62007CC0301
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
ELEANOR SHARPSTON
föredraget den 30 juni 2009 (
1
)
Mål C-301/07
PAGO International GmbH
mot
Tirolmilch registrierte Genossenschaft mbH
”Varumärken — Förordning (EG) nr 40/94 — Artikel 9.1 c — Gemenskapsvarumärke som är känt i gemenskapen — Geografisk omfattning av det område där varumärket är känt”
1.
Artikel 9.1 c i rådets förordning (EG) nr 40/94 (nedan kallad förordningen) (
2
) ger innehavaren av ett gemenskapsvarumärke som är ”känt i gemenskapen” rätt att förhindra användning av vissa kännetecken som är identiska med eller liknar det varumärket, även med avseende på varor och tjänster av annat slag än dem för vilka gemenskapsmärket är registrerat. I förevarande mål har Oberster Gerichtshof, Österrike, för det första frågat huruvida ett varumärke ska anses vara ”känt i gemenskapen” när det endast är känt i en medlemsstat. Vidare önskar den hänskjutande domstolen, för det fall denna fråga besvaras nekande, få klarhet i huruvida ett varumärke som endast är känt i en medlemsstat åtnjuter skydd i denna medlemsstat enligt artikel 9.1 c i förordningen, så att ett förbud som är begränsat till denna medlemsstat kan meddelas.
Tillämplig gemenskapsrätt
2.
Rådets första direktiv 89/104/EEG (nedan kallat direktivet) (
3
) upprättades i syfte att undanröja hinder för den fria rörligheten för varor och tjänster samt konkurrensen på den inre marknaden. (
4
) De båda rättsakterna är kompletterande och inte konkurrerande. (
5
) Domstolen har följaktligen strävat efter att tolka parallella bestämmelser i förordningen och direktivet på samma sätt. (
6
)
Förordningen
3.
I artikel 1 i förordningen introduceras begreppet gemenskapsvarumärke. I artikel 1.1 föreskrivs att ”[e]tt gemenskapsvarumärke ska ha en enhetlig karaktär. Det ska ha samma rättsverkan i hela gemenskapen... inte heller får dess användning förbjudas om det inte gäller för hela gemenskapen”.
4.
I artikel 9.1 föreskrivs följande:
”Ett gemenskapsvarumärke ger innehavaren ensamrätt. Innehavaren har rätt att förhindra tredje man som inte har hans medgivande att i näringsverksamhet använda
a)
ett kännetecken som är identiskt med gemenskapsvarumärket för varor och tjänster som är identiska med dem för vilka gemenskapsvarumärket är registrerat,
b)
ett kännetecken som är identiskt med eller liknar gemenskapsvarumärket om de varor eller tjänster som omfattas av varumärket är identiska med eller av liknande slag som dem som omfattas av kännetecknet, och detta kan leda till förväxling hos allmänheten, inbegripet risken för association mellan kännetecknet och varumärket,
c)
ett kännetecken som är identiskt med eller liknar gemenskapsvarumärket med avseende även på varor och tjänster av annat slag än dem för vilka gemenskapsvarumärket är registrerat, om detta är känt i gemenskapen och om användningen av kännetecknet utan skälig anledning drar otillbörlig fördel av eller är till förfång för gemenskapsvarumärkets särskiljningsförmåga eller renommé.”
Direktivet
5.
Direktivet har till syfte att närma ”de nationella rättsliga bestämmelser [om varumärken] som mest direkt påverkar den inre marknadens funktion”. (
7
)
6.
I artikel 5.2 i direktivet, som överensstämmer med artikel 9.1 c i förordningen, föreskrivs följande:
”En medlemsstat kan också besluta att innehavaren ska ha rätt att förhindra tredje man, som inte har hans tillstånd, från att i näringsverksamhet använda ett tecken som är identiskt med eller liknar[ (
8
)] varumärket med avseende på varor och tjänster av annan art än dem för vilka varumärket är registrerat, om detta är känt i den medlemsstaten och om användningen av tecknet utan skälig anledning drar otillbörlig fördel av eller är till förfång för varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé.”
Bakgrund och målet vid den nationella domstolen
7.
PAGO International GmbH (nedan kallat Pago) är innehavare av ett gemenskapsvarumärke som registrerats bland annat för fruktdrycker och fruktjuicer. Varumärkets väsentliga beståndsdelar utgörs av återgivningen av en grön glasflaska (som Pago har använt vid saluföring i många år) med en karakteristisk etikett och lock bredvid ett glas fyllt med fruktdryck identifierad med stora bokstäver, känd som ”PAGO”.
8.
Tirolmilch registrierte Genossenschaft mbH (nedan kallat Tirolmilch) saluför i Österrike en vassledryck med fruktsmak med beteckningen Lattella, i glasflaskor som i flera avseenden (form, färg, etikett, lock) liknar den flaska som återges i Pagos gemenskapsvarumärke. Tirolmilch använder i reklamen för sin dryck, liksom Pagos gemenskapsvarumärke, en framställning av en flaska bredvid ett fullt glas.
9.
Parterna är eniga om att det inte föreligger någon risk för förväxling, eftersom de etiketter som parterna använder är försedda med benämningarna Pago respektive Latella, vilka båda är välkända i Österrike. Det framgår av beskrivningen av omständigheterna i beslutet om hänskjutande att parterna i målet vid den nationella domstolen har utgått från att villkoren i artikel 9.1 c är uppfyllda såtillvida som, för det första, det omtvistade kännetecknet liknar eller är identiskt med det för vilket Pago är innehavare av gemenskapsvarumärket och, för det andra, den dryck som Tirolmilch saluför inte kan anses likna den som Pago saluför.
10.
Pago yrkade i målet vid Handelsgericht Wien att Tirolmilch genom föreläggande skulle förbjudas att göra intrång i dess varumärke genom att i) använda den omtvistade flaskan i marknadsföringen av sin dryck eller saluföra drycken, föra ut den på marknaden i nämnda flaska eller på annat sätt använda denna samt ii) i reklam använda en återgivning av nämnda flaska tillsammans med ett fullt glas. Den domstolen meddelade förbudsföreläggandet, men avgörandet upphävdes av Landesgericht Wien. Pago överklagade den sistnämnda domstolens avgörande till Oberster Gerichtshof.
11.
Oberster Gerichtshof anser att frågan huruvida ett intrång i Pagos gemenskapsvarumärke har skett ska bedömas enbart på grundval av förordningen. Eftersom Pagos varumärke är välkänt i Österrike men inte nödvändigtvis i andra medlemsstater, anser Oberster Gerichtshof sig behöva vägledning beträffande hur meningen ”är känt i gemenskapen” i artikel 9.1 c i förordningen ska tolkas. Oberster Gerichtshof har således hänskjutit följande frågor för förhandsavgörande:
”1
Åtnjuter ett gemenskapsvarumärke ett sådant skydd som tillerkänns ’kända varumärken’ i den mening som avses i artikel 9.1 c i förordningen i hela gemenskapen om det endast är ’känt’ i en medlemsstat?
2.
Om den första frågan besvaras nekande: Åtnjuter ett varumärke som endast är ’känt’ i en medlemsstat skydd enligt artikel 9.1 c i förordningen i denna medlemsstat, så att ett förbud som är begränsat till denna medlemsstat kan meddelas?”
12.
Skriftliga yttranden har inkommit från Pago, Tirolmilch och kommissionen, vilka alla var närvarande vid förhandlingen.
Den första tolkningsfrågan
Inledande anmärkningar
13.
Den första frågan är formulerad på ett sådant sätt att det antyds att svaret ska vara antingen ”ja” eller ”nej”, vilket innebär att oavsett vilket svar som ges ska detta tillämpas på samma sätt i samtliga fall där det omtvistade varumärket endast är känt i en medlemsstat. Enligt min uppfattning är det nödvändigt att anta ett mer flexibelt synsätt.
14.
Pago har gjort gällande att den första frågan ska besvaras jakande. Tirolmilch anser att den ska besvaras nekande. Kommissionen har ett mer nyanserat synsätt, men har dragit slutsatsen att ett varumärke som endast är känt i en medlemsstat i undantagsfall kan omfattas av artikel 9.1 c.
15.
Alla tre är överens om att domen i målet General Motors (
9
) utgör utgångspunkten för bedömningen.
General Motors
16.
Domstolen tolkade artikel 5.2 i direktivet (parallellbestämmelsen till artikel 9.1 c i förordningen) i målet General Motors. Frågan var huruvida ett varumärke var ”känt i en medlemsstat” varvid ”medlemsstaten” i fråga utgjordes av de tre Beneluxländerna, vilka räknas som ett enda territorium i varumärkeshänseende.
17.
I såväl artikel 5.2 i direktivet som artikel 9.1 c i förordningen finns två aspekter av villkoret ”känt”, vilka båda ska vara uppfyllda för att ett varumärke ska kunna åtnjuta skydd. För det första ska varumärket vara känt. (
10
) För det andra ska det vara känt inom ett avgränsat geografiskt område. (
11
) Domstolen analyserade i sin dom i målet General Motors dessa villkor på följande sätt. För det första kan den allmänhet bland vilken det tidigare varumärket ska vara ”känt” vara den breda allmänheten eller en viss del av allmänheten. (
12
) För det andra kan det inte av lagstiftningen utläsas att varumärket ska vara känt av en viss procentandel av allmänheten. (
13
) För det tredje ska det varumärke för vilket skydd görs gällande vara känt av en betydande andel av den allmänhet som berörs av de varor och tjänster som täcks av varumärket. (
14
) Slutligen ska den nationella domstolen beakta samtliga relevanta omständigheter i målet, särskilt varumärkets marknadsandel, i hur stor omfattning, i vilket geografiskt område och hur länge varumärket har använts samt hur stora investeringar innehavaren har gjort för att marknadsföra varumärket. (
15
)
18.
Domstolen slog fast att ett varumärke, för att kunna åtnjuta skydd utvidgat till att gälla även produkter eller tjänster av annan art, ska vara känt av en betydande andel av den allmänhet som berörs av de varor eller tjänster som det avser, och att det räcker för ett Beneluxvarumärke att vara känt inom en väsentlig del av Beneluxområdet, vilket kan motsvara en del av ett av Beneluxländerna. (
16
)
Ska domstolen tillämpa domen i målet General Motors analogt?
19.
Som jag har nämnt är artikel 5.2 i direktivet och artikel 9.1 c i förordningen parallella bestämmelser, och domstolen tolkar vanligtvis parallella bestämmelser i dessa två rättsakter på samma sätt. (
17
) Jag instämmer således med alla berörda att domen i målet General Motors ska tillämpas analogt. Härav följer att det inte är nödvändigt för en varumärkesinnehavare att visa att hans varumärke är känt i hela gemenskapen för att det ska kunna åtnjuta det skydd som föreskrivs i artikel 9.1 c i förordningen. En ”väsentlig del” av territoriet räcker. Men utgör en enda medlemsstat en ”väsentlig del”? Är detta verkligen rätt sätt att angripa frågan på?
Parternas argument
20.
Pago har gjort gällande att domen i målet General Motors ska tillämpas och att detta företags varumärke inte behöver vara känt i hela gemenskapen. Det har i målet vid den nationella domstolen ansetts som en faktisk omständighet att det omtvistade varumärket är känt i hela Österrike. Ingenting hindrar att Österrike anses som en väsentlig del av gemenskapen. Pago har gjort gällande att dess varumärke följaktligen är värt att skyddas av artikel 9.1 c. Vidare har Pago sökt stöd i lagstiftningens systematik och framfört ett argument grundat på tolkningen av artikel 50.1 a i förordningen, där uttrycket ”i gemenskapen” också används. Jag föreslår att detta sista argument ska behandlas efter det att följderna av domen i målet General Motors beaktats. (
18
)
21.
Tirolmilch har hävdat att domen i målet General Motors ska tillämpas analogt, men har påpekat att den första tolkningsfrågan är formulerad på ett sådant sätt att ingen skillnad görs mellan de olika medlemsstaterna. Medlemsstaterna skiljer sig emellertid enormt mycket åt med avseende på storlek och befolkning. Ett jakande svar på den första frågan skulle innebära att ett gemenskapsvarumärke som endast är känt i Malta, som representerar 0,08 procent av Europeiska unionens befolkning och 0,04 procent av dess ekonomi, skyddades i hela gemenskapen såsom ett känt varumärke. Tirolmilch har hävdat att det, som domstolen förklarade i sin dom i målet General Motors, är nödvändigt att fastställa huruvida området i fråga utgör en väsentlig del. Vad gäller artikel 9.1 c saknar medlemsstaternas gränser betydelse. Den avgörande frågan är huruvida det område inom vilket varumärket är känt utgör en väsentlig del i ekonomiskt hänseende för gemenskapen som helhet, vilket skulle motivera skydd i hela gemenskapen på grundval av att det är känt inom detta område. Således skulle en enda medlemsstats område räcka om det (ekonomiskt sett) är en tillräckligt stor medlemsstat, såsom Tyskland, men inte om det är en av de mindre medlemsstaterna.
22.
Kommissionen har, också med hänvisning till domen i målet General Motors, gjort gällande att ett gemenskapsvarumärke är ”känt i gemenskapen” i den mening som avses i artikel 9.1 c, när en stor andel av de personer som det riktar sig till inom gemenskapen som potentiella köpare av de varor och tjänster som det avser känner till det. Vid bedömningen av huruvida varumärket är ”känt”, måste en åtskillnad göras mellan fastställandet av omsättningskretsen och fastställandet av i vilken utsträckning varumärket ska vara känt.
23.
Kommissionen anser att artikel 9.1 c erbjuder skydd när varumärket är känt av en betydande andel av omsättningskretsen. Omsättningskretsen ska identifieras inom gemenskapen utan hänvisning till nationella gränser och inte med hänsyn till allmänheten i en enda medlemsstat.
24.
Enligt kommissionens uppfattning förutsätter inte den omständigheten att varumärket ska vara känt ”i gemenskapen” att det ska vara känt i alla medlemsstater. I vissa undantagsfall räcker det att det är känt i en enda medlemsstat när omsättningskretsen uteslutande befinner sig i den staten.
25.
Kommissionen sammanbinder således begreppen omsättningskrets och relevant område.
Bedömning
26.
Jag finner inte de huvudsakliga parternas argument särskilt behjälpliga för att besvara den första frågan. Pagos påstående att dess varumärke är välkänt i Österrike, även om det också har konstaterats av den hänskjutande domstolen, gör inte argumentet mer övertygande. Det förklarar varken hur det ska fastställas vad som utgör en väsentlig del av gemenskapen i allmänhet eller varför Österrike i synnerhet skulle betraktas som en väsentlig del av gemenskapen. Eftersom Tirolmilch har gjort gällande att nationella gränser är irrelevanta, förefaller dess senare bedömning (grundad just på sådana gränser) vara ett argumentationsfel (non sequitur). Det leder dessutom till (den högst betänkliga) frågan vilka medlemsstater som är tillräckligt betydande för att anses vara ”en väsentlig del”.
27.
Jag anser att kommissionens analys, på det hela taget, är en användbar utgångspunkt.
28.
Syftet med artikel 9.1 c är att göra det möjligt för innehavaren av ett gemenskapsvarumärke att skydda de exklusiva rättigheter som detta medför mot tredjemän, under förutsättning att han kan visa att hans gemenskapsvarumärke är känt i gemenskapen och att de andra villkoren i artikel 9.1 c är uppfyllda.
29.
Förordningen är grundad på förutsättningen att ett gemenskapsvarumärke ska ha en enhetlig karaktär. (
19
) Gemenskapsvarumärket skapades i syfte att ställa till företags förfogande ”varumärken som gör det möjligt att särskilja företags varor och tjänster på samma sätt inom hela gemenskapen, oavsett gränser”. (
20
) Mot denna bakgrund anser jag att ett resonemang med fokus på medlemsstaters gränser i syfte att fastställa i vilken utsträckning ett gemenskapsvarumärke ska vara känt bygger på en grundläggande missuppfattning. Utgångspunkten måste i stället vara att anse gemenskapens område, oberoende av territoriella gränser, som en enda odelbar enhet. Det är följaktligen irrelevant huruvida varumärket är känt i en enda medlemsstat eller i ett bestämt antal medlemsstater. Det är även irrelevant huruvida dessa medlemsstater är ”stora”, ”mellanstora” eller ”små” (hur dessa begrepp än definieras).
Tillämpning av domen i målet General Motors
30.
Inledningsvis är det nödvändigt att fastställa huruvida varumärket är ”känt”. Den nationella domstolen måste i detta syfte identifiera den omsättningskrets som berörs av varumärket med hänsyn till gemenskapen i sin helhet, utan att beakta medlemsstaternas gränser. Den nationella domstolen ska, efter att ha identifierat omsättningskretsen, (
21
) fastställa huruvida varumärket är känt bland en betydande andel av den allmänhet som berörs av de varor och tjänster som varumärket avser.
31.
Den nationella domstolen ska sedan fastställa huruvida varumärket är känt ”i gemenskapen”. Den bör börja med att godta att varumärkesinnehavaren inte behöver visa att varumärket är känt i hela gemenskapen. Det är för att artikel 9.1 c ska tillämpas tillräckligt att varumärket är känt i en ”väsentlig del” av gemenskapen. (
22
) Domen i målet General Motors ger ingen vidare vägledning beträffande hur en ”väsentlig del” av det relevanta området ska tolkas.
32.
Domstolen har emellertid i sin rättspraxis angett vad som inte är en ”väsentlig del”. I sin dom i målet Nieto Nuño (
23
) fastställde domstolen med hänsyn till det närliggande begreppet huruvida ett varumärke är ”välkänt” enligt artikel 4.2 d i direktivet att staden Tarragona och dess omgivningar inom Spanien inte utgör en väsentlig del av den medlemsstaten. Vid en tillämpning av samma resonemang genom analogi på begreppet ”väsentlig del” framgår att när ifrågavarande ”del” objektivt sett med hänsyn till dess storlek och ekonomiska betydelse anses som oansenlig jämfört med gemenskapen som helhet och när omsättningskretsen är mer utspridd i hela gemenskapen, (
24
) kan denna del inte anses utgöra en ”väsentlig del” av gemenskapen. Den slutsatsen följer av den allmänna betydelsen av begreppet väsentlig. Den överensstämmer också med sunt förnuft.
33.
De tänkbara scenarierna är många och olika. I ena ändan av spektret skulle det krävas att ett varumärke som avser en generisk produkt, som saluförs till den breda allmänheten och som är välkänd av denna allmänhet, var känt inom ett stort geografiskt område inom gemenskapen innan det kunde anses vara ”känt i gemenskapen”. I det motsatta fallet skulle det krävas att ett varumärke som avser en särskild produkt som saluförs till en viss regional allmänhet var känt i ett mycket mindre område. En produkt som riktar sig till en yrkesgrupp kan även om den avser ett stort geografiskt område (beroende på hur utspridda medlemmarna av denna yrkesgrupp är), på det hela taget med stor sannolik, vara känd av ett mindre antal personer än en produkt som riktar sig till den breda allmänheten.
34.
Liksom begreppet omsättningskrets kan inte den geografiska aspekten av ”känt” fastställas genom hänvisning till några abstrakta siffror eller något bestämt antal medlemsstater. Den nationella domstolen måste göra en bedömning av ett antal faktorer för att kunna fastställa huruvida ett specifikt varumärke är känt i en väsentlig del av gemenskapen. Dessa faktorer ska inbegripa, dock inte vara begränsade till, den ekonomiska betydelse som området har inom gemenskapen, den geografiska utsträckningen av det område där varumärket är känt och de demografiska egenskaperna hos den berörda allmänheten.
35.
Den nationella domstolen måste följaktligen, i syfte att fastställa huruvida ett äldre varumärke är känt i en väsentlig del av gemenskapen i den mening som avses i artikel 9.1 c i förordningen, göra en helhetsbedömning av fallet i samband med fastställandet av den allmänhet hos vilken det äldre varumärket är känt. Varje sådan prövning måste nödvändigtvis vara flexibel.
36.
Slutligen ska jag kort undersöka Pagos argument beträffande förordningens systematik. Pago har hänvisat till den omständigheten att begreppet ”i gemenskapen” även förekommer i artikel 50.1 a i förordningen. (
25
) Pago har gjort gällande att det är fast rättspraxis att användning av varumärket i en enda medlemsstat räcker enligt artikel 50.1 a. Om användning i en medlemsstat räcker för att behålla de rättigheter som innehavaren av ett gemenskapsvarumärke åtnjuter ska, anser Pago, den omständigheten att varumärket är känt i en medlemsstat, genom analogi, räcka för att skyddet enligt artikel 9.1 c ska kunna tillämpas.
37.
Jag anser inte att detta argument är övertygande.
38.
För det första är den enda ”fasta rättspraxis” som Pago har hänvisat till det beslut som fattats av första överklagandenämnden vid Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (harmoniseringsbyrån) i målet Reno Schuhcentrum mot Payless ShoeSource Worldwide, (
26
) i vilket det undersöktes under vilka omständigheter åtgärden att förse varor med ett varumärke i exportsyfte utgör ”användning i gemenskapen”. Beslutet i det målet, vilket endast är av vägledande betydelse för domstolen, rör följaktligen en helt annan fråga. Det anges inte i det beslutet att användning i en medlemsstat räcker, utan endast att det inte är nödvändigt att varumärket används ”överallt i gemenskapen”. Beslutet har vidare överklagats till förstainstansrätten. (
27
)
39.
För det andra behandlas i artikel 50 grunderna för upphävande av ett varumärke som hittills har åtnjutit skydd. I artikel 9 föreskrivs vilka rättigheter ett gemenskapsvarumärke medför och på vilka villkor. Föremålen för de båda bestämmelserna är skilda och jag godtar inte att ett (svagt) argument grundat på artikel 50.1 a tjänar till att fastställa den korrekta tolkningen av artikel 9.1 c.
40.
Sammanfattningsvis är det inte möjligt att fastställa huruvida ett gemenskapsvarumärke är känt i gemenskapen på grundval av huruvida detta varumärke är känt i en medlemsstat. Det följer av gemenskapsvarumärkets enhetliga karaktär att gemenskapsområdet ska ses som en enhet. Domen i målet General Motors ska tillämpas analogt för att fastställa vad som utgör en väsentlig del av gemenskapen. Detta måste fastställas i varje enskilt fall med beaktande av den allmänhet som berörs av de varor eller tjänster som varumärket avser och betydelsen av det område där varumärket är känt, såsom det definieras genom sådana faktorer som dess geografiska utsträckning, befolkning och ekonomiska betydelse med hänsyn till gemenskapens område som helhet.
41.
Jag föreslår följaktligen att den första tolkningsfrågan ska besvaras på följande sätt: Ett gemenskapsvarumärke åtnjuter skydd i hela gemenskapen på den grunden att det är ”känt i gemenskapen” i den mening som avses i artikel 9.1 c i förordning (EG) nr 40/94, om det är känt i en väsentlig del av gemenskapen. Vad som utgör en väsentlig del av gemenskapen i detta hänseende är inte beroende av nationella gränser, utan ska fastställas genom en bedömning av alla omständigheter som är relevanta i målet, varvid särskilt ska beaktas i) vilken allmänhet som berörs av de varor och tjänster som varumärket avser och vilken andel av denna allmänhet som känner till varumärket och ii) betydelsen av det område inom vilket varumärket är känt, avgränsat genom sådana faktorer som dess geografiska utsträckning, befolkning och ekonomiska betydelse.
Den andra tolkningsfrågan
42.
Den hänskjutande domstolen har genom sin andra fråga i huvudsak önskat få klarhet i huruvida, beträffande artikel 9.1 c i förordningen, ett gemenskapsvarumärke som endast är känt i en medlemsstat, om det inte är skyddat i hela gemenskapen, ändå åtnjuter skydd i den medlemsstaten, så att ett förbud mot intrång som är begränsat till denna medlemsstat kan meddelas.
43.
Det är underförstått i det svar som jag föreslår avseende den första tolkningsfrågan att ett varumärke som är känt i endast en medlemsstat inte kan kvalificeras som ett varumärke som är ”känt i gemenskapen” i den mening som avses i artikel 9.1 c. Eftersom förutsättningen att varumärket ska vara ”känt i gemenskapen” är det specifika villkor som ställs för att artikel 9.1 c ska tillämpas kan det tyckas att svaret på den andra tolkningsfrågan är uppenbart. Om det villkoret inte är uppfyllt föreligger ingen rätt till skydd. Svaret på den andra tolkningsfrågan blir då (automatiskt) att en nationell domstol inte ska vidta åtgärder för att säkerställa en rättighet som inte existerar.
44.
Jag anser följaktligen att den andra tolkningsfrågan ska förstås så, att den avser huruvida ett gemenskapsvarumärke som är känt i ett område som inte utgör en väsentlig del av gemenskapen i den mening som avses i artikel 9.1 c i förordning nr 40/94 dock åtnjuter skydd i detta område (vilket kan motsvara en eller flera medlemsstater), så att ett förbud begränsat till området kan meddelas.
45.
Pago har gjort gällande att om ett sådant begränsat skydd inte existerade skulle gemenskapsvarumärket inte vara ett gångbart alternativ till ett nationellt varumärke – ett resultat som inte skulle överensstämma med gemenskapslagstiftarens mål med införandet av ett gemenskapsvarumärke – eftersom innehavaren av ett varumärke som är känt i en enda medlemsstat inte skulle kunna skydda sitt varumärke ens i den medlemsstaten utan att också inneha ett nationellt varumärke. Vidare har Pago hävdat att det är sällsynt att intrång i varumärken sker på det sätt som avses i artikel 9.1 c i förordningen, nämligen genom att otillbörlig fördel dras av, eller skada åsamkas, varumärkets särskiljningsförmåga, vilket utgör en typ av otillbörlig konkurrens – på en gemenskapsomfattande skala. Det är följaktligen viktigt för en varumärkesinnehavare att kunna väcka en talan som är begränsad till den medlemsstat där intrång hotar eller har skett.
46.
Jag godtar inte dessa argument.
47.
För det första stämmer det att gemenskapsvarumärket och det nationella varumärket har liknande syften, (
28
) i den mån syftet med såväl artikel 9.1 c i förordningen som artikel 5.2 i direktivet (parallellbestämmelsen) är att tillhandahålla skydd mot skada som orsakats ett varumärkes anseende. De når emellertid detta mål via olika vägar (
29
) och tillämpas i olika sammanhang.
48.
När ett nationellt varumärke är ”känt i medlemsstaten” kan innehavaren, i enlighet med artikel 5.2 i direktivet, åtnjuta skydd inom hela medlemsstaten (se domen i målet General Motors). När ett gemenskapsvarumärke är ”känt i gemenskapen”, innebär gemenskapsvarumärkets enhetliga karaktär (
30
) att det även är skyddat inom hela gemenskapen (och inte enbart i den ”väsentliga del” av gemenskapens område som utgjorde grund för att slå fast att varumärket i fråga faktiskt var ”känt i gemenskapen” i den mening som avses i artikel 9.1 c i förordningen). (
31
)
49.
Enligt min uppfattning är det just på grund av att skyddet för ett gemenskapsvarumärke är så långtgående som de villkor som föreskrivs i förordningen måste uppfyllas fullt ut innan det kan tillämpas. Det föreligger ett uppenbart samband mellan kravet på att visa att varumärket är känt i en väsentlig del av gemenskapen och motiveringen för att bevilja ett skydd som gäller inom hela gemenskapen.
50.
För det andra förefaller det när ett företag önskar registrera ett varumärke för användning i (successivt) mer än en medlemsstat rimligt att anta att det har en tendens att ansöka om ett gemenskapsvarumärke, snarare än flera varumärkesregistreringar i olika medlemsstater, såvida det inte föreligger något specifikt skäl till varför det skulle gå till väga på annat sätt. Jag medger att när ett sådant varumärke är känt i (en väsentlig del av) en medlemsstat men inte i en väsentlig del av gemenskapen är en nationell registrering i denna medlemsstat nödvändig i syfte att skydda varumärkets anseende i den medlemsstaten, (
32
) eftersom sådant skydd inte kan åtnjutas genom gemenskapsvarumärket enligt artikel 9.1 c i förordningen. (
33
) Detta överensstämmer med konceptet att gemenskapsvarumärket och nationella varumärken verkar på olika nivåer men parallellt.
51.
Pagos sista argument ska behandlas mycket kort. Skalan av intrång kan påverka det sätt på vilket innehavaren väcker talan, men detta är en processuell aspekt och inte en materiell fråga. Detta saknar relevans med hänsyn till frågan huruvida skydd alls ska åtnjutas enligt artikel 9.1 c.
52.
Följaktligen föreslår jag att den andra tolkningsfrågan ska besvaras så, att ett gemenskapsvarumärke som är känt i ett område som inte utgör en väsentlig del av gemenskapen inte, enligt artikel 9.1 c i förordning 40/94, åtnjuter skydd begränsat till detta område. Således kan inte ett förbud mot intrång begränsat till detta område meddelas.
Postskriptum: en alternativ läsning av den andra tolkningsfrågan?
53.
Det är möjligt, mot bakgrund av betoningen i den andra tolkningsfrågan på huruvida ett förbud kan meddelas med begränsning till endast en medlemsstat, att den nationella domstolen i själva verket har frågat huruvida en nationell domstol när ett varumärke ska anses åtnjuta skydd enligt artikel 9.1 c i förordningen kan meddela ett förbud mot intrång i det varumärket begränsat till en enda medlemsstat. Även om ett varumärke som är ”känt i gemenskapen”, som jag har angett i min analys av den första tolkningsfrågan, normalt sett är välkänt av omsättningskretsen i ett område som inte sammanfaller med, och vanligtvis sträcker sig utöver, en enda medlemsstats gränser, kan varumärkesinnehavaren möta ett hot om intrång i varumärket i första hand – och kanske uteslutande – i en enda medlemsstat. Detta tycks just vara fallet i förevarande mål.
54.
Med hänsyn till mitt förslag till svar på den första tolkningsfrågan, är den andra tolkningsfrågan (såsom den omformulerats här) sannolikt rent teoretisk. För det fall domstolen emellertid i sin dom (eller den hänskjutande domstolen när målet återförvisas till den) skulle göra bedömningen att skydd ska ges enligt artikel 9.1 c i förordningen, kan den omformulerade frågan bli relevant. Jag ska därför kort ange hur jag skulle besvara den.
55.
Avdelning X i förordningen innehåller detaljerade bestämmelser om behörighet och förfarande i mål om gemenskapsvarumärken. Dessa är utformade på sådant sätt att de uppenbarligen är avsedda att verka i förening med andra relevanta gemenskapsbestämmelser om domstolars behörighet och verkställighet av domar. (
34
) För att säkerställa gemenskapsvarumärkets enhetliga karaktär, föreskrivs att domstolar för gemenskapsvarumärken i varje medlemsstat, (
35
) när talan väcks vid dessa enligt bestämmelserna om behörighet i artikel 93.1–93.4, är behöriga i fråga om intrång som redan förekommer, eller som det finns risk för, inom en medlemsstats territorium. (
36
) Detta beror på att en domstol för gemenskapsvarumärken vid vilken talan väckts kan behöva utöva extraterritoriell behörighet i syfte att säkerställa ett effektivt skydd för varumärkesinnehavaren. (
37
)
56.
I förordningen anges emellertid också tydligt möjligheten att varumärkesinnehavaren kan vilja väcka talan vid domstolar i den specifika medlemsstat i vilken intrång redan förekommer eller i vilken det finns risk för intrång (
38
) och att dessa domstolars behörighet, under sådana omständigheter, är begränsad till handlingar som begåtts, eller som det finns risk för kommer att begås, inom den medlemsstats territorium i vilken denna domstol är belägen. (
39
)
57.
Det är sällan om ens någonsin lämpligt att en domstol fattar mer omfattande beslut än vad som är nödvändigt. När intrånget i varumärket är begränsat till en enda medlemsstat (i detta fall Österrike) räcker det i allmänhet att även beslutet om förbud mot intrång begränsas till den medlemsstaten. Jag kan inte finna någonting i förordningen som skulle hindra en behörig domstol från att fatta ett beslut som är begränsat på detta sätt.
58.
Det ska emellertid upprepas att den bedömning som jag just har redogjort för endast är tillämplig om skydd faktiskt ska ges enligt förordningen.
Förslag till avgörande
59.
Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag således att domstolen besvarar tolkningsfrågorna från Oberster Gerichtshof, Österrike, på följande sätt:
1)
Ett gemenskapsvarumärke åtnjuter skydd i hela gemenskapen på den grunden att det är ”känt i gemenskapen”, i den mening som avses i artikel 9.1 c i rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken, om det är känt i en väsentlig del av gemenskapen. Vad som i detta avseende utgör en väsentlig del av gemenskapen är inte beroende av nationella gränser, utan ska fastställas genom en bedömning av alla de omständigheter som är relevanta i det enskilda fallet, med särskilt beaktande av i) vilken allmänhet som berörs av de varor och tjänster som varumärket avser och vilken andel av denna allmänhet som känner till varumärket samt ii) betydelsen av det område där varumärket är känt, vilken fastställs med hänsyn till sådana faktorer som dess geografiska utsträckning, befolkning och ekonomiska betydelse.
2)
Ett gemenskapsvarumärke som är känt i ett område som inte utgör en väsentlig del av gemenskapen i den meningen åtnjuter inte, enligt artikel 9.1 c i förordning 40/94, skydd begränsat till detta område. Följaktligen kan inte ett förbud mot intrång som är begränsat till detta område meddelas.
(
1
)	Originalspråk: engelska.
(
2
)	Rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3).
(
3
)	Rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EGT L 40, 1989, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178), nyligen ersatt av (men inte väsentligen ändrat genom) Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/95/EG av den 22 oktober 2008 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (kodifierad version) (EUT L 299, s. 25).
(
4
)	Se första skälet i de båda direktiven.
(
5
)	Se förslag till rådets förordning om gemenskapsvarumärken, KOM(80) 635, s. 23, punkt 1.
(
6
)	Se exempelvis domstolens dom av den 8 maj 2008 i mål C-304/06 P, Eurohypo mot harmoniseringsbyrån (REG 2008, s. I-3297), punkt 54, angående tillämpningsområdet för de absoluta registreringshinder som anges i artikel 7.1 b–d i förordningen och artikel 3.1 i direktivet samt domstolens dom av den 7 september 2006 i mål C-108/05, Bovemij Verzekeringen (REG 2006, s. I-7605), punkt 22, i vilken domstolen hänvisade till både artikel 3.3 i direktivet och artikel 7.3 i förordningen.
(
7
)	Se tredje skälet.
(
8
)	 Domstolen tolkade i sin dom av den 9 januari 2003 i mål C-292/00, Davidoff (REG 2003, s. I-389), punkt 30, artikel 5.2 så, att den ska tillämpas även när de varor och tjänster som skyddas av de båda varumärkena är liknande eller identiska.
(
9
)	Dom av den 14 september 1999 i mål C-375/97, General Motors (REG 1999, s. I-5421).
(
10
)	Syftet med denna aspekt av villkoret anges i punkt 23 i domen, i vilken domstolen förklarade att det är nödvändigt att visa att det äldre varumärket, avseende vilket innehavaren söker skydda sina rättigheter, i viss utsträckning är känt av allmänheten, detta i syfte att visa att allmänheten möjligen kan förknippa varumärket för vilket skydd har begärts med det yngre varumärke som innehavaren anser kränker dennes rättigheter.
(
11
)	En ”medlemsstat” i artikel 5.2 i direktivet, ”gemenskapen” i artikel 9.1 c i förordningen.
(
12
)	Punkt 24.
(
13
)	Punkt 25.
(
14
)	Punkt 26.
(
15
)	Punkt 27.
(
16
)	Punkterna 29 och 31.
(
17
)	Se punkt 3 ovan och den rättspraxis som jag hänvisar till i fotnot 6 ovan.
(
18
)	Se punkt 36 nedan.
(
19
)	Se första och andra skälen till, och artikel 1.2 i, förordningen.
(
20
)	Se första skälet (min kursivering).
(
21
)	Se domen i målet General Motors (ovan fotnot 9), punkterna 24 och 25, angående de kriterier som ska tillämpas.
(
22
)	Punkt 28.
(
23
)	Dom av den 22 november 2007 i mål C-328/06, Nieto Nuño (REG 2007, s. I-93).
(
24
)	Det är inte omöjligt att föreställa sig en situation där en nationell domstol efter att ha undersökt omsättningskretsen med rätta kan komma fram till slutsatsen att ett varumärke som är känt inom ett begränsat geografiskt område dock ska anses ”känt i gemenskapen”, om omsättningskretsen exceptionellt motsvarade detta område. Således skulle ett varumärke som avser produkter avsedda för tillverkare av kiltar förmodligen kunna vara känt av målgruppen i gemenskapen som (sannolikt) skulle utgöras av (en del av) en enda medlemsstat. Jag misstänker dock att sådana förhållanden sällan föreligger.
(
25
)	I artikel 50.1 a föreskrivs i huvudsak att de rättigheter som tillhör en innehavare av ett gemenskapsvarumärke ska förklaras upphävda om varumärket under en sammanhängande femårsperiod inte har varit i verkligt bruk i gemenskapen.
(
26
)	Beslut av den 28 februari 2007 i ärende R 1209/2005-1.
(
27
)	Det pågående målet T-173/07, Reno Schuhcentrum mot harmoniseringsbyrån.
(
28
)	Se ovan fotnot 4.
(
29
)	Se förslaget till rådets första direktiv om tillnärmning av medlemsstaternas varumärkeslagar (KOM (80) 635), s. 1, punkt 3: ”Förslaget till en förordning strävar mot samma mål som direktivet men via en annan väg...”
(
30
)	Se punkterna 3 och 29 ovan och fotnoterna 19 och 20.
(
31
)	Se bedömningen av den första tolkningsfrågan.
(
32
)	Pago tycks faktiskt inneha ett nationellt varumärke avseende sin produkt. Ett av de olösta mysterierna i förevarande hänskjutande – vilket jag emellertid inte ska gå in på – är varför förfarandet vid den nationella domstolen grundade sig på Pagos gemenskapsvarumärke och inte på dess nationella varumärke.
(
33
)	Skydd av de rättigheter som skapats genom artikel 9.1 a och b är inte beroende av huruvida det kan visas att varumärket är ”känt i gemenskapen”.
(
34
)	Se avsnitt 1 i avdelning X, i vars enda bestämmelse (artikel 90) det omedelbart hänvisas till konventionen om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område, som undertecknades i Bryssel den 27 september 1968 (nedan kallad Brysselkonventionen). En konsoliderad version av konventionen i dess ändrade lydelse efter de fyra efterföljande anslutningskonventionerna har offentliggjorts i EGT C 27, 1998, s. 1. Konventionen har nu ersatts av rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (nedan kallad Brysselförordningen) (EGT L 12, 2001, s. 1). Danmark och vissa specifika territorier omfattas enligt artikel 299 EG inte av Brysselförordningen.
(
35
)	Som har utsetts i enlighet med artikel 91 i förordningen.
(
36
)	Se artikel 94.1 och (med hänsyn till interimistiska åtgärder och skyddsåtgärder) artikel 99.2 i förordningen.
(
37
)	Se femtonde skälet i förordningen, i vilket anges att det är absolut nödvändigt att de beslut som avser giltighet av och intrång i gemenskapsvarumärken får rättsverkan i och omfattar hela gemenskapen. Se även domstolens dom av den 14 december 2006 i mål C-316/05, Nokia (REG 2006, s. I-12083), punkterna 25 och 33, i vilka understryks att gemenskapsvarumärken ska åtnjuta samma skydd i hela gemenskapen.
(
38
)	Se artikel 93.5 i förordningen.
(
39
)	Artikel 94.2 i förordningen.