61994C0333
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
D. RUIZ-JARABO COLOMER
van 27 juni 1996 (
*1
)
1.
Onderhavige zaak betreft de hogere voorziening die door Tetra Pak International SA (hierna: „Tetra Pak”) is ingesteld tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 6 oktober 1994 in de zaak Tetra Pak/Commissie (
1
) (hierna: „bestreden arrest”). Bij dit arrest werd het beroep tot nietigverklaring verworpen, dat Tetra Pak had ingesteld tegen beschikking 92/163/EEG (
2
) (hierna: „bestreden beschikking”), waarbij de Commissie heeft vastgesteld dat Tetra Pak een machtspositie innam op de markten voor aseptische machines en kartons, bestemd voor de verpakking van vloeibare levensmiddelen in de Europese Gemeenschap (hierna: „Gemeenschap”), en dat zij ten minste vanaf 1976 tot 1991 zowel op deze aseptische markten als op de markten van niet-aseptische machines en kartons misbruik van die positie heeft gemaakt in de zin van artikel 86 EEG-Verdrag. (
3
) De Commissie legde deze onderneming een geldboete van 75 miljoen ECU op en gelastte haar, een einde te maken aan de vastgestelde inbreuken.
I — Feiten en procesverloop
2.
De feiten die ten oorsprong liggen aan het geding, zijn door het Gerecht in de rechtsoverwegingen 1 tot en met 15 van het bestreden arrest beschreven op basis van de vaststellingen van de Commissie in de bestreden beschikking, die door Tetra Pak niet materieel zijn betwist. Deze feiten zal ik hierna uiteenzetten, zij het in een andere volgorde dan in het bestreden arrest.
3.
Het onderhavige geding speelt in de sector verpakking van vloeibare en halfvloeibare levensmiddelen (melk en zuivelprodukten, vruchtesap, wijn, mineraalwater, sausen, produkten op basis van tomaten, babyvoeding enz.). Voor de verpakking van deze produkten worden verschillende materialen gebruikt (plastic flessen, glazen flessen, enz.), doch de laatste jaren worden steeds meer kartonnen verpakkingen gebruikt voor de verkoop van enige van deze produkten. De onderhavige feiten nu hebben zich voorgedaan in de markt van kartons voor de verpakking van vloeibare en halfvloeibare levensmiddelen.
4.
De kartonnen verpakkingen worden vooral gebruikt voor de verpakking van zuivelprodukten en in mindere mate voor de verpakking van andere levensmiddelen. In 1983 was 90 % van de kartons bestemd voor de verpakking van melk en zuivelprodukten. In 1987 bedroeg dit aandeel ongeveer 79 %, waarvan 72 % voor de verpakking van melk. Circa 16 % van de kartons dienden toen voor de verpakking van vruchtesap, De andere produkten (wijn, mineraalwater, produkten op basis van tomaten, soepen, sausen en babyvoeding) vertegenwoordigden slechts 5 % van het gebruik van kartons.
5.
Melk, de belangrijkste sector van de markt van kartonnen verpakkingen, wordt voornamelijk verkocht in gepasteuriseerde vorm (verse melk) of na behandeling onder ultrahoge temperatuur onder aseptische omstandigheden, waardoor een houdbaarhcidsperiode mogelijk is van verscheidene maanden in cen niet gekoelde omgeving (UHT-mclk). Het marktaandeel van „gesteriliseerde” melk in de Gemeenschap is nog slechts betrekkelijk marginaal.
6.
Door het bestaan van deze procédés kunnen binnen de markt van kartonnen verpakkingen twee sectoren met verschillende kenmerken worden onderscheiden. Enerzijds de aseptische sector, die de verpakkingen en verpakkingsmachines omvat voor de verpakking van levensmiddelen die verscheidene maanden in een niet gekoelde omgeving kunnen worden bewaard, en anderzijds de niet-aseptische sector, die de verpakkingen en verpakkingsmachines omvat voor de verpakking van snel te consumeren levensmiddelen.
7.
Een cersterangsonderncming in de sector kartonnen verpakkingen is Tetra Pak, een te Zwitserland gevestigde vennootschap, die het beleid coördineert van een oorspronkelijk Zweedse groep van ondernemingen die thans in de gehele wereld actief is. (
4
) Zij is gespecialiseerd in machines voor de kartonverpakking van vloeibare en halfvloeibare levensmiddelen, voornamelijk melk. Zij is zowel werkzaam in de sector aseptische verpakking als in de sector niet-aseptische verpakking. Zij houdt zich vooral bezig met de vervaardiging van kartons en van vulmachines, waarbij gebruik wordt gemaakt van een technologie die door het concern zelf is ontwikkeld. Buiten Tetra Pak zijn op deze markt nog andere producenten actief in zowel de aseptische als de nict-ascptischc sector.
8.
Bij de aseptische verpakkingssystcmen is de structuur van het aanbod vrijwel monopolistisch, omdat Tetra Pak ten tijde van de vaststelling van de bestreden beschikking zowat 90 à 95 % van deze sector voor haar rekening nam. In 1985 had Tetra Pak ongeveer 89 % van de markt van kartonnen verpakking en 92 % van de markt van aseptische machines in de Gemeenschap in handen. Haar enige echte concurrent in de aseptische sector was PKL, die nagenoeg het gehele resterende marktaandeel bezat, dat wil zeggen 5 à 10 %.
9.
In de aseptische sector vervaardigt Tetra Pak het zogenoemde „Tetra Brik”-systeem, dat vooral bestemd was voor de verpakking van onder meer UHT-melk. Volgens de door verzoekster (thans requirante) verstrekte inlichtingen werd dit materieel in 1968 in Duitsland en vanaf 1970 in de andere Europese landen op de markt gebracht. Bij dit procédé worden de kartons aan de gebruiker geleverd in de vorm van rollen, die in de machine zelf aseptisch worden gemaakt door onderdompeling in een bad van waterstofperoxyde, en worden zij vervolgens om de vloeistof aangebracht terwijl deze in een aseptisch milieu stroomt. In dezelfde sector vervaardigt één enkele concurrent van Tetra Pak, de vennootschap PKL, die wordt gecontroleerd door de Zwitserse vennootschap SIG (Société industrielle générale), eveneens een systeem voor het aseptisch verpakken in kartons van het Briktype, het „Combibloc”. Anders dan het continue verpakkingsprocédé van Tetra Pak zijn deze kartons al voorgevormd op het moment van de verpakking. Om technische redenen en omdat in de praktijk de fabrikanten van aseptische machines ook de in hun eigen machines te gebruiken kartons leveren, geeft de beheersing van een techniek voor het aseptisch vullen toegang tot zowel de markt van de machines als de markt van de aseptische kartons.
10.
De structuur van het aanbod in de niet-aseptische sector is meer open, doch blijft oligopolistisch. Toen de Commissie de bestreden beschikking vaststelde, beheerste Tetra Pak tussen de 50 en 55 % van de sector in de Gemeenschap. In 1985 had zij op het grondgebied van de twaalf Lid-Staten een aandeel op de markt van kartonnen verpakkingen van 48 % en op de markt van niet-aseptische machines van 52 %. Het Noorse concern Elopak had in 1985 een marktaandeel van ongeveer 27 % bij de niet-aseptische machines en verpakkingen, gevolgd door PKL, met ongeveer 11 % van deze markt. Elopak trad op de markt van aseptische machines vóór de overname van de afdeling „verpakkingsmachines” van Ex-Cell-O in 1987 slechts op als distributeur. Het resterende deel van de markt van niet-aseptische kartonverpakkingen, 12 %, was verdeeld tussen de ondernemingen Schouw Packing (Denemarken, ca. 7 %, thans voor 50 % in bezit van Elopak), Mono-Emballage/Scalpack (Frankrijk/Nederland, ca. 2,5 %) en Van Mierlo (België, ca. 0,5 %). Deze ondernemingen, waarvan de markt voornamelijk geconcentreerd blijft op één of enkele landen, vervaardigden hun eigen kartons, doch in het algemeen onder licentie (Ex-Cell-O, in 1987 door Elopak overgenomen, Nimco, Sealright, enz.). Wat de machines betreft traden zij slechts op als distributeurs. Op de communautaire markt van niet-aseptische machines was de 13 % die door Tetra Pak, Elopak en PKL werden overgelaten, verdeeld over een tiental kleine fabrikanten, waarvan de voornaamste zijn: Nimco (Verenigde Staten, ca. 4 %), Cherry Burrel (Verenigde Staten, ca. 2,5 %) en Shikoku (Japan, ca. 1 %).
In de niet-aseptische sector is Elopak de voornaamste concurrent van Tetra Pak, doch zijn activiteiten omvatten tot op heden geen aseptische verpakkingen. In de bestreden beschikking wordt de verhouding tussen de omzetten van Tetra Pak en Elopak geschat op ongeveer 7,5: 1 in 1987. Elopak is in Italië werkzaam via een dochteronderneming, Elopak Italia (Milaan), die de kartons van andere dochterondernemingen van het concern importeert.
11.
De niet-aseptische verpakking, met name van gepasteuriseerde verse melk, vereist niet een dergelijke mate van steriliteit en vraagt bijgevolg een minder geavanceerd materieel. Op de markt van de niet-aseptische kartons gebruikte Tetra Pak aanvankelijk en gebruikt zij nog steeds kartons van het Briktype, doch haar voornaamste produkt op deze markt is thans een karton van het „Gable Top”-type, de „Tetra Rex”. Dit karton is cen rechtstreekse concurrent van het karton „Pure-Pak”, dat door Elopak wordt geproduceerd.
12.
Tetra Pak vervaardigt haar eigen machines voor het nict-aseptisch verpakken. Bovendien distribueert zij, evenals Elopak en PKL, bij gelegenheid ook machines die worden vervaardigd door een tiental kleine producenten, waarvan Nimco, Cherry Burrcl en Shikoku de voornaamste zijn.
13.
Tetra Pak heeft in de Gemeenschap een bijzonder commercieel beleid op het gebied van octrooien, de verkoop- en verhuurvoorwaarden en de distributie van haar produkten ontplooid. In de eerste plaats heeft dit concern een zeer extensief octrooibeleid gevoerd. Tetra Pak heeft namelijk een octrooi op de door haar ontwikkelde basistechnologie inzake machines, kartons en procédés, alsook op de wijzigingen die later in deze produkten zijn aangebracht, en op bepaalde technische bijzonderheden, zoals de vorm waarin het karton wordt gevouwen. De laatste octrooien, die de in de jaren zestig ontwikkelde aseptische Tetra Brikkartons beschermen, zullen in de eerste jaren na het jaar 2000 aflopen (punt 22 van de bestreden beschikking). Volgens de door partijen verstrekte, met elkaar overeenstemmende inlichtingen heeft Tetra Pak in de Gemeenschap geen enkele licentie verleend voor de vervaardiging van haar kartons.
14.
In de tweede plaats wordt de distributie van de kartons en machines van Tetra Pak geheel verzorgd door het net van dochterondernemingen van Tetra Pak. Er zijn geen zelfstandige distributeurs.
15.
Tijdens de referentieperiode waren diverse standaardcontracten voor de verkoop en verhuur van machines en voor de bevoorrading met kartons van kracht tussen Tetra Pak en haar afnemers in de verschillende Lid-Staten van de Gemeenschap. De inhoud van de in die contracten opgenomen clausules die invloed hebben op de mededinging, is in rechtsoverweging 12 van het bestreden arrest in de bewoordingen van de bestreden beschikking samengevat als volgt:
„2.1. De verkoopvoorwaarden voor het Tetra Pakmaterieel (bijlage 2.1)
Standaardverkoopcontracten komen voor in de volgende vijf landen: Griekenland, Ierland, Italië, Spanje en het Verenigd Koninkrijk. Voor elke onderzochte contractuele clausule wordt tussen haakjes vermeld op welk land of welke landen deze betrekking heeft.
2.1.1. De samenstelling van het materieel
Tetra Pak behoudt zich in Italië een absoluut medebeslissingsrecht voor inzake de samenstelling van het verkochte materieel, waarbij het de koper verboden wordt:
i)
hulpapparaten aan de machine toe te voegen (Italië),
ii)
de machine te wijzigen en daaraan onderdelen toe te voegen of daarvan af te halen (Italië),
iii)
de machine te verplaatsen (Italië).
2.1.2. De werking en het onderhoud van het materieel
Vijf contractuele clausules betreffende de werking en het onderhoud van het materieel zijn erop gericht Tetra Pak een exclusiviteit en een controlerecht ter zake te verlenen:
iv)
exclusiviteit voor onderhoud en reparaties (alle landen behalve Spanje),
v)
exclusiviteit voor de levering van vervangingsonderdelen (alle landen behalve Spanje),
vi)
recht om gratis diensten te verrichten inzake bijstand, opleiding, onderhoud en technische vernieuwing die niet door de klant zijn gevraagd (Italië),
vii)
een degressieve tarifering (tot 40 % minder van een maandelijkse basisvergoeding) voor een gedeelte van de kosten voor bijstand, onderhoud en technische vernieuwing, afhankelijk van het aantal gebruikte kartons op alle Tetra Pakmachines van hetzelfde type (Italië),
viii)
de verplichting om Tetra Pak in kennis te stellen van elke technische verbetering of technische wijziging van het materieel en haar het eigendomsrecht daarop toe te kennen (Italië).
2.1.3. De kartons
Vier contractuele clausules inzake de kartons beogen eveneens Tetra Pak een exclusiviteit te verlenen en een controlerecht ten aanzien van dit produkt:
ix)
verplichting om uitsluitend Tetra Pakkartons op de machines te gebruiken (alle landen),
x)
verplichting om kartons uitsluitend te betrekken bij Tetra Pak of bij een door haar aangewezen leverancier (alle landen),
xi)
verplichting om Tetra Pak in kennis te stellen van elke verbetering of technische wijziging aan de kartons en haar het eigendomsrecht daarop toe te kennen (Italië),
xii)
medebeslissingsrecht over de op kartons aan te brengen tekst (Italië).
2.1.4. Controles
Twee clausules betreffen met name de controle op de nakoming door de koper van zijn contractuele verplichtingen:
xiii)
verplichting voor de koper om maandelijks verslag uit te brengen (Italië),
xiv)
recht van inspectie — zonder voorafgaande waarschuwing — voor Tetra Pak (Italië).
2.1.5. Overdracht van de eigendom van bet materieel of afstand van het gebruik
Twee contractuele clausules beperken het recht van wederverkoop of de afstand van gebruik:
xv)
verplichting om de toestemming van Tetra Pak te verkrijgen voor de doorverkoop of de overdracht van het gebruik van het materieel (Italië), voorwaardelijke doorverkoop (Spanje) en recht van inkoop tegen forfaitaire, van tevoren vastgestelde prijs, welk recht is voorbehouden aan Tetra Pak (alle landen). Indien deze clausule niet wordt nageleefd, kan zulks leiden tot een specifieke contractuele boete (Griekenland, Ierland, Verenigd Koninkrijk),
xvi)
de verplichting dat de derde verkrijger de verbintenissen van de eerste koper overneemt (Italië, Spanje).
2.1.6. De garantie
xvii)
Voorwaarde voor de garantie op het verkochte materieel is dat alle contractuele verplichtingen worden nagekomen (Italië), of althans, dat uitsluitend Tetra Pakkartons worden gebruikt (overige landen).
2.2. De voorwaarden voor de huur van het Tetra Pakmaterieel (bijlage 2.2)
Standaardhuurcontracten bestaan in alle landen van de Gemeenschap, met uitzondering van Griekenland en Spanje.
Mutatis mutandis komen ook in alle huurcontracten de meeste clausules voor die zijn opgenomen in de verkoopcontracten. Andere voorwaarden gelden specifiek voor huur, doch hebben steeds dezelfde strekking namelijk een maximale versterking van de banden tussen Tetra Pak en haar cliënt.
2.2.1. De samenstelling van het materieel
Op dit punt komen ook hier de clausules i), ii) en iii) voor [voor Italië clausule i); voor alle landen clausule ii); voor Frankrijk, Ierland, Italië, Portugal en het Verenigd Koninkrijk clausule iii)].
xviii)
Een extra clausule legt trouwens de huurder de verplichting op uitsluitend gebruik te maken van kisten, buitenverpakkingen en/of vervoercontainers voor Tetra Pakkartons (Duitsland, België, Italië, Luxemburg, Nederland) of zich bij voorkeur, onder gelijke voorwaarden, te bevoorraden bij Tetra Pak (Denemarken, Frankrijk).
2.2.2. De werking en het onderhoud van het materieel
Hier komen de clausules iv) en v) (alle landen) inzake de exclusiviteit voor.
Bovendien wordt nog de clausule viii) gebruikt, volgens welke aan Tetra Pak de eigendom wordt voorbehouden van verbeteringen die door de gebruiker worden aangebracht (België, Duitsland, Italië, Luxemburg, Nederland), of waarbij de huurder althans wordt verplicht een gcbruiksliccntie te verlenen aan Tetra Pak (Denemarken, Frankrijk, Ierland, Portugal, Verenigd Koninkrijk).
2.2.3. De kartons
Hier worden weer dezelfde clausules ix) (alle landen) en x) (Italië) gebruikt inzake de exclusiviteit van bevoorrading, terwijl clausule xi) Tetra Pak het eigendomsrecht geeft van de verbeteringen (Denemarken, Italië) of althans een gcbruiksliccntie (Frankrijk, Ierland, Portugal, Verenigd Koninkrijk) en clausule xii) haar een medebeslissingsrecht geeft over de tekst of de merknamen die de cliënt op de kartons wil aanbrengen (Duitsland, Spanje, Griekenland, Italië, Nederland, Portugal, Verenigd Koninkrijk).
2.2.4. De controles
Evenals in het geval van verkoop moet de huurder een maandelijks verslag uitbrengen [clausule xiii) — alle landen], op straffe van een forfaitaire facturering (België, Luxemburg, Nederland) en inspectie toestaan van de ruimten waar het materieel is geïnstalleerd [clausule xiv) — alle landen] en wel zonder voorafgaande waarschuwing (alle landen behalve Denemarken, Duitsland, Ierland, Portugal en het Verenigd Koninkrijk).
xix)
Op grond van een andere clausule kan — op elk moment (Denemarken, Frankrijk) — onderzoek van de boekhouding plaatsvinden bij de onderneming die huurt (alle landen) en (al naar gelang van het land) van haar rekeningen, correspondentie of elk ander document dat nodig is voor de controle van het aantal gebruikte kartons.
2.2.5. De overdracht van het huurcontract, onderverhuur, overdracht van het gebruik of het gebruik voor rekening van derden
In geval van verkoop kan iedere latere eigendomsovergang slechts onder zeer beperkende voorwaarden plaatsvinden:
xx)
In de huurcontracten is eveneens de overdracht van de huur, de onderverhuur (alle landen) of zelfs het werken op bestelling voor rekening van derden (Italië) uitgesloten.
2.2.6. De garantie
Op dit punt zijn de bepalingen minder duidelijk dan in de verkoopcontracten: de garantie is afhankelijk van de naleving van de door Tetra Pak gegeven ‚instructies’ inzake het ‚onderhoud’ en het ‚goede gebruik’ van de machine (alle landen). De uitdrukkingen ‚instructies’, ‚onderhoud’ en het ‚goede gebruik’ zijn echter voldoende ruim om deze zo te moeten interpreteren dat zij althans slaan op het exclusieve gebruik van vervangingsonderdelen, reparatie- en onderhoudingsdiensten en verpakkingsmaterialen van Tetra Pak. Deze uitlegging werd bevestigd door de schriftelijke en mondelinge antwoorden van Tetra Pak op de mededeling van punten van bezwaar.
2.2.7. De vaststelling van de huur en de betalingsvoorwaarden
De huur omvat de volgende elementen (alle landen):
a)
xxi)
Een ‚basishuur’, te betalen wanneer de machine ter beschikking wordt gesteld. Het bedrag van deze huur is niet noodzakelijkerwijs lager dan de verkoopprijs van deze machines en beloopt in feite vrijwel het totale bedrag van alle huidige en toekomstige huurbedragen (in sommige gevallen meer dan 98 %).
b)
Een jaarlijkse huur, per kwartaal vooruit te betalen.
c)
xxii)
Een maandelijkse produktiehuur waarvan het bedrag degressief is al naar gelang van het aantal op alle Tetra Pakmachines van hetzelfde type gebruikte kartons. Deze huur vervangt het degressieve tarief — van vergelijkbare waarde — van een gedeelte van de onderhoudskosten in geval van verkoop [zie clausule vii)]. In sommige landen (Duitsland, Frankrijk, Portugal) wordt een specifiek boetebeding toegepast wanneer deze vergoeding niet binnen de gestelde termijnen wordt betaald.
2.2.8. De looptijd van de huur
De looptijd en de wijze van beëindiging van het huurcontract verschillen per Lid-Staat:
xxiii)
De minimumduur van het huurcontract bedraagt drie (Denemarken, Ierland, Portugal, Verenigd Koninkrijk) tot negen jaar (Italië).
2.2.9. Het boetebeding
xxiv)
Afgezien van de gebruikelijke schaden en interessen behoudt Tetra Pak zich het recht voor de huurder een boete op te leggen indien deze inbreuk zou maken op om het even welke contractuele verplichting; het bedrag van deze boete wordt, binnen de grenzen van een maximum, discretionair door Tetra Pak vastgesteld al naar gelang van de ernst van het geval (Italië).
2.3. De voorwaarden voor de levering van kartons (bijlage 2.3)
In Griekenland, Ierland, Italië, Spanje en het Verenigd Koninkrijk gelden standaardcontracten voor de levering: deze zijn verplicht wanneer de cliënt een machine niet huurt maar koopt.
2.3.1. De exclusieve bevoorrading
xxv)
De koper verplicht zich tot exclusieve afname bij Tetra Pak van alle verpakkingsmaterialen die op een bepaalde Tetra Pakmachine (of bepaalde machines) worden gebruikt (alle landen) alsmede op elke andere Tetra Pale-machine die later zou worden verworven (Italic).
2.3.2. De looptijd van de overeenkomst
xxvi)
De overeenkomst wordt aanvankelijk ondertekend voor negen jaar en kan worden verlengd met een nieuwe periode van vijf jaar (Italië) of voor de periode gedurende welke de verkrijger in het bezit blijft van de machine (Griekenland, Ierland, Spanje, Verenigd Koninkrijk).
2.3.3. De vaststelling van de prijzen
xxvii)
De kartons worden geleverd tegen de prijs die geldt op het moment van de bestelling. Geen enkel verevenings- of indexeringssysteem wordt toegepast (alle landen).
2.3.4. De tekst
Ook hier bestaat het medebeslissingsrecht [clausule xii)] van Tetra Pak inzake de tekst of de merknamen die de klant op de kartons wil aanbrengen.”
16.
Het commerciële beleid van Tetra Pak werd voor de Commissie bestreden via een klacht die Elopak Italia op 27 september 1983 tegen Tetra Pak Italiana en de met haar verbonden ondernemingen in Italië indiende. Op 16 december 1988 besloot de Commissie de procedure tegen Tetra Pak in te leiden, die zich in een op 1 februari 1991 aan de Commissie gezonden brief, waarbij nieuwe standaardcontracten waren gevoegd, ertoe verbond om af te zien van haar systeem van exclusieve koppelverkoop en haar standaardcontracten dienovereenkomstig te wijzigen. Deze verbintenissen werden door de Commissie aanvaard.
17.
De procedure mondde uit in de vaststelling van de beschikking van de Commissie, waarvan artikel 1 luidde als volgt: „Tetra Pak heeft, met gebruikmaking van haar machtspositie op de zogeheten ‚aseptische’-markten voor machines en kartons, bestemd voor de verpakking van vloeibare levensmiddelen, ten minste sinds 1976 een inbreuk gemaakt op artikel 86 van het EEG-Verdrag, zowel op deze ‚aseptische’ markten als op de verwante en verbonden markten van ‚niet-aseptische’ machines en kartons, door een aantal gedragingen die waren gericht op de uitschakeling van de concurrentie en/of op een zo groot mogelijke winst die uit de verworven posities kon worden behaald, ten nadele van de gebruikers.”
In deze beschikking worden de voornaamste elementen van deze inbreuken nader omschreven, wordt Tetra Pak een geldboete van 75 miljoen ECU opgelegd en wordt het concern gelast, onverwijld een einde te maken aan de vastgestelde inbreuken, waarbij de daartoe te nemen maatregelen worden gespecificeerd.
18.
Tegen deze beschikking stelde Tetra Pak op 18 november 1991 voor het Gerecht beroep tot nietigverklaring in, dat bij het arrest Tetra Pak in zijn geheel werd verworpen. Tegen dit arrest komt Tetra Pak thans voor het Hof van Justitie op met de op 20 december 1994 ingestelde hogere voorziening.
II — De middelen van Tetra Pak tot staving van haar hogere voorziening
19.
Tetra Pak concludeert tot vernietiging van het arrest van het Gerecht om de navolgende redenen:
—
Tegenstrijdige afbakening van de relevante produktmarkt, die bovendien berust op een onjuist juridisch criterium.
—
Schending van het recht door het Gerecht, voor zover het van oordeel is dat het gedrag op een markt waarop Tetra Pak geen machtspositie bezit, een bij artikel 86 van het Verdrag verboden misbruik oplevert, ofschoon dit gedrag geen effect heeft op de door Tetra Pak gedomineerde markt.
—
Onlogische en met artikel 86, sub d, strijdige afwijzing van het argument van Tetra Pak betreffende de gekoppelde verkoop van kartons en verpakkingsmachines.
—
Schending van het recht door het Gerecht, voor zover het van oordeel is dat Tetra Pak de Tetra Rex-kartons in Italië en de niet-aseptische verpakkingsmachines in het Verenigd Koninkrijk tegen afbraakprijzen heeft verkocht, zonder te hebben aangetoond dat er een redelijk vooruitzicht bestond om de verliezen goed te maken.
—
Onjuiste afwijzing door het Gerecht van de door Tetra Pak met betrekking tot de geldboete aangevoerde verzachtende omstandigheden, in het bijzonder het feit dat op enige belangrijke punten in de beschikking geen enkel precedent bestond.
A — Het eerste middel, betreffende de afbakening van de relevante produktmarkt
20.
In dit middel komt Tetra Pak op tegen de afbakening van de relevante produktmarkt door het Gerecht in het bestreden arrest, dat in feite de redenering van de Commissie in de bestreden beschikking bevestigt. Tetra Pak voert in het kader van dit middel twee afzonderlijke argumenten aan. Enerzijds acht zij de redenering van het Gerecht op dit punt tegenstrijdig en anderzijds is het haars inziens gebaseerd op een onjuist juridisch criterium.
1. Tegenstrijdige redenering van het Gerecht
21.
Tetra Pak is van mening dat het Gerecht het recht heeft geschonden door in de rechtsoverwegingen 64 en 73 van zijn arrest een tegenstrijdige redenering te volgen met betrekking tot de afbakening van de relevante produktmarkt. Ofwel bestaat er een algemene markt van verpakkingssystemen voor vloeibare levensmiddelen, in welk geval het Gerecht het door de Commissie gemaakte onderscheid tussen de aseptische markt en de niet-aseptische markt had moeten verwerpen, ofwel moeten deze markten als onderscheiden markten worden beschouwd en had het Gerecht niet mogen aanvaarden dat andere dan zuivelprodukten werden opgenomen in de relevante markt, zonder de situatie van de markt in deze sector te onderzoeken.
22.
Mijns inziens dient dit middel te worden afgewezen, omdat er geen enkele tegenstrijdigheid bestaat tussen de redenering in de rechtsoverwegingen 64 tot en met 73 van het bestreden arrest.
23.
De Commissie had in de bestreden beschikking vier onderscheiden markten geïdentificeerd: aseptische kartons, aseptische verpakkingsmachines, niet-aseptische kartons en nict-ascptischc verpakkingsmachines.
24.
Om deze afbakening van de vier relevante markten te onderzoeken, gebruikt het Gerecht het door het Hof van Justitie in het arrest Michelin (
5
) vastgestelde criterium van de voldoende uitwisselbaarheid van de produkten op grond van de objectieve kenmerken van die produkten, alsook op grond van de mededingingsvoorwaarden en de structuur van vraag en aanbod op de markt.
Uitgangspunt van het onderzoek van het Gerecht is de algemene markt van verpakkingssystemen voor vloeibare levensmiddelen. Het Gerecht concludeert dat deze algemene markt in verschillende ondermarkten is verdeeld op basis van de verpakkingssystemen en niet op basis van het soort van verpakt produkt. Vervolgens is het van oordeel dat de vraag- en aanbodstructuur van zowel de aseptische als de niet-aseptische machines en kartons vergelijkbaar is, aangezien zij dezelfde produktiekarakteristieken vertonen en in identieke economische behoeften voorzien. Vervolgens past het Gerecht op deze markten het criterium van de voldoende uitwisselbaarheid toe, op basis waarvan het vaststelt dat de Commissie na onderzoek van de sector van de melkverpakking, waarin de aseptische en de niet-aseptische kartons voornamelijk worden gebruikt, terecht heeft bepaald dat het om vier onderscheiden, doch verwante markten ging.
2. Gebruik van een onjuist juridisch criterium
25.
Tetra Pak stelt dat het Gerecht een onjuist juridisch criterium heeft gebruikt voor de afbakening van de relevante produktmarkt, en wel op grond van de drie navolgende redenen:
—
het heeft het criterium van de voldoende uitwisselbaarheid, zoals vastgesteld in het arrest Michelin, onjuist uitgelegd met betrekking tot de andere produkten dan melk;
—
het heeft vastgesteld dat het aandeel van de verschillende produkten in de vraag van de consumenten een factor was om te bepalen of deze produkten deel uitmaakten van de relevante markt;
—
het heeft enkel de uitwisselbaarheid op korte termijn beoordeeld.
26.
Met betrekking tot de toepassing van het criterium van de voldoende uitwisselbaarheid stelt Tetra Pak, dat het Gerecht is afgeweken van de rechtspraak van het Hof, door zich op het standpunt te stellen dat de machines en kartons voor de verpakking van andere produkten dan melk deel uitmaakten van de relevante markten. Haars inziens bestaat er geen voldoende uitwisselbaarheid tussen de aseptische en de niet-aseptische verpakkingssystemen voor andere produkten dan melk en is bovendien het marginale aandeel, vergeleken met de verpakking van melk, niet relevant voor de bepaling van de relevante markt.
27.
De voldoende uitwisselbaarheid is door het Hof als criterium voor de bepaling van de relevante produktmarkt in het arrest Michelin omschreven als volgt: „(...) voor het onderzoek of een onderneming eventueel een machtspositie op een bepaalde markt bezit, moeten de concurrentiemogelijkheden worden beoordeeld binnen het kader van de markt van alle produkten die door hun eigenschappen bijzonder geschikt zijn om in een constante behoefte te voorzien, en die slechts in geringe mate door andere produkten kunnen worden vervangen. Er moet echter op worden gewezen dat de bepaling van de relevante markt ertoe dient om te beoordelen of de betrokken onderneming in staat is de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging te verhinderen en zich jegens haar concurrenten, haar afnemers en de consumenten in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen. Daarom mag men zich hierbij niet beperken tot een onderzoek van de objectieve kenmerken van de betrokken produkten, maar moeten eveneens de mededingingsvoorwaarden en de structuur van vraag en aanbod op de markt in aanmerking worden genomen.” (
6
)
28.
In rechtsoverweging 65 van het bestreden arrest acht het Gerecht de machtspositie van Tetra Pak in de sector mclkverpakking voldoende bewezen, omdat de systemen met kartons grotendeels werden gebruikt voor het verpakken van melk, en acht het het bestaan van vcrvangingsmatcriccl in de sector van de verpakking van andere produkten dan melk niet relevant. Tetra Pak kritiseert deze redenering van het Gerecht en merkt op dat het kwantitatieve belang van de sector van verpakkingen voor andere produkten dan melk in vergelijking tot dat van de verpakking van melk, volstrekt niet van belang is voor de bepaling van de relevante produktmarkt, die moet geschieden door toepassing van het criterium van de voldoende subsitucerbaarheid. Volgens haar heeft het Gerecht zich in de rechtsoverwegingen 74 tot en met 77 van het bestreden arrest ten onrechte op het standpunt gesteld, dat er geen voldoende uitwisselbaarheid was tussen de aseptische en de nict-aseptischc verpakkingssystcmen in de sector vruchtcsappen, na melk de belangrijkste vloeibare levensmiddelen, omdat het enkel rekening heeft gehouden met het percentage van beide produkten in de vraag van de consumenten en niet met de mogelijkheid om in identieke behoeften te voorzien. Bijgevolg is Tetra Pak van mening, dat het Gerecht ten onrechte de markt van verpakkingen voor andere produkten dan melk in de relevante markten heeft opgenomen.
29.
Dit argument van Tetra Pak kan niet worden aanvaard en ik ben van mening dat het Gerecht het criterium van de voldoende uitwisselbaarheid in het bestreden arrest correct heeft toegepast. Op basis van dit criterium, dat wordt gebruikt voor de bepaling van de relevante produktmarkt, wordt onderzocht of de betrokken produkten substitueerbaar of voldoende uitwisselbaar zijn op grond van de objectieve kenmerken van die produkten en de marktvoorwaarden (mededinging, structuur van vraag en aanbod). Wanneer deze uitwisselbaarheid niet of in beperkte mate bestaat, behoren de produkten tot onderscheiden markten.
30.
In elk geval is de bepaling van de relevante produktmarkt niet een abstracte exercitie, doch een middel om te bepalen of een onderneming een machtspositie inneemt. Bijgevolg moet voor de toepassing van het criterium van de voldoende uitwisselbaarheid de vraag en het aanbod op de betrokken markt worden beoordeeld. (
7
) Derhalve is de door het Gerecht in het bestreden arrest gevolgde redenering, volgens welke voor de afbakening van de markt het percentage van de kartons voor de verpakking van melk en van de kartons voor de verpakking van andere produkten als relevant wordt beschouwd, volstrekt juist. Dit gegeven betreft de structuur van de vraag naar aseptische en niet-aseptische kartons en machines en derhalve kan daarmee voor de toepassing van het criterium van de uitwisselbaarheid dus op dezelfde wijze rekening worden gehouden als met de specifieke kenmerken van de betrokken produkten.
Wanneer een produkt, zoals het geval is bij de aseptische en niet-aseptische machines en kartons voor verschillende doeleinden kan worden gebruikt (verpakking van melk of van andere produkten), verplicht geen enkele regel uit de communautaire rechtspraak tot een afbakening van verschillende markten op basis van het gebruik van het produkt. In rechtsoverweging 29 van het arrest Hofmann-La Roche (
8
) heeft het Hof onderzocht, of het mogelijk was het bestaan van twee onderscheiden markten van vitaminen vast te stellen op basis van het bionutritief of technologisch gebruik daarvan, doch het heeft zich uiteindelijk op het standpunt gesteld, dat deze vitaminen een enkele markt vormden, ongeacht de uiteindelijke bestemming ervan en in weerwil van het feit dat er produkten bestonden die concurreerden met vitaminen die een technologische gebruiksbestemming hadden. Anderzijds heeft het Hof in het arrest AKZO erkend (
9
), dat de organische peroxyden een enkele relevante markt vormden, ondanks dat zij voor de vervaardiging van plastics en als meeladditieven konden worden gebruikt. Uiteindelijk zal een produkt met verschillende gebruiksmogelijkheden een enkele of verschillende relevante markten vormen naar gelang van de omstandigheden van elk concreet geval, en het Gerecht heeft in rechtsoverweging 64 van het bestreden arrest genoegzaam aangetoond, dat de aseptische en niet-aseptische markten en kartons relevante markten vormen, ongeacht of zij bestemd zijn voor de verpakking van melk of van andere vloeibare levensmiddelen.
31.
Verder is Tetra Pak van oordeel, dat het Gerecht het recht heeft geschonden, door zich in rechtsoverweging 71 van het bestreden arrest op het standpunt te stellen, dat het marginale marktaandeel van aseptische verpakkingen van andere materialen dan karton volstond om vast te stellen dat deze niet voldoende uitwisselbaar waren met de aseptische kartons. Deze kritiek moet worden afgewezen, omdat het marktaandeel van een produkt vergeleken met dat van een ander, zoals zojuist is aangegeven, een factor vormt waarmee rekening kan worden gehouden bij de toepassing van het criterium van de voldoende uitwisselbaarheid. Indien namelijk gedurende een redelijk lange termijn een parallellisme wordt vastgesteld tussen de verhoging en de verlaging van de vraag van het ene produkt en van het andere, kan deze omstandigheid een aanwijzing vormen dat beide produkten voldoende uitwisselbaar zijn. Deze conclusie wordt gerechtvaardigd door het arrest Commercial Solvents, waarin wordt verklaard dat het bestaan van mogelijke andere procédés, van experimentele aard of op geringe schaal toegepast, niet geëigend is om te bepalen of de grondstof (nitropropaan of aminobutanol) voor de fabricage van ethambutol en specialiteiten op basis van ethambutol de relevante markt is. (
10
)
32.
Ten slotte komt Tetra Pak tegen het bestreden arrest op, omdat daarin ter bepaling of er voldoende uitwisselbaarheid bestond tussen de markten voor aseptische verpakkingen en voor niet-aseptische verpakkingen, enkel rekening is gehouden met de uitwisselbaarheid op korte termijn. Dit argument van Tetra Pak moet worden afgewezen, omdat het Gerecht in de rechtsoverwegingen 66 tot en met 70 van het bestreden arrest uitgebreid heeft gemotiveerd dat de aseptische en niet-aseptische verpakkingssystemen niet uitwisselbaar zijn, terwijl Tetra Pak heeft toegegeven dat voor een wijziging van deze situatie op lange termijn een uitgebreide en dure reclamecampagne voor de soorten van verpakkingen nodig is om de consumenten te beïnvloeden, gelet op de geringe invloed van de prijs van de verpakking op de verbruikersprijs van het levensmiddel.
33.
In verband met voorgaande overwegingen ben ik van mening dat het Gerecht het criterium van de voldoende uitwisselbaarheid in het bestreden arrest correct heeft toegepast en dat het middel van Tetra Pak moet worden afgewezen.
Β — Het tweede middel: de relatie tussen de gedomineerde markt en het misbruik
34.
Requirante is van mening dat het Gerecht zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld, dat Tetra Pak inbreuk had gemaakt op artikel 86 EG-Verdrag met haar commerciële praktijken op de niet-aseptische markten, omdat deze onderneming op deze markt geen machtspositie bezat. Haars inziens eist artikel 86 dat het misbruik zich voordoet of effect heeft op de gedomineerde markt, dat wil zeggen dat de machtspositie en het misbruik dezelfde relevante produktmarkt moeten betreffen,
35.
Aan dit middel komt een zeer groot belang toe, omdat het het Plof van Justitie noopt zich uit te spreken over de relatie die voor de toepassing van het verbod van artikel 86 moet bestaan tussen de machtspositie en het misbruik. Het is een vraag die voor het eerst zo duidelijk en in deze omvang aan het Hof van Justitie is voorgelegd, en waarvan het antwoord van cruciaal belang is voor de bepaling van de werkingssfeer van artikel 86.
36.
Alvorens vanuit juridisch oogpunt de juistheid van de beslissing van het Gerecht in het bestreden arrest te onderzoeken, wil ik eerst iets in het algemeen zeggen over het verband tussen de machtspositie en het misbruik of, hetgeen op hetzelfde neerkomt, tussen de gedomineerde markt en de markt waarop het misbruik effect heeft, voor de toepassing van artikel 86.
37.
Artikel 86 verbiedt, „voor zover de handel tussen Lid-Staten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel daarvan”. Deze bepaling eist dus, dat naast de ongunstige beïnvloeding van het intracommunautaire handelsverkeer ook de machtspositie van de betrokken onderneming en het misbruik van deze positie worden aangetoond. Met betrekking tot de machtspositie stelt artikel 86 enkel eisen betreffende de geografische omvang (invloed op de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel daarvan), en de rechtspraak van het Hof van Justitie heeft het begrip relevante produktmarkt ontwikkeld om de commerciële ruimte af te bakenen waarin de mededingingsvoorwaarden en de economische macht van deze onderneming moeten worden onderzocht. (
11
)
38.
Evenmin bevat artikel 86 een aanwijzing omtrent de relatie tussen de machtspositie en het misbruik daarvan, zodat in beginsel alle mogelijke opties voor het al dan niet lokaliseren van dit misbruik op de relevante markt open zijn. Gelet op de communautaire rechtspraak kunnen de volgende mogelijke relaties tussen de machtspositie en het misbruik worden geïdentificeerd:
a)
De machtspositie en het misbruik doen zich voor op dezelfde markt.
b)
Het misbruik doet zich voor op de gedomineerde markt, doch de effecten ervan zijn voelbaar op een andere markt waarop de onderneming geen machtspositie inneemt.
c)
Het misbruik wordt gepleegd op een markt waarop de onderneming geen machtspositie inneemt, om haar positie op de gedomineerde markt te versterken.
d)
Het misbruik doet zich voor op een andere markt dan de door de onderneming gedomineerde markt, die daarmee evenwel verwant is of banden heeft.
e)
De machtspositie en het misbruik doen zich voor op onderscheiden en niet met elkaar verbonden markten.
De toepassing van artikel 86 is mogelijk in de eerste drie gevallen, ten aanzien waarvan reeds rechtspraak van het Hof van Justitie bestaat, doch niet in het laatste geval. Het vierde geval wordt in het onderhavige geding voor het eerst aan de communautaire rechter voorgelegd en in het bestreden arrest van het Gerecht is deze vraag beslist door artikel 86 toe te passen, evenals de Commissie dit had gedaan in de bestreden beschikking.
39.
Geval a, misbruik op de gedomineerde markt, is de klassieke casus van toepassing van artikel 86. De rechtspraak van het Hof is duidelijk en, zoals de Commissie en Tetra Pak erkennen, in die gevallen is het verbod van artikel 86 altijd van toepassing. (
12
)
40.
Het tegengestelde geval doet zich voor, wanneer een onderneming een machtspositie op een relevante markt heeft en onrechtmatige praktijken toepast op een andere markt, die niet verwant is of banden heeft met de gedomineerde markt (geval e). In punt 18 van haar dupliek geeft de Commissie het Hof in overweging, zich niet uit te spreken over de mogelijke toepassing van artikel 86 op dit soort gevallen, waarin geen enkel verband bestaat tussen de machtspositie en de gedomineerde markt enerzijds en de niet-gedomineerde markt en commerciële praktijken op deze markt anderzijds. Haars inziens valt onderhavige zaak niet onder dit geval en hebben partijen dienaangaande niet voldoende argumenten aangevoerd.
41.
Mijns inziens is deze wens van de Commissie niet aanvaardbaar en ik acht het nuttig om na te gaan of de toepassing van artikel 86 mogelijk is in de gevallen waarin er geen verband bestaat tussen de machtspositie en het misbruik, omdat beide zich voordoen op verschillende en niet verwante markten.
Met betrekking tot deze situatie bestaan er slechts twee uitdrukkelijke — overigens tegenstrijdige— opinies van advocaten-generaal in de rechtspraak van het Hof.
Advocaat-generaal VerLoren van Themaat verklaarde in zijn conclusie in de zaak Michelin, dat het misbruik van een verboden machtspositie zich volgens de tekst van artikel 86 kan voordoen op een relevante markt waarop de betrokken onderneming geen machtspositie inneemt. (
13
)
Het Hof van Justitie heeft het begrip misbruik in objectieve zin verstaan, op grond waarvan de Commissie niet verplicht is, een causaal verband aan te tonen tussen de machtspositie en de praktijken die het misbruik opleveren. (
14
) In de zaak AKZO stelde advocaat-generaal Lenz zich op het standpunt, dat „daarmee evenwel nog niet is gezegd, dat het bestaan van een machtspositie en het misbruik ervan zover van elkaar kunnen worden gescheiden, dat zij zich op verschillende relevante markten voordoen. Zou worden afgezien van de eenheid van de markt waarop de machtspositie bestaat en de markt die daardoor wordt getroffen, dan zou dit het toch al zwakke verband verbreken, dat hier nog tussen macht op de markt en misbruik bestaat.” (
15
)
42.
Persoonlijk acht ik het onaanvaardbaar om de machtspositie en het misbruik volledig van elkaar los te koppelen, en wel zodanig dat zij zich op volstrekt verschillende en onderscheiden markten kunnen voordoen. Dit zou namelijk ertoe leiden, dat een onderneming met een machtspositie op een markt niet onder gelijke mededingingsvoorwaarden zou kunnen concurreren met de overige ondernemingen op andere markten, omdat de handelspraktijken waarmee zij op deze andere markten probeert door te dringen, meestal misbruik van haar machtspositie zouden opleveren. Bovendien verleent de machtspositie op een markt de onderneming die deze bezit, niet noodzakelijkerwijs een betere positie dan andere ondernemingen om op deze markten te opereren. Een grote onderneming met belangrijke marktaandelen op verschillende markten, zonder op een daarvan dominant te zijn, heeft meer mogelijkheden om door middel van een agressief commercieel beleid op een nieuwe markt door te dringen dan een onderneming met minder economische macht die op een markt een machtspositie inneemt. Derhalve is het onredelijk om deze laatste de bij artikel 86 opgelegde bijzondere verantwoordelijkheid te laten dragen wanneer zij actief is op markten die volstrekt gescheiden zijn van de gedomineerde markt. De tegengestelde oplossing zou niet bijdragen tot de handhaving van een onvervalste mededinging binnen de interne markt, de in artikel 3, sub g, EG-Verdrag gestelde doelstelling, die een leidraad dient te zijn bij de uitlegging van artikel 86.
43.
De overige drie gevallen liggen tussen deze beide extremen. Met betrekking tot de gevallen b en c bestaat er reeds rechtspraak, waarin wordt bevestigd dat artikel 86 van toepassing is.
44.
In het geval b doet het misbruik zich voor op de gedomineerde markt, doch worden de effecten daarvan gevoeld op een andere markt waarop de onderneming geen machtspositie inneemt. In het arrest Commercial Solvents werd het gedrag van de onderneming Commercial Solvents in strijd met het verbod van artikel 86 geacht: zij weigerde aan Zoja aminobutanol te leveren, een grondstof die noodzakelijk is voor de fabricage van ethambutol, een medicament tegen tuberculose. Commercial Solvents beschikt over een machtspositie op de markt van de grondstoffen en haar leveringsweigering vormde een misbruik van haar machtspositie op de gedomineerde markt, waarvan de gevolgen zich evenwel uitstrekten tot de markt van geneesmiddelen tegen tuberculose, waarop Commercial Solvents wilde penetreren.
In de zaak CBEM (
16
) werd als misbruik aangemerkt de weigering van CĽT, eigenaresse van de televisiezender RTL, waarop de televisiereclame exclusief werd geëxploiteerd door haar dochteronderneming IPB, om de nodige diensten te verlenen aan telemarketingondernemingen om hen in staat te stellen hun activiteiten via de televisiezender RTL uit te oefenen. CTL en IPB domineerden de markt van de voor het Belgische publiek bestemde televisiereclame in het Frans, en hun wens om te penetreren op de verwante markt van telemarketing leidde tot mededingingverstorend gedrag op de gedomineerde markt, namelijk de weigering om verkoopreclame uit te zenden welke niet het telefoonnummer van IPB gebruikte, waarvan de effecten voelbaar waren op de nevenactiviteiten op het gebied van de telemarketing, waar CLT en IPB geen machtspositie bezaten.
In deze beide zaken maakten ondernemingen die een machtspositie bezaten op een bepaalde markt, zich schuldig aan misbruik op de gedomineerde markt om zonder objectieve noodzakelijkheid een nevenactiviteit of afgeleide activiteit op een verwante, doch onderscheiden markt, waarop zij geen machtspositie innemen, aan zichzelf voor te behouden. De effecten van het misbruik op deze niet-gedomineerde markt worden in aanmerking genomen bij de bepaling van de mogelijke toepassing van artikel 86. (
17
)
45.
In het geval c, het omgekeerde van b, wordt het misbruik begaan op een markt waarop de onderneming geen machtspositie inneemt, om haar positie op de gedomineerde markt te versterken.
Het arrest AKZO biedt, met enige reserves, een voorbeeld voor dit geval. Deze zaak ging namelijk vooral over de door AKZO toegepaste afbraakprijzen bij de verkoop van als meeladditicf gebruikte organische pcroxyden, om de positie van de onderneming ECS in deze sector aan te tasten en haar aldus te beletten te penetreren op de markt van organische peroxyden voor de fabricage van plastics, die door AKZO werd gedomineerd. Het Hof was van oordeel dat de organischeperoxydenmarkt in haar geheel de relevante markt was, ofschoon het enigszins vaag (
18
) twee sectoren onderscheidde: peroxyden voor de vervaardiging van plastics en als meeladditicf gebruikte peroxyden. Het misbruik van AKZO — abnormaal lage prijzen — deed zich voor in deze laatste sector van de relevante markt, doch met het doel invloed uit te oefenen op de sector van de peroxyden voor de vervaardiging van plastics, welke de commerciële voorkeur van AKZO had. (
19
)
In het arrest BPB Industries en British Gypsum (
20
), in hogere voorziening bevestigd, (hierna: „British Gypsum”) (
21
)aanvaardde het Gerecht dat artikel 86 van toepassing was op een voordeel dat de betrokken onderneming, die een machtspositie innam op de markt van gipsplaat, op een andere markt, de markt van gips, enkel verleende aan „loyale” klanten die uitsluitend bij deze onderneming gipsplaat kochten. De onderneming verleende voorrang bij de levering van gips aan de klanten die haar gipsplaat kochten, teneinde de invoer van gipsplaat uit andere Lid-Staten te verhinderen of te bemoeilijken. De handelspraktijk op de gipsmarkt diende dus de machtspositie van de onderneming op de markt van gipsplaat te versterken.
Met deze rechtspraak wordt de werkingssfeer van artikel 86 uitgebreid tot elk misbruik met betrekking tot commercieel gedrag dat van invloed is op de gedomineerde markt, ongeacht of het zich voordoet op onderscheiden markten. (
22
) In deze situaties is het verband tussen de machtspositie en het misbruik zwakker, ofschoon nog steeds aanwezig, omdat in elk geval de effecten van het misbruik zich voordoen op de gedomineerde markt.
46.
Bij het geval d — misbruik op een andere markt, die evenwel verwant is en banden heeft met de gedomineerde markt — wordt, vergeleken met de gevallen b en c, de relatie tussen misbruik en machtspositie nog verder afgezwakt. In de communautaire rechtspraak bestond geen voorbeeld voor dit geval en het bestreden arrest vormt dan ook een belangrijk precedent voor de toepassing van artikel 86. Bijgevolg zal ik de redenering van het Gerecht in het bestreden arrest uiteenzetten om deze vervolgens te toetsen aan de argumenten die requirante als middel tot vernietiging heeft aangevoerd.
47.
In rechtsoverweging 122 van het bestreden arrest concludeert het Gerecht:
„(...) de praktijken van Tetra Pak op de niet-aseptische markten kunnen onder artikel 86 van het Verdrag vallen, zonder dat het bestaan van een machtspositie op die markten afzonderlijk behoeft te worden aangetoond, aangezien de leidende positie van die onderneming op de niet-aseptische markten, te zamen met de nauwe banden tussen die twee markten en de aseptische markten, het Tetra Pak mogelijk maakte zich zodanig onafhankelijk van de andere op de niet-aseptische markten aanwezige marktdeelnemers te gedragen, dat op haar krachtens artikel 86 een bijzondere verantwoordelijkheid voor het behoud van een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op die markten rustte”.
48.
Het Gerecht komt tot deze conclusie via een redenering die begint met de vaststelling van de machtspositie van Tetra Pak op de markten voor aseptische machines en kartons, aangezien zij een marktaandeel heeft van ongeveer 90 %, haar enige concurrent PKL het resterende marktaandeel van 10 % heeft en het bestaan van talrijke octrooien en belangrijke technologische barrières de komst van nieuwe concurrenten beperkt.
49.
Vervolgens onderzoekt het Gerecht, of werd voldaan aan de vereisten voor de toepassing van artikel 86 op het gedrag van Tetra Pak op de niet-aseptische markten. Op dit punt aanvaardt het Gerecht de redenering van de Commissie in de bestreden beschikking en is het volgens het Gerecht niet nodig om voor de toepassing van artikel 86 te bepalen, of Tetra Pak al dan niet een machtspositie op de niet-aseptische markten innam. Gelet op de rechtspraak van het Hof (
23
), was het bestaan van deze machtspositie betrekkelijk gemakkelijk aan te tonen, zoals het Gerecht (
24
) en de Commissie (
25
) hebben erkend. In 1985 had Tetra Pak namelijk ongeveer 48 % van de markt van kartons en 52 % van die van niet-aseptische machines in handen, een aandeel dat in 1987 tot ongeveer 55 % was gestegen en dat 10 à 15 % groter was dan dat van haar twee belangrijkste concurrenten gezamenlijk.
50.
In rechtsoverweging 113 van het bestreden arrest merkt het Gerecht op, dat artikel 86 geen enkele uitdrukkelijke aanwijzing bevat betreffende de eisen die gelden voor de lokalisatie van het misbruik op de relevante produktmarkt. Op grond van een uitlegging van de vroegere rechtspraak van het Hof concludeert het Gerecht:
„De materiële werkingssfeer van de bijzondere verantwoordelijkheid die op een onderneming met een machtspositie rust, moet dus worden beoordeeld met inachtneming van de specifieke omstandigheden van iedere zaak, waarin een verflauwde mededingingssituatie tot uiting komt (...)” (r. o. 115).
„Het is dus duidelijk, dat het argument van verzoekster, dat de gemeenschapsrechter iedere mogelijkheid heeft uitgesloten dat artikel 86 van toepassing is op een handeling die door een onderneming met een machtspositie wordt gepleegd op een andere dan de gedomineerde markt, moet worden afgewezen” (r. o. 116).
51.
In onderhavige zaak was het Gerecht van mening dat de praktijken van Tetra Pak op de nict-aseptische markten een inbreuk op de bijzondere verantwoordelijkheid opleverden die krachtens het verbod van artikel 86 op haar rustte wegens haar leidende positie op de niet-aseptische markten en de nauwe band tussen deze markten en de aseptische markten waarop Tetra Pak een machtspositie bezat.
52.
In rechtsoverweging 115 van het bestreden arrest verklaart het Gerecht op basis van de vaste rechtspraak van het Hof in de zaken Commercial Solvents, CBEM, AKZO en British Gypsum, dat artikel 86 van toepassing kan zijn op een gedraging van een onderneming met een machtspositie op een andere markt dan de gedomineerde markt. Deze arresten betreffen de gevallen b en c die ik hiervoor heb aangeduid, en kunnen slechts in beperkte mate als precedent worden ingeroepen voor de beslissing van een geding als het onderhavige. (
26
) In al deze arresten bestond er tussen de machtspositie en het misbruik een verband wat de relevante markt betreft, aangezien het misbruik zich voordeed op de gedomineerde markt, terwijl de effecten voelbaar waren op een andere markt, doch met het doel om de positie van de onderneming op de gedomineerde markt te versterken. In het onderhavige geding heeft Tetra Pak een machtspositie op de markten van aseptische verpakkingen en maakt zij zich schuldig aan misbruik op de markten van niet-aseptische verpakking, zodat de machtspositie en het misbruik zich op verschillende relevante markten voordoen. Het betreft hier dus een casuspositie die afwijkt van die welke tot nu toe in de communautaire rechtspraak zijn onderzocht, en die wegens de banden tussen de aseptische en de niet-aseptische markten onder geval d lijkt te vallen en niet onder geval e — machtspositie en misbruik op verschillende, niet met elkaar verbonden markten —, zodat de toepassing van artikel 86 niet kan worden uitgesloten.
De door het Gerecht genoemde arresten dienen slechts ter ondersteuning van de in het bestreden arrest gegeven beslissing, voor zover zij duiden op een trend in de rechtspraak, waarbij het Hof de relatie tussen machtspositie en misbruik geleidelijk afzwakt, zonder deze evenwel geheel op te heffen, aangezien tussen de gedomineerde markt en de markt waarop het misbruik plaats vindt, een band blijft bestaan, omdat het misbruik en de gevolgen daarvan zich op beide markten doen voelen.
53.
Thans moet worden onderzocht, of de toepassing van het verbod van artikel 86 op het misbruik van Tetra Pak op de nietaseptische markten, zoals in het bestreden arrest is gedaan, geoorloofd is in het licht van de rechtspraak van het Hof betreffende artikel 86.
54.
Persoonlijk lijkt mij de beslissing van het Gerecht in het bestreden arrest een coherente en aanvaardbare ontwikkeling van de rechtspraak, die logisch aansluit bij de objectieve definitie van het begrip misbruik die het Hof heeft gegeven. (
27
) Ik ben van mening dat de nauwe band tussen twee relevante markten een factor is die volstaat om te verklaren dat de volgens de rechtspraak van het Hof door artikel 86 vereiste band tussen de machtspositie en het misbruik bestaat.
Deze band bestaat niet, indien de twee relevante markten niet met elkaar verbonden zijn. In die gevallen kan, zoals ik reeds heb opgemerkt, artikel 86 niet worden toegepast, omdat deze toepassing effecten zal hebben die in strijd zijn met de handhaving van de vrije mededinging binnen de interne markt. Wanneer het evenwel twee nauw met elkaar verbonden of verwante markten betreft, kan het verbod van artikel 86 van toepassing zijn op misbruiken op de niet-gedomineerde markt door de onderneming met een machtspositie op de andere markt. Deze mogelijkheid zal in overeenstemming zijn met de rechtspraak van het Hof, waarin de regel dat de gedomineerde markt en de markt waarop het misbruik plaats vindt, dezelfde moeten zijn, wordt versoepeld om de toepassing van artikel 86 mogelijk te maken op gevallen waarin het op de gedomineerde markt begane misbruik ook op een andere markt doet gevoelen en de gevallen waarin het misbruik zich op een niet-gcdominecrde markt wordt begaan om de machtspositie van de onderneming op een andere markt te versterken.
55.
Ongetwijfeld vormt de aanvaarding van het criterium van de nauwe band tussen twee markten de uiterste grens voor de versoepeling van de regel dat de gedomineerde markt en de door het misbruik beïnvloede markt dezelfde moeten zijn. Dit criterium wijkt niet sterk af van het criterium van de effecten van het misbruik dat het Hof heeft gehanteerd in zijn arresten betreffende de hiervoor onderzochte gevallen b en c, aangezien de effecten van een misbruik op de ene markt sterker voelbaar zijn op de andere markt, naarmate de band tussen twee markten nauwer is.
56.
De toepassing van artikel 86 op deze gevallen van misbruik op een verwante markt door een onderneming met een machtspositie op een andere markt, moet nauwkeurig worden afgebakend, om te verhinderen dat de Commissie deze mogelijkheid gebruikt om de werkingssfeer van het verbod van misbruik van een machtspositie onnodig uit te breiden. Dit resultaat kan worden bereikt met een zeer restrictieve afbakening van de relevante markt, waardoor de machtspositie van de onderneming gemakkelijk kan worden vastgesteld en door de relevante markt vervolgens nauw verbonden te achten met naburige andere markten, zodat de betrokken onderneming met betrekking tot haar gedraging op deze andere markten de bijzondere verantwoordelijkheid dient te dragen die artikel 86 oplegt.
57.
In beginsel kan niet volstrekt nauwkeurig worden omschreven, wat nauw verbonden of verwante markten zijn. Dit is een vraag die per geval moet worden uitgemaakt door de autoriteiten die bevoegd zijn om het communautaire mededingingsrecht toe te passen. Bij deze beoordeling moeten zij onder meer rekening houden met de navolgende omstandigheden: de structuur van de vraag en het aanbod op de markten, de kenmerken van de produkten, het gebruik van de machtspositie op de gedomineerde markt door de onderneming om door te dringen op de verwante markt, het marktaandeel van de onderneming met de machtspositie op de niet-gedomineerde markt en de omvang van de controle van de gedomineerde markt door de betrokken onderneming. Een dergelijke beoordeling is niet in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, zoals Tetra Pak oppert in haar verzoekschrift in hogere voorziening. Overigens moet de band lussen de gedomineerde markt en de markt waarop het effect van het misbruik voelbaar is, een nauwe band zijn, zodat dit nieuwe geval van toepassing van artikel 86 een strikte uitlegging vereist en het dus niet waarschijnlijk lijkt dat veel gevallen daaronder zullen vallen. (
28
)
58.
Vervolgens zal ik onderzoeken of het Gerecht zich in het bestreden arrest aan de premissen heeft gehouden, die ik hiervoor heb beschreven voor de toepassing van artikel 86 op gevallen waarin de machtspositie en het misbruik plaatsvinden op verschillende, doch nauw verwante markten.
59.
In de rechtsoverwegingen 120 en 121 van het bestreden arrest toont het Gerecht aan, dat er tussen de aseptische en niet-aseptische markten nauwe banden bestaan, op basis van een aantal feitelijke gegevens, die in het kader van een hogere voorziening niet ter discussie kunnen worden gesteld, namelijk:
—
Zowel de aseptische als de niet-aseptische machines en kartons worden gebruikt voor het verpakken van dezelfde, voor menselijke voeding bestemde vloeibare produkten, hoofdzakelijk zuivelprodukten en vruchtesappen.
—
Een groot deel van de afnemers van Tetra Pak is zowel in de aseptische als in de niet-aseptische sector actief. Tetra Pak heeft verklaard dat in 1987 ongeveer 35 % van haar afnemers zowel aseptische als niet-aseptische systemen hadden gekocht.
—
Twee van de producenten, namelijk Tetra Pak en PKL, opereerden reeds op de vier markten en de derde, Elopak, had reeds vaste voet gekregen in de niet-aseptische sector en probeerde al geruime tijd toegang te verkrijgen tot de aseptische markten.
—
Tetra Pak beheerste de aseptische markt nagenoeg geheel, aangezien zij bijna 90 % van de markt in handen had. Deze sterke positie van Tetra Pak op de aseptische markt maakte haar voor de ondernemingen die zowel verse als lang houdbare vloeibare levensmiddelen produceren, tot een onontbeerlijke leverancier van aseptische systemen, maar ook een bevoorrecht leverancier van niet-aseptische systemen.
—
Dank zij haar technologische voorsprong en haar quasi-monopolie in de aseptische sector kon Tetra Pak haar inspanningen op het gebied van de mededinging concentreren op de verwante niet-aseptische markten, waar zij reeds stevig was gevestigd, zonder tegenmaatregelen in de aseptische sector te behoeven vrezen.
60.
Gelet op al deze feitelijke gegevens ben ik van mening, dat het Gerecht de nauwe band tussen de aseptische en de niet-aseptische markten voldoende heeft aangetoond. Daarmee heeft het namelijk de kenmerken van de vraag en het aanbod onderzocht, de positie van Tetra Pak op de gedomineerde en op de verwante markt, alsmede de strategie van de onderneming met een machtspositie om op de niet-gedomineerde markt door te dringen. Alle resultaten van deze beoordeling toonden het verband tussen de aseptische en de niet-aseptische markten aan en lieten de conclusie toe, dat Tetra Pak op deze laatste markten zich ook onafhankelijk van de overige marktdeelnemers kon gedragen.
61.
Requirente acht deze benadering niet houdbaar, omdat het Hof haar in vergelijkbare gevallen, zoals in de zaken Hoffmann-La Roche en Michelin, weigerde deze benadering te volgen. Requirantes analyse van de in deze beide zaken gewezen arresten moet worden verworpen.
In de zaak Hoffmann-La Roche aanvaardde het Hof, dat er acht relevante markten waren, gevormd door acht verschillende groepen van vitaminen. Hoffmann-La Roche bezat een machtspositie op al deze markten, met uitzondering van de markt van vitamine B3, waarop haar marktaandeel veel kleiner was. De onderneming werd een sanctie opgelegd voor haar misbruik op de zeven gedomineerde markten en niet voor het misbruik op de markt van vitamine B3. In dit geval beriep de Commissie zich niet op de nauwe band tussen deze markt en de zeven andere vitamincmarkten en stelde het Hof bovendien vast, dat Hoffmann-La Roche op de markt van vitamine B3 geen voordcel ontleende aan het feit dat zij de zeven andere vitaminen leverde, aangezien haar concurrenten en de kopers van dit produkt een groot assortiment van andere produkten konden aanbieden. (
29
) In het onderhavige geding vloeit het voordcel van Tetra Pak op de niet-aseptische markten, zoals de Commissie in haar verweerschrift heeft aangegeven, voort uit haar quasi-monopolie op de aseptische markten en wordt dit niet geneutraliseerd door de mogelijkheid van haar concurrenten om op de niet-aseptische markten aan hun afnemers andere soorten van produkten aan te bieden.
In rechtsoverweging 116 van het bestreden arrest heeft het Gerecht terecht vastgesteld, dat het arrest Michelin niet relevant is voor de oplossing van het onderhavige geding. In het arrest Michelin werd een door Michelin in Nederland aangeboden extra bonus op basis van verkoopdoelstellingen op de markt van banden voor personenwagens niet in strijd met artikel 86 geacht, omdat het geen betaling was die verband hield met het stelsel van bonussen dat door deze onderneming werd toegepast op de markt van banden voor vrachtwagens, waarop Michelin een machtspositie innam, en die in strijd met het verbod van artikel 86 werd geacht. Tussen de markt van banden voor personenauto's en de markt van banden voor vrachtwagens bestond geen nauw verband ten gevolge van de grote verschillen tussen de structuur van de vraag en het aanbod op beide markten, waarop het Hof met nadruk heeft gewezen toen het de relevante markt afbakende. (
30
) De omstandigheden in die zaak zijn derhalve niet vergelijkbaar met die in het bestreden arrest.
62.
Gelet op al deze overwegingen, ben ik van mening dat dit middel in hogere voorziening moet worden afgewezen.
C — D erde middel, betreffende de gekoppelde verkoop van kartons en verpakkingsmachines
63.
Met dit middel wordt opgekomen tegen de toepassing, door het Gerecht, van artikel 86, sub d, in het bestreden arrest, omdat het geen rekening zou hebben gehouden met het feit dat het systeem van koppelverkoop van Tetra Pak was ingegeven door het natuurlijk verband tussen de kartons en de verpakkingsmachines, en dat het in overeenstemming was met de handelsgebruiken in de sector.
64.
In de rechtsoverwegingen 131 tot en met 141 van het bestreden arrest verklaarde het Gerecht, dat Tetra Pak in haar contracten standaardclausules opnam, op grond waarvan enkel Tetra Pakkartons mochten worden gebruikt op de door haar verkochte machines (clausule ix) en kartons uitsluitend bij Tetra Pak of bij een door haar aangewezen leverancier mochten worden betrokken (clausules χ en xxv), teneinde de markten voor kartons en machines volledig van elkaar afhankelijk te maken.
De andere vierentwintig clausules van de overeenkomst (clausules i tot en met viii, xi tot en met xxiv, xxvi en xxvii) vormden een onderdeel van een algemene strategie om, nadat de verkoop- of verhuurtransactie van de machines eenmaal tot stand was gekomen, de afnemer gedurende de gehele levensduur van die machines totaal afhankelijk te maken van Tetra Pak, waardoor onder meer elke mogelijkheid tot mededinging voor zowel de kartons als de bijbehorende produkten werd uitgesloten.
65.
Het Gerecht was van oordeel, dat deze koppelverkoopclausules te zamen misbruik opleverden, omdat zij de machtspositie van Tetra Pak versterkten, door haar afnemers economisch nog afhankelijker van haar te maken.
66.
In de onderhavige hogere voorziening stelt Tetra Pak, dat de clausules in de overeenkomsten, waarbij de verkoop van kartons en die van verpakkingsmachines worden gekoppeld, gelet op de tekst van artikel 86, sub d, geoorloofd zijn, omdat er tussen beide produkten een natuurlijk verband bestaat en deze koppelverkopen in overeenstemming met het handelsgebruik in de sector zijn.
67.
Deze argumenten van requirante moeten worden afgewezen.
68.
Artikel 86, sub d, bepaalt dat het bij deze bepaling verboden misbruik met name kan bestaan in „het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten”.
69.
Derhalve leveren systemen van koppelverkoop van produkten die naar hun aard kunnen worden gescheiden en afzonderlijk kunnen worden verkocht, alsmede gekoppelde verkopen in een sector waar deze niet gebruikelijk zijn, misbruiken op die in strijd zijn met artikel 86. In het bestreden arrest wordt terecht geoordeeld, dat kartons en verpakkingsmachines niet naar hun aard onscheidbare produkten zijn en dat de handelsgebruiken in de sector niet noopten tot het gebruik van het systeem van koppelverkoop. Op de niet-aseptische markten zijn er namelijk ondernemingen, zoals Elopak, die lange tijd uitsluitend kartons hebben vervaardigd die werden gebruikt op door andere ondernemingen geproduceerde machines. Verder bedienen andere kleine producenten van niet-aseptische verpakkingen zich van verpakkingsmachines die afkomstig zijn van Noord-Amerikaanse of Japanse ondernemingen. In elk geval wordt het ontbreken van het gestelde natuurlijke verband tussen kartons en verpakkingsmachines onweerlegbaar aangetoond door het feit dat Tetra Pak naar aanleiding van de bestreden beschikking zich ertoe heeft verbonden, af te zien van haar systeem van koppelverkoop en de technische specificaties ter beschikking te stellen van degenen die kartons moeten aanpassen om deze op haar verpakkingsmachines te kunnen gebruiken.
70.
Ten slotte kan ik niet instemmen met de door Tetra Pak in haar verzoekschrift in hogere voorziening verdedigde uitlegging van artikel 86, sub d, volgens welke a contrario uit deze bepaling kan worden afgeleid, dat een onderneming met een machtspositie op een markt zich niet schuldig maakt aan misbruik, indien zij een systeem van koppelverkoop van naar hun aard onscheidbare produkten opzet of indien een dergelijke handelspraktijk gebruikelijk is in de sector. Zoals de Commissie in haar verweerschrift heeft opgemerkt, heeft het Gerecht in rechtsoverweging 137 van het bestreden arrest dienaangaande terecht verklaart:
„(...) Bovendien zou een dergelijk gebruik, gesteld al dat zou worden bewezen dat het bestaat, in ieder geval niet volstaan om de inzet van een systeem van koppelverkoop door een onderneming met een machtspositie te rechtvaardigen. Zelfs een gebruik dat aanvaardbaar is in een normale situatie, op een concurrerende markt, kan niet worden aanvaard in het geval van een markt waar de mededinging reeds beperkt is (...)”
Een systeem van koppelverkoop van produkten die naar hun aard onscheidbaar zijn, of dat in overeenstemming is met het handelsgcbruik in de sector, zal dus in beginsel een misbruik opleveren, tenzij het objectief gerechtvaardigd is. Het Hof van Justitie heeft verklaard, dat als een onderneming die een machtspositie inneemt, haar afnemers direct of indirect bindt door een exclusieve afnameverplichting, zulks misbruik oplevert, aangezien het de afnemer de mogelijkheid ontneemt om zijn leveranciers te kiezen en de toegang van de markt voor de andere producenten beperkt. (
31
) Uiteindelijk kunnen de aard van de produkten en de handelsgebruiken slechts in uitzonderingsgevallen een rechtvaardiging opleveren voor koppelverkopen door een onderneming met een machtspositie.
71.
Gelet op voorgaande overwegingen, dient dit middel te worden afgewezen.
D — Het vierde middel, betreffende de op uitschakeling gerichte prijzen voor de Tetra Rex-kartons in Italië en voor de niet-aseptische verpakkingsmachines in het Verenigd Koninkrijk
72.
In dit middel concludeert Tetra Pak tot vernietiging van het bestreden arrest, voor zover daarin wordt vastgesteld dat de verkoop van Tetra Rex-kartons in Italië en van niet-aseptische verpakkingsmachines in het Verenigd Koninkrijk tegen op uitschakeling gerichte prijzen misbruik van een machtspositie opleverde. Requirante is van mening dat deze prijzen, gelet op de rechtspraak van het Hof, niet als op uitschakeling gerichte prijzen kunnen worden beschouwd, omdat Tetra Pak geen enkel redelijk vooruitzicht had om de daardoor opgelopen verliezen goed te maken, aangezien deze prijzen werden toegepast op de niet-aseptische markt, waarop zij geen machtspositie inneemt.
73.
De toepassing van artikel 86 op op uitschakeling gerichte prijzen of afbraakprijzen is door het Hof afgebakend in de zaak AKZO. Uitgaande van het objectieve begrip „misbruik”, verklaart het Hof in het arrest AKZO, dat artikel 86 „een onderneming met een machtspositie verbiedt een concurrent uit te schakelen en dus haar positie te versterken met behulp van andere middelen dan die welke berusten op een mededinging op basis van kwaliteit”. (
32
) In deze optiek beschouwt het Hof niet elke prijsconcurrentie als rechtmatig en identificeert het vervolgens twee gevallen van afbraakprijzen die in strijd zijn met artikel 86.
74.
In de eerste plaats beschouwt het „prijzen die beneden de gemiddelde variabele kosten (dat wil zeggen de kosten die variëren naar gelang van de geproduceerde hoeveelheden) liggen en waarmee een onderneming met een machtspositie een concurrent tracht uit te schakelen” als misbruik. (
33
) Wanneer een onderneming haar produkten tegen prijzen verkoopt die onder de gemiddelde variabele kosten liggen, bestaat er een vermoeden van een op uitschakeling gericht oogmerk, omdat deze onderneming „er namelijk slechts belang bij heeft, dergelijke prijzen te hanteren, indien zij haar concurrenten wil uitschakelen om vervolgens haar prijzen te kunnen verhogen door te profiteren van haar monopolistische positie, omdat elke verkoop voor haar verlies oplevert, te weten haar totale vaste kosten (dat wil zeggen de kosten die constant blijven ongeacht de geproduceerde hoeveelheden) en ten minste een gedeelte van de variabele kosten van de geproduceerde eenheid”. (
34
)
75.
In de tweede plaats beschouwt het Hof „prijzen die beneden de gemiddelde totale kosten — dat wil zeggen de vaste plus de variabele kosten—, doch boven de gemiddelde variabele kosten liggen, als onrechtmatig (...) wanneer zij zijn vastgesteld in het kader van een plan dat ten doel heeft een concurrent uit te schakelen”. (
35
) Voor dit misbruik is derhalve vereist, dat er verkopen plaatsvinden tegen prijzen beneden de gemiddelde totale kosten, alsook dat er een plan tot uitschakeling van de concurrerende onderneming bestaat.
76.
In geen van deze twee gevallen van op uitschakeling gerichte prijzen of afbraakprijzen die in het arrest AKZO zijn gedefinieerd, eist het Hof het bewijs dat de onderneming met een machtspositie een redelijke mogelijkheid heeft om de bewust gemaakte verliezen goed te maken. Het argument van requirente, dat in rechtsoverweging 71 van het arrest AKZO de mogelijkheid van compensatie van het verlies als voorwaarde wordt gesteld voor het bestaan van afbraakprijzen, dient te worden afgewezen. Het Hof verklaart in deze rechtsoverweging enkel, waarom verkopen tegen prijzen beneden de gemiddelde variabele kosten moeten worden geacht op uitschakeling te zijn gericht.
77.
Tot staving van haar argumenten verwijst requirantc naar de rechtspraak van het Supreme Court van de Verenigde Staten en in het bijzonder naar het arrest Brooke Group v. Brown & Williamson Tobacco (
36
), waarin wordt verklaard dat verkopen tegen prijzen beneden de kosten, enkel als een afbraakprijs kunnen worden aangemerkt, wanneer de onderneming met een machtspositie redelijkerwijze kan verwachten dat zij later de bewust geleden verliezen zal kunnen goedmaken. De Supreme Court is derhalve van oordeel, dat er sprake is van afbraakprijzen, indien de verkopen plaats vinden tegen prijzen die beneden de kostprijzen liggen en indien de betrokken onderneming verwacht dat zij de geleden verliezen kan goedmaken. Deze tweede voorwaarde moet specifiek worden bewezen, omdat de mogelijkheid om de verliezen goed te maken het uiteindelijke doel van de strategie van afbraakprijzen is en er, indien dit niet het geval is, sprake zou zijn van een praktijk die de consumenten ten goede komt.
78.
Het lijkt mij niet nodig dat het Hof de waarschijnlijkheid van compensatie van de verliezen als een nieuw vereiste voor de vaststelling van met artikel 86 strijdige afbraakprijzen stelt, en wel om de navolgende redenen:
—
De verkoop met verlies om een concurrent uit te schakelen zou gelijk staan met zelfmoord, indien een onderneming met een machtspositie hiervan gebruik zou maken, zonder de mogelijkheid te hebben om de geleden verliezen goed te maken.
—
Het economisch potentieel van de onderneming met de machtspositie en de verzwakking van de mededinging op de gedomineerde of verwante markt zorgen er in het beginsel voor dat verliezen -worden goedgemaakt.
—
Het bewijs van de mogelijkheid van compensatie van de verliezen is moeilijk te definiëren en vereist ingewikkelde marktanalyses, zoals blijkt uit de rechtspraak van het Supreme Court.
—
De compensatie van de verliezen is het resultaat dat de onderneming met de machtspositie probeert te bereiken, doch de afbraakprijzen vormen op zichzelf een mededingingsverstorende gedraging, ongeacht of dit doel nu wel of niet wordt bereikt.
79.
In het bestreden arrest heeft het Gerecht de in het arrest AKZO vastgestelde criteria correct toegepast, toen het als zijn oordeel gaf, dat de verkoop van Tetra Rex-kartons tegen prijzen beneden hun variabele kosten tussen 1976 en 1981 in strijd was met artikel 86, omdat deze door het specifieke karakter ervan was gericht op de uitschakeling van Elopak en de versterking van de leidende positie van Tetra Pak op de niet-aseptische markten. Anderzijds werden Tetra Rex-kartons in 1982 verkocht tegen lagere prijzen dan de totale kosten en de reeks aanwijzingen, welke zijn uiteengezet in rechtsoverweging 151 van het bestreden arrest, bevestigen dat er een plan van Tetra Pak bestond om Elopak in Italië uit te schakelen, zodat het Gerecht deze praktijk terecht als misbruik en in strijd met artikel 86 beschouwde. Hetzelfde geldt voor de in wezen parallelle redenering van het Gerecht, waarmee het aantoont dat de prijzen van de niet-aseptische verpakkingsmachines in het Verenigd Koninkrijk van 1981 tot 1984 op uitschakeling waren gericht.
80.
Requirante acht dergelijke op uitschakeling gerichte prijspraktijken niet in strijd met artikel 86, omdat zij zich hebben voorgedaan op de niet-aseptische markten, waarop Tetra Pak geen machtspositie innam. Dit argument dient te worden afgewezen, aangezien, zoals ik hiervoor heb verklaard, het quasi-monopolie op de aseptische markten en de nauwe band tussen deze markten en de niet-aseptische markten de misbruiken van Tetra Pak op de niet-aseptische markten in strijd met artikel 86 maakten.
81.
Om al deze redenen ben ik van mening dat dit middel dient te worden afgewezen.
E — Het vijfde middel, betreffende de hoogte van de geldboete
82.
Met dit middel vordert requirante intrekking of althans aanzienlijke verlaging van het bedrag van de geldboete, omdat het Gerecht naar haar oordeel ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de door Tetra Pak aangevoerde verzachtende omstandigheden, in het bijzonder het ontbreken van een precedent voor de bestreden beschikking op enige belangrijke punten. In concreto is requirante van mening, dat het Gerecht, evenmin als de Commissie, voor de bepaling van de hoogte van de geldboete rekening heeft gehouden met het ontbreken van precedenten op het punt van de koppelverkopen, de afbraakprijzen en de mogelijkheid dat een onderneming met een machtspositie op een markt zich schuldig kan maken aan misbruiken op een verwante markt, waarop zij evenwel geen machtspositie inneemt.
83.
Dit argument kan niet worden aanvaard. In het bestreden arrest heeft het Gerecht namelijk rekening gehouden met het door Tetra Pak gestelde nieuwe karakter van de bestreden beschikking, aangezien het dit punt als een van de argumenten van Tetra Pak in rechtsoverweging 228 van dit arrest weergeeft in de navolgende bewoordingen:
„In de vijfde plaats heeft de Commissie geen rekening gehouden met het feit dat er geen precedent bestond voor zowel haar methode van afbakening van de produktmarkt als voor haar ‚verwante markt’-theorie, waarmee zij de toepassing van artikel 86 van het Verdrag in de nict-aseptische sector rechtvaardigt.”
84.
Dit argument is afgewezen in rechtsoverweging 239 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht verklaarde dat „zelfs indien het in bepaalde opzichten nogal ingewikkeld kon zijn om de relevante produktmarkten en de werkingssfeer van artikel 86 te bepalen, deze omstandigheid in casu niet tot een verlaging van het bedrag van de geldboete kan leiden wegens het duidelijke karakter en de bijzondere ernst van de beperkingen van de mededinging ten gevolge van het onderhavige misbruik. De in rechtsoverweging 228 uiteengezette verklaringen van verzoekster betreffende de omstandigheid dat voor enige in de beschikking gegeven juridische beoordelingen geen precedent bestond, kan derhalve niet worden aanvaard.”
85.
Mijns inziens zijn deze overwegingen van het Gerecht met betrekking tot de hoogte van de geldboete juist en heeft het dus terecht het ontbreken van een precedent voor de bestreden beschikking als verzachtende omstandigheid afgewezen. Met betrekking tot koppelverkopen en afbraakprijzen bestaan er reeds beschikkingen van de Commissie en rechtspraak van het Hof. De toepassing van artikel 86 op misbruiken die worden gepleegd door een onderneming met een machtspositie op een verwante markt, waarop zij een leidende doch niet een dominerende positie inneemt, is ongetwijfeld een grote vernieuwing. Deze ontwikkeling van de toepassing van artikel 86 ligt evenwel in de lijn van de voorgaande rechtspraak van het Hof, die de regel betreffende de identiteit van de gedomineerde markt en de markt waarop het misbruik effect heeft, heeft versoepeld. Bovendien had de Commissie hoe dan ook een sanctie kunnen opleggen voor het misbruik van Tetra Pak op de niet-aseptische markten door aan te tonen dat zij op deze markten een machtspositie innam.
86.
Voor de rest worden in het bestreden arrest de in de rechtspraak van het Hof vastgestelde criteria voor de bepaling van de hoogte van het geldboete correct toegepast, wanneer wordt geconcludeerd dat de door de Commissie aan Tetra Pak opgelegde geldboete van 75 miljoen ECU, de hoogste die ooit aan één onderneming is opgelegd, gerechtvaardigd was, gelet op de ernst, de duur en de gevolgen van de mededingingsverstorende praktijken van Tetra Pak.
87.
Bijgevolg geef ik in overweging, dit middel af te wijzen.
Kosten
88.
Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, dat krachtens artikel 118 van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen. Indien bijgevolg, zoals ik in overweging geef, requirantes middelen worden afgewezen, dient zij in de kosten van de onderhavige procedure te worden verwezen.
Conclusie
89.
Gelet op het voorgaande, geef ik het Hof in overweging:
1)
De hogere voorziening af te wijzen.
2)
Requirante in de kosten te verwijzen.
(
*1
)	Oorspronkelijke taal: Spaans.
(
1
)	Zaak T-83/91, Jurispr. 1994, blz. II-755.
(
2
)	Beschikking 92/163/EEG van de Commissie van 24 juli 1991 inzake een procedure op grond van artikel 86 van het EEGVcrdrag (IV/31.043 —Tetra Pak II) (PB 1992, L72, blz. 1).
(
3
)	De beschikking is een van cen reeks van drie beschikkingen betreffende Tetra Pak. De eerste is beschikking 88/501/EEG van 26 juli 1988 inzake een procedure op grond van de artikelen 85 en 86 van het EEG-Verdrag [IV/31.043 — Tetra Pak (BTG-licentie) (PB 1988, L 272, blz. 27), waarbij de Commissie heeft vastgesteld, dat Tetra Pak, door via de koop van de Liquipak-grocp het exclusieve recht op een nieuw procédé, „ultrahogc temperatuur” genaamd (hierna: „UHT”), voor het aseptisch verpakken van melk te verwerven, artikel 86 van het Verdrag had geschonden vanaf het tijdstip van deze verwerving tot op het tijdstip waarop deze exclusiviteit werd beëindigd. Tegen deze beschikking werd een beroep in rechte ingesteld, dat door het Gerecht is verworpen bij arrest van 10 juli 1990 (zaak T-51/89, Tetra Palt Rausing, Jurispr. 1990, blz. II-309). De tweede beschikking is beschikking 91/535/EEG van 19 juli 1991 waarbij een concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt verklaard (zaak nr. IV/M.068 — Tetra Pak/Alfa-Laval) (PB 1991, L 290, blz. 35); bij deze beschikking heeft de Commissie op grond van artikel 8, lid 2, van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (gerectificeerde versie gepubliceerd in PB 1990, L 257, blz. 13) de verwerving door Tetra Pak van Alfa-Laval AB verenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaard.
(
4
)	De geconsolideerde omzet van liet Tetra Pak-conccrn bedroeg in 1987 2,4 miljard ECU en in 1990 3,6 miljard ECU. Ongeveer 90 % van deze omzet werd behaald op de markten van kartons en ongeveer 10 % op de markten van verpakkingsmachines en aanverwante activiteiten. Het deel van deze omzet dat op het grondgebied van de Gemeenschap werd behaald, bedroeg iets meer dan 50 %. In de Gemeenschap is Italië één der landen, zo niet het land, waar de positie van Tetra Pak het sterkst is. De geconsolideerde omzet van de zeven Italiaanse vennootschappen van het concern bedroeg in 1987 204 miljoen ECU.
(
5
)	Arrest van 9 november 1983 (zaak 322/81, Jurispr. 1983, blz. 3461, r. o. 37).
(
6
)	Arresi Michelin, reeds aangehaald in voetnoot 5, r. o. 37.
(
7
)	Zie C. Bellamy en G. Child: Common Market Law of Competition, 4 e druk, Sweet & Maxwell, Londen, 1993, 9-008 c. v. ; V. Korah: An Introductory Guttle to EC Competition Law and Practice, Sweet & Maxwell, Londen, 1994, blz. 69 c. v.
(
8
)	Arrest van 13 februari 1979 (zaak 85/76, Jurispr. 1979, blz. 461).
(
9
)	Arrest van 3 juli 1991 (zaak C-62/86, Jurispr. 1991, blz. I-3359, r. o. 45).
(
10
)	Arrest van 6 maart 1974 (gevoegde zaken 6/73 en 7/73, Jurispr. 1974, blz. 223, r. o. 15).
(
11
)	Voor een analyse van het begrip relevante markt en de daarmee verband houdende problemen, zie C. Bolzé: „Abus de position dominante”, Répertoire Dalloz de droit communautaire, 1992.
(
12
)	Arresten van 21 februari 1973 (zaak 6/72, Ľuropcmballagc en Continental Can Company, Jurispr. 1973, blz. 215; hierna: „Continental Can”); 14 februari 1978 (zaak 27/76, United Brands, Jurispr. 1978, blz. 207), en 2 maart 1994 (zaak C-53/92 P, Hilti, Jurispr. 1994, blz. I-667).
(
13
)	Conclusie van advocaat-generaal VerLoren van Themaat bij het arrest Michelin, reeds aangehaald in voetnoot 5, blz. 3529 c. v.
(
14
)	Arrest Hoffmann-La Roche, reeds aangehaald in voetnoot 8, r. o. 91.
(
15
)	Conclusie van advocaat-generaal Lenz bij hel arrest AKZO, reeds aangehaald in voetnoot 9, punt 42.
(
16
)	Arrest van 3 oktober 1985 (zaak 311/84, Jurispr. 1985, blz. 3261).
(
17
)	Zie arrest Commercial Solvents, reeds aangehaald in voetnoot 10, r, o. 22.
(
18
)	Arrest AKZO, reeds aangehaald ín voetnoot 9, r. o. 40-45.
(
19
)	Zie het commentaar van R. Subiotto: „The Special Responsibility of Dominant Undertakings not to Impair Genuine Undistorted Competition”, World Competition, 1995, blz. 11 en 12.
(
20
)	Arrest van 1 april 1993 (zaak T-65/89, Jurispr. 1993, blz. II-389).
(
21
)	Arrest van 6 april 1995 (/aak C-310/93 P, Jurispr. 1995, blz. I-865).
(
22
)	Zie in deze zin L. Sanfilippo: „Abuse of Freedom of Conduct: Neighbouring Markets and Application of Article 86”, European Business Law Review, maart 1995, blz. 73.
(
23
)	Een marktaandeel van 50 % levert, uilzondcringsomslandighcdcn daargelaten, op zichzelf reeds het bewijs van een machtspositie, zoals het Hof verklaart in het arrest AΚΖΟ, reeds aangehaald in voetnoot 9, r. o. 60.
(
24
)	R. o. 119 van het bestreden arrest.
(
25
)	Punt 99 van de bestreden beschikking.
(
26
)	In de zaak British Gypsum vroeg advocaat-generaal Léger zich in zijn conclusie af, of rekening kan worden gehouden met een misbruik op een andere markt dan die waarop het bestaan van een machtspositie is vastgesteld. Op basis van de arresten Commercial Solvents, AΚΖΟ en CBEM was hij van mening, dat het Hof deze vraag bevestigend beantwoordt zodra tussen de twee markten verwantschap bestaat. Het bestreden arrest Tetra Pak beschouwt hij als een soortgelijk geval (conclusie bij hel arrest British Gypsum, reeds aangehaald in voetnoot 21, punten 82-85).
(
27
)	Zie onder meer de arresten Continental Can, reeds aangehaald in voetnoot 12, r. o. 27, en Hoffmann-La Roche, reeds aangehaald in voetnoot 8, r. o. 91.
(
28
)	Zie in deze zin N. Levy: „Tetra Pak II: Stretching the Limits of Article 86?”, European Competition Law Review, 1995, nr. 2, biz. 109.
(
29
)	Arrest Hoffmann-La Roche, reeds aangehaald in voetnoot 8, r. o. 46.
(
30
)	Arrest Michelin, reeds aangehaald in voetnoot 5, r. o. 39-44.
(
31
)	Arrest Hoffmann-La Roche, reeds aangehaald in voetnoot 8, r. o. 89 en 90, en arrest AKZO, reeds aangehaald in voetnoot 9, r. o. 149.
(
32
)	Arrest AKZO, reeds aangehaald in voetnoot 9, r. o. 70.
(
33
)	Arrest AKZO, reeds aangehaald in voetnoot 9, r. o. 71.
(
34
)	Arrest AKZO, reeds aangehaald in voetnoot 9, r. o. 71.
(
35
)	Arrest AKZO, reeds aangehaald in voetnoot 9, r. o. 72.
(
36
)	Arrest van 21 juni 1993, Brooke Group v. Brown & Williamson Tobacco (nr. 92-466).