61971C0088
CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL K. ROEMER
VAN 24 MEI 1972 (
1
)
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
Op 24 maart 1971 werd door de Directeur-generaal Administratie van het Europees Parlement bekendgemaakt, dat op dat Directoraat-generaal via een intern vergelijkend onderzoek op grond van schriftelijke bewijsstukken zou worden voorzien in een vacature van beambte (loopbaan C 3/C 2); deze zou in hoofdzaak worden belast met de zorg voor de schrijf- en rekenmachines van het Europees Parlement. Aan dit vergelijkend onderzoek nam behalve een aantal andere ambtenaren ook verzoeker in dit geding — indertijd chauffeur in de rang D 2 — deel; hij was op 1 december 1958 bij het Parlement in dienst getreden. Na onderzoek van de sollicitaties en persoonsdossiers der kandidaten stelde de jury in een rapport van 5 juli 1971 vast, dat verzoeker met 32 punten als eerste op de lijst van geschikte kandidaten moest worden geplaatst; op de tweede plaats kwam — met 30 punten — de kandidaat Lesire, die toen eveneens als chauffeur in de rang D 2 was ingedeeld.
Voordat op grond van dit rapport tot vervulling van de vacature werd overgegaan, won het tot aanstelling bevoegd gezag (in casu: de secretaris-generaal van het Parlement) het advies van de bevoegde Directeur-generaal, dat wil zeggen de Directeur-generaal Administratie, in. Deze wees er in een nota van 13 juli 1971 op, dat er in de laatste jaren — en ook kort tevoren nog — meermalen schriftelijk aanmerking was gemaakt op verzoekers gedrag (dit zou blijken uit een bij het advies gevoegde bijzondere nota van het hoofd van de afdeling Conferenties van het Europees Parlement van 6 juli 1971). Bovendien zou een lid van het Parlement op de laatste zitting zijn ontevredenheid over verzoeker hebben kenbaar gemaakt. Over de als tweede genoemde kandidaat, die reeds de in de vacature bedoelde functie vervulde, kon echter alleen maar goeds worden gezegd. Omdat bovendien het verschil in puntenwaardering tussen deze beide kandidaten slechts gering was en verzoeker alleen wegens anciënniteit — en omdat hij aan eerdere vergelijkende onderzoeken, naar heel andere vacatures, had deelgenomen — meer punten had behaald en de tweede kandidaat uit een oogpunt van specifieke geschiktheid veel hoger werd gewaardeerd, werd deze laatste voor benoeming voorgedragen.
Het tot aanstelling bevoegd gezag gaf hieraan gevolg: bij besluit van de secretaris-generaal van 21 juli 1971 werd de als tweede geplaatste kandidaat per 1 augustus 1971 naar de rang C 3 bevorderd en op de vacante post geplaatst. Het personeel werd hiervan op 29 juli 1971 via het mededelingenbord in kennis gesteld.
Omdat verzoeker hiermede geen genoegen nam, wendde hij zich met een request gedagtekend 25 oktober 1971 tot het Hof van Justitie; op verschillende gronden wenst hij genoemd besluit te zien nietigverklaard.
Ik wil thans trachten mijn standpunt ten deze te bepalen.
1.
Ik zou eerst een korte opmerking vooraf willen maken over de ontvankelijkheid. Dit is nodig omdat verzoeker bij repliek heeft verklaard dat hij de benoeming van een andere kandidaat waarschijnlijk zou hebben aanvaard indien de administratie bij de motivering van haar keuze niet onjuist zou zijn tewerkgegaan. Bovendien wordt in de conclusie van repliek gezegd dat de door de administratie gevolge procedure bij het gehele personeel onrust had gewekt.
Hieraan ontleent verweerder excepties van niet-ontvankelijkheid; hij meent dat het verzoeker niet zozeer begonnen is om benoeming in de vacature als wel om een onderzoek naar de motivering van de keuze der administratie, dat wil zeggen om weerlegging van de kritiek die de administratie te zijnen aanzien heeft uitgesproken. Bovendien worden volgens verweerder de grieven tegen de administratie van het Parlement namens het gehele personeel voorgedragen, hetgeen in een individueel beroep misplaatst is.
Ik acht deze excepties echter niet steekhoudend.
Het geeft voor mij de doorslag, dat verzoeker ten duidelijkste een vordering tot nietigverklaring van genoemd benoemingsbesluit heeft ingesteld en gehandhaafd. Bovendien heeft hij tijdens de mondelinge behandeling op de opmerking dat hij inmiddels naar de rang D 1 is bevorderd, gereageerd door uitdrukkelijk te stellen dat het er hem om gaat in de categorie C te komen; hij komt dus wel degelijk op voor zijn eigen belangen. Hetgeen het Parlement in dit verband heeft opgemerkt over de vraag of met waarschijnlijkheid moet worden aangenomen dat het beroep ook bij een andere motivering van het benoemingsbesluit zou zijn ingesteld, acht ik nauwelijks relevant.
Anderzijds maakt verzoeker zich mijns inziens door te wijzen op de onrust die bij het gehele personeel zou zijn ontstaan, niet tot woordvoerder van het personeel van het Europees Parlement; men kan dus niet zeggen dat hij een aktie in het algemeen belang heeft willen instellen. Welbeschouwd biedt deze verwijzing slechts steun aan de kritiek die hij vooral in zijn eigen belang heeft uitgesproken.
Ook al zijn de bezwaren van het Parlement niet geheel misplaatst, wij kunnen uiteindelijk slechts vaststellen dat duidelijke gronden voor niet-ontvankelijkver-klaring ontbreken.
2.
Thans overgaande tot bespreking van de zaak ten principale, wil ik beginnen met een onderzoek naar verzoekers tweede beroepsgrond. Het gaat hier om het reeds genoemde advies van de Directeur-generaal Administratie van 13 juli 1971. Verzoeker betoogt dat daarin kritische opmerkingen voorkomen die niet in zijn persoonsdossier zijn opgenomen en waarover hij zich niet heeft kunnen uitlaten — hetgeen schending zou inhouden van het beginsel dat in artikel 26 van het Statuut is neergelegd —. Bovendien zouden er in het bestreden besluit incomparabilia zijn vergeleken. De benoemde kandidaat, die de in de vacature omschreven functie reeds vervulde, wordt geprezen, terwijl verzoeker naar zijn toenmalige chauffeurs-werkzaamheden wordt beoordeeld.
Ongetwijfeld wordt hier, althans in het eerste deel van dit betoog, een belangrijk probleem aan de orde gesteld. Men wenst principiële duidelijkheid inzake de draagwijdte van artikel 26 van het Statuut van de ambtenaren: „Het persoonsdossier van de ambtenaar dient in te houden: a) alle bescheiden welke betrekking hebben op zijn positie als ambtenaar, alsmede alle beoordelingen van zijn kundigheden, zijn prestaties of zijn gedrag; b) de opmerkingen welke de betrokken ambtenaar ten aanzien van bovengenoemde stukken heeft gemaakt… Stukken, bedoeld onder a), kan de instelling niet tegen de ambtenaar aanvoeren, noch te zijnen nadele gebruiken, indien zij hem niet zijn medegedeeld voordat ze aan zijn dossier worden toegevoegd… Voor iedere ambtenaar mag slechts één dossier worden aangelegd.”
Wanneer men zich nu afvraagt of het door verzoeker ingeroepen beginsel uit deze bepalingen kan worden afgeleid, dan zij aanstonds gezegd dat tekst en systematiek een ontkennend antwoord nauwelijks gedogen. Uit artikel 26 van het Statuut volgt mijns inziens duidelijk, dat iedere relevante beoordeling van het gedrag van een ambtenaar in zijn persoonsdossier moet worden opgenomen, en volgens het Statuut mag er slechts één enkel persoonsdossier worden aangehouden. Voorts moet de betrokken ambtenaar in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten. Eerst daarna mag een ongunstige beoordeling tegen hem worden gebruikt.
Dit volgt mijns inziens reeds uit tekst en geest van genoemde bepaling, terwijl voor de juistheid dezer stelling voorts mag worden verwezen naar het commentaar van Euler betreffende het Europese ambtenarenstatuut. In deel I, bladzijde 238, van zijn werk wijst deze schrijver met klem op de ontoelaatbaarheid van „tweede” dossiers met beoordelingen over de ambtenaren. Ook betoogt hij dat klachten over ambtenaren die in het algemeen zijn houding binnen of buiten de dienst betreffen in de persoonsdossiers moeten worden opgenomen, omdat het belangrijke gegevens ter beoordeling van betrokkene zijn. Bovendien hangt de geldigheid van ambtelijke beoordelingen er in ieder geval van af of zij ter kennis van de betrokken ambtenaar zijn gebracht en of deze gelegenheid heeft gekregen zich erover uit te laten.
In het nationale ambtenarenrecht geldt in hoofdzaak hetzelfde. Ik wijs bij voorbeeld op paragraaf 90 van het Duitse Bundesbeamtengesetz: „Der Beamte hat, auch nach Beendigung des Beamtenver-hältnisses, ein Recht auf Einsicht in seine vollstandigen Personalakten; dazu gehö-ren alle ihn betreffenden Vorgänge. Er mul? über Beschwerden und Behauptungen tatsächlicher Art, die für ihn ungün-stig sind oder ihm nachteilig werden können, vor Aufnahme in die Personalakten gehort werden. Die Äußerung des Beamten ist zu seinen Personalakten zu nehmen.” In de commentaren op dit voorschrift wordt eveneens betoogd dat alle ambtelijke beoordelingen in het persoonsdossier moeten worden opgenomen; geheime „tweede” dossiers van een inhoud als hierbedoeld zijn niet toelaatbaar. Daarnevens geldt het beginsel dat aan feiten die niet in het persoonsdossier zijn vastgelegd, alleen ongunstige consequenties voor een ambtenaar mogen worden verbonden, wanneer hij tevoren in de gelegenheid is gesteld zich daaromtrent uit te laten (vgl. opmerking 2 bij § 90 van het commentaar van Plog-Wie-dow op het Bundesbeamtengesetz). Van bijzonder belang lijkt mij in dit verband het arrest van het Bundesgerichtshof van 29 november 1956 (
2
), waarin dit rechtscollege uitsprak dat het „met de op wederzijds vertrouwen en openheid berustende ambtelijke status niet verenigbaar is dat de overheid aan feiten waarover be betrokken ambtenaar nog niet is gehoord, een voor hem ongunstig oordeel verbindt”.
Ten slotte wijst ook 's Hofs jurisprudentie hier en daar in dezelfde richting. Ik denk met name aan het arrest in de zaak 21-70 (Jurisprudentie, Deel XVII, blz. 18), waarin het — naar men weet — ging om beoordelingen die door diensten der Commissie in het kader van een benoemingsprocedure over de verschillende kandidaten waren afgegeven zonder dat zij ervan in kennis waren gesteld. Omdat deze beoordelingen noch in het persoonsdossier van de toenmalige verzoekster, die eveneens had gesolliciteerd, waren opgenomen noch te harer kennis waren gebracht, heeft het Hof van Justitie de artikelen 26 en 43 van het Statuut geschonden geacht en het bestreden benoemingsbesluit nietigverklaard.
Past men nu de aldus met betrekking tot artikel 26 van het Statuut verkregen inzichten op het onderhavige geval toe, dan komen wij tot de volgende conclusie.
Zoals gezegd, werd in de nota van de Directeur-generaal Administratie van 13 juli 1971 in de eerste plaats opgemerkt, dat verzoeker blijkens verschillende schriftelijke opmerkingen uit de laatste jaren zijn werk verrichtte op een wijze die te wensen overliet. In zoverre zie ik geen grond tot kritiek aan het adres van de administratie van het Parlement. Een en ander was namelijk reeds voor het vergelijkend onderzoek in het persoonsdossier van verzoeker vermeld en het is bovendien juist. Dit geldt van een rapport over verzoekers proeftijd (1959), een jaarrapport uit 1965 en een nota van 13 juli 1970, waarin verzoekers optreden op 22 juni 1970 (toen hij weigerde bepaalde personen in de dienstauto mee te nemen) als in strijd met de instructies werd gelaakte. De materiële juistheid dezer beoordelingen is door verzoeker bovendien niet bestreden. Alleen heeft hij een jaar later verwijdering van laatstbedoelde nota uit het persoonsdossier verlangd. Dit is echter alleen gebeurd omdat er geen waarschuwing of berisping in de zin van de tuchtprocedure in voorkwam. Ook kan men stellig niet beweren dat genoemde feiten reeds door de jury in aanmerking waren genomen, zodat verzoeker tweemaal zou worden „gestraft” indien er in het advies van de Directeur-generaal Administratie nogmaals op zou mogen worden gewezen. In feite staat allerminst vast, dat een beoordeling door de jury reeds heeft plaatsgehad: zij heeft zich immers vooral over de geschiktheid der kandidaten, dat wil zeggen over hun professionele kwaliteiten, uit te spreken. Bovendien kan mijns inziens aan de administratie niet het recht worden ontzegd om bij het uitbrengen van haar advies naar aanleiding van het rapport en onderzoek der jury nog eens speciaal op bepaalde voor de benoemingsprocedure belangrijke omstandigheden te wijzen.
In ander opzicht is genoemd advies van de Directeur-generaal Administratie echter wel bedenkelijk, namelijk voor zover erin wordt gerefereerd aan de bijgevoegde nota van het hoofd van de afdeling Conferenties van het Parlement van 6 juli 1971 met kritische opmerkingen over een door verzoeker in juni 1971 naar Basel gemaakte dienstreis, alsook voor zover daarin gewag gemaakt wordt van een mondelinge opmerking van een lid van het Parlement, die via een ander ter kennis van de Directeur-Generaal Administratie zou zijn gebracht. Van deze kritische uitlatingen staat vast dat ze niet in het persoonsdossier van verzoeker zijn opgenomen. Hij kon zich daaromtrent ook niet uitlaten en hem stonden te zijner verdediging geen argumenten ten dienste om invloed te kunnen uitoefenen op het gewicht dat er aan zou worden toegekend. Anderzijds heeft de Directeur-generaal Administratie deze uitlatingen bij zijn beoordeling laten meespreken en wel zulks met de kennelijke bedoeling ze bij het tot aanstelling bevoegd gezag tegen verzoeker te gebruiken. — En dit acht ik, gezien de hiervoor ten aanzien van artikel 26 van het Statuut ontwikkelde beginselen, bijzonder laakbaar.
Weliswaar heeft verweerder ten processe getracht aan te tonen dat deze gegevens voor het tot aanstelling bevoegd gezag niet de doorslag hebben gegeven en er met name op gewezen dat de hogere waardering van de specifieke geschiktheid van de tweede kandidaat voor het tot aanstelling bevoegd gezag waarschijnlijk toch reeds aanleiding was geweest deze laatste te benoemen. Het kan echter niet meer precies worden nagegaan. Denkbaar is evenwel, dat het tot aanstelling bevoegd gezag zonder bedoelde kritische opmerkingen bij zijn beslissing in de eerste plaats op het totaal aantal punten der kandidaten zou hebben gelet en dan zou verzoeker, gezien zijn anciënniteit en het feit dat hij aan eerdere vergelijkende onderzoeken had deelgenomen, goede kansen op benoeming hebben gehad. In casu moet daarom mijns inziens de doorslag geven dat de negatieve aanwijzingen van de Directeur-generaal Administratie zich ertoe leenden de beoordeling der kandidaten het tot aanstelling bevoegd gezag — en het door dat gezag te nemen benoemingsbesluit — te beïnvloeden.
In verband met de jurisprudentie, volgens welke het Hof van Justitie als voormeld tot stand gekomen beoordelingen weliswaar niet heeft te toetsen, doch wel mag nagaan op welke wijze zij zijn tot stand gekomen, leidt dit noodzakelijkerwijze tot de conclusie dat het bestreden benoemingsbesluit moet worden nietig-verklaard, nu is gebleken dat de procedure die ertoe leidde op ontoelaatbare wijze is beïnvloed. — Daarmede vervalt tevens de noodzaak op het hiervoor genoemde tweede gedeelte van de eerste beroepsgrond nader in te gaan.
3.
Het resultaat waartoe ik bij onderzoek van de bij voorrang behandelde tweede beroepsgrond kwam, brengt mede dat al evenmin behoeft te worden ingegaan op de eerste beroepsgrond, dat wil zeggen op de grief dat discretionaire bevoegdheden zouden zijn misbruikt. Nochtans zou ik hieromtrent in het kort het volgende willen zeggen.
Verzoeker heeft betoogd dat het bestreden besluit is genomen op grond van overwegingen die met de verdiensten der kandidaten niets uitstaande hadden, omdat het er slechts om ging de benoemde kandidaat — die reeds sedert geruime tijd niet meer in staat was chauffeurswerkzaamheden te verrichten en daarom reeds op verschillende bureaus van de administratie gedetacheerd was geweest — elders „onder dak” te brengen. In zoverre is zijn betoog echter nauwelijks steekhoudend; hij heeft voor deze stelling in het geheel geen deugdelijk bewijsmateriaal aangedragen. In ieder geval zie ik in alle schriftelijke en mondelinge indicaties waarvan hij zich ten deze bedient, geen „objectieve, ter zake dienende aanwijzingen” in de zin van de jurisprudentie (18 en 35-65, Jurisprudentie, Deel XII, blz. 150. Zou dit de doorslag geven — ik behoef daarop echter niet nader in te gaan —, dan zou verzoeker wat zijn eerste beroepsgrond betreft waarschijnlijk nul op het request krijgen.
4.
Op grond van een en ander luidt mijn conclusie als volgt:
De vordering van de heer Brasseur is ontvankelijk en gegrond. Het besluit tot benoeming van een andere kandidaat in de vacature van beambte in de loopbaan C3/C2 moet dan ook worden nietigverklaard met veroordeling van verweerder in de kosten van het geding.
(
1
)	Vertaald uit het Duits.
(
2
)	Neue Juristische Wochenschrift 1957, blz. 298.