62012CC0198
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
N. JÄÄSKINEN
fremsat den 14. november 2013 (
1
)
Sag C-198/12
Kommissionen
mod
Republikken Bulgarien
»En medlemsstats manglende opfyldelse af sine forpligtelser — det indre marked for energi — gastransport — transmissionssystemoperatør (TSO) — forpligtelse til at sikre størst mulig kapacitet — virtuel gastransport i den modsatte retning (backhaul) — artikel 14, stk. 1, artikel 16, stk. 1, og artikel 16, stk. 2, litra b), i forordning nr. 715/2009 — formaliteten«
I – Indledning
1.
I tilfælde, hvor det er teknisk umuligt fysisk at transportere gas i begge retninger i et net, kan det stadig være muligt for en transmissionssystemoperatør (herefter »TSO«) at tilbyde kapacitet som »counter-flow« eller »backhaul« på virtuelt grundlag i den anden retning. Når dette sker, bevæger gassen sig ikke konkret i den modsatte retning, men den gasstrøm, der ønskes i den modsatte retning, fratrækkes den gas, der strømmer i hovedretningen. Dette betegnes »netting«.
2.
I henhold til artikel 14, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 715/2009 af 13. juli 2009 om betingelserne for adgang til naturgastransmissionsnet og om ophævelse af forordning (EF) nr. 1775/2005 (
2
) skal TSO’er tilbyde tjenester på et ikke-diskriminerende grundlag til alle netbrugere og tilbyde både uafbrydelige og afbrydelige adgangstjenester for tredjepart.
3.
Artikel 16, stk. 1, i forordning nr. 715/2009 bestemmer, at den størst mulige kapacitet på alle relevante punkter nævnt i artikel 18, stk. 3, skal stilles til rådighed for markedsdeltagere under hensyntagen til systemintegritet og effektiv netdrift. Artikel 16, stk. 2, litra b), forpligter TSO’er til at indføre og offentliggøre ikke-diskriminerende og gennemsigtige mekanismer for kapacitetstildeling, der skal være forenelige med markedsmekanismen, herunder spotmarkeder og handelspladser, og samtidig være fleksible og kunne tilpasses ændrede markedsforhold.
4.
Efter Kommissionens opfattelse omfatter disse sammenholdte bestemmelser, og navnlig kravet i artikel 16, stk. 1, i forordning nr. 715/2009 om at sikre »størst mulig kapacitet«, et krav om sikring af backhaul i det mindste på et virtuelt grundlag, som beskrevet i punkt 1 ovenfor, såfremt en medlemsstat ikke kan tilbyde fysisk kapacitet, der muliggør gasgennemstrømning i begge retninger. Republikken Bulgarien er af den opfattelse, at forordning nr. 715/2009 ikke indeholder en sådan forpligtelse for den pågældende TSO.
5.
Kommissionen har således nedlagt påstand om, at det fastslås, at Republikken Bulgarien har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 14, stk. 1, sammenholdt med artikel 16, stk. 1, og artikel 16, stk. 2, litra b), i forordning nr. 715/2009, idet den ikke har stillet den størst mulige kapacitet og navnlig tjenesteydelser til en virtuel gastransport i den modsatte retning til rådighed for alle markedsdeltagere, og at Republikken Bulgarien tilpligtes at betale sagens omkostninger.
6.
Parterne er uenige om mange faktiske omstændigheder, der har betydning for, om den påståede tilsidesættelse foreligger, og som vil være relevante, såfremt Domstolen skulle fastslå, at der i henhold til EU-retten foreligger en forpligtelse til at sikre virtuel gastransport i den modsatte retning. Bulgarien har endvidere gjort gældende, at søgsmålet ikke kan antages til realitetsbehandling.
7.
Under den administrative procedure, som Kommissionen indledte mod Bulgarien, støttede Kommissionen sig på en EU-retsakt, som gik forud for forordning nr. 715/2009, nemlig Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1775/2005 af 28. september 2005 om betingelserne for adgang til naturgastransmissionsnet (
3
). Den blev ophævet med virkning fra den 3. marts 2011 ved artikel 31 i forordning nr. 715/2009. Kommissionens stævning er dateret den 26. april 2012, og dens påstande henviser udelukkende til forordning nr. 715/2009. Jeg vender tilbage til betydningen af dette nedenfor, når jeg undersøger, om Kommissionens søgsmål kan antages til realitetsbehandling, og relevansen af målene i den tredje energipakke, som omfattede forordning nr. 715/2009 (men selvfølgelig ikke forordning nr. 1775/2005), for fortolkningen af de i påstandene nævnte bestemmelser.
8.
Den af Kommissionen anlagte sag er imidlertid baseret på både forordning nr. 1775/2005 og forordning nr. 715/2009, som efter dens opfattelse er indholdsmæssigt identiske med hensyn til det omhandlede retsspørgsmål, bortset fra den i punkt 38 nedenfor drøftede forskel. Dette forslag til afgørelse er derfor baseret på forordning nr. 715/2009, selv om der i givet fald henvises til forordning nr. 1775/2005.
II – Den administrative procedure og retsforhandlingerne ved Domstolen
9.
Den 26. juni 2009 fremsendte Kommissionen en åbningsskrivelse til Republikken Bulgarien, hvori den bl.a. gjorde gældende, at medlemsstaten havde tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 4, stk. 1, og artikel 5, stk. 1 og 2, i forordning nr. 1775/2005 [nu artikel 14, stk. 1, artikel 16, stk. 1, og artikel 16, stk. 2, litra b), i forordning nr. 715/2009]. Den bulgarske regering besvarede åbningsskrivelsen ved skrivelse af 26. august 2009, hvori den bestred Kommissionens klagepunkter.
10.
Kommissionen, der ikke fandt dette svar tilfredsstillende, fremsendte den 28. juni 2010 en begrundet udtalelse til Republikken Bulgarien, baseret på forordning nr. 1775/2005. Den anførte deri bl.a., at backhaul-tjenester kunne tilbydes som en erstatning for fysisk dobbeltrettet kapacitet. De bulgarske myndigheder svarede med skrivelse af 27. august 2010 og meddelte Kommissionen supplerende oplysninger med skrivelser af 24. august 2011, 28. december 2011 og 19. januar 2012.
11.
Da Kommissionen ikke fandt Bulgariens svar tilfredsstillende, anlagde den det foreliggende traktatbrudssøgsmål, som blev indleveret til Domstolens Justitskontor den 26. april 2012 i henhold til artikel 258 TEUF.
12.
Repræsentanterne for Republikken Bulgarien og Kommissionen deltog i retsmødet den 4. september 2013.
III – Kortfattet sammenfatning af de vigtigste argumenter
13.
Kommissionen har bl.a. gjort gældende, at den bulgarske TSO Bulgartransgaz ikke har stillet kapacitet til gasforsyning i begge retninger ved hvert indfødnings- og udtagningspunkt i Bulgarien til rådighed, og navnlig ikke på de punkter, hvor det bulgarske system sammenkobles med det rumænske og det græske system. Dette foregår i Sidirokastron i forbindelse med Grækenland og Negru Voda i forbindelse med Rumænien.
14.
Kommissionen har derfor anført, at den forpligtelse, der er indeholdt i artikel 16, stk. 1, i forordning nr. 715/2009 (artikel 5, stk. 1, i forordning nr. 1775/2005), til at stille den størst mulige kapacitet til rådighed for markedsdeltagere, sammenholdt med forpligtelsen til at sikre uafbrydelige og afbrydelige adgangstjenester for tredjepart som omhandlet i artikel 14 i forordning nr. 715/2009 (artikel 4 i forordning nr. 1775/2005), indebærer, at en TSO skal tilbyde kapacitet i begge retninger i dens rørledningssystem. I tilfælde, hvor det ikke er fysisk muligt at transportere gas i begge retninger, har Kommissionen anført, at det stadig er muligt for en TSO at tilbyde kapacitet som »counter-flow« eller »backhaul« i den anden retning på et virtuelt grundlag. Ifølge Kommissionen sætter dette TSO’en i stand til at tilbyde kapacitet, som endog overstiger nettets tekniske kapacitet (
4
).
15.
Kommissionen har endvidere anført, at ved ikke at sikre afbrydelig counter flow-kapacitet overholder en TSO ikke de forpligtelser, der følger af forordning nr. 715/2009, til at anvende principper for kapacitetstildeling, som er forenelige med markedsmekanismen, herunder med gashandelspladser. Kommissionen har bemærket, at artikel 16, stk. 2, litra b), i forordning nr. 715/2009 [artikel 5, stk. 2, litra b), i forordning nr. 1775/2005] kræver, at en TSO indfører og offentliggør ikke-diskriminerende og gennemsigtige mekanismer for kapacitetstildeling, som skal »være forenelige med markedsmekanismen, herunder spotmarkeder og handelspladser, og samtidig være fleksible og kunne tilpasses ændrede markedsforhold«.
16.
Ifølge Kommissionen kræver gasmarkedernes likviditet, at prissignaler kan strømme i begge retninger i et net, ikke kun i samme retning som den fysiske strøm, når det drejer sig om et envejsnet. Endvidere kræver effektiv netdrift, som der henvises til i artikel 16, stk. 1, i forordning nr. 715/2009, at omvendt kapacitet indgår i et nets samlede kapacitet, som skal maksimeres.
17.
Det bemærkes endvidere, at der er tale om en tvist af faktisk art mellem parterne. Kommissionens søgsmål er naturligvis baseret på den faktiske påstand, at Bulgarien ikke sikrer virtuel counter-flow-kapacitet på et afbrydeligt grundlag mellem Sidirokastron og Negru Voda, og at de kompetente regulerende organer ikke har truffet konkrete foranstaltninger til sikring af opfyldelsen af denne forpligtelse. Den bulgarske regering har derimod som et alternativt argument gjort gældende, at disse tjenester rent faktisk er sikret, hvilket er afspejlet i oplysninger, der er offentliggjort på Bulgartransgaz’ websted vedrørende backhaul-tjenester (
5
).
18.
Republikken Bulgariens primære argument er imidlertid, at den samlede virkning af artikel 14, stk. 1, artikel 16, stk. 1, og artikel 16, stk. 2, litra b), i forordning nr. 715/2009 [artikel 4, stk. 1, artikel 5, stk. 1, og artikel 5, stk. 2, litra b), i forordning nr. 1775/2005] ikke kræver, at den sikrer virtuel eller anden form for counter flow-kapacitet. Den har gjort gældende, at denne konklusion er uundgåelig, hvad enten der foretages en fortolkning med udgangspunkt i ordlyden eller en historisk, kontekstbestemt eller teleologisk fortolkning af de relevante bestemmelser i forordning nr. 1775/2005.
19.
Republikken Bulgarien har tilføjet, at den udtrykkeligt formulerede forpligtelse i Europa-Parlamentets og Rådets forordning nr. 994/2010 af 20. oktober 2010 om foranstaltninger til opretholdelse af naturgasforsyningssikkerheden og ophævelse af Rådets direktiv 2004/67/EF (
6
) for medlemsstater til at sikre vedvarende fysisk dobbeltrettet gasforsyning taler imod en fortolkning af artikel 14, stk. 1, artikel 16, stk. 1, og artikel 16, stk. 2, litra b), i forordning nr. 715/2009, som principielt kræver, at medlemsstaterne sikrer en modsvarende virtuel tjeneste.
20.
Republikken Bulgarien har endvidere gjort gældende, at forekomsten af to forskellige systemer i Bulgarien – et nationalt system og et transitsystem – hindrer den i at levere tjenesteydelser til en virtuel gastransmission i den modsatte retning, samtidig med at der er tekniske vanskeligheder i Negru Voda på grund af manglende nødvendige koordineringsforanstaltninger fra TSO’en i nabolandet.
21.
Republikken Bulgarien har desuden påpeget en række aftaler, der blev indgået med USSR i 1986, og efterfølgende før Republikken Bulgariens tiltrædelse af Den Europæiske Union, som hindrer den i at sikre virtuelle gastransmissionsydelser i den modsatte retning mellem Sidirokastron og Negru Voda.
IV – Bedømmelse
1. Spørgsmålet, om søgsmålet kan antages til realitetsbehandling
22.
Jeg vil indledningsvis bemærke, at den vigtigste dato for at vurdere lovligheden af Bulgariens adfærd er den 28. august 2010, dvs. to måneder efter datoen for Kommissionens begrundede udtalelse (
7
), således at den EU-retsakt, der regulerer den foreliggende tvist, ratione temporis er forordning nr. 1775/2005. Jeg finder det derfor problematisk, at Kommissionens påstand kun henviser til forordning nr. 715/2009, hvilken retsakt først var bindende for Bulgarien den 3. marts 2011.
23.
Domstolen har i det mindste ved én lejlighed ændret Kommissionens påstand på grundlag af det veletablerede princip, at »Kommissionen, når fællesskabsretten ændres under den administrative procedure, har adgang til at få en traktatbrudspåstand prøvet for så vidt angår forpligtelser, der er fastlagt i en – senere ændret eller ophævet – fællesskabsretsakts første udgave, når disse fortsat består i henhold til nye bestemmelser« (
8
).
24.
Der synes derfor ikke at være grundlag for at sætte spørgsmålstegn ved, om Kommissionens søgsmål kan antages til realitetsbehandling på grund af, at den har nedlagt påstand med hensyn til en forordning, som endnu ikke var trådt i kraft, eftersom de relevante materielle bestemmelser i forordning nr. 1775/2005 og nr. 715/2009 er indholdsmæssigt identiske.
25.
Da den sidstnævnte forordning imidlertid var vedtaget inden for rammerne af den tredje energipakke, som udgjorde en mere ambitiøs tilgang til gennemførelsen af det indre marked for gas, kan der fra et teleologisk perspektiv kun tages hensyn til formålene med den tidligere forordning, dvs. forordning nr. 1775/2005, ved fortolkningen af artikel 14, stk. 1, artikel 16, stk. 1, og artikel 16, stk. 2, litra b), i forordning nr. 715/2009, eller snarere deres forgængerbestemmelser, nemlig artikel 4, stk. 1, artikel 5, stk. 1, og artikel 5, stk. 2, litra b), i forordning nr. 1775/2005.
26.
Republikken Bulgarien har nedlagt påstand om, at sagen afvises af andre grunde. Den har gjort gældende, at på grund af uoverensstemmelser mellem Kommissionens klage under den administrative procedure og den forelagte i dens stævning kunne den ikke identificere den nøjagtige forpligtelse, som den angiveligt ikke havde opfyldt, og at den følgelig var ude af stand til at forsvare sig effektivt mod Kommissionens klagepunkter.
27.
Republikken Bulgarien har nærmere bestemt gjort gældende, at Kommissionens åbningsskrivelse og begrundede udtalelse var baseret på Bulgariens manglende sikring af fysisk gastransport i den modsatte retning, mens stævningen omhandlede manglende sikring af virtuel gastransport i den modsatte retning (backhaul). Således var sagens genstand forskellig fra genstanden i den administrative procedure.
28.
Efter min opfattelse er der intet grundlag for at afvise Kommissionens søgsmål på grund af uoverensstemmelse mellem de relevante dokumenter. Dette mener jeg, fordi der i åbningsskrivelsen, i den begrundede udtalelse og i stævningen henvises til virtuel backhaul. I henhold til fast retspraksis har Kommissionen endvidere ret til at begrænse rækkevidden af sine klagepunkter i stævningen i forhold til argumenter, der er fremsat i den begrundede udtalelse og i åbningsskrivelsen (
9
).
29.
Jeg bemærker endvidere, at Domstolens retspraksis ikke indebærer, at der under alle omstændigheder skal være fuldstændigt sammenfald mellem sagens tre faser (dvs. åbningsskrivelse, begrundet udtalelse og stævning). Forudsat at sagsgenstanden, som er forelagt i den begrundede udtalelse, ikke udvides eller ændres i sagsanlægget, har Kommissionen opfyldt de proceduremæssige forpligtelser, som EU-retten har pålagt den (
10
). Uanset ændringen af de angiveligt tilsidesatte bestemmelser til bestemmelserne i forordning nr. 715/2009 har Kommissionen overholdt denne regel.
30.
For fuldstændighedens skyld vil jeg tilføje, at jeg forkaster, som irrelevant, henvisningen i Kommissionens svar til den omstændighed, at Republikken Bulgarien i den administrative fase ikke har bestridt rigtigheden af, at den samlede virkning af artikel 4, stk. 1, artikel 5, stk. 1, og artikel 5, stk. 2, litra b), i forordning nr. 1775/2005 [artikel 14, stk. 1, artikel 16, stk. 1, og artikel 16, stk. 2, litra b), i forordning nr. 715/2009] kræver, at der stilles kapacitet til gastransport i den modsatte retning på et afbrydeligt grundlag, virtuel eller i anden form, til rådighed. Som påpeget i Republikken Bulgariens skriftlige indlæg, kan en medlemsstat for at sikre retten til forsvar påberåbe sig argumenter i den kontradiktoriske fase af proceduren, som ikke er blevet fremsat i løbet af den administrative procedure (
11
).
31.
Af disse grunde er det min opfattelse, at sagen skal antages til realitetsbehandling.
2. Spørgsmål vedrørende fortolkningen af artikel 14, stk. 1, artikel 16, stk. 1, og artikel 16, stk. 2, litra b), i forordning nr. 715/2009
32.
Kernen i denne sag drejer sig om at undersøge, om forpligtelsen til at sikre den størst mulige kapacitet, under hensyntagen til effektiv netdrift, indebærer en specifik forpligtelse til at sikre en virtuel gastransport i den modsatte retning. Hvis svaret på dette spørgsmål er »nej«, bliver alle parternes argumenter, som jeg har beskrevet ovenfor, overflødige. Denne sag udgør derfor, i hvert fald til en begyndelse, en øvelse i fortolkning af artikel 14, stk. 1, artikel 16, stk. 1, og artikel 16, stk. 2, litra b), i forordning nr. 715/2009. Jeg bemærker, at ifølge fast retspraksis skal en EU-retlig bestemmelses rækkevidde vurderes ud fra dens indhold, dens kontekst og dens målsætninger (
12
).
– Indhold og kontekst
33.
Som påpeget i Republikken Bulgariens skriftlige indlæg, henviser hverken forordning nr. 715/2009 eller forordning nr. 1775/2005 udtrykkeligt til en forpligtelse for TSO’er til at stille en virtuel gastransport i den modsatte retning til rådighed.
34.
Jeg vil tilføje, at forordning nr. 715/2009 i artikel 2, stk. 1, nr. 3), definerer »kapacitet« som »den maksimale strøm af gas, udtrykt i normal kubikmeter pr. tidsenhed eller i energienheder pr. tidsenhed, som netbrugeren har ret til ifølge bestemmelserne i transportaftalen«. Ifølge artikel 2, stk. 1, nr. 18), betyder »teknisk kapacitet« den maksimale uafbrydelige kapacitet, som transmissionssystemoperatøren kan tilbyde netbrugerne, idet der tages hensyn til systemintegritet og transmissionsnettets driftskrav. Hverken disse eller andre af de talrige bestemmelser, hvor ordet »kapacitet« er anvendt i forordning nr. 715/2009, tyder på, at udtrykket også omfatter virtuelle strømme. Som forklaret i punkt 1 i dette forslag til afgørelse, betyder dette fysisk set, at gasstrømmen ikke bevæger sig.
35.
Definitionen af ledig kapacitet i artikel 2, stk. 1, nr. 20), i forordning nr. 715/2009 er meget sigende. Den angiver, at »ledig kapacitet« betyder den del af den tekniske kapacitet, dvs. den maksimale uafbrydelige kapacitet, som ikke er tildelt, og som stadig er til rådighed for systemet på det givne tidspunkt. Da formålet med en virtuel gasstrøm i den modsatte retning er at øge den ledige kapacitet i hovedretningen ved at fratrække gas solgt i den modsatte retning, ville man have forventet, at definitionen af »ledig kapacitet« ville have henvist til gastransport i den modsatte retning og ikke blot til teknisk kapacitet. Dette så meget desto mere, som tilrådighedsstillelse af virtuel gastransport i den modsatte retning, som påpeget af Kommissionen, giver mulighed for tilrådighedsstillelse af kapacitet i nettets hovedretning, som overstiger dets tekniske kapacitet.
36.
Jeg har særlige vanskeligheder med den tankegang, at en reduktion af den fysiske gasstrøm ved anvendelse af virtuel forsyning kan være i overensstemmelse med den normale betydning af forøgelse af et nets eller en rørlednings transportkapacitet. Efter min mening svarer det til at afholde leverandører af fragtgods fra at gøre fysisk brug af jernbanenettet som et middel til at maksimere deres kapacitet til godstransport. Forskellige forretningsmæssige teknikker med sigte på at minimere behovet for at transportere varer, værdipapirer eller penge mellem plads A og B ved at trække strømme fra B til A fra strømme fra A til B var kendt i Europa så langt tilbage som i middelalderen. Sådanne teknikker er imidlertid ikke et middel til at maksimere transportnets kapacitet, men et forretningsmæssigt middel til at omgå ulempen ved transportknaphed.
37.
Efter min opfattelse henviser størst mulig kapacitet som omhandlet i artikel 16, stk. 1, i forordning nr. 715/2009 til ledig kapacitet i betydningen teknisk kapacitet i nettet, som endnu ikke er tildelt og derfor er til rådighed, eller er til rådighed, fordi netbrugere har ubenyttet aftalt kapacitet. TSO’erne har med andre ord ikke tilladelse til at lade en del af netværkets tekniske kapacitet ligge stille. En sådan kapacitet skal udbydes til markedsdeltagere på en ikke-diskriminerende måde. Denne fortolkning bekræftes af den artikel, der omhandler principper for kapacitetsfordeling og procedurer for håndtering af kapacitetsbegrænsninger vedrørende TSO’er, og bestemmelserne i den artikel, der regulerer problemerne vedrørende fysiske eller aftalemæssige kapacitetsbegrænsninger i nettet.
38.
Artikel 16, stk. 5, i forordning nr. 715/2009 henviser implicit til »maksimering« af et nets kapacitet i betydningen skabelse af nye transmissionskapaciteter ved hjælp af nye investeringer, efterspørgslen efter hvilke TSO’en jævnligt skal vurdere. Denne bestemmelse, som ikke fandtes i artikel 5 i forordning nr. 1775/2005, henviser klart til nettets tekniske kapacitet og omfatter desuden ikke en retlig forpligtelse til at øge en sådan kapacitet.
39.
Med hensyn til forholdet mellem artikel 14, stk. 1, artikel 16, stk. 1, og artikel 16, stk. 2, litra b), i forordning 715/2009 bemærker jeg, at den førstnævnte bestemmelse forpligter TSO’er til at tilbyde tjenester på et ikke-diskriminerende grundlag til alle netbrugere og tilbyde både uafbrydelige og afbrydelige adgangstjenester for tredjepart. Disse forpligtelser støtter ikke Kommissionens fortolkning af artikel 16, stk. 1, og artikel 16, stk. 2, litra b), i forordning nr. 715/2009.
40.
Efter min mening kræver pligten til ikke-diskriminering ikke, at en TSO tilbyder nye tjenester. Det kræves blot, at den afholder sig fra at forskelsbehandle netbrugerne ved tilrådighedsstillelse af dens eksisterende tjenester. En TSO’s pligt til at tilbyde afbrydelige tjenester betyder heller ikke, at den skal tilbyde enhver form for nettjeneste, som kan tilbydes på et afbrydeligt grundlag. Jeg bemærker, at backhaul af tekniske grunde kun kan tilbydes på et afbrydeligt grundlag (
13
). Af disse grunde kan en pligt til at tilbyde en backhaul-tjeneste på grundlag af virtuelle gasstrømme i den modsatte retning ikke udledes af artikel 16, stk. 1, og artikel 16, stk. 2, litra b), sammenholdt med artikel 14, stk. 1, i forordning nr. 715/2009.
41.
Henvisningen til effektiv netdrift i artikel 16, stk. 1, i forordning nr. 715/2009, som Kommissionen påberåber sig til støtte for sit klagepunkt, fremstilles der, sammen med systemintegritet, som en mulig faktor, der skal tages i betragtning, når størst mulig kapacitet stilles til rådighed for markedsdeltagere på alle relevante punkter af nettet, som ifølge artikel 18, stk. 3, omfatter indfødnings- og udtagningspunkter. Efter min opfattelse udgør henvisningen til effektiv netdrift faktisk en betingelse, der begrænser den ledige kapacitet, og ikke en faktor, som kræver, at den bliver maksimeret. En TSO behøver med andre ord ikke at maksimere den ledige kapacitet til et punkt, hvor det kan bringe den effektive netdrift i fare.
– Målsætninger
42.
Der synes ikke i forarbejderne til hverken forordning nr. 1775/2005 eller forordning nr. 715/2009 at være nogen antydning af, at en forpligtelse til at tilbyde backhaul i form af en virtuel gastransport i den modsatte retning kom til udtryk i nogen af disse forordninger (
14
). I modsætning til, hvad Kommissionen gjorde gældende under retsmødet, mener jeg ikke, at formålene med den tredje energipakke kan være relevante for vurderingen af medlemsstatens forpligtelser i forbindelse med tilrådighedsstillelse af et sådant backhaul. Dette skyldes, at de lovgivningsforslag, der udgjorde pakken, blev vedtaget i september 2007 (
15
). De kan derfor ikke påvirke fortolkningen af bestemmelserne i forordning nr. 1775/2005, som åbningsskrivelsen og den begrundede udtalelse var baseret på. Hvis de gjorde, ville der være uoverensstemmelse mellem den administrative procedure og Kommissionens tilsidesættelse af Republikken Bulgariens ret til forsvar.
43.
Som påpeget i Bulgariens svarskrift, forpligter artikel 6, stk. 5, i Europa- forordning nr. 994/2010 TSO’er til at sikre en tovejskapacitet på alle grænseoverskridende sammenkoblingspunkter mellem medlemsstater senest den 3. december 2013, undtagen i forbindelse med særlige undtagelser. Det er derfor vanskeligt at undgå den konklusion, at hvis EU-lovgiver havde ønsket at indføre tovejskapacitet, virtuel eller i anden form, i forordning nr. 715/2009 eller forordning nr. 1775/2005, ville den udtrykkeligt have fastsat det på samme måde som i forordning nr. 994/2010.
44.
Som Kommissionen har påpeget, er det korrekt, at det i Domstolens faste retspraksis er fastslået, at når en EU-retlig bestemmelse kan fortolkes på flere måder, bør den fortolkning, der bringer bestemmelsen i overensstemmelse med traktaten, lægges til grund frem for den, som medfører, at bestemmelsen må anses for uforenelig med denne (
16
).
45.
Jeg tager også med i betragtning, at det indre marked udgør den juridiske drivkraft for forordning nr. 1775/2005, der søger at skabe et sådant marked for naturgas. Jeg bemærker ligeledes, at det i 12. betragtning til forordning nr. 715/2009 angives, at »[d]er bør opnås en tilstrækkelig grad af grænseoverskridende gassammenkoblingskapacitet, og integrationen af markederne bør fremmes for at færdiggøre det indre marked for naturgas«. Denne betragtning fandtes imidlertid ikke i forordning nr. 1775/2005, og der kan derfor ikke tages hensyn til den ved vurderingen af Republikken Bulgariens påståede traktatbrud, da den relevante dato falder i august 2010 (jf. punkt 22 ovenfor). Det skal ligeledes bemærkes, at TSO’ers forpligtelse til at »fremme grænseoverskridende naturgasudveksling«, der er opført i artikel 16, stk. 2, litra a), i forordning nr. 715/2009 in fine, ikke var indeholdt i den modsvarende bestemmelse i forordning nr. 1775/2005, dvs. artikel 5, stk. 2, litra a).
46.
Det fremgår af retspraksis, at der ikke kan foretages en fortolkning, som på trods af den klare og præcise ordlyd af en EU-retsakt tilsigter at rette denne bestemmelse og herved udvide de forpligtelser, som påhviler de berørte medlemsstater (
17
).
47.
Jeg kan således ikke se, at et krav om at sikre gasstrømskapacitet i den modsatte retning, virtuel eller i anden form, fremgår af kombinationen af artikel 14, stk. 1, artikel 16, stk. 1, og artikel 16, stk. 2, litra b), i forordning nr. 715/2009, uanset hvilken fortolkningsmetode der anvendes. Som jeg har nævnt tidligere, gør den udtrykkeligt formulerede forpligtelse, der er indeholdt i forordning nr. 994/2010, til at skabe kapacitet til en fysisk tovejsgasgennemstrømning, det så meget desto vanskeligere at indfortolke en pligt til at sikre kapacitet til en virtuel gastransport i den modsatte retning i artikel 14, stk. 1, artikel 16, stk. 1, og artikel 16, stk. 2, litra b), i forordning nr. 715/2009.
48.
I betragtning af den konklusion, jeg har draget om den manglende EU-retlige forpligtelse for TSO’er til at sikre backhaul i form af kapacitet til virtuel gastransport i den modsatte retning, er det ufornødent at undersøge, om Kommissionen har godtgjort, at det hævdede traktatbrud foreligger (
18
), eller at undersøge de argumenter, som Republikken Bulgarien har fremsat om de vanskeligheden, den står over for i forbindelse med at stille virtuel gastransport i den modsatte retning til rådighed på et afbrydeligt grundlag set fra både et teknisk perspektiv og i lyset af sagsøgtes folkeretlige forpligtelser før tiltrædelsen af EU.
V – Forslag til afgørelse
49.
»På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Republikken Bulgarien frifindes, og at Kommissionen pålægges at betale sagens omkostninger«.
(
1
) – Originalsprog: engelsk.
(
2
) – EUT L 211 s. 36. Jf. også berigtigelse til Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 715/2009 af 13.7.2009 om betingelserne for adgang til naturgastransmissionsnet og om ophævelse af forordning (EF) nr. 1775/2005, EUT L 229, s. 29.
(
3
) – EUT L 289, s. 1.
(
4
) – I en situation, hvor en virtuel gastransport i den modsatte retning på 20 enheder allerede er blevet besluttet, kan en TSO acceptere reservationer af kapaciteten i hovedretningen på op til 120 enheder, selv om rørledningens fysiske kapacitet kun er 100 enheder (da de førstnævnte 20 enheder er fratrukket den reserverede hovedstrømskapacitet på 120 enheder).
(
5
) – Sagens akter indeholder ikke en kopi af den side, som var tilgængelig på den relevante dato, nemlig den 28.8.2010, to måneder efter meddelelsen af Kommissionens begrundede udtalelse. For nærværende synes den adresse, der er nævnt i sagen og i Republikken Bulgariens skriftlige indlæg, ikke at være tilgængelig for offentligheden (jf. http://www.bulgartransgaz.bg/UserFiles/File/reverse_bg.pdf).
(
6
) – EUT L 295 s. 1.
(
7
) – Dom af 12.6.2003, sag C-363/00, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 5767, præmis 21.
(
8
) – Dommen i sagen Kommissionen mod Italien, nævnt ovenfor i fodnote 7, præmis 22. Jeg bemærker, at i andre tilfælde, hvor den relevante EU-lovgivning er blevet ændret mellem den administrative og den retslige fase i et traktatbrudssøgsmål anlagt af Kommissionen mod en medlemsstat, har Kommissionen i påstanden henvist både til versionen af den under den administrative procedure gældende relevante EU-ret og den i den retslige fase nævnte version. Jf. bl.a. dom af 24.5.2011, sag C-53/08, Kommissionen mod Østrig, Sml. I, s. 4309, præmis 1, og de i EUT 2008 C 107, s. 15, offentliggjorte påstande, dom af 24.5.2011, sag C-54/08, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 4355, præmis 1, og de i EUT 2008 C 107, s. 16 offentliggjorte påstande, og dom af 10.9.2009, sag C-416/07, Kommissionen mod Grækenland, Sml. I, s. 7883, og de i EUT 2007 C 283, s. 16, offentliggjorte påstande.
(
9
) – Domstolen fastslog i dom af 16.9.1997, sag C-279/94, Kommissionen mod Italien, præmis 25, at »[…] dette krav [at Kommissionens begrundede udtalelse og sagsanlægget skal være baseret på de samme klagepunkter] kan […] ikke indebære, at der under alle omstændigheder skal være fuldstændigt sammenfald mellem, hvad der blev angivet som sagsgenstand i den begrundede udtalelse og de i stævningen nedlagte påstande, når sagsgenstanden ikke er blevet udvidet eller ændret, men blot er blevet begrænset«. Jf. ligeledes dom af 1.2.2005, sag C-203/03, Kommissionen mod Østrig, Sml. I, s. 935, præmis 29, af 14.3.2006, sag C-177/04, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 2461, præmis 37, og af 27.4.2006, sag C-441/02, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 3449, præmis 61.
(
10
) – Dom af 8.7.2010, sag C-171/08, Kommissionen mod Portugal, Sml. I, s. 6817.
(
11
) – Bl.a. dom af 16.9.1999, sag C-414/97, Kommissionen mod Spanien, Sml. I, s. 5585, præmis 19.
(
12
) – Jf. dom af 29.10.2009, sag C-174/08, NCC Construction Danmark, Sml. I, s. 10567, præmis 23, og af 19.7.2012, sag C-33/11, A Oy, præmis 27; jf. ligeldes punkt 28 i mit forslag til afgørelse af 27.11.2011 i sag C-85/11, Kommissionen mod Irland.
(
13
) – Virtuel tilbagestrømning er afhængig af en hovedstrøm af samme eller større mængde. Derfor kan det kun tilbydes som en afbrydelig ydelse.
(
14
) – Kommissionens befuldmægtigede blev på retsmødet anmodet om at angive, hvor i forarbejderne til disse forordninger det fremgik, at EU-lovgiver havde til hensigt at pålægge en forpligtelse til at stille backhaul til rådighed på et virtuelt grundlag. Kommissionens befuldmægtigede kunne ikke påvise sådanne oplysninger.
(
15
) – Forslag til Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1775/2005 om betingelserne for adgang til naturgastransmissionsnet, KOM(2007) 532.
(
16
) – Dom af 13.12.1983, sag 218/82, Kommissionen mod Rådet, Sml. I, s. 4063.
(
17
) – Dom af 15.7.2010, sag C-582/08, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, Sml. I, s. 7195, præmis 51.
(
18
) – Jf. bl.a. dom af 25.5.1982, sag 96/81, Kommissionen mod Nederlandene, Sml. I, s. 1791, præmis 6, og af 29.10.2009, sag C-246/08, Kommissionen mod Finland, Sml. I, s. 10605, præmis 52.