62005TJ0297_NL
Partijen
Overwegingen van het arrest
Dictum
Partijen
In zaak T‑297/05,
IPK International – World Tourism Marketing Consultants GmbH, gevestigd te München (Duitsland), vertegenwoordigd door H.‑J. Prieß, M. Niestedt en C. Pitschas, advocaten,
verzoekster,
tegen
Europese Commissie,
vertegenwoordigd door B. Schima als gemachtigde, bijgestaan door C. Arhold, advocaat,
verweerster,
betreffende een beroep tot nietigverklaring van de beschikking van de Commissie van 13 mei 2005 [ENTR/01/Audit/RVDZ/ss D(2005) 11382] houdende intrekking van de beschikking van de Commissie van 4 augustus 1992 (003977/XXIII/A3 – S92/DG/ENV8/LD/kz) waarbij in het kader van het Ecodata-project een subsidie van 530 000 ecu is toegekend,
wijst
HET GERECHT (Derde kamer),
samengesteld als volgt: J. Azizi (rapporteur), kamerpresident, E. Cremona en S. Frimodt Nielsen, rechters,
griffier: K. Andová, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 9 juni 2010,
het navolgende
Arrest
Overwegingen van het arrest
Toepasselijke bepalingen
1. Punt 20 van de considerans van verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad van 25 juni 2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen (PB L 248, blz. 1; hierna: „financieel reglement”), in de op de feiten van het onderhavige geval toepasselijke versie, vermeldt onder meer:
„[...] Wanneer het [...] om fraude gaat moet in deze verordening worden verwezen naar de geldende bepalingen aangaande de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen en de bestrijding van corruptie waarbij ambtenaren van de Europese Gemeenschappen of van de lidstaten betrokken zijn.”
2. Artikel 72, lid 2, van het financieel reglement luidt:
„De instelling kan de vaststelling van een schuldvordering jegens andere personen dan staten formeel neerleggen in een besluit dat een executoriale titel in de zin van artikel 256 [EG] vormt.”
3. In artikel 109 van het financieel reglement, met het opschrift „Beginselen voor de toekenning van subsidies”, is bepaald:
„1. De toekenning van subsidies geschiedt met inachtneming van het transparantiebeginsel, het beginsel van gelijke behandeling, het cumulatieverbod, het verbod van werking met terugwerkende kracht en het medefinancieringsbeginsel.
2. De subsidie mag niet tot doel of tot gevolg hebben dat zij de begunstigde winst oplevert.”
4. Artikel 119, lid 2, van het financieel reglement luidt:
„Indien de begunstigde zijn wettelijke en contractuele verplichtingen niet nakomt, wordt de subsidie opgeschort en verlaagd of ingetrokken in de in de uitvoeringsvoorschriften bepaalde gevallen, nadat de begunstigde in de gelegenheid is gesteld zijn opmerkingen te formuleren.”
5. Artikel 183, lid 1, sub a, van verordening (EG, Euratom) nr. 2342/2002 van de Commissie van 23 december 2002 tot vaststelling van uitvoeringsvoorschriften van [het financieel reglement] (PB L 357, blz. 1; hierna: „uitvoeringsvoorschriften”), dat betrekking heeft op artikel 119 van het financieel reglement en het opschrift „Opschorting en verlaging van subsidies” draagt, luidt in de op de feiten van het onderhavige geding toepasselijke versie:
„1. De bevoegde ordonnateur schort de betalingen op en, afhankelijk van het stadium van de procedure, verlaagt de subsidie of verzoekt om terugbetaling daarvan naar evenredigheid door de begunstigde of begunstigden:
a) wanneer de actie of het goedgekeurde werkprogramma niet, slecht, gedeeltelijk of laattijdig wordt uitgevoerd;”
6. Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 van de Raad van 18 december 1995 betreffende de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen (PB L 312, blz. 1), titel 1, „Algemene beginselen”, luidt als volgt:
„Artikel 1
1. Met het oog op de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen wordt een algemene regeling inzake homogene controles en administratieve maatregelen en sancties met betrekking tot onregelmatigheden ten aanzien van het gemeenschapsrecht aangenomen.
2. Onder onregelmatigheid wordt elke inbreuk op het gemeenschapsrecht verstaan die bestaat in een handeling of een nalaten van een marktdeelnemer waardoor de algemene begroting van de Gemeenschappen of de door de Gemeenschappen beheerde begrotingen worden of zouden kunnen worden benadeeld, hetzij door de vermindering of het achterwege blijven van ontvangsten uit de eigen middelen, die rechtstreeks voor rekening van de Gemeenschappen worden geïnd, hetzij door een onverschuldigde uitgave.
Artikel 2
1. Controles en administratieve maatregelen en sancties worden ingesteld voor zover deze voor een juiste toepassing van het gemeenschapsrecht nodig zijn. Zij moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn, teneinde een adequate bescherming van de financiële belangen van de Gemeenschappen te verzekeren.
2. Geen administratieve sanctie kan worden opgelegd dan uit kracht van een aan de onregelmatigheid voorafgegaan gemeenschapsbesluit. Ingeval van latere wijziging van de bepalingen van een gemeenschapsbesluit waarin administratieve sancties zijn vastgesteld, worden de minder strenge bepalingen met terugwerkende kracht toegepast.
3. Het gemeenschapsrecht bepaalt de aard en de draagwijdte van de administratieve maatregelen en sancties die voor een juiste toepassing van de betrokken regeling nodig zijn rekening houdend met de aard en de ernst van de onregelmatigheid, het toegekende of ontvangen voordeel evenals de mate van schuld.
4. Onder voorbehoud van het toepasselijke gemeenschapsrecht worden de procedures betreffende de toepassing van de communautaire controles, maatregelen en sancties door het nationale recht van de lidstaten geregeld.
Artikel 3
1. De verjaringstermijn van de vervolging bedraagt vier jaar vanaf de datum waarop de in artikel 1, lid 1, bedoelde onregelmatigheid is begaan. De sectoriële regelingen kunnen echter een kortere termijn bepalen, die niet minder dan drie jaar mag bedragen.
Voor voortdurende of voortgezette onregelmatigheden gaat de verjaringstermijn in op de dag waarop de onregelmatigheid is geëindigd. Bij meerjarige programma’s loopt de verjaringstermijn in elk geval tot de dag waarop het programma definitief wordt afgesloten.
De verjaring van de vervolging wordt gestuit door elke onderzoekshandeling of daad van vervolging van de onregelmatigheid door de bevoegde autoriteit, mits deze de betrokkene ter kennis is gebracht. Na de stuiting vangt een nieuwe verjaringstermijn aan.
De verjaring treedt echter in ieder geval in na verloop van een termijn die het dubbele bedraagt van de verjaringstermijn indien de bevoegde autoriteit binnen deze termijn geen sanctie heeft opgelegd, behoudens in geval van schorsing van de administratieve procedure overeenkomstig artikel 6, lid 1.
2. Het recht tot uitvoering van het besluit waarbij een administratieve sanctie wordt opgelegd, vervalt na drie jaar. Deze termijn vangt aan op de dag waarop het besluit definitief wordt.
De stuiting en de schorsing van deze termijn worden door het toepasselijke nationale recht geregeld.
3. Het staat de lidstaten vrij langere termijnen toe te passen dan de in de leden 1 en 2 bepaalde.”
7. In titel II van verordening nr. 2988/95, „Administratieve maatregelen en sancties”, is bepaald:
„Artikel 4
1. Iedere onregelmatigheid leidt in de regel tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel:
– door de verplichting de verschuldigde bedragen te betalen of de wederrechtelijk geïnde bedragen terug te betalen;
– [...]
2. De toepassing van de in lid 1 bedoelde maatregelen wordt beperkt tot de ontneming van het verkregen voordeel, vermeerderd met de rente – die forfaitair kan worden vastgesteld – in geval van een daartoe strekkende bepaling.
3. Wanneer vaststaat dat handelingen tot doel hebben om, door kunstmatig de voorwaarden te scheppen die voor het verkrijgen ervan nodig zijn, een voordeel te verkrijgen dat in strijd is met de doelstellingen van het ter zake toepasselijke gemeenschapsrecht, wordt, naargelang van het geval, dit voordeel niet toegekend of wordt het ontnomen.
4. De in dit artikel bedoelde maatregelen worden niet als sancties beschouwd.
Artikel 5
1. Opzettelijk of uit nalatigheid begane onregelmatigheden kunnen tot de volgende administratieve sancties leiden:
[...]
c) volledige of gedeeltelijke intrekking van een bij de communautaire regeling toegekend voordeel, ook al heeft de betrokkene dit voordeel slechts ten dele wederrechtelijk genoten;
d) uitsluiting of intrekking van het voordeel voor een periode die volgt op die waarin de onregelmatigheid heeft plaatsgevonden;
[...]
Artikel 6
1. Onverminderd de communautaire administratieve maatregelen en sancties die zijn vastgesteld op basis van op het tijdstip van inwerkingtreding van deze verordening bestaande sectoriële regelingen, kan de oplegging van financiële sancties, zoals administratieve boetes, bij besluit van de bevoegde autoriteit worden geschorst, indien tegen de betrokkene ter zake van dezelfde feiten een strafprocedure is ingesteld. De schorsing van de administratieve procedure heeft schorsing van de in artikel 3 bedoelde verjaringstermijn tot gevolg.
[...]
Artikel 7
Communautaire administratieve maatregelen en sancties kunnen worden opgelegd aan de in artikel 1 bedoelde marktdeelnemers – natuurlijke personen, rechtspersonen of andere eenheden die naar nationaal recht als rechtssubject worden aangemerkt – die de onregelmatigheid hebben begaan. Zij kunnen ook worden opgelegd aan de personen die aan het begaan van de onregelmatigheid hebben deelgenomen, alsmede aan de personen die voor de onregelmatigheid aansprakelijk kunnen worden gesteld of die het begaan ervan hadden moeten voorkomen.”
8. In het Protocol opgesteld op grond van artikel K.3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, bij de Overeenkomst aangaande de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen (PB 1996, C 313, blz. 2; hierna: „protocol bij de overeenkomst aangaande de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen”), is in artikel 2, lid 1, „Passieve corruptie”, bepaald:
„Voor de toepassing van dit protocol bestaat passieve corruptie in het feit dat een ambtenaar opzettelijk, onmiddellijk of middellijk, voordelen, ongeacht de aard daarvan, voor zichzelf of voor een ander aanneemt of vraagt, dan wel ingaat op een desbetreffende toezegging teneinde in strijd met zijn ambtsplicht, een ambtshandeling of een handeling in de uitoefening van zijn ambt te verrichten of na te laten, waardoor de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen worden of kunnen worden geschaad.”
9. Artikel 3, lid 1, van dat protocol, met het opschrift „Actieve corruptie”, luidt als volgt:
„Voor de toepassing van dit protocol bestaat actieve omkoping in het feit dat iemand opzettelijk een ambtenaar onmiddellijk of middellijk een voordeel, ongeacht de aard daarvan, voor hemzelf of voor een ander belooft of verstrekt, om in strijd met zijn ambtsplicht een ambtshandeling of een handeling in de uitoefening van zijn ambt te verrichten of na te laten, waardoor de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen worden of kunnen worden geschaad.”
Feiten
Procedure van uitnodiging tot het indienen van voorstellen en uitvoering van het Ecodata-project
10. Bij de definitieve vaststelling van de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen voor het begrotingsjaar 1992 besliste het Europees Parlement, dat „een bedrag van ten minste 530 000 ecu zou worden gebruikt voor ondersteuning van een informatienetwerk over milieuvriendelijke vormen van toerisme in Europa” [hoofdstuk B2, artikel 7100 (toerisme)] (PB L 26, blz. 1, 659; hierna: „definitieve algemene begroting 1992”).
11. Op 26 februari 1992 publiceerde de Commissie van de Europese Gemeenschappen in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen een uitnodiging tot het indienen van voorstellen op het gebied van toerisme en milieu (PB C 51, blz. 15). Daarin verklaarde zij, dat het haar bedoeling was om daaraan in totaal 2 miljoen ecu te besteden en ongeveer 25 projecten uit te kiezen die in aanmerking zouden komen voor financiering ten belope van 60 % van de totale kosten ervan.
12. Op 22 april 1992 diende verzoekster, IPK International – World Tourism Marketing Consultants GmbH (hierna: „IPK”), een in Duitsland gevestigde onderneming die werkzaam is op het gebied van het toerisme, een verzoek om financiële bijstand in voor een project inzake het creëren van een gegevensbestand over milieuvriendelijk toerisme in Europa, dat „Ecodata” (hierna: „Ecodata-project”) werd genoemd. IPK zou de coördinatie van het project voor haar rekening nemen. Voor de uitvoering van de werkzaamheden zou zij echter samenwerken met drie partners, namelijk de Franse onderneming Innovence, de Italiaanse onderneming Tourconsult en de Griekse onderneming 01‑Pliroforiki. Het voorstel bevatte geen enkele aanwijzing over de taakverdeling tussen die ondernemingen, maar vermeldde slechts dat zij allen „adviseurs gespecialiseerd in toerisme en in projecten in verband met voorlichting en toerisme” waren.
13. Bij brief van 4 augustus 1992 (hierna: „toekenningsbeschikking”) heeft de Commissie IPK, op voorstel van G. Tzoanos, hoofd van eenheid 3 „Toerisme” van directoraat A „Verbetering van het bedrijfsklimaat” van het directoraat-generaal „Ondernemingenbeleid, handel, toerisme en sociale economie” (DG XXIII) voor het Ecodata-project financiële bijstand ten bedrage van 530 000 ecu toegekend (hierna: „litigieuze financiële bijstand”). Zij vroeg IPK om ondertekening en terugzending van de bij de toekenningsbeschikking gevoegde „verklaring van de ontvanger van de financiële bijstand”, waarin de voorwaarden voor het ontvangen van die bijstand waren opgenomen. In deze verklaring was bepaald dat 60 % van het bijstandsbedrag zou worden uitbetaald zodra de Commissie de door IPK naar behoren ondertekende verklaring zou hebben ontvangen, en het saldo na ontvangst en aanvaarding door de Commissie van de verslagen betreffende de uitvoering van het project. Punt 7 van de verklaring vermeldde dat de begunstigde bereid was van het eventuele resterende bedrag af te zien indien de in de punten 4 en 5 gestelde termijnen voor overlegging van de verslagen over de vorderingen van het project en de benutting van de financiële steun, niet werden nageleefd. Volgens punt 8 van deze verklaring was de begunstigde bereid om indien het kostenoverzicht de benutting van het bedrag van de financiële bijstand niet rechtvaardigde, de Commissie, op haar verzoek, de reeds uitgekeerde bedragen terug te betalen. De verklaring is door IPK op 23 september 1992 ondertekend en ingeschreven bij DG XXIII van de Commissie op 29 september 1992.
14. Op 24 november 1992 nodigde Tzoanos IPK en 01‑Pliroforiki uit voor een vergadering zonder de twee andere partners in het project. Tzoanos stelde tijdens die vergadering voor het belangrijkste deel van het werk en het meeste geld aan 01‑Pliroforiki toe te bedelen. IPK heeft zich verzet tegen dat vereiste.
15. Het eerste deel van de financiële bijstand, 318 000 ecu (60 % van de totale subsidie van 530 000 ecu), is uitbetaald in januari 1993.
16. Eind februari 1993 werd het dossier betreffende het Ecodata-project Tzoanos afgenomen. Vervolgens zijn tegen hem een tuchtprocedure en interne onderzoeken ter zake van door hem beheerde dossiers ingesteld. De tuchtprocedure leidde tot zijn tuchtrechtelijk ontslag per 1 augustus 1995. Het interne onderzoek over de administratieve procedure die tot de toekenningsbeschikking heeft geleid, bracht daarentegen geen enkele onregelmatigheid aan het licht.
17. Na een negatief beoordelingsverslag betreffende de uitvoering van het Ecodata-project heeft de Commissie bij beschikking van 3 augustus 1994 (hierna: „weigeringsbeschikking van 3 augustus 1994” of „litigieuze beschikking”) geweigerd het tweede deel van de financiële bijstand, ten bedrage van 212 000 ecu, te betalen en gaf zij aan langer te willen nadenken over een eventuele beslissing om terugbetaling te vorderen van het eerste deel van die bijstand.
Litigieuze procedure over de weigeringsbeschikking van 3 augustus 1994
18. IPK heeft beroep ingesteld tot nietigverklaring van de weigeringsbeschikking van 3 augustus 1994, hetgeen tot een eerste litigieuze procedure voor de gemeenschapsrechters heeft geleid (hierna: „eerste litigieuze procedure”).
19. Bij arrest van 15 oktober 1997, IPK/Commissie (T‑331/94, Jurispr. blz. II‑1665), heeft het Gerecht dat beroep verworpen.
20. Ter onderbouwing van deze verwerping stelde het Gerecht in punt 47 van dat arrest het volgende vast:
„[...] [IPK kan] de Commissie niet verwijten de vertragingen bij de uitvoering van het [Ecodata-]project te hebben veroorzaakt. Dienaangaande moet worden vastgesteld, dat [IPK] tot maart 1993 heeft gewacht alvorens met haar partners te gaan onderhandelen over de taakverdeling voor de uitvoering van het project, ofschoon zij de coördinerende onderneming was. [IPK] heeft dus de helft van de voor de uitvoering van het project voorziene tijd laten verlopen zonder dat zij redelijkerwijs met het echte werk kon beginnen. [IPK] heeft weliswaar aanwijzingen verschaft, dat een of meer ambtenaren van de Commissie zich in de periode van november 1992 tot februari 1993 op hinderlijke wijze met het project hebben bemoeid, maar zij heeft geenszins aangetoond, dat die inmenging haar elke mogelijkheid heeft ontnomen om vóór maart 1993 effectief met haar partner te gaan samenwerken.”
21. Nadat IPK hogere voorziening had ingesteld, heeft het Hof het arrest van het Gerecht vernietigd en de zaak naar hem terugverwezen (arrest Hof van 5 oktober 1999, IPK/Commissie, C‑433/97 P, Jurispr. blz. 6795).
22. Ter fundering van zijn arrest oordeelde het Hof als volgt:
„15 Het Hof stelt vast, dat, zoals blijkt uit punt 47 van het bestreden arrest, [IPK] aanwijzingen heeft verstrekt betreffende een inmenging in het beheer van het project door bepaalde ambtenaren van de Commissie, welke in de punten 9 en 10 van het bestreden arrest wordt gepreciseerd, en gevolgen kan hebben gehad voor een goed verloop van het project.
16 In die omstandigheden was het aan de Commissie om aan te tonen, dat [IPK] ondanks deze inmenging nog steeds in staat was, het project op bevredigende wijze uit te voeren.
17 Het Gerecht heeft derhalve het recht geschonden, door te eisen dat [IPK] bewijst dat het optreden van de ambtenaren van de Commissie haar elke mogelijkheid had ontnomen om tot een effectieve samenwerking met haar partners in het project te komen.”
23. Na de terugverwijzing heeft het Gerecht het beroep bij arrest van 6 maart 2001, IPK-München/Commissie (T‑331/94, Jurispr. blz. II‑779) toegewezen.
24. In dat arrest stelde het Gerecht onder het opschrift „Het voorwerp van het geschil” het volgende vast:
„34 In het kader van het onderhavige beroep wordt het Gerecht verzocht zich uit te spreken over de wettigheid van de beschikking van de Commissie tot weigering van betaling van het tweede deel van de [financiële bijstand] die aan verzoekster was toegekend voor de uitvoering van het Ecodata-project. De redenen voor die weigering zijn uiteengezet in de [litigieuze] beschikking en in de brief van 30 november 1993 waar genoemde beschikking naar verwijst.
35 Vastgesteld moet evenwel worden, dat de brief van 30 november 1993 uit twee delen bestaat. Een eerste deel, namelijk de punten 1 tot en met 5 van de brief, betreft de weigering van de Commissie om het tweede deel van de [financiële bijstand] te betalen en bevat dus de motivering van de [litigieuze] beschikking. Het tweede deel, namelijk de punten 6 tot en met 12 van de brief, betreft de eventuele terugvordering van de reeds betaalde 60 % van de [financiële bijstand]. Tot op heden heeft de Commissie over die terugvordering echter nog geen beslissing genomen.
36 Hieruit volgt dat, zoals de Commissie ter terechtzitting heeft erkend, de punten 6 tot en met 12 van de brief van 30 november 1993 geen deel uitmaken van de motivering van de [litigieuze] beschikking. Deze punten zijn uitsluitend te zien in de context van een eventuele toekomstige beslissing van de Commissie om terugbetaling van het reeds betaalde deel van de [financiële bijstand] te eisen. De door verzoekster in haar verzoekschrift uitgewerkte argumenten betreffende de punten 6 tot en met 12 van de brief van 30 november 1993, moeten derhalve als niet-ontvankelijk worden beschouwd.”
25. Ten gronde heeft het Gerecht zich met name als volgt uitgesproken:
„85 Om die redenen, en bij gebrek aan andere argumenten van de Commissie, moet worden geconstateerd dat [de Commissie] niet heeft bewezen dat ondanks haar inmenging, met name met het oogmerk om Studienkreis bij het [...] project te betrekken, ‚[IPK] in staat bleef het [Ecodata-]project op bevredigende wijze te beheren’.
86 Aangezien de Commissie er vanaf de zomer van 1992 tot minstens 15 maart 1993 bij [IPK] op heeft aangedrongen dat Studienkreis bij het [...] project werd betrokken – ook al is er in [het] voorstel [van IPK] en in de [toekenningsbeschikking] geen sprake van deelname van deze onderneming aan het [Ecodata-]project –, hetgeen de uitvoering ervan noodzakelijkerwijze moet hebben vertraagd, en de Commissie bovendien niet heeft bewezen dat [IPK] ondanks deze inmenging in staat bleef het project op bevredigende wijze te beheren, moet worden vastgesteld, dat de Commissie het beginsel van goede trouw heeft geschonden door storting van het tweede deel van de [financiële bijstand] te weigeren op grond dat het project op 31 oktober 1993 niet was voltooid.”
26. Het Gerecht heeft vervolgens het argument van de Commissie onderzocht dat was ontleend aan heimelijke afspraken tussen Tzoanos, 01‑Pliroforiki en IPK, dat door de Commissie was aangevoerd in het stadium van het verweerschrift en waarop zij vervolgens nader is ingegaan in de latere stukken. Het stelde met name vast:
„88 Niettemin moet, voor zover de Commissie met betrekking tot laatstgenoemde inmenging wijst op de onrechtmatige heimelijke afspraken tussen Tzoanos, 01‑Pliroforiki en [IPK] [...], nog uitspraak worden gedaan over de toepassing van het beginsel fraus omnia corrumpit, dat volgens de Commissie een verwerping van het onderhavige beroep rechtvaardigt.
89 De Commissie verklaart dienaangaande [...] dat de [toekennings]beschikking het gevolg is van onrechtmatige heimelijke afspraken tussen Tzoanos, 01‑Pliroforiki en [IPK]. Tot staving van haar argument verwijst de Commissie naar processen-verbaal van ondervragingen in het kader van het onderzoek van de Belgische justitie tegen Tzoanos [...]. Zij wijst erop dat de heer Freitag, bestuurder en eigenaar van [IPK], heeft verklaard dat Tzoanos van Freitag verlangde dat hij hem tot stille vennoot van ETIC [European Travel Intelligence Center], een van zijn vennootschappen, zou benoemen en daarbij heeft laten verstaan dat [IPK] dan in de toekomst gemakkelijker contracten met de Commissie zou krijgen [...]. Bovendien heeft Tzoanos volgens haar aan Freitag te kennen gegeven, dat een project dat door laatstgenoemde tijdens de vergadering van DG XXIII in Lissabon in mei 1992 werd genoemd, ‚zou kunnen doorgaan’ als hem een provisie van 30 000 ecu zou worden betaald [...]. Tot staving van haar argument meldt de Commissie nog, dat de Lex Group vanaf juni 1992 ETIC in Griekenland vertegenwoordigde (brochure nr. 1/92 van ETIC). Volgens de Commissie was Tzoanos oprichter van de Lex Group en had mevrouw Sapountzaki, destijds zijn verloofde en later zijn echtgenote, de verantwoordelijkheid voor de contacten met de klanten van die vennootschap. 01‑Pliroforiki is volgens de Commissie de Lex Group opgevolgd als vertegenwoordiger van ETIC in Griekenland. De Commissie verwijst bovendien naar de verklaring van de heer Franck, medewerker van ETIC, waaruit volgens haar duidelijk blijkt dat tussen Tzoanos, 01‑Pliroforiki en [IPK] heimelijke afspraken zijn gemaakt [...]. Volgens haar is veelzeggend dat Innovence, [de] enige partner [van IPK] in het project die geen banden met Tzoanos of Freitag had, niet was uitgenodigd voor de vergadering van 24 november 1992 [...], die in het kantoor van ETIC werd gehouden. Verder merkt de Commissie op, dat Tzoanos beschikte over het privételefoonnummer van Freitag. Tijdens het telefoongesprek van von Moltke met Freitag op 10 maart 1993, heeft laatstgenoemde volgens de Commissie Tzoanos gedekt, zodat hij medeplichtige is geworden. Ter terechtzitting verwees de Commissie nog naar het arrest van het Tribunal de grande instance [de Paris] (twaalfde kamer) van 22 september 2000, waarbij Tzoanos volgens haar wegens corruptie tot vier jaar gevangenisstraf is veroordeeld.
90 Het Gerecht stelt vast, dat er noch in de [litigieuze] beschikking, noch in de brief van 30 november 1993 waarnaar in de [litigieuze] beschikking is verwezen, heimelijke afspraken tussen Tzoanos, 01‑Pliroforiki en [IPK] worden genoemd als reden om haar het tweede deel van de [financiële bijstand] niet uit te betalen. De [litigieuze] beschikking en de brief van 30 november 1993 bevatten bovendien geen enkele indicatie dat de Commissie van mening zou zijn dat de [financiële bijstand] op onrechtmatige wijze aan [IPK] is toegekend. Om deze reden kan de uitleg van de Commissie over de beweerde onrechtmatige heimelijke afspraken tussen de betrokken partijen niet worden beschouwd als een tijdens de beroepsprocedure gegeven toelichting op de motivering die in de [litigieuze] beschikking is vermeld [...].
91 Aangezien het Gerecht zich op grond van artikel [230 EG] moet beperken tot de wettigheidstoetsing van de [litigieuze] beschikking op basis van de daarin vermelde motivering, kan het argument van de Commissie betreffende het beginsel fraus omnia corrumpit niet worden aanvaard.
92 Hieraan zij toegevoegd, dat de Commissie, indien zij na de [litigieuze] beschikking tot de zienswijze was gekomen dat de onder bovenstaand punt 89 genoemde aanwijzingen volstonden om te concluderen dat er sprake was van onrechtmatige heimelijke afspraken tussen Tzoanos, 01‑Pliroforiki en [IPK] waardoor de procedure voor subsidietoekenning ten gunste van het Ecodata-project ongeldig werd, in plaats van tijdens de onderhavige procedure een motivering te geven die in genoemde beschikking niet voorkwam, deze beschikking had kunnen intrekken en een nieuwe beschikking had kunnen vaststellen die niet alleen een weigering tot uitbetaling van het tweede deel van de [financiële bijstand] zou inhouden, maar ook een bevel om het reeds betaalde deel terug te betalen.”
27. De Commissie en IPK hebben beide hogere voorziening ingesteld tegen dat arrest van het Gerecht. Tot staving van haar hogere voorziening voerde de Commissie met name een vijfde middel aan dat was ontleend aan het verzuim om het beginsel fraus omnia corrumpit in het onderzoek te betrekken. IPK vorderde vernietiging van het bestreden arrest voor zover dit in de punten 34 tot en met 36 ervan uitgaat dat de punten 6 tot en met 12 van de motivering van de brief van de Commissie van 30 november 1993 geen deel uitmaakten van de motivering van de weigeringsbeschikking van 3 augustus 1994.
28. Bij arrest van 29 april 2004, IPK‑München en Commissie (C‑199/01 P en C‑200/01 P, Jurispr. blz. I‑4627) heeft het Hof de hogere voorziening van IPK niet-ontvankelijk en die van de Commissie ongegrond verklaard.
29. Met betrekking tot het vijfde middel van de Commissie oordeelde het Hof als volgt:
„62 Met het tweede en het vijfde middel, die tezamen als eerste moeten worden onderzocht, verwijt de Commissie het Gerecht in de eerste plaats, te zijn voorbijgegaan aan de overwegingen in de punten 15 en 16 van het arrest van het Hof van 5 oktober 1999, IPK/Commissie [C‑433/97, Jurispr. blz. 6795], met name betreffende de relevantie van de beweerde onrechtmatige heimelijke afspraken tussen [Tzoanos], 01‑Pliroforiki en IPK.
63 De Commissie stelt dat deze heimelijke afspraken de uitvoering van het project minstens tot februari 1993 hebben vertraagd, enerzijds doordat de partners van het project het niet eens konden worden over de door [Tzoanos] geëiste toedeling van middelen aan de Griekse partner, hetgeen ertoe leidde dat het project in het slop geraakte, en anderzijds doordat IPK het optreden van [Tzoanos] uitdrukkelijk dekte. Ingevolge de punten 15 en 16 van het arrest van het Hof van 5 oktober 1999, IPK/Commissie [C‑433/97 P, Jurispr. blz. 6795], had het Gerecht moeten nagaan of de Commissie heeft aangetoond dat IPK ondanks dit optreden nog in staat was het project naar tevredenheid te leiden. Nu het Gerecht haar argument betreffende deze heimelijke afspraken terzijde heeft gelaten, heeft het volgens de Commissie het recht verkeerd toegepast.
64 In de tweede plaats betoogt de Commissie dat het Gerecht met zijn constatering dat het geen strafrechter is en over die heimelijke afspraken niet kon oordelen, het beginsel dolo agit qui petit quod statim redditurus est en het beginsel fraus omnia corrumpit verkeerd heeft toegepast.
65 IPK benadrukt daarentegen dat er tussen [Tzoanos], 01‑Pliroforiki en haarzelf geen onrechtmatige heimelijke afspraken zijn geweest. Hoe dan ook moet de rechtmatigheid van de beschikking uitsluitend worden beoordeeld op basis van de motivering waarmee zij is gegeven, en bevat de litigieuze beschikking geen enkele constatering van enige vermeende onrechtmatige heimelijke afspraak van IPK met [Tzoanos] en 01‑Pliroforiki, zoals het Gerecht heeft geoordeeld.
66 Volgens vaste rechtspraak heeft de verplichting om een bezwarend besluit te motiveren, ten doel het Hof in staat te stellen toezicht uit te oefenen op de wettigheid van het besluit, en de betrokkene voldoende gegevens te verschaffen om vast te stellen of het besluit gegrond is dan wel een gebrek vertoont op grond waarvan de wettigheid ervan kan worden betwist. Hieruit volgt dat de motivering in beginsel tegelijk met het bezwarende besluit aan de betrokkene moet worden meegedeeld en dat het ontbreken van een motivering niet kan worden geregulariseerd door de omstandigheid dat de betrokkene tijdens de procedure voor het Hof kennis krijgt van de redenen voor het besluit [...].
67 Voorts moet het Gerecht zich ingevolge [artikel 230 EG] beperken tot het toetsen van de wettigheid van de litigieuze beschikking op basis van de in die handeling gegeven motieven.
68 In casu heeft de Commissie bij de litigieuze beschikking om de in de brief van 30 november 1993 genoemde redenen geweigerd aan IPK de resterende 40 % van de financiële bijstand van 530 000 ecu uit te betalen die zij voor het project had uitgetrokken. In die brief heeft de Commissie IPK meegedeeld dat zij van mening was dat het werk tot 31 oktober 1993 niet voldoende overeenkwam met hetgeen in het voorstel was voorzien, en heeft zij de redenen die haar tot deze beslissing hadden gebracht, gedetailleerd uiteengezet in de punten 1 tot en met 6 van die brief.
69 Zoals uit punt 15 van het onderhavige arrest blijkt, wordt noch in de brief van 30 november 1993, noch in de litigieuze beschikking melding gemaakt van het bestaan van heimelijke afspraken tussen [Tzoanos], 01‑Pliroforiki en IPK. Het Gerecht heeft in punt 90 van het bestreden arrest die afspraken dus terecht niet beschouwd als een van de gronden voor de litigieuze beschikking.
70 Overigens heeft het Gerecht met zijn oordeel dat de brief van 30 november 1993 en de litigieuze beschikking geen aanwijzingen bevatten dat de Commissie van mening was dat de financiële bijstand ten onrechte aan IPK was verstrekt, terecht geconcludeerd dat de uiteenzetting van de Commissie over de onrechtmatige heimelijke afspraken die tussen de betrokkenen zouden bestaan, niet kon worden beschouwd als een tijdens de procedure aangebrachte verduidelijking van de in de litigieuze beschikking gegeven gronden, en dat de rechtspraak die in punt 66 van het onderhavige arrest is genoemd, in casu van toepassing was.
71 In die omstandigheden heeft het Gerecht het recht dus niet verkeerd toegepast door om al deze redenen in punt 91 van het bestreden arrest te concluderen dat het argument van de Commissie betreffende het beginsel fraus omnia corrumpit niet kon worden aanvaard.”
Administratieve procedure die tot vaststelling van de bestreden beschikking heeft geleid
30. Bij brief van 30 september 2004, heeft de Commissie IPK onder verwijzing naar het arrest IPK‑München en Commissie, punt 28 supra, te kennen gegeven dat zij een diepgaand onderzoek betreffende Tzoanos had verricht, waaruit was gebleken dat hij met regelmaat projecten toekende waarin door hem voorgestelde Griekse ondernemingen partners waren, en dat hij zichzelf daarbij verrijkte. De Commissie stelt de rechtmatigheid en de regelmatigheid van de procedure voor toekenning van de litigieuze financiële bijstand opnieuw te hebben onderzocht en tot de slotsom te zijn gekomen dat de toekenningsbeschikking onrechtmatig was voor zover zij voortkwam uit heimelijke afspraken tussen Tzoanos en Freitag, directeur en eigenaar van IPK. De Commissie is dus voornemens de toekenningsbeschikking te „annuleren”.
31. Bij brieven van 26 november en 23 december 2004 alsmede van 21 februari 2005 heeft IPK haar opmerkingen over de brief van 30 september 2004 ingediend. In haar brieven van 23 december 2004 en 21 februari 2005 heeft IPK tevens geëist dat het tweede deel van de litigieuze financiële bijstand zou worden betaald. IPK heeft deze vordering formeel herhaald bij brief van 20 juli 2005.
32. Bij brief van 13 mei 2005 [ENTR/01/Audit/RVDZ/ss D(2005) 11382], gericht aan IPK en in het bijzonder aan Freitag (hierna: „bestreden beschikking”), heeft de Commissie met name het volgende uiteengezet:
„Daarop heeft [de Commissie] de procedure voor toekenning van de [litigieuze] financiële bijstand opnieuw onderzocht teneinde de rechtmatigheid en de regelmatigheid ervan te controleren.
Om de redenen die in de punten a tot en met k hieronder zullen worden uiteengezet [zie punt 33 hierna], is [de Commissie] tot de slotsom gekomen dat de toekenning van de [litigieuze] financiële bijstand onrechtmatig en onregelmatig was voor zover deze was voortgekomen uit heimelijke afspraken tussen Tzoanos en [Freitag].
Om deze reden heeft de Commissie besloten de eerdere beschikking om in het kader van het Ecodata-project een financiële bijstand van 530 000 ecu toe te kennen, in te trekken [...].
Overeenkomstig deze beslissing weigert de Commissie om te beginnen het tweede deel van de [litigieuze financiële bijstand], die 212 000 ecu bedraagt, te betalen en wijst zij uw verzoek om betaling van vertragingsrente af.
Voorts vordert de Commissie het voorschot van 318 000 ecu, vermeerderd met rente, terug.
Dit bevel tot terugvordering wordt thans opgesteld en zal u te zijner tijd worden toegezonden.”
33. Volgens de bestreden beschikking waren de heimelijke afspraken tussen Tzoanos en Freitag bewezen door de volgende elementen:
„a) Het voorstel voor het Ecodata-project werd ingediend na de aankondiging op 26 februari 1992 in Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
(PB C 51, blz. 16) van een uitnodiging tot het indienen van voorstellen op het gebied van toerisme en milieu. Punt D van deze uitnodiging tot het indienen van voorstellen, met het opschrift „Selectiecriteria”, noemde vijf prioritaire onderwerpen voor de projecten. De creatie van een gegevensbestand, waarop het Ecodata-project betrekking heeft, bevond zich niet onder die vijf onderwerpen. Indien men zich op de officiële tekst van de uitnodiging tot het indienen van voorstellen baseert, is niet te begrijpen waarom u een voorstel heeft ingediend dat betrekking heeft op dit gegevensbestand. Rekening gehouden met uw vroegere betrekkingen met de heer Tzoanos en met het bewijs van contacten tussen u beiden op het tijdstip van het voorstel dat hieronder zal worden genoemd, is de enige verklaring dat de heer Tzoanos u erover heeft geïnformeerd dat een dergelijk project niettegenstaande de tekst van de uitnodiging tot het indienen van voorstellen zou kunnen worden gesubsidieerd.
b) De feitelijke selectie van het Ecodata-project door de heer Tzoanos [...] was onregelmatig. Teneinde transparantie, eerlijke concurrentie, gelijke behandeling en gelijke toegang tot communautaire financiering te garanderen, moeten de beoordeling en de selectie van de voorstellen met het oog op financiering ervan worden gebaseerd op in de uitnodiging tot het indienen van voorstellen bekendgemaakte criteria. Dit is klaarblijkelijk niet het geval geweest voor het Ecodata-project, omdat het met geen van de vijf in de uitnodiging genoemde onderwerpen overeenkwam. De punten a en b vormen beide duidelijke aanwijzingen voor onrechtmatige praktijken.
c) De in het Publicatieblad [ van de Europese Gemeenschappen ] bekendgemaakte uitnodiging tot het indienen van voorstellen vermeldde dat het voor financiering beschikbare bedrag, dat in totaal 2 (twee) miljoen ecu bedroeg, over ongeveer 25 projecten zou worden verdeeld. Bijgevolg bedroeg de gemiddelde te verwachten financiële bijstand ongeveer 80 000 ecu. U heeft een voorstel ingediend met het oog op een communautaire bijdrage van 600 000 ecu (30 % van het totale voor financiering beschikbare bedrag). Dit voorstel zou volledig onrealistisch zijn geweest indien de heer Tzoanos u er niet vooraf over had geïnformeerd dat u een gunstige uitkomst kon verwachten.
d) De [definitieve algemene] begroting 1992 bevatte een aantekening betreffende het budget voor toerisme waarin was bepaald dat een minimumbedrag van 530 000 ecu moest worden besteed aan de creatie van een informatiesysteem betreffende milieuvriendelijk toerisme. Dit onderwerp stond echter niet in de op 26 februari 1992 gepubliceerde uitnodiging tot het indienen van voorstellen. U had geen enkele reden te geloven dat de Commissie dat gedeelte van de begroting, niettegenstaande het ontbreken in de uitnodiging tot het indienen van voorstellen van elke verwijzing naar een ‚gegevensbestand of informatiesysteem’ o f naar de aantekening in de begroting betreffende de noodzaak van een informatiesysteem, op dat tijdstip bedoelde te gebruiken. De enig mogelijke verklaring zou zijn dat [de heer Tzoanos] u heeft geïnformeerd over zijn bedoeling, waardoor de selectieprocedure een oneerlijke en onregelmatige procedure werd, waarin elke mededinging werd uitgesloten.
e) Tijdens het onderzoek van de Commissie heeft de heer Franck, president van de vennootschap ETIC, twee ambtenaren van de Commissie erover geïnformeerd dat de volledige tekst van het verzoek om [financiële bijstand] (het voorstel voor het Ecodata-project) u was toegezonden door de heer Tzoanos. Uw enige taak in dat stadium was [...] eenvoudigweg de tekst te kopiëren op papier met het briefhoofd van IPK en aan de Commissie terug te zenden. Volgens [de heer Franck] was er op dat moment geen enkele reële deelname door u aan het project voorzien; de verdeling van de middelen over de partners moest 10 % voor u zijn en 90 % voor de andere partners, waaronder 01‑Pliroforiki, een door de heer Tzoanos voorgesteld Grieks bedrijf. Het is duidelijk dat een dergelijke manier van voorbereiding van een voorstel de selectieprocedure manipuleert en een heimelijke afspraak tussen een corrupte ambtenaar en een kennelijk welwillende derde vormt.
f) De verklaringen van de heer Franck zijn gedeeltelijk bevestigd door een van uw concurrenten, volgens wie u heeft beweerd dat u, alvorens het voorstel in te dienen, met de heer Tzoanos had gesproken en hij u te kennen had gegeven dat u de financiële bijstand zou krijgen indien u drie door hem aangewezen projectpartners zou aanvaarden. Dit was duidelijk een onaanvaardbaar voorstel van een communautaire ambtenaar en had onmiddellijk bij de verantwoordelijke autoriteiten moeten worden gemeld. Door in contact te blijven met deze ambtenaar heeft u blijk gegeven van uw bereidheid tot illegale handelwijzen ten nadele van de Commissie, niettegenstaande het feit dat u sinds lange tijd contractuele betrekkingen met deze instelling heeft.
g) Tijdens de uitvoering van het Ecodata-project heeft u ruimschoots de mogelijkheid gehad om openbaar te maken dat de heer Tzoanos de selectieprocedure had gemanipuleerd en dat hij had getracht de toekenning van de middelen op onrechtmatige wijze te beïnvloeden. Bij uw contacten met de ambtenaren van DG XXIII [...] heeft u echter nooit uw ongerustheid geuit en heeft u de heer Tzoanos integendeel beschermd en verdedigd. Toen u in februari 1995 door de Belgische politie bent ondervraagd, heeft u evenwel verklaard dat de heer Tzoanos zowel in de periode van 1989‑1990 als in 1992 reeds voorstellen had gedaan, onder meer over het Ecodata-project, waaruit zijn corruptiebedoelingen duidelijk bleken. Hoewel u tijdens de ondervraging door de politie heeft ontkend op die voorstellen te zijn ingegaan, is het feit dat u die pogingen tot omkoping niet bij de autoriteiten en evenmin bij de ambtenaren van DG XXIII heeft aangegeven, maar de samenwerking met de heer Tzoanos juist heeft voortgezet, een serieuze aanwijzing voor onrechtmatig gedrag van uw zijde.
h) Toen de algemeen directeur van DG XXIII u in maart 1993 vroeg of u tijdens de opstelling van uw voorstel contacten heeft gehad met de heer Tzoanos, heeft u elke manipulatie van dat project door de heer Tzoanos vóór de indiening van het voorstel ontkend, en heeft u verklaard dat [...] 01‑Pliroforiki was voorgesteld op aanbeveling van de heer Tzoanos tijdens gesprekken met hem toen u uw voorstel voorbereidde. Daar u heeft erkend dat de heer Tzoanos zich eerder had ingelaten met pogingen tot corruptie, vormt de aanvaarding van deze aanbeveling vóór de indiening van uw voorstel, dat nadien voor de toekenning van de [litigieuze financiële bijstand] moest worden beoordeeld en goedgekeurd door de heer Tzoanos zelf, nog een element waaruit blijkt dat de toekenningsprocedure onregelmatig was en was gemanipuleerd.
i) Het proces-verbaal van de ondervraging van de heer Tzoanos door de Belgische politie vermeldt dat er in de periode waarin het voorstel voor het Ecodata-project werd voorbereid, volgens de agenda van de heer Tzoanos een bijeenkomst heeft plaatsgevonden tussen u en de heer Tzoanos alsmede tussen laatstgenoemde en een van uw medewerkers. Deze vermelding komt overeen met de in de punt e en f genoemde verklaringen. Bijgevolg vormt het faxbericht dat u op 31 maart 1993, op zijn verzoek, aan de directeur-generaal [van DG XXIII] heeft gezonden, waarin is vermeld dat u gedurende in periode waarin het voorstel werd voorbereid geen contact met de heer Tzoanos had gehad, een valse verklaring.
j) Een vergadering die in november 1992 tussen de heer Tzoanos en de [partners in het] Ecodata-project heeft plaatsgevonden in het kantoor van ETIC, een van uw vennootschappen, te Brussel, over de verdeling van de middelen over de projectpartners, lijkt een voorbeeld te zijn van deze heimelijke afspraken. Innovence, de enige vennootschap van het consortium die geen banden had met u of met de heer Tzoanos, was niet uitgenodigd voor deze belangrijke vergadering. De Italiaanse partner, Tourconsult, werd door u vertegenwoordigd als aandeelhouder van deze vennootschap.
k) Dat de verloofde van de heer Tzoanos (die zijn echtgenote is geworden) als Griekse vertegenwoordigster van ETIC (opgericht door IPK) binnen Lex Group (opgericht door Tzoanos) werkte, bevestigt dat er tussen uzelf en de heer Tzoanos van oudsher betrekkelijk nauwe banden bestonden.”
Beschikking tot terugvordering van het eerste deel van de financiële bijstand
34. Nadat IPK een debetnota en een herinnering tot betaling die de Commissie hem op respectievelijk 13 juni en 31 augustus 2005 had toegezonden, had betwist, heeft de Commissie beschikking C(2006) 6452 van 4 december 2006 (hierna: „terugvorderingsbeschikking”) vastgesteld.
35. In die beschikking bepaalt de Commissie in artikel 1, dat IPK haar op 31 oktober 2006 een hoofdsom van 318 000 EUR verschuldigd is, te vermeerderen met vertragingsrente vanaf 25 juli 2005. In artikel 3 van de terugvorderingsbeschikking wijst de Commissie IPK erop dat zal worden overgegaan tot gedwongen tenuitvoerlegging overeenkomstig artikel 256 EG indien niet binnen vijftien dagen na kennisgeving van de terugvorderingsbeschikking wordt betaald. In artikel 4 van die beschikking is bepaald dat zij een executoriale titel vormt in de zin van artikel 256, eerste alinea, EG.
36. Op 15 mei 2007 heeft IPK, zonder een verplichting tot betaling te erkennen, de Commissie de in de terugvorderingsbeschikking verlangde som terugbetaald.
Strafrechtelijke vervolging tegen Tzoanos op nationaal niveau
37. De strafrechtelijke vervolging tegen Tzoanos in België, met name met betrekking tot zijn gedragingen in verband met het Ecodata-project, heeft geleid tot een arrest van het Hof van Beroep te Brussel van 6 mei 2008 houdende vaststelling van de niet-ontvankelijkheid wegens verjaring.
38. De strafrechtelijke vervolging tegen Tzoanos in Frankrijk, die niet zijn gedragingen in verband met het Ecodata-project betroffen, heeft geleid tot zijn veroordeling bij verstek door het Tribunal de grande instance de Paris, bij vonnis van 22 september 2000 (zaak nr. 9508001053), tot vier jaar gevangenisstraf en een strafrechtelijke boete wegens een reeks frauduleuze handelingen. Deze veroordeling is bevestigd door de Cour d’appel de Paris bij arrest van 3 november 2005 (zaak nr. 04/06084). Het cassatieberoep van Tzoanos tegen deze uitspraak is door de Cour de cassation verworpen bij arrest van 20 december 2006.
Procesverloop en conclusies van partijen
39. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 29 juli 2005, heeft IPK het onderhavige beroep ingesteld.
40. Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 21 december 2006, heeft IPK in kort geding verzocht om schorsing van de gedwongen tenuitvoerlegging van de terugvorderingsbeschikking tot het Gerecht een uitvoerbare beslissing in de onderhavige zaak zou hebben gegeven. Dit verzoek is ingeschreven onder nummer T‑297/05 R.
41. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 16 februari 2007, heeft IPK beroep ingesteld tot nietigverklaring van de terugvorderingsbeschikking, dat is ingeschreven onder nummer T‑41/07.
42. Bij beschikking van 2 mei 2007, IPK International – World Tourism Marketing Consultants/Commissie (T‑297/05 R, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), heeft de president van het Gerecht het in punt 40 hierboven bedoelde verzoek in kort geding uitgelegd als een verzoek om opschorting van de uitvoering van de bestreden beschikking (punt 18 van genoemde beschikking van de president), en heeft hij dit verzoek wegens het ontbreken van spoedeisendheid afgewezen.
43. Bij beschikking van het Gerecht van 20 november 2009, IPK International – World Tourism Marketing Consultants/Commissie (T‑41/07, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 15), heeft het Gerecht onder toepassing van artikel 113 van zijn Reglement voor de procesvoering besloten dat het geen uitspraak meer behoefde te doen in zaak T‑41/07, daar IPK het in de terugvorderingsbeschikking geëiste bedrag aan de Commissie had terugbetaald, zodat het beroep dus zonder voorwerp was geraakt.
44. IPK verzoekt het Gerecht:
– de bestreden beschikking nietig te verklaren;
– de Commissie te verwijzen in de kosten.
45. De Commissie verzoekt het Gerecht:
– het beroep te verwerpen;
– IPK te verwijzen in de kosten.
46. Verzoekster verzoekt het Gerecht verschillende personen te horen als getuige. Voorts verzoekt zij overeenkomstig artikel 64, leden 3, sub d, en 4, van het Reglement voor de procesvoering om overlegging van bepaalde documenten van de Commissie. Zij verzoekt het Gerecht dus in wezen de Commissie te gelasten met name „de stukken afkomstig van DG XXIII en van het directoraat-generaal voor de controle van de financiën betreffende het project en alle stukken betreffende de onderzoeken inzake de maatregelen die in de onderhavige zaak aan de orde zijn” over te leggen en de stukken betreffende de eerste litigieuze procedure voor het Gerecht (T‑331/94) te onderzoeken, daar deze stukken „relevant zijn voor het onderhavige beroep”. Ook de Commissie noemt de naam van verschillende personen die kunnen worden opgeroepen als getuigen en stelt het Gerecht voor zich te baseren op het dossier in zaak T‑331/94.
47. Bij wege van maatregelen tot organisatie van de procesgang in de zin van artikel 64 van zijn Reglement voor de procesvoering heeft het Gerecht partijen bij brief van 30 april 2010 gevraagd bepaalde documenten over te leggen en hun vragen gesteld met het verzoek daarop schriftelijk te antwoorden. Partijen hebben binnen de gestelde termijnen gevolg gegeven aan deze maatregelen tot organisatie van de procesgang.
48. Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Derde kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan.
49. Partijen zijn ter terechtzitting van 9 juni 2010 gehoord in hun pleidooien en hun antwoorden op de mondelinge vragen van het Gerecht. Voorts heeft het Gerecht, bij wege van maatregelen tot organisatie van de procesgang in de zin van artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering, partijen ter terechtzitting verzocht bepaalde documenten en bepaalde stukken over te leggen en schriftelijk een aantal preciseringen te verschaffen. Partijen hebben binnen de gestelde termijnen gevolg gegeven aan deze maatregelen tot organisatie van de procesgang. Nadat partijen hun opmerkingen over de overgelegde documenten en stukken hadden ingediend alsmede de preciseringen hadden verschaft, is de mondeling behandeling op 2 september 2010 beëindigd.
In rechte
Opmerkingen vooraf
50. Tot staving van haar beroep voert verzoekster vier middelen aan. Het eerste middel is eraan ontleend dat de voorwaarden voor intrekking van een beschikking waarbij financiële bijstand wordt toegekend niet zijn vervuld. Het tweede en het derde middel betreffen schending van respectievelijk het beginsel van goed bestuur en de motiveringplicht in de zin van artikel 253 EG. Het vierde middel, dat subsidiair is aangevoerd, is ontleend aan het „verbod om nietigverklaarde beschikkingen opnieuw te geven”.
51. Het Gerecht acht het nuttig om eerst alle argumenten betreffende het bewijs van de heimelijke afspraken uiteen te zetten, waarop vooral het eerste middel is gebaseerd, en om die argumenten vervolgens samen met dat middel te beoordelen.
Bewijs van heimelijke afspraken en eerste middel
Argumenten van partijen
– Bewijs van aan IPK toerekenbare heimelijke afspraken
52. IPK betwist het bestaan van de in de bestreden beschikking verweten heimelijke afspraken. Deze redenering, die door de Commissie is geformuleerd na haar falen in het kader van de eerste litigieuze procedure (zie punten 18‑28 hierboven), heeft uitsluitend tot doel de illegale handelingen die binnen de Commissie zijn begaan, toe te rekenen aan IPK, die er het eigenlijke slachtoffer van is.
53. IPK betoogt in wezen dat zij op de hoogte was gekomen van het Ecodata-project via 01‑Pliroforiki tijdens een telefoongesprek op 16 maart 1992, naar aanleiding waarvan 01‑Pliroforiki haar op 3 april 1992, een eerste schets van het project had gezonden. IPK heeft het in die schets vervatte concept in grote mate uitgewerkt en heeft op 22 april 1992 bij de Commissie haar eerste voorstel voor het Ecodata-project ingediend, waarin was voorzien in samenwerking met de bedrijven Innovence, Tourconsult en 01‑Pliroforiki. Ter terechtzitting heeft IPK in antwoord op een vraag van het Gerecht echter erkend dat zij de eerste projectschets van 01‑Pliroforiki pas op 20 april 1992 had ontvangen, waarvan akte is genomen in het proces-verbaal van de terechtzitting.
54. Pas na de toekenningsbeschikking heeft Tzoanos voor het eerst getracht erop aan te dringen, echter tevergeefs dankzij het verzet daartegen van IPK, dat een wezenlijk deel van de taken en middelen zou worden toegekend aan 01‑Pliroforiki als grote onderneming in de sector gegevensbestanden. Anders dan de Commissie stelt was er vóór de toekenningsbeschikking tussen IPK en Tzoanos geen enkele overeenstemming bereikt over dat project en was niet voorzien dat 10 % van de financiële bijstand aan IPK en de resterende 90 % aan de andere partners in het Ecodata-project zou worden toebedeeld. De contacten tussen IPK en Tzoanos daterend van vóór de toekenningsbeschikking hielden immers geen enkel verband met dat project en waren irrelevant voor de onderhavige procedure. IPK heeft zich altijd loyaal gedragen jegens de Commissie en heeft bij de superieuren van Tzoanos tevergeefs verzocht om een vertrouwelijk onderhoud om over diens handelwijze te klagen.
55. Met betrekking tot de negende alinea, sub a, van de bestreden beschikking, te weten dat er geen specifieke uitnodiging was voor het indienen van een voorstel voor de ontwikkeling van een gegevensbestand zoals dat wat in het Ecodata-project is voorgesteld, betoogt IPK dat de oproep tot het indienen van voorstellen geen limitatieve selectiecriteria bevatte zodat, afgezien van de daarin vermelde uitdrukkelijk beperkingen en op basis van afdeling B van die uitnodiging, alle innovatieve projecten die een milieuvriendelijke ontwikkeling van het toerisme stimuleren, konden worden ingediend. In deze context bestond er een duidelijk verband tussen de in de definitieve algemene begroting 1992 voorziene middelen en de uitnodiging tot het indienen van voorstellen. Aldus was het niet verbazingwekkend dat IPK het Ecodata-project heeft ingediend.
56. Met betrekking tot de negende alinea, sub b, van de bestreden beschikking, betreffende de vermeende onregelmatigheid van de selectie van het Ecodata-project door Tzoanos, merkt IPK op dat zij geen enkele invloed op een dergelijke handeling had, welke een zuiver interne handeling van de Commissie is, op basis waarvan hoe dan ook niet de slotsom kan worden bereikt dat er sprake was van heimelijke afspraken. IPK begrijpt overigens niet waarom de toekenningsbeschikking onregelmatig zou zijn, omdat, ten eerste, het Ecodata-projectvoorstel volledig passend was voor de behoefte aan een informatienetwerk over milieuvriendelijke vormen van toerisme in Europa, zoals aangekondigd in de definitieve algemene begroting 1992, en, ten tweede, zoals de Commissie zelf heeft erkend door de bewoordingen van de bestreden beschikking te wijzigen ten opzichte van de bewoordingen in haar brief van 30 september 2004, de selectie niet verplicht uitsluitend op basis van de – als voorbeeld – in de uitnodiging tot het indienen van voorstellen vermelde criteria hoefde te worden gemaakt.
57. Wat de negende alinea, sub c, van de bestreden beschikking betreft, volgens welk punt IPK had gevraagd om het onrealistische bedrag van 600 000 ecu aan financiële bijstand, hetgeen 30 % van de voor ongeveer 25 projecten voorziene totale toewijzing vertegenwoordigt, verwerpt IPK de redenering van de Commissie als „strijdig met de geboden economische benadering”. Een dergelijke benadering sluit bij voorbaat uit dat de communautaire steun gelijkelijk over alle projecten wordt verdeeld. Daar IPK de kosten van het Ecodata-project op 1 miljoen ECU had geraamd, heeft zij een verzoek ingediend ten belope van het percentage van de communautaire medefinanciering (60 %).
58. Met betrekking tot de negende alinea, sub d, van de bestreden beschikking, volgens welk punt alleen de bedoeling van Tzoanos, welke aan IPK was meegedeeld, om het Ecodata-project te kiezen, het verzoek van IPK kon verklaren, voert IPK in wezen aan dat zowel de tekst van de definitieve algemene begroting 1992 als de tekst van de uitnodiging voor het indienen van voorstellen was meegedeeld en toegankelijk was voor het publiek. Om de onjuiste stelling van de Commissie over vermeende informatielekken te ondersteunen, hadden deze teksten vertrouwelijke teksten moeten zijn.
59. IPK betwist de negende alinea, sub e, van de bestreden beschikking, welk punt is gebaseerd op de getuigenis van Franck, volgens welke, ten eerste, de tekst van het verzoek om financiële bijstand volledig was voorbereid door Tzoanos en door IPK was gekopieerd op papier met haar briefhoofd voordat het naar de Commissie werd gezonden, en, ten tweede, er geen enkele reële deelname van IPK werd verwacht, en zij 10 % van de litigieuze financiële bijstand moest ontvangen, terwijl de overige 90 % met name aan 01‑Pliroforiki moest worden betaald, waarvan de deelname was voorgesteld door Tzoanos. Er is geen bewijs voor deze stelling. Integendeel, de eerste schets voor het Ecodata-project was oorspronkelijk opgezet door 01‑Pliroforiki, in de persoon van haar president, voordat die schets aan IPK werd gezonden.
60. Vóór de toekenningsbeschikking was er bovendien nooit sprake van geweest dat IPK 10 % van het bedrag van de bijstand zou ontvangen zonder een tegenprestatie te leveren. Pas na deze beschikking heeft Tzoanos tevergeefs getracht zich te mengen in de verhoudingen tussen de partners van het Ecodata-project. De Commissie baseert haar onjuiste veronderstellingen alleen op de – niet geloofwaardige – getuigenis van de heer Franck. Die is echter nooit in dienst van IPK geweest en heeft haar evenmin ooit vertegenwoordigd, daar zijn rol beperkt bleef tot het beheer van een adviesbureau dat kantoorruimte verhuurde in Brussel (België) en waarmee IPK gedurende ongeveer één jaar banden had middels een huurcontract voor kantoorruimte. IPK heeft dat contract opgeze gd nadat door Franck ten koste van haar ernstige onregelmatigheden waren begaan. Vervolgens heeft Franck getracht een vennootschap met de naam IPK International in te schrijven in Luxemburg, waartegen IPK zicht heeft verzet. Deze feiten liggen ten grondslag aan de valse beschuldigingen van Franck jegens IPK.
61. IPK betwist tevens de negende alinea, sub f, van de bestreden beschikking, volgens welk punt Tzoanos IPK vóór de toekenningsbeschikking heeft gedwongen drie door hem aangewezen partners te aanvaarden. De Commissie noemt niet de naam van de concurrent van IPK van wie deze onjuiste stelling afkomstig is. IPK meent evenwel dat het om Studienkreis gaat, die er vanwege haar dreigende insolventie alle belang bij had om deel te nemen aan de uitvoering van het Ecodata-project en op wier deelname de Commissie had aangedrongen (arrest IPK-München/Commissie, punt 23 supra, punt 75). Deze feiten volstaan om de betrouwbaarheid van deze stelling in twijfel te trekken. Ten slotte is deze stelling zeer zeker niet kenmerkend voor heimelijke afspraken van IPK, maar staaft zij integendeel de onwettigheid van de handelwijze van de Commissie die een onrechtmatige belangengemeenschap had gevormd met Studienkreis.
62. Wat de negende alinea, sub g, van de bestreden beschikking betreft, volgens welk punt IPK had nagelaten bij de Commissie aangifte te doen van de frauduleuze handelwijze van Tzoanos, betoogt IPK dat deze redenering de grief ontleend aan vermeende heimelijke afspraken niet kan staven, omdat alle aangevoerde elementen van na de toekenningsbeschikking dateren. Deze grief is bovendien ongegrond, daar IPK had getracht in de hogere rangen van de Commissie een klacht in te dienen over de handelwijze van Tzoanos, waarvan zij het slachtoffer was. Hiertoe heeft zij in augustus 1992 verzocht om een onderhoud met de heer von Moltke, directeur-generaal van DG XXIII, zonder deelname van Tzoanos. Von Moltke had niettemin Tzoanos uitgenodigd bij het onderhoud op 30 september 1992 en had aan IPK te kennen gegeven dat de toekenningsprocedure regelmatig was geweest. Voor zover de Commissie naar gebeurtenissen uit de jaren 1989, 1990 en 1992 verwijst, betoogt IPK dat zij destijds niet over bewijzen of overtuigende aanwijzingen beschikte waarmee zij zich tot de Commissie kon richten. Voorts hielden deze gebeurtenissen geen verband met het Ecodata-project en hadden zij geen invloed op de toekenningsbeschikking.
63. Om de in punt 53 hierboven genoemde redenen wijst IPK ook de stelling in de negende alinea, sub h, van de bestreden beschikking van de hand, volgens welke het feit dat zij in maart 1993 de vermeende manipulatie van het Ecodata-project door Tzoanos vóór de indiening ervan bij de Commissie, had ontkend, een aanwijzing vormde voor heimelijke afspraken van IPK.
64. Zo betwist IPK ook de negende alinea, sub i, van de bestreden beschikking, waarin wordt gesteld dat zij een valse verklaring had afgelegd, die door het door de Belgische politie opgestelde proces-verbaal van de ondervraging van Tzoanos werd weersproken, door in een faxbericht van 31 maart 1993 aan von Moltke te vermelden dat noch Freitag noch zijn medewerker contact had gehad met Tzoanos gedurende de voorbereidingsfase van het Ecodata-project. Dergelijke contacten hebben immers niet plaatsgevonden. IPK voegt daaraan toe dat indien er contact was geweest, dit zou zijn geweest tussen Tzoanos en Franck, waarbij laatstgenoemde dan zonder toestemming en zonder medeweten van IPK heeft gehandeld.
65. Met betrekking tot de negende alinea, sub j, van de bestreden beschikking, volgens welk punt er in november 1992 een bijeenkomst heeft plaatsgevonden tussen Tzoanos, 01‑Pliroforiki en IPK, die tegelijkertijd Tourconsult vertegenwoordigde, stelt IPK dat zij niet wist dat de bedrijven Innovence en Tourconsult niet waren uitgenodigd. Zij kon ook niet weten dat die bijeenkomst de verdeling van de taken over de deelnemende ondernemingen tot doel had. Voor het overige vormden de pogingen tot inmenging van Tzoanos tijdens die bijeenkomst geen aanwijzing voor de vermeende heimelijke afspraken aangezien die bijeenkomst van na de toekenningsbeschikking dateerde. IPK voegt daaraan toe dat zij weliswaar een symbolisch aandeel van 1 000 EUR in Tourconsult bezat – waar zij zich nog niet van heeft kunnen ontdoen –, doch dat zij deze vennootschap niet heeft vertegenwoordigd tijdens die bijeenkomst middels Freitag, die daarvoor geen machtiging had. Tourconsult werd integendeel geleid en vertegenwoordigd door F., die voor rekening van Tourconsult heeft gehandeld in het kader van andere voor de Commissie gerealiseerde projecten. In antwoord op een vraag van het Gerecht preciseert IPK dat zij tevergeefs bij F. heeft getracht terugbetaling te verkrijgen van haar kapitaalinbreng van 1 000 EUR en dat zij er uiteindelijk van af heeft gezien daartoe beroep in te stellen bij de rechter.
66. Wat ten slotte de negende alinea, sub k, van de bestreden beschikking betreft, volgens welk punt Sapountzaki, verloofde en toekomstige echtgenote van Tzoanos, als Griekse vertegenwoordigster van het door IPK opgerichte bedrijf ETIC, binnen Lex Group werkte, die zelf door Tzoanos is opgericht, welke omstandigheid bevestigde dat er van oudsher betrekkelijk nauwe banden tussen Freitag en Tzoanos bestonden, betoogt IPK dat zij niet op de hoogte was van de persoonlijke banden tussen Tzoanos en zijn verloofde, dat laatstgenoemde als vermeende eigenaar van Lex Group, voor IPK slechts een contactpersoon in Griekenland was en dat een dergelijk gegeven hoe dan ook niet de conclusie rechtvaardigde dat er van oudsher betrekkelijk nauwe banden tussen haarzelf en de partners Tzoanos bestonden.
67. Naast het feit dat de Commissie haar stellingen rechtvaardigde door zich te baseren op de twijfelachtige verklaringen van Tzoanos, die in Frankrijk en in België strafrechtelijk werd vervolgd, en van Franck, die onregelmatigheden had begaan in het kader van zijn activiteiten voor rekening van IPK, had de Commissie bovendien verzuimd voldoende rekening te houden met bepaalde ontlastende gegevens die het bestaan van heimelijke afspraken weerspraken. Zo is er nooit een strafrechtelijk onderzoek ingesteld jegens IPK en waren de Franse en Belgische autoriteiten tot de slotsom gekomen dat er niet de minste verdenking bestond dat Freitag zich schuldig zou hebben gemaakt aan een strafbaar feit. Voorts hadden de interne onderzoeken van de Commissie niet aangetoond dat de toekenning van de betrokken financiële bijstand onregelmatig was.
68. Uit de eerste litigieuze procedure blijkt integendeel dat de Commissie onrechtmatige druk had uitgeoefend op IPK (arrest IPK-München/Commissie, punt 23 supra, punten 75 en 85). Bovendien heeft IPK op een vroeg tijdstip gewezen op de handelwijze van Tzoanos en heeft zij al in augustus 1992 getracht hierover een vertrouwelijk onderhoud met von Moltke te krijgen.
69. IPK preciseert dat het onderzoek van de Belgische politie was voortgekomen uit een op 27 april 1994 door IPK ingediende klacht tegen von Moltke en uit een interview dat zij op 4 mei 1994 voor de het dagblad The European
had gegeven. IPK zou geen klacht hebben ingediend indien zij had moeten vrezen voor een vervolging, zodat de enige plausibele verklaring voor deze stap erin bestaat dat er geen sprake was van heimelijke afspraken tussen haar en Tzoanos. IPK heeft zich integendeel verzet tegen de eisen van Tzoanos en heeft zelf gezorgd voor de verwezenlijking en de coördinatie van het grootste deel van het Ecodata-project, anders dan Tzoanos had verwacht, die 01‑Pliroforiki wilde begunstigen. Daar IPK eigen middelen in het Ecodata-project heeft geïnvesteerd, waarvan de totale kosten meer dan een miljoen EUR bedroegen, had zij er persoonlijk en onmiddellijk belang bij dat het project zou slagen. Indien de gestelde heimelijke afspraken echt hadden bestaan, dan waren de gebeurtenissen anders verlopen. In het bijzonder zou IPK zich in dat geval aan de vermeende afspraken hebben gehouden teneinde een deel van de financiële bijstand te verkrijgen zonder tegenprestatie te leveren.
70. De Commissie meent dat het onderhavige geding moet worden teruggeplaatst in het eind jaren tachtig begin jaren negentig door het voormalige hoofd van de eenheid „Toerisme” van DG XXIII, Tzoanos, opgezette systeem van corruptie. Dat systeem bestond er in wezen in dat er „honoraria”, evenredig aan de door de Commissie toegekende subsidie, werden betaald aan adviesbureaus waarin Tzoanos of zijn verloofde, Sapountzaki, later zijn echtgenote, de zeggenschap hadden. De Commissie wijst erop dat Tzoanos wegens dit soort strafbare feiten definitief is veroordeeld in Frankrijk en dat in België een strafrechtelijke procedure tegen hem en zijn echtgenote gaande is.
71. Tzoanos wordt gezocht met een internationaal aanhoudingsbevel en wordt verondersteld zich in Griekenland te bevinden, welk land weigert hem over te leveren. De corrumpeerbaarheid van Tzoanos, die de bijnaam „meneer dertig procent” had, was in de betrokken kringen bekend en was met name bekend bij de directeur en eigenaar van IPK, Freitag. Volgens verschillende door de Belgische politie opgestelde processen-verbaal hadden Freitag en Tzoanos sinds 1989 contacten met elkaar. Zo had Tzoanos Freitag voorgesteld om stille vennoot te worden in zijn vennootschap European Travel Monitor teneinde het voor haar makkelijker te maken om contracten te verkrijgen van de Commissie. De door Freitag gecontroleerde bedrijven hadden overigens alleen al voor het tijdvak 1991‑1992 van de Commissie 949 365 ecu aan subsidies ontvangen.
72. Wat het Ecodata-project betreft herhaalt de Commissie haar stelling dat Tzoanos Freitag had geïnformeerd over de mogelijkheid om een groot bedrag aan financiële bijstand te krijgen voor een informatiesysteem over projecten voor milieuvriendelijk toerisme. Tzoanos had laten weten dat IPK deze financiële bijstand kon krijgen indien zij daartoe een verzoek indiende in een van tevoren opgestelde vorm. Zij zou dan alleen daarvoor 10 % van de gelden ontvangen. Het restant van de middelen zou worden verdeeld over de andere partners in het project, en zou met name worden toegekend aan 01‑Pliroforiki, een Griekse onderneming, die net als de vennootschap Lex Group, onder invloed stond van Tzoanos en op onrechtmatige wijze door hem werd begunstigd (arrest Gerecht van 19 maart 1998, Tzoanos/Commissie, T‑74/96, JurAmbt. blz. I‑A‑129 en II‑343, punten 252‑255).
73. Rekening gehouden met het feit dat de andere marktdeelnemers bij het ontbreken van een uitdrukkelijke uitnodiging tot het indienen van voorstellen daarvoor, niet konden vernemen dat deze mogelijkheid van financiële bijstand bestond, was IPK de enige die een verzoek om financiële bijstand heeft ingediend voor de creatie van een gegevensbestand over projecten voor milieuvriendelijk toerisme. Gedurende de zomervakantieperiode was het makkelijk voor Tzoanos om de bijstand aan IPK toe te kennen, zelfs niettegenstaande de door Studienkreis – die reeds met de Commissie had samengewerkt voor een soortgelijk project – geuite verbazing over het op handen zijn van die toekenning, die plaatsvond zonder uitnodiging tot het indienen van voorstellen.
74. Nog vóór de toekenningsbeschikking werd de door IPK opgerichte vennootschap ETIC in Griekenland vertegenwoordigd door Lex Group, die voor 10 % in handen was van Tzoanos (arrest Tzoanos/Commissie, punt 72 supra, punten 58‑79). De voor klantenrelaties verantwoordelijke persoon was Sapountzaki, destijds verloofde en nadien echtgenote van Tzoanos.
75. Na de toekenningsbeschikking voelde Freitag zich niet langer gebonden door de afspraak met Tzoanos, zodat laatstgenoemde gedwongen was druk uit te oefenen op IPK om de verwezenlijking van het project zoals aanvankelijk gepland gedaan te krijgen.
76. Toen het Ecodata-project eenmaal was afgenomen van Tzoanos, op 26 maart 1993, zijn IPK, 01‑Pliroforiki en de twee andere partners het eens geworden over de financiële en technische verdeling van het project, dat onder die omstandigheden niet meer binnen de gestelde termijnen kon worden voltooid. Daarop heeft de Commissie bij haar weigeringsbeschikking van 3 augustus 1994 (zie punt 17 hierboven) besloten om het tweede deel van de financiële bijstand niet uit te betalen.
77. Nadat IPK na de eerste litigieuze procedure nietigverklaring van de weigeringsbeschikking van 3 augustus 1994 had verkregen, heeft de Commissie de bestreden beschikking vastgesteld, waarbij zij zich enerzijds baseerde op de informatie betreffende de heimelijke afspraken tussen Tzoanos en Freitag, die was vergaard sinds de vaststelling van die weigeringsbeschikking, en anderzijds op de mogelijkheid „waarop uitdrukkelijk was gewezen door de gemeenschapsrechters” (arrest IPK-München/Commissie, punt 23 supra, punt 92; conclusie van advocaat- generaal Mischo bij het arrest IPK‑München en Commissie, punt 28 supra, Jurispr. blz. I‑4630, punt 101), om ingevolge het beginsel fraus omnia corrumpit terugbetaling van alle financiële bijstand te eisen.
78. Wat meer in het bijzonder de negende alinea, sub a, van de bestreden beschikking betreft, inzake het ontbreken van een specifieke uitnodiging tot het indienen van voorstellen voor het creëren van een gegevensbestand zoals het Ecodata-project, betoogt de Commissie dat krachtens de op het gebied van de financiële bijstand geldende beginselen de uitnodiging tot het indienen van voorstellen bepalend is voor de vraag of het project in aanmerking komt voor bijstand. Het voorstel van IPK kwam met geen enkel selectiecriterium in de uitnodiging tot het indienen van voorstellen overeen. Wat het argument van IPK betreft dat in de definitieve algemene begroting 1992 een bedrag van 530 000 ecu was voorzien voor het opzetten van een informatienetwerk over milieuvriendelijke vormen van toerisme in Europa, waarvan de band met de uitnodiging tot het indienen van voorstellen „vanzelfsprekend” zou zijn, antwoordt de Commissie dat het voor een „normale” aanvrager onmogelijk was in te zien dat de uitnodiging tot het indienen van voorstellen tevens betrekking had op de financiële bijstand die in één zin op bladzijde 659 van die algemene begroting stond. De Commissie voegt daaraan toe dat punt B van de uitnodiging tot het indienen van voorstellen specifiek verwijst naar de criteria van punt D. IPK heeft in het verzoek om financiële bijstand echter niet eens geprobeerd te bewijzen dat het voorgestelde project voldeed aan de selectiecriteria, zoals was verlangd in punt C 2 van de uitnodiging tot het indienen van voorstellen. Volgens de Commissie geeft dit verzuim er blijk van dat IPK er zeker van was dat zij de gevraagde financiële bijstand zou krijgen. Alleen Tzoanos, de persoon die feitelijk over de toekenning van de bijstand besliste, kon de bron van deze zekerheid zijn. In die omstandigheden wekt het geen verbazing dat IPK de enige marktdeelnemer was die een voorstel indiende dat overeenkwam met de beschrijving op bladzijde 659 van de definitieve algemene begroting 1992, en dat Studienkreis, die toch een bijzondere interesse voor dit type projecten had, dat niet heeft gedaan.
79. Indien het verband tussen de definitieve algemene begroting 1992 en de uitnodiging tot het indienen van voorstellen zo duidelijk was als IPK stelt, dan is het volgens de Commissie verbazingwekkend dat het, naar IPK zelf beweert, 01‑Pliroforiki was, en niet zijzelf, die het idee heeft gehad voor het Ecodata-project, of, volgens een andere door haar aangevoerde versie, de Griekse ondernemer C., in april 1992. Ook is het vreemd dat Freitag in maart 1993 nog per telefoon en schriftelijk aan von Moltke heeft verklaard dat het initiatief voor het Ecodata-project alleen van hem kwam. Deze tegenstrijdige beschrijvingen ondermijnen de geloofwaardigheid en de aannemelijkheid van de stellingen van IPK. De verklaringen van de vertegenwoordigers van 01‑Pliroforiki tegenover de functionarissen van de Commissie die op 18 oktober 1993 een audit van haar boekhouding verrichtten, volgens welke het IPK was die hen voor het eerst over het Ecodata-project had gesproken, komen evenmin overeen met de versie van IPK. Volgens de Commissie is het aldus waarschijnlijk dat Tzoanos, de ambtenaar die verantwoordelijk was voor de uitnodiging tot het indienen van voorstellen en die een beslissende rol had bij de toekenningsbeschikking, de uitnodiging tot het indienen van voorstellen zelf zodanig heeft opgesteld dat deze exact overeenkwam met de financiële bijstand vermeld op bladzijde 659 van de definitieve algemene begroting 1992. Deze situatie was precies toegesneden op het door Tzoanos opgezette frauduleuze systeem, dat erin bestond financiële bijstand te verstrekken tegen provisies.
80. Wat de negende alinea, sub b, van de bestreden beschikking betreft, inzake de onregelmatigheid van de selectie van het Ecodata-project door Tzoanos, merkt de Commissie op dat IPK weliswaar niet zelf de toekenningsbeschikking kon geven doch wel in staat was de beslissing te manipuleren door in het kader van een door deze bevoegde ambtenaar opgelegd voorafgaand akkoord te aanvaarden om samen te werken met 01‑Pliroforiki. Alleen dit voorafgaande akkoord kan verklaren dat Tzoanos uit de 301 voorstellen in antwoord op de uitnodiging tot het indienen van voorstellen, waarvan er slechts 25 konden worden gekozen, het voorstel van IPK heeft gekozen, temeer daar Tzoanos wist dat het project van Studienkreis, dat al door de Gemeenschap werd gefinancierd, dicht bij het Ecodata-project lag. Hoe dan ook geeft IPK hiervoor geen enkele andere, overtuigende verklaring.
81. Wat de negende alinea, sub c, van de bestreden beschikking betreft, waarin wordt gewezen op het door IPK gevraagde irrealistische bedrag van 600 000 ecu aan financiële bijstand, dat 30 % van de totale omvang van 2 miljoen ecu voor in totaal 25 projecten vertegenwoordigde, voert de Commissie aan dat dit er een duidelijke aanwijzing voor vormt dat de zaak vooraf was besloten. Een dergelijk verzoek, dat een derde van het totale ter beschikking gestelde bedrag betreft, is immers uiterst zeldzaam voor één project.
82. Wat de negende alinea, sub d, van de bestreden beschikking betreft, stelt de Commissie dat alleen een voorafgaande uitnodiging van Tzoanos aan IPK de indiening kan verklaren van haar verzoek om financiële bijstand, waarvan de inhoud niet voldeed aan de bekend gemaakte objectieve criteria voor toekenning en waarvan het gevraagde bedrag kennelijk onevenredig was ten opzichte van de totale omvang van het betrokken subsidieprogramma. Daar de opstelling van elk verzoek om financiële bijstand immers tijd en geld kost, zou geen enkele bezonnen marktdeelnemer aldus hebben gehandeld zonder vooruitzicht op resultaat. IPK voert geen enkel steekhoudend argument aan tegen deze aanwijzingen. Haar pogingen tot een verklaring blijven abstract, onrealistisch en tegenstrijdig.
83. Wat de negende alinea, sub e, van de bestreden beschikking betreft, waarin met name wordt gewezen op de getuigenis van Franck, wijst de Commissie de stelling van IPK van de hand dat Franck niet voor haar in Brussel werkte. Hij heeft, op verzoek van Freitag, de vennootschap ETIC Headquarters Bruxelles opgericht, die contacten met de gemeenschapsinstellingen moest aangaan en ontwikkelen. In deze context heeft Franck Tzoanos ontmoet en kennis genomen van het Ecodata-project. Franck was aldus een van de deskundigen van IPK bij het verzoek om financiële bijstand voor dat project. Zijn getuigenis is dus beslissend voor de vaststelling van de feiten. Dat is dan ook de reden waarom IPK zich inspant om de geloofwaardigheid ervan te ondermijnen.
84. Wat de negende alinea, sub f, van de bestreden beschikking betreft, volgens welk punt Tzoanos IPK vóór de toekenningsbeschikking had gedwongen drie door hem aangewezen projectpartners te aanvaarden, betwist de Commissie de stelling van IPK dat 01‑Pliroforiki het initiatief had genomen om IPK een eerste schets van het project aan te bieden. De beschrijving van de feiten door IPK wordt weersproken door de verklaringen van Franck en Bausch, die onderling overeenstemmen en beide geloofwaardig zijn, en die overeenstemmen met een faxbericht dat op 31 maart 1993 door Freitag aan von Moltke was gezonden, waarin stond dat IPK de initiatiefneemster van het Ecodata-project was en haar partners had gekozen.
85. Wat de negende alinea, sub g, van de bestreden beschikking betreft, volgens welk punt, met name, IPK gedurende de gehele procedure had verzuimd in de hogere rangen van de Commissie aangifte te doen van de frauduleuze handelingen van Tzoanos, betoogt de Commissie dat dit verzuim een duidelijke aanwijzing vormt – of zelfs de enige aannemelijke verklaring – voor de heimelijke afspraken van Tzoanos en Freitag bij de vaststelling van de toekenningsbeschikking. Door bij de superieuren van Tzoanos een klacht in te dienen had IPK immers het risico gelopen dat het werkelijke verloop van de feiten bekend zou zijn geworden waardoor zij de litigieuze financiële bijstand zou zijn kwijtgeraakt. Wat het vermeende verzoek van IPK om een vertrouwelijk onderhoud met von Moltke te verkrijgen zonder aanwezigheid van Tzoanos, voegt de Commissie toe dat het zou hebben volstaan dat IPK hem had opgebeld.
86. Wat de negende alinea, sub h, van de bestreden beschikking betreft, volgens welk punt Tzoanos het Ecodata-project had gemanipuleerd alvorens het bij de Commissie in te dienen, en 01‑Pliroforiki had aanbevolen als partner, preciseert de Commissie dat Freitag in een telefoongesprek met von Moltke in maart 1993 heeft verklaard dat hij gedurende de voorbereidingsfase tussen april en juni 1992 met Tzoanos had gesproken over de in het project op te nemen landen en ondernemingen, hetgeen had geleid tot de aanbeveling van Tzoanos om 01‑Pliroforiki te kiezen. Deze verklaring druist echter in tegen de herhaalde stelling van IPK dat het idee voor het Ecodata-project afkomstig was van 01‑Pliroforiki. Voorts bewijst deze verklaring van Freitag op zich de heimelijke samenwerking tussen Tzoanos en IPK.
87. Wat de negende alinea, sub i, van de bestreden beschikking betreft, waarin wordt gesteld dat IPK een valse verklaring had afgelegd, die door de processen-verbaal van de ondervraging van Tzoanos door de Belgische politie werd weersproken, door in een faxbericht van 31 maart 1993 aan von Moltke te vermelden dat noch Freitag noch zijn medewerkers met Tzoanos contact hadden gehad gedurende de voorbereidingsfase van het Ecodata-project, preciseert de Commissie dat deze valse verklaring, waarvan de valsheid voortvloeit uit verschillende stukken van het dossier, een bijkomende aanwijzing is voor de heimelijke afspraken tussen Tzoanos en IPK. De Commissie voegt daaraan toe dat de verdedigingslijn van IPK in dit opzicht niet geheel duidelijk is, temeer daar zij niet ontkent dat er gedurende de periode voorafgaand aan de indiening van het Ecodata-project bij de Commissie ontmoetingen tussen Freitag en/of Franck en Tzoanos zijn geweest.
88. Wat de negende alinea, sub j, van de bestreden beschikking betreft, volgens welk punt er in november 1992 een bijeenkomst heeft plaatsgevonden tussen Tzoanos, 01‑Pliroforiki en IPK, preciseert de Commissie dat het door IPK genoemde feit dat die bijeenkomst na de toekenningsbeschikking heeft plaatsgevonden, er niet aan afdoet dat dit een aanwijzing is voor de gestelde heimelijke afspraken, daar de poging tot inmenging van Tzoanos inzake de verdeling van de taken en de middelen tijdens deze bijeenkomst, strookt met hetgeen vooraf was overeengekomen.
89. Wat de negende alinea, sub k, van de bestreden beschikking betreft, dat de aanstelling van Sapountzaki, verloofde en toekomstig echtgenote van Tzoanos, als vertegenwoordigster van ETIC bevestigde dat er van oudsher betrekkelijk nauwe banden tussen Freitag en Tzoanos bestonden, brengt de Commissie in herinnering dat IPK sinds lange tijd op de hoogte was van de corrumpeerbaarheid van Tzoanos, hetgeen haar stelling dat zij zich uitsluitend tot hem had gewend als hoofd van een eenheid van de Commissie om een aanbeveling te verkrijgen, ongeloofwaardig maakt.
90. De Commissie betwist dat de door IPK aangevoerde elementen (zie punt 67 hierboven) kunnen afdoen aan de aanwijzingen die de heimelijke afspraken aantonen. Dit geldt bijvoorbeeld voor het ontbreken van een strafrechtelijke vervolging tegen Freitag. Een dergelijke omstandigheid staat niet in de weg aan optreden door de Commissie wanneer er voldoende aanwijzingen voor een heimelijke afspraak bestaan (conclusie van advocaat-generaal Mischo bij het arrest IPK‑München en Commissie, punt 28 supra, punt 101).
91. Dit geldt ook voor de interne onderzoeken van de Commissie die verband houden met Tzoanos. Naast het feit dat IPK niet preciseert naar welke onderzoeken zij verwijst en evenmin hoe dergelijke onderzoeken haar kunnen disculperen, betoogt de Commissie dat de Belgische strafprocedure tegen Tzoanos nog steeds gaande is en dus nieuwe gegevens kan opleveren. Ook de interne onderzoeken van de Commissie zijn slechts voorlopig beëindigd. Voorts heeft IPK het arrest IPK-München/Commissie, punt 23 supra (punten 75 en 85) verdraaid weergegeven. Dat arrest bevat in werkelijkheid geen element tot staving van haar argument.
92. Met betrekking tot de door IPK ingediende klacht beklemtoont de Commissie dat die klacht, waarvan IPK niet de tekst heeft overgelegd, was gericht tegen von Moltke, en niet tegen Tzoanos. Op die manier heeft IPK getracht de op Tzoanos rustende verdenkingen weg te leiden naar von Moltke, en die welke op 01‑Pliroforiki rustten, naar Studienkreis. De klacht van IPK vormde dus integendeel een bijkomende aanwijzing voor de heimelijke afspraken.
93. Wat de door IPK geboden weerstand tegen de door Tzoanos uitgeoefende druk betreft, voert de Commissie aan dat op basis van een dergelijke weerstand, die pas na de beschikking tot toekenning van de litigieuze financiële bijstand werd geboden, niet de slotsom kan worden bereikt dat er vóór die beschikking geen sprake was van heimelijke afspraken.
94. Aangaande ten slotte de inbreng van eigen kapitaal van IPK voor de uitvoering van het Ecodata-project betoogt de Commissie dat een dergelijke inbreng een noodzakelijke voorwaarde was voor verkrijging van medefinanciering van de Commissie.
– Eerste middel: noodzakelijke voorwaarden voor intrekking van een beschikking houdende toekenning van financiële bijstand waren niet vervuld
95. Primair betoogt IPK dat in casu niet is voldaan aan de relevante voorwaarden, bepaald bij verordening nr. 2988/95, om een beschikking waarbij gemeenschapsmiddelen worden toegekend, met terugwerkende kracht in te trekken. De bestreden beschikking schendt verordening nr. 2988/95, met name doordat de toekenningsbeschikking niet berust op een onregelmatigheid in de zin van deze verordening. Subsidiair voert IPK hoe dan ook verjaring in de zin van artikel 3 van deze verordening aan, zodat de Commissie niet het recht had om de bestreden beschikking vast te stellen.
96. Volgens IPK is deze verordening blijkens de derde en vierde overweging van de considerans ervan van toepassing op alle communautaire beleidsgebieden en dus ook op de terugvordering van gemeenschapsgelden door de organen van de Gemeenschappen. Blijkens de opzet en het doel van die verordening kan de werkingssfeer ervan worden uitgebreid tot door de Commissie genomen maatregelen zodra de financiële belangen van de Gemeenschappen in het geding zijn, ongeacht of het om het gecentraliseerde dan wel het gedecentraliseerde beheer van gemeenschapsrecht gaat. Bovendien is, zoals in de rechtspraak is bevestigd, deze verordening in casu van toepassing met terugwerkende kracht en ongeacht het feit dat de toekenning van de betrokken financiële bijstand heeft plaatsgevonden vóór de inwerkingtreding ervan.
97. IPK betoogt dat de vaststelling van een onregelmatigheid in de zin van artikel 1, lid 2, van verordening nr. 2988/95, te weten in casu de onwettigheid van de toekenningsbeschikking, de voorafgaande voorwaarde voor ontneming van het voordeel ingevolge artikel 4, lid 1, van die verordening is. Voor de toekenningsbeschikking geldt echter een vermoeden van wettigheid en de Commissie heeft niet het bewijs geleverd, hetgeen haar taak is, van de onwettigheid ervan wegens met name de in de bestreden beschikking gestelde heimelijke afspraken.
98. In dit verband betwist IPK het bestaan van de door de Commissie in de bestreden beschikking gestelde heimelijke afspraken (zie punten 33 en 52‑67 hierboven). Voorts heeft de Commissie verzuimd rekening te houden met een groot aantal elementen die aantonen dat er geen sprake was van heimelijke afspraken.
99. Hoe dan ook, zelfs gesteld al dat er sprake is van een onregelmatigheid in de zin van artikel 1, lid 2, en artikel 4, lid 1, van verordening nr. 2988/95, meent IPK dat de verjaring als bedoeld in artikel 3, lid 1, van die verordening in de weg stond aan intrekking van de toekenningsbeschikking bij de bestreden beschikking. Anders dan de Commissie stelt, geldt de verjaring niet alleen voor sancties, maar tevens voor administratieve maatregelen, hetgeen wordt bevestigd in de rechtspraak.
100. IPK betoogt immers dat de verjaringstermijn van vier jaar, die ingaat vanaf de datum waarop de onregelmatigheid is begaan, was verstreken toen, op 13 mei 2005, de bestreden beschikking werd vastgesteld, voor zover de gestelde heimelijke afspraken waren gemaakt vóór de toekenningsbeschikking, die was vastgesteld op 4 augustus 1992. In dit verband betwist IPK dat er sprake is van een voortdurende of voortgezette inbreuk die volgens de Commissie de gestalte kreeg van de schending van een vermeende, op iedere ontvanger van communautaire bijstand rustende informatie‑ en loyaliteitsverplichting. Indien een dergelijke stelling wordt aanvaard heeft dat tot gevolg dat de verjaringstermijn van artikel 3 van verordening nr. 2988/95 nooit zou ingaan daar die informatie‑ en loyaliteitsverplichting voor elke onregelmatigheid zou gelden. Voorts betoogt IPK dat de Commissie haar grief inzake de heimelijke afspraken op feiten heeft gebaseerd waarvan zij sinds 1996 op de hoogte was, zodat zij zich al lang geleden daarop had kunnen beroepen in het kader van een nieuwe beschikking betreffende de intrekking van de toekenningsbeschikking. Daar de Commissie heeft nagelaten op deze wijze te handelen, heeft IPK, meer dan elf jaar na de geslaagde uitvoering van het Ecodata-project, het recht op herstel van de rechtszekerheid.
101. Bovendien was de verjaringstermijn in casu niet gestuit. IPK merkt immers op, ten eerste, dat de weigeringsbeschikking van 3 augustus 1994, naast het feit dat zij niet was gebaseerd op een grief ontleend aan heimelijke afspraken, niet hetzelfde voorwerp had als de bestreden beschikking, omdat daarbij enkel werd geweigerd het tweede deel van de financiële bijstand te betalen, en, ten tweede, dat zij geen onderzoekshandeling of daad van vervolging van de onregelmatigheid vormde welke ter kennis was gebracht van IPK in die zin van artikel 3, lid 1, derde alinea, van verordening nr. 2988/95. Voorts was de grief ontleend aan heimelijke afspraken, die door de Commissie in het kader van zaak T‑331/94 voor het eerst was aangevoerd in het stadium van haar opmerkingen nadat het Hof de zaak naar het Gerecht had verwezen, te laat ingediend, viel deze buiten het voorwerp van het geding en was dus niet-ontvankelijk (arrest IPK-München/Commissie, punt 23 supra, punt 90). Bijgevolg was de verjaringstermijn evenmin gestuit in het kader van de procedure in zaak T‑331/94.
102. Gesteld al dat de verjaringstermijn was gestuit, dan nog was volgens IPK de maximale termijn van acht jaar als bedoeld in artikel 3, lid 1, vierde alinea, van verordening nr. 2988/95 verstreken op het tijdstip waarop de bestreden beschikking werd vastgesteld, daar de Commissie geen sanctie had opgelegd en evenmin de administratieve procedure had geschorst.
103. Subsidiair meent IPK dat, indien toepassing van verordening nr. 2988/95 van de hand zou worden gewezen – niettegenstaande het feit dat het een lex specialis is – en de algemene beginselen zouden moeten worden toegepast, in casu niet is voldaan aan de strikte voorwaarden die gelden voor de intrekking met terugwerkende kracht van een onrechtmatige administratieve handeling.
104. Wat de verwijzing van de Commissie naar de artikelen 119, lid 2, en 72, lid 2, van het financieel reglement betreft, antwoordt IPK dat de vraag of betrokken financiële bijstand een subsidie in de zin van titel VI van het financieel reglement vormt, open kan blijven. Artikel 119, lid 2, van dat reglement vormt op zich niet een toereikende grondslag voor de intrekking van de toekenningsbeschikking, daar de bewoordingen ervan bepalen dat daarvoor uitvoeringsvoorschriften worden vastgesteld. Noch in de gronden van de bestreden beschikking noch in het verweerschrift van de Commissie zijn echter de uitvoeringsvoorschriften vermeld waarop de intrekking van de toekenningsbeschikking gefundeerd zou kunnen zijn. In elk geval is artikel 72 van het financieel reglement niet een dergelijk uitvoeringsvoorschrift. Bovendien heeft de bestreden beschikking niet de opschorting, verlaging of intrekking van subsidie in de zin van artikel 119, lid 2, van het financieel reglement tot doel, voor welke maatregel een afzonderlijk bevel tot terugvordering moet worden vastgesteld. Ten slotte vormt het rechtsadagium fraus omnia corrumpit bij gebreke van een bepaling van afgeleid recht ter concretisering ervan evenmin een rechtsgrondslag voor de intrekking van een beschikking tot toekenning van financiële bijstand.
105. De Commissie meent dat nu IPK de betrokken financiële bijstand rechtstreeks uit de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen heeft ontvangen, de terugvordering ervan wordt beheerst door titel VI (subsidies) van het financieel reglement. Hoewel deze titel geen expliciete regel bevat voor het geval van een na heimelijke afspraken toegekende subsidie, moet artikel 119, lid 2, van het financieel reglement, rekening gehouden met het beginsel fraus omnia corrumpit en met het feit dat afpersing van subsidie middels fraude onder een verbod van elementair belang valt, ruim worden uitgelegd en worden geacht de rechtsgrondslag van de bestreden beschikking te vormen. De technische uitvoering van de terugvordering is geregeld in artikel 72, lid 2, van het financieel reglement.
106. In dit verband is niet voorzien in verjaring en de bepalingen van verordening nr. 2988/95 inzake verjaring zijn niet naar analogie van toepassing. In antwoord op vragen van het Gerecht heeft de Commissie evenwel zowel schriftelijk als ter terechtzitting erkend dat, gesteld dat de verjaringsregel van artikel 3, lid 1, van die verordening van toepassing zou zijn – hetgeen haars inziens niet het geval is omdat die verordening niet de rechtsgrondslag voor de bestreden beschikking is –, de toepassing met terugwerkende kracht ervan gelet op de relevante rechtspraak in het onderhavige geval moest worden toegelaten, waarvan akte is genomen in het proces-verbaal van de terechtzitting. De Commissie heeft ter terechtzitting voorts gepreciseerd dat de terugbetalingsverplichting van IPK hoe dan ook, zoals is erkend in de rechtspraak, louter de consequentie is van het feit dat zij door misbruik een financieel voordeel heeft verkregen, en dat de vordering tot terugbetaling niet hoeft te berusten op een rechtsgrondslag van primair of afgeleid recht, zoals die in artikel 4 van verordening nr. 2988/95.
107. Subsidiair betoogt de Commissie dat de bestreden beschikking tevens is gerechtvaardigd vanuit het oogpunt van verordening nr. 2988/95, met name ingevolge de artikelen 1, lid 2, 4, lid 1, en 7, daarvan alsmede de artikelen 2 en 3 van het protocol bij de overeenkomst aangaande de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen, die gelden voor passieve en actieve corruptie, waarvan de criteria in casu zijn vervuld. Tzoanos heeft immers een voorkeursbehandeling gegeven aan IPK door haar de litigieuze financiële bijstand toe te kennen zonder uitdrukkelijke uitnodiging tot het indienen van voorstellen, als tegenprestatie voor de deelname van 01‑Pliroforiki aan het door IPK geleide Ecodata-project. In dit verband doet de door IPK aangevoerde omstandigheid dat zij niet zelf rechtstreeks fraude heeft gepleegd niet ter zake, omdat de administratieve maatregelen volgens artikel 7 van verordening nr. 2988/95 ook kunnen worden opgelegd aan de personen die aan het begaan van de onregelmatigheid hebben deelgenomen. In casu zijn er een groot aantal elementen die erop lijken te wijzen dat de handelingen van IPK actieve corruptie opleveren aangezien zij, teneinde de litigieuze financiële bijstand te verkrijgen, heeft aanvaard het team voor het Ecodata-project samen te stellen volgens de wensen van Tzoanos, in diens eigen belang. Zo heeft IPK ook zeer kort voor de toekenningsbeschikking een opdracht verleend aan Lex Group, hetgeen eveneens ten goede kon komen aan Tzoanos.
108. Overeenkomstig haar eigen vermeldingen in het kader van de eerste litigieuze procedure, had IPK, toen Tzoanos openlijk eiste dat 01‑Pliroforiki een groot deel van de litigieuze financiële bijstand zou ontvangen, zich moeten realiseren dat zij die bijstand slechts had gekregen in ruil voor haar aanvaarding om het Ecodata-project samen met 01‑Pliroforiki uit te voeren. Op zijn laatst vanaf het moment waarop IPK heeft getracht dit project zelf uit te voeren heeft zij opzettelijk deelgenomen aan een onregelmatigheid. De Commissie preciseert dat IPK sinds jaren de corrumpeerbaarheid van Tzoanos kende en van meet af aan wist dat de toekenning van de litigieuze financiële bijstand onwettig was. De latere weigering van IPK om haar heimelijke afspraken met Tzoanos na te komen kan de onwettigheid van de toekenningsbeschikking niet verhelpen.
109. Bovendien kon de toekenningsbeschikking, die het resultaat van deze heimelijke afspraken is, volgens de Commissie de financiële belangen van de Gemeenschappen schaden. Zonder deze heimelijke afspraken zou de financiële bijstand zijn toegekend onder eerbiediging van de transparantie en had deze tot een beter gebruik van de litigieuze gelden kunnen leiden. De Commissie brengt in herinnering dat 01‑Pliroforiki volgens de beweringen van IPK geen bijzondere ervaring in de sector toerisme had en evenmin op het gebied van gegevensbestanden over het milieu, en dat zij, indien zij niet door IPK in het team voor het Ecodata-project was opgenomen, de litigieuze financiële bijstand niet zou hebben gekregen. Omgekeerd zou het voorstel van IPK door Tzoanos niet zijn aanvaard zonder deelname van 01‑Pliroforiki. Ten slotte vindt de inefficiëntie van de toekenning van de litigieuze financiële bijstand bevestiging in het falen van het Ecodata-project.
110. Volgens de Commissie stond de verjaringstermijn van artikel 3 van verordening nr. 2988/95 niet in de weg aan de vaststelling van de bestreden beschikking. Gesteld dat deze verordening van toepassing was, dan is die beschikking gericht op de ontneming van een wederrechtelijk verkregen voordeel in die zin van artikel 4 van verordening nr. 2988/95 en is zij niet een administratieve sanctie. Krachtens artikel 3, leden 1, vierde alinea, en 2, van die verordening, en niettegenstaande de vage rechtspraak die op het tegendeel zou kunnen duiden, geldt de verjaring alleen voor administratieve sancties.
111. Bovendien was de verjaringstermijn nog niet ingegaan omdat IPK, door de heimelijke afspraken met Tzoanos te blijven ontkennen, steeds haar uit de toekenning van de litigieuze financiële bijstand voortvloeiende informatie‑ en loyaliteitsverplichting jegens de Commissie bleef schenden, zodat de door haar begane onregelmatigheid nog niet was geëindigd in de zin van artikel 3, lid 1, tweede alinea, van verordening nr. 2988/95.
112. De Commissie betoogt dat de verjaringstermijn hoe dan ook is gestuit door de weigeringsbeschikking van 3 augustus 1994, die was vastgesteld vóór het verstrijken van die termijn, tot 29 april 2004, de datum van het arrest van het Hof waarbij de eerste litigieuze procedure werd beëindigd. Wat de maximale verjaringstermijn van acht jaar betreft, als bedoeld in artikel 3, lid 1, vierde alinea, van verordening nr. 2988/95, wijst de Commissie de redenering van IPK van de hand en preciseert zij dat het begrip „sanctie” tevens de „handelingen” als bedoeld in artikel 4 van deze verordening omvat, zodat elke sanctie of maatregel in de zin van dit artikel de verjaringstermijn kan stuiten. Bijgevolg is deze termijn ook door de weigeringsbeschikking van 3 augustus 1994 gestuit of zelfs komen te vervallen. De Commissie voegt daaraan toe dat de terugwerkende kracht van artikel 3, lid 1, van verordening nr. 2988/95 een dergelijke coherente benadering noodzakelijk maakt hoewel de weigeringsbeschikking van 3 augustus 1994 niet op artikel 4 van die verordening was gebaseerd. Elke andere benadering zou „absurd” zijn voor zover de Commissie dan verplicht zou zijn om gedurende een lopende litigieuze procedure tegen een dergelijke beschikking „uit voorzorg” een nieuwe beschikking vast te stellen, enkel om de verjaringstermijn te stuiten. Ten slotte waren de verschillende stuitingshandelingen bedoeld in artikel 3, lid 1, derde alinea, van verordening nr. 2988/95 vanwege de vaststelling van de weigeringsbeschikking van 3 augustus 1994, niet meer beslissend.
113. De Commissie voegt daaraan toe dat de weigeringsbeschikking van 3 augustus 1994 en de bestreden beschikking verwijzen naar onregelmatigheden betreffende één en dezelfde financiële bijstand. Bovendien houden deze onregelmatigheden nauw verband met elkaar omdat de slechte uitvoering van het Ecodata-project in grote mate te wijten is aan de heimelijke afspraken. Zij brengt in herinnering dat zij deze kwestie tijdig aan de orde heeft gesteld in het kader van de eerste litigieuze procedure. Niets belet de Commissie om de bestreden beschikking te funderen op de in die procedure aangevoerde gronden.
114. In antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht heeft de Commissie ten slotte opgemerkt dat zij geen enkele maatregel heeft genomen teneinde de administratieve procedure te schorsen in de zin van artikel 6, lid 1, van verordening nr. 2988/95. Die schorsing is hoe dan ook slechts voorzien in het geval van oplegging van financiële sancties, waarvan in casu geen sprake was.
Beoordeling door het Gerecht
– Materiële werkingssfeer van verordening nr. 2988/95
115. Volgens IPK is verordening nr. 2988/95 in casu van toepassing. De bestreden beschikking schendt enerzijds artikel 4 van die verordening omdat er geen sprake is van een aan IPK toe te rekenen onregelmatigheid, en anderzijds artikel 3, lid 1, daarvan wegens de verjaring van de vervolging van deze vermeende onregelmatigheid. De Commissie betwist daarentegen, primair, dat het onderhavige geval moet worden beoordeeld in het licht van verordening nr. 2988/95, daar de rechtsgrondslag van de bestreden beschikking met name artikel 119, lid 2, van het financieel reglement is, gelezen tegen de achtergrond van het beginsel fraus omnia corrumpit, en niet artikel 4 van verordening nr. 2988/95. Bijgevolg is artikel 3, lid 1, van verordening nr. 2988/95 betreffende de verjaring, volgens haar evenmin van toepassing.
116. Met betrekking tot de vraag of het onderhavige geval binnen de werkingssfeer van verordening nr. 2988/95 valt, en met name of artikel 4 daarvan de relevante rechtsgrondslag voor de bestreden beschikking vormt, dient om te beginnen in herinnering te worden gebracht dat deze beschikking, waarbij de toekenningsbeschikking wordt ingetrokken, geen enkele bepaling van primair of afgeleid recht noemt die de rechtsgrondslag daarvoor zou kunnen vormen.
117. Blijkens vaste rechtspraak is de verplichting om een door een onregelmatige praktijk ten onrechte ontvangen voordeel terug te betalen, niet in strijd met het legaliteitsbeginsel. Deze verplichting vormt immers geen sanctie, maar is het loutere gevolg van de vaststelling dat de voorwaarden om in aanmerking te komen voor het uit de gemeenschapsregeling voortvloeiende voordeel, kunstmatig zijn gecreëerd, zodat het ontvangen voordeel niet verschuldigd was en dus moet worden terugbetaald (zie in die zin arresten Hof van 14 december 2000, Emsland-Stärke, C‑110/99, Jurispr. blz. I‑11569, punt 56, en 4 juni 2009, Pometon, C‑158/08, Jurispr. I‑4695, punt 28). Anders dan de administratieve sancties, waarvoor een specifieke wettelijke grondslag buiten de algemene regeling van verordening nr. 2988/95 vereist is (zie in die zin arrest Hof van 13 maart 2008, Vereniging Nationaal Overlegorgaan Sociale Werkvoorziening, C‑383/06–C‑385/06, Jurispr. blz. I‑1561, punt 39; conclusie van advocaat-generaal Kokott in zaak SGS Belgium e.a., C‑367/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 33‑49), moeten de bepalingen van artikel 4, leden 1 tot en met 3, juncto artikel 1, leden 1 en 2, van die verordening worden geacht een relevante en toereikende wettelijke grondslag te vormen voor elke maatregel die erop gericht is een middels een onregelmatigheid wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen, en bijgevolg voor intrekking van de beslissing waarbij dat voordeel was toegekend.
118. Krachtens artikel 4, lid 1, van verordening nr. 2988/95 leidt immers iedere onregelmatigheid in de regel tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, met name door de verplichting de verschuldigde bedragen te betalen of de wederrechtelijk geïnde bedragen terug te betalen. Evenzo wordt overeenkomstig artikel 4, lid 3, van deze verordening, wanneer vaststaat dat handelingen tot doel hebben om, door kunstmatig de voorwaarden te scheppen die voor het verkrijgen ervan nodig zijn, een voordeel te verkrijgen dat in strijd is met de doelstellingen van het ter zake toepasselijke gemeenschapsrecht, naargelang van het geval, dit voordeel niet toegekend of wordt het ontnomen. Voorts volgt uit artikel 1, lid 1, juncto artikel 4, lid 4, van die verorde ning dat maatregelen om een voordeel te ontnemen dat wederrechtelijk was verkregen middels een onregelmatigheid, niet als sancties worden beschouwd. Ten slotte is in vaste rechtspraak erkend dat hoe dan ook zelfs bij gebreke van een specifieke bepaling daartoe, uit de algemene beginselen van gemeenschapsrecht voortvloeit dat de overheid in beginsel een wederrechtelijk vastgestelde begunstigende bestuurshandeling met terugwerkende kracht mag intrekken (zie in die zin arrest Gerecht van 20 november 2002, Lagardère en Canal+/Commissie, T‑251/00, Jurispr. blz. II‑4825, punten 138‑140 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Artikel 4, lid 1, van verordening nr. 2988/95 doet niet anders dan toepassing geven aan deze beginselen op het niveau van het afgeleide recht.
119. In die omstandigheden moet het voornaamste argument van de Commissie, dat de bestreden beschikking, die juist gericht is op intrekking van de toekenningsbeschikking omdat IPK de litigieuze financiële bijstand op onregelmatige wijze had verkregen vanwege heimelijke afspraken met de bevoegde ambtenaar, Tzoanos, niet binnen de werkingssfeer van verordening nr. 2988/95 valt, worden afgewezen. Daar de relevante bepalingen van die verordening een specifieke wettelijke grondslag voor de bestreden beschikking vormen, behoeft dus niet te worden beoordeeld of deze beschikking impliciet op artikel 119, lid 2, van het financieel reglement, op het beginsel fraus omnia corrumpit of op en ander gemeenschapsrechtelijk voorschrift berust.
120. Derhalve moet worden onderzocht of de Commissie met recht tot de slotsom kon komen dat er sprake was van een aan IPK toerekenbare onregelmatigheid.
– Begrip „onregelmatigheid” in de zin van artikel 4, leden 1 tot en met 3, juncto artikel 1, leden 1 en 2, van verordening nr. 2988/95
121. Luidens artikel 1, lid 2, van verordening nr. 2988/95 wordt onder onregelmatigheid elke inbreuk op het gemeenschapsrecht verstaan die bestaat in een handeling of een nalaten van een marktdeelnemer waardoor de algemene begroting van de Gemeenschappen wordt of zou kunnen worden benadeeld.
122. Blijkens artikel 109, lid 1, van het financieel reglement, geschiedt de toekenning van subsidies met inachtneming van met name het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling, hetgeen veronderstelt dat potentiële aanvragers van financiële bijstand, gelet op het beperkte budget dat beschikbaar is voor de financiering van dergelijke subsidies, gelijk worden behandeld ten aanzien van, ten eerste, de mededeling, in de uitnodiging tot het indienen van voorstellen, van relevante informatie over de criteria voor de selectie van de in te dienen projecten en, ten tweede, de vergelijkende beoordeling van die projecten die tot de selectie ervan zal leiden en tot de toekenning van de subsidie. Deze bepaling vormt dus een uitdrukking van het algemene beginsel van gelijke behandeling (arresten Hof van 19 oktober 1977, Ruckdeschel e.a., 117/76 en 16/77, Jurispr. blz. 1753, punt 7, en 13 december 1984, Sermide, 106/83, Jurispr. blz. 4209, punt 28), waarvan het bijzondere belang voor het verwante gebied van het plaatsen van overheidsopdrachten is onderlijnd (arresten Hof van 27 november 2001, Lombardini en Mantovani, C‑285/99 en C‑286/99, Jurispr. blz. I‑9233, punt 37, en 19 juni 2003, GAT, C‑315/01, Jurispr. blz. I‑6351, punt 73), met name met betrekking tot de plicht van de aanbestedende dienst om te verzekeren dat alle inschrijvers gelijke kansen hebben (zie arrest Gerecht van 17 maart 2005, AFCon Management Consultants e.a./Commissie, T‑160/03, Jurispr. blz. II‑981, punt 75 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
123. Gelet op het fundamentele belang van het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling, is het Gerecht van oordeel dat zij mutatis mutandis van toepassing zijn op de procedure voor de toekenning van subsidies ten laste van de gemeenschapsbegroting (zie in die zin arrest Gerecht van 13 maart 2003, José Martí Peix/Commissie, T‑125/01, Jurispr. blz. II‑865, punt 113), ongeacht het feit dat het financieel reglement, van 21 december 1977, van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen (PB L 356, blz. 1), dat van toepassing was op de feiten op het tijdstip van de vaststelling van de toekenningsbeschikking, deze beginselen nog niet uitdrukkelijk noemt.
124. Op begrotingsgebied heeft de verplichting tot doorzichtigheid, als het logische uitvloeisel van het beginsel van gelijke behandeling, immers in essentie tot doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de begrotingsautoriteit wordt uitgebannen. Deze verplichting impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de toekenningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de uitnodiging tot het indienen van voorstellen worden geformuleerd. Alle informatie die relevant is voor een goed begrip van de uitnodiging tot het indienen van voorstellen moet dus zo snel mogelijk ter beschikking worden gesteld van alle marktdeelnemers die er potentieel een belang bij hebben om deel te nemen aan een procedure voor de toekenning van subsidies, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende aanvragers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier kunnen interpreteren, en, anderzijds, de begrotingsautoriteit in staat is om metterdaad na te gaan of de voorgestelde projecten beantwoorden aan de vooraf bekendgemaakte selectie‑ en toekenningscriteria (zie in die zin en naar analogie arrest Gerecht van 12 maart 2008, Evropaïki Dynamiki/Commissie, T‑345/03, Jurispr. blz. II‑341, punten 142‑145).
125. Derhalve vormt elke inbreuk op de gelijkheid van kansen en op het beginsel van doorzichtigheid een onregelmatigheid die de toekenningsprocedure aantast (zie in die zin en naar analogie arrest Evropaïki Dynamiki/Commissie, punt 124 supra, punt 147).
126. De verkrijging van financiële bijstand afkomstig uit de algemene begroting van de Gemeenschappen, zoals de litigieuze financiële bijstand, middels heimelijke afspraken die kennelijk in strijd zijn met de dwingende voorschriften die voor de toekenning van dergelijke bijstand gelden, tussen de aanvrager van de financiële bijstand en de ambtenaar die belast is met de voorbereiding van de uitnodiging tot het indienen van voorstellen en met de beoordeling en de selectie van het te financieren project, vormt dus een onregelmatigheid in de zin van artikel 4, lid 1, van verordening nr. 2988/95, zonder dat behoeft te worden beoordeeld of die handelwijze tevens voldoet aan de criteria voor actieve of passieve corruptie of voor een inbreuk op een andere strafrechtelijk voorschrift. De Commissie verwijt IPK in dit verband dat zij op onregelmatige wijze, te weten middels heimelijke afspraken met Tzoanos, de ambtenaar belast met het beheer van de begrotingslijn bestemd voor de financiering van projecten op het gebied van toerisme en milieu, vertrouwelijke informatie had verkregen over hoe zij moest handelen om verzekerd te zijn van de verkrijging van de litigieuze financiële bijstand.
127. Bijgevolg moet worden onderzocht of de door de Commissie overgelegde bewijzen de verweten onregelmatigheid kunnen bewijzen.
– Bewijs van de onregelmatigheid
128. In casu heeft de Commissie, op wie de bewijslast rust, zowel in de bestreden beschikking als in haar schriftelijke stukken in de loop van het geding een reeks bewijsstukken aangevoerd, waarvan de waarheidsgetrouwheid als zodanig niet is betwist door IPK, ten bewijze dat laatstgenoemde actief heeft deelgenomen aan heimelijke afspraken met Tzoanos met als doel de onregelmatige verkrijging van de litigieuze financiële bijstand.
129. Ten eerste staat aldus vast dat de definitieve algemene begroting 1992, die in totaal uit 1575 bladzijden bestond, in één zin in de laatste alinea van bladzijde 659 vermeldde dat „een bedrag van ten minste 530 000 ecu zou worden gebruikt voor ondersteuning van een informatienetwerk over milieuvriendelijke vormen van toerisme in Europa”. De uitnodiging tot het indienen van voorstellen voor de ondersteuning van projecten op het gebied van toerisme en milieu betrof echter niet concreet het creëren van een informatienetwerk over milieuvriendelijke vormen van toerisme in Europa, maar stelde enkel algemeen vast dat „de Commissie de bedoeling [had] om in totaal 2 miljoen ecu aan dat programma te besteden” en dat „uit de ontvangen voorstellen ongeveer 25 projecten [zouden] worden uitgekozen” en in aanmerking zouden komen voor communautaire bijstand ten belope van 60 % van de kosten ervan. Voorts werd in de in punt D van de uitnodiging tot het indienen van voorstellen vermelde criteria, waarin nader werd bepaald aan welke projectthema’s voorrang zou worden gegeven, niet verwezen naar het creëren van een dergelijk informatienetwerk of zelfs maar naar een gegevensbestand zoals werd voorgesteld door het Ecodata-project. Tzoanos was, als ambtenaar die belast was met de voorbereiding van de uitnodiging tot het indienen van voorstellen, kennelijk in staat dit verband met de definitieve algemene begroting 1992 te leggen.
130. Het Gerecht leidt daaruit af dat de stelling dat het voorstel voor het Ecodata-project op vertrouwelijke informatie berustte die vooraf en op onregelmatige wijze door Tzoanos was verstrekt, of zelfs op een door hemzelf voorbereid voorstel dat vervolgens hetzij aan 01‑Pliroforiki, hetzij rechtstreeks aan IPK was gezonden, voldoende aannemelijk en gestaafd is. Zoals immers de Commissie aanvoert, kan alleen deze stelling verklaren dat IPK de enige marktdeelnemer is geweest die een verzoek om financiële bijstand heeft ingediend voor het creëren van een gegevensbestand over projecten voor milieuvriendelijk toerisme. In het bijzonder Studienkreis, die een ervaren marktdeelnemer op dat gebied was, heeft niet een dergelijk verzoek ingediend, terwijl zij reeds met de Commissie had samengewerkt in het kader van een vergelijkbaar project en er dus alle belang bij had om dat te doen. Het is derhalve zeer waarschijnlijk dat Tzoanos de uitnodiging tot het indienen van voorstellen opzettelijk op zodanige wijze had opgesteld dat niet openlijk bleek dat er een verband was met de laatste zin op bladzijde 659 van de definitieve algemene begroting 1992, om aldus IPK en 01‑Pliroforiki in staat te stellen, dankzij die vertrouwelijke informatie, de enige marktdeelnemers te zijn die een dergelijk project indienden.
131. Ten tweede heeft IPK erkend door 01‑Pliroforiki te zijn benaderd over een project voor een gegevensbestand over projecten voor milieuvriendelijk toerisme, en bij de Commissie op 22 april 1992, bij brief met haar briefhoofd, een verzoek om financiële bijstand voor het Ecodata-project te hebben ingediend, waarvan de inhoud in wezen overeenkwam met de eerste projectschets, die door 01‑Pliroforiki was voorbereid en haar op 20 april 1992, dat wil zeggen slechts twee dagen voor de indiening van dat verzoek, was toegezonden. IPK heeft de omschrijving van dat project in die eerste schets letterlijk overgenomen zoals ook het totale voorgestelde bedrag van het verzoek om financiële bijstand, dat 600 000 ecu bedroeg, te weten 60 % op een totaal aan kosten van 1 miljoen ecu. Zij heeft daaraan enkel een bijkomende prestatie toegevoegd met het opschrift „gegevensverzameling” voor 250 000 ecu om aldus de uitsplitsing van de kosten van de verschillende voorgestelde prestaties te wijzigen. Deze feiten weerspreken dus duidelijk de aanvankelijke stelling van IPK dat zij de inhoud van het voorstel voor het Ecodata-project in grote mate zelf had opgesteld (zie punt 53 hierboven).
132. Ten derde blijkt uit een door de Commissie overgelegde lijst – waarop de data zijn overgenomen van de ontmoetingen die met name in de agenda van Tzoanos stonden, die door de Belgische politie in beslag was genomen – dat Freitag en Franck Tzoanos verschillende keren hadden ontmoet in de periode tussen 18 maart 1992 en 25 november 1992, en in het bijzonder ten minste drie keer vóór de indiening, op 22 april 1992, van het verzoek om financiële bijstand voor het Ecodata-project, te weten op 18 maart 1992 (ontmoeting tussen Freitag en Tzoanos), op 3 april 1992 (ontmoeting tussen Franck en Tzoanos) en op 6 april 1992 (ontmoeting tussen Freitag en Tzoanos). IPK heeft deze feiten niet als zodanig betwist en heeft enkel gesteld, enerzijds, dat deze ontmoetingen geen betrekking hadden op het Ecodata-project en, anderzijds, dat zij in dat stadium noch 01‑Pliroforiki kende noch op de hoogte was van het bestaan van een band tussen laatstgenoemde en Tzoanos. In strijd met deze aangetoonde feiten heeft Freitag niettemin in een faxbericht van 31 maart 1993 aan von Moltke, uit naam van IPK gesteld geen contact te hebben gehad met Tzoanos gedurende de voorbereidingsfase van het verzoek om financiële steun voor het Ecodata-project.
133. In dat faxbericht heeft Freitag voorts uiteengezet dat IPK sinds meer dan 20 jaar actief was in de sector milieuvriendelijk toerisme, hetgeen voor hem de reden was om het Ecodata-project voor te stellen. In het kader van de voorbereiding van dat project had IPK bijzonder geschikte partners gezocht en gevonden om met haar samen te werken bij de uitvoering van dat project, waaronder 01‑Pliroforiki. Op die basis heeft IPK het voorstel voor de uitvoering van het Ecodata-project opgesteld. Deze laatste stelling wordt echter weersproken door de in punt 131 hierboven genoemde feiten die aantonen dat IPK, na door 01‑Pliroforiki te zijn benaderd, met laatstgenoemde was overeengekomen om de taken met betrekking tot de presentatie van het Ecodata-project onderling te verdelen en dat zij in het verzoek om financiële bijstand, onder haar briefhoofd, in wezen een eerste schets die haar op 20 april 1992 door 01‑Pliroforiki was toegezonden, had overgenomen.
134. Daaruit volgt dat de Commissie rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat IPK na de toekenningsbeschikking actief, door misleidende verklaringen, heeft getracht de werkelijke omstandigheden die aan de indiening van het verzoek om financiële bijstand voor het Ecodata-project ten grondslag lagen, voor de superieuren van Tzoanos te verbergen.
135. Ten vierde blijkt uit het verzoek om financiële bijstand van IPK dat Franck een van de door IPK genoemde deskundigen was voor de uitvoering van het Ecodata-project. Bovendien heeft de Commissie een document met het briefhoofd van het bedrijf ETIC overgelegd, waarin is aangekondigd dat „ETIC Headquarters sinds mei 1992 in Brussel aanwezig is” en waarin enerzijds de namen van Franck en Freitag, op de plek bestemd voor hun medeondertekening, en anderzijds, onderaan de pagina, hun respectieve hoedanigheden van uitvoerend directeur en algemeen directeur van dat bedrijf staan. Voorts blijkt uit een e-mail van 8 september 1993 van Freitag aan Franck dat Freitag Franck had verzocht met name om alle commerciële activiteiten te staken in naam van „ETIC, European Travel Intelligence Center, European Travel Monitor en van IPK” en om zijn schriftelijk akkoord te geven voor de onmiddellijke vereffening van „ETIC – Headquarter SA Luxembourg”. Ten slotte wordt in een door ETIC uitgegeven brochure met de titel „European Travel Monitor No. 1/1992 – Update”, op bladzijde 13, onder het kopje „News from ETIC” verwezen naar een nieuw lid van ETIC in Athene. ETIC zou immers Lex Group hebben aangewezen als vertegenwoordiger in Griekenland sinds juni 1992, en Sapountzaki zou verantwoordelijk zijn voor alle klantencontacten. Niet betwist is, ten eerste, dat Sapountzaki de verloofde en nadien de echtgenote van Tzoanos was en, ten tweede, dat Lex Group een door Tzoanos opgericht bedrijf was waarin hij destijds een deelneming van 10 % had (arrest Tzoanos/Commissie, punt 72 supra, punt 65). In dit verband stelt IPK immers alleen dat zij niet op de hoogte was van de banden tussen Sapountzaki en Tzoanos en tussen Tzoanos en Lex Group.
136. Het Gerecht komt op grond van de overwegingen in de punten 132 en 135 hierboven tot de slotsom dat Franck, anders dan IPK beweert, in de periode van april 1992 tot september 1993, nauwe contractuele en beroepsbanden had met Freitag, zowel binnen de bedrijven „ETIC Headquarters Bruxelles” en „ETIC – Headquarter SA Luxembourg” als in het kader van Freitags functies van directeur en eigenaar van IPK, op naam en voor rekening waarvan Franck contacten had aangeknoopt met de Commissie, onder meer in de context van het verzoek om financiële bijstand voor het Ecodata-project. Voor deze vaststelling is steun te vinden in de getuigenis van 26 februari 1996 van Tzoanos tegenover de Belgische politie, waarin hij heeft bevestigd dat Franck had deelgenomen aan een bijeenkomst betreffende het Ecodata-project die in november 1992 had plaatsgevonden, alsmede in de lijst waarop de ontmoetingen tussen Franck en Tzoanos tussen 3 april en 9 november 1992 zijn vermeld, welke plaatsvonden hetzij tijdens lunchpauzes hetzij buiten werktijd.
137. In die omstandigheden moet de stelling van IPK dat Franck nooit medewerker of vertegenwoordiger van IPK is geweest en dat zijn optreden tegenover Tzoanos zonder haar toestemming heeft plaatsgevonden, worden afgewezen.
138. Gelet op het voorgaande moet ook de niet onderbouwde stelling van IPK worden afgewezen dat de ontmoetingen tussen Freitag en/of Franck en Tzoanos gedurende het tijdvak tussen de bekendmaking van de uitnodiging tot het indienen van voorstellen, op 26 februari 1992, en de indiening door IPK van het verzoek om financiële bijstand voor het Ecodata-project, op 22 april 1992, geen betrekking hadden op de lopende procedure van de uitnodiging tot het indienen van voorstellen, welke in dat stadium voor beide zijden een belangrijk en zeer actueel onderwerp was. Deze stelling is des te minder aannemelijk daar IPK, parallel aan of na deze ontmoetingen, contacten heeft gelegd met 01‑Pliroforiki – waarvan de banden met Tzoanos in die tijd, in het kader van een ander project, niet betwist zijn (arrest Tzoanos/Commissie, punt 72 supra, punten 213 en 252‑254), ook al stelt IPK destijds niet te hebben geweten van die banden – en daar deze contacten tot de gezamenlijke voorbereiding en de indiening door IPK van het verzoek om financiële bijstand voor het Ecodata-project hebben geleid, en uiteindelijk, op voorstel van Tzoanos, tot de toekenningsbeschikking ten gunste van dat project. IPK heeft evenmin bezwaar gemaakt tegen het argument van de Commissie dat 01‑Pliroforiki, alleen, niet in aanmerking zou zijn gekomen voor de litigieuze financiële bijstand, wat de reden is waarom IPK als aanvrager en voornaamste beheerder van het Ecodata-project was gekozen.
139. IPK betwist vooral de waarheidsgetrouwheid van de getuigenis die Franck op 19 januari 1996 heeft afgelegd tegenover von Moltke (directeur-generaal van DG XXIII) en Brumter (assistent van de directeur-generaal), zoals deze is samengevat in een „nota voor het dossier” met het briefhoofd van DG XXIII, waarvan de Commissie, door overlegging van een begeleidend schrijven van 25 januari 1996, ondertekend door von Moltke, heeft bevestigd dat zij authentiek was. Volgens IPK werd Franck er immers toe gebracht valse verklaringen af te leggen ten nadele van IPK om Freitag te schaden. Gelet op de hierboven in de punten 132 en 135 uiteengezette feiten, heeft Franck in die getuigenis echter op geloofwaardige wijze een bevestiging gegeven van zijn nauwe contractuele en professionele banden met Freitag in 1992 en 1993, in het bijzonder middels „ETIC Headquarters Bruxelles”, totdat deze relatie in september 1993 op initiatief van Freitag werd beëindigd.
140. IPK wijst in het bijzonder de volgende stellingen van Franck van de hand, welke de wezenlijke basis van de negende alinea, sub e, van de bestreden beschikking vormen:
„Een volledige tekst van de verzoeken om [financiële bijstand] waaronder een beschrijving van het [Ecodata-]project en de verdeling van het werk over de onderaannemers werd door Tzoanos toegestuurd aan Freitag die hij sinds een zekere tijd kende. De rol van Freitag bleef ertoe beperkt dat hij deze tekst op papier met zijn briefhoofd liet overschrijven en aan de Commissie zond. Er was op dat tijdstip geen enkele deelname van Freitag aan de uitvoering van het project voorzien. [Daarentegen] was er wel 10 % van het totaal van het project (530 000 ecu) voorzien als tegenprestatie voor de enkele indiening van het dossier [bij] Tzoanos. De overige 90 % (477 000 ecu) werden verdeeld over de verschillende onderaannemers, waaronder met name 01‑Pliroforiki.”
141. Het Gerecht is van oordeel dat de enkele vaststelling dat het in wezen Tzoanos was en niet 01‑Pliroforiki (zie punt 131 hierboven) die de eerste schets van het Ecodata-project aan Freitag en/of aan IPK heeft gezonden, niet afdoet aan de geloofwaardigheid van deze getuigenis, die voor het overige volledig past in het overzicht van de feiten zoals uiteengezet in de punten 129 tot en met 139 hierboven. In het bijzonder strookt deze getuigenis met het feit, ten eerste, dat Tzoanos Freitag en Franck gedurende de procedure voor de uitnodiging tot het indienen van voorstellen en vóór de indiening van het verzoek om financiële bijstand voor het Ecodata-project door IPK verschillende keren had ontmoet (zie punt 132 hierboven) en, ten tweede, dat Tzoanos destijds in het kader van een ander project, banden had met 01‑Pliroforiki (arrest Tzoanos/Commissie, punt 72 supra, punten 213 en 252‑254), waarvan hij de actieve deelname aan het Ecodata-project kennelijk wilde stimuleren. Gelet op deze banden is het dus mogelijk dat Franck de rollen die Tzoanos en 01‑Pliroforiki respectievelijk hadden gespeeld gedurende de procedure van de uitnodiging tot het indienen van voorstellen, op het tijdstip van zijn getuigenis op 19 januari 1996 niet meer duidelijk uit elkaar heeft gehouden. Los van het voorgaande sluit het feit dat 01‑Pliroforiki IPK op 20 april 1992 een eerste projectschets had gezonden, niet uit dat deze schets oorspronkelijk afkomstig was van de hand van Tzoanos zelf, hetgeen gelet op het voorgaande overigens zeer waarschijnlijk is.
142. Bovendien heeft Freitag in zijn getuigenis tegenover de Belgische politie gesteld dat Tzoanos tijdens een vergadering in november 1992 met hem, waaraan tevens werd deelgenomen door onder meer 01‑Pliroforiki – hetgeen door Tzoanos zelf is bevestigd in zijn getuigenis tegenover deze autoriteiten – erop had aangedrongen dat 01‑Pliroforiki de voornaamste verkrijger van de litigieuze financiële bijstand zou worden en dat IPK daarvan slechts 10 % zou ontvangen. Hoewel Tzoanos deze versie van de feiten in zijn eigen getuigenis heeft betwist met het betoog dat het Freitag was die had voorgesteld om een provisie van 10 % te ontvangen voor het beheer van het Ecodata-project, heeft hij niettemin het bedrag van 477 000 ecu bevestigd, dat in verschillende fasen moest worden verdeeld over de andere partners van dat project, waaronder 01‑Pliroforiki. Dit cijfer van deze verdeling komt exact overeen met de cijfers die zijn genoemd in de getuigenis van Franck, wiens deelname aan deze vergadering eveneens is aangetoond (zie punt 136 hierboven). IPK betwist in dit verband alleen het feit dat deze voorgenomen verdeling van de middelen van de litigieuze financiële bijstand het resultaat zou zijn geweest van heimelijke afspraken tussen Tzoanos en Freitag vóór de vaststelling van de toekenningsbeschikking, welke stelling strookt met de voorstelling van de feiten door Franck. Volgens IPK had Tzoanos immers tijdens de vergadering van 24 november 1992 voor het eerst getracht zich in de uitvoering van het Ecodata-project te mengen door op een dergelijke verdeling van de taken en de gelden aan te dringen, waartegen IPK zich zou hebben verzet.
143. Het Gerecht is echter van oordeel dat deze voorstelling van de feiten door IPK, gelet op alle hierboven uiteengezette en beoordeelde aanwijzingen en bewijzen, niet geloofwaardig is en evenmin de door Franck gegeven versie van de f eiten aan het wankelen kan brengen. Zo is het weinig aannemelijk dat Franck valse verklaringen zou hebben afgelegd enkel en alleen om Freitag te schaden, temeer daar de door hem gegeven voorstelling van de feiten overeenstemt met het in de punten 129 tot en met 139 hierboven gegeven feitenoverzicht. Ook de omstandigheid dat IPK zich later zou hebben verzet tegen de verdeling van de taken en de middelen in het kader van het Ecodata-project, weerspreekt deze beoordeling niet, aangezien, zoals Franck op geloofwaardige wijze heeft gesteld, in strijd met hetgeen aanvankelijk met Tzoanos was overeengekomen, „Freitag op een gegeven moment in het najaar 1992 niet meer aanvaardde om het [Ecodata‑]project te organiseren zoals Tzoanos dat had gepland”. Volgens Franck „wilde Freitag, die zelf de verkrijger van de litigieuze financiële bijstand was, het op zijn manier uitvoeren” en „meende hij dat zijn percentage te laag was in verhouding tot het gelopen risico”. De omstandigheid dat IPK de opsplitsing van de kosten had gewijzigd in het verzoek om financiële bijstand voor het Ecodata-project om een bijkomende dienst „gegevensverzameling” voor te stellen (zie punt 131 hierboven), vormt aldus een eerste aanwijzing voor haar wil om nauwer bij de uitvoering van dat project betrokken te zijn dan aanvankelijk was voorzien door 01‑Pliroforiki, of zelfs door Tzoanos. Ten slotte is het feit dat Franck in zijn getuigenis de beweringen van IPK heeft bevestigd volgens welke Freitag ten tijde van de voorbereiding van het verzoek om financiële bijstand voor het Ecodata-project noch 01‑Pliroforiki noch haar banden met Tzoanos reeds kende, niet in strijd met de aannemelijke stelling dat hij heimelijke afspraken met Tzoanos had gemaakt om een dergelijk verzoek in te dienen op basis van een door dat bedrijf, of zelfs door Tzoanos zelf verschafte schets en dat dit bedrijf volgens die afspraken het grootste deel van de te verdelen gelden zou moeten krijgen.
144. Gelet op het voorgaande dient de slotsom te luiden dat de Commissie voldoende bewijs heeft geleverd voor haar stelling dat IPK de litigieuze financiële bijstand door middel van heimelijke afspraken met Tzoanos had verkregen. Aan deze beoordeling wordt niet afgedaan door de door IPK aangevoerde „ontlastende gegevens” (zie punten 67‑69 hierboven), daar het feit dat het strafrechtelijk onderzoek tegen Freitag op nationaal niveau niets heeft opgeleverd en de door von Moltke vanaf zomer 1992 op IPK uitgeoefende druk (arrest IPK-München/Commissie, punt 23 supra, punt 75) niet weerspreken dat er sinds maart 1992 dergelijke heimelijke afspraken waren. Ten slotte hoeft in deze omstandigheden niet de bewijskracht van de andere door de Commissie aangevoerde bewijzen te worden beoordeeld en behoeven geen maatregelen tot organisatie van de procesgang of van instructie te worden genomen, of getuigen te worden gehoord.
145. Bijgevolg is rechtens genoegzaam bewezen dat IPK actief heeft deelgenomen aan een onregelmatigheid in de zin van artikel 4, leden 1 tot en met 3, juncto artikel 1, leden 1 en 2, van verordening nr. 2988/95 en dat de Commissie bijgevolg in beginsel het recht had de toekenningsbeschikking in te trekken en IPK te verzoeken het eerste deel van de litigieuze financiële bijstand terug te betalen.
146. Wel moet echter worden onderzocht of de verjaring van de vervolging in de zin van artikel 3, lid 1, eerste alinea, van verordening nr. 2988/95 in de weg stond aan de vaststelling van de bestreden beschikking.
– Verjaring van de vervolging in de zin van artikel 3, lid 1, van verordening nr. 2988/95
147. Wat de vraag betreft of de verjaringsregel van artikel 3, lid 1, van verordening nr. 2988/95 in casu van toepassing is, dient te worden gewezen op de rechtspraak volgens welke deze regel zowel van toepassing is op de onregelmatigheden die tot een administratieve sanctie leiden als bedoeld in artikel 5 van deze verordening, als op de in artikel 4 ervan bedoelde onregelmatigheden die voorwerp zijn van een administratieve maatregel strekkende tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel zonder echter het karakter van een sanctie te hebben (zie arresten Hof van 15 januari 2009, Bayerische Hypotheken- und Vereinsbank, C‑281/07, Jurispr. blz. I‑91, punt 18, en 29 januari 2009, Josef Vosding Schlacht‑, Kühl- und Zerlegebetrieb e.a., C‑278/07–C‑280/07, Jurispr. blz. I‑457, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak; arrest Gerecht van 15 oktober 2008, Le Canne/Commissie, T‑375/05, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 64 en aldaar aangehaalde rechtspraak; zie tevens punt 118 hierboven).
148. Het Hof heeft tevens geoordeeld dat de communautaire wetgever met de vaststelling van verordening nr. 2988/95, en in het bijzonder artikel 3, lid 1, eerste alinea, ervan, invoering heeft beoogd van een ter zake toepasselijke algemene verjaringsregel, waarmee hij enerzijds een in alle lidstaten toegepaste minimumtermijn wilde vastleggen, en anderzijds wilde afzien van de mogelijkheid om, na het verstrijken van een periode van vier jaar na het begaan van de onregelmatigheid waardoor de litigieuze betalingen zijn aangetast, ten onrechte uit de gemeenschapsbegroting ontvangen bedragen terug te vorderen. Hieruit volgt dat de bevoegde autoriteiten van de lidstaten vanaf de datum van inwerkingtreding van verordening nr. 2988/95 elk ten onrechte uit de gemeenschapsbegroting ontvangen voordeel in beginsel en uitgezonderd sectoren waarvoor de communautaire wetgever een kortere termijn heeft voorzien, kunnen terugvorderen binnen een termijn van vier jaar. Wat de voordelen betreft die ten onrechte uit de gemeenschapsbegroting zijn ontvangen wegens vóór de inwerkingtreding van verordening nr. 2988/95 begane onregelmatigheden, heeft het Hof gepreciseerd dat de communautaire wetgever met de vaststelling van artikel 3, lid 1, van deze verordening, en onverlet lid 3 van dit artikel, aldus een algemene verjaringsregel heeft vastgelegd waardoor hij de periode gedurende welke de autoriteiten van de lidstaten, handelend in naam en voor rekening van de gemeenschapsbegroting, dergelijke ten onrechte ontvangen voordelen zouden of hadden moeten terugvorderen, bewust tot vier jaar heeft verkort (arrest Josef Vosding Schlacht‑, Kühl- und Zerlegebetrieb e.a., punt 147 supra, punten 27‑29).
149. Het Hof heeft daar ten slotte uit afgeleid dat krachtens artikel 3, lid 1, eerste alinea, van verordening nr. 2988/95 met betrekking tot elk bedrag dat een marktdeelnemer ten onrechte heeft ontvangen wegens een vóór de inwerkingtreding van verordening nr. 2988/95 begane onregelmatigheid, de verjaring in beginsel moet worden geacht te zijn ingetreden wanneer enige handeling ontbreekt waardoor die verjaring in de vier jaar nadat een dergelijke onregelmatigheid is begaan, is gestuit, welke stuitingshandeling volgens artikel 3, lid 1, derde alinea, van deze verordening moet worden gezien als een ter kennis van de betrokkene gebrachte onderzoekshandeling of daad van vervolging van de onregelmatigheid door de bevoegde autoriteit (arrest Josef Vosding Schlacht‑, Kühl- und Zerlegebetrieb e.a., punt 147 supra, punt 32).
150. Het Gerecht is van oordeel dat deze beginselen mutatis mutandis van toepassing zijn wanneer de betrokken maatregel door de Commissie is vastgesteld krachtens artikel 4, leden 1 tot en met 3, juncto artikel 1, leden 1 en 2, van verordening nr. 2988/95, daar deze verordening een algemene regeling is die is gericht tot elke – nationale dan wel communautaire – autoriteit waarvoor de vereisten gelden van goed financieel beheer en van controle of de begrotingsmiddelen van de Gemeenschappen voor de vastgestelde doelen worden gebruikt, als bedoeld in de derde en de dertiende overweging van de considerans van verordening nr. 2988/95.
151. Daaruit volgt dat artikel 3, lid 1, eerste alinea, van verordening nr. 2988/95 in casu van toepassing is, hoewel de feiten die ten grondslag liggen aan de onregelmatige verkrijging van de litigieuze financiële bijstand van vóór de inwerkingtreding van die verordening dateren.
152. De Commissie betoogt echter dat gesteld al dat artikel 3, lid 1, eerste alinea, van verordening nr. 2988/95 van toepassing is, de verjaring niet was ingetreden op het tijdstip waarop de bestreden beschikking werd vastgesteld. De litigieuze onregelmatigheid was immers voortdurend of voortgezet van aard in de zin van de tweede alinea van deze bepaling, omdat IPK in strijd met haar informatie‑ en loyaliteitsverplichting jegens de Commissie, tot op heden is blijven ontkennen dat zij had deelgenomen aan heimelijke afspraken teneinde op onregelmatige wijze de litigieuze financiële bijstand te verkrijgen.
153. Wat dit betreft dient in herinnering te worden gebracht dat een onregelmatigheid voortdurend of voortgezet is in de zin van artikel 3, lid 1, tweede alinea, van verordening nr. 2988/95, wanneer zij is begaan door een marktdeelnemer die economische voordelen haalt uit een geheel van soortgelijke handelingen die inbreuk maken op dezelfde bepaling van gemeenschapsrecht (arrest Hof van 11 januari 2007, Vonk Dairy Products, C‑279/05, Jurispr. blz. I‑239, punten 41 en 44).
154. In casu kan, anders dan de Commissie betoogt, de aan IPK verweten onregelmatigheid, die erin bestaat dat zij heeft deelgenomen aan heimelijke afspraken met Tzoanos teneinde de litigieuze financiële bijstand te verkrijgen, niet worden beschouwd als voortdurend of voortgezet in die zin van deze bepaling.
155. Deze onregelmatigheid deed zich immers voor bij de indiening van het verzoek om financiële bijstand voor het Ecodata-project door IPK en was voltrokken hetzij bij de vaststelling van de toekenningsbeschikking die de toezegging van de begrotingsautoriteit bevatte om haar de litigieuze financiële bijstand te betalen, hetzij op zijn laatst toen IPK de verklaring van de ontvanger heeft ondertekend en teruggezonden aan de Commissie (zie punt 13 hierboven), waardoor deze toezegging juridisch bindend werd.
156. In die omstandigheden doet het niet ter zake dat IPK tot op heden haar verzoek heeft gehandhaafd door bij herhaling te ontkennen dat zij aan de litigieuze onregelmatigheid heeft deelgenomen, of dat deze zelfs maar heeft bestaan, welk verzoek zijn rechtsgrondslag vindt in feiten die in 1992 waren begaan en beëindigd (zie in die zin naar analogie, arrest La Canne/Commissie, punt 147 supra, punten 65‑67).
157. Bovendien vormt het feit dat deze feiten bij herhaling zijn betwist, niet alleen tegenover de Commissie, maar tevens voor de rechterlijke instanties van de Unie – hoe discutabel dit ook mag zijn gelet op de vaststellingen in de punten 129 tot en met 144 hierboven en gelet op de informatie‑ en loyaliteitsverplichting van de ontvanger van de communautaire financiële bijstand (zie in die zin arrest José Martí Peix/Commissie, punt 123 supra, punt 52) – hoe dan ook niet een onregelmatige gedraging die identiek of vergelijkbaar is met de aanvankelijke litigieuze onregelmatigheid en evenmin een gedraging die inbreuk maakt op dezelfde bepalingen van gemeenschapsrecht in de zin van de in punt 153 hierboven aangehaalde rechtspraak.
158. Bijgevolg is artikel 3, lid 1, tweede alinea, eerste volzin, van verordening nr. 2988/95 in casu niet van toepassing.
159. Daaruit volgt dat de verjaringstermijn van vier jaar in de zin van artikel 3, lid 1, eerste alinea, van verordening nr. 2988/95 inging, hetzij op 22 april 1992, datum waarop IPK het verzoek om financiële bijstand voor het Ecodata-project heeft ingediend, hetzij op 4 augustus 1992, datum waarop de toekenningsbeschikking is vastgesteld, hetzij, op zijn laatst, op 23 september 1992, datum waarop IPK de verklaring van de ontvanger heeft ondertekend en teruggezonden aan de Commissie (zie punt 13 hierboven). Dientengevolge zou die termijn in het eerste geval zijn verstreken op 22 april 1996, in het tweede geval op 4 augustus 1996 en in het derde geval op 23 september 1996. Los van de vraag welke van deze data in het onderhavige geval relevant moet worden geacht voor de berekening van de verjaringstermijn van vier jaar, moet worden vastgesteld dat de bestreden beschikking is vastgesteld op 13 mei 2005, dat wil zeggen lange tijd na het verstrijken van die termijn, tenzij wordt aangenomen dat deze termijn was geschorst in de zin van artikel 6 van verordening nr. 2988/95 of gestuit in de zin van artikel 3, lid 1, derde alinea, eerste volzin, daarvan.
160. In dit verband moet om te beginnen worden vastgesteld, zoals de Commissie in antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht heeft erkend, dat artikel 6, lid 1, van verordening nr. 2988/95 enkel van toepassing is op sancties en niet op administratieve maatregelen en dat zij hoe dan ook in casu geen handeling heeft verricht om de verjaringstermijn te schorsen.
161. Vervolgens moet worden bepaald of deze termijn was gestuit door onderzoekshandelingen of daden van vervolging van de litigieuze onregelmatigheid, vastgesteld door de Commissie, in de zin van artikel 3, lid 1, derde alinea, eerste volzin, van verordening nr. 2988/95. Deze bepaling vereist immers dat er sprake is van een „onderzoekshandeling of daad van vervolging van de [betrokken] onregelmatigheid door de bevoegde autoriteit, mits deze de betrokkene ter kennis is gebracht”.
162. Volgens de Commissie vormt de weigeringsbeschikking van 3 augustus 1994 een dergelijke stuiting van de verjaringstermijn van vier jaar. Echter zelfs indien het argument van de Commissie gegrond zou zijn en de termijn vanaf 3 augustus 1994 opnieuw ging lopen, dan nog was deze bij gebreke van een nieuwe stuiting, op 3 augustus 1998 verstreken. Voorts blijkt zowel uit het arrest IPK-München/Commissie, punt 23 supra (punten 90 en 91), als uit het arrest IPK‑München en Commissie, punt 28 supra (punten 67‑71), dat de weigeringsbeschikking van 3 augustus 1994 niet de litigieuze onregelmatigheid betrof, te weten de heimelijke afspraken met Tzoanos, en dat deze onregelmatigheid bijgevolg niet het voorwerp van de eerste litigieuze procedure vormde. Deze betrof enkel de kwestie van de slechte uitvoering van het Ecodata-project waardoor de Commissie ertoe was gebracht te weigeren het tweede deel van de litigieuze financiële bijstand te betalen. Anders dan de Commissie stelt kan de weigeringsbeschikking van 3 augustus 1994 dus niet worden aangemerkt als een onderzoekshandeling of daad van vervolging van de litigieuze onregelmatigheid, zoals in de bestreden beschikking aan IPK wordt verweten.
163. Bovendien vormen ook de proceshandelingen van de Commissie gedurende de eerste litigieuze procedure om de litigieuze onregelmatigheid a posteriori door de Unierechter te doen vaststellen, geen stuiting van de verjaringstermijn van vier jaar.
164. Hoewel IPK, als verzoekende partij in die procedure, wel in kennis was gesteld van deze handelingen, betroffen zij geen onderzoekshandeling of daad van vervolging van de litigieuze onregelmatigheid, doch werd daardoor enkel de Unierechter in kennis gesteld van nieuwe feiten en bewijzen om de verdediging van de wettigheid van de weigeringsbeschikking van 3 augustus 1994 te versterken, waarin niet naar deze onregelmatigheid werd verwezen. Vaststaat immers dat de Commissie in dat stadium nog geen administratieve procedure had ingeleid om de litigieuze onregelmatigheid te onderzoeken of te vervolgen. Zoals het Gerecht in punt 92 van het arrest IPK-München/Commissie, punt 23 supra, heeft vastgesteld, indien de Commissie na weigeringsbeschikking van 3 augustus 1994 tot de zienswijze was gekomen dat de door haar aangevoerde nieuwe aanwijzingen volstonden om te concluderen dat er sprake was van onrechtmatige heimelijke afspraken tussen Tzoanos, 01‑Pliroforiki en IPK waardoor de toekenningsprocedure ongeldig werd, had zij, in plaats van tijdens de eerste litigieuze procedure een motivering te geven die in genoemde beschikking niet voorkwam, deze beschikking kunnen intrekken en een nieuwe beschikking kunnen vaststellen die niet alleen een weigering tot uitbetaling van het tweede deel van de financiële bijstand zou inhouden, maar ook een bevel om het reeds betaalde deel terug te betalen. De Commissie heeft echter opzettelijk niet aldus gehandeld en er de voorkeur aan gegeven de definitieve uitkomst van de eerste litigieuze procedure af te wachten, hoewel von Moltke reeds op 25 januari 1996, na de getuigenis van Franck, had voorgesteld een procedure in te leiden tot terugbetaling van alle litigieuze financiële bijstand wegens aanvankelijke onregelmatigheid.
165. Daar de verjaringstermijn van vier jaar niet uiterlijk op 23 september 1996 was gestuit, was de vervolging van de litigieuze onregelmatigheid op het tijdstip waarop de brief van 30 september 2004 werd verzonden (zie punt 30 hierboven) en de bestreden beschikking werd vastgesteld, dus verjaard in de zin van artikel 3, lid 1, eerste alinea, eerste volzin, van verordening nr. 2988/95.
166. Derhalve dient het eerste middel te worden toegewezen en moet de bestreden beschikking nietig worden verklaard, zonder dat de andere middelen en grieven van IPK hoeven te worden onderzocht.
Kosten
167. Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd.
168. Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van de IPK worden verwezen in de kosten, met inbegrip van die welke op de procedure in kort geding zijn gevallen.
HET GERECHT (Derde kamer)
Dictum
rechtdoende, verklaart:
1) De beschikking van de Commissie van 13 mei 2005 [ENTR/01/Audit/RVDZ/ss D(2005) 11382] houdende intrekking van de beschikking van de Commissie van 4 augustus 1992 (003977/XXIII/A3 – S92/DG/ENV8/LD/kz) waarbij in het kader van het Ecodata-project 530 000 ecu aan financiële bijstand is toegekend, wordt nietig verklaard.
2) De Europese Commissie wordt verwezen in de kosten, daaronder begrepen die welke op het kort geding zijn gevallen.