62016CC0163
KOHTUJURISTI ETTEPANEK
MACIEJ SZPUNAR
esitatud 22. juunil 2017 (
1
)
Kohtuasi C‑163/16
Christian Louboutin,
Christian Louboutin SAS
versus
Van Haren Schoenen BV
(eelotsusetaotlus, mille on esitanud rechtbank Den Haag (Haagi kohus, Madalmaad))
Eelotsusetaotlus – Kaubamärgid – Direktiiv 2008/95/EÜ – Kaubamärgi registreerimisest keeldumise või selle kehtetuks tunnistamise absoluutsed põhjused – Kauba kujust koosnevatele tähistele kohaldatavad põhjused – Artikli 3 lõike 1 punkti e alapunkt iii – Tähis, mis koosneb üksnes kujust, mis annab kaubale märkimisväärse väärtuse – Kohaldamisala – Kauba „kuju“ mõiste – Kaubamärk, mis koosneb kõrge kontsaga kinga tallal kasutatud punasest värvusest
Sissejuhatus
1.
Käesolev eelotsusemenetlus annab Euroopa Kohtule võimaluse täpsustada direktiivi 2008/95/EÜ (
2
) artikli 3 lõike 1 punktis e osutatud nn funktsionaalsete tähiste registreerimisest keeldumise või selle kehtetuks tunnistamise absoluutsete põhjuste kohaldamisala.
2.
Nende põhjuste kohaldamine piirdub ainult tähistega, mis koosnevad üksnes „kauba kujust“. Seega tuleb seda mõistet täpsustada seoses Beneluxi kaubamärgiga, mis kuulub Prantsuse moeloojale Christian Louboutinile ja mis koosneb kõrge kontsaga kingade tallal kasutatud punasest värvist.
3.
Taotlus on esitatud C. Louboutini ja äriühingu Christian Louboutin SAS (edaspidi koos „Louboutin“) ning äriühingu Van Haren Schoenen BV (edaspidi „Van Haren“) vahelises kohtuvaidluses, mille ese on kaubamärgist tulenevate õiguste rikkumise hagi, mis puudutab seda, et viimane turustab punase tallaga jalatseid, mis väidatavalt rikuvad Louboutini kaubamärki.
Õiguslik raamistik
Liidu õigus
4.
Direktiivi 2008/95 artiklis 3 „Kaubamärgi andmisest keeldumise või kaubamärgi tühiseks tunnistamise põhjused“ on sätestatud:
„1.   Järgmisi ei registreerita kaubamärgina ja kui nad on registreeritud, võib need tühiseks tunnistada:
[…]
e)
tähiseid, mis koosnevad ainult:
i)
kujust, mis tuleneb kaupade enda olemusest,
ii)
kaupade kujust, mis on vajalik tehnilise tulemuse saavutamiseks,
iii)
kujust, mis annab kaubale märkimisväärse väärtuse;
[…]“
5.
Direktiiv 2008/95 asendatakse direktiiviga (EL) 2015/2436 (
3
), mille ülevõtmise tähtpäevaks on ette nähtud 14. jaanuar 2019. Selle direktiivi artikli 4 lõike 1 punkti e alapunkt iii käsitleb tähiseid, mis koosnevad üksnes „[kauba] kujust või muust omadusest, mis annab kaubale märkimisväärse väärtuse“. (
4
)
Beneluxi konventsioon
6.
Kaubamärgiõigust reguleerib Madalmaades intellektuaalomandi Beneluxi konventsioon (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused), millele kirjutasid 25. veebruaril 2005 Haagis alla Belgia Kuningriik, Luksemburgi Suurhertsogiriik ja Madalmaade Kuningriik (edaspidi „Beneluxi konventsioon“).
7.
Beneluxi konventsiooni artiklis 2.1 „Tähised, millest Beneluxi kaubamärk võib koosneda“ on muu hulgas sätestatud, et: „[s]amas ei või kaubamärk olla tähis, mis koosneb ainult kauba enda olemusest tulenevast kujust või kujust, mis annab kaubale märkimisväärse väärtuse, või kaupade kujust, mis on vajalik tehnilise tulemuse saavutamiseks.“
8.
Eelotsusetaotlusest nähtub, et seda konventsiooni ei ole direktiivi 2015/2436 ülevõtmiseks veel muudetud.
Põhikohtuasi
9.
C. Louboutin on moelooja, kes loob eelkõige kõrge kontsaga naistekingi. Nende kingade eripäraks on, et järjekindlalt on välistald kaetud punase värviga.
10.
Louboutin esitas 28. detsembril 2009 kaubamärgi registreerimise taotluse, mille tulemusel registreeriti 6. jaanuaril 2010 kõikide klassi 25 kuuluvate kaupade, see on kaupade „jalatsid (v.a ortopeedilised jalatsid)“ jaoks Beneluxi kaubamärk nr 0874489 (edaspidi „vaidlusalune kaubamärk“). 10. aprillil 2013 kaubamärgi registreeringut kohandati, piirates sellega tähistatavate kaupade ringi nii, et see on registreeritud ainult kaupadele „kõrge kontsaga jalatsid (v.a ortopeedilised jalatsid)“.
11.
Nimetatud kaubamärgi kirjelduse kohaselt koosneb kaubamärk „punasest (Pantone 18 1663TP) värvist, mida kasutatakse jalatsitallal, nagu on kujutatud (jalatsi kontuur ei ole kaubamärgi osa, vaid on kujutatud selleks, et näidata kaubamärgi paigutust)“. Kaubamärk on kujutatud alljärgnevalt:
12.
Van Haren peab Madalmaades jaekaubanduse kingapoode. 2012. aastal müüs Van Haren kõrge kontsaga naistekingi, mille tald on kaetud punase värviga.
13.
Louboutin esitas rechtbank Den Haagile (Haagi kohus, Madalmaad) nõude tuvastada, et Van Haren on rikkunud kaubamärgist tulenevaid õigusi, mis rahuldati.
14.
Van Haren esitas selle tagaselja tehtud kohtuotsuse peale Beneluxi konventsiooni artikli 2.1 lõike 2 alusel kaja, tuginedes vaidlusaluse kaubamärgi kehtetusele.
15.
Rechtbank Den Haag (Haagi kohus) täpsustab eelotsusetaotluses, et Van Hareni kaitseargument seisneb väites, et vaidlusalune kaubamärk on tegelikult kahemõõtmeline kaubamärk, käesoleval juhul punane värv, mis kingataldadele kantult vastab kingade kujule ja annab kingadele märkimisväärse väärtuse.
16.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus on seisukohal, et kõnealune kaubamärk ei ole lihtsalt kahemõõtmeline kaubamärk, sest see on kingatallaga lahutamatult seotud. Ta märgib, et kuigi on tõendatud, et vaidlusalune kaubamärk vastab kauba elemendile, siis ei ole ikkagi ilmselge, et mõiste „kuju“ direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e alapunkti iii tähenduses piirdub ainult kauba ruumiliste tunnustega, nagu kauba kontuurid, mõõtmed ja maht, hõlmamata värve.
17.
Selles suhtes on see kohus seisukohal, et kui arvestada, et kuju mõiste kauba värve ei hõlma, siis ei ole kõnealuse artikli 3 lõike 1 punktis e osutatud registreerimisest keeldumise põhjused kohaldatavad, nii et isik võib saada alalise kaitse kaubamärkide jaoks, mis sisaldavad teatavat värvust, mis tuleneb kauba otstarbest, näiteks helkurmaterjalist ohutusrõivad või ka isoleerpakendis pudelid.
Eelotsuse küsimused ja menetlus Euroopa Kohtus
18.
Nendel asjaoludel otsustas Rechtbank Den Haag (Haagi kohus) menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmise eelotsuse küsimuse:
„Kas mõiste „kuju“ direktiivi [2008/95] artikli 3 lõike 1 punkti e alapunkt iii tähenduses piirdub kauba ruumiliste omadustega, nagu kauba kontuurid, mõõtmed või maht (väljendatud ruumiliselt), või hõlmab viidatud säte ka kauba muid omadusi (mis ei ole ruumilised), nagu värvus?“
19.
Eelotsusetaotlus saabus Euroopa Kohtu kantseleisse 21. märtsil 2016. Kirjalikud seisukohad esitasid põhikohtuasja pooled, Saksamaa, Ungari, Portugali ja Soome valitsus ning Euroopa Komisjon. Kohtuistungil, mis peeti 6. aprillil 2017, osalesid põhikohtuasja pooled, Saksamaa valitsus ja komisjon.
Õiguslik analüüs
Sissejuhatavad märkused
20.
Kaubamärgikaitse kord on ühelt poolt selle konkurentsikorra tingimata vajalik element, mida liidu õigusega tahetakse kehtestada ja hoida. Teiselt poolt annab registreeritud kaubamärk selle omanikule kindlaksmääratud kaupadele või teenustele ainuõiguse, mis võimaldab tal kaubamärgina registreeritud tähise piiramata ajaks monopoliseerida. (
5
)
21.
Kui üldjuhul need kaks kaalutlust ei ole vastuolulised, siis tähiste puhul, mis lähevad kauba välimusega segi, on see teisiti. Nimelt võib niisuguse tähise registreerimine kaubamärgina piirata võimalust tuua turule konkureerivaid kaupu. (
6
)
22.
Sellel eeldusel põhineb erinorm, mis on sätestatud direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punktis e, mis on kohaldatav kauba kujust koosnevatele tähistele.
23.
Märgin, et need kaalutlused on mutatis mutandis kohaldatavad ka teistele tähistele, mis kujutavad mõnda selle kauba välistunnust, mille jaoks tähise registreerimist taotletakse.
24.
Nii on Euroopa Kohus märkinud, et värvidest endast koosnevate tähiste suhtes esitatakse kauba kasulike omaduste monopoliseerimise riski osas põhimõtteliselt samu vastuväiteid. Selles suhtes tunnistati kohtuotsuses Libertel (
7
), et vaja on spetsiifilist lähenemist.
25.
Nende kahe tähisekategooria suhtes, nimelt ühelt poolt tähised, mis koosnevad kauba kujust, ja teiselt poolt need, mis koosnevad värvusest, kehtivad direktiivi 2008/95 süsteemis, nagu seda direktiivi on tõlgendanud Euroopa kohus, erikorrad. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimusele vastamine eeldab seega eelnevalt vaidlusaluse kaubamärgi kvalifitseerimist vastavalt ühte või teise kategooriasse kuuluvana.
26.
Üldisemalt näitab käesolev kohtuasi, et kaalutlused asjaomase kauba põhiomaduste monopoliseerimise riski kohta võivad kehtida ka teist tüüpi kaubamärkidele – nagu näiteks asend- (
8
) või liikumismärgid (
9
), ning võimalik, et ka heli-, lõhna- või maitsemärkidele –, mida võib samuti segi ajada asjaomase kauba välimusega. Niisuguste kaubamärkide kvalifitseerimisest sõltumata on oluline, et nende hindamisel nende registreerimise eesmärgil saaks arvesse võtta huvi hoida teatud tähised üldkasutatavatena.
27.
Selles suhtes saab Euroopa Kohus järgida eri tõlgendusviise. Ühelt poolt võib direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e tõlgendada laiemalt, nagu ma panen hiljem käesolevas ettepanekus ette. Teiselt poolt võib Euroopa Kohus tunnistada võimalust võtta teatud tähiste üldkasutavatena säilitamise huvi arvesse tähise eristusvõime hindamise raames selle direktiivi artikli 3 lõike 1 punkti b tähenduses kõikide tähiste puhul, mis on asjaomase kauba välimusega segi aetavad, või koguni teiste tähisekategooriate puhul, mille tähiseid on piiratud koguses. (
10
)
Vaidlusaluse kaubamärgi kvalifitseerimine
28.
Leian, et eelotsusetaotluse analüüsimisel on lähtepunktiks vaidlusaluse kaubamärgi kvalifitseerimine ühelt poolt direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punktis e osutatud tähisekategooriasse ja teiselt poolt kohtuotsuses Libertel (
11
) osutatud tähisekategooriasse kuuluvana.
29.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus sedastab, et vaidlusalune kaubamärk, mis koosneb kingatalla punasest värvist, läheb segi asjaomase kauba teatava välistunnusega, kuid kõhkleb, kas seda tunnust tuleb kvalifitseerida kauba „kujuna“.
30.
Põhikohtuasja poolte ja käesoleval juhul menetlusse astunud nelja liikmesriigi seisukohad lahknevad selles küsimuses. Louboutin väidab nimelt, et mõiste „„üksnes“ kauba kujust koosnev tähis“ ei hõlma asendmärke, nagu tema punase talla kaubamärk, mis ei koosne teatud kindlast kauba mudelist, vaid mida võib kanda kauba eri mudelitele. Van Haren väidab seevastu, et värvi võib pidada kauba kuju lahutamatuks osaks, nagu on tegemist vaidlusaluse kaubamärgi puhul. Komisjon märgib, et ei ole välistatud, et kauba kujust koosneval tähisel võib olla ka teatav värv, aga asjaomases kontekstis tajutakse värvust kaubast eraldiseisva ja seega kauba kujust sõltumatu tegurina. Ta märgib seetõttu, et oma seisukohtades käsitleb ta värvust kui sellist.
31.
Märgin selle kohta, et vaidlusaluse kaubamärgi kvalifitseerimine on faktiliste asjaolude hindamine, mis on käesoleval juhul eelotsusetaotluse esitanud kohtu pädevuses. See asjaolu ei takista Euroopa Kohtul anda juhiseid, millest see kohus võib oma hinnangus juhinduda.
32.
Kuigi mitu poolt kirjeldasid kõnealust kaubamärki „asendmärgina“, märgin, et direktiiv 2008/95 ja Euroopa Kohtu kohtupraktika ei omista niisugusele kvalifikatsioonile õiguslikke tagajärgi. Peale selle ei takista „asendmärgiks“ kvalifitseerimine iseenesest käsitada sama kaubamärki kauba kujust koosneva märgina, arvestades, et viimati nimetatud kategooria hõlmab ka tähiseid, mis kujutavad asjaomase kauba ühte osa või elementi.
33.
Seega on minu arvates eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne kindlaks määrata, kas käesoleval juhul on tegu värvimärgiga või kaubamärgiga, mis koosneb kauba kujust, aga millega taotletakse kaitset ka värvile.
34.
Selle analüüsimises peaks eelotsusetaotluse esitanud kohus viima läbi igakülgse hindamise, võttes lisaks graafilisele kujutisele ja võimalikele registreerimistaotluse esitamise ajal esitatud kirjeldustele arvesse ka vaidlusaluse kaubamärgi põhiomaduste nõuetekohaseks tuvastamiseks sobivaid muid asjaolusid. (
12
)
35.
Kõigepealt ei takista asjaolu, et vaidlusalune kaubamärk on registreeritud kujutismärgina, kvalifitseerida seda „kauba kujust koosneva kaubamärgina“. (
13
)
36.
Tuleb aga analüüsida, kas kõnealuse kaubamärgiga taotletakse kaitset teatud kindla värvi jaoks iseenesest, ilma igasuguse ruumiliselt piiritlemiseta, (
14
) või vastupidi seda kaitset taotletakse kombinatsioonis teiste kauba kujuga seotud tunnustega.
37.
Sellisel juhul, kui värvi kasutamine hõlmab kauba selgelt määratletud osa, ei ole minu arvates välistatud, et kaubamärk on ruumiliselt piiritletud, nii et värv seostub kauba konkreetse elemendiga.
38.
Asjaolu, et kaubamärgi omanik ei taotle kaitset kauba kontuuridele, vaid jätab endale vabaduse neid kontuure mudelist olenevalt varieerida, ei ole tingimata määrav. Võib nimelt juhtuda, et kontuurid ei ole igal juhul tähise põhitunnus. Tuleks pigem kindlaks määrata, kas tähise eristusvõime tuleneb taotletud värvusest või selle värvuse täpsest asukohast kauba kuju teiste elementide suhtes.
39.
Kuigi nende kaalutluste kohaldamine on lõppkokkuvõttes eelotsusetaotluse esitanud kohtu teha, märgin, et mitu eelotsusetaotlusest nähtuvat faktilist asjaolu toetavad järeldust, et kaubamärgi võimalike funktsionaalsete aspektide analüüsi seisukohast kuulub kõnealune kaubamärk rohkem mõiste „kauba kujust koosnev kaubamärk“ alla, millega taotletakse kaitset kujuga seonduvale teatud kindlale värvusele.
40.
Nimelt, kui vaidlusaluse kaubamärgiga taotletakse kaitset teatud kindlale värvile, siis ei taotleta seda kaitset abstraktses mõttes, vaid selle värvi kasutamiseks kõrge kontsaga kinga tallal, nagu on kujutatud. Kinga kujule iseenesest kaubamärgi kaitset ei taotleta, siiski näib, et selle kuju teatud aspektid, nimelt need, mis võimaldavad meil teada, et tegu on kõrge kontsaga naistekingaga, moodustavad kaubamärgi osa. Kaubamärgi kujutisest nähtub, et värvi on kasutatud üle kogu talla, millised selle täpsed kontuurid ka ei oleks. Igal juhul näib, et talla kontuurid on kaubamärgi suhtes tähtsusetu element ning viimase eristusvõime tuleneb värvielemendi ebaharilikust asukohast, nagu ka võimalikult kinga eri osade värvikontrastist.
41.
Lõpetuseks olen seisukohal, et vaidlusaluse kaubamärgi põhitunnuste analüüsimiseks on vaja arvesse võtta nii asjaomase kauba värvi kui ka muid kauba välistunnuseid. Seda kaubamärki tuleks seega samastada pigem kaubamärgiga, mis koosneb kauba kujust ja millega taotletakse kaitset kujuga seonduvale värvusele, kui kaubamärgiga, mis koosneb värvusest.
42.
Eelotsuse küsimusele täieliku vastuse andmiseks analüüsin siiski mõlemat oletuslikku võimalust.
Direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e kohaldatavus värvusest koosnevatele kaubamärkidele
43.
Euroopa Kohus on värvimärkide eripära võtnud arvesse kohtuotsusele Libertel (
15
) järgnenud kohtupraktikas.
44.
Selle kohtupraktika kohaselt võivad vaid erandjuhtudel – näiteks väga spetsiifilistel turgudel – värvid, millel iseenesest algselt eristusvõime puudub, selle omandada kasutamise käigus kaupade ja teenuste suhtes, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotletakse. (
16
)
45.
Peale selle tuleks värvusest koosneva tähise eristusvõime analüüsimisel hinnata, kas selle registreerimine ei lähe vastuollu üldise huviga hoiduda alusetust värvide vaba kasutavuse piiramisest teiste ettevõtjate jaoks, kes pakuvad sama tüüpi kaupu või teenuseid. (
17
)
46.
Sellest kohtupraktikast tuleneb, et ühelt poolt ei kuulu värvustest koosnevad tähised direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e alla ja need võivad seega omandada eristusvõime kasutamise käigus, aga teiselt poolt, et kuna tegu on tähistega, mis seonduvad kauba välimusega, tuleb nende registreerimist hinnata, võttes arvesse samu kaalutlusi, mis tulenevad artikli 3 lõike 1 punktist e. (
18
)
47.
Seega võeti kohtuotsuses Libertel (
19
), kehtestades selle tingimuse värvimärkide suhtes, arvesse sisuliselt sama eesmärki, millest on ajendatud direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkt e.
48.
Sellegipoolest, kui vaidlusalune kaubamärk peaks kvalifitseeritama „värvimärgiks“, siis tuleks ikkagi tuvastada, et see ei kuulu direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e kohaldamisalasse.
Direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e kohaldatavus kauba kujust ja teatud värvist koosnevatele tähistele
49.
Seejärel tuleks arutleda selle üle, kas direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkt e on kohaldatav kauba kujust koosnevatele tähistele, millega taotletakse kaitset selle kujuga seonduvale värvusele.
50.
Põhikohtuasja pooled on selles küsimuses jagunenud kahte leeri, (
20
) samamoodi nagu neli menetlusse astunud liikmesriiki. (
21
) Komisjon näib jagavat arvamust, et käesoleval juhul tuleb värvi käsitada kauba kujust eraldiseisva välistunnusena.
51.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib, et vastust ei saa tuletada selle õigusnormi sõnastusest, kuid ruumiliste värvitähiste väljajätmist selle kohaldamisalast takistab selle õigusnormi eesmärk, sest teatud tähised võivad hõlmata funktsionaalseid tunnuseid, mis on samal ajal seotud kuju ja värviga, nagu ohutusvesti, tulekustutit või soojustpeegeldavat toodet kujutav tähis. Tal tekib seega küsimus, kas seda tüüpi tähiste analüüsimisel funktsionaalsete tähiste keelu seisukohast tuleks arvesse võtta ka värvust.
52.
Märgin, et vastuses sellele küsimusele tuleb arvesse võtta direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e süsteemi ja ülesehitust.
53.
Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on selle õigusnormi eesmärk vältida olukorda, kus kaubamärgist tuleneva õiguse kaitse annab kaubamärgi omanikule monopoli kauba tehniliste lahenduste või kasutusomaduste suhtes, mida kasutaja võib konkurentide kaupades otsida. (
22
) See õigusnorm võimaldab hoida asjaomase kauba põhitunnused, mis kajastuvad selle kujus, üldkasutatavatena.
54.
Leian, et kauba pinnaelemendil kasutatavat värvi võib pidada tunnuseks, mis kajastub kauba kujus. Peale selle, nagu näitavad eelotsusetaotluse esitanud kohtu loetletud näited, võib värv olla teatud kauba põhifunktsioon, nii et värvi monopoliseerimine seoses kauba kuju elemendiga takistaks konkurentidel vabalt pakkuda sama funktsiooniga kaupu.
55.
Seega, kui samal ajal kauba kujust ja värvist koosnevaid tähiseid ei saa analüüsida nende funktsionaalsuse seisukohast, ei saaks direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e ajendavat üldist huvi täielikult tagada.
56.
Tegelikult lubab kohtuotsus Libertel (
23
) seda üldist huvi arvesse võtta ainult värvusest koosnevate tähiste suhtes, (
24
) mitte tähiste suhtes, milles värvus on kombineeritud kuju välistunnustega.
57.
Puhtalt värvimärkide raames, mida Euroopa Kohus selles kohtuotsuses käsitles, on värv kauba kujust sõltumatu aspekt. See on teisiti tähiste puhul, milles värvi kasutatakse kauba konkreetsel osal. Niisuguste tähiste analüüsimisel võib värvi funktsiooni määrata selle asukoht kaubal, nii et neid mõlemaid välistunnuseid – kuju ja värvi – peab saama analüüsida koos.
58.
Seepärast tuleb minu arvates niisuguste tähiste funktsionaalsust, milles värv on integreeritud kauba kujusse, analüüsida direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e alusel.
59.
Pealegi on see tõlgendus otseselt kooskõlas põhimõttega, et tähist tuleb hinnata selle tervikmulje põhjal, sest kaubamärki tuleb mõista ühtse tervikuna. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt nimelt tähendab direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e korrektne kohaldamine seda, et asjaomase tähise kõik põhiomadused on nõuetekohaselt tuvastatud, tuginedes tähisest jäävale tervikmuljele. (
25
)
60.
Selles suhtes tuleb arvesse võtta asjaolu, et vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale ei ole direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punktis e osutatud registreerimisest keeldumise põhjustega vastolus niisuguse tähise registreerimine, mis koosneb küll kauba kujust, kuid hõlmab mõnda teist olulist mittefunktsionaalset osa. (
26
) Seepärast tuleb minu arvates küsimust, kas kuju- ja värvimärgis on või ei ole värv funktsionaalne osa, analüüsida tähise igakülgse hindamise raames direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e seisukohast. Peale selle tuleneb sellest kohtupraktikast a contrario, et asjaomane õigusnorm on kohaldatav niisuguse kauba kujule, mis hõlmab teist osa, kui see osa on funktsionaalne.
61.
Lõpuks kinnitavad kontekstuaalselt seda käsitlusviisi minu arvates tingimused, milles võeti vastu direktiiv 2015/2436, mille artikli 4 lõike 1 punktis e on nimetatud kauba „kuju või muud omadust“.
62.
See viide kauba „muule omadusele“ võtab arvesse asjaolu, et kuna direktiivis 2015/2436 on lubatud esitada kaubamärki mis tahes asjakohasel kujul üldiselt kättesaadavat tehnoloogiat kasutades, (
27
) annab see võimaluse registreerida uut tüüpi kaubamärke, mis võivad samuti tekitada küsimusi seoses nende funktsionaalsusega, nagu helimärgid ja võimalik, et ka lõhna- ja maitsemärgid.
63.
Tähiste puhul, mis koosnevad kauba kujust ja värvist, mida võib registreerida nii vana kui ka uue korra alusel, saab lisatud viidet kauba „muu omadus“ siiski tõlgendada kahte moodi: seda võib mõista nii, et see muudab nendele tähistele kohaldatavat õiguslikku korda, või lihtsalt selgitavana.
64.
Kui niisugused tähised ei kuulu direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e alla, vaid uue direktiivi 2015/2436 analoogsete sätete alla, siis niisuguseks tõlgendamiseks oleks vaja vastu võtta üleminekusätted, et kaitsta praeguste õigusaktide kehtivusajal registreeritud kaubamärkide omanike õiguspärast ootust. (
28
) Asjaolu, et seadusandja ei ole pidanud vajalikuks niisuguseid üleminekusätteid ette näha, võib aga näidata, et ta arvestas, et nende tähiste õiguslik kord on neis järjestikustes direktiivides sama.
65.
Kõiki neid kaalutlusi arvestades olen seega seisukohal, et direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkt e on potentsiaalselt kohaldatav tähistele, mis koosnevad kauba kujust ja millega taotletakse kaitset teatud kindlale värvile.
66.
Kui eelotsusetaotluse esitanud kohus leiab – nagu ma talle käesolevas ettepanekus soovitan (
29
) –, et kõnealust kaubamärki tuleb samastada tähistega, milles on kombineeritud värvus ja kuju, siis võib selle kaubamärgi suhtes kehtida direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e alapunktis iii ette nähtud registreerimise keeld.
Mõiste „kuju, mis annab kaubale märkimisväärse väärtuse“ tõlgendamine
67.
Teise võimalusena – sest seda aspekti eelotsusetaotlus sõnaselgelt ei käsitle – tuletan meelde direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e alapunktis iii osutatud absoluutse keeldumispõhjuse kohaldamise tingimusi „kuju suhtes, mis annab kaubale märkimisväärse väärtuse“.
68.
Euroopa Kohus on juba täpsustanud, et see säte ei piirdu üksnes kauba kujuga, millel on üksnes kunstiline või kaunistav väärtus, vaid hõlmab ka kaupu, millel on peale olulise esteetilise funktsiooni ka muud olulised ülesanded. (
30
)
69.
Asjaomase põhjuse kohaldamine põhineb objektiivsel analüüsil, mille eesmärk on näidata, et kõnealuse kuju esteetilised omadused mõjutavad kauba köitvust nii olulisel määral, et selle kasutamise õiguse reserveerimine ainult ühele ettevõtjale moonutaks konkurentsitingimusi asjaomasel turul. See, kuidas tarbija kõnealust kuju tajub, ei ole selle analüüsi otsustav kriteerium, mis hõlmab potentsiaalselt tervet hulka faktilisi elemente. (
31
)
70.
Peale selle käsitleb see analüüs ainult kuju olemuslikku väärtust ega pea arvesse võtma kauba köitvust, mis tuleneb selle kaubamärgi või selle omaniku mainest. (
32
)
71.
Tuleks meelde tuletada, et asjaomase õigusnormi eesmärk on välistada monopoli andmist kauba välistele tunnustele, mis on olulised kauba edu jaoks turul, ja sel viisil vältida kaubamärgikaitse kasutamist ebaausa, see tähendab sellise eelise saavutamiseks, mis ei tulene hinnal ja kvaliteedil põhinevast konkurentsist. (
33
)
72.
Seevastu ei ole selle õigusnormi kohaldamine õigustatud siis, kui nimetatud eelis ei tulene kuju olemuslikest omadustest, vaid kaubamärgi või selle omaniku mainest. Nimelt on niisuguse maine omandamise võimalus konkurentsi toimimise oluline aspekt, mida kaubamärkide süsteem aitab säilitada.
Ettepanek
73.
Esitatud põhjendusi arvestades teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata rechtbank Den Haagi (Haagi kohus, Madalmaad) eelotsuse küsimusele järgmiselt:
Euroopa Parlamendi ja nõukogu 22. oktoobri 2008. aasta direktiivi 2008/95 kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta artikli 3 lõike 1 punkti e alapunkti iii tuleb tõlgendada nii, et see võib olla kohaldatav tähisele, mis koosneb kauba kujust ja millega taotletakse kaitset teatud kindlale värvusele. Mõiste „kuju, mis „annab kaubale märkimisväärse väärtuse“ puudutab selle õigusnormi tähenduses ainult kuju olemuslikku väärtust ega võimalda võtta arvesse kaubamärgi või selle omaniku mainet.
(
1
)	Algkeel: prantsuse.
(
2
)	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 22. oktoobri 2008. aasta direktiiv kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (ELT 2008, L 299, lk 25).
(
3
)	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 16. detsembri 2015. aasta direktiiv kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (ELT 2015, L 336, lk 1).
(
4
)	Samasugune säte on nähtud ette nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määruse (EÜ) nr 207/2009 Euroopa Liidu kaubamärgi kohta (ELT 2009, L 78, lk 1), mida on muudetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 16. detsembri 2015. aasta määrusega (EL) 2015/2424 (ELT 2015, L 341, lk 21), artikli 7 lõike 1 punktis e.
(
5
)	Vt kohtuotsus, 6.5.2003, Libertel (C‑104/01, EU:C:2003:244, punktid 48 ja 49).
(
6
)	Vt minu ettepanek kohtuasjas Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:322, punktid 31–33).
(
7
)	Vt kohtuotsus, 6.5.2003, Libertel (C‑104/01, EU:C:2003:244, punktid 60–65).
(
8
)	Klassikaline näide on iluõmblus teksapaari tagataskul. Vt Ülemaailmse Intellektuaalomandi Organisatsiooni kaubamärkide, tööstusdisainilahenduste ja geograafiliste tähiste alalise komitee 16. sessiooni dokument SCT 16/2 uute kaubamärgiliikide kohta (kättesaadav veebiaadressil http://www.wipo.int/policy/fr/sct/).
(
9
)	Vt eelkõige Euroopa Intellektuaalomandi Ameti (EUIPO) esimese apellatsioonikoja 23. septembri 2003. aasta otsus (R 772/2001-1) autouste liikumisest koosneva ELi kaubamärgi registreerimise kohta.
(
10
)	Vt niisuguse käsitlusviisi ettepanek õigusdoktriinis, Kur, A., Senftleben, M., European Trade Mark Law, Oxford University Press 2017, lk 115, ja Tischner, A., Kumulatywna ochrona wzornictwa przemysłowego w prawie własności intelektualnej (Tööstusdisainilahenduste kaitse kumulatsioon intellektuaalomandi õiguses), Warszawa, 2015, lk 346.
(
11
)	Vt kohtuotsus, 6.5.2003, Libertel (C‑104/01, EU:C:2003:244).
(
12
)	Vt selle kohta kohtuotsused, 6.3.2014, Pi-Design jt vs. Yoshida Metal Industry (C‑337/12 P–C‑340/12 P, ei avaldata, EU:C:2014:129, punkt 54), ja 10.11.2016, Simba Toys vs. Ühtlustamisamet (C‑30/15 P, EU:C:2016:849, punkt 49).
(
13
)	See mõiste hõlmab ruumilistest või kahemõõtmelistest kujudest koosnevaid tähiseid, nagu ka toote kuju kujutavaid kujutistähiseid; vt kohtuotsus, 18.6.2002, Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377, punkt 76).
(
14
)	Vt kohtuotsus, 6.5.2003, Libertel (C‑104/01, EU:C:2003:244, punkt 68).
(
15
)	Vt kohtuotsus, 6.5.2003, Libertel (C‑104/01, EU:C:2003:244).
(
16
)	Vt selle kohta kohtuotsused, 6.5.2003, Libertel (C‑104/01, EU:C:2003:244, punktid 66 ja 67); 24.6.2004, Heidelberger Bauchemie (C‑49/02, EU:C:2004:384, punkt 39), ja 21.10.2004, KWS Saat vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑447/02 P, EU:C:2004:649, punkt 79).
(
17
)	Kohtuotsus, 6.5.2003, Libertel (C‑104/01, EU:C:2003:244, punkt 55).
(
18
)	Vt selle kohta kohtuotsus, 6.5.2003, Libertel (C‑104/01, EU:C:2003:244, punktid 53 ja 54).
(
19
)	Vt kohtuotsus, 6.5.2003 (C‑104/01, EU:C:2003:244).
(
20
)	Louboutin väidab, et kõnealune õigusnorm ei ole asendmärkidele kohaldatav. Van Haren märgib, et see on kohaldatav kaubamärgile, mis koosneb samal ajal nii värvusest kui ka kujust.
(
21
)	Saksamaa ja Soome valitsus on seisukohal, et tähist, millega taotletakse kaitset värvile või värvi ruumilisele asukohale, ei saa pidada „üksnes“ kujust koosnevaks tähiseks, nagu nõuab direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkt e, sest see tähis ei koosne kuju ruumilistest tunnustest. Seevastu Ungari ja Portugali valitsus on seisukohal, et kõnealune kaubamärk läheneb värvust sisaldavale ruumilisele kaubamärgile ja et seda tüüpi kaubamärkidele tuleb kohaldada direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punkti e.
(
22
)	Kohtuotsus, 18.9.2014, Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:2233, punktid 18 ja 20).
(
23
)	Vt kohtuotsus, 6.5.2003, Libertel (C‑104/01, EU:C:2003:244).
(
24
)	Vt käesoleva ettepaneku punkt 24.
(
25
)	Kohtuotsused, 14.9.2010, Lego Juris vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑48/09 P, EU:C:2010:516, punktid 68–70), ja 18.9.2014, Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:2233, punkt 21).
(
26
)	Vt kohtuotsus, 14.9.2010, Lego Juris vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑48/09 P, EU:C:2010:516, punktid 52 ja 72 ning seal viidatud kohtupraktika).
(
27
)	Vt direktiivi 2015/2436 artikkel 3 ja põhjendus 13.
(
28
)	Probleemile, mis üleminekusätete puudumisest tuleneb, on õigusdoktriinis tähelepanu juhitud, märkides, et kaubamärgi tühistamine vastavate õigusnormide muutumise tõttu võib olla võrdväärne võõrandamisega. Vt Kur, A., Senftleben, M., European Trade Mark Law, Oxford 2017, lk 161.
(
29
)	Vt käesoleva ettepaneku punkt 41.
(
30
)	Kohtuotsus, 18.9.2014, Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:2233, punktid 31 ja 32).
(
31
)	Eelkõige asjaomase kaubaliigi olemus, asjaomase kuju kunstiline väärtus, selle kuju eripära võrreldes asjaomasel turul levinud muude kujudega, märkimisväärne hinnaerinevus võrreldes sarnaste kaupadega või tootja algatatud reklaamikampaania, mis toob peamiselt esile asjaomase kauba esteetilised omadused. Vt kohtuotsus, 18.9.2014, Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:2233, punktid 34 ja 35).
(
32
)	Vt Botis, D., Maniatis, S., von Mühlendahl, A., Wiseman, I., Trade Mark Law in Europe (3. trükk), Oxford, Oxford University Press, 2016, lk 239. Vt sellega seoses ka kohtuotsus, 20.9.2007, Benetton Group (C‑371/06, EU:C:2007:542, punktid 25–27).
(
33
)	Vt minu ettepanek kohtuasjas Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:322, punktid 79 ja 80).