Preliminär utgåva
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
DEAN SPIELMANN
föredraget den 23 oktober 2025(1)
Mål C‑242/24 P
Europeiska kommissionen
mot
Förbundsrepubliken Tyskland
” Överklagande – Statligt stöd – Stöd som beviljas enligt vissa bestämmelser i den tyska kraftvärmelagen – Nationell reglering som föreskriver en skyldighet för den systemansvarige att köpa el från elproducenterna från förnybara energikällor till en pris på vilket läggs en premie som kan åtföljas av en bonus – Begreppet statligt stöd – Stödåtgärder som beviljats medelst statliga medel ”
Inledning
1.        Europeiska kommissionen har, i sitt överklagande, yrkat att tribunalens dom av den 24 januari 2024, Tyskland/kommissionen (T‑409/21, EU:T:2024:34) (nedan kallad den överklagande domen), i vilken tribunalen ogiltigförklarade kommissionens beslut C(2021) 3918 final av den 3 juni 2021 om det statliga stödet SA.56826 (2020/N) – Tyskland –
Reform 2020 av stödarrangemang för kraftvärme och statligt stöd SA.53308 (2019/N) – Tyskland – Ändring av stödarrangemang för befintliga kraftvärmeanläggningar (13 § Gesetz zur Neuregelung des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes (lagen om nyreglering av kraftvärmelagen), av den 21 december 2015 (BGBl. 2015 I, s. 2498)
(nedan kallad KWKG 2016)) (nedan kallat det omtvistade beslutet), i den mån det däri fastställs att olika åtgärder (nedan kallade de omtvistade åtgärderna) som syftar till att främja elproduktion genom kraftvärmeanläggningar (combined heat and power) utgör statligt stöd, ska upphävas.
2.        Domstolen bereds, i förevarande mål, tillfälle att förtydliga tolkningen av villkoret ”statliga medel”, såsom det anges i artikel 107.1 FEUF. I synnerhet kommer domstolen att få möjlighet att uttala sig i frågan om huruvida räckvidden av domen av den 13 mars 2001, PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160) (nedan kallad domen PreussenElektra), som anger det rättsliga kriteriet för att utesluta att statliga medel tagits i anspråk, ska tolkas mer restriktivt än vad tribunalen gjorde i den överklagade domen.
Bakgrund till tvisten, det omtvistade beslutet och den överklagade domen
3.        Bakgrunden till tvisten anges i punkterna 2–26 i den överklagade domen. Den kan sammanfattas på följande sätt.
De omtvistade åtgärderna och finansieringen av dem
4.        Den 28 januari 2019 och den 23 september 2020 anmälde de tyska myndigheterna till den Europeiska kommissionen ett antal åtgärder som avsåg ändring av KWKG 2016, varav vissa ändrades ytterligare i december 2020. Samtliga dessa ändringar motsvarar den lagstiftning om stöd för kraftvärme (KWK) som är i kraft sedan den 1 januari 2021 (nedan kallad KWKG 2020). Slutligen tillkom en ändring avseende den begränsning av avgiften för vätgasproducenter som föreskrivs i 27 § KWKG 2020.
5.        Syftet med KWKG 2020 är bland annat att förbättra energieffektiviteten samt klimat- och miljöskyddet genom att öka nettoproduktionen av el från kraftvärme till år 2025.
6.        Den föreskriver, i detta syfte, ett antal stödåtgärder (i) till elproduktion i nya, moderniserade och anpassade kraftvärmeanläggningar, (ii) till energieffektiva anläggningar för fjärrvärme eller fjärrkyla, (iii) till lagringsanläggningar för värme/kyla och (iv) till elproduktion i befintliga, högeffektiva och gasdrivna kraftvärmeanläggningar i fjärrvärmesektorn (nedan gemensamt kallade åtgärderna för stöd till kraftvärme) samt (v) en åtgärd för att begränsa avgiften för vätgasproducenter.
7.        Dessa åtgärder består antingen i att en premie, som kan åtföljas av en bonus, läggs till intäkterna från den producerade el som säljs till marknadspris, eller, enbart avseende framställning av industrigaser, där vätgasproduktionen utgör den största delen av det sammanlagda mervärdet, i en begränsning av storleken på den avgift som de systemansvariga kan återkräva från vätgasproducenterna.
8.        Stödet beviljas antingen genom upphandlingsförfaranden som anordnas av en nationell
tillsynsmyndighet, nämligen Bundesnetzagentur (Federala
infrastrukturmyndigheten, Tyskland) (nedan kallad BNetzA) eller direkt enligt KWKG 2020. I det senare fallet har stödmottagarna automatiskt rätt till sådant stöd om de uppfyller kriterierna för stödberättigande_. vilket ankommer på Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (federala byrån för näringsliv och exportkontroll, Tyskland) (nedan kallad BAFA) att på begäran av stödmottagarna kontrollera. Om stödmottagarna uppfyller alla kriterier ska BAFA utfärda ett godkännande som bekräftar att de är stödberättigande.
9.        I förevarande mål är mekanismen för finansiering av de omtvistade åtgärderna av högsta vikt. Tribunalen beskriver den så att den omfattar två nivåer.
10.      Inom ramen för den ”första nivån” har den berörda systemansvarige eller överföringsansvarige en lagstadgad skyldighet att betala de belopp som föreskrivs i KWKG 2020 till dem som driver kraftvärmeanläggningar,  lagringsanläggningar och anläggningar för fjärrvärme eller fjärrkyla (nedan kallade de som driver kraftvärmeanläggningar och andra anläggningar som är knutna till kraftvärme eller mottagarna av stöd till kraftvärme) som är knutna till sitt system. Dessa mottagare har rätt att uppbära beloppen (nedan kallade betalningen enligt KWKG(2)).
11.      För att säkerställa att varje systemansvarig kompenseras för den ytterligare ekonomiska börda som följer av dess skyldigheter enligt KWKG 2020, har det genom denna lag införts en mekanism varigenom denna börda fördelas rättvist mellan systemansvariga (distribution eller överföring) i proportion till förbrukningen hos de förbrukare som är anslutna till deras system och sedan kompenseras genom avgifter enligt KWKG 2020.
12.      De överföringsansvariga återbetalar således inledningsvis till de systemansvariga det totala belopp som de sistnämnda har betalat till kraftvärmemottagarna. Därefter delas detta totala belopp med den totala elkonsumtionen. Resultatet motsvarar den genomsnittliga bördan per
kilowattimme (KWh) el för de omtvistade åtgärderna (nedan kallad avgiften enligt KWKG). De systemansvariga har en skyldighet att till de överföringsansvariga betala avgiften enligt KWKG för varje KWh som de har överfört till slutkunderna.
13.      Avgiften enligt KWKG beräknas varje år av de systemansvariga för överföringssystemen i enlighet med den metod som föreskrivs i KWKG 2020 och under kontroll av BAFA och BNetzA. Den uttrycks som ett enhetligt pris per KWh el som förbrukas, med förbehåll för den sänkta avgift som kommer vissa användarkategorier till godo.
14.      Inom ramen för den andra nivån har systemansvariga rätt, men inte någon lagstadgad skyldighet, att övervältra avgiften enligt KWKG vid beräkningen av de nätavgifter som de tar ut av sina kunder, som är slutanvändare av el, för varje kilowattimme (KWh) el som levereras av elnätet i Tyskland. De systemansvariga för överföringssystemen har genom undantag rätt att kräva en sänkt avgift enligt KWKG för stora energiförbrukare, såsom vätgasproducenter.
15.      I KWKG 2020 föreskrivs en årlig budgetgräns på 1,8 miljarder euro för de aktuella åtgärderna och därmed för den totala avgiften enligt KWKG.
Det omtvistade beslutet
16.      Kommissionen antog det omtvistade beslutet den 3 juni 2021.
17.      Kommissionen betecknade i detta beslut de aktuella åtgärderna som statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF och konstaterade, bland annat, att de hade finansierats med statliga medel. I punkterna 220 och 221 i det angripna beslutet drog kommissionen i synnerhet slutsatsen att åtgärderna för stöd till kraftvärmeanläggningarna finansierades genom intäkterna från en lagstadgad obligatorisk avgift som togs ut av staten och som förvaltades och fördelades enligt lag. Kommissionen ansåg vidare att åtgärden för begränsning av avgiften enligt KWKG för vätgasproducenterna utgjorde ett avstående från statliga medel.
18.      Kommissionen fann emellertid att de omtvistade åtgärderna var förenliga med den inre marknaden enligt artikel 107.3 c FEUF och beslutade därför att inte göra några invändningar.
Den överklagade domen
19.      Förbundsrepubliken Tyskland väckte vid tribunalen talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet. Den åberopade till stöd för sin talan en enda grund avseende att kommissionen gjorde en felaktig tolkning och tillämpning av artikel 107.1 FEUF när den fann att de företag som omfattas av de aktuella åtgärderna hade beviljats stöd medelst statliga medel.
20.      I punkt 36 i den överklagade domen erinrade tribunalen om domen av den 12 januari 2023, DOBELES HES,(3)enligt vilken medel som tillförs genom en skatt eller obligatoriska avgifter enligt nationell lagstiftning, som förvaltas och fördelas enligt denna lagstiftning, å ena sidan, (det första kriteriet) och belopp som fortlöpande kontrolleras av staten och således kan disponeras av behöriga nationella myndigheter, å andra sidan, (det andra kriteriet) kan betecknas som statliga medel, i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF. Dessa två kriterier utgör alternativa kriterier för begreppet statliga medel, i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF.(4)
21.      Tribunalen gjorde inledningsvis en bedömning, i punkterna 41–118 i den överklagade domen, en bedömning av huruvida åtgärderna för stöd till kraftvärme finansierades med statliga medel. Därefter undersökte tribunalen, i punkterna 119–126 i denna dom, om detta var fallet beträffande åtgärden för begränsning av avgiften enligt KWKG för vätgasproducenterna.
22.      När det gäller åtgärderna för stöd till kraftvärme prövade tribunalen inledningsvis, i punkterna 56–90 i den överklagade domen, huruvida avgifterna enligt KWKG eller betalningen enligt KWKG utgjorde en skatt eller en obligatorisk avgift i den mening som avses i det första kriteriet. Därefter kontrollerade tribunalen, i punkterna 91–100 i domen, huruvida beloppen för denna avgift eller denna betalning var under fortlöpande statlig kontroll, i den mening som avses i det andra kriteriet. Slutligen tillbakavisade tribunalen, i punkterna 101–117 i denna dom, kommissionens argument avseende tillämningen av domen PreussenElektra i det aktuella målet.
23.      Beträffande det första kriteriet, angav tribunalen, i punkt 67 i den överklagade domen, bland annat att de betalningar som de systemansvariga var skyldiga att göra till dem som driver kraftvärmeanläggningar, vilka ägde rum på ”den första nivån” i distributionskedjan, endast utgjorde lagenlig användning av medel, eftersom de systemansvariga hade en lagstadgad skyldighet att bevilja ett ekonomiskt stöd till dem som driver kraftvärmeanläggningar. De gav däremot ingen information om ursprunget till de medel som de systemansvariga hade använt. Om det skulle anses att ovannämnda betalningar utgör en skatt eller en obligatorisk avgift i den mening som avses i relevant rättspraxis skulle detta, enligt tribunalen, innebära att finansieringen av åtgärder för stöd till kraftvärme sammanfaller med beviljandet av medel till stödmottagarna.
24.      Vidare gjorde tribunalen, i punkterna 68–71 i denna dom, en åtskillnad mellan den i målet aktuella situationen, där de systemansvariga inte har någon lagstadgad skyldighet att övervältra avgiften enligt KWKG på sina kunder på den andra nivån i distributionskedjan, och den situation som prövades i den rättspraxis som kommissionen hänvisat till stöd för sitt beslut.(5)
25.      Vidare angav tribunalen, i punkterna 71 och 72 i nämnda dom, att kommissionen inte hade förklarat vid vilken tidpunkt eller av vem medlen förvaltats.
26.      Slutligen preciserade tribunalen, i punkterna 73–77 i denna dom, att det inte kan hävdas att staten tillskansat sig de systemansvarigas medel, eftersom dessa systemansvariga inte nödvändigtvis var de som slutligen bar den ekonomiska börda som åtgärderna till stöd för kraftvärme föranledde. De systemansvarigas möjlighet att övervältra bördan av dessa åtgärder på sina kunder räckte nämligen för att utesluta att dessa systemansvariga var de som slutligen bar denna börda.
27.      Vad gäller det andra kriteriet, nämligen statens kontroll över de aktuella medlen, konstaterade tribunalen i punkt 93 i den överklagade domen, att kommissionen inte klart och uttryckligen hade undersökt detta i det omtvistade beslutet, eftersom de två aktuella kriterierna var alternativa.
28.      Under alla omständigheter fastställde tribunalen, i punkterna 98–100 i denna dom, att det andra kriteriet inte var uppfyllt i det aktuella målet. Den omständigheten att de använda medlen uteslutande avsattes för utförandet av uppgifter som har tilldelats enligt lag visade nämligen snarare – såvida inte andra omständigheter tydde på motsatsen – att staten inte kunde förfoga över dessa medel, det vill säga att den inte hade kunnat besluta att medlen skulle användas för något annat ändamål än det som föreskrivs i den berörda lagstiftningen.
29.      Beträffande domen PreussenElektra, slog tribunalen, i punkterna 101–117 i den överklagade domen, fast att kommissionen hade gjort en felaktig bedömning när den funnit att denna dom inte var tillämplig i målet på grund av att åtgärderna för stöd till kraftvärme inte utgjorde en åtgärd för ”ren prisreglering”, i den mening som avsågs i den domen. För att kunna hävda detta, hade kommissionen nämligen varit skyldig att, oberoende av huruvida åtgärderna för stöd till kraftvärme utgjorde en åtgärd för ”ren prisreglering” eller inte, visa att förmånen för dem som driver kraftvärmeanläggningar inte tilldelades av de systemansvariga, som är privata enheter, genom deras egna ekonomiska medel, utan att dessa hade anförtrotts av staten att förvalta statliga medel.
30.      Efter att ha fastställt att åtgärderna för stöd till kraftvärme inte var hade finansierats med statliga medel, drog tribunalen, i punkterna 119–126 i den överklagade domen, slutsatsen att begränsningen av avgiften enligt KWKG för vätgasproducenter inte kunde likställas med ett avstående från statliga medel.
31.      På grundval av denna motivering biföll tribunalen Förbundsrepubliken Tysklands talan och ogiltigförklarade den omtvistade beslutet.
Förfarandet och parternas yrkanden vid domstolen
32.      Den 3 april 2024 gav kommissionen in ett överklagande mot tribunalens dom (den överklagade domen). Kommissionen har yrkat att domstolen ska upphäva den överklagade domen och ogilla talan i första instans.
33.      Kommissionen har, i andra hand, yrkat att domstolen, vad gäller de åtgärder som avses i skäl 198 a–d i det omtvistade beslutet, det vill säga åtgärderna för stör till kraftvärme, ska ogiltigförklara den överklagade domen och ogilla talan i första instans.
34.      Under alla omständigheter har kommissionen yrkat att Förbundsrepubliken Tyskland ska ersätta rättegångskostnaderna i första instans och i målet om överklagande.
35.      Förbundsrepubliken Tyskland har yrkat att domstolen ska ogilla överklagandet, bekräfta den överklagade domen och förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
36.      Parterna yttrade sig muntligen vid förhandlingen den 11 juni 2025.
Överklagandet
37.      Kommissionen har, till stöd för sitt överklagande, som enbart avser åtgärderna för stöd till kraftvärme, gjort gällande en enda grund avseende en felaktig rättstillämpning vid tolkningen av kriteriet ”statliga medel” i artikel 107.1 FEUF och den rättsliga kvalificeringen av de faktiska omständigheterna. Denna grund består av två delar. Innan jag prövar dem, anser jag det emellertid nödvändigt att göra några inledande anmärkningar beträffande de tillämpliga bestämmelserna.
Inledande anmärkningar
38.      Det ska erinras om att förutsätter kvalificeringen som ”statligt stöd” förutsätter att fyra villkor är uppfyllda, däribland att det rör sig om en statlig åtgärd eller en åtgärd som vidtas ”med hjälp av statliga medel”. Enligt sedan länge fast rättspraxis är detta villkor uppfyllt dels om åtgärden beviljas direkt eller indirekt med hjälp av dessa medel, dels om åtgärden kan tillskrivas den berörda medlemsstaten.(6)
39.      Vad gäller villkoret att åtgärderna kan tillskrivas staten, krävs det enligt detta en prövning av huruvida de statliga myndigheterna har varit inblandade i antagandet av de aktuella åtgärderna. Enligt fast rättspraxis kan varje åtgärd som har införts genom lagstiftning tillskrivas staten.(7)
40.      Beträffande villkoret att stödet har getts med hjälp av statliga medel, som är föremål för den enda grund som kommissionen har gjort anfört i förevarande mål, har domstolen upprepade gånger slagit fast att det för att detta villkor ska vara uppfyllt krävs en specifik ekonomisk börda på statsbudgeten.(8) Domstolen har vidare preciserat att en sådan ekonomisk börda inte bara existerar vid en positiv överföring av statliga medel, utan även vid uteblivna intäkter för staten,(9) och att det inte är nödvändigt att denna börda har bekräftats, eftersom det räcker att en konkret risk för att den ska uppkomma i framtiden.(10)
41.      Domstolen har slutligen kompletterat den ”dematerialisering” av överföring av statliga medel som följer av denna praxis, genom att ange att begreppet statliga medel omfattar alla likvida medel som myndigheterna faktiskt kan använda för att stödja företag och att det inte är relevant om dessa medel permanent ingår bland statens tillgångar eller inte. Även om de aktuella beloppen inte permanent disponeras av staten är, enligt domstolen, det förhållandet att de fortlöpande kontrolleras av staten och således kan disponeras av behöriga nationella myndigheter tillräckligt för att de skall kunna anses utgöra statliga medel.(11)
42.      Gränsen för kriteriet avseende statlig kontroll drogs därefter i domen PreussenElektra. De frågor som hade hänskjutits till domstolen i det mål som ledde fram till denna dom avsåg artikel 4.2 och 4.3 i den tyska lagen om inmatning av el från förnybara energikällor i det allmänna nätet. Enlig denna bestämmelse hade elförsörjningsföretagen en skyldighet att köpa den el som inom deras försörjningsområde produceras från förnybara energikällor, och detta till minimipriser grundade på den genomsnittliga intäkt per kWh som elförsörjningsföretagen fick från elleveranser till alla slutliga konsumenter.
43.      Frågan om statliga medel således användes besvarades nekande av domstolen. Den förtydligade inledningsvis att distinktionen i artikel 107.1 FEUF mellan ”stöd som ges av en medlemsstat” och stöd som ges ”med hjälp av statliga medel” enbart innebär att detta begrepp skall omfatta de fördelar som ges direkt av en medlemsstat samt de som ges genom ett offentligt eller privat organ som har utsetts eller inrättats av denna stat.(12) Mot denna bakgrund, konstaterade domstolen att skyldigheten för privata elförsörjningsföretag att köpa el från förnybara energikällor till fastställda minimipriser inte medförde att det direkt eller indirekt överfördes statliga medel till de företag som producerade denna el.(13)
44.      Det rättsliga kriterium som följer av denna dom utgör gränsdragningen mellan nationella åtgärder som är rent regleringsmässiga och stödåtgärder, varvid endast de sistnämnda innebär en användning av statliga medel.
45.      Domstolen bereddes, mer nyligen, tillfälle att pröva villkoret ”statliga medel” i ett antal mål som avsåg nationella system för att stödja för elproduktion, bland annat från förnybara energikällor, finansierade genom en avgift i form av ett pristillägg som staten tar ut på elköparna. Beträffande villkoret att stödet ges med hjälp av statliga medel, tillämpade domstolen ett kriterium enligt vilket medel med privat ursprung ska kvalificeras som statliga medel om de tillförs genom obligatoriska avgifter som föreskrivs i lag i den berörda medlemsstaten och om de förvaltas och fördelas enligt denna lagstiftning.(14)
46.      I domen DOBELES HES angav domstolen att detta sistnämnda kriterium och kriteriet avseende statlig kontroll är två alternativa kriterier för begreppet statliga medel.(15)
Den enda grundens första del
Sammanfattning av parternas argument
47.      Kommissionen har, som första delgrund, anfört att tribunalen har gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning genom att ange att den ekonomiska bördan av åtgärderna för stör till kraftvärme som vilar på de systemansvariga inte utgör en skatt eller obligatorisk avgift i den mening som avses i domstolens praxis och att stödet, följaktligen, inte har getts med hjälp av statliga medel i förevarande mål.
48.      Kommissionen anser att tribunalens slutsats grundar sig på tre konstateranden, vilka alla är behäftade med en felaktig rättstillämpning.
49.      För det första angav tribunalen, enligt kommissionen, i punkterna 65–70 och 89 i den överklagade domen att det, för att fastställa förekomsten av statliga medel, är nödvändigt att undvika varje förväxling mellan medlens användning och deras ursprung. En person som är skyldig att betala avgiften ska således särskiljas från den person som
har uppburit denna avgift och har betalat den som stöd till en tredje man. När, som i förevarande mål, dessa två personer sammanfaller, eftersom varje systemansvarig är den som är skyldig att betala avgiften enligt KWKG samt den som är ansvarig för betalningen enligt KWKG till mottagarna av kraftvärmestöd, existerar inga statliga medel.
Däremot anser kommissionen att det inte i artikel 107.1 FEUF, eller i den rättspraxis som tribunalen har hänvisat till, finns något som tillåter att kräva att det ska finnas ett trepartsförhållande mellan den som är skyldig att betala avgiften, den som ansvarar för beviljandet av stödet och mottagaren av detta stöd.
50.      För det andra hävdade tribunalen, enligt kommissionen, i punkterna 71, 72 och 88 i den överklagade domen, denna institution för att inte ha visat att de medel som genererats genom betalningen enligt KWKG inhämtades och förvaltades i enlighet med den nationella lagstiftningen. Tribunalen ansåg denna inhämtning och förvaltning vara ett ytterligare villkor utöver det som avsåg existensen av en obligatorisk avgift. Kommissionen anser däremot att det, enligt rättspraxis, inte krävs att några ytterligare villkor ska vara uppfyllda, såsom förvaltning och fördelning av medlen i enlighet med den nationella lagstiftningen, eftersom den omständigheten att det rör sig om en skatt räcket för att fastställa att statliga medel existerar.
51.      Kommissionen har, i andra hand, tillagt att dessa båda av tribunalen först framförda konstateranden grundar sig på en annan felaktig bedömning. Tribunalen angav nämligen felaktigt att mekanismen för fördelning av den ekonomiska bördan mellan de systemansvariga inte kunde betraktas som en ”förvaltning av medlen” eftersom denna mekanism endast föreskrev en utjämning av bördan mellan systemansvariga.
52.      Slutligen anser kommissionen att tribunalen, i punkterna 73–76 i den överklagade domen fann att kommissionen inte hade visat att de systemansvariga faktiskt var skyldiga att betala en obligatorisk avgift, eftersom de hade en möjlighet att övervältra avgiften på sina kunder. Kommissionen har, i detta hänseende, gjort gällande att enligt rättspraxis är inte själva möjligheten att övervältra tilläggskostnader på tredjeparter relevant för att fastställa förekomsten av statliga medel.
53.      Förbundsrepubliken Tyskland har bestritt samtliga dessa argument.
Bedömning
54.      För tydlighetens skull, kommer jag att framställa min bedömning med utgångspunkt i kommissionens olika kritiska argument mot tribunalens konstateranden som ledde till en ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet i den överklagande domen.
–       Kritiken mot tribunalens första konstaterande
55.      När det gäller detta första konstaterande, ska det återigen erinras om den premiss som låg bakom tribunalens resonemang i denna del av den överklagade domen.
56.      Tribunalen påpekade att förekomsten av en skatt eller andra lagstadgade obligatoriska avgifter gör det möjligt att konstatera att statliga medel har använts för att finansiera förmånen. Därefter anförde tribunalen att eftersom de systemansvarigas lagstadgade skyldighet att bevilja ett ekonomiskt stöd till dem som driver kraftvärmeanläggningar och andra anläggningar som är knutna till kraftvärme, gjordes på ”den första nivån” i distributionskedjan, gav de ”ingen information” om ursprunget till de medel som de systemansvariga har använt för att tilldela stödmottagarna ekonomiskt stöd. Om det skulle anses att de aktuella betalningarna utgör en skatt eller en obligatorisk avgift, skulle detta, enligt tribunalen, innebära att finansieringen av åtgärder för stöd till kraftvärme sammanfaller med beviljandet av medel till stödmottagarna.(16)
57.      Enligt tribunalen bekräftas dessa slutsatser av rättspraxis avseende statliga stödåtgärder som syftar till att stödja produktion av el, särskilt från förnybara energikällor. De medel som användes härrörde nämligen, i de relevanta målen, från de obligatoriska avgifter på el som togs ut av elförbrukarna, vilket visade att åtgärderna finansierades av staten. Däremot gör den omständigheten att de systemansvariga har en skyldighet att göra utbetalningar till stödmottagare endast det möjligt att konstatera att medel används i enlighet med vad som föreskrivs i lag.(17)
58.      Jag inser inte att det finns någon anledning att invända mot tribunalens bedömning i detta hänseende.
59.      Det ska nämligen påpekas att denna rättspraxis grundar sig på en tolkning av domen PreussenElektra enligt vilken statliga medel i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF inte ska anses ha använts när ett ekonomiskt stöd som staten har beviljat vissa företag uteslutande finansieras genom avgifter som tas ut av privata aktörer och betalas av dessa aktörer direkt till mottagarna. Av detta följer att den ”första nivån” i distributionskedjan, som består i en lagstadgad köpskyldighet för de systemansvariga till ett pris till vilket läggs en premie som kan åtföljas av en bonus, inte i sig kan innebära att statliga medel används.
60.      Kravet på att det ska finnas ett trepartsförhållande mellan den avgiftsskyldige, den enhet som ansvarar för att ge ekonomiskt stöd och mottagaren av detta stöd, förklaras av den omständigheten att det statliga ursprunget enligt rättspraxis är beroende av förekomsten av en obligatorisk avgift på ”den andra nivån” i distributionskedjan.
61.      Domarna Essent, FVE Holýšov och DOBELES HES, som kommissionen har nämnt till stöd för sitt resonemang, gör det i realiteten möjligt att bekräfta att tribunalens bedömningar i detta hänseende är välgrundade.
62.      I målet som ledde fram till domen Essent, hade det aktuella pristillägget betalats av konsumenterna till nätoperatörerna och samlats in av ett bolag som av lagstiftaren angetts i detta syfte. Det hade därefter överförts till de fyra inhemska elproducenter som kompensation för de kostnader som dessa företag hade före avregleringen av elmarknaden.
63.      Domstolen fastställde, i sin dom, att tillägget i fråga utgjorde en genom lag ensidigt införd avgift som elförbrukarna måste betala. Detta tillägg var alltså en avgift i den mening som avses i artiklarna 30 och 110 FEUF och härrörde alltså från statliga medel i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF.(18)
64.      I målet som gav upphov till domen FVE Holýšov, rörde det sig om åtgärder till stöd för producenter av el från förnybara energikällor i form av ett minimipris eller en premie som lade på marknadspriset som betalades av elnätsoperatörerna. Dessa åtgärder finansierades genom en särskild avgift, i form av ett tillägg som betalades av slutkonsumenterna till dessa operatörer.
65.      Domstolen slog i sin dom i överklagandemålet, som svar på ett av klagandena framfört argument, fast att den omständigheten att medlems härrör från en obligatorisk avgift är tillräcklig för att de ska klassificeras som statliga medel.(19) Det räcker emellertid att läsa de punkter i tribunalens dom som klagandenas argument avser för att se att domstolen sålunda sökte motbevisa klagandenas kritik mot att denna särskilda avgift hade klassificerats som skatteliknande avgift.(20)
66.      Jag drar av dessa domar slutsatsen att varje obligatorisk avgift på ”den andra nivån” i distributionskedjan, som har till syfte att kompensera den tilläggskostnad som följer av den lagstiftade skyldigheten för elnätoperatörerna att köpa el till ett visst pris, på ”den första nivån” i distributionskedjan, är nödvändig för att fastställa förekomsten av en skatt eller en obligatorisk avgift som uppfyller villkoret ”statliga medel”. En sådan lagstadgad skyldighet innebär däremot endast att statliga medel används om den är kombinerad med denna obligatoriska avgift. Den sammanfattande domen DOBELES HES, som rör ett finansieringssystem med två nivåer vilka är analoga med den som är aktuella i förevarande mål, bekräftar denna tolkning.(21)
67.      Med andra ord, och i motsats till vad kommissionen har anfört i sitt överklagande, omfattas inte bara ”den andra nivån”, i denna serie av domar, av de faktiska omständigheterna utan utgör en avgörande del av domstolens rättsliga bedömning.
68.      Mot denna bakgrund, anser jag inte att det med framgång kan hävdas att det första konstaterandet i punkterna 65–70 i den överklagade domen är behäftat med en felaktig rättstillämpning.
–       Kritiken mot tribunalens andra konstaterande
69.      Mot bakgrund av tribunalens andra konstaterande, ska det erinras om att kommissionen har klandrat den för att ha presumerat att betalningen enligt KWKG inte enbart måste utgöra en obligatorisk avgift, utan också ska förvaltas enligt den inhemska lagstiftningen.(22)
70.      Kommissionen anger sig nämligen inte instämma med tribunalens tolkning i punkt 35 i domen DOBELES HES, enligt vilken ”[m]edel ska således anses utgöra ’statliga medel’ … om de härrör från obligatoriska avgifter som föreskrivs i den berörda medlemsstatens lagstiftning och om de förvaltas och fördelas enligt denna lagstiftning”. Kommissionen anser att denna punkt, och den rättspraxis som den hänvisar till, ska förstås så, att själva beteckningen som skatt eller obligatorisk avgift räcker för att fastställa förekomsten av statliga medel i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF. Kommissionens argument grundar sig på huvudskäl.
71.      För det första är den tolkning som den förespråkar förenligt med rättspraxis före domen
Essent, bland annat med punkt 46 i domen FVE Holýšov.
72.      Jag håller inte med om detta.
73.      Punkt 4
6 i domen FVE Holýšov, som har behandlats i punkt 65 i detta förslag till avgörande, avser nämligen att precisera betydelsen av punkterna 65–72 i domen EEG 2012, i vilken domstolen hade prövat frågan om de belopp som genereras den betalning som de systemansvariga hade rätt att kräva av elleverantörerna, innebar att statliga medel togs i anspråk som kunde likställas med en skatt. Domstolen hade besvarat frågan nekande med motiveringen att den aktuella lagstiftningen inte ålade leverantörerna att övervältra de utbetalda beloppen på slutkonsumenterna.(23)
74.      Domstolen angav i
punkt 46 i domen FVE Holýšov att den omständigheten att medlen härrörde från en avgift som innebar en obligatorisk övervältring räcker för att klassificera den som statliga medel. Det ska tilläggas att domstolen således förkastade tolkningen, som klagandena i målet om överklagande hade framfört i målet, enligt vilken en betalningsskyldighet som staten ensidigt föreskrivit, kombinerad med en korrelerad minskning av statens budget, innebär att statliga medel har använts,(24) i avsaknad av en obligatorisk övervältring i nästa led i distributionskedjan.
75.      Förkastandet av denna tolkning bekräftades i domen WEPA Hygieneprodukte m.fl./kommissionen.(25) Klagandena i målet som ledde fram till denna dom gjorde gällande att tribunalen borde ha tillämpat ett ”avgiftsbegrepp” med innebörden att en offentlig myndighet ensidigt ålägger en betalningsskyldighet samt ett kriterium avseende ett tillräckligt nära samband mellan statsbudgeten och den berörda tilläggsavgiften. Domstolen angav, i detta hänseende, bland annat att praxis avseende skatter eller obligatoriska avgifter som tas ut av konsumenter eller slutkunder inte ”innehåller ett sådant kriterium”.(26)
76.      Sammanfattningsvis kan det inte hävdas att de systemansvarigas betalningar till producenter av el från förnybara energikällor, som görs på ”den första nivån”, kan mobilisera statliga medel enbart på grund av att de ensidigt har föreskrivits i lag. Tvärtom kan medlens statliga karaktär endast fastställas på grund av förekomsten av en obligatorisk övervältring på slutkonsumenterna, på ”den andra nivån”, av det belopp som motsvarar dessa betalningar.
77.      När denna obligatoriska avgift har fastställts, innebär den logik avseende statlig kontroll som är underliggande i denna rättspraxis att det är nödvändigt att kontrollera att de belopp som således har samlats in används för att bevilja mottagarna en förmån i enlighet med lagstiftningen.
78.      Av detta följer att när den berörda inhemska lagstiftningen omfattar en ”första nivå” som i förevarande mål, är villkoren av seende förvaltning och fördelning av de medel som utgörs av en obligatorisk avgift enligt den inhemska lagstiftningen nödvändig för att dessa medel ska kunna klassificeras som ”statliga medel” i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF.
79.      För det andra anser kommissionen att domstolen, i domen Essent, som den hänvisade till i punkt 34 i domen DOBELES HES, fullständigt och utan andra klassificeringar återgav begreppet skatt eller avgift i den mening som avses i nuvarande artiklarna 30 (avgifter med verkan motsvarande tullar) och 110 (diskriminerande interna skatter eller avgifter) FEUF, för att komma fram till slutsatsen att det aktuella pristillägget kunde likställas med en skatt och således härrörde från statliga medel. Kommissionen har påpekat att detta begrepp endast kräver att ”denna kostnad läggs på aktören med stöd av en generell rättsakt”.(27)
80.      Detta argument påverkar inte min slutsats i punkt 78 i detta förslag till avgörande.
81.      Det ska nämligen påpekas att i domen Essent, som meddelades innan kriteriet avseende förekomsten av en skatt eller obligatorisk av gift nämndes på detta område,(28) visare punkterna som följer efter det resonemang som kommissionen har erinrat om nödvändigheten av en förvaltning och en fördelning av medlen enligt den nationella lagstiftningen. Det framgår nämligen av dessa punkter att den aktuella avgiften, enligt den nationella lagstiftningen, betalades till nätoperatören, varefter den överfördes till det i lag angivna bolaget som inte hade någon möjlighet att använda intäkterna från avgiften för andra ändamål än dem som föreskrevs i lagen.(29)
82.      Det går således inte att av domen Essent dra slutsatsen att den statliga karaktären av medlem uteslutande är beroende av statens utövande av makt genom åläggandet av en betalningsskyldighet, oberoende av en förvaltning och en fördelning av medlen till följd av en sådan skyldighet i enlighet med lagstiftningen i den berörda medlemsstaten.
83.      Under alla omständigheter anser jag inte att den omständigheten att artiklarna 30 och 110 FEUF, å ena sidan, och artikel 107 FEUF, å andra sidan, i förevarande mål omfattar en stats skatteåtgärd som utgör hinder för den inre marknaden, kan berättiga en enhetlig tolkning av begreppet avgift. Det ska i detta hänseende erinras om att de båda förstnämnda bestämmelserna har ett annat syfte än den sistnämnda. Artiklarna 30 och 110 FEUF har nämligen till syfte att upprätthålla den fria rörligheten för varor och konkurrensen mellan inhemska och importerade produkter, medan artikel 107 FEUF, mer allmänt, har som mål att upprätthålla konkurrensen mellan företag genom att förbjuda allt stöd från en medlemsstat som uppfyller de krav som anges i denna artikel.
84.      Vidare har kommissionen gjort gällande att villkoret avseende förvaltning och fördelning av de berörda medlen i enlighet med den inhemska lagstiftningen inte kan betraktas som ett självständigt villkor, eftersom det innebär att initiativet att införa en obligatorisk avgift ska tillkomma staten och inte två privaträttsliga sammanslutningar. Den har, i detta hänseende, citerat domarna Pearle m.fl. samt Doux Élevage och Coopérative agricole UKL-ARREE.(30)
85.      Visserligen angav domstolen, i domarna i dessa båda mål, att en betalningsskyldighet som gjorts tvingande för den avgiftsskyldige genom ett statligt ingripande inte innebar en användning av statliga medel, eftersom denna skyldighet inte hade införts av staten.
86.      Den tolkning som kommissionen förespråkar innebär emellertid en förväxling av villkoret att en förmån ska beviljas ”med statliga medel” och villkoret att den ska kunna tillskrivas staten. Jag anser nämligen att villkoret beträffande förvaltning och fördelning av medlen enligt den inhemska lagstiftningen kräver att det inte bara kontrolleras huruvida villkoren för användningen av det statliga stödet har föreskrivits, på förhand, i denna lagstiftning, utan även om dessa villkor kan utesluta möjligheten att de berörda medlen används för andra ändamål en det som föreskrivs i denna lagstiftning.
87.      Av detta följer att kommissionen har gjort en felaktig bedömning när den anfört att tribunalen gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning genom att, för det första, ange att villkoret avseende förvaltning och fördelning av medlen enligt den nationella lagstiftningen inte utgör ett nödvändigt villkor för att statliga medel ska anses ha använts och, för det andra, att initiativet till betalningen enligt KWKG som härrörde från den tyska staten inte räckte för att visa hur dess medel använts.
88.      Mot denna bakgrund, instämmer jag inte med kommissionens ståndpunkt att punkterna 71, 72, 80–85, 88  och 97–99 i den överklagade domen är behäftade med dessa båda felaktiga rättstillämpningar.
–       Kritiken, i andra hand, mot tribunalens första och andra konstateranden
89.      Det ska erinras om att kommissionen, i andra hand, har gjort gällande att tribunalens första två konstateranden grundar sig på en felaktig rättslig kvalificering av de faktiska omständigheterna. Den anser att tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den angav att den mekanism för fördelning av den ekonomiska bördan mellan de systemansvariga som föreskrevs i KWKG inte kunde betraktas som en ”förvaltning av medel” eftersom denna mekanism endast föreskrev en utjämning av bördan mellan systemansvariga.(31)
90.      Enligt kommissionen är den ekonomiska börda som vilar på de systemansvariga för distributionssystemet inte en följd av betalningen enligt KWKG, för vilken dessa systemansvariga för distributionssystemet har ersatts av de systemansvariga för överföringssystemet, utan av betalningen av den avgift enligt KWKG som de systemansvariga betalat till de systemansvariga för överföringssystemet. De sistnämnda använder intäkterna från denna avgift till att kompensera sina merkostnader för nämnda betalning till mottagarna av stöd till kraftvärme. Vidare har tribunalen missuppfattat den roll som BAFA och BNetzA har vid valet av mottagare och fastställande av belopp för betalningen enligt KWKG enligt lagen. En sådan mekanism gör det således möjligt för de systemansvariga att ”förvalta och fördela” den ekonomiska bördan av åtgärderna till stöd för kraftvärmeanläggningarna.
91.      Tribunalens felaktiga bedömning kan, enligt kommissionen, medföra att den överklagade domen upphävs i den mån det krav som tribunalen angav i sitt första konstaterande, på ett trepartsförhållande mellan den avgiftsskyldige, den enhet som beviljade stödet och mottagaren av detta stöd, är uppfyllt i förevarande mål. Den roll som den systemansvarige för överföringssystemet har i utjämningsmekanismen visar nämligen ett sådant trepartsförhållande föreligger.
92.      Mot bakgrund av den invändning om rättegångshinder som Förbundsrepubliken Tyskland har gjort avseende denna kritik, nöjer jag mig med att påpeka att i motsats till vad Förbundsrepubliken Tyskland har gjort gällande, så avser den tribunalens konstaterande att betalningsflödet mellan de systemansvariga för överföring och förvaltarna av distributionsnäten inte någon förvaltning av medlen, i den mening som avses i rättspraxis avseende begreppet skatt eller obligatorisk avgift. Enligt fast rättspraxis utgör
prövningen av tribunalens rättsliga kvalificering av nationell rätt mot bakgrund av en unionsbestämmelse en rättsfråga som omfattas av domstolens behörighet i målet om överklagande.(32)
93.      Vad gäller frågan huruvida denna kritik är välgrundad,
anser jag att hänvisningen till ”förvaltning av medlen” bygger på antagandet att den enhet som samlar in skatten eller den obligatoriska avgiften enligt lag ska vara skyldig att genomföra någon förvaltning av de medel som inkommit genom denna skatt eller avgift. Det är just detta som inte har skett i förevarande mål.
94.      En sådan förvaltningsverksamhet har inte utövats av de systemansvariga inom ramen för mekanismen för fördelning av den ekonomiska bördan, eftersom de aktuella medlen inte kan anses härröra från någon obligatoriskt avgift. Någon sådan verksamhet har inte heller utövats av de enheter som mottagit betalningen enligt KWKG, det vill säga de som driver centraler och andra kraftvärmeanläggningar, eftersom dessa enheter är mottagarna av det aktuella ekonomiska stödet.
95.      Av detta följer att tribunalen, i punkterna 71 och 72 i den överklagade domen, inte gjorde sig skyldig till någon felaktig rättstillämpning vid den rättsliga kvalificeringen av de faktiska omständigheterna.
–       Kritiken mot tribunalens tredje konstaterande
96.      Kommissionen kan inte heller vinna framgång med sin kritik mot tribunalens tredje konstaterande.
97.      Tribunalen gjorde nämligen en riktig bedömning när den, för att bevisa förekomsten av en obligatorisk avgift, angav att det inte var tillräckligt att kommissionen visade att de avgiftsskyldiga hade möjlighet att övervältra den ekonomiska bördan av denna avgift på tredjeparter. I detta hänseende hänvisar helt enkelt till min bedömning avseende tribunalens två första konstateranden.
98.      Således anser jag inte att tribunalen har gjort sig skyldig till någon felaktig rättstillämpning i punkterna 73–76 i den överklagade domen.
Den enda grundens andra del
Sammanfattning av parternas argument
99.      Kommissionen har i sitt överklagande, i huvudsak, gjort gällande att tribunalen gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning vid sin tolkning av domen PreussenElektra.
100. Kommissionen har närmare bestämt klandrat tribunalen för att ha angett att räckvidden av denna dom inte är begränsad till de situationer där staten ingriper genom reglering av marknadspriset vid en transaktion. Domen omfattar, enligt tribunalen, även situationer där staten föreskriver en skyldighet avseende direkt betalning mellan privata parter, utan att denna skyldighet grundar sig på något transaktionsförhållande.
101. Kommissionen anser att domen PreussenElektra endast utesluter att en medlemsstats prisreglering kan betraktas som användning av statliga medel. Den är således endast tillämplig på fastställelse av minimipriser för köparen, eller maxpriser för köparen, och således på motpartsförhållandet mellan enskilda. I förevarande mål begränsar sig den tyska lagstiftningen emellertid inte till att föreskriva en sådan prisreglering. De systemansvariga har nämligen en skyldighet att genomföra betalningen enligt KWKG till mottagarna av stödet till kraftvärme, oberoende av köp av el.
102. Slutligen har kommissionen erinrat om rättspraxis avseende begreppet avgift i den mening som avses i artiklarna 30 och 110 FEUF, av vilken slutsatsen kan dras att den avgörande omständigheten är huruvida betalningen utgör en ersättning för en viss tjänst, som faktiskt och individuellt har tillhandahållits den ekonomiske aktören, och därmed inte omfattas av begreppet avgift, eller används till att finansiera genomförandet av ett offentligt uppdrag, varvid den omfattas av detta begrepp.
103. Förbundsrepubliken Tyskland har bestritt samtliga kommissionens argument.
Bedömning
104. Det ska inledningsvis påpekas att denna del av den enda grund som kommissionen har anfört utgör en kritik av hela tribunalens resonemang i punkterna 101–118 i den överklagade domen.
105. Kommissionen har, i synnerhet, klandrat tribunalen för att ha angett att räckvidden av domen PreussenElektra uteslutande omfattar situationer där privata företag åläggs avgifter som betalas direkt av dessa till mottagarna. Tribunalen har bortsett från att en sådan åtgärd ska utgöras av en reglering av marknadspriserna. Kommissionen har således tolkat denna prisreglering som en senare omständighet vilken omfattas av det rättsliga kriterium som fastställdes i domen PreussenElektra.
106. Kommissionen har, till stöd för denna tolkning, hänvisat till domarna EEG 2012 och ENEA.(33) Den anser att de nationella åtgärder som var aktuella i dessa mål, vilka avsåg en skyldighet att köpa produkter till ett visst pris respektive i en viss mängd, utgjorde en reglering av marknadspriserna. Denna omständighet berättigade ett konstaterande av att statliga medel inte använts.
107. Jag anser emellertid inte att dessa domar kan bekräfta kommissionens tolkning, av de skäl som anges i följande punkter.
108. I målet som ledde fram till domen EEG 2012 föreskrevs i den aktuella regleringen att de systemansvariga för distributionssystemen hade en skyldighet att till producenterna av el från förnybara energikällor betala en lagstadgad ersättning eller en marknadsmässig premie och överföra denna el till de systemansvariga för överföringssystemet. Som kompensation för den skyldigheten var de systemansvariga för interregional överföring av hög och mycket hög spänning i föregående led
skyldiga att erlägga motsvarigheten till den ersättning och de marknadsmässiga premier som nätoperatörerna hade erlagt till förvaltarna av de lokala distributionsnäten för låg eller medelhög spänning och saluföra den el som injicerats i deras nät på marknaden. Om det på så sätt erhållna priset inte gjorde det möjligt att täcka de kostnader som följde av den lagstadgade skyldigheten att ersätta den elen enligt den taxa som fastställdes i lag, hade GRT rätt att fordra att de leverantörer som levererade till slutkonsumenterna betalade skillnaden
(nedan kallad EEG‑tilläggsavgiften). Dessa leverantörer hade rätt att övervältra  de utbetalda beloppen enligt denna avgift på slutkonsumenterna.(34)
109. Som jag har påpekat ovan, angav domstolen att endast en rätt att övervältra de utbetalda beloppen enligt EEG‑tilläggsavgiften inte var tillräckligt för att kvalificera denna avgift som ”skatteliknande avgift”. Således uttalade domstolen sig endast om ”den andra nivån” av eldistributionskedjan, utan att konstatera att ”den första nivån” i denna karaktäriserades av en reglering av marknadspriserna.(35)
110. I målet som ledde fram till domen ENEA, föreskrev den lag som var aktuell i det nationella målet ett system med stöd till produktion av kraftvärmeel i form av en köpskyldighet. Denna skyldighet bestod i att kräva av företag som sålde el till slutanvändare att en del, i föreliggande fall 15 procent, av deras totala årliga försäljning av el skulle utgöra kraftvärmeel. Direktören för den nationella myndigheten för elreglering godkände de högsta priser som fick tas ut vid försäljning av el, vilket innebar att elleverantörerna, under vissa omständigheter, förvärvade kraftvärmeel för ett högre pris än det pris de kunde ta ut vid försäljning till slutanvändare, vilket ledde till en merkostnad för leverantörerna.(36)
111. Domstolen ansåg, enligt domen, inte att den aktuella åtgärden utgjorde en reglering av priser. Vidare var, även om denna åtgärd hade omfattats av en sådan kategori, det nekande svaret beträffande huruvida statliga medel använts uteslutande motiverat av ”att en sådan merkostnad inte i sin helhet kunde övervältras på slutanvändarna eller finansierades genom en obligatorisk skatt införd av medlemsstaten och eftersom det inte fanns någon ordning för full kompensation”.(37) Med andra ord var, i avsaknad av en mekanism för obligatorisk övervältring av denna merkostnad, det rättsliga kriteriet i domen PreussenElektra, som utesluter användningen av statliga medel, tillämpligt.
112. Kommissionen har även gjort gällande att tribunalen, bland annat i punkterna 108, 109 och 114 i den överklagade domen, gjorde en överdrivet bred tolkning av rättspraxis avseende system för stöd till elproduktion. Denna kritik avser närmare bestämt konstaterandet att den avgörande omständigheten för att anse att statliga medel har använts är att ”staten har anförtrott [de börda privata företagen] att förvalta statliga medel, så att de inte endast är skyldiga att göra inköp med sina egna ekonomiska medel”.(38) Enligt kommissionen beskriver begreppet ”skyldiga att göra inköp”, i realiteten, en reglering av marknadspriserna. Däremot omfattar detta begrepp inte en betalningsskyldighet för en privat enlig i förhållande till en annan, oberoende av varje avtalsförhållande mellan dessa båda enheter. Om domstolen hade önskat omfatta sådana betalningsskyldigheter, hade det legitimt kunnat förväntas att den angav att dessa privata enheter ”inte endast är skyldiga att göra inköp med sina egna ekonomiska medel”.(39)
113. Den semantiska åtskillnaden mellan ”skyldiga att göra inköp” och ”betalningsskyldighet” övertygar emellertid inte mig. Det förefaller nämligen tydligt att domstolens användning av det förstnämnda uttrycket helt och hållet är en följd av de faktiska omständigheterna, eftersom de nationella systemen för att stödja elproduktion, som prövades i denna rättspraxis, typiskt sätt omfattar skyldigheter för operatörer i elförsörjningskedjan att göra inköp.
114. Det ska tilläggas att denna åtskillnad, i motsats till vad kommissionen har påstått, inte förefaller bekräftas av domen Fallimento Esperia och GSE.(40)
115. I den domen prövade domstolen ett nationellt system för stöd till produktion av grön energi i syfte att garantera att årligen tillföra en kvot av sådan el till det nationella nätet.
116. Enligt domstolen innebar nämligen utfärdandet av gröna certifikat inte att några som helst ekonomiska resurser togs i anspråk från enheter som kan likställas med staten. Dessa gröna certifikat föreföll nämligen endast ha ett ekonomiskt värde på grund av vissa producenters och importörers lagstadgade skyldighet att köpa dem. Den fördel som nationella producenter av grön el erhöll genom utfärdandet av dessa certifikat föreföll därför vara finansierad enbart med medel från dessa producenter eller importörer.(41) Domstolen påpekade emellertid även att denna bestämmelse medförde en skyldighet för en enhet som kontrollerades av ekonomi- och finansministeriet, att köpa ett eventuellt överskott av gröna certifikat i förhållande till det antal som fordrades för de aktörer som var skyldiga att köpa dem. Enligt domstolen föreföll således en enhet som kunde likställas med staten köpa detta överskott, på grundval av det uppdrag som denna enhet har tilldelats genom nationell lagstiftning och med intäkter som härrör från en priskomponent av de avgifter som konsumenterna betalade för detta ändamål.(42) Följaktligen innebar  det aktuella nationella stödsystemet att statliga medel togs i anspråk i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF.(43)
117. Kommissionen anser att den förstnämnda mekanism som inrättades genom detta system beskrev en skyldighet att köpa en årlig kvot av grön el och, följaktligen, en reglering av marknadspriserna. Den sistnämnda mekanismen gick emellertid längre än endast en reglering av marknadspriserna, eftersom den föreskrev att ett offentligt organ som kontrollerades av ekonomi- och finansministeriet skulle köpa överskott av gröna certifikat som ägdes av nationella producenter med medel som finansierades av en avgift som togs ut av konsumenterna.
118. På liknande sätt kan den betalning enligt KWKG som är aktuell i förevarande mål enligt kommissionen inte betraktas som en reglering av marknadspriserna med motiveringen att den tyska staten tvingar de systemansvariga att till dem som driver kraftvärmeanläggningar betala ett belopp oberoende av transaktioner mellan dessa båda enheter.
119. Det förefaller emellertid svårt att godta resonemanget att konstaterandet, i domen Fallimento Esperia, av förekomsten av en överföring av statliga medel berodde på huruvida det aktuella systemet föreskrev en sådan skyldighet avseende direkt betalning som den som beskrivs i de båda föregående punkterna.
120. Det framgår nämligen tydligt av denna dom att det rättsliga kriterium som tillämpats, i enlighet med relevant rättspraxis, är kriteriet avseende statlig kontroll. Enligt domstolen var de belopp som de nationella producenterna uppbar genom försäljning av de gröna certifikaten inte bara resultatet av en ekonomisk omfördelning som skedde ”från en privat enhet till en annan”.(44) Den förmån som utgjordes av tillhandahållande av gröna certifikat till de nationella producenterna av grön el finansierades nämligen, åtminstone delvis, genom en minskning av statligt kontrollerade medel på grund av skyldigheten att köpa överskott av gröna certifikat genom en enhet kontrollerad av staten.
121. Kommissionen kan inte heller med framgång åberopa rättspraxis avseende begreppen avgift eller ”interna skatter eller avgifter” i den mening som avses i artiklarna 30 och 110 FEUF, bland annat domen Dubois och Général cargo services(45) till stöd för denna åtskillnad mellan skyldigheter att köpa och skyldigheter att betala direkt. Jag hänvisar, på denna punkt, till övervägandena ovan i detta förslag till avgörande.
122. Sammanfattningsvis anser jag att det resonemang som tribunalen förde i punkterna 101–118 i den överklagade domen inte är behäftat med någon felaktig rättstillämpning. Tribunalen gjorde nämligen en riktig bedömning när den angav att räckvidden av PreussenElektra inte är begränsad till situationer där staten ingriper genom reglering av marknadspriset vid en transaktion, utan även omfattar situationer där staten föreskriver en skyldighet till direkt betalning, oberoende av avtalsförhållande, mellan privata aktörer.
123. Det ska emellertid preciseras att jag är fullt medveten om den debatt som pågår i doktrinen avseende räckvidden av domen PreussenElektra.(46) Jag inser att en bred tolkning av denna räckvidd ibland leder till en skillnad mellan den rättsliga verkligheten och den ekonomiska verkligheten som kan förefalla otillfredsställande. I detta hänseende bör frågan ställas huruvida det är legitimt att undra om, när det för att villkoret ”statliga medel” ska anses vara uppfyllt ställs dubbla krav på att de medlen ska tillskrivas staten och också ha använts, ett alltför stort antal nationella åtgärder faller utanför förbudet mot att ge statligt stöd.(47)
124. Kommissionen har i sitt överklagande, i huvudsak, yrkat att domstolen ska beakta graden av statlig påverkan inom ramen för företagens kommersiella frihet. Även om man kan dela detta synsätt, förefaller det inte kunna följas i förevarande mål. Detta skulle nämligen innebära ett åberopande av ett paradigmskifte vid bedömningen av huruvida överföringar av medel enligt den nationella lagstiftningen är av statlig karaktär eller inte. Som jag i detta förslag till avgörande har visat, rör det rättsliga kriterium som domstolen har tillämpat i sin praxis statens påverkan på förvaltningen av privata medel och på vad dessa medel går till, och inte, mer allmänt, på företagens kommersiella frihet. Jag anser således inte att något av tribunalens resonemang i punkterna 101–118 i den överklagade domen är behäftat med någon felaktig rättstillämpning.
125. Mot bakgrund av det ovan anförda, anser jag inte heller att överklagandet kan bifallas på den enda grundens andra del.
126. Jag föreslår således att överklagandet ska ogillas i dess helhet.
Rättegångskostnader
127. Enligt artikel 184.2 i domstolens rättegångsregler ska domstolen besluta om rättegångskostnaderna när överklagandet avvisas eller ogillas.
128. Enligt artikel 138.1 och 138.2 i rättegångsreglerna, som enligt artikel 184.1 i dessa rättegångsregler är tillämplig på överklagandemålet, ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Förbundsrepubliken Tyskland har yrkat att kommissionen ska ersätta rättegångskostnaderna. Kommissionen har tappat målet och ska därför bära sin rättegångskostnad och ersätta den rättegångskostnad som uppkommit för Förbundsrepubliken Tyskland.
Förslag till avgörande
129. Mot bakgrund av det ovan anförde, föreslår jag att domstolen ska meddela följande dom:
1)       Överklagandet ogillas.
2)       Europeiska kommissionen ska bära sin rättegångskostnad och ersätta den rättegångskostnad som uppkommit för Förbundsrepubliken Tyskland.
1      Originalspråk: franska.
2      Jag är medveten om att kommissionen i sina skrivelser använder ordet tilläggsavgift. Jag anser emellertid att ordet betalning är att föredra.
3      C‑702/20 och C‑17/21, EU:C:2023:1 (nedan kallad domen DOBELES HES).
4      Domen DOBELES HES (punkterna 38, 39 och 42).
5      Se dom av den 17 juli 2008, Essent Netwerk Noord m.fl. (C‑206/06, EU:C:2008:413) (nedan kallad domen Essent), dom av den 15 maj 2019, Achema m.fl. (C‑706/17, EU:C:2019:407), och dom av den 16 september 2021, FVE Holýšov I m.fl./kommissionen (C‑850/19 P, EU:C:2021:740) (nedan kallad domen FVE Holýšov).
6      Se dom av den 26 september 2024, Covestro Deutschland och Tyskland/kommissionen (C‑790/21 P och C‑791/21 P, EU:C:2024:792, punkt 147 och där angiven rättspraxis).
7      Se, exempelvis, dom av den 28 mars 2019, Tyskland/kommissionen (C‑405/16 P, EU:C:2019:268, punkt 50) (nedan kallad domen EEG 2012).
8      Se dom av den 24 januari 1978, van Tiggele (82/77, EU:C:1978:10), dom av den 30 november 1993, Kirsammer-Hack (C‑189/91, EU:C:1993:907), och dom av den 7 maj 1998, Viscido m.fl. (C‑52/97–C‑54/97, EU:C:1998:209).
9      Se dom av den 15 mars 1994, Banco Exterior de España (C‑387/92, EU:C:1994:100, punkt 14).
10      Se dom av den 1 december 1998, Ecotrade (C‑200/97, EU:C:1998:579, punkt 41).
11      Se dom av den 16 maj 2002, Frankrike/kommissionen (C‑482/99, EU:C:2002:294, punkt 37).
12      Domen PreussenElektra (punkt 58).
13      Domen PreussenElektra (punkt 59).
14      Detta kriterium framställdes för första gången i domen av den 2 juli 1974, Italien/kommissionen (173/73, EU:C:1974:71), och har använts i fast rättspraxis sedan domen av den 19 december 2013, Association Vent De Colère! m.fl. (C‑262/12, EU:C:2013:851).
15      Punkt 42 ovan.
16      Punkterna 65–67 i den överklagade domen.
17      Punkterna 68–70 i den överklagade domen.
18      Domen Essent (punkt 66).
19      Domen FVE Holýšov (punkt 46).
20      Dom av den 20 september 2019, FVE Holýšov I m.fl./kommissionen (T‑217/17, EU:T:2019:633). Se, bland annat, den sista meningen i punkt 119 i denna dom, enligt vilken ”… i förevarande mål är [den särskilda] avgiften obligatorisk för slutkonsumenterna och utgör därmed, i huvudsak, en skatteliknande avgift”.
21      Domen DOBELES HESS (särskilt punkterna 36 och 37).
22      Punkt 64 i den överklagade domen.
23      Domen EEG 2012 (punkterna 70 och 71).
24      Domen FVE Holýšov (punkt 43).
25      Dom av den 26 september 2024 (C‑795/21 P och C‑796/21 P, EU:C:2024:807).
26      Domen WEPA Hygieneprodukte m.fl./kommissionen (C‑795/21 P och C‑796/21 P, EU:C:2024:807, punkt 129).
27      Se dom av den 11 augusti 1995, Dubois och Général cargo services (C‑16/94, EU:C:1995:268, punkt 20).
28      Se förklaring i fotnot 14 ovan. Se dom av den 19 december 2013, Association Vent De Colère! m.fl. (C‑262/12, EU:C:2013:851, punkt 25).
29      Domen Essent (punkterna 67–70).
30      Dom av den 15 juli 2004, Pearle m.fl. (C‑345/02, EU:C:2004:448), och dom av den 30 maj 2013, Doux Élevage och Coopérative agricole UKL-ARREE (C‑677/11, EU:C:2013:348).
31      Punkt 72 i den överklagade domen.
32      Dom av den 6 oktober 2021, Prosegur Compañía de Seguridad/kommissionen (C‑55/19 P, EU:C:2021:797, punkterna 94 och 95 samt där angiven rättspraxis).
33      Dom av den 13 september 2017 (C‑329/15, EU:C:2017:671) (nedan kallad domen ENEA).
34      Domen EEG 2012 (punkt 3).
35      Tribunalen påpekade detta i punkt 110 i den överklagade domen.
36      Domen ENEA (punkterna 8, 28 och 29).
37      Domen ENEA (punkt 30).
38      Se punkt 107 i den överklagade domen och där angiven rättspraxis.
39      Min kursivering.
40      Dom av den 7 mars 2024 (C‑558/22, EU:C:2024:209) (nedan kallad domen Fallimento Esperia).
41      Domen Fallimento Esperia (punkterna 37 och 74).
42      Domen Fallimento Esperia (punkterna 75 och 77).
43      Domen Fallimento Esperia (punkt 78).
44      Domen Fallimento Esperia (punkt 74).
45      Dom av den 11 augusti 1995 (C‑16/94, EU:C:1995:268).
46      Se, bland annat, Rubini, L., The Definition of Subsidy and State Aid: WTO and EC Law in Comparative Perspective, Oxford University Press, New York, 2009, s. 165, de Cecco, F., State Aid and the European Economic Constitution, Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2013, särskilt sidorna 114 och 115, samt Werner., P. och Caramazza, M., ”’State’ Aid or Not – This Is The Question”, European State Aid Law Quarterly, volym 18, nr 4, 2019, s. 525.
47      Jag tror emellertid inte att en sådan tolkning av domen PreussenElektrasom den som följer av den överklagade domen skulle kunna påverka den ändamålsenliga verkan av artikel 107.1 FEUF, såsom kommissionen har hävdat i sitt överklagande.