62003CJ0084_CS
Účastníci řízení
Odůvodnění rozsudku
Výrok
Účastníci řízení
Ve věci C‑84/03,
jejímž předmětem je žaloba pro nesplnění povinnosti na základě článku 226 ES, podaná dne   26. února 2003,
Komise Evropských společenství, zastoupená K. Wiednerem a G. Valero Jordanou, jako zmocněnci, s adresou pro účely doručování v Lucemburku,
žalobkyně,
proti
Španělskému království,
zastoupenému S. Ortizem Vaamondem, jako zmocněncem, s adresou pro účely doručování v Lucemburku,
žalovanému,
SOUDNÍ DVŮR (druhý senát),
ve složení, C. W. A. Timmermans, předseda senátu, R. Schintgen, J. Makarczyk (zpravodaj), G. Arestis a J. Klučka, soudci,
generální advokátka:   J. Kokott,
vedoucí soudní kanceláře:  R. Grass,
s přihlédnutím k písemné části řízení,
s přihlédnutím k rozhodnutí, přijatému po vyslechnutí generální advokátky, rozhodnout věc bez stanoviska,
vydává tento
Rozsudek
Odůvodnění rozsudku
1. Svou žalobou se Komise Evropských společenství domáhá, aby Soudní dvůr určil, že Španělské království tím, že nesprávně provedlo ve svém vnitrostátním právním řádu směrnici Rady 93/36/EHS ze dne 14. června 1993 (Úř. věst. L 199 s. 1; Zvl. vyd. 06/02, s. 110) o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky a směrnici Rady 93/37/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce (Úř. věst. L 199, s. 54; Zvl. vyd. 06/02, s. 163), a konkrétně tím, že
– vyňalo z rozsahu působnosti Ley de Contractos de las Administraciones Públicas (zákon o zakázkách zadávaných veřejnou správou) ze dne 16. června 2000 v úplném znění schváleném Real Decreto Legislativo 2/2000 ze dne 16. června 2000 (BOE č. 148 ze dne 21. června 2000, s. 21775, dále jen „úplné znění zákona“), konkrétně v čl. 1 odst. 3 úplného znění zákona, soukromoprávní subjekty, které splňují podmínky stanovené v první, druhé a třetí odrážce čl. 1 písm. b) druhého pododstavce každé z uvedených směrnic,
– zcela vyňalo v čl. 3 odst. 1 písm. c) úplného znění zákona z rozsahu jeho působnosti dohody o spolupráci mezi veřejnou správou a jinými veřejnoprávními subjekty, a tudíž i dohody, které zakládají veřejné zakázky ve smyslu těchto směrnic, a
– umožnilo v čl. 141 písm. a) a čl. 182 písm. a) a g) tohoto zákona používání vyjednávacího řízení ve dvou případech, pro které to uvedené směrnice nestanoví,
nesplnilo povinnosti, které pro něj vyplývají z ustanovení Smlouvy o ES a těchto směrnic.
Právní rámec
Právní úprava Společenství
2. Článek 1 písm. b) směrnice 93/37 stanoví:
„‚Zadavateli‘“ jsou stát, regionální nebo místní orgány, veřejnoprávní subjekty, sdružení tvořená jedním nebo více takovými orgány či veřejnoprávními subjekty;
‚Veřejnoprávním subjektem‘ se rozumí jakýkoliv subjekt:
– zřízený za zvláštním účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, který nemá průmyslovou nebo obchodní povahu, a
– má právní subjektivitu a
– je financován převážně státem, regionálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty nebo je těmito orgány řízen nebo je v jeho správním, řídícím nebo dozorčím orgánu více než polovina členů jmenována státem, regionálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty.
[...]“
3. Ustanovení čl. 1 písm. b) směrnice 93/36 jsou v podstatě totožná.
4. Článek 6 odst. 2 až 4 směrnice 93/36 stanoví:
„2. Zadavatelé mohou zadávat zakázky na dodávky ve vyjednávacím řízení, pokud nejsou v otevřeném nebo omezeném řízení podány řádné nabídky nebo v případě nabídek, které jsou nepřijatelné podle vnitrostátních předpisů, které jsou v souladu s ustanoveními hlavy IV, pokud se původní podmínky zakázky podstatně nezmění. Zadavatelé zveřejní v těchto případech vyhlášení veřejné zakázky, pokud nezahrnou do tohoto vyjednávacího řízení všechny podniky, které splňují kritéria článků 20 až 24 a které v průběhu předcházejícího otevřeného nebo omezeného řízení podaly nabídky v souladu s formálními požadavky výběrového řízení.
3. Zadavatelé mohou zadat zakázky na dodávky ve vyjednávacím řízení bez předchozího zveřejnění vyhlášení zakázky v těchto případech:
a) pokud nejsou v otevřeném nebo omezeném řízení podány nabídky nebo vhodné nabídky, pokud se původní podmínky zakázky podstatně nezmění a za předpokladu, že je podána zpráva Komisi;
b) pokud jsou dané výrobky vyráběny čistě pro účely výzkumu, pokusu, studia či vývoje, toto ustanovení se netýká výroby ve velkém za obchodním účelem nebo za účelem pokrytí nákladů na výzkum a vývoj;
c) pokud z technických či uměleckých důvodů nebo z důvodů souvisejících s ochranou výlučných práv mohou být dodávané výrobky vyráběny nebo dodávány pouze určitým dodavatelem;
d) pokud je to skutečně nezbytné, pokud z důvodů krajní naléhavosti způsobené událostmi, které zadavatelé nemohli předvídat, nemůže být dodržena lhůta stanovená pro otevřená, omezená nebo vyjednávací řízení uvedená v odstavci 2. Okolnosti, které opodstatňují krajní naléhavost, nesmí být v žádném případě způsobené zadavateli;
e) pro dodatečné dodávky od původního dodavatele, které mají být buď částečným, nebo úplným nahrazením normálních dodávek nebo instalací nebo rozšířením stávajících dodávek nebo instalací, za předpokladu, že změna dodavatele by nutila zadavatele, aby získával materiál odlišných technických parametrů, které by měly za následek neslučitelnost nebo nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě. Doba těchto zakázek, jakož i opakovaných zakázek, nesmí zpravidla překročit tři roky.
4. Ve všech ostatních případech zadávají zadavatelé zakázky na dodávky v otevřeném nebo omezeném řízení.“
5. Článek 7 odst. 3 a 4 směrnice 93/37 stanoví:
„3. Zadavatelé mohou zadat veřejné zakázky na stavební práce ve vyjednávacím řízení bez předchozího zveřejnění vyhlášení zakázky v těchto případech:
a) pokud nejsou v otevřeném nebo omezeném řízení podány nabídky nebo vhodné nabídky, pokud se původní podmínky zakázky podstatně nezmění a za předpokladu, že je na požádání podána zpráva Komisi;
b) pokud z technických či uměleckých důvodů nebo z důvodů souvisejících s ochranou výlučných práv mohou být práce provedeny pouze určitým zhotovitelem;
c) pokud je to skutečně nezbytné, pokud z důvodů krajní naléhavosti způsobené událostmi, které zadavatelé nemohli předvídat, nemohou být dodrženy lhůty stanovené pro otevřené, omezené nebo vyjednávací řízení uvedené v odstavci 2. Okolnosti, které opodstatňují krajní naléhavost, nesmí být v žádném případě způsobené zadavateli;
d) pro dodatečné stavební práce, které nejsou obsaženy v původně uvažovaném projektu nebo v první uzavřené zakázce, které se ale v důsledku nepředvídaných událostí staly nezbytnými pro provedení stavební práce popsané v zakázce, za předpokladu, že je zadána zhotoviteli, který tuto práci provádí:
– pokud tyto stavební práce nemohou být technicky nebo hospodářsky odděleny od hlavní zakázky bez velkých obtíží pro zadavatele nebo
– pokud tyto stavební práce, i když jsou oddělitelné od realizace původní zakázky, jsou bezpodmínečně nutné pro její zlepšení,
avšak celková hodnota zakázek zadaných pro dodatečné práce nesmí překročit 50 % rozsahu hlavní zakázky;
e) pro nové stavební práce sestávající z opakování podobných stavebních prací, jimiž je pověřen zhotovitel, kterému stejní zadavatelé zadali dřívější zakázku, za předpokladu, že tyto práce odpovídají základnímu projektu, na který byla zadána první zakázka podle postupů uvedených v odstavci 4.
Již při vyhlášení soutěže na první projekt, musí být oznámeno, že tento postup může být použit a zadavatelé berou při uplatňování ustanovení článku 6 v úvahu celkové odhadnuté náklady dalších prací. Tento postup lze použít pouze do tří let od zadání původní zakázky.
4. Ve všech ostatních případech zadávají zadavatelé veřejné zakázky na stavební práce v otevřeném nebo omezeném řízení“.
Vnitrostátní právní úprava
6. Osobní působnost španělské právní úpravy v oblasti zadávání veřejných zakázek je vymezena v článku 1 úplného znění zákona. Vztahuje se na veškeré správní orgány územních celků, a to jak na orgány státu, tak orgány samosprávy.
7. Článek 1 odst. 3 úplného znění zákona dodává:
„V souladu s tímto zákonem postupují při zadávání veřejných zakázek rovněž subjekty samosprávy ve všech případech a jiné veřejnoprávní subjekty nadané právní subjektivitou spojené s veřejnou správou nebo na ní závisející, pokud splňují následující podmínky:
a) jsou zřízeny za zvláštním účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, který nemá průmyslovou nebo obchodní povahu;
b) jsou subjektem, jehož činnost je převážně financována veřejnou správou či jinými veřejnoprávními subjekty nebo jehož řízení podléhá jejich kontrole nebo je v jeho správním, řídícím či dozorčím orgánu více než polovina členů jmenována veřejnou správou a jinými veřejnoprávními subjekty.“
8. Šesté doplňující ustanovení úplného znění zákona nazvané „Zásady zadávání zakázek ve veřejném sektoru“ stanoví, že „obchodní společnosti, v nichž veřejná správa nebo její samosprávné subjekty nebo jiné veřejnoprávní subjekty mají přímo, nebo nepřímo většinovou účast, dodržují při zadávání svých zakázek zásady veřejnosti a hospodářské soutěže, s výjimkou případů, kdy projekt, jež má být uskutečněn, je s těmito zásadami neslučitelný“.
9. Článek 3 odst. 1 písm. c) úplného znění zákona vyjímá z rozsahu jeho působnosti „dohody o spolupráci mezi státní správou na jedné straně a správou sociálního zabezpečení, autonomními společenstvími, místními územními veřejnoprávními korporacemi a jejich samosprávnými subjekty a ostatními veřejnoprávními subjekty  na straně druhé nebo mezi těmito subjekty navzájem“.
10. Článek 141 písm. a) (zakázky na stavební práce) a čl. 182 písm. a) (zakázky na dodávky) úplného znění zákona stanoví, že je možné použít vyjednávací řízení bez předchozího zveřejnění, jestliže zakázka nemohla být zadána v otevřeném nebo omezeném řízení nebo jestliže nebylo zájemcům povoleno podat nabídku za předpokladu, že nedošlo ke změně původních zadávacích podmínek s výjimkou ceny, která nesmí být zvýšena o více než 10 %.
11. Článek 182 písm. g) úplného znění zákona uvádí, že je možné použít vyjednávací řízení bez předchozího zveřejnění, jsou-li zadávány zakázky na druh zboží, jehož jednotnost byla prohlášena za nezbytnou pro jeho společné používání veřejnou správou, po předchozím a nestranném výběru provedeném na základě výběrového řízení v souladu s ustanoveními této hlavy.
Postup před zahájením soudního řízení
12. Vzhledem k tomu, že Komise byla toho názoru, že jednotlivé právní předpisy, kterými se ve španělském právu provádí směrnice 93/36 a 93/37 byly částečně neslučitelné s těmito směrnicemi, zaslala Španělskému království výzvu dopisem ze dne 17. září 1997 a dopisem ze dne 24. července 2000 doplňující výzvu.
13. Poté, co španělské orgány uvědomily Komisy o úplném znění zákona, považovala Komise některé sporné aspekty provedení ve vnitrostátním právu za vyřešené.
14. Nicméně vzhledem k tomu, že směrnice 93/36 a 93/37 byly ve španělském právním řádu nadále nesprávně provedeny, Komise zaslala Španělskému království odůvodněné stanovisko ze dne 24. ledna 2001 a doplňující odůvodněné stanovisko ze dne 31. ledna 2002, kterým je vyzvala, aby přijalo opatření nezbytná k dosažení souladu se stanoviskem ve lhůtě dvou měsíců od jeho oznámení.
15. Vzhledem k tomu, že Komise považovala odpověď Španělského království na odůvodněné stanovisko za neuspokojivou, rozhodla se podat tuto žalobu.
K žalobě
16. Na podporu své žaloby uvádí Komise tři žalobní důvody.
17. Ve svém prvním žalobním důvodu Komise Španělskému království vytýká, že a priori
vyňalo z rozsahu působnosti úplného znění zákona subjekty soukromého práva, třebaže mohou být veřejnoprávními subjekty ve smyslu čl. 1 písm. b) druhého pododstavce směrnic 93/36 a 93/37.
18. Ve svém druhém žalobním důvodu Komise Španělskému království vytýká, že vyňalo z rozsahu působnosti úplného znění zákona dohody o spolupráci uzavřené mezi veřejnoprávními subjekty, třebaže tyto dohody mohou zakládat veřejné zakázky ve smyslu směrnic 93/36 a 93/37.
19. Ve svém třetím žalobním důvodu Komise Španělskému království vytýká, že povolilo používání vyjednávacího řízení ve dvou případech, pro které to směrnice 93/36 a 93/37 nestanoví, a sice u zadávání zakázek následně po řízeních prohlášených za neúspěšná a zadávání zakázek na dodávky jednotného zboží.
K prvnímu žalobnímu důvodu, vycházejícímu z vynětí soukromoprávních subjektů splňujících podmínky stanovené v první, druhé a třetí odrážce čl. 1 písm. b) směrnic 93/36 a 93/37 z rozsahu působnosti úplného znění zákona
Argumentace účastníků řízení
20. Komise zastává názor, že osobní působnost úplného znění zákona se nekryje s osobní působností směrnic 93/36 a 93/37, neboť vnitrostátní právní úprava se použije výhradně na subjekty podřízené režimu práva veřejného ve smyslu španělského práva, přičemž právní forma dotčených subjektů se vymyká definici „veřejnoprávní subjekt“ použité v těchto směrnicích.
21. Komise poukazuje na rozsudek ze dne 15. ledna 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria a další, C‑44/96, Recueil, s. I‑73, body 17 až 35, a připomíná, že Soudní dvůr měl za to, že „veřejnoprávním subjektem“ je třeba rozumět subjekt, který splňuje tři kumulativní podmínky stanovené v čl. 1 písm. b) druhém pododstavci směrnice 93/37.
22. Komise vychází z rozsudků Soudního dvora (zejména z rozsudku ze dne 20. září 1988, Beentjes, 31/87, Recueil, s. 4635, a rozsudku ze dne 10. listopadu, BFI Holding, C‑360/96, Recueil, s. I‑6821) a tvrdí, že pojem zadavatel definovaný v článku 1směrnic 93/36 a 93/37 musí být vykládán teleologicky.
23. Navíc uplatňuje, že způsob, jakým španělská vláda vykládá pojem „veřejnoprávní subjekt“, má za následek ztrátu autonomie pojmu práva Společenství, který musí být vykládán v celém Společenství jednotně.
24. Španělská vláda zvolila doslovný výklad pojmu „veřejnoprávní subjekt“. Tvrdí, že směrnice 93/36 a 93/37 do tohoto pojmu nezahrnují veřejně kontrolované obchodní společnosti. Na podporu své argumentace se dovolává směrnice Rady 93/38/EHS  ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací (Úř. věst. L 199, s. 84; Zvl. vyd. 06/02, s. 194), která činí rozdíl mezi pojmem „veřejnoprávní subjekt“, který je totožný ve směrnicích o veřejných zakázkách, a pojmem „veřejný podnik“, jehož definice odpovídá definici veřejnoprávní obchodní společnosti.
25. Španělská vláda mimoto odmítá veškerá zobecnění. Tvrdí, že skutečné vymezení pojmu „veřejnoprávní subjekt“ lze učinit až poté, co byl definován pojem „potřeby veřejného zájmu“ a hlavně pojem „jiná než obchodní nebo průmyslová povaha“ těchto potřeb při podrobném zkoumání každého subjektu.
26. Komise odpovídá, že směrnice 93/38 je zvláštní právní úpravou a že její povaha odchylné právní úpravy brání tomu, aby mohla sloužit k výkladu obecných ustanovení, v daném případě směrnic 93/36 a 93/37.
Závěry Soudního dvora
27. Je třeba připomenout, že podle ustálené judikatury je pojem „veřejnoprávní subjekt“ jakožto pojem práva Společenství, který musí být vykládán autonomně a jednotně v celém Společenství, definován teleologicky s ohledem výlučně na tři kumulativní podmínky stanovené v čl. 1 písm. b) druhém pododstavci směrnic 93/36 a 93/37 (viz v tomto smyslu výše uvedený rozsudek Mannesmann Anlagenbau Austria a další, body 20 až 21; rozsudky ze dne 12. prosince 2002, Universale-Bau a další, C‑470/99, Recueil, s. I‑11617, body 51 až 53; ze dne 15. května 2003, Komise v. Španělsko, C‑214/00, Recueil, s. I‑4667, body 52 a 53, a rozsudek ze dne 16. října 2003, Komise v. Španělsko, C‑283/00, Recueil, s. I‑11697, bod 69).
28. Z toho vyplývá, že má-li být vyřešena otázka případné kvalifikace subjektu práva soukromého jako subjektu veřejnoprávního, je třeba zkoumat pouze to, zda jsou u předmětného subjektu splněny všechny tři kumulativní podmínky stanovené v čl. 1 písm. b) druhém pododstavci směrnic 93/36 a 93/37, neboť soukromoprávní status tohoto subjektu není kritériem, které by mohlo samo o sobě vyloučit jeho kvalifikaci jakožto zadavatele ve smyslu těchto směrnic (výše uvedený rozsudek ze dne 15. května 2003, Komise v. Španělsko, body 54, 55 a 60).
29. Soudní dvůr mimoto upřesnil, že tento výklad neznamená, že je přehlížena průmyslová a obchodní povaha potřeb veřejného zájmu, jejichž uspokojování dotčený subjekt zajišťuje, neboť toto je nutně zohledněno za účelem zjištění, zda splňuje, či nikoli podmínku stanovenou v první odrážce čl. 1 písm. b) druhém pododstavci směrnic 93/36 a 93/37 (viz v tomto smyslu výše uvedený rozsudek ze dne 16. října 2003, Komise v. Španělsko, bod 75).
30. Krom toho tento závěr nemůže být vyvrácen neexistencí výslovného odkazu na specifickou kategorii „veřejné podniky“ ve směrnicích 93/36 a 93/37, ačkoli je používána ve směrnici 93/38 (viz v tomto smyslu výše uvedený rozsudek ze dne 16. října 2003, Komise v. Španělsko, bod 76).
31. Z výše uvedeného tudíž vyplývá, že španělská právní úprava představuje nesprávné provedení pojmu „zadavatel“ obsaženého v čl. 1 písm. b) směrnic 93/36 a 93/37, neboť z rozsahu své působnosti vyjímá soukromoprávní subjekty, přestože tyto subjekty mohou splňovat podmínky stanovené v první, druhé a třetí odrážce čl. 1 písm. b) druhého pododstavce uvedených směrnic.
32. Za těchto okolností je třeba první žalobní důvod Komise přijmout.
K druhému žalobnímu důvodu, vycházejícímu z vynětí dohod o spolupráci mezi veřejnoprávními subjekty z rozsahu působnosti úplného znění zákona
Argumentace účastníků řízení
33. Komise uvádí, že úplné znění zákona vyjímá z rozsahu své působnosti dohody o spolupráci uzavírané buď mezi státní správou na jedné straně a správou sociálního zabezpečení, autonomními společenstvími, místními územními veřejnoprávními korporacemi a jejich samosprávnými subjekty a ostatními veřejnoprávními subjekty  na straně druhé, nebo mezi těmito subjekty navzájem. Je toho názoru, že toto absolutní vynětí představuje nesprávné provedení směrnic 93/36 a 93/37, neboť některé z těchto dohod mohou být stejné povahy jako veřejné zakázky, které zakládají.
34. Komise tvrdí, že se jedná o vynětí, které není upraveno ve směrnicích 93/36 a 93/37.
35. Komise poukazuje na definici zakázky obsaženou v čl. 1 písm. a) směrnic 93/36 a 93/37 a judikaturu Soudního dvora, podle níž je pro prokázání existence zakázky třeba ověřit, zda došlo k uzavření dohody mezi dvěma rozdílnými osobami (rozsudek ze dne 18. listopadu 1999, Teckal, C‑107/98, Recueil, s. I‑8121, bod 49). Má tedy za to, že vzhledem k výše uvedeným skutečnostem mohou být dohody o spolupráci v rámci veřejné správy zakázkami ve smyslu směrnic 93/36 a 93/37.
36. Španělská vláda zdůrazňuje, že dohody jsou běžným způsobem, jakým veřejnoprávní subjekty navazují vzájemné vztahy. Tvrdí, že tyto vztahy zakázku jen doprovází. Dále si klade otázku ohledně opodstatněnosti výše uvedeného rozsudku Tejkal, a tvrdí, že zásada stanovená v článku 6 směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby (Úř. věst L 209, s. 1; Zvl. vyd. 06/01 s. 322) je implicitně obsažena v ostatních směrnicích o veřejných zakázkách.
Závěry Soudního dvora
37. Podle definic uvedených v čl. 1 písm. a) směrnic 93/36 a 93/37 je předpokladem veřejné zakázky na dodávky nebo stavební práce skutečnost, že existuje písemně uzavřená úplatná smlouva mezi dodavatelem či zhotovitelem a zadavatelem ve smyslu čl. 1 písm. b) těchto směrnic, jejímž předmětem je koupě zboží nebo provedení určitého druhu stavebních prací.
38. V souladu s čl. 1 písm. a) směrnice 93/36 v zásadě postačuje, aby smlouva byla uzavřena mezi územním celkem a od něj právně odlišnou osobou. Jinak tomu může být pouze v případě, že územní celek vykonává kontrolu nad dotčenou osobou obdobným způsobem jako nad vlastními složkami a zároveň tato osoba vykonává podstatnou část své činnosti s jedním nebo více územními celky, které v ní mají účast (výše uvedený rozsudek Teckal, bod 50).
39. Vzhledem k tomu, že definiční znaky zakázky jsou ve směrnicích 93/36 a 93/37, až na předmět dané zakázky, shodné, je třeba použít na dohody uzavírané v rámci veřejné správy, na něž se vztahuje směrnice 93/37, řešení zvolené ve výše uvedeném rozsudku Teckal.
40. Španělská právní úprava dotčená v projednávaném případě představuje tudíž nesprávné provedení směrnic 93/36 a 93/37, jelikož a priori
vyjímá z rozsahu působnosti úplného znění zákona vztahy navázané mezi veřejnou správou, jejími veřejnoprávními subjekty a obecně veřejnoprávními subjekty neobchodní povahy bez ohledu na povahu těchto vztahů.
41. Za těchto okolností je třeba druhý žalobní důvod Komise přijmout.
K třetímu žalobnímu důvodu, vycházejícímu ze skutečnosti, že úplné znění zákona upravuje používání vyjednávacího řízení ve dvou případech, pro které to směrnice 93/36 a 93/37 nestanoví
42. Komise má za to, že úplné znění zákona povoluje použít vyjednávací řízení ve dvou případech, pro které to směrnice 93/36 a 93/37 nestanoví: zadávání zakázek následně po řízeních prohlášených za neúspěšná a zadávání zakázek na dodávky jednotného zboží.
K první části třetího žalobního důvodu, týkající se zadávání zakázek následně po neúspěšných řízeních
Argumentace účastníků řízení
43. Komise je toho názoru, že čl. 141 písm. a) a čl. 182 písm. a) úplného znění zákona odporují směrnicím 93/36 a 93/37, neboť umožňují podstatnou změnu jedné z původních podmínek zakázky, a sice ceny, tím, že umožňují navýšení původní nabídnuté ceny až o 10 % ve srovnání s předchozím otevřeným nebo omezeným řízením.
44. Komise poukazuje na to, že výčet případů, kdy je možné použít vyjednávací řízení, je taxativní. Vyvozuje z toho, že pojem „nepodstatná změna“ musí být vykládán restriktivně.
45. Španělská vláda vytýká Komisi, že neuvedla, jaká změna ceny má být považována za podstatnou a jaké navýšení takto kvalifikováno být nemá. Uvádí, že španělský zákonodárce z důvodu právní jistoty změnil neurčitý pojem „podstatná změna původních podmínek smlouvy“ na koncept určitý.
46. V odpověď na tento argument Komise tvrdí, že v rámci žaloby pro nesplnění povinnosti není povinna vymezit hranice porušení ani uvést, jakými opatřeními by bylo možné vytýkané nesplnění povinnosti odstranit. Dále poukazuje na to, že snaha vnitrostátního zákonodárce o zpřesnění pojmů obsažených ve směrnici nemůže vést k vyloučení jejich použití.
Závěry Soudního dvora
47. Jak vyplývá zejména z dvanáctého bodu odůvodnění směrnice 93/36 a z osmého bodu odůvodnění směrnice 93/37, vyjednávací řízení je řízením výjimečným a smí být používáno pouze v taxativně uvedených případech. Z tohoto úhlu pohledu čl. 6 odst. 3 písm. a) směrnice 93/36 a čl. 7 odst. 3 písm. a) směrnice 93/37 podávají taxativní výčet případů, kdy je možné použít vyjednávací řízení bez předchozího zveřejnění vyhlášení zakázky.
48. Podle ustálené judikatury musí být výjimky z pravidel, jimiž má být zajištěna efektivita práv uznaných Smlouvou v oblasti zadávání veřejných zakázek na stavební práce, vykládány restriktivně (rozsudky ze dne 18. května 1995, Komise v. Itálie, C-57/94, Recueil, s. I‑1249, bod 23, a ze dne 28. března 1996, Komise v. Německo, C-318/94, Recueil, s. I‑1949, bod 13). Členské státy nemohou stanovit případy, kdy se použije vyjednávací řízení, které nejsou stanoveny uvedenými směrnicemi nebo doplnit k výslovně stanoveným případům nové podmínky, kterými se používání tohoto řízení usnadňuje, jinak by totiž hrozilo, že předmětné směrnice budou zbaveny svého užitečného účinku.
49. V projednávané věci přitom nelze popřít, že právě čl. 141 písm. a) a čl. 182 písm. a) úplného znění zákona doplňují výše uvedená ustanovení směrnic 93/36 a 93/37 o novou podmínku, která může oslabit jak rozsah používání vyjednávacího řízení, tak jeho výjimečný charakter, neboť dovolují používání vyjednávacího řízení, když zakázka nemohla být zadána v otevřeném nebo omezeném řízení nebo když nebylo zájemcům povoleno podat nabídku za předpokladu, že nedošlo ke změně původních podmínek zakázky s výjimkou změny ceny, která nesmí být zvýšena o více než 10 %. Takovouto podmínku totiž nelze považovat za nepodstatnou změnu původních podmínek zakázky, jak je upravují čl. 6 odst. 3 písm. a) směrnice 93/36 a čl. 7 odst. 3 písm. a) směrnice 93/37.
50. Za těchto okolností je třeba dojít k závěru, že čl. 141 písm. a) a čl. 182 písm. a) úplného znění zákona představují nesprávné provedení čl. 6 odst. 3 písm. a) směrnice 93/36 a čl. 7 odst. 3 písm. a) směrnice 93/37.
K druhé části třetího žalobního důvodu, týkající se zadávání zakázek na dodávky jednotného zboží
Argumentace účastníků řízení
51. Komise tvrdí, že řízení upravené v čl. 182 písm. g) úplného znění zákona nebere v potaz čl. 6 odst. 2 a 3 směrnice 93/36, který obsahuje výčet případů, na které se použije vyjednávací řízení.
52. V projednávané věci španělské právní předpisy umožňují používání vyjednávacího řízení bez předchozího zveřejnění, jsou-li zadávány zakázky na zboží, jehož jednotnost byla prohlášena za nezbytnou pro jeho společné používání veřejnou správou. Použití tohoto řízení je možné po předchozím a nestranném výběru druhu zboží provedeném na základě výběrového řízení.
53. Španělská vláda tvrdí, že výběrová řízení, v nichž se má určit druh jednotného zboží, se podobají rámcovým smlouvám.
54. Navíc tato vláda tvrdí, že předmětná výběrová řízení se v ničem neliší od zadávání zakázek na základě dohody nebo rámcové smlouvy upravené jiným článkem úplného znění zákona, proti kterému Komise neměla námitek. Dochází tudíž k závěru, že je v souladu se směrnicemi o zadávání veřejných zakázek.
55. Komise připomněla definici rámcových smluv a tvrdí, že se na tyto smlouvy směrnice 93/36 nevztahuje.
Závěry Soudního dvora
56. Pokud jde o zadávání zakázek na dodávky jednotného zboží upravené v čl. 182 písm. g) úplného znění zákona, lze použít vyjednávací řízení pouze v případech taxativně uvedených v  čl. 6 odst. 2 a 3 směrnice 93/36. Odstavec 4 tohoto článku ostatně uvádí, že „ve všech ostatních případech zadavatelé zadávají své zakázky na dodávky za použití otevřeného nebo omezeného řízení“.
57. Dotčené ustanovení vložené španělským zákonodárcem však neodpovídá ani případu uvedenému v  čl. 6 odst. 2 směrnice 93/36, ani jedné z pěti situací uvedených v odstavci 3 téhož článku, ve kterých je výslovně dovoleno použít vyjednávací řízení bez předchozího zveřejnění vyhlášení zakázky. Je namístě mimoto zdůraznit, že na pojem „rámcová smlouva“ se tyto výjimky nevztahují.
58. Mimoto podle ustálené judikatury musí být výjimky z pravidel, jimiž má být zajištěna efektivita práv uznaných Smlouvou v oblasti zadávání veřejných zakázek na dodávky, vykládány restriktivně (rozsudek ze dne 17. listopadu 1993, Komise v. Španělsko, C‑71/92, Recueil,  s. I‑5923, bod 36).  Je tedy na členských státech, aby prokázaly, že jejich právní předpisy věrně přebírají případy výslovně upravené směrnicemi. V projednávané věci však španělská vláda takovýto důkaz nepředložila.
59. V důsledku toho představují předmětné právní předpisy nesprávné provedení čl. 6 odst. 2 a 3 směrnice 93/36, neboť dovolují používání vyjednávacího řízení bez předchozího zveřejnění v řízeních, které se týkají zboží, jehož jednotnost byla prohlášena za nezbytnou pro jeho společné používání veřejnou správou po předchozím a nestranném výběru předmětného druhu zboží provedeném na základě výběrového řízení.
60. Za těchto okolností je třeba třetí žalobní důvod Komise přijmout.
61. S přihlédnutím k výše uvedeným úvahám je třeba dojít k závěru, že Španělské království tím, že nesprávně provedlo ve svém vnitrostátním právním řádu směrnice 93/36 a 93/37, a konkrétně tím, že
– vyňalo z rozsahu působnosti úplného znění zákona, konkrétně v čl. 1 odst. 3 úplného znění zákona, soukromoprávní subjekty, které splňují podmínky stanovené v první, druhé a třetí odrážce čl. 1 písm. b) druhého pododstavce každé z uvedených směrnic,
– zcela vyňalo v čl. 3 odst. 1 písm. c) úplného znění zákona z rozsahu jeho působnosti dohody o spolupráci mezi veřejnou správou a jinými veřejnoprávními subjekty, a tudíž i dohody, které zakládají veřejné zakázky ve smyslu těchto směrnic,
– umožnilo v čl. 141 písm. a) a čl. 182 písm. a) a g) tohoto zákona používání vyjednávacího řízení ve dvou případech, pro které to uvedené směrnice nestanoví,
– nesplnilo povinnosti, které pro něj vyplývají z těchto směrnice.
K nákladům řízení
62. Podle čl. 69 odst. 2 jednacího řádu bude účastníku řízení, který byl ve sporu neúspěšný, uložena náhrada nákladů řízení, pokud účastník, který byl ve sporu úspěšný, náhradu nákladů ve svém návrhu požadoval. Vzhledem k tomu, že Komise požadovala náhradu nákladů řízení ve svém návrhu a Španělské království bylo ve sporu neúspěšné, je namístě mu uložit náhradu nákladů řízení.
Výrok
Z těchto důvodů Soudní dvůr (druhý senát) rozhodl takto:
1) Španělské království tím, že nesprávně provedlo ve svém vnitrostátním právním řádu směrnici Rady 93/36/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky a směrnici Rady 93/37/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, a konkrétně tím, že
– vyňalo z rozsahu působnosti Ley de Contractos de las Administraciones Públicas (zákon o zakázkách zadávaných veřejnou správou) ze dne 16. června 2000 v úplném znění schváleném Real Decreto Legislativo 2/2000 ze dne 16. června 2000 (BOE č. 148 ze dne 21. června 2000, s. 21775, dále jen „úplné znění zákona“), konkrétně v čl. 1 odst. 3 úplného znění zákona, soukromoprávní subjekty, které splňují podmínky stanovené v první, druhé a třetí odrážce čl. 1 písm. b) druhého pododstavce každé z uvedených směrnic,
– zcela vyňalo v čl. 3 odst. 1 písm. c) úplného znění zákona z rozsahu jeho působnosti dohody o spolupráci mezi veřejnou správou a jinými veřejnoprávními subjekty, a tudíž i dohody, které zakládají veřejné zakázky ve smyslu těchto směrnic,
– umožnilo v čl. 141 písm. a) a čl. 182 písm. a) a g) tohoto zákona používání vyjednávacího řízení ve dvou případech, pro které to uvedené směrnice nestanoví,
nesplnilo povinnosti, které pro něj vyplývají z těchto směrnic.
2) Španělskému království se ukládá náhrada nákladů řízení.