62008TJ0541_NL
Partijen
Overwegingen van het arrest
Dictum
Partijen
In zaak T‑541/08,
Sasol,
gevestigd te Rosebank (Zuid-Afrika),
Sasol Holding in Germany GmbH,
gevestigd te Hamburg (Duitsland),
Sasol Wax International AG,
gevestigd te Hamburg,
Sasol Wax GmbH,
gevestigd te Hamburg,
vertegenwoordigd door W. Bosch, U. Denzel, C. von Köckritz, advocaten,
verzoeksters,
tegen
Europese Commissie,
vertegenwoordigd door F. Castillo de la Torre en R. Sauer als gemachtigden, bijgestaan door M. Gray, advocaat,
verweerster,
betreffende, primair, een verzoek tot gedeeltelijke nietigverklaring van beschikking C(2008) 5476 def. van de Commissie van 1 oktober 2008 inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 EER-Overeenkomst (zaak COMP/39.181 – Kaarsenwas), en, subsidiair, een verzoek om nietigverklaring van de aan verzoeksters opgelegde geldboete of om verlaging van het bedrag ervan,
wijst
HET GERECHT (Derde kamer),
samengesteld als volgt: O. Czúcz (rapporteur), president, I. Labucka en D. Gratsias, rechters,
griffier: N. Rosner, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 3 juli 2013,
het navolgende
Arrest
Overwegingen van het arrest
Aan het geding ten grondslag liggende feiten
1. Administratieve procedure en vaststelling van de bestreden beschikking
1. Bij beschikking C(2008) 5476 def. van 1 oktober 2008 inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 EER-Overeenkomst (zaak COMP/39.181 – Kaarsenwas) (hierna: „bestreden beschikking”), heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen vastgesteld dat verzoeksters, Sasol Wax GmbH, Sasol Wax International AG, Sasol Holding in Germany GmbH en Sasol (hierna: „Sasol Ltd”) (verzoeksters tezamen hierna: „Sasol”), samen met andere ondernemingen inbreuk hebben gemaakt op artikel 81, lid 1, EG en artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst (EER), door deel te nemen aan een mededingingsregeling betreffende de markt van paraffinewas in de EER en de markt van „slack wax” in Duitsland.
2. De adressaten van de bestreden beschikking waren, afgezien van Sasol, de volgende vennootschappen: ENI SpA, Esso Deutschland GmbH, Esso Société anonyme française, ExxonMobil Petroleum and Chemical BVBA en Exxon Mobil Corp. (hierna tezamen: „ExxonMobil”), H & R ChemPharm GmbH, H & R Wax Company Vertrieb GmbH en Hansen & Rosenthal KG (hierna tezamen: „H & R”), Tudapetrol Mineralölerzeugnisse Nils Hansen KG, MOL Nyrt., Repsol YPF Lubricantes y Especialidades SA, Repsol Petróleo SA en Repsol YPF SA (hierna tezamen: „Repsol”), Shell Deutschland Oil GmbH, Shell Deutschland Schmierstoff GmbH, Deutsche Shell GmbH, Shell International Petroleum Company Ltd, The Shell Petroleum Company Ltd, Shell Petroleum NV en The Shell Transport and Trading Company Ltd (hierna tezamen: „Shell”), RWE Dea AG en RWE AG (hierna tezamen: „RWE”), alsook Total SA en Total France SA (hierna tezamen: „Total”) (punt 1 van de bestreden beschikking).
3. Paraffinewas wordt gefabriceerd door raffinage van ruwe olie. Het wordt gebruikt voor de vervaardiging van producten als kaarsen, chemicaliën, banden en auto-onderdelen maar ook in sectoren als rubber, verpakkingen, zelfklevend materiaal en kauwgom (punt 4 van de bestreden beschikking).
4. „Slack wax” is de grondstof die nodig is voor de productie van paraffinewas. Het wordt in raffinaderijen geproduceerd als bijproduct bij de vervaardiging van basisoliën uit ruwe olie. Het wordt ook aan eindafnemers verkocht, bijvoorbeeld aan producenten van spaanplaat (punt 5 van de bestreden beschikking).
5. De Commissie is met haar onderzoek gestart nadat Shell Deutschland Schmierstoff haar bij brief van 17 maart 2005 had geïnformeerd over het bestaan van een mededingingsregeling en haar om immuniteit had verzocht overeenkomstig haar mededeling van 2002 betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (PB 2002, C 45, blz. 3; hierna: „mededeling inzake medewerking van 2002”) (punt 72 van de bestreden beschikking).
6. Op 28 en 29 april 2005 heeft de Commissie overeenkomstig artikel 20, lid 4, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB 2003, L 1, blz. 1), inspecties verricht in de bedrijfsruimten van „H & R/Tudapetrol”, van ENI, van MOL en in de bedrijfsruimten van de vennootschappen van de groepen Sasol, ExxonMobil, Repsol en Total (punt 75 van de bestreden beschikking).
7. Tussen 25 en 29 mei 2007 heeft de Commissie een mededeling van punten van bezwaar gezonden aan elk van de in punt 2 hierboven genoemde vennootschappen, waaronder dus ook verzoeksters (punt 85 van de bestreden beschikking). Bij brief van 13 augustus 2007 hebben Sasol Wax en Sasol Wax International gezamenlijk op de mededeling van punten van bezwaar geantwoord. Bij brief van diezelfde dag hebben Sasol Holding in Germany en Sasol Ltd. eveneens gezamenlijk op de mededeling van punten van bezwaar geantwoord.
8. Op 10 en 11 december 2007 heeft de Commissie een hoorzitting gehouden, die verzoeksters hebben bijgewoond (punt 91 van de bestreden beschikking).
9. In de bestreden beschikking heeft de Commissie, gelet op de bewijzen die zij bezat, geoordeeld dat de adressaten, die binnen de EER de meerderheid vormden van de producenten van paraffinewas en „slack wax”, deel hadden genomen aan één enkele complexe en voortdurende inbreuk op artikel 81 EG en artikel 53 EER-Overeenkomst, die het grondgebied van de EER bestreek. Deze inbreuk bestond in overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarbij de prijzen zijn vastgesteld en commercieel gevoelige informatie is uitgewisseld en openbaar gemaakt met betrekking tot paraffinewas (hierna: „eerste deel van de inbreuk”). Wat RWE (later Shell), ExxonMobil, MOL, Repsol, Sasol en Total betreft, had de inbreuk inzake paraffinewas tevens betrekking op de verdeling van klanten of markten (hierna: „tweede deel van de inbreuk”). Voorts had de door RWE, ExxonMobil, Sasol en Total gepleegde inbreuk ook betrekking op aan eindafnemers op de Duitse markt verkochte „slack wax” (hierna: „‚slack wax’-deel van de inbreuk”) (punten 2, 95, 328 en artikel 1 van de bestreden beschikking).
10. De inbreukmakende gedragingen hebben plaatsgevonden tijdens mededingingsverstorende bijeenkomsten die door de deelnemers „technische bijeenkomsten” of soms „Blauer Salon”-bijeenkomsten werden genoemd, en tijdens „‚slack wax’-bijeenkomsten”, die specifiek aan kwesties betreffende „slack wax” waren gewijd.
11. Het bedrag van de in casu opgelegde geldboeten is berekend op basis van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, sub a, van verordening (EG) nr. 1/2003 worden opgelegd (PB 2006, C 210, blz. 2; hierna: „richtsnoeren van 2006”), die van kracht waren ten tijde van de betekening van de mededeling van punten van bezwaar aan de in punt 2 hierboven genoemde vennootschappen.
12. De bestreden beschikking bevat onder meer de volgende bepalingen:
„Artikel 1
De volgende ondernemingen hebben artikel 81, lid 1, [EG] en vanaf 1 januari 1994 artikel 53 EER-Overeenkomst geschonden door tijdens de aangegeven perioden deel te nemen aan één enkele voortdurende overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedraging in de sector paraffinewas op de gemeenschappelijk markt en vanaf 1 januari 1994 in de EER:
[...]
Sasol Wax GmbH: van 3 september 1992 tot 28 april 2005;
Sasol Wax International AG: van 1 mei 1995 tot 28 april 2005;
Sasol Holding in Germany GmbH: van 1 mei 1995 tot 28 april 2005;
Sasol [Ltd]: van 1 mei 1995 tot 28 april 2005;
[...]
Wat de volgende ondernemingen betreft heeft de inbreuk voor de aangegeven perioden ook betrekking op aan eindafnemers op de Duitse markt verkochte ‚slack wax’:
[...]
Sasol Wax GmbH: van 30 oktober 1997 tot 12 mei 2004;
Sasol Wax International AG: van 30 oktober 1997 tot 12 mei 2004;
Sasol Holding in Germany GmbH: van 30 oktober 1997 tot 12 mei 2004;
Sasol [Ltd]: van 30 oktober 1997 tot 12 mei 2004;
[...]
Artikel 2
Voor de in artikel 1 bedoelde inbreuk worden de volgende geldboeten opgelegd:
ENI SpA: 29 120 000 EUR;
Esso Société anonyme française: 83 588 400 EUR,
waarvan hoofdelijk en gezamenlijk met
ExxonMobil Petroleum and Chemical BVBA en ExxonMobi1 Corporation 34 670 400 EUR, waarvan hoofdelijk en gezamenlijk met Esso Deutschland GmbH 27 081 600 EUR;
Tudapetrol Mineralölerzeugnisse Nils Hansen KG: 12 000 000 EUR 12 000 000 EUR;
Hansen & Rosenthal KG, hoofdelijk en gezamenlijk met H & R Wax Company Vertrieb GmbH: 24 000 000 EUR,
waarvan hoofdelijk en gezamenlijk met
H & R ChemPharm GmbH 22 000 000 EUR;
MOL Nyrt.: 23 700 000 EUR;
Repsol YPF Lubricantes y Especialidades SA hoofdelijk en gezamenlijk met Repsol Petróleo SA en Repsol YPF SA: 19 800 000 EUR;
Sasol Wax GmbH: 318 200 000 EUR,
waarvan hoofdelijk en gezamenlijk met
Sasol Wax International AG, Sasol Holding in Germany GmbH en Sasol [Ltd] 250 700 000 EUR;
Shell Deutschland Oil GmbH, Shell Deutschland Schmierstoff GmbH, Deutsche Shell GmbH, Shell International Petroleum Company Limited, the Shell Petroleum Company Limited, Shell Petroleum N.V. en The Shell Transport and Trading Company Limited: 0 EUR;
RWE-Dea AG hoofdelijk en gezamenlijk met RWE AG: 37 440 000 EUR;
Total France SA hoofdelijk en gezamenlijk met Total SA: 128 163 000 EUR.”
2. Structuur van de groep Sasol en van Vara en toekenning van de aansprakelijkheid aan de moedermaatschappijen in de bestreden beschikking
13. In punt 449 van de bestreden beschikking heeft de Commissie voor de groep Sasol eerst vastgesteld welke vennootschap direct verantwoordelijk voor de inbreuk was. Zij is tot de slotsom gekomen dat tot de personen die aan de technische bijeenkomsten deelnamen werknemers van Hans-Otto Schümann GmbH & Co. KG (hierna: „HOS”) behoorden, en zulks vanaf het begin van de inbreuk, op 3 september 1992, tot en met 30 april 1995. Van 1 mei 1995 tot en met 31 december 2002 betrof het vervolgens Schümann Sasol GmbH & Co. KG, in 2000 Schümann Sasol GmbH geworden (hierna tezamen: „Schümann Sasol”). Vanaf 1 januari 2003 was Sasol Wax de werkgever van deze werknemers.
14. In punt 452 van de bestreden beschikking is Sasol Wax, de opvolger van HOS en Schümann Sasol, als directe deelnemer aansprakelijk gehouden voor de inbreuk voor de periode van 3 september 1992 tot 28 april 2005.
15. De Commissie heeft vervolgens onderzocht hoe het aandeelhouderschap in HOS, Schümann Sasol en Sasol Wax zich in de loop van de tijd had ontwikkeld. Daarbij heeft zij drie periodes onderscheiden (punt 454 van de bestreden beschikking).
16. Voor de eerste periode, van 3 september 1992 tot 30 april 1995 (hierna: „Schümann-periode”), heeft de Commissie geconstateerd dat HOS uiteindelijk werd gehouden door de heer Schümann in persoon, via Vara Holding GmbH & Co. KG (hierna: „Vara”), die de enige commanditaire vennoot van HOS was (punten 450 en 457 van de bestreden beschikking). Het kapitaal in Vara werd voor de meerderheid gehouden door de heer Schümann, waarbij de overige aandeelhouders leden van zijn familie waren. In de bestreden beschikking is noch Vara noch de Schümann aansprakelijk gehouden door de door HOS gepleegde inbreuk.
17. De tweede periode heeft geduurd van 1 mei 1995 tot en met 30 juni 2002 (hierna: „joint-ventureperiode”). Op 1 mei 1995 heeft Sasol Ltd twee derde van HOS verworven. Na een reorganisatie is HOS Schümann Sasol geworden en is zij de vennootschap gebleven die direct verantwoordelijk voor de inbreuk was. Schümann Sasol was een dochteronderneming die voor 99,9 % werd gehouden door Schümann Sasol International AG, waarvan één derde van het kapitaal in handen van Vara en, uiteindelijk, de familie Schümann is gebleven. Tweede derde van het kapitaal van Schümann Sasol International was in handen van Sasol Holding in Germany, zelf een volle dochteronderneming van Sasol Ltd. Voor die periode heeft de Commissie Sasol Wax (als rechtsopvolger van Schümann Sasol), Sasol Wax International (als rechtsopvolger van Schümann Sasol International, de moedermaatschappij van Schümann Sasol), Sasol Holding in Germany (als moedermaatschappij die twee derde van het kapitaal van Schümann Sasol International in handen heeft) en Sasol Ltd (als moedermaatschappij van Sasol Holding in Germany) gezamenlijk aansprakelijk gehouden (punten 451 en 478 van de bestreden beschikking). Zij is namelijk van oordeel dat de drie laatstgenoemde vennootschappen beslissende invloed hebben uitgeoefend op Schümann Sasol (punt 453 van de bestreden beschikking). Noch Vara, de houdster van één derde van het kapitaal van Schümann Sasol International, noch de familie Schümann, de eigenaar van Vara, is de aansprakelijkheid toegekend voor de inbreuk gepleegd door Schümann Sasol, die toen werd gehouden door Schümann Sasol International (hierna: „Schümann Sasol International” of „gemeenschappelijke onderneming”), de gezamenlijk door Vara en de groep Sasol gehouden vennootschap.
18. De derde periode heeft geduurd van 1 juli 2002 tot 28 april 2005, de einddatum van de inbreuk (hierna: „Sasol-periode”). Op 30 juni 2002 heeft de groep Sasol het resterende derde van het kapitaal van Schümann Sasol International, dat tot dan toe door Vara werd gehouden, verworven. Schümann Sasol, omgedoopt tot Sasol Wax, is dochteronderneming gebleven van Schümann Sasol International, op haar beurt omgedoopt tot Sasol Wax International. Het volledige kapitaal van Sasol Wax International kwam toen in handen van Sasol Holding in Germany en, uiteindelijk, Sasol Ltd. Voor die periode heeft de Commissie de vier verzoeksters hoofdelijk aansprakelijk gehouden voor de Sasol Wax gepleegde inbreuk, waarbij zij zich op het standpunt stelde dat de eerste drie verzoeksters beslissende invloed op Sasol Wax hadden uitgeoefend (punten 451 en 453 van de bestreden beschikking).
Procesverloop en conclusies van partijen
19. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 15 december 2008, hebben verzoeksters het onderhavige beroep ingesteld.
20. Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Derde kamer) besloten de mondelinge behandeling te openen. Bij wijze van maatregel tot organisatie van de pr ocesgang in de zin van artikel 64 van zijn Reglement voor de procesvoering heeft het Gerecht de partijen verzocht bepaalde schriftelijke vragen te beantwoorden en bepaalde stukken over te leggen. Partijen hebben binnen de gestelde termijn aan dit verzoek voldaan.
21. Partijen hebben ter terechtzitting van 3 juli 2013 pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Gerecht.
22. Gezien de feitelijke verbanden met de zaken T‑540/08, Esso e.a./Commissie, T‑543/08, RWE en RWE Dea/Commissie, T‑544/08, Hansen & Rosenthal en H & R Wax Company Vertrieb/Commissie, T‑548/08, Total/Commissie, T‑550/08, Tudapetrol/Commissie, T‑551/08, H & R ChemPharm/Commissie, T‑558/08, ENI/Commissie, T‑562/08, Repsol Lubricantes y Especialidades e.a./Commissie, en T‑566/08, Total Raffinage et Marketing/Commissie, en de nauwe verwantschap en moeilijkheidsgraad van de rechtsvragen die zij doen rijzen, heeft het Gerecht beslist om pas na de laatste terechtzitting, dat wil zeggen die van 3 juli 2013, die in de onderhavige zaak is gehouden, over die verwante zaken te beraadslagen.
23. In hun verzoekschrift concluderen verzoeksters tot:
– primair, nietigverklaring van de bestreden beschikking voor zover zij hen betreft;
– subsidiair, nietigverklaring van de geldboete die hun bij de bestreden beschikking is opgelegd of aanzienlijke verlaging van het bedrag ervan;
– verwijzing van de Commissie in de kosten.
24. De Commissie concludeert tot:
– verwerping van het beroep in zijn geheel, daaronder begrepen de subsidiaire vorderingen;
– verwijzing van verzoeksters in de kosten.
In rechte
25. Ter ondersteuning van hun beroep voeren verzoeksters zeven middelen aan. Het eerste middel betreft de onjuiste toekenning aan Sasol Ltd, Sasol Holding in Germany en Sasol Wax International van de aansprakelijkheid voor de door Schümann Sasol gepleegde inbreuk in de joint-ventureperiode. Het tweede middel betreft de onjuiste toekenning aan Sasol Ltd, Sasol Holding in Germany en Sasol Wax International van de aansprakelijkheid voor de door Sasol Wax gepleegde inbreuk in de Sasol-periode. Het derde middel is ontleend aan schending van het beginsel van gelijke behandeling doordat de Commissie Vara niet hoofdelijk aansprakelijk heeft gehouden voor de Schümann-periode en de joint-ventureperiode. Het vierde middel heeft betrekking op een onjuiste berekening van het basisbedrag van de geldboete. Met het vijfde middel wordt betoogd dat ten onrechte rekening is gehouden met de leidinggevende rol van Sasol. Het zesde middel betreft de onrechtmatigheid van het plafond dat zonder onderscheid op het bedrag van de geldboete is toegepast voor de verschillende inbreukperioden. Het zevende middel is ontleend aan het onrechtmatige verzuim om aan Sasol volledige immuniteit toe te kennen voor bepaalde delen van de geldboete.
1. Eerste middel: onjuiste toekenning aan Sasol Ltd, Sasol Holding in Germany en Sasol Wax International van de aansprakelijkheid voor de door Schümann Sasol gepleegde inbreuk in de joint-ventureperiode
26. Verzoeksters menen dat de Commissie tot de onjuiste conclusie is gekomen dat Sasol Ltd, via haar volle dochteronderneming Sasol Holding in Germany, als enige beslissende invloed op Schümann Sasol International heeft uitgeoefend en dus ten onrechte aan Sasol Ltd, Sasol Holding in Germany en Sasol Wax International de aansprakelijkheid met betrekking tot de joint-ventureperiode heeft toegekend. De organisatorische, economische en juridische banden tussen Schümann Sasol en genoemde vennootschappen, waarop de Commissie zich in de bestreden beschikking heeft gebaseerd, staan een dergelijke conclusie niet toe.
27. Verzoeksters menen primair dat Vara, de andere moedermaatschappij, alleen beslissende invloed op Schümann Sasol International heeft uitgeoefend in de joint-ventureperiode. Subsidiair zijn zij van mening dat deze beslissende invloed gezamenlijk door de beide moedermaatschappijen is uitgeoefend.
28. De Commissie antwoordt hierop dat Sasol wel degelijk wegens haar eigen aansprakelijkheid is bestraft en zulks overeenkomstig de richtsnoeren van 2006. Bovendien is het vaste rechtspraak dat de Commissie niet gehouden is om te motiveren waarom zij geen aan derde partijen gerichte inbreukbeschikking heeft vastgesteld en dat een onderneming niet kan bestrijden dat haar een sanctie is opgelegd op grond dat een andere onderneming aan een geldboete is ontsnapt.
Opmerkingen vooraf
29. Aangaande de hoofdelijke aansprakelijkheid van een moedermaatschappij voor het gedrag van haar dochteronderneming of van een door haar gehouden gemeenschappelijke onderneming, zij eraan herinnerd dat de omstandigheid dat een dochteronderneming of een gemeenschappelijke onderneming eigen rechtspersoonlijkheid bezit, niet volstaat om de mogelijkheid uit te sluiten dat haar gedrag aan de moedermaatschappij wordt toegerekend (zie in die zin arrest Hof van 14 juli 1972, Imperial Chemical Industries/Commissie, 48/69, Jurispr. blz. 619, punt 132).
30. De mededingingsregels van de Unie zien immers op de activiteiten van ondernemingen, en het begrip onderneming omvat elke entiteit die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm van die entiteit en de wijze waarop deze wordt gefinancierd (arrest Hof van 10 september 2009, Akzo Nobel e.a./Commissie, C‑97/08 P, Jurispr. blz. I‑8237, punt 54, en arrest Gerecht van 13 juli 2011, General Technic-Otis e.a./Commissie, T‑141/07, T‑142/07, T‑145/07 en T‑146/07, Jurispr. blz. II‑4977, punt 53).
31. Voorts heeft de Unierechter gepreciseerd dat onder het begrip onderneming in deze context een economische eenheid moet worden verstaan, ook al wordt deze economische eenheid uit juridisch oogpunt gevormd door verschillende natuurlijke of rechtspersonen (zie arrest Hof van 12 juli 1984, Hydrotherm Gerätebau, 170/83, Jurispr. blz. 2999, punt 11; arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 26 supra, punt 55, en aldaar aangehaalde rechtspraak, en arrest Gerecht van 29 juni 2000, DSG/Commissie, T‑234/95, Jurispr. blz. II‑2603, punt 124). De Unierechter heeft aldus beklemtoond dat voor de toepassing van de mededingingsregels niet beslissend was dat twee vennootschappen formeel los van elkaar stonden doordat zij elk eigen rechtspersoonlijkheid bezaten. Wat telde was de vraag of zij zich op de markt al dan niet als een eenheid gedroegen. Het kan daarom noodzakelijk zijn, te onderzoeken of twee of meerdere vennootschappen met eigen rechtspersoonlijkheid één onderneming vormen of behoren tot één onderneming of een economische eenheid die dezelfde gedragslijn volgt op de markt (arrest Imperial Chemical Industries/Commissie, punt 25 supra, punt 140; arrest Gerecht van 15 september 2005, DaimlerChrysler/Commissie, T‑325/01, Jurispr. blz. II‑3319, punt 85, en arrest General Technic-Otis e.a./Commissie, punt 26 supra, punt 54).
32. Wanneer een dergelijke economische eenheid de mededingingsregels overtreedt, moet zij in overeenstemming met het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid de verantwoordelijkheid daarvoor dragen (arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 26 supra, punt 56, en arrest General Technic-Otis e.a./Commissie, punt 26 supra, punt 55).
33. Het gedrag van een dochteronderneming kan aan de moedermaatschappij worden toegerekend op grond dat zij tot dezelfde onderneming behoren, wanneer deze dochteronderneming haar marktgedrag niet zelfstandig bepaalt omdat zij wat dat aangaat onder beslissende invloed van de moedermaatschappij staat, gelet met name op de economische, organisatorische en juridische banden die deze twee juridische entiteiten verenigen (zie in die zin arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 26 supra, punt 58, en arrest Gerecht van 20 maart 2002, HFB e.a./Commissie, T‑9/99, Jurispr. blz. II‑1487, punt 527).
34. Het marktgedrag van de dochteronderneming staat met name onder de beslissende invloed van de moedermaatschappij wanneer de dochteronderneming in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt (arrest Hof Imperial Chemical Industries/Commissie, punt 25 supra, punten 133, 137 en 138; zie in die zin arrest Hof van 16 november 2000, Metsä-Serla e.a./Commissie, C‑294/98 P, Jurispr. blz. I‑10065, punt 27).
35. Het marktgedrag van de dochteronderneming staat in beginsel ook onder de beslissende invloed van de moedermaatschappij wanneer deze slechts het recht behoudt om bepaalde commercieel strategische beslissingen te nemen of goed te keuren, zo nodig via haar vertegenwoordigers in de organen van de dochteronderneming, terwijl het recht om het commerciële beleid in enge zin van de dochteronderneming te bepalen wordt gedelegeerd aan de bestuurders die belast zijn met het operationele beheer, die door de moedermaatschappij zijn gekozen en die haar commerciële belangen vertegenwoordigen en behartigen (zie in die zin arrest Gerecht van 9 september 2011, Alliance One International/Commissie, T‑25/06, Jurispr. blz. II‑5741, punten 138 en 139, bevestigd bij beschikking Hof van 13 december 2012, Alliance One International/Commissie, C‑593/11 P, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 30).
36. Wanneer gewaarborgd is dat de dochteronderneming en haar moederonderneming zich eenvormig op de markt gedragen, met name in de hierboven in de punten 34 en 35 omschreven gevallen, of door andere economische, organisatorische en juridische banden tussen de vennootschappen, maken zij deel uit van één en dezelfde economische eenheid en vormen zij derhalve één enkele onderneming volgens de hierboven in punt 31 vermelde rechtspraak. Indien een moedermaatschappij en haar dochteronderneming één enkele onderneming in de zin van artikel 81 EG vormen, kan de Commissie een boetebeschikking tot de moedermaatschappij richten, zonder dat zij hoeft aan te tonen dat zij zelf bij de inbreuk betrokken was (zie in die zin arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 26 supra, punt 59).
37. De hierboven in de punten 29 tot en met 36 weergegeven rechtspraak is ook toepasselijk wanneer aan een of meer moedermaatschappijen de verantwoordelijkheid voor een door hun gemeenschappelijke onderneming gepleegde inbreuk wordt toegekend (arrest General Technic-Otis e.a./Commissie, punt 26 supra, punten 52‑56).
38. Verzoeksters’ betoog en de juistheid van de in de bestreden beschikking vervatte vaststellingen ten aanzien van de toekenning van de aansprakelijkheid aan verzoeksters voor het handelen van Schümann Sasol en haar moedermaatschappij Schümann Sasol International, die gedurende de joint-ventureperiode voor twee derde door Sasol Holding in Germany en één derde door Vara werd gehouden, moeten in het licht van deze regels worden onderzocht.
Bestreden beschikking
39. De Commissie heeft in de bestreden beschikking verzoeksters’ betoog waarmee zij trachtten aan te tonen dat Schümann Sasol International tijdens de joint-ventureperiode daadwerkelijk door Vara werd gecontroleerd, verworpen. Zij heeft die conclusie in wezen op de volgende overwegingen gebaseerd:
„[...]
(471)	De Commissie is van mening dat Sasol, via haar volle dochteronderneming Sasol Holding in Germany GmbH, beslissende invloed op Schümann Sasol International uitoefende.
(472)	Zoals Sasol toelicht, was de [raad van bestuur], die verantwoordelijk was voor de lopende zaken, samengesteld uit een vertegenwoordiger van Sasol, een vertegenwoordiger van Vara en een voorzitter. Krachtens het [bestuurs]reglement, worden de beslissingen van de raad van bestuur zo mogelijk unaniem of bij gewone meerderheid genomen. Bij het staken der stemmen heeft de voorzitter van de [raad van bestuur] een doorslaggevende stem. Sasol stelt dat de voorzitter voor het grootste deel van de joint-ventureperiode een vertegenwoordiger van Vara was. Na diepgaand onderzoek betwist de Commissie de stellingen van Sasol op dit punt. De persoon in kwestie had zijn titel van voorzitter eerder te danken aan zijn kennis van de activiteit en het feit dat Sasol hem ook als voorzitter van de [raad van bestuur] van de gemeenschappelijke onderneming wilde hebben. Het was voor Sasol, als meerderheidsaandeelhouder, belangrijk om binnen de [raad van bestuur] over een persoon te beschikken die deze voormalige activiteiten van HOS reeds kende. De persoon in kwestie had voor rekening van de Duitse voorganger van Schümann Sasol International gewerkt en wist dus zeer goed hoe de vennootschap, die later in Sasol is opgegaan, functioneerde. Voorts was de persoon in kwestie geen werknemer van Vara toen hij voorzitter is geworden (op 2 mei 1995). In werkelijkheid is deze persoon niet vóór 1997 door Vara tewerkgesteld. Hij is voorzitter van de gemeenschappelijke onderneming geweest van 2 mei 1995 tot en met 30 juni 2001, de datum waarop hij door [D. S. R.], van Sasol, is vervangen.
(473)	De raad van commissarissen van de gemeenschappelijke onderneming was samengesteld uit zes leden: vier vertegenwoordigers van Sasol en twee van Vara. Zoals Sasol heeft toegelicht, was er in de stemovereenkomst tussen de aandeelhouders Sasol en Vara in voorzien dat Sasol en Vara de besluiten unaniem zouden nemen, waarbij elk van hen over één stem beschikte, zodat de meerderheid van Sasol binnen de raad van commissarissen als gevolg daarvan was opgeheven. Indien geen overeenstemming kon worden bereikt, werd het voorstel geacht te zijn verworpen. De stemovereenkomst tussen aandeelhouders bepaalde echter ook, in artikel 3 ervan over de besluiten van de raad van commissarissen, dat artikel 1 van die overeenkomst van overeenkomstige toepassing was. In artikel 1.5 van de overeenkomst was opgenomen dat indien geen unanieme beslissing kon worden genomen over de onderwerpen sub a tot en met d van dat artikel, het voorstel van Sasol doorslaggevend was zolang zij meer dan de helft van het kapitaal van de vennootschap in handen had en dat Vara overeenkomstig de beslissing van Sasol zou stemmen. De onderwerpen waarnaar wordt verwezen in sub a tot en met d van artikel 1.5 zijn de volgende: de opstelling van de jaarrekeningen, de benoeming van de accountants en de goedkeuring van investeringen [in kapitaal door de vennootschap] of door enige van haar dochterondernemingen.
(474)	[Aangaande de algemene vergadering van aandeelhouders], legt Sasol uit dat Vara over een blokkerende minderheid beschikte, omdat voor beslissingen een meerderheid van drie vierde van de uitgebrachte stemmen vereist was en Vara over een derde van de stemmen beschikte. Volgens Sasol was er in de stemovereenkomst tussen de aandeelhouders in voorzien dat Sasol en Vara zich ertoe verbonden om enige aandeelhoudersbeslissing gezamenlijk te nemen en steeds unaniem te stemmen, waarbij elk één stem had, en dat indien geen unanimiteit kon worden bereikt, noch Sasol noch Vara behoorde te handelen, zodat Vara niet in een minderheidspositie kon worden geplaatst. Zoals echter hierboven is toegelicht, is in artikel 1.5, dat op de [algemene] vergadering van aandeelhouders van toepassing is, een lijst van onderwerpen opgesteld waarvoor de wensen van Sasol de doorslag gaven [zie punt 473].
(475)	In het licht van de situatie die in de punten 472‑474 is omschreven, en met name de mogelijkheid voor Sasol om in het kader van belangrijke strategische beslissingen haar wil op te leggen indien geen consensus kon worden bereikt, zoals opgesomd in artikel 1.5 van de stemovereenkomst tussen de aandeelhouders (bijvoorbeeld de goedkeuring van kapitaalinvesteringen), moet Sasol worden geacht de gemeenschappelijke onderneming feitelijk te hebben gecontroleerd. Aan die conclusie wordt niet afgedaan door het feit dat, zoals Sasol stelt, de managers van [Schümann Sasol] voorheen bij HOS hebben gewerkt, omdat voor dergelijke aanwervingsbeslissingen op hoger bestuursniveau toestemming van de raad van commissarissen nodig was (artikel 2, lid 2, sub c, van het bestuursreglement), zodat Sasol zich tegen die beslissingen kon verzetten.
[...]
(481)	 Om de hierboven uiteengezette redenen is de Commissie van mening dat niet alleen de vennootschap die heeft gehandeld, [Schümann Sasol], maar ook haar moedermaatschappijen Sasol International AG, Sasol Ltd en Sasol Holding in Germany GmbH tijdens de joint-ventureperiode aansprakelijk zijn, aangezien is aangetoond dat de gemeenschappelijke onderneming door Sasol werd gecontroleerd [...] Zoals is vastgesteld in de punten 329‑333, vormen verschillende vennootschappen die tot een groep behoren een economische eenheid en dus een onderneming in de zin van artikel 81 [EG] wanneer de betrokken vennootschappen hun marktgedrag niet autonoom bepalen. In het geval van een gemeenschappelijke onderneming kan worden beslist dat de gemeenschappelijke onderneming en de moedermaatschappijen voor de toepassing van artikel 81 [EG] een economische eenheid vormen wanneer de gemeenschappelijke onderneming niet autonoom over haar eigen marktgedrag heeft beslist. Dat de gemeenschappelijke onderneming al of niet moeten worden beschouwd als een volwaardige gemeenschappelijke onderneming [is] in die context[irrelevant], [aangezien] het feitelijk bewijs aantoont dat beslissende invloed is uitgeoefend. Het feit dat de moedermaatschappijen van een gemeenschappelijke onderneming aansprakelijk kunnen worden geacht, is in overeenstemming met de praktijk van de Commissie op dit specifieke punt, die de in punt 340 toegelichte en door de gemeenschapsrechter gedefinieerde algemene rechtsbeginselen volgt. Het feit dat in andere omstandigheden geen beschikkingen aan de moedermaatschappijen van een gemeenschappelijke onderneming zijn gericht, betekent niet dat Sasol International AG, Sasol Ltd en Sasol Holding in Germany GmbH, in de huidige omstandigheden, als moedermaatschappijen die onderdeel uitmaken van de groep Sasol, niet aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de activiteiten van hun dochteronderneming, aangezien de Commissie over een beoordelingsmarge beschikt ten aanzien van haar beslissing om de aansprakelijkheid voor een inbreuk aan bepaalde entiteiten binnen een onderneming toe te kennen en zij de zaken van geval tot geval beoordeelt.”
Differentiatie tussen het begrip zeggenschap en het begrip daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed zoals toegepast in de context van artikel 81 EG
40. Om te beginnen moet worden aangegeven dat de Commissie bij het onderzoek van de toerekenbaarheid van de inbreuk die is gepleegd door Schümann Sasol, dochteronderneming van de gemeenschappelijke onderneming, niet uitdrukkelijk een differentiatie heeft aangebracht tussen de begrippen „zeggenschap” en „bevoegdheid om zeggenschap uit te oefenen”, enerzijds, en „economische eenheid” en „daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed op het marktgedrag”, anderzijds.
41. Verzoeksters stellen dat deze benadering onjuist is, aangezien het begrip zeggenschap niet de daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed inhoudt.
42. In de eerste plaats zij eraan herinnerd dat artikel 3, lid 2, van verordening nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen („de EG-concentratiecontroleverordening”) (PB L 24, blz. 1), bepaalt dat „zeggenschap berust op rechten, overeenkomsten of andere middelen die, afzonderlijk of gezamenlijk, met inachtneming van alle feitelijke en juridische omstandigheden, het mogelijk maken een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming”.
43. Volgens de rechtspraak kan de Commissie zich niet baseren op het loutere vermogen van een vennootschap om invloed uit te oefenen, zoals dit in het kader van de toepassing van verordening nr. 139/2004 in aanmerking wordt genomen, om op grond van artikel 81 EG het mededingingsverstorende gedrag van een vennootschap aan een andere vennootschap toe te rekenen, zonder na te gaan of deze invloed daadwerkelijk is uitgeoefend (arrest General Technic-Otis e.a./Commissie, punt 26 supra, punt 69).
44. In beginsel dient de Commissie juist dergelijke beslissende invloed aan te tonen op grond van een geheel van feiten (zie arrest van het Gerecht van 27 september 2006, Avebe/Commissie T‑314/01, Jurispr. blz. II‑3085, punt 136 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Tot die feiten behoren de cumulatie van functies die door dezelfde natuurlijke personen worden uitgeoefend binnen het bestuur van de moedermaatschappij en dat van haar dochteronderneming of gemeenschappelijke onderneming (arrest Gerecht van 12 juli 2011, Fuji Electric/Commissie, T‑132/07, Jurispr. blz. II‑4091, punt 184; zie in die zin ook arrest Hof van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P en C‑213/02 P, Jurispr. blz. I‑5425, punten 1 19 en 120), of het feit dat die vennootschappen verplicht zijn zich aan de door de groepsleiding gegeven instructies te houden zonder dat zij zich op de markt onafhankelijk kunnen gedragen (zie in die zin arrest HFB e.a./Commissie, punt 29 supra, punt 527).
45. In de onderhavige zaak heeft de Commissie zich niet gebaseerd op dergelijk direct bewijs dat Sasol Ltd en Sasol Holding in Germany beslissende invloed op Schümann Sasol International hebben uitgeoefend.
46. De Commissie heeft immers in wezen onderzocht welke beslissingsbevoegdheid Sasol via haar vertegenwoordigers binnen de organen van de gemeenschappelijke onderneming kon uitoefenen. De analyse daarvan berust hoofdzakelijk op een abstract onderzoek van de wijze waarop beslissingen binnen die organen worden genomen, gebaseerd op de bepalingen van de aandeelhoudersovereenkomst en het bestuursreglement, waarin de stemmodaliteiten uit de statuten van de gezamenlijke structuur zijn overgenomen. Daarnaast baseert de Commissie haar conclusie ten aanzien van de toerekening aan Sasol Holding in Germany en Sasol Ltd van de aansprakelijkheid voor de gedragingen van Schümann Sasol International met name op de verklaring dat „is aangetoond dat de gemeenschappelijke onderneming door Sasol werd gecontroleerd” (punt 481 van de bestreden beschikking).
47. Hieruit volgt dat de conclusie van de Commissie in de onderhavige zaak dat Sasol Ltd en Sasol Holding in Germany beslissende invloed op het commerciële gedrag van Schümann Sasol International uitoefenden, hoofdzakelijk is gebaseerd op een abstracte analyse van de documenten die zijn ondertekend voordat Schümann Sasol International actief werd, zoals het geval zou zijn bij een analyse volgens de regels die gelden voor de goedkeuring van concentraties tussen ondernemingen.
48. In de tweede plaats zal het Gerecht daarom moeten onderzoeken in hoeverre een dergelijke abstracte en op de toekomst gerichte analyse, die wordt verricht op het gebied van concentraties tussen ondernemingen, waar de goedkeuringsbeslissing wordt genomen voordat de gemeenschappelijke onderneming actief wordt, ook kan worden gebruikt om aan te tonen dat daadwerkelijk beslissende invloed op het commerciële gedrag van de gemeenschappelijke onderneming wordt uitgeoefend, zulks in de beschikking waarbij de moedermaatschappijen aansprakelijk worden gehouden voor de inbreuk op artikel 81 EG die bedoelde gemeenschappelijke onderneming in het verleden heeft gepleegd.
49. Dienaangaande volgt uit de rechtspraak dat daar waar de bevoegdheid of de mogelijkheid tot het bepalen van de commerciële beslissingen van de gemeenschappelijke onderneming op zich genomen slechts onderdeel is van het normale vermogen om beslissende invloed uit te oefenen op haar commerciële gedrag en dus valt onder het begrip „zeggenschap” in de zin van verordening nr. 139/2004, de Commissie en de Unierechter mogen vermoeden dat de wettelijke bepalingen en de clausules van de overeenkomsten betreffende het functioneren van die onderneming, meer bepaald die van de overeenkomst waarbij de gemeenschappelijke onderneming is opgericht en de stemovereenkomst tussen de aandeelhouders, ten uitvoer zijn gelegd en nageleefd. Het onderzoek van de daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed op het commerciële gedrag van de gemeenschappelijke onderneming kan dan ook bestaan in een abstracte analyse van de documenten die zijn ondertekend voordat zij actief werd, zoals het geval is met de analyse van de zeggenschap. Wanneer deze bepalingen en clausules er meer bepaald in voorzien dat de stemmen van elk van de moedermaatschappijen noodzakelijk zijn voor het vaststellen van een besluit binnen een orgaan van de gemeenschappelijke onderneming, mogen de Commissie en de Unierechter vaststellen, behoudens tegenbewijs, dat deze besluiten door de moedermaatschappijen gezamenlijk zijn vastgesteld (zie in die zin arresten Avebe/Commissie, punt 76 supra, punten 137‑139; Fuji Electric/Commissie, punt 102 supra, punten 186‑193, en General Technic-Otis/Commissie, punt 26 supra, punten 112 en 113). Wanneer de betrokken bepalingen het één enkele moedermaatschappij toestaan om de beslissingen binnen de organen van gemeenschappelijke onderneming te bepalen, mogen de Commissie en de Unierechter, behoudens tegenbewijs, aannemen dat deze moedermaatschappij beslissende invloed op die beslissingen uitoefende.
50. Aangezien echter het onderzoek van de daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed op het verleden is gericht en dus kan berusten op concrete elementen, kunnen zowel de Commissie als de betrokken partijen het bewijs aandragen dat de commerciële beslissingen van de gemeenschappelijke onderneming anders tot stand zijn gekomen dan uit alleen een abstract onderzoek van de overeenkomsten betreffende het functioneren van de gemeenschappelijke onderneming blijkt (zie in die zin arresten Fuji Electric/Commissie, punt 102 supra, punten 194 en 195, en General Technic-Otis e.a./Commissie, punt 26 supra, punten 115‑117). Meer bepaald kunnen de Commissie of de belanghebbenden het bewijs aandragen dat de beslissingen in kwestie, niettegenstaande de bevoegdheid van één enkele moedermaatschappij om deze vast te stellen door tussenkomst van haar vertegenwoordigers in de organen van de gemeenschappelijke onderneming, in de praktijk zijn genomen door meerdere moedermaatschappijen, of door alle unaniem.
Gegrondheid van de vaststelling van de Commissie ten aanzien van de toerekening aan Sasol Holding in Germany en Sasol Ltd van de aansprakelijkheid voor de inbreuk gepleegd door Schümann Sasol International
51. Verzoeksters bestrijden de analyse van de Commissie ten aanzien van de toerekening van de door Schümann Sasol International gepleegde inbreuk aan Sasol Holding in Germany en Sasol Ltd in wezen op twee gronden. In de eerste plaats menen zij dat de Commissie een beoordelingsfout heeft gemaakt omdat zij niet heeft erkend dat B. I., voorzitter van de raad van bestuur van Schümann Sasol International, de vertegenwoordiger van Vara was. Volgens haar kon Vara door middel van haar vertegenwoordiger B. I. immers gedurende een groot deel van de joint-ventureperiode de beslissingen binnen de raad van bestuur alleen bepalen, aangezien de voorzitter volgens het bestuursreglement over een doorslaggevende stem beschikte bij het staken der stemmen van de leden binnen deze raad van bestuur. In de tweede plaats geven zij te kennen dat Vara volgens de statuten van de gemeenschappelijke onderneming en de aandeelhoudersovereenkomst de belangrijkste beslissingen binnen de algemene vergadering van aandeelhouders en de raad van commissarissen van de gemeenschappelijke onderneming kon blokkeren, zodat Sasol Holding in Germany die beslissingen niet alleen kon nemen, via de stemmen van haar vertegenwoordigers. Op die grondslag menen verzoeksters dat Sasol Holding in Germany geen beslissende invloed op het commerciële gedrag van Schümann Sasol International kon uitoefenen.
52. Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat de Commissie voor de toekenning van de aansprakelijkheid voor een door een gemeenschappelijke onderneming gepleegde inbreuk aan meerdere moedermaatschappijen, moet aantonen dat daadwerkelijk beslissende invloed is uitgeoefend, door het bewijs te leveren dat de gemeenschappelijke onderneming onder het gezamenlijke bestuur van haar moedermaatschappijen stond. Wat in de tweede plaats de aard van het gezamenlijke bestuur betreft, heeft het Gerecht in zijn arrest Avebe/Commissie, punt 76 supra (punten 136‑138), geoordeeld dat er relevante aanwijzingen waren dat de leden van de organen van de gemeenschappelijke onderneming die door elk van de moedermaatschappijen waren aangewezen, die hun commerciële belangen vertegenwoordigden, nauw moesten samenwerken bij de bepaling en de tenuitvoerlegging van het commerciële beleid van de gemeenschappelijke onderneming en dat de door hen genomen beslissingen noodzakelijkerwijs een wilsovereenstemming tussen de door de Commissie aansprakelijk gehouden moedermaatschappijen weerspiegelden. Het Gerecht heeft niet alleen onderzocht hoe strategische beslissingen binnen de gemeenschappelijke onderneming werden genomen maar ook het dagelijks bestuur over de activiteiten, en het heeft aangegeven dat de twee directeuren die door de beide moedermaatschappijen waren aangewezen ook in dat verband nauw moesten samenwerken (arrest Avebe/Commissie, punt 76 supra, punten 136‑138).
53. In de onderhavige zaak heeft de Commissie de aansprakelijkheid voor de door Schümann Sasol International gepleegde inbreuk echter niet aan de beide moedermaatschappijen toegekend, maar uitsluitend aan Sasol Holding in Germany en aan haar moedermaatschappij Sasol Ltd.
54. Wanneer de Commissie de aansprakelijkheid voor de door een gemeenschappelijke onderneming gepleegde inbreuk toekent aan slechts één van haar moedermaatschappijen, moet zij aantonen dat de beslissende invloed op het commerciële gedrag van de gemeenschappelijke onderneming eenzijdig door die moedermaatschappij is uitgeoefend.
55. Uit de bestreden beschikking en de geschriften van de Commissie in het kader van de procedure voor het Gerecht volgt dat zij zich op het standpunt stelt dat in de onderhavige zaak aan de in punt 54 hierboven genoemde voorwaarde was voldaan. In punt 471 van de bestreden beschikking heeft zij namelijk vastgesteld dat „Sasol [Ltd], via haar volle dochteronderneming Sasol Holding in Germany GmbH, beslissende invloed op Schümann Sasol International AG uitoefende”. Voorts verklaart de Commissie in punt 49 van het verweerschrift dat „Sasol [Ltd] (door tussenkomst van Sasol Holding) uitsluitende zeggenschap over [Schümann Sasol International] had” en in punt 67 van die memorie dat „Vara niet de verantwoordelijkheid voor de inbreuk moest worden toegekend omdat Sasol als enige een beslissende invloed op de gemeenschappelijke onderneming heeft uitgeoefend”.
56. Bijgevolg moet worden onderzocht of de Commissie op basis van de elementen in de bestreden beschikking en ondanks de door verzoeksters in de loop van de administratieve procedure aangevoerde argumenten betreffende de belangrijke positie van Vara in het bestuur van de gemeenschappelijke onderneming, tot de conclusie mocht komen dat Sasol eenzijdig beslissende invloed op Schümann Sasol International heeft uitgeoefend.
Raad van bestuur van Schümann Sasol International
57. Verzoeksters merken op dat de besluiten van de raad van bestuur van Schümann Sasol International bij gewone meerderheid werden vastgesteld en dat in geval van het staken der stemmen, de stem van de voorzitter van de raad van bestuur doorslaggevend was. De voorzitter van de raad van bestuur, B. I., heeft de belangen van Vara vertegenwoordigd.
58. Zij betogen in wezen dat de Commissie het bewijs waarover zij beschikte, onjuist heeft beoordeeld aangezien zij tot de conclusie is gekomen dat B. I. niet Vara vertegenwoordigde, maar de gemeenschappelijke onderneming op verzoek van Sasol voorzat. De Commissie heeft die vaststelling gebaseerd op de verklaring van Vara van 11 oktober 2007 waarin B. I. namens Vara antwoordde op de vragen van de Commissie en paradoxaal genoeg zou hebben verklaard dat hij zichzelf weliswaar aanwees als de vertegenwoordiger van Vara voor enige andere vraag die de Commissie zich zou kunnen stellen, maar gedurende de joint-ventureperiode onderneming niet de vertegenwoordiger van Vara is geweest.
59. Bovendien verwijzen verzoeksters naar hun verklaring van 18 april 2008, volgens dewelke B. I. in werkelijkheid steeds heeft gehandeld als de rechterhand van de heer Schümann en binnen de gemeenschappelijke onderneming met Sasol Vara heeft vertegenwoordigd. Voorafgaand aan de joint-ventureperiode was B. I. de natuurlijke persoon die een overheersende positie had binnen HOS, die toen onder de zeggenschap van Vara stond, waarvan hij vanaf 1987 de directeur-generaal is geweest, en als de vertrouwenspersoon van Schümann had gehandeld. Daarnaast heeft B. I. ook posities binnen het bestuur van Vara en andere door Schümann gehouden vennootschappen bekleed, dit gedurende en na de joint-ventureperiode. De nauwe band tussen B. I. en Vara en Schümann blijkt ook uit de aankondiging van de oprichting van de gezamenlijke structuur van 6 juni 1995.
60. Verzoeksters stellen dat de Commissie gedurende de administratieve procedure wetenschap van deze feiten had, maar die niettemin terzijde heeft gelaten en zonder opgave van reden de voorkeur heeft gegeven aan de verklaring van Vara, die van B. I. persoonlijk afkomstig was, dat wil zeggen van een persoon die zelf een deel van het kapitaal van Vara als commanditaire vennoot in handen had.
61. De Commissie voert om te beginnen aan dat het begrip beslissende invloed geen betrekking heeft op het operationele beheer van de gemeenschappelijke onderneming, maar op de hoofdlijnen van haar commerciële beleid. Zoals volgt uit de statuten van Schümann Sasol International, handelde de raad van bestuur onder het toezicht van de raad van commissarissen en waren de handelingen van de raad van bestuur met betrekking tot belangrijke aspecten van het commerciële beleid onderworpen aan de voorafgaande goedkeuring door de raad van commissarissen.
62. Vervolgens betoogt de Commissie dat B. I. Vara niet heeft vertegenwoordigd, maar dat hij zijn titel te danken had aan zijn kennis van het gebied waarop Schümann Sasol actief was en dat hij was benoemd omdat Sasol dat zo wilde. Vara heeft de Commissie er bij haar verklaring van 11 oktober 2007 van in kennis gesteld dat B. I. als directeur van Sasol International was aangewezen omdat Sasol zijn diepgaande kennis van de activiteiten van HOS wilde uitbuiten en hem dus een plaats binnen de raad van bestuur wilde geven. Volgens de Commissie was deze informatie geloofwaardig, aangezien Sasol er bijzonder belang bij had dat de gemeenschappelijke onderneming goed zou worden bestuurd en de wens had geuit dat het beheer ervan moest worden gecontinueerd door het dagelijkse beheer op te dragen aan een lid van de raad van bestuur die de sector van de paraffinewas en de voormalige activiteiten van HOS bijzonder goed kende. Hoe dan ook is de Commissie in punt 10 van de dupliek van mening dat haar vaststellingen in punt 472 van de bestreden beschikking impliceren dat B. I. Sasol, en niet Vara, heeft vertegenwoordigd in de raad van bestuur van Schümann Sasol International.
63. Het Gerecht acht het dienstig om eerst de rol van B. I. binnen de raad van bestuur van Schümann Sasol International te onderzoeken en vervolgens de meer algemene vraag of Sasol eenzijdig de binnen genoemde raad van bestuur genomen besluiten kon bepalen.
Rol van B. I.
64. Er dient aan te worden herinnerd dat B. I. gedurende de gehele joint-ventureperiode voorzitter van de raad van bestuur van Schümann Sasol International was.
65. Verzoeksters hebben tijdens de administratieve procedure gesteld dat B. I. de vertegenwoordiger van Vara is geweest, terwijl Vara heeft verklaard dat hij was benoemd omdat Sasol dat wilde, zodat hij haar niet heeft vertegenwoordigd.
66. Om te beginnen moet erop worden gewezen dat de vaststellingen in punt 472 van de bestreden beschikking een juiste weergave zijn van de inhoud van een verklaring van Vara van 11 oktober 2007. Het standpunt dat is uitgedrukt in de verklaring van Sasol van 18 april 2008, dat B. I. Vara vertegenwoordigde, en ook de documenten ter ondersteuning van dat standpunt, heeft de Commissie daarentegen terzijde geschoven.
67. Ten aanzien van de inhoud van de verklaringen van de Commissie betreffende de rol van B. I. voeren verzoeksters in wezen aan dat de Commissie de feiten onjuist heeft beoordeeld door niet te erkennen dat hij Vara vertegenwoordigde in de raad van bestuur.
68. In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat B. I. belangrijke posities heeft bekleed in de door de heer Schümann en de groep Vara gehouden vennootschappen, zowel voor, tijdens als na de joint-ventureperiode.
69. Er dient aan te worden herinnerd dat B. I. op 29 november 1996 commanditaire vennoot van Vara is geworden, één van de directe moedermaatschappijen van Schümann Sasol International. Die hoedanigheid hield in dat hij een deel van het kapitaal van Vara in handen had, waarbij de overige eigenaren van Vara leden van de familie Schümann waren. Het Gerecht is in dat verband van oordeel dat het feit dat hij een deel van het maatschappelijk kapitaal in handen had, een omstandigheid is die kan aantonen dat B. I. zich met de specifieke commerciële belangen van Vara kon vereenzelvigen.
70. Ook heeft B. I., gedurende ten minste een deel van de joint-ventureperiode, tegelijkertijd de functies van voorzitter van de raad van bestuur van Schümann Sasol International en directeur-generaal van Vara uitgeoefend.
71. Uit de rechtspraak volgt dat de opeenstapeling van directiefuncties binnen de moedermaatschappijen en hun gemeenschappelijke onderneming er een belangrijke aanwijzing van is dat genoemde moedermaatschappij een invloed uitoefent op de commerciële beslissingen van de gemeenschappelijke onderneming, door middel van de beslissingsbevoegdheid van een dergelijk lid van het bestuur van de gemeenschappelijke onderneming (zie in die zin arrest Fuji Electric/Commissie, punt 44 supra, punt 199).
72. Vervolgens was B. I. vanaf 15 juni 1995 bedrijfsleider van Vara Beteiligungsgesellschaft mbH. Volgens een van de door verzoeksters overgelegde bewijzen bekleedde hij die positie nog steeds in 2011, tezamen met Schümann. Daarnaast was hij van 4 april 1989 tot en met de ontbinding van de vennootschap, op 13 september 1996, bedrijfsleider van Beteiligungsgesellschaft Hans-Otto Schümann mbH. Laatstgenoemde vennootschap is eveneens verbonden met Schümann, de oprichter en belangrijkste eigenaar van Vara.
73. Bovendien moet worden opgemerkt dat toen D. S. R. op 1 juli 2001 B. I. als voorzitter van de raad van bestuur van Schümann Sasol International heeft vervangen, B. I. één van de zes leden van de raad van commissarissen van die vennootschap is geworden. Daarmee heeft B. I. E. B. R. vervangen, die ook volgens de Commissie vertegenwoordiger van Vara was, waarbij de samenstelling van de raad van bestuur voor het overige ongewijzigd is gebleven. Dat wijst erop dat B. I. Vara vertegenwoordigde binnen de raad van commissarissen. Dit volstaat overigens op zich reeds om de stelling van de Commissie te ontkrachten dat B. I. Sasol vertegenwoordigde binnen de raad van bestuur, aangezien het niet voorstelbaar is dat hij in een dergelijk geval, onmiddellijk na de beëindiging van zijn mandaat, Vara had kunnen beginnen te vertegenwoordigen binnen de raad van commissarissen.
74. Tot slot moet erop worden gewezen dat Schümann en B. I. in de brief van 2 februari 1995 gericht aan alle werknemers van HOS, bedoelde werknemers op de hoogte hebben gesteld van de onderhandelingen die zij toen voerden met Sasol. Daarin hebben zij het volgende aangegeven: „Wij zullen in de toekomst onze invloed op [het nieuwe bestuur van de gemeenschappelijke onderneming] kunnen uitoefenen zoals in het verleden”.
75. Op die grondslag stelt het Gerecht vast dat verzoeksters vanaf het stadium van de administratieve procedure bewijs hebben overgelegd dat kan aantonen dat B. I. nauwe banden met de groep Vara en Schümann had, dat hij zich met de specifieke commerciële belangen van Vara kon vereenzelvigen, met name in zijn hoedanigheid van commanditaire vennoot, en dat Vara een belangrijke invloed kon uitoefenen op de beslissingen van de raad van bestuur van de gemeenschappelijke onderneming wegens de opeenstapeling van functies door B. I., hetgeen ertoe kon leiden dat het commerciële beleid van Schümann Sasol International op dat van Vara werd afgestemd.
76. Bijgevolg heeft de Commissie een beoordelingsfout gemaakt toen zij al dit relevante bewijs van haar analyse heeft uitgesloten en in de bestreden beschikking uitsluitend heeft benadrukt dat de benoeming van B. I. de wil van Sasol weergaf. Een dergelijke voorstelling van zaken geeft een verdraaid beeld van de relevante omstandigheden van de zaak en voldoet dus niet aan het criterium dat de aansprakelijkheid voor een inbreuk op artikel 81 EG moet worden aangetoond op basis van nauwkeurig en onderling samenhangend bewijs en dat de Commissie onpartijdig alle relevante elementen, rechtens en feitelijk, in aanmerking moet nemen die haar worden voorgelegd (zie in die zin arrest Gerecht van 27 september 2006, Dresdner Bank e.a./Commissie, T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP, T‑60/02 OP en T‑61/02 OP, Jurispr. blz. II‑3567, punten 59‑63; zie naar analogie arrest Hof van 17 mei 2001, IECC/Commissie, C‑450/98 P, Jurispr. blz. I‑3947, punt 57 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
77. Aan deze conclusie kan niet worden afgedaan door de argumenten van de Commissie.
78. In de eerste plaats verwijst de Commissie naar het feit dat Sasol heeft ingestemd met de benoeming van B. I. als voorzitter van de raad van bestuur.
79. In dat verband moet worden opgemerkt dat volgens de statuten van Schümann Sasol International en de aandeelhoudersovereenkomst, alle leden van de raad van bestuur en zijn voorzitter d oor de raad van commissarissen moesten worden benoemd, met eenparigheid van stemmen tussen de vertegenwoordigers van Vara en Sasol. Bijgevolg moest de samenstelling van de raad van bestuur een weerspiegeling zijn van een overeenkomst tussen de beide moedermaatschappijen, dat wil zeggen de wil van elk van hen. Voorts moest ook Vara instemmen met de benoeming van de leden die door Sasol waren aangewezen, die de Commissie als haar vertegenwoordigers beschouwde.
80. Bijgevolg kan op basis van het feit dat Sasol heeft ingestemd met de benoeming van B. I. als voorzitter van de raad van bestuur, niet worden vastgesteld dat hij de commerciële belangen van Sasol heeft vertegenwoordigd op een wijze die verder gaat dan vereist is in het kader van een loyaal beheer van een gemeenschappelijke onderneming die door twee moedermaatschappijen wordt gehouden, en evenmin het door verzoeksters overgelegde bewijs worden weerlegd dat moest aantonen dat Vara binnen de raad van bestuur invloed uitoefende via de beslissingsbevoegdheid van B. I..
81. In de tweede plaats moet worden opgemerkt dat het enige concrete bewijs dat de Commissie ten grondslag legt aan haar conclusie dat B. I. niet Vara heeft vertegenwoordigd maar dat hij was benoemd omdat Sasol dat wilde, de verklaring van Vara van 11 oktober 2007 is die in punt 66 hierboven is vermeld.
82. Volgens de Commissie is deze verklaring bijzonder geloofwaardig, aangezien zij is toegezonden in antwoord op een verzoek om inlichtingen van de Commissie. Vara zou er groot belang bij hebben gehad om de situatie juist voor te stellen, aangezien een valse verklaring met een procedurele boete kon worden bestraft, zoals in artikel 23, lid 1, van verordening nr. 1/2003 is bepaald.
83. In dat verband moet erop worden gewezen dat op de eerste bladzijde van het antwoord van 11 oktober 2007 op het verzoek om inlichtingen, dat de betrokken verklaring bevat, is aangegeven dat de verantwoordelijke voor de antwoorden in de eerste plaats B. I. was. Zoals verzoeksters opmerken, staat tevens vast dat B. I. op dat moment nog steeds commanditaire vennoot van Vara was.
84. Bovendien wordt moet worden vastgesteld dat de Commissie in haar verzoek om inlichtingen dat zij aan Vara heeft toegezonden, niet heeft gedefinieerd wat zij onder het begrip „vertegenwoordiging” verstond, overigens ook niet in de bestreden beschikking. Aangezien B. I. geen formeel mandaat had om Vara binnen de raad van bestuur van de gemeenschappelijke onderneming te vertegenwoordigen, kon Vara verklaren dat er geen sprake van vertegenwoordiging was, zonder het risico van een procedurele boete te lopen.
85. Voorts moet worden benadrukt dat het onderzoek van de organisatorische banden tussen de gemeenschappelijke onderneming en de moederonderneming niet noodzakelijkerwijs betrekking heeft op de vraag naar de vertegenwoordiging van de moedermaatschappij als gevolg van een formeel mandaat dat door laatstgenoemde aan de bedrijfsleider van de gemeenschappelijke onderneming is gegeven. Het is relevanter om rekening te houden met de vertegenwoordiging in ruime zin van de commerciële belangen van de moedermaatschappij (zie punt 35 hierboven) en de invloed op de beslissingen van de organen van de gemeenschappelijke onderneming met het oog op de afstemming van het commerciële beleid van die onderneming op dat van haar moedermaatschappij. Daarvan getuigt de opeenstapeling van directiefuncties binnen de moedermaatschappij en de gemeenschappelijke onderneming, alsook het houden van een deel van de kapitaal van de moedermaatschappij door een bestuurder van de gemeenschappelijke onderneming (zie punt 44 hierboven).
86. Vanuit die optiek moet daaraan worden toegevoegd dat de vraag naar de vertegenwoordiging van de commerciële belangen van een moedermaatschappij binnen de raad van bestuur van een gemeenschappelijke onderneming, niet een eenvoudig feit is waarvan de ontkenning redelijkerwijs kan leiden tot een procedurele boete, behalve wanneer de feiten zouden zijn verdraaid. Deze vraag is juist onderdeel van de beoordeling die de Commissie moet verrichten, waarbij zij onpartijdig alle relevante elementen, rechtens en feitelijk, in aanmerking moet nemen die aan haar worden voorgelegd door de moedermaatschappijen, die vaak tegengestelde belangen hebben waardoor zij het accent op het een of andere relevante deel zullen leggen. Bovendien moet worden opgemerkt dat de Commissie in de onderhavige zaak geen procedurele boete heeft opgelegd, noch aan Sasol noch aan Vara, ook al hebben die volstrekt tegenovergestelde verklaringen op dit punt overgelegd.
87. Gelet op een en ander moet worden onderzocht of de beoordelingsfout van de Commissie bij het onderzoek van de rol van B. I. (zie punt 76 hierboven) de beoordeling van de invloed die door Sasol is uitgeoefend binnen de raad van bestuur van Schümann Sasol International kan aantasten.
Bepaling van de beslissingen van de raad van bestuur van Schümann Sasol International
88. Verzoeksters geven te kennen dat Sasol Ltd en Sasol Holding in Germany wegens de dominante rol van de leden van de raad van bestuur die Vara vertegenwoordigden, en met name die van B. I., niet konden bepalen welke beslissingen genoemde raad van bestuur nam.
89. In de eerste plaats moet erop worden gewezen dat B. I. in zijn mededeling van 6 juni 1995 aan de medewerkers van Schümann Sasol AG (thans Schümann Sasol International), heeft omschreven welke rollen de raad van bestuur van de gemeenschappelijke onderneming zou spelen. Hij heeft aangegeven dat hij „naast de coördinatie van het werk van de raad van bestuur, verantwoordelijk [zou] blijven voor de marketing, de verkoop en de acquisitie en de zeggenschap over de dochterondernemingen”, terwijl D. S. R. (van Sasol) zijn dienstpost in Zuid-Afrika zou behouden en zich bezig zou houden met de productie en technische aspecten. B. I. heeft ook vermeld dat een derde lid naar Hamburg (Duitsland) zou worden gehaald.
90. Vastgesteld moet worden dat de beslissingsbevoegdheden van B. I. een aanwijzing zijn van zijn centrale rol binnen de raad van bestuur van Schümann Sasol International.
91. In de tweede plaats moet erop worden gewezen dat B. I. en Schümann in de brief die zij op 2 februari 1995 aan alle werknemers van HOS hebben gezonden, hebben aangegeven dat zij in de toekomst hun invloed op het nieuwe bestuur van de gemeenschappelijke onderneming zullen kunnen uitoefenen zoals in het verleden, toen Vara de enig aandeelhouder van HOS was (zie punt 74 hierboven).
92. Uit deze brief volgt eveneens dat B. I. en Schümann de verwachting hadden dat laatstgenoemde en Vara, via B. I., een centrale rol konden spelen binnen het bestuur van Schümann Sasol International.
93. In de derde plaats moet erop worden gewezen dat de Commissie in de bestreden beschikking geen enkel element heeft genoemd dat kan aantonen dat Sasol, ondanks de beslissingsbevoegdheden van B. I. en zijn doorslaggevende stem in het geval van het staken der stemmen als gevolg van zijn positie als voorzitter, eenzijdig de beslissingen van de raad van bestuur zou kunnen bepalen indien in de praktijk zou blijken dat B. I. Vara en Schümann vertegenwoordigde binnen de raad van bestuur van Schümann Sasol International.
94. In de vierde plaats blijkt evenmin van een dergelijk vermogen van Sasol om de beslissingen van de raad van bestuur op doorslaggevende wijze te bepalen uit de gegevens over de diverse samenstellingen van de raad van bestuur die door verzoeksters tijdens de administratieve procedure zijn verstrekt.
95. Van 2 mei tot en met 31 oktober 1995 bestond de raad van bestuur van Schümann Sasol International uit B. I. en D. S. R., die Sasol vertegenwoordigde. Zoals verzoeksters terecht opmerken, kon B. I. zijn eigen beslissingen binnen de raad van bestuur doordrukken wegens zijn doorslaggevende stem.
96. In de periode van 1 november 1995 tot en met 30 juni 2001 bestond de raad van bestuur van Schümann Sasol International uit zijn voorzitter, B. I., D. S. R. en H. G. B. Verzoeksters stellen zich op het standpunt dat laatstgenoemde de vertegenwoordiger van Vara was, terwijl de Commissie van mening is dat dit de vertegenwoordiger van Sasol was.
97. Vastgesteld moet worden dat de Commissie in de bestreden beschikking niet heeft onderzocht of H. G. B. de commerciële belangen van de ene of de andere moedermaatschappij had vertegenwoordigd. Voorts zijn er aanwijzingen dat H. G. B. de belangen van Vara vertegenwoordigde (zie punt 99 hieronder). Op basis van deze samenstelling van de raad van bestuur kan evenmin de conclusie worden getrokken dat Sasol eenzijdig de beslissingen daarvan heeft bepaald.
98. Van 1 juli 2001 tot 16 mei 2002 was D. S. R. (van Sasol) voorzitter van de raad van bestuur, terwijl het andere lid H. G. B. was.
99. Om te beginnen moet erop worden gewezen dat deze samenstelling van de raad van bestuur ervan getuigt dat H. G. B. de vertegenwoordiger van Vara was. Het kan immers niet redelijkerwijs worden aangenomen dat Vara, die een derde van het kapitaal in Schümann Sasol International in handen had, zou hebben ingestemd met een raad van bestuur die uitsluitend uit vertegenwoordigers van Sasol bestond.
100. Verzoeksters geven te kennen dat alle besluiten van de raad van bestuur in deze periode unaniem zijn vastgesteld.
101. Benadrukt moet worden dat in de bestreden beschikking geen enkel onderzoek naar deze periode is verricht. Aangezien de volledige verantwoordelijkheid voor de door de gemeenschappelijke onderneming gepleegde inbreuk aan alleen Sasol is toegekend, stond het aan de Commissie om aan te tonen dat Sasol eenzijdig beslissende invloed op het commerciële beleid van Schümann Sasol International had uitgeoefend (zie punt 54 hierboven).
102. Er dient evenwel aan te worden herinnerd (zie punt 52 hierboven) dat het unaniem vaststellen van besluiten binnen de raad van bestuur getuigt van een nauwe samenwerking tussen de vertegenwoordigers van de moedermaatschappijen en dus van gezamenlijk bestuur over de gemeenschappelijke onderneming, hetgeen een aanwijzing vormt van het gezamenlijk uitoefenen van beslissende invloed en niet het uitoefenen van beslissende invloed door slechts één van de moedermaatschappijen (zie in die zin arresten Avebe/Commissie, punt 44 supra, punten 137 en 138, en Fuji Electric/Commissie, punt 44 supra, punt 194).
103. Bijgevolg kan deze samenstelling van de raad van bestuur evenmin als basis dienen voor de conclusie dat Sasol eenzijdig de beslissingen van Schümann Sasol International heeft bepaald.
104. Tot slot bestond de raad van bestuur van Schümann Sasol International tussen 17 mei en 24 september 2002 uit D. S. R., H. G. B. en C. D. I.
105. Verzoeksters geven te kennen dat de twee laatste leden van de raad van bestuur die hierboven zijn vermeld, vertegenwoordigers van Vara waren, zodat D. S. R., zelfs als voorzitter, door hen in een minderheidspositie kon worden geplaatst.
106. Vastgesteld moet worden dat de bestreden beschikking geen enkel onderzoek naar de uitoefening van beslissende invloed door de ene of de andere van de moedermaatschappij via H. G. B. of C. D. I. bevat, of zelfs maar een algemene uiteenzetting van deze samenstelling van de raad van bestuur. Voorts zijn er indicaties dat H. G. B. de belangen van Vara vertegenwoordigde (zie punt 99 hierboven). Uit de bestreden beschikking blijkt dus niet dat Sasol in de betrokken periode eenzijdig, door middel van haar vertegenwoordigers in de raad van bestuur, de beslissingen daarvan kon bepalen.
107. Gelet op voorgaand onderzoek moet worden vastgesteld dat de Commissie in de bestreden beschikking niet heeft aangetoond dat Sasol, met inachtneming van de beslissingsbevoegdheden van B. I. en de overige leden van de raad van bestuur die aan Vara kunnen worden verbonden, in de praktijk eenzijdig had bepaald welke inhoud de beslissingen van de raad van bestuur van Schümann Sasol International moesten hebben door tussenkomst van de leden die haar commerciële belangen vertegenwoordigden en toezagen op de onderlinge afstemming van het gedrag van Schümann Sasol International op het hare. De bestreden beschikking bevat evenmin direct bewijs (zie punt 44 hierboven) dat dergelijke beslissende invloed door Sasol kan aantonen.
Relevantie van het operationele beheer
108. De Commissie voert het feit aan dat de raad van bestuur van Schümann Sasol International tot taak had om de lopende zaken van deze vennootschap te beheren. Volgens het arrest van het Gerecht van 12 december 2007, Akzo Nobel e.a./Commissie (T‑112/05, Jurispr. blz. II‑5049, punten 63‑65, 82 en 83), is het operationele beheer van een dochteronderneming irrelevant voor de beoordeling of sprake is van een economische eenheid tussen een dochteronderneming en haar moedermaatschappij, aangezien zeggenschap over het commerciële beleid in enge zin geen voorwaarde is voor het oordeel dat een moedermaatschappij tezamen met een dochteronderneming een onderneming vormt. Het volstaat juist dat de moedermaatschappij een belangrijke rol speelt bij de onderwerpen aan de hand waarvan het commerciële beleid van de dochteronderneming wordt bepaald.
109. Benadrukt moet worden dat het arrest waarnaar de Commissie verwijst, betrekking heeft op een feitelijke situatie waarin de moedermaatschappij het volledige kapitaal van een dochteronderneming in handen had.
110. Het is juist dat de kwestie van het operationele bestuur irrelevant kan zijn wanneer een dochteronderneming voor 100 % wordt gehouden door één enkele moedermaatschappij, aangezien het aantonen van operationele autonomie van de dochteronderneming niet op zich het vermoeden van de uitoefening van beslissende invloed kan weerleggen (zie de rechtspraak aangehaald in punt 153 hieronder).
111. Wanneer er slechts één aandeelhouder is, worden echter alle beslissingen – daaronder begrepen die over het operationele bestuur van de dochteronderneming – genomen door de managers die direct of indirect (door de organen waarvan de leden zijn aangewezen door de moedermaatschappij) zijn aangewezen en benoemd door alleen de moedermaatschappij. Ook is het zo dat wanneer er geen andere aandeelhouder is, de commerciële belangen die bij de dochteronderneming naar voren komen, in beginsel die van de enig aandeelhouder zijn. De Commissie mag dan ook vermoeden dat dan daadwerkelijk beslissende invloed wordt uitgeoefend, zelfs wanneer de managers van de dochteronderneming autonoom zijn in hun operationele bestuur.
112. In het geval van gemeenschappelijke ondernemingen zijn er meerdere aandeelhouders en worden de beslissingen van de organen van de gemeenschappelijke onderneming genomen door de leden die de commerciële belangen van verschillende moedermaatschappijen vertegenwoordigen, die kunnen samenvallen maar ook uiteen kunnen lopen. Dan blijft de vraag relevant of de moedermaatschappij reële invloed op het operationele bestuur van de gemeenschappelijke onderneming heeft uitgeoefend, met name door tussenkomst van de bestuurders die zij heeft aangewezen of bestuurders die tegelijk ook in het bestuur van de moedermaatschappij zetelen.
113. Tot slot moet eraan worden herinnerd dat het Gerecht in de arresten Fuji Electric/Commissie, punt 44 supra (punt 195), en General Technic-Otis e.a./Commissie, punt 30 supra (punten 112‑117), gedetailleerd heeft onderzocht hoe de beslissingen werden genomen die onder het operationele bestuur vielen, om te beoordelen of de verzoekende partijen in die zaken beslissende invloed konden uitoefenen op het marktgedrag van hun gemeenschappelijke ondernemingen.
114. Bijgevolg moet het argument van de Commissie worden verworpen dat het voor het onderzoek of sprake is van een economische eenheid tussen een gemeenschappelijke onderneming en haar moedermaatschappij, irrelevant is dat het commerciële beleid in enge zin van de gemeenschappelijke onderneming door haar moedermaatschappij wordt bepaald.
Conclusie ten aanzien van de raad van bestuur van Schümann Sasol International
115. In de eerste plaats moet eraan worden herinnerd dat de Commissie in de bestreden beschikking een beoordelingsfout heeft gemaakt bij haar onderzoek van de rol van B. I. (zie punt 76 hierboven). Het is niet uitgesloten dat zij zonder die fout tot de conclusie zou zijn gekomen dat Vara beslissende invloed op de beslissingen van de raad van bestuur van Schümann Sasol International heeft uitgeoefend gedurende een belangrijk deel van de joint-ventureperiode. In de tweede plaats, en hoe dan ook, heeft de Commissie niet aangetoond dat Sasol in de praktijk eenzijdig de inhoud van de beslissingen van de raad van bestuur van Schümann Sasol International heeft bepaald (zie punt 107 hierboven). In de derde plaats moet worden benadrukt dat de invloed die is uitgeoefend op de beslissingen van de raad van bestuur van de gemeenschappelijke onderneming ten volle relevant zijn voor de toekenning van de aansprakelijkheid voor een door haar gepleegde inbreuk aan haar moedermaatschappijen (zie punt 114 hierboven).
Raad van commissarissen en algemene vergadering van aandeelhouders van Schümann Sasol International
116. Verzoeksters stellen dat de Commissie er niet wegens de beslissingsbevoegdheden van Vara van mocht uitgaan dat Sasol de binnen de raad van commissarissen en algemene vergadering van aandeelhouders genomen besluiten op beslissende wijze heeft beïnvloed.
117. Er dient op te worden gewezen dat de elementen die de Commissie in de punten 473 en 474 van de bestreden beschikking heeft verzameld, erop wijzen dat zowel Sasol als Vara alle beslissingen binnen de algemene vergadering van aandeelhouders en de raad van commissarissen van Schümann Sasol International konden blokkeren, met uitzondering van die welke onder artikel 1.5 van de aandeelhoudersovereenkomst vielen.
118. Van de in artikel 1.5 van de aandeelhoudersovereenkomst bedoelde besluiten, viel volgens de geconsolideerde mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van verordening (EG) nr. 139/2004 (PB 2008, C 95, blz. 1), alleen de goedkeuring van investeringen onder de categorie commercieel strategische beslissingen betreffende de gemeenschappelijke onderneming.
119. Daarnaast moet erop worden gewezen dat de belangrijkste vetorechten volgens punt 69 van de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties op grond van verordening nr. 139/2004, de benoeming en het ontslag van de directie en de goedkeuring van de begroting van de gemeenschappelijke onderneming zijn. Daarin is tevens gepreciseerd dat de bevoegdheid de samenstelling van de directie, zoals de leden van de raad van bestuur, mede te bepalen, de rechthebbende gewoonlijk de bevoegdheid verschaft een beslissende invloed uit te oefenen op het commerciële beleid van een onderneming. Hetzelfde geldt voor beslissingen inzake de begroting, omdat de begroting het precieze kader voor de activiteiten van de gemeenschappelijke onderneming bepaalt en met name voor de investeringen die zij doet.
120. Volgens de wettelijke bepalingen en de bepalingen van de overeenkomsten betreffende de werking van de gemeenschappelijke onderneming Schümann Sasol International had Sasol Holding in Germany slechts de bevoegdheid om eenzijdig de investeringsbeslissingen te nemen, maar niet de belangrijkste commercieel strategische beslissingen, namelijk die inzake de begroting, de benoeming en het ontslag van de bestuurders of het ondernemingsplan.
121. Bijgevolg heeft de Commissie niet door een abstracte analyse op basis van de wetgeving en de bepalingen van de overeenkomsten betreffende de werking van de gemeenschappelijke onderneming (zie punt 49 hierboven), aangetoond dat Sasol binnen de raad van commissarissen en de algemene vergadering van aandeelhouders van Schümann Sasol International alle commercieel strategische beslissingen betreffende de gemeenschappelijke onderneming alleen kon nemen. Uit de abstracte analyse volgt juist dat het grootste deel van die beslissingen gezamenlijk door Sasol Holding in Germany en Vara moesten worden genomen.
122. Voorts is in de bestreden beschikking op geen enkele wijze op basis van concrete elementen (zie punt 50 hierboven) aangetoond dat Sasol Ltd en Sasol Holding in Germany de commercieel strategische beslissingen van de gemeenschappelijke onderneming Schümann Sasol International alleen hebben bepaald, ondanks de vetorechten van Vara.
123. Gelet op een en ander komt het Gerecht tot de conclusie dat de Commissie niet heeft aangetoond dat Sasol eenzijdig de belangrijkste beslissingen van de raad van commissarissen en de algemene vergadering van aandeelhouders van Schümann Sasol International heeft bepaald, en met name de haar betreffende commercieel strategische beslissingen inzake de begroting, het ondernemingsplan en de benoeming van de directie.
Daadwerkelijke uitoefening door Sasol Holding in Germany van beslissende invloed op het marktgedrag van Schümann Sasol International
124. Er dient aan te worden herinnerd dat in punt 475 van de bestreden beschikking is opgenomen dat Sasol „[i]n het licht van de situatie die in de punten 472‑474 is omschreven, en met name de mogelijkheid voor Sasol om haar wil op te leggen in het kader van belangrijke strategische beslissingen indien geen consensus kon worden gevonden, zoals opgesomd in artikel 1.5 van de stemovereenkomst tussen de aandeelhouders (bijvoorbeeld de goedkeuring van kapitaalinvesteringen), moet [...] worden geacht de gemeenschappelijke onderneming feitelijk te hebben gecontroleerd”. In punt 481 van de bestreden beschikking is de Commissie er vanuit gegaan dat „is aangetoond dat de gemeenschappelijke onderneming door Sasol [werd] gecontroleerd” en dat „het feitelijk bewijs aantoont dat beslissende invloed is uitgeoefend” door Sasol Holding in Germany op Schümann Sasol International.
125. Uit bovenstaande analyse volgt dat de Commissie in de bestreden beschikking niet heeft aangetoond dat Sasol de beslissingen van de raad van bestuur van Schümann Sasol International en de belangrijkste strategische beslissingen die door de algemene vergadering van aandeelhouders en de raad van commissarissen daarvan worden genomen (zie punten 115 en 123 hierboven), eenzijdig heeft bepaald.
126. Ook dient eraan te worden herinnerd dat de Commissie niet op basis van direct bewijs heeft aangetoond dat Sasol Holding in Germany en Sasol Ltd beslissende invloed hebben uitgeoefend op het commerciële gedrag van Schümann Sasol International.
127. Bijgevolg is bij de analyse van de Commissie die leidt tot toekenning van de aansprakelijkheid van de inbreuk gepleegd door Schümann Sasol, dochteronderneming van Schümann Sasol International, aan Sasol Holding in Germany en aan Sasol Ltd sprake van beoordelingsfouten. Het eerste middel slaagt dus, zodat de bestreden beschikking nietig moet worden verklaard voor zover zij aan Sasol Holding in Germany en aan Sasol Ltd de aansprakelijkheid toekent voor de inbreuk die is gepleegd door Schümann Sasol.
128. De bestreden beschikking moet daarom nietig worden verklaard voor zover de Commissie daarin heeft vastgesteld dat Sasol Holding in Germany en Sasol Ltd vóór 1 juli 2002 aan de inbreuk hadden deelgenomen.
Verzoeksters’ bewijsaanbod
129. Verzoeksters stellen voor om C. D. I. (huidig lid van de raad van bestuur van Sasol Wax International) als getuige te horen over het feit dat Vara bepaalde in welke fundamentele richting de strategie en de commerciële operaties van de gezamenlijke structuur moest gaan, door tussenkomst van Schümann en B. I.
130. Gelet op bovenstaande analyse is het Gerecht van oordeel dat die getuigenverklaring niet nodig is, zodat het bewijsaanbod wordt afgewezen.
2. Tweede middel: onjuiste toekenning aan Sasol Ltd, Sasol Holding in Germany en Sasol Wax International van de aansprakelijkheid voor de inbreuk in de Sasol-periode
131. Verzoeksters voeren aan dat de Commissie de aansprakelijkheid voor de handelingen van Sasol Wax ten onrechte aan haar moedermaatschappij, Sasol Wax International, aan de moedermaatschappij van laatstgenoemde, Sasol Holding in Germany, en aan de topholding van de groep, Sasol Ltd, heeft toegekend wat de Sasol-periode van 1 juli 2002 tot 28 april 2005 betreft.
Eerste onderdeel: schending van het recht op het punt van de mogelijkheid om een door een dochteronderneming gepleegde inbreuk louter op basis van het vermoeden gebaseerd op het houderschap van 100 % van het kapitaal aan haar moedermaatschappij toe te rekenen
132. In punt 494 van de bestreden beschikking heeft de Commissie het volgende overwogen:
„[I]n de rechtspraak is vastgesteld dat de Commissie mag vermoeden dat de moedermaatschappijen een beslissende invloed op hun volle dochterondernemingen uitoefenen. Wanneer een dergelijk vermoeden van toepassing is, zoals hier het geval is voor Sasol Wax International AG, Sasol Holding in Germany GmbH en Sasol Ltd, staat het aan de moedermaatschappijen om het vermoeden te weerleggen, door overlegging van het bewijs dat een dochteronderneming haar marktgedrag zelfstandig heeft bepaald.”
133. Volgens verzoeksters heeft de Commissie het recht geschonden omdat zij een onjuiste rechtsnorm heeft toegepast. Er is geen geldige rechtsgrondslag op basis waarvan kan worden vermoed dat een 100 %‑deelneming op zich volstaat om aan te tonen dat een moedermaatschappij verantwoordelijk is voor de mededingingsregeling waaraan haar dochteronderneming heeft deelgenomen. Een dergelijk vermoeden is in strijd met het beginsel van persoonlijke juridische aansprakelijkheid en het vermoeden van onschuld.
134. Er dient aan te worden herinnerd dat in het bijzondere geval dat een moedermaatschappij 100 % van het kapitaal van haar dochteronderneming die een inbreuk op de mededingingsregels van de Unie heeft gepleegd, in handen heeft, deze moedermaatschappij beslissende invloed kan uitoefenen op het gedrag van deze dochter en er een weerlegbaar vermoeden bestaat dat deze moedermaatschappij daadwerkelijk een beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochter. In die omstandigheden volstaat het dat de Commissie bewijst dat het volledige kapitaal van een dochteronderneming in handen is van haar moedermaatschappij om aan te nemen dat deze laatste beslissende invloed heeft op het commerciële beleid van de dochter. De Commissie kan de moederonderneming vervolgens hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de betaling van de aan de dochteronderneming opgelegde geldboete, tenzij deze moedermaatschappij, die dit vermoeden moet weerleggen, afdoende bewijzen verstrekt dat haar dochteronderneming zich op de markt zelfstandig gedraagt (zie arrest van 10 september 2009, Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 30 supra, punten 60 en 61 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
135. Daarnaast bestaat het vermoeden van aansprakelijkheid dat wordt afgeleid uit het feit dat een onderneming het volledige kapitaal van een andere onderneming in handen heeft, volgens de rechtspraak niet alleen wanneer er een rechtstreekse band is tussen de moedermaatschappij en haar dochter, maar ook in gevallen als het onderhavige, waar een middellijk verband bestaat, in de vorm van een tussenliggende vennootschap (arrest Hof van 20 januari 2011, General Química e.a./Commissie, C‑90/09 P, Jurispr. blz. I‑1, punt 90).
136. Bijgevolg heeft de Commissie geen fout gemaakt door te oordelen dat op basis van het feit dat de moedermaatschappij het volledige kapitaal van de dochteronderneming bezat, kon worden vermoed dat de moedermaatschappij alsook de indirecte moedermaatschappijen een beslissende invloed uitoefenden op het commerciële beleid van de dochteronderneming.
137. Wanneer het vermoeden van de uitoefening van een beslissende invloed door de moedermaatschappij op de dochteronderneming niet wordt weerlegd, mag de Commissie vaststellen dat de dochteronderneming en de directe en indirecte moedermaatschappijen deel uitmaken van één en dezelfde economische eenheid en derhalve dat zij één enkele onderneming vormen, in de zin van de rechtspraak die hierboven in punt 31 is vermeld. Indien een moedermaatschappij en haar dochteronderneming één enkele onderneming in de zin van artikel 81 EG vormen, kan de Commissie dus een boetebeschikking tot de moedermaatschappij richten, zonder dat zij hoeft aan te tonen dat zij zelf bij de inbreuk betrokken was (zie de rechtspraak die hierboven in punt 36 is aangehaald).
138. Een dergelijke benadering is niet in strijd met het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid. Sasol Wax International, Sasol Holding in Germany en Sasol Ltd zijn persoonlijk veroordeeld voor een inbreuk die zij worden geacht zelf te hebben gepleegd wegens de nauwe economische en juridische banden tussen hen en Sasol Wax op grond van het bezit van het volledige kapitaal van laatstgenoemde (zie in die zin arrest Metsä-Serla e.a./Commissie, punt 34 supra, punt 34).
139. Wat de vermeende schending van het vermoeden van onschuld betreft, moet eraan worden herinnerd dat dit inhoudt dat eenieder tegen wie een vervolging wordt ingesteld, geacht wordt onschuldig te zijn totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. Het verzet zich derhalve tegen iedere formele vaststelling en zelfs iedere toespeling op het punt van de aansprakelijkheid van een persoon die van een gegeven inbreuk wordt beschuldigd in een beslissing waarbij de vervolging wordt beëindigd, zonder dat deze persoon alle waarborgen heeft kunnen genieten die inherent zijn aan de uitoefening van de rechten van verweer in het kader van een procedure die een normaal verloop heeft en die tot een uitspraak over de gegrondheid van de betwisting leidt (arrest Gerecht van 12 oktober 2007, Pergan Hilfsstoffe für industrielle Prozesse/Commissie, T‑474/04, Jurispr. blz. II‑4225, punt 76).
140. De toepassing van het beginsel van de onschuldpresumptie moet binnen het mededingingsrecht worden aangepast aan het feit dat het mededingingsrecht, anders dan in een strafzaak die noodzakelijkerwijs betrekking heeft op een entiteit met rechtspersoonlijkheid (natuurlijke of rechtspersoon), van toepassing is op de onderneming, hetgeen duidt op een economische eenheid die in voorkomend geval uit meerdere rechtspersonen bestaat. Bovendien staat het de vennootschappen aan het hoofd van een groep vrij om hun interne structuren anders in te richten, met name door oprichting van vennootschappen met gescheiden rechtspersoonlijkheid voor bepaalde activiteiten.
141. Om het nuttig effect van het mededingingsrecht van de Unie te bewaren, volstaat in die omstandigheden het loutere feit dat een moedermaatschappij een dochteronderneming heeft die zij voor (nagenoeg) 100 % houdt, die direct aan de inbreuk heeft deelgenomen, voor de Commissie om daarop haar aansprakelijkheid te baseren. Wanneer dit bezwaar eenmaal door de Commissie is meegedeeld, staat het aan de moedermaatschappij om het tegenbewijs te leveren en aan te tonen dat geen sprake is van een economische eenheid tussen haarzelf en haar dochteronderneming. De Commissie heeft die benadering in de onderhavige zaak gevolgd, waarbij zij nauwlettend het door verzoeksters aangevoerde bewijs heeft onderzocht, zodat zij het beginsel van de onschuldpresumptie in acht heeft genomen.
142. Derhalve dient het eerste onderdeel van het tweede middel te worden afgewezen.
Tweede onderdeel: vermeend onjuiste vaststelling dat het vermoeden niet is weerlegd
143. Verzoeksters menen dat zij met het bewijs in hun antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar hebben aangetoond dat Sasol Wax International in de praktijk geen beslissende invloed op Sasol Wax heeft uitgeoefend, aangezien ze zich niet had ingemengd in de commercieel strategische beslissingen of in het operationele bestuur ervan.
Bestreden beschikking
144. Aangaande het bewijs dat door verzoeksters is overgelegd in het kader van hun antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar, heeft de Commissie in de bestreden beschikking het volgende verklaard:
„[...]
(498) Wat de managers en de samenstelling en de rol van de raad van commissarissen van Sasol Wax GmbH betreft, erkent Sasol dat Sasol Wax International AG de macht had om de managers en de leden van de raad van commissarissen van Sasol Wax GmbH aan te wijzen. Ook is bevestigd dat meerdere leden van de raad van commissarissen van Sasol Wax GmbH in de loop der jaren lid zijn geweest van de raad van bestuur van Sasol Wax International AG. Sasol stelt niettemin dat deze feiten ongegrond zijn, aangezien de raad van commissarissen geen belangrijke rol speelde (geen effectieve controle over het beheer en/of de strategie van Sasol Wax GmbH), hij in handen was van voormalige werknemers van Vara en hij geen invloed op het gedrag van Sasol Wax GmbH uitoefende. In de eerste plaats volstaat het dat Sasol International AG de macht had om de managers en de leden van de raad van commissarissen aan te wijzen, zodat het van geen belang was of hij nog steeds van voormalige werknemers van Vara afhankelijk was. Wat in de tweede plaats de rol van de raad van commissarissen betreft, is in de statuten een lijst opgenomen van bepaalde onderwerpen waarvoor de raad van commissarissen bevoegd is, bijvoorbeeld de aanwijzing, het ontslag en het toezicht op het bestuur, de goedkeuring van de jaarrekeningen en de begroting, de goedkeuring van investeringen boven 0,5 miljoen EUR en wijzigingen in de commerciële organisatie. Hoewel Sasol stelt dat geen van die bevoegdheden een belangrijke rol heeft gespeeld in het commerciële gedrag van Sasol Wax GmbH, dat er geen voorbeelden van omstandigheden zijn waarin de raad van commissarissen enige invloed op het beheer van de activiteiten van Sasol Wax GmbH heeft uitgeoefend en dat de managers van Sasol Wax GmbH de gewoonte had om de belangrijkste maatregelen voor het commercieel strategische gedrag van Sasol Wax GmbH te nemen zonder om instemming van de raad van commissarissen te vragen, tonen de aan de raad van commissarissen toegekende bevoegdheden aan dat hij inderdaad een strategische en financiële rol moest spelen en gescheiden taken had op het gebied van het beheer van de lopende zaken van de vennootschap, die normaliter door de raad van bestuur en de managers van de vennootschap worden beheerd.
(499) Sasol betoogt tevens dat de omstandigheid dat Sasol Wax International AG geen invloed heeft uitgeoefend, wordt bevestigd door het feit dat de vertegenwoordigers van Sasol die op de technische bijeenkomsten aanwezig waren, nog steeds voormalige werknemers van Vara waren en dat de managers van de commerciële afdelingen waarvan de activiteiten door de technische bijeenkomsten werden geraakt, geen enkele relatie met Sasol Ltd hadden. Wat het gedrag van de zogenaamde voormalige werknemers van Vara betreft, moet erop worden gewezen dat deze personen op het moment waarop de onrechtmatige activiteiten zijn verricht, werknemers in loondienst van de groep Sasol waren. Het feit dat zij voormalige werknemers van Vara waren of dat hun rechtstreekse werkgever een dochteronderneming van Sasol Wax International AG, Sasol Holding in Germany GmbH of Sasol Ltd was, is van geen belang omdat kan worden bewezen dat de moedermaatschappijen beslissende invloed op die dochteronderneming hebben uitgeoefend.”
Algemene opmerkingen
145. Om het hierboven in punt 134 omschreven vermoeden van de uitoefening van beslissende invloed door de moedermaatschappij op het gedrag van haar dochterondernemingen te weerleggen, stond het volgens de rechtspraak aan verzoeksters om elk gegeven over de bestaande organisatorische, economische en juridische banden tussen Sasol Wax en Sasol Wax International over te leggen waarvan zij meenden dat dit kon aantonen dat zij geen economische eenheid vormden. Bij zijn beoordeling moet het Gerecht immers rekening houden met alle hem door de partijen verstrekte elementen, waarvan de aard en het belang kunnen variëren naargelang van de kenmerken van de zaak (arresten Gerecht van 12 december 2007, Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 108 supra, punt 65, bevestigd bij arrest van 10 september 2009, Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 30 supra, en 13 juli 2011, Eni/Commissie, T‑39/07, Jurispr. blz. II‑4457, punt 95).
146. Het vermoeden in kwestie berust op de vaststelling dat, behoudens bijzondere omstandigheden, een vennootschap die het gehele kapitaal van een dochteronderneming in handen heeft, alleen al vanwege haar deelneming in het kapitaal een beslissende invloed kan uitoefenen op het gedrag van haar dochteronderneming en dat het normaliter het meest dienstig is om in de sfeer van de entiteiten tegen wie het vermoeden werkt, te onderzoeken of deze beslissende invloed in werkelijkheid niet is uitgeoefend (arrest Hof van 29 september 2011, Elf Aquitaine/Commissie, C‑521/09 P, Jurispr. blz. I‑8947, punt 60).
147. Daarnaast wordt de toepassing van een dergelijk vermoeden gerechtvaardigd door het feit dat de moedermaatschappij, wanneer zij de enige aandeelhouder van de dochteronderneming is, over al de mogelijke instrumenten beschikt om ervoor te zorgen dat het commerciële beleid van de dochteronderneming op het hare wordt afgestemd. Meer in het bijzonder is het de enig aandeelhouder die in beginsel bepaalt hoe ver de autonomie van de dochteronderneming reikt door haar statuut te bepalen, die de bestuurders ervan kiest en die de commercieel strategische beslissingen van de dochteronderneming neemt of goedkeurt, zo nodig via de aanwezigheid van zijn vertegenwoordigers binnen de organen van de dochteronderneming. Voorts wordt de economische eenheid tussen de moedermaatschappij en haar dochteronderneming gewoonlijk nog meer bewaard door verplichtingen die uit het vennootschapsrecht van de lidstaten voortvloeien, zoals het bijhouden van geconsolideerde rekeningen, de verplichting van de dochteronderneming om periodiek verslag over haar activiteiten uit te brengen aan de moedermaatschappij en het opstellen van de jaarrekeningen van de dochteronderneming door de algemene vergadering van aandeelhouders die uit alleen de moedermaatschappij bestaat, hetgeen noodzakelijkerwijs inhoudt dat de moedermaatschappij de commerciële activiteiten van de dochteronderneming volgt, op zijn minst in grote lijnen.
148. Vervolgens moet worden onderstreept dat wanneer een dochteronderneming die voor (nagenoeg) 100 % in handen is van een moedermaatschappij, er in beginsel één commercieel belang is en de leden van de organen van de dochteronderneming worden aangewezen en benoemd door de enig aandeelhouder, die hun – op zijn minst informeel – instructies kan geven en prestatie-eisen kan opleggen. In een dergelijk geval bestaat er noodzakelijkerwijs een vertrouwensrelatie tussen de bestuurders van de dochteronderneming en die van de moedermaatschappij, en vertegenwoordigen en behartigen die bestuurders wanneer zij handelen slechts één belang, dat van de moedermaatschappij (zie ook punt 35 hierboven). Er wordt voor gezorgd dat de moedermaatschappij en haar dochteronderneming zich eenvormig op de markt gedragen ondanks enige autonomie die de bestuurders van de dochteronderneming hebben op het gebied van het operationele bestuur van laatstgenoemde, dat onder de definitie van het commerciële beleid in enge zin van de dochteronderneming valt. Ook meer in het algemeen is het de enig aandeelhouder die alleen en aan de hand van zijn eigen belangen definieert hoe de beslissingen van zijn dochteronderneming worden genomen en die beslist hoe ver haar operationele autonomie reikt, die hij naar eigen goeddunken kan wijzigen door de regels die op het functioneren van de dochteronderneming van toepassing zijn te wijzigen of in het kader van een reorganisatie, of zelfs de invoering van informele besluitvormingsstructuren.
149. De toepassing van het vermoeden van de daadwerkelijke uitoefening door de moedermaatschappij van beslissende invloed op het commerciële gedrag van haar dochteronderneming wordt daardoor gerechtvaardigd, dat dit de typische situaties van verhoudingen tussen een dochteronderneming en haar enige moedermaatschappij dekt doordat het erin voorziet dat het houderschap van het volledige of nagenoeg volledige kapitaal van de dochteronderneming door een enige moedermaatschappij in beginsel inhoudt dat zij zich eenvormig op de markt gedragen.
150. Dit neemt niet weg dat de betrokken vennootschappen na de mededeling van punten van bezwaar nog volledig in de gelegenheid zijn om aan te tonen dat de mechanismen die hierboven in de punten 147 en 148 zijn omschreven, die er gewoonlijk toe leiden dat het commerciële beleid van de dochteronderneming wordt afgestemd op dat van haar moedermaatschappij, niet hun gewone werking hebben gehad, zodat de economische eenheid van de groep verbroken is.
Operationeel bestuur van Sasol Wax
151. Verzoeksters menen te hebben aangetoond dat de groep Sasol als beleid had om zich niet in te mengen in het autonome gedrag van haar dochteronderneming Sasol Wax. Zij voeren in dat verband een op 9 april 2001 ondergetekende mededeling van de bestuurders van Sasol Wax International aan.
152. Volgens verzoeksters moesten „de onderwerpen die vielen onder het lopende operationele gebeuren door Sasol Wax [...] als zelfstandige entiteit worden behandeld”, terwijl de „visies, missies en strategieën” door Sasol Wax International moesten worden ontwikkeld. Voorts zijn de managers van Sasol Wax op geen enkel ogenblik geconfronteerd geweest met de uitoefening van een vetorecht door Sasol Wax International, terwijl de personen die in de loop van de Sasol-periode manager bij Sasol Wax International waren, zich niet kunnen herinneren ooit instructies aan de managers van Sasol Wax te hebben gegeven.
153. Dienaangaande heeft het Gerecht reeds geoordeeld dat het feit dat een dochtermaatschappij haar eigen lokale directie en eigen middelen heeft, op zich niet aantoont dat zij haar marktgedrag zelfstandig bepaalt ten opzichte van haar moederondernemingen. De taakverdeling tussen de dochterondernemingen en hun moedermaatschappijen, en in het bijzonder het feit dat het beheer van de lopende zaken aan de lokale bestuurders van een volle dochteronderneming wordt opgedragen, is heel gebruikelijk bij ondernemingen van grote omvang, die uit een veelheid van dochterondernemingen bestaan die uiteindelijk door dezelfde topholding worden gehouden. Wanneer het volledige of nagenoeg volledige kapitaal van de direct bij de inbreuk betrokken dochteronderneming wordt gehouden, kan het in dat verband overgelegde bewijs dus niet het vermoeden weerleggen dat de moedermaatschappij en de topholding daadwerkelijk beslissende invloed op het gedrag van de dochteronderneming hebben uitgeoefend (zie in die zin arrest Alliance One International/Commissie, punt 35 supra, punten 130 en 131).
154. Deze uitkomst wordt overigens gerechtvaardigd door de overwegingen in de punten 35, 147 en 148 hierboven, waaruit volgt dat de bestuurders van de dochteronderneming die voor (nagenoeg) 100 % in handen is van een moedermaatschappij gewoonlijk slechts de als enige aanwezige commerciële belangen vertegenwoordigen en behartigen, die van de moedermaatschappij. Zij zorgen er bij de uitoefening van hun autonome bevoegdheden voor dat het commerciële gedrag van de dochteronderneming in overeenstemming is met dat van de rest van de groep.
155. Hieruit volgt dat verzoeksters’ argumenten ontleend aan de operationele autonomie van Sasol Wax, die niet kunnen aantonen dat de economische eenheid tussen haar en Sasol Wax International was verbroken, moeten worden verworpen.
Commercieel strategische beslissingen
156. Verzoeksters wijzen er in de eerste plaats op dat Sasol Wax International geen gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om de managers van Sasol Wax aan te wijzen en dat zij het oude bestuur van HOS niet heeft vervangen. Zoals bij de familie Schümann traditie was, werd Sasol Wax als onafhankelijke economische eenheid bestuurd door drie managers die van HOS waren geërfd. De Commissie heeft het recht geschonden door in de bestreden beschikking aan de relevantie van dit gegeven voorbij te gaan en te oordelen dat het volstond dat Sasol Wax International de bevoegdheid had om de managers aan te wijzen.
157. Er dient op te worden gewezen dat een dergelijk argument reeds door het Gerecht is verworpen in zijn arrest Alliance One/Commissie, punt 35 supra (punt 137). Gelet op de bevoegdheid van de enig aandeelhouder, namelijk Sasol Wax International, om na de overname van het volledige kapitaal van Sasol Wax de managers daarvan te kiezen, kan het feit dat genoemde managers in functie zijn gebleven slechts te wijten zijn aan een beslissing van de enige moedermaatschappij en wijst het erop dat genoemde managers zich bij haar hadden aangesloten. Bijgevolg kan dit gegeven niet het vermoeden van de daadwerkelijke uitoefening door de moedermaatschappij van beslissende invloed op het gedrag van haar dochteronderneming weerleggen.
158. Verzoeksters benadrukken in de tweede plaats dat zij de notulen van alle vergaderingen van de raad van commissarissen van Sasol Wax en Sasol Wax International hebben overgelegd. Geen van deze documenten bevat een aanwijzing van enige beduidende invloed die door haar directe of indirecte moedermaatschappijen op Sasol Wax is uitgeoefend. Bovendien hadden de managers van Sasol Wax de gewoonte om initiatieven te nemen wanneer het op haar commercieel strategische gedrag aankwam, zonder om instemming van de raad van commissarissen of de aandeelhouders te vragen. Dit zou het geval geweest zijn bij de leveringscontracten voor de lange termijn met ExxonMobil en Shell, die door alleen de managers van Sasol Wax zijn uitonderhandeld en gesloten, de toewijzing van het personeel aan de winstcentra van Sasol Wax en het programma voor de kostenverlaging en uitbesteding aan derden van de logistieke diensten van Sasol Wax.
159. Vastgesteld moet worden dat de initiatieven van de managers van Sasol Wax geen betrekking hebben op de commercieel strategische beslissingen die het meest van belang zijn voor de beoordeling van de vraag of de dochteronderneming en haar moedermaatschappij zich op de markt eenvormig hebben gedragen, namelijk die inzake de begroting, het ondernemingsplan, de grote investeringen of de benoeming en het ontslag van de bestuurders. Ook betwisten verzoeksters niet dat de raad van commissarissen bevoegd was om de jaarrekeningen van Sasol Wax goed te keuren.
160. Gelet op het bovenstaande moet de conclusie dus luiden dat verzoeksters’ argumenten niet aantonen dat de gebruikelijke mechanismen om ervoor te zorgen dat moedermaatschappij en haar volle dochteronderneming zich eenvormig op de markt gedragen, die de grondslag vormen voor het vermoeden van de daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed, niet langer werkten (zie punten 147 en 148 hierboven), zodat de Commissie mocht vast stellen dat sprake was van een economische eenheid die met het begrip onderneming als bedoeld in artikel 81 EG overeenstemt.
Weerlegbaarheid van het vermoeden
161. Verzoeksters voeren aan dat indien zou worden geoordeeld dat, ondanks alle door verzoeksters overgelegde elementen, deze niet volstaan voor de weerlegging van het vermoeden dat de moedermaatschappij daadwerkelijk beslissende invloed op het gedrag van haar dochteronderneming uitoefende, dit vermoeden dan in feite onweerlegbaar is, hetgeen in strijd is met artikel 2 van verordening nr. 1/2003, de motiveringsplicht, het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid en de onschuldpresumptie.
162. In dat verband moet erop worden gewezen dat de door verzoeksters verzamelde argumenten ter weerlegging van het betrokken vermoeden, een omschrijving zijn van het gebruikelijke functioneren van een grote multinational waarvan een lokale eenheid, Sasol Wax, wordt bestuurd door de managers die in hun functie worden gehouden bij een beslissing van Sasol Wax International, haar 100 %-moedermaatschappij, die tevens heeft besloten om de bevoegdheden om het commerciële beleid in enge zin de definiëren aan de managers te delegeren en de bevoegdheid om commercieel strategische beslissingen ten nemen bij de raad van commissarissen en de algemene vergadering van aandeelhouders van Sasol Wax te laten.
163. De weerlegging van het vermoeden van de daadwerkelijke uitoefening door de moedermaatschappij van beslissende invloed op het gedrag van haar dochteronderneming is echter geen kwestie van de hoeveelheid en de gedetailleerdheid van het bewijs in gevallen waarin dit wijst op een gebruikelijke situatie binnen een grote multinational, waarin de bevoegdheden op het gebied van het operationele bestuur aan de managers van de lokale eenheden zijn gedelegeerd. Om dit vermoeden te weerleggen, moeten ongebruikelijke omstandigheden worden aangevoerd die aantonen dat de eenheid binnen de groep is verbroken, ondanks dat het volledige kapitaal van de dochterondernemingen van de groep door hun moedermaatschappijen wordt gehouden, omdat de mechanismen die ervoor moeten zorgen dat het commerciële gedrag van de dochterondernemingen en dat van de moedermaatschappijen op elkaar wordt afgestemd, niet normaal werkten.
164. Verzoeksters hebben in de onderhavige zaak geen dergelijk bewijs geleverd.
165. Ook moet eraan worden herinnerd dat het Hof en het Gerecht reeds hebben vastgesteld dat het vermoeden van de uitoefening van beslissende invloed door de moedermaatschappij op haar dochteronderneming niet onweerlegbaar is. Uit de rechtspraak volgt dat een vermoeden, zelfs wanneer het moeilijk te weerleggen is, binnen de grenzen van het aanvaardbare blijft indien het evenredig is aan het nagestreefde legitieme doel, indien tegenbewijs kan worden geleverd en indien de rechten van de verdediging veilig zijn gesteld (arrest Elf Aquitaine/Commissie, punt 146 supra, punt 62, en arrest Gerecht van 27 september 2012, Shell Petroleum e.a./Commissie, T‑343/06, punt 54). Dit is het geval bij het vermoeden ter zake van het bestaan van een economische eenheid tussen de dochteronderneming en haar enige moedermaatschappij, gelet ook op de overwegingen in de punten 147 tot en met 150 hierboven.
166. Bijgevolg moet verzoeksters’ grief inzake de onweerlegbaarheid van het betrokken vermoeden worden afgewezen.
Conclusie
167. Gelet op een en ander moet de conclusie luiden dat de Commissie er met recht van is uitgegaan dat Sasol Wax en Sasol Wax International een economische eenheid vormden in de zin van de hierboven in punt 36 aangehaalde rechtspraak, zodat de vennootschappen waaruit deze eenheid bestond, hoofdelijk aansprakelijk konden worden gehouden voor de betrokken inbreuk.
168. Voor het overige moet worden opgemerkt dat verzoeksters geen specifieke argument aanvoeren ten aanzien van de weerlegging van het vermoeden van de daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed op het commerciële gedrag van Sasol Wax International door Sasol Holding in Germany of door Sasol Ltd op die laatste.
169. Derhalve moet het tweede middel in zijn geheel worden afgewezen.
Verzoeksters’ bewijsaanbod
170. Verzoeksters stellen voor om C. D. I. en R. G. S., die in de loop van de Sasol-periode managers van Sasol Wax waren, als getuigen worden gehoord over het feit dat noch Sasol Wax International noch Sasol Ltd instructies aan hun dochteronderneming hebben gegeven en dat Sasol Wax haar commerciële gedrag zelfstandig heeft bepaald.
171. Gelet op bovenstaande analyse is het Gerecht van oordeel dat deze getuigenverklaringen geen invloed kunnen hebben op de vraag naar de toerekenbaarheid aan Sasol Wax International, Sasol Holding in Germany en Sasol Ltd van de door Sasol Wax gepleegde inbreuk. Bijgevolg is er geen reden om het bewijsaanbod van verzoeksters te aanvaarden.
3. Derde middel: geen hoofdelijke aansprakelijkheid van Vara gedurende de Schümann-periode en de joint-ventureperiode
172. Verzoeksters wijzen erop dat de direct bij de inbreuk betrokken vennootschap, HOS, tijdens de Schümann-periode onder de zeggenschap van Vara en uiteindelijk die van de heer Schümann persoonlijk stond. Ook tijdens de joint-ventureperiode heeft Vara op zijn minst gezamenlijke zeggenschap over de operationele entiteit, Schümann Sasol, uitgeoefend. Door aan Vara geen aansprakelijkheid voor de handelingen van HOS en Schümann Sasol toe te kennen en alleen Sasol voor de joint-ventureperiode hoofdelijk aansprakelijk te houden, heeft de Commissie Sasol ten opzichte van Vara gediscrimineerd.
173. Commissie legt in het geheel niet uit waarom zij Sasol, enerzijds, en Vara/Schümann, anderzijds, anders heeft behandeld. Verzoeksters herinneren daarnaast aan de beginselen die voortvloeien uit het arrest HFB e.a./Commissie, punt 33 supra (punt 105).
174. Door deze aanpak van de Commissie zijn de mogelijkheden voor Sasol Ltd, Sasol Holding in Germany en Sasol Wax International om een regresactie in te stellen tegen Schümann of Vara ernstig beperkt, aangezien Sasol zal moeten aantonen dat die laatsten aan de inbreuk hebben deelgenomen. Dit bewijs is bijzonder moeilijk te leveren, aangezien verzoeksters zullen moeten uitleggen waarom de Commissie Vara en Schümann niet aansprakelijk heeft gehouden. Daarnaast is de vaststelling van de hoofdelijke aansprakelijkheid van die laatsten voor Sasol te meer van belang omdat het kartel door toedoen van onder meer HOS en Schümann tot stand is gekomen op een moment waarop Sasol geen enkele activiteit in de Europese sector van de paraffinewas had.
175. Doordat zij niet de hoofdelijke aansprakelijkheid van Vara heeft vastgesteld, heeft de Commissie tot slot ook niet het plafond van 10 % in artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 op de omzet van Vara toegepast.
176. De Commissie geeft te kennen dat zij over beoordelingsvrijheid beschikt bij haar beslissing welke entiteiten van een onderneming zij verantwoordelijk voor een inbreuk acht, waarbij haar beoordeling van geval tot geval plaatsvindt, en dat zij niet verplicht is om te motiveren waarom zij ten aanzien van derde partijen niet vergelijkbare handelingen heeft vastgesteld als die welke tot de verantwoordelijk geachte entiteiten zijn gericht.
177. Hoe dan ook wijst de Commissie op de rechtspraak dat een onderneming die door haar eigen gedrag artikel 81 EG heeft geschonden, zich niet aan een sanctie onttrekken met het argument dat andere marktdeelnemers geen geldboete is opgelegd. Ook al zou de Commissie een fout begaan door de inbreuk niet aan Vara toe te rekenen, dan nog moet de eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling te verenigen zijn met de eerbiediging van het legaliteitsbeginsel, hetgeen meebrengt dat niemand zich ten eigen voordele kan beroepen op een onwettigheid waarvan anderen hebben kunnen profiteren.
178. Om te beginnen moet erop worden gewezen dat, aangezien het eerste middel is aanvaard, de schending van het beginsel van gelijke behandeling niet hoeft te worden onderzocht voor de joint-ventureperiode, aangezien de bestreden beschikking op dat punt wordt nietig verklaard.
179. In de navolgende punten zal het Gerecht uitsluitend verzoeksters’ grief onderzoeken voor zover die betrekking heeft op de discriminatie ten opzichte van Vara en Schümann wat de Schümann-periode aangaat.
180. Om te beginnen moet erop worden gewezen dat de Commissie in punt 457 van de bestreden beschikking uitdrukkelijk heeft erkend dat „HOS, de vennootschap die direct bij de inbreuk betrokken was, uiteindelijk werd gehouden door de heer [...] Schümann persoonlijk en dat de aansprakelijkheid voor de inbreuk die in die periode is gepleegd uiteindelijk bij Schümann berust[te]”. De Commissie heeft echter noch Vara, haar directe moedermaatschappij, noch Schümann hoofdelijk veroordeeld voor de door HOS gepleegde inbreuk.
181. Volgens de rechtspraak is het beginsel van gelijke behandeling, dat vereist dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij dit objectief gerechtvaardigd is, een algemeen beginsel van Unierecht dat is neergelegd in de artikelen 20 en 21 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (beschikking Hof van 15 juni 2012, Otis Luxembourg e.a./Commissie, C‑494/11 P, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 53; zie in die zin ook arrest Hof van 14 september 2010, Akzo Nobel Chemicals en Akcros Chemicals/Commissie, C‑550/07 P, Jurispr. blz. I‑8301, punten 54 en 55).
182. Voorts moet erop worden gewezen dat de mogelijkheid die is voorzien in de hierboven in punt 36 aangehaalde rechtspraak om aan een moedermaatschappij de sanctie voor het inbreukmakend gedrag van haar dochteronderneming op te leggen, er op zich niet aan in de weg staat dat de dochteronderneming zelf een sanctie wordt opgelegd. Een onderneming ‐ dat wil zeggen een uit persoonlijke, materiële en immateriële elementen bestaande economische eenheid (arrest Hof van 13 juli 1962, Mannesmann/Hoge Autoriteit, 19/61, Jurispr. blz. 705, 734 en 735) ‐ wordt immers door de krachtens haar rechtsvorm voorgeschreven organen geleid, en elke beschikking waarbij haar een geldboete wordt opgelegd, kan tot de statutaire leiding van de onderneming worden gericht (raad van bestuur, directie, president, bedrijfsleider, enz.), zelfs indien de financiële gevolgen daarvan uiteindelijk door haar eigenaren worden gedragen. Die regel zou worden geschonden indien de Commissie bij inbreukmakend gedrag van een onderneming steeds zou moeten nagaan wie de eigenaar is die een beslissende invloed op de onderneming uitoefent, om alleen die eigenaar een sanctie op te leggen (zie in die zin arrest Gerecht van 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie, T‑236/01, T‑239/01, T‑244/01–T‑246/01, T‑251/01 en T‑252/01, Jurispr. blz. II‑1181, punten 279‑281). De mogelijkheid om aan de moederonderneming de sanctie voor het gedrag van een dochteronderneming op te leggen heeft dus geen invloed op de rechtmatigheid van een beschikking die enkel is gericht tot de bij de inbreuk betrokken dochteronderneming, omdat de Commissie de keuze heeft om de sanctie op te leggen of aan de dochteronderneming die aan de inbreuk heeft deelgenomen of aan de moederonderneming die haar in die periode controleerde (arrest Gerecht van 14 december 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commissie, T‑259/02–T‑264/02 en T‑271/02, Jurispr. blz. II‑5169, punt 331).
183. De Commissie heeft die keuze ook in het geval van een economische opvolging in de zeggenschap over de dochteronderneming. In dat geval kan de Commissie weliswaar het gedrag van de dochteronderneming voor de periode vóór de overdracht aan de voormalige moederonderneming en voor de periode daarna aan de nieuwe moederonderneming toerekenen, maar zij is daartoe niet verplicht en kan ervoor kiezen enkel aan de dochteronderneming voor haar eigen gedrag een sanctie op te leggen (arrest Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commissie, punt 182 supra, punt 332).
184. In de onderhavige zaak bestrijden verzoeksters niet dat de door HOS gepleegde inbreuk aan Sasol Wax wordt toegerekend wegens de rechtsopvolging tussen vennootschappen. Een dergelijke toerekening is overigens volgens de rechtspraak gerechtvaardigd wanneer een entiteit die een inbreuk op de mededingingsregels heeft begaan een juridische of organisatorische wijziging heeft ondergaan, omdat die niet noodzakelijkerwijs tot gevolg heeft dat een nieuwe onderneming wordt gecreëerd die bevrijd is van aansprakelijkheid voor met het mededingingsrecht strijdige gedragingen van de voorafgaande entiteit, indien beide entiteiten in economisch opzicht identiek zijn (zie arrest Hof van 24 september 2009, Erste Group Bank e.a./Commissie, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P en C‑137/07 P, Jurispr. blz. I‑8681, punt 79 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
185. Verzoeksters menen evenwel dat de Commissie, omdat zij Sasol Wax International, Sasol Holding in Germany en Sasol Ltd tezamen met Sasol Wax hoofdelijk aansprakelijk heeft gehouden voor de Sasol-periode, niet zonder schending van het beginsel van gelijke behandeling de aansprakelijkheid van de moedermaatschappijen van HOS voor de Schümann-periode kon uitsluiten.
186. Vastgesteld moet worden dat Sasol Wax International, Sasol Holding in Germany en Sasol Ltd, aangezien zij in de Sasol-periode het gehele kapitaal van de direct bij de inbreuk betrokken vennootschap in handen hadden, zich in een identieke situatie bevonden als die waarin Vara en Schümann zich in de Schümann-periode bevonden.
187. Bijgevolg heeft de Commissie twee vergelijkbare situaties verschillend behandeld.
188. De overige argumenten van de Commissie kunnen aan die vaststelling niet afdoen.
189. De Commissie geeft in de eerste plaats te kennen dat de regels inzake verjaring in artikel 25 van verordening nr. 1/2003 het haar hebben verhinderd om de hoofdelijke aansprakelijkheid van Vara en Schümann voor de door HOS gepleegde inbreuk vast te stellen, aangezien zij het volledige kapitaal van HOS slechts tot en met 30 april 1995 in handen hebben gehad.
190. In dat verband moet erop worden gewezen dat het, zonder dat het Gerecht in het kader van de onderhavige procedure hoeft te bepalen of Vara en Schümann voor de door Schümann Sasol gepleegde inbreuk aansprakelijk waren, kan zijn dat de Commissie de vraag naar het bestaan van een dergelijke aansprakelijkheid heeft onderzocht, zonder beoordelingsfouten te maken als die waarvan uit het onderzoek van het eerste middel is gebleken. Indien de Commissie Vara en Schümann aansprakelijk zou hebben gehouden voor de joint-ventureperiode, die tot en met 30 juni 2002 heeft geduurd, zou geen van de in artikel 25 van verordening nr. 1/2003 voorziene verjaringstermijnen zijn verstreken op 17 maart 2005, toen de Commissie van de mededingingsregeling en de betrokkenheid van HOS in kennis is gesteld.
191. Hieruit volgt dat de argumenten die de Commissie aan de verjaring ontleent, moeten worden afgewezen, aangezien zij ter rechtvaardiging van de ongelijke behandeling niet een verschil in situatie tussen Vara en Schümann, enerzijds, en die van verzoeksters, anderzijds, kan inroepen, van welke ongelijke behandeling mogelijk geen sprake zou zijn geweest indien zij geen beoordelingsfouten zou hebben gemaakt.
192. In de tweede plaats kan de door de Commissie ingeroepen rechtspraak niet de ongelijke behandeling waarop in punt 187 hierboven is gewezen, verhelpen. In zijn arrest Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commissie, punt 182 supra (punt 331), heeft het Gerecht immers bevestigd dat de Commissie „of [...] de dochteronderneming die aan de inbreuk heeft deelgenomen of [...] de moederonderneming die haar in die periode controleerde” aansprakelijk mocht houden, maar daarin niet vermeld dat de Commissie de nieuwe moedermaatschappij hoofdelijke aansprakelijkheid voor de periode na de overdracht van de dochteronderneming mocht toekennen, en tegelijkertijd de hoofdelijke aansprakelijkheid van de voormalige moedermaatschappij voor de periode voorafgaand aan de overdracht mocht uitsluiten. In de rechtspraak is ook de praktijk van de Commissie aanvaard om hetzij alleen de vennootschap die direct aan de mededingingsregeling heeft deelgenomen hetzij zowel de oude als de nieuwe moedermaatschappij hoofdelijk met de dochteronderneming aansprakelijk te houden (arresten Gerecht van 13 september 2010, Trioplast Industrier/Commissie, T‑40/06, Jurispr. blz. II‑4893, punt 72, en 3 maart 2011, Areva e.a./Commissie, T‑117/07 en T‑121/07, Jurispr. blz. II‑633, punt 137). Daarentegen roept de Commissie geen precedent uit de rechtspraak in waarin een verdeling van de aansprakelijkheid zoals die waartoe zij in het onderhavige geval is overgegaan, is bekrachtigd.
193. Derhalve moeten de gevolgen van de hierboven in punt 187 vastgestelde ongelijke behandeling worden onderzocht.
194. Volgens de rechtspraak moet de eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling te verenigen zijn met de eerbiediging van het legaliteitsbeginsel, hetgeen meebrengt dat niemand zich ten eigen voordele kan beroepen op een onwettigheid waarvan anderen hebben kunnen profiteren. Het Gerecht kan immers niet op basis van een eventuele onwettigheid jegens een andere onderneming, die niet betrokken is bij de onderhavige procedure, vaststellen dat verzoeksters zijn gediscrimineerd en bijgevolg onwettig zijn behandeld. Een dergelijke benadering zou neerkomen op aanvaarding van het beginsel van „gelijke behandeling bij onwettigheid” en zou de Commissie in casu verplichten om voorbij te gaan aan bewijsmateriaal waarover zij beschikt om de onderneming die een voor sanctie vatbare inbreuk heeft gepleegd, een sanctie op te leggen, enkel omdat een andere onderneming die zich eventueel in een vergelijkbare situatie bevond, op onrechtmatige wijze aan een dergelijke sanctie is ontsnapt. Wanneer een onderneming door haar gedrag artikel 81, lid 1, EG heeft geschonden, kan zij niet aan een sanctie ontsnappen met het argument dat aan een andere marktdeelnemer geen geldboete is opgelegd, wanneer de situatie van deze laatste zelfs niet het voorwerp van een procedure voor de Unierechter is (arrest Hof van 31 maart 1993, Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 en C‑125/85–C‑129/85, Jurispr. blz. I‑1307, punt 197, en arrest Gerecht van 16 november 2006, Peróxidos Orgánicos/Commissie, T‑120/04, Jurispr. blz. II‑4441, punt 77).
195. Vastgesteld moet worden dat de Commissie terecht heeft vastgesteld dat Sasol Wax aansprakelijk was voor de inbreuk die was gepleegd door HOS, die zij als vennootschap die direct aan de mededingingsregeling heeft deelgenomen, is opgevolgd (zie punt 184 hierboven), zodat zij met recht mocht worden veroordeeld voor de periode van 3 september 1992 tot 28 april 2005.
196. Zoals volgt uit het onderzoek van het tweede middel heeft de Commissie evenmin een fout begaan door aan Sasol Wax International, Sasol Holding in Germany en Sasol Ltd de aansprakelijkheid toe te kennen voor de inbreuk die direct door Sasol Wax is gepleegd in de Sasol-periode. Bijgevolg heeft de Commissie hen terecht hoofdelijk aansprakelijk gehouden voor de periode van 1 juli 2002 tot 28 april 2005, zodat het onderhavige middel in zoverre moet worden afgewezen.
197. De hierboven in punt 187 vastgestelde ongelijke behandeling rechtvaardigt evenwel dat de bestreden beschikking wordt herzien voor zover zij leidt tot een verzwaring van de aansprakelijkheid van Sasol Wax International, Sasol Holding in Germany en Sasol Ltd voor het deel van de geldboete die is opgelegd voor de Schümann-periode (zie punt 452 hieronder).
198. Bovendien moet worden benadrukt dat het feit dat de bestreden beschikking niet wordt nietig verklaard omdat Vara en Schümann niet voor de handelingen van HOS zijn veroordeeld, geen weerslag heeft op het eventuele recht van verzoeksters om voor de nationale rechter een regresvordering in te stellen.
4. Vierde middel: onjuiste bepaling van het basisbedrag van de geldboete
Eerste onderdeel: geen geldige rechtsgrondslag voor de bestreden beschikking
199. Verzoeksters stellen in de eerste plaats dat artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 geen geldige rechtsgrondslag is voor de vaststelling van de bestreden beschikking.
200. Deze bepaling voldoet immers niet aan het vereiste van een „duidelijke en eenduidige grondslag” dat van toepassing is op de beslissingen van de Commissie die van de repressieve aard zijn, met name in het licht van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden dat op 4 november 1950 te Rome is ondertekend (hierna: „EVRM”), aangezien de Commissie daarbij de totale vrijheid wordt gegeven om binnen de grens van 10 % van de omzet van de betrokken onderneming geldboeten op te leggen.
201. Er dient aan te worden herinnerd dat het Gerecht dergelijke argumenten reeds heeft onderzocht en verworpen.
202. Om te beginnen moet worden opgemerkt dat verzoeksters’ argument inzake het ontbreken van een duidelijke en eenduidige grondslag aldus moet worden opgevat dat zij zich beroepen op het legaliteitsbeginsel ter zake van strafbare feiten en straffen (nullum crimen, nulla poena sine lege), dat onder meer is verankerd in artikel 49, lid 1, van het Handvest van de grondrechten. Dit beginsel vereist dat een regeling van de Unie een duidelijke omschrijving geeft van de inbreuken en de daarop gestelde straffen (zie in die zin arrest Hof van 29 maart 2011, ThyssenKrupp Nirosta/Commissie, C‑352/09 P, Jurispr. blz. I‑2359, punt 80).
203. Voorts beschikt de Commissie volgens de rechtspraak bij de vaststelling van besluiten waarbij geldboeten voor deelname aan ongeoorloofde mededingingsregelingen worden opgelegd, niet over een onbeperkte beoordelingsmarge wat de vaststelling van het bedrag van een dergelijke boete aangaat, aangezien de toepasselijke bepalingen voorzien in een plafond voor de geldboete dat is gerelateerd aan de omzet van de betrokken ondernemingen, dat wil zeggen een objectief criterium. Ook al bestaat er dus geen absolute bovengrens voor het geheel van de inbreuken op de mededingingsregels, toch geldt er dus een absolute en becijferbare bovengrens voor de mogelijke geldboete, die voor iedere inbreuk wordt afgestemd op de betrokken onderneming, zodat de maximumboete die aan een gegeven onderneming kan worden opgelegd, vooraf kan worden bepaald (arresten Gerecht van 5 april 2006, Degussa/Commissie, T‑279/02, Jurispr. blz. II‑897, punten 74‑76; 8 oktober 2008, Schunk en Schunk Kohlenstoff-Technik/Commissie, T‑69/04, Jurispr. blz. II‑2567, punten 35 en 36, en 12 december 2012, Ecka Granulate en non ferrum Metallpulver/Commissie, T‑400/09, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 28).
204. Bovendien moet worden erkend dat de in artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 genoemde criteria van de ernst en de duur van de inbreuk de Commissie weliswaar een ruime beoordelingsmarge laten, maar dat dit niet wegneemt dat deze criteria door andere wetgevers in vergelijkbare bepalingen zijn opgenomen, en die criteria de Commissie in staat stellen bij de vaststelling van sancties rekening te houden met de ernst van de onrechtmatigheid van de betrokken gedraging (arresten Degussa/Commissie, punt 203 supra, punt 76; Schunk en Schunk Kohlenstoff-Technik/Commissie, punt 203 supra, punt 37, en Ecka Granulate en non ferrum Metallpulver/Commissie, punt 203 supra, punt 29).
205. Daarnaast moet de Commissie bij de vaststelling van geldboeten als die in de onderhavige zaak de algemene rechtsbeginselen in acht nemen, meer bepaald de beginselen van gelijke behandeling en evenredigheid, zoals ontwikkeld in haar eigen precedenten en die van het Hof. De bestuurlijke praktijk van de Commissie kan ook vol door de Unierechter worden getoetst. Deze toetsing maakt het juist mogelijk om, door vaste en gepubliceerde rechtspraak, nadere invulling te geven aan de onbepaalde begrippen die artikel 23, leden 2 en 3, van verordening nr. 1/2003 zou kunnen bevatten (arresten Degussa/Commissie, punt 203 supra, punten 77 en 79; Schunk en Schunk Kohlenstoff-Technik/Commissie, punt 203 supra, punt 41, en Ecka Granulate en non ferrum Metallpulver/Commissie, punt 203 supra, punt 30).
206. Bovendien moet worden benadrukt dat het weliswaar juist is dat het mededingingsrecht quasi strafrechtelijk van aard is, maar dat het geen deel uitmaakt van de „kern” van het strafrecht. Buiten de „harde kern” van het strafrecht zijn de garanties die op strafrechtelijk gebied worden geboden door artikel 6 EVRM, niet noodzakelijkerwijs bedoeld om in volle omvang te worden toegepast (zie EHRM, arrest Jussila v Finland van 23 november 2006, Recueil des arrêts et des décisions, 2006-XIV, § 43).
207. In die context moet tevens worden opgemerkt dat binnen het mededingingsrecht, anders dan binnen het strafrecht, zowel de voordelen van als de sancties voor ongeoorloofde activiteiten van zuiver financiële aard zijn, zoals ook de motivatie van de overtreders, die met hun optreden een economisch doel nastreven. Wanneer de wegens deelname aan een verboden kartel op te leggen geldboete derhalve min of meer nauwkeurig voorspelbaar zou zijn, zou dit de doeltreffendheid van het mededingingsbeleid van de Unie aanzienlijke schade kunnen berokkenen, aangezien de ondernemingen die inbreuken plegen de kosten en de baten van hun ongeoorloofde activiteiten rechtstreeks zouden kunnen vergelijken en met de kans op ontdekking rekening houden, en dus kunnen proberen om die activiteiten winstgevend te maken (zie in die zin arresten Degussa/Commissie, punt 203 supra, punt 83; Schunk en Schunk Kohlenstoff-Technik/Commissie, punt 203 supra, punt 45, en Ecka Granulate en non ferrum Metallpulver/Commissie, punt 203 supra, punt 32).
208. Op basis van bovenstaande overwegingen moet worden geoordeeld dat artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 tegelijk een middel is waarmee de Commissie het mededingingsbeleid van de Unie met de noodzakelijke doeltreffendheid kan uitvoeren, en een duidelijke en nauwkeurige rechtsgrondslag voor de vaststelling van besluiten waarbij aan de deelnemers van kartels geldboeten worden opgelegd. Bijgevolg moet de in dat verband door verzoeksters aangevoerde grief worden afgewezen.
209. In de tweede plaats menen verzoeksters dat de Commissie het verbod van terugwerkende kracht heeft geschonden door in de bestreden beschikking de richtsnoeren van 2006 toe te passen, terwijl de inbreuk in kwestie in april 2005 is beëindigd.
210. In dat verband heeft het Hof reeds geoordeeld dat het feit dat de Commissie in het verleden voor sommige soorten inbreuken geldboeten van een bepaald niveau heeft opgelegd, haar niet de mogelijkheid kan ontnemen dit niveau binnen de in verordening nr. 1/2003 gestelde grenzen te verhogen indien dit noodzakelijk is ter uitvoering van het mededingingsbeleid van de Unie; voor een doeltreffende toepassing van de mededingingsregels moet de Commissie het niveau van de geldboeten juist op elk moment aan de eisen van dit beleid kunnen aanpassen (arresten Hof van 7 juni 1983, Musique Diffusion française e.a./Commissie, 100/80–103/80, Jurispr. blz. 1825, punt 109, en 2 oktober 2003, Aristrain/Commissie, C‑196/99 P, Jurispr. blz. I‑11005, punt 81, en arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 44 supra, punt 169).
211. Tot de bij de artikelen 81 EG en 82 EG aan de Commissie opgedragen toezichthoudende taak behoort immers niet alleen de verplichting om individuele inbreuken op te sporen en te bestraffen, maar ook de verplichting om een algemeen beleid te voeren dat erop is gericht, op het gebied van de mededinging toepassing te geven aan de door het Verdrag vastgelegde beginselen en het gedrag van de ondernemingen in overeenstemming met deze beginselen te sturen (arresten Musique Diffusion française e.a./Commissie, punt 210 supra, punt 105, en Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 44 supra, punt 170).
212. Derhalve moeten de ondernemingen zich ervan bewust zijn dat de Commissie op elk moment kan besluiten het niveau van de geldboeten te verhogen ten opzichte van het vroegere niveau. Dit geldt niet enkel wanneer de Commissie het niveau van de geldboeten verhoogt door geldboeten vast te stellen in individuele beschikkingen, maar ook wanneer die verhoging plaatsvindt doordat op bepaalde gevallen gedragsregels van algemene strekking als de richtsnoeren worden toegepast (arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 44 supra, punten 229 en 230).
213. Bijgevolg was de vervanging van de richtsnoeren van 1998 door een nieuwe methode voor de berekening van het bedrag van de geldboeten in de richtsnoeren van 2006, gesteld dat zij een verzwarend effect op het niveau van de opgelegde geldboeten heeft gehad, voor de deelnemers aan het kartel redelijkerwijs voorzienbaar in het tijdvak waarin daaraan uitvoering is gegeven. Voorts moet worden herinnerd aan de hierboven in punt 206 aangehaalde rechtspraak dat de garanties die op strafrechtelijk gebied worden geboden door artikel 6 EVRM, niet noodzakelijkerwijs bedoeld zijn om in volle omvang binnen het mededingingsrecht te worden toegepast. De strekking van die rechtspraak moet naar analogie worden uitgebreid tot artikel 7 EVRM. Hoe dan ook is er met de invoering van nieuwe richtsnoeren geen wijziging gekomen in het plafond van de geldboete dat is opgenomen in artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003, dat als enige het toepasselijke rechtskader vormt. Derhalve heeft de Commissie het verbod van terugwerkende kracht niet geschonden door in de bestreden beschikking de richtsnoeren van 2006 toe te passen op inbreuken die vóór vaststelling daarvan zijn gepleegd (zie in die zin arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 44 supra, punten 231 en 232).
214. Tot slot moet erop worden gewezen dat indien de Commissie verplicht zou zijn tot toepassing van de richtsnoeren die van kracht waren in de periode waarin de inbreuk is gepleegd, die in de onderhavige zaak 13 jaar heeft geduurd, een dergelijke verplichting een uitholling zou betekenen van het recht van de Commissie, dat zij ingevolge de hierboven in punt 210 genoemde rechtspraak wordt geacht te hebben, om de methodes voor de berekening van het bedrag van de boete aan te passen om te voldoen aan haar verplichting om de mededingingsregels van de Unie doeltreffend toe te passen.
215. Hieruit volgt dat verzoeksters’ tweede grief eveneens moet worden afgewezen, en daarmee het eerste onderdeel van het vierde middel in zijn geheel.
Tweede onderdeel: ten onrechte meerekenen van de verkoop van microwassen in de waarde van de verkopen van Sasol
216. In punt 13 van de richtsnoeren van 2006 is bepaald dat de Commissie voor de vaststelling van het basisbedrag van de op te leggen geldboete zal uitgaan van de waarde van de op de desbetreffende geografische markt in de EER verkochte goederen of diensten van de onderneming die rechtstreeks of indirect verband houden met de inbreuk. Volgens de voetnoot bij dit punt wordt met de indirecte verkopen bijvoorbeeld rekening gehouden in het geval van horizontale prijsafspraken met betrekking tot een bepaald product, waar de prijs van dat product vervolgens dient als de basis voor de prijs van producten van een lagere of hogere kwaliteit.
217. Verzoeksters menen dat de mededingingsregeling geen betrekking had op microwassen, zodat de Commissie ten onrechte de omzet met betrekking tot deze producten heeft opgenomen in de waarde van de verkopen die in aanmerking is genomen voor de berekening van de geldboete.
Beginselen voor de beoordeling van bewijzen
218. Volgens de rechtspraak dient de Commissie de door haar vastgestelde inbreuken te bewijzen en de elementen te leveren die rechtens genoegzaam het bestaan van de constitutieve elementen van een inbreuk bewijzen (zie arrest Hof van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie, C‑185/95 P, Jurispr. blz. I‑8417, punt 58, en arrest Dresdner Bank e.a./Commissie, punt 76 supra, punt 59 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
219. Wat de omvang van de rechterlijke toetsing betreft, is het vaste rechtspraak dat het Gerecht, wanneer bij hem een beroep tot nietigverklaring van een beschikking inzake een procedure op grond van artikel 81, lid 1, EG aanhangig is, in het algemeen een volledig onderzoek moet instellen naar de vraag of aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 81, lid 1, EG is voldaan (zie arrest Gerecht van 26 oktober 2000, Bayer/Commissie, T‑41/96, Jurispr. blz. II‑3383, punt 62 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
220. In die context dient twijfel bij de rechter in het voordeel te werken van de onderneming die de adressaat is van de beschikking waarbij een inbreuk is vastgesteld. De rechter kan dus niet vaststellen dat de Commissie de betrokken inbreuk rechtens genoegzaam heeft bewezen, indien daarover bij hem twijfel blijft bestaan, met name in het kader van een beroep tot nietigverklaring van een beschikking waarbij een geldboete is opgelegd (arrest Dresdner Bank e.a./Commissie, punt 76 supra, punt 60, en arrest Gerecht van 12 juli 2011, Hitachi e.a./Commissie, T‑112/07, Jurispr. blz. II‑3871, punt 58).
221. In het laatstgenoemde geval moet immers rekening worden gehouden met het beginsel van het vermoeden van onschuld zoals dit met name voortvloeit uit artikel 6, lid 2, EVRM, dat deel uitmaakt van de fundamentele rechten die de algemene beginselen van het Unierecht vormen. Gelet op de aard van de betrokken inbreuken alsook op de aard en de ernst van de daaraan verbonden sancties, is het vermoeden van onschuld inzonderheid van toepassing op procedures betreffende inbreuken op de voor ondernemingen geldende mededingingsregels, die tot het opleggen van geldboeten of dwangsommen kunnen leiden (arrest Hitachi e.a./Commissie, punt 220 supra, punt 59; zie in die zin arrest Dresdner Bank e.a./Commissie, punt 76 supra, punt 61 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
222. De Commissie moet dus nauwkeurig bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen aanvoeren om het bestaan van de inbreuk aan te tonen. Evenwel dient te worden beklemtoond dat niet elk van de door de Commissie aangevoerde bewijzen noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de inbreuk aan deze criteria hoeft te voldoen. Het volstaat dat de door deze instelling aangevoerde verzameling aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet (zie arrest Dresdner Bank e.a./Commissie, punt 76 supra, punten 62 en 63 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
223. De aanwijzingen die de Commissie in de bestreden beschikking aanvoert om schending van artikel 81, lid 1, EG door een onderneming te bewijzen, dienen niet afzonderlijk maar in hun geheel te worden bezien (zie arrest Gerecht van 8 juli 2008, BPB/Commissie, T‑53/03, Jurispr. blz. II‑1333, punt 185 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
224. Ook dient te worden opgemerkt dat de Commissie in de praktijk vaak verplicht is het bestaan van de inbreuk in moeilijke omstandigheden te bewijzen, doordat meerdere jaren kunnen zijn verstreken sinds de inbreuk is gepleegd en verschillende van de ondernemingen waartegen een onderzoek is ingesteld, niet actief met haar hebben meegewerkt. De Commissie dient weliswaar noodzakelijkerwijs aan te tonen dat een onrechtmatige prijsvaststellingsovereenkomst is gesloten, maar het zou te ver gaan om daarenboven ook nog te eisen dat zij bewijst via welk specifiek mechanisme dat doel diende te worden bereikt. Het zou immers al te gemakkelijk zijn voor een onderneming die zich aan een inbreuk schuldig heeft gemaakt, om zich aan elke sanctie te onttrekken indien zij zich kon beroepen op de vaagheid van de informatie die met betrekking tot de werking van een onrechtmatige overeenkomst is verstrekt, hoewel het bestaan van de overeenkomst en het mededingingsbeperkende doel ervan genoegzaam zijn aangetoond. In een dergelijk geval kunnen de ondernemingen zich nuttig verweren wanneer zij de gelegenheid krijgen een verklaring te geven voor alle door de Commissie tegen hen aangevoerde bewijzen (arrest Gerecht van 8 juli 2004, JFE Engineering e.a./Commissie, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 en T‑78/00, Jurispr. blz. II‑2501, punt 203).
225. Met betrekking tot de bewijsmiddelen die kunnen worden gebruikt om een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG aan te tonen, primeert in het Unierecht het beginsel van de vrije bewijslevering (arrest Gerecht van 8 juli 2004, Dalmine/Commissie, T‑50/00, Jurispr. blz. II‑2395, punt 72, en arrest Hitachi e.a./Commissie, punt 220 supra, punt 64).
226. Wat de bewijskracht van de verschillende bewijsstukken aangaat, is het enige voor de beoordeling van de aangevoerde bewijzen relevante criterium de geloofwaardigheid ervan (arrest Dalmine/Commissie, punt 225 supra, punt 72).
227. Volgens de algemene bewijsregels hangen de geloofwaardigheid en bijgevolg de bewijskracht van een document af van de oorsprong ervan, van de omstandigheden waarin het is opgesteld, van degene tot wie het gericht is en van de inhoud ervan (arrest Gerecht van 15 maart 2000, Cimenteries CBR e.a./Commissie, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T3‑9/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 en T‑104/95, Jurispr. blz. II‑491, punten 1053 en 1838, en arrest Hitachi e.a./Commissie, punt 101 supra, punt 70).
228. Wanneer de Commissie uitsluitend op basis van het marktgedrag van de betrokken ondernemingen een inbreuk vaststelt, is het voldoende dat deze ondernemingen omstandigheden aantonen die een ander licht werpen op de door haar vastgestelde feiten en een andere plausibele verklaring van de feiten bieden die in de plaats kan worden gesteld van die op basis waarvan zij tot de conclusie is gekomen dat sprake is van schending van de mededingingsregels van de Unie (zie in die zin arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 224 supra, punt 186).
229. Wanneer de Commissie zich daarentegen heeft gebaseerd op schriftelijke bewijzen, dienen de betrokken ondernemingen niet louter een plausibel alternatief te bieden voor haar stelling, maar dienen zij te stellen dat de bewijzen van de inbreuk in de bestreden beschikking ontoereikend zijn voor de vaststelling van de inbreuk (arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 105 supra, punt 187). Een dergelijke bewijslevering schendt het beginsel van het vermoeden van onschuld niet (zie in die zin arrest Hof van 8 juli 1999, Montecatini/Commissie, C‑235/92 P, Jurispr. blz. I‑4539, punt 181).
230. Gelet op de algemene bekendheid van het verbod op mededingingsbeperkende overeenkomsten, kan van de Commissie niet worden geëist dat zij stukken overlegt waaruit met zoveel woorden blijkt dat de betrokken marktdeelnemers overleg hebben gepleegd. De fragmentarische en schaarse bewijzen waarover de Commissie eventueel beschikt, moeten in elk geval kunnen worden vervolledigd via deductie, zodat de relevante omstandigheden kunnen worden gereconstrueerd. Het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst kan dus worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden (arrest Hof van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, Jurispr. blz. I‑123, punten 55‑57; zie ook arrest Dresdner Bank e.a./Commissie, punt 76 supra, punten 64 en 65 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
231. Bij de beoordeling van de bewijskracht van schriftelijke bewijzen moet groot belang worden gehecht aan het feit dat deze documenten in rechtstreeks verband met de feiten zijn opgesteld (arresten Gerecht van 11 maart 1999, Ensidesa/Commissie, T‑157/94, Jurispr. blz. II‑707, punt 312, en 16 december 2003, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied en Technische Unie/Commissie, T‑5/00 en T‑6/00, Jurispr. blz. II‑5761, punt 181) of door een directe getuige van die feiten (arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 105 supra, punt 207).
232. Het feit dat een document niet gedateerd of niet ondertekend of slecht geschreven is, ontneemt hieraan evenwel niet elke bewijskracht mits de herkomst, de waarschijnlijke datum en de inhoud ervan met voldoende zekerheid kunnen worden vastgesteld (arrest Gerecht van 13 december 2006, FNCBV/Commissie, T‑217/03 en T‑245/03, Jurispr. blz. II‑4987, punt 124; zie in die zin ook arrest Gerecht van 10 maart 1992, Shell/Commissie, T‑11/89, Jurispr. blz. II‑757, punt 86).
233. Uit het beginsel van de vrije bewijslevering vloeit voort dat het ontbreken van schriftelijke bewijzen weliswaar van belang kan blijken te zijn in het kader van de globale beoordeling van de door de Commissie ingeroepen bundel van aanwijzingen, maar dat deze omstandigheid er op zich niet toe leidt dat de betrokken onderneming het betoog van de Commissie ter discussie kan stellen door een andere uitleg aan de feiten te geven. Dat is enkel het geval indien uit de door de Commissie aangevoerde bewijzen niet ondubbelzinnig en zonder enige noodzaak tot interpretatie blijkt dat sprake is van een inbreuk (arrest Hitachi e.a./Commissie, punt 101 supra, punt 65; zie in die zin ook arrest Gerecht van 12 september 2007, Coats Holdings en Coats/Commissie, T-36/05, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 74).
234. Bovendien verbiedt geen bepaling en geen algemeen beginsel van Unierecht de Commissie om zich jegens een onderneming te beroepen op de verklaringen van andere ondernemingen die zij verwijt aan het kartel te hebben deelgenomen. Anders zou de op de Commissie rustende bewijslast met betrekking tot gedragingen die in strijd zijn met artikel 81 EG onoverkomelijk zwaar zijn en onverenigbaar met de haar opgedragen taak van toezicht op de juiste toepassing van deze bepalingen (arresten JFE Engineering e.a./Commissie, punt 105 supra, punt 192, en Hitachi e.a./Commissie, punt 101 supra, punt 67).
235. Een bijzonder grote bewijskracht kan worden toegekend aan verklaringen die, ten eerste, betrouwbaar zijn, ten tweede, in naam van een onderneming zijn gegeven, ten derde, zijn afgelegd door een persoon die de professionele verplichting had om in het belang van deze vennootschap te handelen, ten vierde, tegen de belangen van diezelfde persoon ingaan, ten vijfde, van een directe getuige van de beschreven omstandigheden afkomstig zijn, en ten zesde, schriftelijk en na weloverwogen en rijp beraad zijn afgelegd (arrest Hitachi e.a./Commissie, punt 101 supra, punt 71; zie in die zin ook arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 105 supra, punten 205‑210).
236. De verklaring van een onderneming die van deelneming aan een kartel wordt beschuldigd, waarvan de juistheid door verschillende andere beschuldigde ondernemingen wordt betwist, kan evenwel niet worden beschouwd als een voldoende bewijs dat deze laatste ondernemingen een inbreuk hebben gepleegd, indien zij niet door andere bewijselementen wordt gestaafd. Gezien hun betrouwbaarheid behoeven deze verklaringen echter een minder precieze en minder nadrukkelijke bevestiging dan wanneer zij niet bijzonder geloofwaardig waren geweest (arresten JFE Engineering e.a./Commissie, punt 105 supra, punten 219 en 220, en Hitachi e.a./Commissie, punt 101 supra, punt 68).
237. Hoewel een zekere argwaan ten aanzien van vrijwillige verklaringen van de voornaamste deelnemers aan een onrechtmatige mededingingsregeling gewoonlijk geboden is, omdat deze deelnemers geneigd kunnen zijn om het belang van hun eigen bijdrage aan de inbreuk te bagatelliseren en dat van de anderen te overtrekken, neemt dit niet weg dat het feit dat wordt verzocht om toepassing van de mededeling inzake medewerking van 2002 teneinde immuniteit of een vermindering van de geldboete te verkrijgen, er niet noodzakelijkerwijs een aanzet voor om bewijzen ten aanzien van de andere leden van de mededingingsregeling vertekend weer te geven. Iedere poging om de Commissie te misleiden kan immers twijfels doen rijzen over de oprechtheid en de volledigheid van de medewerking van de verzoeker, en bijgevolg zijn mogelijkheid om volledig profijt te hebben bij de mededeling inzake medewerking van 2002 in gevaar brengen (arrest Hitachi e.a./Commissie, punt 101 supra, punt 72; zie in die zin ook arrest Gerecht van 16 november 2006, Peróxidos Orgánicos/Commissie, T‑120/04, Jurispr. blz. II‑4441, punt 70).
238. In het bijzonder impliceert het feit dat een persoon toegeeft dat hij een inbreuk heeft gepleegd en aldus meer feiten bekent dan rechtstreeks uit de betrokken stukken had kunnen worden afgeleid, automatisch, behoudens bijzondere omstandigheden waaruit het tegendeel blijkt, dat de betrokkene vastbesloten is om de waarheid te spreken. Zo moeten verklaringen die ingaan tegen de belangen van degene die ze heeft afgelegd, in beginsel als bijzonder betrouwbare bewijzen worden beschouwd (arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 104 supra, punten 211 en 212, en arresten Gerecht van 26 april 2007, Bolloré e.a./Commissie, T‑109/02, T‑118/02, T‑122/02, T‑125/02, T‑126/02, T‑128/02, T‑129/02, T‑132/02 en T‑136/02, Jurispr. blz. II‑947, punt 166, en 8 juli 2008, Lafarge/Commissie, T‑54/03, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 59).
239. Voornoemde rechtspraak geldt naar analogie voor artikel 53 EER-Overeenkomst.
Bestreden beschikking en verklaringen van de karteldeelnemers
240. Om te beginnen eraan moet worden herinnerd dat in punt 111 van de bestreden beschikking het volgende is opgenomen:
„Tijdens de meeste technische bijeenkomsten hadden de gesprekken over de prijzen in het algemeen betrekking op paraffinewas en slechts zelden op de verschillende soorten paraffinewas (zoals volledig geraffineerde paraffinewas, gedeeltelijk geraffineerde paraffinewas, wasmengsels/wasspecialiteiten, harde paraffinewas of ‚hydrofinished’ was). Het was voor alle ondernemingen duidelijk dat de prijzen voor alle soorten paraffinewas met hetzelfde bedrag of hetzelfde percentage zouden stijgen.”
241. In de verklaring van Shell van 26 april 2005, waarnaar de Commissie in punt 111 van de bestreden beschikking verwijst, is aangegeven dat de gedragingen inzake vaststelling van de prijzen betrekking hadden op alle soorten paraffinewas. Shell heeft namelijk verklaard dat het tijdens de technische bijeenkomsten voor alle ondernemingen duidelijk was dat de prijzen voor alle soorten paraffinewas met hetzelfde bedrag of hetzelfde percentage zouden stijgen.
242. In haar mondelinge verklaring van 21 maart 2007 heeft Shell voorts aangegeven dat slechts zelden de verschillende soorten paraffinewas (zoals volledig geraffineerde paraffinewas, gedeeltelijk geraffineerde paraffinewas, harde paraffinewas en mengsels/specialiteiten) werden vermeld. De deelnemers waren het erover eens dat de prijzen voor alle soorten paraffinewas tegelijk met hetzelfde bedrag of hetzelfde percentage zouden stijgen.
243. Vervolgens heeft Total verklaard dat de prijsverhogingen in hoofdzaak betrekking hadden op paraffines van gewone kwaliteit die voor het grootste deel worden gebruikt in de sector van de kaarsen, de enige paraffines waarin Sasol en de overige Duitse producenten (DEA en Hansen & Rosenthal) echt geïnteresseerd waren. Aangezien kaarsen in Europa het belangrijkste afzetkanaal voor paraffine zijn, zal een variatie in de prijzen op die markt leiden tot een variatie van de prijzen bij andere toepassingen.
244. Sasol heeft deze praktijk eveneens bevestigd, door te verklaren dat de tijdens de technische bijeenkomsten gesloten overeenkomsten min of meer de tendens voor de overige productsegmenten vastlegden, aangezien de deelnemers vaak hebben geprobeerd om de prijzen waartoe was besloten, bij benadering op andere productcategorieën toe te passen.
245. De samenhangende verklaringen van de karteldeelnemers ondersteunen en bevestigen dus de inhoud van punt 111 van de bestreden beschikking.
Vermeend ontbreken van een overeenkomst over de prijzen van microwassen
246. Verzoeksters betwisten niet dat de microwassen bij gelegenheid zijn vermeld tijdens de technische bijeenkomsten. Uit de tijdens de administratieve procedure verzamelde verklaringen van ondernemingen die aan de mededingingsregeling hebben deelgenomen, volgt evenwel dat volledig geraffineerde paraffinewas en gedeeltelijk geraffineerde paraffinewas de kern van de „Blauer Salon”-bijeenkomsten vormden. Bovendien is er in de loop van de inbreukperiode geen enkele vergadering geweest waarop de deelnemers overeenstemming hebben bereikt over de prijzen van microwas of de klanten voor die producten hebben verdeeld. Dit punt is bevestigd in de verklaringen van Shell.
247. In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat de verklaring van Shell van 14 juni 2006, waarnaar verzoeksters verwijzen, niet meer bevat dan een omschrijving van de kenmerken van microwassen en preciseringen ten aanzien van de grondstoffen waaruit zij bestaan. Zij heeft geen betrekking op het al of niet bestaan van inbreukmakende gedragingen met betrekking tot deze producten.
248. In de tweede plaats moet erop worden gewezen dat de aan verzoeksters toegerekende inbreuk betreffende paraffinewas bestond uit overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen met betrekking tot de vaststelling van de prijzen en de uitwisseling en openbaarmaking van commercieel gevoelige informatie betreffende paraffinewas (eerste deel van de inbreuk) en de verdeling van klanten en/of markten (tweede deel van de inbreuk).
249. Verzoeksters betwisten niet dat het eerste deel van de inbreuk complex was, dat wil zeggen een combinatie van overeenkomsten over de prijzen, onderling afgestemde feitelijke gedragingen en uitwisseling van gevoelige informatie.
250. Volgens artikel 81, lid 1, EG zijn „onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden [...] alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst”.
251. Het bestaan van een overeenkomst in de zin van artikel 81, lid 1, EG kan reeds worden aangenomen indien de betrokken ondernemingen hun gezamenlijke wil tot uitdrukking hebben gebracht om zich op een bepaalde wijze op de markt te gedragen (arrest Gerecht van 17 december 1991, Hercules Chemicals/Commissie, T‑7/89, Jurispr. blz. II‑1711, punt 256, en arrest HFB e.a./Commissie, punt 33 supra, punt 199). Aangenomen kan worden dat een overeenkomst in de zin van artikel 81, lid 1, EG is gesloten wanneer er wilsovereenstemming bestaat over het beginsel zelf van de mededingingsbeperking, zelfs wanneer over de specifieke elementen van de voorgenomen beperking nog onderhandelingen worden gevoerd (arrest Gerecht van 16 juni 2011, Heineken Nederland en Heineken/Commissie, T‑240/07, Jurispr. blz. II‑3355 punt 45; zie in die zin ook arrest HFB e.a./Commissie, punt 33 supra, punten 151‑157 en 206).
252. De onderling afgestemde feitelijke gedraging is een vorm van coördinatie tussen ondernemingen, die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico’s van de onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking (arresten Hof van 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Jurispr. blz. I‑4125, punt 115, en 8 juli 1999, Hüls/Commissie, C‑199/92 P, Jurispr. blz. I‑4287, punt 158).
253. In dat verband staat artikel 81, lid 1, EG in de weg aan enigerlei al dan niet rechtstreeks contact tussen ondernemers waardoor hetzij het marktgedrag van een bestaande of potentiële concurrent wordt beïnvloed, hetzij die concurrent op de hoogte wordt gebracht van het marktgedrag dat de betrokken ondernemer zelf vertoont of heeft voorgenomen, wanneer dat contact tot doel of ten gevolge heeft de mededinging te beperken (arrest Heineken Nederland en Heineken/Commissie, punt 251 supra, punt 47; zie in die zin ook arrest Commissie/Anic Partecipazioni, punt 252 supra, punten 116 en 117).
254. Bijgevolg was de Commissie niet verplicht om aan te tonen dat tijdens de technische bijeenkomsten overeenkomsten over de prijs van microwas zijn gesloten, om de omzet die met de verkoop ervan was behaald in de waarde van de verkopen van de deelnemers op te nemen. Hieruit volgt dat verzoeksters’ argumenten inzake het beweerde ontbreken van overeenkomsten inzake de vaststelling van de prijzen van microwas en de verdeling van de klanten voor deze producten, niet ter zake dienend zijn.
Schriftelijk bewijs inzake microwassen
255. Het onderzoek dient zich thans te richten op de schriftelijke bewijzen inzake microwassen die in de bestreden beschikking zijn vermeld alsook de stukken waarnaar deze beschikking verwijst, die aan verzoeksters zijn meegedeeld tijdens de administratieve procedure.
256. In de eerste plaats is in de aantekeningen van MOL betreffende de technische bijeenkomst van 24 juni 1994 te Boedapest (Hongarije), waarnaar de Commissie verwijst in de voetnoten bij punt 132 van de bestreden beschikking, onder het opschrift „Repsol”, het volgende vermeld:
„verkopen: 60 000 t [20 000 t import]
Cepsa/Elf 15‑2000 t incl. 3 000 t micro
ERT alleen ‚slack wax’ 15 000 to”
257. Deze aanwijzingen, die niet in de bestreden beschikking zijn overgenomen maar aan verzoeksters zijn meegedeeld tijdens de administratieve procedure, getuigen ervan dat de deelnemers hebben aangegeven hoeveel ton paraffinewas, daaronder begrepen microwassen, aan de verschillende klanten waren verkocht of zouden worden verkocht met het oog op de verdeling van markten en klanten.
258. In de tweede plaats is in de aantekeningen van MOL betreffende de technische bijeenkomst van 30 en 31 oktober 1997 te Hamburg, die is aangehaald in punt 145 van de bestreden beschikking, het volgende aangegeven:
„Schaarste 50/52 micro - > Repsol Mobil Agip
[...]
microwas – Franse prijs 1500‑1600 verhoging 10 %”
259. In de derde plaats is in de notitie van MOL betreffende de technische bijeenkomst van 5 en 6 mei 1998 te Boedapest, waarnaar de Commissie verwijst in een voetnoot bij punt 147 van de bestreden beschikking, het volgende vermeld:
„Total – [onleesbaar] 5 500 – 6 500 micro [viscositeit] 14‑15[;] aan Cepsa 4900 emu [onleesbaar] + 4 % Total/E”
260. Rekening houdend met het overige bewijs dat de Commissie in punt 147 van de bestreden beschikking heeft genoemd, getuigen deze verschillende vermeldingen ervan dat de deelnemers hebben aangegeven hoeveel ton paraffinewas, daaronder begrepen microwassen, zijn verkocht of zouden worden verkocht met het oog op de verdeling van de markten en klanten.
261. In de vierde plaats bevatten de aantekeningen van MOL betreffende de bijeenkomst van 13 en 14 april 1999 te München (Duitsland), die is aangehaald in punt 153 van de bestreden beschikking, een tabel waarvan een hele kolom het opschrift „Micro” draagt. De aanwijzingen ten aanzien van de overige kolommen, waarin de overige typen paraffinewas naargelang hun smeltpunt zijn gerangschikt, laten er geen twijfel over bestaan dat het om microwassen gaat.
262. In de vijfde plaats zijn in een „Blauer Salon”-verslag van Sasol betreffende de bijeenkomst van 26 en 27 juni 2001 te Parijs (Frankrijk), die is aangehaald in punt 163 van de bestreden beschikking, de volgende aanwijzingen te vinden:
„In juli: de prijzen van de speciale klanten (= die vorig jaar/budget niet of weinig hebben ingekocht) zo snel mogelijk ongeldig verklaren, bijvoorbeeld 30 dagen. Doel: een referentiepunt vaststellen!
Einde augustus[:] alle prijzen met ingang van 30/9.01 ongeldig verklaren.
Op 1/10.01 + 7_- EUR
Hout/emulsies + rubber/banden = later
Indien de klanten vragen om de prijstendensen voor de tweede helft van het jaar:
De tendens is naar omhoog omdat alle cijfers van de begroting, bijv. ruwe olie op 25_- $ / wisselkoers van de dollar is 2 DM, gevoelig zijn overschreden. Bovendien microwassen + ongeveer 30 % / paraffines van hoge kwaliteit zeer zelden en duur.”
263. Deze aanwijzingen leveren het bewijs dat de karteldeelnemers de prijsverhogingen voor alle soorten paraffinewas als onderling verbonden beschouwden, en ook dat zij rechtvaardigingen voor deze verhogingen ten opzichte van de klanten hebben uitgewerkt.
264. In de zesde plaats zijn bij Total handgeschreven aantekeningen gevonden betreffende de bijeenkomst van 11 en 12 mei 2004, die is aangehaald in punt 174 van de bestreden beschikking, die het volgende vermelden: „1 juli – [...] + Microwas: 25 - > 50 $/T”. Dit betreft bijgevolg een rechtstreeks spoor dat verwijst naar een bespreking, of zelfs een overeenkomst, inzake de prijzen van microwassen.
265. Zoals hierboven in punt 222 in herinnering is gebracht, hoeft niet noodzakelijkerwijs elk van de door de Commissie aangevoerde bewijzen voor elk onderdeel van de inbreuk te voldoen aan de criteria nauwkeurig bepaald en onderling overeenstemmend. Het volstaat dat de door deze instelling aangevoerde verzameling aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet.
266. Gelet op de rechtspraak die hierboven in punt 230 is aangehaald, kan voorts niet van de Commissie worden verlangd dat zij stukken overlegt waaruit met zoveel woorden blijkt dat de betrokken marktdeelnemers overleg hebben gepleegd. De fragmentarische en schaarse bewijzen waarover de Commissie eventueel beschikt, moeten in elk geval kunnen worden vervolledigd via deductie, zodat de relevante omstandigheden kunnen worden gereconstrueerd.
267. Bovendien waren de aantekeningen van MOL tijdens de bijeenkomsten opgesteld door de persoon die daaraan had deelgenomen, en is de inhoud ervan gestructureerd en tamelijk gedetailleerd. De bewijskracht van die aantekeningen is dus zeer groot. Wat de verslagen van de „Blauer Salon”-bijeenkomsten van Sasol betreft, zijn dat stukken die dateren van de periode van de feiten en die zijn opgesteld in tempore non suspecto, dus kort na elke technische bijeenkomst. Mocht de persoon die ze heeft opgesteld de technische bijeenkomsten niet hebben bijgewoond, dan heeft hij zich gebaseerd op de van een deelnemer verkregen informatie. De bewijskracht van deze verslagen is dus ook groot.
268. Gelet op het door de Commissie verzamelde bewijs, moet worden vastgesteld dat de prijzen, de geproduceerde volumes en andere commercieel gevoelige informatie betreffende microwassen, alsook de volumes microwassen die aan de klanten zijn verkocht of zouden worden verkocht, tijdens de technische bijeenkomsten zijn besproken.
Verzoeksters’ overige argumenten
269. Verzoeksters menen dat de prijzen van volledig en gedeeltelijk geraffineerde paraffinewas (producten waarop de betrokken overeenkomsten betrekking hadden) niet hebben gediend „als basis voor de prijzen van de” microwassen als „producten van een lagere of hogere kwaliteit” in de zin van punt 13 van de richtsnoeren van 2006, zodat hun prijzen niet kunnen zijn beïnvloed door de overeenkomsten betreffende de prijzen van volledig en gedeeltelijk geraffineerde paraffinewas. De microwassen worden immers (anders dan bij de wasmengsels of de specialiteiten) niet op basis van volledig of gedeeltelijk geraffineerde paraffinewas geproduceerd. Zij bevatten niet dezelfde grondstoffen als volledig of gedeeltelijk geraffineerde paraffinewas. Daar waar laatstgenoemde worden gemaakt op basis van lichte ruwe aardolie, wordt microwas geproduceerd op basis van heldere basisolie (bright stock) met een hoge viscositeit. De grondstof van de microwassen en de microwassen zelf zijn duidelijk te onderscheiden van „slack wax” en volledig en gedeeltelijk geraffineerde paraffinewas. Al deze factoren zijn op gedetailleerde wijze onder de aandacht van de Commissie gebracht op bladzijde 2 tot en met 4 van het clementieverzoek van Sasol.
270. Tot slot verwijzen verzoeksters naar de tabel die is opgenomen in hun antwoord op de mededeling van punten van bezwaar. Daaruit volgt dat de prijscurve van gedeeltelijk geraffineerde paraffinewas en die van volledig geraffineerde paraffinewas een zeer vergelijkbare ontwikkeling vertonen, terwijl het verloop van de prijzen van microwas „grilliger” is geweest. De prijzen van microwassen hangen niet af van de markt van volledig en gedeeltelijk geraffineerde paraffinewas, zodat de Commissie voor de berekening van het bedrag van de geldboete geen rekening mocht houden met de verkopen van microwas door Sasol.
271. Wat de verschillen in kenmerken tussen microwassen en de overige soorten paraffinewas betreft, moet erop worden gewezen dat het feit dat producten waarop het kartel betrekking heeft tot verschillende productmarkten behoren, volgens de rechtspraak niet afdoet aan de wettigheid van de bestreden beschikking, wanneer de Commissie beschikt over materieel bewijs dat de mededingingsverstorende activiteiten direct of indirect betrekking hadden op alle producten waarop de beschikking zag (zie in die zin arrest Gerecht van 15 juni 2005, Tokai Carbon e.a./Commissie, T‑71/03, T‑74/03, T‑87/03 en T‑91/03, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie; hierna: „arrest Tokai II”, punt 90).
272. Gezien het directe bewijs van het bestaan van besprekingen over de prijzen en commercieel gevoelige gegevens betreffende microwassen alsook de verdeling van de markten wat microwassen betreft (zie punten 255 en volgende), moet worden geoordeeld dat verzoeksters’ argumenten niet kunnen afdoen aan de geldigheid van de benadering van de Commissie, die inhoudt dat met de omzet uit de verkoop van microwassen rekening is gehouden bij de berekening van het basisbedrag van de geldboete.
273. Tot slot stellen verzoeksters dat zij in staat zijn om paraffinewas op basis van „slack wax” te produceren, maar dat zij niet in staat zijn om microwassen op basis van heldere basisolie met een hoge viscositeit te produceren. Sasol is dus zelf koper van microwassen, zodat zij geen enkel belang had bij de verhoging van hun prijzen.
274. Dit argument kan niet slagen.
275. Om te beginnen moet erop worden gewezen dat uit het dossier volgt dat de kunstmatig hoge prijzen van „slack wax” niet van toepassing waren in het geval van kruiselingse leveringen van dit product tussen de kartelnemers. Bovendien hebben verzoeksters in antwoord op een schriftelijk door het Gerecht gestelde vraag gedetailleerde gegevens verstrekt over de volumes van hun aankopen en verkopen van microwassen tussen 2002 en 2005, uitgedrukt in euro en tonnen. Daaruit blijkt dat de wederverkoopprijzen gemiddeld 63,7 % hoger waren dan de prijs waartegen zij microwassen aankochten. Bijgevolg is het redelijkerwijs voorstelbaar dat de kunstmatige prijzen als gevolg van het kartel evenmin van toepassing waren op de kruiselingse leveringen van microwassen tussen de deelnemers, zoals het geval was bij „slack wax”. Dus ook wanneer Sasol zelf geen microwassen produceerde, kon zij ten volle de voordelen van de mededingingsregeling over de prijzen van microwassen plukken, aangezien zij die bij de overige aan het kartel deelnemende producenten of uit andere bronnen kon aankopen tegen een concurrerende prijs en hen als gevolg van het kartel tegen kunstmatig hoge prijzen kon wederverkopen.
276. Gelet op bovenstaande overwegingen moet de conclusie dus luiden dat de Commissie geen fout heeft begaan door de verkopen van microwassen in de waarde van de verkopen op te nemen.
277. Bijgevolg moet het tweede onderdeel van het vierde middel worden afgewezen.
Derde onderdeel: fouten die een weerslag hebben op de berekening van het basisbedrag van de geldboeten wat „slack wax” betreft
278. Verzoeksters geven te kennen dat de Commissie in de bestreden beschikking slechts één technische bijeenkomst heeft kunnen aanwijzen waarop de verkoop van „slack wax” aan eindafnemers is genoemd en dat de Commissie zelfs niet met zoveel woorden heeft gesteld dat Sasol aan die bijeenkomst had deelgenomen. Bijgevolg kan de ernst van de inbreuk inzake de „slack wax” die aan eindafnemers op de Duitse markt is verkocht, niet een percentage van 15 % van de waarde van de verkopen rechtvaardigen. Ook heeft Commissie een fout begaan door te veronderstellen dat de inbreuk zes jaar en zes maanden heeft geduurd.
Verzoeksters’ deelname aan het „slack wax”-deel van de inbreuk tussen 30 oktober 1997 en 12 mei 2004
279. In punt 288 van de bestreden beschikking heeft de Commissie het volgende verklaard:
„Zowel Sasol als Shell geeft uitdrukkelijk toe dat de besprekingen tussen concurrenten betrekking hebben gehad op de prijzen van ‚slack wax’, meer speciaal vanaf het einde van de jaren 1990, en heeft details over een aantal van de betrokken contacten verstrekt (zie ook punt 112). Tijdens een op 30 en 31 oktober 1997 gehouden bijeenkomst (zie punt 145) hebben aan de bespreking over ‚slack wax’ ten minste ENI, H & R/Tudapetrol, MOL, Repsol, Sasol, Dea (na 2002 Shell) en Total deelgenomen, die een prijsverhoging zijn overeengekomen. De vertegenwoordiging van Shell en Total op ten minste één specifiek aan ‚slack wax’ gewijde bespreking, op 8 en 9 maart 1999, staat vast (zie punt 152). Sasol en ExxonMobil ontkennen hun aanwezigheid op die bijeenkomst in hun antwoord op de mededeling van punten van bezwaar niet, en hun aanwezigheid lijkt inderdaad waarschijnlijk, gelet op een handgeschreven notitie over een op de dag erna aan Shell gezonden interne e-mail waarin wordt verwezen naar ‚alle producenten’. Sasol, Shell en Total waren ook vertegenwoordigd op de technische bijeenkomst van 11 en 12 mei 2004 (zie punt 174) tijdens welke een overeenkomst is gesloten over de prijs van ‚slack wax’. De Commissie merkt verder op dat ‚slack wax’ is besproken tijdens een aantal technische bijeenkomsten die hebben plaatsgevonden in aanwezigheid van ExxonMobil, Sasol, Shell en Total. ExxonMobil heeft toegegeven dat zij tussen 1993 en 1996 aan die besprekingen heeft deelgenomen. ExxonMobil heeft tevens toegegeven dat [T. H.], vertegenwoordiger van ExxonMobil, tussen 1999 en 2001 aan de besprekingen over ‚slack wax’ heeft deelgenomen voor rekening van spaanplaatproducenten in het Duitstalige deel van Europa en zij bevestigt in het algemeen dat de besprekingen zijn gehouden in het kader van de kartelregelingen over de aan de eindafnemers verkochte ‚slack wax’. Ook Total vermeldt dat besprekingen over de verhoging van de prijs voor ‚slack wax’ hebben plaatsgevonden. Shell en ExxonMobil bevestigen ook dat bijeenkomsten met betrekking tot ‚slack wax’ buiten de technische bijeenkomsten om plaatsvonden. Hoewel ENI, H & R-Tudapetrol, MOL en Repsol op een aantal van die bijeenkomsten eveneens waren vertegenwoordigd, is de Commissie van mening dat de beschikbare bewijzen niet voldoende zijn om die ondernemingen aansprakelijk te houden voor de inbreuk inzake ‚slack wax’. Bovendien oordeelt de Commissie dat, hoewel bepaalde bewijsstukken betrekking lijken te hebben op andere perioden en markten, op basis van de beschikbare bewijzen enkel een inbreuk inzake aan eindafnemers op de Duitse markt in de jaren 1997 – 2004 verkochte ‚slack wax’ kan worden vastgesteld.”
280. Voorts heeft de Commissie in punt 112 van de bestreden beschikking verklaard:
„De kwestie ‚slack wax’ is op een aantal technische bijeenkomsten aan de orde gekomen [punten 144, 145, 152, 157, 174 en 175 van de bestreden beschikking]. Bovendien zijn ten minste één keer buiten de technische bijeenkomsten om overeenkomsten gesloten over aan eindafnemers op de Duitse markt verkochte ‚slack wax’, toen vertegenwoordigers van Shell, Sasol, ExxonMobil en Total, en misschien anderen, bijeen zijn gekomen en gedetailleerder gesproken hebben over ‚slack wax’, anders gezegd prijsafspraken hebben gemaakt en commercieel gevoelige informatie hebben uitgewisseld. Bewezen is bijvoorbeeld dat op 8 en 9 maart 1999 een dergelijke bijeenkomst in Düsseldorf is gehouden. De personen die de ondernemingen tijdens de specifiek aan ‚slack wax’ gewijde bijeenkomst vertegenwoordigden, waren voor de meeste ondernemingen dezelfde als die welke de technische bijeenkomsten bijwoonden, uitgezonderd Total.”
281. De punten 144, 145, 152, 157, 174 en 175 van de bestreden beschikking betreffen respectievelijk de bijeenkomsten van 19 en 20 juni 1997, 30 en 31 oktober 1997, 8 en 9 maart 1999, 3 en 4 februari 2000, 11 en 12 mei 2004 en 3 en 4 augustus 2004.
282. De Commissie heeft haar besluit om het bestaan van mededingingsverstorende gedragingen inzake „slack wax” slechts aan te tonen met betrekking tot de verkoop aan eindafnemers in Duitsland als volgt gerechtvaardigd in de bestreden beschikking:
„[...]
(289)	De Commissie is voorts van mening dat die gesprekken uitsluitend betrekking hadden op ‚slack wax’ die werd verkocht door ondernemingen die banden hadden met eindafnemers zoals spaanplaatproducenten, en niet bijvoorbeeld op paraffinewas. Hoewel de verklaringen van de ondernemingen meestal geen verschil maken tussen de verschillende gebruiksmogelijkheden van ‚slack wax’, noemt de e-mail in punt 152 [bijeenkomst te Düsseldorf op 8 en 9 maart 1999] uitsluitend de aan spaanplaatproducenten verkochte ‚slack wax’. Bijgevolg is de Commissie van mening dat er twijfel bestaat over het feit of de inbreuk betrekking had op de verkoop van ‚slack wax’ aan andere klanten dan de eindafnemers, en beperkt zij haar conclusies tot de aan de eindafnemers verkochte ‚slack wax’. Dit wordt bevestigd door Shell en ExxonMobil.
(290)	De beschikbare bewijzen tonen aan dat de incidentele besprekingen over ‚slack wax’ hoofdzakelijk betrekking hadden op de Duitse markt. ExxonMobil, Sasol, Shell en Total verkopen allemaal ‚slack wax’ op de Duitse markt, en de bijeenkomsten waarop over ‚slack wax’ werd gesproken werden in Duitsland gehouden. De Commissie is van mening dat er onvoldoende aanwijzingen zijn die de conclusie kunnen wettigen dat de op ‚slack wax’ toepasselijke afspraken ook betrekking hadden op de aan eindafnemers van andere landen verkochte ‚slack wax’.
(291) De Commissie is van mening dat de inbreuk, voor zover hij betrekking heeft op de aan eindafnemers op de Duitse markt verkochte ‚slack wax’, is begonnen tijdens de bijeenkomst van 30 en 31 oktober 1997 en is beëindigd op de bijeenkomst van 11 en 12 mei 2004.
(292)	De Commissie meent derhalve dat de besprekingen over aan eindafnemers op de Duitse markt verkochte ‚slack wax’ hebben geleid tot overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst. Deze conclusie is gebaseerd op de onafhankelijke en onderling overeenstemmende verklaringen van Shell en Sasol, ondersteund door de verklaringen van ExxonMobil en Total. Deze conclusie wordt bevestigd door de schriftelijke bewijzen.”
283. Wat in de eerste plaats de bijeenkomst van 30 en 31 oktober 1997 aangaat, waarop Sasol aanwezig was, steunt de Commissie in punt 145 van de bestreden beschikking op aantekeningen van MOL waarin „slack wax: DM 550 - > 600” is vermeld. Deze aantekeningen bevatten bovendien gedetailleerde aanwijzingen ten aanzien van de verhogingen van de prijzen van paraffinewas, waarbij de cijfers en de voorgenomen data voor de tenuitvoerlegging van de verhogingen door de producenten die lid waren van het kartel, nader zijn aangegeven.
284. De Commissie leidt daaruit af dat „aangezien de regel ‚Prijsverhogingen in januari’ naar de toekomst verwijst, deze notitie bevestigt dat de deelnemende ondernemingen een strategie overeen [waren] gekomen om de prijzen op elkaar af te stemmen en te verhogen” en dat „de notitie betrekking [had] op zowel paraffinewas als ‚slack wax’”.
285. Verzoeksters geven te kennen dat de notitie betrekking heeft op de „slack wax” die aan de kartelleden is geleverd ten behoeve van de productie van paraffinewas.
286. In dat verband moet erop worden gewezen dat in de verklaringen van de karteldeelnemers is aangegeven dat de prijs van „slack wax” voor zover die voorwerp was van kruiselingse leveringen, geen voorwerp van de technische bijeenkomsten was, maar door bilaterale onderhandelingen tussen ondernemingen werd bepaald. Dit argument moet dus worden afgewezen.
287. Vervolgens merken verzoeksters op dat MOL geen „slack wax” aan de Duitse klanten leverde, zodat de aantekeningen geen betrekking hebben op het „slack wax”-deel van de inbreuk. Bovendien kan uit deze aanwijzingen niet worden afgeleid dat er een overeenkomst over de prijzen is gesloten.
288. Er dient op te worden gewezen dat deze argumenten irrelevant zijn, aangezien de vaststelling van prijzen in het algemeen voor alle klanten geldt, met inbegrip van Duitse eindafnemers. Voorts heeft de Commissie in de punten 289 tot en met 292 van de bestreden beschikking, die zijn overgenomen in punt 282 hierboven, uitgelegd waarom zij had besloten de omvang van de mededingingsverstorende gedragingen inzake „slack wax” te beperken tot de verkoop aan Duitse eindafnemers. Verzoeksters hebben geen argumenten aangevoerd ten aanzien van die passages van de bestreden beschikking.
289. Voorts heeft de Commissie verzoeksters een complexe inbreuk ten laste gelegd, bestaande in „overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen”, zodat het sluiten van een overeenkomst over specifieke prijzen niet hoefde te worden bewezen.
290. Tot slot geven verzoeksters te kennen dat het „Blauer Salon”-verslag van die technische bijeenkomst geen besprekingen over „slack wax” vermeldt.
291. In dat verband moet worden herinnerd aan de hierboven in punt 230 aangehaalde rechtspraak dat de fragmentarische en schaarse bewijzen waarover de Commissie eventueel beschikt, in elk geval moeten kunnen worden vervolledigd via deductie, zodat de relevante omstandigheden kunnen worden gereconstrueerd, en dat het toegankelijke bewijs in zijn geheel moet worden beoordeeld. Van de Commissie kan dus redelijkerwijs niet worden verlangd dat zij elk detail van de inbreuk bewijst aan de hand van meerdere onderling overeenstemmende schriftelijke bewijsstukken.
292. Gelet op die overwegingen is de Commissie er terecht van uitgegaan, meer bepaald in het licht van de verklaringen van de deelnemers, dat de aantekeningen van MOL betreffende die technische bijeenkomst deel uitmaakten van het bewijs dat aantoont dat sprake was van „overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen” betreffende de „slack wax” die aan Duitse eindafnemers wordt verkocht.
293. Wat in de tweede plaats de bijeenkomst van 8 en 9 maart 1999 aangaat, die in punt 152 van de bestreden beschikking is genoemd, heeft de Commissie het volgende aangegeven:
„Shell legt een handgeschreven notitie over die volgens haar door [S. R.] ter voorbereiding van die vergadering is geschreven. Dit verklaart de laatste regel van die notitie, waarin ‚8/9.3.99 PM - spaanplaat’ is aangegeven. Shell verklaart dat ‚PM’ ‚Paraffin Mafia’ [(paraffinemaffia)] betekent, de naam die Shell gaf aan de ondernemingen die normaal gesproken aan de technische bijeenkomsten deelnamen. De notitie bevat de datum waarop de bijeenkomst heeft plaatsgevonden, waardoor de toelichting van Shell dat de notitie ter voorbereiding van de vergadering is geschreven, plausibel is en coherent met andere bewijzen. De notitie van [S. R.] toont aan dat hij verwachtte dat de personen die de verschillende ondernemingen vertegenwoordigden, informatie zouden uitwisselen over de bevoorrading met ‚slack wax’ van een aantal grote klanten. De dag na die bijeenkomst heeft [S. R.] een e-mail aan [S. T.] gezonden, met de mededeling dat [één van de deelnemers] voornemens was de prijzen van de in de sector spaanplaat gebruikte ‚slack wax’ vanaf 1 juni 1999 te verhogen met 8 à 10 %. In een handgeschreven notitie over deze e-mail stond het volgende: ‚alle producenten zien de noodzaak van verhoging (van de prijzen)’. Dit toont aan dat de personen die de ondernemingen tijdens de bijeenkomst hebben vertegenwoordigd, een verhoging van de prijzen van ‚slack wax’ voor de spaanplatenindustrie waren overeengekomen en dat [één van de deelnemers] deze overeenkomst vanaf juni 1999 zal toepassen. De verwijzing naar ‚alle producenten’ toont ook aan dat de overige ondernemingen, naast Total en Shell, aan de bijeenkomst moeten hebben deelgenomen.”
294. Volgens punt 151 van de bestreden beschikking sluit Sasol niet uit dat zij op die bijeenkomst aanwezig was.
295. Eveneens volgens punt 152 van de bestreden beschikking ontkent ExxonMobil niet dat zij heeft deelgenomen en geeft zij toe dat haar vertegenwoordiger heeft deelgenomen aan enkele multilaterale besprekingen met Sasol, Shell/Dea en Total die specifiek waren gewijd aan „slack wax” bestemd voor de spaanplaatproducenten in het Duitstalige deel van Europa, „misschien tussen 1999 en 2001”.
296. Het Gerecht stelt vast dat de verklaringen van ExxonMobil en Shell, alsook de notitie van Shell, die zijn aangehaald in de punten 151 en 152 van de bestreden beschikking, deel uitmaken van het geheel van bewijzen waaruit het Gerecht kan afleiden dat Sasol in de periode 1999-2001 aan ten minste één bijeenkomst heeft deelgenomen die betrekking had op „overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen” tot vaststelling van de prijs van „slack wax” bestemd voor Duitse eindafnemers.
297. Wat in de derde plaats de technische bijeenkomst van 17 en 18 december 2002 aangaat, waarop Sasol aanwezig was, is de Commissie op basis van het onderzoek van een notitie van Total in punt 168 van de bestreden beschikking tot volgende vaststelling gekomen:
„Ook is er een gedateerde grafiek met als titel ‚Europese markt’ die tijdens de bijeenkomst is uitgedeeld. De kopie die bij Total is gevonden bevat handgeschreven aantekeningen die aantonen dat de cijfers tijdens de bijeenkomst zijn besproken. Deze notitie bevat ook andere handgeschreven commentaren die onder andere het volgende aangeven: ‚Onderhoud bij Petrogal in maart. ‚Slack wax’ onder 500 €. 3 weken onderhoud bij MOL in juli.’ Dit toont aan dat de prijs van ‚slack wax’ tijdens die bijeenkomst is besproken.”
298. Opgemerkt moet worden dat verzoeksters ten aanzien van de betrokken passages van de bestreden beschikking geen betoog aanvoeren.
299. Deze bij Total ontdekte grafiek maakt dus deel uit van het geheel van bewijzen dat aantoont dat sprake is van „overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen” inzake de vaststelling van de prijs van „slack wax” bestemd voor Duitse eindafnemers.
300. Wat in de vierde plaats de bijeenkomst van 11 en 12 mei 2004 aangaat, waarop Sasol aanwezig was, noemt de Commissie in punt 174 van de bestreden beschikking handgeschreven aantekeningen die bij Total zijn aangetroffen, die de volgende aanwijzingen bevat:
„ - > Sasol 40 €/50 $. – Eind juli.
- > Mer: 38 - 28.
- > 1 juli -
+ FRP: 70 - > 6000 €/T
+ Kaars voor warmhoudplaat: 50 - > 500 €/T
+ Microwas: 25 - > 50 $/T
[...]
- > 40 €/T ‚slack wax’.”
301. Volgens punt 174 van de bestreden beschikking „[geeft] de laatste regel [...] aan dat ook voor ‚slack wax’ een prijsverhoging is overeengekomen. Uit de algemene context van de notitie blijkt dat een pijltje vóór de prijs wijst op het bestaan van een voor de toekomst afgesproken strategie, dat wil zeggen dat een prijsverhoging wordt beoogd”.
302. Volgens verzoeksters wijst niets erop dat deze passage ook werkelijk betrekking heeft op een overeenkomst inzake „slack wax” die aan eindafnemers in Duitsland wordt verkocht. Geen van de andere ondernemingen die aan de bijeenkomst van 11 en 12 mei 2004 hebben deelgenomen, hebben de sluiting van een dergelijke overeenkomst vermeld. Bovendien komt ExxonMobil, een van de grootste verkopers van „slack wax” aan eindafnemers, niet voor in de lijst van deelnemende ondernemingen in punt 174 van de beschikking, zodat het erg onwaarschijnlijk is dat de kwestie van „slack wax” die aan eindafnemers wordt verkocht, tijdens die bijeenkomst aan de orde is gekomen.
303. Deze argumenten moeten worden afgewezen op basis van de overwegingen die hierboven in de punten 289 en 291 hierboven zijn uiteengezet. Geoordeeld moet worden dat de betrokken aantekeningen deel uitmaken van het geheel van bewijzen dat aantoont dat sprake was van „overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen” inzake „slack wax” die aan Duitse eindafnemers wordt verkocht.
304. Samenvattend moet de conclusie luiden dat de Commissie een geheel van schriftelijke bewijzen heeft verzameld dat aantoont dat sprake is van „overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen” inzake „slack wax” die aan Duitse eindafnemers wordt verkocht.
305. Verzoeksters geven niettemin te kennen dat dit bewijsmateriaal niet aantoont dat met Sasol overeenkomsten zijn gesloten.
306. Wat mededingingsverstorende overeenkomsten betreft waarvan blijkt tijdens bijeenkomsten van concurrerende ondernemingen, heeft het Hof reeds geoordeeld dat sprake is van een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG wanneer deze bijeenkomsten tot doel hebben, de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen, en aldus een kunstmatige regulering van de werking van de markt beogen. In een dergelijk geval volstaat het voor de Commissie om aan te tonen dat de betrokken onderneming heeft deelgenomen aan bijeenkomsten waarop mededingingsverstorende overeenkomsten zijn gesloten, om de deelneming van deze onderneming aan de mededingingsregeling te bewijzen. Wanneer de deelname aan dergelijke bijeenkomsten is aangetoond, dient die onderneming aanwijzingen te verstrekken waaruit blijkt dat haar deelname aan die bijeenkomsten geen mededingingsbeperkende bedoeling had, en wel door aan te tonen dat zij haar concurrenten duidelijk had gemaakt, dat zij vanuit een andere optiek dan zij aan die bijeenkomsten deelnam (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 230 supra, punt 81, en arrest Hof van 25 januari 2007, Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie, C‑403/04 P en C‑405/04 P, Jurispr. blz. I‑729, punt 47).
307. Aan die regel ligt de gedachte ten grondslag dat een onderneming die aan die bijeenkomst deelneemt zonder zich publiekelijk van de inhoud daarvan te distantiëren, bij de andere deelnemers de indruk wekt dat zij het eens is met het resultaat daarvan en dat zij zich daaraan zal houden (arresten Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 230 supra, punt 82, en Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie, punt 306 supra, punt 48).
308. Bijgevolg rechtvaardigt het feit dat verzoeksters op de mededingingsverstorende bijeenkomsten aanwezig waren en dat zij zich niet publiekelijk van de inbreukmakende inhoud daarvan hebben gedistantieerd, dat de Commissie hun die toerekent, zonder dat zij specifiek hoeft aan te tonen dat zij tijdens deze bijeenkomsten overeenkomsten hebben gesloten. Het door verzoeksters in dat verband aangevoerde argument is dus irrelevant.
309. Tot slot geven verzoeksters te kennen dat de technische bijeenkomsten van 30 en 31 oktober 1997 en 11 en 12 mei 2004 in de mededeling van punten van bezwaar niet als „bijeenkomsten inzake ‚slack wax’” waren vermeld.
310. Dit argument kan niet slagen. Het bewijs inzake het „slack wax”-deel van de inbreuk dat in de bestreden beschikking is aangehaald, kwam reeds voor in de mededeling van punten van bezwaar. In die mededeling is ook duidelijk aangegeven dat het „slack wax”-deel van de inbreuk aan verzoeksters werd toegerekend.
311. Voor het overige moet worden opgemerkt dat verzoeksters niet de vaststelling van de Commissie bestrijden dat de gedragingen inzake paraffinewas en die inzake „slack wax” één enkele en voortdurende inbreuk vormden. Het bewijs ter zake van de gedragingen inzake „slack wax” moet dan ook worden beoordeeld binnen de context van al het door de Commissie verzamelde bewijs betreffende de één geheel vormende inbreuk. Dit bewijs toont aan dat sprake was van voortdurende contacten tussen de ondernemingen die deelnamen aan de gedragingen inzake „slack wax”.
312. Gelet op een en ander moet de vaststelling in de bestreden beschikking dat verzoeksters in de periode 30 oktober 1997 tot en met 12 mei 2004 hebben deelgenomen aan het „slack wax”-deel van de complexe, één geheel vormende en voortdurende inbreuk als bedoeld in de bestreden beschikking, worden bevestigd.
313. Daaruit volgt dat de Commissie geen fout heeft begaan door bij de berekening van het basisbedrag van de aan verzoeksters opgelegde geldboete rekening te houden met de waarde van de verkopen die is behaald met de levering van „slack wax” en door de met de betrokken duur overeenstemmende vermenigvuldigingscoëfficiënt toe te passen.
Onevenredigheid van de coëfficiënt van 15 % die is toegepast op de omzet die met de verkoop van „slack wax” is behaald
314. Verzoeksters verwijten de Commissie dat zij het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden, doordat zij het bedrag van de geldboete heeft berekend met inachtneming van een percentage van 15 % voor Sasols verkopen van „slack wax” aan eindafnemers in Duitsland.
315. Volgens de rechtspraak vereist het evenredigheidsbeginsel dat de handelingen van de instellingen niet verder gaan dan geschikt en noodzakelijk is ter verwezenlijking van de rechtmatige doelstellingen die met de betrokken regeling worden nagestreefd, met dien verstande dat, wanneer een keuze mogelijk is tussen meerdere geschikte maatregelen, de minst belastende maatregel moet worden gekozen, en dat de veroorzaakte nadelen niet onevenredig mogen zijn aan het nagestreefde doel (arresten Hof van 13 november 1990, Fedesa e.a., C‑331/88, Jurispr. blz. I‑4023, punt 13, en 5 mei 1998, Verenigd Koninkrijk/Commissie, C‑180/96, Jurispr. blz. I‑2265, punt 96; arrest Gerecht van 12 september 2007, Prym en Prym Consumer/Commissie, T‑30/05, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 223).
316. In het kader van de procedures die de Commissie inleidt om schendingen van de mededingingsregels te bestraffen, houdt de toepassing van het evenredigheidsbeginsel in dat de geldboeten niet onevenredig mogen zijn aan het nagestreefde doel, namelijk om de naleving van de mededingingsregels te verzekeren, en dat het bedrag van de geldboete die wegens een inbreuk op de mededingingsregels aan een onderneming wordt opgelegd, evenredig is aan de inbreuk, in haar geheel beschouwd, waarbij met name rekening dient te worden gehouden met de ernst en de duur ervan (zie in die zin arrest Prym en Prym Consumer/Commissie, punt 315 supra, punten 223 en 224 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Meer bepaald impliceert het evenredigheidsbeginsel dat de Commissie de geldboete moet vaststellen in verhouding tot de factoren die bij de beoordeling van de ernst van de inbreuk in aanmerking zijn genomen en dat zij daarbij deze factoren op samenhangende en objectief gerechtvaardigde wijze moet toepassen (arresten Gerecht van 27 september 2006, Jungbunzlauer/Commissie, T‑43/02, Jurispr. blz. II‑3435, punten 226‑228, en 28 april 2010, Amann & Söhne en Cousin Filterie/Commissie, T‑446/05, Jurispr. blz. II‑1255, punt 171).
317. In de eerste plaats moet erop worden gewezen dat het „slack wax”-deel van de inbreuk bestond uit afstemming over de vaststelling van de prijzen tussen concurrenten, zodat deze valt binnen de categorie van inbreuken die de vrije concurrentie het meeste schade toebrengen.
318. Het Gerecht meent dan ook dat de toepassing van een coëfficiënt van 15 % op de waarde van de verkopen van „slack wax” teneinde het bedrag van de geldboete te berekenen, evenredig is aan de ernst van dit deel van de inbreuk.
319. In de tweede plaats moet worden benadrukt dat de Commissie op coherente en objectief gerechtvaardigde wijze rekening heeft gehouden met de relevante factoren. Het „slack wax”-deel van de inbreuk valt immers onder punt 23 van de richtsnoeren van 2006, waarin de ernstigste vormen van inbreuken zijn weergegeven, waarvoor het in het algemeen gerechtvaardigd is dat een coëfficiënt „boven in de schaal”, dat wil zeggen tussen 15 en 30 % van de waarde van de verkopen, wordt toegepast. Door de coëfficiënt op 15 % van de waarde van de verkopen van „slack wax” vast te stellen, heeft de Commissie volledig in overeenstemming met genoemde richtsnoeren gehandeld, aangezien zij is uitgegaan van de laagste coëfficiënt die zij volgens de hoofdregel in de richtsnoeren van 2006 kon toepassen op horizontale overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen tot vaststelling van de prijzen.
320. In de derde plaats menen verzoeksters niettemin dat genoemde coëfficiënt onevenredig is, gelet op het beperkte aantal bijeenkomsten en deelnemers, de beperkte omvang van het „slack wax”-deel van de inbreuk, alsook het relatief lage marktaandeel van de deelnemers.
321. Aangaande het vermeend beperkte aantal bijeenkomsten waarop de kwestie van „slack wax” aan de orde is gesteld, moet worden vastgesteld dat het om veel meer gelegenheden gaat dan twee, zijnde het aantal bijeenkomsten dat verzoeksters hebben toegegeven, zoals volgt uit het onderzoek in de punten 283 tot en met 310 hierboven. Bovendien heeft de Commissie rechtens genoegzaam bewezen dat verzoeksters in de periode van 30 oktober 1997 tot de 12 mei 2004 aan het „slack wax”-deel van de complexe, één geheel vormende en voortdurende inbreuk als bedoeld in de bestreden beschikking hebben deelgenomen (zie punt 312 hierboven). Bijgevolg moet dit argument inzake het beperkte aantal bijeenkomsten over „slack wax” worden verworpen.
322. Aangaande de beperkte omvang van het „slack wax”-deel van de inbreuk omdat dit slechts betrekking had op verkopen aan Duitse eindafnemers en omdat Sasols marktaandeel beweerdelijk laag was, moet erop worden gewezen dat met deze elementen reeds rekening is gehouden bij de berekening van het basisbedrag van de geldboete. Alleen de omzet van de onderneming Sasol (als afspiegeling van haar exacte marktaandeel) die is behaald met de verkopen van de groep aan de betrokken klanten (als afspiegeling van de beperkte omvang van het „slack wax”-deel van de inbreuk) is in aanmerking genomen bij de berekening van de waarde van de verkopen waarop vervolgens de coëfficiënt van 15 % is toegepast voor de ernst van de inbreuk.
323. Bijgevolg moeten deze argumenten van verzoeksters worden afgewezen.
324. In de vierde plaats voeren verzoeksters het feit aan dat zij geen „slack wax” produceren.
325. In dat verband moet eraan worden herinnerd dat de kunstmatig hoge prijzen van „slack wax” niet van toepassing waren op de kruiselingse leveringen tussen de deelnemers. Ondanks dat Sasol zelf geen „slack wax” produceerde, kon zij dus de voordelen van het „slack wax”-deel van de inbreuk plukken, aangezien zij die kon aankopen tegen een concurrerende prijs en hem aan Duitse eindafnemers kon wederverkopen tegen de kunstmatig hoge prijzen die het gevolg waren van de mededingingsregeling.
326. Dit argument moet dus eveneens worden verworpen.
327. Bijgevolg heeft de Commissie het evenredigheidsbeginsel niet geschonden door uit te gaan van een vermenigvuldigingscoëfficiënt van 15 % van de waarde van de verkopen voor de ernst van het „slack wax”-deel van de inbreuk.
328. Gelet op een en ander moet de onderhavige grief worden afgewezen, en daarmee het derde onderdeel van het vierde middel.
Vierde onderdeel: geen gedifferentieerde bepaling van het basisbedrag van de geldboeten aan de hand van de verschillende periodes van deelname door de verschillende vennootschappen
329. Verzoeksters wijzen erop dat de Commissie volgens haar besluitvormingspraktijk, wanneer verschillende adressaten tot geldboeten voor verschillende inbreukperioden worden veroordeeld, het basisbedrag van de op te leggen geldboete moet bepalen door het deel van genoemd basisbedrag dat aan de hand van de verkopen wordt berekend, te delen door het aantal verschillende periodes.
330. De Commissie heeft in de onderhavige zaak evenwel voor de duur van de inbreuk ten aanzien Sasol Wax een coëfficiënt van 13 voor de gehele inbreukperiode gehanteerd en een coëfficiënt van 10 voor de periodes waarin alle verzoeksters hoofdelijk aansprakelijk zijn geacht, waarbij zij voor die verschillende perioden steeds is uitgegaan van dezelfde waarde van de verkopen.
331. De Commissie heeft voor deze aanpak gekozen zonder uit te leggen waarom de juiste toepassing van de mededingingsregels van de Unie een bijzonder zware sanctie voor een Zuid-Afrikaanse groep van vennootschappen vereisten voor inbreukperiodes waarin bedoelde groep in het geheel niet in Europa aanwezig was, namelijk in de Schümann-periode, of slechts door middel van een gemeenschappelijke onderneming aanwezig was, namelijk in de joint-ventureperiode, terwijl de Commissie geen reden heeft gezien om Vara, de voormalige moedermaatschappij van HOS en houdster van een derde van het kapitaal van Schümann Sasol, een sanctie op te leggen.
332. Daarmee heeft de Commissie het verbod van buitensporig hoge geldboeten en het beginsel van het individuele karakter van straffen geschonden.
333. Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat de combinatie van de waarde van de verkopen in verband met de inbreuk en de duur van de inbreuk volgens punt 6 van de richtsnoeren van 2006 als een geschikte maatstaf wordt beschouwd waarin zowel de economische impact van de inbreuk tot uiting komt als het relatieve gewicht van elke onderneming die aan de inbreuk heeft deelgenomen. In punt 13 van die richtsnoeren is bepaald dat de Commissie voor de vaststelling van het basisbedrag van de op te leggen boete zal uitgaan van de waarde van de op de desbetreffende geografische markt in de EER verkochte goederen of diensten van de onderneming die rechtstreeks of indirect verband houden met de inbreuk.
334. Voor zover de Commissie het omzetcijfer van de bij dezelfde inbreuk betrokken ondernemingen als uitgangspunt dient te nemen voor het bepalen van de verhouding tussen de op te leggen geldboeten, moet de in aanmerking te nemen periode volgens de rechtspraak aldus worden afgebakend dat de verkregen omzetcijfers zo vergelijkbaar mogelijk zijn. Bijgevolg kan een bepaalde onderneming slechts eisen dat de Commissie ten aanzien van haar een andere periode in aanmerking neemt dan die welke in het algemeen wordt aangehouden, wanneer zij aantoont dat de door haar gedurende deze laatste periode behaalde omzet om redenen die specifiek haar betreffen, geen aanwijzing geeft over haar werkelijke grootte en haar economische macht, noch over de omvang van de door haar gepleegde inbreuk (arresten Gerecht van 14 mei 1998, Fiskeby Board/Commissie, T-319/94, Jurispr. blz. II-1331, punt 42, en 30 september 2009, Akzo Nobel e.a./Commissie, T‑175/05, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 142).
335. In punt 634 van de bestreden beschikking heeft de Commissie verklaard dat zij erkende dat het jaar 2004 een uitzonderlijk jaar was vanwege de uitbreiding van de Unie in mei en dat zij van mening was dat het passend was om de waarde van de verkopen die in de loop van 2004 is gerealiseerd, niet als enige basis voor de berekening van het bedrag van de geldboete te nemen, maar om de waarde van de verkopen in de drie laatste boekjaren van deelname van de entiteit aan de inbreuk te gebruiken.
336. Voor het eerste en het tweede deel van de inbreuk, inzake paraffinewas, heeft de Commissie dan ook het gemiddelde van de waarde van de verkopen van paraffinewas van Sasol in de jaren 2002 tot en met 2004 gebruikt. Daarbij kwam zij uit op een cijfer van 167 326 016 EUR. Voor het derde deel, inzake „slack wax”, heeft zij het gemiddelde van de waarde van de verkopen van Sasol in de boekjaren 2001 tot en met 2003 gebruikt. Zij is aldus uitgegaan van een bedrag van 5 404 922 EUR voor „slack wax”.
337. In de eerste plaats moeten verzoeksters’ argumenten vanuit het oogpunt van de situatie van Sasol Wax worden onderzocht.
338. Verzoeksters geven te kennen dat het deel van de geldboete waarvoor Sasol Wax alleen aansprakelijk is, 67,5 miljoen EUR bedraagt, hetgeen ongeveer 22 % van haar omzet in 2007 vertegenwoordigt. Een geldboete van een dergelijke omvang kan Sasol Wax economisch ruïneren, behalve wanneer de groep Sasol de geldboete vrijwillig voor zijn rekening zou nemen, zonder enige schuld of enige verantwoordelijkheid voor de Schümann-periode.
339. Voor zover dit argument betrekking heeft op de bovengrens van de geldboete, wordt verwezen naar het onderzoek van het zesde middel.
340. Voor het overige moet worden opgemerkt dat verzoeksters geen argumenten aanvoeren waarmee zij willen aantonen dat de waarde van de verkopen die als grondslag voor de berekening van het basisbedrag van de aan Sasol Wax opgelegde geldboeten is gebruikt, geen passende maatstaf is voor de economische impact van de door haar gepleegde inbreuk of haar relatieve gewicht in het kartel, in de zin van de richtsnoeren van 2006 en de rechtspraak die hierboven in punt 334 is aangehaald.
341. Verzoeksters bestrijden evenmin dat Sasol Wax, als rechtsopvolger van de eerdere vennootschappen die direct aan de mededingingsregeling hebben deelgenomen, aansprakelijk is voor de inbreukmakende gedragingen van HOS en Schümann Sasol.
342. Daaraan moet worden toegevoegd dat het volgens de rechtspraak inherent aan de uitoefening van de krachtens artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 aan de Commissie toegekende bevoegdheden is dat de betrokken ondernemingen bij de berekening van de uit hoofde van deze bepaling opgelegde geldboeten op een gedifferentieerde wijze worden behandeld. In het kader van haar beoordelingsmarge moet de Commissie immers de sancties individualiseren op basis van de gedragingen en de eigenschappen van deze ondernemingen, teneinde in elk concreet geval de volle werking van de mededingingsregels van de Unie te verzekeren (zie arrest Hof van 7 juni 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Commissie, C‑76/06 P, Jurispr. blz. I‑4405, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Verzoeksters roepen daarentegen geen enkele rechtsregel in die de Commissie ertoe zou verplichten om de waarde van de verkopen binnen een groep te individualiseren.
343. Bijgevolg moet worden geoordeeld dat verzoeksters niet hebben aangetoond dat de Commissie enige fout heeft begaan door gebruik te maken van het gemiddelde van de waarde van de verkopen die door de onderneming Sasol is gerealiseerd in de periode 2002 tot en met 2004, voor de berekening van het basisbedrag van de geldboete die is opgelegd aan elk van de vennootschappen die van die onderneming deel uitmaken, voor de gehele duur van haar deelname aan de delen van de inbreuk betreffende paraffinewas, dat wil zeggen voor de periode 3 september 1992 tot 28 april 2005.
344. Om diezelfde redenen hebben verzoeksters evenmin aangetoond dat de Commissie enige fout heeft gemaakt door gebruik te maken van het gemiddelde van de waarde van de verkopen die door de onderneming Sasol is gerealiseerd in de periode van 2001 tot een met 2003, voor de berekening van het basisbedrag van de geldboete die is opgelegd aan elk van de vennootschappen die van die onderneming deel uitmaken, voor de gehele duur van haar deelname aan de delen van de inbreuk betreffende „slack wax”, dat wil zeggen de periode 30 oktober 1997 tot 12 mei 2004.
345. Aangaande het feit dat de groep Sasol vanuit financieel oogpunt het deel van de aan Sasol Wax opgelegde geldboete dat 10 % van haar omzet overstijgt, voor zijn rekening zal moeten nemen, meent het Gerecht dat die vraag geen betrekking heeft op de berekening van het basisbedrag van de geldboete, maar eerder het onderzoek in het kader van het zesde middel.
346. Bijgevolg moeten verzoeksters’ argumenten worden afgewezen, zonder vooruit te lopen op de uitkomst van het onderzoek van het zesde middel.
347. In de tweede plaats moet erop worden gewezen dat de toerekening van de gedragingen van Schümann Sasol aan Schümann Sasol International tijdens de joint-ventureperiode, moet worden bevestigd gezien de toepassing van het vermoeden van de daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed door de moedermaatschappij op het gedrag van haar dochteronderneming, waarvan zij het volledige kapitaal in handen heeft, dat door verzoeksters niet is weerlegd.
348. Voorts bestrijden verzoeksters niet dat de aansprakelijkheid van Schümann Sasol International aan Sasol Wax International is toegekend wegens de rechtsopvolging tussen die beide rechtspersonen.
349. Bijgevolg moet worden geoordeeld dat verzoeksters niet hebben aangetoond dat de Commissie ten onrechte dezelfde waarde van de verkopen voor Sasol Wax en voor haar enige moedermaatschappij, Sasol Wax International, heeft gebruikt.
350. In de derde plaats moet eraan worden herinnerd dat het eerste middel is aanvaard en dat de bestreden beschikking moet worden nietig verklaard voor zover daarin aan Sasol Holding in Germany en Sasol Ltd de aansprakelijkheid voor het handelen van Schümann Sasol gedurende de joint-ventureperiode is toegekend (zie punt 127 hierboven). Bijgevolg rijst niet langer de vraag naar de vermeende onrechtmatigheid als gevolg van de waarde van de verkopen die is gebruikt voor de berekening van de geldboete die aan deze beide laatste is opgelegd voor de joint-ventureperiode.
351. Voor het overige staat er geen enkele rechtsregel aan in de weg dat de Commissie voor de Sasol-periode, gedurende dewelke het volledige kapitaal van Sasol Wax indirect in handen was van Sasol Holding in Germany en Sasol Ltd, gebruik maakt van dezelfde waarde van de verkopen voor de berekening van de geldboete die is opgelegd aan de dochteronderneming die direct bij de inbreuk was betrokken en voor de berekening van het bedrag van de geldboete die aan haar moedermaatschappijen is opgelegd.
352. Gelet op een en ander is het Gerecht van oordeel dat de Commissie het verbod van buitensporig hoge geldboeten en het beginsel van het individuele karakter van de straffen niet heeft geschonden in de context van de bepaling van de waarde van de verkopen. Bijgevolg moet het vierde onderdeel van het vierde middel worden afgewezen, en daarmee het vierde middel in zijn geheel, zonder vooruit te lopen op de gevolgen van het aanvaarden van het eerste en het zesde middel.
5. Vijfde middel: onjuiste vaststelling dat Sasol een leidinggevende rol heeft gespeeld
353. Verzoeksters voeren aan dat de Commissie het recht heeft geschonden en het bewijs onjuist heeft beoordeeld, voor zover zij tot de conclusie is gekomen dat het deel van de aan Sasol op te leggen geldboete voor paraffinewas met 50 % (zijnde 210 miljoen EUR) moest worden verhoogd, op grond dat Sasol binnen het kartel een leidinggevende rol had gespeeld op het gebied van paraffinewas.
Bestreden beschikking
354. De Commissie heeft haar vaststellingen ten aanzien van de leidinggevende rol van Sasol in de punten 681 tot en met 686 van de bestreden beschikking als volgt omschreven:
„[...]
(681)	Punt 28 van de richtsnoeren van 2006 voor de berekening van geldboeten bepaalt dat ‚het basisbedrag van de boete kan worden verhoogd wanneer de Commissie vaststelt dat er sprake is van verzwarende omstandigheden, zoals: [...] het feit dat de betrokken onderneming een leidinggevende rol speelde of tot de inbreuk heeft aangezet [...].’ In de mededeling van punten van bezwaar heeft de Commissie aangegeven dat zij ‚bijzondere aandacht zou besteden aan de leidinggevende rol die Sasol heeft kunnen spelen, zoals blijkt uit de hierboven omschreven feiten’. In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar bestrijdt Sasol dat zij een dergelijke leidinggevende rol in het kartel heeft gespeeld. Sasol stelt dat zij alleen een leidinggevende rol heeft gespeeld tijdens het technische gedeelte van de technische bijeenkomst, omdat zij betere kennis van de activiteiten had; aangezien zij bovendien voor haar bevoorrading afhing van haar concurrenten, was zij niet in staat om leiding te geven aan een kartel, hoewel zij toegeeft dat zij het initiatief tot de besprekingen over de prijzen heeft genomen; ook wanneer HOS – die qua omzet klein is in vergelijking met haar concurrenten – een leidinggevende rol heeft kunnen spelen, dan is haar invloed met de tijd afgenomen. Tot slot stelt Sasol dat haar leidinggevende rol niet is weerspiegeld in het beschikbare bewijs. Sasol lijkt te suggereren dat Total en ExxonMobil gedurende sommige periodes en/of ten aanzien van sommige aspecten van de inbreuk een leidinggevende rol hebben gespeeld.
(682)	Sasols argumenten kunnen niet worden aanvaard. Het in hoofdstuk 4 genoemde bewijsmateriaal toont aan dat:
1) Sasol tot vrijwel alle technische bijeenkomsten heeft opgeroepen, waarbij zij uitnodigingen heeft verzonden en agenda’s heeft voorgesteld, en vele daarvan heeft georganiseerd, waarbij zij hotelkamers heeft gereserveerd, vergaderzalen heeft gehuurd en diners heeft georganiseerd;
2) Sasol de technische bijeenkomsten heeft voorgezeten en de prijsbesprekingen heeft geïnitieerd en georganiseerd;
3) Sasol op zijn minst bij gelegenheid bilaterale contacten heeft gelegd na de technische bijeenkomsten;
4) Sasol op zijn minst eenmaal één van de andere betrokken ondernemingen heeft vertegenwoordigd (zie punt 129).
(683)	Het argument dat Sasol alleen voor het technische gedeelte van de technische bijeenkomsten zou hebben opgeroepen en dit zou hebben georganiseerd en voorgezeten, kan niet worden aanvaard. Niets wijst erop dat Sasol haar leidinggevende rol heeft opgegeven toen de besprekingen tijdens de technische bijeenkomsten plaats maakten voor mededingingsbeperkende kwesties, een integraal onderdeel van die technische bijeenkomsten, en Sasol geeft zelf toe dat zij het initiatief tot de prijsbesprekingen heeft genomen. In geen enkele notitie van destijds is aangegeven dat de structuur van de beide delen van de bijeenkomsten van elkaar verschilde. De Commissie is hoe dan ook van mening dat de beide delen van de bijeenkomsten sterk met elkaar verbonden waren en dat er geen duidelijke scheiding tussen hen kan worden aangebracht. Tot slot hebben de overige deelnemers aan de technische bijeenkomsten Sasol gepercipieerd als de kartelleider. Dit blijkt met name uit de brief die is toegezonden door de vertegenwoordiger van ExxonMobil (zie punt 600) om een einde te maken aan haar deelname aan het kartel. Niets wijst erop dat Sasol ooit heeft geprobeerd om de indruk van de overige deelnemers dat zij binnen het kartel de leidinggevende was, weg te nemen. Het feit dat Sasol mogelijk afhankelijk was van de overige ondernemingen voor haar bevoorrading, sluit niet uit dat zij een leidinggevende rol in het kartel heeft gespeeld. Rekening houdend met de leiderspositie van Sasol op de markt van paraffinewas, was de afhankelijkheid voor haar bevoorrading slechts één aspect van de situatie; andere aspecten waren dat Sasol totdat op zekere hoogte in staat was om de markt van paraffinewas te beïnvloeden en dat zij een machtige inkoper was. Hoewel Sasol en haar voorgangers in termen van wereldwijde omzet van kleine omvang konden blijken te zijn ten opzichte van de overige adressaten van deze beschikking, mag niet worden vergeten dat dit de belangrijkste speler op de markt van paraffinewas in termen van waarde van de verkopen was. Het feit dat de betrokken onderneming economisch onafhankelijk was van haar concurrenten of dat zij in staat is geweest om op hen druk uit te oefenen, is voorts geen voorafgaande voorwaarde voor de vaststelling van een leidinggevende rol. In de rechtspraak is voor het vaststellen van een leider niet vereist dat die de anderen voorschrijft hoe zij zich moeten gedragen. Bijgevolg is de Commissie niet van mening dat deze leidinggevende rol is uit te sluiten op basis van de uittreksels van de verklaringen die Sasol heeft vermeld.
(684)	Aangezien niet kon worden bewezen dat Sasol bij ‚slack wax’ een leidinggevende rol heeft gespeeld, komt de Commissie tot de slotsom dat de verzwarende omstandigheid in verband met het feit dat een leidinggevende rol is gespeeld, niet kan worden toegepast op de overige producten waarop de inbreuk betrekking heeft.
(685)	Voor zover Sasol suggereert dat de overige ondernemingen een leidinggevende rol hebben gespeeld, wat sommige periodes en/of sommige aspecten van de inbreuk aangaat, merkt de Commissie op dat deze stellingen niet op bewijs zijn gebaseerd en dus niet in aanmerking kunnen worden genomen.
(686)	Gelet op het bovenstaande moet het basisbedrag van de geldboete voor Sasol worden verhoogd met 50 % van het deel van het basisbedrag gebaseerd op de verkopen door Sasol van volledig geraffineerde paraffinewas, gedeeltelijk geraffineerde paraffinewas, wasmengsels, specialiteiten, ‚hydrofinished’ was en harde was.”
Relevante rechtspraak
355. Volgens vaste rechtspraak dient, wanneer een inbreuk door meer dan één onderneming is begaan, bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten te worden nagegaan welke rol elke onderneming tijdens de duur van haar deelneming aan de inbreuk heeft gespeeld (zie in die zin arrest Commissie/Anic Partecipazioni, punt 252 supra, punt 150). Hieruit vloeit met name voort dat bij de berekening van de geldboete rekening moet worden gehouden met het feit dat een of meerdere ondernemingen binnen een kartel als „kopstuk” (leider) zijn opgetreden, omdat de ondernemingen die een dergelijke rol hebben gespeeld, in vergelijking met de andere ondernemingen een bijzondere verantwoordelijkheid moeten dragen (zie in die zin arrest Hof van 16 november 2000, Finnboard/Commissie, C‑298/98 P, Jurispr. blz. I‑10157, punt 45).
356. Overeenkomstig die beginselen is in punt 28 van de richtsnoeren van 2006, onder het opschrift „verzwarende omstandigheden”, een niet‑uitputtende lijst van omstandigheden opgenomen die kunnen leiden tot een verhoging van het basisbedrag van de geldboeten, waarin ook de leidinggevende rol in het kader van de inbreuk voorkomt (zie naar analogie arresten Gerecht van 15 maart 2006, BASF/Commissie, T‑15/02, Jurispr. blz. II‑497, punten 280‑282, en 27 september 2012, Shell Petroleum e.a./Commissie, T‑343/06, punt 197).
357. Om als leider van een kartel te worden beschouwd, moet een onderneming een significante drijvende kracht achter dit kartel zijn geweest of een bijzondere en concrete verantwoordelijkheid bij de werking ervan hebben gedragen. Deze omstandigheid moet algemeen worden beoordeeld met inachtneming van de omstandigheden van de zaak. Zij kan met name worden afgeleid uit het feit dat de onderneming uit eigen beweging via specifieke initiatieven een fundamentele impuls heeft gegeven aan het kartel, of uit een reeks aanwijzingen waaruit blijkt dat de onderneming zich bekommerde om de stabiliteit en het welslagen van het kartel (arresten BASF/Commissie, punt 356 supra, punten 299, 300, 351, 370‑375 en 427, en Shell Petroleum e.a./Commissie, punt 356 supra, punt 198).
358. Dit is het geval wanneer de onderneming heeft deelgenomen aan de bijeenkomsten van het kartel namens een andere onderneming die daarbij niet aanwezig was en de resultaten van deze bijeenkomsten aan haar heeft meegedeeld. Hetzelfde geldt wanneer is gebleken dat die onderneming een centrale rol heeft gespeeld in de concrete werking van het kartel, bijvoorbeeld door talrijke bijeenkomsten te organiseren, informatie binnen het kartel te verzamelen en te verspreiden, en zelf het vaakst voorstellen te formuleren omtrent de werking van het kartel (arresten BASF/Commissie, punt 356 supra, punten 404, 439 en 461, en Shell Petroleum e.a./Commissie, punt 356 supra, punt 199). Bij de vaststelling van een dergelijke centrale rol zijn het voorzitterschap van de vergaderingen en het nemen van initiatieven met het oog op de totstandbrenging van het kartel of het overhalen van een nieuwe deelnemer om zich daarbij aan te sluiten, eveneens relevant (zie in die zin arrest Gerecht van 8 september 2010, Deltafina/Commissie, T‑29/05, Jurispr. blz. II‑4077, punten 333 en 335).
359. Daarentegen is het niet nodig dat een onderneming druk uitoefent of zelfs de andere kartelleden voorschrijft hoe zij zich moeten gedragen, om als leider van het kartel te kunnen worden aangemerkt. De marktpositie van een onderneming of de middelen waarover zij beschikt, kunnen evenmin aanwijzingen vormen dat zij een leidinggevende rol heeft gespeeld in het kader van de inbreuk, ook al maken deze factoren deel uit van de context in het kader waarvan dergelijke aanwijzingen moeten worden beoordeeld (arrest Gerecht van 27 september 2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin/Commissie, T‑357/06, punt 286, en arrest Shell Petroleum e.a./Commissie, punt 356 supra, punt 201; zie in die zin ook arrest BASF/Commissie, punt 356 supra, punten 299 en 374).
360. Bovendien dient de Commissie volgens de rechtspraak, gelet op aanzienlijke gevolgen voor het bedrag van de aan de kartelleider op te leggen geldboete, in de mededeling van punten van bezwaar de elementen aan te geven die zij relevant acht om de beschuldigde onderneming die als leider van het kartel kan worden beschouwd, in staat te stellen op dit verwijt te antwoorden. Aangezien deze mededeling evenwel enkel een stap naar de vaststelling van de eindbeschikking is en derhalve niet het definitieve standpunt van de Commissie vormt, kan van deze laatste niet worden verlangd dat zij reeds in dit stadium een juridische kwalificatie verricht van de elementen waarop zij zich in haar definitieve beschikking zal baseren om de onderneming als leider van het kartel te kwalificeren (arrest Hof van 9 juli 2009, Archer Daniels Midland/Commissie, C‑511/06 P, Jurispr. blz. I‑5843, punten 70 en 71).
361. Tot slot moet worden benadrukt dat passages uit documenten en verklaringen die in voorkomend geval niet uitdrukkelijk zijn aangehaald in de bestreden beschikking of in de mededeling van punten van bezwaar, door het Gerecht in aanmerking kunnen worden genomen in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht, mits die documenten en verklaringen voor de verzoekende partijen toegankelijk waren tijdens de administratieve procedure na de mededeling van punten van bezwaar (arrest Hof van 16 november 2000, SCA Holding/Commissie, C‑297/98 P, Jurispr. blz. I‑10101, punt 55; zie in die zin arresten BASF/Commissie, punt 356 supra, punt 354, en arrest Shell Petroleum e.a./Commissie, punt 356 supra, punt 176).
Nakoming van de motiveringsplicht bij de vaststelling van de leidinggevende rol van Sasol
362. Verzoeksters menen dat de Commissie haar vaststelling dat Sasol binnen het kartel een leidinggevende rol heeft gespeeld, ontoereikend heeft gemotiveerd.
363. Volgens vaste rechtspraak moet de motivering van een individueel besluit de redenering van de instelling die de handeling heeft vastgesteld, er duidelijk en ondubbelzinnig in tot uiting komen, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. De aan de motivering te stellen eisen moeten worden beoordeeld tegen de achtergrond van de omstandigheden van het geval. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante gegevens feitelijk of rechtens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de beoordeling of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 253 EG voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, maar ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (zie arrest Hof van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C‑367/95 P, Jurispr. blz. I‑1719, punt 63 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
364. In casu moet worden vastgesteld dat de Commissie in de punten 681 tot en met 686 van de bestreden beschikking voldoende nauwkeurig heeft aangegeven op welke elementen zij zich heeft gebaseerd voor de kwalificatie van Sasol als leider van het deel van de inbreuk betreffende paraffinewas. De Commissie heeft immers de feiten uiteengezet die zij in dat verband relevant heeft geacht, en gepreciseerd welke documenten deze feitelijke vaststellingen ondersteunden.
365. Derhalve is de grief inzake een motiveringsgebrek ongegrond.
Inhoudelijke beoordeling van de door de Commissie verzamelde elementen ter ondersteuning van de conclusie inzake de leidinggevende rol van Sasol
366. Om te beginnen zijn verzoeksters van mening dat de in de bestreden beschikking verzamelde elementen niet de conclusie toelaten dat Sasol de leider van het kartel was, zodat de Commissie op dat punt een beoordelingsfout heeft begaan en het recht heeft geschonden.
367. In de eerste plaats moeten de elementen in punt 682 van de bestreden beschikking worden onderzocht, volgens welke Sasol tot vrijwel alle technische bijeenkomsten heeft opgeroepen, uitnodigingen heeft verzonden en agenda’s voor de bijeenkomsten heeft voorgesteld, vele daarvan heeft georganiseerd, waarbij zij hotelkamers heeft gereserveerd, vergaderzalen heeft gehuurd en diners heeft georganiseerd, en zij de technische bijeenkomsten heeft voorgezeten en de discussies over de prijzen heeft aangezwengeld en georganiseerd.
368. Verzoeksters betwisten niet de juistheid van de hierboven vermelde feiten.
369. Zij geven niettemin te kennen dat Sasol niet de agenda voor de besprekingen in het kader van het kartel heeft opgesteld, maar alleen die voor het technische en geoorloofde deel van de bijeenkomsten. Bovendien zijn de data en plaatsen van de „Blauer Salon”-bijeenkomsten niet eenzijdig door Sasol vastgesteld, maar door alle deelnemers tezamen.
370. Daarnaast heeft Sasol de besprekingen over de prijzen tussen de karteldeelnemers op generlei wijze georganiseerd of gestructureerd. Na het technische gedeelte van de bijeenkomsten te hebben voorgezeten, heeft Sasol meestal de discussie over de prijzen aangezwengeld. De vaststelling van de prijzen is vervolgens echter open besproken en de beslissingen over dat onderwerp zijn door alle deelnemers in de vorm van een open „rondvraag” genomen. Niets wijst erop dat Sasol ook maar enige druk op om het even welke andere deelnemer heeft uitgeoefend om ervoor te zorgen dat de discussies tot een bepaald resultaat leidden.
371. Het Gerecht is van oordeel dat de door verzoeksters aangevoerde argumenten niet het belang kunnen afzwakken van het feit dat Sasol tot vrijwel alle technische bijeenkomsten heeft opgeroepen, uitnodigingen aan de deelnemers heeft gezonden, hotelkamers heeft gereserveerd, vergaderzalen heeft gehuurd en diners heeft georganiseerd. Deze elementen tonen aan dat Sasol in praktisch opzicht de organisator van de mededingingsverstorende bijeenkomsten was.
372. Voorts werd met het feit dat Sasol de uitnodigingen verzond een bijzonder belang gediend, dat het belang van de praktische organisatie overstijgt, aangezien bepaalde karteldeelnemers die afwezig waren op een of meerdere opeenvolgende technische bijeenkomsten, en dus niet ter plaatse hadden vernomen waar en wanneer de volgende technische bijeenkomst zou worden gehouden, naar de latere bijeenkomsten konden gaan op uitnodiging van Sasol.
373. Ook het feit dat Sasol de agenda voor op zijn minst het technische en geoorloofde deel van de besprekingen opstelde, wijst op een zekere overhand ten opzichte van de andere deelnemers aan de technische bijeenkomsten, die een versterking kon zijn van de autoriteit waarover Sasol reeds beschikte als grootste producent van paraffinewas in de EER, met een marktaandeel van 22,4 % in 2004.
374. Daarnaast is ook het feit dat Sasol meestal de discussie over de prijzen aanzwengelde van belang, aangezien het meestal Sasol was die de geoorloofde besprekingen van technische aard liet overgaan in die van de mededingingsverstorende aard. Hoewel in de door Sasol opgestelde agenda geen aanwijzingen van de mededingingsverstorende besprekingen te vinden zijn, wat een logisch gevolg is van de heimelijkheid van kartels, was het meestal Sasol die bepaalde welke plaats de mededingingsverstorende besprekingen binnen de lijst van gespreksonderwerpen kreeg. Voorts blijkt uit het dossier dat het meestal Sasol was die als eerste de richtprijs of de omvang van de verhoging noemde, evenals de datum vanaf wanneer de nieuwe prijzen op de klanten zouden worden toegepast.
375. Voor het overige dient eraan te worden herinnerd dat de omstandigheid dat een onderneming druk uitoefent, of zelfs het gedrag van de andere leden van de mededingingsregeling voorschrijft, volgens de hierboven in punt 359 aangehaalde rechtspraak geen noodzakelijke voorwaarde is om deze onderneming als kartelleider te kunnen aanmerken. Bijgevolg kunnen verzoeksters niet dienstig aanvoeren dat Sasol tijdens de technische bijeenkomsten geen druk op de andere deelnemers uitoefende.
376. In de tweede plaats betwisten verzoeksters dat Sasol bij op zijn minst één gelegenheid één van de andere betrokken ondernemingen heeft vertegenwoordigd, namelijk Wintershall. Voorts stelde Sasol de overige kartelnemers waarvan de vertegenwoordigers niet op een bijeenkomst aanwezig konden zijn, van de resultaten daarvan in kennis, zoals is aangetoond in punt 103 van de bestreden beschikking en in punt 185 van de bijlage bij de bestreden beschikking wat MOL, Eni en Repsol betreft.
377. In de derde plaats wijst de Commissie er in punt 683 van de bestreden beschikking op dat de overige deelnemers aan de technische bijeenkomsten Sasol percipieerden als de leider van het kartel. Dit blijkt met name uit een e-mail die is toegezonden door de vertegenwoordiger van ExxonMobil om een einde te maken aan haar deelname aan het kartel.
378. Verzoeksters menen dat het door de Commissie verzamelde bewijs niet de conclusie toelaat dat de overige deelnemers Sasol percipieerden als leider van het kartel. De enige reden waarom de e-mail van ExxonMobil aan Sasol is gezonden, is omdat laatstgenoemde de daaraan voorafgaande e-mail heeft gezonden met daarbij de agenda voor de voorgestelde bijeenkomst.
379. De e-mail van ExxonMobil is in punt 600 van de bestreden beschikking onderzocht. De Commissie heeft het volgende vastgesteld:
„ExxonMobil verklaart dat de laatste bijeenkomst waaraan een van haar vertegenwoordigers heeft deelgenomen, de technische bijeenkomst van 27 en 28 februari te München is. In antwoord op de uitnodiging voor de bijeenkomst [...] van 15 januari 2004 door [M.], van Sasol, heeft [Hu.] van ExxonMobil, onder meer het volgende geantwoord: ‚De agendapunten lijken van belang voor onze onderneming. Het schijnt ons echter toe dat deze groep van concurrenten zich verenigt zonder de steun van een brancheorganisatie en dat zij dus geen structuur of een statuut heeft. Deze situatie stoort ons en wij zouden willen voorstellen om deze bijeenkomsten onder de paraplu van de EWF te brengen, hetzij binnen het technisch comité hetzij binnen een afzonderlijk sub-comité. ExxonMobil zal niet aan deze bijeenkomst deelnemen wegens gebrek aan steun door een van de statuten voorziene brancheorganisatie.”
380. Gelet op de context van deze e-mail, stelt het Gerecht vast dat de vermelding van bijeenkomsten „[tussen] concurrenten [...] zonder de steun van een brancheorganisatie” aangeeft dat ExxonMobil een einde wilde maken aan haar deelname aan het kartel, waar ook de Commissie terecht vanuit is gegaan. Het gebruik van nog duidelijkere taal zou onredelijk zijn geweest, gelet op de heimelijkheid van kartels en de boeterisico’s in geval van een uitdrukkelijke vermelding van mededingingsverstorende gedragingen in een e-mail.
381. Het feit dat deze e-mail alleen aan Sasol is gezonden, en niet aan alle deelnemers konden, wijst er zonder enige twijfel op dat ExxonMobil Sasol beschouwde als de leider van het kartel.
382. De verklaringen van Shell en Sasol waarnaar in punt 107 van de bestreden beschikking is verwezen, bevatten onderling overeenstemmende aanwijzingen, aangezien beide ondernemingen hebben verklaard dat de bijeenkomsten meestal werden georganiseerd en voorgezeten door de vertegenwoordiger van Sasol.
383. Bijgevolg moeten de door verzoeksters in dat verband aangevoerde argumenten worden verworpen en moet de vaststelling van de Commissie worden bevestigd dat de overige deelnemers Sasol percipieerden als de leider van het kartel.
384. Gelet op een en ander moet worden vastgesteld dat de Commissie onderling overeenstemmende bewijzen heeft verzameld die, naar de maatstaven van de relevante rechtspraak, de conclusie rechtvaardigt dat Sasol een significante drijvende kracht achter het kartel was en bijzondere en concrete verantwoordelijkheid droeg voor het functioneren ervan, zodat de Commissie er terecht van is uitgegaan dat zij de leider was van de delen van de mededingingsregeling betreffende paraffinewas.
385. Verzoeksters’ overige argumenten kunnen niet afdoen aan de geldigheid van die vaststelling.
386. In de eerste plaats stellen verzoeksters dat het enige verschil tussen Sasol en de overige deelnemers is dat Sasol de bijeenkomsten organiseerde en voorzat, vaker de discussie over de prijzen en de uitvoering van de overeengekomen prijsverhogingen aanzwengelde en in het algemeen de eerste was om uitvoering te geven aan de prijzen die waren overeengekomen tussen alle deelnemers.
387. Om te beginnen moet worden vastgesteld dat de bestreden beschikking niet alleen is gebaseerd op deze verklaringen, zoals ook blijkt uit het onderzoek hierboven.
388. Zoals vervolgens de Commissie terecht heeft opgemerkt, zijn bij geen andere onderneming zoveel convergente factoren ter vaststelling van de leidersrol aanwezig als bij Sasol. Uit de bijlage bij de bestreden beschikking blijkt immers dat er slechts bij vijf bijeenkomsten uitdrukkelijk bewijs van is dat die door andere deelnemers zijn georganiseerd, namelijk één door MOL, drie door Total en één door Shell, op een totaal van 51, terwijl uit de per e-mail toegezonden uitnodigingen en agenda’s blijkt dat het initiatief en de organisatie van 11 bijeenkomsten voor rekening komen van Sasol.
389. Dit argument moet dus worden verworpen.
390. Verzoeksters geven in de tweede plaats te kennen dat Sasol niet in staat was om leiding te geven aan het kartel, aangezien zij afhankelijk was van de overige, verticaal geïntegreerde karteldeelnemers, bij wie zij „slack wax”, de grondstof voor paraffinewas, aankocht.
391. Dit argument kan niet slagen. Het marktaandeel van Sasol op de markt van paraffinewas in de EER was 22,4 % in 2004, zodat Sasol, zoals verzoeksters ook toegeven, de belangrijkste leverancier van paraffinewas was en de „marktleider”. Bovendien was zij een belangrijke koper van „slack wax”, volgens haar eigen opgave bijvoorbeeld de belangrijkste koper van de door Shell en ExxonMobil geproduceerde „slack wax”. Gezien haar inkoopmacht had zij dus een sterke onderhandelingspositie ten opzichte van de producenten van „slack wax”. Overigens wordt het feit dat door de verticaal geïntegreerde producenten geen enkele druk op Sasol is uitgeoefend wat de prijs van „slack wax” aangaat, genoegzaam aangetoond door het feit dat haar wederverkoop van „slack wax” aan de Duitse eindafnemers een commercieel winstgevende activiteit was. Hieruit volgt dat het commerciële gewicht van Sasol binnen de groep karteldeelnemers niet is aangetast door het feit dat zij niet verticaal geïntegreerd was.
392. Verzoeksters menen in de derde plaats dat de Commissie er niet tegelijk van mocht uitgegaan dat de mededingingsverstorende overeenkomsten en gedragingen inzake „slack wax” en paraffinewas één enkele en voortdurende inbreuk vormden, enerzijds, en dat de leidersrol van Sasol niet kon worden bewezen voor „slack wax”, anderzijds. Aangezien het niet mogelijk is om leiding te geven aan slechts een deel van een kartel, heeft de Commissie op dat punt een beoordelingsfout gemaakt.
393. Zoals de Commissie terecht opmerkt, voldoen de begrippen „één enkele en voortdurende inbreuk” en „leider van de inbreuk” niet aan dezelfde criteria. Het begrip „één enkele en voortdurende inbreuk” berust op de gedachte van een eenvormig mededingingsbeperkend doel, terwijl het begrip „leider van de inbreuk” berust op de gedachte dat een onderneming een belangrijke drijvende kracht achter het kartel is.
394. Bijgevolg verplicht geen enkele rechtsregel de Commissie ertoe, het bewijs te leveren dat de leidersrol van Sasol zich tot alle delen van de inbreuk uitstrekte. Het feit dat de Commissie geen leidersrol van Sasol voor het „slack wax”-deel van de inbreuk heeft vastgesteld, ondanks haar rol als organisator van de technische bijeenkomsten waarop ook „slack wax” werd besproken, wijst er juist op dat de Commissie voor een billijke aanpak heeft gekozen.
395. Gelet op een en ander moet de conclusie luiden dat de Commissie meerdere onderling samenhangende bewijzen heeft aangedragen die het, tezamen genomen, toelaten om er vanuit te gaan dat Sasol een significante drijvende kracht achter het kartel is geweest.
396.
Bijgevolg heeft de Commissie noch een beoordelingsfout gemaakt, noch het recht geschonden door op basis van een bundel van samenhangende en met elkaar overeenstemmende aanwijzingen tot de conclusie te komen dat verzoekster op het gebied van de paraffinewas de rol van kartelleider op zich had genomen.
397. Bijgevolg moet de onderhavige grief worden afgewezen.
Buitensporigheid, onevenredigheid en discriminatoire aard van de verhoging met 50 % van het basisbedrag van de geldboete voor de leidersrol
398. Verzoeksters menen dat de verhoging van het basisbedrag van de geldboete met 210 miljoen EUR ongeoorloofd buitensporig en onevenredig is. Zij verzoekt het Gerecht derhalve om de verhoging van de geldboete met 50 % nietig te verklaren, althans het percentage van de verhoging aanzienlijk naar beneden bij te stellen opdat het op passende en evenredige wijze de door Sasol gepleegde inbreuk vergeleken met die van de overige deelnemers zou weergeven.
399. Verzoeksters voeren in de eerste plaats aan dat de Commissie de vermeende leidersrol van Sasol uitsluitend heeft afgeleid uit omstandigheden die in mindere mate ook golden voor de overige karteldeelnemers, zodat er in kwalitatief opzicht geen verschil is tussen de bijdrage van Sasol aan het kartel en die van de overige deelnemers. Bijgevolg heeft de Commissie het beginsel van gelijke behandeling geschonden voor zover zij deze feiten alleen aan Sasol heeft verweten en niet aan de overige karteldeelnemers.
400. Benadrukt moet worden dat uit de analyse in de punten 367 tot en met 396 hierboven blijkt dat de Commissie heeft aangetoond dat Sasol, gelet op haar rol als leider binnen het kartel, zich in een andere situatie bevond dan de overige deelnemers. Tot deze conclusie kon worden gekomen op basis van zowel kwantitatieve als kwalitatieve factoren, aangezien bepaalde gedragingen, die wijzen op een leidersrol, alleen aan Sasol kunnen worden verweten. De Commissie mocht in elk geval het basisbedrag van de aan de verschillende deelnemers opgelegde boete differentiëren, rekening houdend met de bijzondere intensiteit van de activiteiten als organisator van één enkele deelnemer aan de mededingingsregeling.
401. Gelet op de bijzondere situatie van Sasol ten opzichte van de overige deelnemers heeft de Commissie naar de maatstaven van de hierboven in punt 181 aangehaalde rechtspraak, het beginsel van gelijke behandeling niet geschonden.
402. Verzoeksters voeren in de tweede plaats aan dat de door Sasol gepleegde inbreuk niet in die mate ernstiger was dan die welke door de overige deelnemers is gepleegd, dat dit een verhoging met 50 % van de geldboete rechtvaardigt. De financiële draagkracht van Sasol is ook veel minder groot dan die van de overige kartelleden, zodat zij reeds veel harder dan de overige karteldeelnemers door het basisbedrag van de geldboete wordt getroffen.
403. De verhoging met een percentage van 50 % van het basisbedrag van de geldboete vertegenwoordigt 125 % van de jaarlijkse verkopen van paraffinewas die Sasol Wax in de EER realiseert. Dit stemt ook overeen met 75 % van het gecumuleerde basisbedrag van de geldboeten die aan de overige karteldeelnemers zijn opgelegd, terwijl het marktaandeel van Sasol Wax ongeveer 25 à 30 % bedraagt.
404. Volgens de rechtspraak moet het bedrag van de geldboete worden aangepast teneinde rekening te houden met de beoogde impact ervan op de onderneming waaraan zij wordt opgelegd, om te voorkomen dat de boete al te gering of integendeel buitensporig is gelet op onder meer de financiële draagkracht van de betrokken onderneming, dit overeenkomstig de vereisten om zowel de doelmatigheid van de boete te waarborgen als het evenredigheidsbeginsel te eerbiedigen (arrest Degussa/Commissie, punt 203 supra, punt 283, en arrest Gerecht van 18 juni 2008, Hoechst/Commissie, T‑410/03, Jurispr. blz. II‑881, punt 379).
405. Volgens de hierboven in punt 316 aangehaalde rechtspraak houdt de toepassing van het evenredigheidsbeginsel in dat de geldboeten niet onevenredig mogen zijn aan het nagestreefde doel, namelijk om de naleving van de mededingingsregels van de Unie te verzekeren, en dat het bedrag van de geldboete die wegens een inbreuk op de mededingingsregels aan een onderneming wordt opgelegd, evenredig is aan de inbreuk, in haar geheel beschouwd, waarbij met name rekening dient te worden gehouden met de ernst en de duur ervan. Meer bepaald impliceert het evenredigheidsbeginsel dat de Commissie de geldboete moet vaststellen in verhouding tot de elementen die in aanmerking zijn genomen om de ernst van de inbreuk te beoordelen en dat zij die elementen dienaangaande op samenhangende en objectief gerechtvaardigde wijze moet toepassen.
406. In de onderhavige zaak moet erop worden gewezen dat het feit dat het basisbedrag van de geldboete 125 % van de jaarlijks door Sasol Wax in EER gerealiseerde verkopen van paraffinewas vertegenwoordigt, in hoofdzaak voortvloeit uit het feit dat zij gedurende 13 jaar aan het kartel heeft deelgenomen en dat de duur van deelname een multiplicator is die op de waarde van de verkopen wordt toegepast.
407. Het feit dat de verhoging wegens de leidersrol overeen stemt met 75 % van het gecumuleerde basisbedrag van de aan de overige kartelnemers opgelegde geldboeten wordt verklaard door het feit dat Sasol, de leider op de markt van paraffinewas die 22,4 % van die markt in handen heeft, verkopen met een veel grotere waarde dan die van de verkopen van de andere deelnemers heeft gerealiseerd.
408. Bijgevolg kan geen van de door verzoeksters verrichtte vergelijkingen in aanmerking worden genomen voor de analyse van de evenredigheid van de verhoging van het basisbedrag met 50 % wegens de leidinggevende rol in het kartel.
409. Daarentegen heeft het Gerecht reeds, in omstandigheden die vergelijkbaar zijn met die van de onderhavige zaak en in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht, bevestigt dat een verhoging van het basisbedrag van de geldboete met 50 % op passende wijze weergeeft dat de inbreuk als gevolg van de leidinggevende rol in het kartel nog schadelijker is geweest (arrest Koninklijke Wegenbouw Stevin/Commissie, punt 359 supra, punt 302).
410. Voor het overige moet erop worden gewezen dat de verhoging van het basisbedrag van de geldboete losstaat van de vraag naar de financiële draagkracht van de onderneming die voor de inbreuk aansprakelijk is gehouden. Voor dat aspect is de factor die in de berekening wordt gebruikt, die van de bovengrens van het totaalbedrag van de geldboete van 10 % van de jaaromzet van de onderneming. De argumenten die verzoeksters dienaangaande aanvoeren, zijn dus niet ter zake dienend.
411. Gelet op de omstandigheden van onderhavige zaak en de door de Commissie verzamelde elementen ten bewijze van de leidinggevende rol van Sasol binnen het kartel, moet de conclusie luiden dat de Commissie het evenredigheidsbeginsel niet heeft geschonden en dat zij niet op buitensporige wijze het basisbedrag van de geldboete heeft verhoogd door op dit basisbedrag een verhoging met 50 % wegens die leidinggevende rol toe te passen.
412. Bijgevolg moeten de grieven ontleend aan schending van het beginsel van gelijke behandeling en het evenredigheidsbeginsel worden afgewezen.
413. Gelet op een en ander moet het vijfde middel in zijn geheel worden afgewezen.
6. Zevende middel: verzuim om Sasol volledige immuniteit voor bepaalde delen van de geldboete toe te kennen
414. Verzoeksters geven te kennen dat de Commissie het recht en meer bepaald punt 23 van de mededeling inzake medewerking van 2002 heeft geschonden, doordat zij de aan Sasol opgelegde geldboete heeft gebaseerd op meerdere elementen die laatstgenoemde vrijwillig heeft verstrekt, die de Commissie vóór de verklaringen van Sasol onbekend waren en die een belangrijke en directe invloed hebben gehad op de ernst en de duur van de inbreuk.
415. In punt 741 van de bestreden beschikking is de Commissie tot de slotsom gekomen dat het door Sasol verstrekte bewijs na de inspecties, in twee mededelingen die in april en mei 2005 zijn neergelegd en in de bijlagen daarbij, significante toegevoegde waarde had in de zin van de mededeling inzake medewerking van 2002, omdat zij de Commissie beter in staat hebben gesteld om de feiten met betrekking tot de mededingingsregeling te bewijzen.
416. Voorts heeft de Commissie in punt 743 van de bestreden beschikking verklaard dat de eerste bewijzen die een directe invloed hadden op de bepaling van de duur van de mededingingsregeling, niet door Sasol waren verstrekt, maar tijdens de inspecties waren ontdekt, namelijk de aantekeningen van MOL en de „Blauer Salon”-verslagen van Sasol, die in het clementieverzoek van Shell waren opgenomen.
417. Op die grondslag heeft de Commissie volgens punt 749 van de bestreden beschikking een vermindering van 50 % op het bedrag van de aan Sasol opgelegde geldboete toegepast, zijnde het maximale percentage dat krachtens de mededeling inzake medewerking van 2002 kan worden toegekend aan een onderneming die niet de eerste was om het bestaan van een mededingingsregeling te onthullen, die in casu Shell was.
Eerste onderdeel: technische bijeenkomsten van vóór 2000
418. Verzoeksters geven te kennen dat de door Shell in haar clementieverzoek genoemde technische bijeenkomst die het verst terug ligt in de tijd, de op 3 en 4 februari 2000 te Boedapest gehouden bijeenkomst is. De verklaring van Shell bevat geen bewijs ten aanzien van de bijeenkomsten die vóór die datum zijn gehouden. De Commissie heeft zich dus op de verklaringen van Sasol moeten baseren voor het bewijs dat bepaalde bijeenkomsten hadden plaatsgevonden, meer bepaald voor de periode 1995‑2000.
419. Aangaande de aantekeningen van MOL en de „Blauer Salon”-verslagen die tijdens de inspecties zijn gevonden, dus bewijs dat dateert van vóór de vrijwillige mededelingen van Sasol, zijn verzoeksters van mening dat deze bronnen niet alle in de Commissiebeschikking vermelde bijeenkomsten dekten en dat de inlichtingen die uit deze aantekeningen konden worden gehaald, in het merendeel van de gevallen niet voldoende expliciet waren om aan de hand daarvan de duur van de inbreuk te bewijzen. Verzoeksters verwijzen voorts naar zeven technische bijeenkomsten die tussen 1996 en 2001 zijn gehouden, waarvan de belangrijkste gegevens, zoals de datum, de plaats, de identiteit van de deelnemers en de mededingingsverstorende inhoud, slechts dankzij de clementieverzoeken van Sasol met de vereiste graad van zekerheid door de Commissie konden worden bewezen.
420. Bijgevolg zijn verzoeksters van mening dat het op basis van de door Sasol verstrekte elementen is dat de Commissie rechtens genoegzaam het bestaan van een inbreuk tussen 1992 en 1999 heeft kunnen bewijzen. Zij verzoeken het Gerecht derhalve om de bestreden beschikking te herzien en hun volledige immuniteit toe te kennen voor het deel van de inbreuk dat betrekking heeft op de periode 1992‑1999.
421. Vastgesteld moet worden dat voor verzoeksters’ argumenten noch in de inhoud van de bestreden beschikking noch in de documenten die daarin zijn aangehaald, steun kan worden gevonden.
422. In de eerste plaats beschikte de Commissie voor de periode tussen de eerste bijeenkomst, in 1992, en de achtste bijeenkomst, die op 27 januari 1995 is gehouden, over inlichtingen over het kartel die afkomstig waren uit andere bronnen dan het clementieverzoek van Sasol, namelijk de aantekeningen van MOL en de „Blauer Salon”-verslagen van Sasol die tijdens de inspecties waren gevonden. Het betreft de technische bijeenkomsten van 3 en 4 september 1992 (punt 126 van de bestreden beschikking), 26 maart 1993 (punt 129 van de bestreden beschikking), 2 juni 1993 (punt 130 van de bestreden beschikking), 25 oktober 1993 (punt 131 van de bestreden beschikking), 24 juni 1994 (punt 132 van de bestreden beschikking), 30 september 1994 (punt 133 van de bestreden beschikking) en 27 januari 1995 (punt 134 van de bestreden beschikking). Op basis van de aantekeningen van MOL en de „Blauer Salon”-verslagen betreffende die bijeenkomsten, die in de bestreden beschikking zijn vermeld, heeft de Commissie de identiteit van de deelnemers, de datum en de plaats van de bijeenkomsten kunnen vaststellen, en voor het merendeel daarvan zelfs de inhoud van de discussies en hun mededingingsverstorende aard.
423. Voor de periode tussen de 9e bijeenkomst, die op 16 en 17 maart 1995 is gehouden, en de 22e bijeenkomst, die op 27 en 28 oktober 1999 is gehouden, zijn op basis van de verklaringen van Sasol slechts drie bijeenkomsten ter kennis van de Commissie gekomen, namelijk die van 12 en 13 januari 1999 (punt 150 van de bestreden beschikking), 2 en 3 maart 1999 (punt 151 van de bestreden beschikking) en 23 en 24 september 1999 (punt 155 van de bestreden beschikking). Daarentegen heeft de Commissie het houden van vier bijeenkomsten, namelijk die van 22 en 23 juni 1995 (punt 136 van de bestreden beschikking), 14 en 15 mei 1996 (punt 140 van de bestreden beschikking), 12 en 13 februari 1998 (punt 146 van de bestreden beschikking) en 8 en 9 juli 1999 (punt 154 van de bestreden beschikking) kunnen bewijzen aan de hand van de aantekeningen van MOL die tijdens de inspecties zijn gevonden. Daarnaast heeft de Commissie de inhoud van twee van die bijeenkomsten kunnen reconstrueren aan de hand van het bewijs dat zij tijdens de inspecties had verzameld.
424. Hieruit volgt dat het bewijs waarover de Commissie beschikte vóór de neerlegging van de verklaringen van Sasol, haar in staat hebben gesteld om het bestaan van de inbreuk voor de periode voorafgaand aan 3 februari 2000 te bewijzen. Verzoeksters’ stellingen missen dus feitelijke grondslag.
425. In de tweede plaats kunnen verzoeksters zich er evenmin op beroepen dat de informatie in de aantekeningen van MOL en de „Blauer Salon”-verslagen fragmentarisch is.
426. Er dient op te worden gewezen dat de aantekeningen van MOL handgeschreven aantekeningen zijn die tijdens de bijeenkomsten waren gemaakt door de persoon die daaraan had deelgenomen, en dat de inhoud ervan gestructureerd en tamelijk gedetailleerd is. De bewijskracht van die aantekeningen is dus zeer groot. Wat de verslagen van de „Blauer Salon”-bijeenkomsten van Sasol betreft, zijn dat stukken die dateren van de inbreukperiode en die zijn opgesteld in tempore non suspecto, dus kort na elke technische bijeenkomst. De bewijskracht van deze verslagen is dus ook groot.
427. Bovendien kan, gezien de heimelijkheid van kartels, volgens de hierboven in punt 230 aangehaalde rechtspraak van de Commissie niet worden geëist dat zij stukken overlegt waaruit met zoveel woorden blijkt dat de betrokken marktdeelnemers overleg hebben gepleegd. De fragmentarische en schaarse bewijzen waarover de Commissie eventueel beschikt, moeten in elk geval kunnen worden vervolledigd via deductie, zodat de relevante omstandigheden kunnen worden gereconstrueerd. Het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst kan dus worden afgeleid uit een zekere samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden.
428. De hierboven vermelde aantekeningen en verslagen vormen een geheel van bewijzen op basis waarvan de Commissie terecht tot de vaststelling kon komen dat het kartel reeds tussen 1992 en 1999 bestond.
429. Het is juist dat de twee mededelingen van Sasol het werk van de Commissie hebben vergemakkelijkt, doordat daarin aanvullend bewijs is verstrekt en verduidelijkingen zijn gegeven over hoe het beschikbare bewijs moest worden uitgelegd. Deze bijdrage is evenwel passend weergegeven in het percentage van de vermindering van de geldboete van 50 %, die Sasol is toegekend wegens haar medewerking.
430. Derhalve moet het eerste onderdeel van het zevende middel worden afgewezen.
Tweede onderdeel: verdeling van de markten en de klanten
431. Er dient aan te worden herinnerd dat in punt 653 van de bestreden beschikking is vermeld dat, aangezien was bewezen dat ExxonMobil, MOL, Repsol, RWE, Sasol, Shell en Total tevens hadden deelgenomen aan een verdeling van de klanten en/of markten, dat het tweede deel van de inbreuk vormt, het aandeel van de waarde van de verkopen dat voor die ondernemingen in aanmerking is genomen 18 % bedraagt, in plaats van 17 %, het percentage dat is toegepast op de ondernemingen die slechts aan het eerste deel van de inbreuk hebben deelgenomen.
432. Verzoeksters wijzen erop dat de inlichtingen die Shell daarover heeft verstrekt vóór hun verklaringen, volgens punt 741 van de bestreden beschikking fragmentarisch bleken te zijn. Ook betogen zij dat het gedetailleerde bewijs over de verdeling van klanten en/of markten blijkt uit de verklaringen van Sasol van 30 april en 12 mei 2005.
433. Dienaangaande volstaat het op te merken dat de elementen die er duidelijk op wezen dat tijdens de technische bijeenkomsten de klanten zijn verdeeld, voorkwamen in de aantekeningen van MOL die in de bestreden beschikking zijn aangehaald in de punten 145 en 147, in een verslag van Sasol dat is aangehaald in punt 168 van de bestreden beschikking en in een notitie van Total die in punt 170 van diezelfde beschikking is vermeld. Deze bewijzen zijn tijdens de inspecties verkregen, dat wil zeggen vóór de neerlegging van de verklaringen van Sasol.
434. Verzoeksters’ stellingen missen dus feitelijke grondslag.
435. Wat de fragmentarische aard van de inlichtingen in die notities betreft, volstaat het te verwijzen naar de overwegingen in de punten 426 en 427 hierboven.
436. Gelet op het voorafgaande moet de tweede grief en daarmee het zevende middel in zijn geheel worden afgewezen.
Uitoefening van de volledige rechtsmacht en bepaling van het eindbedrag van de geldboete
437. Er zij aan herinnerd dat het wettigheidstoezicht dat wordt gehouden op de beschikkingen van de Commissie wordt aangevuld door de volledige rechtsmacht die overeenkomstig artikel 229 EG en, thans, artikel 261 VWEU bij artikel 31 van verordening nr. 1/2003 aan de Unierechter is verleend. Naast het eenvoudige wettigheidstoezicht op de sanctie is de rechter op basis van deze rechtsmacht bevoegd om zijn beoordeling in de plaats te stellen van die van de Commissie en dus de opgelegde geldboete of dwangsom in te trekken, te verlagen of te verhogen. Het toezicht waarin de Verdragen voorzien, houdt dus overeenkomstig de eisen van het in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten neergelegde beginsel van een doeltreffende voorziening in rechte in dat de Unierechter een toetsing in feite en in rechte verricht en dat hij het bewijs kan beoordelen, de betrokken beslissing nietig kan verklaren en de hoogte van de geldboeten kan wijzigen (zie in die zin arrest Hof van 8 februari 2007, Groupe Danone/Commissie, C‑3/06 P, Jurispr. blz. I‑1331, punten 60‑62, en arrest Gerecht van 21 oktober 2003, General Motors Nederland en Opel Nederland/Commissie, T‑368/00, Jurispr. blz. II‑4491, punt 181).
438. In het kader van zijn volledige rechtsmacht staat het bijgevolg aan het Gerecht om op de datum waarop het zijn beslissing neemt, te beoordelen of verzoeksters een geldboete is opgelegd waarvan het bedrag de ernst en de duur van de in geding zijnde inbreuk juist weergeeft, zodat die geldboeten evenredig zijn aan de criteria in artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 (zie in die zin arresten Gerecht van 11 maart 1999, Aristrain/Commissie, T‑156/94, Jurispr. blz. II‑645, punten 584‑586, en 9 juli 2003, Cheil Jedang/Commissie, T‑220/00, Jurispr. blz. II‑2473, punt 93).
439. Benadrukt moet echter worden dat de uitoefening van de volledige rechtsmacht niet neerkomt op ambtshalve toezicht. Voorts wordt in herinnering gebracht dat de procedure voor de Unierechters op tegenspraak wordt gevoerd (arrest Hof van 8 december 2011, Chalkor/Commissie, C‑386/10 P, Jurispr. blz. I‑13085, punt 64)
1. Eerste onderdeel van het zesde middel: geen afzonderlijke plafonnering voor de Schümann-periode
440. Verzoeksters herinneren eraan dat Sasol Ltd, Sasol Holding in Germany en Sasol Wax International niet aansprakelijk zijn gehouden voor het deel van de geldboete dat betrekking heeft op de Schümann-periode (zijnde 67,5 miljoen EUR), hetgeen overeenstemt met 22 % van de omzet van Sasol Wax, de enige vennootschap die aansprakelijk is voor de inbreuk voor de Schümann-periode, als rechtsopvolger van HOS. De Commissie heeft echter ten onrechte verzuimd om voor de Schümann-periode het bij artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 voorziene plafond van 10 % te bepalen en toe te passen.
441. De aan Sasol Wax opgelegde geldboete voor de Schümann-periode is buitensporig hoog en zodanig dat zij haar kan ruïneren, behalve wanneer Sasol Ltd ervoor zou kiezen om de geldboete vrijwillig voor haar rekening te nemen, wat voor haar zou inhouden dat zij indirect de aansprakelijkheid voor de Schümann-periode zou dragen.
442. De Commissie heeft bijgevolg artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 en het beginsel van het individuele karakter van de straffen geschonden. Derhalve vragen verzoeksters het Gerecht om nietigverklaring van de bestreden beschikking voor zover daarin aan Sasol Wax een geldboete is opgelegd die hoger is dan het plafond van 10 % van de omzet die in 2007 is gerealiseerd door Schümann en de groep vennootschappen onder zijn zeggenschap stond. Ter terechtzitting hebben verzoeksters alternatief verzocht om een verlaging van dit deel van de geldboete, door het bedrag ervan te plafonneren op 10 % van de omzet van Sasol Wax.
443. De Commissie meent dat zij bij de berekening van het plafond van 10 % dat bij artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 is voorzien, rekening moet houden met de economische eenheid zoals die bestond op het moment van vaststelling van de bestreden beschikking, zoals volgt uit de rechtspraak. Voor het overige wijst de Commissie erop dat noch Schümann noch Vara adressaten van de bestreden beschikking zijn, zodat zij reeds om die reden niet het plafond van 10 % op hun omzetcijfers kon toepassen.
444. Volgens de rechtspraak heeft het plafond van 10 % betrekking op de totale omzet van de betrokken onderneming, omdat alleen die omzet een aanwijzing geeft van het belang en de invloed van die onderneming op de markt (zie arrest Cimenteries CBR e.a./Commissie, punt 227 supra, punt 5022 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Voorts strekt genoemd plafond er met name toe om de ondernemingen te beschermen tegen buitensporig hoge geldboeten die hen economisch zouden kunnen ruïneren (arrest Tokai II, punt 271 supra, punt 389, en arrest Gerecht van 13 juli 2011, Schindler Holding e.a./Commissie, T‑138/07, Jurispr. blz. II‑4819, punt 193).
445. Hieruit volgt dat het met de invoering van het plafond van 10 % nagestreefde doel slechts kan worden bereikt indien dit plafond in een eerste fase wordt toegepast op elke afzonderlijke adressaat van de boetebeschikking. Alleen wanneer in een volgende fase blijkt dat meerdere adressaten een onderneming in de zin van een voor de beboete inbreuk verantwoordelijke economische eenheid vormen, en dit nog steeds zijn op het ogenblik dat de bestreden beschikking wordt vastgesteld, kan het plafond worden berekend op basis van de totale omzet van deze onderneming, dat wil zeggen op basis van de omzet van al haar bestanddelen samen. Indien daarentegen deze economische entiteit inmiddels is verbroken, heeft elke adressaat van de beschikking het recht om dat plafond individueel op zich te laten toepassen (arrest Tokai II, punt 271 supra, punt 390, en arresten Gerecht van 13 september 2010, Trioplast Wittenheim/Commissie, T‑26/06, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 113, en 16 november 2011, Kendrion/Commissie, T‑54/06, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 92).
446. In de eerste plaats staat in de onderhavige zaak vast dat HOS, thans Sasol Wax, tijdens de Schümann-periode geen economische eenheid vormde met Sasol Ltd, Sasol Holding in Germany en Sasol Wax International. Op het moment van vaststelling van de bestreden beschikking vormde Sasol Wax echter wel een economische eenheid met de overige verzoeksters.
447. In de tweede plaats moet worden opgemerkt dat de arresten die de Commissie in haar geschriften aanvoert (arrest HFB e.a./Commissie, punt 33 supra, punt 528; arrest Gerecht van 8 juli 2008, Knauf Gips/Commissie, T‑52/03, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 353, en arrest Tokai II, punt 271 supra, punt 389) geen betrekking hebben op situaties waarin de direct aansprakelijke vennootschap in een periode die door de inbreuk wordt gedekt nog geen economische eenheid vormde met de moedermaatschappijen die op het moment van vaststelling van de beschikking haar kapitaal in handen hebben. De oplossingen in genoemde arresten kunnen dus niet letterlijk worden gevolgd in een feitelijke situatie die op dat wezenlijke punt verschilt.
448. In de derde plaats moet daaraan worden toegevoegd dat één van de positieve gevolgen van de regels dat de formele scheiding tussen twee vennootschappen buiten beschouwing moet blijven en dat de geldboeten hoofdelijk worden opgelegd aan de dochteronderneming en aan haar moedermaatschappij, die dezelfde onderneming vormen (zie punten 31 en 36 hierboven), hierin bestaat dat het risico wegvalt dat een vennootschap geldboeten kan ontlopen of het bedrag ervan beperken door de onrechtmatige activiteiten in een dochteronderneming met een verwaarloosbare omzet onder te brengen. De regel dat het plafond van de geldboete moet worden vastgesteld aan de hand van de totale omzet van de onderneming, kan worden geacht voor een dergelijk resultaat te zorgen. Een dergelijke doelstelling komt niet in gevaar door de gedifferentieerde plafonnering van de geldboete voor een inbreukperiode die voorafgaat aan de oprichting van een economische eenheid tussen de dochteronderneming die direct aan het kartel heeft deelgenomen en de moedermaatschappij die haar op het tijdstip van vaststelling van de Commissiebeschikking houdt, voor zover de activa van de dochteronderneming niet bij andere juridische entiteiten worden ondergebracht na de acquisitie ervan en vervolgens na de ontdekking van het kartel.
449. In de vierde plaats bestrijdt de Commissie niet verzoeksters’ stelling dat, aangezien Sasol Wax niet in staat is om het deel van de geldboete voor de Schümann-periode te betalen, dat met 22 % van haar jaaromzet overeenstemt, Sasol Ltd, de topholding, een deel van de geldboete in plaats van Sasol Wax zou moeten betalen, namelijk het deel dat het plafond van 10 % overstijgt, waarvan wordt verondersteld dat Sasol Wax dit niet kan dragen.
450. In de vijfde plaats moet tevens worden benadrukt dat Sasol Wax International, Sasol Holding in Germany en Sasol Ltd tijdens de Schümann-periode geen voordelen van de inbreukmakende activiteiten hebben geplukt, aangezien zij nog geen eigenaar van Sasol Wax waren.
451. In de zesde plaats moet rekening worden gehouden met het feit dat de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de betaling van een wegens een inbreuk op artikel 81 EG opgelegde geldboete, naar nationaal recht aan elk van de medeschuldenaren bij wie betaling is gevorderd, de mogelijkheid biedt om aan de andere medeschuldenaren te vragen om aan de betaling van de in zijn naam betaalde geldboete bij te dragen (zie in die zin arrest Hof van 11 april 2013, Mindo/Commissie, C‑652/11 P, punten 36 en 37). In de onderhavige zaak betogen verzoeksters juist dat het moeilijk is om een regresvordering tegen Vara en Schümann in te stellen, omdat de Commissie hen niet heeft veroordeeld, zonder dat zij op dit punt door haar zijn weersproken.
452. Bijgevolg kan de ongelijke behandeling door de Commissie (zie punten 187 en 197 hierboven), in combinatie met het feit dat geen afzonderlijk plafond is toegepast op het deel van de geldboete dat betrekking heeft op de Schümann-periode, de financiële aansprakelijkheid van Sasol Wax International, Sasol Holding in Germany en Sasol Ltd voor de door HOS gepleegde inbreuk verzwaren. Er wordt immers van uitgegaan dat het deel van de geldboete dat 10 % van de omzet van Sasol Wax overstijgt, door haar moedermaatschappijen zal worden gedragen, terwijl het feit dat Vara en Schümann niet hoofdelijk zijn veroordeeld, de uiteindelijke verdeling van het bedrag van de geldboete voor de nationale rechters negatief kan beïnvloeden, zulks ten nadele van verzoeksters en in het bijzonder van de drie huidige moedermaatschappijen van Sasol Wax.
453. Gelet op een en ander is het Gerecht van oordeel dat het in de bijzondere omstandigheden van de onderhavige zaak passend is om het deel van de geldboete die aan Sasol Wax is opgelegd voor de inbreuk die tijdens de Schümann-periode is gepleegd, te plafonneren op 10 % van haar omzet in 2007. Aangezien die 308 600 000 EUR bedroeg, wordt het deel van de aan Sasol Wax op te leggen geldboete voor die inbreukperiode vastgesteld op 30 860 000 EUR.
454. Het aldus vastgestelde deel van de geldboete loopt niet vooruit op een latere beoordeling door de Commissie van de weerslag die dit arrest op dat punt heeft.
2. Tweede onderdeel van het zesde middel: geen afzonderlijke plafonnering voor de joint-ventureperiode, tezamen met het slagen van het eerste middel onderzocht
455. Verzoeksters herhalen dat Sasol Holding in Germany en Sasol Ltd niet de aansprakelijkheid voor de joint-ventureperiode en de Sasol-periode kan worden toegekend. Daaruit volgt dat het deel van de geldboete voor deze periodes op 10 % van de omzet van Sasol Wax had moeten worden geplafonneerd of, mocht het Gerecht oordelen dat Schümann Sasol en Schümann Sasol International, en ook Sasol Wax en Sasol Wax International in de loop van die respectieve periodes één enkele economische eenheid vormden, op 10 % van de omzet die in 2007 door Sasol Wax International is behaald.
456. Zoals volgt uit het onderzoek van het tweede middel moet de bestreden beschikking worden bevestigd voor zover de Commissie er daarin van is uitgegaan dat er een economische eenheid bestond tussen Schümann Sasol en Schümann Sasol International, alsook tussen hun rechtsopvolgers Sasol Wax en Sasol Wax International.
457. Er dient evenwel aan te worden herinnerd dat de bestreden beschikking op basis van de eindconclusies ten aanzien van het eerste middel moet worden herzien voor zover de Commissie daarin aan Sasol Holding in Germany en Sasol Ltd de aansprakelijkheid heeft toegekend voor de inbreuk gepleegd door de economische eenheid die door Schümann Sasol en Schümann Sasol International werd gevormd.
458. In de eerste plaats moet erop worden gewezen dat het deel van de geldboete die aan Sasol Wax en Sasol Wax International is opgelegd voor de joint-ventureperiode (179 657 803 EUR), ruimschoots meer is dan 10 % van de omzet van Sasol Wax International (480 800 000 EUR in 2007).
459. In de tweede plaats bestrijdt de Commissie niet verzoeksters’ stelling dat, aangezien Sasol Wax International niet in staat is om het gehele bedrag van de geldboete voor de joint-ventureperiode te betalen, Sasol Ltd, de topholding, een deel van de geldboete in haar plaats zou moeten betalen, namelijk het deel dat het plafond van 10 % overstijgt, waarvan wordt aangenomen dat Sasol Wax International dat niet zal kunnen dragen.
460. In de derde plaats moet worden vastgesteld dat de beoordelingsfout waarop in het kader van het eerste middel is gewezen, gevolgen heeft voor de afbakening van de onderneming die in de joint-ventureperiode de inbreuk heeft gepleegd. Voorts kunnen pas verschillende vennootschappen hoofdelijk worden veroordeeld voor de door Schümann Sasol gepleegde inbreuk, nadat is vastgesteld of zij ten tijde van het plegen van de inbreuk tezamen één enkele onderneming in de zin van artikel 81 EG vormden. Aangezien de onderneming in de onderhavige zaak onjuist is gedefinieerd, is niet uitgesloten dat de Commissie, indien zij de betrokken beoordelingsfouten niet had gemaakt, zou hebben vastgesteld dat Vara en Schümann hoofdelijk aansprakelijk waren voor de direct door Schümann Sasol gepleegde inbreuk.
461. In de vierde plaats stelt het Gerecht, gelet op de hierboven in punt 451 aangehaalde rechtspraak, vast dat de beoordelingsfouten bij de definitie van de onderneming die de inbreuk in de joint-ventureperiode heeft gepleegd, in combinatie met het feit dat geen afzonderlijk plafond is toegepast op het deel van de geldboete dat betrekking heeft op die periode, de financiële gevolgen van de direct door Schümann Sasol gepleegde inbreuk voor verzoeksters kan verzwaren. Er wordt immers van uitgegaan dat het deel van de geldboete dat 10 % van de omzet van Sasol Wax International overstijgt, door haar moedermaatschappijen zal worden gedragen, terwijl het feit dat Vara en Schümann niet hoofdelijk zijn veroordeeld, de uiteindelijke verdeling van het bedrag van de geldboete voor de nationale rechters negatief kan beïnvloeden, zulks ten nadele van verzoeksters en in het bijzonder van Sasol Holding in Germany en Sasol Ltd.
462. Gelet op een en ander is het Gerecht van oordeel dat het in de bijzondere omstandigheden van de onderhavige zaak passend is om het deel van de geldboete dat aan Sasol Wax en aan Schümann Sasol International is opgelegd voor de inbreuk die tijdens de joint-ventureperiode is gepleegd, te plafonneren op 10 % van de omzet van laatstgenoemde in 2007. Aangezien die 480 800 000 EUR bedroeg, wordt het deel van de aan Sasol Wax en aan Sasol Wax International op te leggen geldboete voor die inbreukperiode verlaagd tot 48 080 000 EUR.
463. Het aldus vastgestelde deel van de geldboete loopt niet vooruit op een latere beoordeling door de Commissie van de weerslag die dit arrest op dat punt heeft.
3. Deel van de geldboete dat betrekking heeft op de Sasol-periode
464. Tot slot is het Gerecht ten aanzien van de Sasol-periode van de inbreuk en het daarop betrekking hebbende deel van de geldboete, dat 71 042 197 EUR bedraagt, in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht van oordeel dat het bedrag van de aan verzoeksters opgelegde geldboete passend is gelet op de ernst en de duur van de gepleegde inbreuk.
Kosten
465. Volgens artikel 87, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering kan het Gerecht de proceskosten over de partijen verdelen of beslissen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen, indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld.
466. In de onderhavige zaak zijn drie van de zeven door verzoeksters aangevoerde middelen aanvaard en is het bedrag van de aan elk van hen opgelegde geldboete aanzienlijk verlaagd. Gelet op de omstandigheden van de zaak is het bijgevolg billijk te beslissen dat de Commissie haar eigen kosten zal dragen en twee derde van de kosten van verzoeksters, die dus een derde van hun eigen kosten zullen dragen.
HET GERECHT (Derde kamer),
Dictum
rechtdoende, verklaart:
1) Artikel 1 van beschikking C(2008) 5476 def. van de Commissie van 1 oktober 2008 inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 EER-Overeenkomst (zaak COMP/39.181 – Kaarsenwas), wordt nietig verklaard voor zover de Europese Commissie daarin heeft vastgesteld dat Sasol Holding in Germany GmbH en Sasol vóór 1 juli 2002 aan de inbreuk hadden deelgenomen.
2) Het bedrag van de aan Sasol Wax GmbH opgelegde geldboete wordt verlaagd naar 149 982 197 EUR, tot betaling waarvan enerzijds Sasol Wax International AG, ten belope van 119 122 197 EUR, en anderzijds Sasol en Sasol Holding in Germany, ten belope van 71 042 197 EUR, hoofdelijk zijn gehouden.
3) Het beroep wordt verworpen voor het overige.
4) De Commissie zal haar eigen kosten en twee derde van de kosten van Sasol, Sasol Holding in Germany, Sasol Wax International en Sasol Wax dragen.
5) Sasol, Sasol Holding in Germany, Sasol Wax International en Sasol Wax zullen een derde van hun eigen kosten dragen.