62009TJ0332_DE
Parteien
Entscheidungsgründe
Tenor
Parteien
In der Rechtssache T-332/09
Electrabel,
mit Sitz in Brüssel (Belgien), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte M. Pittie und P. Honoré,
Klägerin,
gegen
Europäische Kommission,
Prozessbevollmächtigte: A. Bouquet und V. Di Bucci als Bevollmächtigte,
Beklagte,
wegen Nichtigerklärung der Entscheidung K(2009) 4416 endgültig der Kommission vom 10. Juni 2009 zur Verhängung einer Geldbuße wegen des Vollzugs eines Zusammenschlusses unter Verstoß gegen Artikel 7 Absatz 1 der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates (Sache COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) und, hilfsweise, wegen Nichtigerklärung oder Herabsetzung der mit dieser Entscheidung gegen die Klägerin verhängten Geldbuße,
erlässt
DAS GERICHT (Dritte Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten O. Czúcz (Berichterstatter) sowie der Richterin I. Labucka und des Richters D. Gratsias,
Kanzler: C. Kristensen, Verwaltungsrätin,
aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 30. November 2011
folgendes
Urteil
Entscheidungsgründe
Sachverhalt
1. Die Klägerin Electrabel ist eine Gesellschaft belgischen Rechts, deren Aktivitäten im Wesentlichen aus Stromerzeugung, Vertrieb, Handel und operativem Netzmanagement im Strom- und Erdgasbereich bestehen. Im entscheidungserheblichen Zeitraum war sie Teil der Suez-Gruppe. Die Suez-Gruppe ist ein Konzern, der als Partner von Körperschaften, Unternehmen und Privatpersonen öffentliche Anlagen in den Bereichen Strom- und Gasversorgung, Energiedienstleistungen, Wasser- und Abfallwirtschaft betreibt. Seit dem 22. Juli 2008 ist die Klägerin Teil der Unternehmensgruppe GDF Suez, die durch die Fusionierung der Unternehmensgruppe Gaz de France mit der Suez-Gruppe entstanden ist. Die Klägerin übt ihre Tätigkeiten in Frankreich über ihre Tochtergesellschaft Electrabel France aus.
2. Die Compagnie nationale du Rhône (CNR) ist ein französisches Staatsunternehmen, das durch eine Konzession des französischen Staates mit dem Ausbau und der Nutzung der Rhone beauftragt ist; für das Unternehmen gilt ein besonderer rechtlicher Rahmen, wie u. a. aus dem französischen Gesetz Nr. 80-3 vom 4. Januar 1980 über die CNR (JORF vom 5. Januar 1980, S. 41) hervorgeht. CNR erzeugt und vertreibt Strom. Zudem bietet sie in Frankreich und 20 weiteren Ländern Dienstleistungen im Bereich Flussbau an. Laut ihrer Satzung ist CNR eine Aktiengesellschaft von allgemeinem Interesse (société anonyme d'intérêt général) unter staatlicher Aufsicht zu den Bedingungen, die für inländische Staatsunternehmen gelten. Sie verfügt über einen Aufsichtsrat und einen Vorstand.
3. Das französische Gesetz Nr. 2001-1168 vom 11. Dezember 2001 über dringende Reformmaßnahmen im Wirtschafts- und Finanzbereich (JORF vom 12. Dezember 2001, S. 19703, im Folgenden: Loi Murcef) bestimmt in Art. 21, dass CNR eine Aktiengesellschaft ist, deren Kapital und Stimmrechte mehrheitlich von Gebietskörperschaften sowie sonstigen juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder zum öffentlichen Sektor gehörenden Unternehmen gehalten werden. Das Kapital von CNR wurde bis zum Jahr 2003 ausschließlich von öffentlichen Körperschaften oder Unternehmen gehalten, deren gesamtes Kapital sich in Staatsbesitz befand. Die zwei wichtigsten Aktionäre von CNR waren bis zu diesem Zeitpunkt die Société nationale des chemins de fer français (SNCF) und die Électricité de France (EDF).
4. Im Rahmen der geplanten Übernahme des deutschen Unternehmens Energie Baden-Württemberg AG (im Folgenden: EnBW) wurde EDF von der Kommission der Europäischen Gemeinschaften verpflichtet, eine Zusage abzugeben, dass sie gemäß der Entscheidung der Kommission vom 7. Februar 2001 zur Erklärung der Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt und mit dem EWR-Abkommen (Sache COMP/M.1853 – EDF/EnBW) (ABl. 2002, L 59, S. 1, im Folgenden: EDF/EnBW-Entscheidung) ihre Beteiligung am Kapital von CNR veräußern werde.
5. Am 24. Juni 2003 erwarb die Klägerin Wertpapiere von CNR, die 17,86 % des Kapitals von CNR und 16,88 % ihrer Stimmrechte entsprachen.
6. EDF und die Klägerin unterzeichneten am 27. Juni 2003 eine Absichtserklärung über den Verkauf und Kauf von Aktien, die vorsah, dass EDF ihre gesamte Beteiligung am Kapital von CNR an die Klägerin veräußern würde.
7. Am 24. Juli 2003 traf die Klägerin mit der Caisse des dépôts et consignations (CDC) eine Aktionärsvereinbarung im Rahmen des Erwerbs der SNCF-Beteiligungen an CNR durch CDC. Die Aktionärsvereinbarung traf insbesondere Regelungen zu
– einer Option über den Verkauf und Kauf von CNR-Aktien für den Fall, dass die in Art. 21 der Loi Murcef vorgesehene Regelung aufgehoben würde, wonach der Klägerin ein Vorrecht für den Erwerb aller oder eines Teils der verfügbar gewordenen Aktien eines öffentlichen Anteilseigners sowie der Beteiligung von CDC eingeräumt wurde;
– einer einstimmigen Abstimmung in der Hauptversammlung und im Aufsichtsrat, um die Vertreter der Aktionäre im Aufsichtsrat von CNR und die Vorstandsmitglieder von CNR zu ernennen;
– einem wechselseitigen Widerspruchsrecht, falls die jeweils andere Partei den Abschluss einer Stimmrechtsvereinbarung mit einem oder mehreren anderen Aktionären beabsichtigte.
8. Am 23. Dezember 2003 erwarb die Klägerin Wertpapiere, die zuvor von EDF sowie der Industrie- und Handelskammer Villefranche und Beaujolais (Frankreich) gehalten wurden, wodurch ihre Beteiligung auf 49,95 % des Kapitals und 47,92 % der Stimmrechte von CNR anstieg.
9. Am 9. August 2007 kontaktierte die Klägerin die Kommission, um deren Meinung hinsichtlich ihres Erwerbs der faktisch alleinigen Kontrolle über CNR einzuholen. Daraus entwickelte sich eine Korrespondenz mit den Dienststellen der Kommission, die der Klärung der Frage, ob eine solche Kontrolle vorlag, und der Bestimmung der notwendigen Angaben für die Einreichung eines Anmeldeformulars gemäß der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (ABl. L 24, S. 1) diente. Am 26. März 2008 wurde das Formular zur offiziellen Anmeldung eingereicht, in dem die Klägerin darauf hinwies, dass sie im Laufe des Jahres 2007 die faktisch alleinige Kontrolle von CNR erlangt habe (im Folgenden: Formblatt CO). Mit Entscheidung vom 29. April 2008 (Sache COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (im Folgenden: Genehmigungsentscheidung) erhob die Kommission auf der Grundlage von Art. 6 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 139/2004 keinen Einspruch gegen diesen Zusammenschluss und erklärte ihn für mit dem Gemeinsamen Markt und dem EWR-Abkommen vereinbar, wobei sie jedoch die Frage offenließ, zu welchem Zeitpunkt der Erwerb der faktisch alleinigen Kontrolle über CNR durch die Klägerin genau stattgefunden hatte.
10. Am 17. Dezember 2008 erhielt die Klägerin eine Mitteilung der Beschwerdepunkte, wonach die Kommission vorläufig zu dem Ergebnis gekommen sei, dass der Zusammenschluss von der Klägerin und CNR am 23. Dezember 2003 vor der Mitteilung an die Kommission und vor der Erklärung seiner Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt durchgeführt worden sei, was einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (Berichtigung: ABl. 1990, L 257, S. 13) in der durch die Verordnung (EG) Nr. 1310/97 des Rates vom 30. Juni 1997 (ABl. L 180, S. 1) geänderten Fassung darstelle.
11. Am 13. Februar 2009 antwortete die Klägerin auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte.
12. Am 11. März 2009 fand eine Anhörung statt.
13. Am 10. Juni 2009 erließ die Kommission die Entscheidung K(2009) 4416 zur Verhängung einer Geldbuße wegen des Vollzugs eines Zusammenschlusses unter Verstoß gegen Artikel 7 Absatz 1 der Verordnung Nr. 4064/89 (Sache COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (im Folgenden: angefochtene Entscheidung).
14. Der verfügende Teil der angefochtenen Entscheidung lautet:
„ Artikel 1
[Die Klägerin] hat, während des Zeitraums vom 23. Dezember 2003 bis zum 9. August 2007, gegen Artikel 7 Absatz 1 der [Verordnung Nr. 4064/89] verstoßen, indem sie einen Zusammenschluss mit gemeinschaftsweiter Bedeutung vollzogen hat, bevor dieser für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt wurde.
Artikel 2
Wegen des in Artikel 1 aufgeführten Verstoßes wird [der Klägerin] eine Geldbuße in Höhe von 20 000 000 Euro auferlegt.
Artikel 3
Die in Artikel 2 festgesetzte Geldbuße ist innerhalb von drei Monaten … zu zahlen.“
Verfahren und Anträge der Parteien
15. Mit Klageschrift, die am 20. August 2009 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben.
16. Die Klägerin beantragt im Wesentlichen,
– die angefochtene Entscheidung in ihrer Gesamtheit für nichtig zu erklären;
– hilfsweise, die Art. 2 und 3 der angefochtenen Entscheidung für nichtig zu erklären oder zumindest die Höhe der ihr gemäß Art. 2 auferlegten Geldbuße herabzusetzen;
– der Kommission die Kosten aufzuerlegen.
17. Die Kommission beantragt,
– die Klage abzuweisen;
– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
18. Auf Bericht des Berichterstatters hat das Gericht (Dritte Kammer) beschlossen, die mündliche Verhandlung zu eröffnen, und im Rahmen der in Art. 64 seiner Verfahrensordnung vorgesehenen prozessleitenden Maßnahmen den Parteien schriftlich Fragen gestellt und die Klägerin zur Vorlage bestimmter Schriftstücke aufgefordert. Die Parteien sind diesen Aufforderungen fristgemäß nachgekommen.
19. In der Sitzung vom 30. November 2011 haben die Parteien mündlich verhandelt und die mündlichen Fragen des Gerichts beantwortet.
Rechtliche Würdigung
20. Die Klägerin stellt einen Haupt- und einen Hilfsantrag. Sie stützt ihren Hauptantrag auf zwei Klagegründe, die auf die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung in ihrer Gesamtheit gerichtet sind. Mit dem ersten Klagegrund wird ein Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 und ein Verstoß gegen Art. 253 EG geltend gemacht, da die Kommission die Zuwiderhandlung unzutreffend bewertet habe und die angefochtene Entscheidung widersprüchlich begründet sei. Mit dem zweiten Klagegrund rügt die Klägerin einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 sowie eine Verletzung des Grundsatzes, wonach die Kommission die Regeln einhalten muss, die sie sich selbst auferlegt hat. Zur Stützung ihres Hilfsantrags macht die Klägerin zwei Klagegründe geltend, die auf die Nichtigerklärung der Geldbuße oder die Herabsetzung ihrer Höhe gerichtet sind. Mit dem dritten Klagegrund rügt die Klägerin einen Verstoß gegen Art. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 2988/74 des Rates vom 26. November 1974 über die Verfolgungs- und Vollstreckungsverjährung im Verkehrs- und Wettbewerbsrecht der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (ABl. L 319, S. 1), da die Befugnis der Kommission, eine Sanktion gegen die Klägerin festzusetzen, verjährt sei. Der vierte Klagegrund stützt sich auf einen Verstoß gegen Art. 14 Abs. 2 der Verordnung Nr. 4064/89 und eine Verletzung der Grundsätze der Verhältnismäßigkeit, der ordnungsgemäßen Verwaltung und des Vertrauensschutzes.
1. Zum Hauptantrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung
21. Es ist zweckmäßig, den zweiten Klagegrund vor dem ersten zu prüfen.
Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 sowie Verletzung des Grundsatzes, wonach die Kommission die Regeln einhalten muss, die sie sich selbst auferlegt hat
22. Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, dass die Kommission mehrere Fehler begangen habe, als sie festgestellt habe, dass die Klägerin am 23. Dezember 2003 eine faktisch alleinige Kontrolle über CNR erhalten habe.
23. Die Kommission bestreitet die Fehlerhaftigkeit ihrer Prüfung.
24. Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 definiert einen Zusammenschluss als den Akt der Fusion von zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unternehmen oder den Erwerb einer unmittelbaren oder mittelbaren Kontrolle – durch den Erwerb von Anteilsrechten oder Vermögenswerten, durch Vertrag oder in sonstiger Weise – über die Gesamtheit oder über Teile eines oder mehrerer anderer Unternehmen durch eine oder mehrere Personen, die bereits mindestens ein Unternehmen kontrollieren, oder ein oder mehrere Unternehmen. Diese Bestimmung wird in Art. 3 Abs. 3 näher ausgeführt, wonach die Kontrolle durch Rechte, Verträge oder andere Mittel begründet wird, die einzeln oder zusammen unter Berücksichtigung aller tatsächlichen oder rechtlichen Umstände die Möglichkeit gewähren, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit eines Unternehmens auszuüben.
25. Die Rügen der Klägerin betreffen insbesondere die Erwägungsgründe 40 bis 173 der angefochtenen Entscheidung, in denen die Kommission die tatsächlichen und rechtlichen Umstände darlegt, aus denen sie gefolgert hat, dass die Klägerin am 23. Dezember 2003 die alleinige Kontrolle über CNR im Sinne von Art. 3 Abs. 3 der Verordnung Nr. 4064/89 erhalten habe und zu diesem Zeitpunkt eine andauernde Veränderung der Kontrollverhältnisse stattgefunden habe. Die Kommission stellt in Erwägungsgrund 174 der angefochtenen Entscheidung fest, dass die Klägerin mit Wirkung zum 23. Dezember 2003 einen Zusammenschluss von gemeinschaftsweiter Bedeutung vollzogen habe und dabei gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 verstoßen habe, wonach ein Zusammenschluss im Sinne der Verordnung weder vor der Anmeldung noch vor der Erklärung seiner Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt vollzogen werden dürfe.
26. In der angefochtenen Entscheidung führt die Kommission sechs Indizien an, auf die sie ihr Ergebnis stützt:
– Am 23. Dezember 2003 sei die Klägerin durch den Erwerb der EDF-Beteiligung zur deutlich größten CNR-Aktionärin geworden und durch eine faktisch absolute Mehrheit in der CNR-Hauptversammlung abgesichert gewesen, wobei insbesondere der Umstand, dass sie 49,95 % des CNR-Kapitals gehalten habe, was ihr 47,92 % der Stimmrechte verliehen habe, und dass der Aktienbesitz mit Ausnahme des Anteils von CDC (die 22 % des Kapitals und 20 % der Stimmrechte gehalten habe) stark gestreut gewesen sei, weil mehr als 200 Gebietskörperschaften und andere lokale staatliche Einrichtungen zusammen 16,82 % des Kapitals gehalten hätten, sowie die Anwesenheitsquoten der Aktionäre bei den Hauptversammlungen von CNR in den drei vorangegangenen Jahren zu berücksichtigen seien (Erwägungsgründe 41 bis 77 der angefochtenen Entscheidung);
– seit 2003 habe die Klägerin über die absolute Mehrheit im CNR-Vorstand sowie über die Mittel, diese zu bewahren, verfügt (Erwägungsgründe 78 bis 86 der angefochtenen Entscheidung);
– die Loi Murcef habe die Klägerin nicht am Erwerb der Kontrolle über CNR gehindert (Erwägungsgründe 87 bis 93 der angefochtenen Entscheidung);
– durch die Übernahme der von EDF in der CNR wahrgenommenen Rolle sei die Klägerin seit 2003 die einzige industrielle Aktionärin von CNR und spiele eine zentrale Rolle bei deren operativem Management (Erwägungsgründe 94 bis 126 der angefochtenen Entscheidung);
– seit 2004 werde CNR sowohl vom CNR-Management als auch vom Suez-Management als Teil der Suez-Gruppe betrachtet (Erwägungsgründe 127 bis 158 der angefochtenen Entscheidung), und
– die Klägerin habe ein Recht auf vorzugsweise Zeichnung der restlichen Aktien von CNR gehabt (Erwägungsgründe 159 bis 164 der angefochtenen Entscheidung).
27. Der zweite Klagegrund der Klägerin besteht aus drei Teilen. Im Rahmen des ersten Teils macht sie geltend, dass die Kommission ein grundlegendes Merkmal von CNR nicht berücksichtigt habe. Im Rahmen des zweiten Teils trägt sie vor, dass die Kommission die in ihren „Leitlinien“ vorgesehene Prüfung unvollständig und fehlerhaft durchgeführt habe und Fehler in Bezug auf die Beurteilung des Indizes, das die Mehrheit in den Hauptversammlungen von CNR betreffe, begangen habe. Schließlich rügt die Klägerin im dritten Teil drei Fehler, welche die anderen Indizien betreffen, die die Kommission in der angefochtenen Entscheidung anführte, insbesondere i) das Verfügen über eine absolute Mehrheit im CNR-Vorstand seit 2003, ii) Erklärungen des Managements von CNR und der Gruppe Suez sowie iii) das Vorliegen eines Rechts auf vorzugsweise Zeichnung bestimmter Aktien von CNR.
28. Die Kommission macht zunächst geltend, dass der zweite Klagegrund nicht stichhaltig sei, soweit er sich gegen das Vorliegen des Verstoßes richte. Die Klägerin bestreite nicht das Vorliegen eines Verstoßes, sondern allenfalls dessen Dauer, und dies könne keine Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung in ihrer Gesamtheit rechtfertigen. Die Kommission beruft sich auf bestimmte Ausführungen der Klägerin in einem Entwurf des Formblatts CO vom 17. Januar 2008 sowie auf den Umstand, dass die Klägerin durch die Anmeldung des Zusammenschlusses jedenfalls eingeräumt habe, dass sie die faktisch alleinige Kontrolle über CNR übernommen habe, ohne eine entsprechende Genehmigung erhalten zu haben. Das Bestreiten der Dauer des Verstoßes könne eventuell für die Festsetzung der Höhe der Geldbuße relevant sein, habe jedoch keine Relevanz für die Qualifizierung der tatsächlichen Umstände des Verstoßes.
29. Die Klägerin macht hierzu geltend, dass sie mit der Anmeldung des Zusammenschlusses im Jahr 2007 der Meldepflicht gemäß Art. 4 der Verordnung Nr. 4064/89 habe nachkommen wollen.
30. Art. 4 betrifft die Verpflichtung zur vorherigen Anmeldung von Zusammenschlüssen von gemeinschaftsweiter Bedeutung. Art. 4 Abs. 1 sieht vor, dass Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung innerhalb einer Woche nach dem Vertragsabschluss, der Veröffentlichung des Kauf- oder Tauschangebots oder des Erwerbs einer die Kontrolle begründenden Beteiligung bei der Kommission anzumelden sind. Wie die Klägerin zu Recht geltend macht, kann der Umstand, dass sie das Rechtsgeschäft gemäß dieser Vorschrift angemeldet hat, im Rahmen eines Verfahrens, das wie das vorliegende Verfahren das Vorliegen eines Verstoßes zum Gegenstand hat, nicht als ihre Anerkennung des Vorliegens eines Verstoßes gegen die Verpflichtung zum Aufschub gemäß Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 angesehen werden.
31. Im Wettbewerbsrecht obliegt es nämlich, wenn ein Rechtsstreit über das Vorliegen einer Zuwiderhandlung entstanden ist, der Kommission, die von ihr festgestellten Zuwiderhandlungen nachzuweisen und Beweise beizubringen, die geeignet sind, das Vorliegen der Tatsachen, die eine Zuwiderhandlung darstellen, rechtlich hinreichend zu belegen (vgl. entsprechend Urteile des Gerichtshofs vom 17. Dezember 1998, Baustahlgewebe/Kommission, C-185/95 P, Slg. 1998, I-8417, Randnr. 58, und vom 6. Januar 2004, BAI und Kommission/Bayer, C-2/01 P und C-3/01 P, Slg. 2004, I-23, Randnr. 62; Urteil des Gerichts vom 17. September 2007, Microsoft/Kommission, T-201/04, Slg. 2007, II-3601, Randnr. 688). Zu diesem Zweck muss die Kommission hinreichend aussagekräftige und übereinstimmende Beweise beibringen, um die feste Überzeugung zu begründen, dass die behauptete Zuwiderhandlung stattgefunden hat (vgl. in diesem Sinne und entsprechend Urteile des Gerichtshofs vom 28. März 1984, CRAM und Rheinzink/Kommission, 29/83 und 30/83, Slg. 1984, 1679, Randnr. 20, vom 31. März 1993, Ahlström Osakeytiö u. a./Kommission, C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 und C-125/85 bis C-129/85, Slg. 1993, I-1307, Randnr. 127; und Urteil des Gerichts vom 21. Januar 1999, Riviera Auto Service u. a./Kommission, T-185/96, T-189/96 und T-190/96, Slg. 1999, II-93, Randnr. 47).
32. Folglich oblag es der Kommission, in der angefochtenen Entscheidung hinreichend aussagekräftige und übereinstimmende Beweise beizubringen, um einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 nachzuweisen.
33. Zwar könnten die Umstände, welche die Kommission zur Stützung ihres vorangestellten Vorbringens geltend macht, wie z. B. die Tatsache, dass die Klägerin den Zusammenschluss angemeldet habe oder in einem Entwurf des Formblatts CO Ausführungen gemacht habe, sowie die Frage, ob die Kommission berechtigt ist, sich vor dem Gericht auf Ausführungen in einem solchen Entwurf eines Formblatts zu berufen, gegebenenfalls im Zusammenhang mit der Frage, ob die Beweise für das Vorliegen eines Verstoßes ausreichen, geprüft werden. In den Verfahren vor dem Gericht gilt nämlich der Grundsatz der freien Beweiswürdigung, und das alleinige Kriterium für die Beurteilung von Beweismitteln ist ihre Glaubhaftigkeit (Urteil des Gerichts vom 8. Juli 2004, JFE Engineering u. a./Kommission, T-67/00, T-68/00, T-71/00 und T-78/00, Slg. 2004, II-2501, Randnr. 273).
34. Dennoch können diese Argumente nicht geltend gemacht werden, um der Klägerin die Möglichkeit zu verweigern, die Tatbestandsmerkmale des Verstoßes zu bestreiten, für welche die Kommission beweispflichtig ist, wie z. B. die Dauer des Verstoßes.
35. Was insbesondere den Verweis der Kommission auf eine Ausführung der Klägerin in einem Entwurf des Formblatts CO vom 17. Januar 2008 betrifft, wonach die faktisch alleinige Kontrolle offenbar seit dem Jahr 2004 existiert habe, während die Klägerin im endgültigen Formblatt die Übernahme der Kontrolle im Laufe des Jahres 2007 vertreten hat, ist erstens festzustellen, dass das ausdrückliche oder stillschweigende Eingeständnis tatsächlicher oder rechtlicher Gesichtspunkte durch ein Unternehmen während des Verwaltungsverfahrens vor der Kommission zwar ein ergänzendes Beweismittel bei der Beurteilung der Begründetheit einer Klage darstellen kann, aber nicht die Ausübung des Rechts natürlicher und juristischer Personen aus Art. 230 Abs. 4 EG, beim Gericht Klage zu erheben, an sich einschränken kann (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 1. Juli 2010, Knauf Gips/Kommission, C-407/08 P, Slg. 2010, I-6371, Randnr. 90). Zweitens handelt es sich um einen nichttragenden Gesichtspunkt, den die Kommission in Erwägungsgrund 166 der angefochtenen Entscheidung anführt, nachdem sie in Erwägungsgrund 165 festgestellt hat, dass seit dem 23. Dezember 2003 ein Verstoß vorgelegen habe. Unter diesen Umständen ist das Vorbringen der Kommission, der Klagegrund der Klägerin sei nicht stichhaltig, da die Klägerin den Verstoß im Rahmen eines Entwurfs des Formblatts CO anerkannt habe, zurückzuweisen, ohne dass das Vorbringen der Klägerin, die Kommission könne sich vor dem Gericht nicht auf eine Angabe in einem Entwurf des Formblatts CO berufen, da es sich um ein vertrauliches Dokument handle, geprüft werden muss.
36. Selbst wenn sich die Klägerin darauf beschränken würde, die Dauer des Verstoßes zu bestreiten, könnte die Anerkennung ihres Vorbringens zur teilweisen Nichtigerklärung von Art. 1 der angefochtenen Entscheidung führen (vgl. in diesem Sinne und entsprechend Urteil des Gerichts vom 25. Oktober 2005, Groupe Danone/Kommission, T-38/02, Slg. 2005, II-4407, Randnrn. 211 bis 213), wie die Kommission überdies einräumt.
37. Unter diesen Umständen kann der Klagegrund nicht als nicht stichhaltig zurückgewiesen werden.
38. Es erscheint zweckmäßig, zunächst das Vorbringen im Rahmen des zweiten Teils des zweiten Klagegrundes zu prüfen, bevor der erste und der dritte Teil des zweiten Klagegrundes geprüft werden. Im Übrigen werden der erste Teil und die erste Rüge des dritten Teils gemeinsam geprüft, da sich das Vorbringen ähnelt.
Zum zweiten Teil des zweiten Klagegrundes: unvollständige und fehlerhafte Durchführung der von der Kommission in ihren „Leitlinien“ vorgesehenen Prüfung und Fehler bei der Beurteilung des auf die Mehrheit in den CNR-Hauptversammlungen gestützten Indizes
39. Wenn die Klägerin Beurteilungsfehler bei der Anwendung der „Leitlinien“ geltend macht, bezieht sie sich auf die Anwendung der Mitteilung der Kommission über den Begriff des Zusammenschlusses der Verordnung Nr. 4064/89 (ABl. 1998, C 66, S. 5, im Folgenden: Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses) und die konsolidierte Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäß der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (Berichtigung ABl. 2009, C 43, S. 10, im Folgenden: konsolidierte Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen). Sie macht im Wesentlichen geltend, dass die Kommission die in den genannten Mitteilungen empfohlene Prüfung des Erwerbs einer faktisch alleinigen Kontrolle durch einen Minderheitsaktionär unvollständig und fehlerhaft durchgeführt habe und Fehler in Bezug auf die Beurteilung des Indizes, das die Mehrheit in den Hauptversammlungen von CNR betreffe, begangen habe, indem sie im Wesentlichen eine quantitative Prüfung vorgenommen habe, obwohl die Mitteilungen auch vorsähen, dass für die Feststellung, ob ein Vorhaben einen Zusammenschluss darstelle, eine zukunftsgerichtete und globale Analyse vorgenommen werden müsse und eher qualitative als quantitative Kriterien anzuwenden seien.
40. Hierzu ist – wie im 53. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung dargelegt – festzustellen, dass sich die Klägerin nicht auf die konsolidierte Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen berufen kann. Zwar wird in Randnr. 2 der konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen darauf hingewiesen, dass diese Mitteilung die Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses ersetzt. Während jedoch Randnr. 1 der konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen bestimmt, dass „[d]iese Mitteilung … als Orientierungshilfe für Zuständigkeitsfragen in Fusionskontrollsachen gemäß der Verordnung“ Nr. 139/2004 dient, bestimmt Art. 26 Abs. 2 dieser Verordnung, auf den sich im Übrigen die angefochtene Entscheidung richtet, dass die Verordnung Nr. 4064/89 weiterhin Anwendung auf Zusammenschlüsse findet, die vor dem 1. Mai 2004 Gegenstand eines Vertragsabschlusses oder einer Veröffentlichung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 dieser Verordnung gewesen oder durch einen Kontrollerwerb im Sinne derselben Vorschrift zustande gekommen sind. In der vorliegenden Rechtssache hat die Kommission, die den Vollzug eines Zusammenschlusses unter Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 sanktionieren wollte, in der Tat die Auffassung vertreten, dass die Klägerin am 23. Dezember 2003 die faktisch alleinige Kontrolle über CNR erhalten habe. Da die Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses gemäß ihrer Randnr. 1 das Ziel hat, die von der Kommission vorgenommene Auslegung des Begriffs des Zusammenschlusses nach Art. 3 der Verordnung Nr. 4064/89 zu erläutern, kann sich die Klägerin im Rahmen der vorliegenden Rechtssache nur auf die Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses berufen. Diese Feststellung hat jedoch keine Bedeutung für die im Rahmen des vorliegenden Teils vorzunehmende Prüfung. Wie die Parteien anerkennen, ist der Wortlaut der zwei Mitteilungen im Hinblick auf die Prüfung, die für den Nachweis des Vorliegens einer von einem Minderheitsaktionär ausgeübten faktisch alleinigen Kontrolle vorgeschlagen wird, inhaltlich fast identisch. Ebenso wie die konsolidierte Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen bestimmt auch die Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses, dass sich die Kommission für die Feststellung, ob ein Zusammenschluss vorliegt oder nicht, eher nach qualitativen als nach quantitativen Kriterien richtet, wobei der Begriff der Kontrolle von zentraler Bedeutung ist (Randnr. 4).
41. Im Übrigen ist die Kommission, wie die Klägerin geltend macht und die Kommission keineswegs bestreitet, ganz offensichtlich durch ihre Mitteilungen im Bereich der Kontrolle von Zusammenschlüssen gebunden, soweit diese Mitteilungen nicht von den Vorschriften des Vertrags und der Verordnung Nr. 4064/89 abweichen (vgl. entsprechend Urteil des Gerichts vom 9. Juli 2007, Sun Chemical Group u. a./Kommission, T-282/06, Slg. 2007, II-2149, Randnr. 55).
42. Schließlich ist darüber hinaus vorab festzustellen, dass, selbst wenn die Klägerin offensichtliche Beurteilungsfehler der Kommission geltend macht, die Prüfung der Kommission im Hinblick auf die Umstände des Vollzugs eines Zusammenschlusses der umfassenden Kontrolle durch das Gericht unterliegt. Der Begriff des Zusammenschlusses begründet nämlich die Zuständigkeit der Kommission nach der Verordnung Nr. 4064/89 (vgl. entsprechend Urteil des Gerichts vom 6. Juli 2010, Aer Lingus Group/Kommission, T-411/07, Slg. 2010, II-3691, Randnr. 62). Im Übrigen macht die Kommission nicht geltend, dass sie in diesem Bereich über ein Ermessen verfüge.
43. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sind nacheinander die drei Beurteilungsfehler zu prüfen, welche die Kommission begangen haben soll, als sie feststellte, dass die Klägerin am 23. Dezember 2003 durch den Erwerb der EDF-Beteiligung zur deutlich größten CNR-Aktionärin geworden sei und durch eine absolute Mehrheit in der CNR-Hauptversammlung abgesichert werde.
44. Die Klägerin macht erstens geltend, dass die Abstimmungsmuster in den Hauptversammlungen der vor Dezember 2003 liegenden Jahre nicht maßgeblich seien. Die Kommission habe nicht berücksichtigt, dass damals EDF, eine vom Staat kontrollierte Gesellschaft, Hauptaktionärin gewesen sei. Die geringe Beteiligung der Aktionäre in den Hauptversammlungen der drei Jahre vor dem Erwerb der Anteile der EDF durch die Klägerin sei darauf zurückzuführen, dass die anderen öffentlichen Aktionäre EDF im Hinblick auf die Verteidigung ihrer Interessen vertraut hätten. Der Umstand, dass EDF nach der Entscheidung EDF/EnBW nicht mehr berechtigt gewesen sei, an den Abstimmungen in den Hauptversammlungen von CNR teilzunehmen, und dass sie hierfür einen Bevollmächtigten bestellt habe, wirke sich nicht auf das Vertrauen der Kleinaktionäre aus.
45. Es ist festzustellen, dass die Kommission der Prüfung, die sie in der angefochtenen Entscheidung vorgenommen hat (Erwägungsgründe 41 bis 77), die Anwesenheit und das Verhalten der Aktionäre in den Hauptversammlungen der drei Jahre vor dem 23. Dezember 2003 als dem Zeitpunkt, an dem die Klägerin nach Auffassung der Kommission die faktische Kontrolle über CNR erlangte, zugrunde legte, um daraus die Situation in den künftigen Hauptversammlungen von CNR abzuleiten.
46. Grundsätzlich ist dieses Vorgehen mit der Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses und Art. 3 Abs. 3 der Verordnung Nr. 4064/89 vereinbar. Es dient nämlich der Feststellung, ob es der Klägerin ab Ende Dezember 2003 möglich war, einen bestimmenden Einfluss auf CNR auszuüben, und aus der Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses geht hervor, dass die Anwesenheit der Aktionäre in den Hauptversammlungen des Zielunternehmens in diesem Zusammenhang ein wichtiges Indiz darstellt.
47. Randnr. 14 der Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses bestimmt nämlich, dass eine alleinige Kontrolle auch mit einer „qualifizierten Minderheit“ erworben werden kann, was entweder rechtlich oder faktisch geschehen kann. Was die von einem Minderheitsaktionär ausgeübte faktisch alleinige Kontrolle betrifft, wird in Randnr. 14 der genannten Mitteilung ausgeführt, dass ein solches Szenario z. B. dann gegeben ist, wenn der Aktionär damit rechnen kann, in der Hauptversammlung eine Mehrheit zu bekommen, weil sich die restlichen Anteile in Streubesitz befinden. Es ist dann unwahrscheinlich, dass alle Kleinaktionäre an der Hauptversammlung teilnehmen oder sich vertreten lassen. Ob im Einzelfall eine alleinige Kontrolle besteht, richtet sich danach, wie viele Aktionäre in den vorangegangenen Jahren an Hauptversammlungen teilgenommen haben. Wenn ein Minderheitsaktionär auf der Grundlage der Hauptversammlungspräsenz eine gesicherte Stimmenmehrheit hat, dann ist anzunehmen, dass er allein das Unternehmen kontrolliert.
48. Somit empfiehlt die Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses eindeutig eine Prüfung der Anwesenheit der Aktionäre in den Hauptversammlungen der vorangegangenen Jahre, um daraus die künftige Situation abzuleiten. Dies entspricht dem Vorgehen der Kommission in der angefochtenen Entscheidung. In diesem Zusammenhang macht die Kommission zu Recht geltend, dass das Vorbringen, wonach die Situation in den Hauptversammlungen nach einer Kapitalerhöhung, bei der mit dem Erwerb der faktisch alleinigen Kontrolle gerechnet werden könne, einige Jahre lang zu beobachten sei, um das tatsächliche Vorliegen einer solchen Kontrolle zu bestätigen, auf einer fehlerhaften Auslegung der genannten Mitteilung beruht und zu einem System der „faktischen Kontrolle auf Probe“ führt, was mit dem in der Verordnung Nr. 4064/89 vorgesehenen System der vorherigen Anmeldung und Genehmigung nicht vereinbar ist.
49. Es ist jedoch festzustellen, dass die Rüge der Klägerin, die sich auf die fehlende Relevanz der Abstimmungsmuster in den Hauptversammlungen vor Dezember 2003 stützt, in Wirklichkeit nicht die Berücksichtigung des Zeitraums 2000–2003, sondern die Funktion, die EDF in diesem Zeitraum einnahm, betrifft. Die Klägerin macht nämlich im Wesentlichen geltend, dass sie über drei Jahre gewartet habe, bis sie das Vorhaben angemeldet habe, da sie Ende 2003 nicht damit habe rechnen können, in den Hauptversammlungen von CNR künftig über die Mehrheit zu verfügen. Sie habe die Situation drei Jahre beobachten müssen, bis sie damit habe rechnen können.
50. Was die Feststellung des Zeitpunkts betrifft, zu dem in der vorliegenden Rechtssache der Verstoß gegen die Verpflichtung zum Aufschub begann, macht die Klägerin zu Recht geltend, dass kein Zusammenschluss und somit kein Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 vorlag, wenn sie im Dezember 2003 nicht damit rechnen konnte, künftig in den Hauptversammlungen die Kontrolle auszuüben. Unter diesen Umständen bestünde überdies keine Verpflichtung zur Anmeldung.
51. Zur Frage, ob die Klägerin damit rechnen konnte, eine solche Kontrolle auszuüben, hat die Kommission in der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass die Klägerin am 23. Dezember 2003 als dem Zeitpunkt, zu dem sie die Beteiligung von EDF (22,22 % des Kapitals und 20 % der Stimmrechte) erworben habe, die Absicherung erhalten habe, dass sie in den Hauptversammlungen eine absolute Mehrheit erzielen könne, da sie ihre Beteiligung von 17,86 % auf 49,95 % des Kapitals erhöht habe und somit größte CNR-Aktionärin geworden sei und 47,92 % der Stimmrechte gehalten habe. Diese Absicherung beruhe insbesondere auf dem Umstand, dass der Aktienbesitz mit Ausnahme des Anteils von CDC (die 22 % des Kapitals und 20 % der Stimmrechte gehalten habe) stark gestreut gewesen sei, weil mehr als 200 Gebietskörperschaften und andere lokale staatliche Einrichtungen zusammen 16,82 % des Kapitals gehalten hätten (41. Erwägungsgrund). Im 45. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung stellte die Kommission unter Berücksichtigung der Teilnahme der Aktionäre an den Hauptversammlungen in den vier Jahren vor dem Erwerb der EDF-Beteiligung eine Projektion darüber auf, welchen Stimmenanteil in den Hauptversammlungen ein Aktionär besitzen würde, dessen Beteiligung am 23. Dezember 2003 47,92 % der Stimmrechte entsprach. Demnach hätte ein solcher Aktionär stets über mehr als 60 % der Stimmrechte verfügt.
52. Auf das Vorbringen der Klägerin in ihrer Stellungnahme zur Mitteilung der Beschwerdepunkte, mit dem sie bereits die Analyse der Abstimmungsmuster in den Hauptversammlungen im Zeitraum 2000–2003 beanstandete, fügte die Kommission in den Erwägungsgründen 57 und 58 der angefochtenen Entscheidung noch hinzu, dass die Klägerin nur bei einer Teilnahmequote von mindestens 95,84 % in der Hauptversammlung nicht über die absolute Mehrheit verfügt hätte und es, da die Teilnahmequote in diesen Jahren weit unter dieser Schwelle gelegen habe (zwischen 43 % und 76,6 %), äußerst unwahrscheinlich gewesen sei, dass die Klägerin nicht ab dem 23. Dezember 2003 über die absolute Mehrheit in den CNR-Hauptversammlungen verfügen werde.
53. Die Klägerin hält dieser Analyse entgegen, dass erstens die Kleinaktionäre EDF in diesem Zeitraum vertraut hätten, was die geringe Beteiligung in den Hauptversammlungen erkläre, weshalb die Kommission daraus keine Schlussfolgerungen für die Zukunft ableiten könne, und zweitens die Kommission bei ihrer Analyse im Hinblick auf die Funktion des Bevollmächtigten, der die Stimmrechte von EDF wahrgenommen habe, einen Fehler begangen habe, als sie in der angefochtenen Entscheidung festgestellt habe, dass EDF ihre Rechte als Aktionärin seit dem 1. April 2001 nicht mehr wahrgenommen habe.
54. Zum ersten Argument hat die Kommission im 61. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung und vor dem Gericht zu Recht geltend gemacht, dass keinerlei Beweis dafür vorliege, dass die Kleinaktionäre der damaligen Hauptaktionärin, d. h. der vom französischen Staat kontrollierten Gesellschaft EDF, vertraut hätten, und dies der Grund für die geringe Anwesenheit der Aktionäre in den Hauptversammlungen während der drei Jahre vor der Übertragung der Anteile von EDF auf die Klägerin gewesen sei. Folglich kann dieses Vorbringen die Relevanz der Anwesenheitsquoten im Zeitraum 2000–2003 für die Analyse der Kommission nicht in Frage stellen.
55. Zum zweiten Argument, wonach die Kommission bei ihrer Analyse im Hinblick auf die Funktion des Bevollmächtigten, der nach der Entscheidung EDF/EnBW die Stimmrechte von EDF wahrgenommen habe, einen Fehler begangen haben soll, stellte die Kommission im 61. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung fest, dass EDF seit dem 1. April 2001 ihre Rechte als Aktionärin in den Hauptversammlungen und im Aufsichtsrat nicht mehr wahrgenommen habe. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin ist dieses Ergebnis nicht fehlerhaft. Es beruht auf dem Umstand, dass nach den Verpflichtungen, die im Rahmen der Entscheidung EDF/EnBW eingegangen wurden, die Stimmrechte von EDF in den CNR-Hauptversammlungen und im CNR-Aufsichtsrat ab dem 1. April 2001 von einem Bevollmächtigten wahrzunehmen waren, der völlig unabhängig von den Parteien handeln sollte.
56. Diese Verpflichtungen bestimmen nämlich in Teil A, der das Verhältnis zu CNR betrifft, dass „EDF sich angesichts des Umstands, dass sie keinen Einfluss mehr auf die Geschäftspolitik und das Marktverhalten von CNR nehmen wird, verpflichtet, ab dem 31. März 2001 auf die Ausübung der Stimmrechte bei CNR zu verzichten und ihren Vertreter aus dem Board of Directors von CNR abzuberufen“. Darüber hinaus wird darauf hingewiesen, dass „ein Bevollmächtigter als Verwahrer der CNR-Aktien von EDF tätig werden wird“. Ferner wird am Ende von Teil C dieser Verpflichtungen festgestellt, dass der Bevollmächtigte seine Aufgaben als nicht verbundener und unabhängiger Dritter wahrnimmt. Unter diesen Umständen ist das Vorbringen der Klägerin, wonach die Kleinaktionäre in diesem Zeitraum weiter hätten annehmen können, dass die Aktien von EDF im öffentlichen Sektor verblieben seien, nicht überzeugend, da aufgrund der Unabhängigkeit des Bevollmächtigten nicht davon ausgegangen werden konnte, dass weiterhin nur die Interessen des öffentlichen Sektors vertreten würden.
57. Die erste Rüge ist daher zurückzuweisen.
58. Die Klägerin macht zweitens geltend, dass die Kommission einen Fehler begangen habe, als sie festgestellt habe, dass die Klägerin am 23. Dezember 2003 über die mathematische Gewissheit verfügt habe, in den Hauptversammlungen von CNR die absolute Mehrheit zu erzielen, und als Begründung nur angeführt habe, dass für ein Scheitern der Vorhaben der Klägerin eine Teilnahmequote von 95,48 % erforderlich gewesen wäre. Zur Stützung dieses Vorbringens beruft sich die Klägerin insbesondere auf die ständige Zunahme der Teilnahmequoten der Aktionäre in den Hauptversammlungen, die dem Vorgang vorausgegangen seien, in Höhe von 10 % und auf die Entscheidung der Kommission vom 20. Dezember 2006, die einem angemeldeten Zusammenschluss nicht entgegengestanden habe (Sache COMP/M.4336 – MAN/Scania) (im Folgenden: Entscheidung MAN/Scania). In jener Rechtssache habe die Kommission zu der Frage, ob das Unternehmen Volkswagen das Unternehmen MAN kontrolliere, festgestellt, dass eine Steigerung der Teilnahmequoten der Aktionäre in den Hauptversammlungen in Höhe von 20 % aufgrund der erhöhten Wachsamkeit der anderen Minderheitsaktionäre gegenüber Volkswagen nach der Erhöhung des Anteil von Volkswagen an der Beteiligung am Kapital von MAN möglich sei.
59. Was die schwankenden Anwesenheitsquoten der Aktionäre in den CNR-Hauptversammlungen im Zeitraum 2000–2003 betrifft, macht die Klägerin geltend, dass die Teilnahmequote ständig um ca. 10 % in jeder neuen Hauptversammlung angestiegen sei und ein Anstieg um 20 % (von 76,6 % im November 2002 auf 95,84 % nach Dezember 2003) daher nicht unwahrscheinlich gewesen sei.
60. Dieses Ergebnis beruht auf einer selektiven Darstellung der Tatsachen. Wie die Kommission geltend macht, hat die Klägerin die Hauptversammlungen, in denen die Teilnahme der Aktionäre rückläufig war, nicht berücksichtigt. Aus Tabelle 2 und Fn. 31 der angefochtenen Entscheidung geht hervor, dass sich die Teilnahmequoten der Aktionäre auf den ordentlichen, außerordentlichen oder kombiniert ordentlichen und außerordentlichen CNR-Hauptversammlungen im Zeitraum 2000–2003 auf 72,2 % (27. Juni 2000), 43 % (21. Dezember 2000), 55,2 % (28. Juni 2001), 62,9 % (21. Juni 2002), 76,6 % (ordentliche Hauptversammlung vom 28. November 2002), 72,6 % (außerordentliche Hauptversammlung vom 28. November 2002), 67 % (ordentliche Hauptversammlung vom 25. Juni 2003) und 68,5 % (außerordentliche Hauptversammlung vom 25. Juni 2003) beliefen. Das Vorbringen der Kommission vor dem Gericht, wonach die Teilnahmequote trotz eines starken Rückgangs mit anschließender partieller Erholung im Zeitraum 2000–2003 in Form eines Rückgangs von 3,7 % insgesamt stabil geblieben sei, ist daher nicht fehlerhaft.
61. Im Übrigen geht aus Tabelle 2 der angefochtenen Entscheidung auch hervor, dass, selbst als die Teilnahme der Aktionäre auf den Hauptversammlungen ihren Höchststand (76,6 % in der Hauptversammlung vom 28. November 2002) erreicht hatte, ein Aktionär, wie z. B. die Klägerin ab Ende Dezember 2003, der 47,92 % der Stimmrechte besaß, sichergehen konnte, dass er über die Mehrheit der Stimmrechte der anwesenden oder vertretenen Aktionäre verfügte.
62. Auch das Vorbringen der Klägerin, das sich auf ein mögliches Ansteigen der Teilnahmequoten der Aktionäre um 20 % ab dem Jahr 2004 stützt, vermag nicht zu überzeugen, da sich die Steigerung im Zeitraum 2000–2003 nicht kontinuierlich vollzog, was z. B. durch den Rückgang der Teilnahme der Aktionäre in der Hauptversammlung im Juni 2003 aufgrund der Abwesenheit von SNCF belegt ist. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Angaben zur Teilnahme an den nach 2003 abgehaltenen Hauptversammlungen, selbst wenn sie für den Nachweis, dass die Klägerin ab dem 23. Dezember 2003 mit der Durchsetzung ihrer Entscheidungen rechnen konnte, nicht maßgeblich sind, eine klare Zunahme der Teilnahme nach diesem Zeitpunkt bestätigen. Wie die Kommission jedoch darlegt, kann diese Zunahme durch die Anwesenheit von CDC, welche die Beteiligung von SNCF in Höhe von 20 % erworben hatte, erklärt werden. Wie jedenfalls aus Tabelle 3 der angefochtenen Entscheidung hervorgeht, verfügte die Klägerin sogar in der Hauptversammlung vom Juni 2006, bei der die höchste Teilnahmequote erreicht wurde, weiterhin über die Stimmenmehrheit.
63. Was darüber hinaus die oben in Randnr. 58 angeführte Entscheidung MAN/Scania betrifft, ist daran zu erinnern, dass weder die Kommission noch gar das Gericht im vorliegenden Fall durch Sachfeststellungen und Beurteilungen in der früheren Entscheidung der Kommission gebunden ist (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts vom 14. Dezember 2005, General Electric/Kommission, T-210/01, Slg. 2005, II-5575, Randnrn. 118 bis 120, und Sun Chemical Group u. a./Kommission, oben in Randnr. 41 angeführt, Randnr. 88 und die dort angeführte Rechtsprechung).
64. Im Übrigen unterscheidet die Kommission zu Recht zwischen der Situation von Volkswagen, die der Entscheidung MAN/Scania zugrunde lag, und der Situation der Klägerin im vorliegenden Fall. Die Klägerin führt die Entscheidung MAN/Scania als Beispiel für eine Rechtssache an, in der die Kommission eine Zunahme der Teilnahme der Aktionäre an den Hauptversammlungen um 20 % für wahrscheinlich gehalten habe. In jener Rechtssache verfügte Volkswagen über 21,6 % der Stimmrechte im Unternehmen MAN, und die Kommission hatte zu prüfen, ob diese Beteiligung eine faktische Kontrolle darstellte. Sie folgte der Argumentation von MAN, wonach ein Ansteigen der Teilnahmequoten in den MAN-Hauptversammlungen um 20 % von 40 % auf 60 % wahrscheinlich war, was eine Kontrolle durch Volkswagen ausschloss.
65. In der vorliegenden Rechtssache verfügte die Klägerin jedoch am Ende des Jahres 2003 über 47,92 % der Stimmrechte und somit über das Doppelte des Stimmrechtsanteils von Volkswagen. Um eine Teilnahme an einer Hauptversammlung in Höhe von 95,48 % zu erreichen und somit die Vorhaben der Klägerin zum Scheitern zu bringen, wäre eine Steigerung der Teilnahmequote der Aktionäre in den CNR-Hauptversammlungen um mehr als 20 % erforderlich gewesen, und dies sogar im Hinblick auf die höchsten Teilnahmequoten, die im Zeitraum 2000–2003 erzielt wurden. Wie die Kommission im Übrigen hervorhebt, ist eine Teilnahmequote von 95,84 % sehr hoch, während die Teilnahmequote, die für ein Blockieren der Vorhaben von Volkswagen erforderlich war, noch nicht einmal 60 % betrug.
66. Somit ist auch die zweite Rüge zurückzuweisen, da die Kommission in Randnr. 58 der angefochtenen Entscheidung zu Recht feststellte, dass die Klägerin vorhersehen konnte, dass sie mit 47,92 % der Stimmrechte ab dem 23. Dezember 2003 in den künftigen Hauptversammlungen die absolute Mehrheit erzielen würde, weil eine Teilnahmequote von mindestens 95,84 % äußerst unwahrscheinlich war.
67. Die Klägerin macht drittens geltend, dass die Beurteilung der Kommission, es lägen keine strukturellen und strategischen Verbindungen zwischen den öffentlichen Aktionären von CNR vor, fehlerhaft sei.
68. Diese Kritik betrifft die Berücksichtigung des Umstands, dass die verbleibenden Aktien stark gestreut waren, durch die Kommission, wie dies insbesondere aus den Erwägungsgründen 45 und 57 der angefochtenen Entscheidung hervorgeht.
69. Die Klägerin ist der Auffassung, die Kommission habe weniger kategorisch vorgehen müssen und anerkennen müssen, dass es möglicherweise zu Blockadesituationen innerhalb von CNR kommen könne. Diese potenziellen Blockaden hätten nach Ansicht der Klägerin durch einen Konflikt zwischen dem Gemeinwohlauftrag von CNR und ihrem Geschäftszweck, durch breit gestreute öffentliche Aktionäre, die für die Angleichung der Ziele des Allgemeininteresses und der Strategie von CNR Sorge trügen, und durch die Gefahr einer fehlenden Mehrheit in den Hauptversammlungen angesichts der Abstimmungsmuster in der Vergangenheit verursacht werden können. Die Kommission habe darüber hinaus das Vorliegen einer Kontrolle aus der Rückschau und auf der Grundlage von Ereignissen, die sich seit dem Jahr 2003 ereignet hätten, beurteilt.
70. Was das behauptete Vorliegen struktureller und strategischer Verbindungen zwischen den öffentlichen Aktionären von CNR betrifft, ergibt sich aus der im 22. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung abgebildeten Tabelle zur Entwicklung der Beteiligungen der mehr als 2 % des CNR-Kapitals haltenden Aktionäre sowie ihres Anteils an den Stimmrechten in den Hauptversammlungen seit 2001, dass seit dem Jahr 2003 außer CDC, die zu diesem Zeitpunkt über 29,80 % der Stimmrechte verfügte, nur drei öffentliche Aktionäre über mehr als 2 % der Stimmrechte verfügten und die Stimmrechte dieser drei Aktionäre zusammengenommen 15,98 % betrugen. Angesichts dieser geringen Anteile und der starken Streuung der restlichen Stimmrechte innerhalb von CNR (Fn. 23 der angefochtenen Entscheidung) ist zu bezweifeln, dass sich ein plötzliches Ansteigen der Teilnahme der um ihre Interessenvertretung besorgten öffentlichen Aktionäre tatsächlich auf einen Mehrheitsbeschluss in den Hauptversammlungen hätte auswirken können.
71. Vielmehr hat es nämlich den Anschein, dass nur eine „Koalition“, die von CDC ins Leben gerufen worden wäre und im Übrigen 18,12 % der Stimmrechte der öffentlichen Minderheitsaktionäre in sich vereint hätte, der Klägerin bei den Hauptversammlungsabstimmungen nach dem 23. Dezember 2003 eine Niederlage hätte bescheren können.
72. In diesem Zusammenhang verweist die Kommission zu Recht auf die Funktion der Aktionärsvereinbarung. Wie oben in Randnr. 7 dargelegt, hatte die Klägerin die Aktionärsvereinbarung getroffen, um sich die Mehrheit im Vorstand von CNR zu sichern. Ab August 2003 verfügte CDC über 29,80 % der Stimmrechte, so dass insgesamt 77,72 % der Stimmrechte in den Hauptversammlungen von der Klägerin und CDC gehalten wurden.
73. Solange die Klägerin nicht über die Mehrheit im Vorstand verfügte, bestimmte die Aktionärsvereinbarung: „Beabsichtigt eine der Parteien, mit einem anderen Aktionär oder mehreren anderen Aktionären eine Stimmrechtsvereinbarung abzuschließen, hat sie die vorherige Zustimmung der jeweils anderen Partei zum Bedeutungsgehalt der Stimmrechtsvereinbarung und zur Identität des anderen Aktionärs bzw. der anderen Aktionäre, mit dem bzw. denen sie den Abschluss der Stimmrechtsvereinbarung beabsichtigt, einzuholen“ (Art. 10 der Aktionärsvereinbarung).
74. In Beantwortung einer schriftlichen Frage des Gerichts hat die Klägerin eine Kopie der Aktionärsvereinbarung sowie zusätzliche Erläuterungen zur Auslegung von Art. 10 vorgelegt. Hieraus ergibt sich, dass die Bedeutung dieser Vorschrift unklar ist. Die Parteien sind sich jedoch darüber einig, dass Art. 10 nur Stimmrechtsvereinbarungen zu besonderen Beschlüssen, die in den Hauptversammlungen gefasst werden, betrifft, und zwar Beschlüsse über die Ernennung der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats. Allerdings ist es eher unwahrscheinlich, dass CDC, auch wenn die Aktionärsvereinbarung nur eine derart eingeschränkte Stimmrechtsvereinbarung betraf, den Vorhaben der Klägerin in den CNR-Hauptversammlungen nach dem Abschluss der Aktionärsvereinbarung am 24. Juli 2003 entgegengetreten wäre.
75. Nach diesem Ergebnis war es wenig wahrscheinlich, dass die Klägerin befürchten musste, in den Hauptversammlungen von CNR nach Dezember 2003 nicht die Mehrheit zu erzielen. Eine solche Situation hätte nämlich nur eintreten können, wenn mindestens 95,84 % der Aktionäre an den Hauptversammlungen teilgenommen hätten und die öffentlichen Aktionäre, zu denen CDC gehörte, gemeinsam gegen die Klägerin Stellung bezogen hätten.
76. Daher ist die Beurteilung der strukturellen und strategischen Verbindungen zwischen den öffentlichen Aktionären von CNR nur für den wenig wahrscheinlichen und im 72. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung verworfenen Fall maßgeblich, dass angenommen wird, ein solches Verhalten seitens CDC wäre für die Klägerin am 23. Dezember 2003 denkbar gewesen.
77. In diesem Zusammenhang kann das Vorbringen der Klägerin, das sich auf das faktische Vorliegen gemeinsamer Interessen der Aktionäre aufgrund des in die CNR-Satzung aufgenommenen Gemeinwohlauftrags stützt, nicht überzeugen. Es muss konkret gewürdigt werden, ob solche gemeinsamen Interessen vorlagen. Die Klägerin hat jedoch keine konkreten Umstände dargelegt, die ihr Vorbringen belegen könnten.
78. Dem Inhalt des Protokolls der außerordentlichen Hauptversammlung vom 25. Juni 2003 zufolge, auf den sich die Klägerin beruft, war es den Gebietskörperschaften offensichtlich zwar ein Anliegen, dass die Strategie von CNR das Allgemeininteresse berücksichtigte, doch hatte dies nicht notwendigerweise eine Einigung über die Festlegung der konkreten Ausgestaltung dieser Strategie zur Folge. So machte der Vertreter einer Gebietskörperschaft in Bezug auf die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder geltend, dass durch die von der französischen Regierung vorgeschlagene „Abmachung zur Vertretung der Gebietskörperschaften im Verwaltungsrat … die CNR nur durch Gebietskörperschaften vertreten [wäre], die südlich von Montélimar ansässig sind; durch diese geografische Vertretung würden die wichtigen Interessen der nördlichen Gebietskörperschaften völlig außer Acht gelassen“. Das Protokoll belegt auch das Vorliegen einer Aktionärsvereinbarung zwischen bestimmten Gebietskörperschaften und einem Konzertierungsausschuss, in dem sich die übrigen Gebietskörperschaften zusammengeschlossen hatten. Der Vizepräsident des Conseil Général de la Haute-Savoie (Frankreich) bemerkte überdies, dass „die Entscheidung, die getroffen wird, für die Vereinbarung der öffentlichen Aktionäre nichts Gutes verheißt“.
79. Folglich ist es auf der Grundlage des Akteninhalts schwierig, das Vorliegen fester und unerschütterlicher strategischer Verbindungen zwischen den öffentlichen Aktionären für Dezember 2003 zweifelsfrei zu bejahen. Andererseits kann ebenso wenig von dem völligen Fehlen solcher Verbindungen ausgegangen werden. Somit ist das entsprechende Vorbringen unzureichend belegt.
80. Schließlich befasst sich die Kommission in mehreren Erwägungsgründen der angefochtenen Entscheidung (Erwägungsgründe 65 ff.) mit der Widerlegung des Vorbringens der Klägerin, wonach es angesichts der Verbindungen und gemeinsamen strategischen Interessen der anderen öffentlichen Aktionäre umso plausibler gewesen sei, eine deutliche Reaktion der anderen öffentlichen Aktionäre auf die Erhöhung der Beteiligung der Klägerin am Kapital von CNR zu erwarten. Im Rahmen dieser Diskussion machen beide Parteien zur Untermauerung ihres Standpunkts Umstände geltend, die nach dem Jahr 2003 stattfanden. Für die Entstehung der Verpflichtung zum Aufschub kommt es jedoch darauf an, ob am 23. Dezember 2003 tatsächlich eine dauerhafte Verschiebung der Kontrollverhältnisse stattfand. Das Vorliegen eines Zusammenschlusses nach der Verordnung Nr. 4064/89 ist anhand der Informationen, die im Dezember 2003 vorlagen, zu beurteilen. Auch wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass Informationen, die nach Dezember 2003 vorlagen, für die Bestätigung, dass ein dauerhafter Verstoß vorlag, relevant sein können, müssen sie in diesem Stadium der Prüfung ausgeschlossen werden, da hier festzustellen ist, ob die Klägerin am Ende des Jahres 2003 mit der künftigen Durchsetzung ihrer Entscheidungen innerhalb von CNR rechnen konnte.
81. Im Ergebnis ist auch unter Berücksichtigung der Umstände, die in der angefochtenen Entscheidung zur Struktur der CNR-Aktionäre und zur Aktionärsvereinbarung dargelegt werden, festzustellen, dass die Klägerin keine Beweise beigebracht hat, die das erste oben in Randnr. 26 erwähnte Indiz in Frage stellen, wonach die Klägerin am 23. Dezember 2003 damit rechnen konnte, in den Hauptversammlungen eine Mehrheit zu erzielen, auch wenn sie nicht über die Mehrheit der Stimmrechte verfügte. Somit ist der zweite Teil des zweiten Klagegrundes zurückzuweisen.
Zum ersten Teil des zweiten Klagegrundes betreffend die fehlende Berücksichtigung eines grundlegenden Merkmals von CNR und zur ersten Rüge des dritten Teils des zweiten Klagegrundes betreffend einen Fehler in Bezug auf das Indiz, das sich auf eine von der Klägerin gehaltene Mehrheit im Vorstand von CNR stützt
82. Die Klägerin macht geltend, die Kommission habe einen Beurteilungsfehler begangen, da sie die Gesamtheit der tatsächlichen Umstände im Zusammenhang mit dem speziellen Rechtsrahmen, der von der rechtlichen Regelung der Aktiengesellschaften abweiche und für CNR gelte, in der angefochtenen Entscheidung nicht berücksichtigt habe. In diesem Zusammenhang beruft sich die Klägerin im Wesentlichen im Rahmen des ersten Teils des zweiten Klagegrundes auf mehrere Umstände im Zusammenhang mit der Tatsache, dass CNR gemäß Art. 7 des Gesetzes Nr. 80-3 zu den Bedingungen, die für inländische Staatsunternehmen gelten, der Aufsicht des französischen Staates unterliegt, was die Kommission nach Auffassung der Klägerin nicht ausreichend berücksichtigt hat. Im Rahmen des dritten Teils ihres zweiten Klagegrundes macht die Klägerin erstens geltend, ihr Einfluss auf die Bestimmung der Zusammensetzung des CNR-Vorstands sei begrenzter gewesen, als in der angefochtenen Entscheidung vorausgesetzt, da der Umstand, dass seit dem 8. Juli 2003 zwei der drei Vorstandsmitglieder von ihr ernannt worden seien, eher der staatlichen Einflussnahme geschuldet sei, und zweitens weist sie darauf hin, dass sie im Aufsichtsrat nur drei von dreizehn Vertretern gestellt habe. Im Rahmen des ersten Teils des zweiten Klagegrundes fügt sie hinzu, dass die Kommission die Bedeutung der Loi Murcef nicht ausreichend berücksichtigt habe.
83. Die Kommission widerspricht der Analyse der Klägerin und bezweifelt die Zulässigkeit bestimmter Argumente und tatsächlicher Umstände, welche die Klägerin erstmals vor dem Gericht vorgetragen habe, obwohl sie ihr im Stadium des Verwaltungsverfahrens bekannt gewesen seien.
84. Diese Rügen beziehen sich auf das von der Kommission angeführte zweite und dritte Indiz (oben in Randnr. 26 angeführt) und betreffen den Umstand, dass die Klägerin seit 2003 über die absolute Mehrheit im Vorstand sowie über die Mittel, diese zu bewahren, verfügt habe und dass die Loi Murcef die K lägerin nicht daran gehindert habe, die Kontrolle über CNR zu erlangen. Dies sind eher qualitative Gesichtspunkte eines Kontrollerwerbs, die in Randnr. 4 der Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses als maßgebliche Faktoren für die Feststellung, ob ein Zusammenschluss vorliegt, angesehen werden, wie oben in Randnr. 40 dargelegt wurde.
85. Das Vorbringen der Klägerin betrifft erstens den Einfluss des französischen Staates auf die Leitung von CNR (Zusammensetzung und Funktion von Vorstand und Aufsichtsrat, Regierungskommissaren, staatliche Aufsichtsperson) und zweitens die Bedeutung der Loi Murcef.
– Zum Einfluss des französischen Staates auf die Leitung von CNR (Zusammensetzung und Funktion von Vorstand und Aufsichtsrat, Regierungskommissaren, staatliche Aufsichtsperson)
86. In den Erwägungsgründen 78 bis 86 der angefochtenen Entscheidung stellt die Kommission fest, eines der Indizien für den Erwerb der alleinigen Kontrolle im Dezember 2003 sei der Umstand, dass die Klägerin seit 2003 über die absolute Mehrheit im CNR-Vorstand sowie über die Mittel, diese zu bewahren, verfügt habe. Zur Stützung dieses Vorbringens führt sie erstens aus, die Vorschriften für die Ernennung der Vorstandsmitglieder hätten garantiert, dass zwei der drei Mitglieder dieses wesentlichen Organs, das die Tätigkeiten von CNR verwaltet habe und die Geschäftspolitik von CNR bestimmt habe, die Klägerin verträten, da CDC und die Klägerin im Aufsichtsrat über eine Sperrminorität verfügt hätten und der Aufsichtsrat über die Ernennung der Vorstandsmitglieder entschieden habe (Erwägungsgründe 78 und 83). In diesem Zusammenhang beruft sich die Kommission auch auf den Umstand, dass seit dem 8. Juli 2003 ohne Unterbrechung zwei der drei Vorstandsmitglieder die Klägerin vertreten hätten, was diese weder in ihrer Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte noch in der Anhörung bestritten habe (83. Erwägungsgrund). Zweitens stellte die Kommission fest, es sei nicht maßgeblich, dass der Aufsichtsrat zu einigen vom Vorstand vorgeschlagenen Entscheidungen seine Genehmigung habe erteilen müssen, da es sich nur um Maßnahmen gehandelt habe, die nicht geeignet gewesen seien, dem Aufsichtsrat einen bestimmenden Einfluss auf die Unternehmensstrategie von CNR zu verleihen (Erwägungsgründe 79 und 80). Zu dem zuletzt genannten Gesichtspunkt hat die Kommission im 81. Erwägungsgrund ergänzend ausgeführt, dass im Fall eines Konflikts zwischen diesen beiden Organen dieser durch die Hauptversammlung zu entscheiden gewesen wäre und die Klägerin in der Lage gewesen sei, ihren Standpunkt in der Hauptversammlung zu behaupten.
87. Die Klägerin trägt mehrere Argumente vor, die dieses Ergebnis in Frage stellen sollen.
88. Erstens bestreitet sie die Analyse der Kommission in Bezug auf die Kontrollverhältnisse innerhalb des Vorstands. Sie weist insbesondere darauf hin, dass die Ernennung ihrer zwei Vertreter zu Mitgliedern des Vorstands ab dem 8. Juli 2003 auf Empfehlung der Regierungskommissare und nicht aufgrund einer vorzeitigen Umsetzung der zu einem späteren Zeitpunkt getroffenen Aktionärsvereinbarung erfolgt sei. Dieser Umstand, mit dem sich bei Weitem nicht nachweisen lasse, dass die Klägerin ab dem 23. Dezember 2003 die faktisch alleinige Kontrolle über CNR ausgeübt habe, sei vielmehr als Nachweis dafür geeignet, dass CNR im Jahr 2003 weiterhin von den französischen Behörden aufgrund ihrer Aufsichtsbefugnis kontrolliert worden sei.
89. In diesem Zusammenhang ist zunächst das Vorbringen der Kommission zurückzuweisen, wonach es sich um einen tatsächlichen Umstand handle, der erstmals in der Klageschrift geltend gemacht worden sei. Wie die Klägerin nämlich zu Recht geltend macht, erfuhr die Kommission von den Informationen zur Ernennung der Vorstandsmitglieder, die im Juli 2003 auf Empfehlung der Regierungskommissare erfolgte, am 30. Juni 2008 im Rahmen einer ergänzenden Antwort der Klägerin auf ein Auskunftsersuchen der Kommission vom 17. Juni 2008.
90. Die Klägerin hat ihr Vorbringen jedoch zumindest teilweise geändert. Im Formblatt CO hat sie nämlich ausgeführt, dass „in der Praxis [die Klägerin] und CDC im Jahr 2003 … [zwei ihrer] Vertreter in den Vorstand gewählt haben oder haben wählen lassen, während sie im Aufsichtsrat freiwillig in der Minderheit blieben“.
91. Im Übrigen nehmen die Regierungskommissare, wie die Kommission ausgeführt hat, nur mit beratender Stimme an den Sitzungen des Aufsichtsrats teil. Ein solcher Umstand könnte in keinem Fall auf eine Kontrolle im Sinne des Fusionsrechts der Union hindeuten.
92. Außerdem ist der von der Klägerin geltend gemachte Sachverhalt kein Nachweis dafür, dass die Regierungskommissare damals einen Einfluss hatten, der von der Klägerin (und CDC) bei der Wahl der Vorstandsmitglieder nicht überwunden werden konnte.
93. Schließlich stellt das Vorbringen der Klägerin nicht den von der Kommission im 83. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung festgestellten tatsächlichen Umstand in Frage, wonach bereits lange vor dem 23. Dezember 2003 zwei der drei Vorstandsmitglieder die Klägerin vertreten hätten. Ebenfalls nicht maßgeblich ist in diesem Zusammenhang das Vorbringen, wonach der Vorstandsvorsitzende vom Präsident der Französischen Republik ernannt werde.
94. Darüber hinaus stehen diese Argumente nicht dem im 78. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung angeführten Umstand entgegen, wonach die Klägerin aufgrund der Aktionärsvereinbarung künftig die Zusammensetzung des Vorstands bestimmen könne. Wie nämlich oben bereits dargelegt wurde, bestimmt Art. 10 der Aktionärsvereinbarung, dass die Klägerin und CDC „alles in ihrer Macht Stehende unternehmen, u. a. durch Ausübung ihres Stimmrechts in der Hauptversammlung und durch Aufforderung der auf ihren Vorschlag ernannten Aufsichtsratsmitglieder, ihr Stimmrecht im Aufsichtsrat auszuüben, damit sich der Vorstand von CNR aus drei Mitgliedern, d. h. einem Vorsitzenden und zwei weiteren Mitgliedern, zusammensetzt, die auf Vorschlag [der Klägerin] ernannt werden“. Wenn man darüber hinaus berücksichtigt, dass, wie in den Erwägungsgründen 78 ff. der angefochtenen Entscheidung dargelegt, CDC und die Klägerin über sechs von 13 Aufsichtsratssitzen verfügten, die Ernennung der Vorstandsmitglieder eine Zwei-Drittel-Mehrheit erforderte und die Klägerin nach der Aktionärsvereinbarung für den Fall, dass CDC den Abschluss einer Stimmrechtsvereinbarung mit einem anderen Aktionär oder mehreren anderen Aktionären beabsichtigte, über ein Widerspruchsrecht verfügte, kann nicht bezweifelt werden, dass die Klägerin davon ausgehen konnte, künftig den Vorstand zu kontrollieren.
95. Die Klägerin stellt zweitens die Bedeutung in Frage, die die angefochtene Entscheidung der Funktion des Vorstands im Hinblick auf die Leitung von CNR beimisst.
96. Hierzu ist festzustellen, dass die Klägerin die in den Erwägungsgründen 38, 80 und 83 der angefochtenen Entscheidung dargelegten tatsächlichen Umstände nicht bestreitet, wonach der Vorstand über die Geschäftspolitik von CNR bestimmt, u. a. weil er über deren Betriebsmittel sowie ihren Unternehmensplan und die Unternehmensleitung entscheidet, ohne dass diese Entscheidungen der Genehmigung durch den Aufsichtsrat bedürfen. Ebenso wenig bestreitet die Klägerin, dass die Entscheidungen, die der Genehmigung durch den Aufsichtsrat bedürfen und u. a. in Fn. 19 der angefochtenen Entscheidung aufgeführt sind, dem Aufsichtsrat nicht ermöglichen, eine Kontrolle über CNR auszuüben.
97. Wie die Kommission in Fn. 20 der angefochtenen Entscheidung darlegt, geht aus den Randnrn. 21 ff. der Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses hervor, dass Entscheidungen über die Betriebsmittel, den Unternehmensplan und die Ernennung der Unternehmensleitung wesentlich sind, da sie die Geschäftspolitik eines Unternehmens bestimmen. Es handelt sich somit um typische Indikatoren für die Ausübung von Kontrolle. Wie im Übrigen in Randnr. 14 der Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses ausgeführt wird, kann die alleinige Kontrolle auch von einem Minderheitsaktionär ausgeübt werden, der berechtigt ist, die Tätigkeiten eines Unternehmens zu verwalten und seine Geschäftspolitik zu bestimmen.
98. Daher sind diese Beweise für die Feststellung, ob eine Kontrolle gegeben ist, nicht unerheblich.
99. Ebenso wenig wird die Feststellung der Kommission im 81. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung in Frage gestellt, wonach im Fall eines Konflikts zwischen Vorstand und Aufsichtsrat die Streitigkeit durch die Hauptversammlung mittels Mehrheitsabstimmung der anwesenden oder vertretenen Stimmen entschieden werde und die Entscheidungskraft somit letztendlich bei der Hauptversammlung liege. Art. 18-1 Abs. 3 der CNR-Satzung bestimmt nämlich: „Lehnt es der Aufsichtsrat ab, ein solches Vorhaben zu genehmigen [es handelt sich um Rechtshandlungen und Verträge jeglicher Art und Form, die das Unternehmen binden und aufgrund ihres Betrags oder ihrer Dauer der Genehmigung durch den Aufsichtsrat bedürfen], kann der Vorstand eine außerordentliche Hauptversammlung einberufen, um die betreffende Genehmigung zu erhalten und jegliche Konsequenzen aus dem Konflikt zwischen den Unternehmensorganen zu ziehen.“ Daher ist davon auszugehen, dass die Klägerin, wenn sie, wie im Rahmen des zweiten Teils des zweiten Klagegrundes festgestellt wurde, Ende Dezember 2003 tatsächlich sichergehen konnte, dass sie in der Hauptversammlung die Stimmenmehrheit erzielen würde, auch sichergehen konnte, im Fall eines Konflikts zwischen Vorstand und Aufsichtsrat zu obsiegen.
100. Dennoch macht die Klägerin geltend, dass man in einem Staatsunternehmen den Standpunkt eines privaten Wirtschaftsteilnehmers nicht auf der Grundlage einer Mehrheitsvertretung im Vorstand durchsetzen könne. Wie sie bereits in der Anhörung dargelegt habe, müsse es der private Wirtschaftsteilnehmer zunächst auf sich nehmen, mit den staatlichen Behörden ins Gespräch zu kommen. Angesichts der Leitungsstruktur von CNR als Aktiengesellschaft mit Vorstand und Aufsichtsrat sei es im Übrigen der Aufsichtsrat, der den Vorstand kontrolliere. Zur Stützung ihres Vorbringens beruft sich die Klägerin auf das Vorliegen einer Verwaltungsaufsicht sowie einer wirtschaftlichen und finanziellen Aufsicht über CNR als staatlichem Unternehmen sowie auf nachträgliche Prüfungen durch den französischen Rechnungshof und die französischen parlamentarischen Ausschüsse. Die Verwaltungsaufsicht betreffe u. a. die Befugnis der dem CNR-Aufsichtsrat angehörenden Regierungskommissare, die Aussetzung des Vollzugs von Entscheidungen des Aufsichtsrats zu beantragen, um den Aufsicht führenden Minister anzurufen, damit er den Widerspruch der französischen Regierung bestätige. Die wirtschaftliche und finanzielle Aufsicht ergebe sich aus der Rolle der staatlichen Aufsichtsperson, die an den Sitzungen des Aufsichtsrats teilnehme und dem französischen Finanzminister ihre Stellungnahme zu den Vorhaben von CNR sowie einen Jahresbericht übermittle.
101. Zunächst ist zu den nachträglichen Prüfungen durch den französischen Rechnungshof und die französischen parlamentarischen Ausschüsse festzustellen, dass die Klägerin keine konkreten Umstände dargelegt hat, die erläutern, wie derartige Eingriffe das Vorliegen einer faktischen Kontrolle durch einen Minderheitsaktionär in Frage stellen könnten.
102. Die Kommission macht geltend, dass es sich bei den jeweiligen Aufgaben der Regierungskommissare und der staatlichen Aufsichtsperson um neue Umstände handle, die der Klägerin im Verwaltungsverfahren bekannt gewesen seien und die sie deshalb im Verwaltungsverfahren habe darlegen müssen. Nach Auffassung der Klägerin handelt es sich um Umstände, welche die Kommission bei ihrer Prüfung hätte berücksichtigen müssen.
103. Die Klägerin verwies im Formblatt CO auf die Anwesenheit von Regierungskommissaren im Aufsichtsrat und bezeichnete diese als „zwei per Dekret ernannte Vertreter des Staates“, ohne jedoch auf deren Befugnis hinzuweisen, im Fall eines Widerspruchs der Regierung die Aussetzung des Vollzugs von Vorstandsentscheidungen zu beantragen. Ergänzende Informationen zu den Regierungskommissaren finden sich auch in den Anlagen zum Formblatt CO, und zwar sowohl in der Unternehmenssatzung als auch in der Loi Murcef selbst. Im Übrigen besteht die Klägerin darauf, dass sie den staatlichen Charakter von CNR in der Anhörung in Erinnerung gerufen habe, als sie die Kommission aufgefordert habe, diesen Umstand bei ihrer Prüfung zu berücksichtigen. Insoweit geht aus dem Protokoll der Anhörung hervor, dass die Klägerin die Regierungskommissare erwähnte, ohne jedoch Einzelheiten zu deren Befugnissen darzulegen, und dass die Funktion der staatlichen Aufsichtsperson nicht erwähnt wurde.
104. Dennoch macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, dass aus dem Vorbringen der Kommission, wonach es sich hierbei um neue tatsächliche Umstände handle, hervorgehe, dass die Kommission die Angelegenheit nur unvollständig geprüft habe. Selbst wenn man davon ausgehe, dass die Klägerin die Kommission nicht ausreichend auf den staatlichen Charakter von CNR hingewiesen habe, sei die Kommission dennoch verpflichtet gewesen, alle maßgeblichen tatsächlichen Umstände bei der Prüfung der Rechtssache zu berücksichtigen.
105. Insoweit beruft sich die Klägerin auf die Rechtsprechung zum Umfang der Nachprüfungsbefugnis des Unionsrichters in Bezug auf Entscheidungen, bei denen ein Organ über ein Ermessen verfügt. In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof in der Tat daran erinnert, dass der Unionsrichter zu kontrollieren hat, ob dieses Organ sorgfältig und unparteiisch alle relevanten Gesichtspunkte des Einzelfalls untersucht hat, auf die die daraus gezogenen Schlussfolgerungen gestützt sind (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 22. November 2007, Spanien/Lenzing, C-525/04 P, Slg. 2007, I-9947, Randnr. 57 und die dort angeführte Rechtsprechung).
106. In einem Fall wie in der vorliegenden Rechtssache, der die Verhängung einer Geldbuße durch die Kommission wegen eines wettbewerbsrechtlichen Verstoßes betrifft, besteht – wie oben in Randnr. 31 dargelegt – die der Kommission obliegende Verpflichtung, deren Einhaltung der Kontrolle des Gerichts unterliegt, jedoch darin, hinreichend aussagekräftige und übereinstimmende Beweise beizubringen, um die feste Überzeugung zu begründen, dass die behauptete Zuwiderhandlung stattgefunden hat. Ob eine Zuwiderhandlung vorliegt, beurteilt sich nämlich allein nach den Beweisen, die von der Kommission in der Entscheidung, welche die Zuwiderhandlung feststellt, dargelegt werden, und es kommt also nur darauf an, ob angesichts dieser Beweise die Zuwiderhandlung in der Sache bewiesen worden ist oder nicht (vgl. entsprechend Urteil des Gerichts vom 15. März 2000, Cimenteries CBR u. a./Kommission, T-25/95, T-26/95, T-30/95 bis T-32/95, T-34/95 bis T-39/95, T-42/95 bis T-46/95, T-48/95, T-50/95 bis T-65/95, T-68/95 bis T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 und T-104/95, Slg. 2000, II-491, Randnr. 726). Stellt das Gericht fest, dass dieser Beweismaßstab eingehalten wurde, ist die Frage, ob zusätzliche Umstände berücksichtigt wurden, unerheblich, sofern es sich nicht um Beweise handelt, welche die feste Überzeugung, dass der Verstoß stattgefunden hat, in Frage stellen. Die Klägerin erinnert nämlich zu Recht daran, dass Zweifel des Gerichts den Adressaten der Entscheidung zugutekommen müssen (Urteil Danone/Kommission, oben in Randnr. 36 angeführt, Randnr. 215).
107. Was das Vorbringen betrifft, dass es sich bei den Befugnissen der Regierungskommissare und der Funktion der staatlichen Aufsichtsperson um neue tatsächliche Umstände handle, weist die Kommission zu Recht darauf hin, dass man ihr nicht vorwerfen kann, in der angefochtenen Entscheidung mit mehr oder weniger genauen Angaben Argumente im Hinblick auf die Argumente zu entwickeln, die eine Beschuldigte im Verwaltungsverfahren mehr oder weniger deutlich geltend gemacht hat. Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Adressat einer Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht verpflichtet ist, im Verwaltungsverfahren die verschiedenen in dieser Mitteilung angeführten tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte anzugreifen, um das Recht, dies später im Stadium des Gerichtsverfahrens zu tun, nicht zu verwirken (Urteil Knauf Gips/Kommission, oben in Randnr. 35 angeführt, Randnr. 89).
108. Folglich sind die tatsächlichen Umstände, welche die Befugnisse der Regierungskommissare und die Funktion der staatlichen Aufsichtsperson betreffen, zulässig. Dies ist im Übrigen der Grund, weshalb das Gericht die Klägerin ersucht hat, zusätzliche Erläuterungen zur Funktion dieser Personen abzugeben.
109. Insoweit ist die Beweiskraft des Vorbringens der Klägerin dadurch eingeschränkt, dass die Befugnisse der Regierungskommissare und die Funktion der staatlichen Aufsichtsperson zwischen 2003 und 2007 unverändert blieben, da die Aufsichtsstellen noch im Jahr 2007 existierten, als die Klägerin sich an die Kommission wandte, um den Erwerb der faktischen Kontrolle über CNR anzumelden.
110. Im Übrigen ist zur konkreten Funktion der Regierungskommissare festzustellen, dass ihre Befugnisse begrenzt sind. Wie u. a. aus Art. 14 der Satzung von CNR und Art. 11 des französischen Dekrets Nr. 59-771 vom 26. Juni 1959 (JORF vom 28. Juni 1959, S. 6460) in der durch Art. 2 des französischen Dekrets Nr. 2003-512 vom 16. Juni 2003 (JORF vom 17. Juni 2003, S. 10102) geänderten Fassung, auf den Art. 14 der Satzung verweist, hervorgeht, werden für CNR zwei Regierungskommissare ernannt: der eine durch Verwaltungsanordnung des französischen Energieministers und der andere durch Verwaltungsanordnung des französischen Transportministers. Sie haben zu überwachen, dass CNR im Rahmen der ihr vom französischen Staat erteilten Konzession ihrem Gemeinwohlauftrag gerecht wird. Wie die Kommission zu Recht geltend macht, betrifft die Aufgabe der Regierungskommissare somit nur den Gemeinwohlauftrag von CNR und nicht ihre wirtschaftliche Tätigkeit. Was im Übrigen die konkrete Funktion der Regierungskommissare im Aufsichtsrat und bei den Hauptversammlungen von CNR betrifft, so verfügen sie dort nur über eine beratende Stimme sowie ein Recht auf Information entsprechend dem Recht der übrigen Aufsichtsratsmitglieder. In Bezug auf das Recht der Regierungskommissare, innerhalb von acht Tagen nach Annahme eines Aufsichtsratsbeschlusses über die Durchführung der Konzession eine neue Beratung zu beantragen sowie innerhalb von 15 Tagen nach dieser neuen Beratung die Aussetzung der Vollziehung des Beschlusses durch Anrufung des Ministers, der anschließend über eine Frist von 15 Tagen für die Einlegung eines Widerspruchs verfügt, zu beantragen, hat die Klägerin auf eine schriftliche Frage des Gerichts geantwortet, dass die Regierungskommissare in der Praxis in den Zeiträumen 2000–2003 und 2004–2007 im Rahmen der Sitzungen der CNR-Organe von ihrer Befugnis, die Aussetzung des Vollzugs einer Entscheidung zu beantragen oder Widerspruch gegen ein Vorhaben einzulegen, keinen Gebrauch gemacht hätten.
111. Somit geht weder aus den Bestimmungen noch aus der Praxis hervor, dass die Regierungskommissare die Ausübung einer faktischen Kontrolle durch einen Minderheitsaktionär, der über eine solche Machtposition im Vorstand und vor allem in der Hauptversammlung verfügt, wie sie die Klägerin ab dem 23. Dezember 2003 innehatte, verhindern oder verhindern könnten. Die Auszüge aus den Sitzungen der CNR-Organe, auf die sich die Klägerin beruft, stellen dieses Ergebnis nicht in Frage. Allenfalls geht aus ihnen hervor, dass der private Aktionär der Auffassung des französischen Staates im Hinblick auf strategische Projekte, die dem Gemeinwohlauftrag von CNR unterlagen, Beachtung schenkte. So geben z. B. die Verweise auf das Abwarten der Zustimmung der Aufsicht führenden Minister zu einem Fünfjahresplan für die Durchführung der Gemeinwohlaufträge von CNR, was aus dem Protokoll der CNR-Aufsichtsratssitzung vom 31. März 2004 hervorgeht, keine Auskunft darüber, ob die Klägerin auch ohne diese Zustimmung einen solchen Plan durch CNR durchführen lassen konnte, und noch weniger enthalten sie Angaben zu dem Umstand, dass die Klägerin daran gehindert gewesen sein soll, in Bezug auf die Geschäftspolitik von CNR ihren Standpunkt durchzusetzen.
112. Ein ähnliches Ergebnis drängt sich im Hinblick auf die Funktion der staatlichen Aufsichtsperson auf. Aus Art. 5 des Dekrets Nr. 59-771 in Verbindung mit den maßgeblichen Bestimmungen des Dekrets Nr. 55-733 vom 26. Mai 1955 (JORF vom 1. Juni 1995, S. 5547) in seiner am 23. Dezember 2003 geltenden Fassung ergibt sich nämlich, dass die staatliche Aufsichtsperson mit beratender Stimme an den Aufsichtsratssitzungen teilnimmt und in Bezug auf die wirtschaftliche Tätigkeit und das Finanzmanagement der unter Aufsicht stehenden Personen eine Kontrolle ausübt, indem sie dafür Sorge trägt, dass die Vermögensinteressen des französischen Staates gewahrt werden. Zu diesem Zweck verfügt die staatliche Aufsichtsperson über jegliche Ermittlungsbefugnisse und über ein Auskunftsrecht, und sie kann auch an den Hauptversammlungen teilnehmen. Sie hat den Auftrag, den Ministern, die für Wirtschaft und den französischen Haushalt zuständig sind, ihre Stellungnahme zu Beschlussentwürfen, die der Genehmigung der Minister unterliegen, zukommen zu lassen und einen Jahresbericht zur wirtschaftlichen und finanziellen Lage der unter Aufsicht stehenden Unternehmen zu erstellen. Im Übrigen sieht das französische Dekret Nr. 53-707 vom 9. August 1953 betreffend die Kontrolle des Staates über inländische Staatsunternehmen und bestimmte Einrichtungen, die einen wirtschaftlichen oder sozialen Zweck verfolgen (JORF vom 10. August 1953, S. 705), auf das sich die Klägerin ebenfalls in Beantwortung der schriftlichen Fragen des Gerichts berufen hat, eine Vorabkontrolle insbesondere des Budgets, der Veräußerung, des Erwerbs und der Ausweitung finanzieller Beteiligungen vor.
113. Hierzu ist festzustellen, dass die Klägerin keinen konkreten Beschluss von CNR angeführt hat, der einer vorherigen gemeinsamen Genehmigung durch den französischen Finanzminister und den französischen Energieminister unterliege und für den die staatliche Aufsichtsperson eine vorherige Stellungnahme abgeben müsse. Im Übrigen hat sich die Klägerin in Beantwortung der Frage des Gerichts, wie gegebenenfalls mit etwaigen negativen Beurteilungen durch die staatliche Aufsichtsperson in ihren Stellungnahmen und Berichten zu verfahren sei, auf das Vorbringen beschränkt, es handle sich um interne Verwaltungsdokumente, die den betreffenden Unternehmen und erst recht ihren privaten Aktionären nicht zugänglich seien. Unter diesen Umständen wurde angesichts der beratenden Funktion der staatlichen Aufsichtsperson innerhalb der Organe von CNR und mangels konkreter Umstände, die auf einen Zusammenhang zwischen den Handlungen, die die staatliche Aufsichtsperson gegenüber den Aufsicht führenden Ministerien vornimmt, und den tatsächlichen Beschlüssen von CNR schließen lassen, nicht nachgewiesen, dass der staatlichen Aufsichtsperson eine Funktion zukommt, die das Ergebnis der Kommission in Frage stellt.
114. Vielmehr ist – genauso wie im Zusammenhang mit den Regierungskommissaren – festzustellen, dass, wie die Kommission zu Recht geltend macht, die „Kontrolle“, die der französische Staat durch die staatliche Aufsichtsperson ausübt, nicht dem Begriff der Kontrolle im Sinne der Verordnung Nr. 4064/89 entspricht.
115. Was schließlich das Vorbringen der Klägerin betrifft, sie habe nicht nachweisen wollen, dass der Staat eine solche Kontrolle ausübe, sondern nur beweisen wollen, dass ein Bündel von Indizien sie daran gehindert habe, mit der Innehabung einer faktisch alleinigen Kontrolle zu rechnen, verhindern jedenfalls die von der Klägerin angeführten Umstände nicht, dass sie eine Kontrolle über das operative und strategische kommerzielle Management von CNR ausübt. Wie bereits oben in Randnr. 109 festgestellt, wird das Vorbringen der Klägerin durch den Umstand, dass die Aufsichtsstellen noch im Jahr 2007 existierten, als sich die Klägerin an die Kommission wandte, um den Erwerb einer faktisch alleinigen Kontrolle über CNR anzumelden, in seiner Überzeugungskraft geschwächt.
116. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass das Vorbringen der Klägerin darauf hinausläuft, von der Kommission den Nachweis dafür zu verlangen, dass im Hinblick auf die Möglichkeit, die Tätigkeiten von CNR ab dem 23. Dezember 2003 zu verwalten, ihrerseits keinerlei Zweifel bestanden. Indem die Klägerin jedoch der in Randnr. 14 der Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses verwendeten Formulierung „damit rechnen kann“ eine solche Bedeutung zumisst, verfälscht sie den Begriff der faktisch alleinigen Kontrolle.
117. Unter diesen Umständen sind die Rügen, denen zufolge die Kommission Beurteilungsfehler begangen habe, da sie den Einfluss des Staates auf die Leitung von CNR – insbesondere aufgrund der Funktion des Aufsichtsrats, der Regierungskommissare und der staatlichen Aufsichtsperson – verkannt habe, zurückzuweisen.
– Zur Bedeutung der Loi Murcef
118. In den Erwägungsgründen 87 bis 93 der angefochtenen Entscheidung vertritt die Kommission im Wesentlichen die Auffassung, dass das Vorliegen der Loi Murcef ihre im Voraus durchgeführte Analyse zur vorhersehbaren Erlangung der absoluten Mehrheit in den künftigen CNR-Hauptversammlungen durch die Klägerin nicht beeinflusse. Wie im 87. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung festgestellt, soll die Loi Murcef private Investoren daran hindern, mehr als 50 % des Kapitals oder der Stimmrechte an CNR zu erwerben. Im 89. Erwägungsgrund hebt die Kommission hervor, dass die Absicht des französischen Gesetzgebers, die mehrheitlich öffentliche Struktur von CNR zu bewahren, unabhängig von der Frage nach einem Kontrollerwerb im Sinne des Unionsrechts zu sehen sei.
119. Die Klägerin macht geltend, sie habe nie behauptet, dass die Loi Murcef ein rechtliches Hindernis für ihren Erwerb einer faktisch alleinigen Kontrolle über CNR im Sinne des Unionsrechts sei. Die Kommission habe das Bestehen dieses Gesetzes jedoch nicht als tatsächlichen Gesichtspunkt im Rahmen des Indizienbündels berücksichtigt, das den Umstand betreffe, dass sie im Dezember 2003 mit der faktisch alleinigen Kontrolle habe rechnen können.
120. Wenn die Kommission im 89. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung feststellt, dass „die Absicht des französischen Gesetzgebers, die mehrheitlich öffentliche Struktur der CNR zu bewahren, unabhängig von der Frage nach einem Kontrollerwerb im Sinne des Gemeinschaftsrechts im Bereich Unternehmenszusammenschlüsse zu sehen“ ist, unterscheidet sie zu Recht zwischen einer De-iure -Kontrolle über CNR, welche aufgrund der Loi Murcef in der Tat nicht möglich ist, und der Tatsache, dass dieses rechtliche Hindernis dem Umstand, dass ein privater Aktionär der wichtigste Aktionär von CNR sein kann und auch als Minderheitsaktionär eine faktische Kontrolle über CNR ausüben kann, nicht entgegensteht. Soweit im Übrigen die Klägerin nachweisen möchte, dass sich das Bestehen der Loi Murcef auf die Frage ausgewirkt habe, ob sie mit der Ausübung einer faktischen Kontrolle über CNR ab Dezember 2003 habe rechnen können, ist festzustellen, dass mit einer solchen Argumentation geleugnet wird, dass am 23. Dezember 2003 objektive Faktoren vorlagen, welche die Situation der Klägerin kennzeichneten, was nicht dem Sinn von Art. 3 der Verordnung Nr. 4064/89 oder Randnr. 14 der Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses entspricht.
121. Das Vorbringen, die Kommission habe das Bestehen der Loi Murcef als tatsächlichen Gesichtspunkt in Bezug auf die Beurteilung des Kriteriums, ob die Klägerin mit der Ausübung einer faktischen Kontrolle über CNR rechnen konnte, nicht genügend berücksichtigt, ist daher zurückzuweisen.
122. In diesem Zusammenhang beruft sich die Klägerin auch auf die Entscheidung 1999/594/EG der Kommission vom 18. Februar 1998 zur Festsetzung von Geldbußen wegen Nichtanmeldung und Vollzugs eines Zusammenschlusses in Zuwiderhandlung gegen Artikel 4 Absatz 1 und Artikel 7 Absatz 1 der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates (Sache IV/M.920 – Samsung/AST) (ABl. 1999, L 225, S. 12). Nach Auffassung der Klägerin ist der Sachverhalt in der vorliegenden Rechtssache mit dem der Entscheidung 1999/594 zugrunde liegenden Sachverhalt vergleichbar, da in jener Rechtssache einer vertraglichen und vorübergehenden Bestimmung, die den Erwerb der Mehrheit des Kapitals des Unternehmens AST verhindert habe, eine große Bedeutung beigemessen worden sei.
123. Es ist jedoch an die oben in Randnr. 63 angeführte Rechtsprechung zu erinnern, wonach weder die Kommission noch gar das Gericht im vorliegenden Fall durch Sachfeststellungen und Beurteilungen in einer früheren Entscheidung der Kommission gebunden ist. Im Übrigen hat die Kommission dieses Vorbringen der Klägerin in den Erwägungsgründen 90 und 91 der angefochtenen Entscheidung zurückgewiesen. Dieses Ergebnis ist zu bestätigen. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin stellte die Kommission in der Entscheidung 1999/594 nämlich fest, dass Samsung im Januar 1996 die faktisch ausschließliche Kontrolle über das Unternehmen AST erworben habe, obwohl eine Änderungsklausel zur Aktionärsvereinbarung, der zufolge Samsung nicht mehr als 49,9 % des Kapitals von AST habe erwerben können, noch bis Dezember 1998 anwendbar gewesen sei. Die Kommission führte u. a. aus, dass eine faktische Kontrolle vorliege, da Samsung die Mehrheit der Mitglieder des Board of Directors benannt habe (siebter Erwägungsgrund der Entscheidung 1999/594). Folglich war die vertraglich festgelegte Obergrenze einer Kapitalbeteiligung von 49,9 % nicht der entscheidende Umstand für die Beurteilung der Möglichkeit von Samsung, die faktisch ausschließliche Kontrolle von AST zu erwerben. Wird diese Argumentation auf die vorliegende Rechtssache angewandt, konnte die Klägerin daher sehr wohl die faktisch ausschließliche Kontrolle über CNR erwerben, obwohl die Loi Murcef noch in Kraft war. Diese Auffassung wurde überdies, wie die Kommission zu Recht in Erinnerung ruft, im Sommer 2007 von der Klägerin vertreten, als sie sich wegen der in der vorliegenden Rechtssache in Frage stehenden Transaktion an die Kommission wandte.
124. Schließlich gilt die oben in Randnr. 63 angeführte Rechtsprechung auch für das Vorbringen zur Entscheidung der Kommission vom 12. März 2004 zur Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt (Sache COMP/M.3330 – RTL/M6) (im Folgenden: Entscheidung RTL/M6), welche die Kommission im 92. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung anführt und deren Relevanz die Klägerin insoweit bestreitet, als sie niemals in Frage gestellt habe, dass das bloße Bestehen der Loi Murcef kein Hindernis für den Erwerb der faktisch alleinigen Kontrolle über CNR gewesen sei.
125. Wie die Kommission im Übrigen im 92. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung darlegt, stand in der Entscheidung RTL/M6 ein französisches Gesetz in Frage, wonach es einer natürlichen oder juristischen Person untersagt war, mehr als 49 % des Kapitals oder der Stimmrechte an einem nationalen Fernsehsender zu halten. Auch wenn RTL nur 48,8 % des Kapitals und 34 % der Stimmrechte von M6 hielt, kam die Kommission zu dem Ergebnis, dass RTL insbesondere im Hinblick auf die breite Streuung des übrigen Aktienbesitzes und die durchgeführte zukunftsorientierte Prüfung faktisch die alleinige Kontrolle ausübe. Der in der angefochtenen Entscheidung enthaltene Verweis auf diese Rechtssache als Beispiel eines Präzedenzfalls, aus dem hervorgeht, dass ein Gesetz, das einem Wirtschaftsteilnehmer den Besitz der absoluten Mehrheit der Stimmrechte untersagt, mit dem Erwerb einer faktischen Kontrolle über das Unternehmen nicht unvereinbar ist, ist entgegen dem Vorbringen der Klägerin relevant. Jedenfalls kann das Vorbringen der Klägerin, dieser Verweis sei „überflüssig“, das Ergebnis der Kommission zu den Auswirkungen der Loi Murcef nicht in Frage stellen.
126. Folglich ist auch die Rüge betreffend die Auswirkungen der Loi Murcef zurückzuweisen.
Zu den anderen Rügen des dritten Teils des zweiten Klagegrundes: Fehler betreffend die in der angefochtenen Entscheidung angeführten anderen Indizien
127. Die Klägerin beanstandet Fehler, die erstens die industrielle und geschäftspolitische Rolle der Klägerin und der EDF innerhalb von CNR im Zeitraum 2004–2006, zweitens die Erklärungen des Managements von CNR, der Klägerin und von Suez und drittens das Bestehen eines Bezugsrechts der Klägerin betreffen sollen.
– Zur Rüge eines Fehlers bei der Beurteilung des Indizes betreffend die geschäftspolitische und industrielle Rolle von EDF und der Klägerin innerhalb von CNR im Zeitraum 2004–2006
128. Diese Rüge betrifft das vierte Indiz, das die Kommission als Nachweis dafür anführte, dass am 23. Dezember 2003 eine andauernde Veränderung der Kontrolle über CNR zugunsten der Klägerin stattgefunden habe (vgl. oben, Randnr. 26).
129. In den Erwägungsgründen 94 bis 126 der angefochtenen Entscheidung stellte die Kommission fest, dass die Klägerin durch die Übernahme der von EDF in der CNR wahrgenommenen Rolle seit 2003 der einzige industrielle Aktionär von CNR gewesen sei und eine zentrale Rolle bei deren operativem Management gespielt habe. Diese Analyse besteht aus zwei Komponenten, die erstens den Rückzug von EDF aus dem operativen Management von CNR und zweitens die Übernahme ihrer industriellen Rolle und des operativen Managements durch die Klägerin betreffen.
130. Zur ersten Komponente, die den Rückzug von EDF betrifft (Erwägungsgründe 95 bis 102 der angefochtenen Entscheidung), erwähnt die Kommission u. a. den Rückzug von EDF aus dem operativen Management von CNR nach der Eingehung von Verpflichtungen im Lauf des Jahres 2001 im Rahmen der oben in Randnr. 4 angeführten Entscheidung EDF/EnBW. Dabei handelte es sich um die Verpflichtung von EDF, erstens ihre Stimmrechte in der CNR-Hauptversammlung nicht mehr auszuüben und kein Verwaltungsratsmitglied mehr zu stellen und zweitens zwischen April 2001 und April 2006 auf Anfrage von CNR einen Teil des von CNR produzierten Stroms zu kaufen, um CNR einen schrittweisen Einstieg in den Strommarkt zu ermöglichen.
131. Die Klägerin hält dieser Analyse entgegen, dass EDF bei CNR nach 2003 und bis 2006 eine bedeutende operative und geschäftspolitische Rolle beibehalten habe. Die Zunahme ihres Einflusses habe im Zeitraum 2004–2006 stattgefunden.
132. Die Kommission weist das Vorbringen der Klägerin zurück. Der Umstand, dass die Klägerin 2003 die einzige industrielle Aktionärin von CNR geworden sei, stelle ein relevantes Indiz dar.
133. Erstens macht die Klägerin zum allgemeinen Betreibervertrag und zum Vertrag über den der CNR garantierten Ankauf des Stroms durch EDF, die im Jahr 2001 für eine Dauer von fünf Jahren geschlossen wurden, u. a. geltend, dass EDF in diesem Sachverhalt eine Rolle eingenommen habe, die so wichtig sei, dass die Kommission nicht zu dem Ergebnis kommen könne, die Klägerin habe ab dem 23. Dezember 2003 die operative und geschäftspolitische Rolle, die in der Vergangenheit EDF zugefallen sei, vollständig übernommen. Der Umstand, dass die Kommission in der Entscheidung EDF/EnBW habe feststellen können, dass diese Verträge, die den Ankauf von Strom garantiert hätten, eine notwendige Verpflichtung gewesen seien, „um es der CNR zu ermöglichen, auf den Elektrizitätsmärkten Fuß zu fassen“, sei ein Nachweis für die Funktion von EDF als wesentlicher Handelspartner, der es ermöglicht habe, auf dem Markt Fuß zu fassen.
134. Dieses Vorbringen vermag nicht zu überzeugen. Wie die Kommission im 100. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung darlegt, ist das Bestehen einer Vereinbarung zwischen EDF und CNR kein Widerspruch dazu, dass CNR ihre Industrie- und Geschäftspolitik unabhängig von EDF bestimmen kann. Insoweit konnte sich die Kommission zu Recht auf Stellungnahmen der Klägerin im Rahmen des Verfahrens zur Anmeldung des in der vorliegenden Rechtssache in Frage stehenden Zusammenschlusses berufen. Hierzu verweist der 100. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung auf die Antwort der Klägerin vom 7. April 2008 auf das Auskunftsersuchen vom 26. März 2008, in der die Klägerin u. a. ausführte: „EDF hat 2001 in der Tat die Kontrolle über die CNR verloren, als das … Komitee Gentot die Bedingungen für die Überprüfung der Protokolle festlegte, in denen die industriellen und Handelsbeziehungen zwischen den beiden Unternehmen aufgeführt waren, damit die CNR schrittweise ein unabhängiger, voll funktionsfähiger Stromhersteller werden konnte.“ Aus dieser Antwort geht hervor, dass die Klägerin selbst der Auffassung war, dass sich CNR ab 2001 dem bestimmenden Einfluss von EDF entzogen hatte.
135. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin impliziert diese Analyse im 100. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung nicht, dass die Kommission fälschlicherweise geprüft hat, ob EDF zwischen 2001 und 2006 die Kontrolle über CNR hatte, anstatt zu prüfen, ob davon ausgegangen werden kann, dass die Klägerin die operative und geschäftspolitische Rolle, die in der Vergangenheit EDF zugefallen war, übernommen hatte. Dieses Vorbringen beruht auf einem irrtümlichen Verständnis der angefochtenen Entscheidung, in der die Kommission den Umstand, dass die Klägerin 2003 die einzige industrielle Aktionärin von CNR war, nur als eines der maßgeblichen Indizien für die Feststellung einer Übernahme der Kontrolle über die CNR durch die Klägerin Ende 2003 feststellte.
136. Im Übrigen beruft sich die Kommission zur Stützung ihres Vorbringens außerdem zu Recht auf Randnr. 90 des Formulars CO, die in Fn. 51 der angefochtenen Entscheidung angeführt ist. Dort wird auf eine gemeinsame Erklärung von EDF und CNR im Jahr 2001 verwiesen und hervorgehoben, dass CNR die Verantwortung für die wesentlichen Entscheidungen im Hinblick auf ihr industrielles Management oblag.
137. Was zweitens den Ankauf von CNR-Strom durch EDF betrifft, erinnert die Kommission zu Recht an die Verpflichtungen, die im Rahmen der Entscheidung EDF/EnBW übernommen wurden. Wie im 102. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung dargelegt, handelte es sich nämlich um die Garantie, dass EDF von CNR eine bestimmte Menge des von ihr erzeugten Stroms kauft, damit diese als unabhängiger Lieferant auf dem Strommarkt Fuß fassen kann. Im Übrigen hat die Klägerin keinerlei bezifferte Angaben zur Stützung ihres Vorbringens hinsichtlich der Bedeutung dieser fortlaufenden Handelspartnerschaft mit EDF oder gar eines daraus resultierenden bestimmten Abhängigkeitsgrads vorgelegt. Schließlich vermag das Vorbringen der Klägerin, die Kommission habe den Handelsvertrag, der zwischen ihr und CNR geschlossen worden sei und der auch freiwillige Verkäufe betroffen habe und dennoch als Indiz für die herausragende Rolle der Klägerin berücksichtigt worden sei, nicht auf die gleiche Art und Weise behandelt, nicht zu überzeugen, da es das Ergebnis der Kommission nicht in Frage stellt, dem zufolge das Bestehen einer Möglichkeit – nicht Verpflichtung – von CNR, einen Teil ihres Stroms von EDF kaufen zu lassen, der Feststellung nicht entgegenstehe, dass CNR bereits im Jahr 2003 ihre Industrie- und Geschäftspolitik unabhängig von EDF festgelegt habe.
138. Drittens stellt die Klägerin, wie die Kommission darlegt, nicht den Umstand in Frage, dass der Jahresbericht 2003 der Suez-Gruppe, dessen Relevanz die Klägerin nicht bestreitet, den Hinweis enthielt, dass die Klägerin die operative Kontrolle über CNR übernommen hatte und Kraftwerke von CNR ihren Stromerzeugungskapazitäten zurechnete, wie aus dem 101. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung hervorgeht.
139. Den Randnrn. 134 bis 138 des vorliegenden Urteils zufolge wurde nicht nachgewiesen, dass die Kommission einen Fehler beging, als sie den Rückzug von EDF aus dem operativen Management von CNR als tatsächlichen Umstand zur Stützung des in der angefochtenen Entscheidung angeführten vierten Indizes feststellte, um den Erwerb der Kontrolle über CNR durch die Klägerin am 23. Dezember 2003 nachzuweisen.
140. Zur zweiten Komponente betreffend die Übernahme der industriellen Rolle von EDF durch die Klägerin und die zentrale Rolle der Klägerin beim operativen Management von CNR stellte die Kommission in den Erwägungsgründen 103 bis 126 der angefochtenen Entscheidung fest, dass der Erwerb von Anteilen an EDF durch die Klägerin am 23. Dezember 2003 und die im Rahmen der ersten Komponente untersuchten Faktoren im Zusammenhang mit dem Rückzug von EDF im Rahmen einer Zusammenarbeit zwischen der Klägerin und CNR, die im Jahr 2000 eingeleitet worden sei, erfolgt seien.
141. In diesem Zusammenhang verweist die Kommission auf einen Rahmenvertrag, der damals zwischen CNR und der Klägerin geschlossen worden sei und u. a. die Schaffung des gemeinsamen Tochterunternehmens Énergie du Rhône (EDR) zum Gegenstand gehabt habe. In den Erwägungsgründen 106 bis 110 der angefochtenen Entscheidung beschreibt die Kommission die wesentliche Rolle, die EDR in der Tätigkeit von CNR in wirtschaftlicher Hinsicht eingenommen habe, sowie die Modalitäten für das Management dieses gemeinsamen Tochterunternehmens. Obwohl CNR 51 % des Kapitals von EDR und die absolute Mehrheit im Verwaltungsrat von EDR innehatte, wird der Klägerin ein bestimmender Einfluss zugeschrieben, da bestimmte Arten von Beschlüssen einstimmig zu fassen gewesen seien. Im 111. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung stellt die Kommission fest, dass die Klägerin und CNR neben der Gründung von EDR zwischen 2001 und 2004 mehrere technische und Handelspartnerschaften eingegangen seien. Im 112. Erwägungsgrund verweist die Kommission auf eine Erklärung des CNR-Vorsitzenden auf der ordentlichen Hauptversammlung am 25. Juni 2003, wonach „die CNR ab dem Zeitpunkt, zu dem sie wusste, dass [die Klägerin] eine Kapitalbeteiligung erwerben würde, anfing, über eine Annäherung durch eine Handels- und industrielle Partnerschaft nachzudenken. [Die Klägerin] ist in der Folge mit 35 % der Verkäufe und einem Machtzuwachs von [EDR] zum wichtigsten Handelspartner geworden“.
142. Die Klägerin hält diesem Ergebnis den Umstand entgegen, dass sich die Kommission auf Vereinbarungen zwischen CNR und der Klägerin gestützt habe, die zur Hälfte nach 2003 geschlossen worden seien. Außerdem habe die Kommission nicht dargelegt, inwiefern die Gründung von EDR der Klägerin einen größeren Einfluss auf CNR habe verschaffen können. Die Gründung von EDR sei der Kommission gemeldet und von dieser als Gründung eines gemeinsamen Unternehmens zum Zweck der „Zusammenarbeit“ und nicht eines „Zusammenschlusses“ im Jahr 2002 genehmigt worden. Die Kommission habe insbesondere „für die Dauer des schrittweisen Rückzugs von EDF aus der CNR, d. h. bis 2006“ eine Einzelfreistellung im Sinne von Art. 81 Abs. 3 EG gewährt. Die Kommission hätte daher zu dem Ergebnis kommen müssen, dass die Klägerin erst ab 2006 die Rolle als führende industrielle Aktionärin eingenommen habe.
143. Die Kommission weist das Vorbringen der Klägerin zurück und macht geltend, dass die Indizien in der angefochtenen Entscheidung, denen zufolge die Klägerin vor dem 23. Dezember 2003 die wichtigste industrielle und operative Rolle übernommen habe, nicht in Frage gestellt seien.
144. Was erstens das Vorbringen der Klägerin betrifft, die zwischen ihr und CNR geschlossenen Verträge, die u. a. im 111. Erwägungsgrund und Fn. 55 der angefochtenen Entscheidung angeführt seien, beträfen zum Teil Vereinbarungen, die nach 2003 getroffen worden seien, ändert dies, selbst wenn es tatsächlich für drei der sechs angeführten Vereinbarungen zutrifft, nichts daran, dass drei Vereinbarungen aus dem Jahr 2001 stammen, nämlich ein Rahmenvertrag über Kaufoptionen auf Strom-Futures, ein Liefer- und Garantievertrag und ein Abnahmevertrag, und dass sie als Nachweis für eine Verstär kung der Partnerschaft zwischen CNR und der Klägerin in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht lange vor Dezember 2003 dienen können.
145. Was zweitens den Umfang der Freistellung betrifft, welche die Kommission mit Verwaltungsschreiben vom 29. November 2002 zum Abschluss des Verfahrens zur Anmeldung von EDR gewährte, macht die Kommission zu Recht geltend, dass nicht deshalb, weil sie der Auffassung war, dass das gemeinsame Unternehmen EDR bis 2006 freigestellt werden konnte, die Klägerin nicht in der Lage war, eine faktische Kontrolle über CNR ab Dezember 2003 auszuüben. Auch wenn sie nämlich in dem Verwaltungsschreiben ausführen konnte, dass sie „für die Dauer des schrittweisen Rückzugs von EDF aus der CNR, d. h. bis 2006“ eine Einzelfreistellung im Sinne von Art. 81 Abs. 3 EG gewährte, waren die Aktien noch nicht von EDF auf die Klägerin übergegangen. In der Zusammenschau ergibt sich aus diesen Umständen jedoch, dass eine faktisch alleinige Kontrolle Ende 2003 festgestellt werden konnte.
146. Drittens wird der Verweis der Kommission im 112. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung auf eine Erklärung des CNR-Vorsitzenden vom 25. Juni 2003 und somit lange vor Dezember 2003, in der dieser auf seine Rolle als „mit 35 % der Verkäufe … wichtigste[r] Handelspartner“ hinwies, von der Klägerin nicht in Frage gestellt. Im Übrigen erwähnt diese Erklärung einen Machtzuwachs von EDR in Verbindung mit der stärkeren Rolle der Klägerin innerhalb von CNR. Zwar beziehen sich einige der hierzu im 112. Erwägungsgrund angeführten Zahlen auf Umstände, die nach 2003 stattfanden und daher nicht als Nachweis für das Bild dienen können, das die Klägerin am 23. Dezember 2003 von ihrer Stellung innerhalb von CNR haben musste, doch wurde die fragliche Erklärung vor diesem Zeitpunkt abgegeben.
147. Viertens ist das Vorbringen der Klägerin zu prüfen, wonach die Kommission zu Unrecht die Beweislast umgekehrt habe, als sie in der angefochtenen Entscheidung – ohne dies in der Genehmigungsentscheidung nachgewiesen zu haben – festgestellt habe, dass der Zusammenschluss im Dezember 2003 stattgefunden habe. Die Klägerin macht geltend, sie müsse folglich nachweisen, dass der Zusammenschluss erst 2007 stattgefunden habe. Sie beruft sich insbesondere darauf, dass die Kommission ihr Vorbringen zu dem Umstand, dass sie mit CNR 2007 eine gemeinsame Marke geschaffen habe, mit der Feststellung zurückgewiesen habe, dieser Umstand sei kein ausreichender Nachweis dafür, dass die Übernahme der faktisch alleinigen Kontrolle 2007 und nicht 2003 stattgefunden habe, ohne diese Auffassung zu begründen.
148. Dieses Vorbringen vermag nicht zu überzeugen. Wenn die Kommission nämlich in den Erwägungsgründen 121 ff. der angefochtenen Entscheidung auf Argumente der Klägerin hinweist, welche diese in der Anhörung als Nachweis dafür anführte, dass sie die Kontrolle über CNR erst 2007 erlangt habe, und die Kommission diese Argumente anschließend mit der Feststellung zurückweist, die Klägerin habe nicht nachgewiesen, dass die Übernahme der Kontrolle 2007 stattgefunden habe, liegt darin keine rechtswidrige Umkehr der Beweislast. Vielmehr hat die Kommission im Bewusstsein der ihr obliegenden Beweislast in der angefochtenen Entscheidung eine Vielzahl stichhaltiger und ausführlicher Indizien dargelegt, um das Vorliegen und den Zeitpunkt, an dem der Verstoß begann, nachzuweisen.
149. Um das von der Klägerin im Verwaltungsverfahren geltend gemachte Vorbringen zur Schaffung einer gemeinsamen Marke im Jahr 2007 zurückzuweisen, stellte die Kommission im 126. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung fest, dass die Klägerin nicht erklärt habe, inwiefern die Einführung dieser Marke im April 2007 der Auslöser für den Erwerb der Kontrolle gewesen sei, und die Kommission führte weiter aus, gegen dieses Argument lasse sich sogar einwenden, dass die Einführung der Marke gerade deswegen möglich gewesen sei, weil die Klägerin CNR bereits kontrolliert habe. Die insoweit von der Kommission angeführten Umstände, die relativ summarisch, jedoch angesichts der anderen berücksichtigten Indizien ausreichend dargelegt wurden, können für sich genommen nicht als Umkehr der Beweislast angesehen werden.
150. Nach alledem hat die Klägerin ebenso wenig nachgewiesen, dass die Kommission einen Fehler beging, als sie die Übernahme der industriellen Rolle von EDF durch die Klägerin und die zentrale Rolle der Klägerin beim operativen Management von CNR berücksichtigte.
151. Die Rüge eines Fehlers bei der Beurteilung des Indizes betreffend die geschäftspolitische und industrielle Rolle von EDF und der Klägerin innerhalb von CNR im Zeitraum 2004–2006 ist daher insgesamt zurückzuweisen.
–  Zur Rüge eines Fehlers bei der Beurteilung des Indizes betreffend die Erklärungen des Managements von CNR, der Klägerin und von Suez
152. Diese Rüge betrifft das fünfte Indiz, das die Kommission als Nachweis dafür anführte, dass im Dezember 2003 eine andauernde Veränderung der Kontrolle über CNR zugunsten der Klägerin stattgefunden habe (vgl. oben, Randnr. 26).
153. In den Erwägungsgründen 127 bis 158 der angefochtenen Entscheidung verweist die Kommission unter der Überschrift „[s]eit 2004 wird die CNR sowohl vom CNR-Management als auch vom Suez-Management als Teil der Suez-Gruppe betrachtet“ auf mehrere interne Dokumente von CNR und der Suez-Gruppe, u. a. Protokolle der Vorstands- und Aufsichtsratssitzungen, aus denen hervorgehe, dass sich CNR ab 2004 gegenüber Suez wie ein Teil der Unternehmensgruppe verhalten habe. Außerdem wird ausgeführt, dass ab 2003 in den Jahresberichten der Suez-Gruppe auf CNR verwiesen worden sei.
154. Die Klägerin bestreitet die Indizwirkung dieser Erklärungen für den Nachweis, dass sie am 23. Dezember 2003 die faktische Kontrolle übernommen habe, und sie macht insbesondere geltend, dass die Mehrzahl der Erklärungen nach 2003 abgegeben worden sei.
155. Die Kommission trägt vor, dass erstens zwar die Mehrheit der angeführten Erklärungen aus den Jahren 2006 und 2007 stamme, jedoch die erste Erklärung Anfang 2004 abgegeben worden sei, und zweitens aus diesen Erklärungen hervorgehe, dass die Klägerin bereits seit Ende 2003 die faktische Kontrolle über CNR ausgeübt habe.
156. Da die Prüfung der anderen Rügen, die im Rahmen des zweiten Klagegrundes erhoben worden sind, die Beurteilung der Kommission in Bezug auf das Vorliegen einer faktisch alleinigen Kontrolle über CNR durch die Klägerin am 23. Dezember 2003 rechtlich hinreichend bestätigt (vgl. oben, Randnrn. 22 bis 151), greift diese Rüge nicht durch.
157. Ferner ist der Umstand, dass sich die Kommission in der angefochtenen Entscheidung auf Erklärungen beruft, die nach dem 23. Dezember 2003 abgegeben wurden, für sich genommen unproblematisch. Die Kommission weist im Übrigen zu Recht darauf hin, dass die Klägerin die in der angefochtenen Entscheidung angeführten Erklärungen als solche nicht in Frage stellt. Zwar genügen solche Erklärungen nicht als Nachweis dafür, dass die Klägerin Ende 2003 damit rechnen konnte, dass sie die faktische Kontrolle ausübte, doch können sie den Zeitpunkt bestätigen, an dem der Verstoß begann, so wie er sich aus den Umständen ergibt, die sich vor dem Verstoß oder zeitgleich mit ihm ereigneten. Im Übrigen können spätere Ereignisse als Indizien für die Dauerhaftigkeit des Verstoßes angesehen werden. Da die Klägerin der Kommission den Zusammenschluss erst im Laufe des Jahres 2007 anmeldete, konnte sich die Kommission auf Ereignisse berufen, die nach Ende 2003 stattfanden.
158. Zwar macht die Klägerin zu Recht geltend, dass keine der Erklärungen, die in der angefochtenen Entscheidung angeführt sind, einen – auch nur impliziten – Hinweis auf eine faktische Kontrollübernahme zwischen 2003 und 2007 enthält.
159. Die Kommission macht jedoch zutreffenderweise geltend, dass es nicht der Situation von Unternehmen, bei denen lediglich eine „kontinuierliche Handelspartnerschaft“ vorliegt, entspricht, dass schon 2004 auf einer Vorstandssitzung von CNR am 19. März 2004 vom „Standpunkt des Konzerns“ oder von einer „Tochtergesellschaft einer großen Unternehmensgruppe“ die Rede war.
160. Dies ändert nichts daran, dass abgesehen von dem oben angeführten Zitat die Mehrzahl der von der Kommission angeführten Zitate aus den Jahren 2006 und 2007 stammen und dass die im 152. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung angeführte Erklärung des Regierungskommissars in der Aufsichtsratssitzung vom 13. Dezember 2007, welcher der Wunsch zu entnehmen ist, dass eine „Klärung der Zuständigkeiten innerhalb des aus Suez/Electrabel einerseits und der CNR andererseits gebildeten Ganzen [erfolgt] und deren künftige Rolle genau festgelegt wird“, das Vorbringen der Klägerin stützen könnte, wonach eine Kontrollübernahme erst ab 2007 eingetreten sein soll.
161. Angesichts einer gewissen Mehrdeutigkeit der verwendeten Formulierungen können diese Erklärungen nur als sekundäres Indiz für den Nachweis dienen, dass die Übernahme der faktisch alleinigen Kontrolle eher im Dezember 2003 und nicht im Jahr 2007 erfolgte.
162. Es ist jedoch hervorzuheben, dass die Beweismittel, auf die sich die Klägerin beruft, das Vorbringen der Kommission auch nicht widerlegen. Wie die Kommission zu Recht geltend macht, kann der Hinweis auf den Umstand, dass CNR „von nun an innerhalb der Suez-Gruppe eine beispielhafte Stellung einnimmt“, wie dies von der Aufsichtsratsvorsitzenden von CNR auf der Hauptversammlung vom 28. Juni 2007 geäußert wurde, einerseits so verstanden werden, dass CNR erst seit Kurzem der Suez-Gruppe angehörte, andererseits wäre auch eine gegenteilige Auslegung im Sinne einer bereits länger andauernden Zugehörigkeit möglich.
163. In Bezug auf die Erklärung des Regierungskommissars in der Aufsichtsratssitzung vom 13. Dezember 2007, welche die Klägerin im Verwaltungsverfahren irrtümlich auf den 5. Juli 2007 datierte und die oben in Randnr. 160 angeführt ist, stellte die Kommission im 154. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung zu Recht fest, dass die Erklärung im Sinne einer Klärung der Zuständigkeiten zu verstehen ist, was in keiner Weise Rückschlüsse auf den Zeitpunkt der Übernahme der faktischen Kontrolle über die CNR durch die Klägerin zulässt.
164. Schließlich stellt die Klägerin bestimmte, von der Kommission angeführte Verweise auf CNR in den Jahresberichten der Suez-Gruppe, die in den Erwägungsgründen 155 bis 158 der angefochtenen Entscheidung erwähnt werden und deren Relevanz die Klägerin im Verwaltungsverfahren bestritten hatte, nicht mehr in Frage.
165. Unter diesen Umständen ist die Rüge, die sich auf Fehler in Bezug auf das Indiz betreffend die Erklärungen des Managements von CNR, der Klägerin und von Suez stützt, zurückzuweisen.
– Zur Rüge eines Fehlers bei der Beurteilung des Indizes betreffend das Bestehen eines Bezugsrechts zugunsten der Klägerin
166. Diese Rüge betrifft das sechste Indiz, das die Kommission als Nachweis dafür anführte, dass am 23. Dezember 2003 eine andauernde Veränderung der Kontrolle über CNR zugunsten der Klägerin stattgefunden habe (vgl. oben, Randnr. 26).
167. In den Erwägungsgründen 159 bis 164 der angefochtenen Entscheidung bezieht sich die Kommission auf den Umstand, dass die Klägerin bereits 2003 durch die Aktionärsvereinbarung (vgl. oben, Randnr. 7) ein Recht auf vorzugsweise Zeichnung der restlichen Aktien von CNR für den Fall der Aufhebung einer Bestimmung der Loi Murcef, der zufolge mehr als 50 % des CNR-Kapitals von staatlichen Einrichtungen gehalten werden mussten, erworben hatte. Im 163. Erwägungsgrund wird festgestellt, dass die Klägerin in einem solchen Fall durch die Aktionärsvereinbarung habe verhindern können, dass ein anderer privater Aktionär eine andauernde alleinige Kontrolle über CNR erwerbe. Somit sei der Klägerin die Ausübung einer solchen Kontrolle sicher gewesen, entweder faktisch im Rahmen der Loi Murcef oder de iure
im Fall einer Aufhebung der Loi Murcef. Die Kommission stellt im 164. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung fest, dass es sich um einen Gesichtspunkt der Beurteilung handle, der weitere Erwägungen ergänze, aus denen sich das Bestehen einer alleinigen Kontrolle im Sinne der Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses ableiten lasse.
168. Die Klägerin macht geltend, dass gemäß der konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen eine Kaufoption an sich noch keine alleinige Kontrolle verleihe, sondern nur unter besonderen Umständen ein Indiz darstellen könne, das zusammen mit anderen Indizien das Vorliegen einer Kontrolle nachweisen könne, und dass in der vorliegenden Rechtssache das Bestehen eines vorzugsweisen Bezugsrechts angesichts der Definition der besonderen Umstände in der Entscheidung der Kommission vom 7. März 1994 zur Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt (Sache IV/M.397 – Ford/Hertz) (im Folgenden: Entscheidung Ford/Hertz) nicht berücksichtigt werden könne.
169. Die Kommission macht geltend, sie habe nie behauptet, dass das Bezugsrecht in der vorliegenden Rechtssache für sich genommen die Kontrolle übertrage. Da dieses Indiz durch andere Indizien ergänzt werde, sei nicht zu beanstanden, dass es berücksichtigt worden sei.
170. Wie bereits oben in Randnr. 40 dargelegt wurde, ist in der vorliegenden Rechtssache, wenn man davon ausgeht, dass die faktisch alleinige Kontrolle am 23. Dezember 2003 erworben wurde, die Verordnung Nr. 4064/89, deren Anwendung Gegenstand der Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses ist, und nicht die Verordnung Nr. 139/2004, die in der konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen genauer geregelt ist, anwendbar. Randnr. 15 der Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses bestimmt jedoch:
„Eine Option, die zum Kauf oder zur Umwandlung von Aktien berechtigt, verleiht an sich noch keine Kontrolle, solange die Option nicht in naher Zukunft aufgrund einer rechtlich verbindlichen Absprache ausgeübt wird. Wenn es jedoch wahrscheinlich ist, dass die Option ausgeübt wird, kann dies ein weiteres Indiz sein, das – zusammen mit anderen – den Schluss nahelegt, dass eine alleinige Kontrolle vorliegt.“
171. Auch wenn in diesen Bestimmungen im Gegensatz zu Randnr. 60 der konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen die Formulierung „unter besonderen Umständen“ nicht ausdrücklich verwendet wird, räumt die Kommission im 162. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung ein, dass die Bestimmung in beiden Mitteilungen im Wesentlichen dieselbe ist.
172. Die Modalitäten des durch die Aktionärsvereinbarung gewährten Bezugsrechts der Klägerin werden, so wie sie in der angefochtenen Entscheidung beschrieben sind, nicht von ihr bestritten.
173. Wie die Kommission überdies zu Recht geltend macht, vermag das Vorbringen der Klägerin zur Entscheidung Ford/Hertz nicht zu überzeugen. Abgesehen von der Tatsache, dass nach der oben in Randnr. 63 angeführten Rechtsprechung weder die Kommission noch gar das Gericht im vorliegenden Fall durch Sachfeststellungen und Beurteilungen in einer früheren Entscheidung der Kommission gebunden ist, unterscheidet sich jene Rechtssache von den Umständen des vorliegenden Falles. In der Rechtssache, die der Entscheidung Ford/Hertz zugrunde lag, stellte die Kommission fest, dass der Besitz von 49 % der Stimmrechte und eine Minderheitsvertretung im Verwaltungsrat von Hertz Ford nicht die Kontrolle verleihe, da dem Unternehmen bei wichtigen Entscheidungen kein Vetorecht zustehe. Die Kommission war jedoch der Auffassung, dass Ford aufgrund eines vorzugsweisen Bezugsrechts, das Ford nach eigenem Ermessen jederzeit und ohne jede Vorbedingung ausüben könne, wodurch das Unternehmen die Möglichkeit habe, innerhalb kürzester Zeit die Kontrolle des Verwaltungsrats von Hertz zu übernehmen, die faktische Kontrolle innehabe. Das vorzugsweise Bezugsrecht war in dieser Rechtssache somit ein wichtiger Faktor für die Feststellung, dass eine faktisch alleinige Kontrolle vorlag.
174. In der vorliegenden Rechtssache macht die Klägerin zu Recht geltend, dass ihr Vorzugsrecht u. a. eine Änderung der Loi Murcef erfordert. Die Kommission hat das Vorliegen einer faktisch alleinigen Kontrolle jedoch nicht aus dem Vorzugsrecht abgeleitet, sondern das Vorzugsrecht lediglich als ergänzendes Indiz berücksichtigt. Dies geht klar aus dem 163. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung hervor, da die Kommission dort feststellt, dass der Klägerin die Ausübung einer andauernden alleinigen Kontrolle über CNR sicher gewesen sei, „entweder faktisch im Rahmen der Loi Murcef oder de iure
im Fall einer Aufhebung der Loi Murcef“. Das Bestehen eines Vorzugsrechts, dessen Ausübung von der Aufhebung der Loi Murcef abhängt, ist somit der Argumentation der Kommission zufolge ein sekundäres Indiz, da das Vorliegen der faktisch alleinigen Kontrolle aus anderen Umständen abgeleitet wurde.
175. Dieses Vorgehen der Kommission steht überdies im Einklang mit der Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses, wonach die faktisch alleinige Kontrolle eines Minderheitsaktionärs aus der Struktur der Stimmrechte oder aus dem Recht, die Tätigkeiten des fraglichen Unternehmens zu verwalten und seine Geschäftspolitik zu bestimmen, abgeleitet werden kann (Randnr. 14 der Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses), da das Bestehen eines vorzugsweisen Bezugsrechts keine zusätzliche Voraussetzung ist, sondern wie alle anderen tatsächlichen Umstände ein ergänzendes Indiz darstellen kann (Randnr. 15 der Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses). Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der Stimmrechtsanteil der Klägerin in Höhe von 47,92 %, die Zusammensetzung des verbleibenden Aktienbesitzes sowie die Machtposition der Klägerin im Vorstand als besondere Umstände angesehen werden können, welche die Berücksichtigung des Bestehens eines vorzugsweisen Bezugsrechts rechtfertigen. Jedenfalls kann sich das Fehlen des Indizes, welches das Bestehen eines vorzugsweisen Bezugsrechts der Klägerin betrifft, nicht auf das Ergebnis auswirken, dass eine faktische Kontrolle u. a. aufgrund der Struktur der Stimmrechte in der Hauptversammlung und der Machtposition der Klägerin in der Hauptversammlung sowie im Vorstand vorlag.
176. Daher ist die Rüge sowie der zweite Klagegrund insgesamt zurückzuweisen.
Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 und Verstoß gegen Art. 253 EG durch unzutreffende Bewertung der Zuwiderhandlung durch die Kommission und widersprüchliche Begründung der angefochtenen Entscheidung
177. Die Klägerin macht geltend, Begründung und verfügender Teil der angefochtenen Entscheidung stünden zueinander im Widerspruch, woraus sich ein Begründungsmangel im Hinblick auf Art. 253 EG ergebe. Die Begründung der angefochtenen Entscheidung sei keine Grundlage für die Feststellung eines Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 im verfügenden Teil, sondern ermögliche den Nachweis eines Verstoßes gegen Art. 4 Abs. 1 der genannten Verordnung.
178. Die Kommission weist das Vorbringen der Klägerin zurück. Sie macht im Wesentlichen geltend, dass die angefochtene Entscheidung keinen Widerspruch enthalte.
179. Bei der Begründungspflicht im Sinne von Art. 253 EG handelt es sich um ein wesentliches Formerfordernis, das von der Frage der Stichhaltigkeit der Begründung zu unterscheiden ist, die zur materiellen Rechtmäßigkeit des streitigen Rechtsakts gehört (Urteile des Gerichtshofs vom 2. April 1998, Kommission/Sytraval und Brink's France, C-367/95 P, Slg. 1998, I-1719, Randnr. 67, vom 22. März 2001, Frankreich/Kommission, C-17/99, Slg. 2001, I-2481, Randnr. 35, und vom 29. September 2011, Elf Aquitaine/Kommission, C-521/09 P, Slg. 2011, I-8947, Randnr. 146).
180. Ferner muss nach der Rechtsprechung die durch Art. 253 EG vorgeschriebene Begründung der Natur des betreffenden Rechtsakts angepasst sein und die Überlegungen des Organs, das den Rechtsakt erlassen hat, so klar und eindeutig zum Ausdruck bringen, dass die Betroffenen ihr die Gründe für die erlassene Maßnahme entnehmen können und das zuständige Gericht seine Kontrollaufgabe wahrnehmen kann. In der Begründung brauchen nicht alle tatsächlich oder rechtlich einschlägigen Gesichtspunkte genannt zu werden, da die Frage, ob die Begründung eines Rechtsakts den Erfordernissen des Art. 253 EG genügt, nicht nur anhand seines Wortlauts zu beurteilen ist, sondern auch anhand seines Kontextes sowie sämtlicher Rechtsvorschriften auf dem betreffenden Gebiet (vgl. Urteil Kommission/Sytraval und Brink's France, oben in Randnr. 179 angeführt, Randnr. 63 und die dort angeführte Rechtsprechung, und Urteil des Gerichts vom 4. Juli 2006, Hoek Loos/Kommission, T-304/02, Slg. 2006, II-1887, Randnr. 58).
181. Außerdem verlangt die Begründungspflicht des Art. 253 EG, dass die Argumentation, auf die sich eine Entscheidung stützt, eindeutig und unmissverständlich ist. Daher muss die Begründung eines Rechtsakts folgerichtig sein und darf insbesondere keine inneren Widersprüche aufweisen, die das Verständnis der Gründe, die diesem Rechtsakt zugrunde liegen, erschweren (Urteil Elf Aquitaine/Kommission, oben in Randnr. 179 angeführt, Randnr. 151).
182. Wie die Kommission zu Recht geltend macht, wird der Verstoß, welcher der Klägerin angelastet wird, eindeutig an mehreren Stellen der angefochtenen Entscheidung, u. a. – abgesehen von Art. 1 des verfügenden Teils – in den Erwägungsgründen 40 bis 173, 174 bis 179, 191, 192, 205, 206, 211, 212 und 223, als verfrühte Durchführung eines Zusammenschlusses unter Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 bewertet.
183. Aus der vorstehenden Prüfung des zweiten Klagegrundes ergibt sich, dass die Kommission insbesondere in den Erwägungsgründen 40 bis 173 der angefochtenen Entscheidung sowohl die rechtlichen Grundsätze als auch die tatsächlichen Erwägungen darlegte, auf denen ihre Feststellung beruhte, dass die Klägerin am 23. Dezember 2003 einen Zusammenschluss vollzogen habe, ohne dies bei der Kommission angemeldet zu haben und ohne eine Genehmigung erhalten zu haben, und dass das Ergebnis der Kommission insoweit in der Sache zu bestätigen ist.
184. Erstens beruft sich die Klägerin zum Nachweis der geltend gemachten Widersprüche in der angefochtenen Entscheidung auf den 59. Erwägungsgrund, wonach sich die Klägerin
„spätestens im Dezember 2003 – d. h. in dem Monat, in dem [sie] eine weitere Beteiligung erwarb, mit der [sie ihren] Gesamtanteil am CNR-Kapital auf 49,95 % und an den Stimmrechten auf 47,92 % erhöhte – an die Kommission [hätte] wenden müssen, und zwar im Rahmen einer Konsultation, wie sie dann 2007 erfolgte. Die Kommission hätte dann, wie später im Jahr 2007, im Einklang mit einer gefestigten Entscheidungspraxis den Erwerb einer alleinigen Kontrolle [der Klägerin] über die CNR und damit auch die Pflicht zur Anmeldung des Vorhabens bestätigt.“
185. Die Klägerin trägt vor, dieser Erwägungsgrund lasse klar erkennen, dass die Kommission ihr eine unterlassene Anmeldung oder zumindest eine verspätete Anmeldung vorwerfe, was im Widerspruch zu Art. 1 des verfügenden Teils der angefochtenen Entscheidung stehe, der sich auf den Verstoß des vorzeitigen Vollzugs eines Zusammenschlusses beziehe. Wie die Kommission jedoch zu Recht geltend macht, ist der Umstand, dass die Kommission an der genannten Stelle der angefochtenen Entscheidung darauf hinweist, dass sich die Klägerin früher an die Kommission hätte wenden müssen, nicht so zu verstehen, dass der Verstoß gegen die Meldepflicht dem festgestellten, mit einer Geldbuße belegten Verstoß zugrunde liegt, da aus der Formulierung in Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 hervorgeht, dass ein Verstoß gegen die Verpflichtung zum Aufschub unabhängig von einer Anmeldung vorliegen kann.
186. Zweitens macht die Klägerin geltend, dass bestimmte Gesichtspunkte der in der angefochtenen Entscheidung vorgenommenen Würdigung, welche die Beurteilung der Dauer des Verstoßes beträfen, die Widersprüchlichkeit der angefochtenen Entscheidung bestätigten. So habe die Kommission, als sie festgestellt habe, dass der Verstoß zu dem Zeitpunkt begonnen habe, als die Klägerin die im Besitz von EDF befindlichen Aktien erworben habe, d. h. am 23. Dezember 2003, und bis zum Zeitpunkt der Voranmeldung am 9. August 2007 angedauert habe, einen Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 bestimmt, und diese Vorschrift betreffe die unterlassene Anmeldung. Die Klägerin macht geltend, dass die Kommission, wenn sie einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 der genannten Verordnung in Bezug auf den vorzeitigen Vollzug eines Zusammenschlusses hätte feststellen wollen, das Vorliegen eines Verstoßes ab der wirksamen Ausübung der Stimmrechte, d. h. ab der Hauptversammlung vom 29. Juni 2004, bis zum Zeitpunkt der Genehmigung des Vorhabens durch die Kommission, d. h. am 29. April 2008, hätte berücksichtigen müssen. Der 23. Dezember 2003 und der 9. August 2007 seien als Zeitpunkte für die Feststellung des vorzeitigen Vollzugs eines Zusammenschlusses nicht maßgeblich. Die Kommission habe dies implizit anerkannt, als sie bestätigt habe, dass die Verjährungsfrist erst mit dem Tag der Beendigung des Verstoßes beginne, d. h. dem 29. April 2008.
187. Wie die Kommission insoweit zu Recht geltend macht, impliziert der Umstand, dass sie in der angefochtenen Entscheidung versuchte, die Dauer des Verstoßes nachzuweisen, angesichts der Tatsache, dass sich die Meldepflicht nach Art. 4 der Verordnung Nr. 4064/89 auf einen bestimmten Zeitpunkt bezieht, dass die Kommission nicht oder jedenfalls nicht ausschließlich versuchte, eine unterlassene Anmeldung nachzuweisen.
188. Was das Vorbringen der Klägerin betrifft, die Kommission habe den Beginn des Verstoßes nicht auf Ende Dezember 2003 datieren dürfen, da der vorzeitige Vollzug eines Zusammenschlusses erst bei der wirksamen Ausübung der Stimmrechte eintreten könne, was erst in der Hauptversammlung vom 29. Juni 2004 erfolgt sei, verweist Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 auf das Verbot des Vollzugs eines Zusammenschlusses vor seiner Anmeldung oder Genehmigung.
189. Art. 3 Abs. 1 und 3 der Verordnung Nr. 4064/89 (oben in Randnr. 24 angeführt) definiert einen Zusammenschluss als Änderung der Kontrolle unter Einräumung der Möglichkeit, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des betreffenden Unternehmens auszuüben, und somit als Erwerb dieser Kontrolle im formalen Sinn und nicht als wirksame Ausübung dieser Kontrolle. Dies wird im Übrigen in Randnr. 9 Abs. 2 der Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses bestätigt. Im zweiten Satz dieser Bestimmung heißt es nämlich: „Kontrolle ist in der [Verordnung Nr. 4064/89] auch definiert als ‚die Möglichkeit … einen bestimmenden Einfluss … auszuüben‘, das beherrschende Unternehmen braucht also seinen Einfluss nicht tatsächlich auszuüben“. Das Vorbringen der Klägerin vermag daher nicht zu überzeugen. Die Frage, ob – wie die Kommission geltend macht – die unterlassene Anmeldung auf einen Zeitpunkt vor dem 23. Dezember 2003 zu datieren ist, ist für die Prüfung des vorliegenden Klagegrundes nicht maßgeblich.
190. Was das Ende des Zeitraums des Verstoßes betrifft, zu dem die Klägerin vorträgt, die Festlegung dieses Zeitraums auf den Zeitpunkt der Voranmeldung, d. h. den 9. August 2007, impliziere, dass es sich bei dem betreffenden Verstoß sehr wohl um die unterlassene Anmeldung handle, ist festzustellen, dass die Kommission ihr Vorgehen in den Erwägungsgründen 211 ff. der angefochtenen Entscheidung begründet. Sie führt aus, dass, nachdem ein Zusammenschlussvorhaben vollzogen worden sei und solange der Vollzug fortdauere, ein Verstoß gegen Art. 7 der Verordnung Nr. 4064/89 erst dann beendet sein könne, wenn die Kommission den Zusammenschluss genehmigt oder gegebenenfalls eine Befreiung von der Verpflichtung zum Aufschub erteilt habe. Nachdem die Kommission in den Erwägungsgründen 212 bis 214 festgestellt hat, dass zwischen dem Zeitpunkt der Übernahme der alleinigen Kontrolle am 23. Dezember 2003 und der Genehmigungsentscheidung ein langer Zeitraum verstrichen sei, weist sie im 215. Erwägungsgrund darauf hin, dass sie im Rahmen ihres Ermessens und unbeschadet ihrer grundsätzlichen Haltung hierzu den Zeitraum zwischen der Erörterung und der Prüfung des Zusammenschlusses im Anschluss an die Voranmeldung am 9. August 2007 nicht einbeziehe und somit der 9. August 2007 als Ende des Verstoßes festgestellt werde.
191. Aus den Erwägungen in der vorstehenden Randnummer geht eindeutig hervor, dass sich aus der Festlegung des Zeitpunkts der Voranmeldung als Ende des Verstoßes nicht ableiten lässt, dass die Kommission insoweit einen Verstoß gegen die Meldepflicht feststellte. Dieses Vorbringen vermag daher nicht zu überzeugen.
192. Drittens ist, wenn die Klägerin geltend macht, die Kommission habe nach ihrer Befassung mit dem Fall im Sommer 2007 die Klägerin nicht um Aufschub des vorzeitigen Vollzugs ihres Vorhabens ersucht, was bestätige, dass die Kommission keinen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 festgestellt habe, dem Standpunkt der Kommission zu folgen, wonach dieser Umstand für die rechtliche Bewertung des Verstoßes nicht maßgeblich ist.
193. Wenn die Klägerin nämlich beanstandet, dass die Kommission einen Rechtsfehler begangen habe, als sie festgestellt habe, dass ein solches Vorgehen im Rahmen der Verordnung Nr. 4064/89 nicht vorgesehen sei, weil im Sommer 2007 die Verordnung Nr. 139/2004 bereits anwendbar gewesen sei, was im Übrigen aus der Genehmigungsentscheidung hervorgehe, die den Hinweis enthalte, dass sie „auf der Grundlage von Art. 6 Abs. 1 [Buchst. b] der Verordnung Nr. 139/2004“ ergehe, so weist die Kommission zu Recht darauf hin, dass in der vorliegenden Rechtssache, als sie den Zusammenschluss genehmigte, die anzuwendende Verordnung noch nicht ermittelt worden war, da der Zeitpunkt des Erwerbs der faktisch alleinigen Kontrolle noch offen war. Zwar wurde der Zusammenschluss in der Genehmigungsentscheidung auf der Grundlage der Verordnung Nr. 139/2004 als für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt, doch stellte die Kommission im 18. Erwägungsgrund ausdrücklich fest, dass die Frage nach dem genauen Zeitpunkt des Erwerbs der alleinigen Kontrolle für die Zwecke dieser Genehmigungsentscheidung offenbleiben könne, da sie für die wettbewerbsrechtliche Prüfung des Vorhabens nicht relevant sei. Dieses Vorgehen ist einwandfrei, da – wie oben in Randnr. 40 dargelegt – aus Art. 26 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 hervorgeht, dass die Verordnung Nr. 4064/89 weiterhin Anwendung auf Zusammenschlüsse findet, die vor dem 1. Mai 2004 Gegenstand eines Vertragsabschlusses oder einer Veröffentlichung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 dieser Verordnung gewesen oder durch einen Kontrollerwerb im Sinne derselben Vorschrift zustande gekommen sind.
194. Wie die Kommission überdies zu Recht geltend macht, ist die Möglichkeit, geeignete einstweilige Maßnahmen anzuordnen, nur in der Verordnung Nr. 139/2004, und zwar in Art. 8 Abs. 5, ausdrücklich vorgesehen. Die Verordnung Nr. 4064/89 enthielt keine solche Möglichkeit. Jedenfalls handelt es sich auch im Rahmen der Verordnung Nr. 139/2004 nur um eine der Kommission freistehende Möglichkeit, eine solche Maßnahme anzuordnen. Unter diesen Umständen kann in der vorliegenden Rechtssache aus dem Umstand, dass die Kommission keinen Aufschub des fraglichen Vorhabens beantragte, keine Schlussfolgerung im Hinblick auf die Frage der Bewertung des Verstoßes gezogen werden.
195. Viertens macht die Klägerin geltend, dass die Unstimmigkeit in der Argumentation der Kommission bereits in der Mitteilung der Beschwerdepunkte erkennbar gewesen sei, dass sie in ihrer Antwort auf diese Mitteilung auf ein Problem bei der Bewertung des Verstoßes hingewiesen habe und dass die Kommission in der angefochtenen Entscheidung nicht dargelegt habe, warum sie ihre Argumente außer Acht gelassen habe. Aus der Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte geht eine solche Argumentation der Klägerin jedoch nicht hervor.
196. Zwar enthält diese Antwort einen Absatz, der die „fehlende rechtliche Bewertung des Verstoßes und den fehlenden Nachweis eines Verstoßes in der vorliegenden Rechtssache“ betrifft und in dem die Klägerin geltend macht, dass die Mitteilung der Beschwerdepunkte den wesentlichen Aspekt des ihr angelasteten Verstoßes nicht darlege, nämlich das Vorliegen eines Zusammenschlusses im Sinne der Verordnung Nr. 4064/89 am 23. Dezember 2003. Jedoch macht die Klägerin, wenn sie insofern die fehlende rechtliche Bewertung des Sachverhalts im Hinblick auf Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 beanstandet, nicht geltend, dass der von der Kommission festgestellte Sachverhalt einen Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 der genannten Verordnung beinhaltet. Entgegen ihrem eigenen Vorbringen trägt die Klägerin in diesem Dokument folglich nicht vor, dass die Kommission einen anderen Verstoß bestimmt habe, als sie habe feststellen wollen. Jedenfalls hat die Klägerin ihr Vorbringen in ihrer Erwiderung differenziert, indem sie darauf hingewiesen hat, dass sie bestritten habe, einen Verstoß jedweder Art begangen zu haben. So habe sie in ihrer Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht, ohne sich selbst zu widersprechen, behaupten können, dass ihrer Meinung nach ein Verstoß nach Art. 4 der Verordnung Nr. 4064/89 vorliege, da sie stets darauf hingewiesen habe, dass sie sich keines Verstoßes schuldig gemacht habe. Die Rüge, wonach die Klägerin in ihrer Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte auf ein Problem bei der Bewertung des Verstoßes hingewiesen habe und die Kommission dies in der angefochtenen Entscheidung nicht geprüft habe, ist daher unbegründet.
197. Folglich enthält die angefochtene Entscheidung eine rechtlich hinreichende Begründung des Umstands, dass die Klägerin einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 begangen hat, und sie ist in dieser Hinsicht nicht widersprüchlich begründet.
198. Somit ist der erste Klagegrund sowie der Hauptantrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung zurückzuweisen.
2. Zum Hilfsantrag auf Nichtigerklärung der Geldbuße oder Herabsetzung ihrer Höhe
Zum dritten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 1 der Verordnung Nr. 2988/74, da die Befugnis der Kommission, wegen des behaupteten Verstoßes eine Sanktion gegen die Klägerin festzusetzen, verjährt sei
199. Im Rahmen dieses Klagegrundes macht die Klägerin geltend, die Befugnis der Kommission, eine Sanktion gegen die Klägerin zu verhängen, sei verjährt, da es sich erstens um einen Verfahrensverstoß und zweitens um einen Einzelverstoß handle. Die Verjährungsfrist von drei Jahren, die gemäß Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 2988/74 für die vorliegende Rechtssache gelte, sei verstrichen, da der 23. Dezember 2003 als Beginn des Verstoßes festgestellt worden sei und die erste Handlung, die geeignet gewesen sei, die Verjährung wirksam zu unterbrechen, am 17. Juni 2008, also fünf Jahre nach Beginn des Verstoßes, erfolgt sei.
200. Die Kommission stellt in Abrede, dass ihre Befugnis, eine Sanktion zu verhängen, verjährt sei.
201. Den Erwägungsgründen 179 bis 183 der angefochtenen Entscheidung zufolge gilt nach Auffassung der Kommission gemäß Art. 1 Abs. 1 der Verordnung Nr. 2988/74 eine Verjährungsfrist von fünf Jahren für eine Zuwiderhandlung der in der vorliegenden Rechtssache in Rede stehenden Art im Zusammenhang mit dem Vollzug eines Zusammenschlusses unter Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89, die sich nicht allein auf die Unterlassung der Anmeldung beziehe, sondern eine Vorgehensweise betreffe, aus der sich eine strukturelle Veränderung der Wettbewerbsbedingungen ergebe. Weiter führt die Kommission aus, dass das erste Auskunftsersuchen an die Klägerin vom 17. Juni 2008, das eine Klärung der Sachlage bezüglich der Zuwiderhandlung bezweckt habe, und die anschließende Mitteilung der Beschwerdepunkte vom 17. Dezember 2008 die Verjährung gemäß Art. 2 der Verordnung Nr. 2988/74 unterbrochen hätten.
202. Der Klagegrund betrifft im Wesentlichen die Anwendung von Art. 1 der Verordnung Nr. 2988/74 durch die Kommission. Diese Vorschrift bestimmt:
„(1) Die Befugnis der Kommission, wegen Zuwiderhandlungen gegen Vorschriften des Verkehrs- oder Wettbewerbsrechts der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft Geldbußen oder Sanktionen festzusetzen, verjährt
a) in drei Jahren bei Zuwiderhandlungen gegen Vorschriften über Anträge oder Anmeldungen von Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen, über die Einholung von Auskünften oder die Vornahme von Nachprüfungen;
b) in fünf Jahren bei den übrigen Zuwiderhandlungen.
(2) Die Verjährung beginnt mit dem Tag, an dem die Zuwiderhandlung begangen worden ist. Bei dauernden oder fortgesetzten Zuwiderhandlungen beginnt die Verjährung jedoch erst mit dem Tag, an dem die Zuwiderhandlung beendet ist.“
203. Das Vorbringen der Klägerin deckt sich teilweise mit dem Vorbringen im Rahmen des ersten Klagegrundes, da mit diesem geltend gemacht wurde, dass die Zuwiderhandlung als unterlassene Anmeldung unter Verstoß gegen Art. 4 der Verordnung Nr. 4064/89 und nicht als Verstoß gegen die Verpflichtung zum Aufschub nach Art. 7 Abs. 1 der Verordnung hätte bewertet werden müssen. Aus der Prüfung des ersten und zweiten Klagegrundes geht jedoch hervor, dass die Kommission, ohne sich zu widersprechen, den Verstoß zutreffend als Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 der genannten Verordnung bewertete, der am 23. Dezember 2003 begann.
204. Die Klägerin macht erstens geltend, dass, auch wenn es sich um einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 handle, dennoch eine Verjährungsfrist von drei Jahren gemäß Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 2988/74 gelte, da das wesentliche Kriterium für die Rechtswidrigkeit des Vollzugs eines Zusammenschlusses in erster Linie die Frage sei, ob das Vorhaben im Voraus angemeldet worden sei. Die angefochtene Entscheidung enthalte mehrere Verweise auf das Fehlen einer Anmeldung, und dies belege, dass die Kommission der Klägerin den Vollzug eines Zusammenschlusses nicht nur vor dessen Genehmigung, sondern auch vor dessen Anmeldung vorwerfe.
205. Dieses Vorbringen ist zurückzuweisen. Wie die Kommission zu Recht geltend macht und wie im Rahmen des ersten Klagegrundes festgestellt wurde, geht aus Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 hervor, dass ein Verstoß gegen diese Bestimmung vorliegt, wenn ein Zusammenschluss von gemeinschaftsweiter Bedeutung vollzogen wird, bevor er angemeldet oder für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt wurde, wobei die Anmeldung als solche für den Nachweis des Vorliegens eines Zusammenschlusses nicht entscheidend und für dessen Beendigung nicht ausreichend ist.
206. In diesem Zusammenhang verweist die Kommission zu Recht darauf, dass die in der Verordnung Nr. 2988/74 vorgenommene Unterscheidung zwischen zwei verschiedenen Verjährungsfristen auch an die Natur des Verstoßes anknüpft, da Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung eine kurze Verjährungsfrist von drei Jahren für Zuwiderhandlungen gegen Vorschriften über Anträge oder Anmeldungen von Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen, über die Einholung von Auskünften oder die Vornahme von Nachprüfungen vorsieht und Art. 1 Abs. 1 Buchst. b eine längere Verjährungsfrist von fünf Jahren für andere Zuwiderhandlungen festlegt. Die erste Kategorie von Zuwiderhandlungen im Sinne von Buchst. a betrifft formelle Verstöße oder Verfahrensverstöße. Der vorzeitige Vollzug eines Zusammenschlusses unter Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 ist jedoch ein Verstoß, der nicht als rein formeller Verstoß oder Verfahrensverstoß anzusehen ist, da er wesentliche Veränderungen der Wettbewerbsbedingungen bewirken kann, wie im 182. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung dargelegt.
207. Zum Vorbringen der Klägerin, der Verstoß beruhe auf der Verletzung der ausschließlichen Zuständigkeit der Kommission zur Vorabkontrolle von Zusammenschlüssen und sei daher ein Verstoß gegen eine Zuständigkeitsvorschrift, ist festzustellen, dass, selbst wenn es sich um eine Zuständigkeitsfrage handelt, diese eine andere als die in Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 2988/74 genannten Zuwiderhandlungen betrifft.
208. Das Vorbringen der Klägerin zur Dauer des Verstoßes und insbesondere zum festgestellten Zeitpunkt der Beendigung des Verstoßes ist, wie oben in Randnr. 191 im Rahmen der Prüfung des ersten Klagegrundes festgestellt wurde, für sich genommen kein Indiz.
209. Folglich hat die Kommission in der vorliegenden Rechtssache zu Recht Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 2988/74 angewandt und eine Verjährungsfrist von fünf Jahren zugrunde gelegt.
210. Zweitens macht die Klägerin geltend, dass es sich bei dem festgestellten Verstoß um einen Einzelverstoß handle, da er durch eine einzige Handlung, den Vollzug des Zusammenschlusses, begangen worden sei und nur sein Ergebnis andauere. Ein solches Ergebnis müsse dazu führen, dass der 23. Dezember 2003 als Verjährungsbeginn zugrunde gelegt werde. Zur Stützung ihres Vorbringens beruft sich die Klägerin insbesondere auf eine Unterscheidung, die u. a. im französischen Wettbewerbsrecht zwischen dauernden ständigen Zuwiderhandlungen (infractions continues permanentes) und dauernden sukzessiven Zuwiderhandlungen (infractions continues successives) getroffen wird. Zuwiderhandlungen der ersten Kategorie würden durch eine einzige Handlung begangen, selbst wenn ihre Wirkungen und ihr Ergebnis andauerten, so dass die Regelung für Einzelverstöße anwendbar sei. Der Verstoß, der in der vorliegenden Rechtssache in Rede stehe, sei der ersten Kategorie zuzuordnen, da er fahrlässig begangen worden sei und ein solches Merkmal nic ht der zweiten Kategorie unterliegen könne, da sie eine Wiederholung des Zuwiderhandlungswillens im Laufe der Zeit voraussetze. Nach Auffassung der Klägerin würde ein anderes Ergebnis dazu führen, dass Verstöße gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 quasi ewig andauern würden und die Verjährungsfrist niemals enden könnte.
211. Dieses Vorbringen zur Anwendung von Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2988/74, wonach die Verjährung mit dem Tag, an dem die Zuwiderhandlung begangen worden ist, beginnt, sofern keine dauernde oder fortgesetzte Zuwiderhandlung vorliegt, deren Verjährung erst mit dem Tag beginnt, an dem die Zuwiderhandlung beendet ist, vermag nicht zu überzeugen.
212. Die Möglichkeit, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des kontrollierten Unternehmens auszuüben, ist nämlich zwangsläufig dauerhaft, und zwar ab dem Zeitpunkt des Erwerbs der Kontrolle bis zum Ende der Kontrolle. Wie die Kommission zu Recht auf eine schriftliche Frage des Gerichts im Zusammenhang mit der Aufforderung, ihr Vorbringen zur Dauerhaftigkeit des Verstoßes genauer zu erläutern, geltend gemacht hat, übt das Unternehmen, das die Kontrolle erworben hat, diese Kontrolle weiterhin unter Verstoß gegen die Verpflichtung zum Aufschub gemäß Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 bis zu dem Zeitpunkt aus, zu dem es den Verstoß durch Erhalt einer Genehmigung der Kommission oder durch Aufgabe der Kontrolle beendet. Somit dauert die Zuwiderhandlung so lange an, wie die Kontrolle, die unter Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 erworben wurde, aufrechterhalten wird und der Zusammenschluss von der Kommission nicht genehmigt wurde. Folglich ist die Kommission zu Recht von einem Andauern der Zuwiderhandlung bis zum Zeitpunkt der Genehmigung des Zusammenschlusses durch die Kommission oder gegebenenfalls bis zu einem früheren, angesichts der konkreten Umstände zu berücksichtigenden Zeitpunkts ausgegangen. Im Übrigen hat die Kommission berechtigterweise vorgetragen, dass die von der Klägerin geltend gemachte Unterscheidung zwischen dauernden ständigen Zuwiderhandlungen und dauernden sukzessiven Zuwiderhandlungen im Wettbewerbsrecht der Union nicht anzuwenden ist, so dass sie nicht weiter geprüft werden muss.
213. Zum Vorbringen der Klägerin, unter diesen Umständen könne die Verjährung „ewig“ laufen, ist festzustellen, dass es vom Standpunkt der Strafverfolgung nicht vertretbar ist, einen Verstoß wie den hier in Rede stehenden als Einzelverstoß zu bewerten, da die Verjährung der Befugnis, einen solchen Verstoß zu sanktionieren, mangels erkennbarer Auswirkungen auf dem Markt relativ leicht erreicht würde.
214. Jedenfalls wäre die nach den oben in Randnr. 209 dargelegten Erwägungen auf fünf Jahre festzulegende Verjährungsfrist, selbst wenn es sich um einen Einzelverstoß handeln würde und folglich der 23. Dezember 2003 als Verjährungsbeginn anzunehmen wäre, durch das Auskunftsersuchen vom 17. Juni 2008 und die Mitteilung der Beschwerdepunkte vom 17. Dezember 2008 gemäß Art. 2 der Verordnung Nr. 2988/74 verjährt, da nach dieser Vorschrift die Verfolgungsverjährung durch jede auf Ermittlung oder Verfolgung der Zuwiderhandlung gerichtete Handlung der Kommission unterbrochen wird, wie im Übrigen im 180. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung dargelegt wird.
215. Aus alledem ergibt sich, dass die Befugnis der Kommission, den Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 zu sanktionieren, zum Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung nicht verjährt war.
216. Folglich ist der dritte Klagegrund zurückzuweisen.
Zum vierten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 14 Abs. 2 der Verordnung Nr. 4064/89 und Verletzung der Grundsätze der Verhältnismäßigkeit, der ordnungsgemäßen Verwaltung und des Vertrauensschutzes
217. Der vorliegende Klagegrund besteht aus zwei Teilen, die den Hilfsantrag der Klägerin auf Nichtigerklärung oder Herabsetzung der Geldbuße stützen. Im Rahmen des ersten Teils beanstandet die Klägerin offensichtliche Beurteilungsfehler und die Unverhältnismäßigkeit des Betrags der Geldbuße im Hinblick auf das Ziel, einen individuellen Verstoß zu verfolgen. Im Rahmen des zweiten Teils beanstandet sie die Unverhältnismäßigkeit der Geldbuße im Hinblick auf das Ziel der Abschreckung und die fehlende Kohärenz der Wettbewerbspolitik der Kommission.
Zum ersten Teil des vierten Klagegrundes: offensichtliche Beurteilungsfehler und Unverhältnismäßigkeit des Betrags der Geldbuße im Hinblick auf das Ziel, einen individuellen Verstoß zu verfolgen
218. Die Klägerin ist der Auffassung, die Verhängung einer Geldbuße in Höhe von 20 Mio. Euro sei völlig unverhältnismäßig und ungerecht. Erstens sei der ihr angelastete Verstoß nicht so schwerwiegend, dass er eine derart hohe Geldbuße nach sich ziehen könne. Zweitens sei die von der Kommission vorgenommene Beurteilung der Dauer des Verstoßes offensichtlich fehlerhaft. Drittens stellt die Klägerin die von der Kommission vorgenommene Beurteilung der mildernden Umstände in Frage.
219. Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen. Sie macht geltend, die Klägerin habe bestimmte wichtige Gesichtspunkte ihrer Beurteilung nicht bestritten und verwechsle die Art und die Schwere des Verstoßes, und sie ist der Auffassung, dass die Begründung der angefochtenen Entscheidung in Bezug auf die Dauer des Verstoßes und die Berücksichtigung mildernder Umstände nicht fehlerhaft und erst recht nicht offensichtlich fehlerhaft sei.
220. Die fragliche Analyse der Kommission ist in den Erwägungsgründen 184 bis 227 der angefochtenen Entscheidung enthalten. Die Kommission stellt im 184. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung fest, dass sie die Art und Schwere der Zuwiderhandlung nach Art. 14 Abs. 3 der Verordnung Nr. 4064/89 sowie die Dauer der Zuwiderhandlung und eventuelle erschwerende und mildernde Umstände berücksichtigt habe.
221. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass gemäß Art. 16 der Verordnung Nr. 4064/89 bei Klagen gegen Entscheidungen der Kommission, in denen eine Geldbuße oder ein Zwangsgeld festgesetzt ist, der Gerichtshof die Befugnis zu unbeschränkter Ermessensnachprüfung der Entscheidung hat; er kann die Geldbuße oder das Zwangsgeld aufheben, herabsetzen oder erhöhen. Diese Befugnis ermächtigt den Richter über die reine Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Zwangsmaßnahme hinaus, die Beurteilung der Kommission durch seine eigene Beurteilung zu ersetzen und demgemäß die verhängte Geldbuße oder das verhängte Zwangsgeld aufzuheben, herabzusetzen oder zu erhöhen (vgl. in diesem Sinne und entsprechend Urteil des Gerichtshofs vom 15. Oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij u. a./Kommission, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P bis C-252/99 P und C-254/99 P, Slg. 2002, I-8375, Randnr. 692).
222. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die Ausübung der Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung nicht einer Prüfung von Amts wegen entspricht und dass das Verfahren vor den Gerichten der Union ein streitiges Verfahren ist. Mit Ausnahme der Gründe zwingenden Rechts, die der Richter von Amts wegen zu berücksichtigen hat, wie etwa das Fehlen einer Begründung der angefochtenen Entscheidung, ist es Sache des Klägers, gegen die Entscheidung Klagegründe vorzubringen und für diese Beweise beizubringen.
223. Bevor das Vorbringen der Klägerin zu den von der Kommission bei der Festsetzung des Geldbußenbetrags berücksichtigten Faktoren geprüft wird, ist erstens das einleitende Vorbringen der Kommission zu dem Umstand, dass ihre in der angefochtenen Entscheidung vorgenommene Analyse zu den Gesamtressourcen der Klägerin vor dem Gericht nicht in Frage gestellt worden sei, und zweitens das Vorbringen der Klägerin zu bestimmten Methoden oder Grundsätzen für die Festsetzung von Geldbußen bei Kartellen zu untersuchen.
224. Die Gesamtressourcen der Klägerin werden in den Erwägungsgründen 196, 197 und 225 der angefochtenen Entscheidung erwähnt. In den Erwägungsgründen 196 und 197 werden die Größe der Klägerin und der Umstand, dass sie „über beträchtliche Mittel zur Prüfung der Rechtslage verfügt“, angeführt. Der 197. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung enthält u. a. eine Aufzählung der gemeinschaftsweiten Zusammenschlüsse, an denen die Klägerin oder die Suez-Gruppe beteiligt waren. Im Übrigen stellt die Kommission im 225. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung fest, dass sie bei der Entscheidung über die Verhängung einer Geldbuße berücksichtige, dass eine abschreckende Wirkung zu erzielen sei, und dass es im Fall eines Unternehmens von der Größe der Klägerin notwendig sei, eine ausreichend hohe Geldbuße zu verhängen, um eine abschreckende Wirkung zu erreichen.
225. Die in der vorstehenden Randnummer dargelegten Beurteilungen sind von der Klägerin im Rahmen ihrer Klage in der Tat nicht oder jedenfalls nicht direkt bestritten worden. Die Kommission macht geltend, dass diese Erwägungen bei der Festsetzung des Geldbußenbetrags eine wichtige Rolle gespielt hätten, insbesondere um die abschreckende Wirkung zu gewährleisten. Sie trägt von der Klägerin unwidersprochen vor, dass der festgesetzte Betrag in Höhe von 20 Mio. Euro nur 0,42 % des gesetzlichen Höchstbetrags und 0,04 % der von Suez im Jahr 2007 erzielten Umsätze (47,5 Mrd. Euro) ausmache.
226. Der Geldbußenbetrag liegt sehr weit unter der gesetzlichen Schwelle von 10 %, die in Art. 14 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 4064/89 vorgesehen ist, wonach die Kommission gegen Unternehmen Geldbußen in Höhe von bis zu 10 % des von den beteiligten Unternehmen erzielten Gesamtumsatzes festsetzen kann, wenn sie vorsätzlich oder fahrlässig einen Zusammenschluss entgegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung vollziehen. Dies gilt auch dann, wenn nur der Umsatz der Klägerin berücksichtigt wird, der unter Einbeziehung von CNR im Jahr 2007 15,2 Mrd. Euro und im Jahr 2008 14,6 Mrd. Euro betrug.
227. Im Hinblick auf das Vorbringen der Klägerin zu bestimmten Grundsätzen oder Methoden für die Berechnung von Geldbußen, die in den Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 (ABl. 2006, C 210, S. 2, im Folgenden: neue Leitlinien) sowie in den Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen, die gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 und gemäß Artikel 65 Absatz 5 EGKS-Vertrag festgesetzt werden (ABl. 1998, C 9, S. 3, im Folgenden: alte Leitlinien) beschrieben werden, insbesondere in Bezug auf die Behandlung der Dauer des Verstoßes und mildernder Umstände, macht die Kommission zu Recht geltend, dass diese Bestimmungen nur im Rahmen der Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962, Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln [81 EG] und [82 EG] (ABl. 1962, Nr. 13, S. 204) und der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln [101 AEUV] und [102 AEUV] niedergelegten Wettbewerbsregeln (ABl. 2003, L 1, S. 1) anwendbar sind und somit nicht für Geldbußen gelten, die nach der Verordnung Nr. 4064/89 verhängt werden. Das Vorbringen der Klägerin, wonach diese Bestimmungen anwendbar seien, da sie die „allgemeine Methode der Kommission zur Festsetzung von Geldbußen in Wettbewerbssachen“ definierten, vermag daher nicht zu überzeugen.
228. Auch wenn zwar insbesondere bei der Anwendung der Rechtsprechung zu bestimmten allgemeinen Grundsätzen des Wettbewerbsrechts Parallelen gezogen werden können, kann der Kommission nicht vorgeworfen werden, bei der Bemessung der Geldbuße im vorliegenden Fall diese oder jene in den alten oder neuen Leitlinien aufgeführte Methode nicht befolgt zu haben. Den Rahmen der Analyse der Kommission muss Art. 14 Abs. 3 der Verordnung Nr. 4064/89 bilden, wonach bei der Festsetzung der Höhe der Geldbuße die Art und die Schwere des Verstoßes zu berücksichtigen ist. Die Kommission hat nämlich in Bezug auf diese Bestimmung keine Leitlinien erlassen, die eine Berechnungsmethode enthalten, an die sie gebunden ist, wenn sie nach dieser Bestimmung Geldbußen festsetzt. Dennoch muss sie in der angefochtenen Entscheidung die Umstände, die sie bei der Bemessung der Geldbuße berücksichtigt hat, klar und eindeutig zum Ausdruck bringen.
– Zur Schwere des Verstoßes
229. Die Klägerin macht im Wesentlichen drei Argumente zur Schwere des Verstoßes geltend.
230. Insoweit ist vorab darauf hinzuweisen, dass die Schwere einer Zuwiderhandlung nach ständiger Rechtsprechung unter Berücksichtigung zahlreicher Faktoren zu bestimmen ist, hinsichtlich deren die Kommission über ein Ermessen verfügt (vgl. entsprechend Urteile des Gerichtshofs vom 28. Juni 2005, Dansk Rørindustri u. a./Kommission, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P bis C-208/02 P und C-213/02 P, Slg. 2005, I-5425, Randnrn. 240 bis 242, und vom 10. Mai 2007, SGL Carbon/Kommission, C-328/05 P, Slg. 2007, I-3921, Randnr. 43).
231. Mit ihrem ersten Argument macht die Klägerin geltend, der Verstoß sei fahrlässig begangen worden, und die Fahrlässigkeit könne unter keinen Umständen als erschwerender Faktor des Verstoßes gewertet werden. In dieser Hinsicht widerspreche sich die Kommission in der angefochtenen Entscheidung, so dass die Beurteilung der Schwere insgesamt fehlerhaft sei. Die Auffassung der Kommission, dass jeder Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 seinem Wesen nach einen schweren Verstoß darstelle, sei insbesondere mit Art. 14 Abs. 2 der genannten Verordnung unvereinbar, da diese Bestimmung zwischen „vorsätzlich“ und „fahrlässig“ begangenen Verstößen unterscheide.
232. Aus den Erwägungsgründen 186 bis 191 der angefochtenen Entscheidung geht hervor, dass der Verstoß nach Auffassung der Kommission schwer ist, weil er die Wirksamkeit der Bestimmungen über die gemeinschaftliche Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen untergrabe. Durch den Vollzug eines Zusammenschlusses von gemeinschaftsweiter Bedeutung ohne zuvor erteilte Genehmigung entziehe sich das betreffende Unternehmen einseitig der Pflichtkontrolle, die der Gesetzgeber in den ausschließlichen Kompetenzbereich der Kommission gestellt habe, und schwäche so die Rechtsordnung der Union. Folglich stelle jeder Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 seinem Wesen nach eine schwere Zuwiderhandlung dar.
233. Die Kommission macht vor dem Gericht geltend, dass dieses Vorgehen mit den aus der Rechtsprechung gezogenen Lehren übereinstimme, die andere Vollzugsverbote im Zusammenhang mit Mechanismen der vorherigen Anmeldung und Genehmigung beträfen. Hierzu erwähnt sie u. a. die Regelung für staatliche Beihilfen und die Regelung zur Anmeldung technischer Vorschriften, die durch die Richtlinie 83/189/EWG des Rates vom 28. März 1983 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften (ABl. L 109, S. 8) eingeführt wurden. Angesichts der Logik eines Systems der vorherigen Anmeldung sei ein Verstoß gegen diese Verpflichtung unabhängig davon, ob er absichtlich oder fahrlässig begangen worden sei, und unabhängig von den Auswirkungen auf den fraglichen Wettbewerb als schwer anzusehen.
234. Selbst wenn die Regelung zur Anmeldung staatlicher Beihilfen oder technischer Vorschriften die Argumentation in der angefochtenen Entscheidung für sich genommen nicht rechtfertigen kann, da, wie die Klägerin geltend macht, diese Regelungen keine Verhängung von Geldbußen vorsehen, lässt, wie die Kommission im 193. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung zu Recht darlegt, der Umstand, dass die Verordnung Nr. 4064/89 derart hohe Geldbußen vorsieht, die bis zu 10 % des Umsatzes der betroffenen Unternehmen betragen können, den Willen des Gesetzgebers erkennen, das System der vorherigen Anmeldung und Genehmigung des Vollzugs eines Zusammenschlusses von gemeinschaftsweiter Bedeutung zu schützen. Im Übrigen hat die Verordnung Nr. 139/2004 in ihrem Art. 14 Abs. 2 diese Geldbußenobergrenze für Verstöße im Zusammenhang mit dem Vollzug eines Zusammenschlusses unter Verstoß gegen die Verpflichtung zum Aufschub beibehalten und dieses System der strengen Sanktionierung überdies auf unterlassene Anmeldungen erweitert, die im Rahmen der Verordnung Nr. 4064/89 nur durch Geldbußen in Höhe von 1 000 bis 50 000 Euro sanktioniert werden.
235. Daher hat die Kommission im 187. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung zu Recht festgestellt: „Indem für Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung eine vorherige Anmeldung und Genehmigung vorgeschrieben ist, beabsichtigt der Gemeinschaftsgesetzgeber, eine wirksame Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen von gemeinschaftsweiter Bedeutung durch die Kommission sicherzustellen, indem er der Kommission gegebenenfalls ermöglicht, den Vollzug dieser Zusammenschlüsse vor dem Erlass einer endgültigen Entscheidung zu verhindern und somit unumkehrbare und dauerhafte Beeinträchtigungen des Wettbewerbs zu vermeiden.“ Somit konnte die Kommission den Verstoß angesichts seines Wesens als schwer einstufen, ohne einen Fehler zu begehen.
236. Was die Bedeutung der Fahrlässigkeit betrifft, geht aus den Erwägungsgründen 195 bis 206 der angefochtenen Entscheidung hervor, dass die Kommission den Verstoß als schwer bewertete und dabei im Übrigen darauf verwies, dass die Klägerin fahrlässig gehandelt habe. Nach Auffassung der Klägerin kann ein fahrlässig begangener Verstoß jedoch nicht als schwer eingestuft werden.
237. In Art. 14 Abs. 2 der Verordnung Nr. 4064/89 wird nicht danach unterschieden, ob die Zuwiderhandlung vorsätzlich oder fahrlässig begangen wurde, sondern diese beiden Voraussetzungen für die Festsetzung einer Geldbuße werden alternativ genannt (vgl. entsprechend bezüglich Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17, Beschluss des Gerichtshofs vom 25. März 1996, SPO u. a./Kommission, C-137/95 P, Slg. 1996, I-1611, Randnr. 56). Darüber hinaus sind die fahrlässig begangenen Zuwiderhandlungen unter dem Gesichtspunkt ihrer Auswirkungen auf den Wettbewerb nicht weniger schwerwiegend als die vorsätzlich begangenen (vgl. entsprechend Beschluss SPO u. a./Kommission, Randnr. 55).
238. Folglich konnte die Kommission zu Recht die Auffassung vertreten, dass der Verstoß seinem Wesen nach schwer sei, ohne dass dies impliziert, dass es sich zwangsläufig um einen absichtlichen Verstoß handelte.
239. Im Übrigen ist es unerheblich, dass sowohl die alten als auch die neuen Leitlinien die Fahrlässigkeit als mildernden Umstand im Bereich der Geldbußen für Verstöße gegen Art. 81 oder 82 EG anführen, was erstens aus den oben in Randnr. 227 angeführten Erwägungen hervorgeht und zweitens aus dem Umstand folgt, dass sich die Frage, ob die Kommission die Fahrlässigkeit als mildernden Umstand hätte berücksichtigen müssen, von der Frage unterscheidet, ob sie den Verstoß angesichts seiner Art und seiner Schwere zutreffend bewertete.
240. Aus dem Kontext der angefochtenen Entscheidung und der Begründung, die in den Erwägungsgründen 196 bis 206 der angefochtenen Entscheidung für die Einstufung des Verhaltens der Klägerin als fahrlässig angeführt wird, geht hervor, dass dieses Verhalten nach Ansicht der Kommission sehr weit von einem entschuldbaren Fehler entfernt ist und angesichts der Umstände unangemessen war, wie die Kommission im Übrigen vor dem Gericht in Erinnerung gerufen hat.
241. Das Vorbringen der Klägerin, die Kommission habe Art. 14 der Verordnung Nr. 4064/89 verletzt und widerspreche sich in der angefochtenen Entscheidung, da sie den Verstoß als schwerwiegend ansehe und gleichzeitig von Fahrlässigkeit ausgehe, ist daher zurückzuweisen.
242. Das zweite Argument, mit dem die Klägerin die Schwere des Verstoßes in Frage stellt, betrifft den von der Kommission anerkannten Umstand, dass sie den Wettbewerb nicht beeinträchtigt hat. Die Klägerin erinnert daran, dass selbst Verstöße gegen die Art. 81 EG und 82 EG, die per definitionem
schwerste Wettbewerbsbeeinträchtigungen hervorrufen könnten, nicht automatisch als schwerwiegend angesehen würden. Da die Vorabkontrolle von Zusammenschlüssen letztlich darauf abziele, unumkehrbare und dauerhafte Beeinträchtigungen des Wettbewerbs zu vermeiden, und die Kommission im 194. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung selbst anerkenne, dass die konkrete Auswirkung auf den Wettbewerb ein maßgebliches Kriterium darstelle, sei die Argumentation der Kommission insoweit inkohärent, als sie den fraglichen Verstoß als schwerwiegend einstufe, obwohl er eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs weder bezwecke noch bewirke.
243. Dieses Vorbringen betrifft die Erwägungsgründe 192 bis 194 der angefochtenen Entscheidung, die sich auf die Schwere des Verstoßes beziehen und in denen die Kommission feststellt, der Umstand, dass der Vorgang keine Wettbewerbsprobleme aufgeworfen habe, ändere nichts daran, dass die in Rede stehende Zuwiderhandlung als schwer einzustufen sei.
244. Insoweit ist bei einem Vergleich des fraglichen Verstoßes mit den Verstößen gegen die Art. 81 EG und 82 EG zu differenzieren, und dies gilt auch für das Vorbringen, das sich auf die Bedeutung stützt, die nach Auffassung der Klägerin dem Umstand hätte zukommen müssen, dass sich der ihr angelastete Verstoß nicht auf den Wettbewerb ausgewirkt hat.
245. Zwar besteht das Ziel der Unionsregelung im Bereich der Kontrolle von Zusammenschlüssen darin, unumkehrbare und dauerhafte Wettbewerbsbeeinträchtigungen zu vermeiden, wie die Kommission im 187. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung selbst anerkennt. Der erste Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 4064/89 bezieht sich nämlich auf das Ziel, den Wettbewerb innerhalb des Gemeinsamen Marktes vor Verfälschungen zu schützen. Letztendlich wird somit das Rechtsgut des freien Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes geschützt, das nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. g EG ein grundlegendes Ziel der Union darstellt, wie dies im Übrigen für die Ermittlungs- und Sanktionsbefugnisse der Kommission im Zusammenhang mit Verstößen gegen die Art. 81 EG und 82 EG gilt (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 29. Juni 2006, SGL Carbon/Kommission, C-308/04 P, Slg. 2006, I-5977, Randnr. 31).
246. Ferner geht aus der Verordnung Nr. 4064/89 jedoch hervor, dass das durch sie geschaffene System der Kontrolle von Zusammenschlüssen der Kommission eine wirksame Kontrolle sämtlicher Zusammenschlüsse entsprechend ihren Auswirkungen auf die Wettbewerbsstruktur ermöglichen soll (siebter Erwägungsgrund) und die Wirksamkeit dieses Systems durch die Einführung einer Vorabkontrolle der Auswirkungen von Zusammenschlüssen mit gemeinschaftsweiter Bedeutung gewährleistet wird. Nach dem 17. Erwägungsgrund sowie Art. 4 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 beruht die Wirksamkeit der Überwachung auf einer Verpflichtung der Unternehmen, solche Zusammenschlüsse vorher anzumelden und ihren Vollzug bis zur Entscheidung der Kommission und Feststellung der Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt auszusetzen. Darüber hinaus bestätigen die Einschränkungen, welche die Möglichkeit einer Befreiung von der Verpflichtung zum Aufschub nach Art. 7 eingrenzen, und die Schwere der Sanktionen, die mit einem Verstoß gegen diese Verpflichtung gemäß Art. 14 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 4064/89 verbunden sind, die überragende Bedeutung, die der Gesetzgeber der Verpflichtung zum Aufschub im Rahmen der Kontrolle von Zusammenschlüssen beimisst, was insoweit gerechtfertigt ist, als die Durchführung eines Zusammenschlusses die Marktstruktur verändert und dazu führen kann, dass Entscheidungen der Kommission, die darauf gerichtet sind, gegebenenfalls einen wirksamen Wettbewerb wiederherzustellen, erschwert werden. In diesem Zusammenhang macht die Kommission zu Recht geltend, dass die im Nachhinein erfolgende Feststellung fehlender Auswirkungen eines Zusammenschlusses auf dem Markt vernünftigerweise nicht als entscheidender Faktor für die Bewertung der Schwere der Beeinträchtigung des Systems der Vorabkontrolle angesehen werden kann.
247. Dessen ungeachtet ist das Fehlen von Auswirkungen auf den Markt jedoch ein Umstand, der bei der Bemessung der Geldbuße maßgeblich ist, wie die Kommission im 194. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung anerkennt. In dem genannten Erwägungsgrund macht die Kommission überdies zutreffend geltend, dass das Vorliegen einer Wettbewerbsschädigung zur Schwere der Zuwiderhandlung beiträgt. Zwar hat die Kommission dies nicht weiter geprüft, doch in ihrer Schlussfolgerung im 225. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung weist sie darauf hin, dass sie das Fehlen schädlicher Auswirkungen des Zusammenschlusses auf den Wettbewerb berücksichtigt habe.
248. Das dritte Argument, mit dem die Klägerin die Schwere des Verstoßes in Frage stellt, ist darauf gestützt, dass die Frage nach der faktisch alleinigen Kontrolle im Jahr 2003 eine komplexe tatsächliche und rechtliche Prüfung erfordert habe. Die Kommission habe sich nicht auf die angebliche Vorhersehbarkeit stützen dürfen, insbesondere da die in der angefochtenen Entscheidung angeführten Präzedenzfälle, u. a. die Entscheidung 1999/594 (oben in Randnr. 122 angeführt) und die Entscheidung 1999/459/EG der Kommission vom 10. Februar 1999 zur Festsetzung von Geldbußen wegen Nichtanmeldung und Durchführung von drei Zusammenschlüssen unter Verstoß gegen Artikel 4 und Artikel 7 Absatz 1 der Verordnung Nr. 4064/89 (Sache IV/M.969 – A. P. Møller) (ABl. L 183, S. 29), nicht in Bezug auf die Klägerin hätten herangezogen werden dürfen.
249. Dieses Vorbringen betrifft die Erwägungsgründe 195 bis 206 der angefochtenen Entscheidung, in denen die Kommission im Rahmen ihrer Beurteilung der Schwere des Verstoßes feststellt, dass die Klägerin aus drei Gründen fahrlässig gehandelt habe: Erstens handle es sich bei der Klägerin um ein Großunternehmen, das über beträchtliche Mittel zur Prüfung der Rechtslage verfüge und wiederholt mit den unionsrechtlichen Vorschriften zu Zusammenschlüssen konfrontiert gewesen sei, zweitens sei der Erwerb der Kontrolle vorhersehbar gewesen, und drittens seien Präzedenzfälle vorhanden.
250. Zunächst ist jedoch hervorzuheben, dass die Klägerin, wie oben in den Randnrn. 224 und 225 dargelegt, den ersten der drei von der Kommission zur Begründung ihrer Fahrlässigkeit angeführten Gesichtspunkte nicht bestreitet. Dabei handelt es sich um den Umstand, dass die Klägerin ein Großunternehmen ist, das über beträchtliche Mittel zur Prüfung der Rechtslage verfügt und bei zahlreichen Anlässen mit den unionsrechtlichen Vorschriften zu Zusammenschlüssen konfrontiert war.
251. Zum zweiten von der Kommission angeführten Gesichtspunkt, nämlich der Vorhersehbarkeit des Kontrollerwerbs, macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, dass die Frage nach der faktisch alleinigen Kontrolle im Jahr 2003 eine komplexe tatsächliche und rechtliche Prüfung erfordert habe. Außerdem beruft sich die Klägerin auf die besondere Natur von CNR als Aktiengesellschaft von allgemeinem Interesse.
252. Die Kommission beruft sich in den Erwägungsgründen 198 ff. der angefochtenen Entscheidung auf zahlreiche Umstände, die ihr Vorbringen, die Klägerin habe aufgrund der Vorhersehbarkeit des Kontrollerwerbs eine fahrlässige Zuwiderhandlung begangen, begründen sollen. Es handelt sich dabei um maßgebliche Umstände, die – jedenfalls in Verbindung mit der Erfahrung der Klägerin auf dem Gebiet der Zusammenschlüsse und im Bereich der Meldeverfahren – ihr Vorbringen, man könne ihr keine Fahrlässigkeit vorwerfen, wenig überzeugend erscheinen lassen.
253. Insbesondere schloss die Klägerin nämlich mit EDF im Juni 2003, nachdem EDF im Rahmen einer von der Kommission erteilten Genehmigung eines anderen Zusammenschlusses Verpflichtungen eingegangen war, eine Vereinbarung, um von EDF deren Beteiligung an CNR zu erwerben. So erwarb sie einen Teil des Kapitals und der Stimmrechte von CNR in Höhe von fast 50 %, wobei der übrige Aktienbesitz breit gestreut war und eine Aktionärsvereinbarung mit CDC getroffen wurde. Im Übrigen wurde die Klägerin im Vorstand bereits durch zwei der drei Mitglieder vertreten. Angesichts ihrer nach dem Umsatz beurteilten Größe, der Größe von CNR und den Umständen im Zusammenhang mit der Führungsstruktur hat die Kommission völlig zu Recht die Auffassung vertreten, dass die Klägerin fahrlässig war, als sie die Kommission nicht spätestens im Dezember 2003 kontaktierte, damit festgestellt werden konnte, ob tatsächlich ein Zusammenschluss im wettbewerbsrechtlichen Sinne in Frage stand. Aus dem Umstand, dass die Klägerin den anwendbaren rechtlichen Rahmen anders auslegte, kann nicht gefolgert werden, dass er nicht eindeutig war oder die Klägerin nicht vorhersehen konnte, dass sie ein Risiko einging, weil sie ihre Auslegung nicht rechtzeitig mit der Kommission erörterte.
254. Zwar reicht Fahrlässigkeit nicht aus, um den der Klägerin angelasteten Verstoß zu begehen und dafür mit einer Sanktion belegt zu werden. Die Kommission muss nämlich nachweisen, dass tatsächlich ein Zusammenschluss stattgefunden hat, der ihre Zuständigkeit begründet und gegebenenfalls den Beginn eines etwaigen Verstoßes gegen die Verpflichtung zum Aufschub bestimmt. Aus der oben dargelegten Prüfung des zweiten Klagegrundes geht jedoch hervor, dass die Kommission diese Umstände rechtlich hinreichend nachgewiesen hat.
255. Außerdem macht die Kommission berechtigterweise geltend, dass, auch wenn der Nachweis der Kontrolle besonders komplex gewesen wäre, ein angemessenes Verhalten der Klägerin darin bestanden hätte, sich an die Kommission zu wenden, und die Kommission dies vernünftigerweise mit Recht habe erwarten können.
256. Schließlich ist das Vorbringen, dass die Kommission sehr lange gebraucht habe, um den Zeitpunkt zu bestimmen, zu dem der Verstoß begonnen habe, nicht maßgeblich, da die Verfahrensdauer zumindest teilweise auf das langsame Vorgehen der Klägerin zurückzuführen ist.
257. Folglich ist das Vorbringen der Klägerin zur unvorhersehbaren Natur des Zusammenschlusses zurückzuweisen.
258. Was den dritten Gesichtspunkt betrifft, auf den die Kommission den Nachweis der Fahrlässigkeit der Klägerin stützt, nämlich die Präzedenzfälle, die im 205. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung angeführt werden, insbesondere die Entscheidung 1999/594 (oben in Randnr. 122 angeführt) und die Entscheidung 1999/459 (oben in Randnr. 248 angeführt), d. h. die ersten Entscheidungen, mit denen die Kommission Geldbußen für Verstöße gegen Art. 4 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 verhängte, bestätigt die Tatsache, dass sie zum Zeitpunkt des Beginns der Zuwiderhandlung bereits weit zurücklagen, entgegen dem Vorbringen der Klägerin das Ergebnis der Kommission im Hinblick auf die Fahrlässigkeit der Klägerin. Angesichts dieser Entscheidungen konnte sich die Klägerin nämlich nicht darauf berufen, dass es in diesem Bereich an Entscheidungspraxis fehle.
259. Was schließlich die von der Klägerin angeführte Entscheidung 2003/625/EG der Kommission vom 3. Juli 2001 über die Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt und dem EWR-Abkommen (Sache COMP/JV.55 – Hutchison/RCPM/ECT) (ABl. 2003, L 223, S. 1) betrifft, in der die Kommission entschied, keine Geldbuße wegen Nichtanmeldung eines gemeinsamen zusammengeschlossenen Unternehmens zu verhängen, insbesondere aufgrund der besonders komplexen Analyse der tatsächlichen und rechtlichen Umstände, die mit dieser Art von Zusammenschluss einhergehen, ist festzustellen, dass sich die Umstände jener Rechtssache von den Umständen der vorliegenden Rechtssache unterscheiden. Diese Entscheidung betraf nämlich das Problem eines Kooperationsvertrags, welcher der Kommission zunächst als gemeinsames kooperatives Unternehmen nach der Regelung der Verordnung Nr. 17 gemeldet worden war, während die Kommission dies später als Zusammenschluss bewertete. Die Entscheidung, in dieser Rechtssache keine Geldbuße zu verhängen, erging somit in einem ganz speziellen Kontext. Außerdem weist die Kommission zu Recht darauf hin, dass ihre frühere Entscheidungspraxis nicht den rechtlichen Rahmen für Geldbußen in Wettbewerbssachen bildet (vgl. entsprechend Urteil des Gerichts vom 30. September 2003, Michelin/Kommission, T-203/01, Slg. 2003, II-4071, Randnr. 292).
260. Daher sind die drei Argumente, mit denen die Klägerin die Schwere des Verstoßes in Abrede stellt, zurückzuweisen.
– Zur Dauer des Verstoßes
261. In den Erwägungsgründen 207 bis 217 der angefochtenen Entscheidung stellt die Kommission fest, dass sich der Zeitraum, der für die Festsetzung des Geldbußenbetrags zu berücksichtigen sei, vom 23. Dezember 2003 bis zum 9. August 2007 erstrecke, d. h. drei Jahre, sieben Monate und 17 Tage umfasse und „sehr beträchtlich“ sei.
262. Die Klägerin ist der Auffassung, die Kommission verstoße mit der Feststellung, dass drei Jahre, sieben Monate und 17 Tage angesichts der in der Entscheidung 1999/459 (oben in Randnr. 248 angeführt) festgestellten kürzeren Dauer beträchtlich seien, gegen ihre eigene Praxis, bei deutlich schwereren Verstößen von längerer Dauer eine mittlere Dauer anzunehmen. Außerdem verstoße sie gegen die alten Leitlinien, denen zufolge Verstöße zwischen einem und fünf Jahren als Verstöße von mittlerer Dauer gälten. Im Übrigen habe die Kommission auch mit ihrer Feststellung im 217. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung, wonach die Gefahr einer nachteiligen Auswirkung auf die Verbraucher mit der Dauer der Zuwiderhandlung zunehme, einen Fehler begangen, da sie ausdrücklich anerkannt habe, dass der festgestellte Verstoß keine nachteilige Auswirkung auf den Wettbewerb oder die Verbraucher gehabt habe.
263. Die Kommission weist das Vorbringen der Klägerin zurück.
264. Erstens ist festzustellen, dass sich das Vorbringen der Klägerin im Rahmen dieses Teils nicht auf die Berechnung der Dauer des Verstoßes als solche bezieht, sondern sich darauf beschränkt, zum einen die Bewertung der Dauer, welche die Kommission als sehr beträchtlich ansah, in Frage zu stellen und zum anderen die Relevanz der Berücksichtigung der Dauer des Verstoßes in der vorliegenden Rechtssache zu bestreiten.
265. Zweitens stellt die Kommission, wie bereits oben in Randnr. 227 dargelegt, zu Recht die Relevanz der alten Leitlinien in der vorliegenden Rechtssache in Abrede. Sie macht zutreffend geltend, dass ein Verstoß, der die vorzeitige Durchführung eines Zusammenschlusses betrifft, wahrscheinlich von kürzerer Dauer ist als ein naturgemäß geheimes Kartell, so dass Vergleiche bei der Bewertung der Dauer von Verstößen im Hinblick auf diese unterschiedlichen Arten von Verstößen jedenfalls wenig sachdienlich erscheinen.
266. Drittens bestreitet die Klägerin nicht, dass die Dauer des Verstoßes in der vorliegenden Rechtssache deutlich länger war als die Dauer, die in der Entscheidung 1999/459 (oben in Randnr. 248 angeführt) festgestellt wurde. Daher konnte die Kommission im 217. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung wirksam auf diesen Präzedenzfall verweisen, um ihre Bewertung der Dauer in der vorliegenden Rechtssache zu untermauern.
267. Viertens ist die allgemeine These im 217. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung, wonach die Gefahr einer nachteiligen Auswirkung auf die Verbraucher mit der Dauer der Zuwiderhandlung zunehme, mit keinem Widerspruch behaftet. Wie die Kommission nämlich zu Recht geltend macht, hat sie nur daran erinnert, dass die Gefahr einer Wettbewerbsbeeinträchtigung zunehme, wenn sich eine rechtswidrige Situation fortsetze, und dass diese Gefahr, wenn es sich um einen Verstoß gegen die Verpflichtung zum Aufschub eines Zusammenschlusses handle, angesichts der oben in Randnr. 246 dargelegten Erwägungen im Voraus unter Außerachtlassen einer Analyse der künftigen Auswirkungen des Vorhabens beurteilt werden müsse. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin ist die Dauer des Verstoßes in der vorliegenden Rechtssache relevant. Wie die Kommission in Beantwortung einer schriftlichen Frage des Gerichts zutreffend dargelegt hat, ist es, wenn ein Verstoß als Vollzug einer rechtswidrigen Handlung oder Tätigkeit definiert ist, legitim, die Tragweite der fraglichen Handlung oder Tätigkeit sowie die Dauer der Ausübung der Tätigkeit zu berücksichtigen, selbst wenn es sich um Umstände handelt, die nach der Begehung des Verstoßes eintreten.
268. Unter diesen Umständen hat die Klägerin nicht nachgewiesen, dass die von der Kommission vorgenommene Beurteilung der Dauer des Verstoßes fehlerhaft war.
– Zu den mildernden Umständen
269. In den Erwägungsgründen 218 bis 224 der angefochtenen Entscheidung wertete die Kommission es als mildernden Umstand, dass die Klägerin sie auf eigene Initiative kontaktierte – wobei die Kommission darauf hinwies, dass dies erst dreieinhalb Jahre nach dem Erwerb der EDF-Beteiligung erfolgt sei – und dass die Klägerin während des Anmeldeverfahrens und darüber hinaus zusammengearbeitet habe; jedoch hob die Kommission hervor, dass der Voranmeldungszeitraum lang gewesen sei. Was die Offenlegung der Beteiligung an CNR im Zeitraum 2004–2007 betrifft, ist die Kommission der Auffassung, dass dies keinen mildernden Umstand darstelle und die Tatsache, dass sie diesen Aspekt nicht untersucht habe, der Klägerin insoweit nicht als Vermutung der Rechtmäßigkeit zugutekommen könne. Vielmehr könne die fehlende Verschleierung darauf hinweisen, dass die Klägerin nach bestem Wissen und Gewissen der Auffassung gewesen sei, dass sie das Vorhaben nicht anmelden müsse. Die Kommission stellte keine erschwerenden Umstände fest.
270. Die Klägerin verweist darauf, dass die Kommission nach den alten und den neuen Leitlinien bei der Festsetzung des Geldbußenbetrags mildernde Umstände berücksichtigen müsse. Neben der fehlenden Berücksichtigung von Fahrlässigkeit als milderndem Umstand beanstandet die Klägerin, dass die Kommission sich mit der Begründung, sie habe diesen Umstand nicht untersucht, geweigert habe, die fehlende Verschleierung als mildernden Umstand anzusehen. Dadurch habe die Kommission einen Rechtsfehler begangen, da sie die Begriffe des mildernden Umstands und der Vermutung der Rechtmäßigkeit verwechselt habe.
271. Die Kommission weist das Vorbringen der Klägerin zurück.
272. Die Kommission stellt zu Recht fest, dass das Verfahren nach den alten und den neuen Leitlinien aus den oben in Randnr. 227 dargelegten Gründen nicht entscheidend ist. Im Übrigen steht es bis zu einem gewissen Grad im Ermessen der Kommission, ob sie bestimmte Umstände – wie die unterbliebene Verschleierung des Erwerbs oder die Fahrlässigkeit – als mildernde Umstände berücksichtigt oder nicht.
273. Insbesondere zur fehlenden Berücksichtigung von Fahrlässigkeit als milderndem Umstand ist bereits festgestellt worden, dass die Kommission keinen Fehler beging, als sie die Fahrlässigkeit bei der Bewertung des Verstoßes als schwerwiegend berücksichtigte. Wie die Kommission im Übrigen in der mündlichen Verhandlung hervorgehoben hat, ist der Verstoß des vorzeitigen Vollzugs eines Zusammenschlusses beispielhaft für einen Verstoß, bei dem es schwierig ist, einen Vorsatz nachzuweisen.
274. Was den Umstand betrifft, dass die Fahrlässigkeit zwar in der Entscheidung 1999/594 (oben in Randnr. 122 angeführt), jedoch nicht in der vorliegenden Rechtssache als mildernder Umstand angesehen wurde, ist darauf hinzuweisen, dass der Umstand, dass die Kommission in ihrer früheren Entscheidungspraxis in einigen Fällen bestimmte Maßnahmen als mildernde Umstände berücksichtigt hat, nicht bedeutet, dass sie verpflichtet wäre, in der vorliegenden Rechtssache ebenso vorzugehen, selbst wenn sie den Grundsatz der Gleichbehandlung beachten muss, der einen allgemeinen Rechtsgrundsatz darstellt, dem zufolge sie vergleichbare Sachverhalte nicht verschieden oder verschiedene Sachverhalte nicht gleich behandeln darf, es sei denn, eine solche Behandlung ist objektiv gerechtfertigt (vgl. entsprechend Urteil des Gerichts vom 12. September 2007, Prym und Prym Consumer/Kommission, T-30/05, nicht in der Sammlung veröffentlicht, Randnr. 205 und die dort angeführte Rechtsprechung). Ein Gesichtspunkt, der die Entscheidung 1999/594 eindeutig vom vorliegenden Fall unterscheidet, ist der Umstand, dass es die erste Entscheidung war, welche die Kommission gemäß Art. 14 der Verordnung Nr. 4064/89 traf. Jedenfalls ist die Kommission nicht verpflichtet, in der vorliegenden Rechtssache die gleiche Lösung anzuwenden.
275. Wie außerdem oben in den Randnrn. 240 und 248 bis 259 erörtert wurde, hat die Kommission in der angefochtenen Entscheidung mehrere Argumente dargelegt, aus denen hervorgeht, dass die der Klägerin angelastete Fahrlässigkeit einem Verhalten entsprach, das sehr weit von einem entschuldbaren Fehler entfernt und angesichts der Umstände unangemessen war.
276. Die Kommission konnte daher berechtigterweise und ohne Rechtsverstoß feststellen, dass die fahrlässige Begehung des Verstoßes nicht zu einer Herabsetzung des Geldbußenbetrags führen dürfe.
277. Wenn sich die Kommission darüber hinaus weigerte, den Umstand, dass die Klägerin ihre Beteiligung an CNR nicht verschleierte, als mildernden Umstand zu berücksichtigen, und dies im Wesentlichen damit begründete, dass die Tatsache, dass sie diesen Aspekt nicht untersucht habe, „der Klägerin insoweit nicht als Vermutung der Rechtmäßigkeit zugutekommen könne“, so ist dieses Ergebnis zu bestätigen. Die Kommission macht nämlich zu Recht geltend, dass die Verschleierung ein Vorsatzmerkmal darstellen würde, das eine Erhöhung des Geldbußenbetrags hätte rechtfertigen können. Nicht relevant ist der Umstand, dass die Kommission in der Entscheidung 2003/625 feststellen konnte, dass die Nichtverschleierung des Verstoßes dazu führen könne, dass keine Geldbuße verhängt werde, denn wie bereits oben in Randnr. 259 dargelegt wurde, lag der Rechtssache, in der jene Entscheidung erging, ein anderer Sachverhalt zugrunde. Die Kommission weist zu Recht darauf hin, dass es sich um ein Vorhaben handelte, das ihr zunächst zwecks Freistellung als Kooperationsvertrag gemeldet worden war, das sie jedoch später als gemeinsames zusammengeschlossenes Unternehmen bewertete.
278. Somit hat die Klägerin nicht nachgewiesen, dass die Kommission bei der Behandlung der mildernden Umstände die Grenzen ihres Ermessens überschritten hat.
– Zur Verhältnismäßigkeit der Geldbuße
279. Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit dürfen die Handlungen der Unionsorgane nicht die Grenzen dessen überschreiten, was zur Erreichung der mit der fraglichen Regelung zulässigerweise verfolgten Ziele geeignet und erforderlich ist; dabei ist von mehreren geeigneten Maßnahmen die am wenigsten belastende zu wählen, und die verursachten Nachteile müssen in angemessenem Verhältnis zu den angestrebten Zielen stehen (Urteil des Gerichtshofs vom 5. Mai 1998, Vereinigtes Königreich/Kommission, C-180/96, Slg. 1998, I-2265, Randnr. 96, und Urteil Prym und Prym Consumer/Kommission, oben in Randnr. 274 angeführt, Randnr. 223). Folglich dürfen die Geldbußenbeträge nicht außer Verhältnis zu den angestrebten Zielen – Beachtung der Wettbewerbsregeln – stehen, und die einem Unternehmen wegen einer Zuwiderhandlung im Bereich des Wettbewerbs auferlegte Geldbuße ist so zu bemessen, dass sie bei einer Gesamtwürdigung der Zuwiderhandlung unter besonderer Berücksichtigung ihrer Schwere in angemessenem Verhältnis zu ihr steht (vgl. Urteil Prym und Prym Consumer/Kommission, oben in Randnr. 274 angeführt, Randnr. 224 und die dort angeführte Rechtsprechung).
280. In der vorliegenden Rechtssache handelt es sich – unabhängig davon, ob der sanktionierte Verstoß fahrlässig begangen wurde und keine Auswirkung auf den Wettbewerb hatte – um einen schwerwiegenden Verstoß, der die Wirksamkeit der von der Kommission ausgeübten Kontrolle von Zusammenschlüssen mit gemeinschaftsweiter Bedeutung beeinträchtigt und dessen Dauer sehr beträchtlich ist.
281. Was außerdem die der Klägerin angelastete Fahrlässigkeit betrifft, so handelt es sich um ein Verhalten, das von einem entschuldbaren Fehler weit entfernt ist und angesichts der Umstände unangemessen war.
282. Im Übrigen berücksichtigt die Kommission bei der Bemessung der Geldbußen zu Recht die Notwendigkeit, eine ausreichend abschreckende Wirkung der Geldbußen sicherzustellen (vgl. in diesem Sinne und entsprechend Urteil des Gerichtshofs vom 7. Juni 1983, Musique Diffusion française u. a./Kommission, 100/80 bis 103/80, Slg. 1983, 1825, Randnr. 108, und Urteil des Gerichts vom 14. Mai 1998, Europa Carton/Kommission, T-304/94, Slg. 1998, II-869, Randnr. 89). Darüber hinaus lässt sich der Zusammenhang zwischen der Größe und den Gesamtressourcen der Unternehmen und der Notwendigkeit, die abschreckende Wirkung der Geldbuße sicherzustellen, nicht bestreiten. Daher kann die Kommission bei der Berechnung der Geldbuße u. a. die Größe und die Wirtschaftskraft des betreffenden Unternehmens berücksichtigen (vgl. in diesem Sinne entsprechend Urteil des Gerichtshofs vom 17. Juni 2010, Lafarge/Kommission, C-413/08 P, Slg. 2010, I-5361, Randnr. 112 und die dort angeführte Rechtsprechung). Wie jedoch oben in den Randnrn. 225 und 226 dargelegt wurde, entspricht der Betrag von 20 Mio. Euro nur ca. 0,04 % der von Suez im Jahr 2007 erzielten Umsätze (47,5 Mrd. Euro) – wobei Suez das an dem Zusammenschluss beteiligte Unternehmen im Sinne von Art. 14 Abs. 2 der Verordnung Nr. 4064/89 darstellt, weil Suez durch die Klägerin die faktisch alleinige Kontrolle über CNR erworben hatte – und ca. 0,13 % der von der Klägerin im Jahr 2007 erzielten konsolidierten Umsätze (15,2 Mrd. Euro im Jahr 2007 und 14,6 Mrd. Euro im Jahr 2008 einschließlich der Umsätze von CNR).
283. Angesichts aller dieser Umstände und insbesondere der Tatsache, dass der Betrag der Geldbuße in Höhe von 20 Mio. Euro zwar erhöht ist, sich jedoch ganz klar am unteren Ende der in Betracht kommenden Bandbreite von Geldbußenbeträgen befindet, die angesichts des in Art. 14 Abs. 2 der Verordnung Nr. 4064/89 vorgesehenen Maximalwerts von 10 % der Umsätze des beteiligten Unternehmens hätten verhängt werden können, ist die Geldbuße im Hinblick auf das angestrebte Ziel, das System der Anmeldung und vorherigen Genehmigung der Durchführung von Zusammenschlüssen mit gemeinschaftsweiter Bedeutung zu schützen, nicht überhöht und im Hinblick auf den in seiner Gesamtheit betrachteten Verstoß verhältnismäßig.
284. Die Klägerin macht jedoch geltend, dass die Unverhältnismäßigkeit der Geldbuße u. a. angesichts der deutlich niedrigeren Geldbußen, die in den Entscheidungen 1999/594 (oben in Randnr. 122 angeführt) und 1999/459 (oben in Randnr. 248 angeführt) verhängt worden seien, und vor allem der Nichtverhängung von Geldbußen in der Entscheidung 2003/625 und der Entscheidung 2003/754/EG der Kommission vom 26. Juni 2002 zur Erklärung der Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt und dem EWR-Abkommen (Sache COMP/M.2650 – Haniel/Cementbouw/JV) (ABl. 2003, L 282, S. 1) nachgewiesen sei. Was die Entscheidung in der zuletzt genannten Rechtssache und die Entscheidung 2003/625 betrifft, die bereits oben in Randnr. 259 erwähnt wurde, so unterscheiden sich die fraglichen Sachverhalte erheblich von der vorliegenden Rechtssache. Während sich die Beteiligten nämlich zunächst auf die Beurteilung der niederländischen Wettbewerbsbehörde verlassen hatten, die in dem fraglichen Vorhaben keinen Zusammenschluss sah, stellte die Kommission später fest, dass es sich um einen Zusammenschluss von gemeinschaftsweiter Bedeutung handle, der ihr hätte gemeldet werden müssen.
285. Was die Geldbußen in Höhe von 33 000 Euro und 219 000 Euro betrifft, die in den Sachen verhängt wurden, in denen die Entscheidungen 1999/594 (oben in Randnr. 122 angeführt) und 1999/459 (oben in Randnr. 248 angeführt) ergingen, so besteht tatsächlich eine sehr große Differenz zwischen den genannten Beträgen und der Geldbuße in Höhe von 20 Mio. Euro, die in der vorliegenden Rechtssache verhängt wurde. Die Kommission trägt jedoch zu Recht vor, dass diese Präzedenzfälle aus einem viel früheren Stadium der Anwendung von Art. 14 der Verordnung Nr. 4064/89 stammen, worauf im Übrigen in den genannten Entscheidungen hingewiesen wird. Überdies wurde in den beiden Entscheidungen ein Teil der Geldbuße für die unterlassene Anmeldung und ein anderer – höherer – Teil für den Verstoß gegen die Verpflichtung zum Aufschub verhängt, wobei darauf hingewiesen wurde, dass die Beträge die besonderen Umstände dieser Rechtssachen berücksichtigten und späteren Anwendungsfällen des genannten Art. 14 nicht vorgriffen.
286. Wie bereits dargelegt, bildet jedenfalls die frühere Entscheidungspraxis der Kommission nicht den rechtlichen Rahmen für Geldbußen in Wettbewerbssachen (vgl. entsprechend Urteil Michelin/Kommission, oben in Randnr. 259 angeführt, Randnr. 292). Außerdem ist die Kommission dadurch, dass sie in der Vergangenheit für bestimmte Arten von Zuwiderhandlungen Geldbußen in bestimmter Höhe verhängt hat, nicht daran gehindert, dieses Niveau innerhalb der durch die Verordnung Nr. 4064/89 gezogenen Grenzen anzuheben, wenn dies erforderlich ist, um die Durchführung der Wettbewerbspolitik der Union sicherzustellen. Die wirksame Anwendung der Wettbewerbsregeln der Union verlangt nämlich, dass die Kommission das Niveau der Geldbußen jederzeit den Erfordernissen dieser Politik anpassen kann (vgl. entsprechend Urteil Dansk Rørindustri u. a./Kommission, oben in Randnr. 230 angeführt, Randnr. 169 und die dort angeführte Rechtsprechung).
287. Folglich ist der erste Teil des vierten Klagegrundes zurückzuweisen.
Zum zweiten Teil des vierten Klagegrundes: Unverhältnismäßigkeit der Geldbuße im Hinblick auf das Ziel der Abschreckung und fehlende Kohärenz der Wettbewerbspolitik der Kommission
288. Die Klägerin beanstandet erstens die Unverhältnismäßigkeit und Unvereinbarkeit der verhängten Geldbuße mit den geltenden kartellrechtlichen Vorschriften und zweitens die fehlende Übereinstimmung des verhängten Geldbußenbetrags mit der Entscheidungspraxis der Kommission und den Zielen der Kontrolle von Zusammenschlüssen.
289. Die Kommission weist das Vorbringen der Klägerin zurück.
290. Was erstens die Unverhältnismäßigkeit und Unvereinbarkeit der verhängten Geldbuße mit den geltenden kartellrechtlichen Vorschriften betrifft, macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, angesichts der für Kartelle geltenden Kronzeugenpolitik, wonach einem Unternehmen, das an einem Kartell teilgenommen habe und der Kommission das Bestehen des Kartells anzeige, die Geldbuße vollständig erlassen werden könne, hätte ihr die Geldbuße erlassen werden müssen. Überdies verfüge die Kommission über andere Rechtsinstrumente, die es ihr ermöglichten, Verstöße mit alternativen Methoden zu beenden, nämlich Entscheidungen, mit denen Verpflichtungszusagen im Rahmen der Verordnung Nr. 1/2003 für bindend erklärt würden, und Vergleichsverfahren, die auf dem Grundsatz beruhten, die Geldstrafen kooperierender Unternehmen herabzusetzen oder zu erlassen. Ferner beruft sich die Klägerin auf eine Geldbuße in vergleichbarer Höhe, welche die Kommission mit einer Entscheidung, die zeitgleich mit der angefochtenen Entscheidung ergangen sei, gegen ein Unternehmen verhängt habe, das ungefähr 13 Jahre an einem geheimen Kartell zwecks Preisabsprachen und Aufteilung geografischer Märkte beteiligt gewesen sei, und sie legt eine Tabelle vor, die eine Aufstellung von Geldbußen enthält, die in bestimmten anderen Kartellsachen verhängt wurden.
291. Die Kommission macht zu Recht geltend, dass die für Kartelle angewandte Kronzeugenregelung nicht greift. Die Kronzeugenregelung trägt nämlich den besonderen Schwierigkeiten bei der Aufdeckung von Kartellen als naturgemäß heimlichen Zuwiderhandlungen Rechnung. Die Kronzeugenregelung und die Vergleichsverfahren sind besondere Instrumente, die in diesem Kontext zu sehen sind, und jegliche entsprechende Anwendung auf die Regelung von Zusammenschlüssen mit gemeinschaftsweiter Bedeutung, der eine Meldepflicht und eine Verpflichtung, die ausschließliche Befugnis der Kommission zur vorherigen Genehmigung zu wahren, zugrunde liegt, ist ausgeschlossen. Was die Befugnis der Kommission betrifft, gemäß der Verordnung Nr. 1/2003 Verpflichtungszusagen von Unternehmen für bindend zu erklären und festzustellen, dass ein Verstoß nicht zu verfolgen ist, sind diese Entscheidungen darauf gerichtet, die negativen Auswirkungen der betreffenden Vereinbarungen oder Praktiken auf dem Markt zu beseitigen. Da der fragliche Zusammenschluss in der vorliegenden Rechtssache genehmigt wurde, ist eine entsprechende Anwendung dieses Mechanismus völlig unangebracht.
292. Zu prüfen ist ferner das Vorbringen der Klägerin, gegen das Unternehmen Repsol sei in der Entscheidung K(2008) 5476 endg. der Kommission vom 1. Oktober 2008 in einem Verfahren nach Artikel 81 [EG] und Artikel 53 EWR-Abkommen (Sache COMP/C.39181 – Kerzenwachse), deren Zusammenfassung im Amtsblatt der Europäischen Union
vom 4. Dezember 2009 (ABl. C 295, S. 17) veröffentlicht wurde, eine Geldbuße verhängt worden, die der gegen die Klägerin verhängten Geldbuße der Höhe nach – 19,8 Mio. Euro – vergleichbar sei. Die Klägerin macht geltend, Repsol sei für ihre langfristige Beteiligung an einem geheimen Kartell mit einer Sanktion belegt worden, während die Kommission der Klägerin nur einen fahrlässigen Verstoß vorwerfe, der keine Auswirkungen auf den Markt gehabt habe. Sie beruft sich auch auf andere Beispiele für Geldbußen in vergleichbarer Höhe, die in anderen kartellrechtlichen Entscheidungen verhängt worden seien. Dieser Vergleich vermag jedoch aus dem in der vorstehenden Randnummer dargelegten Grund nicht zu überzeugen. Die genannten Entscheidungen, die im speziellen Bereich der Kartelle ergingen und den besonderen Zielen und Methoden im Zusammenhang mit dem geheimen Charakter von Kartellen Rechnung tragen, können nämlich nicht herangezogen werden, um die Verhältnismäßigkeit der in der vorliegenden Rechtssache verhängten Geldbuße zu beurteilen. Da die Kommission überdies im Laufe der Zeit ihre Politik im Bereich der Geldbußen für eine bestimmte Art von Verstößen weiterentwickeln kann, wie oben in Randnr. 286 festgestellt worden ist, steht es ihr offensichtlich frei, eine Geldbußenpolitik zu entwickeln, die im Bereich der Zusammenschlüsse einer eigenen Logik folgt.
293. Was zweitens die fehlende Übereinstimmung des verhängten Geldbußenbetrags mit der Entscheidungspraxis der Kommission und den Zielen der Kontrolle von Zusammenschlüssen betrifft, macht die Klägerin geltend, angesichts der Verhängung einer derart schweren Sanktion gegenüber einem Unternehmen, das sich auf eigene Initiative an die Kommission gewandt habe, und der Feststellung, dass ihre Sanktionsbefugnis seit fünf Jahren verjährt sei, stehe das Vorgehen der Kommission im Widerspruch zu einer ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Wettbewerbspolitik im Bereich der Kontrolle von Zusammenschlüssen. Nach Auffassung der Klägerin hätte ein Vorgehen, das den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und der ordnungsgemäßen Verwaltung besser Rechnung getragen hätte, darin bestehen können, einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 festzustellen, ohne eine Geldbuße zu verhängen. Im Übrigen habe die Kommission in der Entscheidung 1999/594 (oben in Randnr. 122 angeführt) eindeutig festgestellt, dass sie gegen Unternehmen, die aus reiner Fahrlässigkeit unterlassen hätten, einen Zusammenschluss anzumelden, und sie aus eigener Initiative kontaktierten, nur geringe Geldbußen verhänge. Folglich habe die Kommission gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes verstoßen.
294. Die Kommission weist das Vorbringen der Klägerin zurück.
295. Was insoweit das Vorbringen betrifft, die in der vorliegenden Rechtssache verhängte Geldbuße stehe im Widerspruch zu einer ordnungsgemäßen Durchführung der Wettbewerbspolitik im Bereich der Kontrolle von Zusammenschlüssen, vermag das von der Klägerin entworfene Szenario, dem zufolge es für die etwaigen Urheber eines Verstoßes gegen die Verpflichtung, ein Vorhaben anzumelden, von Vorteil wäre, die Kommission nicht vor Ablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist zu kontaktieren, und dies umso mehr, wenn das fragliche Vorhaben den Wettbewerb beeinträchtige, keinesfalls mehr zu überzeugen als das von der Kommission entworfene Szenario. Nach Auffassung der Kommission ist stark davon auszugehen, dass die Wirkung einer Verhängung hoher Geldbußen für Verstöße gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 vor allem darin besteht, Unternehmen von der Begehung solcher Verstöße abzuschrecken. Es erscheint tatsächlich glaubhaft, dass die bloße Ankündigung der möglichen Verhängung einer Geldbuße in Höhe von 20 Mio. Euro ohne tatsächliche Umsetzung offensichtlich nicht die gleiche Abschreckungswirkung hätte.
296. Was die Verletzung des Vertrauensschutzes betrifft, hat das Gericht die Kommission schriftlich zur Tragweite des 18. Erwägungsgrundes der oben in Randnr. 122 angeführten Entscheidung 1999/594 befragt, auf den sich die Klägerin in diesem Zusammenhang speziell berufen hat und in dem es heißt:
„… Unter den von Samsung beschriebenen Umständen, d. h. bei fahrlässiger Unterlassung der Anmeldung in Fällen, die weder wettbewerbsschädigende Auswirkungen nach sich ziehen noch Schwierigkeiten bei der Ermittlung der Kontrollverhältnisse aufwerfen, liegt es nach Auffassung der Kommission im Interesse des Unternehmens, sie zu unterrichten und den Zusammenschluss anzumelden, wie es Samsung auch getan hat. Das Unternehmen geht damit zwar das Risiko ein, dass die Kommission eine (je nach Lage) relativ geringe Geldbuße festsetzt, vermeidet jedoch gleichzeitig die schwerwiegenderen Konsequenzen einer Entscheidung der Kommission nach Artikel 14 der Fusionskontrollverordnung, in der festgestellt wird, dass das Unternehmen vorsätzlich gehandelt hat. …“
297. Auf die Frage, ob diese Feststellungen angesichts ihrer allgemeinen Natur sowie mangels Leitlinien zur Verhängung von Geldbußen in diesem Bereich als Hinweis auf die Methode zu verstehen seien, welche die Kommission bei der Anwendung von Art. 14 der Verordnung Nr. 4064/89 zu verfolgen gedenke, hat die Kommission erklärt, dass mit diesem Abschnitt der Vorschlag von Samsung habe zurückgewiesen werden sollen, dem zufolge die Kommission in Fällen, in denen eine Anmeldung nicht absichtlich unterlassen worden sei, Straferlass gewähren solle, wenn keine nachteiligen Auswirkungen auf den Wettbewerb vorlägen und die Parteien die Kommission freiwillig unterrichteten und ihr Verhalten korrigierten. Somit wollte die Kommission darauf hinweisen, dass Straferlass weder notwendig noch zweckmäßig sei, weil es in jedem Fall im Interesse der Unternehmen liege, die Kommission zu unterrichten. In diesem Zusammenhang habe sie hervorheben wollen, dass das Unternehmen das Risiko eingehe, mit einer relativ geringen Geldbuße belegt zu werden, wobei sie gleichzeitig feststellte, dass dies nur je nach Lage des Einzelfalls gelte.
298. Diese Erklärung der Kommission ist plausibel, auch wenn der Hinweis am Ende des angeführten Abschnitts, wonach eine Sanktion nach Art. 14 der Verordnung Nr. 4064/89 nur bei vorsätzlichem Handeln geboten sei, auf einer unzutreffenden Auslegung dieser Bestimmung beruht, der zufolge Geldbußen auch ohne vorsätzliches Handeln, nämlich bei Fahrlässigkeit, verhängt werden können, wie aus der vorstehenden Analyse der Bestimmung hervorgeht.
299. Im Übrigen verweist die Kommission zu Recht darauf, dass die Klägerin nicht geltend machen kann, berechtigterweise darauf vertraut zu haben, dass die Höhe von Geldbußen beibehalten werde, die zehn Jahre zuvor in einem Stadium vor Geltung der Verordnung Nr. 4064/89 verhängt worden seien. Wie nämlich bereits dargelegt wurde, ist es nach der Rechtsprechung notwendig, dass die Kommission das Niveau der Geldbußen den Erfordernissen der Wettbewerbspolitik anpassen kann, weshalb die Wirtschaftsteilnehmer nicht auf die Beibehaltung einer bestehenden Situation vertrauen können, und dies umso mehr, als die Wettbewerbspolitik durch ein weites Ermessen der Kommission insbesondere bei der Bemessung der Geldbußen gekennzeichnet ist (Urteil Dansk Rørindustri u. a./Kommission, oben in Randnr. 230 angeführt, Randnrn. 169 bis 173). Ganz offensichtlich gilt dieses Ergebnis angesichts fehlender Leitlinien erst recht für Verstöße, die nach der Verordnung Nr. 4064/89 sanktioniert werden. Folglich konnte der fragliche Abschnitt nicht als Hinweis auf die Methode verstanden werden, welche die Kommission bei der Anwendung von Art. 14 der Verordnung Nr. 4064/89 künftig verfolgen wollte.
300. Ferner ist der Verweis auf das Urteil des Gerichts vom 8. Juli 2008, AC-Treuhand/Kommission (T-99/04, Slg. 2008, II-1501), auf das sich die Kommission vor dem Gericht berufen hat, nicht irrelevant. In jener Rechtssache hat das Gericht in Randnr. 164 des Urteils festgestellt, dass die Entscheidungspraxis, welche die Kommission 20 Jahre verfolgte, in der die an Kartellen beteiligten Beratungsunternehmen lediglich nicht verurteilt und bestraft wurden, ohne dass die Vorstellung, sie könnten für die Zuwiderhandlung zur Verantwortung gezogen werden, verworfen worden wäre, keine begründete Erwartung dahin gehend wecken konnte, dass die Kommission in der Zukunft davon absehen werde, Beratungsunternehmen zu verfolgen und zu bestrafen, wenn sie sich an einem Kartell beteiligen. Für die vorliegende Rechtssache ist es nicht entscheidend, dass die in jenem Fall verhängte Geldbuße sehr niedrig war, denn wie die Kommission zu Recht geltend macht, handelte es sich um eine Bestrafung von Unternehmen, u. a. Beratungsunternehmen, für die in der Vergangenheit entschieden worden war, dass ihre etwaige Beteiligung an Kartellaktivitäten nicht bestraft würde.
301. Schließlich sind die Entscheidungen der nationalen Behörden, welche die Kommission angeführt hat, weil sie ebenfalls die Verhängung nicht unerheblicher Geldbußen für Verstöße gegen das Verbot des Vollzugs von Zusammenschlüssen betreffen, jedenfalls nicht maßgeblich, um die Verhältnismäßigkeit der Geldbuße in der vorliegenden Rechtssache zu beurteilen, da die tatsächlichen Unterschiede zwischen den von der Kommission angeführten Rechtssachen und dem vorliegenden Fall offensichtlich sind.
302. Folglich sind der zweite Teil des vierten Klagegrundes sowie der vierte Klagegrund insgesamt zurückzuweisen.
303. Was den Hilfsantrag auf Herabsetzung des Geldbußenbetrags betrifft, stellt das Gericht in Ausübung seiner Befugnis zur unbeschränkten Nachprüfung fest, dass jedenfalls kein Grund für die Herabsetzung des Geldbußenbetrags in Anwendung dieser Befugnis besteht, da der Betrag, der sich ganz klar am unteren Ende der in Betracht kommenden Bandbreite von Geldbußenbeträgen befindet, die theoretisch hätten verhängt werden können, den Umständen der vorliegenden Rechtssache im Hinblick auf die Schwere und Dauer des von der Kommission festgestellten Verstoßes sowie den Gesamtressourcen der Klägerin angemessen ist.
304. Nach alledem ist die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
Kosten
305. Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr neben ihren eigenen Kosten die Kosten der Kommission gemäß deren Antrag aufzuerlegen.
Tenor
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Dritte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Electrabel trägt die Kosten.