62008CO0062
YHTEISÖJEN TUOMIOISTUIMEN MÄÄRÄYS (toinen jaosto)
19 päivänä helmikuuta 2009 (
*1
)
Asiassa C-62/08,
jossa on kyse EY 234 artiklaan perustuvasta ennakkoratkaisupyynnöstä, jonka Hof van Cassatie (Belgia) on esittänyt 7.2.2008 tekemällään päätöksellä, joka on saapunut yhteisöjen tuomioistuimeen 18.2.2008, saadakseen ennakkoratkaisun asiassa
UDV North America Inc.
vastaan
Brandtraders NV,
YHTEISÖJEN TUOMIOISTUIN (toinen jaosto),
toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja C. W. A. Timmermans (esittelevä tuomari) sekä tuomarit J.-C. Bonichot, K. Schiemann, P. Kūris ja L. Bay Larsen,
julkisasiamies: D. Ruiz-Jarabo Colomer,
kirjaaja: R. Grass,
ilmoitettuaan ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle aikovansa ratkaista asian perustellulla määräyksellä työjärjestyksensä 104 artiklan 3 kohdan toisen alakohdan nojalla,
kehotettuaan yhteisöjen tuomioistuimen perussäännön 23 artiklassa tarkoitettuja osapuolia esittämään mahdolliset asiaa koskevat huomautuksensa,
kuultuaan julkisasiamiestä,
on antanut seuraavan
määräyksen
1
Ennakkoratkaisupyyntö koskee yhteisön tavaramerkistä 20.12.1993 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 40/94 (EYVL 1994, L 11, s. 1) 9 artiklan 1 kohdan a alakohdan ja 2 kohdan d alakohdan tulkintaa.
2
Nämä kysymykset on esitetty asiassa, jossa kantajana on UDV North America Inc. -niminen yhtiö (jäljempänä UDV), jonka kotipaikka on Stamford (Yhdysvallat), ja vastaajana Brandtraders NV -niminen yhtiö (jäljempänä Brandtraders), jonka kotipaikka on Zeebrugge (Belgia), ja jossa on kyse Brandtradersin toimesta tapahtuvasta yhteisön tavaramerkin Smirnoff Ice, jonka haltija on UDV, käytöstä.
Asiaa koskevat oikeussäännöt
3
Asetuksen N:o 40/94 seitsemännessä perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”– – yhteisön tavaramerkin antama suoja, jonka tarkoituksena on erityisesti taata, että tavaramerkki osoittaa alkuperän, on ehdoton, jos tavaramerkki ja merkki ovat samat ja tavarat tai palvelut ovat samat – – suojaa annetaan myös, jos tavaramerkki ja merkki ovat samankaltaiset ja tavarat tai palvelut ovat samankaltaiset; on välttämätöntä määritellä samankaltaisuuden käsite sekaannusvaaran osalta – – sekaannusvaara, jonka arviointi riippuu lukuisista tekijöistä ja erityisesti siitä, kuinka hyvin tavaramerkki tunnetaan markkinoilla, vakiintuneeseen tai rekisteröityyn merkkiin liittyvistä mielleyhtymistä sekä samankaltaisuuden asteesta tavaramerkin ja merkin sekä niihin yhdistettyjen tavaroiden tai palvelujen välillä asettaa erityisiä vaatimuksia suojalle”.
4
Asetuksen N:o 40/94 9 artiklassa, jonka otsikkona ”Yhteisön tavaramerkin oikeusvaikutukset”, säädetään seuraavaa:
”1.   Rekisteröidyn tavaramerkin haltijalla on yksinoikeus tavaramerkkiin. Tavaramerkin haltijalla on oikeus kieltää muita ilman hänen suostumustaan käyttämästä elinkeinotoiminnassa:
a)
merkkiä, joka on sama kuin yhteisön tavaramerkki, samoille tavaroille tai palveluille, joille tavaramerkki on rekisteröity;
b)
merkkiä, joka sen vuoksi, että se on sama tai samankaltainen kuin yhteisön tavaramerkki, ja sen vuoksi, että merkki ja yhteisön tavaramerkki tarkoittaa samoja tai samankaltaisia tavaroita tai palveluja, aiheuttaa yleisön keskuudessa sekaannusvaaran; sekaannusvaara sisältää myös vaaran merkin ja tavaramerkin välisestä mielleyhtymästä;
c)
merkkiä, joka on sama tai samankaltainen kuin yhteisön tavaramerkki, tavaroille tai palveluille, jotka ovat erilaisia kuin ne, joille yhteisön tavaramerkki on rekisteröity, kun se on laajalti tunnettu yhteisössä, ja jos merkin käyttäminen ilman perusteltua syytä merkitsisi yhteisön tavaramerkin erottamiskyvyn tai maineen epäoikeudenmukaista hyväksikäyttöä taikka olisi niille haitaksi.
2.   Edellä 1 kohdassa säädetyin edellytyksin voidaan kieltää etenkin
a)
merkin paneminen tavaroihin tai niiden päällyksiin;
b)
tavaroiden tarjoaminen tai liikkeelle laskeminen tai niiden varastoiminen tällaista tarkoitusta varten merkkiä käyttäen taikka palvelujen tarjoaminen tai suorittaminen merkkiä käyttäen;
c)
tavaroiden maahantuonti tai maastavienti merkkiä käyttäen;
d)
merkin käyttäminen liikeasiakirjoissa ja mainonnassa.
– –”
Pääasia ja ennakkoratkaisukysymykset
5
UDV on yhteisön tavaramerkin Smirnoff Ice haltija. Tämä tavaramerkki on rekisteröity numerolla 001540913 6.3.2000 alkavin vaikutuksin tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien rekisteröimistä varten koskevan, 15.6.1957 tehdyn Nizzan sopimuksen, sellaisena kuin se on tarkistettuna ja muutettuna, mukaiseen luokkaan 33 kuuluville tavaroille, jotka vastaavat kuvausta ”Alkoholijuomat, nimittäin tislatut alkoholit ja liköörit”.
6
Brandtraders ylläpitää internetsivuja (jäljempänä internetsivut), joihin jäsenyhtiöt voivat laittaa nimettöminä ilmoituksen myyjänä tai ostajana ja jonka kautta ne voivat – edelleen nimettömästi – neuvotella liiketoimistaan ja mahdollisesti päätyä näillä sivuilla olevien yleisten ehtojen mukaisesti sopimukseen.
7
Muut kuin jäsenet saavat myös käydä internetsivuilla, joilla he voivat tutustua myyntitarjouksiin ja ostotarjouksiin, mutta ne eivät saa näiltä sivuilta minkäänlaista tietoa tavaroiden sijaintipaikasta tai tavaroista pyydetystä hinnasta.
8
Näiden yleisten ehtojen mukaan Brandtraders tekee heti sopimuksesta tiedon saatuaan myyntisopimuksen ostajan kanssa myyjän komissionsaajana provisiota vastaan, eli omissa nimissään, mutta myyjän lukuun.
9
Eräs myyjä laittoi 11.12.2001 internetsivuille tarjouksen ”Smirnoff Ice/24 pulloa/30 cl/5 %” -nimisistä tavaroista. Ilmoituksesta kävi ilmi saatavilla oleva määrä sekä se, että kyse oli tullioikeudellisen aseman T1 tavaroista eli ulkoisessa passituksessa olevista tavaroista.
10
Ulosottomies laati UDV:n vaatimuksesta 13.12.2001 pöytäkirjan, johon sisältyi täydellinen jäljennös internetsivuista ja täten kysymyksessä olevia tavaroita koskevasta tarjouksesta siinä muodossa kuin muut kuin jäsenet pääsivät tutustumaan siihen.
11
Voorzitter van de rechtbank van koophandel te Brussel velvoitti 19.12.2001 UDV:n jättämän kieltomääräyshakemuksen, jota ei annettu vastapuolelle tiedoksi, johdosta Brandtradersin säilyttämään kysymyksessä olevien tavaroiden tilan entisellään kiellon rikkomisen osalta uhkasakon, joka oli 500 euroa siirretyltä tavaralta. Tässä määräyksessä määrättiin myös asiantuntija väitetyksi tapahtuneen rikkomuksen yksityiskohtaista selvittämistä varten.
12
Kuten ennakkoratkaisupyynnöstä ja asiakirjoista ilmenee, pääasian tosiseikat on vahvistettu erityisesti asiantuntijalausunnon valossa myöhemmin seuraavasti.
13
Hillyard Trading Ltd -niminen yhtiö (jäljempänä Hillyard), jonka kotipaikka on Gibraltar, pääsi internetsivuille laitetun tarjouksen seurauksena sopimukseen Checkprice UK Ltd -nimisen yhtiön (jäljempänä Checkprice), jonka kotipaikka on Norwich (Yhdistynyt kuningaskunta), kanssa 3040:n Kapkaupungista (Etelä-Afrikka) peräisin olevan 24 Smirnoff Ice -pulloa sisältävän laatikon myynnistä Checkpricelle.
14
Brandtraders teki 3.9.2001 omissa nimissään mutta Hillyardin lukuun Checkpricen kanssa myyntisopimuksen, jossa se toisti myyntiehdot, joista Hillyard ja Checkprice olivat päässeet yhteisymmärrykseen, ja lähetti myös Hillyardille kirjeen, jossa se vahvisti, että asiassa oli tehty sopimus. Tavaramerkki Smirnoff Ice sisältyi tähän vahvistuskirjeeseen, mutta ei myyntisopimukseen. Tässä kirjeessä viitattiin myös siihen, että Brandtraders toimi asiassa omissa nimissään mutta myyjän lukuun.
15
Brandtraders lähetti 15.10.2001 Checkpricelle laskun tullaamatonta tavaraa sisältävästä 2846 laatikosta, koska 194 laatikkoa oli vahingoittunut lastia purettaessa. Tähän laskuun sisältyi myyntihinta, johon oli lisätty Brandtradersin provisio. Siinä mainittiin tavaramerkki Smirnoff Ice.
16
Lasku maksettiin 22.10.2001 ja Felixstowen (Yhdistynyt kuningaskunta) satamassa laivasta puretut tavarat saatettiin tämän jälkeen Checkpricen käyttöön. Sen jälkeen ne luovutettiin vapaaseen liikkeeseen.
17
Saatuaan Hillyardin sille vahingoittuneista laatikoista 29.10.2001 laatiman hyvityslaskun Brandtraders maksoi 30.10.2001 Hillyardin sille kyseisistä tavaroista 18.9.2001 lähettämän laskun. Tässä laskussa mainittiin tavaramerkki Smirnoff Ice.
18
UDV haastoi 28.12.2001 Brandtradersin voorzitter van de rechtbank van koophandel de Brusselin kieltomääräysasian yhteydessä toimittamaan turvaamistoimimenettelyyn.
19
Näin vireille saatettu asia otettiin 19.4.2002 annetulla määräyksellä tutkittavaksi ja todettiin perustelluksi.
20
Kontradiktorisen menettelyn jälkeen annetun määräyksen mukaan Brandtraders rikkoi asetuksen N:o 40/94 9 artiklan 1 ja 2 kohtaa ensinnäkin siksi, että se oli ostanut 3.9.2001 Hillyardilta Smirnoff Ice pulloerän, jonka se myi edelleen Checkpricelle, ja toiseksi siksi, että se oli mainostanut sitä ennen 13.12.2001 sellaista liiketoimea internetsivuilla. Lisäksi Brandtraders velvoitettiin olemaan toistamatta näitä rikkomuksia ja sille asetettiin uhkasakko, joka oli 100 euroa rikkomukselta.
21
Hof van beroep te Brussel antoi valitustuomioistuimena 23.9.2003 tuomion, jossa se kumosi mainitun ratkaisun ja hylkäsi perusteettomana UDV:n esittämän kieltovaatimuksen.
22
Kyseinen tuomioistuin päätti ensinnäkin, että se, että Brandtradersin logistinen yhteistyökumppani oli purkanut tavarat laivasta Felixstowen satamassa, ei voi missään tapauksessa merkitä sitä, että Brandtraders olisi käyttänyt tavaramerkkiä Smirnoff Ice.
23
Toiseksi Hof van beroep te Brussel katsoi, että koska internetsivuilla olevat maininnat eivät olleet Brandtradersin sinne laittamia ja koska tämä yhtiö ei lisäksi harjoita minkäänlaista valvontaa näille internetsivuille laitettavien tarjousten osalta, pääasiassa kysymyksessä olevalla tavaramerkillä Smirnoff Ice varustettuja tavaroita koskevaa tarjousta ei voida lukea tämän yhtiön rikkomukseksi. Kyseinen tuomioistuin totesi, että tässä tapauksessa ei ole kyse asetuksen N:o 40/94 9 artiklan 2 kohdan b alakohdassa tarkoitetusta käyttämisestä.
24
Kolmanneksi Hof van beroep te Brussel katsoi siltä osin kuin kysymys on tavaramerkkiä Smirnoff Ice koskevasta maininnasta Brandtradersin liikeasiakirjoissa ja erityisesti vahvistuskirjeessä ja laskuissa, että kysymyksessä on elinkeinotoiminnassa käyttäminen, joka on sitä paitsi tehty yhteisön alueella, vaikka tavarat eivät mahdollisesti ole siellä.
25
Tämän tuomioistuimen mukaan Brandtraders ei ole kuitenkaan käyttänyt merkkiä, joka on sama kuin pääasiassa kysymyksessä oleva tavaramerkki, sellaisen tavaroiden kaupan osallisena, jossa se oli itse mukana sopimuspuolena, koska se toimi kolmannen eli tässä tapauksessa myyjän lukuun, joten tämä yhtiö ei käyttänyt tätä merkkiä asetuksen N:o 40/94 9 artiklan 1 kohdan a alakohdassa ja 2 kohdan d alakohdassa tarkoitetulla tavalla.
26
UDV on hakenut 23.9.2003 annettuun tuomioon muutosta Hof van Cassatielta sillä perusteella, että päinvastoin kuin Hof van beroep te Brussel katsoi, asetuksen N:o 40/94 9 artiklan 1 kohdan a alakohdan ja 2 kohdan d alakohdan soveltamiseksi ei vaadita, että kyseinen kolmas, tässä tapauksessa Brandtraders, joka toimii välittäjänä, toimisi omaan lukuunsa ja/tai käyttäisi kysymyksessä olevaa merkkiä sellaisen tavaroiden kaupan osallisena, jossa se oli itse mukana sopimuspuolena, jotta sen voitaisiin katsoa käyttäneen tätä merkkiä näissä säännöksissä tarkoitetulla tavalla.
27
Näin ollen Hof van Cassatie on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää yhteisöjen tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1)
Vaaditaanko merkin käyttämiseen – – asetuksen N:o 40/94 9 artiklan 1 kohdan a alakohdassa ja 9 artiklan 2 kohdan d alakohdassa tarkoitetulla tavalla, että asetuksen 9 artiklan 1 kohdan a alakohdassa tarkoitettu kolmas
a)
käyttää merkkiä omaan lukuunsa?
b)
käyttää merkkiä sellaisen tavaroiden kaupan osallisena, jossa se on itse mukana sopimuspuolena?
2)
Voidaanko välittäjä, joka toimii omissa nimissään mutta ei omaan lukuunsa, katsoa kolmanneksi, joka käyttää merkkiä näissä säännöksissä tarkoitetulla tavalla?”
Ennakkoratkaisukysymysten tarkastelu
28
Koska ei ole vähäisintäkään perusteltua epäilystä siitä, miten esitettyihin kysymyksiin on vastattava, yhteisöjen tuomioistuin ilmoitti työjärjestyksen 104 artiklan 3 kohdan toisen alakohdan mukaisesti ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle aikovansa ratkaista asian perustellulla määräyksellä ja kehotti yhteisöjen tuomioistuimen perussäännön 23 artiklassa tarkoitettuja osapuolia esittämään mahdolliset asiaa koskevat huomautuksensa.
29
UDV ei vastustanut yhteisöjen tuomioistuimen pyynnöstä antamassaan vastauksessa yhteisöjen tuomioistuimen aikomusta antaa ratkaisu perustellulla määräyksellä. Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus on vastannut tähän pyyntöön, että se ei halua esittää asiaa koskevia huomauksia.
30
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy näillä kysymyksillä, koskeeko asetuksen N:o 40/94 9 artiklan 1 kohdan a alakohdassa ja 2 kohdan d alakohdassa tarkoitettu käsite ”käyttäminen” pääasiassa kysymyksessä olevan kaltaista tilannetta, jossa omissa nimissään mutta myyjän lukuun toimiva välittäjä, joka ei näin ole sellaisen tavaroiden kaupan osallinen, jossa se on itse mukana sopimuspuolena, käyttää liikeasiakirjoissaan merkkiä, joka on sama kuin yhteisön tavaramerkki, sellaisia tavaroita ja palveluita varten, jotka ovat samoja kuin ne tavarat ja palvelut, joita varten tavaramerkki on rekisteröity.
31
Ensinnäkin on todettava, että yksi Brandtradersin suorittamiksi väitetyistä rikkomuksista, eli se, josta Hof van beroep te Brussel totesi, ettei internetsivuilla olevaa tavaramerkin Smirnoff Ice mainintaa, sellaisena kuin se on pääasiassa kysymyksessä olevassa tarjouksessa, voida lukea Brandtradersin rikkomukseksi, eikä se täten ole asetuksen N:o 40/94 9 artiklan 2 kohdan b alakohdassa tarkoitettua ”käyttämistä”, ei ole UDV:n Hof van Cassatielle tekemän valituksen eikä täten tämän ennakkoratkaisupyynnön kohteena.
32
Näin ollen Brandtradersin tämän rikkomuksen osalta kirjallisissa huomautuksissaan esittämiä perusteluita ei tarvitse käsitellä.
33
Toiseksi ei ole syytä tutkia myöskään niitä Brandtradersin kirjallisissa huomautuksissaan esittämiä perusteluita, jotka koskevat yhteisöjen tuomioistuimen ulkoiseen passitusmenettelyyn asetettujen tavaroiden alalla asiassa C-405/03, Class International, 18.10.2005 antamasta tuomiosta (Kok., s. I-8735) ilmeneviä periaatteita ja tosiseikkoja, joissa on kyse asetuksen N:o 40/94 9 artiklan 2 kohdan b ja c alakohdassa tarkoitetun kaltaisesta tavaroiden tarjoamisesta tai maahantuonnista sellaista merkkiä käyttäen, joka on sama tai samankaltainen kuin rekisteröity tavaramerkki.
34
Näin on siksi, että pääasiassa väitetyksi tapahtunut rikkomus koskee tosiseikkoja, jotka liittyvät sellaisen merkin käyttämiseen asetuksen N:o 40/94 9 artiklan 2 kohdan d alakohdassa tarkoitetun kaltaisissa liikeasiakirjoissa ja jotka Hof van beroep te Brusselin mukaan, kuten tämän määräyksen 24 kohdassa on todettu, ovat tapahtuneet yhteisön alueella, vaikka tavarat eivät mahdollisesti ole siellä.
35
Tämä Hof van beroep te Brusselin ratkaisema oikeudellinen kysymys ei ole kuitenkaan ennakkoratkaisupyynnön kohteena, koska Hof van beroep te Brusselin tuomion tähän kohtaan ei ole haettu muutosta kassaatiovalituksella ennakkoratkaisua pyytäneeltä tuomioistuimelta.
36
Ennakkoratkaisupyynnöstä käy ilmi, että ennakkoratkaisukysymykset johtuvat Brandtradersin Hof van beroep te Brusselissa esittämästä ja tuon tuomioistuimen hyväksymästä näkemyksestä, jonka mukaan tämän yhtiön toimesta tapahtuva tavaramerkin Smirnoff Ice mainitseminen liikeasiakirjoissa ja erityisesti vahvistuskirjeessä ja laskuissa ei ole asetuksen N:o 40/94 9 artiklan 1 kohdan a alakohdassa ja 2 kohdan d alakohdassa tarkoitettua merkin, joka on sama kuin rekisteröity tavaramerkki, käyttämistä, sillä Brandtraders ei käyttänyt merkkiä sellaisen tavaroiden kaupan osallisena, jossa se oli itse mukana sopimuspuolena, koska se toimi kolmannen eli tässä tapauksessa myyjän lukuun.
37
Brandtraders tuki kirjallisissa huomautuksissaan tätä näkemystä seuraavilla perusteilla, joissa toistetaan Hof van beroep te Brusselissa lausuttu.
38
Belgian oikeuden mukaan pääasiassa kysymyksessä olevan kaltainen komissionsaaja toimii omissa nimissään mutta kolmannen eli komissionantajan, joka on tässä tapauksessa myyjä, lukuun. Siten, jos komissionsaaja toimii myyntisopimuksessa väliintulijana myyjän lukuun, komissionsaaja ei saa itselleen tavaroita koskevia oikeuksia.
39
Brandtraders väittää Benelux-Gerechtshofin (Benelux-tuomioistuin) oikeuskäytännöstä saamansa argumentin perusteella, johon se uskoo voivansa tukeutua analogian avulla, että kolmannen toimesta tapahtuvan merkin, joka on sama kuin rekisteröity tavaramerkki, käyttämisen olisi kohdistuttava tämän kolmannen omiin tavaroihin, jotta kyseisen tavaramerkin haltija voisi kieltää käyttämisen yksinoikeutensa perusteella.
40
Koska tässä tapauksessa komissionsaajan toimesta tapahtuva merkin käyttäminen ei tietenkään käsitä sen omia tavaroita, kysymyksessä oleva tavaramerkin haltija ei Brandtradersin mukaan voisi kieltää sitä yksinoikeutensa nojalla.
41
Tämä argumentaatio on hylättävä.
42
Yhteisöjen tuomioistuimen jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 21.12.1988 annetun ensimmäisen neuvoston direktiivin 89/104/ETY (EYVL 1989, L 40, s. 1) 5 artiklan 1 kohdassa (ks. erityisesti asia C-206/01, Arsenal Football Club, tuomio 12.11.2002, Kok., s. I-10273; asia C-245/02, Anheuser-Busch, tuomio 16.11.2004, Kok., s. I-10989; asia C-48/05, Adam Opel, tuomio 25.1.2007, Kok., s. I-1017; asia C-17/06, Céline, tuomio 11.9.2007, Kok., s. I-7041 sekä asia C-533/06, O2 Holdings ja O2 (UK), tuomio 12.6.2008, Kok., s. I-4231, 57 kohta), joka on identtinen asetuksen N:o 40/94 9 artiklan 1 kohdan kanssa ja jota on tulkittava samalla tavalla, tarkoitettua käsitettä ”käyttäminen” koskevan vakiintuneen oikeuskäytännön perusteella siihen, että tavaramerkin haltija voi vedota yksinoikeuteensa pääasiassa kysymyksessä olevan kaltaisessa tilanteessa, joka kuuluu edellä mainittujen 5 artiklan ja 9 artiklan 1 kohdan a alakohdan soveltamisalaan, eli silloin, kun kolmas käyttää merkkiä, joka on sama kuin tämä tavaramerkki, sellaisia tavaroita ja palveluita varten, jotka ovat samoja kuin ne tavarat ja palvelut, joita varten tavaramerkki on rekisteröity, riittää, että seuraavat neljä edellytystä täyttyvät:
—
tämä käyttö tapahtuu ilman tavaramerkin haltijan suostumusta
—
se tapahtuu elinkeinotoiminnassa
—
se tapahtuu tavaroita tai palveluja varten
—
kolmas käyttää tätä merkkiä tavaramerkkinä, eli kolmannen toimesta tapahtuvan merkin käytön on haitattava tai sen on oltava omiaan haittaamaan tavaramerkin tehtäviä ja erityisesti sen keskeistä tehtävää, joka on taata kuluttajille tavaroiden tai palvelujen alkuperä.
43
Näiden soveltamisedellytysten valossa sillä, että kysymyksessä oleva kolmas käyttää merkkiä, joka on sama kuin rekisteröity tavaramerkki, sellaisia tavaroita varten, jotka eivät ole sen omia siinä mielessä, että sillä ei ole niitä koskevia oikeuksia, ei ole merkitystä, eikä tämä seikka voi siten yksin merkitä sitä, että tämä käyttäminen ei kuulu asetuksen N:o 40/94 9 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuun käsitteeseen ”käyttäminen”.
44
Ensinnäkin on niin, kuten yhteisöjen tuomioistuin on todennut, että jotta käyttämisen voidaan katsoa tapahtuvan elinkeinotoiminnassa, käyttämisen on tapahduttava taloudellisen hyödyn saamiseen tähtäävässä liiketoiminnassa eikä täysin yksityisesti (ks. em. asia Arsenal Football Club, tuomion 40 kohta).
45
Pääasiassa kysymyksessä olevan Brandtradersin kaltaisen toimijan suorittama käyttäminen on selvästi tapahtunut taloudellisen hyödyn saamiseen tähtäävässä liiketoiminnassa.
46
On nimittäin selvää, että Brandtraders oli toiminnallaan myötävaikuttanut myyntisopimuksen syntymiseen ja sai tästä palkkion. Tältä osin sillä, että komissionsaaja toimi myyjän lukuun, ei ole merkitystä.
47
Selvää on vielä, että pääasiassa kysymyksessä oleva käyttäminen on tehty tavaroita varten, koska – vaikkakaan tässä tapauksessa kolmannen tavaroihin ei ole kiinnitetty merkkiä, joka on sama kuin rekisteröity tavaramerkki – kysymyksessä on asetuksen N:o 40/94 9 artiklan 1 kohdan a alakohdassa tarkoitettu käyttäminen ”tavaroille tai palveluille”, kun kolmas käyttää tätä merkkiä sellaisella tavalla, jolla merkin ja sen myymien tavaroiden tai tarjoamien palvelujen välille luodaan yhteys, mikä esillä olevassa asiassa tapahtuu kysymyksessä olevaa merkkiä liikeasiakirjoissa käyttäen (ks. vastaavasti em. asia Arsenal Football Club, tuomion 41 kohta ja em. asia Céline, tuomion 22 ja 23 kohta).
48
Koska tällainen yhteys on luotu, merkitystä ei voi olla sillä, että kolmas käyttää merkkiä, joka on sama kuin rekisteröity tavaramerkki, sellaisten tavaroiden myymiseen, jotka eivät ole siinä mielessä sen omia, että komissionsaaja ei saa itselleen tavaroita koskevia oikeuksia sen liiketoimen kuluessa, johon se toimillaan osallistuu.
49
Ei myöskään voida kiistää sitä, että kohderyhmä voi tulkita pääasiassa kysymyksessä olevan kaltaisessa tilanteessa kolmannen toimesta tapahtuvan tämän merkin käyttämisen siten, että sillä ilmoitetaan tai yritetään ilmoittaa kolmas siksi yritykseksi, josta tavarat ovat peräisin, ja se on siten omiaan vahvistamaan sitä näkemystä, että elinkeinotoiminnassa näiden tavaroiden ja sen yrityksen, josta nämä tavarat ovat peräisin, välillä olisi konkreettinen yhteys (ks. vastaavasti em. asia Anheuser-Busch, tuomion 60 kohta).
50
Tosiasiallisesti kolmas nimittäin omii sellaisella käyttämisellä itselleen tavaramerkin sen haltijalle takaaman olennaisen etuoikeuden eli yksinoikeuden käyttää kysymyksessä olevaa merkkiä tavaroidensa erottamiseksi.
51
Tällaisessa tapauksessa kysymyksessä on selvästi tavaramerkin käyttäminen tavaramerkkinä. Tältä osin merkitystä ei sitä paitsi ole sillä, että kolmas käyttää tavaramerkkiä sellaisen toisen toimijan lukuun tapahtuvan tavaroiden myymisen yhteydessä, jolla on yksin tavaroita koskeva omistusoikeus.
52
Lopuksi on selvää, että UDV ei ole antanut lupaa siihen, että Brandtraders käytti pääasiassa kysymyksessä olevaa merkkiä.
53
Tästä seuraa, että pääasiassa kysymyksessä olevissa olosuhteissa se, että kolmas käyttää merkkiä, joka on sama kuin rekisteröity tavaramerkki, kuuluu asetuksen N:o 40/94 9 artiklan 1 kohdassa olevaan käsitteeseen ”käyttäminen”, koska kaikki tämän käsitteen soveltamisedellytykset, joista on säädetty tässä säännöksessä, selvästi täyttyvät.
54
Edellä olevan perusteella kysymyksiin on vastattava, että asetuksen N:o 40/94 9 artiklan 1 kohdan a alakohdassa ja 2 kohdan d alakohdassa tarkoitettu käsite ”käyttäminen” koskee pääasiassa kysymyksessä olevan kaltaista tilannetta, jossa omissa nimissään mutta myyjän lukuun toimiva välittäjä, joka ei näin ole sellaisen tavaroiden kaupan osallinen, jossa se on itse mukana sopimuspuolena, käyttää liikeasiakirjoissaan merkkiä, joka on sama kuin yhteisön tavaramerkki, sellaisia tavaroita ja palveluita varten, jotka ovat samoja kuin ne tavarat ja palvelut, joita varten tavaramerkki on rekisteröity.
Oikeudenkäyntikulut
55
Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely yhteisöjen tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta. Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä yhteisöjen tuomioistuimelle, ei voida määrätä korvattaviksi.
Näillä perusteilla yhteisöjen tuomioistuin (toinen jaosto) on määrännyt seuraavaa:
Yhteisön tavaramerkistä 20.12.1993 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 40/94 9 artiklan 1 kohdan a alakohdassa ja 2 kohdan d alakohdassa tarkoitettu käsite ”käyttäminen” koskee pääasiassa kysymyksessä olevan kaltaista tilannetta, jossa omissa nimissään mutta myyjän lukuun toimiva välittäjä, joka ei näin ole sellaisen tavaroiden kaupan osallinen, jossa se on itse mukana sopimuspuolena, käyttää liikeasiakirjoissaan merkkiä, joka on sama kuin yhteisön tavaramerkki, sellaisia tavaroita ja palveluita varten, jotka ovat samoja kuin ne tavarat ja palvelut, joita varten tavaramerkki on rekisteröity.
Allekirjoitukset
(
*1
)	Oikeudenkäyntikieli: hollanti.