62020TJ0064_RES
Sag T-64/20
Deutsche Telekom AG
mod
Europa-Kommissionen
Rettens dom (Syvende Udvidede Afdeling) af 13. november 2024
»Konkurrence – fusioner – de tyske markeder for TV- og telekommunikationstjenester – afgørelse, hvorved en fusion erklæres forenelig med det indre marked og EØS-aftalen – tilsagn – vurdering af transaktionens horisontale og vertikale virkninger for konkurrencen – konkurrenceforholdet mellem fusionsparterne – fusionsspecifik ændring – åbenbart urigtigt skøn«
Annullationssøgsmål – beslutning om anvendelse af regler om fusioner – kompliceret økonomisk overvejelse – Domstolens prøvelsesret – rækkevidde og begrænsninger – kontrol af den retlige bedømmelse af de faktiske omstændigheder – kontrol af bedømmelsen af fusionens konkurrencemæssige virkninger – kontrol begrænset til en efterprøvelse af, om de faktiske omstændigheder er materielt rigtige, og at der ikke foreligger et åbenbart urigtigt skøn – domstolsprøvelse af Kommissionens fortolkning af EU-retlige begreber, som nødvendiggør en økonomisk analyse ved gennemførelsen heraf – omfattet
(Art. 263 TEUF; Rådets forordning nr. 139/2004, art. 2)
(jf. præmis 51-54)
Virksomhedssammenslutninger – bedømmelse af foreneligheden med det indre marked – Kommissionens undersøgelse – fremtidsanalyse – beviskrav – bevisniveau – vurdering af den fusionerede enheds og konkurrenternes sandsynlige fremtidige adfærd – vurdering af rimeligheden af de forskellige konsekvenser, der kan forventes efter den pågældende fusion – omfanget af bevisbyrden – Kommissionens bevisbyrde med hensyn til at underbygge hypotesen om nævnte fusions angivelige hindringer med tilstrækkeligt afgørende og samstemmende oplysninger til, at det kan fastslås, at de analyserede konsekvenser er mere sandsynlige end usandsynlige
(Rådets forordning nr. 139/2004, art. 2, stk. 2 og 3)
(jf. præmis 55-59)
Virksomhedssammenslutninger – bedømmelse af foreneligheden med det indre marked – Kommissionens undersøgelse – vurdering af de konkurrencebegrænsende virkninger – horisontale virkninger – konkurrencepres, som fusionsparterne udøver – vurdering af, om der foreligger direkte konkurrence
(Rådets forordning nr. 139/2004)
(jf. præmis 80-82)
Virksomhedssammenslutninger – Kommissionens undersøgelse – kommissionsafgørelse, hvorved en fusion erklæres forenelig med det indre marked – vurdering af transaktionens konkurrencebegrænsende virkninger – bevisbyrden påhviler den part, der anfægter Kommissionens analyse heraf
(Rådets forordning nr. 139/2004)
(jf. præmis 90, 115, 156, 167, 172, 184, 201, 223, 245, 251, 295, 337, 359 og 424)
Virksomhedssammenslutninger – bedømmelse af foreneligheden med det indre marked – Kommissionens undersøgelse – vurdering af de konkurrencebegrænsende virkninger – horisontale virkninger – konkurrencepres, som fusionsparterne udøver – vurdering af, om der foreligger indirekte konkurrence – kriterier
(Rådets forordning nr. 139/2004)
(jf. præmis 102-114)
Virksomhedssammenslutninger – bedømmelse af foreneligheden med det indre marked – Kommissionens undersøgelse – vurdering af de konkurrencebegrænsende virkninger – horisontale virkninger – konkurrencepres, som fusionsparterne udøver – vurdering af, om der foreligger potentiel konkurrence – kriterium – reelle og konkrete muligheder for at indtræde på markedet – relevante forhold – hensyntagen til de konkurrerende operatørers opfattelse – rækkevidde
(Rådets forordning nr. 139/2004)
(jf. præmis 134-154)
Virksomhedssammenslutninger – Kommissionens undersøgelse – behov for at tage hensyn til beslutninger fra de nationale myndigheder – foreligger ikke
(Rådets forordning nr. 139/2004)
(jf. præmis 155)
Virksomhedssammenslutninger – bedømmelse af foreneligheden med det indre marked – skabelse eller styrkelse af en dominerende stilling – element, der i sig selv er utilstrækkeligt til at kvalificere en betydelig hindring for effektiv konkurrence
(Rådets forordning nr. 139/2004, art. 2, stk. 2 og 3)
(jf. præmis 191-197)
Virksomhedssammenslutninger – bedømmelse af foreneligheden med det indre marked – Kommissionens undersøgelse – vurdering af de konkurrencebegrænsende virkninger – vertikale virkninger – vurdering af, om en konkurrencebegrænsende inputafskærmning er sandsynlig – kriterier – mulighed for at hindre adgangen til input mærkbart – incitament til at afskærme markedet for input – afskærmningens betydelige negative indvirkning på den efterfølgende konkurrence – kumulative betingelser
(Rådets forordning nr. 139/2004, art. 2; Kommissionens meddelelse 2008/C 265/07, punkt 31 og 32)
(jf. præmis 275-294, 318-327, 331-336 og 341-358)
Virksomhedssammenslutninger – Kommissionens undersøgelse – vedtagelse af en afgørelse om en fusions forenelighed med det indre marked – tilsagn fra de deltagende virksomheder, der kan gøre den anmeldte fusion forenelig med det indre marked – adfærdsmæssige og strukturelle tilsagn tilladt – institutionernes skønsbeføjelser
(Rådets forordning nr. 139/2004, 30. betragtning og art. 2, stk. 2; Kommissionens meddelelse 2008/C 267/01, punkt 16)
(jf. præmis 370-379)
Virksomhedssammenslutninger – Kommissionens undersøgelse – vedtagelse af en afgørelse om en fusions forenelighed med det indre marked – tilsagn fra de deltagende virksomheder, der kan gøre den anmeldte fusion forenelig med det indre marked – hensyntagen til tilsagn, der afgives efter fristen – betingelser
(Rådets forordning nr. 139/2004, art. 8, stk. 2; Kommissionens forordning nr. 802/2004, art. 19, stk. 2; Kommissionens meddelelse 2008/C 267/01, punkt 94)
(jf. præmis 415-421)
Resumé
Ved domme af samme dato frifandt Retten Europa-Kommissionen i tre søgsmål anlagt med påstand om annullation af Kommissionens afgørelse, hvorved en fusion i sektoren for TV- og telekommunikationstjenester, der tog sigte på Vodafone Group plc’s erhvervelse af visse aktiver i Liberty Global plc, blev godkendt som forenelig med det indre marked (
1
). Retten fastslog herved, at Kommissionen ikke kunne kritiseres for i forbindelse med undersøgelsen af fusionens forenelighed med det indre marked, der påhviler den i henhold til artikel 2, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 (
2
), at have prioriteret kriteriet om en betydelig hæmning af en effektiv konkurrence frem for kriteriet om dominans.
Vodafone og Liberty Group er to operatører, der virker inden for sektoren for TV- og mobile telekommunikationstjenester i flere EU-lande, herunder Tyskland. Liberty Group er til stede i dette land gennem sit datterselskab Unitymedia GmbH.
I 2018 anmeldte Vodafone i overensstemmelse med EF-fusionsforordningen en planlagt fusion til Kommissionen med henblik på at opnå enekontrol over Liberty Globals telekommunikationsaktiviteter i flere medlemsstater, herunder Tyskland. Transaktionen bestod i en købs- og salgsaftale, hvorved Vodafone påtænkte at erhverve 100% af aktierne i Unitymedia (herefter »den omhandlede fusion«).
Idet Kommissionen fandt, at denne transaktion rejste alvorlig tvivl med hensyn til, om den var forenelig med det indre marked, besluttede den at indlede en grundig undersøgelsesprocedure. Efter afslutningen af denne procedure blev fusionen erklæret forenelig med det indre marked og aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) under forudsætning af Vodafones opfyldelse af visse tilsagn (
3
).
I den anfægtede afgørelse vurderede Kommissionen først fusionens horisontale, vertikale og konglomeratvirkninger, navnlig i Tyskland. Selv om Kommissionen konkluderede, at der ikke forelå en betydelig hindring for den effektive konkurrence (herefter »en betydelig konkurrencehindring«) på markedet for detailudbud af transmission af TV-signaler, markedet for detailudbud af kombinerede tjenester og markedet for levering af TV-tjenester på detailbasis, fastslog den efter sin analyse, at der forelå en betydelig konkurrencehindring på markedet for fastnetadgang til internettet og på markedet for levering af TV-signaler.
Dernæst undersøgte den, om de af Vodafone foreslåede tilsagn kunne gøre transaktionen forenelig med det indre marked, navnlig i forhold til de to markeder, hvor der var blevet identificeret konkurrenceproblemer.
Sagsøgerne, Deutsche Telekom AG, Tele Columbus AG og NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH, er selskaber med hjemsted i Tyskland, der udbyder TV-, internet- og telefontjenester. De anlagde hver især sag ved Retten med påstand om annullation af den anfægtede afgørelse.
De gjorde med deres respektive søgsmål bl.a. for det første gældende, at Kommissionen havde anlagt et urigtigt skøn med hensyn til den omhandlede fusions horisontale virkninger, navnlig på markedet for detailudbud af transmission af TV-signaler og på markedet for levering af TV-signaler, samt de vertikale virkninger på markedet for mellemliggende transmission af TV-signaler. For det andet anfægtede de, at de tilsagn, der blev gjort bindende ved den anfægtede afgørelse, var egnede og tilstrækkelige med henblik på at gøre fusionen forenelig med det indre marked.
Rettens bemærkninger
Retten henviste indledningsvis til de principper i retspraksis, der fandt anvendelse, både for så vidt angår intensiteten af den domstolsprøvelse, der påhviler den, og for så vidt angår beviset for, at der ikke foreligger en betydelig hindring for den effektive konkurrence, som det tilkommer Kommissionen at føre.
Retten præciserede i denne forbindelse, at EF-fusionsforordningen på fusionsområdet tillægger Kommissionen et vist skøn, især for så vidt angår økonomiske vurderinger. Selv om det i denne forbindelse ikke tilkommer Retten at erstatte Kommissionens økonomiske vurdering med sin egen, skal denne retsinstans ikke blot tage stilling til bl.a. den materielle nøjagtighed af de beviser, der henvises til, samt oplysningernes troværdighed og sammenhæng, men ligeledes kontrollere, om disse oplysninger udgør alle de relevante oplysninger, som skal tages i betragtning i forbindelse med en vurdering af en kompleks situation, og om disse oplysninger taler til støtte for de heraf dragne konklusioner.
Hvad angår de beviskrav, der pålægges Kommissionen med henblik på at godtgøre, hvorvidt en anmeldt fusion vil hæmme den effektive konkurrence betydeligt og således skal erklæres uforenelig eller forenelig med det indre marked, fremhævede Retten, at det, henset til den krævede økonomiske analyses fremadrettede karakter, er tilstrækkeligt, at Kommissionen ved hjælp af tilstrækkeligt afgørende og samstemmende oplysninger godtgør, at det er mere sandsynligt end usandsynligt, at denne fusion vil hæmme – eller ikke vil hæmme – den effektive konkurrence betydeligt inden for det indre marked eller en væsentlig del heraf.
Det var i lyset af disse betragtninger, at Retten først undersøgte fusionens virkninger på det tyske marked og dernæst de tilsagn, der blev gjort bindende ved den anfægtede afgørelse.
Analysen af fusionens virkninger
Fusionens horisontale ikke-koordinerede virkninger på markedet for detailudbud af transmission af TV-signaler til kunder i boligbyggeri
Retten undersøgte indledningsvis de åbenbart urigtige skøn og retlige fejl, som Kommissionen angiveligt havde begået i sin analyse af de horisontale virkninger på markedet for detailudbud af transmission af TV-signaler til kunder i boligbyggeri (multi dwelling units (MDU), herefter »MDU-markedet«).
Hvad angår det gensidige konkurrencepres udøvet af fusionsparterne fandt Retten for det første, at Kommissionen, henset til, at der ikke var nogen nævneværdig overlapning mellem deres aktiviteter, ikke havde anlagt et åbenbart urigtigt skøn ved at finde, at disse ikke var direkte konkurrenter før fusionen, og dette til trods for de usædvanlige overlapninger, som Kommissionen tog hensyn til, og hvis ubetydelige karakter ikke blev bestridt ved hjælp af beviser. Det fulgte heraf, at de produkter, som fusionsparterne markedsførte, i praksis ikke konkurrerede med hinanden.
For det andet anlagde Kommissionen ikke et åbenbart urigtigt skøn ved at konkludere, at der ikke var nogen indirekte konkurrence mellem fusionsparterne. Retten bemærkede i denne forbindelse, at virksomheder befinder sig i et indirekte konkurrenceforhold, bl.a. når de udsættes for et lignende konkurrencepres fra andre virksomheder, hvormed de konkurrerer direkte, eller når andre faktorer såsom de krav, der stilles af kunderne, på tilsvarende vis begrænser deres muligheder for at fastsætte deres priser og forretningsvilkår.
I det foreliggende tilfælde fastslog Retten, at for så vidt angår den omstændighed, at fusionsparterne overvågede hinandens aktiviteter og sammenlignede deres udbud af produkter, gik disse sammenlignende analyser ikke videre end simple kommercielle sammenlignende analyser, der havde til formål at overvåge og eventuelt at efterligne bedste praksis inden for sektoren. Denne form for sammenligning, der består i en analyse af præstationerne på markedet eller af bedste praksis inden for sektoren, herunder i andre medlemsstater eller i tredjelande, kan ikke kvalificeres som et indirekte konkurrencepres. Det fremgår i øvrigt af den anfægtede afgørelse, at de aftaler, der blev indgået med ejerne af MDU’erne (herefter »MDU-kunderne«), var resultatet af forhandlinger, budrunder eller formelle udbudsprocedurer. De var derfor ikke standardkontrakter, som kunne have været genstand for en komparativ analyse på grundlag af en simpel observation af praksis i sektoren.
For så vidt angår konkurrencen på infrastrukturområdet mellem fusionsparterne konstaterede Kommissionen endvidere, at de investeringer og innovationsaktiviteter inden for nettet, som hver af fusionsparterne gennemførte, ikke havde haft nogen direkte konkurrencemæssig indvirkning på den anden parts strategi for innovation og investering i den anden parts net, og at hver parts overvågning af den anden parts aktiviteter i denne forbindelse blot var kommercielle sammenlignende analyser, hvilket ikke svarer til en form for indirekte konkurrencepres.
For det tredje godtgjorde sagsøgerne heller ikke, at der forelå en potentiel konkurrence mellem fusionsparterne, hvorfor de forgæves foreholdt Kommissionen, at den havde fundet, at det var usandsynligt, at disse parter uden den omhandlede fusion ville have udvidet deres aktiviteter til den anden parts kabelområde, således at en potentiel konkurrence blev udelukket, med en betydelig konkurrencehindring til følge.
Hvad for det fjerde angår påstanden om, at der forud for den omhandlede fusion forelå en kollektiv dominerende stilling som følge af en stiltiende aftale mellem fusionsparterne, der forklarede, at der ikke var nogen reel eller potentiel konkurrence mellem dem på MDU-markedet, bemærkede Retten, at selv om dette argument havde til formål at påvise et kartel, var dette klagepunkt uvirksomt, idet nævnte argument ikke vedrørte den anfægtede afgørelses genstande, men snarere en praksis, der potentielt falder ind under anvendelsesområdet for artikel 101 TEUF eller 102 TEUF. Under alle omstændigheder er det med henblik på kontrollen af en fusion uden relevans at undersøge årsagerne – der i givet fald vedrørte en overtrædelse af Unionens konkurrenceregler – til den manglende konkurrence mellem fusionsparterne.
Selv om dette argument havde til formål at påvise, at der forelå en kollektiv dominerende stilling, var disse indvendinger imidlertid ikke blevet bekræftet af en undersøgelse af de nævnte parters interne dokumenter og modsagt af grunden til – hvilken potentielt var i strid med EU-konkurrenceretten – at fusionsparterne ikke havde forsøgt at konkurrere med hinanden forud for denne.
Hvad for det femte angår klagepunktet om, at Kommissionen ikke tog hensyn til forøgelsen af de ressourcer, der fulgte af fusionen, hvilket ville gøre det muligt for fusionsparterne at fortrænge deres konkurrenter ved navnlig at anvende underbudspriser, bemærkede Retten, at en sådan forøgelse, selv om den er godtgjort, ikke i sig selv er tilstrækkelig til, at den nævnte fusion kan erklæres uforenelig med det indre marked. Kommissionen kan nemlig kun erklære en fusion uforenelig med det indre marked, hvis den konstaterer, at der foreligger en betydelig konkurrencehindring, som er en direkte og umiddelbar følge af fusionen. En sådan betydelig konkurrencehindring, der følger af den fusionerede enheds senere beslutninger, kan kun anses for en direkte og umiddelbar følge af fusionen, hvis denne fremtidige adfærd gøres mulig og økonomisk rationel ved ændringen af markedets kendetegn og struktur forårsaget af fusionen. I den foreliggende sag havde fusionsparterne imidlertid allerede magt til i betragtelig grad at handle uafhængigt i forhold til deres konkurrenter og deres MDU-kunder, uafhængigt af den eventuelle forøgelse af ressourcer, som fulgte af fusionen.
Af de samme grunde forkastede Retten argumentationen om, at den omhandlede fusion i væsentlig grad ville reducere det konkurrencepres, som konkurrenterne udøvede på MDU-markedet, hvilket kunne give anledning til en betydelig konkurrencehindring. Nærmere bestemt gav den fusionerede enheds økonomiske styrke i forhold til konkurrenterne denne mulighed for at forhindre konkurrenterne i at udvikle sig. Selv om det er korrekt, at reduktionen af det konkurrencepres, som konkurrenterne udøver som følge af en fusion, kan give anledning til en betydelig konkurrencehindring, giver konstateringen af en forøgelse af den fusionerede enheds økonomiske styrke ikke i sig selv mulighed for at konkludere, at der foreligger en sådan hindring. Kommissionen skal således tage hensyn til en række andre forhold med henblik på vurderingen af, om en fusion er forenelig med det indre marked, såsom de berørte markeders struktur, den reelle eller potentielle konkurrence fra virksomheder, de deltagende virksomheders position på markedet, deres økonomiske og finansielle styrke, leverandørernes og brugernes valgmuligheder, deres adgang til forsyninger eller afsætningsmarkeder, hindringer for adgang til markedet og udbuds- og efterspørgselsudviklingen.
Hvad angår klagepunktet om, at Kommissionen ikke tog hensyn til skabelsen af en dominerende stilling for Vodafone på MDU-markedet, hvilket ville give anledning til en betydelig konkurrencehindring, bemærkede Retten, at Kommissionen i henhold til EF-fusionsforordningen (
4
) i forbindelse med fusionskontrol skal vurdere, om en fusion vil kunne hæmme den effektive konkurrence betydeligt inden for det indre marked eller en væsentlig del heraf, idet den omstændighed, at en fusion skaber eller styrker en dominerende stilling, ikke i sig selv er tilstrækkelig til, at fusionen kan anses for at være uforenelig med det indre marked. En sådan fremtidsanalyse består i at vurdere, på hvilken måde en fusion kan ændre de faktorer, der bestemmer konkurrenceforholdene på et givent marked. Kommissionen kunne derfor ikke kritiseres for i den foreliggende sag at have foretaget en fremtidsanalyse af bl.a. fusionens horisontale ikke-koordinerede virkninger på MDU-markedet. Idet Kommissionen inden for rammerne af denne analyse konkluderede, at der ikke forelå en betydelig konkurrencehindring, for så vidt som den omhandlede fusion ikke fjernede et konkurrencepres mellem parterne og heller ikke svækkede det konkurrencepres, som de resterende konkurrenter udøvede, var den ikke forpligtet til at undersøge, om fusionen ville skabe eller styrke en dominerende stilling, navnlig på grund af den af fusionen fremkomne nationale dækning af fusionsparternes kombinerede kabelnet.
Endvidere kan udstrækningen af fusionsparternes kabelnet ikke anses for at være et afgørende faktor for konkurrenceforholdene på MDU-markedet, hvis ændring ville medføre en betydelig konkurrencehindring. Det fulgte heraf, at den blotte geografiske udvidelse af den fusionerede enheds kabelnet, uanset om den er specifik for denne eller ej, ikke nødvendigvis medfører en ændring af en afgørende faktor for konkurrenceforholdene på MDU-markedet og dermed til en betydelig konkurrencehindring.
Fusionens vertikale virkninger
Hvad dernæst angår analysen af den omhandlede fusions vertikale virkninger, som foranledigede Kommissionen til navnlig at undersøge sandsynligheden for, at detailudbydere af transmission af TV-signaler til MDU-kunder blev fortrængt, bemærkede Retten, at Kommissionen i forbindelse med vurderingen af sandsynligheden for en konkurrenceskadelig inputafskærmning i overensstemmelse med retningslinjerne for ikke-horisontale fusioner (
5
) havde undersøgt for det første, om den fusionerede virksomhed ville få mulighed for at hindre adgangen til input mærkbart, for det andet, om den ville have incitament til det, og for det tredje, om en afskærmningsstrategi ville skade downstream-konkurrencen betydeligt. Idet disse tre betingelser er kumulative, er den manglende opfyldelse af den ene af disse tilstrækkelig til at udelukke risikoen for en inputafskærmning.
Hvad nærmere bestemt angår den tredje betingelse havde Kommissionen konkluderet, at en eventuel afskærmningsstrategi iværksat af den fusionerede enhed under alle omstændigheder ikke ville skade downstream-konkurrencen betydeligt, eftersom den omhandlede fusion ikke ville medføre nogen ændring af de pågældende markeders struktur, hverken med hensyn til upstream- eller downstream-markedet. Den omhandlede fusion medførte nærmere bestemt ikke nogen ændring af parternes evne eller incitament til at fortrænge detailudbydere af transmission af TV-signaler, navnlig Tele Columbus, til MDU-kunder i Tyskland. Idet sagsøgerne ikke godtgjorde, at Kommissionens nævnte vurdering var behæftet med en åbenbar fejl, var fraværet af den tredje betingelse tilstrækkelig til at udelukke risikoen for en konkurrencebegrænsende inputafskærmning.
De horisontale ikke-koordinerede virkninger på markedet for levering af TV-signaler
Endelig fandt Retten, at Tele Columbus forgæves havde gjort gældende, at Kommissionen i sin undersøgelse havde foretaget en åbenbart urigtig vurdering af de horisontale ikke-koordinerede virkninger på markedet for levering af TV-signaler, som fulgte af den fusionerede enheds indgåelse af eksklusivaftaler med TV-selskaberne.
For det første, for så vidt som det foreholdtes Kommissionen, at den ikke havde foretaget alle de undersøgelser, som sagsøgeren ønskede eller fandt nyttige, såsom af visse tekniske funktioner og visse forretningsmæssige aspekter, forklarede sagsøgeren slet ikke, hvorfor disse kunne påvirkes af fusionen, og nærmere bestemt af hvilke grunde og på hvilken måde den fusionerede enhed ville have evne og navnlig incitament til at forringe disse funktioner og forretningsmæssige aspekter i forbindelse med forhandlingerne med TV-selskaberne, hvorfor dette, bl.a. henset til disses betydning, kunne medføre en betydelig hindring for den effektive konkurrence på markedet for levering af TV-signaler, og hvorfor en sådan sandsynlig forringelse af disse funktioner og forretningsmæssige aspekter skulle være fusionsspecifik.
Hvad for det andet angår indvendingen om, at Kommissionen ikke havde taget hensyn til, at den fusionerede enhed ville evne og have incitament til at iværksætte aftaler om delvis eksklusivitet med henblik på at forbyde udbredelse af indhold via visse af dens konkurrenter, heriblandt sagsøgeren selv, påviste sagsøgeren ikke, at en sådan strategi ville have en betydelig negativ indvirkning på downstream-konkurrencen. Det var endvidere usandsynligt, at den fusionerede enhed ville have incitament til at indgå aftaler om hel eller delvis eksklusivitet med et TV-selskab, henset til den potentielt ulovlige karakter af den pågældende adfærd, der er i strid med konkurrenceretten.
Hvad for det tredje angår indvendingen om, at den fusionerede enhed kunne udnytte de fordele, som den ville opnå på markedet for levering af TV-signaler, på MDU-markedet, dvs. opkrævning af leveringsgebyrer og erhvervelse af indhold på mere fordelagtige vilkår end mindre kabeloperatører, bemærkede Retten dels, at hvis disse fordele gjorde det muligt for den at tilbyde MDU-kunder mere fordelagtige priser, ville dette have positive virkninger for forbrugerne, eftersom det var sandsynligt, at en sådan prisnedsættelse ville smitte af på den månedlige husleje for beboerne i de pågældende ejendomme i stedet for at medføre en betydelig konkurrencehindring. Dels påviste sagsøgeren ikke, at disse fordele var fusionsspecifikke.
De tilsagn, der blev gjort bindende ved den anfægtede afgørelse
Idet Kommissionen i den anfægtede afgørelse havde konkluderet, at der forelå en betydelig konkurrencehindring på markedet for fastnetadgang til internettet og på markedet for levering af TV-signaler, foretog den en analyse af de af Vodafone foreslåede tilsagn og udledte heraf, at den omhandlede fusion, som ændret ved de nævnte tilsagn, ikke i betydelig grad hæmmede den effektive konkurrence på de nævnte markeder.
Retten fastslog, at Kommissionens analyse på dette punkt ikke kunne kritiseres for så vidt angår tilsagnene på markedet for levering af TV-signalers (
6
) angiveligt utilstrækkelige og uhensigtsmæssige karakter og den angivelige ineffektivitet af den af Vodafone foreslåede forpligtelse vedrørende markedet for fastnetadgang til internettet (WCBA-tilsagnet).
Retten forkastede i denne forbindelse klagepunktet om, at disse tilsagn udelukkende var adfærdsmæssige og dermed utilstrækkelige til at afhjælpe horisontale konkurrenceproblemer. Selv om Kommissionen i meddelelsen om løsningsforslag har udtrykt en præference for strukturelle tilsagn, hvilket navnlig skyldes, at det er let at implementere dem, afhænger accepten af tilsagnene nemlig især af, om de er egnede og tilstrækkelige til at løse det påviste konkurrenceproblem, og om det er sikkert, at de nævnte tilsagn vil kunne implementeres.
Hvad nærmere bestemt angår tilsagnene vedrørende markedet for levering af TV-signaler kunne indvendingen om, at den terminologi, som Kommissionen anvendte i den anfægtede afgørelse, viste, at Kommissionen ikke havde nogen sikkerhed for, at disse tilsagn var tilstrækkelige og effektive til at afhjælpe den konstaterede betydelige konkurrencehindring på markedet for levering af TV-signaler, ikke tiltrædes. Hvis Kommissionen skal være sikker på, at de foreslåede tilsagn vil kunne implementeres, og at de er tilstrækkeligt levedygtige og holdbare, kan den erklære en fusion forenelig, hvis det er tilstrækkeligt sandsynligt, at de nævnte tilsagn vil være tilstrækkelige og effektive til at fjerne den konstaterede betydelige konkurrencehindring.
Hvad angår den forsinkede afgivelse af tilsagnet om leveringsgebyrer kan Kommissionen derudover tage hensyn til forsinkede tilsagn, for det første, hvis disse klart, og uden at det er nødvendigt med yderligere undersøgelser, løser de i forvejen påviste konkurrenceproblemer, og for det andet, hvis der er tilstrækkelig tid til at høre medlemsstaterne om disse tilsagn. Idet disse to kumulative betingelser var opfyldt i den foreliggende sag, kunne Kommissionen således tage hensyn til tilsagnet om leveringsgebyrer, selv om det var blevet indgivet for sent.
Hvad angår WCBA-tilsagnet forkastede Retten klagepunktet om en angivelig ineffektivitet, fordi det ikke ville gøre det muligt at kompensere for, at det konkurrencepres, som Unitymedia havde udøvet gennem infrastruktur og innovation før transaktionen, forsvandt.
Formålet med dette tilsagn, som indebærer, at en tredjepartsaktør, nemlig Telefónica, kommer ind på markedet, er nemlig at afhjælpe det konkurrenceproblem, der skyldes, at konkurrencepresset fra én operatør (Vodafone) i Unitymedias kabelområde forsvandt, og ikke at kompensere for, at det konkurrencepres, som Unitymedia havde udøvet gennem infrastruktur og innovation før transaktionen, forsvandt. Desuden er det under alle omstændigheder ikke godtgjort, at den fusionerede enhed ville ophøre med at investere og innovere i Unitymedias tidligere kabelområde, hvilket ville medføre, at det konkurrencepres, der fulgte af disse investeringer og denne innovation, ville forsvinde som følge af transaktionen.
Hvad angår Telefónicas angivelige manglende evne til at udøve et betydeligt konkurrencepres på markedet for fastnetadgang fastslog Retten, at en sådan indvending følger af visse af Kommissionens konstateringer i den anfægtede afgørelse vedrørende Telefónicas situation, hvis det omhandlede tilsagn ikke fandtes, og at sidstnævnte derfor ikke tog hensyn til alle de forpligtelser, som Vodafone påtog sig i forbindelse med nævnte tilsagn. Disse konstateringer gjorde det derfor ikke muligt at drage nogen konklusion om Telefónicas evne og incitament til at fungere som en levedygtig og aktiv konkurrencemæssig faktor, når først dette tilsagn er blevet opfyldt.
Hvad angår argumentationen om, at WCBA-tilsagnet skadede markedet og styrkede markedets oligopolistiske struktur ved at give Telefónica engrosadgang på gunstige vilkår, forklarede Kommissionen, at denne afhjælpende foranstaltning styrkede denne operatør, men at dette ikke gav anledning til konkurrenceproblemer, eftersom Telefónica ikke var en magtfuld konkurrent, navnlig ikke på markedet for fastnetadgang.
Retten forkastede ligeledes klagepunktet om, at Kommissionens undersøgelse af WCBA-tilsagnet angiveligt var utilstrækkelig, og at den anfægtede afgørelse angiveligt var utilstrækkeligt begrundet med hensyn til det nævnte tilsagn, idet Kommissionen havde kontrolleret, at tilsagnet fuldstændigt ville fjerne de konstaterede konkurrenceproblemer, og at det ikke ville have negative virkninger, herunder på investeringer i fibernet eller på markedet for detailudbud af kombinerede tjenester. Retten redegjorde ligeledes detaljeret for grundene til, at den fandt, at dette ikke var tilfældet.
Henset til det ovenstående frifandt Retten Kommissionen i det hele.
(
1
) – Kommissionens afgørelse C(2019) 5187 final af 18.7.2019, hvorved den fusion, der tog sigte på Vodafone Group plc’s erhvervelse af visse aktiver i Liberty Global plc, blev erklæret forenelig med det indre marked og aftalen om Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) (sag COMP/M.8864 – Vodafone/Certain Liberty Global Assets) (herefter »den anfægtede afgørelse«).
(
2
) – Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20.1.2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (»EF-fusionsforordningen«) (EUT 2004, L 24, s. 1).
(
3
) – Disse tilsagn omfatter bl.a.: WCBA-tilsagnet (»Wholesale Cable Broadband Access«) om at give en tredjepartsoperatør adgang til den fusionerede enheds kabelnet for at gøre det muligt for denne at udbyde fastnetadgang til internettet på detailbasis samt sine egne eller tredjeparters OTT-TV-tjenester (over the top), OTT-tilsagnet, som forhindrede den fusionerede enhed i at begrænse muligheden for de TV-selskaber, hvis indhold blev sendt på dens platform, for at distribuere dette indhold via en OTT-tjeneste, og som med henblik herpå garanterede dem en tilstrækkelig direkte sammenkoblingskapacitet, HbbTV-tilsagnet (Hybrid Broadcast Broadband TV), som forpligtede den fusionerede enhed til fortsat at udsende ukodede TV-spredningsvirksomheders HbbTV-signaler, og tilsagnet om leveringsgebyrer, som forhindrede den fusionerede enhed i at forhøje de leveringsgebyrer, som FTA-TV-selskaber betalte til den.
(
4
) – Artikel 2, stk. 2 og 3, i EF-fusionsordningen.
(
5
) – Retningslinjerne for vurdering af ikke-horisontale fusioner efter Rådets forordning om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EUT 2008, C 265, s. 6).
(
6
) – Disse tilsagn omfatter OTT-tilsagnet, tilsagnet om leveringsgebyrer og HbbTV-tilsagnet.