62014CC0293
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. SZPUNAR
fremsat den 16. juli 2015 (
1
)
Sag C-293/14
Gebhart Hiebler
mod
Walter Schlagbauer
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Oberster Gerichtshof (Østrig))
»Direktiv 2006/123/EF — etableringsfrihed — rent interne forhold — artikel 2, stk. 2, litra i) — virksomhed, som er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed — skorstensfejererhvervet — artikel 10, stk. 4 — artikel 15, stk. 1-4 — territoriale begrænsninger — proportionalitet — tjenesteydelser af almen økonomisk interesse«
I – Indledning
1.
»Kärnten is lei ans«.
2.
Dette slogan, som indbyggerne i den østrigske delstat Kärnten bruger til at udtrykke deres stolthed over, at der kun findes ét Kärnten, gælder, hvis det tages bogstaveligt, ikke i den foreliggende sag. Med hensyn til udøvelsen af erhvervsvirksomhed som skorstensfejer er Kärnten-området opdelt i en række såkaldte »fejeområder« i henhold til lokale forskrifter. Skorstensfejere må principielt kun tilbyde deres tjenesteydelser i det fejeområde, hvor de har deres bopæl, hvilket er til gene for Gerhart Hiebler, skorstensfejermester fra Moosburg, Kärnten, som ønsker at tilbyde sine tjenesteydelser uden for sit fejeområde.
3.
Domstolen er i den foreliggende sag blevet anmodet om at undersøge, om en national lov som den, der regulerer Gerhart Hieblers situation, er i overensstemmelse med direktiv 2006/123/EF (
2
) (»tjenesteydelsesdirektivet«). Min vurdering fører til den konklusion, at det er den ikke.
II – Retsforskrifter
A – EU-retten
4.
Artikel 2 i direktiv 2006/123 med overskriften »Anvendelsesområde« bestemmer:
»1.   Dette direktiv finder anvendelse på tjenesteydelser, der udføres af tjenesteydere, som er etableret i en medlemsstat.
2.   Dette direktiv finder ikke anvendelse på følgende former for virksomhed:
[…]
i)
virksomhed, som er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed, jf. traktatens artikel 45
[…]«
5.
Direktivets artikel 10 har overskriften »Betingelser for udstedelse af tilladelse«. I denne artikels stk. 4 bestemmes:
»Tilladelsen skal give tjenesteyderen adgang til at optage eller udøve den pågældende servicevirksomhed på hele det nationale område, herunder gennem oprettelse af agenturer, filialer, datterselskaber eller kontorer, undtagen når et tvingende alment hensyn berettiger, at der skal anmodes om tilladelse for hvert enkelt etableringssted, eller at tilladelsen begrænses til en bestemt del af området.«
6.
Artikel 14 vedrørende »Forbudte krav« bestemmer:
»Medlemsstaterne må ikke gøre adgangen til at optage eller udøve servicevirksomhed på deres område betinget af:
1)
diskriminerende krav, som direkte eller indirekte er begrundet i nationalitet eller – for selskabers vedkommende – i det vedtægtsmæssige hjemsteds beliggenhed, herunder især:
a)
krav om, at tjenesteyderen, hans personale, de personer, der besidder kapitalandele, eller medlemmerne af ledelses- eller tilsynsorganerne skal have en bestemt nationalitet
b)
krav om, at tjenesteyderen, hans personale, de personer, der besidder kapitalandele, eller medlemmerne af ledelses- eller tilsynsorganerne skal have ophold på deres område
[…]«
7.
Artikel 15 i direktiv 2006/123 har overskriften »Krav, der skal evalueres« og bestemmer:
»1.   Medlemsstaterne undersøger, om deres retssystem omfatter de i stk. 2 omhandlede krav, og påser, at disse krav er forenelige med betingelserne i stk. 3. De tilpasser deres love og administrative bestemmelser for at gøre dem forenelige med disse betingelser.
2.   Medlemsstaterne undersøger, om deres retssystem gør adgangen til at optage eller udøve servicevirksomhed betinget af, at et eller flere af følgende ikke-diskriminerende krav er opfyldt:
a)
kvantitative eller territoriale begrænsninger, navnlig i form af begrænsninger fastsat på grundlag af befolkningstallet eller af hensyn til en geografisk minimumsafstand mellem tjenesteyderne
[…]
3.   Medlemsstaterne sikrer sig, at de i stk. 2 omhandlede krav opfylder følgende betingelser:
a)
[F]orbud mod forskelsbehandling: [K]ravene er hverken direkte eller indirekte diskriminerende på grundlag af nationalitet eller – for selskabers vedkommende - det vedtægtsmæssige hjemsteds beliggenhed.
b)
[N]ødvendighed: [K]ravene er begrundet i et tvingende alment hensyn
c)
[P]roportionalitet: [K]ravene sikrer opfyldelsen af det tilsigtede mål, de går ikke ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dette mål, og dette mål kan ikke nås gennem andre, mindre indgribende foranstaltninger.
4.   Stk. 1, 2 og 3 finder kun anvendelse på lovgivningen om tjenesteydelser af almen økonomisk interesse, hvis anvendelsen af disse stykker ikke retligt eller faktisk hindrer de berørte tjenesteydere i at udføre den særlige opgave, der er tillagt dem.
[…]«
B – Østrigsk ret
1. På føderalt (nationalt) plan
8.
I medfør af § 120 i Gewerbeordnung (den østrigske næringslov) kræves der næringsbrev som skorstensfejer til rengøring, fejning og kontrol af skorstene, af rør til udledning af røg og udblæsningsgas samt af de dertil hørende ildsteder. Såfremt skorstensfejere i henhold til delstatsforskrifter er forpligtet til at udføre »politimæssig forvaltningsvirksomhed«, navnlig virksomhed inden for brandvæsnet, bygningsmyndighederne eller lignende virksomhed, udfører de offentlige opgaver, og med henblik herpå kræves det, at de er etableret i Østrig.
9.
§ 123 i Gewerbeordnung bestemmer:
»1)
Landeshauptmann foretager ved bekendtgørelse en områdemæssig afgrænsning af udøvelsen af skorstensfejererhvervet. I denne bekendtgørelse fastlægges fejeområdernes grænser på en sådan måde, at opgaverne for brandvæsnet kan varetages på behørig vis, og at der inden for et fejeområde sikres økonomisk levedygtighed for mindst to skorstensfejervirksomheder, hver med mindst to arbejdstagere, der udøver deres hovedbeskæftigelse dér. […]
(2)
En erhvervsanmeldelse med henblik på udøvelse af skorstensfejererhvervet imødekommes kun, hvis udøvelsen af virksomheden i henhold til § 120, stk. 1, er begrænset til det pågældende fejeområde. Ved lejligheder, hvor forsinkelse kan medføre fare (periculum in mora), ved opgaver iværksat af [de offentlige myndigheder] eller ved skift til et andet fejeområde i henhold til § 124 er det imidlertid også tilladt at udøve virksomhed som omhandlet i § 120, stk. 1, uden for fejeområdet. […]
(3)
Skorstensfejere er inden for et fejeområde forpligtet til på de vilkår, der er fastlagt i den maksimumstarif, som er gældende i delstaten, at udføre virksomhed som omhandlet i § 120, stk. 1.«
10.
§ 124 i Gewerbeordnung bestemmer:
»Såfremt der sker udskiftning af den skorstensfejer, der er bemyndiget til at varetage opgaven vedrørende et fejeobjekt, skal den skorstensfejer, der hidtil var bemyndiget hertil, straks overdrage en skriftlig beretning vedrørende den senest foretagne fejning og fejeobjektets stand til den skorstensfejer, der fremover skal varetage opgaven, kommunen og fejeobjektets indehaver. [...] Findes der i det pågældende fejeområde ikke mere end to skorstensfejere, er det tilladt at skifte til et andet fejeområde.«
11.
§ 125, stk. 1, i Gewerbeordnung bestemmer:
»Landeshauptmann fastsætter ligeledes maksimumstariffen ved bekendtgørelse. Herved tages virksomhedernes kapacitet og ydelsesmodtagernes interesser i betragtning.«
2. På delstatsniveau – Kärntens ret
12.
Retsforskrifter fra de østrigske delstater indeholder bestemmelser, der forpligter indehavere af fyringsanlæg til regelmæssigt at lade skorstene rengøre af en skorstensfejer (»fejepligt«). De fastsætter endvidere, at skorstensfejere også skal varetage opgaver inden for brandsikkerhed. I delstaten Kärnten omfattes herved bl.a. regelmæssige brandinspektioner i henhold til Kärntens Gefahrenpolizei- und Feuerpolizeiordnung (i Kärntens lov om brandvæsen).
13.
§ 26 i denne lov bestemmer:
»(1)
Brandinspektion af bygninger og anlæg har til formål at afdække forhold, som kan forårsage eller fremme brandfare, eller som kan vanskeliggøre eller hindre brandslukning og gennemførelse af redningsforanstaltninger.
(2)
Under brandinspektionen skal det ved øjesyn navnlig undersøges,
(a)
om denne lovs bestemmelser eller bestemmelser i bekendtgørelser og afgørelser, der er vedtaget på grundlag af denne lov, [...] efterleves, eller om der foreligger uregelmæssigheder i brandsikkerhedsmæssig henseende
(b)
om der foreligger brandfarlige bygningsskader
(c)
om der i øvrigt foreligger omstændigheder, der har betydning for brandsikkerheden eller brandslukning. […]
(3)
Brandinspektionen foretages under hensyntagen til bygningens brandbeskyttelsestekniske risiko. Den foretages
(a)
hvert femtende år for bygninger med lav brandbeskyttelsesteknisk risiko
(b)
hvert niende år for bygninger med middel brandbeskyttelsesteknisk risiko og
(c)
hvert femte år for bygninger med høj brandbeskyttelsesteknisk risiko.«
14.
§ 27 i samme lov bestemmer:
»1)
Brandinspektion i medfør af § 26, stk. 3, litra a) og b), udføres selvstændigt af den dertil bemyndigede skorstensfejer [...].
[…]
9)
For enhver gennemført brandinspektion som omhandlet i stk. 1 betaler ejeren (den, der har brugsretten eller ejendomsadministrationen) en andel af omkostningerne. Opkrævningen af denne andel foretages af skorstensfejeren. […]«
III – De faktiske omstændigheder, retsforhandlingerne og de forelagte spørgsmål
15.
Parterne i hovedsagen er skorstensfejere i den østrigske delstat Kärnten. De er uenige om, hvorvidt Gerhart Hiebler må udøve sin virksomhed uden for det »fejeområde«, som hans næringsbrev vedrører.
16.
Gerhart Hiebler fik i overensstemmelse med de ovenfor nævnte retsforskrifter udstedt et næringsbrev, der var begrænset til »fejeområde A«. Han fik også tilladelse til at udøve sin virksomhed i et andet fejeområde (»fejeområde B«), da der ikke var mere end to skorstensfejere, som havde deres forretningssted i dette område. Fejeområde B findes imidlertid ikke mere. Ved en ny ordning, der trådte i kraft den 27. juli 2011, blev det sammen med et andet fejeområde slået sammen til et nyt fejeområde (»fejeområde C«). Dette har siden omfattet et område, hvor fire skorstensfejere driver virksomhed, og Gerhart Hiebler kan derfor ikke længere udøve sin virksomhed i det område, da de undtagelsestilfælde, der ville have givet ham tilladelse hertil (periculum in mora og myndighedsopgave), ikke er indtrådt.
17.
Gerhart Hiebler søgte på trods heraf efter den 27. juli 2011 at hverve kunder i området ved hjælp af reklameforsendelser. På grund af disse reklamer skiftede 42 kunder, der blev betjent af Walter Schlagbauer, til Gerhart Hiebler. Walter Schlagbauer mistede herved fortjeneste.
18.
Walter Schlagbauer anlagde sag mod Gerhart Hiebler ved Landesgericht Klagenfurt (regional ret i Klagenfurt) med påstand om forbud, domsoffentliggørelse og betaling af 2594,65 EUR plus renter og omkostninger. Landesgericht Klagenfurt gav sagsøgeren medhold den 10. marts 2013 og fastslog, at de territoriale begrænsninger var i overensstemmelse med direktiv 2006/123, da de var ikke-diskriminerende, nødvendige og forholdsmæssige.
19.
Under appelsagen iværksat af Gerhart Hiebler stadfæstede Oberlandesgericht Graz (højeste regionale ret i Graz) denne dom den 6. november 2013.
20.
Ved kendelse afsagt den 20. maj 2014, indgået til Domstolen den 13. juni 2014, har Oberster Gerichtshof (øverste domstol), for hvilken der er iværksat anke vedrørende et retligt spørgsmål (»revisionsanke«), forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Er skorstensfejeres samlede erhvervsvirksomhed i henhold til artikel 2, stk. 2, litra i), i direktiv [2006/123] udelukket fra dette direktivs anvendelsesområde, eftersom skorstensfejere også varetager opgaver inden for brandvæsnet (brandinspektion, sagkyndige erklæringer i forbindelse med byggeri osv.)?
2)
Såfremt spørgsmål 1 besvares benægtende: Er en ordning i national ret, hvorefter en skorstensfejers næringsbrev i princippet er begrænset til et bestemt »fejeområde«, forenelig med artikel 10, stk. 4, og artikel 15, stk. 1, stk. 2, litra a), og stk. 3, i direktiv [2006/123]?«
IV – Analyse
A – Indledende bemærkninger
21.
Oberster Gerichtshof har primært henvist til kapitel III i direktiv 2006/123 og har således vurderet, at nærværende sag er underlagt reglerne om etablering snarere end reglerne om tjenesteydelser. Dette er efter min opfattelse det korrekte udgangspunkt, eftersom leveringen af tjenesteydelser ifølge fast retspraksis først og fremmest adskiller sig fra etablering ved stabiliteten og den vedvarende karakter af ydelsen i modsætning til udøvelse af virksomhed af midlertidig karakter (
3
). I den foreliggende sag er det Gerhart Hieblers hensigt, at hans skorstensfejervirksomhed skal være stabil og vedvarende.
22.
Den foreliggende sag bør derfor undersøges i lyset af etableringsfriheden.
23.
Sagens omstændigheder er endvidere alene begrænset til Østrig, nemlig til delstaten Kärnten. Der er med andre ord intet grænseoverskridende element mellem Den Europæiske Unions medlemsstater.
24.
Som jeg har anført i mit forslag til afgørelse i Trijber og Harmsen- sagen, er et sådant grænseoverskridende element imidlertid ikke påkrævet. Bestemmelserne i kapitel III i direktiv 2006/123 om etableringsfrihed for tjenesteydere bør også finde anvendelse på rent interne situationer (
4
).
25.
Det betyder også, at det ikke er nødvendigt at undersøge, om denne præjudicielle forelæggelse kan antages til realitetsbehandling, eller at henvise til Domstolens praksis, hvorefter der stadig kan være en interesse i, at Domstolen besvarer det stillede spørgsmål, selv om den foreliggende sag ikke i sig selv rummer grænseoverskridende elementer (
5
).
26.
Kapitel III i direktiv 2006/123 finder derfor efter min opfattelse anvendelse på den foreliggende sag, og det er ikke nødvendigt at undersøge, om elementer i sagen overskrider den østrigske grænse.
B – Det første spørgsmål
27.
Med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om skorstensfejeres samlede erhvervsvirksomhed er udelukket fra anvendelsesområdet for direktiv 2006/123, eftersom skorstensfejere også varetager opgaver, der henhører under brandsikkerhedslovgivningen. Oberster Gerichtshof har specifikt henvist til artikel 2, stk. 2, litra i), i direktiv 2006/123, som udelukker virksomhed, der er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed som omhandlet i den nuværende artikel 51 TEUF (
6
).
1. Om udøvelse af offentlig myndighed
28.
Dette spørgsmål forudsætter dog, at skorstensfejere i Kärnten som et led i deres virksomhed udøver offentlig myndighed.
29.
Ud fra den forelæggende rets anmodning om en præjudiciel afgørelse og de oplysninger, der er fremlagt under retsmødet, tegner der sig følgende billede: I Kärnten varetager skorstensfejere en lang række opgaver. Langt de fleste af disse opgaver er privat erhvervsvirksomhed, som ikke på nogen måde er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed. For så vidt som skorstensfejere i henhold til delstatsforskrifter er forpligtet til at udføre »politimæssig forvaltningsvirksomhed«, navnlig virksomhed inden for brandvæsnet, bygningsmyndighederne eller lignende virksomhed, udfører de desuden offentlige opgaver (
7
).
30.
Er sådanne offentlige opgaver forbundet med udøvelsen af offentlig myndighed som omhandlet i artikel 2, stk. 2, litra i), i direktiv 2006/123 og artikel 51 TEUF?
31.
Begrebet »offentlig myndighed« som omhandlet i artikel 51 TEUF, som er et selvstændigt begreb i den forstand, at det alene fortolkes i henhold til EU-retten og ikke kan defineres af hver medlemsstat, er en undtagelse til det grundlæggende princip om etableringsfrihed og skal følgelig fortolkes snævert. Selv om Domstolen ikke har fastlagt en abstrakt definition (
8
), har den fastslået, at begrebet skal være begrænset til sådan virksomhed, som i sig selv er direkte og særligt forbundet med udøvelse af offentlig myndighed (
9
). F.eks. er notarers bekræftelse af dokumenter ifølge Domstolen ikke direkte og særligt forbundet med udøvelse af offentlig myndighed (
10
).
32.
Virksomhed, der alene er vejledende eller forberedende for udøvelsen af offentlig myndighed (
11
), er desuden ikke udelukket fra anvendelsesområdet for etableringsfriheden. Det samme gælder for virksomhed, der på trods af at indebære selv regelmæssig og organisk kontakt med retterne, ja endog obligatorisk deltagelse i deres funktion, ikke berører den dømmende myndigheds skøn og den frie udøvelse af den dømmende magt (
12
) samt for visse former for virksomhed, der ikke indebærer beslutningsbeføjelser (
13
), tvang (
14
) eller tvangsbeføjelser (
15
).
33.
Som Domstolen endvidere for nylig har fastslået vedrørende undtagelsen for den offentlige administration i artikel 45, stk. 4, TEUF, som med hensyn til arbejdskraftens frie bevægelighed svarer til artikel 51 TEUF, skal den offentlige myndighed udøves regelmæssigt og må ikke udgøre en meget begrænset del af den pågældendes arbejde (
16
).
34.
Under retsmødet blev det fremført, at det er den lokale myndighed, dvs. borgmesteren (»Bürgermeister«), der i henhold til Kärntens delstatsforskrifter er ansvarlig for brandsikkerhedslovgivningen, og ikke skorstensfejeren. Det er borgmesteren, der udøver offentlig myndighed og håndhæver forpligtelser for skorstensfejernes kunder gennem tvangsforanstaltninger.
35.
På denne baggrund tvivler jeg på, at sådanne opgaver i forbindelse med brandsikkerhed er omfattet af anvendelsesområdet for udøvelse af offentlig myndighed som omhandlet i artikel 51 TEUF, eftersom skorstensfejerens opgaver i denne henseende er vejledende for udøvelsen af offentlig myndighed, og eftersom han hverken har håndhævelses-, forbuds- eller tvangsbeføjelser.
36.
Hvis ingen dele af Gerhart Hieblers virksomhed er omfattet af artikel 2, stk. 2, litra i), i direktiv 2006/123, er hele hans virksomhed omfattet af direktivet (
17
).
2. Om tjenesteydelser af almen økonomisk interesse
37.
Jeg vil behandle begrebet tjenesteydelser af almen økonomisk interesse i det andet spørgsmål. Hertil er det på dette trin tilstrækkeligt at bemærke, at skorstensfejeres virksomhed er omfattet af direktivets anvendelsesområde, også selv om alle opgaver i forbindelse hermed måtte anses for tjenesteydelser af almen økonomisk interesse. I henhold til artikel 1, stk. 2, i direktiv 2006/123 vedrører direktivet ikke liberalisering af tjenesteydelser af almen økonomisk interesse, der er forbeholdt offentlige eller private enheder. I artikel 1, stk. 3, andet afsnit, bestemmes det videre, at direktivet »[ikke berører] medlemsstaternes frihed til i overensstemmelse med fællesskabsretten at fastsætte, hvad de betragter som tjenesteydelser af almen økonomisk interesse, og bestemme, hvordan disse tjenesteydelser skal organiseres og finansieres, i overensstemmelse med statsstøttereglerne, og hvilke specifikke forpligtelser der bør gælde for dem«. Det indebærer efter min opfattelse, at tjenesteydelser af almen økonomisk interesse principielt falder inden for anvendelsesområdet for direktiv 2006/123, hvilket også bekræftes af 17. betragtning til direktivet (
18
). Det fremhæves videre i artikel 2, stk. 2, litra a), at direktivet ikke finder anvendelse på ikke-økonomiske tjenesteydelser af almen interesse, hvilket er overflødigt, eftersom en tjenesteydelse pr. definition udføres mod betaling (
19
). Visse tjenesteydelser af almen økonomisk interesse, såsom tjenesteydelser på transportområdet (
20
), er udtrykkeligt udelukket fra direktivets anvendelsesområde, hvilket modsætningsvis betyder, at tjenesteydelser af almen økonomisk interesse, der ikke udtrykkeligt er udelukket, er omfattet af direktivets anvendelsesområde.
38.
Jeg foreslår derfor, at Domstolen besvarer det første præjudicielle spørgsmål med, at virksomhed, såsom skorstensfejning i delstaten Kärnten, herunder opgaver, der henhører under brandsikkerhedslovgivningen, ikke udgør virksomhed, som er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed som omhandlet i artikel 2, stk. 2, litra i), i direktiv 2006/123 og artikel 51 TEUF. Nævnte virksomhed er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2006/123.
C – Det andet spørgsmål
39.
Med det andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om en ordning i national ret, hvorefter en skorstensfejers næringsbrev i princippet er begrænset til et bestemt »fejeområde«, er forenelig med artikel 10, stk. 4, og artikel 15, stk. 1, stk. 2, litra a), og stk. 3, i direktiv 2006/12. Den forelæggende ret ønsker med dette spørgsmål nærmere bestemt oplyst, om en begrænsning af etableringsretten, der følger af en kvantitativ eller territorial begrænsning, kan være begrundet i et tvingende alment hensyn.
40.
Artikel 10, stk. 4, i direktiv 2006/123 omhandler de betingelser, som en national tilladelsesordning skal opfylde, mens direktivets artikel 15 omhandler foreneligheden af de nationale krav, der pålægges en tjenesteudbyder, med direktivet.
1. Artikel 14, stk. 1, litra b), i direktiv 2006/123
41.
Inden jeg går videre til undersøgelsen af artikel 10, stk. 4, og artikel 15, vil jeg henlede Domstolens opmærksomhed på artikel 14, stk. 1, litra b).
42.
§ 120 i Gewerbeordnung indebærer efter min opfattelse, at der i forbindelse med udstedelsen af en skorstensfejers næringsbrev ikke sondres mellem den form for virksomhed, der faktisk udføres, og at enhver, der ønsker at få udstedt et sådant næringsbrev, derfor skal være etableret i Østrig. Det tilkommer den nationale domstol at efterprøve, om denne antagelse er korrekt. Dette udgør i bekræftende fald et diskriminerende krav, som indirekte er begrundet i nationalitet som omhandlet i artikel 14, stk. 1, litra b), i direktiv 2006/123, da det kræver, at Gerhart Hieblers firma har forretningssted i Østrig. Dette er i sig selv retsstridigt uden mulighed for begrundelse (
21
).
2. Artikel 10, stk. 4, i direktiv 2006/123
43.
I henhold til artikel 10, stk. 4, i direktiv 2006/123 skal en begrænsning af tilladelsen til en bestemt del af området være begrundet i et tvingende alment hensyn.
44.
Med hensyn til en mulig begrundelse i henhold til denne bestemmelse har den østrigske regering i sit skriftlige indlæg påberåbt sig beskyttelse af folkesundheden og den offentlige sikkerhed. Eftersom økonomiske grunde ikke kan gøres gældende, kan »økonomisk levedygtighed for […] skorstensfejervirksomheder« (
22
) naturligvis bestemt ikke udgøre en mulig begrundelse (
23
).
45.
Begrænsningen skal endvidere være forholdsmæssig (
24
). Den skal først og fremmest sikre (
25
) opfyldelsen af det tilsigtede mål.
46.
Jeg er på nuværende tidspunkt i tvivl om, hvorvidt de østrigske bestemmelser er egnede.
47.
For så vidt som en territorial begrænsning er egnet til at sikre den offentlige sikkerhed i form af brandsikring, ville det muligvis være mere hensigtsmæssigt at tillade skorstensfejere at udføre deres tjenesteydelser i andre områder, da dette ville sikre kunderne bedre forsyning.
48.
Det er korrekt, at Domstolen på sundhedsområdet har fastslået, at territoriale begrænsninger for apoteker og optikere er forholdsmæssige. I dommen i sagen Blanco Pérez og Chao Gómez fastslog Domstolen, at forskrifter, som foreskriver, at der kun kan åbnes ét apotek set i forhold til et vist antal indbyggere, stod i rimeligt forhold til det tilsigtede formål om sundhedsbeskyttelse (
26
). I dommen i sagen Ottica New Line udvidede Domstolen denne argumentation til optikere (
27
).
49.
Det, der adskiller den foreliggende sag vedrørende skorstensfejervirksomhed fra disse sager, er imidlertid, at der her er tale om et dobbelt element af ubevægelighed. Ikke alene kan kunderne ikke flytte, eftersom skorstene i sagens natur er en del af fast ejendom, men en skorstensfejer kan heller ikke flytte uden for det område, hvortil han har fået udstedt næringsbrev.
50.
Jeg kan heller ikke her se, hvordan et sådant krav kan bidrage til bedre brandsikring eller folkesundhed. Tværtimod antager jeg, at skorstensfejere, der får tilladelse til at forlade deres område for at tilbyde deres tjenesteydelser i andre områder, rent faktisk vil forbedre udbuddet af tjenesteydelser til kunderne og derved vil forbedre brandsikringen og bidrage til beskyttelsen af folkesundheden.
51.
Den territoriale begrænsning går desuden klart ud over, hvad der er nødvendigt for at nå målet om brandsikring, som det også fremgår af eksemplet vedrørende den østrigske delstat Salzburg, der udtrykkeligt nævnes af Oberster Gerichtshof.
52.
Den territoriale begrænsning er derfor en tilsidesættelse af direktivets artikel 10, stk. 4.
3. Artikel 15, stk. 1-3, i direktiv 2006/123
53.
Indledningsvis vil jeg bemærke, at bestemmelsen – selv om den er rettet til medlemsstaterne i form af en evalueringsforpligtelse – naturligvis finder direkte anvendelse og kan påberåbes af Gerhart Hiebler over for de østrigske myndigheder.
54.
Den territoriale begrænsning som omhandlet i artikel 15, stk. 2, litra a), i direktiv 2006/123 skal i medfør af artikel 15, stk. 3, være ikke-diskriminerende, begrundet i et tvingende alment hensyn (
28
) og proportional.
55.
Analysen af artikel 10, stk. 4, i forbindelse med begrundelsen for en begrænsning finder tilsvarende anvendelse, og derfor tilsidesætter de østrigske forskrifter også artikel 15, stk. 3.
4. Artikel 15, stk. 4 – tjenesteydelser af almen økonomisk interesse
56.
Efter denne vurdering finder jeg det stadig hensigtsmæssigt at undersøge artikel 15, stk. 4, i direktiv 2006/123, selv om denne bestemmelse ikke nævnes af den forelæggende ret eller nogen af parterne i deres skriftlige indlæg (
29
).
57.
I medfør af denne cirkulære (
30
) bestemmelse finder artikel 15, stk. 1-3, i direktiv 2006/123 »kun anvendelse på lovgivningen om tjenesteydelser af almen økonomisk interesse, hvis anvendelsen af disse stykker ikke retligt eller faktisk hindrer de berørte tjenesteydere i at udføre den særlige opgave, der er tillagt dem«.
58.
Jeg vil gå videre i to trin og først uddybe begrebet tjenesteydelser af almen økonomisk interesse og dernæst undersøge betydningen af artikel 15, stk. 4.
59.
Udtrykket »tjenesteydelser af almen økonomisk interesse«, der kan henføres til primærretten (artikel 106, stk. 2, TEUF) (
31
), er allerede blevet fortolket af Domstolen ved flere lejligheder, men der er endnu ikke fastlagt en abstrakt definition.
60.
Som nævnt ovenfor har den forelæggende ret i sin anmodning om en præjudiciel afgørelse ikke anført muligheden for, at skorstensfejervirksomhed kan udgøre en tjenesteydelse af almen økonomisk interesse. Jeg finder imidlertid, at denne mulighed bør undersøges for at give den forelæggende ret det bedst mulige grundlag for at afgøre den foreliggende sag i lyset af EU-retten.
61.
Selv om en medlemsstat har en vid skønsbeføjelse med hensyn til fastlæggelsen af, hvad den anser for en tjenesteydelse af almen økonomisk interesse, skal den sikre, at enhver opgave i forbindelse med tjenesteydelser af almen økonomisk interesse opfylder bestemte minimumskriterier, der er fælles for alle sådanne opgaver, og bevise, at disse kriterier er opfyldt i det foreliggende tilfælde (
32
). Det drejer sig navnlig om, hvorvidt der foreligger en offentlig myndighedsakt, der pålægger de omhandlede erhvervsdrivende en opgave i forbindelse med tjenesteydelser af almen økonomisk interesse, samt om den generelle og bindende karakter af denne opgave (
33
). Medlemsstaten skal videre anføre årsagerne til, at den finder, at den omhandlede tjenesteydelse på grund af dens særlige art fortjener at blive kvalificeret som en tjenesteydelse af almen økonomisk interesse, og at den adskiller sig fra andre økonomiske aktiviteter (
34
).
62.
Generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer har foreslået følgende definition: »uafbrudt (kontinuitet), i forhold til alle brugere og på hele det relevante område (universalitet), til ensartede tariffer og efter ensartede kvalitetskrav, uden hensyn til de særlige omstændigheder ved og lønsomheden af hver enkelt ekspedition (lighed)« (
35
). Til dette føjede han derefter gennemsigtighed, og at tjenesteydelsen er økonomisk overkommelig (
36
).
63.
En almindelig årsag til statslig indgriben i leveringen af en tjenesteydelse af almen økonomisk interesse er markedssvigt (
37
).
64.
På grundlag af oplysninger fremlagt af den nationale ret og forklaring afgivet af Gerhart Hieblers repræsentant under retsmødet tvivler jeg på, at skorstensfejere udfører en tjenesteydelse af almen økonomisk interesse i Kärnten. Skorstensfejere kan i medfør af § 123, stk. 3, i Gewerbeordnung have pligt til at indgå aftaler inden for deres fejeområde. I stedet for en ensartet takst er der dog kun fastsat en øvre grænse for skorstensfejeres takster. Under denne grænse hersker der, som den forelæggende ret har anført, konkurrence, dog begrænset af den territoriale begrænsning.
65.
Eftersom hverken den nationale ret i sin anmodning om en præjudiciel afgørelse eller den østrigske regering i sit skriftlige indlæg har rejst spørgsmålet om en tjenesteydelse af almen økonomisk interesse, kan jeg ikke se, hvorfor Østrig ville finde, at skorstensfejning som tjenesteydelse, selv om den vedrører brandvæsnet, på grund af dens særlige karakter fortjener at kvalificeres som en tjenesteydelse af almen økonomisk interesse, og at den adskiller sig fra andre økonomiske aktiviteter (
38
).
66.
Det tilkommer dog den nationale ret at fastlægge sagens omstændigheder og at træffe en afgørelse på baggrund af ovennævnte retningslinjer. Det er ikke utænkeligt, at den forelæggende ret efter en undersøgelse af de faktiske omstændigheder vil fastslå, at skorstensfejere udfører en tjenesteydelse af almen økonomisk interesse.
67.
Hvordan skal bestemmelsen i artikel 15, stk. 4, i direktiv 2006/123 så forstås?
68.
Dette afklares i nogen grad i 72. betragtning til direktivet, som præciserer følgende: »Krav, der er nødvendige for varetagelsen af disse opgaver, bør ikke berøres af evalueringen, men samtidig bør ubegrundede begrænsninger af etableringsretten også omhandles.«
69.
Kommissionens ikke-bindende, men ikke desto mindre oplysende (
39
)»Håndbog i Gennemførelse af Tjenesteydelsesdirektivet eller »servicedirektivet«« (
40
) belyser dette yderligere, idet der i håndbogens punkt 10.2.4 anføres, »at medlemsstaterne skal gennemgå, men eventuelt opretholde de krav inden for tjenesteydelser af almen økonomisk interesse, som er proportionelle og nødvendige for, at en tjenesteyder, der har fået den pågældende opgave pålagt, også kan udføre den. Denne vurdering skal ske i overensstemmelse med EF-Domstolens retspraksis om tjenesteydelser af almen økonomisk interesse« (
41
). Den nævnte retspraksis er Domstolens domme Merci convenzionali Porto di Genova (
42
) og Corbeau (
43
).
70.
Artikel 15, stk. 4, i direktiv 2006/123 skal derfor efter min opfattelse fortolkes således: Den giver mulighed for at begrunde, hvad der ellers ville udgøre en tilsidesættelse af etableringsfriheden i henhold til direktivet. Hvis den gøres gældende af en medlemsstat, finder artikel 15, stk. 1-3, ikke anvendelse, såfremt dens anvendelse er til hinder for udførelsen af tjenesteydelser af almen økonomisk interesse. Medlemsstaten skal begrunde dette. Eftersom artikel 15, stk. 4, er en undtagelse til den generelle regel, skal den fortolkes snævert. Bevisbyrden påhviler medlemsstaten.
71.
Selv hvis det antages, at der er tale om en tjenesteydelse af almen økonomisk interesse, hvilket af ovennævnte grunde efter min vurdering ikke er tilfældet – påhviler det på denne baggrund Østrig at påvise, at den territoriale begrænsning, der er fastsat i landets ret, er nødvendig for udførelsen af skorstensfejervirksomhed med henblik på at forsyne befolkningen med denne tjenesteydelse.
72.
Det er igen en vurdering af de faktiske omstændigheder, der skal foretages af den forelæggende ret. På grundlag af de fremlagte oplysninger betvivler jeg imidlertid i høj grad, at dette er tilfældet.
73.
Jeg foreslår derfor, at Domstolen besvarer det andet præjudicielle spørgsmål med, at i) artikel 14, stk. 1, litra b), i direktiv 2006/123 skal fortolkes således, at bestemmelsen er til hinder for nationale forskrifter, hvorefter enhver, der ønsker at få udstedt næringsbrev som skorstensfejer, skal have bopæl i medlemsstaten, og ii) artikel 10, stk. 4, og artikel 15, stk. 1, stk. 2, litra a), og stk. 3, i direktiv 2006/123 skal fortolkes således, at bestemmelserne er til hinder for nationale forskrifter, hvorefter et næringsbrev som skorstensfejer er begrænset til et bestemt fejeområde.
V – Forslag til afgørelse
74.
I lyset af alle de ovenstående betragtninger finder jeg, at Domstolen bør besvare anmodningen om præjudiciel afgørelse fra Oberster Gerichtshof (Østrig) som følger:
»1)
Virksomhed, såsom skorstensfejning i delstaten Kärnten, herunder opgaver, der henhører under brandsikkerhedslovgivningen, udgør ikke virksomhed, som er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed som omhandlet i artikel 2, stk. 2, litra i), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/123/EF af 12. december 2006 om tjenesteydelser i det indre marked og artikel 51 TEUF. Nævnte virksomhed er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2006/123.
2)
Artikel 14, stk. 1, litra b), i direktiv 2006/123 skal fortolkes således, at bestemmelsen er til hinder for nationale forskrifter, hvorefter enhver, der ønsker at få udstedt næringsbrev som skorstensfejer, skal have bopæl i medlemsstaten.
3)
Artikel 10, stk. 4, og artikel 15, stk. 1, stk. 2, litra a), og stk. 3, i direktiv 2006/123 skal fortolkes således, at bestemmelserne er til hinder for nationale forskrifter, hvorefter et næringsbrev som skorstensfejer er begrænset til et bestemt fejeområde.«
(
1
)   Originalsprog: engelsk.
(
2
)   Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/123/EF af 12.12.2006 om tjenesteydelser i det indre marked (EUT L 376, s. 36). Dette direktiv har endnu ikke været genstand for mange retssager, og Domstolen har indtil videre kun i én sag fastslået, at det fandt anvendelse. Jf. dom Rina Services og Rina (C-593/13, EU:C:2015:399). Jf. også forslag generaladvokat Cruz Villalóns forslag Rina Services og Rina (C-593/13, EU:C:2015:159, punkt 1 og fodnote 2).
(
3
)   Jf. f.eks. dom Gebhard (C-55/94, EU:C:1995:411, præmis 25 ff.). Jf. også generaladvokat Cruz Villalóns forslag til afgørelse Yellow Cab Verkehrsbetriebs (C-338/09, EU:C:2010:568, punkt 15-18) med hensyn til sondringen mellem den frie udveksling af tjenesteydelser og etableringsfriheden.
(
4
)   Jf. min argumentation i punkt 49-57 i mit forslag til afgørelse i Trijber og Harmsen-sagen (C-340/14 og C-341/14), fremsat samme dag som nærværende forslag til afgørelse.
(
5
)   Jf. generaladvokat Wahls forslag til afgørelse Venturini (C-159/12 – C-161/12, EU:C:2013:529, punkt 26-53) for et sammendrag, en kategorisering og en analyse af retspraksis.
(
6
)   Tidligere artikel 45 EF, jf. artikel 2, stk. 2, litra i), i direktiv 2006/123.
(
7
)   Jf. Gewerbeordnungs § 120, stk. 1.
(
8
)   Jf. generaladvokat Mayras’ forslag til afgørelse Reyners (2/74, EU:C:1974:59, s. 664), hvorefter begrebet indebærer »muligheden for at bruge ekstraordinære retlige beføjelser, statsmagtens privilegier, beføjelsen til at udøve tvang over for borgerne«.
(
9
)   Dette har været fast retspraksis siden dom Reyners (2/74, EU:C:1974:68, præmis 45).
(
10
)   Jf. dom Kommissionen mod Tyskland (C-54/08, EU:C:2011:339, præmis 93). I samme doms præmis 94 har Domstolen anført, at den omstændighed, at visse dokumenter eller visse aftaler obligatorisk skal bekræftes for at være gyldige, ikke ændrer denne konklusion, eftersom det er sædvanligt, at diverse dokumenters gyldighed i de nationale retsordener og efter de dér fastsatte fremgangsmåder er betinget af iagttagelsen af formkrav eller endvidere obligatoriske bekræftelsesprocedurer.
(
11
)   Jf. i denne retning domme Thijssen (C-42/92, EU:C:1993:304, præmis 22), Kommissionen mod Spanien (C-114/97, EU:C:1998:519, præmis 38), Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti (C-451/03, EU:C:2006:208, præmis 47) og Kommissionen mod Tyskland (C-404/05, EU:C:2007:723, præmis 38).
(
12
)   Jf. i denne retning dom Reyners (2/74, EU:C:1974:68, præmis 51 og 53).
(
13
)   Jf. i denne retning domme Thijssen (C-42/92, EU:C:1993:304, præmis 21 og 22), Kommissionen mod Østrig (C-393/05, EU:C:2007:722, præmis 36 og 42) og Kommissionen mod Tyskland (C-404/05, EU:C:2007:723, præmis 38 og 44).
(
14
)   Jf. dom Kommissionen mod Spanien (C-114/97, EU:C:1998:519, præmis 37).
(
15
)   Jf. dom Anker m.fl. (C-47/02, EU:C:2003:516, præmis 61).
(
16
)   Jf. dom Haralambidis (C-270/13, EU:C:2014:2185, præmis 58).
(
17
)   Selv hvis de var omfattet, ville sådanne former for virksomhed på grundlag af den offentlige ret udgøre et adskilleligt element af Gerhart Hieblers virksomhed, og hans øvrige virksomhed ville dermed være underlagt direktivet.
(
18
)   Det fremgår af denne betragtning, at »[t]jenesteydelser af almen økonomisk interesse er tjenesteydelser, der udføres med en økonomisk modydelse, og [derfor falder] ind under dette direktivs anvendelsesområde. Visse tjenesteydelser af almen økonomisk interesse, f.eks. de tjenesteydelser, der måtte findes på transportområdet, er dog ikke omfattet af dette direktivs anvendelsesområde, og visse andre tjenesteydelser af almen økonomisk interesse, f.eks. de tjenesteydelser, der måtte findes inden for postsektoren, udgør undtagelser fra bestemmelsen om fri udveksling af tjenesteydelser fastlagt i dette direktiv«.
(
19
)   Jf. definitionen af »tjenesteydelse« i artikel 4, nr. 1), i direktiv 2006/123.
(
20
)   Jf. direktivets artikel 2, stk. 2, litra d). Jf. også punkt 26-43 i mit forslag til afgørelse i Trijber og Harmsen-sagen (C-340/14 og C-341/14), fremsat samme dag som nærværende forslag til afgørelse.
(
21
)   Domstolen har således netop i dom Rina Services og Rina (C-593/13, EU:C:2015:399, præmis 28) præciseret, at der ikke er mulighed for begrundelse, når en national bestemmelse er underlagt artikel 14.
(
22
)   Jf. § 123 i Gewerbeordnung.
(
23
)   Medmindre skorstensfejervirksomhed udgør en tjenesteydelse af almen økonomisk interesse, hvilket jeg undersøger i det følgende, og hvilket jeg stærkt betvivler.
(
24
)   Selv om proportionalitetsprincippet ikke udtrykkeligt nævnes i artikel 10, stk. 4, er det efter min opfattelse indlysende, at det – som et generelt EU-retligt princip – skal overholdes.
(
25
)   Denne formulering anvendes i direktivet til at uddybe proportionalitetsprincippet i artikel 15, stk. 3, litra c). I sin praksis vedrørende de grundlæggende frihedsrettigheder anvender Domstolen ofte udtrykket »egnede til at sikre«, jf. eksempelvis dom Ottica New Line (C-539/11, EU:C:2013:591, præmis 33).
(
26
)   C-570/07 og C-571/07, EU:C:2010:300, præmis 112.
(
27
)   C-539/11, EU:C:2013:591, præmis 57.
(
28
)   Udtrykket »nødvendighed«, der anvendes i artikel 15, stk. 3, litra b), er efter min opfattelse lettere forvirrende i denne sammenhæng, da artikel 15, stk. 3, litra b), klart omhandler begrundelsen for visse krav.
(
29
)   I medfør af artikel 61 i Domstolens procesreglement har Domstolen anmodet parterne om at uddybe muligheden for, at der er tale om en tjenesteydelse af almen økonomisk interesse i den foreliggende sag. Svaret fra den østrigske regering indeholder ingen elementer, der kan begrunde, at artikel 15, stk. 4, finder anvendelse.
(
30
)   Kommissionens repræsentant har medgivet dette i retsmødet.
(
31
)   Udtrykket forekommer nu også i artikel 14 TEUF og i artikel 36 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder.
(
32
)   Jf. dom BUPA m.fl. mod Kommissionen (T-289/03, EU:T:2008:29, præmis 172).
(
33
)   Ibid.
(
34
)   Jf. dom Merci convenzionali Porto di Genova (C-179/90, EU:C:1991:464, præmis 27).
(
35
)   Jf. generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomers forslag til afgørelse Federutility m.fl. (C-265/08, EU:C:2009:640, punkt 54).
(
36
)   Ibidem, punkt 55.
(
37
)   Jf. E. Szyszczak, The regulation of the state in competitive markets in the EU, Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2007, s. 248.
(
38
)   Jf. også fodnote 29 i dette forslag til afgørelse.
(
39
)   Jf. generaladvokat Cruz Villalóns forslag til afgørelse Femarbel (C-57/12, EU:C:2013:171, punkt 22) og Rina Services og Rina (C-593/13, EU:C:2015:159, punkt 39). Jf. også mit forslag til afgørelse Trijber og Harmsen-sagen (C-340/14 og C-341/14, punkt 36 og 54).
(
40
)   – Domstolen har allerede henvist til denne håndbog til støtte for sin argumentation i dom Femarbel (C-57/12, EU:C:2013:517, præmis 37 og 45).
(
41
)   Jf. Håndbog i Gennemførelse af Tjenesteydelsesdirektivet eller »servicedirektivet«, Kontoret for De Europæiske Fællesskabers Officielle Publikationer, 2007, s. 57 i den danske version (findes på http://ec.europa.eu/internal_market/services/docs/services-dir/guides/handbook_da.pdf).
(
42
)   C-179/90, EU:C:1991:464.
(
43
)   C-320/91, EU:C:1993:198.