62001O0424
BESCHIKKING VAN HET HOF (Vierde kamer)
9 april 2003 (
*1
)
In zaak C-424/01,
betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 234 EG van het Bundesvergabeamt (Oostenrijk), in het aldaar aanhangig geding tussen
CS Communications & Systems Austria GmbH
en
Allgemeine Unfallversicherungsanstalt,
om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van artikel 2 van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd door richtlijn 92/5O/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1),
geeft
HET HOF VAN JUSTITIE (Vierde kamer),
samengesteld als volgt: C. W. A. Timmermans (rapporteur), kamerpresident, A. La Pergola en S. von Bahr, rechters,
advocaat-generaal: S. Alber,
griffier: R. Grass,
na de verwijzende rechterlijke instantie ervan in kennis te hebben gesteld dat het Hof voornemens is overeenkomstig artikel 104, lid 3, van zijn Reglement voor de procesvoering te beslissen bij met redenen omklede beschikking,
na de in artikel 23 van het Statuut van het Hof van Justitie bedoelde belanghebbenden te hebben verzocht, hun eventuele opmerkingen dienaangaande in te dienen,
de advocaat-generaal gehoord,
de navolgende
Beschikking
1
Bij beschikking van 25 oktober 2001, ingekomen bij het Hof de daaropvolgende dag, heeft het Bundesvergabeamt het Hof krachtens artikel 234 EG twee prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van artikel 2 van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1; hierna: „richtlijn 89/665”).
2
Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen CS Communications & Systems Austria GmbH (hierna: „CS Austria”) en Allgemeine Unfallversicherungsanstalt (hierna: „AUV”) over het besluit van AUV om de door CS Austria ingediende offerte in de aanbestedingsprocedure voor een opdracht voor de levering, de installatie en de inbedrijfstelling van verschillende elektronische netwerkonderdelen zonder inhoudelijk onderzoek terzijde te leggen omdat zij niet overeenkwam met de aanbestedingsvoorwaarden.
Gemeenschapsrecht
3
Zoals blijkt uit de derde overweging van de considerans, beoogt richtlijn 89/665 in het kader van de openstelling van aanbestedingen voor mededinging uit de gehele Gemeenschap de garanties inzake doorzichtigheid en non-discriminatie uit te breiden en in het bijzonder te verzekeren dat doeltreffende en snelle beroepsprocedures bestaan in geval van schending van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of van nationale voorschriften waarin dit recht is omgezet.
4
Dienovereenkomstig bepaalt artikel 2, lid 1, van richtlijn 89/665 dat de lidstaten ervoor zorgen „dat de maatregelen [die nodig zijn om het bestaan van dergelijke doeltreffende en snelle beroepsprocedures te garanderen] de nodige bevoegdheden behelzen om:
a)
zo snel mogelijk in kort geding voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde schending ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad, met inbegrip van maatregelen om de aanbestedingsprocedure of de tenuitvoerlegging van enig door de aanbestedende diensten genomen besluit, op te schorten c.q. te doen opschorten;
b)
onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de aanbestedingsprocedure;
c)
schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een schending zijn gelaedeerd. ”
5
Wat de vaststelling van voorlopige maatregelen betreft, bepaalt artikel 2, lid 4, van richtlijn 89/665:
„De lidstaten kunnen bepalen dat de verantwoordelijke instantie, wanneer deze beziet of het dienstig is voorlopige maatregelen te treffen, rekening kan houden met de vermoedelijke gevolgen van deze maatregelen voor alle belangen die kunnen zijn geschaad, alsmede met het algemeen belang, en kan besluiten deze maatregelen niet toe te staan wanneer hun negatieve gevolgen groter zouden kunnen zijn dan hun voordelen. Een besluit om geen voorlopige maatregelen toe te staan laat de andere rechten die worden opgeëist door degene die om deze maatregelen verzoekt, onverlet.”
6
Ten slotte luidt artikel 2, lid 8, eerste alinea, van richtlijn 89/665 als volgt:
„Wanneer de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instanties geen gerechten zijn, moeten hun beslissingen steeds schriftelijk met redenen worden omkleed. Bovendien moeten in dat geval procedures worden gewaarborgd waarmee tegen de door de bevoegde basisinstantie genomen vermoede onwettige maatregelen of vermoede tekortkomingen bij de uitoefening van de haar opgedragen bevoegdheden, beroep kan worden ingesteld bij een rechter of bij een andere instantie die een gerecht is in de zin van artikel [234] van het Verdrag en onafhankelijk is van de aanbestedende diensten en de basisinstantie.”
Nationaal rechtskader
7
Richtlijn 89/665 is in Oostenrijks recht omgezet door het Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) (federale wet inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, BGBl. 1993/462). Deze wet is in 1997 vervangen door een wet met dezelfde titel (BGBl. I, 1997/56; hierna: „BVergG”).
8
§ 113 BVergG bepaalt:
„1.
Het Bundesvergabeamt is bevoegd om in beroepsprocedures op verzoek uitspraak te doen overeenkomstig de bepalingen van het volgende hoofdstuk.
2.
Het Bundesvergabeamt is tot op het tijdstip van de gunning bevoegd om ter opheffing van overtredingen van dit Bundesgesetz en van de uitvoeringsbesluiten daarvan,
a)
voorlopige maatregelen te nemen, en
b)
onrechtmatige besluiten van de aanbestedende dienst van de opdrachtgever nietig te verklaren.
3.
Na gunning van een opdracht of na de beëindiging van de aanbestedingsprocedure is het Bundesvergabeamt bevoegd om vast te stellen of als gevolg van een overtreding van dit Bundesgesetz of van de uitvoeringsbesluiten daarvan de opdracht niet aan de beste inschrijver is gegund. [...].”
9
§ 116 BVergG betreffende de vaststelling van de beschikkingen in kort geding bepaalt:
„1.
Zodra de beroepsprocedure is ingesteld, moet het Bundesvergabeamt op verzoek bij wege van beschikking in kort geding onverwijld de voorlopige maatregelen vaststellen die nodig en geschikt lijken om de wegens de beweerde onwettigheid ontstane of dreigende schade voor verzoekers belangen ongedaan te maken of te voorkomen.
[...]
3.
Vóór de vaststelling van een beschikking in kort geding moet het Bundesvergabeamt alle vermoedelijke gevolgen van de te nemen maatregel voor alle mogelijk geschade belangen van de verzoeker, de andere gegadigden of de inschrijvers en de aanbestedende dienst, alsmede voor een bijzonder openbaar belang bij de voortzetting van de aanbestedingsprocedure afwegen. Indien bij deze afweging de nadelen van een beschikking in kort geding groter blijken dan de voordelen, wordt de maatregel niet toegestaan.
4.
Met een beschikking in kort geding kunnen de gehele aanbestedingsprocedure of bepaalde beslissingen van de aanbestedende dienst worden opgeschort tot een beslissing van het Bundesvergabeamt over eventuele nietigverklaring, of kan iedere andere geschikte maatregel worden genomen. Dienaangaande dient de in het kader van het nagestreefde doel minst belastende maatregel te worden genomen.
[...]
6.
De beschikkingen in kort geding zijn onmiddellijk uitvoerbaar. De uitvoering ervan wordt beheerst door het Verwaltungsvollstreckungsgesetz 1991 [wet inzake gedwongen tenuitvoerlegging van beslissingen van bestuur, BGBl. 1991/53].”
Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen
10
Op 9 juli 2001 heeft AUV een offerteaanvraag gepubliceerd voor de levering, de installatie en de inbedrijfstelling van verschillende elektronische netwerkonderdelen en software voor netwerkbeheer. De geschatte waarde van deze opdracht, de opleiding in het gebruik van deze software inbegrepen, bedroeg een miljoen euro.
11
Bij brief van 10 september 2001 heeft CS Austria in het kader van deze aanbesteding een offerte ingediend, waarbij zij evenwel preciseerde dat de door haar aangeboden producten niet nieuw, maar volledig gereviseerd waren.
12
Bij brief van 19 september 2001 heeft AUV haar meegedeeld dat haar offerte zonder inhoudelijk onderzoek terzijde was gelegd omdat zij niet aan de aanbestedingsvoorwaarden beantwoordde. Dienaangaande verwees AUV naar de rechtspraak van de Oostenrijkse burgerlijke rechter volgens welke bij twijfel en bij gebrek aan een uitdrukkelijke andersluidende bepaling alleen nieuwe producten mogen worden aangeboden in het kader van overheidsopdrachten voor leveringen.
13
CS Austria heeft bij het Bundesvergabeamt krachtens § 113 BVergG beroep ingesteld tot nietigverklaring van deze afwijzing. Tevens heeft zij in kort geding verzocht, de aanbestedende dienst tot de beslissing op haar verzoek om nietigverklaring te verbieden om de opdracht te gunnen. CS Austria heeft daartoe het volgende gesteld: in de aanbesteding is niet bepaald dat de geleverde producten nieuw moeten zijn, maar alleen dat ze aan alle geldende veiligheidsnormen moeten voldoen. Dat is in casu het geval aangezien de door haar aangeboden producten volledig zijn gereviseerd en als elektronische schakeleenheden niet onderhevig zijn aan slijtage. Voorts is haar offerte technisch volledig gelijkwaardig aan de offertes van de andere inschrijvers, en toch de laagste, zodat de opdracht aan haar had moeten worden gegund; de beslissing van AUV om haar offerte zonder inhoudelijk onderzoek terzijde te leggen, is derhalve onwettig en dreigt haar ernstige financiële schade te berokkenen.
14
AUV concludeerde tot afwijzing van de verzochte voorlopige maatregel, in de eerste plaats omdat een vertraging van de gunning met twee maanden haar aanzienlijke financiële schade dreigt te berokkenen en de behandelingscapaciteit in de ziekenhuizen, waarvoor de betrokken leveringen waren bestemd, in gevaar brengt, en in de tweede plaats omdat het verzoek om een voorlopige maatregel misbruik van recht oplevert daar het verzoek om nietigverklaring van het besluit van de aanbestedende dienst — tot handhaving waarvan het verzoek om voorlopige maatregelen strekt — hoe dan ook gedoemd is te mislukken. CS Austria heeft zelf toegegeven dat zij gereviseerde tweedehandsproducten had aangeboden; volgens vaste rechtspraak van de Oostenrijkse burgerlijke rechter moeten de in het kader van een aanbesteding geleverde producten behoudens andersluidende bepaling evenwel steeds nieuw zijn. Aangezien gebruikte apparaten in de aankondiging niet uitdrukkelijk waren toegelaten, diende de offerte van CS Austria volgens AUV gewoon terzijde te worden gelegd.
15
Bij beschikking van 25 oktober 2001 heeft het Bundesvergabeamt de vordering van CS Austria gedeeltelijk toegewezen en de aanbestedende dienst tot25 november 2001 verboden de opdracht te gunnen. Het heeft zijn beslissing op de overige punten van het verzoek in kort geding aangehouden omdat zij afhing van de uitlegging van artikel 2 van richtlijn 89/665. De Oostenrijkse wetgever heeft — in § 116, lid 3, BVergG — weliswaar de maatregelen vastgesteld die nodig zijn voor omzetting van artikel 2, lid 4, van richtlijn 89/665, maar deze laatste bepaling bepaalt niet uitdrukkelijk dat de voor beroepsprocedures inzake overheidsopdrachten verantwoordelijke instantie rekening moet houden met de slaagkansen van het verzoek om nietigverklaring van het besluit van de aanbestedende dienst.
16
Volgens het Bundesvergabeamt kan deze bepaling enerzijds namelijk aldus worden uitgelegd dat alleen de feitelijke nadelen die de voorlopige maatregel kan meebrengen, zoals vertraging van de gunning en de daaruit voortvloeiende nadelen, door deze instantie in aanmerking moeten worden genomen. Voor deze uitlegging kunnen overwegingen in verband met de doeltreffendheid van de procedure in kort geding in de zin van richtlijn 89/665 pleiten, aangezien door inaanmerkingneming van die slaagkansen reeds in de beslissing over de voorlopige maatregel in feite de uitslag van de procedure in de hoofdzaak al bij voorbaat wordt beslist.
17
Anderzijds, aldus het Bundesvergabeamt, kan de voor beroepsprocedures inzake overheidsopdrachten verantwoordelijke instantie volgens de uitdrukkelijke bepaling van artikel 2, lid 4, van richtlijn 891665 rekening houden met de vermoedelijke gevolgen van de voorlopige maatregelen voor alle mogelijk geschade belangen, alsmede met het algemeen belang. Het is dus niet uitgesloten dat deze instantie ook de slaagkans van het verzoek tot nietigverklaring van de beslissing van de aanbestedende dienst bij de belangenafweging betrekt.
18
Van oordeel dat in deze omstandigheden de beslissing van het bij hem aanhangige geding afhing van de uitlegging van het gemeenschapsrecht, heeft het Bundesvergabeamt de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
„1)
Moet de voor beroepsprocedures verantwoordelijke instantie in de zin van artikel 2, lid 8, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van 18 juni 1992, bij de in artikel 2, lid 4, van richtlijn 89/665/EEG bedoelde belangenafweging alvorens te beslissen op een verzoek om voorlopige maatregelen, rekening houden met de slaagkans van een verzoek tot nietigverklaring van een onwettig besluit van de aanbestedende dienst in de zin van artikel 2, lid 1, sub b, van deze richtlijn?
2)
Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord:
Mag de voor beroepsprocedures verantwoordelijke instantie in de zin van artikel 2, lid 8, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van 18 juni 1992, bij de in artikel 2, lid 4, van richtlijn 89/665/EEG bedoelde belangenafweging alvorens te beslissen op een verzoek om voorlopige maatregelen, rekening houden met de slaagkans van een verzoek tot nietigverklaring van een onwettig besluit van de aanbestedende dienst in de zin van artikel 2, lid 1, sub b, van deze richtlijn?”
19
De verwijzende rechter heeft het Hof voorts verzocht de prejudiciële verwijzing te behandelen volgens de versnelde procedure van artikel 104 bis van het Reglement voor de procesvoering, omdat deze vragen zijn gerezen in een procedure in kort geding en zij een nog niet voltooide aanbesteding van een opdracht betreffen, die de aanbestedende dienst zo snel mogelijk wenst te gunnen daar eventuele vertraging van de gunning de röntgenbehandelingscapaciteit in twee grote Oostenrijkse ziekenhuizen dreigt te verminderen.
20
Bij beschikking van 20 november 2001 heeft de president van het Hof dit verzoek echter op voorstel van de rechterrapporteur, de advocaat-generaal gehoord, afgewezen, op grond dat uit de door de verwijzende rechter aangevoerde omstandigheden niet bleek dat op de gestelde prejudiciële vragen met buitengewone spoed diende te worden beslist.
De ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen
21
Op basis van een verwijzingsbeschikking van het Bundesvergabeamt van 11 juli 2001 in een andere zaak over de gunning van een overheidsopdracht, die ter griffie van het Hof is ingeschreven onder nummer C-314/01 en thans bij het Hof aanhangig is, betwijfelt de Commissie of de verwijzende instantie een gerecht is; in die beschikking heeft het immers erkend dat zijn beslissingen „geen voor tenuitvoerlegging vatbare bevelen aan de aanbestedende dienst” bevatten. Gelet op de rechtspraak van het Hof, in het bijzonder de arresten van 12 november 1998, Victoria Film (C-134/97, Jurispr. blz. I-7023, punt 14), en 14 juni 2001, Salzmann (C-178/99, Jurispr. blz. I-4421, punt 14), is de ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen volgens de Commissie niet zeker. Volgens deze rechtspraak is de nationale rechter enkel bevoegd tot verwijzing naar het Hof, indien bij hem een geding aanhangig is gemaakt en hij uitspraak moet doen in het kader van een procedure die moet uitmonden in een beslissing die de kenmerken vertoont van een rechterlijke uitspraak.
22
Dienaangaande volgt enerzijds uit de tekst zelf van § 116, lid 4, BVergG, dat het Bundesvergabeamt bij een beschikking in kort geding de gehele aanbestedingsprocedure of alleen bepaalde beslissingen van de aanbestedende dienst kan opschorten, of andere geschikte maatregelen kan gelasten.
23
Anderzijds vloeit uit lid 6 van dit artikel voort dat kortgedingbeschikkingen van het Bundesvergabeamt onmiddellijk uitvoerbaar zijn en dat in zoverre de wet van 1991 inzake gedwongen tenuitvoerlegging van beslissingen van bestuur toepassing vindt.
24
Aangezien de Commissie niets heeft gesteld waardoor het dwingende karakter van deze beschikkingen in twijfel kan worden getrokken, is er gelet op § 116, leden 4 en 6, BVergG geen enkele reden om het Bundesvergabeamt niet als gerecht te beschouwen.
25
De door het Bundesvergabeamt gestelde vragen zijn dus ontvankelijk.
De prejudiciële vragen
26
Met zijn twee vragen, die tezamen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een voor beroepsprocedures inzake plaatsing van overheidsopdrachten verantwoordelijke instantie bij de beslissing op een verzoek om voorlopige maatregelen volgens richtlijn 89/665 en meer bepaald artikel 2, lid 4, rekening moet of in voorkomend geval mag houden met de slaagkans van een verzoek om nietigverklaring van het besluit van de aanbestedende dienst wegens onwettigheid.
27
Van oordeel dat over het antwoord op de prejudiciële vragen redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan, heeft het Hof overeenkomstig artikel 104, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering de verwijzende rechter in kennis gesteld van zijn voornemen te beslissen bij met redenen omklede beschikking, en heeft het de in artikel 23 van het Statuut van het Hof van Justitie bedoelde belanghebbenden verzocht hun eventuele opmerkingen dienaangaande in te dienen.
28
Alleen de Commissie heeft binnen de gestelde termijn opmerkingen ingediend. Ofschoon zij haar twijfel over de ontvankelijkheid van de gestelde vragen herhaalde, ging zij akkoord met het voornemen van het Hof om bij met redenen omklede beschikking te beslissen.
29
De slaagkans van het beroep in de hoofdzaak behoort niet tot de criteria waarmee de voor beroepsprocedures inzake overheidsopdrachten verantwoordelijke instantie bij de beslissing op een verzoek om voorlopige maatregelen in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van richtlijn 89/665 rekening moet of mag houden, maar de richtlijn verbiedt zulks evenmin. Artikel 2, lid 4, van deze richtlijn bepaalt namelijk alleen dat de lidstaten kunnen bepalen dat deze instantie rekening kan houden met de vermoedelijke gevolgen van voorlopige maatregelen voor alle mogelijk geschade belangen, alsmede het algemeen belang, en kan besluiten deze maatregelen niet toe te staan wanneer hun negatieve gevolgen groter zouden kunnen zijn dan hun voordelen.
30
Bij gebreke van een specifieke gemeenschapsregeling ter zake zijn de lidstaten vrij in de regeling van de wijze waarop voorlopige maatregelen worden getroffen door de voor beroepsprocedures inzake overheidsopdrachten verantwoordelijke instanties. Daarbij dienen zij evenwel het doel van richtlijn 89/665 in acht te nemen, te verzekeren dat tegen besluiten van aanbestedende diensten doeltreffende en snelle beroepsprocedures bestaan in geval van schending van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of van nationale voorschriften waarin dit recht is omgezet.
31
Volgens vaste rechtspraak dienen de lidstaten evenwel ervoor te zorgen dat de toepasselijke nationale regels niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke nationale vorderingen gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel), en de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (zie inzonderheid arresten van 18 juni 2002, HI, C-92/00, Jurispr. blz. I-5553, punt 67; 11 juli 2002, Marks & Spencer, C-62/00, Jurispr. blz. I-6325, punt 34, en 24 september 2002, Grundig Italiana, C-255/00, Jurispr. blz. I-8003, punt 33).
32
Wat dit laatste beginsel betreft, een nationale bepaling volgens welke de voor beroepsprocedures inzake overheidsopdrachten verantwoordelijke instantie rekening moet of in voorkomend geval mag houden met de slaagkans van een verzoek om nietigverklaring van een besluit van de aanbestedende dienst wegens onwettigheid, tast de doeltreffendheid niet aan van de door de gemeenschapsrichtlijnen betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, en met name niet van het recht op een doeltreffende en snelle rechtsgang als in richtlijn 89/665 bedoeld, aangezien een dergelijke nationale bepaling slechts voorziet in de inaanmerkingneming in het concrete geval van de mate van waarschijnlijkheid van een gestelde schending van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of van nationale voorschriften waarin dit recht is omgezet.
33
Op de gestelde vragen dient derhalve te worden geantwoord dat artikel 2 van richtlijn 98/665 zich niet ertegen verzet dat de lidstaten bepalen dat de voor beroepsprocedures inzake overheidsopdrachten verantwoordelijke instantie bij de beslissing op een verzoek om voorlopige maatregelen rekening moet of in voorkomend geval mag houden met de slaagkans van een verzoek tot nietigverklaring van een besluit van de aanbestedende dienst wegens onwettigheid, voorzover de aldus op de vaststelling van deze voorlopige maatregelen toepasselijke nationale regels niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke nationale vorderingen gelden, en de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken.
Kosten
34
De kosten door de Oostenrijkse en de Franse regering en de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.
HET HOF VAN JUSTITIE (Vierde kamer),
uitspraak doende op de door het Bundesvergabeamt bij beschikking van 25 oktober 2001 gestelde vragen, verklaart voor recht:
Artikel 2 van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, verzet zich niet ertegen dat de lidstaten bepalen dat de voor beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten verantwoordelijke instantie bij de beslissing op een verzoek om voorlopige maatregelen rekening moet of in voorkomend geval mag houden met de slaagkans van een verzoek om nietigverklaring van een besluit van de aanbestedende dienst wegens onwettigheid, voorzover de aldus op de vaststelling van deze voorlopige maatregelen toepasselijke nationale regels niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke nationale vorderingen gelden en de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken.
Luxemburg, 9 april 2003.
De griffier
R. Grass
De president van de Vierde kamer
C. W. A. Timmermans
(
*1
)	Proccstaal: Duits.