61998CJ0081_EL
Διάδικοι
Σκεπτικό της απόφασης
Απόφαση για τα δικαστικά έξοδα
Διατακτικό
Διάδικοι
Στην υπόθεση C-81/98,
που έχει ως αντικείμενο αίτηση της Bundesvergabeamt (Αυστρία) προς το Δικαστήριο, κατ' εφαρμογήν του άρθρου 177 της Συνθήκης ΕΚ (νυν άρθρου 234 ΕΚ), με την οποία ζητείται, στο πλαίσιο της διαφοράς που εκκρεμεί ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου μεταξύ
Alcatel Austria AG κ.λπ.,
Siemens AG Φsterreich,
Sag-Schrack Anlagentechnik AG
και
Bundesministerium fόr Wissenschaft und Verkehr,
η έκδοση προδικαστικής αποφάσεως ως προς την ερμηνεία της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων (ΕΕ L 395, σ. 33),
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ
(έκτο τμήμα),
συγκείμενο από τους P. J. G. Kapteyn (εισηγητή), πρόεδρο τμήματος, G. Hirsch και H. Ragnemalm, δικαστές,
γενικός εισαγγελέας: J. Mischo
γραμματέας: H. A. Rόhl, κύριος υπάλληλος διοικήσεως,
λαμβάνοντας υπόψη τις γραπτές παρατηρήσεις που κατέθεσαν:
- οι Alcatel Austria AG κ.λπ., εκπροσωπούμενοι από τους S. Kφck και M. Oder, δικηγόρους Βιέννης,
- η Siemens AG Φsterreich, εκπροσωπουμένη από τον Μ. Breitenfeld, δικηγόρο Βιέννης,
- το Bundesministerium fόr Wissenschaft und Verkehr, εκπροσωπούμενο από τον W. Peschorn, Oberkommissδr στη Finanzprokuratur,
- η Αυστριακή Κυβέρνηση, εκπροσωπουμένη από τον W. Okresek, Sektionschef στην Καγκελαρία,
- η Επιτροπή των Ευρωπαϋκών Κοινοτήτων, εκπροσωπουμένη από τον M. Nolin και την Β. Brandtner, μέλη της Νομικής Υπηρεσίας, επικουρούμενους από τον R. Roniger, δικηγόρο Βρυξελλών,
- η Εποπτεύουσα Αρχή της ΕΖΕΣ, εκπροσωπουμένη από την H. Σttarsdσttir, υπάλληλο (νομικές και διοικητικές υποθέσεις) στην Εποπτεύουσα Αρχή της ΕΖΕΣ, και τον T. Thomassen, κύριο υπάλληλο στη διεύθυνση εμπορευμάτων της Εποπτεύουσας Αρχής της ΕΖΕΣ,
έχοντας υπόψη την έκθεση ακροατηρίου,
αφού άκουσε τις προφορικές παρατηρήσεις της Siemens AG Φsterreich, εκπροσωπουμένης από τον M. Breitenfeld, του Bundesministerium fόr Wissenschaft und Verkehr, εκπροσωπουμένου από τον W. Peschorn, της Αυστριακής Κυβερνήσεως, εκπροσωπουμένης από τον M. Fruhmann, της Καγκελαρίας, της Γερμανικής Κυβερνήσεως, εκπροσωπουμένης από τον W.-D. Plessing, Ministerialrat στο Ομοσπονδιακό Υπουργείο Οικονομικών, της Κυβερνήσεως του Ηνωμένου Βασιλείου, εκπροσωπουμένης από τον Μ. Hoskins, barrister, και της Επιτροπής, εκπροσωπουμένης από τον R. Roniger, κατά τη συνεδρίαση της 28ης Απριλίου 1999,
αφού άκουσε τον γενικό εισαγγελέα που ανέπτυξε τις προτάσεις του κατά τη συνεδρίαση της 10ης Ιουνίου 1999,
εκδίδει την ακόλουθη
Απόφαση
Σκεπτικό της απόφασης
1 Με διάταξη της 3ης Μαρτίου 1998, που περιήλθε στο Δικαστήριο στις 25 Μαρτίου 1998, η Bundesvergabeamt υπέβαλε, δυνάμει του άρθρου 177 της Συνθήκης ΕΚ (νυν άρθρου 234 ΕΚ), τρία προδικαστικά ερωτήματα σχετικά με την ερμηνεία της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων (ΕΕ L 395, σ. 33).
2 Τα ερωτήματα αυτά ανέκυψαν στο πλαίσιο διαφοράς μεταξύ, αφενός, των Alcatel Austria AG κ.λπ., Siemens AG Φsterreich και Sag-Schrack Anlagentechnik AG και, αφετέρου, του Bundesministerium fόr Wissenschaft und Verkehr (Ομοσπονδιακού Υπουργείου Έρευνας και Μεταφορών, στο εξής: Bundesministerium), σχετικά με τη σύναψη συμβάσεως κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων.
Το νομικό πλαίσιο
Το κοινοτικό δίκαιο
3 Το άρθρο 1 της οδηγίας 89/665 ορίζει τα εξής:
«1. Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα για να εξασφαλίζεται, όσον αφορά τις διαδικασίες συνάψεως συμβάσεων του δημοσίου που υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών 71/305/ΕΟΚ και 77/62/ΕΟΚ, ότι οι αποφάσεις που λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών και, ιδίως, όσο το δυνατόν ταχύτερων προσφυγών, υπό τις προϋποθέσεις που προβλέπονται στα παρακάτω άρθρα, και ιδίως στο άρθρο 2, παράγραφος 7, για τον λόγο ότι οι αποφάσεις αυτές παραβιάζουν είτε το κοινοτικό δίκαιο περί συμβάσεων του δημοσίου είτε τους εθνικούς κανόνες που μεταγράφουν το δίκαιο αυτό.
2. Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε να μην υφίσταται καμία διάκριση μεταξύ των επιχειρήσεων που μπορούν να επικαλεσθούν ζημία στα πλαίσια διαδικασίας αναθέσεως συμβάσεως του δημοσίου, λόγω της διάκρισης που γίνεται με την παρούσα οδηγία μεταξύ των εθνικών κανόνων που μεταγράφουν το κοινοτικό δίκαιο και των άλλων εθνικών κανόνων.
3. Τα κράτη μέλη εξασφαλίζουν ότι οι διαδικασίες προσφυγής μπορούν να κινηθούν, σύμφωνα με προϋποθέσεις που μπορούν να καθορίζουν τα κράτη μέλη, τουλάχιστον από οποιοδήποτε πρόσωπο που έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση κρατικών προμηθειών ή δημοσίων έργων και το οποίο υπέστη ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από μια εικαζόμενη παράβαση. Ειδικότερα, τα κράτη μέλη μπορούν να απαιτούν από το πρόσωπο που επιθυμεί να χρησιμοποιήσει τη διαδικασία αυτή να ενημερώνει προηγουμένως την αναθέτουσα αρχή για την εικαζόμενη παράβαση και για την πρόθεσή του να ασκήσει προσφυγή.»
4 Το άρθρο 2, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/665 προβλέπει τα εξής:
«Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε τα μέτρα που λαμβάνονται όσον αφορά τις διαδικασίες προσφυγής που ορίζονται στο άρθρο 1 να προβλέπουν τις αναγκαίες εξουσίες προκειμένου:
α) να λαμβάνονται, το συντομότερο δυνατόν και με την επείγουσα διαδικασία, προσωρινά μέτρα για να επανορθωθεί η εικαζόμενη παράβαση ή να αποτραπεί η περαιτέρω ζημία των θιγομένων συμφερόντων, συμπεριλαμβανομένων μέτρων που αναστέλλουν ή επιτρέπουν την αναστολή της διαδικασίας σύναψης της εν λόγω σύμβασης του δημοσίου ή της εκτέλεσης οποιασδήποτε απόφασης λαμβάνεται από τις αναθέτουσες αρχές·
β) να ακυρώνουν ή να επιτρέπουν την ακύρωση των παράνομων αποφάσεων, και ιδίως να καταργούν τις τεχνικές, οικονομικές και χρηματοδοτικές προδιαγραφές που εισάγουν διακρίσεις και περιλαμβάνονται στα έγγραφα με τα οποία καλούνται οι ενδιαφερόμενοι να συμμετάσχουν στο διαγωνισμό, στις συγγραφές υποχρεώσεων ή σε οποιοδήποτε άλλο έγγραφο που έχει σχέση με τη διαδικασία σύναψης της συγκεκριμένης σύμβασης·
γ) (...).»
5 Το άρθρο 2, παράγραφος 6, της οδηγίας 89/665 ορίζει τα εξής:
«Τα αποτελέσματα της άσκησης των εξουσιών που προβλέπονται στην παράγραφο 1 επί της συμβάσεως που ακολουθεί την ανάθεση [μιας κρατικής προμήθειας ή ενός δημοσίου έργου] θα καθορίζονται από το εθνικό δίκαιο.
Εκτός από την περίπτωση κατά την οποία μια απόφαση πρέπει να ακυρωθεί προτού χορηγηθεί αποζημίωση, ένα κράτος μέλος μπορεί επίσης να προβλέπει ότι, μετά τη σύναψη της σύμβασης που ακολουθεί την ανάθεση [της κρατικής προμήθειας ή του δημοσίου έργου], οι εξουσίες της υπεύθυνης για τις διαδικασίες προσφυγής αρχής περιορίζονται στη χορήγηση αποζημίωσης σε κάθε πρόσωπο που υπέστη ζημία από παράβαση.»
Το αυστριακό δίκαιο
6 Στην Αυστρία, η σύναψη των συμβάσεων του Δημοσίου διέπεται, όσον αφορά το ομοσπονδιακό κράτος, από τον Bundesvergabegesetz (ομοσπονδιακό νόμο για τη σύναψη των συμβάσεων του Δημοσίου, BGBl. 462/1993, στο εξής: BVergG), όπως ίσχυε κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών πριν από την τροποποίηση του 1997 (BGBl. 776/1996).
7 Κατά το άρθρο 9, σημείο 14, του ΒVergG, ανάθεση είναι η δήλωση προς τον προσφέροντα ότι γίνεται δεκτή η προσφορά του.
8 Το άρθρο 41, παράγραφος 1, του ΒVergG προβλέπει ότι, κατά τη διάρκεια της προθεσμίας αναθέσεως, η συμβατική σχέση μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και του προσφέροντος γεννάται κατά το χρονικό σημείο στο οποίο ο προσφέρων λαμβάνει γνώση της αποδοχής της προσφοράς του.
9 Κατά το άρθρο 91, παράγραφος 2, του ΒVergG, η Bundesvergabeamt έχει, μέχρι την ημερομηνία της αναθέσεως, αρμοδιότητα να διατάσσει προσωρινά μέτρα και να ακυρώνει παράνομες αποφάσεις της αρμόδιας για την ανάθεση υπηρεσίας της αναθέτουσας αρχής, προς τον σκοπό επανορθώσεως των παραβάσεων του BVergG και των εκτελεστικών αποφάσεων του νόμου αυτού.
10 Από το άρθρο 91, παράγραφος 3, του BVergG προκύπτει ότι, μετά την ανάθεση, η Bundesvergabeamt είναι αρμόδια να διαπιστώνει ότι η ανάθεση δεν έγινε προς τον προσφέροντα ο οποίος υπέβαλε την καλύτερη προσφορά, λόγω παραβάσεως του BVergG ή των εκτελεστικών αποφάσεων του νόμου αυτού.
11 Το άρθρο 94 του BVergG ορίζει, μεταξύ άλλων, τα εξής:
«Η Bundesvergabeamt ακυρώνει, με απόφασή της, απόφαση της αναθέτουσας αρχής που εκδόθηκε στο πλαίσιο διαδικασίας συνάψεως συμβάσεως, λαμβάνοντας υπόψη τη γνώμη της επιτροπής συμβιβασμού που διατυπώθηκε στην ίδια υπόθεση, εφόσον η απόφαση αυτή
1) αντιβαίνει προς τις διατάξεις του παρόντος ομοσπονδιακού νόμου ή των εκτελεστικών αποφάσεων αυτού και
2) είναι καθοριστική για την έκβαση της διαδικασίας συνάψεως της συμβάσεως.
(...)»
Τα πραγματικά περιστατικά
12 Προκειμένου να εγκαταστήσει στους αυστριακούς αυτοκινητοδρόμους ηλεκτρονικό σύστημα που παρέχει τη δυνατότητα αυτόματης διαβιβάσεως ορισμένων στοιχείων, το Bundesministerium δημοσίευσε, στις 23 Μαου 1996, πρόσκληση για την υποβολή προσφορών σχετικά με την παράδοση, εγκατάσταση και εκμετάλλευση όλων των στοιχείων ενός συστήματος υλικού εξοπλισμού και λογισμικού.
13 Η πρόσκληση για την υποβολή προσφορών αποτέλεσε το αντικείμενο ανοικτής διαδικασίας υπό την έννοια της οδηγίας 93/36/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων προμηθειών (ΕΕ L 199, σ. 1).
14 Η ως άνω προμήθεια ανατέθηκε, στις 5 Σεπτεμβρίου 1996, στην εταιρία Kapsch AG και η σύμβαση συνήφθη με την εταιρία αυτή αυθημερόν. Οι λοιποί προσφέροντες, οι οποίοι έλαβαν γνώση της συνάψεως της συμβάσεως αυτής από τον Τύπο, άσκησαν, μεταξύ της 10ης και της 22ας Σεπτεμβρίου 1996, προσφυγές στην Bundesvergabeamt.
15 Στις 18 Σεπτεμβρίου 1996, η Bundesvergabeamt απέρριψε τις αιτήσεις λήψεως ασφαλιστικών μέτρων με αντικείμενο την αναστολή της εκτελέσεως της συναφθείσας συμβάσεως, για τον λόγο ότι, σύμφωνα με το άρθρο 91, παράγραφος 2, του BVergG, δεν έχει πλέον αρμοδιότητα, μετά την ημερομηνία της αναθέσεως, να διατάσσει ασφαλιστικά μέτρα. Κατά της αποφάσεως αυτής ασκήθηκε προσφυγή ενώπιον του Verfassungsgerichtshof.
16 Σύμφωνα με το άρθρο 91, παράγραφος 3, του BVergG, η Bundesvergabeamt διαπίστωσε στη συνέχεια, με απόφαση της 4ης Απριλίου 1997, διάφορες παραβάσεις του BVergG και περάτωσε την εκκρεμούσα ενώπιόν της διαδικασία.
17 Το Verfassungsgerichtshof ακύρωσε την από 18 Σεπτεμβρίου 1996 απόφαση της Bundesvergabeamt.
18 Λαμβανομένης υπόψη της αποφάσεως αυτής, η Bundesvergabeamt επανεξέτασε επί της ουσίας την περατωθείσα στις 4 Απριλίου 1997 διαδικασία και, στις 18 Αυγούστου 1997, εξέδωσε απόφαση με την οποία απαγόρευσε, προσωρινώς, στην αναθέτουσα αρχή τη μεταγενέστερη εκτέλεση της συμβάσεως που συνήφθη στις 5 Σεπτεμβρίου 1996.
19 Κατόπιν προσφυγής που άσκησε κατά της ως άνω αποφάσεως η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Αυστρίας ενώπιον του Verfassungsgerichtshof, το δικαστήριο αυτό αναγνώρισε, με διάταξη της 10ης Οκτωβρίου 1997, ανασταλτικό αποτέλεσμα στην εν λόγω προσφυγή, με συνέπεια η διάταξη ασφαλιστικών μέτρων που εξέδωσε η Bundesvergabeamt στις 18 Αυγούστου 1997 να στερείται προσωρινώς αποτελέσματος.
20 Στη διάταξή της περί παραπομπής, η Bundesvergabeamt διαπιστώνει ότι ο BVergG δεν διακρίνει, στο πλαίσιο της διαδικασίας συνάψεως της συμβάσεως, ένα τμήμα διαδικασίας δημοσίου δικαίου και ένα τμήμα διαδικασίας ιδιωτικού δικαίου. Στη διαδικασία αναθέσεως, αντιθέτως, η αναθέτουσα αρχή εμφανίζεται αποκλειστικά ως φορέας ιδιωτικών δικαιωμάτων, πράγμα που σημαίνει ότι το Δημόσιο, ως αναθέτουσα αρχή, εφαρμόζει τους κανόνες, τους τύπους και τα μέσα του αστικού δικαίου. Σύμφωνα με το άρθρο 41, παράγραφος 1, του BVergG, κατά τη διάρκεια της προθεσμίας αναθέσεως, η συμβατική σχέση μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και του προσφέροντος γεννάται κατά το χρονικό σημείο στο οποίο ο προσφέρων λαμβάνει γνώση της αποδοχής της προσφοράς του.
21 Κατά συνέπεια, το αιτούν δικαστήριο αναφέρει ότι στην Αυστρία, κατά γενικό κανόνα, η ανάθεση και η σύναψη της συμβάσεως δεν συμπίπτουν τυπικώς. Η απόφαση της αναθέτουσας αρχής όσον αφορά το πρόσωπο με το οποίο επιθυμεί να συνάψει σύμβαση λαμβάνεται κατά κανόνα ήδη πριν από την έγγραφη κατάρτιση της αποφάσεως αυτής και η εν λόγω απόφαση δεν θεμελιώνει ακόμη αφ' εαυτής τη σύναψη της συμβάσεως, διότι ο προσφέρων πρέπει τουλάχιστον να λάβει γνώση της αποφάσεως αυτής, πλην όμως, στην πράξη, η απόφαση της αναθέτουσας αρχής όσον αφορά το πρόσωπο στο οποίο θα γίνει η ανάθεση είναι απόφαση η οποία λαμβάνεται στο πλαίσιο του εσωτερικού της οργανωτικού συστήματος και, κατά το αυστριακό δίκαιο, δεν είναι εμφανής για τους τρίτους. Επομένως, για τον τρίτο, η δήλωση περί αναθέσεως και η σύναψη της συμβάσεως συμπίπτουν, διότι αυτός κατά κανόνα δεν λαμβάνει ούτε μπορεί να λάβει γνώση - τουλάχιστον νομοτύπως -
της αποφάσεως που ελήφθη στο εσωτερικό πλαίσιο της αναθέτουσας αρχής. Η ίδια η απόφαση περί αναθέσεως, ήτοι η απόφαση της αναθέτουσας αρχής σχετικά με το πρόσωπο με το οποίο επιθυμεί να συμβληθεί, δεν προσβάλλεται. Το χρονικό σημείο της αναθέσεως είναι καθοριστικό για την εξέλιξη της διαδικασίας προσφυγής ενώπιον της Bundesvergabeamt.
22 Το αιτούν δικαστήριο εκθέτει περαιτέρω ότι, σύμφωνα με το άρθρο 91, παράγραφος 2, του BVergG, η Bundesvergabeamt έχει, μέχρι το χρονικό σημείο της αναθέσεως, αρμοδιότητα να διατάσσει προσωρινά μέτρα και να ακυρώνει παράνομες αποφάσεις της αρμόδιας για την ανάθεση υπηρεσίας της αναθέτουσας αρχής, προς τον σκοπό επανορθώσεως των παραβάσεων του BVergG
και των αποφάσεων που εκδόθηκαν προς εκτέλεσή του. Μετά την ανάθεση, η Bundesvergabeamt είναι απλώς αρμόδια να διαπιστώνει ότι η ανάθεση, λόγω παραβάσεως του BVergG ή των εκτελεστικών αποφάσεων αυτού, δεν έγινε προς τον υποβαλόντα την καλύτερη προσφορά. Σύμφωνα με το άρθρο 98, παράγραφος 1, του ΒVergG, σε περίπτωση υπαίτιας παραβάσεως του νόμου αυτού από τα όργανα της αρμόδιας για την ανάθεση υπηρεσίας, η αναθέτουσα αρχή στην οποία μπορεί να καταλογιστεί η συμπεριφορά των οργάνων της υπηρεσίας αυτής πρέπει να καταβάλει αποζημίωση στον παραλειφθέντα υποψήφιο ή προσφέροντα.
23 Τέλος, το αιτούν δικαστήριο τονίζει ότι, σύμφωνα με το άρθρο 102, παράγραφος 2, του BVergG, στην περίπτωση αυτή η αγωγή αποζημιώσεως ενώπιον των τακτικών δικαστηρίων είναι παραδεκτή μόνον εφόσον έχει προηγουμένως χωρήσει διαπίστωση από τη Bundesvergabeamt υπό την έννοια του άρθρου 91, παράγραφος 3. Με την επιφύλαξη της διατάξεως αυτής, το δικαστήριο και οι μετέχοντες στη διαδικασία ενώπιον της Bundesvergabeamt δεσμεύονται από τη διαπίστωση αυτή. Από την εν λόγω διαμόρφωση της διαδικασίας προσφυγής προκύπτει ότι ο Αυστριακός ομοσπονδιακός νομοθέτης, ως προς το πεδίο εφαρμογής του BVergG, έκανε χρήση της δυνατότητας επιλογής της χορηγήσεως αποζημιώσεως που του παρέχει το άρθρο 2, παράγραφος 6, της οδηγίας 89/665.
Τα προδικαστικά ερωτήματα
24 Υπό τις συνθήκες αυτές, η Bundesvergabeamt αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν της διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«1) Υποχρεούνται τα κράτη μέλη κατά το άρθρο 2, παράγραφος 6, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, στο πλαίσιο της μεταφοράς της στο εσωτερικό δίκαιο, να προβλέπουν σε κάθε περίπτωση διαδικασία προσφυγής κατά την οποία ο προσφεύγων μπορεί, εφόσον συντρέχουν οι σχετικές προϋποθέσεις, να προκαλέσει την ακύρωση της πριν από τη σύναψη της συμβάσεως αποφάσεως του διοργανωτή του διαγωνισμού με την οποία αυτός αποφασίζει με ποιον προσφέροντα που συμμετείχε στη διαδικασία συνάψεως θα συνάψει τη σύμβαση βάσει των αποτελεσμάτων της διαδικασίας αυτής (επομένως της αποφάσεως περί αναθέσεως), παρά τη δυνατότητα περιορισμού των εννόμων συνεπειών της διαδικασίας προσφυγής, μετά τη σύναψη της συμβάσεως, στην επιδίκαση αποζημιώσεως;
2) Μόνο σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως του Δικαστηρίου στο πρώτημα ερώτημα, υποβάλλεται στο Δικαστήριο το ακόλουθο περαιτέρω ερώτημα:
Συγκεκριμενοποιείται και προσδιορίζεται επαρκώς η περιγραφείσα στο πρώτο ερώτημα υποχρέωση μέχρι του σημείου να διασφαλίζεται ήδη με αυτήν για τους ιδιώτες το δικαίωμα για διεξαγωγή διαδικασίας προσφυγής, που ανταποκρίνεται στις προϋποθέσεις του άρθρου 1 της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, στο πλαίσιο της οποίας το εθνικό δικαστήριο πρέπει εν πάση περιπτώσει να έχει τη δυνατότητα να διατάξει προσωρινά μέτρα υπό την έννοια του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχεία αα και ββ, της οδηγίας καθώς και να ακυρώσει την απόφαση της αναθέτουσας αρχής περί αναθέσεως και να μπορεί ο ιδιώτης να αντιτάξει επιτυχώς στο κράτος μέλος την εν λόγω υποχρέωση στο πλαίσιο ορισμένης διαδικασίας;
3) Τέλος, μόνο σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως του Δικαστηρίου στο δεύτερο ερώτημα, υποβάλλεται στο Δικαστήριο και το εξής ερώτημα:
Συγκεκριμενοποιείται και προσδιορίζεται εξίσου επαρκώς η περιγραφείσα στο πρώτο ερώτημα υποχρέωση μέχρι του σημείου το εθνικό δικαστήριο να οφείλει, στο πλαίσιο ορισμένης διαδικασίας, να μη λάβει υπόψη αντίθετες διατάξεις του εθνικού δικαίου, η τήρηση των οποίων θα εμπόδιζε το δικαστήριο από την εκπλήρωση της υποχρεώσεως αυτής και να οφείλει να εκπληρώσει άμεσα την εν λόγω υποχρέωση ως συστατικό στοιχείο της ευρωπαϋκής έννομης τάξεως, ακόμη και όταν στο εθνικό δίκαιο δεν υφίσταται σχετικό έρεισμα;»
Επί του παραδεκτού
25 Το Bundesministerium καθώς και η Αυστριακή Κυβέρνηση ισχυρίζονται ότι, στο μέτρο που η σύμβαση έχει ήδη εκτελεστεί εν όλω, η διαφορά της κύριας δίκης δεν υφίσταται πλέον στην πραγματικότητα. Επομένως, η απάντηση στα υποβληθέντα ερωτήματα δεν παρουσιάζει πλέον κανένα ενδιαφέρον εφόσον οι προσφεύγουσες της κύριας δίκης δεν θα μπορούσαν να λάβουν, στο στάδιο αυτό, παρά αποζημίωση, η χορήγηση της οποίας προβλέπεται, εν πάση περιπτώσει, από τον BVergG.
26 Καίτοι η Επιτροπή εξέφρασε αμφιβολίες ως προς το παραδεκτό των υποβληθέντων ερωτημάτων, θεωρεί πάντως ότι η απόφαση του Δικαστηρίου μπορεί να επηρεάσει τις μεταγενέστερες εξελίξεις της υποθέσεως της κύριας δίκης, στο μέτρο που, μεταξύ άλλων, η έκταση της ενδεχομένης αποζημιώσεως που οφείλεται στις προσφεύγουσες της κύριας δίκης θα μπορούσε να επηρεαστεί από την απάντηση στα υποβληθέντα ερωτήματα και η απάντηση στο πρώτο ερώτημα θα μπορούσε να επιφέρει την ακυρότητα της συμβάσεως ή της αποφάσεως περί αναθέσεως, πράγμα το οποίο θα καθιστούσε αναγκαία την απάντηση στο δεύτερο και στο τρίτο ερώτημα.
27 Στη διάταξή του περί παραπομπής, το εθνικό δικαστήριο διευκρίνισε ότι, στο εσωτερικό δίκαιο, ανέκυψε το ζήτημα αν μπορούσε, και μάλιστα αν όφειλε, κατά το κοινοτικό δίκαιο, να ακυρώσει την απόφασή του της 4ης Απριλίου 1997, με την οποία περάτωσε την πρώτη διαδικασία αναθέσεως διαπιστώνοντας ότι η ανάθεση δεν έγινε στον υποβαλόντα την καλύτερη προσφορά. Ενόψει του εν λόγω δικονομικού ζητήματος, τα προδικαστικά ερωτήματα εξακολουθούν να έχουν σημασία, έστω και αν η διαδικασία αναθέσεως που αποτελεί το αντικείμενο της διαφοράς της κύριας δίκης έχει έκτοτε ρυθμιστεί.
28 Υπό τις συνθήκες αυτές, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η απάντηση στα υποβληθέντα ερωτήματα μπορεί να έχει συνέπειες για την έκβαση της διαφοράς της κύριας δίκης, οπότε τα ερωτήματα αυτά είναι παραδεκτά.
Επί του πρώτου ερωτήματος
29 Με το πρώτο ερώτημά του, το εθνικό δικαστήριο ερωτά κατ' ουσίαν αν οι διατάξεις του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχεία αα και ββ, σε συνδυασμό με την παράγραφο 6, δεύτερο εδάφιο, της οδηγίας 89/665, έχουν την έννοια ότι τα κράτη μέλη υποχρεούνται, όσον αφορά την απόφαση της αναθέτουσας αρχής που προηγείται της συνάψεως της συμβάσεως, με την οποία η αρχή αυτή επιλέγει τον προσφέροντα που συμμετέσχε στη διαδικασία συνάψεως της συμβάσεως με τον οποίο θα συνάψει τη σύμβαση, να προβλέψουν σε όλες τις περιπτώσεις διαδικασία προσφυγής παρέχουσα στον προσφεύγοντα τη δυνατότητα να προκαλέσει την ακύρωση της αποφάσεως, εφόσον συντρέχουν οι σχετικές προϋποθέσεις, ανεξαρτήτως της δυνατότητας να λάβει αποζημίωση μετά τη σύναψη της συμβάσεως.
30 Το άρθρο 2, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/665 απαριθμεί τα μέτρα τα οποία πρέπει να ληφθούν στο πλαίσιο των διαδικασιών προσφυγής που τα κράτη μέλη οφείλουν να προβλέψουν στο εθνικό τους δίκαιο. Κατά το στοιχείο αα της διατάξεως αυτής, πρόκειται για τη λήψη προσωρινών μέτρων με την επείγουσα διαδικασία. Το στοιχείο ββ της εν λόγω διατάξεως προβλέπει τη δυνατότητα ακυρώσεως ή προκλήσεως ακυρώσεως των παρανόμων αποφάσεων και το στοιχείο γγ αφορά την επιδίκαση αποζημιώσεως.
31 Είναι σαφές ότι το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο ββ, της οδηγίας 89/665 δεν ορίζει τις παράνομες αποφάσεις των οποίων μπορεί να ζητηθεί η ακύρωση. Πράγματι, ο κοινοτικός νομοθέτης περιορίστηκε να προβλέψει ότι οι παράνομες αποφάσεις υπό την έννοια του στοιχείου ββ περιλαμβάνουν μεταξύ άλλων αποφάσεις που αφορούν τις τεχνικές, οικονομικές και χρηματοδοτικές προδιαγραφές που εισάγουν δυσμενείς διακρίσεις και περιλαμβάνονται στα έγγραφα που έχουν σχέση με τη διαδικασία συνάψεως της συγκεκριμένης συμβάσεως.
32 Δεν μπορεί όμως από το γράμμα του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχείο ββ, της οδηγίας 89/665 να συναχθεί το συμπέρασμα ότι μία παράνομη απόφαση περί αναθέσεως δεν περιλαμβάνεται στις παράνομες αποφάσεις που υπόκεινται σε προσφυγή ακυρώσεως.
33 Πράγματι, όπως προκύπτει από την πρώτη και τη δεύτερη αιτιολογική της σκέψη, η οδηγία 89/665 περιορίζεται στο να επιρρωννύει τους υφιστάμενους, τόσο σε εθνικό όσο και σε κοινοτικό επίπεδο, μηχανισμούς για τη διασφάλιση της αποτελεσματικής εφαρμογής των κοινοτικών οδηγιών σχετικά με τη σύναψη κρατικών συμβάσεων, ειδικότερα σ' ένα στάδιο όπου είναι ακόμη δυνατή η διόρθωση των παραβάσεων (βλ. απόφαση της 11ης Αυγούστου 1995, C-433/93, Επιτροπή κατά Γερμανίας, Συλλογή 1995, σ. Ι-2303, σκέψη 23).
34 Συναφώς, το άρθρο 1, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/665 επιβάλλει στα κράτη μέλη την υποχρέωση να προβλέπουν αποτελεσματικές και όσο το δυνατόν ταχύτερες διαδικασίες προσφυγής για να εξασφαλίζεται η τήρηση των κοινοτικών οδηγιών στον τομέα των συμβάσεων του Δημοσίου.
35 Όσον αφορά τις προσφυγές αυτές, από την εν λόγω διάταξη προκύπτει ότι αυτές έχουν ως αντικείμενο τις αποφάσεις που λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές, για τον λόγο ότι οι αποφάσεις αυτές παραβίασαν το κοινοτικό δίκαιο περί συμβάσεων του Δημοσίου ή τους εθνικούς κανόνες που μεταφέρουν το δίκαιο αυτό, χωρίς η διάταξη αυτή να προβλέπει περιορισμό όσον αφορά τη φύση και το περιεχόμενο των εν λόγω αποφάσεων.
36 Το Bundesministerium και η Αυστριακή Κυβέρνηση ισχυρίζονται, κατ' ουσίαν, ότι η οργάνωση της διαδικασίας ενώπιον της Bundesvergabeamt κατά τρόπον ώστε, μετά τη σύναψη της συμβάσεως, η απόφαση αναθέτουσας αρχής να μην μπορεί πλέον να προσβληθεί παρά μόνο στο μέτρο που ο παράνομος χαρακτήρας της αποφάσεως αυτής προκάλεσε ζημία στον προσφεύγοντα στο πλαίσιο εθνικής διαδικασίας προσφυγής και η διαδικασία να περιορίζεται υποχρεωτικά στη διευκόλυνση της συνδρομής των προϋποθέσεων της επιδικάσεως αποζημιώσεως από τα τακτικά δικαστήρια συνάδει προς το άρθρο 2, παράγραφος 6, της οδηγίας 89/665.
37 Συναφώς, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι, όπως επισήμανε ο γενικός εισαγγελέας στα σημεία 36 και 37 των προτάσεών του, ήδη από το γράμμα του άρθρου 2, παράγραφος 6, της οδηγίας 89/665 προκύπτει ότι ο περιορισμός των διαδικασιών προσφυγής που προβλέπει η διάταξη αυτή αφορά μόνον την κατάσταση που υφίσταται μετά τη σύναψη της συμβάσεως η οποία έπεται της αποφάσεως περί αναθέσεως. Πράγματι, η οδηγία 89/665 προβαίνει σε διάκριση μεταξύ του προηγουμένου της συνάψεως της συμβάσεως σταδίου, στο οποίο έχει εφαρμογή το άρθρο 2, παράγραφος 1, και του μεταγενεστέρου της συνάψεως της εν λόγω συμβάσεως σταδίου, στο πλαίσιο του οποίου το κράτος μέλος μπορεί να προβλέψει, κατά το άρθρο 2, παράγραφος 6, δεύτερο εδάφιο, ότι οι εξουσίες της υπεύθυνης για τις διαδικασίες προσφυγής αρχής περιορίζονται στη χορήγηση αποζημιώσεως σε κάθε πρόσωπο που υπέστη ζημία από παράβαση.
38 Επιπλέον, η ερμηνεία που πρότειναν το Bundesministerium και η Αυστριακή Κυβέρνηση θα μπορούσε να έχει ως συνέπεια ότι η πλέον σημαντική απόφαση της αναθέτουσας αρχής, δηλαδή η απόφαση περί αναθέσεως, διαφεύγει συστηματικά τα μέτρα τα οποία, κατά το άρθρο 2, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/665, πρέπει να λαμβάνονται για τις προσφυγές τις οποίες αφορά το άρθρο 1. Πράγματι, θα διακυβευόταν ο σκοπός που επιδιώκει η οδηγία 89/665, υπόμνηση του οποίου γίνεται στη σκέψη 34 της παρούσας αποφάσεως, δηλαδή να προβλεφθούν αποτελεσματικές και ταχείες διαδικασίες προσφυγής με αντικείμενο τις παράνομες αποφάσεις της αναθέτουσας αρχής σε στάδιο κατά το οποίο είναι ακόμη δυνατή η επανόρθωση των παραβάσεων.
39 Η Αυστριακή Κυβέρνηση ισχυρίζεται περαιτέρω ότι, ακόμη και αν η οδηγία 89/665 ερμηνευόταν ως διακρίνουσα μεταξύ της αποφάσεως περί αναθέσεως και της συνάψεως της σχετικής συμβάσεως, ουδόλως καθορίζει το χρονικό διάστημα που πρέπει να μεσολαβεί μεταξύ των δύο σταδίων. Συναφώς, η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου ανέφερε κατά τη δημόσια συνεδρίαση ότι δεν θα πρέπει να καθοριστεί ένα μόνο χρονικό διάστημα, εφόσον υπάρχουν διάφορες κατηγορίες διαδικασιών αναθέσεως.
40 Το επιχείρημα που αντλείται από την έλλειψη χρονικής αποστάσεως μεταξύ της αποφάσεως περί αναθέσεως και της συνάψεως της συμβάσεως δεν ασκεί επιρροή. Πράγματι, η έλλειψη ρητής σχετικής διατάξεως δεν μπορεί να δικαιολογήσει ερμηνεία της οδηγίας 89/665 κατά την οποία οι αποφάσεις περί αναθέσεως όσον αφορά τις συμβάσεις του Δημοσίου διαφεύγουν συστηματικά τα μέτρα τα οποία, κατά το άρθρο 2, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/665, πρέπει να λαμβάνονται όσον αφορά τις διαδικασίες προσφυγής που ορίζει το άρθρο 1.
41 Προκειμένου περί τoυ χρονικού διαστήματος που πρέπει να μεσολαβεί μεταξύ της αποφάσεως περί αναθέσεως και της συνάψεως της συμβάσεως, η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου ισχυρίζεται προσέτι ότι η οδηγία 93/36 δεν προβλέπει ένα τέτοιο διάστημα και ότι η σχετική ρύθμιση της οδηγίας αυτής, όπως προκύπτει από τα άρθρα 7, 9 και 10, είναι εξαντλητική.
42 Αρκεί συναφώς η διαπίστωση, όπως επισήμανε ο γενικός εισαγγελέας στα σημεία 70 και 71 των προτάσεών του, ότι οι διατάξεις αυτές αντιστοιχούν στις παρεμφερείς διατάξεις που περιλαμβάνονται στις προγενέστερες της οδηγίας 89/665 οδηγίες, των οποίων η πρώτη αιτιολογική σκέψη υπενθυμίζει ότι αυτές «δεν περιέχουν ειδικές διατάξεις παρέχουσες τη δυνατότητα εξασφαλίσεως της αποτελεσματικής εφαρμογής τους».
43 Από τις προηγούμενες σκέψεις προκύπτει ότι οι διατάξεις του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχεία αα και ββ, σε συνδυασμό με την παράγραφο 6, δεύτερο εδάφιο, της οδηγίας 89/665, έχουν την έννοια ότι τα κράτη μέλη υποχρεούνται, όσον αφορά την απόφαση της αναθέτουσας αρχής που προηγείται της συνάψεως της συμβάσεως, με την οποία η αρχή αυτή επιλέγει τον προσφέροντα που συμμετέσχε στη διαδικασία συνάψεως της συμβάσεως με τον οποίο θα συνάψει τη σύμβαση, να προβλέψουν σε όλες τις περιπτώσεις διαδικασία προσφυγής παρέχουσα στον προσφεύγοντα τη δυνατότητα να προκαλέσει την ακύρωση της αποφάσεως, εφόσον συντρέχουν οι σχετικές προϋποθέσεις, ανεξαρτήτως της δυνατότητας να λάβει αποζημίωση μετά τη σύναψη της συμβάσεως.
Επί του δευτέρου και του τρίτου ερωτήματος
44 Με το δεύτερο και το τρίτο ερώτημα, τα οποία πρέπει να εξεταστούν από κοινού, το αιτούν δικαστήριο ερωτά, κατ' ουσίαν, αν το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχεία αα και ββ, της οδηγίας 89/665 έχει την έννοια ότι, ελλείψει πλήρους μεταφοράς της εν λόγω διατάξεως στο εθνικό δίκαιο, οι υπεύθυνες για τις διαδικασίες προσφυγής αρχές των κρατών μελών στον τομέα των διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων
μπορούν επίσης να επιληφθούν προσφυγών υπό τις προϋποθέσεις που θέτει η διάταξη αυτή.
45 Συναφώς, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι το άρθρο 91, παράγραφος 2, του BVergG προβλέπει ότι η Bundesvergabeamt είναι αρμόδια για τον έλεγχο της νομιμότητας των διαδικασιών και των αποφάσεων περί αναθέσεως στο πλαίσιο της εφαρμογής του BVergG και ότι, επομένως, ο εθνικός νομοθέτης εκπλήρωσε ήδη την υποχρέωσή του να προβλέψει υπεύθυνη για τις διαδικασίες προσφυγής αρχή, όπως παρατήρησε ο γενικός εισαγγελέας στο σημείο 90 των προτάσεών του.
46 Πάντως, όπως αποκάλυψε το αιτούν δικαστήριο στη διάταξή του περί παραπομπής (βλ. σκέψεις 20 έως 22 της παρούσας αποφάσεως), η απόφαση της αναθέτουσας αρχής όσον αφορά το πρόσωπο στο οποίο θα γίνει η ανάθεση είναι απόφαση που λαμβάνεται στο πλαίσιο του συστήματος εσωτερικής οργανώσεως, το οποίο, κατά το αυστριακό δίκαιο, δεν καθίσταται εμφανές στους τρίτους.
47 Πράγματι, από τις διευκρινίσεις του αιτούντος δικαστηρίου προκύπτει ότι το Δημόσιο, ως αναθέτουσα αρχή, χρησιμοποιεί, κατά τη διαδικασία αναθέσεως, τους κανόνες, τους τύπους και τα μέσα του αστικού δικαίου, οπότε η ανάθεση πραγματοποιείται με τη σύναψη της συμβάσεως μεταξύ της αρχής αυτής και του προσφέροντος.
48 Επειδή, στην πράξη, η δήλωση περί αναθέσεως και η σύναψη της συμβάσεως συμπίπτουν χρονικά, δεν υφίσταται, στα πλαίσια ενός τέτοιου συστήματος, πράξη διοικητικού δικαίου δυναμένη να κοινοποιηθεί στους ενδιαφερομένους και να προσβληθεί με προσφυγή ακυρώσεως, όπως προβλέπεται στο άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο ββ, της οδηγίας 89/665.
49 Υπό τις συνθήκες αυτές, όταν είναι αμφίβολο αν το εθνικό δικαστήριο μπορεί να αναγνωρίσει στα υποκείμενα δικαίου δικαίωμα προσφυγής στον τομέα της συνάψεως των συμβάσεων του Δημοσίου υπό τις προϋποθέσεις που θέτει η οδηγία 89/665, ιδίως, στο άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχεία αα και ββ, αυτής, πρέπει να υπομνησθεί ότι, αν οι εθνικές διατάξεις δεν μπορούν να ερμηνευθούν κατά τρόπο σύμφωνο προς την οδηγία 89/665, οι ενδιαφερόμενοι μπορούν να ζητήσουν, κατά τις κατάλληλες διαδικασίες του εθνικού δικαίου, την αποκατάσταση των ζημιών που υπέστησαν λόγω της ελλείψεως μεταφοράς της οδηγίας εντός της ταχθείσας προθεσμίας (βλ., μεταξύ άλλων, απόφαση της 8ης Οκτωβρίου 1996, C-178/94, C-179/94 και C-188/94 έως C-190/94, Dillenkofer κ.λπ., Συλλογή 1996, σ. Ι-4845).
50 Επομένως, στο δεύτερο και στο τρίτο ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχεία αα και ββ, της οδηγίας 89/665 δεν μπορεί να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι, παρά την έλλειψη αποφάσεως περί αναθέσεως η οποία θα μπορούσε να προσβληθεί με προσφυγή ακυρώσεως, οι υπεύθυνες για τις διαδικασίες προσφυγής αρχές των κρατών μελών στον τομέα των διαδικασιών συνάψεως συμβάσεων του Δημοσίου μπορούν να επιληφθούν προσφυγών υπό τις προϋποθέσεις που θέτει η διάταξη αυτή.
Απόφαση για τα δικαστικά έξοδα
Επί των δικαστικών εξόδων
51 Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν η Αυστριακή, η Γερμανική και η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου, καθώς και η Επιτροπή και η Εποπτεύουσα Αρχή της ΕΖΕΣ, που κατέθεσαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, δεν αποδίδονται. Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου, σ' αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων.
Διατακτικό
Για τους λόγους αυτούς,
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ
(έκτο τμήμα),
κρίνοντας επί των ερωτημάτων που του υπέβαλε με διάταξη της 3ης Μαρτίου 1998 η Bundesvergabeamt, αποφαίνεται:
1) Οι διατάξεις του άρθρου 2, παράγραφοι 1, στοιχεία αα και ββ, σε συνδυασμό με την παράγραφο 6, δεύτερο εδάφιο, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων, έχουν την έννοια ότι τα κράτη μέλη υποχρεούνται, όσον αφορά την απόφαση της αναθέτουσας αρχής που προηγείται της συνάψεως της συμβάσεως, με την οποία η αρχή αυτή επιλέγει τον προσφέροντα που συμμετέσχε στη διαδικασία συνάψεως της συμβάσεως με τον οποίο θα συνάψει τη σύμβαση, να προβλέψουν σε όλες τις περιπτώσεις διαδικασία προσφυγής παρέχουσα στον προσφεύγοντα τη δυνατότητα να προκαλέσει την ακύρωση της αποφάσεως, εφόσον συντρέχουν οι σχετικές προϋποθέσεις, ανεξαρτήτως της δυνατότητας να λάβει αποζημίωση μετά τη σύναψη της συμβάσεως.
2) Το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχεία αα και ββ, της οδηγίας 89/665 δεν μπορεί να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι, παρά την έλλειψη αποφάσεως περί αναθέσεως η οποία θα μπορούσε να προσβληθεί με προσφυγή ακυρώσεως, οι υπεύθυνες για τις διαδικασίες προσφυγής αρχές των κρατών μελών στον τομέα των διαδικασιών συνάψεως συμβάσεων του Δημοσίου μπορούν να επιληφθούν προσφυγών υπό τις προϋποθέσεις που θέτει η διάταξη αυτή.