62006CC0070
SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
JÁNA MAZÁKA,
predstavljeni 9. oktobra 2007 (
1
)
Zadeva C-70/06
Komisija Evropskih skupnosti
proti
Portugalski republiki
„Neizpolnitev obveznosti države — Sodba Sodišča, s katero je ugotovljena neizpolnitev obveznosti — Neizpolnitev — Denarna kazen“
I – Uvod
1.
Komisija je obravnavani postopek v skladu s členom 228 ES sprožila 7. februarja 2006. Komisija zatrjuje, da Portugalska republika ni sprejela ukrepov, potrebnih za uskladitev s sodbo Sodišča z dne 14. oktobra 2004 v zadevi Komisija proti Portugalski, C-275/03, (
2
) in zahteva, naj se ji naloži plačilo denarne kazni. V tej sodbi je Sodišče ugotovilo, da Portugalska republika s tem, da ni razveljavila uredbe-zakona št. 48051 z dne 21. novembra 1967, ki za povrnitev škode osebam, ki so bile oškodovane zaradi kršitve prava Skupnosti na področju javnih naročil ali nacionalnih predpisov, s katerimi je bilo to pravo preneseno, določa, da je treba dokazati naklep ali malomarnost, ni izpolnila obveznosti iz členov 1(1) in 2(1)(c) Direktive Sveta 89/665/EGS z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje. (
3
)
II – Pravni okvir
2.
Člen 1(1) Direktive 89/665, kakor je spremenjen, določa: „Države članice sprejmejo potrebne ukrepe za zagotovitev, da se glede na postopke oddaje javnih naročil, ki sodijo na področje uporabe direktiv 71/305/EGS, 77/62/EGS in 92/50EGS, lahko odločitve, ki jih sprejmejo naročniki, učinkovito pregledajo, predvsem pa čim hitreje […].“
3.
Člen 2(1) Direktive 89/665 določa: „Države članice zagotovijo, da sprejeti ukrepi v zvezi z revizijskimi postopki, določenimi v členu 1, vključujejo določbo, ki omogoča, da:
[…]
(c)
se povrne škoda osebam, ki so bile oškodovane zaradi kršitve.“
4.
Direktivo Sveta 71/305/EGS z dne 26. julija 1971 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje (
4
) je razveljavila Direktiva Sveta 93/37/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje, (
5
) to pa je razveljavila Direktiva 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev z veljavnostjo od 31. januarja 2006. (
6
)
5.
Člen 81 Direktive 2004/18 določa, da „Države članice zagotovijo izvajanje te direktive z učinkovitimi, razpoložljivimi in preglednimi mehanizmi v skladu z Direktivo […] 89/665/EGS.“
6.
Sklicevanje člena 1(1) Direktive 89/665 na Direktivo 71/305 je treba razumeti kot sklicevanje na Direktivo 2004/18. (
7
)
III – Predhodni postopek in predlogi strank
7.
Z dopisom z dne 4. novembra 2004 je Komisija portugalske organe opozorila na vsebino sodbe v zadevi C-275/03 in na dejstvo, da člen 228 ES od Portugalske zahteva sprejetje ukrepov, ki so potrebni za uskladitev z njo. Komisija je od portugalskih organov zahtevala, naj jo o teh ukrepih obvestijo do 15. januarja 2005.
8.
Portugalski organi so 19. novembra 2004 Komisiji predložili kopijo predlaganega novega zakona o nepogodbeni civilni odgovornosti države in drugih subjektov javnega prava. Od Komisije so zahtevali, naj se opredeli do tega, ali bi predlagan zakon zagotovil pravilen in popoln prenos Direktive 89/665. Poleg tega so portugalski organi z dopisom z dne 12. januarja 2005 od Komisije zahtevali, naj ne vloži tožbe na podlagi člena 228 ES, dokler ne bo izvoljeno novo zakonodajno telo na volitvah z dne 20. februarja 2005, zato da bi se v prvem polletju leta 2005 lahko izvedel postopek za sprejetje zakona o nepogodbeni odgovornosti države.
9.
Komisija je 21. marca 2005 portugalskim organom poslala pisni opomin, v katerem jih je obvestila, da razpustitev portugalskega parlamenta (Assembleia da República Portuguesa) in izvedba volitev ne upravičujeta okoliščine, da Portugalska ni izpolnila obveznosti iz Direktive 89/665, in sicer v rokih, ki jih ta direktiva določa. Komisija je prav tako navedla, da predlagani zakon v nobenem primeru ni skladen z Direktivo 89/665. Komisija je portugalske oblasti obvestila, da glede na to, da ni prejela nobene informacije o ukrepih, ki bi jih bilo treba sprejeti za izvršitev sodbe Sodišča v zadevi C-275/03, meni, da Portugalska ni izpolnila obveznosti, ki jih ima na podlagi člena 228(1) ES. Komisija je Portugalsko pozvala, naj svoja stališča predloži v dveh mesecih. Portugalske organe je opozorila tudi na dejstvo, da lahko Sodišče v skladu s členom 228(2) ES naloži plačilo denarne sankcije. Komisija je navedla, da bo Sodišču sporočila višino pavšalnega zneska ali denarne kazni, za katero bo menila, da bi jo Portugalska morala plačati glede na okoliščine.
10.
Z dopisom z dne 25. maja 2005 so portugalski organi odgovorili na pisni opomin Komisije. Ker ta z odgovorom ni bila zadovoljna, je 13. julija 2005 izdala obrazloženo mnenje, v katerem je navedla, da Portugalska ni sprejela ukrepov, potrebnih za izvršitev sodbe Sodišča v zadevi C-275/03, in da ni izpolnila obveznosti iz člena 228(1) ES. Za sprejetje ukrepov, potrebnih za izvršitev sodbe v zadevi C-275/03, je Portugalski republiki določila dvomesečni rok. Komisija je Portugalsko opozorila tudi na to, da bi lahko Sodišče – če bi mu predložila primer – naložilo plačilo denarne sankcije in da bo tudi ona sama predlagala naložitev plačila pavšalnega zneska ali denarne kazni.
11.
V odgovor na obrazloženo mnenje z dne 12. decembra 2005 so portugalski organi navedli, da je predlagani zakon o nepogodbeni odgovornosti države, ki med drugim razveljavlja uredbo-zakon št. 48051, že bil predložen portugalskemu parlamentu v končno sprejetje. Ker je Komisija menila, da Portugalska republika ni izvršila sodbe Sodišča v zadevi C-275/03, se je odločila vložiti obravnavano tožbo.
12.
S tožbo Komisija Sodišču predlaga, naj:
—
ugotovi, da Portugalska republika s tem, da ni sprejela ukrepov, potrebnih za izvršitev sodbe Sodišča […] v zadevi C-275/03 […], ni izpolnila obveznosti iz člena 228(1) Pogodbe ES;
—
Portugalski republiki naloži, naj Komisiji na račun „lastna sredstva Evropskih skupnosti“, naveden v členu 9 Uredbe Sveta (ES, Euratom) št. 1150/2000, plača 21.450 EUR za vsak dan zamude pri izvršitvi sodbe v zadevi C-275/03, od dneva izdaje sodbe v obravnavani zadevi do dneva izvršitve navedene sodbe;
—
Portugalski republiki naloži plačilo stroškov.
13.
Portugalska republika Sodišču predlaga, naj:
1.
Kot neutemeljene zavrne vse tožbene predloge Komisije in:
a)
ugotovi, da je Portugalska republika sprejela vse ukrepe, potrebne za izvršitev sodbe Sodišča […] v zadevi C-275/03 […] in zato kot neutemeljen zavrne prvi tožbeni predlog Komisije;
b)
Portugalsko republiko oprosti dolžnosti plačila […] denarne kazni21.450 EUR za vsak dan zamude pri izvršitvi sodbe v zadevi C-275/0 od dneva izdaje sodbe v obravnavani zadevi do dneva izvršitve navedene sodbe in zato kot neutemeljen zavrne drugi tožbeni predlog Komisije.
2.
Podredno, če našemu predlogu ne bo ugodeno – [quod non] – zniža znesek odmerjene denarne kazni, saj je ta znesek očitno pretiran, in določi koeficient za resnost, ki se uporabi, na ravni, ki ne presega 4 (štiri), določi plačilo denarne kazni na letni ravni in zadrži plačilo denarne kazni do začetka veljavnosti ukrepov, ki jih bo v vmesnem času sprejela država Portugalska.
IV – Izpolnjevanje obveznosti na podlagi člena 228(1) ES
A – Trditve strank
14.
Komisija zatrjuje, da Portugalska ni sprejela ukrepov, potrebnih za izvršitev sodbe Sodišča v zadevi C-275/03, ker ni razveljavila uredbe-zakona št. 48051. Komisija zatrjuje, da predlagani zakon o nepogodbeni civilni odgovornosti države in drugih subjektov javnega prava, ki ga je portugalska vlada predložila portugalskemu parlamentu, ne izvršuje te sodbe. Še več, ker Komisija ni bila obveščena o nobenih drugih ukrepih, meni, da Portugalska republika ni izpolnila obveznosti na podlagi člena 228(1) ES.
15.
Portugalska meni, da predlagani zakon št. 56/X o nepogodbeni civilni odgovornosti držav in drugih subjektov javnega prava, ki ga je portugalski parlament sprejel soglasno 6. aprila 2006 in ki bo kmalu začel veljati, pravilno prenaša Direktivo 89/665. Portugalska tudi meni, da je s pravno ureditvijo, ki jo je sprejela v vmesnem času, Direktiva 89/665 ustrezno prenesena in da s tem popolnoma izvršuje sodbo v zadevi C-275/03. Glede tega Portugalska navaja, da člena 22 in 271 ustave Portugalske republike (CRP) in novi zakon o upravnem sporu (CPTA) zagotavljata zadostno izvršitev sodbe v zadevi C-275/03. Poleg tega meni, da so portugalska sodišča v svoji ustaljeni sodni praksi potrdila, da se pri nezakonitem ravnanju uprave krivda domneva.
B – Presoja
16.
Komisija mora med postopkom, ki poteka na podlagi člena 228 ES, Sodišču sporočiti podatke, ki so potrebni za določitev obsega, v katerem je država članica izvršila sodbo, s katero je bilo ugotovljeno, da je ta država članica kršila svoje obveznosti. Dalje, če Komisija predloži zadosti dokazov, da je bila kršitev obveznosti dolgotrajna, je zadevna država članica tista, ki mora vsebinsko in podrobno izpodbijati predložene podatke in posledice, ki iz njih izhajajo. (
8
)
17.
V izreku sodbe v zadevi C-275/03 je Sodišče izreklo, da Portugalska republika s tem, da ni razveljavila uredbe-zakona št. 48051, ki za povrnitev škode osebam, ki so bile oškodovane zaradi kršitve prava Skupnosti na področju javnih naročil ali nacionalnih predpisov, s katerimi je bilo to preneseno, določa, da je treba dokazati naklep ali malomarnost, ni izpolnila obveznosti iz členov 1(1) in 2(1)(c) Direktive 89/665.
18.
Glede na vsebino izreka sodbe v zadevi C-275/03 je po mojem mnenju za obravnavani primer, ki se nanaša na neizpolnitev obveznosti na podlagi člena 228(1) ES, nujno treba preveriti, ali je Portugalska republika izvršila to sodbo in zlasti, ali je razveljavila uredbo-zakon št. 48051.
19.
Upoštevni datum za ugotovitev, ali obveznosti na podlagi člena 228(1) ES niso bile izpolnjene, je datum poteka obdobja, določenega v obrazloženem mnenju, ki je bilo izdano na podlagi te določbe. Še več, ker Komisija predlaga, naj se Portugalski republiki naloži denarna kazen, je prav tako treba preveriti, ali je domnevna neizpolnitev obveznosti trajala vse do obravnave v tej zadevi pred Sodiščem.
20.
V obravnavani zadevi iz pisnih vlog, ki jih je predložila Komisija, pa tudi Portugalska, izhaja, da predlagani zakon, s katerim bo razveljavljena uredba-zakon št. 48051 in ki ga trenutno obravnava portugalski parlament, še ni dokončno sprejet. Portugalska vlada je sama v pisnih vlogah priznala, da je za začetek veljavnosti predlaganega zakona 56/X med drugim potreben podpis Presidente da República (predsednika republike) in objava v Diário da República (portugalski uradni list). Na datum poteka obdobja, določenega v obrazloženem mnenju z dne 13. julija 2005, Portugalska republika še ni opravila teh nujnih faz zakonodajnega postopka.
21.
Poleg tega je zastopnik Portugalske republike na ustni obravnavi 5. julija 2007, ko se mu je neposredno predočilo, da je uredba-zakon št. 48051 na dan obravnave še vedno veljala, odgovoril, da namerava Portugalska republika s sprejetjem predlaganega zakona št. 56/X spremeniti trenutno ureditev. Zato je jasno, da do 5. julija 2007 Portugalska republika ni razveljavila uredbe-zakona št. 48051. Poleg tega je na ta datum za Portugalsko še vedno veljala obveznost, da prenese člena 1(1) in 2(1)(c) Direktive 89/665. (
9
)
22.
Menim, da so v obravnavanem postopku navedbe vlade Portugalske, ki temeljijo na členih 22 in 271 CRP, CPTA in sodni praksi portugalskih sodišč, (
10
) glede domneve krivdnega ravnanja pravno neupoštevne in neprimerne. Menim, da pomenijo poskus Portugalske doseči ponovno uvedbo postopka v zadevi C-275/03 in ponovno obravnavo vprašanj, do katerih sta se stranki že opredelili in jih je torej Sodišče za namen izdaje končne odločitve v tej zadevi že presodilo.
23.
Ob upoštevanju navedenega je treba zaključiti, da Portugalska republika ni sprejela ukrepov, potrebnih za izvršitev sodbe v zadevi C-275/03 glede prenosa členov 1(1) in 2(1)(c) Direktive 89/665, s čimer ni izpolnila obveznosti na podlagi člena 228(1) ES.
24.
Ker je izkazano, da Portugalska republika obveznosti ni izpolnila niti do datuma javne obravnave v obravnavani zadevi pred Sodiščem, je treba preskusiti predlog Komisije o naložitvi denarne kazni.
V – Primerna denarna kazen
A – Trditve strank
25.
Komisija na podlagi načina izračuna, ki ga opredeljujeta Obvestilo 96/C 242/07 z dne 21. avgusta 1996 o uporabi člena [228] ES (
11
) in Obvestilo 97/C 63/02 z dne 28. februarja 1997 o načinu izračuna denarne kazni, določene v členu [228] Pogodbe ES, (
12
) Sodišču predlaga, naj Portugalski republiki naloži denarno kazen 21.450 EUR za vsak dan zamude kot sankcijo za neizvršitev sodbe v zadevi C-275/03. Kazen naj bi bilo treba naložiti za obdobje od datuma izdaje sodbe v obravnavani zadevi do datuma njene izvršitve.
26.
Komisija meni, da je denarna kazen najprimernejše sredstvo za čim hitrejšo odpravo ugotovljene kršitve. Denarna kazen 21.450 EUR za vsak dan zamude naj bi bila sorazmerna resnosti in dolžini kršitve ob upoštevanju potrebe po tem, da se zagotovi učinkovitost sankcije. Po mnenju Komisije bi bilo treba to vsoto izračunati tako, da se enotna osnova 500 EUR pomnoži s koeficientom 11 (na lestvici od 1 do 20) za resnost kršitve, s koeficientom 1 za trajanje kršitve in s koeficientom 3,9 (ki temelji na portugalskem bruto domačem proizvodu (BDP) in na ponderaciji glasov Portugalske v Svetu), ki odraža plačilno sposobnost Portugalske.
27.
Glede trajanja kršitve Komisija zatrjuje, da je 12. oktobra 2005, torej na datum, ko se je odločila vložiti obravnavano tožbo, preteklo 11 mesecev od izdaje sodbe v zadevi C-275/03. Komisija v skladu s smernicami, ki jih je sprejela marca 2001, začetek trajanja kršitve na podlagi člena 228 ES računa od sedmega meseca, ki sledi datumu sodbe, s katero je bila ugotovljena kršitev prava Skupnosti. V obravnavanem primeru zmnožek „koeficienta 0,1 in 5 mesecev (od novembra 2004 do maja 2005) znaša 0,5“. Koeficient trajanja bi zato moral biti 1 oziroma najnižji koeficient.
28.
Glede resnosti kršitve Komisija meni, da bi bilo treba pri določitvi zneska denarne sankcije upoštevati dva dejavnika, namreč pomembnost kršenih pravil Skupnosti in vpliv kršitve na splošne in posebne interese. V skladu s tretjo uvodno izjavo Direktive 89/665 „je za odpiranje javnih naročil za konkurenco v Skupnosti treba znatno povečati jamstva za preglednost in prepoved razlikovanja“. Za „vidne učinke [morajo biti] na voljo učinkovita in hitra pravna sredstva pri kršitvah zakonodaje Skupnosti na področju javnih naročil ali nacionalnih predpisov za izvajanje te zakonodaje“. Komisija meni, da so pravila, ki so bila kršena, zelo pomembna in da bi lahko bil vpliv kršitve na splošne in posamične interese znaten. V tem pogledu je leta 2002 področje javnih naročil pomenilo 13,2 % portugalskega BDP. (
13
) Brez poseganja v zgoraj navedeno in ob upoštevanju, prvič, dejstva, da je Sodišče v zadevi C-275/03 prvikrat odločilo o tem, ali so nacionalna pravila, ki določajo, da je za povrnitev škode osebam, ki so bile oškodovane zaradi kršitve prava Skupnosti na področju javnih naročil ali nacionalnih predpisov, s katerimi je bilo to preneseno, treba dokazati naklep ali malomarnost, skladna s členoma 1(1) in 2(1)(c) Direktive 89/665, ter, drugič, okoliščine, da je kršitev, ki je bila ugotovljena v zadevi C-275/03, glede Portugalske osamljen primer nepravilnega prenosa direktive Skupnosti na področju javnih naročil, Komisija meni, da bi bilo treba v tem primeru uporabiti koeficient resnosti 11.
29.
Komisija je v repliki navedla, da se – v nasprotju s trditvami Portugalske (
14
) – točka 13.3 Obvestila Komisije iz leta 2005 – Uporaba člena 228 Pogodbe ES (
15
) (v nadaljevanju: Obvestilo iz leta 2005), ki določa možnost prilagoditve referenčnega časovnega okvira za oceno nadaljevane neizpolnitve obveznosti države članice po izdaji sodbe na podlagi člena 228 ES, v obravnavanem primeru ne bi smela uporabiti. Dalje meni, da so okoliščine v zadevi Komisija proti Španiji, C-278/01, (
16
) v kateri je Sodišče menilo, da je treba odpravo kršitve ugotavljati le v letih, bistveno drugačne od teh v obravnavanem primeru, ki se nanaša na sprejetje ukrepov za pravilen prenos določbe Direktive 89/665 v nacionalno pravo.
30.
Dalje Komisija meni – ponovno drugače kot Portugalska (
17
) –, da v obravnavanem primeru v skladu s točko 13.4 Obvestila iz leta 2005 naložitve kazni ni treba zadržati. Člen 13.4 Obvestila iz leta 2005 namreč določa zadržanje naložitve kazni, ko je na primer potrebno določeno obdobje za preskus, ali so bili sprejeti vsi ukrepi, potrebni za izvršitev sodbe. Ker se obravnavani primer nanaša na prenos direktive, se lahko Komisija z nacionalnimi ukrepi za prenos seznani neposredno po tem, ko so ji sporočeni.
31.
Portugalska meni, da je znesek denarne kazni, ki ga je predlagala Komisija, zlasti pa koeficient 11 za resnost, ob upoštevanju okoliščin obravnavanega primera očitno nesorazmeren in pretiran. Po mnenju portugalske vlade naj bi bila civilna odgovornost uprave v okviru Direktive 89/665 instrument politike javnih naročil. Vendar pa naj se ta instrument ne bi smel obravnavati, kot da je na področju te politike najpomembnejši. Cilj politike javnih naročil naj bi bilo prvenstveno zagotavljati zakonitost postopkov za oddajo javnih naročil. Možnost, da je uprava civilno odgovorna, naj bi bilo treba obravnavati, kot da je drugotni instrument za varstvo interesov oškodovancev. Dalje Portugalska meni, da je dvomljivo, ali je kršitev sploh vplivala na splošne in posamične interese, saj so portugalska sodišča v ustaljeni praksi potrdila, da se pri nezakonitem ravnanju uprave krivda domneva, s čimer je bila prizadetim posameznikom olajšana povrnitev škode, kar je v popolni skladnosti z zahtevami Direktive 89/665.
32.
Portugalska zatrjuje, da obravnavani primer ni podoben drugim, o katerih je Sodišče odločalo na podlagi člena 228 ES, saj se obravnavani primer ne nanaša na nepravilno uporabo prava Skupnosti, temveč na domnevno nepravilen prenos direktive. Portugalska zatrjuje, da bi bilo to treba upoštevati kot olajševalno okoliščino. Poleg tega naj se obravnavani primer – v nasprotju z drugimi, o katerih je določalo Sodišče in v katerih je Komisija predlagala nižje koeficiente za resnost – ne bi nanašal na temeljne interese, kot sta javno zdravje ali telesna integriteta posameznikov. Dalje, obravnavani primer naj se ne bi nanašal na občutljivo področje, ki bi bilo v izključni pristojnosti Skupnosti in ki bi ga pravo Skupnosti temeljito urejalo, sodna praksa Skupnosti pa temeljito razčlenila. Portugalska meni, da je zato presenetljivo, da Komisija predlaga koeficient 11 za resnost v zadevi, ki se nanaša na delni neprenos Direktive 89/665. Zato meni, da koeficient resnosti v tem primeru ne bi smel biti višji od 4.
33.
Dalje Portugalska v skladu s točko 13.3 Obvestila iz leta 2005, s katerim sta bili nadomeščeni obvestili 96/C 242/07 in 97/C 63/02, meni, da bi moral biti v obravnavanem primeru za presojo uskladitve z Direktivo 89/665 ustrezen referenčni časovni okvir letni, ne pa dnevni, kot je to predlagala Komisija.
34.
Poleg tega Portugalska meni, da bi bilo treba v skladu s točko 13.4 Obvestila iz leta 2005 naložitev kazni v obravnavanem primeru zadržati. S sprejetjem predlaganega zakona 56/X naj bi namreč zagotovila, da so bili izvedeni vsi koraki, potrebni za izvršitev sodbe Sodišča C-275/03. Potrebno je le, da preteče še nekaj časa, da bo zakonsko besedilo sprejeto.
B – Presoja
35.
Če bi Sodišče menilo, da Portugalska republika ni izvršila sodbe v zadevi C-275/03, lahko na podlagi tretjega pododstavka člena 228(2) ES državi članici naloži plačilo pavšalnega zneska ali denarne kazni. (
18
)
36.
V skladu z ustaljeno sodno prakso je Sodišče tisto, ki mora ob upoštevanju okoliščin primera v vsakem primeru posebej presoditi, kolikšna naj bo denarna sankcija. (
19
) Določitev sankcije na podlagi člena 228 ES je zato v izključni pristojnosti Sodišča. Pri izvrševanju diskrecijske pravice je Sodišče tisto, ki mora določiti pavšalni znesek in/ali denarno kazen, ki ustreza okoliščinam in je sorazmerna tako glede na ugotovljeno kršitev kot glede na plačilno sposobnost zadevne države članice. V tem pogledu predlog Komisije glede denarne sankcije ne zavezuje Sodišča in je zgolj koristna oporna točka. (
20
) Dalje, obvestila Komisije glede člena 228 ES za Sodišče niso zavezujoča, temveč so namenjena zagotavljanju preglednosti, predvidljivosti in pravne varnosti v zvezi z ravnanjem te institucije. (
21
)
37.
V obravnavanem primeru je Komisija v tožbi svoj predlog glede denarne sankcije, ki bi jo bilo treba naložiti Portugalski, med drugim oprla na obvestili 96/C 242/07 in 97/C 63/02. Treba je navesti, da 7. februarja 2006, ki je dan, ko je bila pri Sodišču vložena tožba v obravnavani zadevi, ti obvestili nista več veljali in da ju je zamenjalo Obvestilo iz leta 2005, ki se je pričelo uporabljati 1. januarja 2006. (
22
)
38.
Menim, da bi bilo v okviru obravnavanega postopka primerno, če bi Sodišče med drugim uporabilo poznejše Obvestilo iz leta 2005 skupaj z navedbami strank kot koristno oporno točko za ugotovitev, ali bi bilo v obravnavanem primeru treba naložiti denarno sankcijo, in – če da – za določitev zneska te sankcije. Menim, da Portugalska s tem, da se je Komisija pri odločanju o tem sklicevala na prejšnje obvestilo, med tem postopkom ni bila ovirana pri obrambi svojih interesov in da so se spoštovala načela preglednosti, predvidljivosti in pravne varnosti. Portugalska sama je v pisnih vlogah poudarila dejstvo, da je Obvestilo iz leta 2005 nadomestilo prejšnje obvestilo Komisije in da se je – kot izhaja iz vlog Portugalske – ta država članica posebej oprla na točki 13.3 in 13.4 Obvestila iz leta 2005. Menim, da se je Portugalska popolnoma zavedala vsebine Obvestila iz leta 2005 in da bi ga Sodišče lahko uporabilo kot oporno točko v zvezi z naložitvijo denarne sankcije.
39.
Menim, da je za dosledno izvedbo izvršilnega postopka, ki ga določa člen 228 ES, ta postopek treba razumeti kot orodje za popolno uresničenje cilja postopka iz člena 226 ES, ta pa je doseči odpravo kršitve prava Skupnosti, in hkrati kot sredstvo, da se državo članico odvrne od tega, da ne bi izvršila sodbe Sodišča, s katero je bila ugotovljena kršitev prava Skupnosti na podlagi člena 226 ES.
40.
Natančneje, cilj postopka iz člena 228(2) ES je spodbuditi državo članico zamudnico k izvršitvi sodbe zaradi neizpolnitve obveznosti in s tem zagotoviti, da ta država učinkovito uporablja pravo Skupnosti. Sankciji, predvideni s to določbo, namreč pavšalni znesek in denarna kazen, sledita temu cilju. Namen naložitve denarne kazni in/ali pavšalnega zneska je, da se nad državo članico izvaja ekonomski pritisk, ki jo spodbudi, da odpravi ugotovljeno neizpolnitev obveznosti. Naložene denarne sankcije morajo biti torej določene glede na stopnjo potrebne spodbude, da zadevna država članica spremeni ravnanje. (
23
)
41.
V zadevi Komisija proti Franciji, C-304/02, je Sodišče navedlo, da je naložitev denarne kazni zlasti primerna kot spodbuda državi članici, da čim hitreje preneha kršitev obveznosti, ki bi se sicer brez takega ukrepa še nadaljevala, medtem ko naložitev pavšalnega zneska bolj temelji na presoji učinkov neizvršitve obveznosti s strani zadevne države članice na javne in zasebne interese, zlasti ko kršitev traja še dolgo po izdaji sodbe, s katero je bila ugotovljena. (
24
)
42.
Ob upoštevanju okoliščin primera menim, da je naložitev denarne kazni primerno sredstvo, da se Portugalsko spodbudi ali prepriča, naj spremeni svoje ravnanje in izpolni obveznosti iz členov 1(1) in 2(1)(c) Direktive 89/665. Menim, da je v zadevnem postopku zadosti dokazov za ugotovitev, da obstaja resnična nevarnost, da se bo zadevna kršitev nadaljevala, razen če se Portugalski naloži denarna kazen. Na ustni obravnavi 5. julija 2007 je bilo namreč očitno, da Portugalska republika ni sprejela ukrepov, potrebnih za izvršitev sodbe v zadevi C-275/03, kljub temu da je pred tem ponovno navedla, da so ti ukrepi že skoraj sprejeti.
43.
Glede zneska denarne kazni so osnovna merila, ki jih je treba upoštevati za zagotovitev, da ima taka kazen prisilni učinek in da se pravo Skupnosti uporablja enotno in učinkovito, načeloma trajanje kršitve, stopnja njene resnosti in plačilna sposobnost države članice. Ob uporabi teh meril je treba zlasti upoštevati učinke neizvršitve na zasebne in javne interese ter potrebo po tem, da se zadevna država članica spodbudi k izpolniti obveznosti. (
25
)
44.
Komisija navaja, da bi bilo treba koeficient za trajanje kršitve v obravnavanem postopku določiti na 1. Kot je mogoče razbrati iz vlog Komisije, je bil ta koeficient izračunan med drugim ob upoštevanju datuma, ko se je Komisija odločila začeti obravnavani postopek, to je 12. oktobra 2005. Menim, da predlog Komisije v zvezi s trajanjem ni primeren. Poleg dejstva, da Komisija dejansko ni začela obravnavanega postopka do 7. februarja 2006, je Sodišče v zadevi Komisija proti Franciji, C-177/04, navedlo, da je treba trajanje kršitve na podlagi člena 228 ES presoditi glede na čas, ko Sodišče presodi dejstva, ne pa glede na čas, ko mu Komisija predloži zadevo. (
26
)
45.
V obravnavanem primeru je izvršitev sodbe v zadevi C-275/03 pomenila samo zahtevo, naj Portugalska sprejme ukrepe za prenos členov 1(1) in 2(1)(c) Direktive 89/665 v nacionalno pravo in naj zlasti razveljavi uredbo-zakon št. 48051. Jasno je, da je bila kršitev Portugalske, ker ni dokončno sprejela nujnih zakonodajnih ukrepov za izvršitev sodbe v zadevi C-275/03, ki je bila izdana 14. oktobra 2004, dolgotrajna. Od izdaje sodbe v zadevi C-275/03 do ustne obravnave v obravnavani zadevi so pretekla skoraj tri leta. (
27
)
46.
V teh okoliščinah menim, da koeficient 2 primerno upošteva trajanja kršitve.
47.
Glede resnosti kršitve menim, da predlog Komisije, naj se na lestvici od 1 do 20 uporabi koeficient 11, ni pravilen. Menim, da je koeficient ob upoštevanju okoliščin obravnavanega primera in prejšnje sodne prakse Sodišča očitno pretiran.
48.
Menim, da je portugalska vlada ob upoštevanju te sodne prakse pravilno poudarila, da je Sodišče v primerih, ki so se na primer nanašali na ogrožanje javnega zdravja, škodo okolju in izčrpanje ribjih staležev, uporabilo nižji koeficient za resnost. (
28
) Menim, da je zato koeficient 4, ki ga je predlagala portugalska vlada, v obravnavanem primer primernejši.
49.
Ker je kršitev Direktive 89/665 delna, saj se obravnavani postopek in postopek v zadevi C-275/03 bolj nanašata na člena 1(1) in 2(1)(c) te direktive, ne pa toliko nanjo v celoti, je koeficient 4 za resnost upravičen glede na to, da so po mojem mnenju zadevne določbe, ki nalagajo sprejetje ukrepov za povrnitev škode osebam, ki so bile oškodovane zaradi kršitve pravil o javnih naročilih, pomembne. (
29
)
50.
V utemeljitev tega stališča bi poudaril, da se ne strinjam z navedbami Portugalske, iz katerih bi bilo mogoče razbrati, da politika Evropske skupnosti o javnih naročilih nima večjega pomena. Menim, da je politika javnih naročil ključna za zagotovitev neizkrivljene konkurence na notranjem trgu. (
30
) Dalje menim – v nasprotju s trditvami Portugalske (
31
) –, da je možnost subjekta zasebnega prava zahtevati revizijo odločitev, ki jih sprejmejo naročniki – javnopravni subjekti –, in da prejme odškodnino, če je bil zaradi kršitve pravil o javnih naročilih oškodovan, ključna za učinkovitost teh določb. Dostopnost takega postopka ne le varuje interese zadevnih strank, temveč tudi zagotavlja polni učinek politike Skupnosti na področju javnih naročil.
51.
Ker Portugalska ni razveljavila Uredbe-zakona št. 48051, (
32
) se zdi, da bodo subjekti zasebnega prava na tem področju težje uveljavljali pravno varstvo na sodiščih in da bo to varstvo dražje. Menim, da bi se zaradi tega lahko zmanjšal interes subjektov zasebnega prava za vlaganje takih pravnih sredstev in tako onemogočil polni učinek politike Skupnosti na področju javnih naročil.
52.
Ob upoštevanju navedenega menim, da bi bilo treba denarno kazen, ki jo je treba naložiti v obravnavanem primeru, izračunati na podlagi zmnožka osnovnega zneska 600 EUR in koeficientov 4,04 (plačilna sposobnost), (
33
) 4 (resnost kršitve) in 2 (trajanje kršitve), kar znese 19.392 EUR za vsak dan zamude.
53.
Glede pogostosti denarne kazni bi bilo treba v primeru, kot je obravnavani in ki se nanaša na izvršitev sodbe Sodišča – pri čemer je vsebina izvršitve zgolj sprememba zakona, ki je potrebna za prenos dela direktive –, izbrati možnost, da plačilo denarne kazni zapade dnevno. (
34
) Zato je treba zavrniti trditve portugalske vlade, ki temeljijo na točki 13.3 Obvestila iz leta 2005.
54.
Dalje menim, da ni potrebe, da bi se v obravnavanem primeru naložitev denarne kazni odložila. Potrebno spremembo v zakonodaji in s tem izvršitev sodbe v zadevi C-275/03 lahko Komisija presodi neposredno po prejetju obvestila o spremembi zakonodaje. Zato je treba zavrniti tudi trditve portugalske vlade, ki temeljijo na točki 13.4 Obvestila iz leta 2005.
55.
Glede možnosti, da Sodišče naloži pavšalni znesek, menim, da v obravnavanem postopku taka sankcija ni upravičena, kljub temu da člena 1(1) in 2(1)(c) Direktive 89/665 skoraj 3 leta po izdaji sodbe v zadevi C-275/03 nista bila prenesena in kljub temu da so javni in zasebni interesi, ki so bili prizadeti zaradi tega neprenosa, dokaj pomembni.
56.
To ugotovitev podpira sodna praksa Sodišča, zlasti sodba Sodišča v zadevi C-304/02 ter zelo posebne okoliščine tega primera, zaradi katerih je Sodišče naložilo pavšalni znesek poleg denarne kazni. (
35
) Samo besedilo člena 228(2) ES namreč predvideva naložitev le ene od obeh navedenih mogočih sankcij. Poleg tega je Sodišče menilo, da ima vsaka od sankcij svojo avtonomno funkcijo. (
36
)
VI – Predlog
57.
Glede na zgoraj navedeno Sodišču predlagam, naj:
—
ugotovi, da Portugalska republika s tem, da ni razveljavila uredbe-zakona št. 48051 z dne 21. novembra 1967, ki za povrnitev škode osebam, ki so bile oškodovane zaradi kršitve prava Skupnosti na področju javnih naročil ali nacionalnih predpisov, s katerimi je bilo to preneseno, določa, da je treba dokazati naklep ali malomarnost, ni izpolnila obveznosti iz členov 1(1) in 2(1)(c) Direktive Sveta 89/665/EGS o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje in zato ni izpolnila obveznosti na podlagi člena 228 ES;
—
Portugalski republiki naloži, naj Komisiji Evropskih skupnosti na račun „lastna sredstva ES“ plača kazen 19.392 EUR za vsak dan zamude pri izvršitvi ukrepov, potrebnih za izvršitev sodbe v zadevi Komisija proti Portugalski, C-275/03, od dneva izdaje obravnavane sodbe do dneva njene popolne izvršitve;
—
Portugalski republiki naloži plačilo stroškov.
(
1
)	Jezik izvirnika: angleščina.
(
2
)	Sodba z dne 14. oktobra 2004, neobjavljena v ZOdl.
(
3
)	UL L 395, str. 33.
(
4
)	UL L 185, str. 5.
(
5
)	UL L 199, str. 54.
(
6
)	UL L 134, str. 114.
(
7
)	Glej člen 81 Direktive 2004/18.
(
8
)	Sodba z dne 18. julija 2006 v zadevi Komisija proti Italiji, C-119/04, ZOdl., str. I-6885, točka 41.
(
9
)	Te določbe medtem še niso bile razveljavljene.
(
10
)	Glej zgoraj točko 15.
(
11
)	UL C 242, str. 6.
(
12
)	UL C 63, str. 2.
(
13
)	Kar je nekoliko pod povprečjem Skupnosti, ki znaša 16 %.
(
14
)	Glej spodaj točko 33.
(
15
)	SEC(2005) 1658.
(
16
)	Sodba z dne 25. novembra 2003 v zadevi Komisija proti Španiji, C-278/01, Recueil, str. I-14141, točka 51.
(
17
)	Glej spodaj točko 34.
(
18
)	Glej sodbo z dne 12. julija 2005 v zadevi Komisija proti Franciji, C-304/02, ZOdl., str. I-6263, zlasti točke od 80 do 82.
(
19
)	V opombi 18 navedena sodba Komisija proti Franciji, točka 86.
(
20
)	Glej sodbo z dne 4. julija 2000 v zadevi Komisija proti Grčiji, C-387/97, Recueil, str. I-5047, točka 89.
(
21
)	Glej v opombi 20 navedeno sodbo Komisija proti Grčiji, točka 87.
(
22
)	Glej točko 25 Obvestila iz leta 2005.
(
23
)	Sodba z dne 14. marca 2006 v zadevi Komisija proti Franciji, C-177/04, ZOdl., str. I-2461, točki 59 in 60.
(
24
)	Glej točko 81.
(
25
)	V opombi 20 navedena sodba Komisija proti Grčiji, točka 92.
(
26
)	Glej točko 71. Menim, da datuma, na kateri je Sodišče presodilo dejstva, ni mogoče opredeliti in ga stranki ne poznata. Zato menim, da je za namen naložitve denarne kazni na podlagi člena 228 ES trajanje kršitve treba oceniti glede na datum javne obravnave v zadevi, če pa obravnave ni, pa glede na datum konca pisnega postopka.
(
27
)	Po analogiji glej sodbo, navedeno v opombi 23, Komisija proti Franciji, točki 73 in 74. V tem primeru je Sodišče menilo, da je treba koeficient 3 za trajanje uporabiti takrat, ko ukrepi za prenos v nacionalno pravo niso bili sprejeti skoraj štiri leta.
(
28
)	Glede tega je Portugalska navedla, da je v sodbi Komisija proti Grčiji (navedena v opombi 20) Komisija predlagala koeficient 6 za resnost zaradi neizpolnitve obveznosti, zaradi katere je bilo ogroženo javno zdravje, pri čemer v tej zadevi niso bila opravljena dejanja za izvršitev prejšnje sodbe. V sodbi Komisija proti Španiji (navedena v opombi 16) pa je koeficient 4 za resnost Komisija predlagala zaradi neprenosa direktive o kakovosti kopalnih voda in se je torej nanašal na varovanje okolja in javnega zdravja. Poleg tega je bil v zadevi Komisija proti Franciji (C-304/02, navedena v opombi 18), ki se je nanašala na skupno ribiško politiko, za resnost predlagan koeficient 10.
(
29
)	Glej zadevo Komisija proti Franciji (C-177/04, navedena v opombi 23), v kateri je Sodišče, nasprotno, menilo, da kršitev prava Skupnosti zaradi delnega neprenosa direktive ni bila posebno resna, in je zato uporabilo koeficient za resnost 1. V tem primeru je Sodišče ugotovilo, da Francija ni izvršila sodbe z dne 25. aprila 2002 v zadevi Komisija proti Franciji (C-52/00, Recueil, str. I-3827), ker namreč ni prenesla člena 3(3) Direktive Sveta 85/374/EGS z dne 25. julija 1985 o približevanju zakonov in drugih predpisov držav članic v zvezi z odgovornostjo za proizvode z napako (UL L 210, str. 29), in torej s tem, da je dobavitelja proizvoda z napako še dalje obravnavala tako, da odgovarja enako kot proizvajalec, če zadnjega ni mogoče identificirati, čeprav je dobavitelj oškodovanca v razumnem roku obvestil o tem, kdo mu je dobavil proizvod, ni izpolnila obveznosti na podlagi člena 228 ES.
(
30
)	Dejansko že samega obsega sektorja javnih naročil, ki pomeni 16 % BDP Skupnosti in 13,2 % BDP Portugalske, ni mogoče spregledati.
(
31
)	Glej zgoraj točko 31.
(
32
)	Zaradi katere se škoda osebam, ki so bile oškodovane zaradi kršitve prava Skupnosti na področju javnih naročil ali nacionalnih predpisov, s katerimi je bilo to preneseno, povrne, če se dokaže naklep ali malomarnost države ali javnopravnega subjekta.
(
33
)	Treba je pojasniti, da osnovni znesek in koeficient glede plačilne sposobnosti Portugalske izhajata iz Obvestila iz leta 2005. Glej zgoraj točko 37.
(
34
)	Glej v opombi 23 navedeno sodbo Komisija proti Franciji, C-177/04, točka 77.
(
35
)	Glej sodbo Komisija proti Franciji, C-304/02, točki 114 in 115.
(
36
)	Glej sodbo Komisija proti Franciji, C-304/02, točka 84.