62017CJ0328
UNIONIN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (kolmas jaosto)
28 päivänä marraskuuta 2018 (
*1
)
Ennakkoratkaisupyyntö – Julkiset hankinnat – Muutoksenhakumenettelyt – Direktiivi 89/665/ETY – 1 artiklan 3 kohta – Direktiivi 92/13/ETY – 1 artiklan 3 kohta – Muutoksenhakuoikeus, jonka edellytyksenä on se, että muutoksenhakija on tehnyt tarjouksen hankintamenettelyn yhteydessä
Asiassa C‑328/17,
jossa on kyse SEUT 267 artiklaan perustuvasta ennakkoratkaisupyynnöstä, jonka Tribunale amministrativo regionale per la Liguria (Ligurian alueellinen hallintotuomioistuin, Italia) on esittänyt 8.2.2017 tekemällään päätöksellä, joka on saapunut unionin tuomioistuimeen 31.5.2017, saadakseen ennakkoratkaisun asiassa
Amt Azienda Trasporti e Mobilità SpA,
Atc Esercizio SpA,
Atp Esercizio Srl,
Riviera Trasporti SpA ja
Tpl Linea Srl
vastaan
Atpl Liguria ‐ Agenzia regionale per il trasporto pubblico locale SpA ja
Regione Liguria,
UNIONIN TUOMIOISTUIN (kolmas jaosto)
toimien kokoonpanossa: neljännen jaoston puheenjohtaja M. Vilaras, joka hoitaa kolmannen jaoston puheenjohtajan tehtäviä, sekä tuomarit J. Malenovský, L. Bay Larsen, M. Safjan ja D. Šváby (esittelevä tuomari),
julkisasiamies: M. Campos Sánchez-Bordona,
kirjaaja: hallintovirkamies R. Schiano,
ottaen huomioon kirjallisessa käsittelyssä ja 26.4.2018 pidetyssä istunnossa esitetyn,
ottaen huomioon huomautukset, jotka sille ovat esittäneet
–
Italian hallitus, asiamiehenään G. Palmieri, avustajanaan C. Colelli, avvocato dello Stato,
–
Tšekin hallitus, asiamiehinään M. Smolek, J. Vláčil ja T. Müller,
–
Espanjan hallitus, asiamiehenään M. J. García-Valdecasas Dorrego,
–
Euroopan komissio, asiamiehinään G. Gattinara ja P. Ondrůšek,
kuultuaan julkisasiamiehen 5.7.2018 pidetyssä istunnossa esittämän ratkaisuehdotuksen,
on antanut seuraavan
tuomion
1
Ennakkoratkaisupyyntö koskee julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21.12.1989 annetun neuvoston direktiivin 89/665/ETY (EYVL 1989, L 395, s. 33), sellaisena kuin se on muutettuna 11.12.2007 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2007/66/EY (EUVL 2007, L 335, s. 31; jäljempänä direktiivi 89/665), 1 artiklan 1–3 kohdan ja 2 artiklan 1 kohdan b alakohdan tulkintaa.
2
Tämä ennakkoratkaisupyyntö on esitetty oikeusriidassa, jossa kantajina ovat Amt Azienda Trasporti e Mobilità SpA, Atc Esercizio SpA, Atp Esercizio Srl, Riviera Trasporti SpA ja Tpl Linea Srl (jäljempänä Amt ym.) ja vastaajana on Agenzia regionale per il trasporto pubblico locale SpA (julkisesta paikallisliikenteestä vastaava aluevirasto, Italia; jäljempänä virasto) ja jossa on kyse viimeksi mainitun päätöksestä käynnistää Regione per la Ligurian (Ligurian hallintoalue, Italia; jäljempänä hallintoalue) alueen julkisen liikenteen palvelua koskevaa toimeksiantoa koskeva epämuodollinen tarjouspyyntömenettely.
Asiaa koskevat oikeussäännöt
Unionin oikeus
Direktiivi 89/665
3
Direktiivin 89/665 1 artiklassa, jonka otsikko on ”Muutoksenhakumenettelyjen soveltamisala ja käytettävyys”, säädetään seuraavaa:
”1.   Tätä direktiiviä sovelletaan julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31 päivänä maaliskuuta 2004 annetussa Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivissä 2004/18/EY [(EUVL 2004, L 134, s. 114)] tarkoitettuihin hankintasopimuksiin, jos sopimuksia ei ole rajattu mainitun direktiivin 10–18 artiklan mukaisesti sen soveltamisalan ulkopuolelle.
– –
Jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että direktiivin [2004/18] soveltamisalaan kuuluviin hankintasopimuksiin liittyviin hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti ja varsinkin mahdollisimman nopeasti tämän direktiivin 2–2 f artiklassa säädettyjen edellytysten mukaisesti sillä perusteella, että nämä päätökset ovat vastoin julkisia hankintoja koskevaa [unionin] oikeutta tai vastoin kansallisia säännöksiä, jotka on annettu kyseisen [unionin] oikeuden saattamiseksi osaksi kansallista lainsäädäntöä.
2.   Jäsenvaltioiden on huolehdittava siitä, ettei se, että tässä direktiivissä tehdään ero [unionin] oikeuden täytäntöön panemiseksi annettujen ja muiden kansallisten säännösten välillä, johda syrjintään niiden yritysten välillä, jotka ilmoittavat kärsineensä vahinkoa hankintasopimuksen tekomenettelyssä.
3.   Jäsenvaltioiden on varmistettava, että muutoksenhakumenettelyt, joiden yksityiskohtaisista säännöistä kukin jäsenvaltio voi itse päättää, ovat ainakin niiden käytettävissä, jotka ovat tai ovat olleet tavoittelemassa tiettyä sopimusta, ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata.
– –”
4
Tämän direktiivin 2 artiklan 1 kohdassa, jossa säännellään muutoksenhakumenettelyä koskevia vaatimuksia, säädetään seuraavaa:
”Jäsenvaltioiden on varmistettava, että 1 artiklassa säädettyjä muutoksenhakumenettelyjä koskeviin toimenpiteisiin sisältyvät valtuudet:
– –
b)
kumota lainvastaisesti tehdyt päätökset tai varmistaa niiden kumoaminen, mukaan lukien tarjouspyynnössä, sopimusasiakirjoissa tai muussa sopimuksentekomenettelyyn liittyvässä asiakirjassa olevien syrjintää aiheuttavien teknisten, taloudellisten tai rahoitusta koskevien eritelmien poistaminen;
– –”
Direktiivi 92/13
5
Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alalla toimivien yksiköiden hankintamenettelyjä koskevien yhteisön sääntöjen soveltamiseen liittyvien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 25.2.1992 annetun neuvoston direktiivin 92/13/ETY (EYVL 1992, L 76, s. 14), sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 2007/66 (jäljempänä direktiivi 92/13), 1 artiklan, jonka otsikko on ”Muutoksenhakumenettelyjen soveltamisala ja käytettävyys”, 3 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Jäsenvaltioiden on varmistettava, että muutoksenhakumenettelyt, joiden yksityiskohtaisista säännöistä kukin jäsenvaltio voi itse päättää, ovat ainakin niiden käytettävissä, jotka ovat tai ovat olleet tavoittelemassa tiettyä sopimusta, ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata.”
Direktiivi 2004/17
6
Vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankintamenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/17/EY (EUVL 2004, L 134, s. 1) 1 artiklan, joka koskee peruskäsitteitä, 3 kohdan b alakohdassa säädettiin seuraavaa:
”’Palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella’ [eli palvelukonsessiolla] tarkoitetaan samanlaista sopimusta kuin palveluja koskeva hankintasopimus, paitsi että palvelujen suorittamisen vastikkeena on joko yksinomaan palvelun käyttöoikeus [oikeammin: oikeus hyödyntää palvelua] tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.”
7
Tämän direktiivin 5 artiklan, jonka otsikko on ”Kuljetuspalvelut”, 1 kohdassa säädettiin seuraavaa:
”Tätä direktiiviä sovelletaan sellaisten verkkojen saataville saattamiseen tai ylläpitoon, joiden tarkoituksena on tarjota yleisölle kuljetuspalveluja rautateitse, automatisoiduin järjestelmin, raitioteitse, johdinautoilla, linja-autoilla tai kaapeliradoilla.
– –”
8
Mainitun direktiivin 18 artiklan, jonka otsikko oli ”Rakennusurakoita tai palveluja koskevat käyttöoikeussopimukset [eli konsessiot]”, sanamuoto oli seuraava:
”Tätä direktiiviä ei sovelleta rakennusurakoita tai palveluja koskeviin käyttöoikeussopimuksiin, joita yhtä tai useampaa 3–7 artiklassa tarkoitettua toimintoa harjoittavat hankintayksiköt tekevät silloin, kun käyttöoikeussopimukset [eli konsessiot] on tehty kyseisten toimintojen harjoittamiseksi.”
Asetus N:o 1370/2007
9
Rautateiden ja maanteiden julkisista henkilöliikennepalveluista sekä neuvoston asetusten (ETY) N:o 1191/69 ja (ETY) N:o 1107/70 kumoamisesta 23.10.2007 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 1370/2007 (EUVL 2007, L 315, s. 1) 5 artiklan, jonka otsikko on ”Julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekeminen”, sanamuoto on seuraava:
”1.   Julkisia palveluhankintoja koskevat sopimukset tehdään tässä asetuksessa vahvistettujen sääntöjen mukaisesti. Palveluja koskevat hankintasopimukset ja julkisia palveluhankintoja koskevat sopimukset, sellaisena kuin ne on määritelty direktiiveissä [2004/17] ja [2004/18], tehdään kuitenkin linja-autojen tai raitiovaunujen henkilöliikennepalvelujen osalta näissä direktiiveissä säädettyjen menettelyjen mukaisesti, sikäli kuin sopimukset eivät ole näissä direktiiveissä määriteltyjä palveluja koskevia käyttöoikeussopimuksia [eli palvelukonsessioita]. Silloin, kun sopimukset tehdään direktiivin [2004/17] tai [2004/18] mukaisesti, tämän artiklan 2–6 kohdan säännöksiä ei sovelleta.
– –
7.   Jäsenvaltioiden on toteutettava tarpeelliset toimenpiteet sen varmistamiseksi, että 2–6 kohdan mukaisesti tehdyt päätökset voidaan tutkia uudelleen tehokkaasti ja nopeasti sellaisen henkilön hakemuksesta, joka joko on tavoitellut tai on tavoittelemassa tiettyä sopimusta ja jonka etua väitetty virheellinen menettely on vahingoittanut tai saattaa vahingoittaa sillä perusteella, että kyseiset päätökset ovat vastoin yhteisön oikeutta tai sen voimaan saattamiseksi annettuja kansallisia säännöksiä.
– –”
Italian oikeus
10
Siviiliprosessikoodeksin (codice di procedura civile) 100 §:ssä, sellaisena kuin sitä sovelletaan pääasiassa, säädetään, että ”vaatimuksen esittäminen tai sen vastustaminen edellyttää oikeussuojan tarvetta”.
11
Hallintoprosessikoodeksista 2.7.2010 annetun asetuksen nro 104 (decreto legislativo n. 104 – Codice del processo amministrativo) (GURI nro 156, 7.7.2010) liitteessä 1 olevan 39 §:n 1 momentissa säädetään, että ”jos asiasta ei ole säädetty tässä koodeksissa, sovelletaan siviiliprosessikoodeksin säännöksiä siltä osin kuin ne ovat yhdenmukaisia yleisten periaatteiden kanssa tai vastaavat yleisiä periaatteita”.
12
Asetuksen (decreto legge) nro 138, joka on annettu 13.8.2011 (GURI nro 188, 13.8.2011) ja jota on muutettu ja joka on muunnettu laiksi 14.9.2011 annetulla lailla nro 148 (jäljempänä asetus nro 138/2011), 3 bis §:ssä säädetään, että paikalliset julkiset palvelut on pääsääntöisesti tarjottava maakunnan laajuisesti.
13
Alueellisen lain nro 33 (Alueellisen ja paikallisen julkisen liikennejärjestelmän uudistus) (legge regionale n. 33 (Riforma del sistema del trasporto pubblico regionale e locale)), joka on annettu 7.11.2013 (jäljempänä alueellinen laki nro 33/2013), 9 §:n 1 momentin ja 14 §:n 1 momentin mukaan hallintoalueen alueen julkisen liikenteen palvelua koskeva toimeksianto on annettava yhtenä ainoana koko hallintoalueen alueen kattavana eränä, jota voidaan laajentaa rautatieliikenteeseen.
14
[Alueellisen lain nro 33/2013] muuttamisesta 9.8.2016 annetulla alueellisella lailla nro 19 (legge regionale nro 19 Modifiche alla [legge regionale n. 33/2013]), joka tuli voimaan 12.8.2016 (jäljempänä alueellinen laki nro 19/2016), muutettiin alueellisen lain nro 33/2013 9 ja 14 §:ää. Tässä laissa säädetään, että vastaisuudessa maa- ja meriliikennettä koskevia palveluja koskevia toimeksiantoja ei ole enää annettava yhtenä ainoana koko hallintoalueen alueen kattavana eränä, vaan neljässä erässä, jotka koskevat neljää homogeenistä viitealuetta.
Pääasia ja ennakkoratkaisukysymys
15
Amt ym. nostivat Tribunale amministrativo regionale per la Liguriassa (Ligurian alueellinen hallintotuomioistuin, Italia) kanteen useiden sellaisten toimien kumoamiseksi, joilla virasto käynnisti hallintoalueen alueen julkisen liikenteen palvelua koskevaa toimeksiantoa koskevan epämuodollisen tarjouspyyntömenettelyn.
16
Nämä yhtiöt, jotka olivat aiemmin hoitaneet julkisen paikallisliikenteen palveluja maakunnan tai sen alaisten hallintoyksiköiden alueella, riitauttavat tarjouspyyntömenettelyn aloittamis- ja toteuttamistoimet periaatteellisella tasolla. Niiden kanne koskee erityisesti ilmoitusta talouden toimijoiden valitsemiseksi. Virasto totesi siinä, että julkisen alueellisen liikenteen palvelua koskeva toimeksianto on vastaisuudessa annettava yhtenä ainoana koko hallintoalueen alueen kattavana eränä.
17
Koska Amt ym. katsoivat, etteivät ne kukin erikseen voi taata julkisen liikenteen palvelua hallintoalueen tasolla, ne eivät tehneet tarjousta. Ne kuitenkin nostivat kanteen ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa riitauttaakseen viraston päätöksen toteuttaa hankintaviranomaisena pääasiassa kyseessä oleva hankintasopimus yhtenä ainoana koko hallintoalueen alueen kattavana eränä. Ne nimittäin katsovat, että tämä päätös on asetuksen nro 138/2011 3 bis §, jonka nojalla paikalliset julkiset palvelut on tarjottava maakunnan laajuisesti, sekä useiden Italian perustuslain pykälien samoin kuin SEUT 49 ja SEUT 56 artiklan vastainen.
18
Kanteensa tueksi Amt ym. väittävät, että talouden toimijan, joka riitauttaa periaatteellisella tasolla sellaisen tarjouspyyntömenettelyn ehdot, johon se ei ole osallistunut, muutoksenhakuoikeus perustuu direktiivin 89/665 1 artiklan 3 kohtaan ja 2 artiklan 1 kohdan b alakohtaan, mikäli tarjouspyyntöä koskevien sääntöjen vuoksi on varmaa tai erittäin todennäköistä, ettei se voi tulla valituksi hankintasopimuksen sopimuspuoleksi.
19
Ennakkoratkaisupyynnön esittäneen tuomioistuimen mukaan on niin, että jos viitealueena olisi ollut maakunnan alue, Amt ym:illa olisi ollut suuri mahdollisuus tulla valituksi kyseisen hankintasopimuksen sopimuspuoleksi, koska ne tarjosivat julkisen alueellisen liikenteen palvelua, kun ennen pääasiassa kyseessä olevan tarjouspyyntömenettelyn aloittamista kyseinen palvelu oli järjestetty maakunnan tasolla. Sen sijaan kun tarjouspyyntöilmoituksessa todettiin, että tämä menettely käsittäisi ainoastaan yhden erän, joka kattaa koko hallintoalueen alueen, sen todennäköisyys, että jokin pääasian kantajista valittaisiin sopimuspuoleksi, väheni lähes olemattomiin.
20
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoi tämän vuoksi, että niille oli myönnettävä muutoksenhakuoikeus, ja kysyi 21.1.2016 antamallaan määräyksellä nro 95 Corte costituzionalelta (perustuslakituomioistuin, Italia), ovatko alueellisen lain nro 33/2013 9 §:n 1 momentti ja 14 §:n 1 momentti perustuslain mukaisia.
21
Ennen kuin Corte costituzionale lausui asiasta, hallintoalue antoi alueellisen lain nro 19/2016. Tällä lailla muutettiin säännöksiä, joiden perustuslainmukaisuus oli riitautettu, ja siinä säädetään, ettei maa- ja meriliikennepalvelua koskevia toimeksiantoja ole enää annettava yhtenä ainoana koko hallintoalueen alueen kattavana eränä, vaan neljässä erässä, jotka koskevat neljää homogeenistä viitealuetta. Lisäksi hankintamenettelyn kohteena olevat erät on määritettävä siten, että taataan laajin mahdollinen osallistuminen tarjouspyyntömenettelyyn. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan alueellinen lainsäätäjä vastasi Amt ym:iden väitteisiin antamalla lain nro 19/2016.
22
Huolimatta alueellisen lain nro 33/2013 9 ja 14 §:n muuttamisesta Corte costituzionale tutki niiden perustuslainmukaisuuden tempus regit actum ‑periaatteen (periaate, jonka mukaan on sovellettava tosiseikkojen tapahtumahetkellä voimassa ollutta lainsäädäntöä) mukaisesti.
23
Se totesi 22.11.2016 antamassaan tuomiossa nro 245, ettei perustuslainmukaisuutta koskevia kysymyksiä voida ottaa tutkittavaksi, todettuaan, että ”hallinto-oikeuden alan vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan yritys, joka ei osallistu hankintamenettelyyn, ei voi riitauttaa kyseistä menettelyä eikä kolmansien yritysten valintaa hankintasopimuksen sopimuspuoliksi, koska sen aineellinen oikeusasema ei ole riittävällä tavalla eriytynyt, vaan perustuu pelkkään tosiseikkoihin pohjautuvaan intressiin – –”.
24
Tästä säännöstä voidaan kuitenkin poiketa, mikäli kantajana oleva yritys riitauttaa hankintailmoitukseen sisältyviä välittömiä poissulkemislausekkeita tai lausekkeita, joissa asetetaan ilmeisen käsittämättömiä tai täysin kohtuuttomia velvoitteita tai joiden vuoksi jo tarjouksen tekeminen on mahdotonta.
25
Tuomiossaan nro 245 Corte costituzionale totesi, että ”käsiteltävässä asiassa tarkasteltava tapaus ei ole tällainen poikkeustilanne, mikä käy ilmi myös ennakkoratkaisupyyntöpäätöksen perusteluista, joiden mukaan riitautetut lausekkeet vaikuttavat kantajien palvelutoimeksiannon saamisen todennäköisyyteen siten, että mahdollisuus ’vähenisi lähes olemattomiin’, kun taas maakunnan tasolla järjestettävässä useaan erään jaetussa hankinnassa niillä ’olisi paljon suurempi todennäköisyys saada palvelutoimeksianto, vaikka tämä johtuisi ainoastaan siitä edusta, että ne ovat huolehtineet palvelusta aikaisemmin’. Tällaisen perustelun perusteella ei voida päätellä, että hankintamenettelyyn osallistumiselle olisi olemassa varma ja todellinen este, vaan odotettavissa on ollut ainoastaan hypoteettinen oikeudenloukkaus, johon menettelyyn osallistunut toimija voi vedota yksinomaan menettelyn päätyttyä siinä tapauksessa, ettei sitä ole valittu sopimuspuoleksi”.
26
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin korostaa, että tässä Corte costituzionalen tuomiossa esitetyn oikeussuojan tarvetta koskevan menettelyvaatimuksen tulkinnan mukaan sellaisen yrityksen, joka ei ole osallistunut tarjouspyyntömenettelyyn, nostama kanne on jätettävä tutkimatta, kun on hyvin todennäköistä, muttei täysin varmaa, että sen vuoksi, miten hankintaviranomainen on esittänyt ja järjestänyt tarjouspyynnön, erityisesti eriä määrittämällä, tai siihen sovellettavan säännöstön vuoksi kyseinen yritys ei voisi tulla valituksi kyseessä olevan hankintasopimuksen sopimuspuoleksi. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin päättelee tästä, että oikeussuojan saamismahdollisuuden edellytyksenä olisi täten lähes järjestelmällisesti tarjouspyyntömenettelyyn osallistuminen, joka sellaisenaan aiheuttaa merkittäviä kustannuksia, myös tilanteessa, jossa yritys päättää riitauttaa itse tarjouspyynnön laillisuuden kilpailun liiallisen rajoittamisen vuoksi.
27
Huolimatta viraston päätöksestä olla jatkamatta tarjouspyyntömenettelyä lain nro 19/2016 antamisen jälkeen ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tarkoituksena on kysyä unionin tuomioistuimelta, onko direktiivin 89/665 1 artiklan 3 kohtaa ja 2 artiklan 1 kohdan b alakohtaa tulkittava siten, että niissä annetaan pääasian olosuhteissa muutoksenhakuoikeus talouden toimijalle, joka ei ole tehnyt tarjousta sen vuoksi, että oli varmaa tai erittäin todennäköistä, ettei se voinut tulla valituksi kyseessä olevan hankintasopimuksen sopimuspuoleksi.
28
Unionin tuomioistuimen vastaus on ratkaiseva määritettäessä pääasian kanteen tutkittavaksi ottamista ja näin ollen sitä, kenen on korvattava pääasian oikeudenkäyntikulut.
29
Tässä tilanteessa Tribunale amministrativo regionale per la Liguria päätti lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen:
”Ovatko [direktiivin 89/665] 1 artiklan 1, 2 ja 3 kohta ja 2 artiklan 1 kohdan b alakohta esteenä sellaiselle kansalliselle lainsäädännölle, jonka mukaan mahdollisuus hankintamenettelyn toimien riitauttamiseen on vain niillä talouden toimijoilla, jotka ovat esittäneet itse menettelyä koskevan osallistumishakemuksen, siinäkin tapauksessa, että kanteella pyritään vastustamaan menettelyä alusta alkaen, koska sopimuksen saaminen olisi hankintamenettelyä koskevien sääntöjen vuoksi erittäin epätodennäköistä?”
Ennakkoratkaisukysymyksen tarkastelu
Tutkittavaksi ottaminen
30
Kirjallisissa huomautuksissaan Italian ja Espanjan hallitus sekä Euroopan komissio väittivät, että ennakkoratkaisupyyntö on jätettävä tutkimatta sillä perusteella, että kysymys on hypoteettinen, koska pääasia jäi vaille kohdetta sen jälkeen, kun hankintaviranomainen ilmoitti, että tarjouspyyntömenettelyä ei jatketa. Myös Italian hallitus vaati, että ennakkoratkaisupyyntö on jätettävä tutkimatta, sillä perusteella, että on epäselvää, minkälaisen sopimuksen virasto aikoi tehdä sopimuskumppaninsa kanssa sen tarjouspyyntömenettelyn päätteeksi, jota ei lopulta jatkettu.
Ennakkoratkaisukysymyksen hypoteettisuus
31
On huomattava, että unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan SEUT 267 artiklassa vahvistetussa kansallisten tuomioistuinten ja unionin tuomioistuimen välisessä tehtävien jaossa kansallinen tuomioistuin, jolla yksin on välitön tieto käsiteltävänään olevan asian tosiseikoista sekä asianosaisten esittämistä argumenteista ja jonka on vastattava annettavasta ratkaisusta, pystyy parhaiten arvioimaan kunkin asian ominaispiirteiden perusteella ja kaikki asiaan liittyvät seikat tuntien sekä sitä, onko ennakkoratkaisu tarpeen asian ratkaisemiseksi, että sitä, onko sen unionin tuomioistuimelle esittämillä kysymyksillä merkitystä asian kannalta (ks. mm. vastaavasti tuomio 22.6.2000, Marca Mode, C‑425/98, EU:C:2000:339, 21 kohta ja tuomio 1.4.2008, Gouvernement de la Communauté française ja gouvernement wallon, C‑212/06, EU:C:2008:178, 28 kohta).
32
Kun kyseiset kysymykset koskevat unionin oikeuden tulkintaa, unionin tuomioistuimen on tämän vuoksi lähtökohtaisesti ratkaistava ne (tuomio 17.4.2007, AGM-COS.MET, C‑470/03, EU:C:2007:213, 44 kohta).
33
Tästä seuraa, että olettamasta, jonka mukaan kansallisten tuomioistuinten esittämillä ennakkoratkaisukysymyksillä on merkitystä asian ratkaisemisen kannalta, voidaan poiketa ainoastaan poikkeuksellisissa olosuhteissa ja erityisesti silloin, jos on ilmeistä, että kansallisen tuomioistuimen pyytämällä näissä kysymyksissä tarkoitettujen unionin oikeuden säännösten ja määräysten tulkitsemisella ei ole mitään yhteyttä kansallisessa tuomioistuimessa käsiteltävän asian tosiseikkoihin tai kohteeseen (ks. erityisesti tuomio 15.12.1995, Bosman, C‑415/93, EU:C:1995:463, 61 kohta; tuomio 7.9.1999, Beck ja Bergdorf, C‑355/97, EU:C:1999:391, 22 kohta ja tuomio 1.4.2008, Gouvernement de la Communauté française ja gouvernement wallon, C‑212/06, EU:C:2008:178, 29 kohta).
34
Kansallisen tuomioistuimen tekemä ennakkoratkaisupyyntö voidaan nimittäin jättää tutkimatta ainoastaan silloin, kun on ilmeistä, että SEUT 267 artiklan mukaista menettelyä käytetään väärään tarkoitukseen ja että sillä itse asiassa pyritään saamaan unionin tuomioistuimen ratkaisu näennäisen oikeudenkäyntiasian avulla, tai kun on selvää, että unionin oikeutta ei voida suoraan eikä välillisesti soveltaa kyseisen asian olosuhteissa (ks. vastaavasti tuomio 18.10.1990, Dzodzi, C‑297/88 ja C‑197/89, EU:C:1990:360, 40 kohta ja tuomio 17.7.1997, Leur-Bloem, C‑28/95, EU:C:1997:369, 26 kohta).
35
Nyt käsiteltävässä asiassa ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa nostetun kanteen tutkittavaksi ottamisen edellytyksenä on kiistatta oltava se, oliko pääasian kantajilla unionin oikeuden perusteella oikeus nostaa kanne viraston julkaisemasta tarjouspyynnöstä. On totta, että kanne on jäänyt vaille pääasiallista kohdetta sen vuoksi, että virasto päätti olla jatkamatta tarjouspyyntömenettelyä lain nro 19/2016 antamisen jälkeen.
36
Toisin kuin asian, jossa unionin tuomioistuin antoi määräyksen 14.10.2010, Reinke (C‑336/08, ei julkaistu, EU:C:2010:604), olosuhteissa, pääasiaa ei ole kuitenkaan ratkaistu asiakysymyksen osalta.
37
Vaikka sen kysymyksen, oliko pääasian olosuhteissa talouden toimijoilla, jotka olivat tietoisesti päättäneet olla osallistumatta tarjouspyyntömenettelyyn, muutoksenhakuoikeus direktiivin 89/665 1 artiklan 3 kohdan tai direktiivin 92/13 1 artiklan 3 kohdan nojalla, tutkimisen tarkoituksena on ainoastaan se, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin voisi lausua oikeudenkäyntikulujen jakautumisesta pääasiassa, kyse on kiistatta unionin oikeuden tulkintaan liittyvästä kysymyksestä, johon unionin tuomioistuimen on vastattava unionin oikeuden yhdenmukaisen soveltamisen takaamiseksi.
38
Näin ollen ennakkoratkaisupyyntö on otettava tutkittavaksi.
Pääasiassa kyseessä olevan sopimuksen luonteen yksilöimättömyys
39
On totta, että – kuten Italian hallitus katsoo kirjallisissa huomautuksissaan – ennakkoratkaisupyynnön esittämistä koskevan päätöksen perusteella ei ole mahdollista määrittää varmasti, koskiko viraston esittämä tarjouspyyntö liikennepalveluja koskevaa konsessiota vai julkisia palveluhankintoja koskevaa sopimusta. Ensimmäisessä tapauksessa pääasian kantajien oikeussuojan tarvetta on arvioitava asetuksen N:o 1370/2007 5 artiklan 7 kohdan valossa, kun taas toisessa tapauksessa sitä on arvioitava direktiivin 92/13 1 artiklan 3 kohdan valossa.
40
Ilman, että on tarpeen pyrkiä määrittämään kyseisen sopimuksen luonnetta, mikä on ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asiana viran puolesta, on kuitenkin riittävää todeta, että – kuten julkisasiamies totesi ratkaisuehdotuksensa 63 kohdassa – direktiivin 92/13 1 artiklan 3 kohdassa ja asetuksen N:o 1370/2007 5 artiklan 7 kohdassa luodaan muutoksenhakujärjestelmiä, jotka ovat samanlaisia kuin vastaava järjestelmä direktiivissä 89/665, jota ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kysymys koskee.
41
Näissä olosuhteissa on todettava, että koska oikeutta oikeussuojaan suojataan vastaavasti kaikissa kolmessa johdetun oikeuden säädöksessä, joista on kyse edeltävässä kohdassa, unionin tuomioistuimen vastaus esitettyyn kysymykseen ei voi vaihdella pääasiassa kyseessä olevan sopimuksen luonnehdinnan mukaan.
42
Tämän vuoksi on tälläkin perusteella todettava, että ennakkoratkaisupyyntö on otettava tutkittavaksi.
Asiakysymys
43
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyrkii kysymyksellään selvittämään, ovatko sekä direktiivin 89/665 1 artiklan 3 kohta että direktiivin 92/13 1 artiklan 3 kohta esteenä pääasiassa kyseessä olevan kaltaiselle jäsenvaltion lainsäädännölle, jonka mukaan talouden toimijat eivät voi nostaa kannetta hankintaviranomaisen päätöksistä, jotka liittyvät tarjouspyyntömenettelyyn, johon ne ovat päättäneet olla osallistumatta sillä perusteella, että tähän menettelyyn sovellettavan sääntelyn vuoksi on erittäin epätodennäköistä, että ne valittaisiin kyseessä olevan julkista hankintaa koskevan sopimuksen sopimuspuoliksi.
44
Direktiivin 89/665 1 artiklan 3 kohdan mukaan jäsenvaltioiden on varmistettava, että tässä direktiivissä säädetyt muutoksenhakumenettelyt ovat ”ainakin” niiden käytettävissä, jotka ovat tai ovat olleet tavoittelemassa tiettyä sopimusta ja joiden etua julkisia hankintoja koskevan unionin oikeuden tai sen täytäntöön panemiseksi annettujen kansallisten sääntöjen väitetty rikkominen on loukannut tai saattaa loukata (ks. vastaavasti tuomio 12.2.2004, Grossmann Air Service, C‑230/02, EU:C:2004:93, 25 kohta ja tuomio 5.4.2016, PFE, C‑689/13, EU:C:2016:199, 23 kohta).
45
Jäsenvaltioilla ei siis ole velvollisuutta saattaa mainittuja muutoksenhakumenettelyjä kaikkien niiden henkilöiden käytettäviksi, jotka haluavat saada julkista hankintaa koskevan sopimuksen, vaan jäsenvaltioilla on oikeus edellyttää, että väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata kyseisen henkilön etua (ks. vastaavasti tuomio 19.6.2003, Hackermüller, C‑249/01, EU:C:2003:359, 18 kohta ja tuomio 12.2.2004, Grossmann Air Service, C‑230/02, EU:C:2004:93, 26 kohta).
46
Osallistuminen hankintamenettelyyn voi olla direktiivin 89/665 1 artiklan 3 kohdan kannalta lähtökohtaisesti pätevä edellytys, jonka on täytyttävä sen toteennäyttämiseksi, että asianomaisella henkilöllä on intressi saada kyseinen hankintasopimus tai että hänelle saattaa aiheutua vahinkoa kyseisen hankintasopimuksen sopimuspuolen valintaa koskevan, lainvastaiseksi väitetyn päätöksen takia. Jos tällainen henkilö ei ole tehnyt tarjousta, hänen on vaikeaa osoittaa, että hänellä on intressi riitauttaa kyseinen päätös tai että kyseinen sopimuspuolen valinta loukkaa tai saattaa loukata hänen etuaan (tuomio 12.2.2004, Grossmann Air Service, C‑230/02, EU:C:2004:93, 27 kohta).
47
Tilanteessa, jossa yritys ei ole tehnyt tarjousta, koska tarjouspyyntöä koskevat asiakirjat tai tarjouspyyntöasiakirjat sisältävät syrjiviksi väitettyjä eritelmiä, joiden vuoksi se ei ole nimenomaisesti kyennyt tarjoamaan kaikkia vaadittuja suorituksia, olisi kuitenkin liiallista vaatia siltä, että se tekee kyseisessä hankintamenettelyssä tarjouksen voidakseen käyttää direktiivissä 89/665 tarkoitettuja muutoksenhakumenettelyjä kyseisten eritelmien osalta, vaikka sen mahdollisuudet tulla valituksi kyseisen hankintasopimuksen sopimuspuoleksi ovat olemattomat mainittujen eritelmien takia (ks. vastaavasti tuomio 12.2.2004, Grossmann Air Service, C‑230/02, EU:C:2004:93, 28 ja 29 kohta).
48
Tuomiossa 12.2.2004, Grossmann Air Service (C‑230/02, EU:C:2004:93), toteamus, jonka mukaan Grossmann Air Servicen mahdollisuudet tulla valituksi hankintasopimuksen sopimuspuoleksi olivat olemattomat, liittyi siihen kyseisen tuomion 17 kohdassa mainittuun seikkaan, että sillä ei ollut käytössään suuria lentokoneita, joten se ei lähtökohtaisesti kyennyt suorittamaan kaikkia hankintaviranomaisen pyytämiä palveluja.
49
Tuomiosta 12.2.2004, Grossmann Air Service (C‑230/02, EU:C:2004:93), ilmeneviä oppeja voidaan soveltaa mutatis mutandis nyt käsiteltävässä asiassa.
50
Sekä Consiglio di Staton (ylin hallintotuomioistuin, Italia) oikeuskäytännöstä että Corte costituzionalen tuomiosta nro 245/2016 ilmenee, että talouden toimijalla, joka ei ole tehnyt tarjousta, voidaan poikkeuksellisesti katsoa olevan oikeussuojan tarve ”tilanteissa, joissa on riitautettu hankintamenettelyn toteuttamatta jättäminen tai kutsun puuttuminen taikka joissa on riitautettu hankintailmoitukseen sisältyviä välittömiä poissulkemislausekkeita tai lausekkeita, joissa asetetaan ilmeisen käsittämättömiä tai täysin kohtuuttomia velvoitteita tai joiden vuoksi jo tarjouksen tekeminen on mahdotonta”.
51
Tämän vuoksi on todettava, että sekä direktiivin 89/665 1 artiklan 3 kohdan että direktiivin 92/13 1 artiklan 3 kohdan mukaiset vaatimukset täytetään, kun toimijalla, joka ei ole tehnyt tarjousta, on erityisesti muutoksenhakuoikeus, kun se katsoo, että tarjouspyyntöön liittyvien asiakirjojen sisältämät eritelmät tekevät jo tarjouksen tekemisestä mahdotonta.
52
On kuitenkin muistutettava, ettei tällaista muutoksenhakua voida sekä direktiivin 89/665 että direktiivin 92/13 nopeutta ja tehokkuutta koskevia tavoitteita vaarantamatta tehdä sen jälkeen, kun hankintaviranomainen on tehnyt päätöksen hankintasopimuksen sopimuspuolen valinnasta (ks. vastaavasti tuomio 12.2.2004, Grossmann Air Service, C‑230/02, EU:C:2004:93, 37 kohta).
53
Lisäksi on todettava, että koska muutoksenhakuoikeus voidaan myöntää toimijalle, joka ei ole tehnyt tarjousta, ainoastaan poikkeuksellisesti, ei voida pitää liiallisena vaatia siltä, että se osoittaa, että tarjouspyynnön lausekkeet tekevät jo tarjouksen tekemisestä mahdotonta.
54
Vaikka tämä näyttövaatimuksen aste ei ole sellaisenaan julkisia hankintoja koskevan unionin oikeuden vastainen, ei kuitenkaan voida sulkea pois sitä, että pääasian erityisolosuhteet huomioon ottaen sen soveltaminen voi johtaa sen muutoksenhakuoikeuden loukkaamiseen, joka pääasian kantajilla on sekä direktiivin 89/665 1 artiklan 3 kohdan että direktiivin 92/13 1 artiklan 3 kohdan nojalla.
55
Tältä osin ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asiana on arvioida yksityiskohtaisesti ja kaikki sen käsiteltävänä olevan asian asiayhteyden muodostavat merkitykselliset seikat huomioon ottaen, voiko kanneoikeuteen liittyvän Italian lainsäädännön, sellaisena kuin Consiglio di Stato ja Corte costituzionale ovat sitä tulkinneet, konkreettinen soveltaminen vaikuttaa pääasian kantajien oikeuteen saada tehokasta oikeussuojaa.
56
Unionin tuomioistuin voi kuitenkin käytettävissään olevaan asiakirja-aineistoon sisältyvien tietojen perusteella antaa ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle tälle kuuluvan arvioinnin suorittamisen kannalta hyödyllisiä tietoja.
57
Tältä osin on aluksi otettava huomioon se, että Amt ym. tarjosivat julkista alueellisen liikenteen palvelua ennen kuin hankintaviranomainen aloitti tarjouspyyntömenettelyn ja myöhemmin päätti olla jatkamatta sitä. Koska alueellisessa laissa nro 33/2013 todetaan, että julkisen alueellisen liikenteen palvelua koskeva toimeksianto on vastaisuudessa annettava yhtenä ainoana koko hallintoalueen kattavana eränä, kun taas asetuksen nro 138/2011 3 a §:ssä säädetään, että paikalliset julkiset palvelut on pääsääntöisesti tarjottava maakunnan laajuisesti, ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asiana on tutkia, esittikö alueellinen lainsäätäjä syyt sille, että se piti suositeltavampana järjestää liikennepalvelu vastaisuudessa alueellisella tasolla eikä enää maakunnan tasolla. Kun otetaan huomioon hankintaviranomaisen vapaus arvioida tarpeensa, ennakolta ei voida sulkea pois sitä, että hallintoalueen valinta järjestää liikennepalvelut alueellisella tasolla oli laillinen siltä osin kuin sillä esimerkiksi pyrittiin mittakaavaetujen saavuttamisen kaltaisiin taloudellisiin tavoitteisiin.
58
Edellä esitetyn perusteella kysymykseen on vastattava, että sekä direktiivin 89/665 1 artiklan 3 kohtaa että direktiivin 92/13 1 artiklan 3 kohtaa on tulkittava siten, etteivät ne ole esteenä pääasiassa kyseessä olevan kaltaiselle kansalliselle lainsäädännölle, jonka mukaan talouden toimijat eivät voi hakea muutosta hankintaviranomaisen päätöksiin, jotka liittyvät tarjouspyyntömenettelyyn, johon ne ovat päättäneet olla osallistumatta sillä perusteella, että tähän menettelyyn sovellettavan sääntelyn vuoksi oli erittäin epätodennäköistä, että ne valittaisiin kyseessä olevan sopimuksen sopimuspuoleksi.
Toimivaltaisen kansallisen tuomioistuimen asiana on kuitenkin arvioida yksityiskohtaisesti ja ottaen huomioon kaikki sen käsiteltävänä olevan asian asiayhteyden muodostavat merkitykselliset seikat, voiko tämän lainsäädännön konkreettinen soveltaminen vaikuttaa kyseessä olevien talouden toimijoiden oikeuteen saada tehokasta oikeussuojaa.
Oikeudenkäyntikulut
59
Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely unionin tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta. Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä unionin tuomioistuimelle, ei voida määrätä korvattaviksi.
Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (kolmas jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:
Sekä julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21.12.1989 annetun neuvoston direktiivin 89/665/ETY, sellaisena kuin se on muutettuna 11.12.2007 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2007/66/EY, 1 artiklan 3 kohtaa että vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alalla toimivien yksiköiden hankintamenettelyjä koskevien yhteisön sääntöjen soveltamiseen liittyvien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 25.2.1992 annetun neuvoston direktiivin 92/13/ETY, sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 2007/66, 1 artiklan 3 kohtaa on tulkittava siten, etteivät ne ole esteenä pääasiassa kyseessä olevan kaltaiselle kansalliselle lainsäädännölle, jonka mukaan talouden toimijat eivät voi hakea muutosta hankintaviranomaisen päätöksiin, jotka liittyvät tarjouspyyntömenettelyyn, johon ne ovat päättäneet olla osallistumatta sillä perusteella, että tähän menettelyyn sovellettavan sääntelyn vuoksi oli erittäin epätodennäköistä, että ne valittaisiin kyseessä olevan sopimuksen sopimuspuoleksi.
Toimivaltaisen kansallisen tuomioistuimen asiana on kuitenkin arvioida yksityiskohtaisesti ja ottaen huomioon kaikki sen käsiteltävänä olevan asian asiayhteyden muodostavat merkitykselliset seikat, voiko tämän lainsäädännön konkreettinen soveltaminen vaikuttaa kyseessä olevien talouden toimijoiden oikeuteen saada tehokasta oikeussuojaa.
Allekirjoitukset
(
*1
)	Oikeudenkäyntikieli: italia.