62001CJ0410_NL
Partijen
Overwegingen van het arrest
Beslissing inzake de kosten
Dictum
Partijen
In zaak C-410/01,
betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 234 EG van het Bundesvergabeamt (Oostenrijk), in het aldaar aanhangig geding tussen
Fritsch, Chiari
& Partner, Ziviltechniker GmbH e.a.
en
Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG (Asfinag),
om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1),
wijst
HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),
samengesteld als volgt:
J.-P. Puissochet, kamerpresident,
R. Schintgen (rapporteur),
V. Skouris,
F. Macken en
J. N. Cunha Rodrigues, rechters,
advocaat-generaal: J. Mischo,
griffier: M.-F. Contet, hoofdadministrateur,
gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door:
─
de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door M. Fruhmann als gemachtigde,
─
de Franse regering, vertegenwoordigd door G. de Bergues en A. Bréville-Viéville als gemachtigden,
─
de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door M. Nolin als gemachtigde, bijgestaan door R. Roniger, Rechtsanwalt,
gezien het rapport ter terechtzitting,
gehoord de mondelinge opmerkingen van Fritsch, Chiari
& Partner, Ziviltechniker GmbH e.a., vertegenwoordigd door S. Wurst, Rechtsanwalt; de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door M. Fruhmann; de Franse regering, vertegenwoordigd door S. Pailler als gemachtigde, en de Commissie, vertegenwoordigd door M. Nolin, bijgestaan door R. Roniger, ter terechtzitting van 16 januari 2003,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 25 februari 2003,
het navolgende
Arrest
Overwegingen van het arrest
1.
Bij beschikking van 8 oktober 2001, ingekomen bij het Hof op 16 oktober daaraanvolgend, heeft het Bundesvergabeamt het Hof krachtens artikel 234 EG twee prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1; hierna:
"richtlijn 89/665"
).
2.
Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen een aantal in een consortium van inschrijvers verenigde ondernemingen, waaronder Fritsch, Chiari
& Partner, Ziviltechniker GmbH (hierna:
"Fritsch e.a."
), en Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG (hierna:
"Asfinag"
) betreffende de gunning van een overheidsopdracht voor dienstverlening waarop Fritsch e.a. hadden ingeschreven.
Toepasselijke bepalingen
Bepalingen van gemeenschapsrecht
3.
Artikel 1, leden 1 en 3, van richtlijn 89/665 bepaalt:
"1.
De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wat betreft de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die vallen onder de werkingssfeer van de richtlijnen 71/305/EEG, 77/62/EEG en 92/50/EEG [...], tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig het bepaalde in de volgende artikelen, met name artikel 2, lid 7, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn.
[...]
3.
De lidstaten dragen er zorg voor dat de beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, althans toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht voor leveringen of voor de uitvoering van werken en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd. Met name kunnen de lidstaten verlangen dat degene die van deze procedure gebruik wenst te maken, de aanbestedende dienst vooraf in kennis heeft gesteld van de beweerde schending en van zijn voornemen om beroep in te stellen.
"
4.
Artikel 2, leden 1 en 6, van richtlijn 89/665 luidt:
"1.
De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende het in artikel 1 bedoelde beroep de nodige bevoegdheden behelzen om:
a)
zo snel mogelijk in kort geding voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde schending ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad, met inbegrip van maatregelen om de aanbestedingsprocedure of de tenuitvoerlegging van enig door de aanbestedende diensten genomen besluit, op te schorten c.q. te doen opschorten;
b)
onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de aanbestedingsprocedure;
c)
schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een schending zijn gelaedeerd.
[...]
6.
De gevolgen van de uitoefening van de in lid 1 bedoelde bevoegdheden voor een overeenkomst die na de gunning van een opdracht is gesloten, worden door het nationale recht bepaald.
Behalve indien vóór de toekenning van schadevergoeding een besluit vernietigd moet worden, kan een lidstaat bepalen dat na de sluiting van een overeenkomst ingevolge de gunning van een opdracht, de bevoegdheden van de voor beroepsprocedures verantwoordelijke instantie beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding aan eenieder die door een schending werd gelaedeerd.
"
Bepalingen van nationaal recht
5.
Richtlijn 89/665 is in Oostenrijks recht omgezet bij het Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (federale wet van 1997 inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, BGBl. I, 1997/56; hierna:
"BVergG"
). Het BVergG voorziet in de oprichting van een Bundes-Vergabekontrollkommission (federale commissie van toezicht op aanbestedingen; hierna:
"B-VKK"
) en van een Bundesvergabeamt (federaal aanbestedingsbureau).
6.
§ 109 BVergG, waarin de bevoegdheden van de B-VKK zijn geregeld, bepaalt:
"1.
De B-VKK is bevoegd:
1)
tot de gunning te bemiddelen bij meningsverschillen tussen de aanbestedende dienst en een of meer gegadigden of inschrijvers over de toepassing van deze federale wet of van de uitvoeringsbesluiten daarvan;
[...]
6.
Een verzoek om bemiddeling door de B-VKK overeenkomstig lid 1, punt 1, moet zo snel mogelijk na kennis van het meningsverschil bij de directie van deze instantie worden ingediend.
7.
Indien de B-VKK niet op verzoek van de aanbestedende dienst optreedt, stelt zij deze onverwijld op de hoogte.
8.
De aanbestedende dienst mag gedurende een termijn van vier weken na de in lid 7 bedoelde kennisgeving niet overgaan tot gunning van de opdracht, op straffe van nietigheid van de aanbesteding. [...]
"
7.
§ 113 BVergG, waarin de bevoegdheden van het Bundesvergabeamt zijn geregeld, bepaalt:
"1.
Het Bundesvergabeamt is bevoegd om in beroepsprocedures op verzoek uitspraak te doen overeenkomstig de bepalingen van het volgende hoofdstuk.
2.
Het Bundesvergabeamt is tot op het tijdstip van de gunning bevoegd om ter opheffing van overtredingen van dit Bundesgesetz en van de uitvoeringsbesluiten daarvan,
1)
voorlopige maatregelen te nemen, en
2)
onrechtmatige besluiten van de aanbestedende dienst van de opdrachtgever nietig te verklaren.
3.
Na gunning van een opdracht of na de beëindiging van de aanbestedingsprocedure is het Bundesvergabeamt bevoegd om vast te stellen of als gevolg van een overtreding van deze wet of van de uitvoeringsbesluiten daarvan de opdracht niet aan de beste inschrijver is gegund. [...]
"
8.
§ 115, lid 1, BVergG luidt:
"Een ondernemer die stelt belang te hebben bij het sluiten van een onder deze federale wet vallende overeenkomst, kan een beroepsprocedure op grond van onrechtmatigheid instellen tegen een door de aanbestedende dienst in de aanbestedingsprocedure genomen besluit, voorzover hij door die gestelde onrechtmatigheid schade heeft geleden of dreigt te zullen leiden."
9.
Volgens § 122, lid 1, BVergG heeft een afgewezen inschrijver
"in geval van een verwijtbare schending van deze federale wet of van de uitvoeringsbepalingen daarvan door de organen van een aanbestedende dienst, jegens de opdrachtgever waaraan het gedrag van de organen van de aanbestedende dienst moet worden toegerekend, recht op vergoeding van de kosten van de indiening van de inschrijving en van de overige kosten van de deelneming aan de aanbestedingsprocedure"
.
10.
Volgens § 125, lid 2, BVergG is een schadevordering, die bij de burgerlijke rechter moet worden ingesteld, slechts ontvankelijk wanneer het Bundesvergabeamt vooraf een vaststelling in de zin van § 113, lid 3, heeft gedaan. Deze vaststelling is bindend voor de geadieerde burgerlijke rechter evenals voor de partijen in de procedure voor het Bundesvergabeamt.
Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen
11.
In de herfst van 1999 schreef Asfinag een aanbesteding uit voor de gunning van een overheidsopdracht voor dienstverlening, te weten
"toezicht ter plaatse op de aanleg van de elektrische, bouwkundige en mechanische voorzieningen van de hoofd- en secundaire tolstations alsook van de installatie van het systeem voor gegevensoverdracht in het kader van het project
"LKW Maut Österreich"
"
. De inschrijvingen werden op 18 november 1999 geopend.
12.
Bij brief van 28 januari 2000 werd aan Fritsch e.a. meegedeeld dat bij de beoordeling van de inschrijvingen hun inzending als tweede was geplaatst en dus niet was geselecteerd. Bij brief van 8 februari 2001 werden zij in kennis gesteld van de gunning van de opdracht aan een concurrent en van het met de opdracht gemoeide bedrag.
13.
Daarop stelden Fritsch e.a. krachtens § 113, lid 3, BVergG beroep in bij het Bundesvergabeamt, strekkende tot vaststelling dat de opdracht niet aan de beste inschrijver was gegund.
14.
Asfinag stelde voor het Bundesvergabeamt dat volgens § 115, lid 1, BVergG slechts een ondernemer die stelt belang te hebben bij de gunning van een binnen de werkingssfeer van deze wet vallende opdracht beroep kan instellen tegen een besluit van de aanbestedende dienst wegens onrechtmatigheid, voorzover hij door de gestelde onrechtmatigheid is of dreigt te worden gelaedeerd. Volgens Asfinag hadden Fritsch e.a. kennelijk geen belang bij de gunning van de betrokken opdracht, aangezien zij de B-VKK niet om bemiddeling hadden verzocht, ofschoon § 109, lid 1, BVergG hun die mogelijkheid bood.
15.
Asfinag voerde daartoe aan dat het aanbestedingsrecht geen doel op zich heeft, doch de precontractuele verplichtingen van de inschrijvers en de andere partijen bij de gunningsprocedure regelt. Wanneer de criteria voor de gunning van een opdracht volgens een inschrijver niet in overeenstemming met de wet zijn, is hij, met name op grond van § 109, lid 6, BVergG, verplicht om dit bezwaar zo snel mogelijk ─ in voorkomend geval dus vóór de opening van de inschrijvingen ─ naar voren te brengen. Het mededingingsbeginsel verbiedt een inschrijver, wanneer hij van mening is dat de gunningscriteria niet in overeenstemming zijn met de wet, om voorshands een bieding te doen om te zien of hij de beste inschrijver is, en vervolgens zijn houding te laten afhangen van de uitkomst van de gunning: is hij de beste inschrijver, dient hij geen verzoek in; krijgt hij de opdracht niet of is hij niet de beste inschrijver, verzoekt hij de bevoegde instanties om de aanbesteding nietig te verklaren en hem aldus een
"nieuwe kans"
te geven.
16.
Volgens Asfinag blijkt derhalve uit § 109, lid 6, BVergG dat het recht om zich te beroepen op gebreken in de aanbestedingsprocedure waarvan de inschrijver, indien hij voldoende zorgvuldig was geweest, ten tijde van de uitwerking van zijn aanbod op de hoogte had moeten zijn, vervalt indien vóór de inschrijving geen verzoek om bemiddeling bij de B-VKK is ingediend. Indien Fritsch e.a. zich in casu vóór hun inschrijving tot de B-VKK hadden gewend en de aandacht van Asfinag op de gestelde gebreken hadden gevestigd, zouden de kosten van het opstellen van de inschrijving niet zijn ontstaan.
17.
Fritsch e.a. heeft het ontbreken van belang bestreden. Volgens de vaste beslissingspraktijk van de instanties die toezicht uitoefenen op gunningen, geeft de tijdige indiening van een inschrijving voldoende blijk van het belang bij de gunning van een opdracht.
18.
Van oordeel dat de in casu toepasselijke Oostenrijkse wetgeving in het licht van artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 moet worden uitgelegd en dat de oplossing van het geding derhalve van de uitlegging van deze bepaling afhangt, heeft het Bundesvergabeamt besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen te stellen:
"1)
Moet artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 [...] aldus worden uitgelegd, dat iedere ondernemer die heeft ingeschreven op een aanbestedingsprocedure of om deelneming aan een dergelijke procedure heeft verzocht, een beroepsprocedure kan inleiden?
2)
Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord:
Moet deze bepaling [...] aldus worden opgevat, dat een ondernemer slechts belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht wanneer hij ─ naast deelneming aan de gunningsprocedure ─ alle naar nationaal recht ten dienste staande maatregelen neemt of heeft genomen om te verhinderen dat de opdracht aan een andere inschrijver wordt gegund, zodat zijn eigen inschrijving wordt gekozen?
"
De bevoegdheid van het Hof
19.
Refererend aan de verwijzingsbeschikking van het Bundesvergabeamt van 11 juli 2001 in een andere aanbestedingszaak, die bij het Hof is ingeschreven onder nummer C-314/01 en nog in behandeling is, heeft de Commissie te kennen gegeven te betwijfelen of de verwijzende instantie een rechterlijke instantie is, omdat deze in de aangehaalde beschikking heeft erkend dat haar beslissingen
"geen voor tenuitvoerlegging vatbare bevelen aan de aanbestedende dienst"
bevatten. In deze omstandigheden vraagt de Commissie zich af of de door het Bundesvergabeambt in de onderhavige zaak gestelde prejudiciële vragen ontvankelijk zijn, gelet op de rechtspraak van het Hof, met name de arresten van 12 november 1998, Victoria Film (C-134/97, Jurispr. blz. I-7023, punt 14), en 14 juni 2001, Salzmann (C-178/99, Jurispr. blz. I-4421, punt 14), volgens welke de nationale rechter enkel bevoegd is tot verwijzing naar het Hof, indien bij hem een geding aanhangig is gemaakt en hij uitspraak moet doen in het kader van een procedure die moet uitmonden in een beslissing die de kenmerken vertoont van een rechterlijke uitspraak.
20.
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat het Bundesvergabeamt, nadat de opdracht is gegund, krachtens § 113, lid 3, BVergG bevoegd is om vast te stellen dat de opdracht als gevolg van een schending van de toepasselijke bepalingen van nationaal recht niet aan de beste inschrijver is gegund.
21.
Anderzijds blijkt reeds uit de bewoordingen van § 125, lid 2, BVergG, dat een vaststelling van het Bundesvergabeamt krachtens § 113, lid 3, BVergG niet alleen een ontvankelijkheidsvoorwaarde is voor elke schadevordering die bij de burgerlijke rechter wegens een verwijtbare schending van voornoemde bepalingen wordt ingesteld, maar bovendien zowel voor de partijen in de procedure voor het Bundesvergabeamt als voor de geadieerde burgerlijke rechter bindend is.
22.
Het bindende karakter van een krachtens § 113, lid 3, BVergG door het Bundesvergabeamt gegeven beslissing en derhalve mede het rechterlijke karakter van deze instantie kunnen dus niet in twijfel worden getrokken.
23.
Het Hof is dus bevoegd om de door het Bundesvergabeamt gestelde vragen te beantwoorden.
De prejudiciële vragen
24.
In zijn verwijzingsbeschikking herinnert het Bundesvergabeamt eraan dat een ondernemer volgens § 115, lid 1, BVergG een beroepsprocedure kan inleiden tegen een besluit van de aanbestedende dienst wanneer hij stelt belang te hebben bij het sluiten van een overeenkomst in het kader van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht en hij is of dreigt te worden gelaedeerd door de door hem aangevoerde onrechtmatigheid.
25.
De verwijzende rechter wijst er voorts op dat het bepaalde in § 109, leden 1, 6 en 8, BVergG tot doel heeft te garanderen dat tijdens de bemiddelingsprocedure geen overeenkomst wordt gesloten. Hij voegt hieraan toe dat indien deze procedure niet leidt tot een minnelijke schikking, een ondernemer nog vóór de sluiting van de overeenkomst om nietigverklaring van elk besluit van de aanbestedende dienst ─ met inbegrip van het gunningsbesluit ─ kan verzoeken.
26.
De verwijzende rechter is derhalve van oordeel dat de oplossing van het hoofdgeding afhangt van de vraag of de §§ 115, lid 1, juncto 109, leden 1, 6 en 8, BVergG, uitgelegd in het licht van artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665, aldus moeten worden opgevat dat een inschrijver die door de aanbestedende dienst vóór de sluiting van de overeenkomst in kennis is gesteld van de gunning van de opdracht aan een concurrent, doch die geen gebruik heeft gemaakt van de nationaalrechtelijke controleprocedures om de sluiting van de overeenkomst op te schorten en in voorkomend geval het gunningsbesluit in zijn voordeel te laten wijzigen, met succes een belang bij de sluiting van die overeenkomst kan stellen en dus een beroepsprocedure kan inleiden teneinde de onrechtmatigheid van het gunningsbesluit aan te voeren en schadevergoeding te vorderen.
27.
Wat artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 betreft, merkt het Bundesvergabeamt op dat het Verfassungsgerichtshof (Oostenrijk) in zijn arrest van 12 juni 2001 (B 485/01-12, B 584/01-9, B 685/01-6) onder verwijzing naar zijn arrest van 8 maart 2001 (B 707/00) heeft geoordeeld dat, gelet op de rechtspraak van het Hof (zie arrest van 28 oktober 1999, Alcatel Austria e.a., C-81/98, Jurispr. blz. I-7671, punten 34 en 35), het recht om op grond van artikel 1 van richtlijn 89/665 een beroepsprocedure in te leiden, ruim moet worden uitgelegd en lijkt toe te komen aan eenieder die voor een bepaalde aan te besteden overheidsopdracht in aanmerking wenst te komen. De verwijzende rechter vraagt zich af of dit ook het geval is wanneer de betrokkene geen gebruik heeft gemaakt van de hem door de aanbestedende dienst geboden mogelijkheid om de rechtsbeschermingsprocedures van het nationale aanbestedingsrecht uit te putten (eerste vraag), dan wel of dit belang vervalt doordat hij niet alle nationale rechtsbeschermingsmogelijkheden heeft uitgeput (tweede vraag).
28.
Gelet op een en ander moeten de twee prejudiciële vragen aldus worden opgevat, dat de verwijzende rechter wenst te vernemen of artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd, dat het zich ertegen verzet dat een ondernemer die aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht heeft deelgenomen, wordt geacht geen belang meer te hebben bij de gunning van deze opdracht omdat hij zich niet, alvorens een beroepsprocedure als bedoeld in de richtlijn in te stellen, tot een bemiddelingscommissie als de B-VKK heeft gewend.
29.
De vraag of een lidstaat volgens artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 het belang van een inschrijver bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht, en derhalve diens recht om de in deze richtlijn voorziene beroepsprocedures in te leiden, afhankelijk mag stellen van de voorwaarde dat deze inschrijver zich tevoren tot een bemiddelingscommissie als de B-VKK heeft gewend, moet vanuit het oogpunt van het doel van deze richtlijn worden onderzocht.
30.
Blijkens de eerste en de tweede overweging van de considerans is richtlijn 89/665 bedoeld ter versterking van de zowel op nationaal als op gemeenschapsniveau bestaande voorzieningen die de doeltreffende toepassing van de richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten moeten waarborgen, in het bijzonder in een stadium waarin de schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Daartoe verplicht artikel 1, lid 1, van deze richtlijn de lidstaten te waarborgen dat tegen de door de aanbestedende diensten genomen onwettige besluiten doeltreffend en zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld (zie met name arrest Alcatel Austria e.a., reeds aangehaald, punten 33 en 34, en arrest van 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, Jurispr. blz. I-11617, punt 74).
31.
Vastgesteld moet worden dat een situatie waarin de in richtlijn 89/665 geregelde procedures enkel kunnen worden ingesteld nadat een bemiddelingscommissie als de B-VKK is ingeschakeld, in strijd zou zijn met de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van de richtlijn.
32.
De voorafgaande inschakeling van een dergelijke bemiddelingscommissie heeft immers onvermijdelijk tot gevolg dat de beroepsprocedures waarin de lidstaten ingevolge richtlijn 89/665 moeten voorzien, met vertraging worden ingeleid.
33.
Bovendien bezit een gewone bemiddelingscommissie als de B-VKK geen van de bevoegdheden die de lidstaten volgens artikel 2, lid 1, van richtlijn 89/665 aan de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instanties moeten toekennen, zodat haar optreden niet garandeert dat de communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten inderdaad worden toegepast.
34.
Hoewel artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 het uitdrukkelijk aan de lidstaten overlaat om de modaliteiten te regelen volgens welke de in deze richtlijn voorziene beroepsprocedures toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd, betekent dit niet dat zij daarbij aan het begrip
"belang bij de gunning van een overheidsopdracht"
een uitlegging mogen geven die afbreuk kan doen aan de nuttige werking van deze richtlijn (zie in die zin arrest Universale-Bau e.a., reeds aangehaald, punt 72).
35.
Gelet op een en ander moet op de prejudiciële vragen worden geantwoord dat artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 zich ertegen verzet dat een ondernemer die aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht heeft deelgenomen, wordt geacht geen belang meer te hebben bij de gunning van deze opdracht omdat hij zich niet, alvorens een beroepsprocedure als bedoeld in de richtlijn in te stellen, tot een bemiddelingscommissie als de bij het BVergG ingestelde B-VKK heeft gewend.
Beslissing inzake de kosten
Kosten
36.
De kosten door de Oostenrijkse en de Franse regering alsmede de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen.
Dictum
HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),
uitspraak doende op de door het Bundesvergabeamt bij beschikking van 8 oktober 2001 gestelde vragen, verklaart voor recht:
Artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, verzet zich ertegen dat een ondernemer die aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht heeft deelgenomen, wordt geacht geen belang meer te hebben bij de gunning van deze opdracht omdat hij zich niet, alvorens een beroepsprocedure als bedoeld in de richtlijn in te stellen, tot een bemiddelingscommissie als de bij het Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (Oostenrijkse federale wet van 1997 inzake het plaatsen van overheidsopdrachten) ingestelde B-VKK heeft gewend.