61999CC0283_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
1. Dit is de derde zaak waarin de Commissie vastgesteld wil zien dat een lidstaat, door particuliere beveiligingswerkzaamheden zodanig te regelen dat het vrij verkeer van werknemers, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening worden belemmerd, de op hem krachtens het EG-verdrag rustende verplichtingen niet is nagekomen. Het betreft hier de Italiaanse wettelijke voorschriften die eisen dat particuliere beveiligingsbedrijven en particuliere bewakers de Italiaanse nationaliteit bezitten, en de enige strijdvraag lijkt te zijn, of het feit dat hun werkzaamheden verband houden met de uitoefening van openbaar gezag dit nationaliteitsvereiste rechtvaardigt.
Achtergrond en procesverloop
De Italiaanse regelgeving inzake particuliere beveiligingswerkzaamheden
2. In Italië zijn de betrokken werkzaamheden geregeld in de Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza (gecodificeerde tekst van de wetgeving inzake de openbare veiligheid; hierna: testo unico"), vastgesteld bij koninklijk decreet van 18 juni 1931, en de bijbehorende uitvoeringsregelingen. Vooral de volgende bepalingen zijn van belang.
3. Artikel 133 van de testo unico staat natuurlijke of rechtspersonen of, met vergunning van de prefect, samenwerkingsverbanden hiervan toe, particuliere bewakers in te zetten voor de beveiliging of bewaking van eigendommen. Ingevolge artikel 134 mogen deze diensten niet worden verricht zonder vergunning van de prefect en mogen deze vergunningen niet worden verleend aan natuurlijke of rechtspersonen die niet in het bezit zijn van de Italiaanse nationaliteit. Artikel 134 bepaalt voorts, dat geen vergunning mag worden verleend voor werkzaamheden die de uitoefening van overheidsgezag of de bevoegdheid tot beperking van de individuele vrijheid meebrengen". Volgens artikel 136 kan de vergunning worden geweigerd of ingetrokken om redenen verband houdend met de openbare orde of veiligheid. In artikel 138 zijn een aantal specifieke vereisten gesteld aan particuliere bewakers, waaronder het bezit van de Italiaanse nationaliteit. Ingevolge artikel 139 zijn beveiligingsbedrijven en hun personeel verplicht bijstand te verlenen aan de Sicurezza Pubblica (nationale politie) en alle bevelen van haar ambtenaren of agenten of van de recherche op te volgen.
4. Artikel 250 van de uitvoeringsverordening, zoals nadien gewijzigd, bepaalt dat particuliere bewakers moeten zweren zich loyaal op te stellen jegens de Italiaanse Republiek en haar staatshoofd, zich nauwkeurig aan haar wetten te houden en de hen opgedragen taken zorgvuldig, gewetensvol en uitsluitend in het algemeen belang te zullen uitoefenen. Om die reden worden ze aangeduid als guardie particolari giurate (beëdigde particuliere bewakers). Volgens artikel 254 van deze verordening dienen deze beëdigde bewakers een door de prefect goedgekeurd uniform of insigne te dragen. Artikel 255 bepaalt, dat zij bevoegd zijn proces-verbaal op te maken van de uitoefening van de hen opgedragen taken, die behoudens tegenbewijs bewijskracht hebben voor de rechter. Krachtens artikel 256 mogen zij wapens dragen, mits zij daarvoor een specifieke vergunning hebben.
5. Een koninklijk decreto legge van 26 september 1935 plaatst de werkzaamheden van particuliere bewakers onder direct toezicht van de Questore (provinciaal hoofd van politie), die de regels en instructies inzake de uitoefening van hun taken moet goedkeuren en kan wijzigen. Eenmaal goedgekeurd zijn deze regels en instructies bindend, en kan de Questore een bewaker die ze overtreedt met onmiddellijke ingang schorsen.
6. Een ander koninklijk decreto legge van 12 november 1936 regelt de werkzaamheden van particuliere beveiligingsbedrijven. Ook zij staan onder toezicht van de Questore, die ten aanzien van de bij deze bedrijven werkende particuliere bewakers over disciplinaire bevoegdheden beschikt, waaronder schorsing en inbeslagneming van eventueel in hun bezit zijnde wapens.
7. Volgens de Italiaanse rechtspraak beschikken beëdigde particuliere bewakers over bepaalde aanhoudingsbevoegdheden die verder reiken dan die van gewone burgers. Artikel 380 van het Italiaanse Wetboek van Strafvordering verplicht elke opsporingsambtenaar bij bepaalde ernstige misdrijven tot aanhouding over te gaan in geval van betrapping op heterdaad. Artikel 383 verleent in dit geval ook aanhoudingsbevoegdheid aan iedere persoon, mits de dader onverwijld wordt overgedragen aan de politie. Beëdigde particuliere bewakers lijken in dit soort gevallen over dezelfde bevoegdheden te beschikken als iedere andere persoon. Artikel 381 bepaalt echter, dat opsporingsambtenaren ook bevoegd zijn doch niet verplicht tot aanhouding over te gaan wanneer zij de dader van een minder ernstig misdrijf op heterdaad betrappen. In die gevallen hebben gewone burgers geen aanhoudingsbevoegdheid, maar de Corte Suprema di Cassazione (Italiaans Hof van Cassatie) heeft beslist dat beëdigde particuliere bewakers bij het verrichten van hun taak, het bewaken van privé-eigendommen, wel over die bevoegdheid beschikken.
De verdragsbepalingen
8. Artikel 39 EG bepaalt dat het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij is, hetgeen de afschaffing inhoudt van elke discriminatie op grond van nationaliteit tussen de werknemers van de lidstaten, wat betreft de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden. Beperkingen kunnen evenwel gerechtvaardigd zijn uit hoofde van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid. De bepalingen van dit artikel zijn niet van toepassing op betrekkingen in overheidsdienst.
9. Volgens artikel 43 EG zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden, evenals beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen. De vrijheid van vestiging omvat de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.
10. Ingevolge artikel 45 EG zijn deze bepalingen evenwel niet van toepassing op de werkzaamheden ter uitoefening van het openbaar gezag in deze lidstaat, zelfs indien deze slechts voor een bepaalde gelegenheid geschieden. En volgens artikel 46 EG doen deze voorschriften niet af aan de toepasselijkheid van bepalingen waarin uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid bijzondere regelingen zijn vastgelegd voor vreemdelingen.
11. Tot slot zij het, krachtens artikel 55, onverminderd het bepaalde in artikel 45 en artikel 46, lid 1 verbiedt artikel 49 EG de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap ten aanzien van de onderdanen van lidstaten die in een ander land dan de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Het arrest in de zaak Commissie/Spanje
12. In zijn arrest van 29 oktober 1998, Commissie/Spanje, besliste het Hof dat het Koninkrijk Spanje de krachtens de artikelen 48, 52 en 59 EG-Verdrag (thans artikelen 39 EG, 43 EG en 49 EG) op hem rustende verplichtingen niet was nagekomen door aan de afgifte van de vergunning voor het uitoefenen van particuliere beveiligingsactiviteiten de voorwaarde te verbinden, dat beveiligingsbedrijven de Spaanse nationaliteit bezitten, dat hun bestuurders en directeuren metterwoon in Spanje zijn gevestigd en dat het beveiligingspersoneel de Spaanse nationaliteit bezit.
13. Het Hof verwierp in de eerste plaats de opvatting, dat particuliere beveiligingsbedrijven deel uitmaken van de overheid. Vervolgens vroeg het zich af, of er sprake was van deelneming aan de uitoefening van openbaar gezag. Het Hof wees erop, dat de uitzondering voor werkzaamheden die verband houden met de uitoefening van dit gezag niet verder mag gaan dan wat strikt noodzakelijk is tot vrijwaring van de belangen die zij de lidstaten toestaat te beschermen, en dat de werkzaamheden, op zich beschouwd, een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van openbaar gezag moeten vormen. Particuliere beveiligingsbedrijven en hun personeel, zo merkte het Hof op, verrichtten bewakings- en beschermingstaken op basis van privaatrechtelijke betrekkingen. Zij beschikten niet over de bevoegdheid dwang uit te oefenen, maar er kon, net als op eenieder, een beroep op hen worden gedaan bij te dragen tot de handhaving van de openbare veiligheid. Bij het assisteren van de veiligheids- en politiediensten van de staat verrichten zij slechts een hulpfunctie. De uitzonderingsregeling is dus niet van toepassing.
14. Het Hof verwierp eveneens het argument, dat het ter discussie staande nationaliteitsvereiste gerechtvaardigd zou zijn uit hoofde van de openbare orde of de openbare veiligheid. Een dergelijke algemene uitsluiting van de toegang tot bepaalde beroepswerkzaamheden kan niet gerechtvaardigd zijn. Deze uitsluitingsgronden zijn enkel bedoeld om het mogelijk te maken de toegang tot of het verblijf in een lidstaat te weigeren aan personen wier binnenkomst of verblijf op zich reeds een gevaar voor de openbare orde of openbare veiligheid zou opleveren.
15. Nadien heeft het Hof zijn standpunt ten aanzien van particuliere beveiligingswerkzaamheden opnieuw bevestigd in zijn arrest in de zaak Commissie/België, waarin het ging om indirecte in plaats van directe beperkingen op grond van nationaliteit.
Procedure
16. In 1994 vroeg de Commissie de Italiaanse regering om nadere informatie over de in casu ter discussie staande regelingen. Na dit antwoord in 1995 ontvangen te hebben, kwam zij tot de bevinding, dat deze regelingen onverenigbaar waren met het gemeenschapsrecht, en stelde zij de regering overeenkomstig artikel 169 EG-Verdrag (thans artikel 226 EG) in de gelegenheid haar opmerkingen te maken. Toen een tijdig antwoord op deze brief uitbleef, zond de Commissie de Italiaanse regering krachtens datzelfde artikel een met redenen omkleed advies, erop neerkomend dat de betrokken Italiaanse regeling in strijd is met het gemeenschapsrecht, en verzocht zij haar binnen twee maanden de nodige maatregelen te treffen om deze regeling aan te passen. Niet voldaan met het antwoord hierop, heeft zij op 29 juli het onderhavige beroep ingesteld.
17. De klacht van de Commissie komt er in het kort op neer dat de Italiaanse Republiek, door te bepalen dat particuliere beveiligingswerkzaamheden alleen verricht mogen worden door Italiaanse bedrijven en dat alleen Italiaanse onderdanen in dienst kunnen treden als beëdigde particuliere bewakers, de artikelen 39 EG, 43 EG en 49 EG heeft geschonden.
Beoordeling
Principiële onverenigbaarheid met de verdragsbepalingen
18. De Italiaanse Republiek bestrijdt niet, dat volgens elk van de drie door de Commissie genoemde artikelen van het Verdrag de in geding zijnde nationaliteitsvereisten in beginsel zijn verboden. Dit is volgens mij ook onbetwistbaar.
19. Uit de formulering van de artikelen 39 EG en 43 EG vloeit direct voort, dat lidstaten in beginsel geen nationaliteitseis als voorwaarde voor de uitoefening, in dienstverband of als zelfstandige, van een bepaalde werkzaamheid mogen stellen. Door het verbod beperkingen te stellen aan de oprichting van agentschappen of filialen door gemeenschapsonderdanen, verhindert voorts artikel 43 EG dat een lidstaat een regeling vaststelt die vennootschappen afkomstig uit andere lidstaten zou verplichten een dochtermaatschappij naar diens eigen recht op te richten.
20. Hoewel artikel 49 EG alleen die beperkingen lijkt te verbieden die gebaseerd zijn op de respectievelijke vestigingsplaatsen van de aanbieder en de ontvanger van diensten, zonder te verwijzen naar de nationaliteit, wordt bij nadere beschouwing al snel duidelijk dat elke voorwaarde met betrekking tot de nationaliteit van de dienstverlener een enorm beperkend effect zal hebben op de grensoverschrijdende dienstverrichting. Bovendien verbiedt artikel 49 EG volgens vaste rechtspraak van het Hof discriminatie op grond van nationaliteit.
21. De Italiaanse voorschriften waartegen de Commissie in dit beroep opkomt, eisen tevens dat beveiligingsbedrijven en bewakers in het bezit zijn van een door de Italiaanse overheid verstrekte vergunning. Ook dit vereiste vormt volgens het Hof in beginsel een beperking van de vrijheid van dienstverrichting. De eed die bewakers moeten afleggen, is van dezelfde aard en kan, aangezien deze een belofte van trouw aan de Italiaanse staat is, een indirect nationaliteitsvereiste vormen.
Uitoefening van openbaar gezag
22. Het verweer van de Italiaanse regering is uitsluitend gebaseerd op de in artikel 45 EG neergelegde uitzondering voor werkzaamheden ter uitoefening van het openbaar gezag in deze Staat, zelfs indien deze slechts voor een bepaalde gelegenheid geschieden".
23. Dit artikel, in samenhang met artikel 55 EG, is van toepassing op beperkingen van de vrijheid van vestiging of de vrijheid van dienstverrichting, maar niet op beperkingen van het vrij verkeer van werknemers.
Artikel 39 EG
24. De Italiaanse regering heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard en in antwoord op een vraag bevestigd, dat beëdigde particuliere bewakers hun beroep niet zelfstandig kunnen uitoefenen, maar altijd in loondienst werkzaam moeten zijn.
25. Daarom kan het openbaar gezag"-verweer niet worden aangevoerd voor het nationaliteitsvereiste voor bewakers.
26. Het is waar dat het Hof in verschillende arresten artikel 39, lid 4, EG overeenkomstig artikel 45 heeft uitgelegd. In het arrest Commissie/Italië, bijvoorbeeld, stelde het Hof vast, dat de uitzondering van toepassing was op betrekkingen die deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag inhouden of de bescherming van de algemene belangen van de staat raken". Dit neemt echter niet weg dat artikel 39, lid 4, EG zich uitdrukkelijk beperkt tot betrekkingen in overheidsdienst". Het Hof heeft dit begrip aldus uitgelegd, dat het niet alle betrekkingen bij overheidsinstellingen bestrijkt. Het is daarom des te minder voorstelbaar dat het ook betrekkingen bij particuliere natuurlijke of rechtspersonen zou dekken, ongeacht de taken van de werknemer.
27. Zoals blijkt uit artikel 5 van de koninklijke besluitwet van 12 november 1936, kunnen beëdigde particuliere bewakers weliswaar niet alleen in dienst zijn van beveiligingsbedrijven die vallen onder die besluitwet en andere particuliere ondernemingen of verenigingen, maar ook van publiekrechtelijke lichamen. Al zouden echter de bevoegdheden of taken van zulke bewakers in dienst van overheidsinstellingen onder de werking van artikel 39, lid 4, EG kunnen vallen, dan nog beperkt het nationaliteitsvereiste in deze zaak zich niet tot deze gevallen.
28. Daarom ben ik van mening dat, ongeacht de aard van de bevoegdheden en taken van beëdigde particuliere bewakers, een nationaliteitsvereiste voor deze bewakers in privaatrechtelijke dienstbetrekking in strijd is met artikel 39 EG.
Artikelen 43 EG en 49 EG
29. Zelfs wanneer dit echter niet het geval zou zijn en zou blijken dat guardie particolari giurate hun beroep als zelfstandigen kunnen uitoefenen, dan nog ben ik van mening dat de gronden waarop de Italiaanse regering zich baseert, geen aanwijzing opleveren voor het bestaan van uitoefening van openbaar gezag" in de zin van genoemde verdragsartikelen.
30. De Italiaanse regering benadrukt allereerst de omvang van het overheidstoezicht waaraan particuliere bewakers onderworpen zijn. Zij hebben een vergunning van de prefect nodig, die om redenen van openbare veiligheid of openbare orde kan worden geweigerd of ingetrokken. Beveiligingsbedrijven die particuliere bewakers in dienst hebben, zijn onderworpen aan het toezicht van de Questore. De bewakers zelf moeten een eed van trouw jegens de Italiaanse Republiek afleggen en vallen eveneens onder het gezag van de Questore.
31. Voorts heeft de Corte Suprema di Cassazione erkend dat beëdigde particuliere bewakers zich onderscheiden door de politietaken die zij bij de bescherming van de aan hen toevertrouwde eigendommen vervullen op het vlak van de misdaadpreventie en de aanhouding van criminelen. Die takken omvatten een aanhoudingsbevoegdheid van criminelen bij betrapping op heterdaad, het opmaken van bewijskrachtige processen-verbaal en de verplichting tot samenwerking met de politie.
32. De Italiaanse regering benadrukt dat de eed die beëdigde particuliere bewakers afleggen, meebrengt dat ze alleen in het algemeen belang mogen optreden, dat hun werkgevers hun geen andere taken mogen opdragen en dat de Questore alle verplichtingen kan opleggen die het algemeen belang vereist. Er moet dus onderscheid gemaakt worden tussen de bewakers die enkel optreden in het kader van een privaatrechtelijke overeenkomst, en de bewakers en bedrijven waar het in deze zaak om gaat, die onderhevig zijn aan overheidscontrole.
33. Zij is daarom van mening, dat deze zaak niet kan worden vergeleken met de zaak Commissie/Spanje. In die zaak was het duidelijk, dat het beveiligingspersoneel louter bijdroeg aan de handhaving van de openbare veiligheid op grond van hun plicht om, net als iedere andere particulier, de politie bij te staan. Beëdigde particuliere bewakers in Italië hebben specifieke politietaken, die verder reiken dan die algemene plicht.
34. De Commissie stelt in de eerste plaats, dat marktdeelnemers in diverse economische sectoren vaak onder streng toezicht staan van de overheid, zonder daarom evenwel zelf deel te nemen aan de uitoefening van openbaar gezag; zij noemt met name banken, verzekeringsondernemingen, financiële instellingen en juridische beroepen. Hetzelfde geldt, aldus de Commissie, voor particuliere beveiligingswerkzaamheden, hetgeen het Hof bevestigde in de zaak Commissie/Spanje.
35. Met betrekking tot de bevoegdheden en taken van particuliere bewakers wijst de Commissie erop, dat de afbakening van de politiebevoegdheden per staat verschilt en dat de beperkingen die artikel 45 EG stelt aan de uitzonderingen op het beginsel van vrijheid van vestiging, binnen het kader van het gemeenschapsrecht autonoom moeten worden beoordeeld.
36. De aan particuliere bewakers in Italië opgelegde verplichting bijstand te verlenen aan de politie is naar het oordeel van de Commissie vergelijkbaar met de verplichting die in het arrest Commissie/Spanje in geding was en die het Hof niet beschouwde als uitoefening van openbaar gezag, maar zuiver als een hulpfunctie die door eenieder kan worden vervuld.
37. De bevoegdheid om processen-verbaal op te stellen die bewijskracht hebben is, zoals de Commissie toegeeft, niet te vergelijken met de bevoegdheid van overheidsambtenaren en andere functionarissen tot het opstellen van openbare of authentieke akten. Bovendien is die bewijskracht betrekkelijk, daar zij voor de rechter kan worden aangevochten.
38. Wat ten slotte de aanhoudingsbevoegdheid betreft, voert de Commisssie, verwijzend naar het arrest in de zaak Reyners, aan dat aan de uitzonderingen in artikel 45 EG geen draagwijdte mag worden toegekend die verder gaat dan het doel waarvoor ze werden opgenomen. De uitsluiting van andere onderdanen van de Gemeenschap moet beperkt blijven tot die werkzaamheden die een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag vormen en mag niet worden uitgebreid tot een gehele beroepsgroep, tenzij die werkzaamheden op dusdanige wijze verband houden met dit beroep, dat de lidstaat zich als gevolg van de vrijheid van vestiging genoodzaakt zou zien buitenlanders de uitoefening van openbaar gezag, ook waar het slechts incidentele gevallen betreft, toe te staan; een dergelijke uitbreiding is niet mogelijk wanneer de betreffende werkzaamheden los kunnen worden gezien van de beroepswerkzaamheden als geheel. In de onderhavige zaak vormt de door de Italiaanse rechters (en niet door de wetgever) gesanctioneerde discretionaire aanhoudingsbevoegdheid van particuliere bewakers een afsplitsbaar onderdeel van hun beroepswerkzaamheden, en zou het te ver gaan onderdanen van andere lidstaten alleen op die grond uit te sluiten van dit beroep.
39. Naar mijn mening zijn de argumenten van de Commissie volkomen overtuigend.
40. Wat het overheidstoezicht betreft, is het duidelijk gewenst dat particuliere bewakers en beveiligingsbedrijven onderworpen behoren te zijn aan een doeltreffende publieke controle, vooral waar het gaat om het dragen van wapens. Dit wordt bevestigd door het Hof in de arresten Commissie/Spanje en Commissie/België.
41. Het feit dat de Questore bevelen kan geven aan particuliere beveiligingsbedrijven en hun medewerkers, wil echter nog niet zeggen dat zij bij de uitvoering van die bevelen openbaar gezag uitoefenen. Het Hof heeft geen aanwijzingen dat zij bij het assisteren van de politie over meer bevoegdheden beschikken dan elk ander individu in vergelijkbare omstandigheden. Het feit dat hun plicht tot het verlenen van assistentie iets specifieker geregeld is, is in dit opzicht niet van belang. Kort gezegd, onderwerping aan openbaar gezag is nog geen uitoefening van openbaar gezag.
42. De eed die particuliere bewakers moeten afleggen, verleent hun geen enkele vorm van openbaar gezag; er zijn geen aanwijzingen naar voren gebracht waaruit het tegendeel zou blijken. Ook hier blijkt het te gaan om een formaliteit die eerder verplichtingen oplegt dan bevoegdheden schept. En zelfs deze verplichtingen blijken beëdigde bewakers niet in een bijzondere positie te plaatsen ten opzichte van andere personen. De verplichting zich te houden aan de wet en het algemeen belang plichtsgetrouw en met toewijding te dienen, geldt naar mijn mening voor iedere bewaker. De plechtige belofte ‚uitsluitend het algemeen belang te dienen moet worden gezien in zijn context; elke bewaker wiens taak bestaat uit de bescherming van privé-eigendom, treedt op zijn minst deels op in het belang van de eigenaar en zal al dan niet beëdigd welhaast zeker de wet overtreden indien hij daarbij handelt in strijd met het algemeen belang.
43. De bewijskracht van bepaalde processen-verbaal van beëdigde bewakers kan naar mijn mening evenmin beschouwd worden als bewijs van de uitoefening van openbaar gezag. Uit de bewoordingen van de wet blijkt dat die bewijskracht slechts betrekkelijk is want afhankelijk van het ontbreken van tegenbewijs. Dat, zo meen ik, is een groot verschil met de status van een authentieke akte, waarvan de inhoud geldt als wettig bewijs tenzij zij aantoonbaar vervalst of op bedrieglijke wijze tot stand gekomen is. Het opstellen van authentieke akten kan stellig als uitoefening van openbaar gezag worden beschouwd, maar de processen-verbaal waar het hier om gaat, lijken weinig meer dan gewone bewijskracht te hebben.
44. Wat ten slotte de aanhoudingsbevoegdheid van beëdigde bewakers betreft merk ik op, dat de algemene bevoegdheid tot aanhouding bij betrapping op heterdaad bij zwaardere delicten door de Italiaanse wet toegekend wordt aan ‚iedere persoon (ogni persona) en dus niet een bevoegdheid is die slechts aan Italiaanse staatsburgers is voorbehouden. Bovendien brengt deze bevoegdheid de verplichting met zich, de pleger van het delict onverwijld over te dragen aan de politie. De bevoegdheid de pleger van het delict in hechtenis te nemen en die stappen te ondernemen die nodig zijn voor de strafrechtelijke afhandeling van het delict, hetgeen wel uitoefening van openbaar gezag is, berust dus bij de politie en de justitiële autoriteiten. De aanhoudingsbevoegdheid lijkt echter duidelijk te vallen in de categorie ‚hulpfuncties, waarnaar het Hof verwijst in het arrest Commissie/Spanje.
45. Een beëdigd bewaker die onder de gegeven omstandigheden tot aanhouding overgaat, heeft niet meer bevoegdheden dan ieder ander persoon, en er is in het Italiaanse recht ook geen reden te vinden op grond waarvan het nationaliteitsvereiste zou moeten worden gesteld. Er is niet gebleken dat de aanhoudingsbevoegdheid van beëdigde bewakers bij betrapping op heterdaad bij minder zware delicten in enig opzicht ruimer zou zijn, en het lijkt mij ook onaannemelijk dat dit zo zou zijn. Voorzover de bevoegdheid beperkt is tot delicten met betrekking tot de bewaakte eigendommen en de dader bij betrapping op heterdaad door de bewaker onverwijld overgedragen dient te worden aan de politie, zie ik geen reden om aan te nemen dat dit ook maar enige uitoefening van openbaar gezag met zich brengt.
Openbare orde en openbare veiligheid
46. De Italiaanse regering beroept zich nergens met zoveel woorden op de uitzonderingen uit hoofde van de openbare orde of de openbare veiligheid, welke neergelegd zijn in alledrie de artikelen van het Verdrag waarop inbreuk zou worden gemaakt. Voorzover een of meer van haar argumenten toch in die zin mochten zijn uit te leggen, is het duidelijk dat zij falen.
47. Het Hof heeft reeds meerdere malen uitgemaakt, niet alleen in het algemeen, maar ook in de specifieke context van particuliere beveiligingswerkzaamheden, dat deze uitzonderingen restrictief moeten worden uitgelegd en door lidstaten niet mogen worden gebruikt om hele economische sectoren uit te sluiten van het vrij verkeer van werknemers en de vrijheid van vestiging en diensten, maar alleen om werkelijke en ernstige bedreigingen van de openbare veiligheid of van fundamentele belangen van de samenleving te voorkomen. Uit niets blijkt dat hier van dit soort bedreigingen sprake is.
48. Opgemerkt zij slechts dat het bezit van de Italiaanse nationaliteit niet vereist is voor bewakers en beveiligingsbedrijven die werkzaam zijn in Italië, om toch verplicht te zijn overeenkomstig de Italiaanse wet te handelen of zich te onderwerpen aan het toezicht van de daarmee belaste politiediensten of andere overheidsinstanties, dat trouw aan de Italiaanse Staat niet vereist is voor bewakers om hun taken uit te oefenen, en dat de Italiaanse wet voor sommige delicten bij betrapping op heterdaad een aanhoudingbevoegdheid toekent aan iedereen, ongeacht nationaliteit.
Richtlijn 67/43/EEG van de Raad
49. Ten slotte kan worden gewezen op richtlijn 67/43, inzake de uitvoering van algemene programma's voor de afschaffing van beperkingen van de vrijheid van vestiging en de vrijheid tot het verrichten van diensten tijdens de overgangsperiode. In artikel 4 werden uitgezonderd werkzaamheden [...] ter uitoefening van het openbaar gezag [...] b) in Italië: de werkzaamheden van beëdigde bewakers (guardia giurata)". De Italiaanse regering heeft deze bepaling wel genoemd tijdens de administratieve procedure, maar niet voor het Hof, zodat ik hier kort over kan zijn.
50. Zoals de Commissie opmerkte, had de richtlijn alleen betrekking op de overgangsperiode, en kan er geen beroep meer op gedaan worden, aangezien de bewuste verdragsartikelen thans rechtstreekse werking hebben. Bovendien is de richtlijn inmiddels ingetrokken, zij het pas nadat het met redenen omklede advies in deze zaak verzonden werd. Ook al zou echter deze richtlijn bij de beoordeling van deze zaak worden betrokken, dan nog zou dit dienen te geschieden tegen de achtergrond van de constante interpretatie die het Hof aan het begrip uitoefening van openbaar gezag heeft gegeven, met een soortgelijk resultaat als waartoe ik hierboven ben gekomen.
Conclusie
51. Gezien het voorgaande geef ik het Hof in overweging conform het verzoek van de Commissie:
1) vast te stellen dat de Italiaanse Republiek, door te bepalen dat:
particuliere beveiligingswerkzaamheden (daaronder begrepen de bewaking van roerend of onroerend goed) in Italië slechts mogen worden verricht door Italiaanse particuliere bewakingsbedrijven die in het bezit zijn van een vergunning,
alleen Italiaanse onderdanen in het bezit van de vereiste vergunning mogen worden aangesteld als beëdigde particuliere bewakers,
de krachtens de artikelen 39 EG, 43 EG en 49 EG-Verdrag op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen; en
2) de Italiaanse Republiek te verwijzen in de kosten.