62009CC0347_LT
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. Nuo 2009 m. rugsėjo mėn. buvo priimta daug prejudicinių sprendimų, kuriuose nagrinėjamas klausimas dėl monopolijos piniginių ar azartinių lošimų srityje atitikties Bendrijos teisėje įtvirtintoms judėjimo laisvėms ir kurie suteikė galimybę Teisingumo Teismui paaiškinti savo ankstesnę praktiką(2) .
2. Visų pirma iš šių sprendimų matyti, kad tokia monopolija gali būti suderinama su šiomis laisvėmis, jeigu ja siekiama užtikrinti aukšto lygio viešosios tvarkos bei vartotojų apsaugą ir ji organizuojama ir veikia taip, kad būtų galima veiksmingai pasiekti šiuos tikslus.
3. Iš šių sprendimų taip pat matyti, kad šios monopolijos turėtojas gali būti ne tik viešasis, bet ir privatus subjektas(3) . Šiuo antruoju atveju monopolija turi būti suteikiama laikantis vienodo požiūrio principo ir skaidrumo pareigos, išskyrus jei monopolija tokiam subjektui suteikiama „in house“ pagrindu(4) .
4. Monopolijos suteikimas ypatingoje piniginių lošimų internetu srityje papildomai pateisinamas dėl specifinio šiais lošimais keliamo pavojaus(5) .
5. Be to, Teisingumo Teismas nurodė, kad valstybė narė neprivalo pripažinti kitoje valstybėje narėje, kurios teritorijoje įsteigtas lošimų internetu teikėjas, šiam teikėjui suteikto lošimų internetu veiklos leidimo(6) .
6. Šiuo Bezirksgericht Linz
(Austrija) prašymu priimti prejudicinį sprendimą, kurį Teisingumo Teismas gavo 2009 m. rugpjūčio mėnesio pabaigoje, tai yra prieš paskelbiant minėtus sprendimus, siekiama, kad būtų įvertintas elektroninėms loterijoms taikomų Austrijos teisės aktų atitiktis laisvam paslaugų judėjimui.
7. Vadovaujantis šiais teisės aktais, tokie lošimai Austrijoje gyvenantiems asmenims siūlomi per veiklos monopoliją, kuri maksimaliam penkiolikos metų terminui suteikiama privačiam subjektui, privalančiam atitikti keletą sąlygų. Tai, be kita ko, turi būti kapitalo bendrovė, kurios buveinė yra Austrijoje ir kuri negali steigti filialų užsienyje.
8. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas pateikė kelis prejudicinius klausimus, kurie turėtų padėti jam įvertinti, ar tokia monopolija ir jos suteikimui taikomos vidaus teisėje įtvirtintos sąlygos atitinka Bendrijos teisę.
9. Atsakymai į daugelį iš šių klausimų pateikti teismo praktikoje, ypač – sprendimuose, priimtuose po to, kai buvo gautas prašymas priimti prejudicinį sprendimą.
10. Tačiau ši byla suteikia Teisingumo Teismui galimybę papildomai paaiškinti savo praktiką, kiek tai susiję su sąlyga, pagal kurią monopoliją turinčios bendrovės buveinė privalo būti atitinkamos valstybės narės teritorijoje.
11. Minėtame Sprendime Engelmann
tokia sąlyga, kuri buvo nustatyta tradicinių lošimų įstaigų koncesininkams, kaip antai – kazino, buvo pripažinta neproporcinga atsižvelgiant į Austrijos vyriausybės nurodytus viešosios tvarkos kontrolės ir apsaugos tikslus.
12. Šioje išvadoje Teisingumo Teismui siūlysiu nuspręsti, kad labai specifiniu lošimų veiklos internetu monopolijos atveju tokia pati sąlyga gali būti pateisinama.
13. Priminsiu, kad dėl to, jog monopolijos tvarka labai riboja judėjimo laisves, ji gali būti pateisinama, tik jeigu ja siekiama užtikrinti aukštą viešosios tvarkos ir vartotojų apsaugos lygį.
14. Taip pat priminsiu, kad piniginiai lošimai internetu kelia daug didesnį pavojų viešajai tvarkai ir vartotojams nei tradiciniai lošimai ir kad jie gali būti vykdomi nuotoliniu būdu, nesant paskirties valstybėje narėje infrastruktūros, kurios atžvilgiu ši valstybė pati galėtų vykdyti išsamią kontrolę. Nurodysiu, kad pagal šiuo metu galiojančią Bendrijos teisę nėra įvirtinta bendradarbiavimo priemonė, kuri leistų valstybei narei gauti tokiai kontrolei reikalingą kitos valstybės narės, kurios teritorijoje yra įsteigtas lošimų internetu teikėjas, pagalbą.
15. Remdamasis tuo padarysiu išvadą, kad valstybė narė lošimų internetu veiklos jos nacionalinėje teritorijoje monopoliją turinčiam subjektui gali teisėtai nustatyti reikalavimą, kad jo buveinė būtų šioje teritorijoje, siekdama turėti galimybę veiksmingai kontroliuoti šio subjekto veiklą.
16. Galiausiai nurodysiu, kad valstybė narė lošimų internetu veiklos jos teritorijoje monopolijos turėtojui negali uždrausti steigti filialą užsienyje, jeigu ji neįrodo, jog ši priemonė pateisinama privalomais bendrojo intereso pagrindais ir yra proporcinga šiems tikslams.
I – Teisinis pagrindas
A – Sąjungos teisė
17. Piniginių lošimų veikla iki šiol nebuvo sureguliuota ar suderinta Bendrijos teisėje. Ši veikla nepatenka į 2006 m. gruodžio 12 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2006/123/EB dėl paslaugų vidaus rinkoje(7) taikymo sritį.
18. Kadangi piniginiai lošimai yra ekonominė veikla, jie patenka į judėjimo laisvių, ypač EB 49 straipsnio, kuriuo uždraudžiami laisvės teikti paslaugas Europos bendrijoje apribojimai, taikomi valstybių narių nacionaliniams subjektams, kurie yra įsisteigę kitoje Bendrijos valstybėje negu valstybė, kurios subjektas yra asmuo, kuriam tos paslaugos teikiamos, taikymo sritį.
19. Vadovaujantis EB 55 ir EB 48 straipsniais, EB 49 straipsnis taikomas paslaugoms, kurias teikia bendrovė, įkurta pagal valstybės narės teisę ir Bendrijoje turinti savo registruotą būstinę, centrinę administraciją ar pagrindinę verslo vietą.
B – Austrijos teisė
20. Austrijoje azartiniai lošimai reglamentuojami Federaliniu azartinių lošimų įstatymu ( Glücksspielgesetz )(8) .
21. Vadovaujantis GSpG 3 straipsniu, teisė organizuoti azartinius lošimus iš esmės priklauso tik federalinei vyriausybei. Vis dėlto federalinis finansų ministras gali suteikti koncesijas privatiems asmenims organizuoti loterijas ir elektronines loterijas.
22. Pagal GSpG 12a straipsnį elektroninės loterijos apibrėžiamos kaip „loterijos, dėl kurių lošimo sutartis sudaroma elektroninėmis priemonėmis, sprendimas dėl laimėjimo ar pralaimėjimo priimamas ar pateikiamas centralizuotai ir dalyvis gali susipažinti su rezultatu iškart po dalyvavimo žaidime“.
23. Vadovaujantis GSpG 14 straipsniu, federalinis finansų ministras gali suteikti koncesiją organizuoti loterijas ir elektronines loterijas. GSpG 14 straipsnio 2 dalyje numatyta, kad koncesija gali būti suteikiama tik vienam kandidatui, kuris:
– yra šalyje buveinę turinti kapitalo bendrovė,
– neturi savininkų (akcininkų), kuriems priklauso lemiama įtaka ir kurių įtaka neleidžia užtikrinti patikimumo reglamentavimo atžvilgiu,
– turi stebėtojų tarybą ir ne mažesnį kaip 109 000 000 eurų įstatinį kapitalą, o lėšų teisinė kilmė turi būti atitinkamai įrodyta,
– paskiria direktorius, kurie dėl savo išsilavinimo yra kompetentingi profesine prasme, turi veiklai korektiškai vykdyti reikalingas savybes bei patirtį ir kuriems negali būti taikomas joks pašalinimo pagrindas pagal Amatininkų, prekybininkų ir gamybinio pobūdžio profesinės veiklos kodekso 13 straipsnį,
– atsižvelgiant į aplinkybes (ypač patirtį, žinias ir nuosavas lėšas), leidžia užtikrinti federalinei vyriausybei geriausias pajamas (koncesijos mokestis ir išskaitymai iš lažybų įmokų) ir
– kurio galima grupės, kuriai priklauso vienas ar keli kvalifikuotą daugumą įmonėje turintys savininkai, struktūra netrukdo veiksmingai kontroliuoti koncesininką.
24. Pagal GSpG 14 straipsnio 3 dalies pirmą sakinį koncesija gali būti suteikiama daugiausia penkiolikai metų. Kol galioja loterijų koncesija, GSpG 14 straipsnio 5 dalies pirmame sakinyje numatyta, kad jokia kita koncesija negali būti suteikta.
25. Vadovaujantis GSpG 15 straipsnio 1 dalimi, koncesininkas neturi teisės steigti filialo už Austrijos teritorijos ribų. Be to, koncesininkui norint įsigyti kvalifikuotą daugumą kitose bendrovėse reikalingas federalinio finansų ministro leidimas. Vadovaujantis GSpG 15a straipsniu, tokio leidimo taip pat reikalaujama norint išplėsti koncesininko komercinę veiklą ir toks leidimas suteikiamas, tik jei neabejojama, kad nesumažės iš koncesijos mokesčio ir išskaitymų iš lažybų įmokų federalinės vyriausybės gaunamos pajamos.
26. Be to, pagal GSpG 18 straipsnio1 dalį koncesininkas kasmet turi pranešti federaliniam finansų ministrui jo įstatiniame kapitale dalyvaujančių asmenų tapatybę.
27. Lošimų veiklos koncesijos neturintis asmuo, kuris siekdamas pelno organizuoja azartinius lošimus, gali būti persekiojamas baudžiamąja tvarka, kaip numatyta Austrijos baudžiamojo kodekso ( Strafgesetzbuch ) 168 straipsnyje.
II – Pagrindinės bylos faktinės aplinkybės ir prejudiciniai klausimai
28. Austrijos piliečiai J. Dickinger ir F. Ömer įsteigė tarptautinę lošimų internetu grupę bet‑at‑home.com . Šios grupės patronuojanti bendrovė yra pagal Vokietijos teisę įsteigta ir savo buveinę Diuseldorfe (Vokietija) turinti bendrovė bet‑at‑home.com AG, kurios viena iš turimų dukterinių bendrovių yra pagal Austrijos teisę įsteigta bet‑at‑home.com Entertainment GmbH . Šios bendrovės buveinė yra Lince (Austrija) ir ji veikia su automatiniu duomenų apdorojimu ir informacine technika susijusių paslaugų srityje. Be to, ji turi pagal Austrijos teisės aktus išduotą galiojančią sporto lažybų licenciją. Ji taip pat turi pagal Maltos teisę įsteigtą dukterinę bendrovę bet‑at‑home.com Holding Ltd . Ši bendrovė yra įsteigusi tris dukterines bendroves bet‑at‑home.com Internet Ltd, bet‑at‑home.com Entertainment Ltd
ir bet‑at‑home.com Internationale Ltd, kurios įsteigtos pagal Maltos teisę ir kurių visų trijų buveinės yra Maltos teritorijoje.
29. Dvi iš šių Maltoje įsteigtų bendrovių, būtent bet‑at‑home.com Entertainment Ltd
ir bet‑at‑home.com Internationale Ltd, siūlo azartinius lošimus ir sporto lažybas internetu. Pirmoji bendrov ė turi galiojančią Maltoje išduotą licenciją azartiniams lošimams internetu („Class One Remote Gaming License“), o antroji bendrovė – galiojančią Maltoje išduotą licenciją sporto lažyboms internetu („Class Two Remote Gaming License“). Abi Maltoje įsteigtos bendrovės siūlo azartinius lošimus ir sporto lažybas interneto platformoje bet-at-home.com . Interneto svetainė prieinama ispanų, vokiečių, graikų, anglų, italų, vengrų, olandų, lenkų, slovėnų, turkų ir rusų kalbomis, bet ne maltiečių kalba. Šiuo interneto adresu visų pirma siūlomi tokie azartiniai lošimai kaip pokeris, „Black Jack“, „Baccarat“, ruletė bei lošimai virtualiais lošimo automatais. Visuose šiuose lošimuose statymai yra neribojami.
30. Interneto platformos www.bet-at-home.com eksploatavimą užtikrina tik bendrovės bet‑at‑home.com Internet Ltd ir bet‑at‑home.com Entertainment Ltd . Šios Maltoje įsteigtos bendrovės yra atsakingos už lošimų organizavimą. Lošimų dalyviai sudaro atitinkamas sutartis tik su minėtomis bendrovėmis, kurios taip pat turi lošimo platformai eksploatuoti reikiamos programinės įrangos licencijas.
31. Iki 2007 m. gruodžio mėn. bendrovės bet-at-home.com Entertainment Ltd ir bet‑at‑home.com Internationale Ltd naudojo Austrijoje, Lince, esantį serverį, suteiktą bendrovės bet‑at‑home.com Entertainment GmbH, kuri taip pat užtikrino interneto svetainės ir lošimams reikiamos programinės įrangos priežiūrą. Iki nurodytos datos klientų aptarnavimo telefonu centras, aptarnaujantis visus lošimų dalyvius, buvo Lince. Sąskaitos už visų šių aptarnavimo paslaugų teikimą buvo pateikiamos Maltoje įsteigtoms bendrovėms.
32. Lošimų statymai buvo pervedami į Austrijoje įsteigtame ir Lince buveinę turinčiame banke esančią sąskaitą. Šios sąskaitos savininkas buvo Maltoje įsteigta bendrovė bet‑at‑home.com Internationale Ltd .
33. Vadovaujantis šiomis faktinėmis aplinkybėmis, J. Dickinger ir F. Ömer atžvilgiu buvo pradėtas baudžiamasis procesas dėl Austrijos baudžiamojo kodekso 168 straipsnio pažeidimo, kurį prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nagrinėja pirmąja instancija.
34. Atsakydama į Teisingumo Teismo klausimą Austrijos vyriausybė paaiškino, kad J. Dickinger ir F. Ömer kaltinami procese pagrindinėje byloje dėl jų veiksmų vykdant savo funkcijas Austrijoje įsteigtoje bendrovėje bet‑at‑home.com Entertainment GmbH . Šios vyriausybės teigimu, kaltinamasis aktas suformuluotas taip:
„ < ... > bendrovės bet‑at‑home.com Entertainment GmbH
vadovai Jochen Dickinger ir Franz Ömer nuo 2006 m. sausio 1 d. iki šios dienos vykdė su azartinių lošimų organizavimu susijusį baudžiamąjį nusižengimą pagal Baudžiamojo kodekso 168 straipsnio 1 dalį, bendrovės naudai siūlydami internetu lošimus, kuriuose laimėjimas ar pralaimėjimas priklausė vien tik ar daugiausia nuo atsitiktinumo ir kurie yra aiškiai uždrausti < ... > “
35. J. Dickinger ir F. Ömer Bezirksgericht Linz teigė, kad azartiniams lošimams taikomi nacionalinės teisės aktai yra neteisėti EB 43 ir EB 49 straipsnių atžvilgiu.
36. Bezirksgericht Linz rimtai abejoja, ar šioje byloje taikomos Austrijos baudžiamojo kodekso nuostatos, skaitomos kartu su Austrijos teisės nuostatomis dėl azartinių lošimų, nepažeidžia Bendrijos teisės. Todėl jis nutarė sustabdyti bylos nagrinėjimą ir pateikti Teisingumo Teismui tokius prejudicinius klausimus:
„1. a) Ar EB 43 ir EB 49 straipsniai turi būti aiškinami taip, kad jais iš esmės draudžiamas toks valstybės narės reguliavimas, koks įtvirtintas [ GSpG ] 3 straipsnyje kartu su 14f ir paskesniais straipsniais bei 21 straipsniu, pagal kurį:
– koncesija loterijoms (pavyzdžiui, elektroninėms loterijoms) laikotarpiui iki 15 metų gali būti išduota tik vienam koncesininkui, kuris, be kita ko, turi būti Austrijoje buveinę turinti kapitalo bendrovė, negalinti steigti filialo už Austrijos ribų, turinti turėti mažiausiai 109 000 000 eurų apmokėtą įstatinį kapitalą ir, atsižvelgiant į aplinkybes, tikėtina, kad federalinei vyriausybei sumokėsianti daugiausia mokesčių,
– koncesija steigti kazino laikotarpiui iki 15 metų gali būti išduota tik daugiausia dvylikai koncesininkų, kurie, be kita ko, turi būti Austrijoje buveinę turinčios akcinės bendrovės, negalinčios steigti filialų už Austrijos ribų, turinčios turėti mažiausiai 22 000 000 eurų apmokėtą įstatinį kapitalą ir, atsižvelgiant į aplinkybes, tikėtina, kad administraciniams teritoriniams vienetams sumokėsiančios daugiausia mokesčių?
Šie klausimai ypač kyla esant tokiam kontekstui: < ... > Casinos Austria AG
yra visų dvylikos koncesijų steigti kazino, išduotų 1991 m. gruodžio 18 d. maksimaliam 15 metų laikotarpiui ir vėliau pratęstų be viešojo pirkimo arba paskelbimo, turėtoja.
b) Jeigu atsakymas būtų teigiamas, ar toks reguliavimas gali būti pateisinamas bendruoju interesu apriboti lošimų veiklą ir tuomet, kai koncesininkai, esant beveik monopolinei struktūrai, intensyviai naudodami reklamos priemones vykdo ekspansinę politiką azartinių lošimų srityje?
c) Jeigu atsakymas būtų teigiamas, ar prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, atlikdamas tokių teisės aktų, kuriais siekiama užkirsti kelią nusikaltimams kontroliuojant šioje srityje veikiančius ūkio subjektus ir azartinių lošimų veiklai nustatant apribojimus taip, kad ji būtų kontroliuojama, proporcingumo patikrinimą, turi atsižvelgti į tai, kad tai susiję ir su paslaugas daugiau nei vienoje valstybėje teikiančiais paslaugų teikėjais, kuriems įsisteigimo valstybėje ir taip taikomi griežti su jų koncesija susiję reikalavimai ir kontrolė?
2. Ar pagrindinės EB sutarties laisvės, visų pirma EB 49 straipsnyje numatyta laisvė teikti paslaugas, turi būti aiškinamos taip, kad, nepaisant iš principo išlikusios valstybių narių kompetencijos reglamentuoti baudžiamosios teisės sistemą, atsižvelgiant į Bendrijos teisę turi būti vertinama ir valstybės narės baudžiamosios teisės nuostata, jeigu ji gali neleisti ar trukdyti pasinaudoti pagrindine laisve?
3. a) Ar EB 49 straipsnis kartu su EB 10 straipsniu aiškintini taip, kad, remiantis abipusio pasitikėjimo principu, paslaugų suteikimo valstybėje reikia atsižvelgti į paslaugų teikėjo įsisteigimo valstybėje atliktus patikrinimus ir suteiktas garantijas?
b) Jeigu atsakymas būtų teigiamas, ar EB 49 straipsnis aiškintinas taip, kad laisvo paslaugų teikimo apribojimo dėl bendrojo intereso atveju reikia atsižvelgti į tai, ar šio bendrojo intereso nėra pakankamai paisoma jau tomis teisės normomis, kontrole ir patikrinimais, kurie paslaugų teikėjui taikomi jo įsisteigimo valstybėje?
c) Jeigu atsakymas būtų teigiamas, ar tikrinant nacionalinės nuostatos, pagal kurią už azartinių lošimų paslaugų tarpvalstybiniu lygmeniu siūlymą neturint nacionalinės licencijos gresia baudžiamoji atsakomybė, proporcingumą reikia atsižvelgti į tai, kad į su tvarka susijusius politinius interesus, kuriais remiasi paslaugų teikimo vietos valstybė, pateisindama pagrindinės laisvės apribojimą, pakankamai atsižvelgiama dar įsisteigimo valstybėje taikant griežtą leidimų išdavimo ir priežiūros procedūrą?
d) Jeigu atsakymas būtų teigiamas, ar prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, tikrindamas tokio apribojimo proporcingumą, turi atsižvelgti į tai, kad valstybėje, kurioje įsisteigęs paslaugų teikėjas, atitinkamos nuostatos yra netgi griežtesnės nei tos valstybės, kurioje teikiamos paslaugos, nuostatos?
e) Ar azartinių lošimų draudimo numatant baudžiamąją atsakomybę dėl su viešąja tvarka susijusių politinių priežasčių, pavyzdžiui, lošėjų apsaugos ir kovos su nusikalstamumu, atveju, proporcingumo principas, be to, reikalauja, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas skirtų teikėjus, kurie siūlo azartinius lošimus neturėdami jokių leidimų, ir teikėjus, kurie yra įsisteigę ir gavę koncesijas kitose (Sąjungos) valstybėse narėse ir veikia naudodamiesi laisve teikti paslaugas?
f) Galiausiai, ar tikrinant nacionalinės nuostatos, kuria numatant baudžiamąją atsakomybę draudžiama tarpvalstybiniu lygmeniu siūlyti azartinių lošimų paslaugas, neturint nacionalinės koncesijos arba leidimo, proporcingumą reikia atsižvelgti į tai, kad pagal nustatytą tvarką kitoje valstybėje narėje licenciją turinčiam azartinių lošimų organizatoriui dėl objektyvių, netiesiogiai diskriminuojančių įėjimo į rinką kliūčių nebuvo įmanoma gauti nacionalinės licencijos ir kad licencijavimo bei priežiūros procedūra įsisteigimo valstybėje pagal savo apsaugos lygį bent jau prilygsta nacionalinei procedūrai?
4. a) Ar EB 49 straipsnis aiškintinas taip, kad laikinas paslaugų teikimo pobūdis atima iš paslaugų teikėjo galimybę susikurti priimančiojoje valstybėje narėje tam tikrą infrastruktūrą (pavyzdžiui, serverį), neįgyjant šioje valstybėje narėje įsisteigusio asmens statuso?
b) Ar, be to, EB 49 straipsnis aiškintinas taip, kad nacionaliniams pagalbiniams paslaugų teikėjams skirtas draudimas palengvinti paslaugų teikimą kitoje valstybėje narėje buveinę turinčiam paslaugų teikėjui yra šio paslaugų teikėjo paslaugų teikimo laisvės apribojimas net ir tuomet, kai pagalbiniai paslaugų teikėjai yra įsikūrę toje pačioje valstybėje narėje kaip ir dalis paslaugos gavėjų?“
III – Mano vertinimas
37. Visų pirma svarbu konstatuoti, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo nurodyti klausimai iš dalies viršija pagrindinės bylos apimtį ir įtraukia jai išspręsti aiškiai nebūtinas problemas. Taip ypač yra dėl pirmojo klausimo a punkto antros įtraukos, susijusios su Austrijos teisės aktuose įtvirtinta koncesijų tvarka, kiek tai susiję su kazino veikla.
38. Kaip matyti iš nutarties dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą ir kaip patvirtina bylos medžiaga bei Austrijos vyriausybės atsakymas į Teisingumo Teismo prašymus paaiškinti aplinkybes, abu kaltinamieji prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiame teisme kaltinami siūlę piniginius lošimus internetu ir taip pažeidę Austrijos teisės aktus. Pagrindinė byla niekaip nėra susijusi su kazino veikla Austrijoje.
39. Todėl siūlau Teisingumo Teismui nagrinėti tik klausimus, kiek jie susiję su lošimais internetu.
40. Daug prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo klausimų, mano nuomone, apima keturias problemas, kurias siūlau nagrinėti nurodyta seka.
41. Taigi prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas visų pirma klausia, ar valstybės narės teisės aktai, numatantys baudžiamąją atsakomybę visiems asmenims, kurie pažeidžia piniginių lošimų internetu veiklos monopoliją, privalo būti suderinami su judėjimo laisvėmis, ypač – EB 49 straipsniu, nors baudžiamoji teisė yra valstybių narių kompetencija (antrasis klausimas).
42. Antra, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nori sužinoti, ar EB 49 straipsnis yra reikšmingas šioje byloje, atsižvelgiant į tai, kad, pirma, Maltoje įsteigtos bendrovės naudoja Austrijoje esančius materialinius išteklius, kaip antai – serverį, ir, antra, šiuos išteklius teikianti bendrovė yra įsteigta Austrijos teritorijoje (ketvirtojo klausimo a ir b punktai).
43. Trečia, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas klausia, ar jo vidaus teisėje įtvirtinta veiklos monopolija ir šiai monopolijai suteikti reikalaujamos sąlygos neprieštarauja EB 49 straipsniui, ypač atsižvelgiant į reikalavimus ir kontrolę, kurie Maltoje įsteigtoms bendrovėms taikomi jų valstybėje (pirmojo klausimo a punkto pirma įtrauka ir c punktas, taip pat trečiojo klausimo a–f punktai).
44. Ketvirta, jis klausia, ar nagrinėjami teisės aktai gali būti pateisinami, jei monopolijos turėtojas, intensyviai naudodamas reklamos priemones, vykdo ekspansinę politiką (pirmojo klausimo b punktas).
A	Valstybių narių kompetencijos baudžiamosios teisės srityje ribojimo apimtis
45. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės klausia, ar valstybės narės teisės aktai, numatantys baudžiamąją atsakomybę visiems asmenims, kurie pažeidžia piniginių lošimų veiklos monopoliją, kaip antai – Austrijos teisėje įtvirtintą elektroninių loterijų veiklos monopoliją, privalo būti suderinami su judėjimo laisvėmis, ypač – EB 49 straipsniu, nors baudžiamoji teisė priklauso valstybių narių kompetencijai.
46. Žinoma, pagrindinės bylos faktinių aplinkybių metu baudžiamoji teisė priklausė valstybių narių kompetencijai. Tokia ji didele dalimi išlieka, nepaisant Lisabonos sutartyje įtvirtintų reformų. Tačiau, vadovaujantis nusistovėjusia teismo praktika, įgyvendindama jai skirtą kompetenciją kiekviena valstybė narė privalo laikytis EB sutarties ir ypač judėjimo laisvių pagrindu prisiimtų įsipareigojimų(9) .
47. Taigi valstybės narės teisės nuostata vien dėl to, kad ji priklauso šios valstybės baudžiamosios teisės sričiai, negali nepatekti į judėjimo laisvių taikymo sritį ir dėl to jai negali būti nebetaikomas reikalavimas neprieštarauti šioms laisvėms(10) .
48. Šis neprieštaravimo reikalavimas, kiek jis susijęs su baudžiamosios teisės nuostatomis, kurios, kaip šioje byloje, yra skirtos užtikrinti, kad būtų laikomasi bendrojo intereso tikslais nustatytos veiklos monopolijos piniginių lošimų srityje, suprantamas kaip nurodyta toliau. Jei būtų nuspręsta, kad ši monopolija neprieštarauja Bendrijos teisei, jos laikymąsi siekiančios užtikrinti baudžiamosios sankcijos iš esmės taip pat būtų tokios, išskyrus tas sankcijas, kurios pažeidžia kitas normas, kaip antai – pagrindines teises.
49. Atvirkščiai, jei paaiškėtų, kad minėta monopolija prieštarauja judėjimo laisvei, baudžiamosios teisės nuostatos, kuriomis siekiama užtikrinti tokios monopolijos laikymąsi, turėtų būti netaikomos. Iš tiesų, vadovaujantis pripažinta teismo praktika, valstybė narė negali taikyti baudžiamosios sankcijos už tai, kad nebuvo laikytasi administracinių formalumų, kai, pažeisdama Bendrijos teisę, valstybė narė neleido šio formalumo įvykdyti ar jo įvykdymą padarė neįmanomą(11) .
50. Todėl į nagrinėjamą klausimą siūlau atsakyti taip, kad valstybės narės teisės aktai, numatantys baudžiamąją atsakomybę bet kuriam asmeniui, pažeidusiam piniginių lošimų veiklos monopoliją, kaip antai Austrijos teisėje numatytą elektroninių loterijų veiklos monopoliją, turi būti suderinami su judėjimo laisvėms, ypač EB 49 straipsniu, nors baudžiamoji teisė priklauso valstybių narių kompetencijai.
B	EB 49 straipsnio reikšmė šioje byloje
51. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas abejoja, ar jo nagrinėjamas ginčas patenka į EB 49 straipsnio taikymo sritį.
52. Todėl ketvirtojo klausimo a punktu jis iš esmės klausia, ar EB 49 straipsnis aiškintinas taip, kad kitoje nei paskirties valstybėje narėje įsteigto subjekto vykdoma lošimų internetu veikla gali būti laikoma laikino pobūdžio ir todėl jai taikomas šis straipsnis, jei šis subjektas naudoja paskirties valstybėje narėje esančias ir trečiosios įmonės jam suteiktas materialias komunikacijos priemones, kaip antai serverį ir telefonų stotelę.
53. Ketvirtojo klausimo b punktu jis taip pat klausia, ar EB 49 straipsnis aiškintinas taip, kad valstybės narės teisės aktai, kuriuose įtvirtintas draudimas nacionalinėje teritorijoje įsteigtiems paslaugų teikėjams teikti kitoje valstybėje narėje įsteigtoms bendrovėms priemones, kuriomis būtų siūlomi piniginiai lošimai internetu jos teritorijoje gyvenantiems asmenims, yra laisvės teikti paslaugas apribojimas.
1.	Paskirties valstybėje narėje esančių materialių komunikacijos priemonių naudojimo reikšmė
54. Atsižvelgiant į nusistovėjusią teismo praktiką, valstybėje narėje įsteigto subjekto teikiamos lošimų internetu paslaugos kitoje valstybėje narėje gyvenantiems vartotojams yra paslaugų teikimas, kaip tai suprantama pagal EB 49 straipsnį(12) . Ši teismo praktika kyla iš teismo praktikos, pagal kurią per komunikacijos priemones teikiamos paslaugos kitoje nei paslaugų teikėjo valstybėje narėje esantiems asmenims, šiam paslaugų teikėjui nepersikeliant į šią kitą valstybę narę, yra paslaugų teikimas(13) .
55. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas siekia sužinoti, ar tai, jog Maltoje įsteigtos įmonės, kurios teikia lošimų internetu paslaugas Austrijoje gyvenantiems vartotojams, naudoja materialias priemones, kaip antai – serverį ir telefonų priėmimo stotelę, kuriuos jai suteikia Austrijos teritorijoje įsteigta bendrovė, reiškia, kad jos yra nuolatinai ir nepertraukiamai įsikūrusios šioje teritorijoje, todėl joms taikomas ne EB 49 straipsn is, o įsisteigimo laisvei taikomos Sutarties nuostatos.
56. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nenurodo, kokią reikšmę jam turi šis klausimas. Mano manymu, šis klausimas iš tiesų nėra reikšmingas. Jei būtų pripažįstama, kad Maltoje įsteigtos bendrovės turi nuolatinę veiklos vietą Austrijoje ir todėl joje yra įsisteigusios Sutarties nuostatų dėl įsisteigimo laisvės prasme, nagrinėjamų Austrijos teisės aktų atitikties šioms nuostatoms, o ne laisvam paslaugų judėjimui, vertinimas nereikštų kitokio rezultato(14) . Abiem atvejais šie teisės aktai būtų nagrinėjami kaip naudojimosi atitinkama judėjimo laisve apribojimas ir vertinant jų atitiktį Bendrijos teisei dėl Austrijos vyriausybės nurodytų pateisinimo pagrindų būtų prieita tokia pati išvada.
57. Jei vis dėlto reikėtų atsakyti į nagrinėjamą klausimą, manyčiau, kad, atsižvelgiant į prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo nurodytą informaciją, į šį klausimą reikėtų atsakyti neigiamai. Iš tiesų, mano nuomone, vien tai, jog lošimų internetu teikėjas naudojasi paskirties valstybėje narėje įsteigtos trečiosios įmonės teikiamomis materialiomis komunikacijos priemonėmis, negalėtų reikšti, kad šis teikėjas šioje valstybėje turi panašią į atstovybę nuolatinę veiklos vietą.
58. Mano nuomone, šią situaciją reikia skirti nuo tos, kurią Teisingumo Teismas nagrinėjo minėtame Sprendime Gambelli ir kt . Tame sprendime Teisingumo Teismas pripažino, kad pagal Britanijos teisę įsteigta bendrovė Stanley International Betting Ltd įgyvendino savo laisvo įsisteigimo teisę Italijoje, nes ši bendrovė su Italijos subjektais ar tarpininkais sudarė komercinius susitarimus, pagal kuriuos šie asmenys rinko ir registravo Italijos vartotojų lažybų įmokas, kad juos perduotų minėtai bendrovei.
59. Iš to Teisingumo Teismas padarė išvadą, kad Stanley International Betting Ltd
Italijoje tarpininkaujant agentūroms vykdė lažybų įmokų rinkimo veiklą(15) .
60. Šioje byloje iš bylos medžiagos nematyti, kad Maltoje įsteigtos bendrovės su materialias priemones joms teikiančia Austrijoje įsteigta bendrove buvo sudariusios komercinius susitarimus, kurie įgaliotų Austrijoje įsteigtą bendrovę nuolat veikti Maltoje įsteigtų bendrovių naudai, kaip tai darytų atstovybė, vadovaujantis 1986 m. gruodžio 4 d. Teisingumo Teismo sprendime Komisija prieš Vokietiją (16) įtvirtintais ir minėtuose sprendimuose Winner Wetten (17) bei Stoβ ir kt. (18) pakartotais kriterijais.
61. Be to, tai, jog ūkio subjektas naudojasi kitoje valstybėje narėje faktiškai esančiu serveriu, nereiškia, kad šis subjektas šioje valstybėje narėje vykdo savo ekonominę veiklą. Šiuo klausimu ir, nepaisant to, kad į 2000 m. birželio 8 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2000/31/EB dėl kai kurių informacinės visuomenės paslaugų, ypač elektroninės komercijos, teisinių aspektų vidaus rinkoje (Elektroninės komercijos direktyva)(19) taikymo sritį lošimai internetu nepatenka(20), gali būti tinkama pažymėti, kad, vadovaujantis šios direktyvos devyniolikta konstatuojamąja dalimi, įmonės, teikiančios paslaugas interneto svetainėje, buveinė yra ta vieta, kur ji verčiasi ekonomine veikla; buveine negalima laikyti tos vietos, kurioje saugoma interneto svetainę palaikanti techninė įranga, ar vietos, iš kur galima pasiekti interneto svetainę.
62. Atsižvelgdamas į šiuos argumentus manau, jog į nagrinėjamą klausimą reikia atsakyti taip: EB 49 straipsnis aiškintinas taip, kad vien aplinkybė, jog lošimų internetu teikėjas naudoja paskirties valstybėje narėje esančias materialias komunikacijos priemones, kaip antai serverį ir telefono stotelę, kuriuos jam teikia trečioji įmonė, nereiškia, jog netaikomos Sutarties nuostatos dėl laisvo paslaugų judėjimo.
63. Tačiau, mano nuomone, atsižvelgiant į specifinį faktinį pagrindinės bylos kontekstą, reikalinga papildyti šį atsakymą. Iš tiesų žinoma, kad dvi Maltoje įsteigtos bendrovės, kurios siūlo piniginius lošimus internetu Austrijos vartotojams naudodamos pagal Austrijos teisę įsteigtos bendrovės bet‑at‑home.com Entertainment GmbH teikiamą serverį ir aptarnavimo telefonu paslaugą, yra šios bendrovės netiesioginės dukterinės bendrovės arba „mažosios dukterinės bendrovės“. Jos yra pagal Maltos teisę įsteigtos bendrovės bet‑at‑home.com Holding Ltd
dukterinės bendrovės, o ši bendrovė yra Austrijoje įsteigtos bendrovės dukterinė bendrovė.
64. Kaip teisingai nurodė Austrijos vyriausybė ir Europos Komisija, EB 49 straipsnis negalėtų būti taikomas šioje byloje, jei paaiškėtų, kad šios Maltoje įsteigtos dukterinės bendrovės yra visiškai fiktyvios, taip įrodant, kad jos buvo įsteigtos tik tam, kad Austrijoje įsteigta jų patronuojanti bendrovė galėtų apeiti draudimą vykdyti lošimų internetu veiklą Austrijoje(21) .
65. Taip būtų, jei minėtos dukterinės bendrovės neturėtų jokio ekonominio pagrindimo. Kaip Teisingumo Teismas priminė 2006 m. rugsėjo 12 d. Sprendime Cadbury Schweppes ir Cadbury Schweppes Overseas (22), „įsisteigimo“ sąvoka Sutarties nuostatų, susijusių su įsisteigimo laisve, prasme reiškia faktinį ekonominės veiklos vykdymą neribotą laiką turint nuolatinę buveinę paskirties valstybėje narėje. Taigi ji reikalauja realaus atitinkamos bendrovės įkūrimo šioje valstybėje ir to, kad ši bendrovė joje faktiškai vykdytų ekonominę veiklą(23) .
66. Šį realų įkūrimą turi būti galima patikrinti atsižvelgiant į objektyvias aplinkybes, kaip antai – atitinkamą fizinio bendrovės egzistavimo laipsnį, kalbant apie patalpas, personalą ir įrangą(24) .
67. Todėl siūlau Teisingumo Teismui papildyti ankstesnį atsakymą nurodant, kad EB 49 straipsnis neturėtų būti taikomas, jei paaiškėtų, jog šios bylos aplinkybėmis Maltoje įsteigtos dukterinės bendrovės yra visiškai fiktyvios ir skirtos tam, kad Austrijoje įsteigta jų patronuojanti bendrovė galėtų apeiti draudimą vykdyti lošimų internetu veiklą Austrijoje.
2.	Kaltinamųjų įsisteigimo Austrijoje reikšmė
68. Ketvirtojo klausimo b punktu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas klausia, ar EB 49 straipsnis yra taikomas šioje byloje atsižvelgiant į tai, kad nacionalinės teisės aktas, kuriuo grindžiami kaltinimai, atsakomybę numato paskirties valstybėje narėje įsteigtos bendrovės atsakingiems asmenims.
69. Atsakymas į šį klausimą neturėtų kelti sunkumų. Šios bylos aplinkybėmis EB 49 straipsnis tam tikra prasme yra „taikomas dvigubai“.
70. Pirma, nacionalinės teisės aktais, kuriais, kaip ir ginčijamais Austrijos teisės aktais, siekiama sudaryti kliūtis Austrijoje įsteigtai bendrovei teikti kitoje valstybėje narėje įsteigtiems lošimų internetu teikėjams priemones, kuriomis jų lošimai būtų siūlomi Austrijos vartotojams, apribojama šios Austrijoje įsteigtos bendrovės teisė teikti savo pagalbines paslaugas šiems teikėjams. Todėl tai –bendrovės tarpininkės laisvės teikti savo paslaugas apribojimas(25) .
71. Antra, valstybės narės nustatytas draudimas savo rezidentams, už kurio nesilaikymą numatyta baudžiamoji atsakomybė, tarpininkauti kitoje valstybėje narėje įsteigtam subjektui siekiant, kad būtų sudarytos kliūtys šiam subjektui teikti savo paslaugas draudimą nustačiusios valstybės narės teritorijoje, taip pat yra apribojimas, kaip tai suprantama pagal EB 49 straipsnį. Iš tiesų šis apribojimas riboja atitinkamo subjekto galimybes siūlyti savo paslaugas kitoje nei jo įsteigimo valstybėje narėje ir šioje valstybėje gyvenantiems vartotojams susiaurina galimybę pasinaudoti minėtomis paslaugomis(26) .
72. Todėl siūlau į nagrinėjamą klausimą atsakyti taip: EB 49 straipsnis turi būti aiškinamas taip, kad valstybės narės teisės aktai, kuriais nacionalinėje teritorijoje įsteigtiems teikėjams draudžiama kitoje valstybėje narėje įsteigtoms bendrovėms teikti materialias priemones, kuriomis siūlomi lošimai internetu jos teritorijoje gyvenantiems asmenims, yra laisvės teikti paslaugas apribojimas, kaip tai suprantama pagal šį straipsnį.
C	Monopolijos ir jos turėtojui nustatytų sąlygų pateisinimas
73. Tai, ar šioje byloje nagrinėjami kaltinimai neprieštarauja Bendrijos teisei, priklauso, kaip jau esu nurodęs anksčiau, nuo šios monopolijos, kurios laikymąsi jais siekiama užtikrinti, atitikties Bendrijos teisei. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas pateikė kelis klausimus, kurie jam leistų įvertinti šios monopolijos atitiktį Bendrijos teisei.
74. Pirmojo klausimo a punktu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas siekia sužinoti, ar EB 49 straipsniu draudžiama loterijų internetu veiklos monopolija ir teisės aktuose nustatytos šios monopolijos suteikimo sąlygos. Pirmojo klausimo c punktu ir trečiojo klausimo a–f punktais prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas klausia, ar ir, jei taip, kiek vertinant šių teisės aktų proporcingumą turi būti atsižvelgiama į tai, kad kitoje valstybėje narėje įsteigtiems lošimų internetu teikėjams šioje valstybėje nustatyti reikalavimai ir kontrolė.
75. Siūlau Teisingumo Teismui šiuos klausimus nagrinėti kartu. Iš tiesų prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo klausimai dėl Maltoje įsteigtoms bendrovėms Maltoje taikomų reikalavimų ir kontrolės abipusio pripažinimo pareigos egzistavimo ir apimties kvestionuoja ginčijamos monopolijos įtvirtinimo bei tam tikrais atvejais sąlygos, pagal kurią šią monopoliją turinti bendrovė privalo turėti savo buveinę Austrijoje, galiojimą.
76. Todėl šie prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo klausimai gali būti suprantami taip, kad jis iš esmės klausia, ar EB 49 straipsniu draudžiami valstybės narės teisės aktai, pagal kuriuos loterijų internetu veikla gali verstis tik vienas koncesininkas, kurio koncesija negali viršyti penkiolikos metų, kuris turi būti kapitalo bendrovė, turinti mažiausiai 109 000 000 eurų įstatinį kapitalą, kurios buveinė yra šioje valstybėje ir kuri negali steigti filialų užsienyje.
77. Atsakant į šį klausimą reikia iš eilės nagrinėti įvairius apribojimus, kurie kyla iš Austrijos teisės aktų, tai yra – monopolijos egzistavimas, jos trukmė, šią monopoliją turinčios bendrovės teisinė forma ir jos kapitalo dydis, reikalavimas, kad buveinė būtų nacionalinėje teritorijoje, ir galiausiai draudimas steigti filialus užsienyje.
78. Prieš pradedant šį vertinimą reikia priminti teismo praktikos nustatytus principus, kuriais remiantis šis vertinimas turės būti atliekamas.
79. Vadovaujantis nusistovėjusia teismo praktika, valstybės narės turi teisę nustatyti piniginių lošimų veiklos apribojimus savo teritorijoje. Piniginiai lošimai yra ekonominė veikla, kuri objektyviai gali sukelti didelę žalą visuomenei dėl pavojaus nuskurdinti lošimais piktnaudžiaujančius žaidėjus bei apskritai viešajai tvarkai, ypač atsižvelgiant į jų generuojamas dideles pajamas.
80. Taigi laisvė teikti paslaugas piniginių lošimų srityje gali būti ribojama viešosios tvarkos, visuomenės saugumo ar visuomenės sveikatos pagrindais pagal EB 46 straipsnio 1 dalį arba privalomais bendrojo intereso pagrindais, kaip antai sukčiavimo prevencija ir vartotojų apsauga nuo skatinimų pernelyg išlaidauti lošiant(27) .
81. Nesant suderinimo Bendrijos lygiu ir atsižvelgiant į tai, kad šioje srityje egzistuoja dideli moralės, religijos ir kultūros skirtumai tarp valstybių narių, kiekviena valstybė narė, remdamasi savo vertybių skale, turi įvertinti, kokiais reikalavimais reikia apsaugoti atitinkamus interesus(28) .
82. Tačiau svarbu tai, kad šių interesų apsaugai nustatytas judėjimo laisvių apribojimas atitiktų tinkamumo ir proporcingumo principus. Taigi šiuo apribojimu turi būti galima užtikrinti siekiamo tikslo ar tikslų įgyvendinimą, o tai reiškia, kad jis turi būti nuoseklus ir sistemiškas bei proporcingas(29) .
83. Vertinant valstybės narės priimtų nuostatų būtinumą ir proporcingumą neginčytina, kad vien aplinkybė, jog ši valstybė pasirinko kitokią apsaugos sistemą nei kita valstybė narė, negali turėti reikšmės, atsižvelgiant į tai, kad minėta sritis nėra suderinta, ir į minėtą valstybių narių diskreciją. Šios nuostatos turi būti vertinamos atsižvelgiant tik į atitinkamos valstybės narės kompetentingų valdžios institucijų siekiamus tikslus ir jų siekiamą užtikrinti apsaugos lygį(30) .
84. Nagrinėjamu atveju iš bylos medžiagos matyti, kad ginčijami Austrijos teisės aktai buvo priimti siekiant kovoti prieš nusikalstamumą ir apsaugoti vartotojus. Austrijos vyriausybės teigimu, šiais teisės aktais siekiama užkirsti kelią pinigų plovimui ir sukčiavimui bei kovoti prieš nusikalstamumą. Jais taip pat siekiama užtikrinti pakankamą laimėjimų išmokėjimo apsaugą ir apsaugoti lošėjus nuo per didelio išlaidavimo lošiant.
85. Vadovaujantis minėtais principais, nagrinėti, ar Austrijos teisės aktuose įtvirtinti ir prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo nurodyti apribojimai gali būti laikomi pateisinamais, reikia atsižvelgiant į šiuos tikslus. Nagrinėsiu juos iš eilės.
1.	Loterijų internetu veiklos monopolijos suteikimas
86. Kaip esu nurodęs šios išvados įvade, iš nusistovėjusios teismo praktikos matyti, kad piniginių lošimų veiklos monopolija gali būti suderinama su Bendrijos teise, jei šia monopolija siekiama užtikrinti aukšto lygio viešosios tvarkos bei vartotojų apsaugą.
87. Taigi Teisingumo Teismas yra pripažinęs, kad valstybės narės viešosios valdžios institucijos turi teisę nuspręsti, kad išimtinių teisių suteikimas viešajam subjektui, kurio tiesioginę valdymo kontrolę vykdo valstybė, arba privačiam subjektui, kurio veiklą gali griežtai kontroliuoti valdžios institucijos, gali leisti užtikrinti geresnes veiksmingumo garantijas, įgyvendinant jų viešosios tvarkos ir vartotojų apsaugos politiką, nei tuo atveju, jei šia veikla verstųsi konkuruojantys privatūs subjektai, kuriems būtų taikomos leidimų suteikimo, taip pat kontrolės ir sankcijų tvarka(31) .
88. Suteikus tokią monopoliją visų pirma galima veiksmingiau užkirsti kelią skatinimui pernelyg išlaidauti lošiant ir priklausomybės pavojui nei esant tvarkai, pagal kurią ši rinka būtų atvira keliems teikėjams(32) .
89. Kitaip tariant, monopolijos suteikimas leidžia išvengti žalingo konkurencijos tarp kelių subjektų sukūrimo, kuri galėtų juos skatinti varžytis išradingumu, kad jų pasiūlymas taptų kuo patrauklesnis, ir taip didintų su lošimu susijusias vartotojų išlaidas(33) .
90. Ši teismo praktika a fortiori
taikoma lošimų internetu srityje dėl papildomo pavojaus, kurį šie lošimai kelia viešajai tvarkai ir vartotojams(34) . Šie pavojai buvo taip aprašyti minėtame Sprendime Carmen Media Group :
„102 < ... > Dėl to, kad vartotojas ir ūkio subjektas tiesiogiai nebendrauja, azartiniams lošimams internetu būdingas kitokio pobūdžio ir didesnis pavojus, palyginti su tradicinėmis tokių lošimų rinkomis, turint omenyje galimą ūkio subjektų sukčiavimą, nukreiptą prieš vartotojus (minėto Sprendimo Liga Portuguesa de Futebol Profissional ir Bwin International
70 punktas).
103 Pažymėtina, kad azartinių lošimų siūlymo internetu požymiai taip pat gali būti kitokio pobūdžio ir didesnis pavojaus šaltinis, palyginti su tradicinėmis tokių lošimų rinkomis, kalbant apie vartotojų ir atskirai apie jaunimo ir asmenų, kurie turi ypatingą polinkį lošti arba kuriems toks polinkis gali išsivystyti, apsauga. Be ką tik paminėtos vartotojo ir operatoriaus tiesioginio bendravimo stokos, ypač lengva ir nepertraukiama prieiga prie internetu siūlomų lošimų, taip pat galimas didesnis tokios tarptautinio pobūdžio pasiūlos mastas ir dažnumas aplinkoje, kuriai, be kita ko, būdinga lošėjo izoliacija, anonimiškumas ir socialinės kontrolės nebuvimas, taip pat yra kriterijai, skatinantys didesnę priklausomybę nuo lošimų ir pernelyg dideles išlaidas lošiant bei atitinkamai didinantys su tuo susijusias neigiamas socialines ir moralines pasekmes, kaip nurodyta nusistovėjusioje teismo praktikoje.“
91. Todėl valstybė narė gali suteikti teisę vykdyti piniginių lošimų internetu veiklą jos teritorijoje vienam privačiam subjektui.
92. Padarius tokią išvadą, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo klausimai dėl atitinkamos valstybės narės pareigos atsižvelgti į lošimų internetu teikėjui taikomų reikalavimų ir kontrolės jų įsteigimo valstybėje narėje egzistavimo ir jos galimos apimties netenka jokios reikšmės.
93. Kaip aiškiai nurodyta minėtame Sprendime Stoß ir kt., jei valstybėje narėje nustatyta azartinių lošimų monopolija ir jei paaiškėja, kad ši priemonė atitinka įvairias sąlygas, leidžiančias ją pateisinti teismo praktikoje pripažintais bendrojo intereso teisėtais tikslais, bet kokia pareiga pripažinti kitose valstybėse narėse įsteigtiems privatiems subjektams suteiktus leidimus yra per se
neįmanoma vien dėl tokios monopolijos buvimo. Klausimas dėl galimos kitose valstybėse narėse suteiktų leidimų abipusio pripažinimo pareigos gali būti svarbus tik tuo atveju, jei nagrinėjamos monopolijos pripažįstamos nesuderinamos su Bendrijos teise(35) .
94. Ši išvada juo labiau taikoma lošimų internetu srityje. Iš tiesų, kaip nurodžiau įvade, iš nusistovėjusios teismo praktikos matyti, kad atsižvelgiant į sunkumus, su kuriais gali susidurti valstybė narė siekdama įvertinti jos teritorijoje įsteigtų lošimų internetu teikėjų profesines savybes ir sąžiningumą, kitos valstybės narės gali nuspręsti, jog šiems teikėjams taikomi reikalavimai ir vykdoma kontrolė jų įsisteigimo valstybėje narėje nėra pakankama jų pačių vartotojų apsaugos nuo sukčiavimų ir nusikaltimų pavojaus garantija(36) .
95. Maltos vyriausybė, kuri, nebent aš klysčiau, nedalyvavo ankstesnėse Teisingumo Teismo nagrinėtose bylose piniginių lošimų srityje, savo rašytinėse pastabose ginčijo šios teismo praktikos pagrįstumą. Ji rėmėsi savo teisės aktuose įtvirtintos kontrolės kokybe.
96. Nemanau, kad Maltos vyriausybės argumentai pateisina minėtos teismo praktikos apsvarstymą iš naujo. Nuo to momento, kai nusistovėjusioje teismo praktikoje buvo pripažinta, kad monopolijos suteikimą gali pateisinti aukšto lygio vartotojų apsauga nuo skatinimų pernelyg išlaidauti lošiant, diskusijos, kurias Maltos vyriausybė siekia atnaujinti, neturi reikšmės.
97. Tačiau kadangi monopolija yra itin ribojanti priemonė, teismo praktikoje reikalaujama, kad ja būtų siekiama užtikrinti ypač aukštą vartotojų apsaugos lygį. Todėl ji turi būti priimama kartu su teisės aktais, užtikrinančiais, kad minėtos monopolijos turėtojas iš tikrųjų galės nuosekliai ir sistemiškai siekti tokių nustatytų tikslų, ypač tikslo apsaugoti vartotojus nuo skatinimų pernelyg išlaidauti lošiant, ir kad viešosios valdžios institucijos vykdys griežtą kontrolę(37) .
98. Nustatyti, ar šios sąlygos įvykdytos, turi nacionalinis teismas(38) .
99. Austrijos vyriausybė šiuo klausimu nurodo, kad, vadovaujantis jos teisės aktais, monopolijos turėtojas privalo numatyti aukštus lošėjų apsaugos standartus, pavyzdžiui, nustatyti 800 eurų per savaitę lubas, taip pat asmenines laiko ir statymų ribas. Iš bylos medžiagos taip pat matyti, kad šis turėtojas savo veiklą vykdo prižiūrimas Austrijos finansų ministerijos per valstybės komisarus ir stebėtojų tarybos narį, kurie turi teisę išsamiai kontroliuoti įmonės valdymą, tačiau
be teisės jį tiesiogiai paveikti.
100. Nacionalinis teismas turi vertinti, ar Austrijos teisės aktai, kaip jie yra suprantami ir atsižvelgiant į tai, kaip įgyvendinami, atitinka minėtas sąlygas.
101. Šiuo klausimu, atsižvelgiant į tai, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas savo klausimuose paminėjo jo vidaus teisėje įtvirtintus teisės aktus, kiek tai susiję su lošimų įstaigomis, kaip antai kazino, gali būti naudinga pateikti tokius paaiškinimus.
102. Mano nuomone, nagrinėjamos monopolijos suderinamumo su Bendrijos teise neturėtų paveikti ta aplinkybė, kad pagal Austrijos teisę kazino veikla yra ne monopolijos, bet koncesijų sistemos, kuri yra mažiau ribojanti, nes yra atvira dvylikai subjektų, dalykas. Iš tiesų lošimų pasiūlymai internetu ir kazino labai skiriasi, ypač atsižvelgiant į sąlygas, kuriomis lošėjai gali jais pasinaudoti, todėl galima pateisinti, jog lošimų pasiūlymams internetu yra taikomos daug griežtesnės taisyklės(39) .
103. Tai taip pat yra priežastis, dėl kurios manau, kad teismo posėdyje nurodyta aplinkybė, jog 800 eurų per savaitę riba taikoma tik loterijoms internetu, todėl šią ribą pasiekusiam lošėjui nebūtų sudaromos kliūtys imtis kitų rūšių tradicinių lošimų Austrijoje, negali kvestionuoti Austrijos teisės aktų lošimų internetu srityje nuoseklumo.
2.	Monopolijos trukmė
104. Vien monopolijos trukmė gali būti judėjimo laisvių apribojimas, kuris skiriasi nuo apribojimo, išplaukiančio iš išimtinių teisių suteikimo, nes ši trukmė apibrėžia laikotarpį, kuriuo nagrinėjama rinka yra uždara kitiems subjektams.
105. Minėtame Sprendime Engelmann
Teisingumo Teismas nurodė, kad vien lošimų įstaigų veiklos koncesijų laikotarpis, kuris gali siekti penkiolika metų, yra laisvo paslaugų teikimo apribojimas(40) . Šis vertinimas a fortiori
taikomas, jei ši maksimali penkiolikos metų trukmė yra numatyta siekiant suteikti privačiam subjektui skirtą monopoliją.
106. Tačiau tame pačiame sprendime Teisingumo Teismas nusprendė, kad tokios trukmės koncesijų suteikimas galėtų būti pateisinamas visų pirma atsižvelgiant į tai, jog tam, kad koncesininko investicijos įkuriant lošimo namus atsipirktų, reikia pakankamai ilgo termino(41) .
107. Man atrodo, kad šią teismo praktiką galima pritaikyti lošimų internetu veiklos monopolijos suteikimo atvejui, net jei, mano manymu, šiai veiklai vykdyti reikalingos investicijos a priori
yra mažesnės nei tos, kurių reikia kazino veiklai.
108. Be to, jei veiklos monopolija būtų suteikiama labai trumpam laikotarpiui, tai galėtų paskatinti šią išimtinę teisę turintį subjektą siekti maksimizuoti savo pelną. Šiuo požiūriu veiklos monopolijos suteikimas pakankamai ilgam laikotarpiui gali prisidėti prie tikslo, kuriuo siekiama apsaugoti vartotojus nuo skatinimų pernelyg išlaidauti lošiant, įgyvendinimo.
3.	Teisinė forma ir įstatinio kapitalo dydis
109. Nagrinėjamuose Austrijos teisės aktuose numatyta, kad loterijų internetu veiklos monopolijos turėtojas turi, pirma, būti kapitalo bendrovė ir, antra, turėti mažiausia 109 000 000 eurų įstatinį kapitalą.
110. Pirmasis iš šių reikalavimų iš fizinių asmenų ir kitoje valstybėje narėje įsteigtų įmonių atima galimybę vykdyti ginčijamą veiklą Austrijoje kitokia bendrovės forma. Antruoju reikalavimu labiau apsunkinamas nagrinėjamos monopolijos įgijimo galinčios siekti kapitalo bendrovės sukūrimas. Todėl kiekvienas iš šių reikalavimų yra įsisteigimo laisvės apribojimas(42) . Tačiau jie gali būti pateisinami Austrijos teisės aktais siekiamais tikslais, jei šie reikalavimai pasirodys proporcingi šiems tikslams.
111. Šiuo klausimu Austrijos vyriausybė nurodo, kad su teisine forma susijusi sąlyga atspindi siekį įpareigoti monopolijos turėtoją turėti skaidrią įmonės struktūrą, kad būtų užkirstas kelias pinigų plovimui ir sukčiavimui. Ji pažymi, kad Bendrijos teisėje yra nustatytas toks pats teisinės formos reikalavimas draudimo srityje(43) . Kiek tai susiję su įstatinio kapitalo dydžiu, ji nurodo, kad šis reikalavimas yra pateisinamas atsižvelgiant į laimėjimų dydį, kurį monopolijos turėtojas gali būti įpareigotas pervesti įvairiuose lošimuose, kuriuos jis gali siūlyti internetu, o tai gali būti kelių milijonų jackpot .
112. Atsižvelgiant į šiuos paaiškinimus ir teismo praktiką, abi nagrinėjamos sąlygos, su sąlyga, kad jas turi įvertinti nacionalinis teismas, gali atrodyti pateisinamos ir proporcingos.
113. Kiek tai susiję su teisine forma, reikia priminti, pirma, kad, priešingai nei bylose, kuriose buvo priimti minėti Sprendimai Gambelli ir kt.
bei Placanica ir kt., nagrinėti teisės aktai, Austrijos teisės aktuose visoms kapitalo bendrovėms be išimties suteikiama galimybė turėti nagrinėjamą monopoliją(44) .
114. Antra, minėtame Sprendime Engelmann
Teisingumo Teismas nurodė, kad kontrolė, kurią valstybė narė gali taikyti ūkio subjektui, siekiančiam jos teritorijoje verstis piniginių lošimų veikla, gali pateisti įpareigojimą šiam subjektui įgyti specifinę teisinę formą. Teisingumo Teismas paaiškino, kad Austrijos teisės aktai, suteikiantys teisę verstis kazino veikla tik akcinėms bendrovėms, galėtų būti pateisinami atsižvelgiant į šios formos bendrovėms taikomus reikalavimus, visų pirma susijusius su jų apskaitos tvarkymu, kontrole, kuri gali būti joms taikoma, ir santykiais su trečiaisiais asmenimis(45) .
115. Šį vertinimą turėtų būti galima pritaikyti sąlygai įgyti kapitalo bendrovės formą, atsižvelgiant į reikalavimus, kuriuos Bendrijos teisės aktai nustato kapitalo bendrovėms, kiek tai susiję su jų apskaitos tvarkymu ir joms galima taikyti kontrole(46) .
116. Todėl galiu padaryti išvadą, kad Austrijos teisės aktuose įtvirtintos sąlygos, pagal kurias monopolijos turėtojas turi būti kapitalo bendrovės formos ir turėti mažiausiai 109 000 000 eurų įstatinį kapitalą, gali būti suderinamos su Bendrijos teise, su sąlyga, kad nacionalinis teismas turi įvertinti jų proporcingumą.
4.	Buveinės vieta
117. Nagrinėjamuose Austrijos teisės aktuose numatyta, kad loterijų internetu veiklos monopolijos turėtojas turi turėti buveinę nacionalinėje teritorijoje.
118. Ši sąlyga, be jokių abejonių, yra įsisteigimo laisvės apribojimas. Minėtame Sprendime Engelmann
ši sąlyga buvo pripažinta diskriminacine priemone, nes ja įtvirtinamas skirtingas nacionalinėje teritorijoje buveinę turinčių ir kitoje valstybėje narėje buveinę turinčių bendrovių vertinimas. Tokia sąlyga taip pat sudaro kliūtis kitoje valstybėje narėje buveinę turinčioms bendrovėms verstis lošimų internetu veikla Austrijoje per antrinį įsteigimą, kaip antai atstovybė ar filialas.
119. Tame sprendime Teisingumo Teismas nurodė, kad, atsižvelgiant į Austrijos teisės aktų nuostatas dėl lošimų įstaigų, sąlyga, pagal kurią koncesininkai privalo turėti savo buveinę Austrijoje, taip pat trukdo kitoje valstybėje narėje įsteigtai bendrovei vykdyti savo veiklą Austrijoje per dukterinę bendrovę. Teismo posėdyje Austrijos vyriausybė nurodė, kad loterijų internetu veiklos monopolija galėjo būti suteikta kitoje valstybėje narėje įsteigtos bendrovės dukterinei bendrovei.
120. Reikia įvertinti, ar nagrinėjama sąlyga gali būti pateisinama. Kaip Teisingumo Teismas nurodė minėtame sprendime, dėl savo diskriminacinio pobūdžio ši sąlyga gali būti pateisinama tik vienu iš EB 46 straipsnyje numatytų pagrindų, tai yra, viešosios tvarkos, visuomenės saugumo ar visuomenės sveikatos apsauga(47) .
121. Austrijos vyriausybė pažymi, kad buveinės buvimas nacionalinėje teritorijoje yra būtinas siekiant veiksmingos lošimų internetu kontrolės. Ji nurodo, kad šis buvimas leidžia kompetentingoms nacionalinėms valdžios institucijoms veiksmingai kontroliuoti monopolijos turėtojo sprendimus ir valdymą. Taip šios valdžios institucijos gali susipažinti su šio turėtojo sprendimais prieš jų įgyvendinimą ir jiems prieštarauti, jeigu jie pažeidžia nacionalinės politikos lošimų srityje tikslus. Ji pažymi, kad ji neturėtų tokių pačių galimybių kitoje valstybėje narėje įsteigto subjekto atžvilgiu.
122. Kaip ir Komisija, manau, kad Austrijos vyriausybės argumentams galima pritarti.
123. Žinoma, minėtame Sprendime Engelmann
Teisingumo Teismas padarė priešingą išvadą dėl tos pačios įsisteigimo sąlygos, numatytos Austrijos teisės aktuose lošimų įstaigos veiklos koncesijos turėtojams.
124. Teisingumo Teismas nusprendė, kad galimybę kontroliuoti koncesininkų veiklą bei apskaitą ir taip kovoti prieš nusikalstamumą galėjo suteikti mažiau ribojančios priemonės, kaip antai visų pirma galimybė reikalauti kiekvienoje lošimo įstaigoje tvarkyti atskiras apskaitas, kurias tikrintų nepriklausomas auditorius, sistemingi pranešimai apie valdymo organų sprendimus ir galimybė gauti informaciją apie jų vadovus(48) .
125. Teisingumo Teismas pridūrė, kad gali būti kontroliuojama kiekviena valstybėje narėje įsteigta įmonė ir jai gali būti taikomos sankcijos, nepaisant jos vadovų gyvenamosios vietos. Galiausiai jis nurodė, kad, kalbant apie nagrinėjamą veiklą, tai yra vertimąsi lošimo įstaigų veikla Austrijos teritorijoje, patikrinimai gali būti atliekami šių įstaigų patalpose(49) .
126. Manau, kad šie argumentai ir Teisingumo Teismo pagal šiuos argumentus padaryta išvada nėra pritaikomi lošimų internetu veiklos monopolijos atveju. Šį požiūrį grindžiu toliau nurodytais argumentais, kurie susiję su viešosios tvarkos apsauga, kaip ši sąvoka apibrėžiama teismo praktikoje, nes jie susiję su realiu ir pakankamai reikšmingu pavojumi pagrindiniam visuomenės interesui(50) .
127. Aišku, kad piniginiai lošimai internetu kelia didesnį pavojų nei tradicinės lošimų įstaigos, kaip antai – kazino. Primenu, kad šie lošimai yra labiau pavojingi dėl lošėjo ir subjekto tiesioginių kontaktų nebuvimo, o tai gali palengvinti tiek vartotojo sukčiavimą dėl jo amžiaus ar tapatybės, tiek subjekto ar jo personalo sukčiavimą, kiek tai susiję su lošimo vykdymo sąlygų laikymusi.
128. Šį pavojų taip pat lemia ypač lengva prieiga prie lošimų per kompiuterį ar mobiliojo ryšio telefoną, kuria gali pasinaudoti bet kuris asmuo, nepertraukiama prieiga prie lošimų, galimas labai didelis prieigos prie lošimų mastas ir aplinka, kuriai bendrai būdinga nuo lošimų priklausomo lošėjo izoliacija, anonimiškumas ir socialinės kontrolės nebuvimas.
129. Todėl pripažįstama, kad šie lošimai gali skatinti didesnę priklausomybę nuo lošimų ir pernelyg dideles išlaidas lošiant, ypač kalbant apie jaunimą ir asmenis, kurie turi ypatingą polinkį lošti.
130. Todėl šie ypatingi požymiai pateisina tai, jog valstybė narė nustato priemones, kuriomis užtikrina, kad būtų veiksmingai kontroliuojama, kokiomis sąlygomis ūkio subjektas, kuriam suteiktas leidimas verstis tokių lošimų veikla jos teritorijoje, iš tiesų verčiasi šia veikla. Kaip nurodo Austrijos vyriausybė, valstybė narė turi teisę turėti galimybę patikrinti, ar laikomasi jos teisės aktų, ir prireikus galimybę prieštarauti šio subjekto sprendimui, kuris gali pažeisti šio subjekto įsipareigojimus, kol šis sprendimas dar nėra įgyvendintas ir nesukėlė žalingų socialinių pasekmių.
131. Kitaip tariant, valstybė narė turi teisę nuspręsti, kad jai nepakanka monopolijos turėtojo veiksmus apibrėžti labai aiškiomis taisyklėmis. Ji taip pat pagrįstai siekia vykdyti išsamią šių taisyklių laikymosi kontrolę ir nustatyti veikimo priemones, kurios jai suteikia galimybę iš anksto prieštarauti bet kokiam šių taisyklių pažeidimui.
132. Tačiau lošimų internetu ypatumas yra ir tai, kad jie gali būti teikiami vien nuotoliniu būdu. Jiems teikti, skirtingai nei tradicinių piniginių lošimų, kaip antai kazino lošimų atveju, paskirties valstybės narės teritorijoje iš esmės nereikia jokios infrastruktūros, kurią minėtos valstybės valdžios institucijos galėtų kontroliuoti pačios.
133. Tuo atveju, kai lošimai internetu teikiami iš kitos valstybės narės, paskirties valstybės narės kompetentingos valdžios institucijos neturi galimybių atlikti kontrolės ir patikrinimų, kuriuos, jos manymu, reikia atlikti patalpose, kur paslaugų teikėjas vykdo savo veiklą. Šiuo klausimu reikia pažymėti, kad kovos prieš pinigų plovimą ir terorizmo finansavimą srityje Europos Parlamento ir Tarybos direktyvoje 2005/60/EB dėl finansų sistemos apsaugos nuo jos panaudojimo pinigų plovimui ir teroristų finansavimui(51), kuri taikoma lošimus internetu siūlantiems kazino, numatyta, jog valstybės narės turi numatyti galimybę patikrinimus atlikti vietoje. Mano nuomone, valstybė narė gali pagrįstai manyti, kad vartotojų apsauga nuo sukčiavimo ir skatinimų pernelyg išlaidauti lošiant taip pat pateisina tokią kontrolę.
134. Tačiau, kaip keletas valstybių narių pažymėjo teismo posėdyje, šiuo metu galiojančioje Bendrijos teisėje nėra įvirtinta bendradarbiavimo priemonė, pagal kurią lošimų internetu teikėjo įsisteigimo valstybė narė privalėtų paskirties valstybės narės kompetentingoms valdžios institucijoms suteikti visą techninę pagalbą, kurios joms galėtų prireikti atliekant jų pačių teisės aktų laikymosi kontrolę(52) .
135. Be to, mano nuomone, nepagrįsta manyti, kad valstybės narės, kurios teritorijoje yra įsteigtas toks lošimų teikėjas, valdžios institucijos gali griežtai ir išsamiai patikrinti, ar šis teikėjas tiksliai ir nuolatos laikosi įsipareigojimų, kurie jam taikomi kiekvienoje valstybėje, kur jam suteiktas leidimas verstis piniginių lošimų veikla. Juo labiau kad šie įsipareigojimai, nesant suderinimo, skiriasi įvairiose valstybėse narėse ir kiekvienoje iš jų bet kuriuo metu gali keistis.
136. Toks vertinimas a fortiori
taikomas, kai tokio teikėjo veikla susijusi su keliomis valstybėmis, kaip, atrodo, yra bet‑at‑home.com Entertainment Ltd
ir bet‑at‑home.com Internationale Ltd
atveju, kurių interneto svetainė prieinama ispanų, vokiečių, graikų, anglų, italų, vengrų, olandų, lenkų, slovėnų, turkų ir rusų kalbomis.
137. Be to, abipusio pripažinimo principu, kuris paprastai taikomas nesant suderinimo ir siekiant sudaryti galimybę pasinaudoti judėjimo laisvėmis, negalima remtis specifinėje lošimų internetu srityje. Kaip esu nurodęs, nusistovėjusioje teismo praktikoje įtvirtinta, kad dėl praktinių sunkumų, su kuriais susiduria veiksminga ir išsami lošimų internetu teikėjo veiklos kontrolė, jo įsisteigimo valstybėje atliekamą kontrolę kitos valstybės narės gali laikyti nepakankama(53) .
138. Teismo posėdyje buvo pateiktas klausimas, ar nepakaktų lošimų internetu teikėjo įpareigoti paskirties valstybėje narėje įdiegti serverį, kuris leistų siūlyti šiuos lošimus jos teritorijoje. Belgijos vyriausybė atsakė, kad toks reikalavimas galėtų pasirodyti nepakankamas, jei serveris būtų naudojamas iš kitos valstybės narės ir jei visi su šiuo naudojimu susiję sprendimai būtų priimami minėtoje valstybėje.
139. Atsižvelgiant į šioje byloje išplėtotus įvairius vertinimo elementus, mano nuomone, neatrodo, kad nagrinėjama sąlyga yra neproporcinga. Man atrodo, kad valstybė narė gali nuspręsti, kad jei šio teikėjo buveinė bus jos teritorijoje, ji galės geriau atlikti griežtą ir veiksmingą lošimų internetu teikėjo kontrolę, kai prireikus turės galimybę prieštarauti jos teisės aktus pažeidžiančio sprendimo įgyvendinimui.
140. Mano manymu, vertinant šios sąlygos proporcingumą reikia atsižvelgti į paskutinį argumentą.
141. Esu nurodęs, kad monopolijos suderinamumas su Bendrijos teise priklauso nuo sąlygos, kad šia monopolija siekiama užtikrinti aukštą viešosios tvarkos ir vartotojų apsaugos lygį ir kad ji turi būti priimama kartu su teisės aktais, užtikrinančiais šių tikslų įgyvendinimą bei išsamią atitinkamos valstybės narės vykdomą kontrolę. Šie reikalavimai logiškai taikomi atsižvelgiant į judėjimo laisvių sistemą, nes veiklos monopolija yra šias laisves itin ribojanti priemonė.
142. Todėl man atrodo, kad šis reikalavimas yra suderinamas su leidimu valstybei narei specifinėje lošimų internetu srityje įpareigoti šios monopolijos turėtoją turėti savo buveinę jos teritorijoje, nes ši priemonė valstybei narei leidžia vykdyti daug veiksmingesnę kontrolę, kaip šis subjektas laikosi jos vartotojų apsaugos nuo sukčiavimo ir priklausomybės nuo lošimų politikos, nei būtų tuomet, jei šis subjektas savo veiklą vykdytų iš kitos valstybės narės.
143. Teismo posėdyje abu kaltinamieji J. Dickinger ir F. Ömer nepraleido progos nurodyti aplinkybės, kad nagrinėjamus lošimus siūlančios bendrovės įsteigtos Maltos teritorijoje ir jas sudaro vien Maltoje gyvenantys asmenys, kaip dar vieno jų vykdomos rimtos kontrolės tikrumo ir veiksmingumo įrodymo. Todėl nesuprantu, kodėl tiems patiems tikslams įtvirtintos tokios pačios sąlygos gali būti netinkamos dėl to, kad jas nustato Austrijos Respublika.
144. Todėl siūlau Teisingumo Teismui nuspręsti, jog EB 49 straipsniu nedraudžiama tai, kad valstybė narė kapitalo bendrovę, kuriai suteikė lošimų internetu veiklos monopoliją savo teritorijoje, įpareigoja šioje teritorijoje turėti savo buveinę.
5.	Draudimas steigti filialą kitoje valstybėje narėje
145. Draudimas steigti filialą užsienyje, jeigu juo uždraudžiamas toks įsteigimas kitoje valstybėje narėje, yra aiškus savo buveinę valstybėje narėje turinčiai bendrovei EB 43 ir EB 48 straipsniais aiškiai suteiktų teisių neigimas. Todėl šis ribojimas gali padaryti naudojimąsi lošimų internetu veiklos monopolija Austrijoje mažiau patrauklų ir taip atgrasyti kitoje valstybėje narėje įsteigtą bendrovę dalyvauti konkurse dėl šios monopolijos suteikimo.
146. Savo rašytinėse pastabose Austrijos vyriausybė tik nurodė, kad nagrinėjamu draudimu tik įgyvendinama idėja, jog kiekviena valstybė narė turi reguliuoti piniginių lošimų veiklą savo teritorijoje.
147. Nemanau, kad toks paaiškinimas gali būti laikomas tinkamu apribojimo pagrindu.
148. Žinoma, teisė verstis piniginių lošimų veikla valstybėje narėje priklauso nuo šios valstybės diskrecijos. Tačiau kiekviena valstybė narė turi dėl to nuspręsti ir prireikus imtis priemonių, skirtų užtikrinti savo teisės aktų laikymąsi. Jei valstybė narė nusprendžia atverti savo piniginių lošimų rinką privatiems subjektams, bet kuri teisėtai valstybėje narėje įsteigta bendrovė turi teisę įeiti į šią rinką ir prireikus dalyvauti minėtoje valstybėje nustatytoje leidimų suteikimo procedūroje.
149. Todėl Austrijos vyriausybė negalėtų teisėtai drausti ūkio subjektui, kuriam ji suteikė lošimų internetu veiklos savo teritorijoje monopoliją, tą pačią veiklą vykdyti per kitoje valstybėje narėje įsteigtą filialą, nepaaiškindama, kodėl toks draudimas yra būtinas įgyvendinti teisėtą tikslą, kaip antai jos teisės aktuose siekiamą viešosios tvarkos ir vartotojų apsaugos tikslą.
150. Taip pat būtina, kad tokiu draudimu šie tikslai būtų siekiami nuosekliai ir sistemiškai. Šioje byloje galima kvestionuoti tokios priemonės nuoseklumą, jeigu ji draustų tik filialo, bet ne dukterinės bendrovės steigimą. Galiausiai draudimas steigti filialą užsienyje turi būti proporcingas siekiamiems tikslams.
151. Kadangi diskusijos šioje byloje sukoncentruotos į lošimų internetu veiklos monopolijos ir sąlygos, susijusios su buveinės buvimu nacionalinėje teritorijoje, galiojimą, negalima atmesti galimybės, kad Austrijos vyriausybė nacionaliniame teisme galės nurodyti nagrinėjamą sąlygą pateisinančias aplinkybes.
152. Todėl Teisingumo Teismui siūlau palikti nacionaliniam teismui įvertinti šios sąlygos galiojimą ir atsakyti taip, kad EB 43 straipsniu draudžiami valstybės narės teisės aktai, pagal kuriuos lošimų internetu jos teritorijoje monopoliją turinčiai įmonei taikomas draudimas steigti filialą kitoje valstybėje narėje, nebent ši sąlyga būtų tinkamai pateisinta privalomu bendrojo intereso pagrindu ir proporcinga šiam tikslui.
D	Monopolijos turėtojo veiksmai
153. Pirmojo klausimo b punktu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės klausia, ar lošimų internetu monopolija gali būti pateisinama, jei šios monopolijos turėtojas, intensyviai naudodamas reklamos priemones, vykdo ekspansinę politiką.
154. Teisingumo Teismas jau yra atsakęs į panašų klausimą, būtent minėtuose sprendimuose Ladbrokes Betting & Gaming ir Ladbrokes International bei Stoß ir kt .
155. Iš tų sprendimų matyti, kad ta aplinkybė, jog veiklos monopolijos turėtojas vykdo ekspansinę politiką ir reklamuoja savo lošimus, ne visuomet yra nesuderinama su tokios monopolijos buvimu ir vartotojų apsaugos nuo pernelyg didelių skatinimų lošti tikslu.
156. Iš teismo praktikos matyti, kad valstybė narė gali leisti lošimų internetu veiklos monopolijos turėtojui vykdyti ekspansinę politiką ir tam tikra dalimi reklamuoti lošimus, jei įrodoma, kad nelegalių lošimų internetu apimtis yra didelė, todėl ši ekspansinė politika ir reklama pasirodo esančios būtinos siekiant paskatinti lošėjus dalyvauti teisėtuose lošimuose(54) .
157. Valstybė narė, susidurianti su dideliu skaičiumi piniginius lošimus siūlančių interneto svetainių, kurios neturi leidimų, gali teisėtai leisti lošimų internetu jos teritorijoje veiklos monopolijos turėtojui pateikti tam tikrą kiekį reklamos, kuri būtų pakankamai patraukli, kad vartotojai būtų paskatinti dalyvauti lošimuose, kuriems išduoti leidimai.
158. Jei valstybė narė tuo pačiu metu siekia apsaugoti vartotojus nuo pernelyg didelio skatinimo lošti ir kovoti prieš sukčiavimą bei nelegalų lošimą, klausimas, ar jos teisės aktuose šie tikslai siekiami nuosekliai ir sistemiškai, turi būti vertinamas atsižvelgiant į visus šiuos skirtingus tikslus kartu(55) .
159. Kontroliuojama ekspansinė politika, paremta tam tikru kiekiu reklamos, kuria siekiama paskatinti lošėjus dalyvauti teisėtuose lošimuose, iš principo neturi būti laikoma nesuderinama su tikslu apsaugoti vartotojus nuo pernelyg didelio skatinimo lošti, nors ir atrodytų, kad jie prieštarauja vienas kitam(56) . Svarbu, kad monopolijos turėtojo veiksmuose, kaip juos įtvirtina atitinkama valstybė narė, būtų stengiamasi rasti teisingą pusiausvyrą tarp visų šių tikslų siekimo.
160. Todėl nacionalinis teismas turi išnagrinėti, ar monopolijos turėtojo vykdoma ekspansinė politika ir jo tam tikros apimties bei pobūdžio reklama išlieka tokios apimties, kiek būtina paskatinti lošėjus dalyvauti teisėtuose lošimuose, ir suderinamos su tikslu apsaugoti vartotojus nuo pernelyg didelių skatinimų lošti(57) .
161. Taigi į nagrinėjamą klausimą siūlau atsakyti taip, kad lošimų internetu veiklos monopolija gali būti pateisinama, nors šios monopolijos turėtojas, intensyviai naudodamas reklamos priemones, vykdo ekspansinę politiką, kai ši ekspansija ir reklama yra būtinos siekiant paskatinti lošėjus dalyvauti teisėtuose lošimuose internetu ir kai jų apimtis ir pobūdis nėra nesuderinami su vartotojų apsauga nuo skatinimų pernelyg išlaidauti lošiant.
IV – Išvada
162. Atsižvelgdamas į tai, kas išdėstyta, į Bezirksgericht Linz pateiktus prejudicinius klausimus siūlau atsakyti taip:
„1. Valstybės narės teisės aktai, numatantys baudžiamąją atsakomybę bet kuriam asmeniui, pažeidusiam piniginių lošimų veiklos monopoliją, kaip antai Austrijos teisėje įtvirtintą elektroninių loterijų veiklos monopoliją, turi būti suderinami su judėjimo laisvėmis, ypač EB 49 straipsniu, nors baudžiamoji teisė priklauso valstybių narių kompetencijai.
2. EB 49 straipsnis aiškintinas taip, kad vien aplinkybė, jog lošimų internetu teikėjas naudoja paskirties valstybėje narėje esančias materialias komunikacijos priemones, kaip antai serverį ir telefono stotelę, kuriuos jam teikia trečioji įmonė, nereiškia, jog netaikomos Sutarties nuostatos dėl laisvo paslaugų judėjimo.
Tačiau EB 49 straipsnis neturėtų būti taikomas, jei paaiškėtų, jog šios bylos aplinkybėmis Maltoje įsteigtos dukterinės bendrovės yra visiškai fiktyvios ir skirtos tam, kad Austrijoje įsteigta jų patronuojanti bendrovė galėtų apeiti draudimą vykdy ti lošimų internetu veiklą Austrijoje.
EB 49 straipsnis turi būti aiškinamas taip, kad valstybės narės teisės aktai, kuriais nacionalinėje teritorijoje įsteigtiems teikėjams draudžiama kitoje valstybėje narėje įsteigtoms bendrovėms teikti materialias priemones, kuriomis siūlomi lošimai internetu jos teritorijoje gyvenantiems asmenims, yra laisvės teikti paslaugas apribojimas šio straipsnio prasme.
3. EB 49 straipsniu nedraudžiama tai, kad valstybė narė kapitalo bendrovę, kuriai suteikė lošimų internetu veiklos monopoliją savo teritorijoje, įpareigoja šioje teritorijoje turėti savo buveinę.
EB 43 straipsniu draudžiami valstybės narės teisės aktai, pagal kuriuos lošimų internetu jos teritorijoje monopoliją turinčiai įmonei taikomas draudimas steigti filialą kitoje valstybėje narėje, nebent ši sąlyga būtų tinkamai pateisinta privalomu bendrojo intereso pagrindu ir proporcinga šiam tikslui.
4. Lošimų internetu veiklos monopolija gali būti pateisinama, nors šios monopolijos turėtojas, intensyviai naudodamas reklamos priemones, vykdo ekspansinę politiką, kai ši ekspansija ir reklama yra būtinos siekiant paskatinti lošėjus dalyvauti teisėtuose lošimuose internetu ir kai jų apimtis ir pobūdis nėra nesuderinami su vartotojų apsauga nuo skatinimų pernelyg išlaidauti lošiant.“
(1) .
(2)  –	2009 m. rugsėjo 8 d. Sprendimas Liga Portuguesa de Futebol Profissional ir Bwin International
(C‑42/07, Rink. p. I‑7633); 2010 m. birželio 3 d. Sprendimas Sporting Exchange
(C‑203/08, Rink. p. I‑0000); Sprendimas Ladbrokes Betting & Gaming ir Ladbrokes International
(C‑258/08, Rink. p. I‑0000); 2010 m. rugsėjo 8 d. sprendimai Winner Wetten
(C‑409/06, Rink. p. I‑0000), Stoß ir kt.
(C‑316/07, C‑358/07–C‑360/07, C‑409/07 ir C‑410/07, Rink. p. I‑0000) ir Carmen Media Group
(C‑46/08, Rink. p. I‑0000) bei 2010 m. rugsėjo 9 d. Sprendimas Engelmann
(C‑64/08, Rink. p. I‑0000).
(3)  –	Minėto Sprendimo Sporting Exchange
48 punktas ir minėto Sprendimo Stoß ir kt.
81 punktas.
(4)  –	Minėto Sprendimo Sporting Exchange
59 punktas.
(5)  –	Minėto Sprendimo Liga Portuguesa de Futebol Profissional ir Bwin International
69–72 punktai bei minėto Sprendimo Carmen Media Group
102 ir 103 punktai.
(6)  –	Minėto Sprendimo Liga Portuguesa de Futebol Profissional ir Bwin International
69 punktas; minėto Sprendimo Sporting Exchange
33 punktas bei minėto Sprendimo Ladbrokes Betting & Gaming ir Ladbrokes International
54 punktas.
(7)  –	OL L 376, p. 36.
(8)  –	BGBl.
620/1989, įstatymas iš dalies pakeistas BGBl.
I, 145/2006, toliau – GSpG .
(9)  –	Žr., pavyzdžiui, tiesioginio apmokestinimo srityje 2007 m. gruodžio 18 d. Sprendimą A
(C‑101/05, Rink. p. I‑11531, 19 punktas ir nurodyta teismų praktika); kiek tai susiję su valstybių narių kompetencija tvarkyti savo socialinės apsaugos sistemas, žr. 1998 m. balandžio 28 d. Sprendimą Kohll
(C‑158/96, Rink. p. I‑1931, 15, 16 ir 21 punktai) ir sveikatos srityje – 2006 m. gegužės 16 d. Sprendimą Watts
(C‑372/04, Rink. p. I‑4325, 92 punktas).
(10)  –	Visų pirma žr. 1989 m. vasario 2 d. Sprendimą Cowan (186/87, Rink. p. 195, 19 punktas).
(11)  –	2007 m. kovo 6 d. Sprendimas Placanica ir kt.
(C‑338/04, C‑359/04 ir C‑360/04, Rink. p. I‑1891, 69 punktas).
(12)  –	2003 m. lapkričio 6 d. Sprendimas Gambelli ir kt.
(C‑243/01, Rink. p. I‑13031, 54 punktas) ir minėtas Sprendimas Liga Portuguesa de Futebol Profissional ir Bwin International
(46 punktas).
(13)  –	Žr. visų pirma 1995 m. gegužės 10 d. Sprendimą Alpine Investments
(C‑384/93, Rink. p. I‑1141, 22 punktas).
(14)  –	Šia prasme žr. minėtą Sprendimą Gambelli ir kt.
(59 punktas). Taip pat žr. minėtą Sprendimą Stoß ir kt.
(15)  –	Minėto sprendimo 46 punktas.
(16)  –	205/84, Rink. p. 3755, 21 punktas.
(17)  –	46 punktas.
(18)  –	59 punktas.
(19)  – OL L 178, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 13 sk., 25 t., p. 399.
(20)  –	Elektroninės komercijos direktyvos 1 straipsnio 5 dalies d punkto paskutinė įtrauka.
(21)  –	1998 m. gegužės 12 d. Sprendimas Kefalas ir kt.
(C‑367/96, Rink. p. I‑2843, 20 punktas ir nurodyta teismo praktika).
(22)  – C‑196/04, Rink. p. I‑7995.
(23)  –	54 punktas.
(24)  –	67 punktas.
(25)  –	Minėtas Sprendimas Gambelli ir kt.
(58 punktas).
(26)  –	Žr. visų pirma 1999 m. spalio 21 d. Sprendimą Zenatti
(C‑67/98, Rink. p. I‑7289, 24 punktas) ir minėtą Sprendimą Stoß ir kt.
(57 punktas).
(27)  –	Minėtas Sprendimas Liga Portuguesa de Futebol Profissional ir Bwin International (56 punktas).
(28)  –	Ten pat (57 punktas ir nurodyta teismo praktika).
(29)  –	Ten pat (60 ir 61 punktai).
(30)  –	Ten pat (58 punktas ir nurodyta teismo praktika).
(31)  –	Minėtas Sprendimas Stoß ir kt.
(81 ir 82 punktai).
(32)  –	Ten pat (81 punktas ir nurodyta teismo praktika).
(33)  –	Minėtas Sprendimas Sporting Exchange
(58 punktas).
(34)  –	Minėtas Sprendimas Liga Portuguesa de Futebol Profissional ir Bwin International
(67–70 punktai).
(35)  –	Minėtas Sprendimas Stoß ir kt.
(109 ir 110 punktai).
(36)  –	Minėti sprendimai Liga Portuguesa de Futebol Profissional ir Bwin International
(69 punktas); Sporting Exchange
(33 punktas) ir Ladbrokes Betting & Gaming ir Ladbrokes International
(54 punktas).
(37)  –	Minėtas Sprendimas Stoß ir kt.
(83 punktas).
(38)  –	Minėti sprendimai Zenatti
(37 punktas); Gambelli ir kt.
(66 punktas) ir Stoß ir kt.
(78 punktas).
(39)  –	Žr. minėtą Sprendimą Stoß ir kt.
(95 ir 96 punktai).
(40)  –	46 punktas.
(41)  –	48 punktas.
(42)  –	Šia prasme žr. minėtą Sprendimą Engelmann
(28 punktas).
(43)  –	Austrijos vyriausybė nurodo 2002 m. lapkričio 5 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2002/83/EB dėl gyvybės draudimo (OL L 345, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 t., 6 sk., 3 p.) 6 straipsnio 1 dalies a punktą; 1973 m. liepos 24 d. Pirmosios Tarybos direktyvos dėl įstatymų ir kitų teisės aktų, susijusių su tiesioginio draudimo, išskyrus gyvybės draudimą, veiklos pradėjimu ir vykdymu, derinimo (OL L 228, p. 3; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 t., 1 sk., p. 14) 8 straipsnio 1 dalies a punktą ir 2005 m. lapkričio 16 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2005/68/EB dėl perdraudimo ir iš dalies keičiančios Tarybos direktyvas 73/239/EEB, 92/49/EEB ir Direktyvas 98/78/EB bei 2002/83/EB (OL L 323, p. 1) 5 straipsnį, skaitomą kartu su Direktyvos 2005/68 I priedu.
(44)  –	Pagal tuose sprendimuose nagrinėtus Italijos teisės aktus buvo neįtraukiamos reguliuojamose rinkose kotiruojamos kapitalo bendrovės. Teisingumo Teismas nusprendė, kad toks įmonių skaidrumu grindžiamas neįtraukimas yra neproporcingas, nes egzistuoja kitos priemonės kontroliuoti jų sąskaitas ir veiklą (minėto Sprendimo Gambelli ir kt.
74 punktas).
(45)  –	Minėtas Sprendimas Engelmann
(30 punktas).
(46)  –	Žr. 1968 m. kovo 9 d. Pirmąją Tarybos direktyvą dėl apsaugos priemonių, kurių valstybės narės, siekdamos suvienodinti tokias apsaugos priemones visoje Bendrijoje, reikalauja iš Sutarties 58 straipsnio antroje pastraipoje apibrėžtų bendrovių jų narių ir kitų interesų apsaugai, koordinavimo (OL L 65, p. 8; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 17 sk., 1 t., p. 3) ir 1978 m. liepos 25 d. Ketvirtąją Tarybos direktyvą, grindžiamą Europos ekonominės bendrijos steigimo sutarties 54 straipsnio 3 dalies g punktu, dėl tam tikrų tipų bendrovių metinių atskaitomybių (OL L 222, p. 11; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 17 sk., 1 t., p. 21) ir šių aktų pakeitimus.
(47)  –	34 punktas.
(48)  –	37 ir 38 punktai.
(49)  –	38 ir 39 punktai.
(50)  –	2010 m. gruodžio 22 d. Sprendimas Sayn‑Wittgenstein
(C‑208/09, Rink. p. I‑0000, 86 punktas ir nurodyta teismo praktika).
(51)  –	OL L 309, p. 15.
(52)  –	Priemonėmis, kurių valstybės narės pagal Direktyvą 2005/60 turi imtis jų teritorijoje įsteigtų kazino atžvilgiu, siekiama tik kovoti prieš pinigų plovimą ir terorizmo finansavimą. Jomis nesiekiama užkirsti kelio bet kokiam sukčiavimui, kuris gali būti atliekamas vartotojų sąskaita vykdant šią veiklą. Jos taip pat nėra skirtos užtikrinti lošėjų apsaugą. Be to, jomis nesiekiama sudaryti valstybei narei galimybių priversti kitą valstybę narę kontroliuoti, kaip laikomasi pirmosios valstybės narės teisės aktų lošimų srityje.
(53)  –	Minėti sprendimai Liga Portuguesa de Futebol Profissional ir Bwin International
(69 punktas); Sporting Exchange
(33 punktas) ir Ladbrokes Betting & Gaming ir Ladbrokes International
(54 punktas).
(54)  –	Minėtas Sprendimas Ladbrokes Betting & Gaming ir Ladbrokes International (30 punktas).
(55)  –	Ten pat (26 punktas ir nurodyta teismo praktika).
(56)  –	Minėtas Sprendimas Stoß ir kt.
(101 punktas ir nurodyta teismo praktika).
(57)  –	Minėti sprendimai Ladbrokes Betting & Gaming ir Ladbrokes International
(37 punktas) ir Stoß ir kt.
(103 punktas).