62009TJ0332_ES
Partes
Motivación de la sentencia
Parte dispositiva
Partes
En el asunto T-332/09,
Electrabel,
con domicilio social en Bruselas (Bélgica), representada por M es  M. Pittie y P. Honoré, abogados,
parte demandante,
contra
Comisión Europea,
representada por los Sres. A. Bouquet y V. Di Bucci, en calidad de agentes,
parte demandada,
que tiene por objeto, con carácter principal, una pretensión de anulación de la Decisión C(2009) 4416 final de la Comisión, de 10 de junio de 2009, por la que se impone una multa por la realización de una operación de concentración en infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo (Asunto COMP/M.4994 — Electrabel/Compagnie nationale du Rhône), y, con carácter subsidiario, una pretensión de anulación o reducción del importe de la multa impuesta a la demandante por dicha Decisión,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Tercera),
integrado por el Sr. O. Czúcz (Ponente), Presidente, y la Sra. I. Labucka y el Sr. D. Gratsias, Jueces;
Secretaria: Sra. C. Kristensen, administradora;
habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 30 de noviembre de 2011;
dicta la siguiente
Sentencia
Motivación de la sentencia
Hechos que originaron el litigio
1. La demandante, Electrabel, es una sociedad belga que desarrolla fundamentalmente actividades de producción, venta, comercio y gestión operativa de redes en el campo de la electricidad y del gas natural. Cuando sucedieron los hechos, formaba parte del grupo Suez, un grupo industrial dedicado a la gestión de servicios públicos en asociación con entidades territoriales y locales, empresas y particulares en los campos de la electricidad, del gas, de los servicios de energía, del agua y de la limpieza. Desde el 22 de julio de 2008, forma parte del grupo GDF Suez, nacido de la fusión del grupo Gaz de France con el grupo Suez. Lleva a cabo sus actividades en Francia a través de su filial Electrabel France.
2. La Compagnie nationale du Rhône (CNR) es una empresa pública francesa encargada de la gestión y explotación del río Ródano en virtud de una concesión del Estado francés que es objeto de una regulación legislativa específica, como resulta, en particular, de la Ley francesa nº 80-3, de 4 de enero de 1980, relativa a la CNR (JORF de 5 de enero de 1980, p. 41). La CNR produce y comercializa electricidad. Por otra parte, ofrece servicios de ingeniería fluvial en Francia y en otra veintena de países. Sus estatutos precisan que se trata de una sociedad anónima de interés general, sometida al control del Estado en las mismas condiciones que las empresas públicas nacionales. Está dotada de un consejo de control y de una dirección.
3. La Ley francesa nº 2001-1168, de 11 de diciembre de 2001, por la que se adoptan medidas urgentes de reforma de carácter económico y financiero (JORF de 12 de diciembre de 2001, p. 19703; en lo sucesivo, «Ley Murcef»), precisa en su artículo 21 que la CNR es una sociedad anónima la mayoría de cuyo capital y derechos de voto está en manos de entidades territoriales y de otras personas jurídicas de Derecho público o de empresas pertenecientes al sector público. Hasta entrado el año 2003, el capital de la CNR estuvo exclusivamente en manos de entidades o de empresas públicas cuyo capital pertenecía en aquel momento en su mayoría al Estado, siendo sus dos accionistas principales la Société nationale des chemins de fer français (SNCF) y Électricité de France (EDF).
4. En el marco de un proyecto de adquisición de la sociedad alemana Energie Baden-Württemberg AG (en lo sucesivo, «EnBW»), EDF fue obligada por la Comisión de las Comunidades Europeas a comprometerse a ceder su participación en el capital de la CNR en virtud de la Decisión de la Comisión, de 7 de febrero de 2001, por la que se declara una concentración compatible con el mercado común y el Acuerdo EEE (Asunto COMP/M.1853 — EDF/EnBW) (DO 2002, L 59, p. 1; en lo sucesivo, «Decisión EDF/EnBW»).
5. El 24 de junio de 2003, la demandante adquirió títulos de la CNR que representaban el 17,86 % de su capital y el 16,88 % de sus derechos de voto.
6. El 27 de junio de 2003, EDF y la demandante firmaron una promesa de venta y de compra de acciones según la cual EDF cedería a la demandante el conjunto de su participación en el capital de la CNR.
7. El 24 de julio de 2003, la demandante celebró con la Caja de Depósitos y Consignaciones francesa (en lo sucesivo, «CDC») un acuerdo de accionistas (en lo sucesivo, «acuerdo») en el marco de la adquisición por esta última de la participación de la SNCF en el capital de la CNR. En virtud de dicho acuerdo, se preveía, en particular:
– una opción de venta y de compra de acciones de la CNR en el supuesto de que se derogara la regla establecida en el artículo 21 de la Ley Murcef, en virtud de la cual se concedía a la demandante un derecho preferente de adquisición de todas o una parte de las acciones de un accionista público que pasaran a estar disponibles, así como de la participación de la CDC;
– el voto concertado en la junta general y en el consejo de control para nombrar a los representantes de los accionistas en el consejo de control y a los miembros de la dirección de la CNR;
– un derecho recíproco de oposición, si la otra parte se proponía celebrar un convenio en materia de voto con uno o varios accionistas.
8. El 23 de diciembre de 2003, la demandante adquirió títulos que hasta entonces habían sido propiedad de EDF y de la Cámara de comercio e industria de Villefranche y del Beaujolais (Francia), con lo que su participación alcanzó el 49,95 % del capital y el 47,92 % de los derechos de voto de la CNR.
9. El 9 de agosto de 2007, la demandante se dirigió a la Comisión con el fin de recabar su parecer con respecto a su adquisición de un control exclusivo de hecho de la CNR. Se inició un diálogo con los servicios de la Comisión para determinar si existía efectivamente tal control y precisar los datos necesarios para presentar el formulario de notificación con arreglo al Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas (DO L 24, p. 1). El 26 de marzo de 2008, se presentó el formulario de notificación oficial, en el que la demandante informó de que había tomado el control exclusivo de hecho de la CNR durante el año 2007 (en lo sucesivo, «formulario CO»). Mediante Decisión de 29 de abril de 2008 (Asunto COMP/M.4994 — Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (en lo sucesivo, «Decisión de autorización»), la Comisión no se opuso a dicha concentración y la declaró compatible con el mercado común, con arreglo al artículo 6, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 139/2004, dejando, al mismo tiempo, abierta la cuestión de cuál era la fecha exacta en la que la demandante había adquirido el control exclusivo de hecho de la CNR.
10. El 17 de diciembre de 2008, la demandante recibió un pliego de cargos según el cual la Comisión había llegado provisionalmente a la conclusión de que la concentración entre aquélla y la CNR se había llevado a cabo el 23 de diciembre de 2003, antes de haberle sido notificada y antes de haber sido declarada compatible con el mercado común, lo cual, de ser así, constituiría una infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas (versión rectificada DO 1990, L 257, p. 13), en la versión modificada por el Reglamento (CE) nº 1310/97 del Consejo, de 30 de junio de 1997 (DO L 180, p. 1).
11. El 13 de febrero de 2009, la demandante respondió al pliego de cargos.
12. El 11 de marzo de 2009, se celebró una audiencia.
13. El 10 de junio de 2009, la Comisión adoptó la Decisión C(2009) 4416, por la que se impone una multa por la realización anticipada de una operación de concentración contraviniendo el artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89 del Consejo y el artículo 57 del Acuerdo EEE (Asunto COMP/M.4994 — Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»).
14. El dispositivo de la Decisión impugnada es del siguiente tenor:
«Artículo 1
[La demandante] ha infringido el artículo 7, apartado 1, del [Reglamento nº 4064/89], al realizar una operación de concentración de dimensión comunitaria antes de haberla notificado y antes de que la misma haya sido declarada compatible con el mercado común, durante el período comprendido entre el 23 de diciembre de 2003 y el 9 de agosto de 2007.
Artículo 2
Se impone [a la demandante] una multa de 20.000.000 de euros por la infracción a que se refiere el artículo 1.
Artículo 3
La multa impuesta en el artículo 2 deberá abonarse en euros en el plazo de tres meses […]»
Procedimiento y pretensiones de las partes
15. La demandante interpuso el presente recurso mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal el 20 de agosto de 2009.
16. La demandante solicita en esencia al Tribunal que:
– Con carácter principal, anule la Decisión impugnada en su integridad.
– Con carácter subsidiario, anule los artículos 2 y 3 de la Decisión impugnada o, al menos, reduzca el importe de la multa que se le ha impuesto con arreglo al artículo 2.
– Condene en costas a la Comisión.
17. La Comisión solicita al Tribunal que:
– Desestime el recurso.
– Condene en costas a la demandante.
18. Visto el informe del Juez Ponente, el Tribunal (Sala Tercera) decidió iniciar la fase oral y, en el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento previstas en el artículo 64 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal, dirigió a las partes unas preguntas escritas e instó a la demandante a que presentara determinados documentos. Las partes dieron cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal dentro del plazo conferido al efecto.
19. En la vista de 30 de noviembre de 2011, se oyeron los informes orales de las partes y sus respuestas a las preguntas formuladas por el Tribunal en el transcurso de la misma.
Fundamentos de Derecho
20. Para fundamentar su recurso, la demandante formula unas pretensiones con carácter principal y otras con carácter subsidiario. En apoyo de sus pretensiones principales, invoca dos motivos, dirigidos a que se anule íntegramente la Decisión impugnada. El primer motivo se basa en la infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89 y en la infracción del artículo 253 CE, por cuanto, a juicio de la demandante, la Comisión no calificó correctamente la infracción y la Decisión impugnada contiene una motivación contradictoria. El segundo motivo se basa en la infracción del artículo 3, apartado 3, y del artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89 y en la vulneración del principio en virtud del cual la Comisión debe respetar las normas que se impone a sí misma. En apoyo de sus pretensiones subsidiarias, esgrime dos motivos, dirigidos a que se anule la multa o se reduzca su importe. El tercer motivo se basa en la infracción del artículo 1 del Reglamento (CEE) nº 2988/74 del Consejo, de 26 de noviembre de 1974, relativo a la prescripción en materia de actuaciones y de ejecución en los ámbitos del derecho de transportes y de la competencia de la Comunidad Económica Europea (DO L 319, p. 1), al haber prescrito el poder de la Comisión de imponer una sanción a la demandante. El cuarto motivo se basa en la infracción del artículo 14, apartado 2, del Reglamento nº 4064/89 y en la vulneración de los principios de proporcionalidad, de buena administración y de confianza legítima.
1. Sobre las pretensiones principales, dirigidas a que se anule la Decisión impugnada
21. El Tribunal considera útil examinar el segundo motivo antes de analizar el primero.
Sobre el segundo motivo, basado en la infracción del artículo 3, apartado 3, y del artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89, y en la vulneración del principio en virtud del cual la Comisión debe respetar las normas que se impone a sí misma.
22. La demandante alega, fundamentalmente, que la Comisión incurrió en varios errores al considerar que había adquirido un control exclusivo de hecho de la CNR el 23 de diciembre de 2003.
23. La Comisión niega haber incurrido en errores en su análisis.
24. Ha de recordarse que el artículo 3, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89 define la realización de una concentración como un acto de fusión de dos o más empresas anteriormente independientes o la adquisición, directa o indirectamente, del control, ya sea mediante la toma de participaciones en el capital o la compra de elementos del activo, mediante contrato o por cualquier otro medio, sobre la totalidad o parte de una o de otras varias empresas por una o más personas que ya controlen al menos una empresa, o por una o más empresas. El apartado 3 del citado artículo 3 aclara esta disposición, deduciéndose del mismo que la situación de control resulta de los derechos, contratos u otros medios que, por sí mismos o en conjunto, y teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho, confieren la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre las actividades de una empresa.
25. Las alegaciones de la demandante se refieren, en particular, a los considerandos 40 a 173 de la Decisión impugnada en los cuales la Comisión explica las circunstancias fácticas y jurídicas por las que considera que la demandante adquirió el control exclusivo de la CNR, tal y como se define en el artículo 3, apartado 3, del Reglamento nº 4064/89, a partir del 23 de diciembre de 2003 y, concretamente, que en esa fecha se produjo un cambio duradero en el control de dicha sociedad. La Comisión dedujo de ello, en el considerando 174 de la Decisión impugnada, que la demandante había llevado a cabo una operación de concentración de dimensión comunitaria a partir del 23 d e diciembre de 2003, conculcando así el artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89, en virtud del cual no puede llevarse a cabo una concentración incluida en el ámbito de aplicación de dicho Reglamento ni antes de ser notificada ni hasta que haya sido declarada compatible con el mercado común.
26. En la Decisión impugnada, la Comisión proporciona seis indicios en los que fundamenta su conclusión:
– el 23 de diciembre de 2003, con la adquisición de la participación de EDF, la demandante se convirtió en el primer accionista, con diferencia, de la CNR y se aseguró, en la práctica, la mayoría absoluta en su junta general, habida cuenta, especialmente, de su participación del 49,95 % en el capital de la CNR, que representaba el 47,92 % de los derechos de voto, del carácter extremadamente disperso del accionariado (a excepción de la CDC, que contaba con el 22 % del capital y el 20 % de los derechos de voto), formado por unas 200 entidades territoriales y otras entidades de Derecho público de ámbito local que poseían el 16,82 % del capital, y de los porcentajes de asistencia de los accionistas a las juntas generales de la CNR en los tres años anteriores (considerandos 41 a 77 de la Decisión impugnada);
– a partir de 2003, la demandante disfrutó de mayoría absoluta en la dirección de la CNR y de medios para conservarla (considerandos 78 a 86 de la Decisión impugnada);
– la Ley Murcef no impedía a la demandante tomar el control de la CNR (considerandos 87 a 93 de la Decisión impugnada);
– desde 2003, al asumir la función industrial desempeñada por la EDF en la CNR, la demandante fue el único accionista industrial de la CNR y desempeñó un papel central en su gestión operativa (considerandos 94 a 126 de la Decisión impugnada);
– desde 2004, la CNR fue considerada de hecho como parte del Grupo Suez, tanto por los directivos de la CNR como por los de Suez (considerandos 127 a 158 de la Decisión impugnada), y
– la demandante tenía un derecho de suscripción preferente sobre el resto de las acciones de la CNR (puntos 159 a 164 de la Decisión impugnada).
27. El segundo motivo de la demandante se divide en tres partes. En la primera parte, alega que la Comisión no tuvo en cuenta una característica fundamental de la CNR. En la segunda parte, sostiene que la Comisión aplicó de manera incompleta y equivocada el criterio enunciado en sus «Directrices» y cometió errores que afectaron a su valoración del indicio fundado en la mayoría en las juntas generales de la CNR. Por último, en la tercera parte del motivo, la demandante señala tres errores que afectan a los demás indicios tenidos en cuenta por la Comisión en la Decisión impugnada, a saber: a) la posesión de la mayoría en la dirección de la CNR desde el año 2003, b) algunas declaraciones de directivos de la CNR y del Grupo Suez y c) la existencia de un derecho de suscripción preferente sobre determinadas acciones de la CNR.
28. La Comisión señala, con carácter preliminar, que el segundo motivo de la demandante es inoperante, en la medida en que se formula en relación con la existencia de la infracción. Según la Comisión, la demandante no cuestiona la existencia de una infracción, sino como mucho su duración, lo cual no permite anular la Decisión impugnada en su conjunto. La Comisión trae a colación determinadas declaraciones realizadas por la demandante en un borrador del formulario CO de 17 de enero de 2008, así como la circunstancia de que, en cualquier caso, al notificar la concentración, la demandante admitió haber tomado el control exclusivo de hecho sobre la CNR sin haber sido autorizada a hacerlo. Según la Comisión, el cuestionamiento de la duración de la infracción podría, en su caso, ser pertinente a la hora de fijar el importe de la multa, pero no a la hora de calificar los hechos constitutivos de la infracción.
29. A este respecto, la demandante alega que su propósito, al notificar la concentración a lo largo del año 2007, era cumplir con la obligación de notificación que se deriva del artículo 4 del Reglamento nº 4064/89.
30. Dicho artículo se refiere a la obligación de notificación previa de las operaciones de concentración de dimensión comunitaria. En su primer apartado indica que las operaciones de concentración de dimensión comunitaria deberán notificarse a la Comisión en el plazo de una semana a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo, de la publicación de la oferta de compra o de canje o de la adquisición de una participación de control. Es preciso señalar que la demandante tiene razón al afirmar que el hecho de haber notificado la transacción con arreglo a esta disposición no puede considerarse, en el marco de un procedimiento de infracción como el del presente asunto, un reconocimiento por su parte de la existencia de un incumplimiento de la obligación de suspensión establecida en el artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89.
31. En efecto, en el ámbito del Derecho de la competencia, en caso de litigio sobre la existencia de una infracción, incumbe a la Comisión probar las infracciones que observe y aportar las pruebas que acrediten de modo suficiente en Derecho la existencia de hechos constitutivos de una infracción (véanse, por analogía, las sentencias del Tribunal de Justicia de 17 de diciembre de 1998, Baustahlgewebe/Comisión, C-185/95 P, Rec. p. I-8417, apartado 58, y de 6 de enero de 2004, BAI y Comisión/Bayer, C-2/01 P y C-3/01 P, Rec. p. I-23, apartado 62, y la sentencia del Tribunal General de 17 de septiembre de 2007, Microsoft/Comisión, T-201/04, Rec. p. II-3601, apartado 688). A tal efecto, debe recabar pruebas suficientemente precisas y concordantes para asentar la firme convicción de que se ha producido la infracción alegada (véanse, en este sentido y por analogía, las sentencias del Tribunal de Justicia de 28 de marzo de 1984, CRAM y Rheinzink/Comisión, 29/83 y 30/83, Rec. p. 1679, apartado 20, y de 31 de marzo de 1993, Ahlström Osakeytiö y otros/Comisión, C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 y C-125/85 a C-129/85, Rec. p. I-1307, apartado 127, y del Tribunal General de 21 de enero de 1999, Riviera Auto Service y otros/Comisión, T-185/96, T-189/96 y T-190/96, Rec. p. II-93, apartado 47).
32. Por lo tanto, correspondía a la Comisión hacer acopio, en la Decisión impugnada, de elementos probatorios suficientemente precisos y concordantes para acreditar que se había infringido el artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89.
33. Ciertamente, los elementos invocados por la Comisión para fundamentar su alegación preliminar, tales como el hecho de que la demandante hubiera notificado la concentración o hecho constar determinadas declaraciones en un borrador del formulario CO, así como la cuestión de si la Comisión puede legítimamente invocar ante el Tribunal declaraciones contenidas en un borrador de formulario, podrían examinarse, en su caso, al valorar la suficiencia de las pruebas de la existencia de una infracción. En efecto, los procedimientos tramitados ante el Tribunal se rigen por el principio de la libre aportación de las pruebas, al residir el único criterio pertinente para apreciar las pruebas aportadas en su credibilidad (sentencia del Tribunal de 8 de julio de 2004, JFE Engineering y otros/Comisión, T-67/00, T-68/00, T-71/00 y T-78/00, Rec. p. II-2501, apartado 273).
34. Sin embargo, no pueden esgrimirse tales argumentos con el propósito de negar a la demandante la posibilidad de cuestionar los elementos constitutivos de la infracción, tales como la duración de ésta, la carga de cuya prueba incumbe a la Comisión.
35. En particular, por lo que atañe a la referencia hecha por la Comisión a una afirmación realizada por la demandante en un borrador del formulario CO de 17 de enero de 2008 según la cual, al parecer, en 2004 ya existía un control exclusivo de hecho, pese a que en el formulario definitivo la demandante hizo valer que tomó el control a lo largo del año 2007, debe señalarse, por una parte, que, si bien el reconocimiento explícito o implícito de elementos fácticos o jurídicos por una empresa durante el procedimiento administrativo tramitado ante la Comisión puede constituir un elemento probatorio complementario al apreciar la procedencia de un recurso jurisdiccional, no puede limitar el ejercicio mismo del derecho a recurrir ante el Tribunal General al amparo del artículo 230 CE, párrafo cuarto (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 1 de julio de 2010, Knauf Gips/Comisión, C-407/08 P, Rec. p. I-6371, apartado 90). Por otra parte, se trata de un elemento señalado a mayor abundamiento por la Comisión en el considerando 166 de la Decisión impugnada, después de haber llegado a la conclusión, en el considerando 165, de que la infracción existía desde el 23 de diciembre de 2003. En estas circunstancias, debe descartarse la alegación de la Comisión según la cual el motivo de la demandante es inoperante porque ya reconoció la infracción en un borrador de formulario CO, de manera que ya no procede pronunciarse sobre la alegación de la demandante relativa a la imposibilidad de que la Comisión utilice ante el Tribunal General información contenida en un borrador de formulario CO por tratarse, según ella, de un documento presentado con carácter confidencial.
36. Por último, aunque la demandante se limitara a cuestionar la duración de la infracción, la estimación de sus alegaciones podría suponer una anulación parcial del artículo 1 de la Decisión impugnada (véase, en este sentido y por analogía, la sentencia del Tribunal de 25 de octubre de 2005, Groupe Danone/Comisión, T-38/02, Rec. p. II-4407, apartados 211 a 213), como así lo reconoce, por otra parte, la Comisión.
37. En estas circunstancias, no procede desestimar el motivo por inoperante.
38. El Tribunal considera oportuno examinar primero las alegaciones formuladas en el marco de la segunda parte del segundo motivo antes de proceder al análisis de la primera y de la tercera parte del citado motivo. Por otro lado, la primera parte y la primera de las alegaciones expuestas en el marco de la tercera parte, cuyos argumentos son parecidos, han de examinarse conjuntamente.
Sobre la segunda parte del segundo motivo, basada en una aplicación incompleta y equivocada del test enunciado por la Comisión en sus «Directrices» y sobre los errores que afectan a la valoración del indicio fundado en la mayoría en las juntas generales de la CNR
39. Al alegar errores de valoración en la aplicación de las «Directrices», la demandante se refiere a la aplicación de la Comunicación de la Comisión sobre el concepto de concentración con arreglo al Reglamento nº 4064/89 (DO 1998, C 66, p. 5; en lo sucesivo, «Comunicación sobre el concepto de concentración») y a la Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia, realizada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, sobre el control de las concentraciones entre empresas (versión rectificada DO 2009, C 43, p. 10; en lo sucesivo, «Comunicación consolidada sobre competencia»). Sostiene, en esencia, que la Comisión aplicó de forma incompleta y equivocada el criterio propuesto en dichas Comunicaciones para comprobar la adquisición de un control exclusivo de hecho por un accionista minoritario, incurriendo en errores en la valoración del indicio basado en la mayoría en las juntas generales de la CNR, dado que aplicó dicho indicio de un modo fundamentalmente cuantitativo, a pesar de que dichas Comunicaciones también aclaran que para determinar si una operación constituye una concentración procede realizar un análisis prospectivo y global y aplicar criterios cualitativos, más que cuantitativos.
40. Sobre esta cuestión, ha de señalarse que, como se pone de relieve en el considerando 53 de la Decisión impugnada, la demandante no puede invocar la Comunicación consolidada sobre competencia. Bien es cierto que en el apartado 2 de la Comunicación consolidada sobre competencia se precisa que dicha Comunicación sustituye a la Comunicación sobre el concepto de concentración. Sin embargo, mientras que el punto 1 de la Comunicación consolidada sobre competencia indica que «el objetivo de la presente Comunicación es servir de orientación en las cuestiones jurisdiccionales que puede plantear» el Reglamento nº 139/2004, del artículo 26, apartado 2, del citado Reglamento, al que, por cierto, alude la Decisión impugnada, se desprende que el Reglamento nº 4064/89 seguirá aplicándose a las concentraciones que hayan sido objeto de un acuerdo o de un anuncio o cuando el control haya sido adquirido en el sentido del apartado 1 del artículo 4 de dicho Reglamento con anterioridad al 1 de mayo de 2004. Pues bien, en el caso de autos, la Comisión, que quiso sancionar la realización de una operación de concentración contraria al artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89, consideró, en efecto, que la demandante había adquirido el control exclusivo de hecho de la CNR el 23 de diciembre de 2003. En la medida en que la Comunicación sobre el concepto de concentración tiene como finalidad, a tenor de su punto 1, servir de orientación sobre la forma en que la Comisión interpreta el concepto de concentración tal como se define en el artículo 3 del Reglamento nº 4064/89, debe considerarse que, en el marco del presente asunto, la demandante únicamente puede hacer valer la Comunicación sobre el concepto de concentración. No obstante, esta aclaración no tiene ninguna incidencia con respecto al análisis que ha de realizarse en el marco de la presente parte del motivo. Como reconocen las partes, el texto de ambas Comunicaciones no difiere, en realidad, en cuanto al fondo, con respecto al test propuesto para determinar la existencia de un control exclusivo de hecho por parte de un accionista minoritario. Al igual que la Comunicación consolidada sobre competencia, la Comunicación sobre el concepto de concentración precisa que, para determinar si una operación constituye una concentración, se da preferencia a los criterios cualitativos sobre los cuantitativos, centrándose en el concepto de control (punto 4).
41. Por otra parte, salta a la vista que, como recuerda la demandante, sin ser contradicha por la Comisión, la Comisión está vinculada por las comunicaciones que adopta en materia de control de las concentraciones en la medida en que no se aparten de las normas del Tratado y del Reglamento nº 4064/89 (véase, por analogía, la sentencia del Tribunal de 9 de julio de 2007, Sun Chemical Group y otros/Comisión, T-282/06, Rec. p. II-2149, apartado 55).
42. Por último, ha de precisarse, también con carácter preliminar, que, aunque la demandante se refiere a errores manifiestos de apreciación por parte de la Comisión, el análisis realizado por ésta en relación con las circunstancias en que se efectúa una operación de concentración está sometido al pleno control del Tribunal. En efecto, el concepto de concentración sirve de fundamento a la competencia de la Comisión en virtud del Reglamento nº 4064/89 (véase, por analogía, la sentencia del Tribunal de 6 de julio de 2010, Aer Lingus Group/Comisión, T-411/07, Rec. p. II-3691, apartado 62). Por lo demás, la Comisión no invoca la existencia de un margen de apreciación por su parte en esta materia.
43. Procede examinar sucesivamente, a la vista de estos principios, los tres supuestos errores de valoración cometidos por la Comisión al considerar que, el 23 de diciembre de 2003, con la adquisición de la participación de EDF, la demandante se convirtió en el primer accionista, con diferencia, de la CNR, asegurándose la mayoría absoluta en la junta general de la CNR.
44. En primer lugar, la demandante alega que la distribución de los votos en las juntas generales de años anteriores al mes de diciembre de 2003 no es relevante. Según ella, la Comisión no ha tenido en cuenta el hecho de que el accionista principal en aquella época era EDF, una sociedad controlada por el Estado. La escasa participación de los accionistas en las juntas generales durante los tres años anteriores a la compra de los títulos de EDF por la demandante se explica, según ella, por la confianza que los demás accionistas públicos tenían puesta en EDF con respecto a la defensa de sus intereses. Añade que el hecho de que, desde la Decisión EDF/EnBW, EDF ya no estuviera autorizada a participar en las votaciones de las juntas generales de la CNR y de que hubiese designado un apoderado a estos efectos no afectó a la confianza de los pequeños accionistas.
45. Se impone señalar que el análisis llevado a cabo por la Comisión en la Decisión impugnada (considerandos 41 a 77) se basa en la asistencia y en la actuación de los accionistas durante las juntas generales de los tres años anteriores al 23 de diciembre de 2003, considerada por aquella como la fecha en que la demandante asumió de hecho el control de la CNR, para deducir de todo ello cuál iba a ser en el futuro la situación en las siguientes juntas generales de la CNR.
46. En principio, este enfoque se ajusta a la Comunicación sobre el concepto de concentración y al artículo 3, apartado 3, del Reglamento nº 4064/89. En efecto, sirve para determinar si la demandante era capaz de ejercer una influencia decisiva sobre la CNR a partir de finales de diciembre de 2003 y, como se desprende de la Comunicación sobre el concepto de concentración, la asistencia de los accionistas en las juntas generales de la sociedad objetivo es un indicio muy revelador en relación con esta cuestión.
47. En efecto, el punto 14 de la Comunicación sobre el concepto de concentración precisa que puede adquirirse el control exclusivo en el supuesto de que exista una «minoría cualificada», lo cual puede determinarse en el plano jurídico o en el de los hechos. Por lo que respecta al control exclusivo de hecho ejercido por un accionista minoritario, dicha Comunicación señala en el mencionado punto 14 que tal situación se presenta, por ejemplo, cuando es muy probable que el accionista obtenga la mayoría en la junta de accionistas, ya que las restantes acciones están muy repartidas. Es entonces poco probable que todos los pequeños accionistas estén presentes o representados en dicha junta. Para determinar si existe o no control exclusivo se tendrá en cuenta la presencia de accionistas en años anteriores. Cuando, dado el número de accionistas presentes en la junta general, un accionista minoritario tiene una mayoría estable de los votos en dicha reunión, se considera que ejerce el control exclusivo sobre la empresa.
48. Por lo tanto, la Comunicación sobre el concepto de concentración preconiza abiertamente que se examine la asistencia de los accionistas a las juntas generales en años anteriores con objeto de determinar la situación en el futuro. Pues bien, así lo hizo la Comisión en la Decisión impugnada. A este respecto, la Comisión subraya con razón que el argumento según el cual habría que observar la situación en las juntas generales durante algunos años después de una ampliación de capital con muchas probabilidades de conferir un control exclusivo de derecho para confirmar si realmente existe tal control es fruto de una interpretación incorrecta de dicha Comunicación y llevaría a un sistema de «control de hecho a prueba» contrario al sistema de notificación y de autorización previa establecido en el Reglamento nº 4064/89.
49. No obstante, procede aclarar que la alegación de la demandante basada en la irrelevancia de la distribución de los votos en las juntas generales anteriores al mes de diciembre de 2003 no afecta tanto a la consideración del período 2000-2003 como al control ejercido por EDF durante dicho período. En efecto, lo que la demandante sostiene fundamentalmente es que, si esperó más de tres años para notificar la operación, fue porque al final del año 2003 no podía estar segura de las probabilidades de obtener la mayoría en las juntas generales de la CNR. Según ella, tuvo que observar los hechos durante tres años antes de alcanzar esa certeza casi total.
50. En cuanto a la determinación de la fecha en que se inició el incumplimiento de la obligación de suspensión, la demandante alega, con buen criterio, que si en diciembre de 2003 no estaba convencida de sus posibilidades de conseguir el control de las juntas generales en el futuro, no existía concentración ni, por tanto, infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89. En tales circunstancias, tampoco existiría, por otra parte, una obligación de notificación.
51. Por lo que se refiere a esa práctica certeza, la Comisión consideró en la Decisión impugnada que la demandante se convenció de poder alcanzar una mayoría absoluta en las juntas generales el 23 de diciembre de 2003, fecha en la que adquirió la participación de EDF (que representa el 22,22 % del capital y el 20 % de los derechos de voto) y su participación en el capital pasó del 17,86 % al 49,95 %, convirtiéndose en el primer accionista de la CNR, con unos derechos de voto en la misma del 47,92 %. Este convencimiento se fundaba, en particular, en el carácter muy disperso del accionariado (a excepción de la CDC, que disponía del 22 % del capital y del 20 % de los derechos de voto), dado que casi 200 entidades territoriales y otras entidades de Derecho Público de ámbito local detentaban en ese momento el 16,82 % del capital (considerando 41). En el considerando 45 de la Decisión impugnada, la Comisión hace una estimación de cuál es el porcentaje de los derechos de voto en las juntas generales que podía corresponder a un accion ista con una participación del 47,92 % de los derechos de voto a 23 de diciembre de 2003, habida cuenta de los niveles de participación de los accionistas en las juntas generales observados en los cuatro años anteriores a la adquisición de la participación de EDF. Los derechos de votos de tal accionista hubieran representado siempre más del 60 %.
52. En respuesta a las alegaciones formuladas por la demandante al contestar al pliego de cargos, poniendo ya en tela de juicio el análisis de la distribución de los votos en las juntas generales en el período 2000-2003, la Comisión añadió, en los considerandos 57 y 58 de la Decisión impugnada, que la condición para que la demandante pudiera disponer de una mayoría absoluta en las juntas generales era que el índice de participación de los accionistas no fuera igual o superior al 95,84 % y que, a la vista de que el porcentaje de participación durante esos años había sido muy inferior a ese umbral (oscilando entre el 43 % y el 76,6 %), era muy improbable que la demandante no tuviera la mayoría absoluta en las juntas generales de la CNR a partir del 23 de diciembre de 2003.
53. Frente a este análisis la demandante invoca, por una parte, la confianza de los pequeños accionistas en EDF durante ese período, que explicaría la escasa participación en las juntas generales, de manera que la Comisión no podía extraer de la misma consecuencias para el futuro y, por otra parte, el error de análisis en que incurre la Comisión con respecto al papel del mandatario que ejercía los derechos de voto de EDF, al considerar, en la Decisión impugnada, que EDF había dejado de ejercer sus prerrogativas de accionista desde el 1 de abril de 2001.
54. En relación con el primero de estos dos elementos, la Comisión sostiene con razón en el considerando 61 de la Decisión impugnada y ante el Tribunal que no existe ninguna prueba de tal confianza por parte de los pequeños accionistas hacia el que era, a la sazón, el accionista principal, EDF, sociedad controlada por el Estado francés, que pueda explicar la escasa asistencia de los accionistas a las juntas generales durante los tres años anteriores a la transmisión de las acciones de EDF a la demandante. Por lo tanto, esta alegación no puede poner en tela de juicio la relevancia de los porcentajes de asistencia a las juntas durante el período 2000-2003 a los efectos del análisis de la Comisión.
55. En cuanto al segundo elemento, relativo a un supuesto error de análisis por parte de la Comisión en cuanto al papel del mandatario que ejerce los derechos de voto de EDF a raíz de la Decisión EDF/EnBW, la Comisión señala en el considerando 61 de la Decisión impugnada que, desde el 1 de abril de 2001, EDF ya no ejercía sus prerrogativas de accionista en las juntas generales y en los consejos de administración. Contrariamente a lo que alega la demandante, este análisis no es equivocado. Se basa en el hecho de que los compromisos asumidos en el marco de la Decisión EDF/EnBW preveían el ejercicio de los derechos de voto de EDF en las juntas generales y en los consejos de administración de la CNR por parte de un mandatario que actuaría con estricta independencia con respecto a dichas partes a partir del 1 de abril de 2001.
56. En efecto, dichos compromisos prevén en su parte A, relativa a las relaciones con la CNR, que, «teniendo en cuenta el hecho de que EDF dejará de estar implicada en la política comercial y en el comportamiento en el mercado de la CNR, se compromete a renunciar a ejercer sus derechos de voto en la CNR y a haber retirado su representante del consejo de administración de la CNR el 31 de marzo de 2001». También se señala que «un mandatario actuará como custodio de las acciones de EDF en la CNR». Además, al final de la parte C de dichos compromisos, se prevé que el mandatario desempeñe su cometido como parte tercera desligada e independiente. En estas circunstancias, la alegación de la demandante de acuerdo con la cual los pequeños accionistas podían seguir pensando en aquella época que las acciones de EDF permanecían en el sector público no es convincente, por cuanto la independencia del mandatario no permite suponer la continuidad en la representación exclusiva de los intereses del sector público.
57. Por consiguiente, la primera alegación ha de ser desestimada.
58. En segundo lugar, la demandante afirma que la Comisión incurrió en un error al considerar que el 23 de diciembre de 2003 aquélla tenía la certeza matemática de alcanzar la mayoría absoluta en las juntas generales de la CNR por el único motivo de que habría sido necesario un nivel de participación de los accionistas del 95,48 % para que sus propuestas no prosperaran. En apoyo de esta afirmación, la demandante invoca en particular el constante incremento del porcentaje de participación de los accionistas en las juntas generales anteriores a la operación, cercano al 10 %, y la Decisión de la Comisión, de 20 de diciembre de 2006, que no se opone a una concentración notificada (Asunto COMP/M.4336-MAN/Scania) (en lo sucesivo, «Decisión MAN/Scania»). Sostiene que, en este último asunto, la Comisión consideró, por lo que respecta a la cuestión de si la sociedad Volkswagen controlaba la sociedad MAN, que podía producirse un incremento del orden del 20 % en la participación de los accionistas en las juntas generales, debido a la creciente vigilancia de los demás accionistas minoritarios con respecto a Volkswagen tras el incremento de su participación en el capital de MAN.
59. En cuanto a la fluctuación de los índices de asistencia de los accionistas en las juntas generales de la CNR durante el período 2000-2003, la demandante alega que el porcentaje de participación fue incrementándose constantemente a razón de un 10 % en cada nueva junta general de manera que no era improbable un incremento del 20 % (del 76,6 % en el mes de noviembre de 2002 al 95,84 % después del mes de diciembre de 2003).
60. Ha de señalarse que este análisis descansa en una presentación selectiva de los hechos. Como señala la Comisión, la demandante no tiene en cuenta las juntas generales en las que la asistencia de los accionistas disminuyó. Del cuadro 2 y de la nota 31 de la Decisión impugnada se desprende que los porcentajes de participación de los accionistas en las juntas generales ordinarias, extraordinarias o mixtas de la CNR en el período 2000-2003 fueron del 72,2 % (27 de junio de 2000), del 43 % (21 de diciembre de 2000), del 55,2 % (28 de junio de 2001), del 62,9 % (21 de junio de 2002), del 76,6 % (junta general ordinaria de 28 de noviembre de 2002), del 72,6 % (junta general extraordinaria de 28 de noviembre de 2002), del 67 % (junta general ordinaria de 25 de junio de 2003) y del 68,5 % (junta general extraordinaria de 25 de junio de 2003). Por lo tanto, la afirmación de la Comisión ante el Tribunal de que, a pesar del fuerte descenso experimentado, al que siguió un incremento parcial, el porcentaje de participación de los accionistas se mantuvo, en conjunto, estable, con un descenso del 3,7 % en el período 2000-2003 es acertada.
61. Por otra parte, del cuadro nº 2 de la Decisión impugnada se infiere igualmente que, aun cuando la participación de los accionistas en las juntas generales fue mayor (el 76,6 % en la junta general de 28 de noviembre de 2002), un accionista que hubiera tenido, como la demandante a partir del final de diciembre de 2003, el 47,92 % de los derechos de voto, tenía garantizada la mayoría de los derechos de voto de los accionistas presentes o representados.
62. Del mismo modo, la alegación de la demandante basada en un posible incremento del nivel de participación de los accionistas en un 20 % a partir del año 2004 no resulta convincente, teniendo en cuenta que el incremento comprobado durante el período 2000-2003 no fue constante, como así lo demuestra, por ejemplo, el descenso de la participación de los accionistas en la junta general del mes de junio 2003 debido a la ausencia de la SNCF. A mayor abundamiento, debe observarse que, aunque los datos relativos a la participación en las juntas generales celebradas después del año 2003 no sean relevantes para acreditar que la demandante estaba prácticamente segura de poder imponer sus decisiones a partir del 23 de diciembre de 2003, confirman un claro aumento de la participación después de esa fecha. Sin embargo, como explica la Comisión, este aumento puede explicarse por la presencia de la CDC, que adquirió la participación del 20 % de la SNCF. En cualquier caso, como se desprende del cuadro 3 de la Decisión impugnada, incluso en el momento en que la participación en la junta fue mayor, en junio de 2006, la demandante seguía teniendo la mayoría de los votos por sí sola.
63. Asimismo, por lo que se refiere a la Decisión MAN/Scania, citada en el apartado 58 supra,
ha de recordarse que ni la Comisión ni, menos aún, el Tribunal están vinculados, en el caso de autos, por estas observaciones fácticas ni por las valoraciones contenidas en una decisión anterior de la Comisión (véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de 14 de diciembre de 2005, General Electric/Comisión, T-210/01, Rec. p. II-5575, apartados 118 a 120, y Sun Chemical Group y otros/Comisión, citada en el apartado 41 supra,
apartado 88, y la jurisprudencia citada).
64. Por otra parte, la Comisión distingue, con buen criterio, entre la situación de Volkswagen, de la que trata la Decisión MAN/Scania, y la de la demandante en el caso de autos. La demandante invoca la Decisión MAN/Scania como ejemplo de un asunto en el que Comisión habría considerado probable un incremento de la participación de los accionistas en las juntas generales del 20 %. En dicho asunto, Volkswagen tenía el 21,6 % de los derechos de voto dentro de la sociedad MAN y la Comisión tuvo que examinar si esa participación le otorgaba un control de facto. Acogió la alegación de MAN según la cual era probable que se produjera un incremento del 20 % en el porcentaje de participación en sus juntas generales, de modo que dicho nivel pasara del 40 al 60 %, con lo que quedaba descartado el control de Volkswagen.
65. Pues bien, en el caso de autos, al final del año 2003, la demandante era titular del 47,92 % de los derechos de voto, es decir, más del doble de los que tenía Volkswagen. Para alcanzar una asistencia del 95,48 % en la junta general y poder así frustrar sus propuestas, habría sido necesario que se produjera un incremento superior al 20 % en el nivel de participación de los accionistas en las juntas generales de la CNR, incluso tomando como referencia los niveles de participación más elevados, registrados entre 2000 y 2003. Por lo demás, tal y como subraya la Comisión, un porcentaje de participación de los accionistas del 95,84 % es muy elevado, mientras que para haber podido bloquear a Volkswagen ni siquiera habría hecho falta una participación del 60 %.
66. La segunda alegación también debe ser desestimada, dado que la Comisión pudo legítimamente considerar en el considerando 58 de la Decisión impugnada que la demandante podía prever que, con un 47,92 % de los derechos de voto a partir del 23 de diciembre de 2003, iba a obtener la mayoría absoluta en las futuras juntas generales, dado que era altamente improbable que la participación de los accionistas igualara o superara el 95,84 %.
67. En tercer lugar, la demandante sostiene que la apreciación de la Comisión negando la existencia de vínculos estructurales y estratégicos entre los accionistas públicos de la CNR es errónea.
68. Esta crítica se refiere al hecho de que la Comisión ha tenido en cuenta el carácter muy disperso del accionariado residual, como se desprende especialmente de los considerandos 45 y 57 de la Decisión impugnada.
69. Según la demandante, la Comisión hubiera debido adoptar un enfoque menos categórico y reconocer que podían surgir situaciones de bloqueo en el seno de la CNR. Considera que estos bloqueos potenciales habrían podido producirse como resultado de un conflicto entre la misión del interés general de la CNR y su objeto comercial, de un accionariado público disperso, pero vigilante con respecto a la adecuación entre los objetivos de interés general y la estrategia de la CNR, y de un riesgo de no alcanzar la mayoría en las juntas generales, a la vista de la distribución de los votos en las votaciones. Añade que la Comisión apreció la existencia de un control de manera retrospectiva y basándose en hechos acaecidos desde el año 2003.
70. Por lo que respecta a la supuesta existencia de vínculos estructurales y estratégicos entre los accionistas públicos de la CNR, el cuadro relativo a la evolución de la participación de los accionistas que poseen más del 2 % del capital de la CNR y a la participación de éstos en los derechos de voto en las juntas generales desde el año 2001, recogido en el considerando 22 de la Decisión impugnada, muestra cómo, desde el final de 2003, dejando aparte la CDC, que poseía el 29,80 % de los derechos de voto en esa época, sólo tres accionistas públicos eran propietarios de más del 2 % de los derechos de voto, sumando entre los tres el 15,98 % de los derechos de voto. Visto este escaso porcentaje y la gran dispersión de la parte restante de los derechos de voto dentro de la CNR (nota 23 de la Decisión impugnada), resulta poco creíble que un súbito incremento de la participación en las juntas generales de los accionistas públicos preocupados por la representación de sus intereses hubiera podido tener una incidencia real en una votación por mayoría.
71. En efecto, más bien parece que la demandante sólo habría podido ser vencida en las votaciones de las juntas generales posteriores al 23 de diciembre de 2003 mediante una «coalición» organizada por la CDC y que hubiera agrupado, además, el 18,12 % de los votos dispersos entre los accionistas públicos minoritarios.
72. Sobre esta cuestión, la Comisión invoca acertadamente el papel del acuerdo. Como se ha mencionado en el apartado 7 supra,
la demandante celebró el pacto para asegurarse la mayoría en la dirección de la CNR. Ha de observarse que desde el mes de agosto de 2003, la CDC ostentaba el 29,80 % de los derechos de voto, de manera que la demandante y la CDC tenían en sus manos, en total, el 77,72 % de los derechos de voto en las juntas generales.
73. El acuerdo estipula que, «si una de las partes se propone celebrar un convenio en materia de voto con uno o varios accionistas, deberá conseguir previamente la conformidad de la otra parte en relación con el contenido de dicho convenio y la identidad del/de los otro/s accionista/s con el/los que se propone celebrar tal convenio» (artículo 10 de acuerdo), y ello hasta tanto la demandante no obtuviera la mayoría en la dirección.
74. En respuesta a una cuestión escrita del Tribunal, la demandante aportó una copia del acuerdo, así como unas aclaraciones adicionales en relación con la interpretación de su artículo 10. Esto demuestra que el alcance de la cláusula citada no resulta claro. No obstante, las partes están de acuerdo en el hecho de que sólo se refiere a un arreglo en materia de votación en relación con decisiones concretas adoptadas en las juntas generales, a saber, decisiones de nombramiento de los miembros de la dirección y del consejo de control. Sin embargo, aun en el supuesto de que el acuerdo no fuera más que un convenio en materia de voto con esas limitaciones, parece poco plausible que la CDC se hubiera opuesto a las propuestas de la demandante en las juntas generales de la CNR posteriores a la celebración del acuerdo el 24 de julio de 2003.
75. Este análisis confirma que era poco probable que la demandante temiera no poder alcanzar la mayoría en las juntas generales de la CNR después del mes de diciembre de 2003. En efecto, tal situación sólo hubiera podido darse en el caso de que la participación de los accionistas hubiera alcanzado, al menos, el 95,84 % en juntas generales y en tomas de posición comunes de los accionistas públicos, entre ellos la CDC, en contra de la demandante.
76. Por lo tanto, sólo en la hipótesis, poco probable y descartada en el considerando 72 de la Decisión impugnada, de que se considere que el 23 de diciembre de 2003 la demandante hubiera podido prever tal comportamiento por parte de la CDC, resulta pertinente apreciar los vínculos estructurales y estratégicos entre los accionistas públicos de la CNR.
77. Con respecto a este punto, la alegación de la demandante relativa a la existencia de hecho de una comunidad de intereses entre dichos accionistas basada en una misión de interés general recogida en los estatutos de la CNR no resulta convincente. Es preciso apreciar in concreto la existencia de tal comunidad de intereses. Sin embargo, la demandante no aporta elementos concretos que avalen su alegación.
78. Ateniéndonos al contenido del acta de la junta general extraordinaria de 25 de junio de 2003, invocada por la demandante, puede parecer que, aun cuando las entidades territoriales desearan que la estrategia de la CNR tuviera en cuenta el interés general, ello no prefiguraría necesariamente un entendimiento sobre la definición de los detalles concretos de esta estrategia. De este modo, por lo que atañe a la elección de los miembros del consejo de control, el representante de una de esas entidades afirma que, en virtud del «modelo de representación de las entidades territoriales en el consejo de administración» propuesto por el Gobierno francés, «la CNR sólo estará representada por entidades situadas al sur de Montélimar, [lo cual constituye] una representación geográfica que ignora totalmente los importantes intereses de las entidades del norte». El acta también recoge la existencia de un acuerdo de accionistas entre determinadas entidades y un comité de concertación que reúne otras entidades. El Vicepresidente del Conseil Général de la Haute-Savoie (Francia) afirma, por otra parte, que «la decisión que se va a adoptar no garantiza el funcionamiento del acuerdo del accionariado público».
79. Es difícil acreditar, sobre la base de los elementos que constan en autos, si durante el mes de diciembre de 2003 existían con seguridad vínculos estratégicos fuertes e indefectibles entre los accionistas públicos, o si tales vínculos no existían en absoluto, de manera que estas alegaciones no están suficientemente fundamentadas.
80. Por último, la Comisión dedica varios considerandos de la Decisión impugnada (los considerandos 65 y siguientes) a rebatir la alegación de la demandante según la cual era plausible prever una reacción significativa de los demás accionistas públicos con respecto al incremento de su participación en el capital de la CNR, máxime a la vista de sus vínculos e intereses estratégicos comunes. Al tratar esta cuestión, ambas partes invocan circunstancias posteriores al año 2003 para fundamentar sus puntos de vista. Pues bien, el nacimiento de la obligación de suspensión dependía de si el día 23 de diciembre se había producido realmente un cambio en el control de la sociedad. La existencia de una concentración sometida al Reglamento nº 4064/89 ha de establecerse con arreglo a los datos existentes en el mes de diciembre de 2003. Aunque no pudiera excluirse que los datos posteriores al mes de diciembre de 2003 pudieran ser pertinentes para confirmar la duración real de la infracción en el tiempo, no han de tenerse en cuenta cuando lo que se analiza es si, al final del año 2003, la demandante estaba prácticamente segura de poder imponer sus decisiones a la CNR en el futuro.
81. En suma, teniendo asimismo en cuenta los elementos expuestos en la Decisión impugnada en relación con la estructura del accionariado de la CNR y en relación con el acuerdo, ha de concluirse que la demandante no ha aportado ningún elemento que pueda poner en cuestión el primero de los indicios mencionados en el apartado 26 supra,
según el cual el 23 de diciembre de 2003 consideraba muy probable conseguir la mayoría en las juntas generales, incluso sin poseer la mayoría de los derechos de voto. Procede, por lo tanto, desestimar la segunda parte del segundo motivo.
Sobre la primera parte del segundo motivo, basada en la omisión de una característica fundamental de la CNR, y sobre la primera alegación de la tercera parte del segundo motivo, basada en un error que afecta al indicio fundado en la mayoría ostentada por la demandante en la dirección de la CNR
82. La demandante alega que la Comisión cometió un error de apreciación al no tener en cuenta en la Decisión impugnada el conjunto de los elementos de hecho que tienen que ver con el marco legislativo particular de excepción al régimen de las sociedades anónimas aplicable a la CNR. A este respecto, en la primera parte del segundo motivo, invoca fundamentalmente varias circunstancias relativas al hecho de que, a tenor del artículo 7 de la Ley nº 80-3, la CNR está sometida al control del Estado francés en las mismas condiciones que las empresas públicas nacionales, extremos éstos que, según ella, la Comisión no tuvo en cuenta suficientemente. En el marco de la tercera parte del segundo motivo, la demandante sostiene, por una parte, que su poder en relación con la definición de la composición del dirección de la CNR era más limitado que lo que se señala en la Decisión impugnada, dado que la circunstancia de que, desde el 8 de julio de 2003, fuera ella la que nombrara dos de los tres miembros de la dirección era más bien una consecuencia de la influencia del Estado y, por otra parte, que sólo tenía tres de los trece representantes en el consejo de control. En el marco de la primera parte del segundo motivo, añade que la Comisión no ha tenido suficientemente en cuenta la importancia de la Ley Murcef.
83. La Comisión rebate el análisis de la demandante y pone en duda que sean admisibles algunas de las alegaciones y de los elementos fácti cos que la demandante hace valer por primera vez ante el Tribunal, aun cuando durante el procedimiento administrativo ya tenía conocimiento de los mismos.
84. Tales alegaciones se refieren al segundo y al tercer indicios señalados por la Comisión (véase el apartado 26 supra),
que se refieren, respectivamente, al hecho de que, desde el año 2003, la demandante tenía la mayoría absoluta en la dirección y disponía de los medios para conservarla, y al hecho de que la Ley Murcef no le impedía adquirir el control de la CNR. Tratan más bien de aspectos cualitativos de la toma de control, mencionados en el punto 4 de la Comunicación sobre el concepto de concentración como uno de los factores pertinentes para determinar si una operación constituye una concentración, como se ha recordado en el apartado 40 supra.
85. Las alegaciones de la demandante se refieren, por una parte, a la influencia del Estado francés en la gestión de la CNR (composición y función de la dirección y del consejo de control, delegados del Gobierno y supervisor del Estado) y, por otra, a la influencia de la Ley Murcef.
– Sobre la influencia del Estado francés en la gestión de la CNR (composición y función de la dirección y del consejo de control, delegados del Gobierno y supervisor del Estado)
86. En los considerandos 78 a 86 de la Decisión impugnada, la Comisión consideró que uno de los indicios de la adquisición de un control exclusivo durante el mes de diciembre de 2003 era que desde 2003 la demandante tuvo la mayoría absoluta en la dirección de la CNR y los medios para conservarla. En apoyo de esta tesis, señala, por una parte, que las normas de nombramiento de los miembros de la dirección garantizaban a la demandante la presencia de dos representantes de los tres que componían este órgano fundamental que gestiona la actividad y fija la política comercial de la CNR, debido a que la CDC y la demandante tenían una minoría de bloqueo dentro del consejo de control, que es el órgano que decide sobre el nombramiento de los miembros de la dirección (considerandos 78 y 83). Sobre esta cuestión, la Comisión invoca también el hecho de que, desde el 8 de julio de 2003, sin interrupción, dos de los tres miembros con que cuenta la dirección representaban efectivamente a la demandante, extremo que, según la Comisión, la demandante no negó al contestar al pliego de cargos ni tampoco en la audiencia oral (considerando 83). Por otra parte, la Comisión consideró que el hecho de que el consejo de control tuviera que dar su aprobación a ciertas decisiones propuestas por la dirección seguía siendo irrelevante, dado que sólo se trataba de medidas que no podían darle la posibilidad de ejercer una influencia determinante en la estrategia de la CNR (considerandos 79 y 80). En relación con esta última cuestión, la Comisión añadió en el considerando 81, a mayor abundamiento, que, en caso de conflicto entre estos dos órganos, la discrepancia sería resuelta por la junta general, órgano en el que la demandante podía hacer prevalecer su punto de vista.
87. La demandante expone varios argumentos dirigidos a cuestionar este análisis.
88. En primer lugar, pone en tela de juicio el análisis de la Comisión en relación con la situación de control en la dirección. Alega, en particular, que el nombramiento de sus dos representantes como miembros de la dirección a partir del 8 de julio de 2003 se produjo por recomendación de los delegados del Gobierno y no por una aplicación anticipada del acuerdo con posterioridad a dicha fecha. Según la demandante, este elemento, lejos de probar que controlara de hecho la CNR por sí sola desde el 23 de diciembre de 2003, viene más bien a demostrar que durante 2003 la CNR seguía estando controlada por las autoridades públicas francesas, en virtud de sus facultades de tutela.
89. A este respecto, procede, en primer lugar, rechazar la alegación de la Comisión por la que sostiene que se trata de un elemento fáctico planteado por primera vez en el escrito de demanda. En efecto, como alega acertadamente la demandante, la información relativa al nombramiento de los miembros de la dirección por recomendación de los delegados del Gobierno durante el mes de julio de 2003 fue facilitada a la Comisión en un escrito complementario de 30 de junio de 2008, en respuesta a una solicitud de información de la Comisión de 17 de junio de 2008.
90. No obstante, ha de señalarse que la demandante modificó su discurso, al menos parcialmente. En efecto, en el formulario CO, indicó que, «en la práctica, en 2003, [tanto ella misma como] la CDC, al tiempo que permanecieron voluntariamente en minoría dentro del consejo de control, eligieron o hicieron elegir a […] [dos de sus] representantes en la dirección».
91. Por otra parte, como no deja de señalar la Comisión, los delegados del Gobierno asisten a las reuniones del consejo de control con voz pero sin voto. Esta circunstancia no es, en ningún caso, reveladora de una situación de control, en el sentido del Derecho de las concentraciones de la Unión.
92. Además, el elemento fáctico invocado por la demandante no demuestra que existiera en esa época una influencia de los delegados del Gobierno que la demandante (y la CDC) no hubiera podido superar en relación con la elección de los miembros de la dirección.
93. Por último, la alegación de la demandante no pone en entredicho el elemento fáctico señalado por la Comisión en el considerando 83 de la Decisión impugnada en el sentido de que, ya mucho antes del 23 de diciembre de 2003, dos de los tres miembros de la dirección eran representantes de la demandante. Por otra parte, tampoco es relevante a este respecto la alegación según la cual el presidente de la dirección es nombrado por el Presidente de la República Francesa.
94. Del mismo modo, estas alegaciones tampoco contradicen el hecho señalado en el considerando 78 de la Decisión impugnada en relación con la posibilidad de que la demandante determinara la composición de la dirección en el futuro en virtud del acuerdo. En efecto, como ya se ha recordado anteriormente, en virtud de su artículo 10, la demandante y la CDC «harán lo que esté en su mano, en particular, ejerciendo su derecho de voto en la junta general y solicitando a los miembros del consejo de control nombrados a propuesta de ellos que ejerzan su derecho de voto en el consejo de control, para que la dirección de la CNR esté compuesto de tres miembros, de los cuales el presidente y dos miembros más sean nombrados a propuesta [de la demandante]». Teniendo en cuenta asimismo que, como se señala en los considerandos 78 y siguientes de la Decisión impugnada, la CDC y la demandante poseían seis de los trece puestos del consejo de control, que el nombramiento de los miembros de la dirección requería una mayoría de dos tercios y que la demandante tenía, en virtud del acuerdo, un derecho de oposición para el caso de que la CDC se propusiera celebrar un convenio en materia de voto con uno o varios otros accionistas, es innegable que la demandante estaba segura de que podría controlar la dirección en el futuro.
95. En segundo lugar, la demandante cuestiona la importancia dada en la Decisión impugnada al papel de la dirección en el gobierno de la CNR.
96. Sobre este particular, ha de señalarse que la demandante no pone en entredicho los elementos fácticos señalados en los considerandos 38, 80 y 83 de la Decisión impugnada, que demuestran que es la dirección la que determina la política comercial de la CNR, especialmente, decidiendo acerca de su presupuesto y del plan de empresa y de la contratación de directivos, sin que sus decisiones en estas materias estén sometidas a la aprobación del consejo de control. Tampoco cuestiona el hecho de que las decisiones que han de ser aprobadas por el consejo de control, enumeradas, en particular, en la nota 19 de la Decisión impugnada, no permiten a este último ejercer un control sobre la CNR.
97. Como señala la Comisión en la nota 20 de la Decisión impugnada, la Comunicación sobre el concepto de concentración establece en sus puntos 21 y siguientes que las decisiones sobre el presupuesto, el programa de actividad y el nombramiento del personal de alta dirección son esenciales en la medida en que determinan la estrategia competitiva de una empresa. Constituyen, en consecuencia, indicadores típicos del ejercicio del control. Por otra parte, como se señala en el punto 14 de dicha Comunicación, el control exclusivo puede también ser ejercido por un accionista minoritario que tiene el derecho a gestionar las actividades de la empresa y a determinar su política comercial.
98. Por lo tanto, estos elementos probatorios no carecen de relevancia en orden a determinar si existe una situación de control.
99. Además, tampoco se pone en entredicho la observación realizada por la Comisión en el considerando 81 de la Decisión impugnada según la cual, en caso de conflicto entre la dirección y el consejo de control, la discrepancia será dirimida por la junta general por mayoría de votos de los accionistas presentes o representados, ni tampoco que, en consecuencia, el poder de decisión corresponde, en último término, a la junta general. En efecto, a tenor del artículo 18-1, apartado 3, de los estatutos de la CNR, «en caso de que el consejo de control deniegue la autorización para alguna de estas operaciones [se trata de aquellos actos y contratos de cualquier clase y forma que vinculan a la sociedad y que, debido a su importe o duración, han de ser sometidos a la aprobación del consejo de control], la dirección podrá convocar, de manera extraordinaria, una junta general ordinaria que podrá otorgar la autorización de que se trate y asumir todas las consecuencias de la discrepancia surgida entre los órganos sociales». Por consiguiente, si, como ha podido comprobarse en el marco de la segunda parte del segundo motivo, al final del mes de diciembre de 2003, la demandante tenía garantizada, en efecto, la mayoría en las votaciones de la junta general, debe considerarse que también tenía asegurada la victoria en el caso de que surgiera una discrepancia entre la dirección y el consejo de control.
100. No obstante, la demandante hace valer que un operador privado no puede imponer su punto de vista en una empresa pública sólo porque tenga la mayoría en la dirección. Señala, como lo hizo, al parecer, en la audiencia, que sería preciso que el operador privado se tomara previamente la molestia de tratar la cuestión con las autoridades estatales. Por lo demás, según ella, a la vista de la estructura de los órganos de dirección de la CNR, que es la de una sociedad anónima con dirección y consejo de control, el consejo de control seguía siendo la autoridad de control de la dirección. En apoyo de su alegación, invoca la existencia de una tutela administrativa y de una tutela económica y financiera sobre la CNR, como empresa nacional, así como de comprobaciones a posteriori
realizadas por el Tribunal de Cuentas francés y por las comisiones parlamentarias de ese país. La tutela administrativa se refiere principalmente, según ella, a la facultad de los delegados del Gobierno que forman parte del consejo de control de la CNR de solicitar la suspensión de la ejecución de decisiones adoptadas en el consejo de control, con el fin de que el Ministro a quien correspondan las funciones de tutela pueda, a instancia de dichos delegados, confirmar la oposición del Gobierno francés. Por lo que respecta a la tutela económica y financiera, ésta se deriva de la función del supervisor del Estado que asiste a las reuniones del consejo de control, que da su parecer al Ministro de Hacienda francés acerca de los proyectos de la CNR y le presenta un informe cada año.
101. En primer lugar, en cuanto a las comprobaciones a posteriori
ejercidas por el Tribunal de Cuentas y las comisiones parlamentarias, debe señalarse que la demandante no aporta ningún dato concreto que explique de qué modo este tipo de intervenciones podría poner en tela de juicio la existencia de un control de hecho en manos de un accionista minoritario.
102. En cuanto a las funciones de los delegados del Gobierno y del supervisor del Estado, respectivamente, la Comisión alega que se trata de elementos nuevos de los que la demandante tenía conocimiento y que, por tanto, hubiera debido comunicar durante el procedimiento administrativo. La demandante sostiene que se trata de elementos que la Comisión debió haber tenido en cuenta al realizar su análisis.
103. Antes que nada, procede señalar que la demandante mencionó la presencia de los delegados del Gobierno en el consejo de control en el formulario CO con el nombre de «dos representantes del Estado designados mediante Decreto» sin mencionar, sin embargo, su facultad de solicitar la suspensión de la ejecución de las decisiones de la dirección en caso de oposición por parte del Gobierno. También se incluyeron informaciones complementarias en relación con los delegados del Gobierno en los anexos al formulario CO, tanto en los estatutos de la sociedad como en la propia Ley Murcef. Por lo demás, la demandante insiste en que recordó el carácter público de la CNR en la audiencia, cuando instó a la Comisión a que tuviera en cuenta este dato en su análisis. A este respecto, del acta de la audiencia oral se desprende que la demandante mencionó durante la misma a los delegados del Gobierno sin dar, sin embargo, detalles acerca de sus facultades y que no se mencionó el papel del supervisor del Estado.
104. No obstante, la demandante alega, en sustancia, que las alegaciones de la Comisión en relación con la novedad de estos elementos fácticos demuestran que su análisis del asunto no fue completo. Según la demandante, incluso suponiendo que no se le hubiera indicado suficientemente el carácter público de la CNR, la Comisión tenía, sin embargo, la obligación de tener en cuenta todos los elementos fácticos pertinentes para el análisis del asunto.
105. La demandante invoca a este respecto la jurisprudencia relativa a la extensión del poder de control del juez de la Unión con respecto a aquellas decisiones en las que una institución dispone de un cierto margen de apreciación. En este contexto, el Tribunal de Justicia ha recordado, en efecto, que el juez de la Unión ha de comprobar si dicha institución ha examinado minuciosa e imparcialmente todos los elementos relevantes del asunto de que se trate, elementos que sostienen las conclusiones que de los mismos se deducen (véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de noviembre de 2007, España/Lenzing, C-525/04 P, Rec. p. I-9947, apartado 57, y la jurisprudencia citada).
106. No obstante, en un supuesto como el del caso de autos, referido a la imposición de una multa por parte de la Comisión por una infracción al Derecho de la competencia, la obligación de la Comisión, cuyo cumplimiento está sometido al control del Tribunal, es, como se ha recordado en el apartado 31 supra,
recabar pruebas suficientemente precisas y concordantes para asentar la firme convicción de que la infracción alegada tuvo lugar. En efecto, la existencia de una infracción debe apreciarse únicamente en función de los elementos de prueba reunidos por la Comisión en la decisión que declara dicha infracción y la única cuestión pertinente es la de saber en el fondo si se aportó o no la prueba de la infracción a la vista de esos elementos (véase, por analogía, la sentencia del Tribunal de 15 de marzo de 2000, Cimenteries CBR y otros/Comisión, T-25/95, T-26/95, T-30/95 a T-32/95, T-34/95 a T-39/95, T-42/95 a T-46/95, T-48/95, T-50/95 a T-65/95, T-68/95 a T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 y T-104/95, Rec. p. II-491, apartado 726). Si el Tribunal llega a la conclusión de que se ha dado cumplimiento a estos requerimientos en materia de prueba, la cuestión de si se han tenido en cuenta elementos adicionales es inoperante, a menos que se trate de elementos probatorios que destruyan la firme convicción de que hubo tal infracción. En efecto, la demandante recuerda, acertadamente, que las dudas que pueda albergar el juez deben beneficiar a los destinatarios de la decisión (sentencia Groupe Danone/Comisión, citada el apartado 36 supra,
apartado 215).
107. En cuanto al carácter novedoso de los elementos fácticos relativos a las facultades de los delegados del Gobierno y a la función del supervisor del Estado, le asiste la razón a la Comisión cuando señala que no cabe reprocharle haber abordado, en la Decisión impugnada, con más o menos detalle algunas de las alegaciones de la parte demandada, en función del mayor o menor desarrollo de la argumentación de ésta en el procedimiento administrativo. Lo cierto es que el destinatario de un pliego de cargos no está obligado a discutir los diferentes elementos fácticos o jurídicos que figuraban en el mismo durante el procedimiento administrativo, so pena de no poder hacerlo posteriormente durante el procedimiento judicial (sentencia Knauf Gips/Comisión, citada en el apartado 35 supra,
apartado 89).
108. De ello resulta que los elementos fácticos cuestionados en relación con las facultades de los delegados del Gobierno y la función del supervisor del Estado son admisibles. Precisamente, ésta es la razón por la que el Tribunal solicitó a la demandante que ampliara sus explicaciones en relación con la función de estas personas.
109. Sobre esta cuestión, ha de señalarse que la fuerza probatoria de la argumentación de la demandante viene limitada por el hecho de que, al no haber cambiado las facultades de los delegados del Gobierno, ni el papel del supervisor del Estado, entre los años 2003 y 2007, en el año 2007, cuando la demandante contactó con la Comisión para notificarle que había asumido un control de hecho sobre la CNR, todavía seguían existiendo esas instancias tutelares.
110. Por otra parte, por lo que respecta al papel específico de los delegados del Gobierno, ha de señalarse que sus poderes son limitados. Como se desprende, entre otros, del artículo 14 de los estatutos de la CNR y del artículo 11 del Decreto francés nº 59-771, de 26 de junio de 1959 (JORF de 28 de junio de 1959, p. 6460), en la versión modificada por el artículo 2 del Decreto francés nº 2003-512, de 16 de junio de 2003 (JORF de 17 de junio de 2003, p. 10102), al que el mencionado artículo 14 de los estatutos se remite, el Gobierno nombra dos delegados del Gobierno ante la CNR, uno mediante Orden del Ministro de Energía francés y el otro mediante Orden del Ministro de Transportes francés. Su función consiste en velar por que la CNR cumpla su misión de interés general en el marco de la concesión que le ha otorgado el Estado francés. Como señala la Comisión con razón, la tarea de los delegados del Gobierno sólo afecta a la misión de interés general de la CNR y no a su actividad comercial. Por otra parte, en cuanto al papel concreto de dichos delegados del Gobierno dentro del consejo de control y en las juntas generales de la CNR, éstos sólo disponen de voz, pero no de voto, así como de un derecho de información igual al de los demás miembros del consejo de control. En cuanto a la posibilidad de que disponen de solicitar, dentro de los ocho días siguientes a la adopción de una decisión por el consejo de control en relación con la ejecución de la concesión, una nueva votación, y de que, en los quince días siguientes a esta nueva votación, se suspenda su ejecución para dar traslado al Ministro, quien dispone de un plazo de quince días para, en su caso, oponerse a la misma, la demandante ha reconocido al responder a una pregunta escrita del Tribunal que, en la práctica, durante los períodos 2000-2003 y 2004-2007, los delegados del Gobierno nunca hicieron uso de sus facultades de solicitar la suspensión de la ejecución de una decisión o de oponerse a un proyecto presentado en las reuniones de los órganos de la CNR.
111. Por tanto, ha de concluirse que los delegados del Gobierno no impiden ni pueden impedir, ni a tenor de los textos ni en la práctica, el ejercicio de un control de hecho por parte de un accionista minoritario que tenga una posición de fuerza en la dirección y, sobre todo, en la junta general, como la ostentada por la demandante a partir del 23 de diciembre de 2003. Las actas de las reuniones de los órganos de la CNR invocadas por la demandante no pueden poner en entredicho esta conclusión. Como mucho, se desprende de las mismas una cierta consideración por parte del accionista privado con respecto al parecer del Estado francés en relación con los proyectos estratégicos comprendidos en la misión de interés general de la CNR. Así, por ejemplo, las referencias a que se estaba en espera de conseguir la conformidad de los ministros con funciones de tutela con respecto a un plan quinquenal para llevar a cabo misiones de interés general de la CNR, a que se refiere el acta del consejo de control de la CNR de 31 de marzo de 2004, no proporcionan información acerca de si la demandante podría o no conseguir que la CNR pusiera en marcha tal plan sin dicha conformidad, y aún menos acerca de si existirían trabas que le impidieran imponer su punto de vista en relación con la estrategia comercial de la CNR.
112. El análisis de la función del supervisor del Estado ha de ser parecido. En efecto, de la lectura del artículo 5 del Decreto nº 59-771, en relación con las disposiciones pertinentes del Decreto francés nº 55-733, de 26 de mayo de 1955 (JORF de 1 de junio de 1955, p. 5547), en la versión que estaba en vigor el 23 de diciembre de 2003, se deduce que el supervisor del Estado asiste a las reuniones del consejo de control con voz pero sin voto y ejerce un control en relación con la actividad económica y la gestión financiera de las personas controladas, velando por que se salvaguarden los intereses patrimoniales del Estado francés. Dispone, a tal efecto, de todas las facultades de investigación y de un derecho de información, y puede asimismo asistir a las juntas generales. Su función es dar a conocer su parecer a los ministros encargados de la economía y del presupuesto en relación con los proyectos de decisión sometidos a la aprobación de los mismos y redactar un informe anual sobre la situación econó mica y financiera de las empresas controladas. Por otra parte, el Decreto francés nº 53-707, de 9 de agosto de 1953, relativo a la supervisión por el Estado de las empresas públicas nacionales y de determinados organismos con un objeto de carácter económico o social (JORF de 10 de agosto de 1953, p. 705), también invocado por la demandante al responder a las preguntas escritas del Tribunal, demuestra la existencia de un control previo, entre otros casos, en materia de presupuesto, cesiones y toma o ampliación de participaciones financieras.
113. A este respecto, debe señalarse que la demandante no invoca ninguna decisión concreta de la CNR sujeta a la previa aprobación conjunta de los Ministros franceses de Hacienda y de Energía, sobre la cual, el supervisor del Estado debiera, por tanto, emitir un informe previo. Por lo demás, en respuesta a la pregunta del Tribunal sobre cuál sería, en su caso, la actuación que debería seguirse en caso de posibles valoraciones negativas por parte del supervisor del Estado en sus dictámenes e informes, la demandante se ha limitado a alegar que se trataba de documentos internos de la Administración a los que las empresas afectadas no tenían acceso, como tampoco, con mayor motivo, los accionistas privados de éstas. En estas circunstancias, habida cuenta del papel consultivo del supervisor del Estado dentro de los órganos de la CNR y de la falta de datos concretos que permitan vincular las gestiones de aquél ante los ministerios con funciones tutelares con las decisiones reales de la CNR, no se ha acreditado que el papel desempeñado por el supervisor del Estado pueda invalidar el análisis de la Comisión.
114. Al contrario, de dicho papel se desprende más bien que, al igual que ocurre con los delegados del Gobierno y como alega, con razón, la Comisión, el «control» ejercido por el Estado francés a través del supervisor del Estado no responde al concepto de control en el sentido del Reglamento nº 4064/89.
115. Por último, en cuanto a la alegación de la demandante de que no pretendió demostrar que el Estado ejerciera tal control, sino tan sólo que existía un conjunto de indicios que le impedían estar totalmente segura de sus posibilidades de tener un control exclusivo de hecho, ha de señalarse que, en cualquier caso, los elementos que menciona no le impiden ejercer un control en la gestión operativa y comercial estratégica de la CNR. Como ya se ha señalado en el apartado 109 supra,
la fuerza persuasoria de su argumentación queda comprometida por el hecho de que dichas instancias tutelares siguieron existiendo a lo largo del año 2007, cuando contactó con la Comisión para notificarle la adquisición de un control exclusivo de hecho sobre la CNR.
116. A mayor abundamiento, debe precisarse que lo que la demandante viene a exigir con su alegación es que la Comisión acredite la falta de cualquier duda por su parte con respecto a la posibilidad de dirigir las actividades de la CNR a partir del 23 de diciembre de 2003. Sin embargo, al hacer tanto hincapié en la idea de «práctica certeza» mencionada en el punto 14 de la Comunicación sobre el concepto de concentración, la demandante desvirtúa el concepto de control exclusivo de hecho.
117. En estas circunstancias, las alegaciones basadas en que la Comisión cometió errores de valoración al no tener en cuenta la influencia del Estado en el gobierno de la CNR, en particular, a través del papel del consejo de control, de los delegados del Gobierno y del supervisor del Estado, han de ser desestimadas.
– Sobre el impacto de la Ley Murcef
118. En los considerandos 87 a 93 de la Decisión impugnada, la Comisión considera, en esencia, que la existencia de la Ley Murcef no modifica el análisis realizado de antemano en relación con la previsible obtención de la mayoría absoluta por parte de la demandante en las futuras juntas generales de la CNR. Como se recuerda en el considerando 87, dicha Ley tiene por objeto prohibir que un operador privado posea más del 50 % del capital o de los derechos de voto de la CNR. La Comisión señala en el considerando 89 que la voluntad del legislador francés de conservar en la CNR una estructura mayoritariamente pública es una cuestión diferente a la de la adquisición del control en el sentido del Derecho de la Unión.
119. La demandante alega que nunca ha sostenido que la Ley Murcef supusiera un obstáculo jurídico a que lograra obtener un control exclusivo sobre la CNR, en el sentido del Derecho de la Unión. Sin embargo, considera que la Comisión no tuvo en cuenta la existencia de dicha Ley como un elemento de hecho dentro del conjunto de indicios que afectan a la práctica seguridad que podría haber tenido al respecto durante el mes de diciembre de 2003.
120. Debe señalarse que, cuando la Comisión afirma en el considerando 89 de la Decisión impugnada que «la voluntad del legislador francés de conservar en la CNR una estructura mayoritariamente pública es una cuestión distinta de la de la adquisición del control en el sentido del Derecho comunitario de las concentraciones», distingue acertadamente una situación de control de Derecho sobre la CNR, que, en efecto, no resulta posible de acuerdo con la Ley Murcef, y el hecho de que este obstáculo jurídico no impida que un accionista privado sea el accionista más importante de la CNR y que, pese a ser minoritario, pueda ejercer un control de hecho sobre ésta. Por otra parte, en la medida en que la demandante pretende acreditar que la existencia de la Ley Murcef afectaba a su certeza de que fuera probable ejercer un control de hecho sobre la CNR a partir del mes de diciembre de 2003, ha de señalarse que una argumentación como ésta niega la existencia de factores objetivos que caracterizaran su situación a 23 de diciembre de 2003, lo cual contradice el sentido del artículo 3 del Reglamento nº 4064/89 o del punto 14 de la Comunicación sobre el concepto de concentración.
121. En consecuencia, debe desestimarse la alegación basada en que la Comisión no tuvo suficientemente en cuenta la existencia de la Ley Murcef como un elemento fáctico que afecta a la aplicación del criterio de si la demandante tenía la práctica certeza de poder ejercer un control de hecho sobre la CNR.
122. Con respecto a este punto, la demandante también se acoge a la Decisión 1999/594/CE de la Comisión, de 18 de febrero de 1998, por la que se imponen multas por omitir una notificación y por llevar a cabo una concentración en incumplimiento del apartado 1 del artículo 4 y del apartado 1 del artículo 7 del Reglamento nº 4064/89 (Asunto IV/M.920 — Samsung/AST) (DO 1999, L 225, p. 12). Según la demandante, los hechos del caso de autos son comparables a los que originaron la Decisión 1999/594, en la medida en que, en aquel asunto, se dio gran importancia a una disposición contractual de carácter temporal que impedía la adquisición de una mayoría del capital de la sociedad AST.
123. Sin embargo, ha de recordarse la jurisprudencia invocada en el apartado 63 supra
según la cual ni la Comisión ni, menos aún, el Tribunal están vinculados, en el caso de autos, por las observaciones fácticas ni por las valoraciones contenidas en una decisión anterior de la Comisión. Por otra parte, la Comisión ya desestimó esta alegación de la demandante en los considerandos 90 y 91 de la Decisión impugnada y su análisis ha de ser confirmado. En efecto, contrariamente a lo alegado por la demandante, la Comisión consideró en la Decisión 1999/594 que, a lo largo del mes de enero de 1996, Samsung había tomado de hecho el control exclusivo de la sociedad AST, pese a que seguía estando en vigor, y lo estuvo hasta diciembre de 1998, una cláusula de un apéndice del acuerdo de accionistas, según la cual Samsung no podía adquirir más del 49,9 % del capital de AST. La Comisión consideró, en particular, que se había adquirido el control de hecho desde el momento que Samsung designó a la mayoría de los miembros del consejo de administración (considerando 7 de la Decisión 1999/594). Por consiguiente, el límite contractual, fijado en el 49,9 %, para la adquisición de participación en el capital no fue el elemento determinante en la valoración de la capacidad de Samsung de adquirir el control exclusivo de hecho de AST. Por lo tanto, aplicando a este asunto un razonamiento similar, resulta plausible que la demandante adquiriera el control exclusivo de hecho sobre la CNR estando todavía en vigor la Ley Murcef. Como recuerda con razón la Comisión, así lo creyó la propia demandante en el verano de 2007, cuando se puso en contacto con la Comisión en relación con la operación controvertida en el caso de autos.
124. Por último, la jurisprudencia citada en el apartado 63 supra
también es aplicable en relación con la invocación por parte de la Comisión en el considerando 92 de la Decisión impugnada, de su Decisión de 12 de marzo de 2004, por la que se declara la compatibilidad de una operación de concentración con el mercado común (Asunto COMP/M.3330 — RTL/M6) (en lo sucesivo, «Decisión RTL/M6»), cuya pertinencia la demandante pone en duda en la medida en que afirma no haber cuestionado el hecho de que la mera existencia de la Ley Murcef no constituyera un obstáculo para adquirir un control exclusivo de hecho sobre la CNR.
125. Por otra parte, como explica la Comisión en el considerando 92 de la Decisión impugnada, en la Decisión RTL/M6 se trataba de una ley francesa que prohibía a toda persona física o jurídica poseer más del 49 % del capital o de los derechos de voto en una cadena nacional de televisión. La Comisión concluyó que aunque RTL sólo tenía el 48,8 % del capital y el 34 % de los derechos de voto de la sociedad M6, ejercía un control exclusivo de hecho habida cuenta, en particular, de la dispersión del resto del accionariado y del análisis prospectivo efectuado. Contrariamente a lo que alega la demandante, la referencia a este asunto contenida en la Decisión impugnada como ejemplo de un precedente que demuestra que una ley que prohíbe a un operador ostentar la mayoría absoluta de los derechos de voto no es incompatible con la adquisición de un control de hecho de esa sociedad, sí es pertinente. En cualquier caso, la alegación de la demandante basada principalmente en que esta referencia era «superflua» no puede invalidar el análisis de la Comisión en relación con las consecuencias que deben extraerse de la Ley Murcef.
126. Por lo tanto, la alegación relativa al impacto de la Ley Murcef también ha de ser desestimada.
Sobre las demás alegaciones de la tercera parte del segundo motivo, relativas a errores que afectan a los demás indicios tenidos en cuenta en la Decisión impugnada
127. La demandante invoca errores que afectan, en primer lugar, a las funciones industriales y comerciales que ella misma y EDF, respectivamente, tuvieron en la CNR durante el período 2004-2006; en segundo lugar, a las declaraciones de los directivos de la CNR, de ella misma y de Suez, y, en tercer lugar, a la existencia de un derecho preferente en su favor.
– Sobre la alegación basada en un error de apreciación respecto al indicio relativo a las funciones comerciales e industriales respectivas de EDF y de la demandante en la CNR durante el período 2004-2006
128. Esta alegación se refiere al cuarto indicio tenido en cuenta por la Comisión para establecer que el 23 de diciembre de 2003 se produjo un cambio duradero en el control de la CNR en favor de la demandante (véase el apartado 26 supra).
129. En los considerandos 94 a 126 de la Decisión impugnada, la Comisión consideró que, al asumir la función industrial desempeñada por EDF dentro de la CNR, en el año 2003 la demandante se había convertido en el único accionista industrial de la CNR y que tenía un papel central en su gestión operativa. Este análisis implica dos aspectos que se refieren, por una parte, a la retirada de EDF de la gestión operativa de la CNR y, por otra parte, al hecho de que la demandante asumió la función industrial y la gestión operativa.
130. En cuanto al primer aspecto, referido a la retirada de EDF (considerandos 95 a 102 de la Decisión impugnada), la Comisión invoca en particular la retirada de EDF de la gestión operativa de la CNR a raíz de los compromisos asumidos durante 2001 en el marco de la Decisión EDF/EnBW, citada en el apartado 4 supra.
Se trataba, en particular del compromiso de dejar de ejercer sus derechos de voto en la junta general de la CNR y de dejar de tener un representante dentro de su consejo de administración, por una parte, y del compromiso de adquirir entre abril de 2001 y abril de 2006 una parte de la producción de electricidad de la CNR, a petición de esta última, para facilitar la paulatina entrada de ésta en el mercado de la electricidad, por otra parte.
131. La demandante se opone a este análisis sosteniendo que, después de 2003, y hasta entrado 2006, EDF conservó una función operativa y comercial significativa en la CNR. El protagonismo de la demandante se desarrolló, según ella, en el período 2004-2006.
132. La Comisión rebate estas alegaciones de la demandante, alegando que el hecho de que ésta se convirtiera en el único accionista industrial de la CNR durante el año 2003 constituye un indicio pertinente.
133. En primer lugar, en cuanto al contrato global de explotación y al contrato que garantizaba a la CNR la compra de su electricidad por parte de EDF, celebrados en el año 2001 por un período de cinco años, la demandante alega, en particular, que, teniendo en cuenta la relevancia del papel desempeñado por EDF en los hechos, la Comisión no puede concluir que el 23 de diciembre de 2003 la demandante asumió enteramente la función operativa y comercial que históricamente había correspondido a EDF. Sostiene que el hecho de que la Comisión pudiera considerar en la Decisión EDF/EnBW que estos contratos que garantizaban la compra de electricidad constituían un compromiso necesario para «permitir a la CNR entrar en los mercados de la electricidad» demuestra, según la demandante, que EDF desempeñaba un papel de socio comercial fundamental para permitir esta entrada en el mercado.
134. Esta alegación no puede acogerse. Como indica la Comisión en el considerando 100 de la Decisión impugnada, la existencia de convenios entre EDF y la CNR no contradice el hecho de que la CNR pudiera definir sus políticas industrial y comercial de manera independiente de EDF. A este respecto, era legítimo que la Comisión invocara las manifestaciones realizadas por la demandante durante el procedimiento de notificación de la concentración controvertida en el caso de autos. A este respecto, en el punto 100 de la Decisión impugnada la Comisión se remite a la respuesta que dio la demandante el 7 de abril de 2008 a la petición de información de 26 de marzo de 2008, afirmando, en particular, que «EDF [había] perdido, en efecto, el control de la CNR en 2001, cuando el comité Gentot […] estableció las condiciones de revisión de los protocolos vigentes en materia de relaciones industriales y comerciales de las dos empresas, con el fin de que la CNR se convirtiera progresivamente en un productor de electricidad independiente y con plenas funciones». De esta respuesta se infiere que la propia demandante consideraba que, a partir de 2001, la CNR se liberó de la influencia decisiva de EDF.
135. Contrariamente a lo que la demandante alega, el análisis realizado en el punto 100 de la Decisión impugnada no revela que la Comisión se equivocara preguntándose si EDF tuvo el control de la CNR entre los años 2001 y 2006 en lugar de comprobar si podía considerarse que la demandante había asumido la función operativa que históricamente había correspondido a EDF. Tal alegación obedece a una mala comprensión de la Decisión impugnada, pues en ella la Comisión se ha limitado a considerar que el hecho de que en aquella época la demandante fuera el único accionista industrial de la CNR es uno de los indicios que pueden servir para considerar probada la adquisición del control de la CNR por parte de la demandante a finales del año 2003.
136. Por otra parte, en apoyo de su tesis, la Comisión invoca asimismo correctamente el apartado 90 del formulario CO citado en la nota 51 de la Decisión impugnada. En él, se hace referencia a una declaración común de EDF y de la CNR del año 2001 en la que se alude al hecho de que la CNR era responsable de las principales decisiones de su gestión industrial.
137. En segundo lugar, en cuanto a las compras de electricidad de la CNR por parte de EDF, la Comisión recuerda, acertadamente, los compromisos asumidos en el marco de la Decisión EDF/EnBW. En efecto, como se indica en el considerando 102 de la Decisión impugnada, se trataba de una garantía de compra por parte de EDF de una determinada cantidad de electricidad producida por la CNR que permitiera a ésta entrar en el mercado de la electricidad como proveedor independiente. Por otra parte, la demandante no aporta ningún dato numérico que respalde su alegación en relación con la importancia de esta asociación comercial continuada con EDF y, más concretamente, con la existencia de un cierto grado de dependencia que pudiera resultar de aquella. Por último, si lo que la demandante sostiene es que la Comisión no ha tratado de la misma forma al contrato comercial celebrado entre ella y la CNR, que también se refiere, según ella, a ventas voluntarias, pero que, así y todo, se consideró un indicio de su papel preponderante, esta alegación no puede prosperar, al no invalidar el análisis de la Comisión según el cual la existencia de una posibilidad y no de una obligación para la CNR de vender una parte de su electricidad a EDF no se contradice con el hecho probado de que durante 2003 la CNR ya establecía su política industrial y comercial con independencia de EDF.
138. En tercer lugar, como señala la Comisión, la demandante no cuestiona el hecho de que en el informe anual de 2003 del Grupo Suez, cuya pertinencia no pone en duda, se mencionaba que había asumido el control operativo de la CNR y se incluían las centrales de la CNR en la capacidad eléctrica de la demandante, como se recuerda en el considerando 101 de la Decisión impugnada.
139. De los apartados 134 a 138 supra
se desprende que no ha quedado acreditado que la Comisión haya incurrido en error por tener en cuenta la retirada de EDF de la gestión operativa de la CNR como dato fáctico que apoya el cuarto indicio tenido en cuenta en la Decisión impugnada para considerar probada la adquisición del control de la CNR por parte de la demandante el 23 de diciembre de 2003.
140. Por lo que respecta al segundo aspecto, relativo a la asunción por parte de la demandante de la función industrial de EDF y al papel central de la demandante en la gestión operativa de la CNR, la Comisión señala en los considerandos 103 a 126 de la Decisión impugnada que la adquisición de la participación de EDF por la demandante el 23 de diciembre de 2003 y los aspectos relativos a la retirada de EDF examinados al analizar el primer aspecto se inscribían en el marco de una cooperación iniciada desde 2000 entre la demandante y la CNR.
141. A este respecto, la Comisión se refiere a un acuerdo marco celebrado en esa época entre la CNR y la demandante cuyo objeto era, principalmente, la creación de una filial común, Énergie du Rhône (EDR). En los considerandos 106 a 110 de la Decisión impugnada, la Comisión expone el papel fundamental de EDR en la actividad de la CNR en el aspecto comercial así como la forma en que se regula la gestión de esta filial común. A pesar de que la CNR era titular del 51 % del capital y tenía la mayoría absoluta en los consejos de administración de EDR, la demandante gozaba de una influencia decisiva al haberse establecido el voto por unanimidad para ciertos tipos de decisiones. En el considerando 111 de la Decisión impugnada, la Comisión menciona que, además del acuerdo relativo a la creación de EDR, la demandante y la CNR firmaron entre 2001 y 2004 un determinado número de acuerdos de asociación técnicos y comerciales. En el considerando 112, la Comisión se refiere a una declaración realizada por el Presidente de la CNR durante una junta general ordinaria de 25 de junio de 2003 según la cual la «CNR empezó a reflexionar sobre la convergencia de una asociación comercial y de una asociación industrial desde que supo [que la demandante] iba a entrar en el capital. [La demandante] se convirtió de esta manera en el primer socio comercial, con el 35 % de las ventas de [EDR] y un protagonismo creciente dentro de la sociedad».
142. Frente a este análisis, la demandante opone el hecho de que la Comisión se basó en los acuerdos entre la CNR y ella misma, la mitad de los cuales se celebraron posteriormente al año 2003. Añade que la Comisión no explica de qué manera la creación de EDR le confirió una mayor influencia en la CNR. Alega que la creación de EDR fue notificada a la Comisión y aprobada por ésta como creación de una empresa en participación «cooperativa», y no «concentrativa», durante el año 2002. Señala que, concretamente, la Comisión concedió una exención individual con arreglo al apartado 3 del artículo 81 CE « de una duración igual al período de abandono progresivo por EDF de la CNR, es decir, hasta 2006». Así pues, según la demandante, la Comisión debió de haber llegado a la conclusión de que su papel de accionista industrial de referencia no empezó hasta el año 2006.
143. La Comisión rebate las alegaciones de la demandante y sostiene que ésta no ha cuestionado los indicios en los que se basa la Decisión impugnada para establecer que, a partir del 23 de diciembre de 2003, la demandante asumió un papel industrial y operativo de primer rango.
144. En primer lugar, en cuanto a la alegación de la demandante basada en el hecho de que los contratos entre la CNR y ella misma mencionados, entre otros, en el considerando 111 y en la nota 55 de la Decisión impugnada afectan parcialmente a los acuerdos celebrados después del año 2003, debe señalarse que aunque así ocurre, en efecto, con tres de los seis acuerdos mencionados, no es menos cierto que tres de los acuerdos datan del año 2001, a saber, un contrato marco de compra de opciones sobre contratos a término de compra de electricidad, un contrato de suministro y de garantía y un contrato de compra obligatoria, y que pueden servir para demostrar que la asociación entre la CNR y la demandante en los aspectos técnico y comercial se reforzó mucho antes del mes de diciembre de 2003.
145. En segundo lugar, en cuanto al alcance de la exención concedida por la Comisión en un escrito de 29 de noviembre de 2002 de archivo del procedimiento de notificación en relación con EDR, la Comisión alega con razón que el hecho de que considerara que la empresa común EDR pudiera quedar exenta hasta el año 2006 no impidió a la demandante ejercer un control de hecho sobre la CNR a partir del mes de diciembre de 2003. En efecto, aunque afirmara en dicho escrito que concedía una exención individual a EDR, en virtud del artículo 81 CE, apartado 3, «de una duración igual al período de abandono progresivo por EDF de la CNR, es decir, hasta 2006», lo cierto es que no se había producido aún la cesión de títulos de EDF a la demandante. Pues bien, gracias a estos elementos, valorados en su conjunto, es posible determinar que hubo un control exclusivo de hecho al final del año 2003.
146. En tercer lugar, procede señalar que la demandante no cuestiona la referencia hecha por la Comisión en el considerando 112 de la Decisión impugnada a una declaración del Presidente de la CNR de 25 de junio de 2003, esto es, muy anterior al mes de diciembre de 2003, en la que alude a su papel de «primer socio comercial con casi el 35 % de las ventas». Por otra parte, esta misma declaración se refiere a un incremento del protagonismo de EDR vinculado al papel reforzado de la demandante dentro de la CNR. Aun cuando una parte de las cifras mencionadas al respecto en el considerando 112 se refieran a datos posteriores al año 2003 y no puedan, por tanto, servir para saber cuál era la visión que debía de tener la demandante el 23 de diciembre de 2003 de su posición dentro de la CNR, la declaración en cuestión fue realizada antes de dicha fecha.
147. En cuarto lugar, procede examinar la alegación de la demandante según la cual la Comisión invirtió sin causa legal la carga de la prueba al dar por probado en la Decisión impugnada, sin que quedara acreditado en la Decisión de autorización, que la concentración tuvo lugar durante el mes de diciembre de 2003. La demandante sostiene que, de este modo, se la obliga a probar que no se produjo hasta el año 2007. La demandante se refiere especialmente al hecho de que la Comisión no acogió su alegación relativa a la circunstancia de que durante el año 2007 había creado una marca común con la CNR, por considerar que este elemento no bastaba para demostrar que la asunción del control exclusivo de hecho se produjo en el año 2007 y no durante el año 2003, ni tampoco justificó este criterio.
148. Esta alegación no puede estimarse. En efecto, aunque la Comisión alude en los puntos 121 y siguientes de la Decisión impugnada a alegaciones de la demandante realizadas en la audiencia dirigidas a probar que no tomó el control de la CNR hasta 2007 para, a continuación, descartarlas considerando que la demandante no había demostrado que tal toma de control se hubiera producido durante el año 2007, esta circunstancia no constituye una inversión ilegal de la carga de la prueba. Al contrario, la Comisión, consciente de la carga de la prueba que pesa sobre ella, proporcionó en la Decisión impugnada un número de indicios sustantivos y detallados en orden a acreditar la realidad y la fecha del inicio de la infracción.
149. Por último, para desestimar la alegación formulada por la demandante durante el procedimiento administrativo en relación con la creación de una marca común a lo largo del año 2007, la Comisión argumenta, en el considerando 126 de la Decisión impugnada, que la demandante no explicó por qué el lanzamiento de dicha marca constituía en su opinión un elemento activador de la toma de control durante el año 2007, añadiendo que podría incluso objetarse que este lanzamiento pudo producirse gracias al control previo de la CNR. Estos elementos expuestos por la Comisión de modo relativamente sucinto, aunque suficiente, a la vista de los demás indicios tenidos en cuenta, no pueden considerarse, en sí mismos, como una inversión de la carga de la prueba.
150. De lo anteriormente expuesto resulta que la demandante tampoco ha acreditado que la Comisión cometiera un error al tener en cuenta la asunción por la demandante de la función industrial de EDF y el papel central de la demandante en la gestión operativa de la CNR.
151. En consecuencia, la alegación basada en un error de apreciación en relación con el indicio relativo a las funciones comerciales e industriales respectivas de EDF y de la demandante en la CNR durante el período 2004-2006 ha de ser desestimada en su conjunto.
– Sobre la alegación basada en un error de apreciación respecto al indicio relativo a las declaraciones de los directivos de la CNR, de la demandante y de Suez
152. Esta alegación afecta al quinto indicio utilizado por la Comisión para probar que se había producido un cambio duradero en el control de la CNR en favor de la demandante durante el mes de diciembre de 2003 (véase el apartado 26 supra).
153. En los considerandos 127 a 158 de la Decisión impugnada, la Comisión menciona dentro del encabezado «[d]esde 2004, tanto los directivos de la CNR como los de Suez consideran que la CNR forma parte de hecho del Grupo Suez» varios documentos internos de la CNR y del Grupo Suez, entre ellos, actas de la dirección y del consejo de control, que reflejan que, ya en 2004, la CNR respondía a una lógica de grupo con respecto a Suez. También se mencionan ciertas alusiones a la CNR en los informes anuales del Grupo Suez a partir del año 2003.
154. La demandante cuestiona el valor indiciario de estas declaraciones para acreditar su toma de control de hecho el 23 de diciembre de 2003, argumentando, en particular, que la mayor parte de las mismas son posteriores al año 2003.
155. La Comisión sostiene, por una parte, que, aunque la mayoría de las declaraciones citadas datan de los años 2006 y 2007, la primera de ellas data de principios de 2004 y, por otra parte, que estas declaraciones reflejan la circunstancia de que la demandante ya tenía el control de hecho sobre la CNR desde finales de 2003.
156. En primer lugar, ha de aclararse que, en la medida en que el examen de las demás alegaciones formuladas en el marco del segundo motivo avala suficientemente, según criterios jurídicos, la valoración de la Comisión referida a la existencia de una toma de control exclusivo de hecho de la CNR por parte de la demandante el 23 de diciembre de 2003 (véanse los apartados 22 a 151 supra),
esta alegación es inoperante.
157. A continuación, el hecho de que la Comisión invoque en la Decisión impugnada declaraciones posteriores al 23 de diciembre de 2003 no resulta en sí problemático. De hecho, la Comisión señala, con razón, que la demandante no cuestiona las declaraciones mencionadas en la Decisión impugnada en cuanto tales. Aunque estas declaraciones no sean suficientes para acreditar que a finales de 2003 la demandante tuviera la práctica certeza de tener el control de hecho, pueden, sin embargo ser idóneas para confirmar la fecha de inicio de la infracción, que puede inferirse de hechos anteriores o coetáneos a la misma. Por otra parte, los hechos posteriores pueden ser indiciarios del carácter continuado de la infracción. A este respecto, la circunstancia de que la demandante no le notificara la concentración hasta entrado el año 2007 es lo que ha hecho posible que la Comisión pudiera tener en cuenta los acontecimientos acaecidos después del final del año 2003.
158. Es verdad que la demandante tiene razón al señalar que ninguna de las declaraciones citadas en la Decisión impugnada menciona, siquiera implícitamente, la asunción del control de hecho entre los años 2003 y 2007.
159. Sin embargo, la Comisión observa, acertadamente, que el hecho de hacer constar ya en 2004, en el marco de una reunión del dirección de la CNR de 19 de marzo de 2004, el «punto de vista del grupo» o «de una filial de un gran grupo industrial» no encaja con la situación de sociedades que sólo tienen una «asociación comercial continuada».
160. No es menos cierto que, con excepción de esta cita, la mayoría de las citas tenidas en cuenta por la Comisión datan de 2006 y de 2007 y que la declaración del delegado del Gobierno en un consejo de control de 13 de diciembre de 2007, en la que se refiere a «la delimitación de las responsabilidades dentro del conjunto constituido por Suez/Electrabel, por una parte, y la CNR, por otra, para definir con precisión el papel de ésta en el futuro», recogida en el considerando 152 de la Decisión impugnada, podría avalar la tesis de la demandante de que la toma de control no se produjo hasta el año 2007.
161. En consecuencia, debido a la relativa ambigüedad de los términos utilizados, dichas declaraciones sólo pueden servir como un indicio secundario para acreditar que la toma del control exclusivo de hecho se produjo durante diciembre de 2003 y no durante el año 2007.
162. No obstante, ha de señalarse que los elementos probatorios invocados por la demandante tampoco contradicen la tesis de la Comisión. De este modo, como alega acertadamente la Comisión, la frase referida al hecho de que la CNR «ocupa en adelante un lugar ejemplar en el seno de Suez», pronunciada por la presidenta del consejo de control de la CNR en la junta general de 28 de junio de 2007, puede significar que la pertenencia de la CNR en el Grupo Suez es reciente, o, al contrario, que es más antigua.
163. En cuanto a la declaración realizada por el delegado del Gobierno durante la reunión del consejo de control de 13 de diciembre de 2007, y no el 5 de julio de 2007, como la demandante indicó por error durante el procedimiento administrativo, y que se menciona en el apartado 160 supra,
la Comisión señala con razón en el considerando 154 de la Decisión impugnada que puede interpretarse que se refiere a una delimitación de responsabilidades, sin que pueda extraerse ninguna conclusión en cuanto a la fecha en que la demandante tomó de hecho el control de la CNR.
164. Por último, ha de precisarse que la demandante ha dejado de cuestionar algunas de las referencias a la CNR en los informes anuales del Grupo Suez señaladas por la Comisión y mencionadas en los considerandos 155 a 158 de la Decisión impugnada, pese a haber puesto reparos a su pertinencia durante el procedimiento administrativo.
165. En estas circunstancias, la alegación basada en errores que afectan al indicio fundado en declaraciones de directivos de la CNR, de la demandante y de Suez ha de desestimarse.
– Sobre la alegación basada en un error de apreciación respecto al indicio fundado en la existencia de un derecho preferente en favor de la demandante
166. Esta alegación afecta al sexto de los indicios tenidos en cuenta por la Comisión para considerar probado que el 23 de diciembre de 2003 se produjo un cambio duradero en el control de la CNR en favor de la demandante (véase el apartado 26 supra).
167. En los considerandos 159 a 164 de la Decisión impugnada, la Comisión menciona la circunstancia de que, a lo largo del año 2003, la demandante ya había adquirido, en virtud del acuerdo (véase el apartado 7 supra),
un derecho de suscripción preferente sobre las demás acciones de la CNR para el supuesto de que se derogara la disposición de la Ley Murcef que obliga a que las entidades públicas tengan la posesión de más del 50 % del capital de la CNR. En el considerando 163 se aclara que, en tal caso, el acuerdo permite a la demandante impedir que otro accionista privado pueda adquirir un control exclusivo duradero sobre la CNR. De este modo, según la Comisión, la demandante se aseguró tal control, o bien de hecho, en el marco de la Ley Murcef, o bien de Derecho, si esa ley se derogara. La Comisión sostiene en el considerando 164 que se trata de un elemento de valoración añadido a otras consideraciones para concluir que existe un control exclusivo, en el sentido de la Comunicación sobre el concepto de concentración.
168. La demandante sostiene que, en virtud de la Comunicación consolidada sobre competencia, una opción de compra no puede por sí misma conferir un control exclusivo, sino únicamente, en circunstancias excepcionales, constituir un indicio que se añada a otros indicios para establecer la existencia de un control y subraya que, en el caso de autos, la existencia de un derecho preferente de suscripción no puede tenerse en cuenta a la vista de cómo se definen las circunstancias excepcionales en la Decisión de la Comisión, de 7 de marzo de 1994, por la que se declara la compatibilidad de una concentración con el mercado común (Asunto IV/M .397 — Ford/Hertz) (en lo sucesivo, «Decisión Ford/Hertz»).
169. La Comisión sostiene que nunca ha pretendido que en el caso de autos el derecho preferente confiera por sí sólo el control. Dado que este indicio se añade a otros, no procede, en su opinión, criticar el hecho de que se haya tenido en cuenta.
170. Como ya se ha señalado en el apartado 40 supra,
si se considera que la toma del control exclusivo de hecho se produjo el 23 de diciembre de 2003, el Reglamento aplicable en el caso de autos es el Reglamento nº 4064/89, cuya aplicación es objeto de la Comunicación sobre el concepto de concentración, y no el Reglamento nº 139/2004 explicado en detalle en la Comunicación consolidada sobre competencia. Pues bien, el punto 15 de la Comunicación sobre el concepto de concentración señala lo siguiente:
«Una opción de compra o de conversión de acciones no puede por sí misma conferir el control exclusivo a no ser que se ejerza en un futuro próximo en virtud de acuerdos jurídicamente vinculantes. No obstante, el ejercicio probable de dicha opción debe tenerse en cuenta como un elemento más que, sumado a otros, puede llevar a la conclusión de que existe control exclusivo.»
171. Aun cuando, contrariamente al punto 60 de la Comunicación consolidada sobre competencia, estas disposiciones no utilicen expresamente los términos «en circunstancias excepcionales», la Comisión reconoce en el considerando 162 de la Decisión impugnada que la norma es fundamentalmente la misma en ambas Comunicaciones.
172. Procede, ante todo, señalar que la demandante no cuestiona las características del derecho de suscripción que se le concede en virtud del acuerdo tal y como se describen en la Decisión impugnada.
173. Por otra parte, como sostiene acertadamente la Comisión, la alegación de la demandante basada en la Decisión Ford/Hertz no puede prosperar. En efecto, además del hecho de que, según la jurisprudencia citada en el apartado 63 supra,
ni la Comisión ni, menos aún, el Tribunal están vinculados a un determinado caso por los hechos probados y las apreciaciones contenidas en una decisión anterior de la Comisión, las circunstancias de dicho asunto se distinguen de las del caso de autos. En el asunto en que se adoptó la Decisión Ford/Hertz, la Comisión señaló que el hecho de que Ford tuviera el 49 % de los derechos de voto y una representación minoritaria en el consejo de administración de Hertz no le confería una situación de control, dado que no tenía ningún derecho de veto en relación con las decisiones fundamentales. Sin embargo, consideró que el hecho de que Ford dispusiera de un derecho preferente de suscripción que podía ejercer a discreción sin ningún requisito previo y en cualquier momento, que le daba la posibilidad de asumir el control del consejo de administración de Hertz a muy corto plazo, era una circunstancia que le confería un control de hecho. Por ello, en aquel asunto, el derecho preferente de suscripción constituía un factor de gran importancia para llegar a la conclusión de que existía un control exclusivo de hecho.
174. En el caso de autos, la demandante tiene razón cuando subraya que su derecho preferente está sometido, en particular, a la modificación de la Ley Murcef. No obstante, la Comisión no deduce del derecho preferente la existencia del control exclusivo de hecho, sino que se limita a tenerlo en cuenta como un indicio adicional. Así se desprende claramente del considerando 163 de la Decisión impugnada, en el que la Comisión indica que la demandante tenía asegurado un control exclusivo duradero sobre la CNR «bien de hecho, en el marco de la Ley Murcef, bien de Derecho, si dicha ley [llegara] a derogarse». Así pues, la existencia del derecho preferente cuyo ejercicio depende de la derogación de la Ley Murcef constituye en el razonamiento de la Comisión un indicio secundario, en la medida en que la existencia de un control exclusivo de hecho se ha inferido de otras circunstancias.
175. Por otra parte, este enfoque de la Comisión se ajusta a la Comunicación sobre el concepto de concentración, de la que se desprende que el control exclusivo de hecho por un accionista minoritario puede colegirse de la estructura de los derechos de voto o del derecho a gestionar las actividades de la empresa y a determinar su política comercial (punto 14 de la Comunicación sobre el concepto de concentración), no siendo la existencia de un derecho preferente de suscripción un requisito adicional exigido, aunque pueda constituir un indicio adicional, como cualquier otro elemento de hecho (punto 15 de la Comunicación sobre el concepto de concentración). Cabe aclarar, a mayor abundamiento, que tanto el hecho de que la demandante ostente el 47,92 % de los derechos de voto como la composición del accionariado residual y su posición de fuerza en la dirección pueden considerarse circunstancias excepcionales que justifican que se tenga en cuenta la existencia de un derecho preferente de suscripción. En cualquier caso, aun cuando faltara el indicio fundado en la existencia de un derecho preferente de suscripción en favor de la demandante no por ello se modificaría la conclusión de que existe un control de hecho principalmente basado en la estructura de los derechos de voto en la junta general y en su posición de fuerza dentro de dicho órgano y en la dirección.
176. En consecuencia, la alegación ha de ser desestimada, así como el segundo motivo en su totalidad.
Sobre el primer motivo, basado en la infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89 y en la infracción del artículo 253 CE al no haber calificado la Comisión correctamente la infracción y al adolecer la Decisión impugnada de una motivación c ontradictoria
177. La demandante sostiene que la Decisión impugnada incurre en una contradicción entre la motivación y la parte dispositiva que supone una falta de motivación, a tenor del artículo 253 CE. Alega fundamentalmente que los motivos de la Decisión impugnada no constituyen el fundamento de una parte dispositiva que declare una infracción al artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89, sino que permiten establecer la existencia de una infracción al artículo 4, apartado 1, del citado Reglamento.
178. La Comisión refuta las alegaciones de la demandante. Sostiene fundamentalmente que la Decisión impugnada no contiene ninguna contradicción.
179. Procede recordar que la obligación de motivación prevista en el artículo 253 CE constituye una formalidad sustancial que debe distinguirse de la cuestión del fundamento de la motivación, pues ésta pertenece al ámbito de la legalidad del acto controvertido en cuanto al fondo (sentencias del Tribunal de Justicia de 2 de abril de 1998, Comisión/Sytraval y Brink’s France, C-367/95 P, Rec. p. I-1719, apartado 67; de 22 de marzo de 2001, Francia/Comisión, C-17/99, Rec. p. I-2481, apartado 35, y de 29 de septiembre de 2011, Elf Aquitaine/Comisión, C-521/09 P, Rec. p. I-8947, apartado 146).
180. De la jurisprudencia también se desprende que la motivación exigida por el artículo 253 CE debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la institución de la que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes, en la medida en que la cuestión de si la motivación de un acto cumple las exigencias del artículo 253 CE debe apreciarse en relación no sólo con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate (véase la sentencia Comisión/Sytraval y Brink’s France, citada en el apartado 179 supra,
apartado 63, y la jurisprudencia citada, y la sentencia del Tribunal de 4 de julio de 2006, Hoek Loos/Comisión, T-304/02, Rec. p. II-1887, apartado 58).
181. Por otra parte, la obligación de motivación establecida en el artículo 253 CE exige que el razonamiento en que se base una decisión sea claro e inequívoco. De este modo, la motivación de un acto debe ser lógica y no presentar contradicciones internas que obstaculicen la buena comprensión de las razones subyacentes a dicho acto (sentencia Elf Aquitaine/Comisión, citada en el apartado 179 supra,
apartado 151).
182. En el caso de autos, como alega acertadamente la Comisión, la infracción que se reprocha a la demandante se califica sin ambigüedad en distintas partes de la Decisión impugnada, concretamente en el artículo 1 de la parte dispositiva y además en sus considerandos 40 a 173, 174 a 179, 191, 192, 205, 206, 211, 212 y 223, como una ejecución prematura de una concentración, en contra de lo establecido por el artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89.
183. Del examen del segundo motivo realizado supra
se desprende que la Comisión expuso, en particular, en los considerandos 40 a 173 de la Decisión impugnada, tanto los principios jurídicos como las consideraciones fácticas en las que basaba su aseveración de que el 23 de diciembre de 2003 la demandante realizó una concentración sin haberlo notificado y sin haber obtenido la autorización para hacerlo, y que, en cuanto al fondo, procede aprobar su análisis a este respecto.
184. En primer lugar, para acreditar las supuestas contradicciones de la Decisión impugnada, la demandante invoca su considerando 59, a tenor del cual:
«[…] fue, sin duda, en diciembre de 2003, como muy tarde, es decir, en el mes en que adquirió una participación complementaria, elevando al 49,95 % su participación total en el capital y al 47,92 % sus derechos de voto en la CNR, [cuando la demandante] debió de haberse dirigido a la Comisión, en su caso en el marco de una consulta, como la que hizo en 2007. Entonces, la Comisión habría confirmado, tal y como lo hizo en 2007, aplicando una práctica decisoria consolidada, que [la demandante] había adquirido un control exclusivo sobre la CNR, y, por lo tanto, la obligación de notificar la operación.»
185. Según la demandante, este considerando pone claramente de manifiesto que la Comisión le reprocha una falta de notificación o, cuanto menos, una notificación tardía, lo cual contradice el primer artículo de la parte dispositiva de su Decisión, que se refiere a la infracción consistente en una realización anticipada de una concentración. Pues bien, como alega la Comisión correctamente, el hecho de que mencionara en dicho punto de la Decisión impugnada que la demandante hubiera debido ponerse en contacto con ella antes no significa que la infracción de la obligación de notificación sea la causa de la infracción probada, por la que se ha impuesto una multa, dado que puede haber un incumplimiento de la obligación de suspensión tanto si ha habido notificación como si no la ha habido, como se desprende de la redacción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89.
186. En segundo lugar, la demandante alega que algunas apreciaciones de la Decisión impugnada relativas a la duración de la infracción confirman su carácter contradictorio. Afirma que cuando la Comisión considera, al calificar la infracción, que ésta se inició el 23 de diciembre de 2003, fecha de adquisición de los títulos propiedad de EDF, y que continuó hasta la fecha de prenotificación, el 9 de agosto de 2007, está definiendo una infracción al artículo 4, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89, que se refiere a la falta de notificación. Según la demandante, si la Comisión hubiese querido calificar los hechos como infracción del artículo 7, apartado 1, del citado Reglamento, que se refiere a la realización anticipada de una operación de concentración, hubiera debido tener en cuenta la existencia de una infracción desde que se ejercieron efectivamente los derechos de voto, es decir desde la junta general de 29 de junio de 2004, hasta la fecha de autorización de la operación por la Comisión, es decir, hasta el 29 de abril de 2008. Las fechas de 23 de diciembre de 2003 y de 9 de agosto de 2007 no son, a su juicio, pertinentes para calificar una realización anticipada de una operación de concentración. Sostiene que la Comisión reconoció implícitamente este hecho al afirmar que la fecha de prescripción no empezaba a correr hasta el día en que se terminó la infracción, es decir, hasta el 29 de abril de 2008.
187. Sobre este particular, como señala la Comisión, dado que la obligación de notificación prevista en el artículo 4 del Reglamento nº 4064/89 se concreta en un determinado momento, el hecho de que haya querido fijar la duración de la infracción en la Decisión impugnada significa que no pretendía acreditar, o al menos no solamente, un defecto de notificación.
188. En cuanto a la alegación de la demandante según la cual la Comisión no debió situar el inicio de la infracción a finales de diciembre de 2003 por cuanto la realización anticipada de una operación de concentración sólo puede producirse con el ejercicio efectivo de los derechos de voto, y ésta no tuvo lugar hasta la junta general de 29 de junio de 2004, el artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89 se refiere a la prohibición de realizar una concentración antes de su notificación o de su aprobación.
189. El artículo 3, apartados 1 y 3, del Reglamento nº 4064/89 (véase el apartado 24 supra)
define la realización de una concentración como un cambio de control que confiere la capacidad de ejercer una influencia decisiva sobre las actividades de la empresa de que se trate y, por lo tanto, la adquisición de ese control en el sentido formal, y no su ejercicio efectivo. Así lo confirma, por otra parte, el punto 9, párrafo segundo, de la Comunicación sobre el concepto de concentración. En efecto, según la segunda frase de dicha disposición, el Reglamento nº 4064/89 «define claramente como control “la posibilidad de ejercer una influencia decisiva”, más que el ejercicio real de dicha influencia». En consecuencia, la alegación de la demandante no puede prosperar. En cuanto a la cuestión de si, como alega la Comisión, la falta de notificación se produjo en una fecha anterior al 23 de diciembre de 2003, ésta no es relevante a los efectos del análisis del presente motivo.
190. Con respecto al final del período de infracción, cuestión sobre la cual la demandante alega que el hecho de fijarlo en la fecha de la prenotificación, es decir, el 9 de agosto de 2007, implica que la infracción de que se trataba era efectivamente la falta de notificación, debe señalarse que la Comisión motiva su criterio en los considerandos 211 y siguientes de la Decisión impugnada. En ellos explica que, una vez que se ha realizado una operación de concentración y mientras dure, la infracción al artículo 7 del Reglamento nº 4064/89 sólo puede terminar cuando se autorice la operación o, en su caso, cuando se conceda una excepción a la obligación de suspensión. Tras señalar en los considerandos 212 a 214 que había transcurrido un período de tiempo muy importante entre el día 23 de diciembre de 2003, tomado como fecha de adquisición del control exclusivo, y la decisión de autorización, aclara, en el considerando 215, que, en el marco de sus facultades discrecionales, y sin perjuicio de su posición de principio, no tendría en cuenta el período correspondiente a las discusiones y al examen de la concentración que siguieron a la prenotificación efectuada el 9 de agosto de 2007, fecha que, por lo tanto, es la que se considera como fecha de finalización de la infracción.
191. De los considerandos mencionados en el apartado anterior se desprende que el hecho de que se fijara el final de la infracción en la fecha de la prenotificación no significa que la Comisión haya calificado los hechos de infracción a la obligación de notificación. En consecuencia, esta alegación no puede prosperar.
192. En tercer lugar, aunque la demandante alegue que la Comisión no le instó, cuando ya estaba instruyendo el expediente, en el verano de 2007, a que suspendiera los efectos de la realización anticipada de la operación, lo que, según ella, confirma que no consideró que existiera una infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89, procede confirmar el análisis de la Comisión según el cual esta circunstancia no es relevante a efectos de la calificación jurídica de la infracción.
193. En efecto, aun cuando la demandante alegue que la Comisión comete un error de Derecho al afirmar que este criterio no está establecido en el marco del Reglamento nº 4064/89, dado que en verano de 2007 el Reglamento nº 139/2004 ya era aplicable, lo que, por cierto, se desprende de la decisión de autorización, en la que se señalaba que dicha decisión «se basa[ba] en el artículo 6, apartado 1, [letra b)], del Reglamento nº 139/2004», como subraya la Comisión, lo cierto es que cuando ésta autorizó la operación de concentración aún no estaba claro cuál era el Reglamento aplicable en el caso de autos, dado que la fecha de adquisición del control exclusivo de hecho seguía abierta. Es verdad que la decisión de autorización declaró la concentración compatible con el mercado común con arreglo al Reglamento nº 139/2004, pero la Comisión precisa explícitamente en su considerando 18 que, a los efectos de la citada Decisión de autorización, la cuestión de la fecha exacta de la adquisición del control exclusivo podía seguir abierta, en la medida en que no tenía consecuencias sobre el análisis de la operación desde el punto de vista de la competencia. Tal enfoque debe considerarse válido dado que, como se ha recordado en el apartado 40 supra,
según el artículo 26, apartado 2, del Reglamento nº 139/2004, el Reglamento nº 4064/89 seguiría aplicándose a las concentraciones que hubieran sido objeto de un acuerdo o de un anuncio o cuando el control hubiera sido adquirido en el sentido del apartado 1 del artículo 4 de dicho Reglamento con anterioridad al 1 de mayo de 2004.
194. Por otra parte, como señala la Comisión, sólo el Reglamento nº 139/2004 prevé explícitamente, en su artículo 8, apartado 5, la posibilidad de que la Comisión adopte medidas provisionales adecuadas. El Reglamento nº 4064/89 no contemplaba esta posibilidad. En cualquier caso, incluso en el marco del Reglamento nº 139/2004, no se trata más que de una facultad de la que dispone la Comisión de adoptar tal medida. En estas circunstancias, no es posible, en el caso de autos, extraer ninguna conclusión del hecho de que la Comisión no solicitara la suspensión de la operación en cuestión, a los efectos de la calificación de la infracción.
195. En cuarto lugar, la demandante sostiene que ya podía apreciarse la incoherencia de la argumentación de la Comisión en el pliego de cargos, que, al contestar al mismo, ya señaló el problema de calificación de la infracción y que la Comisión no explicó en la Decisión impugnada por qué no tuvo en cuenta sus alegaciones. Sin embargo, de la respuesta al pliego de cargos no se deduce que la demandante hubiera planteado tales alegaciones.
196. Es verdad que en dicha respuesta hay un apartado dedicado a «la falta de calificación legal de la infracción y a [la] ausencia de acreditación de una infracción en el caso de autos» en el que la demandante subraya el hecho de que el pliego de cargos no prueba el elemento principal de la infracción que la Comisión quiere atribuirle, a saber, la existencia a 23 de diciembre de 2003 de una operación de concentración en el sentido del Reglamento nº 4064/89. Sin embargo, aunque la demandante se opone de esta manera a la falta de una calificación legal de los hechos a la luz del artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89, no afirma que los hechos a los que la Comisión se refiere fueran constitutivos de una infracción del artículo 4, apartado 1, del mismo Reglamento. Por lo tanto, contrariamente a lo que alega, en dicho escrito no subraya el hecho de que la Comisión calificara una infracción diferente de la que consideraba que se había producido. En cualquier caso, la demandante matiza su argumento en la réplica, precisando que negó haber cometido ninguna infracción. De este modo, sostiene que no habría podido afirmar en su respuesta al pliego de cargos que consideraba que la infracción podía calificarse con arreglo al artículo 4 del Reglamento nº 4064/89 sin contradecirse, pues siempre sostuvo que no era culpable de infracción alguna. Por lo tanto, la alegación según la cual la demandante invocó en su respuesta al pliego de cargos un problema de calificación de la infracción que la Comisión no examinó en la Decisión impugnada es infundada.
197. De ello resulta que la Decisión impugnada motiva suficientemente en Derecho el hecho de que la demandante cometió una infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89 y que, en este aspecto, su motivación no incurre en contradicción alguna.
198. En consecuencia, debe desestimarse el primer motivo, así como las pretensiones principales, dirigidas a que se anule la Decisión impugnada.
2. Sobre las pretensiones subsidiarias, dirigidas a la anulación de la multa o a la reducción de su importe
Sobre el tercer motivo, basado en la infracción del artículo 1 del Reglamento nº 2988/74, al haber prescrito el poder de la Comisión de imponer a la demandante una sanción por la infracción alegada
199. En el marco de este motivo, la demandante alega que el poder de la Comisión de imponerle una sanción había prescrito, dado que se trataba, por una parte, de una infracción procedimental, y por otra, de una infracción instantánea. Según ella, el plazo de prescripción de tres años aplicable en el caso de autos con arreglo al artículo 1, apartado 1, letra a), del Reglamento nº 2988/74 había transcurrido, dado que se fijó el principio de la infracción en el 23 de diciembre de 2003 y que el primer acto que podía interrumpir eficazmente el transcurso del plazo ocurrió, según ella, el 17 de junio de 2008, es decir, cinco años después del principio de la infracción.
200. La Comisión niega la prescripción de su facultad de imponer una sanción.
201. De los considerandos 179 a 183 de la Decisión impugnada se desprende que la Comisión consideró que, en virtud del artículo 1, apartado 1, del Reglamento nº 2988/74, la prescripción era de cinco años para una infracción referida, como la del caso de autos, a la realización de una concentración contraviniendo el artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89, que no se limitaba a una falta de notificación, sino que consistía en un comportamiento que producía una modificación estructural de las condiciones de competencia. La Comisión señala también que la primera solicitud de información remitida a la demandante el 17 de junio de 2008, que iba dirigida a la instrucción de la infracción, y, luego, el pliego de cargos de 17 de diciembre de 2008 interrumpieron la prescripción según lo establecido en el artículo 2 del Reglamento nº 2988/74.
202. El motivo se refiere principalmente a la aplicación que la Comisión hace del artículo 1 del Reglamento nº 2988/74. Esta disposición establece lo siguiente:
«1. El poder de la Comisión de imponer multas o sanciones por infracciones a las disposiciones del derecho de transportes o del de la competencia europeo estará sujeto a un plazo de prescripción:
a) de tres años para las infracciones a las disposiciones sobre las solicitudes o notificaciones de empresas o asociaciones de empresas, la búsqueda de información o la ejecución de verificaciones;
b) de cinco años para las demás infracciones.
2. La prescripción se empezará a contar a partir del día en que se haya cometido la infracción. No obstante, para las infracciones continuas o continuadas, la prescripción empezará a contar a partir del día en que haya finalizado la infracción.»
203. Debe señalarse que las alegaciones de la demandante coinciden parcialmente con las que se han expuesto en el marco del primer motivo, al basarse aquél en que la infracción debió de haberse calificado como falta de notificación contraria al artículo 4 del Reglamento nº 4064/89 más que como una infracción a la obligación de suspensión prevista en el artículo 7, apartado 1, del citado Reglamento. No obstante, del examen de los motivos primero y segundo se desprende que la Comisión calificó correctamente la infracción, sin incurrir en contradicción, como una infracción al artículo 7, apartado 1, de dicho Reglamento que empezó el 23 de diciembre de 2003.
204. En primer lugar, la demandante hace valer que, aun cuando se tratara de una infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89, habría de aplicarse, sin embargo, un plazo de prescripción de tres años, con arreglo al artículo 1, apartado 1, letra a), del Reglamento nº 2988/74, pues el criterio esencial que determina el carácter ilegal de la realización de una operación de concentración depende, en primer lugar, de si la operación fue notificada previamente. Alega que la Decisión impugnada se refiere varias veces a la falta de notificación, lo cual demuestra que la Comisión reprocha a la demandante haber realizado una concentración no sólo antes de su autorización, sino también antes de su notificación.
205. Este análisis no puede acogerse. Como alega con razón la Comisión y como se ha recordado al examinar el primer motivo, según el artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89, se infringe esta disposición si se lleva a cabo una concentración de dimensión comunitaria antes de ser notificada o antes de que haya sido declarada compatible con el mercado común, pues la notificación no es determinante, en cuanto tal, a la hora de valorar la existencia de la concentración, ni tampoco suficiente para poner fin a la misma.
206. A este respecto, la Comisión tiene razón al recordar que la distinción que da lugar a dos plazos de prescripción diferentes en el Reglamento nº 2988/74 obedece también a la naturaleza de la infracción, dado que el artículo 1, apartado 1, letra a), de dicho Reglamento establece un plazo corto, de tres años, para las infracciones relativas a las solicitudes o notificaciones de empresas o asociaciones de empresas, la búsqueda de información o la ejecución de verificaciones, mientras que el apartado 1, letra b), del citado artículo prevé un plazo más largo, de cinco años, para las demás infracciones. Está claro que la primera categoría de infracciones, a las que se refiere la letra a), afecta a infracciones de carácter formal o procedimental. Pues bien, la realización anticipada de una concentración en contra de lo dispuesto en el artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89 constituye una infracción que no puede calificarse como meramente formal o procedimental, dado que puede producir modificaciones sustanciales en las condiciones de competencia, como recuerda el considerando 182 de la Decisión impugnada.
207. Por lo que respecta a la alegación de la demandante de acuerdo con la cual la infracción consiste en que no se ha respetado la competencia exclusiva de la Comisión para llevar a cabo un control previo de las concentraciones y constituye, por lo tanto, una vulneración de una norma de competenc ia, ha de señalarse que, aunque se trate de una cuestión relativa a la competencia, afecta, sin embargo, a una infracción distinta de las contempladas en el artículo 1, apartado 1, letra a), del Reglamento nº 2988/74.
208. En cuanto a las alegaciones de la demandante relativas a la duración de la infracción y, especialmente, a la fecha tomada como fecha de finalización de la infracción, éstas no constituyen por sí mismas un indicio, como así se ha señalado en el apartado 191 supra.
209. De ello se deduce que, en el caso de autos, la Comisión ha aplicado correctamente el artículo 1, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 2988/74 al considerar que el plazo de prescripción es de cinco años.
210. En segundo lugar, la demandante sostiene que la infracción que se le atribuye es una infracción instantánea, puesto que se llevó a cabo en un solo acto, el de realizar la concentración, y que lo que perdura en el tiempo es únicamente su resultado. Según este análisis, el cálculo del plazo de prescripción debe hacerse a partir del 23 de diciembre de 2003. En apoyo de su tesis, la demandante invoca, en particular, una distinción existente, en particular, en Derecho francés de la competencia, entre infracciones continuas permanentes e infracciones continuas sucesivas. Según ella, las infracciones de la primera categoría se cometen en un solo acto, aunque sus efectos y su resultado se prolonguen en el tiempo, de manera que procede aplicar el régimen de la infracción instantánea. La infracción de que se trata en el caso de autos pertenece, según la demandante, a esta primera categoría, dado que se ha considerado que fue cometida por negligencia y esta característica no puede aplicarse a la segunda categoría, que supone una reiteración de la voluntad infractora en el tiempo. Por otra parte, la demandante estima que una conclusión diferente convertiría en casi eternas las infracciones del artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89, al no poder jamás agotarse el plazo de prescripción.
211. Este razonamiento, que se refiere a la aplicación del artículo 1, apartado 2, del Reglamento nº 2988/74, según el cual el plazo de prescripción empieza a contar a partir del día en que se haya cometido la infracción, a excepción de las infracciones continuas o continuadas, para las cuales el plazo de prescripción sólo empieza a contar a partir del día en que haya finalizado la infracción, no puede prosperar.
212. En efecto, la capacidad para ejercer una influencia decisiva en la actividad de la empresa controlada se circunscribe necesariamente al período de tiempo que se inicia con la fecha de adquisición del control y termina con el final del mismo. Como alega acertadamente la Comisión en respuesta a una pregunta escrita del Tribunal en la que se le solicita que desarrolle su argumentación en relación con el carácter continuo de la infracción, una entidad que haya adquirido el control de la empresa sigue ejerciéndolo, incumpliendo la obligación de suspensión establecida en el artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89, hasta el momento en que pone fin a la misma, bien consiguiendo la autorización de la Comisión bien abandonando dicho control. Por tanto, la infracción persiste hasta tanto el control adquirido infringiendo el citado artículo 7, apartado 1 se mantenga y la concentración no sea autorizada por la Comisión. Por ello, la calificación de la infracción como continua hasta la fecha de la autorización de la concentración o, en su caso, hasta una fecha anterior en función de las circunstancias del caso realizada por la Comisión es conforme a Derecho. Por lo demás, la Comisión alega, con razón, que la distinción entre infracciones continuas e infracciones continuas sucesivas invocada por la demandante no es aplicable en el Derecho de la competencia de la Unión, de manera que no es preciso examinarla con mayor detenimiento.
213. En cuanto a la alegación de la demandante haciendo valer que en tales circunstancias el plazo de prescripción podría correr «eternamente», ha de señalarse que la calificación de una infracción como la del caso de autos de instantánea no es sostenible desde el punto de vista de la política represiva, pues, de no existir efectos perceptibles en el mercado, el poder de sancionar tal infracción prescribiría con bastante facilidad.
214. Por último, en cualquier caso, aun cuando se tratara de una infracción instantánea y el punto de partida del plazo de prescripción hubiese sido el 23 de diciembre de 2003, el plazo de prescripción, fijado en cinco años, como se desprende del apartado 209 supra,
hubiera quedado interrumpido por la solicitud de información de 17 de junio de 2008 y por el pliego de cargos de 17 de diciembre de 2008, con arreglo al artículo 2 del Reglamento nº 2988/74, del que resulta que la prescripción en materia de actuaciones quedará interrumpida por cualquier acto de la Comisión encaminado a la instrucción o a la actuación contra la infracción, como se precisa, por otra parte, en el considerando 180 de la Decisión impugnada.
215. De lo que antecede resulta que en la fecha de la Decisión impugnada el poder de la Comisión de sancionar la infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89 no había prescrito.
216. En consecuencia, el tercer motivo ha de ser desestimado.
Sobre el cuarto motivo, basado en la infracción del artículo 14, apartado 2, del Reglamento nº 4064/89 y de los principios de proporcionalidad, de buena administración y de confianza legítima
217. En el marco del presente motivo, la demandante desarrolla dos partes en las que fundamenta su pretensión subsidiaria de anulación o reducción de la multa. En la primera parte, alega errores manifiestos de apreciación y el carácter desproporcionado del importe de la multa en relación con el objetivo de reprimir la infracción concreta. En la segunda parte, alega la desproporción de la multa en relación con el objetivo de disuasión y la falta de coherencia de la política de competencia de la Comisión.
Sobre la primera parte del cuarto motivo, basada en errores manifiestos de apreciación y en el carácter desproporcionado del importe de la multa en relación con el objetivo de reprimir la infracción concreta
218. La demandante sostiene que la imposición de una multa de un importe de 20 millones de euros es totalmente desproporcionada y no es equitativa. Alega, además, en primer lugar, que la supuesta infracción no puede constituir una infracción grave que merezca una multa tan severa. En segundo lugar, alega que la apreciación de la Comisión con respecto a la duración de la infracción adolece de errores manifiestos. En tercer lugar, pone en tela de juicio la apreciación de las circunstancias atenuantes realizada por la Comisión.
219. La Comisión solicita que se desestimen las alegaciones de la demandante. Señala que ésta no cuestiona determinados aspectos importantes de su apreciación, que confunde la naturaleza de la infracción con su gravedad, y que los motivos de la Decisión impugnada en relación con la duración de la infracción y la valoración de las circunstancias atenuantes no están viciados de errores y, menos aún, de errores manifiestos.
220. El análisis de la Comisión que es objeto de crítica se encuentra en los considerandos 184 a 227 de la Decisión impugnada. En el considerando 184 de la Decisión impugnada la Comisión señala que ha tenido en cuenta la naturaleza y la gravedad de la infracción, con arreglo a lo establecido en el artículo 14, apartado 3, del Reglamento nº 4064/89, así como su duración y las posibles circunstancias agravantes y atenuantes.
221. Con carácter preliminar, ha de señalarse que, según el artículo 16 del Reglamento nº 4064/89, el Tribunal de Justicia tendrá competencia jurisdiccional plena sobre los recursos interpuestos contra las decisiones mediante las cuales la Comisión hubiera fijado una multa o una multa coercitiva; podrá suprimir, reducir o aumentar la multa o la multa coercitiva impuesta. Esta competencia faculta al juez, más allá del mero control de la legalidad de la sanción, para sustituir la apreciación de la Comisión por la suya propia y, en consecuencia, para suprimir, reducir o aumentar la multa o la multa coercitiva impuesta (véase, en este sentido y por analogía, la sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de octubre de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P a C-252/99 P y C-254/99 P, Rec. p. I-8375, apartado 692).
222. Procede no obstante señalar que el ejercicio de la competencia de plena jurisdicción no equivale a un control de oficio y recordar que el procedimiento ante los órganos jurisdiccionales de la Unión es contradictorio. Exceptuando los motivos de orden público que el juez debe examinar de oficio, como la falta de motivación de la Decisión impugnada, corresponde a la parte demandante alegar los motivos contra ésta y aportar las pruebas en apoyo de dichos motivos.
223. Antes de examinar las alegaciones de la demandante sobre los factores que la Comisión ha tenido en cuenta al fijar el importe de la multa, procede analizar, por una parte, las alegaciones preliminares de esta última basadas en el hecho de que el análisis que de los recursos globales de la demandante hace en la Decisión impugnada no ha sido cuestionado ante el Tribunal y, por otra parte, la invocación por parte de la demandante de determinados métodos o principios que se aplican en la fijación de las multas en materia de cárteles.
224. En cuanto a los recursos globales de la demandante, se hace referencia a los mismos en los considerandos 196, 197 y 225 de la Decisión impugnada. En los considerandos 196 y 197, se menciona a la vez su dimensión y los «importantes medios de análisis jurídico» de que dispone. El considerando 197 de la Decisión impugnada contiene, concretamente, una enumeración de las operaciones de concentración comunitarias en las que han participado la demandante o el Grupo Suez. Por otra parte, en el considerando 225 de la Decisión impugnada, la Comisión indica que tiene en cuenta la necesidad de que las multas revistan un carácter disuasorio, y que, en el caso de una empresa de la dimensión de la de la demandante, es necesario que la multa sea suficiente para poder tener un efecto disuasorio.
225. En efecto, la demandante no cuestiona en su recurso las apreciaciones mencionadas en el apartado anterior o, en cualquier caso, no lo hace directamente. La Comisión indica que estas consideraciones han tenido un papel importante en la fijación del importe de la multa, en particular, para garantizar su carácter disuasorio. Alega, sin que la demandante la contradiga en este punto, que el importe de 20 millones de euros impuesto sólo representa el 0,42 % del importe máximo legal y el 0,04 % del volumen de negocios realizado por Suez durante el año 2007 (a saber, 47.500 millones de euros).
226. Ha de señalarse que el importe de la multa sigue estando muy por debajo del tope legal del 10 % establecido en el artículo 14, apartado 2, letra b), del Reglamento nº 4064/89 según el cual la Comisión podrá imponer multas a las empresas de hasta el 10 % del volumen de negocios total de las empresas afectadas que, deliberadamente o por negligencia, lleven a cabo una operación de concentración contraviniendo lo dispuesto en el apartado 1 de su artículo 7. Esta conclusión también es válida si se tiene en cuenta únicamente el volumen de negocios de la demandante, que fue de 15.200 millones de euros en 2007 y de 14.600 millones de euros en 2008, incluida la CNR.
227. Por lo que respecta a la invocación por parte de la demandante de determinados principios o métodos para el cálculo de las multas detallados en las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento nº 1/2003 (DO 2006, C 210, p. 2; en lo sucesivo, «nuevas Directrices») así como en las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del apartado 2 del artículo 15 del Reglamento nº 17 y del apartado 5 del artículo 65 CA (DO 1998, C 9, p. 3; en lo sucesivo, «antiguas Directrices»), en particular, en lo relativo al tratamiento de la duración de la infracción y de las circunstancias atenuantes, la Comisión afirma, con razón, que estos textos se aplican únicamente en el marco del Reglamento nº 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer Reglamento de aplicación de los artículos [81 CE] y [82 CE] (DO 1962, 13, p. 204; EE 08/01, p. 22), y del Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas de competencia previstas en los artículos [101 TFUE] y [102 TFUE] (DO 2003, L 1, p. 1), y que no se aplican, por lo tanto, a las multas impuestas en virtud del Reglamento nº 4064/89. En consecuencia, la alegación de la demandante según la cual dichos textos se aplican porque definen el «método general de determinación de las multas por la Comisión en materia de competencia» no puede prosperar.
228. Aunque sea ciertamente posible establecer paralelismos, especialmente al aplicar la jurisprudencia relativa a determinados principios generales en el ámbito del Derecho de la competencia, no cabe reprochar a la Comisión no haber seguido tal o cual método definido en las antiguas Directrices o en las nuevas Directrices al determinar el importe de la multa en el caso de autos. Su análisis debía atenerse a lo dispuesto en el artículo 14, apartado 3, del Reglamento nº 4064/89, según el cual, para fijar el importe de la multa, se tendrá en cuenta la naturaleza y la gravedad de la infracción. En efecto, en cuanto a esta disposición, la Comisión no ha adoptado Directrices que establezcan el método de cálculo que la vincularía a la hora de fijar las multas en virtud de esta disposición. Sin embargo, la Comisión está obligada a mostrar en la Decisión impugnada de manera clara e inequívoca los elementos que ha tenido en cuenta a la hora de determinar el importe de la multa.
– Sobre la gravedad de la infracción
229. La demandante expone, en síntesis, tres alegaciones en relación con la gravedad de la infracción.
230. Sobre esta cuestión, procede recordar, con carácter previo, que, según reiterada jurisprudencia, la gravedad de una infracción se determina tomando en consideración numerosos factores, respecto de los cuales la Comisión tiene un margen de apreciación (véanse, por analogía, las sentencias del Tribunal de Justicia de 28 de junio de 2005, Dansk Rørindustri y otros/Comisión, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P a C-208/02 P y C-213/02 P, Rec. p. I-5425, apartados 240 a 242, y de 10 de mayo de 2007, SGL Carbon/Comisión, C-328/05 P, Rec. p. I-3921, apartado 43).
231. La primera alegación de la demandante se basa en el hecho de que la infracción fue cometida por negligencia y que ésta no puede considerarse, en ningún caso, como un factor que acentúe la gravedad de la infracción. Aduce que en la Decisión impugnada, la Comisión se contradice en este punto, de manera que la apreciación de la gravedad está viciada en su conjunto. Según ella, al considerar que cualquier infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89 constituye por su propia naturaleza una infracción grave, la Comisión ha vulnerado el apartado 2 del artículo 14 del citado Reglamento, que distingue, según ella, las infracciones cometidas «deliberadamente» de las cometidas «por negligencia».
232. De los considerandos 186 a 191 de la Decisión impugnada se desprende que la Comisión considera que la infracción es grave porque compromete la efectividad de las disposiciones en materia de control comunitario de las concentraciones. Señala que una empresa que realiza una concentración de dimensión comunitaria sin haber obtenido la correspondiente autorización se sustrae de manera unilateral a un control obligatorio que el legislador ha encomendado a su propia competencia exclusiva y debilita de este modo el ordenamiento jurídico de la Unión. Por lo tanto, según la Comisión, cualquier infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89 constituye una infracción grave por naturaleza.
233. La Comisión alega ante el Tribunal que este enfoque se ajusta a las enseñanzas jurisprudenciales relativas a otras prohibiciones de ejecución relacionadas con mecanismos de notificación y de autorización previas. Menciona, entre otros, el régimen de las ayudas estatales y el régimen de notificación de las normas técnicas instaurado por la Directiva 83/189/CEE del Consejo, de 28 de marzo de 1983, por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas (DO L 109, p. 8). La Comisión añade que, en virtud de la propia lógica de un sistema de notificación previa, una infracción de esta obligación es grave, con independencia de que se cometa deliberadamente o por negligencia, y con independencia de cuáles sean las consecuencias para la competencia en el caso de que se trate.
234. A este respecto, aunque el régimen de notificación de las ayudas estatales o en materia de normas técnicas no puede justificar en sí mismo el razonamiento desarrollado en la Decisión impugnada, en la medida en que, como no deja de subrayar la demandante, dichos regímenes no prevén la imposición de multas, la Comisión indica, acertadamente, en el considerando 193 de la Decisión impugnada, que el hecho de que el Reglamento nº 4064/89 prevea multas tan importantes –que pueden alcanzar hasta el 10 % del volumen de negocios de las empresas afectadas– demuestra la voluntad del legislador de proteger el sistema de notificación y de aprobación previa a la ejecución de una concentración de dimensión comunitaria. Por lo demás, debe señalarse que el Reglamento nº 139/2004 ha mantenido en su artículo 14, apartado 2 este nivel de multa para infracciones relativas a la realización de una concentración cuando se vulnera la obligación de suspensión y, por otra parte, ha extendido este severo régimen de sanciones a las faltas de notificación, pese a que en el marco del Reglamento nº 4064/89 éstas sólo se sancionaban con multas de 1.000 a 50.000 euros.
235. En consecuencia, la Comisión tiene razón al precisar en el considerando 187 de la Decisión impugnada que, «[a]l supeditar las concentraciones de dimensión comunitaria a una notificación y a una autorización previas, el legislador comunitario ha querido garantizar la efectividad del control de las concentraciones de dimensión comunitaria llevado a cabo por la Comisión, permitiendo a ésta, en su caso, que impida que se realicen concentraciones antes de adoptar una decisión definitiva y, por consiguiente, prevenir daños irreparables y permanentes a la competencia». Por lo tanto, la Comisión calificó de grave la infracción habida cuenta de su naturaleza, sin incurrir en ningún error.
236. En cuanto al papel desempeñado por la negligencia, a tenor de los considerandos 195 a 206 de la Decisión impugnada, la Comisión calificó la infracción de grave refiriéndose, por otra parte, al hecho de que la demandante había dado pruebas de negligencia. Pues bien, según esta última, una infracción cometida por negligencia no puede calificarse de grave.
237. Con respecto a esta cuestión, debe señalarse que el artículo 14, apartado 2, del Reglamento nº 4064/89 no distingue en función de si la infracción se ha cometido con dolo o negligencia, sino que estos dos requisitos para la imposición de una multa se mencionan con carácter alternativo (véase, por analogía, con respecto al artículo 15, apartado 2, del Reglamento nº 17, el auto del Tribunal de Justicia de 25 de marzo de 1996, SPO y otros/Comisión, C-137/95 P, Rec. p. I-1611, apartado 56). A mayor abundamiento, las infracciones cometidas por negligencia no son, desde el punto de vista de la competencia, menos graves que las infracciones cometidas deliberadamente (véase, por analogía, el auto SPO y otros/Comisión, antes citado, apartado 55).
238. En consecuencia, la Comisión pudo legítimamente considerar que la infracción era grave por naturaleza, sin que por ello tuviera que tratarse de una infracción culposa.
239. Por otra parte, el hecho de que tanto las antiguas como las nuevas Directrices mencionen la negligencia como una circunstancia atenuante en materia de multas por infracciones del artículo 81 CE o 82 CE es inoperante, por una parte, a la vista de las consideraciones expuestas en el apartado 227 supra
y, por otra parte, porque la cuestión de si la Comisión hubiera debido tener en cuenta la negligencia como circunstancia atenuante es diferente de la de si calificó correctamente la infracción a la vista de su naturaleza y de su gravedad.
240. Por último, ha de señalarse que del contexto de la Decisión impugnada y de la motivación expuesta en sus considerandos 196 a 206 para justificar la calificación del comportamiento de la demandante como negligente se infiere que la Comisión considera que se trata de un comportamiento muy distante del error excusable e inadecuado habida cuenta de las circunstancias, como, por otra parte, ha recordado ante el Tribunal.
241. En consecuencia, la alegación de la demandante según la cual la Comisión infringe el artículo 14 del Reglamento nº 4064/89 y se contradice en la Decisión impugnada al calificar la infracción de grave, al mismo tiempo que considera que fue cometida por negligencia, no puede acogerse.
242. La segunda alegación de la demandante dirigida a cuestionar el carácter grave de la infracción se refiere al hecho, reconocido por la Comisión, de que no se ha producido ningún daño a la competencia. La demandante recuerda que incluso las infracciones a los artículos 81 CE y 82 CE, que son, por definición, las que pueden provocar mayor menoscabo a la competencia, no se consideran automáticamente graves. La demandante estima que, al ser el fin último del control previo de las concentraciones la prevención de daños irreparables y permanentes en la competencia, y al reconocer la propia Comisión, en el considerando 194 de la Decisión impugnada, que el efecto concreto en la competencia es un criterio pertinente, su razonamiento es incoherente, pues califica la infracción de que se trata como grave cuando ni pretendió ni tuvo por efecto poner en peligro la competencia.
243. Esta alegación se refiere a los considerandos 192 a 194 de la Decisión impugnada relativos a la gravedad de la infracción, en los que la Comisión concluyó que el hecho de que la infracción no haya provocado problemas de competencia no afectaba a su gravedad.
244. A este respecto, la comparación de la infracción controvertida con las infracciones de los artículos 81 CE o 82 CE debe matizarse, al igual que la alegación basada en el papel que debiera haber tenido, según la demandante, la falta de incidencia en la competencia de la infracción que se le reprocha.
245. Ciertamente, el objetivo de la normativa de la Unión en materia de control de las concentraciones es el de prevenir daños irreparables y permanentes a la competencia, como reconoce la propia Comisión en el considerando 187 de la Decisión impugnada. En efecto, el primer considerando del Reglamento nº 4064/89 se refiere al objetivo de una competencia no falseada en el mercado común. En último término, el bien jurídico que así se protege es la salvaguarda de la libre competencia en el mercado común, que constituye, con arreglo al artículo 3 CE, apartado 1, letra g), un objetivo fundamental de la Unión, como ocurre, por otra parte, con las facultades de investigación y sanción de la Comisión en relación con las infracciones de los artículos 81 CE y 82 CE (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de junio de 2006, SGL Carbon/Comisión, C-308/04 P, Rec. p. I-5977, apartado 31).
246. Sin embargo, del Reglamento nº 4064/89 también se desprende que el sistema de control de las concentraciones que instaura pretende posibilitar que la Comisión ejerza un control efectivo de todas las operaciones de concentración en función de su efecto sobre la estructura de la competencia (séptimo considerando) y que la efectividad de este sistema está garantizada a través de un control previo de los efectos de las operaciones de concentración de dimensión comunitaria. Según el considerando 17, el artículo 4 y el artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89, la eficacia de esta vigilancia descansa en la obligación de las empresas de notificar previamente tales operaciones de concentración y de suspender su ejecución hasta que la Comisión adopte una decisión que las declare compatibles con el mercado común. A mayor abundamiento, las limitaciones que se ciñen en torno a la posibilidad de establecer una excepción a la obligación de suspensión establecida en el artículo 7 y la severidad de las sanciones que lleva aparejado su incumplimiento con arreglo al artículo 14, apartado 2, letra b), del Reglamento nº 4064/89 confirman la primordial importancia dada por el legislador a la obligación de suspensión en el marco del control de las concentraciones, lo cual se justifica en la medida en que la puesta en práctica de una concentración afecta a la estructura del mercado y puede dificultar las decisiones de la Comisión dirigidas, en su caso, a reestablecer una competencia efectiva. A la vista de todo este contexto, la Comisión sostiene correctamente que no es razonable que el análisis hecho a posteriori
de la falta de consecuencias de una operación de concentración en el mercado pueda ser un factor determinante a la hora de calificar a priori
la gravedad del perjuicio en el sistema de control.
247. No obstante, ello no impide que la falta de efectos en el mercado sea un elemento pertinente que pueda tenerse en cuenta al fijar el importe de la multa, como así lo reconoce la Comisión en el considerando 194 de la Decisión impugnada. Precisamente, en ese mismo considerando, señala acertadamente que de haberse producido un daño en la competencia la infracción sería aún más grave. Por último, debe mencionarse que, aunque la Comisión no se detenga en esta cuestión, en la conclusión contenida en el considerando 225 de la Decisión impugnada, manifiesta haber tenido en cuenta que la operación de concentración no había producido daños en la competencia.
248. La tercera alegación de la demandante dirigida a negar la gravedad de la infracción se basa en la circunstancia de que la cuestión del control exclusivo de hecho habría requerido en 2003 un complejo análisis jurídico y fáctico. Por lo tanto, según ella, la Comisión no podía suponer que tal control fuera previsible, menos aun teniendo en cuenta que los precedentes citados en la Decisión impugnada, especialmente la Decisión 1999/594 (véase el apartado 122 supra)
y la Decisión 1999/459/CE de la Comisión, de 10 de febrero de 1999, por la que se imponen multas por falta de notificación y ejecución de tres concentraciones, en incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 y el apartado 1 del artículo 7 del Reglamento nº 4064/89 (Asunto IV/M.969 — A.P. Møller) (DO L 183, p. 29), no podían aplicarse a su caso.
249. La alegación se refiere a los considerandos 195 a 206 de la Decisión impugnada, en los que la Comisión considera, al valorar la gravedad de la infracción, que la demandante dio pruebas de negligencia, basándose en tres factores, a saber, primero, el hecho de que se trataba de una empresa de gran envergadura que disponía de importantes medios de análisis jurídico y de que no era su primera experiencia con el Derecho de concentraciones de la Unión, en segundo lugar, el hecho de que la adquisición del control era previsible y, en tercer lugar, la existencia de precedentes.
250. No obstante, ha de señalarse ante todo que, como se ha dicho en los apartados 224 y 225 supra,
la demandante no cuestiona el primero de los tres factores mencionados por la Comisión para considerar que hizo prueba de negligencia, a saber, el hecho de que es una empresa importante, con medios de análisis no desdeñables y que tuvo que enfrentarse en numerosas ocasiones al Derecho de las concentraciones de la Unión.
251. En cuanto al segundo factor tomado en consideración por la Comisión, a saber, la previsibilidad de la adquisición del control, la demandante alega, en síntesis, que la cuestión de la existencia de un control exclusivo de hecho en su favor a lo largo del año 2003 exigía un análisis fáctico y jurídico complejo. También invoca el carácter particular de la CNR como sociedad anónima de interés general.
252. En los considerandos 198 y siguientes de la Decisión impugnada la Comisión enumera un cierto número de elementos que avalan el argumento según el cual, dado que la adquisición de control era previsible, la demandante cometió una infracción por negligencia. Es forzoso admitir que se trata de elementos pertinentes que, en cualquier caso, ponderados conjuntamente con la experiencia de la demandante en el ámbito de las concentraciones y en materia de procedimientos de notificación, hacen poco convincente el argumento según el cual no cabe atribuirle negligencia.
253. En efecto, y más concretamente, si la demandante celebró un acuerdo con EDF durante el mes de junio de 2003 para adquirir su participación en la CNR fue a raíz de los compromisos asumidos por EDF en el marco de la autorización de otra concentración por parte de la Comisión. De esta manera obtuvo una parte del capital y de los derechos de voto en esta última, cercanos al 50 %, en el contexto de un accionariado disperso y de la celebración de un acuerdo con la CDC. Por lo demás, la demandante ya disponía de dos de los tres representantes de la dirección. A la vista de su propia dimensión, en términos de volumen de negocios, de la de la CNR y de ciertos aspectos de la estructura de los órganos de gobierno, es del todo pertinente que la Comisión haya considerado que la demandante fue negligente por no haberse dirigido a ella en diciembre de 2003, como muy tarde, para determinar si efectivamente se trataba de una concentración en el sentido del Derecho de la competencia. El hecho de que la demandante se haya acogido a otra interpretación del marco legislativo aplicable no significa que éste no estuviera claro o que la demandante no pudiera prever que estaba asumiendo un riesgo al no recabar en tiempo útil la opinión de la Comisión acerca de su interpretación.
254. Ciertamente, la negligencia no basta para cometer la infracción imputada a la demandante ni para ser sancionada por este concepto. En efecto, es preciso que la Comisión demuestre que efectivamente se ha producido una concentración, lo cual determina su competencia, y, en su caso, el inicio de un posible incumplimiento de la obligación de suspensión. Pues bien, una vez examinado el segundo motivo antes mencionado se llega a la conclusión de que la Comisión ha probado suficientemente con arreglo a Derecho estas circunstancias.
255. Además, la Comisión alega, con razón, que, aun cuando hubiera sido especialmente complejo saber si se establecía un control, el comportamiento apropiado y que cabía esperar razonablemente de la demandante era haberse dirigido a la Comisión.
256. Por último, el hecho de que la propia Comisión haya tardado mucho tiempo en determinar la fecha de inicio de la infracción no es relevante, dado que la duración del procedimiento se ha debido, al menos en parte, a la propia lentitud de la demandante.
257. De todo ello resulta que la argumentación de la demandante basada en el carácter imprevisible de la concentración debe desestimarse.
258. En cuanto al tercer factor que ha servido para considerar probada la negligencia de la demandante, a saber, los precedentes a los que se alude en el considerando 205 de la Decisión impugnada, en particular, la Decisión 1999/594 (véase el apartado 122 supra)
y la Decisión 1999/459 (véase el apartado 248 supra),
que son las primera decisiones en las que la Comisión impuso multas por el incumplimiento del artículo 4 y del artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89, ha de decirse que, contrariamente a lo que alega la demandante, la antigüedad de dichas Decisiones en el momento en que dio comienzo la infracción refuerza la conclusión de la Comisión en cuanto a la existencia de negligencia por su parte. En efecto, a la vista de dichas Decisiones, la demandante no podía ampararse en que no existía una práctica decisoria de la Comisión en este ámbito.
259. Por último, en cuanto a la Decisión 2003/625/CE de la Comisión, de 3 de julio de 2001, por la que una operación de concentración se declara compatible con el mercado común y con el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (Asunto COMP/JV.55 — Hutchison/RCPM/ECT) (DO 2003, L 223, p. 1), citada por la demandante, en la que la Comisión decidió no imponer una multa en un caso en el que no se había hecho la notificación en relación con una empresa en participación concentrativa, en atención, en particular, a la especial complejidad del análisis de los elementos de hecho y de Derecho inherentes a este tipo de concentraciones, basta señalar que las circunstancias de ese asunto eran diferentes de las del caso de autos. En efecto, en aquella Decisión, se trataba del problema de un acuerdo de cooperación inicialmente notificado a la Comisión como empresa en participación cooperativa, sujeta al régimen del Reglamento nº 17, que, sin embargo, fue calificado posteriormente por la Comisión de concentración. Así pues, la decisión de no imponer una multa en ese asunto se produjo en un contexto muy particular. Por otra parte, la Comisión recuerda, con razón, que, en cualquier caso, su práctica decisoria anterior no sirve como marco jurídico para las multas en materia de competencia (véase, por analogía, la sentencia del Tribunal de 30 de septiembre de 2003, Michelin/Comisión, T-203/01, Rec. p. II-4071, apartado 292).
260. De ello resulta que no cabe estimar ninguna de las tres alegaciones expuestas por la demandante para cuestionar la gravedad de la infracción.
– Sobre la duración de la infracción
261. En los considerandos 207 a 217 de la Decisión impugnada, la Comisión sostuvo que el período que debía tenerse en cuenta a los efectos de la fijación del importe de la multa iba del 23 de diciembre de 2003 al 9 de agosto de 2007, lo cual representa tres años, siete meses y diecisiete días, es decir, una duración que se califica de «muy importante».
262. Según la demandante, al considerar que una duración de tres años, siete meses y diecisiete días es considerable en comparación con la duración más corta de que se trataba en la Decisión 1999/459 (véase el apartado 248 supra), la Comisión no respeta su propia práctica según la cual considera que infracciones mucho más graves y de mayor duración son de duración media. Estima que la Comisión tampoco cumple las antiguas Directrices de acuerdo con las cuales las infracciones de una duración de uno a cinco años son de duración media. Añade, por otra parte, que, al señalar en el considerando 217 de la Decisión impugnada que el riesgo de consecuencias perjudiciales para los consumidores aumenta con la duración de la infracción, la Comisión también ha cometido un error, pues reconoce expresamente que la infracción de que se trata no produjo, en efecto, ninguna consecuencia perjudicial sobre la competencia o los consumidores.
263. La Comisión rebate las alegaciones de la demandante.
264. En primer lugar, ha de observarse que la alegación de la demandante expuesta en esta parte del motivo no se refiere al cómputo de la duración de la infracción en cuanto tal, sino que se limita, por una parte, a poner en tela de juicio la calificación de la duración como de muy importante realizada por la Comisión, y, por otra parte, a cuestionar que sea pertinente tener en cuenta la duración de la infracción en el caso de autos.
265. En segundo lugar, como ya se ha señalado en el apartado 227 supra,
la Comisión niega, con razón, que las antiguas Directrices sean pertinentes para el caso de autos. Por otra parte, señala acertadamente que es probable que una infracción consistente en la realización anticipada de una concentración dure menos tiempo que un cártel de carácter secreto, de manera que los paralelismos entre la apreciación de la duración de las infracciones en estos diferentes tipos de infracción parecen, en cualquier caso, poco pertinentes.
266. En tercer lugar, la demandante no pone en cuestión que la duración de la infracción del caso de autos haya sido mucho más larga que la de infracción que es objeto de la Decisión 1999/459 (véase el apartado 248 supra).
Por lo tanto, la Comisión pudo legítimamente referirse a la misma en el considerando 217 de la Decisión impugnada para fundamentar su calificación de la duración en el caso de autos.
267. En cuarto lugar, no cabe tildar de contradictoria la afirmación de carácter general recogida en el considerando 217 de la Decisión impugnada según la cual el riesgo de que se produzcan consecuencias perjudiciales para los consumidores aumenta con la duración. En efecto, como alega con razón la Comisión, se ha limitado a recordar de este modo que el riesgo de menoscabar la competencia aumentaba al prolongarse una situación irregular y que, por lo que respecta al incumplimiento de la obligación de suspender la concentración, como se ha señalado en el apartado 246 supra,
este riesgo debía valorarse a priori, haciendo abstracción del análisis de los efectos de la operación en el futuro. Contrariamente a lo alegado por la demandante, la duración de la infracción es relevante en el caso de autos. Como correctamente señala la Comisión en respuesta a una pregunta escrita del Tribunal, dado que una infracción se define como la realización de un hecho o de una actividad ilícita, es legítimo tener en cuenta el alcance del hecho o de la actividad de que se trate, así como el tiempo durante el cual se realice la actividad, aunque se trate de circunstancias posteriores al momento en que se cometió la infracción.
268. En estas circunstancias, la demandante no ha demostrado que la apreciación de la Comisión con respecto a la duración de la infracción fuera errónea.
– Sobre las circunstancias atenuantes
269. Como se desprende de los considerandos 218 a 224 de la Decisión impugnada, la Comisión tuvo en cuenta como circunstancias atenuantes el hecho de que la demandante se dirigiera a ella motu proprio,
aunque matizara que no lo hizo hasta tres años y medio después de la adquisición de la participación de EDF, y también su cooperación durante el procedimiento de notificación y posteriormente, señalando sin embargo que el período de prenotificación se había alargado. Por lo que respecta a la no ocultación de la participación en la CNR durante el período que va del año 2004 al año 2007, la Comisión considera que ésta no constituye una circunstancia atenuante y que el hecho de que no haya examinado este aspecto no puede suponer una presunción de legalidad para la demandante en este punto. Como mucho, la falta de ocultación podría significar que la demandante entendió, de buena fe, que no estaba obligada a notificar la operación. La Comisión no ha estimado que hayan concurrido circunstancias agravantes.
270. La demandante recuerda que tanto las antiguas como las nuevas Directrices precisan que la Comisión ha de tener en cuenta las circunstancias atenuantes a la hora de fijar el importe de la multa. Manifiesta su desacuerdo, no sólo con que no se haya tenido en cuenta la negligencia como circunstancia atenuante, sino también con el hecho de que la Comisión se negara a considerar la falta de ocultación como tal circunstancia por no haber investigado este hecho. Considera que, con esta actuación, la Comisión ha incurrido en un error de Derecho, al confundir los conceptos de circunstancia atenuante y de presunción de legalidad.
271. La Comisión rebate las alegaciones de la demandante.
272. Debe señalarse que la Comisión recuerda, una vez más con razón, que el enfoque adoptado por las antiguas y las nuevas Directrices no es determinante por las razones señaladas en el apartado 227 supra.
Por otra parte, la Comisión dispone de un cierto margen de apreciación para tener o no en cuenta ciertos factores, tales como la ausencia de ocultación de la adquisición o la negligencia, como circunstancias atenuantes.
273. En particular, por lo que respecta a que no se ha tenido en cuenta la negligencia como circunstancia atenuante, ya se ha aclarado anteriormente que la Comisión no ha cometido ningún error al calificar de grave una infracción cometida por negligencia. Por otra parte, como la Comisión tuvo ocasión de volver a subrayar durante la vista, la infracción de realización anticipada de una concentración es un ejemplo de una infracción cuyo carácter doloso es difícil de probar.
274. Por lo que respecta al hecho de que en la Decisión 1999/594 se haya considerado la negligencia una circunstancia atenuante (véase el apartado 122 supra),
y no se haya hecho lo mismo en el caso de autos, ha de recordarse que la circunstancia de que, en determinados casos, la Comisión haya tenido en cuenta en una práctica decisoria anterior determinadas medidas como circunstancias atenuantes no implica que esté obligada a hacer lo mismo en el caso de autos, aun cuando la Comisión esté obligada a respetar el principio de igualdad de trato, que constituye un principio general del Derecho según el cual no se pueden tratar situaciones comparables de manera diferente o situaciones diferentes de manera idéntica, salvo que este trato esté justificado objetivamente (véase, por analogía, la sentencia del Tribunal de 12 de septiembre de 2007, Prym y Prym Consumer/Comisión, T-30/05, no publicada en la Recopilación, apartado 205, y la jurisprudencia citada). Pues bien, hay un elemento que diferencia claramente la Decisión 1999/594 del presente caso y es la circunstancia de que la citada Decisión fue la primera adoptada por la Comisión en aplicación del artículo 14 del Reglamento nº 4064/89. Por lo tanto, la Comisión no está en ningún caso obligada a aplicar una misma solución al caso de autos.
275. Además, como se ha expuesto en los apartados 240 y 248 a 259 supra,
la Comisión desarrolla en la Decisión impugnada varias imputaciones de las que se infiere que la negligencia atribuida a la demandante correspondía a un comportamiento muy alejado del error excusable e inadecuado, habida cuenta de las circunstancias.
276. En consecuencia, la Comisión consideró legítima y legalmente que el hecho de que la infracción se cometiera por negligencia no debía traducirse en una reducción del importe de la multa.
277. Además, si la Comisión no ha querido tener en cuenta como circunstancia atenuante la no ocultación por parte de la demandante de su participación en la CNR, alegando, fundamentalmente que el no haber hecho ninguna indagación al respecto no puede suponer «una presunción de legalidad de esta situación», este análisis ha de ser confirmado. En efecto, de esta manera, la Comisión ha sostenido, con razón, que el ocultamiento constituiría un factor de intencionalidad que hubiera podido justificar un incremento del importe de la multa. El hecho de que la Comisión haya podido considerar en la Decisión 2003/625 que la falta de ocultamiento de la infracción podía suponer la no imposición de una multa no es pertinente pues, como ya se ha recordado en el apartado 259 supra,
las circunstancias fácticas del asunto en que se adoptó dicha Decisión eran diferentes. La Comisión recuerda, con razón, que se trataba de una operación que le había sido inicialmente notificada a los efectos de una exención, como acuerdo de cooperación, aunque posteriormente fue calificada de empresa en participación concentrativa.
278. De todo ello resulta que la demandante no ha acreditado que la Comisión haya rebasado los límites de su facultad de apreciación al aplicar las circunstancias atenuantes.
– Sobre el carácter proporcionado de la multa
279. Con respecto al principio de proporcionalidad, éste exige que los actos de las instituciones de la Unión no rebasen los límites de lo que resulta adecuado y necesario para el logro de los objetivos legítimos perseguidos por la normativa controvertida, entendiéndose que, cuando se ofrece una elección entre varias medidas adecuadas, debe recurrirse a la menos onerosa, y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos (sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de mayo de 1998, Reino-Unido/Comisión, C-180/96, Rec. p. I-2265, apartado 96, y sentencia Prym y Prym Consumer/Comisión, citada en el apartado 274 supra, apartado 223). De ello se desprende que las multas no deben ser desmesuradas respecto de los objetivos perseguidos, es decir, respecto del respeto de las normas de competencia, y que el importe de la multa impuesta a una empresa por una infracción en materia de competencia debe ser proporcionada a la infracción, apreciada en su conjunto, habida cuenta, en particular, de la gravedad de la misma (véase la sentencia Prym y Prym Consumer/Comisión, citada en el apartado 274 supra,
apartado 224, y la jurisprudencia citada).
280. Sobre esta cuestión, debe recordarse que, en el caso de autos, con independencia de la cuestión de si la infracción sancionada se cometió por negligencia y no tuvo efectos sobre la competencia, se trata de una infracción grave que menoscaba la efectividad del control de las concentraciones de dimensión comunitaria por la Comisión, y con una duración muy importante.
281. Además, en cuanto a la negligencia que se atribuye a la demandante, se trata de un comportamiento alejado del error excusable e inadecuado, teniendo en cuenta las circunstancias.
282. Por otra parte, a la hora de determinar el importe de las multas, la Comisión puede tomar en consideración la necesidad de garantizar que tengan un efecto disuasorio suficiente (véase, en este sentido y por analogía, la sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de junio de 1983, Musique Diffusion française y otros/Comisión, 100/80 a 103/80, Rec. p. 1825, apartado 108, y la sentencia del Tribunal General de 14 de mayo de 1998, Europa Carton/Comisión, T-304/94, Rec. p. II-869, apartado 89). Pero es que, además, no puede cuestionarse la relación entre, por una parte, el tamaño y los recursos globales de las empresas y, por otra, la necesidad de garantizar que la multa tenga un efecto disuasorio. Por lo tanto, la Comisión, al calcular el importe de la multa, puede tomar en consideración, en concreto, el tamaño y el poder económico de la empresa de que se trata (véase, en este sentido y por analogía, la sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de junio de 2010, Lafarge/Comisión, C-413/08 P, Rec. p. I-5361, apartado 112, y la jurisprudencia citada). Pues bien, como se ha recordado en los apartados 225 y 226 supra,
el importe de 20 millones de euros representa únicamente el 0,04 %, aproximadamente, del volumen de negocios del Grupo Suez durante el año 2007 (47.500 millones de euros), dado que ésta es la empresa afectada por la concentración, en el sentido del artículo 14, apartado 2, del Reglamento nº 4064/89, al ser la que adquirió, por medio de la demandante, un control exclusivo de hecho sobre la CNR, y el 0,13 %, aproximadamente, del volumen de negocios consolidado de la demandante en el año 2007 (15.200 millones de euros en el año 2007 y 14.600 millones de euros durante el año 2008, cifras que incluyen el de la CNR).
283. A la vista de todas estas circunstancias y especialmente del hecho de que, pese a ser de un importe elevado, una multa de 20 millones de euros se sitúa muy abajo en la escala de los importes que hubieran podido imponerse, teniendo en cuenta que el tope máximo previsto es el 10 % de volumen de negocios de la empresa afectada, con arreglo al artículo 14, apartado 2, del Reglamento nº 4064/89, este importe no parece desmesurado en relación con el objetivo perseguido de proteger el sistema de notificación y de previa aprobación de la realización de concentraciones de dimensión comunitaria y es proporcionado a la infracción valorada en su conjunto.
284. Pese a todo, la demandante alega que ha quedado probado el carácter desproporcionado de la multa, especialmente, a la vista de las multas sustancialmente más bajas impuestas en las Decisiones 1999/594 (véase el apartado 122 supra)
y 1999/459 (véase el apartado 248 supra),
e incluso de la inexistencia de multa en la Decisión 2003/625 o en la Decisión 2003/754/CE de la Comisión, de 26 de junio de 2002, por la que se declara la compatibilidad de una concentración con el mercado común y el Acuerdo EEE (Asunto COMP/M.2650 — Haniel/Cementbouw/JV) (DO 2003, L 282, p. 1). En cuanto a la Decisión adoptada en este último asunto, así como en el asunto que dio lugar a la Decisión 2003/625, ya mencionada en el apartado 259 supra,
se trata de hechos sustancialmente diferentes de los del caso de autos. En efecto, mientras que las partes interesadas se guiaron inicialmente por la apreciación de la autoridad neerlandesa en materia de competencia, según la cual la operación en cuestión no era una concentración, la Comisión consideró posteriormente que se trataba de una concentración de dimensión comunitaria que debió haberle sido notificada.
285. En cuanto a las multas de 33.000 euros y 219.000 euros impuestas en los asuntos que dieron lugar a las Decisiones 1999/594 (véase el apartado 122 supra)
y 1999/459 (véase el apartado 248 supra),
respectivamente, hay, en efecto, una diferencia muy importante entre dichos importes y el de 20 millones de euros impuesto en el caso de autos. Sin embargo, la Comisión alega, con razón, que estos precedentes datan de una etapa mucho más temprana de la aplicación del artículo 14 del Reglamento nº 4064/89, circunstancia que, por cierto, se menciona en dichas Decisiones. Añade que en ambas Decisiones una parte de la multa corresponde a la falta de notificación, y otra parte, mucho más importante, al incumplimiento de la obligación de suspensión, aclarando que dichos importes se ajustaban a las circunstancias propias de cada asunto, sin prejuzgar la aplicación del citado artículo 14 en casos posteriores.
286. En cualquier caso, como ya se ha recordado anteriormente, la práctica decisoria anterior no sirve como marco jurídico para las multas en materia de competencia (véase, por analogía, la sentencia Michelin/Comisión, citada en el apartado 259 supra,
apartado 292). Por lo demás, el hecho de que la Comisión haya impuesto en el pasado multas de determinado nivel por ciertos tipos de infracciones no puede privarla de la posibilidad de aumentar dicho nivel, dentro de los límites indicados en el Reglamento nº 4064/89, si ello resulta necesario para garantizar la aplicación de la política de competencia de la Unión. En efecto, la aplicación eficaz de las normas sobre competencia de la Unión exige que la Comisión pueda adaptar en todo momento el nivel de las multas a las necesidades de esta política (véase, por analogía, la sentencia Dansk Rørindustri y otros/Comisión, citada en el apartado 230 supra,
apartado 169, y la jurisprudencia citada).
287. Por lo tanto, la primera parte del cuarto motivo ha de ser desestimada.
Sobre la segunda parte del cuarto motivo, basada en la desproporción de la multa en relación con el objetivo de disuasión y en la falta de coherencia de la política de competencia de la Comisión
288. La demandante, invoca, por una parte, la desproporción y la incoherencia de la multa impuesta en relación con las normas aplicables en materia de cárteles y, por otra parte, la incoherencia de la multa impuesta en relación con la práctica decisoria de la Comisión y con los objetivos del control de las concentraciones.
289. La Comisión rebate las alegaciones de la demandante.
290. En primer lugar, en cuanto a la desproporción e incoherencia de la multa impuesta en relación con las normas aplicables en materia de cárteles, la demandante alega, en síntesis, que, dado que existe una política de clemencia en materia de cárteles, en función de la cual una empresa que haya participado en un cártel que denuncie su existencia a la Comisión puede quedar totalmente eximida de la multa, ella debería haberse beneficiado de tal inmunidad. También señala que la Comisión se ha dotado de otros instrumentos jurídicos que le permiten poner fin a las infracciones por medios alternativos, a saber, decisiones que convierten en obligatorios los compromisos en el marco del Reglamento nº 1/2003 y transacciones, basadas en el principio de reducción o supresión de la sanción pecuniaria para aquellas empresas que colaboren. También señala la existencia de una multa de un importe comparable en una decisión de la Comisión coetánea de la Decisión impugnada, que se impuso a una empresa que participó durante alrededor de trece años en un cártel secreto para la fijación de precios y el reparto de mercados geográficos, aportando un cuadro en el que se recapitulan los importes de las multas impuestas en otros asuntos de cártel.
291. Con respecto a la comparación con la política de clemencia seguida en materia de cárteles, ha de subrayarse, como alega acertadamente la Comisión, que es inoperante. En efecto, esa política responde a dificultades específicas en la detección de los cárteles, que, por su propia naturaleza, son infracciones secretas. El programa de clemencia y las transacciones son instrumentos específicos vinculados a este contexto, por lo que debe descartarse cualquier aplicación analógica de los mismos en el ámbito del régimen de las concentraciones de dimensión comunitaria, que se basa en una obligación de notificación y de respeto al poder exclusivo de autorización. Del mismo modo, en cuanto a la facultad de la Comisión, con arreglo al Reglamento nº 1/2003, de convertir en obligatorios los compromisos propuestos por las empresas y constatar que ya no hay motivos para perseguir una infracción, tales decisiones pretenden eliminar los efectos negativos en el mercado de los acuerdos o prácticas de que se trate. Dado que la concentración controvertida en el caso de autos fue aprobada, no es pertinente establecer una analogía con dicho mecanismo.
292. Aún debe examinarse la alegación de la demandante referida a la imposición de una multa a la sociedad española Repsol de un importe comparable al de la multa que le ha sido impuesta, esto es, de 19,8 millones de euros, en la Decisión C(2008) 5476 final de la Comisión, de 1 de octubre de 2008, relativa a un procedimiento de conformidad con el artículo 81 [CE] y con el artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto COMP/C.39181 — Ceras para velas), cuyo resumen aparece publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea
de 4 de diciembre de 2009 (DO C 295, p. 17). La demandante observa que Repsol fue sancionada por su participación durante largo tiempo en un cártel secreto, mientras que a ella la Comisión sólo le reprocha una infracción cometida por negligencia que no ha tenido consecuencias en el mercado. También presenta ejemplos de otros importes de multas comparables impuestas en otras decisiones sobre cárteles. Sin embargo, esta comparación no puede prosperar por el mismo motivo que se ha señalado en el apartado anterior. En efecto, esas decisiones, adoptadas en el ámbito particular de los cárteles, responden a sus propios objetivos y metodología, vinculados al carácter secreto de los cárteles, y no pueden invocarse útilmente en aras de valorar si la multa impuesta en el caso de autos es proporcionada. Por otra parte, dado que la Comisión puede ir modificando en el tiempo su política de multas en relación con un determinado tipo de infracción, como se ha recordado en el apartado 286 supra,
no parece que nada pueda impedirle desarrollar una política de multas que responda a una lógica propia en el ámbito de las concentraciones.
293. En segundo lugar, con respecto a la incoherencia del importe de la multa impuesta con la práctica decisoria de la Comisión y con los objetivos de control de las concentraciones, la demandante sostiene que, al sancionar tan severamente a una empresa que, por propia iniciativa, fue a consultarla, y, al afirmar que su propia facultad de sanción prescribe a los cinco años, la Comisión dirige un mensaje contrario a la buena administración de su política de competencia en materia de control de las concentraciones. Según ella, un enfoque respetuoso con los principios de proporcionalidad y de buena administración hubiese consistido en declarar que se había infringido el artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89, sin imponer por ello una multa. La demandante recuerda, por otra parte, que la Comisión afirmó con claridad en la Decisión 1999/594 (véase el apartado 122 supra)
que sólo impondría multas modestas a aquellas empresas que hubieran omitido, por simple negligencia, la notificación de una concentración y se hubieran dirigido a ella, por su propia iniciativa. Sostiene, por lo tanto, que la Comisión vulneró el principio de confianza legítima.
294. La Comisión rebate las alegaciones de la demandante.
295. A este respecto, en cuanto a la alegación de que la multa impuesta en el caso de autos es contraria a una buena administración de la política de competencia en materia de control de las concentraciones, la hipótesis de la demandante según la cual para los autores de una posible infracción que tengan obligación de notificar una operación es más ventajoso no dirigirse a la Comisión antes de que haya transcurrido el plazo de prescripción de cinco años, con mayor motivo si la operación en cuestión menoscaba la competencia, no es en ningún caso más verosímil que la defendida por la Comisión. Esta última sostiene que, sin lugar a dudas, la imposición de multas importantes por infracciones del artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89 tendrá como primera consecuencia disuadir a las empresas de cometer tales infracciones. Parece lógico creer que el mero anuncio de la posible imposición de una multa de 20 millones de euros, sin aplicación efectiva, no vaya a tener, evidentemente, el mismo efecto disuasorio.
296. Por lo que respecta a la violación de la confianza legítima, el Tribunal interrogó a la Comisión por escrito sobre el alcance del considerando 18 de la Decisión 1999/594, apartado 122 supra,
específicamente invocado por la demandante a este respecto, que dice así:
«[…] La Comisión considera que, en las circunstancias descritas por Samsung, es decir, omisión negligente de notificación sin consecuencias adversas para la competencia y sin situación compleja respecto de la determinación del control, una empresa tiene el máximo interés en informar a la Comisión y notificar la operación en cuestión, tal como efectivamente hizo Samsung. Con ello la empresa se expone a que la Comisión le imponga una multa relativamente modesta (según las circunstancias del caso), pero al mismo tiempo evitará las consecuencias más graves de una decisión de la Comisión en virtud del artículo 14 del Reglamento de concentraciones, aplicable cuando una empresa actúa de mala fe y se comprueba este extremo […]»
297. Preguntada, concretamente, sobre si, habida cuenta del carácter general de estas afirmaciones y de la falta de Directrices en materia de multas en este ámbito, podría entenderse que dichas afirmaciones señalan el método que pretende seguir en la aplicación del artículo 14 del Reglamento nº 4064/89, la Comisión ha aclarado que en dicho pasaje se pretendía rechazar la sugerencia de Samsung según la cual la Comisión debería adoptar una política de amnistía en los casos de no notificación involuntaria que no hayan tenido consecuencias desfavorables para la competencia y cuando las partes han llamado espontáneamente la atención de la Comisión sobre su propio error intentando poner remedio al mismo. De esta manera, la Comisión ha querido manifestar que una política de amnistía no era necesaria, ni oportuna, dado que, en cualquier caso, a las empresas les puede interesar informar a la Comisión. Según la Comisión, ése es el contexto en el que aludió al riesgo, para la empresa, de que se le imponga una multa relativamente modesta, aclarando, al mismo tiempo, que esto sólo es válido en función de las circunstancias de cada caso.
298. Debe reconocerse que la explicación de la Comisión es plausible, aun cuando la referencia que hace, al final del texto citado, al hecho de que la sanción prevista en el artículo 14 del Reglamento nº 4064/89 sólo podría imponerse en caso de mala fe implique una interpretación errónea de dicha disposición, que, como se ha visto en el análisis que se ha hecho más arriba, permite imponer multas, incluso en caso de ausencia de mala fe, es decir, en un supuesto de negligencia.
299. Por otra parte, la Comisión recuerda, con razón, que la demandante no puede invocar una confianza legítima en que se mantenga el nivel de las multas que se imponían hace diez años, en una fase incipiente de la aplicación del Reglamento nº 4064/89. En efecto, ya se ha recordado anteriormente que la jurisprudencia reconoce la necesidad de que la Comisión pueda adaptar el nivel de las multas a las necesidades de la política de competencia, lo cual excluye que los operadores puedan confiar legítimamente en que se mantenga una situación existente, tanto más cuanto que la política de la competencia se caracteriza por una amplia facultad de apreciación de la Comisión, en particular en lo que respecta a la determinación del importe de las multas (sentencia Dansk Rørindustri y otros/Comisión, citada en el apartado 230 supra,
apartados 169 a 173). Es evidente que tal análisis se aplica con mayor razón, a falta de Directrices, a las infracciones sancionadas en virtud del Reglamento nº 4064/89. En consecuencia, el texto citado no podía interpretarse como la indicación del método que la Comisión se proponía seguir en el futuro en la aplicación del artículo 14 del Reglamento nº 4064/89.
300. Además, la cita hecha por la Comisión ante el Tribunal de su sentencia de 8 de julio de 2008, AC-Treuhand/Comisión (T-99/04, Rec. p. II-1501), no carece de pertinencia. En ese asunto, el Tribunal consideró, en el apartado 164 de la citada sentencia, que una práctica decisoria de la Comisión seguida durante más de veinte años, que se limitaba a no reprobar ni sancionar a las empresas asesoras implicadas en los cárteles, sin apartar, no obstante, la idea de que podían considerarse responsables de la infracción, no podía crear una esperanza fundada en que la Comisión se abstendría en el futuro de perseguir y sancionar a las empresas asesoras cuando éstas participaran en un cártel. El hecho de que el importe de la multa impuesta en aquel caso fuera muy limitado no es determinante a los efectos del caso de autos, visto que, como alega con razón la Comisión, se trataba de sancionar a entidades, en particular, entidades de asesoramiento, cuya posible implicación en actividades de cártel se había decidido en el pasado no sancionar.
301. Por último, las decisiones de las autoridades nacionales mencionadas por la Comisión por referirse también a la imposición de multas no desdeñables por violaciones de la prohibición de realizar concentraciones no pueden considerarse en ningún caso pertinentes para valorar el carácter proporcionado de la multa en el caso de autos, al existir diferencias fácticas entre los asuntos citados por la Comisión y el caso de autos, fácilmente comprobables, por otra parte.
302. Por consiguiente, la segunda parte del cuarto motivo debe desestimarse y, consecuentemente, el cuarto motivo en su conjunto.
303. En cuanto a las pretensiones de carácter subsidiario, en la medida que se refieren a una solicitud de reducción del importe de la multa, el Tribunal, en el ejercicio de sus facultades de plena jurisdicción, considera, en cualquier caso, que no hay razón alguna para disminuir el importe de la multa en uso de estas facultades, al considerar que dicho importe, que se sitúa claramente en la parte baja de la escala de los importes que teóricamente cabría imponer, es adecuado a las circunstancias del caso de autos, a la vista de la gravedad y duración de la infracción comprobada por la Comisión y también a los recursos globales de la demandante.
304. En vista de cuanto antecede, debe desestimarse el recurso en su totalidad.
Costas
305. A tenor del artículo 87, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Al haber sido desestimadas las pretensiones de la demandante, procede condenarla al pago de sus propias costas, así como al de las de la Comisión, conforme a lo solicitado por ésta.
Parte dispositiva
En virtud de lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Tercera)
decide:
1) Desestimar el recurso.
2) Condenar en costas a Electrabel.