62004CC0503_CS
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I – Úvod
1. Základem projednávané věci je řízení o nesplnění povinnosti zahájené Komisí a směřující proti Spolkové republice Německo podle čl. 228 odst. 2 druhého pododstavce ES. Svou žalobou se Komise domáhá, aby Soudní dvůr Evropských Společenství určil, že Spolková republika Německo tím, že nepřijala opatření vyplývající z rozsudku Soudního dvora ze dne 10. dubna 2003 ve spojených věcech C‑20/01 a C‑28/01, Komise v. Německo, týkajícího se zadání veřejné zakázky na odvádění odpadních vod obcí Bockhorn a veřejné zakázky na svoz odpadu městem Braunschweig(2), nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z čl. 228 odst. 1 ES.
2. V uvedeném rozsudku Soudní dvůr rozhodl, že Spolková republika nerespektovala předpisy Společenství o zadávání veřejných zakázek. Jednak považoval za prokázané to, že veřejná zakázka na odvádění odpadních vod obce Bockhorn nebyla vypsána a výsledek zadávacího řízení nebyl oznámen v Doplňku k Úřednímu věstníku Evropských společenství, jak to stanoví článek 8 ve spojení s čl. 15 odst. 2 a čl. 16 odst. 1 směrnice 92/50/EHS(3) . Soudní dvůr mimoto konstatoval, že město Braunschweig zadalo veřejnou zakázku na svoz odpadu ve vyjednávacím řízení bez předchozího vyhlášení veřejné zakázky, ačkoli nebyly dány podmínky pro přímé zadání zakázky bez jejího vyhlášení ve Společenství stanovené v čl. 11 odst. 3 uvedené směrnice.
3. Pro spor nyní předložený Soudnímu dvoru k rozhodnutí je zásadní otázka, jaké důsledky měla Spolková republika Německo vyvodit z určovacího rozsudku ze dne 10. dubna 2003, aby splnila povinnost obnovit stav v souladu s právem Společenství. Zatímco Komise je toho názoru, že soukromoprávní smlouvy původně uzavřené na dobu nejméně třiceti let měly být zrušeny, Spolková republika takovou právní povinnost v zásadě odmítá s odvoláním na právo členských států podle čl. 2 odst. 6 směrnice 89/655/EHS(4) omezit pravomoc orgánů příslušných k přezkumu na přiznání náhrady škody.
II – Právní rámec
4. Článek 228 ES stanoví:
„1. Shledá-li Soudní dvůr, že členský stát nesplnil povinnost, která pro něj vyplývá z této smlouvy, je tento stát povinen přijmout opatření, která vyplývají z rozsudku Soudního dvora.
2. Má-li Komise za to, že dotyčný členský stát takováto opatření nepřijal, vydá poté, co poskytla státu příležitost se vyjádřit, odůvodněné stanovisko upřesňující body, v nichž dotyčný členský stát nevyhověl rozsudku Soudního dvora.
Nepřijme-li dotyčný členský stát opatření, která vyplývají z rozsudku, ve lhůtě stanovené Komisí, může Komise věc předložit Soudnímu dvoru. V takovém případě navrhne paušální částku nebo penále, již je členský stát povinen zaplatit, ve výši, kterou považuje za přiměřenou okolnostem.
Shledá-li Soudní dvůr, že dotyčný členský stát nevyhověl jeho rozsudku, může mu uložit zaplacení paušální částky nebo penále.
[…]“
5. Článek 2 odst. 6 směrnice 89/665 zní:
„Účinky výkonu pravomocí uvedených v odstavci 1 na uzavření smlouvy po udělení zakázky se řídí vnitrostátními právními předpisy.
S výjimkou případu, kdy je třeba rozhodnutí před přiznáním náhrady škody zrušit, může členský stát dále stanovit, že poté, co byla uzavřena smlouva po udělení zakázky, je pravomoc orgánů příslušných k přezkumu omezena na přiznání náhrady škody osobám poškozeným protiprávním jednáním.“
III – Skutečnosti předcházející projednávané věci
A – Rozsudek ve spojených věcech C‑20/01 a C‑28/01
6. Soudní dvůr v bodech 1 a 2 výroku svého rozsudku ze dne 10. dubna 2003 ve spojených věcech C‑20/01 a C‑28/01, Komise v. Německo, rozhodl takto:
„1. Spolková republika Německo tím, že veřejná zakázka na odvádění odpadních vod obce Bockhorn (Německo) nebyla vyhlášena a výsledek zadávacího řízení nebyl oznámen v Doplňku k Úřednímu věstníku Evropských společenství, nesplnila při zadávání veřejné zakázky na služby své povinnosti vyplývající z článku 8 ve spojení s čl. 15 odst. 2 a čl. 16 odst. 1 směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby.
2. Spolková republika Německo tím, že město Braunschweig (Německo) zadalo veřejnou zakázku na svoz odpadu ve vyjednávacím řízení bez předchozího vyhlášení veřejné zakázky, ačkoli nebyly dány podmínky pro přímé zadání zakázky bez jejího vyhlášení ve Společenství stanovené v čl. 11 odst. 3, nesplnila při zadávání veřejné zakázky na služby své povinnosti vyplývající z článku 8 a čl. 11 odst. 3 písm. b) směrnice 92/50.“
7. Ohledně podrobného popisu skutkového stavu a průběhu řízení v těchto věcech odkazuji na výše uvedený rozsudek(5) .
B – Postup před zahájením soudního řízení ve věci C‑503/04
8. Dopisem ze dne 27. června 2003 požádala Komise německou vládu, aby jí sdělila, jaká opatření přijala k provedení uvedeného rozsudku Komise v. Německo. Německá vláda ve svém sdělení ze dne 7. srpna 2003 odpověděla, že Spolková republika Německo tato nesplnění povinností vždy uznávala a učinila všechna nezbytná opatření, aby se takováto porušení v budoucnu neopakovala. Není však povinna vypovědět obě smlouvy, jež jsou předmětem této věci.
9. Dopisem ze dne 17. října 2003 vyzvala Komise německé orgány k předložení jejich vyjádření ve lhůtě dvou měsíců.
10. Ve svém sdělení ze dne 23. prosince 2003 německá vláda zopakovala, že Spolková republika Německo tato nesplnění povinností vždy uznávala, lituje jich a učinila všechna nezbytná opatření, aby se takováto porušení v budoucnu neopakovala. Navíc, jak uvedla, počátkem prosince 2003 dopisem důrazně vyzvala zemskou vládu Dolního Saska k dodržování platného práva zadávání veřejných zakázek a vyzvala ji k podání informací o opatřeních, jež by měla přispět k tomu, aby v budoucnu k podobným porušením nedocházelo. Spolková vláda mimoto poukázala na § 13 německého nařízení o zadávání veřejných zakázek, jež vstoupilo v platnost dne 1. února 2001, podle kterého jsou smlouvy uzavřené zadavatelem neplatné, jestliže neúspěšní uchazeči nejsou nejpozději 14 dnů před zadáním veřejné zakázky informováni o uzavření uvedené smlouvy. Nadto německá vláda zopakovala svůj názor, že právo Společenství nevyžaduje vypovězení obou smluv, jichž se týkal uvedený rozsudek Komise v. Německo.
11. Dopisem ze dne 1. dubna 2004 Komise Spolkové republice Německo zaslala odůvodněné stanovisko. V něm Komise vyjádřila přesvědčení, že jelikož účinky předmětných smluv budou trvat desetiletí, nestačí zabránit tomu, aby k takovým porušením nedocházelo v budoucích zadávacích řízeních. K provedení rozsudku ze dne 10. dubna 2003 jsou nezbytná opatření k ukončení nesplnění povinnosti v případech zadání veřejných zakázek, kterými se rozsudek zabýval. Komise za tímto účelem stanovila lhůtu dvou měsíců od doručení tohoto dopisu. Spolková republika Německo na to odpověděla dopisem ze dne 7. června 2004, v němž potvrdila svůj dosavadní postoj.
12. Jelikož Komise měla za to, že Spolková republika Německo nepřijala opatření nezbytná k provedení rozsudku Komise v. Německo, podala dne 7. prosince 2004 projednávanou žalobu.
IV – Řízení před Soudním dvorem
13. Podle svého původního znění směřovala žaloba Komise jednak k určení, že Spolková republika Německo tím, že nepřijala opatření vyplývající z rozsudku ze dne 10. dubna 2003 ve spojených věcech C‑20/01 a C‑28/01, Komise v. Německo, týkajícího se zadání veřejné zakázky na odvádění odpadních vod obcí Bockhorn a veřejné zakázky na svoz odpadu městem Braunschweig, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z čl. 228 odst. 1 ES. Krom toho směřovala žaloba k tomu, aby bylo Spolkové republice Německo uloženo, aby Komisi na „účet vlastních zdrojů Evropského společenství“ zaplatila denní penále ve výši 31 680 eur za den prodlení s provedením opatření, která jsou nezbytná pro vyhovění rozsudku ohledně zadání veřejné zakázky na odvádění odpadních vod obcí Bockhorn, jakož i ve výši 126 720 eur za den prodlení s provedením opatření, která jsou nezbytná pro vyhovění rozsudku ohledně zadání veřejné zakázky na svoz odpadu městem Braunschweig. Mimoto Komise navrhovala, aby Spolkové republice Německo byla uložena náhrada nákladů řízení.
14. Současně s písemnou částí řízení ve věci došlo k dodatečnému zrušení sporných smluv. Ve své žalobní odpovědi ze dne 14. února 2005, zapsané do rejstříku Soudního dvora dne 15. února 2005, Spolková republika Německo sdělila, že dne 3. ledna 2005 byla mezi obcí Bockhorn a dotyčným podnikem uzavřena smlouva o zrušení smlouvy o odvádění odpadních vod. Ve stejném podání navrhla, aby žaloba byla zamítnuta, nebo podpůrně, aby v případě, že by bylo žalobě vyhověno, byl účinek rozsudku omezen na budoucnost a aby byla Komisi uložena náhrada nákladů řízení.
15. Komise ve své replice ze dne 26. dubna 2005 prohlásila, že již v žalobě a návrhovém žádání na uložení penále v souvislosti s tímto žalobním důvodem nehodlá pokračovat.
16. Ve své duplice ze dne 28. července 2005 Spolková republika Německo sdělila, že mezitím (dne 4., respektive 5. července 2005) byla městem Braunschweig rovněž uzavřena smlouva o zrušení sporné smlouvy, a navrhla, aby bylo celé řízení zastaveno podle čl. 92 odst. 2 ve spojení s čl. 91 odst. 3 a 4 jednacího řádu Soudního dvora a nařízeno vyškrtnutí věci z rejstříku, nebo podpůrně žalobu v plném rozsahu odmítnout jako nepřípustnou. Pro úplnost Spolková republika Německo uplatnila, že uložení povinnosti placení paušální částky z procesněprávních a hmotněprávních důvodů již nepřichází v úvahu.
17. V důsledku tohoto sdělení Spolkové republiky Německo Komise ve stanovisku ze dne 6. prosince 2005 oznámila, že na své původní žalobě nyní trvá jen ohledně určení, že Spolková republika Německo v relevantní době nevyhověla rozsudku Soudního dvora ohledně smlouvy uzavřené městem Braunschweig. S ohledem na následné zrušení také této druhé smlouvy již také Komise nepovažovala za nezbytné navrhovat uložení penále. Ve stejném podání Komise poukazuje na to, že uložení paušální částky je sice stále možné, že však příslušné návrhové žádání za daných okolností nepovažuje za vhodné.
18. Usnesením předsedy Soudního dvora ze dne 6. července 2005 bylo Nizozemskému království, Francouzské republice a Finské republice povoleno vedlejší účastenství ve smyslu čl. 93 odst. 1 jednacího řádu na podporu návrhových žádání Spolkové republiky Německo.
19. Dne 7. prosince 2006 se konalo jednání, jehož se zúčastnily Komise, Spolková republika Německo a Francouzská republika.
V – Žalobní důvody a hlavní argumenty
20. Spolková republika Německo vznáší několik výhrad k přípustnosti a považuje žalobu i za věcně neopodstatněnou.
A – K přípustnosti žaloby
1. Přípustnost řízení
21. Německá vláda
nejprve uplatňuje nedostatek aktivní legitimace Komise, jelikož tato opomenula podat žádost o výklad rozsudku podle článku 102 jednacího řádu Soudního dvora. Spor o otázce, jaké důsledky vyplývají z rozsudku Komise v. Německo, měl být rozhodnut prostřednictvím takové žádosti, a nikoli žalobou podle článku 228 ES. Mimoto je podle ní okamžité podání žaloby na uložení penále bez předchozí žádosti o výklad rozsudku v rozporu se zásadou proporcionality.
22. Komise
svou žalobu zakládá na tom, že Spolková republika Německo nepřijala opatření vyplývající z rozsudku ze dne 10. dubna 2003. K tomu dle jejího názoru byla povinna podle čl. 228 odst. 1 ES. Soudní dvůr podle Komise v tomto rozsudku uznal její pravomoc nechávat určit nesplnění povinností členskými státy, které pro ně vyplývají z práva Společenství – například tím, že jsou uzavřeny dlouhodobé smlouvy o poskytování služeb v rozporu s právem zadávání veřejných zakázek – cestou žaloby pro nesplnění povinnosti s cílem tato nesplnění povinností odstranit.
23. Komise nesouhlasí s názorem, že spor mohl být rozhodnut prostřednictvím žádosti o výklad rozsudku podle článku 102 jednacího řádu. V řízení podle článku 226 ES, které vedlo k rozsudku ze dne 10. dubna 2003, Soudní dvůr určil nesplnění povinnosti. To je jediným možným obsahem rozsudku, kterým se žalobě vyhovuje, jelikož se v něm Soudní dvůr nemusí vyjadřovat k opatřením, která má členský stát v důsledku rozsudku přijmout.
2. Bezpředmětnost sporu
24. Německá vláda
navrhuje, aby bylo řízení zastaveno podle čl. 92 odst. 2 jednacího řádu; předpoklady pro toto rozhodnutí považuje za splněné. Jak smlouva o odvádění odpadních vod obce Bockhorn, tak i smlouva o svozu odpadu města Braunschweig, jejichž trvání Komisi vedlo k zahájení řízení, byly zrušeny. Tím se podle německé vlády žaloba stala bezpředmětnou a není o ní již třeba rozhodnout.
25. Podpůrně německá vláda uplatňuje, že žaloba musí být odmítnuta jako nepřípustná z důvodu nedostatku potřeby právní ochrany, jelikož po zrušení sporných smluv již není třeba činit nic, co by vedlo k výkonu rozsudku Soudního dvora ve spojených věcech C‑20/01 a C‑28/01. Posouzení otázky, zda nadále existuje potřeba právní ochrany, podle ní v rámci žaloby podle čl. 228 odst. 2 ES totiž závisí na dni posledního jednání, a nikoli na uplynutí lhůty stanovené v odůvodněném stanovisku.
26. Nizozemská vláda
se připojuje k úvahám německé vlády a navrhuje Soudnímu dvoru, aby žalobu odmítl jako nepřípustnou z důvodu nedostatku potřeby právní ochrany, jelikož se na základě zrušení smlouvy o svozu odpadu uzavřené městem Braunschweig, k němuž mezitím došlo, stala bezpředmětnou.
27. Komise
je toho názoru, že v řízení podle čl. 228 odst. 2 ES, jakož i v řízení podle článku 226 ES je podmínkou přípustnosti žaloby existence nesplnění povinnosti v okamžiku uplynutí lhůty stanovené členskému státu v odůvodněném stanovisku. Pokud členský stát v této lhůtě nepřijal opatření vyplývající z rozsudku Soudního dvora, může Komise věc předložit Soudnímu dvoru. Pokud byla žaloba jednou přípustná, nemůže se dle názoru Komise stát nepřípustnou z důvodu pozdějších událostí.
28. Komise má zájem na objasnění otázky, zda Spolková republika Německo v relevantní době, kdy smlouva uzavřená městem Braunschweig ještě existovala, již vyhověla rozsudku ve spojených věcech C‑20/01 a C‑28/01. Podle jejího názoru tomu tak není, jelikož z rozsudku vyplývala povinnost ukončení uvedené smlouvy. Za těchto okolností musí být žaloba zachována.
B – K opodstatněnosti žaloby
29. Ve své argumentaci ohledně opodstatněnosti žaloby Komise
v podstatě navazuje na své úvahy o přípustnosti. Je toho názoru, že Spolková republika Německo nepřijala žádná dostačující opatření, aby uvedenému rozsudku vyhověla, protože smlouvu o svozu odpadu uzavřenou městem Braunschweig nezrušila před uplynutím lhůty stanovené v odůvodněném stanovisku. Povinnost členského státu odstranit porušení zjištěné Soudním dvorem a pravomoci Komise na uvedené dbát jsou upraveny v článku 228 ES, tedy v primárním právu Společenství. Článek 2 odst. 6 směrnice 89/665 nemůže jakožto ustanovení sekundárního práva Společenství dosah této povinnosti nijak změnit. Mimoto podle Komise přezkumné řízení upravené ve směrnici 89/665 sleduje specifičtější účel než řízení o nesplnění povinnosti.
30. Německá vláda
naproti tomu žalobu považuje za neopodstatněnou, jelikož opatření uvedená ve svém sdělení ze dne 23. prosince 2003 považuje za dostačující k tomu, aby bylo uvedenému rozsudku vyhověno. Nezbytná a podle jejího názoru dostačující opatření spočívala v důrazných pokynech na spolkové a zemské úrovni, vyžadujících přísné dodržování předpisů práva zadávání veřejných zakázek.
31. Mimoto má za to, přičemž je v tomto názoru podporována nizozemskou, francouzskou
a finskou vládou, že určení nesplnění povinnosti podle článku 226 ES nemůže mít za následek povinnost vypovědět smlouvu vyplývající ze zadání zakázky. Takovému výkladu brání zaprvé čl. 2 odst. 6 směrnice 89/665, který členským státům dovoluje omezit po uzavření smlouvy pravomoc orgánů příslušných k přezkumu na přiznání náhrady škody osobám poškozeným protiprávním jednáním zadavatelů. Podle tohoto ustanovení tak smlouvy uzavřené zadavateli mohou zůstat v platnosti. Jelikož Spolková republika tuto možnost využila, nebrání právo Společenství platnosti závazků, které převzala. Mimoto by povinnost vypovědět smlouvy byla v rozporu se zásadami právní jistoty a ochrany legitimního očekávání, zásadou pacta sunt servanda, jakož i článkem 295 ES, základním právem vlastnit majetek a také judikaturou Soudního dvora ohledně omezení časových účinků rozsudku.
32. Německá vláda dále poukazuje na to, že podle německého práva a na základě příslušných ustanovení smluv v projednávaných věcech nemohou smlouvy být vypovězeny vůbec nebo jen za podstoupení neúměrně vysokého rizika odpovědnosti za škodu.
VI – Právní posouzení
33. Jak bylo zmíněno v úvodu, zásadní otázkou projednávaného sporu je, jaké důsledky měla Spolková republika Německo vyvodit z rozsudku ze dne 10. dubna 2003, aby vyhověla povinnosti obnovit stav v souladu s právem Společenství.
34. Tento zjednodušený popis předmětu sporu však přehlíží jeho mnohavrstevnost v právním ohledu, zvláště když nastoluje právní otázky, jež se bezprostředně týkají jak přípustnosti, tak i opodstatněnosti žaloby.
A – K přípustnosti žaloby
1. Přípustnost řízení
35. První otázka se týká výtky německé vlády ohledně přípustnosti žaloby pro nesplnění povinnosti podané Komisí podle čl. 228 odst. 2 druhého pododstavce ES. Podle ní měla Komise přednostně podat žádost o výklad rozsudku ve spojených věcech C‑20/01 a C‑28/01 podle článku 102 jednacího řádu Soudního dvora. K tomu dodává, že okamžité podání žaloby na uložení penále bez předchozí žádosti o výklad rozsudku je v rozporu se zásadou proporcionality.
36. Podle mého názoru nelze pro takový právní názor nalézt právní základ ve Smlouvách a takový právní názor není ani slučitelný s procesním právem Společenství. Spíše se zdá, že spočívá na chybném pochopení povahy žaloby pro nesplnění povinnosti podle čl. 228 odst. 2 druhého pododstavce ES, takže je nutné vysvětlení.
37. V této souvislosti je nejprve nutno poznamenat, že procesní právo Společenství nijak neupřednostňuje žádost o výklad rozsudku před žalobou podle čl. 228 odst. 2 druhého pododstavce ES. Stejně tak není podání žaloby Komisí vázáno na podmínku podání takové žádosti. Jednotlivá řízení před Soudním dvorem se svými podmínkami a cíli vzájemně liší, takže se musí považovat za řízení v podstatě samostatná, a před jinými druhy řízení mohou mít přednost pouze v důsledku své specifičnosti v konkrétním případě.
38. Podle článku 102 jednacího řádu je podmínkou přípustnosti žádosti o výklad rozsudku, že se týká výroku dotyčného rozsudku ve spojení s podstatnými body odůvodnění a že jejím účelem je odstranění nejasnosti nebo nejednoznačnosti, jež se popřípadě dotýká smyslu a dosahu samotného rozsudku, pokud má být jeho pomocí rozhodnuto ve věci předložené Soudnímu dvoru. Podle judikatury Soudního dvora je proto žádost o výklad rozsudku nepřípustná, pokud se týká otázek, které v tomto rozsudku nebyly rozhodovány, nebo jestliže jím má být získáno stanovisko soudu, jemuž je žádost předložena, k uplatnění a provedení nebo k následkům rozsudku vydaného tímto soudem(6) .
39. V probíhajícím řízení Komise a německá vláda vedou spor o to, zda z rozsudku ze dne 10. dubna 2003 lze dovodit právní povinnost Spolkové republiky Německo ke zrušení smluv o poskytování služeb. V takovém případě může být žaloba Komise chápána jen jako žádost o získání určení Soudního dvora závazného pro oba účastníky řízení týkajícího se uplatnění a provedení, respektive důsledků vydaného rozsudku. Předmětem sporu je totiž praktické provedení soudního rozhodnutí Spolkovou republikou Německo, a nikoli například nejasnost nebo nejednoznačnost onoho rozhodnutí. Podle kritérií vyplývajících z judikatury Soudního dvora by proto případnou žádost podle článku 102 jednacího řádu bylo z důvodu nepřípustnosti předmětu výkladu nutno považovat za nepřípustnou.
40. Jako doplnění k předešlému bych ráda odkázala na úvahy generálního advokáta Geelhoeda ve věci Komise v. Francie, podle kterých plnění povinností vyplývajících z rozsudku Soudního dvora s sebou totiž může přinášet otázky ohledně jejich konkrétního obsahu. Tyto otázky musí být případně vyřešeny během postupu stanoveného v článku 228 ES(7) . Tento výrok generálního advokáta lze dle mého názoru bez výhrad akceptovat, zvláště když se v případě řízení o nesplnění povinnosti jedná o řízení, které v důsledku své určovací povahy směřuje výlučně k soudnímu určení nesplnění povinnosti(8) .
41. V důsledku omezení na určení nesplnění povinnosti může pro dotčené členské státy za určitých okolností být obtížné zjistit, jaká opatření musí konkrétně k odstranění vytýkaného porušení učinit. V takových případech Soudní dvůr usiluje o to, aby v odůvodnění rozsudku poskytl bližší údaje k rámci, ve kterém bude na vytýkané opatření ještě nahlíženo tak, že je v souladu se Smlouvou(9) . Mimoto může Soudní dvůr i v rámci výroku rozsudku poskytnout výkladovou pomoc tím, že určené nesplnění povinnosti šířeji nebo blíže popíše(10) . Z omezených pravomocí Soudního dvora v řízení o nesplnění povinnosti se tedy nedá dovozovat, že by mu bylo obecně zabráněno rozvinout v samotném rozsudku úvahy o druhu a rozsahu regularizačních možností existujících v daném případě. Pro přípustnost takového postupu hovoří znění článku 228 ES, z něhož výslovně vyplývá, že dotčený členský stát má učinit ta opatření, která vyplývají z rozsudku(11) .
42. Rozsah této prováděcí povinnosti členského státu se tak účastníkům řízení v konkrétním případě stane zjevným v zásadě jednoduchým výkladem daného soudního rozhodnutí, aniž by k tomu byla nutná žádost o výklad rozsudku podle článku 102 jednacího řádu.
43. Z výše uvedeného vyplývá, že řízení o nesplnění povinnosti podle článku 228 ES je skutečně správným druhem řízení pro objasnění případných otázek ohledně povinnosti členského státu k provedení rozsudku Soudního dvora(12) . V důsledku své specifičnosti má přednost před všemi ostatními druhy řízení včetně výkladu rozsudku, takže úvahy o přiměřenosti takové žaloby jsou zbytečné.
2. Vztah žaloby podle čl. 228 odst. 2 ES k řízení o nápravě
44. Pokud německá vláda vytýká Komisi její postup proti údajně trvajícímu porušení práva Společenství cestou žaloby podle čl. 228 odst. 2 ES s poukazem jak na vnitrostátní kontrolní a sankční opatření, tak i na zvláštní řízení Komise o nápravě podle článku 3 směrnice 89/665, je tento argument nutno považovat především za námitku nepřípustnosti.
45. Této námitce je třeba oponovat tím, že opatření Komise podle článku 226 ES zůstávají nedotčena přizpůsobením práva členských států ustanovením směrnice 89/665(13) . Komise může, pokud lze mít za to, že bylo porušeno právo Společenství, nezávisle na vnitrostátních opatřeních podle provedené směrnice 89/665 z úřední povinnosti zahájit proti členskému státu řízení o nesplnění povinnosti podle článku 226 ES(14) . Proti nepoužití žaloby pro nesplnění povinnosti jakožto druhu žaloby totiž hovoří nejen přednost primárního práva vůči ustanovením sekundárního práva směrnice 89/665, ale i rozdílná funkce v nich upravených mechanismů přezkumu legality(15) .
46. Článek 2 odst. 6 směrnice 89/665 sice členské státy zmocňuje k tomu, aby po uzavření smlouvy vnitrostátní právní ochranu omezily na náhradu škody osobám poškozeným protiprávním jednáním. To však nemůže vést k tomu, aby na jednání zadavatele bylo v každém případě nahlíženo tak, že je v souladu s právem Společenství(16) . Spíše je pouze věcí Soudního dvora, aby v rámci žaloby pro nesplnění povinnosti určil, zda jde o vytýkané nesplnění povinnosti, či nikoli(17) .
47. Dále Soudní dvůr ve svém rozsudku Komise v. Irsko rozhodl, že řízení v článku 3 směrnice 89/665, podle kterého Komise vůči členskému státu může postupovat tehdy, je-li toho názoru, že je dáno jasné a jednoznačné porušení právních předpisů Společenství týkajících se zadávání veřejných zakázek, představuje preventivní opatření, které se od pravomocí Komise vyplývajících z článku 226 ES nemůže ani odchýlit, ani je nahradit(18) .
48. Řízení o nápravě podle článku 3 směrnice 89/665 slouží k tomu, aby byla členským státům poskytnuta příležitost k zamezení předvídatelných porušení práva zadávání veřejných zakázek a tím předem objasnit právně bezproblémové případy, a to i z důvodu úspory práce Komise. Tímto také dojde k vyhnutí se zdlouhavému a těžkopádnému řízení o nesplnění povinnosti v jednoznačných případech(19) .
49. Vzhledem ke svým zvláštním funkcím v systému přezkumu legality zadávacích řízení se obě řízení odlišují také v podmínkách jejich zahájení, neboť na rozdíl od řízení o nápravě není předpokladem řízení o nesplnění povinnosti žádné jasné a jednoznačné porušení(20), nýbrž pouhé nedodržení povinnosti stanovené právem Společenství(21) . Z tohoto důvodu také nelze zaměňovat jednotlivé procesní kroky, ačkoli jsou paralelně strukturovány: stanovisko podle článku 226 ES a vyjádření členského státu k němu nemohou být nahrazena postupem podle článku 3 směrnice 89/665, nýbrž musí být záměrně provedena jako předstupeň předložení věci Soudnímu dvoru. Naopak pravomoci Komise podle článku 226 nejsou blokovány řízením o nápravě podle článku 3 směrnice(22) .
50. Dále je třeba zohlednit, že se v případě řízení o nápravě nejedná o nástroj, který umožňuje předložení věci Soudnímu dvoru. Jelikož však dodržování práva Společenství vždy vyžaduje soudní přezkum Soudním dvorem, nemohlo být záměrem zákonodárce Společenství takovou kontrolu vyloučit potlačením řízení o nesplnění povinnosti.
51. Co se týče pravomocí Komise, je třeba připomenout, že jakožto strážkyně Smlouvy není povinna přednostně použít řízení o nápravě. Záleží spíše na jejím uvážení, zda předloží věc Soudnímu dvoru, jestliže podle jejího názoru členský stát nesplnil povinnost, která pro něj vyplývá ze Smlouvy, a nevyhoví jejímu odůvodněnému stanovisku(23) .
52. Stejné závěry podle mého mínění platí pro řízení podle čl. 228 odst. 2 ES. Toto řízení přijaté do primárního práva Společenství Maastrichtskou smlouvou je v procesněprávním ohledu obdobou řízení podle článku 226 ES. Otevírá Soudnímu dvoru možnost, aby již neurčil pouze, že nebylo vyhověno prvnímu rozsudku, nýbrž dotyčnému státu také uložil zaplacení paušální částky nebo penále. Řízení podle čl. 228 odst. 2 ES proto představuje řízení, které směřuje k tomu, aby neposlušný členský stát prostřednictvím finančních sankcí přimělo k vyhovění rozsudku, kterým bylo rozhodnuto o nesplnění povinnosti(24) . Oproti tomu funkce přezkumných opatření, která může Komise učinit podle směrnice 89/665, spočívá v tom, aby se porušením práva Společenství v co nejranější fázi předešlo. Mechanismy primárního a sekundárního práva se tak nevylučují, nýbrž doplňují, aby zajistily, že jednání členských států je v souladu s právem(25) .
53. Německá vláda tudíž svou námitku nepřípustnosti nemůže založit na přezkumných a sankčních mechanismech stanovených ve směrnici 89/665.
3. Nedostatek potřeby právní ochrany a bezpředmětnost sporu
54. Německá vláda ve své duplice uplatňuje, že pro zbývající část předmětu sporu po replice Komise ze dne 26. dubna 2005 zanikla potřeba právní ochrany pro tuto žalobu, protože členský stát Spolková republika Německo na základě mezitím provedeného zrušení smlouvy o svozu odpadu mezi městem Braunschweig a společností Braunschweigische Kohlebergwerke (dále jen „BKB“) již nemusí být uložením penále nebo paušální částky přiměn ke změně chování. Navrhuje, aby bylo řízení zastaveno, nebo podpůrně žalobu odmítnout jako nepřípustnou, poněvadž po zrušení sporných smluv již není třeba činit nic pro výkon rozsudku Soudního dvora ve spojených věcech C‑20/01 a C‑28/01. Na podporu svých návrhových žádání uplatňuje, že posouzení otázky, zda ještě existuje potřeba právní ochrany, závisí v rámci žaloby podle čl. 228 odst. 2 ES na dni posledního jednání.
55. Tento argument nelze přijmout. Z ustálené judikatury vyplývá, že v rámci pravomocí, které jsou Komisi vymezeny článkem 226 ES, nemusí Komise prokazovat zájem na podání žaloby. Komise má totiž za úkol dbát i bez návrhu a v obecném zájmu na uplatňování práva Společenství členskými státy a zajistit konstatování existence eventuálních nesplnění povinností, které z něj vyplývají(26) .
56. Mimoto přísluší Komisi, aby posoudila vhodnost podání žaloby proti členskému státu, určila ustanovení, která porušil, a zvolila okamžik, kdy vůči němu zahájí řízení o nesplnění povinnosti, přičemž úvahy, které určují tuto volbu, nemohou ovlivnit přípustnost žaloby(27) .
57. Konečně je namístě připomenout, že posuzuje-li Komise sama vhodnost podání a zachování žaloby pro nesplnění povinnosti, je Soudní dvůr povinen přezkoumat, zda vytýkané nesplnění povinností existuje, či nikoliv, aniž by mu příslušelo vyjádřit se k výkonu posuzovací pravomoci Komisí(28) .
58. Vzhledem ke všem těmto úvahám je nutno námitku nepřípustnosti založenou na nedostatku zájmu na podání žaloby zamítnout.
59. Soudní dvůr může podle čl. 92 odst. 2 jednacího řádu bez návrhu konstatovat, že návrh se stal bezpředmětným, pokud dojde k závěru, že ve věci již nerozhodne. Rovněž může bezpředmětnost sporu přezkoumat na základě návrhu účastníků řízení(29) . Takový návrh účastníků řízení však není nutný. Naopak může Soudní dvůr i bez návrhu řízení ukončit rozsudkem o zastavení řízení. Dále je třeba zkoumat, zda došlo k události, která by znamenala bezpředmětnost.
60. Nejdříve je třeba konstatovat, že uzavřením smlouvy o zrušení mezi městem Braunschweig a BKB dne 7. července 2005 Spolková republika Německo vyhověla požadavku Komise na zrušení kritizované smlouvy o poskytování služeb, tak jak byl původně uveden v jejím odůvodněném stanovisku ze dne 30. března 2004(30) . Odstranění vytýkaného porušení Smlouvy tak časově proběhlo po uplynutí lhůty stanovené v odůvodněném stanovisku, která činila dva měsíce od doručení tohoto dopisu, avšak ještě v průběhu písemné části řízení před Soudním dvorem.
61. Proti bezpředmětnosti sporu v procesněprávním smyslu hovoří skutečnost, že podle ustálené judikatury Soudního dvora se existence nesplnění povinnosti musí posuzovat vzhledem ke stavu, v němž se členský stát nacházel v době, kdy uplynula lhůta stanovená v odůvodněném stanovisku. Následné odstranění porušení Smlouvy již proto Soudním dvorem není zohledněno a nic nemění na přípustnosti žaloby(31) .
62. To vyplývá nejen nepřímo ze znění článku 226 ES, ale také z účelu této fáze postupu před zahájením soudního řízení, který spočívá v tom, aby členskému státu porušujícímu Smlouvu byla ještě před možným podáním žaloby poskytnuta příležitost k odstranění porušení. Otázkou však je, zda se tyto zásady použijí i na řízení podle čl. 228 odst. 2 ES. Pokud německá vláda pro posouzení bezpředmětnosti žaloby vychází z data posledního jednání, zdá se, že tento právní názor v podstatě odpovídá názoru zastávanému generálním advokátem Ruiz-Jarabem Colomerem ve věci Komise v. Řecko. Ve svém stanovisku generální advokát prohlásil, že účelem řízení podle čl. 228 odst. 2 ES není opětovně určit nesplnění povinnosti, nýbrž neposlušný členský stát přimět k vyhovění rozsudku, kterým bylo rozhodnuto o nesplnění povinnosti. Jelikož veřejné zasedání nebo, v případě, že se veřejné zasedání nekoná, doba do ukončení písemné části řízení představuje poslední příležitost, kterou má žalovaný členský stát k vyjádření ohledně dosažené míry splnění povinnosti, resp. Komise k vyjádření o výši a podmínkách finančních sankcí, jež mají být uloženy, je podle tohoto názoru určující tento okamžik(32) .
63. S tímto právním názorem souhlasím, avšak jen pokud jde o posouzení nutnosti uložit penále členskému státu porušujícímu Smlouvu v konkrétním případě. Naproti tomu ohledně návrhového žádání směřujícího k určení, že nebylo vyhověno rozsudku, kterým bylo rozhodnuto o nesplnění povinnosti, by i nadále mělo záležet na uplynutí lhůty stanovené v odůvodněném stanovisku. Takový přístup Soudní dvůr zjevně použil i ve svém nedávném rozsudku ve věci C‑119/04, Komise v. Itálie, když obě návrhová žádání zkoumá odděleně a přitom vychází z rozhodného okamžiku, který je v obou případech různý(33) .
64. Dodatečné zrušení kritizované smlouvy o svozu odpadu tudíž podle mého názoru nemůže být považováno za událost, která by znamenala bezpředmětnost ve smyslu čl. 92 odst. 2 jednacího řádu. Proto je nutno také tuto námitku nepřípustnosti zamítnout.
B – K opodstatněnosti žaloby
1. Trvání porušení práva zadávání veřejných zakázek
65. Žaloba podle čl. 228 odst. 2 je opodstatněná, jestliže členský stát, jehož nesplnění povinnosti bylo určeno rozsudkem Soudního dvora, nepřijal opatření vyplývající z tohoto rozsudku. Podle čl. 228 odst. 1 ES je povinen tento stav, který je neslučitelný s právem Společenství, odstranit. Tato povinnost jednat se týká i orgánů všech územně správních celků státu, proti němuž byl rozsudek vydán(34) .
66. Nejprve je třeba s ohledem na procesní rozdělení důkazního břemene poukázat na to, že podle judikatury Soudního dvora přísluší Komisi v rámci tohoto řízení, aby poskytla Soudnímu dvoru skutečnosti nezbytné pro určení stavu, jak jsou členským státem plněny povinnosti vyplývající z rozsudku týkajícího se nesplnění povinnosti(35) . Krom toho, jestliže Komise předložila dostatek skutečností, které ukazují na přetrvávající nesplnění povinností, přísluší dotyčnému členskému státu, aby průkazným a podrobným způsobem zpochybnil předložené údaje a jejich důsledky(36) .
67. Komise je toho názoru, že Spolková republika Německo nesplnila svou povinnost ukončit nesplnění povinnosti ze Smlouvy určené rozsudkem ze dne 10. dubna 2003. Důrazné pokyny spolkové vlády, jak na spolkové, tak i zemské úrovni, vyžadující přísné dodržování práva zadávání veřejných zakázek Komise považuje za nedostačující. Zastává názor, že nesplnění povinnosti v důsledku pokračující existence smlouvy o svozu odpadu mezi městem Braunschweig a BKB nadále trvalo. Svou argumentaci v podstatě zakládá na úvahách Soudního dvora v bodech 36 a 37 uvedeného rozsudku. Považuje proto zrušení této smlouvy za jediné vhodné opatření k odstranění následků porušení právní úpravy zadávání veřejných zakázek.
68. Co se týče výkladu uvedených bodů rozsudku, je nutno Komisi dát za pravdu. Podle mého názoru neponechává Soudní dvůr ve svých úvahách žádných pochyb o tom, že účinky porušení práva Společenství trvají, dokud je plněna smlouva uzavřená v rozporu s právem veřejných zakázek(37) .
69. Tento výklad je rovněž v souladu s dosavadní judikaturou Soudního dvora, podle níž je porušení směrnic v oblasti zadávání veřejných zakázek ukončené teprve tehdy, jestliže v okamžiku uplynutí lhůty stanovené Komisí v odůvodněném stanovisku zanikly veškeré účinky sporného vyhlášení zakázky(38) . K takovému ukončení porušení uvedených směrnic nedošlo, pokud nadále trvají účinky smluv uzavřených v rozporu s právem Společenství, čímž je míněno trvající plnění těchto smluv(39) .
70. Jelikož smlouva o svozu odpadu koncipovaná na dobu trvání třiceti let byla ještě v okamžiku rozhodném pro právní posouzení v projednávané věci platná, lze se domnívat, že porušení určená původním rozsudkem nadále trvala(40) . Ani německá vláda v zásadě nepopírá, že kritizovaná soukromoprávní smlouva vyvolávala právní účinky i po vydání rozsudku ze dne 10. dubna 2003. Odmítá však povinnost smlouvu vypovědět s odkazem na zmocnění v čl. 2 odst. 6 směrnice 89/665 dovolující omezit po uzavření smlouvy pravomoc orgánů příslušných k přezkumu na přiznání náhrady škody osobám poškozeným protiprávním jednáním(41) .
2. Ochrana práv nabytých na základě smlouvy, která je v rozporu s pravidly pro zadávání veřejných zakázek
71. Dále je třeba zkoumat, zda Spolková republika Německo měla právní povinnost zrušit dotyčnou smlouvu, nebo zda namísto toho mohla použít jiných opatření, aby splnila svou povinnost vyplývající z čl. 228 odst. 1 ES.
72. Nejprve je nutno konstatovat, že opatření uváděná německou vládou v podobě důrazných pokynů na spolkové a zemské úrovni, vyžadujících přísné dodržování předpisů práva zadávání veřejných zakázek, jakož i výzvy k podání informací o zahájených a provedených opatřeních, směřují pouze k tomu, aby nedocházelo k budoucím porušením, a nejsou proto vhodným nástrojem k zamezení již nastalého, trvajícího porušení práva Společenství, jak tomu je v tomto případě. Jelikož německá vláda Soudnímu dvoru nesdělila žádná další opatření, zbývá nyní posoudit, zda měla povinnost smlouvy zrušit.
73. Považuji za nezbytné předem připomenout, že členský stát je povinen přijmout všechna vhodná opatření, aby odstranil nesplnění povinnosti, aniž by tomuto odstranění mohl klást jakékoli překážky. Zejména se členský stát podle ustálené judikatury Soudního dvora nemůže odvolávat na vnitrostátní problémy při provádění normy Společenství. To platí i pro ustanovení, zvyklosti nebo okolnosti jeho právního řádu(42) . Spolková republika Německo se proto nemůže odvolávat na to, že zadávání veřejných zakázek podle jejího právního řádu na rozdíl od jiných členských států vykazuje občanskoprávní rysy a zadavatel je tak jakožto partner rovnocenný dodavateli zakázky vázán soukromoprávní smlouvou(43) . Přiznat některým členským státům zvláštní postavení na základě zvláštností vnitrostátního práva by bylo v rozporu s nezbytností jednotného použití práva Společenství ve všech členských státech Evropské unie.
74. Pokud německá vláda uvádí, že zrušení je nepřiměřené z důvodu legitimního očekávání smluvních partnerů, je proti tomu třeba namítnout, že se odvolává na právní postavení třetích osob, jež vznikla protiprávním způsobem na základě úkonu zadavatele. Jak již vyložil generální advokát Alber ve svém stanovisku ve věci C‑328/96, Komise v. Rakousko, nemůže se členský stát, co se týče jeho základních povinností vůči Společenství, s úspěchem odvolávat na následky svého protiprávního jednání, aby zpochybnil samotnou právní povinnost(44) . Zásadě pacta sunt servanda tedy může být přisuzován význam pouze tehdy, pokud právo Společenství výslovně přiznává ochranu práv nabytých na základě smluv, jež vznikly porušením práva zadávání veřejných zakázek.
75. Otázka povinnosti ukončit takové smlouvy nebyla zatím Soudním dvorem výslovně zodpovězena. Pokud však rozsudek ze dne 10. dubna 2003 posuzujeme ve světle již zmíněné judikatury Soudního dvora, podle které musí zaniknout veškeré účinky veřejných zakázek zadaných v rozporu s právem Společenství, hovoří vše pro to, že by Soudní dvůr v zásadě povinnosti ukončit smlouvu přisvědčil(45) .
76. Ani myšlenka effet utile
ve smyslu co nejširšího užitečného účinku směrnic o zadávání veřejných zakázek nepřipouští jiný závěr. Užitečný účinek představuje jednu ze stěžejních zásad práva Společenství, jejíž zvláštní význam v rámci práva zadávání veřejných zakázek se stává zřejmým teprve při bližším zkoumání účelu směrnic o zadávání veřejných zakázek(46) . Soudní dvůr totiž směrnice o zadávání veřejných zakázek nepovažuje pouze za formální pravidla zadávání zakázek, nýbrž zdůrazňuje také jejich účel spočívající v uskutečnění volného pohybu zboží a služeb(47) . Porušení směrnic proto není ukončeno již uzavřením smlouvy, nýbrž trvá, dokud není smlouva zcela splněna nebo neskončí jiným způsobem. Nemá-li tato judikatura být zbavena veškerého praktického dosahu, musí tudíž nesplnění povinnosti určené v řízení o nesplnění povinnosti být odstraněno ukončením smlouvy(48) .
77. Povinnost zrušit smlouvy, které jsou v rozporu s pravidly pro zadávání veřejných zakázek, se zdá být nezbytná i z odrazujícího hlediska, aby bylo zajištěno pečlivé dodržování směrnic o zadávání veřejných zakázek ve smyslu účinného uplatnění práva Společenství. Členské státy, které předpisy práva zadávání veřejných zakázek obcházejí, by bez odpovídajícího disciplinárního opatření případně mohly mít tendenci provádět politiku postavení před hotovou věc(49) . Důsledkem by bylo přetrvávání stavu neslučitelného s právem Společenství.
78. Toto opatření je s ohledem na dobu trvání smlouvy o svozu odpadu, původně stanovenou na třicet let, v tomto konkrétním případě také přiměřené. Vzhledem k tomuto dlouhému trvání mohl tento smluvní poměr vytvářet nevratné situace. Přetrvávání stavu neslučitelného s právem Společenství tak mohlo být zabráněno pouze zrušením smlouvy.
79. Článek 2 odst. 6 směrnice 89/665 takové zrušovací povinnosti nebrání. Zaprvé tato směrnice jako součást sekundárního práva nemůže vést k omezení základních svobod. Zadruhé v žádném případě nelze z ochrany práv nabytých na základě smlouvy neslučitelné s právem Společenství vzhledem k ostatním uchazečům, jak je stanoveno v čl. 2 odst. 6 směrnice, vyvozovat závěr, že podle práva Společenství obecně neexistuje žádná povinnost k ukončení smluv, které jsou v rozporu s pravidly pro zadávání veřejných zakázek. Z tohoto ustanovení spíše vyplývá, že se uchazeč jakožto navrhovatel v přezkumném řízení nemůže odvolávat na případnou povinnost členského státu ukončit smlouvy, které jsou v rozporu s pravidly pro zadávání veřejných zakázek, podle čl. 228 odst. 1 ES(50) . Toto ustanovení tak má význam pouze pro utváření individuální právní ochrany proti protiprávním rozhodnutím o zadání veřejné zakázky v členských státech(51) . Naproti tomu nevypovídá nic o ochraně zájmu Společenství, který je třeba striktně odlišovat od individuálních zájmů vyloučených uchazečů(52) . Ani tak činit nemůže, neboť nadřazené primární právo již v této věci obsahuje taxativní normy. Tento promyšlený a diferencovaný systém právní ochrany Společenství proti protiprávním rozhodnutím vnitrostátních orgánů o zadání veřejné zakázky zohledňuje různé zájmy. Vůči přezkumnému řízení jakožto řízení na ochranu individuálních zájmů totiž na druhé straně stojí řízení o nesplnění povinnosti a řízení o nápravě, která jsou určena k tomu, aby sloužila zájmu Společenství na vytvoření nebo obnovení právního stavu. Jak již bylo zmíněno úvodem, řízení o nesplnění povinnosti má jakožto zvláštní řízení přednost před řízením o nápravě. Protože Komise svou žalobou pro nesplnění povinnosti hájí výlučně obecný zájem, je právní úpravu přezkumného řízení, včetně čl. 2 odst. 6 směrnice 89/665, nutno považovat za právní úpravu v projednávaném případě irelevantní.
80. Nehledě k tomu se zrušení smlouvy s následným novým vyhlášením může s ohledem na co nejúčinnější uplatnění práva zadávání veřejných zakázek často ukázat lepším řešením k tomu, aby bylo přihlédnuto k individuálním zájmům vyloučených uchazečů. Jednak uzavření smlouvy a její plnění jsou často pro uchazeče výhodnější než získání nároku na náhradu škody vůči zadavateli(53) . Krom toho bude uchazeč v případě žaloby na náhradu škody před vnitrostátními soudy čelit potížím, neboť bude muset prokázat nejen existenci škody, nýbrž také, že v dané době předložil nejlepší nabídku. S tím se obvykle pojí obtížné určování výše škody(54) .
81. Dále není zřejmé, proč by smlouva, která je v rozporu s pravidly pro zadávání veřejných zakázek, jež právě způsobuje trvající porušení základních svobod, měla být a priori vyjmuta z opatření k provedení rozsudku, kterým bylo rozhodnuto o nesplnění povinnosti(55) .
82. I  tento argument německé vlády je proto nutné zamítnout. Je tedy nutné předpokládat, že musí být využity možnosti existující podle vnitrostátního práva k ukončení smlouvy a při dodržení zásady efektivity a zásady rovnocennosti vyčerpány opravné prostředky použitelné k uplatnění práva Společenství(56) . Okolnost, že jak městu Braunchweig, tak i obci Bockhorn se v průběhu řízení před Soudním dvorem podařilo se ze svých smluvních závazků vyvázat, rovněž vyvrací tvrzení německé vlády, že vypovězení smluvních závazků není možné vůbec nebo jen za podstoupení neúměrně vysokého rizika odpovědnosti za škodu.
83. Jelikož Spolková republika Německo kritizovanou smlouvu nezrušila do doby rozhodné pro projednávanou věc, nepřijala opatření vyplývající z rozsudku Soudního dvora ze dne 10. dubna 2003 ve spojených věcech C‑20/01 a C‑28/01, Komise v. Německo, týkajícího se zadání veřejné zakázky na svoz odpadu městem Braunschweig.
C – K neexistenci nutnosti uložit sankce
84. Vzhledem k výše uvedeným úvahám je třeba vycházet z toho, že Spolková republika Německo nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z čl. 228 odst. 1 ES, což otevírá možnost uložení donucovacích prostředků Soudním dvorem.
85. I  když Komise své původní návrhové žádání na uložení penále vzala v plném rozsahu zpět a uložení paušální částky požadováno nebylo, konečné rozhodnutí je v pravomoci Soudního dvora, neboť není vázán návrhy Komise ohledně finančních následků určení, že členský stát nevyhověl dřívějšímu rozsudku Soudního dvora. Tyto návrhy představují pouze užitečnou referenční základnu pro Soudní dvůr při výkonu jeho posuzovací pravomoci podle čl. 228 odst. 2 ES(57) . Použití tohoto ustanovení je jinými slovy v plné jurisdikci Soudního dvora(58) .
86. Řízení podle čl. 228 odst. 2 ES má členský stát, který nesplnil své povinnosti, přimět k provedení rozsudku, kterým bylo rozhodnuto o nesplnění povinnosti, a tím zajistit účinné používání práva Společenství. Obě opatření uvedená v tomto ustanovení – penále a paušální částka – slouží k tomuto účelu.
87. Jak Soudní dvůr vysvětlil v rozsudku ze dne 12. července 2005, C‑304/02, Komise v. Francie, závisí otázka použití jednoho či druhého opatření na jejich vhodnosti ke splnění sledovaného cíle podle okolností projednávaného případu. Zatímco uložení penále se zdá být zvláště vhodným k tomu, aby členský stát přimělo k co nejrychlejšímu odstranění nesplnění povinnosti, jež by bez takového opatření mělo tendenci pokračovat, uložení paušální částky spíše spočívá v posouzení následků, které nesplnění povinností dotyčným členským státem má pro soukromé a veřejné zájmy, zejména pokud nesplnění povinnosti trvalo dlouhý čas po vydání rozsudku, kterým bylo určeno původně(59) .
88. S ohledem na výše popsanou funkci penále jakožto donucovacího prostředku je vhodné, aby při posouzení otázky, zda stát, proti němuž byl rozsudek vydán, své povinnosti stále nesplnil, a zda jsou tak nadále splněny podmínky pro uložení takové sankce, bylo k jakožto rozhodnému okamžiku přihlíženo k datu jednání, jak bylo vyloženo výše. V projednávané věci tyto podmínky zrušením smlouvy o svozu odpadu zanikly ještě v průběhu písemné části řízení, takže uložení penále se již nezdá být přiměřené.
89. Naproti tomu je paušální částka jakožto jednorázová finanční sankce punitivní povahy vhodná k potrestání chování v rozporu se Smlouvou, k němuž sice došlo v minulosti, takže na odstranění určeného nesplnění povinnosti má Společenství již jen malý zájem, které však přece uložení sankce vyžaduje za odrazujícím účelem(60) . Hrozba paušální částky by měla být použita zejména tehdy, jestliže dotyčný členský stát rozsudku vyhověl teprve z obavy před druhým řízením(61), nesplnění povinnosti je zvlášť závažné(62) nebo existuje konkrétní riziko opakování(63) .
90. V projednávané věci nic nenaznačuje existenci rizika opakování a nesplnění povinnosti nemůže být považováno za zvlášť závažné. Vzhledem k pouze místnímu významu smlouvy o svozu odpadu města Braunschweig, která je v rozporu s pravidly pro zadávání veřejných zakázek, může být z ní vyplývající narušení fungování vnitřního trhu ještě kvalifikováno jako malé.
91. Je sice pravdou, že každé nerespektování rozsudku Soudního dvora je třeba považovat za závažné, takže dotčené nesplnění povinnosti by v zásadě mohlo být potrestáno paušální částkou jakožto symbolickou sankcí(64) za období od vydání rozsudku ze dne 10. dubna 2003 ve spojených věcech C‑20/01 a C‑28/01, Komise v. Německo, až do uzavření zrušovacích smluv; jako k polehčující okolnosti je však třeba přihlédnout k tomu, že Spolková republika Německo svou povinnost z tohoto prvního rozsudku splnila ještě v průběhu písemné části řízení.
92. Vzhledem k okolnostem projednávané věci považuji za správné, aby finanční sankce nebyla uložena.
VII – K nákladům řízení
93. Podle čl. 69 odst. 2 jednacího řádu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. Vzhledem k tomu, že Komise požadovala náhradu nákladů řízení a Spolková republika Německo neměla ve věci úspěch, je namístě posledně uvedené uložit náhradu nákladů řízení.
94. Členské státy, které vstoupily do řízení jako vedlejší účastníci, nesou podle čl. 69 odst. 4 jednacího řádu vlastní náklady. Francouzská republika, Nizozemské království a Finská republika proto nesou vlastní náklady.
VIII – Závěry
95. S ohledem na výše uvedené úvahy a vzhledem ke skutečnosti, že Komise na své žalobě, co se týče obce Bockhorn, netrvá, navrhuji Soudnímu dvoru, aby:
– určil, že Spolková republika Německo tím, že nepřijala opatření vyplývající z rozsudku ze dne 10. dubna 2003 ve spojených věcech C‑20/01 a C‑28/01, Komise v. Německo, týkajícího se zadání veřejné zakázky na svoz odpadu městem Braunschweig, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z čl. 228 odst. 1 ES;
– uložil Spolkové republice Německo náhradu nákladů řízení;
– určil, že Francouzská republika, Nizozemské království a Finská republika ponesou vlastní náklady.
(1) .
(2)  –	Rozsudek Soudního dvora ze dne 10. dubna 2003, Komise v. Německo (C‑20/01 a C‑28/01, Recueil, s. I‑3609).
(3)  –	Směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby (Úř. věst. L 209, s. 1; Zvl. vyd. 06/01, s. 322).
(4)  –	Směrnice Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce (Úř. věst. L 395, s. 33; Zvl. vyd. 06/01, s. 246).
(5)  –	Rozsudek ze dne 10. dubna 2003, Komise v. Německo (uvedený v pozn. 2, body 6 až 20).
(6)  –	Viz v tomto smyslu rozsudky Soudního dvora ze dne 28. června 1955, Assider v. Vysoký úřad (5/55, Recueil, s. 263); ze dne 7. dubna 1965, Vysoký úřad v. Collotti a Soudní dvůr (70/63a, Recueil, s. 353); ze dne 13. července 1966, Willame v. Komise ESAE (110/63a, Recueil, s. 411); usnesení Soudního dvora ze dne 29. září 1983, Účetní dvůr v. Williams (9/81 – výklad, Recueil, s. 2859); a  Alvarez v. Parlament (206/81a, Recueil, s. 2865); ze dne 11. prosince 1986, Suss v. Komise (25/86, Recueil, s. 3929); ze dne 20. dubna 1988, Maindiaux a další v. HSV a další (146/85 a 431/85 – výklad, Recueil, s. 2003); usnesení Soudu prvního stupně ze dne 14. července 1993, Raiola-Denti a další v. Rada (T‑22/91 – výklad, Recueil, s. II‑817, bod 6).
(7)  –	Stanovisko generálního advokáta Geelhoeda přednesené dne 24. listopadu 2005 ve věci Komise v. Francouzská republika (C‑177/04, Sb. rozh. 2006, s. I‑2461, bod 43).
(8)  –	Rozsudek ze dne 18. listopadu 2004, Komise v. Německo (C‑126/03, Sb. rozh. s. I‑1197, body 25 a 26); stanovisko generálního advokáta Reischla ze dne 11. září 1979 ve věci Francie v. Spojené království (141/78, Recueil, 1979, s. 2946). Schütz, H.-J./Bruha, T./König, D., Casebook Europarecht, Beck, München 2004, s. 333; Cremer, W., in: Calliess/Ruffert (vyd.), Kommentar zu EU-Vertrag und EG-Vertrag, článek 228, bod 1. Karpenstein, P./Karpenstein, U., in: Grabitz/Hilf (vyd..), Das Recht der Europäischen Union, sv. III, článek 228 ES, bod 6) poukazují na to, že rozsudek, jakým je určovací rozsudek, není ani exekučním titulem, ani nemění právní situaci. Z určení nesplnění Smlouvy pro členský stát, proti němuž rozsudek směřuje, z čl. 228 odst. 1 vyplývá povinnost porušení ukončit. Soudní dvůr však opatření, které je v rozporu se Smlouvou, sám nemůže ani zrušit, ani členskému státu, který se porušení dopouští, uložit povinnost porušení odstranit.
(9)  –	Rozsudek ze dne 12. července 1973 ve věci Komise v. Německo (70/72, Recueil, s. 829, bod 13).
(10)  –	Burgi, M., in: Handbuch des Rechtsschutzes der Europäischen Union (vyd. Rengeling/Middeke/Gellermann),
2. vydání, Beck, München 2003, § 6, bod 49.
(11)  –	Karpenstein, P./Karpenstein, U., in: Grabitz/Hilf (vyd.), Das Recht der Europäischen Union, sv. III, článek 228 ES, bod 6.
(12)  –	Srov. Fernández Martín, J. M., The EC Public Procurement Rules: A Critical Analysis, Clarendon Press, Oxford, 1996, s. 220.
(13)  –	Frenz, W., Handbuch Europarecht, svazek 3, Beihilfe- und Vergaberecht, Springer-Verlag, Berlin/Heidelberg 2007, bod 3399, s. 1016.
(14)  –	Seidel, I., in: Dauses (vyd.), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, IV., bod 173.
(15)  –	Bitterich, K., Kein „Bestandsschutz“ für vergaberechtswidrige Verträge gegenüber Aufsichtsmaßnahmen nach Artikel 226 EG, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht, ročník 16 (2005), č. 4, s. 164.
(16)  –	Rozsudek Komise v. Německo (C‑125/03, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 15).
(17)  –	Rozsudek ze dne 9. září 2004, Komise v. Německo (uvedený v pozn. 16, bod 15).
(18)  –	Viz rozsudek ze dne 17. prosince 1998, Komise v. Irsko (C‑353/96, Recueil 1998, s. I‑8565, bod 22), jakož i stanovisko generálního advokáta Albera ze dne 16. července 1998 v téže věci (Recueil 1998, s. I‑8565, bod 18); rozsudky ze dne 28. října 1999, Komise v. Rakousko (C‑328/96, Recueil 1999, s. I‑7479, bod 57), ze dne 24. ledna 1995, Komise v. Nizozemsko (C‑359/93, Recueil 1995, s. I‑157, bod 13), a ze dne 4. května 1995, Komise v. Řecko (C‑79/94, Recueil 1995, s. I‑1071, bod 11).
(19)  –	Seidel, I., in: Dauses (vyd.), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, IV., bod 164, Frenz, W., Handbuch Europarecht, svazek 3, Beihilfe- und Vergaberecht, Springer-Verlag, Berlin/Heidelberg 2007, bod 3407, s. 1019. To vyplývá z 8. bodu odůvodnění směrnice 89/665, podle kterého Komise, pokud podle jejího názoru v průběhu zadávacího řízení na veřejnou zakázku došlo k jasnému a jednoznačnému porušení, musí mít možnost jednat u příslušného úřadu členského státu a zadavatele s cílem, aby bylo tvrzené porušení neprodleně napraveno.
(20)  –	Podle čl. 3 odst. 1 směrnice 89/665 může Komise řízení upravené tímto článkem použít, jestliže před uzavřením smlouvy dojde k závěru, že v průběhu zadávacího řízení ve smyslu směrnice Rady 71/305/EHS a směrnice Rady 77/62/EHS došlo k jasnému a jednoznačnému porušení právních předpisů Společenství týkajících se zadávání veřejných zakázek (Úř. věst. L 13, s. 1).
(21)  –	Rozsudek Komise v. Nizozemsko (uvedený v pozn. 18, bod 14).
(22)  –	Stanovisko generálního advokáta Tesaura ze dne 17. listopadu 1994 ve věci Komise v. Nizozemsko (body 4 a násl.).
(23)  –	Co se týče nesplnění povinnosti provedení směrnic, viz rozsudky ze dne 11. srpna 1995, Komise v. Německo (C‑433/93, Recueil, s. I‑2303, bod 22), ze dne 5. listopadu 2002, Komise v. Belgie (C‑471/98, Recueil, s. I‑9681, bod 39), a Komise v. Německo (uvedený v pozn. 2, bod 30).
(24)  –	Stanovisko generálního advokáta Ruiz-Jaraba Colomera ze dne 28. září 1999 ve věci Komise v. Řecko (C‑387/97, Recueil, s. I‑5047, bod 58).
(25)  –	Kalbe, P., Kommentar zum Urteil des Gerichtshofs vom 10. April 2003 in den verbundenen Rechtssachen C‑20/01 und C‑28/01, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht
2003, s. 566, hovoří o dvojkolejnosti systému právní ochrany u porušení směrnic ES o zadávání veřejných zakázek.
(26)  –	Rozsudky ze dne 8. prosince 2005, Komise v. Lucembursko (C‑33/04, Sb. rozh. s. I‑10629, bod 65); ze dne 1. února 2001, Komise v. Francie (C‑333/99, Recueil, s. I‑1025, bod 23); ze dne 2. června 2005, Komise v. Řecko (C‑394/02, Sb. rozh. s. I‑4713, body 14 a 15); ze dne 4. dubna 1974, Komise v. Francie (167/73, Recueil, s. 359, bod 15), a Komise v. Německo (uvedený v pozn. 2, bod 29).
(27)  –	Rozsudky Komise v. Lucembursko (výše uvedený v pozn. 26, bod 66); ze dne 1. června 1994, Komise v. Německo (C‑317/92, Recueil, s. I‑2039, bod 4); ze dne 18. června 1998, Komise v. Itálie (C‑35/96, Recueil, s. I‑3851, bod 27) a Komise v. Francie (uvedený v pozn. 26, bod 24).
(28)  –	Rozsudek Komise v. Lucembursko (uvedený v pozn. 26, bod 66), s odkazem na rozsudek ze dne 13. června 2002, Komise v. Španělsko (C‑474/99, Recueil, s. I‑5293, bod 25).
(29)  –	Rozsudek ze dne 9. října 2001, Itálie v. Komise (C‑400/99, Recueil, s. I‑7303, body 49 až 65).
(30)  –	Viz strana 4 odůvodněného stanoviska Komise ze dne 30. března 2004 podle článku 228 Smlouvy o založení Evropského společenství zaslaného Spolkové republice Německo z důvodu nepřijetí opatření k provedení rozsudku Soudního dvora Evropských Společenství ze dne 10. dubna 2003 ve spojených věcech C‑20/01 a C‑28/01, týkajícího se zadání veřejné zakázky na odvádění odpadních vod obcí Bockhorn a veřejné zakázky na svoz odpadu městem Braunschweig.
(31)  –	Rozsudky ze dne 18. července 2006, Komise v. Itálie (C‑119/04, Sb. rozh. s. I‑6885, body 27 a 28); ze dne 7. března 2002, Komise v. Španělsko (C‑29/01, Recueil, s. I‑2503, bod 11); ze dne 15. března 2001, Komise v. Francie (C‑147/00, Recueil, s. I‑2387, bod 26); ze dne 21. června 2001, Komise v. Lucembursko (C‑119/00, Recueil, s. I‑4795, bod 14); ze dne 30. listopadu 2000, Komise v. Belgie (C‑384/99, Recueil, s. I‑10633, bod 16); ze dne 3. července 1997, Komise v. Francie (C‑60/96, Recueil, s. I‑3827, bod 15); ze dne 17. září 1996, Komise v. Itálie (C‑289/94, Recueil, s. I‑4405, bod 20), a ze dne 12. prosince 1996, Komise v. Itálie (C‑302/95, Recueil, s. I‑6765, bod 13).
(32)  –	Stanovisko generálního advokáta Ruiz-Jaraba Colomera ve věci Komise v. Řecko (uvedené v pozn. 24, body 57 až 59).
(33)  –	Rozsudek Komise v. Itálie (uvedený v poznámce 31). Soudní dvůr nejdříve konstatuje, že Italská republika k okamžiku uplynutí lhůty stanovené v odůvodněném stanovisku ještě nepřijala všechna opatření, vyplývající z rozsudku ze dne 26. června 2001, Komise v. Itálie (C‑212/99, Recueil, s. I‑4923, body 27 až 32). Následně Soudní dvůr zkoumá, zda jsou splněny podmínky pro uložení penále, zejména, zda vytýkané nesplnění povinnosti trvalo až do okamžiku posouzení skutkových okolností Soudním dvorem (body 33 až 46). Viz rovněž rozsudky ze dne 12. července 2005, Komise v. Francie (C‑304/02, Sb. rozh. s. I‑6263, body 30 a 31) a Komise v. Francie (uvedený v pozn. 7, body 20 a 21).
(34)  –	Rozsudek ze dne 10. března 1987 ve věci Komise v. Itálie (199/85, Recueil, s. 1039, bod 16).
(35)  –	Rozsudky Komise v. Itálie (uvedený v pozn. 31, bod 41), a Komise v. Řecko (uvedený v pozn. 24, bod 73).
(36)  –	Rozsudek Komise v. Itálie (uvedený v pozn. 31, bod 41), jakož i stanovisko generálního advokáta Poiarese Madura ze dne 26. ledna 2006 v téže věci (bod 24), a rozsudek Komise v. Francie (uvedený v pozn. 33, bod 56). Ve svém stanovisku ve věci Komise v. Řecko (uvedené v pozn. 24, bod 77) generální advokát Ruiz-Jarabo Colomer uvádí, že v řízení podle článku 228 ES má členský stát důkazní břemeno, aby prokázal, že rozsudku, kterým bylo rozhodnuto o nesplnění povinnosti, bylo náležitě vyhověno.
(37)  –	Viz rovněž Heuvels, K., Fortwirkender Richtlinienverstoß nach De-facto-Vergaben, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht, ročník 6 (2005), č. 1, s. 32; Bitterich, K., Kein „Bestandsschutz“ für vergaberechtswidrige Verträge gegenüber Aufsichtsmaßnahmen nach Artikel 226 EG, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht, ročník 16 (2005), č. 4, s. 164; Bitterich, K., Kündigung vergaberechtswidrig zu Stande gekommener Verträge durch öffentliche Auftraggeber, Neue Juristische Wochenschrift
26/2006, s. 1845; Prieß, G., Beendigung des Dogmas durch Kündigung: Keine Bestandsgarantie für vergaberechtswidrige Verträge, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht
2006, s. 220; Kalbe, P., Kommentar zum Urteil des Gerichtshofs vom 10. April 2003 in den verbundenen Rechtssachen C‑20/01 und C‑28/01, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht
2003, s. 567; Griller, P., Qualifizierte Verstöße gegen das Vergaberecht – Der Fall St. Pölten, ecolex, 2000, s. 8; Hintersteininger, M., Fehlerhafte Anwendung des EG-Vergaberechts am Beispiel St. Pölten – Zum Urteil des EuGH vom 28. 10. 1999, Österreichische Juristen-Zeitung
2000, s. 634.
(38)  –	Viz rozsudek Komise v. Německo (uvedený v pozn. 16, bod 12), s odkazem na rozsudek Komise v. Německo (uvedený v pozn. 2, body 34 až 37), jakož i rozsudek Komise v. Rakousko (uvedený v pozn. 18, bod 57) a rozsudek ze dne 31. března 1993, Komise v. Itálie (C‑362/90, Recueil, s. I‑2353, body 11 a 13).
(39)  –	Rozsudek Komise v. Německo (uvedený v pozn. 16, bod 12 a násl.). Takto již naznačeno v rozsudku Komise v. Rakousko (uvedený v pozn. 18, bod 44).
(40)  –	Srov. stanovisko generálního advokáta Geelhoeda ve spojených věcech Komise v. Německo (uvedené v pozn. 2, bod 57).
(41)  –	Spolková republika Německo tohoto zmocnění využila přijetím § 114 odst. 2 první věty Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (zákon proti omezování hospodářské soutěže) ve znění vyhlášky ze dne 15. července 2005 (BGBl. I s. 2114), naposledy změněného článkem 132 nařízení ze dne 31. října 2006 (BGBl. I s. 2407). Podle tohoto ustanovení nemůže být již udělená zakázka zrušena. Podnik poškozený porušením regulační normy má podle § 126 tohoto zákona nárok na náhradu škody za porušení legitimního očekávání.
(42)  –	Rozsudky ze dne 2. prosince 1986, Komise v. Belgie (239/85, Recueil, s. 3645, bod 13), ze dne 2. prosince 1989, Komise v. Itálie (42/80, Recueil, s. 3635, bod 4), a ze dne 14. května 2002, Komise v. Německo (C‑383/00, Recueil, s. I‑4219, bod 18).
(43)  –	V členských státech s románskou právní tradicí zadávání veřejných zakázek zcela spadá do veřejného práva. Například ve Francii, Španělsku a Portugalsku patří jak zadávací řízení, tak i smlouva mezi zadavatelem a dodavatelem do veřejného práva. V důsledku toho pro rozhodování sporů jak ze zadávacího řízení, tak i ze smlouvy přicházejí v úvahu pouze správní soudy popř. státní rada. Přidělení veřejné zakázky je tak správním aktem. Naproti tomu je přidělení veřejné zakázky podle německého práva zadávání veřejných zakázek občanskoprávní akceptací nabídky. K přidělení většinou dochází formou zakázkového nebo potvrzujícího dopisu (Seidel I., in: Dauses (vyd.), Handbuch des EU‑Wirtscha ftsrechts, IV, body 8 a 9).
(44)  –	Stanovisko generálního advokáta Albera ve věci Komise v. Rakousko (uvedené v pozn. 18, bod 83).
(45)  –	Kalbe, P., Kommentar zum Urteil des Gerichtshofs vom 10. April 2003 in den verbundenen Rechtssachen C‑20/01 und C‑28/01, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht, 2003, s. 567, je toho názoru, že za účelem určení a popsání nesplnění povinnosti v rámci řízení o nesplnění povinnosti podle článku 226 ES nezáleželo na osudu sporných smluv. V souladu s tím se rozsudek k otázce osudu smluv výslovně nevyjádřil. Podle názoru P. Kalbeho však rozsudek zřetelně stanovuje, že vytýkané nesplnění povinnosti může být odstraněno pouze zrušením smluv a novým nabídkovým řízením. Viz rovněž Gjørtler, P., Varemærker og udbud, Lov & ret, červen 2003, s. 33, který příslušnou povinnost smlouvu vypovědět vyvozuje ze zásady loajality uvedené v článku 10 ES.
(46)  –	Leffler, H., Damages liability for breach of EC procurement law: governing principles and practical solutions, Public Procurement Law Review, č. 4, 2003, s. 152, 153; Pachnou, D., Enforcement of the EC procurement rules: the standards required of national review systems under EC law in the context of the principle of effectiveness, Public Procurement Law Review, č. 2, 2000, s. 69.
(47)  –	Podle druhého bodu odůvodnění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (Úř. věst. L 134, s. 114) je účelem sekundárního práva zadávání veřejných zakázek účinné uskutečnění základních svobod podnikání. Podobné vyplývá z bodů odůvodnění směrnic 92/50 a 89/665, použitých v projednávaném případě. Směrnice o zadávání veřejných zakázek je tedy třeba chápat jako vyjádření základních svobod. Byly vydány k zajištění účinku základních svobod a otevření zadávání veřejných zakázek hospodářské soutěži ve Společenství. Také Soudní dvůr záhy určil, že účelem směrnic o zadávání veřejných zakázek – a tím samotného práva zadávání veřejných zakázek – je účinné uskutečnění základních svobod. Viz rozsudky Komise v. Itálie (uvedený v pozn. 34, bod 12), ze dne 12. února 1982, Komise v. Lucembursko (76/81, Recueil, s. 417, bod 7), ze dne 3. října 2000, University of Cambridge (C‑380/98, Recueil, s. I‑8035, bod 16), a ze dne 18. října 2001, SIAC (C‑19/00, Recueil, s. I‑7725, bod 32).
(48)  –	Bitterich, K., Kein „Bestandsschutz“ für vergaberechtswidrige Verträge gegenüber Aufsichtsmaßnahmen nach Artikel 226 EG, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht, ročník 16 (2005), s. 165; Frenz, W., Handbuch Europarecht, svazek 3, Beihilfe- und Vergaberecht, Springer-Verlag, Berlin/Heidelberg 2007, bod 3394 a násl., s. 1015; Griller, S., Qualifizierte Verstöße gegen das Vergaberecht – Der Fall St. Pölten, ecolex, 2000, s. 8, je toho názoru, že příslušná povinnost ke zrušení smluv, které jsou v rozporu s pravidly pro zadávání veřejných zakázek, může vyplývat z určitých okolností, avšak pouze za podmínky, že smluvní vztahy s uchazečem, kterému byla zakázka přidělena, takové zrušení připouštějí.
(49)  –	K rizikům nezvratného porušení práva Společenství, jestliže členský stát provádí politiku postavení před hotovou věc, viz Fernández Martín, J. M., The EC Public Procurement Rules: A Critical Analysis, Clarendon Press, Oxford 1996, s. 157; Arrowsmith, S., Enforcing the Public Procurement Rules: Legal Remedies in the Court of Justice and the National Courts, Remedies for enforcing the public procurement rules, 1993, s. 16, je toho názoru, že taková nemožnost zrušení by mohla snížit ochotu orgánů dodržovat právo zadávání veřejných zakázek. Podle autora existuje riziko, že by smlouvy mohly být uzavírány v rozporu s povinností zveřejnění, aby odradily určité uchazeče a omezily jejich možnosti opravných prostředků.
(50)  –	Bitterich, K., Kündigung vergaberechtswidrig zu Stande gekommener Verträge durch öffentliche Auftraggeber, Neue Juristische Wochenschrift, 26/2006, s. 1846.
(51)  –	Pachnou, D., Enforcement of the EC procurement rules: the standards required of national review systems under EC law in the context of the principle of effectiveness, Public Procurement Law Review, č. 2, 2000, s. 57, 58.
(52)  –	Hintersteininger, M., Fehlerhafte Anwendung des EG-Vergaberechts am Beispiel St. Pölten – Zum Urteil des EuGH vom 28. 10. 1999, Österreichische Juristen-Zeitung, 2000, ročník 55, č. 17, s. 633, 634, považuje čl. 2 odst. 6 směrnice 89/665 za možnost omezení odpovědnosti státu, použitelnou pouze pro vztah mezi členským státem a vyloučeným uchazečem. Toto ustanovení je tedy nutno považovat za výjimku. Mimoto dle názoru autora nemůže směrnice jakožto pouhá norma sekundárního práva omezit základní povinnost členského státu vytvořit stav slučitelný s právem Společenství.
(53) –	Fernández Martín, J. M., The EC Public Procurement Rules: A Critical Analysis, Clarendon Press, Oxford 1996, s. 213, a Pachnou, D., Enforcement of the EC procurement rules : the standards required of national review systems under EC law in the context of the principle of effectiveness, Public Procurement Law Review, č. 2, 2000, s. 65, hovoří o poskytnutí náhrady škody jako druhé nejlepší alternativě k plnění in specie ; Hintersteininger, M., Fehlerhafte Anwendung des EG-Vergaberechts am Beispiel St. Pölten – Zum Urteil des EuGH vom 28. 10. 1999, Österreichische Juristen-Zeitung, 2000, ročník 55, č. 17, s. 634, označuje pouhé zaplacení náhrady škody vyměřené v penězích za nedostatečnou formu náhrady. Podle jejího názoru může pravidlo, podle kterého restitutio in integrum
je třeba upřednostnit před náhradou škody, platit jako obecná právní zásada.
(54)
– 	Leffler, H., Damages liability for breach of EC procurement law: governing principles and practical solutions, Public Procurement Law Review, č. 4, 2003, s. 160, poukazuje na malé šance uchazeče se žalobou na náhradu škody z důvodu ztráty veřejné zakázky uspět; Fernández Martín, J. M., The EC Public Procurement Rules: A Critical Analysis, Clarendon Press, Oxford 1996, s. 214, připomíná, že ve většině členských států musí být prokázáno, že žalobci byla zakázka přidělena nebo alespoň, že měl skutečnou šanci ji získat. Bez tohoto důkazu soudy poskytnutí náhrady škody zamítají. Autor soudí, že je nepravděpodobné, že by žalobce mohl tuto překážku překonat.
(55)  –	Arrowsmith, S., Enforcing the Public Procurement Rules: Legal Remedies in the Court of Justice and the National Courts, Remedies for enforcing the public procurement rules, 1993, s. 8, považuje za možné, aby byla členskému státu v důsledku řízení o nesplnění povinnosti Soudním dvorem stanovena povinnost smlouvu, která je v rozporu s pravidly pro zadávání veřejných zakázek, zrušit.
(56)  –	Ve svém rozsudku ze dne 20. prosince 2005 (33 O 16465/05) Landgericht München I shledal mimořádné vypovězení veřejné zakázky na dopravu, pro kterou nebylo vyhlášeno zadávací řízení, s odkazem na § 313 odst. 3 Bürgerliches Gesetzbuch (německého občanského zákoníku – BGB) a smluvní „doložku o loajalitě“, přípustným, jelikož podle předchozího rozsudku Soudního dvora Evropských společenství v řízení o nesplnění povinnosti týkajícím se této věci (rozsudek ze dne 18. listopadu 2004, Komise v. Německo, uvedený v pozn. 8) se trvání na smlouvě pro město stalo nemyslitelným. Ve stejném smyslu viz Prieß, G., Beendigung des Dogmas durch Kündigung: Keine Bestandsgarantie für vergaberechtswidrige Verträge, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht, 2006, č. 4, s. 221. U smluv na dobu neurčitou přichází v úvahu výpověď ze závažného důvodu podle § 314 BGB.
(57)  –	Rozsudky Komise v. Řecko (uvedený v pozn. 24, bod 89), a ze dne 25. listopadu 2003, Komise v. Španělsko (C‑278/01, Recueil, s. I‑14141, bod 41).
(58)  –	Stanovisko generálního advokáta Geelhoeda ve věci Komise v. Francie (uvedené v pozn. 33, bod 84).
(59)  –	Rozsudek Komise v. Francie (uvedený v pozn. 33, body 80 a 81).
(60)  –	Karpenstein, P./Karpenstein, U., in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, sv. III, čl. 228 ES, bod 28; Bonnie, A., Commission Discretion under Article 171 (2) E.C., European law review, č. 6 (1998), s. 547. Burgi, M., in: Handbuch des Rechtsschutzes der Europäischen Union (vyd. Rengeling/Middeke/Gellermann),
2. vydání, C. H. Beck, München 2003, § 6, bod 49.
(61)  –	Karpenstein, P./Karpenstein, U., in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, sv. III, čl. 228 ES, bod 28; Gaitanides, C., Vertrag über die Europäische Union und Vertrag zur Gründung der Europäischen Union, von der Groeben/Schwarz (vyd.), článek 228 ES, má za to, že takový případ je dán, jestliže dotyčný členský stát rozsudku vyhoví teprve se zpožděním, avšak k Soudnímu dvoru ještě nebyla podána nová žaloba nebo soudní řízení ještě neskončilo.
(62)  –	Candela Castillo, J., La loi européenne, désormais mieux protégée – Quelques réflexions sur la première décision de la Commission demandant à la Cour de Justice de prononcer une sanction pécuniaire au sens de l´article 171 du Traité à l´encontre de certains États membres pour violation du droit communautaire, Revue du Marché Unique Européen, č. 1 (1997), s. 20, 21.
(63)  –	Karpenstein, P./Karpenstein, U., in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, sv. III, čl. 228 ES, bod 28; Díez Hochleitner, J., Le traité de Maastricht et l´inexécution des arrêts de la Cour de Justice par les États membres, Revue du Marché Unique Européen, č. 2 (1994), s. 140; Bonnie, A., Commission Discretion under Article 171 (2) E.C., European Law Review, č. 6 (1998), s. 547; Burgi, M., in: Handbuch des Rechtsschutzes der Europäischen Union
(vyd. Rengeling/Middeke/Gellermann), 2. vydání, C. H. Beck, München 2003, § 6, bod 51.
(64)  –	Karpenstein, P./Karpenstein, U., in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, sv. III, čl. 228 ES, bod 28, uvádí názor autorů, že by měla být dána přednost paušální částce před penále, jestliže zásada proporcionality vyžaduje „symbolickou“ sankci členského státu porušujícího smlouvu, například protože je očekávatelné, že členský stát své nesplnění povinnosti napraví ještě před vydáním rozsudku.