62017TJ0370_RES
Zaak T‑370/17
KPN BV
tegen
Europese Commissie
Arrest van het Gerecht (Achtste kamer) van 23 mei 2019
„Mededinging – Concentraties – Nederlandse markt voor televisie- en telecommunicatiediensten – Volwaardige gemeenschappelijke onderneming – Besluit waarbij de concentratie verenigbaar met de interne markt en de EER-Overeenkomst wordt verklaard – Verbintenissen – Relevante markt – Verticale effecten – Kennelijke beoordelingsfout – Motiveringsplicht”
Concentraties van ondernemingen – Onderzoek door de Commissie – Economische beoordelingen – Discretionaire beoordelingsbevoegdheid – Rechterlijke toetsing – Omvang – Grenzen
(Art. 256 VWEU; verordening nr. 139/2004 van de Raad, art. 2 en 8)
(zie punten 57‑60, 106‑108)
Concentraties van ondernemingen – Onderzoek door de Commissie – Afbakening van de relevante markt – Criteria – Substitueerbaarheid van producten – Begrip
(Verordening nr. 139/2004 van de Raad; verordening nr. 802/2004 van de Commissie, bijlage I; bekendmaking 97/C 372/03 van de Commissie, punten 15 en 17)
(zie punten 61‑63, 68‑71, 76)
Concentraties van ondernemingen – Onderzoek door de Commissie – Afbakening van de relevante markt – Invloed van de vroegere beslissingspraktijk van de Commissie – Geen
(Verordening nr. 139/2004 van de Raad)
(zie punten 79, 80)
Concentraties van ondernemingen – Beoordeling van de verenigbaarheid met de interne markt – Onderzoek door de Commissie – Beoordeling van de mededingingsverstorende gevolgen – Verticale effecten – Beoordeling van de waarschijnlijkheid dat zich een mededingingsverstorende vorm van bronafscherming zal voordoen – Criteria – Mogelijkheid om de toegang tot voorzieningsbronnen in hoge mate af te schermen – Aanzienlijke mate van marktmacht op de bovenwaartse markt
(Verordening nr. 139/2004 van de Raad, art. 2; richtsnoeren 2008/C 265/07 van de Commissie, punten 20, 31, 32 en 35)
(zie punten 109, 110, 113‑115, 118‑120)
Handelingen van de instellingen – Motivering – Verplichting – Omvang – Concentratiebesluit – Besluit houdende goedkeuring van een concentratie
(Art. 296 VWEU; verordening nr. 139/2004 van de Raad)
(zie punten 138‑140)
Beroep tot nietigverklaring – Middelen – Ontbrekende of ontoereikende motivering – Middel dat verschilt van het middel betreffende de materiële wettigheid
(Art. 263 VWEU en 296 VWEU)
(zie punt 141)
Samenvatting
In het arrest KPN/Commissie (T‑370/17) van 23 mei 2019 heeft het Gerecht zich uitgesproken over besluit C(2016) 5165 final van de Europese Commissie van 3 augustus 2016 waarbij de concentratie waarmee Vodafone Group en Liberty Global Europe Holding (hierna: „aanmeldende partijen”) gezamenlijke zeggenschap over een volwaardige gemeenschappelijke onderneming in de telecommunicatiesector in Nederland verwierven, verenigbaar werd verklaard met de interne markt en de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte. Dat besluit is aangevochten door verzoekster, een Nederlandse onderneming die concurreert met de aanmeldende partijen en die onder meer actief is in de sector van kabelnetwerken voor televisiediensten in Nederland. Het door verzoekster ingestelde beroep had met name betrekking op verticale problemen voor de mededinging in de keten van de distributie van televisiecontent.
Het Gerecht heeft zich eerst uitgesproken over een middel dat gebaseerd was op een kennelijke beoordelingsfout die zou zijn begaan bij de afbakening van de relevante markt. In dit verband heeft het Gerecht in herinnering gebracht dat voor de beantwoording van de vraag of twee producten of diensten deel uitmaken van dezelfde markt, moet worden bepaald of zij – in de eerste plaats vanuit het oogpunt van de afnemer – als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij bestemd zijn. In casu heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout had begaan door de markt voor het aanbieden en het verwerven op wholesaleniveau van betaalde premium sporttelevisiezenders niet verder te segmenteren, in aanmerking genomen dat die zenders vanuit het oogpunt van de aanbieders op retailniveau van televisiediensten substitueerbaar zijn omdat zij zich richten op soortgelijke klanten en soortgelijke content aanbieden.
Vervolgens heeft het Gerecht onderzocht of er een kennelijk onjuiste beoordeling is begaan ten aanzien van de verticale effecten van de concentratie, met name de bronafscherming met betrekking tot de zender Ziggo Sport Totaal op de markt voor het aanbieden en het verwerven op wholesaleniveau van betaalde premiumsporttelevisiezenders. Om te beginnen heeft het Gerecht eraan herinnerd dat bronafscherming zich volgens de richtsnoeren inzake niet-horizontale fusies voordoet wanneer het waarschijnlijk is dat de nieuwe entiteit na de fusie de toegang zal beperken tot de producten en diensten die zij zonder de fusie zou hebben geleverd respectievelijk verricht. Bij de beoordeling van de waarschijnlijkheid dat zich een mededingingsverstorende vorm van bronafscherming zal voordoen, dient de Commissie ten eerste te onderzoeken of de gefuseerde entiteit na de fusie de mogelijkheid zou hebben om de toegang tot voorzieningsbronnen in hoge mate af te schermen, ten tweede of zij de prikkel zou hebben om dit te doen, en ten derde of een afschermingsstrategie de concurrentie benedenwaarts aanzienlijk zou schaden. Daarbij gaat het om drie cumulatieve voorwaarden, zodat het risico op mededingingsverstorende bronafscherming reeds kan worden uitgesloten wanneer niet voldaan is aan een van deze voorwaarden. Aan de eerste van die voorwaarden kan enkel voldaan zijn wanneer de verticaal geïntegreerde onderneming die ten gevolge van de fusie tot stand wordt gebracht, een aanzienlijke mate van marktmacht heeft op de bovenwaartse markt, dat wil in casu zeggen de markt voor het aanbieden op wholesaleniveau van betaalde premiumsporttelevisiezenders. Het Gerecht heeft geoordeeld dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout had gemaakt door in het bestreden besluit te concluderen dat de met de concentratie tot stand gebrachte entiteit niet de mogelijkheid zou hebben om een bronafschermingsstrategie te volgen, omdat het marktaandeel van die entiteit op de markt in kwestie minder dan 10 % zou bedragen.