61999CC0142_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
1. Deze prejudiciële zaak gaat over de berekening van de BTW-aftrek van de belasting over diensten inzake beheer en technisch advies die door gemengde holdingvennootschappen worden verricht, dat wil zeggen vennootschappen die aandeelhouder van hun dochtervennootschappen zijn en tevens ten behoeve van deze vennootschappen belastbare handelingen verrichten. Aan de orde is de vraag of het bedrag van de aftrek ingevolge de door de dochtervennootschappen uitgekeerde dividenden proportioneel wordt verlaagd. Alle partijen die schriftelijke opmerkingen bij het Hof hebben ingediend, vragen eensgezind om opheldering van de problematische overweging van het Hof in het arrest Polysar Investments Netherlands, dat de deelneming in andere ondernemingen als een economische activiteit moet worden beschouwd wanneer zij gepaard gaat met een zich direct of indirect moeien in het beheer" van deze ondernemingen.
I - Feiten
2. Floridienne SA en Berginvest SA (hierna: verzoeksters") zijn industriële holdings. Naast het houden van aandelen mengen verzoeksters zich in het beheer van de ondernemingen waarin zij deelnemingen hebben, door te hunnen behoeve belastbare diensten te verrichten, zoals beheer, technische bijstand, boekhouding en advies. Blijkens onbetwiste informatie die verzoeksters bij het Hof hebben ingediend, hebben zij tijdens de relevante periode soortgelijke diensten verricht voor vroegere dochterondernemingen en voor bepaalde andere vennootschappen waarmee de groep zaken deed. Verder hebben verzoeksters leningen toegekend aan hun dochterondernemingen of sommige daarvan, doch blijkbaar niet aan andere ondernemingen. Daarvoor ontvangen verzoeksters dividenden op hun aandelen en interesten op hun leningen. Huns inziens mogen zij van de BTW over de diensten die zij ten behoeve van hun dochterondernemingen verrichten, de gehele voorbelasting over de prijs van aan hen geleverde goederen en diensten aftrekken.
3. De BTW-administraties van Doornik en Verviers hebben dwangbevelen uitgevaardigd tegen de twee vennootschappen, respectievelijk voor de invordering van 13 812 839 BEF en 17 598 876 BEF. Volgens de betrokken administraties is aftrek slechts mogelijk pro rata van de inkomsten uit belastbare handelingen ten opzichte van de totale omzet van de belastbare handelingen van verzoeksters vermeerderd met de inkomsten uit dividenden en interesten. Nadat verzoeksters bij de Rechtbank van eerste aanleg te Doornik (België) (hierna: nationale rechter") een vordering tot nietigverklaring van deze dwangbevelen en een schadevordering hebben ingesteld, heeft de nationale rechter het Hof van Justitie om een prejudiciële beslissing verzocht over de volgende vraag:
Moeten de dividenden van aandelen en de interesten van leningen steeds worden uitgesloten van de noemer van de breuk die dient voor het berekenen van het pro rata voor de toepassing van de aftrek, ook wanneer de vennootschap die deze dividenden en deze interesten ontvangt, zich heeft gemoeid in het beheer van de ondernemingen die die dividenden uitkeren en die interesten betalen, anders dan door de uitoefening door deze vennootschap van haar rechten als aandeelhouder?"
4. De nationale rechter heeft de inmenging van verzoeksters in het beheer van de dochterondernemingen beschreven als volgt:
Zij oefenen andere activiteiten uit voor rekening van hun dochterondernemingen, zoals management of technische bijstand, financiering en advies, en moeien zich rechtstreeks of onrechtstreeks in het beheer van de vennootschappen waarin zij een deelneming hebben genomen, aangezien sommige kaderleden deel uitmaken van de raad van bestuur van deze vennootschappen.
In het kader van hun dienstverrichtingen ten behoeve van hun dochterondernemingen, stellen verzoeksters aan de belasting onderworpen handelingen, waarvoor recht op aftrek bestaat van de belasting die is betaald over de aan hen geleverde goederen en diensten (voorbelasting)."
II - Opmerkingen en analyse
i) Inkomsten uit dividenden
5. Ofschoon het uitsluitend aan de nationale rechter staat feitelijke vaststellingen te doen, moet onmiddellijk worden vastgesteld, dat de in de verwijzingsbeschikking beschreven feiten doen vermoeden, dat de verhouding tussen verzoeksters en hun dochterondernemingen wordt geregeld door objectieve wettelijke maatregelen, zoals contracten inzake het verrichten van diensten en de benoeming van kaderleden als bestuurders van de dochterondernemingen.
6. Verzoeksters betogen, dat de ontvangst van dividenden en interesten gelijkstaat met het louter genieten van de opbrengst van een investering, en geen economische activiteit" binnen de werkingssfeer van de communautaire BTW-regeling uitmaakt. Derhalve mag bij de berekening van de toegelaten aftrek geen rekening worden gehouden met deze inkomsten. De Belgische regering betoogt het tegendeel en beroept zich daarvoor in wezen op de inmenging van verzoeksters in het beheer van hun dochterondernemingen. Door deze activiteit wordt de aard van de inkomsten gewijzigd: het zou gaan om de opbrengst van een economische activiteit in de ruime betekenis, die in beginsel aan de BTW is onderworpen doch ingevolge artikel 13, B, sub d, punt 5, van de Zesde richtlijn is vrijgesteld. Om inbreuk op het neutraliteitsbeginsel te voorkomen, moeten de dividenden minstens gedeeltelijk in de relevante noemer worden opgenomen. Ter terechtzitting heeft de raadsman van verzoeksters ontkend dat de nationale rechter definitief zou hebben vastgesteld, dat verzoeksters zich in het beheer van hun dochterondernemingen hebben gemengd, afgezien van het verrichten van belastbare diensten of de uitoefening van het recht op benoeming dat zij aan het aandeelhouderschap ontlenen. Subsidiair betwist hij het standpunt van de Belgische regering, dat de ontvangst van dividenden kan worden beschouwd als de vergoeding van een activiteit die als belastbaar moet worden aangemerkt, doch ingevolge artikel 13, B, sub d, punt 5, is vrijgesteld.
7. De belangrijkste relevante bepalingen van de Zesde BTW-richtlijn worden hierna besproken.
8. Cruciaal voor de onderhavige zaak is de betekenis van het begrip economische activiteit". Blijkens artikel 4 van de Zesde richtlijn is dit begrip bepalend voor de werkingssfeer van de communautaire BTW-regeling. Artikel 4, lid 1, van de Zesde richtlijn bepaalt, dat als belastingplichtige" wordt beschouwd, ieder die, ongeacht op welke plaats, zelfstandig een van de in lid 2 omschreven economische activiteiten verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteit".
Voorts bepaalt artikel 4, lid 2:
De in lid 1 bedoelde economische activiteiten omvatten alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter, met inbegrip van de winning van delfstoffen, de landbouw en de uitoefening van vrije of daarmede gelijkgestelde beroepen. Als economische activiteit wordt onder andere beschouwd de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen" (cursivering van mij).
Daarenboven kunnen de lidstaten ingevolge artikel 4, lid 3, eveneens als belastingplichtige aanmerken ieder die incidenteel een handeling verricht die behoort tot de in lid 2 bedoelde activiteiten (...)", waarna inzonderheid bepaalde handelingen met betrekking tot gebouwen of terreinen worden vermeld.
9. Het meest eenvoudige voorbeeld van de beperking van de werkingssfeer van de BTW tot economische activiteiten" is de regel dat een particulier die in eigen naam handel drijft of een beroep uitoefent, zijn privé- en zijn beroepszaken gescheiden moet houden. Voor zijn privé-aankopen heeft hij geen recht op aftrek van de BTW. Wanneer hij beroepsgoederen of -diensten voor privé-aangelegenheden aanwendt, kan het zijn dat hij daarover BTW moet betalen.
10. Voorts blijkt uit de rechtspraak van het Hof waarop verzoeksters zich in het bijzonder beroepen, dat het begrip economische activiteit" niet het genot omvat van de vruchten van de loutere eigendom van investeringen, zoals aandelen, obligaties of waardepapieren.
11. In de zaak Polysar moest het Hof uitspraak doen over de stelling van een zuivere holdingvennootschap, dat de inkomsten uit dividenden op haar deelnemingen uit het oogpunt van de BTW moesten worden aangemerkt als verkregen door het verrichten van een economische activiteit. In verband met de ruime werkingssfeer van de BTW verklaarde het Hof onder verwijzing naar het dictum van het arrest Van Tiem dat uit deze rechtspraak evenwel niet af te leiden is, dat het enkele verwerven en het enkele houden van aandelen als een economische activiteit in de zin van de Zesde richtlijn moet worden beschouwd, die aan de betrokkene de hoedanigheid van belastingplichtige verleent". Het Hof motiveerde deze uitlegging van de strekking van het in het arrest Van Tiem geformuleerde beginsel als volgt:
De financiële deelneming in andere ondernemingen als zodanig is namelijk niet aan te merken als exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, omdat het eventuele dividend, de opbrengst van deze deelneming, voortspruit uit de loutere eigendom van het goed."
12. In het arrest Wellcome Trust drukte het Hof zich nog explicieter uit. Ook in verband met de uiterst omvangrijke investeringsactiviteiten van een caritatieve trust, die hoofdzakelijk bestaan in de aankoop en verkoop van aandelen en andere effecten, ter verkrijging van zo hoog mogelijke dividenden of een zo hoog mogelijke kapitaalsopbrengst (...)", nam het Hof hetzelfde standpunt in. In het arrest Harnas & Helm oordeelde het Hof, dat het enkele in eigendom verwerven en houden van obligaties [, welke activiteiten] niet dienstbaar zijn aan enige andere ondernemingsactiviteit, en het genieten van inkomsten daaruit" evenmin zijn aan te merken als economische activiteiten die aan de betrokkene de hoedanigheid van belastingplichtige verlenen".
13. In geen van deze drie zaken verrichtte de belastingbetaler belastbare handelingen. Elk van hen wou uit hoofde van zijn investeringsactiviteiten als belastingplichtige worden beschouwd om aldus recht op aftrek van de door hem betaalde voorbelasting te hebben. Aangezien zij geen recht op aftrek hadden, is de vraag inzake de berekening van het pro rata voor de toepassing van de BTW-aftrek niet gerezen.
14. In de zaak Sofitam heeft het Hof uitspraak moeten doen over de berekening van het aandeel dat voor aftrek in aanmerking komt. De aftrekregeling staat uiteraard centraal in de communautaire BTW-regeling. Het doel daarvan is dat de economische last van de BTW uitsluitend door de consument wordt gedragen. Belastingplichtige handelaars mogen de BTW over de door hen gekochte goederen en diensten aftrekken van de BTW die zij op hun belastbare handelingen aan de fiscus moeten afdragen, en de resterende last aan hun klanten doorrekenen in de vorm van de gevraagde prijs. Dit beginsel is neergelegd in de artikelen 17 tot en met 20 van de Zesde richtlijn, die tot doel hebben de ondernemer geheel te ontlasten van de in het kader van al zijn economische activiteiten verschuldigde of betaalde BTW".
15. In artikel 17, lid 1, is het algemene beginsel van een recht op aftrek (...)" geformuleerd. Het relevante deel van artikel 17, lid 2, bepaalt:
Voor zover de goederen en diensten worden gebruikt voor belaste handelingen mag de belastingplichtige van de door hem verschuldigde belasting aftrekken:
a) de belasting over de toegevoegde waarde, welke verschuldigd of voldaan is voor de hem door een andere belastingplichtige geleverde of te leveren goederen en voor de te zijnen behoeve door een andere belastingplichtige verrichte of te verrichten diensten (...)"
16. Om voor aftrek in aanmerking te komen, moet de voorbelasting derhalve betaald zijn op goederen en diensten [die] worden gebruikt voor belaste handelingen" (cursivering van mij). Deze belangrijke en noodzakelijke voorafgaande voorwaarde is een eerste filter tegen misbruik, althans in die gevallen waarin de voorbelasting zonder problemen in verband kan worden gebracht met de belasting bij levering aan de eindverbruiker.
17. De onderhavige zaak betreft evenwel rechtstreeks de uitlegging van de artikelen 17, lid 5, en 19, lid 1, van de Zesde richtlijn. De eerste twee paragrafen van artikel 17, lid 5, bepalen:
Voor goederen en diensten die door een belastingplichtige zowel worden gebruikt voor handelingen als bedoeld in de leden 2 en 3, waarvoor recht op aftrek bestaat, als voor handelingen waarvoor geen recht op aftrek bestaat, wordt aftrek slechts toegestaan voor dat gedeelte van de belasting over de toegevoegde waarde, dat evenredig is aan het bedrag van de eerstbedoelde handelingen.
Dit pro rata wordt overeenkomstig de bepalingen van artikel 19 bepaald voor het totaal van de door de belastingplichtige verrichte handelingen."
Artikel 19, lid 1, bepaalt:
Het pro rata voor de toepassing van de aftrek, als bedoeld in artikel 17, lid 5, eerste alinea, is de uitkomst van een breuk, waarvan:
- de teller bestaat uit het totale bedrag van de per jaar berekende omzet, exclusief belasting over de toegevoegde waarde, met betrekking tot de handelingen waarvoor overeenkomstig artikel 17, leden 2 en 3, recht op aftrek bestaat, en
- de noemer bestaat uit het totale bedrag van de per jaar berekende omzet, exclusief belasting over de toegevoegde waarde, met betrekking tot de handelingen die in de teller zijn opgenomen, alsmede die waarvoor geen recht op aftrek bestaat. De lidstaten kunnen in de noemer ook het bedrag van subsidies opnemen, met uitzondering van die bedoeld in artikel 11, A, lid 1, sub a.
Het pro rata wordt op jaarbasis vastgesteld, uitgedrukt in een percentage en op de hogere eenheid afgerond."
18. Volgens de Belgische regering hebben verzoeksters recht op een pro rata aftrek volgens de verhouding van de omzet van hun belaste handelingen ten opzichte van hun totale omzet, met inbegrip van de dividenden en interesten die zij van hun dochterondernemingen ontvangen. In haar schriftelijke opmerkingen voert de Commissie aan, dat de Zesde richtlijn geen regel bevat over de methode om inkomsten uit private handelingen die buiten de werkingssfeer van de richtlijn vallen, in aanmerking te nemen, zodat de lidstaten dienovereenkomstig vrij zijn om te bepalen in welke mate recht op aftrek van de met deze handelingen verband houdende voorbelasting bestaat.
19. Ik heb ernstige twijfel over de juistheid van de zienswijze van de Commissie. Indien de lidstaten ervoor opteren dat met betrekking tot de BTW over zuiver private handelingen recht op aftrek bestaat, wat in de meeste gevallen op een terugbetaling zal neerkomen, kan dit potentieel tot een ernstig verlies van BTW-inkomsten leiden, waarbij niet uit het oog mag worden verloren dat een klein percentage daarvan naar de begroting van de Gemeenschap moet vloeien. Dit komt erop neer dat de consument aan de BTW ontsnapt, wat indruist tegen een basisbeginsel van de regeling. In ieder geval blijkt niets dergelijks uit de feiten van de onderhavige zaak.
20. Het eerste deel van het antwoord op het meer relevante argument van de Belgische regering en op de door de nationale rechter gestelde vraag kan worden gevonden in het arrest Sofitam, reeds aangehaald. Net zoals verzoeksters in de onderhavige zaak was Sofitam een gemengde holding", om de uitdrukking in de conclusie van advocaat-generaal Van Gerven aan te halen. Zij ontving inkomsten uit dividenden op aandelen en uit belaste handelingen. De Franse regering verdedigde hetzelfde standpunt als de Belgische regering in de onderhavige zaak, namelijk dat de voorbelasting slechts door Sofitam had mogen worden afgetrokken tot maximaal het percentage dat voortvloeit uit de verhouding tussen het bedrag van haar aan BTW onderworpen inkomsten en het jaarlijkse bedrag van het geheel van haar inkomsten, met inbegrip van de door haar ontvangen dividenden". De zaak Sofitam betrof dus rechtstreeks de uitlegging van artikel 19, lid 1, van de Zesde richtlijn. Anders dan in de onderhavige zaak waren er geen aanwijzingen dat Sofitam op enigerlei wijze bij het beheer van haar dochterondernemingen was betrokken. In die omstandigheden heeft het Hof geoordeeld, dat waar dividenden geen tegenprestatie voor enige economische activiteit (...) vormen, zij niet binnen de werkingssfeer van de BTW vallen. Bijgevolg staan de dividenden die voortkomen uit het houden van deelnemingen, geheel los van het stelsel van het recht op aftrek." De conclusie van het Hof luidde:
Hieruit volgt dat, wil de door het gemeenschappelijke stelsel van BTW nagestreefde doelstelling van volstrekte neutraliteit niet worden geschaad, dividenden moeten worden uitgesloten van de berekening van het pro rata voor de toepassing van de aftrek bedoeld in de artikelen 17 en 19 van de Zesde richtlijn."
Ten slotte heeft het Hof uitdrukkelijk verklaard, dat dividenden van aandelen, ontvangen door een onderneming die niet voor al haar handelingen aan de BTW is onderworpen, moeten worden uitgesloten van de noemer van de breuk die dient voor het berekenen van het pro rata voor de toepassing van de aftrek".
21. Mijns inziens dienen ook in de onderhavige zaak de dividenden te worden uitgesloten, tenzij de diensten inzake beheer die verzoeksters ten behoeve van hun dochterondernemingen verrichten, tot een andere uitlegging van artikel 19, lid 1, leiden. Het is deze mogelijkheid die in de onderhavige zaak centraal staat. In het arrest Polysar, reeds aangehaald, heeft het Hof geoordeeld, dat de investeringsactiviteiten van een zuivere holdingvennootschap geen economische activiteiten" vormen, maar dat dit anders ligt wanneer de deelneming gepaard gaat met een zich direct of indirect moeien in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen, onverminderd de rechten die de houder van de deelnemingen als aandeelhouder of vennoot heeft".
22. Van de in het vorige punt bedoelde situatie was geen sprake in de zaak Polysar of in één van de latere zaken. In de arresten Wellcome Trust en Harnas & Helm, reeds aangehaald, heeft het Hof in verband met artikel 13, B, sub d, punt 5 van de Zesde richtlijn overwogen, dat handelingen binnen de werkingssfeer van de BTW kunnen vallen, wanneer zij worden verricht in het kader van een bedrijfsmatig handelen in effecten dan wel met het oog op een directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen". In het arrest Harnas & Helm, reeds aangehaald, heeft het Hof hieraan toegevoegd, dat dergelijke handelingen daarbinnen kunnen vallen, wanneer zij het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit vormen". In elk arrest heeft het Hof zonder commentaar naar het arrest Polysar verwezen.
23. Deze bewoordingen, namelijk de verwijzing naar het verlengstuk van de belastbare activiteit, doen echter vermoeden dat het Hof zijn arrest in de zaak Régie Dauphinoise in gedachten had. Régie Dauphinoise hield zich voornamelijk bezig met goederenbeheer. Zij beheerde, als gevolmachtigde van de eigenaren, onroerende goederen die in verhuur waren gegeven, en oefende de functie uit van beheerder van gemeenschappelijke eigendom. Zij ontving voorschotten van de eigenaars, via een bankrekening op haar naam, welke gelden zij voor eigen rekening bij financiële instellingen belegde. Blijkbaar werd Régie Dauphinoise eigenaar van de belegde bedragen waarvan zij de beleggingsopbrengsten mocht houden, ook al was zij contractueel gehouden die kapitalen later terug te betalen. In wezen waren de inkomsten van Régie Dauphinoise uit haar bijkomende investeringsactiviteiten beperkt tot de ontvangen interesten, zoals verzoeksters ter terechtzitting hebben aangevoerd.
24. Het Hof heeft aanvaard, dat de beleggingen van Régie Dauphinoise bij financiële instellingen als dienstverrichtingen aan deze instellingen kunnen worden beschouwd, bestaande in een geldlening voor bepaalde duur, welke wordt vergoed door de betaling van rente", en voorts dat, anders dan de ontvangst van dividend door een houdstermaatschappij (...) de rente welke een onderneming die zich bezighoudt met het beheer van onroerend goed, ontvangt als vergoeding voor beleggingen die zij voor eigen rekening verricht met gelden die haar door de medeëigenaren of huurders worden betaald, niet kan worden uitgesloten van de werkingssfeer van de BTW, aangezien de betaling van rente niet het gevolg is van de enkele eigendom van de zaak, maar een vergoeding vormt voor de terbeschikkingstelling van kapitaal aan een derde". Toch heeft het Hof een onderscheid gemaakt tussen de activiteiten van een onderneming als Régie Dauphinoise en de eenvoudige beleggingen van een beheerder van onroerend goed bij banken", welke beheerder niet in de hoedanigheid van belastingplichtige handelt". De conclusie van het Hof luidde bijgevolg:
In het hoofdgeding evenwel vormt de ontvangst, door een beheerder van onroerend goed, van rente op beleggingen van gelden die hij van zijn klanten ontvangt in het kader van het beheer van hun onroerend goed, het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit, zodat deze beheerder, wanneer hij een dergelijke belegging verricht, handelt als belastingplichtige."
25. Op dit punt is het duidelijk dat volgens het Hof twee situaties potentieel in aanmerking komen voor toepassing van de regels van het arrest Polysar, namelijk effectenhandel en actief beheer van onroerend goed. Elk van deze situaties kan echter onafhankelijk worden gerechtvaardigd door verwijzing naar de bewoordingen van de Zesde richtlijn.
Handelingen inzake aandelen vallen uitdrukkelijk onder de bewoordingen van een vrijstelling (artikel 13, B, sub d, punt 5, aangehaald in voetnoot 3), terwijl artikel 4, lid 2, geldt voor de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak". In zijn conclusie in de zaak Polysar maakte advocaat-generaal Van Gerven zorgvuldig een onderscheid tussen die laatste soort activiteit en een eenvoudige investering, door erop te wijzen dat het in de zaken Rompelman en Van Tiem niet enkel om een belegging ging, met andere woorden het verwerven van een goed (...), maar dat het verworven goed vervolgens tegen vergoeding aan een derde ter beschikking werd gesteld (met name door het verhuren van het appartement respectievelijk het verlenen van een recht van opstal op het bouwterrein)". Vervolgens maakte hij een onderscheid tussen het enkele verwerven van eigendom, enerzijds, en de terbeschikkingstelling daarvan, anderzijds, om te bepalen of zulk een eigendom economisch is geëxploiteerd in de zin van de BTW-regeling. Dit deel van zijn conclusie, dat voor de onderhavige zaak bijzonder relevant is, werpt het meeste licht op de correcte uitlegging van het arrest Polysar, en verdient hier volledig te worden aangehaald:
Blijft nog de vraag of belastingplichtigheid kan worden afgeleid uit de andere activiteiten van een holdingvennootschap. Door de verwijzende rechter wordt er op gewezen dat Polysar geen andere activiteiten heeft dan die welke samenhangen met het houden van aandelen in dochtervennootschappen. Het komt mij voor dat dergelijke handelingen, die men verricht ter uitoefening van de aan het aandeel verbonden rechten, geen ‚economische activiteiten zijn in de zin van de richtlijn. Tot de uitoefening van die rechten behoren desgevallend het deelnemen aan de algemene vergadering der aandeelhouders van de dochtervennootschap, het aldaar uitoefenen van het stemrecht en het beïnvloeden van het vennootschapsbeleid door middel van dat stemrecht, desgevallend ook het medebeslissen over de aanduiding van bestuurders of commissarissen en/of over de winstverdeling bij de dochter, voorts het innen van het eventueel bij de dochter betaalbaar gestelde dividend of het uitoefenen van aan het aandeel verbonden voorkeur- of optierechten.
Benevens de hiervoor bedoelde handelingen die een holdingvennootschap als aandeelhouder van andere vennootschappen verricht, zijn er de handelingen die zij zelf, net als elke andere vennootschap, door middel van haar organen verricht en die, voor zover zij binnen het interne kader van de vennootschap (in haar betrekkingen met haar aandeelhouders en vennootschapsorganen) worden verricht, evenmin als ‚economische activiteiten in de zin van de Zesde richtlijn kunnen worden aangemerkt. Daaronder komen het administreren van de holdingvennootschap, het opstellen van haar jaarrekening, het organiseren van de algemene vergadering, het beslissen over de besteding van de winst van de holding en het betaalbaar stellen (en eventueel uitbetalen) van het dividend.
Evenmin is er mijns inziens sprake van zelfstandig verrichte economische activiteiten in de zin van artikel 4, lid 1, van de richtlijn in het geval van handelingen die de holdingvennootschap, of in haar naam handelende personen, verricht in de hoedanigheid van bestuurder of commissaris in een dochtervennootschap. Een bestuurder of commissaris handelt immers niet in eigen naam maar bindt slechts de (dochter)vennootschap waarvan hij het orgaan is; met andere woorden wanneer hij handelt in het kader van zijn statutaire opdracht, is er geen sprake van een ‚zelfstandig optreden. Veeleer is zijn activiteit in dit opzicht gelijk te stellen met deze van een werknemer, waarvan artikel 4, lid 4, van de Zesde richtlijn uitdrukkelijk zegt dat hij niet ‚zelfstandig optreedt."
26. Uit deze passage volgt dat, anders dan het standpunt dat de Belgische regering in deze zaak verdedigt, uit het oogpunt van de BTW de aard van de verhouding niet wordt gewijzigd door de enkele aanduiding door een holdingvennootschap van bestuurders of commissarissen, en ook managers zou ik zeggen, bij een dochteronderneming. Door het uitoefenen van haar rechten als aandeelhouder exploiteert" een holdingvennootschap over het algemeen met haar aandelen niet een onlichamelijke zaak" in de zin van artikel 4 van de Zesde richtlijn. Zoals advocaat-generaal Van Gerven heeft opgemerkt in verband met een dergelijke holdingvennootschap, zijn er handelingen die zij zelf, net als elke andere vennootschap, door middel van haar organen verricht en die, voor zover zij binnen het interne kader van de vennootschap (in haar betrekkingen met haar aandeelhouders en vennootschapsorganen) worden verricht, evenmin als ‚economische activiteiten (...) kunnen worden aangemerkt". De advocaat-generaal heeft echter niet gesproken over de impliciete suggestie in de vraag van de nationale rechter in de onderhavige zaak, dat het verrichten van beheers- en andere diensten ten behoeve van een dochteronderneming, zelfs in het kader van belastbare handelingen (en van - naar ik aanneem - contractuele afspraken), tot een ander resultaat leidt. Ik denk niet dat dit het geval is. Volgens mij zijn de opmerkingen van advocaat-generaal Van Gerven in verband met handelingen in het kader van de statutaire opdracht" eveneens van toepassing op objectieve contractuele verhoudingen tussen een holding en haar dochteronderneming, zoals deze die in de onderhavige zaak aan de orde zijn.
27. Verzoeksters wijzen op een aantal anomalieën die zich zouden voordoen, wanneer de inkomsten die een holdingvennootschap uit dividenden op aandelen put, als economische activiteiten" zouden worden aangemerkt omdat zij op contractuele basis diensten ten behoeve van haar dochterondernemingen verricht. Het niveau van het recht op aftrek zou variëren volgens de rentabiliteit van de dochteronderneming. Indien er geen winsten zijn of zelfs indien er geen dividenden worden aangegeven, dan zou er recht op volledige aftrek bestaan. Naargelang dat grotere dividenden worden aangegeven, zou het pro rata kleiner zijn. Indien de diensten worden verricht door een speciaal daartoe aangewezen vennootschap van de groep, zou de situatie nog anders zijn.
28. Kortom, wanneer de vennootschapsstructuur correct wordt gevolgd, vormen de door een dochteronderneming uitgekeerde dividenden geen economische activiteiten". De uitzonderingssituatie van het arrest Polysar kan zich slechts voordoen in de gevallen waarin de moedervennootschap op onregelmatige wijze is voorbijgegaan aan de rechtspersoonlijkheid van de dochteronderneming. Uiteraard kan de uitzonderingssituatie zich wel voordoen in de gevallen waarin er geen sprake is van een vennootschapsstructuur, dat wil zeggen de gevallen waarin een organisme zonder vennootschapsstructuur of een individu rechtstreeks een zaak exploiteert.
29. Ten slotte heeft de Commissie in dit verband in haar schriftelijke opmerkingen gesuggereerd, dat de dividenden kunnen worden aangemerkt als de tegenprestatie, in de zin van artikel 11 van de Zesde richtlijn, voor het verrichten van beheersdiensten ten behoeve van de dochterondernemingen door de moedervennootschap. Dividenden moeten op gelijke wijze worden uitgekeerd voor alle aandelen van dezelfde categorie van een vennootschap. Volgens mij is het fundamenteel onverenigbaar met de vennootschapsstructuur om de uitkering van dividenden als een tegenprestatie voor bedoelde diensten aan te merken. Het is algemeen aanvaard in het vennootschapsrecht, dat dividenden betalingen zijn uit de winsten, aan de aandeelhouders van een vennootschap. Ook het Hof heeft in het arrest Sofitam, reeds aangehaald, uitdrukkelijk verklaard, dat dividenden geen tegenprestatie vormen voor enige economische activiteit in de zin van de Zesde richtlijn". De situatie kan alleen anders zijn, wanneer een aandeelhouder met een controleparticipatie, ongeacht de afzonderlijke rechtspersoonlijkheid van de dochteronderneming, zijn deelneming en de daaruit voortvloeiende invloed op het beheer van de dochteronderneming heeft kunnen aanwenden om bijkomende betaling" te verkrijgen voor afzonderlijke belastbare diensten die hij ten behoeve van deze dochteronderneming heeft verricht. Geen enkel element in het dossier wijst erop dat dit in de onderhavige zaak is gebeurd.
30. Het beslissende argument is dat het duidelijk in strijd ware met een basisbeginsel van de BTW-regeling, indien betaalde voorbelasting niet mocht worden afgetrokken van daarmee rechtstreeks verband houdende BTW ten laste van de eindverbruiker. Aangezien dit het gevolg is van de opname van niet-economische activiteiten in de noemer van de in artikel 19, lid 1, van de Zesde richtlijn bedoelde breuk, geef ik het Hof in overweging de richtlijn niet aldus uit te leggen.
ii) Interesten op leningen
31. Dezelfde conclusie geldt niet automatisch voor de interesten die verzoeksters ontvangen op de leningen aan hun dochterondernemingen. De betrokken leningen zijn niet noodzakelijkerwijs als investeringen aan te merken, wat wel het geval was in de zaak Harnas & Helm. In die zaak was Harnas & Helm houdster van in derde landen uitgegeven aandelen en obligaties, terzake waarvan zij dividenden respectievelijk rente genoot. Dienaangaande heeft het Hof verklaard, dat de inkomsten uit obligaties voortspruiten uit het enkele houden daarvan, dat recht op rente verleent", en dat derhalve de aldus ontvangen rente niet kan worden aangemerkt als de tegenprestatie voor een handeling of economische activiteit van de obligatiehouder, daar zij voortspruit uit de enkele eigendom van de obligaties". Uit de verwijzingsbeschikking in de onderhavige zaak en de opmerkingen van partijen blijkt echter, dat verzoeksters courant financiering toekennen om de cash-flownoden te dekken van hun dochterondernemingen, die vaak niet in een situatie verkeren waarin zij gemakkelijk onafhankelijke financiering kunnen verkrijgen.
32. De Belgische regering, ter terechtzitting ondersteund door de Commissie, verwijst naar het arrest Régie Dauphinoise, reeds aangehaald. Deze leningsactiviteit van verzoeksters - die ter terechtzitting als de financiële motoren van de groep werden beschreven - moet worden aangemerkt als een uitbreiding van de belastbare diensten inzake beheer die zij ten behoeve van hun dochterondernemingen verrichten. Verzoeksters betwisten dit en voeren in wezen aan, dat zij bij de toekenning van leningen niets meer doen dan dividenden herinvesteren, zoals een particuliere investeerder zou doen. Subsidiair voeren zij aan, dat de middelen die zij aanwenden voor de toekenning van leningen louter bijkomstig zijn ten opzichte van hun activiteiten als aandeelhouder, zodat de interesten op deze leningen niet in de noemer mogen worden opgenomen.
33. In de zaak Harnas & Helm had de holdingvennootschap ook twee gewone leningen toegekend aan ondernemingen waarmee zij geen banden had. Geen enkel element in het dossier wees erop, dat deze leningsactiviteit op een andere dan occasionele, om niet te zeggen uitzonderlijke basis plaatsvond. In de onderhavige zaak blijkt duidelijk uit de verwijzingsbeschikking, dat de toekenning van leningen aan hun dochterondernemingen een gebruikelijke activiteit van verzoeksters uitmaakt. Om die reden lijken de leningen mij meer aan te sluiten bij het financieel beheer waarover het Hof in het arrest Régie Dauphinoise, reeds aangehaald, uitspraak heeft gedaan, dan bij het portefeuillebeheer waarover het ging in het arrest Wellcome Trust, reeds aangehaald. De Belgische regering voert in wezen op deze basis aan, dat de litigieuze activiteit als een economische activiteit moet worden aangemerkt.
34. In de zaak Régie Dauphinoise heeft advocaat-generaal Lenz er op gewezen, dat Régie Dauphinoise de geïnvesteerde bedragen had ontvangen op grond van haar economische activiteit". In de onderhavige zaak daarentegen zou een deel van de, of zelfs alle door verzoeksters geleende bedragen uit hun inkomsten uit dividenden voortkomen. Een analogie met de zaak Régie Dauphinoise kan alleen maar worden gemaakt, indien de nationale rechter vaststelt dat de leningsactiviteit grotendeels wordt gefinancierd met de inkomsten uit verzoeksters' belastbare diensten inzake beheer. Ik deel de zienswijze van advocaat-generaal VerLoren van Themaat, dat het aankomt op de aard van de betrokken werkzaamheden om te bepalen wat een economische activiteit uitmaakt", en ik wens het standpunt te herhalen dat ik in mijn conclusie in de zaak Harnas & Van Helm heb geformuleerd:
Het economische en commerciële wezen van de handelingen die beweerdelijk een economische activiteit opleveren, dient bij de beoordeling centraal te staan, en niet de formele financiële of commerciële classificatie (in deze zaak als het verwerven en houden van obligaties of aandelen). Mijns inziens volgt daaruit, dat iemand die zoals requirante transacties met obligaties verricht, slechts kan worden geacht een economische activiteit uit te oefenen, indien hij aldus een bedrijf exploiteert of een commercieel doel nastreeft; in dat verband moet hij diensten verrichten voor zijn klanten en niet enkel zelf als klant diensten ontvangen."
35. In de onderhavige zaak ben ik van mening, hoewel niet zonder enige aarzeling, dat de leningsactiviteit van verzoeksters economisch en commercieel weinig voorstelt. Het loutere feit dat het doel van de toekenning van leningen voor de dochterondernemingen erin bestaat te voorkomen dat zij van kredietinstellingen moeten lenen - wat deze instellingen volgens de Belgische regering vaak weigeren omdat dochterondernemingen in industriële holdings niet voldoende eigen waarborgen kunnen bieden - volstaat niet om de activiteit van verzoeksters als commercieel aan te merken. Met andere woorden, ofschoon de leningsactiviteit van een bank en die van verzoeksters ten opzichte van hun dochterondernemingen financieel weinig verschillen, is de economische aard van hun onderliggende activiteiten verschillend. Dit kan worden vergeleken met het verschil tussen activiteiten die aanleiding geven tot de uitkering van een dividend en deze die aanleiding geven tot een huur, waarnaar ik heb verwezen in mijn conclusie in de zaak Harnas & Helm. Mijns inziens was de leningsactiviteit van Harnas & Helm, al had zij duidelijk een meer occasioneel karakter, toch meer economisch van aard, omdat Harnas & Helm, anders dan verzoeksters, leningen verstrekte aan derden.
36. Mijn aarzeling om een beslissing in deze zin in overweging te geven, is ingegeven door de uitdrukkelijke bepaling in verband met een BTW-vrijstelling in artikel 13, B, sub d, punt 1, van de Zesde richtlijn, in verband met verlening van kredieten en bemiddeling inzake kredieten, alsmede het beheer van kredieten door degene die ze heeft verleend". Dit artikel geeft volgens mij duidelijk aan, dat een dergelijke activiteit, wanneer zij bedrijfsmatig wordt uitgeoefend, als economische activiteit" moet worden aangemerkt. Ik ben echter van mening, dat om een dergelijke leningsactiviteit vanuit BTW-standpunt als economisch aan te merken, de veronderstelde kredietverlener de betrokken activiteit niet alleen courant moet uitoefenen, een voorwaarde die in casu is vervuld, maar tevens met een commercieel oogmerk, wat volgens mij in casu niet het geval is, aangezien verzoeksters leningen toekennen aan dochterondernemingen van dezelfde vennootschappengroep, om deze in staat te stellen hun commerciële activiteiten ten aanzien van derden voort te zetten. Het is duidelijk, in het bijzonder door het feit dat de leningen binnen de groep worden toegekend, dat de leningsactiviteit van verzoeksters geen uitbreiding is van hun belastbare dienstverrichtingen, maar integendeel een uitbreiding van hun niet-belastbare investeringsactiviteiten.
iii) Algemene conclusie
37. Mijns inziens moeten dividenden op aandelen worden uitgesloten van de noemer van de in artikel 19, lid 1, van de Zesde richtlijn bedoelde breuk voor de berekening van de pro rata aftrek. Ook dienen de interesten op leningen binnen de groep, zelfs indien deze courant worden verstrekt, te worden uitgesloten, op voorwaarde dat zij, ten eerste, worden gefinancierd uit inkomsten uit dergelijke dividenden en niet uit inkomsten uit een afzonderlijke belastbare activiteit, en ten tweede, alleen aan dochterondernemingen worden verstrekt.
38. Wat betreft artikel 19, lid 1, van de Zesde richtlijn is het resultaat hiervan niet noodzakelijkerwijs, dat verzoeksters met betrekking tot de volledige door hen betaalde voorbelasting recht op aftrek hebben. Voor zover de nationale rechter tot de conclusie komt, niettegenstaande verzoeksters' andersluidende beweringen, dat een niet volstrekt onbelangrijk deel van hun voorbelasting betrekking heeft op het verrichten van niet-belastbare handelingen in verband met hun deelnemingen en leningsactiviteiten, zal overeenkomstig artikel 17, lid 2, van de Zesde richtlijn geen recht op aftrek ontstaan. Een belastingplichtige heeft alleen recht op aftrek voor dat deel van zijn voorbelasting dat wel degelijk voor zijn economische activiteiten is gebruikt. Volgens artikel 22, lid 2, van de Zesde richtlijn moet iedere belastingplichtige een boekhouding voeren welke voldoende gegevens bevat om de toepassing van de belasting over de toegevoegde waarde en de controle daarop door de belastingadministratie mogelijk te maken", en volgens artikel 22, lid 4, moet hij een aangifte indienen binnen een door elke lidstaat vast te stellen termijn", die niet langer mag zijn dan twee maanden na het verstrijken van elk belastingtijdvak", dat door de lidstaten moet worden vastgesteld, doch niet langer dan een jaar mag zijn". De belastingplichtige die gebruik wil maken van zijn recht op aftrek in omstandigheden waar een deel van zijn voorbelasting betrekking kan hebben op niet-belastbare activiteiten, moet voor de fiscus genoegzaam aantonen, welk deel van deze voorbelasting op belastbare handelingen betrekking heeft en dus kan worden afgetrokken.
39. Artikel 19, lid 1, van de Zesde richtlijn is echter niet van toepassing. Deze bepaling geldt enkel wanneer de belastingplichtige zowel belastbare maar vrijgestelde handelingen als belastbare handelingen verricht, omdat er anders, zoals in het onderhavige geval waarin verzoeksters mijns inziens enkel belastbare handelingen en niet-belastbare handelingen verrichten, geen verschil bestaat tussen de teller en de noemer waarvan sprake in die bepaling. Uiteindelijk staat het dus aan de nationale rechter om te bepalen in welke mate een deel van de voorbelasting waarvoor verzoeksters menen recht op aftrek te hebben, in feite betrekking heeft op hun niet-belastbare deelnemingen en hun leningsactiviteit binnen de groep, en dat deel van de voorbelasting uit te sluiten van de aftrek waarop zij aanspraak maken.
III - Conclusie
40. Derhalve geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vraag van de Rechtbank van eerste aanleg te Doornik te beantwoorden als volgt:
Dividenden mogen nooit worden opgenomen in de noemer van de breuk, bedoeld in artikel 19, lid 1, van de Zesde richtlijn (77/388/EEG) van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag, die dient voor het berekenen van het pro rata voor de toepassing van de aftrek, wanneer de economische verhouding tussen de vennootschap die de aandelen bezit, en de vennootschap waarin de deelneming is genomen, is geregeld door regelmatig gesloten overeenkomsten, met inbegrip van contracten inzake het verrichten van diensten en de aanstelling door de moedermaatschappij van personen die de activiteiten van de dochteronderneming besturen. Voorts, wanneer een vennootschap in een groep, zelfs doorlopend, leningen toekent om te voldoen aan de courante financieringsbehoeften van andere vennootschappen van dezelfde groep, is geen sprake van een economische activiteit en mogen ook de inkomsten uit deze leningen niet in de noemer van deze breuk worden opgenomen."