62012CP0083
STÄLLNINGSTAGANDE AV GENERALADVOKAT
ELEANOR SHARPSTON
den 26 mars 20121 (
1
)
Mål C-83/12 PPU
Minh Khoa Vo
(begäran om förhandsavgörande från Bundesgerichtshof (Tyskland))
”Förfarande för brådskande mål om förhandsavgörande — Artiklarna 21 och 34 i ’viseringskodexen’ — Smugglares straffrättsliga ansvar för hjälp till olaglig invandring av tredjelandsmedborgare, vilka innehaft viseringar som erhållits på bedrägligt sätt men som ännu inte har upphävts”
1.
I förevarande begäran om förhandsavgörande från Bundesgerichtshof (Tyskland) är det fråga om huruvida unionsrätten (
2
), och särskilt artiklarna 21 och 34 i förordning (EG) nr 810/2009 (nedan kallad viseringskodexen) (
3
), utgör hinder för en medlemsstat att lagföra en person för hjälp till olaglig invandring, trots att de berörda invandrarna uppenbarligen innehade giltiga enhetliga viseringar (
4
) som emellertid erhållits på bedrägligt sätt, och som ännu inte hade upphävts.
2.
Det framgår av beslutet om hänskjutande att Minh Khoa Vo, tilltalad i det nationella brottmålet, var medlem i två organiserade ligor som under juni och juli 2010, i utbyte mot stora summor pengar, hjälpt vietnamesiska medborgare att resa in i Schengenområdet och bosätta sig där, bland annat i Tyskland. Ligorna använde sig av metoder som gick ut på att på ett bedrägligt sätt erhålla enhetliga viseringar. I ett fall fick de den ungerska ambassaden i Vietnam att tro att de vietnamesiska medborgarna var turister som skulle resa omkring i Europeiska unionen. I ett annat fall uppgavs för den svenska ambassaden att personerna var säsongsarbetande bärplockare.
3.
När de ifrågavarande vietnamesiska medborgarna väl hade rest in i Schengenområdet fullföljde de en del av turistprogrammet eller deltog under en första del av bärplockningen för att sedan, i vissa fall med hjälp av Minh Khoa Vo mot betalning, transporteras vidare till andra destinationsländer, i huvudsak Tyskland. Där fick de logi, ibland även där med hjälp av Minh Khoa Vo, och gick sedan under jorden.
4.
På grundval av den bevisning som hade förebragts dömdes Minh Khoa Vo i fyra fall för organiserad människosmuggling, även om de insmugglade personerna formellt innehade viseringar som inte hade upphävts. Minh Khoa Vo dömdes till fängelse i fyra år och tre månader. Han sitter häktad sedan den 1 januari 2011.
5.
Minh Khoa Vo överklagade den mot honom meddelade domen till femte avdelningen vid Bundesgerichtshof, som har ställt följande fråga till domstolen:
”Ska bestämmelserna om utfärdande och upphävande av en enhetlig visering i artiklarna 21 och 34 i [viseringskodexen] tolkas så, att de utgör hinder för nationella bestämmelser som straffbelägger människosmuggling i de fall där de insmugglade personerna visserligen innehar viseringar men där viseringarna har erhållits på ett bedrägligt sätt genom att vilseleda de behöriga myndigheterna i en annan medlemsstat avseende det egentliga syftet med resan?”
6.
Under förevarande omständigheter ska denna fråga förstås på så sätt att den hänskjutande domstolen vill få klarhet i huruvida en person i en sådan situation som Minh Khoa Vo, i enlighet med unionsrätten, kan dömas till ansvar för brott när de berörda tredjelandsmedborgarna innehar en formellt giltig visering, som emellertid har erhållits på bedrägligt sätt. För att bedöma denna fråga bör man ha de relevanta nationella och unionsrättsliga bestämmelsernas andemening i åtanke.
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätten
Rambeslut 2002/946/RIF
7.
Artikel 1 i rambeslut 2002/946 (
5
) har följande lydelse:
”Varje medlemsstat skall vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att de överträdelser som anges i artiklarna 1 och 2 i direktiv 2002/90/EG medför effektiva, proportionella och avskräckande straffrättsliga påföljder som kan leda till utlämning.”
Direktiv 2002/90/EG
8.
Det följer av skäl 4 i direktiv 2002/90 att detta direktiv syftar till att definiera ”hjälp till olaglig invandring och följaktligen att göra genomförandet av [rambeslut 2002/946] mera verkningsfullt i syfte att förebygga denna typ av brott”.
9.
Artikel 1 i detta direktiv har följande lydelse:
”1.   Varje medlemsstat skall anta lämpliga påföljder för
a)
den som avsiktligt hjälper en person som inte är medborgare i en medlemsstat att resa in i eller passera genom en medlemsstats territorium i strid mot denna stats lagstiftning om utlänningars inresa eller transitering,
b)
den som i vinstsyfte avsiktligt hjälper en person som inte är medborgare i en medlemsstat att vistas på en medlemsstats territorium i strid mot denna stats lagstiftning om utlänningars vistelse.
2.   Varje medlemsstat får besluta att inte införa påföljder för sådant handlande som avses i punkt 1 a genom att tillämpa sin nationella lagstiftning och praxis om syftet med handlandet är att ge humanitärt stöd till personen i fråga.”
10.
Artikel 2 i detta direktiv har följande lydelse:
”Varje medlemsstat skall vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att de påföljder som avses i artikel 1 även tillämpas på den som
…
b)är medbrottsling i, eller
…”
11.
Artikel 3 i detta direktiv föreskriver:
”Varje medlemsstat skall vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att de överträdelser som avses i artiklarna 1 och 2 medför effektiva, proportionella och avskräckande påföljder.”
Direktiv 2008/115/EG
12.
I direktiv 2008/115 (
6
) föreskrivs gemensamma normer och förfaranden som ska tillämpas för återvändande av tredjelandsmedborgare vars vistelse är olaglig.
13.
I artikel 3.2 i detta direktiv definieras olaglig vistelse som ”vistelse på en medlemsstats territorium av en tredjelandsmedborgare som inte, eller inte längre, uppfyller villkoren för inresa enligt artikel 5 i kodexen om Schengengränserna[ (
7
)] eller andra villkor för att resa in i, vistas eller vara bosatt i den medlemsstaten”.
Viseringskodexen
14.
Enligt skäl tre i viseringskodexen är ”viseringspolitik[en] […] en del av ett mångsidigt system som syftar till att […] ta itu med olaglig invandring genom ytterligare harmonisering av nationell lagstiftning och hanteringsförfaranden […]”.
15.
Enligt skäl 29 ska ”denna förordning [stå] i överensstämmelse med de grundläggande rättigheter och principer som erkänns framför allt i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna [som undertecknades i Rom den 4 november 1950] och Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna”.
16.
Enligt artikel 1.1 i viseringskodexen inrättas i densamma ”förfaranden och villkor för utfärdande av viseringar för transitering genom medlemsstaternas territorium eller för planerade vistelser på medlemsstaternas territorium som inte varar längre än tre månader under en sexmånadersperiod”. Enligt artikel 1.2 i samma kodex ska bestämmelserna i den ”tillämpas på alla tredjelandsmedborgare som är skyldiga att inneha visering när de passerar medlemsstaternas yttre gränser”.
17.
En enhetlig visering har som syfte att ge medborgare i vissa tredjeländer (
8
) möjlighet att resa in i samtliga medlemsstater i Schengenområdet och att stanna där under giltighetstiden fram till och med utgången av den tillåtna perioden. Enligt artikel 2.2 i viseringskodexen är en visering ett tillstånd som utfärdats av en medlemsstat för transitering genom eller en planerad vistelse inom medlemsstaternas territorium som inte varar mer än tre månader under en sexmånadersperiod från och med dagen för första inresan till medlemsstaternas territorium. Enligt artikel 2.3 i samma kodex är en enhetlig visering en ”visering som gäller inom medlemsstaternas hela territorium”.
18.
En visering kan erhållas efter en ansökan och en rad kompletterande handlingar som ska lämnas in till de behöriga myndigheterna i en medlemsstat. (
9
) När handlingarna väl sammanställts kontrollerar konsulatet i den berörda medlemsstaten om det är behörigt att pröva ansökan och i förekommande fall om det kan fatta beslut om huruvida ansökan uppfyller inresevillkoren. (
10
)
19.
Artikel 21 i viseringskodexen, med rubriken ”Kontroll av inresevillkoren och riskbedömning”, har följande lydelse:
”1.   Vid prövningen av ansökningar om enhetlig visering ska det fastställas huruvida sökanden uppfyller inresevillkoren i artikel 5.1 a, c, d och e i kodex om Schengengränserna[ (
11
)], och särskild uppmärksamhet bör ägnas åt att bedöma huruvida sökanden utgör en risk för olaglig invandring eller en risk för medlemsstaternas säkerhet och huruvida sökanden har för avsikt att lämna medlemsstaternas territorium när den visering som sökanden ansökt om löper ut.
2.   I samband med varje viseringsansökan ska VIS[ (
12
)] konsulteras i enlighet med artiklarna 8.2 och 15 i VIS-förordningen. Medlemsstaterna ska se till att alla sökkriterier i artikel 15 i VIS-förordningen används fullt ut för att undvika avslag på oriktiga grunder och oriktiga identifieringar.
3.   När konsulatet kontrollerar huruvida sökanden uppfyller inresevillkoren ska det kontrollera
a)
att den resehandling som läggs fram inte är en efterbildning eller förfalskning,
b)
sökandens skäl rörande den avsedda vistelsens syfte och villkor, och att sökanden har tillräckliga medel för sitt uppehälle både för den planerade vistelsens längd och för återresan till ursprungslandet eller bosättningslandet, eller för transitering till ett tredjeland, i vilket han är säker på att beviljas inresa, eller är i stånd att på laglig väg anskaffa sådana medel,
c)
om personen finns på en spärrlista i Schengens informationssystem (SIS), i syfte att vägras inresa,
d)
att sökanden inte anses utgöra något hot mot medlemsstaternas allmänna ordning, inre säkerhet eller folkhälsa enligt definitionen i artikel 2.19 i kodexen om Schengengränserna eller någon av medlemsstaternas internationella förbindelser, särskilt när det inte finns någon registrering i medlemsstaternas nationella databaser som syftar till att vägra inresa av dessa skäl,
e)
att sökanden i tillämpliga fall innehar lämplig och giltig medicinsk reseförsäkring.
4.   Konsulatet ska, i tillämpliga fall, kontrollera längden på tidigare och planerade vistelser för att förvissa sig om att sökanden inte har överskridit den maximalt tillåtna vistelsetiden på medlemsstaternas territorium, oberoende av eventuella vistelser som tillåts genom nationell visering för längre vistelse eller uppehållstillstånd utfärdat av en annan medlemsstat.
…
7.   Bedömningen av en ansökan ska särskilt grundas på äktheten och tillförlitligheten hos de handlingar som lagts fram och på sanningsenligheten och tillförlitligheten hos sökandens utsagor.
...”
20.
Om dessa villkor är uppfyllda ska den behöriga myndigheten utfärda viseringen.
21.
I artikel 30 i viseringskodexen föreskrivs emellertid att en sådan visering ”inte automatisk [ger] rätt till inresa” i samtliga medlemsstater. En person som innehar en enhetlig visering kan nekas inresa i en medlemsstat om gränskontrollmyndigheterna anser att inresevillkoren inte har uppfyllts (eller inte längre är uppfyllda). (
13
)
22.
Artikel 34 i viseringskodexen, med rubriken ”Upphävande och återkallande”, har följande lydelse:
”1.   En visering ska upphävas om det blir uppenbart att villkoren för utfärdandet inte var uppfyllda vid tidpunkten för utfärdandet av denna, särskilt om det finns tungt vägande skäl att anta att viseringen erhållits på bedrägligt sätt. En visering ska som huvudregel upphävas av de behöriga myndigheterna i den medlemsstat som utfärdade den. En visering kan upphävas av de behöriga myndigheterna i en annan medlemsstat, varvid myndigheterna i den medlemsstat som utfärdade viseringen ska underrättas om detta upphävande.
2.   En visering ska återkallas när det blir uppenbart att villkoren för att utfärda den inte längre är uppfyllda. En visering ska som huvudregel återkallas av de behöriga myndigheterna i den medlemsstat som utfärdade den. En visering kan återkallas av de behöriga myndigheterna i en annan medlemsstat, varvid myndigheterna i den medlemsstat som utfärdade viseringen ska underrättas om detta återkallande.
3.   En visering kan återkallas på viseringsinnehavarens begäran. De behöriga myndigheterna i den medlemsstat som utfärdade viseringen ska underrättas om ett sådant återkallande.
4.   Om viseringsinnehavaren underlåter att vid gränsen lägga fram en eller flera av de styrkande handlingar som avses i artikel 14.3, ska detta inte automatiskt leda till ett beslut om att upphäva eller återkalla viseringen.
5.   Om en visering upphävs eller återkallas, ska beteckningen ’UPPHÄVD’ eller ’ÅTERKALLAD’ stämplas på viseringen och det optiskt variabla kännetecknet på viseringsmärket, säkringen ’latent bildeffekt’ samt ordet ’visering’ ogiltigförklaras genom överkorsning.
6.   Ett beslut om upphävande eller återkallande av en visering och de skäl som ligger till grund för detta ska meddelas sökanden med hjälp av standardformuläret i bilaga VI.
7.   En viseringsinnehavare vars visering har upphävts eller återkallats ska ha rätt att överklaga, såvida inte viseringen återkallades på dennes begäran i enlighet med punkt 3. Överklaganden ska riktas mot den medlemsstat som fattade beslutet om upphävandet eller återkallandet och i enlighet med den medlemsstatens nationella lagstiftning. Medlemsstaterna ska tillhandahålla sökanden information om hur de ska förfara för att överklaga ett beslut, i enlighet med vad som anges i bilaga VI.
8.   Information om en upphävd eller återkallad visering ska föras in i VIS i enlighet med artikel 13 i VIS-förordningen.”
23.
Viseringskodexen är tillämplig sedan den 5 april 2010 (
14
), men artikel 34.6 och 34.7 blev dock inte tillämpliga förrän den 5 april 2011. (
15
)
24.
Före ikraftträdandet av viseringskodexen reglerades upphävandet i ett beslut av den verkställande kommittén av den 14 december 1993 om gemensamma principer för att upphäva, återkalla eller förkorta giltighetstiden för den enhetliga viseringen. (
16
) I detta beslut definierades upphävande som något som ”förhindrar inresa på de till Schengenkonventionen anslutna medlemsstaternas territorium, i synnerhet i sådana fall där viseringen utfärdats av misstag eftersom utlänningen [fanns] upptagen på spärrlista”. (
17
) I beslutet föreskrevs uttryckligen att viseringen i detta fall skulle ”anses […] aldrig ha förelegat”. (
18
) Detta bekräftas av de gemensamma konsulära anvisningarna. (
19
)
Den tyska lagstiftningen
25.
Relevant tysk lagstiftning är i förevarande fall den tyska lagen om utlänningars vistelse, förvärvsarbete och integrering (nedan kallad Aufenthaltsgesetz). (
20
)
26.
Enligt 4 § stycke 1 Aufenthaltsgesetz måste en utlänning som reser in i eller vistas på Förbundsrepubliken Tysklands territorium inneha uppehållstillstånd, bland annat i form av visering, om inte annat följer av unionsrätten eller annan lag.
27.
I 95 § stycke 1 Aufenthaltsgesetz föreskrivs fängelse i högst ett år eller böter för den som reser in i landet utan erforderligt uppehållstillstånd. Enligt 95 § stycke 6 Aufenthaltsgesetz ska en ”gärning som begås utan erforderligt uppehållstillstånd likställas med en gärning som begås med ett uppehållstillstånd som erhållits […] genom att felaktiga eller ofullständiga uppgifter lämnats”. Likställandet (eller den rättsliga fiktionen) som avses i denna bestämmelse påverkar varken den förvaltningsrättsliga ställningen för den som innehar en visering eller de rättsmedel som står honom till buds för att klaga på ett eventuellt beslut om upphävande. Bestämmelsen avser enbart ett straffrättsligt sammanhang.
28.
Enligt 96 § stycke 1 AufenthG är påföljden fängelse i högst fem år eller böter för den som har gjort sig skyldig till anstiftan eller medhjälp till en gärning enligt 95 § stycke 1 och drar en fördel därav eller utlovas att dra fördel därav eller det sker vid upprepade tillfällen eller till förmån för flera utlänningar. Enligt stycke 4 i denna bestämmelse ska samma bestämmelser tillämpas på överträdelser av rättsregler om utlänningars inresa och vistelse i Europeiska unionens medlemsstater eller i en Schengen-stat, om de motsvarar de gärningar som avses i de nationella bestämmelserna och gärningsmannen hjälper en utlänning som inte är medborgare i en medlemsstat i Europeiska unionen eller i en annan stat som är part i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet.
29.
Enligt 97 § stycke 2 Aufenthaltsgesetz är påföljden fängelse i lägst ett år och högst tio år för den som handlar i vinstsyfte i egenskap av medlem i en liga, vilken har bildats för att fortlöpande begå sådana brott.
Förfarandet vid domstolen
30.
På ansökan av Bundesgerichtshof och på grund av att Minh Khoa Vo är en sådan frihetsberövad person som avses i artikel 267 fjärde stycket FEUF, beslutade domstolen att begäran om förhandsavgörande skulle handläggas enligt förfarandet för brådskande mål. Skriftliga yttranden har getts in av Minh Khoa Vo, Generalbundesanwalt (allmänna åklagaren), den tyska regeringen och Europeiska kommissionen. Dessa fyra parter samt den grekiska regeringen närvarade vid den muntliga förhandlingen den 22 mars 2012.
Bedömning
Inledande synpunkter
31.
Den fråga som har ställts i förevarande mål avser i huvudsak huruvida unionsrätten, i synnerhet artiklarna 21 och 34 i viseringskodexen, utgör hinder för den nationella domstolen att i ett brottmål fälla en tilltalad som har åtalats för människosmuggling till ansvar, utan att kräva att den olagliga invandringen är bevisad genom att de enhetliga viseringar – som har utfärdats åt de tredjelandsmedborgare som den tilltalade har hjälpt att resa in i eller att uppehålla sig i den berörda medlemsstaten och som erhållits på ett bedrägligt sätt – har blivit upphävda.
32.
En sådan fråga är knuten till det samband som skulle kunna finnas mellan å ena sidan det administrativa förfarandet för upphävandet av en visering, ett förfarande som gäller innehavaren, och å andra sidan det brottmål som avser brottet människosmuggling, ett förfarande som avser smugglaren.
33.
Det ankommer i princip på den nationella rätten att avgöra fördelningen av befogenheter, såväl mellan den dömande och den verkställande makten som mellan brottmålsdomstolen och förvaltningsdomstolen. Den nationella rätten ska även avgöra hur ett förvaltningsbeslut påverkar ett brottmål och hur en dom i ett brottmål påverkar det administrativa förfarandet. I en union med 27 medlemsstater som var och en har sin egen rättsordning är det sannolikt att denna befogenhetsfördelning och konsekvenserna av den skiljer sig åt.
34.
Det är alltså den nationella rätten som reglerar detta samband mellan förvaltnings- och straffrätt utom när, och för det fall att, unionen utövar sin befogenhet på ett visst område. Om så är fallet bör det relevanta innehållet i unionsrätten på detta område kontrolleras. I förevarande fall är det fråga om huruvida unionsrätten utgör hinder för att en person fälls till ansvar för människosmuggling, utan att det har bevisats att de insmugglade personernas viseringar dessförinnan har upphävts.
35.
Unionen har nämligen utövat sin befogenhet på de ifrågavarande områdena, om än på ett begränsat sätt.
36.
För det första har de deltagande medlemsstaterna sedan bildandet av Schengenområdet gått med på att harmonisera villkoren och förfarandena för utfärdandet av viseringar för vistelser inom deras respektive territorier. Dessa villkor och förfaranden har följaktligen införts i viseringskodexen.
37.
Jag ska således först gå igenom viseringskodexen för att se huruvida unionen har harmoniserat villkoren och förfarandet för upphävande av en visering och i synnerhet huruvida kodexen innehåller några bestämmelser som reglerar bevisvärdet av ett sådant upphävande i ett eventuellt brottmål mot en tredje part som åtalats för människosmuggling.
38.
För det andra är en medlemsstat, i enlighet med rambeslut 2002/946 och direktiv 2002/90, skyldig att lagföra hjälp till tredjelandsmedborgare att olagligt resa in i, passera genom eller vistas på statens territorium i strid med den nationella lagstiftningen om utlänningars inresa och vistelse. (
21
) Eftersom Bundesgerichtshofs fråga avser huruvida det är nödvändigt att det i ett brottmål mot en smugglare som åtalats för människosmuggling är bevisat att en visering dessförinnan har upphävts, ska jag också undersöka huruvida direktiv 2002/90 och rambeslut 2002/946 begränsar medlemsstaternas befogenhet i detta avseende vad gäller såväl brottmålsförfarandet som sambandet mellan förvaltnings- och straffrätten.
Viseringskodexen och den eventuella inverkan som ett beslut om upphävande av en påstådd olaglig invandrares visering kan ha på det straffrättsliga ansvaret för en tredje part som åtalats för människosmuggling
39.
Jag konstaterar först och främst att artiklarna 21 och 34 i viseringskodexen inte hänvisar till vare sig det straffrättsliga ansvaret för en person som har hjälpt en tredjelandsmedborgare att olagligen resa in i Schengenområdet eller till de processuella reglerna eller bevisreglerna i ett brottmål.
40.
Minh Khoa Vos ombud har emellertid gjort gällande att de ungerska och svenska myndigheterna, med stöd av viseringskodexen, i princip måste ha upphävt viseringarna för de vietnamesiska medborgarna som Minh Khoa Vo har hjälpt att resa in i Schengenområdet, innan den nationella domstolen kan avgöra huruvida åtalet mot honom är styrkt. I detta avseende har Minh Khoa Vos ombud gjort gällande att den nationella domstolen enbart kan döma honom för människosmuggling om det har bevisats att en behörig myndighet har fattat ett beslut om att upphäva viseringarna och har underrättat de andra medlemsstaterna om upphävandena.
41.
Jag anser att denna ståndpunkt grundar sig på en felaktig tolkning av viseringskodexen.
42.
Viseringskodexen avser inte att uttömmande harmonisera det administrativa förfarandet för att upphäva en visering. Än mindre reglerar den brottmålsförfarandet vid människosmuggling eller sambandet mellan de båda förfarandena i detta avseende. Kodexens räckvidd är betydligt mer begränsad.
43.
Vad består då denna harmonisering av?
44.
För det första räknas skälen till upphävande upp i första meningen i artikel 34.1 i viseringskodexen.
45.
Upphävandet av en visering beror på huruvida villkoren för utfärdandet var uppfyllda vid tidpunkten för utfärdandet. (
22
) Om detta inte är fallet ska viseringen enligt artikel 34.1 upphävas. Erhållandet på ett bedrägligt sätt medför följaktligen att viseringen ofrånkomligen ska upphävas.
46.
Om skälet för upphävandet enbart rör omständigheter vid tidpunkten för utfärdandet kan detta skäl upptäckas när som helst, vare sig det är före, under eller efter det att viseringen används. (
23
)
47.
För det andra föreskrivs i artikel 34.1, andra och tredje meningarna, en befogenhet, och till och med en skyldighet, för medlemsstaterna att upphäva en visering.
48.
De behöriga myndigheterna i den utfärdande medlemsstaten har tillgång till handlingarna i ärendet och känner till under vilka omständigheter viseringen utfärdades. De är med andra ord bäst lämpade att avgöra, eventuellt före det att viseringen används, om de inte borde ha utfärdat den. Av detta följer att det är denna medlemsstat som i första hand är ansvarig för att upphäva viseringen. Det är av detta skäl som artikel 34.1 föreskriver att en visering ”som huvudregel [ska] upphävas av de behöriga myndigheterna i den medlemsstat som utfärdade den”.
49.
Det är emellertid möjligt att de omständigheter som talar mot ett utfärdande av viseringen upptäcks först efter det att innehavaren har påbörjat sin resa mot Schengenområdet, anlänt till gränsen för att resa in i en medlemsstat eller, efter inresan, vistas där. Det är logiskt att det är från och med den tidpunkten som gränsmedlemsstaten eller den medlemsstat på vars territorium innehavaren vistas också blir behörig och ansvarig för att upphäva viseringen och, i förekommande fall, underrätta myndigheterna i den utfärdande medlemsstaten om detta. Det är också av detta skäl som artikel 34.1 i viseringskodexen föreskriver att en visering kan upphävas av de behöriga myndigheterna i en annan medlemsstat, varvid myndigheterna i den medlemsstat som utfärdade viseringen ska underrättas om upphävandet. (
24
)
50.
Den utfärdande medlemsstaten har följaktligen inte exklusiv befogenhet att upphäva en visering, utan denna befogenhet är delad. Den avspeglar den ömsesidiga respekt som måste råda mellan de medlemsstater som har ansvar för utfärdandet, godkännandet och användandet av enhetliga viseringar samt den anda av lojalt samarbete och ömsesidigt erkännande som måste ligga till grund för beslut om att upphäva en visering inom Schengenområdet. (
25
)
51.
För det tredje anger artikel 34 i viseringskodexen följderna i allmänhet av att en visering upphävs. Om det administrativa beslutet följer av konstaterandet att viseringen aldrig borde ha beviljats, innebär detta att upphävandet också har retroaktiv verkan.
52.
Under förhandlingen har den tyska regeringen gjort gällande att det är upp till varje medlemsstat att avgöra följderna av ett upphävande.
53.
Jag håller inte med om detta.
54.
Vad gäller verkan av upphävandet av en visering på innehavarens administrativa ställning görs det i artikel 34 en åtskillnad mellan upphävande och återkallande, beroende på vid vilken tidpunkt villkoren för utfärdande inte var uppfyllda. En visering ska upphävas när villkoren för utfärdandet inte var uppfyllda vid tidpunkten för utfärdandet, och en visering ska återkallas när villkoren för utfärdande inte längre är uppfyllda, men var det när viseringen utfärdades. (
26
)
55.
Jag har svårt att föreställa mig att lagstiftarens avsikt med denna åtskillnad var att verkan av upphävandet och återkallandet skulle vara densamma. Det följer av artikel 32.1 b i viseringskodexen att en ansökan om visering ska ”avslås”, om ”det föreligger rimliga tvivel på äktheten hos de styrkande handlingar som […] lämnat[s] in eller på innehållets sanningsenlighet, tillförlitligheten hos […] utsagor eller [sökandens] avsikt att lämna medlemsstaternas territorium innan den sökta viseringen löper ut”. Om det efter utfärdandet visar sig att dessa omständigheter förelåg vid tidpunkten för utfärdande (men inte i tid upptäcktes av de behöriga myndigheterna), anser jag att samma följder i så fall ska gälla som i det fallet att de behöriga myndigheterna hade tillämpat artikel 32.1 b. Detta innebär alltså att viseringen aldrig har varit giltig (upphävande ex tunc).
56.
Av detta följer också att en utfärdad visering, när det inte föreligger några sådana omständigheter som hade lett till avslag på ansökan om visering enligt artikel 32 i viseringskodexen, fortsätter att vara giltig fram till utgången av dess giltighetstid eller fram till ett eventuellt återkallande och täcker, således, den planerade resan i en eller flera medlemsstater. Från och med att den återkallas utgör viseringen däremot inte längre ett giltigt tillstånd för vistelsen (återkallelse ex nunc).
57.
För det fjärde räknas det i artikel 34.5–34.7 i viseringskodexen upp vissa steg som ska genomföras för att beslutet om upphävande ska kunna verkställas och för att dess verkan ska kunna göras gällande mot innehavaren.
58.
I likhet med vad Bundesgerichtshof har konstaterat kan en visering inte upphävas automatiskt.
59.
Upphävandet av en visering är ett administrativt beslut som antas på grundval av en bedömning av bevis som visar att utfärdandet inte varit motiverat. Detta beslut ska sedan meddelas innehavaren. (
27
) Med hänsyn till kraven på rättssäkerhet får inte en sådan bedömning, liksom inte heller ett sådant förvaltningsbeslut i vilket denna bedömning framgår, göras gällande mot viseringsinnehavaren, utan att denne formenligt har underrättats om detta.
60.
Det motiverade beslutet meddelas sökanden med hjälp av standardformuläret i bilaga VI. (
28
) Innehavaren meddelas också genom att beteckningen ”UPPHÄVD” stämplas på viseringen samt andra beteckningar som visar att viseringen är ogiltig. (
29
)
61.
Underrättelsen har särskilt som syfte att säkerställa att viseringsinnehavaren vet, för det första, att han eller hon på grundval av viseringen inte längre har, och aldrig har haft, rätt att resa in i Schengenområdet för att vistas där, för det andra, att de behöriga myndigheterna kommit fram till beslutet på grundval av uppgifter som vederbörande har underrättats om och, för det tredje, att vederbörande har rätt att överklaga beslutet i enlighet med artikel 34.7 i viseringskodexen. Beslutet ska förklaras på ett sådant sätt att innehavaren kan utöva sina rättigheter i enlighet med denna bestämmelse och i enlighet med förvaltningsrätten i den medlemsstat som antagit beslutet (
30
) Det är uppenbart innehavaren först måste kunna lokaliseras för att kunna underrättas och för att beteckningen ”UPPHÄVD” ska kunna stämplas på viseringen.
62.
Slutligen föreskriver artikel 34.8 i viseringskodexen att de behöriga myndigheterna ska föra in information om en upphävd visering i VIS. (
31
) På så sätt underrättas övriga medlemsstater om att innehavaren inte har och aldrig har haft ett giltigt tillstånd i form av en visering för att uppehålla sig i Schengenområdet.
63.
I likhet med vad jag nyss redogjort för räknas det i artikel 34 i viseringskodexen upp vissa successiva steg i det administrativa förfarandet som ska genomföras för att upphävandet ska kunna göras gällande gentemot innehavaren. Artikeln innehåller däremot inte några bestämmelser om hur dessa steg ska närmare genomföras.
64.
Enligt min mening är det tydligt att artikel 34 inte innehåller något som talar för att bestämmelsen avser en situation där en tredje part står åtalad för människosmuggling i ett brottmål. I detta sammanhang vill jag påpeka att nämnda artikel 34 i viseringskodexen inte föreskriver att någon annan än innehavaren kan överklaga ett eventuellt beslut om att upphäva en visering. Den innehåller inte heller några bestämmelser om att en tredje part kan intervenera i ett sådant överklagande.
65.
Enligt min mening förefaller det som om räckvidden av artikel 34 i viseringskodexen inte innefattar ett brottmål avseende smuggling av tredjelandsmedborgare, som innehade enhetliga viseringar, vilka uppenbarligen var giltiga men som hade erhållits på bedrägligt sätt.
Unionsrätten (annan än viseringskodexen) och den eventuella inverkan som avsaknaden av ett beslut om upphävande av en påstått olaglig invandrares visering kan ha på det straffrättsliga ansvaret för en tredje part som åtalats för människosmuggling
66.
Även om viseringskodexen enbart innebär en delvis harmonisering av de förvaltningsrättsliga bestämmelserna om upphävandet av viseringar ska jag ändå pröva huruvida unionsrätten, utöver viseringskodexen, utgör hinder mot att döma en person i Minh Khoa Vos situation till ansvar för brott, om de berörda invandrarna innehar formellt giltiga viseringar som emellertid har erhållits på bedrägligt sätt.
67.
I detta avseende erinrar jag om att en medlemsstat är skyldig att lagföra olaglig hjälp till tredjelandsmedborgare som reser in eller vistas i deras territorier i strid med dess lagstiftning om utlänningars inresa och vistelse. (
32
) Ett av brottsrekvisiten är följaktligen den olagliga inresan och vistelsen. Olagligheten ska enligt direktiv 2002/90 fastställas i enlighet med nationell rätt. Givetvis ska den nationella lagstiftningen följa tillämplig relevant unionslagstiftning, inbegripet villkoren och förfarandena för utfärdande och upphävande av viseringar, och iaktta målen för direktiv 2002/90 och rambeslut 2002/946, bland annat vad gäller lagföring och bekämpandet av olaglig invandring.
68.
Utgör direktiv 2002/90 och rambeslut 2002/946 hinder mot att det i ett brottmål fastställs att utlänningars inresa och vistelse är olagliga trots att det inte finns något beslut om upphävande?
69.
Nej.
70.
Varken direktiv 2002/90 eller rambeslut 2002/946 har som syfte att sammanföra medlemsstaternas straffrätt vad gäller bevisfrågor. Syftet med lagstiftningen är begränsat till att definiera brottet hjälp till olaglig vistelse, genomresa eller inresa, undantagen från denna definition och de grundläggande bestämmelserna avseende lagföring, ansvar och behörighet. (
33
)
71.
Unionsrätten utgör följaktligen inte hinder mot att det i straffrätten i en medlemsstat är möjligt att – på grundval av bevisning som inte innefattar ett tidigare administrativt beslut om upphävande av en visering – rättsligt kvalificera det sätt på vilket den aktuella viseringen erhållits som bedrägligt.
72.
I likhet med vad den tyska regeringen har anfört vid förhandlingen får den nationella domstolen inte tillämpa den nationella lagstiftningen på så sätt att unionens målsättningar äventyras eller de grundläggande rättigheter som unionen garanterar en åtalad i ett brottmål åsidosätts. (
34
)
73.
Med hänsyn till unionsrätten anser jag följaktligen att den omständigheten att det inte finns ett föregående administrativt beslut om upphävande av en visering inte utgör hinder mot att en person som befinner sig i Minh Khoa Vos situation döms till ansvar för brott.
Unionsrätten och den eventuella inverkan som avsaknaden av ett meddelande till viseringsinnehavaren om ett beslut om upphävande av viseringen på grund av en påstått olaglig invandring kan ha på det straffrättsliga ansvaret för en tredje part som åtalats för människosmuggling
74.
För det fall att domstolen trots allt slår fast att det enligt unionsrätten är nödvändigt med ett föregående beslut om upphävande, återstår det att pröva huruvida unionsrätten utgör hinder mot att en person i Minh Khoa Vos situation döms till ansvar för brott, om de berörda invandrarna inte har meddelats beslutet och upphävandet inte har meddelats övriga medlemsstater.
75.
Jag anser att så inte är fallet. Denna ståndpunkt vilar på samma resonemang som det mot bakgrund av vilket jag har kommit fram till att unionsrätten inte utgör hinder mot att en medlemsstat dömer en person till straffrättsligt ansvar för människosmuggling, trots att de berörda invandrarna innehaft giltiga enhetliga viseringar som erhållits på bedrägligt sätt, men som ännu inte blivit upphävda. (
35
)
76.
En annan tolkning skulle äventyra målet med att bekämpa olaglig invandring. En person som är inblandad i organiserad människosmuggling skulle belönas för att ha hjälpt invandrare att olagligen och utan giltigt tillstånd vistas i Schengenområdet. I likhet med vad de flesta parter som inkommit med yttranden har gjort gällande skulle de behöriga myndigheternas uppgift, att formellt meddela de personer som olagligen vistas på deras territorier beslutet om upphävande, försvåras än mer om smugglaren dessutom skulle ha ett intresse av att hjälpa de insmugglade personerna att gömma sig. Detta skulle leda till att smugglaren antagligen lättare skulle undgå straffrättsligt ansvar för människosmugglingen.
Förslag till avgörande
77.
Mot bakgrund av samtliga ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen besvarar den tolkningsfråga som har ställts av Bundesgerichtshof på följande sätt:
Artiklarna 21 och 34 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 810/2009 av den 13 juli 2009 om införande av en gemenskapskodex om viseringar (viseringskodex) ska tolkas så, att de inte utgör hinder för att en medlemsstat straffbelägger hjälp till olaglig invandring av utlänningar som innehar viseringar som erhållits på bedrägligt sätt och som ännu inte har upphävts.
(
1
)	Originalspråk: franska.
(
2
)	Det ska understrykas att nedanstående unionsrätt enbart gäller i begränsade delar för Irland, Danmark och Förenade kungariket.
(
3
)	Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 810/2009 av den 13 juli 2009 om införande av en gemenskapskodex om viseringar (viseringskodex) (EUT L 243, s. 1), i ändrad lydelse.
(
4
)	För en definition av enhetlig visering, se punkt 17 i förevarande ställningstagande.
(
5
)	Rådets rambeslut 2002/946/RIF av den 28 november 2002 om förstärkning av den straffrättsliga ramen för att förhindra hjälp till olaglig inresa, transitering och vistelse (EGT L 328, s. 1). Rambeslutet antogs samma dag som rådets direktiv 2002/90/EG av den 28 november 2002 om definitionen av hjälp till olaglig inresa, transitering och vistelse (EGT L 328, s. 17), vilket förklarar de korsvisa hänvisningarna i dessa båda rättsakter.
(
6
)	Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna (EUT L 348, s. 98). I enlighet med dess artikel 22 trädde detta direktiv i kraft den 13 januari 2009.
(
7
)	Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 562/2006 av den 15 mars 2006 om en gemenskapskodex om gränspassage för personer (kodex om Schengengränserna) (EUT L 105, s. 1), i dess ändrade lydelse. I denna förordning antas gemensamma åtgärder som avser personers passage av inre gränser och kontroll vid yttre gränser och utvecklas bestämmelserna i Schengenregelverket, det vill säga samtliga åtgärder som vidtagits för att avveckla kontroller vid de inre gränserna och stärka kontrollerna vid de yttre gränserna. Den tillämpas tillsammans med viseringskodexen som kompletterar den genom att närmare fastställa förfaranden och villkor för utfärdande av viseringar.
(
8
)	Förteckningen över berörda länder finns i bilaga I till rådets förordning (EG) nr 539/2001 av den 15 mars 2001 om fastställande av förteckningen över tredje länder vars medborgare är skyldiga att inneha visering när de passerar de yttre gränserna och av förteckningen över de tredje länder vars medborgare är undantagna från detta krav (EGT L 81, s. 1), i dess ändrade lydelse.
(
9
)	I artikel 5 i viseringskodexen definieras den medlemsstat som är behörig att bevilja en sådan ansökan.
(
10
)	Se artiklarna 18–21 i viseringskodexen.
(
11
)	Se också fotnoten längs ned på sidan 6 i förevarande ställningstagande. Dessa villkor motsvarar i huvudsak dem som återfinns i artikel 21.3 a–d i viseringskodexen.
(
12
)	VIS är ett system för utbyte av information för viseringar mellan medlemsstaterna som inrättats genom Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 767/2008 av den 9 juli 2008 om informationssystemet för viseringar (VIS) och utbytet mellan medlemsstaterna av uppgifter om viseringar för kortare vistelse (VIS-förordningen) (EUT L 218, s. 60) och som har som syfte att bland annat vara till hjälp vid identifiering av personer som inte eller inte längre uppfyller villkoren för inresa till, vistelse eller bosättning på medlemsstaternas territorium.
(
13
)	Se också artikel 13.1 i kodexen om Schengengränserna.
(
14
)	Artikel 58.2 i viseringskodexen.
(
15
)	Artikel 58.5 i viseringskodexen.
(
16
)	SCH/Com-ex (93) 24 (EUT L 239, 2000, s. 154, nedan kallat beslut SCH/Com-ex (93) 24). Detta beslut har upphävts genom viseringskodexen. Se artikel 56.2 b i viseringskodexen. För en förklaring av förhållandet mellan Schengenavtalet, konventionen om tillämpning av Schengenavtalet, den gemensamma handboken, de gemensamma konsulära anvisningarna och besluten av den verkställande kommitté som inrättades genom konventionen om tillämpning av Schengenavtalet, se dom av den 18 januari 2005 i mål C-257/01, kommissionen mot rådet (REG 2005, s. I-345), punkterna 7–14.
(
17
)	Artikel 1 första stycket i beslut SCH/Com-ex (93) 24.
(
18
)	Artikel 1 första stycket i beslut SCH/Com-ex (93) 24. Däremot gjorde ”[å]terkallelse av viseringen […] det möjligt att efter inresa på territoriet upphäva den enhetliga viseringen för dess återstående giltighetstid” och den hade ”inte retroaktiv verkan”. Se artikel 2 andra stycket i beslut SCH/Com-ex (93) 24.
(
19
)	Gemensamma konsulära anvisningar angående viseringar till diplomatiska beskickningar och karriärkonsulat (2005/C 326/01) (EUT C 326, 2005, s. 1), i dess ändra lydelse, bilaga 14.
(
20
)	Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet.
(
21
)	Artikel 1.1 i rambeslut 2002/946 och artikel 1.1 i direktiv 2002/90, med förbehåll för möjligheten, enligt artikel 1.2 i detta direktiv, för humanitärt stöd (se punkt 9 i förevarande ställningstagande).
(
22
)	Artikel 34.1 i viseringskodexen. Av detta följer alltså också att en medlemsstat inte har rätt att upphäva en visering om omständigheterna eller villkoren för utfärdandet var uppfyllda vid denna tidpunkt.
(
23
)	I detta avseende utesluter jag inte att upphävandet av en visering vars giltighetstid har löpt ut fortsätter att ha en ändamålsenlig verkan. Jag anser att upphävandet av en visering och underrättelsen därom till innehavaren gör det möjligt för denne att retroaktivt åberopa konsekvenserna av ogiltigheten under viseringens giltighetsperiod.
(
24
)	Uppmärksammas bör att andra språkversioner av denna bestämmelse också använder olika verb för att göra åtskillnad mellan den utfärdande medlemsstatens skyldighet och befogenheten för andra medlemsstater.
(
25
)	I detta avseende erinrar jag också om domstolens iakttagelse i dom av den 16 juni 2005 i mål C-105/03, Pupino (REG 2005, s. I-5285), punkt 42, nämligen att ”[d]et skulle vara svårt för unionen att fullgöra sin uppgift på ett effektivt sätt om principen om lojalt samarbete, som bland annat innebär att medlemsstaterna skall vidta alla lämpliga åtgärder, både allmänna och särskilda, för att säkerställa att deras skyldigheter enligt unionsrätten fullgörs, inte också gällde inom ramen för det polisiära och straffrättsliga samarbetet. Detta samarbete grundas för övrigt helt på samarbetet mellan medlemsstaterna och institutionerna.”
(
26
)	Artikel 34.2 i viseringskodexen
(
27
)	Skyldigheten att underrätta innehavaren om upphävandet med hjälp av formuläret i bilaga VI föreligger först sedan den 5 april 2011 (se punkt 23 i förevarande ställningstagande). Fram till dess reglerades motiveringen och meddelandet av ett sådant beslut enligt nationell rätt.
(
28
)	Artikel 34.1 och 34.6 i viseringskodexen.
(
29
)	Artikel 34.5 i viseringskodexen.
(
30
)	Artikel 34.7 i viseringskodexen avseende den omständigheten att innehavaren först har rätt att överklaga ett beslut om upphävande sedan den 5 april 2011 (se punkt 23 i förevarande ställningstagande). Fram till dess överklagades dessa beslut i enlighet med nationell rätt.
(
31
)	Artikel 34.8 i viseringskodexen.
(
32
)	Artikel 1.1 i rambeslut 2002/946 och artikel 1.1 i direktiv 2002/90, med förbehåll för möjligheten, enligt artikel 1.2 i detta direktiv, för humanitärt stöd (se punkt 9 i förevarande ställningstagande).
(
33
)	Se skäl 3 i direktiv 2002/90 och skäl 3 i rambeslut 2002/946.
(
34
)	I detta avseende syftar jag på artikel 48 i unionens stadga om de grundläggande rättigheterna och artikel 6 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.
(
35
)	Det ska trots allt tilläggas att det i ett brottmål mot tredje man och inte mot viseringsinnehavaren inte är uppenbart – med hänsyn till meddelandets respektive underrättelsens roll – att meddelandet till viseringsinnehavaren och underrättelsen till övriga medlemsstater har bevisvärde, utöver beslutet om upphävande.