61976C0047
ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
HENRI MAYRAS
της 7ης Δεκεμβρίου 1976 (
*1
)
Κύριε Πρόεδρε,
κύριοι δικαστές,
Στην υπό κρίση υπόθεση ανακύπτει και πάλι το ζήτημα της εκτίμησης από τη σκοπιά του άρθρου 85 (παράγραφος 1) των συμβάσεων «προμηθείας ζύθου» και των σχέσεων μεταξύ κοινοτικών αρχών και εθνικών δικαστικών αρχών κατά την εφαρμογή του άρθρου αυτού στις εν λόγω συμβάσεις.
Τα πραγματικά περιστατικά:
Στις 7 Απριλίου 1966 η επιχείρηση ζυθοποιίας CONCORDIA GERAARDSBERGEN (Βέλγιο) συνήψε σύμβαση με ένα ζεύγος εκμεταλλευομένων ποτοπωλείο, με την οποία τους χορήγησε δάνειο 300000 βελγικών φράγκων προς 5 % ετησίως, αποδοτέο εντός 10 ετών. Το ζεύγος ανέλαβε την υποχρέωση να πωλεί στο κατάστημά του μόνο ποτά του εν λόγω ζυθοποιείου ή που προμηθεύεται από αυτό, από 1ης Μαΐου 1966 και επί 25 συναπτά έτη. Ανέλαβαν επίσης την υποχρέωση, σε περίπτωση πωλήσεως της επιχείρησης να μεταβιβάσουν και την υποχρέωση αυτή στους διαδόχους. θα παρατηρήσω ότι ακόμη και μετά την αποπληρωμή του δανείου η υποχρέωση αυτή του μη ανταγωνισμού θα συνέχιζε να υπάρχει μέχρι την 1η Μαΐου 1991 καίτοι δεν θα υπήρχε πλέον κανένα αντιστάθμισμα εκ μέρους του ζυθοποιείου εκτός της υποχρεώσεως να εφοδιάζει τους αντισυμβαλλομένους.
Στις 9 Φεβρουαρίου 1973 η εν λόγω εμπορική επιχείρηση μεταβιβάστηκε στο ζεύγος DE NORRE. Οι νέοι κύριοι, καίτοι αποδέχτηκαν πλήρως τους όρους που είχαν δεχτεί οι προκάτοχοι τους, πωλούσαν και άλλα ποτά εκτός των ποτών του ζυθοποιείου. Το τελευταίο προσέφυγε στο TRIBUNAL DE PREMIERE INSTANCE te OUDENAARDE το οποίο, με απόφαση (παρεμπίπτουσα) της 18ης Οκτωβρίου 1973 τους καταδίκασε, χωρίς όμως να κηρύξει την απόφασή του προσωρινώς εκτελεστή, να καταβάλουν στην εταιρία CONCORDIA το ποσό των 25000 BFR ως αποζημίωση, το ύψος της οποίας επιφυλάχθηκε να καθορίσει οριστικά.
Το ζεύγος DE NORRE άσκησε έφεση και υποστήριξε ότι η επίδικη σύμβαση την οποία επικαλείται το ζυθοποιείο απαγορεύεται και είναι άκυρη βάσει του άρθρου 85 της Συνθήκης ΕΟΚ με παρεμπίπτουσα απόφαση της 26ης Μαΐου 1976 το COUR D'APPEL te Gent ανέβαλε να αποφανθεί ορστικώς και σας υπέβαλε ορισμένα ερωτήματα επί των οποίων αναπτύσσω σήμερα τις προτάσεις μου.
Υπενθυμίζω ότι κατά το βελγικό δίκαιο, «σύμβαση προμήθειας ζύθου» είναι η σύμβαση με την οποία ένας ζυθοποιός ή έμπορος ζύθου αναλαμβάνει την αποκλειστική προμήθεια ενός ή περισσοτέρων ή όλων των ποτών που πωλεί ή διαθέτει προς πώληση ορισμένο ποτοπωλείο. Υπενθυμίζω επίσης ότι οι συμβάσεις αυτού του είδους ρυθμίστηκαν στο Βέλγιο αρχικά με βασιλικό διάταγμα της 28ης Νοεμβρίου 1961, η ισχύς του οποίου παρατάθηκε στη συνέχεια κατά περιόδους με ορισμένες τροποποιήσεις, τελικά δε με βασιλικό διάταγμα της 29ης Δεκεμβρίου 1972. Σύμφωνα με τη διατύπωσή τους, τα διατάγματα αυτά «κάνουν δεκτή μια αίτηση σχετική με τις υποχρεώσεις στο εμπόριο ζύθου» η οποία υπεβλήθη κατ' εφαρμογή του βασιλικού διατάγματος 62 της 3ης Ιανουαρίου 1935 που προβλέπει την οικονομική ρύθμιση της παραγωγής και της διανομής. Η ρύθμιση αυτή εκδίδεται κάθε φορά ύστερα από αίτηση της «αναμφισβήτητης» πλειοψηφίας των ζυθοποιών, εμπόρων και ζυθοπωλών για την οποία δεν διατυπώνεται «καμιά» αντίρρηση. Με τη ρύθμιση αυτή επεκτείνονται σε όλους τους ενδιαφερόμενους, μέχρι συγκεκριμένης η-μερομηνίας, ορισμένες στερεότυπες υποχρεώσεις που ανέλαβαν «ελεύθερα» τα μέλη των επαγγελματικών συλλόγων ή ενώσεων παραγωγών και διανομέων.
Το Δικαστήριο δεν καλείται να χαρακτηρίσει την επίδικη σύμβαση προμηθείας ζύθου. Προκειμένου όμως να δοθεί χρήσιμη απάντηση στο παραπέμπον δικαστήριο και να προσδιοριστεί επακριβώς η έκταση των προδικαστικών ερωτημάτων ας μου επιτραπεί να παρατηρήσω ότι πρόκειται για «νέα» σύμπραξη σύμφωνα με την τρέχουσα ορολογία, δεδομένου ότι συνήφθη μετά τις 13 Μαρτίου 1962, στην οποία μετείχαν μόνο επιχειρήσεις ενός κράτους μέλους και δεν αφορούσε ούτε τις εισαγωγές ούτε τις εξαγωγές μεταξύ κρατών μελών. Κατά συνέπεια δεν υπέκειτο στην υποχρέωση κοινοποιήσεως και δεν κοινοποιήθηκε στην Επιτροπή. Δεν υπεβλήθη εξάλλου «καταγγελία» στην Επιτροπή από τους ενδιαφερομένους καφεπώλες δυνάμει του άρθρου 3 του κανονισμού 17 ούτε αίτηση για αρνητική πιστοποίηση κατά την έννοια του άρθρου 2 του κανονισμού 17, ούτε αίτηση ατομικής απαλλαγής (βάσει του άρθρου 85, παράγραφος 3) ούτε κινήθηκε αυτεπαγγέλτως από την Επιτροπή η διαδικασία του άρθρου 85, παράγραφος 1.
Ωστόσο στις 9 Οκτωβρίου 1969 η Επιτροπή αποφάσισε να πραγματοποιήσει γενική έρευνα στον τομέα της ζυθοποιίας (σύμφωνα με το άρθρο 12 του κανονισμού 17/62 του Συμβουλίου· EE ειδ. έκδ. 08/001, σ. 25) και στις 18 Ιουνίου 1971 απηύθυνε τρεις ατομικές αποφάσεις σε δύο γαλλικές και μια βελγική επιχείρηση ζυθοποιίας με τις οποίες τους ζήτησε πληροφορίες κατ' εφαρμογή του άρθρου 11, παράγραφος 5 του κανονισμού 17, ιδίως σχετικά με τος «συμβάσεις υποχρεώσεως προμηθείας ζύθου» που είχαν συνάψει (JO της 19.6.1971, L 161, σ. 2 ώς 13).
Το Δικαστήριο είχε συχνά μέχρι στιγμής την ευκαιρία να αποφανθεί επί των προϋποθέσεων υπό τις οποίες εφαρμόζονται σε συμβάσεις αυτού του είδους τα άρθρα της Συνθήκης της Ρώμης περί ανταγωνισμού.
Χωρίς να διατείνομαι ότι κατά κάποιο τρόπο καταγράφω στον υπολογιστή τη σχετική νομολογία του Δικαστηρίου θα προσπαθήσω πρώτα να εκθέσω τα κύρια χαρακτηριστικά της, τουλάχιστον κατά το μέρος που μας ενδιαφέρει και που μπορεί να εφαρμοστεί σε υποθέσεις όπως η υπό κρίση, προς τούτο δε θα την αναλύσω κατά χρονολογική σειρά.
Σύμφωνα με το διατακτικό της αποφάσεως του Δικαστηρίου της 12ης Δεκεμβρίου 1967, υπόθεση 23/67, DE HAECHT (REC. 1967, σ. 536 και επ.), οι συμβάσεις με τις οποίες μια επιχείρηση αναλαμβάνει την υποχρέωση έναντι μιας άλλης να προμηθεύεται ορισμένα προϊόντα μόνο απ' αυτήν, αποκλεισμένης κάθε άλλης (εν προκειμένω η σύμβαση προμηθείας ζύθου), εφόσον είναι ικανές, είτε μεμονωμένα είτε παράλληλα με άλλες συμβάσεις, να επηρεάσουν το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών και εφόσον έχουν είτε ως αντικείμενο είτε ως αποτέλεσμα να εμποδίσουν, περιορίσουν ή νοθεύσουν τη λειτουργία του ανταγωνισμού, πληρούν τα συστατικά στοιχεία του ασυμβίβαστου με την κοινή αγορά που προβλέπει το άρθρο 85, παράγραφος 1 της Συνθήκης.
Πρέπει λοιπόν να ερευνηθεί αν, βάσει ενός συνόλου αντικειμενικών ή πραγματικών στοιχείων, η συμφωνία είναι ικανή να επηρεάσει άμεσα ή έμμεσα το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών, να συμβάλει στη στεγανοποίηση της αγοράς και να καταστήσει δυσχερέστερη την οικονομική αλληλοδιείσδυση που επιδιώκει η Συνθήκη. Τα αποτελέσματα αυτών των συμβάσεων πρέπει να εξετάζονται στο οικονομικό και νομικό πλαίσιο εντός του οποίου τοποθετούνται και, ενδεχομένως παράλληλα με άλλες, επηρεάζουν τη λειτουργία του ανταγωνισμού.
Η απόφαση προσθέτει ότι η ύπαρξη παρόμοιων συμφωνιών είναι παράγων ο ο-ποίος μαζί με άλλους μπορεί να αποτελέσει το οικονομικό και νομικό πλαίσιο εντός τους οποίου πρέπει να εξετάζεται η σύμβαση και ότι, για την εκτίμηση αυτού του στοιχείου, η συμφωνία δεν μπορεί πλέον να αποχωριστεί από όλες τις άλλες με τις ο-ποίες συντρέχει.
Η απόφαση αυτή ακολουθεί, νομίζω, την ίδια γραμμή με την απόφαση της 30ής Ιουνίου 1966, LA TECHNIQUE MINIERE, ιδίως με τις σκέψεις που παρατίθενται στις σελίδες 359 και 360 της Συλλογής καθώς και με το διατακτικό.
Δεύτερον, σχετικά με το ζήτημα αν «μια σύμβαση προμηθείας ζύθου που έχει συναφθεί πριν τις 13 Μαρτίου 1962 μεταξύ δύο επιχειρήσεων ενός κράτους μέλους αφορά τις εισαγωγές ή τις εξαγωγές μεταξύ κρατών μελών κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 2, 1 του κανονισμού 17» καθώς και με το ζήτημα αν «η συμφωνία αυτή πρέπει να κοινοποιηθεί κατά την έννοια του άρθρου 5, παράγραφος 1 και 2 και του άρθρου 4, παράγραφος 2, 1 του κανονισμού 17» το Δικαστήριο έκρινε με την απόφαση της 18ης Μαρτίου 1970, υπόθεση 43/69, BILGER (REC. 1970, σ. 135 και επ.), ότι «καίτοι οι συμφωνίες αυτού του είδους, συναφθείσες πριν ή μετά τις 13 Μαρτίου 1962 — θεωρούμενες στο πλαίσιο ενός συνόλου ομοειδών συμβάσεων μεταξύ ορισμένων εθνικών παραγωγών και σημαντικού αριθμού εμπόρων του λιανικού τομέα του ίδιου κράτους — μπορούν ενδεχομένως να επηρεάσουν το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών, οι πρακτικές αυτές καθεαυτές απαλλάσσονται, σύμφωνα με το άρθρο 4, παράγραφος 2 του κανονισμού 17, της κοινοποιήσεως εφόσον δεν αφορούν ούτε τις εισαγωγές ούτε τις εξαγωγές μεταξύ κρατών μελών».
Στο διατακτικό της αποφάσεως του Δικαστηρίου αναφέρεται ότι η σύμβαση μεταξύ παραγωγού και ανεξαρτήτου εμπόρου του λιανικού εμπορίου με την οποία ο τελευταίος αναλαμβάνει να προμηθεύεται ορισμένα προϊόντα αποκλειστικά από τον εν λόγω παραγωγό, η οποία καταρτίζεται στο ίδιο κράτος μέλος και για την εκτέλεση της οποίας τα συγκεκριμένα εμπορεύματα δεν απαιτείται να διέλθουν εθνικά σύνορα, δεν αφορά ούτε τις εισαγωγές ούτε τις εξαγωγές μεταξύ κρατών μελών κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 2, 1 του κανονισμού 17 και κατά συνέπεια απαλλάσσεται της κοινοποιήσεως που προβλέπεται στις αντίστοιχες παραγράφους των άρθρων 4 και 5 του κανονισμού αυτού.
Σχετικά με το ζήτημα αν το εθνικό δικαστήριο είναι αρμόδιο να αποφαίνεται επί της ακυρότητας, από πλευράς κοινοτικού δικαίου, μιας συμφωνίας η οποία, εμπίπτει μεν στο άρθρο 85, παράγραφος 1 της Συνθήκης, απαλλάσσεται όμως της κοινοποιήσεως και δεν έχει κοινοποιηθεί, το Δικαστήριο έκρινε: «Δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι οι συμφωνίες που συνήφθησαν πριν ή μετά τις 13 Μαρτίου 1962 και οι οποίες απαλλάσσονται της κοινοποιήσεως δυνάμει του κανονισμού 17 είναι δυνατόν να ακυρωθούν αναδρομικά αν κριθεί εκ των υστέρων ότι εμπίπτουν στις παραγράφους 1 και 2 του 85.» Με άλλα λόγια «μια συμφωνία που απαλλάσσεται της κοινοποιήσεως και που δεν έχει κοινοποιηθεί παράγει πλήρη αποτελέσματα εφόσον δεν έχει κηρυχθεί άκυρη». Πρόκειται για το καλούμενο σύστημα «του προσωρινού κύρους».
Η κρίση αυτή ακολουθεί τη γραμμή της απόφασης του Δικαστηρίου PORTELANGE της 9ης Ιουλίου 1969, υπόθεση 10/69 (REC. 1969, σ. 316) με την οποία το Δικαστήριο έκρινε συγκεκριμένα: «Εφόσον δεν έχει αναγνωριστεί ρητά ότι η επίδικη συμφωνία, μεμονωμένα εξεταζόμενη, όχι μόνο πληροί τα στοιχεία της παραγράφου 1 του άρθρου 85 αλλά και δεν δικαιολογεί παρέκκλιση κατά την έννοια της παραγράφου 3, και εφόσον έχει κοινοποιηθεί προσηκόντως (θα πρόσθετα δε, ή απαλλάσσεται της κοινοποιήσεως) πρέπει να θεωρηθεί έγκυρη· αυτό δεν ισχύει στην περίπτωση που η Επιτροπή έχει εφαρμόσει το άρθρο 15, παράγραφος 6, του κανονισμού 17.»
Εν τω μεταξύ στις 23 Ιανουαρίου 1969 η ζυθοποιία DE HAECHT κοινοποίησε στην Επιτροπή στερεότυπη σύμβαση προμήθειας ζύθου (που περιείχε όλες τις επίδικες ρήτρες).
Υποστήριξε δε ότι με την κοινοποίηση αυτή κινήθηκε ενώπιον της Επιτροπής η διαδικασία των άρθρων 2, 3 ή 6 του κανονισμού 17 οπότε, σύμφωνα με το άρθρο 9, παράγραφος 3 του κανονισμού, μόνο η τελευταία μπορούσε να αποφασίσει για το αν συμβιβάζονται ή όχι με τη Συνθήκη οι επίδικες συμβάσεις. Υποστήριξε κατά συνέπεια ότι εν αναμονή της αποφάσεως αυτής οι συμβάσεις έπρεπε να θεωρηθούν έγκυρες.
Το TRIBUNAL DE COMMERCE της Λιέγης που γνώριζε την απόφαση του Δικαστηρίου της 12ης Δεκεμβρίου 1967 δίσταζε πάντως να θεωρήσει ότι είχε «κινηθεί» η διαδικασία κατά την έννοια του άρθρου 9, παράγραφος 3 και διερωτήθηκε μήπως απαιτείται περαιτέρω και θετική ενέργεια με την οποία η Επιτροπή δηλώνει την πρόθεσή της να ακολουθήσει τη διαδικασία αυτή.
Δεδομένου εξάλλου ότι η ενάγουσα ζήτησε από το TRIBUNAL να αποφανθεί επί της αγωγής της χωρίς αναστολή της διαδικασίας, ισχυριζόμενη ότι έπρεπε να εκτελεστούν οι επίδικες υποχρεώσεις αποκλειστικής προμήθειας, το TRIBUNAL που θεώρησε ότι δεν διαφωτίζεται επαρκώς με την απόφαση του Δικαστηρίου της 12ης Δεκεμβρίου 1967 υπέβαλε στο Δικαστήριο, στις 27 Ιουνίου 1972, και νέα ερωτήματα από τα οποία το ένα είναι το αν η ακυρότητα των συμφωνιών που απαλλάσσονται της κοινοποιήσεως θεωρείται επερχόμενη την ημερομηνία κατά την οποία ο ένας από τους συμβαλλομένους την επικαλείται νομοτύπως, κατά την ημερομηνία της αποφάσεως του δικαστηρίου ή τέλος κατά την ημερομηνία της απόφασης με την οποία τη διαπιστώνει η Επιτροπή.
Νομίζω ότι η έκταση της αποφάσεως του Δικαστηρίου της 6ης Φεβρουαρίου 1973 (REC. 1973, σ. 85 και επ.) επί της δεύτερης υπόθεσης DE HAECHT (48/72) μπορεί να αναλυθεί ως εξής:
Παράλληλα με την ενδεχόμενη επέμβαση της Επιτροπής δυνάμει κανονισμών και οδηγιών κατά την έννοια του άρθρου 87, οι εθνικές δικαστικές αρχές είναι αρμόδιες, λόγω του αμέσου αποτελέσματος του άρθρου 85, παράγραφος 2, να ελέγχουν τις απαγορευόμενες συμφωνίες και αποφάσεις κηρύσσοντάς τις αυτοδικαίως άκυρες.
Πρέπει λοιπόν να προσδιοριστεί με ποιο τρόπο είναι δυνατό να συνδυαστεί η εκ μέρους των δικαστηρίων εφαρμογή της 2ας παραγράφου του άρθρου 85 με την απαραίτητη τήρηση της γενικής αρχής της ασφάλειας του δικαίου.
Προς τούτο πρέπει να διακρίνομε μεταξύ των συμφωνιών που συνήφθησαν πριν από τη θέση σε ισχύ του άρθρου 85 μέσω του κανονισμού 17 («παλαιές συμφωνίες») και των συμφωνιών που συνήφθησαν μετά τη σχετική ημερομηνία («νέες συμφωνίες»).
Σχετικά με τις πρώτες, η ασφάλεια των συμβάσεων απαιτεί ότι, ιδίως όταν έχει κοινοποιηθεί η συμφωνία κατά τις διατάξεις του κανονισμού 17, το Δικαστήριο δεν θα την κηρύσσει άκυρη παρά μόνο αφού η Επιτροπή λάβει απόφαση δυνάμει του εν λόγω κανονισμού (ανασταλτικό αποτέλεσμα της κοινοποίησης).
Σχετικά με τις δεύτερες, η κοινοποίηση δυνάμει του άρθρου 4, παράγραφος 1 του κανονισμού 17 (προσθέτω δε, κατά μείζονα λόγο η έλλειψη κοινοποιήσεως) δεν έχει ανασταλτικό αποτέλεσμα: η συμφωνία δεν μπορεί να εφαρμοστεί παρά μόνο με κίνδυνο των συμβαλλομένων.
Στην περίπτωση αυτή το Δικαστήριο, κρίνει υπό την επιφύλαξη της ενδεχόμενης εφαρμογής του άρθρου 177, αν συντρέχει λόγος να αναβάλει την εκδίκαση της υποθέσεως για να μπορέσουν οι διάδικοι να ζητήσουν από την Επιτροπή να λάβει θέση, εκτός αν κρίνει είτε ότι η συμφωνία δεν επηρεάζει αισθητά τη λειτουργία του ανταγωνισμού ή το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών είτε ότι είναι αναμφισβήτητα ασυμβίβαστη προς το άρθρο 85.
Οι σκέψεις αυτές αφορούν ιδίως τις συμφωνίες για τις οποίες υπάρχει υποχρέωση κοινοποιήσεως σύμφωνα με το άρθρο 4 («συμφωνίες γενικώς περισσότερο βλαπτικές») ισχύουν όμως και για τις συμφωνίες που απαλλάσσονται της κοινοποιήσεως δεδομένου ότι η απαλλαγή αυτή αποτελεί απλώς μια αποφασιστική ένδειξη του ότι οι συγκεκριμένες συμφωνίες είναι γενικώς «λιγότερο βλαπτικές» για την καλή λειτουργία της καλής αγοράς. Κατά συνέπεια οι συμφωνίες αυτές, καίτοι απαλλάσσονται της κοινοποιήσεως, μπορούν να κοινοποιηθούν δεδομένου ότι αφορούν ενδεχομένως έμμεσα τις εισαγωγές ή τις εξαγωγές μεταξύ κρατών μελών.
Η ακυρότητα που θεσπίζει το άρθρο 85, παράγραφος 2 μπορεί να πλήξει όλες τις συνέπειες, παρελθούσες ή μέλλουσες της συμφωνίας· έχει αναδρομικό αποτέλεσμα.
Η δεύτερη απόφαση DE HAECHT ακολουθεί τη γραμμή που χάραξε η απόφαση BEGUELIN της 25ης Νοεμβρίου 1971 (υπόθεση 22/71, REC. 1971, σ. 950) με την οποία το Δικαστήριο έκρινε (σ. 961, σκέψη 26) ότι «η συμφωνία που εμπίπτει στην παράγραφο 1 του άρθρου 85 και εφόσον το άρθρο αυτό δεν έχει κηρυχθεί ανεφάρμοστο ειδικά για τη συγκεκριμένη συμφωνία ή για τη σχετική κατηγορία βάσει της παραγράφου 3, είναι άκυρη κατά το μέτρο που το αντικείμενό της ή τα αποτελέσματά της δεν συμβιβάζονται με την απαγόρευση που θέτει η παράγραφος αυτή» και (σκέψη 29) «δεδομένου ότι η ακυρότητα που θεσπίζει το άρθρο 85, παράγραφος 2 είναι απόλυτη, η συμφωνία που είναι άκυρη δυνάμει της διάταξης αυτής δεν παράγει συνέπειες στις σχέσεις μεταξύ των συμβαλλομένων και δεν ισχύει έναντι των τρίτων».
Συγχρόνως, με την απόφαση αυτή επεκτάθηκε η νομολογία περί «σωρευτικού αποτελέσματος» που διατύπωσε το Δικαστήριο σχετικά με τις συμβάσεις προμήθειας ζύθου και στις συμφωνίες περί εδαφικής αποκλειστικότητας μεταξύ μιας ή περισσοτέρων επιχειρήσεων από διάφορα κράτη μέλη ή από ένα κράτος μέλος και μια τρίτη χώρα.
Με τη σκέψη 13 (REC. σ. 959) το Δικαστήριο έκρινε ότι «πρέπει να λαμβάνονται υπόψη όχι μόνο τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις που απορρέουν από τις ρήτρες της συμφωνίας αλλά και το οικονομικό και νομικό πλαίσιο εντός του οποίου τοποθετείται η συμφωνία και ιδίως η ενδεχόμενη ύπαρξη παρομοίων συμφωνιών μεταξύ του ίδιου παραγωγού και αποκλειστικών διανομέων εγκατεστημένων σε άλλα κράτη μέλη».
Ομοίως (σ. 960, σκέψη 18), για να κριθεί αν η συμφωνία επηρεάζει αισθητά το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών και τη λειτουργία του ανταγωνισμού και επομένως εμπίπτει στο άρθρο 85, παράγραφος 1, «πρέπει να λαμβάνεται υπόψη ιδίως η περιορισμένη ή μη φύση και ποσότητα των προϊόντων τα οποία αφορά η συμφωνία, η θέση και η σημασία του εκχωρούντος και του προς ον η εκχώρηση στην αγορά των συγκεκριμένων προϊόντων, το αν η επίδικη συμφωνία είναι μεμονωμένη ή αντιθέτως αν εντάσσεται σε σύνολο συμφωνιών, το αν είναι αυστηρές οι ρήτρες με τις οποίες προστατεύεται η αποκλειστικότητα ή αντιθέτως αν αφήνονται δυνατότητες αναπτύξεως άλλων εμπορικών ρευμάτων για τα ίδια προϊόντα μέσω επανεξαγωγών ή παραλλήλων εισαγωγών».
Ωστόσο, σύμφωνα με πληροφορία από τη γραμματεία του TRIBUNAL DE COMMERCE της Λιέγης, μετά την έκδοση της δεύτερης αποφάσεως του Δικαστηρίου της 6ης Φεβρουαρίου 1973 στην υπόθεση DE ΗΑ-ECHT «δεν κινήθηκε πλέον καμιά διαδικαστική πράξη» ενώπιον του TRIBUNAL. Με την απόφαση όμως της 30ής Ιανουαρίου 1974, υπόθεση 127/73, SABAM κατά BRT (REC. 1974, σ. 51), το Δικαστήριο έκρινε και πάλι ότι τα άρθρα 85, παράγραφος 1 και 86 ιδρύουν αμέσως υπέρ των ατόμων δικαιώματα που τα εθνικά δικαστήρια οφείλουν να προστατεύουν ιδίως στο πλαίσιο των διαφορών ιδιωτικού δικαίου που άγονται ενώπιόν τους και στις οποίες αμφισβητείται επικουρικά η κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης ή το νόμιμο μιας συμφωνίας.
Αν η Επιτροπή κινήσει τη διαδικασία του άρθρου 3 του κανονισμού 17 (βάσει του άρθρου 85, παράγραφος 1, καθώς και του άρθρου 86), το επιληφθέν εθνικό δικαστήριο μπορεί είτε να αναβάλει να αποφανθεί οριστικώς αναμένοντας την έκβαση των ενεργειών της Επιτροπής εφόσον το θεωρεί αναγκαίο για λόγους ασφάλειας του δικαίου είτε να συνεχίσει τη διαδικασία διαπιστώνοντας ότι η επίδικη συμπεριφορά δεν είναι προδήλως ικανή να επηρεάσει αισθητά τη λειτουργία του ανταγωνισμού ή το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών, ή ότι είναι αναμφισβήτητα ασυμβίβαστη προς το άρθρο 86 (ή προς το άρθρο 85).
Τέλος, το COUR D'APPEL της Γάνδης αναφέρεται στην απόφαση του Δικαστηρίου της 3ης Φεβρουαρίου 1976 στην υπόθεση 63/75, FONDERIES DE ROUBAIX (REC. 1976, σ. 116 επ.)·
Στην υπόθεση εκείνη ανέκυψε το ερώτημα αν μια σύμβαση αποκλειστικής πωλήσεως σε ένα κράτος μέλος εμπορευμάτων που εισάγονται από άλλο κράτος μέλος, η οποία συνάπτεται μεταξύ δύο επιχειρήσεων του πρώτου κράτους πρέπει ή όχι να θεωρηθεί ότι «αφορά» τις εισαγωγές και επομένως αν υπόκειται ή όχι στην κοινοποίηση που προβλέπει το άρθρο 4, παράγραφος 1 του κανονισμού του Συμβουλίου 17.
Ανέκυψε εξάλλου το ζήτημα αν η σύμβαση αυτού του είδους, εφόσον απαγορεύεται από το άρθρο 85, παράγραφος 1 και δεν εμπίπτει στην εξαίρεση κατά κατηγορία που προβλέπει το άρθρο 1 του κανονισμού 67/67 της Επιτροπής της 22ας Μαρτίου 1967 (EE ειδ. έκδ. 08/001, σ. 65) πρέπει προηγουμένως να κοινοποιηθεί προκειμένου να ε-ξαιρεθεί ατομικά από την απαγόρευση, δυνάμει του άρθρου 85, παράγραφος 3.
Το Δικαστήριο έκρινε ότι το άρθρο 4, παράγραφος 1 του κανονισμού 17 ορίζει ότι οι προβλεπόμενες στο άρθρο 85, παράγραφος 1 συμφωνίες που συνάπτονται μετά την ημερομηνία θέσεως σε ισχύ του κανονισμού 17, δηλαδή μετά τις 13 Μαρτίου 1962 πρέπει να κοινοποιούνται στην Επιτροπή· σύμφωνα όμως με την παράγραφο 2, εδάφιο 1 του ίδιου άρθρου δεν απαιτείται κοινοποίηση εφόσον πρόκειται για συμφωνίες στις οποίες συμμετέχουν μόνο επιχειρήσεις ενός κράτους μέλους και δεν αφορούν ούτε εισαγωγές ούτε εξαγωγές μεταξύ κρατών μελών.
«Το άρθρο 4 του κανονισμού 17 — όπως έκρινε το Δικαστήριο — επιδιώκει την απλούστευση των διοικητικών διαδικασιών κατά το ότι δεν υποχρεώνει τις επιχειρήσεις να κοινοποιούν συμβάσεις οι οποίες μπορεί μεν να εμπίπτουν στο άρθρο 85, παράγραφος 1, είναι όμως γενικώς λόγω των χαρακτηριστικών τους λιγότερο βλαπτικές και επομένως πιθανότατα ικανές να υπαχθούν στην παράγραφο 3 του άρθρου 85.»
Αυτή είναι νομίζω η νομολογία του Δικαστηρίου, εκτεθειμένη κατά τον αντικειμενικότερο δυνατό τρόπο όπως διαμορφώθηκε τελικά, με την οποία και συντάσσομαι έχοντας υπόψη την αρχή της καλής απονομής της δικαιοσύνης. Το Δικαστήριο πρέπει απλώς να την προσαρμόσει στη συγκεκριμένη υπόθεση που εκκρεμεί ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου απαντώντας στα ερωτήματα που υπέβαλε το τελευταίο.
I —
Με το πρώτο ερώτημα το εθνικό δικαστήριο ερωτά ποια είναι τα στοιχεία βάσει των οποίων, ανεξαρτήτως του σωρευτικού αποτελέσματος που προκύπτει ενδεχομένως από το σύνολο των συμβάσεων αποκλειστικής προμήθειας στο συγκεκριμένο τομέα, θα μπορέσει να κρίνει αν η επίδικη ενώπιόν του σύμβαση απαγορεύεται βάσει του άρθρου 85, παράγραφος 1.
Το ερώτημα αυτό απαιτεί κάποια αναδρομή στη νομολογία σας: έχετε κρίνει ότι η επίδικη σύμβαση πρέπει να συσχετίζεται με «όλες τις άλλες» και να γίνεται κατά κάποιο τρόπο «ένας οικονομικός ισολογισμός» ή, σύμφωνα με τη διατύπωση του βελγικού νόμου, «να ερευνάται αν η επίδικη ρύθμιση αποβλέπει πράγματι στο σύνολό της να διατηρήσει τις συνθήκες που είναι αναγκαίες για την προώθηση του θεμιτού ανταγωνισμού μεταξύ των παραγωγών και διανομέων». Αυτή η σφαιρική εξέταση θα επιτρέψει να κριθεί η συγκεκριμένη σύμβαση. Το Δικαστήριο δεν έκρινε ότι, εκτός του σωρευτικού αποτελέσματος αυτών των συμβάσεων πρέπει να λαμβάνονται υπόψη και άλλα κριτήρια. Τα κριτήρια αυτά που ο βέλγος δικαστής σας καλεί να διευκρινίσετε δεν εξετάζονται εφόσον δεν συμπίπτουν με το εν λόγω σωρευτικό αποτέλεσμα παρά μόνο αν η εκτίμηση αυτού του αποτελέσματος δεν αρκεί για να διαπιστωθεί ότι η συμφωνία συγκεντρώνει τις προϋποθέσεις της απαγορεύσεως του άρθρου 85, παράγραφος 1. Κατά συνέπεια, προκειμένου να εκτιμήσει το αποτέλεσμα που μπορεί να έχει το δίκτυο των συμβάσεων προμήθειας ζύθου, ο δικαστής θα πρέπει να εξετάσει το είδος και τον όγκο του ζύθου που διανέμεται μέσω αυτών των συμβάσεων και τις δυνατότητες του «δεσμευόμενου» ζυθοπώλη να προμηθεύεται αλλοδαπούς ζύθους - προς τούτο θα πρέπει να εξετάσει πόσο δεσμευτικές είναι οι ρήτρες της συμβάσεως.
Η εξέταση αυτή θα πρέπει να περιλάβει όχι μόνο τις συμφωνίες που δεσμεύουν το ίδιο ζυθοποιείο με άλλους ζυθοπώλες αλλά και όλες τις συμφωνίες που δεσμεύουν όλα τα ζυθοποιεία του συγκεκριμένου κράτους μέλους με τους ζυθοπώλες του ίδιου κράτους.
Είναι ευνόητο ότι η προοπτική αυτή δεν χαροποιεί τα εθνικά δικαστήρια τα οποία δεν έχουν τα στοιχεία για να ερευνήσουν μήπως, πέραν της συγκεκριμένης σύμβασης, μεμονωμένως εξεταζόμενης, μεταξύ ενός συγκεκριμένου παραγωγού και ενός συγκεκριμένου ζυθοπώλη, υπάρχει εναρμονισμένη πρακτική η οποία έχει ως έμμεσο τουλάχιστον αποτέλεσμα ότι εμποδίζει την πλήρη λειτουργία του ανταγωνισμού στο εμπόριο εντός της κοινής αγοράς.
Για να αντιμετωπισθεί αυτή η δυσχέρεια, η Επιτροπή προτείνει, με τις γραπτές παρατηρήσεις της, «να γίνεται διάκριση μεταξύ αμελητέας και σημαντικής συμβολής στο εν λόγω σωρευτικό αποτέλεσμα (…) Τα μειωμένης σημασίας εμπόδια στην πρόσβαση στην αγορά διαφέρουν αισθητά από τα σημαντικότερα εμπόδια … Είναι δυνατό να προσδιοριστεί αν το κλείσιμο της αγοράς οφείλεται, σε μεγάλο βαθμό, στη σώρευση αμελητέων εμποδίων ή στο σωρευτικό αποτέλεσμα σημαντικότερων περιορισμών». Η Επιτροπή προσθέτει ότι η εφαρμογή αυτής της διάκρισης «δεν παρουσιάζει ανυπέρβλητες δυσχέρειες». Τελικώς προτείνει, καίτοι με σοβαρές επιφυλάξεις, «ποσοτικούς προσανατολισμούς» που καλεί το Δικαστήριο να εγκρίνει στο πλαίσιο αυτής της προδικαστικής υπόθεσης δεδομένου ότι δεν υπάρχει «πρακτική διοικητικών αποφάσεων»: όλα τα δίκτυα συμβάσεων προμήθειας ζύθου μέσω των οποίων διανέμεται ποσότητα μικρότερη των 100000 εκατολίτρων ετησίως (περίπτωση του ζυθοποιείου CONCORDIA) πρέπει να θεωρηθεί ότι εκφεύγουν της απαγορεύσεως του άρθρου 85, παράγραφος 1.
Αυτή είναι ίσως η ουσία του σχεδίου που προτίθεται να εκπονήσει, με άλλες διαδικασίες, η Επιτροπή προκειμένου να θεσπίσει συγκεκριμένες κανονιστικές διατάξεις όσον αφορά τις συμβάσεις προμηθείας ζύθου.
Νομίζω όμως ότι είναι αδύνατο να δοθεί απάντηση, στο πλαίσιο της προκειμένης διαδικασίας, σ' αυτό το αίτημα της Επιτροπής που θυμίζει τη θεωρία της των «μικρών» καταχρήσεων δεσπόζουσας θέσης την οποία ανέπτυξε ενώπιον του Δικαστηρίου σε άλλη υπόθεση.
Πρώτον, οι περιοριστικές του ανταγωνισμού πρακτικές που είναι μειωμένης σημασίας σε σύγκριση με άλλες σημαντικότερες παραμένουν εξ ορισμού «περιοριστικές». Το ζήτημα δεν είναι να προσδιοριστεί το μέγεθος της επίπτωσης των αμελητέων εμποδίων καν των σημαντικότερων περιορισμών στο κλείσιμο της αγοράς και το αν μια συμφωνία είναι ικανή να επιτείνει το κλείσιμο της αγοράς. Το ζήτημα είναι αν η εν λόγω αγορά είναι πράγματι ανοιχτή ή κλειστή και αν η κατάσταση αυτή προκύπτει από τη συνδυασμένη επίπτωση όλων των εμποδίων συνολικά εξεταζόμενων είτε είναι σημαντικά είτε είναι αμελητέα.
Η συμβολή στο «σωρευτικό αποτέλεσμα», είτε αμελητέα είτε σημαντική δεν παύει να είναι συμβολή σ' αυτό το αποτέλεσμα.
Δεύτερο εν πάση περιπτώσει νομίζω ότι είναι πάρα πολύ δύσκολο να καθορίσει το Δικαστήριο, αν υποτεθεί πως είναι αρμόδιο, το ποσοτικό όριο πέραν του οποίου η συμβολή στον περιορισμό του ανταγωνισμού πρέπει να θεωρείται ως απαγορευμένη. Δεν εμπίπτει στην αρμοδιότητά σας, «στο πλαίσιο της δικαστικής συνεργασίας», να καθορίζετε «ποσοστά» βάσει στατιστικών στοιχείων που εξάλλου διαφέρουν αρκετά αναλόγως της πηγής τους, και τα οποία βεβαίως αμφισβητήθηκαν στα δικαστήρια, είναι δε πράγματι, κατά τη γνώμη μου, αμφισβητήσιμα.
Οι καφεπώλες της κύριας δίκης που δεσμεύονται έναντι του ζυθοποιείου CONCORDIA λόγω του δανείου 300000 BFR με αποκλειστικότητα 25 ετών και, προσθέτω, οι πελάτες τους που επιθυμούν να καταναλώσουν άλλο ζύθο από εκείνο του εν λόγω ζυθοποιείου δεν θα μπορούσαν να αντιληφθούν ότι, κατ' εφαρμογή του κανόνα των 100000 εκατολίτρων που προτείνει η Επιτροπή, είναι δυνατό να τους αντιταχθεί εγκύρως μια σύμβαση προμήθειας ζύθου λόγω του ότι το εν λόγω ζυθοποιείο διαθέτει, μέσω του οικείου δικτύου συμβάσεων, μόνο 75000 εκατόλιτρα ετησίως ενώ, δυνάμει του ίδιου κανόνα οι καφεπώλες, αντίδικοι του ζυθοποιείου DE HAECHT, που συνήψαν σύμβαση δανείου 52000 βελγικών φράγκων και ανέλαβαν την υποχρέωση αποκλειστικής προμήθειας για 5 έτη μόνο θα μπορούσαν εγκύρως να επικαλεστούν το ασυμβίβαστο της συγκεκριμένης σύμβασης προμήθειας ζύθου: το γεγονός ότι το ζυθοποιείο DE HAECHT κατέχει περίπου το 7 % της βελγικής παραγωγής ζύθου και διαθέτει μέσω του οικείου δικτύου συμβάσεων άνω των 100000 εκατολίτρων δεν μεταβάλει καθόλου την περίπτωση. Και οι μεν όπως και οι δε πρέπει να είναι σε θέση να απαιτήσουν την προστασία από τα εθνικά δικαστήρια των δικαιωμάτων που τους παρέχει το άρθρο 85, παράγραφος 1. Η ελάχιστη «πρακτική διοικητικών αποφάσεων» της Επιτροπής θα ήταν χρησιμότερη από όλες τις παρατηρήσεις που κατατίθενται στο πλαίσιο αιτήσεως ερμηνείας, εφόσον δε η επίδικη στην υπόθεση DE HAECHT σύμβαση της κοινοποιήθηκε, δεν αντιλαμβάνεται κανείς για ποιο λόγο η Επιτροπή δεν έλαβε θέση σχετικώς.
Με τις προκαταρκτικές μου προτάσεις στην υπόθεση SABAM/BRT σας είχα προτείνει, τουλάχιστον για την περίπτωση όπου η Επιτροπή έχει κινήσει διαδικασία κατ' εφαρμογή των άρθρων 2, 3 ή 6 του κανονισμού 17, να κρίνετε ότι τα εθνικά δικαστήρια υποχρεούνται να αναβάλουν να αποφανθούν οριστικώς. Εκτός όμως του ότι η Επιτροπή δεν έχει μέχρι στιγμής κινήσει καμιά διαδικασία κατά την έννοια του άρθρου 9, παράγραφος 3 του εν λόγω κανονισμού (η γενική έρευνα που άρχισε τον Οκτώβριο του 1969 κατ' εφαρμογή του άρθρου 12 του κανονισμού 17 δεν αντικαθιστά τη διαδικασία αυτή, σύμφωνα με την απόφαση του Δικαστηρίου της 6ης Φεβρουαρίου 1973), νομίζω ότι προκύπτει αναγκαστικά από την τελευταία νομολογία του Δικαστηρίου η υποχρέωση των εν λόγω δικαστηρίων να εφαρμόζουν απευθείας το άρθρο 85, παράγραφος 1.
Συγκεκριμένα αποκλείεται η περίπτωση να διατάξουν τα εθνικά δικαστήρια αναστολή της διαδικασίας για να μπορέσουν οι διάδικοι να ζητήσουν από την Επιτροπή να λάβει θέση (δυνατότητα την οποία δεχτήκατε με την απόφαση της 6ης Φεβρουαρίου 1973), ενώ η επίδικη σύμβαση δεν έχει κοινοποιηθεί στην Επιτροπή, ακόμη δε και η κίνηση διαδικασίας από την Επιτροπή δεν απαλλάσσει αυτομάτως τις εθνικές αρχές από την υποχρέωση να αποφανθούν.
Επομένως τα εθνικά δικαστήρια παραμένουν αρμόδια — υπό την επιφύλαξη εφαρμογής του άρθρου 177 — να αποφαίνονται βάσει των κριτηρίων που εξέθεσα.
Στη συνέχεια τα ερωτήματα που υπέβαλε το COUR D'APPEL της Γάνδης απηχούν την προοπτική άρσεως του διλήμματος αυτού διά της οδού είτε της εξαίρεσης κατά κατηγορίες είτε της ατομικής εξαίρεσης, αυτά δε τα σημεία θα εξετάσω τώρα.
II —
Με το δεύτερο ερώτημα το COUR D'APPEL της Γάνδης ερωτά αν η κήρυξη ανεφάρμοστου του άρθρου 85, παράγραφος 1, με άλλα λόγια «η εξαίρεση κατά κατηγορίες» που θεσπίστηκε μέχρι τις 31 Δεκεμβρίου 1982, από το άρθρο 1, παράγραφος 1 του κανονισμού της Επιτροπής 67/67 της 22ας Μαρτίου 1967 μπορεί και πρέπει να καλύπτει μόνο τις συμφωνίες στις οποίες συμμετέχουν δύο επιχειρήσεις διαφορετικών κρατών μελών και με τις οποίες η μία αναλαμβάνει την υποχρέωση να αγοράζει μόνο από την άλλη με σκοπό την πώληση εντός συγκεκριμένου τμήματος του εδάφους της κοινής αγοράς.
Δεδομένου ότι η επίδικη σύμβαση προμήθειας ζύθου δεσμεύει μόνο δύο επιχειρήσεις ενός μόνο κράτους μέλους και δεν προσδιορίζει κανένα τμήμα του εδάφους της κοινής αγοράς κατά την έννοια της εν λόγω διάταξης δεν χωρεί κατ' αρχή ούτε εξαίρεση ούτε απαγόρευση.
Οι συμβάσεις του είδους της επίδικης εν προκειμένω νομίζω ότι εμπίπτουν στο εδάφιο β του άρθρου 1, παράγραφος 1 του κανονισμού 67/67. Το εδάφιο αυτό αναφέρεται μόνο στην υποχρέωση αποκλειστικής αγοράς (προς το σκοπό μεταπωλήσεως) του ενός συμβαλλομένου έναντι του άλλου χωρίς να διευκρινίζει ότι η μεταπώληση πρέπει να γίνεται «εντός ορισμένου τμήματος της κοινής αγοράς». Είναι όμως φανερό ότι οι συμβάσεις προμήθειας ζύθου αφορούν την αποκλειστική αγορά ζύθου προς το σκοπό μεταπωλήσεως εντός «καταστήματος» που εξατομικεύεται επαρκώς «στο εσωτερικό κράτους μέλους» δηλαδή τελικά «εντός ορισμένου τμήματος της κοινής αγοράς».
Η έλλειψη οροθετήσεως ενός τμήματος της κοινής αγοράς δεν είναι καθοριστική.
Απομένει όμως να εξεταστεί αν η νομολογία του Δικαστηρίου FONDERIES DE ROUBAIX μπορεί να εφαρμοστεί στις κλασικές συμβάσεις αποκλειστικής προμήθειας στον τομέα του ζύθου που συνάπτονται μεταξύ επιχειρήσεων του ίδιου κράτους μέλους.
Υπ' αυτή την έννοια το υποβληθέν ερώτημα αναφέρεται στο αν η επίδικη συμφωνία, για την οποία δεν υπήρχε υποχρέωση κοινοποιήσεως, εμπίπτει αυτομάτως σε εξαίρεση κατά κατηγορία ή μήπως το γεγονός ότι δεν υπήρχε υποχρέωση κοινοποιήσεως δεν αίρει καθόλου τη δυνατότητα μη υπαγωγής στην εξαίρεση.
Η επίδικη συμφωνία συνήφθη μετά τις 13 Μαρτίου 1962· συμβαλλόμενοι είναι δύο μόνο επιχειρήσεις του ίδιου κράτους μέλους· καίτοι δεν αφορά αμέσως ούτε τις εισαγωγές ούτε τις εξαγωγές μεταξύ κρατών μελών, το COUR D'APPEL της Γάνδης παρατηρεί «ότι δεν αποκλείεται το ενδεχόμενο να επηρεάζεται αισθητά το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών λόγω του σωρευτικού αποτελέσματος των συμβάσεων της ίδιας φύσεως» και ότι «ναι μεν η εκτέλεση των συμβάσεων αποκλειστικής προμήθειας μεταξύ δύο επιχειρήσεων του ίδιου κράτους μέλους δεν απαιτεί τη διέλευση συνόρων», δεν αποκλείεται όμως «να ισοδυναμούν στην πραγματικότητα οι συμβάσεις αυτού του είδους για κάποιον από τους συμβαλλόμενους με άμεση απαγόρευση της εισαγωγής εμπορευμάτων από άλλα κράτη μέλη». Οι συμφωνίες αυτές δεν υπόκεινται σε κοινοποίηση. Τίποτα όμως δεν απαγορεύει τις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις να τις κοινοποιήσουν επωφελούμενες των σχετικών πλεονεκτημάτων. Μπορούν οι ίδιες να αναλάβουν τις ευθύνες τους.
Ενδέχεται οι συμφωνίες αυτές να είναι «ικανές να υπαχθούν στην παράγραφο 3 του άρθρου 85» όπως έκρινε το Δικαστήριο. Όμως η έλλειψη υποχρεώσεως κοινοποιήσεως δεν μπορεί να προβληθεί υπέρ της αυτόματης υπαγωγής σε εξαίρεση κατά κατηγορία ούτε αίρει τη δυνατότητα αρνήσεως ατομικής εξαίρεσης. Το γεγονός ότι το προϊόν, αντικείμενο της συγκεκριμένης συμφωνίας, είναι εθνικό προϊόν (κατά τα λοιπά δεν αποκλείεται ο ζύθος που προμηθεύει το ζυθοποιείο να εισάγεται στην πραγματικότητα από άλλο κράτος μέλος) δεν έχει εξάλλου άνευ ετέρου ως συνέπεια ότι το σύνολο των πρακτικών «που δεσμεύουν έναντι ορισμένων εθνικών παραγωγών ένα σημαντικό αριθμό εμπόρων του ίδιου κράτους» — σε συνδυασμό με παρόμοιες πρακτικές σε άλλα κράτη μέλη — επομένως και η επίδικη συμφωνία πρέπει να θεωρηθεί ότι δεν είναι ικανές να επηρεάσουν το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών. Αυτό δέχεται εξάλλου η απόφαση του OBERLANDESGERICHT της Καρλσρούης της 22ας Ιουλίου 1971 που εκδόθηκε κατόπιν της αποφάσεως του Δικαστηρίου στην υπόθεση BILGER.
Μια από τις σκέψεις της αποφάσεως του Δικαστηρίου της 6ης Μαρτίου 1974 στις συ-νεκδικασθείσες υποθέσεις 6/73 και 7/73, COMMERCIAL SOLVENTS (REC. 1974, σ. 275) στηρίζεται στην ίδια σκέψη: η επίδικη πρακτική ή συμφωνία, έκρινε το Δικαστήριο, πρέπει να εξετάζεται «ως προς όλες τις συνέπειες που έχει επί της δομής του ανταγωνισμού στην κοινή αγορά χωρίς να γίνεται διάκριση μεταξύ των προϊόντων που προορίζονται να διατεθούν εντός της κοινής αγοράς και εκείνων που προορίζονται για εξαγωγή». Ναι μεν το πρακτικό αποτέλεσμα των συμβάσεων προμήθειας ζύθου είναι συνήθως η εντατικοποίηση των συμβατικών σχέσεων μεταξύ του ζυθοποιού και του καφεπώλη που υποχρεούται να σέβεται τις ρήτρες της, πλην όμως πρέπει να αναφερθεί και ένα επιχείρημα που προβλήθηκε το 1956 στο Βέλγιο κατά της υιοθετήσεως, που αντιμετωπίστηκε προς στιγμή, μιας προτάσεως νόμου με σκοπό τον έλεγχο των συμβάσεων προμήθειας ζύθου. «Το τελευταίο επιχείρημα των ζυθοποιών στηρίζεται στην πρακτική όλων των άλλων χωρών που παράγουν ζύθο (Αγγλία, Γερμανία, Ολλανδία, Γαλλία, Λουξεμβούργο) όπου οι ρήτρες αποκλειστικότητας ισχύουν κατά κανόνα σε τέτοιο βαθμό ώ-στε είναι άκρως δυσχερής η εξαγωγή προς τις χώρες αυτές όπου η διανομή μονοπωλείται εξ ολοκλήρου από την παραγωγή. Όπως ισχυρίζονται οι ζυθοποιοί η ρύθμιση που επιχειρείται να επιβληθεί στη χώρα μας είναι ικανή να διευκολύνει την εισαγωγή αλλοδαπών ζύθων τη στιγμή που οι πόρτες των γειτόνων μας παραμένουν κλειστές για τους δικούς μας ζύθους.
Ο κίνδυνος αυτός επιτείνεται σήμερα όπου τα τελωνειακά εμπόδια πρόκειται να καταργηθούν μεταξύ αυτών των χωρών» (YVES RANSCELOT, LES CONTRATS DE BRASSERIE ET LEUR RÉGLEMENTATION, ANNALES DE LA FACULTÉ DE DROIT DE LIEGE, 1957, σ. 197).
Για να εφαρμοστεί αναλόγως η απόφαση στην υπόθεση FONDERIES DE ROUBAIX θα πρέπει το εθνικό δικαστήριο να κρίνει ότι η επίδικη σύμβαση προμήθειας ζύθου δεν είναι — συσχετιζόμενη με όλες τις άλλες — ικανή να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών. Όμως το COUR D'APPEL της Γάνδης δεν θέλει να προχωρήσει μέχρις αυτού του σημείου και διερωτάται απλώς μήπως η εν λόγω συμφωνία μπορεί να αντιμετωπιστεί σαν να είχε πράγματι κοινοποιηθεί. Είναι φανερό ότι αυτό δεν συμβαίνει εν προκειμένω.
Στην πραγματικότητα το ζήτημα είναι μήπως με την απόφαση στην υπόθεση FONDERIES DE ROUBAIX (σκέψη 15) το Δικαστήριο θέλησε ρητώς να εξαιρέσει από το άρθρο 85, παράγραφος 1 γενικά και οριστικά την κατηγορία συμφωνιών στις οποίες συμβάλλονται μόνο επιχειρήσεις του ίδιου κράτους μέλους και οι οποίες αφορούν τη μεταπώληση προϊόντων εντός του κράτους αυτού (παράγραφος 2 του άρθρου 1 του κανονισμού 67/67), στηριζόμενο στην τέταρτη αιτιολογική σκέψη του κανονισμού 67/67, κατά την οποία «οι συμφωνίες αποκλειστικότητος αυτού του είδους που έχουν συναφθεί στο εσωτερικό κράτους μέλους, δύνανται μόνο σε εξαιρετικές περιπτώσεις να επηρεάσουν το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών και επομένως δεν είναι αναγκαίο να συμπεριληφθούν στον παρόντα κανονισμό».
Δεν το νομίζω, διότι:
1)
ούτε η Επιτροπή, μόνη αρμόδια δυνάμει των διατάξεων των άρθρων 85, παράγραφος 3 και 87 της Συνθήκης σε συνδυασμό με το άρθρο 1 του κανονισμού του Συμβουλίου 19/65 της 2ας Μαρτίου 1965 απήλλαξε ρητώς αυτή την κατηγορία συμφωνιών.
2)
το συμπέρασμα αυτό θα αντέβαινε σε όλη την προηγούμενη νομολογία του Δικαστηρίου περί «σωρευτικού αποτελέσματος» ιδίως των καλουμένων συμβάσεων προμήθειας ζύθου.
3)
το Δικαστήριο έχει κρίνει (REC 1976, σ. 120, σκέψη 19) ότι η παράγραφος 2 του άρθρου 1 του κανονισμού 67/67 δεν έχει ως σκοπό να αποκλείσει της εξαιρέσεως κατά κατηγορίες (και επομένως να αποκλείσει του πεδίου εφαρμογής του άρθρου 85, παράγραφος 1 και κατά συνέπεια του κανονισμού 67/67) τις συμφωνίες οι οποίες, καίτοι συνάπτονται μεταξύ δύο επιχειρήσεων ενός κράτους μέλους, είναι κατ' εξαίρεση ικανές να επηρεάσουν αισθητά το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών, οι οποίες όμως κατά τα λοιπά συνγκεντρώνουν όλες τις προϋποθέσεις του άρθρου 1 του κανονισμού 67/67. Η εξαίρεση κατά κατηγορίες παραμένει δυνατή για τις συμφωνίες αυτές, δεν μπορεί όμως να θεσπιστεί ρητά παρά μόνο από την Επιτροπή.
III —
Δεδομένου ότι σύμφωνα με το άρθρο 1, παράγραφος 2 του κανονισμού 67/67 «η παράγραφος 1 δεν εφαρμόζεται στις συμφωνίες στις οποίες συμμετέχουν μόνο επιχειρήσεις ενός κράτους μέλους και οι οποίες αφορούν τη μεταπώληση προϊόντων στο εσωτερικό αυτού του κράτους μέλους» και αν υποτεθεί ότι οι συμβάσεις προμηθείας ζύθου που εμπίπτουν σ' αυτό τον ορισμό εκφεύγουν σαφώς της εφαρμογής του άρθρου 85, παράγραφος 1 και απαλλάσσονται αυτοδικαίως της απαγορεύσεως που θεσπίζει η διάταξη αυτή χωρίς χρονικό όριο και χωρίς να απαιτείται να πληρούνται οι «προϋποθέσεις του παρόντος κανονισμού», το εθνικό δικαστήριο ερωτά με το τρίτο ερώτημα αν η απαλλαγή από την υποχρέωση κοινοποιήσεως κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 2, αριθμός 1, του κανονισμού 17 ευνοεί τις συμφωνίες αυτές στην περίπτωση που ισοδυναμούν στην πραγματικότητα με άμεση απαγόρευση των εισαγωγών από άλλα κράτη μέλη.
Κατ' αυτόν τον τρόπο τίθεται και πάλι το ζήτημα της συνολικής οικονομικής εκτίμησης στο οποίο αναφέρθηκα προηγουμένως. Περιορίζομαι να παρατηρήσω ότι δεν απαγορεύεται καθόλου στις επιχειρήσεις να κοινοποιούν τις συμφωνίες αυτές στην Επιτροπή· αντιθέτως το άρθρο 4 IN FINE του κανονισμού 17 ορίζει ότι «αυτές οι συμφωνίες, αποφάσεις και πρακτικές δύνανται πάντως να κοινοποιηθούν στην Επιτροπή». Αυτό αποτελεί την αναγκαία προϋπόθεση για τη χορήγηση ατομικής εξαίρεσης όσον αφορά τις «νέες συμφωνίες». Οι ενδιαφερόμενοι μπορούν επίσης να ζητήσουν από την Επιτροπή αρνητική πιστοποίηση κατά την έννοια του άρθρου 2 του κανονισμού 17.
Επομένως στις επιχειρήσεις εναπόκειται να κινηθούν οι ίδιες, να εκτιμήσουν το «βλαπτικό» των συμβάσεών τους και να επωφεληθούν ενδεχομένως της κοινοποιήσεως.
IV —
Αν υποτεθεί ότι οι συμφωνίες αυτές εμπίπτουν στην απαγόρευση του άρθρου 85, παράγραφος 1 είναι αυτοδικαίως άκυρες (άρθρο 85, παράγραφος 2), όπως έχει κρίνει το Δικαστήριο. Το COUR D'APPEL φαίνεται όμως κάπως αμήχανο μπροστά στη σχετική νομολογία του Δικαστηρίου.
Με το τέταρτο ερώτημα που πλησιάζει έτσι το πρώτο, ερωτά αν παρά «το σωρευτικό αποτέλεσμα όλων των άλλων συμφωνιών» μια σύμβαση αποκλειστικής προμήθειας σχετικώς ασήμαντη καθεαυτή εκφεύγει της ακυρότητας του άρθρου 85, παράγραφος 2 και, σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως, βάσει ποίων κριτηρίων ή αν αντιθέτως η αυτοδικαία ακυρότητα πλήττει όλες τις συμφωνίες που έχουν αρνητικό σωρευτικό αποτέλεσμα.
Επιτρέψτε μου να παραπέμψω σχετικώς σε όσα προανέφερα. θα προσθέσω ότι στον τομέα αυτό η επέμβαση της Επιτροπής εμφανίζεται άκρως επιθυμητή αν όχι αναγκαία για την ασφάλεια του δικαίου είτε για να απαγορεύσει γενικώς όλες τις συμφωνίες προμήθειας ζύθου είτε για να τις απαλλάξει όλες γενικώς είτε για να τις επιτρέψει υπό την επιφύλαξη ορισμένων προϋποθέσεων αναλόγως της διάρκειάς τους και της διατιθέμενης ποσότητας. Προς τούτο όμως η Επιτροπή έχει ανάγκη στοιχείων: εξού η χρησιμότητα των κοινοποιήσεων και της έρευνας την οποία αποφάσισε τελικώς να αναλάβει το 1969, η οποία όμως δεν κατέληξε μέχρι στιγμής σε κανένα συγκεκριμένο μέτρο. Η Επιτροπή μπορεί εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 8 του κανονισμού 17, να διαρρυθμίσει την απόφασή της και να την εξαρτήσει από όρους· αν η συμφωνία έχει κοινοποιηθεί καίτοι απαλλάσσεται της κοινοποιήσεως, η Επιτροπή μπορεί να κηρύξει εφαρμοστέο το άρθρο 85, παράγραφος 3 και να αναφέρει την ημερομηνία από την οποία θα ισχύει η απόφασή της· η ημερομηνία αυτή μπορεί να είναι προγενέστερη της αποφάσεως και να ανατρέχει στην ημερομηνία κοινοποιήσεως· μάλιστα σε ορισμένες περιπτώσεις, ιδίως στην περίπτωση που οι συμφωνίες απαλλάσσονται της κοινοποιήσεως, η ισχύς της αποφάσεως είναι δυνατό να ανατρέχει στην ημερομηνία της συνάψεως των συμφωνιών (άρθρο 6, παράγραφος 2).
Ωστόσο η νομολογία του Δικαστηρίου αφήνει στα εθνικά δικαστήρια μόνο το απόλυτο όπλο της αυτοδικαίας ακυρότητας. Τα δικαστήρια αυτά ευρίσκονται ενώπιον του εξής διλήμματος: ή να εφαρμόσουν το άρθρο 85, παράγραφος 1 ή να κρίνουν ότι η συμφωνία δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής αυτής της διάταξης διότι είναι άσχετη καθ' ύλη, χωρίς μάλιστα να απαιτείται εφαρμογή του άρθρου 85, παράγραφος 3, έχοντας πάντως τη δυνατότητα να αναβάλουν να αποφανθούν οριστικώς μόνο όμως εφόσον η Επιτροπή έχει κινήσει κάποια διαδικασία. Είναι ευνόητο και εδώ ότι η ευθύνη μπροστά στην οποία ευρίσκεται ο εν λόγω δικαστής τον βαρύνει κάπως.
Ένα σημείο έχει λυθεί σαφώς με την απόφαση του Δικαστηρίου της 30ής Ιουνίου 1966 στην υπόθεση LA TECHNIQUE MINIÈRE (REC 1966, σ. 360) ότι δηλαδή η αυτοδικαια ακυρότητα εφαρμόζεται μόνο στα στοιχεία της συμφωνίας που εμπίπτουν στην απαγόρευση ή στη συμφωνία γενικώς αν τα εν λόγω στοιχεία δεν μπορούν να εξεταστούν χωριστά . όλες οι άλλες συμβατικές διατάξεις που δεν πλήττονται από την απαγόρευση εκφεύγουν του κοινοτικού δικαίου διότι δεν εμπίπτουν στην εφαρμογή της συνθήκης.
Η απάντηση όμως αυτή δεν ικανοποιεί το εθνικό δικαστήριο: βάσει ορισμένων στοιχείων από τις αποφάσεις σας, το δικαστήριο αυτό ερωτά αν μπορεί να θεωρήσει ότι μια συμφωνία είναι δυνατό, λόγω της ασθενούς θέσεως των ενδιαφερομένων στην αγορά των συγκεκριμένων προϊόντων, να επηρεάζει την αγορά κατά τρόπο αμελητέο και να εκφεύγει της απαγορεύσεως του άρθρου 85, παράγραφος 1. Προς τούτο πρέπει να εξεταστεί η εν λόγω συμφωνία μεμονωμένη, ανεξάρτητα από παρόμοιες πρακτικές που ακολουθούνται στο σύνολο του εδάφους της κοινής αγοράς (απόφαση BILGER, REC 1970, σ. 136), και να ερευνώνται τα αποτελέσματά της «αποχωριζόμενα της δέσμης των αποτελεσμάτων συγκλινόντων ή μη, εν μέσω των οποίων παράγονται» (απόφαση DE HAECHT I, REC 1967, σ. 537). Αυτός ο τρόπος θεωρήσεως του ζητήματος μου φαίνεται αναμφισβήτητα δυνατός, το Δικαστήριο μάλιστα τον είχε δεχτεί, πριν από την απόφαση BEGUELIN, για τις συμβάσεις μεταξύ επιχειρήσεων διαφόρων κρατών μελών οι οποίες αφορούν το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών.
Εξάλλου κατά την εξέταση στην οποία οφείλει να προβεί — βάσει της αποφάσεως του Δικαστηρίου της 12ης Δεκεμβρίου 1967 — ο εθνικός δικαστής οφείλει να τηρήσει τις αρχές που έθεσε το Δικαστήριο με την απόφαση της 9ης Ιουλίου 1969, VOELK, όσον αφορά τις συμφωνίες αποκλειστικότητας με απόλυτη εδαφική προστασία, που δεσμεύουν επιχειρήσεις διαφόρων κρατών μελών, οι οποίες είναι οι ακόλουθες:
«Η συμφωνία αποκλειστικότητας, ακόμη και με απόλυτη εδαφική προστασία είναι δυνατό, λόγω της ασθενούς θέσεως των ενδιαφερομένων στην αγορά των συγκεκριμένων προϊόντων εντός της ζώνης για την οποία ισχύει η εν λόγω προστασία, να εκφεύγει από την απαγόρευση του άρθρου 85, παράγραφος 1» (υπόθεση 5/69, REC. 1969, σ. 302).
Αυτό όμως ισχύει υπό την προϋπόθεση ότι υπάρχει σημαντικό εμπόριο μεταξύ κρατών μελών και ότι οι εν λόγω συμφωνίες ακόμη και συσχετιζόμενες με παρόμοιες συμφωνίες έχουν αμελητέα επίπτωση επί του εμπορίου αυτού. Ωστόσο η εξέταση της θέσεως ή του μεγέθους των συγκεκριμένων επιχειρήσεων εφόσον πρόκειται για προϊόντα για τα οποία το εμπόριο είναι αμελητέο ή ασθενές θα αντέβαινε στην πάγια νομολογία του Δικαστηρίου τη σχετική με το σωρευτικό αποτέλεσμα, δεν παίρνω δε την ευθύνη να σας προτείνω αυτή τη λύση για τις συμβάσεις προμήθειας ζύθου.
V —
Με το πέμπτο ερώτημα το εθνικό δικαστήριο ερωτά αν έχει την υποχρέωση ή τη δυνατότητα να αναβάλει να αποφανθεί οριστικώς εφόσον παραμένει δυνατή η χορήγηση εξαιρέσεως βάσει του άρθρου 85, παράγραφος 3. Δεν υπάρχει αμφιβολία ότι θα επιθυμούσε σχετικώς μια απάντηση που θα του άφηνε κάποια ευχέρεια. Νομίζω όμως ότι το ζήτημα έχει λυθεί σαφώς με την απόφαση SABAM/BRT. Συγκεκριμένα θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι αν είχε ζητηθεί η χορήγηση εξαιρέσεως από τον ένα ή από τους δύο συμβαλλομένους ή τουλάχιστον αν η Επιτροπή είχε κινήσει κάποια διαδικασία, το δικαστήριο ενώπιον του οποίου αμφισβητείται η σύμβαση θα όφειλε να αναβάλει να αποφανθεί οριστικώς μέχρις ότου η Επιτροπή εκδώσει απόφαση επί της αιτήσεως εξαιρέσεως ή μέχρις ότου περατωθεί η σχετική διαδικασία κατά τη μία ή την άλλη έννοια. Το Δικαστήριο όμως δεν δέχτηκε αυτή τη λύση: ο δικαστής έχει τη δυνατότητα να αναβάλει να αποφανθεί οριστικώς μόνο όμως στην περίπτωση που η Επιτροπή έχει κινήσει κάποια διαδικασία. Νομίζω ότι η ίδια λύση πρέπει να γίνει δεκτή και στην περίπτωση όπου έχει υποβληθεί αίτηση εξαιρέσεως επί της οποίας οφείλει να λάβει θέση η Επιτροπή.
Το γεγονός όμως ότι η εξαίρεση βάσει του άρθρου 85, παράγραφος 3 παραμένει θεωρητικά δυνατή στο μέλλον, κατόπιν ενδεχόμενης αίτησης, δεν απαλλάσσει το εθνικό δικαστήριο από την υποχρέωση να αποφανθεί.
Αποκλείεται εξάλλου η δυνατότητα του εθνικού δικαστηρίου να διατάξει αναστολή της διαδικασίας μέχρις ότου λάβει θέση η Επιτροπή, όπως έκρινε παρεμπιπτόντως το Δικαστήριο με την απόφαση της 6ης Φεβρουαρίου 1973. Ούτε μπορεί να αποφανθεί επί της εφαρμογής του άρθρου 85, παράγραφος 3 διότι η αρμοδιότητα αυτή ανήκει μόνο στην Επιτροπή δυνάμει του άρθρου 9, παράγραφος 1 του κανονισμού 17. Λόγω του αμέσου αποτελέσματος του άρθρου 85, παράγραφος 1 ο εθνικός δικαστής υποχρεούται να αποφανθεί υπό μόνη την επιφύλαξη της εφαρμογής του άρθρου 177. Έχει την ευχέρεια να επιλέξει μόνο μεταξύ δύο λύσεων, είτε να διαπιστώσει ότι η συμφωνία αντιβαίνει προφανώς στο άρθρο 85, παράγραφος 1 ή να διαπιστώσει ότι η συμφωνία τοποθετείται προφανώς εκτός του πεδίου εφαρμογής του άρθρου 85, παράγραφος 1. Πρόκειται δηλαδή για λαμπρή αποκατάσταση της θεωρίας της «σαφούς πράξεως» υπέρ των εθνικών δικαστηρίων, δυνάμει της αρχής της αποκεντρώσεως και της ασφάλειας του δικαίου, με όλους τους κινδύνους εκδόσεως αντιφατικών αποφάσεων που συνεπάγεται.
Υπό τις συνθήκες αυτές παρέλκει η απάντηση στο δεύτερο μέρος του πέμπτου προδικαστικού ερωτήματος: εφόσον τα εθνικά δικαστήρια υποχρεούνται να αποφανθούν μόνο ως προς τις διατάξεις του άρθρου 85, παράγραφος 1, δεν μπορούν — για να επαναλάβω τη διατύπωση της απόφασης του COUR D'APPEL — «να αποφανθούν αρνητικώς επί της εφαρμογής του άρθρου 85, παράγραφος 3».
VI —
Με το έκτο ερώτημα το εθνικό δικαστήριο ερωτά ποια είναι η θέση της νέας συμφωνίας «της οποίας η τύχη δεν ρυθμίζεται αμέσως». Υποθέτω ότι με τη διατύπωση αυτή το εθνικό δικαστήριο αναφέρεται σε μια συμφωνία η οποία, μεμονωμένη ή σε συνδυασμό με «όλες τις άλλες» συμφωνία του ίδιου είδους, είναι ικανή να επηρεάσει αισθητά τον ανταγωνισμό και το εμπόριο, για την οποία όμως δεν αποκλείεται η δυνατότητα υπαγωγής στο άρθρο 85, παράγραφος 3. Στην περίπτωση αυτή ή «κατάσταση» της εν λόγω συμφωνίας ρυθμίζεται από την τελική απόφαση της Επιτροπής υπό την επιφύλαξη ενδεχόμενης προσφυγής ενώπιον του Δικαστηρίου. Αυτό όμως προϋποθέτει ότι έχει κινηθεί «διαδικασία» κατά την έννοια του κανονισμού 17 είτε από την Επιτροπή (αυτεπάγγελτη διαδικασία) είτε από τους συμβαλλομένους (κοινοποίηση συνοδευόμενη από αίτηση αρνητικής πιστοποιήσεως ή απαλλαγής, «καταγγελία»). Διαφορετικά η «κατάσταση» της συμβάσεως απορρέει από τη «δικαστική» εκτίμησή της υπό το φως του άρθρου 85, παράγραφος 1.
Βεβαίως το γεγονός ότι η Επιτροπή έχει απευθύνει ατομική απόφαση σε τρεις σαφώς καθορισμένες επιχειρήσεις αποτελεί δυσμενές προηγούμενο για τις συμβάσεις προμήθειας ζύθου που συνάπτονται από τις τρεις αυτές επιχειρήσεις για λογαριασμό τους αλλά δεν προδικάζει κατά τη μια ή την άλλη έννοια το κύρος άλλων συμβάσεων προμήθειας ζύθου. Εξάλλου το γεγονός ότι κάποια επιχείρηση έχει υποβάλει κοινοποίηση και κυρίως αίτηση απαλλαγής μεταθέτει σε ορισμένο μέτρο την ευθύνη στην Επιτροπή: η Επιτροπή θα πρέπει να λάβει υπόψη το στοιχείο αυτό στην τελική της απόφαση . το στοιχείο αυτό όμως δεν επηρεάζει τη δικαστική εκτίμηση της συμφωνίας.
Μετά την απόφαση του Δικαστηρίου της 6ης Φεβρουαρίου 1973 νομίζω ότι δεν μπορεί πλέον να γίνει λόγος για προσωρινό κύρος ή προσωρινή ακυρότητα αλλά α-πλώς για κύρος ή για ακυρότητα, οπότε τα δικαστήρια έχουν τη δυνατότητα να διατάξουν οριστικά μέτρα υπό την επιφύλαξη μεταγενέστερης αντίθετης απόφασης της Επιτροπής. Κατά συνέπεια η κοινοποίηση ή η απαλλαγή από την κοινοποίηση μιας νέας συμφωνίας δεν αίρει την αναδρομική ισχύ της διαπίστωσης από τον παρεμπιπτόντως αποφαινόμενο εθνικό δικαστή του κύρους ή της ακυρότητας της συμφωνίας.
VII —
Με το τελευταίο ερώτημα το COUR D'APPEL της Γάνδης ζητεί από το Δικαστήριο τα στοιχεία ερμηνείας του κοινοτικού δικαίου που θα του επιτρέψουν να κρίνει αν η βελγική ρύθμιση που διέπει τις συμβάσεις προμήθειας ζύθου συμβιβάζεται προς το κοινοτικό δίκαιο.
Νομίζω ότι στο πλαίσιο του άρθρου 177 το Δικαστήριο δεν έχει την αρμοδιότητα να απαντήσει σ' αυτό το ερώτημα.
Βεβαίως το Δικαστήριο έχει κρίνει (απόφαση της 9ης Ιουλίου 1969, υπόθεση 10/69, PORTELANGE, REC 1969, σ. 315 και 316) «ότι το άρθρο 177 της Συνθήκης που στηρίζεται στη σαφή διάκριση των αρμοδιοτήτων μεταξύ των εθνικών δικαιοδοτικών οργάνων και του Δικαστηρίου δεν επιτρέπει στο Δικαστήριο ούτε να αποφαίνεται επί των πραγματικών περιστατικών της υποθέσεως ούτε να ελέγχει τα σκεπτικά των αιτήσεων ερμηνείας. Το ζήτημα αν οι διατάξεις ή οι έννοιες του κοινοτικού δικαίου των οποίων ζητείται η ερμηνεία εφαρμόζονται πράγματι στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν εμπίπτει στην αρμοδιότητα του Δικαστηρίου αλλά του εθνικού δικαιοδοτικού οργάνου . επομένως όταν ένα δικαστήριο ζητεί την ερμηνεία ενός κοινοτικού κειμένου ή μιας συναφούς νομικής έννοιας πρέπει να θεωρηθεί ότι κρίνει την ερμηνεία αυτή αναγκαία για την επίλυση της διαφοράς της οποίας έχει επιληφθεί». Εξάλλου με την απόφαση SAIEVA της 13ης Οκτωβρίου 1976 το Δικαστήριο έκρινε ότι:
«Το Δικαστήριο δεν καλείται πάντως, στο πλαίσιο προσφυγής για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως δυνάμει του άρθρου 177 της Συνθήκης, να αποφανθεί επί της έννοιας και της εκτάσεως εθνικών νομοθετικών διατάξεων αλλά περιορίζεται στην ερμηνεία των σχετικών διατάξεων κοινοτικού δικαίου.»
Η επίδικη σύμβαση προμήθειας ζύθου αποτελεί μέρος ενός δικτύου συμβάσεων που έχουν την ίδια έκταση σε πολλά κράτη μέλη. Είναι πιθανό ότι πρόκειται για σύνολο πρακτικών, όχι μόνο εναρμονισμένων μεταξύ των ενδιαφερομένων αλλά και οι οποίες προκύπτουν από την εφαρμογή εθνικών νομοθετικών ή κανονιστικών κειμένων έ-στω και αν τα κείμενα αυτά απαγορεύουν ορισμένες λεόντιες ρήτρες οι οποίες θα ε-μπόδιζαν την καθιέρωση θεμιτού ανταγωνισμού. Η κατάσταση δεν είναι νέα. Στο εθνικό δικαστήριο εναπόκειται να μορφώσει πεποίθηση υπό το φως των κοινοτικών κειμένων και της νομολογίας του Δικαστηρίου για να δώσει άμεσο αποτέλεσμα στις διατάξεις της συνθήκης που έχουν αυτό το χαρακτήρα.
Θα παρατηρήσω απλώς ότι η σύμβαση αποκλειστικής προμήθειας είναι ικανή να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ κρατών μελιών και μπορεί να έχει ως αποτέλεσμα την παρεμπόδιση του ανταγωνισμού εφόσον ο προμηθευτής είναι σε θέση να εμποδίσει τις παράλληλες εισαγωγές από άλλα κράτη μέλη σε τμήμα της κοινής αγοράς χάρη στο συνδυασμό της εν λόγω σύμβασης με τα αποτελέσματα της εθνικής νομοθεσίας περί αθέμιτου ανταγωνισμού.
Κατά τα λοιπά το Δικαστήριο δεν έχει αρμοδιότητα, στο πλαίσιο της παρούσας διαδικασίας, να αποφανθεί επί της βελγικής ρύθμισης: προς τούτο η μόνη δυνατή οδός είναι η προσφυγή λόγω παραβάσεως κατά την έννοια του άρθρου 169.
Νομίζω τέλος ότι οι απαντήσεις στα ερωτήματα του COUR D'APPEL πρέπει να περιοριστούν στις συμβάσεις προμήθειας ζύθου και να μην επεκταθούν σε όλες τις συμβάσεις μεταξύ επιχειρήσεων του ίδιου κράτους μέλους οι οποίες αφορούν την αποκλειστική πώληση ή προμήθεια άλλων εμπορευμάτων.
Προτείνω λοιπόν στο Δικαστήριο να κρίνει ότι:
—
δεδομένου ότι πρόκειται για σύμβαση προμήθειας ζύθου που συνήφθη μετά τη 13 Μαρτίου 1962, δηλαδή για σύμβαση η οποία, καίτοι απαλλάσσεται της κοινοποιήσεως, μπορούσε να κοινοποιηθεί αλλά δεν κοινοποιήθηκε και για την οποία η Επιτροπή δεν έχει κινήσει καμιά διαδικασία, υπάρχουν μη αποφασιστικές ενδείξεις ότι η επίδικη σύμβαση μπορεί, γενικώς, να βλάψει τη λειτουργία της κοινής αγοράς.
Αν προβάλλεται παρεμπιπτόντως η ακυρότητα συμφωνίας αυτού του είδους ενώπιον εθνικού δικαστηρίου, το τελευταίο οφείλει να αποφανθεί διαπιστώνοντας είτε ότι η συμφωνία δεν εμπίπτει προφανώς στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 85, παράγραφος 1 είτε ότι είναι αναμφισβήτητα ασυμβίβαστη προς την λόγω διάταξη.
Προς τούτο θα πρέπει να ερευνήσει μήπως, εκτός της επίδικης συμφωνίας, υπάρχουν μια ή περισσότερες εναρμονισμένες πρακτικές μεταξύ ορισμένων παραγωγών και ορισμένων διανομέων που μπορούν να επηρεάσουν το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών και που έχουν ως αντικείμενο ή ως αποτέλεσμα να εμποδίσουν, περιορίσουν ή νοθεύσουν τον ανταγωνισμό εντός της κοινής αγοράς.
Αν το εν λόγω δικαστήριο διαπιστώσει ότι οι πρακτικές αυτές δεν είναι προφανώς ικανές να έχουν αυτό το αποτέλεσμα, η εν λόγω συμφωνία είναι πλήρως έγκυρη υπό την επιφύλαξη μεταγενέστερης εφαρμογής του άρθρου 6 του κανονισμού 17 από την Επιτροπή.
Αν το δικαστήριο κρίνει ότι το ασυμβίβαστο των εν λόγω πρακτικών και της εν λόγω συμφωνίας προς το άρθρο 85, παράγραφος 1 είναι αναμφισβήτητη, η συμφωνία είναι άκυρη από της συνάψεώς της υπό την ίδια επιφύλαξη.
(
*1
)	Γλώσσα του πρωτοτύπου: η γαλλική.