62016TJ0151
SENTENCIA DEL TRIBUNAL GENERAL (Sala Novena)
de 27 de junio de 2017 (
*1
)
«Subvenciones — Investigación de la OLAF — Constatación de irregularidades — Decisión de la Comisión por la que se impone una sanción administrativa — Exclusión de los procedimientos de adjudicación de los contratos y de concesión de subvenciones financiadas por el presupuesto general de la Unión por una duración de 18 meses — Inscripción en la base de datos del sistema de detección rápida y de exclusión — Aplicación en el tiempo de distintas versiones del Reglamento financiero — Formas sustanciales — Aplicación retroactiva de la ley sancionadora más favorable»
En el asunto T‑151/16,
NC, representada inicialmente por el Sr. J. Killick y la Sra. G. Forwood, Barristers, y las Sras. C. Van Haute y A. Bernard, abogadas, y posteriormente por el Sr. Killick, las Sras. Forwood y Van Haute y el Sr. J. Jeram, Solicitor,
parte demandante,
contra
Comisión Europea, representada inicialmente por el Sr. F. Dintilhac y la Sra. M. Clausen, posteriormente por los Sres. Dintilhac y R. Lyal, en calidad de agentes,
parte demandada,
que tiene por objeto un recurso basado en el artículo 263 TFUE, por el que se solicita la anulación de la Decisión de la Comisión de 28 de enero de 2016 por la que se impone la sanción administrativa de exclusión de los procedimientos de adjudicación de contratos y subvenciones financiados por el presupuesto general de la Unión Europea por un período de 18 meses y se le inscribe en consecuencia en la base de datos del sistema de detección rápida y de exclusión previsto en el artículo 108, apartado 1, del Reglamento (UE, Euratom) n.o 966/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión y por el que se deroga el Reglamento (CE, Euratom) n.o 1605/2002 del Consejo (DO 2012, L 298, p. 1),
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Novena),
integrado por el Sr. S. Gervasoni, Presidente, y el Sr. L. Madise (Ponente) y la Sra. K. Kowalik-Bańczyk, Jueces;
Secretario: Sra. S. Spyropoulos, administradora;
habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 2 de marzo de 2017;
dicta la siguiente
Sentencia
Antecedentes del litigio
1
El Reglamento (UE, Euratom) n.o 966/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión y por el que se deroga el Reglamento (CE, Euratom) n.o 1605/2002 del Consejo (DO 2012, L 298, p. 1; en lo sucesivo, «Reglamento financiero»), fue modificado en particular por el Reglamento (UE, Euratom) 2015/1929 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de octubre de 2015 (DO 2015, L 286, p. 1), aplicable a partir del 1 de enero de 2016. Como los debates en el presente asunto han suscitado la cuestión de la versión del Reglamento financiero aplicable a los hechos, se hará también, en su caso, referencia a la versión del Reglamento financiero aplicable en el momento en que sucedieron los hechos imputados cuando se mencione el Reglamento (CE, Euratom) n.o 1605/2002 del Consejo, de 25 de junio de 2002, por el que se aprueba el Reglamento financiero aplicable al presupuesto general de las Comunidades Europeas (DO 2002, L 248, p. 1), en su versión aplicable en noviembre de 2008 y en febrero de 2009. El Reglamento Delegado (UE) n.o 1268/2012 de la Comisión, de 29 de octubre de 2012, sobre las normas de desarrollo del Reglamento n.o 966/2012 (DO 2012, L 362, p. 1), fue también modificado con efectos a partir del 1 de enero de 2016 por el Reglamento Delegado (UE) 2015/2462 de la Comisión, de 30 de octubre de 2015 (DO 2015, L 342, p. 7), mientras que cuando se produjeron los hechos imputados se aplicaba el Reglamento (CE, Euratom) n.o 2342/2002 de la Comisión, de 23 de diciembre de 2002, sobre normas de desarrollo del Reglamento n.o 1605/2002 (DO 2002, L 357, p. 1) (en lo sucesivo, cada uno de ellos, «Reglamento de aplicación»).
2
La demandante, NC, es una asociación sin ánimo de lucro que lleva a cabo acciones humanitarias y de desarrollo sostenible. En 2007, obtuvo, en el marco de un contrato celebrado con la Comisión de las Comunidades Europeas en el ámbito de las acciones exteriores de la Comunidad Europea, una subvención por un importe previsto de varios cientos de miles de euros para un proyecto de gestión con finalidad medioambiental en un país tercero.
3
En 2012, el Tribunal de Cuentas de la Unión Europea efectuó inspecciones en la sede de la demandante, relativas a la ejecución del contrato mencionado en el apartado 2 anterior. Identificó dos compras de material, de un vehículo y de equipo técnico, que suscitaban dudas en cuanto a la veracidad de los procedimientos de licitación seguidos para esas compras, respectivamente en noviembre de 2008 y en febrero de 2009. La Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF) abrió en consecuencia una investigación durante la cual señaló a la demandante que ésta no había facilitado los documentos con los que había solicitado las ofertas de los distintos proveedores y que de las investigaciones resultaba que algunos licitadores estaban relacionados con el único proveedor que obtuvo los dos contratos. Según la OLAF, los hechos hacían suponer que la propia demandante había organizado las cosas en beneficio del citado proveedor. La demandante respondió a la OLAF pero, no obstante, en agosto de 2014, ésta le indicó, concluyendo su investigación, que recomendaba a la Comisión que la inscribiera en el sistema de alerta rápida previsto por la Decisión 2008/969/CE, Euratom de la Comisión, de 16 de diciembre de 2008, relativa al sistema de alerta rápida para uso de los ordenadores de la Comisión y de las agencias ejecutivas (DO 2008, L 344, p. 125).
4
Mediante escrito de 31 de agosto de 2015, basado en el artículo 131, apartado 5, del Reglamento financiero, en relación con el artículo 109, apartado 1, del citado Reglamento, y en el artículo 145 del Reglamento de aplicación en su versión aplicable hasta el 31 de diciembre de 2015, según los cuales el ordenador competente puede imponer, tras haber ofrecido a las personas afectadas la posibilidad de presentar sus observaciones, sanciones administrativas y económicas de carácter efectivo, proporcionado y disuasorio a los beneficiarios de subvenciones que, en particular, hayan sido declarados en incumplimiento grave de sus obligaciones, la Comisión informó a la demandante de que tenía la intención de excluirla por un período de dos años de los contratos y de las subvenciones financiadas por el presupuesto de la Unión Europea. El artículo 145 del Reglamento de aplicación, en su versión aplicable hasta el 31 de diciembre de 2015, preveía en particular que la exclusión de los contratos y de las subvenciones financiadas por el presupuesto de la Unión podía llegar hasta cinco años a partir la fecha en que se determine el incumplimiento, e incluso hasta diez años en caso de reincidencia. La Comisión añadía que, en el caso de que se impusiera la sanción, se inscribirá en la base central de datos sobre las exclusiones, mencionada en el artículo 108 del Reglamento financiero en su versión aplicable hasta el 31 de diciembre de 2015, y en el sistema de alerta rápida por un informe de exclusión, como se prevé en el artículo 12 de la Decisión 2014/792/UE de la Comisión, de 13 de noviembre de 2014, relativa al sistema de alerta rápida para uso de los ordenadores de la Comisión y de las agencias ejecutivas (DO 2014, L 329, p. 68), que sustituyó a la anterior decisión sobre el sistema de alerta rápida y que a su vez fue sustituida por las disposiciones de los artículos 105 bis, apartado 1, letra a), y 108, apartados 2 a 4, del Reglamento financiero en la versión aplicable a partir del 1 de enero de 2016, relativas a la «detección rápida de los riesgos que amenazan los intereses financieros de la Unión». Procede señalar que, en su escrito, la Comisión hacía también referencia a las disposiciones pertinentes del Reglamento financiero y de su Reglamento de aplicación aplicables cuando se produjeron los hechos imputados. Las disposiciones de los Reglamentos mencionados por la Comisión en su escrito son en esencia idénticas a las citadas al inicio del presente apartado.
5
En el procedimiento contradictorio previsto en las disposiciones antes mencionadas, la Comisión invitó a la demandante a que presentara sus observaciones en un plazo de 30 días a partir de la recepción de su escrito.
6
En ese escrito de 31 de agosto de 2015, la Comisión resumió los hechos, expuso las circunstancias de las que había deducido que las ofertas hechas para las dos compras de que se trata no eran veraces, señaló incoherencias acerca de la identidad de los licitadores para el suministro de un vehículo entre la información facilitada por la demandante en un informe operativo dirigido al jefe de la Delegación de la Unión en el tercer país al que se refiere el proyecto y el resultado de las investigaciones llevadas a cabo por la OLAF y destacó que en ninguno los informes presentados por la demandante se mencionaba la compra del equipo técnico y la imposibilidad en la que ésta se encontraba de dar al Tribunal de Cuentas copia de las invitaciones a presentar ofertas que deberían haber sido enviadas a los licitadores. La Comisión llegaba a la conclusión de que la demandante había organizado un fraude consistente en una licitación ficticia para favorecer al proveedor del material de que se trata. En el análisis jurídico que se expone a continuación, la Comisión consideraba irregulares los dos procedimientos de licitación, la presentación de informes que no reflejaban la realidad, la vulneración de los principios de compra y el incumplimiento de las obligaciones documentales estipuladas en el contrato. Estimaba en general que la demandante no había gestionado el proyecto con la seriedad, la eficacia, la transparencia y la diligencia requeridas, de conformidad con las buenas prácticas del sector y dentro del respeto del contrato. Por lo que respecta a la sanción contemplada, tras recordar los criterios generales que debía aplicar, la Comisión consideraba que las irregularidades señaladas eran muy graves y que no era la primera vez que la demandante había presentado documentos falsificados o que no reflejaban la realidad. La Comisión se refería a este respecto a varias prácticas que la demandante puso en marcha para aumentar sus gastos respecto de la realidad en varios contratos, entre los que figura el controvertido en el presente asunto, y que fueron detectados por la OLAF o por otros servicios. Ello había llevado a la demandante a tener que reembolsar más de 200000 euros de subvenciones percibidas indebidamente.
7
Mediante escrito de 5 de octubre de 2015, dentro del plazo señalado por la Comisión, la demandante presentó su respuesta. En sus observaciones, señalaba en particular que una sanción de exclusión contra ella sería desproporcionada. A este respecto, en primer lugar, afirmaba que en realidad no había realizado los graves hechos que se le reprochaban. Negó que las circunstancias consideradas por la Comisión pudieran llevar a la conclusión de que había organizado licitaciones ficticias. Admitió, en esencia, una falta de rigor en sus controles y en la elaboración de sus informes, subrayando que la persona encargada del proyecto había sido despedida y que se habían cambiado sus procedimientos internos, pero negó el fraude intencional por su parte y expuso sus argumentos sobre las afirmaciones formuladas por la Comisión. En segundo lugar, afirmó que los hechos contemplados no habían perjudicado a los intereses económicos ni a la imagen de la Unión. Las compras de que se trata se pagaron a precio de mercado y el importe correspondiente fue reembolsado a la Unión. En tercer lugar, señaló que debería tenerse en cuenta el tiempo transcurrido, tanto más cuanto que desde que se produjeron los hechos imputados, en 2008 y en 2009, ya había sido duramente sancionada por otras irregularidades. A este respecto, en cuarto lugar, la demandante negó la reiteración de irregularidades. Las demás prácticas mencionadas por la Comisión no eran anteriores a las controvertidas en el presente asunto, sino que fueron contemporáneas y revelaban la misma falta de control interno. En quinto lugar, las irregularidades cometidas no fueron intencionadas. En sexto lugar, su identificación permitió poner ya en marcha procedimientos internos y mecanismos de control sólidos, dirigidos a garantizar el respeto de los principios estipulados en el contrato, mientras que, por otra parte, la demandante había cooperado plenamente con los servicios de las instituciones de la Unión durante sus investigaciones. En séptimo lugar, la demandante expuso que la fuerte sanción que se le impuso, antes mencionada, adoptó la forma del hecho consumado de la publicidad dada en un medio de comunicación a las investigaciones llevadas a cabo por la OLAF a su respecto. En consecuencia, la exclusión de dos años contemplada por la Comisión con inscripción en la base de datos central sobre exclusiones prevista en el artículo 108 del Reglamento financiero en su versión aplicable hasta el 31 de diciembre de 2015 y en el sistema de alerta rápida le supuso un golpe devastador sin relación con los hechos contemplados.
8
El 28 de enero de 2016, la Comisión adoptó la Decisión impugnada, que incluía la sanción administrativa de exclusión de la demandante de los procedimientos de adjudicación de contratos y de las subvenciones financiadas por el presupuesto general de la Unión por una duración de 18 meses y, en consecuencia, la inscribía en la base de datos del sistema de detección rápida y de exclusión prevista en el artículo 108, apartado 1, del Reglamento financiero en la versión aplicable a partir del 1 de enero de 2016 (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»).
9
La Decisión impugnada reproduce la exposición de los hechos que figura en el escrito de la Comisión de 31 de agosto de 2015, resumido en el apartado 6 anterior. Recuerda que el procedimiento contradictorio se inició con ese escrito en aplicación del artículo 109, apartado 1, del Reglamento financiero en la versión aplicable hasta el 31 de diciembre de 2015. Aclara el fundamento jurídico de la sanción mencionando las disposiciones del Reglamento financiero y de su Reglamento de aplicación, vigentes cuando se produjeron los hechos imputados (véase el apartado 4 anterior). A este respecto, en una nota a pie de página, la Comisión señala lo siguiente:
«De conformidad con el principio de sucesión de las normas jurídicas en el tiempo y con la jurisprudencia establecida a este respecto, procede recordar que las normas de procedimiento aplicables deben ser las vigentes cuando se adoptó una decisión, mientras que en principio las normas materiales no se aplican a las situaciones anteriores a su entrada en vigor […] En consecuencia, las normas materiales aplicables en el presente asunto son las vigentes cuando se produjeron los hechos imputados. El procedimiento contradictorio concluyó en el marco de las normas aplicables hasta el 31 de diciembre de 2015.»
10
La Decisión impugnada menciona a continuación dos irregularidades detectadas, a saber, la manipulación de los dos procedimientos de licitación y la presentación de informes que no reflejan la realidad. También recuerda la sanción de dos años de exclusión contemplada, habida cuenta en particular de la reiteración de la presentación de información que no refleja la realidad.
11
En el análisis jurídico que figura en la continuación de la Decisión impugnada, la Comisión califica las dos irregularidades mencionadas en el apartado anterior como faltas graves de ejecución de sus obligaciones contractuales por la demandante, en el sentido de las disposiciones pertinentes del Reglamento financiero aplicables cuando se produjeron los hechos imputados, en el presente asunto, el artículo 96, apartado 1, letra b), y el artículo 114, apartado 4, del Reglamento n.o 1605/2002, que son idénticos, respectivamente, al artículo 109, apartado 1, letra b), y al artículo 131, apartado 5, del Reglamento financiero en su versión aplicable hasta el 31 de diciembre de 2015. La Comisión se opone a las alegaciones formuladas por la demandante para negar haber organizado licitaciones ficticias. También se opone a otras alegaciones de la demandante dirigidas a demostrar que no había incumplido una serie de principios estipulados en el contrato o dirigidos a su correcta ejecución. Por otro lado subraya que la demandante no niega los errores, las incoherencias o las omisiones que figuran en los informes que debía presentar.
12
Por lo que respecta a la sanción, la Comisión expone que, en virtud de las disposiciones pertinentes del Reglamento de aplicación aplicables cuando se produjeron los hechos imputados, debe, para determinar la duración de la exclusión velando por el principio de proporcionalidad, tener en cuenta en particular la gravedad de los hechos, en concreto su impacto en los intereses financieros y la imagen de la Unión, el tiempo transcurrido desde los hechos de que se trata, la duración y la repetición de los incumplimientos, la intención o el grado de negligencia de la entidad afectada y las medidas adoptadas por ésta para poner remedio a la situación. En el presente asunto, tras señalar la gravedad de los hechos, la Comisión indica que la presentación de documentos que no reflejan la realidad fue un comportamiento repetido de la demandante. Se refiere a este respecto a las prácticas mencionadas en su escrito de 31 de agosto de 2015, seguidas por la demandante para incrementar sus gastos en relación con la realidad en varios contratos y que fueron detectadas por la OLAF o por otros servicios. A las distintas alegaciones formuladas por la demandante para evitar una sanción, la Comisión responde en particular que es inexacto negar la existencia de un perjuicio económico para la Unión, ya que si los procedimientos de licitación hubieran sido veraces, el precio de compra podría haberse reducido, que la imagen de la Unión se ve necesariamente afectada por una mala utilización de las subvenciones destinadas a la cooperación al desarrollo de los países terceros, que el tiempo transcurrido desde los hechos se debe a la circunstancia de que el Tribunal de Cuentas no los descubrió hasta 2012, que el concepto de repetición de los hechos contemplado por las disposiciones pertinentes del Reglamento de aplicación aplicable no requiere una sanción administrativa anterior de algunos de entre ellos ni siquiera su sucesión en el tiempo y abarca los casos en los que los hechos no son aislados, sino que tienen lugar dentro de un conjunto de hechos similares que acreditan la gravedad de la situación, que, en el presente asunto, la demandante sin embargo ya había dado anteriormente información falsa y que, a diferencia de lo que alega, las manipulaciones de que se trata en el presente asunto fueron intencionadas, sin que un mecanismo de control las pudiera evitar. Por otro lado, la Comisión niega firmemente y de manera pormenorizada ser el origen de la publicidad hecha en un medio de comunicación respecto de los procedimientos contra la demandante y de las consiguientes dificultades que le hayan podido afectar. La Comisión subraya la parte muy preponderante de los recursos públicos —distintos de la Unión— en el presupuesto de la demandante y el hecho de que, de 2008 a 2014, las subvenciones de la Unión en beneficio de ésta representaron una parte menor. La sanción de exclusión no tiene por tanto, en opinión de la Comisión, ningún efecto devastador para la demandante, a diferencia de lo que ésta afirma. Al tomar en consideración, al contrario, las medidas adoptadas por ésta para mejorar sus controles y sus procedimientos internos, y el despido de la persona encargada del proyecto de que se trata, la Comisión redujo en definitiva a 18 meses la sanción de exclusión, aplicable a partir de la fecha de notificación de la decisión que impone la sanción.
13
La Comisión añade en la Decisión impugnada que la inscripción de la demandante en la base de datos del sistema de detección rápida y de exclusión finalizará cuando expire el período de sanción. La inscripción se materializó el 30 de marzo de 2016.
14
La Decisión impugnada no fue objeto de publicación. A este respecto, el Reglamento financiero en su versión aplicable cuando se produjeron los hechos imputados no mencionaba la posibilidad de publicar una decisión de ese tipo. Por el contrario, el artículo 109, apartado 3, del Reglamento financiero en su versión aplicable hasta el 31 de diciembre de 2015 preveía la posibilidad de su publicación, una vez agotadas las vías de recurso contra la Decisión. Por tanto, por lo que respecta a las sanciones de exclusión adoptadas en un caso como el que nos ocupa, el artículo 106, apartados 16 y 17, del Reglamento financiero en la versión aplicable a partir del 1 de enero de 2016 prevé, bajo determinadas condiciones, la publicación de información nominativa relativa a la exclusión adoptada, antes del vencimiento de los recursos.
15
El 29 de enero de 2016, cuando la demandante aún no tenía conocimiento de la Decisión impugnada, sus asesores escribieron a la Comisión. En su escrito, se oponían a la utilización del término «fraude» en el escrito de la Comisión de 31 de agosto de 2015 ya que dicho término llevaba consigo el carácter intencional de los comportamientos contemplados y tenía una significación muy negativa. En realidad, únicamente se trataba de supuestos incumplimientos serios del contrato. Por otro lado subrayaban que el límite máximo de la sanción de exclusión en un caso como el presente se había reducido de cinco a tres años, como resultaba de las disposiciones del artículo 106, apartado 14, letra c), del Reglamento financiero en la versión aplicable a partir del 1 de enero de 2016. La sanción de dos años contemplada estaría en la parte más elevada de las sanciones posibles y, al menos, debería revisarse a la baja. Con carácter principal, solicitaban que no se impusiera sanción alguna. A las alegaciones ya señaladas, añadían que el artículo 106, apartado 7, del Reglamento financiero en la misma versión establecía que un operador no podía ser objeto de una exclusión si había adoptado medidas correctoras que demostraran su fiabilidad. En el presente asunto, no sólo la Unión había recuperado sus fondos, sino que la demandante había revisado seriamente sus modos de funcionamiento. La repetición de los comportamientos de que se trata fue nuevamente negada. Además, señalaban que probablemente la demandante había sido excluida de facto desde mediados de 2014 de los contratos de la Unión y que se reservaba comprobarlos. También se preguntaban cómo pretendía la Comisión hacer intervenir en el procedimiento la instancia nuevamente prevista en el artículo 108 del Reglamento financiero en la versión aplicable a partir del 1 de enero de 2016 (en lo sucesivo, «instancia del artículo 108»).
16
El 29 de febrero de 2016, la demandante escribió a la Comisión lamentando que el escrito de sus asesores resumido en el apartado 15 anterior se hubiera cruzado con la Decisión impugnada. Solicitó que ésta no se publicara y que se reconsiderara habida cuenta de las alegaciones formuladas por sus asesores. También preguntó cuáles eran las consecuencias para los contratos en curso.
17
El 1 de marzo de 2016, la Comisión respondió a los asesores de la demandante. Subrayó que la Decisión impugnada no se basaba en la comprobación de un fraude, sino en faltas graves de ejecución de las obligaciones contractuales, que el principio de la ley sancionadora posterior más favorable se había observado reduciendo la duración de exclusión de dos años a 18 meses, habida cuenta de la reducción del límite máximo previsto para esa sanción en la versión del Reglamento financiero aplicable a partir del 1 de enero de 2016, y que la demandante no había sido objeto de una exclusión de facto antes del fin del procedimiento. Añadió, en esencia, que el procedimiento que condujo a la Decisión impugnada acabó con el fin del procedimiento contradictorio, regulado por las normas aplicables hasta el 31 de diciembre de 2015.
Procedimiento y pretensiones de las partes
18
La demandante interpuso el presente recurso el 12 de abril de 2016.
19
Mediante escrito separado presentado en la Secretaría del Tribunal de conformidad con los artículos 151 y 152 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal, la demandante solicitó que acordara la tramitación por el procedimiento acelerado. El 13 de mayo de 2016, el Tribunal desestimó esa solicitud.
20
Mediante escrito separado, presentado en la Secretaría del Tribunal de conformidad con artículo 66 del Reglamento de Procedimiento, la demandante solicitó la protección del anonimato y que determinados datos se omitieran al público. El 14 de junio de 2016, el Tribunal estimó esa solicitud basándose en que denegar el anonimato conduciría a hacer pública la sanción de la demandante y a infligirle, de hecho, la sanción adicional de publicación de la decisión de exclusión (véase el apartado 14 anterior).
21
En la demanda, la demandante solicitó que se acordaran medidas de organización del procedimiento y en particular que el Tribunal requiriera a la Comisión que presentara determinadas pruebas y precisara varios aspectos de hecho.
22
Tras la presentación en la Secretaría del Tribunal, el 24 de junio de 2016, del escrito de contestación de la Comisión, el Tribunal aceptó, el 18 de julio de 2016, en virtud del artículo 83 del Reglamento de Procedimiento, la solicitud de la demandante de presentar escrito de réplica limitado al comentario de dos anexos presentados por la Comisión e invitó a ésta a responder mediante dúplica.
23
La demandante presentó la réplica el 7 de agosto de 2016 y la Comisión la dúplica el 28 de septiembre de 2016.
24
A propuesta del Juez Ponente, el Tribunal (Sala Novena) resolvió abrir la fase oral del procedimiento y, en concepto de diligencias de ordenación del procedimiento, plantear cuestiones escritas a las partes para que respondieran en la vista oral.
25
En la vista celebrada el 2 de marzo de 2017, se oyeron los informes orales de las partes y sus respuestas a las preguntas planteadas por el Tribunal.
26
La demandante solicita al Tribunal que:
—
Anule la Decisión impugnada.
—
Acuerde las diligencias de ordenación del procedimiento solicitadas.
—
Condene en costas a la Comisión.
27
La Comisión solicita al Tribunal que:
—
Desestime el recurso por infundado.
—
Condene en costas a la demandante.
Fundamentos de Derecho
28
La demandante invoca, esencialmente, cuatro motivos contra la Decisión impugnada. En primer lugar, la Comisión vulneró el principio de aplicación retroactiva de la ley sancionadora más favorable al incumplir, sobre el fondo, varias disposiciones del Reglamento financiero en la versión aplicable a partir del 1 de enero de 2016. En segundo lugar, incumplió las formas sustanciales al adoptar la Decisión impugnada sin haber solicitado y obtenido una recomendación de la instancia del artículo 108, como prevén las disposiciones del Reglamento financiero en esa misma versión, y al no aceptar revisar su decisión por lo que respecta a las medidas correctoras adoptadas por la demandante, a diferencia de lo que establecen esas disposiciones. En tercer lugar, la demandante sostiene con carácter subsidiario que la Comisión infringió el artículo 133 bis del Reglamento de aplicación en la versión aplicable cuando se produjeron los hechos imputados, que definía los criterios con arreglo a los cuales la Comisión debía determinar la duración de una exclusión como la decidida en el presente asunto, respetando el principio de proporcionalidad. En último lugar, el principio de proporcionalidad y el principio de ne bis in idem fueron en cualquier caso vulnerados, en la medida en que la demandante ya fue excluida de facto de los contratos y de las subvenciones de la Unión por los mismos hechos, antes de la adopción de la Decisión impugnada.
29
Procede examinar en primer lugar el segundo motivo.
Sobre el motivo basado en un error sustancial de forma
30
En la vista, la demandante renunció a la segunda parte de ese motivo, según la cual la Comisión incurrió en error al no revisar la Decisión impugnada, de conformidad con lo que debería resultar del artículo 106, apartado 9, del Reglamento financiero en la versión aplicable a partir del 1 de enero de 2016, tras haber recibido el escrito de sus asesores de 29 de enero de 2016, mencionado en el apartado 15 anterior, que subrayaba las medidas correctoras adoptadas para que no se reprodujeran hechos como los controvertidos. Se dejó constancia en el acta de la vista. Por tanto, procede examinar únicamente la primera parte del motivo.
31
La demandante expone que la propia Comisión indicó en la Decisión controvertida que las normas de procedimiento que deben respetarse eran las aplicables cuando se adoptó la Decisión. Pues bien, como la Decisión impugnada fue adoptada el 28 de enero de 2016, se deberían haber respetado las normas de procedimiento resultantes del Reglamento financiero en la versión aplicable a partir del 1 de enero de 2016 y, en particular, consultado la instancia del artículo 108, prevista en los apartados 5 y siguientes de ese artículo del Reglamento financiero, antes de adoptar esa Decisión.
32
La demandante subraya, en esencia, que, según las disposiciones del artículo 105 bis, apartado 2, en relación con las del artículo 106, apartados 1 y 2, y del artículo 131, apartado 4, del Reglamento financiero en la versión aplicable a partir del 1 de enero de 2016, en el supuesto en que los controles, las auditorías o las investigaciones llevadas a cabo por un ordenador, la OLAF o el Tribunal de Cuentas saquen a la luz incumplimientos graves de obligaciones contractuales, el beneficiario de subvenciones de que se trata sólo podrá ser excluido teniendo en cuenta los hechos establecidos u otras constataciones que figuran en una recomendación emitida por la instancia del artículo 108. Al admitir la Comisión no haber adoptado la Decisión impugnada sobre la base de esa recomendación, la demandante expone que la intervención de la instancia del artículo 108 fue prevista con el fin de garantizar los derechos de la defensa de los operadores económicos, en particular para neutralizar el desequilibrio existente en las relaciones de fuerza entre la Comisión y los solicitantes o beneficiarios de subvenciones, en detrimento de éstos. Sostiene que si la instancia del artículo 108 hubiera intervenido en el procedimiento, la Decisión adoptada por la Comisión habría podido ser diferente, en particular porque habría podido conducir a esclarecer ciertos hechos, porque habría podido presentar sus alegaciones a un órgano más independiente y porque habría podido dar precisiones acerca de las medidas correctoras que había adoptado.
33
La demandante niega la posibilidad mencionada en el presente asunto por la Comisión, en particular en su escrito de 1 de marzo de 2016 citado en el apartado 17 anterior, de considerar que las normas de procedimiento que deben tenerse en cuenta son las aplicables cuando «el procedimiento se concluye», momento indeterminado que impide el control de la correcta aplicación de las normas de procedimiento en el tiempo. Únicamente debe tenerse en cuenta la fecha en que se adoptó la decisión de que se trata. La demandante se refiere a ese respecto más en particular a la sentencia de 26 de marzo de 2015, Comisión/Moravia Gas Storage (C‑596/13 P, EU:C:2015:203), apartados 33 y 41.
34
En su escrito de contestación, la Comisión admite que la Decisión impugnada es posterior al 1 de enero de 2016 y subraya a este respecto que los refrendos de la citada Decisión mencionan el artículo 105 bis, el artículo 106, apartado 1, letra e), el artículo 108, apartado 1, y el apartado 131, apartado 4, del Reglamento financiero en su versión aplicable a partir de esa fecha. No obstante, según la Comisión, el principio de aplicación inmediata de las normas de procedimiento es un principio general que debe aplicarse en función de las particularidades de la situación de que se trata. En el presente asunto, la parte del procedimiento que implica a la demandante, a saber, el procedimiento contradictorio, concluyó antes del 31 de diciembre de 2015, bajo el imperio de las normas de procedimiento aplicables a ese período. La propia fase interna del procedimiento concluyó el 17 de diciembre de 2015 al término de la consulta interservicios que condujo a la decisión de adoptar la sanción impuesta. El período posterior se empleó únicamente en acabar la Decisión impugnada. Si se hubiera decidido seguir, a partir del 1 de enero de 2016, la totalidad de las nuevas normas de procedimiento y acudir a la instancia del artículo 108, ello habría llevado a reanudar el procedimiento contradictorio ya concluido. No obstante, por lo que respecta a la adopción final de la Decisión impugnada, las nuevas reglas de procedimiento se aplicaron, en particular las disposiciones del artículo 105 bis, apartado 2, y del artículo 131, apartado 4, del Reglamento financiero en su versión aplicable a partir del 1 de enero de 2016, de las que se desprende que la decisión debe ser adoptada por la Dirección General (DG) «Política Europea de Vecindad y Negociaciones de Ampliación».
35
A este respecto, procede recordar en primer lugar que, según un principio generalmente reconocido, una normativa nueva se aplica, salvo excepción, inmediatamente, no sólo a las situaciones que aún no han nacido, sino también a los efectos futuros de situaciones nacidas bajo la normativa anterior. Por el contrario, no se aplica normalmente a las situaciones jurídicas nacidas y adquiridas definitivamente bajo esta última (véanse, en ese sentido, las sentencias de 9 de diciembre de 1965, Singer, 44/65, EU:C:1965:122, p. 1200; de 15 de febrero de 1978, Bauche, 96/77, EU:C:1978:26, apartado 48, y de 26 de marzo de 2015, Comisión/Moravia Gas Storage, C‑596/13 P, EU:C:2015:203, apartado 32). Únicamente deja de ser así, sin perjuicio del principio de irretroactividad de los actos jurídicos, cuando la nueva norma va acompañada de disposiciones específicas que determinan con carácter especial sus condiciones de aplicación en el tiempo (véase la sentencia de 7 de noviembre de 2013, Gemeinde Altrip y otros, C‑72/12, EU:C:2013:712, apartado 22 y jurisprudencia citada).
36
Según reiterada jurisprudencia, en general se considera que las normas de procedimiento son aplicables a todos los litigios pendientes cuando entran en vigor [véanse, en ese sentido, las sentencias de 12 de noviembre de 1981, Meridionale Industria Salumi y otros, 212/80 a 217/80, EU:C:1981:270, apartado 9; de 6 de julio de 1993, CT Control (Rotterdam) y JCT Benelux/Comisión, C‑121/91 y C‑122/91, EU:C:1993:285, apartado 22, y de 26 de marzo de 2015, Comisión/Moravia Gas Storage, C‑596/13 P, EU:C:2015:203, apartado 33]. Únicamente deja de ser así si la nueva norma va acompañada de disposiciones particulares que determinan especialmente sus condiciones de aplicación en el tiempo o según el grado de avance de los procedimientos de que se trata.
37
En el presente asunto, el Reglamento 2015/1929, en cuya virtud el Reglamento financiero fue modificado con efectos a partir del 1 de enero de 2016, no contiene ninguna disposición transitoria particular que acompañe la fijación de esa fecha de aplicación general. Lo mismo sucede con el Reglamento Delegado 2015/2462 por lo que respecta a las modificaciones aportadas al Reglamento de aplicación con efectos de la misma fecha.
38
No obstante, como señaló la sentencia de 8 de noviembre de 2007, Andreasen/Comisión (F‑40/05, EU:F:2007:189), apartados 165 y 166, sobre la cual se llamó la atención de las partes para la vista, aplicar una norma de procedimiento nueva a un procedimiento ya iniciado bajo la norma de procedimiento anterior, con mayor motivo a un procedimiento concluido, puede conducir, si ese procedimiento debe por tanto reiniciarse, a dar un efecto retroactivo a la norma de procedimiento nueva y no simplemente a aplicarla a una situación en curso o a los efectos futuros de una situación nacida bajo la norma anterior. En efecto, en una situación de ese tipo, la aplicación de la norma de procedimiento nueva conduciría a anular a posteriori procedimientos o etapas del procedimiento que eran conformes con la norma vigente cuando se llevaron a cabo.
39
En el presente asunto la Comisión expone, en esencia, que el procedimiento contradictorio anterior a la adopción de la decisión que impuso la sanción ya estaba concluido el 1 de enero de 2016 cuando la nueva versión del Reglamento financiero pasó a ser aplicable. Según la Comisión, hacer, en esas circunstancias, intervenir a la instancia del artículo 108, como prevén las disposiciones del Reglamento financiero aplicables a partir del 1 de enero de 2016, habría dado lugar a que se reiniciara un procedimiento contradictorio debidamente tramitado bajo las normas de procedimiento a la sazón aplicables.
40
Procede señalar, como sostiene la Comisión, que el procedimiento contradictorio había concluido en el presente asunto antes del 1 de enero de 2016. En efecto, se inició, sobre la base del artículo 131, apartado 5, en relación con el artículo 109, apartado 1, del Reglamento financiero en la versión aplicable hasta el 31 de diciembre de 2015 y sobre la base del artículo 145 del Reglamento de aplicación en la misma versión, mediante el escrito de la Comisión de 31 de agosto de 2015, mencionado en el apartado 4 anterior. Ello resulta claramente del último apartado de ese escrito. El procedimiento contradictorio relativo a la sanción concluyó en octubre de 2015 con la presentación, dentro del plazo señalado por la Comisión, de la respuesta de la demandante, resumida en el apartado 7 anterior. A falta de nuevas denuncias o de solicitudes de aclaraciones o de documentos por parte de la Comisión emitidos posteriormente, ese procedimiento no se prolongó más allá. Por tanto, procede concluir, a la vista del expediente, que el procedimiento contradictorio se llevó a cabo y se concluyó debidamente con arreglo a las normas que le eran aplicables.
41
Además, procede señalar que las disposiciones de la versión del Reglamento financiero aplicable desde el 1 de enero de 2016, que figuran en particular en el artículo 108 del citado Reglamento, modificaron muy sustancialmente el desarrollo del procedimiento previo a la adopción de una decisión como la Decisión impugnada, ya que, tras haber acudido a ella el ordenador competente que le transmite el expediente, la propia instancia del artículo 108 debe garantizar el procedimiento contradictorio respecto del operador de que se trata y posteriormente emitir una recomendación dirigida al ordenador competente para que éste adopte una decisión que incluya en su caso medidas de sanción. En sus versiones aplicables hasta el 31 de diciembre de 2015, por el contrario, ni el Reglamento financiero ni el Reglamento de aplicación preveían una etapa de procedimiento posterior al procedimiento contradictorio, que correspondía al propio ordenador, a excepción de la fase final de adopción de la decisión. El cambio de normativa no se limitó de ese modo a añadir una etapa adicional al procedimiento previo existente, etapa que habría podido observarse sin poner en cuestión lo hecho anteriormente, sino que, en gran medida, sustituyó el procedimiento previo existente por un nuevo procedimiento previo. Procede añadir que, a diferencia de lo que han alegado respectivamente la Comisión y la demandante, el «procedimiento» no concluyó ni al término de la consulta interservicios el 17 de diciembre de 2015 ni en un momento indeterminado o imposible de verificar. El procedimiento previo a la adopción de la Decisión impugnada concluyó en el presente asunto en octubre de 2015 con el final del procedimiento contradictorio y el procedimiento de sanción en su totalidad concluyó el 28 de enero de 2016 con la adopción de la Decisión impugnada.
42
De las consideraciones anteriores resulta que antes del 1 de enero de 2016 se había tramitado en su totalidad el procedimiento previo a la adopción de la Decisión impugnada y que se había instruido debidamente conforme a las normas que le eran aplicables.
43
El hecho de que la Decisión impugnada se adoptara antes de la entrada en vigor de la nueva versión del Reglamento financiero con la inclusión de la instancia del artículo 108 no permite poner en entredicho esa apreciación. En efecto, aunque esa inclusión hubiera tenido por objeto reforzar el derecho a la defensa de quienes contratan con la Unión, a los que se puede imponer una sanción con arreglo al Reglamento financiero, ninguna disposición expresa ni implícita del Reglamento 2015/1929 o del Reglamento Delegado 2015/2462 puede interpretarse en el sentido de que da al artículo 105 bis, apartado 2, y al artículo 106, apartado 2, del Reglamento financiero en su versión aplicable a partir del 1 de enero de 2016, que prevén en determinados casos la intervención de la instancia del artículo 108, un alcance retroactivo que supondría reiniciar el procedimiento previo concluido regularmente antes de esa fecha, en particular desde el punto de vista del respeto del principio de contradicción (véase, por analogía, la sentencia de 8 de noviembre de 2007, Andreasen/Comisión, F‑40/05, EU:F:2007:189, apartados 165 a 171).
44
Por otro lado, la demandante no invocó ninguna actuación de la fase final de adopción de la Decisión impugnada por el ordenador competente que no haya sido respetada, bajo el Reglamento financiero y el Reglamento de aplicación en sus versiones aplicables hasta el 31 de diciembre de 2015 o bajo esos mismos Reglamentos en sus versiones aplicables desde el 1 de enero de 2016.
45
En esas circunstancias, procede llegar a la conclusión de que la demandante no ha demostrado la existencia de una irregularidad de procedimiento constitutiva, en su caso, de una infracción de formas sustanciales que pudiera viciar de ilegalidad la Decisión impugnada. Por tanto, debe desestimarse el segundo motivo.
Sobre el motivo basado en la vulneración del principio de aplicación retroactiva de la ley sancionadora más favorable
46
La demandante sostiene que, habida cuenta de las disposiciones aplicables cuando se produjeron los hechos imputados, las del Reglamento financiero en su versión aplicable a partir del 1 de enero de 2016 contienen varios elementos que deben considerarse menos severos por lo que respecta a las sanciones impuestas en un caso como el del presente asunto. En primer lugar, la duración máxima de exclusión se rebajó a tres años, en virtud del artículo 106, apartado 14, letra c), en vez de los cinco años anteriores; en segundo lugar, el artículo 106, apartado 7, letra a), establece ahora que cuando el operador de que se trata ha tomado determinadas medidas correctoras que demuestran su fiabilidad, no puede ser excluido, mientras que anteriormente esa circunstancia sólo se tenía en cuenta para la apreciación de la eventual sanción; en tercer lugar, el artículo 106, apartado 3, menciona ahora, entre los criterios de evaluación de la eventual sanción, «cualquier otra circunstancia atenuante, como el grado de colaboración del operador económico con la autoridad competente pertinente y su contribución a la investigación», mientras que antes no se mencionaban esos elementos. La Comisión no aplicó esas disposiciones menos severas, incumpliendo de ese modo el principio de aplicación retroactiva de la ley sancionadora más favorable.
47
La Comisión considera por su parte que la Decisión impugnada no contraviene el principio de aplicación retroactiva de la ley sancionadora más favorable.
48
En general, las disposiciones del Reglamento financiero aplicables a partir del 1 de enero de 2016 acerca de la detección de riesgos y la imposición de sanciones administrativas no son más permisivas o menos severas que anteriormente, como se desprende del considerando 8 del Reglamento 2015/1929, según el cual procede mejorar las normas relativas a la exclusión de la participación en los procedimientos de adjudicación del contrato o de la obtención de subvenciones para reforzar la protección de los intereses económicos de la Unión.
49
Más específicamente, las circunstancias atenuantes mencionadas por la demandante son meros ejemplos de circunstancias de ese tipo, ya tomadas en consideración en el marco de las disposiciones aplicables cuando se produjeron los hechos imputados. A este respecto, el artículo 133 bis del Reglamento n.o 2342/2002 indica que, para determinar la duración de la exclusión y velar por el respeto del principio de proporcionalidad, la institución competente tendrá particularmente en cuenta la gravedad de los hechos, en particular su impacto en los intereses financieros y la imagen de las Comunidades Europeas y el tiempo transcurrido desde la infracción, su duración y su repetición, la intención o el grado de negligencia de la entidad de que se trata y las medidas adoptadas por ésta para poner remedio a la situación. Además, la demandante no demostró en particular, durante el procedimiento contradictorio, su cooperación con la autoridad competente ni su contribución a la investigación.
50
Por lo que respecta a la cuestión de las medidas correctoras formulada por la demandante, la Comisión expone, en esencia, basándose en el artículo 106, apartado 7, letra a), del Reglamento financiero en su versión aplicable a partir del 1 de enero de 2016, que la toma en consideración de esas medidas supone que éstas hayan permitido al operador económico de que se trata demostrar su fiabilidad. Una exigencia de ese tipo no existía antes, según la Comisión, y los esfuerzos en la materia eran meramente tenidos en cuenta como circunstancias atenuantes. El nuevo régimen no es por tanto menos severo que el anterior.
51
Sobre los dos últimos aspectos señalados por la demandante, la normativa aplicable a partir del 1 de enero de 2016 no es por tanto menos severa que la aplicable cuando se produjeron los hechos imputados.
52
Por último, por lo que respecta al límite máximo de la duración de exclusión, efectivamente menor que el anterior de cinco años, la Comisión subraya que no se contempló en ningún momento del procedimiento superar el nuevo límite máximo de tres años, ya que la duración de exclusión inicialmente anunciada era de dos años y que, finalmente, se optó por una duración de exclusión de 18 meses. Ninguna norma en la versión del Reglamento financiero o en la del Reglamento de aplicación aplicables a partir del 1 de enero de 2016 prevé una reducción de la duración de las sanciones proporcional a la reducción de su límite máximo. En consecuencia, según la Comisión no se infringió ninguna norma nueva menos severa por lo que respecta a la duración de exclusión elegida.
53
El principio de la aplicación retroactiva de la ley sancionadora más favorable fue consagrado, en particular, en el artículo 49, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que establece:
«Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho interno o el Derecho internacional. Del mismo modo, no podrá imponerse una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si con posterioridad a esta infracción la ley dispone una pena más leve, deberá aplicarse ésta.»
54
Como se recordó en la sentencia de 11 de marzo de 2008, Jager (C‑420/06, EU:C:2008:152), apartados 59 y 60, ese principio forma parte de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, de modo que debe considerarse un principio general del Derecho de la Unión que debe garantizar el juez de la Unión. Se expresa más detalladamente en el artículo 2, apartado 2, segunda frase, del Reglamento (CE, Euratom) n.o 2988/95 del Consejo, de 18 de diciembre de 1995, relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas (DO 1995, L 312, p. 1), que constituye la normativa general relativa a los controles, a las medidas y a las sanciones administrativas que tiene o tendrán como efecto perjudicar al presupuesto de la Unión o a presupuestos gestionados por ésta y que se aplica al presente asunto. Según esa disposición, incumbe a las autoridades competentes aplicar de manera retroactiva, a un comportamiento constitutivo de irregularidad, las modificaciones posteriores aportadas por disposiciones contenidas en una normativa sectorial de la Unión que instituye sanciones administrativas menos severas.
55
Ante una evolución de la normativa relativa a las sanciones administrativas, que conduce a que en determinados aspectos la nueva normativa sea menos severa que la antigua, procede, para determinar la normativa más clemente, no llevar a cabo un análisis abstracto, sino determinar la que en cada concreto sea más favorable para la empresa de que se trata, habida cuenta de su situación (véase, en ese sentido, la sentencia de 9 de diciembre de 2014, Riva Fire/Comisión, T‑83/10, no publicada, recurrida en casación, EU:T:2014:1034, apartado 85; TEDH, sentencia de 17 de septiembre de 2009, Scoppola c. Italia, CE:ECHR:2009:0917JUD001024903, apartado 109, y TEDH, sentencia de 18 de julio de 2013, Maktouf y Damjanović c. Bosnia y Herzegovina, CE:ECHR:2013:0718JUD000231208, apartado 65).
56
En el presente asunto, al comparar, en la situación concreta, las disposiciones relativas a las sanciones impuestas por el Reglamento financiero y el Reglamento de aplicación, por un lado, en sus versiones aplicables cuando se produjeron los hechos imputados y, por otra parte, en sus versiones aplicables a partir del 1 de enero de 2016, pueden hacerse las siguientes constataciones.
57
El artículo 106, apartado 7, letra a), del Reglamento financiero en la versión aplicable a partir del 1 de enero de 2016, que establece la imposibilidad de excluir de los contratos y de las subvenciones de la Unión a un operador que ha tomado determinadas medidas correctoras que demuestran su fiabilidad, constituye claramente una disposición menos severa que la aplicable con anterioridad. En efecto, la concurrencia de esos requisitos, incluso si puede necesitar una demostración exigente, permite ahora acogerse a una exoneración total de la sanción de exclusión, mientras que anteriormente no determinaba necesariamente dicha exoneración. Esa disposición es pertinente en concreto en el presente asunto, en la medida en que, en su respuesta de 5 de octubre de 2015 a la Comisión, efectuada en el marco del procedimiento contradictorio y resumida en el apartado 7 anterior, la demandante alegó expresamente, de manera circunstanciada, las medidas correctoras que afirmaba haber tomado a raíz de los acontecimientos en cuestión y en la medida en que la Comisión no las consideró insignificantes, ya que las tuvo en cuenta, como se desprende del apartado 68 de la Decisión impugnada, para determinar la duración de la exclusión impuesta. Por consiguiente, para determinar cuál era la normativa más favorable, el artículo 106, apartado 7, letra a), del Reglamento financiero en su versión aplicable a partir del 1 de enero de 2016 constituía una disposición más favorable que podía beneficiar a la demandante.
58
A este respecto, no sólo, como se ha expuesto en el apartado 9 anterior, en la Decisión impugnada la Comisión se refería expresamente con carácter general a las disposiciones del Reglamento financiero y del Reglamento de aplicación relativas a las sanciones aplicables cuando se produjeron los hechos imputados, sino que no tomó en consideración el artículo 106, apartado 7, letra a), del Reglamento financiero en la versión aplicable a partir del 1 de enero de 2016, que establece la imposibilidad de excluir de los contratos y de las subvenciones de la Unión a un operador que ha tomado determinadas medidas correctoras que demuestran su fiabilidad. En efecto, aunque la Decisión impugnada demuestra que se han tenido en cuenta las medidas correctoras tomadas por la demandante para determinar la duración de la exclusión impuesta, no se expresa en la Decisión ninguna razón por la que tales medidas hayan sido insuficientes para cumplir los requisitos previstos en esa disposición. Procede llegar a la conclusión de que la Comisión no examinó si debía aplicar o descartar esta última. Ha de precisarse a este respecto que no puede aceptarse la alegación formulada en el escrito de contestación de la Comisión, según la cual el no reconocimiento, por la demandante, durante el procedimiento contradictorio, del carácter intencional, por su parte, de la aplicación de llamadas a la competencia ficticias denunciada en el informe de la OLAF demostraba que no hubiera recuperado su fiabilidad. En efecto, un operador económico sometido a un procedimiento sancionador tiene siempre el derecho a defenderse de las acusaciones formuladas contra él y el ejercicio de ese derecho no prejuzga la apreciación de su fiabilidad posterior a los hechos que se le reprochan, habida cuenta de las medidas correctoras que haya podido adoptar. Ello confirma que la toma en consideración del artículo 106, apartado 7, letra a), del Reglamento financiero en la versión aplicable a partir del 1 de enero de 2016 podía dar lugar a una decisión más favorable para la demandante.
59
Además, no se excluye que, en un caso como el presente, la reducción de cinco a tres años de la duración máxima de exclusión, resultante del artículo 106, apartado 14, letra c), del Reglamento financiero en la versión aplicable a partir del 1 de enero de 2016, pueda conducir a un ordenador competente, si no cambia ningún otro elemento, cuando aplica esa versión del Reglamento financiero, a escoger una duración de exclusión respecto del operador de que se trata menor que si hubiera aplicado las versiones anteriores del Reglamento financiero y del Reglamento de aplicación. En el presente asunto, la propia Comisión señaló en su escrito de 1 de marzo de 2016, mencionado en el apartado 17 anterior, que había tenido en cuenta la disminución del límite máximo de la duración de la exclusión para imponer una duración de la exclusión de 18 meses en lugar de una duración de dos años como había previsto inicialmente. En consecuencia, el artículo 106, apartado 14, letra c), del Reglamento financiero en su versión aplicable a partir del 1 de enero de 2016 constituía también en concreto una disposición más favorable que podía beneficiar a la demandante, incluso si la duración contemplada por la Comisión en su escrito de 31 de agosto de 2015 era ya inferior al nuevo límite máximo.
60
No obstante, pese a lo señalado en el escrito de 1 de marzo de 2016 mencionado en el apartado 59 anterior, en la Decisión impugnada tampoco consta que se tomara en consideración esa disposición, en particular en los apartados 45 y siguientes en la parte que lleva por título «Duración de la exclusión», como confirmó la Comisión en la vista.
61
Por otro lado, puede observarse que existe ciertamente en el régimen aplicable a partir del 1 de enero de 2016 una disposición que parece más severa que lo previsto por el régimen aplicable cuando se produjeron los hechos imputados. En efecto, como se ha expuesto en el apartado 14 anterior, éste no prevé la posibilidad de publicar una decisión de sanción o los elementos esenciales relativos al mismo, a diferencia de lo que resulta de la versión del Reglamento financiero aplicable desde el 1 de enero de 2016. No obstante, en virtud de ésta, no sólo esa publicación no es obligatoria, sino que, en el presente asunto, la Comisión no contempló ni decidió tal publicación, lo que habría sido contrario por otro lado al principio de irretroactividad de las sanciones administrativas no previstas cuando se produjeron los hechos imputados (véase, por analogía, la sentencia de 28 de junio de 2005, Dansk Rørindustri y otros/Comisión, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P a C‑208/02 P y C‑213/02 P, EU:C:2005:408, apartado 202). Por consiguiente, ese aspecto es intrascendente en el presente asunto.
62
De ese modo, de la apreciación concreta de la situación resulta que la Comisión debía, para respetar el principio de aplicación retroactiva de la ley sancionadora más favorable, aplicar las reglas que en materia de sanciones establecen el Reglamento financiero y el Reglamento de aplicación en sus versiones aplicables a partir del 1 de enero de 2016.
63
Por tanto, debe anularse la Decisión impugnada, ya que fue adoptada, como se ha señalado en los apartados 58 y 60 anteriores, sin que constara que se habían tomado en consideración las disposiciones de un régimen sancionador menos severo que, aplicado retroactivamente a los hechos del presente asunto, habría podido conducir a una decisión más favorable. Por tanto, no resulta útil examinar los dos otros motivos planteados por la demandante ni las solicitudes de medidas de organización del procedimiento formuladas por ésta.
Costas
64
A tenor del artículo 134, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento, la parte que haya visto desestimadas sus pretensiones será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Por haber sido desestimados los motivos formulados por la Comisión, procede condenarla en costas, conforme a lo solicitado por la demandante.
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Novena)
decide:
1)
Anular la Decisión de la Comisión de 28 de enero de 2016 por la que se impone la sanción administrativa de exclusión de los procedimientos de adjudicación de contratos y subvenciones financiados por el presupuesto general de la Unión Europea por un período de 18 meses y se le inscribe en consecuencia en la base de datos del sistema de detección rápida y de exclusión previsto en el artículo 108, apartado 1, del Reglamento (UE, Euratom) n.o 966/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión y por el que se deroga el Reglamento (CE, Euratom) n.o 1605/2002 del Consejo.
2)
Condenar en costas a la Comisión Europea.
Gervasoni
Madise
Kowalik-Bańczyk
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 27 de junio de 2017.
Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: inglés.