62015TJ0577
ÜLDKOHTU OTSUS (esimene koda)
29. mai 2018 (
*1
)
Euroopa Liidu kaubamärk – Kehtetuks tunnistamise menetlus – Euroopa Liidu sõnamärk SHERPA – Varasem siseriiklik sõnamärk SHERPA – Osaline kehtetuks tunnistamine – Vaidlusese apellatsioonikojas – Kaubamärgi tegelik kasutamine – Määruse (EÜ) nr 207/2009 artikli 42 lõige 2 (nüüd määruse (EL) 2017/1001 artikli 47 lõige 2) – Määruse nr 207/2009 artikli 53 lõike 1 punkt a (nüüd määruse 2017/1001 artikli 60 lõike 2 punkt a) – Suhteline keeldumispõhjus – Segiajamise tõenäosus – Määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punktid a ja b (nüüd määruse 2017/1001 artikli 8 lõike 1 punktid a ja b)
Kohtuasjas T‑577/15,
Xabier Uribe-Etxebarría Jiménez, elukoht Erandio (Hispaania), esindaja: advokaat M. Esteve Sanz,
hageja,
versus
Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Amet (EUIPO), esindaja: J. Crespo Carrillo,
kostja,
teine pool EUIPO apellatsioonikoja menetluses, menetlusse astuja Üldkohtus oli
Núcleo de comunicaciones y control, SL, asukoht Madrid (Hispaania), esindajad: advokaadid P. López Ronda, G. Macías Bonilla, G. Marín Raigal ja E. Armero Lavie,
mille ese on hagi EUIPO teise apellatsioonikoja 17. juuli 2015. aasta otsuse (asi R 1135/2014‑2) peale, mis käsitleb Núcleo de comunicaciones y controli ja X. Uribe-Etxebarría Jiménezi vahelist kehtetuks tunnistamise menetlust,
ÜLDKOHUS (esimene koda),
koosseisus: president I. Pelikánová, kohtunikud P. Nihoul (ettekandja) ja J. Svenningsen,
kohtusekretär: vanemametnik J. Palacio González,
arvestades hagiavaldust, mis saabus Üldkohtu kantseleisse 1. oktoobril 2015,
arvestades EUIPO kostja vastust, mis saabus Üldkohtu kantseleisse 14. jaanuaril 2016,
arvestades menetlusse astuja seisukohti, mis saabusid Üldkohtu kantseleisse 12. veebruaril 2016,
arvestades kohtuasja ümbermääramist esimesele kojale ja uue ettekandja-kohtuniku määramist,
arvestades Üldkohtu kirjalikke küsimusi hagejale ja EUIPO‑le ning viimaste vastuseid nendele küsimustele, mis saabusid Üldkohtu kantseleisse vastavalt 16. ja 15. detsembril 2016,
arvestades 28. novembril 2017 toimunud kohtuistungil esitatut,
on teinud järgmise
otsuse
Vaidluse taust
1
Hageja Xabier Uribe-Etxebarría Jiménez esitas 26. mail 2011 Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Ametile (EUIPO) vastavalt nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määrusele (EÜ) nr 207/2009 Euroopa Liidu kaubamärgi kohta (ELT 2009, L 78, lk 1), muudetud redaktsioonis (asendatud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 14. juuni 2017. aasta määrusega (EL) 2017/1001 Euroopa Liidu kaubamärgi kohta (ELT 2017, L 154, lk 1)), ELi kaubamärgi registreerimise taotluse.
2
Kaubamärk, mille registreerimist taotleti, on sõnaline tähis SHERPA.
3
Kaubad ja teenused, mille jaoks registreerimist taotleti, kuuluvad eeskätt 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud redaktsioonis) klassidesse 9 ja 42. Kaubamärgitaotluse kohaselt vastavad need kaubad ja teenused kummaski klassis järgmisele kirjeldusele:
–
klass 9: „pihu- ja mobiildigitaalelektronseadmed telefonikõnede tegemiseks ja vastuvõtuks, faksid, elektronpost, videosisu, sõnumid, muusika, audiovisuaal- ja multimeediumsisu ja muud digitaalsed andmed; MP3-esitid ja muud digitaalsed audio- ja videomängijad; pihuarvutid, PDAd, elektronmärkmikud, sülearvutid; magnetandmekandjad; telefonid, mobiiltelefonid, elektronmänguseadmed, videotelefonid, fotoaparaadid; raadiovastuvõtjad; raadiosaatjad; videokaamerad; arvutiriist- ja tarkvara; tark- ja püsivara, see tähendab operatsioonisüsteemi programmid, andmete sünkroniseerimisprogrammid ja rakenduse arendusriista programmid personaal- ning pihuarvutite tarbeks; märgituvastustarkvara, telefoni kasutamise tarkvara, mobiiltelefonitarkvara; telefonsidel põhinevad andmetaasteseadmed ja -tarkvara; sõnumite ümbersuunamise tarkvara; mängutarkvara; eelsalvestatud arvutiprogrammid personaalseks infotöötluseks; andmebaasi juhtimise tarkvara; sõnumivahetuse ja elektronposti tarkvara; andmebaasi sünkroniseerimise tarkvara; arvutiprogrammid sidusandmebaaside pöörduseks, sirvimiseks ning neis otsingute tegemiseks; arvutiriist- ja tarkvara integreeritud telefoniside pakkumiseks arvutipõhise ülemaailmse teabevõrguga; pihu- ja mobiildigitaalelektronseadmete osad ja tarvikud; mobiiltelefonide osad ja tarvikud; mobiiltelefoni katted; mobiiltelefoni kestad; nahast või kunstnahast mobiiltelefoni kestad; riidest või tekstiilimaterjalist mobiiltelefoni katted; patareid ja akud; laadimisakud; laadijad; elektriakude laadijad; kõrvaklapid; stereokuularid, kõrvasisesed kuularid; stereokõlarikastid; kõlarid; kodukõlarid; kõlarid isiklike stereoseadmete jaoks; mikrofonid; autode heliseadmed; pihudigitaalelektonseadmete ühendus- ja laadimisseadmed; elektrooniliselt loetavad, masinloetavad või arvutiga loetavad käsiraamatud kasutuseks koos ja müüduna komplektis kõigi eespool nimetatud kaupadega; kõigi eelnevate kaupade osad ja tarvikud, välja arvatud televisiooni- ja muude programmide valimise seadmed ja instrumendid ning selgelt välja arvatud militaarsõidukite ja ATVdega (militaarsed või mitte) seoses kasutatavad igat sorti kaubad ja igat sorti militaareesmärki teenivad kaubad“;
–
klass 42: „teaduslikud teenused; tööstuslikud analüüsid ja uuringud teenusena; arvutiriist- ja tarkvara projekteerimine ja arendus; audiovisuaaltarkvara ja multimeediumi alased konsultatsiooniteenused; otsingumootorite pakkumine teabe leidmiseks sidevõrkude kaudu; rakendusteenuste pakkuja (ASP) teenused, mis hõlmavad muusika sidustellimisteenusega seoses kasutatavat tarkvara, tarkvara, mis võimaldab kasutajatel mängida ja programmeerida muusika ning meelelahutusega seonduvat audio-, video-, teksti- ja multimeediumsisu, ja tarkvara muusikaliste helisalvestiste, meelelahutusega seotud audio-, video-, teksti- ja multimeediumsisuga; sellise tarkvara, mida ei ole võimalik elektrooniliselt alla laadida, ajutise kasutuse võimaldamine, mille abil kasutajad saavad programmeerida audio-, video- ja tekstisisu ning muid multimeediume, sealhulgas muusika, kontserdid, videod, raadio, televisioon, uudised, sport, mängud, kultuurisündmused ja meelelahutusega seonduvad programmid; veebivahendite kättesaadavaks tegemine ülemaailmse arvutivõrgu kaudu, et kasutajad saaksid programmeerida audio-, video- ja tekstisisu ning muude multimeediumide, sealhulgas muusika, kontsertide, videote, raadio, televisiooni, uudiste, spordi, mängude, kultuurisündmuste ja meelelahutusega seonduvate programmide kava nende levitamise aja järgi; ülemaailmses arvutivõrgus teavet leida võimaldavate otsingumootorite pakkumine; otsingumootorite käitamine; informaatikaalased nõustamis- ja tugiteenused arvutiketastele salvestatud teabe sirvimiseks, kusjuures kõik need klassi 42 teenused ei ole mingil juhul seotud juurdepääsu pakkumisega (tarkvara) vallasvara ja muude kaubeldavate finantsinstrumentidega tehingute tegemiseks ja nende täitmiseks kasutatavatele ostu-müügiplatvormidele (välja arvatud internetiühenduse pakkumine)“.
4
Kaubamärgitaotlus avaldati 20. juuli 2011. aasta väljaandes Bulletin des marques communautaires nr 135/2011 ja sõnaline tähis SHERPA registreeriti 27. aprillil 2012 ELi kaubamärgina numbriga 10000339.
5
Menetlusse astuja Núcleo de comunicaciones y control, SL, esitas 23. novembril 2012 EUIPO‑le määruse nr 207/2009 artikli 53 lõike 1 punkti a (nüüd määruse 2017/1001 artikli 60 lõike 1 punkt a) – koostoimes selle määruse artikli 8 lõike 1 punktidega a ja b (nüüd määruse 2017/1001 artikli 8 lõike 1 punktid a ja b) – alusel kehtetuks tunnistamise taotluse.
6
Taotlus esitati seoses kõigi vaidlustatud kaubamärgiga hõlmatud kaupade ja teenustega ning põhines varasema kaubamärgi olemasolul; selliseks varasemaks kaubamärgiks on 22. märtsil 1999 numbriga 2187342 registreeritud Hispaania sõnamärk SHERPA kaupade jaoks, mis kuuluvad klassi 9 ja vastavad järgmisele kirjeldusele: „andmetöötlussüsteemid ja eeskätt seire- ja kontrollsüsteemid“.
7
Hageja nõudis tühistamisosakonnas, et menetlusse astuja tõendaks varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist. See nõue põhines määruse nr 207/2009 artikli 57 lõigetel 2 ja 3 (nüüd määruse 2017/1001 artikli 64 lõiked 2 ja 3), mille kohaselt ELi kaubamärgi omanik võib nõuda selle tõendamist, et varasemat kaubamärki on viie aasta jooksul enne kehtetuks tunnistamise taotluse esitamise kuupäeva tegelikult kasutatud territooriumil, kus see on kaitstud.
8
Menetlusse astuja vastas sellele nõudele tegelikku kasutamist tõendavate dokumentide esitamisega.
9
Hageja muutis 31. juulil 2013 oma kaubamärgitaotlust, lisades klassi 9 kuuluvate kaupade loetelu lõppu järgmise piirangu (edaspidi „piirang“): „selgelt välja arvatud seire- ja kontrollsüsteemid ning seireks ja kontrolliks mõeldud andmetöötlussüsteemid“.
10
Menetlusse astuja teavitas oma 11. oktoobri 2013. aasta märkustes EUIPOt sellest, et vaatamata piirangu lisamisele, ei võta ta oma vaidlustatud kaubamärgi kehtetuks tunnistamise taotlust tagasi.
11
EUIPO tühistamisosakond tegi 27. veebruaril 2014 otsuse, millega rahuldas osaliselt menetlusse astuja esitatud kehtetuks tunnistamise taotluse. Ta asus selles otsuses seisukohale, et menetlusse astuja esitatud tõendid tõendasid varasema kaubamärgi kasutamist ainult seoses andmetöötlussüsteemide ning seire- ja kontrollsüsteemidega tööstusprotsessides.
12
Hageja esitas 25. aprillil 2014 EUIPO‑le tühistamisosakonna otsuse peale määruse nr 207/2009 artiklite 58–64 (nüüd määruse 2017/1001 artiklid 66–71) alusel kaebuse.
13
Kaebemenetluse raames esitas hageja 27. juunil 2014 selgituse oma kaebuse aluste kohta. Samal päeval esitas ta EUIPO‑le ka dokumendi „Täiendav selgitus kaebuse aluste kohta“. Mõlemad dokumendid esitati enne selleks ettenähtud tähtaja möödumist.
14
EUIPO teine apellatsioonikoda jättis 17. juuli 2015. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud otsus“) kaebuse rahuldamata. Kuivõrd apellatsioonikoda leidis, et kumbki pool ei olnud väljendanud oma mittenõustumist tühistamisosakonna poolt varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise tõendatusele antud hinnanguga, siis piirdus ta kaebuse läbivaatamisel selle analüüsimisega, kuidas oli kohaldatud määruse nr 207/2009 artikli 53 lõike 1 punkti a koostoimes sama määruse artikli 8 lõike 1 punktidega a ja b.
15
Selle analüüsi raames määras apellatsioonikoda kindlaks kaubamärkide hindamisel arvessevõetava avalikkuse. Tema arvates tuli asjaomane avalikkus kindlaks määrata sõltuvalt asjaomastest kaupadest ja teenustest. Klassi 9 kuuluvate kaupade puhul olid selleks lai avalikkus ja eriala asjatundjad, samas kui klassi 42 kuuluvate teenuste puhul olid selleks ainult eriala asjatundjad (vaidlustatud otsuse punkt 26).
16
Kaupade ja teenuste võrdlust puudutavas osas kordas apellatsioonikoda tühistamisosakonna antud hinnangut, mille kohaselt teatavad klassi 9 kuuluvad kaubad on identsed varasema kaubamärgiga hõlmatud klassi 9 kuuluvate kaupadega (vaidlustatud otsuse punktid 32, 33 ja 34). Nii nagu tühistamisosakond leidis ta lisaks, et teatavad muud vaidlustatud kaubamärgiga hõlmatud klassi 9 kuuluvad kaubad ning teatavad sama kaubamärgiga hõlmatud klassi 42 kuuluvad teenused on varasema kaubamärgiga hõlmatud kaupadega sarnased (vaidlustatud otsuse punktid 31, 36 ja 37).
17
Tähiste võrdlust puudutavas osas nõustus apellatsioonikoda tühistamisosakonna hinnanguga, mida pooled ei olnud vaidlustanud, järeldades, et tegemist on identsete tähistega (vaidlustatud otsuse punkt 39).
18
Eeltoodud asjaolude põhjal tegi apellatsioonikoda järelduse, et on tegemist topeltidentsuse juhuga, see tähendab, et identsed on nii tähised kui ka osa vastandatud kaupadest. Ta asus seisukohale, et lisaks esineb vastandatud kaubamärkide segiajamise tõenäosus vaidlustatud kaubamärgiga hõlmatud kaupade ja teenuste muu osa puhul, mis loeti sarnaseks (vaidlustatud otsuse punktid 40–47).
Poolte nõuded
19
Hageja palub Üldkohtul:
–
tühistada vaidlustatud otsus, ja
–
mõista kohtukulud, sealhulgas apellatsioonikoja menetlusega seoses kantud kulud välja EUIPO‑lt ja vajaduse korral menetlusse astujalt.
20
EUIPO palub Üldkohtul:
–
jätta hagi rahuldamata, ja
–
mõista kohtukulud välja hagejalt.
21
Menetlusse astuja palub Üldkohtul:
–
jätta hagi rahuldamata;
–
jätta vaidlustatud otsus muutmata, ja
–
mõista kohtukulud välja hagejalt.
Õiguslik käsitlus
22
Sissejuhatuseks tuleb märkida, et menetlusse astuja palub oma teises nõudes Üldkohtul jätta vaidlustatud otsus muutmata.
23
Sellega seoses tuleb märkida, et kuivõrd „vaidlustatud otsuse muutmata jätmine“ tähendab hagi rahuldamata jätmist, siis soovitakse selle nõudega sisuliselt, et Üldkohus jätaks hagi rahuldamata, ning seega langeb see kokku menetlusse astuja esimese nõudega (vt 11. juuli 2017. aasta kohtuotsus Dogg Label vs. EUIPO – Chemoul (JAPRAG), T‑406/16, ei avaldata, EU:T:2017:482, punkt 19 ja seal viidatud kohtupraktika).
24
Hageja on esitanud oma tühistamishagi põhistamiseks kolm väidet, millest esimene tugineb määruse nr 207/2009 artikli 63 lõike 1, artikli 64 lõike 1 ja artikli 76 lõike 1 (nüüd vastavalt määruse 2017/1001 artikli 70 lõige 1, artikli 71 lõige 1 ja artikli 95 lõige 1) rikkumisele, teine tugineb määruse nr 207/2009 artikli 57 lõigete 2 ja 3 – koostoimes selle sama määruse artikli 42 lõigetega 2 ja 3 (nüüd määruse 2017/1001 artikli 47 lõiked 2 ja 3) ning komisjoni 13. detsembri 1995. aasta määruse (EÜ) nr 2868/95, millega rakendatakse nõukogu määrus (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1995, L 303, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 189), eeskirjaga 22 (nüüd komisjoni 18. mai 2017. aasta delegeeritud määruse (EL) 2017/1430, millega täiendatakse määrust nr 207/2009 ning tunnistatakse kehtetuks määrused nr 2868/95 ja (EÜ) nr 216/96 (ELT 2017, L 205, lk 1), artikkel 10) – rikkumisele ja kolmas määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punktide a ja b rikkumisele.
Esimene väide, mille kohaselt keelduti analüüsimast varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist
25
Hageja heidab oma esimeses väites apellatsioonikojale ette, et ta ei analüüsinud varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist, samas kui ta oleks pidanud määruse nr 207/2009 artikli 63 lõike 1, artikli 64 lõike 1 ja artikli 76 lõike 1 alusel seda tegema.
26
Hageja põhjendab seda väidet kahe etteheitega.
Esimene etteheide, mille kohaselt ei analüüsitud tegelikku kasutamist, vaatamata sellekohasele taotlusele
27
Hageja väidab oma esimese etteheite raames, et apellatsioonikoda oli kohustatud tegelikku kasutamist analüüsima, sest ta oli sõnaselgelt taotlenud seda analüüsi oma selgituses kaebuse aluste kohta.
28
EUIPO ja menetlusse astuja leiavad, et see etteheide on põhjendamata.
29
Sissejuhatuseks tuleb märkida, et apellatsioonikoda ei kontrollinud vaidlustatud otsuses, kas on põhjendatud tühistamisosakonna hinnang varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise tõendatuse kohta, seepärast, et seda hinnangut ei olnud apellatsioonikojas vaidlustatud (vt eespool punkt 14).
30
Lisaks tuleb öelda, et hageja esitas oma kaebuse põhistamiseks apellatsioonikojale kaks selgitust.
31
Esimeses selgituses nõustus ta tühistamisosakonna poolt varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise kohta antud hinnanguga.
32
Teises selgituses, mis on esimest „täiendav“, märkis hageja eeskätt, „et [tema] huvides on, […] et apellatsioonikoda analüüsiks uuesti – nagu ta on kohustatud – kehtetuks tunnistamise taotluse esitaja esitatud tõendeid kasutamise kohta, mis on vaidlustatud seoses viimasele kuuluva varasema registreeritud kaubamärgiga ning millele tugineb tema esitatud kehtetuks tunnistamise taotlus, sest nii leiaks kinnitust, et seda taotlust põhjendada võimaldavat kaubamärgi piisavat kasutust ei ole tõendatud“, ning et „teise võimalusena leiaks nii kinnitust, et kaubamärki on kasutatud vaid väga piiratud moel ühe konkreetse kauba puhul, millel ei ole mingit pistmist hageja kaubamärgiga hõlmatud kaupade ja teenustega“ (teise selgituse leheküljed 2 ja 3).
33
Hageja väljendas nii oma tahet vaielda tühistamisosakonna poolt varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise kohta antud hinnangule vastu ning lisaks esitas ta selles teises selgituses tühistamisosakonna hinnangu ümberlükkamiseks mitu argumenti (teise selgituse leheküljed 3–8).
34
Nende argumentide põhjal väitis hageja, et tema arvates „ei saa teha järeldust, et [varasema] kaubamärgi tegelik kasutamine on tõendatud“ (teise selgituse lehekülg 8).
35
Nagu märkis EUIPO, nähtub eespool esitatust esiteks, et hageja on võtnud oma teises selgituses varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist puudutavas osas seisukoha, mis on vastupidine seisukohaga, mida ta kaitses sama küsimuse puhul oma esimeses selgituses, kusjuures teine dokument on üksnes esimest „täiendav“, mis EUIPO arvates osutab sellele, et teises selgituses esitatud teave on mõeldud ainuüksi esimeses väljendatud seisukohtade põhistamiseks.
36
Teiseks ilmneb, et hageja esitatud „täiendav selgitus“ sisaldab kahte üksteisele vasturääkivat osa, millest esimeses vaieldakse tühistamisosakonna antud hinnangule vastu ja teises nõustutakse sellega. Nagu eespool punktides 32–34 rõhutatud, vaidleb hageja nimelt ühelt poolt vastu selle selgituse lehekülgedel 2–8 esitatud seisukohale, mille tühistamisosakond võttis tegeliku kasutamise küsimuses. Teiselt poolt kinnitab ta selle selgituse leheküljel 8, et „nagu on märgitud minu eelmises selgituses, olen ma seega nõus tühistamisosakonna väitega, et „kehtetuks tunnistamise taotluse esitaja esitatud tõendid kasutamise kohta ei tõenda, et kaubamärki on kasutatud kogu selle suure kaubakategooria puhul, vaid tõendavad üksnes varasema kaubamärgi kasutamist andmetöötlussüsteemide ning seire- ja kontrollsüsteemide puhul tööstusprotsessides““.
37
Sellises olukorras astuks apellatsioonikoda hageja asemele, kui ta valiks viimase kaitstavate vastuoluliste seisukohtade vahel ning teeks deduktsiooni teel kindlaks need väited, millele nõue tema arvates tugineb. Kohtupraktika kohaselt on kaebaja ülesanne määrata kindlaks vaidluse raamid, esitades täpselt ja kokkulangevalt oma nõuded ja argumendid. Kaebaja esitatud dokumendid peavad võimaldama apellatsioonikojal muid allikaid kasutamata aru saada, miks kaebaja palub tal konkreetse otsuse tühistada või seda muuta (vt selle kohta 28. aprilli 2010. aasta kohtuotsus Claro vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Telefónica (Claro), T‑225/09, ei avaldata, EU:T:2010:169, punkt 28, ja 16. mai 2011. aasta kohtuotsus Atlas Transport vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Atlas Air (ATLAS), T‑145/08, EU:T:2011:213, punkt 41).
38
Üldkohtu istungil märkis hageja, et esimeses selgituses oli ära toodud tema põhiargumentatsioon, kuid et seda argumentatsiooni tuleb teise selgituse esitamisest tulenevalt pidada esitatuks teise võimalusena, kuivõrd teise selgitusega toimus – vaatamata sellele, et kõnealune selgitus esitati täiendavalt – hageja kaitses oluline pööre, kuivõrd sellest hetkest alates oli vaidlustatud otsuse suhtes esitatud kriitika suunatud peamiselt sellele varem vaidlustamata küsimusele.
39
Nagu täheldas kohtuistungil EUIPO, keda toetab selles küsimuses menetlusse astuja, tuleb sellega seoses märkida, et selgitused, mille pooled on EUIPO‑le esitanud, peavad vastavalt eespool punktis 37 viidatud kohtupraktikale olema arusaadavad muid allikaid kasutamata. Nagu on märgitud eespool punktides 35–38, ei vastanud käesolevas kohtuasjas hageja esitatud dokumendid nende esitamise hetkel sellele nõudele.
40
Neil tingimustel oli põhjendatud apellatsioonikoja otsus jätta hageja poolt teisena esitatud selgitus kõrvale selles sisalduva vasturääkivuse tõttu ning võttes arvesse asjaolu, et see selgitus oli esitatud vaid täiendavalt, kuna viimasega andis hageja mõista, et põhiargumentatsioon sisaldub esimesena esitatud selgituses.
41
Neil põhjustel tuleb hageja esitatud esimene etteheide põhjendamatuna tagasi lükata.
Teine etteheide, mis puudutab EUIPO instantside tegevuse järjepidevust ning kaebuse devolutiivset toimet
42
Hageja väidab oma teises etteheites, et apellatsioonikoda oli kohustatud analüüsima varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist ka sellekohase taotluse puudumisel. Tema arvates oli selline analüüs taotluse olemasolust sõltumata kohustuslik, sest see tuleneb EUIPO instantside tegevuse järjepidevuse põhimõttest ning selles kontekstis kaebuse esitamise devolutiivsest toimest. Sellest põhimõttest ja toimest tuleneb tema arvates, et apellatsioonikojad peavad oma otsuste tegemisel võtma arvesse kõiki faktilisi ja õiguslikke asjaolusid, millele pooled on esimeses astmes tuginenud.
43
EUIPO ja menetlusse astuja vaidlevad hageja väidetele vastu.
44
Sel puhul on oluline juhtida tähelepanu asjaolule, et kohtupraktika kohaselt lisab varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise tõendamise nõue kehtetuks tunnistamise menetlusse varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise kohta käiva spetsiifilise ja eelnevalt lahendamisele kuuluva küsimuse, millele tuleb selle esitamise korral kaubamärgiomaniku poolt leida vastus enne kehtetuks tunnistamise taotluse enda kohta otsuse tegemist (13. septembri 2010. aasta kohtuotsus Inditex vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Marín Díaz de Cerio (OFTEN), T‑292/08, EU:T:2010:399, punkt 31).
45
See spetsiifiline ja eelnevalt lahendamisele kuuluv laad johtub tõsiasjast, et tegeliku kasutamise analüüsi tulemusel tehakse kindlaks, kas kehtetuks tunnistamise taotluse läbivaatamisel saab varasemat kaubamärki käsitada asjaomaste kaupade või teenuste jaoks registreeritud kaubamärgina. See analüüs ei kuulu seega kehtetuks tunnistamise taotluse enda – mille aluseks on selle kaubamärgiga segiajamise tõenäosus – läbivaatamise raamesse (vt selle kohta 13. septembri 2010. aasta kohtuotsus OFTEN, T‑292/08, EU:T:2010:399, punkt 33).
46
Eelnevast järeldub, et kui tegeliku kasutamise küsimust ei ole apellatsioonikojas sõnaselgelt tõstatatud, siis ei kujuta see endast õigusküsimust, mida apellatsioonikoda peab oma menetluses oleva vaidluse lahendamiseks tingimata analüüsima. Neil asjaoludel tuleb sellist küsimust pidada apellatsioonikoja menetluse esemesse mittekuuluvaks (vt 12. märtsi 2014. aasta kohtuotsus El Corte Inglés vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Technisynthese (BTS), T‑592/10, ei avaldata, EU:T:2014:117, punkt 21 ja seal viidatud kohtupraktika).
47
Sellest tuleneb, et vastupidi hageja väitele ei ole EUIPO instantside tegevuse järjepidevuse ja apellatsioonikojale esitatud kaebuse devolutiivse toime tagajärg see, et apellatsioonikoda peab automaatselt lahendama küsimused varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise kohta, kui kaebaja ei ole neid küsimusi apellatsioonikojas sõnaselgelt tõstatanud.
48
Esimese väite teine etteheide tuleb seega tagasi lükata ning esimesele etteheitele antud vastust arvestades tuleb tagasi lükata ka esimene väide tervikuna.
Teine väide, mille kohaselt on varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise tõendamiseks esitatud tõendite analüüsimisel tehtud hindamisviga
49
Hageja teise väite kohaselt on tühistamisosakonna otsuses tehtud seoses varasema kaubamärgi kasutamisega hindamisviga, millega rikutakse määruse nr 207/2009 artikli 42 lõiget 2 ja määruse nr 2868/95 eeskirja 22. Vastates Üldkohtu poolt kohtuistungil esitatud küsimusele, täpsustas hageja, et selle väite kohaselt on rikutud ka määruse nr 207/2009 artikli 57 lõikeid 2 ja 3, mis käsitlevad varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise tõendamist kehtetuks tunnistamise menetluse raames.
50
Hageja täpsustab oma kirjalikes dokumentides, et see väide on esitatud teise võimalusena ning Üldkohus peab seda analüüsima vaid juhul, kui ta lükkab eespool käsitletud esimese väite tagasi. Kuivõrd esimene väide lükati eespool punktis 48 tagasi, siis tuleb analüüsida teist väidet. Teise võimalusena esitatud väite raames analüüsib hageja menetlusse astuja poolt tühistamisosakonna menetluse käigus esitatud mitut dokumenti, paludes Üldkohtul tuvastada, et neil dokumentidel puudub varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise tuvastamiseks nõutav tõendusjõud.
51
EUIPO ja menetlusse astuja vaidlevad selle väite vastuvõetavusele ning põhjendatusele vastu.
52
Selles osas tuleb täheldada, et kohtupraktika kohaselt on kaubamärgi valdkonnas Üldkohtule esitatud hagide eesmärk kontrollida EUIPO apellatsioonikodade otsuste õiguspärasust. Seda tehes ei saa Üldkohus uuesti analüüsida faktilisi asjaolusid, arvestades esimest korda alles talle esitatud tõendeid (vt 16. aprilli 2015. aasta kohtuotsus Matratzen Concord vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – KBT (ARKTIS), T‑258/13, ei avaldata, EU:T:2015:207, punkt 46 ja seal viidatud kohtupraktika).
53
Käesolevas kohtuasjas on selge, et apellatsioonikoda ei analüüsinud autonoomselt ja terviklikult menetlusse astuja poolt varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise tõendamiseks esitatud tõendeid ning ta ei olnud selleks kohustatud, kuivõrd hageja ei olnud talle sellesisulist selget taotlust esitanud.
54
Sellest tuleneb, et vastavalt eespool punktis 52 nimetatud kohtupraktikale ei saa Üldkohus neid tõendeid analüüsida ning teine väide tuleb tagasi lükata.
Kolmas väide, mille kohaselt tehti kaupade ja teenuste identsuse või sarnasuse hindamisel vigu
55
Hageja heidab oma kolmandas väites, mille kohaselt on rikutud määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkte a ja b, apellatsioonikojale ette vigu vastandatud kaubamärkidega hõlmatud kaupade ja teenuste identsuse või sarnasuse hindamisel.
56
Hageja täpsustab oma kirjalikes dokumentides, et see väide on esitatud kolmanda võimalusena ning seda tuleb analüüsida juhul, kui vaidlustatud otsust ei tühistata esimese ja teise väite alusel. Kuivõrd esimene ja teine väide lükati tagasi, siis tuleb kontrollida kolmandat väidet, analüüsides esiteks apellatsioonikoja kaalutlusi seoses asjaomase avalikkuse ja tähiste võrdlusega.
Asjaomane avalikkus
57
Segiajamise tõenäosuse hindamisel tuleb aluseks võtta asjaomase kaubakategooria keskmine tarbija, lähtudes esiteks sellest, et see tarbija on piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelik ja arukas, ning teiseks sellest, et tema tähelepanu aste võib lähtuvalt asjaomaste kaupade või teenuste kategooriast varieeruda (vt 13. veebruari 2007. aasta kohtuotsus Mundipharma vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, EU:T:2007:46, punkt 42 ja seal viidatud kohtupraktika).
58
Apellatsioonikoda tuvastas vaidlustatud otsuse punktis 26, et klassi 9 kuuluvate kaupade puhul hõlmab asjaomane avalikkus esiteks laia avalikkust ja teiseks eriala asjatundjaid, kelleks on spetsiifiliste kutsealaste teadmiste või spetsiifilise kutsealase kogemusega ettevõtjad. Apellatsioonikoda märkis samas punktis, et klassi 42 kuuluvate teenuste sihtgrupp on teaduslike ja tehniliste teadmistega avalikkus, kelle tähelepanu aste on kõrgem. Kuivõrd hageja ei ole neid hinnanguid vaidlustanud ja need on põhjendatud, siis võib Üldkohus neid kinnitada.
59
Apellatsioonikoda leidis vaidlustatud otsuse punktis 25 peale selle – ilma et hageja oleks seda vaidlustanud –, et asjaomane territoorium on Euroopa Liidu territoorium. Vastates kohtuistungil esitatud küsimusele, möönis EUIPO, et ta eksis asjaomast territooriumi niimoodi määratledes, kuid väitis, et see eksimus ei mõjuta kuidagi vaidlustatud otsuse õiguspärasust. Hageja väitis, et see eksimus võis mõjutada hinnangut, mis anti vastandatud kaubamärkide kontseptuaalsele sarnasusele. Sellega seoses tuleb märkida, et ehkki apellatsioonikoda eksis, kuivõrd asjaomane territoorium, mida tuleb arvesse võtta, on Hispaania territoorium, sest varasema kaubamärgi näol on tegemist Hispaania kaubamärgiga, ei ole sel eksimusel mingit mõju vaidlustatud otsuse õiguspärasusele. Nimelt ei saa see eksimus kuidagi mõjutada vastandatud kaubamärkide visuaalse, foneetilise või isegi kontseptuaalse sarnasuse hindamist, sest need kaubamärgid on identsed, ega asjaomaste kaupade ja teenuste sarnasuse hindamist, kuivõrd viimane ei saa sõltuda asjaomasest territooriumist; viimast ei ole pealegi käesolevas kohtuasjas väidetud.
Tähiste võrdlus
60
Apellatsioonikoda asus käesolevas kohtuasjas vaidlustatud otsuse punktis 39 seisukohale, et kuivõrd vastandatud tähised koosnevad ainuüksi sõnast „sherpa“, siis on need identsed. Kuivõrd see järeldus on ilmselge ning hageja ei ole seda vaidlustanud, siis võib seda kinnitada.
Kaupade ja teenuste võrdlus
– Esimene etteheide, mis käsitleb varasema kaubamärgiga hõlmatud klassi 9 kuuluvate kaupade ja vaidlustatud kaubamärgiga hõlmatud klassi 42 kuuluvate teenuste sarnasuse hindamist
61
Apellatsioonikoda asus vaidlustatud otsuses seisukohale, et hageja esitatud registreerimistaotluses nimetatud teatavad klassi 42 kuuluvad teenused on varasema kaubamärgiga hõlmatud klassi 9 kuuluvate kaupadega sarnased.
62
Hageja on selle hinnangu vaidlustanud seoses järgmiste teenustega: „audiovisuaaltarkvara ja multimeediumi alased konsultatsiooniteenused; otsingumootorite pakkumine teabe leidmiseks sidevõrkude kaudu; ülemaailmses arvutivõrgus teavet leida võimaldavate otsingumootorite pakkumine“.
63
Hageja vaidleb vastu apellatsioonikoja järeldusele sarnasuse kohta ka seoses järgnevate teenustega: „rakendusteenuste pakkuja (ASP) teenused, mis hõlmavad muusika sidustellimisteenusega seoses kasutatavat tarkvara; tarkvara, mis võimaldab kasutajatel mängida ja programmeerida muusika ning meelelahutusega seonduvat audio-, video-, teksti- ja multimeediumsisu, ja tarkvara muusikaliste helisalvestiste, meelelahutusega seotud audio-, video-, teksti- ja multimeediumsisuga; sellise tarkvara, mida ei ole võimalik elektrooniliselt alla laadida, ajutise kasutuse võimaldamine, mille abil kasutajad saavad programmeerida audio-, video- ja tekstisisu ning muid multimeediume, sealhulgas muusika, kontserdid, videod, raadio, televisioon, uudised, sport, mängud, kultuurisündmused ja meelelahutusega seonduvad programmid; veebivahendite kättesaadavaks tegemine ülemaailmse arvutivõrgu kaudu, et kasutajad saaksid programmeerida audio-, video- ja tekstisisu ning muude multimeediumide, sealhulgas muusika, kontsertide, videote, raadio, televisiooni, uudiste, spordi, mängude, kultuurisündmuste ja meelelahutusega seonduvate programmide kava nende levitamise aja järgi“.
64
Hageja väidab, et need teenused ei ole varasema kaubamärgi all müüdavat tööstusfunktsioone omavat tarkvara täiendavad ega sellega sarnased, sest neid teenuseid võib erinevalt nimetatutest kasutada korraga vaid üks lõppkasutaja.
65
Nagu apellatsioonikoda leidis, tuleb sellega seoses märkida, et vastastikku täiendav suhe esineb eespool punktis 62 nimetatud teenuste esimese kogumi ja varasema kaubamärgiga hõlmatud nende kaupade vahel, mille puhul on tuvastatud varasema kaubamärgi tegelik kasutamine.
66
Vastastikune täiendavus tuleneb nimelt sellest, et varasema kaubamärgiga hõlmatud kaupade kasutamiseks on vaja kasutada apellatsioonikoja nimetatud „tarkvara“ ja „rakendusi“. Samamoodi ei saa sellist „tarkvara“ ja selliseid „rakendusi“ kasutajatele pakkuda olukorras, kus puuduvad nende kasutamist võimaldavad kaubad, mille hulka kuuluvad varasema kaubamärgi – mille kasutamine on tõendatud – all menetlusse astuja poolt turustatavad seire- ja kontrollsüsteemid.
67
Seda hinnangut ei mõjuta asjaolu, et varasema kaubamärgiga hõlmatud kaupu kasutatakse tööstusprotsessides, kuivõrd viimati nimetatud sõna tähendab ainult seda, et kui selle kaubamärgiga hõlmatud seire- ja kontrollkaupu kasutatakse tööstuskeskkonnas, siis võivad need olla mõeldud suurele hulgale kasutajatele ning vastata seeriatootmisega analoogsele dünaamikale.
68
Selline varasema kaubamärgi all müüdavate kaupade ja vaidlustatud kaubamärgiga hõlmatud teenuste vaheline vastastikku täiendav suhe ei tähenda aga, et need ei saa olla sarnased, sest kohtupraktika kohaselt tuleb asjaomaste kaupade ja teenuste sarnasuse hindamisel võtta arvesse kõiki nendevahelist suhet iseloomustavaid olulisi tegureid, sealhulgas nende olemust, otstarvet, kasutust ning konkureerivat või täiendavat laadi (vt 11. juuli 2007. aasta kohtuotsus El Corte Inglés vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, EU:T:2007:219, punkt 37 ja seal viidatud kohtupraktika).
69
Nii võib kaupade ja teenuste vastastikune täiendavus ja eeskätt see, et ühtesid kasutatakse teistega koos või seotult, tekitada asjaomases avalikkuses arusaama, et need kaubad ja teenused on sarnased.
70
Käesolevas kohtuasjas tuleb kinnitada apellatsioonikoja poolt vastastikuse täiendavuse alusel tehtud sarnasuse järeldust, võttes arvesse asjaomaste kaupade ja teenuste komplekssust ning eeskätt seda, et isegi eriala asjatundjatel on raske vahet teha, mis kujutab endast seadet ja mis kujutab endast tarkvara või rakendust, kuivõrd need on mõeldud toimima üheskoos.
71
Eespool punktis 63 nimetatud teenuste teise kogumi kohta tuleb märkida, et nagu apellatsioonikoda otsustas, võib neid seetõttu, et neid teenuseid võivad pakkuda samad ettevõtjad ning need on mõeldud samale sihtgrupile, pidada sarnaseks, vaatamata sellele, et sarnasus varasema kaubamärgiga hõlmatud kaupadega on väike.
72
Neil põhjustel on põhjendatud apellatsioonikoja järeldus, et asjaomased teenused on sarnased varasema kaubamärgiga hõlmatud nende kaupadega, mille puhul on varasema kaubamärgi tegelik kasutamine tuvastatud.
– Teine etteheide, mis käsitleb varasema kaubamärgiga hõlmatud klassi 9 kuuluvate kaupade ja vaidlustatud kaubamärgiga hõlmatud klassi 9 kuuluvate kaupade identsuse või sarnasuse hindamist
73
Apellatsioonikoda asus seoses klassi 9 kuuluvate kaupade võrdlusega vaidlustatud otsuses seisukohale, et varasema kaubamärgiga hõlmatud kaupadega on identsed vaidlustatud kaubamärgiga hõlmatud järgmised kaubad: „arvutiriist- ja tarkvara; tark- ja püsivara, see tähendab operatsioonisüsteemi programmid, andmete sünkroniseerimisprogrammid ja rakenduse arendusriista programmid personaal- ning pihuarvutite tarbeks; märgituvastustarkvara, telefoni kasutamise tarkvara, mobiiltelefonitarkvara; telefonsidel põhinevad andmetaasteseadmed ja -tarkvara; sõnumite ümbersuunamise tarkvara; eelsalvestatud arvutiprogrammid personaalseks infotöötluseks; andmebaasi juhtimise tarkvara; sõnumivahetuse ja elektronposti tarkvara; andmebaasi sünkroniseerimise tarkvara; arvutiprogrammid sidusandmebaaside pöörduseks, sirvimiseks ning neis otsingute tegemiseks; arvutiriist- ja tarkvara integreeritud telefoniside pakkumiseks arvutipõhise ülemaailmse teabevõrguga“.
74
Lisaks sellele tuvastas apellatsioonikoda, et varasema kaubamärgiga hõlmatud klassi 9 kuuluvate kaupadega on sarnased ka muud, samuti klassi 9 kuuluvad ning järgnevalt nimetatud kaubad: „pihu- ja mobiildigitaalelektronseadmed telefonikõnede tegemiseks ja vastuvõtuks, faksid, elektronpost, videosisu, sõnumid, muusika, audiovisuaal- ja multimeediumsisu ja muud digitaalsed andmed; MP3-esitid ja muud digitaalsed audio- ja videomängijad; pihuarvutid, PDAd, elektronmärkmikud, sülearvutid; magnetandmekandjad; telefonid, mobiiltelefonid, videotelefonid, fotoaparaadid; raadiovastuvõtjad; raadiosaatjad; videokaamerad; pihu- ja mobiildigitaalelektronseadmete osad ja tarvikud; mobiiltelefonide osad ja tarvikud; elektrooniliselt loetavad, masinloetavad või arvutiga loetavad käsiraamatud kasutuseks koos ja müüduna komplektis kõigi eespool nimetatud kaupadega; kõigi eelnevate kaupade osad ja tarvikud, välja arvatud televisiooni- ja muude programmide valimisseadmed ja -instrumendid ning selgelt välja arvatud militaarsõidukite ja ATVdega (militaarsed või mitte) seoses kasutatavad igat sorti kaubad ja igat sorti militaareesmärki teenivad kaubad; selgelt välja arvatud seire- ja kontrollsüsteemid ning seireks ja kontrolliks mõeldud andmetöötlussüsteemid“.
75
Hageja väidab seoses nende eri kaupadega esimese võimalusena, et apellatsioonikoda ei võtnud nende kaupade hindamisel vaidlustatud otsuses arvesse piirangut. See piirang välistab aga tema sõnul vaidlustatud kaubamärgiga hõlmatud kaupade mis tahes identsuse ja sarnasuse varasema kaubamärgiga hõlmatud kaupadega.
76
Teise võimalusena vaidlustab hageja apellatsioonikoja analüüsi, mille tulemusel tehti järeldus, et asjaomased kaubad on identsed ja sarnased.
77
EUIPO ja menetlusse astuja vaidlevad hageja argumentidele vastu.
78
Sellega seoses tuleb märkida, et määruse nr 207/2009 artikli 26 lõike 1 punkti c (nüüd määruse 2017/1001 artikli 31 lõike 1 punkt c) kohaselt peavad ELi kaubamärgi registreerimise eesmärgil esitatud taotlused sisaldama loetelu kaupadest ja teenustest, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotletakse.
79
Lisaks näeb määruse nr 207/2009 artikli 43 lõige 1 (nüüd määruse 2017/1001 artikli 49 lõige 1) ette, et taotluse esitaja võib ELi kaubamärgi taotluse igal ajal tagasi võtta või piirata selles loetletud kaupade või teenuste loetelu.
80
Nagu on märgitud eespool punktis 9, lisas hageja tühistamisosakonnas toimunud kehtetuks tunnistamise menetluse vältel sellise piirangu.
81
Piirangu tagajärjel lõpeb vaidlustatud kaubamärgiga hõlmatud klassi 9 kuuluvate kaupade loetelu lauseosaga, mille kohaselt tuleb seda mõista nii, et on „selgelt välja arvatud seire- ja kontrollsüsteemid ning seireks ja kontrolliks mõeldud andmetöötlussüsteemid“.
82
Kui välja arvata vaidlustatud otsuse punktides 30 ja 35 seoses teatavate kaupadega sisalduv pelk viide piirangule, millega ei käi kaasas ühtegi muud märkust, täpsustust või põhjendust, ei nähtu sellest otsusest, et apellatsioonikoda oleks seda piirangut sõnaselgelt eraldi analüüsinud, kui ta hindas vastandatud kaubamärkidega hõlmatud klassi 9 kuuluvate kaupade identsust või sarnasust.
83
Kohtupraktika kohaselt võib aga sellise piirangu arvessevõtmine haldusmenetluse raames viia juhtumi asjaoludest sõltuvalt selleni, et kaupu, mida varem oleks peetud identseks, peetakse ainult sarnaseks (vt selle kohta 30. septembri 2015. aasta kohtuotsus Gat Microencapsulation vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – BASF (KARIS), T‑720/13, ei avaldata, EU:T:2015:735, punkt 40), tuues vastandatud kaubamärkide identsuse korral kaasa selle, et vastavalt olukorrale ei ole enam kohaldatav mitte määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkt a, vaid selle sama määruse artikli 8 lõike 1 punkt b.
84
Neil tingimustel tuleb asuda seisukohale, et apellatsioonikoda tegi vea, mis võis mõjutada hinnanguid, mis ta andis vastandatud kaubamärkidega hõlmatud klassi 9 kuuluvate kaupade identsusele või sarnasusele.
85
Kuivõrd apellatsioonikoja selline viga võis otsustavalt mõjutada vaidlustatud otsuse sisu osas, milles see käsitleb vaidlustatud kaubamärgi klassi 9 kuuluvate kaupade jaoks registreerimise taotlust, siis toob see kaasa vaidlustatud otsuse tühistamise seoses sellesse klassi kuuluvate kaupade suhtes antud hinnangutega (vt selle kohta 9. märtsi 2012. aasta kohtuotsus Colas vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – García-Teresa Gárate et Bouffard Vicente (BASE-SEAL), T‑172/10, ei avaldata, EU:T:2012:119, punkt 50 ja seal viidatud kohtupraktika).
86
EUIPO ja menetlusse astuja palusid oma kirjalikes dokumentides Üldkohtul vaidlustatud otsust sisuliselt muuta, juhul kui ta peaks leidma, et selles on piirangu analüüsiga seoses tehtud viga.
87
Sellega seoses tuleb märkida, et kohtupraktika kohaselt on Üldkohtul küll muutmispädevus, kuid selle pädevuse teostamine on piiratud olukordadega, kus ta on pärast apellatsioonikoja antud hinnangu kontrollimist võimeline faktiliste ja õiguslike asjaolude alusel – nii nagu need on tuvastatud – kindlaks tegema, millise otsuse oleks apellatsioonikoda pidanud tegema. Üldkohus ei või asendada apellatsioonikoja hinnangut enda omaga ega anda hinnangut, millega seoses apellatsioonikoda ei ole veel seisukohta võtnud (vt selle kohta 5. juuli 2011. aasta kohtuotsus Edwin vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑263/09 P, EU:C:2011:452, punkt 72).
88
Käesoleva kohtuasja asjaoludel ei ole Üldkohtul võimalik teostada muutmispädevust, ilma et ta ületaks talle kohtupraktikas seatud piire, sest apellatsioonikoda ei ole vaidlustatud otsuses võtnud seisukohta piirangu ulatuse ja sellest tulenevate tagajärgede kohta seoses vastandatud kaubamärkidega hõlmatud klassi 9 kuuluvate kaupade identsuse või sarnasuse hindamisega, nii et Üldkohtu käsutuses ei ole selles osas hinnangut, mida ta saaks kohtupraktikale vastavalt kontrollida ning vajaduse korral muuta.
89
Neil tingimustel tuleb nõustuda kolmanda väite teise etteheitega, tühistada vaidlustatud otsus osas, milles see käsitleb vaidlustatud kaubamärgi klassi 9 kuuluvate kaupade jaoks registreerimise taotlust ning – nagu viimaks pakkus välja EUIPO kohtuistungil – saata asi tagasi apellatsioonikojale, et viimane teeks taotluse selle osa kohta uue otsuse.
90
Kuivõrd apellatsioonikojal oli ühelt poolt alust leida, et vaidlustatud kaubamärgiga hõlmatud klassi 42 kuuluvad teenused on sarnased varasema kaubamärgiga hõlmatud klassi 9 kuuluvate kaupadega, mille puhul on varasema kaubamärgi tegelik kasutamine tuvastatud (vt eespool punkt 72), ja kuivõrd Üldkohus saab teiselt poolt põhjendatuna kinnitada apellatsioonikoja poolt segiajamise tõenäosuse kohta antud üldhinnangut, mida hageja ei ole eraldi vaidlustanud, tuleb käesolev hagi osas, milles see käsitleb vaidlustatud kaubamärgi klassi 42 kuuluvate teenuste jaoks registreerimise taotlust, jätta seevastu rahuldamata.
Kohtukulud
91
Hageja esitas hagiavalduses nõude, et kohtukulud mõistetaks välja EUIPO‑lt ning vajaduse korral menetlusse astujalt.
92
Üldkohtu kodukorra artikli 134 lõike 3 kohaselt jäävad kummagi poole kohtukulud tema enda kanda, kui osa nõudeid rahuldatakse ühe poole, osa teise poole kasuks. Kui kohtuasja asjaolud seda õigustavad, võib Üldkohus siiski otsustada, et lisaks enda kohtukulude kandmisele mõistetakse poolelt välja ka osa teise poole kohtukuludest. Käesolevas kohtuasjas tuleb jätta EUIPO kohtukulud tema enda kanda ning mõista temalt välja üks kolmandik hageja kohtukuludest.
93
Kodukorra artikli 138 lõike 3 alusel võib Üldkohus otsustada, et menetlusse astuja kannab ise oma kohtukulud. Käesolevas kohtuasjas kannab EUIPO nõuete toetuseks menetlusse astuja ise oma kohtukulud.
94
Seoses hageja nõudega apellatsioonikojas menetluses kantud kulude kohta tuleb märkida, et apellatsioonikoja ülesanne on käesolevat kohtuotsust arvesse võttes otsustada selle menetlusega seonduvate kulude üle (4. oktoobri 2017. aasta kohtuotsus Gappol Marzena Porczyńska vs. EUIPO – Gap (ITM) (GAPPOL), T‑411/15, ei avaldata, EU:T:2017:689, punkt 209).
Esitatud põhjendustest lähtudes
ÜLDKOHUS (esimene koda)
otsustab:
1.
Tühistada Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Ameti (EUIPO) teise apellatsioonikoja 17. juuli 2015. aasta otsus (asi R 1135/2014-2) osas, milles see käsitleb vaidlustatud kaubamärgiga hõlmatud klassi 9 kuuluvaid kaupu.
2.
Jätta hagi ülejäänud osas rahuldamata.
3.
Jätta EUIPO kohtukulud tema enda kanda ja mõista temalt välja üks kolmandik X. Uribe-Etxebarría Jiménezi kohtukuludest.
4.
Jätta kaks kolmandikku X. Uribe-Etxebarría Jiménezi kohtukuludest tema enda kanda.
5.
Jätta Núcleo de comunicaciones y control, SLi kohtukulud tema enda kanda.
Pelikánová
Nihoul
Svenningsen
Kuulutatud avalikul kohtuistungil 29. mail 2018 Luxembourgis.
Allkirjad
(
*1
)	Kohtumenetluse keel: hispaania.