62006CC0427
JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
ELEANOR SHARPSTON
22 päivänä toukokuuta 2008 (
1
)
Asia C-427/06
Birgit Bartsch
vastaan
Bosch und Siemens Hausgeräte (BSH) Altersfürsorge GmbH
”Yhdenvertainen kohtelu työssä ja ammatissa — EY 13 artikla — Direktiivi 2000/78/EY — Ammatillinen lisäeläkejärjestelmä, jonka mukaan entisen työntekijän yli 15 vuotta nuoremmalla leskellä ei ole oikeutta leskeneläkkeeseen — Ikään perustuva syrjintä — Liittymäkohta yhteisön oikeuteen”
1.
Tämä Bundesarbeitsgerichtin (Saksa) esittämä ennakkoratkaisupyyntö koskee ammatilliseen lisäeläkejärjestelmään sisältyvää lauseketta, jonka mukaan työsuhteensa aikana kuolleen yksityissektorin työntekijän leskellä ei ole oikeutta leskeneläkkeeseen, mikäli leski on kuollutta työntekijää yli 15 vuotta nuorempi. Bundesarbeitsgericht kysyy yhteisöjen tuomioistuimelta, onko tällainen lauseke vastoin ikäsyrjinnän kieltävää yleistä periaatetta, jonka yhteisöjen tuomioistuin esitti asiassa Mangold 22.11.2005 antamassaan tuomiossa, (
2
) ja pyytää yhteisöjen tuomioistuinta selventämään olosuhteita, joissa kyseistä periaatetta voidaan soveltaa.
Yhteisön oikeus
Euroopan unionista tehty sopimus
2.
Euroopan unionista tehdyn sopimuksen 6 artiklassa määrätään seuraavaa:
”1.   Unioni perustuu jäsenvaltioille yhteisiin vapauden, kansanvallan, ihmisoikeuksien ja perusvapauksien kunnioittamisen sekä oikeusvaltion periaatteisiin.
2.   Unioni pitää arvossa yhteisön oikeuden yleisinä periaatteina perusoikeuksia, sellaisina kuin ne taataan ihmisoikeuksien ja perusvapauksien suojaamiseksi tehdyssä – – Euroopan yleissopimuksessa ja sellaisina kuin ne ilmenevät jäsenvaltioiden yhteisessä valtiosääntöperinteessä.
– –”
EY:n perustamissopimus
3.
EY 13 artiklassa, joka on peräisin Amsterdamin sopimuksesta, määrätään seuraavaa:
”1.   Neuvosto voi tässä sopimuksessa yhteisölle uskotun toimivallan rajoissa yksimielisesti komission ehdotuksesta ja Euroopan parlamenttia kuultuaan toteuttaa tarvittavat toimenpiteet sukupuoleen, rotuun, etniseen alkuperään, uskontoon tai vakaumukseen, vammaisuuteen, ikään tai sukupuoliseen suuntautumiseen perustuvan syrjinnän torjumiseksi, sanotun kuitenkaan rajoittamatta tämän sopimuksen muiden määräysten soveltamista.
2.   – –”
Direktiivi 2000/78 (
3
)
4.
Direktiivin 2000/78 johdanto-osassa mainitaan Euroopan unionista tehdyn sopimuksen 6 artiklan 1 ja 2 kohta (
4
) ja luetellaan useita kansainvälisiä asiakirjoja, joissa tunnustetaan kaikkien yleismaailmallinen oikeus yhdenvertaisuuteen lain edessä ja oikeus suojeluun syrjintää vastaan. (
5
) Siinä todetaan ikään perustuvan syrjinnän osalta, että työntekijöiden sosiaalisia perusoikeuksia koskevalla yhteisön peruskirjalla (
6
) pyritään edistämään vanhusten taloudellista ja sosiaalista osallisuutta ja että Helsingissä 10. ja 11.12.1999 kokoontuneen Eurooppa-neuvoston hyväksymissä vuoden 2000 työllisyyden suuntaviivoissa painotetaan, että on kiinnitettävä erityistä huomiota ikääntyvien työntekijöiden tukemiseen. (
7
)
5.
Johdanto-osan 25 perustelukappaleessa käsitellään erityisesti mahdollisuutta perustella ikään perustuva erilainen kohtelu. Siinä todetaan seuraavaa:
”Ikää koskevan syrjinnän kieltäminen on oleellinen tekijä pyrittäessä työllisyyden suuntaviivoissa asetettuihin tavoitteisiin ja lisättäessä työn moninaisuutta. Tietyissä tilanteissa ikään perustuva erilainen kohtelu voi olla perusteltua, ja tämän vuoksi tarvitaan erityisiä säädöksiä, jotka voivat vaihdella jäsenvaltioissa vallitsevan tilanteen mukaan. On siis syytä erottaa toisistaan erilainen kohtelu, joka on perusteltua erityisesti työllisyyspolitiikan, työmarkkinoiden ja ammatillisen koulutuksen oikeutettujen tavoitteiden nojalla, sekä syrjintä, joka on kiellettävä.”
6.
Direktiivin 1 artiklan mukaan direktiivin tarkoituksena on luoda yleiset puitteet kyseisessä artiklassa mainittuihin seikkoihin perustuvan syrjinnän torjumiselle työssä ja ammatissa yhdenvertaisen kohtelun periaatteen toteuttamiseksi.
7.
Direktiivin 2 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa: ”Tässä direktiivissä ’yhdenvertaisen kohtelun periaatteella’ tarkoitetaan, ettei minkäänlaista 1 artiklassa tarkoitettuun seikkaan perustuvaa välitöntä tai välillistä syrjintää saa esiintyä.”
8.
Direktiivin 2 artiklan 2 kohdan a alakohdan mukaan ”välittömänä syrjintänä pidetään sitä, että henkilöä kohdellaan – – epäsuotuisammin kuin jotakuta muuta kohdellaan, on kohdeltu tai voitaisiin kohdella vertailukelpoisessa tilanteessa”. Direktiivin 2 artiklan 2 kohdan b alakohdan mukaan ”välillisenä syrjintänä pidetään sitä, että näennäisesti puolueeton säännös, peruste tai käytäntö saattaa henkilöt näiden – – [muun muassa] tietyn iän – – perusteella erityisen epäedulliseen asemaan muihin henkilöihin nähden, paitsi jos i) kyseisellä säännöksellä, perusteella tai käytännöllä on puolueettomasti perusteltavissa oleva oikeutettu tavoite ja tavoitteen saavuttamiseksi käytetyt keinot ovat asianmukaisia ja tarpeellisia – –”.
9.
Direktiivin 3 artiklan 1 kohdan mukaan tätä direktiiviä sovelletaan ”kaikkiin henkilöihin sekä julkisella että yksityisellä sektorilla, julkisyhteisöt mukaan lukien, kun kyseessä on: – – c) työolot ja -ehdot, myös – – palkka”.
10.
Direktiivin 6 artiklan 1 kohdassa säädetään ikään perustuvan erilaisen kohtelun perustelemisesta seuraavaa:
”Sen estämättä, mitä 2 artiklan 2 kohdassa säädetään, jäsenvaltiot voivat säätää, että ikään perustuvaa erilaista kohtelua ei pidetä syrjintänä, jos sillä on kansallisen lainsäädännön puitteissa objektiivisesti ja asianmukaisesti perusteltu, erityisesti työllisyyspoliittinen, työmarkkinoita tai ammatillista koulutusta koskeva oikeutettu tavoite, ja jos tämän tavoitteen toteuttamiskeinot ovat asianmukaiset ja tarpeen.”
Kyseisen kohdan a–c alakohdassa annetaan esimerkkejä tällaisesta erilaisesta kohtelusta. Sitä on määritellyissä tilanteissa erityisten ehtojen käyttöön ottaminen nuorille ja ikääntyville työntekijöille, ikään, ammatilliseen kokemukseen tai palveluajan pituuteen liittyvien vähimmäisehtojen asettaminen ja enimmäisiän vahvistaminen työhönoton edellytykseksi.
11.
Direktiivin 6 artiklan 2 kohdan mukaan jäsenvaltiot voivat säätää sen estämättä, mitä direktiivin 2 artiklan 2 kohdassa säädetään, että ikään perustuvana syrjintänä ei pidetä tiettyjen ikään liittyvien edellytysten vahvistamista ammatillisia sosiaaliturvajärjestelmiä varten eikä ikäkriteerien käyttämistä näitä järjestelmiä koskevissa vakuutusmatemaattisissa laskelmissa, sillä edellytyksellä, että tästä ei aiheudu sukupuoleen perustuvaa syrjintää.
12.
Direktiivin 18 artiklan mukaan jäsenvaltioiden on pantava direktiivi 2000/78 täytäntöön viimeistään 2.12.2003. Jäsenvaltioille kuitenkin annettiin mahdollisuus pidentää tätä aikaa kolmella vuodella niiden direktiivin säännösten osalta, jotka koskevat ikään tai vammaisuuteen perustuvaa syrjintää. Saksa käytti tätä mahdollisuutta, ja siksi sillä oli 2.12.2006 asti aikaa saattaa kyseiset säännökset osaksi kansallista oikeutta.
Riidanalaiset suuntaviivat (
8
)
13.
Pääasian vastapuoli hoitaa Bosch-Siemens Hausgeräte GmbH:n (jäljempänä BSH) (
9
) ammatillista lisäeläkejärjestelmää. Tätä järjestelmää koskevien suuntaviivojen (jäljempänä suuntaviivat) 6 kohdassa on eläkettä koskevat edellytykset. Suuntaviivojen 6 kohdan 4 alakohdan mukaan työsuhteensa aikana kuolleen työntekijän leskelle maksetaan eläkettä, mikäli tietyt edellytykset ovat täyttyneet. Eläkettä ei kuitenkaan makseta, jos ”leski on yli 15 vuotta nuorempi kuin entinen työntekijä – –” (jäljempänä ikäerolauseke).
Pääasia ja ennakkoratkaisupyyntö
14.
Rouva Bartsch, joka on pääasian valittaja, syntyi vuonna 1965. Hän jäi leskeksi, kun vuonna 1944 syntynyt herra Bartsch kuoli vuonna 2004 ollessaan työsuhteessa BSH:hon. Suuntaviivojen 6 kohdan 4 alakohdassa leskeneläkkeen saamiselle asetetut edellytykset täyttyivät ikäerolauseketta lukuun ottamatta.
15.
Bartsch haki BSH:lta eläkettä tuloksetta. Hänen Arbeitsgerichtissa nostamansa kanne hylättiin, ja Landesarbeitsgericht hylkäsi hänen valituksensa.
16.
Ennakkoratkaisua pyytäneeseen tuomioistuimeen tekemässään muutoksenhaussa Bartsch on katsonut muun muassa, että ikäerolauseke on yhdenvertaisen kohtelun periaatteen vastainen ja siksi tehoton.
17.
Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan Bartschin muutoksenhaku ei voi menestyä kansallisen oikeuden perusteella. Se toteaa erityisesti, että vaikka Saksan työoikeuteen sisältyykin yhdenvertaisen kohtelun yleinen periaate, ikäerolausekkeella on hyväksyttävä peruste, nimittäin se, että lausekkeella rajoitetaan vapaaehtoisen eläkejärjestelmän kattamia riskejä ja pyritään helpottamaan niiden laskemista. (
10
) Tällaiset seikat liittyvät läheisesti ikäerolausekkeeseen.
18.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kuitenkin pohtii, voivatko Saksan työoikeudessa vahvistetut, yhdenvertaisen kohtelun yleistä periaatetta koskevat luonnehdinnat säilyä, kun huomioon otetaan ikään perustuvan syrjinnän kieltävä periaate, jonka yhteisöjen tuomioistuin esitti asiassa Mangold antamassaan tuomiossa.
19.
Ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle on asiassa Mangold annetun tuomion perusteella epäselvää, voidaanko ikäsyrjinnän kieltävää yleistä periaatetta soveltaa tilanteisiin siitä riippumatta, liittyvätkö ne yhteisön oikeuteen. Jos sitä ei voida soveltaa, kyseinen tuomioistuin pyytää selvennystä siihen, syntyykö tällainen liittymäkohta joko EY 13 artiklasta tai direktiivistä 2000/78, vaikka ennakkoratkaisupyyntöön johtaneet tapahtumat edelsivät kyseisen direktiivin täytäntöönpanon määräaikaa. (
11
)
20.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa, että koska asiassa Mangold annetun tuomion lähtökohtana oli yksityishenkilöiden välinen riita-asia, vaikuttaisi siltä, että kyseistä periaatetta voidaan soveltaa ”horisontaalisesti” tällaisiin riitoihin. Asiassa Mangold annetussa tuomiossa oli kuitenkin kyseessä kansallinen lainsäädäntö, jossa säädettiin ikäsyrjinnän kieltoa koskevasta poikkeuksesta. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy, sovelletaanko kyseistä periaatetta horisontaalisesti vain tällaisten poikkeussäännösten osalta.
21.
Jos periaatetta voidaan soveltaa, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo, että sitä sovelletaan kuolleeseen työntekijään eikä leskeen. Kyseisen tuomioistuimen mukaan ikäerolauseke voisi johtaa ikään perustuvaan välilliseen syrjintään, koska työntekijä tulee sukupuolestaan riippumatta todennäköisemmin tällä tavoin syrjityksi ikääntyessään. Mikäli tällaisesta syrjinnästä on kyse, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo, että Saksan oikeudessa käytettävissä olevat kyseisen lausekkeen perustelut ovat asianmukaisia myös yhteisön oikeudessa.
22.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ottaa lopuksi huomioon ammatillisen lisäeläkejärjestelmän luonteen ja luottamuksensuojan periaatteen ja kysyy, missä laajuudessa ikäsyrjinnän kieltävällä yleisellä periaatteella olisi oltava taannehtiva vaikutus.
23.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy siksi yhteisöjen tuomioistuimelta seuraavaa:
”1)
a)
Sisältyykö Euroopan yhteisön primaarioikeuteen sellainen ikään perustuvan syrjinnän kielto, jonka antama suoja jäsenvaltioiden tuomioistuinten on taattava myös silloin, kun mahdollisella syrjivällä kohtelulla ei ole mitään liittymäkohtaa yhteisön oikeuteen?
b)
Jos kysymyksen a kohtaan vastataan kieltävästi: syntyykö tällainen liittymäkohta yhteisön oikeuteen EY 13 artiklan kautta tai – jo ennen täytäntöönpanoajan päättymistä – [direktiivin 2000/78] kautta?
2)
Onko ensimmäiseen kysymykseen annettavasta vastauksesta mahdollisesti seuraava, yhteisön oikeuteen sisältyvä, ikään perustuvan syrjinnän kielto sovellettavissa myös yhtäältä yksityisen työnantajan ja toisaalta tämän palveluksessa olevan työntekijän tai kyseisen työnantajan myöntämän eläkkeen saajan tai tämän lesken välillä?
3)
Jos toiseen kysymykseen vastataan myöntävästi:
a)
kuuluuko tällaisen ikään perustuvan syrjinnän kiellon piiriin sellainen ammatillinen lisäeläkejärjestelmä, jonka mukaan leskelle ei myönnetä leskeneläkettä, jos hän on yli 15 vuotta nuorempi kuin kuollut entinen työntekijä?
b)
jos kysymyksen a kohtaan vastataan myöntävästi: voiko tällaisen järjestelmän oikeuttamisperusteena olla se, että työnantajalla on intressi rajoittaa ammatillisesta lisäeläkejärjestelmästä seuraavia riskejä?
c)
jos kolmannen kysymyksen b kohtaan vastataan kieltävästi: onko mahdollisella ikään perustuvan syrjinnän kiellolla ammatillisia lisäeläkkeitä koskevalla oikeudenalalla rajoittamaton taannehtiva vaikutus vai onko se menneisyyden osalta rajallinen, ja jos näin on, millä tavoin?”
24.
BSH, Saksa, Yhdistynyt kuningaskunta ja komissio esittivät kirjallisia huomautuksia. Nämä osapuolet ja Alankomaat esittivät suullisia huomautuksia 10.10.2007 pidetyssä istunnossa.
25.
Yhdistyneen kuningaskunnan pyynnöstä asia annettiin suuren jaoston ratkaistavaksi.
Ensimmäinen kysymys
26.
Ensimmäisen kysymyksen a kohdassa kysytään, sisältyykö yhteisön oikeuteen sellainen ikäsyrjinnän kielto, jota sovelletaan, vaikka väitetty syrjivä kohtelu ei liity yhteisön oikeuteen.
27.
Tähän kysymykseen on hyödyllistä vastata laajemmin ja kolmivaiheisesti. Ensinnäkin on kysyttävä, onko yhteisön oikeudessa ikäsyrjinnän nimenomaisesti kieltävää yleistä periaatetta. Toiseksi on tutkittava sitä, että jos siinä on tällainen periaate, voidaanko tätä periaatetta soveltaa, vaikka ennakkoratkaisupyynnön taustalla oleva tilanne ei kuulu yhteisön oikeuden soveltamisalaan (ensimmäisen kysymyksen a kohta)? Kolmanneksi on selvitettävä, kuuluuko ennakkoratkaisupyynnön taustalla oleva tilanne yhteisön oikeuden soveltamisalaan (ensimmäisen kysymyksen b kohta).
Asiassa Mangold annettu tuomio ja sen seuraukset
28.
Ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, että ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kysymykset perustuvat yhteisöjen tuomioistuimen asiassa Mangold antamasta tuomiosta johtuvaan lähtökohtaan, jonka mukaan yhteisön oikeudessa on ikäsyrjinnän kieltävä yleinen periaate.
29.
Yhdistynyt kuningaskunta kiistää tällaisen lähtökohdan. Sen mukaan kyseisen periaatteen tunnustamiselle ei löydy asianmukaista perustaa kansainvälisistä asiakirjoista eikä myöskään jäsenvaltioiden valtiosääntöperinteestä. EY 13 artiklan laatijoiden ilmeinen tarkoitus antaa yhteisön lainsäätäjän määrittää toimenpiteet muun muassa ikäsyrjinnän torjumiseksi merkitsee, ettei kyseistä periaatetta ole. Myös BSH:n mukaan on kyseenalaista, onko ikäsyrjinnän kieltävälle yleiselle periaatteelle riittävää perustaa. Saksa katsoo, että tällainen yleinen periaate tekisi direktiivin 2000/78 antamisen ja täytäntöönpanon turhaksi. Alankomaat ilmoitti istunnossa kannattavansa Saksan ja Yhdistyneen kuningaskunnan kirjallisia huomautuksia.
30.
Yhteisöjen tuomioistuin totesi asiassa Mangold antamassaan tuomiossa, että direktiivissä 2000/78 itsessään ei säädetä periaatteesta, joka koskee yhdenvertaista kohtelua työssä ja ammatissa. Sillä pikemminkin luodaan yleiset puitteet direktiivissä mainittuihin seikkoihin perustuvan syrjinnän torjumiselle, ”ja näihin syrjintämuotoihin liittyvää kieltoa koskeva periaate pohjautuu, kuten käy ilmi mainitun direktiivin johdanto-osan ensimmäisestä ja neljännestä perustelukappaleesta, erilaisiin kansainvälisiin asiakirjoihin ja jäsenvaltioiden yhteiseen valtiosääntöperinteeseen”. (
12
) Yhteisöjen tuomioistuin totesi sitten seuraavaa:
”(75)
Ikään perustuvan syrjinnän kielto on siten katsottava yhteisön oikeuden yleiseksi periaatteeksi. Silloin kun kansallinen lainsäädäntö kuuluu yhteisön oikeuden soveltamisalaan, mikä on tilanne [kyseessä olleen kansallisen säännöksen] tapauksessa, koska se on direktiivin 1999/70 [ (
13
)] täytäntöönpanoa koskeva toimenpide – –, yhteisöjen tuomioistuimen, jonka käsiteltäväksi on saatettu ennakkoratkaisupyyntö, on annettava kansalliselle tuomioistuimelle kaikki tarvittavat tulkinta-ainekset, jotta tämä voi arvioida kyseisen säännöstön yhteensopivuutta tällaisen periaatteen kanssa – –.
(76)
Näin ollen yhdenvertaisen kohtelun [yleisen] periaatteen, joka kattaa muun muassa kohtelun iän perusteella, noudattaminen ei voi riippua jäsenvaltioille myönnetyn sellaisen määräajan päättymisestä, jonka kuluessa on pantava täytäntöön direktiivi, jonka tarkoituksena on luoda yleiset puitteet ikään perustuvan syrjinnän torjumiselle – –.
(77)
Näillä perusteilla kansallisen tuomioistuimen, jonka käsiteltäväksi on saatettu ikään perustuvan syrjinnän kiellon periaatetta koskeva oikeudenkäyntiasia, tehtävänä on toimivaltansa rajoissa varmistaa yhteisön oikeudesta yksityisille oikeussubjekteille johtuva oikeussuoja ja taata yhteisön oikeuden täysi tehokkuus jättämällä soveltamatta kaikki sen kanssa mahdollisesti ristiriidassa olevat kansallisen lain säännökset – –.
(78)
– – Kansallisen tuomioistuimen tehtävänä on varmistaa ikään perustuvan syrjinnän kieltoa koskevan yleisen periaatteen täysi vaikutus jättämällä soveltamatta kaikki sen kanssa ristiriidassa olevat kansallisen lain säännökset, vaikka [direktiivin 2000/78] täytäntöönpanoa koskeva määräaika ei ole vielä päättynyt.”
31.
Asiassa Mangold annettua tuomiota on kritisoitu oikeuskirjallisuudessa. Kritiikin yleisenä aiheena on se, että yhteisöjen tuomioistuin (omasta tahdostaan, ilman hyvää syytä ja vastoin lainsäätäjän tahtoa) laajensi direktiivin soveltamisalaa (
14
) antaakseen sille horisontaalissa tilanteissa oikeusvaikutuksia ennen sen täytäntöönpanoajan päättymistä viittaamalla innovatiivisesti yhteisön oikeuden yleiseen periaatteeseen. (
15
) Tämän takia monet kommentoijat ovat katsoneet, että yhteisöjen tuomioistuin on horjuttanut välittömän oikeusvaikutuksen tarkoitusta. (
16
) Lisäksi kyseistä tuomiota kritisoidaan siitä, että sillä on luotu tilanne, jossa vallitsee huomattava oikeudellinen epävarmuus. (
17
)
32.
Myös neljä julkisasiamiestä ovat kommentoineet asiassa Mangold annettua tuomiota.
33.
Asiassa Chacón Navas 16.3.2006 esittämässään ratkaisuehdotuksessa (
18
) julkisasiamies Geelhoed kiinnitti huomiota talouden ja rahoituksen kannalta mahdollisesti laajakantoisiin seurauksiin, joita voi aiheutua EY 13 artiklassa määrättyihin kieltoihin perustuvista vaatimuksista yhdenvertaiseen kohteluun. EY 13 artiklaan perustuvien toimien tulkintaa ei saa venyttää nojautumalla tämän artiklan sisältämään ilmaukseen ”[perustamissopimuksessa] yhteisölle uskotun toimivallan rajoissa” ja vielä vähemmän nojautumalla yleiseen yhdenvertaisuuspolitiikkaan. Tällainen lähestymistapa vaikuttaisi päätöksiin, joita jäsenvaltiot tekevät käyttäessään niillä yhä olevaa toimivaltaa. Näin ollen hän puolsi pidättyvämpää tulkintaa, kuin minkä yhteisöjen tuomioistuin omaksui asiassa Mangold antamassaan tuomiossa.
34.
Ehdotin asiassa Lindorfer 30.11.2006 esittämässäni ratkaisuehdotuksessa, (
19
) että ikäsyrjinnän kielto, jonka yhteisöjen tuomioistuin esitti asiassa Mangold antamassaan tuomiossa, on erityinen ilmaus yleisestä periaatteesta, joka koskee yhdenvertaisuutta lain edessä. Katsoin näin ollen, että asiassa Mangold annettua tuomiota tulisi tulkita niin, että ikään perustuvan syrjinnän on aina estänyt yleinen yhdenvertaisuusperiaate ja että direktiivillä 2000/78 otettiin käyttöön erityiset ja yksityiskohtaiset puitteet muun muassa tällaisen syrjinnän torjumiseksi. Käsittelen tätä ehdottamaani tulkintaa laajemmin jäljempänä.
35.
Julkisasiamies Mazák ilmaisi asiassa Mangold annetusta tuomiosta laajaa kritiikkiä asiassa Palacios de la Villa 15.2.2007 esittämässään ratkaisuehdotuksessa. (
20
) Hän huomautti siitä, että kansainvälisissä asiakirjoissa ja valtiosääntöperinteessä, joihin asiassa Mangold annetussa tuomiossa viitataan, vahvistetaan yhdenvertaisen kohtelun yleinen periaate mutta että on uskaliasta ja merkitsee huomattavaa muutosta päätellä tästä, että on olemassa erityinen ikäsyrjinnän kieltävä periaate. Yleinen yhdenvertaisuusperiaate mahdollisesti merkitsee sellaisen mihin tahansa seikkaan perustuvan syrjinnän, jota ei voida pitää hyväksyttävänä, kieltoa, joten erityiset kiellot ovat erityisiä ilmaisuja kyseisestä yleisestä periaatteesta. On kuitenkin hyvin eri asia päätellä yleisestä yhdenvertaisuusperiaatteesta, että on olemassa erityiseen seikkaan perustuvan syrjinnän kielto, eivätkä tällaisen päätelmän syytkään ole välttämättömiä. EY 13 artikla ja direktiivi 2000/78 eivät myöskään välttämättä ilmennä kaikkiin niissä viitattuihin syrjintämuotoihin liittyvää jo voimassa olevaa kieltoa. Pikemminkin kyseisen artiklan ja kyseisen direktiivin taustalla olevana ajatuksena on ollut jättää yhteisön lainsäätäjän ja jäsenvaltioiden tehtäväksi toteuttaa tältä osin tarvittavia toimenpiteitä. Näin yhteisöjen tuomioistuinkin näyttää katsoneen asiassa Grant antamassaan tuomiossa, (
21
) jossa se totesi, ettei voimassa ollut yhteisön oikeus kattanut sukupuoliseen suuntautumiseen perustuvaa syrjintää.
36.
Julkisasiamies Ruiz-Jarabo Colomer katsoi äskettäin asiassa Maruko 6.9.2007 esittämässään ratkaisuehdotuksessa, (
22
) että sukupuoliseen suuntautumiseen perustuvan syrjinnän kieltoa koskevan oikeuden ”olennainen luonne” poikkeaa siitä luonteesta, jonka yhteisöjen tuomioistuin katsoi asiassa Mangold antamassaan tuomiossa olevan ikään perustuvan syrjinnän kieltoa koskevalla periaatteella.
37.
Yhteisöjen tuomioistuin on nyt antanut tuomionsa mainituissa neljässä asiassa. Julkisasiamiestensä kommenteista huolimatta (tai mahdollisesti niiden valossa) yhteisöjen tuomioistuin ei yhdessäkään noista tuomioista tarkastellut uudelleen – eikä edes maininnut – ratkaisuaan, jonka se antoi asiassa Mangold ja jonka mukaan yhteisön oikeudessa on ikäsyrjinnän kieltävä yleinen periaate.
38.
Asiassa Lindorfer yhteisöjen tuomioistuin aloitti suullisen käsittelyn uudelleen ja piti uuden istunnon, jossa se pyysi asianosaisia lausumaan muun muassa siitä, mikä on ikäsyrjinnän kieltävän periaatteen soveltamisala, kun lasketaan vakuutusmatemaattisia arvoja kansallisen eläkejärjestelmän mukaisesti saavutettujen oikeuksien siirrossa yhteisöjen eläkejärjestelmään. Se kuitenkin ratkaisi asian pelkästään sen kannalta, oliko tapahtunut sukupuoleen perustuvaa syrjintää. On vähemmän yllättävää, että yhteisöjen tuomioistuin jätti kokonaan viittaamatta ikäsyrjintään asiassa Chacón Navas antamassaan tuomiossa, joka koski vammaisuuteen perustuvaa syrjintää, ja asiassa Maruko antamassaan tuomiossa, joka koski sukupuoliseen suuntautumiseen perustuvaa syrjintää.
39.
Asiassa Palacios de la Villa annettu tuomio koski nimenomaisesti ikäsyrjintää. Tässä tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin katsoi ensin, että kyseessä olleella kansallisella lainsäädännöllä (jonka mukaan se, että työntekijä oli saavuttanut tässä lainsäädännössä asetetun eläkeiän, johti hänen työsopimuksensa automaattiseen päättymiseen) luotiin erilainen kohtelu, joka perustui välittömästi ikään. Sitten yhteisöjen tuomioistuin totesi, että direktiiviä 2000/78, jonka täytäntöönpanoaika oli jo päättynyt asian kannalta merkityksellisenä ajankohtana, voitiin soveltaa tapahtumiin, jotka olivat kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olleen riita-asian kohteena. Yhteisöjen tuomioistuin kykeni siis ratkaisemaan asian viittaamalla direktiiviin. Se katsoi, että kyseessä ollut toimenpide voitiin objektiivisesti ja asianmukaisesti perustella työllisyyspoliittisella ja työmarkkinoita koskevalla oikeutetulla tavoitteella, ja hyväksyi, että toimenpide oli tämän tavoitteen saavuttamiseen soveltuva ja tarpeellinen keino. Yhteisöjen tuomioistuin ei mitenkään maininnut ikäsyrjinnän kieltävää yleistä periaatetta.
40.
Yhteisöjen tuomioistuimen lähestymistapa sen asiassa Palacios de la Villa antamassa tuomiossa, jossa kansallista lainsäädäntöä, jossa nimenomaisesti säädetään ikään perustuvasta epäedullisesta kohtelusta, tarkastellaan direktiivin 2000/78 kannalta ja jossa tällaista lainsäädäntöä pidetään hyväksyttävänä, poikkeaa suuresti lähestymistavasta, jota yhteisöjen tuomioistuin noudatti asiassa Mangold antamassaan tuomiossa, jossa se totesi, että kansallisen tuomioistuimen tehtävänä oli jättää soveltamatta kaikki kansallisen lain säännökset, jotka ovat ristiriidassa ikäsyrjinnän kieltävän periaatteen kanssa.
41.
Nyt käsiteltävänä olevassa asiassa (kuten asiassa Mangold) direktiivin 2000/78 täytäntöönpanoaika ei ollut vielä päättynyt asian kannalta merkityksellisenä ajankohtana. Yhteisöjen tuomioistuimella on siksi jälleen mahdollisesti vastattavanaan kysymys siitä, onko yhteisön oikeudessa nimenomaista ikäsyrjinnän kieltävää periaatetta.
Onko yhteisön oikeudessa ikäsyrjinnän kieltävää yleistä periaatetta?
42.
Yleinen yhdenvertaisuusperiaate on osa yhteisön perustaa. (
23
) Säännöksiä ja määräyksiä yhdenvertaisuudesta lain edessä löytyy jäsenvaltioiden yhteisestä valtiosääntöperinteestä. (
24
) Yhdenvertaista kohtelua koskevia yleisiä toteamuksia on samoin monissa kansainvälisissä asiakirjoissa. (
25
) Erityisesti Euroopan ihmisoikeussopimuksen 14 artiklassa (jonka otsikkona on ”Syrjinnän kielto”) määrätään, että ”tässä yleissopimuksessa tunnustetuista oikeuksista ja vapauksista nauttiminen taataan ilman minkäänlaista sukupuoleen, rotuun, ihonväriin, kieleen, uskontoon, poliittisiin tai muihin mielipiteisiin, kansalliseen tai yhteiskunnalliseen alkuperään, kansalliseen vähemmistöön kuulumiseen, varallisuuteen, syntyperään tai muuhun asemaan perustuvaa syrjintää”. (
26
) Yleisen yhdenvertaisuusperiaatteen voidaan siten mahdollisesti katsoa olevan ”näihin [EY 13 artiklassa lueteltuihin] syrjintämuotoihin liittyvää kieltoa koskeva periaate”, joka todellakin ”pohjautuu – – erilaisiin kansainvälisiin asiakirjoihin ja jäsenvaltioiden yhteiseen valtiosääntöperinteeseen”. (
27
)
43.
Ikäsyrjinnän selvän ja erityisen kiellon juuret eivät ole yhtä kaukaiset. Kuten totesin asiassa Lindorfer esittämässäni ratkaisuehdotuksessa, tällainen erityinen kielto on sekä kansallisissa että kansainvälisissä yhteyksissä liian tuore ja epäyhtenäinen voidakseen luontevasti kuulua kyseisen ilmauksen piiriin. (
28
) Komissio nimittäin totesi niinkin äskettäin kuin vuonna 1999 julkisesti seuraavaa: ”Jäsenvaltioissa on hyvin vähän lainsäädäntöä ikäsyrjinnästä.” (
29
)
44.
Kannattaa pysähtyä hetkeksi tutkimaan, miksi asian pitäisikin olla niin. Yhdenvertaisuusperiaatteen klassinen ilmaisutapa, kuten Aristoteleen sanonta ”kohtele samanlaisia tapauksia samalla tavoin”, (
30
) jättää avoimeksi ratkaisevan kysymyksen siitä, mitä seikkoja olisi pidettävä yhdenvertaisen kohtelun kannalta merkityksellisinä ja mitä ei. (
31
) Ihmiset missä tahansa joukossa muistuttavat toisiaan joissakin suhteissa ja poikkeavat toisistaan muissa suhteissa. Aristoteleen lausuman kaltainen maksiimi siis pysyy tyhjänä sääntönä, kunnes osoitetaan, mitkä erot ovat kyseessä olevien tarkoitusten kannalta merkityksellisiä. Jos esimerkiksi pidämme lakia, jossa punapäiltä kielletään pääsy ravintoloihin, epäoikeudenmukaisena, näkemyksemme perustuu lähtökohtaan, jonka mukaan ravintola-aterian tuottaman nautinnon kannalta hiusten värillä ei ole merkitystä. On siksi selvää, että merkityksellisten samankaltaisuuksien ja eroavaisuuksien kriteerit vaihtelevat tietyn henkilön tai yhteiskunnan moraalisten perusnäkemysten mukaan. (
32
)
45.
Lyhyt historiallinen pohdinta osoittaa, että ”yhdenvertaisuudesta” esitetyt toteamukset ovat eriteltyinä usein tarkoittaneet ”kyseessä olevaan onnekkaiden joukkoon kuuluvien yhdenvertaista kohtelua tietyissä suhteissa” pikemminkin kuin ”ehdottomasti jokaisen yhdenvertaista kohtelua kaikessa merkityksellisessä suhteessa”. Perikleen Ateenassa poliksen kansalaiset saattoivat vaatia oikeutta yhdenvertaiseen kohteluun siltä osin kuin kyseessä oli oikeus saada asiansa käsitellyksi tuomioistuimissa tai yhteiskunnallisen aseman parantaminen, (
33
) mutta yhdenvertaisuuden käsitteeseen ei kuulunut mainituissa suhteissa metoikkien (
34
) tai orjien kohtelu yhdenvertaisesti kansalaisten kanssa. Spartalaisen yhdenvertaisuuden – joka oli melko erilainen malli – ulkopuolelle jäivät vastaavasti helootit ja orjat. (
35
) Molemmista (luonnollisesti) syrjäytettiin naiset. Lähempää omaa aikaamme mainittakoon Amerikan yhdysvaltain itsenäisyysjulistus, jossa kyllä julistettiin, että ”kaikki ihmiset on luotu tasa-arvoisiksi”, (
36
) mutta tarvittiin sisällissota ja sen melko pitkät jälkivaikutukset ennen kuin aidosti yhdenvertainen kohtelu alkoi ulottua mustaihoisten orjien jälkeläisiin. (
37
) Uskontoon perustuva syrjintä tuntui täysin luonnolliselta – todellakin Jumalan määräämältä – suurelta osin Euroopan ja Välimeren alueen historiaa.
46.
Lyhyesti sanottuna vastaukset kysymyksiin ”kuka kuuluu yhdenvertaisen kohtelun periaatteen piiriin?” ja ”mitkä seikat talous- ja yhteiskuntaelämässä, poliittisessa toiminnassa ja kansalaistoiminnassa sekä ihmisten henkilökohtaisessa elämässä sisältyvät kyseiseen periaatteeseen?” eivät ole muuttumattomia. Ne kehittyvät yhteiskunnan mukana. Kun ne näin kehittyvät, oikeus ilmentää tätä muutosta siten, että siinä aletaan todeta nimenomaisesti, että tietyt syrjivän kohtelun muodot, joita ei aikaisemmin huomattu tai joita (jos ne huomattiin) suvaittiin, ei suvaita enää. Tällaiset oikeudelliset muutokset ovat yleisen yhdenvertaisuusperiaatteen jatke – sen uusi lisäilmaus.
47.
Asiassa Marshall 26.2.1986 annettu tuomio (ns. Marshall I -tapaus) (
38
) antaa ymmärtää, että EY:n oikeuden alussa ikää ei heti pidetty sellaisena ilmeisen epäilyttävänä seikkana, johon erotteluja saatettaisiin perustaa. Kyseisessä asiassa yhteisöjen tuomioistuimen käsiteltävänä oli ikä palvelussuhteen päättämisen perusteena. Se ratkaisi asian osoittamalla, että tietyillä direktiivin 76/207 säännöksillä, joissa taattiin sukupuolten tasa-arvoinen kohtelu työoloissa, voi olla välitön oikeusvaikutus ja että vaikka direktiivillä ei ollutkaan ”horisontaalista” välitöntä oikeusvaikutusta, Marshall saattoi vedota siihen ”vertikaalisesti”, koska hänen työnantajansa, eli vastaajana ollut terveysviranomainen, oli katsottava valtion viranomaiseksi. Tämä tunnettu ratkaisu näyttää osoittavan, että vuonna 1986 ikään (erotuksena sukupuolesta) perustuvaa erilaista kohtelua pidettiin palvelussuhteen päättämisen kannalta selvästi relevanttina ja siis EY:n oikeuden yleisen yhdenvertaisuusperiaatteen kannalta hyväksyttävänä. Muutoin Marshall olisi todennäköisesti turvautunut ikään liittyvän syrjinnän kieltoon pääargumenttinsa tueksi.
48.
Kun periaatteen mahdollinen (uusi) soveltamisala on käynyt ilmi, luonnollisena seuraavana vaiheena on määritellä se tarkemmin ja laatia säännöt yksilöidyn syrjinnän torjumiseksi. (
39
)
49.
Eittämättä voi olla mahdollista käsitellä tiettyjä tilanteita (joihin liittyy jonkinlaista suoraa, karkeaa tai mielivaltaista ikäsyrjintää) soveltamalla iästä riippumattoman yhdenvertaisen kohtelun periaatetta sellaisena kuin se on pelkistettynä ja tarkentamattomana. On kuitenkin niin, että kun tilanne on monimutkaisempi ja kun erottava raja perusteltavissa olevan erilaisen kohtelun ja syrjinnän, jota ei voida perustella, välillä on vähemmän itsestäänselvä, tehokas toiminta syrjinnän torjumiseksi välttämättä edellyttää myös sitä, että laaditaan asianmukaisia määritelmiä. EY 13 artikla on oikeusperusta EY:n tasoiselle lainsäädännölle sellaisen erimuotoisen epäyhdenvertaisen kohtelun, jota on mahdoton hyväksyä, torjumiseksi – muun muassa ikäsyrjinnän torjumiseksi. Siinä siis annetaan yhteisön lainsäätäjälle toimivalta sekä määritellä (muun muassa) ikäsyrjintä tarkemmin ja laatia säännöt, joilla pyritään sen poistamiseen.
50.
Tästä syystä sellainen argumentti, että jos ikäsyrjinnän kieltävä periaate olisi jo ollut olemassa, EY 13 artikla tai direktiivi 2000/78 olisi ollut tarpeeton, ilmentää perustavanlaatuista väärinkäsitystä. EY 13 artiklan kaltainen, lainsäädännön antamiseen toimivallan antava määräys tulee tarpeelliseksi ja sitä käytetään yksityiskohtaisen lainsäädännön perustana asianmukaisesti juuri, koska yleisen yhdenvertaisuusperiaatteen on nyt katsottu sisältävän myös iästä riippumattoman yhdenvertaisen kohtelun.
51.
Asian kääntöpuolena on se, että ”sukupuoleen, rotuun, etniseen alkuperään, uskontoon tai vakaumukseen, vammaisuuteen, ikään tai sukupuoliseen suuntautumiseen perustuvan syrjinnän”yksityiskohtaiset erityiset kiellot eivät voineet olla olemassa silloin, kun 13 artikla sisällytettiin EY:n perustamissopimukseen. Jos ne olisivat olleet olemassa, EY 13 artiklan osalta olisi tosiaankin ollut se riski, että se on turha määräys. (
40
) Vielä vähemmän ne olisivat juuri tuolla hetkellä voineet syntyä täydessä sotisovassa, kuten Athene syntyi Zeuksen päästä.
52.
Tässä esittämäni analyysi saa tukea, kun tutkitaan tarkemmin EY 13 artiklaan sisältyvää toimivallan antavaa määräystä.
53.
Ensinnäkin EY 13 artiklassa määrätään, että sitä sovelletaan siinä ”sanotun kuitenkaan rajoittamatta [perustamissopimuksen] muiden määräysten soveltamista” (ja siis a fortiori yhteisön oikeuden taustalla olevien yleisten periaatteiden soveltamista). Sen käyttö sellaisten yksityiskohtaisten toimien oikeusperustana, joilla torjutaan muun muassa ikään perustuvaa syrjintää, ei heikennä yleistä yhdenvertaisuusperiaatetta. On pikemminkin niin, että sen avulla tämän yleisen periaatteen erityisiä ilmauksia voidaan kehittää tehokkaammin.
54.
Toiseksi on huomattava, että EY 13 artiklan nojalla neuvosto voi (yksimielisesti) Euroopan parlamenttia kuultuaan ”toteuttaa tarvittavat toimenpiteet” useaan erityiseen seikkaan ”perustuvan syrjinnän torjumiseksi”. Artiklassa itsessään ei määritellä näitä syrjintämuotoja. Siinä lähdetään oletuksesta, että niitä on valitettavasti olemassa ja että niitä on (pontevasti) vastustettava. EY 13 artiklan mukaisesti myös direktiivissä 2000/78 lähdetään oletuksesta, että tiettyjä syrjintämuotoja on olemassa. Sitten siinä määritellään – viittaamalla (yleisesti) perusoikeuksien kunnioittamisen tarpeeseen eikä tällaisten syrjintämuotojen erityisiin olemassa oleviin kieltoihin – se, mitä yhdenvertaisen kohtelun periaate tarkoittaa tietyissä asiayhteyksissä, koska tällainen määritelmä on ensiksi tarpeen, kun varmistetaan, että periaatetta noudatetaan.
55.
Totean kolmanneksi, että yhteisön lainsäätäjän lähtökohtana on ollut se, että EY 13 artiklan nojalla annetuilla direktiiveillä ei pelkästään helpoteta niiden kieltojen soveltamista, jotka koskevat kyseisessä perustamissopimuksen artiklassa lueteltuihin seikkoihin perustuvaa syrjintää. Niillä myös määritellään kyseisten kieltojen tarkka soveltamisala tietyissä asiayhteyksissä. (
41
) En katso tämän heikentävän toteamusta, jonka mukaan perusperiaate (eli se, että ikäsyrjintä olisi kiellettävä) oli jo syntynyt. Mielestäni on pikemminkin niin, että – oikeudellisista käytännön syistä – epäkohtaa on mahdollista torjua tehokkaasti vain, kun se on huolellisesti ja tarkasti määritelty.
56.
Asia on pohjimmiltaan näin, koska (hyväksyttävän) erilaisen kohtelun ja syrjinnän (jota ei voida hyväksyä) välinen ero (
42
) ei perustu siihen, kohdellaanko ihmisiä eri tavalla, vaan siihen, pitääkö yhteiskunta perusteltavissa olevina niitä kriteerejä, joiden soveltaminen johtaa erilaiseen kohteluun, vai pidetäänkö niitä päinvastoin mielivaltaisina. (
43
) Tämän kysymyksen ratkaisemiseksi tarvitaan yksityiskohtaista lainsäädäntöä: erityisten kriteerien soveltaminen erityisissä tilanteissa on luokiteltava joko hyväksyttäväksi tai mahdottomaksi hyväksyä, ja tälle luokittelulle on annettava sitova oikeusvaikutus.
57.
Siksi olen samaa mieltä yhteisöjen tuomioistuimen asiassa Mangold esittämästä kannasta, jonka mukaan kyseessä oleva periaate – eli se käsite, jonka mukaan nyt on mahdotonta hyväksyä mihinkään EY 13 artiklassa lueteltuun seikkaan perustuvaa syrjintää – ei ole peräisin direktiivistä 2000/78, joka on täytäntöönpanodirektiivi, eikä tosiaankaan myöskään EY 13 artiklasta sellaisenaan. Sen alkuperä on löydettävä aikaisemmasta ajasta ja paikasta. (
44
)
58.
Ehdotin asiassa Lindorfer esittämässäni ratkaisuehdotuksessa, (
45
) että ikään perustuvan syrjinnän on aina estänyt yleinen yhdenvertaisuusperiaate, joka on osa yhteisön oikeutta. Minusta vaikuttaa siltä, että yhteisön oikeus olisi todellakin aivan alusta alkaen estänyt tietyt ikään perustuvat erottelut. Olettakaamme, että (esimerkiksi) vuonna 1960 jokin jäsenvaltio olisi sallinut työntekijöiden vapaan liikkuvuuden toisista jäsenvaltioista paitsi niiden työntekijöiden osalta, jotka ovat 28- ja 29-vuotiaita sekä 52- ja 53-vuotiaita. Tällaiseen (epätodennäköiseen) järjestelyyn olisi varmasti sovellettu yhdenvertaisen kohtelun yleistä periaatetta, joka on aina ollut osa yhteisön oikeutta. Noiden kahden ikäryhmän mukaista työntekijöiden välistä erottelua olisi pidetty mielivaltaisena, eikä sitä olisi katsottu voitavan perustella. Esimerkkivuoden jälkeisinä vuosina on käynyt niin, että yhteiskunnan käsitykset ikään perustuvan erilaisen kohtelun hienojakoisemmista muodoista ovat muuttuneet hyväksynnästä, jota ei ole ajateltu, keskittyneeseen tarkasteluun.
59.
Esittämistäni syistä minusta näyttää siis siltä, että asiassa Mangold annettua tuomiota olisi tulkittava niin, että siinä katsotaan, että ikäsyrjintä on erityinen ilmaus syrjinnästä, joka on kielletty yhteisön oikeudessa tunnetun, yhdenvertaisen kohtelun yleisen periaatteen perusteella – periaatteen, joka todellakin on peräisin paljon varhaisemmalta ajalta kuin sekä EY 13 artikla että direktiivi 2000/78. EY 13 artikla täyttää sitten sille osoitetun tehtävänsä, kun siinä tunnustetaan nimenomaisesti tiettyjä erityisiä (uusia) syrjintämuotoja ja annetaan yhteisön lainsäätäjälle toimivalta toteuttaa toimia niiden torjumiseksi erityisillä tavoilla ja erityisissä asiayhteyksissä.
60.
Tällainen tulkinta on myös sopusoinnussa direktiivin 2000/78 roolin ja rakenteen kanssa.
61.
Ensinnäkin tällä direktiivillä on nimenomaisesti tarkoitus torjua muun muassa ikään perustuvaa syrjintää työssä ja ammatissa. (
46
) Epäilemättä ikäsyrjintää voi esiintyä muissakin asiayhteyksissä; näitä ei kuitenkaan (vielä) käsitellä missään EY 13 artiklaan perustuvassa täytäntöönpanodirektiivissä.
62.
Toiseksi on todettava, että jäsenvaltiot eittämättä aavistivat, että yhdenvertaista kohtelua, sellaisena kuin se johtuu direktiivistä, olisi täytäntöönpanoajan päätyttyä todellakin sovellettava horisontaalisesti ”kaikkiin henkilöihin sekä julkisella että yksityisellä sektorilla, julkisyhteisöt mukaan lukien”. (
47
)
63.
Kolmanneksi on huomattava, että vaikka direktiivissä määritellään, mitä yhdenvertaisen kohtelun periaatteella tarkoitetaan sen soveltamisalaan kuuluvissa asioissa, (
48
) ja myös määritellään välitön ja välillinen syrjintä, (
49
) direktiivin mukaan on selvää, että ikään perustuva erilainen kohtelu työn ja ammatin yhteydessä ei aina merkitse laitonta syrjintää. Siinä siis erotetaan toisistaan ”erilainen kohtelu, joka on perusteltua erityisesti työllisyyspolitiikan, työmarkkinoiden ja ammatillisen koulutuksen oikeutettujen tavoitteiden nojalla, sekä syrjintä, joka on kiellettävä”. (
50
) Siksi on ratkaisevaa, että siinä säädetään sarjasta erityisiä sääntöjä, joilla osoitetaan parametrit sille, millainen (muun muassa) ikään perustuva erilainen kohtelu on hyväksyttävää (ja miksi).
64.
Se, että tarkoituksena oli vivahteet huomioon ottava lähestymistapa ikäsyrjinnän kieltämiseen, saa lisäksi tukea yhteisön lainsäätäjän päätöksestä käyttää direktiiviä EY 13 artiklan mukaisena toimena, jolla asiasta säädetään. Siitä, että asiasta säädetään asetuksella, seuraa, että yhteisön sääntö ”on kaikilta osiltaan velvoittava, ja sitä sovelletaan sellaisenaan kaikissa jäsenvaltioissa”. (
51
) Direktiivi sitä vastoin ”velvoittaa saavutettavaan tulokseen nähden jokaista jäsenvaltiota, jolle se on osoitettu, mutta jättää kansallisten viranomaisten valittavaksi muodon ja keinot”. (
52
) Tällainen toimi, jolla asiasta säädetään, jättää jo luonteensakin takia suurempaa joustavuutta yksittäisille jäsenvaltioille.
65.
Siksi ehdotan jäljempänä, että yleistä yhdenvertaisuusperiaatetta sovelletaan tietyissä olosuhteissa ikäsyrjinnän kieltona mutta että alussa ei ollut erillistä yksityiskohtaista yhteisön oikeuden periaatetta, jolla ikäsyrjintä olisi aina kielletty. Osoitan kuitenkin, miten ratkaisisin esitetyt yksittäiset ennakkoratkaisukysymykset, siltä varalta, että olen tässä asiassa väärässä.
Voidaanko (mitään) yhteisön oikeuden yleistä periaatetta soveltaa, vaikka ennakkoratkaisupyynnön taustalla oleva tilanne ei kuulu yhteisön oikeuden soveltamisalaan?
66.
Tämä kysymys voidaan ratkaista melko nopeasti. Kaikki huomautuksia esittäneet osapuolet (
53
) ovat yhtä mieltä siitä, että vastaus on kieltävä. Erityisesti on todettava, että yhteisöjen tuomioistuin voi tulkita yhteisön oikeuden yleistä periaatetta ennakkoratkaisupyynnön yhteydessä vain silloin, kun tämän pyynnön taustalla oleva tilanne kuuluu yhteisön oikeuden soveltamisalaan. (
54
)
Kuuluuko pääasiassa kyseessä oleva tilanne yhteisön oikeuden soveltamisalaan?
67.
BSH, Saksa, Alankomaat ja Yhdistynyt kuningaskunta katsovat, että pääasian taustalla oleva tilanne ei voinut tulla yhteisön oikeuden soveltamisalaan EY 13 artiklan välityksellä eikä myöskään direktiivin 2000/78 välityksellä ennen sen täytäntöönpanoajan päättymistä. EY 13 artikla on vain toimivallan antava määräys, jolla ei ole välitöntä oikeusvaikutusta. Jos se kykenisi tarjoamaan tarpeellisen liittymäkohdan, oikeastaan olisi niin, että ikäsyrjintä kiellettäisiin suoraan siinä itsessään, mikä olisi ristiriidassa sen nimenomaisen sanamuodon kanssa. Direktiivin 2000/78 osalta täytäntöönpanoaika ja todellakin jo itse direktiivien luonne tarkoittavat, ettei se voi tarjota liittymäkohtaa yhteisön oikeuteen ennen kyseisen ajan päättymistä. Direktiivin vaikutukset sen täytäntöönpanoaikana rajoittuvat siihen, ettei jäsenvaltio voi antaa sen kanssa ristiriidassa olevia toimia. (
55
) Direktiivi ei kuitenkaan laajenna yhteisön oikeuden soveltamisalaa kyseisenä aikana. Tällainen vaikutus heikentäisi lainsäätäjän päätöstä. Lopuksi kyseiset osapuolet toteavat, että toisin kuin asiassa Mangold kyseessä olleet riidanalaiset kansalliset säännöt, tässä asiassa kyseessä olevalla ikäerolausekkeella ei saatettu yhteisön säännöstä tai määräystä osaksi kansallista oikeutta eikä ikäerolauseketta myöskään annettu direktiivin 2000/78 täytäntöönpanoaikana.
68.
Komissio on päinvastaisella kannalla. Se huomauttaa, että yhteisöjen tuomioistuin on tulkinnut yhteisön oikeuden soveltamisalaa hyvin laajasti tilanteissa, jotka koskevat kansalaisuuteen perustuvaa syrjintää perustamissopimuksessa määrättyjen vapauksien osalta, vaikka komissio myöntää, ettei nyt käsiteltävänä oleva asia liity mitenkään noihin vapauksiin tai kyseiseen syrjintään. Komission mukaan se, että EY 13 artikla on toimivallan antava määräys, ei estä tätä artiklaa tarjoamasta tarpeellista liittymäkohtaa yhteisön oikeuteen. Asiassa Saldanha2.10.1997 antamassaan tuomiossa (
56
) yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että toimivallan antava perustamissopimuksen määräys (
57
) toi kansallisen säännön perustamissopimuksen soveltamisalaan. (
58
)
69.
Minun on todettava aluksi, että yhteisön oikeuden yleiset periaatteet ovat tosin EY:n oikeuden toimivuuden kannalta olennaisia, mutta niitä ei sovelleta abstraktisti. (
59
) Erityisesti on katsottava, että kansallisia toimia voidaan arvioida sen kannalta, ovatko ne tällaisten yleisten periaatteiden mukaisia, vain, mikäli toimet kuuluvat yhteisön oikeuden soveltamisalaan. (
60
) Jotta näin voisi olla, kansallisen oikeuden kyseessä olevan säännöksen tai määräyksen (
61
) on yleensä kuuluttava yhteen kolmesta kategoriasta: sillä on pantava EY-oikeus täytäntöön (riippumatta jäsenvaltiolla olevan harkintavallan laajuudesta ja siitä, ylittääkö kansallinen toimi sen, mikä on täytäntöönpanon kannalta ehdottomasti tarpeen), (
62
) sillä on käytettävä jotakin EY-oikeuden nojalla sallittua poikkeusta, (
63
) tai sen on muulla tavalla kuuluttava yhteisön oikeuden soveltamisalaan, koska EY-oikeuden jotakin erityistä aineellista sääntöä sovelletaan kyseessä olevaan tilanteeseen. (
64
)
70.
Asiassa Mangold kyseessä olleet kansalliset säännöt olivat julkisoikeudellisia toimia, jotka kyseessä ollut jäsenvaltio (Saksa) oli antanut erityisesti pannakseen täytäntöön yhteisön oikeuden velvoitteen (direktiivin 1999/70 täytäntöönpano). Tämän direktiivin täytäntöönpanoaika oli jo kauan sitten päättynyt. Voimassa oli siksi merkityksellisten sääntöjen osalta yhteisön oikeussäännöt – direktiivi 1999/70 ja sen saattaminen osaksi kansallista oikeutta – joihin voitiin soveltaa yhdenvertaisen kohtelun (johon sisältyy iästä riippumaton yhdenvertainen kohtelu) yleistä periaatetta.
71.
Tässä valossa tarkasteltuina yhteisöjen tuomioistuimen asiassa Mangold antaman ratkaisun keskeiset kohdat on jokseenkin helpompi ymmärtää. Katsottuaan, että yleinen yhdenvertaisuusperiaate sisältää ikäsyrjinnän kiellon, (
65
) yhteisöjen tuomioistuin muistutti ensin itseään velvollisuudestaan, jonka mukaan sen ”on annettava kansalliselle tuomioistuimelle kaikki tarvittavat tulkinta-ainekset, jotta tämä voi arvioida [kansallisen] säännöstön yhteensopivuutta tällaisen periaatteen kanssa”, ”silloin kun [kyseinen] lainsäädäntö kuuluu yhteisön oikeuden soveltamisalaan”. (
66
) Kyseessä ollut kansallinen lainsäädäntö oli ”direktiivin 1999/70 täytäntöönpanoa koskeva toimenpide”. (
67
) Siksi se kuului yhteisön oikeuden soveltamisalaan ja siinä oli myös kyseessä seikka, johon yleistä yhdenvertaisuusperiaatetta – joka tässä asiassa kielsi (mielivaltaisen) ikäsyrjinnän – voitiin soveltaa.
72.
Koska yleiset periaatteet ovat perustavia yhteisön oikeuden koko järjestelmälle, yhteisöjen tuomioistuin jatkoi sitten, että ”yhdenvertaisen kohtelun [yleisen] periaatteen, joka kattaa muun muassa kohtelun iän perusteella, noudattaminen ei voi[nut] riippua jäsenvaltioille myönnetyn sellaisen määräajan päättymisestä, jonka kuluessa o[li] pantava täytäntöön [direktiivi 2000/78]”. (
68
) Direktiivin 2000/78 tarkoituksena oli vain ”luoda yleiset puitteet ikään perustuvan syrjinnän torjumiselle”. (
69
) Asian Mangold erityisessä yhteydessä voitiin kuitenkin soveltaa yleistä periaatetta tarkastelematta laajemmin kansallisia sääntöjä, joilla direktiivi 1999/70 pantiin täytäntöön. Siksi kansallisen tuomioistuimen tehtävänä oli soveltaa perusperiaatetta siinä vireillä olleeseen asiaan ja jättää tarvittaessa soveltamatta kansallisen oikeuden sääntöä tehokkaan oikeussuojan varmistamiseksi. (
70
)
73.
Nyt käsiteltävänä olevassa asiassa ei ole relevanttia erityistä yhteisön oikeuden aineellista sääntöä tilanteesta, johon yleistä yhdenvertaisuusperiaatetta voidaan soveltaa. Toisin kuin asiassa Mangold, ei ole kansallisia sääntöjä, joilla pantaisiin täytäntöön direktiivi, jonka täytäntöönpanoaika on jo päättynyt. Ei ole relevanttia perustamissopimuksen määräystä tai muuta yhteisön johdettua oikeutta. On vain EY 13 artikla (
71
) (joka on toimivallan antava määräys, jolta puuttuu välitön oikeusvaikutus) ja direktiivi 2000/78 (jonka täytäntöönpanoaika oli asian kannalta merkityksellisenä ajankohtana yhä kesken ja joka siis on jätettävä huomiotta).
74.
Näissä olosuhteissa ei ole mahdollista, että yleiseen yhdenvertaisuusperiaatteeseen turvaudutaan sekä yhteisön oikeuden sovellettavan aineellisen säännön luomiseksi että sen määrittämiseksi, miten tällaista aineellista sääntöä olisi sovellettava.
75.
Siksi katson, ettei ole mitään yhteisön oikeuden erityistä aineellista sääntöä, joka voisi toimia perustana yleisen yhdenvertaisuusperiaatteen soveltamiselle tilanteeseen, joka on ennakkoratkaisupyynnön taustalla. Vastaisin näin ensimmäisen kysymyksen b kohtaan.
76.
Tästä kysymyksestä esittämäni tarkastelu olisi sama, jos toisin kuin mitä olen edellä esittänyt, yhteisön oikeudessa olisi nimenomainen ikäsyrjinnän kieltävä periaate (pikemminkin kuin yhdenvertaisen kohtelun yleinen periaate, johon sisältyy iästä riippumaton yhdenvertainen kohtelu).
77.
Tähänastinen tarkasteluni mielestäni riittää vastaukseksi kansalliselle tuomioistuimelle. Siksi tarkastelen tämän ratkaisuehdotuksen jäljellä olevassa osassa toista ja kolmatta kysymystä toissijaisesti (siltä varalta, että yhteisöjen tuomioistuin päätyy katsomaan toisin ensimmäisen kysymyksen osalta).
Toinen kysymys
78.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee toisella kysymyksellään, voidaanko ikäsyrjinnän kieltoa, jonka yhteisöjen tuomioistuin esitti asiassa Mangold antamassaan tuomiossa, soveltaa horisontaalisesti. (
72
)
Voidaanko yhteisön oikeuden yleisiä periaatteita soveltaa horisontaalisesti?
79.
Yhteisön oikeudessa on tunnettua, että yleisiin oikeusperiaatteisiin voidaan vedota vertikaalisesti valtiota vastaan. Yhteisöjen tuomioistuin on siten katsonut esimerkiksi, että yhteisön oikeus estää eri kansalliset toimet sillä perusteella, että ne ovat vastoin yhdenvertaisen kohtelun yleistä periaatetta (
73
) tai tämän periaatteen erityisiä ilmauksia, kuten kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kieltoa eri yhteyksissä, (
74
) perusoikeuksien kunnioittamista, (
75
) luottamuksensuojan periaatetta (
76
) ja suhteellisuusperiaatetta. (
77
)
80.
Kyse on siitä, voidaanko mitään yhteisön oikeuden yleistä periaatetta soveltaa tai tulisiko sitä olla mahdollista soveltaa horisontaalisesti.
81.
Asiassa Bostock 24.3.1994 antamassaan tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että yhdenvertaisen kohtelun periaate ei yhteisön maitokiintiöjärjestelmästä johtuneessa tilanteessa voinut taannehtivasti muuttaa vuokrasopimuksen osapuolten välisiä suhteita muun muassa välittömän oikeusvaikutuksen kautta. (
78
) Asiassa Otto 10.11.1993 annetussa tuomiossa katsottiin, että yksityisen oikeussubjektin puolustautumisoikeuksien osana annettavaa suojaa siltä, että tämä joutuu myöntämään rikkoneensa yhteisön kilpailusääntöjä, ei sovelleta yksityisten oikeussubjektien välisessä tilanteessa. (
79
)
82.
En katso, että näissä kahdessa tuomiossa osoitetaan välttämättä, että yhteisön oikeuden yleisiä periaatteita ei voida koskaan soveltaa horisontaalisesti. Jos asiassa Bostock olisi sovellettu yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, kansalliselle laille olisi annettu taannehtiva vaikutus (jolloin olisi loukattu muita perusperiaatteita). (
80
) Periaatteella, johon asiassa Otto vedottiin, pyritään suojaamaan yksityistä oikeussubjektia hallinnollisilta tai rikosoikeudellisilta seuraamuksilta. Kun yksityisten välinen menettely ei edes välillisesti voisi johtaa tällaiseen seuraukseen, suoja olisi vailla tarkoitusta. (
81
)
83.
Sikäli kuin yleisiä periaatteita sovelletaan vertikaalisesti, yksityiset voivat niiden avulla vedota perusoikeuksiin valtiota vastaan. Jos kuitenkin tällaisiin oikeuksiin vetoaminen rajoitetaan koskemaan vertikaalisia tilanteita, vaarana on, että julkisen ja yksityisen sektorin välille luodaan samanlainen (toisinaan keinotekoinen) erottelu kuin on tunnettua direktiivien tapauksessa. (
82
)
84.
Lisäksi yhteisöjen tuomioistuin on todennut tietyissä tilanteissa, että yhdenvertaisen kohtelun yleistä periaatetta voidaan soveltaa horisontaalisesti, kun se sisältyy aineelliseen perustamissopimuksen artiklaan. Näin ollen se katsoi asiassa Walrave ja Koch 12.12.1974 antamassaan tuomiossa, että kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kieltoa, joka sisältyy nykyisin EY 12, EY 39 ja EY 49 artiklaan, sovellettiin paitsi viranomaisten toimintaan myös yksityisten organisaatioiden sääntöihin, joiden tarkoituksena oli kollektiivisesti säännellä palkkatyötä ja palveluja, ja että syrjintäkieltoa koskevaa sääntöä sovellettiin kaikkien yhteisöön sijoittuneiden oikeussuhteiden arviointiin. (
83
) Asia Walrave ja Koch koski yksityistä yhdistystä, jolla oli sääntelytehtävä ja joka voitiin siksi ehkä rinnastaa valtion viranomaiseen. Yhteisöjen tuomioistuin meni pidemmälle asiassa Angonese 6.6.2000 antamassaan tuomiossa, joka koski mahdollisuutta työhön yksityisessä pankissa, ja se katsoi, että ”[EY 39 artiklan] määräystä, jonka mukaan kansalaisuuteen perustuva syrjintä on kielletty, sovelletaan – – yksityishenkilöihin”. (
84
)
85.
Asiassa Mangold antamassaan tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin sovelsi yhdenvertaisen kohtelun (johon sisältyy iästä riippumaton yhdenvertainen kohtelu) yleistä periaatetta yksityisten väliseen yksityiseen riita-asiaan, vaikka sitä koskivatkin kansalliset julkisoikeudelliset säännöt, jotka oli annettu yhteisön oikeuden velvoitteen (direktiivin 1999/70) panemiseksi täytäntöön. Siksi mielestäni olisi oltava varovainen sen mahdollisuuden syrjäyttämisessä, että yhteisön oikeuden yleistä periaatetta voidaan asianmukaisissa olosuhteissa soveltaa horisontaalisesti.
Horisontaalinen soveltaminen nyt käsiteltävänä olevassa asiassa?
86.
Olen jo todennut, että mielestäni ennakkoratkaisupyynnön taustalla oleva tilanne ei kuulu yhteisön oikeuden soveltamisalaan. (
85
)
87.
Katson näin ollen, että yleistä yhdenvertaisuusperiaatetta, ja erityisesti iästä riippumattoman yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, sellaisena kuin yhteisöjen tuomioistuin sen esitti asiassa Mangold antamassaan tuomiossa, ei voida soveltaa horisontaalisesti. Näin sanoessani hyväksyn, että tällaista periaatetta voidaan soveltaa (sekä vertikaalisesti että horisontaalisesti) sikäli kuin niin tehdään erityisten yhteisön oikeussääntöjen yhteydessä. (
86
)
88.
Silloin kuitenkin, kun tällaisia oikeussääntöjä ei ole, kuten nyt käsiteltävänä olevassa asiassa, ei ole mitään, mihin yleinen yhdenvertaisuusperiaate ja erityisesti iästä riippumattoman yhdenvertaisen kohtelun periaate voisivat kiinnittyä. Siksi periaatetta ei voida soveltaa (vertikaalisesti eikä horisontaalisesti), paitsi jos ja kunnes yhteisön lainsäätäjä on antanut tarvittavat yksityiskohtaiset, EY 13 artiklaan perustuvat toimet ja mahdollinen täytäntöönpanoaika on päättynyt. Tämän tapahduttua yleistä periaatetta käytetään – kuten julkisasiamies Mazák on todennut (
87
) – täytäntöönpanolainsäädännön tulkinnassa eikä siis siihen nähden itsenäisesti.
89.
Siksi yhteisöjen tuomioistuin tietenkin arvioi sitä nimenomaista tapaa, jolla jäsenvaltio päättää käyttää direktiivin 2000/78 6 artiklan 1 kohdassa säädettyä poikkeusta ikäsyrjinnän kiellosta, yleisen yhdenvertaisuusperiaatteen, ja erityisesti iästä riippumattoman yhdenvertaisen kohtelun periaatteen, taustaa vasten. Tällä arvioinnilla varmistetaan, että jäsenvaltion tekemät yhteiskunnalliset ja jotakin politiikkaa koskevat valinnat kuuluvat poikkeuksen sanamuodon piiriin ja siis jäsenvaltiolle jätetyn harkintavallan piiriin. (
88
)
90.
Olen myös samaa mieltä Yhdistyneen kuningaskunnan kanssa siitä, ettei ole asianmukaista odottaa yksityisen työnantajan tekevän ohjeitta niitä yhteiskunnallisia ja jotakin politiikkaa koskevia valintoja, jotka ovat kyseisen 6 artiklan 1 kohdassa säädetyn poikkeuksen taustalla. On nimenomaisesti jäsenvaltion asiana tehdä nuo valinnat ja kantaa niistä vastuu.
91.
Lisään välittömästi, että kun jäsenvaltio on pannut direktiivin 2000/78 täytäntöön, sekä ne säännöt, jotka jäsenvaltio antaa lainsäädäntönsä välityksellä, että se tapa, jolla yksittäinen työnantaja soveltaa näitä sääntöjä yksityisoikeudellisissa järjestelyissään työntekijöidensä kanssa, kuuluvat kansallisten tuomioistuinten ja tarvittaessa yhteisöjen tuomioistuimen harjoittamaan valvontaan. Direktiivin 2000/78 3 artiklan 1 kohdasta ilmenee täysin selvästi, että direktiivin välityksellä toimivaa yleistä yhdenvertaisuusperiaatetta, ja erityisesti iästä riippumattoman yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, sovelletaan ”kaikkiin henkilöihin sekä julkisella että yksityisellä sektorilla, julkisyhteisöt mukaan lukien, kun kyseessä on: – – c) työolot ja -ehdot, myös – – palkka”.
92.
Tämän tarkastelun perusteella voidaan todeta, että direktiivin 2000/78 täytäntöönpanoajan päätyttyä (
89
) yleiseen yhdenvertaisuusperiaatteeseen, ja erityisesti iästä riippumattoman yhdenvertaisen kohtelun periaatteeseen, voitaisiin todellakin vedota horisontaalisesti direktiivin 2000/78 välityksellä, eikä mikään muu seikka ole tarpeen työsuhteen saattamiseksi yhteisön oikeuden soveltamisalaan. Valintoja, jotka jäsenvaltiot ovat tehneet tämän direktiivin täytäntöönpanossa, on arvioitava tätä taustaa vasten.
93.
Ehdotan siis, että (tarvittaessa) yhteisöjen tuomioistuin vastaa kansallisen tuomioistuimen toiseen ennakkoratkaisukysymykseen siten, että yleistä yhdenvertaisuusperiaatetta, ja erityisesti iästä riippumattoman yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, ei voida soveltaa yhtäältä yksityisen työnantajan ja toisaalta tämän palveluksessa olevan työntekijän tai kyseisen työnantajan myöntämän eläkkeen saajan ja tämän lesken välillä siten, että sen perusteella riitautetaan yksityisoikeudellinen sääntö, jota ei ole annettu yhteisön oikeuden velvoitteen panemiseksi täytäntöön tai yhteisön oikeudessa sallitun poikkeuksen käyttämiseksi, kun ei ole mitään muutoin sovellettavaa aineellista yhteisön oikeuden sääntöä.
Kolmas kysymys
Kolmannen kysymyksen a kohta
94.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee, kuuluuko ammatilliseen lisäeläkejärjestelmään sisältyvän ikäerolausekkeen kaltainen määräys yleisen yhdenvertaisuusperiaatteen, ja erityisesti iästä riippumattoman yhdenvertaisen kohtelun periaatteen, soveltamisalaan.
95.
Tämän kysymyksen tarkasteluun on kaksi mahdollista lähestymistapaa. Mitkä ikään liittyvän syrjinnän muodot yhtäältä kuuluvat yleisen yhdenvertaisuusperiaatteen, ja erityisesti iästä riippumattoman yhdenvertaisen kohtelun periaatteen, piiriin? Mitä yhteisön lainsäätäjän tarkoituksena oli toisaalta sisällyttää direktiivissä 2000/78 esitetyn, iästä riippumattoman yhdenvertaisen kohtelun periaatteen piiriin?
Tarkastelu ikäsyrjinnän kieltävän yleisen periaatteen perusteella
96.
Ensimmäiseksi on kysyttävä, kattaako yleinen periaate sekä suhteellisen että absoluuttisen iän. Tähän kysymykseen on vastattava sen mukaan, mitä tarkoitetaan ”suhteelliseen ikään perustuvalla syrjinnällä”. Ilmaukseen voitaisiin katsoa kuuluvan vain A:n (henkilö) epäsuotuisampi kohtelu, koska hän on tietyn monta vuotta vanhempi (tai nuorempi) kuin B (toinen henkilö) tai C (henkilöryhmä). Sen voitaisiin myös laajemmin katsoa käsittävän E:n ja F:n (henkilöpari yhdessä tarkasteltuna) epäsuotuisamman kohtelun, koska heidän välisensä ikäero parina on suurempi tai pienempi kuin ikäero muiden vertailukelpoisten henkilöparien (G ja H, I ja J, jne.) välillä.
97.
Mielestäni suhteelliseen ikään perustuva syrjintä sisältää nuo molemmat tilanteet. Molemmissa käytetään ikää kriteerinä, jolla perustellaan erilainen epäedullinen kohtelu, enkä voi kuvitella vakuuttavaa syytä niiden erottamiseksi toisistaan. Sama logiikka johtaa minut päätelmään, että suhteelliseen ikään perustuvaa syrjintää ei ole mitään syytä sulkea pois yleisen yhdenvertaisuusperiaatteen, ja erityisesti iästä riippumattoman yhdenvertaisen kohtelun periaatteen, soveltamisalasta. Henkilön ikä, vaikka se ilmaistaisiin suhteellisesti pikemminkin kuin absoluuttisesti, on silti perusta päätökselle, joka vaikuttaa häneen epäsuotuisasti.
98.
Tällainen lähestymistapa myös ratkaisee kysymyksen siitä, kuuluuko kiellon piiriin ainoastaan sellainen ikäerolausekkeesta johtuva syrjintä, joka kohdistuu kuolleeseen työntekijään, vai kuuluuko sen piiriin myös syrjintä, joka kohdistuu leskeen (tässä tapauksessa rouva Bartschiin). Syrjintä (verrattuna puolisoihin, joiden keskinäinen ikäero on pienempi) johtuu heidän ominaisuuksistaan yhdessä ja liittyy selvästi ikään. On ilmeistä, että rouva Bartschin kaltaista henkilöä, joka on kuollutta puolisoaan yli 15 vuotta nuorempi, kohdellaan epäsuotuisammin kuin häntä kohdeltaisiin, jos hän olisi vastaavassa tilanteessa (nimittäin leski) mutta kuollutta puolisoaan vähemmän kuin 15 vuotta nuorempi. Tällainen kohtelu merkitsee välitöntä syrjintää, koska työntekijöiden leskien eri ryhmiä kohdellaan eläkeoikeuksien saamisen tai epäämisen osalta eri tavalla. Epäedullinen tulos johtuu välittömästi ikään liittyvän kriteerin (yli 15 vuoden ikäero) soveltamisesta eläkeoikeuden määrittämisessä. Rouva Bartschiin kohdistuvana epäedullisena vaikutuksena on se, ettei hän saa eläkettä. Herra Bartschin itsemääräämisoikeuteen (
90
) vaikutti epäedullisesti se, ettei hänellä ollut mahdollisuutta huolehtia asianmukaisesti puolisonsa toimeentulosta kuolemansa jälkeen, ja se, että hän joutui epäedulliseen asemaan käytettyään vapauttaan valita itseään yli 15 vuotta nuorempi puoliso.
99.
Sukupuoleen perustuvaa välitöntä syrjintää koskevan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön soveltaminen analogisesti johtaisi päätelmään, että koska välitöntä syrjintää ei voida perustella objektiivisesti (ks. esim. asiassa Dekker 8.11.1990 annettu tuomio), (
91
) kaikki ikään välittömästi perustuva erilainen kohtelu on kielletty. Yhteisön lainsäätäjä näyttää kuitenkin selvästi katsoneen direktiivissä 2000/78, että tällaisen kohtelun tiettyjen kategorioiden objektiivinen perusteleminen pitäisi olla mahdollista. (
92
) Tämä mielestäni tukee analyysiä, jonka olen esittänyt toiseen kysymykseen annettavan vastauksen osalta.
Tarkastelu direktiivin 2000/78 perusteella
100.
Direktiivin 3 artiklan 1 kohdan mukaan tätä direktiiviä sovelletaan ”kaikkiin henkilöihin sekä julkisella että yksityisellä sektorilla, julkisyhteisöt mukaan lukien, kun kyseessä on: – – c) työolot ja -ehdot, myös – – palkka”. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan leskeneläke kuuluu EY 141 artiklaan sisältyvään ”palkan” käsitteeseen, koska se on etuus, joka johtuu kuolleen puolison työsuhteesta. (
93
)
101.
Herra Bartsch ja BSH olivat työsopimuksen perusteella keskenään työsuhteessa. Leskeneläke on EY 141 artiklassa tarkoitettua ”palkkaa”, joten se on ”palkkaa” sovellettaessa direktiivin 2000/78 3 artiklan 1 kohtaa. Direktiivin 2000/78 täytäntöönpanoajan päätyttyä ikäerolausekkeen pätevyyttä olisi siksi arvioitava tähän direktiiviin nähden.
102.
Mielestäni on niin, että kun kyse on siitä, mitkä ikään liittyvän syrjinnän muodot kuuluvat direktiivin soveltamisalaan, direktiiviin perustuvassa tarkastelussa on sovellettava samoja argumentteja kuin sovellettiin yleiseen periaatteeseen perustuneessa tarkastelussa. Ne saavat tukea monista direktiivin erityispiirteistä.
103.
Ensinnäkin direktiivin johdanto-osan 25 perustelukappaleen perusteella on selvää, että direktiivissä tarkoitettu ikäsyrjintä on laaja käsite. Tämä on myös sopusoinnussa tavallisten tulkintaperiaatteiden kanssa, joiden mukaan 2 artiklaan sisältyvää syrjinnän käsitettä olisi tulkittava laajasti, kun taas 2 artiklan 2 kohdan b alakohdan i alakohdassa ja 6 artiklassa säädettyjä oikeuttamisperusteita ja poikkeuksia olisi tulkittava suppeasti. Jos 2 artiklan osalta katsottaisiin, että sitä sovelletaan vain absoluuttiseen ikään (”työnantaja kohtelee 50-vuotiasta epäsuotuisammin kuin 40-vuotiasta”), tähän artiklaan sisältyvää periaatetta tulkittaisiin suppeasti. Tämä ei ole tapa, jolla yhteisöjen tuomioistuin on tulkinnut sukupuolisyrjintää (
94
) tai mitään perustamissopimuksen mukaista perusvapautta.
104.
Toiseksi on todettava, että kuten komissio huomauttaa, jos 2 artiklaa tulkittaisiin niin, että sitä sovelletaan vain absoluuttiseen ikään, sen sisältämää syrjintäkieltoa olisi helpompi kiertää. Nokkela työnantaja saattaisi kiertää kieltoa muotoilemalla nykyiset syrjivät käytäntönsä uudelleen niin, että ne koskevat suhteellista eikä absoluuttista ikää.
105.
Siksi tulkitsen direktiiviä niin, että siinä kielletään sekä absoluuttiseen että suhteelliseen ikään perustuva syrjintä. Ehdotin yleisestä periaatteesta esittämässäni tarkastelussa, että suhteelliseen ikään perustuva syrjintä käsittäisi sekä syrjivän kohtelun, joka kohdistuu kuolleeseen työntekijään, että syrjivän kohtelun, joka kohdistuu leskeen. (
95
) En voi kuvitella, että direktiivin 2000/78, jonka tarkoituksena on ”toteuttaa” yhdenvertaisen kohtelun periaate, (
96
) 2 artiklaan sisältyvää periaatetta on tulkittava tämän osalta suppeammin kuin kyseistä yleistä periaatetta.
106.
Tästä syystä jatkan tarkastelua siltä pohjalta, että sellainen ikäerolauseke, joka on kyseessä kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevassa asiassa, voi merkitä direktiivin 2000/78 2 artiklan 2 kohdan a alakohdassa tarkoitettua välitöntä syrjintää (
97
) sekä herra Bartschin että hänen leskensä, rouva Bartschin osalta. On kuitenkin muistettava, että aika, jonka kuluessa kyseinen direktiivi oli saatettava osaksi Saksan kansallista oikeutta, ei asian kannalta merkityksellisenä ajankohtana ollut vielä päättynyt.
Kolmannen kysymyksen b kohta
107.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee, että jos ikäerolausekkeen kaltainen määräys merkitsee erilaista kohtelua, voidaanko tällainen kohtelu perustella työnantajan intressillä rajoittaa vapaaehtoisen eläkejärjestelmän kattamia riskejä (ja työnantajan pyrkimyksellä helpottaa niiden laskemista). (
98
) Minusta vaikuttaa kuitenkin siltä, että kun riski on laskettu, se ei enää ole riski vaan ennakoitavissa oleva velvoite, johon voidaan varautua. Näyttää myös selvältä, että vakuutusmatemaattisessa analyysissä ilmaistaan määrällisesti velvoitteet, jotka todennäköisesti syntyvät ikäerojen seurauksena. Siksi jatkan tarkastelua siltä pohjalta, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee pääasiallisesti sitä, voidaanko erilainen kohtelu perustella työnantajan intressillä rajoittaa vapaaehtoiseen eläkejärjestelmään kohdistuvia kokonaiskustannuksia.
108.
Direktiivi 2000/78 tarjoaa sopivat analyyttiset puitteet lähestyä tätä kysymystä. Mikäli tämän ennakkoratkaisupyynnön taustalla olevat seikat olisivat tapahtuneet direktiivin 2000/78 täytäntöönpanoajan päättymisen jälkeen, olisiko BSH:n hoitaman kaltaiseen yksityiseen lisäeläkejärjestelmään sisältyvä ikäerolauseke voitu perustella?
109.
Direktiivin 2000/78 2 artiklassa määritellään sekä välitön että välillinen syrjintä. 2 artiklan 2 kohdan kaksi alakohtaa alkavat samalla tavalla: ”– – syrjintänä pidetään sitä, että – –”. 2 artiklan 2 kohdan a alakohdassa määritellään välitön syrjintä, mutta siinä ei mainita, että tällaisen erilaisen kohtelun perusteleminen voi lähtökohtaisesti olla mahdollista. 2 artiklan 2 kohdan b alakohdassa sitä vastoin säädetään, että ”välillisenä syrjintänä pidetään sitä, että näennäisesti puolueeton säännös, peruste tai käytäntö saattaa henkilöt näiden – – tietyn iän – – perusteella erityisen epäedulliseen asemaan – – paitsi jos – – kyseisellä säännöksellä, perusteella tai käytännöllä on puolueettomasti perusteltavissa oleva oikeutettu tavoite ja tavoitteen saavuttamiseksi käytetyt keinot ovat asianmukaisia ja tarpeellisia – –”. Jos toisin sanoen 2 artiklan 2 kohdan b alakohdassa säädetty varaus täyttyy, välillistä syrjintää ei katsota tapahtuneen (muussa tapauksessa sitä on tapahtunut). Ensi näkemältä tämä näyttäisi viittaavan siihen (a contrario), että 2 artiklan 2 kohdan a alakohdan soveltamisalaan kuuluvaa erilaista kohtelua ei ole mahdollista perustella puolueettomasti. On kuitenkin selvää, että 2 artiklan 2 kohdan b alakohta ja 6 artikla, jossa esitetään ikään perustuvan erilaisen kohtelun (laajat) objektiiviset oikeuttamisperusteet, ovat sanamuodoltaan limittäiset.
110.
Direktiivin 2000/78 6 artiklan 1 kohta koskee vain yhden erityisen, erilaisen kohtelun muodon – ikään perustuvan erilaisen kohtelun – perustelemista. Se alkaa sanoilla ”sen estämättä, mitä 2 artiklan 2 kohdassa säädetään, jäsenvaltiot voivat säätää – –”. Lainsäätäjä ei tee tässä mitään eroa 2 artiklan 2 kohdan a alakohdan (välitön syrjintä) ja 2 artiklan 2 kohdan b alakohdan (välillinen syrjintä) välillä. Jäsenvaltioille annetaan päinvastoin lupa säätää, että 2 artiklan 2 kohdan soveltamisalaan kuuluvaa erilaista kohtelua ”ei pidetä syrjintänä, jos sillä on kansallisen lainsäädännön puitteissa objektiivisesti ja asianmukaisesti perusteltu – – oikeutettu tavoite, ja jos tämän tavoitteen toteuttamiskeinot ovat asianmukaiset ja tarpeen”. Siinä mainitaan nimenomaisesti tiettyjä erityisiä ”oikeutettuja tavoitteita” (”erityisesti työllisyyspoliittinen, työmarkkinoita tai ammatillista koulutusta koskeva oikeutettu tavoite”), mutta niiden luetteloa ei ole tarkoitettu tyhjentäväksi (koska siinä käytetään ilmausta ”erityisesti”). Tämän johdannon jälkeen a, b ja c alakohdassa luetellaan sitten (muttei taaskaan tyhjentävästi) tiettyjä erilaisen kohtelun muotoja, joissa näyttää olevan kyseessä osittain välitön syrjintä (
99
) ja osittain välillinen syrjintä (
100
) iän perusteella. 6 artiklan 2 kohdassa on säännös ikään perustuvan erilaisen kohtelun tietyistä muodoista ammatillisten sosiaaliturvajärjestelmien osalta.
111.
Olisi kohtuullista sanoa, että useimpiin 6 artiklan 1 kohdassa lueteltuihin erityisiin esimerkkeihin ”hyväksyttävästä” erilaisesta kohtelusta liittyy iän välitön käyttö päätösperusteena (”ikääntyvät työntekijät”, ”ikään liittyvät vähimmäisehdot”, ”enimmäisikä työhönoton edellytyksenä”). (
101
) Päätösperuste ei siis ole ”näennäisesti puolueeton säännös, peruste tai käytäntö” (sellaisena kuin se esitetään 2 artiklan 2 kohdan b alakohtaan sisältyvässä välillisen syrjinnän määritelmässä). Päinvastoin se on usein silkkaa ikään perustuvaa erilaista kohtelua.
112.
Tästä on tehtävä se ainoa looginen päätelmä, että direktiivissä 2000/78 nimenomaisesti sallitaan tietynlainen erilainen kohtelu, joka perustuu välittömästi ikään, jos sillä on ”objektiivisesti ja asianmukaisesti perusteltu – – oikeutettu tavoite, ja jos tämän tavoitteen toteuttamiskeinot ovat asianmukaiset ja tarpeen”. Tällainen tekstin analyysi saa tukea yhteisöjen tuomioistuimen asiassa Palacios de la Villa antamasta tuomiosta, (
102
) jossa oli kyseessä kansallisen lainsäädännön mukainen lauseke pakollisesta eläkkeelle siirtymisestä. (
103
) Direktiivin 2000/78 johdanto-osan 14 perustelukappaleessa todetaan, että ”tämä direktiivi ei vaikuta[ (
104
)] eläkeikää koskeviin kansallisiin säännöksiin”. Direktiivissä ei kuitenkaan ole aineellista säännöstä, jossa eläkkeelle siirtymistä koskevat lausekkeet vapautettaisiin direktiivin soveltamisalasta. Yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että tällainen lauseke kuului direktiivin soveltamisalaan ja että siinä oli kyse ikään välittömästi perustuvasta epäsuotuisammasta kohtelusta. (
105
) Yhteisöjen tuomioistuin kuitenkin päätti, että lausekkeella pyrittiin tavoitteeseen, jolla voitiin direktiivin 6 artiklan 1 kohdan nojalla objektiivisesti ja asianmukaisesti perustella ikään perustuva erilainen kohtelu. (
106
)
113.
Ikäerolauseke ei sovi näppärästi minkään 6 artiklan 1 kohdan a, b tai c alakohdassa esitetyn erityisen esimerkin piiriin. Työnantajan intressi rajoittaa vapaaehtoiseen eläkejärjestelmään kohdistuvia kokonaiskustannuksia (
107
) muistuttaa 6 artiklan 2 kohdassa säädetyn poikkeuksen taustalla olevia tekijöitä. Poikkeuksia on yleisen tulkintaperiaatteen mukaan tulkittava suppeasti. Samalla on selvää, ettei 6 artiklassa ole tyhjentävää luetteloa sallituista poikkeuksista.
114.
Jos jäsenvaltio olisi jo pannut direktiivin 2000/78 täytäntöön, se olisi (todennäköisesti) tehnyt joitakin tiettyä politiikkaa koskevia valintoja. Jos se olisi päättänyt vedota direktiivin 6 artiklan 2 kohtaan antaakseen yksityiselle työnantajalle mahdollisuuden sisällyttää ammatilliseen lisäeläkejärjestelmäänsä ikäerolausekkeen kaltainen määräys, yhteisöjen tuomioistuimen olisi ensiksi täytynyt ratkaista, oliko ikäerolausekkeen käyttö poikkeuksen mukainen, ja sitten (jos se oli poikkeuksen mukainen) arvioitava itse järjestelmää oikeasuhteisuuden kannalta.
115.
Yhtäältä on todettava, että yhteisön oikeuden nykytilassa jäsenvaltioilla ja mahdollisesti kansallisella tasolla työmarkkinaosapuolilla on laaja harkintavalta päätettäessä pyrkimisestä johonkin tiettyyn tavoitteeseen, joka on yksi muiden sosiaali- ja työllisyyspolitiikan tavoitteiden joukossa, ja tämän lisäksi myös määriteltäessä toimenpiteet, joilla kyseinen tavoite voidaan toteuttaa. (
108
)
116.
Toisaalta yhteisöjen tuomioistuin on vakiintuneesti ottanut tiukan kannan eläkejärjestelmiin, joissa, kuten nyt käsiteltävänä olevassa asiassa, syrjäytetään tietyt henkilöryhmät, toisin kuin sellaisiin järjestelmiin, joissa on kyse eriytetyistä etuuksista. Erityisesti on huomattava, että se rajasi asiassa Barber 17.5.1990 antamansa ratkaisun (
109
) taannehtivuuden puuttumisen niin, ettei se koske ensiksi mainitun kaltaisia järjestelmiä. (
110
) Yhteisöjen tuomioistuin on myös ollut varovainen, kun kyse on ollut vakuutusmatemaattisiin laskelmiin perustuvien seikkojen hyväksymisestä erilaisen kohtelun perusteluksi. (
111
)
117.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa, että ikäerolauseke on kansallisen oikeuden mukainen, koska sillä on ”hyväksyttävä peruste”, nimittäin työnantajan intressi rajoittaa vapaaehtoiseen eläkejärjestelmään kohdistuvia kokonaiskustannuksia. (
112
) Lisäksi tällaiset näkökohdat liittyvät läheisesti ikäerolausekkeeseen. Kustannusten rajoittaminen perustuu demografiseen kriteeriin: mitä nuorempi leski on suhteessa työntekijään, jolle ammatillinen lisäeläke myönnettiin, sitä kauemmin työnantajan on keskimäärin maksettava leskeneläkettä.
118.
Koska jäsenvaltioilla on laaja harkintavalta sosiaali- ja työllisyyspolitiikan alalla, olen valmis hyväksymään sen, että tiettyä politiikkaa koskevaa valintaa, jonka jäsenvaltio tekee sen mahdollistamiseksi, että yksityisiin eläkejärjestelmiin sisällytetään jonkinlainen ikäerolauseke, voitaisiin lähtökohtaisesti pitää direktiivin 2000/78 6 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuna oikeutettuna tavoitteena.
119.
Katson kuitenkin, että järjestelmä, kuten BSH:n järjestelmä, joka toimii niin, että rouva Bartschin asemassa oleva leski (
113
) ei saa järjestelmän perusteella kerrassaan mitään maksuja, ei todennäköisesti täytä 6 artiklan 1 kohtaan, jonka mukaan oikeutetun tavoitteen toteuttamiskeinojen on oltava ”asianmukaiset ja tarpeen”, sisältyviä oikeasuhteisuuden kriteerejä.
120.
Ensinnäkin BSH:n edustajan istunnossa antamasta vastauksesta ilmenee, että kun eläkejärjestelmä perustettiin, yhtiö kiinnitti huomiota vain siihen, miten (käytettävissä olevat) varat jaetaan.
121.
Toiseksi on todettava, ettei ole vaikea kuvitella vapaaehtoisiin eläkejärjestelmiin kohdistuvien kustannusten rajoittamiseksi tapoja, jotka eivät johda niin äärimmäiseen tilanteeseen, että leskeltä evätään eläke kokonaan. Nuoremmille leskille esimerkiksi voitaisiin maksaa pienempää etuutta, ehkä liukuvan asteikon mukaisesti, tai maksut voisivat alkaa vasta, kun leski on tietyn ikäinen.
122.
Kolmanneksi on huomattava, että yhteisöjen tuomioistuimelle esitetyistä asiakirjoista ei ilmene mitenkään, että leskeneläkettä maksetaan vain, jos työntekijä kuolee tietyn ikäisenä tai tietyn iän ylitettyään. Näin ollen tilanteessa, jossa työntekijä ja puoliso ovat samanikäisiä ja työntekijä kuolee 40-vuotiaana, leski saa eläkettä. Sen sijaan leski, joka on 16 vuotta nuorempi kuin työntekijä, joka on hänen puolisonsa ja joka kuolee 56-vuotiaana, ei saa mitään. Näiden kahden lesken (jotka molemmat ovat 40-vuotiaita) välillä ei kuitenkaan ole mitään relevanttia eroa heidän oman odotettavissa olevan elinikänsä kannalta ja siis sen ajan pituuden kannalta, jona he todennäköisesti saavat leskeneläkettä.
123.
Jos kolmannen kysymyksen b kohtaa tarkastellaan erityisesti ikään perustuvan syrjinnän kieltävän yleisen periaatteen kannalta, on vaikea nähdä, miten tällainen ikäsyrjintä voitaisiin perustella. Joka tapauksessa on niin, ettei järjestelmä täyttäisi oikeasuhteisuuden kriteerejä.
124.
Siksi päädyn siihen, mikäli tällainen päätelmä on tarpeen, että pääasiassa kyseessä olevan ikäerolausekkeen kaltaista määräystä ei voida perustella sillä, että työnantajalla on intressi rajoittaa vapaaehtoiseen eläkejärjestelmään kohdistuvia kokonaiskustannuksia.
Kolmannen kysymyksen c kohta
125.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee, onko ikäsyrjinnän mahdollisella kiellolla rajoittamaton taannehtiva vaikutus sillä oikeudenalalla, joka koskee ammatillisia lisäeläkejärjestelmiä. Jos ei ole, millä tavoin se on rajallinen?
126.
Vaikka kansallinen tuomioistuin kysyykin ennakkoratkaisupyynnössä, mikä on se tarkka ajankohta, josta alkaen ikäsyrjinnän kieltävää periaatetta sovelletaan, ja miten tämän periaatteen soveltaminen on sovitettava yhteen luottamuksensuojan kanssa, on selvää, että kolmannen kysymyksen c kohta koskee tosiasiassa sitä, voitaisiinko nyt käsiteltävänä olevassa asiassa annettavaa tuomiota rajoittaa ajallisesti. (
114
) Vastaan siksi kysymykseen tästä lähtökohdasta.
127.
Tuomion taannehtivuutta rajoitetaan vain poikkeuksellisesti ja kahdella edellytyksellä. Ensinnäkin kyse on oltava siitä, että mikäli tällaista rajoitusta ei tehdä, vaarana ovat vakavat taloudelliset seuraukset. Toiseksi on oltava niin, että objektiivinen ja huomattava epäselvyys yhteisön säännösten ulottuvuudesta on saanut yksityiset ja kansalliset viranomaiset toimimaan yhteisön säännösten vastaisesti. (
115
) Nämä edellytykset ovat kumulatiivisia.
128.
Tuomion taannehtivan vaikutuksen mahdollinen rajoitus on lisäksi tehtävä siinä samassa yhteisöjen tuomioistuimen tuomiossa, jossa annetaan pyydetty tulkintaratkaisu. (
116
)
129.
Mielestäni tässä asiassa annettavan tuomion taannehtivaa vaikutusta ei pitäisi rajoittaa.
130.
Ensinnäkin yhteisöjen tuomioistuimella ei ole (ennakkoratkaisupyyntöön perustuvaa eikä myöskään BSH:lta tai Saksalta (
117
) saatua) aineistoa, joka riittäisi osoittamaan, että vaarana ovat vakavat taloudelliset seuraukset, jos yhteisöjen tuomioistuin ei rajoita tuomionsa ajallista vaikutusta.
131.
Toiseksi on huomattava, että yhteisöjen tuomioistuin ei asiassa Mangold antamassaan tuomiossa rajoittanut tuomiotaan ajallisesti. Juuri tässä tuomiossa esitettiin se periaate, jota (kyseisen edellytyksen täyttyessä) sovellettaisiin nyt käsiteltävänä olevassa asiassa.
132.
Vaikka katsottaisiin, että tämä on ensimmäinen tilaisuus, joka yhteisöjen tuomioistuimella on ollut lausua kyseisen periaatteen soveltamisesta yksityisesti rahoitettavaan ammatilliseen lisäeläkejärjestelmään, ensimmäinen kahdesta (kumulatiivisesta) edellytyksestä ei silti täyttyisi.
133.
Tässä asiassa annettavaa tuomiota ei siksi pitäisi rajoittaa ajallisesti.
Ratkaisuehdotus
134.
Näin ollen ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin vastaa ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti:
Jäsenvaltioilla ei ole velvollisuutta taata yhteisön oikeuteen sisältyvän yleisen yhdenvertaisuusperiaatteen (johon sisältyy iästä riippumaton yhdenvertainen kohtelu) mukaista suojaa, jos väitetty syrjivä kohtelu ei kuulu yhteisön oikeuden soveltamisalaan.
Yhteisön oikeudessa ei ole mitään erityistä aineellista sääntöä, jonka perusteella yleistä yhdenvertaisuusperiaatetta (johon sisältyy iästä riippumaton yhdenvertainen kohtelu) voitaisiin soveltaa ennakkoratkaisupyynnön taustalla olevaan tilanteeseen.
(
1
)	Alkuperäinen kieli: englanti
(
2
)	Asia C-144/04, Mangold, tuomio 22.11.2005 (Kok. 2005, s. I-9981). Yhdistynyt kuningaskunta kiistää suoraan sekä Saksa ja Alankomaat epäsuoremmin lähtökohdan, jonka mukaan kyseinen periaate on vakiintunutta oikeutta: ks. jäljempänä 29 kohta.
(
3
)	Yhdenvertaista kohtelua työssä ja ammatissa koskevista yleisistä puitteista 27.11.2000 annettu neuvoston direktiivi 2000/78/EY (EYVL L 303, s. 16). Direktiivi 2000/78 on toinen EY 13 artiklan nojalla annetuista täytäntöönpanodirektiiveistä, ja toinen niistä on rodusta tai etnisestä alkuperästä riippumattoman yhdenvertaisen kohtelun periaatteen täytäntöönpanosta 29.6.2000 annettu neuvoston direktiivi 2000/43/EY (EYVL L 180, s. 22) (jäljempänä rotusyrjintädirektiivi).
(
4
)	Ensimmäinen perustelukappale.
(
5
)	Neljäs perustelukappale, jossa mainitaan ihmisoikeuksien yleismaailmallinen julistus, joka hyväksyttiin ja julkistettiin Yhdistyneiden Kansakuntien yleiskokouksen 10.12.1948 antamalla päätöslauselmalla 217 A (III), yleissopimus ihmisoikeuksien ja perusvapauksien suojaamiseksi (jäljempänä Euroopan ihmisoikeussopimus) ja Kansainvälisen työjärjestön 25.6.1958 hyväksymä yleissopimus nro 111, joka koskee työmarkkinoilla ja ammatin harjoittamisen yhteydessä tapahtuvaa syrjintää.
(
6
)	Hyväksyttiin Strasbourgissa 9.12.1989 kokoontuneessa Eurooppa-neuvostossa.
(
7
)	Kuudes ja kahdeksas perustelukappale.
(
8
)	Bosch-Siemens Hausgeräte Altersfürsorge GmbH:n 1.1.1984 antamat suuntaviivat, sellaisina kuin ne ilmenevät niiden 1.4.1992 päivätystä versiosta.
(
9
)	Käytän tässä ratkaisuehdotuksessa lyhennettä BSH tarkoittamaan sekä pääasian vastapuolta (Bosch-Siemens Hausgeräte Altersfürsorge GmbH) että yhtiötä Bosch-Siemens Hausgeräte GmbH.
(
10
)	Tarjoan tämän ratkaisuehdotuksen 107 kohdassa hienoisen uudelleentulkinnan ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mainitsemista perusteluista.
(
11
)	Muotoilen tämän kysymyksen uudelleen jäljempänä 27 kohdassa.
(
12
)	Tuomion 74 kohta. [Tämän alaviitteen englanninkielisen version loppuosa koskee vain kyseisen tuomion englanninkielistä versiota].
(
13
)	Euroopan ammatillisen yhteisjärjestön (EAY), Euroopan teollisuuden ja työnantajain keskusjärjestön (UNICE) ja julkisten yritysten Euroopan keskuksen (CEEP) tekemästä määräaikaista työtä koskevasta puitesopimuksesta 28.6.1999 annettu neuvoston direktiivi 1999/70/EY (EYVL L 175, s. 43).
(
14
)	Ks. esim. Cavallini, J., ”De la suppression des restrictions à la conclusion d’un contrat à durée déterminée lorsque le salarié est un senior”, La semaine juridique Social, 2005, s. 25–28; Dubos, O., ”La Cour de justice, le renvoi préjudiciel, l’invocabilité des directives: de l’apostasie à l’hérésie?”, La Semaine juridique, 2006, s. 1295–1297; LeClerc, O., ”Le contrat de travail des seniors à l’épreuve du droit communautaire”, Recueil Dalloz, 2006, s. 557–561; Nicolella, M., ”Une application anticipée des directives non transposées?”, Gazette du palais, 2006, s. 22; Dubout, E., ”Mangold”, Revue des affaires européennes, 2005, s. 723–733; Masson, A. ja Micheau, C., ”The Werner Mangold Case: An Example of Legal Militancy”, European Public Law, 2007, s. 587–593; pääkirjoitus lehdessä Common Market Law Review, 2006, s. 1–8.
(
15
)	Ks. esim. Riesenhuber, K., oikeustapauskommentaari lehdessä European Review of Contract Law, 2007, s. 62; Swift, J., ”Pale, stale, male”, New Law Journal, 2007, s. 532–534; pääkirjoitus em. lehdessä Common Market Law Review. Tätä pitää oikeuksien näkökulmasta myönteisenä Schiek, D., ”The ECJ Decision in Mangold: A Further Twist on Effects of Directives and Constitutional Relevance of Community Equality Legislation”, Industrial Law Journal, 2006, s. 329–341.
(
16
)	Ks. esim. Cavallini, Dubos ja pääkirjoitus lehdessä Common Market Law Review, kaikki mainittu alaviitteessä 14.
(
17
)	Ks. esim. Swift, Cavallini, Nicolella, Dubout ja Masson/Micheau (mainittu alaviitteissä 14 ja 15); Martin, D., ”L’arrêt Mangold – Vers une hiérarchie inversée du droit à l’égalité en droit communautaire?”, Journal des tribunaux du travail, 2006, s.109–116.
(
18
)	Asia C-13/05, Chacón Navas, tuomio 11.7.2006 (Kok. 2006, s. I-6467, ratkaisuehdotuksen 46–56 kohta).
(
19
)	Asia C-227/04 P, Lindorfer, tuomio 11.9.2007 (Kok. 2007, s. I-6767, erityisesti ratkaisuehdotuksen 52–58 kohta).
(
20
)	Asia C-411/05, Palacios de la Villa, tuomio 16.10.2007 (Kok. 2007, s. I-8531, erityisesti ratkaisuehdotuksen 87–97 ja 132–138 kohta).
(
21
)	Asia C-249/96, Grant, tuomio 17.2.1998 (Kok. 1998, s. I-621).
(
22
)	Asia C-267/06, Maruko, tuomio 1.4.2008 (Kok. 2008, s. I-1757, ratkaisuehdotuksen 78 kohta alaviitteineen).
(
23
)	Ks. asia C-17/05, Cadman, tuomio 3.10.2006 (Kok. 2006, s. I-9583, 28 kohta). Ilmausta käytetään vähäisin variaatioin koko yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä ja ilmeisesti ensimmäisen kerran yhdistetyissä asioissa 117/76 ja 16/77, Ruckdeschel, 19.10.1977 annetussa tuomiossa (Kok. 1977, s. 1753, Kok. Ep. III, s. 449, 7 kohta).
(
24
)	Ks. komission raportti jäsenvaltioiden säännöksistä ja määräyksistä syrjinnän torjumiseksi; saatavilla internetissä osoitteessa http://ec.europa.eu/employment_social/labour_law/docs/reportmsdiscrimination_en.pdf.
(
25
)	Ks. edellä alaviite 5.
(
26
)	Kuten ilmauksesta ”tässä yleissopimuksessa tunnustetuista” selvästi ilmenee, 14 artikla ei ole itsenäinen määräys, vaan sitä sovelletaan yhdessä muiden yleissopimuksessa taattujen aineellisten oikeuksien kanssa. Yleissopimuksen kahdestoista pöytäkirja sisältää kuitenkin tällaisen itsenäisen syrjintäkiellon (EU:n jäsenvaltioista vain Kypros, Suomi, Luxemburg, Alankomaat, Romania ja Espanja ovat ratifioineet pöytäkirjan). On huomattava, että ikäsyrjintää ei nimenomaisesti mainita kummassakaan noista pitkistä luetteloista (vaikka ne eivät olekaan tyhjentäviä).
(
27
)	Kaikki lainaukset ovat alaviitteessä 2 mainitussa asiassa Mangold annetun tuomion 74 kohdasta. Ilmausta ”jäsenvaltioiden yhteinen valtiosääntöperinne” käytetään tavanomaisesti perustana yksilöitäessä yhteisön oikeuden perusperiaatetta (ks. EU 6 artiklan 2 kohta, jossa kodifioidaan yhteisöjen tuomioistuimen aikaisempi oikeuskäytäntö).
(
28
)	Alaviitteessä 19 mainitussa asiassa Lindorfer esitetyn ratkaisuehdotuksen 55 kohta, jossa viitataan alaviitteessä 2 mainitussa asiassa Mangold annetun tuomion 74 kohtaan.
(
29
)	Ks. alaviitteessä 24 mainittu komission raportti jäsenvaltioiden säännöksistä ja määräyksistä syrjinnän torjumiseksi, s. 70; ks. lisäksi Sargeant, M., (toim.), The Law on Age Discrimination in the EU (2008).
(
30
)	Nikomakhoksen etiikka, V.3. 1131a10-b15; Politiikka, III.9.1280 a8-15, III. 12. 1282b18-23.
(
31
)	Ks. lisäksi Gosepath, S., ”Equality”, teoksessa Zalta, E. N., (toim.), The Stanford Encyclopedia of Philosophy (syksyn 2007 painos), saatavilla internetissä osoitteessa http://plato.stanford.edu/archives/fall2007/entries/equality/.
(
32
)	Ks. Hart, H. L. A., The Concept of Law (2. painos, 1994), s. 159–163.
(
33
)	Ks. Perikleen hautajaispuhe Ateenan kaatuneiden kunniaksi Spartaa vastaan käydyn (lopulta tuhoisan) sodan ensimmäisenä vuonna: ”Valtiosääntömme ei jäljittele naapuriemme lakeja, vaan me olemme ennemmin esikuvana toisille kuin heidän matkijoitaan. Valtiotamme sanotaan demokratiaksi: siinä on päätösvalta kansalaisten enemmistöllä eikä vähemmistöllä. Yksityisiä riitoja ratkaistaessa ovat kaikki kansalaiset tasa-arvoisia lain edessä, mutta arvonanto, jota henkilö jostakin syystä saa osakseen, ei perustu yhteisön näkökannalta siihen, että hän kuuluu johonkin tiettyyn kansanluokkaan, vaan hänen persoonallisiin ansioihinsa. Köyhääkään miestä ei hänen vaatimaton säätynsä estä etenemästä virkauralla, jos hän pystyy tekemään jotain valtion hyväksi.” (Thukydides, Peloponnesolaissota, Kirja II, luvut 35–46, lainaus luvusta 37, suomennos J. A. Hollo (1964)).
(
34
)	Ateenassa asunut muukalainen, jolla oli joitakin muttei kaikkia kansalaisuuteen liittyneitä erioikeuksia.
(
35
)	Muinaisessa Spartassa eläneiden maaorjien luokka, joka oli asemaltaan tavallisten orjien ja vapaiden Spartan kansalaisten välissä.
(
36
)	”Meille nämä totuudet ovat itsestään selviä: että kaikki ihmiset on luotu tasa-arvoisiksi, että heidän Luojansa on heille antanut tiettyjä rikkomattomia oikeuksia, että näihin oikeuksiin kuuluvat elämä, vapaus ja pyrkimys onneen – –” (itsenäisyysjulistus 4.7.1776).
(
37
)	Yhdysvaltain korkeimmalla oikeudella oli suuri rooli prosessissa, jossa osoitettiin, että rotuun perustuvaa syrjintää oli mahdoton hyväksyä. Ks. esim. asiassa Brown v. Board of Education of Topeka, 349 U.S. 294 (1954) annettu tuomio, jossa korkein oikeus kumosi aikaisemman ratkaisunsa, jonka se oli antanut asiassa Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896) ja jossa se oli katsonut, että ”erilliset mutta yhtäläiset” palvelut, mukaan lukien koulut, ”valkoiselle ja värilliselle rodulle” olivat perustuslain mukaisia. Vain tuomari John Marshall Harlan oli eri mieltä jälkimmäisessä tapauksessa katsoessaan, että ”perustuslaki on värisokea eikä siinä tunneta eikä suvaita luokkia kansalaisten välillä”.
(
38
)	Asia 152/84, Marshall, tuomio 26.2.1986 (Kok. 1986, s. 723, Kok. Ep. VIII, s. 457).
(
39
)	Vrt. Dworkin, R., Taking Rights Seriously, 1977, s. 22–28; hän määrittelee sääntöjen ja periaatteiden välisen eron viittaamalla niiden antaman suunnan luonteeseen. Periaate ilmaisee syyn, joka puoltaa yhtä suuntaa, muttei edellytä tiettyä päätöstä. Sääntö ilmaisee oikeudelliset seuraamukset, joita aiheutuu automaattisesti, kun säädetyt edellytykset täyttyvät. Käänteisesti voidaan sanoa, että säännöiltä puuttuu se keskinäisen punninnan ulottuvuus, joka periaatteilla on: jos kaksi sääntöä ovat keskenään ristiriidassa, toisen osalta on oltava niin, ettei sitä voida soveltaa, tai sen on oltava pätemätön, kun taas kahta keskenään ristiriidassa olevaa periaatetta voidaan punnita toisiinsa nähden.
(
40
)	Syrjinnän erityisten muotojen, joista kukin jo on kielletty yhteisön oikeuden yleisinä periaatteina, torjumiseksi tarkoitetuista muista yksityiskohtaisista toimista olisi neuvosto mahdollisesti voinut säätää EY 308 artiklan (entisen 235 artiklan) nojalla luettuna yhdessä 2 artiklassa lueteltujen yhteisön tavoitteiden kanssa. Jäsenvaltiot selvästi katsoivat, että tällaiset toimet edellyttäisivät perustamissopimuksessa olevaa erillistä oikeusperustaa, ja asianmukaisesti tarjosivat tällaisen perustan antamalla EY 13 artiklan.
(
41
)	Vertailun vuoksi ks. rotusyrjintädirektiivi, erityisesti sen 2 artikla (”Syrjinnän käsite”) ja 3 artikla (”Soveltamisala”).
(
42
)	Tästä terminologisesta erosta ks. Bossuyt, M., L’interdiction de la discrimination dans le droit international des droits de l’homme, 1976, s. 7–27.
(
43
)	Siten (esimerkiksi) säännöstelyn taustalla olevana periaatteena on se, että sovelletaan erityisiä kriteerejä mahdollisten vastaanottajien erottamiseksi toisistaan ja siis niukkojen resurssien kohdentamiseksi. Kriteerit, joiden katsotaan olevan perusteltavissa, hyväksytään; muita kriteerejä vastustetaan, koska niitä pidetään mielivaltaisina tai epäoikeudenmukaisina. Se, mikä on perusteltavissa, määräytyy kuitenkin sen kannan mukaan, jonka yhteiskunta ottaa kyseessä olevana aikana ja kyseessä olevassa paikassa. Ks. edelleen julkisasiamies Poiares Maduron asiassa C-303/06, Coleman, 31.1.2008 esittämän ratkaisuehdotuksen 16 kohta ja asiassa C-353/06, Grunkin ja Paul, 24.4.2008 minun esittämäni ratkaisuehdotuksen 62 ja 71 kohta, ja syrjintään liittyvästä mielivaltaisuudesta ks. Bossuyt, mainittu alaviitteessä 42, s. 37–39 ja 97–128.
(
44
)	Siirtyminen käsitteestä täyteen toteutukseen tapahtuu mielestäni usein todennäköisemmin evoluutiona kuin jonkin ”alkuräjähdyksen” tuloksena. Esimerkiksi olisi vaikeaa osoittaa (sanokaamme) vuosien 1780 ja 1807 väliltä periaatteen tarkkaa syntyhetkeä, periaatteen, joka Peter Peckardin, Thomas Clarksonin ja William Wilberforcen kaltaisten reformistien työn ansiosta sai erityisen ilmauksensa orjakaupan lakkauttamisesta annetussa laissa (Act for the Abolition of the Slave Trade) (47 Georgii III, Session 1, cap. XXXVI).
(
45
)	Mainittu alaviitteessä 19.
(
46
)	Ks. direktiivin nimike, johdanto-osa ja 1 artikla.
(
47
)	3 artiklan 1 kohta.
(
48
)	2 artiklan 1 kohta.
(
49
)	Edellinen 2 artiklan 2 kohdan a alakohdassa ja jälkimmäinen 2 artiklan 2 kohdan b alakohdassa. Näiden säännösten sanamuoto perustuu yhteisöjen tuomioistuimen vakiintuneeseen oikeuskäytäntöön sukupuolisyrjinnästä.
(
50
)	Johdanto-osan 25 perustelukappale ja 6 artiklan 1 kohdan yksityiskohtaiset aineelliset säännökset.
(
51
)	EY 249 artikla.
(
52
)	Ibid. Vrt. siihen, että yhteisöjen tuomioistuin korosti tuota eroa asiassa C-91/92, Faccini Dori, 14.7.1994 antamassaan tuomiossa (Kok. 1994, s. I-3325, Kok. Ep. XVI, s. I-1, 22–24 kohta), kun se kieltäytyi katsomasta, että direktiivillä saattaisi olla myös horisontaalinen välitön oikeusvaikutus (ja siis torjui kolmen julkisasiamiehen tekemät ehdotukset: julkisasiamies Van Gerven asiassa C-271/91, Marshall II, ratkaisuehdotus 26.1.1993 (Kok. 1993, s. I-4367); julkisasiamies Jacobs asiassa C-316/93, Vaneetveld, ratkaisuehdotus 27.1.1994 (Kok. 1994, s. I-763) ja julkisasiamies Lenz juuri asiassa Faccini Dori).
(
53
)	Bartsch ei esittänyt kirjallisia huomautuksia yhteisöjen tuomioistuimelle eikä ollut edustettuna istunnossa.
(
54
)	Ks. esim. asia 149/77, Defrenne III, tuomio 15.6.1978 (Kok. 1978, s. 1365, Kok. Ep. IV, s. 127, 27 ja 30 kohta) ja asia C-299/95, Kremzow, tuomio 29.5.1997 (Kok. 1997, s. I-2629, 15 kohta). Yleisen yhdenvertaisuusperiaatteen ja yleisen syrjintäkiellon periaatteen osalta ks. asia C-442/00, Caballero, tuomio 12.12.2002 (Kok. 2002, s. I-11915, 30 ja 32 kohta) ja alaviitteessä 18 mainittu asia Chacón Navas, tuomion 56 kohta. Ks. myös alaviitteessä 2 mainittu asia Mangold, tuomion 75 kohta.
(
55
)	Asiassa C-129/96, Inter-Environnement Wallonie, 18.12.1997 antamassaan tuomiossa (Kok. 1997, s. I-7411) yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että EY 10 artiklan toisessa kohdassa ja EY 249 artiklan kolmannessa kohdassa edellytetään, että täytäntöönpanoajan kuluessa jäsenvaltiot pidättyvät antamasta säännöksiä, jotka ovat omiaan vakavasti vaarantamaan direktiivissä säädetyn tavoitteen toteuttamisen (45 kohta) (ks. analogisesti asia C-138/05, Stichting Zuid-Hollandse Milieufederatie, tuomio 14.9.2006 (Kok. 2006, s. I-8339, 42 kohta) sekä tässä asiassa esittämäni ratkaisuehdotuksen 60–63 kohta). Lisäksi täytäntöönpanoaikana kansallisten tuomioistuinten on pidättäydyttävä niin pitkälti kuin mahdollista tulkitsemasta kansallista oikeutta tavalla, joka uhkaa tämän ajan päättymisen jälkeen vakavasti vaarantaa tässä direktiivissä säädetyn tavoitteen saavuttamisen. Tätä velvollisuutta kuitenkin rajoittavat yleiset oikeusperiaatteet, muun muassa oikeusvarmuus ja taannehtivuuskielto, eikä se voi olla perustana contra legem -tulkinnalle: asia C-212/04, Adeneler ym., tuomio 4.7.2006 (Kok. 2006, s. I-6057, 119–123 kohta).
(
56
)	Asia C-122/96, Saldanha, tuomio 2.10.1997 (Kok. 1997, s. I-5325, 23 kohta).
(
57
)	EY:n perustamissopimuksen 54 artiklan 3 kohdan g alakohta (josta on tullut EY 44 artiklan 2 kohdan g alakohta).
(
58
)	Komissio ei esitä tällaisia väitteitä direktiivin 2000/78 osalta.
(
59
)	Ks. edelleen Tridimas, T., The General Principles of EU Law, toinen painos, 2006, s. 36–42, ja Temple Lang, J., ”The Sphere in which Member States are Obliged to Comply with the General Principles of Law and Community Fundamental Rights Principles”, Legal Issues of European Integration, 1991, s. 23–35.
(
60
)	Ks. esim. asia 12/86, Demirel, tuomio 30.9.1987 (Kok. 1987, s. 3719, Kok. Ep. IX, s. 177, 28 kohta) ja alaviitteessä 54 mainittu asia Kremzow, tuomion 15–19 kohta.
(
61
)	Tarkoitan ”kansallisen oikeuden säännöksellä tai määräyksellä” julkisoikeudellista sääntöä tai (jos merkityksellisellä julkisoikeudellisella säännöllä vain siirretään sääntöjen antamista koskeva toimivalta puolijulkiselle tai yksityiselle elimelle) sääntöä, joka pääosin johtuu julkisoikeudesta tai jonka sisältämien yhteiskunnallisten ja jotakin politiikkaa koskevien valintojen voidaan kohtuudella katsoa heijastavan jäsenvaltion viranomaisten asettamia ohjeita (vrt. ne tarkat kriteerit, jotka yhteisöjen tuomioistuin asetti asiassa C-188/89, Foster v. British Gas, 12.7.1990 antamassaan tuomiossa (Kok. 1990, s. I-3313, Kok. Ep. X, s. 499, 22 kohta) ja joita sovelletaan vertikaalisen välittömän oikeusvaikutuksen kannalta, kun elimen katsotaan olevan valtion osa).
(
62
)	Ks. esim. asia 230/78, Eridania, tuomio 27.9.1979 (Kok. 1979, s. 2749, Kok. Ep. IV, s. 547, 31 kohta); asia 77/81, Zuckerfabrik Franken, tuomio 18.2.1982 (Kok. 1982, s. 681, 22–28 kohta); yhdistetyt asiat 201/85 ja 202/85, Klensch, tuomio 25.11.1986 (Kok. 1986, s. 3477, Kok. Ep. VIII, s. 755, 10 ja 11 kohta); asia 5/88, Wachauf, tuomio 13.7.1989 (Kok. 1989, s. 2609, 17–22 kohta) ja yhdistetyt asiat C-20/00 ja C-64/00, Booker Aquaculture ja Hydro Seafood, tuomio 10.7.2003 (Kok. 2003, s. I-7411, 88–93 kohta).
(
63
)	Ks. esim. asia C-260/89, ERT, tuomio 18.6.1991 (Kok. 1991, s. I-2925, Kok. Ep. XI, s. I-221, 41–45 kohta) ja asia C-368/95, Familiapress, tuomio 26.6.1997 (Kok. 1997, s. I-3689, 24 kohta).
(
64
)	Ks. esim. asia C-71/02, Karner, tuomio 25.3.2004 (Kok. 2004, s. I-3025, 48–53 kohta) (yhteisön sisäisen kaupan mahdollinen este); asia 804/79, komissio v. Yhdistynyt kuningaskunta, tuomio 5.5.1981 (Kok. 1981, s. 1045, Kok. Ep. VI, s. 81, 23–30 kohta) (tilanne, jossa jäsenvaltiot toimivat yhteisön edun ajajana yhteisön yksinomaiseen toimivaltaan kuuluvalla alalla); yhdistetyt asiat C-286/94, C-340/95, C-401/95 ja C-47/96, Molenheide ym., tuomio 18.12.1997 (Kok. 1997, s. I-7281, 45–48 kohta) (toimenpiteet, jotka jäsenvaltio toteuttaa käyttäessään arvonlisäverotusta koskevaa toimivaltaansa).
(
65
)	Tuomion 74 kohta.
(
66
)	Molemmat lainaukset tuomion 75 kohdasta.
(
67
)	Ibid.
(
68
)	Tuomion 76 kohta.
(
69
)	Ibid.
(
70
)	Tuomion 77 ja 78 kohta. Tehokkaan oikeussuojan sääntö, johon tässä asiassa vedottiin, on peräisin asiassa 106/77, Simmenthal, 9.3.1978 annetusta tuomiosta (Kok. 1978, s. 629, Kok. Ep. IV, s. 73), ja se vahvistettiin asiassa C-213/89, Factortame, 19.6.1990 annetussa tuomiossa (Kok. 1990, s. I-2433, Kok. Ep. X, s. 453).
(
71
)	Toisin kuin komissio väittää, tässä asiassa kyseessä oleva tilanne poikkeaa alaviitteessä 56 mainitussa asiassa Saldanha kyseessä olleesta tilanteesta. Yhteisöjen tuomioistuin katsoi tuossa asiassa, että yhtiöoikeudelliset säännöt, joilla pyritään suojelemaan osakkeenomistajien etuja, kuuluvat perustamissopimuksen soveltamisalaan ja että näillä säännöillä ei siis saada syrjiä kansalaisuuden perusteella. Asia oli näin, koska EY 44 artiklan 2 kohdan g alakohdassa ”neuvostolle ja komissiolle annetaan toimivalta toteuttaa sijoittautumisvapaus sovittamalla tarpeen mukaan yhteen ja pyrkimällä tekemään samanvertaisiksi ne takeet, joita jäsenvaltioissa edellytetään [EY 48] artiklan toisessa kohdassa tarkoitetuilta yhtiöiltä niin yhtiön jäsenten kuin ulkopuolisten etujen turvaamiseksi” (tuomion 23 kohta). Tätä toteamusta olisi luettava EY:n perustamissopimuksen sijoittautumisoikeutta koskevan koko luvun (III osaston 2 luku) asiayhteydessä sekä – asiassa Saldanha annetun tuomion julistamiseen (vuoteen 1997) mennessä – laajan, direktiiveistä koostuneen lainsäädännön asiayhteydessä: ks. yleisesti Edwards, V., EC Company Law, 1999 ja erityisesti EY 44 artiklan 2 kohdan g alakohdan soveltamisalan osalta s. 5–9. Tällainen tilanne poikkeaa selvästi nyt käsiteltävänä olevasta asiasta.
(
72
)	Mielestäni on virheellistä käyttää ilmausta ”välitön oikeusvaikutus” (olipa se vertikaalinen tai horisontaalinen) kuvailemaan yhteisön oikeuden yleisen periaatteen vaikutusta. Perustamissopimuksen artiklan tai direktiivin säännöksen välitön oikeusvaikutus tarkoittaa, että henkilö voi vedota selvään, tarkkaan ja ehdottomaan yhteisön oikeuden tekstiin jonkin sen vastaisen kansallisen oikeuden säännöksen tai määräyksen syrjäyttämiseksi (tai oikeusaukon täyttämiseksi). Yhteisön oikeuden yleistä periaatetta sitä vastoin sovelletaan lainsäädäntöön, ja se vaikuttaa tälle lainsäädännölle annettavaan tulkintaan. Toisinaan se saattaa tarkoittaa sitä, ettei jokin tietty tulkinta ole sallittu. Yleinen periaate ei kuitenkaan sellaisenaan toimi voimassa olevan lainsäädännön korvikkeena. Siksi sillä ei mielestäni ole välitöntä oikeusvaikutusta, vaikka se kiistatta voikin vaikuttaa, ja todellakin joskus vaikuttaa, asianmukaiseen oikeudelliseen päätelmään.
(
73
)	Ks. esim. asioissa Klensch ja Wachauf annetut tuomiot, jotka molemmat mainittiin alaviitteessä 62 (ja joissa molemmissa oli kyse maidon ja maitotuotteiden yhteisestä markkinajärjestelystä); asiat, jotka julkisasiamies Tizzano mainitsi alaviitteessä 2 mainitussa asiassa Mangold esittämänsä ratkaisuehdotuksen alaviitteessä 27 ja julkisasiamies Kokottin 13.12.2007 esittämä ratkaisuehdotus asiassa C-309/06, Marks & Spencer, tuomio 10.4.2008 (arvonlisäveron palautukset).
(
74
)	Ks. esim. asia 293/83, Gravier, tuomio 13.2.1985 (Kok. 1985, s. 593, Kok. Ep. VIII, s. 73) (pääsy ammatilliseen koulutukseen); asia 24/86, Blaizot, tuomio 2.2.1988 (Kok. 1988, s. 379, Kok. Ep. IX, s. 339) (pääsy yliopisto-opetukseen); asia 42/87, komissio v. Belgia, tuomio 27.9.1988 (Kok. 1988, s. 5445) (koulutuslisät); yhdistetyt asiat C-92/92 ja C-326/92, Phil Collins, tuomio 20.10.1993 (Kok. 1993, s. I-5145, Kok. Ep. XIV, s. I-385) (immateriaalioikeudet) ja asia C-43/95, Data Delecta, tuomio 26.9.1996 (Kok. 1996, s. I-4661) (oikeudenkäyntimenettely).
(
75
)	Ks. esim. asia 222/84, Johnston, tuomio 15.5.1986 (Kok. 1986, s. 1651, Kok. Ep. VIII, s. 621) (tehokas tuomioistuimen suorittama valvonta tilanteessa, jossa on kyse ”ammatillisesta vaatimuksesta” perusteluna miesten ja naisten erilaiselle kohtelulle); alaviitteessä 62 mainitussa asiassa Wachauf annettu tuomio (omistusoikeus maidon ja maitotuotteiden yhteisen markkinajärjestelyn yhteydessä) ja asia C-60/00, Carpenter, tuomio 11.7.2002 (Kok. 2002, s. I-6279) (oikeus perhe-elämän kunnioittamiseen palvelujen tarjoamisen vapauden mahdollisen rajoituksen yhteydessä).
(
76
)	Ks. esim. asia C-62/00, Marks & Spencer, tuomio 11.7.2002 (Kok. 2002, s. I-6325) (luottamuksensuoja sellaisen uuden kansallisen vanhentumisajan yhteydessä, jonka kuluessa voidaan vaatia yhteisön oikeuden vastaisesti kannettujen rahamäärien palauttamista).
(
77
)	Ks. esim. yhdistetyt asiat 41/79, 121/79 ja 796/79, Testa, tuomio 19.6.1980 (Kok. 1980, s. 1979, Kok. Ep. V, s. 249) (jäsenvaltion harkintavalta jatkaa asetuksen N:o 1408/71 69 artiklan 2 kohdan mukaista määräaikaa, jona työntekijällä on oikeus työttömyysetuuksiin) ja alaviitteessä 64 mainitussa asiassa Garage Molenheide annettu tuomio.
(
78
)	Asia C-2/92, Bostock, tuomio 24.3.1994 (Kok. 1994, s. I-955, 24 kohta). Tätä tuomiota koskevan kommentaarin osalta ja yleisten periaatteiden yksityisiin kohdistuvan soveltamisen osalta yleensä ks. Tridimas, mainittu alaviitteessä 59, s. 47–50.
(
79
)	Asia C-60/92, Otto, tuomio 10.11.1993 (Kok. 1993, s. I-5683, Kok. Ep. XIV, s. I-443, 16 kohta).
(
80
)	Ks. julkisasiamies Gulmannin esittämän ratkaisuehdotuksen 37 kohta.
(
81
)	Ks. alaviitteessä 79 mainittu asia Otto, tuomion 17 kohta.
(
82
)	Joitakin, muttei kaikkia, niistä argumenteista, jotka on esitetty direktiivien horisontaalisen oikeusvaikutuksen puolesta ja sitä vastaan, voidaan soveltaa yleisiin periaatteisiin. Näiden argumenttien tarkastelun osalta ks. Prechal, S., Directives in EC Law, toinen painos, 2005, s. 255–261.
(
83
)	Asia 36/74, Walrave ja Koch, tuomio 12.12.1974 (Kok. 1974, s. 1405, Kok. Ep. II, s. 415, 17 ja 18 kohta). Ks. myös asia C-438/05, Viking, tuomio 11.12.2007 (Kok. 2007, s. I-10779, 33–38 ja 57–66 kohta) ja asia C-341/05, Laval, tuomio 18.12.2007 (Kok. 2007, s. I-11767, 86–111 kohta), joissa yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että EY 43 ja EY 49 artiklaa sovelletaan ammattiliittojen ja yksityisten yritysten välillä. Asiassa Viking antamassaan tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin ei nimenomaisesti viitannut EY 43 artiklan taustalla olevaan syrjintäkieltoon. Asiassa Laval antamassaan tuomiossa se kuitenkin muistutti oikeuskäytännöstään, jonka mukaan ”EY 12 artiklaa, jossa vahvistetaan kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kiellon yleinen periaate, voidaan soveltaa itsenäisesti ainoastaan sellaisiin yhteisön oikeuden sääntelemiin tilanteisiin, joita varten perustamissopimuksessa ei ole erityisiä syrjinnän kieltäviä sääntöjä – – Palvelujen tarjoamisen vapauden osalta tämä periaate on kuitenkin pantu täytäntöön, ja se on saanut konkreettisen muodon EY 49 artiklassa – –” (54 ja 55 kohta).
(
84
)	Asia C-281/98, Angonese, tuomio 6.6.2000 (Kok. 2000, s. I-4139, 36 kohta).
(
85
)	Ks. 67–75 kohta.
(
86
)	Ks. tarkastelu edellä 69–76 kohdassa. Oman tulkintani mukaan asiassa Mangold annetussa tuomiossa oli tästä kyse.
(
87
)	Alaviitteessä 20 mainittu asia Palacios de la Villa, ratkaisuehdotuksen 136 kohta.
(
88
)	Jäsenvaltioilla ”on kiistatta laaja harkintavalta niiden toimenpiteiden valinnassa, joilla niiden sosiaali- ja työllisyyspolitiikan tavoitteet voidaan toteuttaa”: ks. alaviitteessä 2 mainittu asia Mangold, tuomion 63 kohta ja alaviitteessä 20 mainittu asia Palacios de la Villa, tuomion 68 kohta. Asiassa Mangold antamassaan tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että kyseessä olleet toimet eivät täyttäneet oikeasuhteisuuden kriteerejä (65 kohta). Asiassa Palacios de la Villa antamassaan tuomiossa se kuitenkin katsoi, ettei ollut kohtuutonta, että kansalliset viranomaiset katsoivat, että riidanalainen toimenpide saattoi olla tarkoitukseensa soveltuva ja tarpeellinen (72 kohta).
(
89
)	Saksan osalta tämä tapahtui 2.12.2006: ks. 12 kohta.
(
90
)	Valinnanvapauden merkityksestä itsemääräämisoikeudelle ks. julkisasiamies Poiares Maduron ratkaisuehdotus alaviitteessä 43 mainitussa asiassa Coleman, 9–11 kohta, sekä näiden kohtien alaviitteissä mainitut teokset.
(
91
)	Asia C-177/88, Dekker, tuomio 8.11.1990 (Kok. 1990, s. I-3941, Kok. Ep. X, s. 579, 12 kohta). Ks. myös Ellis, E., EU Anti-Discrimination Law, toinen painos, 2005, s. 111–113.
(
92
)	Ks. jäljempänä 109 ja 110 kohta.
(
93
)	Ks. asia C-379/99, Menauer, tuomio 9.10.2001 (Kok. 2001, s. I-7275, 18 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) ja asia C-117/01, K. B., tuomio 7.1.2004 (Kok. 2004, s. I-541, 26 kohta).
(
94
)	Näin ollen sukupuolisyrjintä sisältää syrjinnän, joka perustuu sukupuolenvaihdokseen. Ks. asia C-13/94, P v. S, tuomio 30.4.1996 (Kok. 1996, s. I-2143, 17–20 kohta) ja asia C-423/04, Richards, tuomio 27.4.2006 (Kok. 2006, s. I-3585, 24 kohta). Alaviitteessä 21 mainitussa asiassa Grant antamansa tuomion (joka kuitenkin edeltää Amsterdamin sopimuksen voimaantuloa ja siis 13 artiklan sisällyttämistä EY:n perustamissopimukseen) 42 kohdassa yhteisöjen tuomioistuin katsoi, ettei sukupuolisyrjintä ulottunut koskemaan henkilön sukupuoliseen suuntautumiseen perustuvaa erilaista kohtelua.
(
95
)	Ks. 98 kohta.
(
96
)	Direktiivin 2000/78 1 artikla.
(
97
)	Kyseisen säännöksen mukaan välittömänä syrjintänä pidetään sitä, että ”henkilöä kohdellaan” muun muassa iän perusteella ”epäsuotuisammin kuin jotakuta muuta kohdellaan, on kohdeltu tai voitaisiin kohdella vertailukelpoisessa tilanteessa”. Välillinen syrjintä määritellään 2 artiklan 2 kohdan b alakohdassa. Ks. 109 kohta.
(
98
)	Ks. edellä 17 kohta.
(
99
)	Esimerkiksi enimmäisiän vahvistaminen työhönoton edellytykseksi tietyissä tapauksissa (6 artiklan 1 kohdan c alakohta).
(
100
)	Esimerkiksi palveluajan pituuteen liittyvien vähimmäisehtojen asettaminen tiettyjen työhön liittyvien etujen saamiselle (6 artiklan 1 kohdan b alakohta). Vaikka palveluajan pituus on ”näennäisesti puolueeton peruste”, se todennäköisesti vaikuttaa välillisesti, koska se on ikään perustuva kriteeri.
(
101
)	Vrt. miten julkisasiamies Jacobs tarkastelee asiassa C-79/99, Schnorbus, 6.7.2000 esittämänsä ratkaisuehdotuksen (Kok. 2000, s. I-10997) 34 ja 35 kohdassa sukupuoleen perustuvan erilaisen kohtelun perustelemisen kahta tapaa ja niiden suhdetta välittömään ja välilliseen syrjintään.
(
102
)	Mainittu alaviitteessä 20.
(
103
)	Alaviitteessä 20 mainitussa asiassa Palacios de la Villa täytäntöönpanoaika oli tietenkin jo päättynyt, toisin kuin nyt käsiteltävänä olevassa asiassa. Ks. edellä 39 kohta.
(
104
)	[Tämä alaviite koskee vain 14 perustelukappaleen englanninkielisen version sanamuotoa].
(
105
)	Tuomion 51 kohta.
(
106
)	Tuomion 66 kohta.
(
107
)	Ks. edellä 107 kohta.
(
108
)	Ks. alaviitteessä 20 mainittu asia Palacios de la Villa, tuomion 68 kohta. Ks. myös direktiivin 2000/78 johdanto-osan 25 perustelukappale.
(
109
)	Asia C-262/88, Barber, tuomio 17.5.1990 (Kok. 1990, s. I-1889, Kok. Ep. X, s. 425). Tämän ratkaisun ajallisten vaikutusten rajoittaminen sisällytettiin Euroopan yhteisön perustamissopimuksen (1992) 141 artiklaa koskevaan pöytäkirjaan (N:o 17).
(
110
)	Ks. esim. asia C-57/93, Vroege, tuomio 28.9.1994 (Kok. 1994, s. I-4541, 27 ja 28 kohta); asia C-128/93, Fisscher, tuomio 28.9.1994 (Kok. 1994, s. I-4583, Kok. Ep. XVI, s. I-129, 49 ja 50 kohta); asia C-246/96, Magorrian ja Cunningham, tuomio 11.12.1997 (Kok. 1997, s. I-7153, 27–29 kohta) ja yhdistetyt asiat C-270/97 ja C-271/97, Sievers ja Schrage, tuomio 10.2.2000 (Kok. 2000, s. I-929, 39–41 kohta).
(
111
)	Alaviitteessä 19 mainitussa asiassa Lindorfer antamansa tuomion 56 kohdassa yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että eläkejärjestelmän hyvän varainhoidon tarpeeseen ei voitu vedota sen tukemiseksi, että vakuutusmatemaattisten arvojen on oltava naisten osalta korkeammat. Ks. myös tässä asiassa julkisasiamies Jacobsin esittämän ratkaisuehdotuksen 49–69 kohta ja oman ratkaisuehdotukseni 43–50 kohta. Asiassa C-152/91, Neath, 22.12.1993 antamassaan tuomiossa (Kok. 1993, s. I-6935, Kok. Ep. XIV, s. I-535) ja asiassa C-200/91, Coloroll, 28.9.1994 antamassaan tuomiossa (Kok. 1994, s. I-4389, Kok. Ep. XVI, s. I-91) yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että kapitalisointiin perustuvissa kiinteämääräisten etuuksien eläkejärjestelmissä työnantajan maksamien maksujen eriarvoisuutta, joka johtui vakuutusmatemaattisten tekijöiden käytöstä, ei voitu arvioida (nykyisen) EY 141 artiklan perusteella. Julkisasiamies Van Gerven katsoi muun muassa näissä asioissa antamassaan ratkaisuehdotuksessa (Kok. 1993, s. I-4893), että ammatillisten lisäeläkejärjestelmien rahoitustasapainon säilyttämisen tarpeella ei voitu perustella vakuutusmatemaattisista tekijöistä johtuneita eroja työntekijöiden maksuissa ja etuuksissa. Vrt. myös asia C-264/96, ICI, tuomio 16.7.1998 (Kok. 1998, s. I-4695); asia C-307/97, St Gobain, tuomio 21.9.1999 (Kok. 1999, s. I-2651); asia C-436/00, X ja Y, tuomio 21.11.2002 (Kok. 2002, s. I-10829); asia C-9/02, Hughes de Lasteyrie du Saillant, tuomio 11.3.2004 (Kok. 2004, s. I-2409) ja yhdistetyt asiat C-282/04 ja C-283/04, komissio v. Alankomaat, tuomio 28.9.2006 (Kok. 2006, s. I-9141) (yhteisöjen tuomioistuin ei hyväksynyt verotulojen menetystä perusteluksi EY 43 artiklan vastaiselle syrjinnälle).
(
112
)	Ks. edellä 107 kohta.
(
113
)	Siis leski, joka on kuollutta aviomiestään, joka kuoli ollessaan BSH:n kanssa työsuhteessa, yli 15 vuotta nuorempi. Ikäerolauseketta ei sovelleta, jos entinen työntekijä kuolee jo eläkkeelle siirryttyään: ks. 13 kohta.
(
114
)	Saksa nimenomaisesti pyysi tällaista rajoitusta.
(
115
)	Ks. alaviitteessä 94 mainittu asia Richards, tuomion 42 kohta ja asia C-313/05, Brzeziński, tuomio 18.1.2007 (Kok. 2007, s. I-513, 57 kohta).
(
116
)	Alaviitteessä 109 mainittu asia Barber, tuomion 41 kohta; alaviitteessä 110 mainittu asia Vroege, tuomion 31 kohta ja asia C-292/04, Meilicke, tuomio 6.3.2007 (Kok. 2007, s. I-1835, 36 ja 37 kohta).
(
117
)	Saksa väittää, että tällainen ratkaisu voisi vaikuttaa suureen määrään sopimuksia, mutta myöntää, ettei sillä ole esittää mitään tilastonäyttöä tällaisen väitteen tueksi.