62017CC0682
ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE
της 28ης Φεβρουαρίου 2019 (
1
)
Υπόθεση C‑682/17
ExxonMobil Production Deutschland GmbH
κατά
Bundesrepublik Deutschland
[αίτηση του Verwaltungsgericht Berlin(διοικητικού πρωτοδικείου Βερολίνου, Γερμανία)για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]
«Προδικαστική παραπομπή – Περιβάλλον – Σύστημα εμπορίας δικαιωμάτων εκπομπής αερίων θερμοκηπίου – Εγκατάσταση επεξεργασίας φυσικού αερίου – Δραστηριότητα ανάκτησης θείου – Παραγωγή ηλεκτρικής ενέργειας σε παράπλευρο τμήμα εγκατάστασης – Οδηγία 2003/87/ΕΚ – Άρθρο 2, παράγραφος 1 – Πεδίο εφαρμογής – Παράρτημα I, σημείο 6 – Δραστηριότητα “καύσης καυσίμων” – Άρθρο 3, στοιχείο κʹ – Έννοια του όρου “καύση” – Άρθρο 3, στοιχείο καʹ – Έννοια του όρου “παραγωγός ηλεκτρικού ρεύματος” – Άρθρο 10α, παράγραφοι 3 και 4 – Μεταβατικό καθεστώς εναρμονισμένης δωρεάν κατανομής δικαιωμάτων – Περιορισμός της δωρεάν κατανομής δικαιωμάτων εκπομπής στους παραγωγούς ηλεκτρικού ρεύματος – Απόφαση 2011/278/ΕΕ – Άρθρο 3, στοιχείο γʹ – Έννοια της “υποεγκατάστασης δείκτη αναφοράς θερμότητας” – Άρθρο 3, στοιχείο ηʹ – Έννοια της “υποεγκατάστασης εκπομπών διεργασίας”»
I. Εισαγωγή
1.
Η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως του Verwaltungsgericht Berlin (διοικητικού πρωτοδικείου Βερολίνου, Γερμανία) αφορά την ερμηνεία του άρθρου 3, στοιχείο καʹ, του άρθρου 10α και του παραρτήματος I της οδηγίας 2003/87/ΕΚ (
2
), η οποία καθιερώνει σύστημα εμπορίας δικαιωμάτων εκπομπών αερίων θερμοκηπίου εντός της Ευρωπαϊκής Ένωσης (στο εξής: σύστημα εμπορίας δικαιωμάτων), καθώς και του άρθρου 3, στοιχεία γʹ και ηʹ, της αποφάσεως 2011/278/ΕΕ (
3
), η οποία προβλέπει μεταβατικούς κανόνες σχετικά με την εναρμονισμένη δωρεάν κατανομή δικαιωμάτων εκπομπής.
2.
Η αίτηση αυτή εντάσσεται στο πλαίσιο ένδικης διαφοράς μεταξύ της ExxonMobil Production Deutschland GmbH (στο εξής: ExxonMobil) και της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας, εκπροσωπούμενης από την Umweltbundesamt (Ομοσπονδιακή Αρχή Περιβάλλοντος, Γερμανία), σχετικά με την άρνηση χορηγήσεως, σε εγκατάσταση επεξεργασίας φυσικού αερίου που εκμεταλλεύεται η ExxonMobil, μέρους των δωρεάν δικαιωμάτων εκπομπής που ζητήθηκαν για το 2013.
3.
Κατόπιν αιτήματος του Δικαστηρίου, οι παρούσες προτάσεις θα επικεντρωθούν στο πρώτο και στο δεύτερο προδικαστικό ερώτημα του αιτούντος δικαστηρίου. Τα προδικαστικά ερωτήματα αυτά αφορούν το περιεχόμενο του όρου «παραγωγός ηλεκτρικού ρεύματος» κατά την έννοια του άρθρου 3, στοιχείο καʹ, της οδηγίας 2003/87 και τις συνέπειες που απορρέουν από την ιδιότητα εγκατάστασης ως παραγωγού ηλεκτρικού ρεύματος σχετικά με τη δωρεάν κατανομή δικαιωμάτων την οποία δικαιούται βάσει του άρθρου 10α της οδηγίας αυτής.
II. Το νομικό πλαίσιο
Α.
Το δίκαιο της Ένωσης
1. Η οδηγία 2003/87
4.
Το άρθρο 3, στοιχείο καʹ, της οδηγίας 2003/87 ορίζει ότι ως «παραγωγός ηλεκτρικού ρεύματος» νοείται «μια εγκατάσταση η οποία, από την ή μετά την 1η Ιανουαρίου 2005, παράγει ηλεκτρικό ρεύμα για πώληση σε τρίτους και δεν έχει δραστηριότητα περιλαμβανόμενη στο παράρτημα Ι, με εξαίρεση την “καύση καυσίμων”».
5.
Το άρθρο 10α της οδηγίας αυτής, όπως ίσχυε κατά τον χρόνο των κρίσιμων πραγματικών περιστατικών (
4
), είχε ως εξής:
«1.   Μέχρι τις 31 Δεκεμβρίου 2010, η Επιτροπή πρέπει να υιοθετήσει πλήρως εναρμονισμένα μέτρα εφαρμογής που θα ισχύουν σε ολόκληρη την Κοινότητα για την κατανομή των δικαιωμάτων […]
[…]
[…] Δεν πραγματοποιείται δωρεάν κατανομή σε κανέναν παραγωγό ηλεκτρικής ενέργειας, εκτός από τις περιπτώσεις που εμπίπτουν στο άρθρο 10γ και για την ηλεκτρική ενέργεια που παράγεται από απαέρια.
[…]
3.   Με την επιφύλαξη των παραγράφων 4 και 8, και παρά το άρθρο 10γ, δεν παρέχεται δωρεάν κατανομή σε παραγωγούς ηλεκτρικού ρεύματος […].
4.   Δωρεάν κατανομή παρέχεται στην αστική τηλεθέρμανση καθώς και στη συμπαραγωγή υψηλής αποδοτικότητας όπως ορίζεται στην οδηγία 2004/8/ΕΚ [ (
5
)] για την οικονομικώς δικαιολογημένη ζήτηση, όσον αφορά την παραγωγή θέρμανσης ή ψύξης. Κάθε έτος μετά το 2013, η συνολική κατανομή σε τέτοιες εγκαταστάσεις παραγωγής θερμότητας προσαρμόζεται βάσει του γραμμικού συντελεστή που αναφέρεται στο άρθρο 9.
[…]».
2. Η απόφαση 2011/278
6.
Το άρθρο 3 της αποφάσεως 2011/278 ορίζει τα ακόλουθα:
«Για τους σκοπούς της παρούσας απόφασης ισχύουν οι ακόλουθοι ορισμοί:
[…]
γ)
“υποεγκατάσταση δείκτη αναφοράς θερμότητας”: οι εισροές, οι εκροές και οι αντίστοιχες εκπομπές, οι οποίες δεν καλύπτονται από υποεγκατάσταση δείκτη αναφοράς προϊόντος και σχετίζονται με την παραγωγή ή την εισαγωγή από εγκατάσταση ή άλλη οντότητα υπαγόμενη στο σύστημα της Ένωσης, ή και τα δύο, μετρήσιμης θερμότητας, που είτε:
–
καταναλώνεται εντός των ορίων της εγκατάστασης για την παραγωγή προϊόντων, για την παραγωγή άλλης μηχανικής ενέργειας πλην της χρησιμοποιούμενης για ηλεκτροπαραγωγή, και για θέρμανση ή ψύξη, με εξαίρεση την κατανάλωση για παραγωγή ηλεκτρικής ενέργειας, είτε
–
εξάγεται σε εγκατάσταση ή άλλη οντότητα μη υπαγόμενη στο σύστημα της Ένωσης, εξαιρούμενων των εξαγωγών για την παραγωγή ηλεκτρικής ενέργειας·
[…]
η)
“υποεγκατάσταση εκπομπών διεργασίας”: […] οι εκπομπές διοξειδίου του άνθρακα οι οποίες προκύπτουν εκτός των ορίων συστήματος ενός δείκτη αναφοράς προϊόντος που περιλαμβάνεται στο παράρτημα I ως αποτέλεσμα των ακόλουθων δραστηριοτήτων […]:
[…]
v)
χρήση ανθρακούχων προσθέτων ή πρώτων υλών για άλλους πρωταρχικούς σκοπούς πλην της παραγωγής θερμότητας·
[…]».
Β.
Το γερμανικό δίκαιο
7.
Το άρθρο 9 του Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (νόμου περί εμπορίας δικαιωμάτων εκπομπής αερίων θερμοκηπίου), της 21ης Ιουλίου 2011 (BGBl. 2011 I, σ. 1475, στο εξής: TEHG), έχει ως εξής:
«(1)   Οι φορείς εκμεταλλεύσεως εγκαταστάσεων λαμβάνουν δωρεάν δικαιώματα σύμφωνα με τους κανόνες που περιλαμβάνονται στο άρθρο 10α […] της οδηγίας [2003/87] […] και στην απόφαση [2011/278] […].
[…]
(6)   Η τελική ποσότητα δικαιωμάτων που κατανέμεται στην εγκατάσταση ισούται με το γινόμενο της ποσότητας των προκαταρκτικών δικαιωμάτων υπολογιζόμενο κατ’ εφαρμογήν των παραγράφων 1 έως 5 και του διατομεακού διορθωτικού συντελεστή τον οποίο ορίζει η Ευρωπαϊκή Επιτροπή κατά το άρθρο 15, παράγραφος 3, των εναρμονισμένων κανόνων κατανομής της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Στο πλαίσιο της κατανομής για τη θερμότητα που παράγεται από τους παραγωγούς ηλεκτρικού ρεύματος, ο κατά το άρθρο 10α, παράγραφος 4, της οδηγίας 2003/87/ΕΚ γραμμικός συντελεστής αντικαθιστά τον αναφερόμενο στην πρώτη περίοδο διορθωτικό συντελεστή, ο δε υπολογισμός γίνεται βάσει του προκαταρκτικού ετήσιου αριθμού δωρεάν κατανεμητέων δικαιωμάτων στον οικείο παραγωγό ηλεκτρικού ρεύματος για το έτος 2013.»
8.
Το παράρτημα 1, μέρος 2, του TEHG, που φέρει τον τίτλο «Δραστηριότητες», αναφέρει, στο σημείο 1, μεταξύ των εγκαταστάσεων των οποίων οι εκπομπές εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του νόμου αυτού, τις «[π]ροοριζόμενες για την καύση καυσίμων μονάδες καύσεως των οποίων η συνολική ονομαστική θερμική κατανάλωση είναι ίση ή ανώτερη από 20 [μεγαβάτ (MW)], εφόσον δεν καλύπτονται από ένα από τα ακόλουθα σημεία». Το παράρτημα 1, μέρος 2, του TEHG απαριθμεί, στα σημεία 2 έως 4, διάφορα είδη «[ε]γκαταστάσεων για την παραγωγή ηλεκτρικής ενέργειας, ατμού, θερμού νερού, βιομηχανικής θερμότητας ή θερμών καυσαερίων» των οποίων οι εκπομπές επίσης εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του νόμου αυτού.
9.
Το άρθρο 2 της Verordnung über die Zuteilung von Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Handelsperiode 2013 bis 2020 (κανονιστικής πράξεως περί κατανομής των δικαιωμάτων εκπομπής αερίων θερμοκηπίου κατά την περίοδο εμπορίας 2013 έως 2020), της 26ης Σεπτεμβρίου 2011 (BGBl. 2011 I, σ. 1921, στο εξής: ZuV 2020), ορίζει, στο σημείο 21, ως «παραγωγό ηλεκτρικού ρεύματος» κάθε «[ε]γκατάσταση η οποία παρήγαγε και πώλησε σε τρίτους ηλεκτρικό ρεύμα μετά την 31η Δεκεμβρίου 2004 και εντός της οποίας ασκείται αποκλειστικά μία από τις δραστηριότητες που μνημονεύονται στο παράρτημα 1, μέρος 2, σημεία 1 έως 4, [του TEHG]».
10.
Το άρθρο 2 της ZuV 2020 παρέχει, στα σημεία 29 και 30, τον ορισμό των εννοιών «υποεγκατάσταση εκπομπών διεργασίας» και «υποεγκατάσταση δείκτη αναφοράς θερμότητας» κατά τρόπο παρεμφερή προς το άρθρο 3, στοιχεία ηʹ και γʹ, της αποφάσεως 2011/278. Το άρθρο 2, σημείο 29, στοιχείο b, σημείο ee, του ZuV 2020 αντιστοιχεί στο άρθρο 3, στοιχείο γʹ, σημείο v, της αποφάσεως 2011/278.
III. Η διαφορά της κύριας δίκης, τα προδικαστικά ερωτήματα και η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου
11.
Η ExxonMobil εκμεταλλευόταν, έως το τέλος του έτους 2013, εγκατάσταση επεξεργασίας φυσικού αερίου (στο εξής: εγκατάσταση) στο Steyerberg (Γερμανία). Η εγκατάσταση αποτελείτο από συστήματα αποθείωσης και ξήρανσης του φυσικού αερίου, ανάκτησης θείου (αποκαλούμενα «συστήματα Claus»), συστήματα καθαρισμού απαερίων, καθώς και συμπληρωματικά συστήματα. Τα συστήματα αυτά περιλάμβαναν ατμολέβητα, σύστημα κινητήρων αερίου, συστήματα καύσης έκτακτης ανάγκης και ατμοηλεκτρικό σταθμό.
12.
Ο εν λόγω ατμοηλεκτρικός σταθμός ήταν συνδεδεμένος με το δημόσιο δίκτυο ηλεκτρικής ενέργειας, ενώ μικρές ποσότητες ηλεκτρικού ρεύματος διοχετεύονταν αδιάλειπτα σε αυτό προκειμένου να διασφαλιστεί η συνεχής τροφοδότηση της εγκατάστασης με ηλεκτρική ενέργεια σε περίπτωση βλάβης των συστημάτων Claus, η οποία θα είχε ως αποτέλεσμα την απώλεια ορισμένων ποσοτήτων ατμού. Η απόφαση περί παραπομπής περιέχει συνοπτική κατάσταση με το ισοζύγιο ηλεκτρικής ενέργειας, η οποία περιλαμβάνει δεδομένα σχετικά με την παραγωγή, την εισαγωγή, την εξαγωγή και την κατανάλωση ηλεκτρικής ενέργειας στην εγκατάσταση όσον αφορά τα έτη 2005 έως 2010. Η κατάσταση αυτή καταδεικνύει ότι, κατά ορισμένα από τα έτη αυτά, η εγκατάσταση κατανάλωσε περισσότερη ηλεκτρική ενέργεια από εκείνη που παρήγαγε.
13.
Στις 24 Φεβρουαρίου 2014, η Deutsche Emissionshandelsstelle (γερμανική αρχή εμπορίας δικαιωμάτων εκπομπής, στο εξής: DEHSt) κατένειμε στην ExxonMobil, για την περιόδο εμπορίας 2013-2020, 1179523 δωρεάν δικαιώματα. Η κατανομή αυτή στηρίχθηκε στην εφαρμογή, εν μέρει, του δείκτη αναφοράς θερμότητας και, εν μέρει, του δείκτη αναφοράς καυσίμου. Κατά τον υπολογισμό της εν λόγω κατανομής συνεκτιμήθηκε η ύπαρξη κινδύνου διαρροής άνθρακα στον συγκεκριμένο τομέα. Η DEHSt αρνήθηκε να χορηγήσει δωρεάν στην ExxonMobil τα πρόσθετα δικαιώματα που αυτή ζήτησε για εκπομπές διεργασίας. Την ίδια ημέρα, η DEHSt ανακάλεσε την απόφαση κατανομής από 1ης Ιανουαρίου 2014 λόγω της δηλωθείσας από την ExxonMobil παύσης δραστηριότητας. Η ανάκληση αυτή δεν αμφισβητείται.
14.
Η ExxonMobil υπέβαλε ένσταση κατά της απόφασης κατανομής της 24ης Φεβρουαρίου 2014. Η DEHSt απέρριψε την εν λόγω ένσταση στις 12 Φεβρουαρίου 2016.
15.
Όπως προκύπτει από τα στοιχεία που παραθέτει η DEHSt στην απόφαση της 12ης Φεβρουαρίου 2016, η αίτηση κατανομής δικαιωμάτων για εκπομπές διεργασίας αφορούσε τις εκπομπές του CO2 που ενυπάρχει εκ φύσεως στο φυσικό αέριο, οι οποίες παράγονται κατά το πέρας της διεργασίας των συστημάτων Claus (στο εξής: διεργασία Claus). Η διεργασία Claus αποτελεί εξώθερμη χημική αντίδραση με την οποία το υδρόθειο (H2S) μετατρέπεται σε στοιχειακό θείο. Η θερμότητα που παράγεται κατά την αντίδραση αυτή συγκρατείται από λέβητες ανάκτησης προτού χρησιμοποιηθεί στην εγκατάσταση. Η χρήση της θερμότητας αυτής οδήγησε στη δωρεάν κατανομή επιπλέον δικαιωμάτων βάσει του δείκτη αναφοράς θερμότητας. Κατά το πέρας της διεργασίας Claus, το CO2 που ενυπάρχει εγγενώς στο φυσικό αέριο εκπέμπεται μέσω μιας καπνοδόχου. Η διεργασία αυτή δεν παράγει επιπλέον CO2.
16.
Η DEHSt έκρινε ότι δεν μπορούσαν να χορηγηθούν δωρεάν δικαιώματα για «υποεγκατάσταση εκπομπών διεργασίας» κατά την έννοια του άρθρου 2, σημείο 29, στοιχείο b, σημείο ee, της ZuV 2020, η οποία μεταφέρει στο γερμανικό δίκαιο το άρθρο 3, στοιχείο ηʹ, σημείο v, της αποφάσεως 2011/278. Κατά τη DEHSt, η προβλεπόμενη από τις διατάξεις αυτές προϋπόθεση, κατά την οποία οι εκπομπές πρέπει να προκύπτουν από τη χρήση πρώτης ύλης περιέχουσας άνθρακα, δεν πληρούται. Η DEHSt έκρινε ότι οι εκπομπές του CO2 το οποίο ενυπάρχει εκ φύσεως στο φυσικό αέριο δεν προκύπτουν από τη διεργασία Claus εφόσον το εν λόγω CO2 δεν συμμετέχει ούτε είναι αναγκαίο στη χημική αντίδραση Claus. Όπως υποστηρίζει η DEHSt, μόνον το H2S αποτελεί την πρώτη ύλη που χρησιμοποιείται για την παραγωγή θείου, δεδομένου ότι το CO2 πρέπει να θεωρηθεί απλώς ως «συνοδό αέριο» του H2S.
17.
Στις 10 Μαρτίου 2016, η ExxonMobil άσκησε προσφυγή κατά της απόφασης περί απορρίψεως της διοικητικής ένστασής της.
18.
Με την προσφυγή της, η εν λόγω εταιρία περιγράφει, πρώτον, τις δραστηριότητες της εγκατάστασης, επισημαίνοντας ότι αυτή χρησιμοποιείται για την επεξεργασία του φυσικού αερίου μετά την εξόρυξή του από τα κοιτάσματα. Το εξαχθέν κατ’ αυτόν τον τρόπο φυσικό αέριο, το οποίο, όταν έχει τη μορφή αυτή, καλείται όξινο αέριο, περιέχει H2S, υδρατμούς, μεθάνιο (CH4) και CO2. Στη συγκεκριμένη εγκατάσταση, το αέριο αυτό αποθειώνεται και στη συνέχεια, κατόπιν ξήρανσης, διοχετεύεται στο δίκτυο εφοδιασμού με αέριο. Το H2S και το CO2 τα οποία διαχωρίζονται από το φυσικό αέριο κατά τη διαδικασία της αποθείωσης μεταφέρονται στα συστήματα Claus όπου το H2S μετατρέπεται σε θείο μέσω μιας εξώθερμης αντίδρασης δύο σταδίων.
19.
Κατά το πρώτο στάδιο, περίπου το ένα τρίτο του H2S υποβάλλεται σε καύση μέσα στην κάμινο Claus, η δε καύση παράγει διοξείδιο του θείου (SO2). Το SO2 αντιδρά μερικώς με το H2S μέσα στην κάμινο με αποτέλεσμα να παράγεται στοιχειακό θείο και νερό. Προκειμένου να διατηρηθεί η διαδικασία της οξείδωσης και να βελτιστοποιηθεί η εν λόγω διεργασία, εξάγεται θερμότητα, υπό μορφή ατμού, μέσω λέβητα ανάκτησης. Το υπόλοιπο H2S αντιδρά με χρήση καταλύτη με το SO2 ώστε να παραχθεί στοιχειακό θείο.
20.
Κατά το δεύτερο στάδιο, παράγεται συμπληρωματικό θείο κατόπιν εξώθερμης αντίδρασης δύο ή τριών διαδοχικών καταλυτικών σταδίων. Το εναπομείναν αέριο μετά την ολοκλήρωση της αντίδρασης αυτής, το οποίο καλείται «αέριο Claus», εξακολουθεί να περιέχει, μεταξύ άλλων, CO2 και ίχνη θειούχων ενώσεων. Το αέριο Claus διοχετεύεται τότε στα συστήματα καθαρισμού των αερίων, τα οποία διακλαδίζονται μεταγενέστερα στα συστήματα Claus, μέσω των οποίων οι θειούχες ενώσεις απομακρύνονται και το CO2 εκλύεται στην ατμόσφαιρα μέσω μιας καπνοδόχου.
21.
Στη συνέχεια, η ExxonMobil επικαλείται δικαίωμα δωρεάν κατανομής για υποεγκατάσταση εκπομπών διεργασίας λόγω του ότι οι εν λόγω εκπομπές CO2 προκύπτουν από τη χρήση πρώτης ύλης η οποία περιέχει άνθρακα υπό τη μορφή CO2. Κατά την ExxonMobil, το όξινο αέριο, και όχι το H2S σε μεμονωμένη βάση, συνιστά την πρώτη ύλη που χρησιμοποιείται για την παραγωγή θείου. Ελλείψει χρήσης του αερίου αυτού κατά τη διεργασία Claus, το CO2 που ενυπάρχει εγγενώς στο φυσικό αέριο δεν αποβάλλεται στην ατμόσφαιρα. Περαιτέρω, η εξαγωγή του CO2 από το όξινο αέριο, μέσω της διεργασίας αυτής, είναι αναγκαία για την απόκτηση καθαρού θείου από το αέριο αυτό. Δεν έχει σημασία το ότι το CO2 εμπεριέχεται εκ προοιμίου στην πρώτη ύλη και δεν συμμετέχει στην ως άνω χημική αντίδραση. Άλλωστε, οι εν λόγω εκπομπές CO2 δεν μπορούν να αποφευχθούν ούτε με μεταβολή καυσίμου ούτε με χρήση αποτελεσματικότερων τεχνικών.
22.
Εξάλλου, η ExxonMobil υποστηρίζει ότι το γεγονός ότι χορηγήθηκαν δωρεάν δικαιώματα βάσει του δείκτη αναφοράς θερμότητας για τη μετρήσιμη θερμότητα που παράγεται στην εν λόγω εγκατάσταση, ως παρεπόμενη συνέπεια της χημικής αντίδρασης Claus, δεν αποκλείει την αιτηθείσα επιπλέον κατανομή. Μολονότι το Δικαστήριο έχει κρίνει, με την απόφαση Borealis κ.λπ. (
6
), ότι η κατανομή βάσει του δείκτη αναφοράς προϊόντος υπερισχύει των τριών εφεδρικών προσεγγίσεων, ήτοι της κατανομής βάσει του δείκτη αναφοράς θερμότητας, του δείκτη αναφοράς καυσίμου και των εκπομπών διεργασίας, δεν υφίσταται ιεραρχική σχέση μεταξύ των τριών αυτών εφεδρικών προσεγγίσεων.
23.
Τέλος, η ExxonMobil υπογραμμίζει ότι η προσφυγή στην υπόθεση της κύριας δίκης συνιστά πιλοτική δίκη η οποία θα καταστήσει δυνατή την εξέταση των ζητημάτων σχετικά με τη δωρεάν κατανομή δικαιωμάτων για τις εκπομπές CO2 στο πλαίσιο της διεργασίας Claus, η οποία λαμβάνει χώρα και σε άλλες εγκαταστάσεις της εν λόγω εταιρίας.
24.
Με το υπόμνημα αντικρούσεως, η DEHSt επισημαίνει, για πρώτη φορά, ότι η παραγωγή θείου δεν αποτελεί δραστηριότητα υποκείμενη στην υποχρέωση που απορρέει από το σύστημα εμπορίας δικαιωμάτων εκπομπής. Με το εν λόγω υπόμνημα υποστηρίζει, επίσης για πρώτη φορά, ότι η εγκατάσταση έπρεπε να χαρακτηριστεί ως «παραγωγός ηλεκτρικού ρεύματος» δεδομένου ότι στην εγκατάσταση αυτή παράχθηκε και πωλήθηκε ηλεκτρικό ρεύμα σε τρίτους μετά την 31η Δεκεμβρίου 2004 και ασκήθηκε αποκλειστικά δραστηριότητα καύσης η οποία προβλέπεται στο παράρτημα 1, μέρος 2, σημεία 1 έως 4 του TEHG. Όπως υποστηρίζει η DEHSt, η εγκατάσταση ζήτησε και έλαβε δικαιώματα που κατανέμονται σε παραγωγούς, τα οποία μειώθηκαν κατ’ εφαρμογήν του γραμμικού συντελεστή που προβλέπεται για τους παραγωγούς αυτούς κατά το άρθρο 9, παράγραφος 6, του TEHG. Πάντως, δωρεάν κατανομή σε παραγωγούς ηλεκτρικού ρεύματος επιτρέπεται μόνον υπό τις προϋποθέσεις που απαριθμούνται στο άρθρο 10α της οδηγίας 2003/87.
25.
Κατά τα λοιπά, η DEHSt επαναλαμβάνει τη θέση της ότι η κατανομή δωρεάν δικαιωμάτων για υποεγκατάσταση εκπομπών διεργασίας πρέπει να απορριφθεί και αμφισβητεί τον ισχυρισμό της ExxonMobil κατά τον οποίο οι επίμαχες εκπομπές είναι αναπόφευκτες. Επιπροσθέτως, η DEHSt υποστηρίζει ότι υπάρχει ιεραρχική κατάταξη των στοιχείων κατανομής βάσει του δείκτη αναφοράς θερμότητας, του δείκτη αναφοράς καυσίμου και των εκπομπών διεργασίας.
26.
Στο πλαίσιο αυτό, το Verwaltungsgericht Berlin (διοικητικό πρωτοδικείο Βερολίνου) επισημαίνει, πρώτον, ότι η επίλυση της διαφοράς της κύριας δίκης εξαρτάται από το ζήτημα αν η εν λόγω εγκατάσταση πρέπει να χαρακτηριστεί ως παραγωγός ηλεκτρικού ρεύματος κατά την έννοια του άρθρου 3, στοιχείο καʹ, της οδηγίας 2003/87. Μολονότι, κατά την εκτίμησή του, η καταφατική απάντηση στο ερώτημα αυτό προκύπτει από το περιεχόμενο της διάταξης αυτής, το δικαστήριο αυτό διερωτάται αν η απάντηση αυτή προσδίδει στην εν λόγω διάταξη περιεχόμενο ευρύτερο από αυτό που προβλέπει το πνεύμα και ο σκοπός της οδηγίας (
7
).
27.
Στη συνέχεια, το αιτούν δικαστήριο παρατηρεί ότι ο χαρακτηρισμός της εγκατάστασης ως παραγωγού ηλεκτρικού ρεύματος συνεπάγεται, κατ’ αρχήν, τον παράνομο χαρακτήρα των δωρεάν δικαιωμάτων τα οποία έλαβε. Αυτό ισχύει εφόσον οι παραγωγοί ηλεκτρικού ρεύματος μπορούν να αποκτήσουν δωρεάν δικαιώματα μόνο στις περιπτώσεις που αναφέρει το άρθρο 10α, παράγραφος 1, τρίτο εδάφιο, και παράγραφος 4 της οδηγίας 2003/87 –στις οποίες δεν εμπίπτει η περίπτωση των επίμαχων εκπομπών. Το αιτούν δικαστήριο διερωτάται, εντούτοις, ως προς τη δυνατότητα να παρακάμψει τον περιορισμό αυτό βάσει του ορισμού της έννοιας «υποεγκατάσταση δείκτη αναφοράς θερμότητας» του άρθρου 3, στοιχείο γʹ, της αποφάσεως 2011/278, το οποίο δεν προβλέπει τέτοιο περιορισμό.
28.
Τέλος, το εν λόγω δικαστήριο ζητεί να διευκρινιστεί εάν οι εκπομπές που προκύπτουν από τη διεργασία Claus ενδέχεται να οδηγήσουν σε δωρεάν κατανομή για «υποεγκατάσταση εκπομπών διεργασίας» κατά την έννοια του άρθρου 3, στοιχείο ηʹ, της αποφάσεως αυτής. Δεδομένου ότι και η παραγόμενη μέσω της διεργασίας αυτής θερμότητα δύναται να αποτελέσει αντικείμενο κατανομής βάσει του δείκτη αναφοράς θερμότητας, το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινιστεί το ζήτημα εάν το ένα από τα δύο είδη κατανομής υπερισχύει έναντι του άλλου.
29.
Κατόπιν τούτου, το Verwaltungsgericht Berlin (διοικητικό πρωτοδικείο Βερολίνου) αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«1)
Είναι “παραγωγός ηλεκτρικού ρεύματος” υπό την έννοια του άρθρου 3, στοιχείο καʹ, της οδηγίας [2003/87] μια εγκατάσταση στην οποία παράγεται προϊόν του οποίου η παραγωγή δεν εμπίπτει στις δραστηριότητες που αναφέρονται στο παράρτημα I της οδηγίας [2003/87] (εν προκειμένω: η παραγωγή θείου) και στην οποία συγχρόνως ασκείται η δραστηριότητα “καύσης καυσίμων με ονομαστική θερμική κατανάλωση άνω των 20 MW” η οποία, σύμφωνα με το παράρτημα Ι της οδηγίας [2003/87], υπόκειται στις σχετικές με την εμπορία δικαιωμάτων εκπομπής υποχρεώσεις, όταν σε παράπλευρο τμήμα της εγκατάστασης αυτής και παράγεται ηλεκτρικό ρεύμα για την εγκατάσταση και ένα (μικρό) μέρος αυτού του ηλεκτρικού ρεύματος διοχετεύεται έναντι αμοιβής στο δημόσιο δίκτυο ηλεκτρικής ενέργειας;
2)
Σε περίπτωση καταφατικής απάντησης στο πρώτο ερώτημα:
Σε περίπτωση που μια εγκατάσταση, όπως περιγράφηκε στο πρώτο ερώτημα, είναι “παραγωγός ηλεκτρικού ρεύματος” υπό την έννοια του άρθρου 3, στοιχείο καʹ, της οδηγίας [2003/87], μπορεί η εγκατάσταση αυτή να λάβει δικαιώματα εκπομπής για θερμότητα δυνάμει της αποφάσεως [2011/278], ακόμη και όταν η θερμότητα πληροί μεν τις προϋποθέσεις του άρθρου 3, στοιχείο γʹ, της αποφάσεως [2011/278], αλλά δεν εμπίπτει στις κατηγορίες που αναφέρονται στο άρθρο 10α, παράγραφος 1, τρίτο εδάφιο, παράγραφοι 3 και 4, της οδηγίας [2003/87] – δηλαδή θερμότητα από καύση απαερίων για την παραγωγή ηλεκτρικού ρεύματος, τηλεθέρμανση και υψηλής απόδοσης συμπαραγωγή ενέργειας και θερμότητας;
3)
Εάν κατόπιν της απαντήσεως στα δύο πρώτα προδικαστικά ερωτήματα γίνει δεκτή η δυνατότητα χορηγήσεως δικαιωμάτων για τη θερμότητα που παράγεται στην επίμαχη εγκατάσταση:
Στην περίπτωση του CO2 που εκλύεται στην ατμόσφαιρα, στο πλαίσιο της επεξεργασίας του φυσικού αερίου (σε μορφή όξινου αερίου) κατά τη λεγόμενη διεργασία Claus μέσω του διαχωρισμού του ενυπάρχοντος εγγενώς στο φυσικό αέριο CO2 από το μείγμα αερίων, πρόκειται για εκπομπές που προκύπτουν, υπό την έννοια του άρθρου 3, στοιχείο ηʹ, πρώτο εδάφιο, της αποφάσεως [2011/278], ως αποτέλεσμα της διεργασίας που αναφέρεται στο άρθρο 3, στοιχείο ηʹ, σημείο v;
α)
Μπορούν να “προκύπτουν”, υπό την έννοια του άρθρου 3, στοιχείο ηʹ, πρώτο εδάφιο, της αποφάσεως [2011/278], εκπομπές CO2 ως αποτέλεσμα μιας διεργασίας, στην οποία το CO2 που ενυπάρχει εγγενώς στην πρώτη ύλη διαχωρίζεται φυσικά από το μείγμα αερίων και εκλύεται στην ατμόσφαιρα χωρίς να δημιουργείται μέσω της διαδικασίας αυτής επιπλέον CO2, ή απαιτεί η διάταξη αυτή να δημιουργείται απαραίτητα το CO2 που εκλύεται στην ατμόσφαιρα για πρώτη φορά ως αποτέλεσμα της διεργασίας αυτής;
β)
“Χρησιμοποιείται” ανθρακούχος πρώτη ύλη υπό την έννοια του άρθρου 3, στοιχείο ηʹ, σημείο v, της αποφάσεως [2011/278], όταν, στη λεγόμενη διεργασία Claus, χρησιμοποιείται για την παραγωγή θείου το φυσικό αέριο που προκύπτει στη φύση, ενώ το ενυπάρχον εγγενώς στο φυσικό αέριο CO2 εκλύεται στην ατμόσφαιρα κατά τη διαδικασία αυτή χωρίς το ίδιο να συμμετέχει στη σχετική χημική αντίδραση, ή προϋποθέτει η έννοια της “χρήσης” αναγκαστικά ότι ο άνθρακας συμμετέχει στην σχετική χημική αντίδραση ή και ότι είναι αναγκαίος για αυτήν;
4)
Σε περίπτωση καταφατικής απάντησης στο τρίτο ερώτημα:
Βάσει ποιου δείκτη αναφοράς γίνεται η χορήγηση δωρεάν δικαιωμάτων εκπομπής όταν μια εγκατάσταση υποκείμενη στις σχετικές με την εμπορία δικαιωμάτων εκπομπής υποχρεώσεις πληροί τόσο τις πραγματικές προϋποθέσεις δημιουργίας μιας υποεγκατάστασης με δείκτη αναφοράς θερμότητας όσο και τις πραγματικές προϋποθέσεις δημιουργίας μιας υποεγκατάστασης εκπομπών διεργασίας; Προηγείται η απαίτηση χορηγήσεως δικαιωμάτων με δείκτη αναφοράς θερμότητας της απαιτήσεως κατανομής για εκπομπές διεργασίας ή προηγείται η απαίτηση κατανομής για εκπομπές διεργασίας, ως ειδικότερη, του δείκτη αναφοράς θερμότητας και του δείκτη αναφοράς καυσίμου;»
30.
Η ExxonMobil, η Γερμανική Κυβέρνηση καθώς και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή κατέθεσαν γραπτές παρατηρήσεις ενώπιον του Δικαστηρίου και ανέπτυξαν προφορικά τις παρατηρήσεις τους κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 14ης Νοεμβρίου 2018.
IV. Ανάλυση
Α.
Εισαγωγικές παρατηρήσεις
31.
Με την παρούσα αίτηση προδικαστικής αποφάσεως το Δικαστήριο καλείται κατ’ ουσίαν να διευκρινίσει εάν και, ενδεχομένως, κατά πόσον, εγκατάσταση όπως η επίμαχη στην κύρια δίκη επιτρέπεται να λάβει δωρεάν δικαιώματα βάσει του άρθρου 10α της οδηγίας 2003/87. Τα κρίσιμα πραγματικά στοιχεία που χαρακτηρίζουν την περίπτωση της εγκατάστασης αυτής, επί των οποίων στηρίζεται η ανάλυσή μου, μπορούν να συνοψισθούν ως εξής.
32.
Σύμφωνα με τα στοιχεία που έχουν παρασχεθεί με την αίτηση προδικαστικής αποφάσεως (
8
), η επίμαχη στην κύρια δίκη εγκατάσταση ασκούσε, μεταξύ άλλων, δραστηριότητα ανάκτησης, μέσω της διεργασίας Claus, του θείου που περιέχεται, υπό μορφή H2S, στο όξινο αέριο που εξάγεται από τα κοιτάσματα (
9
). Αφετηρία της διεργασίας αυτής ήταν η καύση μέρους του όξινου αερίου, η οποία δημιουργούσε χημική αντίδραση εκλύουσα θερμότητα που στη συνέχεια χρησιμοποιούνταν στην εγκατάσταση. Σε παράπλευρο τμήμα, η εγκατάσταση παρήγαγε ηλεκτρικό ρεύμα (
10
). Μολονότι το παραχθέν κατ’ αυτόν τον τρόπο ηλεκτρικό ρεύμα προοριζόταν κυρίως για τον εφοδιασμό της ίδιας της εγκατάστασης, αυτή διοχέτευε μικρή ποσότητα του ρεύματος αυτού στο δημόσιο δίκτυο έναντι αμοιβής. Η διοχέτευση αυτή είχε ως σκοπό να διασφαλίσει τη συνεχή τροφοδότηση της εγκατάστασης με ηλεκτρικό ρεύμα. Λόγω της διεργασίας Claus, το CO2 το οποίο ενυπάρχει εκ φύσεως στο όξινο αέριο διαχωριζόταν από το H2S. Το εν λόγω CO2 εκλυόταν στην ατμόσφαιρα μετά τη διέλευσή του από τα συστήματα Claus καθώς και από τα συστήματα καθαρισμού και –όπως προκύπτει από τη δικογραφία που διαβιβάστηκε στο Δικαστήριο από το αιτούν δικαστήριο και από τις παρατηρήσεις της Γερμανικής Κυβέρνησης, υπό την επιφύλαξη της επαλήθευσης από το εν λόγω δικαστήριο– τα συστήματα μετάκαυσης τα οποία έπονται αυτών. Η διεργασία Claus δεν παρήγε επιπλέον CO2.
33.
Η εγκατάσταση έλαβε δωρεάν δικαιώματα, ως «υποεγκατάσταση με δείκτη αναφοράς θερμότητας» κατά την έννοια του άρθρου 3, στοιχείο γʹ, της αποφάσεως 2011/278, για τη μετρήσιμη θερμότητα που παράγεται κατά τη διεργασία αυτή (
11
). Αντιθέτως, η εγκατάσταση αυτή δεν έλαβε τα επιπρόσθετα δωρεάν δικαιώματα που αιτήθηκε για «υποεγκατάσταση εκπομπών διεργασίας» κατά την έννοια του άρθρου 3, στοιχείο ηʹ, της αποφάσεως 2011/278. Η ExxonMobil υποστηρίζει, κατ’ ουσίαν, ότι η κατανομή που υπολογίζεται βάσει του δείκτη αναφοράς θερμότητας δεν αρκεί για τον συνυπολογισμό των αναπόφευκτων εκπομπών του CO2 που περιλαμβάνεται στη σύσταση του όξινου αερίου, για τις οποίες η εν λόγω εταιρία οφείλει να επιστρέψει δικαιώματα (
12
).
34.
Η προσφυγή στην υπόθεση της κύριας δίκης στρέφεται κατά της αποφάσεως με την οποία η DEHSt απέρριψε την αίτηση αυτή. Εντούτοις, τα επιχειρήματα που προβάλλει η DEHSt με το υπόμνημα αντικρούσεως εγείρουν επίσης αμφιβολίες ως προς τη νομιμότητα της κατανομής των δωρεάν δικαιωμάτων που έλαβε η εγκατάσταση.
35.
Στο πλαίσιο αυτό, το αιτούν δικαστήριο ερωτά με το πρώτο και το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα, αν δεν πρέπει να χορηγηθούν δωρεάν δικαιώματα στην εγκατάσταση αυτή, λαμβανομένου υπόψη ότι αυτή πώλησε ηλεκτρικό ρεύμα στο δημόσιο δίκτυο ηλεκτρικής ενέργειας. Σε περίπτωση αρνητικής απάντησης, το αιτούν δικαστήριο υποβάλλει στο Δικαστήριο το τρίτο και το τέταρτο προδικαστικό ερώτημα, προκειμένου να διευκρινιστεί το ζήτημα αν οι εκπομπές CO2, το οποίο ενυπάρχει εκ φύσεως στο όξινο αέριο, μπορούν να δικαιολογήσουν τη δωρεάν κατανομή δικαιωμάτων για υποεγκατάσταση εκπομπών διεργασίας.
36.
Όπως επισημαίνεται στις γραπτές και προφορικές παρατηρήσεις που υποβλήθηκαν ενώπιον του Δικαστηρίου, τόσο τα διακυβεύματα της διαφοράς της κύριας δίκης όσο και η χρησιμότητα των απαντήσεων στα προδικαστικά ερωτήματα για την επίλυση της διαφοράς εξαρτώνται, καταρχάς, από τη δυνατότητα εφαρμογής της οδηγίας 2003/87 στις εν λόγω εκπομπές.
37.
Συναφώς, η Επιτροπή, υποστηριζόμενη επ’ αυτού από την ExxonMobil κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, υποστηρίζει, κατ’ ουσίαν, ότι οι εκπομπές του CO2 που εκ φύσεως ενυπάρχει στο όξινο αέριο, όπως αναφέρονται στην αίτηση επιπλέον δωρεάν δικαιωμάτων, δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας αυτής. Επομένως, οι εκπομπές αυτές δεν πρέπει ούτε να αναφέρονται ούτε να παρακολουθούνται, ούτε να έχουν ως αποτέλεσμα την παράδοση δικαιωμάτων, με αποτέλεσμα να αποκλείεται η κατανομή δωρεάν δικαιωμάτων για τις εκπομπές αυτές. Αντιθέτως, η Γερμανική Κυβέρνηση ισχυρίζεται, κατ’ ουσίαν, ότι, δεδομένου ότι το όξινο αέριο συνιστά καύσιμο στο πλαίσιο των δραστηριοτήτων της εν λόγω εγκατάστασης, το σύνολο του CO2 που περιλαμβάνεται στη σύνθεση του καυσίμου αυτού, το οποίο εκλύεται κατά το πέρας των δραστηριοτήτων αυτών, υπόκειται στο σύστημα εμπορίας δικαιωμάτων. Για τους λόγους που θα εκθέσω στη συνέχεια, θεωρώ πειστική την τελευταία αυτή άποψη.
Β.
Επί της δυνατότητας εφαρμογής της οδηγίας 2003/87 στις εκπομπές του CO2 το οποίο ενυπάρχει εκ φύσεως στο όξινο αέριο
38.
Η οδηγία 2003/87, όπως προκύπτει από το άρθρο 2, παράγραφος 1, εφαρμόζεται στις εκπομπές που προκύπτουν από τις δραστηριότητες που μνημονεύονται στο παράρτημα Ι και στα αέρια θερμοκηπίου που απαριθμούνται στο παράρτημα ΙΙ, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται το CO2. Το παράρτημα I της εν λόγω οδηγίας αναφέρει, μεταξύ άλλων, στο σημείο 6, τη δραστηριότητα της «[κ]αύση[ς] καυσίμων σε εγκαταστάσεις με συνολική ονομαστική θερμική κατανάλωση άνω των 20 MW».
39.
Εν προκειμένω, οι προερχόμενες από την εγκατάσταση εκπομπές του CO2 το οποίο ενυπάρχει εκ φύσεως στο όξινο αέριο είναι δυνατό να εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2003/87 μόνο στον βαθμό που προκύπτουν από τέτοιου είδους δραστηριότητα. Πράγματι, δεν αμφισβητείται ότι η εν λόγω εγκατάσταση δεν ασκούσε καμία άλλη δραστηριότητα που απαριθμείται στο παράρτημα I της οδηγίας αυτής, το οποίο δεν αναφέρει ούτε την ανάκτηση θείου ούτε την επεξεργασία του φυσικού αερίου.
40.
Η κατά το παράρτημα I, σημείο 6, της οδηγίας 2003/87 έννοια της «καύσης καυσίμων» πρέπει να νοηθεί υπό το πρίσμα του άρθρου 3, στοιχείο κʹ, της οδηγίας αυτής. Η διάταξη αυτή ορίζει ως «καύση»«κάθε οξείδωση καυσίμων, ανεξάρτητα από τον τρόπο με τον οποίο χρησιμοποιείται η παραγόμενη από τη διαδικασία αυτήν θερμότητα ή ηλεκτρική ή μηχανική ενέργεια και οποιεσδήποτε άλλες άμεσα συνδεόμενες δραστηριότητες, περιλαμβανομένου του καθαρισμού απαερίων».
41.
Η έννοια αυτή καλύπτει, προφανώς, την αντίδραση της οξείδωσης του H2S από την οποία παράγεται θερμότητα κατά τη διεργασία Claus. Περιλαμβάνει επίσης τη διεργασία μετάκαυσης των αερίων που εξέρχονται από τα συστήματα Claus, στα οποία περιλαμβάνεται το CO2 που ενυπάρχει εκ φύσεως στο όξινο αέριο, όπως περιγράφεται στη δικογραφία που υποβλήθηκε στο Δικαστήριο από το αιτούν δικαστήριο και στις παρατηρήσεις της Γερμανικής Κυβέρνησης.
42.
Στο μέτρο που το εν λόγω CO2 εκλύεται μετά τη διέλευση από τα συστήματα Claus καθώς και, υπό την επιφύλαξη της επαλήθευσης από το αιτούν δικαστήριο, από τα συστήματα μετάκαυσης στα οποία λαμβάνουν χώρα οι διεργασίες αυτές, οι εν λόγω εκπομπές προκύπτουν, κατά τη γνώμη μου, από δραστηριότητες καύσης υπό την έννοια του παραρτήματος I, σημείο 6, της οδηγίας 2003/87 (
13
), ερμηνευόμενη υπό το πρίσμα του άρθρου 3, στοιχείο κʹ.
43.
Το συμπέρασμα αυτό δεν αμφισβητείται, πρώτον, λόγω του ότι οι εν λόγω διεργασίες είναι αναγκαίες μόνον επικουρικώς για την παραγωγή ενέργειας, δεδομένου ότι ο κύριος σκοπός τους συνίσταται στην ανάκτηση του θείου που εμπεριέχεται στο όξινο αέριο και στον καθαρισμό του αερίου αυτού πριν την αποβολή του στην ατμόσφαιρα.
44.
Συναφώς, όπως προκύπτει από τις προπαρασκευαστικές εργασίες έκδοσης της οδηγίας 2009/29/ΕΚ (
14
), με την οποία προστέθηκε το άρθρο 3, στοιχείο κʹ, της οδηγίας 2003/87, η προσθήκη αυτή είχε ως σκοπό να εισάγει έναν ευρύ ορισμό της έννοιας «καύση». Η έννοια αυτή πρέπει να περιλαμβάνει κάθε οξείδωση καυσίμων ανεξαρτήτως του αντικειμένου, του αν η οξείδωση αυτή έχει ως σκοπό την παραγωγή ενέργειας για τρίτους ή αν συμμετέχει σε διεργασία παραγωγής εντός της επίμαχης εγκατάστασης (
15
).
45.
Το παράρτημα I, σημείο 3, της οδηγίας 2003/87 απηχεί το ευρύ περιεχόμενο που προσδίδεται στην εν λόγω έννοια, διευκρινίζοντας ότι στις μονάδες στις οποίες διεξάγονται δραστηριότητες καύσης περιλαμβάνονται, μεταξύ άλλων, «όλες οι μορφές λεβήτων, καυστήρων, στροβίλων, κλιβάνων, αποτεφρωτήρων, φρυκτήρων, καμίνων, φούρνων, στεγνωτήρων, κινητήρων, κυψελών καυσίμου, μονάδων καύσης χημικής ανακύκλωσης, χοανών φλόγας και θερμικών ή καταλυτικών μονάδων μετάκαυσης». Ορισμένα από τα συστήματα αυτά, ειδικότερα οι πυρσοί καύσης και ορισμένες μονάδες μετάκαυσης, δεν αποσκοπούν στην παροχή ενέργειας (
16
).
46.
Δεύτερον, οι επίμαχες εκπομπές εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας αυτής, διότι το CO2 που εκλύεται στην ατμόσφαιρα, το οποίο εμπεριέχεται στο όξινο αέριο ήδη από την εξόρυξή του, δεν προκύπτει αυτό καθαυτό από αντίδραση οξείδωσης η οποία προκαλείται κατά τη διεξαγωγή των δραστηριοτήτων της εγκατάστασης (
17
).
47.
Συγκεκριμένα, το άρθρο 3, στοιχείο κʹ, της οδηγίας 2003/87 δεν περιορίζει το εύρος της έννοιας «καύση» στις αντιδράσεις οξείδωσης οι οποίες παράγουν αέριο θερμοκηπίου που απαριθμείται στο παράρτημα II της οδηγίας αυτής. Βάσει του περιεχομένου της διάταξης αυτής, αρκεί οποιοδήποτε στοιχείο που περιέχεται στο καύσιμο να οξειδωθεί. Κατά τον ίδιο τρόπο, το άρθρο 2, παράγραφος 1, της εν λόγω οδηγίας δεν εξαρτά τη δυνατότητα εφαρμογής της οδηγίας αυτής από την προϋπόθεση ότι το εκλυόμενο CO2 προκύπτει αυτό καθαυτό από εκτιθέμενη στο παράρτημα I δραστηριότητα. Μόνον οι εκπομπές του εν λόγω αερίου θερμοκηπίου, και όχι το ίδιο το αέριο, πρέπει να παράγονται από τη δραστηριότητα αυτή (
18
).
48.
Όπως υπογράμμισε η Γερμανική Κυβέρνηση, η ερμηνεία αυτή στην οποία στηρίζεται το άρθρο 48, παράγραφος 1, του κανονισμού (ΕΕ) 601/2012 της Επιτροπής για την παρακολούθηση και την υποβολή εκθέσεων σχετικά με τις εκπομπές αερίων θερμοκηπίου κατ’ εφαρμογή της οδηγίας [2003/87] (
19
). Δυνάμει της διάταξης αυτής, οι εκπομπές του «εγγενούς CO2» –όπως αυτό ορίζεται στο άρθρο 3, σημείο 40, του κανονισμού αυτού ως «το CO2 που αποτελεί μέρος καυσίμου»– πρέπει να περιλαμβάνονται στον συντελεστή εκπομπών για το καύσιμο αυτό. Εξάλλου, το άρθρο 48, παράγραφος 1, του εν λόγω κανονισμού αναφέρεται στο εγγενές CO2 που περιέχεται στο φυσικό αέριο.
49.
Υπό την οπτική αυτή γωνία, η Επιτροπή, σε έγγραφο που φέρει τον τίτλο «Frequently Asked Questions Regarding Monitoring and Reporting in the EU ETS» (
20
), επισημαίνει ότι οι εκπομπές CO2 από την επεξεργασία φυσικού αερίου υπόκεινται στις υποχρεώσεις που απορρέουν από το σύστημα εμπορίας δικαιωμάτων, στο μέτρο που το εκλυόμενο CO2 εισέρχεται, σε οποιαδήποτε χρονική στιγμή των διεργασιών καθαρισμού, σε διεργασία καύσης. Επομένως, οι εκπομπές αυτές πρέπει να αναφέρονται και να παρακολουθούνται ως εκπομπές εγγενούς CO2 κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 48 του κανονισμού 601/2012. Η Επιτροπή αναφέρει, ενδεικτικά, στο έγγραφο αυτό τα συστήματα Claus (
21
). Μολονότι το έγγραφο αυτό στερείται δεσμευτικής ισχύος, οι επισημάνσεις που περιέχει συνιστούν, κατά τη γνώμη μου, συμπληρωματικά στοιχεία ικανά να αποσαφηνίσουν την ερμηνεία της οδηγίας 2003/87 και του κανονισμού 601/2012 (
22
).
50.
Κατόπιν των ανωτέρω σκέψεων, εκτιμώ ότι οι παραγόμενες κατά το πέρας της διεργασίας Claus εκπομπές CO2 που ενυπάρχει εκ φύσεως στο όξινο αέριο, όπως οι επίμαχες στην κύρια δίκη, προκύπτουν από δραστηριότητα «καύσης καυσίμων» υπό την έννοια του παραρτήματος I, σημείο 6, σε συνδυασμό με το άρθρο 3, στοιχείο κʹ, της οδηγίας 2003/87. Συνεπώς, οι εκπομπές αυτές εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας αυτής, όπως αυτό οριοθετείται στο άρθρο 2, παράγραφος 1.
Γ.
Επί της έννοιας του «παραγωγού ηλεκτρικού ρεύματος» (πρώτο ερώτημα)
51.
Με το πρώτο προδικαστικό ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινιστεί εάν η εγκατάσταση είναι «παραγωγός ηλεκτρικού ρεύματος», κατά την έννοια του άρθρου 3, στοιχείο καʹ, της οδηγίας 2003/87, στον βαθμό που παρήγαγε ηλεκτρικό ρεύμα στο πλαίσιο της δραστηριότητας «καύσης καυσίμων με ονομαστική κατανάλωση άνω των 20 [μεγαβάτ (MW)» υπό την έννοια του παραρτήματος I, σημείο 6, της οδηγίας αυτής. Το αιτούν δικαστήριο ερωτά, ειδικότερα, αν το ίδιο ισχύει υπό το πρίσμα του γεγονότος ότι, πρώτον, η εγκατάσταση ασκούσε ταυτοχρόνως δραστηριότητα παραγωγής προϊόντος που δεν εμπίπτει σε καμία από τις περιλαμβανόμενες στο παράρτημα αυτό δραστηριότητες, και, δεύτερον, το παραχθέν ηλεκτρικό ρεύμα χρησιμοποιούνταν για την εξυπηρέτηση των αναγκών της εγκατάστασης, δεδομένου ότι μόνον ένα μικρό μέρος αυτού διοχετευόταν έναντι αμοιβής στο δημόσιο δίκτυο με το οποίο η εγκατάσταση έπρεπε να είναι διαρκώς συνδεδεμένη για τεχνικούς λόγους.
52.
Κατόπιν αναλύσεως του γράμματος και των σκοπών του άρθρου 3, στοιχείο καʹ, της οδηγίας 2003/87 καθώς και της όλης οικονομίας της εν λόγω οδηγίας και του ιστορικού της θεσπίσεως της διάταξης αυτής (
23
), προτείνω στο Δικαστήριο να δώσει καταφατική απάντηση στο προδικαστικό ερώτημα αυτό.
1. Η γραμματική ερμηνεία
53.
Κατά το άρθρο 3, στοιχείο καʹ, της οδηγίας 2003/87, η ιδιότητα του παραγωγού ηλεκτρικού ρεύματος προϋποθέτει, πρώτον, ότι η συγκεκριμένη εγκατάσταση «από την ή μετά την 1η Ιανουαρίου 2005, παράγει ηλεκτρικό ρεύμα για πώληση σε τρίτους». Δεύτερον, η ιδιότητα αυτή συνεπάγεται ότι στην εγκατάσταση αυτή δεν λαμβάνει χώρα «δραστηριότητα περιλαμβανόμενη στο παράρτημα Ι, με εξαίρεση την “καύση καυσίμων”».
54.
Ερμηνευόμενο κατά γράμμα, το δεύτερο κριτήριο του άρθρου 3, στοιχείο καʹ, της οδηγίας 2003/87 πληρούται, ενδεχομένως, στην περίπτωση που διαλαμβάνει το πρώτο προδικαστικό ερώτημα, η οποία αφορά εγκατάσταση που ασκεί αποκλειστικά, πέραν της δραστηριότητας καύσης, δραστηριότητα που δεν περιλαμβάνεται στο παράρτημα I της οδηγίας αυτής.
55.
Όπως επισήμανε η Γερμανική Κυβέρνηση, η ερμηνεία αυτή είναι αντίστοιχη της ερμηνείας που έγινε δεκτή με το έγγραφο που εξέδωσε η Επιτροπή, με τίτλο «Guidance paper to identify electricity generators» (στο εξής: κατευθυντήριο έγγραφο σχετικά με τον προσδιορισμό των παραγωγών ηλεκτρικού ρεύματος) (
24
). Στο έγγραφο αυτό υποστηρίζεται ότι μια εγκατάσταση που ασκεί, εκτός της δραστηριότητας καύσης, δραστηριότητα που δεν περιλαμβάνεται στο παράρτημα αυτό πληροί το ως άνω κριτήριο. Αυτό δε ισχύει ακόμη και στην περίπτωση που το ηλεκτρικό ρεύμα παράγεται για την κατανάλωση της ίδιας της εγκατάστασης στο πλαίσιο της άσκησης της εν λόγω δραστηριότητας. Το έγγραφο αυτό, μολονότι στερείται δεσμευτικής ισχύος, παρέχει ενδείξεις που αποσαφηνίζουν την έννοια του «παραγωγού ηλεκτρικού ρεύματος» υπό το πρίσμα της όλης οικονομίας της οδηγίας 2003/87 και της αποφάσεως 2011/278 (
25
).
56.
Όσον αφορά το πρώτο κριτήριο που διατυπώνεται στο άρθρο 3, στοιχείο καʹ, της οδηγίας αυτής, η φράση «για πώληση σε τρίτους» ενδεχομένως, όπως επισήμανε η ExxonMobil, οδηγεί στο συμπέρασμα ότι το ηλεκτρικό ρεύμα δεν πρέπει απλώς να πωλείται σε τρίτους, αλλά να παράγεται με σκοπό την πώληση αυτή. Παρά ταύτα, ανεξαρτήτως της προσέγγισης που γίνεται δεκτή επ’ αυτού, από το γράμμα της διάταξης αυτής ουδόλως προκύπτει ότι η πώληση σε τρίτους πρέπει να αποτελεί τον αποκλειστικό ή, τουλάχιστον, τον κύριο σκοπό, της παραγωγής ηλεκτρικού ρεύματος. Συνεπώς, βάσει του γράμματος της επίμαχης διάταξης, όπως υποστηρίζουν η Γερμανική Κυβέρνηση και η Επιτροπή, το κριτήριο αυτό πληρούται όταν, όπως εν προκειμένω, μια εγκατάσταση παράγει ηλεκτρικό ρεύμα για τον δικό της εφοδιασμό, διοχετεύοντας ταυτόχρονα, έναντι αμοιβής, μερίδιο, έστω μικρό, του ηλεκτρικού ρεύματος αυτού στο δίκτυο.
57.
Η ερμηνεία αυτή συνάγεται επίσης από το κατευθυντήριο έγγραφο σχετικά με τον προσδιορισμό των παραγωγών ηλεκτρικού ρεύματος, το οποίο ορίζει ότι το άρθρο 3, στοιχείο καʹ, της οδηγίας 2003/87 δεν προβλέπει κανένα κατώτατο όριο πωλήσεων πέραν του οποίου μια εγκατάσταση μπορεί να θεωρηθεί ότι έχει την ιδιότητα του παραγωγού ηλεκτρικού ρεύματος. Κατά το έγγραφο αυτό, η ιδιότητα αυτή δεν εξαρτάται από την προϋπόθεση το ηλεκτρικό ρεύμα να παράγεται με σκοπό την πώλησή του σε τρίτους (
26
).
58.
Προσθέτω ότι η διάταξη αυτή δεν προβλέπει καμία απαίτηση σχετικά με το αδιάλειπτο της παραγωγής ηλεκτρικού ρεύματος και της πώλησης του ηλεκτρικού ρεύματος που παράγεται κατ’ αυτόν τον τρόπο. Η εν λόγω διάταξη καθιερώνει σαφή κανόνα κατά τον οποίο η ιδιότητα του παραγωγού ηλεκτρικού ρεύματος υφίσταται υπό τον όρο ότι η εγκατάσταση παράγει ηλεκτρικό ρεύμα για πώληση σε τρίτους οποτεδήποτε από 1ης Ιανουαρίου 2005, ανεξαρτήτως οποιασδήποτε χρονικής διακύμανσης της σχέσης μεταξύ της ποσότητας του πωλούμενου ηλεκτρικού ρεύματος και εκείνης που παράγεται για τις ανάγκες της ίδιας της εγκατάστασης.
59.
Επομένως, σύμφωνα με τη γραμματική ερμηνεία του άρθρου 3, στοιχείο καʹ, της οδηγίας 2003/87, μια εγκατάσταση όπως αυτή της κύριας δίκης έχει την ιδιότητα του παραγωγού ηλεκτρικού ρεύματος. Ωστόσο, το αιτούν δικαστήριο διερωτάται εάν, όπως υποστηρίζει η ExxonMobil, η ερμηνεία αυτή έχει ως αποτέλεσμα τη διεύρυνση του κύκλου των παραγωγών ηλεκτρικού ρεύματος πέραν των εγκαταστάσεων στις οποίες ο νομοθέτης επεδίωξε να προσδώσει την ιδιότητα αυτή. Επομένως η εν λόγω ερμηνεία υπερβαίνει τις απαιτήσεις για την επίτευξη του επιδιωκόμενου από τη διάταξη αυτή σκοπού.
2. Η τελολογική και συστηματική ερμηνεία
60.
Όπως προκύπτει, ειδικότερα, από το άρθρο 10α, παράγραφος 3, της οδηγίας 2003/87, η ιδιότητα μιας εγκατάστασης ως παραγωγού ηλεκτρικού ρεύματος συνεπάγεται την επιβολή σε αυτήν της αρχής του πλειστηριασμού δικαιωμάτων (
27
). Συγκεκριμένα, δωρεάν δικαιώματα μπορούν να κατανεμηθούν στους παραγωγούς ηλεκτρικού ρεύματος μόνον υπό ορισμένες προϋποθέσεις, των οποίων ο σαφέστερος καθορισμός αποτελεί αντικείμενο του δεύτερου προδικαστικού ερωτήματος (
28
).
61.
Συναφώς, η ExxonMobil ορθώς επισημαίνει ότι από την αιτιολογική σκέψη 19 της οδηγίας 2009/29, με την οποία προστέθηκαν το άρθρο 3, στοιχείο καʹ, και το άρθρο 10α, της οδηγίας 2003/87, προκύπτει σαφώς ότι ο εν λόγω περιορισμός της δωρεάν κατανομής καθιερώθηκε ως αντίδραση στην τάση των εγκαταστάσεων του «τομέα της ηλεκτρικής ενέργειας» να μετακυλίουν το κόστος της απόκτησης δικαιωμάτων στην τιμή του ηλεκτρικού ρεύματος. Επιπλέον, οι εν λόγω εγκαταστάσεις περιλάμβαναν την οικονομική αξία των δωρεάν δικαιωμάτων στην τιμή αυτή ως «κόστος ευκαιρίας», επιτυγχάνοντας κατ’ αυτόν τον τρόπο «εξαιρετικά μεγάλα κέρδη» (
29
).
62.
Όπως υποστηρίζει η ExxonMobil, η ιδιότητα μιας εγκατάστασης ως παραγωγού ηλεκτρικού ρεύματος πρέπει, ως εκ τούτου, να εκτιμάται με γνώμονα τη δυνατότητα ανάκτησης του κόστους του CO2 από τους πελάτες. Πάντως, η επίμαχη στην κύρια δίκη εγκατάσταση δεν διέθετε τέτοια δυνατότητα. Στο ίδιο πνεύμα, το αιτούν δικαστήριο κλίνει προς την άποψη ότι ο νομοθέτης επεδίωκε, με την προσθήκη των ως άνω διατάξεων, να ρυθμίσει μόνον τις εγκαταστάσεις που ανήκουν στον «κλασικό τομέα» ηλεκτρικού ρεύματος (
30
), στον οποίο δεν εντάσσεται η επίμαχη στην κύρια δίκη εγκατάσταση.
63.
Υπ’ αυτό το πρίσμα, το αιτούν δικαστήριο επικυρώνει τον ισχυρισμό της ExxonMobil ότι το δεύτερο κριτήριο που ορίζει το άρθρο 3, στοιχείο καʹ, της οδηγίας 2003/87 προϋποθέτει ότι η εγκατάσταση δεν ασκεί καμία δραστηριότητα –εμπίπτουσα ή μη στο παράρτημα I της οδηγίας αυτής– πλην της δραστηριότητας της καύσης (
31
). Η έννοια «παραγωγός ηλεκτρικού ρεύματος» δεν καλύπτει τις εγκαταστάσεις που ασκούν, πέραν της δραστηριότητα καύσης, δραστηριότητα που δεν εμπίπτει στο παράρτημα αυτό –όπως, εν προκειμένω, η ανάκτηση θείου.
64.
Επιπλέον, το αιτούν δικαστήριο διατηρεί αμφιβολίες ως προς το ζήτημα αν, όπως προέβαλε η ExxonMobil, το προβλεπόμενο από τη διάταξη αυτή πρώτο κριτήριο συνεπάγεται ότι το παραγόμενο ηλεκτρικό ρεύμα προορίζεται «κυρίως» για πώληση σε τρίτους. Τούτο δεν ισχύει εν προκειμένω, δεδομένου ότι το ηλεκτρικό ρεύμα παραγόταν για τον εφοδιασμό της ίδιας της εγκατάστασης, ενώ η παροχή ελάχιστης ποσότητας ηλεκτρικού ρεύματος στο δημόσιο δίκτυο υπαγορευόταν αποκλειστικά από τεχνικούς λόγους.
65.
Η ExxonMobil διευκρίνισε, επ’ αυτού, ότι η διοχέτευση αυτή είχε ως σκοπό τον συγχρονισμό της συχνότητας και της τάσης του εσωτερικού ηλεκτρικού ρεύματος και του ρεύματος από το δίκτυο. Ελλείψει τέτοιου συγχρονισμού, η μετάβαση από την αυτόνομη λειτουργία σε λειτουργία μέσω δικτύου, αναγκαία για τη διασφάλιση της αδιάλειπτης τροφοδοσίας της εγκατάστασης, ενδέχεται να συνοδεύεται από αυξομειώσεις της συχνότητας ή της τάσης με συνέπεια την πρόκληση ζημιών. To ισοζύγιο ηλεκτρικής ενέργειας που παρατίθεται στην απόφαση περί παραπομπής καταδεικνύει τον περιθωριακό χαρακτήρα της πώλησης ηλεκτρικού ρεύματος σε τρίτους.
66.
Κατά τη γνώμη μου, δεν είναι αβάσιμος ο ισχυρισμός ότι οι εγκαταστάσεις που πώλησαν σε τρίτους μέρος του ηλεκτρικού ρεύματος που παρήγαγαν κυρίως για την κάλυψη των αναγκών της δραστηριότητάς τους, η οποία δεν περιλαμβάνεται στο παράρτημα I της οδηγίας 2003/87, δεν είναι πάντοτε σε θέση να μετακυλίσουν σε τρίτους σημαντικό μερίδιο του κόστους των δικαιωμάτων τα οποία οφείλουν να παραδώσουν. Φρονώ ότι η δυνατότητα αυτή εξαρτάται, τουλάχιστον εν μέρει, από το ποσοστό του παρεχόμενου σε τρίτους ηλεκτρικού ρεύματος σε συνάρτηση με το σύνολο του ηλεκτρικού ρεύματος και της θερμότητας που παράγονται εντός της εγκατάστασης. Δεν μπορεί να αποκλειστεί ότι ορισμένες από τις εγκαταστάσεις αυτές, λόγω του η πώληση ηλεκτρικού ρεύματος σε τρίτους έχει περιθωριακό χαρακτήρα σε σχέση με το ηλεκτρικό ρεύμα και τη θερμότητα που συνολικά παράγουν, ειδικότερα όταν η παροχή ηλεκτρικού ρεύματος σε τρίτους υπαγορεύεται από τεχνικούς λόγους (
32
), δεν έχουν τη δυνατότητα να μετακυλίσουν στις τιμές πώλησης σημαντικό μέρος του κόστους του CO2 το οποίο σχετίζεται με τις δραστηριότητές τους.
67.
Ωστόσο, τα συμπεράσματα αυτά δεν δικαιολογούν μια ερμηνεία που αποκλίνει από το γράμμα του άρθρου 3, στοιχείο καʹ, της οδηγίας 2003/87, για τους ακόλουθους λόγους.
68.
Πρώτον, όπως υπογράμμισε η Επιτροπή, η διάταξη αυτή πρέπει να εξετάζεται υπό το πρίσμα της όλης οικονομίας και του γενικού σκοπού της οδηγίας 2003/87, και, ειδικότερα, του συστήματος δωρεάν κατανομής του άρθρου 10α της οδηγίας αυτής.
69.
Συναφώς, παρατηρείται, πρώτον, ότι το σύστημα αυτό παρεκκλίνει από την αρχή του πλειστηριασμού δικαιωμάτων (
33
), την οποία ο νομοθέτης έκρινε γενικά ως «το απλούστερο σύστημα που γενικά θεωρείται και το αποδοτικότερο από οικονομικής άποψης» (
34
), με γνώμονα τον σκοπό της «μείωσης των εκπομπών αερίων θερμοκηπίου κατά τρόπο αποδοτικό από πλευράς κόστους και οικονομικώς αποτελεσματικό» όπως ορίζεται στο άρθρο 1 της οδηγίας 2003/87. Η απόκλιση αυτή συνιστά μεταβατική λύση προκειμένου να αποφευχθεί το ενδεχόμενο της μείωσης της ανταγωνιστικότητας των επιχειρήσεων εν αναμονή του συστήματος πλειστηριασμού των δικαιωμάτων (
35
). Έτσι, από το 2013, μειώνεται η ποσότητα των δικαιωμάτων που χορηγούνται δωρεάν, με σκοπό την αρχικά προβλεφθείσα κατάργησή τους το 2027 (
36
). Ακολουθώντας τη διαδικασία αυτή, κάθε περιορισμός της δωρεάν κατανομής συμβάλλει στη σταδιακή επίτευξη του συστήματος πλειστηριασμού των δικαιωμάτων σύμφωνα με τη βούληση του νομοθέτη. Όπως προέβαλε η Επιτροπή, η εκτίμηση αυτή συνηγορεί υπέρ μιας ευρείας ερμηνείας των διατάξεων που περιορίζουν τη δωρεάν κατανομή, στις οποίες συγκαταλέγεται το άρθρο 3, στοιχείο καʹ, της οδηγίας αυτής καθόσον περιέχει τον ορισμό της έννοιας «παραγωγός ηλεκτρικού ρεύματος».
70.
Δεύτερον, ο καθορισμός του κύκλου των παραγωγών ηλεκτρικού ρεύματος είναι, βάσει του άρθρου 10α της οδηγίας 2003/87, καθοριστικής σημασίας για τον υπολογισμό των δωρεάν δικαιωμάτων τα οποία λαμβάνουν όχι μόνον οι εγκαταστάσεις που ανήκουν σε αυτόν, αλλά και άλλες εγκαταστάσεις (καλούμενες, χάριν ευκολίας, «βιομηχανικές εγκαταστάσεις» (
37
)). Όπως τόνισε η Γερμανική Κυβέρνηση, ο καθορισμός αυτός επηρεάζει τον υπολογισμό εκ μέρους της Επιτροπής του ενιαίου διατομεακού διορθωτικού συντελεστή, του οποίου η εφαρμογή στην ετήσια κατανομή προκαταρκτικών δωρεάν δικαιωμάτων για κάθε βιομηχανική επιχείρηση καθορίζει την ετήσια οριστική κατανομή (
38
). Η διαπίστωση αυτή καταδεικνύει την ανάγκη ύπαρξης σαφών κανόνων που καθιστούν δυνατό τον καθορισμό, με επαρκή βεβαιότητα και προβλεψιμότητα, των εγκαταστάσεων που αντιστοιχούν στον ορισμό του άρθρου 3, στοιχείο καʹ, της οδηγίας 2003/87.
71.
Εντούτοις, όπως υποστηρίζει η Επιτροπή, η εξάρτηση της ιδιότητας του παραγωγού ηλεκτρικού ρεύματος από τη μη άσκηση οποιασδήποτε δραστηριότητας πλην της παραγωγής ηλεκτρικού ρεύματος ή από το κριτήριο κατά το οποίο η πώληση σε τρίτους πρέπει να αποτελεί τον «κύριο σκοπό» της παραγωγής ηλεκτρικού ρεύματος καθιστά αμφίβολη τη διαπίστωση της ιδιότητας αυτής. Ειδικότερα, όπως επίσης επισήμανε η Γερμανική Κυβέρνηση, μια τέτοια προσέγγιση θα προκαλούσε σύγχυση ελλείψει προκαθορισμένων από τον νομοθέτη κατώτατων ορίων τα οποία επιτρέπουν τη διάκριση μεταξύ κύριου και δευτερεύοντος σκοπού της παραγωγής ηλεκτρικού ρεύματος και επομένως τον καθορισμό των εγκαταστάσεων που ανήκουν στον «κλασικό τομέα» της ηλεκτρικής ενέργειας (
39
).
72.
Δεύτερον, η γραμματική ερμηνεία του άρθρου 3, στοιχείο καʹ, της οδηγίας 2003/87 δεν αποκλείει τη συμμόρφωσή του προς τους κανόνες του πρωτογενούς δικαίου και, ειδικότερα, τη γενική αρχή της ίσης μεταχείρισης (
40
).
73.
Το αιτούν δικαστήριο και η ExxonMobil υποστηρίζουν, επ’ αυτού, ότι η ερμηνεία αυτή συνεπάγεται διαφορετική μεταχείριση, αφενός, των εγκαταστάσεων που ασκούν δραστηριότητα καύσης και άλλη δραστηριότητα εμπίπτουσα στο παράρτημα I της οδηγίας αυτής, και, αφετέρου, εκείνων που ασκούν, πέραν της δραστηριότητας καύσης, δραστηριότητα που δεν περιλαμβάνεται στο παράρτημα αυτό. Εκτιμώ ότι, μια τέτοια διαφορετική μεταχείριση δεν συνιστά, αντίθετα προς όσα ισχυρίζεται η ExxonMobil, διάκριση.
74.
Καταρχήν, οι εν λόγω δύο κατηγορίες εγκαταστάσεων δεν βρίσκονται, κατά τη γνώμη μου, σε καταστάσεις αντικειμενικώς συγκρίσιμες υπό το πρίσμα των αρχών που διέπουν τη δυνατότητα εφαρμογής του συστήματος εμπορίας δικαιωμάτων. Όπως επισήμανε Επιτροπή, οι εγκαταστάσεις της δεύτερης κατηγορίας εντάσσονται στο σύστημα αυτό μόνο βάσει των εκπομπών που προκύπτουν από τη δραστηριότητα καύσης. Αντιθέτως, οι εγκαταστάσεις της πρώτης κατηγορίας υπόκεινται στο σύστημα αυτό για όλες τις εκπομπές τους, ανεξαρτήτως του αν αυτές παράγονται ή όχι από δραστηριότητα καύσης.
75.
Συναφώς, από τις προπαρασκευαστικές εργασίες για την έκδοση της οδηγίας 2009/29 συνάγεται ότι η συμπερίληψη δραστηριοτήτων πλην της «καύσης καυσίμων» στο παράρτημα I της οδηγίας 2003/87 είχε σκοπό να συμπεριλάβει στο πεδίο εφαρμογής της ορισμένες εκπομπές, καλούμενες «εκπομπές διεργασίας», οι οποίες δεν παράγονται από διεργασία «καύσης» –ακόμη και προσδίδοντας στην έννοια αυτή ευρύ ορισμό– αλλά από ορισμένες βιομηχανικές διεργασίες (
41
). Οι συγκεκριμένες δραστηριότητες που απαριθμούνται στο παράρτημα αυτό επιλέχθηκαν από τον νομοθέτη λαμβανομένης υπόψη της σημασίας των εκπομπών διεργασίας τις οποίες συνοδεύουν (
42
).
76.
Εν πάση περιπτώσει, ακόμη και αν υποτεθεί ότι η κατάσταση μιας εγκατάστασης όπως η επίμαχη της κύριας δίκης είναι αντικειμενικώς συγκρίσιμη με εκείνη μιας εγκατάστασης που ασκεί, πέραν της δραστηριότητας καύσης, δραστηριότητα περιλαμβανόμενη στο παράρτημα I της οδηγίας 2003/87 (
43
), φρονώ ότι η διαφορετική μεταχείριση μεταξύ των εγκαταστάσεων αυτών είναι δικαιολογημένη.
77.
Όπως έχει αποφανθεί το Δικαστήριο (
44
), ο νομοθέτης διέθετε ευρεία εξουσία εκτιμήσεως για τη δημιουργία και την αναδιάρθρωση του «περίπλοκου συστήματος» που συνιστά το σύστημα εμπορίας δικαιωμάτων, το οποίο συνεπάγεται επιλογές πολιτικής, οικονομικής και κοινωνικής φύσεως οι οποίες στηρίζονται σε σύνθετες εκτιμήσεις και αξιολογήσεις. Ο νομοθέτης είχε τη δυνατότητα να λαμβάνει, για τον σκοπό αυτό, μέτρα σταδιακώς και να ενεργεί κυρίως σε συνάρτηση με την κτηθείσα πείρα. Έτσι όπως προκύπτει από την απόφαση Arcelor Atlantique et Lorraine κ.λπ. (
45
), η επιλογή αυτή έπρεπε, πάντως, να βασίζεται σε αντικειμενικά και πρόσφορα κριτήρια σε σχέση με τον επιδιωκόμενο σκοπό και να μην αναπτύσσει αποτελέσματα προφανώς λιγότερο κατάλληλα από εκείνα που απορρέουν από άλλα μέτρα επίσης πρόσφορα.
78.
Ο περιορισμός της δωρεάν κατανομής στους παραγωγούς ηλεκτρικού ρεύματος στηρίζεται, ακριβώς, στη λήψη μέτρων σταδιακώς με σκοπό την προοδευτική καθιέρωση του συστήματος πλειστηριασμού των δωρεάν δικαιωμάτων. Στο πλαίσιο αυτό, ο νομοθέτης έκρινε ότι οι παραγωγοί ηλεκτρικού ρεύματος έπρεπε να τηρούν την αρχή του πλειστηριασμού των δικαιωμάτων από το έτος 2013 βάσει της αντικειμενικής διαπίστωσης ότι το κόστος του CO2 που συνδέεται με τις δραστηριότητές τους μπορεί γενικά να μετακυλιστεί στην τιμή του ηλεκτρικού ρεύματος. Εξάλλου, έκρινε αναγκαίο τον καθορισμό του κύκλου των παραγωγών ηλεκτρικού ρεύματος μέσω σαφώς ορισθέντων κριτηρίων λαμβανομένης υπόψη, μεταξύ άλλων, της διαρθρωτικής σπουδαιότητας του καθορισμού αυτού στον σχεδιασμό του συστήματος δωρεάν κατανομής (
46
).
79.
Κατά την άποψή μου, η γραμματική ερμηνεία του άρθρου 3, στοιχείο καʹ, της οδηγίας 2003/87 δεν οδηγεί στο συμπέρασμα ότι ο νομοθέτης υπερέβη το περιθώριο εκτιμήσεως το οποίο διέθετε, ορίζοντας την έννοια του «παραγωγού ηλεκτρικού ρεύματος» μέσω κριτηρίων που αυτός έθεσε για την επίτευξη των σκοπών αυτών. Αυτό ισχύει ακόμη και στην περίπτωση που ορισμένες εγκαταστάσεις που αντιστοιχούν στον ορισμό αυτό, εξεταζόμενες μεμονωμένα, δεν είναι ενδεχομένως, σε θέση να μετακυλίσουν στους πελάτες σημαντικό μερίδιο του κόστους των δραστηριοτήτων τους (
47
).
80.
Ο αναλογικός χαρακτήρας της εν λόγω νομοθετικής επιλογής συνάγεται και από το γεγονός ότι η ιδιότητα του παραγωγού ηλεκτρικού ρεύματος δεν αποκλείει το δικαίωμα των επίμαχων εγκαταστάσεων να λαμβάνουν δωρεάν δικαιώματα, δεδομένου ότι αυτές παραμένουν επιλέξιμες υπό ορισμένες προϋποθέσεις για την προώθηση της αυξημένης ενεργειακής απόδοσης (
48
).
81.
Εξάλλου, δεν συμμερίζομαι το επιχείρημα της ExxonMobil ότι ο χαρακτηρισμός ως παραγωγών ηλεκτρικού ρεύματος των εγκαταστάσεων που παράγουν, ως παρεπόμενη δραστηριότητα, ηλεκτρικό ρεύμα για την κάλυψη των αναγκών της δραστηριότητας κύριας παραγωγής που δεν προβλέπεται στο παράρτημα I της οδηγίας 2003/87 συνιστά δυσμενή διάκριση για τις εγκαταστάσεις αυτές σε σχέση με εκείνες που προμηθεύονται από τρίτους το αναγκαίο για τον σκοπό αυτό ηλεκτρικό ρεύμα. Προς αντίκρουση του επιχειρήματος αυτού, αρκεί η διαπίστωση ότι οι εγκαταστάσεις που παράγουν το δικό τους ηλεκτρικό ρεύμα στο πλαίσιο της δραστηριότητάς τους, η οποία δεν περιλαμβάνεται στο παράρτημα αυτό, δεν έχουν εξ αυτού και μόνον του γεγονότος την ιδιότητα του παραγωγού ηλεκτρικού ρεύματος. Πρέπει επίσης να πωλούν μέρος του ηλεκτρικού ρεύματος αυτού σε τρίτους, γεγονός που συνιστά αντικειμενικό και χωρίς διακρίσεις κριτήριο.
82.
Τρίτον, αντίθετα προς όσα υποστηρίζει η ExxonMobil, ο χαρακτηρισμός μιας εγκατάστασης όπως αυτή της κύριας δίκης ως παραγωγού ηλεκτρικού ρεύματος δεν ανατρέπεται λόγω της υποτιθέμενης αντίφασης μεταξύ του χαρακτηρισμού αυτού και της προσθήκης του τομέα εξόρυξης του φυσικού αερίου στον κατάλογο των τομέων και κλάδων που εκτίθενται σε σοβαρό κίνδυνο διαρροής άνθρακα (
49
), ο οποίος περιλαμβάνεται στο παράρτημα της αποφάσεως 2010/2/ΕΕ (
50
). Κατά την ExxonMobil, η εγκατάσταση δεν εμπίπτει στον τομέα της ηλεκτρικής ενέργειας – ο οποίος, βάσει της δυνατότητάς του να ανακτά το κόστος των δικαιωμάτων από τους πελάτες του, δεν εκτίθεται σε στρεβλώσεις του ανταγωνισμού λόγω της εφαρμογής του συστήματος εμπορίας δικαιωμάτων. Αντιθέτως, ο τομέας στον οποίο ανήκει η εγκατάσταση, δηλαδή εκείνος της εξόρυξης φυσικού αερίου, χαρακτηρίζεται από την ύπαρξη τέτοιων στρεβλώσεων που προκύπτουν από τον σοβαρό κίνδυνο διαρροής άνθρακα, λόγω της αδυναμίας του να μετακυλίει το κόστος της CO2 στις τιμές αυτές.
83.
Κατά τη γνώμη μου, μολονότι φαίνεται, εκ πρώτης όψεως, παράδοξο το ότι η ίδια εγκατάσταση εμπίπτει ταυτόχρονα σε τομέα που θεωρείται ότι έχει τη δυνατότητα να μετακυλίσει το κόστος των δικαιωμάτων στις τιμές πώλησης των προϊόντων της και σε τομέα που καταφανώς στερείται της δυνατότητας αυτής, εντούτοις η αντίφαση αυτή είναι φαινομενική. Συγκεκριμένα, η κατάταξη ενός τομέα ή κλάδου μεταξύ εκείνων που εκτίθενται σε σοβαρό κίνδυνο διαρροής αερίου συνεπάγεται ότι η αδυναμία αυτή αποδεικνύεται βάσει συνολικής εκτίμησης του συνόλου των δραστηριοτήτων των εγκαταστάσεων που εμπίπτουν σε αυτόν (
51
). Η κατάταξη δεν προϋποθέτει ότι καθεμία από τις εγκαταστάσεις αυτές στερείται της δυνατότητας να ανακτήσει το κόστος των δικαιωμάτων που συνδέονται με τις δραστηριότητές της ακόμη και όταν παράγει ηλεκτρικό ρεύμα με σκοπό, τουλάχιστον εν μέρει, την πώληση σε τρίτους.
84.
Υπ’ αυτό το πρίσμα, όπως προκύπτει από το άρθρο 10α, παράγραφος 12, της οδηγίας 2003/87, σε συνδυασμό με τις παραγράφους 1 και 3 του άρθρου αυτού, η συμπερίληψη τομέα ή κλάδου στο παράρτημα της αποφάσεως 2010/2 δεν απαλλάσσει τις εγκαταστάσεις που εμπίπτουν σε αυτό από την εφαρμογή της αρχής ότι, δυνάμει της παραγράφου 1, τρίτο εδάφιο, του εν λόγω άρθρου, δεν κατανέμονται δωρεάν δικαιώματα για την παραγωγή ηλεκτρικού ρεύματος (εκτός ορισμένων εξαιρέσεων) – ανεξαρτήτως του εάν οι εγκαταστάσεις αυτές έχουν την ιδιότητα του παραγωγού ηλεκτρικού ρεύματος. Η συμπερίληψη αυτή δεν εξαιρεί τις εγκαταστάσεις που φέρουν την ιδιότητα αυτή από τις αντίστοιχες συνέπειες δυνάμει της παραγράφου 3 του ίδιου άρθρου (
52
).
85.
Εξάλλου, κατά το άρθρο 10α, παράγραφος 12, της οδηγίας 2003/87, η κατάταξη μιας εγκατάστασης σε τομέα ή κλάδο που εκτίθεται σε σοβαρό κίνδυνο διαρροής άνθρακα έχει ως μόνη συνέπεια, όσον αφορά την κατανομή δυνάμει του άρθρου αυτού, την εφαρμογή, στα ιστορικά δεδομένα δραστηριότητας που πρέπει να ληφθούν υπόψη κατά τον υπολογισμό της προκαταρκτικής κατανομής δωρεάν δικαιωμάτων, του «συντελεστή κινδύνου διαρροής» ο οποίος καθιστά δυνατή μια πιο γενναιόδωρη κατανομή (
53
). Η κατάταξη αυτή δεν απαιτεί να συνυπολογίζονται στα στοιχεία αυτά εκείνα που αφορούν την παραγωγή ηλεκτρικού ρεύματος τα οποία εξαιρούνται από τον υπολογισμό αυτό βάσει του άρθρου 10α, παράγραφος 1, τρίτο εδάφιο, της οδηγίας αυτής (
54
). Όσον αφορά τους παραγωγούς ηλεκτρικού ρεύματος, η κατάταξη αυτή δεν συνεπάγεται τη συμπερίληψη, στα ιστορικά δεδομένα της δραστηριότητάς τους, των δεδομένων που αφορούν την παραγωγή θερμότητας πέραν των προβλεπομένων στο άρθρο 10α, παράγραφος 3, της εν λόγω οδηγίας (
55
).
86.
Τέταρτον, το ιστορικό της θεσπίσεως του άρθρου 3, στοιχείο καʹ, της οδηγίας 2003/87 ενισχύει τη γραμματική ερμηνεία του. Πράγματι, οι προπαρασκευαστικές εργασίες για την έκδοση της οδηγίας 2009/29 καταδεικνύουν ότι ο νομοθέτης προέκρινε μια διατύπωση που προσδίδει ευρύ περιεχόμενο στην έννοια του «παραγωγού ηλεκτρικού ρεύματος» έναντι της πιο περιοριστικής διατύπωσης που προτάθηκε κατά τη νομοθετική διαδικασία από την Επιτροπή Βιομηχανίας, Έρευνας και Ενέργειας του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου. Η εν λόγω επιτροπή κατέθεσε τροπολογία, την οποία επικαλέστηκε η Γερμανική Κυβέρνηση, με σκοπό να αναγνωρίζεται η ιδιότητα του παραγωγού ηλεκτρικού ρεύματος μόνο στις εγκαταστάσεις «[οι οποίες] εφοδιάζ[ουν] κυρίως δημόσια δίκτυα ηλεκτρισμού» (
56
). Το γεγονός ότι η προταθείσα κατ’ αυτόν τον τρόπο τροπολογία κατέστη νεκρό γράμμα παρέχει, κατά την άποψή μου, μια επιπλέον ένδειξη της αντίθεσης της θέσης που προέβαλε η ExxonMobil προς την πρόθεση του νομοθέτη.
87.
Λαμβανομένων υπόψη των προεκτεθέντων, καταλήγω στο συμπέρασμα ότι η έννοια του «παραγωγού ηλεκτρικού ρεύματος», υπό την έννοια του άρθρου 3, στοιχείο καʹ, της οδηγίας 2003/87, περιλαμβάνει εγκατάσταση, όπως η επίμαχη της κύριας δίκης, η οποία πώλησε στο δημόσιο δίκτυο ηλεκτρικού ρεύματος, μετά την 1η Ιανουαρίου 2005, μικρές ποσότητες ηλεκτρικού ρεύματος που παρήγαγε, στο πλαίσιο της δραστηριότητας καύσης καυσίμων, κυρίως για την κάλυψη των αναγκών της δραστηριότητας παραγωγής προϊόντος που δεν εμπίπτει στο παράρτημα I της οδηγίας αυτής.
Δ.
Επί των συνεπειών της ιδιότητας του παραγωγού ηλεκτρικού ρεύματος όσον αφορά τη δωρεάν κατανομή δικαιωμάτων (δεύτερο ερώτημα)
88.
Το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα υποβάλλεται στο Δικαστήριο στην περίπτωση που αυτό δεχθεί, όπως υποστηρίζω, ερμηνεία του άρθρου 3, στοιχείο καʹ, της οδηγίας 2003/87 που συνεπάγεται ότι μια εγκατάσταση όπως η επίμαχη στην κύρια δίκη έχει την ιδιότητα του παραγωγού ηλεκτρικού ρεύματος. Το αιτούν δικαστήριο ερωτά, κατ’ ουσίαν, εάν, δυνάμει του άρθρου 3, στοιχείο γʹ, της αποφάσεως 2011/278, μια τέτοια εγκατάσταση θα μπορούσε να λάβει δωρεάν δικαιώματα για τη θερμότητα που παράγει και χρησιμοποιεί για σκοπούς διαφορετικούς από την παραγωγή ηλεκτρικού ρεύματος, ακόμη και πέρα από τις περιπτώσεις, οι οποίες δεν ασκούν επιρροή εν προκειμένω, τις οποίες απαριθμεί το άρθρο 10α, παράγραφος 1, τρίτο εδάφιο και παράγραφος 4 της οδηγίας 2003/87.
89.
Το αιτούν δικαστήριο διατηρεί αμφιβολίες λόγω του ότι το άρθρο 3, στοιχείο γʹ, της αποφάσεως 2011/278 εξαρτά την ιδιότητα της «υποεγκατάστασης δείκτη αναφοράς θερμότητας» από την προϋπόθεση ότι η παραγόμενη θερμότητα δεν χρησιμοποιείται για την παραγωγή ηλεκτρικού ρεύματος, χωρίς να εξαιρείται γενικώς η δημιουργία τέτοιας υποεγκατάστασης εντός εγκατάστασης που παράγει ηλεκτρικό ρεύμα. Με άλλα λόγια, η διάταξη αυτή, μολονότι δεν επιτρέπει τη δωρεάν κατανομή δικαιωμάτων για την θερμότητα που παράγεται με σκοπό την παραγωγή ηλεκτρικού ρεύματος, δεν διευκρινίζει σε ποιο βαθμό η θερμότητα που παράγεται για άλλους σκοπούς από τους παραγωγούς ηλεκτρικού ρεύματος εξαιρείται από την κατανομή αυτή.
90.
Κατά τη γνώμη μου, από τη γραμματική, συστηματική και τελολογική ερμηνεία του άρθρου 10α της οδηγίας 2003/87 και του άρθρου 3, στοιχείο γʹ, της αποφάσεως 2011/278 προκύπτει αρνητική απάντηση στο προδικαστικό δεύτερο ερώτημα.
91.
Συναφώς, αφενός, το άρθρο 10α, παράγραφος 1, τρίτο εδάφιο, της οδηγίας 2003/87 αποκλείει οποιαδήποτε δωρεάν κατανομή δικαιωμάτων για την παραγωγή ηλεκτρικού ρεύματος, εκτός της περίπτωσης που το ρεύμα αυτό παράγεται από απαέρια. Εν προκειμένω, η ExxonMobil δεν υποστηρίζει ότι έχει δικαίωμα να λάβει δωρεάν δικαιώματα για την παραγωγή ηλεκτρικού ρεύματος της εγκατάστασης.
92.
Επιπλέον, αφετέρου, το άρθρο 10α, παράγραφος 3, της οδηγίας αυτής ορίζει τον κανόνα ότι κανένα δωρεάν δικαίωμα δεν χορηγείται στους παραγωγούς ηλεκτρικού ρεύματος εκτός των περιπτώσεων που μνημονεύονται στις παραγράφους 4 και 8 του άρθρου αυτού (
57
). Η παράγραφος 4 του εν λόγω άρθρου προβλέπει την παραγωγή θερμότητας ή ψύξης που προορίζεται για τις υπηρεσίες τηλεθέρμανσης ή προκύπτει από συμπαραγωγή υψηλής αποδοτικότητας (
58
).
93.
Ως εκ τούτου, όπως διαπίστωσε το Δικαστήριο, το άρθρο 10α, παράγραφος 4, της οδηγίας 2003/87 παρεκκλίνει από τον βασικό κανόνα, όπως ορίζεται στην παράγραφο 3 αυτού του άρθρου, κατά τον οποίο οι παραγωγοί ηλεκτρικού ρεύματος δεν λαμβάνουν δωρεάν δικαιώματα (
59
). Επομένως, οι εν λόγω παραγωγοί στερούνται κατ’ αρχήν, των δωρεάν δικαιώματα για τις εκπομπές τους που προκύπτουν όχι μόνον από τη δραστηριότητα παραγωγής ηλεκτρικού ρεύματος αλλά και, ενδεχομένως, αντίθετα προς όσα υποστηρίζουν η ExxonMobil και η Γερμανική Κυβέρνηση, από τη δραστηριότητα παραγωγής θερμότητας. Μόνον οι περιπτώσεις που διαλαμβάνονται στο άρθρο 10α, παράγραφοι 4 και 8, της οδηγίας αυτής μπορούν να δικαιολογήσουν δωρεάν κατανομή δικαιωμάτων για τη θερμότητα που παράγεται από τους παραγωγούς ηλεκτρικού ρεύματος.
94.
Σε περίπτωση αντίθετης ερμηνείας το άρθρο 10α, παράγραφος 3, της οδηγίας 2003/87 θα στερούνταν πρακτικής αποτελεσματικότητας στον βαθμό που η δωρεάν κατανομή δικαιωμάτων για την παραγωγή ηλεκτρικού ρεύματος –ανεξαρτήτως του εάν η εγκατάσταση που προβαίνει στην παραγωγή αυτή έχει την ιδιότητα του παραγωγού ηλεκτρικού ρεύματος– αποκλείεται από το άρθρο 10α, παράγραφος 1, τρίτο εδάφιο, της οδηγίας αυτής.
95.
Η προσέγγιση που προτείνω είναι σύμφωνη προς τον σκοπό της παραγράφου 3 του άρθρου αυτού, δηλαδή την εφαρμογή της αρχής του πλειστηριασμού των δικαιωμάτων για τους παραγωγούς ηλεκτρικού ρεύματος από το έτος 2013. Όπως προεκτέθηκε, δεδομένου ότι η αρχή αυτή απαιτείται να εφαρμοστεί σταδιακά σε άλλες εγκαταστάσεις, φρονώ ότι μια ευρεία ερμηνεία των διατάξεων που περιορίζουν τις δυνατότητες δωρεάν κατανομής είναι δικαιολογημένη (
60
).
96.
Επιπλέον, υπενθυμίζεται ότι, ο νομοθέτης διέθετε ευρεία εξουσία εκτιμήσεως για την καθιέρωση του συστήματος εμπορίας δικαιωμάτων (
61
). Κατά την άποψή μου, ο νομοθέτης δεν υπερέβη τα όρια εφαρμόζοντας την αρχή αυτή, αρχικώς, μόνο στους παραγωγούς ηλεκτρικού ρεύματος, δεομένου ότι αυτοί καθορίστηκαν βάσει αντικειμενικών και κατάλληλων κριτηρίων σε σχέση με τους επιδιωκόμενους σκοπούς. Στο πλαίσιο της εξουσίας του εκτιμήσεως, ο νομοθέτης φρόντισε, προκειμένου να αποφευχθούν οι στρεβλώσεις του ανταγωνισμού με άλλους παραγωγούς θερμότητας (
62
), να προσδώσει στους παραγωγούς ηλεκτρικού ρεύματος τη δυνατότητα να λαμβάνουν δωρεάν δικαιώματα, για τη θερμότητα που παράγουν, υπό ορισμένες προϋποθέσεις με σκοπό την προώθηση της έρευνας υψηλότερης ενεργειακής αποδοτικότητας (
63
).
97.
Η ερμηνεία αυτή του άρθρου 10α, παράγραφος 3, της οδηγίας 2003/87 δεν μπορεί να αμφισβητηθεί βάσει του άρθρου 3, στοιχείο γʹ, της αποφάσεως 2011/278. Όπως υποστηρίζει η Επιτροπή, λαμβανομένης υπόψη της ιεραρχικής σχέσης που υφίσταται μεταξύ του μέτρου εκτελέσεως που συνιστά η απόφαση αυτή και των εξουσιοδοτικών διατάξεων του άρθρου 10α της οδηγίας αυτής (
64
), το άρθρο 3, στοιχείο γʹ, της εν λόγω αποφάσεως πρέπει να ερμηνευθεί, εάν είναι δυνατό, σύμφωνα με το άρθρο 10α, παράγραφος 3, της εν λόγω οδηγίας (
65
).
98.
Η εν λόγω σύμφωνη ερμηνεία προϋποθέτει ότι το άρθρο 3, στοιχείο γʹ, της αποφάσεως 2011/278 επιτρέπει τη χορήγηση δικαιωμάτων εκπομπών σε υποεγκατάσταση δείκτη αναφοράς θερμότητας καθώς και την αντίστοιχη δωρεάν κατανομή δικαιωμάτων εντός εγκατάστασης που παράγει ηλεκτρικό ρεύμα μόνο στις περιπτώσεις που το άρθρο 10α, παράγραφος 3, της οδηγίας 2003/87 προβλέπει την κατανομή αυτή –δηλαδή μόνο στις περιπτώσεις των παραγράφων 4 και 8 αυτού του άρθρου (
66
).
99.
Βάσει των απαντήσεων που προτείνω να δοθούν στο πρώτο και το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα, παρέλκει η απάντηση στο τρίτο και το τέταρτο προδικαστικό ερώτημα, τα οποία το αιτούν δικαστήριο έθεσε μόνο στην περίπτωση που οι απαντήσεις του Δικαστηρίου στο πρώτο και το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα συνεπάγονται ότι η εγκατάσταση μπορεί να λάβει δωρεάν δικαιώματα για τη θερμότητα που παράγει.
Ε.
Επί του περιορισμού των διαχρονικών αποτελεσμάτων της αποφάσεως που θα εκδοθεί
100.
Στην περίπτωση που το Δικαστήριο απαντήσει στο δεύτερο προδικαστικό ερώτημα όπως προτείνω, η ExxonMobil ζητεί από αυτό να περιορίσει τα διαχρονικά αποτελέσματα της αποφάσεως που θα εκδοθεί.
101.
Κατά πάγια νομολογία, ο περιορισμός των διαχρονικών αποτελεσμάτων αποφάσεως με την οποία το Δικαστήριο ερμηνεύει στο πλαίσιο προδικαστικής αποφάσεως διάταξη του δικαίου της Ένωσης συνιστά εξαιρετικό μέτρο που προϋποθέτει την πλήρωση δύο ουσιωδών κριτηρίων, δηλαδή να υπάρχει καλή πίστη των ενδιαφερομένων και κίνδυνος σοβαρών διαταραχών (
67
). Το Δικαστήριο κατέφυγε στη λύση «μόνον υπό πολύ συγκεκριμένες περιστάσεις, ειδικότερα όταν υπήρχε κίνδυνος σοβαρών οικονομικών συνεπειών οφειλομένων, ιδίως, στον μεγάλο αριθμό των εννόμων σχέσεων που είχαν συναφθεί καλόπιστα βάσει ρυθμίσεως η οποία εθεωρείτο νομίμως ισχύουσα και εφόσον προέκυπτε ότι οι ιδιώτες και οι εθνικές αρχές είχαν παρακινηθεί σε συμπεριφορά αντιβαίνουσα [στο δίκαιο της Ένωσης] λόγω αντικειμενικής και σοβαρής αβεβαιότητας ως προς το περιεχόμενο των διατάξεων [του δικαίου της Ένωσης], αβεβαιότητας στη δημιουργία της οποίας είχε ενδεχομένως συμβάλει η ίδια η συμπεριφορά άλλων κρατών μελών ή της Επιτροπής» (
68
).
102.
Εν προκειμένω, η ExxonMobil δεν παρείχε κανένα συγκεκριμένο στοιχείο ικανό να θεμελιώσει την πλήρωση των κριτηρίων αυτών.
103.
Όσον αφορά, πρώτον, την ύπαρξη κινδύνου σοβαρών οικονομικών συνεπειών, η εν λόγω εταιρία ισχυρίστηκε απλώς ότι οι γερμανικές αρχές χορήγησαν ήδη από το 2013 δωρεάν δικαιώματα σε μεγάλο αριθμό εγκαταστάσεων που παράγουν ηλεκτρικό ρεύμα για την παραγωγή θερμότητας. Δεν παρείχε διευκρινίσεις όσον αφορά τις εν λόγω εγκαταστάσεις και τις βλαπτικές συνέπειες τις οποίες θα υφίσταντο εάν γινόταν δεκτή η προταθείσα ανωτέρω ερμηνεία του άρθρου 10α, παράγραφος 3, της οδηγίας 2003/87.
104.
Δεύτερον, φρονώ ότι η ερμηνεία αυτή σαφώς απορρέει από το περιεχόμενο της διάταξης αυτής και του άρθρου 3, στοιχείο γʹ, της αποφάσεως 2011/278, ερμηνευόμενου υπό το πρίσμα της εν λόγω διάταξης. Επιπλέον, η ExxonMobil προβάλλει απλώς μια αποκλίνουσα ερμηνεία την οποία έχουν υιοθετήσει οι γερμανικές αρχές, χωρίς να προσδιορίζει με ποιο τρόπο η συμπεριφορά της Επιτροπής ή άλλων κρατών μελών επέφερε αντικειμενική και σοβαρή αβεβαιότητα ως προς το περιεχόμενο του άρθρου 10α, παράγραφος 3, της οδηγίας 2003/87. Υπό τις συνθήκες αυτές, καμία τέτοια αβεβαιότητα δεν ήταν δυνατό να παρακινήσει καλόπιστες συμπεριφορές αντιβαίνουσες στο δίκαιο Ένωσης.
105.
Επομένως, προτείνω να απορριφθεί η αίτηση περιορισμού των διαχρονικών αποτελεσμάτων της αποφάσεως που θα εκδοθεί.
V. Πρόταση
106.
Κατόπιν όλων των παραπάνω σκέψεων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο πρώτο και το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα που του υπέβαλε το Verwaltungsgericht Berlin (διοικητικό πρωτοδικείο Βερολίνου, Γερμανία) ως εξής:
1)
Το άρθρο 3, στοιχείο καʹ, της οδηγίας 2003/87/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 13ης Οκτωβρίου 2003, σχετικά με τη θέσπιση συστήματος εμπορίας δικαιωμάτων εκπομπής αερίων θερμοκηπίου εντός της Κοινότητας και την τροποποίηση της οδηγίας 96/61/ΕΚ του Συμβουλίου, όπως έχει τροποποιηθεί με την οδηγία 2009/29/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 23ης Απριλίου 2009, έχει την έννοια ότι είναι «παραγωγός ηλεκτρικού ρεύματος» εγκατάσταση που ασκεί τόσο δραστηριότητα «καύσης καυσίμων με ονομαστική θερμική κατανάλωση άνω των 20 [μεγαβάτ (MW)]», υπό την έννοια του παραρτήματος I, σημείο 6, της οδηγίας 2003/87, όσο και δραστηριότητα παραγωγής προϊόντος η οποία δεν εμπίπτει σε καμία από τις περιλαμβανόμενες στο παράρτημα αυτό δραστηριότητες, εφόσον η εγκατάσταση αυτή παρήγαγε, από την 1η Ιανουαρίου 2005 ή μεταγενέστερα, ηλεκτρικό ρεύμα, κυρίως, για να χρησιμοποιηθεί για τον δικό της εφοδιασμό και, εν μέρει, για να διοχετευτεί έναντι αμοιβής στο δημόσιο δίκτυο ηλεκτρισμού.
2)
Το άρθρο 10α, παράγραφος 3, της οδηγίας 2003/87 και το άρθρο 3, στοιχείο γʹ, της αποφάσεως 2011/278/ΕΕ της Επιτροπής, της 27ης Απριλίου 2011, σχετικά με τον καθορισμό ενωσιακών μεταβατικών κανόνων για την εναρμονισμένη δωρεάν κατανομή δικαιωμάτων εκπομπής κατ’ εφαρμογή του άρθρου 10α της οδηγίας [2003/87], έχουν την έννοια ότι εγκατάσταση που έχει την ιδιότητα του «παραγωγού ηλεκτρικού ρεύματος», κατά την έννοια του άρθρου 3, στοιχείο καʹ, της οδηγίας αυτής, μπορεί να λάβει δωρεάν δικαιώματα εκπομπής αερίων θερμοκηπίου για τη θερμότητα που παράγει μόνο στις περιπτώσεις που απαριθμεί το άρθρο 10α, παράγραφοι 4 και 8, της εν λόγω οδηγίας, χωρίς να θίγεται η εφαρμογή του άρθρου 10γ της ίδιας οδηγίας.
(
1
)	Γλώσσα του πρωτοτύπου: η γαλλική.
(
2
)	Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 13ης Οκτωβρίου 2003, σχετικά με τη θέσπιση συστήματος εμπορίας δικαιωμάτων εκπομπής αερίων θερμοκηπίου εντός της Κοινότητας και την τροποποίηση της οδηγίας 96/61/ΕΚ του Συμβουλίου (ΕΕ 2003, L 275, σ. 32), όπως έχει τροποποιηθεί με την οδηγία 2009/29/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 23ης Απριλίου 2009 (ΕΕ 2009, L 140, σ. 63).
(
3
)	Απόφαση της Επιτροπής, της 27ης Απριλίου 2011, σχετικά με τον καθορισμό ενωσιακών μεταβατικών κανόνων για την εναρμονισμένη δωρεάν κατανομή δικαιωμάτων εκπομπής κατ’ εφαρμογή του άρθρου 10α της οδηγίας [2003/87] (ΕΕ 2011, L 130, σ. 1).
(
4
)	Ορισμένες διατάξεις του άρθρου 10α της οδηγίας 2003/87 τροποποιήθηκαν, έκτοτε, από την οδηγία (ΕΕ) 2018/410 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 14ης Μαρτίου 2018, για την τροποποίηση της οδηγίας [2003/87] με σκοπό την ενίσχυση οικονομικά αποδοτικών μειώσεων των εκπομπών και την προώθηση επενδύσεων χαμηλών ανθρακούχων εκπομπών και της απόφασης (ΕΕ) 2015/1814 (ΕΕ 2018, L 76, σ. 3).
(
5
)	Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 11ης Φεβρουαρίου 2004, για την προώθηση της συμπαραγωγής ενέργειας βάσει της ζήτησης για χρήσιμη θερμότητα στην εσωτερική αγορά ενέργειας και για την τροποποίηση της οδηγίας 92/42/ΕΟΚ (ΕΕ 2004, L 52, σ. 50).
(
6
)	Απόφαση της 8ης Σεπτεμβρίου 2016 (C‑180/15, EU:C:2016:647).
(
7
)	Βλ. σημείο 59 καθώς και σημεία 62 έως 64 των παρουσών προτάσεων.
(
8
)	Το αιτούν δικαστήριο εξέθεσε τις επεξηγήσεις που προέβαλε τόσο η ExxonMobil όσο και η DEHSt ως προς τη διεξαγωγή της διεργασίας Claus (βλ. σημεία 15 έως 20 των παρουσών προτάσεων), χωρίς να προβεί το ίδιο σε διαπίστωση σχετικά με τα πραγματικά περιστατικά βάσει κάθε πτυχής της διεργασίας αυτής. Δεδομένου ότι οι επεξηγήσεις αυτές αλληλεπικαλύπτονται σε μεγάλο βαθμό, η ανάλυσή μου θα στηριχθεί στην εν λόγω έκθεση των πραγματικών περιστατικών. Τούτο ισχύει υπό την επιφύλαξη της επαλήθευσης από το εν λόγω δικαστήριο, το οποίο είναι το μόνο αρμόδιο να εκτιμήσει τα πραγματικά περιστατικά (βλ., μεταξύ άλλων, απόφαση της 6ης Μαρτίου 2018, SEGRO και Horváth, C‑52/16 και C‑113/16, EU:C:2018:157, σκέψη 98 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
(
9
)	Το όξινο αέριο που εισάγεται στα συστήματα Claus περιέχει, ειδικότερα, το H2S και το CO2, τα οποία απομακρύνονται, μέσω προηγηθείσας διεργασίας αποθείωσης, από το φυσικό αέριο που εξάγεται από τα κοιτάσματα, προκειμένου να καταστεί δυνατή η διοχέτευσή του στο δίκτυο φυσικού αερίου. Η διεργασία Claus επιτρέπει επομένως τόσο την αφαίρεση του H2S –αέριο διαβρωτικό και τοξικό– όσο και την παραγωγή προϊόντος (δηλαδή του στοιχειακού θείου) με εμπορική αξία.
(
10
)	Σύμφωνα με τα στοιχεία της δικογραφίας που διαβιβάστηκε στο Δικαστήριο από το αιτούν δικαστήριο, τις προφορικές παρατηρήσεις της ExxonMobil και τις γραπτές παρατηρήσεις της Γερμανικής Κυβέρνησης, μέρος της παραχθείσας κατά τη διεργασία Claus θερμότητας χρησιμοποιούνταν για την εν λόγω παραγωγή ηλεκτρικού ρεύματος.
(
11
)	Εξάλλου, δωρεάν δικαιώματα ως «υποεγκατάσταση με δείκτη αναφοράς καυσίμου» κατά την έννοια του άρθρου 3, στοιχείο δʹ, της αποφάσεως 2011/278 χορηγήθηκαν στην εγκατάσταση για τη μη μετρήσιμη θερμότητα που παράγεται στο πλαίσιο δραστηριοτήτων πλην της ανάκτησης θείου μέσω της διεργασίας Claus.
(
12
)	Δυνάμει του άρθρου 12, παράγραφος 3, της οδηγίας 2003/87, ο φορέας εκμετάλλευσης εγκατάστασης που υπόκειται στην υποχρέωση εμπορίας δικαιωμάτων υποχρεούται, ετησίως, να παραδίδει αριθμό δικαιωμάτων που αντιστοιχεί στις συνολικές εκπομπές της εν λόγω εγκατάστασης κατά το προηγούμενο ημερολογιακό έτος.
(
13
)	Δεν αμφισβητείται ότι, εν προκειμένω, συντρέχει υπέρβαση του προβλεπόμενου στη διάταξη αυτή ανώτατου ορίου παραγωγικής δυναμικότητας.
(
14
)	Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 23ης Απριλίου 2009, για τροποποίηση της οδηγίας [2003/87] με στόχο τη βελτίωση και την επέκταση του συστήματος εμπορίας δικαιωμάτων εκπομπής αερίων θερμοκηπίου της Κοινότητας (ΕΕ 2009, L 140, σ. 63).
(
15
)	Βλ. Commission staff working document, accompanying document to the proposal for a directive of the European Parliament and of the Council amending Directive 2003/87/EC so as to improve and extend the EU greenhouse gas emission allowance trading system, Impact assessment, της 23ης Ιανουαρίου 2008, SEC(2007) 52 (στο εξής: ανάλυση των επιπτώσεων), σ. 17 έως 23 καθώς και σ. 160 και 161. Βλ., επιπλέον, πρόταση οδηγίας του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου σχετικά με την τροποποίηση της οδηγίας [2003/87] με στόχο τη βελτίωση και την επέκταση του συστήματος εμπορίας δικαιωμάτων εκπομπής αερίων θερμοκηπίου της Κοινότητας, της 23ης Ιανουαρίου 2008, COM(2008) 16 τελικό (στο εξής: πρόταση της Επιτροπής), σ. 4. Η προσθήκη του ορισμού της «καύσης» είχε ως σκοπό την κωδικοποίηση της ερμηνείας που είχε ήδη υιοθετήσει η Επιτροπή με την ανακοίνωση της 22ας Δεκεμβρίου 2005, «Περαιτέρω κατευθύνσεις για τα σχέδια κατανομής της περιόδου 2008-2012 του συστήματος εμπορίας δικαιωμάτων εκπομπής εντός της Κοινότητας», COM(2005) 703 τελικό, σημεία 34 έως 36 καθώς και παράρτημα 8. Πρβλ., επίσης, απόφαση της 28ης Ιουλίου 2016, Vattenfall Europe Generation (C‑457/15, EU:C:2016:613, σκέψη 37).
(
16
)	Βλ. Επιτροπή, «Guidance on interpretation of Annex I of the EU ETS Directive (excl.aviation activities)», της 18ης Μαρτίου 2010, https://ec.europa.eu/clima/sites/clima/files/ets/docs/guidance_interpretation_en.pdf, σ. 8 και 9.
(
17
)	Κατά τα λοιπά, υπενθυμίζεται ότι η εκλυόμενη κατά τη διεργασία Claus θερμότητα είναι αποτέλεσμα χημικής αντίδρασης που δεν δημιουργεί CO2. Μόνον το CO2 που περιλαμβάνεται στη σύνθεση του όξινου αερίου εκλύεται κατά το πέρας της διεργασίας. Μολονότι οι εκπομπές αυτές πρέπει να εξαιρεθούν από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας αυτής, διότι το εκλυόμενο CO2 ενυπάρχει εκ φύσεως στο όξινο αέριο, εντούτοις εμπίπτουν στο πεδίο αυτό, έστω και εάν η εν λόγω διεργασία παράγει θερμότητα που χρησιμοποιείται εντός της εγκατάστασης.
(
18
)	Επισημαίνεται ότι, μολονότι ορισμένες γλωσσικές αποδόσεις του άρθρου 2, παράγραφος 1, της οδηγίας 2003/87, όπως οι αποδόσεις στη γαλλική και ισπανική γλώσσα, χρησιμοποιούν τη φράση «προκύπτουν από δραστηριότητες» ή παρόμοιες διατυπώσεις, άλλες γλωσσικές αποδόσεις, μεταξύ των οποίων εκείνες στην αγγλική, στη δανική, στην ιταλική και στην ολλανδική γλώσσα, χρησιμοποιούν τη φράση «από δραστηριότητες». Η ερμηνεία κατά την οποία η οδηγία 2003/87 έχει εφαρμογή στις εκπομπές CO2 που ενυπάρχει εκ φύσεως σε αέριο καύσιμο οι οποίες λαμβάνουν χώρα κατά το πέρας της δραστηριότητας καύσης, πέραν του ότι είναι συμβατή προς όλες αυτές τις γλωσσικές αποδόσεις, ενισχύεται από τον σκοπό της οδηγίας αυτής. Βάσει του άρθρου 1, της οδηγίας αυτής ο εν λόγω σκοπός συνίσταται στο να «συνεισφέρει στα επίπεδα μειώσεων που θεωρούνται επιστημονικώς απαραίτητα για την αποφυγή της επικίνδυνης αλλαγής του κλίματος». Η αιτιολογική σκέψη 8 της εν λόγω οδηγίας τονίζει ότι πρέπει να ληφθεί υπόψη η δυνατότητα μείωσης των εκπομπών μέσω των δραστηριοτήτων βιομηχανικής διεργασίας. Υπό το πρίσμα του σκοπού αυτού, όπως επισήμανε η Γερμανική Κυβέρνηση, πρέπει να ενθαρρύνεται η χρήση καυσίμων με μικρή περιεκτικότητα σε CO2, δεδομένου ότι συμβάλλει στη μείωση των εκπομπών CO2. Το γεγονός, το οποίο επικαλέστηκε η ExxonMobil κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, ότι δεν είναι πάντοτε δυνατό να καταστεί γνωστή, ήδη από την εξόρυξη, η σύνθεση του όξινου αερίου, το οποίο χρησιμοποιείται εν προκειμένω ως καύσιμο, δεν θέτει υπό αμφισβήτηση την αρχή αυτή.
(
19
)	Κανονισμός της 21ης Ιουνίου 2012 (ΕΕ 2012, L 181, σ. 30). Βλ., όσον αφορά τη μέθοδο παρακολούθησης των εκπομπών από διεργασίες καύσης σε τερματικούς σταθμούς επεξεργασίας αερίου, παράρτημα IV, σημείο 1, στοιχείο B, τρίτο εδάφιο, του κανονισμού 601/2012.
(
20
)	Το έγγραφο αυτό, όπως ίσχυε στις 16 Δεκεμβρίου 2013, είναι διαθέσιμο στη διεύθυνση https://ec.europa.eu/clima/sites/clima/files/ets/monitoring/docs/faq_mmr_en.pdf (βλ. σ. 14).
(
21
)	Η Επιτροπή διευκρινίζει: «[T]he H2S enriched gas flow may still contain a significant concentration of CO2. If this gas flow is also fed into a combustion unit (e.g. CLAUS unit), this CO2 needs to be monitored and reported as well.»
(
22
)	Βλ., κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 18ης Ιανουαρίου 2018, INEOS (C‑58/17, EU:C:2018:19, σκέψη 41).
(
23
)	Βλ. μεταξύ άλλων, όσον αφορά τα στοιχεία που πρέπει να συνεκτιμώνται για την ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης, απόφαση της 10ης Δεκεμβρίου 2018, Wightman κ.λπ. (C‑621/18, EU:C:2018:999, σκέψη 47 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
(
24
)	Το έγγραφο αυτό, με ημερομηνία 18 Μαρτίου 2010, είναι διαθέσιμο στην ηλεκτρονική διεύθυνση https://ec.europa.eu/clima/sites/clima/files/ets/docs/guidance_electricity_generators_en.pdf (βλ. σ. 4, σημεία 8 και 9).
(
25
)	Βλ., κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 18ης Ιανουαρίου 2018, INEOS (C‑58/17, EU:C:2018:19, σκέψη 41). Ως προς τον τύπο του κατευθυντηρίου εγγράφου σχετικά με τον προσδιορισμό των παραγωγών ηλεκτρικού ρεύματος και άλλων κατευθυντηρίων εγγράφων της περιόδου εμπορίας 2013-2020, βλ., ιδίως, Επιτροπή, «Guidance document no 1 on the harmonized free allocation methodology for the EU-ETS post 2012», της 14ης Απριλίου 2011, διαθέσιμο στη διεύθυνση https://ec.europa.eu/clima/sites/clima/files/ets/allowances/docs/gd1_general_guidance_en.pdf, σ. 3 και 4.
(
26
)	Κατευθυντήριο έγγραφο σχετικά με τον προσδιορισμό των παραγωγών ηλεκτρικού ρεύματος, σ. 4, σημείο 10.
(
27
)	Βλ. αιτιολογική σκέψη 19 της οδηγίας 2009/29.
(
28
)	Βλ. σημεία 88 έως 98 των παρουσών προτάσεων. Περαιτέρω, η τελική ετήσια ποσότητα δωρεάν δικαιωμάτων που χορηγείται στους παραγωγούς ηλεκτρικού ρεύματος υπολογίζεται διαφορετικά από εκείνη που χορηγείται σε άλλες εγκαταστάσεις (βλ. άρθρο 10, παράγραφος 9, της αποφάσεως 2011/278). Πρβλ. απόφαση της 28ης Απριλίου 2016, Borealis Polyolefine κ.λπ. (C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 και C‑391/14 έως C‑393/14, EU:C:2016:311, σκέψη 71).
(
29
)	Βλ. πρόταση της Επιτροπής, σ. 9. Βλ., επίσης, απόφαση της 17ης Οκτωβρίου 2013, Iberdrola κ.λπ. (C‑566/11, C‑567/11, C‑580/11, C‑591/11, C‑620/11 και C‑640/11, EU:C:2013:660, σκέψεις 33 έως 36 και 40).
(
30
)	Το αιτούν δικαστήριο αναφέρεται στην αιτιολογική σκέψη 31 της αποφάσεως 2011/278, η οποία μνημονεύει τη δυνατότητα του «κλάδου της ηλεκτρικής ενέργειας» να «μετακυλίει το αυξημένο κόστος του [CO2]».
(
31
)	Το αιτούν δικαστήριο παρατηρεί ότι το περιεχόμενο της διάταξης της γερμανικής νομοθεσίας που μεταφέρει στο εσωτερικό δίκαιο το άρθρο 3, στοιχείο καʹ, της οδηγίας 2003/87 στηρίζεται στην ερμηνεία αυτή (βλ. σημείο 9 των παρουσών προτάσεων).
(
32
)	Ασφαλώς, σε περίπτωση όπως αυτή της κύριας δίκης, δεν υπαγορεύεται από τεχνικούς λόγους η παροχή ηλεκτρικού ρεύματος έναντι αντιτίμου, αλλά η σύνδεση στο δημόσιο δίκτυο ηλεκτρικής ενέργειας. Κανένας τεχνικός λόγος δεν απέκλειε την εκ μέρους της εγκατάστασης παροχή της συγκεκριμένης ελάχιστης ποσότητας ηλεκτρικού ρεύματος δωρεάν στο δίκτυο. Εντούτοις, η ιδιότητα της εγκατάστασης ως παραγωγού ηλεκτρικού ρεύματος εξετάζεται με γνώμονα την παραγωγή ηλεκτρικού ρεύματος που προορίζεται για πώληση σε τρίτους από την 1η Ιανουαρίου 2005 – ημερομηνία προγενέστερη κατά πολλά έτη από την έκδοση της οδηγίας 2009/29. Επομένως, οι οικείες εγκαταστάσεις δεν είχαν τη δυνατότητα να προδικάσουν την έκδοση της οδηγίας αυτής παραιτούμενες, εφόσον έκριναν ότι θα αντλούσαν όφελος από το γεγονός αυτό, από την αμοιβή για το παρασχεθέν ηλεκτρικό ρεύμα σε τρίτους προκειμένου να λάβουν μεγαλύτερη ποσότητα δωρεάν δικαιωμάτων.
(
33
)	Βλ. άρθρο 10, παράγραφος 1, της οδηγίας 2003/87.
(
34
)	Βλ. αιτιολογική σκέψη 15 της οδηγίας 2009/29.
(
35
)	Βλ. απόφαση της 12ης Απριλίου 2018, PPC Power (C‑302/17, EU:C:2018:245, σκέψη 20 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
(
36
)	Άρθρο 10α, παράγραφος 11, της οδηγίας 2003/87. Εντούτοις, η αρχή της ολικής κατάργησης της δωρεάν κατανομής μέχρι το 2027 αντιτίθεται στις τροποποιήσεις των άρθρων 10α και 10β της οδηγίας 2003/87, τις οποίες επέφερε το άρθρο 1, σημείο 14, στοιχείο ιαʹ, και σημείο 15, της οδηγίας 2018/410.
(
37
)	Βλ. απόφαση της 28ης Απριλίου 2016, Borealis Polyolefine κ.λπ. (C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 και C‑391/14 έως C‑393/14, EU:C:2016:311, σκέψη 70).
(
38
)	Βλ. άρθρο 10α, παράγραφος 5, της οδηγίας 2003/87 και άρθρο 10, παράγραφος 9, πρώτο εδάφιο, της αποφάσεως 2011/278. Δυνάμει του άρθρου 15, παράγραφος 3, της απόφασης αυτής, ο ενιαίος διατομεακός διορθωτικός συντελεστής προκύπτει από σύγκριση μεταξύ, αφενός, της συνολικής ποσότητας των προκαταρκτικών δικαιωμάτων που κατανέμονται στις βιομηχανικές εγκαταστάσεις εντός του συνόλου της Ένωσης, και, αφετέρου, της μέγιστης ετήσιας ποσότητας δωρεάν δικαιωμάτων που διατίθενται για τις εγκαταστάσεις αυτές υπολογιζόμενη σύμφωνα το άρθρο 10α, παράγραφος 5, της οδηγίας 2003/87. Ο μηχανισμός αυτός περιγράφηκε στην απόφαση της 28ης Απριλίου 2016, Borealis Polyolefine κ.λπ. (C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 και C‑391/14 έως C‑393/14, EU:C:2016:311, σκέψεις 60 επ.).
(
39
)	Η διαπίστωση αυτή δεν τίθεται υπό αμφισβήτηση από την πρόταση που εκτίθεται στο κατευθυντήριο έγγραφο σχετικά με τον προσδιορισμό των παραγωγών ηλεκτρικού ρεύματος (σ. 5, σημείο 11), κατά την οποία ένα κράτος μέλος, προκειμένου να αποφύγει υπερβολικά επαχθείς και περίπλοκες έρευνες, πρέπει να θεωρεί δεδομένο ότι καμία πώληση ηλεκτρικού ρεύματος δεν πραγματοποιήθηκε, εφόσον η συνολική κατανάλωση ηλεκτρικού ρεύματος της συγκεκριμένης εγκατάστασης υπερέβη τη συνολική παραγωγή ηλεκτρικού ρεύματος σε ετήσια βάση. Η πρόταση αυτή, κατά τα λοιπά μη δεσμευτική, αφορά αν μη τι άλλο την καθιέρωση ενός απλού τεκμηρίου το οποίο πρέπει να ανατραπεί εάν αποδειχθεί ότι η εγκατάσταση πώλησε ηλεκτρικό ρεύμα σε τρίτους.
(
40
)	Κατά πάγια νομολογία, μια πράξη της Ένωσης πρέπει να ερμηνεύεται, στο μέτρο του δυνατού, κατά τρόπον ώστε να μη θίγεται το κύρος της και σύμφωνα με το σύνολο του πρωτογενούς δικαίου. Βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 10ης Σεπτεμβρίου 1996, Επιτροπή κατά Γερμανίας (C‑61/94, EU:C:1996:313, σκέψη 52), της 16ης Σεπτεμβρίου 2010, Χατζή (C‑149/10, EU:C:2010:534, σκέψη 43), και της 15ης Φεβρουαρίου 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84, σκέψη 48)
(
41
)	Βλ. πρόταση της Επιτροπής, σ. 4, και ανάλυση των επιπτώσεων, σ. 18 έως 23 καθώς και σ. 160 και 161. Βλ., επίσης, Επιτροπή, «Guidance on interpretation of Annex I of the EU ETS Directive (excl. aviation activities)», της 18ης Μαρτίου 2010, https://ec.europa.eu/clima/sites/clima/files/ets/docs/guidance_interpretation_en.pdf, σ. 11.
(
42
)	Βλ. ανάλυση των επιπτώσεων, σ. 21 καθώς και σ. 35 και 36. Ο νομοθέτης δεν έκρινε αναγκαίο να συμπεριλάβει τον ορισμό των «εκπομπών διεργασίας» στην οδηγία 2003/87 δεδομένου ότι η οδηγία αυτή έχει εφαρμογή στις εκπομπές που προκύπτουν από συγκεκριμένες δραστηριότητες οι οποίες περιλαμβάνονται στο παράρτημά I ανεξαρτήτως του εάν παράγονται από διεργασία καύσης ή από άλλες βιομηχανικές διεργασίες. Αντιθέτως η έννοια αυτή ορίζεται στο άρθρο 3, σημείο 30, του κανονισμού 601/2012 ως αφορώσα τις «εκπομπές αερίων θερμοκηπίου πλην των εκπομπών καύσης, οι οποίες προκύπτουν ως αποτέλεσμα εκούσιων και ακούσιων αντιδράσεων μεταξύ ουσιών ή του μετασχηματισμού τους […]». Για να αποφευχθεί οποιαδήποτε σύγχυση ως προς το σημείο αυτό, παρατηρείται ότι οι «εκπομπές διεργασίας» κατά την έννοια του άρθρου 3, σημείο 30, του κανονισμού 601/2012 και της «υποεγκατάστασης εκπομπών διεργασίας» κατά την έννοια του άρθρου 3, στοιχείο ηʹ, της αποφάσεως 2011/278 συμπίπτουν μερικώς. Οι «εκπομπές διεργασίας» καλύπτονται, σε μεγάλο βαθμό, από τους προβλεπόμενους στο παράρτημα I της απόφασης αυτής δείκτες αναφοράς προϊόντος, οι οποίοι τυγχάνουν εφαρμογής στις «υποεγκαταστάσεις δείκτη αναφοράς προϊόντος» όπως ορίζονται στο άρθρο 3, στοιχείο βʹ, της οδηγίας αυτής.
(
43
)	Ως εκ τούτου, η ανάλυσή μου, ειδικότερα, δεν προδικάζει το ζήτημα αν εκπομπές εγγενούς CO2 που προκύπτουν από δραστηριότητα καύσης, όπως οι επίμαχες στην κύρια δίκη, συνιστούν «εκπομπές διεργασίας» κατά την έννοια του άρθρου 3, σημείο 30, του κανονισμού 601/2012 και μπορούν να παραχωρηθούν σε «υποεγκατάσταση εκπομπών διεργασίας» βάσει του άρθρου 3, στοιχείο ηʹ, της αποφάσεως 2011/278. Η εν λόγω προβληματική αφορά το τρίτο και το τέταρτο προδικαστικό ερώτημα, στα οποία δεν θα επικεντρωθούν οι παρούσες προτάσεις.
(
44
)	Αποφάσεις της 16ης Δεκεμβρίου 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine κ.λπ. (C‑127/07, EU:C:2008:728, σκέψεις 57, 60 και 61), καθώς και της 21ης Ιουνίου 2018, Πολωνία κατά Κοινοβουλίου και Συμβουλίου (C‑5/16, EU:C:2018:483, σκέψεις 112 και 125).
(
45
)	Απόφαση της 16ης Δεκεμβρίου 2008 (C‑127/07, EU:C:2008:728, σκέψεις 58, 59 και 63).
(
46
)	Βλ. σημείο 70 των παρουσών προτάσεων.
(
47
)	Βλ. σημείο 66 των παρουσών προτάσεων.
(
48
)	Βλ. σημεία 88 έως 98 των παρουσών προτάσεων.
(
49
)	Η έννοια της «διαρροής άνθρακα» παραπέμπει στον κίνδυνο μετεγκατάστασης δραστηριοτήτων που εκπέμπουν μεγάλες ποσότητες αερίων του θερμοκηπίου, λόγω του κόστους από την εφαρμογή του συστήματος εμπορίας δικαιωμάτων, σε τρίτες χώρες στις οποίες δεν επιβάλλονται τέτοιοι περιορισμοί, γεγονός που θα αυξήσει τις παγκόσμιες εκπομπές. Βλ. αιτιολογικές σκέψεις 24 και 25 της οδηγίας 2009/29.
(
50
)	Απόφαση της Επιτροπής, της 24ης Δεκεμβρίου 2009, που προσδιορίζει, σύμφωνα με την οδηγία [2003/87] κατάλογο τομέων και κλάδων οι οποίοι θεωρείται ότι εκτίθενται σε σημαντικό κίνδυνο διαρροής άνθρακα (ΕΕ 2010, L 1, σ. 10). Το σημείο 1.4 του παραρτήματος της απόφασης αυτής, η οποία είχε εφαρμογή κατά τον κρίσιμο χρόνο, μνημονεύει, μεταξύ των τομέων που εκτίθενται σε σοβαρό κίνδυνο διαρροής άνθρακα, την εξόρυξη του φυσικού αερίου βάσει του κώδικα NACE‑4 (ονοματολογία τεσσάρων ψηφίων). Η απόφαση αυτή καταργήθηκε με την απόφαση 2014/746/ΕΕ της Επιτροπής, της 27ης Οκτωβρίου 2014, σχετικά με τον προσδιορισμό, σύμφωνα με την οδηγία [2003/87], καταλόγου τομέων και κλάδων, οι οποίοι θεωρείται ότι εκτίθενται σε σημαντικό κίνδυνο διαρροής άνθρακα, για την περίοδο 2015-2019 (ΕΕ 2014, L 308, σ. 114), της οποίας το παράρτημα μνημονεύει εκ νέου, στο σημείο 1.1, τον τομέα άντλησης φυσικού αερίου. Όπως υποστήριξε η ExxonMobil κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, ο κωδικός NACE‑4 που αντιστοιχεί στην άντληση φυσικού αερίου –1110 κατά τον χρόνο των κρίσιμων πραγματικών περιστατικών και πλέον 0620– περιλαμβάνει την αποθείωση του αερίου αυτού. Βλ. δικτυακό τόπο της Eurostat http://ec.europa.eu/eurostat/ramon/nomenclatures/index.cfm;TargetUrl=LST_NOM_DTL&StrNom=NACE_REV2&StrLanguageCode=EN&IntPcKey=18495674&StrLayoutCode= και https://ec.europa.eu/eurostat/documents/1965800/1978760/CORRESPONDENCETABLENACEREV.1.1-NACEREV.2.pdf/e8200936-c2f0-4202-8bda-99fbbfc422b4.
(
51
)	Το άρθρο 10α, παράγραφος 14, της οδηγίας 2003/87 ορίζει ότι προκειμένου να προσδιοριστούν οι κλάδοι και οι επιμέρους κλάδοι που εκτίθενται σε σημαντικό κίνδυνο διαρροής άνθρακα, «η Επιτροπή αξιολογεί, σε […] επίπεδο [Ένωσης], τον βαθμό στον οποίο είναι εφικτό για τον ενδιαφερόμενο κλάδο ή επιμέρους κλάδο […] να μετακυλίσει το άμεσο κόστος των απαιτούμενων δικαιωμάτων και το έμμεσο κόστος λόγω των υψηλότερων τιμών ηλεκτρικής ενεργείας που απορρέουν από την εφαρμογή της παρούσας οδηγίας, στις τιμές των προϊόντων χωρίς σημαντική υποχώρηση του μεριδίου αγοράς του προς όφελος […] εγκαταστάσεων [εκτός Ένωσης] [με χαμηλότερη απόδοση στον τομέα των ανθρακούχων εκπομπών]».
(
52
)	Βλ. σημεία 88 έως 98 των παρουσών προτάσεων.
(
53
)	Ο συντελεστής αυτός εφαρμόζεται κατά τον υπολογισμό, από τα κράτη μέλη, της ετήσιας ποσότητας των δωρεάν δικαιωμάτων που κατανέμονται προσωρινά σε κάθε εγκατάσταση εγκατεστημένη στη επικράτειά τους (δεδομένου ότι η οριστική κατανομή καθορίζεται από την Επιτροπή σε μεταγενέστερο στάδιο). Στο πλαίσιο του υπολογισμού αυτού, πρώτον, το ιστορικό επίπεδο δραστηριότητας κάθε υποεγκατάστασης της επίμαχης εγκατάστασης πολλαπλασιάζεται είτε με τον εφαρμοστέο δείκτη αναφοράς προϊόντος, θερμότητας ή καυσίμου, είτε με συντελεστή 0,97 εφόσον πρόκειται για υποεγκατάσταση εκπομπών διεργασίας (βλ. άρθρο 10, παράγραφος 2, της αποφάσεως 2011/278). Στη συνέχεια, η αξία που προκύπτει κατ’ αυτόν τον τρόπο πολλαπλασιάζεται είτε με συντελεστή 0,8 για το 2013 και με ετήσια μείωση έως ότου φτάσει στο 0,3 για το 2020, είτε με συντελεστή 1 εφόσον οι δραστηριότητες της επίμαχης υποεγκατάστασης εμπίπτουν σε τομέα που εκτίθεται σε σημαντικό κίνδυνο διαρροής άνθρακα (βλ. άρθρο 10α, παράγραφοι 11 και 12, της οδηγίας 2003/87). Τέλος, το άθροισμα των αποτελεσμάτων κάθε υποεγκατάστασης συνιστά την προκαταρκτική συνολική ετήσια ποσότητα δωρεάν δικαιωμάτων για την εγκατάσταση (βλ. άρθρο 10, παράγραφος 7, της αποφάσεως 2011/278).
(
54
)	Κατά το άρθρο 9, παράγραφοι 4 και 5, της αποφάσεως 2011/278, το ιστορικό επίπεδο δραστηριότητας των υποεγκαταστάσεων δείκτη αναφοράς θερμότητας ή καυσίμου καθορίζεται χωρίς να συνεκτιμάται η μετρήσιμη θερμότητα ή η ποσότητα των καυσίμων που καταναλώθηκαν για την παραγωγή ηλεκτρικού ρεύματος.
(
55
)	Βλ. σκέψεις 88 έως 98 των παρουσών προτάσεων.
(
56
)	Γνωμοδότηση της Επιτροπής Βιομηχανίας, Έρευνας και Ενέργειας, τροπολογία 22, συνημμένη στην έκθεση της Επιτροπής Περιβάλλοντος, Δημόσιας Υγείας και Ασφάλειας των Τροφίμων της 15ης Οκτωβρίου 2008, έγγραφο του Κοινοβουλίου A6-0406/2008, σ. 105. Η τροπολογία αυτή αιτιολογείται ως εξής: «[…] Οι βιομηχανίες εκτός των δημοσίων παραγωγών ηλεκτρισμού πρέπει να έχουν τη δυνατότητα να λειτουργούν στις εγκαταστάσεις τους στις οποίες έχουν ήδη επενδύσει. […] Οι αυτοπαραγωγοί, όπως προσδιορίζονται στην οδηγία 96/92/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 19ης Δεκεμβρίου 1996 σχετικά με τους κοινούς κανόνες για την εσωτερική αγορά ηλεκτρισμού ως “κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο που παράγει ηλεκτρική ενέργεια κυρίως για ίδια χρήση” δεν θα έπρεπε να αποκλείονται από τη δωρεάν διανομή».
(
57
)	Το άρθρο 10α, παράγραφος 1, τρίτο εδάφιο, και παράγραφος 3, της οδηγίας 2003/87 επιτρέπει επίσης τη δωρεάν κατανομή στις περιπτώσεις του άρθρου 10γ της οδηγίας αυτής. Η διάταξη αυτή παρέχει στα κράτη μέλη τη δυνατότητα να χορηγήσουν δωρεάν δικαιώματα για σχέδια εκσυγχρονισμού της παραγωγής ηλεκτρικού ρεύματος σε ορισμένες περιπτώσεις. Όπως υποστήριξε η Επιτροπή, η Γερμανία δεν ανήκει στα κράτη μέλη που έχουν τη δυνατότητα να χρησιμοποιήσουν την εξαίρεση αυτή. Βλ. έκθεση της Επιτροπής στο Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο και στο Συμβούλιο σχετικά με τη λειτουργία της ευρωπαϊκής αγοράς άνθρακα, της 1ης Φεβρουαρίου 2017, COM(2017) 48 τελικό, σ. 17.
(
58
)	Το άρθρο 10α, παράγραφος 8, της οδηγίας 2003/87 αφορά την προώθηση ορισμένων σχεδίων δέσμευσης και γεωλογικής αποθήκευσης του CO2 καθώς και σχεδίων επίδειξης καινοτόμων τεχνολογιών ανανεώσιμης ενέργειας.
(
59
)	Απόφαση της 28ης Απριλίου 2016, Borealis Polyolefine κ.λπ. (C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 και C‑391/14 έως C‑393/14, EU:C:2016:311, σκέψη 66).
(
60
)	Βλ. σκέψη 69 των παρουσών προτάσεων.
(
61
)	Βλ. σκέψη 76 των παρουσών προτάσεων.
(
62
)	Όπως ορίζεται στην αιτιολογική σκέψη 19 της οδηγίας 2009/29, «[π]ροκειμένου να αποφευχθούν στρεβλώσεις του ανταγωνισμού, οι παραγωγοί ηλεκτρικού ρεύματος μπορούν να λαμβάνουν δωρεάν δικαιώματα για υπηρεσίες αστικής θέρμανσης και ψύξης και για θέρμανση και ψύξη μέσω συμπαραγωγής υψηλής αποδοτικότητας […], σε περίπτωση που εκχωρηθούν δωρεάν δικαιώματα για την παραγωγή θερμότητας ή ψύξης με αυτήν τη μέθοδο από εγκαταστάσεις σε άλλους τομείς».
(
63
)	Βλ. πρόταση της Επιτροπής, σ. 9 και 27. Βλ., επίσης, άρθρο 1 καθώς και αιτιολογικές σκέψεις 1 και 5 της οδηγίας 2004/8.
(
64
)	Πρβλ. αποφάσεις της 28ης Φεβρουαρίου 2018, Trinseo Deutschland (C‑577/16, EU:C:2018:127, σκέψη 68), και της 17ης Μαΐου 2018, Evonik Degussa (C‑229/17, EU:C:2018:323, σκέψη 29).
(
65
)	Πρβλ. αποφάσεις της 24ης Ιουνίου 1993, Dr Tretter (C‑90/92, EU:C:1993:264, σκέψη 11), της 26ης Φεβρουαρίου 2002, Επιτροπή κατά Boehringer (C‑32/00 P, EU:C:2002:119, σκέψη 53), και της 19ης Ιουλίου 2012, Pie Optiek (C‑376/11, EU:C:2012:502, σκέψη 34).
(
66
)	Ορισμένα κράτη μέλη μπορούν επίσης να ορίσουν εξαιρέσεις από τις προϋποθέσεις του άρθρου 10γ της οδηγίας 2003/87 (βλ. υποσημείωση 57 των παρουσών προτάσεων).
(
67
)	Βλ., μεταξύ άλλων, απόφαση της 19ης Οκτωβρίου 2017, Paper Consult (C‑101/16, EU:C:2017:775, σκέψη 65 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
(
68
)	Βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 20ής Σεπτεμβρίου 2001, Grzelczyk (C‑184/99, EU:C:2001:458, σκέψη 53), καθώς και της 19ης Οκτωβρίου 2017, Paper Consult (C‑101/16, EU:C:2017:775, σκέψη 66 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).