62012CC0388
CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
YVES BOT
apresentadas em 5 de setembro de 2013 (
1
)
Processo C‑388/12
Comune di Ancona
contra
Regione Marche
[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Itália)]
«Fundos estruturais — Participação financeira dos referidos fundos — Critérios de elegibilidade das despesas — Princípio de compatibilidade da operação com o direito da União na aceção do artigo 12.o do Regulamento (CE) n.o 1260/1999 — Princípio de perenidade da operação na aceção do artigo 30.o, n.o 4, do Regulamento (CE) n.o 1260/1999 — Conceito de ‘alteração importante’ de uma operação — Atribuição de um contrato de concessão sem publicidade e sem abertura de concurso prévio — Correções financeiras na aceção do artigo 39.o do Regulamento (CE) n.o 1260/1999»
1.
No presente reenvio prejudicial, o Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Itália) interroga‑se sobre o alcance das regras que regulamentam a elegibilidade de um projeto candidato a um financiamento europeu enunciadas no quadro do Regulamento (CE) n.o 1260/1999 do Conselho, de 21 de junho de 1999, que estabelece disposições gerais sobre os fundos estruturais (
2
).
2.
Em particular, o Tribunal de Justiça é convidado a precisar o sentido e o alcance dos princípios de compatibilidade e de perenidade do projeto com o direito da União enunciados nos artigos 12.° e 30.° do regulamento.
3.
Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a Comune di Ancona, beneficiária final de uma subvenção paga pelo Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional (FEDER) à Regione Marche que é a autoridade encarregada de gerir e de controlar ao nível regional a utilização desta subvenção. A Regione Marche, com efeito, decidiu revogar e recuperar os apoios financeiros pagos à Comune di Ancona para a construção de uma doca seca e a compra de uma grua móvel em razão das irregularidades constatadas no quadro da gestão desta infraestrutura portuária (
3
). Em particular, critica‑se a Comune di Ancona por ter concedido a gestão da referida infraestrutura a uma entidade exterior sem que se tenha procedido à abertura de um concurso prévio.
I — Direito da União
4.
O FEDER constitui um dos quatro Fundos com finalidade estrutural criado pela Comissão Europeia com o fim de reforçar a coesão económica, social e territorial na União Europeia, de acordo com o objetivo enunciado no artigo 174.o TFUE. Este fundo contribui essencialmente para reduzir as disparidades económicas, sociais e territoriais que se criaram, em particular, nas regiões em atraso de desenvolvimento, as de reconversão económica e em dificuldades estruturais (
4
).
5.
O FEDER depende do orçamento europeu, cuja execução releva da responsabilidade da Comissão. Sendo este orçamento muito enquadrado e limitado, o Conselho da União Europeia desejou, através das regras de execução que definiu, poder verificar que este fundo é utilizado de maneira regular e com discernimento. Para este efeito, a fim de se assegurar da boa utilização do referido fundo, a Comissão só intervém no reembolso de despesas que foram previamente realizadas no âmbito dos projetos, justificadas pelos promotores desses projetos e controladas pelas autoridades nacionais competentes, o que cria, para os beneficiários, obrigações reforçadas em termos de acompanhamento e de justificação das realizações efetuadas e das despesas realizadas.
6.
Cada operação deve respeitar princípios comuns de elegibilidade (
5
).
7.
Entre estes figura o princípio de compatibilidade enunciado, como se segue, no artigo 12.o do regulamento:
«As operações objeto de um financiamento pelos Fundos […] devem observar o disposto no Tratado e nos atos adotados por força deste, bem como com as políticas e ações comunitárias, incluindo as que se referem às regras de concorrência, à adjudicação de contratos públicos […]» (
6
)
8.
Além disso, a elegibilidade de uma operação para um financiamento europeu deve responder ao princípio de perenidade visado no artigo 30.o, n.o 4, do regulamento (
7
). Esta disposição tem a seguinte redação:
«Os Estados‑Membros certificar‑se‑ão de que a participação dos Fundos fica definitivamente afetada a uma operação se, no prazo de cinco anos a contar da data da decisão da autoridade nacional competente ou da autoridade de gestão sobre a participação dos Fundos, essa operação não sofrer nenhuma alteração importante que:
a)
Afete a sua natureza ou as suas condições de execução ou proporcione um benefício indevido a uma empresa ou coletividade pública: e
b)
Resulte quer de uma mudança na natureza da propriedade de uma infraestrutura, quer do termo ou da mudança de localização de uma atividade produtiva.
Os Estados‑Membros informarão a Comissão de qualquer alteração deste tipo; se esta se verificar, é aplicável o disposto no artigo 39.o»
9.
O artigo 39.o, n.o 1, do regulamento, dispõe o seguinte:
«Os Estados‑Membros são os primeiros responsáveis pela investigação das irregularidades, e pela atuação em caso de uma alteração importante que afete a natureza ou as condições de execução ou de controlo de uma intervenção, bem como por efetuar as correções financeiras necessárias.
Os Estados‑Membros efetuarão as correções financeiras necessárias em relação à irregularidade individual ou sistémica em questão. Estas consistirão numa supressão total ou parcial da participação comunitária. […]»
II — Litígio no processo principal
10.
A Regione Marche, que é a autoridade de gestão do Documento Único de Programação (a seguir «DOCUP») para as intervenções estruturais da União nesta região, publicou um anúncio relativo a diferentes projetos de infraestruturas nas zonas portuárias locais para o período de programação 2002‑2006.
11.
Em resposta a este anúncio, a Comune di Ancona apresentou um pedido de financiamento para três projetos, a saber, a construção de uma doca seca, a compra de uma grua móvel e a realização de trabalhos de adaptação. Estes três projetos foram favoravelmente acolhidos.
12.
Na sequência dos trabalhos de construção da doca seca e após a instalação da grua móvel, a Comune di Ancona, enquanto autoridade beneficiária do financiamento em causa, interpelou a Regione Marche sobre a possibilidade de conceder a um terceiro a gestão da obra e do serviço. A Regione Marche considerou que nada se opunha a isso, mas recordou a necessidade de respeitar a regulamentação em vigor em matéria de atribuição de concessão de serviços públicos (
8
).
13.
A Comune di Ancona confiou a gestão da doca seca à Cooperativa arl Pescatori e Motopescherecci di Ancona (a seguir, «cooperativa»). Resulta da decisão de reenvio que o contrato de concessão foi concebido de modo que nem a Comune di Ancona nem o concessionário podem obter lucros provenientes da gestão da doca seca. Além disso, o concessionário ficava obrigado a respeitar a legislação da União aplicável e estava impossibilitado de modificar as condições de execução da operação. Finalmente, o contrato de concessão previa que a obra continuava propriedade da Comune di Ancona.
14.
No entanto, a Regione Marche detetou um determinado número de irregularidades na gestão da doca seca na sequência de um controlo efetuado pela Guardia di Finanza, no mês de junho de 2010:
—
em primeiro lugar e a título principal, a Comune di Ancona teria concedido a gestão da obra sem recorrer a um concurso público, o que constituiria uma violação das regras relativas à coordenação dos processos de adjudicação de obras públicas e justificaria a revogação total do financiamento;
—
em segundo lugar, uma parte da obra (o separador de óleo e um dos dois planos inclinados) não seria utilizada, o que justificaria uma revogação parcial de 325000 euros sobre os fundos concedidos ao abrigo do anúncio de 2002; e
—
em terceiro lugar, a doca seca seria igualmente utilizada por embarcações de desporto numa percentagem estimada de 18%. Este motivo justificaria uma revogação parcial de 39000 euros sobre os fundos concedidos ao abrigo do anúncio de 2006.
15.
É com fundamento nestas constatações que a Regione Marche ordenou, por decreto de 1 de julho de 2011, a revogação e a recuperação do financiamento concedido à Comune di Ancona. Esta interpôs, então, um recurso de anulação contra esta decisão perante o órgão jurisdicional de reenvio.
16.
Para fundamentar o seu recurso, a Comune di Ancona invocou o seguinte:
—
em primeiro lugar, considera que a ausência de concurso não constituiria uma causa de anulação do mesmo. Com efeito, a Comune di Ancona defende que a obrigação de respeitar o processo de concurso apenas tinha sido expressamente prevista para a fase de atribuição dos trabalhos e não para a fase de gestão da doca seca. Indica, igualmente, que as outras condições visadas no artigo 30.o do regulamento não estão reunidas, na medida em que a obra sempre permaneceu sua propriedade e a sua finalidade de utilização não foi alterada;
—
em segundo lugar, a Comune di Ancona sustenta que não era necessário o lançamento de um concurso público para a adjudicação da infraestrutura de gestão, visto que não existia qualquer outro operador interessado nessa adjudicação;
—
em terceiro lugar, a Comune di Ancona considera que o decreto de 1 de julho de 2011 lesa a sua confiança legítima, na medida em que a Regione Marche nunca a havia censurado quando tinha sido informada da intenção da Comune di Ancona de adjudicar a gestão da doca seca a uma entidade externa;
—
em quarto lugar, sustenta que a revogação parcial de 39000 euros sobre os fundos concedidos ao abrigo do anúncio de 2006 é ilegal com o fundamento de que a percentagem de 18% tinha sido fixada arbitrariamente e que a utilização da doca seca por embarcações de desporto não seria contrária à filosofia do FEDER, sendo o setor da navegação desportiva um setor económico afim do da pesca; e
—
em quinto lugar, a Comune di Ancona considera que a Regione Marche não fundamentou o decreto de 1 de julho de 2011 e, em particular, não apreciou as consequências da revogação deste financiamento, violando assim as normas relativas ao poder de administração de revogar, suspender ou modificar os seus próprios atos.
III — Questões prejudiciais
17.
Em virtude das suas dúvidas quanto à interpretação a reter do artigo 30.o, n.o 4, do regulamento, o Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, no litígio no processo principal, decidiu suspender a instância e submeteu ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1)
Deve o artigo 30.o, n.o 4, do regulamento, ser interpretado no sentido de que só depois de se ter verificado se a obra sofreu alguma alteração relevante se pode proceder à avaliação quanto ao facto de não resultarem da adjudicação receitas relevantes para o concedente e benefícios indevidos para o concessionário?
2)
No caso de resposta afirmativa à questão 1), entende‑se por ‘alteração importante’, isto é, refere‑se essa norma apenas a alterações físicas — no sentido de a obra realizada não estar conforme com a que foi indicada no projeto elegível para financiamento — ou, igualmente, a alterações funcionais e, nesta situação, existe uma ‘alteração substancial’ no caso de a obra ser utilizada ‘também’ — mas não principalmente — para atividades diferentes das previstas no anúncio e/ou no pedido de participação no anúncio?
3)
No caso de resposta negativa à questão 1), o artigo 30.o, n.o 4, do regulamento, será aplicado apenas à fase de realização das obras ou a obrigação [de] observância das regras do concurso público mantém‑se relativamente à adjudicação da gestão, nos casos em que o financiamento público é utilizado para a execução de obras suscetíveis de uma gestão economicamente relevante?
4)
Deve o artigo 30.o, n.o 4, do regulamento, ser interpretado no sentido de que o facto de se concluir que da adjudicação da gestão a terceiros não resultam receitas líquidas significativas ou posições de benefício indevido a favor de uma empresa ou de uma coletividade pública constitui uma fase lógica e juridicamente subsequente à questão prejudicial (isto é, a obrigação de cumprimento dos procedimentos nos concursos públicos) ou a existência da obrigação de lançar um concurso deve ser verificada tendo igualmente em conta as condições concretas do vínculo de concessão?»
18.
Foram apresentadas observações escritas e orais pela Comune di Ancona, bem como pelo Governo português e pela Comissão.
IV — Análise
A — Objeto das questões
19.
As questões que o órgão jurisdicional de reenvio nos coloca incidem sobre a interpretação do artigo 30.o, n.o 4, do regulamento, o qual enuncia um princípio fundamental da execução dos fundos estruturais europeus, a saber, o princípio de perenidade da operação cofinanciada.
20.
Por força deste princípio, os fundos afetados a uma operação apenas se lhe consideram definitivamente atribuídos se essa operação não sofrer uma alteração importante no prazo de cinco anos a contar da data da decisão da autoridade nacional competente ou da autoridade de gestão sobre a participação desses fundos. Se os Estados‑Membros constatarem tal alteração, são então obrigados a pôr em prática as correções financeiras necessárias, em conformidade com o artigo 39.o, n.o 1, do regulamento.
21.
Face a estas disposições legislativas, o órgão jurisdicional de reenvio é chamado a determinar se a operação de construção de uma doca seca pela Comune di Ancona, que beneficiou do apoio do FEDER, deve ser considerada, nas circunstâncias do caso em questão no processo principal, como tendo sofrido uma «alteração importante», na aceção do artigo 30.o, n.o 4, do regulamento. Com efeito, é reconhecido pelas partes que a Comune di Ancona concedeu a gestão da doca seca a uma entidade externa sem recorrer previamente ao lançamento de um concurso. Por consequência, duas questões se formulam. Em primeiro lugar, a concessão em causa implicou uma «alteração importante» da operação, na aceção do artigo 30.o, n.o 4, do regulamento? Em segundo lugar, a violação das regras relativas à atribuição dos contratos de concessão implica consequências quanto ao financiamento europeu?
22.
Para responder a estas questões, pensamos que é necessário tomar em consideração outras normas jurídicas além das que são expressamente referidas pelo Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche na sua decisão de reenvio. Embora o conjunto das suas questões incida sobre a interpretação do artigo 30.o, n.o 4, do regulamento, parece‑nos, em contrapartida, que é necessário invocar o artigo 12.o do regulamento relativo ao princípio de compatibilidade da operação com o direito da União.
23.
Consideramos igualmente que é necessário reformular as questões enunciadas pelo órgão jurisdicional de reenvio na medida em que estas são, por vezes, e em nosso entender, formuladas de maneira ambígua (
9
).
24.
Face a estes elementos, propomos assim examinar em conjunto a primeira e segunda questões, bem como a primeira parte da terceira questão (
10
). Com efeito, essas questões incidem todas sobre a interpretação do conceito de «alteração importante» de uma operação, na aceção do artigo 30.o, n.o 4, do regulamento, e inscrevem‑se no quadro de uma situação em que a gestão da operação cofinanciada é delegada a uma entidade externa.
25.
Em seguida, trataremos a segunda parte da terceira questão. Com efeito, esta diz mais respeito ao alcance do princípio de compatibilidade da operação com o direito da União enunciado no artigo 12.o do regulamento. O órgão jurisdicional de reenvio procura saber se o respeito deste princípio e, em particular, a obrigação de proceder a um concurso, se impõe ao beneficiário dos fundos quando este, agindo como entidade adjudicante, atribui um contrato de concessão relativo à gestão de um serviço cofinanciado pelos fundos estruturais.
26.
Por fim, examinaremos a quarta questão, relativa, em nosso entender, às atenuações que podemos introduzir quanto ao respeito da obrigação de transparência. O órgão jurisdicional de reenvio pergunta, com efeito, se o respeito desta obrigação se impõe numa situação em que a concessão em causa não permite obter qualquer lucro e em que existe apenas um único operador económico interessado e suscetível de tomar a seu cargo a gestão do serviço.
27.
Face a estes elementos, propomos, assim, ao Tribunal de Justiça que reformule as questões submetidas pelo Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche como segue:
1)
Na aceção do artigo 30.o, n.o 4, do regulamento,
a)
a apreciação relativa à existência de uma alteração importante diz respeito apenas à fase de realização da obra ou abrange igualmente a fase de gestão desta?
b)
o conceito de alteração importante da operação abrange apenas as alterações físicas ou materiais da obra realizada ou engloba, igualmente, as alterações de tipo funcional, tais como a utilização da obra para outros fins que não os inicialmente previstos?
c)
a autoridade nacional competente deve, previamente, verificar a existência de uma alteração importante da operação antes de apreciar a existência de um benefício indevido a favor do concedente ou do concessionário?
2)
O princípio de compatibilidade da operação com o direito da União enunciado no artigo 12.o do regulamento e, em particular, a obrigação de respeitar as regras em matéria de concurso público que daí decorre, implica que o beneficiário dos fundos proceda previamente à publicidade e à abertura de concurso quando, agindo como entidade adjudicante, atribui a concessão de um serviço cofinanciado pelos fundos estruturais a uma entidade externa?
3)
Em circunstâncias tais como as do litígio no processo principal, o princípio de compatibilidade da operação com o direito da União enunciado no artigo 12.o do regulamento, e em particular, a obrigação de respeitar as regras em matéria de concurso público opõe‑se à atribuição direta pela entidade adjudicante de uma concessão quando o serviço em causa não permite obter qualquer benefício de acordo com as disposições do contrato de concessão e que, no setor considerado só existe um único operador económico interessado e suscetível de tomar a seu cargo a gestão do serviço?
B — Quanto à primeira questão, relativa ao sentido e ao alcance do conceito de «alteração importante» da operação, na aceção do artigo 30.o, n.o 4, do regulamento
28.
A primeira questão, tal como a reformulámos, engloba várias interrogações relativas ao alcance do artigo 30.o, n.o 4, do regulamento e ao sentido que abrange o conceito de alteração importante de uma operação.
29.
Embora a resposta a estas interrogações se deduza dos termos desta disposição bem como da economia na qual esta se insere, a mesma impõe‑se sobretudo tendo em conta os objetivos que o legislador da União entende prosseguir.
30.
Recordamos que, no termos do artigo 30.o, n.o 4, do regulamento:
«[…] a participação dos Fundos fica definitivamente afetada a uma operação se, no prazo de cinco anos a contar da data da decisão da autoridade nacional competente ou da autoridade de gestão sobre a participação dos Fundos, essa operação não sofrer nenhuma alteração importante que:
a)
afete a sua natureza ou as suas condições de execução ou proporcione um benefício indevido a uma empresa ou coletividade pública:
e
b)
resulte quer de uma mudança na natureza da propriedade de uma infraestrutura, quer do termo ou da mudança de localização de uma atividade produtiva.
[…]» (
11
).
31.
O artigo 30.o, n.o 4, do regulamento enuncia um princípio fundamental da execução dos fundos estruturais, a saber, o princípio da durabilidade dos projetos e das ações realizados pelo beneficiário dos fundos.
32.
Por força deste princípio, os Estados‑Membros devem diligenciar para que os investimentos realizados pela União nas empresas e nas infraestruturas regionais sejam eficazes, utilizados com discernimento e possam ser amortizados num prazo suficientemente longo (
12
). Em consequência, devem garantir, mediante um controlo, em nosso entender particularmente estrito, que o beneficiário dos fundos não introduza alterações na operação que sejam suscetíveis de a desnaturar, de a desviar dos objetivos inicialmente visados no programa operacional e no DOCUP ou ainda de constituir um desvio de fundos (
13
).
33.
O legislador da União tende, pois, a garantir que, no decurso dos cinco anos seguintes à decisão de aprovação do financiamento, cada projeto e cada despesa cofinanciados pelos fundos estruturais continuam a responder aos princípios de elegibilidade material e geográfica visados, nomeadamente, no artigo 30.o, n.o 1, do regulamento (
14
) bem como aos objetivos de coesão económica e social visados pelo financiamento europeu.
34.
No entanto, o legislador da União não entende abranger todas as alterações de que uma operação pode ser objeto no decurso da sua realização. Com efeito, esta pode conhecer evoluções imprevistas, ligadas, por exemplo, ao contexto socioeconómico, bem como incidentes de execução que são inevitáveis nos investimentos de longa duração. Ora, não se trata de paralisar a realização da operação e a ação das autoridades exigindo o controlo de todas as alterações, mesmo as mais ínfimas. O legislador da União só visa portanto as alterações substanciais da operação. Nos termos do artigo 30.o, n.o 4, do regulamento, a importância dessas alterações aprecia‑se em função das consequências que estas implicam quanto à elegibilidade da operação para o financiamento.
35.
Com efeito, no artigo 30.o, n.o 4, alínea a), do regulamento, o legislador da União visa as alterações substanciais que alterem a natureza da operação ou que afetem as suas condições de execução ou ainda que proporcionem um benefício indevido à coletividade pública ou à empresa. É evidente que essas circunstâncias alteram substancialmente a realização do projeto em relação ao que estava previsto e são suscetíveis de pôr em causa a própria elegibilidade da operação para um financiamento europeu.
36.
Além disso, no artigo 30.o, n.o 4, alínea b), do regulamento, o legislador da União circunscreve o círculo dessas alterações às que têm, na sua origem, quer uma mudança na natureza da propriedade da infraestrutura, quer o termo ou uma mudança de localização da atividade produtiva.
37.
Estas disposições enunciam muito claramente os elementos constitutivos de uma alteração importante da operação e, tal como resulta do uso da conjunção coordenativa «e», as respetivas condições que cada uma delas enuncia são cumulativas.
38.
Tendo presentes estes elementos, convém, agora, responder a cada uma das interrogações do órgão jurisdicional de reenvio.
39.
Em primeiro lugar, pensamos que o controlo que o Estado‑Membro é obrigado a exercer, com fundamento no artigo 30.o, n.o 4, do regulamento, deve incidir não apenas sobre a fase da realização da obra, mas igualmente sobre as condições em que esta é gerida e utilizada.
40.
Estamos pois em desacordo com a posição que a Comissão exprimiu, a este respeito, na audiência.
41.
Com efeito, mesmo que o financiamento europeu devesse cobrir apenas a realização dos trabalhos, pensamos que a proibição enunciada no quadro do artigo 30.o, n.o 4, do regulamento, tem um âmbito de aplicação muito mais amplo e estende‑se às condições de gestão e de utilização da infraestrutura em causa.
42.
Esta interpretação impõe‑se com base no princípio da durabilidade que, em si mesmo, ficaria privado de efeito útil se a sua aplicação fosse apenas limitada à fase da realização de trabalhos.
43.
Impõe‑se, igualmente, com base nos objetivos que o legislador da União entende prosseguir.
44.
Com efeito, a União não financia apenas a construção de uma obra, mesmo a mais ambiciosa, ela subvenciona uma operação com base num objetivo definido e de longo prazo. A gestão desta operação deve permitir remediar os problemas socioeconómicos estruturais de um território, criando, por exemplo, empregos, quando a taxa de desemprego é superior à média da União, concorrendo para a inovação nos setores em reestruturação ou, ainda, participando na proteção do ambiente nas zonas particularmente degradadas. Ora, estes objetivos apenas são realizáveis se o financiamento europeu e o respetivo controlo incidirem sobre a integralidade dos atos e das despesas ligados à realização da operação, a qual inclui necessariamente as modalidades de execução e de gestão desta. É igualmente a única forma de garantir a eficácia do financiamento evitando o desvio de fundos em benefício de um projeto que já não se integraria nos objetivos do FEDER, devido às alterações que afetam a sua execução ou a sua gestão, tal como a venda a um operador privado.
45.
Além disso, esta interpretação é apoiada pela letra do artigo 30.o, n.o 4, do regulamento.
46.
Por um lado, o legislador da União visa as alterações de que uma operação pode ser objeto «no prazo de cinco anos» a contar da decisão de concessão do financiamento. Isto implica necessariamente que as alterações visadas dizem respeito não só à fase de realização da obra, mas igualmente às suas modalidades de execução e de gestão. Por outro lado, o legislador da União refere‑se expressamente, no artigo 30.o, n.o 4, alínea a), do regulamento, às alterações suscetíveis de afetar a «natureza» ou as «condições de execução» da operação, o que pressupõe um âmbito de aplicação material extremamente amplo.
47.
Nestas condições, a fiscalização que a autoridade nacional competente deve efetuar nos termos do artigo 30.o, n.o 4, do regulamento, deve incidir não apenas sobre a realidade e a conformidade física da operação em relação ao projeto, mas igualmente sobre o respeito das modalidades de execução e de gestão conforme descritas no contrato de financiamento.
48.
Seguindo este raciocínio, consideramos que o legislador da União não entende portanto abranger unicamente as alterações materiais ou técnicas que afetam, por exemplo, a construção de uma infraestrutura, mas igualmente todas aquelas relativas ao seu funcionamento (
15
).
49.
O conceito de alteração deve ser entendido em sentido amplo e abranger todos os tipos de alterações de que uma operação pode ser objeto no decurso da sua realização.
50.
Estas podem assim ser de natureza material ou técnica, por exemplo, quando o beneficiário realiza a operação segundo um calendário diferente do inicialmente previsto ou escolhe materiais ou prestações diferentes dos indicados no quadro do contrato de financiamento. As alterações podem, também, ser de natureza financeira, quando o beneficiário não realiza as despesas previstas ou reduz o número de criação de empregos e as respetivas despesas de pessoal. Podem igualmente ser de natureza funcional, se o beneficiário utilizar a obra para fins diferentes dos inicialmente previstos, como acontece no processo principal.
51.
Finalmente, os termos e a articulação do artigo 30.o, n.o 4, do regulamento, permitem‑nos responder à última questão do órgão jurisdicional de reenvio.
52.
Este procura saber se a autoridade nacional competente é obrigada a verificar, previamente, a existência de uma alteração importante da operação em causa, antes de examinar se a atribuição dessa concessão gera benefícios indevidos para o concedente ou o concessionário.
53.
A atribuição de um benefício indevido pode efetivamente decorrer de uma alteração importante da operação, relacionada, por exemplo, com o alargamento do leque das atividades oferecido pelo beneficiário. No entanto, nos termos do artigo 30.o, n.o 4, do regulamento, a fiscalização relativa à existência de um benefício indevido não depende da verificação prévia de uma alteração importante da operação. A existência desse benefício é, pelo contrário, um elemento constitutivo da alteração importante da operação.
54.
A autoridade nacional de fiscalização não é pois obrigada a verificar se a operação sofreu uma alteração importante para avaliar a existência de um benefício indevido em proveito do concedente ou do concessionário. Assim, basta‑lhe constatar a existência desse benefício e verificar que este tem origem num dos fundamentos indicados no artigo 30.o, n.o 4, alínea b), do regulamento, para concluir pela existência de uma alteração importante da operação.
55.
A aplicação dos princípios que acabamos de enunciar ao processo principal coloca, ao nosso nível, um certo número de dificuldades, tendo em conta os poucos elementos de que dispomos. Além disso, na audiência foram levantadas algumas dúvidas que não estamos em condições de esclarecer. Caberá, por isso, ao órgão jurisdicional nacional competente verificar, de acordo com os princípios enunciados e face ao conjunto dos elementos do processo, se o beneficiário dos fundos, ou seja, a Comune di Ancona, não alterou de modo contrário ao artigo 30.o, n.o 4, do regulamento, a natureza e as condições de execução da operação cofinanciada pelo FEDER.
56.
No processo principal, está provado que a Comune di Ancona concedeu a gestão da doca seca a uma entidade externa em circunstâncias que não só permanecem imprecisas, mas que parecem igualmente contrárias à legalidade. Sabemos que esse modo de gestão não estava expressamente previsto nos termos do contrato de financiamento, mas que a Regione Marche, enquanto autoridade de gestão do DOCUP, deu o seu acordo. Sabemos igualmente que esta gestão foi concedida à cooperativa a título provisório (doze meses) e sem que tivesse havido um processo de concurso público. Nessa altura, a Comune di Ancona justificou esta decisão pela existência de uma particular urgência devida ao risco de deterioração das infraestruturas. Verificamos, contudo, que o provisório se tornou definitivo, uma vez que, após oito anos de exploração, a gestão da doca seca ainda é da responsabilidade da cooperativa.
57.
Está igualmente assente que a doca seca construída pela Comune di Ancona é utilizada por embarcações de desporto numa percentagem estimada de 18%, quando essa utilização não estava prevista no quadro do contrato de financiamento de 2006.
58.
Competirá ao órgão jurisdicional competente averiguar se essas alterações são de uma intensidade tal que alteraram a elegibilidade da operação para o financiamento europeu, na aceção do artigo 30.o, n.o 4, do regulamento.
59.
Desejamos, contudo, formular as seguintes observações.
60.
No que respeita às condições fixadas no artigo 30.o, n.o 4, alínea a), do regulamento, parece‑nos que o contrato celebrado entre a Comune di Ancona e a cooperativa limita a incidência da concessão quanto às condições de execução e de utilização da doca seca e quanto aos benefícios obtidos no quadro da mesma.
61.
Resulta da decisão de reenvio que o contrato de concessão foi concebido de tal modo que nem a Comune di Ancona nem o concessionário podem obter benefícios provenientes da gestão da doca seca. No que respeita às taxas da prestação, estas parecem alinhar‑se pelas taxas mais baixas praticadas nos portos da Regione Marche e só cobririam os custos de exploração da doca. Quanto à renda anual paga pelo concessionário, a mesma seria proporcional às despesas suportadas pela Comune di Ancona para realizar os trabalhos e calculada de forma a não gerar receitas líquidas importantes quer para o concedente quer para o concessionário (
16
). Além disso, por força do contrato de concessão, o concessionário seria obrigado a respeitar a legislação da União aplicável, a manter o caráter público e a finalidade da obra e a permitir a utilização desta por todas as embarcações de pesca que o solicitassem e deveria, também, apresentar semestralmente um relatório detalhado da gestão, demonstrando respeitar os artigos 29.° e 30.° do regulamento. Além disso, estaria também impossibilitado de modificar as condições de execução da operação e de exercer uma atividade lucrativa.
62.
Dito isto, pensamos, contudo, que o órgão jurisdicional nacional deve estar atento aos benefícios de que a cooperativa pôde indiretamente beneficiar devido à inexistência de um concurso público e à renovação tácita da concessão, desde há mais de oito anos.
63.
No que respeita, presentemente, à abertura da doca seca às embarcações de desporto, é possível que essa iniciativa corresponda a uma preocupação de boa gestão financeira. O órgão jurisdicional nacional deverá, apesar disso, certificar‑se de que esta atividade é objeto de uma contabilidade distinta e se mantém dentro de proporções razoáveis. Com efeito, não está excluído que o alargamento deste campo de atividade possa afetar a natureza bem como as modalidades de execução da operação. Pode igualmente gerar receitas não previstas inicialmente no quadro do contrato de financiamento. A este respeito, é interessante salientar que, ao abrigo do anúncio de 2006 (
17
), os atos e despesas ligados à utilização da doca seca por embarcações de desporto estão excluídos do financiamento europeu. O anúncio de 2006 prevê, expressamente, que, quando a infraestrutura financiada está ao serviço de outros setores, o beneficiário dos fundos é obrigado a distinguir os custos imputáveis ao setor da pesca e os que resultam de outros setores de atividades, sendo apenas financiadas as despesas ocorridas no quadro do setor da pesca que devem constituir, pelo menos, 50% da atividade.
64.
No que respeita às condições enunciadas no artigo 30.o, n.o 4, alínea b), do regulamento, apenas o fundamento ligado a uma alteração da natureza da propriedade é suscetível de levantar dificuldades, porque podemos afastar, desde já, os fundamentos ligados ao termo ou à deslocalização da atividade produtiva. É certo que o contrato de concessão parece estipular que a obra permanece propriedade da Comune di Ancona. No entanto, existem diferentes maneiras de exercer as prerrogativas ligadas ao direito de propriedade. Ora, se a Comune di Ancona adquiriu a propriedade das infraestruturas em causa graças, em parte, ao financiamento europeu, o direito ligado a esta propriedade deve, em nosso entender, exercer‑se de acordo com a utilidade social visada pelo FEDER. Parece‑nos, por consequência, que o juiz nacional deverá apreciar a forma como a Comune di Ancona exerce as prerrogativas que estão relacionadas com o seu direito de propriedade, garantindo que os objetivos prosseguidos são exatamente os mesmos que os visados no quadro do contrato de financiamento.
65.
Face ao conjunto destes elementos, consideramos, em consequência, que o artigo 30.o, n.o 4, do regulamento, deve ser interpretado no sentido de que:
—
a fiscalização relativa à existência de uma alteração importante da operação incide sobre a integralidade dos atos ligados à realização da operação, a qual inclui necessariamente a realização dos trabalhos bem como as modalidades de execução e de gestão desta operação;
—
o conceito de alteração da operação abrange todas as alterações de que uma operação pode ser objeto no decurso da sua realização, quer sejam de natureza material, técnica, financeira ou ainda funcional; e
—
a autoridade nacional de fiscalização não é obrigada a verificar se a operação sofreu uma alteração importante a fim de avaliar a existência de um benefício indevido a favor da coletividade pública ou da empresa, sendo a existência de um tal benefício um elemento constitutivo de uma alteração importante.
C — Quanto à segunda e terceira questões, relativas ao alcance do princípio de compatibilidade da operação com o direito da União
66.
Com a segunda e a terceira questões, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta ao Tribunal de Justiça, em substância, se o princípio de compatibilidade da operação com o direito da União enunciado no artigo 12.o do regulamento e, em particular, a obrigação de respeitar as regras em matéria de concurso, implica que o beneficiário dos fundos, agindo como entidade adjudicante, respeite a obrigação de transparência que daí decorre, quando atribui o contrato de concessão relativo à gestão de um serviço cofinanciado por fundos estruturais.
67.
Para responder a estas questões, convém, em primeiro lugar, determinar, no quadro do regulamento, o alcance do princípio de compatibilidade da operação com o direito da União e, em particular, com a obrigação de transparência que deste decorre.
68.
Convém, desde logo, lembrar que o princípio de compatibilidade da operação com o direito da União é um princípio fundamental que regula a elegibilidade da operação com vista a um financiamento europeu.
69.
Este princípio é enunciado no artigo 12.o do regulamento, o qual está inserido no título I do regulamento, intitulado «Princípios gerais».
70.
O mesmo é transcrito no artigo 11.o da convenção‑tipo de atribuição do FEDER (
18
) e, na medida em que constitui um elemento‑chave para um pedido de subvenção, em todos os guias de informações destinados aos promotores dos projetos (
19
), bem como no conjunto das convenções de financiamento celebradas com o beneficiário final dos fundos. O referido princípio figura igualmente nas regulamentações nacionais e, eventualmente, regionais, como resulta do artigo 5.o da lei regional n.o 14 (legge regionale n. 14), de 2 de outubro de 2006 (
20
).
71.
De acordo com o artigo 12.o do regulamento (
21
), cada projeto objeto de um financiamento pelos fundos estruturais e portanto cada despesa a eles ligada, devem observar a legislação da União e ser compatíveis com as políticas e as ações desenvolvidas pelo legislador da União. Este princípio de compatibilidade visa impedir que a União financie projetos que violem as disposições do Tratado e as políticas defendidas pelo legislador da União.
72.
O legislador da União enfatiza, em particular, o respeito das regras de concorrência, das regras relativas à adjudicação de contratos públicos e daquelas que visam garantir a promoção da igualdade entre homens e mulheres bem como a proteção do ambiente.
73.
Pensamos que o legislador da União exige do beneficiário dos fundos que respeite essas obrigações até ao termo da operação. Com efeito, é através de uma expressão muito ampla que ele visa a conformidade com o direito da União «[d]as operações objeto de um financiamento». Ora, a conceção da obra, a realização de trabalhos de construção ou de renovação, a compra de materiais ou de fornecimentos, a organização e a gestão do serviço relativo ao mesmo, o recrutamento ou ainda as qualificações do pessoal fazem parte da mesma operação que beneficia do cofinanciamento.
74.
Esta interpretação impõe‑se a fim de garantir o efeito útil do artigo 12.o do regulamento.
75.
Com efeito, como assegurar a promoção da igualdade entre homens e mulheres visada no artigo 23.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia se o princípio de compatibilidade não se impõe às condições de emprego, de trabalho e de remuneração previstas no quadro da operação? Além disso, como garantir a proteção do ambiente nos termos do artigo 191.o TFUE se excluímos do âmbito de aplicação do artigo 12.o do regulamento as disposições relativas ao tratamento de resíduos ou aos métodos de produção da empresa?
76.
Somos pois de parecer que o beneficiário final dos fundos, atuando como entidade adjudicante, é obrigado a respeitar as regras de concorrência bem como as regras relativas aos processos de adjudicação dos contratos de obras públicas quando decide recorrer a uma entidade externa, seja para a realização de trabalhos, para a compra de equipamentos ou, ainda, para a gestão de um serviço (
22
).
77.
Que acontece quando o beneficiário final dos fundos decide adjudicar uma concessão para a gestão de um serviço cofinanciado?
78.
Embora o artigo 12.o do regulamento vise expressamente o respeito das regras relativas à adjudicação de contratos públicos, isso não significa, no entanto, que o respeito das regras relativas à adjudicação dos contratos de concessão esteja excluído do mesmo.
79.
Por um lado, essa disposição impõe expressamente o respeito das regras de concorrência, o que implica para a entidade adjudicante proceder a um concurso, quer seja no domínio dos contratos públicos ou no quadro da atribuição de uma concessão de serviços.
80.
Por outro lado, embora seja verdade que no estado atual do direito da União, os contratos de concessão de serviços não são regulados por qualquer regulamentação derivada (
23
), não é menos verdade que, como qualquer ato do poder público que fixa as condições às quais está subordinada uma prestação de atividades económicas, a atribuição de uma concessão deve respeitar os princípios consagrados pelo Tratado e submeter‑se às exigências que daí decorrem, tais como foram precisadas pela jurisprudência do Tribunal de Justiça.
81.
Assim, resulta de uma jurisprudência assente que as autoridades públicas que celebram contratos dessa natureza estão obrigadas a respeitar os princípios da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços, enunciados respetivamente nos artigos 49.° TFUE e 56.° TFUE bem como o dever de transparência deles decorrente (
24
).
82.
O dever de transparência constitui uma expressão concreta e específica do princípio da igualdade de tratamento. Este princípio constitui um princípio fundamental do direito da União (
25
) cujo respeito se impõe aos Estados‑Membros sempre que estes agem no âmbito de aplicação do direito da União (
26
).
83.
O dever de transparência a que estão vinculadas as autoridades públicas quando celebram um contrato de concessão implica que seja garantido, a todos os potenciais concorrentes, um grau de publicidade adequado dos processos de adjudicação (
27
). Isto deve permitir uma abertura da concessão de serviços à concorrência, quer seja à escala local, nacional ou europeia, ficando então as empresas situadas noutros Estados‑Membros em condições de manifestar o seu interesse. Esta obrigação deve permitir igualmente a garantia de uma igualdade de tratamento entre todos os concorrentes e, nomeadamente, uma seleção transparente do candidato, sendo o objetivo prevenir não só o favoritismo, mas também a corrupção e o arbítrio no quadro da atribuição da concessão.
84.
Face a estes elementos, somos portanto de opinião de que o princípio de compatibilidade da operação com o direito da União enunciado no artigo 12.o do regulamento implica que o beneficiário dos fundos, agindo como entidade adjudicante, respeite o dever de transparência bem como as obrigações de publicidade e de abertura à concorrência daí decorrentes, previamente à atribuição de um contrato de concessão relativo à gestão de um serviço cofinanciado pelos Fundos Estruturais.
85.
No processo principal, estamos portanto inclinados a pensar que o ajuste direto da concessão pela Comune di Ancona à cooperativa, sem concurso nem abertura à concorrência prévios, constitui uma violação das regras e dos princípios acima referidos.
86.
Na sua decisão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no entanto, ao Tribunal de Justiça se a Comune di Ancona pode legitimamente dispensar‑se de proceder a um concurso, na medida em que a concessão da doca seca não permite realizar qualquer benefício e que, no setor considerado, só existe um operador económico interessado e suscetível de tomar a seu cargo a gestão do serviço.
87.
Para responder a esta última questão, importa examinar as situações nas quais o Tribunal de Justiça e o legislador da União introduziram algumas atenuantes ao respeito do dever de transparência.
88.
Em primeiro lugar, resulta de uma jurisprudência assente que o dever de transparência se aplica quando a concessão de serviços é suscetível de interessar uma empresa situada num Estado‑Membro diferente daquele onde a concessão é adjudicada (
28
). O dever de transparência não implica portanto, necessariamente, uma obrigação de proceder a um concurso quando está demonstrado, com base em circunstâncias objetivas, que a concessão não é suscetível de interessar as empresas situadas num outro Estado‑Membro, tendo estas últimas, no entanto, sido informadas e colocadas em posição de manifestar o seu interesse. Numa tal hipótese, o Tribunal de Justiça considera que os efeitos nas liberdades fundamentais em causa seriam considerados demasiado aleatórios e demasiado indiretos para se poder concluir por uma eventual violação do Tratado (
29
).
89.
Por força desta jurisprudência, cabe portanto às autoridades nacionais competentes assegurarem‑se de que o processo de adjudicação em causa, sem implicar necessariamente a obrigação de proceder a um concurso, pode permitir que as empresas do setor tenham acesso às informações adequadas relativas à concessão e que manifestem o seu interesse se o desejarem. Em conformidade com a referida jurisprudência, incumbe‑lhes igualmente examinar se existem circunstâncias objetivas, tais como uma importância económica reduzida, que permitam sustentar que as empresas situadas noutros Estados‑Membros não estariam interessadas.
90.
Em segundo lugar, é necessário referir os textos que o legislador da União adotou no domínio dos contratos públicos e das concessões de serviços.
91.
No que respeita aos contratos públicos de serviços, resulta do artigo 31.o, n.o 1, da Diretiva 2004/18/CE que a entidade adjudicante pode atribuir um contrato sem publicação de um anúncio e sem abertura de concurso prévio quando não forem apresentadas propostas, ou propostas adequadas, em resposta a um concurso público ou limitado, ou quando, por motivos técnicos, o contrato só possa ser executado por um operador determinado (
30
).
92.
No que respeita a concessões de serviços, a Comissão introduziu uma derrogação à obrigação de publicação e de abertura prévia de concurso, na sua proposta de diretiva antes mencionada. Assim, nos termos do artigo 26.o, n.o 5, alínea b), desta proposta, a entidade adjudicante não é obrigada a publicar um anúncio de concessão se os serviços só puderem ser fornecidos por um determinado operador económico devido à inexistência de concorrência por razões técnicas, e se não existir uma alternativa ou um substituto razoável e a inexistência de concorrência não resultar de uma restrição artificial dos parâmetros de adjudicação da concessão.
93.
Conforme resulta do décimo nono considerando da referida proposta, a Comissão visa as situações nas quais, desde o início, é evidente que a publicação do anúncio de concessão não fomentaria mais concorrência, nomeadamente por só existir, objetivamente, um operador económico capaz de assumir a concessão. Por tudo isto, a Comissão sublinha que a adjudicação de uma concessão a um operador económico sem publicação de anúncio, só pode justificar‑se numa situação de exclusividade objetiva, isto é, caso a situação de exclusividade não tenha sido criada pela própria entidade adjudicante na perspetiva do futuro procedimento de adjudicação, e que, após uma avaliação aprofundada, não existam alternativas adequadas.
94.
No quadro do processo principal, pensamos que estes textos devem ser lidos à luz das limitações decorrentes da intervenção dos Fundos Estruturais. Com efeito, na medida em que a concessão em causa diz respeito a um serviço cofinanciado pelo FEDER, convém levar em conta as obrigações que incumbem à entidade adjudicante quanto à escolha do concessionário.
95.
Resulta dos elementos juntos aos autos (
31
) que o financiamento em questão deve contribuir para a realização do objetivo n.o 2, o qual visa apoiar a reconversão económica e social das zonas com dificuldades estruturais, e em particular, das zonas em crise dependentes da pesca, como a zona portuária da Comune di Ancona (
32
). Estas últimas estão definidas como sendo as zonas costeiras em que a parte dos empregos no setor da pesca no emprego total atinge um nível significativo e que, confrontadas com problemas socioeconómicos estruturais ligados à reestruturação do setor da pesca, sofrem de uma diminuição significativa do número de empregos no setor (
33
).
96.
No processo principal, o financiamento em questão deve portanto permitir não só modernizar as infraestruturas portuárias e desenvolver as atividades de produção e de comercialização dos produtos do mar, mas também estimular a economia local e a competitividade regional com incidência sobre o emprego na região. Resulta aliás claramente dos termos do anúncio da Regione de 2006 que foi dada prioridade aos projetos que apresentaram a melhor relação entre os investimentos realizados e a criação de novos empregos na região (
34
). O perímetro da operação cofinanciada pelo FEDER situa‑se portanto à escala comunal e regional. Nestas condições, pensamos que o círculo das empresas suscetíveis de tomar a seu cargo a gestão da doca seca reduz‑se assim proporcionalmente e deve, para responder às prioridades e aos critérios de elegibilidade definidos no quadro do programa operacional e do DOCUP, concentrar‑se à escala da região. O anúncio de concessão deve portanto ter em conta esta especificidade e a escolha do concessionário deve depender das particularidades locais do mercado em causa, de forma a preservar os objetivos visados pelo FEDER.
97.
Face a estes elementos, convidamos o órgão jurisdicional nacional competente a apreciar se, tendo em conta as circunstâncias do processo principal, a Comune di Ancona podia legitimamente dispensar‑se de realizar um concurso prévio à adjudicação da concessão em causa. Na medida em que esta dispensa constitui uma derrogação à obrigação de transparência que o legislador da União ainda não enquadrou, a sua execução deve ser objeto de uma fiscalização particularmente estrita por parte do órgão jurisdicional nacional.
98.
Em primeiro lugar, este deve verificar se o processo satisfaz um mínimo de transparência que, sem implicar necessariamente uma obrigação de proceder a um concurso público, pôde permitir às empresas do setor tomar conhecimento do projeto de concessão e manifestar o seu interesse se o desejassem.
99.
Em segundo lugar, o órgão jurisdicional nacional deve examinar se a inexistência de concurso público pode ser justificada por circunstâncias objetivas ligadas à natureza da concessão e das competências técnicas exigidas, ao número e à localização dos prestadores suscetíveis de corresponderem a essas exigências, bem como das circunstâncias que envolvem a gestão do serviço, e em particular, das restrições que decorrem da intervenção do FEDER.
100.
No que respeita à transparência do processo, pensamos que esta não corresponde ao mínimo exigido. Os elementos de ordem factual resultantes dos autos tendem a demonstrar as circunstâncias relativamente fluidas em que esta concessão foi outorgada. Esses elementos exigem da parte do órgão jurisdicional nacional uma fiscalização particularmente estrita, se queremos evitar que práticas locais, tais como as que estão em causa no processo principal, ponham em perigo os financiamentos europeus.
101.
No caso concreto, nenhum elemento dos autos demonstra que esta adjudicação por negociação resulta de uma consulta prévia aos diferentes operadores económicos do setor. Na realidade, parece que não foi empreendida qualquer diligência para identificar e informar as empresas suscetíveis de estarem interessadas na gestão da infraestrutura quer seja ao nível local, regional ou mesmo nacional. Além disso, as razões invocadas pela Comune di Ancona para justificar a inexistência do processo de concurso e o caráter provisório da concessão divergem. Na sua deliberação n.o 192, de 19 de abril de 2005, a Comune di Ancona invoca a urgência relacionada com o risco de deterioração das infraestruturas (
35
). Quando da audiência, fundamentou‑se na inexistência de um repertório das empresas do setor. Nestas condições, parece‑nos evidentemente difícil partilhar a afirmação segundo a qual não existia qualquer outro operador económico interessado e com capacidade para gerir a doca seca, e ver aí uma circunstância objetiva de natureza a dispensar a Comune di Ancona de proceder a um concurso.
102.
É certo que a gestão da doca seca exige competências técnicas particulares, insistindo aliás a Comune di Ancona na experiência necessária para gerir esta infraestrutura em condições de eficácia e de segurança (
36
). É igualmente verdade que o setor considerado se caracteriza por um fraco grau de concorrência, visto que a quase totalidade das empresas que praticam a pesca na circunscrição marítima de Ancona estão agrupadas no seio da cooperativa. No entanto, isso não dispensa a Comune di Ancona de se dirigir àquelas empresas que não são membros da cooperativa para lhes dar a conhecer a sua intenção de adjudicar uma concessão a fim de que elas possam, eventualmente, apresentar as suas ofertas.
103.
No que respeita à existência de circunstâncias objetivas, não pensamos que a inexistência de benefícios obtidos no quadro da concessão seja de natureza a dispensar a entidade adjudicante do processo de concurso público prévio à adjudicação da concessão.
104.
Com efeito, a concessão de serviços implica, em si mesma, receitas limitadas. Este contrato é um modo de gestão delegada de um serviço público, pela qual a pessoa coletiva pública confia a uma entidade externa a gestão de uma atividade de interesse geral. É certo que o serviço concedido deve ser organizado de forma a permitir a cobertura dos seus custos reais, recebendo o concessionário uma taxa paga pelos utentes do serviço. Apesar disso, o concessionário explora o serviço à sua custa e assume os riscos de exploração a ele ligados. As atividades de interesse geral são suscetíveis de levantar dificuldades de gestão e de rentabilidade, pelo que a concessão implica sempre a transferência para o concessionário do risco económico, com a possibilidade de não cobrir os investimentos efetuados e os custos suportados com a exploração dos trabalhos ou dos serviços efetuados (
37
).
105.
Além disso, consideramos que o que está em jogo economicamente no contrato de concessão não se limita aos benefícios obtidos no quadro do serviço concedido. Com efeito, embora as receitas sejam limitadas, não é menos certo que o contrato de concessão pode apresentar uma relevância económica importante, tendo em conta a natureza e o próprio objeto da concessão. A concessão em causa, por exemplo, diz respeito à gestão de uma infraestrutura indispensável à atividade portuária, localizada num porto relativamente importante do mar Adriático. Em consequência, a outorga da concessão pode, em nosso entender, representar um interesse económico importante, suscetível de atrair empresas estabelecidas noutros Estados‑Membros.
106.
Nestas condições, parece‑nos que a inexistência de benefícios obtidos no quadro da concessão não pode, por si só, justificar a inexistência de um processo de concurso público.
107.
Face ao conjunto destes elementos e tendo em conta as circunstâncias particularmente fluidas nas quais a concessão da doca seca foi atribuída, temos a convicção de que o ajuste direto da concessão pela Comune di Ancona à cooperativa não está em conformidade com as exigências de transparência.
108.
Se o órgão jurisdicional nacional competente partilhar este ponto de vista, deve concluir‑se que a Comune di Ancona não cumpriu as obrigações que lhe incumbem, por força do artigo 12.o do regulamento, ao não respeitar a legislação da União aplicável.
109.
Competiria então à autoridade nacional de fiscalização proceder às correções financeiras necessárias, nos termos do artigo 39.o, n.o 1, do regulamento (
38
).
110.
Com efeito, recordamos que, nos termos desta disposição, os Estados‑Membros são obrigados a sancionar as irregularidades verificadas no quadro da sua fiscalização quando constatam uma alteração importante que afete a natureza do financiamento europeu, as condições de execução ou de fiscalização desse financiamento. O objetivo das correções financeiras é pôr termo à «caça às subvenções», «[restabelecendo] uma situação em que a totalidade das despesas declaradas para cofinanciamento dos Fundos estruturais esteja em conformidade com a regulamentação nacional e comunitária aplicável» (
39
). Os Estados‑Membros são assim obrigados a suprimir, no todo ou em parte, o financiamento europeu quando verificam uma irregularidade na aplicação da regulamentação da União (
40
), pois a compatibilidade da operação com o direito da União é, como já vimos, uma condição de elegibilidade da operação para o financiamento. Embora, no estado atual do direito da União, os contratos de concessão de serviços não sejam regidos por nenhuma regulamentação derivada, vimos, contudo, que as autoridades públicas que celebram esses contratos são obrigadas a respeitar as regras fundamentais do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, nomeadamente os artigos 49.° TFUE e 56.° TFUE bem como a obrigação de transparência que daí decorre (
41
).
V — Conclusão
111.
Tendo presentes as considerações que precedem, propomos ao Tribunal de Justiça que responda da forma seguinte ao Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche:
1)
O artigo 30.o, n.o 4, do Regulamento (CE) n.o 1260/1999 do Conselho, de 21 de junho de1999, que estabelece disposições gerais sobre os Fundos Estruturais, deve ser interpretado no sentido de que:
a)
a fiscalização relativa à existência de uma alteração importante da operação incide sobre a integralidade dos atos ligados à realização da operação, a qual inclui necessariamente a realização dos trabalhos bem como as modalidades de execução e de gestão desta operação;
b)
o conceito de alteração da operação abrange todas as alterações de que uma operação pode ser objeto no decurso da sua realização, quer sejam de natureza material, técnica, financeira ou ainda funcional; e
c)
a autoridade nacional de fiscalização não é obrigada a verificar se a operação sofreu uma alteração importante a fim de apreciar a existência de um benefício indevido a favor da coletividade pública ou da empresa, sendo a existência de um tal benefício um elemento constitutivo de uma alteração importante.
2)
O princípio de compatibilidade da operação com o direito da União enunciado no artigo 12.o do Regulamento (CE) n.o 1260/1999, implica que o beneficiário final dos fundos, agindo como entidade adjudicante, respeite o dever de transparência bem como as obrigações de publicidade e de abertura de concurso que daí decorrem, quando adjudica uma concessão relativa à gestão de um serviço cofinanciado pelos Fundos Estruturais.
3)
Em circunstâncias como as do litígio no processo principal, em que o beneficiário dos fundos, que age como entidade adjudicante, concedeu a gestão de um serviço cofinanciado pelos fundos estruturais sem proceder a um concurso público prévio, cabe ao órgão jurisdicional nacional competente examinar, por um lado, se este procedimento permitiu às empresas do setor em causa serem informadas do projeto de concessão e manifestarem o seu interesse e, por outro, se a inexistência desse concurso se justifica com fundamento nas circunstâncias objetivas ligadas à natureza da concessão e das competências técnicas exigidas, no número e na localização dos prestadores de serviços suscetíveis de se candidatarem bem como nas restrições decorrentes da intervenção do Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional.
(
1
)	Língua original: francês.
(
2
)	JO L 161, p. 1, a seguir «regulamento».
(
3
)	Uma doca seca designa um plano inclinado para o qual se reboca um navio para trabalhos de manutenção ou reparação.
(
4
)	Primeiro considerando do regulamento.
(
5
)	Nos termos da alínea k) do artigo 9.o do regulamento, deve entender‑se por «operação», «qualquer projeto ou ação realizados pelos beneficiários finais das intervenções».
(
6
)	V., também, trigésimo considerando do regulamento.
(
7
)	V., também, quadragésimo primeiro considerando do regulamento no qual o legislador da União precisa que, «a fim de assegurar a eficácia e um impacto duradouro da assistência dos Fundos, uma ajuda destes só deve ficar definitivamente afetada a uma operação, no todo ou em parte, desde que nem a sua natureza nem as suas condições de execução registem uma alteração significativa que desvie a operação ajudada do seu objetivo inicial».
(
8
)	O artigo 1.o, n.o 4, da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO L 134, p. 114), define o conceito de concessão de serviços. Nos termos desta disposição, trata‑se de um «contrato com as mesmas características que um contrato público de serviços, com exceção de que a contrapartida dos serviços a prestar consiste quer unicamente no direito de exploração do serviço, quer nesse direito acompanhado de um pagamento».
(
9
)	Recordamos que resulta da jurisprudência constante que, no âmbito do processo de cooperação com os órgãos jurisdicionais nacionais, instituído pelo artigo 267.o TFUE, compete ao Tribunal de Justiça dar ao órgão jurisdicional de reenvio uma resposta útil que lhe permita decidir o litígio que lhe foi submetido. Nesta ótica, o Tribunal de Justiça pode reformular a questão que lhe é submetida. Pode, igualmente, tomar em consideração normas de direito da União a que o juiz nacional não fez referência nas suas questões prejudiciais na medida em que estas sejam necessárias para a análise do litígio do processo principal (v., designadamente, acórdão de 8 de dezembro de 2011, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-157/10, Colet., p. I-13023, n.os 18 a 20 e jurisprudência citada).
(
10
)	A terceira questão está formulada de forma ambígua. Entendemos que a mesma contém duas interrogações, a segunda estando, em nosso entender, mais ligada à quarta questão que o órgão jurisdicional de reenvio nos coloca.
(
11
)	É interessante salientar que as regras fixadas no artigo 30.o, n.o 4, do regulamento, figuram agora no artigo 57.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 1083/2006 do Conselho, de 11 de julho de 2006, que estabelece disposições gerais sobre o Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional, o Fundo Social Europeu e o Fundo de Coesão, e que revoga o Regulamento (CE) n.o 1260/1999 (JO L 210, p. 25), tal como alterado pelo Regulamento (UE) n.o 539/2010 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de junho de 2010 (JO L 158, p. 1), intitulado «Durabilidade das operações». Esta disposição tem a seguinte redação (sublinhado nosso):
«O Estado‑Membro ou a autoridade de gestão deve assegurar que a participação dos Fundos só fique definitivamente afetada a uma operação que inclua investimento em infraestrutura ou investimento produtivo se, no prazo de cinco anos a contar da sua conclusão, a operação não sofrer qualquer alteração substancial resultante da mudança de natureza da propriedade dos bens ou infraestruturas ou da cessação de uma atividade produtiva e que afete a natureza ou as condições de execução da operação ou proporcione uma vantagem indevida a uma empresa ou a um organismo público.[…]»
(
12
)	V. quadragésimo primeiro considerando do regulamento.
(
13
)	Com efeito, ao assinar o contrato de financiamento, o beneficiário final compromete‑se a executar o seu projeto tal como ele está descrito nos anexos técnicos e financeiros desse contrato. É, de facto, sobre esta base que as autoridades nacionais e as da União avaliaram a elegibilidade do projeto e adotaram a decisão de financiamento. Em consequência, qualquer despesa declarada pelo promotor do projeto nos seus pedidos de reembolso que não respeite as condições do referido contrato não poderá ser objeto de reembolso.
(
14
)	A elegibilidade material e geográfica do projeto significa que a operação deve estar ligada a um programa operacional que diga respeito a zonas territoriais específicas, que foi selecionada a partir de um procedimento validado e que contribui para os objetivos de coesão económica e social.
(
15
)	A este propósito, fazemos notar que, em certas circunstâncias, algumas alterações funcionais só serão possíveis após a realização de alterações materiais.
(
16
)	Resulta, além disso, da decisão de reenvio que a Comune di Ancona recebia da cooperativa um pagamento, o qual estaria em correspondência com aquele que ela mesma devia pagar à autoridade portuária a título de taxa de ocupação do domínio público.
(
17
)	N.o 3 da deliberação n.o 44 da Giunta Regionale (deliberazione da Giunta Regionale n.o 44), de 13 de fevereiro de 2006.
(
18
)	O artigo 11.o desta convenção invoca as irregularidades suscetíveis de conduzirem a uma devolução parcial ou total da subvenção na sequência de uma fiscalização e, entre estas, consta a violação das obrigações europeias.
(
19
)	V., por exemplo, guia de informação sobre um dossiê de pedido de subvenção FEDER, disponível no sítio Internet da região Centro (França) no seguinte endereço: http://www.europe‑centre.eu/fr/53/PO_FEDER_Centre.html.
(
20
)	Disposizioni sulla partecipazione della Regione Marche al processo normativo comunitario e sulle procedure relative all’attuazione della politiche comunitarie (Bollettino ufficiale della Regione Marche, n.o 99, de 12 de outubro de 2006).
(
21
)	V., também, trigésimo considerando do regulamento.
(
22
)	Quanto ao respeito necessário dos procedimentos de adjudicação concorrenciais, este figura, além disso, no capítulo 8.5, intitulado «Respeito das políticas comunitárias», do DOCUP para as intervenções estruturais comunitárias na região de Marche que relevam do objetivo n.o 2 em Itália, para os anos de 2000 a 2006.
(
23
)	Em 20 de dezembro de 2011, a Comissão apresentou uma proposta de diretiva ao Parlamento Europeu e ao Conselho relativa à adjudicação de contratos de concessão [COM(2011) 897 final]. V., também, comunicação interpretativa da Comissão sobre as concessões em direito comunitário (JO 2000, C 121, p. 2).
(
24
)	Acórdão de 13 de abril de 2010, Wall (C-91/08, Colet., p. I-2815, n.o 33 e jurisprudência referida).
(
25
)	Acórdão de 19 de outubro de 1977, Ruckdeschel e o. (117/76 e 16/77, Recueil p. 1753, Colet., p. 619, n.o 7).
(
26
)	Este princípio exige que situações comparáveis não sejam tratadas de maneira diferente, a menos que a diferenciação seja objetivamente justificada (v., nomeadamente, acórdãos de 25 de novembro de 1986, Klensch e o., 201/85 e 202/85, Colet., p. 3477, n.o 9, e de 12 de dezembro de 2002, Rodríguez Caballero, C-442/00, Colet., p. I-11915, n.o 32 e jurisprudência referida). O Tribunal de Justiça já teve ocasião de precisar o alcance do princípio da igualdade de tratamento no âmbito dos contratos públicos nos acórdãos de 22 de junho de 1993, Comissão/Dinamarca (C-243/89, Colet., p. I-3353, n.os 37 a 39), e de 25 de abril de 1996, Comissão/Bélgica (C-87/94, Colet., p. I-2043, n.os 51 a 56), bem como o alcance da obrigação de transparência no acórdão de 7 de dezembro de 2000, Telaustria e Telefonadress (C-324/98, Colet., p. I-10745). Esta jurisprudência foi a seguir transposta para as concessões de serviços públicos no acórdão de 13 de outubro de 2005, Parking Brixen (C-458/03, Colet., p. I-8585, n.o 48).
(
27
)	Acórdão Wall, já referido (n.o 36 e jurisprudência referida).
(
28
)	Ibidem (n.o 34 e jurisprudência referida).
(
29
)	Acórdão de 21 de julho de 2005, Coname (C-231/03, Colet., p. I-7287, n.os 19 a 21 e jurisprudência referida).
(
30
)	Parece‑nos oportuno inspirarmo‑nos nas regras enunciadas pelo legislador da União no domínio dos contratos públicos, uma vez que estas foram elaboradas a partir dos próprios princípios do Tratado.
(
31
)	Carta do Ministero dello Sviluppo Economico (Ministério para o Desenvolvimento Económico) de 21 de fevereiro de 2011.
(
32
)	Artigos 1.°, n.o 2, e 4.°, n.o 1, do regulamento.
(
33
)	Artigo 4.o, n.o 8, do regulamento.
(
34
)	N.o 8 da deliberação n.o 44 da Giunta Regionale, de 13 de fevereiro de 2006, acima referida.
(
35
)	Pp. 2 e 3.
(
36
)	Deliberação n.o 192, da Comune di Ancona, de 19 de abril de 2005, acima referida.
(
37
)	Acórdão de 26 de abril de 1994, Comissão/Itália (C-272/91, Colet., p. I-1409).
(
38
)	No ponto 3.2 da sua decisão, o órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se sobre a natureza da sanção em que incorre a Comune di Ancona em consequência das irregularidades verificadas.
(
39
)	V. orientações relativas à definição dos princípios, critérios e tabelas indicativos a aplicar pelos serviços da Comissão para determinação das correções financeiras referidas no artigo 39.o, n.o 3, do Regulamento (CE) n.o 1260/99 [C(2001) 476].
(
40
)	V., também, artigo 38.o, n.o 1, alíneas c) e e), do regulamento.
(
41
)	Para ajudar os Estados‑Membros nesta tarefa, a Comissão elaborou as orientações para a determinação das correções financeiras a aplicar às despesas cofinanciadas pelos Fundos Estruturais e pelo Fundo de Coesão em caso de incumprimento das regras em matéria de contratos públicos (COCOF 07/0037/03).