62021CO0471
BESLUT MEDDELAT AV DOMSTOLENS VICE ORDFÖRANDE
den 1 december 2021 (
*1
)
”Överklagande – Interimistiskt förfarande – Offentlig upphandling – Förhandlat förfarande utan föregående meddelande om upphandling – Ansökan om uppskov med verkställighet – Situation som ställer krav på skyndsamhet – Allvarlig och irreparabel skada”
I mål C‑471/21 P(R),
angående ett överklagande enligt artikel 57 andra stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol, som ingavs den 31 juli 2021,
Inivos Ltd, London (Förenade kungariket),
Inivos BV, Rotterdam (Nederländerna),
företrädda av R. Martens, avocat,
klagande,
i vilket den andra parten är:
Europeiska kommissionen, företrädd av B. Araujo Arce och M. Ilkova, båda i egenskap av ombud,
svarande i första instans
meddelar
DOMSTOLENS VICE ORDFÖRANDE,
efter att ha hört generaladvokaten M. Szpunar,
följande
Beslut
1
Inivos Ltd och Inivos BV har yrkat att domstolen ska upphäva det beslut som meddelades av ordföranden för Europeiska unionens tribunal den 21 maj 2021, Inivos och Inivos/kommissionen (T‑38/21 R, ej publicerat, EU:T:2021:287) (nedan kallat det överklagade beslutet). Genom detta beslut avslog tribunalen klagandenas ansökan om uppskov med verkställigheten av de ”ramavtal om desinfekterande robotar för europeiska sjukhus (covid-19)” FW–00103506 och FW-00103507, som Europeiska kommissionen ingått med två anbudsgivare den 19 november 2020 (nedan kallade de omtvistade ramavtalen).
Tillämpliga bestämmelser
Direktiv 89/665/EEG
2
Artikel 2.7 i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, 1989, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 (EUT L 94, 2014, s. 1) (nedan kallat direktiv 89/665), har följande lydelse:
”Utom i de fall som avses i artiklarna 2d–2f ska verkan av att de befogenheter har utövats som avses i punkt 1 i den här artikeln på ett avtal som ingås till följd av tilldelningen av det regleras i nationell lagstiftning.
Vidare får medlemsstaterna, utom i de fall där ett beslut ska åsidosättas innan skadestånd beviljas, föreskriva att efter det att ett avtal ingåtts … ska prövningsorganets befogenheter vara begränsade till beslut om skadestånd till den som lidit skada av överträdelsen.”
3
I artikel 2a.2 i direktiv 89/665 föreskrivs följande:
”Kontrakt enligt beslut om tilldelning av ett kontrakt … får inte ingås före utgången av en tidsfrist på minst tio kalenderdagar räknat från och med dagen efter det att beslutet om tilldelning av kontraktet översänds till de berörda anbudsgivarna och anbudssökandena, om telefax eller elektroniska medel används, eller, om andra medel för kommunikation används, före utgången av en tidsfrist på minst 15 kalenderdagar räknat från och med dagen efter det att beslutet om tilldelning av kontraktet översänds till de berörda anbudsgivarna och anbudssökandena eller minst tio kalenderdagar räknat från och med dagen efter det att beslutet om tilldelning av kontraktet har erhållits.
…”
4
I artikel 2b a i direktiv 89/665 föreskrivs följande:
”Medlemsstaterna får föreskriva att de tidsfrister som avses i artikel 2a.2 inte ska tillämpas i följande fall:
a)
Om [Europaparlamentets och rådets] direktiv 2014/24/EU [av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65)] … inte kräver att ett föregående meddelande om upphandling ska offentliggöras i Europeiska unionens officiella tidning.”
5
Artikel 2d.1 a i direktiv 89/665 har följande lydelse:
”Medlemsstaterna ska se till att ett prövningsorgan som är oberoende av den upphandlande myndigheten förklarar ett avtal ogiltigt eller att ogiltigheten beror på ett beslut från ett sådant prövningsorgan,
a)
om den upphandlande myndigheten har tilldelat ett kontrakt utan föregående offentliggörande av ett meddelande om upphandling i Europeiska unionens officiella tidning utan att detta är tillåtet i enlighet med direktiv 2014/24 …”.
Direktiv 2014/24
6
Artikel 32.2 c i direktiv 2014/24 har följande lydelse:
”Ett förhandlat förfarande utan föregående meddelande om upphandling får tillämpas för offentliga kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster i följande fall:
…
c)
Om det, när det är absolut nödvändigt och på grund av synnerlig brådska till följd av omständigheter som den upphandlande myndigheten inte har kunnat förutse, är omöjligt att iaktta de tidsfrister som gäller vid öppet förfarande, selektivt förfarande eller förhandlat förfarande under konkurrens. De omständigheter som åberopas som skäl för synnerlig brådska får inte i något fall tillskrivas den upphandlande myndigheten.”
Förordning (EU, Euratom) 2018/1046
7
I artikel 175.2 och 175.3 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU, Euratom) 2018/1046 av den 18 juli 2018 om finansiella regler för unionens allmänna budget, om ändring av förordningarna (EU) nr 1296/2013, (EU) nr 1301/2013, (EU) nr 1303/2013, (EU) nr 1304/2013, (EU) nr 1309/2013, (EU) nr 1316/2013, (EU) nr 223/2014, (EU) nr 283/2014 och beslut nr 541/2014/EU samt om upphävande av förordning (EU, Euratom) nr 966/2012 (EUT L 193, 2018, s. 1) föreskrivs följande:
”2.   Om inte annat följer av undantagen och villkoren i bilaga I till denna förordning ska den upphandlande myndigheten … inte underteckna kontrakt eller ramavtal med den utvalda anbudsgivaren förrän en frysningsperiod har förflutit.
3.   Frysningsperioden ska omfatta 10 dagar om elektroniska kommunikationsmedel används, och 15 dagar vid användning av andra medel.”
8
I punkt 11.1 c i bilaga I till denna förordning anges följande:
”…
Den upphandlande myndigheten får i följande fall använda det förhandlade förfarandet utan föregående offentliggörande av ett meddelande om upphandling, oavsett hur stort det uppskattade kontraktsvärdet är:
…
c)
Om det är absolut nödvändigt i fall där man inte kan iaktta de tidsfrister som anges i punkterna 24, 26 och 41, på grund av synnerlig brådska föranledd av oförutsedda omständigheter som inte kan tillskrivas den upphandlande myndigheten.”
9
I punkt 35.1 i bilaga I till nämnda förordning anges de regler som är tillämpliga för frysningsperiodens förlopp före undertecknandet av kontraktet eller ramavtalet.
10
I punkt 35.2 d i bilaga I till samma förordning föreskrivs följande:
”Den period som anges i punkt 35.1 ska inte tillämpas på
…
d)
förhandlade förfaranden utan föregående offentliggörande av meddelande om upphandling enligt punkt 11, med undantag för kontrakt som tilldelats i enlighet med punkt 11.1 andra stycket b.”
Bakgrund till tvisten
11
Bakgrunden till tvisten beskrivs i punkterna 1‐11 i det överklagade beslutet. Den kan, med avseende på förevarande interimistiska förfarande, sammanfattas enligt följande.
12
Klagandena, Inivos Ltd och Inivos BV, är bolag som är verksamma inom medicinsk teknologi, närmare bestämt förebyggande och kontroll av infektioner.
13
Mot bakgrund av hälsokrisen i samband med covid-19-pandemin beslutade kommissionen att leverera desinfekterande robotar till de europeiska sjukhusen. Med hänsyn till den skyndsamhet som denna krissituation medförde tillämpade kommissionen, med stöd av punkt 11.1 c i bilaga I till förordning 2018/1046, det förhandlade förfarandet utan föregående offentliggörande av ett meddelande om upphandling.
14
För att förbereda förfarandet för offentlig upphandling och inhämta information om den berörda marknaden och potentiella leverantörer genomförde kommissionen en preliminär marknadsundersökning.
15
Efter denna undersökning upprättade kommissionen en databas med leverantörer, vilka därefter utvärderades på grundval av på förhand fastställda kriterier.
16
De sex leverantörer som uppfyllde dessa kriterier uppmanades att lämna in ett anbud inom ramen för ett förhandlat förfarande utan föregående offentliggörande.
17
Den 30 oktober 2020 upprättades en utvärderingsrapport i syfte att tilldela kontraktet.
18
De omtvistade ramavtalen ingicks med två anbudsgivare den 19 november 2020 och deras undertecknande offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning den 9 december 2020 genom meddelande om tilldelning av kontrakt 2020/S 240–592299.
Förfarandet vid tribunalen och det överklagade beslutet
19
Genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 19 januari 2021 väckte klagandena talan om bland annat ogiltigförklaring av beslutet att inleda ett förhandlat förfarande utan föregående offentliggörande av ett meddelande om upphandling och av beslutet av den 19 november 2020 att ingå de omtvistade ramavtalen.
20
Genom särskild handling som inkom till tribunalens kansli den 28 januari 2021 ansökte sökandena om interimistiska åtgärder i form av uppskov med verkställigheten av de omtvistade ramavtalen.
21
Tribunalens ordförande avslog denna ansökan genom det överklagade beslutet.
22
I punkt 21 i det överklagade beslutet fann tribunalens ordförande att det skulle prövas huruvida villkoret att det ska föreligga en situation som ställer krav på skyndsamhet var uppfyllt, utan att det fanns anledning att pröva kommissionens invändning om rättegångshinder.
23
I punkt 28 i det överklagade beslutet fann tribunalens ordförande att klagandenas första argument, enligt vilket de i förevarande fall borde omfattas av de mildare villkor för att bedöma huruvida det föreligger en situation som ställer krav på skyndsamhet som gäller i tvister om offentlig upphandling, inte kunde godtas.
24
Vad gäller klagandenas andra argument, enligt vilket villkoret att det ska föreligga en situation som ställer krav på skyndsamhet ska anses uppfyllt enbart av den anledningen att de omtvistade besluten är uppenbart rättsstridiga, angav tribunalens ordförande i punkt 34 i det överklagade beslutet att det inte är uteslutet att det kan förordnas om uppskov med verkställigheten eller beviljas interimistiska åtgärder redan av den anledningen att en angripen rättsakt är uppenbart rättsstridig, till exempel när den angripna rättsakten inte ens till det yttre framstår som rättsenlig.
25
Tribunalens ordförande påpekade emellertid i punkt 35 i det överklagade beslutet att det ankommer på sökanden att visa att en allvarlig skada som är svår att avhjälpa, eller till och med irreparabel, är nära förestående och att bevisning för att det föreligger en rättsstridighet som det vid första påseendet framstår som faktiskt och rättsligt befogat (fumus boni juris) att åtgärda, även synnerligt befogat, inte kan uppväga att det helt saknas bevisning för att det föreligger en situation som ställer krav på skyndsamhet, förutom i särskilda fall.
26
Tribunalens ordförande tillade, i punkt 36 i det överklagade beslutet, att det av handlingarna i målet, vid första påseendet, inte framgick att den påstådda rättsstridigheten var uppenbar.
27
I punkterna 37 och 38 i beslutet fann tribunalens ordförande att det vid en första anblick kunde konstateras att de kumulativa villkor som anges i punkt 11.1 c i bilaga I till förordning 2018/1046 var uppfyllda i förevarande fall och att kommissionen således hade haft rätt att använda sig av det förhandlade förfarandet utan föregående offentliggörande av ett meddelande om upphandling.
28
Vidare fann tribunalens ordförande, i punkterna 39 och 40 i det överklagade beslutet, att det vid en första anblick inte förelåg någon uppenbar intressekonflikt mellan kommissionen och en av de utvalda anbudsgivarna, som kunde utmärka en uppenbar och synnerligen allvarlig rättsstridighet.
Parternas yrkanden
29
Klagandena har yrkat att domstolen ska
–
upphäva det överklagade beslutet,
–
helt avbryta genomförandet av de omtvistade ramavtalen, eller
–
återförvisa målet till tribunalens ordförande.
30
Kommissionen har yrkat att domstolen ska
–
avvisa eller, i andra hand, ogilla överklagandet, och
–
förplikta klagandena att ersätta rättegångskostnaderna.
Prövning av överklagandet
31
Klagandena har åberopat två grunder till stöd för sitt överklagande. Den första grunden avser att det inte gjordes någon korrekt prövning av kommissionens svar till följd av en åtgärd för processledning och den andra grunden avser att det inte gjordes någon korrekt prövning av villkoret att det ska föreligga en situation som ställer krav på skyndsamhet.
Den första grunden: Det gjordes inte någon korrekt prövning av kommissionens svar till följd av en åtgärd för processledning
Argument
32
Genom den första grunden har klagandena gjort gällande att tribunalens ordförande gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att, i punkterna 39 och 40 i det överklagade beslutet, inte på ett korrekt sätt bedöma och pröva de svar som kommissionen gav till följd av den åtgärd för processledning som vidtogs med anledning av förekomsten av en eventuell intressekonflikt.
33
Klagandena har, för det första, gjort gällande att tribunalens ordförande beaktade kommissionens svar i samband med att ansökan om interimistiska åtgärder avslogs, och att tribunalens ordförande därför inte, utan att kränka deras rätt till försvar, underförstått kunde avslå deras begäran i skrivelse av den 21 april 2021 om tillstånd att inkomma med yttrande över dessa svar.
34
För det andra har klagandena gjort gällande att det av domen av den 12 mars 2015, eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166), framgår att det inte räcker med ett påstående om att den person som var knuten till en utvald anbudsgivare inte ingick i bedömningspanelen för att kunna dra slutsatsen att det inte föreligger någon intressekonflikt. Tribunalens ordförande förlitade sig felaktigt på kommissionens påståenden utan att undersöka om dessa uppgifter var riktiga, tillförlitliga och förenliga med det aktiva tillvägagångssätt som domstolen stadfäste i den domen för att upptäcka sådana konflikter och avhjälpa dem.
35
För det tredje har klagandena gjort gällande att tribunalens ordförande åsidosatte sin motiveringsskyldighet.
36
Kommissionen har invänt att denna grund inte kan tas upp till sakprövning.
37
Kommissionen har i detta avseende anfört att klagandena genom denna grund har ifrågasatt de faktiska omständigheter som tribunalens ordförande fastställde utan att göra gällande eller visa att de faktiska omständigheterna hade missuppfattats. Vidare har klagandena, med hänvisning till domen av den 12 mars 2015, eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166), begränsat sig till att återge argument som redan anförts inför tribunalens ordförande och därigenom försöka få till stånd en ren omprövning av en grund som åberopats i första instans.
Bedömning
38
Inledningsvis ska en prövning göras av de argument som kommissionen har anfört för att bestrida att den första grunden kan tas upp till sakprövning.
39
Enligt domstolens fasta praxis följer det av artikel 256.1 andra stycket FEUF och artikel 58 första stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol att ett överklagande ska vara begränsat till rättsfrågor. Tribunalen är därför ensam behörig att fastställa och bedöma de relevanta omständigheterna liksom att bedöma den bevisning som framförts. Bedömningen av dessa omständigheter och denna bevisning utgör därför inte, med undantag för då de missuppfattats, en rättsfråga som ska prövas av domstolen i ett mål om överklagande (beslut av domstolens vice ordförande av den 17 december 2020, Anglo Austrian AAB och Belegging-Maatschappij Far-East/ECB, C‑207/20 P(R), ej publicerat, EU:C:2020:1057, punkt 84 och där angiven rättspraxis).
40
Eftersom klagandena inte har gjort gällande att de faktiska omständigheterna har missuppfattats kan deras argument, att tribunalens ordförande fastställde de faktiska omständigheterna på ett felaktigt sätt genom att utgå från de uppgifter som kommissionen lämnat utan att i tillräcklig utsträckning kontrollera huruvida uppgifterna var riktiga och tillförlitliga, således inte tas upp till sakprövning.
41
Däremot kan argumenten avseende åsidosättande av rätten till försvar, felaktig rättstillämpning och bristande motivering inte anses utgöra ett ifrågasättande av tribunalens ordförandes överväganden avseende fastställandet och bedömningen av de relevanta faktiska omständigheterna. Dessa argument kan följaktligen tas upp till sakprövning.
42
Vidare framgår det av domstolens fasta praxis att domstolen inte är behörig att pröva en grund för ett överklagande som inte innehåller något argument som särskilt syftar till att visa att det har skett en felaktig rättstillämpning i den överklagade domen, utan endast återger argument som redan har anförts vid tribunalen (se, för ett liknande resonemang, beslut av domstolens ordförande av den 21 juli 1995, kommissionen/Portugal, C‑93/95, ej publicerat, EU:C:1995:258, punkt 22). Det kan dock konstateras att de argument som framförts till stöd för den första grunden just riktar sig mot de felaktiga bedömningar som, enligt klagandena, gjorts i det överklagade beslutet.
43
Av detta följer att den första grunden, i motsats till vad kommissionen har gjort gällande, inte kan avvisas i sin helhet.
44
Vad gäller prövningen i sak av denna grund prövas först påståendet att tribunalens ordförande åsidosatte klagandenas rätt till försvar genom att inte låta dem ta ställning till kommissionens svar efter det att en åtgärd för processledning hade vidtagits.
45
Det erinras i detta hänseende om att det i samband med en ansökan om interimistiska åtgärder ankommer på tribunalens ordförande att bedöma huruvida det är nödvändigt att hålla muntlig förhandling och ge parterna tillfälle att yttra sig muntligen. Tribunalens ordförande är vidare ensam behörig att bedöma vilka åtgärder för processledning som är lämpliga för att kunna pröva ansökan om interimistiska åtgärder. Tribunalens ordförande har i detta sammanhang ett stort utrymme för skönsmässig bedömning (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 19 juli 2012, Akhras/rådet, C‑110/12 P(R), ej publicerat, EU:C:2012:507, punkterna 57 och 59).
46
Enbart den omständigheten att det i punkt 40 i det överklagade beslutet ansågs att de upplysningar som kommissionen lämnat var av avgörande betydelse för prövningen av klagandenas grund avseende förekomsten av en intressekonflikt är inte tillräcklig för att visa att tribunalens ordförande i förevarande fall har överskridit gränserna för sitt utrymme för skönsmässig bedömning.
47
Med hänsyn till det krav på skyndsamhet som till sin natur kännetecknar det interimistiska förfarandet är den domare som är behörig att besluta om interimistiska åtgärder nämligen inte skyldig att systematiskt låta sökanden yttra sig om alla uppgifter som lämnats av svaranden och som domaren avser att beakta vid prövningen av ansökan om interimistiska åtgärder.
48
Härefter prövas argumentet enligt vilket tribunalens ordförande avvek från de principer som domstolen slagit fast i domen av den 12 mars 2015, eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166).
49
I punkt 40 i det överklagade beslutet grundade sig tribunalens ordförande, för att pröva klagandenas påstående att det förelåg en intressekonflikt i samband med det förfarande som ledde fram till tilldelningen av de omtvistade ramavtalen, på grund av de uppdrag som en direktör för en av de utvalda anbudsgivarna hade utfört för kommissionens räkning, uteslutande på den omständigheten att denne direktör inte på något sätt hade deltagit i utvärderingen och granskningen av de anbud som lämnats in inom ramen för detta förfarande.
50
Det framgår av domstolens praxis att det skulle vara oförenligt med den aktiva roll som tillkommer den upphandlande myndigheten, när det gäller att förebygga och upptäcka intressekonflikter och, i förekommande fall, åtgärda dessa, att i ett förfarande om överklagande ålägga klaganden bevisbördan för att de av den upphandlande myndigheten utsedda experterna faktiskt agerat partiskt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 mars 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, punkt 43).
51
Om den anbudsgivare som inte tilldelats kontraktet framlägger objektiva omständigheter som medför att opartiskheten hos en av den upphandlande myndighetens experter kan ifrågasättas, ankommer det således på den upphandlande myndigheten att undersöka samtliga relevanta omständigheter som legat till grund för kontraktstilldelningsbeslutet för att förhindra och upptäcka intressekonflikter samt att åtgärda dessa. Detta innefattar i förekommande fall förelägganden till parterna om att dessa ska inkomma med vissa uppgifter och bevis (dom av den 12 mars 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, punkt 44).
52
Det framgår emellertid av punkt 39 i det överklagade beslutet att tribunalens ordförande inte ansåg att de uppgifter som nämndes i punkt 40 i beslutet gjorde det möjligt att utesluta att det förelåg en intressekonflikt, utan endast att dessa uppgifter tydde på att det vid första påseendet inte förelåg någon uppenbar intressekonflikt som gav upphov till en uppenbar och ytterst allvarlig rättsstridighet i kommissionens beslut av den 19 november 2020 att ingå de omtvistade ramavtalen.
53
Även om det är riktigt att dessa uppgifter inte nödvändigtvis medför att det är möjligt att visa att kommissionen fullt ut har fullgjort den aktiva roll som krävs enligt den rättspraxis från domstolen som det hänvisas till i punkterna 50 och 51 i förevarande beslut, kan det emellertid inte anses att tribunalens ordförande gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att finna att den intressekonflikt som påtalats av klagandena under alla omständigheter inte kunde anses utgöra någon ”uppenbar och ytterst allvarlig rättsstridighet” med hänsyn till att direktören för en av de utvalda anbudsgivarna inte var direkt inblandad i det förfarande som ledde till tilldelningen av de omtvistade ramavtalen.
54
Denna bedömning är tillräcklig för att motivera ett underkännande av klagandenas argument, enligt vilket det, vid bedömningen av om de ska beviljas de begärda interimistiska åtgärderna, räcker att konstatera att det föreligger en intressekonflikt för att befria dem från skyldigheten att styrka att de kan drabbas av en allvarlig och irreparabel skada.
55
Såsom tribunalens ordförande erinrade om i punkterna 34 och 35 i det överklagade beslutet, är det endast när en rättsakt är så uppenbart rättsstridig att den inte ens framstår som rättsenlig som verkställigheten av denna rättsakt kan skjutas upp utan att sökanden behöver visa att det uppkommer en allvarlig och irreparabel skada för det fall verkställigheten fullföljs (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 7 juli 1981, IBM/kommissionen, 60/81 R och 190/81 R, EU:C:1981:165, punkterna 7 och 8, och beslut av den 26 mars 1987, Hoechst/kommissionen, 46/87 R, EU:C:1987:167, punkterna 31 och 32).
56
Vad sedan gäller påståendet att det överklagade beslutet är bristfälligt motiverat framgår det av domstolens fasta praxis att tribunalens motiveringsskyldighet innebär att det av motiveringen klart och tydligt ska framgå hur tribunalen har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för det beslut som fattats och så att domstolen ges möjlighet att utföra sin prövning (beslut av domstolens vice ordförande av den 17 december 2020, Anglo Austrian AAB och Belegging-Maatschappij Far-East/ECB, C‑114/20 P(R), ej publicerat, EU:C:2020:1059, punkt 86).
57
I förevarande fall framgår det, mot bakgrund av vad som angetts ovan, att punkterna 39 och 40 i det överklagade beslutet, jämförda med punkterna 34 och 35 i samma beslut, innehåller en tillräcklig motivering för att uppfylla de krav som åligger tribunalens ordförande i detta hänseende.
58
Av detta följer att den första grunden delvis ska avvisas och att den i övrigt inte kan leda till bifall för överklagandet.
Den andra grunden: Det gjordes inte någon korrekt prövning av villkoret att det ska föreligga en situation som ställer krav på skyndsamhet
Argument
59
Genom den andra grunden har klagandena, med hänvisning till tribunalens praxis, gjort gällande att de kriterier som fastställts för att bedöma huruvida det föreligger en situation som ställer krav på skyndsamhet på området för offentlig upphandling skiljer sig från dem som är tillämpliga på andra områden av unionsrätten. De har vidare anfört att det, med hänsyn till de tvingande krav som följer av det domstolsskydd som ska säkerställas på området för offentlig upphandling, inte kan krävas att en anbudsgivare som inte har valts ut, och som kan visa att det föreligger en rättsstridighet som det vid första påseendet framstår som synnerligen faktiskt och rättsligt befogat (fumus boni juris) att åtgärda, ska visa att ett avslag på ansökan om interimistiska åtgärder riskerar att orsaka vederbörande irreparabel skada.
60
Även om denna rättspraxis i princip endast är tillämplig under perioden innan avtal ingås, innebär en sådan begränsning – enligt klagandenas mening – i praktiken ett förbud för ekonomiska aktörer att bestrida den tilldelning av kontrakt som sker efter ett förhandlat förfarande utan offentliggörande av ett meddelande om upphandling, eftersom detta förfarande inte innefattar någon frysningsperiod mellan tilldelningen av ett kontrakt och dess ingående. Tribunalens ordförande borde således, för att säkerställa ett effektivt domstolsskydd för klagandena, ha anpassat sitt resonemang till särdragen i nämnda förfarande.
61
Kommissionen har yrkat att överklagandet ska avvisas såvitt avser den andra grunden, eftersom klagandena genom denna grund endast återger argument som redan anförts inför tribunalens ordförande, eller att överklagandet i vart fall inte ska bifallas såvitt avser denna grund.
Bedömning
62
Inledningsvis ska kommissionens invändning om rättegångshinder underkännas, eftersom klagandenas andra grund innehåller kritik mot det resonemang som tribunalens ordförande förde i det överklagade beslutet för att definiera räckvidden av villkoret att det ska föreligga en situation som ställer krav på skyndsamhet.
63
Inom ramen för detta resonemang redogjorde tribunalens ordförande, i punkterna 23, 24, 29 och 30 i det överklagade beslutet, utan att göra sig skyldig till felaktig rättstillämpning, för de kriterier som ska tillämpas på området för offentlig upphandling för att avgöra huruvida detta villkor är uppfyllt, såsom de framgår av domstolens praxis.
64
Enligt denna rättspraxis är syftet med ett interimistiskt förfarande att säkerställa att det kommande slutliga avgörandet får full verkan, för att undvika luckor i det rättsskydd som domstolen ska tillhandahålla. Det är för att uppnå detta mål som frågan huruvida det föreligger en situation som ställer krav på skyndsamhet ska bedömas mot bakgrund av om det är nödvändigt att fatta ett interimistiskt beslut för att undvika att den som ansöker om den interimistiska åtgärden orsakas allvarlig och irreparabel skada. Det ankommer på denna part att styrka att denne inte kan avvakta utgången av målet rörande huvudsaken utan att lida sådan skada. Det är riktigt att det för att fastställa att en skada föreligger inte är nödvändigt att kräva att det med absolut säkerhet kan fastställas att en skada uppkommit eller är nära förestående och att det är tillräckligt att skadan kan förutses med en tillräcklig grad av sannolikhet. Den part som ansöker om en interimistisk åtgärd är emellertid skyldig att styrka de omständigheter som ligger till grund för antagandet att en sådan skada kommer att inträffa (beslut av domstolens vice ordförande av den 16 juli 2021, Symrise/Echa, C‑282/21 P(R), ej publicerat, EU:C:2021:631, punkt 40 och där angiven rättspraxis).
65
Med hänsyn till de tvingande krav som följer av det effektiva domstolsskydd som ska säkerställas på området för offentlig upphandling, kan det emellertid konstateras att det, när den anbudsgivare som inte har valts ut kan visa att det föreligger en rättsstridighet som det framstår som synnerligen faktiskt och rättsligt befogat (fumus boni juris) att åtgärda, inte kan krävas att denna anbudsgivare ska styrka att ett avslag på vederbörandes ansökan om interimistiska åtgärder skulle innebära att vederbörande riskerar att lida irreparabel skada. Annars skulle anbudsgivarens rätt till ett effektivt domstolsskydd enligt artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna åsidosättas på ett orimligt och omotiverat sätt (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 23 april 2015, kommissionen/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, punkt 41).
66
Det framgår dessutom av domstolens praxis att dessa mildare villkor för att bedöma huruvida en situation som ställer krav på skyndsamhet föreligger motiveras av rätten till ett effektivt rättsmedel. De ska emellertid endast tillämpas under tiden innan avtal ingås, under förutsättning att den period på tio dagar under vilken avtal inte får ingås enligt artikel 175.3 i förordning 2018/1046 iakttas (se, analogt, beslut av den 23 april 2015, kommissionen/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, punkt 42).
67
Vad närmare bestämt gäller behovet av att anpassa dessa principer till den specifika ordning som gäller för det förhandlade förfarandet utan föregående offentliggörande av ett meddelande om upphandling, fann tribunalens ordförande, i punkt 32 i det överklagade beslutet, med hänvisning till punkt 38 i beslutet av den 23 april 2015, kommissionen/Vanbreda Risk & Benefits (C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275), att unionsdomstolen inte har slagit fast någon allmän unionsrättslig princip, i samband med rätten till ett effektivt domstolsskydd, enligt vilken en anbudsgivare som inte har valts ut ska ha möjlighet inte bara att erhålla skadestånd, utan även att utverka att interimistiska åtgärder vidtas, utan begränsning i tiden till perioden innan den upphandlande myndigheten ingår avtal med den anbudsgivare som tilldelats kontraktet.
68
Tribunalens ordförande fann vidare, i punkt 33 i det överklagade beslutet, att dessa överväganden i än högre grad är tillämpliga på ett förhandlat förfarande utan föregående offentliggörande av ett meddelande om upphandling i vilket klagandena inte har deltagit.
69
I direktiv 89/665 preciseras den allmänna principen om rätt till ett effektivt rättsmedel på det särskilda området offentlig upphandling och det är därför, med avseende på kontrakt som Europeiska unionen själv tilldelar, nödvändigt att beakta hur denna allmänna princip kommer till uttryck i det direktivet (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 23 april 2015, kommissionen/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, punkt 28).
70
I enlighet med rätten till ett effektivt rättsmedel enligt artikel 47 i stadgan om de grundläggande rättigheterna har domstolen, på grundval av direktiv 89/665, slagit fast att ett effektivt domstolsskydd förutsätter att berörda personer underrättas om ett beslut att tilldela ett kontrakt en viss tid innan avtal ingås för att de ska ha en reell möjlighet att begära överprövning, och bland annat kunna begära att interimistiska åtgärder vidtas fram till dess avtalet ingås (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 23 april 2015, kommissionen/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, punkt 29 och där angiven rättspraxis).
71
Eftersom unionsdomstolen ska beakta ett direktiv i vilket en allmän unionsrättslig princip preciseras, kan den inte bortse från direktivets innehåll, trots att direktivet inte i sig är tillämpligt i det aktuella målet. I den mån det framgår av ett sådant direktiv att unionslagstiftaren har velat uppnå jämvikt mellan de olika intressen som föreligger ska unionsdomstolen närmare bestämt beakta den jämvikten vid tillämpningen av den på så sätt preciserade allmänna principen (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 23 april 2015, kommissionen/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, punkt 31).
72
Det framgår av artikel 2.7 i direktiv 89/665 att medlemsstaternas skyldighet att i den nationella rättsordningen föreskriva en möjlighet – för den som lider skada på grund av ett beslut som fattas efter ett förfarande för offentlig upphandling – att ansöka om interimistiska åtgärder är begränsad till tiden mellan det att beslut fattas och avtal ingås. För att säkerställa att en ansökan om interimistiska åtgärder är ett effektivt rättsmedel föreskrivs i artikel 2a.2 i direktivet en tidsfrist på tio kalenderdagar för att ge de berörda personerna möjlighet att begära rättslig prövning av tilldelningsbeslutet innan avtalet ingås (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 23 april 2015, kommissionen/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, punkterna 33–37 och där angiven rättspraxis).
73
I artikel 2b a i direktiv 89/665 föreskrivs emellertid att medlemsstaterna får föreskriva att denna period under vilken avtal inte får ingås inte ska gälla om det i direktiv 2014/24 inte föreskrivs något krav på att ett föregående meddelande om upphandling ska offentliggöras i Europeiska unionens officiella tidning.
74
Så är enligt artikel 32.2 c i direktiv 2014/24 fallet när en upphandlande myndighet, i enlighet med nationell rätt, beslutar att tillämpa det förhandlade förfarandet utan föregående meddelande om upphandling, om det, när det är absolut nödvändigt och på grund av synnerlig brådska till följd av omständigheter som den upphandlande myndigheten inte har kunnat förutse, och som inte kan tillskrivas den upphandlande myndigheten, är omöjligt att iaktta de tidsfrister som gäller vid öppet förfarande, selektivt förfarande eller förhandlat förfarande under konkurrens.
75
Det följer således av artikel 2b a jämförd med artikel 2.7 i direktiv 89/665 att detta direktiv, i en sådan situation, inte innhåller något krav på att medlemsstaterna ska garantera de anbudsgivare som inte valts ut eller andra berörda parter en faktisk möjlighet att ansöka om interimistiska åtgärder.
76
Unionslagstiftaren har på detta sätt försökt göra en avvägning mellan å ena sidan de icke utvalda anbudsgivarnas samt övriga berördas intressen och å andra sidan den upphandlande myndighetens och den utvalda anbudsgivarens intressen, med beaktande av den grundläggande rättssäkerhetsprincipen (se, analogt, dom av den 11 september 2014, Fastweb, C‑19/13, EU:C:2014:2194, punkt 63, och dom av den 12 mars 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, punkt 51).
77
Det förhandlade förfarandet utan föregående offentliggörande av ett meddelande om upphandling utgör nämligen ett undantagsförfarande som endast kan tillämpas under de omständigheter som är uttömmande uppräknade i direktiv 2014/24 (se, analogt, dom av den 23 april 2009, kommissionen/Belgien, C‑292/07, ej publicerat, EU:C:2009:246, punkt 106).
78
Bland dessa omständigheter som motiverar tillämpningen av en särskild ordning finns omständigheten att det föreligger synnerlig brådska. Denna omständighet innebär med nödvändighet att det berörda offentliga kontraktet ska ingås och genomföras utan dröjsmål. Av detta skäl kan avsteg göras från de frister som normalt är tillämpliga och från möjligheten för de anbudsgivare som inte valts ut eller för andra berörda att utverka ett uppskov med att ingå eller genomföra kontraktet.
79
Det är emellertid, såsom tribunalens ordförande påpekade i punkt 31 i det överklagade beslutet, utrett att de omtvistade ramavtalen tilldelades på grundval av ett förhandlat förfarande utan föregående offentliggörande av ett meddelande om upphandling, med tillämpning av punkt 11.1 c i bilaga I till förordning 2018/1046, i vilken det föreskrivs att den upphandlande myndigheten får använda sig av ett sådant förfarande, om det är absolut nödvändigt i fall där man inte kan iaktta de tidsfrister som anges i punkterna 24, 26 och 41, på grund av synnerlig brådska föranledd av oförutsedda omständigheter som inte kan tillskrivas den upphandlande myndigheten.
80
Tribunalens ordförande hade dessutom fog för att, i samma punkt i det överklagade beslutet, finna att den frysningsperiod som föreskrivs i artikel 175 i förordning 2018/1046, enligt punkt 35.2 d i bilaga I till denna förordning, inte är tillämplig på ett kontrakt som tilldelats på grundval av ett sådant förfarande.
81
Det ska således konstateras att de tillämpliga bestämmelserna i nämnda förordning i huvudsak motsvarar artikel 32.2 c i direktiv 2014/24 och artikel 2b a i direktiv 89/665.
82
Av det ovan angivna följer att tribunalens ordförande inte gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när han fann att rätten till ett effektivt domstolsskydd inte innebär att en berörd person som befinner sig i klagandenas situation måste ha en faktisk möjlighet att utverka interimistiska åtgärder och därmed att särdragen i det förfarande enligt vilket de omtvistade ramavtalen ingicks inte innebär att de mildare villkor som är tillämpliga vid bedömningen av huruvida det föreligger en situation som ställer krav på skyndsamhet på området för offentlig upphandling som följer av beslutet av den 23 april 2015, kommissionen/Vanbreda Risk & Benefits (C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275), ska tillämpas även efter det att avtal ingåtts.
83
Det ska vidare preciseras att det i artikel 2d.1 a i direktiv 89/665 föreskrivs att ett kontrakt ska förklaras ogiltigt om den upphandlande myndigheten har tilldelat ett kontrakt utan föregående offentliggörande av ett meddelande om upphandling i Europeiska unionens officiella tidning utan att detta är tillåtet enligt direktiv 2014/24, men att tillämpningen av denna stränga sanktion ska begränsas till de allvarligaste fallen av överträdelser av unionsrätten om offentlig upphandling (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 juni 2021, Simonsen & Weel, C‑23/20, EU:C:2021:490, punkt 86).
84
Även om den ansökan om interimistiska åtgärder som ingavs i första instans innehöll påståenden om att villkoren för att använda det förhandlade förfarandet utan föregående offentliggörande av ett meddelande om upphandling inte var uppfyllda i förevarande fall, underkändes dessa påståenden under alla omständigheter i punkterna 37 och 38 i det överklagade beslutet, vilka inte har ifrågasatts inom ramen för förevarande överklagande.
85
Överklagandet kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den andra grunden. Överklagandet ska följaktligen ogillas i sin helhet.
Rättegångskostnader
86
Enligt artikel 184.2 i domstolens rättegångsregler ska domstolen besluta om rättegångskostnaderna när överklagandet ogillas.
87
Enligt artikel 138.1 i rättegångsreglerna, som enligt artikel 184.1 i rättegångsreglerna ska tillämpas i mål om överklagande, ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna om detta har yrkats.
88
Eftersom kommissionen har yrkat att klagandena ska ersätta rättegångskostnaderna och dessa har tappat målet, ska de förpliktas att bära sina rättegångskostnader och att ersätta de rättegångskostnader som orsakats kommissionen.
Mot denna bakgrund beslutar domstolens vice ordförande följande:
1)
Överklagandet ogillas.
2)
Inivos Ltd och Inivos BV ska ersätta rättegångskostnaderna.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: engelska.