URTEIL DES GERICHTS (Vierte Kammer)
13. Mai 2020(*)
„Unionsmarke – Nichtigkeits- und Verfallsverfahren – Unionswortmarke Peek & Cloppenburg – Ältere nationale geschäftliche Bezeichnung Peek & Cloppenburg – Relatives Eintragungshindernis – Art. 8 Abs. 4 und Art. 60 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung (EU) 2017/1001 – Koexistenz der nationalen geschäftlichen Bezeichnung und der Unionsmarke – Abgrenzungsvereinbarung – Anwendung nationalen Rechts durch das EUIPO – Aussetzung des Verwaltungsverfahrens – Art. 70 der Verordnung 2017/1001 – Regel 20 Abs. 7 Buchst. c der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 (jetzt Art. 71 Abs. 1 der Delegierten Verordnung [EU] 2018/625) – Offensichtlicher Beurteilungsfehler“
In der Rechtssache T‑444/18,
Peek & Cloppenburg KG mit Sitz in Düsseldorf (Deutschland), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt P. Lange,
Klägerin,
gegen
Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO), vertreten durch D. Hanf als Bevollmächtigten,
Beklagter,
andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des EUIPO und Streithelferin vor dem Gericht:
Peek & Cloppenburg KG mit Sitz in Hamburg (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte A. Renck, M. Petersenn und C. Stöber,
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Ersten Beschwerdekammer des EUIPO vom 20. April 2018 (Sache R 522/2006‑1) zu einem Nichtigkeits- und Verfallsverfahren zwischen Peek & Cloppenburg (Hamburg) und Peek & Cloppenburg (Düsseldorf),
erlässt
DAS GERICHT (Vierte Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten H. Kanninen sowie der Richter J. Schwarcz und C. Iliopoulos (Berichterstatter),
Kanzler: A. Juhász-Tóth, Verwaltungsrätin,
aufgrund der am 16. Juli 2018 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 18. Oktober 2018 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung des EUIPO,
aufgrund der am 8. Oktober 2018 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung der Streithelferin,
aufgrund der Entscheidungen vom 27. August und vom 25. Oktober 2018, die vorliegende Rechtssache nicht mit den Rechtssachen T‑443/18, T‑445/18 und T‑446/18 zum einen sowie mit den Rechtssachen T‑443/18,
T‑445/18,
T‑446/18, T‑534/18 und T‑535/18 zum anderen zu verbinden,
aufgrund der Entscheidung vom 14. Oktober 2019, die Rechtssachen T‑444/18 bis T‑446/18, T‑534/18 und T‑535/18 zu gemeinsamem mündlichen Verfahren zu verbinden,
auf die mündliche Verhandlung vom 10. Dezember 2019
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1        Am 27. Mai 1996 meldete die Klägerin, die Peek & Cloppenburg KG (Düsseldorf), nach der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EG] Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Unionsmarke [ABl. 2009, L 78, S. 1] in geänderter Fassung, die ihrerseits durch die Verordnung [EU] 2017/1001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über die Unionsmarke [ABl. 2017, L 154, S. 1] ersetzt wurde) beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) eine Unionsmarke an.
2        Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um das Wortzeichen Peek & Cloppenburg.
3        Die Marke wurde für folgende Waren in Klasse 25 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet: „Bekleidungsstücke“.
4        Das Wortzeichen Peek & Cloppenburg wurde am 12. August 1998 unter der Nr. 270439 als Unionsmarke für die oben in Rn. 3 genannten Waren eingetragen.
5        Am 22. Dezember 2003 stellte die Streithelferin, die Peek & Cloppenburg KG (Hamburg), beim EUIPO nach Art. 52 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 60 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung 2017/1001) in Verbindung mit deren Art. 8 Abs. 4 (jetzt Art. 8 Abs. 4 der Verordnung 2017/1001) sowie mit § 5 Abs. 2, § 6 Abs. 3 und
§ 15 Abs. 2 und 3 des Gesetzes über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (Markengesetz) vom 25. Oktober 1994 (BGBl. 1994 I, S. 3082, im Folgenden: MarkenG) einen Antrag auf Nichtigerklärung der angegriffenen Marke für alle von dieser erfassten Waren. Mit der Begründung, die Marke sei für die Waren, für die sie eingetragen worden sei, nicht ernsthaft benutzt worden, stellte sie auch einen auf Art. 50 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 58 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung 2017/1001) gestützten Antrag, die angegriffene Marke für verfallen zu erklären.
6        Der Antrag auf Nichtigerklärung wurde insbesondere auf die geschäftliche Bezeichnung Peek & Cloppenburg gestützt, die als solche in Deutschland bekannt ist und für die Herstellung und Vermarktung von Herren‑, Damen- und Kinderbekleidung sowie von Accessoires wie Gürteln und anderen Lederwaren benutzt wird.
7        Mit Entscheidung vom 14. Februar 2006 wies die Nichtigkeitsabteilung den Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit und des Verfalls zurück und erlegte der Streithelferin die Kosten auf.
8        Am 18. April 2006 legte die Streithelferin gemäß den Art. 57 bis 63 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 66 bis 71 der Verordnung 2017/1001) gegen die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung Beschwerde beim EUIPO ein.
9        Mit Entscheidung vom 25. Oktober 2011 wurde das Nichtigkeits- und Verfallsverfahren wegen Pilotverfahren ausgesetzt, die zu den Widerspruchsverfahren zwischen der Klägerin und der Streithelferin vor dem EUIPO geführt wurden (Sachen R 53/2005‑1 und R 262/2005‑1) (im Folgenden: Pilotverfahren). Mit Entscheidungen vom 28. Februar 2011 gab die Erste Beschwerdekammer des EUIPO in den Pilotverfahren den auf Art. 8 Abs. 4 der Verordnung Nr. 40/94 gestützten Widersprüchen statt, und die Anmeldungen des Wortzeichens Peek & Cloppenburg der Klägerin wurden zurückgewiesen.
10      Mit zwei Urteilen vom 18. April 2013, Peek & Cloppenburg/HABM – Peek & Cloppenburg (Peek & Cloppenburg) (T‑506/11, nicht veröffentlicht, EU:T:2013:197), sowie vom 18. April 2013, Peek & Cloppenburg/HABM – Peek & Cloppenburg (Peek & Cloppenburg) (T‑507/11, nicht veröffentlicht, EU:T:2013:198), wies das Gericht die Klagen der Klägerin gegen die Entscheidungen der Ersten Beschwerdekammer des EUIPO vom 28. Februar 2011 in den Pilotverfahren ab. Mit Urteil vom 10. Juli 2014, Peek & Cloppenburg/HABM (C‑325/13 P und C‑326/13 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2014:2059), wies der Gerichtshof die Rechtsmittel zurück, mit denen die Klägerin die Aufhebung dieser Urteile beantragt hatte.
11      Nach dem rechtskräftigen Abschluss der Pilotverfahren wurde das vorliegende Nichtigkeits- und Verfallsverfahren wiederaufgenommen.
12      In einem anderen Verfahren zwischen der Klägerin und der Streithelferin zu den deutschen Marken der Klägerin (darunter auch drei Marken „Peek & Cloppenburg“) verurteilte das Oberlandesgericht Düsseldorf (Deutschland) nach Zurückverweisung durch den Bundesgerichtshof die Klägerin mit Urteil vom 7. Juli 2015 (Aktenzeichen I‑20 U 24/07), in die Löschung der genannten Marken einzuwilligen (im Folgenden: Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf). Am 28. April 2016 wurde dieses Urteil nach Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch den Bundesgerichtshof rechtskräftig.
13      Am 12. Januar 2017 beantragte die Klägerin beim EUIPO die Aussetzung des Verfahrens (im Folgenden: Aussetzungsantrag) bis zur rechtskräftigen Entscheidung über eine von ihr am 30. November 2016 beim Landgericht Düsseldorf (Deutschland) gegen die Streithelferin erhobene Feststellungswiderklage (im Folgenden: Feststellungswiderklage). Mit dieser beantragte sie, festzustellen, dass sie berechtigt sei, aus ihrer geschäftlichen Bezeichnung abgeleitete Marken anzumelden und in den Gebieten Deutschlands zu benutzen, die ihr durch eine 1990 abgeschlossene und angeblich 1992 bestätigte Abgrenzungsvereinbarung der Parteien zugewiesen seien (im Folgenden: Abgrenzungsvereinbarung).  Die Abgrenzungsvereinbarung besteht nur aus Landkarten mit den Namenskürzeln der Parteien und Strichen als Hinweis auf die jeweilige Gebietszuteilung.
14      Mit Entscheidung vom 20. April 2018 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) hob die Beschwerdekammer des EUIPO die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung auf und gab dem Antrag auf Nichtigerklärung für alle angemeldeten Waren statt. Darüber hinaus wies sie den Aussetzungsantrag zurück.
15      Die Beschwerdekammer verwies als Erstes auf die in Art. 8 Abs. 4 der Verordnung 2017/1001 aufgestellten kumulativen Voraussetzungen sowie die Voraussetzungen in § 15 MarkenG.
16      Als Zweites nahm sie auf ihre Feststellungen in den Pilotverfahren Bezug und verwies auf die Begründung in den entsprechenden Entscheidungen.
17      Als Drittes führte sie aus, die geschäftliche Bezeichnung „Peek & Cloppenburg“ werde von der Streithelferin im geschäftlichen Verkehr zur Bezeichnung ihres Unternehmens und ihrer Verkaufshäuser in Deutschland verwendet und stelle eine geschützte geschäftliche Bezeichnung im Sinne von § 5 Abs. 2 MarkenG dar. Diese geschäftliche Bezeichnung, die über hohe Kennzeichnungskraft verfüge, habe im Sinne von § 6 MarkenG einen älteren Zeitrang als das Anmeldedatum der angegriffenen Marke.
18      Als Viertes stellte die Beschwerdekammer fest, dass die geschäftliche Bezeichnung der Streithelferin und die angegriffene Marke identisch seien und die von der Klägerin beanspruchten Waren mit der Branche der Streithelferin identisch oder ihr zumindest hochgradig nahe seien, was zu einer Verwechslungsgefahr im Sinne von § 15 Abs. 2 MarkenG führe.
19      Als Fünftes vertrat die Beschwerdekammer zu dem von der Klägerin in den Pilotverfahren noch nicht vorgebrachten Argument, ihr stehe aus der Abgrenzungsvereinbarung ein vertragliches Recht auf die Benutzung und Eintragung der angegriffenen Marke zu, die Ansicht, dass erstens die Abgrenzungsvereinbarung das EUIPO nicht binde, sondern vor dem zuständigen Gericht der Mitgliedstaaten gegenüber dem Vertragspartner durchgesetzt werden müsse. Zweitens habe die Klägerin nicht belegt, dass diese Vereinbarung sie zur Benutzung und Eintragung von Unionsmarken berechtige. Zum einen ergäben sich solche Ansprüche nicht aus dem Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf, und zum anderen sei selbst unter der Annahme, dass die Abgrenzungsvereinbarung auch die Eintragung von Marken umfasse, nicht nachgewiesen, dass diese auch Unionsmarken einschließe.
20      Als Sechstes war die Beschwerdekammer der Auffassung, die Klägerin habe auch nicht nachgewiesen, dass sich das mit der Feststellungswiderklage vor dem Landgericht Düsseldorf begehrte Feststellungsurteil verfahrensrechtlich auf das vorliegende Verfahren auswirken würde, da ein solches Urteil die Streithelferin nicht verpflichten würde, ihren Antrag auf Nichtigerklärung vor dem EUIPO zurückzunehmen. Zudem ergebe sich inhaltlich aus dieser Klage keine Auswirkung auf das vorliegende Verfahren, da die Klägerin nicht belegt habe, dass sie die (angeblich 1990 abgeschlossene und 1992 bestätigte) Abgrenzungsvereinbarung zur Benutzung und Eintragung von Unionsmarken berechtige, und da selbst unter der Annahme, die Abgrenzungsvereinbarung umfasse auch die Eintragung von Marken, nicht nachgewiesen sei, dass sie Verkaufsgebiete außerhalb Deutschlands und Unionsmarken, die erst durch die Verordnung Nr. 40/94 geregelt worden seien, einschließe.
21      Im Ergebnis gab die Beschwerdekammer dem Antrag auf Nichtigerklärung auf der Grundlage der geschäftlichen Bezeichnung der Streithelferin statt und erklärte die angegriffene Marke für alle angemeldeten Waren für nichtig.
Anträge der Parteien
22      Die Klägerin beantragt,
–        die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
–        dem EUIPO die Kosten aufzuerlegen.
23      Das EUIPO beantragt,
–        die Klage abzuweisen;
–        der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
24      Die Streithelferin beantragt,
–        die Klage abzuweisen;
–        der Klägerin die Kosten einschließlich der Kosten der Streithelferin aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
Zulässigkeit
Zulässigkeit der Verweise der Klägerin auf ihr Vorbringen vor dem EUIPO
25      Die Streithelferin macht im Wesentlichen geltend, dass sich die Klägerin mehrfach, insbesondere in den Rn. 18, 20, 28, 31, 32, 35 und 36 ihrer Klageschrift, auf pauschale Verweise auf bisher eingereichte Schriftsätze beschränke. Diese Verweise könnten nicht das Fehlen von wesentlichen Bestandteilen der Rechtsausführungen ausgleichen, die nach Art. 177 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichts in der Klageschrift enthalten sein müssten.
26      Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 21 Abs. 1 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union, der nach deren Art. 53 Abs. 1 auf das Verfahren vor dem Gericht entsprechende Anwendung findet, in Verbindung mit Art. 177 Abs. 1 Buchst. d der Verfahrensordnung die im Rahmen einer gegen das EUIPO gerichteten Klage eingereichte Klageschrift u. a.
den Streitgegenstand und eine kurze Darstellung der Klagegründe enthalten muss. Daher ist in ihr im Einzelnen darzulegen, worin der Klagegrund besteht, auf den die Klage gestützt wird, so dass seine bloß abstrakte Nennung den Erfordernissen der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union und der Verfahrensordnung nicht entspricht. Diese – wenn auch nur kurze – Darstellung muss zudem hinreichend klar und deutlich sein, um dem Beklagten die Vorbereitung seiner Verteidigung und dem Gericht gegebenenfalls ohne weitere Informationen die Entscheidung über die Klage zu ermöglichen. Um die Rechtssicherheit und eine ordnungsgemäße Rechtspflege zu gewährleisten, ist es für die Zulässigkeit einer Klage oder eines bestimmten Klagegrundes erforderlich, dass sich die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Umstände, auf die sich die Klage oder der Klagegrund stützt, zusammenhängend und verständlich unmittelbar aus der Klageschrift ergeben (vgl.
Urteil vom 4. Oktober 2018, Blackmore/EUIPO – Paice [DEEP PURPLE], T‑345/16, nicht veröffentlicht, EU:T:2018:652, Rn. 45 und die dort angeführte Rechtsprechung).
27      Deren Text kann zwar zu speziellen Punkten durch Bezugnahmen auf bestimmte Abschnitte beigefügter Schriftstücke untermauert und ergänzt werden, doch eine pauschale Bezugnahme auf andere Schriftstücke kann, auch wenn sie der Klageschrift als Anlagen beigefügt sind, nicht das Fehlen der wesentlichen Bestandteile der Rechtsausführungen ausgleichen, die nach den oben genannten Vorschriften in der Klageschrift enthalten sein müssen. Somit ist das Gericht nicht verpflichtet, die Klagegründe, auf die sich die Klage möglicherweise stützen lässt, in den Anlagen oder in der Verwaltungsakte des EUIPO zu suchen und zu bestimmen. Entsprechende Erfordernisse gelten für ein zur Stützung eines Klagegrundes vorgebrachtes Argument (vgl.
Urteil vom 9. März 2018, Recordati Orphan Drugs/EUIPO – Laboratorios Normon [NORMOSANG], T‑103/17, nicht veröffentlicht, EU:T:2018:126, Rn. 24 und die dort angeführte Rechtsprechung). Verweise auf die Verwaltungsakte des EUIPO können zudem nur berücksichtigt werden, soweit genau bestimmt werden kann, welche in dieser Akte enthaltenen Elemente die von der Klägerin in ihren Schriftsätzen ausdrücklich angeführten Klagegründe oder Argumente untermauern oder ergänzen (vgl.
in diesem Sinne und entsprechend Urteil vom 14. März 2013, Dole Food und Dole Germany/Kommission, T‑588/08, EU:T:2013:130, Rn. 462 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).
28      Im vorliegenden Fall verweist die Klägerin zunächst in Rn. 20 ihrer Klageschrift auf eine Reihe von Argumenten, die sie vor der Beschwerdekammer vorgebracht hat, und regt eine Nachschau des Gerichts in der Verwaltungsakte an. Im Einzelnen bringt sie, entgegen der Feststellung der Beschwerdekammer, es sei nicht nachgewiesen, dass die Abgrenzungsvereinbarung Unionsmarken einschließe, vor, die Beschwerdekammer hätte sich „[f]ür eine solche Auslegung … aber mit [ihrem] ausführlichen Vortrag in den Schriftsätzen vom 04.02.2016, 30.06.2016 und 12.01.2017 sowie den im Zusammenhang hiermit erbrachten Nachweisen auseinandersetzen müssen, dass auch die [Streithelferin] eine [aus ihrer geschäftlichen Bezeichnung gebildete] Unions-Namensmarke registrieren ließ und diese tatsächlich auch umfangreich benutzte“. Beispielhaft verweist die Klägerin auf Nachweise zur Benutzung eigener „Namensmarken“ durch die Streithelferin in der in der Anlage zum Schriftsatz vom 12. Januar 2017 in Kopie vorgelegten Feststellungswiderklage.
29      Die Klägerin geht in Rn. 20 ihrer Klageschrift nicht genauer darauf ein, welche Passagen der vor dem EUIPO eingereichten Schriftsätze zur Untermauerung ihres Vortrags geeignet sind, mit Ausnahme zweier Verweise auf Einzelpunkte, nämlich auf die Rn. 45 bis 49 des Schriftsatzes vom 30. Juni 2016 sowie auf Rn. 59 des Schriftsatzes vom 4. Februar 2016. Abgesehen von diesen beiden Verweisen hat sich die Klägerin somit auf eine pauschale Bezugnahme auf die Verwaltungsakte im Sinne der oben in den Rn. 26 und 27 angeführten Rechtsprechung beschränkt, die daher unzulässig ist.
30      Anschließend führt die Klägerin in Rn. 35 der Klageschrift zum Recht der Gleichnamigen aus, „[b]eide Parteien [hätten] an ihren vollständig identischen Firmenbezeichnungen gleichwertige Kennzeichenrechte erworben, weshalb sich die Widersprechende gegenüber den Marken der Klägerin nicht auf das erforderliche bessere Recht berufen [könne]“ und verweist insoweit auf „[ihren] Schriftsatz … vom 30.06.2016 [vor dem EUIPO], Randnummern 56 fortfolgende“. Der Teil des Schriftsatzes der Klägerin vom 30. Juni 2016, der unter der Überschrift „Grundrechtswidrige Anwendung des Rechts der Gleichnamigen“ mit Rn. 56 beginnt und bis Rn. 90 dieses Schriftsatzes reicht, enthält Erwägungen der Klägerin zu einer Anwendung des Rechts der Gleichnamigen, die gegen die Art. 3, 12 und 14 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland verstoßen soll.
31      Die Ausführungen der Klägerin, die sich über mehr als 30 Randnummern erstrecken und ihrerseits auf Anlagen Bezug nehmen, die sich über 236 Seiten verteilen, beruhen auf rechtlichen Erwägungen, die von dem Vorbringen in der Klageschrift, auf das sich der Verweis beziehen soll, nicht umfasst sind. Folglich ist der Verweis der Klägerin in Rn. 35 der Klageschrift auf die Rn. 56 ff. ihres Schriftsatzes vom 30. Juni 2016 vor dem EUIPO in Anwendung der oben in Rn. 27 angeführten Rechtsprechung ebenfalls für unzulässig zu erklären.
32      Soweit die Streithelferin schließlich auch die Verweise in den Rn. 18, 28 und 32 der Klageschrift angreift, ist festzustellen, dass sich diese Verweise auf Ausführungen der Klägerin zu konkreten Gesichtspunkten beziehen, die mit Verweisen auf bestimmte Passagen der Verwaltungsakte untermauert und vervollständigt werden. In Rn. 18 ihrer Klageschrift verweist die Klägerin nämlich u. a.
auf die Rn. 1 und 2 des Schriftsatzes vom 28. September 2015 sowie auf die Rn. 9 ff. des Schriftsatzes vom 4. Februar 2016, der sich – zusammen mit der Anlage 121 – mit dem in Rn. 18 behandelten Gegenstand beschäftigt, also dem Tatbestandsmerkmal, dass eine Benutzung „unbefugt“, mithin „ohne Zustimmung des Inhabers des älteren Kennzeichens“ erfolgt. In Rn. 28 ihrer Klageschrift verweist die Klägerin auf Rn. 9 des Schriftsatzes vom 12. Januar 2017, der – wie in Rn. 28 der Klageschrift ausgeführt – auf eine vorgebliche Bestätigung der Abgrenzungsvereinbarung von 1992 Bezug nimmt. Entgegen dem Vortrag der Streithelferin handelt es sich bei der Frage, ob Rn. 9 des Schriftsatzes vom 12. Januar 2017 geeignet ist, den Vortrag in Rn. 28 der Klageschrift zu stützen, um eine Frage der Begründetheit und nicht um eine Frage der Zulässigkeit des Verweises. In Rn. 32 ihrer Klageschrift verweist die Klägerin auf deren Rn. 15, die ihrerseits auf Rn. 2 des Schriftsatzes vom 28. September 2015, auf Rn. 93 des Schriftsatzes vom 30. Juni 2016 und auf Rn. 18 des Schriftsatzes vom 12. Januar 2017 verweist. Die drei Verweise erfolgen nicht pauschal, sondern erweisen sich insoweit als präzise, als sie sich auf bestimmte und eingegrenzte Passagen der Verwaltungsakte beziehen. Bei der Frage, ob sie dazu geeignet sind, den Vortrag in Rn. 32 der Klageschrift, nach dem sich die Streithelferin unter dem Gesichtspunkt des venire contra factum proprium rechtswidrig verhalte, da sie nach Abschluss der Abgrenzungsvereinbarung am 29. April 1996 eine Marke PUC als Unionsmarke angemeldet habe, zu untermauern, handelt es sich um eine Frage der Begründetheit, die nachfolgend in Rn. 94 behandelt wird.
33      Demzufolge sind die Verweise in Rn. 20 der Klageschrift auf die Rn. 45 bis 49 des Schriftsatzes vom 30. Juni 2016 und auf Rn. 59 des Schriftsatzes vom 4. Februar 2016 sowie die Verweise in den Rn. 18, 28 und 32 der Klageschrift zulässig. Darüber hinaus ist anzumerken, dass die Rn. 31 und 36 der Klageschrift, die von der Streithelferin wegen angeblich pauschaler Verweise, die dort vorgenommen würden, beanstandet werden, tatsächlich keinerlei Verweise enthalten.
Zulässigkeit des erstmaligen Vorbringens bestimmter Tatsachen vor dem Gericht und der Beschwerdekammer des EUIPO
34      Die Streithelferin macht erstens geltend, das Vorbringen der Klägerin zur Benutzung der Marke PUC durch die Streithelferin sei verspätet. Die Klägerin habe erst im Rahmen der Klageschrift erstmals ausgeführt, dass die Benutzung der Wortmarke PUC für die Auslegung der Abgrenzungsvereinbarung relevant sei. Auch habe sich die Klägerin erst vor dem Gericht auf ein widersprüchliches Verhalten (Grundsatz des venire contra factum proprium) berufen, das sich aus der Benutzung der Marke PUC durch die Streithelferin ergebe. Gleichzeitig merkt die Streithelferin an, dass die Klägerin im Schriftsatz vom 4. Februar 2016 vor der Beschwerdekammer zum ersten Mal die Benutzung der Marke PUC als Merkmal eines solchen widersprüchlichen Verhaltens angeführt habe.
35      Zweitens sei das Vorbringen der Klägerin zur Bedeutung und zum Inhalt der Abgrenzungsvereinbarung auch gemäß Regel 50 Abs. 1 Unterabs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1995, L 303, S. 1) (jetzt Art. 27 Abs. 4 der Delegierten Verordnung [EU] 2018/625 der Kommission vom 5. März 2018 zur Ergänzung der Verordnung 2017/1001 und zur Aufhebung der Delegierten Verordnung [EU] 2017/1430 [ABl. 2018, L 104, S. 1]) verspätet. Die Klägerin habe sich nämlich erstmals in ihrem Schriftsatz vom 28. September 2015 vor der Beschwerdekammer auf die Abgrenzungsvereinbarung berufen und behauptet, dass sich aus dieser ihre „Befugnis“ zur Eintragung von Unionsmarken ergebe. Es gebe keinen berechtigten Grund, warum die Klägerin so spät zu dem angeblichen Gehalt der Vereinbarung vortrage.
36      Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass eine beim Gericht erhobene Klage auf die Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der Beschwerdekammern im Sinne von Art. 72 der Verordnung 2017/1001 gerichtet ist und dass bei einer Aufhebungsklage die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Rechtsakts anhand des Sachverhalts und der Rechtslage zu beurteilen ist, die zur Zeit seines Erlasses bestanden. Es ist daher nicht Aufgabe des Gerichts, den Sachverhalt im Licht erstmals bei ihm eingereichter Beweise zu überprüfen. Tatsachen, die vor dem Gericht geltend gemacht werden, ohne dass sie vorher den Instanzen des EUIPO zur Kenntnis gebracht worden sind, können die Rechtmäßigkeit einer solchen Entscheidung nur berühren, wenn das EUIPO sie von Amts wegen hätte berücksichtigen müssen (vgl. Urteil vom 2. Februar 2017, Mengozzi/EUIPO – Consorzio per la tutela dell’olio extravergine di oliva toscano [TOSCORO], T‑510/15, EU:T:2017:54, Rn. 21 und die dort angeführte Rechtsprechung).
37      Im vorliegenden Fall hat die Klägerin entgegen dem Vorbringen der Streithelferin bereits vor der Beschwerdekammer vorgetragen, dass die Abgrenzungsvereinbarung unter Heranziehung des nachträglichen Verhaltens der Parteien dieser Vereinbarung auszulegen sei. Dazu gehöre die umfangreiche Benutzung eigener Namensmarken durch die Streithelferin, insbesondere der Marke PUC, was zu der Feststellung führe, dass die Vereinbarung ihr ein Recht zur Benutzung und Eintragung von Unionsmarken verleihe. Zu dem Vortrag, der sich auf ein angeblich widersprüchliches Verhalten der Streithelferin stützt (Grundsatz des venire contra factum proprium), das sich in der Benutzung der Marke PUC manifestiere, ist festzustellen, dass die Klägerin dieses Argument in Rn. 93 ihres Schriftsatzes vom 30. Juni 2016, auf die sie in den Rn. 15 und 32 ihrer Klageschrift verweist, vorgebracht hat.
38      Diese Gesichtspunkte können folglich entgegen dem Vortrag der Streithelferin nicht in Anwendung der oben in Rn. 36 wiedergegebenen Rechtsprechung als unzulässig zurückgewiesen werden.
39      Soweit sich die Streithelferin darauf beruft, dass die Klägerin vor der Beschwerdekammer verspätet zur Bedeutung und zum Inhalt der Abgrenzungsvereinbarung vorgetragen habe, und sich auf Regel 50 Abs. 1 Unterabs. 3 der Verordnung Nr. 2868/95 beruft, stellt sie im Übrigen in Wirklichkeit die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung insoweit in Frage, als die Beschwerdekammer zum ersten Mal vor ihr vorgebrachte Tatsachen zugelassen habe, ohne dass die Voraussetzungen dieser Bestimmung erfüllt gewesen seien.
40      Da die Streithelferin keine Klage gegen die angefochtene Entscheidung erhoben hat, sondern die Abweisung der von der Klägerin erhobenen Klage beantragt, sind ihre Ausführungen hierzu als ins Leere gehend zurückzuweisen.
Begründetheit
41      Die Klägerin macht vier Klagegründe geltend, mit denen sie erstens einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 4 der Verordnung 2017/1001 in Verbindung mit § 15 Abs. 2 MarkenG, zweitens einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 4 der Verordnung 2017/1001 in Verbindung mit § 15 Abs. 3 dieses Gesetzes, drittens einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 4 der Verordnung 2017/1001 und viertens der Sache nach einen Verstoß gegen Art. 70 der Verordnung 2017/1001 in Verbindung mit Regel 20 Abs. 7 Buchst. c der Verordnung Nr. 2868/95 (jetzt Art. 71 Abs. 1 der Delegierten Verordnung 2018/625) rügt.
42      Mit ihren ersten drei Klagegründen macht die Klägerin geltend, die Beschwerdekammer habe Art. 8 Abs. 4 der Verordnung 2017/1001 in Verbindung mit § 15 Abs. 2 und 3 MarkenG falsch ausgelegt, da sie die Tatbestandsvoraussetzungen des deutschen Rechts nur unvollständig berücksichtigt habe. Mit ihrem vierten Klagegrund rügt die Klägerin, dass die Beschwerdekammer gegen Art. 70 der Verordnung 2017/1001 in Verbindung mit Regel 20 Abs. 7 Buchst. c der Verordnung Nr. 2868/95 verstoßen habe, da ihr bei der Beurteilung des Aussetzungsantrags der Klägerin offensichtliche Beurteilungsfehler unterlaufen seien und sie daher einen Ermessensmissbrauch begangen habe.
43      Die ersten drei Klagegründe, in deren Rahmen die Klägerin eine ähnliche Argumentationslinie entwickelt, sind zusammen zu prüfen.
Zum ersten, zum zweiten und zum dritten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 8 Abs. 4 der Verordnung 2017/1001 in Verbindung mit § 15 Abs. 2 und 3 MarkenG
44      Im Rahmen ihres Antrags auf Nichtigerklärung hat die Streithelferin im Wesentlichen ausgeführt, dass ihre geschäftliche Bezeichnung ihr aufgrund von Art. 60 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung 2017/1001 in Verbindung mit deren
Art. 8 Abs. 4 und mit § 5 Abs. 2, § 6 Abs. 3 sowie § 15 Abs. 2 und 3 MarkenG das Recht verleihe, die Nichtigerklärung der angegriffenen Marke zu verlangen.
45      § 5 MarkenG sieht vor:
„(1)      Als geschäftliche Bezeichnungen werden Unternehmenskennzeichen und Werktitel geschützt.
(2)      Unternehmenskennzeichen sind Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr als Name, als Firma oder als besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder eines Unternehmens benutzt werden …
…“
46      Gemäß § 6 MarkenG gilt:
„(1)      Ist im Falle des Zusammentreffens von Rechten im Sinne der §§ 4, 5 und 13 nach diesem Gesetz für die Bestimmung des Vorrangs der Rechte ihr Zeitrang maßgeblich, wird der Zeitrang nach den Absätzen 2 und 3 bestimmt.
(2)      Für die Bestimmung des Zeitrangs von angemeldeten oder eingetragenen Marken ist der Anmeldetag … oder, falls eine Priorität nach § 34 oder nach § 35 in Anspruch genommen wird, der Prioritätstag maßgeblich.
(3)      Für die Bestimmung des Zeitrangs von Rechten im Sinne des § 4 Nr. 2 und 3 und der §§ 5 und 13 ist der Zeitpunkt maßgeblich, zu dem das Recht erworben wurde.
(4)      Kommt Rechten nach den Absätzen 2 und 3 derselbe Tag als ihr Zeitrang zu, so sind die Rechte gleichrangig und begründen gegeneinander keine Ansprüche.“
47      § 15 MarkenG bestimmt:
„(1)      Der Erwerb des Schutzes einer geschäftlichen Bezeichnung gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht.
(2)      Dritten ist es untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise zu benutzen, die geeignet ist, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen.
(3)      Handelt es sich bei der geschäftlichen Bezeichnung um eine im Inland bekannte geschäftliche Bezeichnung, so ist es Dritten ferner untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, wenn keine Gefahr von Verwechslungen im Sinne des Absatzes 2 besteht, soweit die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der geschäftlichen Bezeichnung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
(4)      Wer eine geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen entgegen Absatz 2 oder Absatz 3 benutzt, kann von dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.“
48      Ferner ist § 23 MarkenG anzuführen. Dort heißt es:
„(1)      Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung darf einem Dritten nicht untersagen, im geschäftlichen Verkehr Folgendes zu benutzen:
…
2.      ein mit der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung identisches Zeichen oder ähnliches Zeichen … als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere deren Art, Beschaffenheit, Bestimmung, Wert, geografische Herkunft oder die Zeit ihrer Herstellung oder ihrer Erbringung, oder
3.      die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung zu Zwecken der Identifizierung oder zum Verweis auf Waren oder Dienstleistungen als die des Inhabers der Marke …
(2)      … nur … wenn die Benutzung … den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht.“
49      Die Klägerin macht im Kern geltend, die Beschwerdekammer habe insoweit gegen Art. 60 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung 2017/1001 in Verbindung mit deren Art. 8 Abs. 4 verstoßen, als sie festgestellt habe, dass die geschäftliche Bezeichnung der Streithelferin die Voraussetzungen dieser Artikel erfülle und somit die Nichtigerklärung der angegriffenen Marke ermögliche.
50      Gemäß Art. 60 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung 2017/1001 wird eine Unionsmarke auf Antrag beim EUIPO für nichtig erklärt, wenn ein in Art. 8 Abs. 4 genanntes älteres Kennzeichenrecht besteht und die Voraussetzungen des genannten Absatzes erfüllt sind.
51      Nach diesen Bestimmungen kann der Inhaber einer nicht eingetragenen Marke oder eines sonstigen im geschäftlichen Verkehr benutzten Kennzeichenrechts unter folgenden Voraussetzungen die Nichtigerklärung einer Unionsmarke betreiben: Eine Benutzung im geschäftlichen Verkehr; eine mehr als lediglich örtliche Bedeutung; der Erwerb eines Rechts durch seinen Inhaber, die Benutzung einer jüngeren Marke zu untersagen; das Recht an den fraglichen Kennzeichen muss nach dem Recht des Mitgliedstaats, in dem die Kennzeichen benutzt worden sind, vor dem Tag der Anmeldung der Unionsmarke erworben worden sein. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Erfüllt ein Kennzeichen eine dieser Voraussetzungen nicht, bleibt einem Antrag auf Nichtigerklärung, der auf eine nicht eingetragene Marke oder ein anderes im geschäftlichen Verkehr benutztes Kennzeichnungsrecht im Sinne von Art. 8 Abs. 4 der Verordnung 2017/1001 gestützt wird, somit der Erfolg versagt (vgl. Urteil vom 23. Oktober 2013, Dimian/HABM – Bayer Design Fritz Bayer [Baby Bambolina], T‑581/11, nicht veröffentlicht, EU:T:2013:553, Rn. 22 und die dort angeführte Rechtsprechung).
52      Die ersten beiden Voraussetzungen, d. h.
diejenigen der Benutzung (im geschäftlichen Verkehr) und der – mehr als lediglich örtlichen – Bedeutung des Zeichens bzw. der geltend gemachten Marke, ergeben sich bereits aus dem Wortlaut von Art. 8 Abs. 4 der Verordnung 2017/1001 und sind daher im Licht des Unionsrechts auszulegen. So stellt diese Verordnung einheitliche Maßstäbe für die Benutzung der Zeichen und ihre Bedeutung auf, die mit den Grundsätzen in Einklang stehen, die dem durch diese Verordnung aufgestellten System zugrunde liegen (Urteile vom 24. März 2009, Moreira da Fonseca/HABM – General Óptica [GENERAL OPTICA], T‑318/06 bis T‑321/06, EU:T:2009:77, Rn. 33, und vom 4. Juli 2014, Construcción, Promociones e Instalaciones/HABM – Copisa Proyectos y Mantenimientos Industriales [CPI COPISA INDUSTRIAL], T‑345/13, nicht veröffentlicht, EU:T:2014:614, Rn. 41).
53      Demgegenüber ergibt sich aus der Wendung „wenn und soweit nach dem für den Schutz des Kennzeichens maßgeblichen Recht des Mitgliedstaats“, dass die beiden weiteren, in Art. 8 Abs. 4 Buchst. a und b der Verordnung 2017/1001 genannten Voraussetzungen im Unterschied zu den vorangehenden gemäß dieser Verordnung nach Kriterien zu beurteilen sind, die das Recht festlegt, dem das geltend gemachte Kennzeichen unterliegt. Dieser Verweis auf das Recht, dem das geltend gemachte Kennzeichen unterliegt, ist deshalb gerechtfertigt, weil die Verordnung 2017/1001 für außerhalb des Systems der Unionsmarke stehende Zeichen die Möglichkeit einräumt, sie gegen eine Unionsmarke anzuführen. Somit lässt sich nur anhand des Rechts, dem das geltend gemachte Zeichen unterliegt, feststellen, ob dieses älter als die Unionsmarke ist und ob es ein Verbot der Benutzung einer jüngeren Marke rechtfertigen kann (Urteile vom 24. März 2009, GENERAL OPTICA, T‑318/06 bis T‑321/06, EU:T:2009:77, Rn. 34, und vom 24. Oktober 2018, Bacardi/EUIPO – Palírna U zeleného stromu [42 BELOW], T‑435/12, EU:T:2018:715, Rn. 45).
54      Im vorliegenden Fall ist zunächst unstreitig, dass die geschäftliche Bezeichnung der Streithelferin ein „sonstige[s] im geschäftlichen Verkehr benutzte[s] Kennzeichenrecht von mehr als lediglich örtlicher Bedeutung“ im Sinne von Art. 8 Abs. 4 der Verordnung 2017/1001 darstellt. Weiterhin handelt es sich unstreitig um ein älteres Recht im Sinne von Art. 8 Abs. 4 Buchst. a der Verordnung 2017/1001, da es von der Streithelferin vor dem Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke erworben wurde (§ 6 Abs. 1 und 3 MarkenG). Schließlich steht außer Streit, dass die geschäftliche Bezeichnung der Streithelferin in den Anwendungsbereich von § 15 MarkenG fällt, der dem Inhaber einer solchen geschäftlichen Bezeichnung die Befugnis verleiht, die Benutzung einer jüngeren Marke zu untersagen. In gleicher Weise handelt es sich zweifellos um eine bekannte geschäftliche Bezeichnung im Sinne von § 15 Abs. 3 MarkenG.
55      Die Parteien haben, was die von § 15 Abs. 2 MarkenG aufgestellten Voraussetzungen angeht, eingeräumt, dass diese teilweise erfüllt sind, da eine Verwechslungsgefahr im Sinne dieser Bestimmung zwischen der geschäftlichen Bezeichnung der Streithelferin und der angegriffenen Marke bezogen auf die mit dieser Marke beanspruchten Waren – für die eine Branchennähe mit dem Bereich der gewerblichen Tätigkeit der Streithelferin festgestellt wurde – besteht.
56      Demgegenüber ist die Klägerin der Ansicht, die Beschwerdekammer habe insoweit fehlerhaft gehandelt, als sie bei der Prüfung, ob die Voraussetzungen von Art. 8 Abs. 4 Buchst. a und b der Verordnung 2017/1001 erfüllt seien, entgegen ihrer Verpflichtung die für den vorliegenden Fall einschlägigen Bestimmungen des deutschen Rechts nicht umfassend geprüft habe. Die Beschwerdekammer habe in Rn. 51 der angefochtenen Entscheidung auf die Begründung in den Entscheidungen der Pilotverfahren verwiesen, ohne das Tatbestandsmerkmal zu berücksichtigen, das sich aus dem Begriff „unbefugt“ in § 15 Abs. 2 MarkenG und dem Ausdruck „ohne rechtfertigenden Grund“ sowie dem Ausdruck „in unlauterer Weise“ in § 15 Abs. 3 dieses Gesetzes, die dieselbe Bedeutung hätten, ergebe. Dieses Tatbestandsmerkmal stehe neben den Tatbestandsmerkmalen zur Feststellung einer Verwechslungsgefahr und umfasse die tatsächlichen Umstände, aus denen sich im konkreten Fall eine Berechtigung des Inhabers des jüngeren Zeichens ergebe, dieses trotz Vorliegens einer Verwechslungsgefahr benutzen zu dürfen. Die Beschwerdekammer habe insbesondere nicht berücksichtigt, dass die Abgrenzungsvereinbarung trotz festgestellter Verwechslungsgefahr dem Recht der Streithelferin entgegenstehe, der Klägerin die Benutzung der angegriffenen Marke zu untersagen. Das Gleiche gelte für zwei weitere geltend gemachte Gesichtspunkte, nämlich das widersprüchliche Verhalten der Streithelferin und das Recht der Gleichnamigen. Diese drei Gesichtspunkte hätten im Rahmen der Prüfung des Tatbestandsmerkmals, das sich aus den Ausdrücken „unbefugt“ und „ohne rechtfertigenden Grund“ sowie dem Ausdruck „in unlauterer Weise“ in § 15 Abs. 2 und 3 MarkenG ergebe, unter Einbeziehung der von der Klägerin vorgebrachten neuen Tatsachen einer umfangreichen Benutzung eigener Namensmarken durch die Streithelferin berücksichtigt werden müssen.
57      Die Beschwerdekammer habe insbesondere erstens gegen Art. 8 Abs. 4 Buchst. b der Verordnung 2017/1001 verstoßen, indem sie die Abgrenzungsvereinbarung im Rahmen der Anwendung von § 15 Abs. 2 und 3 MarkenG nicht berücksichtigt habe.
Die Benutzung und die Eintragung der angegriffenen Marke erfolgten weder „unbefugt“ noch „ohne gerechtfertigten Grund“ und seien nicht „in unlauterer Weise“ im Sinne dieser Bestimmungen vorgenommen worden, da eine Vereinbarung existiere, die ihr das Recht zur Benutzung dieser Marke in ihrem räumlichen Teilgebiet einräume.
58      Zunächst zeige der Verweis in Art. 8 Abs. 4 der Verordnung 2017/1001 auf das nationale Recht, dass die Prüfung umfassend sein müsse und materielle Einwendungen einschließe, die nach nationalem Recht das Recht ausschlössen, die Benutzung der jüngeren Marke zu untersagen, und den Verletzungstatbestand einengten.
59      Selbst wenn jedoch Art. 8 Abs. 4 Buchst. b der Verordnung 2017/1001 so auszulegen sein sollte, dass ein „abstraktes“ Untersagungsrecht der Streithelferin genüge, d. h.
die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien nicht berücksichtigt werden müssten, sondern vor den nationalen Gerichten gegenüber dem Vertragspartner durchzusetzen seien, hätte die angefochtene Entscheidung gleichwohl gegen diese Bestimmung verstoßen, da die Anwendung von Art. 8 Abs. 4 Buchst. b der Verordnung 2017/1001 nicht zu einem Rechtsmissbrauch führen dürfe, was vorliegend jedoch aus den drei oben in Rn. 56 genannten Gründen der Fall sei.
60      Des Weiteren müsse die Beschwerdekammer die Vereinbarung nach deutschem Recht auslegen. In diesem Zusammenhang rügt die Klägerin, dass sich die Beschwerdekammer nicht mit ihrem ausführlichen Vortrag neuer Tatsachen zur Auslegung der Vereinbarung auseinandergesetzt habe, was nach deutschem Recht auch die Heranziehung des nachträglichen Verhaltens der Parteien erfordere. Dazu gehöre die umfangreiche Benutzung eigener Namensmarken durch die Streithelferin, insbesondere der Marke „PUC“, die 1981 als nationale Marke und 1996 als Unionsmarke angemeldet worden sei, was zeige, dass sie aus ihrer geschäftlichen Bezeichnung gebildete Marken nicht von der Abgrenzungsvereinbarung habe ausschließen wollen. Wenn es der Streithelferin darauf angekommen wäre, dass die vielen, beim Abschluss der Abgrenzungsvereinbarung bereits bestehenden, aus der geschäftlichen Bezeichnung gebildeten Marken der Klägerin unzulässig seien und die Klägerin auch keine Unionsmarken anmelden dürfe, hätte dieser Punkt von ihr schriftlich in dieser Vereinbarung festgehalten werden müssen.
61      Schließlich habe die Beschwerdekammer nicht berücksichtigt, dass nach Rn. 27 des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 12. Juli 2016 (KZR 69/14) zum Inhalt der Abgrenzungsvereinbarung in Bezug auf überregionale Werbemaßnahmen diese Vereinbarung auf die Vermeidung von „Irreführungen und kennzeichenrechtlichen Auseinandersetzungen“ abziele. Im Gegensatz zur Auffassung der Beschwerdekammer könne nicht ausgeschlossen werden, dass sich die Abgrenzungsvereinbarung auch auf Unionsmarken erstrecke, da zum Zeitpunkt der Vereinbarung die Diskussion über die zukünftige Unionsmarke in Deutschland besonders lebhaft geführt worden sei.
62      Zweitens habe die Beschwerdekammer im Rahmen des Tatbestandsmerkmals, das sich aus den Ausdrücken „unbefugt“ und „ohne rechtfertigenden Grund“ sowie dem Ausdruck „in unlauterer Weise“ in § 15 Abs. 2 und 3 MarkenG ergebe, nicht berücksichtigt, dass sich die Streithelferin unter dem Gesichtspunkt des venire contra factum proprium sittenwidrig verhalte. Aus der Handhabung der Abgrenzungsvereinbarung folge, dass der Antrag auf Nichtigerklärung der angegriffenen Marke einen Rechtsmissbrauch darstelle, da auch die Streithelferin am 29. April 1996 nach Abschluss dieser Vereinbarung eine Marke „PUC“ als Unionsmarke angemeldet habe. Folglich versuche die Streithelferin mit dem vorliegenden Verfahren, ihr die Ausübung eines Rechts zu verbieten, das sie selber gerne für sich in Anspruch nehme, was unter dem Gesichtspunkt des venire contra factum proprium sittenwidrig sei.
63      Drittens habe die Beschwerdekammer gegen Art. 8 Abs. 4 der Verordnung 2017/1001 verstoßen, da sie im Rahmen des Tatbestandsmerkmals, das sich aus den Ausdrücken „unbefugt“ und „ohne rechtfertigenden Grund“ sowie dem Ausdruck „in unlauterer Weise“ in § 15 Abs. 2 und 3 MarkenG ergebe, nicht berücksichtigt habe, dass die Benutzung der angegriffenen Marke nach dem Recht der Gleichnamigen gestattet sei. Die Situation hätte aufgrund neuer Tatsachen, nämlich der Anmeldung ihrer eigenen Unionsmarke PUC durch die Streithelferin am 29. April 1996, neu bewertet werden müssen.
64      Das EUIPO und die Streithelferin treten diesem Vorbringen entgegen.
65      Es ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer im Anschluss an ihre Ausführungen, dass eine vertragliche Vereinbarung das EUIPO grundsätzlich nicht binde, sondern gegebenenfalls vor dem zuständigen Gericht gegenüber dem Vertragspartner durchgesetzt werden müsse, der Auffassung war, die Klägerin habe nicht nachgewiesen, dass ihr die Vereinbarung ein Recht auf die Benutzung und die Eintragung von Unionsmarken verleihe. Hierzu hat sie zum einen angemerkt, dass sich derartige Rechte nicht aus dem Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf ergäben, und zum anderen, dass – auch unter der Annahme, die Abgrenzungsvereinbarung schlösse die Eintragung von Marken ein – nicht nachgewiesen sei, dass sie sich auch auf Unionsmarken erstrecke.
66      Zunächst ergibt sich zum Ausmaß der vom EUIPO durchzuführenden Prüfung aus der oben in Rn. 53 angeführten Rechtsprechung, dass der Verweis in Art. 8 Abs. 4 Buchst. b der Verordnung 2017/1001 auf das Recht, dem das geltend gemachte Kennzeichen unterliegt, alle Kriterien einschließt, nach denen gemäß diesem Recht bestimmt wird, ob „dieses Kennzeichen seinem Inhaber das Recht verleiht, die Benutzung einer jüngeren Marke zu untersagen“. Ferner ist zu präzisieren, dass die Feststellung, ob das fragliche Zeichen es erlauben würde, die Benutzung einer jüngeren Marke zu untersagen, im Hinblick auf die angemeldete Marke vorzunehmen ist (Urteil vom 18. April 2013, Peek & Cloppenburg, T‑506/11, nicht veröffentlicht, EU:T:2013:197, Rn. 35).
67      Im vorliegenden Fall gehört der Begriff „unbefugt“ in § 15 Abs. 2 MarkenG ebenso wie die übrigen in § 15 genannten Voraussetzungen zu den materiellen Kriterien, die bestimmen, ob ein Recht im Sinne von Art. 8 Abs. 4 Buchst. b der Verordnung 2017/1001 besteht, die Benutzung der angegriffenen Marke zu untersagen. Was hingegen das Kriterium betrifft, das sich aus den Ausdrücken „ohne rechtfertigenden Grund“ und „in unlauterer Weise“ in § 15 Abs. 3 MarkenG ergibt, stellt sich diese Frage nicht, da die Beschwerdekammer, obwohl sie diese Bestimmung in Rn. 32 der angefochtenen Entscheidung angeführt hat, in Rn. 58 dieser Entscheidung klarstellt, dass es in Anbetracht der Verwechslungsgefahr, die für sämtliche von der angegriffenen Marke erfassten Waren festgestellt worden sei, nicht auf einen möglichen Schutz der geschäftlichen Bezeichnung der Streithelferin nach Art. 60 Abs. 1 Buchst. c in Verbindung mit Art. 8 Abs. 4 der Verordnung 2017/1001 in Verbindung mit § 15 Abs. 3 MarkenG ankomme.
68      Diese Feststellung wird entgegen dem Vorbringen des EUIPO nicht durch Rn. 48 des im Rahmen der Pilotverfahren ergangenen Urteils vom 10. Juli 2014, Peek & Cloppenburg/HABM (C‑325/13 P und C‑326/13 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2014:2059), in Frage gestellt, mit dem der Gerichtshof seine Rechtsprechung bestätigt hat, dass vom Widersprechenden nicht der Nachweis verlangt werden kann, dass er sein Recht, die Benutzung einer jüngeren Marke zu untersagen, ausgeübt hat, dass er also tatsächlich ein Verbot einer solchen Benutzung erwirken konnte. Das EUIPO führt insoweit nicht näher aus, inwiefern dieses Urteil ein Hindernis für die Berücksichtigung der oben genannten Kriterien von § 15 MarkenG darstellen soll. Jedenfalls führt eine Prüfung dieser Kriterien zum Zweck der Feststellung, ob ein Recht besteht, die Benutzung der angegriffenen Marke zu untersagen, nicht dazu, dass vom Widersprechenden der Nachweis verlangt würde, dass die Beachtung dieses Rechts von einem nationalen Gericht verfügt wurde.
69      Daher muss im vorliegenden Fall die Prüfung nach nationalem Recht – entgegen der Annahme der Beschwerdekammer in Rn. 35 der angefochtenen Entscheidung – erschöpfend sein und auch Einwendungen einschließen, die ein Recht, die Benutzung der jüngeren Marke zu untersagen, nach nationalem Recht ausschließen können, darunter auch die Frage, ob die Benutzung der angegriffenen Marke „unbefugt“ im Sinne von § 15 Abs. 2 MarkenG erfolgt, da sich ein solcher Anspruch aus der Abgrenzungsvereinbarung ergibt.
70      Insoweit hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung zwei Dokumente vorgelegt, nämlich erstens ein Urteil des Bundesgerichtshofs vom 11. Mai 2000 (I ZR 193/97) und zweitens einen Auszug aus einem Kommentar zu § 12 MarkenG
nebst auszugsweiser Wiedergabe der §§ 5, 12, 15 und 42 MarkenG. Diese Dokumente sollen der Klägerin zufolge belegen, dass das Recht aus § 15 MarkenG
den deliktischen Tatbeständen nachgebildet ist und das Kriterium der „unbefugten“, d. h. ohne die Zustimmung des Inhabers des älteren Zeichens erfolgenden, Benutzung gleichermaßen wie die übrigen in § 15 genannten Voraussetzungen zu den Tatbestandsmerkmalen zählt, von denen abhängt, ob ein Recht auf Untersagung der Benutzung der angegriffenen Marke im Sinne von Art. 8 Abs. 4 Buchst. b der Verordnung 2017/1001 besteht.
71      Ohne dass entschieden werden müsste, ob diese Beweismittel zulässig sind, ist festzustellen, dass sie angesichts der obigen Erwägungen in den Rn. 66 bis 69 für den Ausgang des Rechtsstreits nicht ausschlaggebend sind (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 21. März 2012, Volkswagen/HABM – Suzuki Motor [SWIFT GTi], T‑63/09, nicht veröffentlicht, EU:T:2012:137, Rn. 82). Denn unabhängig von der Berücksichtigung dieser Beweismittel bestätigen die vorstehenden Erwägungen, dass, wie die Klägerin nachzuweisen versucht, die Prüfung nach nationalem Recht – entgegen der Annahme der Beschwerdekammer in Rn. 35 der angefochtenen Entscheidung – erschöpfend sein und auch Einwendungen einschließen muss, die ein Recht, die Benutzung der jüngeren Marke zu untersagen, nach nationalem Recht ausschließen können, darunter auch die Frage, ob die Benutzung der angegriffenen Marke nicht „unbefugt“ im Sinne von § 15 Abs. 2 MarkenG
erfolgt, da sich ein solches Recht aus der Abgrenzungsvereinbarung ergibt.
72      Die Fehleinschätzung hinsichtlich ihres Prüfungsumfangs durch die Beschwerdekammer darf allerdings nur dann zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung führen, wenn sich ihr im Übrigen bezüglich dessen, was aus dieser Vereinbarung folgt, keine Gesichtspunkte entnehmen lassen, auf die sich die Entscheidung rechtlich hinreichend stützen lässt.
73      Hierzu ist erstens festzustellen, dass die Beschwerdekammer, anders als die Klägerin in den Rn. 17 und 30 der Klageschrift geltend macht, deren Vorbringen zu einem angeblichen sich aus der Abgrenzungsvereinbarung ergebenden Recht auf Eintragung der angegriffenen Marke berücksichtigt hat. Die Beschwerdekammer hat nämlich in den Rn. 36 bis 44 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass die Klägerin nicht nachgewiesen habe, dass ihr die Abgrenzungsvereinbarung ein solches Recht verleihe, da sich solche Ansprüche nicht aus dem Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf ergäben und selbst unter der Annahme, dass die Abgrenzungsvereinbarung auch die Eintragung von Marken umfasse, nicht nachgewiesen sei, dass diese auch Unionsmarken einschließe.
74      Die Klägerin rügt weiterhin, die Beschwerdekammer habe es unterlassen, die Abgrenzungsvereinbarung unter Berücksichtigung ihres ausführlichen Vortrags nach deutschem Recht auszulegen.
75      Hierzu ist als Erstes der Hinweis angezeigt, dass zur Verteilung der Rollen zwischen demjenigen, der die Nichtigerklärung beantragt, den zuständigen Stellen des EUIPO und dem Gericht bereits entschieden worden ist, dass es nach Regel 37 der Verordnung Nr. 2868/95 (jetzt Art. 16 der Delegierten Verordnung 2018/625) Sache des Antragstellers war, Angaben vorzubringen, die bewiesen, dass er nach den anwendbaren nationalen Rechtsvorschriften zur Geltendmachung eines im nationalen Rechtsrahmen geschützten älteren Rechts befugt war. Nach dieser Regel obliegt es dem Antragsteller nicht nur, vor dem EUIPO die Angaben vorzubringen, die beweisen, dass er die nach den nationalen Rechtsvorschriften, deren Anwendung er begehrt, erforderlichen Voraussetzungen erfüllt, um die Benutzung einer Unionsmarke aufgrund eines älteren Rechts untersagen lassen zu können, sondern auch, die Angaben vorzubringen, aus denen sich der Inhalt dieser Rechtsvorschriften ergibt (vgl.
Urteil vom 24. Oktober 2018, 42 BELOW, T‑435/12, EU:T:2018:715, Rn. 78 und die dort angeführte Rechtsprechung).
76      Was als Zweites insbesondere die Verpflichtungen des EUIPO anbelangt, so hat der Gerichtshof festgestellt, dass dann, wenn ein Antrag auf Nichtigerklärung einer Unionsmarke auf ein durch eine nationale Rechtsvorschrift geschütztes älteres Recht gestützt wird, es zunächst Sache der zuständigen Stellen des EUIPO ist, die Aussagekraft und die Tragweite der vom Antragsteller vorgebrachten Angaben zu beurteilen, mit denen der Inhalt der nationalen Rechtsvorschrift dargetan werden soll. Da zudem die Entscheidungen der zuständigen Stellen des EUIPO bewirken können, dass dem Markeninhaber ein ihm gewährtes Recht entzogen wird, setzt die Tragweite einer solchen Entscheidung zwangsläufig voraus, dass die Stelle, die sie erlässt, nicht auf die Rolle beschränkt ist, das nationale Recht, wie es von demjenigen, der die Nichtigerklärung beantragt, dargestellt wird, lediglich zu bestätigen (vgl.
Urteil vom 24. Oktober 2018, 42 BELOW, T‑435/12, EU:T:2018:715, Rn. 79 und die dort angeführte Rechtsprechung).
77      Als Drittes ist nach Art. 72 Abs. 1 und 2 der Verordnung 2017/1001 das Gericht dafür zuständig, die vom EUIPO vorgenommene Beurteilung der vom Antragsteller vorgebrachten Angaben, mit denen der Inhalt der nationalen Rechtsvorschriften, deren Schutz er geltend macht, dargetan werden soll, einer vollen Rechtmäßigkeitsprüfung zu unterziehen (Urteil vom 24. Oktober 2018, 42 BELOW, T‑435/12, EU:T:2018:715, Rn. 80 und die dort angeführte Rechtsprechung).
78      Da außerdem die Anwendung des nationalen Rechts im fraglichen verfahrensrechtlichen Kontext bewirken kann, dass dem Inhaber einer Unionsmarke sein Recht entzogen wird, ist es zwingend erforderlich, dass das Gericht trotz einer etwaigen Lückenhaftigkeit der zum Beweis des anwendbaren nationalen Rechts vorgelegten Dokumente eine effektive Kontrolle tatsächlich durchführen kann. Dafür muss das Gericht demnach über die vorgelegten Dokumente hinaus den Inhalt, die Tatbestandsvoraussetzungen und die Tragweite der vom Antragsteller des Nichtigkeitsverfahrens geltend gemachten Rechtsvorschriften prüfen dürfen. Daher muss die vom Gericht durchgeführte gerichtliche Kontrolle den Anforderungen des Grundsatzes des effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes entsprechen (vgl.
Urteil vom 24. Oktober 2018, 42 BELOW, T‑435/12, EU:T:2018:715, Rn. 81 und die dort angeführte Rechtsprechung).
79      Die Kontrolle durch das EUIPO und das Gericht hat unter Berücksichtigung des Erfordernisses zu erfolgen, wonach die praktische Wirksamkeit der Verordnung 2017/1001 sicherzustellen ist, die in der Gewährleistung des Schutzes der Unionsmarke liegt (vgl.
Urteil vom 24. Oktober 2018, 42 BELOW, T‑435/12, EU:T:2018:715, Rn. 82 und die dort angeführte Rechtsprechung).
80      Bei den im Rahmen eines Widerspruchsverfahrens geltend gemachten älteren Rechten sind insbesondere die für den Widerspruch geltend gemachte innerstaatliche Regelung und die in dem betreffenden Mitgliedstaat ergangenen Gerichtsentscheidungen zu berücksichtigen. Auf dieser Grundlage muss der Widersprechende belegen, dass das in Rede stehende Kennzeichen in den Anwendungsbereich des geltend gemachten Rechts des Mitgliedstaats fällt und es erlaubt, die Benutzung einer jüngeren Marke zu untersagen (Urteil vom 29. März 2011, Anheuser-Busch/Budějovický Budvar, C‑96/09 P, EU:C:2011:189, Rn. 190).
81      Das EUIPO hat außerdem zu prüfen, ob in einem Widerspruchsverfahren die Voraussetzungen für das Vorliegen eines geltend gemachten Eintragungshindernisses erfüllt sind. In diesem Rahmen muss es die angeführten Tatsachen und die Beweiskraft der von den Beteiligten vorgelegten Beweisstücke würdigen. Das EUIPO kann veranlasst sein, insbesondere das nationale Recht des Mitgliedstaats zu berücksichtigen, in dem das ältere Zeichen geschützt ist, auf das der Widerspruch gestützt wird. In diesem Fall muss es sich von Amts wegen mit den ihm hierzu zweckdienlich erscheinenden Mitteln über das nationale Recht des betreffenden Mitgliedstaats informieren, soweit entsprechende Kenntnisse für die Beurteilung der Tatbestandsvoraussetzungen des fraglichen Eintragungshindernisses und vor allem für die Würdigung der vorgetragenen Tatsachen oder der Beweiskraft der vorgelegten Unterlagen erforderlich sind (vgl.
Urteil vom 24. Oktober 2018, 42 BELOW, T‑435/12, EU:T:2018:715, Rn. 85 und die dort angeführte Rechtsprechung).
82      Was die Anträge auf Nichtigerklärung betrifft, die auf ein aus einer nationalen Regelung hergeleitetes älteres Recht gestützt werden, so ist festzustellen, dass ähnliche Erwägungen, wie sie oben in den Rn. 80 und 81 dargelegt worden sind, zur Beweislast und zur Verteilung der Rollen zwischen den Verfahrensbeteiligten und den zuständigen Stellen des EUIPO angestellt werden können.
83      Bei der Frage, ob ein gemäß Art. 8 Abs. 4 der Verordnung 2017/1001 anwendbares nationales Recht besteht, handelt es sich im Übrigen um eine Tatsachenfrage. Es obliegt somit der Partei, die sich auf das Bestehen eines Rechts beruft, das die Voraussetzungen gemäß Art. 8 Abs. 4 dieser Verordnung erfülle, vor dem EUIPO nicht nur zu beweisen, dass sich dieses Recht aus den nationalen Rechtsvorschriften ergibt, sondern auch die Tragweite dieser Rechtsvorschriften selbst (vgl.
in diesem Sinne Urteil vom 7. Mai 2013, macros consult/HABM – MIP Metro [makro], T‑579/10, EU:T:2013:232, Rn. 62).
84      Die Begründetheit der Argumente, mit denen sich die Klägerin gegen die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung wendet, ist in Ansehung dieser Erwägungen zu prüfen.
85      Was als Erstes die Beweislast für das ältere Recht und die Reichweite eines solchen Rechts betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass sie bei der Klägerin lag, da sie sich auf die zwischen den Parteien geschlossene Abgrenzungsvereinbarung beruft, um der Streithelferin die Möglichkeit abzusprechen, sich auf der Grundlage von § 15 Abs. 2 MarkenG gegen die Eintragung der angegriffenen Marke zu wehren (vgl.
in diesem Sinne Urteil vom 24. Oktober 2018, 42 BELOW, T‑435/12, EU:T:2018:715, Rn. 92 und 114).
86      Was als Zweites die Tragweite der von der Klägerin für ihr Bestreiten ins Feld geführten neuen Tatsachen angeht, so ist festzustellen, dass für deren Prüfung durch das EUIPO ähnliche Erwägungen, wie sie oben in den Rn. 80 und 83 dargelegt worden sind, zur Beweislast, den Beweismitteln und dem Beweismaß angestellt werden können (vgl.
in diesem Sinne Urteil vom 24. Oktober 2018, 42 BELOW, T‑435/12, EU:T:2018:715, Rn. 83). Die Erwägung der Beschwerdekammer, die Klägerin habe nicht nachgewiesen, dass ihr die Abgrenzungsvereinbarung ein Recht zur Eintragung von Unionsmarken verleihe, ist allerdings frei von Fehlern.
87      Zunächst einmal behauptet die Klägerin selbst nicht, dass sich das Recht auf Eintragung von Unionsmarken unmittelbar aus den vor der Beschwerdekammer vorgetragenen Tatsachen ergebe. Ihrer Ansicht nach hätte es der Beschwerdekammer oblegen, die Abgrenzungsvereinbarung nach deutschem Recht auszulegen und den von ihr vorgetragenen Sachverhalt bei ihrer Beurteilung zu berücksichtigen. Die Beschwerdekammer hätte hierdurch zu dem Ergebnis kommen müssen, dass die Abgrenzungsvereinbarung der Klägerin ein Recht auf Eintragung von Unionsmarken verleihe.
88      In Anwendung der oben in den Rn. 80 und 83 angeführten Rechtsprechung ist es allerdings nicht Sache der Beschwerdekammer, eigenständig deutsches Recht anzuwenden, um die Abgrenzungsvereinbarung unter Berücksichtigung des späteren Verhaltens der Parteien dieser Vereinbarung, wie der Benutzung eigener Namensmarken durch die Streithelferin, auszulegen. Es obliegt nämlich der Klägerin, gegebenenfalls unter Stützung ihrer Darlegung durch die Bezugnahme auf in dem betreffenden Mitgliedstaat ergangene gerichtliche Entscheidungen, den Nachweis zu erbringen, dass sich eine solche Auslegung in Ansehung des deutschen Rechts aufdrängt und dass ihr als Ergebnis dieser Auslegung ein Recht auf Eintragung von Unionsmarken zusteht.
89      Sodann ist festzustellen, dass das EUIPO zu Recht in Rn. 39 der angefochtenen Entscheidung hervorgehoben hat, dass sich „[a]us der Formulierung [des Urteils des Oberlandesgerichts Düsseldorf] … kein Anspruch auf Eintragung von Marken [ergibt]“. Diesem Urteil lässt sich vielmehr entnehmen, dass der Klägerin aus der Abgrenzungsvereinbarung keinerlei Recht zur Eintragung von Marken zusteht (Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf, Ziff. II. 5). Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat sich in Ansehung der geltenden Auslegungsgrundsätze des deutschen Rechts in dem rechtskräftig gewordenen Urteil mit dieser Frage beschäftigt und ausdrücklich festgestellt, dass sich aus der Abgrenzungsvereinbarung gerade nicht ergebe, dass der Klägerin eine Anmeldung von Marken gestattet worden wäre. Ferner ist auch der Umstand, dass die Klägerin vor dem Landgericht Düsseldorf eine Feststellungswiderklage erhoben hat, mit der sie die Feststellungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf in dessen rechtskräftigem Urteil vom 7. Juli 2015 in Frage stellt und eine vollständige rechtliche Neubewertung des Sachverhalts fordert, nicht zum Nachweis geeignet, dass sich die Klägerin auf Ausnahmen zu dem in § 15 Abs. 2 und 3 MarkenG genannten Recht, die Benutzung der geschäftlichen Bezeichnung der Streithelferin zu untersagen, berufen kann.
90      Schließlich ergibt sich ein Recht der Klägerin auf Eintragung von Unionsmarken auch nicht aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 12. Juli 2016 (KZR 69/14). Dieses Urteil, nach dem mit der Abgrenzungsvereinbarung „die Vermeidung von Irreführungen und kennzeichenrechtlichen Auseinandersetzungen an[gestrebt wurde]“, betraf nämlich nicht die Frage, ob die Vereinbarung die Eintragung von Marken zulässt, sondern die, ob sie der Weiterführung überregionaler Werbekampagnen entgegensteht. Die Frage, ob die Abgrenzungsvereinbarung die Eintragung von Marken auf nationaler Ebene zulässt, wurde in dem – nach eigener Auffassung der Klägerin maßgeblichen und vom Bundesgerichtshof bestätigten – Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf behandelt.
91      Zweitens ist, soweit die Klägerin der Feststellung der Beschwerdekammer, sie habe nicht nachgewiesen, dass die Abgrenzungsvereinbarung ihr ein Recht zur Eintragung von Unionsmarken verleihe, mit dem Vortrag entgegentritt, aus der Umsetzung der Abgrenzungsvereinbarung ergebe sich, dass der Antrag auf Nichtigerklärung der angegriffenen Marke angesichts des Grundsatzes des venire contra factum proprium einen Rechtsmissbrauch darstelle, da die Streithelferin nach Abschluss dieser Vereinbarung auch selbst eine Marke PUC als Unionsmarke angemeldet habe, in Anwendung der oben in den Rn. 80 und 83 angeführten Rechtsprechung festzustellen, dass die Klägerin den Nachweis zu führen hat, dass sich diese Auslegung nach deutschem Recht aufdrängt.
92      Die Klägerin, die – wie oben in Rn. 37 festgestellt – diesen Aspekt lediglich vor der Beschwerdekammer thematisiert hat, hat jedoch weder etwas Wesentliches hierzu vorgetragen noch vor der Beschwerdekammer irgendeinen Beweis angetreten, um ihren Vortrag zu einem unter dem Gesichtspunkt des venire contra factum proprium vorgeblich rechtsmissbräuchlichen Verhalten der Streithelferin zu untermauern.
93      Die Klägerin hat die Ausstrahlungswirkung des deutschen Rechts nämlich nicht im Verhältnis zur Einwendung des Grundsatzes des venire contra factum proprium geltend gemacht und weder vorgetragen noch nachgewiesen, dass sich aus einem Recht, sich auf eine solche Einwendung zu berufen, für sie auch das Recht auf die Anmeldung des streitigen Zeichens als Unionsmarke ableite. Weiterhin wird auch nicht klargestellt, ob ein widersprüchliches Verhalten von Seiten der Streithelferin zur Folge hätte, dass das Kriterium „unbefugt“ in § 15 Abs. 2 MarkenG – diese Bestimmung gibt der Streithelferin das Recht, einer Eintragung des angemeldeten Zeichens als Unionsmarke zu widersprechen – hinfällig würde.
94      Außerdem ist festzustellen, dass die Klägerin vor der Beschwerdekammer keinerlei Beweis beigebracht hat, der den oben in den Rn. 80 und 83 genannten Anforderungen genügte. Soweit die Klägerin in Rn. 32 ihrer Klageschrift auf deren Rn. 15 verweist, die wiederum auf Rn. 2 des Schriftsatzes vom 28. September 2015, auf Rn. 93 des Schriftsatzes vom 30. Juni 2016 und auf Rn. 18 des Schriftsatzes vom 12. Januar 2017 verweist, sind diese Verweise zur Untermauerung ihrer Argumentation nämlich ungeeignet. Zunächst ist anzumerken, dass sich Rn. 18 des Schriftsatzes vom 12. Januar 2017 nicht auf ein nach dem Grundsatz des venire contra factum proprium rechtsmissbräuchliches Verhalten der Streithelferin bezieht, sondern Rechtsausführungen der Klägerin zum Recht der Gleichnamigen sowie zu Rechten aus einem älteren Unternehmensnamen enthält, die im Übrigen nicht durch die Vorlage einschlägiger Rechtsprechung gestützt werden. Danach ist festzustellen, dass auch Rn. 2 des Schriftsatzes vom 28. September 2015 keinen Bezug zu einem nach dem Grundsatz des venire contra factum proprium rechtsmissbräuchlichen Verhalten der Streithelferin aufweist. Weiterhin ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin, obgleich sie in Rn. 93 des Schriftsatzes vom 30. Juni 2016 ihre Rechtsauffassung äußert, nach der der Antrag auf Nichtigerklärung der angegriffenen Marke unter Berücksichtigung der Gleichgewichtslage der Parteien – gerade auch in Bezug auf wechselseitige Namensmarken – aufgrund ihres Verhaltens widersprüchlich, rechtsmissbräuchlich und damit treuwidrig sei, insoweit keinerlei Beweise beigebracht hat. Die von ihr angeführten Urteile betreffen zum einen eine Ablehnung, die Durchsetzung eines Unterlassungsanspruchs bei Vorliegen eines ernsthaften Interesses der betreffenden Partei (die Partei, die den Unterlassungsanspruch durchsetzen möchte) als rechtsmissbräuchliches Verhalten einzustufen (Bundesgerichtshof, Urteil vom 15. November 1967, Ib ZR 119/66, Ziff. IV. 1. b, Verwaltungsakte [Ergänzungsakte 6/7], S. 135), und zum anderen die Möglichkeit, ein Verhalten in Anbetracht von Treuepflichten, die sich aus einer längerfristigen Zusammenarbeit der Parteien ergeben, als rechtsmissbräuchlich einzustufen (Bundesgerichtshof, Urteil vom 21. April 1994, I ZR 22/92, Ziff. II. 3. b,
Verwaltungsakte [Ergänzungsakte 6/7], S. 139).
95      Drittens ist zur angeblichen Berechtigung der Anmeldung der Klägerin nach dem Recht der Gleichnamigen vorab hervorzuheben, dass die Frage, ob die Eintragung ihrer Firma nach dem Recht der Gleichnamigen gestattet ist, bereits Gegenstand der Pilotverfahren sowie eines weiteren, oben in Rn. 12 angeführten Verfahrens zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf und dem Bundesgerichtshof war, in dem es um die deutschen Marken der Klägerin ging.
96      Zunächst hat das Gericht in den Pilotverfahren, auf die die Beschwerdekammer in Rn. 51 der angefochtenen Entscheidung verwiesen hat, die Ausführungen der Beschwerdekammer bestätigt, die „unter Heranziehung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 23 [MarkenG] – der im Wesentlichen bestimmt, dass der Inhaber einer geschäftlichen Bezeichnung nicht das Recht hat, einem Dritten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr dessen Namen oder Anschrift zu benutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt – festgestellt [hat], dass die [Unionsmarkenanmeldung] der Klägerin, die die Gleichgewichtslage zwischen den beiden Zeichen auf dem deutschen Markt störe, als Benutzung angesehen werden könne, die gegen die guten Sitten verstoße“ (Urteile vom 18. April 2013, Peek & Cloppenburg, T‑506/11, nicht veröffentlicht, EU:T:2013:197, Rn. 29, und vom 18. April 2013, Peek & Cloppenburg, T‑507/11, nicht veröffentlicht, EU:T:2013:198, Rn. 29).
97      Weiterhin hat der Bundesgerichtshof in einem Verfahren zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits zu den deutschen Marken der Klägerin, das sich auch auf drei Marken Peek & Cloppenburg bezog, festgestellt, dass „[d]ie Grundsätze des Rechts der Gleichnamigen … im Streitfall die beanstandeten Markeneintragungen nicht rechtfertigen [können]“ (Bundesgerichtshof, Urteil vom 14. April 2011, I ZR 41/08, Rn. 39 bzw. Rn. 34 ff.). In dem nach Zurückverweisung durch den Bundesgerichtshof ergangenen Urteil hat das Oberlandesgericht Düsseldorf die Feststellung, dass „[d]ie zwischen den Parteien bestehende kennzeichenrechtliche Gleichgewichtslage, auf die die Grundsätze des Rechts der Gleichnamigen anzuwenden sind, … die [Klägerin] – trotz des Umstands, dass sie seit 1972 über Marken verfügt, deren charakteristischer Bestandteil der Firmenname oder dessen Abkürzung ist – nicht zur Anmeldung weiterer Marken [berechtigt]“, erneut bestätigt (Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf, Ziff. II. 3).
98      Nach Ansicht der Klägerin muss das Recht der Streithelferin, die Benutzung der angegriffenen Marke zu untersagen, hingegen auf Grundlage der neuen Tatsachen neu bewertet werden. Da die Streithelferin am 29. April 1996 ihre eigene Unionsmarke PUC angemeldet habe, hätten beide Parteien an ihren vollständig identischen Firmenbezeichnungen gleichwertige Kennzeichnungsrechte erworben, und die im Gleichnamigenrecht gebotene Abwägung der wechselseitigen Interessen und der gegenseitigen Rücksichtnahme verlange Beschränkungen der Klägerin (der Prioritätsjüngeren) nur dort, wo durch eine Markenanmeldung der Funktionsbereich der geschäftlichen Bezeichnung der Gleichnamigen (der Streithelferin) im Verhältnis zu der Situation verschlechtert werde, die sie (die Streithelferin) faktisch ohnehin hinnehmen müsste.
99      Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin zur Stützung ihres Vortrags, nach dem die Eintragung der Unionsmarke PUC durch die Streithelferin im Jahr 1996 eine Neubewertung der Tatsachen nach dem Recht der Gleichnamigen erfordere, vor der Beschwerdekammer keinerlei Beweis beigebracht hat, der den oben in den Rn. 80 und 83 aufgeführten Anforderungen entspräche.
100    Als Erstes ist nämlich darauf zu verweisen, dass die Klägerin keinerlei Urteile der zuständigen deutschen Gerichte vorgelegt hat, aus denen sich ergäbe, dass beide Parteien gleichwertige Markenrechte für ihre vollständig identischen geschäftlichen Bezeichnungen erworben hätten, und dass ihr die in diesem Zusammenhang durch das Recht der Gleichnamigen geforderte Abwägung der wechselseitigen Interessen und gegenseitigen Rücksichtnahme keine Einschränkungen auferlegte. Wie oben in den Rn. 30 und 31 ausgeführt worden ist, ist der pauschale Verweis der Klägerin auf die von ihr vor dem EUIPO vorgelegten Schriftstücke in Rn. 35 ihrer Klageschrift unzulässig. Soweit die Klägerin in Rn. 15 ihrer Klageschrift auch und speziell auf Rn. 62 ihres Schriftsatzes vor dem EUIPO vom 30. Juni 2016 verweist, ist hervorzuheben, dass diese Randnummer keine Erwägungen zur Stützung ihres oben wiedergegebenen Vortrags enthält, sondern sich auf allgemeine Erwägungen zum Recht der Gleichnamigen beschränkt.
101    Als Zweites ist entgegen dem Vorbringen der Klägerin festzuhalten, dass sie nicht vorschützen kann, die bestehende Gleichgewichtslage werde durch die angegriffene Marke nicht verändert, da der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 14. April 2011 (Rn. 53), wie die Streithelferin zu Recht hervorhebt, festgestellt hat, dass jede weitere Anmeldung einer Marke durch einen Gleichnamigen die Gleichgewichtslage störe und eine solche Anmeldung mithin zu unterlassen sei, selbst im Fall von älteren identischen Eintragungen. Ferner hat der Bundesgerichtshof in Rn. 52 des vorgenannten Urteils klargestellt, dass das Oberlandesgericht Düsseldorf zu Unrecht angenommen hatte, dass eine die Koexistenzlage prägende markenrechtliche Position durch weitere Markeneintragungen verfestigt werden dürfe, sofern diese Eintragungen den Maßstäben einer ernsthaften Benutzung im Sinne von § 26 Abs. 3 MarkenG genügten.
102    Nach alledem hat die Beschwerdekammer – ohne dass es nötig wäre, über die Hilfserwägung der angefochtenen Entscheidung zu befinden, dass auch unter der Annahme, dass die Abgrenzungsvereinbarung die Eintragung von Marken einschließe, nicht nachgewiesen sei, dass sie sich auch auf Unionsmarken erstrecke – fehlerfrei festgestellt, dass die Klägerin nicht nachgewiesen hat, dass ihr die Abgrenzungsvereinbarung das Recht zur Eintragung von Unionsmarken verleiht.
103    Folglich sind die ersten drei Klagegründe, die sich auf einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 4 der Verordnung 2017/1001 in Verbindung mit § 15 Abs. 2 und 3 MarkenG stützen, zurückzuweisen.
Zum vierten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 70 der Verordnung 2017/1001 in Verbindung mit Regel 20 Abs. 7 Buchst. c der Verordnung Nr. 2868/95
104    Die Klägerin macht der Sache nach geltend, dass die Beschwerdekammer gegen Art. 70 der Verordnung 2017/1001 in Verbindung mit Regel 20 Abs. 7 Buchst. c der Verordnung Nr. 2868/95 verstoßen habe, indem sie ihren Aussetzungsantrag zurückgewiesen habe.
105    Hierzu hat die Beschwerdekammer erstens in den Rn. 40 und 41 der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass eine weitere Aussetzung nicht gerechtfertigt sei, da die Feststellungswiderklage vor dem Landgericht Düsseldorf nur auf eine Feststellung gerichtet sei und nicht zu dem Ergebnis führen könne, dass die Streithelferin zur Rücknahme ihres Antrags auf Nichtigerklärung verpflichtet werde.
106    Zweitens hat die Beschwerdekammer ausgeführt, dass sich aus dem Inhalt der Klage keine Auswirkung auf das vorliegende Verfahren ergebe. Hierzu hat sie präzisiert, dass die Klägerin einen Nachweis schuldig geblieben sei, dass die Abgrenzungsvereinbarung ihr das Recht zur Benutzung und Eintragung von Marken verleihe und dass – selbst unter der Annahme, dass sich die Abgrenzungsvereinbarung auch auf die Eintragung von Marken erstrecke – unklar sei, ob sie auch Verkaufsgebiete außerhalb Deutschlands umfasse (Rn. 36 bis 39, 42 und 43 der angefochtenen Entscheidung). Überdies habe die Klägerin weder vorgetragen noch nachgewiesen, dass die Abgrenzungsvereinbarung auch Unionsmarken einschließe (Rn. 43 der angefochtenen Entscheidung). Ferner seien andere Gründe, die eine weitere Aussetzung des Verfahrens angemessen erscheinen ließen, nicht substantiiert vorgetragen. Daher hat die Beschwerdekammer den Antrag auf Aussetzung zurückgewiesen.
107    Die Klägerin beanstandet diese Erwägungen der Beschwerdekammer insgesamt, da sie auf einer nur teilweisen Berücksichtigung des zugrunde zu legenden Sachverhalts, auf einer Verkennung relevanter Aspekte des materiellen deutschen Rechts sowie auf einer Verkennung der Wirkung der von ihr erhobenen Feststellungswiderklage beruhten. Die Erwägungen der Beschwerdekammer seien insgesamt unrichtig, da sie nicht auf die Gesichtspunkte des Rechts der Gleichnamigen sowie das widersprüchliche Verhalten der Streithelferin eingingen und keine Abwägung der wechselseitigen Interessen der Parteien enthielten. Die Beschwerdekammer habe folglich offensichtliche Beurteilungsfehler bei der Bewertung ihres Aussetzungsantrags und damit einen Ermessensmissbrauch begangen.
108    Insbesondere sei erstens die Feststellung der Beschwerdekammer, dass die beim Landgericht Düsseldorf erhobene Feststellungswiderklage nicht auf eine Verpflichtung zur Rücknahme des Antrags auf Nichtigerklärung gerichtet sei, fehlerhaft. Die von ihr begehrte Feststellung, dass sie zur Anmeldung der angegriffenen Marke berechtigt sei, reiche nämlich viel weiter als eine Klage auf Rücknahme des Antrags auf Nichtigerklärung. Aus der Feststellung ergebe sich, dass der von der Streithelferin aus ihrer geschäftlichen Bezeichnung gegen die angegriffene Marke geltend gemachte Verwechslungsschutz und Bekanntheitsschutz nach dem insoweit maßgeblichen deutschen Recht nicht bestehe, und das begehrte Feststellungsurteil entscheide folglich direkt über die Begründetheit des Antrags der Streithelferin, ihr im vorliegenden Fall die Benutzung der angegriffenen Marke zu untersagen.
109    Zweitens sei die Erwägung der Beschwerdekammer, es sei nicht vorgetragen oder nachgewiesen, dass die Abgrenzungsvereinbarung auch Unionsmarken einschließe, unrichtig, da sie im Rahmen der Begründung des Aussetzungsantrags vom 12. Januar 2017 ausdrücklich klargestellt habe, dass sich die Feststellungswiderklage auch auf Unionsmarken beziehe. Sie habe dies nachgewiesen, da schon der Klageantrag der Feststellungswiderklage Unionsmarken in seinem Wortlaut, nämlich „Marken“, einschließe. Zudem sei die Feststellung der Beschwerdekammer, dass nicht klar sei, ob sich die Abgrenzungsvereinbarung auf das gesamte Gebiet der Europäischen Union erstrecke, deshalb unbeachtlich, weil eine Vereinbarung zum Ausschluss einer Verwechslungsgefahr in Deutschland durch Zuteilung von geografischen Räumen in Deutschland, in denen eine Benutzung von Namensmarken erlaubt sei, auch für Unionsmarken relevant sei.
110    Drittens sei die Erwägung der Beschwerdekammer, dass sich auch inhaltlich aus der Widerklage keine Auswirkung auf das vorliegende Verfahren ergebe, unrichtig. Wenn aufgrund der Feststellungswiderklage entschieden werde, dass sie ein Recht zur Eintragung der angegriffenen Marke habe, erfolge die Benutzung dieser Marke weder „unbefugt“ nach § 15 Abs. 2 MarkenG noch „ohne rechtfertigenden Grund“ oder „in unlauterer Weise“ nach § 15 Abs. 3 dieses Gesetzes. Die Feststellungswiderklage würde daher, wenn ihr stattgegeben würde, unter Einbeziehung der neuen Tatsachen zu einer abschließenden Entscheidung über die Begründetheit des Antrags der Streithelferin führen, ihr die Benutzung der angegriffenen Marke nach § 15 Abs. 2 und 3 MarkenG zu untersagen. Die bisherigen, in ähnlichen Rechtsstreitigkeiten zwischen den Parteien ergangenen Entscheidungen seien hingegen für die Feststellungswiderklage ohne Bedeutung, da die neuen, im vorliegenden Verfahren vorgetragenen Tatsachen in diesen Entscheidungen noch nicht hätten berücksichtigt werden können.
111    Das EUIPO und die Streithelferin treten diesem Vorbringen entgegen.
112    Zunächst ist zu beachten, dass der Beschwerdekammer zum Zeitpunkt des Aussetzungsantrags vom 12. Januar 2017 eine Befugnis zur Aussetzung eines Nichtigkeitsverfahrens durch die anwendbaren Verordnungsbestimmungen noch nicht ausdrücklich verliehen worden war. Art. 83 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 107 der Verordnung 2017/1001) sieht jedoch vor, dass das EUIPO die in den Mitgliedstaaten im Allgemeinen anerkannten Grundsätze des Verfahrensrechts berücksichtigt, soweit diese Verordnung, die Verordnung Nr. 2868/95, die Verordnung (EG) Nr. 2869/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 über die an das [EUIPO] zu entrichtenden Gebühren (ABl. 1995, L 303, S. 33) oder die Verordnung (EG) Nr. 216/96 der Kommission vom 5. Februar 1996 über die Verfahrensordnung vor den Beschwerdekammern des [EUIPO] (ABl. 1996, L 28, S. 11) Vorschriften über das Verfahren nicht enthalten. Die für eine entscheidende Stelle bestehende Möglichkeit, ein bei ihr anhängiges Verfahren auszusetzen, wenn dies nach den vorliegenden Umständen gerechtfertigt ist, muss indessen als ein in den Mitgliedstaaten allgemein anerkannter Grundsatz angesehen werden. Regel 20 Abs. 7 der Verordnung Nr. 2868/95 und Art. 8 der Verordnung Nr. 216/96, die die Möglichkeit der Aussetzung des Verfahrens vor der Beschwerdekammer in einem Widerspruchsverfahren oder nach einer Stellungnahme des Geschäftsstellenleiters der Beschwerdekammer über die Zulässigkeit einer Beschwerde vor dieser Kammer vorsehen, sind Ausdruck des vorgenannten allgemeinen Grundsatzes (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Mai 2011, Atlas Transport/HABM – Atlas Air [ATLAS], T‑145/08, EU:T:2011:213, Rn. 66).
113    Im Übrigen wird eine analoge Anwendung von Regel 20 Abs. 7 Buchst. c der Verordnung Nr. 2868/95 in einem Nichtigkeitsverfahren dadurch gerechtfertigt, dass sowohl das auf Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung 2017/1001 bezogene Widerspruchsverfahren als auch das Verfahren wegen eines relativen Nichtigkeitsgrundes gemäß Art. 60 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung 2017/1001 die Prüfung der Verwechslungsgefahr zwischen zwei Marken zum Gegenstand haben und dass die Möglichkeit der Verfahrensaussetzung zur Effizienz dieser Verfahren beiträgt (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Mai 2011, ATLAS, T‑145/08, EU:T:2011:213, Rn. 67).
114    Die Beschwerdekammer ist somit befugt, ein Nichtigkeitsverfahren auszusetzen, wenn die Umstände dies rechtfertigen.
115    Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdekammer nach Art. 71 Abs. 1 Buchst. b der Delegierten Verordnung 2018/625, der gemäß deren Art. 82 Abs. 2 Buchst. p für Aussetzungen gilt, die ab dem 1. Oktober 2017 von den Beteiligten beantragt wurden, ein Verfahren zur Erklärung der Nichtigkeit auf begründeten Antrag eines der Beteiligten in mehrseitigen Verfahren aussetzen kann, wenn eine Aussetzung unter den gegebenen Umständen unter Berücksichtigung der Interessen der Beteiligten und dem Verfahrensstadium angemessen ist.
116    Weiterhin ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer bei ihrer Beurteilung der Frage, ob sie das Verfahren aussetzt, über ein weites Ermessen verfügt. Regel 20 Abs. 7 Buchst. c der Verordnung Nr. 2868/95 bringt dieses weite Ermessen in der Regelung zum Ausdruck, dass die Beschwerdekammer das Verfahren aussetzen kann, wenn dies den Umständen entsprechend zweckmäßig ist. Die Aussetzung stellt lediglich eine Befugnis der Beschwerdekammer dar, auf die diese nur zurückgreift, wenn sie es für gerechtfertigt hält. Das Verfahren vor der Beschwerdekammer wird daher nicht automatisch auf entsprechenden Antrag eines Beteiligten dieses Verfahrens ausgesetzt (vgl. Urteil vom 16. Mai 2011, ATLAS, T‑145/08, EU:T:2011:213, Rn. 69 und die dort angeführte Rechtsprechung).
117    Der Umstand, dass die Beschwerdekammer bei der Aussetzung des bei ihr anhängigen Verfahrens über ein weites Ermessen verfügt, entzieht ihre Beurteilung nicht der richterlichen Kontrolle. Er beschränkt diese Kontrolle jedoch in der Sache auf die Prüfung, ob kein offensichtlicher Beurteilungsfehler und kein Ermessensmissbrauch vorliegen (Urteil vom 16. Mai 2011, ATLAS, T‑145/08, EU:T:2011:213, Rn. 70).
118    In diesem Zusammenhang ergibt sich aus der Rechtsprechung, dass die Beschwerdekammer bei der Ausübung ihres Ermessens in Bezug auf die Aussetzung des Verfahrens die allgemeinen Grundsätze beachten muss, die für ein faires Verfahren in einer Rechtsunion maßgebend sind. Folglich hat sie bei dieser Ermessensausübung nicht nur die Interessen des Beteiligten zu berücksichtigen, dessen Unionsmarke angegriffen wird, sondern auch die der anderen Beteiligten. Die Entscheidung darüber, ob das Verfahren ausgesetzt wird, muss das Ergebnis einer Abwägung der in Rede stehenden Interessen darstellen (vgl.
Urteil vom 21. Oktober 2015, Petco Animal Supplies Stores/HABM – Gutiérrez Ariza [PETCO], T‑664/13, EU:T:2015:791, Rn. 33 und die dort angeführte Rechtsprechung).
119    Die Frage, ob die Beschwerdekammer aufgrund der von ihr berücksichtigten Faktoren ohne offensichtlichen Beurteilungsfehler oder Ermessensmissbrauch zu dem Ergebnis kommen durfte, dass das Verfahren im vorliegenden Fall nicht auszusetzen sei, ist anhand dieser Grundsätze zu prüfen.
120    Hierzu hat die Beschwerdekammer als Erstes der Sache nach festgestellt, dass die Feststellungswiderklage nur auf eine Feststellung gerichtet sei und folglich nicht zu dem Ergebnis führen könne, dass die Streithelferin zur Rücknahme ihres Antrags auf Erklärung der Nichtigkeit verpflichtet werde. Dieser Befund ist zwar nicht falsch, reicht aber für sich genommen nicht aus, um den Aussetzungsantrag zurückzuweisen. Wenn die aufgrund der Feststellungswiderklage ergangene Entscheidung der Klägerin ein Recht zur Anmeldung von Marken zuspräche, die sich aus ihrer geschäftlichen Bezeichnung ableiten, insbesondere des Wortzeichens Peek & Cloppenburg, müsste die Beschwerdekammer nämlich, wie die Klägerin zu Recht geltend macht, dieses Ergebnis berücksichtigen und könnte somit davon ausgehen, dass die Klägerin den Nachweis erbracht habe, dass die Eintragung der angegriffenen Marke nicht „unbefugt“ nach § 15 Abs. 2 MarkenG vorgenommen worden wäre, was nach deutschem Recht einen Schutz gegen die geltend gemachte Verwechslungsgefahr ausschlösse. Diese Erkenntnis muss folglich, obgleich die von der Klägerin gewünschte Feststellung keine Verpflichtung der Streithelferin zur Rücknahme ihres Antrags auf Erklärung der Nichtigkeit zur Folge hat und obgleich das EUIPO durch die Entscheidung des Landgerichts Düsseldorf nicht gebunden ist, nichtsdestoweniger im Rahmen der Anwendung von Art. 8 Abs. 4 der Verordnung 2017/1001 in Verbindung mit § 15 Abs. 2 MarkenG berücksichtigt werden und damit auch bei der Abwägung der fraglichen Interessen hinsichtlich des Aussetzungsantrags. Die Beschwerdekammer hat sich daher zu Recht nicht auf den Befund beschränkt, die Feststellungswiderklage könne nicht zu dem Ergebnis führen, dass die Streithelferin zur Rücknahme ihres Antrags auf Erklärung der Nichtigkeit verpflichtet werde, sondern hat sodann zu den aus dem Gegenstand der Klage beim Landgericht Düsseldorf für das vorliegende Verfahren zu ziehenden Schlussfolgerungen Stellung genommen.
121    Was als Zweites die Reichweite der Abgrenzungsvereinbarung betrifft, ist vorab darauf hinzuweisen, dass die angefochtene Entscheidung an sachlichen Ungenauigkeiten leidet, da die Beschwerdekammer in Rn. 43 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat, die Klägerin habe nicht vorgetragen oder nachgewiesen, dass die Abgrenzungsvereinbarung auch Unionsmarken einschließe, und es sei unklar, ob sie sich auf Verkaufsgebiete außerhalb Deutschlands erstrecke. Die Klägerin macht nämlich zu Recht zum einen geltend, dass sie – entgegen den Ausführungen in Rn. 43 der angefochtenen Entscheidung – zur Stützung ihres Aussetzungsantrags vom 12. Januar 2017 vorgetragen habe, dass die Abgrenzungsvereinbarung auch Unionsmarken einschließe. Die Beschwerdekammer ist folglich zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Klägerin nichts Derartiges vorgetragen habe. Die Klägerin unterstreicht außerdem zu Recht, dass sie hierüber einen Nachweis erbracht habe, da der Klageantrag der Feststellungswiderklage seinem Wortlaut nach Unionsmarken einschließe. Zum anderen ist – ebenfalls in Übereinstimmung mit der Klägerin – darauf hinzuweisen, dass die Erwägung der Beschwerdekammer, es sei unklar, ob die Abgrenzungsvereinbarung auch Verkaufsgebiete außerhalb Deutschlands umfasse, irrelevant ist, da diese Feststellung nicht zwingend zu dem Schluss führt, dass die Vereinbarung keine Unionsmarken umfasst. Es kann nämlich nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass die Parteien einer Koexistenzvereinbarung versuchen, eine Lösung für die Situation zu finden, die Gegenstand der von der Klägerin beim Landgericht Düsseldorf erhobenen Feststellungswiderklage ist, und zwar das Recht zur Anmeldung von Marken, insbesondere Unionsmarken, im Hinblick auf eine Benutzung in den Regionen, die der Klägerin in dieser Vereinbarung zugewiesen sind, auch wenn sich diese Regionen auf einen einzelnen Mitgliedstaat beschränken. Da sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergibt, dass der Nachweis der ernsthaften Benutzung einer Unionsmarke nicht zwingend grenzüberschreitend erfolgen muss (Urteil vom 19. Dezember 2012, Leno Merken, C‑149/11, EU:C:2012:816, Rn. 50), lässt es sich nämlich nicht von vornherein ausschließen, dass die Parteien dieser Vereinbarung Unionsmarken anzumelden suchen, auch wenn die Benutzung dieser Unionsmarken nach dem Wortlaut der Vereinbarung und zum Zeitpunkt der Eintragung nur in einem einzelnen Mitgliedstaat vorgesehen ist. Diese Fehlbeurteilung der Beschwerdekammer würde allerdings nur dann zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung führen, wenn sich ihre Prüfung zur Erfolgswahrscheinlichkeit der Feststellungswiderklage beim Landgericht Düsseldorf sowie ihre Feststellung, die Klägerin habe nicht nachgewiesen, dass die Abgrenzungsvereinbarung ihr ein Recht zur Benutzung und zur Eintragung von Unionsmarken verleihe, selbst als fehlerhaft erweisen würden (vgl.
in diesem Sinne Urteil vom 30. November 2016, Fiesta Hotels & Resorts/EUIPO – Residencial Palladium [PALLADIUM PALACE IBIZA RESORT & SPA], T‑217/15, nicht veröffentlicht, EU:T:2016:691, Rn. 36 und 50).
122    Insoweit mag daran erinnert werden, dass für ein gegen eine ältere Marke betriebenes Verfahren, auf die ein Widerspruch gestützt wurde, bereits entschieden wurde, dass eine Prima-facie-Prüfung der Erfolgsaussichten eines solchen Verfahrens in das der Beschwerdekammer zuerkannte weite Ermessen, wie es oben in Rn. 116 angeführt worden ist, fällt und sich durch das Ziel als gerechtfertigt erweist, zu verhindern, dass das Instrument der Aussetzung zu Verzögerungszwecken eingesetzt werden kann (Urteil vom 21. Oktober 2015, PETCO, T‑664/13, EU:T:2015:791, Rn. 34, vgl.
in diesem Sinne auch Urteil vom 14. Februar 2019, Beko/EUIPO – Acer [ALTUS], T‑162/18, nicht veröffentlicht, EU:T:2019:87, Rn. 44). Wenn die Erfolgsaussichten eines Antrags auf Nichtigerklärung prima facie als gering anzusehen sind, was zu prüfen Sache der Beschwerdekammer ist, fällt die Abwägung der Interessen der Beteiligten daher notwendigerweise zugunsten des berechtigten Interesses des Widersprechenden aus, unverzüglich eine Entscheidung über den Widerspruch zu erwirken (Urteil vom 21. Oktober 2015, PETCO, T‑664/13, EU:T:2015:791, Rn. 35).
123    Im vorliegenden Fall ergibt sich aus dem Akteninhalt und den Ausführungen der Klägerin allerdings nicht, dass der Beschwerdekammer irgendein Fehler unterlaufen wäre, als sie nach einer Prima-facie-Prüfung der Erfolgsaussichten der Feststellungswiderklage in den Rn. 36 bis 44 der angefochtenen Entscheidung angenommen hat, dass der Gegenstand der Feststellungswiderklage keine Auswirkungen auf das vorliegende Verfahren habe, da die Klägerin nicht nachgewiesen habe, dass die Abgrenzungsvereinbarung ihr das Recht zur Eintragung von Unionsmarken verleihe.
124    Die früheren, oben in Rn. 12 angeführten Entscheidungen zu den deutschen Marken der Klägerin sind nämlich entgegen deren Vortrag nicht unerheblich, sondern können als Grundlage für eine Prima-facie-Prüfung der Erfolgsaussichten der Feststellungswiderklage dienen. So ist die Feststellungswiderklage beim Landgericht Düsseldorf, wie das EUIPO zu Recht geltend macht, auf die Klärung von Fragen gerichtet, die im Wesentlichen mit denjenigen übereinstimmen, über die bereits abschließend in dem Verfahren beim Landgericht Düsseldorf, beim Oberlandesgericht Düsseldorf und beim Bundesgerichtshof entschieden wurde, nämlich die Frage, ob die Abgrenzungsvereinbarung der Klägerin ein Recht zur Anmeldung von Unionsmarken verleiht.
125    Die Beschwerdekammer hat aber, wie oben in Rn. 102 ausgeführt, mit der Berücksichtigung der Rechtsprechung zu den Pilotverfahren beim Gericht und beim Gerichtshof sowie der Rechtsprechung in den Parallelverfahren vor den deutschen Gerichten (Oberlandesgericht Düsseldorf und Bundesgerichtshof) keinen Fehler begangen, als sie festgestellt hat, die Klägerin habe nicht nachgewiesen, dass ihr die Abgrenzungsvereinbarung ein Recht zur Eintragung von Unionsmarken verleihe.
126    Der Beschwerdekammer ist somit kein Fehler unterlaufen, als sie unter Berücksichtigung des Tatbestandsmerkmals, das sich aus dem Ausdruck „unbefugt“ in § 15 Abs. 2 MarkenG ergibt, sowie der hierzu von der Klägerin geltend gemachten neuen Tatsachen, die sich insbesondere auf vorgebliche Rechte aus der Abgrenzungsvereinbarung sowie Aspekte des Rechts der Gleichnamigen und ein vorgeblich widersprüchliches Verhalten der Streithelferin beziehen, festgestellt hat, die Klägerin habe nicht nachgewiesen, dass ihr die Abgrenzungsvereinbarung das Recht zur Eintragung von Unionsmarken verleihe, was es ermöglichte, die Prima-facie-Prüfung der Erfolgsaussichten der Feststellungswiderklage dahin abzuschließen, dass diese Aussichten nicht nachgewiesen seien.
127    Die Beschwerdekammer ist zwar zu Unrecht in Rn. 43 der angefochtenen Entscheidung davon ausgegangen, dass die Klägerin weder vorgetragen noch nachgewiesen habe, dass die Abgrenzungsvereinbarung auch Unionsmarken einschließe, und dass unklar sei, ob sie sich auch auf Verkaufsgebiete außerhalb Deutschlands erstrecke. Die Beschwerdekammer hat jedoch ohne offensichtlichen Beurteilungsfehler oder Ermessensmissbrauch im Rahmen der Ausführungen zur Abgrenzungsvereinbarung und zum Aussetzungsantrag (Rn. 36 bis 44 der angefochtenen Entscheidung) angenommen, dass der Inhalt der Feststellungswiderklage beim Landgericht Düsseldorf keinerlei Auswirkungen auf das vorliegende Verfahren hat und dass die Klägerin nicht nachgewiesen hat, dass ihr die Abgrenzungsvereinbarung ein Recht auf Benutzung und Eintragung von Marken einschließlich Unionsmarken verleiht (vgl.
in diesem Sinne Urteil vom 30. November 2016, PALLADIUM PALACE IBIZA RESORT & SPA, T‑217/15, nicht veröffentlicht, EU:T:2016:691, Rn. 36 und 50).
128    Nach alledem ist der vierte Klagegrund zurückzuweisen und die Klage somit insgesamt abzuweisen.
Kosten
129    Nach Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
130    Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr, wie vom EUIPO und von der Streithelferin beantragt, die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Vierte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.      Die Klage wird abgewiesen.
2.      Die Peek & Cloppenburg KG (Düsseldorf) trägt die Kosten.
Kanninen
Schwarcz
Iliopoulos
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 13. Mai 2020.
Der Kanzler
Der Präsident
E. Coulon
S. Papasavvas
*      Verfahrenssprache: Deutsch.