήθηκε το άρθρο 13 του Regionalradio-Gesetz, δια της προβλέψεως ότι είναι δυνατή η άσκηση προσφυγής ενώπιον του Verwaltungsgerichtshof, ωστόσο εξακολούθησε να ισχύει κατά τα λοιπά το κείμενο της διατάξεως. Κληθέν εκ νέου να παρέμβει, το συνταγματικό δικαστήριο έκρινε ότι εξακολουθούσε να υπάρχει πρόβλημα αντισυνταγματικότητας, διότι το γεγονός ότι το Privatrundfunkbehörde δρούσε δια της κυβερνητικής οδού ως αποκλειστικό όργανο δεν συμβιβαζόταν με τις αρχές του συντάγματος (24) . Ο νομοθέτης αντέδρασε ιδρύοντας το Bundeskommunikationssenat, διοικητικό όργανο ελέγχου, παρέχοντας τη δ υνατότητα προσφυγής ενώπιον του Verwaltungsgerichtshof, κατασκευή την οποία τελικώς επικύρωσε το συνταγματικό δικαστήριο (25) .
34. Ωστόσο, το γεγονός ότι οι αποφάσεις του Bundeskommunikationssenat υπόκεινται σε έλεγχο από τα διοικητικά δικαστήρια μεταβάλλει τη συνολική εικόνα των πραγμάτων και εμποδίζει την αναγνώρισή του ως δικαιοδοτικού οργάνου κατά την έννοια του άρθρου 234 ΕΚ.
35. Ο κίνδυνος να προκληθούν προβλήματα στον διάλογο μεταξύ δικαστών λόγω της αναμίξεως ενός διοικητικού οργάνου είναι προφανής, όπως εξηγώ στα σημεία 75 έως 79 των προτάσεών μου επί της υποθέσεως De Coster. Οποιαδήποτε και αν είναι η τεχνική και η νομική κατάρτιση των μελών αυτού του κυβερνητικού φορέα, το Verwaltungsgerichtshof μπορεί, κατά τον έλεγχο της διοικητικής αποφάσεως που θα εκδοθεί μετά την απάντηση του Δικαστηρίου, να αποφανθεί ότι δεν ήταν αναγκαία η υποβολή προδικαστικού ερωτήματος ή ότι έπρεπε να δοθεί έμφαση σε κάποιο άλλο σημείο. Αν καταλήξει ότι το αντικείμενο της διαφοράς δεν αφορούσε την ερμηνεία ή την εφαρμογή κανόνων της κοινοτικής έννομης τάξεως, το προδικαστικό ερώτημα και οι καταβληθείσες προσπάθειες για την απάντησή του δεν θα έχουν καμία χρησιμότητα, με αποτέλεσμα την αποδυνάμωση της νομιμότητας που θα συνεπαγόταν για το Δικαστήριο το γεγονός ότι δεν λαμβάνονται υπόψη οι αποφάσεις του. Εάν αποφανθεί ότι το προδικαστικό ερώτημα έπρεπε να διατυπωθεί με διαφορετικό τρόπο, θα βρισκόταν δέσμιο της διατυπώσεως του υποβληθέντος ερωτήματος και της δοθείσας απαντήσεως, και είναι πιθανόν ότι, για λόγους οικονομίας της δίκης, θα συμβιβαζόταν με διαβούλευση διοικητικού χαρακτήρα, προκειμένου να μη καταφύγει εκ νέου στην υποβολή προδικαστικού ερωτήματος, και σε μία εκ προοιμίου πλημμελή απάντηση η οποία θα διατάρασσε τη διεξαγωγή ενός πραγματικού «διαλόγου μεταξύ των δικαστών».
36. Κατά την άποψή μου, η ανάμιξη ενός διοικητικού οργάνου στη δικαστική συνεργασία που καθιερώνει το άρθρο 234 ΕΚ είναι πάντοτε κάτι σοβαρό, διότι η παρέμβασή του, έστω και αν αυτό ελαύνεται από καλές προθέσεις, διαταράσσει τη διαδικασία. Με τις προτάσεις μου επί της υποθέσεως De Coster (σημεία 36 και 98), διευκρίνισα ότι η διατύπωση του προδικαστικού ερωτήματος μπορεί να καθορίσει τη λύση που θα δώσει το Δικαστήριο και, ως εκ τούτου, πρέπει να διασφαλίζεται ότι τα όργανα που υποβάλλουν προδικαστικό ερώτημα έχουν πράγματι δικαιοδοτικό χαρακτήρα. Αν το ερώτημα υποβληθεί από διοικητικό όργανο, το ένδικο βοήθημα που ενδεχομένως ασκηθεί στη συνέχεια θα εξαρτάται εκ προοιμίου από τη διατύπωση και τη χρονική στιγμή κατά την οποία τέθηκε και, ως εκ τούτου, το όντως δικαστικό όργανο δεν θα έχει την ευχέρεια να χρησιμοποιήσει τη δικαστική παραπομπή, διότι, έστω και αν θεωρητικά έχει τη δυνατότητα να υποβάλει νέο ερώτημα, θα υποχρέωνε τους διαδίκους να υποστούν περαιτέρω καθυστέρηση, πράγμα μη ανεκτό, αν ληφθεί υπόψη ότι η απονομή της δικαιοσύνης είναι ήδη αρκετά βραδεία.
37. Οι ανωτέρω σκέψεις εξηγούν για ποιον λόγο δεν πρέπει να γίνει δεκτή η παρέμβαση μη δικαιοδοτικών οργάνων σε αυτό το διάλογο παρά μόνο στην περίπτωση που οι αποφάσεις τους δεν υπόκεινται σε δικαστικό έλεγχο, οπότε η τελική κρίση επαφίεται στην εθνική έννομη τάξη, προϋπόθεση που τους παρέχει τη δυνατότητα υποβολής προδικαστικών ερωτημάτων προκειμένου να αποτραπεί ο κίνδυνος να μείνουν ορισμένοι τομείς του κοινοτικού δικαίου εκτός της ενοποιητικής παρεμβάσεως του Δικαστηρίου.
38. Η πρόσφατη εξέλιξη της νομολογίας (26) τείνει ως επί το πλείστον στον ορισμό των χαρακτηριστικών της εννοίας του δικαιοδοτικού οργάνου, ιδίως σε σχέση με την ανεξαρτησία, πράγμα που συνιστά προσέγγιση στην άποψη που διατύπωσα με τις προτάσεις μου επί της υποθέσεως De Coster. Έτσι, με την απόφαση Schmid (27), το Δικαστήριο έκρινε εαυτό αναρμόδιο να αποφανθεί επί των προδικαστικών ερωτημάτων του Berufungssenat V der Finanzlandesdirektion (πέμπτο τμήμα της περιφερειακής φορολογικής διευθύνσεως που επιλαμβάνεται σε δεύτερο βαθμό) της Βιέννης, της Κάτω Αυστρίας και του Burgenland, όπως ακριβώς έπραξε και με την απόφασή του Syfait κ.λπ. (28) σε σχέση με προδικαστικό ερώτημα της ελληνικής επιτροπής ανταγωνισμού.
39. Η τάση αυτή γίνεται έντονα αισθητή αν ληφθούν υπόψη οι προγενέστερες αποφάσεις του Δικαστηρίου σε σχέση με τα προδικαστικά ερωτήματα από όργανα παρεμφερή με τα προμνημονευθέντα, όπως ήταν τα ισπανικά οικονομικά και διοικητικά δικαστήρια (29) καθώς και το επίσης ισπανικό δικαστήριο ανταγωνισμού (30) .
40. Η θέση μου δεν έχει μεταβληθεί από της δημοσιεύσεως των προτάσεών μου επί της υποθέσεως De Coster και, ως εκ τούτου, όχι μόνο για λόγους συνέπειας, αλλά και διότι αποτελεί πεποίθησή μου, υποστηρίζω ότι το Bundeskommunikationssenat δεν αποτελεί δικαιοδοτικό όργανο κατά την έννοια του άρθρου 234 ΕΚ και προτείνω στο Δικαστήριο να κρίνει εαυτό αναρμόδιο να του απαντήσει.
41. Ευελπιστώ ότι οι δικαστές στους οποίους απευθύνομαι θα αντιληφθούν τα θετικά σημεία της προτάσεως που υπέβαλα στο πλαίσιο της υποθέσεως De Coster, ωστόσο, στην περίπτωση που δεν αποδεχθούν την πρότασή μου, θα αναλύσω στη συνέχεια το ουσιαστικό περιεχόμενο αυτού του προδικαστικού ερωτήματος, προκειμένου να εκπληρώσω το καθήκον μου να διατυπώνω δημοσίως με πλήρη αμεροληψία και ανεξαρτησία αιτιολογημένες προτάσεις επί των ερωτημάτων που έχουν υποβληθεί (άρθρο 222, δεύτερο εδάφιο, ΕΚ).
VI – Επικουρική ανάλυση των προδικαστικών ερωτημάτων
Τα υποβληθέντα ερωτήματα
42. Το Bundeskommunikationssenat ζητεί από το Δικαστήριο να διευκρινίσει τις έννοιες της «τηλεαγοράς» και της «τηλεοπτικής διαφημίσεως» τις οποίες χρησιμοποιεί το κοινοτικό δίκαιο, προκειμένου να προβεί στον νομικό χαρακτηρισμό του σύντομου προγράμματος που περιλαμβάνεται στην εκπομπή «Quiz Express». Κατά την άποψή του, αν το Δικαστήριο κρίνει ότι αυτό το σύντομο πρόγραμμα εμπίπτει στην έννοια της τηλεαγοράς, τότε απαγορεύεται στη χώρα του, διότι το άρθρο 13, παράγραφος 2, του ORF-Gesetz, στηριζόμενο στο άρθρο 3, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/552, απαγορεύει αυτό το είδος εμπορικής τηλεοράσεως, υποστηρίζοντας έτσι την άποψη της KommAustria. Αντιθέτως, αν θεωρηθεί αυτοπροβολή, η έκδοση αποφάσεως απαιτεί να ληφθούν υπόψη και ορισμένες άλλες παράμετροι, δεδομένου ότι επιτρέπεται η διαφήμιση που μπορεί να αναγνωριστεί εύκολα ως διαφήμιση και να διακριθεί σαφώς από το υπόλοιπο πρόγραμμα με τη χρησιμοποίηση οπτικών ή/και ακουστικών μέσων επισημάνσεως (άρθρο 13, παράγραφος 3, του ως άνω νόμου).
43. Εντούτοις, το αιτούν διοικητικό όργανο δεν διατυπώνει τις επιφυλάξεις του κατά τρόπο αφηρημένο, αλλά σε συνάρτηση με ένα είδος ψυχαγωγίας της οποίας ο νομικός χαρακτηρισμός δεν στερείται σημασίας, στον βαθμό που, κατά το άρθρο 1, στοιχεία γ΄ και στ΄, της οδηγίας για την τηλεόραση χωρίς σύνορα, τόσο η τηλεοπτική διαφήμιση όσο και η τηλεαγορά έχουν ως αντικείμενο την παροχή αγαθών και υπηρεσιών. Συνεπώς, πρέπει να εξεταστεί αν η επίμαχη εκπομπή συνιστά παροχή υπηρεσιών (είναι προφανές ότι δεν πρόκειται για παροχή αγαθών), αφού προηγουμένως διερευνηθεί αν έχει τα χαρακτηριστικά ενός τυχηρού παιγνίου και, εφόσον αποδειχθεί ότι τούτο συμβαίνει, να διαπιστωθεί ποιο είναι το αληθές περιεχόμενό της προκειμένου να χαρακτηριστεί ως τηλεαγορά ή, ενδεχομένως, ως διαφήμιση.
44. Πάντως, πριν συνεχίσω, πρέπει να εξετάσω ένα άλλο ενδεχόμενο το οποίο υπολανθάνει στα ερωτήματα του Bundeskommunikationssenat: να μην πρόκειται ούτε για διαφήμιση ούτε για τηλεαγορά, αλλά για μια απλή εκπομπή που εμπίπτει στην έννοια του «τηλεοπτικού προγράμματος» του άρθρου 1, στοιχείο α΄, της ανωτέρω οδηγίας.
Το επίμαχο Gewinnspiel δεν αποτελεί τηλεοπτικό διαγωνισμό
45. Συναφώς, οι παρατηρήσεις που διατύπωσε ως προς το σημείο αυτό η Ιταλική Κυβέρνηση κατά το στάδιο της έγγραφης διαδικασίας είναι υποδειγματικές. Εν αντιθέσει προς ένα διαγωνισμό με ερωτοαποκρίσεις στο πλατό, όπου οι πρωταγωνιστές, ήτοι ο παρουσιαστής του παιγνίου και οι διαγωνιζόμενοι, έχουν μεταξύ τους οπτική επαφή και όπου το κοινό (τόσο το κοινό που έχει προσκληθεί στο στούντιο όσο και αυτό που παρακολουθεί την εκπομπή από το σπίτι του) δεν έχει παρά έναν παθητικό ρόλο, το Gewinnspiel της ÖRF αποτελεί ένα ψυχαγωγικό πρόγραμμα στο οποίο ο παίκτης, ο οποίος λίγες στιγμές πριν ήταν ένας απλός τηλεθεατής, βρίσκεται στην άλλη άκρη της τηλεφωνικής γραμμής, ενώ οι λοιποί τηλεθεατές ευελπιστούν ότι θα μετάσχουν και αυτοί και θα λάβουν κάποιο βραβείο.
46. Από τα δεδομένα αυτά συνάγεται ότι, ενώ σε μια παραδοσιακή εκπομπή «κουίζ» η τηλεόραση είναι το μέσο παρουσιάσεως του παιγνίου, όπως αυτό διεξάγεται κατά κανόνα, προκειμένου να ψυχαγωγήσει το κοινό, το σύντομο πρόγραμμα του ÖRF σκοπεί να προσελκύσει τους ενδιαφερομένους δελεάζοντάς τους με ένα βραβείο, είτε σε πρώτο στάδιο, αν έχουν την τύχη να επιλεγεί η τηλεφωνική κλήση τους και αν βρουν τη λύση, είτε σε δεύτερο στάδιο, μετέχοντας στην εβδομαδιαία κλήρωση.
47. Ωστόσο, η συμμετοχή απαιτεί την καταβολή ενός χρηματικού ποσού το οποίο καταβάλλεται στον τηλεοπτικό σταθμό και, ως εκ τούτου, όσο μεγαλύτερος είναι ο αριθμός των τηλεφωνικών κλήσεων τόσο μεγαλύτερα είναι τα κέρδη, αυτός δε είναι ο λόγος για τον οποίον, κατ’ αρχήν και υπό την επιφύλαξη αναλυτικότερης εξετάσεως του ζητήματος αυτού κατωτέρω, σκοπός της επίμαχης ψυχαγωγίας είναι η απευθείας χρηματοδότηση της ÖRF. Με τον τρόπο αυτόν, προκύπτει το στοιχείο της αμοιβής στο οποίο αναφέρεται το άρθρο 1, στοιχεία γ΄ και στ΄, της οδηγίας 89/552.
48. Τέλος, δια της μεταδόσεως αυτού του ψυχαγωγικού προγράμματος, η ÖRF δεν προβαίνει σε «τηλεοπτική μετάδοση» κατά την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο α΄, της ανωτέρω οδηγίας, ήτοι δεν μεταδίδει ένα πρόγραμμα το οποίο προορίζεται για το κοινό, αλλά χρησιμοποιεί την τηλεόραση για ένα δευτερεύοντα, πλην σημαντικό σκοπό: την επίτευξη εσόδων.
49. Συναφώς, πρέπει να εξεταστεί, όπως προελέχθη, αν αυτή η δευτερεύουσα λειτουργία αποτελεί παροχή υπηρεσιών έναντι αμοιβής, πράγμα που απαιτεί να διερευνηθεί η φύση της επίμαχης αναμεταδόσεως.
Γ – 	Ένα τυχηρό παίγνιο
50. Στα σημεία 92 έως 97 των προτάσεων επί της υποθέσεως Placanica κ.λπ. (31) εξέτασα τις σχέσεις μεταξύ τυχηρού παιγνίου και δικαίου. Οι σχέσεις που υφίστανται μεταξύ τους δικαιολογούν την ύπαρξη κοινοτικής νομοθεσίας για την προστασία των προσώπων από τους κινδύνους που εγκυμονεί το πάθος για παίγνια για την περιουσία και την υγεία τους (32), αλλά ταυτόχρονα και για τη διαφύλαξη των εμπορικών συμφερόντων των επιχειρήσεων και των κέντρων που προσφέρουν αυτό το είδος ψυχαγωγίας διασφαλίζοντας, εν συνόψει, την ελευθερία εγκαταστάσεως και την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών (33) .
51. Το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ενώσεως δεν περιέχει αναλυτικό ορισμό της εννοίας των τυχηρών παιγνίων, έστω και αν η προπαρατεθείσα νομολογία αναλύει τις επιπτώσεις τους στα θεμέλια της ενιαίας αγοράς χωρίς να δίνει τον ορισμό τους. Εντούτοις, γίνεται δεκτό ότι, από νομικής απόψεως, στην έννοια περιλαμβάνεται ένα οικονομικό στοίχημα του οποίου το αποτέλεσμα επαφίεται στην τύχη (34) .
52. Μετά από αυτήν την πράγματι γενικόλογη εισαγωγή, θα μπορούσε να φανταστεί κανείς αναρίθμητα είδη τυχηρών παιγνίων, δεδομένου ότι η γονιμότητα της ανθρώπινης σκέψεως, όταν πρόκειται για παίγνια και στοιχήματα, δεν έχει όρια (35) . Πάντως, διακρίνω τρεις παραμέτρους προκειμένου να ορίσω το περιεχόμενο της εννοίας: το οικονομικό κόστος, την αβεβαιότητα και την επιθυμία του κέρδους (36) .
53. Η αβεβαιότητα του αποτελέσματος αποτελεί εγγενές στοιχείο του τυχηρού παιγνίου, δεδομένου ότι η τύχη υπεισέρχεται σε όλα τα στάδια, προσδίδοντάς του το θέλγητρο που το κάνει τόσο απατηλά ελκυστικό, η δε ψευδαίσθηση του παίκτη ότι θα κερδίσει κάποιο βραβείο μεγαλύτερης αξίας από το αρχικό διακύβευμα οξύνει την απληστία του. Επιπλέον, η οικονομική παράμετρος αυτού του κοινωνικού φαινομένου νομιμοποιεί την παρέμβαση του δικαίου για τη ρύθμισή του: προκειμένου η έννομη τάξη να ασχοληθεί με το φαινόμενο αυτό αποτελεί εκ των ων ουκ άνευ προϋπόθεση η ύπαρξη επιπτώσεων επί της περιουσιακής καταστάσεως των προσώπων (37) . Ένα παίγνιο χωρίς στοιχήματα, χωρίς καμία συνέπεια για το κεφάλαιο του παίκτη, ανήκει στην ιδιωτική σφαίρα της ζωής του και δεν απαιτεί την προστασία του νόμου.
54. Βεβαίως, η τύχη παρεμβαίνει στο σύντομο πρόγραμμα που παρεμβάλλεται στην εκπομπή «Quiz Express». Η ευνοϊκή τύχη των μετεχόντων εκδηλώνεται επ’ αφορμή δύο ευκαιριών: κατά την επιλογή της τηλεφωνικής κλήσεως μεταξύ όλων αυτών που λαμβάνονται, η οποία παρέχει τη δυνατότητα στον τυχερό να βγει στον αέρα και να συνομιλήσει με τον παρουσιαστή του προγράμματος· και κατά την εβδομαδιαία κλήρωση η οποία παρέχει την ελπίδα στους λοιπούς διαγωνιζομένους ότι θα κερδίσουν κάποιο έπαθλο. Η ικανότητα του τηλεθεατή, οι γνώσεις του ή, απλώς, η ευστροφία του έχουν δευτερεύουσα σημασία για την ευόδωση του ονείρου του να νικήσει.
55. Ουσιαστικά, η επιθυμία του τηλεθεατή όταν σχηματίζει τον αριθμό του τηλεφώνου είναι να κερδίσει το έπαθλο είτε κατά το πρώτο είτε κατά το δεύτερο στάδιο επ’ ευκαιρία της κληρώσεως.
56. Κατά το πρώτο στάδιο, ο τηλεθεατής δεσμεύεται να καταβάλει ένα ποσό (0,70 ευρώ) το οποίο, αν και μικρό, υπερβαίνει κατά πολύ το κόστος μιας συνηθισμένης κλήσεως στην Αυστρία, και δέχεται να το καταβάλει ευελπιστώντας ότι θα κερδίσει ένα έπαθλο του οποίου η αξία κυμαίνεται μεταξύ 200 και 330 ευρώ και αντισταθμίζει κατά πολύ την επένδυση.
57. Συνεπώς, τα χαρακτηριστικά του διαγωνισμού που διεξάγεται στο πλαίσιο του προγράμματος «Quiz Express» οδηγούν στο συμπέρασμα ότι πρέπει να χαρακτηριστεί τυχηρό παίγνιο.
Μια παροχή υπηρεσιών
58. Επιλυθέντος του ζητήματος αυτού, είναι ευχερής η διαπίστωση ότι η ÖRF παρέχει υπηρεσία έναντι αμοιβής.
59. Το Δικαστήριο δεν δίστασε να χαρακτηρίσει τη διοργάνωση λαχειοφόρων αγορών (απόφαση Schindler) (38), τη χρήση μηχανημάτων τυχερών παιγνίων έναντι αμοιβής (απόφαση Läärä κ.λπ.) (39) και, κατά τα λοιπά, την εκμετάλλευση τυχηρών παιγνίων (απόφαση Anomar κ.λπ.) (40) ως υπηρεσίες κατά την έννοια του άρθρου 50 της Συνθήκης ΕΚ (41) .
60. Είναι αληθές ότι το Δικαστήριο προέβη σε αυτόν τον νομικό χαρακτηρισμό επ’ ευκαιρία της εξετάσεως των τυχηρών παιγνίων στο στο σύνολό τους, ήτοι ως μια αυτοτελή και κύρια δραστηριότητα, στο πλαίσιο εθνικών μέτρων για τον περιορισμό της διοργανώσεώς τους προκειμένου να δικαιολογήσει τα μέτρα αυτά υπό το πρίσμα των σκοπών γενικού συμφέροντος, όπως είναι η προστασία της κοινωνικής τάξεως και η καταπολέμηση του εγκλήματος και της απάτης (42) .
61. Οι ανωτέρω αποφάσεις δεν έχουν ως αντικείμενο μια κατάσταση όπου το παίγνιο εντάσσεται σ’ ένα ευρύτερο πλαίσιο, όπως εν προκειμένω και όπως στην υπόθεση Familiapress (43), που αφορούσε παρεμφερή πραγματικά περιστατικά, δεδομένου ότι ένα γερμανικό περιοδικό, ήτοι το περιοδικό «Laura», το οποίο κυκλοφορούσε στην Αυστρία, δημοσίευε σταυρόλεξα και αινίγματα προκειμένου να τα λύσουν οι αναγνώστες και χορηγούσε χρηματικά έπαθλα κατόπιν κληρώσεως μεταξύ αυτών που έστειλαν τις σωστές απαντήσεις. Ορθώς η ÖRF και η Πορτογαλική Κυβέρνηση υποστηρίζουν ότι, βάσει της ανωτέρω αποφάσεως, οι εν λόγω λαχειοφόρες αγορές που οργανώνονται σε μικρή κλίμακα δεν συνιστούν ανεξάρτητη οικονομική δραστηριότητα, αλλά ένα μόνον από τα στοιχεία του περιεχομένου του περιοδικού (σκέψη 23) και δεν μπορούν να θεωρηθούν ότι αποτελούν παροχή υπηρεσιών κατά την έννοια του άρθρου 50 ΕΚ. Εντούτοις, η Επιτροπή επισημαίνει εύστοχα ότι ο σκοπός για τον οποίο διατυπώθηκε η εκτίμηση αυτή ήταν να υπάρξει αντιδιαστολή προς τη Schindler, η οποία εκδόθηκε στο πλαίσιο του ελέγχου της αναλογικότητας των εθνικών μέτρων για τον περιορισμό των τυχηρών παιγνίων σε μεγάλη κλίμακα, όπως είναι οι λαχειοφόρες αγορές.
62. Εν κατακλείδι, η νομολογία των κοινοτικών δικαστηρίων ουδόλως εμποδίζει τον χαρακτηρισμό του σύντομου προγράμματος της ÖRF ως τυχηρού παιγνίου και, επομένως, ως υπηρεσίας.
63. Πριν συνεχίσω, πρέπει να απαντήσω στο επιχείρημα που προέβαλε με τις γραπτές παρατηρήσεις της η ÖRF (σημείο 4) και να τονίσω ότι το γεγονός ότι η εκπομπή «Quiz Express» μεταδίδεται μόνο στην Αυστρία δεν ασκεί επιρροή παρά μόνο στο πλαίσιο εφαρμογής του άρθρου 49 ΕΚ, πλην όμως τούτο ουδέποτε μπορεί να αποτελέσει λόγο για να μη γίνει δεκτό ένα εγγενές χαρακτηριστικό της διατάξεως αυτής. Να ληφθεί υπόψη ότι η οδηγία για την τηλεόραση χωρίς σύνορα χρησιμοποιεί την έκφραση «παροχή υπηρεσιών» για να οριοθετήσει μια δραστηριότητα, όχι για να διασφαλίσει την ελεύθερη κυκλοφορία τους. Με άλλα λόγια, μια υπηρεσία, όπως συνάγεται από τη σκέψη 27 της αποφάσεως Läärä κ.λπ (44), δεν παύει να αποτελεί υπηρεσία έστω και αν δεν έχει διασυνοριακό χαρακτήρα.
Τηλεαγορά versus διαφημίσεως
64. Προσεγγίζουμε έτσι τον γόρδιο δεσμό αυτού του προδικαστικού ερωτήματος, που έγκειται στο αν η ψυχαγωγία που περιλαμβάνει την απονομή επάθλου στο πλαίσιο του προγράμματος «Quiz Express» και, κατ’ επέκταση, αυτό το ίδιο πρόγραμμα συγκεντρώνουν τα τυπικά χαρακτηριστικά μιας εκπομπής τηλεαγοράς.
65. Το άρθρο 1, στοιχείο στ΄, της οδηγίας για την τηλεόραση χωρίς σύνορα μνημονεύει τέσσερα στοιχεία: 1) την τηλεοπτική μετάδοση 2) άμεσων προσφορών που εκπέμπονται προς το κοινό 3) με σκοπό την παροχή αγαθών ή υπηρεσιών 4) έναντι πληρωμής.
66. Το πρώτο και τα δύο τελευταία στοιχεία δεν δημιουργούν προβλήματα εν προκειμένω. Ουδείς αμφισβητεί ότι το «Quiz Express» αποτελεί τηλεοπτική εκπομπή που προτείνει ένα παίγνιο έναντι πληρωμής: όσοι τηλεφωνούν καταβάλλουν ένα ποσό (το οποίο περιέρχεται στην ÖRF) προκειμένου να μετάσχουν και να ωφεληθούν από αυτήν την υπηρεσία που έγκειται στην προσφορά της δυνατότητας να κερδίσουν ένα έπαθλο σε κάποιο από τα δύο στάδια του ψυχαγωγικού προγράμματος.
67. Το ποσό που στοιχηματίζεται εντάσσεται στην έννοια των «άμεσ[ων] προσφορ[ών] […] προς το κοινό», διαπίστωση η οποία διευκολύνει επιπλέον τη διάκριση της τηλεαγοράς από τη διαφήμιση σκοπός της οποίας είναι η προώθηση της παροχής και όχι η εκπλήρωσή της.
1. Η άμεση προσφορά
68. Η απόφαση RTI κ.λπ. (45) προσδιόρισε το περιεχόμενο της εννοίας αυτής στο πλαίσιο της ερμηνείας της προϊσχύσασας οδηγίας 89/552, στο κείμενο της οποίας δεν γινόταν μνεία της τηλεαγοράς, ωστόσο η ιδέα υπολάνθανε στο άρθρο 18, παράγραφος 3, το οποίο όριζε, σε σχέση με τη μέγιστη διάρκεια των λοιπών «μορφ[ών] διαφήμισης», ότι «οι άμεσες προσφορές στο κοινό με σκοπό την πώληση, την αγορά ή την ενοικίαση προϊόντων ή την παροχή υπηρεσιών δεν πρέπει να υπερβαίνουν τη μία ώρα την ημέρα».
69. Η σκέψη 31 της ανωτέρω αποφάσεως περιγράφει αυτή την κατηγορία προσφορών ως εξής: «εκπομπές που εμφανίζουν προϊόντα τα οποία οι τηλεθεατές μπορούν να παραγγείλουν άμεσα τηλεφωνικά, ταχυδρομικά ή μέσω videotext (τηλεοπτικογραφίας) και να τους παραδοθούν κατ’ οίκον». Συνήθως, ο παραγωγός παρουσιάζει στο τηλεοπτικό κοινό τα αγαθά και τις υπηρεσίες που πωλεί, προβάλλει τις αρετές και τα πλεονεκτήματά τους, αναφέρει την τιμή και τους τρόπους πληρωμής προβάλλοντας επί της οθόνης τα τηλέφωνα, την ιστοσελίδα ή άλλα στοιχεία χρήσιμα για τυχόν παραγγελίες. Το καθεστώς που διέπει τις συμβάσεις αυτές είναι αυτό που ισχύει για τις εξ αποστάσεως συμβάσεις (46) βάσει της οδηγίας 97/7/ΕΚ (47) .
70. Αντιθέτως, η διαφήμιση αποτελεί «έμμεση» προσφορά, διότι, μολονότι, όπως και στην περίπτωση της τηλεαγοράς, σκοπεί να παροτρύνει τους τηλεθεατές να αγοράσουν τα διαφημιζόμενα προϊόντα ή τις υπηρεσίες, προβάλλοντας προς τούτο τις αρετές τους, το τελικό στάδιο της διαπραγματεύσεως εξακολουθεί να βρίσκεται στο περιθώριο των άμεσων σκοπών της, αναβάλλοντάς το για μεταγενέστερο χρονικό σημείο όταν ο καταναλωτής θα απευθυνθεί στον αντίστοιχο τηλεοπτικό σταθμό διανομής προκειμένου να πραγματοποιήσει την αγορά.
71. Πράγματι, η τηλεαγορά υπερακοντίζει τη διαφήμιση, δεδομένου ότι δεν περιορίζεται στην ανακοίνωση, αλλά προχωρεί στην προώθηση και την πώληση.
72. Οι ανωτέρω σκέψεις στηρίζουν την άποψη ότι η εκπομπή «Quiz Express» καλεί τους τηλεθεατές να μετάσχουν σε ένα τυχηρό παίγνιο παρέχοντάς τους τις αναγκαίες πληροφορίες προκειμένου να έρθουν σε επαφή με τον παρουσιαστή και να βγουν στον αέρα ή, άλλως, να μετάσχουν στην εβδομαδιαία κλήρωση καταβάλλοντας την αντιπαροχή, τουλάχιστον έμμεσα (48), σχηματίζοντας τον ειδικό τηλεφωνικό αριθμό με επιπλέον χρέωση.
73. Ο παρουσιαστής του προγράμματος παρακινεί τους τηλεθεατές να σημειώσουν τους τηλεφωνικούς αριθμούς που απεικονίζονται στην οθόνη προκειμένου να μετάσχουν στον διαγωνισμό της εκπομπής. Η εμπορική επίδειξη έγκειται στην προβολή των επάθλων. Η αποδοχή της προσκλήσεως πραγματοποιείται όταν ο χρήστης σχηματίσει τον αριθμό του τηλεφώνου και απαντήσουν οι υπηρεσίες της ÖRF, οπότε τίθεται ταυτόχρονα σε κίνηση η διαδικασία πληρωμής, δεδομένου ότι η κλήση αυτή χρεώνεται στον λογαριασμό τηλεφώνου του πελάτη, ο οποίος, τη στιγμή αυτή, επιλέγει να παίξει απευθείας ή, ενδεχομένως, αποκτά το δικαίωμα να μετάσχει στην κλήρωση που γίνεται για τους τηλεθεατές που δεν βγήκαν στον αέρα.
74. Συνεπώς, κατά τη διατύπωση του άρθρου 1, στοιχείο στ΄, της οδηγίας, για την τηλεόραση χωρίς σύνορα, η επίμαχη εκπομπή καλεί ανοιχτά το κοινό να αγοράσει μια υπηρεσία έναντι πληρωμής, παρουσιάζει δε όλα τα στοιχεία που απαιτούνται για τη σύναψη συμβάσεως εξ αποστάσεως (49) .
75. Ως εκ τούτου, τίποτα δεν εμποδίζει να χαρακτηριστεί η επίμαχη εκπομπή ως μια μορφή τηλεαγοράς.
2. Το ειδικό βάρος του παιγνίου στο πλαίσιο της εκπομπής «Quiz Express»
76. Ωστόσο, αυτό το χαρακτηριστικό της τηλεαγοράς δεν προσδίδεται αυτομάτως. Από τον συνδυασμό των ορισμών της τηλεαγοράς και της διαφημίσεως του άρθρου 1 της οδηγίας για την τηλεόραση χωρίς σύνορα καθώς και από το κεφάλαιό της IV συνάγεται η βούληση διακρίσεως και αναγνωρίσεως αυτών των δύο δραστηριοτήτων (άρθρο 10) και, ως εκ τούτου, δεν παρεμβάλλονται μεταξύ των προγραμμάτων και, κατ’ εξαίρεση, εντός των προγραμμάτων, παρά μόνον αν δεν διαταράσσουν την αρτιότητα και την ποιότητά τους λαμβανομένων υπόψη των φυσικών διακοπών, των αυτοτελών μερών τους ή των διαλειμμάτων τους.
77. Prima facie, ο νομοθέτης δεν προβλέπει την ενσωμάτωσή της στην εκπομπή, όπως συμβαίνει εν προκειμένω, γεγονός που εξηγεί τις επιφύλαξεις που έχει το αιτούν όργανο σχετικά με τον ακριβή νομικό χαρακτηρισμό της.
78. Πρέπει να εξεταστεί το ζήτημα «της ποσότητας και της ποιότητας της τηλεαγοράς» στο πλαίσιο μιας εκπομπής προκειμένου να δοθεί αυτός ο χαρακτηρισμός. Στο σημείο αυτό, πρέπει να επανέλθω στην εκτίμηση που διατύπωσε το Δικαστήριο με την απόφασή του Familiapress: στη σημασία αυτής της δραστηριότητας στο πλαίσιο της εκπομπής. Εάν έχει απλώς δευτερεύουσα σημασία, ήτοι αν πρόκειται για ένα ακόμη στοιχείο του προγράμματος στην υπηρεσία του σκοπού που επιδιώκει, τότε διαλύεται στο γενικό περιεχόμενο της ίδιας της εκπομπής· εάν η δραστηριότητα αυτή έχει εντονότερη παρουσία ούτως ώστε να αποτελεί ένα leitmotif, επηρεάζει την υπόλοιπη αναμετάδοση με τον ιδιαίτερο χαρακτήρα της μετατρέποντάς την σε τηλεαγορά. Είναι προφανές ότι μεταξύ αυτών των δύο άκρων υπάρχουν και ενδιάμεσες καταστάσεις.
79. Κατ’ ουσίαν, δεν είναι έργο του Δικαστηρίου να μπει στην περιπέτεια να διερευνήσει τη φύση του επίμαχου παιγνίου· κατά μείζονα λόγο αφού, όπως εν προκειμένω, δεν έχει στη διάθεσή του τα πραγματικά περιστατικά που είναι αναγκαία για να προβεί επιτυχώς στην εξέταση του ζητήματος αυτού. Ωστόσο, αυτό που μπορεί να κάνει είναι να παράσχει στο εθνικό όργανο ορισμένους κανόνες, έστω και με τη σύνεση που πρότεινε να γίνει τούτο ο εκπρόσωπος του Ηνωμένου Βασιλείου κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση.
80. Ο σκοπός του προγράμματος εντός του οποίου παρεμβάλλεται ο σύντομος διαγωνισμός παρέχει το πρώτο κριτήριο εκτιμήσεως. Είναι προφανές ότι η εκτίμηση ποικίλλει ανάλογα με το αν το παίγνιο διεξάγεται στο πλαίσιο ενός τηλεοπτικού μαγκαζίνο, μιας εκπομπής ποικίλης ύλης με γενικό σκοπό την ψυχαγωγία του κοινού (50), στην οποία συμβάλλει, ή μιας εκπομπής με τελείως διαφορετικό περιεχόμενο, όπως είναι π.χ. ένα δελτίο ειδήσεων ή μία εκπομπή θρησκευτικού περιεχομένου (51) . Βάσει της εκτιμήσεως αυτής, δεν εμπίπτουν στην έννοια της τηλεαγοράς οι περιπτώσεις στις οποίες η παρέμβαση των τηλεθεατών, έστω και αν τούτο προϋποθέτει κάποιες δαπάνες και την καταβολή ορισμένου χρηματικού ποσού, εντάσσεται στο βασικό περιεχόμενο του προγράμματος προκειμένου να κατευθύνει την εξέλιξή του, όπως τούτο συμβαίνει στα «reality show» του τύπου «Μεγάλος αδελφός», «Star Academy» ή «So you think you can dance».
81. Έτσι, η άμεση ή έμμεση οικονομική σημασία του παιγνίου που διεξάγεται στο πλαίσιο της τηλεοπτικής εκπομπής αποτελεί μια άλλη, ουδόλως αμελητέα, ένδειξη. Έτσι, όσον αφορά την άμεση οικονομική σημασία του παιγνίου, το ποσοστό των εσόδων από τις κλήσεις προς τον ειδικό αριθμό τηλεφώνου επί των εισπράξεων που πραγματοποιεί το πρόγραμμα στο σύνολό του, περιλαμβανομένης της διαφημίσεως, αποτελεί σημαντική παράμετρο στο πλαίσιο της εκτιμήσεως.
82. Ωστόσο, όσον αφορά την έμμεση οικονομική σημασία του παιγνίου, πρέπει να ληφθεί υπόψη ο χρόνος που αφιερώνεται για την παρουσίαση του παιγνίου και για να πεισθούν οι τηλεθεατές να μετάσχουν σχηματίζοντας τους τηλεφωνικούς αριθμούς που αναγράφονται επί της οθόνης καθώς και για να επιλεγεί ο τυχερός ο οποίος θα βγει στον αέρα· ήτοι, η προσπάθεια που επιδεικνύεται για την «πώληση του προϊόντος». Τα άρθρα 18 έως 18α της οδηγίας για την τηλεόραση χωρίς σύνορα, που ρυθμίζουν τη διάρκεια των διαφημίσεων και των εκπομπών τηλεαγοράς, χρησιμοποιούν συναφώς μια χρήσιμη μέθοδο.
83. Η φύση των ερωτήσεων που συνήθως τίθενται έχει σημασία για να υπολογιστούν οι συνέπειες επί του προϋπολογισμού του παιγνίου, δεδομένου ότι όσο πιο απλές είναι οι ερωτήσεις αυτές τόσο μεγαλύτερος είναι ο αριθμός των πιθανών παικτών, γεγονός που αυξάνει τα έσοδα.
84. Βάσει των ανωτέρω εκτιμήσεων, οποιοσδήποτε οξύνους παρατηρητής μπορεί να αντιληφθεί ευχερώς αν ο επιδιωκόμενος σκοπός είναι η οργάνωση ενός ψυχαγωγικού προγράμματος ή απλώς η χρηματοδότηση της επιχειρήσεως οπτικοακουστικών μέσων δια της πωλήσεως μιας υπηρεσίας.
85. Τέλος, από το ποσοστό των τηλεθεατών της εκπομπής που καλούν τον τηλεφωνικό αριθμό για να παρέμβουν στο ψυχαγωγικό πρόγραμμα μπορεί να διαπιστωθεί η αληθής φύση του προγράμματος.
86. Βάσει των ανωτέρω διαπιστώσεων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα ότι, δυνάμει του άρθρου 1, στοιχείο στ΄, της οδηγίας 89/552, τα προγράμματα ή τα μέρη προγραμμάτων κατά τη διάρκεια των οποίων ο τηλεοπτικός σταθμός παρέχει στους τηλεθεατές τη δυνατότητα να μετάσχουν σε λαχειοφόρο αγορά δι’ απευθείας κλήσεως ορισμένων τηλεφωνικών αριθμών με επιπλέον χρέωση και, ως εκ τούτου, έναντι πληρωμής, πρέπει να θεωρούνται ως μια μορφή «τηλεαγοράς», αν ο πρωταρχικός σκοπός είναι η πώληση του δικαιώματος συμμετοχής στον διαγωνισμό. Συναφώς, ο εθνικός δικαστής πρέπει να σταθμίσει τα κριτήρια που απαριθμώ στα σημεία 77 έως 82 των ανά χείρας προτάσεων, ήτοι: α) τον πρωταρχικό σκοπό της εκπομπής, β) την οικονομική σημασία του παιγνίου, γ) τον χρόνο που διατίθεται για το παίγνιο, δ) τον αριθμό των τηλεθεατών που τηλεφωνούν.
ΣΤ –	Σε κάθε περίπτωση, ελλείπει ο διαφημιστικός σκοπός
87. Σε περίπτωση αρνητικής απαντήσεως στο πρώτο ερώτημα, το αιτούν όργανο ερωτά, επικουρικώς, αν τα πραγματικά περιστατικά της υπό κρίση υποθέσεως μπορούν εν πάση περιπτώσει να υπαχθούν στην έννοια της διαφημίσεως, υπό την ειδικότερη έκφανση της αυτοπροβολής, ήτοι, στην έννοια της δραστηριότητας στην οποία προβαίνει ο ραδιοτηλεοπτικός οργανισμός για να προβάλλει τα δικά του προϊόντα, υπηρεσίες, προγράμματα ή σταθμούς (39η αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 97/36).
88. Αυτό το προδικαστικό ερώτημα παρουσιάζει αισθητή διαφορά, η οποία δεν επισημάνθηκε με τις γραπτές παρατηρήσεις, σε σχέση με το πρώτο ερώτημα όσον αφορά τον προσδιορισμό του περιεχομένου του, δεδομένου ότι δεν αναφέρεται στο πρόγραμμα ή σε κάποια μέρη του, αλλά στο ίδιο το μήνυμα, δεδομένου ότι μια μη διαφημιστική εκπομπή μπορεί να περιλαμβάνει τέτοιου είδους αγγελίες (52) . Η παράμετρος αυτή έχει αποφασιστική σημασία για την απάντηση σ’ αυτό το δεύτερο ερώτημα.
89. Αν θεωρηθεί ότι το «Quiz Express» δεν αποτελεί μορφή τηλεαγοράς, θα πρέπει να του αναγνωριστεί ο χαρακτήρας της ψυχαγωγικής παραγωγής (53) . Στην περίπτωση αυτή, σκοπός των μηνυμάτων που αναγράφουν τον τηλεφωνικό αριθμό κλήσεως και τον τρόπο συμμετοχής στο παίγνιο δεν είναι η διαφήμισή της, αλλά η παροχή ορισμένων στοιχείων που είναι αναγκαία για τη συμμετοχή στο παίγνιο, αλλά και πρωταρχικής σημασίας για την παραγωγή· εξ ορισμού, τα στοιχεία έχουν χρησιμότητα για τους τηλεθεατές μόνο στο πλαίσιο της συγκεκριμένης εκπομπής. Με άλλα λόγια, το μήνυμα με τους τηλεφωνικούς αριθμούς έχει τον χαρακτήρα πληροφορίας που είναι αναπόσπαστα συνδεδεμένη με την αναμετάδοση και σκοπεί να καταστήσει ευχερέστερη την εξέλιξή της και όχι να παράσχει μια συμπληρωματική υπηρεσία.
90. Εν κατακλείδι, η ανακοίνωση που εμφανίζεται επί της οθόνης επ’ ευκαιρία της εκπομπής «Quiz Express» και υποδεικνύει τον τηλεφωνικό αριθμό τον οποίον πρέπει να καλέσει ο τηλεθεατής για να μετάσχει στο τυχηρό παίγνιο δεν υποκρύπτει διαφημιστικό σκοπό και, ως εκ τούτου, δεν εμπίπτει στο άρθρο 1, στοιχείο γ΄, της οδηγίας για την τηλεόραση χωρίς σύνορα.
VII – Πρόταση
91. Κατόπιν των ανωτέρω, προτείνω στο Δικαστήριο:
1) Να κηρύξει εαυτό αναρμόδιο να απαντήσει στα προδικαστικά ερωτήματα του αυστριακού Bundeskommunikationssenat, διότι δεν αποτελεί δικαιοδοτικό όργανο κατά την έννοια του άρθρου 234 ΕΚ·
2) Επικουρικώς, αν κρίνει δεκτή τη διάταξη περί παραπομπής, να αποφανθεί ότι:
«α) Δυνάμει του άρθρου 1, στοιχείο στ΄, της οδηγίας 89/552/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 3ης Οκτωβρίου 1989, για τον συντονισμό ορισμένων νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων των κρατών μελών σχετικά με την άσκηση τηλεοπτικών δραστηριοτήτων, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 97/36/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, τα προγράμματα ή τα μέρη προγραμμάτων κατά τη διάρκεια των οποίων ο τηλεοπτικός σταθμός παρέχει στους τηλεθεατές τη δυνατότητα να μετάσχουν σε λαχειοφόρο αγορά δι’ απευθείας κλήσεως ορισμένων τηλεφωνικών αριθμών με επιπλέον χρέωση και, ως εκ τούτου, έναντι πληρωμής, πρέπει να θεωρούνται ως μια μορφή «τηλεαγοράς», αν ο πρωταρχικός σκοπός είναι η πώληση του δικαιώματος συμμετοχής στον διαγωνισμό. Συναφώς, ο εθνικός δικαστής πρέπει να σταθμίσει, μεταξύ άλλων, τα εξής κριτήρια: α) τον πρωταρχικό σκοπό της εκπομπής, β) την οικονομική σημασία του παιγνίου, γ) τον χρόνο που διατίθεται για το παίγνιο, δ) τον αριθμό των τηλεθεατών που τηλεφωνούν.
β) Το μήνυμα που εμφανίζεται επί της οθόνης κατά τη διάρκεια του προγράμματος υποδεικνύοντάς τους τηλεφωνικούς αριθμούς με επιπλέον χρέωση τους οποίους πρέπει να καλέσουν τηλεθεατές για να μετάσχουν σε λαχειοφόρο αγορά την οποία διοργανώνει ο τηλεοπτικός σταθμός κατά τη διάρκεια του προγράμματος αυτού δεν έχει διαφημιστικό, αλλά απλώς ενημερωτικό σκοπό και, ως εκ τούτου, δεν μπορεί να υπαχθεί στο άρθρο 1, στοιχείο γ΄, της οδηγίας 89/552.»
(1) .
(2)  –	Ο Beigbeder, F., 99 francs,
Εκδόσεις Grasset, Παρίσι, 2000, καταγγέλλει ότι για τους εραστές της λογοτεχνίας η διαφήμιση είναι μία από τις μεγαλύτερες καταστροφές των τελευταίων 2000 ετών.
(3)  –	Ο Zola, E., Au bonheur des dames, Εκδόσεις Gallimard, Συλλογή Folio, Παρίσι, 1980, σ. 480, απηχεί τη σκέψη αυτή: «Από το πρωί η φασαρία μεγάλωνε. Κανένα μαγαζί δεν είχε ταρακουνήσει την πόλη μέχρι τότε με τόσο θορυβώδεις διαφημίσεις. Τώρα τα μαγαζιά Au Bonheur des dames
χαλούσαν κάθε χρόνο σχεδόν 600 000 φράγκα για αφίσες, για αγγελίες, για κάθε είδους διαφημίσεις· ο αριθμός των καταλόγων που αποστέλλονταν ανερχόταν σε 400 000, άλλα 100 000 φράγκα δίνονταν για δείγματα. Ήταν ο απόλυτος κατακλυσμός των εφημερίδων, των τοίχων, των αφτιών του κόσμου σαν μια γιγαντιαία μπρούτζινη τρομπέτα να διαλαλούσε χωρίς σταματημό στα τέσσερα σημεία του ορίζοντα τον σαματά για τις μεγάλες αγοραστικές ευκαιρίες.»
(4)  –	Π.χ. η προώθηση του νέου λειτουργικού συστήματος της αμερικανικής εταιρίας Microsoft πραγματοποιήθηκε σε 39 000 σημεία πωλήσεων σε 45 χώρες και στοίχισε 500 εκατομμύρια δολάρια (www.zdnet.fr/actualites/informatique).
(5)  –	ΕΕ L 298, σ. 23.
(6)  –	ΕΕ L 202, σ. 60.
(7)  –	Οι συνδρομητές αυτοί μπορούν να λάβουν από τον παρέχοντα την υπηρεσία τηλεπικοινωνιών ένα ποσοστό του ποσού της κλήσεως το οποίο χρεώνεται.
(8)  –	 Κατά τη διατύπωση που χρησιμοποιεί η οδηγία 97/36.
(9)  –	Επίσης κατά τη διατύπωση που χρησιμοποιεί η οδηγία 97/36.
(10)  –	BGBl
φύλλο 32 του 2001.
(11)  – 	Το δικαστήριο αυτό το οποίο εδρεύει στη Βιέννη ασκεί τον δικαστικό έλεγχο επί της δημοσίας διοικήσεως. Ενώπιον του δικαστηρίου αυτού ασκούνται έκτακτα ένδικα βοηθήματα τα οποία αφορούν τη νομιμότητα της διοικητικής δράσεως, χωρίς να υπεισέρχονται στα πραγματικά περιστατικά. Λειτουργεί ως ακυρωτικό διοικητικό δικαστήριο το οποίο περιορίζεται στην εφαρμογή του κανόνα δικαίου μέσω της ορθής ερμηνείας του. Είναι αρμόδιο για την ακύρωση των διοικητικών πράξεων λόγω παραβάσεως των ουσιαστικών κανόνων δικαίου ή των κανόνων που διέπουν τη διαδικασία ή λόγω καταχρήσεως εξουσίας, ωστόσο δεν μπορεί να επανεξετάσει τα πραγματικά περιστατικά.
(12)  –	BGBl
φύλλο 51 του 1991.
(13)  –	BGBl
φύλλο 83 του 2001, όπως τροποποιήθηκε με τον BGBl
φύλλο 159 του 2005
(14)  –	Το Bundeskommunikationssenat τονίζει στη διάταξη περί παραπομπής (σκέψη 41) ότι η ÖRF δεν προσκόμισε στοιχεία σχετικά με το ύψος των εσόδων της, πλην φρονεί ότι, χάρη στη συμφωνία με την εταιρία τηλεφωνίας, εισέπραξε σημαντικά ποσά.
(15)  –	 Βλ., ενδεικτικά, αποφάσεις της 30ής Ιουνίου 1966, 61/65, Vaassen-Göbbels (Συλλογή τόμος 1965-1968, σ. 337), της 17ης Σεπτεμβρίου 1997, C-54/96, Dorsch Consult (Συλλογή 1997, σ. I-4961, σκέψη 23), και της 2ας Μαρτίου 1999, C-416/96, Nour Eddline El-Yassini (Συλλογή 1999, σ. I-1209, σκέψη 17).
(16)  – Το αυστριακό σύνταγμα κατοχυρώνει την ανεξαρτησία των μελών που δεν έχουν την ιδιότητα του δικαστή, δεδομένου ότι το άρθρο 20, παράγραφος 2, ορίζει ότι, «στην περίπτωση που ιδρυθεί με ομοσπονδιακό νόμο ή με νόμο ομόσπονδου κράτους συλλογικό όργανο που αποφαίνεται σε τελευταίο βαθμό και του οποίου οι αποφάσεις δεν υπόκεινται σε ακύρωση ή τροποποίηση δια της διοικητικής οδού και στο οποίο μετέχει τουλάχιστον ένας δικαστής, ούτε τα λοιπά μέλη αυτού του συλλογικού οργάνου δεσμεύονται από υποδείξεις κατά την άσκηση των καθηκόντων τους».
(17)  –	C-17/00, επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της 29ης Νοεμβρίου 2001, Συλλογή 2001, σ. I-9445).
(18)  –	«Weisungsfreie Kollegiañbehörde mit richterlichem Einschlag», στη γερμανική.
(19)  – 	Η διάταξη αυτή εξαιρεί από την καθ’ ύλην αρμοδιότητα του Verwaltungsgerichtshof «τις υποθέσεις που κρίνονται σε τελευταίο βαθμό από συλλογικό όργανο, αν, κατά τη νομοθεσία της ομοσπονδίας ή των ομόσπονδων κρατών η οποία ρυθμίζει τα της οργανώσεως των οργάνων αυτών, μεταξύ των μελών τους περιλαμβάνεται ένας τουλάχιστον δικαστής, αν τα λοιπά μέλη επίσης δεν υπόκεινται σε οδηγίες κατά την άσκηση των καθηκόντων τους, αν οι αποφάσεις του οργάνου αυτού δεν μπορούν να ακυρωθούν ή να τροποποιηθούν διά της διοικητικής οδού και αν, ανεξαρτήτως του αν πληρούνται όλες οι ανωτέρω προϋποθέσεις, δεν προβλέπεται ρητώς ότι είναι παραδεκτή η άσκηση προσφυγής ενώπιον του».
(20)  –	Προτάσεις της 26ης Οκτωβρίου 2006 επί της υποθέσεως C-246/05, Häupl, επί της οποίας δεν έχει ακόμη δημοσιευθεί απόφαση και η οποία αφορά το Oberster Patent-und Markesenat (ανώτατο όργανο ευρεσιτεχνιών και σημάτων).
(21)  –	 Λόγω της ποικιλίας των συλλογικών οργάνων που υπάρχουν στην Αυστρία και της ετερογένεια των κανόνων που τα διέπουν πρέπει να αποφεύγεται ο οποιοσδήποτε αυτοματισμός. Το Δικαστήριο έκρινε παραδεκτή την υποβολή προδικαστικών ερωτημάτων εξ ορισμένων εκ των οργάνων αυτών: η απόφαση της 15ης Ιανουαρίου 1998, C-44/96, Mannesmann Anlagebau Austria κ.λπ. (Συλλογή 1998, σ. I‑73) αφορούσε το Bundesvergabeamt, όργανο αρμόδιο για την επίλυση διαφορών στο πλαίσιο της συνάψεως δημοσίων συμβάσεων χωρίς να εξετάσει αν αποτελεί δικαιοδοτικό όργανο· η απόφαση της 4ης Φεβρουαρίου 1999, C-103/97, Köllensperger y Atzwanger (Συλλογή 1999, σ. I-1551), προσέδωσε την ιδιότητα αυτή στο Tiroler Landesvergabeamt (γραφείο προκηρύξεων του ομόσπονδου κράτους του Τυρόλου), όπως έπραξε και η απόφαση της 18ης Ιουνίου 2002, C-92/00, HI (Συλλογή 2002, σ. I-5553), σε σχέση με το Vergabekontrollsenat (επιτροπή ελέγχου των προκηρύξεων) του ομόσπονδου κράτους της Βιέννης.
(22)  –	 G175/95, VfSlg. 15.886.
(23)  –	 Απόφαση της 24ης Φεβρουαρίου 1999 (B1625/98-32, VfSlg. 15.427).
(24)  –	Απόφαση της 13ης Ιουνίου 2001 (G141/00, VfSlg. 16.189).
(25)  –	Απόφαση της 25ης Σεπτεμβρίου 2002 (B110/02 κ.λπ., VfSlg. 16.625).
(26)  –	 Όπως τόνισα με τις προτάσεις μου επί της υποθέσεως επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της 30ής Μαρτίου 2006, C-259/04, Emanuel (Συλλογή 2006, σ. I-3089, σημείο 26).
(27)  –	Απόφαση της 30ής Μαΐου 2002, C-516/99 (Συλλογή 2002, σ. I-4573).
(28)  –	Απόφαση της 31ης Μαΐου 2005, C-53/03 (Συλλογή 2005, σ. I-4609).
(29)  –	 Απόφαση της 21ης Μαρτίου 2000, C-110/98 έως C-147/98, Gabalfrisa κ.λπ. (Συλλογή 2000, σ. I-1577).
(30)  –	Απόφαση της 16ης Ιουλίου 1992, C-67/91, Asociación Española de Banca Privada κ.λπ. (Συλλογή 1992, σ. I-4785).
(31)  –	Υποθέσεις C-338/04, C-339/04 και C-360/04 επί των οποίων εκδόθηκε η απόφαση της 6ης Μαρτίου 2007 (δεν έχει δημοσιευθεί ακόμη στη Συλλογή).
(32)  –	Στις προτάσεις μου της 13ης Φεβρουαρίου 2007 επί της υποθέσεως C-374/05 (Gintec), επί της οποίας δεν είχε εκδοθεί απόφαση μέχρι της ημερομηνίας δημοσιεύσεως των ανά χείρας προτάσεων, εφιστώ την προσοχή στους κινδύνους για τη δημόσια υγεία που απορρέουν από τη χρήση μεθόδων, όπως είναι τα τυχηρά παίγνια, στη διαφήμιση φαρμάκων (σημείο 72).
(33)  –	Η απόφαση της 6ης Νοεμβρίου 2003, C-243/01, Gambelli κ.λπ. (Συλλογή 2003, σ. I-13031), έκρινε ότι μια εθνική νομοθεσία –η ιταλική– η οποία απαγορεύει, επ’ απειλή ποινικών κυρώσεων, την άσκηση δραστηριοτήτων στον τομέα των τυχηρών παιγνίων άνευ αδείας παραχωρήσεως ή αδείας λειτουργίας από την αστυνομία του κράτους αυτού, αποτελεί περιορισμό της ελευθερίας εγκαταστάσεως και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών (σκέψη 59 και διατακτικό). Η εκτίμηση αυτή επαναλαμβάνεται στην προπαρατεθείσα απόφαση Placanica κ.λπ. (σκέψη 71 και διατακτικό).
(34)  –	Το άρθρο 1, παράγραφος 5, στοιχείο δ΄, της οδηγίας 2000/31/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 8ης Ιουνίου 2000, για ορισμένες νομικές πτυχές των υπηρεσιών της κοινωνίας της πληροφορίας, ιδίως του ηλεκτρονικού εμπορίου, στην εσωτερική αγορά (οδηγία για το ηλεκτρονικό εμπόριο) (ΕΕ L 178, σ. 1), εξαιρεί από το πεδίο εφαρμογής της «τη συμμετοχή σε τυχερά παιχνίδια στα οποία ο παίκτης στοιχηματίζει νομισματική αξία, συμπεριλαμβανομένων των λαχείων και των στοιχημάτων».
(35)  –	Ο Huizinga, J., στο βιβλίο του Homo ludens, Εκδόσεις Alianza, Mαδρίτη, 1990, υποστηρίζει ότι ο ανθρώπινος πολιτισμός προέρχεται από το παιχνίδι και ότι αναπτύσσεται μέσω αυτού. Εκθέτει ότι, όταν έγινε αντιληπτό ότι ο χαρακτηρισμός homo sapiens δεν ταιριάζει τόσο πολύ σ’ αυτό το είδος όπως αρχικά γινόταν δεκτό διότι, σε τελική ανάλυση, ο άνθρωπος δεν είναι τόσο λογικό ον, όπως ήθελε να πιστεύει ο δέκατος όγδοος αιώνας με την αφελ ή αισιοδοξία του, του προσετέθη ο χαρακτηρισμός homo faber .
Ωστόσο, κατά την άποψή του, ο χαρακτηρισμός αυτός δεν είναι ο πλέον ενδεδειγμένος, διότι μπορεί να χρησιμοποιηθεί και για ορισμένα ζώα. Ως εκ τούτου, προτείνει τον χαρακτηρισμό homo ludens, έστω και αν υπάρχουν πράγματι ζώα τα οποία επίσης παίζουν, καθώς η λειτουργία του παιχνιδιού έχει την ίδια ουσιαστική σημασία όπως και η κατασκευή αντικειμένων, ολόκληρη δε η ανθρώπινη συμπεριφορά δεν είναι άλλο από ένα παιχνίδι.
(36)  –	Με την απόφαση της 24ης Μαρτίου 1994, C-275/92, Schindler (Συλλογή 1994, σ. I-1039), το Δικαστήριο διευκρίνισε ότι οι σχετικές με τις λαχειοφόρους αγορές δραστηριότητες είναι αυτές στις οποίες προβαίνει ο διοργανωτής τους παρέχοντας στους αγοραστές των λαχνών δυνατότητα συμμετοχής σ’ ένα παίγνιο με την ελπίδα κέρδους, προβαίνοντας προς τούτο στη συγκέντρωση των ποσών που παίζονται, στην οργάνωση των κληρώσεων που εξαρτώνται τελείως από την τύχη, στον καθορισμό και στην καταβολή των κερδών. Η αμοιβή συνίσταται στην τιμή του λαχνού (σκέψεις 27 και 28).
(37)  –	Η ιδέα αυτή υπολανθάνει στα σημεία 95 έως 98 των προπαρατεθεισών προτάσεών μου επί της υποθέσεως Placanica κ.λπ.
(38)  –	 Προπαρατεθείσα απόφαση Schindler (σκέψεις 19, 25 και 34).
(39)  –	Απόφαση της 21ης Σεπτεμβρίου 1999, C-124/97, Läärä κ.λπ. (Συλλογή 1999, σ. I-6067, σκέψεις 18 και 27).
(40)  –	Απόφαση της 11ης Σεπτεμβρίου 2003, C-6/01, Anomar κ.λπ. (Συλλογή 2003, σ. I-8621, σκέψεις 48 και 52).
(41)  –	Για έναν πιο αναλυτικό κατάλογο, παραπέμπω στο σημείο 97 των προτάσεών μου επί της υποθέσεως Placanica κ.λπ.
(42)  –	Ορισμένους από τους σκοπούς αυτούς απαριθμούν οι σκέψεις 14 και 15 της αποφάσεως της 21ης Οκτωβρίου 1999, C‑67/98, Zenatti (Συλλογή 1999, σ. I‑7289).
(43)  –	Απόφαση της 26ης Ιουνίου 1997, C-368/95 (Συλλογή 1997, σ. I-3689).
(44)  –	Η απόφαση διευκρινίζει: «Όσον αφορά, δεύτερον, τις διατάξεις της Συνθήκης περί της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών, όπως δέχθηκε το Δικαστήριο στην απόφαση Schindler σε σχέση με τη διοργάνωση των λαχειοφόρων αγορών, οι διατάξεις αυτές έχουν εφαρμογή σε μια δραστηριότητα που συνίσταται στην παροχή προς τους χρήστες της δυνατότητας να συμμετάσχουν, έναντι αμοιβής, σε παίγνιο επί χρήμασι. Κατά συνέπεια, μια τέτοια δραστηριότητα εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρο 59 της Συνθήκης [νυν άρθρο 49 ΕΚ], εφόσον ένας τουλάχιστον από τους παρέχοντες την υπηρεσία είναι εγκατεστημένος σε κράτος μέλος διαφορετικό από εκείνο εντός του οποίου παρέχεται η υπηρεσία».
(45)  –	Απόφαση της 12ης Δεκεμβρίου 1996, C-320/94, C-328/94, C-329/94, C-337/94, C-338/94 και C‑339/94 (Συλλογή 1996, σ. I-6471).
(46)  –	Retterer, S., Le télé-achat: une vente aux apparences publicitaires protégée des réglementations nationales, «Droit de la consommation», Εκδόσεις Juris-Classeur, εκτός σειράς, Δεκέμβριος 2000, σ. 306.
(47)  –	Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 20ής Μαΐου 1997, για την προστασία των καταναλωτών κατά τις εξ αποστάσεως συμβάσεις (ΕΕ L 144, σ. 19).
(48)  –	Δεν διευκρινίζεται αν αναγράφεται το κόστος της κλήσεως.
(49)  –	Το άρθρο 2, παράγραφος 1, της οδηγίας 97/7 ορίζει ότι ως εξ αποστάσεως σύμβαση νοείται «κάθε σύμβαση μεταξύ ενός προμηθευτή και ενός καταναλωτή αφορώσα αγαθά ή υπηρεσίες, η οποία συνάπτεται στα πλαίσια ενός συστήματος πωλήσεων ή παροχής υπηρεσιών εξ αποστάσεως, που οργανώνεται από τον προμηθευτή, ο οποίος, με τη σύμβαση αυτή, χρησιμοποιεί αποκλειστικά ένα ή περισσότερα μέσα επικοινωνίας εξ αποστάσεως έως τη σύναψη της συμβάσεως, συμπεριλαμβανομένης και αυτής καθ’ εαυτήν της σύναψης της συμβάσεως».
(50)  –	Αρκεί η εναλλαγή τηλεοπτικών σταθμών με το τηλεχειριστήριο για μερικά λεπτά (ζάπινγκ) για να διαπιστωθεί ότι το τηλεοπτικό κοινό βομβαρδίζεται με αθλητικές εκπομπές και εκπομπές ποικίλου περιεχομένου στις οποίες καλούνται οι τηλεθεατές να παίξουν και να λάβουν κάποιο έπαθλο, χωρίς τούτο να αλλοιώνει την ίδια τη φύση του προγράμματος.
(51)  – 	Η εκτίμηση αυτή στηρίζεται στο άρθρο 11, παράγραφος 5, της οδηγίας για την τηλεόραση χωρίς σύνορα το οποίο απαγορεύει την παρεμβολή διαφημίσεων σε εκπομπές θρησκευτικού περιεχομένου καθώς και σε τηλεοπτικά δελτία ειδήσεων, ντοκιμαντέρ και σε παιδικές εκπομπές με προγραμματισμένη διάρκεια κάτω των 30 λεπτών.
(52)  –	Η Επιτροπή επικαλέστηκε την ύπαρξη της δυνατότητας αυτής στα σημεία 21 και 41 της ερμηνευτικής ανακοινώσεως της Επιτροπής σχετικά με ορισμένα σημεία των διατάξεων της οδηγίας για την τηλεόραση χωρίς σύνορα όσον αφορά την τηλεοπτική διαφήμιση (ΕΕ C 102, σ. 2), κάνοντας μνεία των σύντομων διαφημιστικών μηνυμάτων (mini-spots) και της διηρημένης οθόνης επί της οποίας εμφανίζοντα ταυτόχρονα και μηνύματα του σταθμού και διαφημιστικά μηνύματα.
(53)  –	Στα σημεία 41 έως 44 των ανά χείρας προτάσεων επισήμανα τις δυσχέρειες που υφίστανται για τον χαρακτηρισμό του «Gewinnspiel», που αποτελεί αντικείμενο της κύριας δίκης, ως τηλεοπτικού διαγωνισμού.