62022CC0547
GENERALINIO ADVOKATO
ANTHONY MICHAEL COLLINS IŠVADA,
pateikta 2023 m. gruodžio 7 d. (
1
)
Byla C‑547/22
Ingsteel spol. s. r. o.
prieš
Úrad pre verejné obstarávanie
(Okresný súd Bratislava II (Bratislavos II apylinkės teismas, Slovakija) prašymas priimti prejudicinį sprendimą)
„Prašymas priimti prejudicinį sprendimą – Viešieji pirkimai – Peržiūros procedūros – Direktyva 89/665/EEB – Valstybių narių deliktinė atsakomybė – Nelaimėjusio dalyvio ieškinys dėl žalos, patirtos dėl Sąjungos teisės pažeidimo, atlyginimo – Dydžio įvertinimas – Negautos pajamos – Prarasta galimybė“
I. Įvadas
1.
Ar pagal Sąjungos teisę reikalaujama, kad valstybės narės patenkintų reikalavimą atlyginti žalą, kurią patyrė neteisėtai iš viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūros pašalintas dalyvis dėl prarastos galimybės, jeigu ši procedūra yra užbaigta ir su konkurso laimėtoju sudaryta sutartis? Atsakydamas į šį klausimą Teisingumo Teismas turi nustatyti, ar valstybių narių įstatymai reglamentuoja žalos atlyginimo priteisimą, nurodytą 1989 m. gruodžio 21 d. Tarybos direktyvos 89/665/EEB dėl įstatymų ir kitų teisės aktų, susijusių su peržiūros procedūrų taikymu sudarant viešojo prekių pirkimo ir viešojo darbų pirkimo sutartis, derinimo (
2
) 2 straipsnio 1 dalies c punkte. Jeigu atsakymas būtų teigiamas, Teisingumo Teismas turi išnagrinėti reikalavimo, kad šie įstatymai turi atitikti veiksmingumo principą, pasekmes.
II. Teisinis pagrindas
A.
Europos Sąjungos teisė
2.
Direktyvos 89/665 preambulėje nurodyta:
„kadangi veiksmingų priemonių nebuvimas arba esančių priemonių nepakankamumas tam tikrose valstybėse narėse sulaiko Bendrijos įmones nuo paraiškų dalyvauti konkurse pateikimo valstybėje narėje, kurioje yra įsikūrusi perkančioji organizacija; kadangi dėl šios priežasties valstybė narė privalo ištaisyti padėtį;
<…>
kadangi būtina užtikrinti, kad visose valstybėse narėse egzistuotų deramos procedūros, leidžiančios anuliuoti neteisėtai priimtus sprendimus ir atlyginti asmenims, kuriems toks pažeidimas atnešė žalą.“
3.
Direktyvos 89/665 1 straipsnio 1 dalies ketvirtoje pastraipoje nustatyta:
„Valstybės narės imasi priemonių, būtinų užtikrinti, kad su sutartimis, kurioms taikoma Direktyva 2014/24/ES arba Direktyva 2014/23/ES, susiję perkančiųjų organizacijų priimti sprendimai galėtų būti veiksmingai <…> peržiūrėti <…>“
4.
Direktyvos 89/665 1 straipsnio 3 dalyje įtvirtinta:
„Valstybės narės turi užtikrinti, kad būtų peržiūros procedūros, kuriomis pagal išsamias taisykles, kurias gali nustatyti valstybės narės, galėtų pasinaudoti bent bet kuris asmuo, kuris yra arba buvo suinteresuotas gauti konkrečią sutartį, ir kuriam dėl tariamo pažeidimo buvo padaryta žala ar kilusi tokios žalos rizika.“
5.
Direktyvos 89/665 2 straipsnio 1 dalyje nustatyta:
„Valstybės narės turi užtikrinti, kad priemonės, kurių imtasi dėl 1 straipsnyje nurodytų peržiūros procedūrų, apimtų nuostatas dėl įgaliojimų:
<…>
c)
priteisti atlyginti nuostolius tokį pažeidimą patyrusiems asmenims.“
B.
Slovakijos teisė
6.
Zákon č. 514/2003 Z. z. o zodpovednosti za škodu spôsobenú pri výkone verejnej moci (Įstatymas Nr. 514/2003 dėl atsakomybės už vykdant viešosios valdžios funkcijas padarytą žalą; toliau – Įstatymas Nr. 514/2003) 3 straipsnio 1 dalies a punkte nustatyta, kad už žalą, kurią viešosios valdžios institucijos padarė priimdamos neteisėtą sprendimą, atsako valstybė.
7.
Įstatymo Nr. 514/2003 5 straipsnio 1 dalyje įtvirtinta, kad procedūros dalyvis, patyręs žalą dėl per tą procedūrą priimto neteisėto sprendimo, turi teisę į žalos atlyginimą.
8.
Pagal Įstatymo Nr. 514/2003 17 straipsnio 1 dalį faktiškai patirta žala ir negautos pajamos turi būti atlygintos, nebent specialiose nuostatose numatyta kitaip.
9.
Zákon č. 40/1964 Zb. Občiansky zakonnik (Įstatymas Nr. 40/1964 dėl Civilinio kodekso, toliau – Civilinis kodeksas) 442 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad pagal ieškinius dėl žalos atlyginimo atlyginama faktiškai patirta žala ir negautos pajamos.
10.
Atrodo, kad Zákon č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní (Įstatymas Nr. 25/2006 dėl viešųjų pirkimų) nėra jokių konkrečių nuostatų, reglamentuojančių ieškinius dėl žalos, patirtos dėl viešojo pirkimo sutarčių sudarymo, atlyginimo.
III. Pagrindinė byla, prašymas priimti prejudicinį sprendimą ir procesas Teisingumo Teisme
11.
2013 m. Slovakijos futbolo federacija paskelbė konkursą dėl futbolo stadionų statybos, rekonstrukcijos ir modernizavimo sutarties sudarymo. Šioje viešojo pirkimo procedūroje dalyvavo statybų sektoriuje veikianti įmonė INGSTEEL spol s.r.o. (toliau – Ingsteel). Slovakijos futbolo federacija pašalino Ingsteel iš šios procedūros, motyvuodama tuo, kad ši neatitiko konkurso ekonominių ir finansinių reikalavimų. Ingsteel pateikė skundą, juo užginčijo šio sprendimo teisėtumą – per šį procesą Najvyšší súd Slovenskej republiky (Slovakijos Respublikos Aukščiausiasis Teismas) pateikė Teisingumo Teismui prašymą priimti prejudicinį sprendimą.
12.
2017 m. liepos 13 d. Sprendime INGSTEEL ir Metrostav (C‑76/16, EU:C:2017:549) Teisingumo Teismas nurodė, kad 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (
3
) turi būti aiškinama taip, kad kai vykstant konkursui reikalaujama pateikti banko pažymą, kuria įsipareigojama konkurso dalyviui suteikti paskolą, o bankai, į kuriuos šis konkurso dalyvis kreipiasi, atsisako pateikti tokią pažymą, šiam konkurso dalyviui gali būti leista įrodyti savo ekonominį ir finansinį pajėgumą kitomis tinkamomis priemonėmis. Atsižvelgdamas į Teisingumo Teismo sprendimą, Najvyšší súd Slovenskej republiky (Slovakijos Respublikos Aukščiausiasis Teismas) padarė išvadą, kad sprendimas pašalinti Ingsteel buvo neteisėtas, ir jį panaikino. Paskui jis perdavė bylą Úrad pre verejné obstarávanie (Viešųjų pirkimų agentūra, Slovakija), kad ši imtųsi tinkamų priemonių.
13.
Kadangi viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūra jau buvo baigta ir perkančioji organizacija buvo sudariusi preliminariąją sutartį su konkurso laimėtoja, Ingsteel pareiškė ieškinį Úrad pre verejné obstarávanie (Viešųjų pirkimų agentūra), juo, be kita ko, reikalavo atlyginti žalą, patirtą dėl prarastos galimybės laimėti konkursą. Ji nurodė, kad galimybės praradimas ir negautos pajamos yra du skirtingi reikalavimai. Atrodo, kad pagal Slovakijos teisę įrodinėjant, kad žala yra pakankamai nuspėjama, įrodinėjimo standartas yra mažesnis, kiek tai susiję su reikalavimais dėl prarastos galimybės, palyginti su reikalavimais dėl negautų pajamų.
14.
Úrad pre verejné obstarávanie (Viešųjų pirkimų agentūra) mano, kad Ingsteel reikalavimas atlyginti žalą yra hipotetinis. Nebuvo jokios garantijos, kad Ingsteel bus pripažinta konkurso nugalėtoja ar kad, jeigu taip įvyktų, perkančioji organizacija su ja sudarys sutartį.
15.
Okresný súd Bratislava II (Bratislavos II apylinkės teismas, Slovakija) kelia klausimą, ar pagal Direktyvą 89/665 jis privalo patenkinti konkurso dalyvės reikalavimą atlyginti žalą, patirtą dėl prarastos galimybės, jeigu teismas panaikino sprendimą pašalinti ją iš procedūros, kurią įvykdžius buvo sudaryta viešojo pirkimo sutartis, o perkančioji organizacija sudarė sutartį su kita dalyve. Šis teismas nutarė sustabdyti bylos nagrinėjimą ir pateikti Teisingumo Teismui šiuos prejudicinius klausimus:
„1.
Ar nacionalinio teismo, nagrinėjančio ginčą dėl reikalavimo atlyginti žalą konkurso dalyvei, kuri buvo neteisėtai pašalinta iš viešojo pirkimo procedūros, jurisprudencija, pagal kurią atsisakoma atlyginti žalą, patirtą dėl prarastos galimybės, atitinka [Direktyvos 89/665] 2 straipsnio 1 dalies c punktą, siejamą su 2 straipsnio 6 ir 7 dalimis?
2.
Ar nacionalinio teismo, nagrinėjančio ginčą dėl reikalavimo atlyginti žalą konkurso dalyvei, kuri buvo neteisėtai pašalinta iš viešojo pirkimo procedūros, jurisprudencija, pagal kurią reikalavimas atlyginti žalą neapima teisės reikalauti negautų pajamų netekus galimybės dalyvauti viešojo pirkimo procedūroje, atitinka [Direktyvos 89/665] 2 straipsnio 1 dalies c punktą, siejamą su 2 straipsnio 6 ir 7 dalimis?“
16.
Rašytines pastabas pateikė Úrad pre verejné obstarávanie (Viešųjų pirkimų agentūra), Čekijos, Prancūzijos ir Slovakijos vyriausybės bei Europos Komisija. Per 2023 m. rugsėjo 20 d. posėdį buvo išklausytos Čekijos ir Austrijos vyriausybės bei Komisija, jos taip pat atsakė į Teisingumo Teismo užduotus klausimus.
IV. Vertinimas
A.
Priimtinumas
17.
Úrad pre verejné obstarávanie (Viešųjų pirkimų agentūra) nurodo dvi priežastis, dėl kurių Teisingumo Teismas turėtų pripažinti prašymą priimti prejudicinį sprendimą nepriimtinu. Pirma, kadangi Ingsteel dalyvavo pirkimo procedūroje kartu su Metrostav a.s., kuri nėra prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo nagrinėjamos bylos šalis, Ingsteel neturi teisės pareikšti reikalavimo dėl žalos atlyginimo. Antra, kadangi Ingsteel iš pradžių reikalavo atlyginti negautas pajamas, o ne dėl prarastos galimybės patirtą žalą, ji negali reikšti šio reikalavimo šiame proceso etape prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiame teisme.
18.
Slovakijos vyriausybė taip pat abejoja dėl klausimų priimtinumo, nes atrodo, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas Teisingumo Teismo klausia, ar reikia patenkinti Ingsteel reikalavimą atlyginti žalą. Ir Úrad pre verejné obstarávanie (Viešųjų pirkimų agentūra), ir Slovakijos vyriausybė pažymi, kad tik prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turi priimti sprendimą dėl Ingsteel reikalavimo esmės.
19.
Pagal suformuotą jurisprudenciją vykstant SESV 267 straipsnyje numatytam bendradarbiavimui tik bylą nagrinėjantis nacionalinis teismas, atsakingas už sprendimo priėmimą, atsižvelgdamas į bylos aplinkybes turi įvertinti, ar jo sprendimui priimti būtinas prejudicinis sprendimas, ir Teisingumo Teismui pateikiamų klausimų svarbą. Todėl iš principo Teisingumo Teismas turi priimti sprendimą tuo atveju, kai pateikiami klausimai susiję su Sąjungos teisės išaiškinimu (
4
). Teisingumo Teismas gali atsisakyti priimti sprendimą dėl nacionalinio teismo pateikto prejudicinio klausimo, tik jeigu akivaizdu, kad prašomas Sąjungos teisės išaiškinimas visiškai nesusijęs su pagrindinėje byloje nagrinėjamo ginčo aplinkybėmis ar dalyku, jeigu problema hipotetinė arba Teisingumo Teismas neturi informacijos apie faktines ir teisines aplinkybes, būtinos tam, kad naudingai atsakytų į jam pateiktus klausimus (
5
).
20.
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas klausimus užduoda prašydamas išaiškinti Direktyvos 89/665 2 straipsnio 1 dalies c punktą. Atsižvelgiant į šios bylos aplinkybes, nutartyje dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą iškelti klausimai dėl galimybės pareikšti ieškinį dėl žalos, patirtos praradus galimybę sudaryti viešojo pirkimo sutartį, atlyginimo, neatrodo hipotetiniai. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turi nustatyti, ar pagal nacionalinę teisę Ingsteel turi teisę pareikšti ieškinį dėl žalos, atsiradusios dėl prarastos galimybės, atlyginimo ir kokias pasekmes gali lemti (jeigu iš viso gali lemti) tai, kaip ji reiškė savo reikalavimą. Dėl šių priežasčių siūlau Teisingumo Teismui atmesti prieštaravimus dėl prejudicinių klausimų priimtinumo.
B.
Ginčo esmė
1. Šalių pastabos
21.
Úrad pre verejné obstarávanie (Viešųjų pirkimų agentūra), Austrijos, Čekijos, Prancūzijos ir Slovakijos vyriausybės tvirtina, kad kiekvienos valstybės narės vidaus teisės sistemoje turi būti nustatyti žalos, atsiradusios dėl Sąjungos teisės pažeidimo per viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūrą, vertinimo kriterijai. Šios šalys taip pat pripažįsta, kad tokios nacionalinės taisyklės turi atitikti lygiavertiškumo ir veiksmingumo principus. Kadangi Direktyvoje 89/665 numatytas tik minimalus suderinimas, joje nieko nekalbama apie tai, į ką nacionaliniai teismai turi atsižvelgti nustatydami šiuos kriterijus. Tuo remiantis, darytina išvada, kad Direktyva 89/665 neįpareigoja valstybių narių numatyti žalos, patirtos dėl prarastos galimybės sudaryti viešojo pirkimo sutartį, atlyginimo.
22.
Čekijos vyriausybė teigia, kad žalos sąvoka, kaip ji suprantama pagal Direktyvą 89/665, nėra savarankiška Sąjungos teisės sąvoka. Prancūzijos vyriausybė pritaria šiai pozicijai. Ši mano, kad jos požiūris atitinka jurisprudenciją dėl valstybių narių deliktinės atsakomybės už Sąjungos teisės pažeidimą, pagal kurią žalos atlyginimo dydis ir nuostolių arba žalos, kurių gali atsirasti dėl tokio pažeidimo, vertinimo taisyklės turi būti nustatomas kiekvienos valstybės narės teisėje.
23.
Úrad pre verejné obstarávanie (Viešųjų pirkimų agentūra) sutinka su Ingsteel nuomone, kad negautos pajamos ir prarasta galimybė yra skirtingos sąvokos, nes antroji reiškia prarastą galimybę sudaryti viešojo pirkimo sutartį (
6
). Ji tvirtina, kad pagal Slovakijos teisę neteisėtai iš konkurso pašalintam dalyviui, kuris gali įrodyti, jog turėjo realią ir pakankamai didelę galimybę laimėti viešąjį pirkimą, gali būti priteistas žalos, patirtos dėl šios galimybės praradimo, atlyginimas. Tačiau Čekijos ir Slovakijos vyriausybės mano, kad galimybės praradimas gali būti laikomas negautų pajamų rūšimi. Pagrindiniai šių dviejų sąvokų skirtumai yra įrodinėjimo standartas, taikomas įrodinėjant žalos buvimą, ir žalos atlyginimas, kuris gali būti priteistas.
24.
Austrijos, Čekijos ir Slovakijos vyriausybės tvirtina, kad nors jurisprudencijoje dėl Europos Sąjungos deliktinės atsakomybės viešųjų pirkimų srityje galima rasti tam tikras gaires, jomis negalima remtis taikant Direktyvą 89/665. Nors Sąjungos teismai tam tikrais atvejais priteisia žalos, atsiradusios dėl prarastos galimybės, atlyginimą dalyviams, kuriuos Sąjungos institucijos neteisėtai pašalino iš viešųjų pirkimų procedūrų, daugeliu atvejų Sąjungos teismai atmeta tokius reikalavimus ir nusprendžia, kad, siekiant gauti žalos atlyginimą, bet kokia prarasta galimybė turi būti reali, o ne hipotetinė.
25.
Komisija pažymi, kad nors Direktyvos 89/665 2 straipsnio 1 dalies c punkte reikalaujama, kad valstybės narės numatytų galimybę priteisti nuostolių atlyginimą dėl Sąjungos viešųjų pirkimų taisyklių pažeidimo nukentėjusiems asmenims, šioje nuostatoje nenumatyta išsamių šio reikalavimo įvykdymo sąlygų. Kadangi Direktyva 89/665 užtikrintas minimalus suderinimas, valstybės narės gali numatyti didesnę apsaugą asmenims, nukentėjusiems dėl viešųjų pirkimų taisyklių pažeidimo. Pagal procesinės autonomijos principą kiekviena valstybė narė turi nustatyti išsamias ieškinių, skirtų asmenų teisių, kylančių iš Sąjungos teisės, apsaugai užtikrinti, pareiškimo taisykles, kurios turi atitikti lygiavertiškumo ir veiksmingumo principus. Kadangi Direktyva 89/665 siekiama užtikrinti veiksmingas peržiūros procedūras, kad būtų užtikrintas principų, kuriais grindžiamos viešųjų pirkimų taisyklės ir galiausiai – vidaus rinka, laikymasis, nagrinėjant šį prašymą priimti prejudicinį sprendimą esminę reikšmę turi veiksmingumo principas.
26.
Komisija teigia: kadangi perkančioji organizacija sudarė preliminariąją sutartį su kita konkurso dalyve, per procesą prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiame teisme nebegalima ištaisyti viešųjų pirkimų procedūros neteisėtumo. Esant šioms aplinkybėms, žalos atlyginimas yra vienintelė veiksminga teisių gynimo priemonė, kuria gali pasinaudoti dėl šio neteisėtumo nuostolių patyrusi konkurso dalyvė. Dėl nacionalinės teisės aktų, kuriuose nenumatyta galimybės reikalauti atlyginti žalą, patirtą dėl šio neteisėtumo praradus galimybę sudaryti sutartį, Ingsteel negali pasinaudoti veiksminga teisių gynimo priemone, o tai prieštarauja Direktyvai 89/665.
2. Analizė
27.
Teisingumo Teisme nagrinėjamos bylos šalys sutaria, kad į prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo klausimus reikia atsakyti kartu. Kadangi šis pasiūlymas yra pagrįstas, siūlau Teisingumo Teismui performuluoti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo klausimus į klausimą, ar Direktyvos 89/665 2 straipsnio 1 dalies c punktui prieštarauja nacionalinio teismo jurisprudencija, pagal kurią konkurso dalyvei, neteisėtai pašalintai iš šios direktyvos reglamentuojamos viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūros, neleidžiama reikalauti žalos, patirtos dėl prarastos galimybės sudaryti šią sutartį, atlyginimo. Nors prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas prašo Teisingumo Teismo išaiškinti Direktyvos 89/665 2 straipsnio 1 dalies c punktą, siejamą su jos 2 straipsnio 6 ir 7 dalimis, nutartyje dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą nenurodyta, kokią įtaką pastarosios nuostatos turi (jeigu apskritai turi), norint atsakyti į pateiktus klausimus. Nutartyje dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą taip pat nenurodyta, ar Slovakijos Respublika pasinaudojo Direktyvos 89/665 2 straipsnio 6 dalyje numatyta galimybe nustatyti, kad prieš reikalaujant atlyginti nuostolius teismas turi panaikinti tariamai neteisėtą sprendimą (
7
). Atrodo, kad Direktyvos 89/665 2 straipsnio 7 dalis, kurioje įtvirtinta, kad nacionalinės teisės aktais nustatoma, kokį poveikį sutarčiai, sudarytai po jos suteikimo, turi jos 2 straipsnio 1 dalyje nurodytų įgaliojimų vykdymas, svarbi tik iš dalies (
8
). Nė viena iš Teisingumo Teismui raštu arba žodžiu pastabas pateikusių šalių nesirėmė Direktyvos 89/665 2 straipsnio 6 arba 7 dalimi ir nepateikė jokių jomis grindžiamų argumentų. Taigi manau, kad performuluotas klausimas nepraranda prasmės dėl to, kad jame nenurodytos šios nuostatos.
28.
Pagal Teisingumo Teismo suformuotą jurisprudenciją iš vienodo Sąjungos teisės taikymo reikalavimo matyti, kad jeigu jos nuostatoje nėra jokios nuorodos į valstybių narių teisę dėl konkrečios sąvokos, ji turi būti aiškinama autonomiškai ir vienodai. Toks aiškinimas turi būti taikomas atsižvelgiant į atitinkamos nuostatos tekstą, jos kontekstą ir teisės akto, kuriame ji įtvirtinta, tikslą (
9
).
29.
Svarbu pažymėti, kad šis požiūris taikomas ne visais atvejais. Nagrinėjamu atveju kelios valstybės narės teigia, kad žalos sąvoka, kaip ji suprantama pagal Direktyvą 89/665, nėra savarankiška Sąjungos teisės sąvoka. Sutinku su šiuo teiginiu dėl toliau nurodytų priežasčių.
30.
Direktyvos 89/665 2 straipsnio 1 dalies c punkte aiškiai nustatyta, kad valstybės narės privalo užtikrinti, kad peržiūros procedūros apimtų įgaliojimus priteisti atlyginti nuostolius dėl pažeidimo patyrusiems asmenims. Jame nenurodyta, kas sudaro šiuos nuostolius, taip pat nepateikta informacijos apie tai, kaip juos būtų galima įvertinti (
10
). Jame nenurodytos ir sąlygos, kurioms esant perkančioji institucija gali būti laikoma atsakinga, ar kaip nustatyti žalos, kurios gali būti reikalaujama, sumą (
11
).
31.
Direktyvos 89/665 2 straipsnio 1 dalies c punkto kontekstas apima jos preambulę, kurioje nurodyta, kad valstybės narės turi ištaisyti padėtį, jeigu jų teisės sistemose nėra teisių gynimo priemonių arba jos yra nepakankamos. Šios direktyvos 1 straipsnio 1 dalies ketvirtoje pastraipoje nustatyta, kad valstybės narės turi imtis reikiamų priemonių užtikrinti, kad perkančiųjų organizacijų priimti sprendimai būtų veiksmingai peržiūrėti. Direktyvos 89/665 1 straipsnio 3 dalyje nurodyta, kad valstybės narės turi užtikrinti, kad būtų peržiūros procedūros, kuriomis būtų galima pasinaudoti pagal išsamias taisykles, kurias gali nustatyti šios valstybės. Šios nuostatos rodo, kad Direktyvoje 89/665 nustatyta minimalaus suderinimo sistema, pagal kurią valstybės narės atsako už teisių gynimo priemonių, kuriomis turi būti galima pasinaudoti peržiūrint viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūras, formą ir pobūdį (
12
). Pastabas pateikusios šalys sutinka, kad jurisprudencija patvirtina tokią išvadą (
13
). Taigi Direktyvoje 89/665 reikalaujama, kad valstybės narės nustatytų tam tikras teisių gynimo priemones, kurios turi būti veiksmingos, tačiau nesiekiama apibrėžti, kokios yra šios priemonės (
14
).
32.
Dėl Direktyvos 89/665 tikslų reikia pažymėti, kad iš jos 1 straipsnio 1 dalies, siejamos su preambule, matyti, kad šia direktyva siekiama užtikrinti galimybę pasinaudoti veiksmingomis viešųjų pirkimų srities sprendimų peržiūros procedūromis. Asmenims, nukentėjusiems nuo nacionalinių taisyklių, kuriomis į nacionalinę teisę perkeltos Sąjungos viešųjų pirkimų direktyvos, pažeidimų, nacionalinėje teisėje turi būti numatytos veiksmingos teisių gynimo priemonės tam, kad viešojo pirkimo sutarčių sudarymo procedūrų atvėrimas konkurencijai visos Sąjungos mastu turėtų apčiuopiamą poveikį.
33.
Tuo remiantis darytina išvada, kad žalos atlyginimo priteisimas, kaip tai suprantama pagal Direktyvą 89/665, yra ne savarankiška ir vienoda Sąjungos teisės sąvoka, o veikiau valstybių narių teisėje apibrėžta sąvoka. Direktyvoje 89/665 akcentuojamas rezultatas, kurio siekiama tuo procesu, o ne šiuo tikslu priimtinų taisyklių, kurios skirtingose valstybėse narėse neišvengiamai skirsis, turinys. Esant šioms aplinkybėms reikia pažymėti, kad Sąjungos teisės aktų leidėjas nepakeitė Direktyvos 89/665 2 straipsnio 1 dalies (
15
). Be to, jurisprudencijoje taip pat nesiekta nustatyti išsamių kriterijų, pagal kuriuos būtų galima nustatyti žalos buvimą ir ją įvertinti viešojo pirkimo sutarčių sudarymą reglamentuojančių taisyklių pažeidimų atvejais.
34.
Taigi, kai nėra Sąjungos teisės nuostatų šioje srityje, kiekvienos valstybės narės vidaus teisės sistemoje turi būti nustatyti kriterijai, kuriais remiantis reikia įvertinti ir apskaičiuoti žalą, atsiradusią dėl Sąjungos teisės viešųjų pirkimų sutarčių sudarymo srityje pažeidimo (
16
). Kaip, mano nuomone, teisingai nurodė kelios šio proceso dėl prejudicinio sprendimo priėmimo šalys, spręsdamos šiuos klausimus valstybės narės naudojasi procesine autonomija (
17
). Nustatyta, kad ieškinių, skirtų iš Sąjungos teisės kylančių teisių apsaugai užtikrinti, pareiškimo procesinės taisyklės neturi būti mažiau palankios, nei taikomos panašiems nacionaline teise grindžiamiems ieškiniams (lygiavertiškumo principas), ir dėl jų naudojimasis Sąjungos teisėje nustatytomis teisėmis neturi tapti praktiškai neįmanomas arba pernelyg sudėtingas (veiksmingumo principas) (
18
).
35.
Dar dvi aplinkybės patvirtina išvadą, kad žalos atlyginimo vertinimas pagal Direktyvos 89/665 2 straipsnio 1 dalies c punktą priklauso valstybių narių procesinės autonomijos sričiai. Pirma, ši autonomija yra ESS 5 straipsnyje įtvirtinto subsidiarumo principo, pagal kurį tose srityse, kurios nepriklauso Europos Sąjungos išimtinei kompetencijai, ji ima veikti tik tada ir tik tokiu mastu, kai valstybės narės negali deramai pasiekti numatomo veiksmo tikslų, išraiška. ESS 19 straipsnio 1 dalies antroje pastraipoje, kurioje nustatyta, kad valstybės narės numato teisių gynimo priemones, užtikrinančias veiksmingą teisminę apsaugą Sąjungos teisei priklausančiose srityse, netiesiogiai pripažįstama šio principo svarba. Antra, teisinės tradicijos, procedūros ir teisių gynimo priemonės valstybėse narėse gali labai skirtis ir skiriasi. Dabartiniame Sąjungos teisės raidos etape sunku numatyti vientisą teisių gynimo priemonių sistemą, kuri viešųjų pirkimų teisės srityje visose valstybėse narėse veiktų vienodai veiksmingai (
19
). Taigi nenuostabu, kad, kaip nurodyta šios išvados 33 punkte, Sąjungos teisės aktų leidėjas iki šiol nebandė sukurti tokios sistemos.
36.
Rašytinėse pastabose taip pat išsakydama savo pastabas Komisija rėmėsi ELPA teismo sprendimais Fosen‑Linjen I (
20
) ir Fosen‑Linjen II (
21
), kuriuose išnagrinėtas žalos atlyginimo pagal Direktyvą 89/665 pobūdis nagrinėjant reikalavimus dėl negautų pajamų. ELPA teismas nusprendė, kad nors peržiūros procedūros, kurių reikalaujama pagal Direktyvą 89/665, turi būti kuo vienodesnės visoms vidaus rinkoje veikiančioms įmonėms, jos neturi būti to paties pobūdžio ar tapačios, nes Direktyvoje 89/665 numatytas minimalus suderinimas (
22
). Jis pažymėjo, kad priteisiant žalos atlyginimą siekiama trijų tikslų: i) kompensuoti patirtus nuostolius; ii) atkurti pasitikėjimą taikytinos teisės sistemos veiksmingumu; ir iii) atgrasyti perkančiąsias organizacijas nuo neteisėtų veiksmų, taip gerinant reikalavimų laikymąsi (
23
). Kadangi Direktyvoje 89/665 nenustatyta žalos atlyginimo sąlygų, iš esmės kiekvienos EEE valstybės teisės sistemoje turi būti nustatyti kriterijai, pagal kuriuos galima įvertinti dėl viešųjų pirkimų teisės pažeidimo padarytą žalą (
24
). Atsižvelgiant į tai, kiekvienos EEE valstybės teisės sistemoje turi būti nustatytos taisyklės, įskaitant taisykles, reglamentuojančias priežastinį ryšį ir įrodinėjimo pareigą (
25
). Tokios nacionalinės taisyklės turi atitikti lygiavertiškumo ir veiksmingumo principus (
26
). Nors pageidautina, kad viešųjų pirkimų teisės pažeidimai būtų ištaisyti prieš sudarant viešojo pirkimo sutartį, tam tikrais atvejais žalos atlyginimas yra vienintelė teisių gynimo priemonė tokių pažeidimų atveju (
27
). Dėl šių priežasčių, nors Direktyvoje 89/665 nenurodyta konkrečių žalos rūšių, ELPA teismas ją išaiškino kaip įpareigojančią EEE valstybes leisti per sutarties sudarymo procedūrą dėl viešųjų pirkimų teisės pažeidimo nukentėjusiems asmenims gauti kompensaciją už negautas pajamas (
28
). Iš šių sprendimų matyti, kad taikant veiksmingumo principą gali būti užtikrinta, kad valstybės narės įstatymuose nebūtų numatyta, jog reikalavimai dėl tam tikrų rūšių žalos atlyginimo negalimi in limine.
37.
Kadangi Teisingumo Teismas yra konstatavęs, kad Direktyvos 89/665 2 straipsnio 1 dalies c punkte įtvirtintas valstybėms narėms tenkančios atsakomybės už privatiems asmenims padarytą žalą pažeidus Sąjungos teisę principas, kuris būdingas Europos Sąjungos teisės sistemai (
29
), kaip savo rašytinėse pastabose siūlo Prancūzijos vyriausybė, taip pat būtina išnagrinėti Teisingumo Teismo jurisprudenciją dėl valstybių narių deliktinės atsakomybės už Sąjungos teisės pažeidimus atsiradimo bendrųjų sąlygų.
38.
Nuo tada, kai buvo priimtas istorinis Sprendimas Francovich, pripažįstama, kad asmenys, patyrę žalą dėl valstybės narės ar vienos iš jos institucijų padaryto Sąjungos teisės pažeidimo, turi teisę į žalos atlyginimą, jeigu atitinka tris sąlygas: i) pažeista Sąjungos teisės nuostata siekiama suteikti teisių šiems asmenims; ii) šios nuostatos pažeidimas yra pakankamai šiurkštus; ir iii) yra tiesioginis priežastinis ryšys tarp pažeidimo ir tariamai padarytos žalos (
30
). Tame sprendime Teisingumo Teismas taip pat nurodė, kad nors privačių asmenų teisė į žalos atlyginimą tiesiogiai grindžiama Sąjungos teise, būtent remdamasi nacionaline teise dėl atsakomybės valstybė narė atlygina dėl šios teisės pažeidimo padarytos žalos pasekmes (
31
). Materialinės ir procedūrinės žalos atlyginimo sąlygos turi būti nustatytos valstybių narių teisėje, visais atvejais laikantis veiksmingumo principo (
32
).
39.
Sprendime Brasserie du pêcheur Teisingumo Teismas toliau nagrinėjo žalos atlyginimo kriterijus (
33
). Jis padarė išvadą, kad Sąjungos teisėje nenustatyta konkrečių kriterijų dėl prašymus priimti prejudicinį sprendimą pateikusių teismų nurodytų įvairių žalos rūšių (
34
) – jie turi būti nustatyti vidaus teisėje laikantis lygiavertiškumo ir veiksmingumo principų (
35
). Jis pridūrė, kad pagal Sąjungos teisę į atlygintiną žalą negalima visiškai neįtraukti negauto pelno, nes jo neįtraukus būtų pažeistas veiksmingumo principas (
36
). Kitoje byloje dėl valstybių narių deliktinės atsakomybės už Sąjungos teisės pažeidimus generalinis advokatas P. Léger nurodė, kad atlygintina žala gali būti ne tik negautas pelnas, bet ir prarasta galimybė, jeigu tai yra pakankamai tikra tariamo pažeidimo pasekmė (
37
). Darbo teisės srityje Teisingumo Teismas yra nusprendęs, kad teisės reikalauti atlyginti žalą dėl prarastos galimybės gali pakakti tam, kad būtų pašalinti Sąjungos teisės pažeidimo padariniai, ir ji gali atitikti veiksmingumo principą (
38
). Tokie argumentai įrodo, kad valstybių narių procesinė autonomija nėra neribota, nes Teisingumo Teismas gali numatyti konkrečias pareigas, siekdamas užtikrinti, kad dėl Sąjungos teisės pažeidimo nukentėjusiems asmenims būtų taikomi minimalūs apsaugos reikalavimai.
40.
Austrijos, Čekijos ir Slovakijos vyriausybės teigia, kad Sąjungos teismų jurisprudencija dėl galimybės praradimo dėl Sąjungos institucijų neteisėtų veiksmų sudarant viešojo pirkimo sutartis nėra savaime taikoma aplinkybėms, kurioms susiklosčius pateiktas šis prašymas priimti prejudicinį sprendimą. Sutinku su šiuo teiginiu. Kad ir kokios būtų to priežastys, Sąjungos institucijų vykdomų viešųjų pirkimų peržiūros taisyklės ir taisyklės, reglamentuojančios perkančiųjų organizacijų vykdomus viešuosius pirkimus, skiriasi (
39
). Nors Bendrasis Teismas yra nusprendęs, kad Sąjungos institucijos iš viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūros neteisėtai pašalintas dalyvis gali reikalauti dėl prarastos galimybės patirtos žalos atlyginimo (
40
), ši jurisprudencija susijusi su Sąjungos, o ne valstybių narių deliktine atsakomybe (
41
). Reikėtų nepamiršti, kad, esant šioms aplinkybėms, Sąjungos teismų vaidmuo yra panašus į vaidmenį, kurį atlieka valstybių narių teismai, taikydami atitinkamas savo nacionalines procesines taisykles. Būtent tokiomis konkrečiomis aplinkybėmis Sąjungos teisė turi reglamentuoti visus teisės, taikomos Sąjungos institucijoms sudarant viešojo pirkimo sutartis, aspektus, įskaitant galinčius kilti tokios deliktinės atsakomybės klausimus. Jurisprudencija dėl žalos, atsiradusios dėl Sąjungos institucijų padarytų viešųjų sutarčių sudarymą reglamentuojančių teisės aktų pažeidimų, atlyginimo rodo, kad negautos pajamos ir prarasta galimybė yra skirtingos sąvokos. Negautos pajamos vertinamos atsižvelgiant į dėl prarastos sutarties patirtos žalos atlyginimą, o prarastos galimybės atveju atlyginama žala, patirta praradus galimybę sudaryti sutartį (
42
). Atrodo, kad prarastos galimybės sąvoka pripažįstama ir bylose dėl žalos atlyginimo, susijusiose su Sąjungos pareigūnų tarnybos nuostatais ir Europos Sąjungos deliktine atsakomybe (
43
).
41.
Tiek iš Direktyvos 89/665 2 straipsnio 1 dalies c punkto formuluotės, tiek iš šios direktyvos tikslų, vertinant juos atsižvelgiant į bendruosius principus, reglamentuojančius valstybių narių deliktinę atsakomybę už Sąjungos teisės pažeidimus, galima daryti išvadą, kad būtent valstybių narių įstatymuose turi būti apibrėžtos žalos, kurią atlyginti gali reikalauti dalyvis, neteisėtai pašalintas iš viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūros, rūšys, jeigu šios nacionalinės teisės nuostatos atitinka lygiavertiškumo ir veiksmingumo principus.
42.
Teisingumo Teismo turimoje bylos medžiagoje nėra duomenų, rodančių, kad šioje byloje kaip nors pažeistas lygiavertiškumo principas. Lieka atsakyti į klausimą, ar teismų pateiktas nacionalinės teisės aktų, kuriuose nenumatytas dėl prarastos galimybės patirtos žalos atlyginimas, aiškinimas atitinka veiksmingumo principą, apibrėžtą šios išvados 34 punkte. Esant šioms aplinkybėms, negali būti pažeistas nei Direktyvos 89/665 veiksmingumas, nei pagal ją asmenims užtikrintos teisės (
44
). Teisingumo Teismas yra nusprendęs, kad nacionalinės taisyklės, kuriose nuostolių atlyginimas siejamas su įrodymų apie perkančiųjų organizacijų kaltę ar apgaulę pateikimu, pažeidžia Direktyvą 89/665, nes tokios taisyklės sudaro kliūtis visapusiškam Europos Sąjungos politikos viešųjų pirkimų srityje veiksmingumui (
45
).
43.
Taigi, kai teismas dėl dalyvio priima sprendimą, kuriame konstatuoja, kad šis buvo neteisėtai pašalintas iš viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūros, o perkančioji organizacija šią sutartį sudarė kitu konkurso dalyviu, nesuteikus galimybės reikalauti atlyginti žalą dėl prarastos galimybės sudaryti šią sutartį, ko gero, pažeidžiamas veiksmingumo principas. Tokia situacija yra nesuderinama su Direktyvos 89/665 tikslu užtikrinti veiksmingas teisių gynimo dėl perkančiųjų organizacijų sprendimų, priimtų pažeidžiant Sąjungos teisę, priemones, nes dėl tokio pažeidimo nukentėjęs asmuo netektų galimybės pasinaudoti papildoma teisių gynimo priemone, numatyta Direktyvos 89/665 2 straipsnio 1 dalyje, t. y. žalos atlyginimu. Sąlygos, kurioms esant galima pareikšti tokį reikalavimą, įskaitant įrodinėjimo pareigą ir standartą, priežastinį ryšį ir žalos atlyginimo dydžio apskaičiavimą, nustatomos valstybių narių įstatymuose (
46
).
44.
Civilinio kodekso 442 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad bylose dėl žalos atlyginimo turi būti priteistas faktiškai patirtos žalos ir negautų pajamų atlyginimas. Atrodo, kad nutartyje dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą nurodyta, jog nacionalinių teismų jurisprudencijoje nenumatyta žalos, patirtos dėl prarastos galimybės sudaryti viešojo pirkimo sutartį, atlyginimo. Slovakijos vyriausybė per teismo posėdį nurodė, kad pagal šios valstybės narės teisę prarasta galimybė patenka į negautų pajamų sąvoką, kuria remiantis gali būti priteistas žalos atlyginimas, jeigu nukentėjęs asmuo gali įrodyti, kad buvo labai tikėtina, jog viešojo pirkimo sutartis bus sudaryta su juo.
45.
Kadangi tik prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas yra kompetentingas aiškinti ir taikyti savo nacionalinės teisės aktus, jis turi reikalavimus atlyginti žalą reglamentuojančias taisykles kiek įmanoma aiškinti taip, kad būtų užtikrintas veiksmingumo principo laikymasis. Taikydamas nacionalinę teisę nacionalinis teismas ją turi aiškinti taip, kad aiškinimas kuo labiau atitiktų Sąjungos teisę. Taip aiškinant teisę reikia laikytis pripažintų apribojimų, visų pirma draudimo aiškinti nacionalinę teisę contra legem. Kai nacionalinis teismas negali pateikti tokio aiškinimo, jis privalo visapusiškai taikyti Sąjungos teisę, kad apsaugotų joje asmenims numatytas teises, ir prireikus netaikyti bet kurios nuostatos, jeigu ją taikant būtų pasiektas Sąjungos teisei prieštaraujantis rezultatas, su sąlyga, kad atitinkama Sąjungos teisės nuostata veikia tiesiogiai (
47
). Tokiame kontekste Teisingumo Teismas jau yra nusprendęs, kad turėdami pareigą nacionalinę teisę aiškinti laikantis Sąjungos teisės nacionaliniai teismai prireikus privalo pakeisti suformuotą jurisprudenciją, jeigu ji grindžiama aiškinimu, kuris nesuderinamas su Sąjungos teise (
48
).
V. Išvada
46.
Siūlau Teisingumo Teismui taip atsakyti į Okresný súd Bratislava II (Bratislavos II apylinkės teismas, Slovakija) pateiktus prejudicinius klausimus:
1989 m. gruodžio 21 d. Tarybos direktyvos 89/665/EEB dėl įstatymų ir kitų teisės aktų, susijusių su peržiūros procedūrų taikymu sudarant viešojo prekių pirkimo ir viešojo darbų pirkimo sutartis, derinimo 2 straipsnio 1 dalies c punktas aiškintinas taip, kad
valstybių narių įstatymuose turi būti nustatytos sąlygos, kurioms esant nacionalinis teismas gali priimti sprendimą dėl dalyvio, neteisėtai pašalinto iš šios direktyvos reglamentuojamos viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūros, reikalavimo atlyginti žalą. Šios sąlygos apima įrodinėjimo pareigą ir standartą, priežastinį ryšį ir žalos atlyginimo dydžio apskaičiavimą. Šiuos klausimus reglamentuojantys valstybių narių įstatymai turi atitikti lygiavertiškumo ir veiksmingumo principus. Pagal veiksmingumo principą reikalaujama, kad nacionalinis teismas negalėtų remtis jurisprudencija, pagal kurią neteisėtai iš viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūros pašalintas dalyvis negalėtų reikalauti žalos, patirtos dėl prarastos galimybės sudaryti šią sutartį, atlyginimo.
(
1
)	Originalo kalba: anglų.
(
2
)	OL L 395, 1989, p. 33; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k. 6 sk., 1 t., p. 246; iš dalies pakeista 2007 m. gruodžio 11 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2007/66/EB (OL L 335, 2007, p. 31) ir 2014 m. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2014/23/ES (OL L 94, 2014, p. 1).
(
3
)	OL L 134, 2004, p. 114; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 7 t., p. 132.
(
4
)	Žr. 2022 m. sausio 13 d. Sprendimą Regione Puglia (C‑110/20, EU:C:2022:5, 23 punktas ir jame nurodyta jurisprudencija).
(
5
)	Ten pat, 24 punktas ir jame nurodyta jurisprudencija.
(
6
)	Šiuo klausimu žr. 2008 m. gegužės 21 d. Sprendimą Belfass / Taryba (T‑495/04, EU:T:2008:160, 124 punktas), 2011 m. rugsėjo 20 d. Sprendimą Evropaïki Dynamiki / EIB (T‑461/08, EU:T:2011:494, 210 punktas) ir 2018 m. vasario 28 d. Sprendimą Vakakis kai Synergates / Komisija (T‑292/15, EU:T:2018:103, 187 punktas).
(
7
)	Iš nutarties dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą matyti, kad Najvyšší súd Slovenskej republiky (Slovakijos Respublikos Aukščiausiasis Teismas) panaikino sprendimą pašalinti Ingsteel iš atitinkamos viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūros.
(
8
)	Išskyrus Direktyvos 89/665 2d, 2e ir 2f straipsniuose numatytus atvejus, kurie nėra svarbūs sprendžiant šią bylą: 2014 m. rugsėjo 11 d. Sprendimas Fastweb (C‑19/13, EU:C:2014:2194, 52 punktas). Taip pat žr. generalinio advokato M. Campos Sánchez‑Bordona išvadą byloje Ingsteel ir Metrostav (C‑76/16, EU:C:2017:226, 69 punktas).
(
9
)	2018 m. spalio 25 d. Sprendimas Anodiki Services EPE (C‑260/17, EU:C:2018:864, 25 punktas ir jame nurodyta jurisprudencija).
(
10
)	Generalinio advokato P. Cruz Villalón išvada byloje Combinatie Spijker Infrabouw / De Jonge Konstruktie ir kt. (C‑568/08, EU:C:2010:515, 106 punktas).
(
11
)	Šiuo klausimu žr. 2010 m. gruodžio 9 d. Sprendimą Combinatie Spijker Infrabouw‑De Jonge Konstruktie ir kt. (C‑568/08, EU:C:2010:751, 86 punktas).
(
12
)	Šiuo klausimu žr. 2010 m. spalio 21 d. Sprendimą Symvoulio Apochetefseon Lefkosias (C‑570/08, EU:C:2010:621, 37 punktas), 2020 m. kovo 26 d. Sprendimą Hungeod ir kt. (C‑496/18 ir C‑497/18, EU:C:2020:240, 73 punktas) ir generalinio advokato M. Bobek išvadą byloje Marina del Mediterrįneo ir kt. (C‑391/15, EU:C:2016:651, 38 punktas).
(
13
)	Šiuo klausimu žr. 2010 m. rugsėjo 30 d. Sprendimą Strabag ir kt. (C‑314/09, EU:C:2010:567, 33 punktas) ir 2018 m. rugpjūčio 7 d. Sprendimą Hochtief (C‑300/17, EU:C:2018:635, 35 punktas).
(
14
)	2002 m. birželio 18 d. Sprendimas HI (C‑92/00, EU:C:2002:379, 58 punktas). Pagal analogiją taip pat žr. 1985 m. liepos 11 d. Sprendimą Foreningen af Arbejdsledere i Danmark (105/84, EU:C:1985:331, 26 punktas), kuriame Teisingumo Teismas nusprendė, kad direktyvoje, kuria atliktas dalinis suderinimas, esanti sąvoka negali būti savarankiška Sąjungos teisės sąvoka, nes šia direktyva nesiekiama nustatyti vienodo apsaugos lygio remiantis bendrais kriterijais.
(
15
)	Žr. Direktyvą 2007/66 ir Direktyvą 2014/23.
(
16
)	2010 m. gruodžio 9 d. Sprendimas Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie ir kt. (C‑568/08, EU:C:2010:751, 90 punktas).
(
17
)	2010 m. rugsėjo 30 d. Sprendimas Strabag ir kt. (C‑314/09, EU:C:2010:567, 34 punktas).
(
18
)	2010 m. gruodžio 9 d. Sprendimas Combinatie Spijker Infrabouw‑De Jonge Konstruktie ir kt. (C‑568/08, EU:C:2010:751, 91 punktas ir jame nurodyta jurisprudencija) ir 2015 m. lapkričio 26 d. Sprendimas MedEval (C‑166/14, EU:C:2015:779, 37 punktas).
(
19
)	Ši aplinkybė iš dalies gali paaiškinti, kodėl viešojo pirkimo sutarčių sudarymo taisyklės, numatytos 2018 m. liepos 18 d. Europos Parlamento ir Tarybos reglamente (ES, Euratomas) 2018/1046 dėl Sąjungos bendrajam biudžetui taikomų finansinių taisyklių, kuriuo iš dalies keičiami reglamentai (ES) Nr. 1296/2013, (ES) Nr. 1301/2013, (ES) Nr. 1303/2013, (ES) Nr. 1304/2013, (ES) Nr. 1309/2013, (ES) Nr. 1316/2013, (ES) Nr. 223/2014, (ES) Nr. 283/2014 ir Sprendimas Nr. 541/2014/ES, bei panaikinamas Reglamentas (ES, Euratomas) Nr. 966/2012 (OL L 193, 2018, p. 1; toliau – Finansinis reglamentas), nėra tapačios Direktyvoje 89/665 numatytoms taisyklėms. Šiuo klausimu žr. 2014 m. gegužės 23 d. Sprendimą European Dynamics Luxembourg / ECB (T‑553/11, EU:T:2014:275, 110 punktas), jame Bendrasis Teismas nusprendė, kad Direktyvoje 89/665 nustatyta tvarka pagal analogiją negali būti taikoma Sąjungos institucijų sudaromoms viešojo pirkimo sutartims.
(
20
)	2017 m. spalio 31 d. ELPA teismo sprendimas Fosen‑Linjen / AtB (E‑16/16, 2017 m. ELPA teismo ataskaita, 90 punktas; toliau – Sprendimas Fosen‑Linjen I).
(
21
)	2019 m. rugpjūčio 1 d. ELPA teismo sprendimas Fosen‑Linjen / AtB (E‑7/18, 2019 m. ELPA teismo ataskaita; toliau – Sprendimas Fosen‑Linjen II).
(
22
)	Šiuo klausimu žr. 2017 m. spalio 31 d. ELPA teismo sprendimą Fosen‑Linjen / AtB (E‑16/16, 2017 m. ELPA teismo ataskaita, 67 punktas) ir 2019 m. rugpjūčio 1 d. ELPA teismo sprendimą Fosen‑Linjen / AtB (E‑7/18, 2019 m. ELPA teismo ataskaita, 109 punktas).
(
23
)	2017 m. spalio 31 d. ELPA teismo sprendimas Fosen‑Linjen / AtB (E‑16/16, 2017 m. ELPA teismo ataskaita, 76 punktas).
(
24
)	Ten pat (69 ir 70 punktai).
(
25
)	Šiuo klausimu žr. ten pat (89 ir 108 punktai).
(
26
)	2017 m. spalio 31 d. ELPA teismo sprendimas Fosen‑Linjen / AtB (E‑16/16, 2017 m. ELPA teismo ataskaita, 70 punktas) ir 2019 m. rugpjūčio 1 d. ELPA teismo sprendimas Fosen‑Linjen / AtB (E‑7/18, 2019 m. ELPA teismo ataskaita, 114 punktas).
(
27
)	2017 m. spalio 31 d. ELPA teismo sprendimas Fosen‑Linjen / AtB (E‑16/16, 2017 m. ELPA teismo ataskaita, 73 punktas).
(
28
)	2017 m. spalio 31 d. ELPA teismo sprendimas Fosen‑Linjen / AtB (E‑16/16, 2017 m. ELPA teismo ataskaita, 90 punktas) ir 2019 m. rugpjūčio 1 d. ELPA teismo sprendimas Fosen‑Linjen / AtB (E‑7/18, 2019 m. ELPA teismo ataskaita, 115 ir 116 punktai).
(
29
)	2010 m. gruodžio 9 d. Sprendimas Combinatie Spijker Infrabouw‑De Jonge Konstruktie ir kt. (C‑568/08, EU:C:2010:751, 87 punktas).
(
30
)	1991 m. lapkričio 19 d. Sprendimas Francovich ir kt. (C‑6/90 ir C‑9/90, EU:C:1991:428, 40 punktas; toliau – Sprendimas Francovich) ir 1996 m. kovo 5 d. Sprendimas Brasserie du pêcheur ir Factortame (C‑46/93 ir C‑48/93, EU:C:1996:79, 51 punktas; toliau – Sprendimas Brasserie du pêcheur).
(
31
)	1991 m. lapkričio 19 d. Sprendimas Francovich ir kt. (C‑6/90 ir C‑9/90, EU:C:1991:428, 42 punktas). Taip pat žr. 1996 m. kovo 5 d. Sprendimą Brasserie du pêcheur ir Factortame (C‑46/93 ir C‑48/93, EU:C:1996:79, 67 punktas), 2003 m. rugsėjo 30 d. Sprendimą Köbler (C‑224/01, EU:C:2003:513, 58 punktas) ir 2007 m. kovo 13 d. Sprendimą Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, 123 punktas).
(
32
)	1991 m. lapkričio 19 d. Sprendimas Francovich ir kt. (C‑6/90 ir C‑9/90, EU:C:1991:428, 43 punktas). Šiuo klausimu taip pat žr. 2007 m. balandžio 17 d. Sprendimą AGM‑COS.MET (C‑470/03, EU:C:2007:213, 89 punktas) ir generalinio advokato L. A. Geelhoed išvadą byloje GAT (C‑315/01, EU:C:2002:573, 64 punktas).
(
33
)	1996 m. kovo 5 d. Sprendimas Brasserie du pêcheur ir Factortame (C‑46/93 ir C‑48/93, EU:C:1996:79, 81 punktas).
(
34
)	Nacionalinis teismas aiškiai nurodė išlaidas, negautą pelną, negautas pajamas ir nuostolius, patirtus dėl toje byloje aptarto pardavimo mažesne kaina (ten pat, 14 punktas).
(
35
)	Ten pat, 83, 84 ir 88 punktai.
Atrodo, kad mokslinėje literatūroje dėl valstybių narių deliktinės atsakomybės už Sąjungos teisės pažeidimą laikomasi vieningo požiūrio, kad nors Sąjungos teisėje įtvirtinta teisė į žalos atlyginimą, kiekvienos teisių gynimo priemonės tikslus turinys turi būti nustatytas valstybių narių teisės sistemose, laikantis lygiavertiškumo ir veiksmingumo principų. Joje taip pat pažymėta, kad Teisingumo Teismas, nesiekdamas apibrėžti žalos sąvokos, paliko šį klausimą spręsti nacionalinėje teisėje. Žr. W. Van Gerven „Of Rights, Remedies and Procedictions“, Common Market Law Review, Nr. 37, 2000, p. 511 ir 512. Taip pat žr. H. Christ „Compensation for Damage: The Non‑Contractual Liability of Member States and EU Institutions for Breaches of EU Law“ leidinyje V. Colcelli ir R. Arnold Europeanization Through Private Law Instruments, Universitätsverlag Regensburg, 2016, p. 213; A. Biondi ir M. Farley The Right to Damages in European Law, Kluwer Law International; 2009, p. 76–83; K. Gutman „Liability for breach of EU law by the Union, Member States and individuals: damages, enforcement and effective judicial protection“ leidinyje A. Lazowski ir S. Blockmans Research handbook on EU institutional law, Edward Elgar Law, 2016, p. 460.
Įvairūs autoriai dėl žalos viešųjų pirkimų srityje taip pat mano, kad geriausia palikti apibrėžti žalą valstybių narių teisėje pagal nacionalinės procesinės autonomijos principą, su sąlyga, kad būtų laikomasi veiksmingumo ir lygiavertiškumo principų. Žr. S. Treumer „Basis and Conditions for a Damages Claim for Breach of the EU Public Procurement Rules“ leidinyje D. Fairgrieve ir F. Lichère Public Procurement Law: Damages as an Effective Remedy, Hart, 2011, p. 150. Taip pat žr. R. Caranta „Damages for Breaches of EU Public Procurement Law: Issues of Causation and Recoverable Losses“ leidinyje D. Fairgrieve ir F. Lichère Public Procurement Law: Damages as an Effective Remedy, Hart, 2011, p. 167–184; H. Schebesta Damages in EU Public Procurement Law, Springer International Publishing Switzerland, 2016, p. 52–60.
(
36
)	1996 m. kovo 5 d. Sprendimas Brasserie du pêcheur ir Factortame (C‑46/93 ir C‑48/93, EU:C:1996:79, 87 punktas). Taip pat žr. 2007 m. balandžio 17 d. Sprendimą AGM‑COS.MET (C‑470/03, EU:C:2007:213, 89 punktas). Teisingumo Teismas padarė tokią pačią išvadą dėl privačių asmenų deliktinės atsakomybės už Sąjungos teisės pažeidimus (2006 m. liepos 13 d. Sprendimo Manfredi ir kt., C‑295/04–C‑298/04, EU:C:2006:461, 95 ir 96 punktai).
Kai kurie autoriai teigia, kad Teisingumo Teismo jurisprudencija dėl valstybių narių deliktinės atsakomybės atspindi subtilią vienovės ir įvairovės pusiausvyrą (ir įtampą), pasiekiamą per nacionalinės procesinės autonomijos ir lygiavertiškumo bei veiksmingumo principų sąveiką. Žr. K. Gutman „Liability for breach of EU law by the Union, Member States and individuals: damages, enforcement and effective judicial protection“ leidinyje A. Lazowski ir S. Blockmans Research handbook on EU institutional law, Edward Elgar Law, 2016, p. 465.
(
37
)	Generalinio advokato P. Léger išvada byloje Hedley Lomas (C‑5/94, EU:C:1995:193, 183 punktas).
(
38
)	2018 m. kovo 7 d. Sprendimas Santoro (C‑494/16, EU:C:2018:166, 50 punktas).
(
39
)	Šiuo klausimu žr. 2008 m. gegužės 21 d. Sprendimą Belfass / Taryba (T‑495/04, EU:T:2008:160, 43 punktas), 2011 m. kovo 3 d. Sprendimą Evropaïki Dynamiki / Komisija (T‑589/08, EU:T:2011:73, 22 ir 23 punktai) ir 2012 m. liepos 12 d. Sprendimą Evropaïki Dynamiki / Frontex (T‑476/07, EU:T:2012:366, 39–41 punktai).
(
40
)	Žr., pavyzdžiui, 2011 m. rugsėjo 20 d. Sprendimą Evropaïki Dynamiki / EIB (T‑461/08, EU:T:2011:494, 66 punktas), 2018 m. vasario 28 d. Sprendimą Vakakis kai Synergates / Komisija (T‑292/15, EU:T:2018:103, 186–193 punktai), 2018 m. gruodžio 14 d. Sprendimą East West Consulting / Komisija (T‑298/16, EU:T:2018:967, 176 punktas) ir 2019 m. vasario 12 d. Sprendimą Vakakis kai Synergates / Komisija (T‑292/15, EU:T:2019:84, 53 punktas).
(
41
)	Finansinis reglamentas reglamentuoja Sąjungos institucijų viešojo pirkimo sutarčių sudarymą. Jis netaikomas valstybių narių perkančiųjų organizacijų viešojo pirkimo sutarčių sudarymui, kurį iš esmės reglamentuoja 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 134, 2004, p. 114; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 7 t., p. 132).
(
42
)	2018 m. vasario 28 d. Sprendimas Vakakis kai Synergates / Komisija (T‑292/15, EU:T:2018:103, 188 punktas).
(
43
)	Dėl pareigūnų bylų žr. 2008 m. vasario 21 d. Sprendimą Komisija / Girardot (C‑348/06 P, EU:C:2008:107, 55 punktas) ir 1994 m. spalio 27 d. Sprendimą C / Komisija (T‑47/93, EU:T:1994:262, 54 ir 55 punktai). Taip pat žr. generalinio advokato P. Cruz Villalón išvadą byloje Giordano / Komisija (C‑611/12 P, EU:C:2014:195), kurioje paaiškinta, kad galimybės praradimo sąvoka žalos atlyginimo teisės srityje siejama su „rizikos teorijos“, kuri leidžia apskaičiuoti ateities įvykių tikimybę, atsiradimu. Dėl Europos Sąjungos bendrosios deliktinės atsakomybės už Sąjungos teisės pažeidimus žr. 2007 m. gegužės 8 d. Sprendimą Citymo / Komisija (T‑271/04, EU:T:2007:128, 180–182 punktai).
(
44
)	Šiuo klausimu žr. 2018 m. rugpjūčio 7 d. Sprendimą Hochtief (C‑300/17, EU:C:2018:635, 38 punktas).
(
45
)	2008 m. sausio 10 d. Sprendimas Komisija / Portugalija (C‑70/06, EU:C:2008:3, 42 punktas).
(
46
)	H. Schebesta tvirtina, kad remiantis prarastos galimybės teorija būtų galima išspręsti vis kylančią problemą dėl konkurso nelaimėjusio dalyvio patirtų nuostolių hipotetiškumo. H. Schebesta Damages in EU Public Procurement Law, Springer International Publishing Switzerland, 2016, p. 205.
(
47
)	Šiuo klausimu žr. 2003 m. vasario 27 d. Sprendimą Santex (C‑327/00, EU:C:2003:109, 62–64 punktai) ir 2007 m. spalio 11 d. Sprendimą Lämmerzahl (C‑241/06, EU:C:2007:597, 62 ir 63 punktai). Taip pat žr. 2019 m. birželio 24 d. Sprendimą Popławski (C‑573/17, EU:C:2019:530, 55, 61 ir 62 punktai).
(
48
)	2019 m. birželio 24 d. Sprendimas Popławski (C‑573/17, EU:C:2019:530, 78 punktas).