62013TJ0402_NL
Partijen
Overwegingen van het arrest
Dictum
Partijen
In zaak T‑402/13,
Orange,
gevestigd te Parijs (Frankrijk), vertegenwoordigd door J.‑P. Gunther en A. Giraud, advocaten,
verzoekster,
tegen
Europese Commissie,
vertegenwoordigd door A. Dawes en F. Ronkes Agerbeek als gemachtigden,
verweerster,
betreffende een beroep tot nietigverklaring van de besluiten C(2013) 4103 final en C(2013) 4194 final van de Commissie van 25 en 27 juni 2013 in een procedure op grond van artikel 20, lid 4, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad, gericht tot respectievelijk France Télécom SA en Orange alsook tot alle vennootschappen die direct of indirect door hen worden gecontroleerd,
wijst
HET GERECHT (Vierde kamer),
samengesteld als volgt: M. Prek (rapporteur), president, I. Labucka en V. Kreuschitz, rechters,
griffier: S. Bukšek Tomac, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 18 juni 2014,
het navolgende
Overwegingen van het arrest
Arrest
Voorgeschiedenis van het geding
1. Verzoekster, Orange (vóór 1 juli 2013 France Télécom SA), is een naamloze vennootschap naar Frans recht met als maatschappelijk doel onder meer de levering van elektronischecommunicatiediensten, daaronder begrepen vaste en mobiele telefonie en toegang tot internet voor zowel ondernemingen als natuurlijke personen. Op het gebied van internet biedt verzoekster toegang via haar nationale netwerk „Orange Internet”, waarmee haar klanten zijn verbonden. Zij beheert tevens haar eigen internationale transportnetwerk voor internetcontent, „Open Transit International”, dat is gekoppeld aan Orange Internet, maar ook is verbonden met een geheel van andere internationale netwerken.
Procedure voor de Franse mededingingsautoriteit
2. Op 9 mei 2011 hebben Cogent Communications Inc. en Cogent Communications France (hierna gezamenlijk: „Cogent”) een klacht neergelegd bij de Autorité de la concurrence (de Franse mededingingsautoriteit; hierna: „ADLC”) waarin zij stelden dat de handelwijze van verzoekster in strijd is met artikel L. 420‑2 van de Code de commerce en met artikel 102 VWEU. Cogent stelde dat haar toegang tot een essentiële faciliteit was geweigerd en dat verzoekster gebruikmaakte van „tromboning”, bekritiseerde de zwakke interconnectiecapaciteit die haar in Parijs (Frankrijk) was toegekend door verzoekster en de invoering van facturering van aanvullende capaciteit in het kader van „peering”-akkoorden, en beriep zich op een beperking in het doorgeven van „netwerknummers/routes aan peers” en uitholling van marges.
3. Op 20 september 2012 heeft de ADLC besluit 12-D-18 vastgesteld over praktijken in de sector interconnectie op het gebied van internetconnectiviteit. Na onderzoek van de door Cogent verweten praktijken en de betrokken markt heeft de ADLC, ten eerste, in wezen overwogen dat deze praktijken hetzij zich niet hebben voorgedaan, hetzij geen misbruik van machtspositie vormden, en ten tweede, gemeend dat op het eerste gezicht enkel een eventuele prijsklem problemen op mededingingsvlak kon meebrengen. In wezen was te voorzien dat Cogent verzoekster niet kon volgen in de zeer lage prijzen die zij bepaalde onafhankelijke providers van content en/of internettoepassingen in rekening bracht voor de toegang tot haar abonnees en deze situatie een prijsklem kon opleveren. Gezien de ondoorzichtige verhoudingen tussen Orange Internet en Open Transit International heeft de ADLC geconcludeerd dat moeilijk te controleren was of daadwerkelijk sprake was van een dergelijke praktijk. Naar aanleiding daarvan heeft verzoekster twee toezeggingen voorgesteld, te weten de formalisering van een intern protocol tussen Orange Internet en Open Transit International en de verificatie van de invoering van het protocol door de onderzoeksdiensten van de ADLC, toezeggingen die bij het besluit van de ADLC bindend zijn geworden.
Onderzoek van de Commissie
4. Op 18 januari 2012 heeft de Europese Commissie uit hoofde van artikel 18, lid 2, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB L 1, blz. 1) verzoekster en haar Poolse dochteronderneming verzocht om inlichtingen. Deze verzoeken om inlichtingen zagen op eventueel mededingingsbeperkend gedrag bij de levering van internetconnectiviteitsdiensten en de toegang tot eindgebruikers aangesloten op telecommunicatienetwerken in de Europese Economische Ruimte (EER). Verzoekster en haar Poolse dochteronderneming hebben op 15 februari 2012 gevolg gegeven aan die verzoeken.
5. Op 25 juni 2013 heeft de Commissie besluit C(2013) 4103 final van 25 juni 2013 vastgesteld in een procedure op grond van artikel 20, lid 4, van verordening nr. 1/2003, gericht tot France Télécom en tot alle vennootschappen die direct of indirect door haar werden gecontroleerd, waarbij zij deze heeft gelast zich aan een inspectie te onderwerpen. Met het oog op de wijziging van de maatschappelijke benaming van verzoekster heeft de Commissie op 27 juni 2013 besluit C(2013) 4194 final vastgesteld in een procedure op grond van artikel 20, lid 4, van verordening nr. 1/2003, gericht tot Orange en tot alle vennootschappen die direct of indirect door haar werden gecontroleerd, waarbij zij deze heeft gelast zich aan een inspectie te onderwerpen. Met uitzondering van de benaming van de geadresseerden is de inhoud van de besluiten C(2013) 4103 final en C(2013) 4194 final (hierna gezamenlijk: „bestreden besluiten”) identiek.
6. In de punten 3 tot en met 10 van de bestreden besluiten wordt verklaard:
„(3) De Commissie beschikt over aanwijzingen dat [verzoekster] mogelijk een machtspositie inneemt op een of meer relevante markten voor de levering van internetconnectiviteitsdiensten.
(4) De Commissie beschikt over aanwijzingen dat [verzoekster] praktijken ten uitvoer kan leggen die de kwaliteit van de internetconnectiviteitsdiensten in de EER beperken en/of verlagen. Daaronder kunnen vallen:
a) ‚Tromboning’. [Verzoekster] kan bepaalde transitleveranciers interconnectie met een adequate capaciteit voor het netwerk van [verzoekster] enkel in verafgelegen locaties toestaan, zelfs als [verzoekster] en de transitleverancier(s) in kwestie aanwezig zijn in dichterbij gelegen locaties in de EER en daar op elkaar aangesloten kunnen worden, met inbegrip van het grondgebied van een lidstaat of lidstaten waar [verzoekster zelf] breedbandinternettoegang aanbiedt; en/of
b) Poortcongestie. [Verzoekster] kan het verhogen van de interconnectiecapaciteit met bepaalde transitleveranciers weigeren en/of vertragen, zodat bestaande poorten verstopt raken; en/of
c) Beperking van de doorgifte van routes. Door de doorgifte van routes in het kader van haar transitactiviteiten te beperken kan [verzoekster] transitoperateurs en de [contentdistributienetwerken] dwingen zich rechtstreeks met het netwerk van [verzoekster] te verbinden om de eindgebruikers van [verzoekster] te bereiken of aan deze eindgebruikers een aanvaardbaar kwaliteitsniveau te bieden; en/of
d) Restrictieve verkeersverhoudingen. [Verzoekster] kan restrictieve verkeersverhoudingen toepassen tussen binnenkomend en uitgaand verkeerd, waardoor het binnenkomend verkeer van transitoperateurs bestemd voor hun eindgebruikers wordt beperkt, en/of kan transitoperateurs verzoeken te betalen voor binnenkomend verkeer dat deze verhouding te boven gaat; en/of
e) Uithollen van marges. De marge tussen de prijs die [verzoekster] in rekening brengt aan transitoperateurs voor de toegang tot haar netwerk en de prijzen die [verzoekster] factureert voor haar eigen transitdiensten kan zodanig zijn dat transitoperateurs die even doeltreffend zijn als [verzoekster] niet kunnen concurreren om de levering van bepaalde transitdiensten.
(5) Bovendien kunnen de onder punt 4 hierboven beschreven praktijken ertoe hebben geleid dat onafhankelijke leveranciers van content en/of toepassingen op internet in een nadelige concurrentiepositie terechtkwamen om eindgebruikers van [verzoekster] te bedienen ten opzichte van de levering van soortgelijke content en/of toepassingen door [verzoekster zelf].
(6) De Commissie beschikt over aanwijzingen dat de in punt 4 hierboven beschreven praktijken zich mogelijk ten minste vanaf 2005 hebben voorgedaan en zich mogelijk nog steeds voordoen. Niettemin kan niet worden uitgesloten dat deze praktijken zich gedurende een langere periode hebben voorgedaan.
(7) Als blijkt dat deze stellingen gegrond zijn, kunnen de in punt 4 hierboven beschreven praktijken een inbreuk op artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-Overeenkomst opleveren.
(8) Teneinde de Commissie in staat te stellen om alle feiten betreffende de in punt 4 hierboven omschreven praktijken en de context waarin zij zich hebben afgespeeld, te onderzoeken, zijn inspecties overeenkomstig artikel 20 van verordening nr. 1/2003 noodzakelijk.
(9) De Commissie beschikt over aanwijzingen dat aan de in punt 4 beschreven praktijken overwegingen ten grondslag liggen die strikt vertrouwelijk zijn en waarvan enkel het hogere management van [verzoekster] en een beperkt aantal vertrouwde werknemers kennis heeft [en dat] de documentatie over deze praktijken en hun motivering beperkt is tot het strikte minimum en bewaard wordt op locaties en/of in een vorm die geheimhouding en niet-terbeschikkingstelling of vernietiging in geval van een inspectie vereenvoudigt.
(10) Om de doeltreffendheid van de actuele inspecties te waarborgen is het van essentieel belang dat de ondernemingen die ervan worden verdacht deel te nemen aan de inbreuk(en), niet tevoren worden gewaarschuwd en dat meerdere inspecties gelijktijdig worden gehouden.”
7. Artikel 1, eerste alinea, van de bestreden besluiten luidt: „[Verzoekster] en alle direct of indirect door haar gecontroleerde ondernemingen zijn gehouden zich te onderwerpen aan een inspectie betreffende haar eventuele deelname aan praktijken die in strijd zijn met artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-Overeenkomst bij de levering van internetconnectiviteitsdiensten.”
8. Volgens artikel 2 van de bestreden besluiten begint de inspectie op 9 juli 2013 of kort daarna.
9. Artikel 3 van de bestreden besluiten bepaalt nader dat „dit besluit is gericht tot [verzoekster] en alle direct of indirect door haar gecontroleerde ondernemingen[; van het] onderhavige besluit wordt onmiddellijk voorafgaande aan de inspectie uit hoofde van artikel 297, lid 2, VWEU kennisgegeven aan de ondernemingen tot wie het is gericht”.
10. De inspectie is gehouden van 9 tot en met 13 juli 2013 op vier locaties van verzoekster. Op 17 juli 2013 is een kopie van de harde schijven, die tijdens het onderzoek was vervaardigd, in aanwezigheid van verzoeksters vertegenwoordigers onderzocht ten burele van de Commissie.
Procesverloop en conclusies van partijen
11. Op 31 juli 2013 heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
12. Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Vierde kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan.
13. In het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang, bedoeld in artikel 64, lid 3, sub a, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht heeft het Gerecht op 2 mei 2014 een schriftelijke vraag gesteld aan verzoekster, die daarop binnen de gestelde termijn heeft geantwoord.
14. De pleidooien van partijen en hun antwoorden op de mondelinge vragen van het Gerecht zijn gehoord ter terechtzitting van 18 juni 2014.
15. Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:
– de bestreden besluiten nietig te verklaren;
– de Commissie te verwijzen in de kosten.
16. De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:
– het beroep te verwerpen;
– verzoekster te verwijzen in de kosten.
In rechte
17. Ter ondersteuning van haar beroep voert verzoekster, zakelijk weergegeven, twee middelen aan: schending van het evenredigheidsbeginsel en het beginsel van behoorlijk bestuur, en willekeurigheid van de bestreden besluiten.
Eerste middel: schending van het evenredigheidsbeginsel en het beginsel van behoorlijk bestuur
18. Verzoekster bestrijdt de evenredigheid en noodzakelijkheid van het beroep op een inspectiemaatregel, voor zover de ADLC onderzoek heeft gedaan naar dezelfde vermoedens van inbreuk en een besluit had vastgesteld waarin zij verzoeksters toezeggingen goedkeurde zonder te concluderen dat sprake was van een inbreuk op artikel 102 VWEU, terwijl de Commissie wel op de hoogte moest zijn van de door de ADLC ingeleide procedure en van het uiteindelijk vastgestelde besluit. In het kader daarvan verwijst zij naar het beginsel ne bis in idem en naar de verplichting van de Commissie om, uit hoofde van het beginsel van behoorlijk bestuur, alle relevante gegevens van het geval zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken. Verzoekster overweegt dat de strekking van het besluit van de ADLC ondubbelzinnig in het nadeel is van een inspectiemaatregel, voor zover, ten eerste, dat besluit in bijzonderheden met redenen is omkleed en onderbouwd; ten tweede, het geheel van de in de klacht genoemde praktijken die aan het optreden van de ADLC ten grondslag liggen, daarin ter zijde worden geschoven; ten derde, dat besluit standpunten uitdrukt die in het voordeel van het gedrag van verzoekster spreken; en ten vierde, geen enkel incident bij de tenuitvoerlegging van de toezeggingen is gerapporteerd. In de repliek stelt verzoekster dat het beroep op een inspectiemaatregel niet kan worden gezien als evenredig als de Commissie niet tevoren het dossier van de procedure voor de ADLC heeft geraadpleegd.
19. Verzoekster voert tevens aan dat, zelfs als het in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel zou zijn om een inspectie te houden in verband met praktijken waarvan al is erkend dat zij in overeenstemming zijn met het mededingingsrecht van de Unie en in verband waarmee de Commissie over talrijke gegevens beschikt, zij enkel gerechtigd is naar aanvullende informatie te zoeken. Zij stelt dat dat in casu niet het geval was, aangezien de Commissie onderzoek heeft gedaan dat enkel documenten kon opleveren die al waren opgenomen in het beschikbare dossier. In dat verband verwijst zij ernaar dat, ten eerste, de Commissie bij haar onderzoek van de in beslag genomen computers trefwoorden heeft gebruikt die verband hielden met het onderzoek van de ADLC of met de toezeggingen; ten tweede, zij beslag heeft gelegd op de antwoorden op de vragenlijst die tevoren aan verzoekster was gericht, en ten derde, de enige werknemer die tijdens het onderzoek formeel is gehoord, al door de ADLC was gehoord.
20. Tot slot stelt verzoekster dat de inspectiemaatregel onevenredig is omdat de in punt 4 van de bestreden besluiten genoemde vermoedens van inbreuk uit de aard der zaak niet geheim zijn. Verzoekster onderstreept dat zij alle betrekking hebben op haar „peering”-beleid, dat openbaar is en op haar internetsite kan worden geraadpleegd. Dit beleid is tevens volledig in overeenstemming met de marktstandaarden en transparant voor de marktdeelnemers. Daarnaast stelt verzoekster dat het inspectiebesluit niet kan worden gerechtvaardigd met het belang om de redenen voor haar beleid te kennen, want het begrip misbruik van machtspositie heeft volgens vaste rechtspraak een objectieve inhoud en impliceert niet de intentie om schade toe te brengen.
21. De Commissie concludeert tot afwijzing van het eerste middel.
22. In dit verband zij eraan herinnerd dat het evenredigheidsbeginsel, dat deel uitmaakt van de algemene beginselen van het recht van de Unie, volgens vaste rechtspraak vergt dat handelingen van de instellingen van de Unie niet buiten de grenzen mogen treden van hetgeen geschikt en noodzakelijk is voor de verwezenlijking van het nagestreefde doel, met dien verstande dat wanneer een keuze mogelijk is tussen meerdere geschikte maatregelen, die maatregel moet worden gekozen die de minste belasting met zich brengt, en dat de veroorzaakte nadelen niet onevenredig mogen zijn aan het nagestreefde doel (zie in die zin arresten van 13 november 1990, Fedesa e.a., C‑331/88, Jurispr., EU:C:1990:391, punt 13, en van 14 juli 2005, Nederland/Commissie, C‑180/00, Jurispr., EU:C:2005:451, punt 103).
23. In geval van een besluit waarbij een inspectie wordt gelast, veronderstelt de inachtneming van het evenredigheidsbeginsel bovendien dat de beoogde maatregelen geen nadelen met zich brengen die onevenredig en onduldbaar zijn in verhouding tot hetgeen met de betrokken inspectie wordt nagestreefd (zie in die zin arrest van 22 oktober 2002, Roquette Frères, C‑94/00, Jurispr., EU:C:2002:603, punt 76). De keuze die de Commissie moet maken tussen de inspectie die op basis van een gewone opdracht wordt verricht en de inspectie die bij besluit wordt gelast, hangt evenwel niet af van omstandigheden als de bijzondere ernst van de situatie, de extreme spoedeisendheid of de noodzaak van absolute geheimhouding, maar van de vereisten van een doeltreffend onderzoek, zulks in het licht van de bijzondere omstandigheden van elk geval. Wanneer een inspectiebesluit er enkel op is gericht de Commissie in staat te stellen de nodige gegevens te verzamelen om een mogelijke schending van het Verdrag op te sporen, maakt een dergelijk besluit bijgevolg geen inbreuk op het evenredigheidsbeginsel (zie in die zin arresten van 26 juni 1980, National Panasonic/Commissie, 136/79, Jurispr., EU:C:1980:169, punten 28‑30, en Roquette Frères, reeds aangehaald, EU:C:2002:603, punt 77).
24. Uit vaste rechtspraak volgt eveneens dat het in beginsel aan de Commissie staat om te beoordelen of een inlichting noodzakelijk is om een inbreuk op de mededingingsregels te kunnen opsporen, en de Commissie, ook wanneer zij reeds over aanwijzingen of zelfs bewijzen voor het bestaan van een inbreuk beschikt, het zeer wel noodzakelijk kan achten aanvullende verificaties te gelasten om zich een nauwkeuriger idee te vormen van de inbreuk of van de duur daarvan (zie in die zin arresten van 18 oktober 1989, Orkem/Commissie, 374/87, Jurispr., EU:C:1989:387, punt 15, en Roquette Frères, punt 23 supra, EU:C:2002:603, punt 78).
25. Dit middel kan aldus worden opgevat dat het een kritiek behelst zowel op de passendheid van de bestreden besluiten, te weten hun geschiktheid om de doelstellingen te verwezenlijken die zij nastreven, als op de noodzaak ervan, hetgeen impliceert dat er geen minder vergaande alternatieven zijn voor de inspectiemaatregel. Volgens het Gerecht is het derhalve geraden het betoog van verzoekster in het kader van dit middel in twee onderdelen te verdelen, te weten de betwisting van de passendheid en van de noodzaak van de bestreden besluiten.
Eerste onderdeel van het middel: de bestreden besluiten zijn niet passend
26. Het betoog van verzoekster kan aldus worden opgevat dat zij de passendheid van de bestreden besluiten betwist op grond, zakelijk weergegeven, dat de ADLC al een onderzoek heeft gehouden, dat heeft geleid tot de slotsom dat haar gedrag niet alleen in overeenstemming was met het Franse mededingingsrecht, maar ook met artikel 102 VWEU. De analyse van verzoekster komt in wezen neer op de stelling dat de door de bestreden besluiten nagestreefde doelstellingen, in de omstandigheden van het geval en in het licht van de analyse in het besluit van de ADLC, met betrekking tot de toetsing van de verenigbaarheid van het gedrag van verzoekster met artikel 102 VWEU, reeds zijn verwezenlijkt en dat deze besluiten dus niet kunnen worden beschouwd als geschikt om ze te bereiken.
27. Evenwel moet worden vastgesteld dat een dergelijk betoog onderschrijven neerkomt op de kwalificatie van een inspectiemaatregel als niet-passend omdat de betrokken vermoedens van inbreuk al op nationaal niveau zijn onderzocht, hetgeen lijnrecht in tegenspraak is met de vaste rechtspraak dat de Commissie in beginsel niet kan worden gebonden door een besluit van een nationale rechterlijke instantie of een nationale autoriteit ter uitvoering van artikel 101, lid 1, VWEU en van artikel 102 VWEU. De Commissie kan dus op elk moment individuele besluiten geven tot toepassing van de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU, ook wanneer een overeenkomst of een praktijk reeds aan de orde is in een beslissing van een nationale rechterlijke instantie en het door de Commissie voorgenomen besluit in strijd is met die rechterlijke beslissing (arresten van 14 december 2000, Masterfoods en HB, C‑344/98, Jurispr., EU:C:2000:689, punt 48; van 8 maart 2007, France Télécom/Commissie, T‑339/04, Jurispr., EU:T:2007:80, punt 79, en van 10 april 2008, Deutsche Telekom/Commissie, T‑271/03, Jurispr., EU:T:2008:101, punt 120).
28. Ook het beroep op het beginsel ne bis in idem in het verzoekschrift kan niet slagen, gesteld dat het is aangevoerd ter ondersteuning van de betwisting van de passendheid van de bestreden besluiten op grond, zakelijk weergegeven, dat het niet passend is een inspectiemaatregel te treffen in verband met een gedraging waarvoor verzoekster niet‑aansprakelijk is verklaard.
29. Overeenkomstig vaste rechtspraak moet het beginsel ne bis in idem in kartelrechtelijke boeteprocedures stellig in acht worden genomen. Dit beginsel verbiedt op het gebied van de mededinging dat een onderneming opnieuw wordt veroordeeld of vervolgd wegens een mededingingsverstorende gedraging waarvoor zij is bestraft of niet-aansprakelijk is verklaard bij een eerdere beslissing waartegen geen beroep meer openstaat (zie arrest van 14 februari 2012, Toshiba Corporation e.a., C‑17/10, Jurispr., EU:C:2012:72, punt 94 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
30. Niettemin moet worden onderstreept dat de mededingingsautoriteiten van de lidstaten niet de bevoegdheid hebben besluiten vast te stellen waarbij een onderneming niet-aansprakelijk wordt verklaard voor een schending van artikel 101 VWEU of artikel 102 VWEU, dat wil zeggen waarbij wordt vastgesteld dat geen sprake is van een schending van deze artikelen, aangezien zowel uit de tekst, de strekking als de doelstelling van verordening nr. 1/2003 volgt dat enkel de Commissie mag vaststellen dat de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU niet zijn geschonden, zelfs indien deze artikelen door de nationale mededingingsautoriteiten in het kader van hun procedures worden toegepast (zie in die zin arrest van 3 mei 2011, Tele2 Polska, C‑375/09, Jurispr., EU:C:2011:270, punten 20‑30). Het Hof heeft in dat verband met name benadrukt dat een dergelijke „negatieve” beslissing ten gronde van een nationale mededingingsautoriteit de eenvormige toepassing van de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU in gevaar kan brengen. Punt 1 van de considerans van verordening nr. 1/2003 stelt deze eenvormige toepassing op de voorgrond als één van de voornaamste doelstellingen ervan, aangezien een dergelijke beslissing kan verhinderen de Commissie later besluit dat de betrokken praktijk een inbreuk op deze bepalingen van Unierecht uitmaakt (arrest Tele2 Polska, reeds aangehaald, EU:C:2011:270, punt 28).
31. Wanneer een mededingingsautoriteit van een lidstaat uit hoofde van artikel 5 van verordening nr. 1/2003 toezeggingen aanvaardt of vaststelt dat er geen reden bestaat om op te treden, kan zulks derhalve niet worden beschouwd als een besluit waarbij wordt geoordeeld dat de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU niet zijn geschonden. Dientengevolge kan verzoekster in de omstandigheden van het geval niet met vrucht het besluit van de ADLC jegens haar inroepen met het oog op de toepassing van het beginsel ne bis in idem.
32. Daarnaast kan het betoog van verzoekster aldus worden opgevat dat zij de passendheid van de inspectiemaatregel betwist op grond dat de Commissie krachtens artikel 11, lid 4, van verordening nr. 1/2003 in kennis is gesteld van het ontwerpbesluit van de ADLC en geen gebruik heeft gemaakt van de in artikel 11, lid 6, van verordening nr. 1/2003 geboden mogelijkheid om zelf een procedure te beginnen die de ADLC haar bevoegdheid ontneemt. Verzoekster leidt daaruit schijnbaar af dat de Commissie heeft geoordeeld dat het besluit van de ADLC in overeenstemming was met artikel 102 VWEU of dat de zaak onvoldoende belang had. In dat kader doet verzoekster een beroep op het Gerecht de Commissie uit hoofde van de maatregelen tot organisatie van de procesgang te verzoeken eventuele schriftelijke opmerkingen naar aanleiding van de kennisgeving van het ontwerpbesluit van de ADLC over te leggen.
33. Dienaangaande moeten de bewoordingen van artikel 11, lid 4, van verordening nr. 1/2003 in herinnering worden geroepen:
„Uiterlijk 30 dagen vóór het aannemen van een beslissing tot beëindiging van een inbreuk, een beslissing tot aanvaarding van toezeggingen of een beslissing tot intrekking van een groepsvrijstelling stellen de mededingingsautoriteiten van de lidstaten de Commissie daarvan in kennis. Daartoe stellen zij de Commissie een samenvatting van de zaak, de beoogde beslissing of, bij ontstentenis daarvan, elk ander document waarin het voorgestelde optreden wordt aangegeven ter beschikking. Deze inlichtingen kunnen tevens ter beschikking worden gesteld van de mededingingsautoriteiten van de andere lidstaten. Op verzoek van de Commissie stelt de handelende mededingingsautoriteit andere documenten die voor de beoordeling van de zaak noodzakelijk zijn, ter beschikking van de Commissie. De aan de Commissie verstrekte inlichtingen kunnen ter beschikking worden gesteld van de mededingingsautoriteiten van de andere lidstaten. De nationale mededingingsautoriteiten kunnen ook onderling inlichtingen uitwisselen die nodig zijn voor de beoordeling van een zaak die zij behandelen op grond van artikel [101 VWEU] of artikel [102 VWEU].”
34. Anderzijds bepaalt artikel 11, lid 6, van verordening nr. 1/2003:
„Wanneer de Commissie een procedure begint die tot het geven van een beschikking op grond van hoofdstuk III moet leiden, ontneemt dit de mededingingsautoriteiten van de lidstaten hun bevoegdheid tot toepassing van de artikelen [101 VWEU] en [102 VWEU]. Indien een mededingingsautoriteit van een lidstaat een zaak reeds in behandeling heeft genomen, begint de Commissie alleen een procedure na overleg met deze autoriteit.”
35. Uit de gezamenlijke lezing van deze twee bepalingen blijkt inderdaad dat de ontvangst door de Commissie van ontwerpbesluiten van een nationale mededingingsautoriteit uit hoofde van artikel 11, lid 4, van verordening nr. 1/2003, voor de Commissie de aanleiding kan zijn het voorrecht en de discretionaire bevoegdheid uit te oefenen die haar in artikel 11, lid 6, van die verordening is toegekend om een mededingingsautoriteit van een lidstaat in een bepaald geval haar bevoegdheid tot toepassing van de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU te ontnemen.
36. Daaruit vloeit echter niet voort dat de Commissie noodzakelijkerwijs gehouden is een procedure krachtens artikel 11, lid 6, van verordening nr. 1/2003 in te leiden indien zij de beoordeling van de toepassing van de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU in het ontwerpbesluit waarvan is kennisgegeven door de mededingingsautoriteit van een lidstaat niet deelt, of ingeval zij daarover twijfelt, noch dat het niet-inleiden van een procedure belet dat zij haar onderzoek voortzet met een ander resultaat dan waartoe deze mededingingsautoriteit is gekomen.
37. In dat verband moet eraan worden herinnerd dat de Commissie volgens vaste rechtspraak ingevolge artikel 105, lid 1, VWEU voor de toepassing van de in de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU neergelegde beginselen dient te waken, zodat zij de oriëntatie van het mededingingsbeleid van de Unie moet definiëren en ten uitvoer leggen. Om deze taak naar behoren te kunnen vervullen, mag zij inzake de bij haar ingediende klachten prioriteiten stellen, en beschikt zij daartoe over een discretionaire bevoegdheid (arresten van 4 maart 1999, Ufex e.a./Commissie, C‑119/97 P, Jurispr., EU:C:1999:116, punt 88, en van 17 mei 2001, IECC/Commissie, C‑449/98 P, Jurispr., EU:C:2001:275, punt 36). Het Gerecht overweegt dat hetzelfde geldt voor de uitvoering van artikel 11, lid 6, van verordening nr. 1/2003.
38. Deze opvatting wordt overigens geschraagd door de gedragslijn die de Commissie heeft uiteengezet in punt 54, sub b, van haar mededeling betreffende de samenwerking binnen het netwerk van mededingingsautoriteiten (PB 2004, C 101, blz. 43), volgens welke zij alleen optreedt ingeval een ontwerpbesluit waarvan kennis is gegeven, klaarblijkelijk in strijd is met de vaste rechtspraak. Uit die mededeling kan dus niet worden afgeleid dat de Commissie zichzelf heeft willen opleggen op te treden in alle gevallen waarin zij twijfelt of een ontwerpbesluit waarvan kennis is gegeven, in overeenstemming is met de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU.
39. Dat de Commissie niet is opgetreden krachtens artikel 11, lid 6, van verordening nr. 1/2003, kan derhalve niet aldus worden opgevat dat zij aanvaardt dat het besluit van de ADLC in het licht van artikel 102 VWEU gegrond is.
40. Dientengevolge kunnen uit de omstandigheid dat de Commissie na kennisgeving van een ontwerpbesluit van een nationale mededingingsautoriteit met een vergelijkbaar voorwerp geen gebruik heeft gemaakt van het voorrecht dat haar in artikel 11, lid 6, van verordening nr. 1/2003 is toegekend, geen conclusies worden getrokken over de passendheid van een onderzoek door de Commissie.
41. In het licht van het voorgaande is de kritiek op de passendheid van de bestreden besluiten niet gegrond, zodat het eerste onderdeel van het middel moet worden verworpen, zonder dat gevolg hoeft te worden gegeven aan het in punt 32 genoemde verzoek van verzoekster om een maatregel tot organisatie van de procesgang.
Tweede onderdeel: noodzaak van de bestreden besluiten
42. Verzoekster betwist de noodzaak van de bestreden besluiten op twee punten. Ten eerste betwist zij dat de bestreden besluiten noodzakelijk zijn op grond dat er een minder vergaand alternatief was voor de vaststelling van een inspectiemaatregel, namelijk het onderzoek van het dossier van de procedure voor de ADLC. Door na te laten een dergelijk onderzoek te doen is de Commissie volgens verzoekster haar verplichting om alle relevante gegevens van het geval zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken niet nagekomen, waardoor zij tevens het beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden. Ten tweede betwist verzoekster dat de inspectiemaatregel noodzakelijk was omdat hij zag op inlichtingen waarover de Commissie zonder een dergelijke inspectie al beschikte of had kunnen beschikken.
– Eerste grief: er is een minder vergaand alternatief voor de bestreden besluiten en schending van het beginsel van behoorlijk bestuur
43. In haar repliek stelt verzoekster „dat de Commissie haar doel op een minder vergaande manier had kunnen bereiken (aan de hand van de nationale procedure), een middel dat de Commissie heeft genegeerd [en wat haar] natuurlijk niet zou beletten – nadat de informatie eenmaal was vergaard en onderzocht – om met kennis van zaken te beslissen of het nog evenredig was een inspectie te houden”. Met betrekking tot de mogelijkheid voor de Commissie om de hand te leggen op het dossier van de ADLC, roept verzoekster naast artikel 11, lid 4, van verordening nr. 1/2003 de artikelen 18, lid 6, en 20, lid 4, van deze verordening in.
44. De Commissie concludeert tot afwijzing van dit betoog en stelt dat het inroepen van de artikelen 18, lid 6, en 20, lid 4, van verordening nr. 1/2003 in het stadium van de repliek in strijd is met artikel 48 van het Reglement voor de procesvoering en dit betoog derhalve niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
45. Met betrekking tot, ten eerste, de ontvankelijkheid van dit betoog in het stadium van de repliek volgt uit artikel 44, lid 1, sub c, juncto artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, dat het inleidend verzoekschrift het voorwerp van het geschil en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen dient te bevatten, en dat nieuwe middelen in de loop van het geding niet mogen worden voorgedragen, tenzij zij steunen op gegevens, rechtens of feitelijk, waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken. Een middel of een argument dat echter een uitwerking is van een eerder in het verzoekschrift rechtstreeks of stilzwijgend opgeworpen middel en dat daarmee nauw verband houdt, moet ontvankelijk worden verklaard (zie arrest van 14 maart 2007, Aluminium Silicon Mill Products/Raad, T‑107/04, Jurispr., EU:T:2007:85, punt 60 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
46. In casu moet worden opgemerkt dat het verzoekschrift uitvoerig is ingegaan op het bestaan van een besluit van de ADLC, de omstandigheid dat daarbij rekening gehouden had moeten worden met het beginsel van behoorlijk bestuur en op de onevenredigheid van de bestreden besluiten juist vanwege dit besluit. Daaruit volgt dat verzoekster vanaf het stadium van het verzoekschrift de evenredigheid van de bestreden besluiten in haar onderscheiden bestanddelen heeft aangevochten, onder verwijzing naar het besluit van de ADLC. Het betoog in repliek waarmee de noodzaak van de inspectiemaatregel in twijfel wordt getrokken omdat de Commissie de mogelijkheid had het dossier van de procedure voor de ADLC te raadplegen, met inbegrip van de verwijzing naar de artikelen 18, lid 6, en 20, lid 4, van verordening nr. 1/2003, vormt een uitwerking van een in het verzoekschrift opgeworpen middel (zie in die zin arrest van 18 november 2004, Ferriere Nord/Commissie, T‑176/01, Jurispr., EU:T:2004:336, punt 136 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
47. Bovendien is verzoekster pas bij lezing van het verweerschrift duidelijk kunnen worden dat de Commissie niet heeft verzocht om mededeling van het dossier van de procedure voor de ADLC voordat zij de bestreden besluiten heeft vastgesteld. De Commissie benadrukt daarin immers dat zij op de datum van vaststelling van de bestreden besluiten niet beschikte over de gegevens van het dossier van de procedure voor de ADLC en dat zij niet gehouden was zich deze stukken in het kader van haar samenwerking met de ADLC te bezorgen. Het betoog in de repliek moet derhalve mede worden beschouwd als gebaseerd op feitelijke gegevens waarvan eerst in de loop van de procedure is gebleken en is voor zoverre eveneens in overeenstemming met artikel 48 van het Reglement voor de procesvoering.
48. Ten tweede en ten gronde moet worden beoordeeld of de mededeling aan de Commissie van het dossier van de procedure voor de ADLC een minder vergaand, maar even doeltreffend alternatief had kunnen vormen voor een inspectiemaatregel om de legitieme doelstelling van de Commissie te verwezenlijken, namelijk aanvullende informatie verkrijgen over de vermoedens van inbreuk waarnaar zij onderzoek doet.
49. Daarnaast moet worden benadrukt dat dit onderzoek van belang is in het licht van de zorgvuldigheidsplicht waarnaar verzoekster in haar stukken verwijst onder de vlag van het beginsel van behoorlijk bestuur, dat de verplichting voor de Commissie impliceert om alle relevante gegevens van het concrete geval zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken (zie arresten van 21 november 1991, Technische Universität München, C‑269/90, Jurispr., EU:C:1991:438, punt 14, en van 16 september 2013, ATC e.a./Commissie, T‑333/10, Jurispr., EU:T:2013:451, punt 84 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
50. Ten eerste wijst een vergelijking van de bestreden besluiten met het besluit van de ADLC uit dat de gedragingen die het voorwerp waren van de respectieve onderzoeken een grote overeenkomst vertonen, namelijk beperking van de toegang tot netwerken („tromboning”, beperkingen op de doorgifte van routes), de tarifering voor de toegang tot deze netwerken (facturering van de verlening van aanvullende capaciteit, restrictieve transportverhoudingen en uitholling van marges) en discriminatie in het voordeel van content van verzoekster. Het onderzoek van de Commissie onderscheidt zich in wezen van dat van de ADLC doordat het een groter geografisch gebied en een langere periode bestrijkt.
51. Ten tweede stond het de Commissie vrij, zoals al in punt 33 hierboven is onderstreept, de ADLC na haar kennisgeving krachtens artikel 11, lid 4, van verordening nr. 1/2003 te verzoeken haar de gegevens in haar dossier mede te delen.
52. In dat verband moet worden opgemerkt dat de Commissie ingevolge artikel 12, lid 1, van verordening nr. 1/2003 in beginsel het recht had de gegevens in het dossier van de ADLC als bewijsmiddel te gebruiken. In lid 2 van dat artikel wordt weliswaar nader bepaald dat „[d]e uitgewisselde inlichtingen [...] alleen als bewijsmiddel [worden] gebruikt voor de toepassing van de artikelen [101 VWEU] en [102 VWEU] en met betrekking tot het onderwerp waarvoor zij door de toezendende autoriteit zijn verzameld”, maar de vermoedens van een inbreuk die de Commissie op het oog heeft, zijn in wezen identiek en verschillen enkel van die waarop het besluit van de ADLC betrekking heeft doordat zij een groter geografisch gebied en een langere periode bestrijken. Het voorbehoud in artikel 12, lid 2, van verordening nr. 1/2003 zou de Commissie niet hebben belet de documenten te gebruiken waarvan door de ADLC is kennisgegeven.
53. Ten derde moet worden benadrukt dat de inachtneming van de zorgvuldigheidsplicht door de Commissie in de omstandigheden van het geval des te groter gewicht heeft daar de rechtspraak erkent dat zij bij de uitvoering van artikel 20, lid 4, van verordening nr. 1/2003 een beoordelingsmarge heeft om het nuttig effect van deze bepaling te bewaren (zie in die zin en naar analogie beschikking van 17 november 2005, Minoan Lines/Commissie, C‑121/04 P, EU:C:2005:695, punt 36). In een dergelijke situatie is het van des te fundamenteler belang dat de door de rechtsorde van de Unie in administratieve procedures geboden waarborgen, waaronder de verplichting voor de bevoegde instelling om alle relevante gegevens van het geval zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken, worden nageleefd (zie in die zin arresten van 30 september 2003, Atlantic Container Line e.a./Commissie, T‑191/98 en T‑212/98–T‑214/98, Jurispr., EU:T:2003:245, punt 404 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en ATC e.a./Commissie, punt 49 supra, EU:T:2013:451, punt 84).
54. Ten vierde is het in casu des te belangrijker dat deze verplichting wordt nageleefd omdat de uitoefening van de door artikel 20, lid 4, van verordening nr. 1/2003 aan de Commissie toegekende inspectiebevoegdheden bij een onderneming een duidelijke inmenging vormt in het recht van deze laatste op eerbiediging van haar privéleven, haar woning en haar communicatie (zie in die zin beschikking van 30 maart 2006, Strintzis Lines Shipping/Commissie, C‑110/04 P, EU:C:2006:211, punten 32 en 33).
55. In de onderhavige zaak is het inderdaad ten minste betreurenswaardig dat de Commissie van meet af aan heeft geopteerd voor een inspectiemaatregel zonder tevoren de inlichtingen omtrent vergelijkbare gedragingen te verifiëren waarop de ADLC de hand had weten te leggen.
56. Dit betekent echter niet dat de bestreden besluiten daardoor onrechtmatig zijn. In de omstandigheden van het onderhavige geval was het onderzoek van het dossier in bezit van de ADLC, zoals de Commissie terecht heeft aangevoerd, immers geen alternatief voor het beroep op een inspectiemaatregel, aangezien de ADLC geen enkele inspectie had gehouden in de gebouwen van verzoekster en haar besluit dus uitsluitend was vastgesteld op basis van inlichtingen die verzoekster vrijwillig ter beschikking had gesteld.
57. In de omstandigheden van het geval kon het beroep op een inspectie dus worden gerechtvaardigd door de noodzaak van een adequaat en doeltreffend onderzoek. Dit was immers de enige maatregel waarmee de Commissie informatie kon vergaren die verzoekster vanwege de aard ervan mogelijk niet vrijwillig zou hebben overgelegd in het kader van de procedure voor de ADLC.
58. In dat verband voert de Commissie aan dat een van de doelstellingen van de inspectiemaatregel was, documenten te onderzoeken die betrekking hadden op de commerciële strategie van verzoekster en eventueel aan het licht zouden brengen dat zij de bedoeling of het plan had de concurrentie uit te schakelen.
59. Anders dan verzoekster stelt, zijn deze gegevens in potentie relevant voor het onderzoek van de inbreuken waarvan de Commissie een onderneming verdenkt.
60. Verzoekster stelt met recht dat het begrip misbruik een objectieve inhoud heeft en niet de bedoeling impliceert om schade toe te brengen (zie arrest van 12 december 2000, Aéroports de Paris/Commissie, T‑128/98, Jurispr., EU:T:2000:290, punt 173).
61. Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat gegevens die wijzen op de bedoeling die verzoekster bij de vaststelling van haar commerciële strategie had, niet van belang zijn. Zoals het Hof heeft geoordeeld, moet de Commissie, wanneer zij het gedrag van een onderneming met een machtspositie onderzoekt, zonder welk onderzoek zij niet kan vaststellen dat er sprake is van misbruik van die positie, in elk geval de commerciële strategie van deze onderneming beoordelen. In dat verband is het niet onlogisch dat de Commissie naar subjectieve factoren verwijst, namelijk de redenen waarop die commerciële strategie berust. Hoewel de Commissie voor de toepassing van artikel 102 VWEU dus geenszins dient aan te tonen dat de onderneming met een machtspositie de bedoeling had de mededinging te verstoren, kan een dergelijke bedoeling niettemin in aanmerking worden genomen (arrest van 19 april 2012, Tomra Systems e.a./Commissie, C‑549/10 P, Jurispr., EU:C:2012:221, punten 17‑21).
62. Om dezelfde redenen moeten de argumenten van verzoekster met de strekking dat de inspectiemaatregel niet nodig was omdat de gezochte inlichtingen openbaar waren of de Commissie daarover door de antwoorden op haar eerdere vragen al beschikte, worden afgewezen.
63. Zelfs al vloeien de vermoedens van een inbreuk waarop de bestreden besluiten betrekking hebben, alle voort uit het „peering”-beleid van verzoekster en zijn de bijzondere kenmerken ervan openbaar, zoals zij stelt, zulks geldt niet voor de eventuele mededingingsverstorende redenen die tot een dergelijk beleid hadden kunnen leiden. De gegevens met de beschrijving van die redenen zijn uit de aard der zaak geheim, zodat het weinig waarschijnlijk is dat zij uitschijnen in het openbaar toegankelijke beleid van verzoekster en verre van vanzelfsprekend dat zij voorkwamen in de antwoorden op de verzoeken om inlichtingen van de Commissie.
64. In het licht van het voorgaande moet derhalve worden geconcludeerd dat de Commissie op goede gronden kon menen, op de data waarop de bestreden besluiten zijn vastgesteld, dat er geen minder vergaand alternatief voor een inspectiemaatregel was. Daaruit vloeit voort dat de Commissie vanuit dat oogpunt het evenredigheidsbeginsel niet heeft geschonden, noch, in het licht van de omstandigheden van het geval, de zorgvuldigheidsplicht.
65. De eerste grief moet dus worden verworpen.
– Tweede grief: de Commissie heeft niet naar nieuwe gegevens gezocht
66. Verzoekster stelt dat de Commissie enkel geldig kan zoeken naar gegevens die een aanvulling vormen op de gegevens die zij al in bezit heeft. Zij voert aan dat de Commissie onderzoek heeft gedaan dat enkel documenten kon opleveren die al waren opgenomen in het dossier in haar bezit of in het dossier van de ADLC, waartoe zij toegang had. Ter ondersteuning van dat argument voert zij aan dat de Commissie bij haar onderzoek van de in beslag genomen computers trefwoorden heeft gebruikt en beslag heeft gelegd op documenten die verband hielden met verzoeksters antwoorden op de vragen van de ADLC, eerdere verzoeken om inlichtingen van de Commissie en de toezegging die zij tegenover de ADLC had gedaan. Tevens wijst zij erop dat de enige werknemer die formeel is gehoord door de Commissie al door de ADLC was gehoord.
67. In wezen betwist verzoekster aldus dat de bestreden besluiten noodzakelijk waren omdat het onderzoek zag op gegevens waarover de Commissie al beschikte of waarover zij door middel van een onderzoek van het dossier van de ADLC had kunnen beschikken.
68. Overeenkomstig de in punt 24 supra genoemde rechtspraak staat het in beginsel aan de Commissie om te beoordelen of een inlichting noodzakelijk is om een inbreuk op de mededingingsregels te kunnen opsporen, en kan de Commissie, ook wanneer zij reeds over aanwijzingen of zelfs bewijzen voor het bestaan van een inbreuk beschikt, het zeer wel noodzakelijk achten aanvullende verificaties te gelasten om zich een nauwkeuriger idee te vormen van de inbreuk of de duur daarvan.
69. Enerzijds moet worden opgemerkt dat verzoekster niet stelt en niet aantoont dat de inspectie uitsluitend of in wezen bestond in het onderzoek van gegevens die verband hielden met de procedure voor de ADLC en met haar antwoorden op de verzoeken om inlichtingen. In dat verband moet worden geconstateerd dat verzoekster niet meer doet dan enkele voorbeelden geven van trefwoorden en in beslag genomen documenten, terwijl de inspectie vier dagen heeft geduurd en zich over meerdere gebouwen heeft uitgestrekt.
70. Anderzijds moet, om analoge redenen als in de punten 55 tot en met 61 supra is uiteengezet, worden geconcludeerd dat de Commissie rechtmatig inlichtingen kon zoeken die weliswaar verband hielden met de procedure voor de ADLC of met de antwoorden die verzoekster op haar verzoeken om inlichtingen had gegeven, maar omwille van hun aard waarschijnlijk niet door verzoekster zouden worden onthuld, met name omdat zij eventueel zouden wijzen op een bedoeling of plan de concurrentie uit te schakelen.
71. Derhalve dient deze grief, en dus het tweede onderdeel van het eerste middel, te worden afgewezen.
72. Overigens mag een maatregel overeenkomstig de in punt 22 supra aangehaalde rechtspraak, zelfs als hij passend is en noodzakelijk om de legitieme doelstellingen te verwezenlijken die daarmee worden nagestreefd, geen nadelen meebrengen die onevenredig zijn in verhouding tot deze doelstellingen. Meer bepaald vloeit uit de in punt 23 supra aangehaalde rechtspraak voort dat de inachtneming van het evenredigheidsbeginsel in geval van een besluit waarbij een inspectie wordt gelast, veronderstelt dat de beoogde maatregelen geen nadelen met zich brengen die onevenredig en onduldbaar zijn in verhouding tot hetgeen met de betrokken inspectie wordt nagestreefd.
73. In casu blijkt uit de stukken van verzoekster niet dat zij de omvang betwist van de overlast die door de inspectie in haar gebouwen is veroorzaakt. Hoe dan ook moet worden onderstreept dat de omvang van deze inspectie en de overlast die zij heeft kunnen veroorzaken, zoals genoemd in het verzoekschrift, te weten het betreden van achttien kantoren gedurende vier dagen op vier locaties, inbeslagname van elf computers en vijf smartphones, ondervraging van één persoon, analyse en indexatie van 34 berichtenaccounts van het personeel en onderzoek van de kopie van harde schijven ten burele van de Commissie in aanwezigheid van de vertegenwoordigers van verzoekster, in casu niet kunnen worden beschouwd als onevenredig in het licht van de vermoedens van inbreuk waarnaar de Commissie onderzoek doet.
74. Bijgevolg moet het eerste middel in zijn geheel worden afgewezen.
Tweede middel: de inspectiemaatregel is willekeurig
75. In het kader van het tweede middel voert verzoekster aan dat het aan het Gerecht staat zich ervan te vergewissen dat een inspectiebesluit niet willekeurig is en dat het onderzoek moet bestaan in de toetsing of de aanwijzingen die vóór de vaststelling van het inspectiebesluit in het bezit van de Commissie waren, voldoende ernstig en omstandig waren. Zij onderstreept tevens dat zij niet gehouden is om, met het oog op het onderzoek van het Gerecht, bewijsmateriaal te leveren om de ernst van de aanwijzingen in het bezit van de Commissie in twijfel te trekken. In casu meent verzoekster dat zowel de identieke strekking van de bestreden besluiten en het besluit van de ADLC als de opstelling van de Commissie tijdens het onderzoek – het gebruik van trefwoorden die verband houden met de procedure voor de ADLC – wijzen op het ontbreken van ernstige en omstandige aanwijzingen vóór de vaststelling van de inspectiemaatregel. In haar repliek stelt zij dat zij het Gerecht al in het stadium van het verzoekschrift heeft verzocht om de aanwijzingen in het bezit van de Commissie te toetsen.
76. In de eerste plaats wijst de Commissie erop dat de bij artikel 20, lid 4, van verordening nr. 1/2003 opgelegde verplichting om het voorwerp en het doel van de inspectie te vermelden in de rechtspraak wordt opgevat als een fundamenteel vereiste dat er met name toe strekt duidelijk te maken dat het voorgenomen optreden in de gebouwen van de betrokken ondernemingen gerechtvaardigd is. In de tweede plaats meent zij dat verzoekster in haar verzoekschrift het Gerecht niet heeft verzocht haar te gelasten de aanwijzingen over te leggen waarover zij vóór de vaststelling van de bestreden besluiten beschikte. Zij voert aan dat een dergelijk verzoek in het stadium van de repliek als niet-ontvankelijk moet worden beschouwd.
77. Bij de beantwoording van dit middel mag niet uit het oog worden verloren dat de administratieve procedure van verordening nr. 1/2003, die zich voor de Commissie afspeelt, is onderverdeeld in twee onderscheiden en achtereenvolgende fasen, die elk een eigen innerlijke logica hebben, te weten de vooronderzoeksfase en de fase op tegenspraak. De vooronderzoeksfase, tijdens welke de Commissie de bij verordening nr. 1/2003 verleende onderzoeksbevoegdheden gebruikt en die duurt tot de toezending van de mededeling van punten van bezwaar, moet de Commissie in staat stellen alle relevante bewijzen te verzamelen die al of niet het bestaan van een inbreuk op de mededingingsregels bevestigen, en een eerste standpunt in te nemen over de richting die de procedure moet volgen en het uiteindelijke gevolg dat eraan zal worden gegeven. De fase op tegenspraak, die loopt van de mededeling van punten van bezwaar tot de vaststelling van het definitieve besluit, moet de Commissie daarentegen in staat stellen zich definitief uit te spreken over de verweten inbreuk (zie in die zin arresten van 29 september 2011, Elf Aquitaine/Commissie, C‑521/09 P, Jurispr., EU:C:2011:620, punt 113 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en van 8 juli 2008, AC-Treuhand/Commissie, T‑99/04, Jurispr., EU:T:2008:256, punt 47).
78. De vooronderzoeksfase begint op de datum waarop de Commissie krachtens de haar door de artikelen 18 en 20 van verordening nr. 1/2003 verleende bevoegdheden maatregelen neemt die impliceren dat aan de verdachte ondernemingen een inbreuk wordt verweten en die belangrijke consequenties hebben voor hun situatie. Pas aan het begin van de administratieve fase op tegenspraak wordt de betrokken onderneming door middel van de mededeling van punten van bezwaar ingelicht over de belangrijkste feiten waarop de Commissie zich in dat stadium van de procedure baseert en beschikt deze onderneming over een recht van toegang tot het dossier, dat dient te waarborgen dat zij haar rechten van verdediging daadwerkelijk kan uitoefenen. De betrokken onderneming kan dus pas na de verzending van de mededeling van punten van bezwaar haar rechten van verdediging ten volle uitoefenen. Indien deze rechten werden uitgebreid tot de periode vóór de verzending van de mededeling van punten van bezwaar, zou immers afbreuk worden gedaan aan de doeltreffendheid van het onderzoek van de Commissie, omdat de onderneming dan reeds in de vooronderzoeksfase zou kunnen achterhalen over welke informatie de Commissie beschikt en welke informatie dus nog voor haar verborgen kan worden gehouden (zie in die zin arrest AC-Treuhand/Commissie, punt 77 supra, EU:T:2008:256, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
79. De door de Commissie in de vooronderzoeksfase genomen onderzoeksmaatregelen, met name de verificaties en verzoeken om inlichtingen, impliceren evenwel naar hun aard dat een inbreuk wordt verweten, en kunnen belangrijke consequenties hebben voor de situatie van de verdachte ondernemingen. Derhalve moet worden vermeden dat de rechten van verdediging in deze fase van de administratieve procedure onherstelbare schade lijden, aangezien de onderzoeksmaatregelen beslissend kunnen zijn voor de levering van het bewijs van de onrechtmatigheid van gedragingen van ondernemingen die tot hun aansprakelijkheid leiden (arrest AC-Treuhand/Commissie, punt 77 supra, EU:T:2008:256, punten 50 en 51; zie in die zin ook arresten van 21 september 1989, Hoechst/Commissie, 46/87 en 227/88, Jurispr., EU:C:1989:337, punt 15, en Elf Aquitaine/Commissie, punt 77 supra, EU:C:2011:620, punten 116 en 117 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
80. In die context moet eraan worden herinnerd dat de in artikel 20, lid 4, van verordening nr. 1/2003 opgelegde verplichting om het voorwerp en het doel van de inspectie op te geven, een fundamentele waarborg van de rechten van verdediging van de betrokken ondernemingen vormt, zodat de omvang van de verplichting om inspectiebesluiten met redenen te omkleden, niet mag worden beperkt om redenen verband houdend met de doeltreffendheid van het onderzoek. Weliswaar hoeft de Commissie de adressaat van een dergelijk besluit niet alle inlichtingen mee te delen waarover zij beschikt ter zake van de vermeende inbreuken en hoeft zij de relevante markt niet nauwkeurig af te bakenen of een precieze juridische kwalificatie van deze inbreuken te geven dan wel het tijdvak te vermelden waarin die inbreuken zich zouden hebben voorgedaan, maar zij moet de vermoedens die zij voornemens is te verifiëren wel zo nauwkeurig mogelijk omschrijven, te weten wat wordt gezocht en de gegevens waarop de inspectie betrekking heeft (zie in die zin arresten Hoechst/Commissie, punt 79 supra, EU:C:1989:337, punt 41; van 17 oktober 1989, Dow Benelux/Commissie, 85/87, Jurispr., EU:C:1989:379, punt 10, en Roquette Frères, punt 23 supra, EU:C:2002:603, punt 48).
81. Gelet op het voorgaande kan de Commissie niet worden verplicht om in de fase van het vooronderzoek naast de vermoedens omtrent het bestaan van een inbreuk die zij wenst te verifiëren, ook de aanwijzingen mee te delen, dat wil zeggen de feiten die haar ertoe hebben gebracht om aan te nemen dat artikel 102 VWEU mogelijkerwijs is geschonden. Een dergelijke verplichting zou immers afbreuk doen aan het door de rechtspraak gevestigde evenwicht tussen het behoud van de doeltreffendheid van het onderzoek en de bescherming van de rechten van verdediging van de betrokken onderneming.
82. Evenwel kan daaruit niet worden afgeleid dat de Commissie vóór de vaststelling van een besluit op grond van artikel 20, lid 4, van verordening nr. 1/2003 niet hoeft te beschikken over gegevens die haar ertoe brengen om aan te nemen dat artikel 102 VWEU mogelijkerwijs is geschonden.
83. Het is immers een algemeen beginsel van Unierecht dat bescherming moet worden geboden tegen willekeurige of buitensporige ingrepen van het openbaar gezag in de privésfeer van een persoon, ongeacht of het gaat om een natuurlijke persoon dan wel om een rechtspersoon (arresten Roquette Frères, punt 23 supra, EU:C:2002:603, punt 27; van 14 november 2012, Nexans France en Nexans/Commissie, T‑135/09, Jurispr., EU:T:2012:596, punt 40, en Prysmian en Prysmian Cavi e Sistemi Energia/Commissie, T‑140/09, EU:T:2012:597, punt 35).
84. Een inspectiebesluit voldoet slechts aan dit algemene beginsel indien het beoogt de noodzakelijke bewijsstukken te verzamelen om de juistheid en de strekking na te gaan van een bepaalde situatie feitelijk en rechtens waarover de Commissie reeds gegevens in haar bezit heeft die voldoende ernstige aanwijzingen vormen voor de verdenking van een inbreuk op de mededingingsregels (arresten Nexans France en Nexans/Commissie, punt 83 supra, EU:T:2012:596, punt 43, en Prysmian en Prysmian Cavi e Sistemi Energia/Commissie, punt 83 supra, EU:T:2012:597, punt 38; zie in die zin en naar analogie ook arrest Roquette Frères, punt 23 supra, EU:C:2002:603, punten 54 en 55).
85. Wat ten eerste de ontvankelijkheid betreft van verzoeksters verzoek aan het Gerecht om de aanwijzingen in bezit van de Commissie te toetsen, dat door de Commissie wordt betwist op grond dat verzoekster het pas voor het eerst in het stadium van de repliek heeft voorgedragen, blijkt uit de in punt 45 supra aangehaalde rechtspraak inderdaad dat in de loop van de behandeling geen nieuwe middelen mogen worden voorgedragen, tenzij zij steunen op gegevens, hetzij rechtens of feitelijk, waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken, maar dat een middel of een argument dat een nadere uitwerking is van een eerder in het inleidend verzoekschrift rechtstreeks of stilzwijgend aangevoerd middel en dat daarmee nauw verband houdt, ontvankelijk moet worden verklaard.
86. Vastgesteld moet worden dat verzoekster het Gerecht in haar verzoekschrift weliswaar niet uitdrukkelijk heeft verzocht de aanwijzingen in het bezit van de Commissie te toetsen, maar uit de onderbouwing van het tweede middel en meer bepaald de punten 98 tot en met 103 van het verzoekschrift komt noodzakelijkerwijs naar voren dat haar betoog daartoe strekte. Bovendien houdt het verzoek, dat in de punten 67 tot en met 72 van de repliek uitdrukkelijker is verwoord, nauw verband met de overwegingen in de punten 98 tot en met 103 van het verzoekschrift. Derhalve vormt het uitdrukkelijke verzoek in de repliek een uitwerking van het tweede middel en is het uit dien hoofde ontvankelijk.
87. Met betrekking tot, ten tweede, de vraag of in casu gevolg moet worden gegeven aan het verzoek van verzoekster, moet worden benadrukt dat de toetsing of de aanwijzingen die vóór de vaststelling van een inspectiebesluit in het bezit van de Commissie waren, voldoende ernstig zijn voor de verdenking van een inbreuk op de mededingingsregels, niet het enige middel is waarmee het Gerecht zich ervan kan vergewissen dat dit besluit niet willekeurig is.
88. Enkel indien bij het Gerecht een verzoek in die zin is ingediend en de ondernemingen waartoe het besluit krachtens artikel 20, lid 4, van verordening nr. 1/2003 is gericht, bepaalde gegevens hebben aangevoerd waardoor kan worden betwijfeld of de aanwijzingen waarover de Commissie beschikte, voldoende ernstig waren voor de vaststelling van dat besluit, kan het Gerecht oordelen dat het deze aanwijzingen dient te onderzoeken (zie in die zin arresten Nexans France en Nexans/Commissie, punt 83 supra, EU:T:2012:596, punt 72, en Prysmian en Prysmian Cavi e Sistemi Energia/Commissie, punt 83 supra, EU:T:2012:597, punt 70; zie naar analogie arrest van 14 maart 2014, Cementos Portland Valderrivas/Commissie, T‑296/11, Jurispr., EU:T:2014:121, punt 42).
89. Anderzijds moet eraan worden herinnerd dat toetsing van de motivering van een besluit de rechter de mogelijkheid biedt erop toe te zien dat het beginsel van bescherming tegen willekeurig en onevenredig optreden wordt nageleefd, doordat deze motivering duidelijk maakt dat het voorgenomen optreden in de gebouwen van de betrokken ondernemingen gerechtvaardigd is (arresten Hoechst/Commissie, punt 79 supra, EU:C:1989:337, punt 29; Roquette Frères, punt 23 supra, EU:C:2002:603, punt 47; France Télécom/Commissie, punt 27 supra, EU:T:2007:80, punt 57).
90. In dat verband omschrijft artikel 20, lid 4, van verordening nr. 1/2003 welke essentiële gegevens in een inspectiebesluit moeten worden opgenomen; met name moet de Commissie daarin vermelden wat het voorwerp en het doel van de gelaste inspectie zijn. Uit hoofde van die verplichting blijkt uit de in punt 80 supra aangehaalde rechtspraak dat het aan de Commissie staat de vermoedens die zij voornemens is te verifiëren, zo nauwkeurig mogelijk te omschrijven, te weten wat wordt gezocht en de gegevens waarop de inspectie betrekking heeft.
91. In omstandigheden waarin het Gerecht meent dat de vermoedens die de Commissie wil verifiëren en de gegevens waarop de inspectie betrekking heeft, voldoende nauwkeurig zijn omschreven, kan het tot de slotsom komen dat een inspectiebesluit niet willekeurig is, zonder dat de strekking van de aanwijzingen in het bezit van de Commissie op de datum van de vaststelling van het besluit inhoudelijk hoeft te worden geverifieerd.
92. Dat is het geval bij de bestreden besluiten. Zoals blijkt uit de punten 3 tot en met 10 ervan, die in punt 6 supra zijn overgenomen, is de aard van de vermoede mededingingsbeperkingen in afdoende nauwkeurige en gedetailleerde bewoordingen omschreven. Praktijken die bestaan in de beperking van de toegang tot de netwerken van verzoekster („tromboning”, poortcongestie en beperking van de doorgifte van routes) en in de tarifering van de toegang tot deze netwerken (facturering van de verlening van aanvullende capaciteit, restrictieve transportverhoudingen en uitholling van marges) vormen derhalve mogelijke schendingen van artikel 102 VWEU. Bovendien wordt in de bestreden besluiten toegelicht in welke zin het gedrag van verzoekster binnen het bereik van elk van deze vermoede praktijken kan vallen.
93. Onder deze omstandigheden kan het Gerecht op de enkele grondslag van de in de bestreden besluiten vermelde onderbouwing tot de slotsom komen dat deze besluiten niet willekeurig zijn, zonder dat de aanwijzingen in het bezit van de Commissie op de datum van hun vaststelling hoeven te worden onderzocht.
94. Gelet op het voorgaande moet het tweede middel worden afgewezen en derhalve het beroep in zijn geheel worden verworpen.
Kosten
95. Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in de kosten.
HET GERECHT (Vierde kamer),
Dictum
rechtdoende, verklaart:
1) Het beroep wordt verworpen.
2) Orange wordt verwezen in de kosten.