62004CC0463
GENERALINIO ADVOKATO
M. POIARES MADURO IŠVADA,
pateikta 2006 m. rugsėjo 7 d. (
1
)
Sujungtos bylos C-463/04 ir C-464/04
Federconsumatori ir kt.
ir
Associazione Azionariato Diffuso dell’AEM SpA ir kt.
prieš
Comune di Milano
„EB 56 straipsnis — Laisvas kapitalo judėjimas — Apribojimai — Privatizuotos įmonės — Nacionalinės teisės nuostata, pagal kurią akcinės bendrovės įstatai gali suteikti valstybei arba viešosios teisės reglamentuojamam subjektui, kurie yra jos dalyviai, teisę tiesiogiai skirti vieną ar daugiau valdybos narių“
1.
Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Lombardijos regioninis administracinis teismas), nagrinėdamas dvi Milano savivaldybei (Comune di Milano) iškeltas bylas, pateikė Teisingumo Teismui keletą klausimų dėl EB 56 straipsnio aiškinimo. Šie abiejose bylose vienodai suformuluoti klausimai susiję su situacija, kai viešosios teisės reglamentuojamas subjektas, kuris išsaugo mažumą privatizuotos bendrovės kapitalo dalių, yra privilegijuotoje padėtyje, palyginti su kitais akcininkais, tokios bendrovės kontrolės atžvilgiu. Byloje aptariama AEM bendrovė, kurioje Milano savivaldybė turėjo akcijų daugumą ir dalį jų pardavė, pasilikdama 33,4 % kapitalo. Tačiau ji išsaugojo teisę skirti daugumą valdybos narių. Ieškovų nuomone, tai pažeidžia EB 56 straipsnį, kaip jį aiškina Teisingumo Teismas savo praktikoje „auksinių akcijų“ bylose.
I — Faktinės aplinkybės, nacionalinės teisės aktai ir prašymas priimti prejudicinį sprendimą
2.
1996 m. Milano savivaldybė įsteigė AEM, kuri veikia viešųjų paslaugų srityje kaip dujų ir elektros paskirstymo bendrovė. 1998 m. AEM akcijomis pradėta prekiauti biržoje ir Milano miestas pirmą kartą dalį jų perleido, pasilikdamas 51 % šios bendrovės kapitalo.
3.
2004 m. vasario 17 d. Sprendimu Nr. 4/04 Milano savivaldybė nusprendė sumažinti savo dalyvavimą AEM kapitale iki 33,4 %. Tačiau ji taip pat nustatė, kad šios dalys galės būti perleistos tik pakeitus bendrovės įstatus.
4.
2004 m. kovo 8 d. Sprendimu Nr. 5/04 Milano savivaldybė nutarė, kad atsižvelgiant į Įstatymą Nr. 474/1994 reikia pakeisti AEM įstatus, būtent nuostatas dėl šios bendrovės valdybos narių skyrimo.
5.
Kiek tai svarbu šiai bylai, 1994 m. gegužės 31 d. Įstatyminio dekreto Nr. 332, su pakeitimais pertvarkyto į 1994 m. liepos 30 d. Įstatymą Nr. 474 (toliau – Įstatymas Nr. 474/1994), 2 straipsnio konsoliduotas tekstas numato:
„1.   Ministrų tarybos pirmininko sprendime <…> nurodomos valstybės tiesiogiai ar netiesiogiai kontroliuojamos bendrovės, veikiančios gynybos, transporto, telekomunikacijų, energijos išteklių ir kitų viešųjų paslaugų srityse, kurių įstatuose iki priimant bet kokį aktą, dėl kurio bus prarasta kontrolė, nepaprastojo visuotinio akcininkų susirinkimo sprendimu įrašoma nuostata, Ekonomikos ir finansų ministrui suteikianti vieną ar kelias toliau nurodytas specialias teises, kuriomis jis naudojasi Pramonės ministrui pritarus:
d)
valdybos nario be balso teisės paskyrimas.
3.   Šio straipsnio nuostatos taip pat taikomos transporto ir kitų viešųjų paslaugų srityje veikiančioms bendrovėms, kurias tiesiogiai arba netiesiogiai kontroliuoja viešosios teisės reglamentuojami subjektai <…> ir kurias sprendime nurodo tokių bendrovių akcijų turintis viešosios teisės reglamentuojamas subjektas; kuriam suteikiamos 1 dalyje numatytos teisės.“
6.
Kiek tai svarbu šiai bylai, 4 straipsnio 1 dalyje nurodyta:
„Bendrovės (tokios kaip AEM) <…>, kurių įstatai numato maksimalų dalių skaičių, savo įstatuose numato specialią sąlygą, kuri negali būti keičiama, kol minėta riba išlieka, dėl valdybos narių rinkimo balsuojant pagal sąrašą. <…> Mažumą sudarančių akcininkų sąrašams turi tekti ne mažiau kaip viena penktoji valdybos narių, nepaskirtų pagal 2 straipsnio 1 dalies d punktą, apvalinant iki didesnio sveikojo skaičiaus.“
7.
2004 m. balandžio 29 d. AEM nepaprastasis akcininkų susirinkimas priėmė sprendimus, būtinus pakeisti šios bendrovės įstatus. Pagal Įstatymo Nr. 474/1994 4 straipsnį į naujus įstatus buvo įtraukta nuostata dėl valdybos narių rinkimo pagal sąrašus. Iš esmės kai kurie akcininkai, įskaitant ir Milano savivaldybę, gali pasiūlyti kandidatų sąrašus. Kitame visuotiniame susirinkime visi akcininkai gali balsuoti už sąrašą. Iš sąrašo, kuris gavo daugiausia balsų, skiriamos šešios dešimtosios valdybos narių, o iš antrą vietą užėmusio sąrašo skiriamos keturios dešimtosios valdybos narių. Taigi Milano savivaldybė, turėdama 33,4 % akcijų ir būdama didžiausias smulkusis akcininkas, visada gali būti tikra, kad jos pasiūlytas kandidatų sąrašas gaus tiek balsų, kad iš jo bus galima paskirti bent keturias dešimtąsias valdybos narių.
8.
Be to, nauji įstatai pagal Italijos civilinio kodekso 2449 straipsnį numatė Milano savivaldybės teisę tiesiogiai skirti iki ketvirtadalio šios bendrovės valdybos narių.
9.
Italijos civilinio kodekso 2449 straipsnio pavadinime nurodyta, kad jis skirtas „bendrovėms, kuriose dalių turi valstybė arba viešosios teisės reglamentuojami subjektai“. Šiame straipsnyje nurodyta:
„Kai valstybė arba viešosios teisės reglamentuojami subjektai turi akcinės bendrovės dalių, jos įstatai gali jiems suteikti galimybę paskirti vieną ar daugiau valdybos narių, auditorių ar stebėtojų tarybos narių.
Pagal pirmesnę pastraipą paskirtus valdybos narius, auditorius ar stebėtojų tarybos narius gali atšauti tik juos paskyręs asmuo.
Jų teisės ir pareigos yra tokios pačios kaip visuotinio susirinkimo paskirtų narių, išskyrus specialių įstatymų numatytus atvejus.“
10.
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nurodo, kad turėdama tiek teisę tiesiogiai skirti iki ketvirtadalio valdybos narių, tiek teisę dalyvauti balsavime dėl kitų AEM valdybos narių rinkimo pagal sąrašą, Milano savivaldybė gali kontroliuoti valdybos narių absoliučios daugumos skyrimą, nors jai priklauso mažuma bendrovės kapitalo. AEM valdyba sudaroma iš 7, 8 arba 9 narių ir Milano savivaldybė, kol ji išsaugo 33,4 % kapitalo, turi teisę paskirti keturis narius į septynių asmenų valdybą (vienas narys skiriamas tiesiogiai), penkis narius – į aštuonių asmenų valdybą (du nariai skiriami tiesiogiai) ar paskirti penkis narius į devynių asmenų valdybą (du nariai skiriami tiesiogiai). Be to, ši įtaka realiai kontroliuojant bendrovę iš tikrųjų yra nuolatinė. Turėdama 33,4 % kapitalo Milano savivaldybė praktiškai gali vetuoti bet kokį siūlymą keisti įstatų nuostatas, susijusias su valdybos narių skyrimu.
11.
Federconsumatori ir kiti ieškovai (byla C-463/04, toliau – Federconsumatori) bei Associazione Azionariato Diffuso dell’AEM (byla C-464/04, toliau – ASAD-AEM) pareiškė ieškinį Milano savivaldybei Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, ginčydami šios savivaldybės Sprendimus Nr. 4/04 ir Nr. 5/04.
12.
2004 m. birželio 10 d. Nutartimi, prieš priimdamas sprendimą dėl bylos esmės, prašymą dėl prejudicinio sprendimo pateikęs teismas nusprendė sustabdyti Milano savivaldybės Sprendimo Nr. 5/04 vykdymą, nes, šio teismo nuomone, valdybos narių skyrimo tvarka atrodė prieštaraujanti Teisingumo Teismo praktikai „auksinių akcijų“ bylose. 2004 m. rugpjūčio 10 d. Nutartimi Consiglio di Stato (Valstybės Taryba), nagrinėdama minėtą sprendimą apeliacine tvarka, panaikino vykdymo sustabdymą, motyvuodama tuo, kad Bendrijos teismų praktikoje vartojama „akcijos“ sąvoka visiškai skiriasi nuo nacionalinio teismo pagrindinėse bylose nagrinėjamų specialių teisių, suteiktų pagal civilinę teisę.
13.
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui liko abejonių dėl Italijos civilinio kodekso 2449 straipsnio, taikomo kartu su Įstatymo Nr. 474/1994 4 straipsniu, atitikties EB 56 straipsniui. 2004 m. rugsėjo 29 d. Nutartimi šis teismas abiejose nagrinėjamose bylose nusprendė Teisingumo Teismui pateikti tokius prejudicinius klausimus:
„1.
Ar Civilinio kodekso 2449 straipsnį, koks taikomas pagrindinėje byloje, galima laikyti atitinkančiu EB 56 straipsnį, kaip jį aiškina Teisingumo Teismas savo 2000 m. gegužės 23 d. Sprendime Komisija prieš Italiją (C-58/99), 2002 m. birželio 4 d. Sprendimuose Komisija prieš Belgiją bei Komisija prieš Prancūziją (C-503/99 ir C-483/99) ir 2003 m. gegužės 13 d. Sprendimuose Komisija prieš Jungtinę Karalystę ir Komisija prieš Ispaniją (C-98/01 ir C-463/00), kai juo pasiremianti šalis yra viešosios teisės reglamentuojamas subjektas, kuris, nors ir praradęs teisinę akcinės bendrovės kontrolę, kaip santykinę daugumą turintis akcininkas išsaugo didelę akcijų dalį (šiuo atveju – 33,4 %), taip gaudamas neproporcingą kontrolės teisę?
2.
Ar Civilinio kodekso 2449 straipsnis, taikomas kartu su 1994 m. gegužės 31 d. Įstatyminio dekreto Nr. 332, pertvarkyto į 1994 m. liepos 30 d. Įstatymą Nr. 474, 4 straipsniu, gali būti laikomas atitinkančiu EB 56 straipsnį, kaip jį aiškina Teisingumo Teismas savo 2000 m. gegužės 23 d. Sprendime Komisija prieš Italiją (C-58/99), 2002 m. birželio 4 d. Sprendimuose Komisija prieš Belgiją bei Komisija prieš Prancūziją (C-503/99 ir C-483/99) ir 2003 m. gegužės 13 d. Sprendimuose Komisija prieš Jungtinę Karalystę ir Komisija prieš Ispaniją (C-98/01 ir C-463/00), kai juo pasiremianti šalis yra viešosios teisės reglamentuojamas subjektas, kuris, nors ir praradęs teisinę akcinės bendrovės kontrolę, kaip santykinę daugumą turintis akcininkas išsaugo didelę akcijų dalį (šiuo atveju – 33,4 %), taip gaudamas neproporcingą kontrolės teisę?
3.
Ar Civilinio kodekso 2449 straipsnis gali būti laikomas atitinkančiu EB 56 straipsnį, kaip jį aiškina Teisingumo Teismas savo 2000 m. gegužės 23 d. Sprendime Komisija prieš Italiją (C-58/99), 2002 m. birželio 4 d. Sprendimuose Komisija prieš Belgiją ir Komisija prieš Prancūziją (C-503/99 ir C-483/99) bei 2003 m. gegužės 13 d. Sprendimuose Komisija prieš Jungtinę Karalystę ir Komisija prieš Ispaniją (C-98/01 ir C-463/00), tiek, kiek jį taikant pasiekiamas rezultatas prieštarauja kitai nacionalinės teisės normai (t. y. 1994 m. gegužės 31 d. Įstatyminio dekreto Nr. 332, pertvarkyto į 1994 m. liepos 30 d. Įstatymą Nr. 474, 2 straipsnio 1 dalies d punktui), kuris savo ruožtu atitinka EB 56 straipsnį, ir, kalbant apie jo taikymo ir naudojimosi sąlygas, pakartoja principus, nurodytus minėtuose Teisingumo Teismo sprendimuose specialių teisių srityje?“
14.
Federconsumatori, ASAD-AEM, Milano savivaldybė, Italijos ir Lenkijos vyriausybės bei Komisija pateikė Teisingumo Teismui rašytines pastabas. 2006 m. birželio 29 d. teismo posėdyje Federconsumatori, ASAD-AEM, Milano savivaldybė, AEM ir Komisija žodžiu išdėstė argumentus.
II — Vertinimas
15.
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės Teisingumo Teismo prašo įvertinti nacionalinės teisės nuostatas siekiant nustatyti jų atitiktį EB 56 straipsniui. Tačiau pagal EB sutarties 234 straipsnį nagrinėjamose bylose Teisingumo Teismas neturi vertinti, ar nacionalinės taisyklės atitinka Bendrijos teisę. Teisingumo Teismo vaidmuo apsiriboja Bendrijos teisės išaiškinimu, kuriuo remdamasis nacionalinis teismas galėtų įvertinti nacionalinių taisyklių atitiktį Bendrijos teisei (
2
). Todėl aš siūlyčiau performuluoti nacionalinio teismo pateiktus klausimus. Mano nuomone, Teisingumo Teismas galėtų pateikti šiam teismui naudingą atsakymą, jei klausimas būtų toks:
„Ar EB 56 straipsnis draudžia nacionalinės teisės normas, pagal kurias privatizuotoje bendrovėje mažumą kapitalo dalių (33,4 %) išsaugojęs viešosios teisės reglamentuojamas subjektas turi teisę paskirti absoliučią valdybos narių daugumą?“
16.
Milano savivaldybės nuomone, EB 56 straipsnis nėra taikomas, nes AEM valdybos narių paskyrimo tvarka nustatyta bendrovės įstatuose, kurie buvo priimti įprastai taikant privatinę bendrovių teisę. Milano savivaldybė tvirtina, kad ši paskyrimo teisė išplaukia ne iš įstatymų ar kitų priemonių, priimtų vykdant valstybės įgaliojimus. Šiuo klausimu Milano savivaldybė pabrėžia, kad Italijos civilinio kodekso 2449 straipsnis nėra privalomas ir dėl jo taikymo akcininkai savanoriškai apsisprendžia visuotiniame susirinkime, kuriame susijęs viešosios teisės reglamentuojamas subjektas dalyvauja kaip paprastas akcininkas. Taigi specialių teisių įtvirtinimas įstatuose nėra susijęs su ius imperii vykdymu.
17.
Italijos vyriausybė taip pat teigia, kad „auksinių akcijų“ sąvoka skirta tiems atvejams, kai privatizuojant valstybei nuosavybės teise priklausančią bendrovę valstybė ar viešosios teisės reglamentuojamas subjektas, remdamiesi įstatymu ar lygiaverčiu administraciniu aktu, įgyja specialių teisių, kurios yra platesnės nei paprastai pagal įstatymą akcininkams suteikiamos teisės. Italijos vyriausybės nuomone, Italijos civilinio kodekso 2449 straipsnis atitinka bendrąsias Italijos bendrovių teisės taisykles. Pagal šias taisykles visai nėra draudžiama, kad mažesnę kapitalo dalį turintis akcininkas skirtų daugumą valdybos narių. Italijos bendrovių teisė iš principo nereikalauja, kad akcininko teisė skirti valdybos narius būtų proporcinga jo daliai bendrovės kapitale.
18.
Šie argumentai iš esmės atskleidžia tris reikšmingus aspektus. Visų pirma, ar svarbi aplinkybė, kad šioje byloje nagrinėjama paskyrimo teisė yra bent iš dalies pagrįsta privatinės teisės nuostatomis. Antra, ar į EB 56 straipsnio taikymo sritį ratione personae patenka viešosios teisės reglamentuojami subjektai, kai jie nevykdo suteiktų valstybės įgaliojimų. Trečiasis aspektas susijęs su klausimu, kokios teisės, kurias viešosios teisės reglamentuojamas subjektas kaip akcininkas turi bendrovėje, „gali atgrasyti kitų valstybių narių investuotojus nuo investavimo į (šios bendrovės) kapitalą“ (
3
). Toliau visus šiuos aspektus ir aptarsiu.
19.
Aš manau, kad aplinkybė, jog Milano savivaldybės paskyrimo teisė grindžiama privatinės teisės nuostatomis, nėra kliūtis taikyti EB 56 straipsnį. Šiuo klausimu reikėtų pažymėti, kad norint nustatyti, ar ribojamas laisvas kapitalo judėjimas, kai valstybė įmonėje naudojasi specialiomis teisėmis, nėra svarbu, kaip šios teisės yra suteiktos ar koks jų teisinis pobūdis. Tai, jog valstybė narė veikia pagal nacionalinę bendrovių teisę, nereiškia, kad jos specialios teisės negali būti laikomos apribojimu EB 56 straipsnio prasme (
4
). Jei taip būtų, valstybės narės galėtų lengvai išvengti EB 56 straipsnio taikymo, nes pasinaudodamos turimu akcininko statusu galėtų pagal nacionalinę civilinę teisę pasiekti tai, ką priešingu atveju būtų pasiekusios naudodamosi kompetencija priimti reglamentavimo priemones.
20.
Nagrinėjama byla yra tokio atvejo pavyzdys. Iš bylos medžiagos matyti, kad Milano savivaldybė iš pradžių pasiūlė, kad įstatuose jai būtų suteikta speciali teisė tiesiogiai paskirti ketvirtadalį valdybos narių pagal Įstatymo Nr. 474/1994 2 straipsnio d dalį. Iš pradžių ši nuostata buvo teisinis pagrindas suteikti viešosios teisės reglamentuojamiems subjektams specialią teisę paskirti mažiausiai vieną ar daugiau valdybos narių. Pirminis Įstatymo Nr. 474/1994 2 straipsnio variantas buvo nagrinėjamas sprendime Komisija prieš Italiją (
5
). Teisingumo Teismas nusprendė, kad Italija, priimdama minėtą nuostatą, pažeidė EB 56 straipsnį. Vėliau įstatymas, be kita ko, jo 2 straipsnio nuostatos dėl specialių teisių, buvo pakeistas. Nepaisant to, 2004 m. kovo 8 d. Sprendime Nr. 5/04 Milano savivaldybė įtvirtino iš esmės tą pačią paskyrimo teisę, nors šį kartą rėmėsi Italijos civilinio kodekso 2449 straipsniu. Kad ir kokie buvo Milano savivaldybės motyvai pasirenkant kitą teisinį pagrindą, akivaizdu, kad valstybėms narėms nekiltų sunkumų išvengti EB 56 straipsniu nustatytų apribojimų, jei manytume, kad ši nuostata nėra taikoma privatinės teisės reguliuojamiems atvejams.
21.
Antruoju klausimu reikia išsiaiškinti, ar į EB 56 straipsnio taikymo sritį ratione personae patenka viešosios teisės reglamentuojamam subjektas, kai jo veiksmai, nepaisant jų teisinės formos, yra privataus pobūdžio ir todėl jie atliekami atskirai nuo valstybės įgaliojimų vykdymo. Šį klausimą galima pateikti ir bendresne prasme: ar valstybės narės įpareigotos laikytis Sutarties nuostatų dėl laisvo prekių, asmenų, paslaugų ir kapitalo judėjimo tais atvejais, kai jos nevykdo valstybės įgaliojimų.
22.
Mano nuomone, jos turi tokią pareigą. Valstybės narės privalo laikytis laisvo judėjimo taisyklių, kurios aiškiai joms skirtos ne dėl to, kad jos vykdo viešosios valdžios funkcijas, o dėl jų, kaip Sutartį pasirašiusių valstybių, statuso (
6
). Todėl nuostatos dėl laisvo judėjimo nustato pareigas valstybių narių valdžios institucijoms, nepaisant to, ar jos veikia kaip viešosios valdžios institucija, ar kaip privatinės teisės subjektas. Iš tiesų bet kuriam subjektui, per kurį veikia valstybė, laisvo judėjimo taisyklės taikomos ratione personae (
7
). Todėl toks viešosios teisės reglamentuojamas subjektas, koks yra Milano savivaldybė, siekdamas išvengti Sutarties nuostatų dėl laisvo judėjimo taikymo, iš principo negali remtis argumentu, kad jo veiksmai yra privataus pobūdžio.
23.
Vis dėlto klausimas, ar viešosios teisės reglamentuojamas subjektas turi tokį pat statusą ir veikia taip pat, kaip privatus akcininkas, yra svarbus nustatant EB 56 straipsnio taikymo sritį ratione materiae. Tai veiksnys, pagal kurį galima nustatyti, kokios teisės, kurias viešosios teisės reglamentuojamas subjektas kaip akcininkas turi bendrovėje, gali atgrasyti investicijas iš kitų valstybių narių.
24.
Kaip ir visų kitų laisvių atveju, laisvo kapitalo judėjimo principo tikslas yra skatinti nacionalinių rinkų atvėrimą investuotojams ir kapitalą pritraukti siekiančioms įmonėms suteikiant galimybę visiškai pasinaudoti Bendrijos vidaus rinka. Siekiant šio tikslo reikalaujama, kad valstybės narės atsižvelgtų į poveikį, kurį jų veiksmai turės kitose valstybėse narėse įsisteigusiems investuotojams, kurie nori pasinaudoti kapitalo judėjimo laisve. Šia prasme EB 56 straipsnis draudžia ne tik diskriminaciją dėl pilietybės, bet ir diskriminaciją, kuri, vykdant tarptautinę veiklą, reiškia papildomų išlaidų atsiradimą arba kuri kitose valstybėse narėse įsisteigusiems investuotojams trukdo patekti į nacionalinę rinką, nes saugoja tam tikrų šioje rinkoje įsisteigusių ūkio subjektų pozicijas arba Bendrijos vidaus prekybai sudaromos nepalankesnės sąlygos nei prekybai vienos valstybės viduje (
8
). Bet kokia nacionalinė priemonė, dėl kurios tarptautinės situacijos vertinamos nepalankiau nei vien nacionalinės, yra judėjimo laisvių apribojimas. Taikant šią išimtį, valstybės narės ir toliau naudojasi veiksmų laisve ekonominei veiklai savo teritorijose reguliuoti ir dalyvauti nacionalinėje rinkoje (
9
).
25.
Vien tai, kad viešosios teisės reglamentuojamam subjektui priklauso bendrovės akcijos, nesumažina tarpvalstybinių investicijų į tokią bendrovę patrauklumo tol, kol kitų valstybių narių investuotojai gali būti tikri, jog norėdamas padidinti savo investicijų grąžą suinteresuotas viešosios teisės reglamentuojamas subjektas laikysis įprastų rinkos veikimo taisyklių. Tačiau viešosios teisės reglamentuojamiems subjektams įtaką daro vietinės ar nacionalinės politinės atskaitomybės mechanizmai, todėl jie natūraliai linkę keisti savo elgesį atsižvelgdami į subjektų, kuriems yra atstovaujama tais mechanizmais, interesus. Taigi, kai viešosios teisės reglamentuojamas subjektas turi akcijų, kurios, palyginti su kitais akcininkais, suteikia jam privilegijuotą padėtį tokios bendrovės kontrolės teisių atžvilgiu, kyla reali grėsmė, kad šiomis teisėmis bus naudojamasi leidžiant į nacionalinę rinką patekti tik atrankos būdu ir potencialiai diskriminuojant. Mano nuomone, tai paaiškina teismo praktiką „auksinių akcijų“ bylose ir apribojimus, nustatytus valstybei, veikiančiai kaip rinkos dalyvė.
26.
Aš manau, kad šia teismo praktika valstybėms narėms nustatytas nuoseklumo reikalavimas. Pagal Sutartį valstybėms narėms leidžiama išsaugoti valstybės nuosavybės teisę į tam tikras bendroves. Bet jei valstybė nusprendžia atverti tam tikrą rinkos sritį, ji turi veikti tokį sprendimą atitinkančiu būdu ir užtikrinti, kad būtų laikomasi Bendrijos vidaus rinką reglamentuojančiose taisyklėse įtvirtintų atvirumo ir nediskriminavimo principų. Kitaip tariant, valstybėms nėra suteikta teisė atrankos būdu apriboti rinkoje veikiančių subjektų galimybių patekti į tokią rinkos sritį. Šis reikalavimas itin svarbus tais atvejais, kai privatizuojamos anksčiau valstybei priklausiusios bendrovės. Jei valstybei būtų leista pasilikti specialias privatizuotų bendrovių rinkos kontrolės priemones, ji lengvai galėtų sužlugdyti laisvam judėjimui skirtų taisyklių taikymą, leisdama į didelę nacionalinės rinkos dalį patekti tik atrankos būdu ir potencialiai diskriminuodama. Tokie kontrolės būdai gali atitinkamai atgrasyti investicijas iš kitų valstybių narių.
27.
Todėl laisvo kapitalo judėjimo nuostatos reikalauja, kad valstybei privatizavus bendrovę būtų apsaugota jos ekonominė autonomija, nebent reikėtų užtikrinti Bendrijos teisės pripažįstamus pagrindinius viešuosius interesus. Tokiu atveju bet kokia privatizuotos bendrovės kontrolė, jei ją valstybė vykdo ne pagal įprastus rinkos mechanizmus, turi būti susijusi su šios bendrovės vykdoma bendros ekonominės svarbos veikla.
28.
Milano savivaldybė, AEM ir Italijos vyriausybė iš esmės laikosi nuomonės, kad teoriškai pagal bendras Italijos bendrovių teisės taisykles privačiam akcininkui galėtų būti suteiktos tokios pačios specialios teisės bendrovėje, kokias Milano savivaldybė turi AEM. Tačiau norint nuspręsti, ar valstybės kontrolė bendrovėje atliekama laikantis įprastų rinkos mechanizmų, nepakanka vien nustatyti, kad privatūs akcininkai bent teoriškai galėtų įgyti panašias kontrolės formas, ir neatsižvelgti į ekonominę realybę.
29.
Be to, šios bylos kontekste reikia pažymėti, kad Milano savivaldybė specialių teisių įgijo, kaip Lenkijos vyriausybė teisingai pabrėžė, pagal nacionalinės teisės nuostatas, kurios leidžia privatizuotos bendrovės įstatuose įtvirtinti specialias teises, visų pirma naudingas valstybei ar viešosios teisės reglamentuojamiems subjektams. Vis dėlto tokiais atvejais, kai valstybė narė priima teisės aktus, siekdama valstybei ar jos organams suteikti privilegijuotą padėtį, palyginti su kitais bendrovės akcininkais, privatizuotos bendrovės kontrolės teisių atžvilgiu pažeidžiamas nuoseklumo reikalavimas.
30.
Taigi nacionalinės teisės taisyklės, pagal kurias tik valstybė ir viešosios teisės reglamentuojami subjektai gali įgyti specialių teisių, iš esmės laikytinos kapitalo judėjimo apribojimu EB 56 straipsnio prasme. Tai pasakytina ne tik apie teisės aktus, kuriais valstybei tiesiogiai suteikiamos specialios teisės (
10
), bet ir apie nacionalinės teisės normas, kurios leidžia įtvirtinti tokias, visų pirma naudingas valstybei, teises bendrovės įstatuose (
11
). Taikant tokio pobūdžio nacionalinės teisės normas yra nukrypstama nuo „įprasto bendrovių teisės veikimo“ (
12
), nes jos suteikia valstybei privilegijuotą padėtį, palyginti su kitais akcininkais. Tokiu atveju argumentai, kad privatūs akcininkai galėtų bent teoriškai įgyti panašių privilegijų pagal bendras bendrovių teisės taisykles, nėra reikšmingi (
13
).
31.
Akivaizdu, kad viešosios teisės reglamentuojamas subjektas, kuris išsaugo 33,4 % privatizuotos bendrovė kapitalo, tačiau turi teisę paskirti absoliučią valdybos narių daugumą, yra privilegijuotoje padėtyje, palyginti su kitais akcininkais. Iš tikrųjų jo teisės, kaip teisingai pastebi prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, yra net didesnės nei teisės, suteiktos įstatyminiu dekretu, kurį byloje Komisija prieš Italiją (
14
) Teisingumo Teismas pripažino prieštaraujančiu EB 56 straipsniui.
32.
Iš to išplaukia, kad nacionalinės teisės normos, kurios suteikia viešosios teisės reglamentuojamam subjektui teisę paskirti absoliučią valdybos narių daugumą bendrovėje, kurioje toks subjektas išsaugo mažumą (33,4 %) kapitalo dalių, yra kapitalo judėjimo apribojimas EB 56 straipsnio prasme.
III — Išvada
33.
Atsižvelgiant į tai, kas buvo išdėstyta, Teisingumo Teismui siūlau į Tribunale amministrativo per la Lombardia klausimus atsakyti taip:
„EB 56 straipsnis draudžia nacionalinės teisės normas, pagal kurias privatizuotoje bendrovėje mažumą kapitalo dalių (33,4 %) išsaugojęs viešosios teisės reglamentuojamas subjektas turi teisę paskirti absoliučią valdybos narių daugumą.“
(
1
)	Originalo kalba: portugalų.
(
2
)	Pavyzdžiui, žr. 1986 m. balandžio 30 d. Sprendimą Asjes ir kt. (sujungtos bylos 209/84–213/84, Rink. p. 1425, 12 punktas) ir 2003 m. rugsėjo 9 d. Sprendimą Jaeger (C-151/02, Rink. p. I-8389, 43 punktas).
(
3
)	2003 m. gegužės 13 d. Sprendimai Komisija prieš Jungtinę Karalystę (C-98/01, Rink. p. I-4641, 47 punktas) ir Komisija prieš Ispaniją (C-463/00, Rink. p. I-4581, 61 punktas).
(
4
)	Tuo pačiu klausimu žr. generalinio advokato D. Ruiz-Jarabo Colomer išvados, pateiktos 3 išnašoje minėtose bylose Komisija prieš Ispaniją ir Komisija prieš Jungtinę Karalystę, 48 punktą. Taip pat žr. mano išvados, pateiktos sujungtose bylose Komisija prieš Nyderlandus (C-282/04 ir C-283/04, šiuo metu nagrinėjamos Teisingumo Teisme) 23 punktą.
(
5
)	2000 m. gegužės 23 d. Sprendimas (C-58/99, Rink. p. I-3811).
(
6
)	Pagal analogiją žr. 1986 m. vasario 26 d. Sprendimą Marshall (152/84, Rink. p. 723, 49 punktas) ir 1990 m. liepos 12 d. Sprendimą Foster (C-188/89, Rink. p. I-3313, 17 punktas).
(
7
)	Šiuo klausimu žr. 1983 m. gruodžio 13 d. Sprendimą Apple and Pear Development Council (222/82, Rink. p. 4083, 17 punktas). Kai privatus subjektas vykdo viešąsias funkcijas, gali būti nuspręsta, kad valstybė veikia per tokį subjektą ir kad dėl šios priežasties jis turi laikytis laisvo judėjimo taisyklių: pavyzdžiui, žr. 1989 m. gegužės 18 d. Sprendimą Association of Pharmaceutical Importers (sujungtos bylos 266/87 ir 267/87, Rink. p. 1295, 13–16 punktai); 1995 m. rugpjūčio 11 d. Sprendimą Dubois ir Général Cargo services (C-16/94, Rink. p. I-2421, 20 punktas); 2004 m. vasario 5 d. Sprendimą Rieser Internationale Transporte (C-157/02, p. I-1477, 24 punktas) ir generalinės advokatės J. Kokott išvadą byloje AGM-COS.MET (C-470/03, šiuo metu nagrinėjama Teisingumo Teisme, 87 punktas).
(
8
)	Taip pat žr. mano išvados, pateiktos sujungtose bylose Komisija prieš Nyderlandus (C-282/04 ir C-283/04, šiuo metu nagrinėjamos Teisingumo Teisme), 24 punktą; taip pat mano išvados, pateiktos sujungtose bylose Trofo Super-Markets (C-158/04 ir C-159/04, šiuo metu nagrinėjamos Teisingumo Teisme) 40 ir 41 punktus.
(
9
)	Taip pat žr. mano išvados, pateiktos byloje Cipolla ir kt. (C-94/04 ir C-202/04, šiuo metu nagrinėjama Teisingumo Teisme) 58 punktą.
(
10
)	Žr. 2002 m. birželio 4 d. Sprendimą Komisija prieš Portugaliją (C-367/98, Rink. p. I-4731); 2002 m. birželio 4 d. Sprendimą Komisija prieš Prancūziją (C-483/99, Rink. p. I-4781); sprendimą Komisija prieš Ispaniją (minėtą 3 išnašoje) ir 2002 m. birželio 4 d. Sprendimą Komisija prieš Belgiją (C-503/99, Rink. p. I-4809).
(
11
)	Žr. sprendimą Komisija prieš Jungtinę Karalystę (minėtas 3 išnašoje).
(
12
)	Sprendimas Komisija prieš Jungtinę Karalystę (minėtas 3 išnašoje, 48 punktas).
(
13
)	Šiuo klausimu žr. sprendimą Komisija prieš Jungtinę Karalystę (minėtas 3 išnašoje, 48 punktas).
(
14
)	Minėta 5 išnašoje.