62002CC0047_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
I – Indledning
1. Schleswig-Holsteinisches Oberverwaltungsgericht ønsker med sin præjudicielle anmodning nærmere bestemt oplyst, hvorvidt ansættelsen som skibsfører (kaptajn) på mindre havgående tyske skibe, »Kleine Seeschiffahrt«, er omfattet af begrebet ansættelse i den offentlige administration, jf. artikel 39, stk. 4, EF, og om en medlemsstat konsekvent kan forbeholde en sådan stilling for sine egne statsborgere.
2. Denne sag rejser spørgsmål, som i det væsentlige er sammenlignelige med dem, som er rejst i sag C-405/01, Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española, som vedrører ansættelse af kaptajner og øverstestyrmænd på den spanske handelsflådes skibe. Jeg fremsætter i dag også forslag til afgørelse i nævnte sag (2) . I det omfang, anbringender og argumenter, som er rejst i de to sager, stemmer overens eller materielt er genstand for den samme analyse, vil jeg henvise til mit forslag til afgørelse i sag C-405/01.
II – Relevante retsregler
A – Fællesskabsbestemmelser
3. I henhold til artikel 39, stk. 4, EF, som skal sikre arbejdskraftens frie bevægelighed inden for Fællesskabet, »[gælder] bestemmelserne i denne artikel ikke for ansættelser i den offentlige administration«.
B – Folkeretlige bestemmelser
4. De Forenede Nationers havretskonvention af 10. december 1982 (herefter »havretskonventionen«) indeholder følgende bestemmelser om sejlads på det åbne hav:
»Artikel 91
Skibes nationalitet
1. Enhver stat skal fastsætte betingelserne for at give skibe sin nationalitet, for registrering af skibe på sit territorium samt for retten til at føre sit flag. Skibe har den stats nationalitet, hvis flag de er berettiget til at føre. Der skal være en ægte forbindelse mellem staten og skibet.
[...]
Artikel 92
Skibes status
1. Skibe er kun berettiget til at sejle under én stats flag, og bortset fra de undtagelsestilfælde, som udtrykkeligt er hjemlet ved internationale overenskomster eller i denne konvention, er de på det åbne hav alene undergivet denne stats jurisdiktion [...]
[...]
Artikel 94
Flagstatens pligter
1. Enhver stat skal effektivt udøve sin jurisdiktion og kontrol i administrative, tekniske og sociale anliggender over skibe, som fører dens flag.
2. I særdeleshed skal enhver stat:
[...]
b) udøve jurisdiktion i henhold til sit interne retssystem over ethvert skib, som fører dens flag, og over dets kaptajn, officerer og besætning med hensyn til administrative, tekniske og sociale anliggender, som vedrører skibet.
3. Enhver stat skal for skibe, som fører dens flag, træffe de foranstaltninger, som er nødvendige for sikkerheden på havet [...]
[...]«
I henhold til havretskonventionens artikel 94, stk. 5, skal hver enkelt stat rette sig efter almindelige anerkendte internationale regler, procedurer og praksis, når den træffer de nævnte foranstaltninger.
I henhold til artikel 97 i nævnte konvention kan der i tilfælde af sammenstød eller noget andet navigationsuheld i forbindelse med et skibs sejlads på det åbne hav kun indledes strafferetlige eller disciplinære skridt »for de retlige eller administrative myndigheder i flagstaten eller i den stat, i hvilken vedkommende person er statsborger«. I disciplinære sager er alene den stat, som har udstedt skibsførerbevis eller andet certifikat eller licens, berettiget til efter behørig rettergang at tilbagekalde sådanne beviser eller certifikater, selv om indehaveren ikke er statsborger i den pågældende stat.
C – Nationale bestemmelser
1. Bestemmelser om egnetheden til at gøre tjeneste som kaptajn på et fiskerfartøj
a) § 2, stk. 2, i Schiffsbesetzungsverordnung af 26. august 1998 (BGBl. I, s. 2577), som ændret ved Verordnung af 29. oktober 2001 (BGBl. I, s. 2785), (herefter »Schiffsbesetzungsverordnung«)
5. Schiffsbesetzungsverordnungs § 2, stk. 2, har følgende ordlyd:
»Uafhængigt af skibets bruttotonnage skal kaptajnen være tysk statsborger i Grundgesetz’ [den tyske grundlovs] forstand og indehaver af et tysk kvalifikationsbevis.«
b) Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung (herefter »SchOffzAusbV «) af 11. februar 1985 (BGBl. I, s. 323), som ændret senest ved den førnævnte Verordnung af 29. oktober 2001 (BGBl. I, s. 2785)
6. Uddannelsen af skibsofficerer og udstedelsen af kvalifikationsbeviser er reguleret ved SchOffzAusbV.
7. Kvalifikationsbeviser, der er erhvervet i en anden medlemsstat eller i en stat, der er medlem af Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, af statsborgere i en af disse stater, anerkendes som ligeværdige med tyske beviser i medfør af SchOffzAusbV’s § 21a, stk. 1.
8. I henhold til SchOffzAusbV’s § 21c udsteder Wasser- und Schiffahrtdirektion Nord efter anmodning en gyldighedsattest for de kvalifikationer, der anerkendes som ligeværdige i medfør af dennes § 21a, stk. 1.
9. Et bevis, der anerkendes som ligeværdigt i henhold til SchOffzAusbV’s § 21a, giver imidlertid ikke personer, der ikke er tyske statsborgere i Grundgesetz’ forstand, ret til at have kommando over fartøjer, der fører tysk flag. Således hedder det i SchOffzAusbV’s § 24:
»Der kan udstedes kvalifikationsbeviser til personer, der ikke er tyske statsborgere i Grundgesetz’ forstand, men som opfylder betingelserne for at få udstedt et kvalifikationsbevis (§ 7). I et sådant tilfælde giver et kvalifikationsbevis inden for navigation dog ikke adgang til at føre skibe under forbundsflag. Dette skal anføres i kvalifikationsbeviset [...]«
2. Bestemmelserne vedrørende kaptajnens opgaver og beføjelser
a) Beføjelser, i medfør af Seemannsgesetz af 26. juli 1957 (herefter »SeemG«)
10. I henhold til SeemG's § 106 gælder følgende:
»(1) Kaptajnen er foresat alle besætningsmedlemmerne (§ 3) og øvrige personer, der arbejder om bord (§ 7). Han har den øverste myndighed om bord.
(2) Kaptajnen skal sørge for opretholdelse af orden og sikkerhed om bord og har ret til at træffe de nødvendige forholdsregler i denne henseende inden for rammerne af de følgende bestemmelser og i øvrigt gældende lovgivning.
(3) Ved umiddelbar fare for personer eller for skibet kan kaptajnen i nødstilfælde gennemtvinge de ordrer, han har givet for at afværge faren, med de nødvendige magtmidler; midlertidig anholdelse er tilladt. Grundrettighederne i henhold til Grundgesetz’ artikel 2, stk. 2, første og andet punktum, og artikel 13, stk. 1 og 2, indskrænkes tilsvarende. Hvis flere midler kan komme på tale, skal så vidt muligt vælges det middel, der er til mindst skade for den pågældende.
(4) Anvendelse af fysisk vold eller midlertidig anholdelse er kun tilladt, hvis andre midler umiddelbart må anses for utilstrækkelige eller har vist sig at være utilstrækkelige. De må kun anvendes i det omfang og så længe, som udførelsen af kaptajnens opgaver i henhold til stk. 2 og 3 kræver det.
(5) Hvis kaptajnen ikke er i stand til selv at udøve beføjelserne i henhold til stk. 1-4, kan han overlade dem til øverste styrmand eller til maskinchefen inden for rammerne af deres hverv [...]«
11. I medfør af SchOffzAusbV’s § 115 er manglende efterlevelse af ordrer givet af kaptajnen strafbelagt, når ordrerne har til formål at afværge truende fare for personer, et skib eller dettes last, at undgå uforholdsmæssigt store skader, at forhindre alvorlige forstyrrelser af skibets drift, at overholde offentligretlige sikkerhedsforskrifter samt at opretholde orden og sikkerhed om bord.
12.
Misbrug af denne beføjelse er på sin side strafbelagt (SchOffzAusbV’s § 117, sammenholdt med § 115, stk. 4).
b) Visse bestemmelser i tysk lovgivning vedrørende civilstandsregistrering, jf. Personenstandgesetz (lov om civilstandsregistrering) af 12. august 1957 (BGBl. I, s. 1139), som ændret senest ved Verordnung af 17. december 2001 (BGBl. I, s. 3752, herefter »Ausführungsverordnung«)
– Således skal en persons fødsel eller død under en rejse på et tysk skib i henhold til Ausführungsverordnungs § 45, stk. 1, attesteres af en embedsmand ved Standesamt I i Berlin. I medfør af § 45, stk. 2, skal fødsler eller dødsfald meddeles til kaptajnen senest den følgende dag. Hvis den person, der skal give meddelelsen, afslutter sin rejse før udløbet af fristen, skal meddelelsen gives, mens den pågældende endnu befinder sig på skibet.
– Ifølge § 45, stk. 3, skal kaptajnen udfærdige et notat om meddelelser om fødsler eller dødsfald, som han skal overgive til det forhyringskontor, hvor det først kan lade sig gøre.
– Ifølge Ausführungverordnungs § 48, stk. 2, skal fødsler under sejlads i indre farvande registreres af en embedsmand i den første retskreds, hvor skibet kaster anker eller lægger til kaj.
– Ifølge Ausführungverordnungs § 49 skal dødsfald, som indtræffer under sejlads i indre farvande, registreres af en embedsmand i den retskreds, hvor afdøde bæres fra borde.
III – Hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
13. Sagsøgerne i hovedsagen, Albert Anker, Klaas Ras og Albertus Snoek, er nederlandske statsborgere, der arbejder som sømænd om bord på fiskerfartøjer inden for »Kleine Hochseefischerei« (mindre havfiskeri), der sejler under tysk flag. De er alle indehavere af et »diploma voor Zeevisvaart SW V« (et nederlandsk fiskerfartøjsførerdiplom), der efter nederlandsk ret giver ret til at føre skibe af den type, som de for tiden er beskæftiget på.
14. Hovedsagen vedrører meddelelse af en tilladelse, der giver sagsøgerne ret til også at udøve de funktioner, som en skibsfører har på et skib, som sejler under tysk flag.
15. Wasser- und Schiffahrtdirektion Nord, sagsøgte i hovedsagen, havde i alle tilfælde afvist de anmodninger, der var indgivet af sagsøgerne med henblik på opnå en kvalifikationsattest, jf. Ausführungverordnungs § 21c, og ligeledes afvist klagerne over afvisningen med henvisning til SeemG’s § 106 og SchOffzAusbV’s § 24.
16. Der blev indgivet søgsmål ved Verwaltungsgericht til prøvelse af afgørelserne, og ved domme afsagt den 14. november 2000 frifandtes Wasser- und Schiffahrtdirektion Nord. Det var rettens vurdering, at reglen i SchOffzAusbV's § 24, stk. 2, – hvorefter udenlandske søfarts-kvalifikationsbeviser ikke giver deres indehaver ret til at have kommando over fartøjer, der fører tysk flag – er forenelig med artikel 39, stk. 4, EF.
17. Det påhviler den forelæggende ret at tage stilling til de appeller, sagsøgerne har iværksat til prøvelse af de førnævnte domme.
18. Det retlige spørgsmål, der skal besvares for at give den forelæggende ret et relevant svar, er, hvorvidt reglen i SchOffzAusbV’s § 24, stk. 2, er forenelig med artikel 39, stk. 4, EF. Sagsøgerne har ved den forelæggende ret bestridt, at undtagelsesbestemmelsen i artikel 39, stk. 4, EF finder anvendelse på dem.
19. Den forelæggende ret har først bemærket, at der ikke er nogen tvivl om, at sagsøgerne kan påberåbe sig princippet om arbejdskraftens frie bevægelighed. De er således arbejdstagere inden for rammerne af de skibsførerfunktioner, som de ønsker at udøve, og de aflønnes af de forskellige fiskerivirksomheder. Ifølge den forelæggende ret gælder dette også for Klaas Ras – til trods for, at han ejer en del af Seefischereibetrieb SC-25 GmbH, da dette ikke ændrer det faktum, at også han er en arbejdstager i en fiskerivirksomhed.
20. Ifølge forelæggelseskendelsen tvivler den forelæggende ret stærkt på, hvorvidt SchOffzAusbV’s § 24, stk. 2, er forenelig med artikel 39 EF og specielt, om denne bestemmelse er begrundet i henhold til artikel 39, stk. 4, EF.
21. Ifølge den forelæggende ret er der mange faktorer, der peger i retning af, at funktionen som kaptajn på et mindre havgående fiskerfartøj ikke kan anses for at falde inden for anvendelsesområdet for offentlig administration i artikel 39, stk. 4, EF’s forstand, jf. Domstolens praksis og til trods for de beføjelser, kaptajnen er tillagt i henhold til for SeemG’s § 106.
22. Den forelæggende ret har navnlig udtalt, at kaptajnens beføjelser i det væsentlige er udtryk for almindelige civilretlige og strafferetlige forpligtelser, og at de beføjelser, som udøves i medfør af § 106, ikke synes at være kernen i en kaptajns arbejdsopgaver. I henhold til national ret er det i det mindste tvivlsomt, om kaptajnen udøver offentlig myndighed.
23. Ifølge forelæggelseskendelsen skal der for det første tages stilling til det retlige spørgsmål i relation til artikel 39, stk. 4, EF om, hvorvidt et arbejdsområde, som ikke engang er offentlig myndighed i institutionel forstand i henhold til national ret, alligevel kan falde inden for anvendelsesområdet for artikel 39, stk. 4, EF, og for det andet om, hvorvidt de særlige beføjelser for kaptajnen i henhold til SeemG’s § 106 kan betegnes som udøvelse af offentlig myndighed og derfor kan betragtes som en væsentlig del af hans arbejdsopgaver. Ifølge forelæggelseskendelsen lægger disse to spørgsmål nærmest op til et benægtende svar.
24. For at fjerne den sidste tvivl, har Schleswig-Holsteinisches Oberverwaltungsgericht, fjerde afdeling, den 31. januar 2002 afsagt en kendelse og forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Er nationale bestemmelser, hvorefter det for udøvelse af arbejdet som skibsfører (kaptajn) på mindre havgående skibe, der sejler under en medlemsstats flag, er en betingelse, at den pågældende er statsborger i flagstaten – her tysk statsborger – forenelige med artikel 39 EF?«
IV – Parternes væsentligste argumenter
25. I denne sag har sagsøgerne i hovedsagen, den tyske regering – der samtidig repræsenterer sagsøgte i hovedsagen – den danske og den franske regering samt Kommissionen indgivet indlæg. Med undtagelse af sagsøgerne i hovedsagen har alle procesdeltagere ligeledes indgivet indlæg i sag C-405/01.
26. Sagsøgerne i hovedsagen har gjort gældende, at det præjudicielle spørgsmål skal besvares benægtende.
27. De har først og fremmest anført, at Albert Anker og Albertus Snoek uden tvivl har status som arbejdstagere. Dette kan bestrides hvad angår Klaas Ras, der er indehaver af minoritetsrettigheder i Zeevisserrijbedrijf RAS BV, som er eneanpartshaver i Seefischereibetrieb SC-25 GmbH, der driver det fartøj, som Ras er beskæftiget på. Ifølge Domstolens praksis er det ikke udelukket, at han kan anses for at være arbejdstager, navnlig når han som minoritetsrettighedsindehaver ikke har mulighed for at kontrollere Zeevisserrijbedrijf RAS BV og dermed indirekte Seefischereibetrieb SC-25 GmbH, og det spiller ingen rolle, at han er indskrevet i handelsregisteret som bestyrer af sidstnævnte selskab. Sagsøgerne understreger, at bestemmelserne i SchOffzAusbV under alle omstændigheder er i strid med princippet om den frie bevægelighed.
28. Ifølge de tre sagsøgere i hovedsagen falder hvervet som kaptajn på et fiskerfartøj ikke ind under artikel 39, stk. 4, EF. De har gjort gældende, at denne bestemmelse skal fortolkes restriktivt og funktionelt. Det afgørende er, om hvervet typisk er forbundet med udøvelsen af offentlig myndighed; samtidig skal den, der beklæder stillingen, være tillagt et ansvar for at varetage statens almene interesser.
29. Det fremgår af Domstolens domme i Lawrie Blum-sagen (3) og i Bleis-sagen (4), at arbejdsindholdet i nærværende sag kun henhører under udøvelsen af offentlig myndighed, når udøvelse af offentlig myndighed udgør kernen i arbejdsindholdet; det er ikke tilstrækkeligt, at den, der beklæder stillingen, kun lejlighedsvis udøver offentlig myndighed. Kernen i en kaptajns arbejdsopgaver består i at føre skibet og lede besætningen. Der er tale om funktioner, som sædvanligvis varetages af virksomheds- eller driftsledere.
30. I det foreliggende tilfælde giver de nationale retsregler ifølge sagsøgerne i hovedsagen ingen beføjelser til kaptajner til at udøve offentlig myndighed. De beføjelser, som en kaptajn har i medfør af SeemG’s § 106, er udtryk for almindelige civilretlige og arbejdsretlige forpligtelser. Det fremgår heller ikke af havretskonventionen, at kaptajner har beføjelser til at udøve offentlig myndighed. Ifølge denne konvention kræves det navnlig ikke, at den ægte forbindelse, der skal være mellem skibet og flagstaten, skal være knyttet til kaptajnens nationalitet. Denne forbindelse kan også etableres gennem skibets ejerforhold, hvilket er tilfældet i Tyskland i henhold til § 1 i Gesetz über das Flaggenrecht der Seeschiffe und die Flaggenführung der Binnenschiffe (herefter »Flaggenrechtsgesetz« – lov om flagret) (5) .
31. Sagsøgerne har desuden gjort gældende, at antallet af tilfælde, hvor et fartøj kommer i en farlig situation, i praksis er blevet reduceret betragteligt, navnlig på grund af udviklingen inden for kommunikationsmidler og nedbringelsen af den tid, der tilbringes på havet, som er blevet begrænset til hverdage, når det gælder mindre fiskerfartøjer, der oven i købet altid fisker i nærheden af kysterne. Det gør, at kaptajnen ikke i praksis udøver offentlig myndighed og navnlig ikke udøver den regelmæssigt.
32. Sagsøgerne har desuden anført, at Domstolen allerede i dommen i sagen Kommissionen mod Grækenland (6) har fastslået, at sø- og luftfartssektorerne ikke hører med til områder, hvor forvaltningens særlige virksomhed udøves, og at det tilkommer de nationale myndigheder at godtgøre, at betingelserne i artikel 39, stk. 4, EF faktisk er opfyldt (7) .
33. Sagsøgerne har endelig gjort gældende, at kaptajnerne i den foreliggende sag ikke i institutionel forstand er en del af begrebet den offentlige administration, idet disse skibsførere (kaptajner) ikke er statstjenestemænd, men arbejdstagere i en privat virksomhed. Sagsøgerne har anført, at Domstolen har udviklet sin funktionelle definition af begrebet den offentlige administration for at indskrænke anvendelsesområdet for den funktionelle definition af medlemsstaternes administration. Denne funktionelle tilgang skal derfor ikke udvide begrebet den offentlige administration.
34. Hvad angår den tyske regerings
– den tyske regering er samtidig sagsøgt
i hovedsagen – den danske regerings, den franske regerings
og Kommissionens
væsentligste argumenter med hensyn til fortolkningen af artikel 39, stk. 4, EF henviser jeg navnlig til punkt 17 ff. og 35-42 i mit forslag til afgørelse i sag C-405/01, som jeg også fremsætter i dag. De nævnte procesdeltagere er i det væsentlige enige i, at en medlemsstat kan forbeholde stillingen som kaptajn på et mindre havgående skib, som sejler under dennes flag, for sine egne statsborgere.
35. Den tyske regering har understreget, at det mere og mere er et krav, at kaptajnen på et skib som repræsentant for flagstaten garanterer overholdelsen af de folkeretlige forpligtelser, der er indgået af denne stat. Regeringen henviser også til fællesskabsbestemmelserne med hensyn til sikkerhed om bord, miljøbeskyttelse samt leve- og arbejdsforhold om bord på skibene, og til bestemmelserne om fiskeri, hvis gennemførelse påhviler medlemsstaten, som er flagstat for disse skibe.
36. Den tyske regering har henledt opmærksomheden – ved at præcisere de forklaringer, den fremkom med i sag C-405/01 – på bestemmelserne i SeemG’s § 106, § 115 og § 117 og på de beføjelser, som en kaptajn har i forbindelse med civilstandsregistrering, jf. Ausführungsverordnungs § 45.
37. Det forhold, at der normalt ikke i forbindelse med fiskeri på åbent hav er nogen anledning til at udøve offentlig myndighed, betyder ifølge den tyske regering ikke, at de foranstaltninger, en kaptajn er bemyndiget til at træffe, ikke har en karakter af offentlig myndighedsudøvelse. Det afgørende er den retlige karakter af de foranstaltninger, som kaptajnen er bemyndiget til at træffe. En vurdering af alle de særlige beføjelser, som kaptajnen har, viser, at en vigtig del af disse klart henhører under anvendelsesområdet for offentlig ret.
38. Desuden er selv et mindre havgående fiskerfartøj i princippet ikke underlagt nogen begrænsninger med hensyn til sejladsen, hvorfor det ikke kan udelukkes, at disse fartøjer kun udfører sine aktiviteter i flagstatens territorialfarvand eller i dens kystnære områder.
39. Efter den danske regerings
opfattelse skal dette spørgsmål besvares bekræftende. Den henviser til de argumenter, den har fremsat i sag C-405/01.
40. Den gør desuden opmærksom på, at de danske regler vedrørende adgangen til stillingen som skibsfører minder om de tyske regler. Den danske regering understreger, at der under alle omstændigheder er en direkte deltagelse i udøvelse af offentlig myndighed, da stillingen som kaptajn indebærer, at han har ordensbeføjelser om bord, som på land tilkommer politimyndigheder, herunder at tilbageholde mistænkte og optage forklaring. Men også opretholdelse af orden og sikkerhed om bord er funktioner, hvis udøvelse forudsætter en særlig solidaritet med staten.
41. Det forhold, at der i den konkrete sag er tale om et mindre havgående skib, bør efter den danske regerings opfattelse ikke medføre begrænsninger i medlemsstatens adgang til at forbeholde stillingen som skibsfører for egne statsborgere. Dette skyldes, at de situationer, hvor skibsførerens myndighedsudøvelse kan vise sig påkrævet, kan opstå på ethvert tidspunkt.
42. Efter regeringens opfattelse har det ikke betydning for medlemsstatens adgang til at forbeholde sådanne stillinger for sine egne statsborgere, at den ikke har gjort brug af en sådan adgang på luftfartsområdet, idet medlemsstaternes adgang til efter artikel 39, stk. 4, EF at forbeholde de stillinger, der omfattes af bestemmelsen, for medlemsstatens egne statsborgere, er fakultativ.
43. Den franske regering
har navnlig gjort gældende, at den forelæggende ret faktisk ønsker en besvarelse af to spørgsmål vedrørende fortolkningen af artikel 39, stk. 4, EF, nemlig for det første, om denne artikel omfatter ansættelse som kaptajn på et skib, selv om denne stilling ikke henhører under staten eller en offentlig myndighed, og for det andet, om den omfatter denne stilling, når den offentlige myndighedsudøvelse kun udgør en mindre del af arbejdsopgaverne.
44. Med hensyn til det første spørgsmål har den franske regering anført, at kaptajner anses for at udøve funktioner, der henhører under udøvelsen af offentlig myndighed, og disse funktioner må ikke forveksles med forpligtelser, som påhviler borgere i al almindelighed, virksomhedsledere, fabriksdirektører eller luftkaptajner.
45. Til sammenligning har den franske regering henvist til de franske regler vedrørende kaptajner og kommer til den konklusion, at kaptajner har beføjelser, som svarer til politiets beføjelser, hvilket gør, at de deltager i den almindelige retspleje. Regeringen gør gældende, at en kaptajns beføjelser går meget videre end de beføjelser, der gælder for alle, der pågriber en person på fersk gerning.
46. Efter den franske regerings opfattelse er stillingen som skibskaptajn omfattet af artikel 39, stk. 4, EF, selv om stillingen som kaptajn henhører under en privat virksomhed, idet de særlige offentlige myndighedsbeføjelser udøves på statens vegne og ikke i en privat virksomhed. Dommene i sagerne Kommissionen mod Spanien (8) og Kommissionen mod Italien (9) er ikke i overensstemmelse med den funktionelle betydning af begrebet »ansættelse i den offentlige administration«, sådan som dette fremgår af Domstolens praksis.
47. Subsidiært har den franske regering gjort gældende, at en medlemsstat har ret til at forbeholde de nævnte stillinger for sine egne statsborgere ud fra hensynet til den offentlige orden og den offentlige sikkerhed, jf. artikel 39, stk. 3, EF, idet de indebærer deltagelse i udøvelsen af offentlig myndighed.
48. Angående det andet spørgsmål, dvs. om udøvelsen af offentlig myndighed skal udgøre den væsentlige del af de anfægtede arbejdsopgaver, har den franske regering anført, at det med hensyn til anvendelsen af artikel 39, stk. 4, EF er uden betydning, om skibskaptajner kun sjældent gør brug af deres beføjelser, eller om disse beføjelser kun spiller en marginal rolle. Ifølge Domstolens praksis er en stilling kun omfattet af den nævnte undtagelse, når den »indebærer« offentligretlige beføjelser (10) .
49. I øvrigt har den franske regering med henvisning til Reyners-dommen (11) gjort gældende, at offentlige myndighedsbeføjelser som dem, en skibskaptajn kan udøve, ikke kan adskilles fra hans andre arbejdsopgaver.
50. Kommissionen har for det første anført, at det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve, om alle sagsøgerne i hovedsagen opfylder betingelserne for at blive betragtet som arbejdstagere i artikel 39 EF’s forstand (12) . Den forelæggende ret har svaret bekræftende på dette spørgsmål vedrørende de tre sagsøgere.
51.
Kommissionen har ligeledes henvist til den opfattelse, den allerede har fremført i forbindelse med sag C-405/01, og hvorefter en privat persons erhverv, der organisatorisk set ikke har nogen forbindelse med den offentlige administration, i princippet ikke falder ind under undtagelsesbestemmelsen i artikel 39, stk. 4, EF. At et fartøj falder uden for enhver mulighed for statens myndigheder for at gribe ind, kan begrunde, at en kaptajn, der er bemyndiget til at udøve visse opgaver for den pågældende stat, alligevel falder ind under denne undtagelsesbestemmelse. Kommissionen har gjort gældende, at det er op til den forelæggende ret at fastslå, om der foreligger en sådan overførsel af offentlig myndighed.
52. I den forbindelse henviser Kommissionen bl.a. til havretskonventionens artikel 94 samt artikel 92, stk. 1, hvorefter de skibe, der sejler under én stats flag, på det åbne hav alene er undergivet denne stats jurisdiktion. Staten »låner« de nødvendige beføjelser til at udøve offentlig myndighed til en person om bord på fartøjet, når staten ikke har nogen mulighed at gribe ind og udøve denne myndighed. I henhold til tysk ret er denne person fartøjets kaptajn, jf. SeemG's § 106.
53. Kommissionen har anført, at såfremt det fastslås – hvilket tilkommer den forelæggende ret – at disse offentlig myndighedsbeføjelser er blevet overført til kaptajnen i henhold til national ret, anses disse beføjelser for at være permanente og uafhængige af skibets størrelse samt af, om disse beføjelser faktisk udøves jævnligt eller ej.
V – Stillingtagen
54. Ifølge den forelæggende rets beskrivelse er en kaptajn på et mindre havgående fiskerfartøj en arbejdstager i en fiskerivirksomhed og udøver dette erhverv efter en reders anvisninger. Jeg er af samme opfattelse som den forelæggende ret, nemlig at adgangen til sådanne stillinger i princippet er omfattet af de fællesskabsretlige bestemmelser vedrørende arbejdskraftens frie bevægelighed.
55. Artikel 39, stk. 2, EF fastslår princippet om arbejdskraftens frie bevægelighed og afskaffelse af enhver i nationaliteten begrundet forskelsbehandling med hensyn til adgangen til beskæftigelse. Et krav om statsborgerskab for at kunne besætte stillingen som kaptajn på mindre havgående fiskerfartøjer kan kun være foreneligt med princippet om den frie bevægelighed for og ligebehandling af arbejdstagere, hvis det er omfattet af undtagelsesbestemmelserne i artikel 39, stk. 3 og 4, EF, da det udgør en hindring, som er åbenbart diskriminerende med hensyn til adgangen til beskæftigelse.
56. Det skal herefter undersøges, om det at forbeholde stillingen som kaptajn på mindre havgående fiskerfartøjer for egne statsborgere er lovligt i henhold til artikel 39, stk. 3 og 4, EF. Da artikel 39, stk. 3, EF kun finder anvendelse, hvis undtagelsen i artikel 39, stk. 4, EF ikke finder anvendelse (13), skal sidstnævnte bestemmelse undersøges først.
57. Jeg har i mit forslag til afgørelse i sag C-405/01 taget stilling til Domstolens praksis vedrørende lovligheden af et nationalitetskrav for stillinger på mindre fartøjer med hensyn til de aspekter, der omhandler arbejdskraftens frie bevægelighed, og ligeledes generelt til fortolkningen af begrebet ansættelse i den offentlige administration. De her omtalte forklaringer kan også anvendes i denne sag. Jeg henviser følgelig til punkt 50-72 i forslaget til afgørelse i sag C-405/01, som ligeledes fremsættes i dag.
58. Da de i sagen omhandlede skibsførere ikke er statsansatte, men ansatte i en privat virksomhed, er spørgsmålet, ganske som i sag C-405/01, om det ikke allerede er udelukket at anvende undtagelsesbestemmelsen i artikel 39, stk. 4, EF, fordi denne stilling ikke institutionelt kan anses for at falde ind under statslige organer.
59. Jeg har allerede besvaret dette spørgsmål i punkt 73-79 i mit forslag til afgørelse i sag C-405/01, hvor jeg kom frem til, at anvendelsen af artikel 39, stk. 4, EF ikke principielt er udelukket med hensyn til kaptajner, skibsførere eller deres repræsentanter, blot fordi disse ansatte er privatretlige fysiske og juridiske personer.
60. Mine betragtninger vedrørende dette spørgsmål er baseret på, at et skib ikke falder inden for anvendelsesområdet for offentlig myndighedsudøvelse, og ligeledes statens myndigheders manglende mulighed for at gribe ind.
61. Det skal dog bemærkes, at hvad angår de fiskerfartøjer, som sagsøgerne i hovedsagen er ansat på, synes disse betingelser ikke at være opfyldt. Ifølge den forelæggende rets oplysninger foregår fiskeriet fra disse fartøjer tæt ved den tyske kyst. På den anden side kan disse betragtninger ikke anvendes med hensyn til mindre havfiskeri, som også indebærer fangster uden for tysk territorialfarvand, således som den tyske regering har anført.
62. Det skal herefter undersøges mere detaljeret, om stillingerne som de i denne sag omhandlede ved anvendelse af et funktionelt kriterium, dvs. som følge af de funktioner, der er forbundet med disse stillinger, er omfattet af begrebet offentlig administration i artikel 39, stk. 4, EF.
63. Stillingen som kaptajn på et mindre havgående fiskerfartøj består af administrative og tekniske opgaver om bord på skibet, samtidig med, som også nævnt i forelæggelseskendelsen, at kaptajnen også deltager i fiskeriet og forarbejdningen af fangsten. Der er ingen tvivl om, at kernen i arbejdsopgaverne ikke er administrative pligter, men det er blevet påpeget, at denne stilling også indeholder arbejdsopgaver, der er forbundet med at repræsentere staten.
64. Ifølge retspraksis er det præcise spørgsmål, som Domstolen endnu ikke har taget stilling til, om stillingen som kaptajn på et mindre havgående skib indeholder arbejdsopgaver, der hører under den offentlige administration, og som skal vurderes efter kriterierne »udøvelse af offentlig myndighed« og »beskyttelse af flagstatens almene interesser«.
65. En sådan stillingtagen er ikke uden problemer, da fortolkningen af artikel 39, stk. 4, EF skal være ensartet, og disse begreber heller ikke kun må fortolkes ud fra de forskellige synspunkter, der kommer til udtryk i national ret.
66. Herefter må det antages, at der hvad angår udøvelsen af »offentlig myndighed« skal være tale om beføjelser, der går længere end dem, som er gældende for alle borgere, nemlig den udøvende magt, som er kernen i statens særlige magtbeføjelser (14) .
67. Samtidig har Domstolen henvist til begrebet »beskyttelse af statens almene interesser«. Da Domstolen normalt knytter kriterierne for udøvelse af offentlig myndighed og ansvaret for at beskytte statens almene interesser sammen med præpositionen »og«, og der skal anlægges en indskrænkende fortolkning af begrebet offentlig administration, er det i øvrigt allerede fastslået ved flere lejligheder, at disse to betingelser skal være opfyldt samtidig (15) .
68. Hvad angår de omhandlede stillinger, nemlig skibsførere på mindre havgående fartøjer, bemærkes det, at det ikke følger af de relevante bestemmelser i havretskonventionen, at skibsførere (kaptajner) normalt skal deltage i offentlig myndighedsudøvelse eller være tillagt sådanne beføjelser. Det fremgår tværtimod af artikel 94 i denne konvention, at flagstaten effektivt skal udøve sin jurisdiktion og kontrol over skibe, der fører dens flag. Den omhandlede stat er naturligvis frit stillet med hensyn til, hvorledes den vil udøve den, eventuelt i kraft af sin beføjelse til at tilrettelægge sin interne organisation ved at delegere specifikke beføjelser og kompetencer til kaptajnen på et skib. Der findes ingen ensartet måde for skibsførere (kaptajner) at udøve offentlig myndighed på, selv ikke i havretskonventionen, hvorfor en funktionel vurdering af disse stillinger, jf. artikel 39, stk. 4, EF, kan være forskellig (16) fra flagstat til flagstat (17) .
69. Herefter skal det bemærkes, at de forpligtelser, som påhviler kaptajnerne (eller skibsførerne) hvad angår overholdelsen og gennemførelsen af de offentligretlige, folkeretlige eller fællesskabsretlige opgaver, samt forpligtelser, som de bl.a. er defineret af den tyske regering, i forbindelse med sikkerhed om bord og miljøbeskyttelse, ikke kan sidestilles med offentlige myndighedsbeføjelser.
70. Hvad angår de beføjelser og funktioner, som kaptajnen (skibsføreren) har i henhold til SeemG’s § 106 og tysk lovgivning vedrørende civilstand, har jeg større betænkeligheder end vedrørende bestemmelserne om kaptajner og øverstestyrmænd i handelsflåden, i sag C-405/01, angående spørgsmålet, om det drejer sig om udøvelse af offentlig myndighed og funktioner til beskyttelse af statens almene interesser som omhandlet, i henhold til Domstolens praksis.
71. Ifølge den forelæggende ret er det yderst tvivlsomt, om national ret, her SeemG’s § 106 – til forskel fra den førnævnte sag – virkelig giver kaptajner beføjelser, som går videre end almindelige civil- og strafferetlige forpligtelser. Ifølge den tyske regerings beskrivelse af kaptajnens beføjelser i forbindelse med registreringen af personers civilstand synes der her snarere at være tale om hjælpefunktioner og ikke funktioner, som kaptajnen selv udfører i sin egenskab af kaptajn, som han udfører i stedet for og på vegne af en embedsmand på landjorden. Han skal rigtig nok modtage meddelelse om fødsler og dødsfald, men det er embedsmanden på land, som udsteder de officielle dokumenter.
72. Selv om det antages. at de nationale bestemmelser fastsætter
offentlige myndighedsbeføjelser og funktioner, som skal beskytte statens almene interesser, kan det efter min opfattelse ikke heraf automatisk sluttes, at en sådan arbejdsopgave er en »typisk administrativ opgave«.
73. Det er tværtimod de funktioner, som reelt
er forbundet med stillingen, der skal tages i betragtning. Disse skal fastslås inden for rammerne af en helhedsbetragtning. Selv om det er meget vanskeligt at udlede generelle principper for anvendelsen af artikel 39, stk. 4, EF af den usædvanlig korte begrundelse i Lawrie Blum-dommen, som navnlig sagsøgerne har påberåbt sig, forekommer det mig, at bemærkningerne om, at disse meget strenge betingelser ikke er opfyldt i forbindelse med en lærerkandidat, »selv om han faktisk træffer de af […] angivne afgørelser« (18), peger i retning af en sådan helhedsbetragtning.
74. Som jeg på samme måde har anført i punkt 94 i mit forslag til afgørelse i sag C-405/01, skal der anlægges en helhedsbetragtning, da medlemsstaterne utvivlsomt har beføjelse til at organisere deres administrationer efter deres egen opfattelse, og kan overføre myndighedsbeføjelser til disse stillinger, og der skal sikres en restriktiv og ensartet anvendelse af den undtagelsesbestemmelse, der angår stillinger i den offentlige administration.
75. Det må ikke glemmes, at artikel 39, stk. 4, EF som en undtagelse til de grundlæggende principper om arbejdskraftens frie bevægelighed skal fortolkes således, at den begrænses til, hvad der er absolut nødvendigt. Derfor forekommer det mig uforeneligt med en korrekt anvendelse af denne undtagelse, at en stilling som »ansat i den offentlige administration« i princippet udelukkes fra princippet om arbejdskraftens frie bevægelighed allerede på grund af de beføjelser og myndighedsbeføjelser, der normalt følger med denne stilling.
76. Det følger af den forelæggende rets beskrivelse, at stillingen som kaptajn (skibsfører) på et mindre havgående fiskerfartøj består i at føre et skib af beskeden størrelse med en mindre besætning samt i at deltage i fiskeriet og forarbejdningen af fangsten, og inden for disse rammer spiller repræsentationen af staten en meget lille eller slet ingen rolle.
77. Ved at tage alle de beføjelser og funktioner, der er forbundet med stillingen som kaptajn på et mindre havgående fiskerfartøj i betragtning, når jeg derfor frem til, at disse stillinger ikke opfylder de »meget strenge« (19) betingelser for anvendelsen af undtagelsen fra princippet om arbejdskraftens frie bevægelighed i artikel 39, stk. 4, EF.
78. For så vidt angår grundende til, at artikel 39, stk. 3, EF ikke kan påberåbes som begrundelse for et krav om statsborgerskab, skal jeg henvise til punkt 98-100 i mit forslag til afgørelse i sag C-405/01. De dér anførte betragtninger finder ligeledes anvendelse i denne sag. Følgelig kan artikel 39, stk. 3, EF ikke fortolkes således, at den giver en medlemsstat ret til at forbeholde en stilling som ansat skibsfører (kaptajn) for sine egne statsborgere, sådan som det er tilfældet i denne sag.
VI – Forslag til afgørelse
79. På baggrund af ovenstående foreslår jeg derfor Domstolen at besvare det præjudicielle spørgsmål således:
»Artikel 39 EF er til hinder for nationale bestemmelser, hvorefter der kræves statsborgerskab i flagstaten for at kunne udøve erhvervet som skibsfører (kaptajn) på mindre havgående skibe, der sejler under denne medlemsstats flag.«
(1) .
(2)
–	Forslag til afgørelse af 12.6.2003 fra generaladvokat Stix-Hackl i sag C-405/01, Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española.
(3)
–	Dom af 3.7.1986, sag 66/85, Sml. s. 2121, præmis 26-28.
(4)
–	Dom af 27.11.1991, sag C-4/91, Sml. I, s. 5627, præmis 7.
(5)
–	Denne bestemmelse har følgende ordlyd: »Alle skibe i handelsflåden og alle andre skibe beregnet til søfart (Seeschiffe), hvis ejer er tysk og har bopæl på det område, hvor Grundgesetz finder anvendelse, skal sejle under Forbundsrepublikkens flag […]«
(6)
–	Dom af 2.7.1996, sag C-290/94, Kommissionen mod Grækenland, Sml. I, s. 3285, præmis 34 og 35.
(7)
–	Jf. generaladvokat Légers forslag til afgørelse i sagen Kommissionen mod Luxembourg, dom af 2.7.1996, sag C-473/93, Sml. I, s. 3207, punkt 110-112.
(8)
–	Dom af 29.10.1998, sag C-114/97, Sml. I, s. 6717.
(9)
–	Dom af 31.5.2001, sag C-283/99, Sml. I, s. 4363, præmis 95.
(10)
–	Dom af 17.12.1980, sag 149/79, Kommissionen mod Belgien, Sml. s. 3881.
(11)
–	Dom af 21.6.1974, sag 2/74, Sml. s. 631.
(12)
–	Jf. dom af 19.3.1964, sag 75/63, Unger, Sml. 1954-1964, s. 471, org.ref.: Rec. s. 347, præmis 2.
(13)
–	Jf. dommen i sagen Kommissionen mod Belgien, nævnt i fodnote 10, præmis 10.
(14)
–	Jf. i samme retning definitionen af begrebet offentlig myndighed i generaladvokat Mayras’ forslag til afgørelse af 28.5.1974 i Reyners-sagen, nævnt i fodnote 11, s. 665; se også generaladvokat Mancinis forslag til afgørelse af 3.6.1986 i sag 307/84, Kommissionen mod Frankrig, dom af 3.6.1986, Sml. s. 1725 og navnlig s. 1729 ff.
(15)
–	Jf. bl.a. generaladvokat Légers forslag til afgørelse af 5.3.1996 i sagen Kommissionen mod Grækenland, nævnt i fodnote 6, punkt 23, og generaladvokat Lenz’ forslag til afgørelse af 29.4.1986 i Lawrie Blum-sagen, nævnt i fodnote 3, s. 2135.
(16)
–	Jf. bl.a. de nationale bestemmelser i sag C-405/01, anført i fodnote 2.
(17)
–	Uanset at medlemsstaterne ikke kan gøre folkeretlige konventioner indgået med tredjelande gældende for at unddrage sig deres fællesskabsretlige forpligtelser – skal den »ægte forbindelse« med flagstaten, som er krævet i henhold til artikel 91 i den allerede nævnte havretskonvention, ikke nødvendigvis tilvejebringes ved, at kaptajnen er statsborger i flagstaten. Det fremgår navnlig af artikel 97 i samme konvention, hvorefter strafferetlige eller disciplinære skridt kun kan indledes »for de retlige eller administrative myndigheder i flagstaten eller i den stat, i hvilken vedkommende person er statsborger«. Som sagsøgerne i hovedsagen har gjort gældende i denne sag om tyske skibe, er denne »ægte forbindelse« i henhold til Flaggenrechtsgesetz klart tilvejebragt qua skibets ejerforhold.
(18)
–	Lawrie Blum-dommen, jf. fodnote 3, præmis 28, og generaladvokat Lenz’ forslag til afgørelse af 29.4.1986 i samme sag, s. 2316, som henviser til proportionalitetsprincippet.
(19)
–	Lawrie Blum-dommen, jf. fodnote 3, præmis 28.