61986CC0114_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
++++
Hìje Domstol .
A - Faktiske omst§ndigheder
1 . Den foreliggende sag vedrìrer problemer i forbindelse med det tekniske samarbejde ( 1 ) inden for rammerne af afsnit VII, kapitel 10, i den anden AVS/E*F-konvention af 31 . oktober 1979 ( herefter ben§vnt "Lomé II ") ( 2 ) samt afsnit III, kapitel 3, i den tredje AVS/E*F-konvention af 8 . december 1984 ( herefter ben§vnt "Lomé III ") ( 3 ).
2 . Artiklerne 138 i Lomé II og 208 i Lomé III bestemmer, hvad det "tekniske samarbejde" omfatter ( eksempelvis gennemfìrelse af undersìgelser samt ydelser i forbindelse med tilsyn, râdgivning og administration i et projekts gennemfìrelsesfase, teknisk bistand osv .).
3 . Ifìlge den anden Lomé-konvention ( artikel 140 ) skulle det tekniske samarbejde gennemfìres i henhold til kontrakter om tjenesteydelser, og de selskaber eller fysiske personer, der kunne komme i betragtning, skulle "udv§lges pâ grundlag af navnlig deres faglige kvalifikationer og praktiske erfaring ...". Konventionens artikel 142 bestemte, at reglerne for tildeling og indgâelse af kontrakter om tjenesteydelser skulle fastl§gges ved en afgìrelse truffet af Ministerrâdet . Indtil denne afgìrelse blev truffet, fandt artiklerne 24-27 i protokol nr . 2 til den fìrste Lomé-konvention AVS/E*F ( 4 ) ( jfr . bilag XIV til Lomé II ) anvendelse . Ifìlge disse bestemmelser ( bilagets artikel 24 ) skulle kontrakter om teknisk samarbejde indgâs ved underhândsaftale, mens visse kontrakter kunne indgâs efter udbud . I henhold til bilagets artikel 25 skulle Kommissionen for hver opgave inden for det tekniske samarbejde, der indebar underhândsaftaler, opstille en begr§nset liste over ansìgere fra medlemsstaterne og/eller AVS-staterne, som udvalgtes efter kriterier, der sikrede, at de havde de nìdvendige kvalifikationer samt den nìdvendige erfaring og uafh§ngighed under hensyntagen til, hvorvidt de kunne v§re til râdighed for den pât§nkte opgave . Den pâg§ldende AVS-stat kunne frit v§lge en ansìger fra denne liste . Nâr udbudsproceduren anvendtes, blev den begr§nsede liste over ansìgere udf§rdiget i sn§vert samarbejde mellem Kommissionen og den pâg§ldende AVS-stat pâ grundlag af ovenn§vnte kriterier, og kontrakten blev sâ tildelt den af disse ansìgere, hvis tilbud blev anset for det ìkonomisk mest fordelagtige .
4 . Den anden Lomé-konvention gjaldt indtil den 28 . februar 1985 . Afsnit VII fandt imidlertid fortsat anvendelse efter denne dato, indtil den tredje Lomé-konvention trâdte i kraft ( den 1 . maj 1986 ) ( 5 ).
5 . I den tredje Lomé-konvention er kriterierne for udv§lgelsen af kontrahenter til kontrakterne om tjenesteydelse opregnet i artikel 209, stk . 2 . I henhold til konventionens artikel 210 indgâs kontrakterne om tjenesteydelser efter begr§nset udbud, idet visse kontrakter dog kan indgâs ved underhândsaftale . For hver teknisk samarbejdsforanstaltning, der indeb§rer afholdelse af udbud, skal der - ifìlge artikel 211, stk . 1, litra a ) - efter f§lles overenskomst mellem Kommissionen og den pâg§ldende AVS-stat, eventuelt efter forhândsudv§lgelse opstilles en begr§nset liste over ansìgere, der er statsborgere i EF-medlemsstaterne og/eller AVS-staterne, og som er udvalgt pâ grundlag af deres juridiske og ìkonomiske stilling, kvalifikationer, erfaring, uafh§ngighed og mulighed for at pâtage sig opgaven, samt pâ grundlag af de i artikel 209 fastsatte kriterier og principper . Det bud, der skal v§lges efter udbudsproceduren (( artikel 211, stk . 1, litra d ) )), skal v§re det mest fordelagtige, "navnlig under hensyn til dets tekniske kvaliteter, til den foreslâede tilrettel§ggelse af og de foreslâede metoder ved gennemfìrelsen af de tilbudte ydelser, til det hertil ansatte personales kompetence, erfaring og kvalifikationer samt ... prisen for ydelserne ".
6 . Nâr kontrakten indgâs ved underhândsaftale, skal ordremodtageren af AVS-staten udpeges pâ forslag af Kommissionen, idet AVS-staten ogsâ kan indstille en ansìger .
7 . Med hensyn til de n§vnte begr§nsede lister har Kommissionen siden 1960 i praksis taget hensyn til de nationale kvoter, som var afh§ngige af medlemsstaternes bidrag til Udviklingsfonden, sâledes som de - i den for sagen relevante periode - var fastsat i den interne aftale af 1979 ( 6 ) og i den interne aftale af februar 1985 ( 7 ). Da denne praksis - jeg skal senere vende tilbage til enkelthederne - blev kritiseret af visse medlemsstater, nâede Râdets kompetente arbejdsgruppe i 1983 til en aftale med Kommissionen, hvorefter 81,75% af projekterne i en forsìgsperiode ( fra 1 . juni 1983 til 28 . februar 1985 ) skulle fordeles efter kvotesystemet, mens der for 18,25%' s vedkommende ikke skulle tages hensyn til de nationale kvoter ( idet der - for sâ vidt som der var tale om betydelige belìb - ville blive sendt opfordringer til at afgive tilbud til firmaer i alle - pâ det pâg§ldende tidspunkt ti - medlemsstater ).
8 . Efter at have vurderet resultaterne af denne metode ( den beskrives i en rapport af november 1985 - vedlagt st§vningen som bilag 2 ) erkl§rede Kommissionens repr§sentant under et mìde i arbejdsgruppen den 29 . november 1985 ( bilag 2 til st§vningen, s . 3 ), at det var "desirable to revert to the quota system as previously applied ...". Kommissionens repr§sentant forklarede ogsâ, at man allerede under mìdet i arbejdsgruppen den 18 . december 1985 havde givet udtryk for denne opfattelse ( bilag 4 til st§vningen ). Dette ìnske blev da ogsâ fìrt ud i livet, idet Kommissionens repr§sentant under et mìde i arbejdsgruppen den 6 . marts 1986 meddelte, "that the system introduced on a trial basis in 1983 was no longer applied by the Commission as it had reverted - with effect from 1 March 1986 ... - to the former quota system" ( bilag 6 til st§vningen, s . 4 ). Ligeledes n§vnes Kommissionens afgìrelse om med virkning fra 1 . marts 1986 at vende tilbage til det kvotesystem, der gjaldt forud for 1 . juni 1983, i referatet af mìdet i arbejdsgruppen den 12 . maj 1986 ( bilag 7 til st§vningen, s . 4 ).
9 . Dette skridt er ifìlge Det Forenede Kongeriges regering retsstridigt . Regeringen gav allerede udtryk herfor i en skrivelse af 21 . marts 1986 til generaldirektìren for DG VIII og igen i en skrivelse af 28 . april 1986, hvori den ogsâ anmodede om at fâ tilsendt de dokumenter, der indeholder ordlyden af Kommissionens afgìrelse .
10 . I besvarelse heraf meddelte generaldirektìren, at der ikke var tale om en afgìrelse; det var altsâ ikke muligt at meddele ordlyden af en sâdan afgìrelse . Derfor blev der den 16 . maj 1986 anlagt sag ved Domstolen med pâstand om annullation af Kommissionens afgìrelse om med virkning fra 1 . marts 1986 at genindfìre kvotesystemet i fuldt omfang .
11 . Som bekendt har Kommissionen fìrst reageret herpâ ved en beg§ring i henhold til procesreglementets artikel 91, dvs . ved at anmode Domstolen om fìrst at tage stilling til, om sagen kan admitteres, hvilket Kommissionen bestrider . Da Domstolen ikke var indstillet pâ at behandle formaliteten s§rskilt, har Kommissionen ogsâ subsidi§rt pâstâet frifindelse .
12 . Kongeriget Nederlandene er indtrâdt i sagen til stìtte for sagsìgeren og Den Italienske Republik til stìtte for Kommissionen; efter min opfattelse skal der anl§gges fìlgende vurdering af sagen .
B - Vurdering af sagen
I - Formaliteten
13 . Der er i sagen lagt stor v§gt pâ spìrgsmâlet, om den af Kommissionens repr§sentant under mìdet i arbejdsgruppen den 6 . marts 1986 fremsatte erkl§ring om en genoptagelse af det tidligere anvendte kvotesystem i forbindelse med forberedelsen af kontrakter om tjenesteydelser stìttes pâ en retsakt, der kan gìres til genstand for sìgsmâl i medfìr af E*F-Traktatens artikel 173 .
14 . Kommissionen har besvaret dette spìrgsmâl ben§gtende, idet den hovedsagelig har henvist til Domstolens praksis pâ dette omrâde ( som ogsâ vedrìrer EKSF-Traktaten ), samt til Den Hìje Myndigheds afgìrelse nr . 22/60 af 7 . september 1960 ( 8 ), der er udstedt inden for rammerne af EKSF-Traktaten bl.a . med det formâl at definere formen for beslutninger, sâledes at alle interesserede uden vanskelighed kan afgìre, om de stâr over for en beslutning i den i EKSF-Traktatens artikel 14 forudsatte betydning . Efter Kommissionens opfattelse kan man ikke her tale om en kommissionsbeslutning; der er kun tale om visse retningslinier udf§rdiget af en afdelingschef til dennes medarbejdere vedrìrende anvendelsen af uklare forskrifter . I denne forbindelse mâ det navnlig tages i betragtning, at der ikke er tale om pr§cise, bindende og uforanderlige instrukser, men om retningslinier, der giver et temmelig stort spillerum, idet tjenesteydernes nationalitet kun er én af mange faktorer, der skal tages i betragtning . Ifìlge Kommissionen skal der ligeledes tages hensyn til, at retningslinierne kun har betydning for de forberedende arbejder, og at de sâledes ikke har endelig virkning, navnlig ikke over for tredjemand, is§r fordi AVS-staterne kan supplere den begr§nsede liste med navne pâ interesserede virksomheder, som de har kendskab til . En sâdan situation kr§ver ikke domstolskontrol i den i E*F-Traktatens artikel 173 forudsatte betydning, men det kan til nìd h§vdes, at en politisk kontrol er berettiget .
15 . 1 . For sâ vidt angâr denne problemstilling, skal jeg fìrst erindre om, at Kommissionens handlinger, som omtales i artikel 25 i bilag XIV til Lomé II og i artikel 211 i Lomé III - nemlig opstilling af begr§nsede lister over ansìgere - klart er pâlagt generaldirektìren for DG VIII Udvikling, som er den ledende anvisningsberettigede ( jfr . artikel 121 i Lomé II ), hvorimod hverken vedkommende kommissionsmedlem eller hele Kommissionen besk§ftiger sig med dette omrâde .
16 . De af generaldirektìren for generaldirektoratet "Udvikling" udf§rdigede instruktioner ( som der her er tale om ) vedrìrende anvendelsen af de n§vnte bestemmelser hviler yderligere pâ den antagelse - hvis holdbarhed jeg ikke her skal komme n§rmere ind pâ - at de n§vnte forskrifter giver en meget stor skìnsmargen . Kommissionen er nemlig af den opfattelse - der is§r stìttes pâ en analyse af den franske og den tyske version af artikel 25 i bilag XIV til Lomé II - at de kriterier, som er n§vnt i artikel 25, stk . 1, i bilag XIV til Lomé II og i artikel 211 i Lomé III, ( og som jeg tidligere har opregnet ), kun er af betydning for den fìrste udv§lgelse af de ansìgere, der kan komme i betragtning, og som alle skal opfylde disse kriterier; der findes derimod ikke nogen klare bestemmelser vedrìrende opstillingen af en begr§nset liste pâ grundlag af den sâledes fìrst udvalgte personkreds . Det er sâledes for at udfylde dette tomrum, at man udf§rdigede instruktionerne, hvori nationale kvoter blev n§vnt som vejledende kriterier .
17 . Yderligere skal det allerede her n§vnes, at der givet mâ till§gges den begr§nsede liste endelig virkning i henhold til artikel 25, stk . 1, i bilag XIV til Lomé II, idet det her pr§ciseres, at AVS-staten kun kan foretage sit valg blandt de ansìgere, som er optaget pâ den begr§nsede liste . Selv om det kunne synes at forholde sig anderledes ved udbud ifìlge artikel 25, stk . 2, eftersom den begr§nsede liste ifìlge denne bestemmelse skal opstilles i sn§vert samarbejde mellem Kommissionen og den pâg§ldende AVS-stat ( i lighed med proceduren efter artikel 211 i Lomé III ), er det imidlertid klart - som det foreligger oplyst - at de af Kommissionen udf§rdigede lister i praksis generelt accepteres af AVS-staterne, og at en AVS-stat kun lejlighedsvis udvider den sâledes forelagte liste .
18 . 2 . Efter min bedste overbevisning kan det sâledes uden videre fastslâs, at den pâberâbte afgìrelse nr . 22/60 ( hvori der navnlig l§gges v§gt pâ retsaktens betegnelse, angivelse af hjemmel, begrundelse og underskrift af et kommissionsmedlem ) er helt uden betydning for den foreliggende sag, og at retspraksis vedrìrende EKSF-Traktaten, som Kommissionen har henvist til, efter n§rmere undersìgelse, heller ikke kan l§gges til grund .
19 . a ) Selv om afgìrelse nr . 22/60 indeholder visse nyttige generelle retningslinier for EKSF-omrâdet ( endnu er det aldrig fastslâet i retspraksis, at der kun foreligger en beslutning, sâfremt den indeholder alle de i afgìrelsen n§vnte elementer ), fremgâr det ikke desto mindre helt klart af retspraksis vedrìrende E*F-Traktatens artikel 173, at den nìdvendige kvalifikation af en forholdsregel i fìrste omgang skal fremgâ af dennes genstand og indhold, og at det afgìrende derfor ikke er retsaktens form, men dens v§sen . Det fremgâr klart af dommene i de forenede sager 16 og 17/62 ( 9 ) og i sag 60/81 ( 10 ). I denne sammenh§ng kan man ligeledes n§vne de forenede sager 316/82 og 40/83 ( 11 ), hvorefter der - inden for tjenestemandsretten - endog kan foreligge mundtlige beslutninger . Det kan sâledes under ingen omst§ndigheder udledes af den omst§ndighed, at de i afgìrelse nr . 22/60 citerede formaliteter ikke blev opfyldt ved fasts§ttelsen af de foreliggende retningslinier, at den pâg§ldende retsakt ikke kan gìres til genstand for sìgsmâl .
b ) Med hensyn til retspraksis vedrìrende EKSF-omrâdet mâ det ikke glemmes, at Domstolen i dommen i de forenede sagr 16-18/59 ( 12 ) ( der var her tale om en kartelretlig beslutning fra Den Hìje Myndighed ) pâ den ene side blot fremh§vede, at betragtninger, der i beslutningens begrundelse omhandlede fremtidig godkendelse af aftaler, ikke kunne anses for andet og mere end en ikke-bindende underretning om en fremtidig afgìrelse, og at Domstolen pâ den anden side - med hensyn til den del af beslutningen, hvor der er tale om at pâl§gge tjenestem§nd en kontrolfunktion - understregede, at der kun var tale om en rent intern forholdsregel . Det er klart, at disse to udtalelser faktisk ikke kan anvendes i den foreliggende sag, da der ikke tages stilling til spìrgsmâlet, om en intern instruktion, der er udstedt af en for en bestemt forholdsregel kompetent myndighed, og som mâ formodes ogsâ at skulle tjene som retningslinie for den udstedende myndighed, kan anses for en retsakt, der kan gìres til genstand for et sìgsmâl .
20 . Selv om Domstolen i dommen i sag 54/65 ( 13 ) fastslog, at der ikke kunne udìves domstolskontrol med en erkl§ring, som den pâ det pâg§ldende tidspunkt eksisterende udligningskasse for skrot havde afgivet vedrìrende begrebet skrot, kan man dog ikke se bort fra, at Domstolen fastslog, at der ikke forelâ nogen beslutning under henvisning til, at udligningskassen for skrot - efter at v§re frataget de befìjelser, den havde fâet tildelt - ikke l§ngere pâ det pâg§ldende tidspunkt var kompetent til at udstede sâdanne retsakter .
21 . For sâ vidt problemet vedrìrende interne tjenesteforskrifter omtaltes i dommen i sag 20/58 ( 14 ) ( der var her tale om en skrivelse fra Den Hìje Myndighed stilet til et hj§lpeorgan ), mâ det endelig ikke glemmes, at Domstolen ikke afviste, at sâdanne retningslinier kunne gìres til genstand for sìgsmâl . Det afgìrende i den pâg§ldende sag var, at Den Hìje Myndighed blot ìnskede at bekr§fte, hvad der umiddelbart fremgik af en generel beslutning, og at den derfor absolut ikke havde til hensigt at udstede en beslutning .
22 . 3 . Endelig er det min opfattelse, at der i virkeligheden ikke af den af Kommissionen pâberâbte praksis vedrìrende Udviklingsfonden kan udledes noget af afgìrende betydning for de her foreliggende problemer .
23 . Domstolen har ganske vist i sager vedrìrende offentlige bygge - og anl§gskontrakter indgâet af AVS-staternes myndigheder med Kommissionens godkendelse statueret, at de udelukkede ansìgere ikke var umiddelbart berìrt af Kommissionens retsakt ( dommene i sagerne 126/83 ( 15 ) og 118/83 ( 16 )), og den har fremh§vet i andre sager af samme art, at virksomhederne kun havde en retlig forbindelse med de associerede stater, som indgâr kontrakterne, og at de ikke kunne anses for adressater for f§llesskabsbeslutninger ( dommen i sag 33/82 ( 17 )); Domstolen har ogsâ statueret, at virksomhederne ikke var omfattet af det forhold, der udelukkende bestod mellem Kommissionen og AVS-staterne ( dommen i sag 267/82 ( 18 )). Jeg mener imidlertid ikke, at det heraf generelt kan udledes, at det er Domstolens opfattelse, at retsakter udstedt af Kommissionen under en procedure vedrìrende Udviklingsfondens indgâelse af kontrakter aldrig kan indeb§re sâdanne virkninger for de virksomheder, der deltager i proceduren, at der er grundlag for at rejse annullationssìgsmâl . De n§vnte sager kan ikke give anledning til sâ vidtr§kkende konklusioner . Det mâ navnlig ikke glemmes, at der pâ det tidspunkt var tale om sager anlagt af virksomheder i medfìr af E*F-Traktatens artikel 173, stk . 2, men at spìrgsmâlet om, hvorvidt medlemsstater kan anl§gge sag til prìvelse af de af Kommissionen i en sâdan sammenh§ng udstedte retsakter, ikke blev rejst .
24 . 4 . Efter min opfattelse er det for at lìse det problem, vi her skal tage stilling til, for det fìrste v§sentligt, at E*F-Traktatens artikel 173, stk . 1, som bl.a . regulerer medlemsstaternes sìgsmâl, ikke indeholder ordet beslutninger - som stk . 2 - men det videre begreb "retsakter ". Ifìlge retspraksis ( sag 22/70 ( 19 )) omfatter dette begreb en beslutning truffet af Râdet vedrìrende forhandlingen og indgâelsen af en aftale ( beslutningen indeholdt adf§rds - og procedureregler ) eller ( sagerne 230/81 ( 20 ) og 108/83 ( 21 )) parlamentsbeslutninger ( om afholdelse af plenar -, udvalgs - og gruppemìder pâ et bestemt sted samt om sekretariatets og de tekniske tjenestegrenes aktiviteter ).
25 . For det andet er det ifìlge retspraksis vedrìrende definitionen af de retsakter, der kan gìres til genstand for sìgsmâl, vigtigt for det fìrste at fastslâ, dels om de har bestemte retsvirkninger ( ovenn§vnte sager 22/70 og 60/81 ), dels ( det g§lder konkurrencesager ) om der blot er tale om retsakter af forberedende art ( ovenn§vnte sag 60/81; dommen vedrìrende EKSF-Traktaten afsagt i sag 54/65 vedrìrer retsakter som endelig afslutning pâ en intern procedure ).
26 . I den foreliggende sag kan det med sikkerhed fastslâs, at de retsakter, Kommissionen kan udstede i henhold til artikel 25 i bilag XIV til Lomé II og artikel 211 i Lomé III, har retsvirkninger . De har utvivlsomt afgìrende indflydelse pâ AVS-staternes valg af konsulenter . Ifìlge artikel 25, stk . 1, i bilag XIV skal valget nemlig foretages pâ grundlag af den af Kommissionen opstillede begr§nsede liste . Selv om der pâ den anden side i artikel 25, stk . 2, og artikel 211 er tale om samarbejde ( eller f§lles overenskomst ) med den pâg§ldende AVS-stat ( hvilket betyder, at denne kan supplere den begr§nsede liste ), er Kommissionens forslag dog under alle omst§ndigheder endeligt, og - som det foreligger oplyst - holder man sig generelt til dette forslag ( hvilket i ìvrigt heller ikke er overraskende, eftersom de konsulenter, der kan komme i betragtning, vel for stìrstedelens vedkommende ikke har tilstr§kkeligt kendskab til de pât§nkte kontrakter vedrìrende tjenesteydelser, og eftersom de heller ikke har de nìdvendige forbindelser med alle AVS-staterne, sâledes at de ikke kan frems§tte forslag til supplering af listerne ). Men sâfremt den i denne forbindelse kompetente tjenestegren fasts§tter retningslinier til pr§cisering af Kommissionens kompetence, som utvivlsomt omfatter en vis skìnsmargen ( som jeg ikke her skal gâ n§rmere ind pâ ), mâ det givet antages, at de ogsâ - fordi de har en vejledende funktion - havde retsvirkninger i den i retspraksis anfìrte betydning . Det er i denne henseende uden betydning, at de kan §ndres ( hvilket g§lder alle regler ), eller at de muliggìr en smidig behandling, dvs . at de ikke foreskriver en sn§ver forbindelse med de nationale kvoter, men giver mulighed for visse afvigelser . Det afgìrende er, at de nationale kvoter skulle tjene som rettesnor ( siden marts 1986 er der ikke l§ngere tale om den sâkaldte "fri kvoteandel "), og at kontrakterne for tjenesteydelser derfor har taget en anden retning ( hvilket fremgâr af de fremlagte statistiske oplysninger, selv om de ogsâ klart viser, at der foreligger visse afvigelser fra kvoterne ).
27 . Selv om det pâ den anden side mâ indrìmmes, at Kommissionens medvirken - set i forhold til hele proceduren ved indgâelse af kontrakter og til den endelige afgìrelse, som er forbeholdt AVS-staten - er af forberedende karakter, kan man dog ikke afvise muligheden for domstolskontrol ved at pâberâbe sig retspraksis vedrìrende rent forberedende retsakter . Det afgìrende er i virkeligheden, at Kommissionen - som pâvist - har en udslaggivende indflydelse pâ den gruppe konsulentvirksomheder, der kan komme i betragtning . Virksomheder, som udelukkes, er generelt endeligt udelukket fra udbudsproceduren . For virksomheder, som Kommissionen ikke har optaget pâ den begr§nsede liste, er f§llesskabsretsakten vedrìrende forhândsudv§lgelsen sâledes endelig; det kan sâledes heller ikke - ud fra dette synspunkt - h§vdes, at instruktionerne vedrìrende opstillingen af den begr§nsede liste ikke har retsvirkninger .
28 . Hvis man yderligere tager i betragtning, at det vanskeligt ses, hvorledes det er muligt at udìve en tilfredsstillende kontrol med den her omhandlede praksis inden for rammerne af erstatningssìgsmâl, som Kommissionen har henvist til, og som vel mâ rejses af de virksomheder, som ikke er taget i betragtning, mâ det fastslâs, at sagen bìr admitteres trods Kommissionens bet§nkeligheder, og at den i st§vningen anfìrte retsakt, som mâ tilskrives Kommissionen - hvorefter det tidligere g§ldende kvotesystem igen skal anvendes med virkning fra 1 . marts 1986 - sâledes kan gìres til genstand for et sìgsmâl, fordi der âbenbart bestâr en legitim interesse i at fâ afklaret, om og i hvilket omfang nationale kvoter kan accepteres inden for rammerne af det tekniske samarbejde med AVS-staterne, og da det ikke ses, hvorfor en medlemsstat, som ikke er enig med Kommissionens praksis, skal afvente en konkret retsakt, dvs . opstillingen af en bestemt begr§nset liste .
II - Realiteten
29 . 1 . Inden der tages stilling til realiteten, bìr der foretages en gennemgang af, hvad der kendetegner det af Kommissionen anvendte kvotesystem, sâledes som det fremgâr af de fremlagte dokumenter .
30 . Som grundlag anvendes procentsatser, der er afh§ngige af medlemsstaternes bidrag til Udviklingsfonden ( skrivelse af 21 . februar 1986, der som bilag 1 er vedlagt Kommissionens besvarelse af Domstolens spìrgsmâl ). Hvis det viser sig, at den ideelle kvote ikke er opfyldt ved opgìrelsen af de indgâede kontrakter om tjenesteydelser, der foretages regelm§ssigt med et par mâneders mellemrum, mâ man ved udv§lgelsen af den gruppe af interesserede, som skal have de nìdvendige kvalifikationer samt den nìdvendige erfaring og uafh§ngighed og samtidig v§re til râdighed ( jfr . bilag 9 til st§vningen ), foretr§kke virksomheder fra lande, som endnu ikke har opfyldt deres kvote og, omvendt, v§re mere forbeholdne over for virksomheder i lande, som allerede har overskredet deres kvoter ( skrivelse af november 1985, bilag 2 til st§vningen ). Under mìdet i arbejdsgruppen den 18 . december 1985 n§vnede Kommissionens repr§sentant sâgar, at firmaer i de medlemsstater, som havde overskredet deres ârskvote var udelukket ( bilag 4 til st§vningen, s . 3 ), og det n§vnes i den netop omtalte skrivelse af 21 . februar 1986, at virksomhederne i lande med et betydeligt underskud bìr have absolut fortrinsstilling . En skrivelse af 17 . september 1984, som Kommissionen ligeledes har fremlagt i besvarelse af Domstolens spìrgsmâl, viser yderligere, at der ved smâ belìb kun skal opfìres én virksomhed "sans tenir compte des pourcentages d' orientation par nationalité", mens der i alle andre tilf§lde skal v§lges virksomheder "de préférence en suivant instruction en cours sur respect pourcentages d' orientation par nationalité ".
31 . Kommissionen har i ìvrigt understreget ( i overensstemmelse med erkl§ringerne i bilag 9 til st§vningen ), at kvotesystemet anvendes smidigt, idet man f.eks . fraviger det i tilf§lde af indbyrdes sammenh§ngende kontrakter som fìlge af historiske bând eller omkostningerne, eller nâr virksomheden har s§rlig kompetence ( der er under sagen givet et konkret eksempel herpâ ), og man kan vel sige, at det bekr§ftes at de fremlagte statistiske oplysninger, navnlig fra november 1985, der s§rlig vedrìrte kontrakter indgâet pâ grundlag af kvotesystemet ( bilag 2 til st§vningen ). Det mâ vel siges, at der ikke her bestâr en meget sn§ver forbindelse med kvoterne ( som sagsìgeren har h§vdet ), idet man tv§rtimod til dels konstaterer v§sentlige afvigelser ( nemlig kvoteoverskridelser af en stìrrelsesorden fra 20 til over 30% samt underskridelser mellem 15 og 50 %). Alt i alt bevarer man dog det indtryk ( navnlig ud fra de fremlagte dokumenter ), at de nationale kvoter ikke blot har marginal betydning ved forberedelsen af kontrakter om tjenesteydelser, men tv§rtimod spiller en v§sentlig rolle .
32 . 2 . For det fìrste kritiserer sagsìgeren, som det er Domstolen bekendt, kvotesystemet med den begrundelse, at det ikke er i overensstemmelse med den anden og tredje Lomé-konvention . Konventionerne fasts§tter ikke sâdanne kriterier i forbindelse med forberedelsen af kontrakter om tjenesteydelser, og de kan heller ikke pâ nogen mâde udledes af konventionerne . Derimod mâ det snarere antages, at de for opstillingen af den begr§nsede liste vigtige udv§lgelseskriterier er udtìmmende opregnet i artikel 25 i bilag XIV til Lomé II og i artikel 211 i Lomé III, sâ der ikke er plads til suppelerende kriterier af den her omhandlede art . Det er navnlig vigtigt at fastslâ, at lighedsprincippet ligger til grund for disse konventioner - sâledes som det i ìvrigt fremgâr af en r§kke bestemmelser og af selve opbygningen af systemet - og at de tilf§lde, hvor princippet kan fraviges, udtrykkeligt er n§vnt . Det mâ endelig ogsâ anerkendes, at iagttagelsen af nationale kvoter ikke er foreneligt med konventionernes hovedformâl, nemlig at yde sâ effektiv en bistand som muligt, eftersom en sâdan ordning let ville fìre til at udelukke de virksomheder, der - ved n§rmere eftersyn - mâ kunne forventes at yde den mest effektive bistand, fra den gruppe af virksomheder, som opfylder betingelserne efter artikel 25 i bilag XIV til Lomé II og artikel 211 i Lomé III .
33 . Kommissionen ( stìttet af den italienske regering ) har heroverfor i det v§sentlige anfìrt, at man ikke, for sâ vidt angâr kontrakter om tjenesteydelser, kan stìtte sig pâ de almindelige bestemmelser i konventionerne, som Det Forenede Kongerige navnlig har i tankerne . Artikel 25 i bilag XIV til Lomé II og artikel 211 i Lomé III mâ i virkeligheden anses for lex specialis for kontrakter om tjenesteydelser, som pâ grund af bestemmelsernes s§rlige karakter ikke er omfattet af den almindelige ordning . Ifìlge disse bestemmelser skal der kun ved den fìrste udv§lgelse af de konsulentvirksomheder, der skal tages i betragtning, tages hensyn til de deri opregnede betingelser, og man mâ gâ ud fra, at Kommissionen har kompetence til efterfìlgende at begr§nse denne gruppe med henblik pâ at opstille begr§nsede lister . Under alle omst§ndigheder er det absolut umuligt med sikkerhed at opstille begr§nsede lister alene pâ grundlag af de udtrykkeligt anfìrte kriterier, og hvis Kommissionen inden for rammerne af den skìnsmargen, som den utvivlsomt râder over, tager hensyn til ansìgernes nationalitet, mâ det anerkendes, at det sker med det formâl at fremme en tilfredsstillende udvikling af forbindelserne mellem alle medlemsstaterne og AVS-staterne .
34 . Nâr der skal tages stilling til denne ikke helt enkle konflikt, er jeg efterhânden nâet til den opfattelse - som jeg straks skal forel§gge Domstolen - at Det Forenede Kongerige og Kongeriget Nederlandene har fremfìrt de v§gtigste argumenter .
35 . a ) Det kan uden videre fastslâs, at det grundl§ggende princip i afsnit VII i Lomé II og afsnit III i Lomé III om finansielt og teknisk samarbejde er princippet om ligebehandling af de berìrte virksomheder eller - om man vil - princippet om forbud mod forskelsbehandling .
36 . Der kan i denne forbindelse henvises til :
- artikel 108, stk . 4, i Lomé II (( svarende til artikel 192, stk . 3, litra d ), i Lomé III )), hvorefter det henhìrer under AVS-staterne og F§llesskabets f§lles ansvarsomrâde at iv§rks§tte gennemfìrelsesforanstaltninger, der er egnede til at sikre lige vilkâr for deltagelse i udbud og kontrakter;
- artikel 121, stk . 2, i Lomé II ( svarende til artikel 226, stk . 2, i Lomé III ), hvorefter den ledende anvisningsberettigede ( det er generaldirektìren for det generaldirektorat, der har udstedt de anf§gtede instruktioner ) skal drage omsorg for, at betingelserne for deltagelse i udbud er lige, og pâse, at der ikke sker forskelsbehandling;
- artikel 125 i Lomé II ( svarende til artikel 232 i Lomé III ), hvorefter deltagelsen i udbud og kontrakter, for sâ vidt angâr foranstaltninger, som finansieres af F§llesskabet, er âben pâ lige vilkâr for alle fysiske personer og selskaber, der er omfattet af Traktaten, samt for alle fysiske personer og selskaber i AVS-staterne;
- artikel 126 i Lomé II ( svarende til artikel 233 i Lomé III ), der bestemmer, at AVS-staterne og Kommissionen tr§ffer foranstaltninger, der kan sikre den videst mulige deltagelse pâ lige vilkâr i udbud og bygge - og anl§gskontrakter samt indkìbskontrakter, og som ikke mâ fìre til forskelsbehandling .
37 . Betydningen af det princip, der sâledes kommer til udtryk, afsv§kkes kun ubetydeligt af den omst§ndighed, at sidstn§vnte bestemmelser alene vedrìrer kontrakter om bygge - og anl§gsarbejder samt indkìbskontrakter ( som ikke spiller nogen rolle i den foreliggende sag, men dog - som oplyst for Domstolen - udgìr omkring 80% af alle Udviklingsfondens ydelser ), eller at artikel 121 i Lomé II ( eller artikel 226 i Lomé III ) alene omhandler udbud, mens artikel 25 i bilag XIV til Lomé II og artikel 211 i Lomé III kun vedrìrer begr§nsede udbud, idet denne bestemmelse ikke udelukker anvendelsen af kriterier, der indeb§rer et forbud mod forskelsbehandling . Det kan under ingen omst§ndigheder n§gtes, at artiklerne 108 og 125 i Lomé II ( henholdsvis 192 og 232 i Lomé III ) er almindeligt g§ldende regler, og det kan navnlig ikke h§vdes, at artikel 125 ( henholdsvis 232 ) alene har til formâl at afstikke de geografiske rammer for tilbudsgiverne og henvise til kravet om ligebehandling af virksomheder inden for F§llesskabet og virksomheder i AVS-staterne .
38 . b ) Der skal ikke herefter bruges megen tid til at forklare, at det afgìrende hensyn, som kvotesystemet indeb§rer, til nationalitet af de virksomheder, der kan komme i betragtning, fìrer til forskelsbehandling i den i de n§vnte bestemmelser forudsatte betydning . Ud fra et f§llesskabsretligt synspunkt er det klart, at en virksomheds hjemsted inden for rammerne af udviklingsbistand er et usagligt kriterium, og at man i fìrste omgang kun kan anse kriterier, der kendetegner de pâg§ldende virksomheders aktiviteter, for saglige . Der kan ogsâ i denne forbindelse henvises til, at virksomheder ifìlge Kommissionens praksis ofte tages i betragtning, fordi de har ganske s§rlige kvalifikationer, selv om de principielt burde v§re udelukket, fordi de nationale kvoter er opbrugt . I virkeligheden betyder det blot, at disse virksomheder skal opfylde strengere krav ( de bìr v§re "bedre "), og pâ grund af nationalitetskriteriet, som affìder strengere betingelser over for dem, uds§ttes de sâledes for forskelsbehandling .
39 . c ) Jeg skal herefter tilslutte mig sagsìgerens opfattelse, hvorefter afvigelser fra det n§vnte princip kun kan accepteres, sâfremt de klart kan udledes af konventionens ordlyd eller dens almindelige opbygning, eftersom der netop er tale om en retsakt, som ogsâ er blevet godkendt af F§llesskabet som sâdant, og hvorefter Kommissionen, altsâ et f§llesskabsorgan, till§gges betydelige forvaltningsbefìjelser . Det kan h§vdes, at sâfremt medlemsstaterne, der ogsâ har undertegnet konventionen, faktisk havde lagt v§gt pâ, at der skulle tages hensyn til nationaliteten af de virksomheder, der kunne komme i betragtning, ville de formentlig udtrykkeligt have taget hensyn til dette for dem sâ vigtige forhold, som ikke kan spille nogen rolle for F§llesskabet som sâdant . For sâ vidt er det utvivlsomt af en vis interesse - hvorfor det ogsâ bìr n§vnes - at man i F§llesskabernes tjenestemandsret udtrykkeligt har fundet det nìdvendigt at give mulighed for at tage hensyn til nationalitet ( som i princippet bìr betragtes som en irrelevant faktor, jfr . tjenestemandsvedt§gtens artikel 7 ), nemlig i artikel 27, hvorefter tjenestem§nd skal udv§lges pâ et sâ bredt geografisk grundlag som muligt blandt statsborgere i F§llesskabernes medlemsstater . I denne forbindelse bìr det yderligere n§vnes, at der ifìlge retspraksis altid er stillet strenge krav, idet det altid har v§ret fremh§vet, at det kun er i tilf§lde, hvor kvalifikationerne kan ligestilles, at statsborgerskabet kan anvendes som udslaggivende faktor for at opretholde geografisk ligev§gt ( 22 ).
40 . Med hensyn til Lomé-konventionerne er det imidlertid klart, at de ikke indeholder nogen bestemmelse, der foreskriver den af Kommissionen valgte procedure pâ grundlag af nationalitet . De s§rlige bestemmelser, hvorefter lighedsprincippet kan fraviges, tilgodeser tv§rtimod alene AVS-staternes interesser, sâsom artiklerne 130 og 140 i Lomé II og artiklerne 209 og 236 i Lomé III . Det er givet, at man heller ikke her kan gìre g§ldende - og sâledes forsìge at begrunde de nationale kvoter under henvisning til ânden i konventionerne - at de har til formâl hurtigst muligt at fremme forbindelserne mellem alle medlemsstaterne og alle AVS-staterne . Eftersom det âbenbart ikke har nogen betydning for bygge - og anl§gskontrakter samt leveringskontrakter, som udgìr langt den stìrste del af udviklingsbistanden, ses det vanskeligt, hvorfor denne opfattelse skulle v§re udslaggivende ved kontrakter om tjenesteydelser .
41 . Det kan ikke heroverfor gìres g§ldende, at râdgivningskontrakter er af langt stìrre betydning end deres faktiske v§rdi, fordi de baner vejen for senere leverings - eller byggekontrakter .
42 . Hvis det forholdt sig sâledes, kunne man mâske netop have begrundet en nationalitetsprocent, hvis det havde v§ret medlemsstaternes erkl§rede ìnske . Men man kan ikke begrunde, at dette kriterium, som er i strid med den grundl§ggende tendens i konventionens ìvrige bestemmelser, sâledes indfortolkes i en bestemmelse, der foreskriver objektive kvalitetskriterier .
43 . d ) Selv om man pâ den anden side mâ medgive Kommissionen, at bestemmelserne i artikel 25 i bilag XIV til Lomé II og artikel 211 i Lomé III til en vis grad mâ anses for lex specialis for kontrakter for tjenesteydelser ( da de vedrìrer ydelser af en s§rlig art, om hvilke det g§lder, at en objektiv kvalitetssammenligning af arten af almindelige udbud stìder pâ store vanskeligheder, og at det ogsâ af omkostningshensyn - der er ofte tale om mindre belìb - er nìdvendigt at begr§nse kredsen af ansìgere ), betyder det dog ikke nìdvendigvis, at der her kan l§gges afgìrende v§gt pâ ansìgernes nationalitet . Jeg er ikke overbevist om, at de to n§vnte bestemmelser skal fortolkes sâledes, at man i fìrste omgang skal udv§lge de ansìgere, som opfylder de n§vnte kriterier, hvorefter der med udgangspunkt i denne gruppe kan opstilles en begr§nset liste pâ grundlag af et skìn ( idet de nationale kvoter ogsâ her kan spille en rolle ). Selv om det i sig selv mâtte forekomme us§dvanligt pâ et sâ gennemreguleret omrâde ( jeg skal her fìrst og fremmest henvise til artiklerne 211 og 209 i Lomé III ) at give sâ vidt et skìn ved den afgìrende udv§lgelse, kan man ligesâ vel ud fra ordlyden af den n§vnte bestemmelse forsvare den fortolkning, hvorefter det i fìrste omgang er de udtrykkeligt anfìrte kriterier, der er afgìrende for opstillingen af den begr§nsede liste ( sâvel som prisen - jfr . artikel 25 i bilag XIV til Lomé II - idet det for et bestemt projekt mâske ikke er den bedst kvalificerede og derfor dyreste ansìger, der fâr tildelt kontrakten, men derimod den, hvis tilbud er det ìkonomisk mest fordelagtige ). Det er i hvert fald ikke indlysende, at det i praksis er umuligt for Kommissionen i fìrste omgang at opstille en begr§nset liste ud fra de i de n§vnte bestemmelser anfìrte kriterier, for sâ vidt som Kommissionen selv under sagen - under henvisning til en tilsvarende kritik i en rapport fra Revisionsretten - har udtalt, at metoden til vurdering af de virksomheder, der kan komme i betragtning, i mellemtiden var blevet forbedret, og at oplysninger om allerede leverede tjenesteydelser, der regelm§ssigt overfìres til edb, i denne forbindelse er v§rdifulde .
44 . Hvis man imidlertid anerkender, at der kan udìves et vist skìn ved opstillingen af den begr§nsede liste ( hvilket vanskeligt kan bestrides ), kan de nationale kvoter dog ikke spille nogen afgìrende rolle alene af den grund, at et for udviklingsbistanden kendetegnende grundl§ggende princip - der gâr ud pâ at sikre den mest effektive bistand - herved kan bringes i fare, sâledes som det fremgâr af en r§kke af sagsìgeren anfìrte bestemmelser i de to konventioner . Man kan faktisk uden videre forestille sig, at de ansìgere, som kan levere de mest hensigtm§ssige tekniske ydelser, ved n§rmere eftertanke netop befinder sig i den gruppe, der udelukkes pâ grund af nationalitet, hvilket Kommissionen âbenbart normalt ikke bestr§ber sig pâ at undersìge . Nationalitetskriteriet kan allerhìjst spille en ganske underordnet rolle inden for rammerne af en formodet skìnsmargen ( af samme art som inden for tjenestemandsretten, dvs . nâr fìrst det er fastslâet, at ansìgerne har samme kvalifikationer ), og dette kriterium kan endog anses for at v§re ganske nyttigt, idet man herved kan undgâ, at forbindelserne mellem en medlemsstat og visse AVS-stater udvikler sig alt for ensidigt, hvilket bestemt ikke er i overensstemmelse med konventionens ând .
45 . e ) Endelig er det efter min opfattelse helt klart, at den af Kommissionen n§vnte praksis, der fìlges af andre organer, der yder udviklingsbistand ( Verdensbanken, Den Amerikanske Udviklingsbank, Den Afrikanske Udviklingsbank, FN' s udviklingsprogram ), ikke er bindende .
46 . Efter hvad der er oplyst om dette forhold, fâr man den opfattelse, at de nationale kvoter ikke spiller nogen rolle i Kommissionens praksis, men alene bestr§belserne pâ at sikre den bredest mulige geografiske fordeling af kontrakter om tjenesteydelser . Det skal i denne forbindelse yderligere n§vnes, at det naturligvis ikke er muligt uden videre at overfìre den praksis, der fìlges af internationale organisationer, pâ det i kvalitativ henseende helt anderledes samarbejde inden for rammerne af de her omhandlede konventioner, som F§llesskabet som sâdant har undertegnet ( hvilket indeb§rer, at der mâ tages s§rlige hensyn til EF-borgernes behov ), og hvoraf der yderligere kan udledes entydige materielretlige principper vedrìrende behandlingen af ansìgerne til kontrakter om tjenesteydelser .
47 . f ) For sâ vidt angâr det fìrste anbringende, kan det herefter fastslâs, at kvotesystemet, som Kommissionens kompetente tjenestegren i marts 1986 har besluttet at genindfìre fuldt ud, sâledes som det virker efter det under sagen oplyste, mâ betragtes som uforeneligt med Lomé II og Lomé III, hvorfor der bìr gives sagsìgeren medhold i annullationspâstanden .
48 . Det bìr imidlertid ske - som sagsìgeren selv har foreslâet, og som der bestâr mulighed for i henhold til E*F-Traktatens artikel 174 - med det forbehold, at allerede indgâede kontrakter af hensyn til retssikkerheden ikke pâvirkes heraf .
49 . 3 . Herefter er der ingen anledning til at tage stilling til sagens to ìvrige anbringender, nemlig den pâstâede tilsides§ttelse af E*F-Traktatens artikel 7 ( hvorefter al forskelsbehandling pâ grundlag af nationalitet er forbudt inden for Traktatens anvendelsesomrâde ) og den pâstâede tilsides§ttelse af mâlet efter E*F-Traktatens artikel 3, litra f ) ( gennemfìrelse af en ordning, der sikrer, at konkurrencen inden for f§llesmarkedet ikke fordrejes ). For fuldst§ndighedens skyld skal jeg dog i det mindste frems§tte et par korte bem§rkninger hertil .
a ) E*F-Traktatens artikel 7
50 . Sagsìgeren har her gjort g§ldende, at de af F§llesskabet undertegnede konventioner - sâsom Lomé II og III - skal v§re forenelige med E*F-Traktaten, hvilket fremgâr af Traktatens artikel 228 . Sagsìgeren har ligeledes anfìrt, at Kommissionens retsakter, som udstedes inden for rammerne af sâdanne konventioner, er omfattet af Traktatens anvendelsesomrâde; fìlgelig finder forbudet efter artikel 7 anvendelse, og ifìlge denne bestemmelse er det udelukket at till§gge en virksomheds hjemsted afgìrende betydning .
51 . Det lyder umiddelbart ganske overbevisende . Under alle omst§ndigheder kan det vanskeligt heroverfor gìres g§ldende, at kvotesystemet tager hensyn til medlemsstaternes forskellige forhold, sâledes som de fremgâr af de forskellige ìkonomiske bidrag til Udviklingsfonden ( som skal finansiere kontrakterne om tjenesteydelser ), og at det derfor i denne henseende mâ betragtes som sagligt begrundet . Den af Kommissionen pâberâbte udtalelse 1/78 ( 23 ) kan n§ppe danne grundlag for denne opfattelse . Nâr Domstolen vedrìrende den dengang endnu ikke fastsatte mulighed for finansiering ydet af medlemsstaterne udtalte, at medlemsstaterne skulle deltage i den for reguleringsordningen vigtige beslutningsproces, havde det klart kun betydning for spìrgsmâlet, om F§llesskabet mâtte anses for at have enekompetence til at indgâ konventionen; til geng§ld kan man ikke heraf udlede et princip, hvorefter en bestemt finansieringsform tillader afvigelser fra f§llesskabsrettens grundl§ggende principper .
52 . Yderligere kan det i denne sammenh§ng anfìres, at medlemsstaternes finansielle bidrag til F§llesskabet i grunden ogsâ er fastsat pâ ret forskelligt grundlag, desuagtet at F§llesskabet er forpligtet til at overholde princippet i artikel 7 .
53 . Man har dog med rette rejst spìrgsmâlet, om det virkelig kan h§vdes, at Kommissionens retsakter i forbindelse med forberedelsen af kontrakter om tjenesteydelser inden for rammerne af det tekniske samarbejde med AVS-staterne i fuldt omfang falder ind under Traktatens anvendelsesomrâde og sâledes fuldt ud er omfattet af forbudet i artikel 7 . Man mâ faktisk heller ikke glemme, at der er tale om blandede aftaler, som ogsâ er undertegnet af medlemsstaterne, og nâr Kommissionen i henhold hertil fâr tildelt befìjelser, sâ betyder det ikke nìdvendigvis, at disse udelukkende skal udìves i F§llesskabets navn, idet det viser sig ( eksempelvis i artikel 11 i den interne finansieringsaftale af 1979 ), at Kommissionen ogsâ deltager i forvaltningen pâ alle de kontraherende parters vegne .
54 . Man bem§rker yderligere med interesse, hvad der kan udledes af den af Kommissionen anfìrte retspraksis vedrìrende den ufuldst§ndige anvendelse af lighedsprincippet og muligheden for at fravige det . Jeg t§nker her fìrst pâ to domme vedrìrende handelspolitik . Domstolen godkendte sâledes i dommen i sag 41/76 ( 24 ) en begr§nsning af samhandelen inden for F§llesskabet, for sâ vidt angâr varer fra tredjelande, der var bragt i fri oms§tning i en medlemsstat, idet den henviste til E*F-Traktatens artikel 115 og til, at en f§lles handelspolitik endnu ikke var fuldt gennemfìrt . Domstolen afsagde en tilsvarende dom i sag 242/84 ( 25 ) ( der var her tale om en f§lles indfìrselsordning med kontingenter, som blev fordelt mellem medlemsstaterne pâ grundlag af deres behov for forsyninger ). Ogsâ her fandt Domstolen, at restriktionerne for varer i fri oms§tning i en medlemsstat var begrundet, da den f§lles handelspolitik endnu ikke var fuldst§ndig gennemfìrt . Jeg kan ogsâ n§vne dommen i sag 153/73 ( 26 ), hvori Domstolen pâ den f§lles landbrugspolitiks omrâde ( ifìlge E*F-Traktatens artikel 40 g§lder der pâ dette omrâde et s§rligt forbud mod forskelsbehandling ) erkl§rede en for en medlemsstat g§ldende s§rlig foranstaltning ( bistand for raps produceret i Italien ) for berettiget med den begrundelse, at den f§lles markedsordning endnu ikke pâ det pâg§ldende tidspunkt opfyldte alle mâlene efter artikel 39 og havde visse lakuner . Nâr henses til denne retspraksis og til det forhold, at der for udviklingsbistand endnu ikke er gennemfìrt en fuldst§ndig f§llesskabspolitik, er det n§ppe helt forkert at h§vde, at forbudet mod forskelsbehandling i artikel 7 endnu ikke kan kr§ves overholdt i fuldt omfang .
55 . Under alle omst§ndigheder kan det ikke med rette heroverfor h§vdes, at Traktatens artikel 115 vedrìrende den f§lles handelspolitik udtrykkeligt giver mulighed for afvigelser fra Traktaten . Pâ landbrugsomrâdet findes der heller ikke en udtrykkelig undtagelsesbestemmelse ( hvilket ikke udelukkede en afvigelse fra artikel 40 ), og med hensyn til de her omhandlede konventioner mâ det anerkendes, at de till§gger Kommissionen en vis skìnsmargen i forbindelse med forberedelsen af kontrakter om tjenesteydelser .
56 . Kommissionens argumentation kan heller ikke afvises under henvisning til dommen i sag 126/82 ( 27 ). Selv om dommen indeholder en r§kke betragtninger ( hovedsagelig negative ) vedrìrende E*F-Traktatens artikel 7, kan man ikke uden videre heraf udlede, at Domstolen - uanset at den f§lles transportpolitik endnu havde lakuner - lagde til grund, at forbudet mod forskelsbehandling skulle gennemfìres fuldt ud pâ dette omrâde .
57 . Man kan altsâ - og jeg skal her begr§nse mig til dette punkt uden yderligere at uddybe problemstillingen - antage, at det i det mindste er hìjst usandsynligt, at den kritik, der rettes mod det af Kommissionen anvendte kvotesystem, ogsâ kan stìttes pâ E*F-Traktatens artikel 7 .
b ) E*F-Traktatens artikel 3, litra f )
58 . For sâ vidt sagsìgeren pâ den anden side gìr g§ldende, at Kommissionen ved udìvelsen af sin kompetence i henhold til konventionen er forpligtet til at tage hensyn til formâlet efter E*F-Traktatens artikel 3, litra f ), og for sâ vidt sagsìgeren anfìrer, at dette ikke er muligt, sâfremt der tages hensyn til nationale kvoter, som i visse tilf§lde indeb§rer, at en virksomhed optages pâ den begr§nsede liste alene pâ grundlag af nationalitet, n§rer jeg ligeledes tvivl om, hvorvidt dette argument ( forvridning af konkurrencevilkârene ), i virkeligheden kan danne grundlag for en annullation .
59 . I denne forbindelse mâ det efter min opfattelse helt sikkert lades ude af betragtning, at der under alle omst§ndigheder sker en begr§nsning af den personkreds, der kan komme i betragtning ved kontrakter om tjenesteydelser, og at konkurrencen sâledes i hvert enkelt tilf§lde begr§nses til fâ virksomheder . Dette er udtrykkeligt foreskrevet i konventionerne, og det kan h§vdes, at det falder i trâd med en hensigtsm§ssig udviklingsbistand ( idet man kun sâledes kan sikre, at interesserede virksomheder udv§lges til ydelser, som under alle omst§ndigheder efter deres karakter vanskeligt egner sig til almindeligt udbud, og fordi omkostningerne kan holdes pâ et lavere niveau end ved omfattende udbud, hvori et stìrre antal ansìgere hver gang kan deltage ). Af samme grund er det vel ogsâ uden betydning, at det undertiden sker, at der kun optages én ansìger pâ den begr§nsede liste, idet det fremgâr af en skrivelse af 17 . september 1984 ( bilag 2 til svaret pâ Domstolens spìrgsmâl ), at det kun sker ved kontrakter om tjenesteydelser af ringe betydning, og at de nationale kvoter ikke her spiller nogen rolle .
60 . Nâr man pâ den anden side vel ikke i denne sammenh§ng kan gìre g§ldende, at mâlet efter artikel 3, litra k ), har forrang for mâlet efter samme bestemmelses litra f ) ( for sâ vidt det nemlig drejer sig om, pâ grundlag af nationale kvoter, at sikre en sâ velafbalanceret udvikling som muligt af medlemsstaternes forbindelser med AVS-staterne - jeg har allerede behandlet dette spìrgsmâl tilstr§kkeligt ), mâ man vel imidlertid betegne det som tvivlsomt, om den beskrevne udv§lgelsesprocedure - hvorefter de ansìgere, som rent sagligt har kvalificeret sig, lejlighedsvis ikke optages pâ listen, mens andre kun tages i betragtning pâ grundlag af deres nationalitet - virkelig pâvirker situationen inden for F§llesskabet ( der er tale om tjenesteydelser, der skal pr§steres uden for F§llesskabet ), sâledes at der kan tales om v§sentligt forandrede konkurrencevilkâr - nâr henses til de konkrete konkurrenceregler . Det mâ dog antages, at begunstigelsen af virksomheder, der i sig selv ikke er kvalificerede til at deltage, ikke er hovedreglen . Pâ den anden side er det ikke pâvist, at det forhold, at virksomheder, der i sig selv er kvalificeret til at deltage, ikke tages i betragtning pâ grundlag af nationalitet, kan pâvirke deres konkurrenceposition inden for det f§lles marked, mens det mâ antages, at kontrakter om tjenesteydelser med AVS-staterne for de fleste af de virksomheder, der kan tages i betragtning, kun udgìr en brìkdel af deres forretningsaktiviteter . Det ses sâledes vanskeligt, hvorledes det anf§gtede kvotesystem m§rkbart kan pâvirke konkurrencen mellem staterne inden for F§llesskabet, for sâ vidt angâr kontrakter om tjenesteydelser .
61 . I ìvrigt mâ sagsìgeren anerkende, at der af de i denne forbindelse pâberâbte domme vanskeligt kan udledes noget afgìrende til stìtte for det af sagsìgeren fremfìrte . Det samme g§lder dommen i de forenede sager 6 og 7/73 ( 28 ), hvor der var tale om, at en virksomhed med en dominerende stilling forsìgte at fortr§nge en konkurrent, og som sâledes rejste spìrgsmâlet om virkningerne af en sâdan adf§rd for konkurrencevilkârene pâ det f§lles marked . Det samme g§lder dommen i sag 249/85 ( 29 ). Selv om der i denne sag tales om, at f§llesskabsorganerne skal tage hensyn til god handelsskik, kan jeg dârligt se, hvorledes kvotesystemet skulle have nogen v§sentlig betydning for dette princip .
62 . Det kan sâledes heller ikke antages, at annullationspâstanden kan stìttes pâ E*F-Traktatens artikel 3, litra f ).
C - Sammenfatning
Herefter skal jeg sammenfattende anfìre fìlgende :
63 . Efter min opfattelse mâ den af Det Forenede Kongerige anlagte sag antages til realitetsbehandling, og der bìr gives sagsìgeren medhold . Fìlgelig bìr afgìrelsen af marts 1986 om genindfìrelse i fuldt omfang af kvotesystemet i forbindelse med forberedelsen af kontrakter om tjenesteydelser i henhold til den anden og den tredje Lomé-konvention annulleres, idet dog allerede indgâede kontrakter ikke pâvirkes heraf .
64 . Ved dette udfald af sagen bìr Kommissionen som sagsìgt betale de udgifter, som sagsìgeren og Kongeriget Nederlandene, der er indtrâdt i sagen til stìtte for sagsìgeren, har afholdt i forbindelse med sagen; Den Italienske Republik, der er indtrâdt i sagen til stìtte for Kommissionen, bìr kun betale egne omkostninger .