BESCHIKKING VAN HET HOF (Negende kamer)
6 oktober 2021 (*)
„Prejudiciële verwijzing – Artikel 99 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof – Richtlijn 2014/24/EU – Verloop van de procedure – Selectie van deelnemers en gunning van opdrachten – Artikel 63 – Inschrijver die een beroep doet op de draagkracht van een andere entiteit om te voldoen aan de vereisten van de aanbestedende dienst – Niet-naleving van de voorwaarden inzake de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid van de inschrijver door de entiteit op wier draagkracht de inschrijver een beroep wil doen – Verplichting om die inschrijver de mogelijkheid te bieden die entiteit te vervangen – Proportionaliteitsbeginsel”
In zaak C‑316/21,
betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Raad van State (België) bij arrest van 7 mei 2021, ingekomen bij het Hof op 21 mei 2021, in de procedure
Monument Vandekerckhove NV
tegen
Stad Gent,
in tegenwoordigheid van:
Denys NV,
Aelterman BVBA,
geeft
HET HOF (Negende kamer),
samengesteld als volgt: N. Piçarra, kamerpresident, D. Šváby (rapporteur) en S. Rodin, rechters,
advocaat-generaal: M. Campos Sánchez-Bordona,
griffier: A. Calot Escobar,
gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om te beslissen bij met redenen omklede beschikking, overeenkomstig artikel 99 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof,
de navolgende
Beschikking
1        Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 63 van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (PB 2014, L 94, blz. 65), zoals gewijzigd bij gedelegeerde verordening (EU) 2017/2365 van de Commissie van 18 december 2017 tot wijziging van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad wat betreft de toepassingsdrempels inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten (PB 2017, L 337, blz. 19), alsook van de Unierechtelijke beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie.
2        Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Monument Vandekerckhove NV en de stad Gent (België) over het besluit van laatstgenoemde om deze vennootschap niet te selecteren in de procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken en deze opdracht te gunnen aan Denys NV en Aelterman BVBA, die samen een tijdelijke vereniging (tv) vormen.
Toepasselijke bepalingen
Richtlijn 2014/24
3        Overweging 84 van richtlijn 2014/24 luidt:
„Veel ondernemingen, niet in de laatste plaats mkb’s, zijn van mening dat de deelname aan aanbestedingen vooral belemmerd wordt door de administratieve belasting die voortvloeit uit de verplichting een aanzienlijk aantal certificaten of andere documenten in verband met uitsluitings- en selectiecriteria over te leggen. Het beperken van zulke verplichtingen, bijvoorbeeld door het gebruik van een Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA), bestaande uit een geactualiseerde eigen verklaring, toe te staan, kan de administratieve belasting aanzienlijk vereenvoudigen, ten gunste van de aanbestedende diensten en de ondernemers.
De inschrijver aan wie de opdracht zal worden gegund, moet echter het nodige bewijs kunnen leveren, zo niet mag de aanbestedende dienst niet overgaan tot sluiting van het contract. De aanbestedende dienst moet ook het recht hebben alle of een deel van de aanvullende stukken op te vragen, wanneer hij dit nodig acht voor een goed verloop van de procedure. Dit kan met name het geval zijn bij procedures in twee fasen – niet-openbare procedures, mededingingsprocedures met onderhandeling, concurrentiegerichte dialogen en innovatiepartnerschappen – waarbij de aanbestedende diensten gebruikmaken van de mogelijkheid tot beperking van het aantal gegadigden dat wordt uitgenodigd om een inschrijving in te dienen. De eis tot indiening van de aanvullende stukken op het moment van de selectie van de uit te nodigen gegadigden, kan gerechtvaardigd zijn om te voorkomen dat aanbestedende diensten gegadigden uitnodigen die later niet in staat blijken de aanvullende stukken in de gunningsfase te kunnen overleggen, waardoor gegadigden die voor het overige aan de eisen voldoen, van deelneming worden uitgesloten.
Er moet uitdrukkelijk worden bepaald dat het UEA ook de nodige informatie moet bevatten over de entiteiten op wier draagkracht een ondernemer zich beroept, opdat de informatie over die entiteiten tegelijkertijd en onder dezelfde voorwaarden kan worden gecontroleerd als die over de ondernemer.”
4        Artikel 4 van deze richtlijn, met als opschrift „Drempelbedragen”, bepaalt:
„Deze richtlijn is van toepassing op opdrachten waarvan de geraamde waarde exclusief belasting over de toegevoegde waarde (btw) gelijk is aan of groter dan de volgende drempelbedragen:
a)      5 548 000 EUR voor overheidsopdrachten voor werken;
[...]”
5        Artikel 18 van richtlijn 2014/24, dat betrekking heeft op de „Aanbestedingsbeginselen”, bepaalt:
„1.      Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen op een transparante en proportionele wijze.
Overheidsopdrachten worden niet opgesteld met het doel om deze uit te sluiten van het toepassingsgebied van de richtlijn of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken. De mededinging wordt geacht kunstmatig te zijn beperkt indien de aanbesteding is ontworpen met het doel bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen.
2.      De lidstaten nemen passende maatregelen om te waarborgen dat de ondernemers bij de uitvoering van de overheidsopdrachten voldoen aan de toepasselijke verplichtingen op het gebied van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht uit hoofde van het Unierecht, nationale recht of collectieve arbeidsovereenkomsten of uit hoofde van de in bijlage X vermelde bepalingen van internationaal milieu-, sociaal en arbeidsrecht.”
6        Artikel 19 van deze richtlijn, met als opschrift „Ondernemers”, bepaalt in lid 2, eerste alinea:
„Combinaties van ondernemers, waaronder tijdelijke samenwerkingsverbanden, mogen deelnemen aan aanbestedingsprocedures. Een aanbestedende dienst kan niet eisen dat zij voor het indienen van een inschrijving of een verzoek tot deelname een bepaalde rechtsvorm aannemen.”
7        Artikel 57 van richtlijn 2014/24 heeft als opschrift „Uitsluitingsgronden” en bepaalt in lid 6:
„Elke ondernemer die in een van de in de leden 1 en 4 bedoelde situaties verkeert, mag bewijzen dat de maatregelen die de ondernemer heeft genomen voldoende zijn om zijn betrouwbaarheid aan te tonen ondanks de toepasselijke uitsluitingsgrond. Als dat bewijs toereikend wordt geacht, wordt de betrokken ondernemer niet uitgesloten van de aanbestedingsprocedure.
Hiertoe bewijst de ondernemer dat hij eventuele schade als gevolg van strafrechtelijke inbreuken of fouten heeft betaald of heeft toegezegd te zullen vergoeden, dat hij de feiten en omstandigheden heeft opgehelderd door actief mee te werken met de onderzoekende autoriteiten en dat hij concrete technische, organisatorische en personeelsmaatregelen heeft genomen die geschikt zijn om verdere strafrechtelijke inbreuken of fouten te voorkomen.
De door de ondernemers genomen maatregelen worden beoordeeld met inachtneming van de ernst en de bijzondere omstandigheden van de strafrechtelijke inbreuken of de fout. Wanneer de maatregelen onvoldoende worden geacht, worden aan de ondernemer de redenen daarvoor medegedeeld.
Een ondernemer die bij onherroepelijk vonnis is uitgesloten van deelneming aan aanbestedingsprocedures of procedures voor de gunning van concessies mag gedurende de duur van de uitsluiting als gevolg van dat vonnis geen gebruik kunnen maken van de in dit lid geboden mogelijkheid in de lidstaten waar het vonnis van kracht is.”
8        In artikel 59 van die richtlijn, met als opschrift „Uniform Europees Aanbestedingsdocument”, staat te lezen:
„1.      Op het ogenblik van de indiening van de verzoeken tot deelname of de inschrijvingen, aanvaarden de aanbestedende diensten – als voorlopig bewijs ter vervanging van door overheidsinstanties of derden afgegeven certificaten die bevestigen dat de betrokken ondernemer aan alle volgende voorwaarden voldoet – het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA), bestaande uit een bijgewerkte eigen verklaring:
a)      hij bevindt zich niet in een van de situaties als bedoeld in artikel 57, waardoor ondernemers kunnen of moeten worden uitgesloten;
b)      hij voldoet aan de toepasselijke selectiecriteria als vastgesteld overeenkomstig artikel 58;
c)      hij voldoet, indien van toepassing, aan de objectieve regels en criteria als vastgesteld overeenkomstig artikel 65.
Indien de ondernemer overeenkomstig artikel 63 een beroep doet op de draagkracht van andere entiteiten bevat het UEA ook de in de eerste alinea van dit lid genoemde gegevens ten aanzien van die entiteiten.
Het UEA bestaat uit een formele verklaring van de ondernemer dat de betrokken grond tot uitsluiting niet van toepassing is en/of dat aan het selectiecriterium is voldaan en bevat de relevante informatie die door de aanbestedende dienst wordt verlangd. Voorts vermeldt het UEA welke overheidsinstantie of derde verantwoordelijk is voor het vaststellen van de bewijsstukken en bevat [het] een formele verklaring dat de ondernemer in staat zal zijn om op verzoek en onverwijld die bewijsstukken te leveren.
Indien de aanbestedende dienst het bewijsstuk rechtstreeks kan verkrijgen door raadpleging van een databank conform lid 5, bevat het UEA ook de daartoe vereiste informatie, zoals het internetadres van de databank, alle identificatiegegevens en, in voorkomend geval, de benodigde verklaring van instemming.
[...]
4.      Een aanbestedende dienst kan inschrijvers en gegadigden tijdens de procedure te allen tijde verzoeken de vereiste ondersteunende documenten geheel of gedeeltelijk in te dienen wanneer dit noodzakelijk is voor het goede verloop van de procedure.
Vóór de gunning van de opdracht, verzoekt de aanbestedende dienst, behalve voor opdrachten die zijn gebaseerd op overeenkomstig artikel 33, lid 3, of artikel 33, lid 4, onder a), gesloten raamovereenkomsten, de inschrijver die [hij] heeft besloten de opdracht te gunnen de actuele ondersteunende documenten overeenkomstig artikel 60 en, in voorkomend geval, artikel 62 over te leggen. De aanbestedende dienst kan ondernemers verzoeken de overeenkomstig de artikelen 60 en 62 ontvangen certificaten aan te vullen of te verduidelijken.
5.      Niettegenstaande lid 4 zijn de ondernemers niet verplicht ondersteunende documenten of andere bewijsstukken over te leggen indien en voor zover de aanbestedende dienst de certificaten of de relevante informatie rechtstreeks kan verkrijgen door raadpleging van een gratis toegankelijke nationale databank in elke lidstaat, zoals een nationaal aanbestedingsregister, een digitaal bedrijfsdossier, een systeem voor digitale documentopslag of een voorselectiesysteem.
Niettegenstaande lid 4 zijn ondernemers niet verplicht ondersteunende documenten over te leggen indien de aanbestedende dienst die de opdracht heeft gegund of die de raamovereenkomst heeft gesloten, deze documenten reeds heeft.
Voor de toepassing van de eerste alinea zien de lidstaten erop toe dat de databanken die relevante informatie over ondernemers bevatten en die door hun aanbestedende diensten kunnen worden geraadpleegd, ook kunnen [...] worden geraadpleegd, onder dezelfde voorwaarden, door de aanbestedende diensten van andere lidstaten.
6.      De lidstaten zorgen voor een volledige en geactualiseerde lijst van databanken met relevante informatie over ondernemers in e-Certis, die door de aanbestedende overheden van andere lidstaten kan worden geraadpleegd. De lidstaten stellen andere lidstaten op verzoek alle informatie in verband met de in dit artikel bedoelde databanken ter beschikking.”
9        Artikel 60 van richtlijn 2014/24, dat als opschrift „Bewijsmiddelen” heeft, bepaalt in lid 1:
„Aanbestedende diensten kunnen verlangen dat de certificaten, verklaringen en andere bewijsstukken bedoeld in de leden 2, 3 en 4 van dit artikel en bijlage XII worden voorgelegd om aan te tonen dat gronden voor uitsluiting als bedoeld in artikel 57 ontbreken en dat de selectiecriteria overeenkomstig artikel 58 zijn vervuld.
Aanbestedende diensten verlangen geen andere bewijsmiddelen dan die bedoeld in dit artikel en in artikel 62. In verband met artikel 63 kunnen ondernemers gebruikmaken van alle passende middelen om ten aanzien van de aanbestedende dienst te bewijzen dat zij de nodige middelen tot hun beschikking zullen hebben.”
10      In artikel 63 van deze richtlijn, dat betrekking heeft op het „Beroep op de draagkracht van andere entiteiten”, staat te lezen:
„1.      Met betrekking tot de in artikel 58, lid 3, bedoelde criteria inzake economische en financiële draagkracht en de in artikel 58, lid 4, bedoelde criteria inzake technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid kan een ondernemer zich, in voorkomend geval en voor een bepaalde opdracht, beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten. Wat betreft de criteria inzake de onderwijs- en beroepskwalificaties in bijlage XII, deel II, onder f), of inzake de relevante beroepservaring, mogen ondernemers zich evenwel slechts beroepen op de draagkracht van andere entiteiten wanneer [die entiteiten] de werken of diensten waarvoor die draagkracht vereist is, [zullen] verrichten. Wanneer een ondernemer zich op de draagkracht van andere entiteiten wil beroepen, toont hij ten behoeve van de aanbestedende dienst aan dat hij zal kunnen beschikken over de nodige middelen, bijvoorbeeld door overlegging van een verbintenis daartoe van deze andere entiteiten.
De aanbestedende dienst gaat overeenkomstig de artikelen 59, 60 en 61 na of de entiteiten op wier draagkracht de ondernemer zich wil beroepen, aan de selectiecriteria voldoen [en] of [...] er redenen zijn voor uitsluiting volgens artikel 57. De aanbestedende dienst eist dat de ondernemer een entiteit die niet voldoet aan een betrokken selectiecriterium, of waartegen dwingende gronden tot uitsluiting bestaan, vervangt. De aanbestedende dienst kan eisen, of kan door de lidstaat worden opgelegd te eisen dat de ondernemer een entiteit waarbij er niet-verplichte uitsluitingsgronden aanwezig zijn, vervangt.
[...]
2.      In het geval van opdrachten voor werken, diensten en plaatsings- of installatiewerkzaamheden in het kader van een opdracht voor diensten kunnen aanbestedende diensten eisen dat bepaalde kritieke taken rechtstreeks door de inschrijver zelf worden verricht, of wanneer de inschrijving door een combinatie van ondernemers als bedoeld in artikel 19, lid 2, is ingediend, door een deelnemer aan die combinatie.”
Belgisch recht
11      Artikel 73, § 1, tweede lid, van het koninklijk besluit van 18 april 2017 plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren (hierna: „koninklijk besluit van 2017”), bepaalt:
„De aanbestedende overheid gaat overeenkomstig de artikelen 73 tot 76 van de [wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten] na of de entiteiten op wier draagkracht een ondernemer zich wil beroepen, aan de selectiecriteria voldoen en of voor hen uitsluitingsgronden bestaan, onverminderd de mogelijkheid tot corrigerende maatregelen overeenkomstig artikel 70 van [die] wet. De aanbestedende overheid eist dat de ondernemer een entiteit waartegen gronden tot uitsluiting bestaan als bedoeld in de artikelen 67 en 68 van de [voornoemde] wet of die niet voldoet aan een toe te passen selectiecriterium, vervangt. De aanbestedende overheid kan bovendien eisen dat de ondernemer een entiteit waarbij er niet-verplichte uitsluitingsgronden als bedoeld in artikel 69 van [die] wet aanwezig zijn, vervangt. Het niet ingaan op een verzoek tot vervanging geeft aanleiding tot een beslissing tot niet-selectie.”
12      In het verslag aan de Koning (Belgisch Staatsblad, 9 mei 2017, blz. 55345) wordt bij dat artikel (blz. 55374) vermeld:
„Dit artikel geeft omzetting aan artikel 63 van [richtlijn 2014/24] en stemt overeen met artikel 74 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011. Het handelt over het geval van de kandidaat of inschrijver die zelf niet beantwoordt aan de selectiecriteria en die bijgevolg beroep doet op de draagkracht van derde entiteiten.
[...]
Volgens het tweede lid moet de aanbestedende overheid nagaan of de entiteiten op [wier] draagkracht beroep wordt gedaan zich niet bevinden in een uitsluitingssituatie. Wanneer een verplichte uitsluitingsgrond vastgesteld werd, of een uitsluitingsgrond inzake fiscale of sociale schulden, in hoofde van de entiteit op [wier] draagkracht beroep wordt gedaan, of [wanneer] deze laatste niet voldoet aan het selectiecriterium betreffende de capaciteit waarop beroep wordt gedaan, moet de aanbestedende overheid [de] vervanging [van die entiteit] eisen. Wanneer het echter gaat om een facultatieve uitsluitingsgrond, staat het de aanbestedende overheid vrij al dan niet [de] vervanging [van die entiteit] te eisen, zonder verplichting daartoe. Daar dient nog aan toegevoegd dat wanneer de vervanging gevraagd wordt van een entiteit op [wier] draagkracht beroep wordt gedaan, het uitblijven van deze vervanging aanleiding geeft tot een beslissing tot niet-selectie.”
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
13      De stad Gent heeft een overheidsopdracht uitgeschreven voor werken die zien op de restauratie van beschermde gashouders in deze stad. Deze opdracht is op 13 december 2018 in het Bulletin der Aanbestedingen bekendgemaakt en gewijzigd bij bekendmaking van 5 februari 2019. De opdracht, waarvan de waarde wordt geraamd op 4 265 221,01 EUR, btw niet inbegrepen, werd geplaatst via een openbare procedure en had als enig gunningscriterium de laagste prijs.
14      Vier inschrijvers, waaronder Monument Vandekerckhove en de tv Denys – Aelterman, hebben een offerte ingediend.
15      Na opening van de offerten heeft de stad Gent Monument Vandekerckhove bij brieven van 23 april 2019 en 20 mei 2019 om documenten en toelichting gevraagd, onder meer inzake de technische bekwaamheid die de door deze vennootschap voorgestelde onderaannemers hebben op het gebied van klinknagelen. Monument Vandekerckhove heeft telkens geantwoord.
16      In het gunningsverslag van 26 juni 2019 werd voorgesteld om enkel de tv Denys – Aelterman te selecteren en de opdracht in kwestie aan haar te gunnen. In dat verslag werd met name vastgesteld dat slechts een van de drie onderaannemers op wie Monument Vandekerckhove een beroep wilde doen, voldeed aan de selectiecriteria. De twee andere onderaannemers voldeden niet aan de gestelde vereisten inzake diploma’s en referenties ten bewijze van hun algemene deskundigheid met betrekking tot de opdracht. Uit het bestek bleek dat aan de offerte een verklaring met opgave van de onderaannemers moest worden toegevoegd en dat per specialiteit minstens drie onderaannemers moesten worden opgegeven, samen met de garantie dat met een van hen gewerkt zou worden. Die onderaannemers waren bovendien onderworpen aan dezelfde criteria met betrekking tot de algemene deskundigheid en studie- en beroepskwalificaties als de uitvoerders.
17      Op 10 juli 2019 heeft het college van burgemeester en schepenen van de stad Gent onder verwijzing naar het gunningsverslag van 26 juni 2019 besloten om de offerte van Monument Vandekerckhove niet te selecteren en de opdracht te gunnen aan de tv Denys – Aelterman (hierna: „bestreden besluit”).
18      Bij arrest van 12 september 2019 heeft de Raad van State (België) het door Monument Vandekerckhove op 21 augustus 2019 ingediende verzoek tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van het bestreden besluit afgewezen.
19      Op 4 oktober 2019 heeft Monument Vandekerckhove beroep ingesteld strekkende tot nietigverklaring van het bestreden besluit. Ter ondersteuning van dat beroep heeft zij in de eerste plaats aangevoerd dat zij ten onrechte niet is geselecteerd. Zij voert aan dat de stad Gent haar namelijk overeenkomstig artikel 73, § 1, tweede lid, van het koninklijk besluit van 2017 de mogelijkheid had moeten bieden om andere onderaannemers voor te stellen ter vervanging van de onderaannemers die volgens de stad Gent niet voldeden.
20      Monument Vandekerckhove wijst er tevens op dat de Raad van State zich in zijn arrest van 12 september 2019 ten onrechte beroept op het arrest van 14 september 2017, Casertana Costruzioni (C‑223/16, EU:C:2017:685). Dat arrest is immers gebaseerd op artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB 2004, L 134, blz. 114). Deze bepaling is evenwel met ingang van 18 april 2016 ingetrokken bij artikel 63, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2014/24, dat de regeling die van toepassing is om voor een overheidsopdracht een beroep te doen op de draagkracht van andere entiteiten ingrijpend heeft gewijzigd.
21      Monument Vandekerckhove merkt ook nog op dat het transparantiebeginsel geëerbiedigd is. Het was namelijk voor alle inschrijvers duidelijk dat de vervangingsmogelijkheid bestond, aangezien artikel 73, § 1, van het koninklijk besluit van 2017 van toepassing is. Evenmin is er sprake van schending van het gelijkheidsbeginsel. Zo zou de vervanging van twee onderaannemers geen effect hebben gehad op het enige gunningscriterium, namelijk de prijs, en zou de rangschikking er dan ook niet door zijn beïnvloed.
22      Volgens Monument Vandekerckhove moet artikel 73, § 1, tweede lid, van het koninklijk besluit van 2017 dus zo worden gelezen dat de aanbestedende dienst slechts bij wijze van uitzondering de vervanging kan weigeren, namelijk indien het gelijkheids-, het niet-discriminatie-, het transparantie- of het proportionaliteitsbeginsel in het gedrang komt.
23      In de tweede plaats voert Monument Vandekerckhove aan dat de motiveringsplicht niet is nagekomen, aangezien in het gunningsverslag alleen maar wordt vastgesteld dat zij niet is geselecteerd, zonder te motiveren waarom artikel 73, § 1, tweede lid, van het koninklijk besluit van 2017 niet werd toegepast.
24      De stad Gent is op haar beurt van mening dat artikel 63, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2014/24 de aanbestedende overheid niet kan verplichten om een inschrijver hoe dan ook toe te staan om onderaannemers die niet aan de gestelde criteria voldoen, te vervangen.
25      Zij stelt tevens dat het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel eraan in de weg staan dat een offerte na de indiening van de offerten nog wordt gewijzigd. De tv Denys – Aelterman voegt daar in dit verband aan toe dat de aanbestedende overheid slechts tot vervanging van een onderaannemer kan worden verplicht voor zover dit niet leidt tot wijziging van de offerte of regularisatie van een essentieel gebrek dat reeds bij de indiening van die offerte voorlag.
26      In zijn uitspraak van 12 september 2019 heeft de Raad van State de gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden besluit afgewezen op grond van de prima-faciebeoordeling dat de aanbestedende overheid een zekere beoordelingsmarge lijkt te hebben bij de toepassing van artikel 73, § 1, tweede lid, van het koninklijk besluit van 2017. De aanbestedende overheid zou dan ook niet onvoorwaardelijk verplicht zijn om een inschrijver toe te staan een entiteit op wier draagkracht hij een beroep wil doen en die niet voldoet aan de selectiecriteria, te vervangen.
27      In het kader van het beroep rijst volgens de verwijzende rechter de vraag naar de draagwijdte van artikel 73, § 1, tweede lid, van het koninklijk besluit van 2017 en van artikel 63, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2014/24, aangezien eerstgenoemde bepaling de omzeggens woordelijke weergave is van laatstgenoemde bepaling.
28      De verwijzende rechter merkt op dat de waarde van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht weliswaar onder de drempel voor de toepassing van richtlijn 2014/24 ligt, welke drempel in artikel 4, onder a), van deze richtlijn is vastgesteld op 5 548 000 EUR, exclusief btw, maar dat in het koninklijk besluit geen onderscheid wordt gemaakt tussen opdrachten boven of onder de voor de Europese bekendmaking vastgestelde drempelwaarde, met als gevolg dat – overeenkomstig de in het arrest van 18 oktober 1990, Dzodzi (C‑297/88 en C‑197/89, EU:C:1990:360, punten 33 e.v.), ontwikkelde rechtspraak – de bepalingen van die richtlijn rechtstreeks en onvoorwaardelijk van toepassing zijn op overheidsopdrachten waarvan de waarde de drempel voor de toepassing van die richtlijn niet bereikt.
29      Volgens de verwijzende rechter is de vraag aan de orde of artikel 63, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2014/24, waarin is bepaald dat „[d]e aanbestedende dienst eist dat de ondernemer een entiteit die niet voldoet aan een betrokken selectiecriterium, of waartegen dwingende gronden tot uitsluiting bestaan, vervangt”, de aanbestedende dienst een verplichting oplegt en dus een recht schept voor de inschrijver om de betrokken onderaannemer te mogen vervangen dan wel slechts de mogelijkheid schept voor de aanbestedende dienst om van de ondernemer te eisen dat hij tot vervanging overgaat. Ook wenst die rechter te vernemen of er omstandigheden zijn waarin de aanbestedende dienst – bijvoorbeeld afhankelijk van het verloop van de gunningsprocedure – gelet op de beginselen van gelijkheid, non-discriminatie en transparantie niet (meer) moet of mag eisen dat er tot vervanging wordt overgegaan.
30      De verwijzende rechter is van oordeel dat artikel 63, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2014/24 aldus dient te worden begrepen dat de aanbestedende overheid de mogelijkheid, en niet de verplichting, heeft om van de ondernemer te eisen dat hij overgaat tot de vervanging van een entiteit op wier draagkracht de ondernemer een beroep doet en die niet voldoet aan de selectievereisten. Wel dient de aanbestedende overheid bij het uitoefenen van die mogelijkheid de beginselen van gelijkheid, non-discriminatie en transparantie in acht te nemen.
31      In deze omstandigheden heeft de Raad van State de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
“1)      Dient artikel 63, lid 1, tweede alinea, van [richtlijn 2014/24] op zichzelf genomen en samengenomen met de draagwijdte van de Europeesrechtelijke beginselen, namelijk gelijkheid, non-discriminatie en transparantie inzake overheidsopdrachten, zo te worden geïnterpreteerd dat de aanbestedende dienst, indien hij vaststelt dat een entiteit op [wier] draagkracht een ondernemer zich beroept, niet voldoet aan de selectiecriteria, verplicht is om de vervanging van die entiteit te vragen aan de ondernemer dan wel over de mogelijkheid beschikt om die vervanging te vragen wil de ondernemer worden geselecteerd?
2)      Zijn er omstandigheden waarin de aanbestedende dienst op grond van de beginselen van gelijkheid, non-discriminatie en transparantie, ook afhankelijk van het verloop van de gunningsprocedure, niet (meer) moet dan wel niet (meer) mag eisen dat er tot de vervanging wordt overgegaan?”
Beantwoording van de prejudiciële vragen
32      Krachtens artikel 99 van zijn Reglement voor de procesvoering kan het Hof in elke stand van het geding op voorstel van de rechter-rapporteur, de advocaat-generaal gehoord, beslissen om bij met redenen omklede beschikking uitspraak te doen, met name wanneer het antwoord op een prejudiciële vraag duidelijk uit de rechtspraak kan worden afgeleid of over dat antwoord redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan.
33      Deze bepaling moet in de onderhavige zaak worden toegepast.
34      Vooraf moet worden benadrukt dat – zoals blijkt uit punt 28 van de onderhavige beschikking – de verwijzende rechter overeenkomstig artikel 94 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof heeft aangegeven dat de betreffende bepalingen van het Unierecht op grond van de nationale wettelijke regeling van toepassing zijn op situaties waarvan alle aspecten zich binnen één lidstaat afspelen, zodat er in het bij de verwijzende rechter aanhangige geschil, ondanks het zuiver nationale karakter daarvan, sprake is van aanknoping met het Unierecht, hetgeen impliceert dat het prejudiciële verzoek om uitlegging noodzakelijk is voor de beslechting van dat geschil (zie in die zin arrest van 15 november 2016, Ullens de Schooten, C‑268/15, EU:C:2016:874, punten 53 en 55).
35      Met zijn vragen wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 63, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2014/24, gelezen in samenhang met de in artikel 18, lid 1, van deze richtlijn neergelegde beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en proportionaliteit, aldus moet worden uitgelegd dat wanneer de aanbestedende dienst constateert dat een entiteit op wier draagkracht een ondernemer een beroep wil doen, niet voldoet aan de selectiecriteria, er dan zijdens die dienst sprake is van een verplichting dan wel de mogelijkheid om van die ondernemer te verlangen dat hij die entiteit vervangt indien hij wil voorkomen dat hij wordt uitgesloten van de procedure voor het plaatsen van de betreffende overheidsopdracht.
36      In dit verband zij opgemerkt dat een ondernemer volgens artikel 63, lid 1, van richtlijn 2014/24 het recht heeft om voor een bepaalde opdracht een beroep te doen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten, om te voldoen aan de in artikel 58, lid 3, van die richtlijn bedoelde criteria inzake economische en financiële draagkracht en de in artikel 58, lid 4, ervan bedoelde criteria inzake technische en beroepsbekwaamheid (arresten van 3 juni 2021, Rad Service e.a., C‑210/20, EU:C:2021:445, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 7 september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, punt 150).
37      De ondernemer die zich op dit recht wenst te beroepen, dient volgens artikel 59, lid 1, van richtlijn 2014/24 bij de indiening van zijn verzoek tot deelname of zijn inschrijving een UEA aan de aanbestedende dienst te verstrekken, waarin deze ondernemer verklaart dat zowel hijzelf als de entiteiten op wier draagkracht hij een beroep wil doen, voldoen aan de overeenkomstig artikel 58 van die richtlijn vastgestelde toepasselijke selectiecriteria en zich voorts niet bevinden in een van de in artikel 57 van de richtlijn genoemde situaties op basis waarvan ondernemers kunnen of moeten worden uitgesloten. Zoals in overweging 84, derde alinea, van richtlijn 2014/24 te lezen staat, moet het UEA de nodige informatie bevatten over de entiteiten op wier draagkracht een ondernemer een beroep doet, opdat de informatie over die entiteiten tegelijkertijd en onder dezelfde voorwaarden kan worden gecontroleerd als die over de ondernemer.
38      Het staat volgens artikel 63, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2014/24 dan aan de aanbestedende dienst om te verifiëren of de entiteiten op wier draagkracht de ondernemer een beroep wil doen, overeenkomstig de artikelen 59 tot en met 61 van deze richtlijn voldoen aan de toepasselijke selectiecriteria, en of er ten aanzien van de ondernemer zelf of die entiteiten uitsluitingsgronden bestaan als bedoeld in artikel 57 van de richtlijn.
39      In dit verband blijkt uit de bewoordingen van artikel 63, lid 1, tweede alinea, tweede volzin, van richtlijn 2014/24 dat de aanbestedende dienst met name eist dat de ondernemer een entiteit die niet voldoet aan een selectiecriterium vervangt. Deze bepaling laat de aanbestedende dienst dan ook geen enkele beoordelingsmarge en verplicht hem om van een ondernemer te eisen dat hij een entiteit op wier draagkracht hij een beroep wil doen, vervangt wanneer die entiteit niet voldoet aan een selectiecriterium.
40      Een dergelijke uitlegging is des te meer geboden omdat een regularisatie in beginsel ondenkbaar lijkt in een situatie waarin een entiteit op wier draagkracht een ondernemer een beroep wil doen, niet voldoet aan een door de aanbestedende dienst gestelde voorwaarde inzake diploma of beroepservaring.
41      Hieruit volgt dat het in artikel 57, lid 6, van richtlijn 2014/24 opgenomen mechanisme van herstelmaatregelen (self-cleaning) in die context ongeschikt blijkt te zijn en niet van toepassing is, zodat de aanbestedende dienst geen ander alternatief heeft dan de betrokken ondernemer te verplichten de entiteit op wier draagkracht hij een beroep wilde doen te vervangen.
42      De gehanteerde uitlegging van artikel 63, lid 1, tweede alinea, tweede volzin, van richtlijn 2014/24 draagt er bovendien aan bij dat aanbestedende diensten het proportionaliteitsbeginsel overeenkomstig artikel 18, lid 1, van deze richtlijn eerbiedigen, aangezien op deze manier wordt voorkomen dat een ondernemer die een beroep wilde doen op de draagkracht van andere entiteiten bij voorbaat moet worden uitgesloten omdat die entiteiten niet voldoen aan de selectiecriteria.
43      Opgemerkt moet evenwel worden dat wanneer de aanbestedende dienst van een inschrijver eist dat hij een entiteit op wier draagkracht hij een beroep wil doen, vervangt, deze aanbestedende dienst er overeenkomstig de in artikel 18, lid 1, van richtlijn 2014/24 vermelde beginselen van transparantie en gelijke behandeling voor moet zorgen dat de vervanging van de betrokken entiteit niet leidt tot een substantiële wijziging van de offerte van die inschrijver (arrest van 3 juni 2021, Rad Service e.a., C‑210/20, EU:C:2021:445, punt 42).
44      De verplichting voor de aanbestedende dienst om het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers te eerbiedigen, dat tot doel heeft de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en dat de essentie zelf vormt van de Uniebepalingen betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten, betekent immers met name dat de inschrijvers zich in een gelijke positie moeten bevinden, zowel in de fase waarin zij hun offerten voorbereiden als bij de beoordeling ervan door de aanbestedende dienst. Het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting verzetten zich dan ook tegen elke onderhandeling tussen de aanbestedende dienst en een inschrijver in het kader van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, hetgeen betekent dat een inschrijving na de indiening ervan in beginsel niet mag worden aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of van de inschrijver. Derhalve mag, net als bij een verzoek om een inschrijving toe te lichten, een verzoek van een aanbestedende dienst om een entiteit op wier draagkracht een inschrijver een beroep wil doen, te vervangen, er niet toe leiden dat de inschrijver in werkelijkheid een nieuwe inschrijving indient doordat de oorspronkelijke inschrijving wezenlijk wordt gewijzigd (arrest van 3 juni 2021, Rad Service e.a., C‑210/20, EU:C:2021:445, punten 43 en 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
45      Gelet op een en ander dient op de prejudiciële vragen te worden geantwoord dat artikel 63, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2014/24, gelezen in samenhang met de in artikel 18, lid 1, van deze richtlijn neergelegde beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en proportionaliteit, aldus moet worden uitgelegd dat wanneer de aanbestedende dienst constateert dat een entiteit op wier draagkracht een ondernemer een beroep wil doen, niet voldoet aan de selectiecriteria, er dan zijdens die dienst sprake is van een verplichting om van die ondernemer te verlangen dat hij die entiteit vervangt indien hij wil voorkomen dat hij wordt uitgesloten van de procedure voor het plaatsen van de betreffende overheidsopdracht.
Kosten
46      Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof (Negende kamer) verklaart voor recht:
Artikel 63, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG, gelezen in samenhang met de in artikel 18, lid 1, van deze richtlijn neergelegde beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en proportionaliteit, moet aldus worden uitgelegd dat wanneer de aanbestedende dienst constateert dat een entiteit op wier draagkracht een ondernemer een beroep wil doen, niet voldoet aan de selectiecriteria, er dan zijdens die dienst sprake is van een verplichting om van die ondernemer te verlangen dat hij die entiteit vervangt indien hij wil voorkomen dat hij wordt uitgesloten van de procedure voor het plaatsen van de betreffende overheidsopdracht.
Luxemburg, 6 oktober 2021.
De griffier
De president van de Negende kamer
A. Calot Escobar
N. Piçarra
*      Procestaal: Nederlands.