ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Е. SHARPSTON
представено на 19 декември 2013 година(1)
Дело C‑515/12
„4finance“ UAB
срещу
Valstybinė vartotojų teisių apsaugos tarnyba
и
Valstybinė mokesčių inspekcija prie Lietuvos Respublikos finansų ministerijos
(Преюдициално запитване от Върховния административен съд на Литва)
„Защита на потребителя — Нелоялни търговски практики от търговците към потребителите — Пирамидална схема — Трябва ли потребителите да заплащат сума, за да се включат в пирамидална схема — Съществува ли връзка между сумата, заплащана от новопостъпващите, и насрещната престация, предоставяна на съществуващите членове — Има ли значение размерът на заплатената сума“
1.        Директива 2005/29/ЕО (наричана по-нататък „Директивата за нелоялни търговски практики“ или „Директивата“)(2) забранява по-специално рекламирането на промоционални пирамидални схеми (наричани по-нататък „пирамидални схеми“). Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Върховен административен съд) (Литва) поставя три въпроса за тълкуване на Директивата, свързани именно с такива схеми. Той иска да установи дали заплащането на сума от потребителите е необходимо условие, за да се счита, че пирамидалната схема попада в приложното поле на Директивата. Ако това е така, необходимо ли е да бъде установено, че въпросната схема се финансира от сумите, заплащани за присъединяване към нея, и от значение ли е какъв е размерът им?
Законодателство
Директивата
2.        Съображения 2—6 от преамбюла на Директивата предвиждат, че основната цел на същата е установяването на еднакви правила, които да подобрят функционирането на вътрешния пазар. Съображения 7 и 8 съответно посочват, че Директивата „урежда търговски практики, пряко свързани с въздействието върху вземане на решения от потребителя, отнасящи се до продукти,“ и „пряко защитава икономическите интереси на потребителите от нелоялни търговски практики“. Съгласно съображение 11 Директивата „създава високо общ[…]о ниво на защита на потребителите“ като „въвежда единна забрана на тези нелоялни търговски практики, които изопачават икономическото поведение на потребителите“. Съображение 12 предвижда, че „[х]армонизирането ще повиши значително правната сигурност както за потребителите, така и за търговците. Както потребителите, така и търговците ще разчитат на една единна регулаторна рамка, основана на ясно определени правни понятия, регулирайки всички аспекти на нелоялните търговски практики в рамките на Европейския съюз. Резултатът ще бъде премахване на пречките, произтичащи от разделянето на разпоредбите за нелоялни търговски практики, които нарушават икономическите интереси на потребителите и постигане на възможността за изграждане на вътрешен пазар в тази област“. Съображение 17 гласи: „[ж]елателно е тези търговски практики, които са нелоялни във всички случаи, да бъдат определени, за да се осигури по-висока правна сигурност. Приложение I съдържа пълния списък на всички такива практики. Това са единствените търговски практики, които може да [се] считат за нелоялни, без оценка на индивидуални случаи съгласно разпоредбите на членове 5 до 9. Списъкът може да бъде променян само чрез изменение на директивата“.
3.        Съгласно член 1 от Директивата нейната цел е „да допринесе за правилното функциониране на вътрешния пазар и постигане на високо ниво на защита на потребителите чрез сближаване на законовите, подзаконови и административни разпоредби на държавите членки по отношение на нелоялните търговски практики, накърняващи икономическите интереси на потребителите“.
4.        Член 2 съдържа няколко ключови дефиниции:
„[…]
в)      „продукт“ означава всички стоки или услуги, включително недвижимо имущество, права и задължения;
г)      „търговски практики от търговците към потребителите“ (наричани по-долу за краткост „търговски практики“) са всяко действие, бездействие[,] поведение или представяне, търговски съобщения, включително реклама и маркетинг, извършвани от търговец, пряко свързан с производството, продажба или доставка на стока до потребители;
д)      „съществено изопачаване на икономическото поведение на потребители“ означава използване на търговска практика, която значително накърнява способността на потребителя да вземе решение на база осведоменост, принуждаващо потребителя да вземе решение за сделка, което не би взел при други обстоятелства;
[…]
з)      „дължима професионална грижа“ е норма на специални умения и грижи, очакващи се от търговеца […] спрямо потребителите в разумни граници, които умения съответства[т] на честната пазарна практика и/или на общия принцип на добросъвестност в сферата на дейност на търговеца;
[…]
к)      „решение за сделка“ означава всяко решение, взето от потребител относно това как и при какви условия да купи, да заплати изцяло или частично, да задържи или да се разпореди със стоката, или да упражни договорно право свързано със стоката, независимо дали потребителят решава да действа или се въздържа от действие“.
[…]
5.        Член 3 от Директивата предвижда по-специално, че:
„1.      […] се прилага по отношение на нелоялни търговски практики от страна на търговците към потребителите, съгласно разпоредбата на член 5, преди, по време на и след търговска сделка във връзка със стока“.
6.        Съгласно член 3, параграф 9: „[п]о отношение на „финансови услуги“ по смисъла на Директива 2002/65/EО и недвижими имоти, държавите членки могат да налагат изисквания, които са по-ограничителни или по-строги[…] от настоящата директива в областта, която тя урежда“.
7.        Член 5, параграф 1 от Директивата забранява нелоялните търговски практики. Съгласно член 5, параграф 2 една търговска практика е нелоялна, ако „противоречи на изискванията за дължимата професионална грижа“ и „съществено изопачава или е възможно да изопачи съществено икономическото поведение по отношение на продукта на средния потребител, до когото достига или за когото е предназначена стоката […]“. Член 5, параграф 5 гласи: „Приложение I съдържа списъка на тези търговски практики, които се считат за нелоялни при всякакви обстоятелства. Същият списък се прилага във всички държави членки и може да бъде променян само чрез изменение на настоящата директива“.
8.        Членове 6—9 не са приложими към настоящия случай. Те се отнасят (съответно) до заблуждаващите търговски практики, заблуждаващите бездействия, агресивните търговски практики и използването на тормоз, принуда и злоупотреба с влияние.
9.        Точка 14 от „черния списък“ в приложение I към Директивата гласи: „Създаване, използване или реклама на пирамидална схема, в която вниманието на потребителя е насочено върху възможността да получи плащане, което ще дойде от привличането на други потребители в схемата, вместо от продажбата или употребата на продукти“(3).
Национално законодателство
10.      Съгласно член 7, параграф 22 от Lietuvos Respublikos nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo įstatymas (Закон на Република Литва за забрана на нелоялните търговски практики по отношение на потребителите) търговска практика се счита за заблуждаваща и следователно за нелоялна, когато се изразява в създаване, използване или рекламиране на пирамидална схема за разпространение на продукти, при която на потребителя се предоставя възможност да получи плащане, произтичащо главно от привличането на други потребители в схемата, а не от продажбата или употребата на продукти.
Факти, производство и преюдициални въпроси
11.      „4finance“ UAB (наричано по-нататък „4finance“) предоставя малки заеми на потребители чрез дистанционни договори. В периода от 26 октомври 2010 г. до 15 февруари 2011 г. то провежда рекламна кампания, посочвайки, че който се регистрира на неговия уебсайт, би могъл да получи кредит по банковата си сметка за всеки „приятел“, когото привлече в схемата и който след това се регистрира на уебсайта на 4finance. Процедурата е следната. За да се регистрира, потребителят трябва да попълни формуляр на уебсайта и да заплати съвсем символична регистрационна такса от 0.01 LTL. 4finance предлага на регистриращите се да поканят „приятели“, които също да се регистрират, като въведат на съответното място на уебсайта техен номер на мобилен телефон или електронен адрес. Подаването на тези данни дава възможност на 4finance да потърси пазар за своите малки заеми сред „приятелите“, които поканва да се регистрират. Ако тези лица се регистрират, потребителят, който е предоставил данните им за връзка, получава кредит (наречен „бонус“) от 10 LTL или 20 LTL(4). След регистрацията съответното лице получава право да поиска малък заем от 4finance чрез сключване на дистанционен договор(5).
12.      Valstybinė vartotojų teisių apsaugos tarnyba (Национална служба за защита на правата на потребителите) приема, че 4finance е създало пирамидална схема за продажби чрез предоставяне на потребителите на правото да получат плащане главно за привличането на нови потребители в схемата, а не за продажбата или употребата на продукти. С оглед на това службата издава решение за налагане на глоба от 8000 LTL на 4finance поради нарушаване на националното законодателство за забрана на такива схеми.
13.      4finance обжалва решението и иска на Valstybinė mokesčių inspekcija prie Lietuvos Respublikos finansų ministerijos (Министерство на финансите) да бъде разпоредено да му възстанови глобата. На 25 октомври 2011 г. първоинстанционният съд отхвърля жалбата. 4finance подава жалба до Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas, който поставя на Съда следните преюдициални въпроси:
„(1)      Следва ли точка 14 от приложение I към [Директивата] да се тълкува в смисъл, че създаването, използването или рекламирането на пирамидална промоционална схема се счита за търговска практика, която във всички случаи е заблуждаваща, единствено когато потребителят е длъжен да заплати сума, за да получи насрещна престация главно за привличането на други потребители в схемата, а не за продажбата или употребата на продукти?
(2)      В случай че е необходимо потребителят да [заплати сума] за правото да получи обратна престация, размерът на [сумата, заплатена] от потребителя за възможността да получи насрещна престация главно за привличането на други потребители в схемата, а не за продажбата или употребата на продукти, има ли значение за квалифицирането на пирамидалната промоционална схема като заблуждаваща търговска практика по смисъла на точка 14 от приложение I към Директивата? Заплащането на суми с чисто символичен размер от потребители с цел да се позволи идентифицирането им може ли да се счита за плащане за възможността да се получи насрещна престация по смисъла на точка 14 от приложение I към Директивата?
(3)      Следва ли точка 14 от приложение I към Директивата да се тълкува в смисъл, че за да може дадена пирамидална промоционална схема да се счита за заблуждаваща търговска практика, единствено важно е насрещната престация да е платена на вече регистриралия се в схемата потребител главно за привличането на други потребители в схемата, а не за продажбата или употребата на продукти, или има значение и в каква степен насрещната престация, платена на участниците в схемата за привличането на нови потребители, се финансира от вноските на новите членове? В случая [по главното производство] трябва ли насрещната престация, платена на по-рано регистриралите се в пирамидалната промоционална схема, да се финансира изцяло или в по-голямата си част от вноските на новопостъпващите в тази схема членове?“.
14.      Писмени становища са представили 4finance, правителствата на Чешката република, Италия, Литва и Полша, както и Европейската комисия. Не е поискано и не е проведено съдебно заседание.
Анализ
Предварителни бележки
15.      Безспорно е, че в главното производство се разглежда търговска практика от търговци към потребители, включваща производство, продажба или доставка на стоки до потребители, по смисъла на Директивата.
16.      Производството се отнася до прилагането от държавен орган на националното законодателство за транспониране на Директивата. Съгласно установената съдебна практика при преценката си запитващата юрисдикция следва, като вземе предвид вътрешното право в неговата цялост, да направи всичко, което попада в нейната компетентност, за да гарантира пълна ефективност на Директивата и да стигне до разрешение, което съответства на преследваната от нея цел(6).
По първия въпрос
17.      С първия си въпрос запитващата юрисдикция иска да установи дали, за да може дадена пирамидална схема да се квалифицира като заблуждаваща търговска практика по смисъла на точка 14 от приложение I, потребителят трябва да е заплатил някаква сума.
18.      При разглеждането на този въпрос е необходимо да се установи какво представлява пирамидалната схема. Такива схеми са описани във всяко едно от представените по делото писмени становища (с изключение на това на Комисията(7)), но описанията им се различават.
19.      4finance твърди, че управлява законосъобразна маркетингова мрежа, а не пирамидална схема. Според него пирамидалната схема включва: i) някакъв вид инвестиране, ii) злоупотреба, свързана с използването на инвестираните суми, iii) плащане на съществуващите инвеститори чрез използване на средствата, получени от новите инвеститори, iv) обещание за необичайно висок доход и v) приход, получен от многобройните новопостъпващи в схемата инвеститори, а не от продажбата на продукти.
20.      Според Чешката република същностната характеристика на такива схеми е, че всеки потребител заплаща, за да се включи в тях, знаейки че ще получи насрещна престация, натрупана от присъединилите се след него към схемата потребители. При тях няма добавена стойност, а само преразпределяне на средства. Италия твърди, че при такива схеми стоките са от второстепенно значение и са само претекст за привличането на други потребители към схемата — от първостепенно значение е самата схема като такава. Литва отбелязва, че в практиката на Съда не се открива определение за понятието „пирамидална схема“, но счита, че съгласно редица проучвания основният елемент на такива схеми явно е връзката между полученото от потребителя предимство (насрещна престация или плащане) и обстоятелството, че същият е поканил новопостъпващи да се присъединят към схемата. Тази именно връзка е определяща за това дали такива схеми са законосъобразни или не. Според Полша същностната характеристика на пирамидалната схема е, че печалбата или ползата зависи от плащанията на лица, намиращи се на по-ниските нива в пирамидалната структура, а не от продажбата на стоки.
21.      Точка 14 от приложение I към Директивата въвежда кумулативен и изчерпателен списък на елементите, които следва да бъдат установени, за да може по отношение на дадена пирамидална схема да се приложи забраната по член 5, параграф 1 от Директивата. Злоупотребата не фигурира в този списък. По никакъв начин не е указано и че доходът или плащането, което се дава на съществуващи членове, които са поканили нови лица да се присъединят към схемата, трябва да бъде (поне) с определена стойност. Схеми, които използват пирамидална промоционална техника, без да разкриват изброените от 4finance особени характеристики, но съдържат всички изброени в точка 14 от приложение I елементи, представляват заблуждаващи и следователно нелоялни търговски практики за целите на член 5, параграф 5 от Директивата.
22.      Очевидно пирамидалните схеми биха могли да са опасни, тъй като обещават високи доходи за кратко време, като не е необходимо да се прави нищо повече от това да се заплати входна такса и да се привличат нови участници, които да правят същото, поощрявайки по този начин потребителите да инвестират въз основата на погрешни или нереалистични очаквания. При все това размерът на дохода, съпоставен с входната такса, или бързината на нарастване на печалбата не са сред елементите, посочени в точка 14 от приложение I. Поради това те също не са от значение за преценката дали дадена схема е забранена.
23.      Запитващата юрисдикция обаче основателно обръща внимание на злополучното разминаване между текстовете на различни езици на Директивата, които са еднакво автентични. Повечето от тях включват като един от елементите на пирамидалната схема заплащането на „сума“ за възможността да се получи насрещна престация(8). В текстовете обаче на български, немски, гръцки, унгарски, литовски, словенски и шведски език изискването за „[заплащане на сума]“ не е ясно посочено. Текстовете на литовски и немски език (споменати от запитващата юрисдикция) съответно гласят: „piramidės pobūdžio skatinimo sistemos sukūrimas, naudojimas ar reklamavimas, kai vartotojui suteikiama galimybė gauti atlygį visų pirma už kitų vartotojų įtraukimą į tą sistemą, o ne už produktų pardavimą ar naudojimą“ и „Einführung, Betrieb oder Förderung eines Schneeballsystems zur Verkaufsförderung, bei dem der Verbraucher die Möglichkeit vor Augen hat, eine Vergütung zu erzielen, die hauptsächlich durch die Einführung neuer Verbraucher in ein solches System und weniger durch den Verkauf oder Verbrauch von Produkten zu erzielen ist“. Така в текстовете на Директивата на тези езици заплащането от потребителя на „[сума]“ за участие в схема не е установено като характеристика на пирамидалната схема. В текстовете на други езици обаче (като например на испански, френски и полски език, които запитващата юрисдикция също разглежда) то представлява нейна съществена характеристика.
24.      4finance твърди, че сумата от 0.01 LTL, която то изисква за регистрация, не се заплаща за възможността да се получи насрещна престация, а само с цел да се идентифицира съответният потребител. Това било възможно най-ниската такса, която 4finance можело да поиска, за да си осигури достоверна информация за идентифициране на регистриращото се лице. Тъй като се извършвало онлайн, удържането на сумата предоставяло на 4finance достъп до данни за собственото и фамилното име, идентификационния номер, банковата сметка на лицето и други негови лични данни от съществено значение за предоставянето на дистанционен кредит.
25.      Италия счита, че трябва да е налице икономически акт на потребителя и че ако няма заплащане на сума, такъв акт липсва. Според Полша заплащането на сума е съществен елемент от всяка пирамидална схема. Различно тълкуване на Директивата би разширило приложното ѝ поле и би възпрепятствало развитието на вътрешния пазар, като същевременно би отслабило защитата на потребителите. Литва е на мнение, че заплащането на сума от потребителя за присъединяване към пирамидалната схема не може да се счита за решаващ фактор. Според нея, ако определението за пирамидални продажби бъде свързано със заплащане на сума, обхватът на забраната би бил ненужно ограничен.
26.      Според Комисията нелоялните практики са включени в обхвата на Директивата, когато са от търговско естество. Със заплащането на сума за включване в схемата потребителят поема задължение по търговска сделка, която следователно попада в приложното поле на Директивата.
27.      Съгласно установената съдебна практика в случай на несъответствие между текстовете им на различните езици разпоредбите на правото на Европейския съюз трябва да се тълкуват в зависимост от общата структура и целите на правната уредба, към която те спадат(9). Поради това необходимостта от единно прилагане и тълкуване на правото на Европейския съюз изключва възможността за изолирано разглеждане на текст на един от езиците, а изисква същият да се тълкува в зависимост както от действителната воля на законодателя, така и от преследваната от него цел, в светлината по-специално на текстовете му на всички езици(10).
28.      Според мен за целите на точка 14 от приложение I пирамидална схема е налице само когато потребителите са заплатили сума за включването си в нея.
29.      Това тълкуване на точка 14 от приложение I се потвърждава от разглеждането на контекста и целта ѝ.
30.      Съгласно член 3, параграф 1 от Директивата същата е приложима по отношение на нелоялни търговски практики от страна на търговците към потребителите. Пирамидалната схема е такава практика.
31.      Когато дадена практика попада в черния списък по приложение I, тя „се счита[…] за нелоялн[а] при всякакви обстоятелства“ (съгласно член 5, параграф 5). Не е необходимо да се прави преценка в съответствие с член 5, параграф 2, за да се установи дали практиката противоречи на изискванията за дължима професионална грижа и дали би изопачила икономическото поведение на средния потребител по смисъла на същата тази разпоредба. Приложение I съдържа списък с практиките, които се считат за нелоялни при всякакви обстоятелства. Това очевидно предполага в него да са включени всички практики, които представляват пирамидални схеми съгласно точка 14 от приложението. Включените в черния списък практики се считат автоматично за нелоялни търговски практики, забранени от член 5, параграф 1(11).
32.      Директивата забранява използването на търговски практики, с които „значително [се] накърнява способността на потребителя да вземе решение на база осведоменост, принуждаващо [го] да вземе решение за сделка, което не би взел при други обстоятелства“(12). „Решение за сделка“ е „всяко решение, взето от потребител относно това как и при какви условия да купи, да заплати […], да задържи или да се разпореди със стоката, или да упражни договорно право свързано със стоката […]“(13). По този начин Директивата взема под внимание доколко възможността на потребителя да вземе най-изгодно за него икономическо решение се накърнява от съответно използваните търговски практики. Двете определения означават, че Директивата се отнася до практики, които изискват от потребителите да заплатят сума (т.е. да платят такса), а не до такива, при които подобна икономическа обвързаност не се изисква. Определение, което включва заплащане на сума, е съвместимо със защитата на потребителите, когато те вземат решение, свързано с техния икономически интерес. Ако не е налице заплащане, няма да може да се определи ясно кое икономическо поведение следва да се защити в съответствие с Директивата.
33.      Според Литва изискването за заплащане на сума от потребителите за включването им в пирамидалната схема ограничава обхвата на забраната по точка 14 от приложение I. То би лишило от полезно действие член 3, параграф 9 и би било несъвместимо с целите на Директивата.
34.      Не мога да се съглася с това.
35.      Член 3, параграф 9 дава възможност на държавите членки да въведат по-строги изисквания за финансовите услуги. Изискването потребителят да е заплатил сума, за да бъде включен в пирамидална схема, независимо в коя област, не засяга по никакъв начин правото на държавите членки за въвеждане на по-ограничителни марки по отношение на финансовите услуги.
36.      Включването на заплащане на сума като необходим елемент за попадането на схема под действието на точка 14 от приложение I наистина ограничава приложното поле на тази разпоредба. Въпреки това обаче не считам, че подобно тълкуване противоречи на целите и и задачите на Директивата.
37.      Директивата има за цел да забрани търговски практики, които се отнасят пряко до упражняването на влияние върху вземането от потребителите на решение за сделки, свързани със стоки, както и да защити техния икономически интерес от насочени към потребителите нелоялни търговски практики(14) в рамките на установяването на територията на Европейския съюз на високо равнище на защита на потребителите(15). Видно обаче от съображения 12 и 17, законодателят иска също да повиши правната сигурност, представляваща съществен елемент за функционирането на вътрешния пазар(16), както за потребителите, така и за търговците, в частност чрез определянето на търговските практики, които, подобно на пирамидалните схеми, при всички обстоятелства са нелоялни.
38.      Съставяйки черния списък по приложение I с търговските практики, които съгласно член 5, параграф 5 „се считат за нелоялни при всякакви обстоятелства“, законодателят вероятно е искал да посочи очевидно най-неприемливите практики. Следва да се има предвид, че Директивата въвежда пълна хармонизация(17) и държавите членки не могат да се отклоняват от черния списък — той може да бъде променян само чрез изменение на самата директива(18). Не е необходимо във всеки отделен случай да се разглежда дали дадена практика, попадаща в обхвата на някоя от точките в приложение I, действително отговаря на условията да се счита за нелоялна търговска практика по член 5, параграфи 2 и 4. Практика, която попада в черния списък, е забранена ipso facto във всички държави членки.
39.      Струва ми се, че при разминаване между текстовете на различни езици, както е в случая, изложените обстоятелства наклоняват везната към възприемане като автентичен на текста, който изисква наличие на повече, а не на по-малко елементи, за да може дадена практика да бъде автоматично включена в черния списък като попадаща в някоя от точките на приложение I. Практика, която не попада автоматично в черния списък, може въпреки това да бъде призната за незаконосъобразна, ако при разглеждането на конкретния случай се установи, че отговаря на някой от двата критерия за нелоялна практика по член 5. Следователно подобно тълкуване не възпрепятства постигането на целта за осигуряване на високо равнище на защита на потребителите. Напротив, то допринася за установяването на правна сигурност по отношение на практиките, които попадат в черния списък на приложение I(19).
40.      Ето защо според мен, за да се счита, че дадена схема попада в приложното поле на определението по точка 14 от приложение I, е необходимо потребителят да е заплатил сума за присъединяването си към нея.
По третия въпрос
41.      Вторият и третият въпрос са тясно свързани. С тези въпроси запитващата юрисдикция иска да установи дали е необходимо да съществува връзка между заплащането на сума от новопостъпващите членове и насрещната престация в полза на съществуващите членове (трети въпрос) и, ако тава е така, дали размерът на сумата е от значение (втори въпрос). По-логично ми се струва отговорът на въпроса на запитващата юрисдикция да бъде даден в тази последователност.
42.      Запитващата юрисдикция пояснява, че за разрешаването на спора в главното производство е необходимо да се установи дали е от значение фактът, че сумата, заплащана за присъединяване към разглежданата схема, е относително малка по размер (0.01 LTL) в сравнение с бонусите за успешно привличане на нови членове (между 10 и 20 LTL). Поради това с третия си въпрос тя иска да се установи, първо, дали по смисъла на точка 14 от приложение I е нелоялна търговска практика, при която операторът на схемата извършва насрещна престация главно за успешното привличане на нови членове, а не за продажбата или употребата на продукти. Второ, от значение ли е степента, в която насрещната престация се финансира от сумите, заплатени за присъединяването към схемата?
43.      4finance твърди, че не може да съществува пирамидална схема, ако насрещната престация се финансира със средства на съответното предприятие, а не със сумите, заплатени от новите членове. Според Чешката република следва да има връзка между сумите, заплащани за присъединяване към схемата, и насрещните престации за съществуващите членове за привличането към нея на нови участници и сама по себе си сумата следва да е достатъчна, за да гарантира функционирането на схемата. Италия, Литва, Полша и Комисията считат, че за целите на точка 14 от приложение I не е необходимо да се доказва наличието на каквато и да било връзка от подобно естество.
44.      За съжаление формулировката на точка 14 от приложение I не е една и съща в текстовете на всички езици.
45.      Така от разгледаните от запитващата юрисдикция текстове (във всички цитати по-долу курсивът е мой) в тези на литовски и на немски език се предвижда, че при промоционалните пирамидални схеми потребителят получава насрещна престация „главно за“ привличането към схемата на други потребители, а не за продажбата или употребата на продукти(20). Ще нарека тези текстове „без условие за връзка“.
46.      За разлика от тях текстът на френски език е „percevoir une contrepartie provenant essentiellement de l’entrée d’autres consommateurs dans le système plutôt que de la vente ou de la consommation de produits“, на испански е „la oportunidad de recibir una compensación derivada fundamentalmente de la entrada de otros consumidores en el plan, y no de la venta o el consumo de productos“, а на полски език е „w zamian za możliwość otrzymania wynagrodzenia, które jest uzależnione przede wszystkim od wprowadzenia innych konsumentów do systemu, a nie od sprzedaży lub konsumpcji produktów“. Текстът на английски език е сходен с тях, тъй като предвижда: „receive compensation that is derived primarily from the introduction of other consumers into the scheme rather than from the sale or consumption of products“. Ще нарека текстовете на тези езици „с условие за връзка“(21).
47.      Директивата има за цел да въведе пълна хармонизация и посочените в черния списък на приложение I практики са забранени ipso facto(22). Налице е обаче ясно разминаване между текстовете с и без условие за връзка. Как би следвало да постъпи Съдът при тези обстоятелства?
48.      Накратко, подходът, който следват текстовете „с условие за връзка“, въвежда ясна икономическа обвързаност между възнаграждението за съществуващи членове и привличането на нови членове. Това тълкуване на текста е ограничително. То следва принципа (с прилагането на който се съгласих при отговора на първия въпрос) на ограничително тълкуване на черния списък по приложение I. Тъй като е ограничителен, този подход предоставя и повече възможности за проява на творчески подходи при маркетинга. „Творчески“ не означава непременно „нелоялен“. При това винаги съществува спасителната възможност за извършване на конкретна преценка по член 5, параграф 2 или член 5, параграф 4, която би могла да доведе до забрана на дадена творческа практика, която е нелоялна. При преценката плащания, които не са в брой, биха могли евентуално да бъдат оценени по тяхната парична равностойност (за потребителя).
49.      От друга страна, подходът, който следват текстовете „без условие за връзка“, има предимството да е по-опростен. Националните съдилища не би следвало да преценяват каква част от насрещната престация, получена като възнаграждение за привличане на нови участници, произхожда от сумите, които новопостъпилите са заплатили (независимо дали това са такси при първоначално встъпване или последващи плащания). Тези съдилища не се налага във всеки отделен случай да установяват какво означава „което ще дойде [главно] от“, а изброяването в приложение I цели именно да се избегне необходимостта от такъв анализ за всеки отделен случай. Смисълът, който съдилищата на държавите членки влагат в този израз, може да се различава значително. Това би застрашило единния подход, а липсата на единност не допринася за функционирането на вътрешния пазар(23). Подходът, който следват текстовете „без условие за връзка“, би могъл (може би) да е по-подходящ също и за предотвратяване на заобикаляне чрез схеми, прикриващи сделки чрез използване на плащания, които не са в брой.
50.      След известни съмнения приех, че тълкуването в полза на текстовете „с условие за връзка“ в по-голяма степен съответства на отговора ми на първия преюдициален въпрос. Поради това стигам по извода, че за да може пирамидална схема да попадне в приложното поле на точка 14 от приложение I и следователно да бъде забранена на основание на член 5, параграф 1 от Директивата, е необходимо да се докаже, че платената на съществуващи членове на схемата насрещна престация произтича главно от заплащаните от новопостъпващи членове суми.
51.      Ако Съдът стигне до друг извод, предлагам следните допълнителни съображения. Те се отнасят до евентуалния довод, че в някои случаи при подхода, следван от текстовете „без условие за връзка“, може да се стигне до несправедлив резултат и да се обхванат както случаи на злоупотреба, така и законосъобразни практики.
52.      Следва да се напомни, че ако не отговаря на някое от кумулативните условия по точка 14 от приложение I, дадена практиката не попада в приложното поле на тази разпоредба. Така например забраната няма да се прилага, ако за включването в дадена схема не се изисква заплащане на сума.
53.      Нека предположим обаче, че оператор желае да въведе първоначална такса, за да си покрие някои административни разходи (например за читатели, които заплащат първоначална такса за присъединяване към читателски клуб и получават талон за книги, при условие че привлекат нови членове в клуба). Това би ли било забранено? Мисля, че не, тъй като няма да е налице пирамидална структура.
54.      Думата „пирамидална“ се използва в текстовете на всички езици на Директивата, освен в този на немски, в който се използва понятието „Schneeballsystems“, така че, за да попада в приложното поле на точка 14 от приложение I, съответната схема трябва да има пирамидална структура(24).
55.      Терминът „пирамидална [промоционална] схема“ не е дефиниран в член 2 от Директивата. В представените пред Съда становища подобни схеми се описват по различни начини(25). Минималните общи критерии, които могат да се изведат от тези описания, са следните: i) такива схеми получават приход от новопостъпващи членове, ii) плаща се на съществуващите членове, като iii) това плащане се финансира от вноските за присъединяване на новопостъпващите членове, а не от продажбата на стоки, и iv) за лицата, които последни са се присъединили към схемата (на най-ниските равнища) е най-малко вероятно да получат печалба в сравнение с тези, които се намират на по-високите равнища (съществуващите членове), тъй като, за да може всеки член на схемата да получава пари, е необходимо да има неограничен прилив на новопостъпващи членове.
56.      Предвид тези общи критерии ми се струва, че за да се докаже, че разглежданата практика представлява пирамида, трябва да съществуват много нива, като операторът е на върха(26), както и да се извършва кумулативно привличане на нови членове с експоненциално нарастване. За разлика от древните каменни постройки — пирамидите в Древния Египет, посоката е обратна — от върха към основата на пирамидата, а не нагоре от основата към върха. Такова виждане, което поставя ударението върху елемента, който превръща схемите в злоупотреба, е съвместимо с целта на Директивата за постигане на високо равнище на защита на потребителите. Основният търговски приход се формира от последователните такси за регистриране на членове, а не от търгуването със стоки или услуги, доставяни на потребители.
57.      Разбира се, запитващата юрисдикция следва да установи фактите в главното производство. От обяснението, изложено в акта за преюдициално запитване, изглежда, че управляваната от 4finance схема няма пирамидална структура за целите на точка 14 от приложение I.
По втория въпрос
58.      С втория си въпрос запитващата юрисдикция иска да се установи дали символичното плащане, което се изисква с оглед идентифициране на присъединяващите се към пирамидална схема потребители, представлява „[сума]“ за целите на точка 14 от приложение I.
59.      Споделям становището на Комисията, Италия, Литва и Полша, че съгласно буквалното тълкуване на Директивата изискване за минимален размер на сумата не е установен и не може да бъде изведен. Формулировката на точка 14 от приложение I (поне в тази си част) е ясна. Изразът „[заплаща сума]“ не изисква от потребителя да плати определен размер за присъединяването си към пирамидалната схема(27).
60.      Причините, поради които дадена търговска практика, въвеждаща подобна схема, изисква заплащане на сума (например, както е в случая, за да се получи достоверна информация относно лицата, които се регистрират, за да сключат договор за кредит) не е релевантен фактор за целите на Директивата.
61.      Нещо повече, тълкуване на точка 14 от приложение I, съгласно което потребителят трябва да заплати сума с определен минимален размер, не би било в съответствие с целта на Директивата за постигане на пълна хармонизация и със задачите ѝ за установяване на еднакво прилагане и правна сигурност(28).
62.      Следователно всяка сума, колкото и да е малка, представлява заплащане за целите на Директивата.
Заключение
63.      С оглед на изложеното считам, че Съдът следва да отговори на поставените от Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas въпроси по следния начин:
„Точка 14 от приложение I към Директива 2005/29/ЕО (Директивата за нелоялни търговски практики) трябва да се тълкува в смисъл, че:
–        пирамидална промоционална схема е налице, когато потребителят плаща, за да се присъедини към нея,
–        за да се установи, че предвидените в точка 14 от приложение I елементи са налице, за всеки отделен случай трябва да се докаже, че разглежданата схема има пирамидална структура, доколкото тя се състои от различни нива, като операторът е на върха и има кумулативно привличане на нови членове с експоненциално нарастване. За да се установи това, достатъчно е да се докаже, че насрещната престация, която получават съществуващите членове на схемата, произтича главно от заплащаните от новопостъпващи членове суми,
–        всяка сума, колкото и да е малка, представлява заплащане за целите на Директивата“.
1 – Език на оригиналния текст: английски.
2 – Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 май 2005 година относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директиви 97/7/EО, 98/27/EО и 2002/65/EО на Европейския парламент и на Съвета, и Регламент (EО) № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета („Директива за нелоялни търговски практики“) (ОВ L 149, стр. 22; Специално издание на български език, 2007 г., глава 15, том 14, стр. 260).
3 – Разбирам значението на текста на английски език от Директивата „[…] gives consideration for the opportunity to receive compensation […]“ („[…] в която вниманието на потребителя е насочено върху възможността да получи плащане […]“) като „заплаща сума за възможността да получи насрещна престация“. Важно е да се подчертае, че думите „gives consideration“ не се съдържат в текстовете на всички езици на Директивата, включително и в този на литовски език.
4 – Съгласно материалите, съдържащи се в представената от националния съд преписка по делото, потребителите са можели да поканят до 50 души на ден, но не повече от 200 на месец.
5 – По време на рекламната кампания се регистрират повече от 12 223 души. От тях 3 577 подават искане за получаване на кредит и 2 868 получават кредит, като някои от тях вземат повече от един малък кредит. 4finance получава около 122 LTL като регистрационни такси и изплаща 236 060 LTL като бонуси.
6 – Решение от 8 септември 2011 г. по дело Francisco Javier Rosado Santana (C‑177/10, Сборник, стр. I‑7907, точка 50 и цитираната съдебна практика).
7 – Вж. проучването „Door to door selling — Pyramid selling — Multilevel marketing“, възложено от Европейската комисия на Micklitz, Monazzahian и Röẞler.
8 – По-точно в текстовете на чешки, датски, нидерландски, английски, естонски, фински, френски, италиански, латвийски, малтийски, полски, португалски, румънски, словашки и испански език.
9 – Решение от 6 октомври 1982 г. по дело CILFIT и др. (283/81, Recueil, стр. 3415, точки 18—20), Решение от 7 декември 1995 г. по дело Rockfon (C‑449/93, Recueil, стр. I‑4291, точка 28) и Решение от 1 април 2004 г. по дело Borgmann (C‑1/02, Recueil, стр. I‑3219, точка 25).
10 – Решение от 3 юни 2010 г. по дело Internetportal und Marketing (C‑569/08, Сборник, стр. I‑4871, точка 35 и цитираната съдебна практика). Вж. по-скорошното Решение от 25 април 2013 г. по дело Bark (C‑89/12, точка 36).
11 – Вж. също Решение от 17 октомври 2013 г. по дело RLvS (C‑391/12, точка 33).
12 – Член 2, буква д).
13 – Член 2, буква к).
14 – Вж. съответно съображения 7 и 8.
15 – Съображение 11.
16 –      Решение от 18 октомври 2012 г. по дело Purely Creative и др. (C‑428/11, точка 45).
17 –      Вж. съображения 5 и 6.
18 –      Член 5, параграф 5.
19 – Относно трудностите, които биха възникнали при липса на изискване за заплащане на сума, вж. точка 31 от настоящото заключение.
20 – Виж точка 22 от настоящото заключение.
21 – Избрах тези наименования в зависимост от това дали съответният текст включва условие получаваната от съществуващи членове насрещна престация да е „свързана“ с (или да произтича от) сумите, заплащани от новопостъпващите членове.
22 – Вж. доводите ми в точка 31 по-горе във връзка с първия въпрос.
23 –      Вж. член 1 от Директивата.
24 –      Терминът Schneeballsystems („схеми тип „снежна топка“) се отнася до същия вид злоупотреба, която в текстовете на всички други езици на Директивата е наречена „пирамидална схема“. Обстоятелството, че кумулативното включване на нови членове води началото си от централния оператор, а не следва по вертикална траектория от върха на пирамидата, не ми изглежда от съществено значение, поради което считам, че текстът на немски език няма за цел да обозначи явление, различно от посоченото в текстовете на останалите езици.
25 –      Вж. точки 18—20 по-горе.
26 –      При схемите „Schneeball“ операторът би следвало да е в центъра и да има кръгообразно разрастване.
27 –      Вж. например подходът на Съда в Решение по дело PurelyCreative, посочено в бележка под линия 16, по-горе, точки 30 и 34.
28 – Виж точка 2, по-горе.