62001CC0405_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
I – Indledning
1. I den foreliggende sag ønsker Tribunal Supremo (Tredje Afdeling for forvaltningssager) (Spanien) nærmere bestemt oplyst, om stillingerne som kaptajn og øverstestyrmand på skibe i handelsflåden henhører under undtagelsesbestemmelsen om »ansættelser i den offentlige administration« i artikel 39, stk. 4, EF, og om en medlemsstat dermed kan forbeholde sådanne stillinger for dens egne statsborgere.
2. De retlige spørgsmål, der er rejst i nærværende sag, svarer således til dem, der er rejst i sag C-47/02 (Albert Anker m.fl) angående lovligheden af et krav om statsborgerskab som betingelse for at få adgang til stillinger som kaptajner på mindre havgående fiskerfartøjer (Kleine Seeschiffahrt). I nævnte sag fremsætter jeg ligeledes forslag til afgørelse i dag.
3. Tribunal Supremo ønsker endvidere oplyst, om adgangen til de nævnte stillinger på skibe i handelsflåden for statsborgere i andre medlemsstater i det mindste i visse tilfælde kan betinges af et krav om gensidighed.
II – Retsforskrifter
A – Fællesskabsbestemmelser
4. I henhold til artikel 39, stk. 4, EF, som skal sikre arbejdskraftens frie bevægelighed inden for Fællesskabet, »[gælder] bestemmelserne i denne artikel ikke for ansættelser i den offentlige administration«.
5. I artikel 1 i forordning (EØF) nr. 1612/68 (2) uddybes retten til beskæftigelse på følgende måde:
»1. Enhver statsborger i en medlemsstat har uanset bopæl ret til at tage og udøve lønnet beskæftigelse på en anden medlemsstats område i overensstemmelse med de administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser, der gælder for arbejdstagere, der er statsborgere i denne stat.
2.
Han har på en anden medlemsstats område navnlig samme fortrinsstilling som statsborgere i denne stat med hensyn til adgangen til ledige stillinger.«
6. I henhold til forordningens artikel 4 finder de administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser, der i medlemsstaterne begrænser beskæftigelse af udenlandske arbejdstagere, i antal eller procent, i virksomheder, i erhvervsgrene, på regionalt eller nationalt plan, ikke anvendelse på statsborgere fra de øvrige medlemsstater.
B – Folkeretlige bestemmelser
7. De Forenede Nationers havretskonvention af 10. december 1982 (herefter »havretskonventionen«) indeholder følgende bestemmelser om sejlads på det åbne hav:
»Artikel 91
Skibes nationalitet
1. Enhver stat skal fastsætte betingelserne for at give skibe sin nationalitet, for registrering af skibe på sit territorium samt for retten til at føre sit flag. Skibe har den stats nationalitet, hvis flag de er berettiget til at føre. Der skal være en ægte forbindelse mellem staten og skibet.
[...]
Artikel 92
Skibes status
1. Skibe er kun berettiget til at sejle under én stats flag, og bortset fra de undtagelsestilfælde, som udtrykkeligt er hjemlet ved internationale overenskomster eller i denne konvention, er de på det åbne hav alene undergivet denne stats jurisdiktion [...]
Artikel 94
Flagstatens pligter
1. Enhver stat skal effektivt udøve sin jurisdiktion og kontrol i administrative, tekniske og sociale anliggender over skibe, som fører dens flag.
2. I særdeleshed skal enhver stat:
[...]
b) udøve jurisdiktion i henhold til sit interne retssystem over ethvert skib, som fører dens flag, og over dets kaptajn, officerer og besætning med hensyn til administrative, tekniske og sociale anliggender, som vedrører skibet.
3. Enhver stat skal for skibe, som fører dens flag, træffe de foranstaltninger, som er nødvendige for sikkerheden på havet [...]
[...]«
I henhold til havretskonventionens artikel 94, stk. 5, skal hver enkelt stat rette sig efter almindelige anerkendte internationale regler, procedurer og praksis, når den træffer de nævnte foranstaltninger.
I henhold til nævnte konventions artikel 97 kan der i tilfælde af sammenstød eller noget andet navigationsuheld i forbindelse med et skibs sejlads på det åbne hav kun indledes strafferetlige eller disciplinære skridt »for de retlige eller administrative myndigheder i flagstaten eller i den stat, i hvilken vedkommende person er statsborger«. I disciplinære sager er alene den stat, som har udstedt skibsførerbevis eller andet certifikat eller licens, berettiget til efter behørig rettergang at tilbagekalde sådanne beviser eller certifikater, selv om indehaveren ikke er statsborger i den pågældende stat.
C – Nationale bestemmelser
1. Bestemmelser om kravene til skibenes besætning
a) Lov nr. 27/1992 af 24. november 1992 om de statslige havne og om handelsflåden (herefter »lov nr. 27/1992«)
8. I artikel 77 i lov nr. 27/1992 er der fastsat følgende om skibenes besætning:
»1. Antallet af besætningsmedlemmer og besætningens faglige uddannelse skal fastsættes således, at besætningen på ethvert tidspunkt kan sikre sejladsens og skibets sikkerhed under hensyntagen til skibets tekniske kendetegn og dets anvendelse i henhold til de nærmere forskrifter, der fastsættes administrativt.
2. Kravene til besætningens statsborgerskab fastsættes ligeledes administrativt, dog har statsborgere i Det Europæiske Økonomiske Fællesskabs medlemsstater efter denne lovs ikrafttræden adgang til at besætte de stillinger i besætningen, der ikke indebærer udøvelse – selv om det kun sker lejlighedsvist – af offentlig myndighed, der fortsat er forbeholdt spanske statsborgere.«
9. Uddrag af den 15. tillægsbestemmelse lyder som følger:
»Besætningen på de skibe, der er optaget i det særlige register, skal opfylde følgende krav:
a) Statsborgerskab: Skibenes kaptajn og øverstestyrmand skal i alle tilfælde være spanske statsborgere.
Hvad angår resten af besætningen skal mindst 50% være statsborgere i Spanien eller i en anden medlemsstat i Det Europæiske Fællesskab.
[…]«
b) Kongeligt dekret nr. 2062/1999 af 30. december 1999 om fastsættelse af minimumskravene til uddannelsen af søfolk (herefter »kongeligt dekret nr. 2062/1999«)
10. Dekretets artikel 8 har følgende ordlyd:
»1. Dirección de la Marina Mercante kan godkende eksamensbeviser og beviser for beståede specialer, der er udstedt af en af disse stater i medfør af de gældende nationale bestemmelser, direkte over for personer, der er statsborgere i Den Europæiske Union.
2. Anerkendelse af et eksamensbevis, der sker ved udstedelsen af et erhvervsbevis til handelsflåden, er en forudsætning for at få direkte adgang til stillingerne inden for den spanske handelsflåde, bortset fra stillinger, der indebærer eller kan indebære udøvelse af offentlig myndighed, der lovligt er tillagt spaniere, såsom kaptajn, skibsfører eller øverstestyrmand, der fortsat skal være forbeholdt spanske statsborgere.
3. Uanset bestemmelserne i foregående stykke kan statsborgere i Den Europæiske Union, der er i besiddelse af et eksamensbevis, der er udstedt af en medlemsstat, have kommandoen over handelsskibe med en lasteevne under 100 BRT, der transporterer fragtgods eller mindst 100 passagerer, som udelukkende sejler mellem havne og lokaliteter, der er beliggende i zoner, hvorover Spanien har territorial højhedsret, overhøjhed eller jurisdiktion, såfremt den pågældende kan dokumentere, at der består en tilsvarende ret for spanske statsborgere i den medlemsstat, hvori han er statsborger.«
2. Forskrifter, der tillægger kaptajner på skibe i handelsflåden bestemte opgaver og beføjelser
a) Forskrifter i forbindelse med politi- og sikkerhedsmæssige funktioner
11. Hvad angår de politi- og sikkerhedsmæssige funktioner kan reglerne sammenfattes som følger:
Kaptajnen er i henhold til artikel 110, artikel 116, stk. 3, litra f), og artikel 127 i lov nr. 27/1992 bemyndiget til undtagelsesvis, såfremt der opstår farlige situationer om bord, at træffe alle de politimæssige foranstaltninger, som han skønner nødvendige af hensyn til skibets drift. Manglende efterkommelse af sådanne og forskellige andre foranstaltninger og instrukser udgør en alvorlig forseelse. Kaptajnen er forpligtet til at indføre overtrædelser af denne lov i logbogen.
I henhold til artikel 610 i Código de Comercio (lov om handel) kan skibets kaptajn, i kraft af sine beføjelser, idømme sanktioner om bord over for de personer, der ikke udfører hans ordrer, eller som ikke efterlever disciplinen. Disse forseelser og de foranstaltninger, han træffer, skal noteres og rapporten overgives til de kompetente myndigheder i den første havn, skibet anløber.
Ifølge artikel 700 i lov om handel er passagererne uden undtagelse forpligtede til at følge kaptajnens instrukser til opretholdelse af ro og orden om bord.
b) Bestemmelser vedrørende udstedelse af attester og registrering af begivenheder, der fastlægger personers civilstand, og om de foranstaltninger, der skal træffes ved dødsfald om bord.
I henhold til artikel 52, 722 og 729 i Código Civil (den borgerlige lovbog) kan kaptajnen eller den ombordværende kommandant under visse betingelser forrette vielser samt udfærdige testamenter, ligesom de er forpligtet til at sikre testamentets opbevaring og overgive det til de kompetente myndigheder.
I henhold til artikel 19 i Ley de Registro Civil (lov om personers civilstand) kan de ved lov udpegede myndigheder eller tjenestemænd registrere fødsler, vielser eller dødsfald, der måtte forekomme om bord. De oplysninger, der fremgår af sådanne fødselsattester, har samme beviskraft som dem, der udfærdiges i forbindelse med indførsler i civilstandsregisteret.
I henhold til artikel 71 i Reglamento del Registro Civil (lov om personregistre) kan de attester, der udfærdiges ved fødsel, vielse eller dødsfald, udfærdiges af skibets kaptajn eller kommandant, når disse begivenheder finder sted under en sejlads. Samme lovs artikel 72 bestemmer, at den, der er ansvarlig for udstedelsen af attester ved fødsler, dødsfald eller aborter eller til fastlæggelse af slægtskab, samt for udstedelsen af begravelsestilladelser, har de samme rettigheder og forpligtelser som en civilstandsregisterfører.
I medfør af artikel 705 i lov om handel skal kaptajnen udstede dødsattesten, hvis en person om bord på skibet afgår ved døden, og han er efter udløbet af en frist på 24 timer beføjet til at træffe de fornødne foranstaltninger vedrørende liget.
I henhold til artikel 627 i lov om handel overtager øverstestyrmanden de rettigheder, forpligtelser og det ansvar, som tilkommer kaptajnen, såfremt sidstnævnte er forhindret.
III – Hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
12. Efter spansk ret er det Tredje Afdeling ved den forelæggende ret, Tribunal Supremo, der er kompetent til at behandle annullationssøgsmål, som fysiske eller juridiske personer under visse betingelser kan anlægge til prøvelse af generelle bestemmelser udstedt af Consejo de Ministros (ministerrådet), hvortil hører kongelige dekreter. I sådanne retssager efterprøves, om den pågældende generelle bestemmelse er behæftet med formelle eller materielle mangler, der indebærer, at den er retsstridig, og bestemmelsen kendes i givet fald ugyldig.
13. I hovedsagen har Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española (foreningen af officerer i den spanske handelsflåde, herefter »officersforeningen«) anlagt et søgsmål med henblik på annullation af visse bestemmelser i kongeligt dekret nr. 2062/1999, herunder især dekretets artikel 8, stk. 3.
14. Officersforeningen finder, at nævnte bestemmelse, hvorefter statsborgere fra andre medlemsstater har mulighed for at have kommandoen over visse handelsskibe, er i strid de kollegiale og kollektive interesser, som officerer i den spanske handelsflåde har, og strider mod en højere retsnorm, nemlig artikel 77 i lov nr. 27/1992.
15. Den forelæggende ret har i forelæggelseskendelsen anført, at retsforskrifterne om adgangen til stillingerne som kaptajn og øverstestyrmand på skibe i den spanske handelsflåde findes i artikel 77, stk. 2, i lov nr. 27/1992 − der angår den blot lejlighedsvise udøvelse af statslige opgaver − og i artikel 8, stk. 2, i kongeligt dekret nr. 2062/1999, som ubetinget forbeholder disse stillinger for spanske statsborgere. Den forelæggende ret går herved ud fra − hvilket også er ubestridt i hovedsagen − at kaptajner og øverstestyrmænd på handelsskibe i almindelighed undertiden udøver statslige opgaver, som henhører under de sikkerhedspolitiske beføjelser eller opgaver, som i Spanien sædvanligvis varetages af tjenestemænd.
16. Den forelæggende ret har for det andet anført, artikel 8, stk. 3, i kongeligt dekret nr. 2062/1999, der er en slags undtagelse til det grundlæggende krav om statsborgerskab, bestemmer, at statsborgere fra andre medlemsstater under visse betingelser eller for så vidt angår bestemte skibe i handelsflåden kan få adgang til disse stillinger.
17. Den forelæggende ret har dertil anført, at bestemmelsen åbenbart fastlægger et »relativt koncept« for den udøvelse af statslig myndighed, der varetages af kaptajnen på sådanne handelsskibe. Begrænsningen af kravet om statsborgerskab er her retfærdiggjort, fordi det må antages, at en kaptajns beføjelser under sådanne omstændigheder er relative, og at de tilfælde, hvor han kommer til at varetage de statslige opgaver, som han almindeligvis er tillagt, vil være meget sjældne eller nærmest hypotetiske. Den forelæggende ret har henvist til, at der i forbindelse med udarbejdelsen af disse bestemmelser oprindeligt var planer om at indsætte en bestemmelse, hvorefter kommandoen over sådanne handelsskibe »ikke anses for varetagelse af statslige opgaver«. Denne passage kom imidlertid efter indvendinger fra officersforeningen ikke med i den endelige udgave.
18. Den forelæggende ret har på den baggrund rejst det spørgsmål, om det under hensyntagen til artikel 39 EF og den relevante retspraksis overhovedet kan være foreneligt med fællesskabsretten, at stillingerne som kaptajner og øverstestyrmænd på handelsskibe forbeholdes statens egne statsborgere, og hvis dette besvares bekræftende, om dette er tilladt for alle af typer handelsskibe eller kun for bestemte typer af handelsskibe, når det herved lægges til grund, at den person, der bestrider disse stillinger om bord, lejlighedsvis kan komme til at varetage opgaver, som henhører under de sikkerhedspolitiske beføjelser eller opgaver, som i Spanien sædvanligvis varetages af tjenestemænd.
19. Med hensyn til, hvilken betydning det rejste spørgsmål har for afgørelsen i hovedsagen, har den forelæggende ret anført, at såfremt det fastslås, at et uindskrænket krav om statsborgerskab er tilladt, vil artikel 8, stk. 2, i kongeligt dekret nr. 2062/1999 og artikel 77, stk. 2, i lov nr. 27/1992 (og den 15. tillægsbestemmelse til denne lov), hvorefter visse stillinger er forbeholdt spanske statsborgere, være forenelige med fællesskabsretten, hvorved det begrænsede krav om statsborgerskab, der er indeholdt i dekretets artikel 8, stk. 3, i så fald ligeledes vil være i overensstemmelse med fællesskabsretten.
20. Den forelæggende ret har videre anført, at den omstændighed, at artikel 77, stk. 2, i lov nr. 27/1992 eventuelt er retsstridig, ikke i sig selv er afgørende for, om artikel 8, stk. 3, i kongeligt dekret nr. 2062/1999 er ugyldig, hvis det faktiske retlige anvendelsesområde for sidstnævnte bestemmelse er i overensstemmelse med fællesskabsretten.
21. Hvad angår kravet om gensidighed i artikel 8, stk. 3, i kongeligt dekret nr. 2062/1999, har den forelæggende ret anført, at adgangen til stillingerne som kaptajn og øverstestyrmand på visse handelsskibe formentlig ikke kan indskrænkes ved fastsættelse af et krav om gensidighed, hvis medlemsstaterne er forpligtet til at give statsborgere fra andre medlemsstater adgang til sådanne stillinger.
22. Under disse omstændigheder har Tribunal Supremo (Tredje Afdeling) ved kendelse af 4. oktober 2001 udsat sagen og forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål i henhold til artikel 234 EF:
»1) Er artikel 39 EF (tidligere traktatens artikel 48) og artikel 1 og 4 i Rådets forordning (EØF) nr. 1612/68 af 15. oktober om arbejdskraftens frie bevægelighed inden for Fællesskabet til hinder for, at en medlemsstat forbeholder stillingerne som kaptajn og øverstestyrmand på sine handelsskibe for sine egne statsborgere? Kan et sådant forbehold i bekræftende fald fastsættes undtagelsesfrit (dvs. for alle typer handelsskibe), eller er det kun gyldigt i de tilfælde, hvor det med rimelighed kan forudses, at det bliver nødvendigt for kaptajner og øverstestyrmænd effektivt at udøve bestemte offentlige funktioner om bord?
2) Hvis en medlemsstat i national ret gør en undtagelse fra, at de nævnte stillinger forbeholdes dens egne statsborgere, når der foreligger visse omstændigheder med hensyn til søtransporten (omstændigheder såsom skibets bruttolasteevne, lasten eller antallet af passagerer, og ruternes særlige kendetegn), og under disse forudsætninger giver statsborgere i andre medlemsstater i Den Europæiske Union adgang til disse stillinger, er det så tilladeligt at knytte denne adgang til en gensidighedsbetingelse?«
IV – Det første præjudicielle spørgsmål
23. Som det fremgår af forelæggelseskendelsen, ønsker den forelæggende ret med det første spørgsmål nærmere bestemt oplyst, om bestemmelsen i artikel 8, stk. 3, i kongeligt dekret nr. 2062/1999, der indeholder en lempelse af adgangen til de nævnte stillinger, er i overensstemmelse med fællesskabsretten.
24. Domstolen har inden for rammerne af artikel 234 EF hverken kompetence til at udtale sig om fortolkningen af bestemmelser i nationale love eller administrative forskrifter eller om disses forenelighed med fællesskabsretten. Den kan dog forsyne den nationale ret med alle de fortolkningselementer vedrørende fællesskabsretten, som kan sætte retten i stand til at løse det forelagte juridiske problem (3) . Domstolen kan herved i givet fald omformulere de spørgsmål, der forelægges den (4) .
25. Som følge af den i forelæggelseskendelsen indeholdte formulering er det hensigtsmæssigt at sammenfatte og omformulere det første præjudicielle spørgsmål således:
Skal artikel 39 EF og artikel 1 og 4 i forordning (EØF) nr. 1612/68 fortolkes således, at en medlemsstat har ret til at forbeholde stillinger som kaptajner og øverstestyrmænd, som omhandlet i artikel 8, stk. 3, i kongeligt dekret nr. 2062/1999, for sine egne statsborgere?
A – Parternes væsentligste argumenter
26. I denne sag har den spanske, den tyske, den franske, den græske, den danske, den italienske og den norske regering samt Kommissionen indgivet indlæg.
27. Bortset fra den norske regering er alle parterne i det væsentlige af den opfattelse, at det er foreneligt med artikel 39 EF at forbeholde stillingerne som kaptajn og øverstestyrmand på skibe i handelsflåden for egne statsborgere.
28. De har herved for det første begrundet dette med henvisning til undtagelsen om »ansættelser i den offentlige administration« i artikel 39, stk. 4, EF og har anført, at denne bestemmelse ifølge Domstolens faste praksis – samt Kommissionens meddelelse (5) – omfatter de stillinger, der indebærer en direkte eller indirekte deltagelse i udøvelsen af offentlig myndighed og varetagelse af statens eller de andre offentlige kollektive enheders almene interesser, og som således forudsætter, at de ansatte i disse stillinger føler en særlig solidaritet med staten, og der foreligger de gensidige rettigheder og forpligtelser, som er grundlaget for tilhørsforholdet som statsborger. De har anført, at kaptajner på skibe i handelsflåden (og de stedfortrædende øverstestyrmænd) som følge af de offentlige myndighedsbeføjelser og opgaver, som de er tillagt, må anses for ansatte i den offentlige administration, og dermed omfattet af undtagelsen i artikel 39, stk. 4, EF.
29. Hvad særligt angår disse beføjelser og opgaver har den spanske regering
henvist til, at stillingen som kaptajn på skibe i handelsflåden er kendetegnet ved en dobbelt retsstilling: På den ene side står kaptajnen som ledende medarbejder i et særligt privatretligt arbejdsforhold til rederen. Han er i den egenskab blevet tillagt vidtrækkende ledelses- og repræsentationsbeføjelser på skibet, der betragtes som en selvstændig arbejdsenhed. På den anden side har den spanske regering henvist til en række lovbestemmelser, hvorefter kaptajnen skal varetage visse politi- og sikkerhedsmæssige funktioner samt notar- og registreringsopgaver. Kaptajnen udfører således embedshandlinger, der ligestiller ham med de statstjenestemænd, som normalt er betroet sådanne opgaver (politi, justitsvæsen, folke- og personregister mv.).
30. De øvrige procesdeltagere
har udtrykt sig i samme retning og har anført, at kaptajner i de fleste medlemsstater er tillagt offentlige myndighedsopgaver, herunder især politimæssige beføjelser, og at de til forskel fra de øvrige besætningsmedlemmer på skibet har en særlig offentlig funktion. Procesdeltagerne har stort set samstemmigt begrundet deres opfattelse med, at der stilles særlige krav inden for søfarten, som følge af de øgede potentielle risici, der kan være på det åbne hav, og især den omstændighed, at skibet kan befinde sig uden for de statslige myndigheders rækkevidde, og at skibet dermed, som anført af den græske regering, kan anses for en »flydende by«, der repræsenterer den offentlige myndighed og de offentlige interesser, eller som, med Kommissionens ord, gør det nødvendigt, at der – i skikkelse af kaptajnen – befinder sig »en offentlig administration om bord« på skibet.
31. Den norske regering
er derimod af den opfattelse, at de offentlige myndighedsbeføjelser, som en skibskaptajn normalt er tillagt, er for begrænsede og indholdsmæssigt for betydningsløse til, at undtagelsesbestemmelsen i artikel 39, stk. 4, EF kan finde anvendelse. Regeringen har henvist til, at behovet for at gøre brug af disse beføjelser som følge af de eksisterende tekniske muligheder er mindre end tidligere, hvor skibene generelt forblev på havet i meget længere tid, og hvor det var langt vanskeligere at modtage instrukser fra de nationale myndigheder. Desuden er mere end halvdelen af flåden på verdensplan i vore dage registreret under bekvemmelighedsflag, og den omstændighed, at hverken besætningen eller kaptajnen på disse skibe er statsborgere i flagstaten, har generelt ikke givet anledning til særlige problemer.
32. Den spanske
og den tyske regering
er derimod af den opfattelse, at de moderne kommunikationsmuligheder ikke er nogen erstatning for den fysiske tilstedeværelse af en stedfortræder, der kan træffe beslutninger på vegne af de offentlige myndigheder.
33. Kommissionen
har anført, at retten for en medlemsstat til at forbeholde stillingerne som kaptajner og øverstestyrmænd for dens egne statsborgere er begrundet i de myndighedsbeføjelser, som i henhold til havretskonventionen er forbundet med disse stillinger. I henhold til denne konvention er hver enkelt stat nemlig forpligtet til at udøve sin jurisdiktion over ethvert skib, som fører dens flag – på det åbne hav den eneste gældende – samt over skibets kaptajn, officerer og besætning. Da skibe har den stats nationalitet, hvis flag de fører, skal der være en ægte forbindelse (»genuine link«) mellem staten og skibet. Dette er årsagen til, at staterne har indrømmet kaptajnen og hans stedfortræder omfattende beføjelser, som de kan udøve på statens vegne.
34. Også den tyske
og den spanske regering
har argumenteret med henvisning til de særlige folkeretlige pligter, der påhviler flagstaten navnlig som følge af havretskonventionen, og som skaber et behov for en særlig loyalitet fra kaptajnens side, som kun foreligger i kraft af nationalitetsbåndet.
35. Flere procesdeltagere
har udtalt sig om, hvorvidt stillingerne som kaptajn henhører under undtagelsesbestemmelsen i artikel 39, stk. 4, EF, i betragtning af, at der er tale om ansatte i private rederier, og når henses til Domstolens dom i sagerne C-283/99 (6) og C-114/97 (7), hvorefter udtrykket »ansættelser i den offentlige administration« ikke omfatter ansættelse hos en privatretlig fysisk eller juridisk person.
36. Kommissionen
har herved givet udtryk for den opfattelse, at den nævnte retspraksis, selv om Domstolen hermed har ønsket at fastlægge generelle retsprincipper, ikke uden videre kan overføres til det særlige tilfælde med kaptajner. Dette tilfælde adskiller sig nemlig på afgørende vis fra de tidligere sager, som Domstolen har truffet afgørelse i, idet myndighedsorganerne – i streng forstand – kan være forhindret i at gribe ind på skibe. Det kan under disse omstændigheder være berettiget at anse en privatperson – såfremt denne har fået tillagt de beføjelser, der er nødvendige til udøvelse af offentlig myndighed i statens almene interesse – for at være ansat i den offentlige administration, selv om han ikke har nogen institutionel tilknytning til administrationen.
37. Dette synspunkt er i det væsentlige også gjort gældende af den franske, den danske, den græske
og den tyske regering .
38. Den franske regering har herved anført, at personer, der er beskæftiget med vagtvirksomhed, således som det var tilfældet i de omtalte retssager, ikke har nogen myndighedsbeføjelse og kun udøver denne virksomhed for deres private arbejdsgiver som et supplement til statsmagten, hvorimod kaptajnen på skibe i handelsflåden er tillagt offentlige opgaver, som han varetager for staten og ikke for rederen.
39. Den græske regering har tilføjet, at den aftale, hvorved en kaptajn ansættes på et skib i handelsflåden, indeholder såvel privatretlige som offentligretlige aspekter, idet den indgås mellem kaptajnen og rederen, men de offentlige myndigheder inddrages. Myndighederne kontrollerer nemlig kaptajnens kvalifikationer og indfører aftalen i det offentlige register. Hvis det drejede sig om et rent privatretligt ansættelsesforhold, og hvis kaptajnen ikke var en myndighedsperson, måtte staten sende en tjenestemand med skibet, således at denne kunne varetage de almene offentlige interesser.
40. Også den tyske regering anser kaptajnen for at være et organ, der har fået tillagt myndighedsbeføjelser (»beliehenes Organ«) og dermed (indirekte) en del af den statslige administration, selv om han som regel ikke er ansat i den offentlige administration. Dette er også i overensstemmelse med den funktionelle fortolkning af begrebet administration, som er fastlagt i Domstolens faste praksis.
41. Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt et krav om statsborgerskab kun er berettiget i de tilfælde, hvor det kan forudses og med rimelighed kan forventes, at det kan blive nødvendigt for kaptajnen eller øverstestyrmanden at udføre bestemte statslige opgaver, har den spanske regering
foreslået, at dette besvares bekræftende. Den spanske regering har videre anført, at det principielle krav om, at stillingerne som kaptajn skal besættes med spanske statsborgere, undtagelsesvis er udeladt i de tilfælde, der er omhandlet i det kongelige dekrets artikel 8, stk. 3, hvor sandsynligheden for, at kaptajnen kommer til at udøve myndighedsbeføjelser, er meget lille. Den spanske regering har under retsmødet understreget, at de skibe, der er omhandlet af nævnte bestemmelse, er mindre skibe med begrænset aktionsradius, som sejler på de indre spanske territorialfarvande, således at udstedelsen af offentlige dokumenter let vil kunne udsættes. Det er sådanne skibe, som anvendes til fritids- eller turistsejlads, som f.eks. til udflugter mellem De Kanariske Øer eller De Baleariske Øer.
42. De øvrige procesdeltagere
har derimod overvejende anført, at det, for så vidt som kaptajner i en medlemsstat er tillagt offentlige myndighedsbeføjelser og opgaver som statens repræsentant, ikke kan være faktorer som skibets størrelse eller sandsynligheden for, at kaptajnen kommer til at udøve disse opgaver, der er afgørende. Funktionen som statens repræsentant er tværtimod af permanent karakter, og det eneste, der har betydning, er, at kaptajnen er tillagt sådanne beføjelser og opgaver. Den omstændighed, at disse beføjelser og opgaver er af marginal betydning, eller at stillingen kun i begrænset omfang har »myndighedspræg«, er uden betydning.
43. Den spanske, den franske, den græske
og den italienske regering
har endeligt subsidiært – den italienske regering hovedsagelig – påberåbt sig forbeholdet om »hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed og den offentlige sundhed« i artikel 39, stk. 3, EF.
44. Den spanske og den franske regering har endvidere henvist til Kommissionens svar på det skriftlige spørgsmål nr. 2710/96 fra Klaus Rehder vedrørende det spanske skibsregister (8) .
45. Kommissionen
har imidlertid bestridt, at de spanske regler i det foreliggende tilfælde kan retfærdiggøres med henvisning til nævnte bestemmelse. Denne bestemmelse finder, således som det fremgår af Domstolens praksis (9) og af direktiv 64/221/EØF (10), udelukkende anvendelse i forbindelse med statslige foranstaltninger over for enkeltpersoners personlige forhold, og bestemmelsen kan ikke påberåbes med henblik på at undtage en hel erhvervssektor eller et erhverv fra princippet om fri bevægelighed med den begrundelse, at kaptajnen har til opgave at sikre den offentlige orden eller sikkerhed om bord.
B – Stillingtagen
46. Ifølge den forelæggende rets beskrivelse er der tale om kaptajner og øverstestyrmænd på skibe i den spanske handelsflåde, der er ansat af en reder. Adgangen til sådanne stillinger er dermed i princippet omfattet af de fællesskabsretlige bestemmelser vedrørende arbejdskraftens frie bevægelighed.
47. Arbejdskraftens frie bevægelighed omfatter i henhold til artikel 39, stk. 2, EF navnlig afskaffelse af enhver i nationaliteten begrundet forskelsbehandling med hensyn til adgangen til beskæftigelse. Et krav om statsborgerskab som betingelse for ansættelse som kaptajn eller øverstestyrmand på et handelsskib kan kun være foreneligt med princippet om den frie bevægelighed for og ligebehandling af arbejdstagere, hvis det er omfattet af undtagelsesbestemmelserne i artikel 39, stk. 3 eller 4, EF, da det udgør en hindring, som er åbenbar diskriminerende med hensyn til adgangen til beskæftigelse.
48. Det samme gælder med hensyn til artikel 1 og 4 i forordning nr. 1612/68, som der er henvist til i forelæggelseskendelsen, idet disse bestemmelser blot tydeliggør og gennemfører visse aspekter af den adgang til beskæftigelse, der allerede følger af artikel 39 EF (11) .
49. Det skal herefter undersøges, om en bestemmelse om, at stillinger som kaptajner eller øverstestyrmænd på skibe i den spanske handelsflåde forbeholdes egne statsborgere, kan være lovlig i henhold til undtagelsesbestemmelserne i artikel 39, stk. 3 eller 4, EF. Da artikel 39, stk. 3, EF kun finder anvendelse, hvis undtagelsen i artikel 39, stk. 4, EF ikke finder anvendelse (12), skal sidstnævnte bestemmelse derfor undersøges først.
1. Undtagelsen vedrørende ansættelser i den offentlige administration i henhold til artikel 39, stk. 4, EF
50. Artikel 39, stk. 4, EF undtager »ansættelser i den offentlige administration« fra anvendelsesområdet for reglerne om arbejdskraftens frie bevægelighed og giver dermed medlemsstaterne mulighed for at hindre statsborgere fra andre medlemsstater i at få adgang til stillinger, der falder inden for dette område (13) .
51. Som den forelæggende ret herved har anført, har Domstolen tidligere taget stilling til, om det inden for anvendelsesområdet for arbejdskraftens frie bevægelighed er tilladt at stille krav om statsborgerskab med hensyn til stillinger inden for søfarten, nemlig inden for handelsflåden.
52. I dommen i sagen Kommissionen mod Belgien fastslog Domstolen, at der forelå et traktatbrud, for så vidt som bestemte arbejdspladser inden for søfarten var forbeholdt egne statsborgere. Det fremgår af Kommissionens stævning, at sagen netop ikke omfattede stillingerne som øverstestyrmænd og kaptajner, og i domskonklusionen er disse stillinger derfor udtrykkeligt undtaget (14) .
53. I dommen i sagen Kommissionen mod Grækenland [dom af 2.7.1996, sag C-290/94, Sml. I, s. 3285] fastslog Domstolen generelt for alle stillingerne (bl.a.) inden for søfarten, at kravet om statsborgerskab ikke var omfattet af undtagelsesbestemmelsen i artikel 39, stk. 4, EF.
54. I begrundelsen henviste Domstolen til, at stillingerne (bl.a.) inden for søfarten, »ligger […] langt fra den offentlige forvaltnings særlige virksomhed […]« (15) .
55. Dermed har Domstolen i dommen i sagen Kommissionen mod Grækenland imidlertid ikke udelukket, at bestemte stillinger inden for dette område vil kunne være omfattet af undtagelsesbestemmelsen i artikel 39, stk. 4, EF.
56. Inden jeg kommer nærmere ind på de enkelte retlige spørgsmål, der er rejst i den foreliggende sag, skal jeg give et overblik over hjørnestenene i Domstolens fortolkning af artikel 39, stk. 4, EF.
a) Fortolkningen af begrebet ansættelser i den offentlige administration i retspraksis i almindelighed
57. Den seneste retspraksis og den omstændighed, at den forelæggende ret og den spanske regering har henvist til, at der for så vidt angår kaptajner og øverstestyrmænd på skibe i den spanske handelsflåde er tale om ansatte hos private redere, har foranlediget procesdeltagerne til at genoplive en diskussion, der går langt tilbage i tiden, nemlig om begrebet »ansættelser i den offentlige administration« i artikel 39, stk. 4, EF skal gives en »funktionel« eller »institutionel« fortolkning.
58. Indledningsvis kan anføres, at begrebet offentlig administration skal fortolkes strengt, da artikel 39, stk. 4, EF er en undtagelse fra de grundlæggende principper om arbejdskraftens frie bevægelighed og forbuddet mod forskelsbehandling (16) .
59. Desuden skal begrebet den offentlige administration i artikel 39, stk. 4, EF’s forstand fortolkes og anvendes ensartet i hele Fællesskabet for at undgå, at »[den effektive virkning] og [betydningen] af traktatens bestemmelser om arbejdskraftens frie bevægelighed og om ligebehandling af alle medlemsstaters statsborgere begrænses af fortolkninger af begrebet offentlig administration, der alene sker på grundlag af national ret, og som ville hindre anvendelsen af fællesskabsreglerne« (17) .
60. Fastlæggelsen af dette udtryk kan nemlig, som fastslået af Domstolen, »ikke overlades til medlemsstaternes ganske« frie skøn (18) .
61. Der skal derfor for eksempel ikke lægges vægt på karakteren af retsforholdet mellem arbejdstageren og den administration, hvori han er ansat, da den retlige kvalificering af disse er forskellig, »alt efter de nationale retssystemer, og kan følgelig ikke yde et fortolkningsbidrag, som kan opfylde fællesskabsrettens krav« (19) .
62. Artikel 39, stk. 4, EF skal i hvert fald undergives en »funktionel« fortolkning, som skal tage »hensyn til arten af de opgaver og det ansvar, som stillingen indebærer« (20) .
63. Anvendelsesområdet for artikel 39, stk. 4, EF omfatter kun stillinger, der er »typiske for den offentlige forvaltnings særlige virksomhed« (21) .
64. Ved sådanne stillinger forstås ifølge fast praksis stillinger, »der indebærer en direkte eller indirekte deltagelse i udøvelsen af offentlig myndighed og i de funktioner, som skal sikre statens eller de andre offentlige kollektive enheders almene interesser« (22) . Domstolen har anerkendt, at sådanne stillinger »forudsætter […], at indehaverne føler en særlig solidaritet med staten, og at der består gensidige rettigheder og pligter, som er grundlaget for nationalitetsbåndet« (23) .
65. På trods af nævnte funktionelle fortolkning, som Domstolen har anlagt, falder stillinger, som allerede ud fra en institutionel fortolkning ikke henhører under statens offentlige forvaltning, tilsyneladende uden for anvendelsesområdet for undtagelsen i artikel 39, stk. 4, EF, uanset hvilke opgaver der er forbundet med sådanne stillinger.
66. Dette kan i hvert fald udledes af den seneste retspraksis vedrørende denne bestemmelse, som navnlig Kommissionen har henvist til. Således har Domstolen i sag C-114/97 – i modsætning til hvad den har fastslået i relation til undtagelsesbestemmelsen i artikel 45 EF – udelukket anvendelsen af artikel 39, stk. 4, EF uden at foretage nogen vurdering af beføjelser eller opgaver, idet den blot har fastslået, at »private vagtselskaber ikke er en del af den offentlige administration« (24) .
67. Endelig foretog Domstolen i dommen i sag C-283/99 en udtrykkelig sondring mellem undtagelsesbestemmelsen i artikel 39, stk. 4, EF og traktatens bestemmelser om etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser, der fastsætter undtagelser for virksomhed, der er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed, og fastslog, at »udtrykket »ansættelser i den offentlige administration« ikke omfatter ansættelse hos en privatretlig fysisk eller juridisk person, uanset hvilke opgaver den ansatte udfører « (25) .
68. Denne udtalelse fra Domstolen er klar og utvetydig. Det må således fastslås, at Domstolen udelukkede disse vagter fra artikel 39, stk. 4, EF’s anvendelsesområde alene med henvisning til deres ansættelse hos en privatretlig person.
69. Denne konklusion, der er begrundet i det organisatoriske eller institutionelle tilhørsforhold, er desuden ikke nødvendigvis i strid med Domstolens tidligere retspraksis.
70. Den tidligere retspraksis skal nemlig forstås således, at det funktionelle kriterium skal forhindre, at undtagelsen i artikel 39, stk. 4, EF kommer til at omfatte stillinger, »som uanset deres placering under staten eller andre offentlige organer dog ikke indebærer deltagelse i opgaver, der henhører under den egentlige administration« (26) . Dette skal ses på baggrund af, at »det offentlige i de forskellige medlemsstater har påtaget sig opgaver af økonomisk og social karakter eller deltager i virksomhed, der ikke kan sammenlignes med den offentlige forvaltnings typiske opgaver« (27) .
71. Domstolen har således med dommen i sag C-283/99 kun afvist en ren institutionel fortolkning i den forstand, at den i artikel 39, stk. 4, EF fastsatte undtagelse i så fald ville omfatte samtlige stillinger, som (blot) organisatorisk henhører under de statslige organer.
72. De to kriterier, institutionelt og funktionelt tilhørsforhold til den offentlige administration, udelukker ikke hinanden, men supplerer snarere hinanden, således at der kan anlægges en så snæver fortolkning af bestemmelsen i artikel 39, stk. 4, EF, som er nødvendig, når der er tale om en undtagelse til det grundlæggende princip om arbejdskraftens frie bevægelighed og forbuddet mod forskelsbehandling. Ved prøvelsen af, om undtagelsesbestemmelsen finder anvendelse, skal der derfor hver gang anlægges såvel en institutionel som en funktionel vurdering.
b) De særlige retlige spørgsmål, der er rejst under denne sag
73. Selv om det på baggrund af Domstolens praksis kan udledes, at ansættelse hos en privatretlig person som udgangspunkt ikke kan anses for at henhøre under undtagelsen i artikel 39, stk. 4, EF, har flere af procesdeltagerne, efter min mening med rette, argumenteret for, at situationen med tjeneste på skibe adskiller sig fra de »sædvanlige« stillinger på land på en sådan måde, at det kan betvivles, om anvendelsen af en ren institutionel fortolkning kan overføres på kaptajner.
74. De særlige omstændigheder, der i denne forbindelse er relevante, er ikke i så høj grad den forøgede risiko, der kan være forbundet med søfarten, men det faktum, at skibe kan bevæge sig uden for flagstatens højhedsområde, dvs. uden for rækkevidden af de statslige myndigheder, hvorigennem flagstaten udøver sin suverænitet.
75. Således som det bl.a. fremgår af havretskonventionens artikel 94, er skibe til enhver tid, også uden for flagstatens højhedsområde, undergivet dens jurisdiktion og kontrol.
76. Man kan således betragte skibe som flydende udsnit af flagstatens højhedsområde.
77. I relation til disse udsnit kan statsmagten realistisk set kun organiseres under anvendelse af den besætning, der befinder sig på skibet. Det vil sige, at flagstaten, hvis den gør brug af sin frie statslige organisationsbeføjelse og ønsker at have en repræsentant for den offentlige myndighed om bord, kun kan benytte sig af de instanser, der befinder sig om bord, nemlig kaptajnen eller øverstestyrmanden.
78. Under disse omstændigheder finder jeg ikke, at det vil være korrekt generelt at udelukke stillinger som kaptajner på skibe fra den offentlige administration, allerede fordi den pågældende formelt set ikke står i noget ansættelsesforhold til staten, men er ansat i en privat virksomhed.
79. Jeg vil følgelig som delkonklusion fastslå, at det ikke er udelukket, at artikel 39, stk.4, EF finder anvendelse på skibskaptajner og deres stedfortrædere, blot fordi de er ansat hos privatretlige juridiske eller fysiske personer.
80. Hvad angår de i den foreliggende sag omhandlede stillinger, der er omfattet af de omtvistede bestemmelser −- nemlig artikel 8, stk. 3, i kongeligt dekret nr. 2062/1999 − er der efter den forelæggende rets og den spanske regerings oplysninger tale om stillinger på skibe i den spanske handelsflåde, som kun sejler inden for flagstatens territorialfarvand eller mellem havne eller områder, som flagstaten har jurisdiktion over.
81. Det kan således konstateres, at de forudsætninger, som ligger til grund for de ovenfor anførte betragtninger vedrørende anvendelsen af artikel 39, stk. 4, EF, nemlig at skibene skal befinde sig uden for det statslige højhedsområde og uden for de almindelige statslige myndigheders rækkevidde, tilsyneladende ikke er til stede ved stillinger som dem, der er omhandlet i den foreliggende sag.
82. Det skal imidlertid ligeledes undersøges, om stillinger med kendetegn, som de i det første præjudicielle spørgsmål omhandlede, ud fra en funktionel vurdering, dvs. efter karakteren af de opgaver, der er forbundet med stillingerne, henhører under begrebet offentlig administration i artikel 39, stk. 4, EF.
83. Det ligger fast, at den virksomhed, som en kaptajn eller en øverstestyrmand på skibe i handelsflåden udøver i forbindelse med den faglige og tekniske ledelse af skibet ikke er nogen administrativ virksomhed. Det er dog blevet anført, at stillingerne også indebærer varetagelse af opgaver på vegne af staten.
84. Hvorvidt virksomheden som kaptajn er forbundet med offentlige administrative opgaver, skal, som ovenfor anført, efter Domstolens praksis bedømmes ud fra kriterierne »deltagelse i udøvelsen af offentlig myndighed« og »[varetagelse af] funktioner, som skal sikre statens […] almene interesser«, hvis nærmere indhold Domstolen endnu ikke har fastlagt.
85. Dette er ikke uproblematisk, da disse begreber, som følge af behovet for at artikel 39, stk. 4, EF undergives en ensartet fortolkning, heller ikke udelukkende kan fortolkes på grundlag af den gældende nationale ret.
86. Man kan i hvert fald gå ud fra, at »offentlig myndighed« omfatter sådanne beføjelser, som ikke er tillagt hvem som helst, nemlig især − som udtryk for den statslige suverænitets kerneområde − beføjelser til at udøve magt (28) .
87. Herudover henviser Domstolen også altid til »[varetagelse af] funktioner, som skal sikre statens […] almene interesser«. Da Domstolen − som regel − forbinder kriterierne deltagelse i udøvelse af offentlig myndighed og varetagelse af funktioner, som skal sikre statens almene interesser, med ordet »og«, og da der skal anlægges en restriktiv fortolkning af begrebet offentlig administration, er det allerede flere gange blevet konstateret, at de to betingelser i princippet begge skal være opfyldt (29) .
88. Hvad angår de beføjelser, der er forbundet med stillingerne som kaptajn og øverstestyrmand i den spanske handelsflåde, vil jeg indledningsvis fastslå, at kaptajnens pligter i forbindelse med overholdelse og udførelse af offentligretlige, folkeretlige eller fællesskabsretlige forpligtelser eller pålæg, som navnlig den tyske regering har henvist til i relation til søfartssikkerhed og miljøbeskyttelse, ikke kan sidestilles med offentlig myndighed.
89. Det skal herefter fastslås, at kaptajnen og øverstestyrmanden på skibe i den spanske handelsflåde ifølge den forelæggende rets og procesdeltagernes oplysninger er tillagt magtbeføjelser over for alle personer, der befinder sig på skibet, og at han kan håndhæve dem ved idømmelse af sanktioner. Disse beføjelser er vel således mere vidtgående end det bidrag til opretholdelsen af den offentlige sikkerhed, som enhver kan være nødsaget eller berettiget til at yde (30) .
90. Det skal endvidere fastslås, at det i de spanske bestemmelser for kaptajner og disses stedfortrædere på skibe i handelsflåden er bestemt, at de har registrerings- og notarbeføjelser, som henhører under statens almene interesser, og som ikke blot lader sig forklare med, at de er nødvendige for at føre skibet.
91. Jeg vil herefter ikke bestride, at der for så vidt angår de i spansk ret omhandlede opgaver og beføjelser i henhold til Domstolens retspraksis er tale om offentlige myndighedsbeføjelser og funktioner, som skal sikre statens almene interesser.
92. Jeg vil dog samtidig tage til genmæle over for den opfattelse, som Kommissionen og andre procesdeltagere har givet udtryk for, hvorefter den blotte omstændighed, at de pågældende beføjelser og funktioner er fastsat
i den omhandlede medlemsstats nationale lovgivning, automatisk skulle være tilstrækkelig til at kvalificere en virksomhed som offentlig administration.
93. Der skal tværtimod foretages en samlet vurdering af, hvilke funktioner der reelt
er forbundet med stillingen.
94. I modsat fald ville der, da det er ubestridt, at medlemsstaterne til enhver tid kan indrette deres administration, som de vil, og kan tillægge stillinger offentlig myndighed, være en risiko for, at eksistensen af sådanne beføjelser, som i praksis er uden betydning eller som ikke (længere) har nogen praktisk betydning, kunne medføre undtagelser fra det materielle anvendelsesområde for arbejdskraftens frie bevægelighed. Således ville den enkelte medlemsstat kunne udelukke arbejdstagere fra forskellige erhvervsområder, hvilket ikke forekommer foreneligt med kravet om en streng og ensartet anvendelse af undtagelsesbestemmelsen om ansættelser i den offentlige administration.
95. Hvis man således holder sig for øje, at artikel 39, stk. 4, EF er en undtagelse fra princippet om fri bevægelighed, hvis anvendelsesområde skal indskrænkes til det absolut nødvendige (31), forekommer det mig at være uforeneligt med en korrekt anvendelse af denne undtagelse, at en ansættelse i den offentlige administration udelukkes fra princippet om arbejdskraftens frie bevægelighed allerede på grund af de beføjelser og funktioner, der normalt er forbundet med denne stilling.
96. Det følger af den forelæggende rets og den spanske regerings beskrivelse, at de stillinger som kaptajn og øverstestyrmand i den spanske handelsflåde, som er omhandlet i de omtvistede forskrifter i hovedsagen, er stillinger, hvor repræsentationen af staten i praksis spiller en meget lille eller slet ingen rolle.
97. Ud fra en samlet vurdering af de beføjelser og funktioner, der faktisk er forbundet med de stillinger som kaptajn og øverstestyrmand i den spanske handelsflåde, der er omfattet af artikel 8, stk. 3, i kongeligt dekret nr. 2062/1999, når jeg derfor frem til, at disse stillinger ikke opfylder de »meget strenge« betingelser for anvendelsen af undtagelsen fra princippet om arbejdskraftens frie bevægelighed i artikel 39, stk. 4, EF.
2. Retfærdiggørelse af kravet om statsborgerskab med henvisning til artikel 39, stk. 3, EF
98. Hvad angår undtagelsesbestemmelsen i artikel 39, stk. 3, EF fremgår det af Domstolens praksis, at en så generel udelukkelse fra adgangen til visse former for erhvervsvirksomhed, som der er tale om, når der stilles krav om statsborgerskab – her for kaptajner og øverstestyrmænd på skibe i handelsflåden – ikke kan retfærdiggøres ud fra hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed og den offentlige sundhed efter denne bestemmelse, heller ikke når sådanne krav kun stilles i forhold til bestemte kategorier af disse stillinger (32) .
99. Medlemsstaternes adgang til at begrænse den frie bevægelighed for personer til varetagelse af disse hensyn har nemlig ikke til formål at undtage visse erhvervssektorer eller erhverv fra anvendelsesområdet for dette princip (33) .
100. Det er således i henhold til artikel 39, stk. 3, EF ikke lovligt, hverken generelt eller delvist, at stille krav om statsborgerskab som betingelse for at få adgang til stillinger som kaptajn og øverstestyrmand i den spanske handelsflåde.
101. Det første præjudicielle spørgsmål skal herefter besvares med, at artikel 39 EF og artikel 1 og 4 i forordning nr. 1612/68 skal fortolkes således, at disse bestemmelser ikke berettiger en medlemsstat til at forbeholde de stillinger som kaptajn og øverstestyrmand på handelsskibe, som er omfattet af artikel 8, stk. 3, i kongeligt dekret nr. 2062/1999, for sine egne statsborgere.
V – Det andet præjudicielle spørgsmål
A – Parternes væsentligste argumenter
102. Blandt procesdeltagerne hersker der almindelig enighed om, at medlemsstaterne med hjemmel i artikel 39, stk. 4, EF er berettigede til at forbeholde de omhandlede stillinger for deres egne statsborgere, men at de imidlertid også helt eller delvist kan give afkald på dette forbehold. Meningerne er imidlertid delte med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt der i tilfælde af et sådant afkald, dvs. når der helt eller delvist åbnes op for adgangen til disse stillinger, skal iagttages bestemte fællesskabsretlige bestemmelser, som kan være til hinder for et krav om gensidighed.
103. Den spanske regering er af den opfattelse, at medlemsstaternes ret til at stille krav om statsborgerskab er en ret, som medlemsstaterne kan vælge at gøre gældende, eller som de kan vælge at indskrænke ved fastsættelse af betingelser. Den græske og den danske regering er lige­ledes af den opfattelse, at det andet spørgsmål – hvis det er tilladt at stille et uindskrænket krav om statsborgerskab – skal besvares bekræf­tende.
104. Med henvisning til dommen i sag 149/79 (34) har den franske regering anført, at stillinger, der er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 39, stk. 4, EF, er undergivet medlemsstaternes kompetence, og at medlemsstaterne derfor frit kan give andre statsborgere adgang til disse stillinger, når visse betingelser såsom kravet om gensidighed er opfyldt.
105. Kommissionen er derimod af den opfattelse, at de fællesskabsretlige regler skal iagttages, hvis der delvis åbnes for adgangen til disse stillinger. Med henvisning til Domstolens retspraksis (35) har Kommissionen anført, at et krav om gensidighed i forbindelse med adgangen til de omhandlede stillinger er uforeneligt med ligebehandlingsprincippet.
106. Den norske regering har med henvisning til dommen i sag 152/73 (36) anført, at allerede den omstændighed, at der ansættes statsborgere fra andre medlemsstater, viser, at de interesser, som kan begrunde en undtagelse fra ligebehandlingsprincippet, ikke er til stede. Den franske regering har heroverfor anført, at den foreliggende sag, til forskel fra ovennævnte dom, ikke omhandler arbejdsvilkårene, men selve adgangen til beskæftigelse.
B – Stillingtagen
107. Med det andet præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om det er foreneligt med arbejdskraftens frie bevægelighed i henhold til artikel 39 EF, at der som betingelse for at give statsborgere fra andre medlemsstater adgang til stillingerne som kaptajn og øverstestyrmand, som omhandlet i artikel 8, stk. 3, i kongeligt dekret nr. 2062/1999, stilles krav om gensidighed.
108. Som allerede fastslået i forbindelse med det første præjudicielle spørgsmål, henhører stillinger, som de i artikel 8, stk. 3, i kongeligt dekret nr. 2062/1999 omhandlede, ikke under undtagelsen om »ansættelser i den offentlige administration« i artikel 39, stk. 4, EF, og en medlemsstat er således efter artikel 39 EF forpligtet til at give statsborgere fra andre medlemsstater adgang til sådanne stillinger uden forskelsbehandling.
109. Det fremgår klart af Domstolens faste praksis, at denne adgang ikke må betinges af gensidighed. Ifølge denne praksis kan »gennem­førelsen af de forpligtelser, som påhviler medlemsstaterne i medfør af EF-traktaten eller afledt ret, [nemlig] ikke […] betinges af gensidighed« (37) .
110. Det andet præjudicielle spørgsmål skal herefter besvares med, at adgangen til stillinger, som omhandlet i denne sag, ikke må betinges af gensidighed.
VI – Forslag til afgørelse
111. På baggrund af ovenstående foreslår jeg derfor Domstolen at besvarese de præjudicielle spørgsmål således:
»1) Artikel 39 EF og artikel 1 og 4 i Rådets forordning (EØF) nr. 1612/68 af 15. oktober 1968 om arbejdskraftens frie bevægelighed inden for Fællesskabet skal fortolkes således, at disse bestemmelser ikke berettiger en medlemsstat til at forbeholde de stillinger som kaptajn og øverstestyrmand på handelsskibe, som er omfattet af artikel 8, stk. 3, i kongeligt dekret nr. 2062/1999 af 30. december 1999 om fastsættelse af minimumskravene til uddannelsen af søfolk, for sine egne statsborgere.
2) Adgangen til sådanne stillinger for statsborgere fra andre medlemsstater må ikke betinges af gensidighed.«
(1) .
(2)
Rådets forordning af 15.10.1968 om arbejdskraftens frie bevægelighed inden for Fællesskabet (EFT 1968 II, s. 467).
(3)
–	Jf. dom af 18.11.1999, sag C-107/98, Teckal, Sml. I, s. 8121, præmis 33, og af 4.5.1993, sag C-17/92, Distribuidores Cinematográficos, Sml. I, s. 2239, præmis 8.
(4)
–	Jf. dom af 17.7.1997, sag C-334/95, Krüger, Sml. I, s. 4517, præmis 23.
(5)
–	Meddelelse 88/C 72/02, »Fri bevægelighed for arbejdstagerne og adgang til stillinger i den offentlige administration i medlemsstaterne – Kommissionens indsats i forbindelse med anvendelsen af artikel 48, stk. 4, i EØF-traktaten« (EFT 1988 C 72, s. 2).
(6)
–	Dom af 31.5.2001, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 4363, præmis 25.
(7)
–	Dom af 29.10.1998, Kommissionen mod Spanien, Sml. I, s. 6717.
(8)
–	EFT C 83 af 14.3.1997, s. 53.
(9)
–	Dommen i sagen Kommissionen mod Spanien, jf. fodnote 7, præmis 42.
(10)
–	Rådets direktiv af 25.2.1964 om samordning af de særlige foranstaltninger, som gælder for udlændinge med hensyn til rejse og ophold, og som er begrundet i hensynet til den offentlige orden, sikkerhed og sundhed (EFT 1963-1964, s. 109).
(11)
–	Jf. herved dom af 7.5.1998, sag C-350/96, Clean Car Autoservice, Sml. I, s. 2521, præmis 17, og af 23.2.1994, sag C-419/92, Scholz, Sml. I, s. 505, præmis 6.
(12)
–	Jf. dom af 17.12.1980, sag 149/79, Kommissionen mod Belgien, Sml. s. 3881, præmis 10.
(13)
–	Jf. bl.a. dom af 12.3.1998, sag C-187/96, Kommissionen mod Grækenland, Sml. I, s. 1095, præmis 17, af 13.11.1997, sag C-248/96, Grahame og Hollanders, Sml. I, s. 6407, præmis 32, dommen i sagen Kommissionen mod Belgien, nævnt i fodnote 12, præmis 10, og dom af 12.2.1974, sag 152/73, Sotgiu, Sml. s. 153, præmis 3.
(14)
–	Dom af 1.12.1993, sag C-37/93, Kommissionen mod Belgien, Sml. I, s. 6295, præmis 1 og domskonklu sionen.
(15)
–	Dommen i sagen Kommissionen mod Grækenland, præmis 34.
(16)
–	Jf. bl.a. dom af 16.6.1987, sag 225/85, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 2625, præmis 7, og af 3.7.1986, sag 66/85, Lawrie-Blum, Sml. s. 2121, præmis 28.
(17)
–	Jf. navnlig dommen i sagen Kommissionen mod Belgien, nævnt i fodnote 12, præmis 12 og 19.
(18)
–	Dom af 2.7.1996, sag C-473/93, Kommissionen mod Luxembourg, Sml. I, s. 3207, præmis 26, og dommen i sagen Kommissionen mod Belgien, nævnt i fodnote 12, præmis 18.
(19)
–	Jf. Sotgiu-dommen, nævnt i fodnote 13, præmis 5, og dom af 3.6.1986, sag 307/84, Kommissionen mod Frankrig, Sml. s. 1725, præmis 11.
(20)
–	Jf. dommen i sagen Kommissionen mod Luxembourg, nævnt i fodnote 18, præmis 28, og i sagen Kommissionen mod Frankrig, nævnt i fodnote 19, præmis 12.
(21)
–	Jf. dommen i sagen Kommissionen mod Luxembourg, nævnt i fodnote 18, præmis 27, og dommen i sagen Kommissionen mod Belgien, nævnt i fodnote 12, præmis 12.
(22)
–	Bl.a. dommen i sagen Kommissionen mod Grækenland, nævnt i
fodnote 15, præmis 34, Lawrie-Blum-dommen, nævnt i fodnote 16, præmis 28, og i sagen Kommissionen mod Belgien, nævnt i fodnote 12, præmis 10.
(23)
–	Bl.a. dommen i sagen Kommissionen mod Grækenland, nævnt i fodnote 15, præmis 2, Lawrie-Blum-dommen, nævnt i fodnote 16, præmis 28, og dommen i sagen Kommissionen mod Belgien, nævnt i fodnote 12, præmis 10.
(24)
–	Dommen i sagen Kommissionen mod Spanien, nævnt i fodnote 7, præmis 33 og 35 ff.
(25)
–	Dommen i sagen Kommissionen mod Italien, nævnt i fodnote 6, præmis 25. Min fremhævelse. Jf. også generaladvokat Jacobs’ betragtninger i punkt 26 i forslaget til afgørelse af 15.2.2001 i nævnte sag, som Domstolen har henvist til i nævnte præmis.
(26)
–	Jf. dommen i sagen Kommissionen mod Luxembourg, nævnt i fodnote 18, præmis 2, og i sagen Kommissionen mod Belgien, nævnt i fodnote 12, præmis 10 og 11.
(27)
–	Dommen i sagen Kommissionen mod Belgien, nævnt i fodnote 12, præmis 11.
(28)
–	Jf. en tilsvarende definition af begrebet offentlig myndighed anlagt af generaladvokat Mayras i forslag til afgørelse af 28.5.1974 i sag 2/74 (dom af 21.6.1974, Reyners, Sml. s. 631, på s. 665), jf. også generaladvokat Mancinis forslag til afgørelse af 15.4.1986 i sagen Kommissionen mod Italien, nævnt i fodnote 19, s. 1729 ff.
(29)
–	Jf. f.eks. generaladvokat Légers forslag til afgørelse af 5.3.1996 i sagen Kommissionen mod Grækenland, nævnt i fodnote 15, punkt 23, og generaladvokat Lenz’ forslag til afgørelse af 29.4.1986 i Lawrie-Blum-sagen, nævnt i. fodnote 16, s. 2135.
(30)
–	Se Domstolens betragtninger i relation til begrebet »udøvelse af offentlig myndighed« i henhold til artikel 45 EF i dommen i sagen Kommisionen mod Spanien, nævnt i fodnote 7, præmis 36 og 37, som vel kan overføres til denne sag.
(31)
–	Jf. dommen i sagen Kommisionen mod Italien, nævnt i fodnote 16, præmis 7, og Lawrie Blum-dommen, nævnt i fodnote 16, præmis 28. Jf. ligeledes generaladvokat Lenz’ forslag til afgørelse af 29.4.1986 i Lawrie Blum-sagen, nævnt i fodnote 16, s. 2136, der i denne sammenhæng henviser til proportionalitetsprincippet.
(32)
–	Jf. bl.a. dommen i sagen Kommissionen mod Spanien, nævnt i fodnote 7, præmis 40-42, og dom af 7.5.1986, sag 131/85, Gül, Sml. s. 1573, præmis 17.
(33)
–	Jf. ovenfor.
(34)
–	Dommen i sagen Kommissionen mod Belgien, nævnt i fodnote 12, præmis 10.
(35)
–	Dom af 22.6.1972, sag 1/72, Frilli, Sml.1972, s. 109, org ref.: Rec. s. 457, præmis 19, og af 2.2.1989, sag 186/87, Cowan, Sml. s. 195, præmis 20.
(36)
–	Sotgiu-dommen, nævnt i fodnote 13, præmis 4.
(37)
–	Dom af 16.5.2002, sag C-142/01, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 4541, præmis 7; jf. ligeledes dom af 29.3.2001, sag C-163/99, Portugal mod Kommissionen, Sml. I, s. 2613, præmis 22, af 6.6.1996, sag C-101/94, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 2691, præmis 27, af 14.2.1984, sag 325/82, Kommissionen mod Tyskland, Sml. s. 777, præmis 11, og af 25.9.1979, sag 232/78, Kommissionen mod Frankrig, Sml. s. 2729, præmis 9.