62009CJ0074_ES
Partes
Motivación de la sentencia
Parte dispositiva
Partes
En el asunto C‑74/09,
que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 234 CE, por la Cour de cassation (Bélgica) mediante resolución de 22 de enero de 2009, recibida en el Tribunal de Justicia el 18 de febrero de 2009, en el procedimiento entre
Bâtiments et Ponts Construction SA,
WISAG Produktionsservice GmbH, anteriormente ThyssenKrupp Industrieservice GmbH,
y
Berlaymont 2000 SA,
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Tercera),
integrado por el Sr. K. Lenaerts, Presidente de Sala, y por la Sra. R. Silva de Lapuerta y los Sres. E. Juhász (Ponente), G. Arestis y J. Malenovský, Jueces;
Abogado General: Sra. J. Kokott;
Secretario: Sr. N. Nanchev, administrador;
habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 4 de marzo de 2010;
consideradas las observaciones presentadas:
– en nombre de Bâtiments et Ponts Construction SA y WISAG Produktionsservice GmbH, anteriormente ThyssenKrupp Industrieservice GmbH, por M es D. Lagasse y E. van Nuffel, avocats;
– en nombre de Berlaymont 2000 SA, por M es
X. Dieux, J.-P. Gunther, J.-Q. De Cuyper, C. Breuvart y S. Bartholomeeusen, avocats;
– en nombre del Gobierno belga, por el Sr. J.-C. Halleux y por la Sra. C. Pochet, en calidad de agentes;
– en nombre del Gobierno checo, por el Sr. M. Smolek, en calidad de agente;
– en nombre de la Comisión Europea, por los Sres. M. Konstantinidis y J.‑B. Laignelot, en calidad de agentes;
oídas las conclusiones de la Abogado General presentadas en audiencia pública el 15 de abril de 2010;
dicta la siguiente
Sentencia
Motivación de la sentencia
1. La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 49 CE y 50 CE y de las disposiciones pertinentes, en particular, el artículo 24 de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 199, p. 54).
2. Esta petición se presentó en el marco de un litigio entre Bâtiments et Ponts Construction SA (en lo sucesivo, «BPC»), sociedad belga, y WISAG Produktionsservice GmbH (en lo sucesivo, «WIG»), anteriormente ThyssenKrupp Industrieservice GmbH, anteriormente WIG Industrieinstandhaltung GmbH, sociedad alemana, por una parte, y Berlaymont 2000 SA (en lo sucesivo, «Berlaymont 2000»), sociedad belga, por otra, con ocasión de la exclusión por ésta, en su condición de poder adjudicador, de la participación de la unión temporal constituida al efecto por las dos primeras sociedades en una licitación pública de obras.
Marco jurídico
Normativa de la Unión
3. A los efectos del litigio principal, las disposiciones pertinentes de la Directiva 93/37 que, entre tanto, ha sido sustituida por la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO L 134, p. 114), son su artículo 6 y las disposiciones que figuran en su título IV, y más concretamente en el capítulo 2 de dicho título IV, rubricado «Criterios de selección cualitativa», que comprende los artículos 24 a 29.
4. De conformidad con el artículo 6, apartado 6, de la Directiva 93/37:
«Los poderes adjudicadores velarán por que no exista discriminación entre los distintos contratistas.»
5. De conformidad con el artículo 24 de la Directiva 93/37:
«Podrá ser excluido de la participación en el contrato todo contratista:
a) que se encuentre en estado de quiebra, de liquidación, de cese de actividades, de intervención judicial o de concurso de acreedores, o en cualquier situación análoga a resultas de un procedimiento de la misma naturaleza que exista en las legislaciones y reglamentaciones nacionales;
b) que sea objeto de un procedimiento de declaración de quiebra, de liquidación, de intervención judicial, de concurso de acreedores o de cualquier otro procedimiento de la misma naturaleza que exista en las legislaciones y reglamentaciones nacionales;
c) que haya sido condenado en sentencia firme por cualquier delito que afecte a la moralidad profesional del contratista;
d) que haya cometido una falta grave en materia profesional, que pueda ser comprobada por algún medio que los poderes adjudicadores puedan justificar;
e) que no esté al corriente en sus obligaciones relativas al pago de las cotizaciones de la seguridad social, según las disposiciones legales del país en el que esté establecido o las del país del poder adjudicador;
f) que no esté al corriente en sus obligaciones relativas al pago de sus impuestos y gravámenes según las disposiciones legales del país en el que esté establecido o las del país del poder adjudicador;
g) que se le considere culpable de hacer declaraciones falsas al proporcionar los informes exigidos en aplicación del presente capítulo.
Cuando el poder adjudicador solicite al contratista la prueba de que no se encuentra en los casos mencionados en las letras a), b), c), e) y f), aceptará como prueba suficiente;
– respecto a las letras a), b) o c) la presentación de un extracto de antecedentes del registro de penales o, en su defecto, de un documento equivalente expedido por una autoridad judicial o administrativa competente del país de origen o de procedencia en el que queden satisfechas todas las exigencias;
– respecto a las letras e) y f), un certificado expedido por la autoridad competente del Estado miembro en cuestión.
Cuando un documento o certificado semejante no se expida en el país de que se trate, podrá ser sustituido por una declaración jurada o, en los Estados miembros donde no exista dicho juramento, por una declaración solemne efectuada por el interesado ante una autoridad judicial o administrativa, un notario o un organismo profesional cualificado del país de origen o de procedencia.
Los Estados miembros designarán a las autoridades y organismos competentes para proceder a la expedición de los documentos mencionados anteriormente, e informarán inmediatamente a los demás Estados miembros, así como a la Comisión.»
6. El artículo 25, guiones primero y tercero, de dicha Directiva disponía:
«Cualquier contratista que desee participar en un contrato público de obras podrá ser invitado a acreditar su inscripción en el registro profesional en las condiciones establecidas por la legislación del Estado miembro en el que esté establecido:
– para Bélgica, el “Registre du Commerce” – “Handelsregister”;
[...]
– para Alemania, el “Handelsregister” y el “Handwerksrolle”».
7. El artículo 26 de la misma Directiva establecía:
«1. Por regla general, la capacidad financiera y económica del contratista podrá acreditarse por una o varias de las siguientes referencias:
a) las declaraciones bancarias apropiadas;
b) la presentación de los balances o los extractos de los balances de la empresa, en el caso de que la publicación de los balances esté prescrita por la legislación del país en el que el contratista esté establecido;
c) una declaración sobre el volumen global de negocios y el volumen de negocios en obras de la empresa en los tres últimos ejercicios.
2. Los poderes adjudicadores precisarán, en el anuncio o en la invitación a licitar, aquella o aquellas referencias que hayan elegido, así como las referencias comprobatorias distintas a las mencionadas en las letras a), b) y c) del apartado 1 que deseen obtener.
3. Si, por una razón justificada, el contratista no está en condiciones de facilitar las referencias solicitadas por el poder adjudicador[, podrá] acreditar su capacidad económica y financiera por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado.»
8. El artículo 27 de la Directiva 93/37 tenía el siguiente tenor:
«1. La justificación de la capacidad técnica del contratista podrá acreditarse:
a) por los títulos de estudio y profesionales del contratista y/o de los directivos de su empresa y, en particular, del responsable o responsables de la dirección de las obras;
b) por la lista de las obras ejecutadas en los cinco últimos años, avalada por certificados de buena ejecución en las obras más importantes. Estos certificados indicarán el importe, el momento y el lugar de ejecución de las obras, y precisarán si fueron ejecutados según las reglas de la técnica y llevadas normalmente a buen término. Eventualmente, dichos certificados serán facilitados directamente al adjudicatario por la autoridad competente;
c) por una declaración mencionando el utillaje, el material y el equipo técnico del que dispondrá el contratista para la ejecución de la obra;
d) por una declaración que cite los efectivos medios anuales de la empresa y el número de sus cuadros directivos durante los tres últimos años;
e) por una declaración que mencione los técnicos o los organismos técnicos, estén o no integrados en la empresa, de los que dispondrá el contratista para la ejecución de la obra.
2. El poder adjudicador precisará en el anuncio o en la invitación a licitar aquellas referencias que desee obtener.»
9. De conformidad con el artículo 28 de dicha Directiva:
«Dentro de los límites de los [artículos] 24 a 27, el poder adjudicador podrá invitar al contratista a completar los certificados y documentos presentados o a detallarlos.»
10. El artículo 29 de dicha Directiva disponía:
«1. Los Estados miembros que posean listas oficiales de los contratistas clasificados deberán adaptarlas a las disposiciones de las letras a) a d) y g) del artículo 24, y de los artículos 25, 26 y 27.
2. Los contratistas inscritos en las listas oficiales podrán presentar al poder adjudicador, con ocasión de cada contrato, un certificado de inscripción, emitido por la autoridad competente. Dicho certificado mencionará las referencias que han permitido su inscripción en la lista, así como la clasificación obtenida.
3. La inscripción en las listas oficiales certificada por los organismos competentes, no constituirá una presunción de aptitud ante los poderes adjudicadores de los demás Estados miembros, más que en el caso de las letras a) a d) y g) del artículo 24, del artículo 25, de las letras b) y c) del artículo 26, y de las letras b) y d) del artículo 27 para las obras que correspondan a la clasificación de dicho contratista.
No podrán cuestionarse las informaciones deducibles de la inscripción en las listas oficiales. No obstante, en lo que se refiere al pago de las cotizaciones de la seguridad social, para cada contrato podrá exigirse una certificación suplementaria a los contratistas inscritos.
Los poderes adjudicadores de los demás Estados miembros aplicarán las disposiciones precedentes sólo a los contratistas establecidos en el país que haya elaborado la lista oficial.
4. Para la inscripción de los contratistas de otros Estados miembros en una lista oficial, no se podrán exigir otras pruebas o declaraciones que las solicitadas a los contratistas nacionales y, en ningún caso, otras distintas a las mencionadas en los artículos 24 a 27.
5. Aquellos Estados miembros que tengan listas oficiales están obligados a comunicar a los demás Estados miembros la dirección del organismo al cual puedan presentarse las solicitudes de inscripción.»
Normativa nacional
11. La licitación controvertida en el litigio principal se regía, en particular, por el Real Decreto de 22 de abril de 1977 de contratos públicos de obras, suministros y servicios (Moniteur belge de 26 de julio de 1977, p. 9539). Su artículo 15, perteneciente a la sección 2, titulada «Sobre la presentación de la oferta», disponía:
«[...]
3. Para que su oferta pueda ser considerada regular, el licitador belga que contrate personal sometido a la Ley de 27 de junio de 1969, por la que se modifica el Decreto-ley de 28 de diciembre de 1944 sobre la seguridad social de los trabajadores, deberá adjuntar a la oferta o presentar a la administración antes de la apertura de las ofertas un certificado del instituto nacional de seguridad social en el que conste que está al corriente en las cotizaciones a la seguridad social y al fondo de subsistencia mínima […]
4. Para que su oferta pueda ser considerada regular, el licitador extranjero deberá adjuntar a la oferta o presentar a la administración antes de la apertura de las ofertas:
a) un certificado expedido por la autoridad competente acreditativo de estar al corriente en las obligaciones relativas al pago de las cotizaciones de seguridad social con arreglo a las disposiciones legales del país en el que se encuentre establecido […]
[...]
7. Para que su oferta pueda ser considerada regular, el licitador deberá estar registrado como contratista con arreglo al artíc ulo 299 bis del Código de los impuestos sobre la renta y al artículo 30 bis de la Ley de 27 de junio de 1969, por la que se modifica el Decreto-ley de 28 de diciembre de 1944 sobre la seguridad social de los trabajadores.»
12. Las modalidades de esta obligación de registro se rigen por el Real Decreto de 5 de octubre de 1978 (Moniteur belge de 7 de octubre de 1978, p. 11707; en lo sucesivo, «Real Decreto de 1978»).
13. El artículo 2 de dicho Real Decreto, perteneciente a la sección 1, titulada «Requisitos para poder registrarse como contratista», establece en su apartado 1:
«Sólo se registrará como contratista [...] a los contratistas que cumplan los siguientes requisitos:
[...]
2º para las actividades a que se refiere el artículo 1, que estén inscritos en el registro mercantil o en el registro profesional conforme a los requisitos legales del Estado miembro en que estén establecidos;
[...]
7º en el caso de sociedades, que sus administradores, gerentes o apoderados no se hallen privados del ejercicio de sus funciones en virtud del Real Decreto nº 22 de 24 de octubre de 1934, citado en el punto 6;
[...]
10º que en los cinco años anteriores a la solicitud de registro no hayan incumplido de forma reiterada o grave sus obligaciones tributarias […];
11º que en el momento de la solicitud de registro estén al corriente en el pago de los impuestos, de las cotizaciones a favor del instituto nacional de seguridad social y de las cotizaciones a favor o por cuenta del fondo de subsistencia mínima […];
12º que dispongan de medios financieros, administrativos y técnicos suficientes para garantizar el cumplimiento de las obligaciones tributarias y sociales.»
14. Con arreglo al artículo 8 del Real Decreto de 1978, para registrarse como contratista deberá presentarse una solicitud dirigida al presidente de una entidad denominada «comisión de registro» en la provincia en la que el solicitante tenga su establecimiento de explotación principal. Para los solicitantes no establecidos en Bélgica, será competente la comisión de la provincia en que se ubique la obra en cuestión.
15. De conformidad con el artículo 10 de dicho Real Decreto:
«1. So pena de inadmisión, deberán adjuntarse a la solicitud los siguientes documentos:
[...]
3º para todos los solicitantes: una copia de la inscripción en el registro profesional con los requisitos previstos en la legislación del país de establecimiento […];
[...]
5º para los solicitantes [extranjeros]: certificados expedidos por la autoridad competente del Estado miembro de establecimiento que certifiquen que están al corriente en el pago de impuestos y de cotizaciones sociales en dicho Estado miembro.
[...]
2. La comisión de registro a la que se refiere la sección 4 siguiente podrá requerir al solicitante que presente otros documentos o que aporte datos que considere que pueden ser necesarios para valorar si se cumplen los requisitos del artículo 2, apartado 1.
[...]»
16. El artículo 16 del Real Decreto de 1978, perteneciente a la sección 4, titulada «La comisión de registro», establece:
«1. Las comisiones de registro estarán compuestas por nueve miembros nombrados por [la autoridad competente] conforme a las siguientes modalidades:
1º tres miembros funcionarios nombrados a propuesta, respectivamente:
a) del Ministro de Asuntos Sociales;
b) del Ministro de Hacienda;
c) del Ministro de Trabajo;
2º tres miembros nombrados a propuesta de las organizaciones representativas de los empresarios de la construcción;
3º tres miembros nombrados a propuesta de las organizaciones representativas de los trabajadores de la construcción; [...]
2. Las comisiones estarán presididas por uno de los funcionarios a los que se refiere el apartado 1, punto 1, letras a) y b), nombrado al efecto por [la autoridad competente] a propuesta de los dos Ministros allí mencionados […].»
Litigio principal y cuestiones prejudiciales
17. El 18 de septiembre de 1990, Berlaymont 2000 fue constituida por la Régie des Bâtiments, persona jurídica belga de Derecho Público, y tres entidades de crédito. El objeto social de Berlaymont 2000 era la renovación del inmueble Berlaymont y la redacción del pliego de condiciones, del plan de trabajo y del presupuesto de dicha renovación. El inmueble había sido construido en un terreno adquirido por el Estado belga en el año 1960 y había estado ocupado por los servicios de la Comisión hasta 1991. Desde la finalización de dichas obras de renovación en 2004, está de nuevo ocupado por servicios de la Comisión.
18. En 1994, Berlaymont 2000 licitó dichas obras de renovación, cuyo importe alcanzaba unos 1.400 millones de BEF. A tales efectos, redactó un pliego especial de condiciones y mandó publicar, el 23 de diciembre de 1994, un anuncio de licitación, en particular en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas . En el artículo 1.G. del pliego especial de condiciones se decía que «para las obras objeto de la presente licitación, el contratista deberá estar registrado en Bélgica».
19. El 16 de febrero de 1995, Berlaymont 2000 publicó una rectificación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas que incorporaba determinadas aclaraciones en relación con los requisitos de registro de los licitadores.
20. Dicho anuncio precisaba que:
«Para las obras objeto de la presente licitación, el contratista deberá aportar la prueba de que se le considera al corriente en materia de seguridad social, impuestos e IVA; dicha prueba deberá materializarse mediante un registro.
La solicitud de registro se efectuará con arreglo al Real Decreto de 3 de octubre de 1978.
A efectos de la regularidad de la oferta (en el momento de su presentación), bastará con adjuntar a la oferta una copia de la solicitud de registro. No se adoptará ninguna resolución de adjudicación antes de que la instancia competente se haya pronunciado sobre la solicitud.»
21. El pliego especial de condiciones fue también debidamente modificado, precisándose que «en su oferta, el licitador confirmará haber tenido en cuenta la presente rectificación nº 1, so pena de nulidad de su oferta.»
22. Para participar en la licitación, BPC y WIG constituyeron una unión temporal de empresas denominada BPC‑WIG (en lo sucesivo, «BPC‑WIG»). El 16 de marzo de 1995, esta unión temporal presentó una oferta para la licitación en cuestión. WIG había acompañado dicha oferta con dos certificados de la administración tributaria y social alemana, de fechas 4 de agosto de 1994 y 3 de febrero de 1995, conforme a los cuales «la administración tributaria alemana no presenta objeciones a que WIG participe en una licitación pública» y «WIG siempre ha satisfecho puntualmente todas las cotizaciones sociales». Sin embargo, ni WIG ni BPC‑WIG habían adjuntado a su oferta la prueba de su registro o de su solicitud de registro, pese a lo exigido por la normativa belga. Cada una de las dos entidades presentó, con posterioridad a la fecha límite para el envío de ofertas, una solicitud de registro –concretamente BPC‑WIG lo hizo el 28 de abril de 1995 y WIG el 3 de mayo de 1995–, registro que obtuvieron en el mes de julio de 1995, es decir, una vez adjudicado el contrato. BPC, en su condición de sociedad belga, ya estaba registrada en Bélgica.
23. Mediante resolución de 20 de junio de 1995, el consejo de administración de Berlaymont 2000 adjudicó el contrato a otra unión temporal de empresas.
24. BPC y WIG interpusieron ante el Conseil d’État un recurso de anulación contra dicha resolución de adjudicación. Mediante sentencia de 10 de marzo de 1999, la Sala del Conseil d’État que conocía del asunto, tras haber señalado en particular que, en el momento de presentar su oferta, WIG no estaba registrada como contratista de conformidad con el artículo 15, apartado 7, del Real Decreto de 22 de abril de 1977 de contratos públicos de obras, suministros y servicios, declaró que en la fecha de la resolución de adjudicación del contrato, las demandantes no estaban en condiciones de que se les adjudicara el contrato y desestimó su recurso.
25. Entretanto, el 18 de junio de 1996, BPC y WIG ejercitaron ante el tribunal de première instance de Bruselas una acción de responsabilidad civil por el perjuicio sufrido al haber sido excluidas de la licitación. Mediante auto de 5 de noviembre de 2002, ese órgano jurisdiccional declaró la inadmisibilidad de la demanda. Las demandantes apelaron dicha resolución mediante recurso de 15 de abril de 2003. Mediante resolución de 14 de marzo de 2007, la cour d’appel de Bruselas confirmó el auto de primera instancia.
26. En la resolución de remisión, el órgano jurisdiccional remitente reitera el razonamiento seguido al efecto por la cour d’appel de Bruselas. Indica que esta última comprobó que las demandantes no habían acompañado su oferta con las solicitudes de registro, pese a ser necesarias en el caso de WIG y de BPC‑WIG. Los certificados sociales y tributarios procedentes de las autoridades competentes alemanas, adjuntas a las ofertas de WIG y de BPC‑WIG, no tienen valor de registro y responden a una obligación de presentación distinta, aun cuando también son necesarios para registrarse. De este modo, las demandantes incumplieron una formalidad esencial exigida por la normativa belga y, por ello, su oferta está viciada de nulidad absoluta, lo que las excluye automáticamente y de entrada del procedimiento competitivo.
27. En cuanto a la obligación adicional de registro, la cour d’appel de Bruselas reconocía que el artículo 24, párrafo primero, de la Directiva 93/37 no incluye la falta de registro entre las causas de exclusión de la participación en la licitación que enuncia. Reconocía también que, de conformidad con el artículo 24, párrafo segundo, de dicha Directiva, cuando el poder adjudicador solicite al contratista la prueba de no encontrarse en los supuestos mencionados en las letras e) y f) del párrafo primero, aceptará como prueba suficiente un certificado expedido por la autoridad competente del Estado miembro en cuestión. Sin embargo, ese órgano jurisdiccional consideró que otras disposiciones de la Directiva 93/37 permiten concluir que no está prohibido establecer una obligación de registro so pena de exclusión de la licitación.
28. A este respecto, señaló que la razón de ser del procedimiento de registro era permitir a la administración belga asegurarse de que el licitador disponía de medios financieros, administrativos y técnicos suficientes para garantizar el cumplimiento de las obligaciones tributarias y sociales. Por lo tanto, los certificados de las autoridades alemanas no bastan para garantizar dichos extremos. La cour d’appel de Bruselas se remitía, al efecto, a los artículos 26, 27 y 29, apartado 4, de la Directiva 93/37, que, a su juicio, otorgan al poder adjudicador la posibilidad de solicitar a los contratistas pruebas y declaraciones adicionales. En consecuencia, ese órgano jurisdiccional consideró que carecía de pertinencia una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia.
29. Desestimado el recurso de apelación, BPC y WIG recurrieron en casación el 28 de septiembre de 2007 ante la Cour de cassation.
30. Al dudar de la conformidad de la normativa controvertida en el litigio principal con las disposiciones del Tratado CE en materia de libre circulación de servicios y con lo dispuesto en el artículo 24 de la Directiva 93/37, la Cour de cassation decidió suspender el procedimiento y remitir las siguientes cuestiones al Tribunal de Justicia para su resolución prejudicial:
«1) ¿Es contraria al principio de libre circulación en el interior de la Unión Europea y al artículo 24, párrafo segundo, de la Directiva 93/37 [...] la obligación de estar inscrito en un registro para poder ser adjudicatario de un contrato público en Bélgica, como la impuesta en el artículo 1.G. del pliego especial de condiciones aplicable en el caso de autos, en el supuesto de que la referida obligación deba interpretarse en el sentido de que permite al poder adjudicador excluir de la licitación al contratista licitador extranjero que no esté inscrito en el registro, pero que ha presentado certificados equivalentes de sus administraciones nacionales?
2) ¿Es contrario al principio de libre circulación en el interior de la Unión Europea y al artículo 24, párrafo segundo, de la Directiva 93/37 [...] otorgar a un poder adjudicador belga la facultad de obligar a los licitadores extranjeros a someter a una autoridad belga –la comisión de registro de contratistas– el examen de la validez de los certificados que les expidieron las autoridades tributarias y sociales de su Estado acreditando que se hallan al corriente en sus obligaciones tributarias y sociales?»
Sobre las cuestiones prejudiciales
Sobre la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial
31. La Comisión expresa reticencias en cuanto a la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial porque, en la resolución de remisión, el órgano jurisdiccional remitente se limita a reproducir el razonamiento seguido en la resolución de la cour d’appel de Bruselas, no define suficientemente el contexto fáctico y el régimen normativo del litigio principal y no ofrece explicaciones suficientes acerca de la selección de las disposiciones del Derecho de la Unión cuya interpretación solicita.
32. Estas reticencias carecen de base.
33. En primer lugar, no se puede reprochar al órgano jurisdiccional remitente el haber reproducido en la resolución de remisión la resolución de la cour d’appel de Bruselas, recurrida ante él en casación. Con dicha reproducción, el órgano jurisdiccional remitente expresa sus dudas acerca de la conformidad de las conclusiones a las que llega la cour d’appel de Bruselas con las disposiciones pertinentes del Derecho de la Unión, concretamente con las disposiciones del Tratado en materia de libre circulación de servicios y con el artículo 24 de la Directiva 93/37.
34. A continuación, procede señalar, como ha hecho la Abogado General en el punto 33 de sus conclusiones, que la resolución de la cour d’appel de Bruselas permite comprender suficientemente el objeto del litigio principal y el contexto fáctico y el régimen normativo en el que se inscriben las cuestiones planteadas, elementos que han permitido además a los interesados, en el sentido del artículo 23, párrafo segundo, del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, presentar válidamente sus observaciones.
35. Por último, la relación entre el contexto descrito del litigio principal y las disposiciones del Derecho de la Unión cuya interpretación se solicita se deduce claramente de los autos y no necesita explicaciones particulares.
36. En consecuencia, las indicaciones facilitadas son suficientes para cumplir los requisitos exigidos por jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia (véase, en este sentido, la sentencia de 8 de septiembre de 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional y Bwin International, C‑42/07, Rec. p. I‑0000, apartado 40 y jurisprudencia citada) y para permitir a éste dar respuestas útiles al órgano jurisdiccional remitente. Por consiguiente, la petición de decisión prejudicial es admisible.
Primera cuestión
37. Mediante esta cuestión, el órgano jurisdiccional remitente quiere saber, en esencia, si los principios generales del Derecho de la Unión en materia de contratación pública y el artículo 24, párrafo segundo, de la Directiva 93/37 deben ser interpretados en el sentido de que son contrarios a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que impone a un contratista establecido en otro Estado miembro la obligación de estar registrado en el Estado miembro del poder adjudicador para poder ser adjudicatario de contratos en este Estado miembro, pese a que dicho contratista haya presentado los certificados expedidos por las autoridades de su Estado miembro de establecimiento que prueban, en particular, que se halla al corriente, en este último Estado, en las obligaciones relativas al pago de las cotizaciones de seguridad social y de los impuestos y gravámenes.
38. Con carácter previo, procede señalar que el registro controvertido en el litigio principal no deriva de lo dispuesto en el artículo 25 ni en el artículo 29 de la Directiva 93/37.
39. En efecto, se desprende de los autos remitidos al Tribunal de Justicia que dicha obligación de registro tiene por objeto comprobar las aptitudes profesionales de los contratistas en el sentido del artículo 24, párrafo primero, de la Directiva 93/37, más concretamente cómo se hallan en relación con el pago de las cotizaciones de seguridad social y de los impuestos y gravámenes.
40. Procede señalar, en primer lugar, que el hecho de que un contratista establecido en otro Estado miembro presente certificados expedidos por las autoridades competentes de dicho Estado no basta para acreditar, de modo concluyente, el cumplimiento de sus obligaciones en la materia. Efectivamente, por una parte, el artículo 24, párrafo primero, letras e) y f), de la Directiva 93/37 establece que el contratista debe estar al corriente en sus obligaciones sociales y tributarias también en el Estado miembro del poder adjudicador. Por otra parte, el artículo 24, párrafo segundo, segundo guión, al referirse a los certificados expedidos por la autoridad competente del Estado miembro en cuestión, permite un control distinto de tal contratista en el Estado miembro en el que se desarrolla la licitación pública controvertida.
41. Podría suceder que dicho contratista haya desarrollado una actividad económica en el Estado miembro del poder adjudicador susceptible de generar deudas tributarias y sociales en dicho Estado miembro. Tales deudas podrían resultar no sólo de actividades económicas ejercidas en la ejecución de contratos públicos, sino también de actividades realizadas en otro contexto. Por otro lado, aunque dicho contratista no haya realizado actividad económica alguna en el Estado miembro d el poder adjudicador, es legítimo que las autoridades de dicho Estado quieran poder asegurarse de ello.
42. En consecuencia, no se puede considerar contraria a la normativa de la Unión una normativa nacional por el solo hecho de que establezca una obligación de registro de cara a semejante control también para los contratistas establecidos en un Estado miembro distinto a aquél en que se desarrolla la licitación pública.
43. Procede señalar, en segundo lugar, que, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el artículo 24, párrafo primero, de la Directiva 93/37 enumera de manera exhaustiva las causas que pueden justificar la exclusión de un contratista de la participación en una licitación, que sólo dependen de sus cualidades profesionales. Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha añadido también que los Estados miembros tienen la facultad de establecer, además de las causas de exclusión explícitamente citadas en la disposición antes mencionada, medidas de exclusión que tengan por objeto garantizar la observancia de los principios de igualdad de trato y de transparencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 16 de diciembre de 2008, Michaniki, C‑213/07, Rec. p. I‑9999, apartados 43, 44 y 47, y de 19 de mayo de 2009, Assitur, C‑538/07, Rec. p. I‑4219, apartados 20 y 21).
44. Una obligación de registro como la controvertida en el litigio principal no puede ser considerada como una causa de exclusión adicional a las enumeradas con carácter limitativo en el artículo 24, párrafo primero, de la Directiva 93/37 si se concibe como una modalidad de ejecución de dicha disposición que sólo pretende comprobar que el contratista que desee participar en una licitación pública no incurre en alguna de las causas de exclusión mencionadas, en concreto en las relativas al pago de las cotizaciones de seguridad social y de los impuestos y gravámenes.
45. En el caso de autos, para el registro controvertido, denominado comúnmente «registro fiscal» en los documentos obrantes en autos, el contratista interesado debe presentar, ante la instancia competente al efecto, una solicitud acompañada de los certificados previstos en el artículo 24, párrafo segundo, de la Directiva 93/37 y exigidos por la normativa nacional aplicable que establece las correspondientes causas de exclusión.
46. De este modo, el contratista establecido en otro Estado miembro debe presentar ante dicha instancia los certificados expedidos por las autoridades de su Estado miembro de establecimiento que debería presentar normalmente, según la disposición antes mencionada de la Directiva 93/37, al poder adjudicador en cuestión. Además, si dicho contratista hubiese realizado previamente una actividad económica en el Estado miembro del poder adjudicador, debería poder presentar los certificados expedidos por las autoridades competentes de dicho Estado o bien, en ausencia de tal actividad, debería poder expresar esta circunstancia. La instancia en cuestión debe, por su parte, certificar que no incurre en causas de exclusión, entregando un certificado de registro que deberá presentarse posteriormente al poder adjudicador para participar en la licitación pública de que se trata.
47. En virtud del artículo 24, párrafo segundo, de la Directiva 93/37, cuando el poder adjudicador solicite al contratista la prueba de que no se encuentra en los casos mencionados en las letras e) y f) de este artículo, aceptará como prueba suficiente un certificado expedido por la autoridad competente del Estado miembro en cuestión.
48. Este artículo no excluye que, con anterioridad a la apertura de las ofertas, se proceda a una comprobación de los certificados presentados por el contratista o del hecho de que éste no incurre en las causas de exclusión generales.
49. Sin embargo, esta comprobación debe limitarse a las aptitudes profesionales de los contratistas, en el sentido del artículo 24, párrafo primero, de la Directiva 93/37, en concreto en lo relativo al cumplimiento de sus obligaciones en materia de seguridad social y de impuestos y gravámenes. Además, como señala la Abogado General en el punto 52 de sus conclusiones, no puede complicar ni retrasar la participación del contratista interesado en el procedimiento de adjudicación del contrato público ni generar cargas administrativas excesivas.
50. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si la obligación de registro controvertida en el litigio principal cumple estos criterios.
51. El órgano jurisdiccional remitente debe comprobar, en concreto, si el artículo 24, párrafo primero, de la Directiva 93/37 puede autorizar los requisitos previstos en el artículo 2, apartado 1, punto 7, del Real Decreto de 1978, conforme al cual quedan excluidas de participar en las licitaciones públicas las sociedades cuyos administradores, gerentes o apoderados se hallen privados del ejercicio de sus funciones en virtud de la normativa nacional, y en el artículo 2, apartado 1, punto 12, del Real Decreto de 1978, según el cual quedan excluidos de participar en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos los contratistas que no dispongan de «medios financieros, administrativos y técnicos suficientes para garantizar el cumplimiento de las obligaciones tributarias y sociales», requisitos acerca de los cuales los autos no aportan elementos de valoración suficientes.
52. De los autos se deduce, no obstante, que bastaba con presentar al poder adjudicador la solicitud de registro junto con la oferta a efectos de cumplir la formalidad requerida en el litigio principal para admitir la participación de los contratistas interesados en la licitación controvertida, dado que no podía resolverse la adjudicación con anterioridad a la finalización del procedimiento de registro.
53. Habida cuenta de todo lo expuesto, procede responder a la primera cuestión que el Derecho de la Unión debe ser interpretado en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que impone al contratista establecido en otro Estado miembro, para la adjudicación de un contrato en el Estado miembro del poder adjudicador, la obligación de estar registrado en este último Estado miembro como no incurso en las causas de exclusión enumeradas en el artículo 24, párrafo primero, de la Directiva 93/37, siempre que dicha obligación no obstaculice ni retrase la participación del contratista en la licitación pública en cuestión, ni genere cargas administrativas excesivas, y siempre que sólo tenga la finalidad de comprobar las aptitudes profesionales del interesado en el sentido de dicho artículo.
Segunda cuestión
54. Mediante esta cuestión, el órgano jurisdiccional remitente quiere saber, en esencia, si los principios generales del Derecho de la Unión en materia de contratación pública y el artículo 24, párrafo segundo, de la Directiva 93/37 deben ser interpretados en el sentido de que son contrarios a una normativa nacional que establece la comprobación, por una instancia como la controvertida en el litigio principal, de los certificados expedidos por las autoridades tributarias y sociales de otros Estados miembros para acreditar que los contratistas establecidos en dichos Estados miembros están al corriente en sus obligaciones en esos ámbitos.
55. A este respecto, procede subrayar que las disposiciones de la Directiva 93/37 no se oponen, en principio, a que el Derecho nacional confíe la comprobación de la ausencia de causas de exclusión, en el sentido del artículo 24, párrafo primero, de dicha Directiva, a una instancia distinta al poder adjudicador.
56. Como ha señalado la Abogado General en el punto 69 de sus conclusiones, tal comprobación, previa a la apertura de las ofertas, puede ser conveniente para el buen desarrollo de una licitación pública. En efecto, habida cuenta de que es posible que algunos poderes adjudicadores, como en particular un ayuntamiento de tamaño modesto o un organismo cuya plantilla sea reducida, tengan conocimientos técnicos insuficientes o una capacidad organizativa limitada, puede resultar útil confiar a una instancia especializada, competente a nivel nacional o local, el tratamiento administrativo y la comprobación centralizada de las acreditaciones relativas a las aptitudes profesionales de los candidatos a las distintas licitaciones públicas.
57. Procede añadir que el Tribunal de Justicia, en su sentencia Michaniki, antes citada, ya aceptó, en condiciones bien definidas, la posibilidad de que una instancia distinta al poder adjudicador pueda adoptar una decisión que conlleve la exclusión de un contratista en un procedimiento de adjudicación de un contrato público de obras. A este respecto, carece de relevancia que el objeto del asunto que dio origen a aquella sentencia no versase sobre una causa de exclusión prevista por la Directiva 93/37, sino sobre una causa de exclusión adicional a las fijadas por dicha Directiva que pretendía garantizar el respeto de los principios de igualdad de trato y de transparencia.
58. Aún ha de examinarse si la composición y las competencias de la instancia a la que se confía dicha comprobación, en virtud de la normativa nacional controvertida en el litigio principal, son compatibles con el objetivo de garantizar el respeto del Derecho de la Unión sobre contratación pública.
59. A este respecto, se deduce por una parte de los autos que, de conformidad con dicha normativa, las instancias competentes en materia de registro, denominadas «comisiones de registro», se constituyen a nivel provincial y con composición tripartita. Según el artículo 16 del Real Decreto de 1978, están compuestas por tres funcionarios nombrados por las autoridades públicas, uno de los cuales asume la presidencia, y por seis personas nombradas paritariamente, a propuesta de las organizaciones representativas de los empresarios y de los trabajadores del sector de la construcción en la provincia de que se trate.
60. Procede señalar que esta instancia está compuesta mayoritariamente por representantes de intereses privados y que ningún elemento de los autos muestra que su participación en dicha instancia tenga carácter meramente consultivo.
61. A la vista de su composición, tal instancia no puede ser considerada imparcial ni neutra. En efecto, esta participación mayoritaria de representantes de intereses privados podría llevarles a impedir el acceso de otros operadores a la licitación de que se trate y, en cualquier caso, al estar obligados dichos operadores a someter la valoración de sus aptitudes personales y profesionales a sus potenciales competidores, la instancia en cuestión conlleva una desigualdad en los requisitos de competencia y una ausencia de objetividad y de imparcialidad, contrarias al sistema de competencia no falseada previsto por el Derecho de la Unión (véanse, por analogía, las sentencias del Tribunal de Justicia de 1 de julio de 2008, MOTOE, C‑49/07, Rec. p. I‑4863, apartados 51 y 52 y jurisprudencia citada, y de 10 de marzo de 2009, Hartlauer, C‑169/07, Rec. p. I‑1721, apartado 51 y jurisprudencia citada).
62. Debe señalarse por otra parte que, como parece deducirse de la cuestión del órgano jurisdiccional remitente, la normativa controvertida en el litigio principal otorga a la comisión de registro la facultad de examinar la validez de los certificados expedidos por la autoridad competente del Estado miembro en cuestión en lo relativo al cumplimiento de las obligaciones sociales y tributarias de los contratistas.
63. Es preciso señalar que el Real Decreto de 1978 no contiene ninguna disposición que otorgue explícitamente tal facultad a la comisión de registro, y que en la resolución de remisión no se expone tampoco el alcance de tal facultad. Si esta facultad conllevase el ejercicio de un control de fondo de los requisitos que sustentan la expedición de los certificados por las autoridades competentes de los Estados miembros en cuestión, sería manifiestamente incompatible con el artículo 24, párrafo primero, de la Directiva 93/37, que no establece semejante causa de exclusión, y con el párrafo segundo, segundo guión, de dicho artículo, que obliga sin equívoco a aceptar dichos certificados como prueba suficiente del cumplimiento de las obligaciones sociales y tributarias de los contratistas. Por otro lado, una causa de exclusión basada en la comprobación del fondo de dichos certificados no se justifica sobre la base de la solución arbitrada por el Tribunal de Justicia en la sentencia Michaniki, antes citada.
64. En consecuencia, como subraya la Abogado General en los puntos 82 a 84 de sus conclusiones, la instancia encargada del examen de dichos certificados carece de margen de apreciación propio en cuanto al fondo y debe limitarse a una comprobación somera de elementos formales. De este modo, únicamente puede comprobar la autenticidad de los certificados, si han sido emitidos en una fecha suficientemente reciente y si la autoridad que los ha expedido no era manifiestamente incompetente.
65. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente valorar la situación de las demandantes en el litigio principal a la luz de los elementos interpretativos antes expuestos. Sin embargo, no parece que la composición de la comisión de registro y el alcance de su control hayan podido influir en esta situación, en la medida en que, como se deduce de los autos, dichas demandantes se registraron sin problemas. La causa por la que no fueron admitidas a participar en la licitación controvertida en el litigio principal consiste en que presentaron sus respectivas solicitudes de registro extemporáneamente, concretamente después de que finalizara el plazo de presentación de las ofertas, dándose la circunstancia de que el requisito de estar registrado no se considera, en sí mismo, disconforme con el Derecho de la Unión.
66. Dadas las consideraciones precedentes, procede responder a la segunda cuestión que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que es contrario a una normativa nacional en virtud de la cual la comprobación de los certificados expedidos a un contratista de otro Estado miembro por las autoridades tributarias y sociales de este último Estado miembro se confía a una instancia distinta al poder adjudicador cuando:
– dicha instancia esté compuesta mayoritariamente por personas nombradas por las organizaciones de empresarios y de trabajadores del sector de la construcción de la provincia en la que se desarrolla la licitación pública controvertida, y
– dicha facultad se extienda a un control de fondo de la validez de dichos certificados.
Costas
67. Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.
Parte dispositiva
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Tercera) declara:
1) El Derecho de la Unión debe ser interpretado en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que impone al contratista establecido en otro Estado miembro, para la adjudicación de un contrato en el Estado miembro del poder adjudicador, la obligación de estar registrado en este último Estado miembro como no incurso en las causas de exclusión enumeradas en el artículo 24, párrafo primero, de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, siempre que dicha obligación no obstaculice ni retrase la participación del contratista en la licitación pública en cuestión, ni genere cargas administrativas excesivas, y siempre que sólo tenga la finalidad de comprobar las aptitudes profesionales del interesado en el sentido de dicho artículo.
2) El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que es contrario a una normativa nacional en virtud de la cual la comprobación de los certificados expedidos a un contratista de otro Estado miembro por las autoridades tributarias y sociales de este último Estado miembro se confía a una instancia distinta al poder adjudicador cuando:
– dicha instancia esté compuesta mayoritariamente por personas nombradas por las organizaciones de empresarios y de trabajadores del sector de la construcción de la provincia en la que se desarrolla la licitación pública controvertida, y
– dicha facultad se extienda a un control de fondo de la validez de dichos certificados.