61964C0012
Conclusies van de Advocaat-Generaal Joseph Gand
van 4 februari 1965 (
1
)
Mijnheer de President, mijne heren Rechters,
De beroepen 12-64 en 29-64 welke E. Ley, hoofdadministrateur bij de Commissie van de E.E.G. bij Uw Hof aanhangig heeft gemaakt, doen enige moeilijke vragen rijzen met betrekking tot de ontvankelijkheid en de procedure. Tevens wordt daarbij van U een uitspraak verlangd aangaande de interpretatie en toepassing van verscheidene bepalingen van het Statuut van de ambtenaren van de E.E.G. betreffende de aanwerving en de bevordering.
Ingevolge artikel 4 van dit statuut dient iedere vacature ter kennis te worden gebracht van het personeel van de betreffende Instelling, zodra het tot aanstelling bevoegde gezag heeft besloten dat daarin moet moet worden voorzien. Artikel 29 bepaalt dat bedoeld gezag te dien einde een onderzoek moet instellen naar de mogelijkheden van bevordering en overplaatsing of van het organiseren van een vergelijkend onderzoek binnen de Instelling, terwijl voorts de verzoeken tot overgang van ambtenaren van andere Instellingen dienen te worden onderzocht. Tevens voorziet dit artikel het instellen van een extern vergelijkend onderzoek, dat op verschillende wijzen kan plaats vinden, terwijl voor het aanwerven van ambtenaren in de rangen A 1 en A 2, alsmede in buitengewone gevallen, namelijk voor het vervullen van ambten waarvoor bijzondere kundigheden zijn vereist, zelfs de mogelijkheid van een andere procedure dan die van het vergelijkend onderzoek openstaat.
Dit alles doet wel zeer duidelijk uitkomen dat het voorzien in een vacature een ingewikkelde aangelegenheid is, welke aanvangt met het besluit dat in de vacature dient te worden voorzien en eindigt met de beschikking waarbij de nieuwe functionaris wordt aangesteld. Tussen begin en einde van deze procedure liggen de verschillende zojuist aangeduide fasen, welke moeten leiden tot de keuze van de op de vacante post aan te stellen ambtenaar. In welke volgorde dienen de verschillende fasen te worden doorlopen? Dient hierbij een vaste rangschikking in acht te worden genomen? Is de administratie gehouden een bepaalde mogelijkheid volledig uit te putten alvorens tot de volgende over te gaan? Al deze vragen worden bij de onderhavige beroepen al dan niet rechtstreeks aan de orde gesteld. Bezien wij echter, alvorens tot het onderzoek van deze vragen over te gaan, de aan het proces ten grondslag liggende feiten.
Op 29 oktober 1962 werd in no. 16 van de „Mededelingen aan het personeel van de Commissie van de E.E.G.” een kennisgeving van een vacature no. 403 opgenomen. Het betrof hier de functie van afdelingshoofd (A 3) bij het Directoraat „Kartelafspraken en monopolies, dumping, discriminaties door het bedrijfsleven” van het Directoraat-Generaal Mededinging. Voor deze post kwamen bij wege van bevordering in aanmerking de hoofdadministrateurs van de onmiddellijk daaraan voorafgaande rang.
Genoemde „Mededelingen” bevatten nog talrijke andere kennisgevingen van vacatures, welke werden voorafgegaan door een bericht van algemene strekking, waarbij de ambtenaren die niet aan de reglementaire voorwaarden voor bevordering voldeden, doch die niettemin voor de vacante posten in aanmerking wensten te komen, werden uitgenodigd zulks aan de administratie kenbaar te maken, opdat eventueel zou kunnen worden overgegaan tot een vergelijkend onderzoek binnen de Instelling. De mededeling eindigde aldus :
„Indien geen enkele ambtenaar die voor één dezer functies in aanmerking zou willen komen zich aanmeldt, zal er geen vergelijkend onderzoek worden georganiseerd; mochten er wel aanmeldingen binnenkomen, dan zal worden overgegaan tot een vergelijkend onderzoek voor de onderhavige post, waarvoor opnieuw een kennisgeving van een vacature zal worden gepubliceerd”.
De heer Ley, die de vacante post al enige maanden ad interim bekleedde, diende — evenals twaalf van zijn collega's — een sollicitatie in. De Commissie besloot evenwel na ampel beraad in haar vergadering van 26 februari 1964 om niet bij wege van bevordering (artikel 29 lid 1, sub a) van het Statuut) in de vacature te voorzien, geen vergelijkend onderzoek binnen de Instelling te organiseren (artikel 29 lid 1, sub b)), doch over te gaan tot het onderzoek van de verzoeken tot overgang van ambtenaren van andere Instellingen van de Gemeenschappen (artikel 29 lid 1, sub c)). Laten wij hier terstond aan toevoegen dat de Commissie terug is gekomen op haar besluit om bij wege van de in artikel 29, lid 1, sub c) bedoelde procedure in de vacature te voorzien en op 28 juli 1964 — dus na de instelling van de beroepen — een algemeen vergelijkend onderzoek op grondslag van een examen en schriftelijke bewijsstukken heeft georganiseerd.
Reeds op 9 maart 1964 heeft de heer Ley, met een beroep op artikel 90 van het Statuut, bij de Commissie een klacht ingediend, waarin hij vraagt waarom aan zijn sollicitatie geen gevolg werd gegeven en waarin hij voorts het recht van de administratie betwist om — wanneer zij niet bij wege van bevordering in een vacature voorziet — over te gaan tot de overgangsprocedure zonder eerst een intern vergelijkend onderzoek te organiseren; ten slotte merkt hij op, dat het gerucht de ronde doet dat de vacante post van het begin af aan gereserveerd zou zijn geweest voor een kandidaat van Italiaanse nationaliteit, hetgeen zowel met de letter als met de geest van het Statuut in strijd zou zijn.
Zonder antwoord op zijn klacht af te wachten heeft de heer Ley op 6 april 1964 het beroep 12-64 bij het Hof aanhangig gemaakt. Hierin vordert hij nietigverklaring van de aankondiging van de vacature no. 403, van de daaraan toegevoegde mededeling betreffende andere vacante posten en, voor zover nodig, van de beschikkingen van de Commissie waarop deze publikaties gebaseerd waren; voorts vordert hij de nietigverklaring van het op 26 februari 1964 door de Commissie genomen besluit om niet bij wege van bevordering of overplaatsing in de vacature te voorzien en geen intern vergelijkend onderzoek in te stellen, doch sollicitanten aan te trekken door aan ambtenaren van andere Instellingen de mogelijkheid van overgang open te stellen.
Vervolgens wendt de heer Ley zich op 9 juli 1964 tot Uw Hof met een tweede beroep (no. 29-64) dat bedoeld is als aanvulling op het eerste beroep, en waarbij in gelijke zin wordt geconcludeerd. Het enige punt van verschil is gelegen in een nieuw middel hetwelk in het beroep 12-64 eerst bij repliek duidelijk was voorgedragen.
Ten slotte heeft verzoeker in kort geding om opschorting verzocht van de reeds ingeleide aanwervingsprocedure als bedoeld in artikel 29, lid 1, sub c). Dit verzoek van rekwestrant werd afgewezen bij beschikking van de President van het Hof van 4 mei 1964, waarbij verzoeker tevens in de door hem gemaakte kosten werd verwezen. Thans vraagt hij U dan ook in deze aangelegenheid een nieuwe uitspraak te geven en de Commissie in alle kosten te verwijzen, die van het kort geding daaronder begrepen.
Beroep 12-64 — Beroep 29-64 — Kosten van het kort geding. Ten einde een reeds ingewikkelde zaak niet nog ingewikkelder te maken, zullen wij de onderhavige zaak in de aangegeven volgorde behandelen.
Beroep 12-64
I —
De ontvankelijkheid van de conclusies waarmee verzoeker zich richt tegen de beschikkingen van de Commissie van 26 februari 1964 betreffende de in artikel 29, lid 1, sub a), b) en c) voorziene procedures, vormt geen punt van geschil. Daarentegen zijn de conclusies welke zich richten tegen de kennisgeving van de vacature en de daaraan toegevoegde mededeling naar het oordeel van de Commissie tardief en mitsdien niet ontvankelijk, daar zij eerst 17 maanden na de publikatie van de besluiten waartegen zij zich keren, werden voorgedragen. Bovendien zou verzoeker niet hebben bewezen dat hij enig belang heeft bij het bestrijden van deze besluiten. Een kennisgeving van een vacature zou weliswaar uit hoofde van de daarin opgenomen voorwaarden een bezwarend besluit kunnen zijn (zie Uw arrest-Lassalle van 4 maart 1964), doch daarvan zou in het onderhavige geval geen sprake zijn; wat de mededeling betreft, deze bevat geen enkel beslissend element en bindt het tot aanstelling bevoegde gezag niet in de uitoefening van zijn bevoegdheden: het feit dat zich geen kandidaten hebben aangemeld zou het tot aanstelling bevoegde gezag niet van een intern vergelijkend onderzoek hebben weerhouden, indien dit gezag reden had gehad te veronderstellen dat van zodanig onderzoek een nuttig resultaat kon worden verwacht.
Het complexe karakter van de aanwervingsprocedure waarop wij reeds wezen en het belang hetwelk gelegen is in het niet tot het einde voortzetten ener van de aanvang af onregelmatige procedure rechtvaardigen inderdaad dat klagers rechtstreeks het inleidende besluit kunnen aanvechten (bij voorbeeld de beschikking waarbij wordt verklaard dat een post vacant is) en wel binnen de in artikel 91 voorziene termijn van drie maanden, doch dan dan ook uitsluitend binnen die termijn. De Commissie erkent weliswaar dat men ook later, bij wege van exceptie, de wettigheid van dit besluit kan bestrijden ter ondersteuning van een beroep tegen het besluit waarmede de procedure wordt afgesloten, dat wil zeggen tegen de aanstelling van een ambtenaar, of tegen het besluit dat niet in de betreffende vacature zal worden voorzien, waardoor de kansen van verzoeker definitief teniet gedaan zouden kunnen worden. De Commissie is evenwel van mening dat geen beroep kan worden ingesteld tegen tussenliggende besluiten zoals de beschikkingen waarbij besloten werd geen intern vergelijkend onderzoek in te stellen, dan wel over te gaan tot het onderzoek van de verzoeken tot overgang.
Een dergelijke oplossing is ons inziens te rigoreus, weinig logisch en onpraktisch. Waarom zou het einde van een zo langdurige en moeizame procedure moeten worden afgewacht (in casu zijn twee jaren verstreken zonder dat in de vacature is voorzien) alvorens de wettigheid ervan te onderzoeken? Indien men — met de Commissie — de vorderingen van verzoeker tegen genoemde tussenliggende besluiten ontvankelijk acht, waarom zou men het dan ontoelaatbaar achten dat daarbij een beroep wordt gedaan op de gebreken welke de daaraan voorafgaande besluiten vertonen? Nu beide partijen zich op het Franse administratieve recht hebben beroepen, merken wij hierbij op dat het volgens dit recht mogelijk is om in geval van ingewikkelde procedures de wettigheid van anterieure besluiten te betwisten in een beroep gericht tegen posterieure besluiten, zonder dat men daartoe de handeling waarmede deze procedure wordt afgesloten behoeft af te wachten.
In het onderhavige geval kunnen wij in het midden laten wat nu precies het karakter is van de „Mededelingen aan het Personeel van de Commissie van de E.E.G.”; in ieder geval staat vast, dat de publikatie van de kennisgeving van de vacature en van de daaraan toegevoegde mededeling in dit blad — welks titel aangeeft voor wie deze besluiten bestemd zijn — voldoende is geweest om de beroepstermijn tegen beide besluiten te doen aanvangen. De vorderingen waarmede verzoeker zich tegen deze besluiten keert zijn dus tardief ingesteld; niettemin behoudt verzoeker ons inziens het recht om de beschikkingen van 26 februari 1964 te bestrijden en zich daarbij voornamelijk te baseren op de gebreken welke de beide besluiten van 1962 zouden aankleven en daartoe de middelen voor te dragen waarmede hij tardief de vernietiging van deze besluiten heeft willen verkrijgen.
Voorts dient te worden opgemerkt, dat indien de heer Ley belang heeft bij een vordering tot nietigverklaring van de beschikkingen van 1964 — hetgeen de Commissie niet betwist — hij deze vordering kan doen steunen op alle middelen welke hij, overeenkomstig artikel 38 van het Reglement voor de procesvoering, op regelmatige wijze in zijn verzoekschrift heeft voorgedragen en er is dan geen reden om te onderzoeken of hij tevens belang heeft bij de vernietiging van enkele der anterieure besluiten, welker onregelmatigheid hij met behulp van de door hem voorgedragen middelen wil aantonen.
II —
Na deze opmerkingen zullen wij achtereenvolgens de verschillende middelen onderzoeken, welke in het beroep 12-64 zijn voorgedragen.
1.
Als eerste middel wordt aangevoerd schending van artikel 110 van het Statuut en wel daar — in strijd met de voorschriften van dit artikel — de procedure van de kennisgeving ener vacature en de aanwervingsprocedure, respectievelijk voorzien in de artikelen 4 en 29, niet tevoren zijn geregeld bij algemene uitvoeringsbepalingen, vastgesteld na raadpleging van het personeelscomité en na advies van het comité voor het Statuut. Zelfs — aldus voorts verzoeker — al zouden dergelijke algemene uitvoeringsbepalingen wel zijn vastgesteld, dan nog zou artikel 110 van het Statuut zijn geschonden, aangezien deze bepalingen dan toch in ieder geval niet ter kennis van het personeel zijn gebracht.
Dit is een middel, dat U reeds uit verscheidene vroegere gedingen bekend is. Volgens vaste rechtspraak van Uw Hof (in het bijzonder de arresten Pistoj en Huber) is het vaststellen van dergelijke algemene uitvoeringsbepalingen slechts dan verplicht, indien door het ontbreken daarvan de toepassing van een voorschrift van het Statuut niet mogelijk is of een adaequate toepassing van een dergelijk voorschrift niet kan worden gewaarborgd. Doch daarvan is in het onderhavige geval mijns inziens geen sprake, noch voor wat betreft artikel 4, dat de publikatie van een kennisgeving ener vacature voorziet, noch voor wat betreft artikel 29, dat betrekking heeft op de aanwerving, dit artikel dan gezien in verband met bijlage III, waarin de procedure voor een vergelijkend onderzoek wordt geregeld. Het enkele feit dat het onderhavige proces wordt gevoerd is stellig geen voldoende bewijs voor de noodzakelijkheid van het vaststellen van algemene uitvoeringsbepalingen als bedoeld in artikel 110. Hoe nauwkeurig en gedetailleerd rechtsregels ook mogen zijn, zij zullen nimmer geheel bestand zijn tegen de vasthoudendheid der requestranten en de vindingrijkheid van hun raadslieden. Zeker, de Commissie heeft voor haar diensten richtlijnen vastgesteld, met name voor het vergelijkend onderzoek. Dit zijn evenwel interne maatregelen, welke niet van reglementerende aard zijn; miskenning hiervan levert geen onregelmatigheid op en zij vallen buiten het bereik van artikel 110. Het eerste middel kan ons inziens dan ook niet slagen.
2 en 3.
In de tweede plaats stelt de heer Ley — en deze stelling is al evenzeer ongegrond — dat artikel 110 eveneens zou zijn geschonden door de aan de kennisgeving van vacature toegevoegde „mededeling”. Als derde en subtieler middel voegt hij hier aan toe, dat genoemde mededeling een détournement de pouvoir oplevert, aangezien de Commissie het de voor bevordering in aanmerking komende ambtenaren en in het bijzonder hem, verzoeker zelf, door deze mededeling onmogelijk zou hebben gemaakt zich voor een intern vergelijkend onderzoek aan te melden, terwijl toch het Statuut deze groep van ambtenaren nergens verbiedt aan een dergelijk onderzoek deel te nemen.
Op dit middel geeft de Commissie een tweeledig antwoord: in de eerste plaats zou verzoeker de ware betekenis van het betwiste besluit miskennen, dat slechts ten doel zou hebben gehad het door de administratie in te stellen onderzoek naar de mogelijkheden tot het organiseren van een vergelijkend onderzoek binnen de Instelling te vergemakkelijken; indien dit onderzoek zou hebben geleid tot de beslissing een dergelijk onderzoek te organiseren, zou hiervan in een nieuwe kennisgeving mededeling zijn gedaan en niets zou verzoeker hebben verhinderd zich voor dit onderzoek op te geven. Dit antwoord van de Commissie valt evenwel moeilijk te rijmen met de bewoordingen van de mededeling, welke, zoals Gij U zult herinneren, uitsluitend bestemd was voor de ambtenaren die niet voor bevordering in aanmerking konden komen en eindigde met de mededeling dat, indien geen enkele gegadigde zich zou melden, er geen vergelijkend onderzoek zou worden georganiseerd. Men kan zich dan ook afvragen of de in het onderhavige geval genomen beslissing om geen intern vergelijkend onderzoek in te stellen niet, althans ten dele, werd ingegeven door de gedachte dat het intern vergelijkend onderzoek niet openstaat voor „bevorderbare” ambtenaren. In dat geval zou de beschikking gebrekkig zijn, zo al niet wegens détournement de pouvoir, dan toch in ieder geval wegens rechtsdwaling. Deze veronderstelling zou steun kunnen vinden in bepaalde passages van de door het verantwoordelijke Commissielid aan de Commissie gedane voorstellen. Daarin leest men dat het betreffende Directoraat-Generaal — na in dat stadium de mogelijkheid van de bevordering van een hoofdadministrateur te hebben verworpen — wèl de wenselijkheid van het organiseren van een intern vergelijkend onderzoek heeft onderzocht, doch vervolgens ook deze mogelijkheid heeft verworpen, na te hebben geconstateerd dat geen enkele ambtenaar belangstelling voor deelname aan een dergelijk onderzoek had getoond. En naar het schijnt betreft het hier uitsluitend ambtenaren uit de lagere rangen. Het verantwoordelijke Commissielid verklaart het standpunt van het Directoraat-Generaal te delen. Uit de talrijke notulen van de vergadering van de Commissie blijkt echter niet, dat de Commissie, die in deze aangelegenheid uiteindelijk de beslissing heeft genomen, tot haar besluit is gekomen op grond van een feitelijk of juridisch onjuiste beoordeling van de rechtspositie van de voor bevordering in aanmerking komende ambtenaren, welke beoordeling dan het gevolg zou zijn van de op zijn minst genomen ongelukkige redactie van de „mededeling”. Het middel kan ons inziens dan ook niet slagen.
De Commissie voegt hier aan toe dat, waar de voor bevordering in aanmerking komende ambtenaren niet gerechtigd zijn te vorderen dat voor hen een intern vergelijkend onderzoek wordt opengesteld, zij evenmin gerechtigd zijn de beschikking te bestrijden waarbij de organisatie van een dergelijk onderzoek afhankelijk wordt gesteld van het feit of er al dan niet aanmeldingen voor een dergelijk onderzoek binnenkomen van ambtenaren die niet voor bevordering in aanmerking komen. Doch op dit punt, hetwelk nauw verband houdt met de vraag in hoeverre aan het tot aanstelling bevoegde gezag een discretionaire bevoegdheid toekomt, zullen wij later terugkomen.
4.
Het vierde middel keert zich rechtstreeks tegen de beschikkingen van 26 februari 1964; de daartegen door verzoeker ingestelde vordering tot nietigverklaring is ontvankelijk. Bij deze beschikkingen werd respectievelijk besloten verzoeker niet in de vacante post aan te stellen (29-1 a), niet over te gaan tot een vergelijkend onderzoek binnen de Instelling (29-1 b) en de overgangsprocedure in te leiden (29-1 c).
Dienaangaande lezen wij in het verzoekschrift: „De beschikkingen van de Commissie … (namelijk de zojuist door ons genoemde) dienen in ieder geval te worden vernietigd wegens détournement de pouvoir op grond van het feit dat de Commissie met deze beschikkingen slechts één doel nastreeft, namelijk het toekennen van deze post aan een kandidaat van Italiaanse nationaliteit, zelfs al zou deze geen ambtenaar van de Gemeenschappen zijn”.
In de conclusie van repliek voegt verzoeker hier nog aan toe, dat deze beschikkingen tevens een schending van het Statuut van de ambtenaren inhouden daar — in tegenstelling tot hetgeen de Commissie beweert — verweerster gehouden zou zijn geweest om, na het overslaan van de fase der bevordering, een intern vergelijkend onderzoek in te stellen alvorens de voorziening in de vacature bij wege van overgang te doen plaats vinden.
Kan het middel in deze tweede vorm ter ondersteuning van het beroep 12-64 worden ontvangen? Wij menen van niet. Ingevolge artikel 38 van het Reglement voor de procesvoering dient het verzoekschrift een summiere uiteenzetting der aangevoerde middelen te bevatten; voorts verbiedt artikel 42, paragraaf 2, het voordragen van nieuwe middelen in de loop van het geding, „tenzij zij steunen op gegevens, hetzij rechtens of feitelijk, waarvan eerst in de loop der schriftelijke behandeling is gebleken”. En om ieder argument hetwelk de heer Ley door analogie aan het Franse administratieve recht tracht te ontlenen terstond te ontzenuwen, wijzen wij er in dit verband op dat de formulering van het reglement veel restrictiever is dan die welke in de Franse administratieve rechtspraak pleegt te worden toegepast.
Zoals wij hebben gezien, rept het verzoekschrift nergens van enige schending van de wet of van het Statuut. Weliswaar werd dit middel wel genoemd in de op grond van artikel 90 ingediende administratieve klacht, doch deze vormt geen integrerend bestanddeel van het verzoekschrift en dit stuk richt zich niet tegen een stilzwijgend besluit tot afwijzing — hetwelk nog niet geacht kon worden te zijn genomen — doch keert zich rechtstreeks tegen de beschikkingen van de Commissie.
In de tweede plaats kan schending van het Statuut niet worden beschouwd als een nieuw argument ter ondersteuning van het reeds eerder voorgedragen middel détournement de pouvoir. Het gaat hier om twee afzonderlijke middelen die betrekking hebben op verschillende gebreken van de bestreden beschikking. Détournement de pouvoir is het gebruiken van bevoegdheden voor doeleinden waartoe deze niet zijn gegeven; de handeling zou wettig zijn indien zij niet was ingegeven door de beweegreden die tot handelen heeft geleid. Daarentegen veronderstelt schending van de wet een objectieve onwettigheid, onafhankelijk van de goede of minder goede bedoelingen van degene die handelt.
Ten slotte, indien het middel schending van het Statuut een nieuw middel is, geldt daarvoor niet de in artikel 42, paragraaf 2, voorziene uitzondering op de regel der niet-ontvankelijkheid. Het is van weinig belang, dat de Commissie in haar verweer heeft gesteld dat zij een discretionaire bevoegdheid heeft met betrekking tot het instellen van een intern vergelijkend onderzoek; van het begin af aan is duidelijk geweest dat de Commissie de fase van het intern vergelijkend onderzoek heeft overgeslagen om rechtstreeks over te gaan tot de overgangsprocedure. Dat impliceert noodzakelijkerwijze dat zij — in tegenstelling tot de heer Ley — artikel 29 zó interpreteert, dat zij zich tot een dergelijk onderzoek niet gehouden acht. Het middel schending van het Statuut — gesteld al dat daarvan sprake is geweest — kon — en moest dus — reeds bij het indienen van het verzoekschrift worden voorgedragen. Het houdt geen verband met enig feitelijk of juridisch gegeven waarvan eerst in de loop van de schriftelijke procedure is gebleken.
Aangezien net middel ons inziens ook niet van openbare orde is, is het niet ontvankelijk; wij zullen het in dit verband verder buiten beschouwing laten, en er weer op terugkomen bij de behandeling van het beroep 29-64.
Daarentegen kan het middel détournement de pouvoir wèl worden aangevoerd voor zover daarbij wordt gesteld, dat met de bestreden beschikkingen slechts zou zijn beoogd de vacante post toe te kennen aan een persoon van Italiaanse nationaliteit, zelfs al zou deze niet tot de Gemeenschappen behoren. Weliswaar bepaalt artikel 27 van het Statuut dat de aanwerving dient plaats te vinden met inachtneming van een zo breed mogelijke aardrijkskundige spreiding, doch dit voorschrift heeft slechts betrekking op de aanwerving in de aanvangsrangen, bij de indiensttreding; daarentegen bepaalt artikel 7 dat bij aanstelling en overplaatsing geen rekening mag worden gehouden met de nationaliteit, en dit element mag in geen geval een rol spelen bij een bevordering. De heer Ley beroept zich in dit verband op de door Uw Hof in het arrest-Lassalle tegen het Europese Parlement ontwikkelde leer.
Ter ondersteuning van zijn middel voert verzoeker een aantal feitelijke gegevens en beweringen van zeer ongelijke waarde aan. Allereerst blijkt uit niets de juistheid van het uitgangspunt van verzoeker's betoog, namelijk de stelling dat de Commissie binnen het Directoraat-Generaal Mededinging een vaste politiek van „geografische verdeling” heeft gevoerd en dat deze politiek — gezien de nationaliteit van het personeel van dit directoraat op het ogenblik waarop de bestreden beschikkingen werden gegeven — noodzakelijkerwijze moest leiden tot de keuze van een persoon van Italiaanse nationaliteit. Harerzijds heeft de verdediging de uittreksels geproduceerd van de notulen van talrijke vergaderingen waarin de Commissie ter voorziening in de vacature te nemen beschikkingen heeft besproken. Uit deze uittreksels blijkt van een zekere twijfel aangaande bepaalde juridische moeilijkheden en voorts van de wellicht wat ver doorgedreven wens om voor de functie iemand van zeer grote bekwaamheden te vinden, een verlangen dus dat verder gaat dan de keuze uit de „beschikbare” ambtenaren. Wij konden in deze uittreksels weinig overtuigends vinden; als zodanig geldt zeker niet het feit dat het verantwoordelijke commissielid de Commissie op haar verzoek inlichtingen heeft verstrekt betreffende de verdeling van posten binnen het Directoraat-Generaal, de bezetting van de vacante posten, het aardrijkskundig evenwicht enzovoort… Voorts wordt de stelling van de heer Ley wel enigszins verzwakt door het feit dat twee ambtenaren van Italiaanse nationaliteit die voor bevordering in aanmerking kwamen op dezelfde wijze als hij werden afgewezen, want wij achten het niet zeker dat — zoals verzoeker beweert — deze ambtenaren niet voldeden aan de in de kennisgeving van de vacature gestelde eisen.
In feite vindt zijn stelling uitsluitend steun in de omstandigheid dat het verantwoordelijke commissielid stappen heeft ondernomen bij Italiaanse hoogleraren en autoriteiten ten einde sollicitanten uit dat land aan te trekken. Dit laatste schijnt wel vast te staan; het doet evenwel onaangenaam aan dat verzoeker ten bewijze hiervan een beroep doet op de archieven van het Directoraat, welke voor de ambtenaren slechts toegankelijk zijn in het belang van de dienst en niet met het oog op door hen in te stellen beroepen. Doch ook dit feit bewijst op zich zelf ons inziens nog niet, dat de beschikkingen van de Commissie gebrekkig zouden zijn wegens détournement de pouvoir. Ongetwijfeld kan détournement de pouvoir door alle middelen worden bewezen, doch bewezen zal het toch in ieder geval moeten worden en dat is hier niet het geval. Met vage vermoedens kan het Hof geen genoegen nemen en ik stel U dan ook voor het middel te verwerpen.
5.
Rest ons nog de behandeling van een laatste middel, namelijk dat de beschikkingen van 26 februari 1964 — zoals het verzoekschrift zegt — „nietig zijn wegens schending van artikel 25 van het Statuut, aangezien zij onvoldoende of onjuist gemotiveerd zijn”.
In feite vertoont dit middel, gelijk de Commissie in haar verweer opmerkt, twee zeer verschillende aspecten.
Artikel 25 bepaalt, dat elk overeenkomstig dit Statuut ten aanzien van een ambtenaar genomen besluit, onverwijld schriftelijk te zijner kennis dient te worden gebracht en dat iedere voor hem nadelige beslissing met redenen dient te zijn omkleed. Het gaat hier dus om een formeel vereiste. De bestreden beschikkingen hebben evenwel betrekking op de keuze van de methode van aanwerving welke de administratie wenst te volgen; derhalve vallen zij ons inziens buiten het kader van artikel 25, hetwelk betrekking heeft op individuele beschikkingen welke nadelig zijn voor degenen tot wie zij gericht zijn. Dit geldt zelfs dan indien de litigieuze beschikking inhoudt dat het tot aanstelling bevoegde gezag er van afziet om bij wege van de in artikel 29, lid 1, sub a), bedoelde procedure tot aanstelling over te gaan. De leer van Uw arrest-Raponi, volgens welke een aanstellingsbeschikking noch ten aanzien van de aangestelde ambtenaar, noch ten aanzien van de andere kandidaten gemotiveerd behoeft te zijn, kan, naar wij menen, ook hier worden toegepast: er bestaat geen reden meer voor het geven van een motivering, wanneer het bevoegde gezag besluit om niemand aan te stellen.
Doch de heer Ley betwist eveneens de juistheid van de motieven waarop de Commissie haar beschikkingen heeft gebaseerd, welke motieven, ook al zijn zij niet met zoveel woorden vermeld, wel degelijk aanwezig zijn. Het onderhavige middel, dat in het verzoekschrift maar nauwelijks is aangegeven, heeft dus niet alleen een formeel aspect, doch raakt tevens de wettigheid van de inhoud der beschikking.
Voor zover de notulen handelen over het besluit om niet bij wege van bevordering in de vacante post te voorzien, vermelden zij — met gebruikmaking van de bewoordingen van artikel 45 inzake de bevordering — dat deze beschikking is genomen na onderlinge vergelijking van de verdiensten der kandidaten en van de beoordelingsrapporten die over hen zijn uitgebracht. De heer Ley is van mening dat niet blijkt dat dit vergelijkend onderzoek volledig is geweest en met kennis van zaken werd uitgevoerd. Met name schijnt de Commissie de persoonsdossiers van de betrokkenen niet te hebben onderzocht en geen rekening te hebben gehouden met het feit dat verzoeker de post ad interim heeft bekleed.
Weliswaar behoefde de Commissie, nu zij niet tot aanstelling besloot, niet te beslissen wie zij respectievelijk in de eerste en tweede plaats voor aanstelling in aanmerking zou willen doen komen, doch dit behoeft nog niet te betekenen dat zij niet is overgegaan tot de in artikel 45 bedoelde onderlinge vergelijking. En er is geen grond voor de veronderstelling dat dit onderzoek niet serieus en volledig is geweest. Het raadplegen van de persoonsdossiers is niet op straffe van nietigheid voorgeschreven en verzoeker heeft zelf in een bij het officiële sollicitatieformulier gevoegde nota een overzicht van zijn staat van dienst gegeven.
Blijft nog de beschikking waarbij de Commissie heeft besloten geen intern vergelijkend onderzoek in te stellen. Het was de Commissie bekend dat geen enkele ambtenaar uit een lagere rang dan die van de voor promotie in aanmerking komende functionarissen, de bedoeling had zich voor een dergelijk onderzoek op te geven. Zij kon vrijelijk beoordelen of het onder deze omstandigheden dienstig was een vergelijkend onderzoek te doen plaatsvinden waaraan immers slechts de voor bevordering in aanmerking komende ambtenaren zouden hebben deelgenomen. Wij kunnen niet inzien in hoeverre deze beschikking aanvechtbaar zou zijn wegens onvoldoende of onjuiste motivering.
Onze conclusie is dan ook, dat geen van de ter ondersteuning van het beroep 12-64 aangevoerde middelen kan slagen en wij gaan thans over tot de behandeling van het beroep 29-64, welke minder uitvoerige beschouwingen vraagt.
Beroep 29-64
Dit beroep, op 10 juli 1964 ingeschreven, richt zich tegen dezelfde beschikkingen welke de aanleiding vormden tot het vorige beroep; het bevat dezelfde conclusies en is gebaseerd op dezelfde middelen van het beroep 12-64, waaraan echter bij repliek nog het middel werd toegevoegd dat de beschikking waarbij de Commissie besloot geen intern vergelijkend onderzoek te organiseren, onregelmatig zou zijn wegens schending van de wet. Slechts op dit middel van het onderhavige beroep behoeft acht te worden geslagen nu het is ingesteld voor het geval het — gelijk wij hebben voorgesteld — gezien in het kader van het beroep 12-64, als tardief zou worden beschouwd.
Verweerster acht dit beroep niet ontvankelijk en wijst daartoe — niet ten onrechte — op bepaalde onduidelijkheden en tegenstrijdigheden in de door de heer Ley gekozen rechtsgrondslag. Na zijn beroep aanvankelijk te hebben gebaseerd op de stilzwijgende verwerping d.d. 9 mei 1964 van de ingevolge artikel 90 van het Statuut ingediende klacht, doet hij het vervolgens voorkomen alsof het beroep geheel onafhankelijk van deze klacht is ingediend en het valt niet te betwisten dat de conclusies niet tegen de verwerping van deze klacht zijn gericht, doch tegen de beschikkingen welke met het beroep 12-64 worden bestreden.
Wat hiervan zij, de Commissie is van oordeel dat het beroep niet ontvankelijk is, ongeacht de omstandigheid of het al dan niet samenhangt met de op grond van artikel 90 ingediende klacht. In het eerste geval vloeit de niet-ontvankelijkheid voort uit de omstandigheid dat deze klacht geen betrekking had op bepaalde besluiten waartegen het beroep zich thans wel keert, terwijl voorts uit het feit, dat de stilzwijgende verwerping van deze klacht — voor zover tegen de overige besluiten gericht — slechts de herhaling vormde der oudere beschikkingen en derhalve geen nieuwe beroepstermijn deed lopen. Meent men daarentegen, dat het beroep 29-64 buiten het kader van artikel 90 van het Statuut valt, dan is het niet ontvankelijk omdat het na het verstrijken van de in artikel 91 voorziene termijn van drie maanden werd ingesteld.
Wij zijn van mening dat het beroep inderdaad los staat van de administratieve klacht, immers het zijn nog steeds de oude beschikkingen, waartegen het beroep zich richt, doch de gevolgtrekkingen die de Commissie hieruit maakt ten aanzien van de ontvankelijkheid zijn niet overtuigend, althans niet voor zover het de beschikkingen van 26 februari 1964 betreft, welke noch openbaar werden gemaakt, noch ook betekend. Ongetwijfeld heeft verzoeker uiterlijk op 9 maart 1964 — de dag waarop hij zijn klacht heeft ingediend — van deze beschikkingen kennis gekregen, doch begint de beroepstermijn in gevallen als deze te lopen op het ogenblik dat men van de betreffende beschikkingen kennis krijgt? Dat valt nu juist te betwijfelen. De advocaat van verzoeker heeft bij de mondelinge behandeling zeer duidelijk uiteengezet dat dit punt een uitdrukkelijke regeling vindt in artikel 173 van het Verdrag van Rome, welk artikel in het algemeen handelt over het instellen van een beroep voor het Hof. Wat betreft de geschillen tussen de Gemeenschap en haar personeelsleden zegt artikel 179 slechts dat het Hof bevoegd is „binnen de grenzen en onder de voorwaarden vastgesteld in het Statuut”. Welnu, artikel 91 van het Statuut, dat de beroepstermijn op drie maanden stelt — in afwijking dus van het gemene recht — bepaalt dat deze termijn ingaat of op de dag van bekendmaking van het besluit van de bevoegde autoriteit, of op de dag waarop het besluit aan de betrokkene ter kennis wordt gebracht, al naar gelang het een maatregel van algemene of van individuele aard betreft. Niets in dit artikel duidt er evenwel op dat de beroepstermijn eerst begint te lopen op het moment waarop kennis van het besluit is verkregen. Men kan derhalve staande houden dat de beroepstermijn niet kan zijn verstreken zolang niet drie maanden zijn verlopen sedert het ter kennis brengen casu quo publiceren van de betreffende beschikkingen.
Tegen deze oplossing kan men twee bezwaren inbrengen. In de eerste plaats kan men stellen dat het beroep voortijdig is ingediend zolang de formaliteit welke de beroepstermijn doet lopen niet werd vervuld.
Doch wat zou dan rechtens gelden, indien het besluit reeds ten uitvoer zou zijn gelegd? Men kan het beroep evenwel niet frustreren door het achterwege laten van een formaliteit. De tweede tegenwerping die men zou kunnen maken is, dat genoemde oplossing, die het in het onderhavige geval mogelijk maakt achtereenvolgens twee beroepen tegen een en hetzelfde besluit in te stellen, niet bepaald in overeenstemming is met de geest van het reglement voor de procesvoering; dit zou een geschikt middel zijn ter ontduiking van het verbod om in de loop van het geding nieuwe middelen voor te dragen. Hoewel dit bezwaar in bepaalde gevallen zwaar kan wegen, menen wij toch te moeten betwijfelen of men op grond hiervan aan artikel 91 van het Statuut een regel mag toevoegen welke dit artikel niet bevat. Het is dan ook niet zonder aarzeling, althans met geringe geestdrift, dat wij het beroep 29-64 ontvankelijk menen te moeten achten voor zover gericht tegen de beschikkingen van 26 februari 1964.
Dit maakt het ons evenwel mogelijk om terug te komen op het hierboven door ons als tardief afgewezen middel dat de Commissie artikel 29 van het Statuut zou hebben geschonden door geen intern vergelijkend onderzoek in te stellen alvorens tot de procedure van mutatie over te gaan. Bij pleidooi heeft men de respectieve teksten van dit artikel in de verschillende talen (welke onderling slechts uiterst geringe verschillen vertonen), geanalyseerd en hoewel verzoeker erkent dat het tot aanstelling bevoegde gezag de mogelijkheden tot bevordering en overplaatsing in principe naar eigen goeddunken mag beoordelen, ontzegt hij dit gezag deze zelfde bevoegdheid met betrekking tot de volgende fase der aanwerving: het vergelijkend onderzoek binnen de Instelling. Dit interne onderzoek zou verplicht zijn, aangezien ten gevolge van het daarbij voorgeschreven optreden van een jury — waarin met name een vertegenwoordiger van het personeel zitting dient te hebben — deze procedure voor de ambtenaren meer voordelen zou bieden dan de bevorderingsprocedure. Andere Instellingen stellen zich volgens verzoeker overigens op het standpunt dat de fase van het intern vergelijkend onderzoek niet mag worden overgeslagen en passen deze wijze van aanwerving geregeld toe; ten slotte wijst verzoeker erop dat het in het algemeen in overeenstemming met de geest van het Statuut is zoveel mogelijk aan eigen personeelsleden de voorkeur te geven.
Weliswaar kunnen wij met dit beginsel wel instemmen, doch wij menen, dat het in de tekst van artikel 29 slechts in zeer verzwakte vorm tot uitdrukking is gebracht. Lezen wij daartoe het eerste gedeelte van dit artikel in de Franse versie :
„En vue de pourvoir au vacances d'emploi dans une institution, l'autorité investie du pouvoir de nomination, après avoir examiné :
a)
les possibilités de promotion et de mutation au sein de l'institution;
b)
les possibilités d'organisation de concours internes à l'institution…”. (
2
)
Het is ons inziens niet wel denkbaar dat de in twee opeenvolgende regels van hetzelfde artikel gebruikte term „possibilités” in beide gevallen een verschillende betekenis zou hebben, in dien zin, dat het tot aanstelling bevoegde gezag aan deze term in het ene geval een ruimere bevoegdheid zou kunnen ontlenen dan in het andere. Overigens is de hier aan dit gezag opgelegde verplichting er niet een tot „handelen”, doch slechts een verplichting om te „onderzoeken”. Evenals dit gezag gehouden is eerst de mogelijkheden tot bevordering te onderzoeken, zo dient het vervolgens — alvorens over te gaan tot de mutatieprocedure — de mogelijkheden tot het organiseren van een vergelijkend onderzoek binnen de Instelling te onderzoeken; doch de omstandigheid dat zich gegadigden melden voor een dergelijk onderzoek, schept voor de administratie nog geenszins de verplichting het onderzoek te openen. Wij erkennen dat dit stelsel er toe leidt dat aan het bevoegde gezag een zekere beoordelingsbevoegdheid wordt toegekend — zelfs waar het de wenselijkheid van het houden van een vergelijkend onderzoek betreft — doch dit is ons inziens in geen enkel opzicht in strijd met de bewoordingen van artikel 29. Het middel kan dus niet slagen en het beroep 29-64 dient te worden verworpen.
Ten slotte dienen wij nog een ogenblik stil te staan bij dat gedeelte van het beroep 12-64 waarbij verzoeker vordert dat de Commissie zal worden verwezen in die kosten van het kort geding welke bij beschikking van de President van het Hof van 4 mei 1964 ten laste van verzoeker werden gebracht. Laten wij terstond opmerken, dat indien beide beroepen — overeenkomstig ons voorstel — zouden worden verworpen, de handhaving van de bestreden beschikking eigenlijk reeds zou zijn gerechtvaardigd. Doch eerst dient de vraag te worden beantwoord of deze conclusies ontvankelijk zijn. Welke betekenis er ook moet worden toegekend aan de stelling van verzoeker dat beslissingen ten aanzien van de kosten — op grond van het voorlopige karakter van de beschikkingen in kort geding — dienen te worden aangehouden tot de beslissing in de hoofdzaak, deze argumentatie kan terstond worden afgedaan met een verwijzing naar artikel 86 van het Reglement voor de procesvoering, bepalende dat de beschikking in kort geding niet voor hogere voorziening vatbaar is. Nu bij presidentiële beschikking over de kosten uitspraak werd gedaan, betekent het verzoek tot wijziging van de verdeling dezer kosten een verzoek tot herziening van de beschikking. Een dergelijke vordering is niet ontvankelijk.
Ik concludeer derhalve :
1.
Tot niet-ontvankelijkverklaring van de vorderingen gedaan bij de verzoekschriften 12-64 en 29-64 voor zover deze zijn gericht tegen de „kennisgeving van een vacature”, tegen de mededeling inzake vacante posten bij de Commissie van de E.E.G. en tegen de beschikking van de President van het Hof van 4 mei 1964, voor zover daarin uitspraak wordt gedaan ten aanzien van de kosten van het kort geding;
2.
Tot verwerping van de overige vorderingen in de verzoekschriften als zijnde ongegrond;
3.
Tot verwijzing van elk der partijen in haar eigen kosten overeenkomstig artikel 70 van het reglement voor de procesvoering.
(
1
)	Vertaald uit het Frans.
(
2
)	Nederlandse vertaling :
„Ten einde te voorzien in vacatures bij een Instelling, onderzoekt het tot aanstelling bevoegde gezag :
a)
de mogelijkheden tot bevordering en tot overplaatsing binnen de Instelling;
b)
de mogelijkheden tot het organiseren van een vergelijkend onderzoek binnen de Instelling;…”