62001CC0456_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
Introdução
1. Os presentes recursos colocam a questão de saber se as doses de detergente comprimido, com camadas de cores distintas mosqueadas com tons vivos, para utilização em máquinas de lavar roupa ou louça, amplamente comercializadas hoje em dia, são abrangidas pelo disposto no artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento sobre a marca comunitária (2) .
2. Trata‑se de saber se as pastilhas que apresentem essas características têm o carácter distintivo concreto exigido pela legislação europeia, de modo a poderem cumprir a função essencial de identificação que é própria das marcas.
3. O Tribunal de Justiça tem de definir os elementos principais do processo de registo de marcas, precisando a que momento deve reportar‑se a apreciação do carácter fora do vulgar de um sinal (se ao do depósito do pedido ou ao da inscrição) e adaptar a sua jurisprudência no que se refere aos sinais tridimensionais compostos pela forma do produto, que requerem soluções específicas diferentes das previstas para os outros sinais susceptíveis de registo.
4. Em especial, estas questões servem para realçar as dificuldades de transpor para o âmbito das marcas tridimensionais os critérios estabelecidos nos motivos absolutos de recusa ou nas causas de nulidade, concebidos – de modo inadequado – para as marcas nominativas ou figurativas. Devo assinalar que, neste âmbito, é difícil dissociar a falta de carácter distintivo da descrição.
Regulamentação aplicável
O regulamento sobre a marca comunitária
5. O Regulamento n.° 40/94 contém as disposições aplicáveis para a decisão destes recursos.
6. Nos termos do artigo 4.°, «podem constituir marcas comunitárias todos os sinais susceptíveis de representação gráfica, nomeadamente palavras, incluindo nomes de pessoas, desenhos, letras, algarismos, e a forma do produto ou do seu acondicionamento, desde que esses sinais sejam adequados para distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas».
7. Ao enunciar os motivos absolutos de recusa, o artigo 7.° dispõe:
«1. Será recusado o registo:
a) Dos sinais que não estejam em conformidade com o artigo 4.°;
b) De marcas desprovidas de carácter distintivo;
c) De marcas compostas exclusivamente por sinais ou indicações que possam servir, no comércio, para designar a espécie, a qualidade, a quantidade, o destino, o valor, a proveniência geográfica ou a época de fabrico do produto ou da prestação do serviço, ou outras características destes;
d) De marcas constituídas exclusivamente por sinais ou indicações que se tenham tornado habituais na linguagem corrente ou nos hábitos leais e constantes do comércio;
e) De sinais exclusivamente compostos:
i) Pela forma imposta pela própria natureza do produto;
ii) Pela forma do produto necessária para obter um resultado técnico; ou
iii) Pela forma que confere um valor substancial ao produto;
[...]
2. O n.° 1 é aplicável mesmo que os motivos de recusa apenas existam numa parte da Comunidade.
3. As alíneas b), c) e d) do n.° 1 não são aplicáveis se, na sequência da utilização da marca, esta tiver adquirido um carácter distintivo para os produtos ou serviços para os quais foi pedido o registo.»
8. O artigo 51.°, n.° 1, alínea a), inclui, entre as causas de nulidade absoluta, a circunstância de uma marca ter sido registada contrariamente ao disposto no artigo 5.° ou no artigo 7.° A nulidade pode ser declarada na sequência de um pedido apresentado ao Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (a seguir «Instituto») ou de um pedido reconvencional numa acção de contrafacção.
9. De acordo com o artigo 54.°, n.° 2, considera‑se que a marca comunitária não produziu, desde o início, todos os seus efeitos, na medida em que tenha sido declarada total ou parcialmente nula.
Factos subjacentes aos recursos
10. Tal como referem os acórdãos recorridos, os factos que estão na origem destes litígios podem ser resumidos da seguinte forma.
Processos apensos C‑456/01 P e C‑457/01 P (Henkel/IHMI)
11. Em 15 de Dezembro de 1997, a Henkel KGaA (a seguir «Henkel»), empresa fabricante de derivados químicos com sede em Düsseldorf (Alemanha), apresentou ao Instituto dois pedidos de marca comunitária ao abrigo do Regulamento n.° 40/94.
12. As marcas tridimensionais cujo registo foi pedido consistem em pastilhas rectangulares, compostas por duas camadas, branca e vermelha (processo C‑456/01 P) e branca e verde (processo C‑457/01 P).
13. Os produtos para os quais foi pedido o registo enquadram‑se na classe 3 do Acordo de Nice (3) que inclui «preparados para a lavagem de roupa e de louça, em forma de pastilhas».
14. Corridos os devidos trâmites, o examinador indeferiu os pedidos através das suas decisões de 26 de Janeiro e de 15 de Fevereiro de 1999, por entender que, no essencial, os sinais em questão eram desprovidos do carácter distintivo exigido pelo artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do regulamento.
15. Duas decisões de 21 de Setembro de 1999 negaram provimento aos recursos interpostos das decisões do examinador. A Câmara de Recurso considerou que o artigo 7.°, n.° 1, alínea b), impedia o registo das referidas marcas visto que, para ser registada, uma marca deve permitir distinguir os produtos para os quais é apresentada, segundo a sua origem e não segundo a sua natureza, o que pressupõe, no caso de uma marca tridimensional que se limita a reproduzir o objecto, que a forma seja suficientemente original para ficar facilmente gravada na memória e que se destaque do que é corrente no comércio. Tendo em conta, por um lado, o risco de conferir ao titular da marca, através da protecção da forma do produto, o monopólio da sua exploração e, por outro, a necessidade de não esquecer a diferença entre o direito das marcas e a legislação relativa aos modelos de utilidade e aos desenhos e modelos, os critérios de apreciação do carácter distintivo têm de ser mais rigorosos. Segundo a Câmara de Recurso, no litígio dos autos, os pedidos das marcas não se conformam com estas exigências, já que as formas reivindicadas pela recorrente não são excepcionais nem fora do vulgar, antes correspondem às formas de base típicas do mercado pertinente. Além disso, a disposição das cores também não confere à forma qualquer característica especial.
16. A Henkel interpôs vários recursos de anulação no Tribunal de Primeira Instância, fundamentando‑os, principalmente, na infracção do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94, alegando que a Câmara de Recurso ignorou o facto de que a marca pedida tinha carácter distintivo.
17. Nos seus acórdãos de 19 de Setembro de 2001 (4), o Tribunal de Primeira Instância recordou os seguintes princípios gerais do direito das marcas, com incidência no caso em apreço:
– nos termos do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), uma marca tem carácter distintivo se permitir identificar, segundo a origem, os produtos ou serviços para os quais foi pedido o registo. Basta um mínimo de carácter distintivo para não ser aplicável o motivo de recusa estabelecido naquela disposição;
– essa disposição não estabelece diferenças em função das categorias de marcas, pelo que os critérios de apreciação do carácter distintivo das marcas tridimensionais compostas pela forma do próprio produto não são diferentes dos aplicáveis às outras categorias de marcas;
– no entanto, deve‑se ter em conta que, em contraste com as outras categorias de marcas, o público não está necessariamente habituado a apreender as marcas tridimensionais constituídas pela forma e pelas cores do produto como indicadoras da origem empresarial.
18. Com vista a identificar o sujeito de referência para os produtos designados, o Tribunal de Primeira Instância partiu do princípio de que as pastilhas para as máquinas de lavar roupa e louça estão tão difundidas no mercado que o público visado por estes produtos é constituído por todos os consumidores. Há assim que apreciar o carácter distintivo da marca pedida tendo em consideração a presumível expectativa de um consumidor médio, normalmente informado e razoavelmente atento e advertido. Tratando‑se de artigos de utilização quotidiana, não é de presumir que o consumidor médio preste muita atenção à forma e às cores das pastilhas de detergentes.
19. Por último, o Tribunal de Primeira Instância analisou as características concretas dos sinais tridimensionais cuja inscrição era pedida.
Quanto à forma, entendeu que uma pastilha rectangular ou redonda figura entre as formas geométricas de base e é uma das que vêm naturalmente à mente para um produto destinado a máquinas de lavar roupa ou louça.
Relativamente à sobreposição de camadas de cores, assinalou que o público em causa está habituado à existência, num detergente, de elementos de diferentes cores, uma das quais é o branco ou quase branco, frequentemente com partículas de outros tons.
O Tribunal de Primeira Instância acrescentou que a publicidade promovida pelos fabricantes de detergentes sugere que essas partículas consubstanciam a presença de diferentes substâncias activas, pelo que, sem poderem ser consideradas como uma indicação descritiva na acepção do artigo 7.°, n.° 1, alínea c), do referido regulamento, evocam determinadas qualidades do produto mas não indicam a sua origem comercial.
Apesar de tudo, o Tribunal de Primeira Instância realçou que a possibilidade de os consumidores se habituarem a reconhecer o produto pelas suas cores não é suficiente, por si só, para excluir o motivo de recusa referido no artigo 7.°, n.° 1, alínea b). Essa evolução na percepção do sinal pelo público só poderá ser tomada em conta, se for provada, no quadro do artigo 7.°, n.° 3, do Regulamento n.° 40/94.
O Tribunal de Primeira Instância não deu importância ao facto de as partículas coloridas não estarem distribuídas uniformemente por toda a pastilha, nem aos pigmentos utilizados nas marcas pedidas, considerando que a junção de uma camada e a utilização de cores básicas, que são práticas correntes e até típicas nos detergentes, faz parte das soluções que vêm naturalmente à mente.
Além disso, acrescentou que é possível obter diversas combinações dos referidos elementos de apresentação, mediante uma variação das formas geométricas de base e da junção, à cor do produto, de outra cor numa camada da pastilha ou no mosqueado. As resultantes diferenças de aspecto não bastam para indicar a origem do produto, visto não passarem de variações das formas de base, que vêm naturalmente à mente.
20. No que diz respeito à impressão de conjunto que sobressai da forma e da combinação das cores das pastilhas controvertidas, conclui que as marcas pedidas não permitem ao público visado distinguir esses produtos dos que têm outra origem comercial, quando efectua a sua escolha no acto da compra.
Segundo o acórdão recorrido, a falta de aptidão da marca pedida para indicar a priori
a origem do produto, independentemente da sua utilização nos termos do artigo 7.°, n.° 3, do referido regulamento, não é resolvida pelo número mais ou menos importante de pastilhas semelhantes já presentes no mercado. Por conseguinte, não é preciso decidir, no presente caso, se o carácter distintivo da marca deve ser apreciado na data de apresentação do pedido de registo ou na data do registo efectivo.
21. Em vista do exposto, o Tribunal de Primeira Instância concluiu que a Câmara de Recurso julgou acertadamente que a marca tridimensional pedida não tinha carácter distintivo. Afastando também os fundamentos baseados na violação do direito a ser ouvido e num alegado desvio de poder e em violação do princípio da igualdade de tratamento, o órgão jurisdicional a quo
negou provimento a todos os recursos interpostos.
Processos apensos C‑468/01 P a C‑472/01 P, C‑473/01 P e C‑474/01 P (Procter & Gamble/IHMI)
22. Em 13 de Outubro de 1998, a Procter & Gamble Company, com sede em Cincinnati, Ohio (Estados Unidos da América), apresentou ao Instituto vários pedidos de marcas tridimensionais, sob a forma de pastilhas quadradas com bordos e cantos ligeiramente arredondados e com as seguintes características:
– compostas por duas camadas: branca e verde claro (processo C‑468/01 P);
– compostas por duas camadas: branca com mosqueado verde e verde claro (processo C‑469/01 P);
– branca com mosqueado amarelo e azul (processo C‑470/01 P);
– branca com mosqueado azul (processo C‑471/01 P);
– branca com mosqueado verde e azul (processo C‑472/01 P)
e pastilhas rectangulares com um rebordo acanelado e cantos ligeiramente arredondados, mosqueados e com uma cavidade em tom escuro no centro da sua face superior: quadrada (processo C‑473/01 P) ou triangular (processo C‑474/01 P).
Quando indicadas, as cores também fazem parte da reivindicação de marca.
23. À semelhança dos processos anteriores, os produtos para os quais foi pedido o registo enquadram‑se na classe 3 do Acordo de Nice.
24. Por decisão de 17 de Junho de 1999, o examinador indeferiu os pedidos, por falta de carácter distintivo.
25. Em 3 de Março de 2002, a Câmara de Recurso negou provimento ao recurso interposto das referidas decisões, realçando, em primeiro lugar, que decorre do artigo 4.° do Regulamento n.° 40/94 que a forma de um produto pode ser registada como marca comunitária desde que apresente certas características suficientemente fora do vulgar e arbitrárias para permitir aos consumidores em causa reconhecerem, unicamente com base no seu aspecto, que o produto provém de uma determinada empresa. A Câmara sustentou que atendendo às vantagens que apresentam os produtos para a lavagem de roupa e de louça acondicionados sob a forma de pastilhas, os concorrentes da recorrente também devem ser livres de os fabricar, utilizando as formas geométricas mais simples.
26. Depois de descrever as marcas pedidas, a Câmara de Recurso constatou que a forma quadrada ou rectangular da pastilha não lhe confere um carácter distintivo, pois as formas geométricas básicas (quadrada, circular, triangular ou rectangular) são as mais óbvias para essas pastilhas e não há qualquer elemento arbitrário ou de fantasia na escolha de uma dessas formas para o fabrico de detergentes sólidos. Acrescentou que os cantos rebaixados, os bordos biselados e o centro côncavo são variantes vulgares da apresentação normal destes produtos.
27. A Câmara de Recurso afirmou, além disso, que as cores das marcas controvertidas não lhes conferem carácter distintivo, pois o branco, que é associado a uma limpeza impecável, constitui a cor tradicional do detergente em pó, ao passo que o verde, que também é uma cor de base, não só chama a atenção como tem conotações positivas, porque é associado à protecção do meio ambiente.
28. Por último, explicou que a utilização de mosqueados coloridos é usual e que esses mosqueados são não só agradáveis à vista como podem igualmente indicar a presença de substâncias activas, devendo os outros operadores ser livres de os utilizar com este fim.
29. A Procter & Gamble interpôs no Tribunal de Primeira Instância recurso de anulação de cada uma das decisões referidas, alicerçado, fundamentalmente, em considerações relativas ao artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do regulamento.
30. Vale a pena assinalar que, na audiência no referido órgão jurisdicional, a então recorrente alegou que os seus recursos tinham como objecto clarificar os aspectos jurídicos da possibilidade de registar sinais como os solicitados. Na sua opinião, as marcas em causa não merecem protecção ao abrigo do Regulamento n.° 40/94; no entanto, pediu o registo das mesmas a fim de obter direitos idênticos aos reivindicados por outras empresas que operam no mesmo mercado.
31. Nos seus acórdãos de 19 de Setembro de 2001, o Tribunal de Primeira Instância negou provimento a todos os recursos interpostos pela Procter & Gamble, com base no seguinte raciocínio (5) .
32. Em primeiro lugar, lembrou os princípios gerais pertinentes e identificou o sujeito de referência de modo idêntico ao utilizado no âmbito dos recursos interpostos pela Henkel (6) .
33. Seguidamente, analisou as características concretas dos sinais cujo registo era pedido.
Para tanto, considerou que a configuração das pastilhas (quadradas ou rectangulares) é uma das formas geométricas de base que vêm naturalmente à mente para um produto destinado a máquinas de lavar roupa ou louça e que os cantos ligeiramente arredondados correspondem a considerações práticas e não são susceptíveis de ser apreendidos pelo consumidor médio como uma particularidade da forma reivindicada, capaz de a diferenciar de outras pastilhas para máquinas de lavar roupa ou louça.
Quanto à presença de camadas multicolores mosqueadas, o Tribunal de Primeira Instância realçou que o público em causa está habituado à presença de elementos de cores diferentes num produto detergente. Os detergentes em pó, que correspondem à apresentação tradicional destes produtos, são a maior parte das vezes de cor cinzenta ou bege muito claro e parecem quase branco, contendo frequentemente partículas de uma ou várias cores diferentes.
Tal como nos recursos anteriores, o Tribunal de Primeira Instância precisou que a publicidade promovida pelos fabricantes sugere que as referidas partículas consubstanciam a presença de ingredientes activos, pelo que, sem serem uma indicação descritiva na acepção do artigo 7.°, n.° 1, alínea c), do regulamento, evocam determinadas qualidades do produto mas não indicam a sua origem comercial.
Além disso, realçou que a possibilidade de os consumidores se habituarem a reconhecer o produto pelas suas cores não é suficiente, por si só, para excluir o motivo de recusa referido no artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94. Essa evolução na percepção do sinal pelo público só poderá ser tomada em conta, se for provada, no quadro do artigo 7.°, n.° 3, do Regulamento n.° 40/94.
Segundo o Tribunal de Primeira Instância, a existência tanto de uma camada colorida como do mosqueado não é suficiente para o aspecto da pastilha ser apreendido como um indicador de origem, já que, ao combinar substâncias diferentes, a utilização desse artifício é uma das soluções que vêm mais naturalmente à mente. Quanto aos tons cromáticos utilizados (branco e verde claro, com um mosqueado vivo), observou que a utilização de cores básicas é corrente e típica dos detergentes, ao passo que a junção de outras cores básicas, como o vermelho e o amarelo, faz parte das variantes da apresentação típica dos referidos produtos, que também vêm naturalmente à mente.
Do exposto o Tribunal de Primeira Instância concluiu que as marcas tridimensionais pedidas são constituídas por combinações de elementos de apresentação que vêm naturalmente à mente e que são características do produto em causa.
34. Seguidamente, o Tribunal de Primeira Instância retomou as considerações já expostas supra, nos n. os  19 e 20.
35. Por último, assinalou que «relativamente à argumentação da recorrente a respeito da tomada em consideração, pela Câmara de Recurso, da necessidade de manter disponíveis a forma e as cores da pastilha em causa, há que notar que os motivos absolutos de recusa constantes do artigo 7.°, n.° 1, alíneas b) a e), do Regulamento n.° 40/94 traduzem a preocupação do legislador comunitário de evitar o reconhecimento, a favor de um operador, de direitos exclusivos que poderiam entravar a concorrência no mercado dos produtos ou serviços em causa. Porém, o interesse que podem ter os concorrentes do requerente de uma marca tridimensional constituída pela apresentação de um produto em escolherem livremente a forma e as cores dos seus próprios produtos não é, em si mesmo, um motivo susceptível de justificar a recusa de registar essa marca nem um critério de apreciação, bastante por si só, do carácter distintivo da marca. Ao excluir o registo de sinais desprovidos de carácter distintivo, o artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94 só protege o interesse na disponibilidade das diferentes variantes de apresentação de um produto se a apresentação do produto cujo registo é pedido não puder, a priori, e independentemente da sua utilização na acepção do artigo 7.°, n.° 3, do Regulamento n.° 40/94, desempenhar a função de uma marca, isto é, permitir ao público em causa distinguir esse produto dos que têm outra origem comercial.
Cabe salientar que, se é certo que a Câmara de Recurso atribuiu, na decisão impugnada, um lugar muito importante às considerações a propósito do interesse em evitar a monopolização de um produto através do direito das marcas, daí não decorre, porém, que não tenha observado os critérios aplicáveis para apreciar o carácter distintivo da marca pedida. Com efeito, no ponto 11 da decisão impugnada, a Câmara de Recurso afirma que a forma de um produto pode ser registada como marca comunitária ‘desde que a forma apresente certas características suficientemente fora do vulgar e arbitrárias para permitir aos consumidores em causa reconhecer, unicamente com base no seu aspecto, que o produto provém de uma determinada empresa’. A Câmara de Recurso aplicou, pois, no essencial, um critério conforme aos princípios que acabamos de enunciar» (7) .
36. Relativamente às pastilhas que apresentam no seu centro uma pequena concavidade de tom diferente (processos C‑473/01 P e C‑474/01 P), o Tribunal de Primeira Instância entendeu que foi correcta a apreciação da Câmara de Recurso de que não basta que o aspecto da pastilha possa ser apreendido como indicador da origem do produto, já que a junção daquele elemento é uma das soluções que mais naturalmente vêm à mente, pois não altera significativamente o seu aspecto. O facto de se ter escolhido um perímetro triangular para a incrustação também não é suficiente para conferir carácter distintivo à marca reivindicada, pois a associação de duas figuras geométricas de base, como ocorre na pastilha controvertida, é uma das variantes de apresentação do produto que vêm naturalmente à mente e não permite ao público em causa distinguir os produtos assim apresentados dos que têm outra origem comercial.
37. Em vista das considerações que antecedem, o Tribunal de Primeira Instância negou provimento a todos os recursos.
Análise dos recursos
38. Apesar de terem sido apensos vários processos independentes, é possível sistematizar as principais queixas apresentadas. Todos os recursos coincidem no facto de assentarem num único e mesmo fundamento, a violação do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do regulamento sobre a marca comunitária, questionando os vários elementos que o órgão jurisdicional de primeira instância utilizou para determinar o carácter distintivo concreto dos diversos sinais constituídos por pastilhas multicolores de detergente.
39. Deve‑se partir de dois pressupostos: por um lado, é pacífico, e como tal o reconhece o acórdão recorrido, que o regulamento não fixa critérios de apreciação diferentes em função do motivo absoluto de recusa em causa; por outro, nos presentes autos foram apresentadas considerações que dizem respeito a aspectos técnicos, nos termos do artigo 7.°, n.° 1, alínea e), ii), do regulamento.
40. Por isso, o que o Tribunal de Justiça tem de decidir é se os acórdãos recorridos formulam um juízo adequado quanto ao carácter distintivo das pastilhas de detergente cuja inscrição como marca foi solicitada.
1. Queixas relativas à referência temporal da apreciação do carácter distintivo
41. Segundo as recorrentes, quando pediram o seu registo como marca, as pastilhas para máquinas de lavar roupa ou louça estavam pouco difundidas, pelo que podiam ser claramente identificáveis. O carácter distintivo de um sinal deve ser apreciado à luz das circunstâncias, no momento do depósito do pedido. Para apurar se um sinal apresenta características especiais típicas ou habituais, a apreciação tem que referir‑se aos factos conhecidos ao tempo da apresentação do pedido. Além disso, as recorrentes parecem sugerir que a verificação numa fase posterior, como a da inscrição, implicaria que o requerente corresse o risco de os concorrentes incorporarem nos seus produtos elementos próprios do sinal, debilitando o seu carácter distintivo.
42. O Instituto responde que, para um sinal ser reconhecido como marca, tem que satisfazer as condições exigidas, tanto no momento da apresentação como no do registo, o que significa que o registo deve ser recusado se o sinal, tendo carácter distintivo no momento do pedido, vier a perdê‑lo no decurso do exame.
43. Estou de acordo com o raciocínio do Instituto. Como este explica, tal conclusão lógica decorre da leitura conjugada dos motivos absolutos de recusa enunciados no artigo 7.°, n.° 1, do regulamento e do seu artigo 51.° que, sob a epígrafe «Causas de nulidade absoluta», refere a circunstância de uma marca ter sido registada
contrariamente ao disposto no artigo 7.° A tese das recorrentes obrigaria a possibilitar o registo de uma marca, permitindo simultaneamente o seu cancelamento mediante uma declaração de nulidade, com base no facto de ser desprovida do necessário carácter distintivo, nesse momento. A vontade do legislador não pode ter sido tão falha de lógica; por conseguinte, deve entender‑se que a apreciação das condições exigidas para a inscrição deve ser efectuada no momento do registo.
44. É certo que se pode objectar que, a ser acolhida a tese das recorrentes de que a referida análise deve ser efectuada no momento da apresentação do pedido, esses sinais poderiam ser registados sem incorrer num dos motivos de recusa. Esta interpretação deve ser afastada por força do artigo 51.°, n.° 2, em cujos termos, «se a marca comunitária tiver sido registada contrariamente ao n.° 1, alíneas b), c) ou d), do artigo 7.°, não pode, todavia, ser declarada nula se, pela utilização que dela foi feita, tiver adquirido, depois do registo, um carácter distintivo para os produtos ou serviços para que foi registada». Se tivesse sido intenção do legislador que a apreciação da capacidade fosse efectuada no momento da apresentação do pedido, teria remetido para esse momento e não, como fez, para o do registo.
45. O Instituto acrescenta que, para evitar que um sinal não possa ser registado devido à sua cópia sistemática durante a fase de exame, excluiria da análise do carácter distintivo as utilizações do sinal que visem unicamente essa finalidade.
46. Este argumento também me parece correcto: com a referência à ordem pública ou aos bons costumes no artigo 7.°, n.° 1, alínea f), do regulamento, ou directamente ao princípio geral de direito que sujeita a sanções os actos praticados com má fé, como prevê o artigo 51.°, n.° 1, alínea b), do regulamento, o Instituto podia não atribuir qualquer relevância, para efeitos de registo, a condutas destinadas unicamente a dificultar o registo das marcas das empresas concorrentes.
47. Em todo o caso, a utilização frequente dos mesmos elementos visuais, por parte de diversos operadores, só pode desempenhar um papel se os acórdãos recorridos tivessem adoptado o critério da originalidade ou da habitualidade relativa dos sinais, para apreciar o seu carácter distintivo. A verdade é que os recusaram com outro fundamento, a saber, a relação destes elementos com aquilo que o órgão jurisdicional de primeira instância considera serem apresentações que vêm naturalmente à mente. Nesse sentido, a queixa é ineficaz.
48. Em meu entender, nos termos em que o litígio se apresenta, as referidas razões bastam para excluir esta parte do fundamento. No entanto, devo acrescentar que nada impediu os serviços de registo de tomar em consideração elementos pro futuro, no momento de apreciar a aptidão de um sinal para constituir uma marca. É o que acontece, de modo paradigmático, quando se atende ao interesse geral em preservar a sua disponibilidade. Este interesse superior foi analisado no âmbito do artigo 7.°, n.° 1, alínea c), do regulamento. É precisamente de acordo com esta disposição que terá de ser apreciado o carácter distintivo (enquanto categoria) de um sinal tridimensional que consiste na forma do produto (8) . Com efeito, um sinal com tais características só é distintivo se se diferenciar da apresentação habitual da mercadoria ou, o que é o mesmo, se, confrontado com esse sinal, o consumidor não tiver necessariamente a percepção de estar perante um exemplar da espécie ou da qualidade pertinentes.
2. Queixas relativas ao potencial carácter distintivo dos sinais controvertidos
49. A Henkel alega que não é possível excluir a aptidão de um sinal para constituir uma indicação de origem, a partir da observação do contexto do produto e da procura de eventuais semelhanças. Acrescenta que não convém confundir a possibilidade de uma marca ser registada com o seu âmbito de protecção ou com o risco de confusão.
50. Convém lembrar, uma vez mais, que nada nos acórdãos recorridos permite deduzir que o órgão jurisdicional de primeira instância procedeu à análise comparativa a que a recorrente se refere. Esta falta constitui, de resto, uma das principais queixas formuladas. Mas o Tribunal de Primeira Instância preferiu atender ao contraste entre os sinais e uma imagem da representação ideal do produto.
51. É possível que, com esta alegação, a Henkel se refira ao debate sobre a relação entre os motivos absolutos de recusa e a eficácia relativa da protecção conferida pela marca, prevista no artigo 12.°, alínea b), do regulamento. Nesse âmbito, pode‑se argumentar que não é necessário levar ao extremo o rigor na análise do carácter distintivo de um sinal, já que, de qualquer maneira, os seus elementos descritivos não têm qualquer suporte. Como já referi, nada no regulamento permite extrair do artigo 12.° semelhante consequência. Pelo contrário, a prolixa enumeração de impedimentos contidos nos artigos 4.° e 7.° e o amplo sistema de recursos disponível em caso de recusa dão a entender que o exame registal deve revestir um carácter mais do que superficial. Também não acredito que esta opção seja adequada do ponto de vista da política jurisdicional. Não há dúvida que, nos litígios em que se invoque o artigo 12.°, o titular da marca partirá sempre em vantagem, quer graças à inércia consistente em confiar na eficácia de exclusão dos actos documentados, quer à dificuldade inerente à delimitação do que é descritivo e do que não o é (9) .
52. Isto mesmo foi confirmado com toda a clareza no acórdão do Tribunal de Justiça de 6 de Maio de 2003, Libertel (10), ao considerar que o artigo 6.° da directiva sobre marcas (11), de conteúdo idêntico ao do artigo 12.° do regulamento, se refere à limitação dos efeitos da marca, uma vez esta registada. Além disso, defende um controlo mínimo dos motivos de recusa quando do exame do pedido de registo, sendo o risco de que alguns operadores se possam apropriar de determinados sinais que deviam, pela sua própria natureza, continuar disponíveis, neutralizado pela referida limitação. Esta argumentação leva, no essencial, a retirar a apreciação dos motivos de recusa à autoridade competente no momento do registo da marca, para a transferir para os órgãos jurisdicionais encarregados de garantir o exercício concreto dos direitos conferidos pela marca. Esta abordagem é incompatível com o sistema da directiva, que assenta num controlo prévio ao registo e não num controlo a posteriori . Nada na directiva permite extrair semelhante conclusão do seu artigo 6.° Pelo contrário, o número e o carácter detalhado dos obstáculos ao registo especificados nos artigos 2.° e 3.° da directiva, bem como o amplo leque de recursos possibilitados em caso de recusa, indicam que a análise efectuada quando do pedido de registo não deve ser minimalista mas completa e rigorosa, a fim de evitar que sejam registadas marcas indevidamente (12) .
53. Por conseguinte, o Tribunal de Primeira Instância não cometeu qualquer erro de direito na interpretação do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do regulamento.
54. A Procter & Gamble discorda de tal solução e defende que a possibilidade de os consumidores se habituarem, de um modo geral, a identificar um produto a partir das suas cores se insere no âmbito do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94 e não no do n.° 3 do mesmo artigo.
55. Em todo o caso, esta queixa é ineficaz, pois visa atacar uma parte da argumentação do órgão jurisdicional de primeira instância que não tem incidência na sua decisão, sem impugnar o postulado de que a possibilidade de os consumidores se habituarem a reconhecer o produto pelas suas cores não é suficiente, por si só, para excluir o motivo de recusa previsto no artigo 7.°, n.° 1, alínea b), cuja correcção é manifesta.
56. A Procter & Gamble alega, além disso, que o Tribunal de Primeira Instância se equivocou ao declarar que a avaliação do número de pastilhas com as mesmas características existentes no mercado não é pertinente no momento de apreciar a sua inaptidão para indicar a origem. Muito pelo contrário, se no momento de referência não forem oferecidas no comércio pastilhas semelhantes, as formas cuja inscrição se solicita serão sensivelmente diferentes e, portanto, terão carácter distintivo.
57. Mas a criticada conclusão do Tribunal de Primeira Instância é acertada: em primeiro lugar, o factor decisivo não é o número de produtos lançados no mercado, mas a percepção do consumidor médio; em segundo, o número de produtos existentes não é susceptível de desvirtuar, por exemplo, o carácter descritivo do seu aspecto, nos termos do artigo 7.°, n.° 1, alínea c), do regulamento.
58. Por estas razões, estas queixas não procedem.
3. Queixas relativas à definição do nível de atenção do consumidor
59. Os acórdãos recorridos confirmaram a conclusão da Câmara de Recurso de que, por se tratar de artigos de utilização diária, o consumidor médio não presta muita atenção à forma e às cores das pastilhas para máquinas de lavar roupa ou louça.
60. A Henkel admite que o nível de atenção do consumidor médio é susceptível de variar em função da categoria de produtos ou serviços em causa. No entanto, discorda da análise da primeira instância, pois é precisamente em relação aos artigos de consumo diário que se pode presumir que o consumidor tem especial interesse não só em conhecer o tipo de produto mas também o produto em si. Os fabricantes fazem uma publicidade que exalta as qualidades dos detergentes. Por esta razão – considera a Henkel –, o consumidor médio, normalmente informado e razoavelmente atento e advertido, associa determinadas exigências de qualidade a alguns produtos, procurando distingui‑los pelo seu aspecto.
61. Por um lado, a Procter & Gamble alega que, quando foi apresentado o pedido de inscrição, as pastilhas de detergente para máquinas de lavar loiça não eram artigos de consumo diário e menos ainda as destinadas a máquinas de lavar roupa, pois naquela época pertenciam ao segmento de mercado de alta qualidade, pelo que o nível de acolhimento do consumidor teria sido importante; por outro lado, não considera que a atenção prestada no acto da compra de um artigo de consumo diário seja necessariamente diminuta; pelo contrário, a utilização diária aguça o interesse do consumidor pela sua apresentação, gerando um elevado grau de atenção.
62. Se a definição do sujeito de referência para apurar o carácter distintivo de um sinal é uma operação jurídica, o modo preciso da percepção de um determinado tipo de produtos ou a sua qualificação exacta são matérias de facto, vedadas ao exame em sede de recurso. Por isso, não há que rever a verificação efectuada pelo órgão jurisdicional de primeira instância.
Mesmo supondo que se tratasse de uma apreciação de natureza jurídica, a afirmação de que, em relação aos artigos de uso diário, o grau de atenção do consumidor médio é menor do que o dispensado aos bens sumptuários ou simplesmente de maior valor ou de utilização menos frequente parece‑me uma inferência correcta da asserção de que, na percepção da marca pelo público em causa, a atenção do consumidor médio pode variar em função da categoria de produtos ou serviços (13) .
63. Para a Procter & Gamble, além disso, o momento da compra não é o único pertinente para apreciar o carácter distintivo de um sinal pois, tratando‑se de produtos vendidos em embalagens que não correspondem à sua forma, o público teve a possibilidade de se habituar a uma determinada apresentação, graças às campanhas de publicidade ou à utilização das pastilhas em questão.
64. A recorrente suscita aqui uma questão que, embora interessante, não foi debatida no órgão jurisdicional de primeira instância, pelo que não pode ser utilizada como meio de impugnação dos acórdãos recorridos.
65. Nestes termos, as queixas relativas à definição do nível de atenção do consumidor não procedem.
4. Queixas relativas ao carácter distintivo concreto
66. Para as recorrentes, o Tribunal de Primeira Instância, ao constatar que as marcas pedidas são compostas por elementos de apresentação dispostos de forma que vem naturalmente à mente, recorreu a um teste incorrecto para aferir o seu carácter distintivo. Na opinião da Henkel, teria sido preferível limitar‑se a apurar se as características dos referidos elementos são diferentes das típicas ou se decorrem de exigências de ordem técnica. Para a Procter & Gamble, o Tribunal de Primeira Instância devia ter‑se interrogado sobre a questão de saber se a forma das pastilhas divergia significativamente da apresentação original desses detergentes, no momento pertinente.
67. Segundo a Henkel, não importa que o sinal apresente uma forma geométrica básica, desde que não seja vulgar no produto que designa.
68. Em meu entender, o teste utilizado pelo órgão jurisdicional de primeira instância não só é correcto como é mais adequado do que o proposto pelas recorrentes. Ao comparar os sinais cuja inscrição é solicitada, não com os existentes no comércio mas com um modelo ideal composto por elementos que vêm naturalmente à mente no momento de imaginar a forma do produto, procede‑se a um exame que, embora baseado em critérios objectivos, não depende tanto das contingências do mercado.
69. O facto de, no referido exame, não ter sido utilizado um critério mais estrito do que o aplicável aos outros sinais não implica que o método de apreciação do referido carácter distintivo não possa adaptar‑se às especificidades dessa categoria de sinais susceptíveis de registo. A capacidade do consumidor de os distinguir do produto em que figuram e de outros sinais semelhantes só surge, por definição, com a colocação do produto no mercado. Por isso, o critério preferido pelas recorrentes, de considerar diferenciáveis os sinais fora do vulgar, daria aos operadores mais diligentes uma vantagem desproporcionada, pois poderiam inscrever em seu nome as formas de mais fácil fabrico ou mais facilmente comercializáveis.
70. Para obviar a este risco, mas também para facilitar uma determinação eficaz do carácter distintivo, parece adequado o método adoptado nestes casos pela Câmara de Recurso e confirmado pelos acórdãos recorridos, que apuraram a sua definição.
Reafirmo que é preferível qualificar esses casos em relação com o artigo 7.°, n.° 1, alínea c), do regulamento, de modo a que o examinador verifique se a apresentação do sinal cujo registo é pedido não coincide, no essencial, com a ideia que um consumidor médio faz do produto. Se assim fosse, dever‑se‑ia recusar a sua inscrição com base na alínea c), já que o sinal não passaria da representação de uma descrição gráfica do produto.
71. A qualificação de conformidade com o artigo 7.°, n.° 1, alínea c), ofereceria também a vantagem de permitir, inquestionavelmente, a invocação do imperativo de disponibilidade, autorizando o examinador a ponderar considerações pro futuro
quando da apreciação da aptidão de uma forma para constituir uma marca. Com efeito, não é certo que o referido requisito de disponibilidade possa ser invocado no âmbito do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do regulamento.
72. As recorrentes entendem que o público apreende a combinação de cores como uma característica individual da apresentação de um determinado produto. Quanto à utilização de uma cor específica, como o vermelho ou o verde, a Henkel sustenta que é importante que a utilização exclusiva de uma cor para as pastilhas controvertidas permita associá‑las à empresa de origem.
73. A Procter & Gamble acrescenta que o Tribunal de Primeira Instância devia ter esclarecido se, além da forma e das cores, os cantos ligeiramente arredondados das pastilhas eram susceptíveis de lhes conferir carácter distintivo suficiente.
74. É manifesto que as alegações que antecedem visam questionar a apreciação realizada pelo órgão jurisdicional de primeira instância relativamente aos elementos materiais que compõem os sinais. Essa apreciação cabe no âmbito do poder soberano do órgão jurisdicional a quo
de formar uma ideia própria quanto aos fundamentos de facto, pelo que não é susceptível de controlo em sede de recurso.
75. Estou ciente de que, nas ordens jurídicas dos Estados‑Membros, existe uma certa disparidade no que toca à a apreciação dos elementos materiais de uma marca. Para a doutrina da interpretação objectivo‑normativa, trata‑se de uma operação jurídica, na medida em que o ponto de partida da análise não é constituído por dados provados no decurso do processo, mas por uma referência ideal objectivada.
Por meu lado, sou de opinião que essa posição no domínio das marcas não permite uma administração eficaz da justiça, pois desvirtua a natureza excepcional e específica do controlo em sede de recurso; por um lado, alarga o seu âmbito a praticamente todos os litígios em que esteja em causa o carácter distintivo de um sinal; por outro, obriga o Tribunal de Justiça a emitir um juízo em tudo comparável ao das três instâncias inferiores.
5. Queixa relativa à aplicação do
imperativo de disponibilidade
76. A Henkel considera que o Tribunal de Primeira Instância incluiu na sua análise considerações relativas ao chamado «imperativo de disponibilidade». No entanto, entende que o acórdão Windsurfing Chiemsee (14) só permite a sua aplicação por força do artigo 7.°, n.° 1, alínea c), do regulamento, a propósito das indicações descritivas incluídas num sinal. Contudo, nem as cores nem as formas geométricas das pastilhas controvertidas podem ser consideradas descritivas do produto designado.
77. Em todo o caso, a Henkel sustenta que não há qualquer imperativo de disponibilidade que obste à inscrição como marca da combinação de forma e de cores das pastilhas de detergente em causa. Por um lado, a forma é livremente escolhida pelo fabricante, observando certos requisitos de carácter técnico. Por outro lado, o consumidor não apreende as cores como uma imposição de carácter técnico, mas como a expressão livre e fantasiosa da individualidade do produto. Daí que a combinação de ambos os elementos não seja contrária a nenhum imperativo de disponibilidade. A este respeito, a Henkel invoca o acórdão de 20 de Setembro de 2001, Procter & Gamble/IHMI (Baby‑dry) (15) .
78. Como já disse acima, não é seguro que as considerações de interesse público que aconselham a restringir o registo de determinados sinais, para que estes possam estar à disposição de todos os operadores (imperativo de disponibilidade), possam ser tidas em conta no âmbito do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do regulamento. A finalidade do motivo absoluto de recusa que esta disposição consagra é vedar o registo dos sinais que não tenham carácter distintivo concreto, ou seja, daqueles que um consumidor médio, normalmente informado e razoavelmente atento e advertido, não é capaz de identificar como indicadores fiáveis de uma determinada origem empresarial. Existe, é evidente, um interesse público em evitar que certos operadores se apropriem de formas tridimensionais, úteis de um ponto de vista estético ou técnico, ou que monopolizem alguns sinais adequados para descrever o produto em si, as suas qualidades reais ou presumidas e outras características, como o lugar de origem. Estas preocupações estão reflectidas nas alíneas c) e e) do artigo 7.°, n.° 1, do regulamento.
79. Inclusivamente, conviria apreciar o interesse público análogo em preservar, para uso de todos, os sinais habituais na linguagem corrente ou nos hábitos leais e constantes do comércio, cujo registo é impedido pela alínea d).
80. Todavia, não parece que tal protecção deva ser alargada aos sinais que, não sendo descritivos, também não têm, por outras razões, carácter distintivo específico. Não penso que haja qualquer interesse geral em manter no domínio público sinais que não são adequados para indicar a origem empresarial dos bens ou serviços que designam.
Os diferentes motivos de recusa de registo enumerados no artigo 3.° da directiva devem ser interpretados à luz do interesse geral concreto subjacente a cada um deles (16) .
81. No acórdão Libertel, já referido, o Tribunal de Justiça admitiu, no âmbito do artigo 3.°, n.° 1, alínea b), da directiva, que autorizar o registo como marca de cores por si sós pode ter como resultado que um pequeno número de titulares esgotem toda a paleta de cores disponíveis. Um monopólio assim entendido não seria compatível com o sistema de concorrência leal, designadamente na medida em que poderia criar uma vantagem concorrencial ilegítima. Também não seria adequado ao desenvolvimento económico e à promoção do espírito empresarial que os operadores já estabelecidos pudessem registar a seu favor a totalidade das cores efectivamente disponíveis, em prejuízo de novos operadores (17) .
Estas considerações, baseadas – como o próprio acórdão reconhece – no reduzido número de cores que, na prática, um consumidor médio consegue identificar, não parecem poder ser extrapoladas para o regime das marcas que consistem na forma do produto (18) .
82. À luz destas premissas, não se deve considerar fundada a queixa da Henkel. Estou de acordo em que, na verdade, pode ser anómalo invocar o imperativo de disponibilidade no âmbito do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do regulamento, aspecto em que discordo parcialmente da afirmação contida nos acórdãos recorridos, de que «os motivos absolutos de recusa constantes do artigo 7.°, n.° 1, alíneas b) a e), do Regulamento n.° 40/94 traduzem a preocupação do legislador comunitário de evitar o reconhecimento, a favor de um operador, de direitos exclusivos que poderiam entravar a concorrência no mercado dos produtos ou serviços em causa» (19) .
No entanto, não aceito que, nas suas decisões, o órgão jurisdicional de primeira instância tenha feito uso inadequado deste instrumento de apreciação. Pelo contrário, ao utilizar a noção de forma que vem naturalmente à mente, estabeleceu o contraste do carácter distintivo com um conceito ideal modelar do produto ou, se se preferir, com a sua representação intuitiva, em vez de o fazer em relação aos produtos já disponíveis no mercado.
83. Como já expliquei, este modo de proceder é especialmente pertinente quando há que apreciar se uma marca pode consistir nos sinais tridimensionais que compõem a forma do produto. Nessas condições, não existe termo remoto de comparação na medida em que o produto não existe.
84. Além disso, não é menos fiável ou mais subjectivo do que, por exemplo, a referência ao consumidor médio, cuja suposta percepção é tomada como padrão de apreciação do Tribunal de Justiça mediante um artifício jurídico (20) . Por último, quando realizada de modo adequado, pode ser materialmente objectivada. No caso em apreço, é significativo que as recorrentes, que alegam que as formas das pastilhas de detergentes não eram vulgares no momento da apresentação do pedido, reconheçam que o são agora. Esta é porventura a melhor prova da correcção do teste efectuado.
85. Por conseguinte, esta última queixa também não deve proceder.
Quanto às despesas
86. De acordo com o artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, aplicável ao recurso por força do artigo 118.°, a parte vencida é condenada nas despesas. Por conseguinte, se, como proponho, forem julgadas improcedentes as queixas formuladas pelas recorrentes nos diversos processos, estas devem ser condenadas nas despesas do recurso.
Conclusão
87. Considerando que nenhuma das queixas apresentadas é susceptível de afectar a validade dos acórdãos recorridos, proponho que o Tribunal de Justiça negue provimento aos presentes recursos das decisões do Tribunal de Primeira Instância, com a correspondente condenação das recorrentes nas despesas.
(1) .
(2)
–	Regulamento (CE) n.° 40/94 do Conselho, de 20 de Dezembro de 1993, sobre a marca comunitária (JO 1994, L 11, p. 1), alterado pelo Regulamento (CE) n.° 3288/94 do Conselho, de 22 de Dezembro de 1994, com vista à aplicação dos acordos concluídos no âmbito do «Uruguay Round» (JO L 349, p. 83).
(3)
–	Acordo de Nice relativo à Classificação Internacional dos Produtos e Serviços para efeitos do registo de marcas, de 15 de Junho de 1957, tal como revisto e alterado.
(4)
–	Acórdãos proferidos nos processos T‑337/99 (Colect., p. II‑2597) e, em publicação sumária, T‑335/99 (Colect., p. II‑2581) e T‑336/99 (Colect., p. II‑2589).
(5)
–	Tal como no acórdão Procter & Gamble/IHMI proferido no processo T‑118/00 (Colect., p. II‑2731), mas aplicável mutatis mutandis
aos outros processos.
(6)
–	V., supra, n. os  17 e 18.
(7)
– N. os  73 e 74.
(8)
–	Foi o que fez o Bundesgerichtshof nos processos que deram origem ao acórdão de 8 de Abril de 2003, Linde e o. (C‑53/01 a C‑55/01, Colect., p. I‑3161).
(9)
–	V. n. os  85 e 86 das conclusões que apresentei em 14 de Maio de 2002 no processo DKV/IHMI («Companyline») (C‑104/00 P, Colect., p. I‑7561).
(10)
–	C‑104/01, Colect., p. I‑3793.
(11)
–	Primeira Directiva 89/104/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1988, que harmoniza as legislações dos Estados‑Membros em matéria de marcas (JO 1989, L 40, p. 1).
(12)
–	N. os  58 e 59.
(13)
– V. acórdão do Tribunal de Justiça de 22 de Junho de 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer (C‑342/97, Colect., p. I‑3819, n.° 26).
(14)
–	Acórdão de 4 de Maio de 1999 (processos apensos C‑108/97 e C‑109/97, Colect., p. I‑2779).
(15)
–	Acórdão C‑383/99, Colect., p. I‑6251.
(16)
– V. acórdão de 18 de Junho de 2002, Philips (C‑299/99, Colect., p. I‑5475, n.° 77).
(17)
–	Acórdão Libertel, já referido supra no n.° 52, n.° 54.
(18)
– Na audiência, o representante do Instituto sugeriu uma interpretação susceptível de inserir o requisito de disponibilidade na alínea b) do artigo 7.°, n.° 1. Tratar‑se‑ia de considerar que sinais como as formas ou as cores básicas não atingem um nível mínimo de carácter distintivo, pelo que devem permanecer à disposição de todos. Não obstante, como o próprio representante admitiu, esta tese supõe inverter as variáveis da equação.
(19)
–	V., supra, n.° 35.
(20)
–	Já que os elementos de facto – obtidos, por exemplo, através de inquéritos e sondagens de opinião – embora legítimos (v. acórdão Windsurfing Chiemsee, referido no n.° 76, supra, n.° 53) têm apenas valor indicativo [v. acórdão de 16 de Julho de 1998, Gut Springenheide e Tusky (C‑210/96, Colect., p. I‑4657, n. os  31 a 36)].