62018CC0806
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. MACIEJ SZPUNAR
presentadas el 23 de abril de 2020 (
1
)
Asunto C-806/18
JZ
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos)]
«Petición de decisión prejudicial — Espacio de libertad, de seguridad y de justicia — Directiva 2008/115/CE — Artículo 11 — Prohibición de entrada — Nacional de un tercer país al que se le ha impuesto una prohibición de entrada pero que no ha llegado a salir del Estado miembro en cuestión — Pena privativa de libertad»
1.
En el marco de la presente petición de decisión prejudicial, planteada por el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos), se solicita de nuevo al Tribunal de Justicia que examine si las disposiciones de la Directiva 2008/115/CE (
2
) se oponen a una disposición de Derecho penal interno que penaliza la situación irregular con una pena de prisión.
2.
Si bien en el presente caso el Estado miembro de que se trata puede, en principio, prever dicha pena, la característica específica del asunto en cuestión es si lo ha hecho de manera correcta.
Marco jurídico
Derecho de la Unión
3.
La finalidad de la Directiva 2008/115 se establece en su artículo 1, titulado «Objeto»:
«La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos.»
4.
El artículo 3 de la misma Directiva, titulado «Definiciones», dispone:
«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
[…]
2)
“situación irregular” la presencia en el territorio de un Estado miembro de un nacional de un tercer país que no cumple o ha dejado de cumplir las condiciones de […] entrada, estancia o residencia en ese Estado miembro;
3)
“retorno” el proceso de vuelta de un nacional de un tercer país, bien sea en acatamiento voluntario de una obligación de retorno, bien de modo forzoso a:
–
su país de origen, o
–
un país de tránsito con arreglo a acuerdos de readmisión comunitarios o bilaterales o de otro tipo, u
–
otro tercer país al que el nacional de un tercer país decida volver voluntariamente y en el cual será admitido;
4)
“decisión de retorno” una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno;
5)
“expulsión” la ejecución de la obligación de retornar, es decir, el transporte físico fuera del Estado miembro;
6)
“prohibición de entrada” una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se prohíba la entrada y la estancia en el territorio de los Estados miembros por un período de tiempo determinado, unida a una decisión de retorno;
[…]
8)
“salida voluntaria” el cumplimiento de la obligación de retorno en el plazo fijado a tal efecto en la decisión de retorno;
[…]».
5.
El artículo 6 de la Directiva 2008/115, titulado «Decisión de retorno», reza:
«1.   Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.
[…]
6.   La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional.»
6.
El artículo 8 de la Directiva, titulado «Expulsión», presenta el siguiente tenor:
«1.   Los Estados miembros tomarán todas las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno cuando no se haya concedido un plazo para la salida voluntaria de conformidad con el artículo 7, apartado 4, o cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno dentro del plazo para la salida voluntaria concedido de conformidad con el artículo 7.
[…]
3.   Los Estados miembros podrán adoptar por separado una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se ordene la expulsión.»
7.
El artículo 11 de dicha Directiva se titula «Prohibición de entrada» y preceptúa:
«1.   Las decisiones de retorno deberán ir acompañadas de una prohibición de entrada:
a)
si no se ha concedido ningún plazo para la salida voluntaria, o
b)
si la obligación de retorno no se ha cumplido.
En otros casos, las decisiones de retorno podrán ir acompañadas de una prohibición de entrada.
2.   La duración de la prohibición de entrada se determinará con la debida consideración de todas las circunstancias pertinentes del caso concreto y, en principio, su vigencia no excederá de cinco años. Podrá sin embargo exceder de cinco años si el nacional de un tercer país representa una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.
3.   Los Estados miembros considerarán la posibilidad de revocar o suspender la prohibición de entrada dictada de conformidad con el apartado 1, párrafo segundo, contra un nacional de un tercer país si este puede demostrar que ha abandonado el territorio del Estado miembro en pleno cumplimiento de una decisión de retorno.
[…]»
8.
A tenor del artículo 12, apartado 1, párrafo 1, de la misma Directiva, «las decisiones de retorno y —si se dictan— las decisiones de prohibición de entrada y de expulsión se dictarán por escrito y consignarán los fundamentos de hecho y de derecho, así como información sobre las vías de recurso de que se dispone.»
Derecho neerlandés
9.
La Vreemdelingenwet 2000 (Ley de Extranjería de 2000), de 23 de noviembre de 2000 (Stb. 2000, n.o 495), en su versión modificada con efectos a partir del 31 de diciembre de 2011 para transponer la Directiva 2008/115 (en lo sucesivo, «Vw 2000»), prevé en su artículo 61, apartado 1, que un extranjero que no resida legalmente o deje de residir legalmente en los Países Bajos deberá abandonar el territorio de dicho Estado voluntariamente dentro del plazo establecido en el artículo 62 de la mencionada Ley, cuyos apartados 1 y 2 transponen el artículo 7, apartados 1 y 4, de la Directiva 2008/115.
10.
El artículo 66a, apartado 1, de la Vw 2000, mediante el que se transpone el artículo 11, apartado 2, de la Directiva 2008/115, prevé que se dictará una prohibición de entrada respecto al extranjero que no haya abandonado voluntariamente los Países Bajos en el plazo establecido al efecto.
11.
Con arreglo al artículo 66a, apartado 4, de la Vw 2000, la prohibición de entrada se dictará para un plazo determinado, que no debe exceder de cinco años, a no ser que el extranjero represente una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional. Dicho plazo se calculará a partir de la fecha en que el extranjero haya abandonado efectivamente el territorio de los Países Bajos.
12.
Conforme al tenor del artículo 66a, apartado 7, de la Vw 2000, el extranjero contra el que se dicte una prohibición de entrada no podrá, en ningún caso, residir legalmente:
«a)
si ha sido condenado mediante sentencia firme, por delitos sancionados con una pena igual o superior a tres años de privación de libertad;
b)
si representa una amenaza para el orden público o la seguridad nacional;
c)
si representa una amenaza grave, en el sentido del apartado 4, o
d)
si, con arreglo a un tratado o en interés de las relaciones internacionales de los Países Bajos, debe prohibírsele la estancia».
13.
Según el artículo 197 del Wetboek van Strafrecht (Código Penal), en su versión resultante de la Ley de 15 de diciembre de 2011 (Stb. 2011, n.o 663), el extranjero que permanezca en el territorio de los Países Bajos, a sabiendas o teniendo razones fundadas para sospechar que ha sido declarado indeseable de conformidad con una disposición jurídica o que se ha dictado contra él una prohibición de entrada de conformidad con el artículo 66a, apartado 7, de la Vw 2000, será castigado, en particular, con una pena privativa de libertad no superior a seis meses.
Antecedentes de hecho, procedimiento y cuestión prejudicial
14.
Mediante resolución de 14 de abril de 2000, se declaró a JZ indeseable con arreglo al Derecho entonces vigente. (
3
)
15.
Mediante resolución del Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (Secretario de Estado de Seguridad y Justicia) de 19 de marzo de 2013, se revocó la mencionada declaración a instancia de JZ, en relación con la modificación, de 31 de diciembre de 2011, de la Vw 2000, a raíz de la transposición de la Directiva 2008/115. Además, en la resolución se dictó una prohibición de entrada respecto a JZ por un período de cinco años con arreglo al artículo 66a, apartado 7, de la Vw 2000, por lo que se revocó la citada declaración a partir de la vigencia de la prohibición de entrada. Sin embargo, según la resolución, esta revocación no entrañaba ningún cambio en la obligación de JZ de dejar el país, por lo que debía abandonar los Países Bajos de inmediato y por propia iniciativa, y podía ser expulsado. En virtud del artículo 62a, apartado 2, de la Vw 2000, esta resolución tiene la consideración de decisión de retorno.
16.
Como exposición de motivos, la resolución menciona, entre otras cosas, que JZ había sido condenado en varias ocasiones por la comisión de diversos delitos. De conformidad con la sección A4/3.3 de la Vreemdelingencirculaire 2000 (Circular de Extranjería de 2000), se considera que toda sospecha o condena por la comisión de un delito representa un peligro para el orden público. Dado que JZ constituía un peligro para el orden público, debía abandonar inmediatamente los Países Bajos sobre la base del artículo 62, apartado 2, inicio y letra c), de la Vw 2000. Con motivo de ello, se dictó contra él una prohibición de entrada en virtud del artículo 66a, apartado 1, inicio y letra a), de la Vw 2000. Habida cuenta del artículo 66a, apartado 7, inicio y letra b), de la Vw 2000, JZ no puede residir legalmente como consecuencia de la prohibición de entrada.
17.
El Gerechtshof Amsterdam (Tribunal de Apelación de Ámsterdam, Países Bajos) declaró que se habían seguido las fases del procedimiento de retorno. Sin embargo, JZ no abandonó los Países Bajos tras la resolución de 19 de marzo de 2013. Ha quedado probado que el 21 de octubre de 2015 se encontraba en Ámsterdam, quebrantando dicha resolución. De conformidad con el artículo 197 del Código Penal, será declarado culpable de un delito el extranjero que permanezca en los Países Bajos. a sabiendas o teniendo razones fundadas para sospechar que se ha dictado una orden de prohibición de entrada contra él en aplicación del artículo 66a, apartado 7, de la Vw 2000. Mediante sentencia del Gerechtshof Amsterdam (Tribunal de Apelación de Ámsterdam), JZ fue declarado culpable y condenado a una pena privativa de libertad de dos meses.
18.
JZ interpuso recurso de casación contra esta sentencia ante el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos).
19.
En estas circunstancias, el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos) decidió suspender el procedimiento y, mediante resolución de 27 de noviembre de 2018, recibida en el Tribunal de Justicia el 20 de diciembre de 2018, planteó al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
«¿Es compatible con el Derecho de la Unión, en particular con la apreciación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea recogida en la sentencia de 26 de julio de 2017, Ouhrami/Países Bajos (C‑225/16, EU:C:2017:590, apartado 49), según la cual la prohibición de entrada establecida en el artículo 11 de la [Directiva 2008/115] solo produce «efectos» a partir del momento del retorno del extranjero a su país de origen o a un tercer país, una tipificación nacional que conlleva que se castigue la estancia del nacional de un tercer país en el territorio de los Países Bajos una vez que se haya dictado una orden de prohibición de entrada contra él en aplicación del artículo 66a, apartado 7, de la Vw 2000, pese a que, sobre la base del Derecho nacional, ha quedado probado también, tanto que dicho extranjero reside ilegalmente en los Países Bajos como que, además, se han seguido las fases del procedimiento de retorno establecido en la [Directiva 2008/115] sin que haya tenido lugar el retorno efectivo?»
20.
JZ, los Gobiernos checo, alemán y de los Países Bajos, así como la Comisión Europea, presentaron observaciones escritas. Todas estas partes estuvieron representadas en la vista que se celebró el 6 de febrero de 2020.
Apreciación
21.
Mediante su cuestión prejudicial, el tribunal remitente pregunta, en esencia, si las disposiciones de la Directiva 2008/115 se oponen a una legislación nacional que prevé la imposición de una pena privativa de libertad a un nacional de un tercer país que se encuentra en situación irregular cuando la conducta declarada delictiva se define por referencia a la imposición de una prohibición de entrada en el territorio que aún no ha producido efectos por la falta de salida del interesado.
Privación de libertad a la luz de la Directiva 2008/115
22.
En muchas ocasiones el Tribunal de Justicia ha tenido que examinar la legislación nacional a la luz de la Directiva 2008/115 cuando se trata de la privación de libertad de nacionales de terceros países por la irregularidad de su situación.
23.
La privación de libertad de un individuo en forma de pena de prisión, por su propia naturaleza, vulnera, por principio, el objetivo de la Directiva 2008/115, que es permitir el retorno ordenado del interesado. Esta es la razón por la que el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa penal que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por dicha Directiva y, como consecuencia, privarla de su efecto útil. (
4
)
24.
Hasta el momento del cumplimiento voluntario o forzoso de la obligación de retorno y, por tanto, del retorno efectivo del interesado a su país de origen, un país de tránsito u otro tercer país, en el sentido del artículo 3, punto 3, de la Directiva 2008/115, la cuestión de si la situación del interesado es irregular se rige por la decisión de retorno (
5
) y no por la prohibición de entrada, que solo produce efectos a partir de ese momento, y prohíbe al interesado, durante un determinado período tras su retorno, la entrada y estancia de nuevo en el territorio de los Estados miembros. (
6
)
25.
Como ya he explicado anteriormente, (
7
) la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha reconocido dos situaciones en las que la Directiva 2008/115 no se opone a la privación de libertad de un nacional de un tercer país basada en la irregularidad de su situación, a saber, cuando se haya aplicado el procedimiento de retorno establecido en la Directiva 2008/115 y el nacional se halle en una situación irregular en dicho territorio sin que exista un motivo justificado para el no retorno (situación «Achughbabian») (
8
) y cuando se haya aplicado el procedimiento de retorno y la persona afectada entre de nuevo en el territorio de este Estado miembro quebrantando una prohibición de entrada (situación «Celaj»). (
9
)
26.
La Directiva 2008/115 establece, por tanto, un sistema completo para garantizar que un nacional de un tercer país en situación irregular abandone el territorio de la Unión. Cuando (i) un nacional de un tercer país entra dentro del ámbito de esta Directiva, es decir, que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro, (
10
) (ii) dicho Estado miembro no haya decidido no aplicar la Directiva por los motivos enumerados exhaustivamente en ella (
11
) y (iii) dicho nacional no goce del derecho a la libre circulación, (
12
) tal como se define en el artículo 2, apartado 5, del Reglamento (UE) 2016/399, (
13
) entonces el nacional del tercer país deberá ser devuelto. (
14
) Las obligaciones que incumben a los Estados miembros en virtud de los artículos 6 y siguientes de la Directiva 2008/115 son constantes, continuadas y se aplican sin interrupción en el sentido de que surgen automáticamente tan pronto como concurren los requisitos previstos en tales artículos. Si, una vez que se demuestra que un nacional de un tercer país se encuentra en situación irregular en el territorio de un Estado miembro, dicho Estado miembro no adoptara una decisión de retorno, sino que propiciara la privación de libertad de esa persona, suspendería efectivamente sus obligaciones derivadas de la Directiva 2008/115. (
15
)
27.
El reciente asunto Ouhrami, que trataba de la naturaleza jurídica de una prohibición de entrada, (
16
) completa esta idea. Hasta el momento del cumplimiento voluntario o forzoso de la obligación de retorno, y por tanto, del retorno efectivo del interesado a su país de origen, a un país de tránsito u otro tercer país, en el sentido del artículo 3, punto 3, de la Directiva 2008/115, la cuestión de si la situación del interesado es irregular se rige por la decisión de retorno (
17
) y no por la prohibición de entrada, que solo produce efectos a partir de ese momento, y prohíbe al interesado, durante un determinado período tras su retorno, la entrada y estancia de nuevo en el territorio de los Estados miembros. (
18
)
Situación de JZ
28.
Sobre la base de esta jurisprudencia, se pueden extraer tres conclusiones provisionales para el asunto en cuestión.
29.
En primer lugar, no hay una situación «Celaj», (
19
) ya que no ha tenido lugar ninguna nueva entrada en el territorio neerlandés. En efecto, JZ no llegó a abandonar los Países Bajos.
30.
En segundo lugar, el presente asunto se refiere a una estancia irregular inicial, regida por la decisión de retorno, y no, como en el asunto Ouhrami, (
20
) a una estancia irregular posterior que sería consecuencia del quebrantamiento de la prohibición de entrada, en el sentido del artículo 11 de la Directiva 2008/115.
31.
En tercer lugar, como en la situación «Achughbabian», (
21
) el Reino de los Países Bajos puede, en principio, prever la imposición de una pena de prisión a JZ por su situación irregular, ya que se haya aplicado el procedimiento de retorno establecido en la Directiva 2008/115 y el nacional se halla en situación irregular en el referido territorio sin que exista un motivo justificado para el no retorno.
32.
Ahora bien, esto no es lo que hicieron los Países Bajos. Si bien se ha aplicado sin éxito un procedimiento de retorno contra JZ y JZ continúa en situación irregular en el territorio de los Países Bajos sin que exista un motivo justificado para el no retorno, la razón por la que JZ está sujeto a una sanción penal y, como consecuencia, privado de su libertad, no es el procedimiento de retorno fallido, sino el hecho de que se haya dictado contra JZ una prohibición de entrada. Por consiguiente, en el presente asunto no hay una situación «Achughbabian».
33.
Así, el presente asunto no se refiere a si un Estado miembro puede, en una situación como la que es objeto del procedimiento principal, prever la imposición de una pena de privación de libertad (sí puede), sino más bien a la aplicación efectiva de esta posibilidad por el legislador neerlandés, en la medida en que el artículo 197 del Código Penal penaliza la situación irregular de una persona que tiene conocimiento de una prohibición de entrada que, en casos como el del procedimiento principal, aún no ha comenzado a producir efectos por falta de un retorno inicial.
34.
Según JZ, de la exposición de motivos de la propuesta de modificación del artículo 197 del Código Penal se desprende que, mediante esa propuesta, el Gobierno neerlandés pretendía únicamente imponer una sanción por el quebrantamiento de una prohibición de entrada y no penalizar la situación irregular, para la cual pretendía presentar una propuesta legislativa distinta. Según JZ, se presentó efectivamente una propuesta en este sentido el 7 de enero de 2013, pero fue retirada posteriormente el 14 de mayo de 2014 por razones políticas.
35.
En cambio, según el Gobierno neerlandés, el legislador neerlandés decidió tipificar como delito la «situación irregular agravada» (es decir, cualquier situación irregular de un extranjero que sabe o tiene razones fundadas para creer que ha sido objeto de una prohibición de entrada en los Países Bajos en virtud del artículo 66a, apartado 7, de la Vw 2000) con arreglo al artículo 197 del Código Penal, mientras que la «simple situación irregular» no es punible con arreglo al Derecho neerlandés.
36.
Ciertamente, no es competencia del Tribunal de Justicia resolver el debate sobre cómo debe interpretarse el artículo 197 del Código Penal, que parece controvertido en el ámbito nacional.
37.
No obstante, con el fin de orientar al tribunal remitente y dar una respuesta útil a su pregunta, el Tribunal de Justicia debería examinar si es compatible o no con el Derecho de la Unión una interpretación del artículo 197 del Código Penal en virtud de la cual la conducta delictiva puede definirse tomando como referencia la imposición de una prohibición de entrada que aún no ha producido efectos por la falta de salida del interesado.
38.
Los Gobiernos de los Países Bajos y Alemania defienden que, si los Estados miembros pueden, en una situación «Achughbabian», imponer una sanción penal por una situación irregular tras un procedimiento de retorno fallido, entonces a fortiori pueden limitar la imposición de una sanción penal a aquellas situaciones «Achughbabian» en las cuales el interesado constituye una amenaza para el orden público, lo que se pone de manifiesto por la imposición de la prohibición de entrada. A este respecto, estos Gobiernos subrayan la diferencia entre la imposición de una prohibición de entrada y el momento en el que empieza a producir efectos. Afirman que el Derecho penal interno podría supeditar la comisión de un delito a la existencia de una prohibición de entrada.
39.
En mi opinión, no cabe duda de que se debe hacer una distinción entre el momento de la imposición de la prohibición de entrada y el momento en que la prohibición de entrada produce efectos. Por otra parte, como ya se ha señalado anteriormente, los Países Bajos pueden, bajo ciertas condiciones, imponer una sanción penal por el hecho de estar en situación irregular. Esto forma parte de su competencia en el ámbito del Derecho penal.
40.
En este sentido, me gustaría señalar que la redacción del artículo 197 del Código Penal es desafortunada respecto a los términos de la Directiva 2008/115, ya que difumina la clara distinción que hace esta Directiva entre una decisión de retorno y una prohibición de entrada. Hasta una lectura benevolente de esta disposición requiere hacer piruetas intelectuales. JZ tiene razón al afirmar que la disposición está lejos de ser clara a este respecto. Pero, aunque esta disposición de Derecho penal interno no realiza la misma distinción terminológica que prevé la Directiva 2008/115, no me parece que vaya en contra de los términos o de los objetivos de dicha Directiva. No puede negarse que, a pesar de la formulación un tanto confusa del artículo 197 del Código Penal, nada indica que su aplicación, incluso en el asunto en cuestión, modifique la interacción entre una decisión de retorno y una prohibición de entrada, prevista por la Directiva 2008/115. Por otra parte, si bien esta Directiva no se opone a la imposición de una sanción penal, no exige que el Derecho penal interno refleje plenamente el mismo tenor.
41.
Con el fin de disipar posibles dudas, (
22
) conviene señalar que la situación del presente asunto entra directamente en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115. (
23
) Dado que el Reino de los Países Bajos está sujeto, en virtud del artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva, a una obligación constante y continuada de emitir y ejecutar una decisión de retorno, obligación que se aplica sin interrupción, la privación de libertad —temporal— de una persona entra dentro del ámbito de este procedimiento. Por consiguiente, una legislación nacional como la que se cuestiona en el procedimiento principal no debe ser contraria a los términos de la Directiva 2008/115.
42.
Si bien, a este respecto, el Gobierno checo afirma que el presente caso no entra en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, con el argumento de que dicha Directiva no armoniza las disposiciones nacionales que penalizan la situación irregular, yo sostendría que dicho Gobierno llega, desde un punto de partida correcto, a una conclusión errónea. Es indiscutible que la Directiva 2008/115 no armoniza las disposiciones nacionales que penalizan la situación irregular. Pero la Directiva 2008/115 puede excluir tales disposiciones, ya que no deben ir en contra de los términos o del objetivo de la Directiva. Después de todo, esta es la esencia misma de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, resumida anteriormente, a partir de la sentencia El Dridi. (
24
) A este respecto, debo recordar, en primer lugar, que el Tribunal de Justicia ha sostenido reiteradamente que, si bien la competencia de los Estados miembros en materia de Derecho penal en el ámbito de la inmigración ilegal y de la situación irregular no está limitada, en principio, por la Directiva 2008/115, no pueden adoptar una normativa penal que pueda ir en contra de la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, por tanto, privarla de su efecto útil. (
25
)
43.
Por lo tanto, concluyo de forma provisional que las disposiciones de la Directiva 2008/115 no se oponen a una disposición de Derecho penal interno como el artículo 197 del Código Penal.
44.
Esto deja abierta la pregunta de la compatibilidad de la disposición en cuestión con los derechos fundamentales de la Unión Europea, en lo que atañe a la aparente falta de claridad de esta disposición.
45.
La disposición nacional en el presente asunto entra dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115 y, por tanto, en la aplicación del Derecho de la Unión en el sentido del artículo 51, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea («Carta»). Debe respetar los principios generales del Derecho de la Unión, incluidos los derechos fundamentales consagrados en la Carta. En este sentido, podría considerarse que la disposición nacional fomenta la eficacia de la Directiva 2008/115, al incitar a los nacionales de terceros países a cumplir una orden de retorno y una posterior prohibición de entrada. En otras palabras, al establecer la prohibición de entrada, los Estados miembros garantizan el cumplimiento del objetivo de esta Directiva. Otra posibilidad es considerar que la legislación nacional en cuestión podría interferir en la eficacia de la Directiva 2008/115, lo que haría que la situación en cuestión se asemejara a la de una excepción al Derecho de la Unión. (
26
) En esta lógica, las situaciones en que la Directiva 2008/115 permite a los Estados miembros privar de libertad a una persona a la que se aplica dicha Directiva, en forma de pena privativa de libertad, deben entenderse como excepciones al objetivo principal de esa Directiva. Por consiguiente, la Carta es de aplicación en el presente caso, cualquiera que sea la forma en que se analice la legislación nacional en cuestión.
46.
Sobre esta cuestión, el artículo 52, apartado 1, de la Carta estipula que cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades y el principio de proporcionalidad. En la medida en que la Carta contenga derechos que correspondan a los derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 (en lo sucesivo, «CEDH»), el artículo 52, apartado 3, de la Carta prevé que su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio, precisando, al mismo tiempo, que el Derecho de la Unión puede conceder una protección más extensa. A efectos de la interpretación del artículo 6 de la Carta, se debe tener en cuenta al artículo 5 del CEDH como nivel mínimo de protección.
47.
Según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, toda privación de libertad debe ser legal, no solo en el sentido de que tenga una justificación legal en Derecho nacional, sino también en el sentido de que dicha legalidad se refiere a la calidad de la ley, lo que implica que, si una ley nacional autoriza la privación de libertad, debe ser suficientemente accesible, precisa y previsible en su aplicación para evitar cualquier riesgo de arbitrariedad. (
27
)
48.
Por otra parte, quisiera recordar el artículo 49, apartado 1, de la Carta, en virtud del cual nadie puede ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho interno o el Derecho internacional. Esto incluye, en mi opinión, la obligación de los Estados miembros de establecer sus disposiciones de Derecho penal de manera suficientemente precisa para permitir identificar e interpretar el alcance y aplicación del delito. Una disposición de Derecho penal debe ser accesible y su sentido debe ser fácilmente comprensible. Debe evitarse cualquier duda.
49.
Quisiera subrayar que, en lo que respecta a la compatibilidad con la Carta, hay menos margen para una lectura benevolente de la disposición nacional de lo que era posible en lo que respecta a la compatibilidad con la Directiva 2008/115. Corresponde al tribunal remitente analizar la compatibilidad de la disposición en cuestión con los derechos fundamentales, sobre la base de la Carta, leída conjuntamente con el CEDH, incluyendo la jurisprudencia antes citada. Si el tribunal remitente desea aplicar el artículo 197 del Código Penal al caso en cuestión en el procedimiento principal, este tribunal debería, tras su análisis, llegar a la conclusión de que de esa disposición se desprende claramente cuál es el acto concreto que se tipifica como delito. En otras palabras, debe quedar claro que el incumplimiento de la obligación de abandonar el territorio de los Países Bajos constituya en sí mismo un delito. A falta de tal constatación, no se respetaría el principio de legalidad.
Conclusión
50.
En virtud de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la cuestión prejudicial planteada por el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos) de la siguiente manera:
«La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2018, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro, como la que se cuestiona en el procedimiento principal, que prevé la imposición de una pena privativa de libertad a un nacional de un tercer país en situación irregular, cuando la conducta delictiva se define por referencia a la imposición de una prohibición de entrada que aún no ha producido efectos por la falta de salida del interesado, siempre que dicha normativa sea suficientemente precisa para permitir identificar e interpretar el alcance y aplicación del delito, lo que corresponde verificar al tribunal remitente.»
(
1
)	Lengua original: inglés.
(
2
)	Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (DO 2008, L 348, p. 98).
(
3
)	Artículo 21 de la Vreemdelingenwet 1994 (Ley de Extranjería de 1994). Esta declaración entrañaba —expuesto brevemente— que tanto la estancia continuada en los Países Bajos como el posterior retorno a los Países Bajos y la estancia en dicho país tras la salida del mismo serían punibles si también concurrían los demás elementos típicos del artículo 197 del Código Penal.
(
4
)	Véanse las sentencias de 28 de abril de 2011, El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268), apartados 53 a 55; de 6 de diciembre de 2011, Achughbabian (C‑329/11, EU:C:2011:807), apartado 33; de 6 de diciembre de 2012, Sagor (C‑430/11, EU:C:2012:777), apartado 32; de 1 de octubre de 2015, Celaj (C‑290/14, EU:C:2015:640), apartado 21, y de 7 de junio de 2016, Affum (C‑47/15, EU:C:2016:408), apartado 63.
(
5
)	Véase la sentencia de 26 de julio de 2017, Ouhrami (C‑225/16, EU:C:2017:590), apartado 49.
(
6
)	Ibid.
(
7
)	Véanse con más detalle mis conclusiones presentadas en el asunto Affum (C‑47/15, EU:C:2016:68), puntos 48 a 56.
(
8
)	Véase la sentencia de 6 de diciembre de 2011, Achughbabian (C‑329/11, EU:C:2011:807), apartado 50 y primer guion del fallo.
(
9
)	Véase la sentencia de 1 de octubre de 2015, Celaj (C‑290/14, EU:C:2015:640), apartado 33 y fallo.
(
10
)	Véase el artículo 2, apartado 1, de la Directiva 2008/115.
(
11
)	Véase el artículo 2, apartado 2, de la Directiva 2008/115.
(
12
)	Véase el artículo 2, apartado 3, de la Directiva 2008/115.
(
13
)	Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo de 9 de marzo de 2016 por el que se establece un Código de normas de la Unión para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen) (DO 2016, L 77, p. 1).
(
14
)	Sin perjuicio, por supuesto, de las excepciones contempladas en el artículo 6, apartados 2 a 5, de la Directiva 2008/115.
(
15
)	Véanse mis conclusiones presentadas en el asunto Celaj (C‑290/14, EU:C:2015:285), punto 50.
(
16
)	Véanse los artículos 3, punto 6, y 11 de la Directiva 2008/115.
(
17
)	Véase la sentencia de 26 de julio de 2017, Ouhrami (C‑225/16, EU:C:2017:590), apartado 49.
(
18
)	Ibid.
(
19
)	Véase el punto 25 de las presentes conclusiones.
(
20
)	Sentencia de 26 de julio de 2017 (C‑225/16, EU:C:2017:590).
(
21
)	Véase el punto 25 de las presentes conclusiones.
(
22
)	En la vista, la Comisión pareció indicar que una situación como la del presente asunto quedaba fuera del ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115. Lo mismo ocurrió con los Gobiernos alemán y checo.
(
23
)	Como subraya acertadamente la Comisión en sus observaciones, el Reino de los Países Bajos no está obligado a adoptar normas de Derecho penal que penalicen una situación irregular. Pero, si lo hace, debe cumplir con la Directiva, incluyendo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resumida anteriormente.
(
24
)	Sentencia de 28 de abril de 2011 (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268).
(
25
)	Véase, en esencia, la sentencia de 28 de abril de 2011, El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268), apartado 54 y ss.
(
26
)	Con respecto a esta última posibilidad, el Tribunal de Justicia ya ha sostenido que los derechos fundamentales de la Unión resultan aplicables: véase la sentencia de 30 de abril de 2014, Pfleger y otros (C‑390/12, EU:C:2014:281).
(
27
)	Véase, en ese sentido, la sentencia del TEDH de 21 de octubre de 2013, Del Río Prada c. España (CE:ECHR:2013:1021JUD004275009), apartado 125.