62012CC0204_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
1. ¿Es compatible con la libre circulación de mercancías y la prohibición de discriminaciones el establecimiento de un sistema de apoyo a la electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables que concede certificados verdes a los productores de electricidad verde establecidos en una región determinada y obliga a los distribuidores de electricidad a presentar anualmente un número de certificados verdes correspondiente a una cuota, prohibiéndoles utilizar garantías de origen expedidas en otro Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo (EEE)?
2. Ésta es, en esencia, la cuestión principal planteada mediante las presentes peticiones de decisión prejudicial, que versan asimismo sobre la interpretación de disposiciones de la Directiva 2001/77/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre de 2001, relativa a la promoción de la electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables en el mercado interior de la electricidad, (2) y de la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 96/92/CE. (3)
3. Al plantearse en una zona de interferencia y de enfrentamiento potencial entre dos fuerzas muy poderosas de la construcción europea, la libre circulación de mercancías y la protección del medio ambiente, los presentes asuntos parecen, a primera vista, obligar al Tribunal de Justicia a realizar un ejercicio difícil y peligroso de conciliación y de búsqueda de un equilibrio entre estos dos objetivos, que tienen ambos un valor fundamental.
4. Sin embargo, en mi opinión, el Tribunal de Justicia no tendrá que realizar tal ejercicio, pues la normativa nacional controvertida, en la medida en que prohíbe tener en cuenta garantías de origen procedentes del extranjero, no tiene ni puede tener por objeto la protección del medio ambiente.
5. En las presentes conclusiones sostendré que si bien el artículo 5 de la Directiva 2001/77 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa interna de apoyo a las energías renovables como la examinada en el asunto principal, la cual, al conceder certificados verdes a los productores de electricidad verde en una región determinada y obligar a los distribuidores de electricidad a presentar anualmente un número de certificados verdes que se corresponde con una cuota, excluye la toma en consideración de garantías de origen expedidas en otro Estado miembro de la Unión o del EEE, en cambio, los artículos 28 CE y 11 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992, (4) se oponen a tal normativa, que obstaculiza de forma discriminatoria el comercio entre los Estados miembros sin estar justificada por exigencias imperativas derivadas de la protección del medio ambiente.
I. Derecho aplicable
A. Derecho de la Unión
1. Directiva 2001/77
6. Adoptada, según su primer considerando, para contribuir a la protección medioambiental y al desarrollo sostenible, contribuir a la seguridad del aprovisionamiento y hacer posible que se cumplan los objetivos de Kioto con más rapidez en la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, adoptada el 11 de diciembre de 1997 (5) y aprobada en nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión 2002/358/CE, (6) la Directiva 2001/77 fija objetivos indicativos nacionales de generación de electricidad a partir de fuentes de energía renovables, con objeto de alcanzar una cuota global del 22 % en 2010.
7. Los considerandos décimo, undécimo, decimocuarto, decimoquinto y decimosexto de la Directiva 2001/77 tienen el siguiente tenor:
«(10)	La presente Directiva no exige a los Estados miembros reconocer la adquisición de una garantía de origen procedente de otro Estado miembro ni la correspondiente compra de electricidad como contribución al cumplimiento de la obligación de una cuota nacional. Sin embargo, para facilitar el comercio de la electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables e incrementar la transparencia para la elección de los consumidores entre la electricidad generada a partir de fuentes de energía no renovables y la generada a partir de las renovables, se requiere una garantía de origen de esta última. Los sistemas de garantía de origen no suponen por sí mismos el derecho de acogerse a los beneficios de los mecanismos de apoyo nacionales establecidos en diversos Estados miembros. Es importante que todas las formas de electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables estén cubiertas por tales garantías de origen.
(11) Es importante diferenciar claramente las garantías de origen de los “certificados verdes” intercambiables.
(14) Los Estados miembros aplican diferentes mecanismos de apoyo a las fuentes de energía renovables a escala nacional, como los “certificados verdes”, las ayudas a la inversión, las exenciones o desgravaciones fiscales, las devoluciones de impuestos y los sistemas de apoyo directo a los precios. Uno de los medios importantes de alcanzar el objetivo de la presente Directiva, a fin de mantener la confianza del inversor, es garantizar el correcto funcionamiento de esos mecanismos a la espera de que entre en funcionamiento un marco comunitario.
(15) Es demasiado pronto todavía para decidir la conveniencia de establecer un marco de ámbito comunitario para los sistemas de apoyo, habida cuenta de la escasa experiencia con los sistemas nacionales y la relativamente baja cuota de mercado de la electricidad producida a partir de fuentes de energía renovables que se beneficia de apoyo a los precios en la Comunidad.
(16) Es necesario, no obstante, adaptar, tras un período transitorio suficiente, los sistemas de apoyo al mercado interior de la electricidad en desarrollo. […]»
8. El artículo 1 de la Directiva 2001/77 disponía que ésta «tiene por objetivo fomentar un aumento de la contribución de las fuentes de energía renovables a la generación de electricidad en el mercado interior de la electricidad y sentar las bases de un futuro marco comunitario para el mismo».
9. A tenor del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva:
«Los Estados miembros adoptarán medidas adecuadas para promover el aumento del consumo de electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables de conformidad con los objetivos indicativos nacionales mencionados en el apartado 2. Dichas medidas deberán ser proporcionales al objetivo fijado.»
10. El artículo 4 de dicha Directiva, titulado «Sistemas de apoyo», establecía:
«1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 87 y 88 del Tratado [CE], la Comisión evaluará la aplicación de los mecanismos utilizados en los Estados miembros, con arreglo a los cuales los productores de electricidad reciben, de conformidad con la normativa promulgada por las autoridades públicas, ayudas directas o indirectas, y los cuales podrían restringir el comercio, atendiendo al hecho de que contribuyen al logro de los objetivos establecidos en los artículos 6 y 174 del Tratado [CE].
2. La Comisión presentará, a más tardar el 27 de octubre de 2005, un informe […] acompañado, en su caso, de una propuesta de marco comunitario para los sistemas de apoyo a la electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables.
Cualquier propuesta que se presente en este sentido debería:
[…]
b) ser compatible con los principios del mercado interior de la electricidad;
[…]».
11. El artículo 5 de la Directiva 2001/77, titulado «Garantía de origen de la electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables», preveía:
«1. A más tardar el 27 de octubre de 2003 los Estados miembros harán lo necesario para que el origen de la electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables pueda garantizarse como tal a tenor de lo dispuesto en la presente Directiva, con arreglo a criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios establecidos por cada Estado miembro. Asimismo, velarán por que se expidan a tal efecto, previa solicitud, garantías de origen.
[…]
3. Las garantías de origen:
– indicarán la fuente de energía a partir de la cual se haya generado la electricidad, especificarán las fechas y lugares de generación y precisarán, en el caso de las centrales hidroeléctricas, la capacidad,
– deberán servir para que los productores de electricidad que utilicen fuentes de energía renovables puedan demostrar que la electricidad que venden ha sido generada a partir de fuentes de energía renovables tal como se define en la presente Directiva.
4. Las garantías de origen, que se expedirán con arreglo al apartado 2, deberían ser objeto de reconocimiento mutuo por parte de los Estados miembros y sólo podrán utilizarse como prueba de los elementos a que se refiere el apartado 3. Cualquier negativa a aceptar una garantía de origen como prueba de dichos elementos, en particular por razones relacionadas con la prevención del fraude, deberá basarse en criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios. […]
[…]»
12. La Directiva 2001/77 quedó incorporada al Acuerdo EEE mediante Decisión del Comité Mixto del EEE nº 102/2005, de 8 de julio de 2005, que entró en vigor el 1 de septiembre de 2006 y que modifica el anexo IV (Energía) de dicho Acuerdo. (7)
13. Los artículos 2, apartado 2, y 4 a 8 de la Directiva 2001/77 fueron suprimidos con efectos a partir del 1 de abril de 2010 por la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE. (8) Esta Directiva derogó en su totalidad la Directiva 2001/77 con efectos a 1 de enero de 2012.
2. Directiva 2003/54
14. La Directiva 2003/54 forma parte del «segundo paquete de energía» adoptado por el legislador de la Unión para la liberalización progresiva del mercado interior de la electricidad y del gas.
15. El considerando vigesimosexto de la Directiva 2003/54 establece:
«El cumplimiento de los requisitos de servicio público es una exigencia fundamental de la presente Directiva, y es importante que en ella se especifiquen normas mínimas comunes, respetadas por todos los Estados miembros, que tengan en cuenta los objetivos comunes de protección, seguridad del suministro, protección del medio ambiente y niveles equivalentes de competencia en todos los Estados miembros. Es importante que los requisitos de servicio público puedan interpretarse en el ámbito nacional, teniendo en cuenta las circunstancias nacionales y dentro del respeto del Derecho comunitario.»
16. A tenor del artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 2003/54:
«1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2, los Estados miembros, de conformidad con su organización institucional y cumpliendo el principio de subsidiariedad, velarán por que las empresas eléctricas operen con arreglo a los principios de la presente Directiva, con miras a la consecución de un mercado competitivo, seguro y sostenible desde el punto de vista medioambiental de la electricidad, y no ejercerán discriminación entre aquéllas en cuanto a derechos y obligaciones.
Dentro del pleno respeto de las disposiciones pertinentes del Tratado, y en particular de su artículo 86, los Estados miembros podrán imponer a las empresas eléctricas, en aras del interés económico general, obligaciones de servicio público que podrán referirse a la seguridad, incluida la seguridad del suministro, a la regularidad, a la calidad y al precio de los suministros, así como a la protección del medio ambiente, incluida la eficiencia energética y la protección del clima. Estas obligaciones de servicio público deberán definirse claramente, ser transparentes, no discriminatorias y controlables, y garantizar a las empresas eléctricas de la Unión Europea el acceso, en igualdad de condiciones, a los consumidores nacionales. […]
[…]»
17. La Directiva 2003/54 quedó integrada en el Acuerdo EEE mediante Decisión del Comité Mixto del EEE nº 146/2005, de 2 de diciembre de 2005, que entró en vigor el 1 de junio de 2007 y que modifica el anexo IV (Energía) de dicho Acuerdo. (9)
B. Derecho de la Región flamenca
1. Decreto de 17 de julio de 2000 relativo a la organización del mercado de la electricidad
18. El Decreto de 17 de julio de 2000 relativo a la organización del mercado de la electricidad (Vlaams decreet houdende de organisatie van de elektriciteitsmarkt) (10) tiene por objeto en particular garantizar la ejecución de las Directivas 2001/77 y 2003/54. Fue derogado mediante un Decreto de 8 de mayo de 2009.
19. El artículo 2, apartado 17, del Decreto sobre la electricidad definía el «certificado [verde]» como «un bien inmaterial transmisible en el que consta que un [productor] ha generado, en el curso de un año determinado, una cantid ad determinada de electricidad [verde], expresada en kWh».
20. El artículo 22 de dicho Decreto preveía que, «por la electricidad verde cuyo productor demuestre que ha sido generada en la Región flamenca [...], la autoridad reguladora expedirá a solicitud del productor un [certificado verde] por cada tramo de 1000 kWh».
21. El artículo 23, apartado 1, de dicho Decreto disponía que «cada proveedor que suministre electricidad a los clientes finales conectados a la red de distribución o a la red de transporte deberá presentar anualmente al organismo regulador el número de certificados [verdes] que se determine de conformidad con el apartado 2».
22. El artículo 23 bis del mismo Decreto autorizaba la venta de electricidad a clientes finales en la Región flamenca «en la medida en que el proveedor presente al Vlaamse Reguleringstantie voor de Elektriciteits en Gasmark (11) (organismo regulador flamenco del mercado de la electricidad y del gas) un número correspondiente de certificados [verdes]».
23. El artículo 24 del Decreto sobre la electricidad preveía que el Vlaamse regering (Gobierno flamenco) (12)
«adoptará las modalidades y los procedimientos en materia de concesión de certificados verdes y determinará qué certificados podrán tenerse en consideración para el cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 23».
24. El artículo 25 del citado Decreto preveía que, «sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 23, se faculta al vlaamse regering [(Gobierno flamenco)], previo dictamen de la autoridad reguladora, habida cuenta de la existencia de garantías iguales o equivalentes en materia de concesión de tales certificados, a admitir certificados relativos a electricidad [verde] que no se haya producido en la Región flamenca».
25. El artículo 37, apartado 2, de dicho Decreto disponía que «el importe de la multa administrativa por una infracción del artículo 23, apartado 1, ascenderá, [...] [a] partir del 31 de marzo de 2005, [...] a 125 euros por cada certificado que falte».
2. Orden del Gobierno flamenco de 5 de marzo de 2004
26. La ejecución del artículo 24 del Decreto sobre la electricidad se garantiza mediante orden del Gobierno flamenco de 5 de marzo de 2004.
27. En su versión inicial, esta Orden contenía un artículo 15, apartado 1, que establecía que, «para el cumplimiento de la obligación de presentación de certificados [verdes], el VREG aceptará certificados [verdes] concedidos a la electricidad producida en la Región flamenca […], en apoyo de: [sigue la lista de fuentes de energía renovables en cuestión]».
28. A raíz de una decisión del Conseil d’État por la que se ordenaba la suspensión de la ejecución del artículo 15 de la Orden del Gobierno flamenco de 5 de marzo de 2004, una Orden de 25 de febrero de 2005, aplicable en el asunto C‑204/12, modificó este artículo al suprimir en su apartado 1 las palabras «en la Región flamenca».
29. Además, en su versión resultante de la Orden de modificación de 8 de julio de 2005, aplicable en los asuntos C‑205/12 a C‑208/12, la Orden del Gobierno flamenco de 5 de marzo de 2004 contenía asimismo las disposiciones siguientes.
30. El artículo 1, apartado 2, número 14, de esta Orden definía la «garantía de origen» como un «documento probatorio para demostrar que una cantidad de electricidad suministrada a los clientes finales procede de fuentes de energía renovables».
31. El artículo 13, apartados 2 y 3, de dicha Orden, que figuraba en la sección III, titulada «Registro de certificados [verdes]», tenía el siguiente tenor:
«§ 2.	Por cada certificado verde se registrarán al menos los datos siguientes:
6º si se puede admitir o no el certificado verde a los efectos de satisfacer la obligación de presentación de certificados prevista en el artículo 15.
§ 3. la mención a que se hace referencia en el apartado 2, punto 6, es la siguiente:
1º “admisible”, en el caso de que el certificado verde se ajuste a los requisitos del artículo 15, apartado 1, […]
2º “inadmisible”, en el caso de que el certificado verde no se ajuste a las condiciones del artículo 15, § 1, [...]».
32. El artículo 15, apartado 3 de la misma Orden, disponía que «los certificados verdes que han sido utilizados como garantías de origen de conformidad con las disposiciones de la subsección III podrán ser utilizados todavía a efectos de la obligación de presentación de certificados, siempre que la mención prevista en el artículo 13, apartado 2, punto 6, sea “admisible”».
33. Los artículos 15 bis
y 15 quater de la Orden de 5 de marzo de 2004, modificada por la Orden de 8 de julio de 2005, que figuraban en la subsección III, titulada «Utilización de certificados verdes como garantía de origen», establecían:
«Artículo 15 bis, apartado 1. Los certificados verdes se utilizarán como garantía de origen cuando se entreguen al efectuarse una venta de electricidad a clientes finales como electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables. [...]
[…]
Artículo 15 quater
§ 1. Una garantía de origen procedente de otra región o de otro país podrá ser importada en la Región flamenca para ser utilizada como garantía de origen, a condición de que su titular [demuestre al VREG que se cumplen los siguientes requisitos]:
[…]
§ 2. Cuando se importe la garantía de origen de otra región o de otro país, se registrarán sus datos en la base de datos central en forma de certificado [verde] con las siguientes menciones:
1º “no admisible”, en el sentido del artículo 13, apartado 2, punto 6;
[...]
Los certificados verdes de otra región o de otro país podrán registrarse con la mención “admisible” en el caso de que el Gobierno flamenco, con arreglo al artículo 25 [del Decreto sobre la electricidad], decida aceptar los correspondientes certificados.
Dicho registro se producirá después de que el organismo competente de la otra región o país haya transmitido al VREG los datos necesarios relativos a la garantía de origen y después de que en esa región o país la garantía de origen sea declarada inutilizable.
[…]»
II. Litigios principales y cuestiones prejudiciales
34. Essent Belgium NV, (13) que es suministrador de electricidad, estuvo sujeto entre 2003 y 2009 a la obligación establecida en el artículo 23, apartado 1, del Decreto sobre la electricidad, de presentar cada año, antes del 31 de marzo, un determinado número de certificados verdes al organismo regulador del mercado de la electricidad y del gas, VREG.
35. Con objeto de cumplir sus obligaciones en los años comprendidos entre 2005 y 2009, Essent entregó al VREG, además de certificados verdes de productores de electricidad establecidos en las Regiones flamenca y valona y en la Región de Bruselas capital, garantías de origen, respecto a 2005, de productores establecidos en los Países Bajos y en Noruega; respecto a 2006, de productores establecidos en Dinamarca y Noruega y, respecto a los años 2007 a 2009, de productores establecidos en Noruega. (14)
36. Al considerar que, en la medida en que el Gobierno flamenco no había adoptado ninguna medida de ejecución del artículo 25 del Decreto sobre la electricidad, sólo podían aceptarse los certificados verdes que acreditaban la producción de electricidad en la Región flamenca, el VREG impuso a Essent, en virtud del artículo 37, apartado 2, del citado Decreto, multas cuyo importe ascendió respectivamente a 542.125 euros en relación con el año 2005, a 234.750 euros en relación con el año 2006, a 166.125 euros en relación con el año 2007, a 281.250 euros en relación con el año 2008 y a 302.375 euros en relación con el año 2009.
37. Después de que Essent interpusiera un recurso contra estas decisiones ante el rechtbank van eerste aanleg te Brussel (Bélgica), este órgano jurisdiccional decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:
«1) Un sistema nacional, como el que contiene el Decreto [sobre la electricidad], al que se dio aplicación mediante Orden [de 5 de marzo de 2004], en su versión modificada por la Orden [de 25 de febrero de 2005] y por [la Orden de 8 de julio de 2005] [(la referencia a la Orden de 8 de julio de 2005 no figura en la cuestión formulada en el asunto C‑204/12)], habida cuenta de que:
— los proveedores que suministran electricidad a clientes finales conectados a la red de distribución o a la red de transporte tienen la obligación de presentar anualmente a la autoridad reguladora un número determinado de certificados verdes (artículo 23 del [Decreto sobre la electricidad]);
— la [VREG] impone a los proveedores que suministran electricidad a clientes finales conectados a la red de distribución o a la red de transporte una multa administrativa cuando dichos proveedores no han presentado suficientes certificados verdes con el fin de cumplir con una obligación de cuota de certificados verdes (artículo 37, apartado 2, del [Decreto sobre la electricidad]);
— se establece expresamente que, bajo determinadas condiciones, pueden aceptarse las garantías de origen de otros países para el cumplimiento de la obligación de cuota (artículo 15 quater, apartado 2, de la Orden [de 5 de marzo de 2004, en su versión modificada por la Orden de 8 de julio de 2005]) [(el presente guión no figura en la cuestión formulada en el asunto C‑204/12)];
— la [VREG] no puede o no quiere tomar en consideración las garantías de origen de Noruega [y de los Países Bajos (precisión particular correspondiente a la cuestión formulada en el asunto C‑204/12)] [y de Dinamarca (precisión particular correspondiente a la cuestión formulada en el asunto C‑205/12)] [y de Dinamarca/Suecia (precisión particular correspondiente a la cuestión formulada en el asunto C‑206/12)] debido a que el vlaams regering no ha adoptado medidas de ejecución por las que se reconozca la igualdad o la equivalencia de la concesión de dichos certificados (artículo 25 del Decreto [sobre la electricidad] y, [i) en cuanto atañe al asunto C‑204/12], artículo 15, apartado 1, de la Orden [de 5 de marzo de 2004, en su versión modificada por la Orden de 25 de febrero de 2005], [ii) en cuanto atañe a los asuntos C‑205/12 a C‑208/12], artículo 15 quater, apartado 2, de la Orden [de 5 de marzo de 2004, en su versión modificada por la Orden de 8 de julio de 2005]), sin que la igualdad o equivalencia haya sido examinada en concreto por la [VREG];
— de hecho, durante todo el período en que estuvo en vigor el Decreto [sobre la electricidad], sólo se tuvieron en cuenta los certificados de producción de electricidad verde generada en la Región flamenca para comprobar si se había cumplido la obligación de cuota, mientras que los proveedores de electricidad a clientes finales conectados a la red de distribución o a la red de transporte no tuvieron ninguna posibilidad de demostrar que las garantías de origen entregadas [procedentes de otros Estados miembros de la Unión Europea (esta precisión no figura en la cuestión formulada en el asunto C‑204/12)] cumplían el requisito de existencia de garantías iguales o equivalentes en materia de reconocimiento de tales certificados,
¿es compatible con los artículos 34 TFUE y 11 del Acuerdo EEE y/o con los artículos 36 TFUE y 13 del Acuerdo EEE [(en los asuntos C‑207/12 y C‑208/12 la cuestión versa únicamente sobre los artículos 11 y 13 del Acuerdo EEE)]?
2) ¿Es compatible con el artículo 5 de la Directiva [2001/77] un sistema nacional como el mencionado en la primera cuestión [(en los asuntos C‑207/12 y C‑208/12, esta cuestión sólo se ha formulado “en la medida en que dicha disposición sea relevante para el EEE”)]?
3) ¿Es compatible con los principios de igualdad y de no discriminación establecidos, en particular, en el artículo 18 TFUE [(asuntos C‑204/12 a C‑206/12)], en el artículo 4 del Acuerdo EEE [(asuntos C‑207/12 y C‑208/12)] y en el artículo 3 de la Directiva [2003/54] un sistema nacional como el mencionado en la primera cuestión [(en los asuntos C‑207/12 y C‑208/12, la cuestión sólo versa sobre el citado artículo 3 “en la medida en que esta disposición sea relevante para el EEE”)]?»
III. Análisis
A. Observaciones preliminares
1. Admisibilidad de las peticiones de decisión prejudicial
38. El VREG, la Vlaamse Gewest (Región flamenca) y la Vlaamse Gemeenschap (Comunidad flamenca) (15) niegan la admisibilidad de las peticiones de decisión prejudicial sometidas a la apreciación del Tribunal de Justicia debido a que, por un lado, éste carece de competencia para interpretar el Derecho nacional o para pronunciarse sobre su compatibilidad con el Derecho de la Unión y, por otro lado, estas peticiones carecen de pertinencia para la resolución de los procedimientos principales en la medida en que se basan en una interpretación errónea del Derecho interno, pues el órgano jurisdiccional remitente equiparó erróneamente las garantías de origen y los certificados verdes, mientras que el artículo 25 del Decreto sobre la electricidad no comprende las garantías de origen.
39. Esta doble alegación no me convence en modo alguno a la vista de las normas que regulan el reparto de competencias entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales en el marco del mecanismo de cooperación establecido en el artículo 267 TFUE.
40. En primer lugar, como se desprende de una reiterada jurisprudencia, incumbe únicamente a los órganos jurisdiccionales nacionales que conocen del litigio y que deben asumir la responsabilidad de la resolución judicial que se va a emitir apreciar, en función de las particularidades de cada asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder emitir su fallo como la pertinencia de las cuestiones que plantean al Tribunal de Justicia. Por consiguiente, cuando las cuestiones planteadas se refieren a la interpretación del Derecho de la Unión, en principio el Tribunal de Justicia está obligado a pronunciarse. La presunción de pertinencia de que disfrutan las cuestiones planteadas con carácter prejudicial por los órganos jurisdiccionales nacionales sólo puede desvirtuarse en casos excepcionales, cuando resulte evidente que la interpretación solicitada de las disposiciones del Derecho de la Unión mencionadas en dichas cuestiones no tiene relación alguna con el objeto del litigio principal. (16)
41. En segundo lugar, el Tribunal de Justicia ha señalado que la circunstancia de que las cuestiones prejudiciales planteadas invite literalmente a pronunciarse sobre la compatibilidad de una disposición de Derecho interno con el Derecho de la Unión, no impide al Tribunal de Justicia dar una respuesta útil al órgano jurisdiccional remitente proporcionándole los elementos de interpretación relativos al Derecho de la Unión que le permitan pronunciarse sobre la compatibilidad con éste del Derecho interno. (17)
42. En tercer lugar, ha de recordarse que no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación del Derecho nacional. (18) En efecto, al Tribunal de Justicia le incumbe, en el marco del reparto de competencias entre los tribunales de la Unión Europea y los órganos jurisdiccionales nacionales, tener en cuenta el contexto normativo en el que se insertan las cuestiones prejudiciales, tal como lo define la resolución de remisión.
43. Pues bien, en el caso de autos, el órgano jurisdiccional remitente, que no solicita una interpretación de Derecho interno, alberga dudas sobre la compatibilidad del sistema regional de ayudas a la generación de electricidad a partir de fuentes de energía renovables con diversas disposiciones del Derecho de la Unión, tanto primario como derivado, debido a que dicho sistema impide tener en cuenta las garantías de origen del extranjero. La resolución de remisión indica claramente las disposiciones del Derecho de la Unión cuya interpretación se solicita, explicando el vínculo que establece entre dicha interpretación y las normas internas de que se trata. Además, identifica con precisión las disposiciones de Derecho nacional aplicables y los efectos de las modificaciones normativas introducidas en el curso del año 2005. Ha de observarse, por otro lado, que la descripción que se hace en dicha resolución de remisión del objeto de los procedimientos principales, así como del marco normativo y fáctico de las cuestiones planteadas, ha permitido a las partes interesadas, a efectos del artículo 23, párrafo segundo, del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, presentar eficazmente sus observaciones.
44. Así pues, procede declarar la admisibilidad de las peticiones de decisión prejudicial.
2. Aplicación del Acuerdo EEE y de su anexo IV (Energía)
45. En cuanto atañe al Acuerdo EEE, me limitaré a recordar que, según una reiterada jurisprudencia, incumbe al Tr ibunal de Justicia velar por que las disposiciones de dicho Acuerdo que sean fundamentalmente idénticas a las del Tratado FUE se interpreten de manera uniforme dentro de los Estados miembros. (19)
B. Respuesta a las cuestiones
46. Mediante sus cuestiones, que procede examinar de forma conjunta, el órgano jurisdiccional remitente pregunta esencialmente si el artículo 5 de la Directiva 2001/77 o, en su caso, los artículos 28 CE y 30 CE, así como los artículos 11 y 13 del Acuerdo EEE o, además, el principio de no discriminación establecido en concreto en los artículos 12 CE, 4 del Acuerdo EEE y 3 de la Directiva 2003/54, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional de apoyo a las energías renovables, como la controvertida en el asunto principal, que excluye la toma en consideración de garantías de origen expedidas en otro Estado miembro de la Unión o del EEE.
1. Interpretación de la Directiva 2001/77
47. Se confrontan dos interpretaciones antagónicas de las disposiciones de la Directiva 2001/77.
48. Por un lado, el VREG y la Comisión Europea, basándose en la distinción entre el sistema de reconocimiento de garantías de origen establecido por esta Directiva para garantizar la libre circulación de la electricidad [verde] y el de los certificados verdes establecidos en el marco de sistemas de apoyo nacionales, niegan toda incompatibilidad entre la normativa flamenca y dicha Directiva.
49. Según la Comisión, de los considerandos décimo y undécimo de la Directiva 2001/77 se desprende que el sistema de garantías de origen establecido por el artículo 5 de dicha Directiva para facilitar los intercambios de electricidad e incrementar la transparencia con el fin de que los consumidores puedan comprobar que la electricidad se ha generado a partir de fuentes de energía renovables, debe distinguirse del de los certificados verdes establecido mediante determinados sistemas de apoyo nacional en el sentido del artículo 4 de dicha Directiva. Estos certificados verdes, que no obedecen a un sistema armonizado, están destinados a subvencionar la generación de electricidad verde ofreciendo a los productores de electricidad un complemento de los ingresos que cubre el coste adicional que entraña tal generación. A diferencia de las garantías de origen, constituyen títulos negociables que pueden ser intercambiados en un mercado secundario en el que compiten los productores. De ello se desprende que las garantías de origen no entrañan ningún derecho a acogerse a dichos sistemas nacionales de apoyo y que los Estados miembros no están obligados a reconocer las garantías de origen de otros Estados miembros como contribución al cumplimiento de las cuotas nacionales.
50. Desarrollando una alegación basada también en las garantías de origen y en los certificados verdes, el VREG y otros rechazan la aplicación del artículo 5 de la Directiva 2001/77, relativo a las primeras, en favor del artículo 4 de la misma, relativo a los sistemas de apoyo. Según el VREG y otros, las garantías de origen, destinadas a promover los intercambios de electricidad verde y a aumentar la transparencia, tienen una finalidad distinta de la de los certificados, que son instrumentos que contribuyen al cumplimiento de la cuota nacional obligatoria de suministro de electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables. No obstante, al comprobar que el órgano jurisdiccional remitente ha limitado expresamente la cuestión prejudicial al examen de la compatibilidad de la normativa nacional con el artículo 5 de la Directiva 2001/77, VREG y otros exponen a este respecto que el sistema de garantías de origen existente en la Región flamenca es compatible con los requisitos establecidos en dicha disposición.
51. Por otro lado, Essent y el Gobierno neerlandés sostienen la posición contraria debido a que el sistema controvertido excluye la toma en consideración de garantías de origen de otros Estados miembros, mientras que tal exclusión sólo se admite, en virtud del artículo 5, apartado 4, de la Directiva 2001/77, sobre la base de criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios.
52. De ello se deduce que, desde su punto de vista, la normativa flamenca no es compatible con el principio de reconocimiento mutuo de las garantías de origen.
53. Apenas albergo dudas sobre esta cuestión, cuya respuesta ha de buscarse, según los métodos de interpretación del Tribunal de Justicia, examinando sucesivamente el tenor, la sistemática general y los objetivos de la Directiva 2001/77.
54. El artículo 5, apartado 3, de esta Directiva prevé que las garantías de origen que indiquen la fuente de energía a partir de la cual se haya generado la electricidad, especificando las fechas y lugares de generación, deberán servir para que los productores de electricidad puedan demostrar que la electricidad que venden ha sido generada a partir de fuentes de energía renovables. El artículo 5, apartado 4, de dicha Directiva consagra el principio de reconocimiento mutuo de las garantías de origen, pero limita el alcance de dicho reconocimiento al establecer que las garantías «sólo podrán utilizarse como prueba». La presencia del adverbio «sólo» materializa la voluntad del legislador de la Unión de limitar los efectos del reconocimiento mutuo a la prueba del origen verde de la electricidad generada.
55. El décimo considerando de la citada Directiva 2001/77 señala además que los Estados miembros no están obligados a reconocer la adquisición de una garantía de origen procedente de otro Estado miembro ni la correspondiente compra de electricidad como contribución al cumplimiento de la obligación de una cuota nacional, y que los sistemas de garantía de origen no suponen por sí mismos el derecho a acogerse a los beneficios de los mecanismos de apoyo nacionales.
56. De lo anterior se desprende que la Directiva 2001/77 no exige tener en cuenta las garantías de origen procedentes de productores extranjeros en el marco de un sistema de apoyo nacional, como el controvertido en el procedimiento principal, basado en la expedición de certificados verdes.
57. Esta interpretación literal viene corroborada por las conclusiones que se derivan del análisis de la sistemática general de la Directiva 2001/77. En efecto, no se discute que ésta establece una distinción clara entre el sistema de garantías de origen y los mecanismos nacionales de apoyo a las energías renovables, a los que dedica dos artículos distintos. Mientras que el artículo 4 de la Directiva 2001/77 se limita a prever una evaluación por la Comisión de la aplicación de los mecanismos de apoyo utilizados en los Estados miembros, mencionando expresamente que dichos mecanismos podrían restringir el comercio, habida cuenta de que contribuyen al logro de los objetivos establecidos en los artículos 6 y 174 del Tratado CE, el artículo 5 de esta misma Directiva define y regula las garantías de origen, que se conciben con el objeto de facilitar los intercambios de electricidad verde, para garantizar su reconocimiento mutuo. De ello se desprende que las garantías de origen y los certificados verdes constituyen, a efectos de la Directiva, dos instrumentos jurídicos distintos y diferentes.
58. La interpretación que propongo es confirmada, por último, por los objetivos de la Directiva 2001/77, tal como resultan en particular de su exposición de motivos. Esta Directiva no pretende una armonización completa de la legislación en el sector de la electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables. Se limita a fijar objetivos indicativos nacionales de consumo, pero deja a los Estados miembros elegir libremente la naturaleza y el contenido de las medidas que han de adoptarse para conseguir dichos objetivos, disponiendo así los Estados miembros de un amplio margen de apreciación. Según los considerandos decimocuarto a decimosexto, la Directiva 2001/77 establece un régimen transitorio durante el cual los Estados miembros podrán aplicar diferentes mecanismos de apoyo, entre los que se encuentran los certificados verdes, respecto a los cuales se considera que es «demasiado pronto» para establecer un marco de ámbito comunitario. Pues bien, obligar a los Estados miembros admitir las garantías de origen en el marco de sistemas de apoyo supondría limitar su margen de maniobra en la materia, mientras que es evidente que no ha sido esa la voluntad del legislador de la Unión.
59. Por tanto, todo coincide para considerar que la Directiva 2001/77, que hace de las garantías de origen y de los certificados verdes dos instrumentos jurídicos distintos y diferentes, no exige por sí misma la asimilación de las primeras a los segundos en el marco de los sistemas nacionales de apoyo a la generación de electricidad a partir de fuentes de energía renovables.
60. Procede, por tanto, examinar si los artículos 28 CE y 30 CE, así como el artículo 11 del Acuerdo EEE, se oponen a una normativa nacional como la que es objeto de los procedimientos principales.
2. Interpretación de las normas relativas a la libre circulación de mercancías
61. A juicio del órgano jurisdiccional remitente, que se remite a la sentencia de 13 de marzo de 2001, Preussen Elektra, (20) la obligación que incumbe a los suministradores de electricidad establecidos en la Región flamenca de comprar certificados verdes flamencos resulta, a primera vista, una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la importación. El rechtbank van eerste aanleg te Brussel observa además, remitiéndose al contenido del escrito remitido el 25 de julio de 2001 por la Comisión al Reino de Bélgica con ocasión de la notificación de la normativa controvertida en virtud de las disposiciones de los Tratados relativas a las ayudas de Estado, que las autoridades flamencas se comprometieron entonces expresamente, «para no vulnerar las normas que regulan el mercado interior, […] a dar a los importadores de electricidad la posibilidad de probar que han importado electricidad verde».
62. Según el VREG y otros, el órgano jurisdiccional remitente supone de manera errónea que las garantías de origen son mercancías en el sentido del artículo 28 CE, mientras que dichas garantías no pueden recibir tal calificación, habida cuenta de su carácter accesorio e inmaterial. Sólo la electricidad en sí misma puede ser calificada como mercancía, pero la cuestión de si la normativa flamenca obstaculiza la libre circulación de electricidad verde no constituye el objeto de la cuestión prejudicial. En cualquier caso, el sistema controvertido no crea ningún obstáculo, ya que la electricidad verde generada en el extranjero puede importarse libremente a la Región flamenca. Por lo que respecta a los certificados verdes procedentes de otros Estados miembros de la Unión o del EEE, no son objeto de debate en los asuntos principales y tampoco constituyen mercancías.
63. Por último, suponiendo que pueda apreciarse un obstáculo a la libre circulación de mercancías, el VREG y otros estiman que tal obstáculo está justificado por exigencias imperativas relativas a la protección del medio ambiente y que la normativa flamenca constituye una medida no discriminatoria, apropiada y proporcionada.
64. La Comisión alega en primer lugar que si bien, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la electricidad debe ser considerada como mercancía en el sentido de los artículos 28 CE y 11 del Acuerdo EEE, no cabe afirmar lo mismo de las garantías de origen, que tienen un carácter accesorio respecto a la electricidad cuyo intercambio facilitan. Teniendo en cuenta, por otro lado, que una normativa como la que es objeto del procedimiento principal, que combina el sistema de certificados verdes con el de cuotas obligatorias, no puede asimilarse al régimen controvertido en el asunto que ha dado lugar a la sentencia Preussen Elektra, antes citada, en la medida en que los distribuidores de electricidad conservan la libertad de adquirir electricidad verde procedente de otros Estados miembros o de países del EEE, la Comisión no descarta que la normativa controvertida puede tener, al menos potencialmente, un efecto restrictivo sobre la libre circulación de mercancías.
65. Sin embargo, la Comisión estima que este obstáculo está justificado por el objetivo de protección del medio ambiente. Sostiene en este sentido que la normativa controvertida en el litigio principal contribuye a la reducción de las emisiones de gas de efecto invernadero, favorece un planteamiento a nivel regional de la contaminación, de conformidad con el principio de corrección preferentemente en la fuente de los ataques al medio ambiente, y se atiene a la obligación que incumbe a los Estados miembros en virtud de la Directiva 2001/77 de fijar los objetivos indicativos nacionales de consumo de electricidad a partir de fuentes de energía renovables, ya que la Unión pretende así asegurarse de que todos los Estados miembros contribuyan de un modo equilibrado y proporcional a la realización de los objetivos europeos en materia de reducción de las emisiones de gas de efecto invernadero.
66. Al tiempo que subraya la falta de armonización de mecanismos de apoyo público a las fuentes de energía renovables, la Comisión añade que, habida cuenta de las diferencias que presentan los Estados miembros en los ámbitos climático y geográfico, ha de evitarse que la contaminación se concentre en las regiones en las que es más difícil generar electricidad verde por la falta de recursos naturales y garantizar que unas ayudas nacionales selectivas puedan estimular también en estas regiones la producción local de electricidad verde. A su juicio, la apertura del apoyo público a todos los productores extranjeros podría generar un flujo hacia los sistemas nacionales que ofrecen las condiciones más generosas, lo cual pondría en peligro el cumplimiento de la obligación que incumbe a todos los Estados miembros de alcanzar sus objetivos nacionales.
67. Essent, que observa que, en virtud de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la electricidad debe ser considerada como una mercancía, (21) señala que la normativa controvertida fue adoptada sin tener en cuenta la prohibición de restricciones cuantitativas a la importación y de medidas de efecto equivalente. La negativa, basada exclusivamente en el origen geográfico, a tener en cuenta las garantías de origen procedentes de otros Estados miembros de la Unión o del EEE, sin examinar su equivalencia con los certificados verdes expedidos en la Región flamenca, obstaculiza la importación de electricidad verde.
68. La demandante en el procedimiento principal estima que tal medida no puede estar justificada por el objetivo de protección del medio ambiente, puesto que las garantías de origen extranjeras persiguen, desde este punto de vista, el mismo objetivo que los certificados verdes, a saber, un incremento de la producción y del consumo de energía verde en el mercado interior. Añade que el objetivo de fomentar la producción local no puede admitirse como justificación, ya que tal finalidad no se desprende del Decreto sobre la electricidad y es incluso contraria al objetivo, recogido en la exposición de motivos de dicho Decreto, de estimular el desarrollo de fuentes de energía renovables de una manera «conforme al mercado». Fomentar la producción local supone, además, establecer una discriminación por razón del origen en favor de los productores flamencos.
69. Para responder a la cuestión planteada, dividiré el razonamiento en tres fases analizando, en primer lugar, si las normas relativas a la libre circulación de mercancías son aplicables; examinando, en segundo lugar, si la normativa controvertida queda comprendida en la prohibición de obstáculos y, en tercer lugar, apreciando las justificaciones posibles.
a) Aplicabilidad de las normas relativas a la libre circulación de mercancías
70. Ha de recordarse con carácter preliminar que, a falta de armonización, mediante la Directiva 2001/77, de los sistemas de apoyo a las energías renovables, los Estados miembros siguen obligados a respetar las libertades fundamentales consagradas en el Tratado, entre las cuales se halla la libre circulación de mercancías.
71. Para que ésta sea aplicable, es necesario que la normativa nacional incida en la circulación de mercancías en el sentido en que la entiende el Tratado. Antes de determinar si así sucede en el asunto principal, me parece necesario exponer de nuevo brevemente el funcionamiento del sistema de certificados verdes establecido por la normativa flamenca.
72. Procede recordar en primer lugar que las políticas de promoción de las energías renovables pueden recurrir a diversos instrumentos, tales como los sistemas de precio de compra garantizados, los mecanismos de subastas o los instrumentos de certificados verdes. Introducidos en varios Estados miembros, estos últimos se rigen por normas de funcionamiento que se caracterizan por su heterogeneidad. (22)
73. Por lo que respecta en particular a la normativa flamenca controvertida en los asuntos principales, el sistema de certificados verdes, introducido a partir del 1 de enero de 2001, se basa en un doble mecanismo de concesión de certificados verdes a los productores de electricidad que utilizan fuentes de energía renovables y la fijación paralela de cuotas obligatorias para los distribuidores de electricidad.
74. Por una parte, se conceden certificados verdes a los productores de electricidad por una cantidad definida previamente de electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables o por centrales de cogeneración de calidad. Dado que estos certificados pueden ser vendidos, el mecanismo valoriza la producción de electricidad verde permitiendo a los productores obtener una remuneración no sólo por la venta de electricidad en la red, sino también por la venta de certificados en el mercado.
75. Por otro lado, incumbe a los distribuidores de electricidad una obligación de compra de una determinada cuota de certificados verdes calculada en función de la cantidad total de electricidad que venden a los consumidores. Los distribuidores que no puedan presentar la cuota de certificados verdes exigida cada año están obligados a pagar una multa administrativa, de un importe progresivo, que se corresponde de hecho con un precio máximo, especificándose que el producto de las multas se emplea para dotar un fondo destinado a apoyar proyectos de desarrollo de energías verdes.
76. Es evidente que este sistema, que se presenta con el objetivo estimular la producción de electricidad a partir de fuentes de energía renovables en la Región flamenca, puede repercutir en la importación de electricidad verde procedente del extranjero. Desde esta perspectiva, considero que no es necesario comprobar que las garantías de origen o los certificados verdes sean por sí mismos mercancías en el sentido del artículo 28 CE. Basta con hacer constar que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que ha formulado una definición amplia del concepto de mercancía, (23) se despren de inequívocamente que la electricidad debe ser calificada como tal, (24) de suerte que en principio no debe obstaculizarse su circulación, de conformidad con el artículo del Tratado mencionado más arriba.
77. Paso ahora al examen de una eventual restricción.
b) Existencia de una restricción a la libre circulación de mercancías
78. Ha de recordarse con carácter preliminar que, según reiterada jurisprudencia, toda normativa comercial de los Estados miembros que pueda obstaculizar, directa o indirectamente, real o potencialmente, el comercio en el seno de la Unión debe considerarse como una medida de efecto equivalente a restricciones cuantitativas en el sentido del artículo 28 CE. (25) Procede, pues, determinar el efecto que una normativa nacional como la del asunto principal puede tener en la libre circulación de la electricidad.
79. No negaré que un sistema de esta clase no impide a los distribuidores de electricidad importar la electricidad verde procedente de otros Estados miembros de la Unión Europea o del EEE. Ahora bien, sí es cierto que dicho sistema puede obstaculizar, aunque sea indirectamente, la circulación de la electricidad verde.
80. En efecto, por un lado, el sistema beneficia económicamente a los productores de electricidad establecidos en la Región flamenca frente a otros productores de electricidad verde, pues la venta de certificados verdes les permite disfrutar de ingresos suplementarios que se añaden a los obtenidos por la venta de electricidad.
81. Por otra parte, este sistema puede disuadir a los distribuidores de electricidad de importar electricidad verde cuya procedencia esté determinada por garantías de origen, pues la importación de esta electricidad no podrá ser tenida en cuenta para alcanzar las cuotas que se les imponen, de modo que, de forma paralela a la compra de esta electricidad cuyo precio puede ser ya más elevado que el de la electricidad generada a partir de fuentes convencionales, deberán adquirir certificados verdes flamencos.
82. De lo anterior se desprende que la normativa nacional controvertida, que favorece la comercialización de electricidad verde generada en la Región flamenca y restringe en la misma medida las posibilidades de importación de electricidad verde, debe considerarse como una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la importación.
83. Esta medida entraña además efectos discriminatorios en la medida en que reserva la ventaja que se deriva de la venta de certificados verdes a la generación de electricidad flamenca frente a la producción de electricidad verde procedente de otros Estados miembros de la Unión o del EEE.
84. Suponiendo que las alegaciones del VREG y otros deban interpretarse en el sentido de que cuestionan la similitud entre la electricidad verde importada de otros Estados miembros, cuya procedencia está certificada por una garantía de origen, y la electricidad verde generada en la Región flamenca, cuya procedencia es garantizada por un certificado verde, ha de subrayarse que el VREG y otros no pretenden que los certificados verdes flamencos ofrezcan una garantía suplementaria en cuanto a la demostración del origen verde de la electricidad generada. La normativa flamenca, que define el certificado verde como un documento que acredita que un productor ha generado, en el curso de un año determinado, una cantidad determinada de electricidad ecológica, (26) admite que los certificados puedan utilizarse como garantía de origen. Como reconocieron el propio VREG y otros en la vista, la única diferencia entre los certificados verdes y las garantías de origen estriba en que los certificados verdes son expedidos a productores que generan electricidad en la Región flamenca. En otras palabras, la electricidad garantizada por un certificado verde no es «más verde» que la electricidad certificada por una garantía de origen, pues la única diferencia entre ambas consiste en su procedencia geográfica.
85. Queda por examinar si este obstáculo discriminatorio está justificado o no.
c) Justificación del obstáculo a la libre circulación de mercancías
– Principio
86. El Tribunal de Justicia ya ha afirmado en varias ocasiones que la protección del medio ambiente constituye un objetivo de interés general que justifica restricciones a las libertades consagradas en los tratados. Ha desarrollado en esta materia una jurisprudencia original, decantándose claramente por la protección del medio ambiente.
87. Según el planteamiento tradicional generalmente seguido por el Tribunal de Justicia en cuanto atañe a la posibilidad de justificar restricciones a los intercambios comerciales en el interior de la Unión, sólo las medidas que son aplicables indistintamente a mercancías o a prestaciones de servicios, cualquiera que sea su origen, pueden estar justificadas por exigencias imperativas vinculadas al interés general. En cambio, si la medida es discriminatoria, sólo podrá estar justificada por una disposición expresa que establezca una excepción. (27) Pues bien, la protección del medio ambiente, consagrada recientemente en el Derecho de la Unión, no figura entre las razones de interés general enumeradas en el artículo 30 CE, las cuales no pueden extenderse a casos distintos de los previstos con carácter exhaustivo, si bien constituye una razón imperiosa de interés general reconocida por el Tribunal de Justicia. Por consiguiente, este objetivo sólo podría justificar, en principio, medidas no discriminatorias.
88. Ahora bien, la jurisprudencia ha registrado una inflexión, que ha dado lugar a una ampliación de la posibilidad de invocar objetivos no mencionados en el artículo 30 CE para justificar restricciones nacionales a la libre circulación de mercancías. (28) Esta evolución de la jurisprudencia se ha producido en dos etapas principales.
89. La primera está constituida por el asunto denominado «residuos valones», (29) que versaba sobre la legislación belga que prohibía el tratamiento en Valonia de residuos procedentes de otro Estado miembro o de una región distinta de la Región valona. En ese asunto, el Tribunal de Justicia, después de calificar los residuos como mercancías y recordar que las exigencias imperativas sólo entran en juego en caso de medidas indistintamente aplicables a los productos nacionales e importados, declaró, habida cuenta de la «particularidad de los residuos» (30) que deben gestionarse lo más cerca posible del lugar de producción en virtud del principio de corrección, preferentemente en la fuente misma, de los ataques al medio ambiente, que «las medidas objeto del litigio no pueden considerarse como discriminatorias». (31)
90. Una segunda etapa la constituyen las sentencias de 14 de julio de 1998, Aher-Waggon (32) y Preussen Elektra, antes citada. Esta última sentencia versaba sobre la obligación impuesta a los suministradores de electricidad de comprar electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables a precios mínimos. Si bien esta medida no parecía aplicable indistintamente puesto que favorecía claramente a los productores nacionales de electricidad verde, a los cuales los operadores económicos estaban obligados a comprar electricidad, el Tribunal de Justicia, sin examinar la cuestión de si la medida era directamente discriminatoria, consideró que estaba justificada por sus objetivos medioambientales, dado que contribuía a la reducción de emisiones de gas de efecto invernadero, por su objetivo de protección de la salud y de la vida de las personas y de los animales, así como de preservación de los vegetales, y por las características particulares de la electricidad.
91. Así pues, la consecución del objetivo medioambiental puede tener como consecuencia tanto neutralizar el carácter discriminatorio, pese a que se compruebe que existe, de una medida nacional, como dispensar pura y simplemente de comprobar si la medida es o no discriminatoria.
92. Si bien no cabe más que alegrarse de esta evolución que reconoce la integración de las preocupaciones medioambientales en el marco del mercado interior, ha de lamentarse que la excepción a la regla según la cual sólo las disposiciones expresas que establecen excepciones pueden justificar una medida discriminatoria no se recoja expresamente en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, sino que se desprenda más bien de forma subrepticia de razonamientos en cada caso concreto que siguen lógicas diferentes. Es necesario, en mi opinión, aclarar la situación reconociendo formalmente la posibilidad de invocar la protección del medio ambiente como justificación de medidas que restringen la libre circulación de mercancías, aun cuando sean discriminatorias. En este reconocimiento explícito aprecio tres series de ventajas.
93. En primer lugar, este reconocimiento se impone, en mi opinión, en interés de la seguridad jurídica, pues presentaría la ventaja de disipar las dudas que puedan existir sobre la posibilidad de invocar la protección del medio ambiente como exigencia imperativa de interés general para justificar una medida discriminatoria.
94. En segundo lugar, la falta de comprobación del carácter discriminatorio de las medidas que constituyen obstáculos presenta, a mi juicio, el principal inconveniente de prohibir la variación de la intensidad del control judicial al que están sujetas dichas medidas al objeto de comprobar si resultan adecuadas para garantizar la realización del objetivo perseguido y no va más allá de lo necesario para su consecución. Pues bien, pienso que las medidas discriminatorias, en particular las que vulneran un principio tan fundamental como el de prohibición de las discriminaciones directas por razón de la nacionalidad, deben quedar sujetas a una exigencia de proporcionalidad reforzada.
95. En tercer lugar, aprecio sobre todo en este reconocimiento expreso la ocasión de reconocer el lugar eminente de la protección del medio ambiente en el ordenamiento jurídico de la Unión y de continuar así la evolución comenzada con la sentencia de 7 de febrero de 1985, ADBHU, (33) que había hecho de la protección del medio ambiente «uno de los objetivos esenciales de la Comunidad». El desarrollo sostenible figura ahora entre los objetivos de la Unión enunciados en el artículo 3 TUE, (34) cuyo apartado 3 establece que «la Unión obrará en pro del desarrollo sostenible de Europa basado en […] un nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente». Además, el artículo 191 TFUE, actualmente artículo 174 CE, y el artículo 37 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea establecen como objetivo de la Unión la búsqueda de un nivel elevado de protección del medio ambiente. Asimismo, de conformidad con el artículo 11 TFUE, actualmente artículo 6 CE, «[las] exigencias de la protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición y en la realización de las políticas y acciones de la Unión, en particular con el objeto de fomentar el desarrollo sostenible».
96. Elevar expresamente la protección del medio ambiente al rango de exigencia imperativa de interés general que puede ser invocada para justificar medidas que restringen las libertades de circulación, aun siendo discriminatorias, contribuiría en mi opinión a garantizar su prioridad sobre otras consideraciones.
97. La justificación teórica de esta solución puede encontrarse, en mi opinión, en el principio de integración, que implica que los objetivos medioambientales, cuyo carácter simultáneamente transversal y fundamental ha subrayado el Tribunal de Justicia, (35) sean tenidos en cuenta en la definición y la aplicación de las políticas y acciones de la Unión. Si bien este principio no obliga a conceder sistemáticamente prioridad a la protección del medio ambiente, supone en cambio que el objetivo medioambiental podrá ser ponderado sistemáticamente con los otros objetivos fundamentales de la Unión. (36)
98. Procede examinar, pues, si la normativa flamenca, que en mi opinión constituye un obstáculo discriminatorio a la libre circulación de mercancías, puede estar justificada por imperativos relativos a la protección del medio ambiente.
– Aplicación a la normativa nacional controvertida
99. Examinaré sucesivamente cada una de las justificaciones planteadas.
100. Comenzaré por las justificaciones derivadas de la sentencia Preussen Elektra, antes citada. En esta sentencia, el Tribunal de Justicia se apoyó en el carácter progresivo de la liberalización del mercado de la electricidad, que «permite que sigan existiendo obstáculos a los intercambios de electricidad entre los Estados miembros», (37) y en la propia naturaleza de la electricidad ya que, «una vez que ésta se incorpora a la red de transmisión o de distribución es difícil determinar su origen y, en especial, la fuente de energía de la que procede». (38) El Tribunal de Justicia también tuvo en cuenta el hecho de que la normativa alemana contribuía a la reducción de emisiones de gas de efecto invernadero.
101. En mi opinión, la evolución del contexto jurídico que enmarca tanto el mercado interior de la electricidad como la promoción de las energías renovables no permite ya acoger las dos primeras justificaciones.
102. Debe señalarse, en primer lugar, que la sentencia Preussen Elektra, antes citada, fue dictada antes de que se adoptase la Directiva 2003/54, que marca una nueva etapa en la liberalización del mercado de la electricidad con objeto, sobre todo, de luchar contra la compartimentación de los mercados.
103. Procede señalar, en segundo lugar, que la justificación basada en la imposibilidad de determinar el origen de la electricidad ya no puede invocarse eficazmente actualmente, pues el establecimiento de garantías de origen mediante la Directiva 2001/77 tuvo precisamente por objeto permitir garantizar el origen renovable de la electricidad generada. (39)
104. La justificación basada en la contribución a la reducción de las emisiones de gas de efecto invernadero tampoco me parece convincente, pues la electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables en otro Estado miembro de la Unión o del EEE contribuiría a la disminución de las emisiones de gas en la Región flamenca en la misma proporción que la electricidad generada en dicha región a partir de fuentes de energía renovables. (40)
105. La Comisión invoca asimismo el necesario respeto del principio de corrección, preferentemente en la fuente, de los ataques al medio ambiente. Pero no creo que este principio, que supone, con el fin de prevenir los ataques al medio ambiente, corregir la contaminación en la fuente utilizando procedimientos y productos menos nocivos y que justifica, en consecuencia, un tratamiento local de los residuos, (41) pueda invocarse eficazmente para justificar una discriminación re specto a la electricidad procedente de fuentes de energía renovables de otros Estados miembros.
106. La razón de ser de la imposibilidad de que los distribuidores expidan garantías de origen procedentes del extranjero no parece que pueda encontrarse ya en el objetivo de garantizar la seguridad del suministro de energía. En su aspecto externo, es decir, en cuanto a las fuentes de energía convencionales procedentes de terceros países, es manifiesto que la seguridad del suministro no es objeto de debate. Tampoco se ha comprobado que la seguridad del suministro pueda ponerse en peligro, aun cuando la mejora de ésta pasa en particular por el desarrollo de interconexiones entre redes que, al favorecer la diversificación de los suministros, permiten compensar los límites que presentan las energías renovables respecto al objetivo de garantizar la continuidad del suministro de electricidad. (42)
107. La alegación basada en que la Directiva 2001/77 ha definido objetivos nacionales cuyo cumplimiento podría ponerse en peligro en caso de apertura del apoyo público a todos los productores extranjeros de electricidad verde tampoco me parece convincente.
108. En su Comunicación al Consejo y al Parlamento Europeo sobre la cuota de las energías renovables en la Unión Europea, (43) la Comisión, después de señalar que si bien los objetivos nacionales se definen en términos de consumo de electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables, el consumo de electricidad se define como la producción nacional a la que se suman las importaciones y se restan las exportaciones, indicó que un Estado miembro puede incluir una contribución en forma de importación procedente de otro Estado miembro, a condición de la aceptación expresa del Estado miembro y de la inexistencia de una doble contabilización.
109. Así pues, la Comisión ha admitido la posibilidad de tener en cuenta la electricidad verde importada para comprobar si el objetivo del Estado miembro de importación se ha alcanzado. En estas circunstancias, no aprecio cómo la importación de la electricidad verde procedente del extranjero podría poner en riesgo la realización de los objetivos nacionales.
110. Si bien comparto el interés en evitar un reparto desigual entre Estados de las instalaciones de generación de electricidad a partir de fuentes de energía renovables, considero sin embargo que la protección del medio ambiente constituye una política común de la Unión. Por otra parte, la protección del medio ambiente no es objeto de un planteamiento meramente nacional, sino que se enmarca en una dinámica europea, en particular en materia de lucha contra el cambio climático. (44) Por consiguiente, también han de tenerse en cuenta las ventajas que pueden derivarse de los intercambios de electricidad verde en la Unión. Si bien el impacto real de tales intercambios es difícilmente mensurable, cabe pensar que podrían contribuir a reducir el coste de las energías renovables al permitir una localización más racional de la producción.
111. Otras dos consideraciones esenciales refuerzan mi convicción de que la protección del medio ambiente no puede justificar la normativa controvertida.
112. En primer lugar, la distinción entre las garantías de origen y los certificados verdes, cuya claridad e importancia el VREG y otros se han esforzado en demostrar, está en realidad muy difuminada tanto en la normativa como en la práctica flamencas. (45) En efecto, el certificado verde tiene valor de garantía de origen puesto que puede ser utilizado en la venta de electricidad a clientes finales. Además, como han reconocido en la vista el VREG y otros, la garantía de origen, al igual que el certificado verde, puede ser vendida separadamente de la electricidad. Así pues, el certificado verde y la garantía de origen se conciben acertadamente como dos aspectos de un mismo concepto, según una concepción muy alejada de la lógica original de la Directiva 2001/77. Paradójicamente, el certificado, con independencia de que reciba o no el nuevo nombre de garantía de origen, puede ser libremente exportado y, de este modo, integrarse en los sistemas de ayudas a las energías renovables extranjeras, mientras que, por el contrario, la importación de instrumentos extranjeros está prohibida.
113. Por otra parte, procede señalar que la práctica seguida por el VREG parece criticable ya que consiste en realidad en transformar, sólo en utilidad del sistema regional controvertido, una garantía de origen en certificado verde, puesto que es en tal condición de certificado verde como el VREG procede a su registro con la finalidad de utilizarlo eventualmente como tal si fuera necesario y únicamente por decisión suya. No es menos cierto que estos certificados verdes potencialmente utilizables tienen un precio, el que tenían como garantías de origen, cuyo importe, como se explicó en la vista, es –siendo las demás circunstancias iguales– notablemente inferior al de un certificado verde «normal». De ello se desprende que esta modalidad de fijación del precio se aparta de la que habría debido ser su forma de fijación normal: la confrontación entre la oferta y la demanda en el mercado secundario de certificados verdes, cuyo juego ordenado resulta por tanto perturbado por esta práctica. La Comisión indicó en sus escritos y confirmó en la vista que ocho Estados miembros practicaban el sistema de certificados verdes. Por tanto, ello da idea de la importancia de la perturbación así introducida por el sistema examinado.
114. En segundo lugar, del escrito remitido el 25 de julio de 2001 por la Comisión al Reino de Bélgica, con independencia de la sorprendente interpretación que hizo de él la Comisión en la vista, se desprende de forma manifiesta que la normativa flamenca actual no se ajusta a los compromisos asumidos por el Gobierno flamenco con ocasión de la notificación de esta normativa en virtud de las disposiciones de los Tratados relativas a las ayudas de Estado. Por mi parte, siento una fuerte reticencia a respaldar este incumplimiento de la palabra dada, que la protección del medio ambiente no podría justificar.
115. Tales son los motivos por los que considero que si bien el artículo 5 de la Directiva 2001/77 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa interna de apoyo a las energías renovables como la examinada en el procedimiento principal, que excluye la toma en consideración de garantías de origen expedidas en otro Estado miembro de la Unión o del EEE, en cambio, los artículos 28 CE y 11 del Acuerdo EEE se oponen a dicha normativa, que obstaculiza de forma discriminatoria el comercio entre los Estados miembros, sin que esté justificada por exigencias imperativas derivadas de la protección del medio ambiente. (46)
IV. Conclusión
116. A la vista de las consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones del rechtbank van eerste aanleg te Brussel (Bélgica) en los términos siguientes:
«El artículo 5 de la Directiva 2001/77/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre de 2001, relativa a la promoción de la electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables en el mercado interior de la electricidad, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa interna de apoyo a las energías renovables, como la examinada en el litigio principal, que concede certificados verdes a productores de electricidad verde establecidos en una región determinada y obliga a los distribuidores de electricidad a entregar anualmente un número de certificados verdes que se corresponda con una cuota, excluyendo la toma en consideración de las garantías de origen expedidas en un Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo. En cambio, los artículos 28 CE y 11 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992, se oponen a dicha normativa, que obstaculiza de forma discriminatoria el comercio entre los Estados miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, sin que esté justificada por exigencias imperativas derivadas de la protección del medio ambiente.»
(1) .
(2)  –	DO L 283, p. 33.
(3)  –	DO L 176, p. 37.
(4)  –	DO 1994, L 1, p. 3; en lo sucesivo, «Acuerdo EEE».
(5)  –	Decisión 1/CP.3, «Adopción del Protocolo de Kioto del Convenio Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático» (en lo sucesivo, «Protocolo de Kioto»).
(6)  –	Decisión del Consejo, de 25 de abril de 2002, relativa a la aprobación, en nombre de la Comunidad Europea, del Protocolo de Kyoto de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático y al cumplimiento conjunto de los compromisos contraídos con arreglo al mismo, (DO L 130, p. 1)
(7)  –	DO L 306, p. 34.
(8)
–	DO L 140, p. 16.
(9)  –	DO 2006, L 53, p. 43.
(10)  –	En lo sucesivo, «Decreto sobre la electricidad».
(11)
–	En lo sucesivo, «VREG».
(12)
–	En lo sucesivo, «Gobierno flamenco».
(13)  –	En lo sucesivo, «Essent».
(14)  –	El VREG expone que Essent asimismo entregó en 2007 garantías de origen de productores establecidos en Suecia.
(15)  –	En lo sucesivo, «VREG y otros».
(16)  –	Véase, en particular, la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de junio de 2012, Elsacom (C‑294/11, Rec. p. I-0000), apartado 21 y
jurisprudencia citada.
(17)  –	Véase en este sentido la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de febrero de 2012, Varzim Sol (C‑25/11, Rec. p. I-0000), apartado 28 y jurisprudencia citada.
(18)  –	Véase, en particular, la sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de junio de 2012, Caronna (C‑7/11, Rec. p. I-0000), apartado 54.
(19)  –	Véanse, en particular, las sentencias del Tribunal de Justicia de 19 de noviembre de 2009, Comisión/Italia (C‑540/07, Rec. p. I‑10983), apartado 65; 28 de octubre de 2010, Établissements Rimbaud (C‑72/09, Rec. p. I‑10659), apartado 20, y de 19 de julio de 2012, A (C‑48/11, Rec. p. I-0000), apartado 15.
(20)  –	Asunto C‑379/98, Rec. p. I‑2099, apartado 70.
(21)  –	Essent se refiere a la sentencia de 27 de abril de 1994, Almelo (C‑393/92, Rec. p. I‑1477), apartado 28.
(22)  –	Véase, sobre los diferentes mecanismos y su compatibilidad con los principios que regulan el mercado interior, Rousseau, S., «L’emprise de la logique marchande sur la promotion des énergies renouvelables au niveau communautaire», Revue internationale de droit économique, 2005, p. 231.
(23)  –	En su sentencia de 10 de diciembre de 1968, Comisión/Italia (C‑7/68, Rec. pp. 617 y ss., en particular p. 626), el Tribunal de Justicia definió las mercancías como «los productos que pueden valorarse en dinero y que, como tales, pueden ser objeto de transacciones comerciales». Véase asimismo, en este mismo sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de abril de 2011, Vlaamse Dierenartsenvereniging y Janssens (C‑42/10, C‑45/10 y C‑57/10, Rec. p. I‑2975), apartado 68.
(24)  –	Véase en este sentido la sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de julio de 2008, Essent Netwerk Noord y otros (C‑206/06, Rec. p. I‑5497), apartado 43 y jurisprudencia citada.
(25)  –	Véase en particular las sentencias del Tribunal de Justicia de 11 de julio de 1974, Dassonville (8/74, Rec. p. 837), apartado 5, y de 2 de diciembre de 2010, Ker-Optika, (C‑108/09, Rec. p. I‑12213), apartado 47.
(26)  –	Véase el artículo 25 del Decreto sobre la electricidad.
(27)  –	Véase en particular la sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de mayo de 1993, Distribuidores Cinematográficos (C‑17/92, Rec. 1993 p. I‑2239), apartado 16 y jurisprudencia citada.
(28)  –	Para un análisis detallado de la cuestión, véase Vial, C., Protection de l’environnement et libre circulation des marchandises, Collection droit de l’Union europeenne, Tesis doctoral, Bruylant, Bruselas, 2006, pp. 225 y s.
(29)  –	Sentencia de 9 de julio de 1992, Comisión/Bélgica (C‑2/90, Rec. p. I‑4431).
(30)
–	Ibidem, apartado 34.
(31)  –	Ibidem, apartado 36.
(32)  –	Asunto C‑389/96, Rec. p. I‑4473, apartado 34.
(33)  –	Asunto 240/83, Rec. p. 53, apartado 13.
(34)  –	Véase también el punto 9 del preámbulo del Tratado UE.
(35)  –	Véase la sentencia de 13 de septiembre de 2005, Comisión/Consejo (C‑176/03, Rec. p. I‑7879), apartados 41 y 42.
(36)  –	Véase en este sentido Jans, H. J., y Vedder, H.H.B., European Environmental Law, 4ª ed., European Law Publishing, Groninge, 2011, p. 23.
(37)  –	Apartado 78.
(38)  –	Apartado 79.
(39)  –	Si bien, una vez introducida en la red, su origen ya no es detectable.
(40)  –	Véase en este mismo sentido el punto 236 de las conclusiones presentadas por el Abogado General Jacobs en el asunto en que recayó la sentencia Preussen Elektra, antes citado.
(41)  –	Ello «implica que corresponde a cada región, municipio u otra entidad local adoptar las medidas adecuadas para asegurar la recepción, el tratamiento y la eliminación de sus propios residuos». Véanse, entre otras, las sentencias Comisión/Bélgica, antes citada, apartado 34, y de 21 de enero de 2010, Comisión/Alemania (C‑17/09), apartado 16.
(42)  –	Véase, en particular, sobre la disponibilidad aleatoria de fuentes de energía renovables, en plano espacial y en un plano temporal al mismo tiempo, Le Baut-Ferrarese, B., y Michallet, I., Droit des énergies renouvelables, Éditions Le Moniteur, 2008, pp. 56 y 57.
(43)  –	COM(2004) 366 final.
(44)  –	Así, el Protocolo de Kioto prevé para el período de 2008 a 2012 un compromiso global de reducir las emisiones de gas de efecto invernadero del 8 % respecto al nivel de 1990 (Véase el artículo 3, apartado 1, y los anexos I B y II de dicho Protocolo.
(45) – La Directiva 2009/28 no contribuye a aclarar la situación de la legislación. Según el quincuagésimo segundo considerando de esta Directiva, «las garantías de origen se pueden transferir de un titular a otro con independencia de la energía a que se refieran». Véase asimismo Van der Elst, R., «Les défis de la nouvelle directive sur les énergies renouvelables et son impact sur le commerce intra et extracommunautaire», Droit européen de l’énergie,
Helbing Lichtenhahn, Bâle, 2011, p. 179. Según este autor, «la principal distinción entre las garantías de origen y los certificados verdes reside en que una garantía de origen expedida en un Estado miembro debe ser reconocida por todos los demás Estados miembros, lo cual no sucede en el caso de los certificados verdes».
(46)  –	En mi opinión, la circunstancia de que las Directivas 2001/77 y 2003/54 no entrasen en vigor, en cuanto atañe al EEE, hasta el 1 de septiembre de 2006 y el 1 de junio de 2007, respectivamente, no inciden en la respuesta que se propone. Corresponderá únicamente al juez nacional, en cuanto atañe a las garantías noruegas entregadas por Essent antes del 1 de septiembre de 2006, comprobar si permiten identificar la electricidad verde en condiciones equivalentes a las de las garantías de origen previstas en la Directiva 2011/77.