62009TJ0222_SK
Účastníci konania
Odôvodnenie
Výrok
Účastníci konania
Vo veci T‑222/09,
Ineos Healthcare Ltd,
so sídlom vo Warringtone, Cheshire (Spojené kráľovstvo), v zastúpení: S. Malynicz, barrister, a A. Smith, solicitor,
žalobca,
proti
Úradu pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) (ÚHVT),
v zastúpení: A. Folliard‑Monguiral, splnomocnený zástupca,
žalovanému,
ďalší účastník konania pred odvolacím senátom ÚHVT:
Teva Pharmaceutical Industries Ltd, so sídlom v Jeruzaleme (Izrael),
ktorej predmetom je žaloba podaná proti rozhodnutiu druhého odvolacieho senátu ÚHVT z 24. marca 2009 (vec R 1897/2007‑2), týkajúcemu sa námietkového konania medzi Teva Pharmaceutical Industries Ltd a Ineos Healthcare Ltd,
VŠEOBECNÝ SÚD (štvrtá komora),
v zložení v štádiu rozhodovania: predseda komory O. Czúcz, sudcovia I. Labucka (spravodajkyňa) a K. O’Higgins,
tajomník: E. Coulon,
so zreteľom na žalobu podanú do kancelárie Súdu prvého stupňa 1. júna 2009,
so zreteľom na vyjadrenie k žalobe podané do kancelárie Súdu prvého stupňa 2. októbra 2009,
so zreteľom na list žalobcu zo 14. mája 2010, uvádzajúci, že už nežiada o vypočutie na pojednávaní,
so zreteľom na písomné otázky Všeobecného súdu účastníkom konania,
so zreteľom na pripomienky predložené účastníkmi konania do kancelárie Všeobecného súdu 11. a 14. júna 2010,
vyhlásil tento
Rozsudok
Odôvodnenie
Okolnosti predchádzajúce sporu
1. Dňa 3. marca 2005 žalobca, Ineos Healthcare Ltd, podal prihlášku ochrannej známky Spoločenstva na Úrad pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) (ÚHVT) na základe nariadenia Rady (ES) č. 40/94 z 20. decembra 1993 o ochrannej známke Spoločenstva (Ú. v. ES L 11, 1994, s. 1; Mim. vyd. 17/001, s. 146) v znení zmien a doplnení [teraz nariadenie Rady (ES) č. 207/2009 z 26. februára 2009 o ochrannej známke Spoločenstva (Ú. v. EÚ L 78, s. 1)].
2. Prihlasovanou ochrannou známkou je slovné označenie ALPHAREN.
3. Výrobky uvedené v prihláške patria po obmedzení, ku ktorému došlo v priebehu konania pred ÚHVT, do triedy 5 v zmysle Niceskej dohody o medzinárodnom triedení výrobkov a služieb pre zápis známok z 15. júna 1957 v revidovanom a doplnenom znení a zodpovedajú tomuto opisu: „farmaceutické a veterinárne prípravky obsahujúce hydroxykarbonát horčíka, železa alebo hydrotalcity alebo deriváty týchto zložiek, farmaceutické a veterinárne prípravky pre renálnu dialýzu a liečbu porúch a ochorení obličiek, viazače fosfátov na liečbu hyperfosfátémie“.
4. Prihláška ochrannej známky Spoločenstva bola uverejnená vo Vestníku ochranných známok Spoločenstva
č. 49/2005 z 5. decembra 2005.
5. Dňa 6. marca 2006 podal Teva Pharmaceutical Industries Ltd (ďalej len „namietateľ“) námietku podľa článku 42 nariadenia č. 40/94 (teraz článok 41 nariadenia č. 207/2009) proti zápisu prihlasovanej ochrannej známky pre tovary uvedené v bode 3 vyššie.
6. Námietka bola založená na existencii týchto skorších ochranných známok:
– maďarská slovná ochranná známka ALPHA D3 č. 134972 pre „farmaceutické prípravky regulujúce vápnik“, patriace do triedy 5,
– litovská slovná ochranná známka ALPHA D3 č. 20613 pre „farmaceutické prípravky regulujúce vápnik“, patriace do triedy 5,
– lotyšská slovná ochranná známka ALPHA D3 zapísaná pod referenčným číslom M30407 pre „farmaceutické prípravky s vlastnosťami regulátora vápnika“, patriace do triedy 5.
7. Na podporu námietky bol predložený dôvod podľa článku 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 40/94 [teraz článok 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009].
8. Dňa 9. októbra 2007 námietkové oddelenie vyhovelo námietke v celom jej rozsahu na základe skoršej maďarskej ochrannej známky.
9. Dňa 29. novembra 2007 žalobca podal na ÚHVT odvolanie proti rozhodnutiu námietkového oddelenia na základe článkov 57 až 62 nariadenia č. 40/94 (teraz články 58 až 64 nariadenia č. 207/2009).
10. Rozhodnutím z 24. marca 2009 (ďalej len „napadnuté rozhodnutie“) druhý odvolací senát ÚHVT odvolanie zamietol. Zastával názor, že skoršia maďarská ochranná známka nemohla byť zohľadnená z dôvodu absencie prekladu osvedčenia o zápise do jazyka konania. Skutočnosť, že námietke bolo vyhovené iba na základe skoršej maďarskej ochrannej známky, by sama osebe odôvodňovala zrušenie rozhodnutia námietkového oddelenia. Napriek tomu, keďže odvolací senát sa domnieval, že v čase, keď rozhodoval o odvolaní, mohlo byť prijaté rozhodnutie s rovnakým výrokom ako rozhodnutie námietkového oddelenia, pristúpil, vykonávajúc svoju právomoc posúdenia, ku skúmaniu iných ochranných známok, na ktorých bola založená námietka. V tejto súvislosti najmä uviedol, že výrobky, na ktoré sa vzťahovali lotyšský a litovský zápis, boli rovnaké ako výrobky, na ktoré sa vzťahovala skoršia maďarská ochranná známka, a že účastníci konania mali príležitosť predložiť svoje pripomienky ku všetkým okolnostiam prípadu. Poznamenal, že kolidujúce označenia majú určitú mieru podobnosti z vizuálneho, fonetického a koncepčného hľadiska. Tiež prijal záver, že výrobky boli sčasti zhodné a sčasti podobné. Odvolací senát uviedol, že tento faktor prevládol nad menšou mierou podobnosti medzi ochrannými známkami. Prijal v podstate záver, že na strane priemerného spotrebiteľa, ktorý je súčasťou príslušnej skupiny verejnosti a nedisponuje rovnakou úrovňou znalostí a kompetencií v biochémii a farmakológii ako odborníci v týchto oblastiach, existuje pravdepodobnosť zámeny a táto pravdepodobnosť je v jeho prípade vyššia.
Konanie a návrhy účastníkov konania
11. Žalobca navrhuje, aby Súd prvého stupňa:
– zrušil napadnuté rozhodnutie,
– zaviazal ÚHVT na náhradu trov konania.
12. ÚHVT navrhuje, aby Súd prvého stupňa:
– zamietol žalobu,
– zaviazal žalobcu na náhradu trov konania.
Právny stav
13. Na podporu svojej žaloby sa žalobca dovoláva štyroch žalobných dôvodov, ktoré sú založené: prvý na absencii predloženia dôkazu o podobnosti medzi výrobkami zo strany namietateľa, druhý na porušení článku 73 nariadenia č. 40/94 (teraz článok 75 nariadenia č. 207/2009), tretí na porušení článku 74 nariadenia č. 40/94 (teraz článok 76 nariadenia č. 207/2009) a štvrtý na porušení článku 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 40/94, pokiaľ ide o určenie príslušnej skupiny verejnosti.
O prvom žalobnom dôvode založenom na absencii predloženia dôkazu o podobnosti výrobkov zo strany namietateľa
Tvrdenia účastníkov konania
14. Žalobca uvádza, že vo svetle judikatúry Súdneho dvora znáša pri posudzovaní podobnosti výrobkov v rámci námietkového konania dôkazné bremeno namietateľ. Preukázanie údajnej podobnosti výrobkov zo strany namietateľa je nedostatočné a obmedzilo sa na dva listy adresované žalobcovi a jedno oznámenie určené pre pacientov. Okrem toho žalobca napáda aj dôkaznú povahu uvedeného oznámenia. Dodáva, že dôkazy sa musia týkať všetkých faktorov relevantných pre porovnanie výrobkov, ktoré zahŕňajú ich povahu, určenie, použitie, ako aj ich konkurenčnú alebo doplňujúcu povahu.
15. ÚHVT spochybňuje tvrdenia žalobcu.
Posúdenie Všeobecným súdom
16. Z pravidla 15 ods. 2 písm. c) nariadenia Komisie (ES) č. 2868/95 z 13. decembra 1995, ktorým sa vykonáva nariadenie Rady (ES) č. 40/94 o ochrannej známke spoločenstva (Ú. v. ES L 303, s. 1; Mim. vyd. 17/001, s. 189), vyplýva, že oznámenie o námietke musí obsahovať najmä dôvody, na ktorých sa zakladá námietka. Pravidlo 15 ods. 3 písm. b) uvedeného nariadenia uvádza, že oznámenie o námietke môže obsahovať odôvodnenie, v ktorom sa uvedú najdôležitejšie skutočnosti a argumenty, na ktorých sa zakladajú námietky, a príslušné dôkazy. Pravidlo 19 ods. 1 uvedeného nariadenia spresňuje, že ÚHVT poskytne namietajúcej strane príležitosť predložiť fakty, dôkazy a argumenty na podporu svojich námietok alebo doplniť akékoľvek fakty, dôkazy a argumenty, ktoré už boli predložené podľa pravidla 15 ods. 3, v lehote, ktorú určil a ktorá je najmenej 2 mesiace a začína sa dňom začatia námietkového konania v súlade s pravidlom 18 ods. 1.
17. Z vyššie citovaných ustanovení vyplýva, že v rámci námietkového konania má namietateľ možnosť, a nie povinnosť predložiť dôkazy na podporu námietky, najmä pokiaľ ide o podobnosť predmetných tovarov a služieb.
18. V tejto súvislosti treba konštatovať, že ako vyplýva zo spisu ÚHVT, listom zo 7. apríla 2006 ÚHVT podľa pravidla 19 ods. 1 nariadenia č. 2868/95 vyzval namietateľa na predloženie faktov, dôkazov, ako aj argumentov na podporu jeho námietky s cieľom doplniť fakty, dôkazy a argumenty uvádzané v oznámení o námietke spresňujúc, že v prípade ich neoznámenia prijme rozhodnutie týkajúce sa námietky na základe dôkazov, ktorými disponuje.
19. Listom z 18. júla 2006 namietateľ predložil dodatočné tvrdenia. Žalobca následne listom z 31. októbra 2006 predložil svoje pripomienky, ku ktorým namietateľ zaujal stanovisko v liste zo 16. februára 2007.
20. Treba tiež spresniť, že v rozpore s tým, čo v podstate uvádza žalobca, Súdny dvor sa vo svojom uznesení z 9. marca 2007, Alecansan/ÚHVT (C‑196/06 P, neuverejnený v Zbierke, bod 24), vôbec nevyslovil k otázke dôkazného bremena, ktoré znáša namietateľ v rámci námietkového konania. V bode 24 tohto uznesenia Súdny dvor iba zdôraznil povinnosť preukázať na účely uplatnenia článku 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 40/94 podobnosť výrobkov, aj keď sú označenia zhodné.
21. Rovnako dôkazy uvádzané v pravidle 15 ods. 3 písm. b) nariadenia č. 2868/95 nemusia nevyhnutne pokrývať všetky aspekty porovnania tovarov, v rozpore s tým, čo uvádza žalobca.
22. Vzhľadom na vyššie uvedené teda pre namietateľa v rámci námietkového konania neexistuje povinnosť predložiť dôkazy týkajúce sa podobnosti predmetných výrobkov. Z toho tiež vyplýva, že tvrdenie žalobcu týkajúce sa dôkaznej povahy oznámenia určeného pre pacientov, ktoré namietateľ predložil ÚHVT, je v rámci tohto žalobného dôvodu irelevantné. V dôsledku toho musí byť tento žalobný dôvod zamietnutý.
O druhom a treťom žalobnom dôvode založených v uvedenom poradí na porušení článkov 73 a 74 nariadenia č. 40/94
23. Keďže druhý aj tretí žalobný dôvod sa týkajú použitia určitých prieskumov zo strany odvolacieho senátu na preukázanie podobnosti medzi výrobkami, na ktoré sa vzťahuje skoršia lotyšská a litovská ochranná známka a najmä „farmaceutické a veterinárne prípravky obsahujúce hydroxykarbonát horčíka, železa alebo hydrotalcity alebo deriváty týchto zložiek“ (ďalej len „výrobky A“) a „viazače fosfátov na liečbu hyperfosfátémie“ (ďalej len „výrobky C“), na ktoré sa vzťahuje prihlasovaná ochranná známka, Všeobecný súd považuje za vhodné skúmať druhý a tretí žalobný dôvod spolu. Treba začať skúmaním tretieho žalobného dôvodu.
Tvrdenia účastníkov konania
24. V rámci svojho tretieho žalobného dôvodu žalobca uvádza, že postupujúc na základe vlastnej iniciatívy prieskumom na internete s cieľom porovnať výrobky, ako vyplýva z bodu 40 napadnutého rozhodnutia, odvolací senát porušil povinnosť vyplývajúcu z článku 74 nariadenia č. 40/94, podľa ktorej v prípade konaní týkajúcich sa relatívnych dôvodov zamietnutia ÚHVT obmedzí svoje skúmanie na dôvody, dôkazy a návrhy predložené účastníkmi konania a na požadovaný žalobný nárok. Tieto prieskumy spočívali v konzultovaní on-line lekárskeho slovníka, internetovej stránky americkej vlády venovanej klinickým skúškam a internetovej stránky inej spoločnosti, než je žalobca, ktorá patrí do tej istej skupiny spoločností. Žalobca tiež uvádza, že pokiaľ ide o podobnosť výrobkov, na ktoré sa vzťahujú skoršia lotyšská a litovská ochranná známka, a výrobky A a výrobky C, na ktoré sa vzťahuje prihlasovaná ochranná známka, údaje, ktoré odvolací senát zozbieral na internete, mali rozhodujúcu úlohu.
25. V rámci svojho druhého žalobného dôvodu žalobca v podstate odvolaciemu senátu vytýka, že napadnuté rozhodnutie založil na dôvodoch, ku ktorým žalobca nemohol zaujať stanovisko. Uvádza, že nemal nikdy príležitosť uplatniť svoje stanovisko k dôkazom, ktoré odvolací senát našiel na internete. Dodáva, že ak by mal možnosť vyjadriť sa k týmto dôkazom, mohol by dokázať, ktoré faktory naznačovali nepravdepodobnosť záveru, podľa ktorého sú výrobky podobné.
26. Pokiaľ ide o tretí žalobný dôvod, ÚHVT uvádza, že vzhľadom na rozsudok Súdu prvého stupňa z 24. septembra 2008, Anvil Knitwear/ÚHVT – Aprile e Aprile (Aprile) (T‑179/07, neuverejnený v Zbierke, body 72 a 75), odvolací senát nemôže považovať za preukázané tvrdenie o podobnosti výrobkov uvádzané namietateľom v prípade, že to žalobca nenapadol. Mal teda povinnosť vykonať svoje vlastné preskúmanie podobnosti výrobkov na základe zoznamov výrobkov, na ktoré sa vzťahujú kolidujúce ochranné známky. ÚHVT zastáva názor, že za týchto okolností odvolací senát mohol legálne na základe svojej vlastnej iniciatívy prikročiť k zisťovaniu, konzultujúc neutrálne zdroje informácií alebo zdroje informácií známe žalobcovi, keďže tieto zisťovania boli určené výlučne na overenie presnosti námietok a tvrdení namietateľa.
27. Pokiaľ ide o druhý žalobný dôvod, ÚHVT spochybňuje tvrdenia žalobcu spresňujúc, že vzhľadom na judikatúru Všeobecného súdu sa právo byť vypočutý, tak ako je stanovené článkom 73 druhou vetou nariadenia č. 40/94 (teraz článok 75 druhá veta nariadenia č. 207/2009), neuplatňuje na konečné stanovisko, ktoré administratíva zamýšľa zaujať. Je to tak aj v prípade dokumentov, ktoré podporujú a tvoria súčasť konečného konštatovania o podobnosti výrobkov. Okrem toho dokumenty zozbierané na internete iba potvrdili konečné stanovisko odvolacieho senátu vyjadrené v bode 42 napadnutého rozhodnutia. ÚHVT dodáva, že žalobca mohol predložiť pripomienky k tvrdeniam namietateľa pred prijatím napadnutého rozhodnutia, čo neurobil. Nakoniec ÚHVT zastáva názor, že hoci by sa odvolací senát dopustil chyby opomenúc predložiť účastníkom konania výsledky zisťovaní vykonaných na internete, záver o porovnaní výrobkov by zostal rovnaký. Takéto porušenie článku 73 nariadenia č. 40/94 neodôvodňuje zrušenie napadnutého rozhodnutia.
Posúdenie Všeobecným súdom
28. Podľa znenia článku 74 ods. 1 nariadenia č. 40/94 „v prípade konaní týkajúcich sa relatívnych dôvodov zamietnutia zápisu sa [ÚHVT] pri svojom skúmaní obmedzí na fakty, dôkazy a argumenty predložené stranami a na požadovaný žalobný nárok“.
29. Toto ustanovenie sa týka najmä skutkového základu rozhodnutí ÚHVT, teda skutočností a dôkazov, na ktorých môžu byť tieto rozhodnutia platne založené. Odvolací senát rozhodujúci o odvolaní proti rozhodnutiu vydanému v námietkovom konaní môže založiť svoje rozhodnutie iba na skutočnostiach a dôkazoch, ktoré predložili účastníci konania. Napriek tomu obmedzenie skutkového základu preskúmania vykonávaného odvolacím senátom nevylučuje, že odvolací senát zohľadní okrem skutočností výslovne uvedených účastníkmi námietkového konania aj všeobecne známe skutočnosti, teda skutočnosti, ktoré môže poznať každý alebo s ktorými sa možno oboznámiť prostredníctvom všeobecne prístupných zdrojov [pozri rozsudky Súdu prvého stupňa z 22. júna 2004, Ruiz‑Picasso a i./ÚHVT – DaimlerChrysler (PICARO), T‑185/02, Zb. s. II‑1739, body 28 a 29 a tam citovanú judikatúru, a Aprile, už citovaný, bod 71].
30. V prejednávanej veci odvolací senát odkázal v bodoch 40 a 41 napadnutého rozhodnutia na zisťovania na internete. Konkrétnejšie, ako vyplýva z bodu 40 napadnutého rozhodnutia, použil definíciu hyperfosfatémie zahrnutú do špecifikácie výrobkov C prihlasovanej ochrannej známky, ktorú našiel v on-line slovníku lekárskych výrazov. Odvolací senát tiež hľadal na internetovej stránke americkej vlády venovanej klinickým skúškam terapeutických indikácií hydroxykarbonátu horčíka, železa alebo hydrotalcitov, ktoré sú súčasťou výrobkov A prihlasovanej ochrannej známky. Nakoniec v bode 41 napadnutého rozhodnutia odkázal na informácie týkajúce sa interakcie predmetných výrobkov, preukazujúce, že predmetné výrobky sú úzko spojené a sú určené pre pacientov postihnutých poruchami obličiek, ktoré našiel na internetovej stránke inej spoločnosti, než je žalobca, ktorá patrí do tej istej skupiny spoločností. Treba poznamenať, že ÚHVT tieto skutočnosti nespochybňuje.
31. Hoci predmetné výsledky zisťovaní boli získané z internetových stránok uvedených v bode 30 vyššie, ktoré sú všeobecne prístupnými stránkami, táto okolnosť v prejednávanej veci nemôže postačovať na prijatie záveru, že ide o všeobecne známe skutočnosti. V skutočnosti ide o opis farmaceutických prípravkov a ich terapeutické indikácie, ktoré vzhľadom na ich mieru technickosti nemôžu byť nijako považované za informácie predstavujúce všeobecne známe skutočnosti.
32. Preto treba konštatovať, že odvolací senát tým, že zobral do úvahy výsledky zisťovania na internete uvedené v bode 30 vyššie, porušil článok 74 nariadenia č. 40/94, keďže skutočnosti vyplývajúce zo zisťovania na internete, na ktoré odkázal, nie sú všeobecne známymi skutočnosťami.
33. Napriek tomu podľa ustálenej judikatúry, ak za osobitných okolností prejednávanej veci pochybenie nemohlo mať rozhodujúci vplyv na výsledok, argumentácia založená na takomto pochybení je neuplatniteľná, a nemôže teda postačovať na odôvodnenie zrušenia napadnutého rozhodnutia [pozri rozsudok Súdu prvého stupňa z 12. septembra 2007, Philip Morris Products/ÚHVT (Tvar balíčka cigariet), T‑140/06, neuverejnený v Zbierke, bod 72 a tam citovanú judikatúru].
34. V tejto súvislosti treba poznamenať, že podstatná časť popisu výrobkov A a C, na ktoré sa vzťahuje prihlasovaná ochranná známka, bola získaná výlučne z výsledkov zisťovania na internete uvedenom v bode 30 vyššie. Okrem toho treba pripomenúť, že popis predmetných výrobkov predstavuje východiskový bod akéhokoľvek porovnania výrobkov, čo je nevyhnutná etapa na posúdenie pravdepodobnosti zámeny. V prejednávanej veci treba zdôrazniť, že odvolací senát nemohol dôjsť k záveru, podľa ktorého existuje podobnosť medzi výrobkami A a výrobkami C na jednej strane a výrobkami, na ktoré sa vzťahujú skoršia lotyšská a litovská ochranná známka, na druhej strane a v dôsledku toho prijať v bode 58 napadnutého rozhodnutia záver o existencii pravdepodobnosti zámeny bez poukázania na skutočnosti získané z napadnutých zisťovaní. Preto na rozdiel od toho, čo uvádza ÚHVT, bez použitia predmetnej informácie by bolo napadnuté rozhodnutie značne odlišné.
35. Naopak, pokiaľ ide o „farmaceutické a veterinárne prípravky pre renálnu dialýzu a liečbu porúch a ochorení obličiek“ (ďalej len „výrobky B“), na ktoré sa vzťahuje prihlasovaná ochranná známka, informácie získané z napádaných zisťovaní, uvedené v bode 41 napadnutého rozhodnutia, iba potvrdili záver odvolacieho senátu týkajúci sa predmetných výrobkov. V dôsledku toho porušenie článku 74 nariadenia č. 40/94 konštatované v bode 32 vyššie neodôvodňuje zrušenie napadnutého rozhodnutia, pokiaľ ide o výrobky B.
36. Okrem toho treba odmietnuť tvrdenie ÚHVT týkajúce sa dôsledkov, ktoré treba vyvodzovať z už citovaného rozsudku Aprile (body 72 a 75). Hoci je pravda, že v tomto rozsudku Súd prvého stupňa potvrdil, že ÚHVT nie je povinný považovať za preukázané skutočnosti, na ktoré poukazuje jeden účastník konania, ktoré neboli spochybňované druhým účastníkom konania, neuviedol však, že by ÚHVT bol oprávnený prekročiť podmienky preskúmania uvádzané článkom 74 nariadenia č. 40/94.
37. Z vyššie uvedeného vyplýva, že použitie výsledkov svojho zisťovania na internete zo strany odvolacieho senátu, uvedené v bode 30 vyššie, bolo nesprávne, a preto treba vyhovieť tretiemu žalobnému dôvodu v rozsahu, v akom odvolací senát v napadnutom rozhodnutí potvrdil zamietnutie prihlášky prihlasovaného označenia pre výrobky A a pre výrobky C, a zamietnuť tretí žalobný dôvod, pokiaľ ide o výrobky B, bez toho, aby sa Všeobecný súd potreboval vysloviť k druhému žalobnému dôvodu.
38. Keďže napadnuté rozhodnutie bolo v dôsledku preskúmania tretieho žalobného dôvodu čiastočne zrušené, treba skúmať tiež štvrtý žalobný dôvod.
O štvrtom žalobnom dôvode založenom na porušení článku 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 40/94, pokiaľ ide o určenie príslušnej skupiny verejnosti
Tvrdenia účastníkov konania
39. Žalobca uvádza, že odvolací senát sa dopustil chyby pri určení príslušnej skupiny verejnosti, keď v bode 36 napadnutého rozhodnutia prijal záver, že predmetné výrobky boli tiež sprístupnené na voľný predaj širokej verejnosti v lekárňach. Žalobca spochybňuje toto tvrdenie z dvoch dôvodov. Pokiaľ ide o výrobky, na ktoré sa vzťahujú skoršia lotyšská a litovská ochranná známka, jediný dôkaz a to oznámenie pre spotrebiteľov preukazuje, že alfacalcidol, farmaceutický prípravok patriaci do kategórie výrobkov, na ktoré sa vzťahujú skoršie ochranné známky, bol dostupný iba na predpis. Samotné toto konštatovanie malo umožniť prijať záver o odbornej verejnosti. Podľa žalobcu tiež výrobky, na ktoré sa vzťahuje prihlasovaná ochranná známka môžu byť vydané iba na predpis. Tým, že v bode 58 napadnutého rozhodnutia odvolací senát uviedol, že miera pozornosti priemerných spotrebiteľov je vyššia než priemerná, opomenul, že títo spotrebitelia disponujú predpisom alebo aspoň špecializovanou pomocou zo strany kvalifikovaného odborníka v lekárskej oblasti.
40. ÚHVT spochybňuje tvrdenia žalobcu.
Posúdenie Všeobecným súdom
41. Podľa judikatúry je potrebné v rámci celkového posúdenia pravdepodobnosti zámeny zobrať do úvahy priemerného spotrebiteľa kategórie predmetných výrobkov, riadne informovaného a primerane pozorného a obozretného. Je rovnako potrebné zobrať do úvahy skutočnosť, že úroveň pozornosti priemerného spotrebiteľa sa mení v závislosti od kategórie predmetných výrobkov alebo služieb [pozri rozsudok Súdu prvého stupňa z 13. februára 2007, Mundipharma/ÚHVT – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Zb. s. II‑449, bod 42 a tam citovanú judikatúru].
42. V prejednávanej veci odvolací senát v bode 36 napadnutého rozhodnutia zastával názor, že príslušná skupina verejnosti zahŕňa zároveň odborníkov z lekárskeho odvetvia (lekárov, farmaceutov, zdravotné sestry) a priemerných spotrebiteľov, a to pacientov a osoby, ktoré sa o nich starajú. Odvolací senát zastával názor, že nebolo možné vylúčiť priemerného spotrebiteľa z príslušnej skupiny verejnosti, keďže špecifikácia výrobkov nebola obmedzená na lieky vydávané na predpis, čiže nemohlo byť vylúčené, že predmetné výrobky by mohli byť dostupné vo voľnom predaji. Keďže skoršie ochranné známky boli zapísané v Lotyšsku a Litve, príslušná skupina verejnosti sa podľa odvolacieho senátu skladá z odborníkov v lekárskom odvetví a priemerných spotrebiteľov v týchto dvoch krajinách.
43. Podľa judikatúry v prípade, že predmetné tovary sú liekmi, ktoré si vyžadujú lekársky predpis pred ich predajom spotrebiteľom v lekárňach, príslušnú skupinu verejnosti tvoria zároveň koneční spotrebitelia a odborníci v oblasti zdravia, teda lekári, ktorí liek predpisujú, ako aj farmaceuti, ktorí predávajú predpísaný liek. Hoci je výber týchto tovarov ovplyvnený alebo určovaný sprostredkovateľmi, pravdepodobnosť zámeny môže existovať aj pre spotrebiteľov, pretože tí môžu byť konfrontovaní s týmito tovarmi, napríklad pri aktoch kúpy, ku ktorým došlo pri každom z predmetných tovarov individuálne v rozličných momentoch (pozri v tomto zmysle rozsudok Súdneho dvora z 26. apríla 2007, Alcon/ÚHVT, C‑412/05 P, Zb. s. I‑3569, body 52 až 63).
44. Ako vyplýva z už citovanej judikatúry, ani v prípade liekov vydávaných výlučne na predpis nemožno vylúčiť, že priemerný spotrebiteľ bude súčasťou príslušnej skupiny verejnosti. Preto odvolací senát správne konštatoval, že príslušná skupina verejnosti sa skladá zároveň z odborníkov v lekárskom odvetví a priemerných spotrebiteľov.
45. Preto otázka, či predmetné lieky môžu byť dostupné vo voľnom predaji, nie je v prejednávanej veci relevantná, keďže ak by sa aj odvolací senát dopustil nesprávneho posúdenia, pokiaľ ide o spôsob predaja predmetných výrobkov, záver o zložení príslušnej skupiny verejnosti by zostal nezmenený.
46. Z toho vyplýva, že tento žalobný dôvod treba zamietnuť. S ohľadom na všetko, čo bolo uvedené vyššie, treba napadnuté rozhodnutie zrušiť, pokiaľ ide o výrobky A a výrobky C.
O trovách
47. Podľa článku 87 ods. 3 rokovacieho poriadku môže Všeobecný súd rozdeliť náhradu trov konania alebo rozhodnúť tak, že každý z účastníkov konania znáša svoje vlastné trovy konania, ak účastníci konania mali úspech len v časti predmetu konania. Keďže v prejednávanej veci bolo návrhu žalobcu vyhovené iba vo vzťahu k časti predmetných výrobkov, treba rozhodnúť, že ÚHVT znáša svoje vlastné trovy konania, ako aj polovicu trov konania žalobcu.
Výrok
Z týchto dôvodov
VŠEOBECNÝ SÚD (štvrtá komora)
rozhodol a vyhlásil:
1. Rozhodnutie druhého odvolacieho senátu Úradu pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) (ÚHVT) z 24. marca 2009 (vec R 1897/2007‑2) sa zrušuje v rozsahu, v akom sa týka výrobkov patriacich do týchto kategórií: „farmaceutické a veterinárne prípravky obsahujúce hydroxykarbonát horčíka, železa alebo hydrotalcity alebo deriváty týchto zložiek“, „viazače fosfátov na liečbu hyperfosfátémie“.
2. V zostávajúcej časti sa žaloba zamieta.
3. ÚHVT znáša svoje vlastné trovy konania a je povinný nahradiť polovicu trov konania Ineos Healthcare Ltd.
4. Ineos Healthcare znáša polovicu svojich vlastných trov konania.