62008TJ0208_BG
Страни по делото
Основания за решението
Диспозитив
Страни по делото
По съединени дела T‑208/08 и T‑209/08,
Gosselin Group NV, по-рано Gosselin World Wide Moving NV, установено в Deurne (Белгия), за което се явяват адв. F. Wijckmans и адв. S. De Keer, avocats,
жалбоподател по дело T‑208/08,
Stichting Administratiekantoor Portielje,
установено в Ротердам (Нидерландия), за което се явява адв. D. Van hove, avocat,
жалбоподател по дело T‑209/08,
срещу
Европейска комисия,
за която се явяват г‑н A. Bouquet и г‑н F. Ronkes Agerbeek, в качеството на представители,
ответник,
с предмет искане за отмяна на Решение C (2008) 926 окончателен на Комисията от 11 март 2008 годинa относно производство по член 81 [ЕО] и член 53 от Споразумението за ЕИП (дело COMP/38.543 — Международни услуги по преместване), изменено с Решение C (2009) 5810 окончателен на Комисията от 24 юли 2009 година, както и, при условията на евентуалност, отмяна или намаляване на наложената на жалбоподателите глоба,
ОБЩИЯТ СЪД (осми състав),
състоящ се от: г‑н S. Papasavvas, изпълняващ функцията на председател, г‑н N. Wahl и г‑н A. Dittrich (докладчик), съдии,
секретар: г-н J. Plingers, администратор,
предвид изложеното в писмената фаза на производството и в съдебното заседание от 29 април 2010 г.
постанови настоящото
Решение
Основания за решението
Факти
1. Предмет на спора
1. Съгласно Решение C (2008) 926 окончателен на Комисията от 11 март 2008 годинa относно производство по член 81 [ЕО] и член 53 от Споразумението за ЕИП (дело COMP/38.543 — Международни услуги по преместване) (наричано по-нататък „Решението“), чието обобщение е публикувано в Официален вестник на Европейския съюз
на 11 август 2009 г. (ОВ C 188, стр. 16), Gosselin Group NV е участвало в картел на пазара на международните услуги по преместване в Белгия, отнасящ се до прякото и непрякото определяне на цените, до подялбата на пазара и до манипулирането на процедурите за обществени поръчки. Комисията на Европейските общности изтъква, че картелът е действал в продължение на близо 19 години (от октомври 1984 г. до септември 2003 г.). Неговите членове определяли цените, представяли на клиентите неотговарящи на действителните пазарни цени оферти (наричани по-нататък „фиктивни оферти“) и се обезщетявали помежду си за отхвърлените оферти посредством система за финансови компенсации (наричани по-нататък „комисиони“).
2. Жалбоподатели
2. Жалбоподателят по дело T‑208/08, Gosselin Group (наричано по-нататък „Gosselin“), е дружество, създадено през 1983 г., което осъществява дейност с това наименование от 20 декември 2007 г. 92 % от акциите на Gosselin се притежават от жалбоподателя по дело T‑209/08, Stichting Administratiekantoor Portielje (наричано по-нататък „Portielje“), а 8 % се притежават от Vivet en Gosselin NV. 99,87 % от капитала на последното принадлежи на Portielje — фондация, която не упражнява търговска дейност и в която участват акционери, намиращи се в родствени връзки, с цел гарантиране на единно управление.
3. В рамките на счетоводната година, приключила на 30 септември 2006 г., Gosselin е реализирало консолидиран световен оборот от 143 639 000 EUR, а Portielje е реализирало консолидиран световен оборот от 0 EUR.
3. Административно производство
4. Съгласно Решението Комисията е открила производството по собствена инициатива, тъй като е разполагала с информация, че определени белгийски дружества, извършващи дейност в отрасъла на международните премествания, участват в споразумения, които могат да попаднат в обхвата на предвидената в член 81 ЕО забрана.
5. Така въз основа на член 14, параграф 3 от Регламент № 17 на Съвета от 6 февруари 1962 година, Първи регламент за прилагане на членове [81 ЕО] и [82 ЕО] (ОВ 13, стр. 204; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 3), през септември 2003 г. са извършени проверки на Allied Arthur Pierre NV, Interdean NV, Transworld International NV и Ziegler SA. След тези проверки Allied Arthur Pierre подава молба за освобождаване или намаляване на глобата съгласно Известие на Комисията относно освобождаване от глоби и намаляване на техния размер по делата за картели (ОВ C 45, 2002 г., стр. 3; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 5, стр. 3). Allied Arthur Pierre признава участието си в споразуменията относно комисионите и относно фиктивните оферти, изброява участващите конкуренти, и по-специално конкурент, който преди това не е бил известен на службите на Комисията, и представя документи в подкрепа на устните си твърдения.
6. В приложение на член 18 от Регламент (ЕО) № 1/2003 на Съвета от 16 декември 2002 година относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове 81 [ЕО] и 82 [ЕО] (ОВ 2003, L 1, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 167), няколко писмени искания за предоставяне на информация са отправени до предприятията, участващи в антиконкурентните споразумения, до техни конкуренти и до професионална организация. На 18 октомври 2006 г. е прието изложение на възраженията, което е съобщено на няколко дружества. Всички адресати отговарят на това изложение. Техните представители, с изключение на представителите на Amertranseuro International Holdings Ltd, Stichting Administratiekantoor Portielje, Team Relocations Ltd и Trans Euro Ltd, изтъкват правото си на достъп до документите, които се съдържат в преписката на Комисията и са достъпни единствено в нейните помещения. Достъп им е предоставен между 6 и 29 ноември 2006 г. Изслушването е проведено на 22 март 2007 г.
7. На 11 март 2008 г. Комисията приема Решението.
4. Решението
8. Комисията твърди, че адресатите на Решението, сред които и жалбоподателите, са участвали в или са отговорни за картел в отрасъла на международните услуги по преместване в Белгия. Участниците в картела определяли цените, поделяли си клиенти и манипулирали процедурите по набиране на оферти поне през периода 1984—2003 г. Така те извършили едно и също продължавано нарушение на член 81 ЕО.
9. Според Комисията съответните услуги обхващат както преместването на вещи на физически лица, които могат да бъдат частни лица или служители на предприятие или публична институция, така и преместването на вещи на предприятия или публични институции. Тези премествания се характеризирали с факта, че Белгия представлява отправната точка на преместването или неговото местоназначение. Следователно, като взема предвид и факта, че всички разглеждани дружества за международни премествания са установени в Белгия и че дейността на картела се развива в Белгия, Комисията установява, че географският център на картела е Белгия.
10. Комисията изчислява, че общият оборот на участниците в картела за международни услуги по преместване в Белгия е 41 милиона евро за 2002 г. След като изчислява, че размерът на отрасъла е около 83 милиона евро, тя определя общия пазарен дял на участващите предприятия на около 50 %.
11. Комисията изтъква, че картелът цели по-специално да установи и да поддържа високи цени и да извършва едновременна или последователна подялба на пазара под няколко форми: споразумения относно цените, споразумения относно поделянето на пазара посредством система за предоставяне на обезпечения (фиктивните оферти) и споразумения относно система за финансови компенсации за отхвърлените оферти или за непредставянето на оферта (комисионите).
12. Комисията установява, че между 1984 г. и началото на 90‑те години картелът е действал по-специално въз основа на писмени споразумения за определяне на цени. Заедно с това били въведени комисионите и фиктивните оферти. Комисионата била скрит компонент на окончателната цена, която потребителят трябва да плати, без да получи еквивалентна престация. Всъщност тази комисиона представлявала парична сума, която дружеството за премествания, получило поръчката за международно преместване, дължи на конкурентите, които не са получили поръчката, независимо дали последните също са представили оферта или не. Следователно ставало въпрос за вид финансова компенсация за дружествата за премествания, които не са получили поръчката. Членовете на картела фактурирали взаимно комисионите за отхвърлените или непредставените оферти, като посочвали фиктивни услуги, а размерът на тези комисиони се фактурирал на клиентите. Комисията твърди, че тази практика следва да се счита за непряко определяне на цени за международните услуги по преместване в Белгия.
13. Членовете на този картел си сътрудничили и при представянето на фиктивни оферти, които създавали погрешно убеждение у клиентите, тоест у заплащащите преместването работодатели, че могат да избират въз основа на критерии, основаващи се на конкуренцията. Фиктивната оферта била изкуствена оферта, представена на клиента или на преместващото се лице от дружество за премествания, което нямало намерение да осъществи преместването. Чрез представянето на фиктивни оферти дружеството за премествания, което искало да получи поръчката (наричано по-нататък „дружеството претендент“), действало по такъв начин, че институцията или предприятието пряко или непряко да получи няколко оферти посредством лицето, което планира да се премести. За тази цел дружеството претендент посочвало на конкурентите си цената, размера на застраховката и разходите за складиране, които те трябва да фактурират за услугата. Тази цена, която била по-висока от цената, предлагана от дружеството претендент, впоследствие се посочвала във фиктивните оферти. Според Комисията, предвид факта, че обикновено даден работодател избира дружество за премествания, което предлага най-ниската цена, дружествата, участващи в една и съща процедура за международно преместване, по принцип предварително знаят кое от тях може да получи поръчката за това преместване.
14. Освен това Комисията посочва, че цената, поискана от дружеството претендент, може да бъде по-висока от обичайното, тъй като другите дружества, участващи в същата процедура за преместване, представят фиктивни оферти, в които фигурира посочена от дружеството претендент цена. Като пример Комисията цитира в съображение 233 от Решението вътрешно електронно писмо на Allied Arthur Pierre от 11 юли 1997 г., в което се посочва: „Клиентът поиска две [фиктивни оферти], поради което можем да поискаме по-висока цена“. Поради това Комисията изтъква, че представянето на фиктивни оферти на клиентите представлява манипулиране на процедурите по набиране на оферти, поради което цените, посочени във всички оферти, са умишлено завишени в сравнение с цената на дружеството претендент, и във всички случаи са по-високи, отколкото биха били при условията на конкуренция.
15. Комисията поддържа, че тези споразумения са сключени до 2003 г. Според нея тези сложни дейности имали един и същ предмет — да определят цените, да поделя т пазара и така да се наруши конкуренцията.
16. В заключение Комисията приема диспозитива на Решението, член 1 от който гласи следното:
„Следните предприятия са нарушили член 81, параграф 1 [ЕО], като са [определили] по пряк и непряк начин цени за международн[и услуги по преместване] в Белгия, като са си [поделили] част от този пазар и са [манипулирали процедурите по набиране на] оферти през посочените периоди:
[…]
в) [Gosselin], от 31 януари 1992 г. до 18 септември 2002 г.; с [Portielje], от 1 януари 2002 г. до 18 септември 2002 г.;
[…]“.
17. Ето защо в член 2, буква д) от Решението Комисията налага глоба в размер на 4,5 милиона евро на Gosselin, от които Portielje отговаря солидарно за сумата от 370 000 EUR.
18. При определянето на размера на глобата Комисията е приложила в Решението метода, изложен в нейните Насоки относно метода за определяне на глобите, налагани по силата на член 23, параграф 2, буква а) от Регламент (ЕО) № 1/2003 (ОВ C 210, 2006 г., стр. 2, Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 4, стр. 264, наричани по-нататък „Насоките от 2006 г.“).
19. На 24 юли 2009 г. Комисията приема Решение C (2009) 5810 окончателен, с което изменя Решението, що се отнася до стойността на продажбите, която следва да се вземе предвид при определянето на основния размер на глобата, наложена на Gosselin и на Portielje. Вследствие на това наложената на Gosselin глоба е намалена на 3,28 милиона евро, от които Portielje отговаря солидарно за сумата от 270 000 EUR.
Производство и искания на страните
20. Жалбоподателите подават настоящите жалби в секретариата на Общия съд на 4 юни 2008 г.
21. С определение от 5 март 2010 г. на председателя на осми състав на Общия съд дела T‑208/08 и T‑209/08 са съединени за целите на устната фаза на производството и на съдебното решение в съответствие с член 50 от Процедурния правилник на Общия съд.
22. Въз основа на доклад на съдията докладчик Общият съд (осми състав) решава да започне устната фаза на производството и да постави няколко въпроса на Комисията. Устните състезания и отговорите на страните на поставените от Общия съд въпроси са изслушани в съдебното заседание, проведено на 29 април 2010 г.
23. По дело T‑208/08 Gosselin моли Общия съд:
– да отмени Решението, доколкото то е насочено срещу него,
– при условията на евентуалност да отмени член 1 от Решението в частта, засягаща Gosselin, доколкото е установено, че то е извършило продължавано нарушение от 31 януари 1992 г. до 18 септември 2002 г., и съответно да намали наложената му в член 2 глоба в съответствие с така коригираната продължителност,
– при условията на евентуалност, да отмени член 2, буква д) от Решението, доколкото той засяга Gosselin, и съответно да намали размера на наложената в член 2 глоба,
– да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
24. По дело T‑209/08 Portielje моли Общия съд:
– да отмени Решението в частта, в която то засяга Portielje,
– при условията на евентуалност да отмени член 2, буква д) от Решението, доколкото той засяга Portielje, и съответно да намали размера на наложената в член 2 глоба,
– да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
25. По дела T‑208/08 и T‑209/08 Комисията моли Общия съд:
– да отхвърли жалбата,
– да осъди жалбоподателите да заплатят направените от тях съдебни разноски, евентуално увеличени със справедлива част от разходите на Комисията.
От правна страна
26. Gosselin повдига три правни основания, с които цели отмяната на Решението и отмяна или намаляване на глобата. Portielje, което е посочено от Комисията като дружество майка на Gosselin, повдига две допълнителни правни основания, отнасящи се до понятието за предприятие и до подвеждането под отговорност за извършените от Gosselin нарушения. Останалите правни основания, повдигнати от Portielje, са идентични с повдигнатите от Gosselin.
27. В предварителните си коментари относно третото, четвъртото и петото правно основание Portielje посочва, че действията, които могат да представляват нарушение на правото на конкуренцията, са извършени единствено от Gosselin и че дори последното да може да бъде подведено под отговорност съгласно правото на конкуренцията, самото Portielje не носи отговорност.
1. По първото и второто правно основание на Portielje, изведени от нарушение на член 81 ЕО
28. С първото си правно основание Portielje поддържа, че не е предприятие по смисъла на общностното право на конкуренцията. В рамките на второто си правно основание то изтъква, че не може да бъде подведено под отговорност като съотговорно за действията на Gosselin.
Доводи на страните
Доводи на Portielje
29. Portielje изтъква, че не е предприятие по смисъла на общностното право на конкуренцията, тъй като не извършва стопанска дейност. В това отношение то твърди, че не извършва дейност на който и да било пазар на стоки или услуги и че държи единствено като фидуциар акциите, които преди това са били държани от самите акционери, намиращи се в родствени връзки. Тези акции не можели да бъдат предлагани на пазара, нито пък Portielje предлагало по какъвто и да било начин да управлява акциите на трети лица. Ето защо „stichting“ (фондацията) Portielje не подлежала на облагане с корпоративен данък или с данък върху оборота в Нидерландия. Поради това според Portielje между него и Gosselin не били налице отношения от типа „дружество майка/дъщерно дружество“.
30. В репликата си Portielje посочва, че това правно основание се различава от второто му правно основание, изведено от липсата на отговорност на Portielje за извършените от Gosselin нарушения.
31. Що се отнася до този втори въпрос, Portielje поддържа, че подвеждането под отговорност на дружество майка за действията на негово дъщерно дружество винаги зависи от установеното действително упражняване на ръководни правомощия. То обаче не упражнявало никакво определящо влияние върху търговската или стратегическата политика на Gosselin. Първо, то посочва, че неговото ръководство ( bestuur ) се е събрало за пръв път на 5 ноември 2004 г., тоест дълго след края на нарушението. При липсата на събрание на ръководството му в рамките на разглеждания период, на практика било невъзможно Portielje да упражни влияние върху Gosselin. Второ, единствената дейност на Portielje се състояла в упражняването на правото на глас, свързано с разглежданите акции, в общото събрание на акционерите на Gosselin. Следователно единствената (непряка) възможност за Portielje да влияе върху политиката на Gosselin била да използва правото си на глас в общото събрание на това дружество. Установено било обаче, че през релевантния период (от 1 януари 2002 г. до 18 септември 2002 г.) не се е провело никакво събрание на акционерите на Gosselin. Трето, Portielje не упражнявало никакво влияние върху състава на управителния съвет на Gosselin през разглеждания период. Членовете на управителния съвет на Gosselin вече били поели управителните функции, когато Portielje се сдобило с акциите на Gosselin като фидуциар.
32. Следователно Portielje счита, че дори да се предположи, че Комисията може да се позове на презумпцията, произтичаща от съдебната практика относно притежаването на 100 % от капитала на дружество (Решение на Общия съд от 14 май 1998 г. по дело Stora Kopparbergs Bergslags/Комисия, T‑354/94, Recueil, стр. II‑2111, точка 79), тя щяла да бъде оборена с тази доказана информация.
33. В репликата си то добавя, че членовете на управителните съвети на Portielje и Gosselin съвпадат само частично. От шестимата членове на управителния съвет на Portielje само половината участвали в управителния съвет на Gosselin. Освен това Portieltje действало съобразно устава си, тъй като годишният му отчет за 2002 г. бил в писмена форма.
Доводи на Комисията
34. Комисията обяснява, че според нея Portielje е съотговорно за действията на Gosselin, тъй като били налице важни органични и функционални връзки между тези две образувания. Тя обаче не разглеждала Portielje като предприятие само по себе си, а по-скоро като компонент на предприятието, извършило нарушението. Формалното разграничение между двете образувания в резултат на отделната им правосубектност не променяло факта, че те имат единно поведение на пазара от гледна точка на правилата за конкуренция.
35. Комисията посочва, че по принцип е приела Portielje за съотговорно въз основа на презумция за доказаност, изведена от факта, че това дружество притежава почти целия капитал на Gosselin. Твърдението на Portielje, съгласно което неговият управителен съвет се е събрал за първи път едва на 5 ноември 2004 г., след прекратяването на нарушението, противоречал на собствения му устав. Още повече, това обстоятелство не означавало, че Portielje не е упражнило определящо влияние върху търговската или стратегическа политика на Gosselin. Дори без събрания на управителния му съвет то имало възможността да упражни пряко влияние върху тази политика, тъй като основните трима членове на ръководството му били същевременно и членове на управителния съвет на Gosselin.
Съображения на Общия съд
36. Макар че Комисията е разгледала заедно двете правни основания на Portielje, те следва да се анализират поотделно.
По първото правно основание
37. С първото си правно основание Portielje поддържа, че не е предприятие по смисъла на общностното право на конкуренцията. В това отношение следва да се приеме за установено, че както член 81 ЕО, така и член 23 от Регламент № 1/2003 се прилагат единствено по отношение на действия на предприятия (Решение на Съда от 7 януари 2004 г. по дело Aalborg Portland и др./Комисия, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P и C‑219/00 P, Recueil, стр. I‑123, точка 59).
38. Впрочем самата Комисия признава в писмената си защита, че Portielje не е „предприятие само по себе си“.
39. Действително, Комисията също твърди, че Portielje е „компонент на предприятието, извършило нарушението“ и че формалното разграничение между двете образувания в резултат на отделната им правосубектност не променя факта, че те имат единно поведение на пазара от гледна точка на правилата за конкуренция. Тези доводи обаче смесват две отделни понятия, по-специално понятието за предприятие и понятието за отговорност на дружество майка за действията на неговото дъщерно дружество.
40. Вярно е, че съгласно практиката на Съда понятието за предприятие в правото на конкуренцията трябва да се разбира като обозначаващо икономическа единица от гледна точка на целта на разглежданото споразумение, макар че от правна гледна точка тази икономическа единица е съставена от няколко физически или юридически лица (Решение от 12 юли 1984 г. по дело Hydrotherm, 170/83, Recueil, стр. 2999, точка 11). Също според постоянната съдебна практика обстоятелството, че дъщерното дружество има отделна правосубектност, не е достатъчно, за да изключи възможността неговото поведение да бъде вменено на дружеството майка, по-конкретно когато дъщерн ото дружество не определя по самостоятелен начин своето поведение на пазара, а прилага главно указанията, които са му дадени от дружеството майка (Решение на Съда от 14 юли 1972 г. по дело Imperial Chemical Industries/Комисия, 48/69, Recueil, стp. 619, точки 132 и 133 и Решение на Съда от 16 ноември 2000 г. по дело Stora Kopparbergs Bergslags/Комисия, C‑286/98 P, Recueil, стp. I‑9925, точка 26).
41. В посочените дела обаче е безспорно, че дружеството майка е предприятие, макар да не е участвало в санкционираните действия. Понятието за икономическа единица, което може да включва няколко отделни юридически лица, следователно е въведено с цел да позволи вменяването на поведението на един правен субект (дъщерно дружество) на друг (дружеството майка), а не за да придаде на дружеството майка качеството на предприятие. Следователно понятието за икономическа единица не позволява да се компенсира фактът, че дружеството майка няма качеството на предприятие.
42. Следователно дружеството майка на предприятие, което е извършило нарушение на член 81 ЕО, не може да се санкционира с решение за прилагане на член 81 ЕО, ако самото то не е предприятие.
43. Ето защо следва да се провери дали Portielje е предприятие.
44. Съгласно постоянната съдебна практика, в контекста на правото на конкуренцията понятието за предприятие обхваща всяко образувание, което извършва стопанска дейност, независимо от неговия правен статут и начина му на финансиране (Решение на Съда от 23 април 1991 г. по дело Höfner и Elser, C‑41/90, Recueil, стр. I‑1979, точка 21).
45. В настоящия случай се оспорва единствено въпросът дали Portielje упражнява стопанска дейност.
46. Безспорно е, че Portielje не упражнява пряко стопанска дейност. В това отношение то изтъква, че не извършва дейност на който и да било пазар на стоки или услуги, че държи само като фидуциар акциите, които преди това са били държани от самите акционери, намиращи се в родствени връзки, че тези акции не могат да бъдат предлагани на пазара и че то не предлага по какъвто и да било начин да управлява акциите на трети лица. Комисията не е оспорила тези твърдения.
47. Комисията обаче се позовава на решение на Съда, за да изтъкне, че Portielje участва непряко в стопанската дейност на Gosselin. Всъщност Съдът счита, че образувание, което притежава контролно участие в определено дружество и упражнява действително този контрол, като се намесва пряко или непряко в управлението на същото, трябва да се разглежда като участник в стопанската дейност, извършвана от контролираното дружество, и поради това трябва само по себе си да се квалифицира като предприятие по смисъла на правото на конкуренцията. За сметка на това обикновеното дялово участие, било то и притежаван контролен пакет акции, само по себе си не е достатъчно, за да се характеризира дадена дейност на притежателя на тези акции като стопанска дейност, щом тя поражда единствено упражняването на права в качеството на акционер или съдружник, а евентуално и получаването на дивиденти като обичайни приходи от собствеността (вж. в този смисъл Решение на Съда от 10 януари 2006 г. по дело Cassa di Risparmio di Firenze и др., C‑222/04, Recueil, стр. I‑289, точки 111—113).
48. Ето защо следва да се провери дали Portielje „се намесва пряко или непряко“ в управлението на Gosselin. Този проблем е много сходен с въпроса за определящия критерий в рамките на второто правно основание относно отговорността на Portielje за действията на Gosselin. Всъщност, дори да се предположи, че Portielje е предприятие, така че да може да му се вмени отговорност за действията на Gosselin, остава да се провери дали то е упражнило определящо влияние върху последното. Впрочем, за разлика от подхода си по отношение на последния въпрос (вж. точка 52 по-нататък), Съдът не е установил оборима презумпция за „намеса“ по смисъла на Решение по дело Cassa di Risparmio di Firenze и др., точка 47 по-горе. Всъщност в посоченото решение той се ограничава да даде насоки на запитващата юрисдикция, за да може тя да прецени, с оглед на приложимата в случая национална уредба, евентуалната намеса на банкови образувания в управлението на техните дружества банки. Следователно в настоящия случай тежестта да докаже „намесата“ има Комисията.
49. В това отношение следва да се приеме, че Комисията се е задоволила да отбележи, че Portielje притежава почти целия капитал на Gosselin и че тримата основни членове на неговото ръководство са същевременно членове на управителния съвет на Gosselin. С други думи, тя изтъква само структурни доводи, които впрочем се отнасят до отделното понятие за упражняване на определящо влияние. Тя обаче не представя никакви конкретни доказателства, че Portielje действително се е намесвало в управлението на Gosselin.
50. Следователно Комисията не е доказала, че Portielje е предприятие по смисъла на член 81 ЕО и поради това правното основание, повдигнато от този жалбоподател, следва да се приеме.
По второто правно основание
51. С оглед изчерпателност следва да се провери дали, дори да се предположи, че Portielje е предприятие, то може да бъде подведено под отговорност за действията на Gosselin, поради факта че е упражнило „определящо влияние“ върху последното.
52. В това отношение Комисията се основава на съдебната практика, съгласно която в особения случай, когато дружество майка притежава 100 % от капитала на свое дъщерно дружество, допуснало неправомерно поведение, съществува оборима презумпция, че посоченото дружество майка упражнява определящо влияние върху поведението на своето дъщерно дружество (вж. в този смисъл Решение на Съда от 25 октомври 1983 г. по дело AEG-Telefunken/Комисия, 107/82, Recueil, стр. 3151, точка 50). Поради това в тежест на дружеството майка, обжалващо пред общностния съд решение на Комисията, което го обявява за солидарно отговорно за поведение на негово дъщерно дружество, е да обори тази презумпция, като представи доказателства, които могат да установят самостоятелността на последното (вж. Решение на Съда от 10 септември 2009 г. по дело Akzo Nobel и др./Комисия, C‑97/08 P, Сборник, стр. I‑8237, точка 60 и цитираната съдебна практика).
53. В настоящия случай Portielje притежава почти целия капитал на Gosselin. То обаче действително успява да обори презумпцията за упражняване на определящо влияние върху Gosselin.
54. Първо, Portielje посочва, че неговият управителен съвет се е събрал за пръв път на 5 ноември 2004 г., тоест повече от две години след края на нарушението — 18 септември 2002 г. Комисията възразява, че предвид факта, че Portielje е основано през юни 2001 г. и че неговият устав предвижда поне едно събрание на управителния съвет всяка година, подобно поведение противоречало на собствения му устав. Издаването на удостоверения на Gosselin в рамките на фондацията обаче е започнало едва на 11 декември 2002 г. Освен това член 5.2 от устава на Portielje позволява и вземането на писмени решения. Според Portielje преди събранието от 5 ноември 2004 г. това се е случило само веднъж, а именно на 10 март 2003 г. с оглед на изготвянето на годишен доклад за 2002 г., като това твърдение не е оспорено от Комисията. Затова следва да се приеме, че Portielje е действало съгласно своя устав и че както писмената процедура от 10 март 2003 г., така и първото официално събрание от 5 ноември 2004 г. са се провели след края на нарушението. Ето защо само на това основание се изключва упражняването на определящо влияние от Portielje върху неговото дъщерно дружество.
55. Второ, единствената дейност на Portielje се състои в упражняването на свързаното с разглежданите акции право на глас в общото събрание на акционерите на Gosselin. Следователно единствената възможност за Portielje да влияе върху политиката на Gosselin е да използва правото си на глас в общото събрание на това дружество. Установено е обаче, че през релевантния период (от 1 януари 2002 г. до 18 септември 2002 г.) не се е провело събрание на акционерите на Gosselin.
56. Трето, Portielje посочва, че то не е упражнявало никакво влияние върху състава на управителния съвет на Gosselin през разглеждания период. Комисията изтъква, че дори при липсата на събрания на неговия управителен съвет Portielje е имало възможност да упражни пряко влияние върху търговската и стратегическата политика на Gosselin, тъй като тримата основни членове на неговото ръководство са същевременно членове на управителния съвет на Gosselin. Portielje обаче правилно отбелязва, че членовете на неговият управителен съвет и на този на Gosselin съвпадат само частично. От шестимата членове на управителния съвет на Portielje само половината участвали в управителния съвет на Gosselin. През разглеждания период Portielje не е променяло състава на управителния съвет на Gosselin. Членовете на управителния съвет на Gosselin вече били поели управителните функции преди Portielje да получи акциите на Gosselin като фидуциар. Тази последователност във времето показва, че тяхното присъствие в управителния съвет не е израз на упражняване на влияние от Portielje.
57. От друга страна, твърдението, че тримата членове на управителния съвет на Gosselin, които представляват само половината от управителния съвет на Portielje, упражняват контрол върху Gosselin не в качеството си на негови управители, а посредством влиянието на Portielje върху общото събрание на Gosselin, трябва да се отхвърли. Всъщност Комисията признава, че би било „твърде неестествено“ основните управители на Portielje да упражняват чрез общото събрание на Gosselin влияние върху управителния съвет на последното — орган, в който участват те самите. Във всички случаи частичното съвпадане на членовете на управителния съвет не означава, че всички предприятия, в които тримата членове на управителния съвет на Gosselin също са представени в това си качество, трябва поради това да се считат за дружества майки на Gosselin. В настоящия случай тримата управители на Gosselin са сред собствениците на Portielje, което е само инструмент за упражняване на правото на собственост. Следователно, дори да се предположи, че тези трима членове не са действали само като управители на Gosselin, би било по-вероятно те да са действали в свой собствен интерес.
58. От посоченото по-горе следва, че Portielje е привело доказателства, че не е упражнило определящо влияние върху Gosselin и дори че не е било в състояние да упражни такова влияние. Следователно то е успяло да обори презумпцията, произтичаща от решенията на Съда от 14 май 1998 г. по дело Stora Kopparbergs Bergslags/Комисия, точка 32 по-горе, и по дело Akzo Nobel и др./Комисия, точка 52 по-горе.
59. Ето защо следва да се уважат първото и второто правно основание на Portielje и да се отмени Решението, доколкото то засяга този жалбоподател.
2. По третото правно основание на Portielje и първото правно основание на Gosselin, изведено от нарушение на член 81 ЕО
60. Това правно основание се подразделя на две части. С първата част Portielje и Gosselin поставят под въпрос довода, че техните практики са довели до значително ограничаване на конкуренцията. В рамките на второто правно основание те оспорват значителното засягане на търговията между държавите членки.
По твърдението за липса на значителни ограничения на конкуренцията
Доводи на страните
61. Жалбоподателите отбелязват, че Gosselin по никакъв начин не е участвало в споразумението относно цените и следователно въобще не е посочено в съображенията на Решението относно него. Gosselin не оспорва, че в определени случаи то е получавало или плащало комисиони и че е ставало въпрос за вид финансова компенсация за дружеството за преместване, което не е получило поръчката. Все пак то изтъква, че е получило комисиони само за премествания, за които действително е представило конкурентна оферта. Ето защо по отношение на Gosselin системата на комисионите не била съчетана с механизъм за подялба на клиентите. Освен това то не прилагало минимални цени.
62. Gosselin не оспорва факта, че е поискало и предоставило фиктивни оферти, но твърди, че фиктивни оферти са били поискани или представени само когато то е считало, че няма да може да получи разглежданата поръчка. Gosselin поддържа, че не знае за фиктивни оферти, които са били поискани или представени, без клиентът, който желае да се премести и който вече е избрал дружество, да ги е поискал. То никога не съчетавало комисиони и фиктивни оферти за едно и също преместване.
63. Жалбоподателите изтъкват, че поради това Решението не доказва липсата на значителни ограничаващи последици за конкуренцията на комисионите и фиктивните оферти. Освен това жалбоподателите поддържат, че Gosselin не може да бъде отговорно за действия, които не е извършило. В това отношение те подчертават, че Gosselin не е участвало в нито една среща на картела и че не е знаело за споразуменията относно цените.
64. Комисията поддържа, че тя въобще не е била длъжна да докаже действителното съществуване на антиконкурентни последици. Освен това тя оспорва твърденията на жалбоподателите.
Съображения на Общия съд
65. В самото начало следва да се приеме, че противно на произтичащото от нейната формулировка, първата част на правното основание не се отнася нито до принципа de minimis, тоест до факта, че споразуменията с незначителен ефект не попадат в обхвата на забраната, предвидена в член 81, параграф 1 ЕО, когато не ограничават съществено конкуренцията (вж. в този смисъл Решение на Съда от 30 юни 1966 г. по дело LTM, 56/65, Recueil, стр. 337, стр. 360 и Решение от 9 юли 1969 г. по дело Völk, 5/69, Recueil, стр. 295, точка 7), нито до отнасящото се до тях известие на Комисията, а именно Известие на Комисията относно споразуменията с незначителен ефект, които не ограничават съществено конкуренцията по смисъла на член 81, параграф 1 [ЕО] (de minimis) (ОВ C 368, 2001 г., стр. 13; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 4, стр. 26).
66. Жалбоподателите се позовават по-скоро на липсата на доказателства за антиконкурентните последици, дори на каквито и да било ограничения на конкуренцията. Освен това те оспорват отговорността на Gosselin за действията, които то твърди, че не е извършило.
– Относно твърдението за липсата на ограничения на конкуренцията
67. Доколкото жалбоподателите поставят под въпрос квалифицирането на комисионите и на фиктивните оферти като ограничения на конкуренцията, следва да се подчертае, че тези две практики са имали за цел подялбата на клиентите и манипулирането на процедурите по набиране на оферти, тоест две явни ограничения на конкуренцията. Всъщност, за да изготвят фиктивни оферти, съответните предприятия за преместване са обменяли информация като точната дата и детайлите за преместванията, които следва да се извършат, както и цената на услугата, така че предприятието, което представяло фиктивни оферти, се отказвало съзнателно от всякаква действителна конкуренция с предприятието, което е поискало тази оферта. Резултатът бил сложна система, водеща до изкуствено повишение на цените.
68. Всъщност, както Комисията показва в Решението, за лицето, което се премества, интересът от получаване на фиктивни оферти е породен от факта, че не е необходимо то да иска представянето на няколко действителни оферти. Тъй като преместването се заплаща от работодателя, малко вероятно е това лице впоследствие да се обърне към други предприятия за преместване, за да получи действителни оферти. Така предприятието, към което се е обърнало лицето, не очаква никаква конкуренция от страна на други предприятия за преместване, участващи в картела, поради което може да се очаква, че то ще приложи по-високи цени. Следователно институцията или предприятието, която или което плаща преместването, не може да се ползва от предимствата на конкуренцията, макар че именно с тази цел те изискват представянето на оферти. Това заключение впрочем изрично произтича от вътрешното електронно писмо на Allied Arthur Pierre, цитирано в съображение 233 от Решението, в което се посочва: „клиентът поиска две [фиктивни оферти], поради което можем да поискаме по-висока цена“.
69. По същия начин комисионите неизбежно са повишили равнището на цените, тъй като породените от тях разходи се понасят от клиентите. Противно на твърденията на жалбоподателите, тези практики имат за цел нарушаването на конкуренцията по смисъла на член 81 ЕО.
70. Накрая, следва да се подчертае, че лицето, което смята да се премести и което е сключило договор с доставчика, не е действителният клиент на дружеството за преместване. В съображение 264 от Решението Комисията посочва, че предприятието или публичната институция, което или която заплаща преместването, трябва да избере дружество за преместване. Именно с цел да се упражни изборът редица предприятия и публични институции изискват представянето на няколко оферти. Ето защо доводите, съгласно които фиктивните оферти са издадени в съответствие с търсенето на пазара или са представени едва след като „клиентът“ е направил избора си, следва да се отхвърлят.
71. Поради това не може да се приеме твърдението за нарушение, изведено от липсата на каквито и да било ограничения на конкуренцията.
– Относно доказването на антиконкурентните последици
72. Що се отнася до доказването на антиконкурентните последици, следва да се посочи, че като общо правило преценката на споразумение по член 81, параграф 1 ЕО трябва да вземе предвид конкретната рамка, в която се проявяват последиците от него, и по-специално икономическия и правния контекст на дейността на съответните предприятия, естеството на услугите, за които се отнася това споразумение, както и действителните условия за функционирането на пазара и неговата структура (вж. Решение на Общия съд от 15 септември 1998 г. по дело European Night Services и др./Комисия, T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 и T‑388/94, Recueil, стр. II‑3141, точка 136 и цитираната съдебна практика).
73. Както обаче Комисията правилно отбелязва, от постоянната съдебна практика следва, че за целите на прилагането на член 81, параграф 1 ЕО отчитането на конкретните последици на дадено споразумение е излишно, щом като е ясно, че то има за цел да ограничи, да предотврати или да наруши конкуренцията в общия пазар (Решение на Съда от 13 юли 1966 г. по дело Consten и Grundig/Комисия, 56/64 и 58/64, Recueil, стр. 429 и 496 и Решение на Общия съд от 6 април 1995 г. по дело Ferriere Nord/Комисия, T‑143/89, Recueil, стр. II‑917, точка 30). Ето защо преценката на споразумението въз основа на член 81, параграф 1 ЕО не трябва да взема предвид конкретната рамка, в която се проявяват неговите последици, независимо дали става въпрос за споразумение, което съдържа явни ограничения на конкуренцията, като например определянето на цени, подялбата на пазара или контрола върху производството (вж. в този смисъл Решение по дело European Night Services и др./Комисия, точка 72 по-горе, точка 136).
74. В настоящия случай практиките на Gosselin съдържат явни ограничения на конкуренцията (вж. точка 67 по-горе). При тези обстоятелства Комисията не е била длъжна да докаже антиконкурентните последици.
– Относно отговорността за писмените споразумения
75. Жалбоподателите поддържат, че от Gosselin не може да бъде търсена отговорност за нарушения, в които не е участвало.
76. В това отношение е безспорно, че Gosselin е участвало в две от трите практики, описани в Решението, и по-специално в споразумението относно комисионите и в споразумението относно фиктивните оферти. За сметка на това то никога не е участвало в писменото споразумение относно цените. Впрочем, макар че от предприятие, което е участвало в нарушение със своите собствени действия, може да се търси отговорност и за действията на другите предприятия в рамките на същото нарушение, това важи единствено за периода на участието му в посоченото нарушение (Решение на Съда от 8 юли 1999 г. по дело Комисия/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Recueil, стр. I‑4125, точка 83). Ето защо от Gosselin не може да се търси отговорност за действия, прекратени преди неговото присъединяване към картела.
77. В Решението си Комисията обаче установява нарушение на член 81, параграф 1 ЕО от Gosselin само за периода от 31 януари 1992 г. до 18 септември 2002 г. Ето защо по отношение на продължителността на участието в картела Комисията надлежно е взела предвид факта, че Gosselin е започнало участието си в картела едва през 1992 г. Що се отнася до тежестта на нарушението, въпросът ще бъде разгледан в точка 134 и сл. по-нататък.
78. По същата причина не е релевантно твърдението на Gosselin, че то не е знаело за писмените споразумения, тъй като с Решението Комисията го подвежда под отговорност единствено за нарушения след тази дата.
79. Що се отнася до фиктивните оферти и комисионите, следва да се приеме, че Gosselin не е могло да не знае за неправомерните действия на другите участници, предвид факта, че тези две практики във всеки конкретен случай почиват на взаимното сътрудничество с редуващите се партньори. Всъщност тази система почива на принципа „давам, за да дадеш“, доколкото всяко предприятие, което плаща комисиона или представя фиктивна оферта, очаква в бъдеще да може също да се ползва от тази система и да получи комисиони или фиктивни оферти. Следователно тези договорености не са отделни, а са свързани помежду си, като се допълват взаимно.
80. Ето защо тази част на правното основание трябва да се отхвърли.
По твърдението за липса на значителни последици за търговията между държавите членки
Доводи на страните
81. Най-напред жалбоподателите твърдят, че доставката на услуги, при която имуществото на клиента преминава през граница, не може да се приравни на внос или износ на стоки.
82. По-нататък жалбоподателите оспорват твърдението на Комисията, че с разглежданите услуги оборотът на страните е надминал прага от 40 милиона евро, предвиден в параграф 53 от Насоките относно понятието за засягане на търговията, което се съдържа в членове 81 [ЕО] и 82 [ЕО] (ОВ C 101, 2004 г., стр. 81; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 4, стр. 149, наричани по-нататък „Насоките от 2004 г.“). Те отбелязват по-специално, че цялостният обем на продажбите, посочени в съображение 540, е 21 323 734 EUR, тоест половината от този праг. Що се отнася до прага от 5 % от пазарните дялове, жалбоподателите подчертават, че когато Комисията желае да се позове на пазарните дялове, тя трябва да определи съответния пазар. Решението давало „описание на пазара“, но не предлагало никакъв анализ или доводи, които да позволят съответният пазар да се определи юридически правилно. Освен това жалбоподателите твърдят, че по отношение на значителното или незначително влияние върху търговията между държавите членки те не са забелязали и най-малката разлика между периодите преди и след края на нарушението.
83. Накрая жалбоподателите изтъкват, че Решението не отговаря на метода на работа, изложен в параграфи 78—82 от Насоките от 2004 г., които изрично уреждат случаите на картели, прилагани само в една държава членка.
84. Що се отнася до праговете, предвидени в Насоките от 2004 г., Комисията посочва, че те установяват позитивна оборима презумпция, че засягането на търговията е значително, ако съвкупният оборот надхвърля 40 милиона евро или ако съвкупният пазарен дял надвишава 5 %. Според Комисията през 2002 г. участниците в картела са достигнали съвкупен оборот от 41 милиона евро на пазара на международните услуги по преместване. Още повече, въз основа на изчисления на обхвата на този пазар Комисията е установила, че общият пазарен дял на участниците в картела е около 50 %. За сметка на това съображение 540 от Решението се отнася до определянето на размера на глобата, предвид положението на всяко от предприятията.
85. Накрая Комисията отбелязва, че макар да оспорват точността на изчислението на съвкупния пазарен дял, съгласно което той възлиза на 50 %, жалбоподателите не оспорват, че този пазарен дял надвишава 5 %. При всички случаи Комисията не била длъжна да определи пазара, след като е установила, че споразумението е имало за цел ограничаването на конкуренцията на общия пазар и по своето естество е можело да засегне търговията между държавите членки.
Съображения на Общия съд
86. Най-напред, що се отнася до твърденията за нарушение, изведени от евентуалните различия между международните услуги по преместване и дейностите по внос и износ на стоки, следва да се приеме, че тези различия не са релевантни за определянето на приложното поле на правото на конкуренция на Съюза. Всъщност понятието за „търговия между държавите членки“ е обширно понятие, което обхваща всяка стопанска дейност. Дори споразуменията, които се прилагат на територията само на една държава членка, могат да попаднат в приложното поле на правото на конкуренция (вж. в този смисъл Решение на Съда от 14 юли 1981 г. по дело Züchner, 172/80, Recueil, стр. 2021, точка 18 и Решение на Съда от 19 февруари 2002 г. по дело Wouters и др., C‑309/99, Recueil, стр. I‑1577, точка 95 и цитираната съдебна практика). Последната хипотеза впрочем е изрично предвидена в параграфи 78—82 от Насоките от 2004 г. Въпреки твърдението на жалбоподателите, че Комисията не е спазила собствените си насоки в това отношение, те не уточняват в какво се състои твърдяното нарушение на тези разпоредби.
87. Що се отнася до другите твърдения за нарушения, Комисията изтъква, че оспорването на определянето на пазара и следователно на твърдението ѝ, че праговете, предвидени в параграф 53 от Насоките от 2004 г., са достигнати, е неприемливо.
88. Тези доводи не могат да се приемат.
89. Наистина за целите на прилагането на член 81, параграф 1 ЕО Комисията е освободена от задължението да докаже действителните антиконкурентни последици на споразуменията или практиките, които имат за цел да предотвратят, да ограничат или да нарушат конкуренцията (Решение по дело Consten и Grundig/Комисия, точка 73 по-горе и Решение по дело Ferriere Nord/Комисия, точка 73 по-горе, точка 30, потвърдено с Решение на Съда от 17 юли 1997 г. по дело Ferriere Nord/Комисия, C‑219/95 P, Recueil, стр. I‑4411, точки 12—15).
90. Това не променя факта, че съгласно вече установената съдебна практика член 81, параграф 1 ЕО не се прилага, ако влиянието на картела върху търговията в Общността или върху конкуренцията не е „значително“. Всъщност дадено споразумение не попада в обхвата на забраната, предвидена в член 81, парагр аф 1 ЕО, ако то не ограничава конкуренцията или само незначително засяга търговията между държавите членки (Решение на Съда по дело LTM, точка 65 по-горе, Решение на Съда по дело Völk, точка 65 по-горе, точка 7 и Решение на Съда от 28 април 1998 г. по дело Javico, C‑306/96, Recueil, стр. I‑1983, точки 12 и 17, Решение на Общия съд от 19 март 2003 г. по дело CMA CGM и др./Комисия, T‑213/00, Recueil, стр. II–913, точка 207).
91. Следователно Комисията има задължение да определи пазара в решение, прието въз основа на член 81 ЕО, когато без подобно определяне не е възможно да се прецени дали разглежданото споразумение или съгласувана практика може да засегне търговията между държавите членки и дали има за своя цел или резултат предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията (Решение на Общия съд от 6 юли 2000 г. по дело Volkswagen/Комисия, T‑62/98, Recueil, стр. II‑2707, точка 230).
92. Именно преценката на Комисията относно тези условия за прилагане на член 81 ЕО обаче поставят под въпрос жалбоподателите в рамките на настоящото правно основание, тъй като определянето и размера на пазара, както и притежаваните пазарни дялове в действителност са само предварителни условия (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 21 февруари 1995 г. по дело SPO и др./Комисия, T‑29/92, Recueil, стр. II‑289, точка 75).
93. За да установи значително засягане на търговията между държавите членки, в Решението Комисията се позовава на своите Насоки от 2004 г., които посочват минималните прагове за пазарните дялове и консолидирания оборот на съответните предприятия. Впрочем съгласно параграф 55 от тези насоки за прилагането на прага от 5 % за пазарните дялове, предвиден в параграфи 52 и 53 от същите, е необходимо предварително да се определи съответният пазар.
94. Следователно, доколкото се основават на преценката на значително засягане на търговията между държавите членки, и по-специално на прага от 5 %, твърденията за нарушения, изведени от погрешното определяне на съответния пазар, от погрешното изчисление на неговия размер, както и на пазарните дялове на съответните предприятия, не са неприемливи.
95. Освен това Комисията подчертава, че макар жалбоподателите да оспорват точността на изчислението на съвкупния пазарен дял, съгласно което той възлиза на 50 %, те не оспорват изрично, че този пазарен дял надвишава 5 %. Предвид факта, че в рамките на позитивната презумпция, предвидена в параграф 53 от Насоките от 2004 г., е достатъчно да е изпълнено едното от двете алтернативни условия, Комисията преценява, че доводите на жалбоподателите не са в състояние да поставят под въпрос нейната констатация, съгласно която неправомерните действия могат значително да засегнат търговията между държавите членки. Впрочем жалбоподателите отбелязват, че ако Комисията желае да се позове на пазарните дялове, тя трябва да определи съответния пазар, като се основава на икономически доводи. Поради това те оспорват индиректно надвишаването на прага от 5 %.
96. Ето защо следва да се провери дали в Решението Комисията е доказала значително засягане на търговията между държавите членки.
– Относно трансграничния характер
97. В съдебното заседание Комисията изтъква, че трансграничният характер на разглежданите премествания е достатъчен, за да се установи засягане на търговията. Следва обаче да се приеме, че този характер, който не е оспорен, сам по себе си не може да докаже значително засягане на търговията между държавите членки.
98. Всъщност ако всяка трансгранична сделка можеше автоматично да засегне значително търговията между държавите членки, определеното в съдебната практика понятие за значителността на засягането, което впрочем е условие за прилагане на член 81, параграф 1 ЕО, би било лишено от смисъл. В това отношение следва да се напомни, че дори в случай на нарушение по своята цел, е необходимо това нарушение да може значително да засегне търговията в Общността. Впрочем това произтича и от Насоките от 2004 г., тъй като позитивната презумпция, предвидена в параграф 53 от същите, се прилага единствено по отношение на споразуменията или практиките, които по самото си естество могат да засегнат търговията между държавите членки.
99. В съдебното заседание Комисията обаче се позовава на Решение на Съда от 1 октомври 1987 г. по дело Van Vlaamse Reisbureaus (311/85, Recueil, стр. 3801) в подкрепа на тезата си, че трансграничният характер на преместванията сам по себе си е достатъчен, за да обоснове нейната компетентност. Впрочем следва да се приеме, че това решение, и по-специално точка 18 от него, не се отнася до проблема за значимостта на засягането на търговията. Всъщност това понятие дори не е споменато в посоченото решение.
100. При всички случаи Решението не съдържа никакви мотиви, които да се основават само на трансграничния характер на разглежданите премествания. По-специално както от текста, така и от контекста му следва, че съображение 372 от Решението, където не се споменава Решение по дело Van Vlaamse Reisbureaus, точка 99 по-горе, няма за цел да докаже значимостта на засягането на търговията.
– Относно прага от 40 милиона евро
101. Що се отнася до прага от 40 милиона евро, предвиден в параграф 53 от Насоките от 2004 г., жалбоподателите правилно изтъкват, че следва да се прави разграничение между оборота, реализиран от предприятието в качеството му на подизпълнител, и оборота, реализиран от предприятието в качеството му на дружество, упражняващо контрол върху международно преместване. Всъщност, за да не се включва два пъти един и същи оборот в оценката на разглежданите продажби, от оборота от разглежданите услуги следва да се приспадне оборотът, реализиран от предприятието в качеството му на подизпълнител. В противен случай за едно преместване последният оборот ще се включи един път в оборота на дружеството, което упражнява контрол върху услугата, и втори път в този на подизпълнителя. Освен това оборотът на подизпълнителя не е реализиран на пазара на услугите за преместване, предназначени за крайния потребител.
102. Впрочем обяснението, с което в съображение 530 от Решението Комисията цели да обоснове избора си да изключи тези продажби при изчислението на глобата, е убедително. Тя обаче не може да обясни защо при изчислението на размера на пазара следва да се включи два пъти един и същ оборот, за да се установи наличието на значително засягане на търговията. Следователно при тази преценка, както и при преценката на общия оборот на участниците в картела, е допусната явна грешка.
103. Това заключение се подкрепя от отговорите на Комисията на писмените и устните въпроси на Общия съд.
104. Първо, Комисията опитва да изведе довода си от параграф 54 от Насоките от 2004 г. Впрочем тази разпоредба се ограничава да изключи продажбите между дружествата от една и съща група, но въобще не разглежда въпроса за подизпълнителите. По-специално тя не може да обоснове аргумента на противното основание, на който Комисията явно се позовава.
105. Второ, Комисията изтъква в писмения си отговор, че нейният подход не достига „непременно“ до двойно отчитане на едно и също преместване, тъй като, от една страна, определени белгийски дружества за преместване не участват в картела, и от друга страна, в някои случаи извършването на дейността от подизпълнители било за сметка на чуждестранни дружества за преместване. Следователно Комисията имплицитно признава, че в останалите случаи този подход включва два пъти оборота, осъществен от предприятието в качеството на подизпълнител. Освен това в съдебното заседание Комисията признава, че е налице двойно отчитане, когато извършването на дейността по подизпълнение се осъществява от двама участници в картела. Освен това, тя признава, че ако методологията бъде коригирана в това отношение, прагът от 40 милиона евро не би бил достигнат.
106. От посоченото по-горе следва, че Комисията не е доказала, че прагът от 40 милиона евро е достигнат в конкретния случай.
– Относно прага от 5 %
107. Що се отнася до прага от 5 %, жалбоподателите изтъкват, че за да може да се позовава на неговото надвишаване, Комисията е трябвало да определи пазара.
108. В това отношение следва да се приеме, че изчислението на пазарния дял предполага предварителното определяне на този пазар. Всъщност, както Общият съд вече е посочил в точка 92 по-горе, параграф 55 от Насоките от 2004 г. изрично предвижда, че „[з]а прилагането на прага на пазарен дял е необходимо да се определи съответният пазар[, който] се състои от съответния продуктов пазар и съответния географски пазар“. Това задължение произтича още по-явно от текста на тази точка на другите езици (например на английски: „it is necessary“ и на немски „muss“).
109. Освен това, що се отнася до обвързващия характер на приетите от Комисията насоки, Съдът вече е установил, че като приема подобни правила на поведение и чрез тяхното публикуване обявява, че занапред ще ги спазва в случаите, за които те се отнасят, разглежданата институция сама си поставя ограничения при упражняването на правото си на преценка и не може да се отклони от тези правила, за да не бъде санкционирана евентуално за нарушаване на общи принципи на правото, каквито са принципите на равно третиране и на защита на оправданите правни очаквания (Решение на Съда от 28 юни 2005 г. по дело Dansk Rørindustri и др./Комисия, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P —C‑208/02 P и C‑213/02 P, Recueil, стр. I‑5425, точка 211).
110. Впрочем е безспорно, че Комисията не е спазила задължението, предвидено в параграф 55 от Насоките от 2004 г. В писмените си становища и в съдебното заседание тя настоява не само, че не е била длъжна да определи съответния пазар, а също и че не го е направила. Ето защо констатацията на Комисията, съгласно която прагът от 5 % е достигнат, трябва по принцип да се отхвърли.
111. При обстоятелствата по настоящия случай обаче Общият съд счита, че Комисията все пак надлежно е доказала, че второто алтернативно условие на посочената в параграф 53 от Насоките от 2004 г. презумпция е изпълнено.
112. Всъщност в съображения 88—94 от Решението Комисията представя достатъчно подробно описание на разглеждания отрасъл, включително предлагането, търсенето и географския обхват. Ето защо Комисията точно описва съответните услуги, както и пазара. Общият съд преценява, че подобно описание на отрасъла може да бъде достатъчно, доколкото то е подробно и позволява на Общия съд да провери основните твърдения на Комисията и случаите, в които на тази основа общият пазарен дял явно надвишава прага от 5 %.
113. В това отношение следва да се посочи, първо, че Комисията основателно е установила, че съответните услуги са международните услуги по преместване в Белгия. Комисията правилно е посочила, че картелът е имал за цел да ограничи конкуренцията в отрасъла на международните премествания към или от Белгия. Всъщност разглежданите премествания се характеризират с факта, че Белгия представлява отправната точка на преместването или неговото местоназначение, че всички разглеждани дружества за премествания са установени в Белгия и че дейността на картела се развива в Белгия. Освен това в изчисленията си на размера на пазара Комисията взема предвид оборота на чуждестранните дружества на този пазар.
114. Второ, на тази основа Комисията установява, че размерът на пазара е 83 милиона евро и че общият пазарен дял на участниците в картела е около 50 %. Тези стойности трябва да се изменят, за да се отчетат корекциите, произтичащи от Решение C (2009) 5810 (точка 19 по-горе), и изключването на продажбите, осъществени от предприятията в качеството им на подизпълнители (точка 102 по-горе), което според Комисията води до съвкупен оборот от над 20 милиона евро и до общ пазарен дял от близо 30 %. Този пазарен дял обаче все още надвишава прага от 5 %.
115. Трето, в отговор на въпросите на Общия съд самото Gosselin установява в съдебното заседание, че за да не се надвиши прагът от 5 %, размерът на пазара трябва да бъде много по-голям. Всъщност размерът на пазара трябва да бъде над 400 милиона евро. Единствената възможност да се достигне такъв размер на пазара обаче е за отправна точка да се приеме пазар с много по-голям обхват от този на международните услуги по преместване в Белгия, пазар, който впрочем правилно е определен от Комисията като съответният пазар.
116. При тези обстоятелства Общият съд преценява, че по изключение Комисията може да се позове на второто алтернативно условие на параграф 53 от Насоките от 2004 г., без да извършва изрично определяне на пазара по смисъла на параграф 55 от тези насоки.
117. Накрая, както Комисията правилно е посочила в рамките на позитивната презумпция, предвидена в параграф 53 от Насоките от 2004 г., достатъчно е само едното от двете алтернативни условия да е изпълнено, за да се докаже значимостта на засягането на търговията между държавите членки.
118. От всичко посочено по-горе е видно, че твърдението за нарушение, изведено от липсата на значително засягане на търговията между държавите членки, трябва да се отхвърли.
119. Поради това настоящото правно основание трябва да бъде отхвърлено изцяло.
3. По четвъртото правно основание на Portielje и второто правно основание на Gosselin, чиято цел е намаляването на глобата
120. Това правно основание се подразделя на четири части. С първата част жалбоподателите се позовават на нарушение на член 23, параграф 2, буква a) и параграф 3 от Регламент № 1/2003, на член 15, параграф 2 от Регламент № 17/62 и на Насоките от 2006 г. при определянето на тежестта на нарушението. Другите части на правното основание се отнасят до нарушение на същите тези разпоредби при определянето на продължителността на нарушението (втората част, на която се позовава само Gosselin), при определянето на стойността на продажбите за целите на изчисляването на основния размер на глобата (съответно втората и третата част) и при отхвърлянето на смекчаващите обстоятелства (съответно третата и четвъртата част).
По тежестта на нарушението
Доводи на страните
121. Жалбоподателите твърдят, че е налице съществено качествено различие между дружествата за преместване, които са участвали в „класическия“ картел относно цените, придружен от събрания и писмени споразумения, и другите дружества (като Gosselin), които са участвали само в комисионите и фиктивните оферти. „Класическият“ картел предоставял цялостна рамка за поведението на участниците в картела на пазара, докато комисионите и фиктивните оферти били прилагани в отделни случаи.
122. Все пак Комисията приложила към всички засегнати дружества една и съща ставка от 17 %, без да извърши оценка на всеки отделен случай и без да вземе предвид всички релевантни обстоятелства, както е предвидено в параграф 20 от Насоките от 2006 г. Поради това жалбоподателите молят Общия съд поне да определи релевантната процентна стойност за изчисляването на глобата на равнище, по-ниско от 17 %.
123. Според Комисията доводите на жалбоподателите се основават на погрешната представа, че споразуменията относно комисионите и фиктивните оферти не са толкова сериозни, колкото споразуменията относно минималните цени.
Съображения на Общия съд
124. Жалбоподателите изтъкват по същество, че Комисията е трябвало да вземе предвид всички релевантни обстоятелства в случая и че е налице съществено качествено различие между картела относно цените и другите практики.
– Относно задължението да се вземат предвид всички релевантни обстоятелства по случая
125. Що се отнася до първото твърдение за нарушение, следва да се посочи, че в съображение 542 от Решението Комисията изтъква, че споразуменията или съгласуваните практики, които включват установените по настоящото дело ограничения, могат да се квалифицират като „много сериозни“ единствено въз основа на самото им естество, без да е необходимо подобни действия да се характеризират с географски обхват или особено влияние. В подкрепа на това твърдение Комисията цитира както в Решението, така и в писмената си защита Решение на Общия съд от 18 юли 2005 г. по дело Scandinavian Airlines System/Комисия (T‑241/01, Recueil, стр. II‑2917).
126. В това решение Общият съд установява, че преценката на тежестта трябва да се извърши, като се вземе предвид по-специално естеството на ограниченията на конкуренцията, че тежестта на нарушението може да се установи с оглед на естеството и целта на неправомерното поведение и че от постоянната съдебна практика следва, че фактори, свързани с целта на дадено поведение, могат да имат по-голямо значение при определяне на размера на глобата, отколкото тези, които се отнасят до последиците от това поведение (вж. точка 83 от решението и цитираната съдебна практика).
127. В настоящия случай нарушението има за цел определянето на цени и подялбата на пазари. Подобно явно нарушение на правото на конкуренция е особено сериозно по своето естество.
128. Освен това, за разлика от Насоките относно метода за определяне на размера на глобите, налагани съгласно член 15, параграф 2 от Регламент № 17 и член 65, параграф 5 [ВС] (ОВ C 9, 1998 г., стр. 3; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 3, стр. 69) (наричани по-нататък „Насоките от 1998 г.“), Насоките „относно глобите“ от 2006 г. повече не споменават необходимостта при преценката на тежестта да се взема предвид „ефективният икономически капацитет на нарушителите за нанасяне на значителни вреди на други оператори“, нито „действително[то] отражение [на нарушението] върху пазара, където това може да бъде определено“.
129. Впрочем Насоките от 2006 г. изрично предвиждат в параграф 20, че „[о]ценката на тежестта се извършва на индивидуална основа за всички видове нарушения, като се вземат предвид всички релевантни обстоятелства на случая“. Освен това Насоките от 2006 г. водят до основна промяна на методите за изчисление на глобите. По-специално е премахнато групирането на нарушенията в три категории („незначителни“, „сериозни“ и „много сериозни“) и е въведена скàла от 0  до 30 %, позволяваща по-прецизно разграничение. Съгласно параграф 19 от Насоките от 2006 г. основният размер на глобата ще се „обвързва с дела на стойността на продажбите, в зависимост от степента на тежестта на нарушението“. Като общо правило „делът на стойността на продажбите, взет предвид, ще се определя на ниво до 30 %“ (параграф 21 от Насоките).
130. Ето защо Комисията не би могла да упражни свободата на преценка, с която разполага в областта на глобите и така да определи конкретна ставка между 0 % и 30 %, без да вземе предвид особените обстоятелства по делото. Така параграф 22 от Насоките от 2006 г. предвижда, че „[з]а да се прецени дали делът на стойността на продажбите, който ще бъде приложен в даден случай, следва да бъде в долната част или горната част на тази скàла, Комисията ще отчита редица фактори, като: естество на нарушението, общ пазарен дял на всички съответни предприятия, географски обхват на нарушението, както и дали нарушението е било извършено или не“.
131. Това затруднение да се определи точната процентна стойност до известна степен е по-малко в случаите на тайни хоризонтални споразумения за определяне на цени и за подялба на пазара, при които съгласно параграф 23 от Насоките от 2006 г. делът на стойността на продажбите, който ще се взема предвид, по принцип ще бъде „в горния край на скàлата“. От този параграф е видно, че за по-сериозните ограничения ставката трябва най-малкото да бъде по-висока от 15 %.
132. В настоящия случай не следва да се отмени Решението в това отношение поради факта, че ставката от 17 % е определена единствено въз основа на сериозното естество на нарушението. Всъщност, когато Комисията се ограничава да приложи ставка, която е равна или се приближава до минималната ставка, предвидена за най-сериозните ограничения, не е необходимо да се отчитат допълнителни данни или обстоятелства. Това би се наложило само ако трябва да се приеме по-висока ставка. В това отношение Gosselin със сигурност не поддържа, че Комисията е трябвало да приеме по-висока ставка, а Комисията не иска от Общия съд да увеличи размера на глобата.
133. Следователно твърдението за нарушение, изведено от абстрактното определяне на тежестта на нарушението, следва да се отхвърли.
– Относно твърдението за същественото качествено различие
134. Що се отнася до твърдението за нарушение, което е изведено от твърдяното съществено качествено различие между картела относно цените и другите практики и което съвпада с петото правно основание на Portielje, изведено от твърдяното нарушение на принципа на равенство, следва да се напомни постоянната съдебна практика, установяваща, че принципът на равно третиране, който е основен принцип на общностното право, забранява както да се третират по различен начин сходни положения, така и да се третират еднакво различни положения, освен ако такова третиране не е обективно обосновано (вж. в този смисъл Решение на Съда от 8 октомври 1986 г. по дело Christ-Clemen и др./Комисия, 91/85, Recueil, стр. 2853, точка 10 и Решение на Съда от 28 юни 1990 г. по дело Hoche, C‑174/89, Recueil, стр. I‑2681, точка 25 и цитираната съдебна практика).
135. Следва обаче да се приеме, че в рамките на преценката на тежестта на нарушението Комисията действително не е третирала по различен начин участниците при определянето на дела от стойността на продажбите, а е приложила една и съща ставка от 17 % към всички разглеждани предприятия. Комисията обосновава този подход с обстоятелството, че става въпрос за едно и също продължавано нарушение.
136. Следователно възниква въпросът дали в светлината на съдебната практика Комисията има право да откаже да проведе каквото и да било разграничение между участниците в картела и въобще да не вземе предвид специфичните обстоятелства по случая при определянето на тежестта на извършеното от Gosselin нарушение.
137. В това отношение от съдебната практика следва, че когато дадено нарушение е извършено от няколко предприятия, е уместно да се разгледа относителната тежест на участието в нарушението на всяко едно от тях (Решение на Съда от 16 декември 1975 г. по дело Suiker Unie и др./Комисия, 40/73—48/73, 50/73, 54/73—56/73, 111/73, 113/73 и 114/73, Recueil, стр. 1663, точка 623 и Решение на Съда по дело Комисия/Anic Partecipazioni, точка 76 по-горе, точка 150). Този извод е логическата последица от принципа на индивидуализиране на наказанията и на санкциите, съгласно който предприятието трябва да бъде санкционирано само за деяния, за които са му вменени индивидуално — принцип, който е приложим във всяко административно производство, което може да доведе до санкции съгласно общностните правила на конкуренцията (Решение на Общия съд от 29 ноември 2005 г. по дело Union Pigments/Комисия, T‑62/02, Recueil, стр. II‑5057, точка 119).
138. Освен това от много решения на Съда и на Общия съд следва, че тежестта на нарушението трябва да бъде преценена индивидуално въз основа на голям брой фактори като специфичните обстоятелства в конкретния случай, неговия контекст и възпиращото действие на глобите (вж. Решение на Съда от 17 юли 1997 г. по дело Ferriere Nord/Комисия, точка 89 по-горе, точка 33 и цитираната съдебна практика и Решение на Съда от 7 юни 1983 г. по дело Musique Diffusion française и др./Комисия, 100/80—103/80, Recueil, стр. 1825, точка 106, Решение по дело Scandinavian Airlines System/Комисия, точка 125 по-горе, точки 83 и сл.). Така Съдът е установил, че фактът, че дадено предприятие не е участвало във всички елементи на фактическия състав на даден картел или че е имало второстепенна роля в областта, в която е участвало, трябва да бъде взет предвид при преценката на тежестта на нарушението и евентуално при определянето на глобата (вж. Решение по дело Комисия/Anic Partecipazioni, точка 76 по-горе, точка 90 и Решение на Общия съд от 26 април 2007 г. по дело Bolloré и др./Комисия, T‑109/02, T‑118/02, T‑122/02, T‑125/02, T‑126/02, T‑128/02, T‑129/02, T‑132/02 и T‑136/02, Сборник, стр. II‑947, точка 429 и цитираната съдебна практика).
139. Все пак в практиката на Общия съд преценката на индивидуалните обстоятелства обикновено се извършва не в рамките на преценката на тежестта на нарушението, тоест при определянето на основния размер на глобата, а в рамките на коригирането на основния размер в зависимост от смекчаващите и отегчаващите обстоятелства (вж. Решение на Общия съд от 8 октомври 2008 г. по дело Carbone-Lorraine/Комисия, T‑73/04, Сборник, стр. II‑2661, точка 100 и сл., потвърдено от Съда с Решение от 12 ноември 2009 г. по дело Carbone-Lorraine/Комисия, C‑554/08 P, все още непубликувано в Сборника).
140. Тази съдебна практика обаче е в съответствие със съдебната практика, посочена в точки 137 и 138 по-горе. Всъщност в тези решения понятието „тежест“ е използвано общо, за да опише интензивността на нарушението, а не в техническия смисъл на Насоките за изчисление на глобите. Ето защо Комисията е била свободна да вземе предвид определени аспекти на „тежестта“ по смисъла на член 23 от Регламент № 1/2003 при преценката на смекчаващите и отегчаващите обстоятелства, а не при преценката на „тежестта“ по смисъла на нейните Насоки за изчисление на глобите.
141. Такъв е случаят по-специално при преценката на относителната тежест на участието в едно и също продължавано нарушение, извършено от няколко предприятия. В това отношение Съдът потвърждава, що се отнася до Насоките относно метода за определяне на размера на глобите, налагани съгласно член 15, параграф 2 от Регламент № 17 и член 65, параграф 5 от Договора за Европейска общност за въглища и стомана (OМ 1998, C 9, стp. 3, Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 3, стр. 69, наричани по-нататък „Насоките от 1998 г.), че относителната тежест на участието в нарушението на всяко от засегнатите предприятия трябва да се разгледа в рамките на евентуално прилагане на отегчаващи или смекчаващи обстоятелства (Решение от 12 ноември 2009 г. по дело Carbone-Lorraine/Комисия, точка 139 по-горе, точка 27). Следователно в случай на едно и също продължавано нарушение понятието за „нару шение“, използвано в Насоките от 1998 г., се отнася до цялостното нарушение, в което участват няколко предприятия, и „тежестта“ на това едно и също нарушение е еднаква за всички участници.
142. Решение от 12 ноември 2009 г. по дело Carbone-Lorraine/Комисия, точка 139 по-горе, обаче се отнася до Насоките от 1998 г. Насоките от 2006 г., както вече беше посочено в точка 129 по-горе, водят до основна промяна на методите за изчисление на глобите. Първо, премахнато е групирането на нарушенията в три категории („незначителни“, „сериозни“ и „много сериозни“). Настоящата система, която съдържа скàла от 0  до 30 %, позволява по-прецизно разграничение в зависимост от тежестта на нарушенията.
143. Второ, отменени са предварително определените суми. Занапред основният размер се изчислява от стойността на продажбите, извършени от всяко отделно предприятие, в пряка или непряка връзка с нарушението. Следователно този нов метод позволява по-лесно да се отчете обхватът на индивидуалното участие на всяко предприятие в нарушението при преценката на неговата тежест. Той позволява и да се вземе предвид евентуалното намаляване на тежестта на единственото нарушение във времето.
144. Трето, в съдебното заседание Комисията потвърждава, че в практиката си по вземане на решения тя вече не прилага непременно единна ставка към всички участници в нарушението. Всъщност в Решение по дело „Candle waxes“, C (2008) 5476, от 1 октомври 2008 година относно производство по член 81 [ЕО] и член 53 от Споразумението за ЕИП (Дело COMP/C.39.181 — Восъци за свещи), чието обобщение е публикувано в Официален вестник от 4 декември 2009 г. (ОВ C 295, стр. 17), и Решение по дело „Heat stabilisers“, C (2009) 8682, от 11 ноември 2009 година относно производство по член 81 [ЕО] и член 53 от Споразумението за ЕИП (Дело COMP/38.589 — Стабилизатори за топлина), чието обобщение е публикувано в Официален вестник от 12 ноември 2010 г. (ОВ C 307, стр. 9), Комисията прилага различни ставки към различни категории участници в картели в зависимост от относителната тежест на тяхното участие в нарушението. По-специално в последното дело е определена по-висока ставка за предприятия, които са участвали не само в определянето на цени, но и в подялбата на клиентите и/или на пазара.
145. Новият метод обаче не налага подобен подход. Макар че съдебната практика, цитирана в точки 137 и 138 по-горе, посочва, че трябва да се вземат предвид относителната тежест на участието в нарушението и специфичните обстоятелства по преписката, остава възможността на Комисията съгласно Насоките от 2006 г. да вземе предвид тези обстоятелства при преценката на тежестта на нарушението или при коригирането на основния размер в зависимост от смекчаващите и отегчаващите обстоятелства. Все пак, в случай че Комисията възприеме последния подход, преценката на смекчаващите и отегчаващите обстоятелства трябва да позволи адекватното отчитане на относителната тежест на участието в разглежданото едно и също нарушение, както и на евентуалното изменение на тази тежест във времето.
146. В настоящия случай Комисията установява единна ставка от 17 % за всички разглеждани предприятия. Доколкото Gosselin поддържа, че относителната тежест на неговото участие е по-незначителна в сравнение с тази на другите участващи предприятия и че е трябвало да се вземат предвид няколко специфични или необичайни обстоятелства, неговите доводи ще бъдат разгледани в рамките на твърденията за нарушение, изведени от погрешната преценка на смекчаващите обстоятелства от Комисията.
147. Ето защо следва да се отхвърли първата част на настоящото правно основание, а доводите на Gosselin да се вземат предвид при разглеждането на четвъртата част на това правно основание (точка 181 и сл. по-нататък).
По продължителността на нарушението
148. На тази част на правното основание се позовава единствено Gosselin.
Доводи на страните
149. Gosselin отбелязва, че Комисията изрично е признала в съображение 379 от Решението, че преписката не съдържа документи, доказващи изпълнението на антиконкурентните споразумения от негова страна за период от повече от три пълни години, тоест от 30 октомври 1993 г. до 14 ноември 1996 г.
150. Според Gosselin тази липса на доказателства не може да се компенсира с твърдението, че става въпрос за едно и също продължавано нарушение, или че дружеството в нито един момент не се е разграничило от това нарушение. Що се отнася до първото твърдение, Gosselin изтъква, че този факт не снема от Комисията задължението за конкретното доказване на продължителността на участието на Gosselin. Що се отнася до второто твърдение, това дружество поддържа, че съдебната практика, посочена в Решението, съгласно която съответното предприятие трябва открито и недвусмислено да се разграничи от картела, също се отнася до „класическите“ картели, в чиито рамки се провеждат многостранни срещи, на които expressis verbis се определят цели, ограничаващи конкуренцията. Ето защо тази съдебна практика не била приложима по отношение на Gosselin, което не участвало в никое от събранията на картела. Накрая, Gosselin посочва, че периодът от три години е твърде дълъг и следователно не може да става за въпрос за доказана непрекъснатост, що се отнася до това дружество.
151. Комисията признава, че що се отнася до Gosselin, преписката не съдържа никакъв документ относно конкретни случаи на комисиони или на фиктивни оферти през периода от 30 октомври 1993 г. до 14 ноември 1996 г., но счита, че въз основа на обективните и непротиворечиви доказателства може да се приеме, че участието на Gosselin в картела е продължило през този период. Тя посочва, че става въпрос за междинен период и че Gosselin не е прекратило окончателно своето участие в картела през октомври 1993 г. Също така от наличните доказателства било видно, че дейността на самия картел не се е променила през разглеждания период и не е била преустановена. Накрая Комисията установява, че Gosselin не се е разграничило публично и недвусмислено от картела в началото на посочения период.
Съображения на Общия съд
152. Gosselin изтъква по същество, че през периода от 30 октомври 1993 г. до 14 ноември 1996 г. (наричан по-нататък „спорният период“)не е участвало в картела и че следователно множителят, който отчита броя на годините на участие, трябва да бъде намален.
153. В това отношение от постоянната съдебна практика е видно, че тежестта да докаже нарушенията на член 81, параграф 1 ЕО е върху Комисията и че тя трябва да представи точни и непротиворечиви доказателства, за да обоснове твърдото убеждение, че нарушението е било извършено (вж. в този смисъл Решение на Съда от 28 март 1984 г. по дело CRAM и Rheinzink/Комисия, 29/83 и 30/83, Recueil, стр. 1679, точка 20 и Решение на Общия съд от 27 септември 2006 г. по дело Dresdner Bank и др./Комисия, T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP, T‑60/02 OP и T‑61/02 OP, Recueil, стр. II‑3567, точка 62).
154. Такъв е по-специално случаят с доказателствата относно продължителността на нарушението, като тежестта на този критерий е значително подсилена в Насоките от 2006 г. При липсата на доказателства, въз основа на които да се установи пряко продължителността на дадено нарушение, Комисията е длъжна да представи доказателства, отнасящи се до достатъчно близки по време факти, така че да може разумно да се приеме, че между две точно определени дати извършването на това нарушение е било непрекъснато (вж. Решение на Общия съд от 11 декември 2003 г. по дело Adriatica di Navigazione/Комисия, T‑61/99, Recueil, стр. II‑5349, точка 125 и цитираната съдебна практика).
155. В настоящия случай е безспорно, че не са налице писмени доказателства за спорния период.
156. Все пак в Решението и в писмените си становища Комисията посочва съдебна практика, съгласно която, за да престане да носи отговорност, предприятието трябва открито и недвусмислено да се разграничи от картела, така че другите участници да са наясно, че то не желае повече постигането на общите цели на картела.
157. В това отношение е вярно, че когато е установено участието в многостранни срещи, съответното предприятие трябва да посочи косвени доказателства, които да установят, че неговото участие в тези срещи е било лишено от всяко антиконкурентно намерение, като докаже, че е уведомило своите конкуренти, че е участвало в тези срещи с цел, различна от тяхната (Решение на Съда по дело Aalborg Portland и др./Комисия, точка 37 по-горе, точка 81 и Решение на Съда от 8 юли 1999 г. по дело Hüls/Комисия, C‑199/92 P, Recueil, стр. I‑4287, точка 155).
158. Все пак тази съдебна практика засяга картели, в рамките на които са се провели многостранни срещи и са били определени антиконкурентни цели. Както посочва Съдът в точка 82 от Решение по дело Aalborg Portland и др./Комисия, точка 37 по-горе, логиката, на която се основава това правило, е че след като е участвало в такива срещи, без да се разграничи публично от тяхното съдържание, предприятието е дало основание на другите участници да смятат, че се съгласява с резултатите от срещите и че ще се съобразява с тях. В настоящия случай обаче е безспорно, че Gosselin не е участвало в такива срещи.
159. Следователно Комисията трябва да представи доказателства за продължителността на участието на Gosselin, без да може да се ползва от облекчаването на тежестта на доказване, произтичащо от посочената съдебна практика.
160. Следва обаче да се приеме, че що се отнася до спорния период, косвените доказателства, на които се позовава Комисията, не могат надлежно да докажат участието на Gosselin в картела.
161. Първо, доколкото Комисията посочва, че спорният период е междинен период и че Gosselin не е прекратило окончателно своето участие в картела през октомври 1993 г., следва да се приеме, че това положение е присъщо на факта, че става въпрос за прекъсване. Следователно самото обстоятелство, че Gosselin е участвало в картела, както преди, така и след посочения период, не е релевантно. Освен това фактът, че Gosselin е подведено под отговорност за участието си в картела само до 18 септември 2002 г., датата на последното писмено доказателство, макар че картелът е съществувал до септември 2003 г., показва, че е възможно участието в картела да бъде преустановено дори при липсата на изрично изявление.
162. Второ, Комисията изтъква, че Gosselin е участвало в същите антиконкурентни практики както преди октомври 1993 г., така и след ноември 1996 г., и че между тези две дати не е настъпила никаква промяна в неговото поведение в рамките на картела. Все пак, като се има предвид, че начинът на действие на картела не се е изменил през спорния период, участието на Gosselin не може да приеме по-различна форма от тази, която е имало преди това.
163. Трето, Комисията посочва в съображение 274 от Решението, че само фактът, че в нейната преписка не фигурират фиктивни оферти, не означава, че такива оферти никога не са били направени. Доказателствата по преписката сочели, че понякога фиктивни оферти били изпращани направо на преместващите се лица. Съгласно това съображение вътрешна бележка на Allied Arthur Pierre относно преместване от Брюксел (Белгия) в Лисабон (Португалия) посочва, че са поискани фиктивни оферти от Gosselin и от Ziegler. Впрочем било уточнено, че Gosselin „ще изпрати фиктивните оферти днес по пощата [и че] клиентът е уведомен“. Това преместване обаче е извършено през 1998 г., тоест след спорния период.
164. Четвърто, Комисията признава в съдебното заседание, че не са налице други косвени доказателства за участието на Gosselin през спорния период.
165. Пето, що се отнася до продължителността на спорния период, следва да се посочи, че въпросът дали посоченият период е достатъчно дълъг, за да е налице прекъсване на нарушението, не може да бъде разглеждан абстрактно. Напротив, той следва да бъде преценен с оглед на дейността на въпросния картел (Решение на Общия съд от 19 май 2010 г. по дело IMI и др./Комисия, T‑18/05, все още непубликувано в Сборника, точка 89 и сл.).
166. В настоящия случай от таблица № 3, поместена в съображение 280 от Решението, е видно, че съответните предприятия обикновено са влизали в контакт помежду си няколко пъти годишно, за да изготвят фиктивни оферти или да платят комисиони. Всъщност фактът, че тези практики почиват на принципа „давам, за да дадеш“ (вж. точка 79 по-горе), се нуждае от известна непрекъснатост на сътрудничеството в рамките на картела. Впрочем продължителността на периода, през който Gosselin не е участвало в тези практики, надхвърля три години. Предвид факта, че тази продължителност значително надхвърля промеждутъците от време, през които разглежданите предприятия обикновено са изявявали волята си да ограничат конкуренцията чрез изготвянето на фиктивни оферти или плащането на комисиони, следва да се заключи, че Комисията не е представила доказателства, отнасящи се до достатъчно близки по време факти, така че да може разумно да се приеме, че извършването на това нарушение е било непрекъснато между 30 октомври 1993 г. и 14 ноември 1996 г.
167. Шесто, в Решението Комисията се позовава на единния и продължаван характер на нарушението. Както твърди обаче Gosselin, следва да се приеме, че липсата на писмени доказателства за спорния период не може да се компенсира с твърдението, фигуриращо в съображение 380 от Решението, съгласно което разглежданият картел представлява едно и също продължа вано нарушение. Всъщност подобна констатация не може да позволи Gosselin да бъде подведено под отговорност за цялата продължителност на картела. Така параграф 24 от Насоките от 2006 г. се отнася не до продължителността на нарушението, а до продължителността на участието на всяко от предприятията в нарушението. Следователно е необходимо да се определи индивидуалната продължителност на участието в картела, както Комисията е направила в Решението.
168. От всичко посочено по-горе е видно, че втората част на правното основание, изведено от погрешното определяне на продължителността на нарушението, трябва да се приеме и следователно Решението трябва да се отмени, доколкото с него се търси отговорност от Gosselin за участието му в картела през спорния период. Ето защо продължителността на спорния период трябва да се приспадне от периода от 10 години и 7 месеца, определен в съображение 548 от Решението. Следователно участието на Gosselin е продължило 7 години и 6 месеца.
169. Предвид обстоятелството, че след спорния период Gosselin е възобновило участието си в нарушението, като то не оспорва, че става въпрос за същия картел, в който е участвало преди прекъсването, погасителната давност по смисъла на член 25, параграф 2 от Регламент № 1/2003 не се прилага в конкретния случай. Въпреки това Решението следва да се измени, за да се намали размерът на наложената на Gosselin глоба, така че да се отчете действителната продължителност на участието му в картела. Конкретните последици от това изменение са уточнени в точка 174 по-нататък.
По стойността на продажбите, която следва да се вземе предвид за изчислението на основния размер
Доводи на страните
170. Жалбоподателите изтъкват, че в Решението Комисията изхожда от погрешно изчисление на стойността на продажбите. Тази грешка се дължала на факта, че счетоводната година на Gosselin не съвпада с календарната година. Следователно Комисията трябвало да приеме като „последната [пълна] година на неговото участие в нарушението“ (по смисъла на параграф 13 от Насоките от 2006 г.) последната счетоводна година преди края на нарушението. Тъй като от Решението следва, че 18 септември 2002 г. е крайната дата на нарушението, последната счетоводна година била тази от 1 юли 2001 г. до 30 юни 2002 г. (съответстваща на оборот от 1 607 946,90 EUR), а не счетоводната година от 1 юли 2000 г. до 30 юни 2001 г., както е прието в Решението.
171. В писмената си защита Комисията признава, че Насоките от 2006 г. не отговарят напълно на въпроса кои данни тя трябва да вземе предвид по принцип като отправна точка. В дупликата си Комисията също така признава, че периодът от 1 юли 2001 г. до 30 юни 2002 г. е по-подходящ за референтна година, отколкото периодът, приет в Решението.
Съображения на Общия съд
172. На 24 юли 2009 г. Комисията приема Решение C (2009) 5810, с което изменя Решението, що се отнася до стойността на продажбите, която следва да се вземе предвид при определянето на основния размер на глобата, наложена на Gosselin и на Portielje (вж. точка 19 по-горе). В това решение Комисията приема периода от 1 юли 2001 г. до 30 юни 2002 г. за референтна година и следователно за релевантен оборот сумата от 1 607 946 EUR. Вследствие на това наложената на Gosselin глоба е намалена на 3,28 милиона евро, от които Portielje отговаря солидарно за сумата от 270 000 EUR.
173. Доколкото Комисията е приела основателността на третата част на настоящото правно основание и съответно е изменила Решението, отпада основанието за произнасяне по тази част на правното основание.
174. След като продължителността на нарушението вече е намалена на 7 години и 6 месеца (вж. точка 168 по-горе), размерът на наложената на Gosselin глоба трябва да се намали на 2,32 милиона евро (оборотът е коригиран, умножен по 0,17 и по 7,5 и увеличен с допълнителната сума с възпираща цел).
По смекчаващите обстоятелства
Доводи на страните
175. Жалбоподателите считат, че в Решението Комисията погрешно е отказала да приложи смекчаващото обстоятелство, свързано с ограничената и второстепенна роля на Gosselin. В това отношение те изтъкват, първо, че Gosselin не е участвало в създаването на картела, нито в споразуменията относно цените. Твърдяното му участие в споразуменията относно комисионите било твърде ограничено и спорадично.
176. Второ, те считат, че Решението въобще не е показало, че Gosselin знае или не е могло да не знае, че това нарушение се вписва в общ план и че този общ план обхваща всички елементи на фактическия състав на картела. Освен това те оспорват, че евентуалната отговорност за целия картел е достатъчна, за да се отхвърли смекчаващо обстоятелство, изведено по-конкретно от твърде ограничената роля на дадено предприятие.
177. Трето, жалбоподателите твърдят, че отговарящите за услугите по преместване служби на предприятията и институциите са напълно запознати с принципа на фиктивните оферти и го приемат като средство за лесно приключване на административните преписки за преместванията. Тъй като ставало въпрос за практика, която дружествата за преместване не пазят в тайна, службите, отговарящи за преместванията, трябвало да знаят за съществуването на фиктивни оферти. Що се отнася до Gosselin, преписката съдържала пример за общностен служител, отговарящ за подписването на документите за международните премествания, който поискал фиктивни оферти.
178. Комисията отхвърля тези доводи.
Съображения на Общия съд
179. От Решението е видно, че Комисията не е установила никакво смекчаващо обстоятелство. Жалбоподателите обаче твърдят, че Комисията е трябвало да вземе предвид факта, че Gosselin не е участвало в създаването на картела, нито в споразуменията относно цените (първото твърдение за нарушение), че Gosselin не е знаело, че това нарушение се вписва в общ план (второто твърдение за нарушение) и че някои служители на Комисията са знаели за практиката на фиктивните оферти (третото твърдение за нарушение).
– Относно първото и второто твърдение за нарушение
180. На първо място, що се отнася до твърдението, че Gosselin не е участвало в създаването на картела, нито в споразуменията относно цените, следва да се приеме, че първото му документирано участие в изпълнението на споразумението относно комисионите действително датира от 1992 г., докато тези практики са създадени през 80‑те години. Този факт обаче е релевантен единствено в рамките на въпроса дали дадено предприятие играе роля на водач или подбудител, която може да се счита за отегчаващо обстоятелство съгласно параграф 28 от Насоките от 2006 г. За сметка на това фактът, че то не е участвало активно в осъществяването на разглежданите антиконкурентни договорености, сам по себе си не представлява смекчаващо обстоятелство.
181. На второ място, що се отнася до твърдението за ограничения характер на участието на Gosselin в нарушението, безспорно е, че то никога не е участвало в писмени споразумения за определяне на цени или в срещи с антиконкурентна цел.
182. В това отношение следва да се посочи, че съгласно параграф 29, трето тире от Насоките от 2006 г., за да се ползва от намаление на глобата поради смекчаващо обстоятелство, съответното предприятие трябва да „представи доказателства, че неговото участие в нарушението е крайно ограничено и по такъв начин [да] докаже, че по времето, когато то е било страна по нарушаващото споразумение, то фактически не го е прилагало, като е възприемало конкурентно поведение на пазара“. Тези условия обаче не са изпълнени в настоящия случай.
183. Все пак използването на израза „като например“ показва, че списъкът на обстоятелства, изброени в параграф 29 от Насоките от 2006 г., не е изчерпателен. Освен това, както е посочено в рамките на четвъртото правно основание на Portielje и второто правно основание на Gosselin, конкретните обстоятелства в настоящия случай, по-специално наличието или липсата на участие на дадено предприятие във всички елементи от фактическия състав на нарушението, трябва да се вземат предвид, ако не при преценката на тежестта на нарушението, най-малкото в рамките на корекцията на основния размер в зависимост от смекчаващите и отегчаващите обстоятелства. Всъщност това задължение е една от причините, позволили на Съда да потвърди, че понятието за едно и също продължавано нарушение не противоречи на принципа на личната отговорност за нарушенията на правото на конкуренция (Решение по дело Комисия/Anic Partecipazioni, точка 76 по-горе, точка 84). Критериите, посочени в третото тире от този параграф 29, сами по себе си не могат да гарантират тази възможност. Ето защо следва да се преценят конкретните обстоятелства в настоящия случай.
184. В това отношение е безспорно, че разглежданото нарушение е претърпяло развитие във времето. Писмените споразумения са се прилагали през първия етап на нарушението от 1984 г. до началото на 90‑те години и впоследствие са били преустановени. Вторият етап от нарушението се характеризира с използването на фиктивни оферти и комисиони. Следователно делът от стойността на продажбите, който следва да се приеме въз основа на параграф 19 от Насоките от 2006 г., може по принцип да се променя във времето. Това обстоятелство също така може да обоснове намаляване на глобата поради смекчаващи обстоятелства.
185. Впрочем следва да се приеме за установено, че действията, в които е участвало Gosselin, не представляват по-леки нарушения, отколкото писмените споразумения за определяне на цени или определянето ad hoc на цени за дадени премествания. Всъщност, противно на твърденията на Gosselin, фиктивните оферти и комисионите също са оказали влияние върху цените (вж. точка 67 и сл. по-горе). По същия начин при обстоятелствата в настоящия случай фактът, че Gosselin не е участвало в срещите с антиконкурентен предмет, които вече не се организирали по времето, когато то е участвало в картела, не е релевантен за преценката на тежестта на нарушението, тъй като картелът е действал чрез механизми, които обезсмислят провеждането на такива срещи.
186. Следователно Комисията е имала право да определи единна ставка за цялата продължителност на разглежданото едно и също продължавано нарушение и да не вземе предвид развитието на това нарушение във времето като смекчаващо обстоятелство.
187. На трето място, що се отнася до твърдението на жалбоподателите за нарушение, съгласно което евентуалната отговорност за едно и също продължавано нарушение не е достатъчна, за да се отхвърли смекчаващо обстоятелство, изведено по-конкретно от ограничената роля на дадено предприятие, следва да се приеме, че това твърдение е правилно. Все пак фактът, че Gosselin не е знаело за цялостния план на картела, не представлява смекчаващо обстоятелство. Този довод би бил релевантен, ако жалбоподателите възнамеряваха да оспорят констатацията, че е налице едно и също продължавано нарушение, но те не са повдигнали такова твърдение за нарушение.
188. Ето защо тези твърдения за нарушения следва да се отхвърлят.
– Относно третото твърдение за нарушение
189. Що се отнася до твърдението за нарушение, изведено от факта, че Комисията е знаела за практиката на фиктивните оферти, следва да се приеме, че параграф 29, последно тире от Насоките от 2006 г. предвижда, че „[о]сновният размер [на глобата] може да бъде намален[, ]когато антиконкурентното поведение на предприятието е било разрешено или насърчено от публичните органи или от законодателството“.
190. Преписката обаче не съдържа данни, че Комисията, в качеството си на институция, е разрешила, насърчила или поискала фиктивните оферти. На практика Комисията не би имала никакъв интерес да насърчава или толерира системата на фиктивните оферти, тъй като тя би засегнала нейните интереси. Фактът, че определени служители са поискали фиктивни оферти за премествания, които в крайна сметка се заплащат от Комисията, не означава, че институцията е знаела за тази практика, нито че е участвала в нея, тъй като трябва да се прави разграничение между служителите на Комисията и самата Комисия като институция. Лицето, което осъществява контакт с предприятието, извършващо преместването, не е действителният клиент на дружествата за преместване. Действителният клиент е институцията или предприятието, за което работи лицето и което заплаща разходите за преместването.
191. Дори да се предположи, че служител на дадена институция е поискал фиктивни оферти, Gosselin е трябвало да знае, че подобни искания не могат да бъдат отправени от името или под давлението на институциите, тъй като те явно противоречат на финансовите им интереси. Всъщност изискването за представяне на две или три оферти е специално предназначено да гарантира наличието на поне мин имална конкуренция и да се избегне възможността едно-единствено предприятие за премествания едностранно да определя цената на дадено преместване.
192. Освен това самото знание за съществуването на антиконкурентни действия не предполага, че тези действия са били имплицитно „разрешени или насърчени“ от Комисията по смисъла на параграф 29, последно тире от Насоките от 2006 г. В действителност твърдяното бездействие не може да се приравни на положително действие като разрешаване или насърчаване.
193. При всички случаи следва да се приеме, че доводите на Gosselin засягат само фиктивните оферти. Практиката на фиктивните оферти обаче е само един от компонентите на дадено едно и също продължавано нарушение. Повдигнатите доводи не могат в никакъв случай да обосноват плащането на комисиони.
194. Ето защо трябва да се отхвърли това твърдение за нарушение и следователно последната част на настоящото правно основание.
4. По петото правно основание на Portielje и третото правно основание на Gosselin, изведени от нарушение на принципа за равно третиране
195. Това правно основание е повдигнато при условията на евентуалност и се подразделя на две части.
Доводи на страните
196. Първо, жалбоподателите изтъкват, че дори и да не се приемат техните доводи, повдигнати в това отношение в рамките на предходните правни основания, член 2, буква д) от Решението трябва да се отмени поради нарушение на принципа на равно третиране, тъй като при определянето на глобата Комисията по никакъв начин не взела предвид обективните и качествени различия между тяхното поведение и това на дружествата за преместване, участвали в „класическия“ картел (Arthur Pierre, Interdean, Transworld и Ziegler).
197. Второ, според жалбоподателите, ако техните доводи, повдигнати в това отношение в рамките на предходните правни основания, не бъдат приети, това би означавало, че при определянето на стойността на продажбите Gosselin е било обект на неравно третиране, без това да е обективно обосновано.
198. Комисията препраща към своето становището в рамките на предходните правни основания.
Съображения на Общия съд
199. Първата част на последното правно основание няма самостоятелно измерение спрямо второто правно основание на Gosselin. Тя вече беше разгледана по същество (вж. точка 134 и сл. по-горе).
200. Предвид факта, че Комисията е приела основателността на третата част на второто правно основание на Gosselin относно стойността на продажбите, не се налага разглеждане на втората част на настоящото правно основание, която е повдигната само при условията на евентуалност.
201. От всичко посочено по-горе следва, че трябва да се отмени Решението, доколкото то засяга Portielje (точка 59 по-горе) и доколкото с него се установява, че Gosselin е участвало в нарушение на член 81, параграф 1 ЕО през периода от 30 октомври 1993 г. до 14 ноември 1996 г. (точка 168 по-горе). Освен това е отпаднало основанието за произнасяне по частта на правното основание относно стойността на продажбите, която следва да се вземе предвид при определянето на основния размер на глобата, наложена на Gosselin (точка 173 по-горе). Поради това размерът на тази глоба трябва да се намали на 2,32 милиона евро (точка 174 по-горе). Жалбата по дело T‑208/08 следва да се отхвърли в останалата ѝ част.
По съдебните разноски
202. Съгласно член 87, параграф 2 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. След като Комисията е загубила дело T‑209/08, тя следва да се осъди да заплати съдебните разноски в съответствие с исканията на Portielje. По дело T‑208/08 частично се отхвърлят исканията на всяка от страните и частично е отпаднало основанието за произнасяне по същество. Ето защо съгласно член 87, параграфи 3 и 6 от Процедурния правилник всяка страна следва да заплати направените от нея съдебни разноски по това дело.
Диспозитив
По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (осми състав)
реши:
1) По дело T-208/08 отменя Решение C (2008) 926 окончателен на Комисията от 11 март 2008 годинa относно производство по член 81 [ЕО] и член 53 от Споразумението за ЕИП (дело COMP/38.543 — Международни услуги по преместване), доколкото с него се установява, че Gosselin Group NV е участвало в нарушение на член 81, параграф 1 ЕО през периода от 30 октомври 1993 г. до 14 ноември 1996 г.
2) Определя размера на глобата, наложена на Gosselin Group в член 2 от Решение C (2008) 926, изменено с Решение C (2009) 5810 окончателен на Комисията от 24 юли 2009 г., на 2,32 милиона евро.
3) Отхвърля жалбата в останалата ѝ част.
4) По дело T-209/08 отменя Решение C (2008) 926, изменено с Решение C (2009) 5810, доколкото то засяга Stichting Administratiekantoor Portielje.
5) По дело T-208/08 всяка страна понася направените от нея съдебни разноски.
6) По дело T-209/08 осъжда Европейската комисия да заплати съдебните разноски.