61993C0329
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. GEORGES COSMAS
presentadas el 28 de marzo de 1996 (
*1
)
índice
Observaciones preliminares
I — Hechos
A — La transacción controvertida
B — La Decisión impugnada
II — Los motivos del recurso
A — Los motivos basados en la violación del derecho de defensa
B — Los motivos relativos a la motivación de la Decisión impugnada
1) Observaciones preliminares
2) Los motivos referidos a la existencia de una ayuda
a) La valoración de las acciones nuevas de BV
b) La cuestión de si las operaciones controvertidas hubieran constituido un comportamiento plausible en un empresario privado
3) Los motivos relativos a las empresas indicadas como beneficiarías de la ayuda
4) Los motivos relativos a la compatibilidad con el mercado común
a) Los requisitos del apartado 1 del artículo 92 del Tratado relativos al falseamiento de la competencia y el perjuicio de los intercambios comerciales entre Estados miembros
b) La Directiva sobre la construcción naval
c) Las directrices del Estado federado de Bremen
5) Los restantes motivos, relativos a la insuficiencia de motivación y a la correcta comprobación y apreciación de los hechos
C — Los motivos relativos a la falta de notificación con suficiente antelación y a sus consecuencias.
1) La obligación de notificación
2) Las consecuencias de la falta de notificación con suficiente antelación
D — Los motivos relativos a la violación del principio de confianza legítima
E — Los motivos relativos a la anulación de la garantía
1) La imposibilidad de recuperación de la ayuda
2) La violación del principio de proporcionalidad
F — Los motivos relativos a los intereses de demora
III — Costas
IV — Propuesta de resolución
Observaciones preliminares
1.
Los presentes asuntos se refieren a sendos recursos interpuestos por la Repúbli'ca Federal de Alemania (en lo sucesivo, «Alemania»), Hanseatische Industrie-Beteiligungen GmbH (en lo sucesivo, «Hibeg») y Bremer Vulkan Verbund AG (en lo sucesivo, «BV») que tienen por objeto la anulación de la Decisión 93/412/CEE de la Comisión, de 6 de abril de 1993, relativa a las ayudas concedidas por el Gobierno alemán a Hibeg y por Hibeg a Bremer Vulkan AG, a través de Krupp GmbH, para facilitar la venta de Krupp Atlas Elektronik GmbH a Bremer Vulkan AG por parte de Krupp GmbH. (
1
) Mediante la Decisión impugnada, la Comisión declaró que las «ayudas concedidas por el Gobierno alemán a Hibeg y por Hibeg a Bremer Vulkan AG, a través de Krupp GmbH, para facilitar la venta de Krupp Atlas Elektronik GmbH a Bremer Vulkan AG por parte de Krupp GmbH» son ilegales e incompatibles con el mercado común con arreglo al apartado 1 del artículo 92 del Tratado.
Los recursos de que se trata fueron interpuestos ante el Tribunal de Justicia. Dos de los procedimientos pendientes a raíz de dicho recursos (a saber, los iniciados mediante los recursos de las empresas BV e Hibeg) fueron remitidos al Tribunal de Primera Instancia tras la ampliación de suš competencias. Posteriormente, ambos procedimientos fueron remitidos de nuevo mediante auto al efecto, al Tribunal de Justicia, siendo acumulados, mediante auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 16 de noviembre de 1995, con el procedimiento entablado por la República Federal de Alemania, por haber conexión con su objeto.
I — Hechos
Tal como se desprende de los autos, los hechos fueron los siguientes:
A — La transacción controvertida
2.
A comienzos de 1991, las sociedades Krupp GmbH (en lo sucesivo, «Krupp»), con domicilio social en Essen, y BV, con domicilio social en Bremen, entablaron en negociaciones en relación con la adquisición del control de Krupp Atlas Elektronik GmbH (en lo sucesivo, «KAE») por parte de BV. El socio único de KAE, empresa que ejercía actividades en el sector. electrónico, era Krupp. BV tenía previsto proceder a la fusión de KAE con su filial Systemtechnik Nord GmbH (en lo sucesivo, «STN»), que operaba en el mismo sector que KAE.
Efectivamente, el 12 de julio de 1991, las partes firmaron un acuerdo de principios (memorandum of understanding; en lo sucesivo, «memorándum») según el cual Krupp cedía a BV el 74,9 % de su participación en KAE en el marco de una simultánea ampliación del capital de BV por importe nominal de 140 millones de DM, dividido en 2.800.000 acciones al portador con un valor nominal de 50 DM cada una. Estas acciones nuevas de BV, que, según se establecía en el memorándum, debían tener un precio de emisión del 250 % (es decir, 125 DM), debían asignarse a Krupp como contrapartida por la aportación, por parte de Krupp, de su mencionada participación en el capital social de KAE, cuyo valor se cifraba en el memorándum en 350 millones de DM.
3.
El 17 de octubre de 1991, la Junta General de Accionistas de BV acordó la ampliación de su capital social, tras lo cual las acciones nuevas de BV fueron emitidas y asignadas a Krupp, de conformidad con lo estipulado en el memorándum.
El 26 de noviembre de 1991, Krupp e Hibeg, cuyo socio único es la Freie Hansestadt Bremen (Estado federado de Bremen) constituyeron conjuntamente una sociedad civil (Gesellschaft bürgerlichen Rechts; en lo sucesivo, «GbR») con el objeto de enajenar las acciones nuevas de BV. Krupp aportó a la GbR sus 2.800.000 acciones nuevas de BV, mientras que Hibeg realizó una aportación en metálico de 350 millones de DM. La aportación de Hibeg se financió con un crédito bancario garantizado en parte mediante una garantía de 126 millones de DM concedida el 21 de noviembre de 1991 por el Estado federado de Bremen en favor de Hibeg y en parte mediante la pignoración de las acciones nuevas de BV, que fueron valoradas en 80 DM por acción por los bancos que concedieron el crédito.
De conformidad con una cláusula al efecto que figuraba en el contrato por el que se constituyó la GbR, ésta otorgó a Krupp, en concepto de anticipo por los ingresos previstos de la venta de las acciones nuevas de BV, un préstamo por importe de 350 millones de DM. Además, Hibeg obtuvo el derecho irrevocable de vender a terceros las acciones de BV a un precio mínimo de 125 DM. Por cada acción vendida, se establecía una reducción proporcional de la participación de ambas sociedades en la GbR, cuya disolución se preveía efectuar no antes del 28 de febrero de 1994 ni después del 31 de diciembre de 1994. Las acciones de BV que no se hubieran vendido tras la disolución de la GbR serían cedidas a Hibeg, mientras que Krupp conservaría el saldo aún pendiente del anticipo. Según el contrato suscrito con los bancos que concedieron el crédito, Hibeg podía reembolsar una parte del crédito mediante la venta a los bancos de acciones de BV a un precio de 80 DM por acción.
4.
Mediante esento de 17 de diciembre de 1991, el Gobierno alemán notificó a la Comisión la concesión de la garantía en favor de Hibeg por parte del Estado federado de Bremen. Mediante escrito de 20 de enero de 1992 (D/00130), la Comisión solicitó al Gobierno alemán información adicional al respecto; el Gobierno alemán respondió mediante escrito de 4 de marzo de 1992. Posteriormente, el 6 de mayo de 1992, la Comisión decidió iniciar un procedimiento con arreglo al apartado 2 del artículo 93 del Tratado. Así se le comunicó al Gobierno alemán mediante escrito de 20 de mayo de 1992 [SG(92) D/6699], publicándose una comunicación al efecto en el Diario Oficial de ¿*s Comunidades Europeas. (
2
) Dicha comunicación se refiere a una ayuda de Estado que comporta una garantía concedida por el Estado federado de Bremen en el marco de la «adquisición de la empresa Krupp Atlas Elektronik GmbH de Krupp GmbH por parte de Bremer Vulkan AG», y se concede al Gobierno alemán, a los restantes Estados miembros y a los demás interesados un plazo de un mes a partir de la fecha de su publicación para presentar sus observaciones ante la Comisión.
5.
Por otra parte, procede señalar que, tal como se desprende de su respuesta a las preguntas que le formuló por escrito el Tribunal de Justicia, a finales de febrero de 1994 Hibeg había vendido la totalidad de las acciones nuevas de BV a precios comprendidos entre 85,54 DM y 105,06 DM por acción, obteniendo un precio medio de 97,18 DM por acción. Finalizada la venta de las acciones, el 25 de febrero de 1994 se disolvió la GbR.
B — La Decisión impugnada
6.
En la Decisión de 6 de abril de 1993 impugnada, la Comisión declaró que el importe total de la garantía concedida, de 126 millones de DM, constituía una ayuda ilegal por haberse concedido vulnerando las normas de procedimiento establecidas en el apartado 3 del artículo 93 del Tratado, y que, asimismo, era incompatible con el mercado común con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 92 del Tratado, por no cumplir los requisitos para la exención establecidos en los apartados 2 y 3 del artículo 92 del Tratado.
En la Decisión de la Comisión, se indica como beneficiarios de la ayuda a BV e Hibeg. En ella, se ordena la recuperación de la ayuda con arreglo a los procedimientos y disposiciones nacionales y, en particular, las disposiciones relativas a los intereses de demora sobre créditos estatales, devengándose dichos intereses a partir del momento en que se otorgó la ayuda ilegal.
7.
La Decisión de la Comisión se basa fundamentalmente en los siguientes motivos: BV adquirió a Krupp una participación del 74,9 % en KAE a cambio de 2.800.000 acciones nuevas que habían sido emitidas con motivo de una ampliación de su capital social. Mediante la constitución de la GbR, Krupp canjeó con Hibeg dichas acciones por una suma de 350 millones de DM, equivalente al valor de la participación del 74,9 % en el capital social de KAE. En el momento de efectuarse esta transacción, las acciones de BV se cotizaban en Bolsa aproximadamente a 80 DM por acción. Tomando como base este precio, las 2.800.000 acciones nuevas de BV tenían un valor total de 224 millones de DM. El Estado federado de Bremen otorgó a Hibeg una garantía de 126 millones de DM, equivalente exactamente a la diferencia entre la valoración acordada de la participación en KAE y el valor real de las acciones nuevas de BV. Ello posibilitó la venta de KAE a BV. En consecuencia, según la Decisión, la mencionada diferencia no puede explicarse por consideraciones comerciales o de carácter económico, de modo que la diferencia total, que equivale al importe total de la garantía, debe considerarse una ayuda.
II — Los motivos del recurso
A — Los motivos basados en la violaúón del derecho de defensa
8.
Las demandantes alegan que, al no haberles sido concedido el tiempo necesario para la preparación efectiva de su defensa contra las imputaciones de la Comisión, se vulneró su derecho de defensa.
En particular, las demandantes alegan que, en la reunión de 30 de marzo de 1993 a la que asistieron representantes de las demandantes y de la Comisión, se mencionó y expuso por vez primera el contenido del memorándum de 12 de julio de 1991. En dicha reunión, la Comisión aceptó su ofrecimiento de trasmitirle el texto de dicho memorándum y las observaciones de las demandantes al respecto; sin embargo, mediante telefax de 2 de abril de 1993, la Comisión impuso un plazo extraordinariamente breve para la transmisión de dichos documentos, al exigir su envío, a más tardar, a las 17 horas de ese mismo día. El Gobierno alemán protestó contra de la imposición de un plazo tan corto, pese a lo cual trasmitió por telefax el texto del memorándum el siguiente día laborable, el 5 de abril de 1993. Ahora bien, del hecho de que la Decisión impugnada se adoptara al día siguiente, es decir, el 6 de abril de 1993, se desprende, según las demandantes, que la Comisión no consideró el contenido del memorándum, y que no les dio, concretamente al Gobierno alemán y a BV, la oportunidad de formular sus observaciones complementarias sobre el memorándum y su significación, tal como se había acordado en la reunión de 30 de marzo de 1993.
9.
El respeto del derecho de defensa en cualquier procedimiento seguido contra una persona determinada que pueda dar lugar a un acto de la Administración lesivo o en todo caso perjudicial para ella es un principio fundamental del Derecho comunitario que debe garantizarse aun a falta de normas de procedimiento específicas. (
3
) Para garantizar el derecho de defensa, antes de adoptar una Decisión administrativa debe darse a la persona contra la que la Comisión ha iniciado un procedimiento administrativo la oportunidad de manifestar efectivamente su punto de vista sobre los elementos de hecho y de Derecho en los que haya de basarse la Decisión. (
4
)
10.
Ahora bien, como se ha indicado en la sección anterior, la Comisión había publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas una comunicación (
5
) en la que se instaba al Gobierno alemán y los demás interesados a enviar sus observaciones sobre la transacción controvertida en el plazo de un mes a partir de la fecha de publicación de la misma. Por tanto, el Gobierno alemán y las empresas demandantes, mencionadas expresamente en la referida comunicación, tuvieron ya entonces la oportunidad de preparar su defensa y trasmitir a la Comisión el texto del memorándum junto con sus observaciones al respecto y todos los demás documentos que consideraran pertinentes dentro del plazo establecido, e incluso tras su expiración, ya que la Decisión no fue adoptada hasta el 6 de abril de 1993. Sin embargo, por razones que no han explicado, las demandantes no aportaron el memorándum durante el procedimiento, no invocándolo hasta después de expirado el plazo establecido, cuando ya era inminente la adopción de la Decisión de la Comisión. En consecuencia, el reproche de las demandantes según la cual no se les dio oportunidad de aportar el memorándum y formular sus observaciones en general carece de fundamento con arreglo al principio nemo auditur suam turpitudine allegans, por tratase de una omisión que sólo a ellas puede imputárseles.
11.
En efecto, este Tribunal ha declarado que, cuando un Estado miembro que concede una ayuda vulnerando el deber de notificación establecido en el apartado 3 del artículo 93 del Tratado se muestra posteriormente reticente a facilitar a la Comisión las informaciones necesarias, se convierte en responsable del retraso del procedimiento de examen; por lo tanto, no puede alegar la duración de dicho procedimiento. A este respecto, el Tribunal señaló: «Admitir semejante posibilidad equivaldría [...] a privar de toda eficacia a lo dispuesto en los artículos 92 y 93 del Tratado, en la medida en que, de ese modo, las autoridades nacionales podrían basarse en su propio comportamiento ilegal o negligencia para desvirtuar la eficacia de las decisiones adoptadas por la Comisión con arreglo a los referidos artículos del Tratado.» (
6
)
Análogas consideraciones pueden hacerse en el presente asunto en relación con el derecho de defensa. Si las demandantes pudieran invocar su demora en la transmisión a la Comisión de los documentos necesarios y derivar de ella algún argumento en su defensa, podrían impedir que el procedimiento con arreglo al apartado 2 del artículo 93 del Tratado siguiera su curso normal y que las correspondientes decisiones de la Comisión surtieran su efecto.
12.
Además, semejante violación del derecho de defensa sólo entrañaría la anulación del acto impugnado en caso de que, de no haberse producido dicha irregularidad, el procedimiento hubiera podido conducir a un resultado diferente. (
7
) En el presente caso, el memorándum no contenía ninguna indicación sustancial que complementara las informaciones de que ya disponía la Comisión. En efecto, tal como se desprende de la Decisión impugnada, la Comisión estaba plenamente informada sobre las transacciones realizadas para la ejecución de lo acordado en el memorándum con posterioridad a la firma de éste.
El contenido de los acuerdos alcanzados mediante el memorándum se describe de forma clara y detallada en la convocatoria de la Junta General de Accionistas de BV celebrada en septiembre de 1991; asimismo, en ella se examina el marco más general en el que se inscribía la transacción. Dicha convocatoria, en la que se establecía el 17 de octubre de 1991 como fecha para la celebración de la Junta General de Accionistas en la que debía acordarse de manera definitiva, entre otras cosas, la ampliación de capital de BV, formaba parte de los documentos que se encontraban en poder de la Comisión. Fue fundamentalmente de dicha convocatoria de la que la Comisión extrajo sus conocimientos sobre el contenido general de los acuerdos alcanzados mediante el memorándum. Por ello, aun admitiendo que la Comisión no pudo apreciar el contenido del memorándum debido al breve intervalo transcurrido entre la comunicación del texto del memorándum y la adopción de la Decisión impugnada, dicha infracción no justificaría la anulación de la Decisión impugnada, ya que su contenido no hubiera podido ser diferente.
13.
Por otra parte, la demandante BV alega que la Comisión vulneró su derecho de defensa porque, durante el procedimiento, hubiera debido informarle de que, en opinión de la Comisión, era ella la beneficiaria de las ayudas, por lo que estaba directamente afectada por el procedimiento.
A este respecto, procede observar, en primer lugar, que, con arreglo al apartado 2 del artículo 93, la Comisión decide «después de haber emplazado a los interesados para que presenten sus observaciones». El concepto de «interesados» hace referencia a un número indeterminado de destinatarios, ya que interesados a efectos de dicha disposición no sólo son la empresa o empresas que reciben la ayuda, sino también las personas, empresas o asociaciones cuyos intereses hayan podido resultar lesionados por la concesión de la ayuda, en particular, las empresas competidoras y las asociaciones profesionales. El Tribunal ha interpretado el apartado 2 del artículo 93 en el sentido de que «no exige un emplazamiento individual para cada uno de los interesados. Su único objeto consiste en obligar a la Comisión a velar por que todos los potenciales interesados sean informados y tengan la oportunidad de manifestar sus puntos de vista. En estas circunstancias, la publicación de una comunicación en el Diario Oficial parece un medio adecuado para dar a conocer a todos los interesados el inicio de un procedimiento.» (
8
)
14.
En el presente caso, las indicaciones contenidas en la comunicación antes mencionada relativa a «la ayuda que comporta una garantía concedida por el Estado federado de Bremen para facilitar la adquisición de la empresa Krupp Atlas Elektronik GmbH de Krupp GmbH por parte de Bremer Vulkan AG» eran concretas y completas, de suerte que la demandante, que participó activamente en la transacción, pudo suponer que la investigación le afectaba directamente y que podía tomar las medidas necesarias para reunir todos los documentos que obraban en su poder y, más en general, para la preparación de sus alegaciones con vistas a una eficaz defensa de sus intereses.
En consecuencia, los motivos de que se trata carecen de fundamento en su totalidad, por lo que procede desestimarlos.
B — Los motivos re^ivos a la motivación de la Derísión impugnada
1) Observaciones preliminares
15.
Al inicio se ha señalado que la legalidad de una Decisión «debe examinarse [...] en función de lo elementos de información de que disponía la Comisión en el momento de adoptarla». (
9
) Según una reiterada jurisprudencia, la motivación de una Decisión lesiva debe «permitir al Tribunal ejercer su control de la legalidad y proporcionar al interesado las indicaciones necesarias para saber si la decisión es o no conforme a Derecho». (
10
) Debido a la importancia, para el control judicial de la legalidad, de la obligación de motivación que incumbe a las Instituciones comunitarias en el ejercicio de sus competencias, en la jurisprudencia se indaga de oficio si existe una falta de motivación que impida ejercer dicho control. (
11
)
16.
Mediante sentencia de 4 de julio de 1963 (
12
) este Tribunal declaró lo que sigue: «Al imponer a la Comisión la obligación de motivar sus actos, el artículo 190 no obedece sólo a consideraciones formales, sino que pretende dar a las partes la posibilidad de defender sus derechos, al Tribunal de Justicia la de ejercer su control y a los Estados miembros, así como a todos sus nacionales interesados, la de conocer las condiciones en que la Comisión ha aplicado el Tratado.» Tal como señaló el Tribunal en sentencia de 9 de noviembre de 1995, «la motivación exigida por el artículo 190 del Tratado debe ser adecuada a la naturaleza del acto de que se trate» y «mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la autoridad comunitaria de la que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el Tribunal de Justicia pueda ejercer su control». (
13
) Para ello, «la Decisión sólo [necesita] exponer, aunque sea de manera sucinta pero clara y pertinente, las principales consideraciones de hecho y de Derecho en que se basa y que resultan necesarias para comprender el razonamiento de la Comisión». (
14
) Asimismo, el Tribunal de Justicia declaró, en su sentencia de 9 de noviembre de 1995, antes citada, que «no se puede exigir que la motivación de un acto especifique los diferentes elementos de hecho y de Derecho pertinentes, en la medida en que la cuestión de si la motivación de un acto cumple las exigencias del artículo 190 del Tratado debe apreciarse en relación no sólo con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulen la materia de que se trate. Por lo tanto, si el acto controvertido muestra en su esencia el objetivo perseguido por la Institución, es excesivo exigir la motivación específica de cada una de las opciones técnicas que ha efectuado». (
15
)
17.
No obstante, en relación con los asuntos que implican la adopción de decisiones económicas complejas por parte de la Comision, el Tribunal de Justicia ha declarado que el control que le corresponde ejercer debe limitarse al examen de si se han respetado las normas de procedimiento y la obligación de motivación, si se han apreciado de forma materialmente exacta los hechos y si se ha producido una manifiesta desviación de poder o de procedimiento. (
16
)
18.
En materia de ayudas de Estado y, en particular, en el marco de la aplicación del apartado 3 del artículo 92 del Tratado, en el que, según reiterada jurisprudencia, la Comisión goza de una facultad discrecional cuyo ejercicio implica valoraciones de tipo económico y social que deben efectuarse en el contexto comunitario, (
17
) el Tribunal de Justicia ha declarado que el control de la legalidad «debe [...] limitarse a examinar si la Comisión sobrepasó los límites inherentes a su facultad de apreciación, mediante una desnaturalización de los hechos o un error manifiesto en su apreciación o a causa de una desviación de poder o de procedimiento». (
18
)
En materia de competencia, el Tribunal ha declarado «que, si bien ejerce de modo general un control completo sobre si concurren o no las condiciones de aplicación del apartado 1 del artículo 85», el control que el Tribunal ejerce cuando el caso de que se trata exige la apreciación de circunstancias económicas complejas por parte de la Comisión «se limita necesariamente a comprobar si se respetaron las normas de procedimiento y de motivación, así como la exactitud material de los hechos, la falta de error manifiesto de apreciación y de desviación de poder». (
19
)
19.
Idéntica postura adopta el Tribunal, asimismo, en materia de medidas antidumping, al declarar que la elección entre los diferentes métodos de cálculo del margen de dumping supone la apreciación de situaciones económicas complejas, y que «el Juez debe limitar el control que ejerce sobre tal apreciación a comprobar que se han observado las normas de procedimiento, que los hechos tenidos en cuenta para hacer la elección discutida son materialmente exactos, que no se ha incurrido en error manifiesto en la apreciación de esos hechos, o que no hay desviación de poder». (
20
)
20.
En el ámbito de la Política Agrícola Común, la jurisprudencia establece que cuando, en la ejecución de dicha política, el Consejo deba «apreciar una situación económica compleja [...] la facultad discrecional de que goza no se limita exclusivamente a la naturaleza y al alcance de las disposiciones que deben adoptarse [...] sino también, en cierta medida, a la consideración de las informaciones básicas a este respecto, en el sentido de que, en su caso, el Consejo puede basarse en consideraciones globales. En su control del ejercicio de semejante facultad, el Juez debe limitarse a comprobar que la autoridad de que se trate no ha incurrido en error manifiesto o desviación de poder y que no ha sobrepasado de forma manifiesta los límites de su facultad de apreciación». (
21
)
2) Los motivos referidos a la existencia de una ayuda
21.
La cuestión de si una intervención estatal es o no una ayuda depende del método utilizado para su ejecución. El artículo 92 del Tratado hace referencia a las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, «bajo cualquier forma». Tal como ha señalado el Tribunal, «de ello se deduce [...] que no puede establecerse una distinción de principio según que una ayuda se otorgue en forma de préstamos o en forma de participación en el capital de empresas. Las ayudas en una u otra de estas formas están sometidas a la prohibición del artículo 92 cuando se cumplen los requisitos que establece dicha disposición.» (
22
) En consecuencia, la concesión de una garantía puede considerarse una ayuda cuando efectivamente concurran los requisitos legales al efecto.
Las alegaciones formuladas por las demandantes en contra de la calificación de la garantía controvertida como una ayuda por parte de la Comisión plantean dos cuestiones: la primera se refiere a la valoración de las acciones nuevas de BV; la segunda versa sobre si las operaciones controvertidas hubieran sido plausibles en el caso de un empresario privado.
a) La valoración de las acciones nuevas deBV
22.
El principal elemento en que se basa la Decisión impugnada para calificar de ayuda la garantía controvertida es la existencia de una diferencia entre el valor de la participación del 74,9 % en el capital social de KAE (350 millones de DM) y el valor real de las acciones nuevas emitidas por BV en el marco de la ampliación de su capital social (2.800.000 títulos). En opinión de la Comisión, esta diferencia se deriva de que el valor real de las acciones era muy inferior al valor de 125 DM por acción establecido por las sociedades que celebraron el contrato. La Comisión considera que el valor real de las acciones nuevas de BV ascendía a 80 DM por acción. Así se deduce, a su juicio, del hecho de que la cotización media de las acciones de BV durante el período pertinente, a saber, en noviembre y diciembre de 1991, meses en los que se llevaron a cabo las principales operaciones que integraron la transacción controvertida, fue de 80 DM por acción. Tomando como base esta cotización, el valor de las 2.800.000 acciones nuevas de BV ascendía 224 millones de DM. Según la Comisión, la diferencia de 126 millones de DM entre esta cantidad y la suma de 350 millones de DM pagada por Hibeg a Krupp a través de la GbR equivale exactamente al importe de la garantía concedida por el Estado federado de Bremen. En consecuencia, en opinión de la Comisión la transacción realizada sobre la base de un valor de 125 DM por acción sólo fue posible en la medida en que se concedió una garantía como cobertura de la diferencia entre el precio acordado de 125 DM y el valor de cada nueva acción de BV, que era de 80 DM.
23.
Las demandantes consideran errónea esta opinión de la Comisión, y alegan que el valor de las acciones nuevas emitidas por BV equivale al valor de la aportación no dineraria que realizó Krupp en el marco de la ampliación del capital de BV, de modo que no cabe hablar de la existencia de una ayuda. Asimismo, las demandantes alegan que la Comisión valoró de forma errónea las acciones nuevas de BV, al haber basado su valoración en la cotización bursátil de las acciones de BV. A tenor de la Decisión impugnada, la cotización bursátil constituye la expresión del valor que el mercado atribuye a las acciones, dado que refleja la relación entre la oferta y la demanda en condiciones de transparencia. Las demandantes ponen en duda que esto sea así, y alegan que, para la fijación del precio de emisión, no sólo se tuvo en cuenta la cotización en Bolsa, sino también la situación específica de la empresa, por lo que respecta tanto a su situación actual como a su evolución futura y las expectativas al respecto. Más concretamente, las demandantes aducen que la cotización bursátil de las acciones no refleja la situación individual de la empresa, sino que viene determinada por la situación económica general, tanto a nivel nacional como internacional. Por ello, sostienen que la valoración de las acciones debe basarse, además de en la cotización bursátil, que no constituye más que un punto de partida, en otros factores, como por ejemplo los que afectan al valor específico de la empresa. Más concretamente, se trata de a) el aumento de su valor como consecuencia de la concentración de las acciones, ya que un gran paquete de acciones resulta más atractivo para un inversor que acciones sueltas, b) el efecto de sinergia que se deriva de la incorporación de las instalaciones de KAE a BV, y c) la tendencia al alza de la cotización de las acciones, cuya cotización bursátil era de 101,20 DM el 12 de julio de 1991, la fecha en que se firmó el memorándum. Teniendo en cuenta estos factores, las demandantes opinan que el valor de las acciones de BV asciende como mínimo a 125 DM por acción y no, como incorrectamente concluyó la Comisión, a 80 DM. En apoyo de su tesis, las demandantes alegan que los bancos aceptaron la pignoración de las acciones de BV en garantía de una parte del crédito concedido a Hibeg equivalente, conforma a la práctica bancaria habitual, a entre el 50 % y el 60 % del valor de dichas acciones.
24.
Por otra parte, las demandantes alegan que, para la valoración de las acciones controvertidas, se hubiera debido tomar como referencia los datos correspondientes al primer semestre de 1991, durante el que tuvieron lugar las negociaciones que culminaron con la celebración del memorándum de 12 de julio de 1991. Sostienen, asimismo, que el memorándum contiene el acuerdo definitivo alcanzado por las partes contratantes, establece sus obligaciones y tiene carácter vinculante para ellas por lo que respecta a la valoración de las acciones nuevas de BV a 125 DM por acción. En consecuencia, según alegan las demandantes, la Comisión hubiera debido basarse, para la valoración de las acciones nuevas de BV, en el período previo a la celebración del memorándum mediante el cual Krupp y BV contrajeron obligaciones contractuales, es decir, en el período comprendido entre enero y julio de 1991, por lo que se equivocó al tomar como referencia los meses de noviembre y diciembre de 1991. Asimismo, las demandantes alegan que la cotización de las acciones de BV negociadas en Bolsa era de 85 DM el 8 de enero de 1991 y de 101,20 DM el día 12 de julio de 1991, fecha en que se suscribió el memorándum controvertido. La Comisión pone en duda la eficacia vinculante del memorándum y alega que se trata únicamente de una declaración de intenciones. En opinión de la Comisión, para la valoración de las acciones nuevas debía tomarse como base el período de noviembre y diciembre de 1991, ya que fue en dicho período cuando se llevaron a cabo las principales operaciones de la transacción controvertida.
25.
Antes de pasar a examinar estas alegaciones, procede realizar algunas observaciones preliminares.
De las sentencias antes mencionadas (
23
) se deduce que, siempre que en el caso considerado se ha tratado de actos jurídicos relativos a transacciones instrumentadas en una serie de operaciones, basados en apreciaciones económicas complejas por parte de la Institución comunitaria de la que emanan, el Tribunal de Justicia ha limitado su control de la legalidad a comprobar que se han observado las normas de procedimiento, que la motivación es suficiente, que los hechos tenidos en cuenta son materialmente exactos y que no se ha incurrido en error manifiesto de apreciación o en desviación de poder.
Asimismo, el Tribunal ha señalado que, en el marco del control de la legalidad de un acto, se limita a comprobar únicamente si la Decisión impugnada está viciada por alguna de las causas de nulidad previstas en el artículo 173 del Tratado, y que no puede sustituir por su apreciación de hecho, en particular en el orden económico, la del autor de la Decisión impugnada. (
24
)
26.
Las alegaciones relativas a la valoración de las acciones nuevas de BV deben examinarse a la luz de dicha jurisprudencia.
La existencia o inexistencia de una ayuda depende de la respuesta que se dé a la cuestión del valor de las acciones de BV. En efecto, en caso de que el valor de las acciones nuevas sea inferior a 125 DM, cabría hablar de la existencia de una ayuda. En caso contrario, no podría hablarse de una ayuda. Por ello, procede examinar el motivo relacionado con esta cuestión antes que el resto de los motivos, que presuponen la existencia de una ayuda.
27.
Las alegaciones de que se trata plantean, a su vez, dos cuestiones: aa) la primera se refiere al período que debe tomarse como base determinante para la valoración de las acciones de que se trata; bb) la segunda se refiere al método aplicado para proceder a dicha valoración.
aa)
La respuesta a la cuestión relativa al período que debe tomarse como base determinante para la valoración de las acciones nuevas de BV a efectos de la decisión sobre la existencia de una ayuda depende fundamentalmente del período en que se realizaron las operaciones mediante las cuales se llevó a la práctica lo acordado y se puso de manifiesto la intervención estatal en forma de garantía. En efecto, aun suponiendo que el valor acordado de 125 DM por acción equivaliera al valor real de las acciones nuevas de BV en el momento de celebrarse el memorándum, de modo que en ese momento no se requería ayuda alguna en forma de garantía, es perfectamente posible que dicha necesidad surgiera posteriormente si el valor de las acciones de BV en el momento de ejecutar los acuerdos alcanzados en el memorándum había registrado una reducción considerable. A la inversa, también es posible que no pueda hablarse de la existencia de una ayuda en el caso de que la eventual diferencia entre el valor acordado y el valor real de las acciones de BV en el momento de celebrarse el memorándum hubiera desaparecido en el momento de la ejecución del acuerdo como consecuencia de una subida considerable de la cotización de las acciones.
En apoyo de su tesis, según la cual el período pertinente es el anterior a la celebración del memorándum, las demandantes invocan la eficacia vinculante del acuerdo entre Krupp y BV, en particular, por lo que respecta a la valoración de la participación en KAE y de las acciones de BV asignadas como contrapartida de la misma. Ahora bien, la cuestión que se plantea en el presente caso no es la de si la valoración de las acciones nuevas de BV era vinculante para las partes del contrato, sino si dicha valoración, independientemente de que fuera vinculante o no, refleja el valor real de las acciones nuevas. Por la razón anteriormente expuesta, para responder a esta cuestión deben considerarse las circunstancias efectivas (como, por ejemplo, la cotización de las acciones de BV) finalmente existentes en el período en el que se llevaron a cabo las principales operaciones para la ejecución de la transacción acordada y, en particular, las que dieron lugar a la intervención estatal cuyo carácter de ayuda se examina en el presente caso (constitución de la GbR, obtención de un crédito por Hibeg, concesión de una garantía por parte del Estado federado de Bremen). En la medida en que se ponga de manifiesto la existencia, durante dicho período, de una diferencia entre la cotización acordada y el valor real de las acciones nuevas de BV, cabe considerar ayuda la intervención estatal destinada a cubrir dicha diferencia, independientemente de cuándo se produjera la misma y de a cuál de las partes contratantes beneficiara dicha intervención.
En aras de la exhaustividad, examinaré también la cuestión de si los acuerdos contenidos en el memorándum tenían efecto vinculante. Esta cuestión, minuciosamente analizada por las partes tanto en la fase escrita del procedimiento como durante la vista, debe examinarse a la luz del Derecho alemán, aplicable en el presente caso tanto a los acuerdos precontractuales como a los demás documentos elaborados con anterioridad al otorgamiento del contrato. Con arreglo al Derecho alemán, el efecto vinculante del contenido de los acuerdos precontractuales debe apreciarse en función de la voluntad de las partes. (
25
) Por ello, no cabe suponer, en principio, que un acuerdo precontractual en el que se prevé expresamente la celebración formal de un contrato comprenda acuerdos vinculantes para las partes, ya que la mencionada estipulación expresa permite sospechar lo contrario; cuando el documento precontractual no contiene una estipulación expresa en dicho sentido, los órganos jurisdiccionales alemanes examinan las circunstancias para poder determinar en cada caso concreto si las partes pretendían dotar de eficacia vinculante a lo acordado. (
26
) Cuando, como sucede en el presente caso, el acuerdo preparatorio tiene por objeto operaciones complejas o sumas especialmente elevadas, los órganos jurisdiccionales alemanes suponen, en determinados casos, que existe un acuerdo tácito en el sentido de que el nacimiento de derechos y obligaciones mutuas se supedita a la celebración formal de un contrato. (
27
)
Del tenor del memorándum no se desprende que las partes tuvieran la intención de vincularse ni en relación con la cesión de una participación del 74,9 % en el capital de KAE ni en relación con la ampliación del capital social de BV o el precio de emisión y venta de las acciones nuevas. Así, en los expositivos del memorándum se indica que las partes se proponen aportar a BV el 74,9 % del capital de KAE, en concepto de aportación no dineraria, como contrapartida por la asignación de acciones nuevas que BV debía emitir tras la ampliación de su capital. (
28
) En el punto 1 del memorándum se establece que, tras su firma, Krupp trasmitirá a BV determinados documentos, como el contrato por el que se constituyó KAE, sus balances con los correspondientes informes de auditoría y una relación de los pedidos y suministros recibidos por la sociedad, ya que BV necesitaba hacerse una idea clara de la situación de la empresa que tenía intención de adquirir antes de comprometerse de forma definitiva. En el punto 2.3 del memorándum se dispone que las partes acordarán en cada momento las medidas que parezcan más oportunas para el buen fin de la cesión de la participación en el capital de KAE y la ampliación de capital. Con arreglo al punto 5.1 del memorándum, el contrato de cesión de la participación en KAE debía celebrarse con posterioridad a la ampliación del capital social de BV. Por último, el punto 11 del memorándum establece que éste sólo surtiría efecto una vez aprobado por los consejos de vigilancia de las partes.
En consecuencia, el contenido del memorándum no es vinculante ni por lo que respecta a la cesión de la participación en el capital de KAE ni tampoco en lo tocante a la ampliación del capital de BV con ella relacionada ni a la valoración de las acciones nuevas. Así lo confirma el hecho de que en la convocatoria de la Junta General de Accionistas no se mencionara ni el memorándum ni ninguna otra obligación eventualmente contraída por o con Krupp, calificándose el conjunto de la transacción, en cambio, de «plan» para la fusión de KAE y STN, filial de BV.
Por todo ello, procede desestimar la alegación de las demandantes referente al momento pertinente para la valoración de las acciones nuevas de BV.
bb)
Por lo que respecta al reproche relativo a la incorrecta valoración de las acciones nuevas de BV, no hay nada en los autos que indique que dicha valoración se basara en apreciaciones de hecho y documentos incorrectos. Las demandantes alegan únicamente que la Comisión, al no haber aplicado los criterios que propugnan, utilizó un método de valoración equivocado, que le llevó a deducir conclusiones erróneas por lo que respecta a la cuestión de si existió o no una ayuda. A este respecto, procede observar que, dada su gran trascendencia, la cuestión de la valoración de las acciones nuevas de BV se abordó de forma detallada en la exposición de motivos de la Decisión impugnada. En la Decisión se exponen pormenorizadamente los criterios en que, en opinión de las demandantes, hubiera debido basarse la determinación del valor de las acciones nuevas de BV (párrafo primero de la sección V de los considerandos de la Decisión; véase el punto 23 supra). Asimismo, se exponen los motivos por los cuales la Comisión no consideró adecuados dichos criterios y no aplicó el método propugnado por las demandantes. En concreto:
i)
En la Decisión impugnada se exponen en primer lugar las razones por las cuales, a juicio de la Comisión, el precio de 80 DM por acción era el precio máximo que podía haberse fijado en una emisión pública y comercial de acciones nuevas. A este respecto, la Comisión señala que la cotización en Bolsa constituye una verdadera valoración de mercado de las acciones, y que, para que una emisión no fracase, el precio de emisión de las acciones nuevas debe situarse, por regla general, por debajo del precio de mercado de las acciones. Ello significa que, si la cotización en Bolsa rondaba los 80 DM, el precio de emisión de las acciones nuevas debía situarse por debajo de 80 DM.
n)
Acto seguido, la Comisión rechaza los argumentos aducidos por el Gobierno alemán, y reiterados por las demandantes ante este Tribunal, para establecer el valor de las acciones de BV por encima de 125 DM por acción, concluyendo que la operación sólo pudo realizarse a ese precio merced a la existencia de una garantía que cubría la diferencia entre 80 DM y 125 DM por acción; según la Comisión, el Gobierno alemán no pudo presentar análisis o informes de los bancos que justifiquen dicha valoración. En la Decisión se afirma que, al señalar que el precio medio de las acciones durante 1990 fue de 130,80 DM se olvida que, ya desde 1981, el precio de las acciones se había venido manteniendo por debajo de 100 DM, salvo en los períodos comprendidos entre finales de 1985 y finales de 1986 y comienzos de 1989 y finales de 1990. Esta tendencia se vio confirmada a posterioń, en la medida en que, entre finales de 1991 y febrero de 1993, la cotización de las acciones de BV osciló en torno a 80 DM. Por otra parte, la cotización de las acciones refleja de manera inmediata todas las expectativas de beneficios del mercado. Lo mismo cabe decir en cuanto a los supuestos efectos de sinergia derivados de la incorporación de KAE a BV. Dichos efectos, de existir, serían inmediatamente descontados por la Bolsa. Según la Decisión, la evolución de la cotización de las acciones de BV desde finales de 1991, que ha oscilado en torno a 80 DM, no permite percibir la existencia de semejantes efectos de sinergia. En cuanto al argumento esgrimido por el Gobierno alemán en el sentido de que un gran paquete de acciones resulta más atractivo para un inversor que acciones sueltas, según la Comisión no explica suficientemente la diferencia entre un precio de 80 DM y 125 DM por acción. Asimismo, debe tenerse en cuenta que la emisión de acciones nuevas puede provocar un descenso de la cotización. Por último, la Comisión señala lo siguiente en relación con el balance de la GbR auditado por dos empresas de auditoría independientes, en el que las 2.800.000 acciones de BV se reflejan, según alega el Gobierno alemán, con un valor de 350 millones de DM: «[...] al elaborar un balance de apertura, los auditores deben [...] [proceder de modo que] cuando exista un valor de mercado —fijado, por ejemplo, en una Bolsa de valores—, será éste el que deba utilizarse. Sin embargo, si, como en el caso de las acciones de Bremer Vulkan, se ha fijado poco antes un precio distinto del de cotización en Bolsa, puede utilizarse éste [por parte de los auditores] para la valoración contable. En consecuencia, los auditores sólo se remitieron al precio de 350 millones de DM, pagado por los 2.800.000 acciones de Bremer Vulkan y que había sido fijado por Krupp y Bremer Vulkan, en colaboración con el Senado de Bremen, a través de Hibeg y del consorcio bancario, por lo que no puede hablarse aquí de valoración independiente por parte de los auditores, ya que éstos se limitaron a reproducir la establecida por las partes» (sección VI de los considerandos de la Decisión). De este modo, la Decisión impugnada parece estar suficientemente motivada, ya que la Comisión expuso en ella las afirmaciones y la correspondiente argumentación de los interesados, cuya apreciación le llevó a la adopción de su Decisión.
28.
Queda por examinar aún si la Comisión incurrió en un error manifiesto de apreciación en la valoración de las acciones de BV controvertidas. Quien alegue dicha infracción debe formular argumentos al respecto y aportar pruebas de que el razonamiento que sirvió de base a la apreciación atacada era manifiestamente erróneo. (
29
) Así, en el asunto Italia/Comisión, en el que la demandante alegó como motivo de impugnación un error manifiesto de apreciación de las circunstancias económicas, este Tribunal declaró que «la prueba de que el Consejo cometió un error grave [...] exigiría elementos más ciertos e indiscutibles que los que el Gobierno italiano ha aportado durante el procedimiento». (
30
) Por otra parte, el Tribunal declaró, en la sentencia Matra/Comisión, antes citada, que «las alegaciones de Matra [la demandante], basadas en el análisis de la evolución del mercado y en la valoración de la desventaja regional, llevados a cabo por la misma demandante, no son suficientes para demostrar que la Comisión basara su Decisión en una apreciación manifiestamente errónea de las circunstancias económicas». (
31
)
29.
En el caso de autos, la argumentación de las demandantes contradice los acontecimientos posteriores, que llevan a la conclusión de que la valoración de las acciones nuevas de BV en 125 DM por parte de los interesados constituyó una sobrevaloración derivada de unas previsiones excesivamente optimistas. El 17 de octubre de 1991, fecha en que la Junta General de Accionistas de BV aprobó la ampliación de capital y la consiguiente emisión de acciones, la cotización en Bolsa de las acciones de BV se situaba en 90 DM. Por lo demás, ésa fue exactamente la cifra indicada por el Consejo de Administración de BV en la convocatoria de la Junta General de Accionistas dirigida a los accionistas de la sociedad en septiembre de 1991. De las tablas aportadas en relación con esta cuestión, cuyo contenido no ha sido discutido, se desprende lo siguiente:
Entre septiembre de 1991 y finales de diciembre de 1991, la cotización en Bolsa de las acciones de BV descendió de forma ininterrumpida (hasta 73,50 DM el 30 de diciembre). En 1992, la cotización de las acciones fluctuó sin rebasar en ningún momento los 98 DM, situándose a finales del año en 68 DM (el 30 de diciembre). En 1993, la cotización de las acciones de BV no superó la cota de 100,80 DM (el 20 de octubre), y en 1994 se alcanzó una cotización máxima de tan sólo 106,50 DM (el 5 de enero). Además, la demandante Hibeg explicó, en respuesta a una pregunta del Tribunal, que vendió la totalidad de sus acciones de BV hasta febrero de 1994 a un precio unitario medio de 97,18 DM.
30.
En caso de que, haciendo abstracción de las informaciones anteriores, el Tribunal considerara necesario, en razón de la alegación de las demandantes, proceder a un nuevo examen de la cuestión de si la Comisión incurrió en un error manifiesto de apreciación de las circunstancias de hecho, la manera más adecuada de hacerlo, habida cuenta de la complejidad de la transacción controvertida, sería recabar un dictamen pericial con arreglo al apartado 2 del artículo 45 y al apartado 49 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia. El Tribunal ha hecho uso de esta posibilidad en asuntos en los que la apreciación de los hechos se basaba en elementos técnicos específicos y en la consideración de circunstancias económicas complejas que exigían conocimientos especializados.
31.
Así, en el asunto C-169/84, que, al igual que el presente, versaba sobre una ayuda de Estado, (
32
) el Tribunal ordenó recabar un dictamen pericial. Aquel asunto tenía por objeto un recurso de anulación en el que la demandante solicitó la anulación de una Decisión de la Comisión por la que ésta declaró compatible con el mercado común el régimen de precios del gas natural aplicado por los Países Bajos y la empresa Gasunie, dando por concluido el procedimiento iniciado contra Gasunie con arreglo al apartado 2 del artículo 93 del Tratado. El régimen de precios de que se trataba se caracterizaba por una estructura de tarifas en dos niveles para los consumidores industriales. A los consumidores industriales de mayor volumen se les aplicaba la tarifa F, más baja que la tarifa E. La Comisión consideró que esta diferencia estaba justificada por la diferencia existente entre uno y otro caso en los costes del suministro. Las demandantes, en cambio, sostuvieron la tesis de que la Comisión había incurrido en un error manifiesto, ya que la diferencia entre las tarifas E y F no se correspondía con la diferencia de los costes de suministro derivada de la magnitud de los ahorros que Gasunie podía obtener en el suministro de gas natural a los consumidores de mayor volumen.
«A la vista de las apreciaciones contradictorias formuladas por la Comisión y por las demandantes en cuanto a la magnitud del ahorro que pueden suponer para Gasunie los requisitos exigidos para la aplicación de la Tarifa F (volumen consumido y factor de carga, posibilidad de interrumpir el suministro y autorización de la sustitución), el Tribunal de Justicia decidió recurrir a la ayuda de expertos económicos independientes de las partes.» (
33
) Posteriormente, basándose en los datos del dictamen pericial, el Tribunal llegó a la conclusión de que la Comisión «incurrió en error manifiesto en la apreciación de los hechos», al haber cifrado el ahorro de Gasunie «en una cuantía cinco veces más elevada con respecto a la estimación contenida en el dictamen pericial». (
34
)
32.
También en el asunto Ahlström Osakeyhtiö y otros, (
35
) referente a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado, el Tribunal ordenó recabar un dictamen pericial. En dicho asunto, el Tribunal encargó a los peritos un dictamen sobre si efectivamente había existido un paralelismo de los precios efectivamente aplicados, en el que se había basado la Comisión para declarar la existencia de una práctica concertada. Posteriormente, el Tribunal ordenó un segundo dictamen pericial. Al efecto, encomendó a los peritos que describieran y analizaran las características del mercado de celulosa durante el período contemplado en la Decisión, y que dijeran si, teniendo en cuenta esas características, el funcionamiento natural del mercado hubiera conducido a una estructura de precios diferenciados o a una estructura de precios uniformes, así como si las características y el funcionamiento del mercado durante el período contemplado en la Decisión habían sido diferentes de los observados durante los períodos anterior y posterior a la Decisión. A la luz de ambos dictámenes, el Tribunal llegó a la conclusión de que, en contra de lo indicado en la Decisión impugnada en aquel asunto, el paralelismo de los precios era consecuencia del funcionamiento de los mecanismos del respectivo mercado y no de una práctica concertada. En consecuencia, anuló aquella Decisión de la Comisión.
33.
En el presente asunto, para la determinación del valor exacto de las acciones nuevas de BV (de capital importancia no sólo para determinar si hubo o no una ayuda, sino también la cuantía de ésta) se requiere proceder a un análisis y consideración pormenorizados de todos los elementos y parámetros de la transacción controvertida, en particular los de índole financiera, económica y bursátil. En caso de que el Tribunal estimara que, en razón de los elementos alegados por las demandantes, es necesario un nuevo examen de la cuestión de si la Comisión incurrió en un error manifiesto en la valoración de las acciones nuevas, sería preciso, habida cuenta del carácter esencialmente técnico de la cuestión, recabar el apoyo de peritos.
34.
No obstante, quisiera reiterar que, en virtud de todo lo que se ha dicho anteriormente (en particular, en el punto 29), los elementos expuestos por las demandantes no bastan para justificar la conclusión de que la Comisión incurrió en un error manifiesto en la valoración de las acciones nuevas de BV.
b) La cuestión de si las operaciones controvertidas hubieran constituido un comportamiento plausible en un empresario privado
35.
Hibeg pone en duda la existencia de una ayuda con el argumento de que, en la Decisión impugnada, la Comisión sostuvo erróneamente la tesis según la cual la garantía concedida por el Estado federado de Bremen y la aportación de capital de Hibeg a la GbR no constituyen comportamientos económicos habituales.
Hibeg alega que, al conceder la garantía, el Estado federado de Bremen actuó como lo hubiera hecho un socio privado y, en todo caso, como una empresa sometida a las leyes del mercado, ya que las condiciones en las que se realizó la transacción controvertida y, en particular, el precio de las acciones de BV, cuyo valor mostraba por entonces una tendencia al alza, justificaban la expectativa de un beneficio derivado de la reventa de las acciones nuevas de BV. Lo mismo cabe decir, a su juicio, de la aportación de capital a la GbR. Dicha aportación, que, como ya se ha dicho, ascendió a 350 millones de DM, equivalía, a su entender, al valor real de las 2.800.000 acciones, que era de 125 DM por acción. En este contexto, Hibeg señala que durante todo el primer semestre de 1991 las acciones de BV mostraron una tendencia al alza, que su cotización bursátil era de 101,20 DM el 12 de julio de 1991, fecha en la que se firmó el memorándum, y que, por ello, tenía razones para esperar obtener un beneficio. A este respecto, Hibeg se remite a las consideraciones anteriormente expuestas que, a juicio de las demandantes, deben tenerse en cuenta para la determinación del valor real de las acciones nuevas de BV.
Por el contrario, la Comisión alega, a la vista de la cotización bursátil media de las acciones de BV durante el período pertinente, es decir, en los meses de noviembre y diciembre, que ni el Estado federado de Bremen ni Hibeg podían contar con la obtención de un beneficio de la venta de las acciones nuevas de BV. Además, tan sólo Hibeg contrajo obligaciones frente a los bancos en relación con la GbR, mientras Krupp salió beneficiada sin asumir ningún riesgo.
36.
Para apreciar la cuestión de si las operaciones de que se trata constituyeron un comportamiento económico compatible con las reglas del mercado, resulta determinante establecer si hubieran sido plausibles en el caso de un empresario privado. Según reiterada jurisprudencia, ése es el criterio que debe aplicarse para determinar si una participación de un inversor público en el capital de una empresa constituye una ayuda o no.
En la sentencia de 10 de julio de 1986, Bélgica/Comisión, antes citada, se señaló que, para comprobar si una aportación de capital efectuada por un holding público de ámbito regional a una empresa productora de instalaciones para el almacenamiento de cerveza constituye o no una ayuda, «lo adecuado es aplicar el criterio [...] basado en las posibilidades de la empresa de obtener las sumas en cuestión en los mercados privados de capitales». En el caso de una empresa cuyo capital social esté casi totalmente en manos de las autoridades, hay que examinar sobre todo si, en circunstancias similares, un socio privado habría procedido a una aportación de capital semejante, basándose en las perspectivas de rentabilidad y haciendo abstracción de cualquier consideración de tipo social o de política regional. (
36
)
37.
El mismo criterio aplicó también el Tribunal en dos sentencias de 21 de marzo de 1991, Italia/Comisión, (
37
) relativas a ayudas en forma de aportaciones de capital realizadas en empresas del sector textil y del sector del automóvil por parte de un holding estatal. A tenor de una de estas dos sentencias (C-305/88) «para determinar si dichas medidas presentan el carácter de ayudas de Estado, procede analizar si, en circunstancias similares, un inversor privado de dimensiones comparables con las de los organismos gestores del sector público habría efectuado aportaciones de capital de esta importancia». (
38
)
En la misma sentencia se señala, a continuación, que «aun cuando el comportamiento del inversor privado, al que debe compararse la actuación del inversor público que persigue objetivos de política económica, no es necesariamente el del inversor ordinario que coloca capitales en función de su rentabilidad a un plazo más o menos corto, sí debe ser, por lo menos, el de un holding privado o un grupo privado de empresas que persigue una política estructural, global o sectorial, y se guía por perspectivas de rentabilidad a más largo plazo». (
39
)
En la otra sentencia (C-303/88), el Tribunal de Justicia señaló lo siguiente: «cuando las aportaciones de capital de un inversor público prescinden de toda perspectiva de rentabilidad, incluso a largo plazo, dichas aportaciones deben ser consideradas como ayudas en el sentido del artículo 92 del Tratado». (
40
)
38.
En consecuencia, en relación con la cuestión de si hubo o no una ayuda, procede examinar si, en las circunstancias en las que se produjo la intervención estatal concreta de que se trata, un inversor o —en general— una empresa privada (
41
) habría efectuado, a la vista de las expectativas de obtención de beneficios, una intervención semejante (como, por ejemplo, la realización de una aportación de capital).
Así pues, con arreglo a este criterio, para que su comportamiento pueda considerarse justificado un inversor (público o privado) debe pretender obtener una rentabilidad normal del capital invertido.
39.
La aplicación de dicho criterio en el presente caso hace necesario examinar la rentabilidad de la transacción realizada por Hibeg y Knipp en el marco de la GbR. Si el comportamiento de Hibeg se justifica por la rentabilidad de la operación, deberá considerarse que la concesión de la garantía por parte del Estado federado de Bremen constituyó una práctica económica habitual. De lo contrario, habrá habido una ayuda a efectos del artículo 92 del Tratado. Con ello, se plantea de nuevo el problema de la determinación del valor real de las acciones nuevas de BV. En caso de que, en el momento de constituirse la GbR, dicho valor se correspondiera con las estimaciones de la demandante, Hibeg, que había convenido con Krupp a un precio de 125 DM, podía esperar la obtención de un beneficio de la venta de las acciones. En cambio, si el valor de las acciones nuevas se situaba en torno al importe determinado por la Comisión, habrá que concluir que Hibeg no actuó como lo hubiera hecho un inversor privado, ya que en ese caso habría asegurado a Krupp, sin contrapartida alguna, un precio por acción muy superior a su valor real, de modo que, en circunstancias normales, no podía esperar la obtención de un beneficio de la venta de las acciones.
40.
Está de más reiterar mis anteriores observaciones sobre la cuestión de la determinación del valor real de las acciones nuevas de BV y la procedencia de recabar un dictamen pericial. No obstante, es menester realizar las siguientes observaciones sobre la cuestión concreta que ahora nos ocupa: en primer lugar, por un lado, Hibeg basa su argumentación en la tendencia al alza de la cotización bursátil de las acciones de BV durante el período anterior a la celebración del memorándum mediante el cual, según afirma, las partes acordaron de manera definitiva la valoración de la participación del 74,9 % en el capital de KAE y de las acciones nuevas de BV asignadas como contrapartida. Ahora bien, aun admitiendo que el memorándum fuere vinculante, para Hibeg constituía una res inter alios acta, por lo que no era vinculante para ella. Por ello, el momento pertinente para el examen de la rentabilidad de la transacción entre Krupp e Hibeg es el momento en el que esta última se obligó con la primera mediante la constitución de la GbR.
41.
De las tablas aportadas a este respecto, a las que ya me he referido antes (punto 29), se desprende que, durante el período anterior a la constitución de la GbR, en noviembre de 1991, la cotización de las acciones de BV osciló entre 85,90 DM (el 1 de noviembre) y 86,30 DM (el 20 de noviembre). En comparación con los meses anteriores de septiembre y octubre, se registró incluso un descenso de la cotización media de las acciones de BV, ya que ésta fluctuó en septiembre entre 102,40 DM (el 2 de septiembre) y 94,10 DM (el 30 de septiembre) y en octubre entre 96,20 DM (el 1 de octubre) y 86,50 DM (el 31 de octubre). Hay que recordar, asimismo, que, en septiembre de 1991, el Consejo de Administración de BV cifró el valor de las acciones nuevas de BV, en la convocatoria de la Junta General de Accionistas, en 90 DM por acción. En estas circunstancias, no puede concluirse que, en circunstancias normales, un inversor privado hubiera podido esperar obtener una rentabilidad de dicha inversión a corto y ni siquiera a medio plazo.
42.
Por otra parte, quisiera señalar que, como reconoció en la vista el Gobierno alemán en respuesta a una pregunta del Tribunal, la constitución de una sociedad del tipo de la GbR constituida por Krupp e Hibeg es un fenòmeno igualmente poco habitual, como también lo es el importe del anticipo desembolsado. En este contexto, procede recordar que Hibeg abonó a Krupp un anticipo de 350 millones de DM, es decir, la suma correspondiente al valor de las 2.800.000 acciones nuevas de BV al precio acordado de 125 DM.
Pero también la evolución posterior de las cotizaciones contradice los argumentos de Hibeg. Como se ha indicado, durante 1992, 1993 y 1994 la cotización bursátil de las acciones de BV fluctuó a un nivel muy por debajo de 125 DM.
Por otra parte, en sus respuestas a las preguntas del Tribunal de Justicia durante la fase escrita del procedimiento, Hibeg reconoció que vendió la totalidad de las 2.800.000 acciones nuevas de BV a un precio medio de 97,18 DM por acción, lo que significa que sufrió una pérdida considerable como consecuencia de la transacción.
A la vista de las consideraciones precedentes, las alegaciones de Hibeg que aquí se examinan carecen de fundamento, por lo que procede desestimarlas.
3) Los motivos re^ivos a las empresas indicadas como beneficiarias de la ayuda
43.
Hibeg alega que, en la medida en que la Comisión considera la garantía controvertida una ayuda separada e independiente de la ayuda concedida a BV, la Decisión impugnada no satisface las exigencias del artículo 190 del Tratado. Según afirma, aunque en la Decisión impugnada es mencionada como beneficiaria de la ayuda, no se indican los motivos que llevaron a la Comisión a hacerlo. Además, según Hibeg, en relación con esta cuestión la Decisión es contradictoria.
44.
A propósito de estas alegaciones, procede observar, en primer lugar, que, con arreglo al apartado 1 del artículo 92 del Tratado, son incompatibles con el mercado común las ayudas que falseen o amenacen falsear la competencia «favoreciendo» a determinadas empresas. Así pues, sólo puede hablarse de la existencia de una ayuda cuando se conceda, de manera directa o indirecta, una ventaja a una empresa. (
42
)
Así pues, cuando la Comisión menciona a una empresa como beneficiaria de una ayuda, debe exponer cuál es el beneficio que esa empresa obtiene de la intervención estatal, ya que la falta de tal requisito priva a la intervención estatal del carácter de ayuda con respecta a esa empresa concreta.
45.
En el apartado 2 del artículo 1 de la Decisión impugnada, se cita a Hibeg como beneficiaria de la ayuda «otorgada por la Freie Hansestadt Bremen (Land de Bremen) y consistente en una garantía de 126 millones de marcos alemanes». En el apartado 1 del artículo 1 se cita también a BV como destinataria «de la ayuda [...] por importe de 126 millones de marcos alemanes, otorgada [...] a través de Hibeg».
En la exposición de motivos de la Decisión (sección VI) se afirma que «el destinatario final de la ayuda es BV. El importe total de las operaciones realizadas, sumado a la ayuda, permitieron a BV adquirir el 74,9 % de KAE, cuyo valor era de 350 millones de marcos alemanes, a cambio, no de efectivo, sino de 2,8 millones de acciones de BV, cuyo valor era de 224 millones de marcos alemanes;» el «objetivo de todo este entramado [era] la diversificación de BV» y «es la situación financiera de BV la que se ve favorecida por la aportación en efectivo de Hibeg y la garantía estatal a la que dicha aportación está vinculada, por lo que esta sociedad es la destinataria última de la ayuda».
Sin embargo, la exposición de motivos de la Decisión no facilita ninguna indicación análoga sobre el beneficio eventualmente obtenido por Hibeg como beneficiaria de la ayuda.
Al margen de ello, en otro pasaje de la exposición de motivos de la Decisión se afirma: «Al igual que en casos anteriores, Hibeg interviene como instrumento del Estado federado de Bremen, y proporciona [...] ayuda económica a una sociedad, Bremer Vulkan.» En el mismo pasaje se afirma: «según esta hipótesis, Hibeg concede la ayuda».
No obstante, en relación con la transacción de que se trata se indica, por un lado, en la exposición de motivos de la Decisión, que Hibeg, cuyo único socio es el Estado federado de Bremen, fue utilizada por dicho Estado como instrumento para la concesión de una ayuda, mientras por otro, en la parte dispositiva, se la califica de destinataria de la ayuda.
Así pues, dado que en la Decisión impugnada no se indica en qué consistió el supuesto beneficio obtenido por Hibeg y que dicha Decisión contiene indicaciones contradictorias con respecto a Hibeg, su motivación es insuficiente. A causa de a este vicio alegado con razón por Hibeg, procede anular la Decisión en la medida en que cita a Hibeg como destinataria de la ayuda.
4) Los motivos relativos a la compatibilidad con el mercado común
46.
Las demandantes alegan que, aun suponiendo que existiera una ayuda a efectos del apartado 1 del artículo 92 del Tratado, la garantía controvertida es, en contra de la conclusión a la que llegó la Comisión en la Decisión impugnada, compatible con el mercado común. En apoyo de esta tesis, alegan, en primer lugar, que no se cumplían los requisitos del apartado 1 del artículo 92 del Tratado; en segundo lugar, invocan la Directiva sobre ayudas a la construcción naval y, en tercer lugar, invocan las directrices en materia de garantías del Estado federado de Bremen.
a) Los requisitos del apartado 1 del artículo 92 del Tratado relativos al falseamiento de la competencia y el perjuicio de los intercambios comerciales entre Estados miembros
47.
Las demandantes alegan que, aun suponiendo que existiera una ayuda, dicha ayuda no reúne los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 92 de que se falsee la competencia y se vean afectados los intercambios comerciales entre Estados miembros. Asimismo, alegan que, en la Decisión impugnada, no se indica ningún motivo para las correspondientes apreciaciones.
48.
Tal como se desprende del tenor del apartado 1 del artículo 92, para la aplicación: de dicha disposición es suficiente que la ayuda de que se trate «amenace» falsear la competencia.
En la jurisprudencia, el concepto de perjuicio de la competencia se ha entendido en un sentido amplio. Así, se concluye que existe un perjuicio de la competencia cuando la intervención estatal provoca una modificación artificial de determinados elementos de los costes de producción de una empresa y refuerza su posición con respecto a otros competidores en el comercio intracomunitário. (
43
) En la sentencia Philip Morris, el Tribunal declaró que la ayuda concedida a la empresa demandante en aquel asunto «pretendía contribuir al aumento de su capacidad de producción y, en consecuencia, a reforzar su capacidad para abastecer las corrientes de los intercambios, incluidas las existentes entre los Estados miembros». (
44
) En una sentencia diferente referida a ayudas otorgadas por la República Francesa, el Tribunal señaló que «las ayudas proyectadas permitirían a las empresas beneficiarias reducir el coste de sus inversiones, reforzando así la posición de tales empresas con respecto a las que les hacen la competencia en la Comunidad». (
45
) Este requisito también puede cumplirse cuando las ayudas permiten a las empresas establecidas en un Estado miembro mantener su producción, reduciendo así las posibilidades de las empresas establecidas en otros Estados miembros de exportar sus productos al mercado de dicho Estado miembro. Así, según una sentencia de 13 de julio de 1988, (
46
) una ayuda a una empresa puede afectar a los intercambios entre los Estados miembros y falsear la competencia incluso si dicha empresa está en competencia con productos procedentes de otros Estados miembros, aunque ella misma no sea exportadora. Tal situación puede presentarse también aunque exista un exceso de capacidad en el sector de que se trate.
49.
Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha declarado que, teniendo en cuenta la interdependencia de los mercados en los que actúan las empresas comunitarias, no cabe excluir que una ayuda pueda falsear la competencia intracomunitária incluso si la empresa beneficiaria exporta la práctica totalidad de su producción fuera de la Comunidad. (
47
)
Esta jurisprudencia confirma la opinión expresada por el Abogado General Sr. Capotorti en sus conclusiones en el asunto Philip Morris. (
48
) En ellas, el Abogado General sostenía la tesis según la cual «el falseamiento de la competencia es una consecuencia necesaria e incontestable de la ventaja otorgada a una determinada empresa o sector de producción mediante la ayuda de Estado. Esta interpretación se deriva de la lógica económica: una intervención manifiesta y selectiva no puede menos de falsear la competencia. Por ello, cabe concluir que cualquier ayuda pública concedida a una empresa falsea la competencia —o amenaza falsear [...]— en la medida en que no se produzca en circunstancias excepcionales.»
50.
En relación con la cuestión de si se ven afectados los intercambios comerciales entre Estados miembros, se ha declarado que siempre que una ayuda financiera del Estado refuerza la posición de una empresa con respecto a las demás empresas competidoras en los intercambios intracomunitários, debe considerarse que estos últimos se ven afectados por la ayuda. (
49
) El Tribunal de Justicia confirmó esta declaración de principio en la sentencia de 21 de marzo de 1990, antes citada, al señalar que «la cuantía relativamente reducida de una ayuda o el tamaño relativamente modesto de la empresa beneficiaria no excluyen a priori la posibilidad de que se vean afectados los intercambios comunitarios». (
50
) Posteriormente, en sentencia de 21 de marzo de 1991, (
51
) el Tribunal, remitiéndose a las sentencias anteriormente citadas, señaló que «una ayuda puede afectar a los intercambios entre los Estados miembros y falsear la competencia, incluso cuando la empresa beneficiaria no participa ella misma en las exportaciones, dado que se encuentra en una situación de competencia con productores procedentes de otros Estados miembros; en efecto, cuando un Estado miembro concede una ayuda a una empresa, la producción interior puede mantenerse o aumentar, con la consecuencia de que con ello disminuyen sensiblemente las posibilidades de las empresas establecidas en otros Estados miembros de exportar sus productos hacia el mercado de dicho Estado miembro. Además, las ayudas de importancia relativamente escasa pueden, no obstante, afectar a los intercambios entre Estados miembros cuando el sector de que se trata se caracteriza por una fuerte competencia.»
51.
De las citadas sentencias se deduce que la Comisión puede concluir que se cumple el requisito del perjuicio de los intercambios comerciales entre Estados miembros siempre que una empresa beneficiaria de una ayuda opere en un mercado en el que exista una competencia efectiva entre productores establecidos en diferentes Estados miembros. Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, dicho perjuicio puede producirse incluso cuando en el sector de que se trate no exista exceso de capacidad. De ello se deduce que únicamente en los mercados de productos en los que, debido a los elevados costes del transporte o a alguna otra particularidad, no existan intercambios internacionales puede hablarse de una ayuda que no afecte a los intercambios comerciales. (
52
)
52.
La mencionada jurisprudencia lleva a la conclusión de que, en el caso de las ayudas, se aplica la presunción de que falsean la competencia y afectan a los intercambios intracomunitários. (
53
) Esto no significa que la Decisión relativa a la concurrencia de estos dos requisitos no debiera motivarse con arreglo al artículo 190 del Tratado. Así, en su sentencia Intermills, antes citada, el Tribunal de Justicia declaró que «los considerandos de la Decisión [de la Comisión] se limitan a dejar constancia de las objeciones formuladas por los Gobiernos de tres Estados miembros, dos organizaciones profesionales y una empresa del sector interesado. Al margen de esta alusión, la Decisión no hace ninguna referencia concreta al tipo de perjuicios causados a la competencia». (
54
) Mediante sentencia de 13 de marzo de 1985, el Tribunal anuló una Decisión que no contenía ninguna motivación de la conclusión según la cual la ayuda controvertida afectaba a los intercambios entre los Estados miembros y falseaba o amenazaba falsear la competencia favoreciendo a determinadas empresas o sectores de producción. (
55
) El Tribunal señaló: «En efecto, los considerandos de la Decisión se limitan, tras haber recordado que los Gobiernos de dos Estados miembros y dos organizaciones profesionales del sector afectado habían expresado su preocupación por las distorsiones de la competencia que, a su juicio, se derivaban de la intervención del Gobierno neerlandés [...] a una mera repetición del tenor del apartado 1 del artículo 92 del Tratado CEE [...] sin contener ninguna indicación sobre los hechos.» (
56
) Es cierto, se afirma en esa misma sentencia del Tribunal, que, en determinados casos, de las propias circunstancias en que se otorgó la ayuda puede desprenderse que ésta falseó o amenazó falsear la competencia y afectó a los intercambios entre los Estados miembros. Pero el Tribunal continua afirmando, no obstante, que «la Comisión debe, cuando menos, hacer referencia a dichas circunstancias en la exposición de motivos de su Decisión. No lo hizo así en el caso de autos, de modo que la Decisión objeto de litigio no contiene ni la más mínima indicación relativa a la situación del mercado de que se trata, la cuota de [la beneficiaria de la ayuda] en dicho mercado, las corrientes de los intercambios entre los Estados miembros de los productos de que se trata y las exportaciones de la empresa.» (
57
)
53.
En consecuencia, de las sentencias que anteceden cabe deducir que existe una motivación suficiente si al menos el contenido de la Decisión es pertinente y sustenta la conclusión de la Comisión de que se reúnen los dos requisitos del apartado 1 del artículo 92. (
58
) En su contenido, la Decisión debe referirse a la empresa que ha recibido la ayuda y analizar la situación del mercado de que se trate, la cuota de la empresa en dicho mercado, los intercambios intracomunitários y las exportaciones de la empresa.
54.
La Decisión impugnada contiene una alusión a los sectores en los que la empresa enajenada, KAE, desarrolla su actividad, así como indicaciones sobre las exportaciones de dicha empresa a otros Estados miembros; además, en ella se exponen las circunstancias de las que se deriva la existencia de intercambios intracomunitários en los mercados especializados en lo que opera KAE (sección VIII de la Decisión).
A la luz de la jurisprudencia anteriormente mencionada, ni estas indicaciones ni la conclusión formulada en los considerandos previos de la Decisión impugnada, según la cual, con la adquisición de KAE, BV extendió su ámbito de operaciones, lo que sin lugar a dudas supuso un reforzamiento de su posición con respecto a otras empresas competidoras, constituyen una motivación suficiente, en particular por lo que respecta a la decisión sobre la existencia de una distorsión de la competencia. Pues, si bien, como se deduce de las consideraciones anteriores, la jurisprudencia no plantea unas exigencias especialmente estrictas por lo que respecta a la motivación de la decisión sobre la existencia de una distorsión de la competencia y de un perjuicio de los intercambios intracomunitários, dado que en ella se parte de la base de que la concurrencia de estos dos requisitos puede deducirse de las circunstancias en que se produjo la intervención estatal, la Decisión concreta debe cuando menos contener las indicaciones necesarias para permitir hacerse una idea clara de dichas circunstancias.
55.
En el presente caso, en la Decisión impugnada no se expone ni de qué tipo son los perjuicios ya causados o que pueden causarse a la competencia ni siquiera las circunstancias en función de las cuales puede determinarse la existencia de tales perjuicios. Al margen de una tabla sobre los intercambios comerciales entre los Estados miembros y las indicaciones referentes a KAE, la Decisión impugnada no contiene, por lo que respecta a BV (o, más exactamente, a STN, con la que había de fusionarse KAE), que también figura como beneficiaria final de la ayuda, las indicaciones necesarias con arreglo a la jurisprudencia que se ha citado anteriormente. Además, la Decisión impugnada no contiene ninguna indicación referida a Hibeg, que también aparece mencionada en ella como beneficiaria de la ayuda.
En consecuencia, procede acoger los motivos alegados y anular la Decisión impugnada en la medida en que en ella se afirma que la ayuda controvertida es incompatible con el mercado común.
b) La Directiva sobre la construcción naval
56.
Las demandantes alegan que, dado que la Comisión, según se ha expuesto, dio por supuesta la existencia de una ayuda en el presente caso, su compatibilidad con el mercado común hubiera debido examinarse a la luz del apartado 3 del artículo 92 del Tratado en relación con la Directiva 90/684/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1990, sobre ayudas a la construcción naval (
59
) y, en particular, con su artículo 5 y con el apartado 3 de su artículo 6. Con el fin de fundamentar este motivo de su recurso, las demandantes alegan que, durante el procedimiento previo a la adopción de la Decisión, pusieron de manifiesto a la Comisión la aplicabilidad de dicha Directiva, pero la Comisión no procedió a examinarla, con lo cual, por un lado, vulneró dichas disposiciones y, por otro, no motivó debidamente la Decisión impugnada, vulnerando el artículo 190 del Tratado.
57.
Dado que en el apartado 3 del artículo 92 del Tratado se dispone que las ayudas en él enumeradas «podrán» ser consideradas compatibles con el mercado común, la Comisión goza de una amplia facultad discrecional cuyo ejercicio implica valoraciones de tipo económico y social que deben efectuarse en el contexto comunitario. (
60
) El margen de apreciación de que dispone al respecto resulta también determinante para los límites del control que ejerce el Tribunal de Justicia, que, como se ha expuesto anteriormente (puntos 18 y siguientes), comprende el examen de si los hechos tenidos en cuenta son materialmente exactos, si se ha incurrido en error manifiesto en la apreciación o en error de Derecho, si se han respetado las normas de procedimiento y si se ha cometido una desviación de poder.
58.
La letra d) del apartado 3 del artículo 92 del Tratado [letra e) a partir de la entrada en vigor del Tratado de la Unión Europea] del Tratado faculta al Consejo para determinar, por mayoría cualificada y a propuesta de la Comisión, otras categorías de ayudas, además de las enumeradas en las letras anteriores del apartado 3 del artículo 92, que pueden considerarse compatibles con el mercado común.
59.
Invocando esta facultad, el Consejo adoptó la Directiva 90/684, aplicable a partir del 1 de enero de 1991. A propósito de dicha Directiva, el Tribunal ha señalado que «el Consejo, conforme a la ratio del apartado 3 del artículo 92, y partiendo de la comprobación de la incompatibilidad de las ayudas a la construcción naval, tuvo en cuenta una serie de exigencias de orden económico y social que le llevaron a hacer uso de la facultad, que le reconoce el Tratado, de considerar, de todos modos, que dichas ayudas son compatibles con el mercado común, siempre y cuando se ajusten a los criterios de excepción contenidos en la Directiva». (
61
)
Con arreglo al artículo 5 de dicha Directiva, las ayudas que sirvan para facilitar el funcionamiento continuado de las empresas de construcción y transformación navales pueden considerarse compatibles con el mercado común siempre y cuando no superen el límite establecido en dicha disposición.
En el artículo 6 de la Directiva se prevé que las ayudas a la reestructuración y, en particular, las ayudas a la inversión «podrán considerarse compatibles con el mercado común siempre y cuando:
—
el volumen e intensidad de dichas ayudas estén justificados por la importancia del esfuerzo de reestructuración contemplado;
—
se limiten a apoyar los gastos directamente relacionados con la inversión».
60.
En la Decisión impugnada no se hace referencia alguna a la Directiva 90/684 ni se indica por qué razón la Comisión no examinó la cuestión de la aplicación de la Directiva. No obstante, la Comisión estaba obligada a motivar su Decisión a este respecto, ya que BV, que, en opinión de la Comisión, es una de las beneficiarias de la ayuda, ejerce una parte considerable de su actividad industrial en el ámbito de la construcción naval, mientras que KAE opera en el sector de la electrónica para aplicaciones náuticas, como por lo demás se indica también en la propia Decisión (sección VIII).
61.
Por otra parte, procede señalar que la Comisión ya se ocupó, en un procedimiento anterior, de la financiación de la actividad de construcción naval de BV, examinando, a la luz de la Sexta Directiva sobre ayudas a la construcción naval entonces vigente, (
62
) la obligación contraída por Hibeg frente a BV de adquirir las acciones de BV emitidas en 1987 a un precio de 90 DM. (
63
)
62.
En el procedimiento ante el Tribunal de Justicia, la Comisión expuso las razones por las cuales no aplicó la Directiva 90/684. En concreto, alegó que la proporción de la construcción naval en la producción total de BV asciende tan sólo a un 42,4 %, y que las actividades de BV beneficiadas por la ayuda controvertida se encuentran en el sector de la electrónica, por lo que no pueden considerarse actividades de construcción naval. En consecuencia, según la Comisión, estas actividades no están comprendidas dentro del ámbito de aplicación de la Directiva, que debe interpretarse de manera estricta, ya que establece una excepción al principio establecido en el apartado 1 del artículo 92 del Tratado. A este respecto, la Comisión invocó también al octavo considerando de la Directiva, que traza una clara distinción entre la industria de la construcción naval a efectos de la Directiva y los sectores que hacen uso de tecnologías avanzadas de los que se abastece dicha industria.
63.
Por otra parte, la Comisión alegó que, en todo caso, la ayuda controvertida no reúne, en contra de lo sostenido por las demandantes, los requisitos establecidos en los artículos 5 y 6 de la Directiva 90/684, de modo que no hubiera sido posible aplicarla en el presente caso. Además, del contenido del escrito de 17 de diciembre de 1991, mediante el cual el Gobierno alemán le notificó la garantía controvertida, se desprende que dicha garantía no tenía por objeto las actividades de construcción naval, sino la ampliación del ámbito de actividad de BV. Durante la vista, el Gobierno alemán negó este extremo.
64.
Cuando una actuación de la Comisión adolece de falta de motivación o de motivación insuficiente, no es posible subsanar dicho vicio a posteriori mediante explicaciones o aclaraciones efectuadas por primera vez durante el procedimiento ante el Tribunal de Justicia. De lo contrario, se vería seriamente limitada la posibilidad, para la persona afectada por dicha actuación, de preparar su defensa lo más exhaustivamente posible, pues tardaría demasiado en tener un conocimiento preciso y completo de todos los elementos de hecho y de Derecho en que se basó dicha actuación. Además, semejante limitación reduciría también sustancialmente la posibilidad, para el Tribunal de Justicia, de examinar eficaz y sistemáticamente las cuestiones planteadas. (
64
)
65.
En consecuencia, las explicaciones que dio la Comisión en el procedimiento ante el Tribunal de Justicia sobre la temática ahora examinada no pueden subsanar la falta de motivación de la Decisión impugnada sobre este extremo concreto. Por tanto, procede anular dicha Decisión también por este motivo —alegado con razón— en la medida en que en él se afirma que la ayuda controvertida no es compatible con el mercado común.
c) Las directrices del Estado federado de Bremen
66.
Por otra parte, el Gobierno alemán e Hibeg invocan, en apoyo de la compatibilidad de la garantía controvertida con el mercado común, las directrices del Estado federado de Bremen en materia de concesión de garantías, (
65
) aprobadas por la Comisión mediante la Decisión SG(91) D/2046, de 28 de octubre de 1991. En opinión de las demandantes, la garantía controvertida está comprendida dentro del ámbito de aplicación de dichas directrices, por lo que debe considerarse una ayuda autorizada y, por consiguiente, existente a efectos del apartado 1 del artículo 93 del Tratado.
67.
Cuando la Comisión considera una ayuda de la que se afirma que fue concedida en ejecución de un régimen previamente autorizado, debe «controlar [...] si la ayuda se halla cubierta por el régimen general y respeta los requisitos impuestos en la Decisión por la que se aprueba éste. Si no actuara de esta forma, la Comisión podría, al examinar cada ayuda individual, revocar su Decisión por la que se aprueba el régimen de ayudas, la cual presuponía ya un examen con arreglo al artículo 92 del Tratado [...] Si la Comisión, después de efectuar un examen limitado de los puntos antes expuestos, llegara a la conclusión de que la ayuda individual se ajusta a su Decisión por la que se aprueba el régimen, dicha ayuda deberá considerarse ayuda autorizada y, por consiguiente, ayuda existente [...] Por el contrario, si la Comisión afirma que la ayuda individual no se halla cubierta por su Decisión de aprobación del régimen, dicha ayuda deberá considerarse ayuda nueva.» (
66
) De acuerdo con las consideraciones anteriores, (
67
) esta afirmación debe ser motivada.
68.
En el presente caso, la Comisión examinó la cuestión de si la ayuda está comprendida dentro del ámbito de aplicación de las directrices del Estado federado de Bremen que había aprobado tanto en la comunicación relativa al inicio del procedimiento con arreglo al apartado 2 del artículo 93 del Tratado, publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas (
68
) como en la Decisión impugnada. Para motivar su apreciación de esta cuestión, en la Decisión impugnada la Comisión expuso, en primer lugar (apartado 3 de la sección V), las tesis que ante ella había sostenido a este respecto el Gobierno alemán en el marco del procedimiento con arreglo al apartado 2 del artículo 93 del Tratado.
El contenido de estas tesis era el siguiente:
1)
El apartado 2 del artículo 1 de las directrices de que se trata, (
69
) según el cual están permitidas «en principio» las garantías subsidiarias (Ausfallbürgschaft), no excluye las garantías solidarias (selbstschuldnerische Bürgschaft) como la garantía controvertida. Dado que, en el caso de Hibeg, se trata de una empresa pública, carecería de sentido una garantía subsidiaria, ya que ello haría necesario entablar, en su caso, un procedimiento de suspensión de pagos contra Hibeg.
2)
El requisito establecido en las directrices en el sentido de que la rentabilidad de la inversión en condiciones normales debe ser suficiente para el servicio de la deuda contraída en el marco de la concesión del préstamo garantizado se cumplió en el presente caso, dado que el valor de las acciones de BV asciende a 125 DM. (
70
)
3)
Si bien es cierto que las directrices obligan a exigir garantías y una remuneración por la garantía, al tratarse Hibeg de una empresa pública no se le aplican dichas exigencias.
4)
Por último, el Gobierno alemán cumplió la obligación de notificación previa de la concesión de la garantía, ya que informó a la Comisión sobre la garantía el 17 de diciembre de 1991, mientras que la garantía no surtió efecto hasta la entrada en vigor del contrato de crédito, a finales de diciembre.
69.
A continuación, en la Decisión impugnada (secciones III y VI) se exponen los motivos para no acoger la tesis sostenida por el Gobierno alemán. La Comisión sostiene que la garantía controvertida, que constituye una garantía solidaria, no sólo no se halla amparada por las directrices por no corresponder su forma a la prevista en las mismas, sino también por el hecho de que, de acuerdo con las informaciones que obran en su poder, no se aprecia una relación clara entre la rentabilidad de la inversión en la GbR y los recursos necesarios para el servicio del crédito y que no se exigió a Hibeg, como se establece en las citadas directrices, la constitución de garantías y el pago de una contraprestación por la garantía. En opinión de la Comisión, esto último, por sí solo, constituye ya una ayuda. Por último, la Comisión alega que la garantía debía haber sido notificada antes de su concesión y no, como hizo el Gobierno alemán, antes de que surtiera efecto.
70.
En estas circunstancias, procede señalar que la Comisión motivó su opinión de que la ayuda controvertida no cumplía las directrices en materia de garantías del Estado federado de Bremen. Además, las demandantes no han aportado ningún elemento que contradiga la opinión de la Comisión, ya que, durante el procedimiento (en sus fases oral y escrita) se limitaron, fundamentalmente, a reiterar los argumentos del Gobierno alemán, que ya fueron examinados por la Comisión en el marco del procedimiento con arreglo al apartado 2 del artículo 93 del Tratado.
71.
Ahora bien, cuando la Decisión impugnada, como en el presente caso, contiene una motivación explícita y circunstanciada, las demandantes no pueden limitarse a poner en tela de juicio la opinión concreta de la Comisión sin invocar otros argumentos que los ya examinados por la Comisión en la exposición de motivos de la Decisión impugnada. (
71
)
72.
No obstante, al margen de todo ello la garantía controvertida se aparta del régimen adoptado mediante las directrices de que se trata en dos aspectos.
73.
El primero de ellos hace referencia a la forma de la garantía. Con arreglo al apartado 1 del artículo 2 de las directrices, antes citado (véase la nota 69), las garantías concedidas por el Estado federado de Bremen deben, «en principio», adoptar la forma de garantías subsidiarias. Según esta disposición, dicha norma otorga al Estado federado de Bremen la facultad de conceder otro tipo de garantías en casos excepcionales. Así pues, la cuestión que se plantea es la de si, como alegan las demandantes, el caso de la concesión de una garantía solidaria en favor de Hibeg es uno de esos casos en los que excepcionalmente cabe concluir que cumplen las directrices.
74.
Por lo que respecta a la responsabilidad del garante, este tipo de garantía se diferencia considerablemente de la forma de garantía expresamente mencionada en las directrices.
Una garantía subsidiaria es una modalidad de garantía menos onerosa, en la medida en que, en su virtud, el prestamista sólo puede proceder contra el garante tras demostrar que ha agotado previa e infructuosamente todas las posibilidades de satisfacción de su derecho de crédito tanto contra el deudor principal como contra terceros eventualmente responsables (como por ejemplo codeudores o cogarantes). (
72
) En cambio, la garantía solidaria es una modalidad especialmente onerosa de garantía, en la medida en que el garante asume una obligación mayor: en efecto, no dispone de la posibilidad de proponer la excepción de excusión, (
73
) de modo que el acreedor puede exigirle que haga frente a la obligación sin haber instado previamente la ejecución forzosa contra el deudor principal. (
74
)
75.
Ahora bien, esta posibilidad de reclamación directa contra el garante es contraria al artículo 6 de las directrices, que regula las condiciones del recurso a la garantía por parte del prestamista, estableciendo que el prestamista debe intentar en primer lugar satisfacer su derecho de crédito realizando el patrimonio del deudor principal y las garantías constituidas para asegurar el reembolso del crédito. Esta disposición exige que el deudor principal haya sido declarado insolvente y que no quepa esperar de la realización de su patrimonio y de las garantías prestadas ingresos significativos en un futuro próximo (apartado 1 el artículo 6).
En el mismo artículo se establece, asimismo, que, una vez declarada la insolvencia del deudor principal, el prestamista debe realizar las garantías constituidas para asegurar el crédito avalado con la misma diligencia que si soportara íntegramente el riesgo de impago del crédito concedido (apartado 2 del artículo 6). Esta exigencia, que establece que se realicen en primer lugar las garantías constituidas antes de intentar satisfacer el derecho de crédito mediante reclamación con cargo a la garantía estatal, fue expresamente subrayada por la Comisión en la Decisión por la que aprobó las directrices controvertidas. Por ello, no cabe incluir la concesión de una garantía solidaria entre las excepciones que pueden ser conformes a las directrices en materia de garantías del Estado federado de Bremen.
76.
El segundo aspecto se refiere a la exigencia al garante del pago de una contraprestación que incluya también los costes de concesión de la garantía. Tal como se ha puesto de manifiesto en el procedimiento ante este Tribunal, dicho requisito no se cumplió en la concesión de la garantía controvertida. En su escrito de interposición del recurso, Hibeg reconoce que ni pagó ni se la exigió que pagara la contraprestación establecida.
77.
Estas dos irregularidades por sí solas permiten concluir que la ayuda controvertida no se atiene a las directrices del Estado federado de Bremen, y que la Comisión decidió con razón que no podía considerarse que dichas ayudas se hubieran concedido en el marco de dichas directrices.
5) Los restantes motivos, relativos a la insuficiencia de motivación y a la correcta comprobación y apreciación de los hechos
78.
Las demandantes alegan que la Comisión opinó incorrectamente que Krupp cedió a BV su participación en el capital de KAE a cambio de las acciones nuevas de BV, ya que la operación de que se trata consistió en esencia en la realización de una aportación no dineraria por parte de Krupp en el marco de la ampliación del capital de BV, efectuada de conformidad con las normas aplicables del Derecho de sociedades alemán.
No obstante, la calificación específica de la transacción entre Krupp y BV no influyó en la formación de la Decisión de la Comisión. En efecto, ni la Decisión relativa a la existencia de una ayuda ni la Decisión relativa a la distorsión de la competencia y el perjuicio de los intercambios intracomunitários o la compatibilidad de la ayuda con el mercado común se basaron en dicha calificación.
79.
Las demandantes alegan, asimismo, que la Decisión trasmite la impresión errónea de que no se facilitaron a la Comisión determinadas informaciones sobre las relaciones de propiedad en BV, cuando, en realidad, no era posible facilitar ninguna información sobre los titulares de las acciones de BV, ya que no se trata de acciones nominales. Tampoco esta alegación puede afectar a la legalidad de la Decisión, ya que las relaciones de propiedad en BV no tuvieron una importancia decisiva en la Decisión adoptada.
80.
Asimismo, las demandantes alegan que la Comisión concluyó erróneamente que Hibeg no aportó a los bancos acreedores ninguna otra garantía al margen de la garantía del Estado federado de Bremen, ya que, en realidad: a) las acciones nuevas de BV se pignoraron, y b) los saldos bancários y otros activos patrimoniales análogos que tenía depositados Hibeg en los bancos de que se trata constituían una garantía adicional. Sin embargo, en su Decisión la Comisión señaló que el crédito bancario de 350 millones de DM se hallaba parcialmente, aunque no exclusivamente, asegurado por la garantía controvertida del Estado federado de Bremen, concedida por un importe de 126 millones de DM.
En el presente caso, lo decisivo es que el crédito de que se trata fuera asegurado, aunque sólo fuera en parte, por la garantía controvertida. La cuestión de si el crédito bancario recibido se aseguró además mediante la pignoración de las acciones o de algún otro modo carece de importancia para la calificación de la garantía controvertida como ayuda y para la decisión sobre su compatibilidad con el mercado común. Por ello, la alegación de las demandantes carece de pertinencia.
81.
Por último, las demandantes alegan de nuevo la violación del derecho de defensa (puntos 8 y siguientes). A este respecto alegan que, dado que el memorándum de 12 de julio de 1991 no fue considerado, la Decisión impugnada está insuficientemente motivada. En este contexto, basta recordar que, tal como se desprende de la Decisión impugnada, en el marco del procedimiento con arreglo al apartado 2 del artículo 93, la Comisión tuvo conocimiento del contenido esencial del memorándum a través de las operaciones que realizaron los interesados para su ejecución. A este respecto, interesan sobre todo las operaciones mencionadas en último lugar. Además, ya he indicado (en el punto 12) que los acuerdos celebrados mediante el memorándum fueron descritos de manera clara y detallada en la convocatoria de la Junta General de Accionistas de BV, a través de la cual la Comisión obtuvo un conocimiento preciso y completo de la transacción acordada. Por consiguiente, la eventual omisión del examen del tenor del memorándum como tal no constituye una insuficiencia de motivación de la Decisión impugnada. En consecuencia, procede desestimar este motivo.
C — Los motivos relativos a la falta de notificación con suficiente antelación y a sus consecuencias
82.
Señalando que Hibeg y BV no le notificaron con suficiente antelación la ayuda concedida, la Comisión decidió, mediante la Decisión impugnada (artículo 1), que la ayuda «es ilegal dado que su concesión vulnera las normas de procedimiento establecidas en el apartado 3 del artículo 93 del Tratado». Más adelante, en el artículo 1 de la Decisión impugnada se establece lo siguiente:
«Por otra parte, la ayuda es asimismo incompatible con el mercado común en virtud de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 92, al no cumplir ninguna de las condiciones de exención previstas en los apartados 2 y 3 del artículo 92.»
Las demandantes ponen en tela de juicio la corrección de la decisión sobre la ilegalidad de la ayuda controvertida y alegan que no existía obligación de notificación y que, de suponerse la existencia de dicha obligación, la falta de notificación de la ayuda, por sí sola, no implicaría la ilegalidad de la ayuda.
1) La obligación de notificación
83.
Hibeg alega que, en el presente caso, no se requería una notificación previa de la ayuda a la Comisión, ya que se trata de una garantía concedida de conformidad con las directrices del Estado federado de Bremen ya aprobadas por la Comisión.
84.
No obstante, no puede acogerse este argumento. Como se ha expuesto anteriormente, (
75
) la garantía concedida por el Estado federado de Bremen se apartó al menos en dos aspectos del régimen adoptado mediante las directrices de Bremen y aprobado por la Comisión. Por una parte, la ayuda controvertida adoptó la forma de una garantía solidaria, mientras que las directrices sólo admiten, en principio, las garantías subsidiarias y, por otra, en contra de lo establecido en las directrices, no se exigió ninguna contraprestación por la garantía. Habida cuenta de estas diferencias, así como también del hecho de que en la declaración de garantía no se incluyera ninguna disposición expresa relativa al respeto de las directrices, el Gobierno alemán estaba obligado a notificar previamente la proyectada concesión de la garantía en favor de Hibeg, dado que la Comisión, tal como se desprende del artículo 93 del Tratado, tiene una competencia exclusiva para examinar la compatibilidad o incompatibilidad de una ayuda con el mercado común.
85.
Al ordenar el examen permanente de las ayudas de Estado, el artículo 93 del Tratado «exige que el reconocimiento de la posible incompatibilidad de una ayuda con el mercado común sea el resultado, bajo el control del Tribunal de Justicia, de un procedimiento apropiado cuya aplicación corresponde a la Comisión». (
76
)
A este respecto, el apartado 3 del artículo 93 establece que la Comisión debe ser informada «con la suficiente antelación» de los proyectos dirigidos a conceder o modificar ayudas. La notificación de la ayuda debe efectuarse en un momento oportuno para que la Comisión pueda formarse una opinión sobre la ayuda proyectada que se le somete y adoptar una decisión antes de su ejecución.
86.
Es cierto que, mediante escrito del Gobierno alemán de 17 de diciembre de 1991, se informó a la Comisión sobre la garantía controvertida. No obstante, esta notificación sólo se produjo después de otorgada la declaración de garantía, que fue suscrita el 21 de noviembre de 1991. En consecuencia, la notificación de la garantía controvertida, a la que estaba obligado el Gobierno alemán, se produjo en un momento que no puede calificarse de oportuno para permitir a la Comisión adoptar una Decisión sobre la medida antes de su ejecución.
En todo caso, la Comisión, de conformidad con la jurisprudencia que acaba de citarse, decidió, en respuesta al mencionado escrito de 17 de diciembre de 1991 e indicando los motivos para ello, que la garantía controvertida no se hallaba amparada por las citadas directrices, por lo que debía considerarse una nueva ayuda y, por tanto, hubiera debido ser notificada a la Comisión antes de su ejecución.
87.
En consecuencia, en el presente caso la notificación no se efectuó con suficiente antelación. A continuación, paso a analizar las consecuencias de esta omisión.
2) Las consecuencias de la falta de notificación con suficiente antelación
88.
Las demandantes BV e Hibeg reprochan a la Comisión haber aplicado incorrectamente el apartado 3 del artículo 93 del Tratado y alegan que la vulneración de las normas de procedimiento de dicha disposición no implica la ilegalidad de la ayuda concreta. Remitiéndose a las sentencias de 14 de febrero de 1990, (
77
) de 21 de marzo de 1990 (
78
) y de 21 de noviembre de 1991, (
79
) alegan que la Comisión no puede declarar ilegal una ayuda por el solo hecho de que el Estado miembro de que se trate no la haya notificado.
89.
Para el examen de este motivo, conviene describir las características esenciales de las obligaciones derivadas del apartado 3 del artículo 93 del Tratado y analizar las consecuencias de su incumplimiento.
90.
El apartado 3 del artículo 93 establece un sistema de control preventivo de los proyectos dirigidos a la concesión de nuevas ayudas o a la modificación de ayudas ya existentes. Su tenor es el siguiente: «La Comisión será informada de los proyectos dirigidos a conceder o modificar ayudas con la suficiente antelación para poder presentar sus observaciones. Si considerase que un proyecto no es compatible con el mercado común con arreglo al artículo 92, la Comisión iniciará sin demora el procedimiento previsto en el apartado anterior. El Estado miembro interesado no podrá ejecutar las medidas proyectadas antes que en dicho procedimiento haya recaído decisión definitiva.»
La disposición impone a los Estados miembros la doble obligación de:
—
notificar a la Comisión los proyectos dirigidos a conceder o modificar ayudas, y
—
no ejecutar las medidas proyectadas antes de concluido el procedimiento comunitario de examen de la compatibilidad de la ayuda con el mercado común.
91.
Esta doble obligación ha sido considerada especialmente estricta. En la sentencia Steinike y Weinlig, (
80
) el Tribunal de Justicia declaró que «por lo que respecta a las ayudas nuevas que los Estados miembros proyecten conceder, se ha establecido un procedimiento previo sin el cual ninguna ayuda puede considerarse regularmente concedida». Con arreglo a la sentencia Lorenz, la prohibición de ejecución de las ayudas «tiene efecto directo y confiere a los justiciables derechos que los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a respetar [...] el efecto directo de la prohibición se extiende a toda ayuda que haya sido ejecutada sin haber sido notificada y, en caso de notificación, surte efecto durante la fase preliminar y, si la Comisión ha iniciado el procedimiento contradictorio, hasta que recaiga la decisión definitiva». (
81
) En la sentencia de 21 de noviembre de 1991, antes citada, (
82
) el Tribunal señaló (apartado 12) que «la validez de los actos que conllevan la ejecución de medidas de ayuda está afectada por el incumplimiento, por parte de las autoridades nacionales, de la última frase del apartado 3 del artículo 93 del Tratado» y que «los órganos jurisdiccionales nacionales deben garantizar a los justiciables que puedan alegar este incumplimiento que [...] extraerán de este hecho todas las consecuencias, conforme al Derecho nacional, tanto en lo que atañe a la validez de los actos que conlleven la ejecución de las medidas de ayuda, como a la devolución de las ayudas económicas concedidas contraviniendo esta disposición o eventuales medidas provisionales». Por último, en la sentencia Deufil/Comisión, el Tribunal declaró que «cuando la subvención proyectada haya sido ya entregada, en contra de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 93 esta decisión [de la Comisión] podrá adoptar la forma de un mandamiento dirigido a las autoridades nacionales para que ordenen su restitución». (
83
)
92.
Procede subrayar que el incumplimiento de las obligaciones de que se trata tiene consecuencias especialmente graves, ya que puede provocar graves distorsiones de la competencia. Tal como declaró este Tribunal en la sentencia Heineken Brouwerijen, (
84
) el apartado 3 del artículo 93 del Tratado «es esencial para garantizar el funcionamiento del mercado común. La prohibición de ejecución establecida en dicho artículo tiene por objeto garantizar que los efectos del régimen de ayudas no se produzcan antes de que la Comisión haya tenido un plazo razonable para examinar el proyecto en detalle y, en su caso, iniciar el procedimiento previsto en el apartado 2 de dicho artículo.»
93.
De las sentencias citadas se desprende que la observancia del procedimiento comunitario de examen de las ayudas tiene una importancia fundamental y que, sin ella, no puede considerarse que una ayuda haya sido regularmente concedida. En sus conclusiones de 19 de septiembre de 1989 en el asunto C-142/87 (punto 7), el Abogado General Sr. Tesauro señaló lo siguiente a este respecto: «Dicho control constituye [...] una condición legal de eficacia, de carácter constitutivo [para la ayuda], cuya necesidad se justifica también por la circunstancia de que el mismo control recae sobre el fondo de la intervención del Estado, suponiendo [...] valoraciones de índole político-económica ampliamente discrecionales.» (
85
)
94.
Es cierto que en las sentencias de 14 de febrero de 1990 y 21 de marzo de 1990, antes citadas (véanse las notas 7 y 40 respectivamente), el Tribunal declaró que la Comisión no tiene la facultad de declarar que las ayudas son incompatibles con el mercado común basándose únicamente en que no se cumplió la obligación de notificación, y que esta omisión por parte del Estado miembro interesado no exime a la Comisión de la obligación de examinar en qué medida la ayuda es compatible con el mercado común. De estas sentencias se desprende asimismo que la Comisión debe examinar la compatibilidad con el mercado común de cualquier proyecto dirigido a conceder o modificar una ayuda de que tenga conocimiento, aun en el caso de que no sea válida por el hecho de que el Estado miembro interesado, contraviniendo el apartado 3 del artículo 93 del Tratado, ejecutara la medida de ayuda de que se trate sin esperar a la aprobación de la Comisión. Ahora bien, el que la Comisión no deba considerar incompatible con el mercado común una ayuda basándose exclusivamente en el hecho de que no se concediera de forma regular no significa que no pueda dejar constancia de dicha irregularidad en la Decisión en la que resuelva —positiva o negativamente— sobre la compatibilidad de la ayuda con el mercado común, extrayendo las debidas consecuencias de ello. Así se deduce del hecho de que, según la jurisprudencia, por una parte, la obligación de la Comisión de proceder a un examen material de las ayudas no notificadas no impide a los órganos jurisdiccionales nacionales declarar inválidas la ayuda y las medidas adoptadas para su ejecución y, por otra, la decisión de la Comisión sobre la compatibilidad de la ayuda con el mercado común no tiene efectos retroactivos, de modo que, en caso de declararse la compatibilidad de la ayuda con el mercado común, no podrían subsanarse los vicios de procedimiento que hubieran afectado a la validez de las medidas nacionales mediante las cuales se implantaron las ayudas antes de lo debido.
95.
De hecho, en la sentencia de 21 de noviembre de 1991, antes citada (apartado 13), el Tribunal señaló que la afirmación según la cual la Comisión no tiene la facultad de declarar que las ayudas son ilegales basándose únicamente en que no se ha cumplido la obligación de notificación «carece de toda incidencia sobre las obligaciones que incumben a los Tribunales nacionales y que derivan del efecto directo reconocido a la prohibición impuesta por la última frase del apartado 3 del artículo 93 del Tratado». En la misma sentencia (apartado 16), el Tribunal subrayó, asimismo, que la decisión definitiva de la Comisión por la que se declara la compatibilidad de las ayudas con el mercado común «no tiene como consecuencia regularizar, a posteriori, los actos de ejecución que eran inválidos por haber sido adoptados incumpliendo la prohibición prevista en este artículo. Cualquier otra interpretación conduciría a fomentar, por parte del Estado miembro interesado, la inobservancia de la última frase del apartado 3 de dicho artículo, y la privaría de su eficacia».
96.
De este modo, toda ayuda ejecutada sin notificación antes de lo debido es ilegal, independientemente de la apreciación material que se haga de ella, y la Comisión (al igual que los órganos jurisdiccionales nacionales en el marco de las vías jurisdiccionales previstas en el Derecho interno) puede declarar dicha ilegalidad en la decisión en la que resuelve sobre la compatibilidad de la ayuda con el mercado común.
97.
En virtud de todo ello, la Comisión aplicó correctamente el apartado 3 del artículo 93 al declarar, mediante la Decisión impugnada, la ilegalidad de las ayudas controvertidas, que, por lo demás, consideró asimismo incompatibles con el mercado común. En consecuencia, la alegación de las demandantes en sentido contrario carece de fundamento.
D — Los motivos reføtivos a la vioLción del prinapio de confianza legítima
98.
El Gobierno alemán e Hibeg alegan que la Decisión impugnada vulnera, en la medida en que ordena la supresión y restitución de la ayuda, la confianza legítima de los acreedoresy accionistas de BV. Sostienen que éstos adquirieron la convicción de que la ampliación del capital de BV, ejecutada, con arreglo al acuerdo de la Junta General de Accionistas de 17 de octubre de 1991, mediante la aportación de una participación del 74,9 % en el capital de KAE, era plena y absolutamente regular y no contravenía los artículos 92 y 93 del Tratado. También según las demandantes, para los accionistas y acreedores de BV, nada indicaba que la Comisión fuera a considerar la operación como una ayuda posteriormente, tras la concesión de la garantía a finales de noviembre de 1991 y la constitución de la GbR a finales de diciembre de 1991. Además, en su opinión, la revocación de la garantía vulneraría la confianza legítima de los bancos, que supusieron que dicha garantía satisfacía las exigencias de las directrices del Estado federado de Bremen aprobadas por la Comisión.
99.
En la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se reconoce que el principio de confianza legítima se aplica también en el marco de las disposiciones en materia de ayudas de Estado. (
86
) No obstante, procede señalar que, de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal, «aquel Estado miembro cuyas autoridades hayan concedido una ayuda infringiendo las normas de procedimiento previstas en el artículo 93 no podrá invocar la confianza legítima de los beneficiarios para eludir la obligación de adoptar las medidas necesarias al objeto de ejecutar la decisión de la Comisión mediante la cual se le ordene recuperar la ayuda. Admitir semejante posibilidad equivaldría, en efecto, a privar de toda eficacia a lo dispuesto en los artículos 92 y 93 del Tratado, en la medida en que, de ese modo, las autoridades nacionales podrían basarse en su propio comportamiento ilegal para desvirtuar la eficacia de las decisiones adoptadas por la Comisión con arreglo a los referidos artículos del Tratado.» (
87
)
100.
Las mismas consideraciones se aplican también en el caso de invocación de la confianza legítima de otras personas distintas del beneficiario de la ayuda. Si se admitiera la posibilidad de invocar la confianza legítima de terceros, como por ejemplo los acreedores de la empresa, se pondría a los Estados miembros en la situación de poder justificar a posteriori ayudas concedidas infringiendo el Derecho comunitario. Por lo demás, la defensa de terceros contra las actuaciones ilegales de las autoridades del Estado miembro interesado ante los órganos jurisdiccionales nacionales puede garantizarse haciendo uso de los recursos jurídicos apropiados, con arreglo a las disposiciones nacionales, en materia de responsabilidad de los órganos del Estado. (
88
) En consecuencia, el Gobierno alemán no puede exigir ser eximido de la obligación de recuperación de las ayudas invocando la confianza legítima de terceros.
101.
En la medida en que es Hibeg la que formula este motivo, procede remitirse de nuevo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en la que se declara lo siguiente: «habida cuenta del carácter imperativo del control de las ayudas estatales que con arreglo al artículo 93 del Tratado efectúa la Comisión, las empresas beneficiarias de una ayuda sólo pueden, en principio, depositar una confianza legítima en la validez de la ayuda cuando la misma se conceda con observancia del procedimiento que prevé dicho artículo. En efecto, todo agente económico diligente estará normalmente en condiciones de comprobar si el referido procedimiento ha sido observado». (
89
) Como afirmó el Abogado General Sr. Darmon en sus conclusiones en el asunto Comisión/Alemania (punto 18): (
90
)«no puede nacer ninguna confianza legítima por parte del beneficiario de una ayuda no notificada. Este último está obligado a proceder con prudencia, vigilancia y circunspección. El hecho de que el beneficiario no haya verificado la notificación de tal ayuda le impide invocar eficazmente su confianza legítima.»
102.
Lo mismo se aplica con respecto a la invocación de la confianza legítima de terceros distintos de los beneficiarios de la ayuda, como por ejemplo los bancos acreedores en el presente caso. Estos bancos estaban obligados a observar la debida prudencia y diligencia, y debían haber procedido a efectuar las necesarias verificaciones con respecto a la legalidad de la garantía. En efecto, ya en su comunicación de 24 de noviembre de 1983, publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, (
91
) la Comisión dejó claro que los beneficiarios de ayudas concedidas de forma irregular podrían ser obligados a restituirlas. En dicha comunicación se indica lo siguiente: «la Comisión informa a los beneficiarios potenciales de ayudas estatales sobre el carácter precario de las que les sean concedidas ilegalmente, ya que se podrá obligar a cualquier beneficiario de una ayuda concedida ilegalmente, es decir, sin que la Comisión haya llegado a una decisión definitiva acerca de su compatibilidad, a devolver dicha ayuda».
103.
Por otra parte, las demandantes no señalan ningún acto u omisión concreta de la Comisión en que pudiera basarse una confianza legítima de los bancos acreedores en que la garantía controvertida se hallara amparada por las directrices del Estado federado de Bremen por ella aprobadas y fuera, en consecuencia, compatibles con el mercado común. Además, no hay nada en los autos que indique que los accionistas de que se trata o los bancos acreedores albergasen semejante confianza. Por el contrario, por lo que respecta a los accionistas de BV, la garantía controvertida ni siquiera fue mencionada en la convocatoria de la Junta General de Accionistas (
92
) que les fue dirigida en septiembre de 1991; en lo que atañe a los bancos acreedores, en la declaración de garantía no se menciona en ningún momento que la garantía se concediera de conformidad con las directrices del Estado federado de Bremen aprobadas por la Comisión.
En consecuencia, mi opinión es que también procede desestimar este motivo.
E — Los motivos relativos a la anulación de la garantía
104.
Las demandantes impugnan asimismo la validez de las disposiciones de la Decisión impugnada relativas a la supresión y recuperación de la ayuda. Por un lado, alegan que la recuperación de la ayuda resulta imposible y, por otro, reprochan una violación del principio de proporcionalidad.
1) La imposibilidad de recuperaaón de la ayuda
105.
El Gobierno alemán alega que la supresión de la toma de participación en el capital de BV mediante el reembolso del capital a quienes lo aportaron es jurídicamente imposible. A su entender, sería contrario tanto al Derecho interno alemán como al Derecho comunitario, ya que ambos se basan en el principio de que el capital de una sociedad anónima debe servir, entre otras cosas, como garantía para los acreedores de la sociedad y, por tanto, no puede menoscabarse en detrimento suyo. A este respecto, el Gobierno alemán se remite, además de a las disposiciones de Derecho interno, a la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976. (
93
) Esta Directiva establece, señaladamente en sus artículos 15 y siguientes y 32 y siguientes, medidas de protección de los acreedores de las sociedades anónimas. El artículo 15 prohibe las distribuciones entre los accionistas cuando tengan como consecuencia de una reducción del activo neto por debajo del importe del capital suscrito. Con arreglo al artículo 32, en caso de reducción del capital suscrito, los acreedores deben obtener garantías por los créditos aún no vencidos; no se puede efectuar ningún pago en beneficio de los accionistas en tanto que los acreedores no hayan recibido satisfacción. En ambas disposiciones se aplica, por tanto, el principio de estabilidad del capital social, que pretende proteger los intereses de los acreedores de la sociedad.
106.
No obstante, la alegación del Gobierno alemán se refiere a là imposibilidad de cumplir la obligación de recuperar la ayuda que se le impuso en la Decisión impugnada, sin referirse en ningún momento a la validez de la Decisión impugnada. Tal como ha declarado el Tribunal, las «eventuales dificultades, procesales o de otra naturaleza, respecto a la ejecución del acto impugnado no pueden influir sobre la legalidad del mismo». (
94
) En consecuencia, no cabe acoger este motivo en el marco del presente procedimiento.
107.
No obstante, procede señalar que el Tribunal de Justicia sólo reconoce como medio de defensa contra un recurso por incumplimiento del párrafo segundo del apartado 2 del artículo 93 del Tratado la imposibilidad absoluta de ejecutar la decisión mediante la cual se ordena la recuperación de la ayuda (
95
) y que el mencionado principio de estabilidad del capital social justifica dicha imposibilidad. En el asunto Comisión/Bélgica (52/84), el Gobierno belga, demandado en aquel asunto, formuló argumentos similares a los del Gobierno alemán en el presente asunto. Entre otras cosas, alegó que la supresión de la toma de participación del Estado en el capital de la empresa que había recibido la ayuda mediante el reembolso del capital al suscriptor era jurídicamente imposible, al ser contraria tanto al Derecho interno como al Derecho comunitario. Esta argumentación no convenció al Tribunal, que declaró, mediante su sentencia de 15 de enero de 1986, que Bélgica había incumplido las obligaciones que le incumben con arreglo al Tratado. (
96
)
En consecuencia, procede desestimar también este motivo.
2) La violación del principio de proporcionalidad
108.
Hibeg alega que, con arreglo al principio de proporcionalidad, la Comisión hubiera debido exigir la modificación de la ayuda y no su supresión. Recuerda, en primer lugar, que la jurisprudencia ha reconocido a la Comisión, en relación con las ayudas concedidas contraviniendo el apartado 3 del artículo 93, la facultad de imponer a los Estados miembros, mediante la Decisión por la que resuelve sobre la compatibilidad de la ayuda con el mercado común, la supresión de la ayuda y la adopción de las medidas necesarias para su recuperación. En la sentencia de 2 de julio de 1974, Italia/Comisión, (
97
) el Tribunal señaló lo siguiente (apartados 14 a 17): «el espíritu y el sistema del artículo 93 implican que la Comisión, cuando comprueba que se ha concedido o modificado una ayuda infringiendo lo establecido en el apartado 3, debe poder decidir, en especial cuando considere que dicha ayuda no es compatible con el mercado común con arreglo al artículo 92, que el Estado interesado tenga que suprimir o modificar la ayuda, sin estar obligada a conceder ningún plazo determinado y sin perjuicio de la posibilidad de someter el asunto al Tribunal de Justicia si el Estado de que se trata no ejecuta la Decisión con la diligencia deseada». Por otra parte, recientemente el Tribunal de Justicia ha declarado que «cuando la subvención proyectada haya sido ya entregada, en contra de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 93 del Tratado, esta decisión podrá adoptar la forma de un mandamiento dirigido a las autoridades nacionales para que ordenen su restitución». (
98
)
109.
La imposición de la obligación de suprimir la ayuda mediante su recuperación ya fue examinada desde la perspectiva del principio de proporcionalidad en la sentencia de 21 de marzo de 1990, antes citada (véase la nota 47). En aquel asunto, el Estado demandante —Bélgica— afirmó que la obligación impuesta en la Decisión impugnada de suprimir la ayuda otorgada mediante su recuperación era desproporcionada en relación con las finalidades de los artículos 92 y 93 del Tratado, ya que la inclusión del crédito del Estado belga en el procedimiento de convenio judicial causaría un grave perjuicio a los demás acreedores. El Tribunal desestimó esta alegación, indicando que «la supresión de una ayuda ilegal por vía de recuperación es la consecuencia lógica de la comprobación de que es ilegal. Por consiguiente, la recuperación de una ayuda estatal ilegalmente otorgada, para restablecer la situación anterior, no puede en principio considerarse desproporcionada en relación con los objetivos de las disposiciones del Tratado en materia de ayudas de Estado». (
99
)
110.
A juzgar por esta jurisprudencia, la supresión de la ayuda en el presente caso no puede considerarse una medida desproporcionadamente severa.
En la medida en que se trata de una ayuda que, como en el presente caso, no fue concedida de forma válida, ya que el Estado miembro interesado omitió notificársela a la Comisión con anterioridad a su ejecución, la supresión y recuperación de la ayuda tienen por objeto proteger la legalidad comunitaria, tal como se configura en los artículos 92 y 93 del Tratado. Es evidente que el principio fundamental establecido en el apartado 1 del artículo 92, según el cual las ayudas de Estado están prohibidas, se vería privado de toda eficacia si la Comisión no estuviera facultada para ordenar la recuperación de las ayudas ilegalmente concedidas. La recuperación de la ayuda ilegal ab initio es necesaria para restablecer la legalidad comunitaria, ya que permite volver a la situación anterior, en especial en los casos de concesión de ayudas que, además, son incompatibles con el mercado común. (
100
) Tal como subrayó el Tribunal de Justicia en la sentencia en el asunto Heineken, el apartado 3 del artículo 93 del tratado «es esencial para garantizar el funcionamiento del mercado común». (
101
) Efectivamente, el incumplimiento de la obligación de notificación y suspensión de la ejecución de la ayuda que impone esta disposición tiene consecuencias especialmente graves cuando se trata de una ayuda no compatible con el mercado común, ya que puede provocar graves distorsiones de la competencia. (
102
) La recuperación de la ayuda permite compensar las ventajas competitivas que una empresa haya obtenido ilegalmente como consecuencia del pago anticipado de la ayuda. (
103
) La modificación de la ayuda no sería un medio adecuado para conseguir este objetivo, ya que permitiría a la empresa que recibió la ayuda mantener, si no la totalidad, al menos una parte de la ventaja ilegalmente obtenida.
Todo ello me lleva a la conclusión de que, habida cuenta de la trascendencia del incumplimiento y de sus graves consecuencias para el funcionamiento del mercado común, la supresión y recuperación de las ayudas ilegales no puede considerarse una medida desproporcionadamente onerosa en relación con el objetivo perseguido.
111.
Quisiera aún señalar que, recientemente, el Tribunal de Justicia ha declarado, en relación con la obligación de motivación del mandamiento de supresión de una ayuda, que «la Comisión no está obligada a exponer motivos específicos» (
104
) para justificar este mandamiento. En consecuencia, la Decisión mediante la cual la Comisión resuelve sobre la ilegalidad de una ayuda y sobre su compatibilidad con el mercado común no requiere ninguna motivación por lo que respecta a la supresión y recuperación de la ayuda. En la Decisión, la Comisión debe exponer sus motivos en la medida en que se declare que la ayuda no fue concedida válidamente y —en su caso— que es incompatible con el Tratado. (
105
) Siempre que la Decisión esté debida y suficientemente motivada a este respecto la Comisión puede ordenar sin más la supresión de la ayuda y exigir su recuperación. En efecto, la supresión de una ayuda ya entregada y, por ende, su recuperación constituyen la consecuencia lógica de la comprobación de la ilegalidad de la ayuda, y su motivación radica precisamente en las consideraciones que llevaron a declarar la ilegalidad de la ayuda y su incompatibilidad con el mercado común.
Por todo ello, soy de la opinión de que la obligación, impuesta en la Decisión impugnada, de recuperar la ayuda no es desproporcionada en relación con los objetivos que se persiguen en las disposiciones del Tratado en materia de ayudas de Estado.
F — Los motivos relativos a los intereses de demora
112.
Por ùltimo, el Gobierno alemán alega que el mandamiento contenido en la Decisión en relación con el pago de intereses de demora a partir del momento en que se otorgó la ayuda ilegal carece de fundamento con arreglo al Derecho comunitario. En opinión del Gobierno alemán, corresponde al Estado interesado determinar, de conformidad con el Derecho interno, si se devengan intereses de demora y a partir de qué momento.
113.
Efectivamente, el artículo 93 del Tratado no establece expresamente que la Comisión pueda ordenar el reembolso de la ayuda ilegal. No obstante, el Tribunal de Justicia ha reconocido, con el ánimo de garantizar la plena eficacia de la disposición de que se trata, que dicha práctica de la Comisión es conforme a Derecho. Según la jurisprudencia, la supresión prevista en el artículo 93 puede, «entrañar, en aras de su utilidad práctica, la obligación de exigir el reembolso de las ayudas concedidas en contra de lo dispuesto en el Tratado». (
106
)
Según la jurisprudencia, la recuperación de una ayuda de Estado ilegalmente concedida tiene por objeto «restablecer la situación anterior». (
107
) Se alcanza dicho objetivo «una vez que el beneficiario [...] devuelve [...] las ayudas de que se trata, más, en su caso, los intereses de demora». (
108
) La obligación impuesta al Gobierno alemán mediante la Decisión impugnada de recuperar la ayuda más los intereses de demora tiene así su fundamento en el apartado 2 del artículo 93, y se atiene al objetivo de la supresión prevista en dicha disposición. Este objetivo consiste en restablecer el statu quo ante, eliminando las ventajas económicas resultantes de la ayuda y sus consecuencias.
Por todo ello, considero que procede desestimar este motivo.
III — Costas
114.
A tenor del apartado 2 del artículo 69 del Reglamento de procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas. Con arreglo al apartado 3 del artículo 69 del Reglamento de Procedimiento, el Tribunal podrá repartir las costas o decidir que cada parte abone sus propias costas cuando sean desestimados respectivamente uno o varios de los motivos de las partes.
En el asunto C-62/95, en el que propongo anular la Decisión impugnada en la medida en que en ella se califica a Hibeg de beneficiaría de la ayuda, procede condenar en costas a la Comisión, por ser la parte que ha perdido el proceso.
En los asuntos C-329/93 y C-63/95, en los que propongo anular la Decisión impugnada en la medida en la que declara la incompatibilidad de la ayuda controvertida con el mercado común y desestimar los recursos en todo lo demás, al haber sido desestimados, respectivamente, varios motivos de las partes, cada parte deberá cargar con sus propias costas.
IV — Propuesta de resolución
115.
En conclusión, en virtud de las consideraciones precedentes propongo lo siguiente:
—
en el asunto C-62/95: anular el apartado 2 del artículo 1 de la Decisión 93/412/CEE de la Comisión, de 6 de abril de 1993, relativa a las ayudas concedidas por el Gobierno alemán a Hibeg y por Hibeg a Bremer Volkan AG, a través de Krupp GmbH, para facilitar la venta de Krupp Atlas Elektronik GmbH a Bremer Vulkan AG por parte de Krupp GmbH;
—
en los asuntos C-329/93 y C-63/95:
1)
anular el apartado 1 del artículo 1 de la mencionada Decisión, en la medida en que declara incompatible con el mercado común la ayuda concedida en favor de Bremer Vulkan Verbund AG;
2)
desestimar en todo lo demás el recurso de la República Federal de Alemania y el recurso de Bremer Vulkan Verbund AG;
—
en el asunto C-62/95, condenar en costas a la Comisión;
—
en los asuntos C-329/93 y C-63/95, decidir que cada parte cargue con sus propias costas.
(
*1
)	Lengua originii: griego.
(
1
)	DO L 185, p. 43.
(
2
)	DO 1992, C 171, p. 3.
(
3
)	Sentencias del Tribunal de Justicia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche (85/76, Rec. p. 461), considerando 9, en relación con un procedimiento en materia de competencia, y de 10 de julio de 1986, Bélgica/Comisión (234/84, Ree. p. 2263), apartado 27, en relación con un procedimiento en materia de ayudas.
(
4
)	Véanse las sentencias en los asuntos Hoffmann-La Roche y Bélgica/Comisión, citadas en la nota 3 supra, y la sentencia de 20 de marzo de 1985, Timex Corporation/Consejo y Comisión (264/82, Rec. p. 849), relativa a un procedimiento antidumping. Véanse, asimismo, las sentencias de 27 de octubre de 1977, Moli/Comisión (121/76, Rec. p. 1971), considerando 20, y de 23 de octubre de 1974, Transocean Marin Paint Association/Comisión (17/74, Rec. p. 1063), considerando 15.
(
5
)	Citada en la nota 2 supra.
(
6
)	Sentencia dc 21 dc marzo dc 1991, Italia/Comisión (C-303/88, Rec. p. I-1433), apartado 43.
(
7
)	Sentencias de 14 de febrero de 1990, Francia/Comisión (C-301/87, Ree. p. I-307), apartado 31, y Bélgica/Comisión, citada en [a nota 3 supra, apartado 30.
(
8
)	Sentencii de 14 de noviembre de 1984, Intermills/Comisión (323/82, Rec. p. 3809), apartado 17.
(
9
)	Sentencia Bélgica/Comisión citada en la nota 3 supra, apartado 16.
(
10
)	Ibidem, apartado 21.
(
11
)	Sentencias del Tribunal de Justicia de 20 de marzo de 1959, Nold/Alta Autoridad (18/57, Rec. p. 91), y de 1 de julio de 1986, Usinor/Comisión (185/85, Rec. p. 2079), apartado 19. Véanse, también, las sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 28 de enero de 1992, Spcybrouck/Comisión (T-45/90, Rec. p. II-33), apartado 89; dc 13 de diciembre de 1990, González Holgucra/Parlamcnto (T-115/89, Rec. p. II-831), apartado 37, y de 14 de julio de 1994, Grynberg y Hall/Comisión, T-534/93, RccFP p. II-595), apartado 59.
(
12
)	Sentencia Alemania/Comisión (24/62, Rec. p. 129).
(
13
)	Sentencii Atlanta FruchthandclsgescIIschaft y otros (II) (C-466/93, Ree. p. I-3799), apartado 16.
(
14
)	Sentencia en el asunto Alemania/Comisión, citada en la nota \2 supra, p. 155.
(
15
)	Apartado 16 de la sentencia. Véanse, también, las sentencias de 22 de enero de 1986, Eridania zuccherifìci nazionali y otros (250/84, Rec. p. 117), apartados 37 y 38; de 14 de febrero de 1990, Dclacrc y otros/Comisión (C-350/88, Rec. p. I-395), apartados 15 y 16; y, como más recientes, las sentencias de 17 de octubre de 1995, Países Bajos/Comisión (C-478/83, Rec. p. I-3081), apartados 48 y 49; de 29 de febrero de 1996, Comisión/Consejo (C-122/94, Rec. p. I-881), apartado 29, y de 29 de febrero de 1996 Bélgica/Comisión (C-56/93, Ree. p. I-723), apartado 86.
(
16
)	Véase la jurisprudencia citada más adelante, notas 17 a 21.
(
17
)	Sentencia Italia/Comisión, citada en la nota 6 supra, apartado 34.
(
18
)	Sentencia de 15 de junio de 1993, Matra/Comisión (C-225/91, Rec. p. I-3203), apartado 25. Véase, también, como más reciente, la sentencia de 29 de febrero de 1996, Bélgica/Comisión, citada en la nou 15 supra, apartado 11.
(
19
)	Sentencias de 11 de julio de 1985, Remia y otros/Comisión (42/84, Ree. p. 2545), apartado 34, y de 17 de noviembre de 1987, BAT y Reynolds/Comisión (asuntos acumulados 142/84 y 156/84, Rec. p. 4487), apartado 62.
(
20
)	Sentencias de 7 de mayo de 1987, Toyo/Conscio (240/84, Ree. p. 1809), apartado 19, y Ñachi Fujikoshi/Conscjo (255/84, Ree. p. 1861), apartado 21. Véase, también, la sentencia de 10 de marzo de 1992, Ricoh/Consejo (C-174/87, Ree. p. I-1335), apartado 68.
(
21
)	Sentencia de 29 de octubre de 1980, Roquette Frères/Consejo (138/79, Rec. p. 3333), apartado 25. Véanse también las sentencias de 22 de enero de 1976, Balkan-Import-Export (55/75, Ree. p. 19); dc 12 de julio de 1979, Italia/Consejo (166/78, Rec. p. 1745), apartado 14, y Bélgica/Comisión, citada en la nota supra, apartados 18 y 19. En procedimientos de funcionarios, véanse las sentencias de 5 de diciembre de 1963, Leroy (asuntos acumulados 35/62 y 16/63, Ree. p. 399), y dc 23 dc octubre dc 1986, Vayssc/Comisión (26/85, Rec. p. 3131), así como la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 18 de febrero de 1993, Me Avoy (T-45/91, Ree. p. II-83).
(
22
)	Sentencia Bélgica/Comisión, citada en la nota 3 supra (dicho asunto versaba sobre la participación del Estado belga en la ampliación del capital de una empresa). Véase, también, la sentencia Intcrmills/Comisión, citada en la nota 8 supra.
(
23
)	Véanse las notas 15 a 20.
(
24
)	Sentencia Matra/Comisión, citada en la nota 18 supra, apartado 23.
(
25
)	Véase el artículo 133 del BGB [Código Civil]: «Bei der Auslegung einer Willenserklärung ¡st der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.» (A efectos de la interpretación de una declaración dc voluntad, procede examinar la voluntad real y no atenerse al sentido literal de los términos utilizados).
(
26
)	Véanse R.-B., Lake: «Letters of intent: a comparative examination under cnglish, US, french and west german law», (Cartas de intenciones: estudio comparado en Derecho inglés, americano, francés y de Alemania Occidental), The George Washington Journal of International Law and Economics, 1983/1984 (Vol. 18), pp. 331 y ss., especialmente p. 345, y R.-B., Lakc/U., Dractta: Letters of intent and other precontractual documents, Comparative Analysis and Forms, (Cartas de intenciones y otros documentos de carácter precontractual, análisis y formas comparadas), Buttcrworths, 1994, 2o edición, pp. 5, 6 y 83.
(
27
)	Ibidem.
(
28
)	En el memorándum se utiliza la expresión «se proponen» (ist beabsichtigt), y no «acuerdan» (ist vereinbart).
(
29
)	Véase, también, el punto 29 de las conclusiones del Abotado General Sr. Fenelly, presentadas el 28 de septiembre c 1995, Bélgica/Comisión, en el que se dictó la sentencia mencionada en la nota 15 supra.
(
30
)	Sentencia citada en la nota 21 supra, apartado 15.
(
31
)	Sentencia Matra/Comisión, ciuda en la nota M supra, apartado 28.
(
32
)	Sentencia de 12 de julio de 1990, CdF Chimic Azi y SCGP/ Comisión (C-169/84, Ree. p. I-3083), apartados 28 y ss.
(
33
)	Ibidem, apartado 28.
(
34
)	Ibidem, apartados 31 y 32.
(
35
)	Sentencia de 31 de marzo de 1993, Ahlström Osakeyhtiö y otros/Comisión (asuntos acumulados C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 y C-125/85 a C-129/85, Ree. p. I-1307).
(
36
)	Sentencia citada en la nota 3 supra, apartado 14. Véase, también, la sentencia del mismo día, Bélgica/Comisión (40/85, Ree. p. 2321), apartado 13.
(
37
)	Asuntos C-303/88, citado en la nota b supra, y C-305/89 (Rec. p. I-1603).
(
38
)	Asunto C-305/89, apartado 19.
(
39
)	Asunto C-305/89, apartado 20.
(
40
)	Asunto C-303/88, apartado 22.
(
41
)	En el punto 12 de sus conclusiones de 10 de enero de 1991 en el asunto C-305/88, citado en la nota 37 supra, el Abogado General Sr. Van Gcrvcn antepuso al concepto de inversor «privado» el criterio de inversor «razonable».
(
42
)	Véanse Gavalda, O/Parleani, G.: Droit des affaires de l'Union Européenne, París, Litcc, 1995, p. 330 (no717), así como Bellamy & Child, Common Market Law of Competition, 4* edición, 1993, p. 911, no 18-004.
(
43
)	Sentencias de 2 de julio de 1974, Italia/Comisión (173/73, Ree. p. 709), y dc 17 de septiembre dc 1980, Philip Morris/Comisión (730/79, Rec. p. 2671).
(
44
)	Ibidem, apartado 11.
(
45
)	Sentencia de 11 de noviembre de 1987, Francia/Comisión (259/85, Rec., p. 4393), apartado 24.
(
46
)	Sentencia de 13 de julio de 1988, Francia/Comisión (102/87, Ree. p. 4067), apartado 19.
(
47
)	Sentencia de 21 de marzo de 1990, Bélgica/Comisión (C-142/87, Rcc. p. I-959), apartado 35.
(
48
)	Citado en la nota 43 supra.
(
49
)	Sentencia Philip Morris/Comisión, citada en la nou 43 supra, apartado 11.
(
50
)	Sentencia Bélgica/Comisión, citada en la nota 47 supra, apartado 43.
(
51
)	Sentencia Italia/Comisión, citada en la nota 6 supra, apartado 27.
(
52
)	Véase también d punto 19 tic las conclusiones del Abogado General Sr. Van Gcrvcn, presentadas el 11 de octubre de 1990, en el asunto C-303/88, citado en la nota 6 supra.
(
53
)	Véanse, a este respecto, Biancarclli, J.: «Le controle de la Cour de justice des Communautés européennes en matière d'aides publiques», L'actualité juridique-Droit administratif, 1993, pp. 412 y ss., especialmente p. 422, y Blumann, C: «Régime des aides d'Etat: jurisprudence récente de la Cour de justice», 1989-1992, Revue du Marché Commun et de l'Union européenne, no361, 1992, p. 726.
(
54
)	Sentencia citada en la nota 8 supra, apartado 38.
(
55
)	Sentencia dc 13 de marzo dc 1985, Países Bajos Leeuwarder Papierwarcnfabrick/Comisión (asuntos acumulados 296/82 y 318/82, Rec. p. 809).
(
56
)	Sentencii citādi en U nou 55 supra, apartado 23.
(
57
)	Ibidem, apartado 25.
(
58
)	Véase, también, la sentencia de 8 de marzo dc 1988, Exécutif regionai wallon y S. A. Glavcrbcl/Comisión (asuntos acumulados 62/87 y 72/87, Rec. p. 1573), apartado 18.
(
59
)	DO L 380, p. 27.
(
60
)	Sentencias Philip Moms/Comisión, citada en la nota 43 supra, apartado 24, así como Francia/Comisión, ciuda en la nou 7 supra, apartado 49, y Italia/Comisión, ciuda en la nou 6 supra, aparudo 34.
(
61
)	Sentencia de 5 de octubre de 1984, Alemania/Comisión (C-400/92, Rec. p. I-4701), aparado 15.
(
62
)	Directiva 87/167/CEE del Consejo, de 26 de enero de 1987, sobre ayudas a la construcción naval (DO L 69, p. 55).
(
63
)	Comunicación de la Comisión relativa al procedimiento C-18/89 (ex NN 121/87-63/89); DO 1991, C 45, p. 3.
(
64
)	Véanse las sentencias de 26 de noviembre de 1981, Michel/Parlamento (195/80, Ree. p. 2861), apartado 22, así como de 9 de diciembre de 1993, Parlamento/Volger (C-115/92P, Rec. I-6549), apartado 23. Véase, por último, la sentencia de 8 de marzo de 1988, Sergio y otros/Comisión (asuntos acumulados 64/86, 71/86, 72/86, 73/86 y 78/86, Ree. p. 1399), apartado 52, según el cual: «las explicaciones proporcionadas durante el procedimiento pueden en casos excepcionales dejar sin objeto un motivo fundado en la insuficiencia de motivación, de manera que no justifique la anulación de la decisión impugnada» (el subrayado es mío).
(
65
)	Amtsblatt der Freien Hansestadt Bremen, no 35, de 15 de junio de 1992, p. 279.
(
66
)	Sentencia de 5 de octubre de 1994, Italia/Comisión (C-47/91, Ree. p. I-4635), apartados 24 a 26.
(
67
)	Véanse los puntos 15 a 20 supra.
(
68
)	Véase el punto 4 supra.
(
69
)	Este apartado tiene el siguiente tenor: «Die Bürgschaften werden grundsätzlich gegenüber Kreditinstituten im Sinne von § 1 des Gesetzes über das Kreditwesen als Ausfallbürgschaften übernommen.» (Las garantías prestadas respecto a establecimientos dc crédito en el sentido dcl artículo 1 de la Ley sobre cl crédito constituyen, en principio, garantías subsidiarias.)
(
70
)	En relación con la argumentación del Gobierno alemán sobre esta cuestión, véanse los puntos 23 y ss. supra.
(
71
)	Sentencias Francia/Comisión, citada en la nota 46 supra, apartado 15, y Francia/Comisión, citada en la nota 7 supra, apartado 36.
(
72
)	Sttudingcr/Horn, Kommentar zum BGB, § 771, no 11.
(
73
)	Artículo 771 y apartado 1 del artículo 773 dcl BGB.
(
74
)	Staudingcr/Horn, § 773, no 2; véase, también, Fikentschcr, W., Schuldrecht, 8* edición, 1992, no 1004 y 1006.
(
75
)	Véanse los puntos 72 y ss. supra.
(
76
)	Sentencia de 21 de noviembre de 1991, Fédération nationale du commerce extérieur y Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon (C-354/90, Rec. p. I-5505), apartado 9. Véase, también, la sentencia de 22 de marzo de 1977, Stcinike y Wcinlig (78/76, Rcc. p. 595), apartado 9.
(
77
)	Sentencia Francia/Comisión, citada en la nou 7 supra.
(
78
)	Sentencia Bélgica/Comisión, citada en ia nota 47 supra.
(
79
)	Sentencia Federation nationale du commerce extérieur y Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, citada en la nota 76 supra.
(
80
)	Citada en la nou 76 supra, apartado 9.
(
81
)	Sentencia de 11 de diciembre de 1973, Lorenz (120/73, Rec. p. 1471), apartado 8. Véanse, también, las sentencias del mismo día, Nordsee, Deutsche Hochseefischerei GmbH (122/73, Rec. 1511); Markmann (121/73, Rec. p. 1495), y Lohrcy (141/73, Ree. p. 1527).
(
82
)	Véase la nou 76 supra, apartado 12.
(
83
)	Sentencia dc 24 de febrero de 1987, Dcufil/Comisión (310/85, Rec. p. 901), apartado 24.
(
84
)	Sentencia de 9 de octubre de 1984, Heineken Brouwerijen (asuntos acumulados 91/83 y 127/83, Rec. p. 3542), apartado 20.
(
85
)	Citado en la nota 47 supra.
(
86
)	Véanse, entre otras, las sentencias Dcufil/Comisión, citada en la nota 83 supra, y de 20 de septiembre de 1990, Comisión/Alemania (C-5/89, Ree. p. I-3437).
(
87
)	Sentencia Comisión/Alemania, citada en la nota 86 supra, apartado 17. Véase, también, la sentencia de 14 de septiembre de 1994, España/Comisión (asuntos acumulados C-278/92, C-279/92 y C-280/92, Rcc. p. I-4103), apartado 76.
(
88
)	Véanse, a este respecto, las conclusiones del Abogado General Sr. Lenz en el asunto Bélgica/Comisión en el que recayó la sentencia de 15 de enero de 1986 (T-52/84, Rec. p. 89).
(
89
)	Sentencia Comisión/Alemania, ciuda en la nota 86 supra, apartado 14.
(
90
)	Sentencia de 2 de febrero de 1989 (94/87, Ree. p. 175).
(
91
)	DO C 318, p. 3.; EE 08/02, p. 122.
(
92
)	Véase el punto \2 supra.
(
93
)	Directiva del Consejo tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las carandas exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el párrafo segundo del artículo 58 del Tratado, con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital (DO 1977, L 26, p. 1; EE 17/01, p. 44).
(
94
)	Sentencia Bélgica/Comisión, citada en la nota 47 supra, apartado 63. Véase, también, la sentencia £spaña/Comisión, citada en la nota 87 supra, apañado 80.
(
95
)	Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en todos los demás casos en los que el Estado miembro interesado encuentre dificultades ai ejecutar una Decisión de esta naturaleza debe someter «estos problemas a la apreciación de esta última [la Comisión], proponiendo modificaciones apropiadas de dicha decisión. En tal caso, la Comisión y el Estado miembro deben, en virtud de la norma que impone a los Estados miembros y a las instituciones comunitarias deberes recíprocos de cooperación legal —que inspira, principalmente, el artículo 5 del Tratado—, colaborar de buena fe con el fin de superar las dificultades dentro del pleno respeto a las disposiciones del Tratado y, especialmente, las relativas a las ayudas». Véase la sentencia de 2 de febrero de 1989, Comisión/Alemania, citada en la nota 90 stipra, apartado 9. Véanse, también, las sentencias Comisión/Bélgica, citada en la nota Si supra, apartado 16; Italia/Comisión, citada en la nota 6 supra, apartados 56 y ss.; y, como más recientes, las sentencias de 23 de febrero de 1995, Comisión/Italia (C-349/93, Rec. p. I-343), apartado 12; de 4 de abril de 1995, Comisión/Italia (C-348/93, Rec. p. I-673), apartados 16 y 17, y del mismo día, Comisión/Italia (C-350/93, Rcc. p. I-699), apartados 15 y 16.
(
96
)	Véanse, también, las conclusiones del Abogado General Sr. Lenz en el asunto 52/84, citado en la nota 95 supra.
(
97
)	Ciuda en la nou 43 supra.
(
98
)	Sentencia España/Comisión, citada en la nota 87 supra, apartado 78.
(
99
)	Apartado 66 de la sentencia. Véanse, también, las sentencias Deufil/Comisión apartado 24, España/Comisión, apartado 75, citadas en las notas 83 y 87 supra respectivamente, así como las dos sentencias de 4 de abril de 1995, Comisión/Italia (C-348/93), apartado 26, y Comisión/Italia (C-350/93), apartado 21, citadas en la nou 95 supra. Véase, también, la sentencia en el asunto Francia/Comisión, citada en la nota 7 supra, apartados 59 y ss.
(
100
)	La validez de una ayuda y su compatibilidad con el mercado común son dos cuestiones independientes. En consecuencia, es posible la recuperación de una ayuda que, en la misma Decisión, se declara compatible con el mercado común. No parece haberse dado ningún caso en el que la Comisión haya exigido la recuperación ex nunc de una ayuda declarada compatible con el mercado común. A este respecto, en sus conclusiones presentadas en el asunto Bélgica/Comisión, citados en la nota 47 supra, el Abogado General Sr. Tesauro señaló lo siguiente: «Se trata quizá de una prudencia excesiva, puesto que una actitud más enérgica haría más evidente el carácter precario de las ayudas concedidas infringiendo el carácter suspensivo del apartado 3 del artículo 93» (Ree. 1990, p. 979, punto 12).
(
101
)	Citado en la nou 84 supra.
(
102
)	El carácter especialmente grave de este incumplimiento ha llevado al Tribunal a reconocer a la Comisión — en un obiter dictum, pero de manera expresa— «la facultad dc ordenar, en caso necesario, medidas inmediatas y provisionales»; sentencia de 12 de julio de 1973, Comisión/Alemania (70/72, Ree. p. 813), apartado 20.
(
103
)	Véanse las sentencias Comisión/Italia (C-348/93), apartado 27, y Comisión/Italia (C-350/93), apartado 22, citadas en la nou 95 supra.
(
104
)	Véase la sentencia España/Comisión, ciuda en la nou 87 supra, apañado 78.
(
105
)	Véase, también, la sentencia Comisión/Alemania, ciuda en la nota 102 supra, aparudo 20.
(
106
)	Sentencii Comisión/Alemania, citada en la nou 102 supra, apartados 11 y 13.
(
107
)	Véanse las sentencias citadas en la nota 99 supra.
(
108
)	Véanse las sentencias de 4 de abril de 1995, C-348/93, apartado 27, y C-350/93, apartado 22, citadas en la nou 95.