62016TJ0043
ROZSUDOK VŠEOBECNÉHO SÚDU (tretia komora)
z 9. októbra 2018 (
*1
)
„Žaloba o neplatnosť – Hospodárska súťaž – Koncentrácie – Trh poskytovania mobilných telekomunikačných služieb konečným zákazníkom a veľkoobchodný trh prístupu a vytvorenia volania v Nemecku – Nadobudnutie spoločnosti E‑Plus spoločnosťou Telefónica Deutschland – Rozhodnutie, ktorým sa koncentrácia vyhlasuje za zlučiteľnú s vnútorným trhom a s uplatňovaním Dohody o EHP – Vykonanie časti iných konečných záväzkov, než sú záväzky PMS – Akty, ktoré nie je možné napadnúť žalobou – Neprípustnosť“
Vo veci T‑43/16,
1&1 Telecom GmbH, so sídlom v Montabaure (Nemecko), v zastúpení: J.‑O. Murach, advokát, a P. Alexiadis, solicitor,
žalobkyňa
proti
Európskej komisii, v zastúpení: N. Khan, M. Farley a C. Vollrath, splnomocnení zástupcovia,
žalovaná,
ktorú v konaní podporujú:
Telefónica Deutschland Holding AG, so sídlom v Mníchove (Nemecko), v zastúpení: M. Bauer, H.‑J. Freund, B. Herbers a K. Baubkus, advokáti,
vedľajší účastník konania,
ktorej predmetom je žaloba podľa článku 263 ZFEÚ na zrušenie údajného rozhodnutia Komisie obsiahnutého v liste z 19. novembra 2015, ktorý sa týka vykonávania nápravných opatrení týkajúcich sa iných záväzkov, než sú záväzky PMS, stanovených v konečných záväzkoch, ktoré sa stali záväznými na základe rozhodnutia Komisie C(2014) 4443 final z 2. júla 2014, ktorým sa koncentrácia vyhlasuje za zlučiteľnú s vnútorným trhom a s uplatňovaním Dohody o EHP za predpokladu, že sú splnené určité záväzky (vec M.7018 – Telefónica Deutschland/E‑Plus),
VŠEOBECNÝ SÚD (tretia komora),
v zložení: predseda komory S. Frimodt Nielsen, sudcovia I. S. Forrester (spravodajca) a E. Perillo,
tajomník: C. Heeren, referentka,
so zreteľom na písomnú časť konania a po pojednávaní 12. decembra 2017,
vyhlásil tento
Rozsudok
Okolnosti predchádzajúce sporu
1
Rozhodnutím Komisie C(2014) 4443 final z 2. júla 2014, ktorým sa koncentrácia vyhlasuje za zlučiteľnú s vnútorným trhom a fungovaním Dohody o EHP (vec M.7018 – Telefónica Deutschland/E‑Plus) Európska komisia vyhlásila nadobudnutie (ďalej len „koncentrácia“) spoločnosti E‑Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG (ďalej len „E‑plus“) spoločnosťou Telefónica Deutschland Holding AG (ďalej len „Telefónica Deutschland“) za zlučiteľnú s vnútorným trhom a s článkom 57 Dohody o Európskom hospodárskom priestore (EHP) pod podmienkou, že Telefónica Deutschland bude dodržiavať určité konečné záväzky, ktoré sú pripojené k uvedenému rozhodnutiu (ďalej len „konečné záväzky“). Konečné záväzky sa skladajú z troch častí: časti nazvanej „záväzky prevádzkovateľov mobilnej siete“ (ďalej len „časť PMS“), časti nazvanej „záväzky prevádzkovateľov mobilnej virtuálnej siete – mobilný bitstreamový prístup (mobile bitstream access)“ (ďalej len „časť PMVS s MBP“) a časti nazvanej „záväzky prevádzkovateľov bez vlastnej siete“ (ďalej len „časť iné záväzky, než sú záväzky PMS“).
2
Na základe časti PMS sa Telefónica Deutschland v podstate zaväzuje, že novému PMS prenajme spektrum frekvencií, ako aj že mu predá niektoré aktíva a poskytne niektoré nevyhnutné služby, aby mohol začať ako nový PMS vstupujúci na nemecký trh (predaj stránok sietí, predaj obchodov, dohoda o vnútroštátnom roamingu a zdieľanie pasívnych rádiových sietí).
3
Na základe časti PMVS s MBP sa Telefónica Deutschland v podstate zaväzuje uzavrieť dohodu o predaji 20 % spoločnej kapacity siete zlúčeného subjektu jednému alebo viacerým (najviac trom) prevádzkovateľom, ktorí nie sú PMS. Konkrétne obchodné podmienky tejto dohody budú predmetom rokovania, musia sa však prispôsobiť tomuto rámcu: nadobúdatelia sa musia zaviazať na celé počiatočné zmluvné obdobie piatich rokov, že nadobudnú určitú kapacitu siete a zodpovedajúce množstvo hlasového prenosu, prenosu dát a textových správ za vopred určenú cenu, ktorá nezávisí od skutočne použitého objemu; Telefónica Deutschland musí uzavrieť takúto dohodu s minimálne jedným nadobúdateľom ešte pred vykonaním koncentrácie; Telefónica Deutschland sa takisto zaväzuje ponúknuť nadobúdateľom ďalších 10 % spoločnej kapacity siete zlúčeného subjektu za vopred určených podmienok.
4
Podľa časti záväzkov, ktoré nie sú záväzkami PMS, sa Telefónica Deutschland najmä zaväzuje (body 77 a 78 konečných záväzkov):
„a)
prístup 2G/3G/4G pre existujúcich veľkoobchodníkov
[Telefónica Deutschland] sa zaväzuje poskytnúť všetkým PMVS/poskytovateľom služieb, ktorí v súčasnosti odoberajú produkty [2G/3G/4G] od [spoločností Telefónica Deutschland] alebo E‑Plus, možnosť predĺžiť existujúce zmluvy od dátumu vykonania [koncentrácie] až do konca roku 2025 (alebo do akéhokoľvek skoršieho dátumu, ku ktorému [Telefónica Deutschland] prestane ponúkať produkty 2G, 3G alebo 4G svojim vlastným zákazníkom).
[Telefónica Deutschland] zašle z vlastnej iniciatívy list o dobrovoľnom záväzku všetkým PMVS/existujúcim poskytovateľom služieb, ktorí uzavreli zmluvu o prístupe do siete 2G, 3G alebo 4G [so spoločnosťami Telefónica Deutschland] alebo E‑Plus, platnú ku dňu vykonania koncentrácie, ktorým sa vzdá svojho zmluvného práva vypovedať zmluvu z bežných dôvodov, ktoré je upravené v predmetnej zmluve o veľkoobchodnom predaji, až do konca roka 2025 (alebo do akéhokoľvek skoršieho dátumu, ku ktorému [Telefónica Deutschland] prestane ponúkať produkty 2G, 3G alebo 4G svojim vlastným zákazníkom). Tým nie je dotknuté právo mimoriadne vypovedať zmluvu zo závažných dôvodov (ako je to stanovené zákonom).“
5
Zhrnutie rozhodnutia Komisie C(2014) 4443 final bolo uverejnené 13. marca 2015 v Úradnom vestníku Európskej únie (Ú. v. EÚ C 86, 2015, s. 10) a nedôverná verzia uvedeného rozhodnutia bola uverejnená 15. decembra 2015 na internetovej stránke Komisie.
6
Dňa 12. decembra 2013 žalobkyňa 1&1 Telecom GmbH (ďalej len „žalobkyňa“ alebo „1&1“), uzavrela zmluvu PMVS so spoločnosťou E‑Plus, na základe ktorej jej E‑Plus poskytla prístup do svojich sietí 2G/3G/4G (ďalej len „zmluva PMVS s E‑Plus“).
7
Na základe svojho článku 10 sa zmluva PMVS so spoločnosťou E‑Plus uzatvára na minimálnu dobu štyroch rokov. Po uplynutí minimálnej doby sa uvedená zmluva automaticky predlžuje na dobu neurčitú, pokiaľ ju nevypovie jedna alebo druhá zmluvná strana pred uplynutím minimálnej doby, alebo po jej uplynutí ku koncu kalendárneho štvrťroka, pričom v oboch prípadoch sa uplatní dvanásťmesačná výpovedná doba.
8
Navyše článok 5 ods. 1 prvý pododsek zmluvy PMVS so spoločnosťou E‑Plus stanovuje:
„Pokiaľ [1&1] odoberá aj služby PMVS alebo porovnateľné služby od tretej osoby, [1&1] sa zaväzuje aktivovať 37 % v prvom roku od začiatku predaja, 43 % v období od 13. mesiaca od začiatku predaja do 24. mesiaca a minimálne 46 % v období od 25. mesiaca do 48. mesiaca (skončenie minimálnej doby) na základe celoročného priemeru (‚Minimálny trhový podiel‘) svojich nových maloobchodných zákazníkov mobilných telefónnych služieb, ktorí boli úspešne aktivovaní a uzavreli mesačné paušály s viazanosťou minimálne na 24 mesiacov a so základnou mesačnou cenou, ktorí sú pripojení na základe služieb reálne poskytovaných spoločnosťou E‑Plus a na ktorých sa uplatňujú ceny stanovené v prílohe 2 tejto Zmluvy v sieti E‑Plus alebo akejkoľvek inej mobilnej sieti, ktorá je spojená so spoločnosťou E‑Plus podľa práva obchodných spoločností v zmysle § 15 a nasl. nemeckého zákona o akciových spoločností (AktG), a to prostredníctvom Služieb PMVS ako zákazníkov 1&1 (‚hrubá miera získavania nových zákazníkov‘). V rámci tejto spolupráce [1&1] zamýšľa dosiahnuť hrubú mieru získavania zákazníkov vo výške 50 % …“
9
Článok 5 ods. 1 štvrtý a piaty pododsek zmluvy PMVS so spoločnosťou E‑Plus tiež stanovuje, že v prípade nesplnenia zmluvnej povinnosti aktivovať určitý percentuálny podiel nových zákazníkov v sieti E‑Plus, bude 1&1 povinná zaplatiť finančnú náhradu spoločnosti E‑Plus.
10
Napokon článok 15 ods. 7 zmluvy PMVS so spoločnosťou E‑Plus stanovuje, že akýkoľvek spor súvisiaci s uvedenou zmluvou patrí do právomoci súdov v Düsseldorfe (Nemecko).
11
Dňa 27. februára 2015 Telefónica Deutschland zaslala žalobkyni list o dobrovoľnom záväzku na základe bodov 77 a 78 konečných záväzkov (ďalej len „list o dobrovoľnom záväzku“). Dňa 17. augusta 2015 Telefónica Deutschland zaslala žalobkyni list s vysvetlením niektorých podmienok listu o dobrovoľnom záväzku (ďalej len „vysvetľujúci list“). Tak list o dobrovoľnom záväzku, ako aj vysvetľujúci list boli vypracované na základe štandardizovaného vzorového listu určeného na zaslanie všetkým PMVS a všetkým poskytovateľom služieb, ktorí uzatvorili zmluvu o veľkoobchodnom prístupe so spoločnosťou Telefónica Deutschland.
12
Ustanovenie 2 listu o dobrovoľnom záväzku s názvom „Vzdanie sa práva vypovedať zmluvu z bežných dôvodov“ stanovuje:
„1.
Keďže [zmluva PMVS so spoločnosťou E‑Plus] umožňuje spoločnosti E‑Plus vypovedať [túto zmluvu] [bez udania dôvodu], E‑Plus sa týmto vzdáva tohto práva vypovedať zmluvu z bežných dôvodov na základe tohto ustanovenia 2 s účinnosťou do polnoci 31. decembra 2025 (ďalej len‚Vzdanie sa‘). V dôsledku toho akákoľvek výpoveď zmluvy z bežných dôvodov spoločnosťou E‑Plus s účinnosťou ku dňu predchádzajúcemu 31. december 2025 o polnoci je v zmysle tohto ustanovenia 2 zakázaná a podľa podmienok stanovených [zmluvou PMVS so spoločnosťou E‑plus] bude možná najskôr o polnoci 31. decembra 2025. Ustanovenie 1 ods. 2 sa uplatní mutatis mutandis.
…
3.
Pokiaľ [zmluva PMVS so spoločnosťou E‑Plus] bola obnovená až do polnoci 31. decembra 2025 alebo do neskoršieho dátumu, a teda ju E‑Plus nemôže v dôsledku Vzdania sa vypovedať skôr než o polnoci 31. decembra 2025, Vzdanie sa sa uplatní pod podmienkou, že záväzky [spoločnosti 1&1], ktoré zmluvné strany zohľadnili, keď sa dohodli na protiplnení [spoločnosti 1&1] (napr. nákup minimálnych množstiev) a ktorých absencia by viedla k nerovnováhe vo vzťahu medzi poskytnutými službami a protiplneniami, sa budú naďalej uplatňovať spolu so zvyškom zmluvných ustanovení, ak je v [zmluve PMVS so spoločnosťou E‑Plus] stanovený dátum na účely doby trvania týchto záväzkov a ide o dátum, kedy E‑Plus môže vypovedať [zmluvu PMVS so spoločnosťou E‑Plus].“
13
Dňa 18. augusta 2015 žalobkyňa informovala Komisiu, že „v podstate súhlasí s obsahom listu o dobrovoľnom záväzku“.
14
Napriek tomu od 3. septembra 2015 žalobkyňa viackrát informovala Komisiu o svojich pochybnostiach v súvislosti so zákonnosťou ustanovenia 2 ods. 3 listu o dobrovoľnom záväzku vzhľadom na skutočnosť, že sa domnievala, že konečné záväzky zaväzovali spoločnosť Telefónica Deutschland poslať list, prostredníctvom ktorého sa bezpodmienečne vzdá svojho práva vypovedať zmluvu PMVS so spoločnosťou E‑Plus z bežných dôvodov až do konca roka 2025.
15
V e‑maile z 28. septembra 2015 tím poverený touto vecou v rámci Generálneho riaditeľstva Komisie pre hospodársku súťaž v podstate uviedol, že Telefónica Deutschland neporušila konečné záväzky doplnením ustanovenia 2 ods. 3 do listu o dobrovoľnom záväzku (ďalej len „e‑mail z 28. septembra 2015“). E‑mail z 28. septembra 2015 spresnil, že išlo iba o stanovisko služieb Komisie, a nie o rozhodnutie prijaté Komisiou.
16
Po e‑maile z 28. septembra 2015 žalobkyňa zopakovala svoje výhrady najmä vo svojom liste z 9. októbra 2015 adresovanom generálnemu riaditeľovi Generálneho riaditeľstva Komisie pre hospodársku súťaž. V tomto liste žalobkyňa žiadala Komisiu, aby prijala formálne rozhodnutie o dodržaní konečných záväzkov listom o dobrovoľnom záväzku.
17
V liste z 19. novembra 2015, podpísanom generálnym riaditeľom Generálneho riaditeľstva Komisie pre hospodársku súťaž, sa tento riaditeľ domnieval, že „[konečné] záväzky nebránili spoločnosti Telefónica doplniť ustanovenie [2 ods. 3] do obsahu listu o dobrovoľnom záväzku“ a že „to odzrkadľovalo skutočnosť, že cieľom tejto podmienky [bolo] výlučne zaručiť, aby obchodná rovnováha (pôvodne dohodnutej a uzavretej) [zmluvy PMVS so spoločnosťou E‑Plus] nebola odstránená v dôsledku jej predĺženia na základe konečných záväzkov“. V dôsledku toho generálny riaditeľ Generálneho riaditeľstva Komisie pre hospodársku súťaž dospel k záveru, že „vzhľadom na vyššie uvedené [v tomto štádiu] nezískal dostatok takých informácií, ktoré by nasvedčovali tomu, že by list o dobrovoľnom záväzku zaslaný spoločnosťou Telefónica 4. marca 2015 a doplnený 17. augusta vysvetľujúcim listom [neboli] v súlade s konečnými záväzkami,“ a že „v dôsledku toho v tomto štádiu [nevidel] žiadny dôvod podniknúť dodatočné kroky voči spoločnosti Telefónica alebo prijať akékoľvek rozhodnutie týkajúce sa dodržiavania konečných záväzkov spoločnosťou Telefónica“.
18
Táto žaloba smeruje proti údajnému rozhodnutiu Komisie, ktoré by malo byť obsiahnuté v liste z 19. novembra 2015, na ktorý sa odkazuje v bode 17 vyššie (ďalej len „list z 19. novembra 2015“).
Konanie a návrhy účastníkov konania
19
Žalobkyňa návrhom podaným do kancelárie Všeobecného súdu 29. januára 2016 podala žalobu, na základe ktorej sa začalo toto konanie.
20
Podaním doručeným do kancelárie Všeobecného súdu 25. februára 2016 Komisia vzniesla námietku neprípustnosti na základe článku 130 ods. 1 Rokovacieho poriadku Všeobecného súdu proti zákonnosti podania takejto žaloby. Uznesením z 22. júna 2016, 1&1 Telecom/Komisia (T‑43/16, EU:T:2016:402), Všeobecný súd zamietol uvedenú námietku neprípustnosti.
21
Podaním doručeným do kancelárie Všeobecného súdu 16. marca 2016 Telefónica Deutschland podala návrh na vstup do tohto konania ako vedľajší účastník na podporu návrhov Komisie. Uznesením zo 14. septembra 2016 predseda tretej komory Všeobecného súdu vyhovel tomuto návrhu na vstup vedľajšieho účastníka do konania. Telefónica Deutschland predložila svoje vyjadrenie a hlavní účastníci konania k nemu predložili svoje pripomienky v stanovených lehotách.
22
Súbežne s touto vecou žalobkyňa tiež podala žalobu na zrušenie rozhodnutia C(2014) 4443 final návrhom podaným do kancelárie Všeobecného súdu 5. júna 2015 a zapísaným do registra pod číslom T‑307/15. Samostatným podaním doručeným do kancelárie Všeobecného súdu 11. septembra 2017 žalobkyňa vzala späť túto žalobu a vec T‑307/15 bola uznesením z 23. októbra 2017, 1&1 Telecom/Komisia (T‑307/15, neuverejnené, EU:T:2017:773), vymazaná z registra.
23
Žalobkyňa navrhuje, aby Všeobecný súd:
–
zrušil rozhodnutie Komisie obsiahnuté v liste z 19. novembra 2015,
–
nariadil Komisii, aby spoločnosti Telefónica Deutschland uložila povinnosť zaslať nový list o dobrovoľnom záväzku striktne sa obmedzujúci na záväzok, ktorý je záväzný pre túto spoločnosť a ktorý je uvedený v bode 78 konečných záväzkov,
–
zaviazal Komisiu na náhradu trov konania.
24
Komisia navrhuje, aby Všeobecný súd:
–
zamietol žalobu v celom rozsahu,
–
uložil žalobkyni povinnosť nahradiť trovy konania.
25
Telefónica Deutschland navrhuje, aby Všeobecný súd:
–
zamietol žalobu v celom rozsahu,
–
uložil žalobkyni povinnosť nahradiť trovy konania.
O prípustnosti
26
Komisia bez toho, aby formálne vzniesla námietku neprípustnosti podľa článku 130 rokovacieho poriadku, spochybňuje prípustnosť žaloby v celom rozsahu.
O prvom žalobnom návrhu na zrušenie listu z 19. novembra 2015
27
Komisia, podporovaná spoločnosťou Telefónica Deutschland, spochybňuje prípustnosť prvého žalobného návrhu z dôvodu, že list z 19. novembra 2015 nie je aktom, ktorý by mohol byť predmetom žaloby o neplatnosť na základe článku 263 ZFEÚ.
28
Komisia konkrétne najskôr tvrdí, že list z 19. novembra 2015 iba vyjadruje jej postoj k zlučiteľnosti listu o dobrovoľnom záväzku s konečnými záväzkami. Vyjadrenie postoja však nepredstavuje napadnuteľný akt. Ďalej list z 19. novembra 2015 nebol nevyhnutný vzhľadom na existenciu zrýchleného postupu riešenia sporov upraveného v konečných záväzkoch a právomoc súdov v Düsseldorfe na vyriešenie všetkých sporov týkajúcich sa zmluvy PMVS so spoločnosťou E‑Plus. Napokon list z 19. novembra 2015 nevyvoláva nijaké právne účinky vo vzťahu k žalobkyni, pretože právny vzťah medzi spoločnosťou Telefónica Deutschland a žalobkyňou je upravený výlučne konečnými záväzkami a zmluvou PMVS so spoločnosťou E‑Plus.
29
Žalobkyňa spochybňuje argumentáciu Komisie a tvrdí, že list z 19. novembra 2015 predstavuje napadnuteľný akt v zmysle článku 263 ZFEÚ.
30
Po prvé žalobkyňa tvrdí, že forma listu z 19. novembra 2015 nie je relevantná na určenie toho, či predstavuje akt, ktorý možno napadnúť žalobou. Uvedený list však s konečnou platnosťou uvádza stanovisko Komisie týkajúce sa zákonnosti ustanovenia 2 ods. 3 listu o dobrovoľnom záväzku. Okrem toho uvedený list vyvoláva právne účinky vo vzťahu k žalobkyni, keďže Telefónica Deutschland sa naň môže odvolávať, a znemožňuje jednu z možností existujúcich na konci minimálnej doby trvania zmluvy PMVS so spoločnosťou E‑Plus, konkrétne predĺženie jej platnosti bez povinnosti minimálneho odberu. Týmto spôsobom list z 19. novembra 2015 ukladá bremeno žalobkyni.
31
Po druhé žalobkyňa tvrdí, že Komisia a generálny riaditeľ Generálneho riaditeľstva Komisie pre hospodársku súťaž majú právomoc rozhodnúť o výklade a vykonávaní konečných záväzkov. Súd Únie by teda mal mať právomoc preskúmať zákonnosť výkladu poskytnutého Komisiou, v opačnom prípade by totiž žalobkyňa bola zbavená svojho práva na účinnú súdnu ochranu.
32
Po tretie je irelevantné, či bol list z 19. novembra 2015 nevyhnutný alebo sa týkal právnej otázky. Rovnako skutočnosť, že nariadenie Rady (ES) č. 139/2004 z 20. januára 2004 o kontrole koncentrácií medzi podnikmi (Ú. v. ES L 24, s. 1; Mim. vyd. 08/003, s. 40) neupravuje rámec pre rozhodnutie o zamietnutí sťažností na nedodržiavanie záväzkov, je tiež irelevantná.
33
V tomto ohľade treba na úvod pripomenúť, že z ustálenej judikatúry týkajúcej sa prípustnosti žalôb o neplatnosť vyplýva, že na stanovenie, či určitý akt môže byť predmetom takejto žaloby, je rozhodujúca podstata tohto aktu, pričom forma, v akej bol akt prijatý, je v zásade z tohto hľadiska bezvýznamná (rozsudky z 11. novembra 1981, IBM/Komisia, 60/81, EU:C:1981:264, bod 9; zo 17. júla 2008, Athinaïki Techniki/Komisia, C‑521/06 P, EU:C:2008:422, bod 42 a 43, a z 19. januára 2017, Komisia/Total a Elf Aquitaine, C‑351/15 P, EU:C:2017:27, bod 35).
34
Z ustálenej judikatúry tiež vyplýva, že aktmi alebo rozhodnutiami, ktoré môžu byť predmetom žaloby o neplatnosť, sú len opatrenia smerujúce k vyvolaniu právne záväzných účinkov, ktoré môžu zasiahnuť do záujmov žalobcu tým, že podstatným spôsobom zmenia jeho právne postavenie (rozsudky z 11. novembra 1981, IBM/Komisia, 60/81, EU:C:1981:264, bod 9; zo 17. júla 2008, Athinaïki Techniki/Komisia, C‑521/06 P, EU:C:2008:422, bod 29, a z 19. januára 2017, Komisia/Total a Elf Aquitaine, C‑351/15 P, EU:C:2017:27, bod 36).
35
Preto je žaloba o neplatnosť v zásade dostupná len voči opatreniu, ktorým dotknutá inštitúcia na záver určitého správneho konania konečným spôsobom určuje svoj postoj. Naopak, za napadnuteľné akty nemožno označiť najmä dočasné akty, ktorých účelom je pripraviť konečné rozhodnutie, a ani potvrdzujúce akty alebo výlučne vykonávacie akty, keďže tieto akty nemajú vyvolávať samostatné záväzné právne účinky vo vzťahu k právnym účinkom aktu inštitúcie Únie, ktorý je pripravovaný, potvrdzovaný alebo vykonávaný (pozri v tomto zmysle najmä rozsudky z 12. septembra 2006, Reynolds Tobacco a i./Komisia, C‑131/03 P, EU:C:2006:541, bod 55; zo 6. decembra 2007, Komisia/Ferriere Nord, C‑516/06 P, EU:C:2007:763, bod 29, ako aj z 19. januára 2017, Komisia/Total a Elf Aquitaine, C‑351/15 P, EU:C:2017:27, bod 37).
36
V prejednávanej veci treba preto určiť, či Komisia prostredníctvom listu z 19. novembra 2015 prijala akt, ktorý má záväzné právne účinky ovplyvňujúce záujmy žalobkyne tým, že podstatným spôsobom mení jej právne postavenie v zmysle článku 263 ZFEÚ.
37
V tomto ohľade treba najskôr konštatovať, že v liste z 19. novembra 2015, ktorého obsah je pripomenutý v bode 17 vyššie, Komisia v podstate na jednej strane vykladala konečné záväzky v tomto kontexte, a na druhej strane dospela k záveru, že nie je potrebné prijať opatrenia voči spoločnosti Telefónica Deutschland, ani prijať rozhodnutie týkajúce sa dodržania konečných záväzkov.
38
V prvom rade v rozsahu, v akom list z 19. novembra 2015 v spojení s e‑mailom z 28. septembra 2015 vykladá konečné záväzky v tom zmysle, že nebránia spoločnosti Telefónica Deutschland zahrnúť ustanovenie 2 ods. 3 do obsahu listu o dobrovoľnom záväzku, je potrebné pripomenúť, že podľa ustálenej judikatúry písomné vyjadrenie názoru alebo samotné vyjadrenie úmyslu nemôže predstavovať rozhodnutie, ktoré by mohlo byť predmetom žaloby o neplatnosť, keďže nie je spôsobilé vyvolať právne účinky alebo nesmeruje k tomu, aby také účinky vyvolalo (uznesenia z 2. septembra 2009, E.ON Ruhrgas a E.ON Földgáz Trade/Komisia, T‑57/07, neuverejnené, EU:T:2009:297, bod 31; z 12. februára 2010, Komisia/CdT, T‑456/07, EU:T:2010:39, bod 55, a rozsudok z 15. júla 2015, Westfälische Drahtindustrie a i./Komisia, T‑393/10, EU:T:2015:515, bod 96).
39
Hoci však výklad právneho ustanovenia navrhovaný Komisiou nepredstavuje napadnuteľný akt, platí, ako tvrdí žalobkyňa, že jeho uplatnenie v danej situácii v zásade môže vyvolávať právne účinky (pozri uznesenie z 2. septembra 2009, E.ON Ruhrgas a E.ON Földgáz Trade/Komisia, T‑57/07, neuverejnené, EU:T:2009:297, bod 31 a citovanú judikatúru).
40
Na rozdiel od toho, čo tvrdí žalobkyňa, však treba konštatovať, že v prejednávanej veci list z 19. novembra 2015 iba potvrdzuje konečné záväzky bez toho, aby menil právne postavenie žalobkyne. Hoci list z 19. novembra 2015 zohľadňuje skutkové okolnosti, ktoré vznikli po prijatí rozhodnutia C(2014) 4443 final, konkrétne list o dobrovoľnom záväzku, obmedzuje sa v podstate na zopakovanie obsahu konečných záväzkov bez toho, aby obsahoval nové skutkové alebo právne okolnosti vo vzťahu k nim (pozri v tomto zmysle uznesenia zo 7. decembra 2004, Internationaler Hilfsfonds/Komisia, C‑521/03 P, neuverejnené, EU:C:2004:778, bod 47, a zo 17. februára 2011, RapidEye/Komisia, T‑330/09, neuverejnené, EU:T:2011:48, body 28 a 29 a citovanú judikatúru). Ani list o dobrovoľnom záväzku, ani list z 19. novembra 2015 totiž nie sú spôsobilé podstatne zmeniť právne postavenie žalobkyne, keďže len konečné záväzky riešia práva a povinnosti spoločnosti Telefónica Deutschland a prevádzkovateľov, ktorí nie sú PMS a ktorí chcú v rámci konečných záväzkov využiť časť iných záväzkov, než sú záväzky PMS (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 7. februára 2001, Inpesca/Komisia, T‑186/98, EU:T:2001:42, bod 51).
41
List z 19. novembra 2015 nepredstavuje ani preskúmanie povinností spoločnosti Telefónica Deutschland na základe nových a podstatných skutočností, ale len ich zopakovanie, tak ako sú obsiahnuté v konečných záväzkoch a vyhlásené za záväzné rozhodnutím C(2014) 4443 final po ich preskúmaní Komisiou. V dôsledku toho je list z 19. novembra 2015 výlučne potvrdzujúci akt. Preto treba odlišovať túto vec od vecí, v ktorých bolo o napadnutom akte rozhodnuté, že nie je aktom výlučne potvrdzujúcim pôvodné rozhodnutie vzhľadom na skutočnosť, že bol prijatý na základe skutkových a právnych okolností odlišujúcich sa od predtým preskúmaných skutkových a právnych okolností a na základe dôvodov odlišujúcich sa od dôvodov skoršieho rozhodnutia (pozri v tomto zmysle rozsudok z 15. júla 2015, Westfälische Drahtindustrie a i./Komisia, T‑393/10, EU:T:2015:515, bod 107).
42
Platí to tým viac, že Telefónica Deutschland nie je adresát listu z 19. novembra 2015 a že toto rozhodnutie nebolo prijaté na základe článku 8 ods. 4 a 5 nariadenia č. 139/2004. Uvedený list teda nemôže nijako meniť povinnosti spoločnosti Telefónica Deutschland, ako vyplývajú z konečných záväzkov, a teda ani právnu situáciu tretích osôb, ako je žalobkyňa, či už vo všeobecnosti alebo vo vzťahu k spoločnosti Telefónica Deutschland.
43
Navyše na rozdiel od toho, čo tvrdí žalobkyňa, skutočnosť, že by Telefónica Deutschland mohla chcieť využiť list z 19. novembra 2015 na to, aby tvrdila, že ustanovenie 2 ods. 3 listu o dobrovoľnom záväzku ukladá žalobkyni povinnosť rešpektovať povinnosti minimálneho nákupu stanovené v článku 5 ods. 1 zmluvy PMVS so spoločnosťou E‑Plus až do konca roku 2025 v prípade predĺženia zmluvy až do tohto dátumu v súlade s konečnými záväzkami, nič nemení na povahe tohto listu (pozri v tomto zmysle rozsudok z 1. decembra 2005, Taliansko/Komisia, C‑301/03, EU:C:2005:727, bod 30 a citovanú judikatúru, a uznesenie z 2. septembra 2009, E.ON Ruhrgas a E.ON Földgáz Trade/Komisia, T‑57/07, neuverejnené, EU:T:2009:297, bod 49). Ako totiž bolo uvedené v bodoch 40 až 42 vyššie, list z 19. novembra 2015 sa obmedzuje na zopakovanie obsahu konečných záväzkov bez toho, aby mal za cieľ spôsobovať vlastné právne účinky. Výklad konečných záväzkov uskutočnený Komisiou v uvedenom liste nijako nedopĺňa práva a povinnosti, ktoré z nich vyplývajú, a nijako nezaväzuje vnútroštátny súd, ktorý bude prípadne rozhodovať v spore v tejto veci medzi zmluvnými stranami.
44
Z toho vyplýva, že list z 19. novembra 2015 v rozsahu, v akom sa vykladá rozsah konečných záväzkov, nepredstavuje rozhodnutie, ale len jednoduché právne nezáväzné vyhlásenie, ktoré je Komisia oprávnená urobiť v rámci dohľadu ex post nad správnym vykonávaním svojich rozhodnutí v oblasti kontroly koncentrácií (pozri analogicky uznesenie zo 17. februára 2011, RapidEye/Komisia, T‑330/09, neuverejnené, EU:T:2011:48, bod 44).
45
V druhom rade v rozsahu, v akom sa v liste z 19. novembra 2015 uvádza, že nie je potrebné prijať nijaké opatrenia proti spoločnosti Telefónica Deutschland, ani prijať rozhodnutie týkajúce sa dodržania konečných záväzkov v odpovedi na žiadosti žalobkyne v tomto zmysle, je namieste pripomenúť, že podľa ustálenej judikatúry na to, aby list mohol byť považovaný za akt v zmysle článku 263 ZFEÚ, ktorý možno napadnúť žalobou o neplatnosť, nestačí, že list bol zaslaný inštitúciou Únie adresátovi ako odpoveď na ním podanú žiadosť (pozri v tomto zmysle rozsudok z 28. októbra 1993, Zunis Holding a i./Komisia, T‑83/92, EU:T:1993:93, bod 30 a citovanú judikatúru).
46
V prejednávanej veci je nutné konštatovať, že žalobca nemá nijaké individuálne právo požadovať od Komisie, aby prijala rozhodnutie, v ktorom by konštatovala, že Telefónica Deutschland porušila konečné záväzky a prijala opatrenia na obnovenie podmienok účinnej hospodárskej súťaže podľa článku 8 ods. 4 alebo 5 nariadenia č. 139/2004, a to ani v prípade, že by podmienky odôvodňujúce takéto rozhodnutie boli splnené (pozri v tomto zmysle uznesenia z 27. januára 2015, UNIC/Komisia, T‑338/14, neuverejnené, EU:T:2015:59, bod 29, a z 24. novembra 2015, Delta Group agroalimentare/Komisia, T‑163/15, neuverejnené, EU:T:2015:911, body 29 a 39). List z 19. novembra 2015 preto nemôže predstavovať rozhodnutie, ktoré by mohlo vyvolať také právne účinky vo vzťahu k žalobkyni, aby došlo k zmene jej právneho postavenia.
47
Treba totiž konštatovať, že ani nariadenie č. 139/2004, ani nariadenie Komisie (ES) č. 802/2004 zo 7. apríla 2004, ktorým sa vykonáva nariadenie č. 139/2004 (Ú. v. EÚ L 133, 2004, s. 1; Mim. vyd. 08/003, s. 88), nestanovujú postup, na základe ktorého by tretie osoby vo vzťahu k určitej koncentrácii mohli mať právo podať formálnu sťažnosť Komisii proti účastníkom tejto koncentrácie za porušenie podmienok pripojených k rozhodnutiu vyhlasujúcemu túto koncentráciu za zlučiteľnú s vnútorným trhom, a to dokonca v prípade, ak majú tieto tretie osoby potenciálne prospech z týchto podmienok. Aj keby šlo o medzeru v oblasti kontroly koncentrácií, jej prípadne preklenutie by neprináležalo súdu Únie, ale normotvorcovi Únie.
48
Preto na rozdiel od toho, čo je stanovené v článku 7 nariadenia Komisie (ES) č. 773/2004 zo 7. apríla 2004, ktoré sa týka vedenia konania Komisiou podľa článkov [101 a 102 ZFEÚ] (Ú. v. EÚ L 123, 2004, s. 18; Mim. vyd. 08/003, s. 81) a v článku 12 nariadenia Rady (EÚ) 2015/1589 z 13. júla 2015, stanovujúceho podrobné pravidlá na uplatňovanie článku 108 ZFEÚ (Ú. v. EÚ L 248, 2015, s. 9), je potrebné konštatovať, že neexistuje žiadna povinnosť Komisie odpovedať na prípadné sťažnosti, ktoré by boli podané z dôvodu nedodržania rozhodnutí v oblasti kontroly koncentrácií, vo forme rozhodnutia, ktoré by bolo možné napadnúť žalobou o neplatnosť. Judikatúra týkajúca sa zamietnutia sťažnosti v oblasti štátnej pomoci teda nie je v prejednávanej veci relevantná.
49
Z tohto dôvodu list z 19. novembra 2015, ktorým Komisia v podstate informuje žalobkyňu, že neprijme nijaké opatrenie voči spoločnosti Telefónica Deutschland, nespôsobuje záväzné právne účinky, ktoré by mohli mať vplyv na záujmy žalobkyne (pozri v tomto zmysle uznesenia z 27. januára 2015, UNIC/Komisia, T‑338/14, neuverejnené, EU:T:2015:59, bod 29, a z 24. novembra 2015, Delta Group agroalimentare/Komisia, T‑163/15, neuverejnené, EU:T:2015:911, body 29 a 39).
50
Okrem toho je potrebné konštatovať, že vzhľadom na to, že list z 19. novembra 2015 nepredstavuje rozhodnutie (pozri bod 44 vyššie) a nespôsobuje záväzné právne účinky, ktoré by mohli mať vplyv na záujmy žalobkyne (pozri bod 49 vyššie), tvrdenia, ktorými sa žalobkyňa snaží preukázať, že je priamo a osobne dotknutá uvedeným listom, sú neúčinné (pozri v tomto zmysle rozsudok z 22. februára 2005, Komisia/max.mobil, C‑141/02 P, EU:C:2005:98, bod 70, a uznesenie z 23. septembra 2011, Vivendi/Komisia, T‑567/10, neuverejnené, EU:T:2011:528, body 16 a 25 a citovanú judikatúru).
51
Záver uvedený v bodoch 44 a 49 vyššie nemožno spochybniť tvrdením žalobkyne, podľa ktorého by zamietnutie prvého žalobného návrhu z dôvodu neprípustnosti mohlo porušiť jej právo na účinnú súdnu ochranu.
52
V tejto súvislosti treba po prvé pripomenúť, že jednotlivci musia mať možnosť účinnej súdnej ochrany práv, ktoré im vyplývajú z právneho poriadku Únie. Právo na súdnu ochranu bolo formálne zakotvené v článkoch 6 a 13 Európskeho dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd, podpísaného v Ríme 4. novembra 1950, ako aj v článku 47 Charty základných práv Európskej únie, v ktorom sa stanovuje, že „každý, koho práva a slobody zaručené právom Únie sú porušené, má za podmienok ustanovených v tomto článku právo na účinný prostriedok nápravy pred súdom“.
53
Navyše podľa článku 19 ZEÚ „členské štáty ustanovia v oblastiach, na ktoré sa vzťahuje právo Únie, prostriedky nápravy potrebné na zabezpečenie účinnej právnej ochrany“.
54
V dôsledku toho Zmluva o FEÚ svojím článkom 263 na jednej strane a svojím článkom 267 na strane druhej zriadila ucelený systém právnych prostriedkov a postupov zaručujúcich preskúmanie zákonnosti aktov Únie, ktoré je zverené súdom Únie. V tomto systéme majú fyzické a právnické osoby, ktoré z dôvodu podmienok prípustnosti uvedených v článku 263 ZFEÚ nemôžu priamo napadnúť akty Únie, možnosť najmä napadnúť platnosť takýchto aktov na vnútroštátnych súdoch a vyzvať tieto súdy, ktoré samy osebe nemajú právomoc na určenie neplatnosti uvedených aktov, aby položili v tejto súvislosti Súdnemu dvoru prejudiciálne otázky.
55
Po druhé treba pripomenúť, že kontrola koncentrácií má za cieľ poskytnúť dotknutým podnikom povolenie, ktoré je potrebné pred uskutočnením každej koncentrácie s významom na európskej úrovni. V rámci tejto kontroly môžu dotknuté podniky navrhnúť Komisii záväzky, aby dosiahli vydanie rozhodnutia konštatujúceho zlučiteľnosť ich koncentrácie s vnútorným trhom (rozsudok zo 6. júla 2010, Ryanair/Komisia, T‑342/07, EU:T:2010:280, bod 448).
56
V závislosti od štádia, v ktorom sa nachádza správne konanie, musia navrhované záväzky Komisii umožniť buď dospieť k záveru, že oznámená koncentrácia viac nevyvoláva vážne pochybnosti o svojej zlučiteľnosti s vnútorným trhom v štádiu predbežného vyšetrovania (článok 6 ods. 2 nariadenia č. 139/2004), alebo odpovedať na námietky podané v rámci podrobného preskúmania (článok 18 ods. 3 v spojení s článkom 8 ods. 2 nariadenia č. 139/2004). Tieto záväzky teda umožňujú vyhnúť sa v prvom rade začatiu podrobného preskúmania alebo následne prijatiu rozhodnutia vyhlasujúceho nezlučiteľnosť koncentrácie s vnútorným trhom (rozsudok zo 6. júla 2010, Ryanair/Komisia, T‑342/07, EU:T:2010:280, bod 449).
57
Článok 8 ods. 2 nariadenia č. 139/2004 totiž Komisii umožňuje pripojiť k svojmu rozhodnutiu vyhlasujúcemu koncentráciu za zlučiteľnú s vnútorným trhom podľa kritéria definovaného v článku 2 ods. 2 tohto nariadenia podmienky a povinnosti určené na to, aby dotknuté podniky dodržiavali záväzky, ktoré voči Komisii prevzali s cieľom zabezpečiť zlučiteľnosť koncentrácie s vnútorným trhom (rozsudok zo 6. júla 2010, Ryanair/Komisia, T‑342/07, EU:T:2010:280, bod 450).
58
Zo samotného znenia článku 8 ods. 2 nariadenia č. 139/2004 teda vyplýva, že Komisia môže prostredníctvom rozhodnutia vyhlásiť záväzky ponúknuté dotknutými podnikmi za záväzné, pokiaľ môžu viesť k tomu, že oznámená koncentrácia sa stane zlučiteľnou s vnútorným trhom (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 6. júla 2010, Ryanair/Komisia, T‑342/07, EU:T:2010:280, bod 452).
59
Tým, že sa určité konanie hospodárskeho subjektu voči tretím osobám stane záväzné, môže rozhodnutie prijaté na základe článku 8 ods. 2 nariadenia č. 139/2004 spôsobovať nepriamo právne účinky erga omnes, ktoré by dotknutý podnik nebol schopný sám osebe spôsobiť.
60
V prejednávanej veci treba konštatovať, že na základe konečných záväzkov sa Telefónica Deutschland právne záväzným spôsobom zaviazala zaslať „z vlastnej iniciatívy“ list o dobrovoľnom záväzku všetkým PMVS alebo existujúcim poskytovateľom služieb, ktorí uzavreli zmluvu o prístupe do siete 2G, 3G alebo 4G s touto spoločnosťou alebo so spoločnosťou E‑Plus, ktorým sa vzdá svojho zmluvného práva vypovedať zmluvu z bežných dôvodov, ktoré je upravené v predmetnej zmluve o veľkoobchodnom predaji, až do konca roka 2025 (bod 78 konečných záväzkov). Za týchto okolností konečné záväzky nepriamo spôsobili právne účinky v prospech tretích osôb, na ktoré sa vzťahujú ustanovenia časti záväzkov, ktoré nie sú záväzkami PMS, ktorých dodržiavanie podlieha kontrole príslušných vnútroštátnych súdov bez toho, aby boli dotknuté právomoci priznané Komisii v tejto oblasti podľa práva Únie. Preto bez toho, aby bola dotknutá možnosť Komisie konštatovať porušenie konečných záväzkov a prijať opatrenia, ktoré považuje za vhodné, prostredníctvom rozhodnutia prijatého na základe článku 8 ods. 4 a 5 nariadenia č. 139/2004, majú tretie osoby dotknutými ustanoveniami časti záväzkov, ktoré nie sú záväzky PMS, medzi ktoré môže patriť aj žalobkyňa, možnosť domáhať sa ich uplatnenia pred príslušnými vnútroštátnymi súdmi. Týmto súdom bude potom prináležať, aby vyriešili takéto spory týkajúce sa vykonávania konečných záväzkov. V tomto kontexte každý postoj vyjadrený Komisiou, pokiaľ ide o výklad konečných záväzkov, predstavuje len možný výklad, ktorý má na rozdiel od rozhodnutí prijatých na základe článku 288 ZFEÚ len hodnotu jej presvedčenia a nie je záväzný pre príslušné vnútroštátne súdy. Navyše na základe ustanovení článku 267 ZFEÚ tieto súdy môžu alebo musia položiť Súdnemu dvoru prejudiciálnu otázku o platnosti alebo výklade konečných záväzkov alebo rozhodnutia C(2014) 4443 final.
61
O to viac to platí v prejednávanej veci, v ktorej sa spor medzi žalobkyňou a spoločnosťou Telefónica Deutschland zameriava na to, ako táto spoločnosť vykonáva svoje zmluvné povinnosti podľa zmluvy PMVS so spoločnosťou E‑Plus, tak ako boli zmenené konečnými záväzkami. Napokon z článku 15 ods. 7 zmluvy PMVS so spoločnosťou E‑Plus výslovne vyplýva, že akýkoľvek spor súvisiaci s uvedenou zmluvou patrí do právomoci súdov v Düsseldorfe.
62
Vzhľadom na vyššie uvedené je potrebné dospieť k záveru, že list z 19. novembra 2015 nie je aktom, ktorý možno napadnúť žalobou o neplatnosť podľa článku 263 ZFEÚ. V dôsledku toho sa prvý žalobný návrh musí zamietnuť ako neprípustný.
O druhom žalobnom návrhu, aby sa Komisii nariadilo uložiť spoločnosti Telefónica Deutschland povinnosť zaslať nový list o dobrovoľnom záväzku
63
Komisia podporovaná spoločnosťou Telefónica Deutschland tvrdí, že druhý žalobný návrh je neprípustný, keďže predstavuje snahu o získanie nápravy vo forme uloženia príkazu.
64
V tomto ohľade, ako správne tvrdí Komisia, z ustálenej judikatúry vyplýva, že Všeobecnému súdu neprináleží, aby dával príkazy inštitúciám Únie (pozri rozsudky z 24. júna 1986, AKZO Chemie a AKZO Chemie UK/Komisia, 53/85, EU:C:1986:256, bod 23, a z 24. januára 1995, Ladbroke Racing/Komisia, T‑74/92, EU:T:1995:10, bod 75).
65
V dôsledku toho treba dospieť k záveru, že druhý žalobný návrh sa musí zamietnuť ako neprípustný a v dôsledku toho sa musí zamietnuť aj žaloba v celom rozsahu.
O trovách
66
Podľa článku 134 ods. 1 rokovacieho poriadku účastník konania, ktorý vo veci nemal úspech, je povinný nahradiť trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté. Keďže žalobkyňa nemala v prejednávanej veci úspech, treba rozhodnúť, že znáša svoje vlastné trovy konania a je povinná nahradiť trovy konania Komisie a spoločnosti Telefónica Deutschland, v súlade s ich návrhmi, s výnimkou trov konania, ktoré vynaložila Komisia v rámci konania o námietke neprípustnosti zamietnutej uznesením z 22. júna 2016, 1&1 Telecom/Komisia (T‑43/16, EU:T:2016:402).
Z týchto dôvodov
VŠEOBECNÝ SÚD (tretia komora)
rozhodol takto:
1.
Žaloba sa zamieta.
2.
1&1 Telecom GmbH znáša svoje vlastné trovy konania a je povinná nahradiť trovy konania Európskej komisie a spoločnosti Telefónica Deutschland, s výnimkou trov konania, ktoré vynaložila Komisia v rámci konania o námietke neprípustnosti zamietnutej uznesením z 22. júna 2016, 1&1 Telecom/Komisia (T‑43/16, EU:T:2016:402).
Frimodt Nielsen
Forrester
Perillo
Rozsudok bol vyhlásený na verejnom pojednávaní v Luxemburgu 9. októbra 2018.
Podpisy
(
*1
)	Jazyk konania: angličtina