RETTENS DOM (Sjette Afdeling)
20. september 2012*
»Konkurrence – misbrug af dominerende stilling – det græske marked for levering af brunkul og det græske engrosmarked for elektricitet – beslutning, hvorved der fastslås en overtrædelse af artikel 86, stk. 1, EF sammenholdt med artikel 82 EF – Den Hellenske Republiks tildeling eller opretholdelse af rettighederne til udvinding af brunkul til en offentlig virksomhed«
I sag T-169/08,
Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI), Athen (Grækenland), ved advokat P. Anestis,
sagsøger,
støttet af:
Den Hellenske Republik ved K. Boskovits og P. Mylonopoulos, som befuldmægtigede, først bistået af advokaterne A. Komninos og M. Marinos, derefter af M. Marinos,
intervenient,
mod
Europa-Kommissionen ved T. Christoforou, A. Bouquet og A. Antoniadis, som befuldmægtigede, bistået af advokat A. Oikonomou,
sagsøgt,
støttet af:
Energeiaki Thessalonikis AE, Echedoros (Grækenland), ved advokaterne P. Skouris og E. Trova,
og af
Elliniki Energeia kai Anaptyxi AE (HE & DSA), Kifissia (Grækenland), ved P. Skouris og E. Trova,
intervenienter,
angående en påstand om annullation af Kommissionens beslutning K(2008) 824 endelig af 5. marts 2008 vedrørende Den Hellenske Republiks tildeling eller opretholdelse af DEI’s ret til udvinding af brunkul,
har
RETTEN (Sjette Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, H. Kanninen (refererende dommer), og dommerne N. Wahl og S. Soldevila Fragoso,
justitssekretær: fuldmægtig S. Spyropoulos,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmøderne den 6. april 2011 og den 2. februar 2012,
afsagt følgende
Dom
Sagens baggrund
1        Sagsøgeren, Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI) (herefter »DEI«), blev oprettet ved den græske lov nr. 1468 af 2. juli 1950 (FEK A’ 169) som en offentlig virksomhed, der tilhører Den Hellenske Republik, og som har eneret til at producere, transportere og levere elektricitet i hele Grækenland.
2        I 1996 muliggjorde den græske lov nr. 2414/1996 om modernisering af offentlige virksomheder (FEK A’ 135) omdannelsen af sagsøgeren til et aktieselskab, der dog fortsat var ejet af staten, som var eneaktionær.
3        Sagsøgeren blev omdannet til et aktieselskab den 1. januar 2001 i henhold til dels den græske lov nr. 2773/1999 om liberalisering af markedet for elektricitet (FEK A’ 286), der bl.a. gennemførte Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 96/92/EF af 19. december 1996 om fælles regler for det indre marked for elektricitet (EFT 1997 L 27, s. 20), dels det græske præsidentdekret nr. 333/2000 (FEK ’ 278).
4        Den Hellenske Republik ejer 51,12% af aktierne i DEI. I henhold til artikel 43, stk. 3, i lov nr. 2773/1999 må staten under ingen omstændigheder eje mindre end 51% af selskabets stemmeberettigede aktier, selv efter en kapitalforhøjelse. Siden den 12. december 2001 er aktierne i DEI noteret på børsen i Athen (Grækenland) og på børsen i London (Det Forenede Kongerige).
5        Brunkul er råt, brudt kul. Dette faste brændsel anvendes hovedsageligt med henblik på elproduktion.
6        Grækenland er den femtestørste producent af brunkul i verden og den andenstørste i Den Europæiske Union efter Tyskland. Ifølge Institouto geologikon kai metallourgikon erevnon (Det græske institut for geologi- og mineforskning) var de kendte reserver for samtlige brunkulslejer i Grækenland indtil den 1. januar 2005 vurderet til 4,415 mia. tons. Ifølge Europa-Kommissionen findes der 4,590 mia. tons reserver af brunkul i Grækenland.
7        Den Hellenske Republik tildelte rettighederne til undersøgelse og udnyttelse af brunkul til sagsøgeren for så vidt angår miner, hvis reserver udgør ca. 2,2 mia. tons. 85 mio. tons af reserverne tilhører private tredjemænd, og ca. 220 mio. tons af reserverne er offentlige lejer, der er genstand for private tredjemænds undersøgelse og udnyttelse, men som delvis forsyner sagsøgerens kraftværker. Der er endnu ikke blevet tildelt nogen rettigheder til udnyttelse af ca. 2 mia. tons af reserverne for brunkul i Grækenland.
8        De græske brunkulfyrede kraftværker tilhører alle sagsøgeren.
9        Efter ikrafttrædelsen af direktiv 96/92 har det græske marked for elektricitet været åbent for konkurrence.
10      Udstedelsen af licenser til elproduktion og opførelse af kraftværker er reguleret ved lov nr. 2773/1999, med senere ændringer.
11      Med den græske lov nr. 3175/2003 (FEK A’ 207) indførtes et obligatorisk dagmarked for alle sælgere og købere af elektricitet i det græske sammenkoblede net, der består af det græske fastland og visse græske øer. Denne indførelse fandt sted i maj 2005.
12      På det obligatoriske dagmarked afsætter og sælger producenter og importører af elektricitet dagligt deres produktion og deres import. Mere præcist fremlægger de allerede dagen før deres bud (der indeholder angivelsen af en pris og en mængde elektricitet), mens leverandører og kunder fremlægger den forventede mængde. Under hensyn til disse oplysninger, de tilbudte priser, mænger og arbejdstider for hvert kraftværk udarbejder Hellenic Transmission System Operator SA (HTSO) tidsplanen for kraftværkernes belastning for den efterfølgende dag.
13      Ved udarbejdelsen af et sådan program tager HTSO hensyn til den forventede obligatoriske tilførsel af elektricitet (såsom tilførsel af elektricitet fra kraftværker, der producerer vedvarende energi, kraftvarmeværkers produktion, obligatoriske vandkraftværker, import og eksport). Der ydes således fortrinsstilling til disse sælgere på engrosmarkedet for elektricitet, derefter følger de andre sælgere (alle fjernvarmeværker, herunder brunkulskraftværker, gaskraftværker og oliekraftværker).
14      Ved fastsættelsen af markedsprisen tages der hensyn til det højeste af de valgte bud. Ordningen er følgende: Udgangspunktet er, at producenternes timetakster mindst skal svare til kraftværkernes variable udgifter. De bud fra kraftværkerne, der har de laveste variable udgifter, tilslutter sig nettet først med undtagelse af de kraftværker, der anvender vedvarende energi, og som har fortrinsret ved tilslutningen. Den pris, som elektriciteten er indkøbt og solgt til, fastsættes hver gang af det sidste kraftværk (det dyreste), der indgår i distributionsprogrammet for at opfylde den pågældende efterspørgsel – der kaldes det marginale kraftværk i nettet (System Marginal Unit). I det balancepunkt, hvor udbuddet svarer til efterspørgslen, er den tilbudte pris den fastsatte markedspris, der kaldes »systemets prisloft«.
15      I 2003 modtog Kommissionen en klage fra en privatperson, der anmodede Kommissionen om at måtte forblive anonym, og som informerede Kommissionen om, at Den Hellenske Republik har tildelt sagsøgeren en eksklusiv licens til undersøgelse og udnyttelse af brunkul i Grækenland i henhold til lovdekret nr. 4029/1959 af 12. og 13. november 1959 (FEK A’ 250) og lov nr. 134/1975 af 23. og 29. august 1975 (FEK A’ 180). Ifølge klagen var disse statslige foranstaltninger i strid med artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF.
16      Kommissionen undersøgte de faktiske omstændigheder og fremsendte forespørgsler til sagsøgeren og Rythmistiki Archi Energias (RAE, tilsynsmyndigheden for energi). Sagsøgeren svarede ved skrivelser af 23. og 30. maj og af 11. juli 2003, og RAE svarede ved skrivelse af 25. juni 2003.
17      Den 1. april 2004 fremsendte Kommissionen en åbningsskrivelse til Den Hellenske Republik for at informere denne om de indledende klagepunkter, som den havde fastsat. Kommissionen henviste navnlig til de foranstaltninger, der er truffet i medfør af lov nr. 4029/1959 og lov nr. 134/1975, som tildelte sagsøgeren rettighederne til undersøgelse og udnyttelse af brunkulslejer i Megalopolis, i regionen Ptolemaïs og i områderne Amynteon og Flórina, idet disse rettigheder udløber i henholdsvis 2026, 2024 og 2018. Kommissionen tog ligeledes hensyn til sådanne rettigheder, der er tildelt for lejerne i Dráma og Elassona. Kommissionen tilføjede, at disse foranstaltninger blev tildelt sagsøgeren uden nogen finansiel modydelse, mens andre virksomheder end sagsøgeren, der modtog disse rettigheder, var forpligtede til at betale en sådan modydelse. Som følge af disse foranstaltninger, der giver sagsøgeren en privilegeret adgang til det mest attraktive brændsel til elproduktion, fandt Kommissionen, at Den Hellenske Republik gjorde det muligt for sagsøgeren at opretholde eller udvide sin eksisterende dominerende stilling på markedet for levering af brunkul til engrosmarked for elektricitet i strid med artikel 86 EF, sammenholdt med artikel 82 EF. Kommissionen konkluderede, at tilsidesættelsen af disse bestemmelser havde fundet sted i hvert fald siden februar 2001, dvs. på det tidspunkt, hvor den græske stat skulle have liberaliseret markedet for elektricitet i henhold til direktiv 96/92.
18      Den 3. maj 2004 fremsendte Kommissionen en kopi af denne skrivelse til sagsøgeren og tilbød selskabet mulighed for at fremkomme med sine bemærkninger hertil. Den Hellenske Republik og sagsøgeren svarede ved skrivelser af 2. juli 2004. I deres besvarelser har Den Hellenske Republik og sagsøgeren bl.a. gjort opmærksom på den seneste lovgivningsmæssige udvikling for så vidt angår vedtagelsen af lov nr. 3175/2003, udviklingen på markedet for elektricitet med tildelingen af licenser til andre virksomheder end sagsøgeren til opførelsen af nye kraftværker, og har anført, at den græske lovgivning ikke tildelte sagsøgeren nogen eksklusive rettigheder hverken med hensyn til udnyttelse af brunkul eller produktion af elektricitet med dette faste brændsel.
19      Ved skrivelse af 21. september 2005 har Kommissionen anmodet Den Hellenske Republik om visse præciseringer, og Den Hellenske Republik har svaret ved skrivelser af 22. og 28. november 2005 og af 19. juni 2006. I disse skrivelser fremlagde Den Hellenske Republik en række informationer og nye faktiske omstændigheder. Den Hellenske Republik nævnte vedtagelsen af den græske lov nr. 3426/2005 (FEK A’ 309) og for første gang de syv mindre brunkulslejer, hvortil rettighederne til undersøgelse og udnyttelse var blevet tildelt privatretlige juridiske personer og fysiske personer efter 1985, gav en liste over de licenser til opførelsen af nye kraftværker, der er tildelt eller afvist, og anførte, at den for det første havde til hensigt at ændre lovdekret nr. 4029/1959 og lov nr. 134/1975, for det andet at omfordele lejerne i Vevi og lejerne i Vegora ved en offentlig udbudsprocedure og for det tredje at foretage tildeling af rettighederne til udnyttelse vedrørende lejerne i Dráma og Elassona.
20      Kommissionen fremsendte den 18. oktober 2006 en supplerende åbningsskrivelse til Den Hellenske Republik, hvori Kommissionen forklarede de konklusioner, den havde foretaget vedrørende de nye oplysninger fra Den Hellenske Republik. Kommissionen anførte bl.a., at disse nye oplysninger ikke ændrede de klagepunkter, der var fastlagt i den første åbningsskrivelse af 1. april 2004. Kommissionen gentog således sine argumenter om, at Den Hellenske Republik ved at opretholde og tildele monopollignende rettigheder, der gav sagsøgeren en privilegeret adgang til brunkul, har givet sagsøgeren mulighed for at opretholde en dominerende stilling på markedet for elproduktion, der har næsten monopollignende status, idet den udelukker eller forhindrer nye markedsdeltagere.
21      I en skrivelse af 19. januar 2007 fremsendte sagsøgeren sine bemærkninger til den supplerende åbningsskrivelse til Kommissionen og fremlagde samtidig visse oplysninger, bl.a. vedrørende rettighederne til udnyttelse af visse brunkulslejer, produktionsomkostningerne for brunkulskraftværker og gaskraftværker, markedet for levering af brunkul, der går ud over det nationale område, og den eventuelle ophævelse af bestemmelserne i lovdekret nr. 4029/1959 og lov nr. 134/1975. Sagsøgeren gjorde ligeledes i skrivelsen indsigelser over for Kommissionens argumentation og anfægtede enhver tilsidesættelse af EU-retten. Sagsøgeren fremsendte en ny skrivelse til Kommissionen den 4. april 2007, hvori selskabet anførte andre oplysninger, bl.a. vedrørende udvinding og den potentielle import af brunkul.
22      Den Hellenske Republik svarede på denne supplerende åbningsskrivelse ved skrivelse af 24. januar 2007. I denne skrivelse redegjorde Den Hellenske Republik for den nuværende situation med hensyn til de brunkulslejer, der drives af sagsøgeren og andre virksomheder. Med hensyn til realiteten bestred den den af Kommissionen foretagne retlige vurdering med hensyn til anvendelsen i det foreliggende tilfælde af »teorien om udvidelse af den dominerende stilling«.
23      Den 8. februar 2008 fremlagde sagsøgeren opdaterede oplysninger for Kommissionen om det græske marked for elektricitet for perioden 2006-2007.
24      Den 5. marts 2008 vedtog Kommissionen beslutning K(2008) 824 endelig vedrørende Den Hellenske Republiks tildeling eller opretholdelse af sagsøgerens rettigheder til udvinding af brunkul (herefter »den anfægtede beslutning«).
25      I denne beslutning anførte Kommissionen, at Den Hellenske Republik siden vedtagelsen af direktiv 96/92, hvis gennemførelse var fastsat til senest i 2001, vidste, at markedet for elektricitet skulle liberaliseres (61. og 150. betragtning).
26      Kommissionen finder, at Den Hellenske Republik har vedtaget visse statslige foranstaltninger, der vedrører to særskilte produktmarkeder, idet det første er markedet for levering af brunkul, og det andet er engrosmarkedet for elektricitet, der vedrører produktion og levering af elektricitet i kraftværkerne og elektricitet, der er importeret gennem sammenkoblingslinjerne. Kommissionen har anført, at indtil maj 2005, der er tidspunktet for oprettelsen af det obligatoriske dagmarked, var det andet af disse markeder markedet for levering til privilegerede kunder af elektricitet, der er produceret på nationalt plan, og importeret elektricitet, og at vurderingen af dette marked i perioden frem til maj 2004 førte til de samme konklusioner som den vurdering, der blev foretaget vedrørende engrosmarkedet for elektricitet, der var et åbent marked på dette tidspunkt. På grundlag af ovenstående og i betragtning af denne udvikling på det græske marked, som Den Hellenske Republik har indberettet i sin skrivelse af 24. januar 2007, har Kommissionen således understreget, at hvis det andet marked skal betragtes som engrosmarkedet for elektricitet, er det imidlertid nødvendigt at behandle Den Hellenske Republiks argumenter på baggrund af den oprindelige markedsdefinition (158. betragtning ff.). Hvad angår de relevante geografiske markeder har markedet for levering af brunkul en national dimension, mens engrosmarkedet for elektricitet omfatter »området for det sammenkoblede net« (167.-172. betragtning).
27      Kommissionen har dernæst anført, at sagsøgeren har en dominerende stilling på markedet for levering af brunkul. Sagsøgerens markedsandel med hensyn til den samlede mængde brunkul i Grækenland har siden 2000 altid været større end 97%. Sagsøgeren besidder desuden en dominerende stilling på engrosmarkedet for elektricitet, idet virksomhedens markedsandel på dette marked ligger over 85%. Der er ikke udsigt til en ny indtræden, der kan tage en betydelig del af sagsøgerens markedsandel på engrosmarkedet for elektricitet, og importen, der udgør 7% af det samlede forbrug, indebærer ikke et reelt konkurrencepres på dette marked (177. betragtning). Engrosmarkedet for elektricitet i det græske sammenkoblede net, der udgør mere end 90% af det samlede elforbrug i Grækenland, udgør en væsentlig del af fællesmarkedet (179. betragtning).
28      Hvad angår de pågældende statslige foranstaltninger har Kommissionen bemærket, at sagsøgeren i henhold til lovdekret nr. 4029/1959 og lov nr. 134/1975 blev tildelt rettighederne til udnyttelse af 91% af de samlede offentlige brunkulslejer, hvortil rettigheder er blevet tildelt. Kommissionen har præciseret, at disse foranstaltninger blev opretholdt på trods af mulighederne i loven om minedrift, der blev indført i Grækenland ved lovdekret nr. 210/1973 (FEK A’ 277), derefter ændret ved den græske lov nr. 274/1976 (FEK A’ 50), da der ikke blev tildelt nogen rettighed til et væsentligt leje. Kommissionen har desuden anført, at sagsøgeren uden en offentlig udbudsprocedure erhvervede rettigheder til undersøgelse til anvendelige lejer, hovedsageligt Dráma og Elassona, hvortil rettighederne til udnyttelse endnu ikke var blevet tildelt. Kommissionen har endelig tilføjet, at brunkulskraftværkerne, der er de billigste i Grækenland, er de mest anvendte, eftersom de producerer 60% af den elektricitet, der kan forsyne det sammenkoblede net (185.-187. betragtning).
29      Takket være tildelingen og opretholdelsen af rettighederne til udnyttelse af brunkul, der næsten gav monopolvilkår til sagsøgeren, har Den Hellenske Republik følgelig skabt ulige muligheder for de erhvervsdrivende på engrosmarkedet for elektricitet og dermed fordrejet konkurrencen ved således at styrke sagsøgerens dominerende stilling (190. betragtning).
30      Kommissionen har fastslået, at Den Hellenske Republik ved at tildele og opretholde monopollignende rettigheder til en offentlig virksomhed, nemlig sagsøgeren, til udnyttelse af brunkul, har sikret sagsøgeren en privilegeret adgang til det mest attraktive brændsel, der findes i Grækenland, til produktion af elektricitet. Den Hellenske Republik har således givet denne virksomhed mulighed for at fastholde en monopollignende, dominerende stilling på engrosmarkedet for elektricitet ved at udelukke, at enhver ny virksomhed kommer ind på markedet eller forhindre den deri. Den Hellenske Republik har følgelig givet sagsøgeren mulighed for at beskytte sin monopollignende stilling på markedet på trods af liberaliseringen af engrosmarkedet for elektricitet og således mulighed for at bibeholde og styrke sin dominerende stilling på dette marked (238. betragtning).
31      Kommissionen har endelig fastslået, at Den Hellenske Republik ikke har påberåbt sig artikel 86, stk. 2, EF for at begrunde vedtagelsen af de foranstaltninger, hvorved sagsøgeren tildeles rettighederne til udvinding af brunkul (239. og 240. betragtning). Kommissionen finder ligeledes, at de statslige foranstaltninger påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne, eftersom de forhindrer enhver potentiel konkurrent i at investere i produktion og levering af elektricitet i Grækenland (241.-244. betragtning).
32      I henhold til den anfægtede beslutnings artikel 1 er artikel 22, stk. 1, i lovdekret nr. 4029/1959, artikel 3, stk. 1, i lov nr. 134/1975 og beslutningerne fra den græske minister for industri, energi og teknologi af 1976 (FEK B’ 282), 1988 (FEK B’ 596) og 1994 (FEK B’ 633) i strid med artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF, for så vidt som disse har tildelt eller opretholdt sagsøgerens privilegerede ret til udnyttelse af brunkul i Grækenland, hvorved der opstod ulige muligheder for de erhvervsdrivende for så vidt angår adgangen til det primære brændsel med henblik på produktion af elektricitet, og hvorved sagsøgeren kunne opretholde eller styrke sin dominerende stilling på engrosmarkedet for elektricitet i Grækenland ved at udelukke, at enhver ny virksomhed kommer ind på markedet eller forhindre den deri.
33      Det bemærkes, at den anfægtede beslutnings artikel 1 indeholder en skrivefejl, idet den henviser til artikel 3, stk. 1, i lov nr. 134/1975. Det fremgår af sagens akter, at den nævnte bestemmelse i den anfægtede beslutning er artikel 3, stk. 3.
34      I den anfægtede beslutnings artikel 2 har Kommissionen anmodet Den Hellenske Republik om senest to måneder efter meddelelsen af denne beslutning at underrette Kommissionen om, hvilke foranstaltninger den har til hensigt at træffe med henblik på at fjerne de statslige foranstaltningers konkurrencebegrænsende virkninger som anført i artikel 1. Kommissionen har herudover anført, at disse foranstaltninger skal vedtages og gennemføres senest otte måneder efter denne beslutning.
Retsforhandlinger og parternes påstande
35      Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 13. maj 2008 har sagsøgeren anlagt den foreliggende sag.
36      Ved særskilt dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 5. september 2008 har Den Hellenske Republik anmodet om tilladelse til at indtræde i sagen til støtte for sagsøgerens påstande.
37      Ved processkrifter indleveret til Rettens Justitskontor den 9. september 2008 har Elliniki Energeia kai Anaptyxi A.E. (HE & DSA) og Energeiaki Thessalonikis A.E., der er aktieselskaber, der udøver virksomhed inden for produktion af elektricitet i Grækenland (herefter »de intervenerende virksomheder«), fremsat begæring om at måtte intervenere til støtte for Kommissionens påstande. I henhold til artikel 116, stk. 1, i Rettens procesreglement blev begæringerne forkyndt for parterne. Kommissionen fremsatte sine bemærkninger den 23. oktober 2008. Ved skrivelser indleveret til Rettens Justitskontor henholdsvis den 7. og 10. november 2008 har sagsøgeren rejst indsigelse mod begge disse anmodninger om intervention.
38      Ved kendelse af 3. december 2008 har formanden for Rettens Syvende Afdeling givet Den Hellenske Republik tilladelse til at intervenere i den foreliggende sag til støtte for sagsøgerens påstande.
39      Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 19. december 2008 har sagsøgeren som led i foranstaltningerne med henblik på sagens tilrettelæggelse i henhold til artikel 64 i procesreglementet anmodet om, at Retten – hvis Kommissionen nægter at ændre sit svarskrift på eget initiativ – ændrer en bestemt formulering, der forekommer deri.
40      I sine bemærkninger, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 23. januar 2009 vedrørende sagsøgerens anmodning om foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse, har Kommissionen accepteret – som foreslået af sagsøgeren – at ændre en bestemt formulering i svarskriftet.
41      Den Hellenske Republik indgav interventionsindlæg til Rettens Justitskontor den 18. februar 2009. I dette indlæg har Den Hellenske Republik bl.a. anført, at artikel 3, stk. 3, i lov nr. 134/1975, der er gennemført i artikel 1 i den anfægtede beslutning, blev ophævet ved artikel 36, stk. 3, i den græske lov nr. 3734/2009 (FEK A’ 8).
42      Ved kendelser af 18. september 2009 afsagt af formanden for Rettens Syvende Afdeling fik de intervenerende virksomheder tilladelse til at intervenere i den foreliggende tvist til støtte for Kommissionens påstande.
43      De intervenerende virksomheder indgav interventionsindlæg til Rettens Justitskontor den 13. november 2009.
44      Ved skrivelser af 23. oktober 2008, 19. februar og 16. marts 2009 anmodede Kommissionen, og ved skrivelser af 7. og 10. november 2008, 8. januar og 23. juni 2009 samt 28. januar 2010 anmodede sagsøgeren om, at visse fortrolige forhold, der fremgår af stævningen, svarskriftet, replikken, duplikken, bemærkningerne til Den Hellenske Republiks interventionsindlæg og de intervenerende virksomheders interventionsindlæg, ikke blev fremlagt for de intervenerende virksomheder. De intervenerende virksomheder er kun blevet forelagt den ikke-fortrolige udgave af ovennævnte processkrifter og har ikke rejst indsigelser mod dette.
45      Sagsøgeren, støttet af Den Hellenske Republik, har nedlagt følgende påstande:
–        Den anfægtede beslutning annulleres.
–        Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
46      Kommissionen, støttet af de intervenerende virksomheder, har nedlagt følgende påstande:
–        Frifindelse.
–        Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
47      Sammensætningen af Rettens afdelinger er blevet ændret, og den refererende dommer er som formand blevet tilknyttet Rettens Sjette Afdeling, hvortil denne sag følgelig er blevet henvist.
48      På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Sjette Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling.
49      Som led i en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse i henhold til procesreglementets artikel 64 har Retten ved skrivelser af 14. december 2010 anmodet parterne i hovedsagen og Den Hellenske Republik om at fremlægge statistikker og opgørelser vedrørende det obligatoriske dagmarked for perioden fra 2005 til vedtagelsen af den anfægtede beslutning. Sagsøgeren og Den Hellenske Republik efterkom denne foranstaltning ved skrivelser, der blev indgivet til Rettens Justitskontor den 1. februar 2011. Ved skrivelse indleveret til Rettens Justitskontor den 7. marts 2011 efterkom Kommissionen Rettens pålæg, idet den sendte to versioner, hvoraf den ene, der var fortrolig, var til sagsøgeren og Den Hellenske Republik, og den anden, der var en ikke-fortrolig version, var til de intervenerende virksomheder. Parterne blev opfordret til at fremsætte bemærkninger til indholdet af disse besvarelser under retsmødet.
50      Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret spørgsmål fra Retten under retsmødet den 6. april 2011.
51      Da den refererende dommer havde forfald, udpegede Rettens præsident i henhold til procesreglementets artikel 32, stk. 3, sig selv som refererende dommer, således at Sjette Afdeling blev beslutningsdygtig.
52      Ved kendelsen af 18. november 2011 har Retten (Sjette Afdeling) i sin nye sammensætning genåbnet den mundtlige forhandling, og parterne blev underrettet om, at de ville blive hørt i et nyt retsmøde.
53      Efterfølgende omfordelte Rettens præsident sagen til den nye præsident for Sjette Afdeling og udpegede denne som refererende dommer.
54      Parterne har afgivet indlæg under et nyt retsmøde den 2. februar 2012.
Retlige bemærkninger
55      Til støtte for sit søgsmål har sagsøgeren påberåbt sig fire anbringender om for det første en urigtig retsanvendelse ved anvendelsen af artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF, og et åbenbart urigtigt skøn, for det andet tilsidesættelse af begrundelsespligten i henhold til artikel 253 EF, for det tredje dels tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet, princippet om beskyttelsen af den berettigede forventning og princippet om retten til privat ejendom, dels magtfordrejning og for det fjerde tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet.
56      Det første anbringende består af fem led vedrørende, for det første, et åbenbart urigtigt skøn ved definitionen af de relevante markeder, for det andet en manglende udvidelse af den dominerende stilling fra markedet for levering af brunkul til engrosmarkedet for elektricitet for så vidt angår fortolkningen af betingelsen om, at der skal foreligge eksklusive eller særlige rettigheder ved tilsidesættelsen af artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF, for det tredje, at der ikke foreligger en situation med ulige muligheder til ulempe for de nye konkurrenter som følge af den græske lovgivning, der tillægger sagsøgeren rettighederne til udnyttelse af brunkul, for det fjerde manglende udvidelse af den dominerende stilling fra markedet for levering af brunkul til en engrosmarkedet for elektricitet for så vidt angår den påståede privilegerede adgang til det primære brændsel, og for det femte et åbenbart urigtigt skøn i forbindelse med, at der blev taget hensyn til udviklingen på det græske marked for elektricitet.
57      Kommissionen fastslog i den anfægtede beslutning, at de pågældende statslige foranstaltninger vedrørte to markeder: det tidligere omsætningsled, der vedrører levering af brunkul, hvorved andre brændselstyper udelukkes, og det efterfølgende marked, der vedrører engrossalg af elektricitet, nemlig engrosmarkedet for produktion og levering af elektricitet, hvorved markederne for transport og distribution af elektricitet udelukkes (158.-160. betragtning). Hvad angår de pågældende geografiske markeder har markedet for levering af brunkul en national dimension, og engrosmarkedet for levering af elektricitet omfatter området for det græske sammenkoblede net (167.-170. betragtning).
58      Ifølge Kommissionen giver de af Den Hellenske Republik vedtagne foranstaltninger – ved at tildele rettigheder til udnyttelse af brunkul til sagsøgeren og ved at udelukke eller forhindre nye virksomheders adgang til markedet – sagsøgeren mulighed for at opretholde eller styrke sin dominerende stilling på det efterfølgende marked, nemlig engrosmarkedet for elektricitet.
59      Retten finder det hensigtsmæssigt først at gennemgå det første anbringendes andet og fjerde led, uden at det på dette stadium er nødvendigt at udtale sig om rigtigheden af Kommissionens definition af de relevante markeder i den anfægtede beslutning, og dermed om forudsætningen, hvorefter nævnte definition, i modsætning til hvad sagsøgeren har gjort gældende, ikke er behæftet med et åbenbart urigtigt skøn.
Parternes argumenter
60      Sagsøgeren har i det væsentlige bestridt Kommissionens konklusion, hvorefter udøvelsen af de rettigheder til udnyttelse af brunkul, som sagsøgeren er indehaver af, har medført en udvidelse af sagsøgerens dominerende stilling fra markedet for levering af brunkul til engrosmarkedet for elektricitet i strid med artikel 86, stk. 1, EF og artikel 82 EF.
61      Sagsøgeren har for det første anført, at selv om det er tilstrækkeligt, for så vidt angår det generelle anvendelsesområde for artikel 86, stk. 1, EF, at virksomheden er en offentlig virksomhed, er den omstændighed, at der forelå eksklusive eller særlige rettigheder, en nødvendig betingelse for at godtgøre en tilsidesættelse af artikel 86, stk. 1, EF og af artikel 82 EF med den begrundelse, at der foreligger en udvidelse af den offentlige virksomheds dominerende stilling fra et marked til et andet beslægtet, men selvstændigt marked. I alle de domme, hvor Domstolen har fastslået, at der forelå en tilsidesættelse af disse sammenholdte artikler gennem en udvidelse af en dominerende stilling, har den pågældende virksomhed således støttet sin adfærd på en eksklusiv eller særlig rettighed, hvis eksistens var afgørende.
62      Sagsøgeren har bemærket, at selskabet hverken er indehaver af en eksklusiv rettighed, da det ikke har en eksklusiv ret til at udnytte brunkul, eller af en særlig rettighed, eftersom der ikke er nogen statslig afgørelse, der fastsætter antallet af modtagere, også selv om dette antal nødvendigvis ikke kan overstige det antal af lejer, der findes på det græske område.
63      Sagsøgeren har for det andet anført, at selskabet ikke har nogen lovgivningskompetence, der giver det mulighed for efter forgodtbefindende at fastsætte sine konkurrenters aktiviteter og forpligte dem til at være afhængig af sagsøgeren. Der foreligger heller ikke nogen begrænsning af konkurrencen, eftersom sagsøgeren ikke påfører sine konkurrenter forhøjede omkostninger og heller ikke giver dem et råmateriale, der er mindre egnet til deres virksomhed. Kommissionen har med urette undladt at præcisere arten af den ulovlige adfærd, som sagsøgeren hævdes af have foranlediget ved de påståede ulige muligheder.
64      Kommissionen burde for det tredje have forklaret eller i det mindste have undersøgt, i hvilket omfang den påståede tilsidesættelse af artikel 82 EF krænkede forbrugernes interesser. Domstolen undersøgte i de domme, der vedrører tilsidesættelsen af artikel 86, stk. 1, EF og artikel 82 EF, i hvilket omfang de nationale retsforskrifter førte til en situation, der skader forbrugernes interesser som omhandlet i artikel 82, stk. 2, litra b), EF. I det foreliggende tilfælde er forbrugernes interesser ikke påført nogen aktuel eller potentiel skade, da staten har fastsat detailpriserne på et lavt niveau af sociale årsager.
65      Det er for det fjerde sagsøgerens opfattelse, at Kommissionen har defineret brunkul som en produktionsfaktor, der er absolut nødvendigt (»essential facility«), uden at have godtgjort, at brunkul er absolut nødvendigt for at operere på engrosmarkedet for elektricitet.
66      Kommissionen burde i det mindste have godtgjort, at brunkul var væsentligt billigere end de øvrige brændselstyper, således at muligheden for at komme ind på engrosmarkedet for elektricitet er udelukket uden adgangen til brunkul.
67      Den Hellenske Republik har med støtte i Domstolens dom af 23. april 1991, Höfner og Elser (sag C-41/90, Sml. I, s. 1979), og den efterfølgende retspraksis gjort gældende, at Kommissionen ikke har nævnt nogen form for misbrug af dominerende stilling for så vidt angår sagsøgeren, hverken eksisterende eller potentiel. I den foreliggende tvist er tilstedeværelsen af et sådan misbrug imidlertid en nødvendig og forudgående betingelse for anvendelsen af artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF. Det er ikke tilstrækkeligt, at Kommissionen beviser, at en statslig foranstaltning har skabt ulige muligheder på markedet. Kommissionen har heller ikke godtgjort, at der foreligger en tæt årsagssammenhæng mellem sagsøgerens stilling i det tidligere omsætningsled og den tilsidesættelse, der er begået på det efterfølgende marked.
68      Kommissionen har bestridt de af sagsøgeren og Den Hellenske Republik fremførte påstande.
69      Det er Kommissionens opfattelse, at sagsøgerens argument om, at den dominerende virksomhed for det første skal også nyde godt af de særlige eller eksklusive rettigheder for, at det er godtgjort, at der foreligger en tilsidesættelse af artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF, og at sagsøgeren for det andet ikke har fået tildelt sådanne særlige eller eksklusive rettigheder i det foreliggende tilfælde, er åbenbart ugrundet. Anvendelsesområdet for disse bestemmelser er dels ikke begrænset til de statslige foranstaltninger, der tildeler de særlige eller eksklusive rettigheder, dels har tildelingen af sådanne eksklusive rettigheder til sagsøgeren samme virkning som tildelingen af en licens til udnyttelse af et brunkulsleje.
70      Kommissionen har tilføjet, at selv om tildelingen af særlige eller eksklusive rettigheder i de af sagsøgeren nævnte domme har spillet en rolle ved bedømmelsen af overtrædelsen, forhindrer dette ikke, at det vurderes, at når der er tale om en offentlig virksomhed, tilsidesætter en eller flere statslige foranstaltninger bestemmelserne i artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF, uden at det er nødvendigt, at der foreligger en særlig eller eksklusiv rettighed. Domstolen fastslog desuden dette i dommen af 22. maj 2003, Connect Austria (sag C-462/99, Sml. I, s. 5197). Kommissionen har ligeledes bemærket, at kendetegnene i de af sagsøgeren påberåbte domme ikke var de samme som i den foreliggende sag.
71      Kommissionen har gentaget, at rettighederne til udnyttelse af reserver af brunkul i en given region, der er opnået i henhold til de anfægtede love og ministerielle bekendtgørelser, tildeler sagsøgeren eneretten til at udnytte disse reserver. Selv om tildelingen af en eksklusiv rettighed til sagsøgeren til udvinding af brunkul – vurderet alene – ikke i sig selv udgør en tilsidesættelse af bestemmelserne i artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF, tildeler disse rettigheder – samlet set – sagsøgeren en privilegeret og eksklusiv adgang, der dækker næsten samtlige offentlige, udnyttelige reserver af brunkul i Grækenland. Det er dette resultat, som Kommissionen har betegnet »privilegeret adgang« og »monopollignende rettigheder« i den anfægtede beslutning med henblik på at beskrive situation for sagsøgeren, der besidder en dominerende stilling på det pågældende marked.
72      Under retsmødet den 2. februar 2012 har Kommissionen som svar på et spørgsmål fra Retten anført, at anvendelsen af artikel 86, stk. 1, EF i den foreliggende sag skete på grundlag af kriteriet »offentlig virksomhed«.
73      Kommissionen har med støtte Connect Austria-dommen gjort gældende, at det for at anvende teorien om udvidelsen af den dominerende stilling, er nødvendigt, at den dominerende virksomhed udøver en kontrolfunktion på et beslægtet marked.
74      Sagsøgerens påstand om, at Kommissionen burde have undersøgt den potentielle skade, der påføres forbrugerne ved tilsidesættelsen af bestemmelserne i artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF, er ubegrundet. En praksis, der påvirker konkurrencestrukturen på engrosmarkedet for elektricitet, skal anses for at være indirekte til skade for forbrugerne.
75      Kommissionen har bemærket, at den har støttet sin konklusion om, at der foreligger en overtrædelse af bestemmelserne i artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF, på Domstolens dom af 19. marts 1991, Frankrig mod Kommissionen (sag C-202/88, Sml. I, s. 1223), af 13. december 1991, GB-INNO-BM (sag C-18/88, Sml. I, s. 5941), og af 12. februar 1998, Raso m.fl. (sag C-163/96, Sml. I, s. 533), samt Connect Austria-dommen. Denne retspraksis anerkender, at der foreligger en tilsidesættelse af artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF, når de statslige foranstaltninger fordrejer konkurrence ved at skabe ulige muligheder mellem de erhvervsdrivende uden samtidig at definere et konkret misbrug – faktisk eller potentielt. Kommissionen afviser følgelig påstanden om, at den – ud over de ulige muligheder – ligeledes burde godtgøre sagsøgerens konkrete misbrug.
76      I modsætning til Den Hellenske Republiks argumentation finder Kommissionen ikke, at henvisningen til Connect Austria-dommen, de ulige muligheder og de kriterier, Domstolen opstillede i dommen i sagen Höfner og Elser, er kumulative betingelser.
77      Kommissionen bestrider sagsøgerens påstand om, at den har betragtet selskabets monopollignende adgang til brunkul som en slags »essential facility«, da den ikke har anvendt dette begreb.
78      Hvad for det første angår påstanden om, at brunkul ikke er attraktivt som produktionsmiddel til elektricitet, har Kommissionen bemærket, at visse virksomheder har indgivet anmodninger i forbindelse med udbudsproceduren vedrørende rettighederne til udnyttelse af brunkulsminen Vevi. For det andet har sagsøgeren udvist en løbende interesse for opførelsen af nye brunkulskraftværker eller for udskiftningen af de eksisterende kraftværker. Dette er tilstrækkeligt til at afvise sagsøgerens argumenter på dette punkt.
Rettens bemærkninger
79      I henhold til artikel 86, stk. 1, EF afstår medlemsstaterne for så vidt angår offentlige virksomheder og virksomheder, som de indrømmer særlige eller eksklusive rettigheder, fra at træffe eller opretholde foranstaltninger, som er i strid med EF-traktatens bestemmelser, navnlig konkurrencereglerne, med forbehold af artikel 86, stk. 2, EF. Denne artikel anvendes ikke uafhængigt og finder alene anvendelse sammenholdt med andre bestemmelser i traktaten.
80      Kommissionen har i det foreliggende tilfælde anvendt artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF. Sidstnævnte bestemmelse forbyder ethvert misbrug fra en virksomhed af en dominerende stilling på markedet eller på en væsentlig del heraf, i den udstrækning samhandelen mellem medlemsstater herved kan påvirkes.
81      Kommissionen har i den anfægtede beslutnings artikel 1 fastslået, at de pågældende statslige foranstaltninger var i strid med de nævnte sammenholdte artikler, for så vidt som disse har tildelt eller opretholdt sagsøgerens eneret til udvinding af brunkul i Grækenland. Dette skabte ulige muligheder for de erhvervsdrivende for så vidt angår adgangen til primære brændstoffer til elproduktion, idet sagsøgeren kunne opretholde eller styrke sin dominerende stilling på engrosmarkedet for elektricitet ved at udelukke nye virksomheder fra at komme ind på markedet eller forhindre dem deri.
82      Sagsøgeren har i det væsentlige fremsat to klagepunkter imod Kommissionens konklusion.
83      Ved sit første klagepunkt har sagsøgeren gjort gældende, at selv om artikel 86, stk. 1, EF principielt finder anvendelse på de offentlige virksomheder, som medlemsstaterne ikke har indrømmet særlige eller eksklusive rettigheder, fremgår det af retspraksis, at for at godtgøre, at der forelå en tilsidesættelse af denne bestemmelse, sammenholdt med artikel 82 EF, med den begrundelse, at der foreligger en udvidelse af den offentlige virksomheds dominerende stilling, er det nødvendigt, at den pågældende virksomhed har en eksklusiv eller særlig rettighed som omhandlet i artikel 86, stk. 1, EF. Rettighederne til udnyttelse af brunkul, der er blevet indrømmet sagsøgeren, udgør imidlertid ikke en sådan rettighed.
84      Ved sit andet klagepunkt har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen ikke har godtgjort i den anfægtede beslutning, at der foreligger et faktisk eller potentielt misbrug af sagsøgerens dominerende stilling på de pågældende markeder, men at Kommissionen er forpligtet til at gøre dette for at anvende artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF. Dette klagepunkt skal undersøges først.
85      Tvisten i det foreliggende tilfælde fokuserer i den forbindelse primært på spørgsmålet, om Kommissionen skulle have identificeret et faktisk eller potentielt misbrug af sagsøgerens dominerende stilling, eller om det var tilstrækkeligt at godtgøre, at de pågældende statslige foranstaltninger fordrejede konkurrencen ved at skabe ulige muligheder mellem de erhvervsdrivende til fordel for sagsøgeren. Parterne har på dette punkt draget forskellige konklusioner af Domstolens retspraksis, der fortolker artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF.
86      Det bemærkes indledningsvis, at forbuddene fastsat i artikel 86, stk. 1, EF er rettet til medlemsstaterne, mens artikel 82 EF for sit vedkommende er rettet til virksomhederne, idet den forbyder dem at misbruge en dominerende stilling. I tilfælde af en samlet anvendelse af disse to bestemmelser kan en medlemsstats tilsidesættelse af artikel 86, stk. 1, EF kun godtgøres, hvis den statslige foranstaltning er i strid med artikel 82 EF. Spørgsmålet er herefter, i hvilken udstrækning der skal identificeres et misbrug, om ikke andet så potentielt, af en virksomheds dominerende stilling, idet dette misbrug har tilknytning til den statslige foranstaltning.
87      Hvad angår markedet for levering af brunkul fremgår det af sagsakterne, at Den Hellenske Republik ved artikel 22 i lovdekret nr. 4029/1959 og artikel 3, stk. 3, i lov nr. 134/1975 ud af ca. 4,5 mia. tons reserver af brunkul i Grækenland har tildelt sagsøgeren rettighederne til undersøgelse og udnyttelse til miner, hvoraf reserverne udgør ca. 2,2 mia. tons. Disse statslige foranstaltninger, der ligger forud for liberaliseringen af markedet for elektricitet, er blevet opretholdt og påvirker fortsat markedet for levering af brunkul.
88      Det fremgår ligeledes af sagsakterne, at der på trods af den af sagsøgerens konkurrenter udviste interesse i brunkul ikke er nogen erhvervsdrivende, der har kunnet erhverve rettigheder til udnyttelse af brunkulslejer, selv om Grækenland råder over ca. 2 mia. ton uudnyttet brunkul.
89      De øvrige erhvervsdrivendes manglende muligheder for at få adgang til de brunkulslejer, der stadig er til rådighed, kan imidlertid ikke tilskrives sagsøgeren. Som sagsøgeren således med rette har anført under retsmødet den 2. februar 2012, afhænger tildelingen af licenser til udnyttelse af et brunkulsleje udelukkende af Den Hellenske Republiks vilje. Sagsøgerens rolle på markedet for levering af brunkul er begrænset til at udnytte de brunkulslejer, hvortil selskabet har rettigheder, og Kommissionen har ikke gjort gældende, at det har misbrugt sin dominerende stilling på dette marked for så vidt angår adgangen til brunkul.
90      Det er Kommissionens opfattelse, at de manglende muligheder for sagsøgerens konkurrenter for at komme ind på markedet for levering af brunkul påvirker engrosmarkedet for elektricitet. Eftersom brunkul er det mest attraktive brændsel i Grækenland, giver udnyttelsen deraf mulighed for at producere elektricitet til lave variable omkostninger, hvilket ifølge Kommissionen sikrer, at den således producerede elektricitet kan komme ind på det obligatoriske dagmarked med en profitmargin, der er mere interessant end elektricitet, der er produceret på grundlag af andre brændselstyper. Ifølge Kommissionen er konsekvensen, at sagsøgeren kan opretholde eller styrke sin dominerende stilling på engrosmarkedet for elektricitet ved at udelukke nye virksomheder fra at komme ind på markedet eller forhindre dem deri.
91      Det bemærkes i den forbindelse, at der efter liberaliseringen af markedet for elektricitet blev oprettet et obligatorisk dagmarked, og at reglerne for dettes funktion ikke er draget i tvivl af en anfægtede beslutning. Som det således fremgår af præmis 11-14 ovenfor, skal sælgerne på engrosmarkedet for elektricitet, dvs. sagsøgeren og dennes konkurrenter, respektere dette system. Desuden har sagsøgeren været til stede på dette marked inden liberaliseringen heraf.
92      Kommissionen har imidlertid ikke godtgjort, at den privilegerede adgang til brunkul kunne have skabt en situation, hvor sagsøgeren ved den blotte udøvelse af sine rettigheder til udvinding har kunnet misbruge sin dominerende stilling på engrosmarkedet for elektricitet eller har været foranlediget til et sådant misbrug på dette marked. Kommissionen kritiserer heller ikke sagsøgeren for uden objektiv begrundelse at have udvidet sin dominerende stilling på markedet for levering af brunkul til engrosmarkedet for elektricitet.
93      Kommissionen konstaterede blot, at sagsøgeren, der er tidligere monopolvirksomhed, fortsat opretholdt sin dominerende stilling på engrosmarkedet for elektricitet takket være den fordel, der giver selskabet den privilegerede stilling, og at denne situation skabte ulige muligheder mellem sagsøgeren og de andre virksomheder, og har hverken identificeret eller godtgjort i tilstrækkeligt omfang, at den pågældende statslige foranstaltning har foranlediget eller kunne have foranlediget et misbrug som omhandlet i artikel 82 EF foretaget af sagsøgeren.
94      Det skal tilføjes, at Kommissionen i den anfægtede beslutning indledningsvis har henvist til Domstolens retspraksis, idet den har nævnt dommen i sagen Raso m.fl. (præmis 27), hvorefter en medlemsstat overtræder forbuddene i artikel 86, stk. 1, EF og artikel 82 EF, såfremt den pågældende virksomhed ved den blotte udøvelse af de eksklusive rettigheder, som er indrømmet den, foranlediges til at udnytte sin dominerende stilling på en måde, der er udtryk for misbrug, eller såfremt rettighederne må antages at skabe en retstilstand, som medfører, at virksomheden gør sig skyldig i et sådant misbrug. Dette udgør fast retspraksis, hvortil bl.a. henvises i dommen i sagen Höfner og Elser (præmis 29), dom af 10. december 1991, Merci convenzionali porto di Genova (sag C-179/90, Sml. I, s. 5889, præmis 17), af 11. december 1997, Job Centre (sag C-55/96, Sml. I, s. 7119, præmis 31), og af 1. juli 2008, MOTOE (sag C-49/07, Sml. I, s. 4863, præmis 50 og 51).
95      Det fremgår af disse domme, der har været drøftet for Retten, at Domstolen efter at have mindet om, at den blotte omstændighed, at der skabes eller styrkes en dominerende stilling ved tildelingen af en statslig foranstaltning som omhandlet i artikel 86, stk. 1, EF, ikke som sådan er i strid med artikel 82 EF, i hver enkelt tilfælde har efterprøvet om den pågældende virksomhed ved den blotte udøvelse af den eksklusive eller særlige rettighed, som er indrømmet den ved den statslige foranstaltning, foranlediges til at udnytte sin dominerende stilling på en måde, der er udtryk for misbrug.
96      Det bemærkes, at Domstolen i dommen i sagen Raso m.fl. har anerkendt, at da den nationale bestemmelse ikke alene medførte, at der indrømmedes et havneselskab eneret på at levere arbejdskraft til de virksomheder, der havde tilladelse til at operere i havnen, men også, at selskabet kunne konkurrere med disse virksomheder på markedet for tjenesteydelser, stod dette havneselskab over for en interessekonflikt. Selskabet foranledigedes til at misbruge sin eneret på den måde, at det ville påtvinge konkurrenterne på markedet for havnearbejde urimelige priser på levering af arbejdskraft, eller at det ville stille arbejdskraft, der var mindre egnet til at udføre det krævede arbejde, til deres rådighed (dommen i sagen Raso m.fl., præmis 28 og 30).
97      I MOTOE-dommen drejede det sig om, hvorvidt artikel 82 EF og artikel 86, stk. 1, EF var til hinder for nationale bestemmelser, der gav en juridisk person, der selv kunne afholde motorcykelvæddeløb og opnå kommercielt udbytte heraf, beføjelse til at meddele samtykke til ansøgninger om tilladelse, der blev indgivet med henblik på at afholde sådanne væddeløb, uden at denne beføjelse var undergivet begrænsninger, forpligtelser og kontrol. Domstolen anerkendte, at såfremt en enhed tildeltes de pågældende rettigheder ved en statslig foranstaltning, blev den herved reelt tildelt beføjelsen til at udpege de personer, der havde tilladelse til at afholde de nævnte væddeløb, samt til at fastsætte de betingelser, hvorunder disse afvikles, og denne enhed tildeltes herved en klar fordel i forhold til dens konkurrenter, der kunne foranledige den til at hindre andre erhvervsdrivendes adgang til det pågældende marked (MOTOE-dommen, præmis 51).
98      I dommen i sagen Höfner og Elser blev Domstolen anmodet om at undersøge, om opretholdelsen af et monopol på formidling af virksomhedsledere, hvis virksomhed i det væsentlige bestod i at bringe beskæftigelsessøgende i kontakt med arbejdsgivere, hvilket er en aktivitet, der udøves af et offentligt arbejdsformidlingskontor i henhold til en eksklusiv rettighed, udgjorde en tilsidesættelse af EF-traktatens artikel 90, stk. 1 (nu artikel 86, stk. 1, EF), sammenholdt med EF-traktatens artikel 86 (nu artikel 82 EF). Domstolen anerkendte, at der forelå en tilsidesættelse af artikel 86, stk. 1, EF, såfremt det offentlige kontor nødvendigvis ved den blotte udøvelse af de eksklusive rettigheder, som var indrømmet det, foranledigedes til at udnytte sin dominerende stilling på en måde, der var udtryk for misbrug, hvilket var tilfældet, når det offentlige kontor åbenbart ikke var i stand til at dække efterspørgslen på markedet for denne form for tjenesteydelser, og når private selskabers faktiske udøvelse af en sådan formidling var umuliggjort af, at der opretholdtes en lovbestemmelse, som forbød denne formidlingsvirksomhed og bestemte, at kontrakter indgået som led heri var ugyldige (dommen i sagen Höfner og Elser, præmis 30, 31 og 34).
99      I denne dom identificerede Domstolen en statslig foranstaltning, der foranledigede det offentlige kontor til misbrug som omhandlet i EF-traktatens artikel 86, stk. 2, litra b) [nu artikel 82, stk. 2, litra b), EF], idet det offentlige kontors virksomhed kunne bestå i en begrænsning af den leverede ydelse til skade for de personer, der efterspurgte den pågældende tjenesteydelse.
100    I Job Centre-dommen fastslog Domstolen ligeledes, at den nationale foranstaltning kunne skabe en situation, hvor ydelsen var begrænset som omhandlet i artikel 82, stk. 2, litra b), EF. Det var Domstolens opfattelse, at såfremt en medlemsstat udsteder et forbud mod enhver form for formidling og virksomhed som mellemmand mellem efterspørgsel og udbud af arbejde, der ikke udøves af offentlige arbejdsformidlingskontorer, og fastsætter strafferetlige og administrative sanktioner for overtrædelse heraf, skaber den således en situation, hvor udbuddet af ydelser begrænses, jf. traktatens artikel 82, stk. 2, litra b), når disse kontorer klart ikke er i stand til for alle slags virksomhed at tilfredsstille den efterspørgsel, der findes på arbejdsmarkedet (Job Centre-dommen, præmis 32 og 35).
101    Dommen i sagen Merci convenzionali porto di Genova vedrører nationale bestemmelser, hvorefter en virksomhed havde en eksklusiv rettighed til havnearbejde, bl.a. aflæsning og genpålæsning og håndtering af varer i havnen.
102    I denne dom fastsatte Domstolen, at en medlemsstat tilsidesatte artikel 86, stk. 1, EF, når den skabte en situation, hvor virksomheden, der var indrømmet eksklusive rettigheder, derved var foranlediget til enten at kræve betaling for ikke ønskede tjenesteydelser, fakturere uforholdsmæssigt høje priser eller vægre sig mod at indføre moderne teknologi, eller at yde prisnedsættelser til visse brugere og udligne dem gennem en forhøjelse af de priser, der faktureres andre brugere (præmis 19 og 20). Domstolen henviste imidlertid i denne forbindelse udtrykkeligt til EF-traktatens artikel 86, stk. 2, litra a)-c) [nu artikel 82, stk. 2, litra a)-c), EF].
103    Det fremgår af disse domme, der er nævnt i præmis 96-102 ovenfor, at misbruget af den dominerende stilling af en virksomhed, der har en eksklusiv eller særlig rettighed, enten kan følge af muligheden for at misbruge denne rettighed eller være en direkte følge af denne rettighed. Det fremgår imidlertid ikke af denne retspraksis, at den omstændighed, at den pågældende virksomhed befinder sig i en fordelagtig situation i forhold til sine konkurrenter på grund af en statslig foranstaltning, i sig selv udgør et misbrug af den dominerende stilling.
104    Kommissionen har med støtte i dommen i sagen Frankrig mod Kommissionen og i sagen GB-Inno-BM samt Connect Austria-dommen imidlertid gjort gældende, at den nærmere bestemt har støttet sin konklusion om, at der foreligger en overtrædelse af bestemmelserne i artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF, på retspraksis, hvorefter en ordning med ufordrejet konkurrence som den, der foreskrives i traktaten, kun kan garanteres, hvis de forskellige erhvervsdrivende sikres lige muligheder. Hvis de erhvervsdrivende ikke har lige muligheder, og konkurrencen dermed er fordrejet, og dette skyldes en statslig foranstaltning, udgør en sådan foranstaltning en tilsidesættelse af artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF.
105    Det følger imidlertid ikke af disse domme, at det for at fastslå, at der er begået en overtrædelse af artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF, er tilstrækkeligt at godtgøre, at en statslig foranstaltning fordrejer konkurrencen, idet dette skaber ulige muligheder mellem de erhvervsdrivende, uden at det er nødvendigt at identificere et misbrug af virksomhedens dominerende stilling.
106    I dommen i sagen GB-Inno-BM havde Régie des télégraphes et des téléphones (RTT) således ifølge belgisk lov eneret på at oprette og forestå driften af det offentlige telekommunikationsnet og havde ligeledes i henhold til loven på én gang beføjelse til for det første at godkende eller afslå, at telefonapparaterne tilsluttedes nettet, for det andet at fastsætte de tekniske krav, apparaterne skulle opfylde, og for det tredje at kontrollere, at de apparater, som RTT ikke selv fremstillede, opfyldte de fastsatte specifikationer. Domstolen fastslog for det første, at det således er en overtrædelse af artikel 82 EF, såfremt en virksomhed, som har et monopol på markedet for oprettelse og drift af et net, uden at det er objektivt nødvendigt, tiltager sig et beslægtet, men dog særskilt marked – i det foreliggende tilfælde markedet for import, salg, tilslutning, ibrugtagning og vedligeholdelse af apparater, som skal tilsluttes nettet – og derved udelukker konkurrence fra andre virksomheder (dommen i sagen GB-Inno-BM, præmis 15 og 19).
107    Efter at have henvist til, at artikel 82 kun omfatter konkurrenceskadelige handlinger, som virksomheder foretager af egen drift, og ikke statslige foranstaltninger, fastslog Domstolen, at såfremt den offentlige virksomhed eller den virksomhed, som medlemsstaten har indrømmet særlige eller eksklusive rettigheder, udvider sin dominerende stilling i kraft af en statslig foranstaltning, vil en sådan foranstaltning stride mod artikel 90 EF (nu artikel 86 EF), sammenholdt med artikel 82 EF. Ifølge Domstolen opstiller artikel 86 EF således et forbud mod, at medlemsstaterne ved lov eller ved administrativt fastsatte bestemmelser bringer disse virksomheder i en situation, som disse virksomheder ikke selv ville kunne bringe sig i ved selvstændige handlinger uden at tilsidesætte bestemmelserne i artikel 82 EF (præmis 20).
108    Under retsmødet den 2. februar 2012 har Kommissionen anført, at Domstolen i den nævnte doms præmis 24 som svar på et argument fra RTT fastslog, at det ikke var nødvendigt at fastslå virksomhedens misbrug.
109    Domstolen har imidlertid bemærket, at den omstændighed, at en virksomhed, der sælger terminaler, gives den opgave at formalisere de specifikationer, som terminalerne skal opfylde, at kontrollere deres anvendelse samt at godkende disse apparater, er det samme som at give virksomheden adgang til efter forgodtbefindende at afgøre, hvilke terminaler der kan tilsluttes det offentlige net, og således give virksomheden en åbenbar fordel over for konkurrenterne (præmis 25). Det er selve den handling, som består i at udvide monopolet på oprettelse og drift af telefonnettet til også at omfatte markedet for telefonapparater, uden at dette er objektivt nødvendigt, som Domstolen har fastslået er forbudt efter artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF, såfremt udvidelsen beror på en statslig foranstaltning (dommen i sagen GB-Inno-BM, præmis 23-25).
110    I Connect Austria-dommen havde en offentlig virksomhed, der havde en eksklusiv rettighed til at udnytte et analogt mobilkommunikationsnet, modtaget gratis tildeling af DCS 1800-frekvenser, hvilket gav den mulighed for at være den eneste operatør, som kunne tilbyde hele skalaen af teknisk tilgængelige mobilkommunikationstjenester, mens en af dennes konkurrenter, Connect Austria, blev tildelt licens til levering af digitale mobilkommunikationstjenester på frekvensbåndet DCS 1800 mod betaling (præmis 43-45).
111    Domstolen fastslog, at en national lovgivning, hvorefter der var adgang til at tildele yderligere frekvenser inden for det frekvensområde, der var reserveret DCS 1800-standarden, til en offentlig virksomhed med en dominerende stilling, uden at opkræve en særskilt afgift herfor, mens den nye operatør på det pågældende marked måtte betale en afgift for DCS 1800-licensen, således kunne foranledige den offentlige virksomhed med en dominerende stilling til at tilsidesætte artikel 82 EF ved at udvide eller styrke sin dominerende stilling. Eftersom konkurrencefordrejningen i et sådant tilfælde skyldes en statslig foranstaltning, som har skabt en situation, hvor de forskellige erhvervsdrivende ikke er sikret lige muligheder, kan denne foranstaltning udgøre en tilsidesættelse af artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF (Connect Austria-dommen, præmis 87). Domstolen har i denne henseende præciseret, at den offentlige virksomhed kunne befinde sig i en situation, hvor virksomheden bl.a. kunne blive foranlediget til at tilbyde nedsatte takster, navnlig til de potentielle abonnenter på DCS 1800-systemer, og til at føre intensive reklamekampagner på sådanne betingelser, som Connect Austria kun vanskeligt ville kunne konkurrere med (præmis 86). Domstolen tog således ligeledes hensyn til den offentlige virksomheds adfærd på markedet.
112    I dommen i sagen Frankrig mod Kommissionen (præmis 51) bemærkede Domstolen ligeledes – efter at have anført, at et marked med frie konkurrencevilkår, som omhandlet i traktaten, forudsatte, at de forskellige erhvervsdrivende var sikret lige muligheder – at den omstændighed, at en virksomhed, der solgte terminaler, var givet den opgave at formalisere de specifikationer, som terminalerne skulle opfylde, at kontrollere deres anvendelse samt at godkende disse apparater, var det samme som at give virksomheden adgang til efter forgodtbefindende at afgøre, hvilke terminaler der kunne tilsluttes det offentlige net, og således give virksomheden en åbenbar fordel over for konkurrenterne.
113    Selv om det er korrekt, at Domstolen har anvendt de formuleringer, der er nævnt i præmis 104 ovenfor, og som Kommissionen har påberåbt sig, kan Kommissionen således ikke udelukkende støtte sig på disse formuleringer uden at tage hensyn til den sammenhæng, hvori de forekommer.
114    Under retsmødet den 2. februar 2012 har Kommissionen ligeledes påberåbt sig Domstolens dom af 25. juni 1998, Dusseldorp m.fl. (sag C-203/96, Sml. I, s. 4075), til støtte for sin påstand.
115    I den sag, der gav anledning til denne dom, havde de nederlandske myndigheder udpeget selskabet AVR Chemie CV som den eneste endelige forarbejder for forbrænding af farligt affald i en avanceret tromleovn. Selskabet Chemische Afvalstoffen Dusseldorp BV blev nægtet tilladelse til at udføre sine oliefiltre, dvs. farligt affald, til Tyskland med den begrundelse, at behandlingen af sådant affald i henhold til nationale bestemmelser blev varetaget af AVR Chemie. Domstolen fastslog, at den omstændighed, at Chemische Afvalstoffen Dusseldorp blev nægtet at udføre sine oliefiltre i praksis betød, at selskabet blev pålagt en forpligtelse til at overdrage sine oliefiltre, som er affald til nyttiggørelse, til en indenlandsk virksomhed, der er indehaver af den eksklusive rettighed til at forbrænde farligt affald, selv om kvaliteten af den behandling, som blev tilbudt i en anden medlemsstat, var sammenlignelig med den indenlandske virksomheds behandling.
116    Domstolen fastslog, at en sådan forpligtelse, der bevirkede, at den indenlandske virksomhed begunstigedes ved, at det blev den tilladt at behandle affald, som var bestemt til at behandles af en tredjevirksomhed, havde den følge, at afsætningen begrænsedes i strid med traktatens artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82, EF (dommen i sagen Dusseldorp m.fl., præmis 63).
117    Det er korrekt – som understreget af Kommissionen – at den begrænsning af afsætningen, der blev konstateret i denne sag, skyldtes tildelingen i den nederlandske lov af en eksklusiv rettighed til behandling af farligt affald til virksomheden AVR Chemie, hvilket forhindrede alle andre muligheder for behandling af det pågældende produkt, og ikke måden, hvorpå denne virksomhed udøvede denne eksklusive rettighed. Domstolen identificerede ikke desto mindre det misbrug, hvorved den nederlandske lov bragte virksomheden i en dominerende stilling, nemlig begrænsningen af afsætningen til skade for forbrugerne som omhandlet i artikel 82, stk. 2, litra b), EF. Desuden bemærkes, at Domstolen i denne dom har anført, at den baserede sit ræsonnement på retspraksis, hvorefter en medlemsstat tilsidesætter forbuddene i artikel 86 EF, sammenholdt med artikel 82 EF, hvis den ved en foranstaltning foranlediger en virksomhed, som den indrømmer eksklusive rettigheder, til at misbruge sin dominerende stilling (præmis 61).
118    Det kan derfor ikke antages, at den retspraksis, som Kommissionen har henvist til, giver mulighed for at bortse fra den retspraksis, der er nævnt i præmis 94 ovenfor, og udelukkende basere sig på, om de ulige muligheder mellem de erhvervsdrivende, idet konkurrencen således er fordrejet, skyldes en statslig foranstaltning. Kommissionen kan således ikke hævde, at den ikke var forpligtet til at identificere og godtgøre det misbrug af den dominerende stilling, som den pågældende statslige foranstaltning har foranlediget eller kunne have foranlediget sagsøgeren til. Som fastslået i præmis 87-93 ovenfor, er der imidlertid ikke ført bevis i den henseende i den anfægtede beslutning.
119    Det følger heraf, at klagepunktet i præmis 84 ovenfor, som sagsøgeren har gjort gældende inden for rammerne af første anbringendes andet og fjerde led, er begrundet. Den anfægtede beslutning skal følgelig annulleres, uden at det er nødvendigt at undersøge de øvrige fremførte klagepunkter, led og anbringender.
Sagens omkostninger
120    I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 2, dømmes den tabende part til at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Kommissionen har tabt sagen og bør derfor pålægges at bære sine egne omkostninger og at betale sagsøgernes omkostninger.
121    I medfør af procesreglementets artikel 87, stk. 4, første afsnit, bærer medlemsstater, der er indtrådt i en sag, deres egne omkostninger. Den Hellenske Republik bærer følgelig sine egne omkostninger. I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 4, sidste afsnit, tilpligtes de intervenerende virksomheder at bære deres egne omkostninger.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Sjette Afdeling):
1)      Kommissionens beslutning K(2008) 824 af 5. marts 2008 vedrørende Den Hellenske Republiks tildeling eller opretholdelse af Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE’s (DEI) ret til udvinding af brunkul annulleres.
2)      Europa-Kommissionen bærer sine egne omkostninger og betaler de omkostninger, der er afholdt af DEI.
3)      Den Hellenske Republik, Elliniki Energeia kai Anaptyxi AE (HE & DSA) og Energeiaki Thessalonikis AE bærer deres egne omkostninger.
Kanninen
Wahl
Soldevila Fragoso
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 20. september 2012.
Underskrifter