62004CJ0286_PT
Partes
Fundamentação jurídica do acórdão
Parte decisória
Partes
No processo C‑286/04 P,
que tem por objecto um recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância nos termos do artigo 56.º do Estatuto do Tribunal de Justiça, entrado em 29 de Junho de 2004,
Eurocermex SA, com sede em Evere (Bélgica), representada por A. Bertrand, avocat,
recorrente,
sendo a outra parte no processo:
Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (IHMI),
representado por A. Rassat, na qualidade de agente,
recorrido em primeira instância,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Primeira Secção),
composto por: P. Jann, presidente de secção, K. Lenaerts, K. Schiemann, E. Juhász e M. Ilešič (relator), juízes,
advogado‑geral: D. Ruiz‑Jarabo Colomer,
secretário: R. Grass,
vistos os autos,
vista a decisão tomada, ouvido o advogado‑geral, de julgar a causa sem apresentação de conclusões,
profere o presente
Acórdão
Fundamentação jurídica do acórdão
1. No seu recurso, a Eurocermex SA pede a anulação do acórdão do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias de 29 de Abril de 2004, Eurocermex/IHMI (Forma de uma garrafa de cerveja) (T‑399/02, ainda não publicado na Colectânea, a seguir «acórdão recorrido»), que negou provimento ao recurso em que se pedia a anulação da decisão da Primeira Câmara de Recurso do Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (a seguir «IHMI») de 21 de Outubro de 2002 (processo R 188/2002‑1), que recusou o registo de uma marca tridimensional constituída pela forma de uma garrafa de gargalo longo no qual está metida uma fatia de limão, para a qual são reclamadas as cores amarelo e verde (a seguir «decisão controvertida»).
Quadro jurídico
2. O Regulamento (CE) n.º 40/94 do Conselho, de 20 de Dezembro de 1993, sobre a marca comunitária (JO 1994, L 11, p. 1), preceitua, no seu artigo 7.º, intitulado «Motivos absolutos de recusa»:
«1. Será recusado o registo:
[…]
b) de marcas desprovidas de carácter distintivo;
[…]
3. As alíneas b), c) e d) do n.º 1 não são aplicáveis se, na sequência da utilização da marca, esta tiver adquirido um carácter distintivo para os produtos ou serviços para os quais foi pedido o registo.»
Antecedentes do litígio
3. Em 27 de Novembro de 1998, a recorrente, cuja actividade consiste na comercialização e na distribuição da cerveja mexicana CORONA no território europeu, apresentou, ao abrigo do Regulamento n.º 40/94, um pedido de marca tridimensional comunitária ao IHMI.
4. A marca cujo registo foi pedido é constituída pela forma tridimensional e pelas cores de uma garrafa transparente, cheia de um líquido amarelo, com um gargalo longo no qual está metida uma fatia de limão com casca verde.
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5. Os produtos e serviços para os quais é pedido o registo da marca estão abrangidos pelas classes 16, 25, 32 e 42 na acepção do Acordo de Nice relativo à Classificação Internacional dos Produtos e dos Serviços para o registo de marcas, de 15 de Junho de 1957, revisto e alterado.
6. Por decisão de 21 de Dezembro de 2001, o examinador do IHMI recusou o pedido para os produtos «cervejas, águas minerais e gasosas, sumos de fruta», pertencentes à classe 32, e para os serviços «restaurantes, bares, snacks », pertencentes à classe 42, por a marca pedida não ter carácter distintivo na acepção do artigo 7.º, n.º 1, alínea b), do Regulamento n.º 40/94 e por a recorrente não ter feito prova de que a referida marca tinha adquirido um carácter distintivo na sequência da utilização que dela foi feita.
7. Por meio da decisão controvertida, a Primeira Câmara de Recurso do IHMI anulou parcialmente a decisão do examinador, na parte em que recusou o pedido de marca para os produtos «águas minerais» abrangidos pela classe 32. Confirmou quanto ao restante a decisão do examinador.
Tramitação processual no Tribunal de Primeira Instância e acórdão recorrido
8. A recorrente interpôs recurso para o Tribunal de Primeira Instância pedindo a anulação da decisão controvertida na parte em que negou provimento ao pedido da marca em causa para os produtos «cervejas, águas gasosas, sumos de fruta» e para os serviços «restaurantes, bares, snacks ».
9. A recorrente alegou, por meio do seu primeiro fundamento, que a marca pedida não é desprovida de carácter distintivo na acepção do artigo 7.º, n.º 1, alínea b), do Regulamento n.º 40/94 e, por meio do seu segundo fundamento, que, de qualquer modo, a marca adquiriu carácter distintivo após a utilização que dela foi feita, na acepção do artigo 7.º, n.º 3, do mesmo regulamento.
10. Quanto ao primeiro fundamento, baseando‑se designadamente no seu acórdão de 2 de Julho de 2002, SAT.1/IHMI (SAT.2) (T‑323/00, Colect., p. II‑2839), o Tribunal de Primeira Instância declarou, no n.º 18 do acórdão recorrido, que as marcas desprovidas de carácter distintivo na acepção do artigo 7.º, n.º 1, alínea b), do Regulamento n.º 40/94 «são, designadamente, aquelas que, do ponto de vista do público pertinente, são comummente utilizadas, no comércio, para a apresentação dos produtos e dos serviços em causa ou a respeito d[a]s quais existem, pelo menos, indícios concretos que permitam concluir que são susceptíveis de ser utilizadas desta maneira».
11. No n.º 25 do mesmo acórdão, o Tribunal de Primeira Instância indicou que, se para efeitos de apreciação do carácter distintivo de uma marca complexa, como a marca pedida, há que considerar a marca na sua globalidade, esse facto não é incompatível com o exame sucessivo dos diferentes elementos de que a marca se compõe.
12. Por um lado, quanto aos produtos «cervejas, águas gasosas, sumos de fruta», após ter examinado sucessivamente, nos n. os  26 e 27, a garrafa representada na marca pedida, no n.º 28, a fatia de limão e, no n.º 29, as cores utilizadas, o Tribunal de Primeira Instância concluiu, no n.º 30 do acórdão recorrido, que «a marca pedida é constituída por elementos, cada um dos quais, por ser susceptível de ser comummente utilizado, no comércio, para a apresentação dos produtos visados pelo pedido de marca, é desprovido de carácter distintivo em relação a esses produtos».
13. No n.º 31 desse acórdão, o Tribunal de Primeira Instância declarou que «o facto de uma marca complexa ser composta apenas por elementos desprovidos de carácter distintivo em relação aos produtos ou serviços em causa permite concluir que essa marca, considerada no seu todo, é igualmente susceptível de ser comummente utilizada, no comércio, para apresentação desses produtos ou serviços (acórdão [do Tribunal de Primeira Instância, SAT.1/IHMI (SAT.2), já referido,] n.º 49)» e que «[e]sta conclusão só pode ser infirmada caso indícios concretos, como, por exemplo, o modo como esses elementos são combinados, indiquem que a marca complexa, considerada no seu todo, representa algo mais do que a soma dos elementos que a compõem».
14. O Tribunal de Primeira Instância considerou, no n.º 32 do referido acórdão, que a existência desses indícios não se verificava, designadamente, porque, «[n]o que respeita […] à estrutura da marca pedida, caracterizada por uma fatia de limão metida no gargalo da garrafa, é difícil imaginar outras possibilidades de combinar esses elementos numa única entidade tridimensional» e que «é a única forma de ornamentar uma bebida com uma fatia ou um quarto de limão se esta for bebida directamente a partir do gargalo da garrafa». O Tribunal de Primeira Instância acrescentou, nos n. os  33 e 34 do acórdão recorrido, que «eventuais diferenças entre a forma e a cor que constituem a marca pedida e a forma e cor de outras garrafas que servem de embalagem dos produtos em causa não são susceptíveis de infirmar [a] conclusão [segundo a qual a referida marca é desprovida de carácter distintivo]».
15. O Tribunal de Primeira Instância decidiu, por isso, no n.º 35 do acórdão recorrido, que a marca pedida não era adequada para identificar os produtos «cervejas, águas gasosas, sumos de fruta» e para os distinguir dos que têm outra origem comercial e, por conseguinte, que era desprovida de carácter distintivo relativamente a esses produtos.
16. Por outro lado, quanto aos serviços «restaurantes, bares, snacks », o Tribunal de Primeira Instância sublinhou, no n.º 36 do acórdão recorrido, que estes têm por objecto, designadamente, a comercialização dos produtos «cervejas, águas gasosas, sumos de fruta» e que a circunstância de a marca pedida ser susceptível de ser comummente utilizada, no comércio, para a apresentação desses produtos constitui um indício concreto que permite concluir que esta marca é igualmente susceptível de ser comummente utilizada, no comércio, para a apresentação dos referidos serviços e, por conseguinte, que é desprovida de carácter distintivo em relação a estes.
17. Quanto ao segundo fundamento, o Tribunal de Primeira Instância considerou, nos n. os  50 a 54 do acórdão recorrido, que a recorrente não provou que a marca pedida adquiriu, em toda a Comunidade, um carácter distintivo na sequência da sua utilização na acepção do artigo 7.º, n.º 3, do Regulamento n.º 40/94.
O recurso
18. No presente recurso, em apoio do qual apresenta dois fundamentos, a recorrente conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:
– anular o acórdão recorrido;
– anular a decisão controvertida.
19. O IHMI pede ao Tribunal de Justiça que negue provimento ao recurso e condene a recorrente nas despesas.
Quanto ao primeiro fundamento, baseado na violação do artigo 7.º, n.º 1, alínea b), do Regulamento n.º 40/94
Quanto à primeira parte, relativa à tomada em consideração da impressão de conjunto produzida pela marca pedida
20. Na primeira parte do seu primeiro fundamento, a recorrente alega que, no âmbito da apreciação do carácter distintivo da marca pedida, o Tribunal de Primeira Instância não analisou, como deveria ter feito, a impressão de conjunto que esta marca produz, tendo antes adoptado uma abordagem errada, que consistiu em decompor a referida marca e examinar separadamente a forma da garrafa, a existência do quarto de limão e as cores utilizadas.
21. O IHMI responde que resulta dos n. os  25 e 31 a 36 do acórdão recorrido que o Tribunal de Primeira Instância se baseou, para concluir que a marca pedida não tem carácter distintivo para os produtos e serviços em causa, num exame à referida marca considerada na sua globalidade.
22. A este propósito, conforme declarado reiteradamente pelo Tribunal de Justiça, e como foi, aliás, recordado pelo Tribunal de Primeira Instância no n.º 25 do acórdão recorrido, o consumidor médio apreende normalmente uma marca como um todo e não procede a uma análise das suas diferentes particularidades. De igual modo, para apreciar se uma marca é ou não desprovida de carácter distintivo, há que ter em consideração a impressão de conjunto que produz (v., designadamente, acórdãos de 29 de Abril de 2004, Procter & Gamble/IHMI, C‑468/01 P a C‑472/01 P, Colect., p. I‑5141, n.º 44, e de 7 de Outubro de 2004, Mag Instrument/IHMI, C‑136/02 P, ainda não publicado na Colectânea, n.º 20).
23. No entan to, isso não pode implicar que a autoridade competente, incumbida de verificar se a marca cujo registo é pedido pode ser apreendida pelo público como uma indicação de origem, não possa proceder, em primeiro lugar, a uma análise sucessiva dos diferentes elementos de apresentação utilizados para essa marca. Com efeito, pode ser útil, no decurso da apreciação global efectuada pela referida autoridade, analisar cada um dos elementos constitutivos da marca em causa (v., designadamente, acórdão Procter & Gamble/IHMI, já referido, n.º 45).
24. No presente caso, após ter examinado sucessivamente, nos n. os  26 a 29 do acórdão recorrido, a garrafa representada na marca pedida, a fatia de limão e as cores utilizadas, o Tribunal de Primeira Instância concluiu, no n.º 30 do mesmo acórdão, que a referida marca é constituída por elementos que individualmente considerados não têm carácter distintivo relativamente aos produtos «cervejas, águas gasosas, sumos de fruta».
25. No n.º 31 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância declarou que «o facto de uma marca complexa [como a marca pedida] ser composta apenas por elementos desprovidos de carácter distintivo em relação aos produtos ou serviços em causa permite concluir que essa marca, considerada no seu todo, é igualmente susceptível de ser comummente utilizada, no comércio, para apresentação desses produtos ou serviços».
26. Como o Tribunal de Justiça afirmou no seu acórdão de 16 de Setembro de 2004, SAT.1/IHMI (C‑329/02 P, Colect., p. I‑8317, n.º 35), para apreciar se uma marca complexa não é desprovida de carácter distintivo, é necessário basear a apreciação na percepção global dessa marca pelo consumidor médio e não na presunção de que elementos desprovidos isoladamente de carácter distintivo não podem, uma vez combinados, apresentar tal carácter.
27. Nesse processo, que tinha por objecto o registo do sintagma «SAT.2» como marca, o Tribunal de Justiça anulou o acórdão do Tribunal de Primeira Instância SAT.1/IHMI (SAT.2), já referido, por a recusa do registo daquele sintagma estar baseada na referida presunção. Com efeito, o Tribunal de Justiça constatou que o Tribunal de Primeira Instância só analisou a impressão de conjunto produzida pelo sintagma de forma subsidiária, negando toda e qualquer pertinência a dados, como a existência de um elemento de fantasia, que devem ser tomados em consideração nessa análise (acórdão do Tribunal de Justiça SAT.1/IHMI, já referido, n.º 35).
28. No acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância, no final do exame separado a cada um dos elementos constitutivos da marca pedida, considerou igualmente que se devia presumir que esta não tinha carácter distintivo. Contudo, contrariamente à apreciação que tinha feito no acórdão SAT.1/IHMI (SAT.2), já referido, o Tribunal de Primeira Instância prosseguiu a sua análise verificando de modo aprofundado se a referida marca, considerada no seu conjunto, apresentava ou não esse carácter.
29. Deste modo, o Tribunal de Primeira Instância considerou, no n.º 32 do acórdão recorrido, que, «[n]o que respeita, em particular, à estrutura da marca pedida, caracterizada por uma fatia de limão metida no gargalo da garrafa, é difícil imaginar outras possibilidades de combinar esses elementos numa única entidade tridimensional», que «é a única forma de ornamentar uma bebida com uma fatia ou um quarto de limão se esta for bebida directamente a partir do gargalo da garrafa» e que, consequentemente, «a forma pela qual os elementos da presente marca complexa são combinados não é susceptível de conferir a esta um carácter distintivo».
30. Do mesmo modo, no n.º 33 desse acórdão, o Tribunal de Primeira Instância declarou que «as eventuais diferenças entre a forma e a cor que constituem a marca pedida e a forma e cor de outras garrafas que servem de embalagem dos produtos em causa não são susceptíveis de infirmar esta conclusão [relativa à inexistência de carácter distintivo da referida marca]», porque, «vista globalmente, a marca pedida não se diferencia substancialmente das formas de base do acondicionamento dos produtos em causa, comummente utilizadas no comércio, surgindo antes como uma variante dessas formas».
31. Por último, concluiu, no n.º 35 do referido acórdão, que «a marca pedida, tal como é entendida por um consumidor médio, normalmente informado e [razoavelmente] atento e avisado, não é adequada a identificar os produtos visados no pedido de marca e a distingui‑los dos que têm outra origem comercial».
32. Daqui resulta que foi acertadamente que o Tribunal de Primeira Instância baseou a sua apreciação do carácter distintivo da marca pedida na impressão global que se extrai da forma e da conjugação das cores da marca pedida, nos termos exigidos pela jurisprudência recordada no n.º 22 do presente acórdão.
33. Por conseguinte, há que julgar improcedente por infundada a primeira parte do primeiro fundamento.
Quanto à segunda parte, relativa ao reconhecimento do carácter distintivo da marca pedida
34. Na segunda parte do primeiro fundamento, a recorrente sustenta que resulta da documentação referida pela Primeira Câmara de Recurso do IHMI que a marca pedida permite perfeitamente ao consumidor médio identificar a origem dos produtos assim designados.
35. No que se refere à garrafa representada na marca pedida, que é utilizada para o acondicionamento da cerveja CORONA, a recorrente invoca três argumentos. Alega, em primeiro lugar, que, com excepção de algumas cervejas mexicanas, cujos produtores foram alvo com êxito de processos judiciais pelo mesmo motivo, as cervejas comercializadas no mercado comunitário utilizam garrafas largas e atarracadas na base, com um gargalo que representa menos de um terço da altura total ou, quando têm uma forma análoga à da garrafa representada, não são normalmente transparentes. Em seguida, a forma da garrafa classicamente utilizada para os sumos de fruta não apresenta nenhuma semelhança com a garrafa representada, com excepção do facto de ser fabricada em vidro branco. Por último, o consumidor médio não está habituado a que sejam utilizadas garrafas de 33 centilitros para a limonada, na medida em que esta bebida é normalmente colocada à venda em garrafas de 1 litro ou de 1,5 litro.
36. Além disso, os elementos adicionais (quarto de limão e cores amarelo e verde) associados a esta forma própria da garrafa conferem, de qualquer modo, um carácter distintivo à marca pedida no seu conjunto. Em especial, a utilização que consiste em meter um quarto de limão no gargalo da garrafa é própria dos produtos da recorrente. Só a cerveja comercializada sob a marca SOL é apresentada com um quarto de limão no gargalo da garrafa, mas trata‑se manifestamente de um retomar da tradição da degustação dos produtos da marca CORONA.
37. Por conseguinte, segundo a recorrente, no dia em que apresentou o seu pedido no IHMI, a associação daquela forma própria de garrafa, do quarto de limão e das cores amarelo e verde reivindicadas era específica dos seus produtos. Portanto, a marca pedida permitia ao consumidor médio identificar a origem dos produtos e os serviços que são desse modo designados.
38. A recorrente acrescenta que, de qualquer forma, não pode sustentar‑se que é perfeitamente normal ornamentar sumos de fruta e limonadas com um quarto de limão.
39. A título principal, o IHMI conclui pela inadmissibilidade da segunda parte do primeiro fundamento do recurso.
40. Por um lado, a recorrente limitou‑se a reiterar determinadas alegações de facto já invocadas em primeira instância, sem apresentar nenhuma objecção concreta ao acórdão recorrido. Ora, esse fundamento constitui um pedido de simples reanálise da petição apresentada no Tribunal de Primeira Instância, que, nos termos do artigo 58.º do Estatuto do Tribunal de Justiça, não é da competência do Tribunal de Justiça.
41. Por outro lado, a argumentação da recorrente pretende contestar a apreciação dos factos feita pelo Tribunal de Primeira Instância. Ora, essa argumentação não constitui, com excepção do caso de desvirtuação dos elementos de factos submetidos ao Tribunal de Primeira Instância, uma questão de direito da competência, enquanto tal, do Tribunal de Justiça no âmbito de um recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância. O IHMI considera que as constatações feitas pelo Tribunal de Primeira Instância não pressupõem nenhum elemento que permita presumir uma desvirtuação dos factos que lhe foram submetidos. De resto, a recorrente não invocou qualquer desvirtuação.
42. A este propósito, resulta dos artigos 225.º CE, 58.º, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça e 112.º, n.º 1, primeiro parágrafo, alínea c), do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça que um recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância deve indicar de forma precisa os elementos criticados do acórdão cuja anulação se pede e os argumentos jurídicos que servem especificamente de base a esse pedido (v., designadamente, acórdãos de 4 de Julho de 2000, Bergaderm e Goupil/Comissão, C‑352/98 P, Colect., p. I‑5291, n.º 34, e de 23 de Março de 2004, Médiateur/Lamberts, C‑234/02 P, Colect., p. I‑2803, n.º 76).
43. Além disso, como decorre dos artigos 225.º CE e 58.º, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça, o recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância é limitado às questões de direito. O Tribunal de Primeira Instância é, portanto, o único competente para apurar e apreciar os factos pertinentes, bem como para apreciar os elementos de prova. A apreciação destes factos e elementos de prova não constitui, portanto, excepto em caso de desvirtuação dos mesmos, uma questão de direito sujeita, como tal, à fiscalização do Tribunal de Justiça no âmbito de um recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância (acórdão Mag Instrument/IHMI, já referido, n.º 39).
44. No presente caso, através da segunda parte do primeiro fundamento, a recorrente limita‑se a afirmar que foi sem razão que o Tribunal de Primeira Instância concluiu que a marca pedida não tem carácter distintivo, sem especificar qual o erro de direito que o Tribunal de Primeira Instância cometeu na interpretação e aplicação do artigo 7.º, n.º 1, alínea b), do Regulamento n.º 40/94.
45. Na realidade, é pedido ao Tribunal de Justiça que substitua a interpretação que foi feita pelo Tribunal de Primeira Instância no âmbito da análise que fez ao carácter distintivo da marca pedida pela interpretação dos factos feita pela própria recorrente.
46. Não se podendo afirmar, no presente caso, que o Tribunal de Primeira Instância desvirtuou factos e elementos de prova, há que declarar inadmissível a segunda parte do primeiro fundamento, pelos motivos expostos no n.º 43 do presente acórdão.
Quanto à terceira parte, relativa à fundamentação da decisão controvertida no que se refere aos serviços «restaurantes, bares e snacks »
47. Na terceira parte do primeiro fundamento, a recorrente alega que a Primeira Câmara de Recurso do IHMI não justificou os motivos pelos quais a marca pedida não é adequada para distinguir os serviços «restaurantes, bares e snacks » prestados pela recorrente dos que são prestados por outras empresas.
48. O IHMI responde que, relativamente à recusa do registo da marca pedida para os referidos serviços, o n.º 36 do acórdão recorrido fundamenta suficientemente a apreciação jurídica feita pelo Tribunal de Primeira Instância.
49. A este propósito, como foi recordado no n.º 42 do presente acórdão, resulta dos artigos 225.º CE, 58.º, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça e 112.º, n.º 1, primeiro parágrafo, alínea c), do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça que um recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância deve indicar de forma precisa os elementos criticados do acórdão cuja anulação se pede e os argumentos jurídicos que servem especificamente de base a esse pedido.
50. Não respeita esta exigência o recurso de decisão de primeira instância que, sem sequer comportar uma argumentação especificamente destinada a identificar o erro de direito de que alegadamente padece o acórdão recorrido, se limita a reproduzir os fundamentos e os argumentos já alegados no Tribunal de Primeira Instância. Com efeito, tal recurso constitui, na realidade, um pedido de simples reanálise da petição apresentada na primeira instância, que escapa à competência do Tribunal de Justiça (v., designadamente, acórdãos, já referidos, Bergaderm e Goupil/Comissão, n.º 35, assim como Médiateur/Lamberts, n.º 77).
51. No presente caso, a recorrente limita‑se a reproduzir a argumentação já apresentada na primeira instância relativa à alegada inexistência de fundamentação da decisão controvertida, sem indicar o erro de direito que o Tribunal de Primeira Instância terá cometido no acórdão recorrido.
52. Assim, há que julgar inadmissível a terceira parte do fundamento e, por conseguinte, julgar improcedente todo o fundamento.
Quanto ao segundo fundamento, baseado na violação do artigo 7.º, n.º 3, do Regulamento n.º 40/94
53. A recorrente alega que, tendo em conta os documentos apresentados no processo, a marca pedida foi objecto de uma vasta promoção séria, constante e contínua, pelo que é perfeitamente associada pelo público à empresa da recorrente.
54. A título liminar, o IHMI pede ao Tribunal de Justiça que declare inadmissíveis determinados documentos anexos à petição inicial por não terem sido apresentados na Primeira Câmara de Recurso do IHMI nem no Tribunal de Primeira Instância.
55. Por outro lado, o IHMI alega que a recorrente se limita a resumir as mesmas alegações de facto que formulou no Tribunal de Primeira Instância, sem invocar nenhum erro de direito que tenha por este sido cometido no acórdão recorrido e que, consequentemente, este fundamento escapa à competência do Tribunal de Justiça.
56. A este propósito, a afirmação da recorrente segundo a qual resulta dos documentos apresentados no processo que a marca pedida adquiriu um carácter distintivo pela utilização que dela foi feita pretende, na realidade, levar o Tribunal de Justiça a substituir a apreciação dos factos que foi feita pelo Tribunal de Primeira Instância nos n. os  48 a 54 do acórdão recorrido pela apreciação feita pela recorrente.
57. Dado que a desvirtuação feita pelo Tribunal de Primeira Instância dos factos ou dos elementos de prova que lhe foram submetidos não foi alegada no âmbito do presente fundamento, há que julgá‑lo inadmissível pelos motivos recordados no n.º 43 do presente acórdão, sem que seja necessário examinar o pedido do IHMI tendente a afastar dos debates determinados documentos anexados à petição inicial por não terem sido apresentados na Primeira Câmara de Recurso do IHMI nem no Tribunal de Primeira Instância.
58. Consequentemente, deve ser negado provimento ao recurso na sua totalidade.
Quanto às despesas
59. Nos termos do artigo 69.º, n.º 2, do Regulamento de Processo, aplicável aos recursos de decisões do Tribunal de Primeira Instância por força do artigo 118.º do mesmo regulamento, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo o IHMI pedido a condenação da recorrente e tendo esta sido vencida, há que condená‑la nas despesas.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Primeira Secção) decide:
1) É negado provimento ao recurso.
2) A Eurocermex SA é condenada nas despesas.