62017CC0111
SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
NILSA WAHLA,
predstavljeni 16. maja 2017 (
1
)
Zadeva C‑111/17 PPU
OL
proti
PQ
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe,
ki ga je vložilo Monomeles Protodikeio Athinon
(višje sodišče v sestavi sodnika posameznika v Atenah, Grčija))
„Predhodno odločanje — Pravosodno sodelovanje v civilnih zadevah — Uredba (ES) št. 2201/2003 — Pristojnost in priznavanje ter izvrševanje sodnih odločb v zakonskih sporih in sporih v zvezi s starševsko odgovornostjo — Členi 8, 10 in 11 — Zahteva za vrnitev — Pojem ‚običajno prebivališče‘ dojenčka — Otrok, rojen v drugi državi članici, ki ni država članica, v kateri sta njegova starša prebivala skupaj, in ki je nato ostal z materjo v državi članici rojstva — Neupravičena premestitev ali zadržanje — Neobstoj“
1.
Sodišče je v tej zadevi zaprošeno za razlago člena 11(1) Uredbe (ES) št. 2201/2003 (
2
) in posebej pojma „običajno prebivališče“ iz te določbe.
2.
Ta zadeva izhaja iz spora med zakoncema OL, italijanskim državljanom, in PQ, grško državljanko, to je očetom in materjo dojenčka, ki je bil rojen v Grčiji skladno z dogovorom staršev. Spor se natančneje nanaša na zahtevo, ki jo je OL vložil pri predložitvenem sodišču (Monomeles Protodikeio Athinon (višje sodišče v sestavi sodnika posameznika v Atenah, Grčija)), za vrnitev tega otroka v Italijo, to je državo članico, v kateri sta starša otroka skupaj prebivala pred rojstvom otroka.
3.
V tem okviru predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, ali določitev običajnega prebivališča dojenčka v dani državi članici zahteva, da je otrok prisoten v tej državi članici, in ali se lahko, če take prisotnosti ni, drugim dejavnikom, kot je prejšnje skupno prebivališče staršev v tej državi članici, pripiše odločilen pomen za namene določitve otrokovega običajnega prebivališča.
4.
V zvezi s tem mora Sodišče v tej zadevi, na eni strani, pojasniti svojo sodno prakso o pojmu „običajno prebivališče“ v okviru Uredbe Bruselj IIa in, na drugi strani, podati pojasnila v zvezi s pomembnimi elementi, ki jih je treba upoštevati pri določitvi običajnega prebivališča dojenčka, da se presodi, ali okoliščina, da je otrok proti volji očeta ostal z materjo v državi članici, v kateri je bil rojen, pomeni neupravičeno premestitev ali zadržanje v smislu člena 11 navedene uredbe.
5.
Kot bom podrobno pojasnil v nadaljevanju, se člen 11 Uredbe Bruselj IIa ne uporablja v primeru, kot je ta iz postopka v glavni stvari.
Pravni okvir
Mednarodno pravo
6.
Cilj Konvencije o civilnopravnih vidikih mednarodne ugrabitve otrok, sklenjene v Haagu 25. oktobra 1980 (v nadaljevanju: Haaška konvencija iz leta 1980), je, kot je razvidno iz njene preambule, predvsem na mednarodni ravni otroka varovati pred škodljivimi učinki neupravičene premestitve ali zadržanja ter uvesti postopke za zagotovitev takojšnje vrnitve otroka v državo, kjer ima običajno prebivališče. To konvencijo sta ratificirali tako Italijanska republika kot Helenska republika.
7.
Člen 3 navedene konvencije določa:
„Šteje se, da je otrok nezakonito odpeljan ali zadržan:
(a)
če so s tem kršene pravice do skrbi zanj, ki jih je dobila oseba, institucija ali katerokoli drugo bodisi kolektivno bodisi posamično telo po zakonu države, v kateri je otrok stalno prebival, preden je bil odpeljan ali zadržan;
(b)
če so se v času, ko je bil otrok odpeljan ali zadržan, te pravice uveljavljale bodisi kolektivno bodisi posamično ali bi se uveljavljale, če otrok ne bi bil odpeljan ali zadržan.
Pravice do skrbi za otroka, omenjene v prvem odstavku pod a), se lahko pridobijo predvsem z izvajanjem zakona ali na podlagi sodne ali upravne odločbe ali na podlagi sporazuma, ki ima pravni učinek po zakonu zadevne države.“
8.
Člen 5(a) te konvencije določa, da v smislu te konvencije „pravica do skrbi za otroka“ [pravica do varstva in vzgoje] pomeni pravice, ki se nanašajo na skrb za otrokovo osebnost, zlasti pa pravico do določitve kraja otrokovega prebivališča.
Pravo Unije
9.
V uvodni izjavi 12 Uredbe Bruselj IIa je navedeno:
„Temelji pristojnosti v zadevah starševske odgovornosti, določeni v tej uredbi, so oblikovani tako, da kar najbolj upoštevajo interese otroka, zlasti kriterij povezanosti. To pomeni, da je v prvi vrsti pristojna država članica, v kateri ima otrok običajno prebivališče, z izjemo nekaterih primerov spremembe otrokovega prebivališča ali v skladu s sporazumom med nosilcema starševske odgovornosti.“
10.
V uvodni izjavi 17 te uredbe je navedeno:
„V primerih neupravičene [nezakonite] premestitve ali zadržanja otroka je treba nemudoma doseči otrokovo vrnitev in v ta namen se Haaška konvencija [iz leta] 1980 uporablja še naprej, kot je bila dopolnjena z določbami te uredbe, zlasti s členom 11. […]“
11.
Člen 1 te uredbe, naslovljen „Področje uporabe“, v odstavku 1 določa:
„Ta uredba se uporablja ne glede na vrsto sodišča v civilnih zadevah, ki se nanašajo na:
[…]
(b)
podelitev, izvrševanje, prenos, omejitev ali odvzem starševske odgovornosti.“
12.
Člen 2 navedene uredbe vsebuje te opredelitve:
„[…]
7.   ‚starševska odgovornost‘ pomeni vse pravice in dolžnosti v zvezi z osebnostjo ali s premoženjem otroka, ki so fizični ali pravni osebi podeljene s sodno odločbo, po samem zakonu ali s pravno veljavnim dogovorom. Izraz zajema pravice do varstva in vzgoje otroka in pravice do stikov z otrokom;
8.   ‚nosilec starševske odgovornosti‘ pomeni osebo, ki ima starševsko odgovornost do otroka;
9.   ‚pravice do varstva in vzgoje‘ vključujejo pravice in dolžnosti, ki se nanašajo na skrb za otrokovo osebnost in zlasti pravico določitve kraja otrokovega prebivališča;
[…]
11.   ‚neupravičena premestitev ali zadržanje‘ pomeni premestitev ali zadržanje otroka, kadar:
(a)
je to kršitev pravic do varstva in vzgoje, pridobljenih s sodno odločbo ali po samem zakonu ali z dogovorom, ki ima pravno veljavo v skladu z zakonodajo države članice, v kateri je imel otrok običajno prebivališče neposredno pred premestitvijo ali zadržanjem;
in
(b)
pod pogojem, da so se pravice do varstva in vzgoje otroka v času premestitve ali zadržanja dejansko izvajale, skupaj ali posamezno, ali bi se bile izvajale, če do premestitve ali zadržanja ne bi prišlo. Za varstvo in vzgojo otroka se šteje, da se izvršuje skupno, kadar v skladu s sodno odločbo ali po samem zakonu eden od nosilcev starševske odgovornosti ne more odločati o kraju otrokovega prebivališča brez soglasja drugega nosilca starševske odgovornosti.“
13.
Člen 8 navedene uredbe, naslovljen „Splošna pristojnost“, določa:
„1.   Sodišča države članice so pristojna v zadevah starševske odgovornosti v zvezi z otrokom, ki običajno prebiva v tisti državi članici v trenutku, ko je sodišče začelo postopek.
2.   Odstavek 1 se uporablja ob upoštevanju členov 9, 10 in 12.“
14.
Člen 10 Uredbe Bruselj IIa, naslovljen „Pristojnost v primerih ugrabitve otroka“, določa:
„Pri neupravičeni premestitvi ali zadržanju otroka sodišča države članice, v kateri je otrok običajno prebival neposredno pred neupravičeno premestitvijo ali zadržanjem, obdržijo svojo pristojnost, dokler otrok ne pridobi običajnega prebivališča v drugi državi članici in:
(a)
vse osebe, institucije ali drugi organi, ki imajo pravico do varstva in vzgoje otroka, privolijo v premestitev ali zadržanje;
ali
(b)
otrok prebiva v drugi državi članici najmanj eno leto po tem, ko so bile ali bi morale biti osebe, institucije ali drugi organi, ki imajo pravico do varstva in vzgoje otroka, seznanjeni s krajem otrokovega bivanja in se je otrok vživel v novo okolje ter je bil izpolnjen najmanj eden od naslednjih pogojev:
(i)
v enem letu, ko je ali bi lahko bil nosilec pravic do varstva in vzgoje otroka seznanjen s krajem bivanja otroka, ni bila vložena nobena zahteva za vrnitev pri pristojnih organih države članice, kamor je bil otrok premeščen ali kjer je zadržan;
(ii)
zahteva za vrnitev, ki jo je vložil nosilec pravic do varstva in vzgoje otroka, je bila umaknjena in v roku iz odstavka (i) ni bila vložena nobena nova zahteva;
(iii)
primer pred sodiščem v državi članici, kjer je otrok običajno prebival neposredno pred neupravičeno premestitvijo ali zadržanjem, je bil zaključen na podlagi člena 11(7);
(iv)
sodno odločbo o varstvu in vzgoji otroka, ki ne nalaga vrnitve otroka, so izdala sodišča države članice, kjer je otrok običajno prebival neposredno pred neupravičeno premestitvijo ali zadržanjem.“
15.
Člen 11 te uredbe, naslovljen „Vrnitev otroka“, določa:
„1.   Kadar oseba, institucija ali drug organ, ki ima pravico do varstva in vzgoje otroka, zahteva od pristojnih organov v državi članici, da izdajo sodno odločbo na podlagi Haaške konvencije [iz leta 1980], da bi dosegla vrnitev otroka, ki je bil neupravičeno premeščen ali zadržan v drugi državi članici, ki ni država članica, kjer je običajno prebival neposredno pred neupravičeno premestitvijo ali zadržanjem, se uporabljata odstavka 2 do 8.
[…]“
16.
Člen 13 Uredbe Bruselj IIa, naslovljen „Pristojnost na podlagi navzočnosti otroka“, določa:
„1.   Kadar ni mogoče ugotoviti otrokovega običajnega prebivališča in se pristojnosti ne da določiti na podlagi člena 12, so pristojna sodišča države članice, kjer se otrok nahaja.
[…]“
Spor o glavni stvari in vprašanje za predhodno odločanje
17.
Iz predložitvenega sklepa je razvidno, da sta se OL in PQ 1. decembra 2013 poročila v Italiji in da sta skupaj prebivala v Italiji.
18.
Ko je bila PQ osem mesecev noseča, sta zakonca skupaj odpotovala v Grčijo, da bi PQ tam lahko rodila.
19.
PQ je 3. februarja 2016 v Grčiji rodila hčer, ki od rojstva prebiva s svojo materjo v tej državi članici.
20.
OL naj bi se po rojstvu otroka vrnil v Italijo. OL trdi, da se je strinjal, da PQ z njunim otrokom prebiva v Grčiji do meseca maja 2016, ko je pričakoval, da se bosta njegova žena in otrok vrnila v Italijo. Vendar naj bi se PQ junija 2016 odločila, da z otrokom ostane v Grčiji.
21.
Po navedbah PQ zakonca nista natančno določila datuma vrnitve v Italijo. PQ med drugim trdi, da je OL v mesecu maju 2016 in nato v mesecu juniju 2016 obiskal PQ in otroka v Atenah v Grčiji. Poleg tega naj bi se dogovorila, da bosta avgusta v Grčiji skupaj preživela poletne počitnice.
22.
OL je v mesecu juliju 2016 začel postopek za razvezo zakonske zveze pri italijanskih sodiščih. Pri Tribunale di Ancona (sodišče v Anconi, Italija) je 18. julija 2016 vložil zahtevek za razvezo zakonske zveze in dodelitev izključne pravice do varstva in vzgoje hčere. Predlagal je tudi, naj se sprejmejo potrebni ukrepi za zagotovitev vrnitve otroka v Italijo.
23.
Na podlagi dopisa italijanskih organov z dne 12. julija 2016 je PQ v dopisu z dne 22. julija 2016 matičnemu uradu v pokrajini Ancona poslala izjavo, da se namerava vrniti v Italijo in da je njeno običajno prebivališče še vedno v tej državi.
24.
Predsednik Tribunale di Ancona (sodišče v Anconi) je s sklepom z dne 7. novembra 2016 v zvezi z zahtevo za vrnitev otroka v Italijo odločil, da ni treba odločiti o navedeni zahtevi, ker je otrok vedno prebival in še vedno prebiva v drugi državi članici, ki ni Italijanska republika.
25.
OL je 2. decembra 2016 pri Corte d’appello d’Ancona (višje sodišče v Anconi, Italija) vložil pritožbo zoper sklep o ustavitvi postopka. Z odločbo z dne 20. januarja 2017, ki je postala pravnomočna, je to sodišče potrdilo sklep o ustavitvi postopka, ki ga je izdal predsednik Tribunale di Ancona (sodišče v Anconi).
26.
OL je hkrati 20. oktobra 2016 začel postopek pred predložitvenim sodiščem, da bi to odredilo vrnitev njegove hčere v Italijo.
27.
Glede na informacije, ki jih ima na voljo Sodišče, se zdi, da je OL lahko večkrat obiskal svojega otroka po njegovem rojstvu, tudi potem, ko je začel postopek za razvezo zakonske zveze.
28.
Iz izmenjave elektronskih sporočil je razvidno, da je PQ 19. januarja 2017 OL dovolila, da obišče svojega otroka na domu staršev PQ, kadar želi, vendar pod pogojem, da z otrokom ne zapustita prebivališča. OL naj bi v elektronskem sporočilu z dne 20. januarja 2017 izrazil mnenje, da mu PQ preprečuje, da bi videl svojega otroka, in da s tem krši njegovo pravico do varstva in vzgoje.
29.
Ker predložitveno sodišče dvomi o svoji pristojnosti za odločanje o zahtevi za vrnitev, ki jo je vložil OL, je prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje:
„Kako je treba razlagati pojem ‚običajno prebivališče‘ v smislu člena 11(1) Uredbe [Bruselj IIa] v primeru dojenčka, ki je iz nepredvidljivih razlogov ali zaradi višje sile rojen v drugem kraju, kot sta ga njegova starša, ki v zvezi z njim skupaj izvršujeta starševsko odgovornost, zanj predvidela kot kraj običajnega prebivališča, in ki ga je odtlej eden od staršev nezakonito zadrževal v državi, kjer je bil rojen, ali je bil odpeljan v tretjo državo[?] Natančneje, ali je fizična prisotnost v vseh primerih nujen in očiten pogoj za ugotovitev običajnega prebivališča osebe, zlasti novorojenca?“
30.
Stališča so predložili OL, PQ, grška vlada in Evropska komisija.
31.
Obravnave 4. maja 2017 so se udeležili OL, PQ, grška vlada, vlada Združenega kraljestva in Komisija.
Nujni postopek
32.
Predložitveno sodišče je zaprosilo, naj se ta predlog za sprejetje predhodne odločbe obravnava po nujnem postopku v skladu s členom 107 Poslovnika Sodišča.
33.
V obrazložitev te prošnje je navedlo, da se spor nanaša na komaj enoletnega otroka, ki je bil že devet mesecev ločen od svojega očeta, ne da bi imel ta možnost komunicirati z njim. Po navedbah predložitvenega sodišča lahko nadaljevanje obstoječega stanja zelo škoduje otrokovemu prihodnjemu odnosu z očetom.
34.
Ker je peti senat Sodišča menil, da so pogoji za uporabo nujnega postopka izpolnjeni, je 16. marca 2017 na predlog sodnika poročevalca in po opredelitvi generalnega pravobranilca odločil, da ugodi prošnji predložitvenega sodišča, naj se ta predlog za sprejetje predhodne odločbe obravnava po nujnem postopku.
Analiza
Uvodne ugotovitve
35.
Najprej je treba ugotoviti, da je posebnost obravnavane zadeve v tem, da ni šlo nikoli za geografsko premestitev otroka iz enega kraja v drugega. Vseeno je OL pri predložitvenem sodišču vložil zahtevo za vrnitev otroka v Italijo, to je državo članico, v kateri sta OL in PQ skupaj prebivala pred rojstvom njunega otroka.
36.
V teh posebnih okoliščinah predložitveno sodišče prosi Sodišče za pojasnila o razlagi pojma „običajno prebivališče“, ki je ključni pojem Uredbe Bruselj IIa. Iz predloga za sprejetje predhodne odločbe je namreč razvidno, da se predložitveno sodišče sprašuje o pomenu, ki ga je treba pripisati fizični prisotnosti otroka v Grčiji, in o možnosti, da se za njegovo običajno prebivališče določi Italija, kjer sta starša imela skupno prebivališče.
37.
Po mnenju predložitvenega sodišča merila, ki so v sodni praksi Sodišča opredeljena za določitev kraja otrokovega običajnega prebivališča, niso upoštevna v sporu o glavni stvari, ker je novorojenček ali dojenček popolnoma odvisen od oseb, ki imajo v zvezi z njim pravico do varstva in vzgoje.
38.
To sodišče v zvezi s tem meni, da bi bilo v primeru dojenčka bolj primerno kot odločilno merilo uporabiti voljo, ki sta jo starša izrazila pred otrokovim rojstvom. Tak pristop bi po njegovem mnenju omogočil, da se okvir varstva iz Uredbe Bruselj IIa in Haaške konvencije iz leta 1980 razširi na primere, kot je obravnavani.
39.
Povedano drugače, predložitveno sodišče prosi Sodišče, naj odloči, da za določitev običajnega prebivališča dojenčka v okviru zahteve za vrnitev v smislu člena 11 Uredbe Bruselj IIa ni potrebno, da je bil otrok, katerega vrnitev je bila zahtevana, fizično prisoten v državi članici, v katero se zahteva njegova vrnitev.
40.
Zato se po mojem mnenju z vprašanjem za predhodno odločanje postavljata na eni strani vprašanje razlage pojma „običajno prebivališče“ v smislu člena 11(1) Uredbe Bruselj IIa in na drugi strani vprašanje, ali je predložitveno sodišče pristojno za odreditev vrnitve otroka – če je ta otrok skladno z voljo staršev, ki skupaj izvršujeta starševsko odgovornost, rojen v drugi državi članici, ki ni država članica, v kateri sta starša prebivala skupaj, in ki je nato ostal z materjo v državi članici svojega rojstva – v državo članico prejšnjega skupnega prebivališča staršev.
41.
Če mora nazadnje predložitveno sodišče določiti običajno prebivališče otroka, v zvezi s katerim je bila pri njem vložena zahteva za vrnitev, lahko Sodišče vseeno navede smernice za predložitveno sodišče.
42.
Za odgovor na vprašanje za predhodno odločanje je treba najprej opozoriti na vlogo, ki jo ima pojem „običajno prebivališče“ v okviru Uredbe Bruselj IIa, in nato na sodno prakso Sodišča v zvezi s tem pojmom v okviru določitve pristojnega sodišča v sporih v zvezi s starševsko odgovornostjo.
Pojem „običajno prebivališče“ v okviru Uredbe Bruselj IIa
43.
Uredba Bruselj IIa se večinoma zgleduje po Haaški konvenciji iz leta 1980, kar zadeva med drugim postopek, ki se uporablja za zahteve za vrnitev v primerih neupravičene premestitve ali zadržanja otroka. Vendar namen te uredbe ni toliko nadomestiti navedeno konvencijo kot dopolniti in natančneje določiti pravila iz te konvencije v zvezi z zahtevami za vrnitev. (
3
) Kot je Sodišče pojasnilo, določbe Uredbe Bruselj IIa tvorijo nedeljivo normativno celoto, ki se uporablja za postopke vrnitve otrok, ki so bili neupravičeno premeščeni znotraj Unije. (
4
)
44.
V okviru sistema, vzpostavljenega z Uredbo Bruselj IIa, je pojem „običajno prebivališče“ merilo splošne pristojnosti.
45.
V skladu s členom 8 navedene uredbe so za odločanje o starševski odgovornosti v zvezi z otrokom pristojna sodišča države članice, v kateri ima otrok običajno prebivališče. Pri neupravičeni premestitvi ali zadržanju otroka člen 10 te uredbe določa, da sodišča države članice, v kateri je otrok običajno prebival neposredno pred neupravičeno premestitvijo ali zadržanjem, obdržijo svojo pristojnost za vsebinsko odločanje o zadevi.
46.
V skladu s členom 11 te uredbe, ki ureja zahteve za vrnitev otroka in v zvezi s katerim je predložitveno sodišče postavilo vprašanje Sodišču, se namreč ta določba uporablja za otroka, ki je bil neupravičeno premeščen ali zadržan v drugi državi članici, ki ni država članica, kjer je običajno prebival neposredno pred neupravičeno premestitvijo ali zadržanjem.
47.
Nazadnje, člen 13(1) Uredbe Bruselj IIa določa podredno merilo (
5
) za določitev sodne pristojnosti. V skladu s to določbo, kadar ni mogoče ugotoviti otrokovega običajnega prebivališča in se pristojnosti ne da določiti na podlagi člena 12, ki se nanaša na dogovor o pristojnosti, (
6
) so pristojna sodišča države članice, kjer se otrok nahaja.
48.
Povedano drugače, pojem „običajno prebivališče“ kot merilo za dodelitev sodne pristojnosti zagotavlja uresničevanje glavnega cilja Uredbe Bruselj IIa, ki je določiti pristojnost v sporih v zvezi s starševsko odgovornostjo na podlagi merila povezanosti. (
7
)
49.
Med drugim je treba v zvezi s členoma 10 in 11 navedene uredbe poudariti dvojno vlogo pojma „običajno prebivališče“.
50.
Na prvem mestu, otrokovo običajno prebivališče se uporablja za določitev sodišča, ki je pristojno za odločanje o vprašanjih, povezanih s starševsko odgovornostjo za otroka. Kot je bilo ugotovljeno zgoraj, pri neupravičeni premestitvi ali zadržanju sodišča države članice, v kateri je otrok običajno prebival neposredno pred neupravičeno premestitvijo ali zadržanjem, obdržijo svojo pristojnost v skladu s členom 10 Uredbe Bruselj IIa.
51.
Na drugem mestu, pojem „običajno prebivališče“ je ključni element za določitev, ali je prišlo do neupravičene premestitve ali zadržanja otroka v smislu člena 11 navedene uredbe. Tako je zahteva za vrnitev lahko uspešna le, če se izkaže, da je bil otrok, katerega vrnitev se zahteva, neupravičeno premeščen ali zadržan v drugi državi članici, ki ni država članica, kjer je običajno prebival neposredno pred neupravičeno premestitvijo ali zadržanjem.
52.
Kljub nesporni pomembnosti pojma „običajno prebivališče“ za pravilno delovanje sistema sodne pristojnosti, vzpostavljenega z Uredbo Bruselj IIa, ta uredba ne vsebuje opredelitve tega pojma.
53.
V skladu s pristopom, potrjenim v sodni praksi Sodišča, (
8
) namreč določitev otrokovega običajnega prebivališča pomeni preučitev dejanskega stanja v vsakem posameznem primeru. (
9
)
54.
Kljub temeljno dejanski naravi te presoje, ki jo mora opraviti predložitveno sodišče, je Sodišče podalo nekatera pomembna pojasnila v zvezi z merili, z vidika katerih je treba določiti otrokovo običajno prebivališče.
Merila iz sodne prakse za določitev otrokovega običajnega prebivališča
55.
V skladu z zdaj ustaljeno sodno prakso je treba pomen in obseg pojma „običajno prebivališče“ otroka določiti glede na otrokovo korist in zlasti ob upoštevanju merila povezanosti. Ta pojem ustreza kraju, ki izraža neko integracijo otroka v družbeno in družinsko okolje ter ki ga mora ugotoviti nacionalno sodišče ob upoštevanju vseh posebnih okoliščin posameznega primera. Upoštevni so predvsem pogoji in razlogi otrokovega prebivanja na ozemlju države članice ter njegovo državljanstvo. (
10
)
56.
Med merili za določitev otrokovega običajnega prebivališča je posebej pomembna njegova fizična prisotnost v zadevni državi članici. (
11
)
57.
Po mnenju Sodišča se pri določitvi običajnega prebivališča otroka v neki državi članici zahteva vsaj to, da je bil otrok fizično prisoten v tej državi članici. Zato zgolj dejstvo, da ima otrok državljanstvo države članice, ne zadostuje za to, da bi se štelo, da ima ta otrok tam svoje običajno prebivališče. (
12
)
58.
Glede premestitve običajnega prebivališča iz ene države v drugo je bilo pojasnjeno tudi, da morajo poleg fizične prisotnosti otroka v državi članici drugi dodatni dejavniki izkazovati, da ta prisotnost nikakor ni začasna ali priložnostna. (
13
)
59.
V zvezi s tem – še vedno v okviru premestitve običajnega prebivališča – trajanje bivanja samo po sebi ni odločilno merilo. Običajno prebivališče je seveda treba razlikovati od zgolj začasne ali priložnostne prisotnosti. Načeloma mora bivanje trajati določen čas, da izkazuje zadostno stalnost. V tem smislu se premestitev običajnega prebivališča v državo gostiteljico izkazuje predvsem z voljo zadevne osebe, da z namenom dodelitve stalnosti tam določi stalno ali običajno središče svojih življenjskih interesov. Poleg tega je Sodišče pojasnilo, da je trajanje bivanja le indic pri presoji stalnosti prebivališča, saj je treba pri tej presoji upoštevati vse dejanske okoliščine posameznega primera. Po mnenju Sodišča je lahko upošteven indic namen staršev ali, glede na okoliščine, tistega od staršev, ki ima starševsko odgovornost, da se z otrokom stalno naseli v drugi državi članici, ali različne zunanje okoliščine, kot je nakup ali najem stanovanja v državi članici gostiteljici. (
14
)
60.
Predvsem v zvezi z dojenčkom je Sodišče v zadevi, v kateri je bila izdana sodba Mercredi, omenilo, da otrokovo družbeno in družinsko okolje, ki je bistveno za določitev kraja običajnega prebivališča, sestavljajo različni dejavniki, ki so odvisni od otrokove starosti. Ker je dojenček popolnoma odvisen od oseb, ki ga obkrožajo, je okolje mlajšega otroka predvsem družinsko okolje, na katerega odločilno vplivajo oseba ali osebe, s katerimi otrok živi, ki ga dejansko varujejo in vzgajajo ter zanj skrbijo. (
15
)
61.
Zato iz sodne prakse jasno izhaja, da običajno prebivališče v dani državi članici zahteva vsaj, da je bil otrok prisoten v navedeni državi članici, (
16
) pri čemer se lahko drugi elementi, ki jih je treba upoštevati, spreminjajo glede na posebnosti posameznega primera.
62.
Zato je treba ugotoviti, ali se ta sodna praksa uporablja v okoliščinah, kot so obravnavane v tej zadevi, in sicer v primeru, ko otrok ni bil fizično premeščen iz ene države članice v drugo. Natančneje, ugotoviti je treba, ali se v skladu s členom 11 Uredbe Bruselj IIa merilo fizične prisotnosti lahko spregleda, če je otrok ostal z materjo v državi članici, v kateri je bil rojen.
63.
To vprašanje bom obravnaval v nadaljevanju.
Določitev običajnega prebivališča dojenčka v smislu člena 11 Uredbe Bruselj IIa v okoliščinah, kot se obravnavajo v tej zadevi
64.
Najprej je treba ugotoviti, da razvoj sodne prakse, predstavljen zgoraj, zadeva člena 8 in 10 Uredbe Bruselj IIa. Tako bi lahko trdili, da spoznanja iz navedene sodne prakse niso odločilna za rešitev te zadeve, ki se nanaša na člen 11 iste uredbe. Vendar je treba v zvezi s tem poudariti, da je Sodišče izrecno presodilo, da pojem otrokovo „običajno prebivališče“ iz člena 11 Uredbe Bruselj IIa ne sme imeti drugačne vsebine kot v členih 8 in 10 te uredbe. (
17
)
65.
Tako se mi zdi izključeno od te sodne prakse odstopati le zato, ker se predlog za sprejetje predhodne odločbe nanaša na člen 11 navedene uredbe, in ne na njen člen 10. Vsekakor bi bila, kot bo podrobneje pojasnjeno v nadaljevanju, „drugačna“ razlaga pojma „običajno prebivališče“, ki jo predlaga predložitveno sodišče, v nasprotju s ciljem člena 11 Uredbe Bruselj IIa, ki je ponovno vzpostaviti status quo ante, ki je obstajal pred neupravičeno premestitvijo ali zadržanjem otroka.
66.
V obravnavani zadevi je otrok, v zvezi s katerim je bila pri predložitvenem sodišču vložena zahteva za vrnitev, v Grčiji prebival od rojstva, ne da bi kdaj zapustil to državo.
67.
Kot je opozorila grška vlada, je otrok med bivanjem v Grčiji nujno vzpostavil vezi ne le s svojo materjo PQ, ki ga varuje in vzgaja ter zanj vsakodnevno skrbi, temveč tudi in bolj na splošno z edinim družinskim okoljem, ki ga je poznal od rojstva, to je s starši PQ. V skladu s sodno prakso, ki izhaja iz sodbe Mercredi (
18
), se mlajši otrok nujno in takoj vključi v družbeno in družinsko okolje okolice, od katere je odvisen.
68.
Tako kot Komisija moram opozoriti, da če otrok, katerega vrnitev v Italijo se zahteva pri predložitvenem sodišču, ni bil nikoli fizično prisoten v tej državi, je malo verjetno, da je lahko središče njegovih interesov v tej državi.
69.
Iz tega sledi, da si je na prvi pogled težko predstavljati, da ima lahko na podlagi meril, začrtanih v sodni praksi Sodišča, otrok, katerega vrnitev se zahteva v obravnavani zadevi, tako prebivališče v drugi državi, ki ni Grčija. To velja med drugim ob upoštevanju dejstva, da fizična prisotnost v skladu s pristopom, upoštevanim v sodni praksi, pomeni predhodni pogoj za presojo drugih upoštevnih elementov za določitev otrokovega običajnega prebivališča.
70.
Zdi se, da se predložitveno sodišče zaveda te slepe ulice, kar zadeva pomanjkanje elementov, na podlagi katerih bi bilo mogoče določiti navezno okoliščino z Italijo, ki bi lahko prevladala nad navezno okoliščino, ki obstaja med otrokom in Grčijo. Zato zaradi te težave sprašuje, kar zadeva določitev običajnega prebivališča dojenčka, kakšen pomen je treba pripisati prejšnjemu skupnemu prebivališču staršev v Italiji in posebej temu, da naj bi pred ločitvijo starša navedeno državo članico načrtovala kot kraj otrokovega običajnega prebivališča, ter nazadnje dejstvu, da je PQ do osmega meseca nosečnosti prebivala v tej državi.
71.
Za določitev otrokovega običajnega prebivališča je seveda treba upoštevati vse posebne dejanske okoliščine posameznega primera. Tako mora predložitveno sodišče preučiti vse te okoliščine za ugotovitev, kje je središče otrokovih interesov. V zvezi s tem sta v skladu s splošnim pristopom, ki ga je potrdilo Sodišče, poleg fizične prisotnosti otroka dva od dejavnikov, ki jih je treba upoštevati, nesporno volja staršev, ki varujeta in vzgajata otroka, in njuno običajno prebivališče. (
19
)
72.
Ker pa otrok prej ni bil fizično prisoten v Italiji, okoliščinam, ki jih navaja predložitveno sodišče, po mojem mnenju ni mogoče pripisati odločilnega pomena za določitev običajnega prebivališča otroka, v zvezi s katerim je bila pri predložitvenem sodišču vložena zahteva za vrnitev.
73.
Več preudarkov je v prid takemu sklepu.
74.
Na prvem mestu, poudariti je treba, da ni sporno, da je bila volja staršev, da se otrok rodi v Grčiji in da nekaj časa z materjo ostane tam. (
20
)
75.
Zato v nasprotju s tem, na kar namiguje vprašanje za predhodno odločanje, kot ga je postavilo predložitveno sodišče, v prisotnosti otroka v Grčiji ni nič priložnostnega.
76.
Na drugem mestu, spomniti je treba, da je običajno prebivališče kot samostojen pojem prava Unije (
21
) dejanski koncept. Kot je opozoril generalni pravobranilec M. Szpunar, je pojem „običajno prebivališče“ neodvisen od vprašanja, ali je prebivališče zakonito ali ne. Sicer bi bil člen 10 Uredbe Bruselj IIa brez učinka, saj je s to določbo dovoljena pridobitev običajnega prebivališča ne glede na to, da sta bila premestitev ali zadržanje neupravičena. (
22
)
77.
Tudi če se je v obravnavani zadevi štelo, da je bil OL zaradi okoliščine, da je PQ ostala z otrokom v Grčiji brez njegovega soglasja, prikrajšan za izvrševanje svoje pravice do varstva in vzgoje, to ne spremeni dejstva, da ta okoliščina ne bi smela vplivati na vprašanje, kje ima dejansko otrok svoje običajno prebivališče.
78.
Poleg tega v nasprotju s tem, kar so lahko ugotovila nekatera nacionalna sodišča (
23
) – za katera se zdi, da se strinjajo s pravnim pristopom k pojmu „običajno prebivališče“, ki poudarja običajno prebivališče oseb, ki imajo pravico do varstva in vzgoje otroka, ali splošneje običajno prebivališče družinske enote (
24
) – običajno prebivališče staršev v dani državi članici, če otrok v tej državi članici prej ni bil fizično prisoten, ne sme biti odločilno.
79.
Nazadnje, v teh okoliščinah bi pristop, ki ga predlaga predložitveno sodišče, da se odstopa od merila fizične prisotnosti, seveda omogočil razširitev področja uporabe člena 11 Uredbe Bruselj IIa in Haaške konvencije iz leta 1980 na primere, kot je obravnavani. Vendar je treba poudariti, da Uredba Bruselj IIa ureja predvsem dodelitev sodne pristojnosti. Čeprav se člen 11 navedene uredbe ne uporablja v položaju, kot je obravnavani v tej zadevi, to nikakor ne preprečuje OL, da uveljavlja svoje pravice pri pristojnih sodiščih v smislu člena 8 te uredbe, kar zadeva vsebinska vprašanja, povezana s starševsko odgovornostjo v zvezi z njegovim otrokom.
80.
Na tretjem mestu in kot nadaljevanje teh preudarkov poudarjam, da se člen 11 Uredbe Bruselj IIa nanaša na „vrnitev“ otroka, in ne na njegovo prvo premestitev v kraj, v katerem ni nikoli prebival. V zvezi s tem je jasno, da je cilj navedene določbe in tudi člena 3 Haaške konvencije iz leta 1980 ponovno vzpostaviti status quo ante. Nasprotno pa nikakor ni cilj teh aktov ustvariti položaja, ki ni nikoli obstajal, kot v obravnavani zadevi, to je družinsko življenje v Italiji, načrtovano pred ločitvijo staršev. (
25
)
81.
Ob tem ni mogoče izključiti, da lahko obstajajo povsem izjemne okoliščine, v katerih bi bilo mogoče predvideti odstopanje od merila fizične prisotnosti. Vendar ta zadeva, obravnavana po nujnem postopku, ni primerna za temeljito preučitev tega načelnega vprašanja. Glede na okoliščine zadeve namreč odgovor na tako vprašanje ni potreben, da bi se koristno odgovorilo na vprašanje, ki ga je postavilo predložitveno sodišče.
82.
Vendar se zdi primerno spomniti, da bi bilo v takem primeru in ob upoštevanju predvsem dejanske narave običajnega prebivališča potrebno, da se ugotovi konkretna navezna okoliščina z drugo državo, ki ni država, v kateri otrok dejansko prebiva.
83.
Taka navezna okoliščina bi morala v otrokovo korist temeljiti na močnih in dejanskih indicih, ki bi tako lahko prevladali nad fizično prisotnostjo otroka. Vsekakor kot taka okoliščina ne more zadostovati možnost, da posamezna država članica v neopredeljeni prihodnosti postane kraj otrokovega običajnega prebivališča, ne da bi to možnost potrjevale druge konkretne okoliščine, zaradi katerih bi bilo mogoče, da se ne upošteva nujni pogoj otrokove fizične prisotnosti.
84.
Poleg tega v tem okviru ni mogoče spregledati, da v zvezi z vprašanji starševske odgovornosti splošna sistematika Uredbe Bruselj IIa temelji na merilu povezanosti, ki se izkazuje predvsem z otrokovo fizično prisotnostjo. Kadar otrokovega običajnega prebivališča ni mogoče določiti, podredno pravilo pristojnosti iz člena 13 Uredbe Bruselj IIa določa, da so pristojna sodišča države članice, kjer se otrok nahaja.
85.
Na četrtem mestu, poudariti moram, da če bi se držali razlogovanja, ki ga je predložitveno sodišče navedlo v zvezi s prisotnostjo PQ v Italiji med nosečnostjo, bi morali sprejeti, da lahko še nerojen otrok spada na področje uporabe Uredbe Bruselj IIa.
86.
Navedena uredba seveda ne vsebuje ničesar o tem. Po mojem mnenju pa bi bilo neprimerno, če bi se navedena uredba razlagala tako, da se uporablja pred samim rojstvom otroka.
87.
Taka razlaga področja uporabe člena 11 Uredbe Bruselj IIa bi namreč imela nezanemarljive posledice, ki jih zakonodajalec nedvomno ni želel. Zlasti bi bilo ob taki razlagi mogoče za neupravičeno premestitev ali zadržanje v smislu člena 11 Uredbe Bruselj IIa šteti odločitev nosečnice, da se naseli v drugi državi, ki ni država očeta prihodnjega otroka.
88.
Na petem in zadnjem mestu opozarjam, da je treba otrokovo običajno prebivališče, kot je bilo ugotovljeno zgoraj, določiti ob upoštevanju otrokove koristi.
89.
Kot je opozorila Komisija, bi lahko uporaba merila, kot je namen staršev, da določijo kraj otrokovega običajnega prebivališča v dani državi članici, ali kot je prejšnje skupno prebivališče staršev v državi članici, tudi če otrok v tej državi ni bil nikoli fizično prisoten, ogrozila otrokovo korist, ker bi bila v zadevah, ki se nanašajo nanj, pristojnost podeljena sodišču države članice, ki ni geografsko povezana z otrokom. To se mi zdi v očitnem nasprotju z glavnim ciljem Uredbe Bruselj IIa, ki je določiti pristojnost v sporih v zvezi s starševsko odgovornostjo na podlagi merila povezanosti. (
26
)
90.
V obravnavani zadevi se je dovoljeno vprašati o okoliščinah, na podlagi katerih je mogoče določiti običajno prebivališče otroka v Italiji, pri čemer se je treba opreti na otrokovo korist. Naj spomnim, da je namreč edino družinsko okolje, ki ga je otrok poznal in v katerega je vključen od svojega rojstva, v Grčiji.
91.
Zato menim, da otrokovo običajno prebivališče v smislu člena 11(1) Uredbe Bruselj IIa predpostavlja, da je bil otrok fizično prisoten v državi članici, v katero se zahteva njegova vrnitev. Posledično v okoliščinah, kot so obravnavane v postopku v glavni stvari, ne more biti neupravičena premestitev ali zadržanje otroka v smislu te določbe okoliščina, da je otrok, rojen v drugi državi članici, ki ni država članica, v kateri sta starša skupaj prebivala, ostal z materjo v državi članici svojega rojstva.
Predlog
92.
Glede na navedeno Sodišču predlagam, naj na vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je postavilo Monomeles Protodikeio Athinon (višje sodišče v sestavi sodnika posameznika v Atenah, Grčija), odgovori:
Člen 11(1) Uredbe Sveta (ES) št. 2201/2003 z dne 27. novembra 2003 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v zakonskih sporih in sporih v zvezi s starševsko odgovornostjo je treba razlagati tako, da otrokovo običajno prebivališče v smislu te določbe predpostavlja, da je bil otrok fizično prisoten v državi članici, v katero se zahteva njegova vrnitev. Zato v okoliščinah, kot so obravnavane v postopku v glavni stvari, ne more biti neupravičena premestitev ali zadržanje otroka v smislu te določbe okoliščina, da je otrok, rojen v drugi državi članici, ki ni država članica, v kateri sta starša skupaj prebivala, ostal z materjo v državi članici svojega rojstva.
(
1
)	Jezik izvirnika: francoščina.
(
2
)	Uredba Sveta z dne 27. novembra 2003 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v zakonskih sporih in sporih v zvezi s starševsko odgovornostjo ter o razveljavitvi Uredbe (ES) št. 1347/2000 (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 19, zvezek 6, str. 243, v nadaljevanju: Uredba Bruselj IIa).
(
3
)	Mnenje 1/13 (Pristop tretjih držav k Haaški konvenciji) z dne 14. oktobra 2014 (EU:C:2014:2303, točka 77) in uvodna izjava 17 Uredbe Bruselj IIa.
(
4
)	Mnenje 1/13 (Pristop tretjih držav k Haaški konvenciji) z dne 14. oktobra 2014 (EU:C:2014:2303, točka 78).
(
5
)	Glej v tem smislu sodbo z dne 9. oktobra 2014, C (C‑376/14 PPU, EU:C:2014:2268, točka 51).
(
6
)	Ta člen med drugim določa, da so sodišča države članice, ki so pristojna na podlagi člena 3 Uredbe Bruselj IIa za zahtevek za razvezo, prenehanje življenjske skupnosti ali razveljavitev zakonske zveze, pristojna v vseh zadevah, ki se nanašajo na starševsko odgovornost, povezano z navedenim zahtevkom, če ima vsaj en zakonec starševsko odgovornost do otroka ter so zakonca in nosilci starševske odgovornosti pristojnost sodišč sprejeli izrecno ali na drugačen nedvoumen način v trenutku, ko se je pred sodiščem začel postopek, in je to v otrokovo korist.
(
7
)	Uvodna izjava 12 Uredbe Bruselj IIa.
(
8
)	Glej točko 55 in naslednje spodaj.
(
9
)	Glej obrazložitveno poročilo Elise Pérez-Vera, Madrid, april 1981, točka 66, na voljo na naslovu http://www.hcch.net/upload/expl28.pdf. Glej tudi Praktični vodnik za izvajanje nove uredbe Bruselj, str. 12, na voljo na naslovu http://ec.europa.eu/civiljustice/parental_resp/parental_resp_ec_vdm_sl.pdf.
(
10
)	Sodbe z dne 2. aprila 2009, A (C‑523/07, EU:C:2009:225, točke 35, 37 in 39); z dne 22. decembra 2010, Mercredi (C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829, točki 46 in 47); z dne 9. oktobra 2014, C (C‑376/14 PPU, EU:C:2014:2268, točki 51 in 52), ter z dne 15. februarja 2017, W in V (C‑499/15, EU:C:2017:118, točka 60).
(
11
)	Sodbe z dne 2. aprila 2009, A (C‑523/07, EU:C:2009:225, točka 38); z dne 22. decembra 2010, Mercredi (C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829, točka 49), in z dne 15. februarja 2017, W in V (C‑499/15, EU:C:2017:118, točka 61).
(
12
)	Sodba z dne 15. februarja 2017, W in V (C‑499/15, EU:C:2017:118, točki 61 in 62).
(
13
)	Sodba z dne 2. aprila 2009, A (C‑523/07, EU:C:2009:225, točka 38).
(
14
)	Sodbi z dne 2. aprila 2009, A (C‑523/07, EU:C:2009:225, točka 40), in z dne 22. decembra 2010, Mercredi (C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829, točka 50).
(
15
)	Sodba z dne 22. decembra 2010, Mercredi (C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829, točki 53 in 54).
(
16
)	V zvezi s fizično prisotnostjo kot pogojem sine qua non običajnega prebivališča glej tudi sodbo Supreme Court of the United Kingdom (vrhovno sodišče (Anglija in Wales), Združeno kraljestvo) z dne 9. septembra 2013 v zadevi A (Children) ([2013] UKSC 60), sodbo High Court of Justice (England and Wales) (višje sodišče (Anglija in Wales), Združeno kraljestvo) z dne 25. avgusta 2006 v zadevi F (Abduction: Unborn Child) ([2006] EWHC 2199 (Fam)) ter sodbi Corte di Cassazione (kasacijsko sodišče, Italija) z dne 17. januarja–13. februarja 2012, št. 1984, in z dne 18. marca 2016, št. 5418.
(
17
)	Sodba z dne 9. oktobra 2014, C (C‑376/14 PPU, EU:C:2014:2268, točka 54).
(
18
)	Sodba z dne 22. decembra 2010, Mercredi (C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829, točka 54).
(
19
)	Sodbi z dne 2. aprila 2009, A (C‑523/07, EU:C:2009:225, točki 39 in 40), ter z dne 22. decembra 2010, Mercredi (C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829, točki 50 in 51).
(
20
)	Kar zadeva voljo PQ, da se vrne v Italijo, in vprašanje, ali še običajno prebiva v tej državi ali ne, bi se zdelo, da čeprav je taka volja lahko obstajala pred začetkom postopka za razvezo zakonske zveze, zdaj ne obstaja več.
(
21
)	Glej zlasti sodbo z dne 22. decembra 2010, Mercredi (C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829, točki 45 in 46).
(
22
)	Glej stališče generalnega pravobranilca M. Szpunarja v zadevi C (C‑376/14 PPU, EU:C:2014:2275, točka 80).
(
23
)	Glej med drugim sodbo, ki jo je Cour de cassation (kasacijsko sodišče, Francija) izdalo 26. oktobra 2011 (Cass. civ. 1ère, št. 10‑19.905).
(
24
)	V zvezi z različnimi možnimi pristopi glej P. Beaumont in J. Holliday, „Recent developments on the meaning of ‚habitual residence‘ in alleged child abduction cases“, str. 3, na voljo na naslovu: https://www.abdn.ac.uk/law/documents/Recent_Developments_on_the_Meaning_of_Habitual_Residence_in_Alleged_Child_Abduction_Cases_.pdf.
(
25
)	Glej obrazložitveno poročilo Elise Pérez-Vera, Madrid, april 1981, točka 16, na voljo na naslovu http://www.hcch.net/upload/expl28.pdf.
(
26
)	Zakonodajalec Unije je ugotovil, da je sodišče, ki je geografsko blizu otrokovega običajnega prebivališča, najbolj primerno, da presoja o ukrepih, ki jih je treba sprejeti v otrokovo korist (glej sodbo z dne 15. julija 2010, Purrucker, C‑256/09, EU:C:2010:437, točka 91).