62015CC0680
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
YVES BOT
föredraget den 19 januari 2017 (
1
)
Förenade målen C‑680/15 och C‑681/15
Asklepios Kliniken Langen-Seligenstadt GmbH (C‑680/15),
Asklepios Dienstleistungsgesellschaft mbH (C‑681/15)
mot
Ivan Felja,
Vittoria Graf
(begäran om förhandsavgörande från Bundesarbeitsgericht (Förbundsarbetsdomstolen, Tyskland))
”Begäran om förhandsavgörande — Direktiv 2001/23/EG — Artikel 3.1 och 3.3 — Skydd för arbetstagarnas rättigheter vid överlåtelse av företag — Klausul i ett anställningsavtal som hänvisar till arbetsvillkor i ett kollektivavtal och till ändringar av dessa villkor som vidtas efter överlåtelsen av företaget”
1.
Begäran om förhandsavgörande i de två målen avser tolkningen av artikel 3 i rådets direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter (
2
) och av artikel 16 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan).
2.
Respektive begäran har ingetts i samband med en tvist mellan å ena sidan Ivan Felja och Vittoria Graf (nedan kallade sökandena) och å andra sidan Asklepios Kliniken Langen-Seligenstadt GmbH och Asklepios Dienstleistungsgesellschaft mbH (nedan kallad Asklepios) om tillämpning av ett kollektivavtal.
3.
Den allmängiltiga frågan i det nu aktuella målet, efter domen av den 9 mars 2006, Werhof (C‑499/04, EU:C:2006:168) (nedan kallad domen Werhof), och domen av den 18 juli 2013, Alemo-Herron m.fl. (C‑426/11, EU:C:2013:521) (nedan kallad domen Alemo-Herron m.fl.), är om en förvärvande arbetsgivare efter en verksamhetsöverlåtelse kan vara tvungen att tillämpa arbetsvillkor enligt kollektivavtal som antagits efter överlåtelsen.
4.
Ovan angivna domar och det nu aktuella målet avser kollektivavtal som tillämpas på anställningsförhållanden mellan en arbetsgivare och arbetsgivarens anställda på grund av att anställningsavtalen innehåller en hänvisning till dessa kollektivavtal.
5.
Anställningsavtal kan innehålla två typer av hänvisningsklausuler, en statisk eller en dynamisk hänvisningsklausul.
6.
Hänvisningsklausulerna har en statisk eller en dynamisk verkan, beroende på om de endast hänvisar till ett visst kollektivavtal som är i kraft eller om de även hänvisar till framtida ändringar i detta avtal.
7.
De statiska klausulerna hänvisar således till ett visst kollektivavtal, enbart i den version som är i kraft vid tidpunkten för överlåtelsen.
8.
Om parterna för in en dynamisk klausul i ett anställningsavtal kommer de däremot överens om att vissa befintliga materiella bestämmelser om arbetsförhållandet dem emellan på ett dynamiskt sätt ska följa av ett externt regelverk som fortsätter att utvecklas. De tillämpliga arbetsvillkoren motsvarar följaktligen kollektivavtal som regelbundet omförhandlas av behöriga organisationer.
9.
Orsaken till att denna typ av klausuler inbegrips i ett anställningsavtal är, mot bakgrund av den tyska lagstiftningen, en strävan efter att garantera de anställdas rättigheter, oavsett om de är fackligt anslutna eller inte.
10.
Genom dessa hänvisningsklausuler kan arbetsgivare som är medlemmar av en arbetsgivarorganisation som förhandlat fram och ingått ett branschkollektivavtal således tillämpa kollektivavtalet även på anställda som inte är fackligt anslutna.
11.
Hänvisningsklausulerna innebär även att arbetsgivare som inte är medlemmar av en arbetsgivarorganisation som förhandlat och ingått ett branschkollektivavtal frivilligt kan tillämpa avtalet på sina anställda (både fackligt anslutna och icke fackligt anslutna).
12.
Det nu aktuella målet rör en situation av den sistnämnda typen. En överlåtare som inte är medlem av en arbetsgivarorganisation som förhandlat och antagit ett kollektivavtal har valt att föra in en klausul som hänvisar till detta kollektivavtal i anställningsavtalen med sina anställda. Denna hänvisningsklausul är dynamisk, i den mån den avser framtida ändringar i nämnda kollektivavtal.
13.
Sedan överlåtaren har överlåtit verksamheten anser sig inte förvärvaren skyldig att tillämpa arbetsvillkor som följer av ändringar av kollektivavtalet som vidtagits efter överlåtelsen.
14.
Domstolen uppmanas att fastställa om direktiv 2001/23 under sådana förutsättningar utgör hinder för hänvisningsklausulens dynamiska karaktär. Utgör detta direktiv med andra ord hinder för att förvärvaren ska vara skyldig att tillämpa arbetsvillkor som följer av framtida ändringar av det kollektivavtal som anställningsavtalen hänvisar till?
15.
Jag besvarar frågan jakande i detta förslag till avgörande.
I – Tillämpliga bestämmelser
A –
Unionsrätt
16.
I artikel 1.1 a i direktiv 2001/23, som ersatte och kodifierade direktiv 77/187/EEG, (
3
) föreskrivs följande:
”Detta direktiv skall tillämpas vid överlåtelse av ett företag, en verksamhet eller en del av ett företag eller en verksamhet till en annan arbetsgivare genom lagenlig överlåtelse eller fusion.”
17.
Artikel 3 i detta direktiv har följande lydelse:
”1.   Överlåtarens rättigheter och skyldigheter på grund av ett anställningsavtal eller ett anställningsförhållande som gäller vid tidpunkten för överlåtelsen skall till följd av en sådan överlåtelse övergå på förvärvaren.
…
3.   Efter överlåtelsen skall förvärvaren vara bunden av villkoren i löpande kollektivavtal på samma sätt som överlåtaren var bunden av dessa villkor till dess att avtalets giltighetstid har löpt ut eller ett nytt kollektivavtal har börjat gälla.
Medlemsstaterna får begränsa den period under vilken de skall vara bundna av ett sådant avtal, med det förbehållet att den inte får vara kortare än ett år.
…”
18.
I artikel 8 i nämnda direktiv föreskrivs följande:
”Detta direktiv skall inte påverka medlemsstaternas rätt att tillämpa eller införa lagar eller andra författningar som är gynnsammare för arbetstagarna eller dessa staters rätt att främja eller tillåta kollektivavtal eller avtal mellan arbetsmarknadens parter som är gynnsammare för arbetstagarna.”
B –
Tysk rätt
19.
I Tyskland regleras rättigheter och skyldigheter vid överlåtelse av verksamheter genom 613a § Bürgerliches Gesetzbuch (civillagen) (nedan kallad BGB). Punkt 1 i denna paragraf har följande lydelse:
”När en verksamhet eller del av en verksamhet överlåts genom rättshandling till en annan ägare, ska den nya ägaren överta de rättigheter och skyldigheter som följer av löpande anställningsavtal vid tidpunkten för överlåtelsen. Om dessa rättigheter och skyldigheter regleras genom rättsregler i ett kollektivavtal eller en företagsöverenskommelse, ska de ingå i anställningsavtalet mellan den nya ägaren och arbetstagaren. De får inte ändras till nackdel för arbetstagaren förrän ett år efter dagen för överlåtelsen. Den andra meningen är inte tillämplig om den nya ägarens rättigheter och skyldigheter regleras genom bestämmelser i ett annat kollektivavtal eller genom en företagsöverenskommelse. Dessa rättigheter och skyldigheter får ändras före utgången av den tidsfrist på ett år som anges i den andra meningen om kollektivavtalet eller företagsöverenskommelsen upphör att gälla eller i avsaknad av ömsesidig skyldighet att iaktta ett annat kollektivavtal vars tillämpning den nya ägaren och arbetstagaren har enats om.”
II – Målet i den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
20.
Sökandena är anställda vid sjukhuset i Dreieich-Lange (Tyskland) i egenskap av fastighetsskötare/trädgårdsmästare sedan år 1978 respektive som vårdbiträde sedan år 1986. Efter det att förvaltningsdistriktet Offenbach (Tyskland), en kommunal territoriell enhet, år 1995 hade överlåtit sjukhuset till ett GmbH (privaträttsligt aktiebolag), överläts den del av verksamheten vid vilken sökandena var anställda år 1997 till företaget KLS Facility Management GmbH (nedan kallat KLS FM).
21.
KLS FM, som inte tillhörde någon arbetsgivarorganisation, ingick individuella avtal med sökandena. Enligt dessa avtal skulle anställningsförhållandet, precis som före överlåtelsen, regleras genom Bundesmanteltarifvertrag für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (kollektivavtal på förbundsstatsnivå för arbetstagare vid förvaltningar och företag) (nedan kallat BMT‑G II) och genom kollektivavtal om komplettering, ändring eller ersättning av detta avtal.
22.
KLS FM införlivades sedan med Asklepioskoncernen. Koncernen omfattar många sjukhusföretag.
23.
Den 1 juli 2008 överlät KLS FM den verksamhetsdel vid vilken sökandena var anställda till Asklepios, ett annat bolag inom koncernen. Detta bolag var och är inte heller bundet, i egenskap av medlem av någon arbetsgivarorganisation, av vare sig BMT‑G II eller Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (kollektivavtal för offentliganställda) (nedan kallat TVöD) som ersatte detta från och med den 1 oktober 2005. Bolaget var inte heller bundet av Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (kollektivavtal som ingåtts särskilt i detta avseende) (nedan kallat TVÜ-VKA).
24.
Sökandena yrkade att domstolarna skulle fastställa att bestämmelserna i TVöD och de kompletterande kollektivavtalen samt i TVÜ-VKA var tillämpliga på deras anställningsförhållanden i respektive gällande version, det vill säga dynamiskt.
25.
Asklepios anförde att direktiv 2001/23 och artikel 16 i stadgan utgör hinder för den rättsverkan som föreskrivs i nationell lagstiftning av en dynamisk tillämpning av regler i kollektivavtal för offentliganställda, som anställningsavtalen hänvisade till. Asklepios menade att detta, efter överlåtelsen, innebar att de arbetsvillkor som avtalats i anställningsavtalet och som följde av de kollektivavtal som angavs i detta avtal endast skulle tillämpas statiskt på anställningsförhållandet.
26.
Domstolarna i lägre instans biföll sökandenas talan.
27.
Bundesarbeitsgericht (Förbundsarbetsdomstolen, Tyskland), till vilken sökandena överklagade, har begärt ett förhandsavgörande av domstolen avseende följande frågor:
”I
1.
Utgör artikel 3 i direktiv 2001/23 hinder för en nationell bestämmelse enligt vilken de arbetsvillkor i anställningsavtalet som har avtalats privaträttsligt och individuellt mellan överlåtaren och arbetstagaren, vid en övergång av företaget eller verksamheten, ska övergå oförändrade till förvärvaren som om denne själv hade ingått ett individuellt avtal om dessa villkor med arbetstagaren när det i nationell rätt föreskrivs möjligheter för förvärvaren både till anpassning i samförstånd och till ensidig anpassning?
2.
Om den första frågan ska besvaras jakande, i dess helhet eller för en viss grupp av individuellt avtalade arbetsvillkor i anställningsavtalet mellan överlåtaren och arbetstagaren:
Följer det av artikel 3 i direktiv 2001/23 att vissa arbetsvillkor som har avtalats privaträttsligt mellan överlåtaren och arbetstagaren inte ska övergå oförändrade till förvärvaren och att de ska anpassas enbart på grund av övergången av företag eller verksamhet?
3.
Om domstolens svar på den första och den andra frågan innebär att en individuellt och privaträttsligt avtalad hänvisning, enligt vilken vissa bestämmelser i ett kollektivavtal dynamiskt kommer att ingå i anställningsavtalet, inte övergår oförändrade till förvärvaren:
a)
Gäller detta också när varken överlåtaren eller förvärvaren är parter i ett kollektivavtal eller hör till en sådan part, det vill säga när bestämmelserna i kollektivavtalet inte ens före övergången av företaget eller verksamheten skulle ha tillämpats på avtalsförhållandet med överlåtaren, om det inte hade ingåtts en privaträttslig överenskommelse om en hänvisningsklausul i anställningsavtalet?
b)
Om svaret på föregående fråga är jakande:
Gäller detta också när överlåtaren och förvärvaren är företag i samma koncern?
II.
Utgör artikel 16 i [stadgan] hinder för en nationell bestämmelse som antagits för att införliva direktiv 77/187 eller direktiv 2001/23 i vilken det föreskrivs att förvärvaren, vid en övergång av ett företag eller en verksamhet, också ska vara bunden av de villkor i anställningsavtalet som har avtalats privaträttsligt och individuellt mellan överlåtaren och arbetstagaren innan överlåtelsen, på samma sätt som om förvärvaren själv hade avtalat dessa, om dessa villkor innebär att vissa bestämmelser i ett kollektivavtal som annars inte gäller för anställningsförhållandet kommer att gälla dynamiskt, såvida den nationella rätten föreskriver både en möjlighet till anpassning i samförstånd och en möjlighet till ensidig anpassning för förvärvaren?
III – Bedömning
28.
Den hänskjutande domstolen har ställt sina frågor, vilka bör prövas tillsammans, för att domstolen ska fastställa om artikel 3 i direktiv 2001/23, mot bakgrund av artikel 16 i stadgan, ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell bestämmelse som innebär att kravet på att överlåtarens rättigheter och skyldigheter enligt ett anställningsavtal ska bibehållas vid en överlåtelse även gäller en klausul i ett sådant avtal som på ett dynamiskt sätt hänvisar till arbetsvillkor enligt ett kollektivavtal, när det i nationell lagstiftning föreskrivs att förvärvaren kan anpassa dessa såväl i samförstånd som ensidigt. Den hänskjutande domstolen har betonat att varken överlåtaren eller förvärvaren direkt eller indirekt är parter i kollektivavtalet i fråga och att överlåtaren och förvärvaren är företag inom samma koncern.
A –
Inledande synpunkter
29.
Domen Werhof och domen Alemo-Herron m.fl. utgör två precedensfall som måste beröras.
1. Domen Werhof
30.
Bakgrunden till detta mål var ett anställningsavtal som, beträffande löneutvecklingen, hänvisade till ett kollektivavtal som var i kraft och som hade förhandlats fram och undertecknats av en arbetsgivarorganisation som det överlåtande företaget, men inte förvärvaren, var medlem i. Den avtalsklausul som var i fråga i detta mål var statisk, vilket betyder att den hänvisade till ett specifikt kollektivavtal som var i kraft, inte till kollektivavtal som skulle ersätta detta i framtiden.
31.
Ett nytt kollektivavtal ingicks efter överlåtelsen av den del av verksamheten där Werhof arbetade. I det sistnämnda kollektivavtalet föreskrevs en löneökning. Därför yrkade Werhof att arbetsgivaren skulle anses vara skyldig att tillämpa denna löneökning på honom.
32.
Werhof anförde att om ett individuellt anställningsavtal innehåller en klausul som hänvisar till kollektivavtal som ingåtts i en viss bransch måste denna klausul vara ”dynamisk” och enligt artikel 3.1 i direktiv 77/187, som motsvarar artikel 3.1 i direktiv 2001/23, hänvisa till kollektivavtal som ingåtts efter dagen för företagsöverlåtelsen.
33.
Domstolen ställde sig inte bakom detta resonemang. Domstolen fastställde tvärtom att denna bestämmelse ska tolkas så, att den inte hindrar att förvärvaren av ett företag inte är bunden av kollektivavtal som har slutits senare än det som var i kraft vid tidpunkten för överlåtelsen, när det i ett anställningsavtal hänvisas till ett kollektivavtal som överlåtaren men inte förvärvaren är part i.
34.
Domstolen förde följande resonemang för att komma fram till denna slutsats.
35.
Domstolen framhöll först att artikel 3.1 i direktiv 77/187 avsåg en sådan hänvisningsklausul som den aktuella i detta mål. Enligt detta direktiv ”övergår följaktligen de rättigheter och skyldigheter som följer av ett kollektivavtal som det i ett anställningsavtal hänvisas till, fullt ut på den nya ägaren även om denne … inte är part i något kollektivavtal. De rättigheter och skyldigheter som följer av ett kollektivavtal fortsätter följaktligen att binda den nya ägaren efter företagsöverlåtelsen.” (
4
)
36.
Därmed stod det enligt domstolen klart att det verkligen var med stöd av artikel 3.1 i direktiv 77/187 som rättigheter och skyldigheter enligt ett kollektivavtal som en klausul i ett anställningsavtal hänvisar till överfördes på förvärvaren.
37.
Efter att ha klargjort detta skulle domstolen avgöra om denna typ av klausuler, mot bakgrund av bestämmelserna i direktiv 77/187, skulle tolkas som en hänvisning till det kollektivavtal som var i kraft hos överlåtaren vid tidpunkten för överlåtelsen eller, i bredare bemärkelse, till framtida ändringar av detta kollektivavtal.
38.
Domstolen uttalade då flera regler som enligt vad som anges nedan är fullt relevanta för att besvara de frågor som ställts av Bundesarbeitsgericht (Förbundsarbetsdomstolen) i det nu aktuella målet.
39.
Domstolen angav nämligen klart och tydligt att ”[v]ad gäller tolkningen av artikel 3.1 i direktiv [77/187] kan konstateras att en klausul i vilken det hänvisas till ett kollektivavtal inte kan vara mer långtgående än det avtal som det hänvisas till. Artikel 3.2 i direktivet, i vilken det föreskrivs begränsningar av principen om tillämpning av det kollektivavtal som det hänvisas till i anställningsavtalet, skall följaktligen beaktas.” (
5
)
40.
Domstolen formulerade således regeln att när en avtalsklausul som hänvisar till arbetsvillkor i ett kollektivavtal är i fråga ska denna klausul, även om artikel 3.1 i direktiv 77/187 visserligen utgör grunden för överlåtelse av rättigheter och skyldigheter till förvärvaren, ändå tolkas mot bakgrund av artikel 3.2 i samma direktiv, vilken motsvarar artikel 3.3 i direktiv 2001/23. I den sistnämnda bestämmelsen föreskrivs att villkoren i ett kollektivavtal tillfälligt ska skyddas vid överföring av en verksamhet.
41.
Av detta följer enligt domstolen, på grundval av lydelsen i artikel 3.2 i direktiv 77/187, å ena sidan att de arbetsförhållanden som regleras i ett kollektivavtal skyddas ”endast till dess att avtalets giltighetstid har löpt ut eller ett nytt kollektivavtal har börjat gälla. Det framgår inte på något sätt av direktivets ordalydelse att [unions]lagstiftaren har haft för avsikt att binda förvärvaren vid andra kollektivavtal än det som var tillämpligt vid tidpunkten för övergången och följaktligen tvinga denne att senare ändra arbetsförhållandena genom att tillämpa ett nytt kollektivavtal som har slutits efter överlåtelsen.” (
6
)
42.
Domstolen angav att ”[e]n sådan bedömning överensstämmer dessutom med det nämnda direktivets målsättning, vilken är begränsad till att skydda de rättigheter och skyldigheter som arbetstagarna har på överlåtelsedagen. Direktiv [77/187] syftar däremot inte till att skydda rena förväntningar och följaktligen inte heller hypotetiska förmåner som följer av framtida utvecklingar av kollektivavtalen.” (
7
)
43.
Å andra sidan framhöll domstolen, så som framgår av själva lydelsen i artikel 3.2 i direktiv 77/187, att ”medlemsstaterna kan begränsa den period under vilken arbetsvillkoren som följer av kollektivavtalet skall skyddas med det förbehållet att den inte får vara kortare än ett år.” (
8
)
44.
Domstolen klargjorde dessutom att ”[ä]ven om syftet med direktivet är att skydda de av överlåtelsen berörda arbetstagarnas intressen, skall det emellertid inte bortses från förvärvarens intressen. Förvärvaren måste kunna göra de anpassningar och omställningar som är nödvändiga för den fortsatta verksamheten.” (
9
)
45.
Domstolen jämförde sedan sökandens krav på att avtalsklausulen skulle tolkas dynamiskt med förvärvarens föreningsfrihet.
46.
Domstolen angav i detta avseende att ”[e]n ’statisk’ tolkning av den nämnda klausulen … medför … att det går att undvika att en företagsförvärvare som inte är part i kollektivavtalet blir bunden av avtalets framtida utveckling. Förvärvarens rätt att inte vara medlem i en förening säkerställs sålunda fullt ut.” (
10
) Under dessa omständigheter kan klaganden inte med framgång hävda att en klausul i ett enskilt anställningsavtal, i vilken det hänvisas till kollektivavtal som har slutits inom en viss sektor, nödvändigtvis är av ’dynamisk’ karaktär och, med stöd av artikel 3.1 i [direktiv 77/187], hänvisar till de kollektivavtal som slöts efter företagsöverlåtelsen.” (
11
)
47.
Detta resonemang låg till grund för domstolens slutsats som anges ovan i punkt 33.
48.
Även om domstolen, med hänsyn till det sammanhang i vilket begäran om förhandsavgörande ingavs, inte gick så långt att den fastställde att artikel 3 i direktiv 77/187 hindrade att kollektivavtal som slöts efter överlåtelsen av verksamheten kunde anföras gentemot förvärvaren, innehåller domstolens resonemang ansatsen till en sådan slutsats, vilken för övrigt drogs flera år senare i domen Alemo-Herron m.fl. När den slutsatsen drogs förde domstolen emellertid ett annat resonemang.
2. Domen Alemo-Herron m.fl.
49.
Bakgrunden till detta mål var att en av Londons stadsdelsstyrelser hade överlåtit enheten ”fritidsverksamhet” till ett privat företag som hade övertagit enhetens arbetstagare. Detta företag överlät sedan i sin tur nämnda enhet till ett annat privat företag.
50.
Då enheten ”fritidsverksamhet” hörde till den offentliga sektorn omfattades arbetstagarna vid enheten av arbetsvillkor som var föremål för regelbundna förhandlingar i NJC, ett organ för kollektiva förhandlingar inom den lokala offentliga sektorn. Att de omfattades av avtal som förhandlats fram inom NJC föreskrevs inte i lag, utan detta följde av en klausul i anställningsavtalet.
51.
Efter företagsöverlåtelsen ingicks ett nytt avtal inom ramen för NJC. Det företag som hade förvärvat verksamheten ansåg inte att det var bundet av detta nya avtal, i och med att det hade ingåtts efter överlåtelsen, och vägrade följaktligen att tillämpa den löneökning som avtalet innebar på sina anställda, med motiveringen att avtalet hade ingåtts efter överlåtelsen.
52.
En begäran om förhandsavgörande ingavs med anledning av en tvist mellan arbetstagarna och det förvärvande företaget, och domstolen fastställde då att artikel 3 i direktiv 2001/23 ska tolkas så, att den utgör hinder för att en medlemsstat beträffande övergång av företag föreskriver att dynamiska klausuler som hänvisar till kollektivavtal vilka förhandlats fram och antagits efter tidpunkten för övergången kan göras gällande mot förvärvaren när denne saknar möjlighet att delta i förhandlingsprocessen avseende sådana kollektivavtal som ingåtts efter övergången.
53.
Domstolen inledde sin prövning med att erinra om att det följde av domen Werhof att artikel 3.1 i direktiv 77/187 ska tolkas så, att den inte hindrar att förvärvaren av ett företag inte är bunden av kollektivavtal som har slutits senare än det som var i kraft vid tidpunkten för överlåtelsen, när det i ett anställningsavtal hänvisas till ett kollektivavtal som överlåtaren men inte förvärvaren är part i.
54.
Denna bestämmelse hindrade inte att det i nationell rätt föreskrevs att en klausul som hänvisade till ett kollektivavtal endast kunde vara statisk. Därför prövade domstolen sedan om artikel 8 i direktiv 2001/23 kunde tillåta medlemsstaterna att anta nationella bestämmelser som var gynnsammare för arbetstagarna. I artikel 8 anges att detta direktiv ”[inte ska] påverka medlemsstaternas rätt att tillämpa eller införa lagar eller andra författningar som är gynnsammare för arbetstagarna eller dessa staters rätt att främja eller tillåta kollektivavtal eller avtal mellan arbetsmarknadens parter som är gynnsammare för arbetstagarna.” Denna prövning motiverades enligt domstolen av den omständigheten att dynamiska klausuler som hänvisar till ett kollektivavtal är gynnsammare för arbetstagarna än statiska klausuler.
55.
För att bedöma vilket handlingsutrymme medlemsstaterna har enligt artikel 8 i direktiv 2001/23 under de särskilda omständigheterna i det målet, framhöll domstolen följande faktorer.
56.
Enligt domstolen är syftet med direktiv 2001/23 ”inte bara … att arbetstagarnas intressen ska tillvaratas vid en företagsövergång, utan också att jämvikt ska råda mellan dessa intressen och förvärvarens intressen.” I direktivet preciseras närmare bestämt att förvärvaren måste kunna göra de anpassningar och omställningar som är nödvändiga för den fortsatta verksamheten”. (
12
)
57.
Detta är särskilt nödvändigt då det är fråga om en företagsöverlåtelse från offentlig till privat sektor. (
13
) Domstolen menade att ”[e]n dynamisk klausul som hänvisar till kollektivavtal vilka förhandlats fram och antagits efter tidpunkten för den aktuella företagsövergången, och vilka är ämnade att reglera utvecklingen av anställningsvillkoren inom den offentliga sektorn, kan medföra en avsevärd begränsning av det handlingsutrymme som krävs för att en privat förvärvare ska kunna genomföra dessa anpassningar och omställningar.” (
14
) I en sådan situation ansåg domstolen att ”den sortens klausul [kan] rubba jämvikten mellan de intressen som förvärvaren har i egenskap av arbetsgivare och arbetstagarnas intressen.” (
15
)
58.
Domstolen ansåg vidare att artikel 3 i direktiv 2001/23 skulle tolkas i överensstämmelse med artikel 16 i stadgan. I den artikeln behandlas näringsfrihet, som bland annat består av avtalsfrihet. (
16
)
59.
Enligt domstolen ”följer det [av artikel 3 i direktiv 2001/23] att förvärvaren ska ges möjlighet att på ett effektivt sätt göra sina intressen gällande i en avtalsprocess där vederbörande deltar samt att förhandla de faktorer som avgör utvecklingen av anställningsförhållandena för arbetstagarna med avseende på förvärvarens framtida ekonomiska verksamhet.” (
17
)
60.
Domstolen konstaterade i detta avseende att den aktuella förvärvaren i det målet var förhindrad att delta i organet för kollektiv förhandling, vilket innebar att förvärvaren inte hade någon möjlighet att effektivt göra sina intressen gällande. (
18
) Under de förhållandena ansåg domstolen att förvärvarens avtalsfrihet blev så allvarligt reducerad att denna begränsning kunde inkräkta på kärnan i vederbörandes näringsfrihet. (
19
)
61.
I den mån ”[a]rtikel 3 i direktiv 2001/23, jämförd med artikel 8 i det direktivet, [inte kan] tolkas så, att medlemsstater får vidta åtgärder som visserligen är gynnsammare för arbetstagarna men som kan påverka själva kärnan i förvärvarens näringsfrihet” (
20
) drog domstolen den slutsats som anges ovan i punkt 52.
62.
Det följer således av denna dom att medlemsstaterna visserligen i princip, med stöd av artikel 8 i direktiv 2001/23, kan välja att avtalsklausuler som hänvisar till kollektivavtal ska vara dynamiska, men att genomförandet av denna möjlighet villkoras av att de grundläggande rättigheterna iakttas, särskilt förvärvarens näringsfrihet. Förvärvarens näringsfrihet iakttas emellertid inte om vederbörande inte har möjlighet att delta i förhandlingsprocessen avseende kollektivavtal som ingås efter överlåtelsen.
B –
Bedömning
63.
För att besvara de frågor som ställts av Bundesarbeitsgericht (Förbundsarbetsdomstolen) anser jag att domstolen bör bygga sitt resonemang på resonemanget i domen Werhof. Detta vore desto mer motiverat då det i båda fallen rör sig om att jämföra den tyska lagstiftningen med bestämmelserna i direktiv 2001/23 om skydd för arbetstagarnas rättigheter vid överlåtelse av företag. I grunden anser jag att domstolen måste ta tillfället i akt och i detta mål klargöra förhållandet mellan artikel 3.1 och 3.3 och artikel 8 i direktivet.
1. Utgångspunkt: en avtalsklausul med en hänvisning till ett kollektivavtal omfattas av artikel 3.1 i direktiv 2001/23
64.
Enligt artikel 3.1 i direktiv 2001/23 ska ”[ö]verlåtarens rättigheter och skyldigheter på grund av ett anställningsavtal eller ett anställningsförhållande som gäller vid tidpunkten för överlåtelsen … till följd av en sådan överlåtelse övergå på förvärvaren.” Domstolen har redan klargjort att denna bestämmelse ”i allmänna ordalag och utan förbehåll hänvisar till [ovan angivna] rättigheter och skyldigheter”. (
21
) Bestämmelsen innebär följaktligen att alla rättigheter och skyldigheter ska överlåtas på förvärvaren, i och med att de följer av ett anställningsavtal mellan överlåtaren och de arbetstagare som berörs av en företagsöverlåtelse.
65.
Enligt fast rättspraxis är syftet med direktiv 2001/23 att skydda arbetstagarnas rättigheter vid byte av arbetsgivare genom att göra det möjligt för dem att fortsätta sin anställning hos den nye arbetsgivaren på samma villkor som hos överlåtaren. (
22
)
66.
Enligt artikel 3.1 i direktiv 2001/23 ersätter förvärvaren överlåtaren vad gäller de rättigheter och skyldigheter som följer av anställningsförhållandet. (
23
)
67.
Domstolen har för övrigt slagit fast att bestämmelserna i direktiv 2001/23 ska anses som tvingande, i den meningen att det inte är tillåtet att avvika från reglerna till nackdel för arbetstagarna. Av detta följer att anställningsavtal och anställningsförhållanden som vid tidpunkten för en företagsöverlåtelse är i kraft mellan överlåtaren och personalen vid det överlåtna företaget fullt ut övergår på förvärvaren i och med överlåtelsen av verksamheten. (
24
)
68.
Enligt den norska regeringen måste en bokstavlig och teleologisk tolkning av artikel 3.1 i direktiv 2001/23 innebära att rättigheter och skyldigheter som följer av ett anställningsavtal enligt vilket arbetstagaren och överlåtaren har enats om att iaktta de arbetsvillkor som anges i ett kollektivavtal i dess tillämpliga dynamiska version, som är fallet i det nu aktuella målet, överföras på förvärvaren.
69.
Uppfattningen att arbetsvillkor enligt kollektivavtal som förhandlats fram och antagits efter tidpunkten för överlåtandet ska fortsätta att gälla vilar på tanken att överlåtaren och arbetstagarna frivilligt, genom att föra in en klausul i anställningsavtalet i vilken hänvisas till ett kollektivavtal, har godtagit att kollektivavtalets bestämmelser ska reglera anställningsförhållandet. Arbetstagaren har således en erkänd avtalsenlig rätt att omfattas av villkor som man regelbundet enas om på kollektiv nivå. Skyldigheten härrör från det individuella anställningsavtalet och inte från kollektivavtalet. Detta konstaterande innebär helt enkelt att artikel 3.1 i direktiv 2001/23 tillämpas, och att rättigheter och skyldigheter enligt anställningsavtalet fortsätter att gälla. Arbetstagarens rätt att omfattas av arbetsvillkor som man regelbundet enas om på kollektiv nivå kan göras gällande gentemot överlåtaren, och därför bör samma rätt kunna göras gällande mot förvärvaren efter en överlåtelse, eftersom avtalet ska anses ha ingåtts med förvärvaren redan från början.
70.
Jag anser emellertid, under sådana omständigheter som de aktuella i det nationella målet, att artikel 3.1 i direktiv 2001/23 inte kan ses isolerat, utan måste tolkas gemensamt med artikel 3.3 i direktivet.
2. Begränsning: artikel 3.1 i direktiv 2001/23 och artikel 3.3 i direktivet ska tolkas gemensamt när det hänvisas till ett kollektivavtal i en avtalsklausul
71.
I artikel 3.3 i direktiv 2001/23 anges följande:
”Efter överlåtelsen skall förvärvaren vara bunden av villkoren i löpande kollektivavtal på samma sätt som överlåtaren var bunden av dessa villkor till dess att avtalets giltighetstid har löpt ut eller ett nytt kollektivavtal har börjat gälla.
Medlemsstaterna får begränsa den period under vilken de skall vara bundna av ett sådant avtal, med det förbehållet att den inte får vara kortare än ett år.”
72.
Artikel 3.1 och 3.3 i direktiv 2001/23 innehåller två sammanlänkade regler. Först och främst är den allmänna regeln att rättigheter och skyldigheter enligt ett anställningsavtal som gäller vid tidpunkten för en överlåtelse i den mening som avses i detta direktiv ska överföras på förvärvaren. Därefter anges i vilken mån förvärvaren ska vara bunden av villkor som avtalats i ett kollektivavtal som är tillämpligt på överlåtaren vid tidpunkten för överlåtelsen.
73.
Jag anser att både artikel 3.1 i direktiv 2001/23 och artikel 3.3 i samma direktiv reglerar en sådan situation då det i en klausul i ett anställningsavtal som en överlåtande arbetsgivare har ingått med sin personal hänvisas till arbetsvillkor som fastställs periodiskt genom kollektiv förhandling.
74.
Enligt artikel 3.1 i direktiv 2001/23 ska en klausul i ett anställningsavtal som hänvisar till arbetsvillkor i ett kollektivavtal överföras på förvärvaren i och med överlåtelsen av verksamheten.
75.
I den mån det rör sig om arbetsvillkor i ett kollektivavtal begränsas emellertid räckvidden för förvärvarens skyldigheter enligt denna klausul genom artikel 3.3 i direktivet. Denna bestämmelse innebär att förvärvaren endast ska vara bunden av arbetsvillkor som anges i det kollektivavtal som är i kraft vid tidpunkten för överlåtelsen. Det följer nämligen av nämnda bestämmelse att skyldigheten att iaktta dessa arbetsvillkor gäller så länge som det kollektivavtal som var i kraft vid tidpunkten för överlåtelsen självt är i kraft, det vill säga ”till dess att avtalets giltighetstid har löpt ut eller ett nytt kollektivavtal har börjat gälla.”
76.
Medlemsstaterna får dessutom begränsa den period under vilken arbetsvillkoren ska upprätthållas, med det förbehållet att den inte får vara kortare än ett år. I den tyska lagstiftningen föreskrivs uttryckligen en sådan tidsbegränsning.
77.
Artikel 3.3 i direktiv 2001/23 ger uttryck för en kompromisslösning i syfte att väga förvärvarens intressen mot arbetstagarnas, vilka berörs av företagsöverlåtelsen.
78.
Redan i kommissionens förslag till direktiv, som lades fram den 29 maj 1974, berörde kommissionen möjligheten att en företagsöverlåtelse genomförs när förvärvaren inte är part i det kollektivavtal som binder överlåtaren och detta avtal inte har gjorts obligatoriskt. (
25
) Kommissionen angav att ”det i ett sådant fall strider mot principen om föreningsfrihet att ålägga förvärvaren att mot sin vilja ansluta sig till ett kollektivavtal. För att arbetstagarna inte ska förlora skyddet av arbetsvillkoren enligt kollektivavtalet, eftersträvas en kompromisslösning i punkt 3. Utan att förvärvaren är bunden av kollektivavtal blir vederbörande ändå skyldig att iaktta de villkor som fastställs i kollektivavtalen till dess att de upphör att gälla om det rör sig om ett avtal med viss giltighetstid och under ett års tid om det rör sig om ett avtal om obegränsad giltighetstid.” (
26
)
79.
Genom artikel 3.3 i direktiv 2001/23 säkerställs således en avvägning mellan konkurrerande intressen. Å ena sidan har en anställd rätt att omfattas av de särskilda villkor som tidigare överenskommits med överlåtaren, å andra sidan har förvärvaren en legitim rätt att få kännedom om vidden av sina framtida skyldigheter, och således att inte vara bunden av nya arbetsvillkor som fastställs efter en kollektiv förhandlingsprocess i vilken vederbörande inte vill eller inte får delta.
80.
Artikel 3.3 i direktiv 2001/23 ger till och med medlemsstaterna en möjlighet att för förvärvarens skull begränsa den tidsperiod under vilken förvärvaren är bunden av arbetsvillkor i ett kollektivavtal som är i kraft då överlåtelsen genomförs, förutsatt att denna tidsperiod inte understiger ett år. Bestämmelsen återspeglar även den avvägning som unionslagstiftaren eftersträvat mellan arbetstagarnas och förvärvarens respektive intressen vid en företagsöverlåtelse.
81.
Jag anser att en dynamisk hänvisningsklausul förlorar sin verkan i de fall som föreskrivs i artikel 3.3 i direktiv 2001/23: när avtalets giltighetstid löper ut, när avtalet sägs upp eller ersätts med ett annat samt, om medlemsstaten har föreskrivit detta, när minst ett år har förflutit efter företagsöverlåtelsen. Sådana klausuler omfattar således inte kollektivavtal som ingås efter överlåtelsen, om inte den nya arbetsgivaren uttrycker en annan vilja.
82.
Enligt min mening kan problemet i det nationella målet inte bedömas enbart genom en isolerad tolkning av artikel 3.1 i detta direktiv. En sådan tolkning skulle, i enlighet med denna bestämmelse, leda till att förvärvaren blir bunden av samtliga avtalsklausuler som överlåtaren var bunden av, oavsett deras art. I artikel 3.1 i direktiv 2001/23 görs visserligen ingen skillnad beroende på avtalsklausulernas innehåll, men situationen är speciell när man i en avtalsklausul hänvisar till arbetsvillkor i ett kollektivavtal. Vid en hänvisning till arbetsvillkor i ett kollektivavtal uppstår nämligen en situation där skyddet av rättigheter och skyldigheter enligt ett anställningskontrakt blandas med skyddet av arbetsvillkor enligt ett kollektivavtal.
83.
Det är denna sammansatta situation som gör att jag anser att artikel 3.1 i direktiv 2001/23 inte kan tolkas utan hänsyn till artikel 3.3 i samma direktiv, i vilken anges att arbetsvillkor enligt ett kollektivavtal ska skyddas tillfälligt.
84.
I detta avseende har det föga betydelse om det följer direkt av ett kollektivavtal att arbetsvillkoren i kollektivavtalet ska tillämpas på arbetstagarna, på grund av kollektivavtalets bindande verkan för företaget eller branschen i fråga, eller om det följer indirekt av detta avtal, på grund av en hänvisning i en klausul i ett anställningsavtal.
85.
Detta stöds av dom av den 11 september 2014, Österreichischer Gewerkschaftsbund (C‑328/13, EU:C:2014:2197) (nedan kallad dom Österreichischer Gewerkschaftsbund). I den domen preciserade domstolen nämligen att ”syftet med artikel 3.3 i direktiv 2001/23 [är] att säkerställa fortsatt tillämpning, inte av ett kollektivavtal som sådant, utan av de 'villkor’ som föreskrivs däri.” (
27
) Således ”krävs det enligt artikel 3.3 i direktivet att villkoren i löpande kollektivavtal ska fortsätta att gälla, utan att den bakomliggande orsaken till villkorens tillämpning därvid är avgörande.” (
28
) Av detta följer, enligt domstolen, att ”villkor i ett löpande kollektivavtal i princip omfattas av artikel 3.3 i direktiv 2001/23, oberoende av vilken metod som använts för att göra villkoren tillämpliga på de berörda. Det räcker härvid att villkoren har överenskommits i ett kollektivavtal och att de verkligen är bindande för överlåtaren och de arbetstagare som följde med vid övergången.” (
29
) Genom att tillämpa detta resonemang på det aktuella målet slog domstolen fast att det ”således inte [kan] anses att villkor som fastställts i kollektivavtal ska undantas från denna bestämmelses tillämpningsområde endast på grund av att de ska tillämpas på de berörda arbetstagarna med stöd av en sådan regel om kollektivavtals fortsatta verkan som den som är aktuell i det nationella målet.” (
30
)
86.
Den domen avsåg visserligen inte en klausul i ett anställningsavtal i vilken det hänvisades till ett kollektivavtal, men jag anser att den kan tillämpas analogt i det nu aktuella målet.
87.
Syftet med en hänvisningsklausul är att nå samma resultat som om kollektivavtalet vore tillämpligt direkt på företaget eller branschen i fråga, till exempel på grund av att företaget är anslutet till den arbetsgivarorganisation som förhandlat fram detta kollektivavtal eller att nämnda avtal har förklarats vara allmänt tillämpligt, det vill säga att staten har utvidgat avtalet till att omfatta alla arbetsgivare och därmed alla löntagare i branschen. Hänvisningsklausulen fyller således en lucka till följd av att arbetsgivaren inte är bunden genom ett kollektivavtals normativa verkan.
88.
Hänvisningsklausulen gör det således möjligt för de arbetsgivare som ingår i en arbetsgivarorganisation som förhandlat fram och ingått ett kollektivavtal för en bransch att tillämpa kollektivavtalet även på anställda som inte är fackligt anslutna.
89.
Hänvisningsklausulen gör det även möjligt för arbetsgivare som inte ingår i en arbetsgivarorganisation som förhandlat fram och ingått ett kollektivavtal för en bransch att frivilligt tillämpa detta på löntagarna (både fackligt anslutna och icke fackligt anslutna), såsom är fallet i förevarande mål.
90.
Jag anser att artikel 3.1 i direktiv 2001/23, jämförd med artikel 3.3 i samma direktiv, kan reglera dessa två typer av situationer. I mina ögon har det således ingen betydelse om överlåtaren är med i den arbetsgivarorganisation som förhandlat fram och antagit det aktuella kollektivavtalet.
91.
Artikel 3.3 i direktiv 2001/23 föreskriver visserligen att arbetsvillkoren ska fortsätta att gälla ”på samma sätt som överlåtaren var bunden av dessa villkor enligt [kollektivavtalet]”. Bestämmelsen garanterar således att de arbetsvillkor som regleras i kollektivavtal ska fortsätta att tillämpas ”i enlighet med de önskemål som parterna till kollektivavtalet har gett uttryck för”, oberoende av företagsöverlåtelsen. (
31
) I motsats till vad den hänskjutande domstolen och den norska regeringen har anfört anser jag emellertid inte att artikel 3.3 i direktiv 2001/23, så som den tolkats av domstolen, för sin tillämpning kräver att överlåtaren ingår i den arbetsgivarorganisation som förhandlat fram och antagit det aktuella kollektivavtalet. Det avgörande är att överlåtaren faktiskt är bunden av detta kollektivavtal, som domstolen angav i punkt 25 i domen Österreichischer Gewerkschaftsbund. Kollektivavtalet i fråga kan således göras gällande gentemot överlåtaren både direkt och indirekt. I båda fallen har överlåtaren på det ena eller det andra sättet uttryckt sin vilja att vara bunden av detta kollektivavtal.
92.
Om tillämpningen av artikel 3.3 i direktiv 2002/23 görs beroende av överlåtandens ställning i förhållande till det aktuella kollektivavtalet anser jag dessutom att det skulle leda till att löntagare behandlas olika vid företagsöverlåtelser, beroende på om överlåtaren ingår i den arbetsgivarorganisation som har förhandlat fram och antagit detta kollektivavtal.
93.
Domstolens överväganden i domen Werhof om att artikel 3.1 och 3.2 i direktiv 77/187 skulle tolkas gemensamt var för övrigt formulerade i allmänna ordalag och förefaller inte begränsade till den situationen att överlåtaren är medlem av en arbetsgivarorganisation som förhandlat fram och antagit det aktuella kollektivavtalet.
94.
Mot ovanstående bakgrund anser jag följaktligen, i en sådan situation som den aktuella i det nationella målet och enligt en gemensam tolkning av artikel 3.1 och 3.3 i direktiv 2001/23, att kollektivavtal som inte var i kraft vid tidpunkten för överlåtelsen utan har förhandlats fram och antagits därefter inte kan binda förvärvaren under obegränsad tid.
95.
Som domstolen angav i punkt 29 i domen Werhof, är direktivets målsättning ”begränsad till att skydda de rättigheter och skyldigheter som arbetstagarna har på överlåtelsedagen” (
32
) och inte mer. Direktiv 2001/23 garanterar således inte att arbetstagaren kommer att omfattas av samma arbetsvillkor hos förvärvaren som arbetstagaren skulle ha kunnat omfattas av, i och med den dynamiska hänvisningsklausulen, om arbetstagaren hade fortsatt att vara anställd av överlåtaren.
96.
Genom att i samma dom ange att direktivet ”inte [syftar] till att skydda rena förväntningar och följaktligen inte heller hypotetiska förmåner som följer av framtida utvecklingar av kollektivavtalen” (
33
) visade domstolen för övrigt utan tvekan insikt om att arbetsvillkoren är osäkra och oförutsägbara till följd av framtida utvecklingar av kollektivavtalen och att detta kan få negativa följder för förvärvaren.
97.
Generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer underströk i förslaget till avgörande i målet Werhof (
34
) att ”[o]m framtida kollektivavtal vore permanent bindande på obestämd tid för en arbetsgivare [skulle e]n arbetsgivare som inte har undertecknat ett kollektivavtal … till och med kunna komma att åläggas fler skyldigheter än en som har gjort det, vilket skulle innebära att denne hamnar i en oviss situation och eventuellt blir bunden av bestämmelser som utformas bakom dennes rygg.”
98.
Domstolen tycks ha medgett att förvärvarens intressen kräver att det i ett visst skede dras vissa gränser för det skydd som medges arbetstagare vid en företagsöverlåtelse. Domstolen har i detta avseende uttryckligen hänvisat till gränserna i artikel 3.2 i direktiv 77/187, vilken alltså motsvaras av artikel 3.3 i direktiv 2001/23.
99.
I punkt 28 i domen Werhof beskrivs att denna bestämmelse inför ”begränsningar av principen om tillämpning av det kollektivavtal som det hänvisas till i anställningsavtalet”. En av dessa gränser är att ”arbetsförhållanden som regleras i ett kollektivavtal skyddas endast till dess att avtalets giltighetstid har löpt ut eller ett nytt kollektivavtal har börjat gälla”, så som förklaras i punkt 29 i den domen.
100.
Det vore inte förenligt med artikel 3.3 i direktiv 2001/23 att artikel 3.1 i samma direktiv fick till följd att förvärvaren blir bunden av kollektivavtal som antas efter överlåtelsen, till vilka det hänvisas i en klausul i ett anställningsavtal, eftersom detta vore att överskrida den uttryckliga gränsen i artikel 3.3 i nämnda direktiv.
101.
I en sådan situation som i det nationella målet, i vilken vare sig överlåtaren eller förvärvaren är parter i ett kollektivavtal, kan en klausul som hänvisar till detta avtal följaktligen endast göras gällande mot förvärvaren inom de gränser som anges i artikel 3.3 i direktiv 2001/23.
102.
Jag anser inte att det finns några skäl som talar för någon annan lösning när en överlåtelse av en verksamhet äger rum inom en och samma koncern. Domstolen har nämligen redan slagit fast att direktiv 77/187 kan reglera en överlåtelse mellan två dotterbolag inom en och samma koncern. (
35
) I det nu aktuella målet var det KLS FM som förde in hänvisningsklausulen i anställningsavtalen innan detta bolag hade införlivats med Asklepioskoncernen. Mot bakgrund av ovan angiven rättspraxis kan en tillämpning av reglerna i direktiv 2001/23 inte uteslutas på grund av den omständigheten att klausulens dynamiska karaktär bestreds efter det att KLS FM integrerades med denna koncern, närmare bestämt, då den del av verksamheten i vilken de sökande är anställda överläts till Asklepios.
103.
Den norska regeringen har understrukit att bakgrunden till det mål i vilket domen Werhof meddelades var annorlunda jämfört med det nu aktuella målet.
104.
Det mål i vilket domen Werhof meddelades avsåg en hänvisningsklausul som var formulerad på ett statiskt sätt och arbetstagarnas krav på att denna klausul skulle tolkas som om att den hade en dynamisk karaktär. Bakom domstolens slutsats att direktiv 77/187 inte gjorde klausulen dynamisk låg ett resonemang i vilket domstolen redogjorde för skälen till att artikel 3.1 i detta direktiv, jämförd med artikel 3.2 i direktivet, skulle tolkas så, att sådana hänvisningsklausuler var statiska. Domstolen räknade med andra ord upp skälen till att en förvärvare inte kunde vara skyldig att tillämpa löneökningar som följde av kollektivavtal som antogs efter överlåtelsen.
105.
Situationen i det nu aktuella målet ska ses på ett omvänt sätt. Hänvisningsklausulen är nämligen formulerad dynamiskt. Den hänskjutande domstolen har begärt att domstolen ska fastställa om direktiv 2001/23 hindrar att nämnda klausul kan vara dynamisk, med anledning av arbetstagarnas krav att ändringar i det kollektivavtal som avses i klausulen, vilka företas efter verksamhetens överlåtelse, ska kunna göras gällande gentemot förvärvaren.
106.
Att de båda målen har olika bakgrund kan emellertid inte dölja den omständigheten att det i båda fallen rör sig om samma rättsliga problem, nämligen om en dynamisk hänvisningsklausul är förenlig med unionens sekundärrätt i fråga om företagsöverlåtelser.
107.
Trots att de båda målen har olika bakgrund är det ändå så att samma skäl som domstolen anförde i domen Werhof för att förklara varför en statisk klausul, mot bakgrund av vad som föreskrevs i artikel 3.1 i direktiv 77/187, jämförd med artikel 3.2 i direktivet, inte kunde tolkas så, att den var dynamisk, enligt min mening även bör föranleda domstolen att fastställa att artikel 3.1 i det direktiv 2001/23, jämförd med artikel 3.3 i detta direktiv, hindrar att det vid en verksamhetsöverlåtelse medges att en klausul i vilken hänvisas till ett kollektivavtal är dynamisk.
3. Medlemsstaternas rätt att anta gynnsammare bestämmelser för arbetstagarna: artikel 8 i direktiv 2001/23
108.
Enligt artikel 8 i direktiv 2001/23 ska detta direktiv ”inte påverka medlemsstaternas rätt att tillämpa eller införa lagar eller andra författningar som är gynnsammare för arbetstagarna eller dessa staters rätt att främja eller tillåta kollektivavtal eller avtal mellan arbetsmarknadens parter som är gynnsammare för arbetstagarna.”
109.
Såsom domstolen framhöll i domen Alemo-Herron m.fl. kan tolkningen, enligt vilken avtalsklausuler i vilka det hänvisas till ett kollektivavtal är dynamiska, visa sig vara gynnsammare för arbetstagarna, om man utgår ifrån att framtida utvecklingar av kollektivavtalet kommer att innehålla förbättringar för arbetstagarnas rättigheter.
110.
Under sådana omständigheter som i det nationella målet tycks det emellertid omöjligt att medge att en nationell domstol, under förevändningen att en gynnsammare lösning för arbetstagarna får antas med stöd av artikel 8 direktiv 2001/23, kan kringgå reglerna i artikel 3.1 och 3.3 i direktiv 2001/23, vilka har införlivats genom 613a § BGB, genom att göra tolkningen att en hänvisningsklausul är dynamisk.
111.
Förbundsrepubliken Tyskland valde nämligen klart och tydligt, vid införlivandet av direktiv 2001/23, att arbetsvillkor enligt kollektivavtal ska vara tillfälligt skyddade, särskilt genom att begränsa perioden för bibehållande av dessa arbetsvillkor till ett år. Artikel 8 i detta direktiv tycks under de förutsättningarna inte medge att en nationell domstol väljer en lösning som strider mot det val som den tyska lagstiftaren således har gjort.
112.
Vid genomförandet av artikel 8 i direktiv 2001/23 måste medlemsstaterna för övrigt, enligt vad som följer av domen Alemo-Herron m.fl., iaktta de grundläggande rättigheter som skyddas genom stadgan.
113.
Jag anser emellertid inte att problemställningen i det nu aktuella målet behöver behandlas med avseende på de grundläggande rättigheterna enligt stadgan, i den mån en tillämpning av artikel 3.1 och 3.3 i direktiv 2001/23 räcker för att lösa problemet. Den lösning som jag föreslår kan garantera förvärvarens näringsfrihet så som domstolen eftersträvade i domen Alemo-Herron m.fl. genom att förvärvaren inte på ett obegränsat och osäkert sätt belastas med skyldigheter enligt framtida kollektivavtal som förvärvaren inte kan påverka.
114.
Regeln att en förvärvare endast tillfälligt ska vara bunden av arbetsvillkor enligt ett kollektivavtal vid en överlåtelse, däribland när det i ett anställningsavtal hänvisas till detta kollektivavtal, följer enligt min bedömning av artikel 3.1 och 3.3 i direktiv 2001/23, så som den införlivats genom 613a § BGB. Därmed anser jag inte att det finns någon anledning att ifrågasätta att förvärvaren enligt tysk avtalsrätt ensidigt eller i samförstånd kan ändra hänvisningsklausulen i anställningsavtalet, något som bestritts av Asklepios.
IV – Förslag till avgörande
115.
Mot ovanstående bakgrund föreslår jag att domstolen ska svara Bundesarbeitsgericht (Förbundsarbetsdomstolen, Tyskland) på följande sätt:
I en sådan situation som i det nationella målet, när ett anställningsavtal mellan en överlåtare och arbetstagare innehåller en klausul i vilken det hänvisas till arbetsvillkor i ett kollektivavtal, och när vare sig överlåtaren eller förvärvaren kan delta i förhandlingsprocessen avseende detta kollektivavtal, ska artikel 3.1 i rådets direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter, jämförd med artikel 3.3 i detta direktiv, tolkas så, att den hindrar att en sådan klausul är dynamisk efter en verksamhetsöverlåtelse, det vill säga att den tolkas så, att den även hänvisar till framtida anpassningar av nämnda kollektivavtal. Kopplingen mellan artikel 3.1 och 3.3 i direktiv 2001/23 innebär tvärtom att hänvisningen i klausulen i anställningsavtalet måste underordnas de tidsgränser i artikel 3.3 i detta direktiv som är tillämpliga på arbetsvillkor i ett kollektivavtal.
(
1
)	Originalspråk: franska.
(
2
)	EGT L 82, 2001, s. 16.
(
3
)	Rådets direktiv av den 14 februari 1977 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagare vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av verksamheter (EGT L 61, 1977, s. 26).
(
4
)	Punkt 27 i dom Werhof.
(
5
)	Punkt 28 i dom Werhof.
(
6
)	Punkt 29 i dom Werhof.
(
7
)	Punkt 29 i dom Werhof.
(
8
)	Punkt 30 i dom Werhof.
(
9
)	Punkt 31 i dom Werhof.
(
10
)	Punkt 35 i dom Werhof.
(
11
)	Punkt 36 i dom Werhof.
(
12
)	Punkt 25 i dom Alemo-Herron m.fl.
(
13
)	Punkterna 26 och 27 i dom Alemo-Herron m.fl.
(
14
)	Punkt 28 i dom Alemo-Herron m.fl.
(
15
)	Punkt 29 i dom Alemo-Herron m.fl.
(
16
)	Punkterna 31 och 32 i dom Alemo-Herron m.fl.
(
17
)	Punkt 33 i dom Alemo-Herron m.fl.
(
18
)	Punkt 34 i dom Alemo-Herron m.fl.
(
19
)	Punkt 35 i dom Alemo-Herron m.fl.
(
20
)	Punkt 36 i dom Alemo-Herron m.fl.
(
21
)	Se, bland annat, dom av den 7 februari 1985, Abels (135/83, EU:C:1985:55, punkt 36).
(
22
)	Se, bland annat, dom av den 27 november 2008, Juuri (C‑396/07, EU:C:2008:656, punkt 28 och där angiven rättspraxis), och dom av den 6 mars 2014, Amatori m.fl. (C‑458/12, EU:C:2014:124, punkt 49 och där angiven rättspraxis).
(
23
)	Se, bland annat, dom av den 14 september 2000, Collino och Chiappero (C‑343/98, EU:C:2000:441, punkt 52 och där angiven rättspraxis).
(
24
)	Se, bland annat, dom Werhof (punkt 26 och där angiven rättspraxis).
(
25
)	Se förslag till rådets direktiv om harmonisering av medlemsstaternas lagar, förordning och andra bestämmelser beträffande skydd för arbetstagares rättigheter och förmåner vid bolagsfusion, överlåtelse av verksamheter och företagskoncentrationer (KOM(74) 351 slutlig).
(
26
)	Se s. 6 i detta förslag till direktiv.
(
27
)	Punkt 23 i dom Österreichischer Gewerkschaftsbund.
(
28
)	Punkt 24 i dom Österreichischer Gewerkschaftsbund.
(
29
)	Punkt 25 i dom Österreichischer Gewerkschaftsbund. Min kursivering.
(
30
)	Punkt 26 i dom Österreichischer Gewerkschaftsbund.
(
31
)	Se dom av den 27 november 2008, Juuri (C‑396/07, EU:C:2008:656, punkt 33).
(
32
)	Min kursivering.
(
33
)	Punkt 29 i dom Werhof.
(
34
)	C‑499/04, EU:C:2005:686, punkt 52.
(
35
)	Se dom av den 6 mars 2014, Amatori m.fl. (C‑458/12, EU:C:2014:124, punkt 48 och där angiven rättspraxis).