61994C0140
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
NIAL FENNELLY
fremsat den 6. juli 1995 (
*1
)
1.
I to italienske byer er der blevet givet afslag på ansøgninger om tilladelse til at åbne tre nye detailforretninger på grundlag af en planlægningsordning for forretningsnettet, der er indført i italiensk lovgivning. Domstolen skal tage stilling til, om en statslig regulering af denne art er lovlig efter fællesskabsrettens konkurrenceregler.
A — Den omtvistede italienske lovgivning
2.
Anden Afdeling ved Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto har forelagt Domstolen spørgsmål vedrørende lovligheden efter traktatens artikel 85, 86 og 30 af italiensk lov nr. 426 af 11. juni 1971 (herefter »loven«) om handel (
1
).
3.
Ifølge loven kræves der til åbning af forretninger med henblik på salg en detail af visse varer en tilladelse, der meddeles af vedkommende kommunes borgmester. Tilladelsen meddeles på grundlag af de i lovens artikel 11 og 12 fastsatte kriterier og meddeles af borgmesteren efter høring af det i lovens artikel 15 og 16 omhandlede udvalg.
4.
Ifølge lovens artikel 11 skal der i hver kommune udfærdiges en udviklings- og tilpasningsplan for forretningsnettet, angiveligt med det formål at sikre den bedst mulige service for forbrugerne. Det kræves desuden, at der gennem planen sikres den bedst mulige balance mellem fast placerede forretningsanlæg og den forudseelige efterspørgsel hos den fastboende og vekslende befolkning, hvorved der skal henses til gadehandelen og andre traditionelle former for handel. Ifølge lovens artikel 12 skal planen for hver varesektor, for hvad der beskrives som almindelige dagligvarer, angive salgsinstallationernes største areal på en sådan måde, at systemets udvikling og produktivitet fremmes, og fri konkurrence og ligevægt mellem de forskellige former for handel sikres (
2
). Planen skal revideres i kommunalbestyrelsen hvert fjerde år.
5.
Lovens artikel 15 og 16 indeholder reglerne om sammensætningen af de udvalg, der skal høres både i forbindelse med godkendelse af udviklings- og tilpasningsplanen og i forbindelse med meddelelse af tilladelse til enkeltpersoner til åbning af forretninger. I kommuner med over 50000 indbyggere eller i amtshovedstæderne har udvalget femten og ellers ti medlemmer. Femtenmedlemsudvalgene består af:
i)
borgmesteren eller borgmesterens stedfortræder, der er formand for udvalget
ii)
to af kommunalbestyrelsen udpegede sagkyndige inden for henholdsvis byplanlægning og trafik
iii)
direktøren for UPICA (Amtets Industri-, Handels- og Håndværkersammenslutning)
iv)
en repræsentant for amtets turistforening
v)
en repræsentant for handelskammeret
vi)
fem sagkyndige i handelsspørgsmål, der udpeges af de berørte handels-sammenslutninger, heraf tre af de fast etablerede handlendes sammenslutninger (en repræsentant for den større detailhandel), en af de samvirkende forbrugerorganisationer (
3
) og en af gadehandlernes organisationer
vii)
fire medlemmer, der udpeges af den nationale arbejdstagersammenslutning.
6.
Timedlemsudvalgene har tre (i stedet for fem) sagkyndige i handelsspørgsmål, der udpeges af kommunalbestyrelsen. Selv om de handlendes organisationer og de samvirkende forbrugerorganisationer skal høres i forbindelse med udpegelsen af medlemmer til disse udvalg, udpeger de ikke selv medlemmer hertil. Endvidere er der ikke i disse mindre udvalg nogen repræsentant for UPICA eller for amtets turistforening, og disse udvalg tæller kun tre repræsentanter for arbejdstagerne. Disse udpeges af kommunalbestyrelsen efter høring af den nationale arbejdstagersammenslutning. Endelig repræsenterer et medlem af de mindre udvalg en social institution.
7.
Ifølge lovens artikel 23 skal borgmesteren høre udvalget vedrørende hver enkelt ansøgning om tilladelse, det være sig til at åbne, overdrage eller udvide en forretning. Høringen er normalt kun vejledende og binder ikke borgmesteren. Imidlertid er det i lovens artikel 43 bestemt, at i overgangsperioden før godkendelsen af udviklingsplanen samt i tiden mellem en udløbet plan og vedtagelsen af en ny plan skal udvalget godkende meddelelse af tilladelse (det være sig til åbning, overdragelse eller udvidelse af en forretning). Det er altså kun, når der ikke foreligger en gyldig udviklingsplan, at udvalgets udtalelse er bindende.
8.
Loven blev som det synes ændret ved lovdekret nr. 384 af 18. april 1994 (
4
). Eftersom disse ændringer blev gennemført efter det tidspunkt, hvor de sager, der har givet anledning til den præjudicielle sag, blev anlagt, spiller det ingen rolle for Domstolens behandling af de forelagte spørgsmål (
5
). Under den mundtlige forhandling er det blevet oplyst, at loven ville blive forelagt til folkeafstemning i forbindelse med de afstemninger, der skulle finde sted den 11. juni 1995, således at italienerne ved den lejlighed kunne stemme for lovens ophævelse. Så vidt jeg ved, blev forslaget om ophævelse af loven forkastet, men dette har i øvrigt ingen betydning i sagen.
Β — De faktiske omstændigheder og sporgsmålene til Domstolen
9.
Sagsøgerne i de hovedsager, der har givet anledning til nærværende præjudicielle sag (herefter »sagsøgerne«) indgav ansøgninger om tilladelse til at åbne forretninger, men disse blev afslået. I sag C-140/94 havde DIP SpA til Bassano del Grappa kommune indgivet ansøgning om tilladelse til at åbne en urog smykkeforretning (
6
). De øvrige sager vedrører Chioggia kommune, der er en stor kommune i lovens forstand. I sag C-141/94 ansøgte LIDL Italia Srl om tilladelse til at åbne en forretning med henblik på salg en detail af isenkram, mens sagsøgeren Lingral Sri i sag C-142/94 ansøgte om tilladelse til at forhandle varer henhørende under lovens varefortegnelse II (
7
).
10.
I sag C-140/94 blev ansøgningen afslået under henvisning til, at den for kommunen gældende udviklingsplan ikke indeholdt bestemmelser om meddelelse af nye tilladelser til forhandling af de varer, der var nævnt i ansøgningen. I de to andre tilfælde blev ansøgningerne afslået med den begrundelse, at udviklingsplanen var udløbet, og at den af udvalget afgivne — i disse tilfælde bindende — udtalelse havde været negativ.
11.
Sagsøgerne indbragte afslagene på deres ansøgninger om tilladelse til at åbne forretninger for Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto's Anden Afdeling, der har forelagt sagens spørgsmål for Domstolen. De tre kendelser blev registreret på Domstolens Justitskontor den 24. maj 1994. Ved kendelse afsagt af Domstolens præsident den 29. juni 1994 blev de tre sager forenet med henblik på den skriftlige og den mundtlige forhandling.
12.
Tribunale Amministrativo har i henhold til traktatens artikel 177, stk. 2, forelagt Domstolen følgende to præjudicielle spørgsmål:
»Gælder der ifølge traktatens artikel 85 og 86 et forbud mod, at en medlemsstat
1)
indfører en ordning om fastlæggelse ved planlægning af forretningsnettet, i forbindelse med hvilken der på forhånd udfærdiges fortegnelse over varer, der omfattes af kontingenter, hvorved adgangen til at åbne nye forretninger udelukkes, når markedet efter planernes angivelser må anses for at være tilstrækkeligt forsynet, samt
2)
indfører en ordning, hvorefter et kollegialt organ, der blandt sine medlemmer tæller repræsentanter for de allerede på markedet etablerede handlende, skal høres såvel på det tidspunkt, hvor planen udformes, som på det tidspunkt, hvor der meddeles autorisation til nye forretninger?«
I sag C-141/94 har den nationale ret også henvist til traktatens artikel 30, idet sagsøgeren i denne hovedsag er et datterselskab af et i en anden medlemsstat hjemmehørende selskab.
13.
Den nationale ret ønsker med sit første spørgsmål faktisk en afgørelse af, om lovens artikel 11 og 12 er lovlige efter traktatens artikel 85 og 86. I forelæggelseskendelsen anførtes det, at lovens artikel 11 og 12 giver kommunerne kompetence til uden forudgående undersøgelser at udfærdige planer om antallet af forretninger i de enkelte varesektorer, hvorved der automatisk og uundgåeligt sker en udelukkelse fra markedet af nye forretninger, når det efter beregningerne i planen for vedkommende område må antages, at den varegruppe, der bliver tale om, er tilstrækkelig repræsenteret.
14.
Den forelæggende ret spørger, om denne ordning medfører en begrænsning af konkurrencen derved, at en virksomheds mulighed for at komme ind på markedet ikke vil bero på forholdet mellem udbud og efterspørgsel, men i første række af de på forhånd hvert fjerde år af forvaltningsmyndighederne udfærdigede beregninger af den forventede størrelse af den fastboende og midlertidigt hjemmehørende befolknings efterspørgsel. Subsidiært spørges det, om den omhandlede autorisationsordning kan bevirke, at virksomheder, der allerede optræder på markedet, erhverver en dominerende stilling, som de vil kunne udnytte ved fastsættelse af urimelige priser eller i alt fald priser, der er forskellige fra dem, der ville have kunnet danne sig under en ordning, hvor der virkelig er konkurrence.
15.
Med det andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret først og fremmest en afgørelse af, om lovens bestemmelser om udvalgenes virksomhed og navnlig betingelsen i lovens artikel 15 og 16 om, at disse udvalg skal høres vedrørende meddelelse af tilladelser til at åbne forretninger og i forbindelse med udfærdigelsen af den udviklingsplan, der er omtalt i lovens artikel 11, er lovlige efter traktatens artikel 85 (
8
).
16.
Den forelæggende ret fastslår, at lovens artikel 24 med bestemmelsen om, at borgmesteren skal høre udvalgene vedrørende samtlige ansøgninger om tilladelse til at åbne forretninger, direkte inddrager repræsentanter for de handlende, der allerede driver virksomhed på markedet, i beslutningsprocessen vedrørende deres konkurrenters kommercielle projekter, og at det rimeligvis kan antages, at personer, der har interesse i at modsætte sig åbning af en ny forretning, vil gøre det. I loven er det på samme måde vedrørende udfærdigelsen af en udviklingsplan bestemt, at der skal ske obligatorisk høring af et udvalg, der som medlemmer bl.a. har personer, der har en økonomisk interesse i at modsætte sig en udvidelse af forretningsnettet og nye konkurrenters opdukken på markedet. Den nationale ret konstaterer, at loven i høj grad vil kunne begrænse en stærkere konkurrence på det italienske detailhandels-marked, selv om det ikke er sikkert, at den faktisk får en sådan virkning.
17.
I forbindelse med sag C-141/94 opstår der mulighed for, at lovens bestemmelser er i strid med traktatens artikel 30. Den nationale ret har udtrykkelig omtalt det forhold, at sagsøgeren i denne sag, LIDL Italia Sri, er et italiensk datterselskab af et tysk selskab, der tilføjes skade ved loven, og har derfor spurgt, om kravet om, at der kun kan åbnes en forretning, såfremt det er i overensstemmelse med udviklingsplanens beregninger, kan udgøre en foranstaltning med tilsvarende virkning som en ifølge artikel 30 forbudt indførselsrestriktion, idet det potentielt kan begrænse samhandelen mellem medlemsstaterne (
9
).
C — Parternes indlæg
18.
Kun sagsøgerne og Kommissionen har afgivet indlæg til Domstolen.
1) Sagsøgerne
19.
Sagsøgerne har vedrørende det første spørgsmål anført, at loven i og for sig har store konkurrencebegrænsende virkninger for detailhandelen i Italien. Den begrænser konkurrencen, idet det på grundlag af den bliver muligt for de nationale forvaltningsmyndigheder at gøre indgreb i den frie konkurrence på markedet ved at' nægte private erhvervsdrivende retten til at komme ind på dette marked med den begrundelse, at de eksisterende forretninger kan dække forbrugernes efterspørgsel. De har gjort gældende, at Domstolen i Meng-dommen (
10
), Reiff-dommen (
11
) og Ohra Schadeverzekeringendommen (
12
) ikke udelukkede, at en national lovbestemmelse i og for sig kunne være i strid med traktatens artikel 85 og 86, såfremt den var således formuleret, at disse artilder ikke kunne virke efter hensigten.
20.
Sagsøgerne har gjort gældende, at det vel er muligt at begrænse adgangen til markedet af grunde, der vedrører hygiejne, den offentlige sikkerhed eller byplanlægningen, men at det ikke kan tillades, at det sker ved en ordning, der på forhånd fastlægger det salgsareal, som detailhandelen kan råde over. De nationale myndigheder har ikke efter traktatens artikel 3, litra g), artikel 85 og 86 mulighed for på forhånd at afgøre, i hvilket omfang sådanne forretninger skal kunne dække efterspørgslen, idet spørgsmålet herom på et marked, hvor der hersker fri konkurrence, kun vil kunne afhænge af markedskræfternes spil.
21.
Sagsøgerne har gjort gældende, at lovens konkurrencebegrænsende virkninger ikke er geografisk begrænset i de forskellige kommuner, og at loven berører samhandelen mellem staterne på en sådan måde, at traktatens artikel 85 og 86 er anvendelig. Loven finder anvendelse i hele Italien (
13
). Såfremt det lægges til grund, at Italien udgør ét enkelt marked, kan Domstolen efter sagsøgernes opfattelse antage, at der på nationalt plan foreligger aftaler mellem virksomheder, som loven forstærker på lokalt plan. De har gjort gældende, at selv en konkurrencebegrænsende adfærd, der ikke direkte påvirker samhandelen mellem medlemsstater, kan være omfattet af anvendelsesområdet for artikel 85 og 86, når den potentielt kan påvirke denne samhandel, og har herved henvist til Batista Morais-dommen (
14
).
22.
Sagsøgerne har vedrørende det andet spørgsmål anført, at selv om Domstolen skulle anerkende, at de lovgivnings- eller forvaltningsmæssige nationale foranstaltninger vel ikke i og for sig ligefrem var forbudt ifølge traktatens artikel 85 og 86, men at den ved loven indførte ordning er i strid med disse artikler, idet den ikke blot begunstiger aftaler, vedtagelser eller samordnet praksis, der strider mod traktatens artikel 85, mellem virksomheder og forstærker virkningerne heraf, men også faktisk går ud fra, at denne adfærd forekommer. Denne adfærd bliver afgørende i det foreliggende tilfælde, idet høring af udvalget ikke blot er obligatorisk, udvalgets udtalelse er også faktisk bindende i praksis, idet borgmesteren kun fraviger den under ekstraordinære forhold (selv om han eller hun har et skøn) og kun kan gøre det under angivelse af grunde (
15
).
23.
De har endelig gjort gældende, at den italienske stat har berøvet loven dens statslige karakter ved at bemyndige private erhvervsdrivende til at træffe afgørelser om indgreb på økonomiske områder (
16
). Under den mundtlige forhandling er det blevet fastslået, at udvalgene i realiteten kontrolleredes af repræsentanter for erhvervsdrivende, der allerede er virksomme på markedet, og at de ikke har pligt til at følge et kriterium om almenvellet, når de udfærdiger udtalelser, der i næsten alle tilfælde afslår ansøgning om åbning af nye forretninger (
17
).
2) Kommissionen
24.
Kommissionen har vedrørende traktatens artikel 85 anført, at den konkurrencebegrænsning, der hævdes at foreligge, ikke følger af en samordnet praksis eller aftaler, men er en direkte virkning af loven og dennes anvendelse ved udstedelsen af forvaltningsakter. Kommissionen har henvist til Meng-, Reiff- og Ohra-dommene (
18
), der efter dens mening er udtømmende og endelige. Den har anført, at Domstolen i disse tilfælde nåede til det resultat, at traktatens artikel 85 i sig selv udelukkende vedrører virksomhedernes adfærd og ikke omfatter ved lov eller administrativt fastsatte foranstaltninger, der udgår fra medlemsstaterne. Domstolen fastslog dog også, at artikel 85, sammenholdt med traktatens artikel 5, pålægger medlemsstaterne ikke ved lov eller administrativt at indføre eller opretholde foranstaltninger, som kan ophæve den tilsigtede virkning af de for virksomhederne gældende konkurrenceregler. Dette er tilfældet, når en medlemsstat enten foreskriver eller fremmer indgåelsen af aftaler i strid med artikel 85 eller forstærker sådanne aftalers virkninger, eller berøver sine egne bestemmelser deres statslige karakter ved til private erhvervsdrivende at uddelegere ansvaret for at træffe beslutninger om økonomisk intervention (
19
).
25.
Kommissionen har anført, at Meng-, Reiff- og Ohra-dommene viser, at de foranstaltninger, en medlemsstat vedtager, ikke strider mod traktatens artikel 85, blot fordi de har virkninger, der svarer til virkningerne af en ved disse artilder forbudt aftale. Disse foranstaltninger er kun i strid med artikel 85, såfremt en medlemsstat til private erhvervsdrivende uddelegerer ansvaret for at træffe beslutninger om økonomisk intervention. Imidlertid har de ved lovens artikel 15 og 16 indførte udvalg kun en rådgivende rolle, mens beslutningskompetencen ligger hos borgmesteren. Kommissionen har fremhævet, at borgmesteren, når han træffer denne afgørelse, har pligt til at følge de kriterier, der er fastlagt i udviklingsplanen, og at han derfor, såfremt udvalgets udtalelse bryder med disse kriterier, er forpligtet til ikke at tage hensyn til dem. Det er kun i tilfælde, hvor der ikke foreligger sådanne planer (herunder de tilfælde, hvor en foreliggende plan er udløbet), at udtalelsen er bindende.
26.
Selv om borgmesteren er forpligtet til at følge udvalgets udtalelse, kan det ikke siges, at lovens bestemmelser er i strid med traktatens artikel 85, idet repræsentanterne for de allerede eksisterende forretninger udgør et mindretal i udvalget. Kommissionen når på grundlag heraf til det resultat, at loven ikke er i strid med artikel 5 og 85 (
20
).
27.
Kommissionen har endvidere anført, at loven ikke er i strid med traktatens artikel 86, ¡det det hverken er uundgåeligt eller sandsynligt, at den ved loven indførte ordning fører til, at de virksomheder, der findes på markedet, erhverver en dominerende stilling på dette. Det er faktisk temmelig usandsynligt, at det bliver tilfældet, når henses til lovens geografiske anvendelsesområde.
28.
Kommissionen har vedrørende traktatens artikel 30 anført, at nødvendigheden af at opnå tilladelse kan begrænse det samlede antal detailforretninger, men at der ikke dermed nødvendigvis sker en begrænsning af mængden af omsatte varer, eller sker en vanskeliggørelse eller fordyrelse af indførslen af varer fra andre medlemsstater. Keck og Mithouard-dommen har ingen relevans for den foreliggende sag (
21
). Da der skal foreligge en tilladelse, før der kan sælges varer, og tilladelsen vedrører et egentligt forretningssted, synes den ikke at henhøre under de i nævnte sag omhandlede »regler for salg«. Kommissionen har henvist til Matteo Peraltadommen (
22
) og har gjort gældende, at bestemmelserne i loven ikke er i strid med artikel 30, idet
i)
de ikke indeholder nogen sondring på grundlag af varernes oprindelse
¡i)
de ikke har til formål af regulere varehandelen med de øvrige medlemsstater
iii)
de restriktive virkninger, de eventuelt har for de frie varebevægelser, er for usikre og indirekte til, at de kan udgøre hindringer for samhandelen mellem medlemsstater.
D — Det første spørgsmål
29.
Den nationale ret er i sit første spørgsmål gået ud fra en formodning, som sagsøgerne i hovedsagen har formuleret, hvorefter loven indfører en ordning, der i sig selv forhindrer fri konkurrence i detailhandelsleddet over hele Italien. Den har i det væsentlige spurgt, om forekomsten af en sådan ordning i en medlemsstat er i strid med traktaten. Det kan faktisk ikke afvises, at den italienske ordning for meddelelse af tilladelse rækker ud over en blot og bar integrering af detailhandelen inden for rammerne af praktiske planlægningsmålsætninger. De planer af denne art, som findes i medlemsstaterne, er en iværksættelse af praktiske planlægningsformål under hensyntagen til miljøet og hensyn som bevarelsen af historiske monumenter, trafik- og forureningskontrol, effektiv offentlig service og overholdelsen af æstetiske normer m.m. Der er en vekselvirkning i gang mellem fællesskabsretten og de nævnte nationale love (
23
). Sagsøgerne har erkendt, at det er lovligt at gennemføre kontrol med meddelelsen af administrative tilladelser på det nævnte grundlag. Den her omhandlede lov tilhører imidlertid en helt anden lovtype. Den af kommunen fastlagte plan begrænser det areal (forretningsarealet), der er tilladt i forbindelse med salget af forskellige varegrupper, ikke på grundlag af en eller anden form for kriterier for praktisk planlægning, men på grundlag af beregninger vedrørende forbrugernes efterspørgsel af varer, der gennemføres af de instanser, der står for planens forberedelse og vedtagelse. Det kan naturligvis gøres gældende, at en sådan ordning udgør en trussel mod »de lige muligheder, der må gives de erhvervsdrivende«, men loven gælder kun for det italienske marked (
24
).
30.
Således som det første spørgsmål er formuleret, vedrører det lovens overensstemmelse med traktatens artikel 5, 85 og 86. Domstolen har, når den træffer afgørelse i medfør af artikel 177, ikke kompetence til at tage stilling til nationale lovbestemmelsers gyldighed efter fællesskabsretten, men kan som led i det retlige samarbejde, der er indført ved denne artikel, efter omstændighederne i sagen forsyne den nationale ret med fortolkningselementer vedrørende fællesskabsretten, som kan være nyttige for denne ved vurderingen af nævnte bestemmelsers virkninger (
25
). Dette spørgsmål kan således i det store og hele omformuleres, således at der bliver spørgsmål om lovligheden efter artikel 5, 85 og 86 af en intern bestemmelse, der går ud på, gennem vedtagelsen på regionalt plan, amtsplan eller lokalt af udviklingsplaner, at regulere det totale antal detailforretninger, der kan tillades i de omhandlede regioner, amter eller lokaliteter med henblik på salg af visse varetyper.
31.
Oprettelsen og opretholdelsen af en ufordrejet konkurrence på det indre marked »skal bidrage til at sikre, at det fælles marked, der er oprettet som grundlag for den økonomiske integration, fungerer rigtigt« (
26
), og er »nødvendig for udførelsen af Fællesskabets opgaver« (
27
). Konstateringen heraf bygger på traktatens artikel 3, litra g) [tidligere dens artikel 3, litra f)], der fastsætter nævnte mål for Fællesskabet, og den har betydning for fortolkningen af andre mere udførlige traktatbestemmelser om dette spørgsmål. I overensstemmelse med dette mål opstiller artikel 85 og 86 visse forpligtelser for virksomhederne — og efter ordlyden kun for virksomhederne — med henblik på at begrænse konkurrencebegrænsende adfærd, der kan påvirke samhandelen mellem medlemsstater. Efter traktaten er altså opretholdelse af en effektiv konkurrence mellem virksomhederne et af de afgørende midler til gennemførelse af det i artikel 3, litra g), fastlagte mål. For medlemsstaterne gælder der ingen tilsvarende forpligtelse, og de har uanset de begrænsninger, der er fastsat i andre bestemmelser i traktaten, f.eks. artikel 9, 30, 52 og 58, for blot at nævne nogle få af dem, bevaret kompetencen til af almennyttige nationale grunde at træffe foranstaltninger, der kan ændre eller påvirke den frie konkurrence på deres indre markeder.
32.
Det bliver på dette punkt i fremstillingen klart, at afgørelsen af dette spørgsmål kræver en opmærksom undersøgelse af medlemsstaternes holdning til forpligtelser ifølge traktaten, der ikke gælder for dem, men for virksomheder, der er aktive på det nationale marked. Mens den overdragelse af suverænitet, der følger af medlemskab af Fællesskabet, ikke berøver medlemsstaterne deres kompetence til at lovgive vedrørende spørgsmål, der ikke henhører under traktaten, er det naturligvis indlysende, at de er forpligtet til ikke at vedtage love, der strider mod traktatens bestemmelser (
28
). De må heller ikke gennem deres nationale lovgivning lægge hindringer i vejen for en fuldstændig, ensartet anvendelse af fællesskabsretten (
29
). Domstolen har i GB-INNO-BM-dommen (
30
) — der er blevet beskrevet som en bemærkelsesværdig udvikling i Domstolens praksis på området (
31
) — under henvisning til traktatens artikel 3, litra f), i den dengang gældende affattelse, og artikel 5, stk. 2, fastslået følgende:
»Skønt artikel 86 ... retter sig til virksomheder, følger det dog af traktaten, at medlemsstaterne ikke må indføre eller opretholde foranstaltninger, som kan ophæve den tilsigtede virkning af denne bestemmelse.«
33.
Domstolen har altså i det, der i dag er en særdeles fast retspraksis (som jeg også har taget hensyn til for så vidt angår det andet spørgsmål), fastslået, at medlemsstaterne ved traktatens artikel 5 er forpligtet til at afstå fra at træffe foranstaltninger, herunder også lovgivning, af enhver art, der kan bringe gennemførelsen af en af traktatens mål i fare. Da artikel 85 og 86 tager sigte på opretholdelsen af en effektiv konkurrence mellem virksomheder, må medlemsstaterne således ikke lægge hindringer i vejen for, at disse artikler anvendes fuldt ud, eller forhindre, at de kan virke efter hensigten. En sådan forpligtelse hindrer ikke medlemsstaterne i at kunne regulere konkurrencevilkårene på de nationale markeder med henblik på realiseringen af almennyttige formål, der er fastlagt i national ret.
34.
Domstolen har ikke i de bemærkelsesværdige domme i Meng-, Reiff- og Ohra-sagerne (
32
) anerkendt den i vidt omfang på teoretiske synspunkter grundede argumentation om, at traktatens artikel 85 eller 86 kan gøres gældende i forbindelse med traktatens artikel 5, stk. 2, til anfægtelse af ved lov eller administrativt indførte bestemmelser i medlemsstaterne, der fungerer på samme måde eller har de samme virkninger som en af virksomheder vedtaget konkurrencebegrænsende adfærd (
33
). Domstolen, der udtalte sig på samme måde i de tre domme, henviste til sin faste praksis, hvori den har bekræftet, at artikel 85 kun vedrører virksomheders adfærd, idet den dog tilføjede, at denne artikel sammenholdt med traktatens artikel 5 pålægger medlemsstaterne ikke at træffe eller opretholde foranstaltninger, som kan ophæve den tilsigtede virkning af de for virksomhederne gældende konkurrenceregler (
34
).
35.
Domstolen har i hver af de ovenfor nævnte sager rejst det spørgsmål, om de forskellige omhandlede bestemmelser kunne antages at have en sådan virkning. Det må nævnes, at Domstolen udtrykkeligt har afholdt sig fra ethvert klart forsøg på at definere den slags situationer, i hvilke de nationale foranstaltninger kunne have en virkning som nævnt, men generaladvokat Tesauro's og generaladvokat Darmon's forslag til afgørelse indeholder en indgående analyse af Domstolens praksis, og begge når til det resultat, at traktaten ikke forbyder statslige foranstaltninger, blot fordi de har en konkurrencebegrænsende virkning, såfremt denne virkning ikke på en eller anden måde hænger sammen med virksomhedernes adfærd, dvs. såfremt den ikke på en eller anden måde direkte eller indirekte dækker over en reel og ikke blot mulig adfærd fra virksomhedernes side (
35
).
36.
Grundene til at undlade en anvendelse af traktatens artikel 85 på medlemsstaterne, når der ikke i sammenhæng dermed foreligger en samordnet praksis mellem private erhvervsdrivende, kan sammenfattes som følger:
i)
Artikel 3, litra g), kan ikke antages at pålægge medlemsstaterne endelige eller bindende forpligtelser, selv om der deri angives en målsætning, der skal realiseres gennem andre bestemmelser i traktaten (
36
).
ii)
Tilsvarende opstiller artikel 5, stk. 2, hvorefter medlemsstaterne skal afholde sig fra at træffe foranstaltninger, der er egnede til at bringe virkeliggørelsen af traktatens målsætning i fare, en generel forpligtelse for medlemsstaterne, hvis konkrete indhold i det enkelte tilfælde afhænger af traktatens bestemmelser, og denne artikel kan ikke under nogen omstændighed påberåbes af private borgere i sager for nationale domstole, hvori nationale bestemmelser, hvis konkurrencebegrænsende karakter gøres gældende, anfægtes (
37
).
iii)
At erklære nationale love ugyldige alene med den begrundelse, at deres konkurrencebegrænsende virkninger udvider anvendelsesområdet for artikel 85, der er anvendt på virksomhederne, forudsætter, at det er godtgjort, at der foreligger en aftale eller en samordnet praksis.
iv)
Traktatens artikel 85 og 86 retter sig i modsætning til andre bestemmelser i traktaten med direkte gyldighed udelukkende til virksomhederne og skal ikke nødvendigvis fortolkes således, at de er til hinder for, at medlemsstaterne på nationalt plan regulerer konkurrencen i en bestemt markedssektor og på en måde, der ikke påvirker handelen mellem medlemsstater.
v)
Der påhviler i henhold til traktatens artikel 90 medlemsstaterne en særlig forpligtelse til for så vidt angår virksomheder, som de indrømmer særlige eksklusive rettigheder, at afstå fra at træffe foranstaltninger, der gør det muligt for disse virksomheder at handle i strid med traktatens konkurrenceregler eller letter dem muligheden herfor, men en sådan forpligtelse indebærer ikke et generelt forbud for dem mod at udstede regler vedrørende de private erhvervsdrivende, som de ikke har særlige forbindelser med.
vi)
Det væsentlige spørgsmål om en fritagelse for anvendelsen af bestemmelserne i artikel 85 har en ganske særlig betydning i denne sammenhæng. På den ene side har Kommissionen en enekompetence; på den anden side indeholder artikel 85, stk. 3, intet om, at artikel 85 er uanvendelig på de statslige foranstaltninger. Men hvad angår de bestemmelser i traktaten, der er stilet til medlemsstaterne, som f.eks. artikel 36, har Domstolen kompetence til at afgøre, hvilke mod artikel 30-34 stridende konkurrencebegrænsende foranstaltninger der kan være begrundet. Jeg tillader mig her at citere generaladvokat Van Gerven (
38
):
»Kommissionen indtager en central placering i Fællesskabets konkurrencepolitik. I medfør af artikel 9 i forordning nr. 17 er det alene Kommissionen, som har beføjelse til at erklære bestemmelsen i artikel 85, stk. 1, uanvendelig i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3, og denne beføjelse kan den udøve ved individuelle beslutninger, eller — i det omfang den bemyndiges dertil af Rådet — ved en generel fritagelsesforordning ...
Hverken den nationale ret eller Domstolen har kompetence til at udstrække rækkevidden af en forordning om gruppefritagelse ud over sædvanlig fortolkning heraf. Kommissionen har nemlig enekompetence til at erklære artikel 85, stk. 1, uanvendelig, jf. samme artikels stk. 3. De dømmende myndigheder har ikke en sådan kompetence.«
vii)
I de fleste tilfælde, hvor medlemsstaterne har vedtaget nationale konkurrencebegrænsende foranstaltninger, der giver anledning til samordnet praksis fra privates side, som påvirker samhandelen mellem medlemsstater, har enkeltpersoner ret til at anfægte sådanne foranstaltninger ved nationale domstole i henhold til de umiddelbart anvendelige bestemmelser i traktaten, der retter sig til medlemsstaterne (
39
).
viii)
Man kan ikke se bort fra, at der ved traktatens artikel 101 er indført en særlig ordning, hvorved der kan rådes bod på uoverensstemmelser mellem nationale bestemmelser, der »forvansker konkurrencevilkårene på fællesmarkedet« og derved »fremkalder en fordrejning, som bør fjernes«, om nødvendigt ved, at Rådet efter samråd med de pågældende medlemsstater på forslag af Kommissionen udsteder fællesskabsbestemmelser (
40
).
37.
Domstolen har i mange tilfælde, hvor den er blevet anmodet om at vurdere statslige foranstaltninger, der påvirkede konkurrencevilkårene på de forskellige nationale markeder, afvist den tankegang, at medlemsstaterne havde tilsidesat princippet om den nyttige virkning af traktatens artikel 85 og 86. Domstolen har altså afvist at gøre traktaten til en hjemmel uden begrænsning for den frie handel, og dermed at begrænse medlemsstaternes beføjelser til at beslutte sig for forskellige tiltag inden for den økonomiske politik (
41
). Darmon og Tesauro har i deres forslag til afgørelse givet en så udmærket analyse af hele den ovenfor omhandlede relevante retspraksis, at det ikke ville have nogen mening at gentage denne analyse her.
38.
De nationale foranstaltninger, der efter denne analyse kan anses for lovlige, omfatter kontrol med detailsalgspriserne for tobaksvarer (
42
), på benzin (
43
) og bøger (
44
), reglerne om udlånsrenten (
45
), nationale retsforskrifter, der forbyder forsikringsformidlere at yde rabat (
46
), samt en ordning om priserne på landevejstransport (
47
), dvs. foranstaltninger der alle til en vis grad griber ind i den frie konkurrence.
39.
Den omstændighed, at erhvervsdrivende finder sammen og bliver enige om åbningstider (hvorved deres indbyrdes konkurrence på det pågældende område ophæves), er én ting, medlemsstaternes vedtagelse af regler om de samme åbningstider af hensyn til almenvellet er en anden, jf. generaladvokat Darmon's analogi i forslaget til Reiff-sagen (
48
). Det er altså ikke virkningerne af den omtvistede foranstaltning, der er afgørende, men mere de midler, hvormed disse virkninger opnås.
40.
Jeg vil gerne betone, at det ikke tilkommer Domstolen at sætte sine egne ideer om, hvad der ligger i begrebet det retmæssige (nationale) almenvel og »på en vis måde at træde i lovgivers sted« på områder inden for nationaløkonomisk, social eller valutarisk politik (
49
). Det betyder ikke, at det står medlemsstaterne aldeles frit for på de nationale markeder at gennemføre alle mulige former for konkurrencebegrænsninger, men mere, som det klart fremgår af Domstolens praksis vedrørende nationale lovgivninger, der kan ophæve den nyttige virkning af traktatens artikel 85 og 86, at medlemsstaterne på nationalt plan kan lovgive på økonomiske områder, når det sker med respekt for de rettigheder, som enkeltpersoner har i kraft af de umiddelbart anvendelige bestemmelser i traktaten.
E — Det andet spørgsmål
41.
Med det andet spørgsmål rejser den nationale ret et mere specielt problem, nemlig problemet vedrørende nationale love, der — på baggrund af, hvad der er blevet benævnt i doktrinen om den nyttige virkning — medfører, at anvendelsen af traktatens konkurrencebestemmelser undermineres. Jeg må først og fremmest se på, om der er tilkendt private erhvervsdrivende så afgørende en rolle ved lovens iværksættelse, at denne mister sin statslige karakter. Endnu en gang kan man her finde frem til den relevante praksis i generaladvokat Tesauro's og generaladvokat Darmon's forslag til afgørelse i Meng-, Reiff- og Ohra-sagerne (
50
). Jeg skylder disse forslag til afgørelse meget, og jeg tror, at Domstolens opgave i det foreliggende tilfælde bliver at anvende fællesskabsrettens principper i den meget klare udformning, de har fået i disse forslag, som Domstolen fulgte i dommene i de tre sager.
42.
I alle tre sager (
51
) henviste Domstolen til sin tidligere Van Eycke-dom (
52
), hvori det hedder:
»Traktatens artikel 85 og 86 ... vedrører [i sig selv udelukkende] virksomheders adfærd og ... omfatter [ikke] ved lov eller administrativt fastsatte bestemmelser, der udgår fra medlemsstaterne. Det fremgår imidlertid af Domstolens faste praksis, at artikel 85 og 86, sammenholdt med traktatens artikel 5, pålægger medlemsstaterne ikke ved lov eller administrativt at indføre eller opretholde foranstaltninger, som kan ophæve den tilsigtede virkning af de for virksomheder gældende konkurrenceregler. Dette er ifølge samme praksis tilfældet, når en medlemsstat enten foreskriver eller fremmer indgåelse af aftaler i strid med artikel 85 eller forstærker sådanne aftalers virkninger, eller berøver sine egne bestemmelser deres statslige karakter ved til private erhvervsdrivende at uddelegere ansvaret for at træffe beslutninger om økonomisk intervention.«
43.
Det er ufornødent at give en udtømmende opregning af de i andet punktum nævnte foranstaltninger. Domstolen har med anvendelsen af ordene »dette er ... tilfældet« ladet muligheden for, at andre typer nationale foranstaltninger også kan gøre de for virksomhederne gældende konkurrencebestemmelser uvirksomme, stå åben. Et meget klart eksempel herpå er en foranstaltning af den art, som både den nationale ret og sagsøgerne i nærværende sag har fremdraget, nemlig det forhold, hvor en national bestemmelse har svækket den nyttige virkning af traktatens artikel 86 ved at underbygge og lette misbrug af en kollektivt dominerende stilling (
53
). Det er derfor muligt, at der forekommer andre typer, navnlig i forbindelse med den forpligtelse, der påhviler medlemsstaterne, til ikke at lægge hindringer i vejen for anvendelsen af artikel 85 på virksomhederne. Det er imidlertid efter min mening kun med henvisning til den art foranstaltninger, der er nævnt, at sagsøgernes anbringender i disse sager kan undersøges.
1) Virkningerne for samhandelen mellem medlemsstater
44.
Før jeg begynder at undersøge, om loven kan anses for at tilhøre en af de foreliggende grupper, må jeg se på, om den kan antages at påvirke samhandelen i en sådan grad, at der bliver tale om anvendelse af artikel 85 og 86. Ligesom det ville være meningsløst for Domstolen at anvende traktatens artikel 85 og 86 på statslige foranstaltninger uden nogen som helst sammenhæng med virksomhedernes adfærd, ville det nemlig være endnu mere meningsløst for så vidt angår foranstaltninger, der er truffet af staten, at give denne artikel et større anvendelsesområde, end når der er tale om virksomheders adfærd. Heraf følger således, at kun såfremt den omtvistede statslige foranstaltning potentielt, mærkbart påvirker samhandelen mellem medlemsstater, skal det undersøges, hvorledes den forhindrer, at de for virksomhederne gældende konkurrenceregler kommer til at virke efter hensigten.
45.
Det er i Domstolens faste praksis fastslået, at det ikke kræves, at en aftale faktisk påvirker samhandelen mellem medlemsstater, når det kan godtgøres, at den i alt fald kan påvirke den potentielt (
54
). I flere domme vedrørende distributionssektoren har Domstolen bekræftet, at også forsøg på at regulere varers markedsføring i en medlemsstat vil kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstater. Domstolen udtalte således i dommen i sagen Groupement des fabricants de papiers peints de Belgique m.fl. mod Kommissionen, der drejede sig om en aftale mellem fire ud af fem tapetproducenter i Belgien, at »den omstændighed, at et priskartel af den omtvistede art kun angår afsætning af varer i en enkelt medlemsstat, er ikke tilstrækkelig til at udelukke, at handelen mellem medlemsstater kan være påvirket«, idet »et kartel, som strækker sig over en medlemsstats hele område, ... nemlig ifølge selve sin natur [kan] have den virkning at styrke en afskærmning af de nationale markeder, hvorved det hindrer den ved traktaten tilstræbte gensidige økonomiske integration og beskytter den indenlandske produktion« (
55
).
46.
Sagsøgerne har gjort gældende, at plan-lægningsordningen gør det muligt for de allerede etablerede handlende at bruge loven som et middel til at isolere detailhandelen i Italien fra konkurrence udefra. Under den mundtlige forhandling har de gjort gældende, at det italienske marked i praksis er et lukket marked. Enhver, der kommer ind på markedet, må med andre ord finde en udviklingsplan, hvori ikke samtlige tilladelseskvoter er udtømt, og dernæst forsøge at overtale de lokale myndigheder til at meddele ham tilladelse. Sagsøgerne har henvist til generaladvokat Jacob's forslag til afgørelse i Batista Morais-sagen til støtte for deres argumenter om, at selv en situation, der, når det gælder den frie bevægelighed for personer i henhold til traktatens regler, må anses for at være af rent intern karakter, dog kan anses for at være i stand til at forhindre adgangen til det pågældende marked for indenlandske og udenlandske konkurrenter, og følgelig til at påvirke samhandelen mellem medlemsstater i traktatens artikel 85's forstand (
56
).
47.
Batista Morais-dommen, som sagsøgerne har påberåbt sig, giver ikke grundlag for i nærværende sag at fastslå, at lovens iværksættelse potentielt lukker det italienske detailhandelsmarked for ny konkurrence og derfor kan antages at påvirke samhandelen mellem medlemsstater. Nævnte sag vedrørte et portugisisk lovdekret, der forbød køreskoler at give køreundervisning uden for de kommuner, hvor de havde hjemsted. Dette områdekrav førte til, at der ikke kunne gives køreundervisning uden for det geografiske område, der var tildelt en køreskole. Morais, der var kørelærer ved en køreskole i Lissabon, stod tiltalt for at have givet køreundervisning på en motorvej, der lå i en nabokommune til Lissabon kommune (
57
). Domstolen afviste det synspunkt, at en sådan foranstaltning kunne anfægtes på grundlag af traktatens artikel 85, stk. 1, idet den fastslog følgende:
»Det er ufornødent at tage stilling til, om — og i hvilket omfang — bestemmelser som de i hovedsagen omhandlede tilskynder virksomheder til en praksis, som er forbudt i henhold til traktatens artikel 85, eller gør en sådan praksis bindende eller uundgåelig, idet det blot skal bemærkes, at artikel 85 finder anvendelse, såfremt de former for praksis, der hævdes at være konkurrencebegrænsende, kan påvirke handelen mellem medlemsstaterne.
Denne betingelse ville kun være opfyldt, såfremt det var godtgjort, at den nationale lovgivning — på linje med et net af ens kontrakter indgået på et relevant marked — ville afskære nye indenlandske eller udenlandske konkurrenter fra at få adgang til markedet (jf. dom af 28.2.1991, sag C-234/89, Delimitis mod Henninger Bräu, Smi. I, s. 935). En national lovgivning, som den i hovedsagen omhandlede, kan imidlertid ikke have en sådan virkning« (
58
).
48.
Ifølge sagsøgerne begunstiger og forstærker loven konkurrenceretsstridig praksis fra de allerede på markedet etablerede handlendes side, og det er denne mekanisme, der begrunder synspunktet om, at detailsalgs-markedet i Italien er et lukket marked. Der foreligger med andre ord efter sagsøgerne et aktuelt eller potentielt net af kontrakter, der fører til dette resultat. En sådan argumentation må underkastes en prøvelse som den i Delimitis-dommen omtalte. Den nødvendige virkning for handelen inden for Fællesskabet og mere generelt for konkurrencen vil kunne påvises ved, at der er en sammenhæng mellem loven og en samordnet praksis eller en eller anden form for konkurrencebegrænsende adfærd fra de allerede etablerede handlendes eller deres på kommunalt plan placerede repræsentanters side i Italien, og at denne praksis eller adfærd på sin side er en del af et net af tilsvarende aftaler eller adfærd på hele medlemsstatens marked, der kumulativt fører til, at det italienske marked lukkes (
59
). Ved at gennemføre en sådan analyse og anvende dens resultater mutatis mutandis i forbindelse med bestemmelsen af virkningerne af den anfægtede nationale lov på markedet, kan man tage stilling til, om denne lov virker på samme måde som et net »af private aftaler« og ikke blot »på lignende måde« som et sådant net. Sagsøgerne har eftertrykkeligt betonet de elementer, der efter deres opfattelse ganske klart var udtryk for samordnet virksomhed og fælles mål fra forhandlerrepræsentanterne og detailhandelens repræsentanter i de i Italien virksomme rådgivende udvalgs side, men de har ikke omtalt beviselementer, der giver grundlag for at fastslå, at lovens anvendelse har medført, at der foreligger et sådant samordningsnet i Italien, eller at et sådant net er blevet bakket op dér.
49.
Det må fremhæves, at såfremt det blev godtgjort, at de allerede på markedet tilstedeværende handlende, det være sig i medfør af loven eller ej, har udvist en konkurrencestridig adfærd for i vidt omfang at lukke det italienske detailsalgsmarked for en eventuel konkurrence, ville denne adfærd direkte kunne anfægtes for de italienske domstole i medfør af traktatens artikel 85's direkte gyldighed. Hvis med andre ord sagsøgernes argumenter om forekomsten af en samordnet konkurrencestridig praksis fra virksomhedernes side på det italienske marked kan bevises, kan disse virksomheder direkte indstævnes for nationale domstole under anbringende af, at traktaten er overtrådt (
60
). Der kan altså ikke være tale om, at artilder i traktaten i kraft af lov nr. 426 ikke kommer til at virke efter hensigten. Sagsøgerne mangler ikke et søgsmålsgrundlag, hvis de kan bevise de forhold, de har omtalt.
50.
Med henblik på at godtgøre, at der findes et sådant net, hvis virkning er, at markedet opdeles, må man omhyggeligt se på det kriterium, der er fastlagt i Delimitis-dommen (
61
). Den i Delimitis-sagen omhandlede prøvelse er ikke en mekanisk prøvelse, men forpligter den nationale ret til at gennemføre en dynamisk analyse på økonomisk og retligt plan og til herunder at fastlægge omfanget af den eventuelt foreliggende samordning, det relevante varemæssige og geografiske marked, de implicerede parters markedsandele, de respektive midler til at komme ind på det relevante marked for eventuelle konkurrenter, samt den kumulative virkning af en sådan adfærd i Italien for markedets generelle tilgængelighed. Om en sådan analyse har der hidtil ikke være tale i den foreliggende sag, men i en præjudiciel sag i henhold til traktatens artikel 177 er det den forelæggende rets opgave at gennemføre de nødvendige konstateringer vedrørende de faktiske omstændigheder.
2) Overtrædelse af traktatens artikel 85
51.
Spørgsmålet om lovens retmæssighed efter traktatens artikel 85 opstår, såfremt Domstolen skulle nå til det resultat, at lovens virkninger ikke alene indtræder rent lokalt i de enkelte kommuner, men nærmest beskytter hele det nationale marked mod en effektiv konkurrence. Begunstiger loven konkurrencestridig adfærd fra virksomhedernes side, eller forstærker den virkningerne af sådanne handlemåder?
52.
Sagsøgernes argumentation på dette punkt bygger (ligesom deres anbringender vedrørende et mod traktatens artikel 86 stridende foreliggende misbrug af en dominerende stilling) i vidt omfang på, at den omtvistede adfærd formodes at forekomme. Der er ikke, som Kommissionen med føje har fremhævet i sine skriftlige og mundtlige indlæg, gjort noget forsøg på at godtgøre, at der foreligger en aftale eller en samordnet praksis fra de allerede på markedet etablerede italienske handlendes side, hvorved de kan benytte den magtstilling, de indtager som følge af den kommunale lovs anvendelse til at forstærke beskyttelsen af deres egen kommercielle stilling på de relevante detail-salgsmarkeder. Der er ikke under den skriftlige eller den mundtlige forhandling fremkommet beviselementer, på grundlag af hvilke det kan fastslås, at repræsentanterne i de kommunale udvalg for de allerede på markedet etablerede handlende i kraft af loven har været i stand til at gøre eksisterende eller potentielle aftaler eller samordnet praksis stærkere gældende på en sådan måde, at ansøgninger fra eventuelle konkurrenter systematisk er blevet afslået.
53.
Efter min mening skal Domstolen ikke lægge til grund, at der foreligger sådanne aftaler. Det er ganske vist rigtigt, at Domstolen aldrig har stillet krav om bevis for, at der foreligger en fuldt færdig eller endeligt udformet aftale i kraft af en statslig foranstaltning, når traktatens artikel 5 anvendes i forbindelse med dens artikel 85 og 86, men det er samtidig indlysende, at en formodning om, at der hos de handlende er tale om en tilbøjelighed til at optræde på en bestemt måde, som ikke er direkte eller indirekte bevist ved samordnede forbindelser eller samordnet adfærd, ikke i og for sig kan begrunde en konstatering af, at de pågældende detailhandlere i kraft af loven har haft mulighed for på samordnet måde at udvilde eller udvide deres gensidige bestræbelser over hele Italien (
62
). Det er virkelig ikke indlysende, at samtlige erhvervsdrivende skulle anse deres interesser for bedst tjent med en konsekvent udelukkelse af nye forretningsdrivende fra markedet. I alt fald nogle af dem er formentlig ejere af kædeforretninger, som de kunne ønske sig at have flere af. Men selv spørgsmålet herom har en rent spekulativ karakter. Sagens kerne er, at Domstolen ikke kan hengive sig til spekulation, når der ikke foreligger beviser.
54.
Sagsøgerne har endvidere gjort gældende, at loven i virkeligheden ikke kan anses for at være en egentlig statslig foranstaltning for så vidt angår anvendelsen af traktatens artikel 85. Mens den nationale ret i sine forelæggelseskendelser har stillet sig tvivlende med hensyn til det lovlige i, at repræsentanter for detailhandel og distribution sættes i stand til at påvirke konkurrencen på deres eget forretningsområde, har Kommissionen under hensyntagen til den praksis, der førte til Reiff-dommen, og som blev bekræftet senere i Delta Schiffahrts-und Speditionsgesellschaft-dommen (
63
), med føje lagt hovedvægten på den mindretalsrepræsentation, disse handlende har, deres rent rådgivende funktion i forbindelse med udpegelse af medlemmer i de små udvalg, den disse udvalg (og borgmestrene i deres egenskab af beslutningstræffende myndighed) ved loven pålagte pligt til at afgive udtalelse på grundlag af kriterier om almenvellet, jf. lovens artikel 11 og 12, samt udvalgets udtalelsers uforpligtende karakter undtagen i tilfælde, hvor der ikke foreligger en udviklingsplan.
55.
Der kan ikke være tvivl om, at de forhold, hvorunder en moderne styring foregår, og som indebærer beslutningsprocesser af en særdeles indviklet og teknisk karakter, klart taler for en høring af parter, der vil kunne være direkte berørt (
64
). Imidlertid er det i Domstolens praksis klart fastslået, at det er lovgivningsmagten, regeringen eller en anden udøvende myndighed, der (alt efter hvilket tilfælde, der er tale om) må træffe den afgørelse, der påvirker konkurrencen, i overensstemmelse med almenvellet. I præjudicielle sager, hvor Domstolen ofte ikke råder over alle de relevante oplysninger, tilkommer det den nationale ret at fastlægge såvel retmæssigheden af som den faktiske hensyntagen til almenvellet, der anføres som begrundelse for anfægtede nationale foranstaltninger (
65
).
56.
De nationale domstoles retlige kontrol er det korrekte middel til at sikre, at de erklærede formål med nationale love ikke udhules af dem, der er ansvarlige for deres gennemførelse. Der er ganske vist blevet fremført kritik, navnlig under den mundtlige forhandling, med hensyn til effektiviteten af den italienske ordning for domstolskontrol med forvaltningen, men denne kritik gælder områder, som ikke henhører under Domstolens kompetence i forbindelse med dens afgørelser i præjudicielle sager. Det har under alle omstændigheder kunnet fastslås, at en italiensk domstol har kompetence til at efterprøve lovligheden af et afslag på en ansøgning om tilladelse og til at konfrontere myndighederne med dette afslag og herved pålægge dem at tage afgørelsen op til fornyet overvejelse, hvilken fremgangsmåde efter min mening er udtryk for en aldeles normal domstolsfunktion. Kritikken har navnlig været møntet på det forhold, at en ret i tilfælde af, at der foreligger en negativ afgørelse, dvs. et afslag, ikke har nogen beføjelse til at bestemme, at denne skal suspenderes og afløses af en positiv akt. Jeg skal gentage, at vel henhører overvejelser af denne art under den nationale rets kompetence, men det kan ikke derigennem afgøres, om de italienske domstole mangler beføjelser, når loven, som det er blevet gjort gældende, i den grad er blevet anvendt i modstrid med sine almennyttige formål.
57.
Mens det muligvis ikke altid vil være muligt klart at fastlægge eller afgøre, hvor acceptabel lobbyvirksomhed ophører og retsstridige bemyndigelser begynder, eller faktisk fuldstændigt at adskille offentlige og private interesser (der kan være tale om en betydelig overlapning), har Domstolen i sin praksis udviklet en række kriterier, der kan være til god hjælp for de nationale retter, når de konkret skal foretage denne væsentlige sondring.
58.
Selv om det kan fastslås, at personer, som repræsenterer private interesser, i vidt omfang eller udelukkende udøver deres beføjelser for at fremme deres egen sektors private interesser, kan det ikke heraf absolut udledes, at staten har uddelegeret sin lovgiveropgave til fordel for private interesser. Man må derfor omhyggeligt undersøge, om den myndighed, der har fået beslutningskompetencen, uafhængigt af hvordan den formelt er placeret, er forpligtet til at udøve sine beføjelser i overensstemmelse med almennyttige formål. Når Domstolen således har indtaget en forholdsvis formalitetsbetonet holdning i forbindelsen med afgørelsen af, hvilke interesser repræsentanterne for de forskellige industrigrene i de tarifnævn, der var omtvistet i Reiff- og Delta-sagerne, kunne have, må denne holdning ses i sammenhæng med det meget udbyggede kontrolsystem, der var forudsat i den tyske ordning (
66
).
59.
Omhyggeligt udbyggede kriterier for almennyttebegrebet var blevet fastsat i den pågældende tyske lovgivning med henblik på gennemførelsen af et vist almennyttigt formål (en afbalancering af konkurrencevilkårene i de forskellige transportsektorer med det formål at fremme jernbane- og søtransport). Den kompetente minister skulle sikre sig, at disse kriterier blev fulgt af tarifnævnene, når han godkendte deres forslag, og at de administrative domstole havde til opgave for i sidste instans at sikre, at tarifnævnene ikke blev et gunstigt forum for dyrkelsen af interesser, som private var blevet enige om. Denne situation var meget forskellig fra den, der var tale om i de tidligere franske sager om cognacindustrien, i hvilke der ved den nationale lov blot var etableret en instans bestående af repræsentanter for de forskellige industrigrene inden for en af staten ved lov etableret ordning. Disse repræsentanter havde derefter beføjelser til at afgøre spørgsmål af væsentlig kommerciel betydning, såsom leverings- og betalingsbetingelser samt markedsførings- og prisregler, i forvisning om, at den kompetente minister (hvad han faktisk havde gjort i de pågældende sager) efter anmodning ville gøre overenskomsten retligt bindende for enhver erhvervsdrivende, der var aktiv på det pågældende marked (
67
).
60.
Når henses til opregningen af de almennyttige kriterier, som loven ifølge den forelæggende ret bygger på (jf. ovenfor i punkt 4), kan man ikke undgå at fastslå, at de i loven er vagt og generelt angivet. Tvetydighed kan være en fjende af en virkelig offentlig kontrol. Sagsøgerne har desuden kraftigt betonet, at lovens faktiske virkning er, at den giver private virksomheder, der allerede er etableret på detailsalgsmarkederne i Italien, en afgørende indflydelse på, om ansøgninger om tilladelse til åbning af forretninger, der er indgivet af eventuelle konkurrenter, skal imødekommes eller afslås (selv om disse virksomheder tilsyneladende er i mindretal i de to typer udvalg, og selv om borgmesteren formelt er beslutningstager). Det tilkommer ikke Domstolen under en præjudiciel sag i sidste instans at afgøre de elementer, som skal tillægges betydning af de nationale retter, eller at afgøre omtvistede faktiske forhold. Men det må siges, at det ikke med de beviser, Domstolen i denne sag har fået forelagt, kan anses for godtgjort, at Italien gennem loven i strid med traktatens artikel 85 retsstridigt har uddelegeret sine retsanordnende beføjelser til repræsentanter for handlende i de i henhold til lovens artikel 15 og 16 nedsatte udvalg.
3) Sagens øvrige spørgsmål
a) Traktatens artikel 86
61.
Som tidligere nævnt har den nationale ret rejst spørgsmålet, om lovens retmæssighed efter traktatens artikel 86 i begrundelsen for det første spørgsmål, hvilket sagsøgerne også (kort) har gjort i deres skriftlige indlæg. Gør denne lov det lettere at etablere en kollektivt dominerende stilling for detailhandlere, der allerede er virksomme på markedet, og gør den det muligt for dem at misbruge denne stilling, idet den sætter dem i stand til at anvende salgspriser, som de ikke havde kunnet tage, hvis konkurrencen på markedet havde været mere effektiv? Jeg er helt enig med de bemærkninger, Kommissionen har fremsat i den forbindelse.
62.
Kommissionen har anført, at en kollektivt dominerende stilling for virksomheder, der allerede har tilladelse til at drive detail-salgsforretninger, forudsætter, at konkurrencen allerede er ophørt eller i alt fald begrænset mellem disse virksomheder. Imidlertid begrænses konkurrencen mellem allerede etablerede forretninger ikke derved, at en lov lægger loft over det samlede antal forretninger. Da under alle omstændigheder nærværende sag vedrører konkurrencebegrænsninger i kommuner, har Kommissionen også gjort gældende, at loven ikke kan medføre, at der opstår en dominerende stilling på en væsentlig del af fællesmarkedet, og dette er en afgørende forudsætning for, at traktatens artikel 86 kan finde anvendelse.
63.
Efter min mening må man, før der tages stilling til, om en kommune eller en gruppe af kommuner kan udgøre en væsentlig del af fællesmarkedet i relation til traktatens artikel 86, forsøge — det har sagsøgerne imidlertid ikke gjort — at fastlægge det relevante marked. Således består der absolut en mulighed for, at de repræsentanter for detailhandelen i de forskellige kommuner, der har mulighed for at påvirke afgørelserne vedrørende ansøgninger om tilladelse til at åbne forretninger, ikke har de samme kommercielle målsætninger. Det forekommer mig med andre ord alt andet end nærliggende, at smykker (sag C-140/94) og isenkram (sag C-141/94) absolut kan antages at være tilstrækkeligt substituerbare varer, der medfører, at der foreligger et ensartet relevant varemarked, eller at repræsentanterne for disse varesektorer nødvendigvis vil indtage den samme holdning til ansøgninger om tilladelse til at åbne forretninger. Det følger af Domstolens praksis, at »mulighederne for konkurrence kun kan vurderes i forhold til de omhandlede varers særpræg, som bevirker, at de er særligt egnede til at tilfredsstille en vedvarende efterspørgsel og kun vanskeligt kan ombyttes med andre varer« (
68
). Da der ikke foreligger mere detaljerede oplysninger overhovedet om de varemarkeder, loven berører, finder jeg det umuligt at gøre gældende, at der i denne sag bliver spørgsmål om en eller anden form for misbrug af dominerende stilling, den være sig kollektiv eller af anden art.
64.
Begrebet kollektivt dominerende stilling kan ikke anvendes for at råde bod på mangel af direkte bevis for, at der foreligger en dominerende stilling og endnu mindre for et misbrug af en sådan stilling (nemlig fra en enkelt, allerede tilstedeværende virksomheds side i nogle af eller samtlige de 8000 kommuner, der kan blive tale om). Retten i Første Instans har i sagen SiV m.fl. mod Kommissionen fastslået følgende:
»Der er i princippet intet til hinder for, at to eller flere uafhængige økonomiske enheder på et bestemt marked er forbundet med sådanne økonomiske bånd, at de tilsammen indtager en dominerende stilling i forhold til de øvrige virksomheder på samme marked. En sådan situation kunne f.eks. foreligge, såfremt to eller flere uafhængige virksomheder i fællesskab på grundlag af aftale eller licens har et teknologisk forspring, som gør det muligt for dem at udvise en i betydeligt omfang uafhængig adfærd over for deres konkurrenter og kunder og i sidste instans over for forbrugerne« (
69
).
65.
Ses der bort fra, at de i nærværende sager omhandlede markeder er meget forskellige, er der ikke i forelæggelseskendelserne eller i de indlæg, der er blevet afgivet til Domstolen, oplysninger, der tyder på, at et vist antal eller samtlige allerede etablerede handlende udøver en virksomhed eller kommercielt er således organiseret på deres respektive markeder, således at de under alle omstændigheder over for deres leverandører, konkurrenter eller kunder virkelig kan optræde som en enkelt økonomisk enhed. Som Retten i Første Instans også med føje fremhævede i nævnte SiV m.fl.-dom, kan det ikke godtgøres, at der foreligger en kollektivt dominerende stilling blot ved at »genbruge« de elementer, der i alt væsentligt konstituerer en samordnet praksis, der henhører under artikel 85. Jeg når derfor til det resultat, at i nærværende sag må enhver tankegang, der bygger på muligheden for, at loven eventuelt kan gøre et sådant misbrug lettere, afvises.
b) Traktatens artikel 30
66.
I LIDL Italia-sagen er det spørgsmål blevet rejst, om loven er forenelig med traktatens artikel 30. Til forskel fra traktatens artikel 85 og 86, der retter sig til virksomhederne, retter artikel 30 sig til medlemsstaterne og kan påberåbes for nationale domstole til støtte for en national lovs uforenelighed med denne artikel.
67.
Den nationale ret har som eneste grund til at forelægge et spørgsmål vedrørende traktatens artikel 30 henvist til, at virksomheden LIDL Italia er et datterselskab af et tysk selskab. Sagsøgerne har under den mundtlige forhandling gjort gældende, at mange nye forretningsdrivende, hvis udelukkelse jo er et resultat af loven, kunne være erhvervsdrivende fra andre lande end Italien, der ønskede at åbne forretninger i stor stil, og undertiden butikker, der ydede rabatter og derigennem solgte flere ikke-italienske varer end de allerede etablerede handlende, hvorfor loven enten aktuelt eller potentielt kunne udgøre en hindring for handelen inden for Fællesskabet.
68.
Denne argumentation skal efter min mening forkastes. Kommissionen har med føje anført, at loven rigtignok begrænser det samlede antal forretninger, men at den dog ikke nødvendigvis reducerer mængden eller værdien af de varer, der sælges på det italienske marked, ligesom den heller ikke nødvendigvis vanskeliggør salget af indførte produkter i forhold til salget af indenlandske produkter (
70
). Jeg kan tilslutte mig det resultat, Kommissionen her er nået til, og som går ud på, at en bestemmelse af denne art ikke kan lægge hindringer i vejen for handelen inden for Fællesskabet, hvorfor den ikke umiddelbart kan antages at være omfattet af traktatens artikel 30's anvendelsesområde (
71
).
69.
Efter min mening må det undersøges, om loven skal anses for en »form for salg« i den principielle betydning, dette begreb har fået i Keck og Mithouard-dommen (
72
), eller om den skal vurderes ud fra den linje, der blev anlagt i Dassonville-dommen og i Cassis de Dijon-dommen (
73
). Domstolen har i sin nyere praksis fastholdt tendensen til ikke at fortolke begrebet »form for salg« restriktivt.
Den har således i Leclerc-Siplec-dommen fastslået, at en fransk bestemmelse, hvorefter det ikke er tilladt distributionssektoren at benytte fjernsynsreklame, angik bestemte former for salg, idet »den forbyder en bestemt form for salgsfremmende foranstaltning (nemlig fjernsynsreklame) for en bestemt afsætningsmetode (nemlig salg gennem distributionsvirksomheder) for varer« (
74
).
70.
Efter min mening er den af Kommissionen opstillede sondring mellem en restriktion vedrørende former for salg i og for sig og en restriktion vedrørende åbning af en forretning ikke overbevisende. Det forekommer mig, at der er tale om en sondring mellem situationer, der ikke er særligt forskellige, og at denne sondring tilslører den korrekte sondring, der efter Keck og Mithouard-dommen bør gennemføres her, nemlig sondringen mellem regler, der regulerer salget (selv om det sker uden forskelsbehandling), og regler, der i det store og hele formulerer krav til produktet, såsom krav vedrørende dettes størrelse, sammensætning, mærkning eller andre særegenheder.
71.
Såfremt den nationale lov har til formål at gøre det muligt for nye detailhandlere at åbne så mange forretninger, de ønskede (således at den pågældende plans tal blev overskredet) og samtidig indeholdt regler om meget begrænsede åbningstider, ville den uden tvivl kunne anses for en »form for salg« (regler om åbningstider er afgjort en af de mest åbenbare nationale former for salg), men den kunne dog anvendes for at udelukke nye handlende lige så effektivt som den i disse sager omhandlede lov. Loven må således, hvis den overhovedet skal kunne bedømmes i lyset af traktatens artikel 30, anses for en »form for salg«. I øvrigt giver anvendelsen af det i Keck og Mithouard-dommen fastlagte princip tilsyneladende ikke anledning til vanskeligheder efter en bedømmelse på grundlag af artikel 30, idet den omhandlede lov ikke på nogen måde retligt eller faktisk forskelsbehandler varer, der er indført fra andre medlemsstater.
Forslag til afgørelse
72.
På baggrund af det anførte vil jeg foreslå Domstolen at besvare spørgsmålene fra Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto på følgende måde:
»1)
En lovgivning, der indeholder en ordning om fastlæggelse ved planlægning af forretningsnettet, i forbindelse med hvilken der på forhånd udfærdiges fortegnelser over varer, der omfattes af kontingenter, således at adgangen til at åbne nye forretninger udelukkes, når markedet efter planernes angivelse må anses for at være tilstrækkeligt forsynet, er ikke i sig selv i strid med traktatens artikel 85 eller artikel 86.
2)
En lovgivning, der indfører en ordning, hvorefter et rådgivende organ, hvis medlemmer bl.a. tæller repræsentanter for de allerede på markedet etablerede handlende, skal høres såvel på det tidspunkt, hvor planen udformes, som på det tidspunkt, hvor der meddeles tilladelse til åbning af nye forretninger, er ikke i strid med traktatens artikel 85 eller artikel 86.
3)
En sådan lovgivning kan ikke efter en bedømmelse på grundlag af traktatens artikel 30 være til hinder for handelen i Fællesskabet, når der ikke ved den retligt eller faktisk gøres nogen forskel på indførte varer og indenlandske varer.«
(
*1
) – Originalsprog: engelsk.
(
1
) – GURI nr. 168 af 6.7.1971.
(
2
) – Sammesteds, s. 9.
(
3
) – Under den mundtlige forhandling har sagsøgerne anført, at der er tale om handelssammenslutninger.
(
4
) – GURI, supplemento ordinano, sene generale nr. 141 af 18.4.1994.
(
5
) – De to vigtigste ændringer vedrorende ordningen for meddelelse af tilladelser går ud pa folgende: i) Såfremt myndighederne ikke besvarer en ansogning om tilladelse inden 90 dage, anses tilladelse for meddelt; ii) borgmesteren er ikke mere forpligtet til at indhente udvalgets udtalelse, for tilladelse meddeles.
(
6
) – Under den mundtlige forhandling er det blevet oplyst, at Bassano del Grappa kommune har mindre end 50000 indbyggere.
(
7
) – Denne fortegnelse omfatter tilsyneladende levnedsmidler og andre almindelige forbrugsvarer, der normalt sadges i supermarkeder.
(
8
) – Jf. ovenfor i punkt 4.
(
9
) – Under den mundtlige forhandling er lovens restriktive virkninger for nye handlendes mulighed for at komme ind på det italienske marked, idet der i mange tilfælde kan være tale om datterselskaber af ikke-italienske virksomheder, blevet fremhævet. Imidlertid har den forelæggende ret ikke rejst spørgsmålet om sådanne restriktioners lovlighed efter traktatens artikel 52 eller eventuelt dens artikel 59, og spørgsmålet herom skal derfor ikke tages op til behandling i denne sag, idet »det ifølge kompetencefordelingen i præjudicielle sager, jf. artikel 177, alene tilkommer den nationale ret at tage stilling til, om sådanne argumenter er relevante, og i påkommende tilfælde endnu engang at indbringe sagen for Domstolen, hvis den finder det nødvendigt at indhente yderligere støtte til fortolkning af fællesskabsretten for at træffe afgørelse i sagen« (jf bl.a. dom af 3.10.1985, sag 311/84, CBEM, Sml. s. 3261, præmis 10).
(
10
) – Dom af 17.11.1993, sag C-2/91, Sml. I, s. 5751.
(
11
) – Dom af 17.11.1993, sag C-185/91, Sml. I, s. 5801.
(
12
) – Dom af 17.11.1993, sag C-245/91, Sml. I, s. 5851.
(
13
) – Under den mundtlige forhandling er antallet af kommuner blevet opgivet til 8000.
(
14
) – Dom af 19.3.1992, sag C-60/91, Sml. I, s. 20S5.
(
15
) – Under den mundtlige forhandling er det blevet oplyst, at dette i vidt omfang var en folge af, at dette udvalg anses for at udove offentlig myndighed, og at en borgmester følgélig ville varre utilbøjelig til ikke at tage udtalelsen i betragtning. Der er blevet henvist til en skrivelse af nyere dato fra generalsekretæren for byen Chioggia, hvoraf det fremgår, at de kommunale myndigheder aldrig i de 30 Ar, han har været tjenestegorende i denne kommune, har fraveget udvalgets udtalelse. Det er imidlertid ikke godtgjort, at de udtaleiser, udvalget i Chioggia kommune afgav, i samtlige tilfælde afslog ansøgningerne om tilladelse til at åbne forretninger.
(
16
) – Der henvises herved til dom af 21.9.1988, sag 267/86, Van Eycke, Sml. s. 4769, præmis 16.
(
17
) – Dette er ikke blevet omtalt i sagsøgernes indlæg, men under den mundtlige forhandling er en række faktorer af proceduremæssig art blevet omtalt, om hvilke det gores gældende, at de bevirker en forstærket kontrol fra de allerede tilstedeværende erhvervsdrivendes side med markedet i disse udvalg, til trods for at disse erhvervsdrivende formelt udgor et mindretal i overensstemmelse med bestemmelserne i lovens artikel 15 og 16.
(
18
) – Jf. ovenfor i punkt 10-19.
(
19
) – Jf. punkt 14 med den i note 11 nævnte Reiff-dom.
(
20
) – Kommissionen har i retsmødet anført, at det var klart, at loven var i strid med princippet om fri konkurrence, hvilket imidlertid ikke var tilstrækkeligt til også at gøre den traktatstridig.
(
21
) – Dom af 24.11.1993. forenede sager C-267/91 og C-26S/91. Sml. I, s. 6097.
(
22
) – Dom af 14.7.1994, sag C-379/92, Sml. I, s. 3453.
(
23
) – Jf. bl.a. Rådets direktiv 85/337/EØF af 27.6.1985 om vurderingen af virkningerne for miljøet af visse offentlige og private projekter (EFT L 175, s. 40).
(
24
) – Jf. indledningen til den IX. Årsberetning om konkurrencepolitikken, s. 10.
(
25
) – Jf. bl.a. dom af 11.7.1985, sag 137/84, Mutsch, Sml. s. 2681, præmis 6.
(
26
) – Indledningen til IX. Årsberetning om konkurrencepolitikken, s. 9.
(
27
) – Dom af 21.2.1973, sag 6/72, Europemballage Corporation og Continental Can mod Kommissionen, Sml. s. 215, se navnlig s. 245.
(
28
) – Denne forpligtelses omfattende karakter belyses af det vide anvendelsesområde for de procedurer, der er fastlagt bl.a. ved traktatens artikel 169 og 170, af den almindelige formulering af traktatens artikel 5 og af det forhold, der sxrligt karakteriserer Fællesskabet, nemlig at det er en retsstatsordning.
(
29
) – Jf. bl.a. dom af 10.1.1985, sag 229/83, Leclerc, Sml. s. i, og af 29.1.1985, sag 231/83, Cullet, Sml. s. 305.
(
30
) – Dom af 16.11.1977, sag 13/77, Sml. s. 2115.
(
31
) – Jf. generaladvokat Darmon's forslag til afgorelsc i den i note 29 nævnte Leclerc-sag, punkt 8.
(
32
) – Jf. ovenfor i note 10, 11 og 12.
(
33
) – Jf. eksempelvis J. Verstrynge: »The Obligations of Member States as Regards Competition in the EEC Treaty«, 1988, Fordham Corp. Law Institute, 17-1; L. Gyselen: »State Action and the Effectiveness of the EEC Treaty's Competition Provisions«, 1989, 26 CML Rev, s. 33, samt den nyere drøftelse efter Meng-, Reiff- og Ohra-dommene i C. Chan-Mo: »The Relationship between State Regulation and EC Competition Law: Two Proposals for a Coherent Approach«, 1995, 2 ECLR, s. 87.
(
34
) – Jf. Meng- og Reiff-dommene, præmis 14, samt Ohra-dommens præmis 11, jf. note 11 og 12.
(
35
) – Jf. generaladvokat Tesauro's forslag til afgørelse, punkt 25.
(
36
) – Jf. generaladvokat Slynn's forslag til afgorelse i sag 355/85, Cognct, dom af 23.10.1986, Sml. s. 3231, se navnlig s. 3236, hvorefter Domstolen har fastslået, »at traktatens artikel 3, litra 0, ikke i sig selv kan have og har nogen direkte virkning. Bestemmelsen har kun retsvirkninger i sammenhæng meu udforlige bestemmelser ont konkurrence som f.eks. dem i artikel 85«.
(
37
) – Jf. dom af 8.6.1971, sag 78/70, Deutsche Grammophon, Sml. 1971, s. 125, org. re/.: Ree. s. 487, prxmis 5.
(
38
) – Jf. dom af 28.2.1991, sag C-234/89, Delimitis, Sml. I, s. 935, punkt 5 og 10 i forslaget til afgørelse.
(
39
) – Generaladvokat Tesauro har i det for Meng- og Ohra-sagen fælles forslag til afgørelse (jf. punkt 30 heri) fremhævet, at de tilfælde, i hvilke det er nødvendigt at anvende traktatens artikel 85 for at fastslå nationale konkurrencestridige reglers ulovlighed, omfatter rene residualtilfælde, idet de fleste af sådanne foranstaltninger under alle omstændigheder må være i strid med artikel 30 eller 59.
(
40
) – Artikel 102 fastlægger en nogenlunde tilsvarende fremgangsmade for medlemsstaters forslag om vedtagelse eller ændring af foranstaltninger, der potentielt ville kunne fordreje konkurrencevilkårene.
(
41
) – Jf. G. Marenco: »Le traité CEE interdit-il aux États membres de restreindre la concurrence?«, 1984, 20 RTDE, s. 527.
(
42
) – Dom af 5.4.1984, forenede sager 177/82 og 178/82, Van de Haar og Kaveka de Meern, Sml. s. 1797.
(
43
) – Den i note 29 nævnte Cullet og CSNCRA-dom.
(
44
) – Den i note 29 nævnte Leclerc-dom.
(
45
) – Den i note 16 nævnte Van Eycke-dom.
(
46
) – Jf. den i note 10 nævnte Meng-dom.
(
47
) – Jf. den i note 11 nævnte Reiff-dom.
(
48
) – Punkt 38 i forslaget til afgorelse.
(
49
) – Jf. punkt 73 i generaladvokat Darmon's nævnte forslag til afgørelse.
(
50
) – Jf. ovenfor i note 10, 11 og 12.
(
51
) – Jf. præmis 14 i Meng- og Reiff-dommene og præmis 11 i Ohra-dommen.
(
52
) – Jf. note 16, dommens præmis 16.
(
53
) – Dette eksempel, der vel ikke rigtigt kan bygge pa grundlag af de i forelæggelseskendelserne nævnte faktiske omstændigheder, og som sagsøgerne ikke har fremdraget under den mundtlige forhandling, skal jeg kort komme ind pa nedenfor i punkt 61-65.
(
54
) – Jf. dom af 13.7.1966, forenede sager 56/64 og 58/64, Consten og Grundig mod Kommissionen, Sml. 1965-1968, s. 243, org. réf.: Rec. s. 429.
(
55
) – Dom af 26.11.1975, sag 73/74, Sml. s. 1491, præmis 25 og 26. Jf. endvidere dom af 6.6.1981, sag 126/80, Salonia, Smk s. 1563, der drejede sig om en tvist, som var opstået i Italien, vedrørende en lokal engroshandlers afslag på at levere visse aviser, papirvarer og bøger til en detailhandler med den begrundelse, at sidstnævnte ikke var optaget på en liste over detailhandlere, der var godkendt af den italienske udgiverforening, hvori Domstolen fastslog, at den blotte omstændighed, at en aftale kun omfatter indenlandske varer, ikke var til hinder for, at den anses for potentielt at vedrøre andre ikke-indenlandske varer.
(
56
) – Den i note 14 nævnte dom.
(
57
) – Det i sagen omhandlede krav forte til, at korcskoler med hjemsted i kommuner, hvor der ikke var nogen motorvej, fik en kommercielt ringere stilling.
(
58
) – Den i note 56 nævnte dom, pramis 12 og 13. Domstolen var ikke i Batista Morais-dommen nodt til at give oplysninger om den måde, hvorpå det i Delimitis-dommen fastlagte Kriterium skulle have været anvendt pa den ved en national lov indforte restriktive ordning i modsætning til et net af private aftaler mellem virksomheder. Det ma også fremhæves, at den i Delimitis-dommen omtalte provelse blev udviklet for at fastlægge kriterier, på grundlag af hvilke det kan afgores, om en eneforhandlingsaftale, hvis formal i denne sag ikke var at begrænse konkurrencen, kan antages »at have til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen« (Delimitis-dommen, præmis 13, min fremhævelse).
(
59
) – Det skal bemærkes, at generaladvokat Jacobs i sit forslag til afgørelse i den i note 14 nævnte Batista Morais-sag ikke, selv om han anførte, at det portugisiske dekret syntes »klart at være konkurrencebegrænsende, og der ikke er blevet fremført nogen overbevisende begrundelse for det« (se forslagets punkt 8), nåede til det resultat, at der var bevis for en sammenhæng mellem denne foranstaltning og de portugisiske køreskolers konkurrencestridige adfærd.
(
60
) – Sådanne aftaler, der gennemføres fra privat side, vil også kunne gøres til genstand for en direkte klage til Kommissionen i medfør af forordning nr. 17. Kommissionen har for nylig bekræftet, at det er dens opfattelse, at en virksomhed ikke kan undgå anvendelsen af artikel 85, alene fordi dens adfærd er blevet bakket op af det offentlige. Kommissionen har ligeledes forklaret, at den, selv om der ville blive kunne tale om ansvar for staten, ved dette forhold i det højeste kan blive tale om at nedsætte bøden, men ikke om at udelukke anvendelsen af konkurrencereglerne i forhold til den (jf. Kommissionens beslutning 95/188/EF af 30.1.1995 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 85, COAPI, EFT L 122, s. 37, punkt 44-48).
(
61
) – A.st.
(
62
) – Jf. punkt 99 i generaladvokat Darmon's forslag til afgørelse i den i note 11 nævnte Reiff-sag, i hvilken han fastslår, at Domstolen ikke i forbindelse med en anvendelse af traktatens artikel 3, litra 0. artikel 5 og 85 stiller krav om, at det er bevist, at der foreligger en fuldt fxrdig aftale. Det ma godtgorcs, at en statslig foranstaltning hænger sammen med visse former for konkurrencestridig adfærd fra virksomheders side, såfremt denne foranstaltning skal efterproves i lyset af traktatens artikel 85 og 86.
(
63
) – Dom af 9.6.1994, sag C-153/93, Sml. I, s. 2517.
(
64
) – For så vidt angår den beslutningsproces, der er indført ved traktaterne om Fællesskaberne, kan det siges, at et lignende princip nu er blevet bragt til udtryk i traktaten om Den Europæiske Union, i hvis artikel A der tales om »en stadig snævrere union mellem de europæiske folii, i hvilken beslutningerne træffes så nært på borgerne som muligt«.
(
65
) – Jeg vil i den forbindelse gerne gøre opmærksom på Bach's advarende ord i hans note vedrørende Reiff-, Ohra- og Meng-dommene (1994) 31 CML Rev, s. 1357, hvor det i note 14 anføres, at »i stedet for at gå ud fra, at en myndighed, der udsteder regler i henhold til bemyndigelse, udøver sin virksomhed på grundlag af almennyttige synspunkter, er det langt rimeligere at antage, at de regler, der her bliver tale om, stemmer overens med de økonomiske interesser hos de personer, der deltager i udarbejdelsen af dem, og begrænser mulighederne for nyankomne på markedet og udlændinge«.
(
66
) – De i note 11 og 63 nævnte sager. Jf. den indgdende droftelse af disse kontrolforanstaltninger i generaladvokat Darmon's forslag til afgørelse.
(
67
) – Dom af 30.1.1985, sag 123/83, Clair, Sml. s. 391, og af 3.12.1987, sag 136/86, Aubert, Sml. s. 4789.
(
68
) – Jf. den i note 27 nxvntc sag Europemballagc Corporation og Continental Can mod Kommissionen, præmis 32.
(
69
) – Dom af 10.3.1992, forenede sager T-68/89, T-77/89 og T-78/89, Sml. II, s. 1403, præmis 358.
(
70
) – Dette kunne have været tilfældet, såfremt loven tilskyndede de allerede etablerede handlende til at sælge eller betingede meddelelse af tilladelse af, at ansogcren skulle forsøge at sælge så mange lokalt eller indenlandsk producerede varer som muligt eller i alt fald byggede pa en sidan tankegang. Der er intet blevet fremfort i den retning vedrorende lovens anvendelse i Italien.
(
71
) – Kommissionen har henvist til den i note 22 nævnte Peraltadom. Peralta gjorde gældende, at anvendelsen pA skibe, der sejlede under italiensk flag, af et forbud mod udtømning i havet, det være sig i territorialfarvandene eller pa åbent hav (i sidstnævnte henseende fandt forbudsbestemmelsen ikke anvendelse på skibe, der ikke sejlede under italiensk flag), faktisk fordyrede transportomkostningerne pa italienske skibe og folgehg indførslen af varer til Italien. Det var en let sag for Domstolen at forkaste argumentet om, at denne foranstaltning ville kunne medfare restriktive virkninger for de frie varebevægelser, idet disse virkninger fandtes »alt for usikre og indirekte til, at den i loven fastsatte forpligtelse kan betragtes som en foranstaltning, der er egnet til at hindre samhandelen mellem medlemsstater« (præmis 24).
(
72
) – Jf. ovenfor i note 21.
(
73
) – Henholdsvis dom af 11.7.1974, sag S/74, Dassonville, Sml. s. 837, og dom af 20.2.1979, sag 120/78, Rewe-Zcntral, Sml. s. 649.
(
74
) – Dom af 9.2.1995, sag C-412/93, Sml. I, s. 179, præmis 22. Jf. endvidere generaladvokat Cosmas' forslag til afgorelse i Belgapom-sagen, dom af 11.8.1995, sag C-63/94, Sml. I, s. 2467, Itvort generaladvokaten gennem en udvidende fortolkning af Keck og Mithouard-dommen n.ir til det resultat, at en bestemmelse, der hindrede salg af kartofler med en stærkt nedsat avance, ogsi var en »form for salg«. Jf. desuden dom af 29.6.1995, sag C-39I/92, Kommissionen mod Grækenland, Sml. I, s. 1621, hvori Domstolen fastslog, at en national ordning, der forbeholdt salget af forarbejdet mælk til spædborn alene for apoteker, skal anses for at være en »form for salg«.