ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г‑Н P. CRUZ VILLALÓN
представено на 21 юли 2011 година(1)
Дело C‑242/10
ENEL Produzione SpA
срещу
Autorità per l'energia elettrica e il gas
(Преюдициално запитване, отправено от Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardia (Италия)
„Директива 2003/54/ЕO — Вътрешен пазар на електроенергия — Услуги по диспечиране и балансиране — Основни съоръжения за функционирането и сигурността на електроенергийната система — Задължения за обществени услуги, наложени на определени производители на електроенергия“
I –  Въведение
1.        С настоящото преюдициално запитване Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardia (областен административен съд) по същество пита Съда дали са съвместими с правото на Съюза определени задължения, наложени на предприятия, работещи в електроенергийния сектор, които притежават съоръжения, квалифицирани като „основни съоръжения“ за функционирането на италианската електроенергийна система в рамките на т.нар. услуги по „диспечиране и балансиране“.
2.        Посоченият режим на „основните съоръжения“ се явява отговор на нуждите на услугите по „диспечиране и балансиране“, които, както в известно, са тясно свързани със сигурността на мрежата и редовността на снабдяването. Ето защо, разглеждан от тази гледна точка, случаят несъмнено попада в обхвата на член 11 от Директива 2003/54/ЕO на Европейския парламент и на Съвета от 26 юни 2003 година относно общите правила за вътрешния пазар на електроенергия и отменяща Директива 96/92/ЕО(2). Италианският законодател и регулаторните органи обаче твърдят, че спорната мярка преследва и по-широка цел за контрол на цените на заплащаната от крайните потребители електроенергия. От това второ направление и от самите характерни особености на посочения италиански режим следва, че анализът трябва да се допълни чрез разглеждане на член 3, параграф 2 от същата директива, посочен от някои встъпили страни, и то доколкото той допуска в определени случаи и при определени условия държавите членки да налагат задължения за обществени услуги на предприятията, работещи в електроенергийния сектор. Постановеното на 20 април 2010 г. Решение по дело Federutility(3), което е първото прилагане в съдебната практика на правната уредба на задълженията за обществени услуги в енергийния сектор(4), е непосредствен пример за тълкуването на тази разпоредба. При това положение настоящото дело ще позволи на Съда да се произнесе по прилагането на това понятие в контекст, който ясно се различава от анализирания в посоченото дело.
II –  Правна уредба
А – Право на Съюза
3.        Член 3 от Директива 2003/54 урежда т.нар. задължения за обществени услуги и защитата на потребителите. Неговият параграф 2 гласи следното:
„С оглед на съответните разпоредби на Договора, по-специално член 86 от него, държавите членки може да налагат на предприятия, работещи в електроенергийния сектор, в общия икономически интерес, задължения [за] обществени услуги, които може да се отнасят до сигурността, включително сигурност на снабдяването, редовността, качеството и цената на доставките и опазването на околната среда, включително енергийна ефективност и опазване на климата. Тези задължения ще бъдат ясно определени, прозрачни, недискриминационни, проверими и трябва да гарантират равни условия на достъп за електрическите дружества от ЕС до националните потребители. По отношение на сигурността на снабдяването, енергийната ефективност/управление на потреблението и за изпълнение на екологичните цели, както са посочени в настоящия параграф, държавите членки могат да въведат изпълнението на дългосрочно планиране, отчитайки възможността трети страни да искат достъп до мрежата“.
4.        Съгласно параграф 9 от същия член 3 „[д]ържавите членки трябва при изпълнението на настоящата директива да информират Комисията за всички мерки, приети за изпълнение на задълженията за всеобщо обслужване и обществени услуги“.
5.        В параграф 2 от член 11 относно „диспечиране[то] и балансиране[то]“(5) се посочва, че „[д]испечирането на производствени съоръжения и използването на междусистемните връзки се определя въз основа на критерии, които може да се одобряват от държавата членка и които трябва да бъдат обективни, публикувани и прилагани по един недискриминационен начин, който осигурява правилното функциониране на вътрешния електроенергиен пазар. Те трябва да отчитат изискването за икономическо предимство на електроенергията от разполагаеми/съществуващи производствени съоръжения или обмените по междусистемни връзки и техническите ограничения на мрежата“. Също така в параграф 6 от същия член се посочва, че „[о]ператорите на преносни мрежи трябва да осигуряват енергията, която използват за покриване на енергийни загуби и резервна мощност в своята мрежа, в съответствие с прозрачни, недискриминационни и пазарно основани процедури, в случаите, когато те имат това задължение“(6).
Б – Национална правна уредба(7)
1.     Решения № 168/03 и № 111/06 на AEEG
6.        На 30 декември 2003 г. Autorità per l'energia elettrica e il gas (наричан по-нататък „AEEG“) приема Решение № 168/03(8) за определяне на условията за функциониране на обществената услуга по диспечиране с цел да се гарантира задоволяване на потреблението на електроенергия при достатъчни условия за сигурност.
7.        Решение ERG/alt № 111/06, прието на 9 юни 2009 г. от AEEG(9), изменя Решение № 168/03, като разрешава на дружеството Terna Rete Elettrica Nazionale SpA, оператор на преносната мрежа за електроенергия в Италия и отговарящо за извършването на дейностите по диспечиране на цялата национална територия(10), да определи „основните звена“ на сигурността на електроенергийната мрежа, който механизъм позволява да се определят необходимите за развиването на услугата по диспечиране ресурси.
2.     Закон № 2/09
8.        Закон № 2 от 28 януари 2009 г.(11) въвежда някои изменения в установения в Решение № 111/06 режим на основните звена. Член 3, параграф 10, буква d) се позовава на реформата на пазара на услугите по диспечиране, чието управление е поверено „на концесионера на услугата по пренос и диспечиране, с цел да се позволи подбор на необходимите ресурси за гарантиране сигурността на електроенергийната мрежа, чрез прозрачна и ефикасна преценка от икономическа гледна точка. Услугите по диспечиране се гарантират чрез покупка на необходимите ресурси от оправомощените оператори. На пазара на услугите по диспечиране цената на енергията се определя въз основа на различните цени, които задължително се предлагат от всеки оправомощен ползвател и се приемат от концесионера на услугите по диспечиране, като се предпочитат офертите с най-ниски цени, докато нуждите бъдат напълно задоволени […]“
9.        Член 3, параграф 11 от Закон № 2/09 гласи, че като се има предвид съществуващата изключителна икономическа криза в международен мащаб и нейните последици върху цените на суровините и „за да се гарантира облекчаване на разходите, поемани от домакинствата и предприятията и да се намали цената на електроенергията“, AEEG сам адаптира собствените си решения, включително тези относно диспечирането на електроенергията, като се съобразява със следните ръководни принципи и критерии:
„а) структурите, които самостоятелно разполагат с основни съоръжения или групи от съоръжения за удовлетворяване на нуждите от услуги по диспечиране, така както са определени въз основа на критериите, установени от [AEEG] съгласно принципите, посочени в предходната точка, са длъжни да подават оферти на пазарите при условията, определени от посочения [AEEG], който въвежда точни механизми, целящи минимизиране на разходите на системата и гарантиране на справедливо възнаграждение на производителите. По-специално съществени за удовлетворяване на нуждите от услуги по диспечиране, само за периодите, в които описаните по-долу условия са налице, са съоръженията, които от техническа и структурна гледна точка са абсолютно необходими за справяне с претоварванията на мрежата или за поддържане на достатъчни нива на сигурност на националната електроенергийна мрежа за значителен период от време.
[…]“.
3.     Решение № 52/09 на AEEG
10.      В изпълнение на същия Закон № 2/09 на 29 април 2009 г. AEEG приема Решение AGR/elt № 52/09(12) за изменение на предходното си Решение № 111/06, с което се въвежда нова правна уредба на „основните съоръжения за функционирането на електроенергийната система“.
11.      Съгласно член 63.9 от Решение № 111/06, изменено с член 1, буква c) от Решение № 52/09, операторът на преносната мрежа и на услугите по диспечиране (Terna SpA) ежегодно трябва да определя и публикува списък на съоръженията и групите от съоръжения, които се считат за основни за функционирането и сигурността на електроенергийната система, като за всяко от тях, освен останалата информация, посочва основанията, които обосновават включването им в списъка и периодите, през които въпросното съоръжение се счита за основно.
12.      Съгласно член 63.2 от Решение № 111/06 дружеството Terna SpA счита за основно:
„а) всяко съоръжение, без което е невъзможно да се гарантират подходящи нива на управление на сигурността на електроенергийната система, по-специално поради изискванията, свързани с планираната поддръжка на другите производствени съоръжения и на елементите на мрежата през следващата календарната година;
b) всяко друго съоръжение, което е част от основна група от съоръжения, определено съгласно член 63.6, независимо от съоръженията, посочени в буква а)“.
13.      Квалифицирането на дадено съоръжение като основно или част от основна група от съоръжения означава, че неговият оператор е длъжен да подава оферти на италианския борсов пазар на електроенергия за всеки сегмент на пазара: пазара от предишния ден, балансиращия пазар и пазара на допълнителни услуги „при спазване на задълженията и критериите, установени от дружеството Terna Spa за всеки пазар“ (член 64.2). Подадените оферти на пазара от предишния ден и на балансиращия пазар трябва да са „равни на нула“ (член 64.5). Цената на подадените оферти на пазара на услугите по диспечиране, съответстваща на количествата, за които въпросното съоръжение е счетено за основно за сигурността на мрежата, за всеки отделен период съответства на продажната цена на електроенергията на пазара от предишния ден в района, в който се намира производственото съоръжение (член 64.7). В случай че цената на доставяната енергия в рамките на този ограничителен режим не е достатъчна за покриване на променливите разходи на всяка производствена единица, дружеството Terna SpA трябва да заплати на операторите разликата (член 64.8).
14.      Решение № 52/09 предвижда два алтернативни подхода при „обикновения“ режим, който се прилага за основните съоръжения.
15.      От една страна, съгласно член 63.11 от Решение № 111/06 (в текста му съгласно Решение № 52/09) собствениците на основни съоръжения могат да поискат от AEEG прилагането на т.нар. „режим на възстановяване на разходите“, който позволява да се получи специфична сума, съответстваща на разликата между признатите производствени разходи на съоръжението и получените от него постъпления в периода, през който е било включено в списъка на основните съоръжения (член 63.13). За да се ползват от този режим, операторите трябва да изпълнят посочените в член 65 задължения.
16.      От друга страна, съгласно член 65bis (въведен с Решение № 52/09) собственикът на основно съоръжение или група от съоръжения може да избегне „обикновения“ режим, като сключи договор с дружеството Terna SpA, по силата на който предварително определено количество енергия (произведена от всички съоръжения, а не само от основните такива) се предоставя на Terna SpA на цена, която във всички случаи може да бъде предмет на балансиране (оферти за продажба на цена, равна на нула и оферти за покупка на цена, равна на цената в района на пазара от предишния ден) или на максимални и минимални прагове.
III –  Спорът по главното производство и преюдициалният въпрос
17.      В качеството си на предприятие, производител на електроенергия и притежател на съоръжения, квалифицирани като основни, Enel Produzione SpA (наричано по-нататък „Enel“) обжалва Решение № 52/09 на AEEG пред Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardia, като твърди, че то противоречи на член 11, параграфи 2 и 6 от Директива 2003/54.
18.      Посоченият административен съд счита, че разглежданата национална правна уредба би могла да е несъвместима с правилата на Договора относно свободата на установяване, свободното предоставяне на услуги и свободното движение на стоки и капитали, и че тя не може да бъде обоснована нито по силата член 86 ЕО, параграф 2 (понастоящем член 106, параграф 2 ДФЕС), нито по силата на член 3, параграф 2 от Директива 2003/54. Поради това той поставя на Съда следния преюдициален въпрос:
„Допускат ли членове 23, 43, 49 и 56 от Договора за ЕО, член 11, параграфи 2 и 6, както и член 24 от Директива 2003/54 национална правна уредба, която при липса на уведомяване на Европейската комисия налага постоянно на определени производители на електроенергия, които при определени обстоятелства се оказват с основно значение за удовлетворяването на нуждите на търсенето на услуги по диспечиране, да подават оферти на борсовите пазари за електроенергия съгласно програми, установени по решение на оператора на мрежата в зависимост от други правила, и според която възнаграждението по тези оферти не се определя свободно от производителя, а зависи от параметри, които не се определят предварително в съответствие с прозрачни, недискриминационни и пазарно основани процедури?“.
IV –  Производството пред Съда
19.      Преюдициалното запитване е регистрирано в секретариата на Съда на 17 май 2010 г.
20.      Enel, Terna SpA, австрийското и италианското правителство, както и Комисията представят писмени становища.
21.      По време на съдебното заседание, проведено на 11 май 2011 г., устни становища са изразили представителите на Enel, Terna SpA, Италианската република и на Комисията.
V –  Анализ на преюдициалния въпрос
А –      Функциите по „диспечиране и балансиране“ на електроенергийната система в Директива 2003/54
22.      Уредбата на услугите по „диспечиране и балансиране“, съдържаща се в член 11 от Директива 2003/54, заедно с член 3, параграф 2 и съображения 17 и 24 от същата директива, е конкретен израз на закрепения от тази норма компромис между либерализиране и обществена услуга. Всъщност съображение 17 и член 11 от Директива 2003/54 (възпроизведени почти без промяна в съображение 35 и член 15 от Директива 2009/72/ЕО(13)), без да изключват възможността за развитие на услугите по диспечиране и балансиране на свободния пазар, откриват възможността за частичен и ясно определен контрол на публичните органи по този въпрос.
23.      Член 11 от Директива 2003/54 посочва по общ начин различните действия, включени в услугата по „диспечиране и балансиране“. Първото действие е „диспечиране“ или „управление на преноса“ на енергията в мрежата: при изпълнението на тази функция операторът на мрежата „диспечира“ производствените съоръжения, разположени в неговия район, в зависимост от изискванията на потреблението(14). Съгласно член 11, параграф 2 от Директивата това „диспечиране“ трябва да се извършва при спазване на изискването за „икономическо предимство“ на офертите, подавани от отделните съоръжения, което означава прилагане на програмиране според пазара от предишния ден и пазара в рамките на деня(15). Изискването за „икономическо предимство“, отразено в програмирането, може да бъде променено по-конкретно от две различни обстоятелства: на първо място, ако въпросната държава членка реши да даде приоритет на производствените съоръжения, използващи „възобновяеми енергийни източници или отпадъци или произвеждащи комбинирано топло- и електроенергия“ (възможност, предвидена в член 11, параграф 3 от Директивата)(16), и на второ място, ако „техническите ограничения на мрежата“ не позволяват стриктното му прилагане (член 11, параграф 2 от Директивата).
24.      На второ място, в рамките на техническите ограничения на мрежата „диспечирането“ включва и поредица от действия, целящи отстраняването на технически ограничения, установени в програмирането или които е възможно да възникнат в реално време, за регулиране на напрежението, за управление на отклоненията между производство и потребление и за създаване и поддържане на резервна мощност. Последните съставляват техническите услуги по диспечиране в същински смисъл(17). Посоченият по-горе член 11, параграф 6 от Директивата изрично ги упоменава, както и — по повод действията, имащи за цел да се гарантира „балансирането“ на мрежата — параграф 7 от него, който в конкретния случай не се разглежда. Съгласно член 11, параграф 6 покупката на енергията, която операторите на мрежата използват за „покриване на енергийни загуби и резервна мощност“, трябва да се извършва „в съответствие с прозрачни, недискриминационни и пазарно основани процедури“(18).
Б – Италианският електроенергиен сектор и неговата правна уредба — спорната мярка
25.      Първите мерки за отваряне на италианския електроенергиен сектор, въведени с Директива 96/92/ЕО, са приети в Италия чрез т.нар. „Декрет Bersani“(19). Впоследствие многобройни законови правила допълват тази правна уредба, приспособявайки италианския пазар на електроенергия към изискванията на Директива 2003/54.
26.      Съгласно тези разпоредби, най-общо, продажбата на електроенергия в Италия може да се извършва както в рамките на свободно двустранно договаряне, предхождащо момента на доставката, така и чрез участие на пазара или борсата на електроенергия в по-близък до доставката момент. От своя страна пазарът на електроенергия съдържа два етапа или последователни пазари, т.нар. „пазар от предишния ден“ и „пазар в рамките на деня“, на които могат да участват всички производители на електроенергия. След приключването на тази първа фаза започва т.нар. „пазар на услугите по диспечиране“.
1.     Пазар от предишния ден и пазар в рамките на деня
27.      На първо място, „пазарът от предишния ден“ е мястото за договаряне по офертите за покупко-продажба на електроенергия за всеки час от деня на доставката. На практика той е отворен девет дни преди деня на доставката и приключва предишния ден в 9 часа, към който момент се определят, въз основа на посоченото договаряне, предварителните програми за подаване и поемане на електроенергия (кой ще я произведе и кой ще я изразходва) за всяка точка от мрежата и за всеки час от следващия ден.
28.      „Пазарът в рамките на деня“ (наричан по-рано „балансиращ пазар“) се провежда след това, но преди деня на доставката и той е мястото за ново договаряне, позволяващо на операторите да извършат балансиране или изменения в предварителното програмиране, произтичащо от пазара от предишния ден.
2.     Функцията по диспечиране и балансиране: пазарът на услугите по диспечиране
29.      Въпреки това, на практика е невъзможно програмирането, произтичащо от двата предишни пазара, да балансира точно с реалните колебания, които ще настъпят в деня на доставката, в реално време, в предлагането и в действителните искания за доставка на електроенергия. В деня на доставката и доколкото електроенергията е стока, която не може да се складира, във всеки момент потреблението трябва да е точно балансирано със съответното производство.
30.      В качеството си на оператор на преносната мрежа дружеството Terna SpA осигурява „диспечиране и балансиране“ на производствените съоръжения, услуга, предназначена за осигуряване на непрекъснатото балансиране между предлагането и потреблението на електроенергия в националната преносна мрежа, и вследствие на това, сигурността и непрекъснатостта на доставката на електроенергия(20).
31.      За предоставянето на услугите, наречени технически услуги по диспечиране, италианският оператор на електроенергийната мрежа, Terna SpA, присъства на посочения вече „пазар на услуги по диспечиране“. Следователно на този пазар търсенето идва от Terna SpA, а предлагането — от собствениците на съоръжения, предварително квалифицирани като „основни“.
32.      На пазара на услугите по диспечиране операторите, които разполагат с основни звена, предлагат да предоставят своите съоръжения за определен период „на разположение“ на Terna SpA, което им посочва дали в този момент трябва да подадат в мрежата повече или по-малко електроенергия спрямо програмираното количество. По общо мнение този вид услуга е много по-скъп за производителите на електроенергия, като се отчита непредвидимият и почти случаен характер на нуждите и необходимостта от тяхното незабавно удовлетворяване чрез голям капацитет за реагиране. Направените от Terna SpA разходи за покупката на енергия с цел предоставянето на посочените услуги се компенсират с т.нар. „uplift“, който се фактурира на всички потребители.
33.      Поради това пазарът на услуги по диспечиране има за предпоставка определянето на поредица от инфраструктури, квалифицирани като „основни“ за функционирането и сигурността на електроенергийната система. Това квалифициране води до съществуването на особен режим за участие на пазарите на електроенергия, който претърпява значителна реформа през 2009 г.
3.     Реформата от 2009 г.: новият режим на основните съоръжения
34.      Списъкът на основните съоръжения се изготвя ежегодно от Terna SpA съобразно критериите и процедурата, посочени за тази цел в член 63 от Решение № 111/06 на AEEG, изменен с член 1, буква c) от Решение № 52/09.
35.      Според посоченото в преюдициалния въпрос действащата система преди реформата от 2009 г. е „не особено ефективна“, както поради малкия брой централи, обявени за основни, така и поради факта че условието за „основен“ характер се прилага единствено за самостоятелните съоръжения, а не и за предприятията, които ги притежават, като „може да се окаже, че подчиняването на определено съоръжение на задължителния режим не е достатъчно, за да се избегнат случаите на господстващо положение на пазара на някои оператори, които като собственици на други съоръжения, по принцип абсолютно необходими за покриване на нуждите от диспечиране, биха могли във всички случаи едностранно да определят продажната цена на пределното количество енергия, което при определени условия е необходимо за функционирането на мрежата“.
36.      Значението на реформата е безспорно по отношение на засегнатата електроенергия. Съгласно предоставените от Enel данни (които не се оспорват от другите встъпили страни) производствената мощност, квалифицирана като основна преди влизането в сила на Закон № 2/09 и на Решение № 52/09, е общо 500 MW, докато след реформата 10 413 MW от производството на Enel се считат за основни, към които по всяка вероятност би трябвало да се добавят и други досега неизвестни количества, отнасящи се до останалите предприятия, производители на електроенергия.
37.      Поради това за всеки собственик на основни съоръжения Terna SpA е компетентно да определи броя часове и мощността, квалифицирани като основни. Останалите часове и мощност са „свободни“ за производителя, който може да предложи на пазара количеството, което иска, на желаната от него цена. В замяна на това за квалифицираните като основни часове и мощност трябва да се направи оферта на пазара на предишния ден, на пазара в рамките на деня и на пазара на услугите по диспечиране „при спазване на задълженията и критериите, установени от дружеството Terna Spa за всеки пазар“ (член 64, параграф 2 от Решение № 111/06).
38.      От една страна, това означава, че Terna SpA посочва на собственика на основното съоръжение количеството (часове/мощност) електроенергия, което трябва да предложи на пазара на предишния ден и на пазара в рамките на деня. Тази оферта трябва да се направи на „нулева цена“ с последиците, които ще посоча. Успоредно с това се изготвят оферти за покупка на неопределена цена (член 64, параграфи 5 и 6 от Решение № 111/06). Както уточнява италианското правителство, по този начин се гарантира, че офертата, свързана с основното съоръжение, е избрана от Terna SpA на тези пазари (съгласно критерия за „икономическото предимство“). Механизмът на т.нар. „оферти на нулева цена“ изглежда е свързан и с факта, че цялата тази основна производствена мощност ще бъде заплатена по цена, различна от тази, която би могла да се получи на свободния пазар.
39.      От друга страна, собствениците на основни съоръжения трябва да предложат на пазара на услугите по диспечиране и количеството енергия, предварително определено от Terna SpA, която ще заплати по продажната цена на електроенергията на пазара от предишния ден, съответстващ на същия район. Ако тази средна цена е по-ниска от променливите разходи, производителят ще получи компенсация за разликата (член 64, параграфи 7 и 8 от Решение № 111/06).
40.      Алтернативно, собствениците на основни съоръжения могат да поискат от AEEG прилагането на т.нар. „режим на възстановяване на разходите“, който позволява да се получи специфична сума, съответстваща на разликата между признатите производствени разходи на основното съоръжение (фиксирани и променливи) и получените от него постъпления в периода, през който е било включено в списъка на основните съоръжения (член 63.13 от Решение № 111/06). Следователно този режим позволява да се гарантира покриването на фиксираните и променливите разходи на съоръженията, квалифицирани като основни. В замяна на това спрямо съоръжението се прилага не само обикновеният режим на оферти на основните съоръжения за периодите и производствената мощност, декларирани като такива, а се налагат и допълнителни ограничения върху неосновните или „свободни“ количества и периоди: по-конкретно тези количества и периоди трябва да се предложат на всички пазари на цена, която не надхвърля променливите разходи или евентуално на цена, равна на нула (член 65.3 от Решение № 111/06).
41.      Накрая собствениците на основни съоръжения имат възможността да избегнат класификацията на техните съоръжения в списъка, като сключат с Terna SpA един от двата вида договори, предвидени в член 65bis от Решение № 111/06. И в двата случая операторът предоставя на Terna SpA предварително определено количество енергия (произведено от всичките му съоръжения, а не само от тези, които биха могли да се квалифицират като основни) в замяна на фиксирана цена, която може да е равна на „uplift“ (член 65bis.1) или да съответства на годишния фиксиран разход за MW за съоръжение, оборудвано със съвременни технологии. Enel (както и други дружества жалбоподатели в други успоредни производства) е избрало този алтернативен на член 65bis механизъм.
4.     Обобщение
42.      В обобщение новата италианска правна уредба предполага двойна публична намеса в цялата електропроизводствена мощност, квалифицирана като „основна“.
43.      На първо място, производителят не може да получи свободен достъп до пазарите от предишния ден и в рамките на деня. Следователно тази енергия няма да му бъде заплатена на цената, която би могло да се предложи и получи на посочените пазари(21), а на средната цена на пазара, съответстващ на същия район (изглежда става въпрос за средната стойност от различните цени на електроенергията през целия ден).
44.      На второ място, собствениците на посочените основни съоръжения са длъжни да участват на пазара на услугите по диспечиране, който също в някаква степен е обект на намеса: както вече се е случвало в други страни, свободното функциониране на този пазар би довело до формирането на свободна цена на енергията, която е необходима за предоставянето на техническите услуги по диспечиране. По принцип тази цена би била по-висока от средната цена, която се заплаща в момента от Terna SpA, като се имат предвид характерните особености на тези услуги и моментът, в който обикновено са необходими (в изчисляването на средната цена логично се включват и по-високи, и по-ниски цени).
45.      Накрая, в реформата като цяло следва да се подчертае основната роля, предоставена на Terna SpA във функционирането на системата на основните съоръжения, както при изготвянето на списъка на основните съоръжения, така и при определянето на цената, която се заплаща за тази енергия.
В – Предварителни съображения по преюдициалния въпрос
46.      Запитващата юрисдикция иска от Съда да се произнесе дали със своите характерни особености действащата в Италия правна уредба на основните съоръжения е съвместима с членове 23 ЕО, 43 ЕО, 49 ЕО и 56 ЕО и с две конкретни разпоредби от Директива 2003/54, а именно член 11, параграфи 2 и 6, и член 24. Всичко това изисква излагането на няколко предварителни съображения от моя страна.
47.      На първо място, позоваването на Договора изисква няколко уточнения. Считам, че член 56 ЕО (член 63 ДФЕС) относно ограниченията на свободното движение на капитали е напълно ирелевантен в настоящия случай. Преюдициалният въпрос не уточнява как тази разпоредба от Договора може да бъде релевантна за анализа на спорната мярка.
48.      В замяна на това, по принцип нищо не засяга релевантността на разглеждането на италианската правна уредба в светлината на член 23 ЕО (член 28 ДФЕС), член 43 ЕО (член 49 ДФЕС) и член 49 ЕО (член 56 ДФЕС), които съответно забраняват всякакво ограничаване на свободното движение на стоки, на свободата на установяване и на свободното предоставяне на услуги.
49.      Съгласно съображение 4 от Директива 2003/54 „[с]вободите, които Договорът гарантира на европейските граждани — свободно движение на стоки, свобода на [предоставяне] на услуги, свобода на установяване — са възможни единствено в условията на напълно отворен пазар, който позволява на всички потребители свободно да избират своя доставчик и всички доставчици свободно да доставят на своите клиенти“. Тези съдържащи се в Договора свободи обаче не са абсолютни; тяхното ограничаване е възможно в определени случаи от съображения за обществен интерес, ако са изпълнени определени условия. В известна степен член 3, параграф 2 и член 11, параграф 6 от Директива 2003/54 предвиждат изключения от режима на свободите, кодифицирайки и хармонизирайки специфично приложимите условия, за да се гарантира общностната им законосъобразност в съответствие с разпоредбите на Договора, които те изрично посочват в определени случаи.
50.      Предвид гореизложеното и съгласно постоянната съдебна практика(22), считам, че спорната мярка трябва да се разгледа предимно с оглед на разпоредбите на Директивата, като при необходимост се тълкуват в светлината на свободата на установяване и на свободното предоставяне на услуги, залегнали в Договора. Както вече отбелязах, преюдициалният въпрос се позовава изключително на два члена от Директива 2003/54: член 11, параграфи 2 и 6, и член 24.
51.      Накрая, по отношение на последния член следва веднага да се отбележи, че той се отнася за „защитни мерки“, които държавите членки могат временно да вземат „[в] случай на неочаквана криза на енергийния пазар и когато физическата безопасност и сигурност на лица, оборудване или съоръжения или целостта на мрежата са застрашени“. Запитващият съд изрично изключва възможността режимът на основните съоръжения да бъде включен в тази категория от „защитни мерки“ предвид „трайния характер“, който според него режимът притежава. Ето защо, независимо от постоянния или преходния характер на спорната мярка, считам, че тя в нито един момент не е била приета в отговор на извънредните обстоятелства, които са доста ясно изброени в член 24. Следователно няма никакво съмнение, че той е неприложим в настоящия случай. Независимо от това, което ще бъде изложено по-нататък, считам, че по този начин разглеждането на режима на основните съоръжения се свежда до неговите различия с член 11 от Директива 2003/54.
52.      Накрая, в друг ред на мисли, следва да се подчертае отсъствието на двусмислие в избрания от запитващата юрисдикция начин да се опише спорната мярка. По-специално тя ясно твърди, че режимът на основните съоръжения има постоянен характер и че заплащането по офертите му зависи „от параметри, които не се определят предварително в съответствие с прозрачни, недискриминационни и пазарно основани процедури“, отхвърляйки по този начин пряко всякаква възможност за прилагане на член 11, чиито условия за прилагане са именно тези, както и на член 3, параграф 2, който също отбелязва прозрачността и недискриминационния характер на процедурата по налагане на задължения за обществени услуги, освен обстоятелството, че изисква (имплицитно) мярката да има временен характер(23).
53.      Следователно, ако се основем на стриктно приемане на всички предпоставки, посочени в преюдициалния въпрос, отговорът би трябвало да бъде, че мярка като описаната в случая буквално противоречи на член 11, параграфи 2 и 6 от Директивата. Ясно е обаче, че този начин на представяне на нещата съдържа в себе си принципен въпрос — да се определи дали италианският режим действително притежава характерните особености, които запитващата юрисдикция му приписва, при това без да се засяга компетентността на запитващата юрисдикция да тълкува обхвата и смисъла на това, което в крайна сметка е национална правна уредба. Едва след това тези характерни особености трябва да се анализират в светлината на Директива 2003/54.
Г – Режимът на основните съоръжения в светлината на Директива 2003/54
1. Възможността за намеса в цените на пазара на услугите по диспечиране
54.      Enel и Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardia считат, че член 11 от Директива 2003/54 разпростира либерализирането на пазара на електроенергия върху всички производствени дейности, включително покупко-продажбата на енергия, извършвана в рамките на услугите по диспечиране, като в тази област въвежда критерия за „икономическото предимство“ на електроенергията (параграф 2) и използването на „пазарно основани“ процедури (параграф 6). Поради това те считат, че разпоредбата не допуска каквато и да било мярка, подчиняваща отношенията между производителите на електроенергия и оператора на преносната мрежа на правила, различни от свободното пазарно договаряне.
55.      Считам, че това тълкуване на Директива 2003/54 не е съвсем точно.
56.      Действително дейността по диспечиране на функционирането на производствените съоръжения отговаря на ясен обществен интерес (да се гарантира сигурността на мрежата и най-общо на доставката на електроенергия) и тя отговаря на определени условия, които биха могли да я квалифицират като регламентирана дейност: съгласно член 11 от Директива 2003/54 тя се предоставя изключително на оператора на мрежата (както става обикновено, имайки предвид че той е единствен) и тази дейност се регулира от правила за изпълнение, одобрени от публичните органи (в случая на Италия „оперативните процедури“ по диспечирането се съдържат в т.нар. Кодекс на мрежата(24), изработен от Terna SpA и проверен от AEEG и от италианското министерство на производствените дейности)(25).
57.      Наистина член 11 от Директивата започва най-напред с подчиняване на дейността по „диспечиране на функционирането на производствените съоръжения“, изпълнявана от оператора на мрежата, на пазарните правила. Диспечирането трябва да се извършва, като се вземе предвид „изискването за икономическо предимство на електроенергията“ (параграф 2), което, както вече имах възможност да разясня, означава, че трябва да се следва изискването за програмиране според пазара, като икономически най-изгодната оферта се приеме първа.
58.      Следователно в случая прилагането на пазарните правила е подчинено на някои ограничения, между които е необходимостта да се вземат предвид както чисто икономическият критерий, така и „техническите ограничения на мрежата“ (член 11, параграф 2). Тези евентуални технически ограничения, както и техническата сигурност на мрежата обясняват защо либерализирането не може просто да обхване покупката на електроенергия, предназначена „за покриване на енергийни загуби и резервна мощност“ (член 11, параграф 6), нито дейностите по балансиране на електроенергийната мрежа (член 11, параграф 7).
59.      Съображение 17 от Директива 2003/54 отразява виждането, че дори и при вземане на някои мерки, услугите по диспечиране и балансиране могат да останат извън обхвата на свободното развитие на пазара. Съгласно посоченото съображение „[з]а да се осигури ефективен пазарен достъп за всички пазарни участници, включително нови участници, е необходимо въвеждането на недискриминационни и отразяващи разходите механизми на балансиране. Веднага щом като пазарът на електроенергия придобие достатъчна ликвидност, това следва да бъде постигнато чрез установяването на прозрачни пазарно основани механизми за доставка и купуване на електроенергия, необходими в контекста на изискванията за балансиране. При отсъствието на подобен ликвиден пазар националните регулаторни органи трябва да играят активна роля за осигуряване на тарифи за балансиране, които са недискриминационни и отразяващи разходите. В същото време подходящи стимули следва да бъдат осигурени за балансиране на подаването и поемането на електроенергия и недопускащи излагането на мрежата на опасност“. Според мен въпросното съображение така е свързано с член 11 от Директивата, че изразът „тарифи за балансиране“ следва да се разбира като относим към заплащаната на производителите сума „като компенсация“ или като възнаграждение за услугите, които предоставят за гарантиране на диспечирането и балансирането на мрежата, а не както предлага Enel, към „uplift“, заплащан от крайните потребители.
60.      Текстът на това съображение би могъл да остави впечатлението, че изключението от либерализирането е временно и зависи от обстоятелството, че пазарът няма достатъчна ликвидност, но след като веднъж този проблем се реши, дейността по диспечиране ще трябва изцяло да се подчини на пазара. Дори обаче това да е така, трябва да се има предвид обстоятелството, че въпреки високото ниво на ликвидност, което италианският пазар на електроенергия вероятно има като цяло, специфичният пазар на услугите по диспечиране изглежда се характеризира с ниско ниво на ликвидност(26). От друга страна фактът, че списъкът на основните съоръжения се преразглежда и пресъставя ежегодно, както и че мярката е представена като инструмент за борба с кризисни ситуации и специална концентрация на пазара, би могъл да обоснове твърдението, че тя има чисто преходен характер.
61.      При всички положения се съмнявам, че волята на законодателя на Съюза е била да забрани всякакъв вид публична намеса по отношение на тези технически услуги по диспечиране, дори в случай на пазар с достатъчна ликвидност. Съгласно член 11, параграф 6 от Директива 2003/54 операторите на преносни мрежи трябва да осигуряват енергията, която използват за покриване на енергийни загуби и резервна мощност в своята мрежа, „в съответствие с прозрачни, недискриминационни и пазарно основани процедури“. За разлика от действията по стриктно „диспечиране“ на производителите, по „координиране“ на офертите и нуждите от енергия, които съгласно член 11, параграф 2 от Директивата трябва да се извършват според изискването за „икономическо предимство“ на пазара, параграф 6 от същия член относно покупката на енергията, необходима за предоставянето на техническите услуги по диспечиране не съдържа стриктния критерий за „икономическото предимство“(27), като освен прозрачността и недискриминацията се ограничава до изискването в процедурата по покупка на тази енергия в някаква степен да се вземат предвид икономическите критерии, регулиращи пазара. Според мен изразът „пазарно основани“ позволява по-голяма намеса.
62.      Чрез това относително изключение от свободното функциониране на пазара съображение 17 предоставя на държавите членки по-голяма свобода на действие, когато става въпрос за диспечиране в електроенергиен сектор, чийто пазар е с недостатъчна ликвидност: в такъв случай достатъчно ще бъде да се гарантира, че цената на енергията „отразява разходите“.
63.      Както твърди Enel, възможно е предоставянето на тези услуги по диспечиране да бъде доста по-скъпо за производителите, отколкото производството на електроенергията, която се продава на пазара от предишния ден, чиято средна цена се взема като показател при заплащането на тяхното възнаграждение, а също така е възможно стоката, предмет на пазара на услугите по диспечиране, да е различна от стоката, предмет на покупко-продажбата на пазара от предишния ден и на пазара в рамките на деня (на пазара на услугите по диспечиране се продава известно „разполагаемост“ или производствена мощност). Въпреки това считам, че правна уредба като италианската, която определя цената на купуваната от Terna SpA енергия на пазара на услугите по диспечиране, като използва цената на електроенергията на пазара от предишния ден, гарантирайки при всички положения покриването на променливите разходи, отговаря на условието заплащането на възнаграждението да се основава на пазарни правила. Механизмът на „възстановяване на разходите“ и алтернативната договорна възможност по член 65bis от Решение № 111/06 също допринасят за по-голямата пропорционалност на мярката, засилвайки връзката между заплатеното възнаграждение и общите разходи за енергия.
64.      От друга страна и независимо от това, което ще бъде изложено по-нататък, режимът на посочените основни съоръжения може да отговори и на условията за прозрачност и недискриминация, изисквани от член 11, параграф 6. От една страна, спорната мярка няма дискриминационния характер, за който я упреква Enel: щом става въпрос за поддържане на сигурността на мрежата, логично е тя да е в тежест изключително на предприятията и съоръженията, които могат да я застрашат с действията си на пазара. От друга страна, създадената от италианските органи система по принцип отговаря на условието за прозрачност, доколкото списъкът на основните съоръжения е предмет на ежегодна процедура по преразглеждане и пресъставяне, в която донякъде участват производителите, които може да бъдат включени (членове 63.4 и 63.5 от Решение № 111/06), публикува се и може да бъде обжалван по съдебен ред.
65.      В заключение на всичко гореизложено считам, че разглеждан сам по себе си член 11, параграф 6 от Директива 2003/54 по принцип предвижда режим на намеса в цените на пазара на услугите по диспечиране.
66.      Следователно правилното тълкуване на тази разпоредба би могло да бъде изопачено, ако се окаже, че предметът на крайната цел на режима на основните съоръжения, който анализирахме тук, надхвърля рамките на посочените услуги по диспечиране, за да преследва цели със съвсем различен обхват. Поради това съвместимостта на режима на основните съоръжения с член 11, параграф 6 зависи от тази уговорка при условията, които ще анализирам в следващата точка.
2. Новият режим на основните съоръжения би могъл да надхвърли обхвата на услугите по диспечиране в технически смисъл
67.      Най-напред ще припомня как италианското правителство настойчиво представя режима на основните съоръжения като строго необходима мярка за функционирането на техническите услуги по диспечиране на електроенергийната система, която поради това е приета на основание член 11 от Директивата.
68.      Както подчертах, оказва се обаче, че количествата енергия, в които Terna SpA се намесва ― по принцип, що се отнася до диспечирането — от 2009 г. се увеличават рязко и значително, на което не се дава никакво задоволително обяснение. Така преди влизането в сила на въпросната реформа услугите по диспечиране в тесен смисъл достигат 500 MW за всички предприятия производители; след реформата като „основни“ са квалифицирани над 10 000 MW само що се отнася до Enel. Въпреки че в миналото е имало специфични и ограничени проблеми със сигурността и балансирането на мрежата(28), трудно е да си представим какви видове технически проблеми, свързани с услугите по диспечиране, са могли да наложат това умножаване на количеството енергия, считано като основно. Във всички случаи Terna SpA и италианското правителство не представят никаква последователна обосновка, която да обясни тази промяна.
69.      От друга страна, посоченото обстоятелство трябва да се свърже с факта, че Закон № 2/09 изрично посочва целта за общ контрол на крайните цени на електроенергията като причина за съществуването на цялата тази нова правна уредба.
70.      Предвид тези два елемента изглежда легитимно да си зададем въпроса дали италианската реформа няма за цел косвено и посредством този механизъм да се допусне известен общ контрол на цените на електроенергията, заплащана от крайните потребители. В това отношение реформата би позволила в понятието „основни съоръжения“ да се включат някои съоръжения, които видимо надхвърлят нуждите на услугите по диспечиране. При това от икономическа точка е напълно възможно те да са такива, доколкото поставят своите собственици в господстващо положение на пазара, позволяващо им да контролират цените на електроенергията, включително заплащаните за услугите по диспечиране цени(29). Неизбежната последица от всичко това е, че в ръцете на оператора на мрежата, в наистина широк смисъл, би се оказал обемът енергия, който трябва да е предмет на намесата.
71.      На този етап следва да се отчита, че вероятно предвид обстоятелствата, които току-що представих, Комисията, Terna SpA и италианското правителство намесват в дискусията член 3, параграф 2 от Директива 2003/54, като твърдят, че спорната мярка би могла да бъде обхваната от неговите разпоредби.
72.      Действително член 3, параграф 2 от Директивата допуска след уведомяване на Комисията да се наложат задължения за обществени услуги на предприятията, работещи в електроенергийния сектор „в общ икономически интерес“, при условие че тези задължения бъдат ясно определени, прозрачни, недискриминационни, проверими и гарантират достъп до националните потребители при еднакви условия за предприятията от Европейския съюз, работещи в електроенергийния сектор и бъдат наложени при пълно спазване на релевантните разпоредби от Договора, и по-специално на член 106 ДФЕС.
73.      Освен това и без да се засягат тези стриктни условия, мярката дава сравнително широко определение на предмета на задълженията за обществени услуги, които може да се отнасят „до сигурността, включително сигурност на снабдяването, редовността, качеството и цената на доставките и опазването на околната среда, включително енергийна ефективност и опазване на климата“. Пряка намеса в производствените цени на електроенергия като тази, която изглежда е имало в разглеждания случай, би могла да цели контрол върху цената на електроенергията, заплащана от крайния потребител и пряко или непряко гарантиране на сигурността на мрежата, две цели, които изрично се съдържат в посочения член 3, параграф 2 от Директива 2003/54(30).
74.      Накрая, по принцип няма пречка да се приеме, че евентуално приетата от италианското правителство мярка е преследвала цел „в общ икономически интерес“ съгласно изискванията на член 3, параграф 2. Всъщност на пазар като този на електроенергията, на който търсенето се характеризира с липсата на еластичност и в допълнение разглежданата стока не може да се складира, не може да се изключат злоупотреби с положение от страна на някои оператори. Като последица намесата в продажбата на енергия от производителите, за които се смята, че се намират в господстващо положение на пазара, евентуално би могла да се приеме за необходимо условие за гарантиране на сигурността на мрежата и в крайна сметка да се счете за мярка „в общ икономически интерес“.
75.      Всичко гореизложено дава възможност да се обясни защо в случая италианското правителство защитава приложимостта на член 3, параграф 2 с помощта на важен съдебен прецедент: Решение по дело Federutility, посочено по-горе, в което Съдът приема, че при определени условия установяването на „референтни цени“ за доставката на природен газ може да съставлява задължение за обществени услуги, попадащо в приложното поле на член 3, параграф 2 от Директива 2003/55 (разпоредба за газовия сектор, която е паралелна на разпоредбата от разглежданата тук втора директива за електроенергията). Така италианското правителство твърди, че ако този вид намеса е валиден на един напълно отворен за конкуренцията пазар, какъвто е пазарът на доставката на енергия (газ в случая на Federutility, електроенергия в настоящия случай), на по-силно основание той трябва да е валиден по отношение на услугите по диспечиране, които са дейност от обществен интерес.
76.      Независимо от гореизложеното и на основанията, които ще изложа, считам, че създаденият от спорните национални разпоредби режим не може да претендира да се превърне в общ регулаторен механизъм на цените на електроенергията.
77.      Предварително следва да се подчертае, че постановеното в Решение по дело Federutility не може пряко да се транспонира в настоящия случай. В това решение посочените „референтни цени“ за доставка на природен газ се определят пряко от националния регулаторен орган(31) AEEG, който винаги е твърдял, че мярката цели намаляване на цените на тази доставка. Напротив, в разглеждания случай именно Terna SpA, дружеството, изпълняващо функциите на оператор на мрежата, пряко приема мерки за намеса в цените на енергията в приложение на национална правна уредба, която му позволява да действа в рамките на посочените услуги по диспечиране.
78.      Според мен именно тази възможна „допълнителна функция“ на спорната мярка не може да попадне в приложното поле на член 3, параграф 2 от Директива 2003/54.
79.      Както вече беше посочено, Директивата предвижда единствено пряка намеса на оператора на мрежата (в смисъл на намеса, която ограничава пазара) в конкретния обхват на услугите по диспечиране (член 11). Поради това предоставянето на този оператор на друг вид регулаторна компетентност или на възможност за намеса на пазара на електроенергия, която надхвърля този обхват, предполага prima facie „изопачаване“ на функциите по диспечиране и балансиране, като в това отношение се заобикаля вътрешната последователност на Директивата. Очевидно е, че дори по начина на създаването си операторът на услугите по диспечиране обикновено не може да извършва определянето на общата степен на намеса в цените на доставката с изискваната независимост и безпристрастност, при това независимо от обстоятелството, че неговите решения могат да се обжалват по съдебен ред.
80.      Според мен този начин на действие създава в частност висока степен на объркване, несъвместима с изискването за прозрачност, въведено от член 3, параграф 2 от Директивата, и в крайна сметка — с правната сигурност.
81.      В този смисъл считам, че текстът на член 3, параграф 2 налага двойно условие за прозрачност на задълженията за обществени услуги. От една страна, като посочва, че последните „трябва да бъдат ясно определени“, той има предвид прозрачността в класическия процедурен смисъл: както вече отбелязах, от тази гледна точка италианската система не може да се оспорва. Впоследствие обаче разпоредбата добавя, че задълженията за обществени услуги трябва „да бъдат прозрачни“, израз, който може да се свърже с изискването за правна сигурност. В крайна сметка задълженията за обществени услуги трябва не само да са ясни и достъпни, но те трябва да са и определени и да се налагат по начин, който не води до неяснота или грешка. От тази гледна точка за спорната мярка може възникнат проблеми с прозрачността, ако действително се докаже, че въпреки нейното представяне като формално попадаща в обхвата на член 11 от Директива 2003/54 (и в крайна сметка в това, което е „основно“ за предоставянето на услугите по диспечиране), на практика тя се стреми да функционира, сякаш националният законодател се намира в хипотезата на особените възможности, предоставени от член 3, параграф 2 от Директива 2003/54.
82.      Очевидно националният съд ще трябва да прецени за всеки отделен случай каква част от общата производствена мощност, квалифицирана като „основна“, действително може да бъде обоснована с технически мотиви за сигурност на мрежата. В крайна сметка, ако е необходимо, именно той ще може да прецени дали режимът на основните звена се използва с цел, която е ясно несъвместима с целта, произтичаща от неговото създаване, като във връзка с това започне например с данните относно действително използваното количество за предоставянето на същите услуги в миналото.
83.      Предвид гореизложеното считам, че член 11, параграф 6 от Директива 2003/54 допуска режим на „основни съоръжения“ като този, който е предмет на настоящия преюдициален въпрос, и ако е необходимо, националният съд трябва да прецени дали при прилагането му той е използван по несъответстващи на целите му начин, по-специално преследвайки цел, която явно надхвърля нуждите от адекватно управление на услугите по „диспечиране и балансиране“.
VI –  Заключение
84.      В заключение предлагам на Съда да отговори на въпроса, поставен от Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardia, по следния начин:
„Членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС, член 11, параграфи 2 и 6, както и член 24 от Директива 2003/54/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 26 юни 2003 година относно общите правила за вътрешния пазар на електроенергия и отменяща Директива 96/92/ЕО допуска национална правна уредба, която налага на определени производители на електроенергия, които при определени обстоятелства се оказват с основно значение за удовлетворяването на търсенето на услуги по диспечиране, да подават оферти на борсовите пазари за електроенергия съгласно програми, установени по решение на оператора на мрежата в зависимост от други правила, и според която възнаграждението по тези оферти не се определя свободно от производителя, ако са изпълнени следните условия:
1)         Заплатеното възнаграждение за тази енергия, квалифицирана като основна, трябва да бъде обвързано с предварително определени параметри в съответствие с прозрачни, недискриминационни и пазарно основани процедури. Национална правна уредба, която определя цената на купуваната от оператора на мрежата енергия за предоставянето на услуги по диспечиране, като използва средната цена на електроенергията на пазара от предишния ден, гарантирайки при всички положения покриването на променливите разходи, отговаря на условието заплащането на възнаграждението да се основава на пазарни правила.
2)         Във всички случаи този задължителен режим трябва да се отнася за енергията, която е абсолютно необходима за предоставянето на техническите услуги по диспечиране (покриване на загубите от енергия и поддържане на резервна мощност). Ако е необходимо, националният съд трябва да определи дали и доколко електропроизводствената мощност, квалифицирана като основна, действително съответства на тези цели“.
1 – Език на оригиналния текст: испански.
2 – ОВ L 176, стр. 37; Специално издание на български език, 2007 г., глава 12, том 2, стр. 61.
3 – C-265/08, все още непубликувано в Сборника.
4 – Предмет на решението е член 3, параграф 2 от Директива 2003/55/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 26 юни 2003 година относно общите правила за вътрешния пазар на природен газ и за отменяне на Директива 98/30/ЕО (ОВ L 176, стр. 57; Специално издание на български език, 2007 г., глава 12, том 2, стр. 80), който е формулиран по твърде сходен начин с член 3, параграф 2 от Директива 2003/54.
5 – „Appel et équilibrage“ в текста на френски, „dispacciamento e bilanciamento“ в текста на италиански, „Inanspruchnahme und Ausgleich von Kapazitäten“ в текста на немски, „dispatching and balancing“ в текста на английски.
6* Тази бележка засяга само испанския текст на заключението.
7 – Италианската правна уредба на електроенергийния сектор се съдържа в множество норми, транспониращи Директива 2003/54. Тук ще се позова пряко на решенията на Autorità per l'energia elettrica e il gas, приложими за разрешаването на настоящия случай, и на Закон № 2/2009, който служи за обща рамка на разглежданата в случая реформа.
8 – Наричано по-нататък „Решение № 168/03“ (обикновена притурка към GURI“, № 16 от 30 януари 2004 г.).
9 – Наричано по-нататък „Решение № 111/06“ (обикновена притурка към GURI № 153 от 4 юли 2006 г.).
10 – Съгласно Декрет-закон № 79 от 6 март 1999 г..
11 – Наричан по-нататък „Закон № 2/09“ (GURI № 22 от 28 януари 2009 г.). Става въпрос за Закона за преобразуване на Декрет-закон № 185 от 29 ноември 2008 г. за спешни мерки за подпомагане на семействата, предприятията и заетостта и за изменение на стратегическата национална рамка чрез антикризисни мерки.
12 – Обикновена притурка към GURI № 133 от 11 юни 2009 г. Наричано по-нататък „Решение № 52/09“.
13 – Директива 2009/72/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 юли 2009 година относно общите правила за вътрешния пазар на електроенергия и за отмяна на Директива 2003/54/ЕО (ОВ L 211, стр. 55).
14 –      По този въпрос вж. Isidoro, C. L'ouverture du marché de l'électricité à la concurrence communautaire et sa mise en œuvre (Allemagne, France, Italie, Royaume-Uni), Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 2006, p. 224, и Cameron, P. Competition in the energy markets, Oxford University Press, 2 ed., 2007, p. 23.
15 – Съгласно член 2, параграф 16 от Директива 2003/54, под „икономическо предимство“ се разбира „подреждането на източници на електроснабдяване съобразно икономически критерии“.
16 – Член 11, параграф 4 отразява друго подобно положение.
17 – Вж. Carbajo, A. Los mercados eléctricos y los servicios de ajuste del sistema, Economía Industrial, № 364, 2007, и De la Cruz Ferrer, J. La liberalización de los servicios públicos y el sector eléctrico, Marcial Pons Ed., 1999, p. 450.
18 – Вж. също член 14, параграфи 5 и 6 от Директивата, които съдържат същите изисквания, когато тези функции се поемат от оператора на разпределителната мрежа.
19 – Законодателен декрет № 79 от 16 март 1999 г.
20 – Информацията е от интернет страницата на Terna SpA: http://www.terna.it/default/Home/SISTEMA_ELETTRICO/dispacciamento.aspx.
21 – Които се уреждат от т.нар. система на „пределната цена“, различна във всеки момент от деня, и която на пазар като този на електроенергията, характеризиращ се с липса на еластичност, се увеличава, доколкото се увеличава потреблението, достигайки своя максимум, когато потреблението е най-голямо.
22 – Вж. в този смисъл Решение от 12 октомври 1993 г. по дело Vanacker и Lesage, (C‑37/92; Recueil, стр. I‑4947, точка 9): „след като въпросът за събирането на отработените масла е регламентиран по хармонизиран начин на общностно равнище от Директивата, всяка свързана с него национална мярка трябва да се преценява предвид разпоредбите на тази директива, а не на членове 30—36 от Договора“. В същия смисъл е и Решение от 23 ноември 1989 г. по дело Eau de Cologne & Parfümerie-Fabrik 4711 (C‑150/88, Recueil, стр. 3891, точка 28), Решение от 24 януари 2008 г. по дело Roby Profumi (C‑257/06, Сборник, стр. I‑189, точка 14), Решение от 13 декември 2001 г. по дело Daimler Chrysler (C‑324/99, Recueil, стр. I‑9897, точка 32) и Решение от 30 април 2009 г. по дело Lidl Magyarország (C‑132/08, Сборник, стр. I‑3841, точка 42).
23 – В този смисъл Решение по дело Federutility, посочено по-горе, точка 35.
24 – Кодекс за преноса, диспечирането, развитието и сигурността на мрежата: http://www.tera.it/default/Home/SISTEMA_ELETTRICO/codice_rete.aspx.
25 – Вж. Pajuelo Iglesias, B. La gestión técnica del sistema. El operador del sistema. Los procedimientos de operación: in Derecho de la regulación económica. III. Sector energético, S. Muñoz Machado, Dir., Iustel, 2009, р. 447, 463.
26 – Както разяснява Enel, нивото на ликвидност на даден пазар се определя в зависимост от „възможността за бързо изпълнение на поръчки за покупка и за продажба, без да се правят големи разходи, и възможността за подаване на правилни сигнали към операторите чрез прозрачни цени, които трудно се поддават на неравномерни колебания, свързани с особени сделки или с манипулации“. Enel и Комисията твърдят, че италианският пазар на електроенергия притежава тези характерни особености, но италианското правителство и Terna SpA уточняват, че тази ликвидност не се отнася до пазара на услугите по диспечиране. Запитан в съдебното заседание относно последното фактическо твърдение (което освен това се явява и самата причина, обосноваваща режима на основните съоръжения), Enel не го опровергава директно.
27 – Той не е включен и в параграф 7 от същия член относно услугите по балансиране на мрежата.
28 – Както бе потвърдено в съдебното заседание.
29 – Именно така го тълкува отправилата преюдициалния въпрос запитваща юрисдикция, която в акта си твърди, че „в основните съоръжения са включени не само съоръженията, които „технически и структурно са необходими за справянето със случаи на претоварване на мрежата или за поддръжката на нивата на сигурност на системата“, но и тези, които са част от групи от основни съоръжения, т.е. от съвкупности от съоръжения, позволяващи на определени производители да придобият решаващо значение, за да задоволят търсенето на енергия, идващо от оператора на мрежата, като определят нейната цена при отсъствие на каквато и да било действителна конкуренция“.
30 – В този смисъл без затруднение можем да установим, че фактът, че намесата се извършва на етапа на производството на електроенергия, би могъл да е ирелевантен. Според мен направените по този въпрос възражения от Enel и от запитващата юрисдикция изглежда са породени от известно объркване на понятията „задължения за обществени услуги“ и „всеобщо обслужване“, които при това ясно са разграничени в съдържанието на член 3 от Директива 2003/54. Валидността на спорната мярка не може да се оспорва и поради липсата на уведомяване на Комисията за нея, тъй като, въпреки че член 3, параграф 9 от Директивата задължава държавите членки да уведомяват за приетите в рамките на посочения член мерки, става въпрос за формалност, чийто пропуск евентуално би могъл да обоснове иск за установяване на неизпълнение на задължение, без обаче да се засяга валидността на разглежданата национална мярка (за разлика например от разпоредбите на член 24 от Директивата, тъй като в този случай след задължителното уведомяване Комисията има известен контрол върху съдържанието на националното решение).
31 – По смисъла на член 23, параграф 1 от Директива 2003/54.