BESCHLUSS DES PRÄSIDENTEN DES GERICHTS
vom 11. November 2019(*)
„Vorläufiger Rechtsschutz – Programm ‚EU-Unterstützung für saubere Luft für das Kosovo‘ – Ausschreibungsverfahren EuropeAid/140043/DH/WKS/XK – Beschluss, mit dem die Aussetzung der Vollziehung der Entscheidung, einen Bieter von dem weiteren Verfahren auszuschließen, abgelehnt wird – Neuer Antrag auf einstweilige Anordnungen – Art. 159 der Verfahrensordnung – Unzulässigkeit“
In der Rechtssache T‑525/19 RII
Intering Sh.p.k mit Sitz in Obiliq (Kosovo),
Steinmüller Engineering GmbH mit Sitz in Gummersbach (Deutschland),
Deling d.o.o. za proizvodnju, promet i usluge mit Sitz in Tuzla (Bosnien-Herzegowina),
ZM-Vikom d.o.o. za proizvodnju, konstruckcije i montažu mit Sitz in Šibenik (Kroatien),
Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt R. Spielhofen,
Antragstellerinnen,
gegen
Europäische Kommission, vertreten durch B. Bertelmann, J. Estrada de Solà und M. Kellerbauer als Bevollmächtigte,
Antragsgegnerin,
wegen eines Antrags nach Art. 159 der Verfahrensordnung des Gerichts, gerichtet auf Aussetzung der Vollziehung der Entscheidung der Europäischen Kommission vom 29. Juli 2019 über den Ausschluss der Antragstellerinnen vom weiteren Bieterverfahren und ihre Nichtaufnahme in die Vorauswahl im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines Auftrags für das Programm „EU-Unterstützung für saubere Luft für das Kosovo“ zur Verringerung von Staub und Stickoxiden in den Einheiten B1 und B2 des Wärmekraftwerks Kosovo B (EuropeAid/140043/DH/WKS/XK),
erlässt
DER PRÄSIDENT DES GERICHTS
folgenden
Beschluss
Vorgeschichte des Rechtsstreits, Verfahren und Anträge der Parteien
1        Die Antragstellerinnen, die Intering Sh.p.k, die Steinmüller Engineering GmbH, die Deling d.o.o. za proizvodnju, promet i usluge und die ZM‑Vikom d.o.o. za proizvodnju, konstruckcije i montažu, bilden ein Konsortium und haben an dem Vergabeverfahren EuropeAid/140043/DH/WKS/XK teilgenommen.
2        Das Hauptziel des Projekts, für das ein nicht offenes Vergabeverfahren durchgeführt wird, besteht darin, die Luftqualität im Kosovo zu verbessern, indem die Staubemission und die Emission von Stickoxid im Wärmekraftwerk TPP Kosovo B reduziert werden sollen.
3        Die Europäische Kommission teilte den Antragstellerinnen mit Schreiben, das ihnen am 7. Juni 2019 zuging, mit, dass sie nicht in die Vorauswahl aufgenommen worden seien, da aus den eingereichten Unterlagen nicht hervorgehe, dass sie den Vergabebedingungen genügten.
4        Mit Klageschrift, die am 25. Juli 2019 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, haben die Antragstellerinnen Klage auf Nichtigerklärung der ihnen am 7. Juni 2019 zugegangenen Entscheidung, sie nicht am weiteren Verfahren zu beteiligen, erhoben.
5        Außerdem haben die Antragstellerinnen mit Schreiben vom 7. Juni 2019, vom 13. Juni 2019 und vom 28. Juni 2019 bei der Kommission Beschwerde eingelegt.
6        Die Kommission hat der Beschwerde teilweise abgeholfen. Allerdings hat die Kommission die Entscheidung vom 7. Juni 2019 insoweit bestätigt, als dass die Antragstellerinnen keinen Nachweis für die Erfüllung des Eignungskriteriums gemäß Nr. 17.2 Buchst. a der Vergabebedingungen erbracht hätten. Diese Entscheidung wurde den Antragstellerinnen mit Schreiben vom 30. Juli 2019 (AresD[2019] Na/vk) mittgeteilt (im Folgenden: angefochtene Entscheidung).
7        Die Antragstellerinnen wandten sich mit Schreiben vom 1. und 2. August 2019 gegen die angefochtene Entscheidung und beantragten u. a. die Aussetzung des Vergabeverfahrens.
8        Mit Schriftsatz, der am 2. August 2019 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, haben die Antragstellerinnen ihre Klage dahin umgestellt, dass sie nunmehr gegen die angefochtene Entscheidung gerichtet ist.
9        Mit gesondertem Schriftsatz, der am 7. August 2019 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, haben die Antragstellerinnen einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt (im Folgenden: erster Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz).
10      Am 13. September 2019 erließ der Präsident des Gerichts den Beschluss Intering u. a./Kommission (T‑525/19 R, nicht veröffentlicht, EU:T:2019:606, im Folgenden: erster Beschluss im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes), mit dem er den Antrag der Antragstellerinnen auf vorläufigen Rechtsschutz zurückwies.
11      In diesem Beschluss stellte der Präsident des Gerichts fest, dass die Antragstellerinnen nicht darzutun vermocht haben, dass ihnen ein schwerer Schaden drohe. Daraus folgt, dass die Voraussetzung der Dringlichkeit nicht erfüllt ist.
12      Mit gesondertem Schriftsatz, der am 9. Oktober 2019 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, haben die Antragstellerinnen den vorliegenden Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt, der im Kern darauf gerichtet ist,
–        die Vollziehung der angefochtenen Entscheidung gemäß Art. 159 der Verfahrensordnung des Gerichts auszusetzen sowie anzuordnen, das Vergabeverfahren einstweilen nicht fortzusetzen;
–        dem Antrag ohne Stellungnahme der Antragsgegnerin gemäß Art. 157 Abs. 2 Satz 1 der Verfahrensordnung des Gerichts stattzugeben.
13      In ihrer am 25. Oktober 2019 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Stellungnahme zum Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz beantragt die Kommission,
–        den Antrag auf Erlass einstweiliger Maßnahmen als unzulässig, hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen;
–        den Antragstellerinnen die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
14      Die Akten enthalten alle für die Entscheidung über den vorliegenden Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz erforderlichen Informationen, so dass es keiner vorherigen mündlichen Anhörung der Parteien bedarf. Zunächst ist zu prüfen, ob der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz zulässig ist.
Änderung der Umstände
15      Nach Art. 159 der Verfahrensordnung des Gerichts, auf den die Antragstellerinnen in der Einleitung des vorliegenden Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz Bezug nehmen, „[kann] [a]uf Antrag einer Partei … der Beschluss jederzeit infolge einer Änderung der Umstände abgeändert oder wieder aufgehoben werden“.
16      Nach ständiger Rechtsprechung ist der Ausdruck „Änderung der Umstände“ in diesem Artikel dahin auszulegen, dass damit jeder neue tatsächliche oder rechtliche Gesichtspunkt gemeint ist, der die Erwägungen des für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständigen Richters zu den Voraussetzungen in Frage stellen kann, von denen die Aussetzung des Vollzugs oder die einstweilige Anordnung abhängt, worin zum Ausdruck kommt, dass die Maßnahmen des für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständigen Richters im Unionsrecht grundsätzlich vorläufigen Charakter haben (vgl. Beschluss vom 14. Februar 2002, Kommission/Artegodan, C‑440/01 P[R], EU:C:2002:95, Rn. 62 und 63). Der auf Art. 159 der Verfahrensordnung gestützte Antrag, der „jederzeit“ gestellt werden kann, dient nur dazu, den für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständigen Richter zu veranlassen, ausschließlich für die Zukunft einen Beschluss zu überdenken, mit dem eine einstweilige Anordnung getroffen wurde, und dabei gegebenenfalls auch die tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte neu zu bewerten, die diese Anordnung auf den ersten Blick rechtfertigten (Beschluss vom 14. Februar 2002, Kommission/Artegodan, C‑440/01 P[R], EU:C:2002:95, Rn. 65).
17      Daher ist, wenn kein Beschluss vorliegt, mit dem einem ersten Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz stattgegeben wurde, ein gemäß Art. 159 der Verfahrensordnung eingereichter neuer Antrag, der auf eine angebliche Änderung von Umständen gestützt wird, als unzulässig zurückzuweisen (vgl. in diesem Sinne Beschluss vom 14. Februar 2019, T‑224/18 RII, nicht veröffentlicht, EU:T:2019:97, Rn. 26 und die dort angeführte Rechtsprechung). Selbst wenn jedoch im vorliegenden Fall der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz trotz der vorstehend angeführten Rechtsprechung für zulässig erklärt werden könnte, müsste er jedenfalls zurückgewiesen werden, weil die Antragstellerinnen in ihrem Antrag nicht angeben, woraus sich eine „Änderung der Umstände“ im Sinne der genannten Bestimmung ergeben soll.
18      Zwar machen die Antragstellerinnen im vorliegenden Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz einige neue Gesichtspunkte geltend, wenn auch die übrige Argumentation der Antragstellerinnen stark derjenigen ähnelt, die sie im ersten Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz vorgetragen haben. Die Antragstellerinnen geben u. a. an, die Kommission habe am 22. August 2019 zum ersten Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz Stellung genommen, und gehen in ihrem neuen Antrag umfassend auf diese Stellungnahme ein. Außerdem tragen sie erstmals vor, sich auf einen nicht wirtschaftlichen Schaden, nämlich auf eine Schädigung ihres Rufs, die ihnen wegen des Ausschlusses ihres Angebots von den nachfolgenden Phasen des fraglichen Ausschreibungsverfahrens drohe, berufen zu wollen.
19      Keiner dieser Gesichtspunkte vermag jedoch eine „Änderung der Umstände“ im Sinne von Art. 159 der Verfahrensordnung zu begründen. Erstens wurde die Stellungnahme der Kommission vor dem Erlass des ersten Beschlusses im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes eingereicht. Die der behaupteten Schädigung ihres Rufs zugrunde liegenden Umstände lagen ebenfalls bereits deutlich vor dem Zeitpunkt des Erlasses dieses Beschlusses vor und haben sich seitdem nicht geändert (vgl. entsprechend Beschluss vom 13. Juni 2016, ICA Laboratories u. a./Kommission, T‑732/15 RII, nicht veröffentlicht, EU:T:2016:416, Rn. 20 und die dort angeführte Rechtsprechung). Zweitens erläutern die Antragstellerinnen nicht, warum sie daran gehindert gewesen seien, diese Gesichtspunkte im ersten Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz oder in dem darauf bezogenen Verfahren vorzulegen oder geltend zu machen (vgl. entsprechend Beschluss vom 16. Februar 2017, Le Pen/Parlament, T‑140/16 RII, nicht veröffentlicht, EU:T:2017:93, Rn. 11).
20      Nach alledem enthält der vorliegende Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz keinen Gesichtspunkt, der nach dem ersten Beschluss im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes eingetreten wäre und die in diesem Beschluss enthaltenen Erwägungen des für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständigen Richters in Frage stellen könnte. Daher ist die in Art. 159 der Verfahrensordnung genannte Bedingung, dass eine Änderung der Umstände vorliegen muss, jedenfalls nicht erfüllt.
Zum Vorliegen neuer Tatsachen
21      Selbst wenn man unterstellt, dass der vorliegende Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz ungeachtet seines ausdrücklichen und eindeutigen Wortlauts als neuer Antrag im Sinne von Art. 160 der Verfahrensordnung ausgelegt werden könnte, wonach, wenn ein Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz zurückgewiesen wurde, ein weiterer, auf „neue Tatsachen“ gestützter Antrag gestellt werden kann (vgl. in diesem Sinne Beschluss vom 13. Juni 2016, ICA Laboratories u. a./Kommission, T‑732/15 RII, nicht veröffentlicht, EU:T:2016:416, Rn. 19 und 20 sowie die dort angeführte Rechtsprechung), ist im Übrigen festzustellen, dass die Antragstellerinnen die Gesichtspunkte nicht angeben, die solche „neuen Tatsachen“ begründen sollen. Wie oben in den Rn. 18 und 19 ausgeführt, tragen die Antragstellerinnen lediglich einige neue Argumente vor, die sich auf Tatsachen beziehen, die bereits vor dem Erlass des ersten Beschlusses im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes vorlagen und den Antragstellerinnen nicht verborgen geblieben sein können.
22      Daraus folgt, dass der vorliegende Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz, selbst wenn er als auf Art. 160 der Verfahrensordnung des Gerichts gestützter Antrag verstanden werden sollte, jedenfalls als unzulässig zurückzuweisen ist (vgl. in diesem Sinne Beschluss vom 16. Februar 2017, Le Pen/Parlament, T‑140/16 RII, nicht veröffentlicht, EU:T:2017:93, Rn. 11).
23      Schließlich ist festzustellen, dass der vorliegende Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz, selbst wenn er zulässig wäre, in jedem Fall als unbegründet zurückzuweisen wäre.
24      Soweit die Antragstellerinnen eine Schädigung ihres Rufs geltend machen, mag es nämlich mit dem Hinweis sein Bewenden haben, dass die Teilnahme an einer öffentlichen Ausschreibung, die naturgemäß höchst kompetitiv ist, Risiken für alle Teilnehmer birgt und ein gemäß den Ausschreibungsregeln erfolgender Ausschluss eines Bieters für sich genommen keineswegs schädigend ist. Wurde ein Unternehmen rechtswidrig von einem Ausschreibungsverfahren ausgeschlossen, besteht insofern noch weniger Grund zu der Annahme, dass ihm eine schwere, nicht wiedergutzumachende Schädigung seines Rufs droht, als sein Ausschluss nichts mit seinen Kompetenzen zu tun hat und die Nichtigerklärung des fraglichen Verfahrens seinen möglicherweise geschädigten Ruf grundsätzlich wiederherstellen kann (vgl. in diesem Sinne Beschluss vom 15. Juli 2008, Antwerpse Bouwwerken/Kommission, T‑195/08 R, nicht veröffentlicht, EU:T:2008:292, Rn. 56 und die dort angeführte Rechtsprechung).
25      Nach alledem ist davon auszugehen, dass die Antragstellerinnen nicht dargetan haben, dass sie, wenn der für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständige Richter ihnen die beantragten einstweiligen Anordnungen nicht gewährt, einen schweren und nicht wiedergutzumachenden Schaden erleiden werden. Folglich ist der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz jedenfalls wegen fehlender Dringlichkeit zurückzuweisen.
26      Aus den oben dargelegten Gründen erfüllt der vorliegende Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz weder die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Art. 159 und 160 der Verfahrensordnung noch die materiellen Voraussetzungen, um ihm stattgeben zu können, und ist daher zurückzuweisen.
27      Gemäß Art. 158 Abs. 5 der Verfahrensordnung ist die Entscheidung über die Kosten vorzubehalten.
Aus diesen Gründen hat
DER PRÄSIDENT DES GERICHTS
beschlossen:
1.      Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz wird zurückgewiesen.
2.      Die Kostenentscheidung bleibt vorbehalten.
Luxemburg, den 11. November 2019
Der Kanzler
Der Präsident
E. Coulon
M. van der Woude
*      Verfahrenssprache: Deutsch.