62018TJ0425
ARRÊT DU TRIBUNAL (sixième chambre)
22 septembre 2021 (
*1
)
« Concurrence – Concentrations – Secteur des télécommunications – Décision infligeant des amendes pour la réalisation d’une opération de concentration avant sa notification et son autorisation – Article 4, paragraphe 1, article 7, paragraphe 1, et article 14 du règlement (CE) no 139/2004 – Sécurité juridique – Confiance légitime – Principe de légalité – Présomption d’innocence – Proportionnalité – Gravité des infractions – Mises en œuvre des infractions – Échanges d’informations – Montant des amendes – Compétence de pleine juridiction »
Dans l’affaire T‑425/18,
Altice Europe NV, établie à Amsterdam (Pays-Bas), représentée par Mes R. Allendesalazar Corcho et H. Brokelmann, avocats,
partie requérante,
contre
Commission européenne, représentée par MM. M. Farley et F. Jimeno Fernández, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
soutenue par
Conseil de l’Union européenne, représenté par Mme S. Petrova et M. O. Segnana, en qualité d’agents,
partie intervenante,
ayant pour objet une demande fondée sur l’article 263 TFUE et tendant, à titre principal, à l’annulation de la décision C(2018) 2418 final de la Commission, du 24 avril 2018, infligeant des amendes pour la réalisation d’une concentration en violation de l’article 4, paragraphe 1, et de l’article 7, paragraphe 1, du règlement (CE) no 139/2004 (affaire M.7993 – Altice/PT Portugal), et, à titre subsidiaire, à la suppression ou à la réduction du montant des amendes infligées à la requérante,
LE TRIBUNAL (sixième chambre),
composé de Mme A. Marcoulli, présidente, MM. S. Frimodt Nielsen et R. Norkus (rapporteur), juges,
greffier : Mme E. Artemiou, administratrice,
vu la phase écrite de la procédure et à la suite de l’audience du 24 septembre 2020,
rend le présent
Arrêt
I. Antécédents du litige
1
La requérante, Altice Europe NV, est une société multinationale de télécommunications et de télédistribution basée aux Pays-Bas.
2
PT Portugal SGPS SA (ci-après « PT Portugal ») est un opérateur de télécommunications et multimédia dont les activités touchent l’ensemble du secteur des télécommunications au Portugal.
A. Acquisition par la requérante de PT Portugal
3
Le 9 décembre 2014, la requérante a conclu avec l’opérateur de télécommunications brésilien Oi SA un contrat d’acquisition d’actions (Share Purchase Agreement, ci-après le « SPA ») au moyen duquel elle prendrait, par l’intermédiaire de sa filiale Altice Portugal SA, le contrôle exclusif de PT Portugal au sens de l’article 3, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) no 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (« le règlement CE sur les concentrations ») (JO 2004, L 24, p. 1).
4
La clôture de cette acquisition était notamment soumise à l’obtention de l’autorisation de la Commission européenne en vertu du règlement no 139/2004.
5
Le 2 juin 2015, la requérante a annoncé publiquement que la transaction avait été clôturée et que la propriété des actions de PT Portugal lui avait été transférée.
B. Phase de prénotification
6
Le 31 octobre 2014, la requérante a pris contact avec la Commission afin de l’avertir de son projet d’acquérir le contrôle exclusif de PT Portugal. Le 5 décembre 2014, une réunion a eu lieu entre la requérante et les services de la Commission.
7
Le 12 décembre 2014, la requérante a envoyé à la Commission une demande de désignation d’une équipe chargée de traiter son dossier et, le 18 décembre 2014, les contacts de prénotification ont commencé.
8
Le 26 janvier 2015, la requérante a transmis à la Commission une proposition d’engagements concernant la cession de ses filiales au Portugal, Cabovisão et ONI.
9
Le 3 février 2015, la requérante a soumis un projet de formulaire de notification, comptant un exemplaire du SPA parmi ses annexes.
C. Notification et décision autorisant la concentration sous réserve du respect de certains engagements
10
Le 25 février 2015, l’opération a été officiellement notifiée à la Commission.
11
Le 20 avril 2015, la Commission a adopté une décision en vertu de l’article 6, paragraphe 1, sous b), du règlement no 139/2004, lu en combinaison avec l’article 6, paragraphe 2, dudit règlement, par laquelle elle déclarait l’opération compatible avec le marché intérieur sous réserve du respect des engagements joints à cette décision, dont la cession par la requérante de ses filiales Cabovisão et ONI.
D. Décision attaquée et procédure ayant conduit à l’adoption de celle-ci
12
Le 13 avril 2015, la Commission a adressé à la requérante une demande de renseignements concernant les échanges qu’elle avait eus avec PT Portugal, à l’occasion d’une rencontre entre leurs dirigeants respectifs et dont elle avait appris l’existence par la presse, avant l’adoption de sa décision d’autorisation.
13
Le 17 avril 2015, la requérante a soumis ses observations à la Commission.
14
Le 12 mai 2015, la Commission a adressé à la requérante une deuxième demande de renseignements, visant spécifiquement la nature des informations échangées, à laquelle la requérante a répondu le 12 juin 2015. À la suite de la décision de la Commission du 8 juillet 2015, prise au titre de l’article 11, paragraphe 3, du règlement no 139/2004, demandant à la requérante de produire des documents faisant défaut, la requérante a fourni, le 30 juillet 2015, lesdits documents.
15
Le 4 décembre 2015, la Commission a adressé à la requérante une troisième demande de renseignements, à laquelle la requérante a répondu le 18 décembre 2015.
16
Par lettre du 11 mars 2016, la Commission a indiqué à la requérante que, à la suite de l’examen des documents fournis par celle-ci en réponse aux demandes de renseignements, elle avait ouvert une enquête afin de déterminer si elle avait enfreint l’obligation de suspension prévue à l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 ainsi que l’obligation de notification prévue à l’article 4, paragraphe 1, dudit règlement.
17
Par décision du 15 mars 2016 prise au titre de l’article 11, paragraphe 3, du règlement no 139/2004, la Commission a demandé à la requérante de fournir différents documents. Cette dernière a fourni lesdits documents le 6 avril 2016.
18
Le 20 juillet 2016, la Commission a adressé à la requérante une quatrième demande de renseignements, à laquelle la requérante a répondu le 23 août, puis, le 24 août 2016, une cinquième demande de renseignements, à laquelle la requérante a répondu le 15 septembre 2016.
19
Les services de la Commission et de la requérante se sont réunis le 12 mai 2017.
20
Le 17 mai 2017, en vertu de l’article 18 du règlement no 139/2004, la Commission a adressé à la requérante une communication des griefs concluant à titre préliminaire qu’elle avait enfreint l’article 4, paragraphe 1, et l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004.
21
Le 18 août 2017, la requérante a présenté des observations écrites en réponse à la communication des griefs.
22
Le 21 septembre 2017 s’est tenue une audition au cours de laquelle la requérante a pu présenter ses arguments.
23
Le 20 octobre 2017, Oi a répondu à une demande de renseignements de la Commission du 6 octobre 2017.
24
Par lettre du 16 novembre 2017, la Commission a indiqué à la requérante qu’il existait des éléments de preuve supplémentaires figurant dans son dossier et étayant les conclusions préliminaires de la communication des griefs.
25
Le 24 avril 2018, la Commission a adopté la décision C(2018) 2418 final, infligeant [à la requérante] des amendes pour la réalisation d’une concentration en violation de l’article 4, paragraphe 1, et de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 (affaire M.7993 – Altice/PT Portugal) (ci-après la « décision attaquée »).
26
La Commission a conclu qu’il résultait de divers éléments du dossier que la requérante avait eu la possibilité d’exercer une influence déterminante ou avait mis en œuvre le contrôle de PT Portugal avant l’adoption de la décision d’autorisation et, dans certains cas, avant la notification, en violation respectivement de l’article 7, paragraphe 1, et de l’article 4, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 (considérant 55).
27
Le point 4 de la décision attaquée explique pourquoi la Commission a conclu que la requérante avait mis en œuvre le SPA préalablement à son autorisation de la concentration, en violation de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004. Plus précisément, le point 4.1 relève que certaines clauses du SPA (ci-après les « clauses préparatoires ») donnaient à la requérante un droit de veto sur les décisions concernant la politique commerciale de PT Portugal. Le point 4.2 décrit les cas impliquant la requérante dans le fonctionnement quotidien de PT Portugal. Le point 4.3 expose les conclusions de la Commission quant aux raisons pour lesquelles les termes du SPA, tels que décrits au point 4.1, et la conduite des parties, telle que décrite au point 4.2, constituent la mise en œuvre du SPA avant que la Commission ait déclaré la concentration compatible avec le marché intérieur (considérant 56).
28
Le point 5 de la décision attaquée explique pourquoi la Commission a conclu que la requérante avait mis en œuvre la transaction avant la notification de la concentration, en violation de l’article 4, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 (considérant 57).
29
Les quatre premiers articles du dispositif de la décision attaquée sont libellés comme suit :
« Article 1er
Altice NV a réalisé, du moins par négligence, une concentration avant qu’elle ne soit autorisée, et ce en violation de l’article 7, paragraphe 1, du règlement (CE) no 139/2004 dans le contexte de l’affaire no M.7499 – Altice/PT Portugal.
Article 2
Altice NV a réalisé, du moins par négligence, une concentration avant qu’elle ne soit notifiée, et ce en violation de l’article 4, paragraphe 1, du règlement (CE) no 139/2004 dans le contexte de l’affaire no M.7499 – Altice/PT Portugal.
Article 3
Une amende de 62250000 euros est infligée à Altice NV en application de l’article 14, paragraphe 2, du règlement (CE) no 139/2004 pour le manquement cité à l’article 1er de la présente décision.
Article 4
Une amende de 62250000 euros est infligée à Altice N.V. en application de l’article 14, paragraphe 2, du règlement (CE) no 139/2004 pour le manquement cité à l’article 2 de la présente décision. »
II. Procédure et conclusions des parties
30
Par requête déposée au greffe du Tribunal le 5 juillet 2018, la requérante a introduit le présent recours.
31
Par acte déposé au greffe du Tribunal le 7 novembre 2018, le Conseil de l’Union européenne a demandé à intervenir dans la présente procédure au soutien des conclusions de la Commission.
32
Par décision du 6 décembre 2018, le président de la septième chambre du Tribunal a admis cette intervention. Le Conseil a déposé le mémoire en intervention le 22 février 2019 et les parties ont déposé les observations sur celui-ci dans les délais impartis.
33
Le 30 novembre 2018, la Commission a déposé le mémoire en défense.
34
Les parties principales ont déposé la réplique et la duplique respectivement le 25 février et le 10 mai 2019.
35
Par lettre du 29 mai 2019, la requérante a formulé une demande d’audience de plaidoiries, au titre de l’article 106, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal.
36
La composition des chambres du Tribunal ayant été modifiée, la présente affaire a été attribuée à la sixième chambre.
37
Par une mesure d’organisation de la procédure adoptée le 10 mars 2020 au titre de l’article 89 du règlement de procédure, le Tribunal a invité les parties à indiquer les conséquences éventuelles qu’elles tiraient, dans la présente affaire, de l’arrêt du 4 mars 2020, Marine Harvest/Commission (C‑10/18 P, EU:C:2020:149). Les parties ont répondu aux questions du Tribunal dans les délais impartis.
38
Par réouverture de la phase orale de la procédure par ordonnance du Tribunal du 11 novembre 2020, la requérante a été autorisée à déposer un courrier visant à répondre à une question posée lors de l’audience et à laquelle elle n’avait alors pas été en mesure de répondre. En outre, par lettre du greffe du Tribunal du 12 novembre 2020, la Commission a été invitée à produire un document mentionné dans la décision attaquée et à fournir toute explication utile.
39
La Commission a déféré à cette demande et les parties ont produit leurs observations dans les délais impartis.
40
La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–
annuler la décision attaquée ;
–
à titre subsidiaire, supprimer ou réduire substantiellement le montant des amendes qui lui ont été imposées au titre des articles 3 et 4 de la décision attaquée ;
–
condamner la Commission et le Conseil aux dépens.
41
La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–
rejeter le recours ;
–
condamner la requérante aux dépens.
42
Le Conseil conclut à ce qu’il plaise au Tribunal de rejeter dans son intégralité l’exception d’illégalité soulevée à l’égard de l’article 4, paragraphe 1, et de l’article 14, paragraphe 2, sous a), du règlement no 139/2004.
III. En droit
43
À titre liminaire, il convient de rappeler que, selon l’article 3, paragraphe 1, du règlement no 139/2004, « [u]ne concentration est réputée réalisée lorsqu’un changement durable du contrôle résulte : […] b) de l’acquisition, par une ou plusieurs personnes détenant déjà le contrôle d’une entreprise au moins ou par une ou plusieurs entreprises, du contrôle direct ou indirect de l’ensemble ou de parties d’une ou de plusieurs autres entreprises, que ce soit par prise de participations au capital ou achat d’éléments d’actifs, contrat ou tout autre moyen ».
44
Selon l’article 3, paragraphe 2, du règlement no 139/2004, « [l]e contrôle découle des droits, contrats ou autres moyens qui confèrent, seuls ou conjointement et compte tenu des circonstances de fait ou de droit, la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise ».
45
Il convient également de rappeler que, selon l’article 4, paragraphe 1, premier alinéa, du règlement no 139/2004, « [l]es concentrations de dimension communautaire visées par le présent règlement doivent être notifiées à la Commission avant leur réalisation et après la conclusion de l’accord, la publication de l’offre publique d’achat ou d’échange ou l’acquisition d’une participation de contrôle ».
46
En outre, selon l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004, « [u]ne concentration de dimension communautaire […] ne peut être réalisée ni avant d’être notifiée ni avant d’avoir été déclarée compatible avec le marché [intérieur] par une décision prise en vertu de l’article 6, paragraphe 1, [sous] b), ou de l’article 8, paragraphes 1 ou 2, ou sur la base de la présomption établie à l’article 10, paragraphe 6 ».
47
Toutefois, l’article 7, paragraphe 3, du règlement no 139/2004 dispose ce qui suit :
« La Commission peut, sur demande, octroyer une dérogation aux obligations prévues aux paragraphes 1 ou 2. La demande d’octroi d’une dérogation doit être motivée […] [La dérogation] peut être demandée et accordée à tout moment, que ce soit avant la notification ou après la transaction. »
48
Par ailleurs, aux termes de l’article 14, paragraphe 2, « [l]a Commission peut, par voie de décision, infliger [...] des amendes jusqu’à concurrence de 10 % du chiffre d’affaires total réalisé par les entreprises concernées [...], lorsque de propos délibéré ou par négligence : a) elles omettent de notifier une concentration conformément à l’article 4 [...] ; b) elles réalisent une concentration en violation de l’article 7 ». Aux termes de l’article 14, paragraphe 3, « [p]our fixer le montant de l’amende, il y a lieu de prendre en considération la nature, la gravité et la durée de l’infraction ».
49
Au soutien du recours, la requérante soulève cinq moyens tirés, le premier, de la violation de l’article 4, paragraphe 1, et de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004, des principes de légalité et de la présomption d’innocence, le deuxième, d’erreurs de fait et de droit en ce qui concerne la prétendue acquisition du contrôle exclusif de PT Portugal, le troisième, d’erreurs de fait et de droit s’agissant de la prétendue violation de l’article 4, paragraphe 1, et de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004, le quatrième, de la violation des principes ne bis in idem, de proportionnalité et d’interdiction d’une double sanction ainsi que d’une exception d’illégalité de l’article 4, paragraphe 1, et de l’article 14, paragraphe 2, sous a), du règlement no 139/2004 et, le cinquième, de l’illégalité des amendes et de la violation du principe de proportionnalité. Par ailleurs, dans le cadre de la cinquième branche du cinquième moyen, la requérante demande au Tribunal, dans l’exercice de sa compétence de pleine juridiction, de réduire substantiellement le montant des amendes qui lui ont été infligées, soit en raison des arguments avancés dans le cadre de cette cinquième branche du cinquième moyen, soit en raison des arguments avancés dans le cadre du troisième moyen.
50
D’une part, le Tribunal considère qu’il y a lieu de traiter ensemble les premier à troisième moyens, puis les quatrième et cinquième moyens. D’autre part, le Tribunal considère qu’il y a lieu de traiter d’abord l’exception d’illégalité soulevée dans le cadre du quatrième moyen.
A. Sur les conclusions soulevées à titre principal, tendant à l’annulation de la décision attaquée
1.
Sur l’exception d’illégalité de l’article 4, paragraphe 1, et de l’article 14, paragraphe 2, sous a), du règlement no 139/2004 soulevée dans le cadre du quatrième moyen
51
La requérante fait valoir que ces dispositions, en permettant à la Commission d’infliger une seconde amende à une même personne pour les mêmes faits que ceux déjà sanctionnés par une autre disposition légale protégeant le même intérêt juridique (article 7, paragraphe 1, en combinaison avec l’article 14, paragraphe 2, sous b), du règlement no 139/2004), violent le principe ne bis in idem, consacré à l’article 50 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci-après la « Charte ») et à l’article 4, paragraphe 1, du protocole no 7 à la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950 (ci-après la « CEDH »), le principe de proportionnalité consacré à l’article 49, paragraphe 3, de la Charte et l’interdiction de la double sanction fondée sur les principes généraux communs aux ordres juridiques des États membres concernant les concours de lois. La requérante indique que le Tribunal a reconnu, dans l’arrêt du 26 octobre 2017, Marine Harvest/Commission (T‑704/14, EU:T:2017:753), que le cadre juridique actuel était « inhabituel » et que celui-ci aurait pu faire, dans l’affaire ayant donné lieu à cet arrêt, l’objet d’une exception d’illégalité. Cette anomalie trouverait son origine dans l’adoption du règlement no 139/2004, qui ne prévoit plus que les concentrations doivent être notifiées au plus tard une semaine après la conclusion de l’accord, la publication de l’offre publique d’achat ou l’acquisition d’une participation de contrôle, comme cela était prévu dans le règlement (CEE) no 4064/89 du Conseil, du 21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (JO 1989, L 395, p. 1). Dans ce règlement, il existait deux obligations différentes (une obligation formelle de notifier dans le délai d’une semaine prévue à l’article 4, paragraphe 1, et une obligation matérielle de ne pas réaliser la concentration avant sa notification et son autorisation prévue à l’article 7, paragraphe 1), toutes deux passibles d’amendes très différentes par leur ampleur. L’entreprise qui notifiait une concentration plus d’une semaine après la conclusion de l’accord, mais qui attendait l’autorisation de la Commission avant de la mettre en œuvre, violait uniquement l’article 4, paragraphe 1, du règlement no 4064/89, et non son article 7, paragraphe 1. Le problème a été aggravé par l’introduction de l’article 14, paragraphe 2, sous a), du règlement no 139/2004 en vertu duquel l’absence de notification de la concentration conformément à l’article 4, paragraphe 1, est désormais passible d’une amende jusqu’à concurrence de 10 % du chiffre d’affaires de l’entreprise concernée. Partant, l’article 4, paragraphe 1, et l’article 14, paragraphe 2, sous a), du règlement no 139/2004 seraient redondants. Les articles 2 et 4 de la décision attaquée devraient donc être annulés.
52
La Commission et le Conseil contestent les arguments de la requérante.
53
À titre liminaire, il y a lieu de relever que, à la suite de l’arrêt du 4 mars 2020, Marine Harvest/Commission (C‑10/18 P, EU:C:2020:149), la requérante, interrogée par le Tribunal, a indiqué qu’elle renonçait au grief tiré de la violation du principe ne bis in idem.
54
En ce qui concerne la conclusion générale de la requérante selon laquelle l’article 4, paragraphe 1, et l’article 14, paragraphe 2, sous a), du règlement no 139/2004 sont « redondants » au regard de l’article 7, paragraphe 1, et de l’article 14, paragraphe 2, sous b), du règlement no 139/2004, il y a lieu de rappeler que si une violation de l’article 4, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 entraîne automatiquement une violation de l’article 7, paragraphe 1, dudit règlement, l’inverse n’est toutefois pas exact (voir arrêts du 26 octobre 2017, Marine Harvest/Commission, T‑704/14, EU:T:2017:753, points 294 et 295, et du 4 mars 2020, Marine Harvest/Commission, C‑10/18 P, EU:C:2020:149, point 101).
55
Ainsi, dans la situation où une entreprise notifie une concentration avant sa réalisation, conformément à l’article 4, paragraphe 1, du règlement no 139/2004, il demeure possible que cette entreprise méconnaisse l’article 7, paragraphe 1, de ce règlement, dans l’hypothèse où elle réaliserait cette concentration avant que la Commission ne la déclare compatible avec le marché intérieur (arrêt du 4 mars 2020, Marine Harvest/Commission, C‑10/18 P, EU:C:2020:149, point 102).
56
Il en découle que l’article 4, paragraphe 1, et l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 poursuivent des objectifs autonomes dans le cadre du système de « guichet unique », visé au considérant 8 de ce règlement (arrêt du 4 mars 2020, Marine Harvest/Commission, C‑10/18 P, EU:C:2020:149, point 103).
57
En outre, d’une part, l’article 4, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 prévoit une obligation de faire, consistant dans l’obligation de notifier la concentration avant sa réalisation, et, d’autre part, l’article 7, paragraphe 1, du même règlement prévoit une obligation de ne pas faire, à savoir ne pas réaliser cette concentration avant sa notification et son autorisation (voir arrêts du 26 octobre 2017, Marine Harvest/Commission, T‑704/14, EU:T:2017:753, point 302, et du 4 mars 2020, Marine Harvest/Commission, C‑10/18 P, EU:C:2020:149, point 104).
58
Par ailleurs, l’infraction à l’article 4, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 est une infraction instantanée, tandis qu’une infraction à l’article 7, paragraphe 1, de ce règlement est une infraction continue, qui trouve son point de départ au moment même où l’infraction à l’article 4, paragraphe 1, dudit règlement est commise (voir, en ce sens, arrêt du 26 octobre 2017, Marine Harvest/Commission, T‑704/14, EU:T:2017:753, point 352 ; voir arrêt du 4 mars 2020, Marine Harvest/Commission, C‑10/18 P, EU:C:2020:149, points 113 et 115).
59
C’est donc à tort que la requérante soutient que l’article 4, paragraphe 1, et l’article 14, paragraphe 2, sous a), du règlement no 139/2004 sont « redondants » au regard de l’article 7, paragraphe 1, et de l’article 14, paragraphe 2, sous b), de ce règlement.
60
En ce qui concerne plus spécifiquement l’argument de la requérante selon lequel l’article 4, paragraphe 1, et l’article 14, paragraphe 2, sous a), du règlement no 139/2004, en permettant à la Commission d’infliger une seconde amende à une même personne pour les mêmes faits que ceux déjà sanctionnés par une autre disposition légale protégeant le même intérêt juridique que celui protégé par l’article 7, paragraphe 1, et l’article 14, paragraphe 2, sous b), de ce règlement, violent le principe de proportionnalité et l’interdiction de la double sanction fondée sur les principes généraux communs aux ordres juridiques des États membres concernant les concours de lois, il vient d’être relevé que ces dispositions poursuivent des objectifs autonomes, à savoir, d’une part, obliger les entreprises à notifier la concentration en cause avant sa réalisation et, d’autre part, les empêcher de réaliser cette concentration avant que la Commission ne la déclare compatible avec le marché intérieur.
61
À cet égard, il résulte de l’argumentation de la requérante qu’il y a lieu de comprendre que la terminologie qu’elle utilise, à savoir l’expression « intérêt juridique », a le même sens que le terme « objectif », employé par la Cour dans l’arrêt du 4 mars 2020, Marine Harvest/Commission (C‑10/18 P, EU:C:2020:149).
62
Dès lors, c’est à tort que la requérante soutient que, en raison du fait que ces dispositions poursuivraient le même « intérêt juridique », elles porteraient atteinte au principe de proportionnalité consacré à l’article 49, paragraphe 3, de la Charte ou à l’interdiction de la double sanction fondée sur les principes généraux communs aux ordres juridiques des États membres concernant les concours de lois.
63
En outre, priver la Commission de la possibilité d’établir une distinction, grâce aux amendes qu’elle inflige, entre la situation dans laquelle l’entreprise respecterait l’obligation de notification, mais violerait l’obligation de suspension, et celle dans laquelle cette entreprise violerait ces deux obligations ne permettrait pas d’atteindre l’objectif du règlement no 139/2004 qui est d’assurer un contrôle efficace des concentrations qui ont une dimension communautaire, dans la mesure où la violation de l’obligation de notification ne pourrait jamais faire l’objet d’une sanction spécifique (arrêt du 4 mars 2020, Marine Harvest/Commission, C‑10/18 P, EU:C:2020:149, points 108 et 109).
64
Il en résulte que déclarer illégaux, comme le suggère la requérante, l’article 4, paragraphe 1, et l’article 14, paragraphe 2, sous a), du règlement no 139/2004 empêcherait que les violations de l’obligation de notification fassent l’objet d’une sanction spécifique et contreviendrait à l’objectif dudit règlement.
65
Enfin, il convient de rappeler que le Tribunal a déjà souligné, au point 343 de l’arrêt du 26 octobre 2017, Marine Harvest/Commission (T‑704/14, EU:T:2017:753), cité par la requérante, que l’imposition de deux sanctions pour un même comportement, par une même autorité dans une seule et même décision, ne saurait être considérée, en tant que telle, comme étant contraire au principe de proportionnalité.
66
Il résulte de ce qui précède que, même si, comme le relève la requérante, le Tribunal a pu considérer que le cadre juridique en cause était inhabituel (voir, en ce sens, arrêt du 26 octobre 2017, Marine Harvest/Commission, T‑704/14, EU:T:2017:753, point 306), d’une part, ce cadre juridique vise à permettre d’atteindre deux objectifs autonomes dans le cadre du système de « guichet unique » (voir points 56 et 64 ci-dessus) et, d’autre part, les arguments de la requérante n’ont pas permis de démontrer l’illégalité de l’article 4, paragraphe 1, et de l’article 14, paragraphe 2, sous a), du règlement no 139/2004. En outre, force est de constater que la requérante n’a avancé aucun argument au soutien de la prétendue illégalité de l’article 7, paragraphe 1, de ce règlement.
67
Il y a, dès lors, lieu de rejeter l’exception d’illégalité de l’article 4, paragraphe 1, et de l’article 14, paragraphe 2, sous a), du règlement no 139/2004, ainsi que, pour autant qu’elle ait été soulevée, de l’article 7, paragraphe 1, et de l’article 14, paragraphe 2, sous b), de ce règlement.
2.
Sur les trois premiers moyens, relatifs à l’existence d’une infraction au titre de l’article 4, paragraphe 1, et de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004
68
La requérante soutient, dans la première branche du premier moyen, que la décision attaquée a violé l’article 4, paragraphe 1, et l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004, dans la première branche du troisième moyen, que les arrangements antérieurs à la clôture de l’acquisition inclus dans l’accord relatif à l’opération étaient par nature accessoires et ne constituaient pas une réalisation anticipée de la concentration, dans la deuxième branche du troisième moyen, qu’elle n’a en réalité exercé aucune influence déterminante sur PT Portugal avant la clôture de l’opération, dans la troisième branche du troisième moyen, qu’il existe dans la décision attaquée une erreur de droit et de fait en ce qui concerne la transmission d’informations, dans la seconde branche du premier moyen, que la décision attaquée a violé les principes généraux de légalité et de la présomption d’innocence et, dans le deuxième moyen, qu’il existe dans la décision attaquée des erreurs de fait et de droit en ce que la Commission a conclu qu’elle avait acquis le contrôle exclusif de PT Portugal.
a)
Sur la première branche du premier moyen, tirée d’une violation de l’article 4, paragraphe 1, et de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004
69
Selon la requérante, l’interprétation excessivement large de la notion de « réalisation » de la concentration dans la décision attaquée, tant en ce qui concerne les mesures censées lui donner la « possibilité d’exercer une influence déterminante » du fait des droits de consultation et de veto prétendument conférés par les clauses préparatoires prévues à l’article 6.1, sous b), du SPA que les allégations relatives à des échanges d’informations sensibles sur le plan commercial, excède le champ d’application et la signification attribués à cette notion par l’article 4, paragraphe 1, et l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004, ainsi que par la jurisprudence de la Cour.
70
Plus précisément, en premier lieu, en ce qui concerne la prétendue « possibilité d’exercer une influence déterminante » en raison des clauses préparatoires, la requérante soutient, premièrement, que l’article 7, paragraphe 1, et l’article 4, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 n’interdisent pas les accords donnant la « possibilité d’exercer une influence déterminante » sur l’activité d’une autre entreprise, mais uniquement la « réalisation » d’une acquisition durable du contrôle. L’acquisition du contrôle [article 3, paragraphe 1, sous b), du règlement no 139/2004], et donc également la « possibilité d’exercer une influence déterminante » durablement (article 3, paragraphe 2, du règlement no 139/2004) devraient être « réalisées » pour violer l’article 4, paragraphe 1, et l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004. La Cour aurait, dans son arrêt du 31 mai 2018, Ernst & Young (C‑633/16, EU:C:2018:371), opéré une distinction entre les opérations qui étaient préparatoires ou accessoires à la concentration et qui avaient pour objectif de préparer la réalisation de la concentration ou de gérer la période transitoire entre la signature et la clôture et les opérations qui entraînaient la réalisation effective de la concentration, en ce qu’elles contribuaient au changement durable du contrôle. En l’espèce, le changement de contrôle décidé dans le SPA résulterait uniquement du transfert des actions de PT Portugal à la requérante. Or, il ne serait pas contesté que ce transfert n’a pas eu lieu avant l’autorisation de la concentration par la Commission.
71
Deuxièmement, l’article 4, paragraphe 1, et l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 renverraient à la notion, en anglais, d’« implementation », laquelle devrait être comprise comme une « pleine réalisation » de la concentration. À cet égard, la requérante renvoie au point 90 de l’ordonnance du 18 mars 2008, Aer Lingus Group/Commission (T‑411/07 R, EU:T:2008:80), selon lequel, à première vue, la définition d’« implementation » envisagée en vertu de l’article 8, paragraphes 4 et 5, du règlement no 139/2004 implique la pleine réalisation de la concentration, et au point 98 de ladite ordonnance selon lequel la même interprétation du terme « implementation » doit s’appliquer, mutatis mutandis, à l’article 7 du règlement no 139/2004.
72
Troisièmement, tant que la concentration n’est pas effectivement réalisée, il ne pourrait être porté atteinte à l’efficacité du système du contrôle ex ante des effets des opérations de concentration.
73
En deuxième lieu, en ce qui concerne les allégations relatives à des échanges d’informations sensibles sur le plan commercial, ces informations ne contribueraient en aucune façon à un changement durable du contrôle et ne seraient pas non plus nécessaires pour y parvenir. Elles ne donneraient pas non plus la possibilité d’exercer une influence déterminante. À cet égard, la requérante souligne que dans la communication juridictionnelle codifiée de la Commission concernant le règlement no 139/2004 (JO 2008, C 95, p. 1 ; ci‑après la « communication juridictionnelle codifiée »), la Commission qualifie une période d’un an de relativement courte et précise même qu’une période de démarrage pouvant aller jusqu’à trois ans peut ne pas constituer une modification durable du contrôle (point 34 de la communication). Des consultations ayant eu lieu au cours d’une période transitoire et limitée de quatre mois entre la signature du SPA et la décision d’autorisation ne sauraient en aucun cas contribuer à un « changement durable de contrôle ».
74
En troisième lieu, la requérante soutient qu’il n’y a pas eu, en l’espèce, de « réalisation » d’une concentration au sens de l’article 4, paragraphe 1, et de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 étant donné que, dans le scénario hypothétique d’une interdiction de la concentration notifiée, il n’y aurait pas de nécessité de « dissolution » au sens de l’article 8, paragraphe 4, du règlement no 139/2004.
75
La Commission conteste les arguments de la requérante.
76
En premier lieu, en ce qui concerne, premièrement, l’argument de la requérante, d’une part, selon lequel l’article 4, paragraphe 1, et l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 n’interdisent pas les accords donnant la « possibilité d’exercer une influence déterminante » sur l’activité d’une autre entreprise et, d’autre part, renvoyant à l’arrêt du 31 mai 2018, Ernst & Young (C‑633/16, EU:C:2018:371), ayant opéré une distinction entre les opérations qui sont préparatoires ou accessoires à la concentration et les opérations qui contribuent au changement durable du contrôle, il y a lieu de rappeler que, aux termes de l’article 3 du règlement no 139/2004, une concentration est réputée réalisée lorsqu’un changement durable du contrôle résulte de la fusion de deux ou de plusieurs entreprises ou parties de telles entreprises ou de l’acquisition, par une ou plusieurs personnes détenant déjà le contrôle d’une entreprise au moins ou par une ou plusieurs entreprises, du contrôle direct ou indirect de l’ensemble ou de parties d’une ou de plusieurs autres entreprises, étant entendu que le contrôle découle de la possibilité, conférée par des droits, des contrats ou d’autres moyens, d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise (arrêts du 31 mai 2018, Ernst & Young, C‑633/16, EU:C:2018:371, point 45, et du 4 mars 2020, Marine Harvest/Commission, C‑10/18 P, EU:C:2020:149, point 49).
77
Il convient donc, en l’espèce, d’analyser si le SPA n’a entraîné un changement durable du contrôle de PT Portugal que par le transfert de ses actions à la requérante, comme le soutient celle‑ci, ou si le SPA a entraîné un tel changement en raison de la possibilité qu’il aurait donnée à cette dernière d’exercer une influence déterminante sur PT Portugal avant que l’opération n’ait été autorisée par la Commission.
78
Cette analyse sera effectuée ci‑après dans le cadre de la deuxième sous‑branche de la première branche du troisième moyen.
79
Deuxièmement, s’agissant de l’argument de la requérante selon lequel la notion de « réalisation », utilisée dans la version française de l’article 4, paragraphe 1, et de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 correspond, dans la version anglaise de ces articles, à la notion d’« implementation », qui devrait être comprise comme une « pleine réalisation » de la concentration, conformément aux points 90 et 98 de l’ordonnance du 18 mars 2008, Aer Lingus Group/Commission (T‑411/07 R, EU:T:2008:80), il convient de relever que, si, selon cette ordonnance, la manière dont l’expression « implemented » est rendue dans diverses langues officielles indique que, à première vue, la définition d’« implementation » envisagée en vertu de l’article 8, paragraphes 4 et 5, du règlement no 139/2004 implique la pleine réalisation de la concentration (ordonnance du 18 mars 2008, Aer Lingus Group/Commission, T‑411/07 R, EU:T:2008:80, point 90), l’affirmation de la requérante selon laquelle le Tribunal aurait indiqué, au point 98 de cette ordonnance, que la même interprétation du terme « implementation » devait s’appliquer, mutatis mutandis, à l’article 7 du règlement no 139/2004 est inexacte.
80
En effet, comme le relève la Commission, il résulte du point 98 de l’ordonnance du 18 mars 2008, Aer Lingus Group/Commission (T‑411/07 R, EU:T:2008:80), que le Tribunal a indiqué que la même interprétation du terme « implementation » devait s’appliquer, mutatis mutandis, aux « arguments de la requérante » tirés de l’article 7 du règlement no 139/2004, et non à l’article 7 du règlement no 139/2004 lui-même.
81
Le Tribunal a donc limité cette interprétation aux arguments de la requérante, à savoir, en l’espèce, la dérogation à l’obligation de suspension prévue à l’article 7, paragraphe 2, du règlement no 139/2004, et n’a pas entendu donner une interprétation générale du terme « implementation » en tant que « pleine réalisation ».
82
En outre, il y a lieu de relever que, au point 83 de l’arrêt du 6 juillet 2010, Aer Lingus Group/Commission (T‑411/07, EU:T:2010:281), le Tribunal a clairement indiqué que, dans le contexte de la dérogation à l’obligation de suspension prévue à l’article 7, paragraphe 2, du règlement no 139/2004, l’acquisition d’une participation qui ne conférait pas, en tant que telle, le contrôle au sens de l’article 3 du règlement no 139/2004 pouvait relever du champ d’application de l’article 7 dudit règlement.
83
Au demeurant, il convient de rappeler que, conformément à la jurisprudence de la Cour, toute réalisation partielle d’une concentration relève du champ d’application de l’article 7 du règlement no 139/2004. En effet, s’il était interdit aux parties à une concentration de réaliser une concentration au moyen d’une seule opération, mais il leur était loisible de parvenir au même résultat par des opérations partielles successives, cela réduirait l’effet utile de l’interdiction édictée à l’article 7 du règlement no 139/2004 et mettrait ainsi en danger le caractère préalable du contrôle prévu par ce règlement ainsi que la poursuite des objectifs de celui-ci (arrêt du 31 mai 2018, Ernst & Young, C‑633/16, EU:C:2018:371, point 47).
84
Troisièmement, s’agissant de l’argument de la requérante selon lequel tant que la concentration n’est pas effectivement réalisée, il ne pourrait être porté atteinte à l’efficacité du système du contrôle ex ante des effets d’opérations de concentration, il y a lieu de rappeler que toute opération ou ensemble d’opérations qui réalise « un changement durable de contrôle » en conférant la « possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité de l’entreprise visée » est une concentration réputée réalisée au sens du règlement no 139/2004. La caractéristique commune à ces concentrations est la suivante : là où il y avait deux entreprises distinctes avant l’opération pour une activité économique donnée, il n’y en aura plus qu’une après cette opération. Mise à part l’hypothèse de la fusion, qui consacre la disparition d’une des deux entreprises concernées, la Commission doit donc déterminer si la réalisation de la concentration a pour conséquence d’attribuer à l’une des entreprises concernées un pouvoir de contrôle sur l’autre, pouvoir qu’elle ne détenait pas auparavant. Ce pouvoir de contrôle consiste en la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise, notamment lorsque l’entreprise titulaire de ce pouvoir peut lui imposer des choix concernant ses décisions stratégiques (arrêt du 6 juillet 2010, Aer Lingus Group/Commission, T‑411/07, EU:T:2010:281, point 63).
85
En deuxième lieu, en ce qui concerne les échanges d’informations, en réponse à l’argument de la requérante selon lequel un comportement limité dans le temps ne pourrait contribuer à un changement durable de contrôle, il y a lieu de relever, conformément à l’arrêt du 31 mai 2018, Ernst & Young (C‑633/16, EU:C:2018:371, point 52), que c’est le changement de contrôle qui doit être durable pour qu’il y ait concentration, et non les opérations susceptibles de contribuer, en fait ou en droit, à pareil changement de contrôle.
86
Quant à savoir, en l’espèce, si ces échanges d’informations ont contribué à un changement durable de contrôle ou donneraient la possibilité d’exercer une influence déterminante, cette question fait l’objet de la troisième branche du troisième moyen ci‑après.
87
En troisième lieu, concernant l’argument de la requérante selon lequel seules les opérations qui exigeraient des mesures de « dissolution » au sens de l’article 8, paragraphe 4, du règlement no 139/2004 caractériseraient l’existence d’une concentration, il suffit de constater, d’une part, que la requérante n’étaye pas cette affirmation et, d’autre part, que cette disposition vise non pas à définir la notion de concentration, mais à indiquer quels sont les pouvoirs de la Commission lorsqu’elle constate l’existence d’une infraction. C’est donc à tort que la requérante soutient que ce n’est que lorsque la Commission a la possibilité de dissoudre l’opération en cause qu’est caractérisée l’existence d’une concentration.
88
En outre, le Tribunal a déjà indiqué que si l’acquisition du contrôle était nécessaire pour que la Commission puisse exercer son pouvoir de dissoudre la concentration, elle n’était pas nécessaire pour qu’une opération tombe sous le coup de l’article 7 du règlement no 139/2004 (voir, en ce sens, arrêt du 6 juillet 2010, Aer Lingus Group/Commission, T‑411/07, EU:T:2010:281, points 66 et 83).
89
Il convient donc de rejeter la première branche du premier moyen dans son ensemble.
b)
Sur la première branche du troisième moyen, tirée du fait que les arrangements antérieurs à la clôture de l’acquisition inclus dans l’accord relatif à l’opération étaient par nature accessoires et ne constituaient pas une réalisation anticipée de la concentration
90
Cette branche s’articule autour de quatre sous-branches. La première est relative à l’existence d’une erreur de droit en ce que la décision attaquée considérerait que les arrangements antérieurs n’étaient pas accessoires ou préparatoires à la concentration, la deuxième au fait que les arrangements antérieurs à la clôture inclus dans l’accord relatif à l’opération n’auraient pas donné à la requérante un droit de veto sur certaines décisions de PT Portugal, la troisième à l’existence d’une violation du principe de sécurité juridique de par la conclusion de l’existence d’une infraction et la quatrième à une violation du principe de sécurité juridique en raison de l’imposition des amendes.
1) Sur la première sous-branche, tirée d’une erreur de droit en ce que la décision attaquée considère que les arrangements antérieurs n’étaient pas accessoires ou préparatoires à la concentration
91
En premier lieu, la requérante relève que l’article 8.2, sous b), du SPA stipule que si les conditions requises ne sont pas remplies au plus tard dix‑huit mois après la signature, le SPA deviendra caduc et toutes les dispositions qu’il contient prendront fin et seront privées d’effet pour l’avenir. Les arrangements antérieurs à la clôture de l’acquisition censés constituer l’infraction alléguée n’auraient duré que quatre mois et onze jours (considérant 595 de la décision attaquée). Par conséquent, même si ces arrangements avaient contribué à un changement de contrôle (quod non), ils n’auraient pu contribuer à un « changement durable de contrôle » de l’entreprise cible étant donné que, selon le paragraphe 28 de la communication juridictionnelle codifiée, le règlement no 139/2004 ne couvre pas « les opérations n’entraînant qu’une modification temporaire du contrôle ».
92
En second lieu, la requérante avance que, alors même que la décision attaquée reconnaît, conformément à la communication de la Commission relative aux restrictions directement liées et nécessaires à la réalisation des opérations de concentration (JO 2005, C 56, p. 24, ci-après la « communication sur les restrictions accessoires »), que « les arrangements antérieurs à la clôture qui prescrivent la manière dont l’entreprise cible doit fonctionner entre la signature et la clôture peuvent être justifiés pour empêcher que des modifications substantielles soient apportées à [...] l’entreprise cible » (considérant 117 de la décision attaquée), elle a appliqué un critère exclusif extrêmement restrictif en considérant que ces accords « [n’étaient] justifiés que si ces activités [étaient] strictement restreintes aux activités nécessaires pour préserver la valeur de la société cible » (considérant 71 de la décision attaquée). Or, ni le règlement no 139/2004 ni la communication sur les restrictions accessoires n’exigeraient que les arrangements antérieurs à la clôture de l’acquisition directement liés et nécessaires aient pour seul objectif de préserver la valeur de l’entreprise cible, la pratique constante à l’échelle mondiale reconnaissant que ces arrangements jouent un rôle important en veillant à l’intégrité de l’activité commerciale de l’entreprise acquise entre la signature et la clôture. En outre, la requérante ajoute que, dans l’arrêt du 31 mai 2018, Ernst & Young (C‑633/16, EU:C:2018:371), qui constitue le seul précédent dans lequel la possibilité d’appliquer l’interdiction de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 à des arrangements antérieurs à la clôture a été examinée, la Cour a écarté l’application de cette interdiction à l’engagement antérieur litigieux en considérant que celui-ci était accessoire ou préparatoire à l’opération de concentration, sans même mentionner le critère de la préservation de la valeur de l’entreprise cible.
93
La Commission conteste les arguments de la requérante.
94
En premier lieu, en ce qui concerne l’argument tiré de la durée des arrangements antérieurs à la clôture de l’acquisition censés constituer l’infraction alléguée, il convient de relever que le paragraphe 28 de la communication juridictionnelle codifiée, cité par la requérante, dispose ce qui suit :
« Aux termes de l’article 3, paragraphe 1, du règlement [no 139/2004], une concentration n’est réputée réalisée que si l’opération entraîne une modification durable du contrôle de l’entreprise concernée et [...] de la structure du marché. Aussi le règlement [no 139/2004] ne couvre-t-il pas les opérations n’entraînant qu’une modification temporaire du contrôle. Toutefois, le fait que les accords sous-jacents soient conclus pour une durée déterminée n’exclut pas la possibilité d’une modification durable du contrôle lorsque ces accords sont renouvelables. Une concentration peut être réalisée quand bien même les accords prévoient une date d’expiration précise, dès lors que la période couverte par l’accord est suffisamment longue pour conduire à une modification durable du contrôle des entreprises concernées. »
95
Or, force est de constater que les termes de la communication juridictionnelle codifiée invoqués par la requérante concernent la définition d’une concentration et, particulièrement, la durée des accords sous-jacents à une opération de concentration. À cet égard, il en résulte qu’une concentration est réalisée lorsque le changement de contrôle de l’entreprise est durable, y compris lorsque la période couverte par l’accord sous-jacent est déterminée. En revanche, contrairement à ce qui est suggéré par la requérante, lesdits termes ne concernent pas la durée des arrangements antérieurs à la clôture.
96
Au demeurant, ainsi qu’il a été relevé au point 85 ci‑dessus, c’est le changement de contrôle qui doit être durable pour qu’il y ait concentration, et non les mesures, telles que des arrangements antérieurs à la clôture, susceptibles de contribuer, en fait ou en droit, à pareil changement de contrôle, en conférant la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité de l’entreprise cible.
97
Ainsi, comme le relève la Commission, l’argument de la requérante se fonde sur une confusion entre la définition d’une concentration, qui suppose un changement durable du contrôle, et la mesure contribuant à un tel changement.
98
En second lieu, en ce qui concerne la question de la portée de l’infraction alléguée et, plus précisément, de savoir quel est le critère ou quels sont les critères pour déterminer si les clauses préparatoires constituaient une violation de l’article 4, paragraphe 1, et de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004, premièrement, en ce qui concerne le renvoi, par la requérante, à l’arrêt du 31 mai 2018, Ernst & Young (C‑633/16, EU:C:2018:371), il y a lieu de relever que, dans cet arrêt, la Cour, saisie d’une demande préjudicielle quant à l’interprétation de l’obligation de suspension prévue par l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004, a considéré que même si la mesure en question faisait l’objet d’un lien conditionnel avec la concentration en question et était susceptible d’avoir un caractère accessoire et préparatoire de celle-ci, il n’en demeurait pas moins que, en dépit des effets qu’elle était susceptible d’avoir produits sur le marché, elle ne contribuait pas, en tant que telle, au changement de contrôle durable de l’entreprise cible (arrêt du 31 mai 2018, Ernst & Young, C‑633/16, EU:C:2018:371, point 60).
99
Ainsi, la Cour, d’une part, n’a pas exclu toutes les mesures accessoires et préparatoires, en tant que telles, du champ d’application de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 et, d’autre part, n’a pas jugé utile de recourir à un quelconque critère pour établir le probable caractère accessoire et préparatoire de la mesure en question, puisqu’elle n’a pas considéré nécessaire de déterminer si cette mesure constituait une restriction accessoire.
100
La référence faite par la requérante à l’arrêt du 31 mai 2018, Ernst & Young (C‑633/16, EU:C:2018:371), pour tenter de démontrer qu’il existe d’autres critères justifiant des arrangements antérieurs à la clôture de l’acquisition, tels que ceux de l’espèce, que celui de la préservation de l’entreprise cible, n’est donc pas pertinente.
101
Deuxièmement, selon la requérante, un autre critère pouvant être pris en compte serait celui de l’intégrité, au sens d’« intégrité commerciale » de l’entreprise cible. Les arrangements antérieurs à la clôture de l’acquisition devraient pouvoir imposer au vendeur de consulter l’acheteur sur certaines opérations susceptibles d’affecter l’intégrité de l’activité commerciale, indépendamment du fait qu’elles aboutissent à préserver, à accroître ou à diminuer sa valeur. Préserver cette intégrité irait au-delà du critère de préservation de la valeur de la société cible. Par conséquent, la légalité des arrangements antérieurs à la clôture ne saurait dépendre de seuils financiers déclenchant l’obligation de consultation entre vendeur et acheteur, ainsi que la Commission le prétend aux considérants 94 à 98 de la décision attaquée.
102
À cet égard, il convient de relever qu’aux termes du paragraphe 13 de la communication sur les restrictions accessoires, « [l]es accords nécessaires à la réalisation d’une opération de concentration visent normalement à protéger la valeur cédée ».
103
La communication sur les restrictions accessoires n’exclut donc pas la possibilité que soient utilisés d’autres critères que celui de la seule et stricte préservation de la valeur de l’entreprise cédée.
104
Cependant, la requérante ne présentant pas, dans le cadre du présent moyen, d’éléments visant à démontrer qu’il y avait, en l’espèce, le risque d’une telle atteinte à l’intégrité commerciale de l’entreprise cible, cet argument est inopérant. Ce n’est que lors de l’examen des accords antérieurs à la clôture et des cas de mise en œuvre que, le cas échéant, l’éventuelle incidence de cet argument sur la légalité de la décision attaquée sera examinée.
105
Il convient donc de rejeter la première sous‑branche de la première branche du troisième moyen.
2) Sur la deuxième sous-branche, tirée de ce que les arrangements antérieurs à la clôture de l’acquisition inclus dans l’accord relatif à l’opération ne donnaient pas à la requérante un droit de veto sur certaines décisions de PT Portugal
106
La requérante soutient que l’article 6, paragraphe 1, sous b), du SPA ne lui conférait que des droits de consultation limités, lesquels ne lui donnaient pas « le pouvoir de bloquer l’adoption de décisions stratégiques » au sens du paragraphe 54 de la communication juridictionnelle codifiée. Ils ne sauraient donc être considérés comme des droits de veto. La requérante souligne que la décision de la consulter dans les cas visés à l’article 6, paragraphe 1, sous b), du SPA appartenait dans chaque cas exclusivement à Oi, qu’elle était tenue, en vertu de cette disposition, de donner son accord sur les décisions sur lesquelles elle était consultée sauf à justifier son refus et que le SPA ne prévoyait comme seule conséquence de la violation par Oi de certains arrangements que le droit d’obtenir une indemnisation du préjudice subi.
107
La Commission conteste les arguments de la requérante.
108
Au considérant 112 de la décision attaquée, la Commission souligne qu’il est à la fois courant et approprié que des clauses visant à protéger la valeur d’une entreprise acquise entre la signature d’un contrat d’achat et sa clôture soient incluses dans les contrats de vente et d’achat. Un tel accord entre le vendeur et l’acheteur, lequel détermine le comportement de l’entreprise cible, ne peut toutefois être raisonnablement justifié que s’il est strictement limité à ce qui est nécessaire pour que la valeur de l’entreprise cible soit maintenue et ne donne pas à l’acheteur la possibilité d’exercer une influence déterminante sur celle-ci, par exemple en affectant le cours normal de ses opérations commerciales ou sa politique commerciale. Cependant, selon la Commission, certaines dispositions de l’article 6, paragraphe 1, sous b), du SPA ne se limitaient pas strictement à garantir le maintien de la valeur de la cible, mais permettait à la requérante d’exercer une influence déterminante sur PT Portugal.
109
À cet égard, il convient de relever que l’article 6, paragraphe 1, sous b), du SPA prévoit ce qui suit :
« [J]usqu’à la clôture, le vendeur veillera à ce que, sous réserve de l’accord écrit de l’acquéreur (qui ne saurait être déraisonnablement refusé ou différé [...]), aucune société du groupe [c’est-à-dire PT Portugal et ses filiales] [...] n’entreprenne la moindre des actions mentionnées ci‑dessous [...] étant entendu qu’à l’expiration d’une période d’un mois après la date d’exécution, les seuils monétaires mentionnés ci‑dessous seront automatiquement modifiés afin que (i) toute référence à un seuil de 5 millions d’euros soit remplacée par un seuil de 1 million d’euros [...] :
[…]
ii. conclure un accord, prendre un engagement ou assumer une responsabilité (y compris une responsabilité conditionnelle) d’une valeur supérieure à une somme totale de 5 millions d’euros ; ou
iii. prendre un engagement d’une valeur de plus de 5 millions d’euros et pour plus de 3 mois ou qui ne peut pas être dénoncé avec un préavis de 3 mois ou moins ; ou
[…]
vii. conclure, dénoncer ou modifier tout accord pouvant être considéré comme un contrat important ; ou
[…]
ix. sauf disposition contraire dans le budget, acquérir ou accepter d’acquérir tous actifs dont la valeur totale dépasse 5 millions d’euros ; ou
[…]
xviii. recruter un nouveau directeur ou un nouveau cadre ; ou
[…]
xx. mettre un terme ou modifier les conditions de tout contrat avec tout directeur ou cadre sauf s’il y a une raison valable justifiant la résiliation du contrat ; ou
[…]
xxvi. modifier sa politique des prix ou ses prix standards tels qu’ils s’appliquent à ses produits et services destinés aux clients (autres que ceux figurant au budget) ou modifier toutes conditions standards existantes avec les clients sauf pour les actions quotidiennes avec certains clients spécifiques en vue d’éviter l’attrition [de la base de clientèle] ; ou
xxvii. conclure, modifier ou résilier tout contrat important sauf si cela est justifié ou intervient dans le cadre des opérations ordinaires […] »
110
Premièrement, en ce qui concerne l’article 6, paragraphe 1, sous b), xviii) et xx), du SPA, relatif aux nominations, licenciements ou modifications de contrat des directeurs et des administrateurs, ainsi que l’admet la Commission dans la décision attaquée (considérant 75), avoir un droit de regard sur le personnel de l’entreprise cédée peut être justifié pour préserver la valeur de l’entreprise entre la signature de l’accord de concentration et la clôture, par exemple pour certains membres du personnel importants pour la valeur de l’entreprise, ou pour empêcher des modifications quant aux coûts de base de l’entreprise.
111
Cependant, la Commission soutient, dans la décision attaquée (considérant 76), qu’avoir un droit de veto sur la nomination, le licenciement ou les modifications des termes des contrats de tout directeur ou administrateur paraît aller au‑delà de ce qui est nécessaire pour préserver la valeur de l’entreprise cible et permet à l’acquéreur d’avoir une influence sur la politique commerciale de celle-ci. La formulation de l’article 6, paragraphe 1, sous b), xviii) et xx), du SPA est, selon la Commission, extrêmement large et couvre une classe indéterminée de personnel dont tous les membres ne sont pas susceptibles d’être concernés par la valeur de l’entreprise cible.
112
À cet égard, même si la requérante ne remet pas en cause l’affirmation de la Commission selon laquelle une classe indéterminée de personnel est couverte, cette affirmation apparaît inexacte. En effet, l’annexe A.48 de la requête donne la liste des « directeurs » de PT Portugal, à savoir huit personnes. De même, l’annexe A.49 fournit la liste des « administrateurs », à savoir deux personnes.
113
La formulation de l’article 6, paragraphe 1, sous b), xviii) et xx), du SPA n’était donc pas « extrêmement large », mais visait seulement la direction de PT Portugal.
114
En tout état de cause, ce constat ne saurait remettre en cause l’exactitude de l’argument développé par la Commission dans la décision attaquée selon lequel l’article 6, paragraphe 1, sous b), xviii) et xx), du SPA a donné à la requérante la possibilité de codéterminer la structure de la direction de PT Portugal. En effet, comme le souligne la Commission dans la décision attaquée, un raisonnement par analogie peut être effectué avec le paragraphe 67 de la communication juridictionnelle codifiée, qui est relatif à la notion de droit de veto et qui prévoit que « les droits de veto qui donnent lieu à un contrôle en commun portent habituellement sur [...] la nomination de l’encadrement supérieur ». De même, le paragraphe 69 de ladite communication indique que « [l]e pouvoir de participer aux décisions relatives à la structure de l’encadrement supérieur (les membres du conseil d’administration, par exemple) habilite généralement son titulaire à exercer une influence déterminante sur la politique commerciale d’une entreprise ».
115
Deuxièmement, en ce qui concerne l’article 6, paragraphe 1, sous b), xxvi), du SPA relatif à la politique tarifaire, sa formulation est très large, obligeant PT Portugal à obtenir de la requérante un consentement écrit sur un vaste champ de décisions relatives aux prix et aux contrats avec les clients. En particulier, comme le relève la Commission, l’absence de définition des politiques tarifaires et des prix standard proposés par PT Portugal entraîne l’obligation d’obtenir le consentement écrit de la requérante sur n’importe quel changement de prix. En outre, l’obligation d’obtenir le consentement écrit de la requérante sur les modifications de toutes les conditions générales avec les clients lui donnait la possibilité de s’opposer à tout changement dans les contrats des clients de PT Portugal.
116
Troisièmement, en ce qui concerne l’article 6, paragraphe 1, sous b), ii), iii), vii), ix) et xxvii), du SPA donnant la possibilité à la requérante de prendre part, de mettre fin ou de modifier certains types de contrats que PT Portugal pourrait conclure avant la clôture de l’acquisition, selon la Commission, compte tenu des matières commerciales couvertes par ces clauses et du niveau peu élevé des seuils monétaires applicables à certaines de ces dispositions, lesdites clauses vont au-delà de ce qui est nécessaire pour empêcher que des modifications substantielles soient apportées à l’activité de PT Portugal et, partant, pour préserver la valeur de l’investissement de la requérante (considérant 117 de la décision attaquée).
117
À cet égard, il ne peut qu’être relevé que les limitations posées à l’article 6, paragraphe 1, sous b), ii), iii), vii), ix) et xxvii), du SPA sont si nombreuses et larges et les seuils monétaires si bas qu’il ne peut qu’être constaté qu’ils vont effectivement au‑delà de ce qui est nécessaire pour préserver la valeur de l’investissement de la requérante.
118
En outre, au considérant 102 de la décision attaquée, la Commission souligne également, sans être contredite par la requérante, que dans sa réponse du 20 octobre 2017 à la demande de renseignements du 6 octobre 2017 (voir point 23 ci-dessus), Oi a confirmé qu’elle interprétait le SPA comme signifiant qu’elle était obligée de demander à la requérante son consentement sur tous les contrats importants, qu’ils relèvent ou non du cours normal des affaires.
119
À cet égard, il y a lieu de relever que, dans cette réponse du 20 octobre 2017, Oi a expliqué que les seuils monétaires et les conditions de l’article 6, paragraphe 1, du SPA avaient été définis après plusieurs tours de négociations entre elle et la requérante, qui avaient échangé plusieurs projets de SPA, et que les seuils monétaires proposés par elle étaient à l’origine beaucoup plus élevés.
120
Par ailleurs, dans cette réponse du 20 octobre 2017, Oi a expliqué que, si, en raison d’une erreur dont étaient responsables les deux parties, l’article 6, paragraphe 1, sous b), vii), et l’article 6, paragraphe 1, sous b), xxvii), du SPA se recoupaient, elle a préféré considérer que l’article 6, paragraphe 1, sous b), vii), du SPA contenant des conditions plus restrictives que celles prévues par l’article 6, paragraphe 1, sous b), xxvii), du SPA prévalait sur celui‑ci, afin de ne pas encourir le risque d’une réclamation de la part de la requérante.
121
Ainsi, c’est à juste titre que la Commission a conclu, au considérant 108 de la décision attaquée, que l’obligation pour Oi d’obtenir le consentement écrit de la requérante pour prendre part, mettre fin ou modifier une large variété de contrats a donné la possibilité à cette dernière de déterminer la politique commerciale de PT Portugal, possibilité allant au-delà de ce qui était nécessaire pour protéger sa valeur.
122
Les arguments de la requérante ne sauraient remettre en cause cette constatation.
123
Premièrement, en ce qui concerne la référence faite, par la requérante, au paragraphe 54 de la communication juridictionnelle codifiée, il convient de relever que, selon cette disposition, il y a « prise de contrôle exclusif » lorsqu’une entreprise peut exercer, seule, une influence déterminante sur une autre entreprise. Cela est notamment le cas lorsque l’entreprise exerçant le contrôle exclusif détient le pouvoir d’arrêter les décisions commerciales stratégiques de l’autre entreprise.
124
Or, il y a lieu de constater qu’il ne s’agit pas, en l’espèce, de savoir si l’article 6, paragraphe 1, sous b), du SPA a donné à la requérante un contrôle « exclusif » de PT Portugal, la Commission ne prétendant pas que la requérante a pris un tel contrôle, mais de savoir si cette disposition a entraîné un changement de contrôle, au moins partiel, de PT Portugal.
125
La référence faite par la requérante au paragraphe 54 de la communication juridictionnelle codifiée n’est donc pas pertinente.
126
Deuxièmement, contrairement à ce que soutient la requérante, le fait que le non-respect par Oi de son obligation de n’entreprendre aucune action mentionnée à l’article 6, paragraphe 1, sous b), du SPA sans l’accord écrit de l’acquéreur entraîne pour la requérante le droit d’obtenir une indemnisation confirme qu’il s’agit bien d’un droit de veto, et non d’un simple droit de consultation.
127
Ce constat ne saurait être remis en cause par l’argument de la requérante selon lequel elle était tenue de donner son accord sur les décisions sur lesquelles elle était consultée sauf à justifier son refus. En effet, un tel argument concerne les raisons pour lesquelles la requérante peut légitimement refuser son consentement, et non l’existence ou la nature du droit de veto proprement dit.
128
À cet égard, ainsi qu’il résulte du considérant 316 de la décision attaquée citant une lettre de la requérante à Oi du 2 avril 2015, il peut être relevé que la requérante a parfois explicitement refusé de lui donner son consentement.
129
C’est donc à tort que la requérante soutient que l’article 6, paragraphe 1, sous b), du SPA ne représentait qu’un droit de consultation et non un droit de veto.
130
Force est donc de constater que la requérante n’apporte aucun élément susceptible de démontrer que le pouvoir de bloquer les nominations, résiliations ou modifications de contrat de n’importe quel directeur ou administrateur [article 6, paragraphe 1, sous b), xviii) et xx), du SPA], celui de bloquer les décisions relatives aux politiques tarifaires de PT Portugal ainsi que les prix standard proposés aux clients [article 6, paragraphe 1, sous b), xxvi, SPA] et celui de prendre part, de mettre fin ou de modifier certains types de contrats [article 6, paragraphe 1, sous b), ii), iii), vii), ix) et xxvii), du SPA] étaient nécessaire pour assurer la préservation de la valeur de l’entreprise cédée ou éviter qu’il soit porté atteinte à son intégrité commerciale.
131
Ainsi, c’est à juste titre que la Commission a conclu, aux considérants 55 et 177 de la décision attaquée, que les droits de veto prévus à l’article 6, paragraphe 1, sous b), du SPA allaient au-delà de ce qui était nécessaire pour préserver la valeur de l’entreprise cible jusqu’à la clôture de l’opération, en donnant à la requérante la possibilité d’exercer un contrôle sur l’entreprise cible. En outre, il ne ressort d’aucun élément du dossier que ces droits de veto pouvaient permettre d’éviter qu’il fût porté atteinte à l’intégrité commerciale de l’entreprise cible.
132
Il convient en outre de relever que les clauses préparatoires, faute de mention contraire, étaient d’application immédiate. C’est donc dès le jour de la signature du SPA, le 9 décembre 2014, que la requérante a eu la possibilité d’exercer cette influence déterminante, c’est-à-dire à une date antérieure à la notification de la concentration qui a eu lieu le 25 février 2015.
133
Il convient donc de rejeter la deuxième sous‑branche de la première branche du troisième moyen.
3) Sur la troisième sous-branche, tirée d’une violation du principe de sécurité juridique de par la conclusion de l’existence d’une infraction
134
Selon la requérante, la décision attaquée viole le principe de sécurité juridique en ce que les arrangements antérieurs à la clôture de l’acquisition inclus dans l’accord relatif à l’opération reflètent la pratique de la Commission et une pratique constante en matière de fusions-acquisitions à l’échelle mondiale.
135
La Commission conteste les arguments de la requérante.
136
À titre liminaire, comme le relève la Commission, les arguments de la requérante fondés sur une comparaison entre, d’une part, les clauses prévues à l’article 6, paragraphe 1, sous b), du SPA et, d’autre part, les décisions antérieures de la Commission et une prétendue pratique constante en matière de fusions‑acquisitions à l’échelle mondiale semblent concerner davantage le principe de protection de la confiance légitime que le principe de sécurité juridique.
137
En tout état de cause, le principe de protection de la confiance légitime, qui constitue un principe fondamental du droit de l’Union européenne, constitue le corollaire du principe de sécurité juridique, qui exige que les règles de droit soient claires et précises et vise à garantir la prévisibilité des situations et des relations juridiques relevant du droit de l’Union (arrêt du 5 septembre 2014, Éditions Odile Jacob/Commission, T‑471/11, EU:T:2014:739, point 90).
138
Dans l’hypothèse où il faudrait comprendre l’argument de la requérante comme tiré d’une atteinte au principe de protection de la confiance légitime, il y a lieu de rappeler en ce qui concerne la pratique décisionnelle antérieure de la Commission que, conformément à une jurisprudence constante, le droit de se prévaloir de ce principe s’étend à tout justiciable à l’égard duquel une institution de l’Union a fait naître des espérances fondées. Le droit de se prévaloir de la confiance légitime suppose la réunion de trois conditions cumulatives. Premièrement, des assurances précises, inconditionnelles et concordantes, émanant de sources autorisées et fiables, doivent avoir été fournies à l’intéressé par l’administration de l’Union. Deuxièmement, ces assurances doivent être de nature à faire naître une attente légitime dans l’esprit de celui auquel elles s’adressent. Troisièmement, les assurances données doivent être conformes aux normes applicables (voir arrêt du 5 septembre 2014, Éditions Odile Jacob/Commission, T‑471/11, EU:T:2014:739, point 91 et jurisprudence citée).
139
En l’espèce, la Commission n’a pas fourni à la requérante la moindre indication susceptible d’être interprétée comme une possibilité de réaliser partiellement la concentration.
140
En outre, la pratique décisionnelle de la Commission est susceptible d’être modifiée en fonction du changement des circonstances ou de l’évolution de son analyse (voir arrêt du 23 mai 2019, KPN/Commission, T‑370/17, EU:T:2019:354, point 80 et jurisprudence citée).
141
Ainsi, le Tribunal a déjà jugé que le fait que, dans des décisions antérieures, la Commission n’avait pas tenu des entreprises responsables d’un comportement équivalent n’était pas susceptible de créer une confiance légitime dans le fait que la Commission s’abstiendrait à l’avenir de poursuivre et de sanctionner un tel comportement lorsque cette réorientation de la pratique décisionnelle opérée par la Commission était fondée sur une interprétation correcte de la portée des dispositions juridiques pertinentes (voir, en ce sens, arrêt du 8 septembre 2010, Deltafina/Commission, T‑29/05, EU:T:2010:355, point 428).
142
Au surplus, il peut être relevé que, ainsi qu’il ressort du considérant 611 de la décision attaquée, dans sa pratique décisionnelle antérieure à la décision attaquée, la Commission a déjà eu l’occasion de sanctionner une entreprise pour avoir réalisé une concentration avant qu’elle n’ait été notifiée et déclarée compatible [voir la décision C(2009) 4416 final, du 10 juin 2009, infligeant une amende pour la réalisation d’une opération de concentration, en violation de l’article 7, paragraphe 1, du règlement (CEE) no 4064/89 (Affaire COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) et la décision C(2014) 5089 final, du 23 juillet 2014, infligeant des amendes pour la réalisation d’une concentration en violation de l’article 4, paragraphe 1, et de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 (affaire COMP/M.7184 – Marine Harvest/Morpol)].
143
La requérante ne saurait donc prétendre que la pratique décisionnelle de la Commission a suscité à son égard une confiance légitime.
144
En ce qui concerne l’argument de la requérante selon lequel son comportement serait conforme à la pratique en matière de fusions‑acquisitions à l’échelle mondiale, il suffit de constater que, en tout état de cause, elle n’apporte aucun exemple dans le cadre duquel des clauses contractuelles conférant des droits de veto allant au‑delà de ce qui est nécessaire pour préserver la valeur de l’entreprise cible jusqu’à la clôture de l’opération, donnant ainsi la possibilité d’exercer un contrôle sur l’entreprise cible, auraient été autorisées.
145
L’argument de la requérante, compris en ce que la décision attaquée aurait violé le principe de protection de la confiance légitime, est donc non fondé et doit être rejeté.
146
Dans l’hypothèse où il faudrait comprendre l’argument de la requérante comme tiré d’une atteinte au principe de sécurité juridique, en ce sens que les obligations de notification et de suspension telles que prévues à l’article 4, paragraphe 1, et à l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 ne seraient pas claires, l’argument de la requérante semble alors rejoindre celui qu’elle a développé dans le cadre du premier moyen dans lequel elle soutient qu’étendre la notion de « réalisation » à des arrangements qui sont accessoires à une concentration conduirait à une extension excessivement large de la notion de « réalisation ». Selon la requérante, cette extension est incompatible avec le principe de légalité garanti par l’article 49, paragraphe 1, de la Charte et par l’article 7 de la CEDH. La requérante souligne que l’article 49, paragraphe 1, de la Charte et l’article 7 de la CEDH énoncent le principe selon lequel seuls les comportements incriminés par la loi pénale (nullum crimen sine lege) sont susceptibles de sanction pénale (nulla poena sine lege).
147
À cet égard, il convient de rappeler que le principe de légalité des délits et des peines (nullum crimen, nulla poena sine lege) ne saurait être interprété comme proscrivant la clarification graduelle des règles par l’interprétation judiciaire (arrêt du 28 juin 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commission, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P à C‑208/02 P et C‑213/02 P, EU:C:2005:408, point 217). En effet, d’après la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, aussi clair que soit rédigée une disposition légale, il existe inévitablement une part d’interprétation judiciaire et il sera toujours nécessaire d’élucider les points obscurs et d’adapter le libellé en fonction de l’évolution des circonstances (arrêt du 8 juillet 2008, AC-Treuhand/Commission, T‑99/04, EU:T:2008:256, point 141).
148
Néanmoins, si le principe de légalité des délits et des peines (nullum crimen, nulla poena sine lege) permet, en principe, la clarification graduelle des règles de la responsabilité par l’interprétation judiciaire, il peut s’opposer à l’application rétroactive d’une nouvelle interprétation d’une norme établissant une infraction. Il en est particulièrement ainsi si le résultat de cette interprétation n’était pas raisonnablement prévisible au moment de la commission de l’infraction, au vu notamment de l’interprétation retenue à cette époque dans la jurisprudence relative à la disposition légale en cause. En outre, la notion de prévisibilité dépend dans une large mesure du contenu du texte dont il s’agit, du domaine qu’il couvre ainsi que du nombre et de la qualité de ses destinataires et elle ne s’oppose pas à ce que la personne concernée soit amenée à recourir à des conseils éclairés pour évaluer, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences pouvant résulter d’un acte déterminé. Il en va spécialement ainsi des professionnels habitués à devoir faire preuve d’une grande prudence dans l’exercice de leur métier. Aussi peut-on attendre d’eux qu’ils mettent un soin particulier à évaluer les risques qu’il comporte (arrêts du 28 juin 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commission, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P à C‑208/02 P et C‑213/02 P, EU:C:2005:408, points 217 à 219, et du 8 juillet 2008, AC-Treuhand/Commission, T‑99/04, EU:T:2008:256, point 142).
149
Il ressort des considérations qui précèdent que l’interprétation de la portée de l’article 4, paragraphe 1, et de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 doit avoir été suffisamment prévisible, au stade de la perpétration des faits incriminés, au regard du texte de cette disposition, tel qu’interprété par la jurisprudence (voir, par analogie, arrêt du 8 juillet 2008, AC-Treuhand/Commission, T‑99/04, EU:T:2008:256, point 143).
150
À cet égard, il convient de relever que les arrêts du 31 mai 2018, Ernst & Young (C‑633/16, EU:C:2018:371), et du 4 mars 2020, Marine Harvest/Commission (C‑10/18 P, EU:C:2020:149), cités au point 76 ci‑dessus, ont été prononcés postérieurement à la signature du SPA.
151
Pour autant, il convient de rappeler qu’il ressort clairement du libellé de l’article 4, paragraphe 1, et de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 qu’une concentration de dimension communautaire doit être notifiée avant sa réalisation et qu’elle ne doit pas être réalisée sans notification et autorisation préalables (arrêt du 26 octobre 2017, Marine Harvest/Commission, T‑704/14, EU:T:2017:753, point 246). Aucune de ces dispositions ne contient de larges notions ni de vagues critères (arrêt du 26 octobre 2017, Marine Harvest/Commission, T‑704/14, EU:T:2017:753, point 379).
152
En outre, d’une part, ainsi qu’il vient d’être relevé au point 142 ci‑dessus, la Commission avait déjà eu, antérieurement à la date de la signature du SPA, l’occasion de sanctionner une entreprise pour avoir réalisé une concentration avant qu’elle n’ait été notifiée et déclarée compatible.
153
D’autre part, le Tribunal avait déjà eu, antérieurement à la date de la signature du SPA, l’occasion de relever qu’une concentration ne devait pas être mise en œuvre avant d’avoir été autorisée par la Commission. En effet, le Tribunal avait déjà indiqué, certes à première vue, qu’il était légitime pour la Commission, compte tenu du délai dans lequel elle devait examiner une concentration notifiée et de la combinaison de facteurs susceptibles d’aboutir à un contrôle dans un cas donné, de demander aux parties de ne prendre aucune mesure susceptible d’amener un changement du contrôle (ordonnance du 18 mars 2008, Aer Lingus Group/Commission, T‑411/07 R, EU:T:2008:80, point 94).
154
Enfin, il résulte de l’analyse qui précède que la requérante pouvait être en mesure de comprendre que les clauses préparatoires prévues par l’article 6, paragraphe 1, sous b), du SPA constituaient une mise en œuvre de la concentration, en violation de l’article 4, paragraphe 1, et de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004.
155
En tout état de cause, si la requérante avait le moindre doute quant à la compatibilité de ces clauses avec l’article 4, paragraphe 1, et l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004, il lui appartenait de consulter la Commission. En effet, en cas de doute concernant ses obligations en vertu du règlement no 139/2004, le comportement approprié d’une entreprise est d’approcher la Commission (voir arrêt du 26 octobre 2017, Marine Harvest/Commission, T‑704/14, EU:T:2017:753, point 256 et jurisprudence citée).
156
Il convient donc de rejeter la troisième sous‑branche de la première branche du troisième moyen.
4) Sur la quatrième sous-branche, tirée d’une violation du principe de sécurité juridique pour le fait d’avoir été sanctionnée
157
Selon la requérante, la décision attaquée viole le principe de sécurité juridique en la sanctionnant pour un contrat qui s’inscrivait dans le droit fil de la pratique standard du marché en matière de fusions-acquisitions et de la pratique de la Commission en vertu du règlement no 139/2004. En outre, la requérante souligne qu’elle a soumis à la Commission le SPA en tant qu’annexe au projet de notification le 3 février 2015 (voir point 9 ci-dessus) et une nouvelle fois en tant qu’annexe à la notification le 25 février 2015 (voir point 10 ci-dessus). Bien qu’elle ait eu connaissance de la teneur du SPA avant même que l’opération ne lui soit notifiée, la Commission n’aurait exprimé aucune préoccupation ni formulé aucune observation au sujet des arrangements antérieurs à la clôture de l’acquisition prévus à l’article 6, paragraphe 1, sous b), du SPA, contrairement à ce qu’elle avait fait dans l’affaire ayant donné lieu à la décision C(2007) 3104, du 27 juin 2007, déclarant une concentration incompatible avec le marché commun et avec le fonctionnement de l’accord EEE (Affaire COMP/M.4439 – Ryanair/Aer Lingus), où elle avait enjoint à Ryanair de ne pas exercer ses droits de vote attachés aux actions d’Aer Lingus.
158
La Commission conteste les arguments de la requérante.
159
Il y a lieu de relever que la quatrième sous-branche constitue, en substance, une répétition des arguments avancés par la requérante dans la troisième sous-branche.
160
Ainsi qu’il a été rappelé au point 48 ci-dessus, l’article 14, paragraphe 2, sous a) et b), du règlement no 139/2004 établit clairement que la Commission est habilitée à sanctionner une entreprise lorsque cette dernière viole l’article 4, paragraphe 1, et l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004.
161
Il vient également d’être rappelé que ce n’est pas la première fois que des entreprises se voient sanctionnées, conformément à l’article 14, paragraphe 2, sous a) et b), du règlement no 139/2004, pour avoir enfreint l’article 4, paragraphe 1, et l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 (voir point 142 ci‑dessus).
162
En outre, force est de constater, ainsi qu’il résulte de la jurisprudence du Tribunal, et plus particulièrement de l’ordonnance du 18 mars 2008, Aer Lingus Group/Commission (T‑411/07 R, EU:T:2008:80, point 94), que l’examen d’une concentration notifiée, eu égard à la combinaison de différents facteurs susceptibles de devoir être pris en compte, nécessite un certain délai. En l’espèce, il importe de relever que s’il est exact que la requérante a soumis à la Commission le SPA, en tant qu’annexe à un courriel relatif au projet de notification le 3 février 2015, ce courriel comprenait de nombreuses annexes, d’un total de 200 pages (le SPA comprenant 71 pages). L’étude de ces documents nécessitant un certain délai, l’absence de réaction rapide de la Commission ne saurait être interprétée comme une autorisation implicite de la concentration. D’ailleurs, dans l’un des courriels échangés en amont de celui du 3 février 2015, à la suite de la demande de la requérante à la Commission que celle-ci mentionne expressément qu’elle n’avait aucune objection au projet, la Commission l’avait prévenue, par retour de courriel, qu’à cette étape de la procédure, elle n’avait pas l’intention de faire de commentaire.
163
En outre, en tout état de cause, ainsi qu’il a été relevé au point 132 ci‑dessus, c’est dès le 9 décembre 2014 que la requérante a violé l’article 4 paragraphe 1, et l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004.
164
L’infraction au titre de ces dispositions avait donc déjà été consommée quand les contacts de prénotification entre la requérante et la Commission ont commencé le 18 décembre 2014, bien que la Commission ait été informée du projet de concentration dès le 31 octobre 2014.
165
À cet égard, concernant l’argument de la requérante selon lequel, dans l’affaire ayant donné lieu à la décision C(2007) 3104 (Affaire COMP/M.4439 – Ryanair/Aer Lingus), la Commission avait enjoint à Ryanair de ne pas exercer ses droits de vote, il suffit de relever que lorsque la Commission a demandé à Ryanair de ne pas exercer ses droits de vote, elle n’a fait que demander à cette entreprise d’éviter de se mettre dans une situation où elle réaliserait une concentration (voir, en ce sens, arrêt du 6 juillet 2010, Aer Lingus Group/Commission, T‑411/07, EU:T:2010:281, point 83). Dans cette espèce, il n’y avait pas eu violation de l’article 4, paragraphe 1, et de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 avant même la notification de la concentration.
166
Il peut également être relevé que, comme le souligne la Commission, ce n’est qu’à la partie notifiante que l’article 4, paragraphe 1, et l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 imposent de veiller à ce que les mesures nécessaires soient prises pour s’assurer que la concentration n’est pas réalisée avant d’avoir été notifiée et autorisée.
167
Si l’article 8, paragraphe 5, sous a), du règlement no 139/2004 prévoit que « [l]a Commission peut prendre des mesures provisoires appropriées pour rétablir ou maintenir les conditions d’une concurrence effective lorsqu’une concentration [...] a été réalisée en violation de l’article 7 et qu’aucune décision n’a encore été prise concernant sa compatibilité avec le marché [intérieur] », il ne crée aucune obligation à la charge de celle-ci.
168
Il convient donc de rejeter l’argument de la requérante tiré d’une violation du principe de sécurité juridique pour le fait d’avoir été sanctionnée.
169
Il convient donc de rejeter la quatrième sous‑branche de la première branche du troisième moyen.
c)
Sur la deuxième branche du troisième moyen, tirée du fait que la requérante n’a en réalité exercé aucune influence déterminante sur PT Portugal avant la clôture de l’opération
170
Aux considérants 178 à 371 de la décision attaquée, la Commission a exposé sept cas démontrant que la requérante avait exercé une influence déterminante sur PT Portugal et avait mis en œuvre la concentration avant son autorisation.
171
À cet égard, selon la requérante, les conclusions de la décision attaquée procèdent d’une mauvaise appréciation des éléments du dossier. En premier lieu, Oi aurait conservé un contrôle exclusif sur PT Portugal jusqu’à la clôture de l’opération. En deuxième lieu, la requérante n’aurait été consultée que sur une petite minorité des sujets abordés par le conseil d’administration de PT Portugal entre la signature de l’accord et l’autorisation de la concentration. En troisième lieu, la consultation de la requérante dans les sept cas visés au point 4.2.1 de la décision attaquée ne vaudrait pas preuve de la réalisation anticipée de la concentration. Premièrement, aucun des sept cas n’aurait contribué à un changement durable de contrôle de PT Portugal, étant donné que les sept cas visés par la Commission auraient concerné des questions qui n’auraient pas présenté de lien fonctionnel avec la réalisation de la concentration et n’auraient même pas constitué des actes préparatoires à l’opération au sens de l’arrêt du 31 mai 2018, Ernst & Young (C‑633/16, EU:C:2018:371). Deuxièmement, ces sept cas auraient seulement eu pour but de maintenir le statu quo de l’entreprise cible au cours de la période antérieure à la clôture de l’opération et d’éviter toute perturbation susceptible d’affecter la valeur ou l’intégrité de PT Portugal. En outre, dans la plupart des cas, la requérante n’aurait fait qu’approuver la façon de procéder proposée par PT Portugal ou aurait simplement sollicité des informations additionnelles pour être en mesure de comprendre en quoi elles consistaient exactement.
172
La Commission conteste les arguments de la requérante.
173
En premier lieu, en ce qui concerne l’argument de la requérante selon lequel Oi aurait conservé un contrôle exclusif sur PT Portugal jusqu’à la clôture de l’opération, il convient de rappeler que le critère pertinent pour savoir s’il a été porté atteinte à l’article 4, paragraphe 1, et à l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 n’est pas celui du « contrôle exclusif », mais celui d’un changement durable du contrôle de l’entreprise cible résultant notamment de l’acquisition de son contrôle, le contrôle découlant de la possibilité, conférée notamment par un contrat, d’exercer une influence déterminante sur son activité (voir point 76 ci‑dessus).
174
En outre, l’argument selon lequel Oi aurait conservé un contrôle exclusif sur PT Portugal jusqu’à la clôture de l’opération manque en fait, ainsi qu’il résulte tant des clauses préparatoires du SPA ayant donné à la requérante la possibilité d’exercer une influence déterminante dès sa signature (voir point 132 ci‑dessus) que du constat de l’exercice effectif de cette influence déterminante sur certains aspects de l’activité de PT Portugal avant la clôture de l’opération (voir premier et quatrième cas, respectivement points 181 et 199 ci‑après).
175
Il convient donc de rejeter le premier argument de la requérante.
176
En deuxième lieu, en ce qui concerne l’argument de la requérante selon lequel elle n’aurait été consultée que sur très peu de questions, notamment sur trois décisions liées au renouvellement ou à la conclusion de contrats de distribution de contenus télévisuels, mais non sur huit autres décisions liées à de tels contenus, il convient de constater que le fait que la requérante n’aurait été consultée que sur un certain nombre de questions ne saurait remettre en cause le caractère éventuellement infractionnel de ces consultations et l’exercice d’une influence déterminante sur l’entreprise cible.
177
Il convient donc de rejeter le deuxième argument de la requérante.
178
En troisième lieu, en ce qui concerne l’argument de la requérante selon lequel sa consultation dans les sept cas visés au point 4.2.1 de la décision attaquée ne vaudrait pas preuve de la réalisation anticipée de la concentration, premièrement, s’agissant de l’allégation de la requérante selon laquelle les sept cas visés par la Commission auraient concerné des questions qui n’auraient pas présenté de lien fonctionnel avec la réalisation de la concentration et n’auraient même pas constitué des actes préparatoires à l’opération au sens de l’arrêt du 31 mai 2018, Ernst & Young (C‑633/16, EU:C:2018:371), il y a lieu de relever que, dans l’affaire ayant donné lieu à cet arrêt, la Cour avait à déterminer si la résiliation d’un accord constituait une réalisation précoce d’une concentration.
179
En l’espèce, la Commission n’a pas affirmé, dans la décision attaquée, que le comportement de la requérante avait un lien fonctionnel avec la réalisation de la concentration ou constituait un acte préparatoire, mais a affirmé que, par son comportement, elle avait effectivement exercé un contrôle sur de nombreux aspects de l’activité de PT Portugal avant l’adoption de la décision d’autorisation.
180
Deuxièmement, s’agissant, à titre liminaire, de l’allégation de la requérante selon laquelle « dans la plupart des cas », elle n’a fait qu’approuver la façon de procéder proposée par PT Portugal ou a simplement sollicité des informations additionnelles, il y a lieu de constater qu’elle reconnaît ainsi que, certaines fois, elle n’a pas approuvé les choix de PT Portugal.
181
Ensuite, plus précisément, en ce qui concerne le premier des sept cas, relatif à une campagne de promotion des services mobiles par postpaiement, il résulte de la décision attaquée que l’objectif de cette campagne était d’accélérer la migration de la clientèle des contrats prépayés vers des contrats postpayés et, ce faisant, de consolider la base de clients de PT Portugal, d’augmenter le chiffre d’affaires par abonné et de réduire les taux de désabonnement. Avant que la proposition relative à la campagne de promotion du postpaiement n’ait été approuvée par le conseil d’administration de PT Portugal, cette dernière a demandé, par conférence téléphonique du 20 janvier 2015, le consentement de la requérante pour pouvoir lancer la campagne. Immédiatement après cette conférence téléphonique, la requérante a donné des instructions par écrit à PT Portugal concernant les objectifs à atteindre et la durée de la campagne. En outre, PT Portugal a régulièrement transmis à la requérante des informations sur son évolution. Selon la décision attaquée, des campagnes de prix étaient organisées régulièrement sur le marché de détail des communications mobiles. Par conséquent, la campagne de promotion du postpaiement n’aurait été en rien extraordinaire et relèverait du cours normal des opérations commerciales de PT Portugal. De plus, l’objectif de la campagne de maintenir le chiffre d’affaires par abonné et de réduire le taux de désabonnement serait un objectif commun aux activités promotionnelles des opérateurs de télécommunications (considérants 181 à 219 de la décision attaquée).
182
La requérante prétend que son intervention était justifiée, dès lors que la campagne représentait une réorientation de PT Portugal vers des offres autonomes plutôt que « multiplay », ce qui pouvait nuire à l’intégrité de l’entreprise et, par conséquent, sortait du cadre des promotions sur les prix habituels. En outre, la requérante affirme qu’elle n’a pas cherché à modifier la portée, les modalités ou le contenu de la campagne et que, en tout état de cause, son intervention n’a produit aucun effet sur l’activité de PT Portugal dans la mesure où elle ne l’a pas empêchée de mener la campagne prévue initialement.
183
À cet égard, il convient de constater que rien ne permet de supposer que la campagne aurait pu avoir une incidence négative sur l’intégrité de l’activité de PT Portugal. Comme le souligne la Commission dans la décision attaquée, l’objectif de maintenir le chiffre d’affaires par abonné et de réduire le taux de désabonnement est un objectif normal pour un opérateur de télécommunications.
184
En tout état de cause, ainsi qu’il résulte des considérants 203 et 204 de la décision attaquée, le coût de la campagne était inférieur au seuil déclenchant, en vertu de l’article 6, paragraphe 1, sous b), du SPA, l’obligation pour Oi d’obtenir l’autorisation écrite de la requérante (seuil de seulement un million d’euros à l’expiration d’un mois après la date d’exécution, voir point 109 ci‑dessus).
185
En outre, même si, comme l’affirme la requérante, elle n’a pas empêché PT Portugal de mener la campagne prévue initialement, il résulte des faits, tels que rappelés au point 181 ci‑dessus, que la requérante ne conteste pas qu’elle a joué un rôle essentiel dans l’approbation, les modalités et le suivi de la campagne de promotion des services mobiles par postpaiement.
186
En effet, le fait que la requérante ait, comme elle le souligne elle‑même dans la requête, confirmé son accord pour le lancement de la campagne démontre qu’elle a effectivement exercé un contrôle sur la campagne, puisqu’elle a décidé si la campagne pouvait être lancée.
187
La requérante a ainsi fixé des limites à respecter et des objectifs à atteindre. Elle a également été consultée au sujet des caractéristiques et des objectifs de la campagne de promotion du postpaiement et a donné des instructions par écrit à la direction de PT Portugal concernant les objectifs et la durée de la campagne. Elle a également reçu des informations détaillées, non seulement sur les intentions futures de PT Portugal en matière de fixation des prix (considérant 205 de la décision attaquée), mais aussi sur les résultats de la campagne de promotion du postpaiement au cours de sa mise en œuvre, notamment en ce qui concerne le nombre de clients ayant migré vers des contrats postpayés et l’augmentation du chiffre d’affaires par abonné en fonction du type d’offre (considérant 218 de la décision attaquée).
188
Le deuxième des sept cas concerne le renouvellement de la distribution de la chaîne de sports Porto Canal, laquelle avait renforcé sa grille avec un contenu de sport additionnel provenant du Porto Football Club. Ce cas a fait l’objet de nombreuses discussions entre la requérante et PT Portugal à partir du 18 février 2015. Vers cette date, la requérante et PT Portugal ont eu une conversation téléphonique au cours de laquelle la requérante a été informée de l’avancée des discussions quant audit renouvellement. Au cours de cette conversation, la requérante a demandé à PT Portugal de lui fournir tous les documents pertinents et de fixer une date pour une conférence téléphonique. Au cours de cette même conversation, la requérante a informé PT Portugal, son concurrent, que sa filiale, Cabovisão, avait arrêté de distribuer Porto Canal. Le 20 février 2015, PT Portugal a adressé à la requérante un courriel contenant des informations confidentielles détaillées concernant le contrat de distribution telles que des informations sur les termes du contrat existant, la performance des chaînes concernées, le processus de renégociation et la proposition adressée à Porto Canal. Ce courriel comprenait également deux scénarios possibles pour la structure des frais de distribution futurs. Dans le même courriel, PT Portugal a demandé la tenue d’une conférence téléphonique avec la requérante, laquelle a eu lieu le 23 février 2015. Le 25 février 2015, PT Portugal a envoyé à la requérante des chiffres détaillés sur le nombre d’heures pendant lesquelles les abonnés regardaient Porto Canal. Par lettre du 2 avril 2015, la requérante a d’abord refusé de donner à PT Portugal son consentement au renouvellement du contrat, avant de se raviser, quelques jours après, et de consentir à la poursuite des négociations. Il résulte ainsi des faits tels qu’exposés dans la décision attaquée, non contestés par la requérante, que celle-ci a donné des instructions à PT Portugal sur la poursuite des négociations et que PT Portugal a appliqué ces instructions (considérants 220 à 250 de la décision attaquée).
189
Selon la requérante, son intervention dans les négociations avec la chaîne de sports était justifiée en raison de la sensibilité politique du contrat, s’agissant de négocier avec un club de sport. De plus, son intervention aurait eu pour objectif d’éviter que la stratégie commerciale de PT Portugal sur le segment de la télévision ne soit profondément modifiée. En outre, les négociations avec la chaîne Porto Canal auraient été menées au ralenti (le contrat a été conclu le 23 juillet 2015, soit près de trois mois après l’autorisation). Par ailleurs, PT Portugal aurait continué à distribuer la chaîne après la date d’expiration du précédent contrat, à savoir après le 31 mars 2015. Enfin, les échanges entre la requérante et PT Portugal au sujet de la renégociation du contrat avec la chaîne Porto Canal ne sauraient avoir eu d’effets sur Cabovisão, qui avait arrêté de distribuer cette chaîne plusieurs mois auparavant (en septembre 2013).
190
À cet égard, s’agissant des arguments selon lesquels l’intervention de la requérante était, d’une part, justifiée en raison de la sensibilité politique du contrat et, d’autre part, visait à éviter une profonde modification de la stratégie commerciale de PT Portugal, il y a lieu de relever que la renégociation de contrats relatifs à la distribution de contenus télévisuels fait partie des activités normales d’une entreprise active dans le domaine de la fourniture de services télévisuels. De plus, il est indiqué au considérant 235 de la décision attaquée, sans que cela soit contesté par la requérante, que la valeur du contrat était très peu élevée en comparaison du coût de l’acquisition de PT Portugal et du chiffre d’affaires de celle‑ci. L’intervention de la requérante ne saurait donc être raisonnablement considérée nécessaire pour préserver la valeur de l’entreprise cible au cours de la période entre la date de signature et la date de conclusion de l’opération. Enfin, la requérante n’apporte aucun élément visant à démontrer que ce contrat revêtait une importance politique ou présageait un changement de stratégie substantiel qui aurait justifié son intervention.
191
S’agissant de l’argument selon lequel les négociations avec la chaîne Porto Canal auraient été menées au ralenti, la rapidité, ou la lenteur, avec laquelle les négociations ont été menées ne saurait remettre en cause le fait que la requérante est effectivement intervenue dans une décision commerciale de PT Portugal avant l’adoption de la décision d’autorisation.
192
S’agissant de l’argument selon lequel PT Portugal a continué de distribuer la chaîne Porto Canal conformément aux modalités de l’accord précédent, ainsi qu’il est relevé au considérant 249 de la décision attaquée, ce fait est dénué de pertinence dans le contexte de l’intervention injustifiée de la requérante dans les décisions et les stratégies commerciales de PT Portugal au cours de la période entre la signature et la conclusion de l’accord. D’ailleurs, cet argument paraît plutôt aller à l’encontre de celui selon lequel il était essentiel qu’elle intervienne auprès de PT Portugal dans le cadre des négociations de celle-ci avec la chaîne Porto Canal.
193
S’agissant de l’argument selon lequel les échanges entre la requérante et PT Portugal ne sauraient avoir eu d’effets sur Cabovisão, ce fait est également dénué de pertinence dans le contexte de l’intervention injustifiée de la requérante dans les décisions et les stratégies commerciales de PT Portugal au cours de la période entre la signature et la conclusion de l’accord.
194
Le troisième des sept cas concerne la sélection de fournisseurs de réseau d’accès radio, pour lequel PT Portugal a demandé à la requérante, le 17 mars 2015, si elle l’autorisait à poursuivre le processus de sélection, alors même qu’il était entendu que le choix ne serait fait qu’après la clôture de l’opération de concentration. La requérante a alors donné à PT Portugal l’instruction de mettre en attente le processus de sélection et de lui fournir les informations à ce sujet, à la suite de quoi cette dernière a modifié sa stratégie de sélection (considérants 251 à 280 de la décision attaquée).
195
Selon la requérante, elle a été consultée par PT Portugal pour veiller à ce que cette sélection soit préparée et réalisée dans les meilleures conditions possibles et éviter toute perturbation dans le fonctionnement du matériel de réseau d’accès radio de PT Portugal, lequel constitue à la fois un élément indispensable et l’épine dorsale du réseau mobile de tout opérateur de télécommunications.
196
À cet égard, il apparaît que le processus de sélection ne visait pas à résoudre un risque de perturbation dans le fonctionnement du matériel de réseau d’accès radio de PT Portugal. En effet, il résulte des considérants 253 et 273 de la décision attaquée, sans que cela soit contesté par la requérante, que PT Portugal, qui avait plusieurs fournisseurs de réseau d’accès radio par site, souhaitait rationaliser le nombre de fournisseurs de façon à réduire les dépenses opérationnelles et à simplifier le réseau.
197
En outre, alors que, comme il vient d’être relevé, PT Portugal a demandé le consentement de la requérante non pas pour le choix final du fournisseur d’équipement, mais aux fins de la poursuite du processus de sélection, la requérante n’a fourni aucune explication pour tenter de justifier la raison pour laquelle la poursuite d’un processus de sélection aurait pu avoir une incidence substantielle sur l’activité de PT Portugal de nature à justifier son intervention. Il peut par ailleurs être noté que, au considérant 274 de la décision attaquée, la Commission a relevé qu’il ne saurait être exclu que la question de la poursuite du processus de sélection n’était même pas prévue par l’article 6, paragraphe 1, sous b), du SPA. À cet égard, la Commission a relevé, au considérant 275 de la décision attaquée, que PT Portugal avait précisé de façon explicite que sa demande ne visait pas des dépenses en capital.
198
Ce troisième cas paraît ainsi illustrer le fait que la requérante a non seulement mis en œuvre les clauses préparatoires de l’article 6, paragraphe 1, sous b), du SPA, mais qu’elle a même pu aller au-delà de ces clauses.
199
Le quatrième des sept cas concerne un contrat relatif à de la vidéo à la demande. Le 10 février 2015, PT Portugal a contacté la requérante afin de déterminer si la conclusion d’un accord sur le contenu télévisuel serait conforme à sa stratégie commerciale et lui a demandé son consentement pour la conclusion dudit accord. PT Portugal a également transmis à la requérante des informations sur les négociations de ce contrat. En outre, PT Portugal lui a demandé si elle signait des contrats similaires et de lui donner des instructions quant à l’opportunité de signer ledit contrat. Le 11 février 2015, la requérante a informé PT Portugal qu’elle signait des accords similaires à des conditions commerciales plus favorables et lui a demandé de ne pas conclure cet accord avant d’en avoir discuté ainsi que de ramener à un an la durée du contrat (considérants 281 à 304 de la décision attaquée).
200
Selon la requérante, son intervention était justifiée au regard du caractère inédit du contrat qui représentait un changement de stratégie substantiel. La requérante admet avoir fourni des indications à PT Portugal, mais affirme que cette dernière n’en a pas tenu compte et a signé l’accord le 4 mars 2015, soit avant la clôture de la transaction.
201
À cet égard, la Commission a indiqué, au considérant 300 de la décision attaquée, que le contenu du contrat n’était pas inédit, puisque PT Portugal proposait déjà des services de vidéo à la demande dans le cadre de contrats avec plus de 60 fournisseurs de contenu. En outre, la Commission a relevé, aux considérants 298 à 301 de la décision attaquée, que rien n’indiquait que le contrat était d’une importance telle pour l’activité de PT Portugal que l’intervention de la requérante était nécessaire pour protéger la valeur de son investissement. Enfin, la Commission a constaté que si PT Portugal avait effectivement conclu le contrat avant la clôture de la transaction, la durée du contrat avait été ramenée à un an au lieu de deux comme initialement souhaité par PT Portugal, conformément aux instructions de la requérante. Or, la requérante ne conteste aucun de ces trois éléments.
202
Le cinquième des sept cas concerne l’intégration d’une nouvelle chaîne de télévision. PT Portugal a demandé, au début du mois d’avril 2015, des instructions à la requérante, laquelle a refusé d’autoriser cette intégration. À la date de la décision d’autorisation, la requérante n’avait toujours pas donné son consentement (considérants 305 à 326 de la décision attaquée).
203
La requérante avance que, cette chaîne n’étant pas destinée aux êtres humains mais aux chiens, son intervention était justifiée au regard du caractère inédit du contrat et des effets négatifs que ce contenu pourrait avoir sur l’image de PT Portugal. Les éléments de preuve du dossier montreraient non seulement qu’elle ne s’est pas immiscée dans le processus de prise de décision de PT Portugal, mais que rien n’indique qu’elle ait même eu intérêt à le faire. Elle se serait contentée de demander des précisions sur le modèle de partage des revenus de cette chaîne qui était nouvelle et dont elle n’avait jamais entendu parler auparavant et aurait laissé à PT Portugal seule le soin de prendre la décision de conclure ou non ce contrat. Finalement, cette chaîne aurait été lancée, malgré l’absence de réponse de la part de la requérante, un mois après l’autorisation de la concentration.
204
À cet égard, même si, comme le souligne la Commission dans la décision attaquée, PT Portugal proposait déjà, à l’époque des négociations, des chaînes sur la chasse, la pêche et les combats de taureaux (considérant 324 de la décision attaquée), une chaîne destinée aux chiens paraît effectivement constituer une proposition originale.
205
Dès lors, même si la Commission souligne, au considérant 317 de la décision attaquée, que le coût annuel de ce contrat était bien inférieur au seuil monétaire fixé à l’article 6, paragraphe 1, sous b), du SPA, il ne saurait être exclu que ce contenu aurait pu avoir des effets négatifs sur l’image de PT Portugal et que l’intervention de la requérante était donc nécessaire pour préserver l’image, voire la valeur qui pouvait découler d’une telle image, de PT Portugal. Par ailleurs, il y a lieu de rappeler que, ainsi qu’il a été relevé au point 103 ci‑dessus, conformément à la communication sur les restrictions accessoires, une restriction peut être justifiée par d’autres critères que celui de la seule et stricte préservation de la valeur de l’entreprise cible.
206
Le sixième des sept cas concerne le comportement à adopter concernant des actions d’un réseau national de télécommunications. Le 9 mars 2015, la requérante a été informée par Oi, d’une part, qu’un opérateur entendait acheter ces actions et, d’autre part, qu’Oi n’avait pas l’intention de céder ses parts ni d’exercer ses droits de préemption. Dans la décision attaquée, la Commission ne conteste pas que cet échange pouvait être justifié par la nécessité de préserver l’activité acquise par la requérante, qui incluait la participation dans ce réseau, mais constate que la requérante, après avoir demandé et obtenu davantage d’informations, a expressément indiqué qu’elle souhaitait que PT Portugal rachète autant de parts d’autres actionnaires que possible et prenne des contacts pour racheter d’autres parts, outrepassant ainsi les limites de ce qui pouvait être considéré comme un comportement approprié et nécessaire pour préserver la valeur de PT Portugal (considérants 327 à 352 de la décision attaquée).
207
Selon la requérante, les renseignements lui ont été transmis par courtoisie. Elle se serait contentée de demander si d’autres actionnaires étaient disposés à céder leurs parts à PT Portugal et sa suggestion d’acquérir des actions supplémentaires n’aurait pas été suivie.
208
À cet égard, il n’est pas contesté que la requérante a demandé à PT Portugal de prendre contact avec l’opérateur en question et que PT Portugal a entamé les démarches nécessaires à cette fin.
209
Dès lors, c’est à juste titre que la Commission a considéré que la requérante, en demandant à PT Portugal de prendre contact avec l’opérateur en question, avait outrepassé les limites de ce qui pouvait être estimé nécessaire pour préserver la valeur de PT Portugal entre la date de la signature et la date de conclusion de l’opération (considérant 344 de la décision attaquée). Ce faisant, la requérante a agi comme si elle avait déjà formellement acquis le contrôle de PT Portugal.
210
L’argument de la requérante selon lequel il n’y a finalement pas eu d’acquisition d’actions auprès de l’opérateur en question ne saurait remettre en cause cette constatation.
211
En effet, si cette opération n’a pas abouti, ce n’est pas du fait de PT Portugal, mais de celui de la requérante, qui a finalement renoncé à rencontrer l’opérateur en question (considérant 346 de la décision attaquée).
212
Le septième cas mentionné dans la décision attaquée concerne un appel d’offres pour la fourniture de services et de solutions de sous-traitance. Pour exécuter ce contrat, PT Portugal devait procéder à certains investissements. Le 6 avril 2015, Oi a envoyé une demande formelle à la requérante conformément à l’article 6, paragraphe 1, sous b), du SPA pour obtenir son approbation quant aux investissements à effectuer. La requérante a alors demandé des informations complémentaires et quel était le délai de récupération de l’investissement. Dans la décision attaquée, la Commission a conclu qu’il était peu probable que le contrat ait eu une incidence substantielle sur la valeur de l’activité de PT Portugal, compte tenu de la valeur dudit contrat par rapport à la valeur de l’activité de PT Portugal et au prix de son acquisition, et que, en tout état de cause, les informations que PT Portugal avaient envoyées à la requérante étaient beaucoup plus détaillées et abondantes que ce qui aurait été nécessaire pour atteindre l’objectif de maintenir la valeur de l’entreprise cible, comme l’échange d’informations détaillées sur les recettes prévisibles (considérants 353 à 371 de la décision attaquée).
213
Selon la requérante, son intervention était justifiée au regard de la faible rentabilité et de la nature du contrat. Par ailleurs, elle n’aurait fait que demander des informations complémentaires et n’aurait pas dicté à PT Portugal la conduite à adopter. En outre, la requérante soutient que son intervention n’aurait pas pu avoir d’incidence sur l’activité de PT Portugal, puisque l’investissement a été effectué sans attendre son accord.
214
À cet égard, il y a lieu de constater que le contrat relevait des affaires courantes de PT Portugal, étant donné qu’il s’agissait du renouvellement d’un contrat existant et qu’il portait sur un niveau de revenus comparable à celui du contrat préexistant. En outre, il n’est pas contesté que la valeur du contrat n’atteignait pas les seuils d’importance fixés dans le SPA. Enfin, la circonstance que l’investissement ait été effectué sans attendre l’accord de la requérante ne change rien au fait que PT Portugal a transmis des informations confidentielles concernant le « chiffre d’affaires client » escompté à la requérante, qui, à l’époque, était un concurrent sur le marché portugais des télécommunications.
215
Il résulte de ce qui précède que, à supposer même que le cinquième cas ne démontre pas une mise en œuvre de la transaction avant la date d’autorisation de la concentration, en tout état de cause, c’est à juste titre que, compte tenu des constats relatifs aux six autres cas, la Commission a conclu, au considérant 55 de la décision attaquée (voir point 26 ci‑dessus), qu’il résultait de divers éléments du dossier que la requérante avait effectivement exercé une influence déterminante sur PT Portugal avant l’adoption de la décision d’autorisation et, dans certains cas, avant la notification, en violation de l’article 4, paragraphe 1, et de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004.
216
À cet égard, il importe de souligner, dès lors que la requérante prétend que son intervention était justifiée en raison du caractère inhabituel de ces opérations, qu’elle aurait dû, ainsi que la Commission l’a souligné au considérant 116 de la décision attaquée, demander une dérogation à l’obligation de suspension, pour ces opérations, sur la base de l’article 7, paragraphe 3, du règlement no 139/2004.
217
En effet, comme le souligne la Commission, elle a déjà plusieurs fois accordé des dérogations à l’obligation de suspension au titre de l’article 7, paragraphe 3, du règlement no 139/2004 en autorisant certaines actions qui étaient considérées comme constituant une réalisation partielle d’une concentration, mais qui ne constituaient pas un changement effectif du contrôle [dérogation accordée pour rétablir la viabilité de l’entreprise cible (décision de la Commission du 2 juillet 2008, affaire COMP/M.5267 – Sun Capital/SCS Group ; dérogation accordée pour permettre la réalisation de certaines étapes telles que la signature de contrats administratifs (décision de la Commission du 14 septembre 2004, affaire COMP/M.3275 – Shell España/Cepsa/SIS JV) ; dérogation accordée pour permettre la réalisation de certaines mesures de mise en œuvre telles que la signature de contrats et la constitution d’une entreprise commune (décision de la Commission du 28 novembre 2006, affaire COMP/M.4472 – William Hill/Codere/JV)].
218
Il convient donc de rejeter ce troisième argument de la requérante et la deuxième branche dans son ensemble.
d)
Sur la troisième branche du troisième moyen, tirée d’une erreur de droit et de fait en considérant que la transmission d’informations a contribué à la constatation de l’exercice d’une influence déterminante
219
La requérante avance que la simple existence d’un échange d’informations, inévitable et même nécessaire dans le cadre d’une opération de concentration, n’est pas suffisante pour établir une infraction à l’article 4, paragraphe 1, ou à l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004. Il incomberait donc à la Commission de démontrer que la transmission à la requérante d’informations sur PT Portugal a eu pour effet de lui transférer le contrôle de PT Portugal au sens de l’arrêt du 31 mai 2018, Ernst & Young (C‑633/16, EU:C:2018:371). À cet égard, étendre indûment la portée de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 aux actes qui ne contribuent pas à la réalisation de la concentration aurait, selon cet arrêt, pour effet de réduire de manière correspondante le champ d’application du règlement no 139/2004. Ainsi, en présumant que les informations communiquées à la requérante ont été utilisées pour exercer une influence déterminante sur PT Portugal, la décision violerait le principe de la présomption d’innocence garanti par l’article 48 de la Charte.
220
La Commission conteste les arguments de la requérante.
221
Aux considérants 378 à 478 de la décision attaquée, la Commission a présenté des cas d’échange d’informations entre la requérante et PT Portugal contribuant à démontrer que la requérante avait exercé une influence déterminante sur PT Portugal et avait mis en œuvre la concentration avant son autorisation.
222
En outre, il convient de relever qu’il résulte de la décision attaquée que, d’une part, trois réunions se sont tenues, les 3 février, 20 mars et 25 à 27 mars 2015, entre les directions de la requérante et celle de PT Portugal, à l’initiative de la requérante, dans le but, selon des courriels internes de la requérante du 27 janvier 2015 s’agissant de la première réunion, de « commencer à coordonner les décisions importantes qui nécessitent le consentement [de la requérante] en vertu du contrat [et invite PT Portugal] à informer [la requérante] de toute initiative » (considérants 380 et 381 de la décision attaquée).
223
Lors de ces réunions, PT Portugal a fourni à la requérante des informations détaillées et précises sur des questions telles que ses initiatives clés en ce qui concernait sa stratégie et ses objectifs commerciaux, ses stratégies en matière de coûts, ses relations avec les principaux fournisseurs, des données financières récentes sur ses recettes, sa marge commerciale, ses dépenses en capital et sa planification budgétaire, des informations clés sur les performances, ses plans d’expansion du réseau et des informations détaillées sur l’activité de gros de PT Portugal (considérants 384 à 410 de la décision attaquée).
224
D’autre part, dans le cadre d’échanges bilatéraux, débutés le 20 février 2015, PT Portugal a également fourni à la requérante des informations précises et détaillées concernant sa future stratégie en matière de prix pour les offres client 3Play/4Play (considérants 449 à 454 de la décision attaquée) et, à la demande de la requérante, a fourni chaque semaine, à partir du 11 mars 2015, des informations sur les indicateurs clés de performance (considérants 455 à 468 de la décision attaquée).
225
En ce qui concerne l’allégation de la requérante selon laquelle la Commission aurait conclu, dans la décision attaquée, que la simple existence d’un échange d’informations, pourtant inévitable et même nécessaire dans le cadre d’une opération de concentration, était suffisante pour établir une infraction à l’article 4, paragraphe 1, ou à l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004, il convient de constater que cette allégation est doublement inexacte.
226
Premièrement, la Commission n’a pas conclu que cet échange d’informations était suffisant pour « établir » une infraction à l’article 4, paragraphe 1, ou à l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004.
227
En effet, au considérant 478 de la décision attaquée, la Commission a conclu que ces échanges avaient « contribué » à démontrer que la requérante avait exercé une influence déterminante sur certains aspects de l’activité de PT Portugal, ainsi d’ailleurs que la requérante l’a elle‑même constaté dans le titre de la troisième branche.
228
Deuxièmement, il ne s’agissait pas d’un « simple échange d’informations ».
229
En effet, la Commission a explicitement souligné, au considérant 437 de la décision attaquée, que les échanges d’informations à caractère commercial entre un acquéreur potentiel et un vendeur pourraient être considérés, s’ils étaient menés de façon appropriée, comme faisant partie du processus d’acquisition normal, si la nature et la finalité de ces échanges étaient directement liées à la nécessité pour l’acquéreur potentiel d’apprécier la valeur de l’entreprise.
230
Toutefois, en l’espèce, les échanges d’informations ont continué après la signature du SPA. De surcroît, il résulte de ce qu’il vient d’être relevé que les parties ont échangé certaines informations très sensibles de PT Portugal sur le plan commercial et concurrentiel, alors même que Cabovisão et ONI, filiales de la requérante (voir point 8 ci-dessus), étaient, à cette époque, en concurrence directe avec PT Portugal.
231
Ainsi, la requérante a eu accès à des informations auxquelles elle n’aurait pas dû avoir accès et PT Portugal a répondu à ses demandes, ces informations n’étant par ailleurs pas justifiées par le souci de maintenir la valeur de l’entreprise cible.
232
En outre, la requérante était consciente de cette situation.
233
En effet, un document interne de la requérante d’avril 2015, cité au considérant 582 de la décision attaquée, mentionne ce qui suit :
« [C]ertains échanges d’informations sont apparemment strictement interdits [en vertu des règles relatives à la résiliation anticipée d’une concentration] : échanges d’informations sur des clients, sur des spécificités du réseau, échange d’informations dans le cadre d’appels d’offres, échanges relatifs à des conditions commerciales, à des prix ou à d’éventuelles ristournes, aux conditions d’achat, à des négociations en cours en particulier, à des accords avec des tiers. Tout échange portant sur des questions financières doit être interdit dans la mesure où il ne concerne pas des éléments accessibles au public (liste de prix standard, ...). Aucune consultation n’est possible dans le cadre d’offres à des clients ou d’accords avec des tiers. »
234
De même, les notes en bas page nos 214 et 219 de la décision attaquée citent un courriel interne de la requérante très explicite dans lequel le chef de département B2B exprime au directeur chargé des opérations son inquiétude à propos d’échanges de courriels avec PT Portugal pendant la période antérieure à la clôture de l’opération qu’il considère prématurés.
235
Il y a donc lieu de constater que c’est à juste titre que la Commission a conclu, au considérant 478 de la décision attaquée, que les échanges d’informations avaient contribué à démontrer que la requérante avait exercé une influence déterminante sur certains aspects de l’activité de PT Portugal.
236
Dès lors, d’une part, contrairement à ce que soutient la requérante, il n’incombait pas à la Commission de démontrer que la transmission à la requérante d’informations sur PT Portugal avait eu pour effet, en elles‑mêmes, de lui transférer le contrôle de PT Portugal au sens de l’arrêt du 31 mai 2018, Ernst & Young (C‑633/16, EU:C:2018:371).
237
D’autre part, la Commission n’a pas indûment étendu la portée de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 aux actes qui ne contribuaient pas à la réalisation de la concentration.
238
Ainsi, le renvoi que fait la requérante à l’arrêt du 31 mai 2018, Ernst & Young (C‑633/16, EU:C:2018:371), qui a indiqué, à son point 58, qu’étendre le champ d’application de l’article 7 du règlement no 139/2004 à des opérations ne contribuant pas à la réalisation d’une concentration non seulement reviendrait à étendre le champ d’application de ce règlement en violation de l’article 1er de celui-ci, mais également à réduire, de manière correspondante, le champ d’application du règlement (CE) no 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles [101] et [102 TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1), lequel ne serait alors plus applicable à de telles opérations, alors même que celles-ci pouvaient donner lieu à une coordination entre entreprises, au sens de l’article 101 TFUE, n’est pas pertinent.
239
En outre, ainsi que le relève la Commission, la situation, comme en l’espèce, dans laquelle un acquéreur a la possibilité d’intervenir, voire intervient, de façon injustifiée dans la gestion de l’activité de l’entreprise cible avant qu’elle n’ait eu la possibilité d’autoriser la concentration est bien celle que visent à éviter l’article 4, paragraphe 1, et l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004, par un mécanisme de contrôle ex ante, et non celle prévue par l’article 101 TFUE et le règlement no 1/2003, supposant un mécanisme ex post.
240
Enfin, il importe de souligner que la première réunion s’étant tenue le 3 février 2015, les échanges d’informations ont contribué à démontrer que la requérante avait exercé une influence déterminante sur certains aspects de l’activité de PT Portugal tant en violation de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 que de l’article 4, paragraphe 1, dudit règlement.
241
En ce qui concerne l’allégation de la requérante selon laquelle la décision viole le principe de la présomption d’innocence au motif que la Commission présumerait que l’échange d’informations constituait un changement durable du contrôle, ainsi qu’il vient d’être relevé, la Commission n’a pas présumé, dans la décision attaquée, que cet échange constituait un changement durable du contrôle, mais, après avoir souligné que certains échanges pouvaient être considérés comme faisant partie du processus d’acquisition normal, a apprécié les implications de l’échange d’informations qui avait eu lieu entre la requérante et PT Portugal antérieurement à la conclusion de l’opération et a conclu que ces échanges contribuaient à démontrer que la requérante avait exercé une influence déterminante sur PT Portugal.
242
Il y a donc lieu de rejeter la troisième branche du troisième moyen.
e)
Sur la seconde branche du premier moyen, tirée d’une violation des principes généraux de légalité et de la présomption d’innocence
243
La requérante soutient qu’étendre la notion de « réalisation » à des arrangements qui sont accessoires à une concentration et qui donnent à l’acquéreur la possibilité d’être consulté sur certains sujets particuliers, sans toutefois contribuer à un changement durable de contrôle effectif, reviendrait à sanctionner des situations dans lesquelles aucun comportement répréhensible ne s’est effectivement produit et qui ne sont absolument pas envisagées par l’article 4, paragraphe 1, et l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004. Une telle extension excessivement large de la notion de « réalisation » serait incompatible avec le principe de légalité garanti par l’article 49, paragraphe 1, de la Charte et l’article 7 de la CEDH. De même, la décision attaquée violerait le droit fondamental à la présomption d’innocence garanti par l’article 48, paragraphe 1, de la Charte et l’article 6, paragraphe 2, de la CEDH.
244
La Commission conteste les arguments de la requérante.
245
En ce qui concerne une prétendue violation du principe général de légalité dans la mesure où les arrangements, c’est-à-dire les clauses prévues à l’article 6, paragraphe 1, sous b), du SPA, n’auraient pas contribué à un changement durable du contrôle effectif de l’entreprise cible, ainsi qu’il a été souligné aux points 108 et suivants ci‑dessus, certaines des clauses préparatoires ont contribué au changement durable de contrôle en raison de la possibilité qu’elles ont donnée à la requérante de codéterminer la structure de la direction de PT Portugal et de prendre part, de mettre fin ou de modifier certains types de ses contrats, ainsi que de l’obligation pour cette dernière d’obtenir le consentement écrit de la première sur un vaste champ de décisions relatives aux prix et aux contrats avec les clients.
246
La décision attaquée n’a donc pas opéré une extension de la notion de « réalisation ».
247
Il y a donc lieu de rejeter l’argument de la requérante tiré d’une prétendue violation du principe général de légalité.
248
En ce qui concerne une prétendue violation du principe de la présomption d’innocence, il convient de rappeler que ce principe implique que toute personne accusée est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie. Elle s’oppose ainsi à tout constat formel et même à toute allusion ayant pour objet la responsabilité d’une personne accusée d’une infraction donnée dans une décision mettant fin à l’action, sans que cette personne ait pu bénéficier de toutes les garanties inhérentes à l’exercice des droits de la défense dans le cadre d’une procédure suivant son cours normal et aboutissant à une décision sur le bien-fondé de la contestation (voir arrêt du 10 novembre 2017, Icap e.a./Commission, T‑180/15, EU:T:2017:795, point 257 et jurisprudence citée).
249
En l’espèce, il résulte des points 12 à 24 ci‑dessus, relatifs à la procédure administrative, que la requérante a bénéficié des droits procéduraux lui permettant d’exercer ses droits de la défense. Par ailleurs, la requérante ne prétend pas que ses droits de la défense ont été violés au cours de la procédure administrative.
250
En outre, il convient de rappeler que la Commission doit rapporter la preuve des infractions qu’elle constate et établir les éléments de preuve propres à démontrer, à suffisance de droit, l’existence de faits constitutifs d’une infraction (voir arrêt du 13 septembre 2013, Total Raffinage Marketing/Commission, T‑566/08, EU:T:2013:423, point 35 et jurisprudence citée). L’existence d’un doute dans l’esprit du juge doit profiter à l’entreprise destinataire de la décision constatant une infraction (voir arrêt du 13 septembre 2013, Total Raffinage Marketing/Commission, T‑566/08, EU:T:2013:423, point 37 et jurisprudence citée).
251
Or, il résulte de ce qui précède que la Commission a satisfait à la charge de la preuve en établissant que tant la possibilité pour la requérante d’exercer une influence déterminante (voir point 132 ci‑dessus) que l’exercice effectif de cette influence déterminante sur certains aspects de l’activité de PT Portugal (voir point 215 ci‑dessus), ainsi que l’existence d’échanges d’informations ayant contribué à la réalisation de la concentration (voir point 235 ci‑dessus), constituaient une violation de l’article 4, paragraphe 1, et de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004.
252
Il y a donc également lieu de rejeter l’argument de la requérante tiré d’une prétendue violation du principe de la présomption d’innocence et la seconde branche du premier moyen dans son ensemble.
f)
Sur le deuxième moyen, tiré de l’existence d’erreurs de fait et de droit en ce que la Commission a conclu que la requérante avait acquis le contrôle exclusif de PT Portugal
253
La requérante soutient que c’est à tort que la décision attaquée l’a sanctionnée pour avoir pris, avant la notification de l’opération de concentration et la décision d’autorisation de la Commission, le « contrôle exclusif de PT Portugal au sens de l’article 3, paragraphe 1, sous b), du règlement no 139/2004, par achat d’actions » (considérant 3 de la décision attaquée), étant donné que le transfert de la propriété des actions de PT Portugal à son égard a eu lieu le 2 juin 2015 (considérant 11 de la décision attaquée), soit après la notification de la concentration (25 février 2015) et la décision d’autorisation (20 avril 2015). La requérante souligne que, avant cette date, PT Portugal était une filiale entièrement détenue par Oi qui était propriétaire des actions représentant 100 % du capital social de cette société. Oi aurait conservé le contrôle exclusif de PT Portugal jusqu’au 2 juin 2015, en détenant toutes les actions et tous les droits de vote dans sa filiale, et ce ne serait qu’à partir de cette date que la requérante aurait pris le contrôle exclusif de PT Portugal. En outre, aucune mention n’aurait été faite, dans la décision attaquée, de l’existence d’une « réalisation partielle », en l’espèce, d’une concentration.
254
La Commission conteste les arguments de la requérante.
255
Contrairement à ce que soutient la requérante, la Commission n’a pas prétendu, dans la décision attaquée, que la requérante avait acquis le « contrôle exclusif » de PT Portugal avant la notification et l’autorisation de la concentration.
256
En outre, comme il a été rappelé au point 173 ci-dessus, le critère pertinent pour savoir s’il a été porté atteinte à l’article 4, paragraphe 1, et à l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 n’est pas celui du « contrôle exclusif », mais celui d’un changement durable du contrôle de l’entreprise cible résulte notamment de l’acquisition de son contrôle, le contrôle découlant de la possibilité, conférée notamment par un contrat, d’exercer une influence déterminante sur son activité (voir point 76 ci‑dessus).
257
En l’espèce, comme il a été relevé, il résulte tant des clauses préparatoires du SPA ayant donné à la requérante la possibilité d’exercer une influence déterminante (voir point 131 ci‑dessus) que du constat de l’exercice effectif de cette influence déterminante sur certains aspects de l’activité de PT Portugal (voir point 215 ci‑dessus) de même que de l’existence d’échanges d’informations ayant contribué à la réalisation de la concentration (voir point 235 ci‑dessus) que c’est à juste titre que la Commission a conclu que la requérante avait violé l’article 4, paragraphe 1, et l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004.
258
Il y a donc lieu de rejeter le deuxième moyen.
259
Il résulte de tout ce qui précède qu’il y a lieu de rejeter les trois premiers moyens.
3.
Sur le quatrième moyen, tiré de la violation par la Commission des principes ne bis in idem, de proportionnalité et d’interdiction d’une double sanction
260
Le quatrième moyen s’articule autour de trois branches. La requérante soutient, dans la première branche, que, par la décision attaquée, la Commission lui a infligé deux amendes pour la même conduite, dans la deuxième branche, que la décision attaquée viole le principe ne bis in idem et, dans la troisième branche, que la décision attaquée viole le principe de proportionnalité et le principe de l’interdiction d’une double sanction fondée sur les principes généraux communs aux ordres juridiques des États membres.
261
Dans sa réponse à l’invitation faite par le Tribunal le 10 mars 2020 d’indiquer les conséquences éventuelles qu’elles tiraient de l’arrêt du 4 mars 2020, Marine Harvest/Commission (C‑10/18 P, EU:C:2020:149) (voir point 37 ci‑dessus), la requérante a indiqué qu’elle retirait la deuxième branche, tirée d’une violation du principe ne bis in idem.
a)
Sur la première branche, tirée de ce que la Commission a infligé à la requérante deux amendes sanctionnant une seule et même conduite en vertu de deux dispositions protégeant le même intérêt juridique
262
La requérante relève que le considérant 564 de la décision attaquée indique que les faits ayant donné lieu aux infractions alléguées à l’article 4, paragraphe 1, et à l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 sont les mêmes. Dès lors, l’argument de la Commission, au considérant 39 de la décision attaquée, selon lequel l’article 4, paragraphe 1, et l’article 7 paragraphe 1, du règlement no 139/2004 consacrent des principes juridiques distincts et jouent, de ce fait, un rôle distinct et complémentaire serait contradictoire et en tout état de cause dépourvu de fondement. La distinction formelle que fait la décision attaquée entre une obligation de faire, à savoir celle de notifier avant de réaliser (considérants 40 et 486), et une obligation de ne pas faire, à savoir celle de ne pas réaliser avant de notifier (et d’obtenir l’autorisation) (considérants 41 et 487), ne saurait écarter, selon la requérante, le fait que l’infraction prévue à l’article 4, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 ne consiste pas en l’absence de notification de l’opération de concentration, mais en la réalisation de la concentration avant sa notification. En outre, une entreprise ne pourrait pas enfreindre l’article 4, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 sans enfreindre également l’article 7, paragraphe 1, du même règlement. Le fait que les deux dispositions imposent la même obligation (ou qu’elles interdisent la même conduite) est également corroboré par le fait que l’article 7, paragraphe 3, du règlement no 139/2004 prévoit que les parties peuvent demander une dérogation aux obligations prévues au paragraphe 1 de cet article « à tout moment, que ce soit avant la notification ou après la transaction », et par l’absence dans ce règlement d’une disposition similaire permettant aux parties de demander une dérogation à l’obligation énoncée à l’article 4, paragraphe 1, de ce règlement.
263
La Commission conteste les arguments de la requérante.
264
À cet égard, ainsi qu’il ressort des principes rappelés aux points 54 et suivants ci-dessus dans le cadre de l’exception d’illégalité présentée par la requérante, il suffit de relever que l’article 4, paragraphe 1, sous b), et l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement poursuivent des objectifs autonomes dans le cadre du système de « guichet unique », visé au considérant 8 de ce règlement, et que cette première disposition prévoit une obligation de faire, qui est instantanée, alors que la seconde prévoit une obligation de ne pas faire, qui est continue.
265
C’est donc à tort que la requérante soutient que l’article 4, paragraphe 1, sous b), et l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 139/2004 « prot[ègent] le même intérêt juridique », « imposent la même obligation » ou « interdisent la même conduite ».
266
Il y a donc lieu de rejeter la première branche du quatrième moyen.
b)
Sur la troisième branche, tirée d’une violation du principe de proportionnalité consacré à l’article 49, paragraphe 3, de la Charte et de l’interdiction d’une double sanction fondée sur les principes généraux communs aux ordres juridiques des États membres
267
La requérante soutient que le fait d’infliger deux sanctions à la même personne pour les mêmes faits dans le cadre d’une seule et même procédure viole le principe de proportionnalité consacré à l’article 49, paragraphe 3, de la Charte ainsi que l’interdiction de la double sanction fondée sur les principes généraux communs aux ordres juridiques des États membres qui concernent les concours de lois. Il existerait, entre l’article 4, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 et l’article 7, paragraphe 1, du même règlement, une relation de conflit apparent ou de faux conflit (concours de lois), étant donné que ces deux dispositions protégeraient le même intérêt juridique et déclencheraient l’application de deux amendes à un même contrevenant pour une même conduite. La requérante ajoute que cela serait d’autant plus le cas en l’espèce qu’elle a informé, de sa propre initiative, la Commission de la concentration bien avant la signature du SPA, puis adressé une demande de désignation d’une équipe chargée de traiter son dossier trois jours après ladite signature.
268
La Commission conteste les arguments de la requérante.
269
À cet égard, il vient d’être relevé (point 264 ci‑dessus) que l’article 4, paragraphe 1, et l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 poursuivent des objectifs autonomes dans le cadre du système de « guichet unique », visé au considérant 8 de ce règlement.
270
La circonstance que l’article 4, paragraphe 1, et l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 poursuivent des objectifs autonomes constitue ainsi un élément de différenciation qui permet de justifier l’imposition de deux amendes distinctes.
271
C’est donc à tort que la requérante soutient que l’article 4, paragraphe 1, et l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 protégeraient un « même intérêt juridique » dont le cumul des sanctions serait disproportionné, en violation du principe de proportionnalité consacré à l’article 49, paragraphe 3, de la Charte, et serait contraire au principe de l’interdiction de la double sanction fondée sur les principes généraux communs aux ordres juridiques des États membres.
272
D’ailleurs, la Cour a jugé dans l’affaire C‑10/18 P que le Tribunal était fondé à considérer que la Commission pouvait infliger deux amendes distinctes au titre, respectivement, de l’article 4, paragraphe 1, et de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 (arrêt du 4 mars 2020, Marine Harvest/Commission, C‑10/18 P, EU:C:2020:149, point 111).
273
En outre, d’une part, quant au principe de proportionnalité, il a déjà été relevé (voir point 65 ci‑dessus) que l’imposition de deux sanctions pour un même comportement par une même autorité dans une seule et même décision ne saurait être considérée, en tant que telle, comme étant contraire au principe de proportionnalité (arrêt du 26 octobre 2017, Marine Harvest/Commission, T‑704/14, EU:T:2017:753, point 343).
274
D’autre part, quant au principe de l’interdiction de la double sanction fondée sur les principes généraux communs aux ordres juridiques des États membres, il y a lieu de constater que la Cour a déjà rejeté un argument similaire. En effet, elle a considéré que c’était à juste titre que le Tribunal avait jugé que, en l’absence, concernant l’article 4, paragraphe 1, et l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004, d’une disposition qui serait « principalement applicable », l’argument de la partie requérante selon lequel le Tribunal aurait méconnu le principe du concours d’infractions, tel qu’il résulterait du droit international et de l’ordre juridique des États membres, ne saurait être accueilli (voir, en ce sens, arrêt du 4 mars 2020, Marine Harvest/Commission, C‑10/18 P, EU:C:2020:149, points 117 et 118).
275
Pour la même raison, l’argument tiré de l’interdiction d’une double sanction fondée sur les principes généraux communs aux ordres juridiques des États membres ne saurait être accueilli.
276
Dès lors, le fait que, en l’espèce, la requérante ait pris contact le 31 octobre 2014 avec la Commission afin de l’avertir de son projet d’acquérir le contrôle exclusif de PT Portugal (voir point 6 ci‑dessus), c’est-à-dire antérieurement à la date de signature du SPA, le 9 décembre 2014 (voir point 3 ci‑dessus), puis adressé une demande de désignation d’une équipe chargée de traiter son dossier le 12 décembre 2014 (voir point 7 ci‑dessus) ne saurait remettre en cause la possibilité, pour la Commission, d’infliger deux amendes distinctes au titre, respectivement, de l’article 4, paragraphe 1, et de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004.
277
Il y a donc lieu de rejeter la troisième branche du quatrième moyen et, par conséquent, le quatrième moyen dans son ensemble. Par suite, il convient de rejeter les conclusions présentées à titre principal tendant à l’annulation de la décision attaquée.
B. Sur les conclusions, soulevées à titre subsidiaire, portant sur le montant des amendes
278
À l’appui de ces conclusions, soulevées à titre subsidiaire, la requérante invoque le cinquième moyen, tiré de l’illégalité des amendes et de la violation du principe de proportionnalité. Ce moyen s’articule autour de cinq branches. La première est tirée de l’illégalité des amendes en raison de l’absence de négligence ou de propos délibéré, la deuxième branche est tirée du caractère inapproprié des amendes alors que les objectifs du contrôle des concentrations ne sont pas tenus en échec, la troisième branche est tirée du caractère illégal des amendes pour insuffisance de motivation de la détermination de leur montant, la quatrième branche est tirée de la nécessité d’annuler ou de réduire la seconde amende infligée pour les mêmes faits et la cinquième branche est tirée de l’absence de proportionnalité du montant des amendes, au titre de laquelle la requérante demande au Tribunal de réduire l’amende dans l’exercice de sa compétence de pleine juridiction.
1.
Sur la première branche, tirée de l’illégalité des amendes en raison de l’absence de négligence ou de propos délibéré
279
La requérante conteste l’affirmation selon laquelle une infraction « a été commise au minimum par négligence » (point 7.2.1 de la décision attaquée), alors que c’est la première fois que des arrangements antérieurs à la clôture d’une acquisition et inclus dans un accord de concentration ou que des consultations et des échanges d’informations sont susceptibles de constituer une infraction à l’article 4, paragraphe 1, et à l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004. Plus précisément, premièrement, la Commission ne pourrait invoquer un document interne de la requérante datant du mois d’avril 2015 pour démontrer qu’elle était consciente du fait qu’il était important de ne pas « brûler les étapes »(gun jumping). La requérante relève que la décision attaquée cite notamment trois extraits de ce document dans lequel elle décrit le gun jumping, met en garde contre les lourdes amendes qui pourraient être infligées et fait notamment référence à l’interdiction de procéder à certains échanges d’informations. D’une part, ce document serait postérieur à la date de la première infraction (obligation de notification) et coïnciderait avec la fin de la seconde infraction (obligation de suspension) et, d’autre part, ce document aurait été rédigé dans le cadre d’un autre projet. Deuxièmement, la Commission ne pourrait soutenir, dans la décision attaquée, que la requérante a inclus les stipulations litigieuses dans le SPA pour préserver ses propres intérêts financiers, car un contrevenant agissant de propos délibéré n’aurait jamais stipulé les clauses litigieuses dans un accord relatif à une opération de concentration, sachant qu’un tel accord serait forcément soumis à la Commission dans le cadre de la notification de l’opération. Troisièmement, l’absence de précédents entraînerait le fait qu’il était impossible, ou en tout cas plus compliqué, pour la requérante de savoir que son comportement pouvait constituer une infraction.
280
La Commission conteste les arguments de la requérante.
281
Il convient de rappeler que, selon l’article 14, paragraphe 2, du règlement no 139/2004, la Commission peut imposer des amendes pour des violations qui ont été commises « de propos délibéré ou par négligence » (voir point 48 ci‑dessus).
282
S’agissant de la question de savoir si une infraction a été commise de propos délibéré ou par négligence, il résulte de la jurisprudence que cette condition est remplie dès lors que l’entreprise en cause ne peut ignorer le caractère anticoncurrentiel de son comportement, qu’elle ait eu ou non conscience d’enfreindre les règles de concurrence (arrêt du 26 octobre 2017, Marine Harvest/Commission, T‑704/14, EU:T:2017:753, point 237).
283
Le fait que l’entreprise concernée aurait qualifié de manière juridiquement erronée son comportement sur lequel la constatation de l’infraction se fonde ne peut pas avoir pour effet de l’exonérer de l’infliction d’une amende pour autant que celle-ci ne pouvait ignorer le caractère anticoncurrentiel dudit comportement. Une entreprise ne peut pas échapper à l’infliction d’une amende lorsque l’infraction aux règles de concurrence a pour origine une erreur de cette entreprise sur la licéité de son comportement en raison de la teneur d’un avis juridique d’un avocat (arrêt du 26 octobre 2017, Marine Harvest/Commission, T‑704/14, EU:T:2017:753, point 238).
284
C’est à la lumière de ces considérations qu’il y a lieu d’examiner si c’est à juste titre que la Commission a conclu, dans la décision attaquée, que la requérante avait agi par négligence en mettant en œuvre la transaction en violation de l’article 4, paragraphe 1, et de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004.
285
À cet égard, étant donné que c’est au seul regard du critère de négligence que la Commission a conclu que la requérante avait violé ces dispositions, pour autant que les arguments de la requérante visent à démontrer que la Commission a commis une erreur en estimant qu’elle avait agi de propos délibéré, ces arguments sont inopérants, en ce qu’ils ne reflètent pas la réalité des conclusions de la décision attaquée.
286
Aux considérants 578 à 586 de la décision attaquée, la Commission s’est appuyée notamment sur les éléments suivants afin de conclure que la requérante avait été négligente :
–
la requérante est une grande société européenne qui possède une solide expérience des opérations de concentration et a déjà été impliquée dans des procédures de contrôle de concentrations au niveau national ;
–
un document interne de la requérante, datant du mois d’avril 2015, mentionne que « certains échanges d’informations sont apparemment strictement interdits [en vertu des règles relatives à la résiliation anticipée d’une concentration] » (dont un extrait est reproduit au point 233 ci‑dessus) ;
–
la requérante a négocié avec attention les termes du SPA avec Oi et, selon la requérante elle-même, celle‑ci a inclus les dispositions contestées dans le SPA spécifiquement pour sauvegarder ses propres intérêts financiers. La Commission considère qu’un acquéreur diligent aurait évalué les risques de violation de l’article 4, paragraphe 1, et de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004, d’autant plus que, comme cela est expliqué au point 4.1 de la décision attaquée, les clauses préparatoires vont bien au‑delà de ce qui est nécessaire pour préserver la valeur de l’entreprise cible ;
–
comme cela est expliqué au point 7.4.1 de la décision attaquée, la Commission considère que la requérante savait ou aurait dû savoir que le comportement décrit aux points 4 et 5 de ladite décision constituait une violation de l’obligation de notification ou de l’obligation de suspension.
287
En ce qui concerne le premier argument de la requérante selon lequel le document d’avril 2015 est postérieur à la date de la première infraction et coïncide avec la fin de la seconde infraction et qu’il aurait été rédigé dans le cadre d’un autre projet, d’une part, comme le souligne la Commission, le fait que ce document ait été rédigé après que l’infraction à l’article 4, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 a eu lieu et alors que l’infraction à l’article 7, paragraphe 1, dudit règlement avait débuté ne saurait faire d’un comportement litigieux une conduite diligente et permet d’établir que la requérante avait bien connaissance du risque d’incompatibilité de son comportement avec le règlement no 139/2004.
288
D’autre part, l’assertion selon laquelle ce document a été rédigé dans le cadre d’un autre projet est inexacte. En effet, le considérant 582 de la décision attaquée renvoie, dans la note en bas de page no 306, à la note en bas de page no 8 de la décision attaquée. Or, il résulte de cette note en bas de page que le document d’avril 2015, intitulé « Note-cadre sur les échanges d’informations et la prévention du risque de détournement », était attaché à la déclaration de confidentialité, demandée par la requérante, par laquelle les employés de PT Portugal s’engageaient à ne pas divulguer les échanges d’informations relatives à la préparation de la transaction en cause.
289
Il peut encore être relevé qu’un autre document vient confirmer que la requérante avait bien connaissance du risque d’incompatibilité de son comportement avec le règlement no 139/2004, ainsi qu’il résulte du courriel interne, en date du 2 avril 2015, retranscrit en notes en bas de page nos 214 et 219 de la décision attaquée, indiquant la crainte que certains courriels échangés avec PT Portugal ne soient « prématurés » dans la période précédant l’autorisation de la concentration (voir point 234 ci‑dessus).
290
En ce qui concerne le deuxième argument de la requérante selon lequel elle n’aurait pu, de manière délibérée, insérer des stipulations litigieuses dans le SPA pour préserver ses propres intérêts financiers, il y a lieu de rappeler que les infractions commises par négligence ne sont pas, du point de vue de leurs effets sur la concurrence, moins graves que les infractions commises de manière délibérée (voir, par analogie, arrêt du 12 décembre 2012, Electrabel/Commission, T‑332/09, EU:T:2012:672, point 237).
291
Par ailleurs, en tout état de cause, comme il vient d’être relevé, cet argument est inopérant, puisque, si la Commission, dans la décision attaquée, n’a pas exclu la possibilité que la requérante avait agi de propos délibéré, elle a finalement conclu qu’elle avait agi à tout le moins par négligence lorsqu’elle a violé l’article 4, paragraphe 1, et l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004.
292
En ce qui concerne le troisième argument de la requérante selon lequel, en l’absence de précédents, elle ne pouvait savoir que son comportement pouvait constituer une infraction, il suffit de rappeler que le seul fait que, au moment où une infraction est commise, les juridictions de l’Union n’ont pas encore eu l’occasion de se prononcer spécifiquement sur un comportement précis n’exclut pas, en tant que tel, qu’une entreprise doit, le cas échéant, s’attendre à ce que son comportement puisse être déclaré incompatible avec les règles de concurrence du droit de l’Union (arrêt du 26 octobre 2017, Marine Harvest/Commission, T‑704/14, EU:T:2017:753, point 389).
293
Par ailleurs, ainsi que la Commission le fait observer, le fait qu’un comportement présentant les mêmes caractéristiques n’ait pas encore été examiné dans des décisions antérieures n’exonère pas l’entreprise de sa responsabilité (voir, en ce sens, arrêt du 1er juillet 2010, AstraZeneca/Commission, T‑321/05, EU:T:2010:266, point 901).
294
En tout état de cause, comme il a déjà été relevé, si la requérante avait le moindre doute quant à la compatibilité des clauses préparatoires (point 155 ci‑dessus), ou encore de son comportement, avec l’article 4, paragraphe 1, et l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004, il lui appartenait de consulter la Commission.
295
C’est donc à juste titre que la Commission a conclu, au considérant 586 de la décision attaquée, que la requérante avait agi à tout le moins par négligence lorsqu’elle a violé l’article 4, paragraphe 1, et l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004.
296
Il y a donc lieu de rejeter la première branche du cinquième moyen.
2.
Sur la deuxième branche, tirée du caractère inapproprié des amendes alors que les objectifs du contrôle des concentrations ne sont pas tenus en échec
297
Selon la requérante, il convient de différencier sur le plan de la gravité de l’infraction, d’une part, les infractions – alléguées – qui consistent en la réalisation anticipée d’une opération de concentration dont la Commission a été pleinement informée et, d’autre part, les infractions qui consistent soit en une absence totale de notification de l’opération de concentration, soit en sa mise en œuvre avant que la Commission ne soit informée de l’opération. À cet égard, la requérante souligne que la Commission a reconnu dans son communiqué de presse que les infractions constatées dans la décision attaquée n’avaient eu aucune incidence sur sa décision d’autoriser l’opération de concentration. Ainsi, les objectifs du contrôle des concentrations au regard du droit de l’Union n’auraient pas été compromis en l’espèce et il aurait donc été inapproprié d’infliger des amendes.
298
La Commission conteste les arguments de la requérante.
299
Il convient de rappeler que le but de l’article 4, paragraphe 1, et de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 est d’assurer l’efficacité du système du contrôle ex ante des effets d’opérations de concentration de dimension communautaire. Il convient en outre de relever que l’objectif de la réglementation de l’Union en matière de contrôle des concentrations est la prévention d’atteintes irréparables et permanentes à la concurrence. Le système de contrôle des concentrations vise à permettre à la Commission d’exercer « un contrôle effectif de toutes les concentrations en fonction de leur effet sur la structure de concurrence » (considérant 6 du règlement no 139/2004) (arrêt du 26 octobre 2017, Marine Harvest/Commission, T‑704/14, EU:T:2017:753, point 498).
300
Dans le cas de concentrations qui soulèvent des doutes sérieux quant à leur compatibilité avec le marché intérieur, les possibles risques pour la concurrence liés à une réalisation prématurée ne sont pas les mêmes que dans le cas de concentrations qui ne soulèvent pas de problèmes de concurrence (arrêt du 26 octobre 2017, Marine Harvest/Commission, T‑704/14, EU:T:2017:753, point 499).
301
Le fait qu’une concentration soulève des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur rend donc la réalisation prématurée de cette concentration plus grave que la réalisation prématurée d’une concentration qui ne soulève pas de problèmes de concurrence, sauf si, malgré le fait qu’elle soulève de tels doutes sérieux, il peut être exclu dans un cas d’espèce que sa réalisation dans la forme initialement envisagée et non autorisée par la Commission ait pu avoir des effets dommageables sur la concurrence (arrêt du 26 octobre 2017, Marine Harvest/Commission, T‑704/14, EU:T:2017:753, point 500).
302
En l’espèce, la concentration, telle qu’initialement notifiée le 25 février 2015, soulevait des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur.
303
Ces doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur résultaient notamment du chevauchement entre PT Portugal et les activités des filiales Cabovisão et ONI de la requérante, qui étaient à l’époque en concurrence directe avec PT Portugal.
304
Il résulte ainsi des considérants 8 et 10 de la décision attaquée que l’acquisition de PT Portugal par la requérante n’a été autorisée qu’après que cette dernière a présenté des engagements, conformément à l’article 6, paragraphe 2, du règlement no 139/2004, afin de lever les doutes sérieux soulevés par la concentration. Ces engagements concernaient un certain nombre de marchés affectés horizontalement au Portugal, notamment la fourniture de services de téléphonie vocale fixe, de services Internet et de plusieurs services payants dans le secteur des télécommunications.
305
La requérante n’avance aucun argument susceptible de remettre en cause l’appréciation de la Commission selon laquelle la concentration soulevait des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur.
306
En outre, à la date de la notification du SPA, les clauses préparatoires étaient déjà en vigueur depuis sa signature (9 décembre 2014), le premier des sept cas avait déjà été mis en œuvre (20 janvier 2015) et la première réunion entre la requérante et PT Portugal s’était déjà tenue (3 février 2015).
307
De plus, la requérante et PT Portugal étant des concurrents sur un certain nombre de marchés (voir points 188, 214 et 230 ci-dessus), elles risquaient, par leur comportement, de réduire la concurrence entre elles et d’entraîner un préjudice durable pour la concurrence.
308
Par conséquent, le fait que la requérante ait notifié l’opération ou ait proposé des engagements n’a aucune incidence sur l’infraction commise. Même si la requérante a proposé des engagements d’emblée, cela ne l’autorisait pas à réaliser l’opération et cela ne saurait atténuer le caractère infractionnel de son comportement.
309
L’argument de la requérante selon lequel les objectifs du contrôle des concentrations au regard du droit de l’Union n’auraient pas été compromis ou tenus en échec doit donc être rejeté.
310
En outre, cette conclusion ne saurait être remise en cause par le fait que la décision attaquée, selon les termes du communiqué de presse du 24 avril 2018 (IP/18/3522), « n’a pas d’incidence sur la décision de la Commission d’avril 2015 d’autoriser l’opération en vertu du règlement [no 139/2004] ». En effet, ainsi qu’il est précisé dans ledit communiqué, l’« appréciation de la Commission à l’époque était indépendante des faits reprochés à [la requérante] dans [l]a décision [attaquée] ».
311
Il y a donc lieu de rejeter la deuxième branche du cinquième moyen.
3.
Sur la troisième branche, tirée du caractère illégal des amendes pour insuffisance de motivation de la détermination de leur montant
312
La requérante soutient que la décision attaquée va sensiblement plus loin que les décisions précédentes, tant au regard de la conduite qu’elle déclare contraire à l’article 4, paragraphe 1, et à l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004, qu’au regard du montant des amendes infligées qui est six fois plus élevé que celui des amendes les plus élevées infligées par des décisions précédentes. La Commission n’énoncerait, dans la décision attaquée, que d’une façon extrêmement générale les facteurs qu’elle aurait apparemment pris en compte (nature, gravité et durée de l’infraction) et ne permettrait pas de comprendre la pondération approximative de chacun de ces facteurs. Par ailleurs, la décision attaquée ne fournirait aucune motivation justifiant le caractère identique des amendes en dépit de leur différence de durée.
313
La Commission conteste les arguments de la requérante.
314
Selon une jurisprudence constante, la motivation exigée par l’article 296, deuxième alinéa, TFUE doit être adaptée à la nature de l’acte en cause et doit faire apparaître de façon claire et non équivoque le raisonnement de l’institution, auteur de l’acte, de manière à permettre aux intéressés de connaître les justifications de la mesure adoptée et à la juridiction compétente d’exercer son contrôle. Il n’est pas exigé que la motivation spécifie tous les éléments de fait et de droit pertinents, dans la mesure où la question de savoir si la motivation d’un acte satisfait aux exigences de l’article 296, deuxième alinéa, TFUE doit être appréciée au regard non seulement de son libellé, mais aussi de son contexte ainsi que de l’ensemble des règles juridiques régissant la matière concernée (voir arrêt du 26 octobre 2017, Marine Harvest/Commission, T‑704/14, EU:T:2017:753, point 446 et jurisprudence citée).
315
En ce qui concerne les amendes imposées en vertu de l’article 14 du règlement no 139/2004, ainsi qu’il a été relevé au point 48 ci‑dessus, selon l’article 14, paragraphe 2, du règlement no 139/2004, la Commission peut infliger des amendes jusqu’à concurrence de 10 % du chiffre d’affaires total réalisé par les entreprises concernées au sens de l’article 5 de ce même règlement pour une violation de l’obligation de notification prévue à l’article 4 du règlement no 139/2004 et pour la réalisation d’une concentration en violation de l’article 7 de ce même règlement. Selon l’article 14, paragraphe 3, de ce règlement, « [p]our fixer le montant de l’amende, il y a lieu de prendre en considération la nature, la gravité et la durée de l’infraction ».
316
Par ailleurs, il convient de relever que la Commission n’a pas adopté de lignes directrices énonçant la méthode de calcul qui s’imposerait à elle dans le cadre de la fixation du montant des amendes en vertu de l’article 14 du règlement no 139/2004 (voir arrêt du 26 octobre 2017, Marine Harvest/Commission, T‑704/14, EU:T:2017:753, point 449 et jurisprudence citée).
317
D’une part, en l’absence de telles lignes directrices, la Commission n’est pas tenue de chiffrer, en valeur absolue ou en pourcentage, le montant de base de l’amende et les éventuelles circonstances aggravantes ou atténuantes (voir arrêt du 26 octobre 2017, Marine Harvest/Commission, T‑704/14, EU:T:2017:753, point 455 et jurisprudence citée).
318
D’autre part, le cadre de l’analyse de la Commission doit être celui de l’article 14, paragraphe 3, du règlement no 139/2004. Elle est toutefois tenue de faire apparaître d’une façon claire et non équivoque dans la décision attaquée les éléments pris en compte dans la détermination du montant de l’amende (voir arrêt du 26 octobre 2017, Marine Harvest/Commission, T‑704/14, EU:T:2017:753, point 450 et jurisprudence citée).
319
En l’espèce, il y a lieu de constater que, aux considérants 568 à 599 de la décision attaquée, la Commission a explicité quelles étaient la nature, la gravité et la durée des infractions.
320
Plus précisément, en ce qui concerne la nature des infractions, la Commission, aux considérants 568 à 577 de la décision attaquée, a exposé qu’il s’agissait d’infractions graves du fait que, premièrement, elles étaient susceptibles de nuire à l’efficacité du règlement no 139/2004, deuxièmement, que les violations de l’article 4, paragraphe 1, et de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 avaient été commises indépendamment de l’issue positive de la procédure de contrôle des concentrations réalisée par la Commission et, troisièmement, que le législateur avait considéré que les violations de l’article 4, paragraphe 1, et de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 pouvaient être aussi graves que les violations des articles 101 et 102 TFUE, en fixant le même montant maximal pour les amendes.
321
En ce qui concerne la gravité des infractions, la Commission, aux considérants 578 à 594 de la décision attaquée, a considéré qu’il devait être tenu compte, premièrement, du fait que les infractions avaient été commises à tout le moins par négligence et, deuxièmement, des risques anticoncurrentiels liés à la réalisation précoce d’une opération qui soulevait des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur.
322
En ce qui concerne la durée des infractions, la Commission, aux considérants 595 à 599 de la décision attaquée, a expliqué qu’il convenait de traiter les deux infractions séparément : d’une part, la violation de l’article 4, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 en tant qu’infraction instantanée commise à la date de la signature du SPA (9 décembre 2014) et, d’autre part, la violation de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 qui a débuté le 9 décembre 2014 et perduré jusqu’à la date de la décision d’autorisation (20 avril 2015).
323
Il y a donc lieu de constater que la Commission a examiné les facteurs énumérés à l’article 14, paragraphe 3, du règlement no 139/2004, à savoir la nature, la gravité et la durée de l’infraction. Dans ce cadre, elle a fait apparaître de façon claire et non équivoque les éléments pris en compte dans la détermination du montant des amendes, permettant ainsi à la requérante de se défendre et au Tribunal d’exercer son contrôle.
324
En ce qui concerne le fait que la Commission n’a pas motivé, dans la décision attaquée, le caractère identique du montant des amendes en dépit de leur différence de durée, comme l’a souligné la Commission lors de l’audience, en toute logique, il ne peut être fait une comparaison entre la durée d’une infraction continue et une infraction instantanée, puisque cette dernière n’a pas de durée.
325
Il y a donc lieu de rejeter la troisième branche du cinquième moyen.
4.
Sur la quatrième branche, tirée de la nécessité d’annuler ou de réduire la seconde amende infligée pour les mêmes faits
326
La requérante soutient que la seconde amende infligée dans la décision attaquée doit être annulée ou significativement réduite en vertu du principe de droit allemand de « prise en compte »(Anrechnungsprinzip) selon lequel toute amende infligée pour les mêmes faits doit être prise en compte lors de la fixation de la seconde amende. En outre, la Commission aurait violé le principe de proportionnalité dans la mesure où elle n’a pas pris en compte l’amende infligée pour l’une des deux infractions lors de la fixation de l’amende pour l’autre infraction.
327
La Commission conteste les arguments de la requérante.
328
À cet égard, il suffit de rappeler que le principe d’imputation ne s’applique pas à une situation dans laquelle plusieurs sanctions sont imposées dans une seule et même décision, même si ces sanctions sont imposées pour les mêmes faits (arrêt du 26 octobre 2017, Marine Harvest/Commission, T‑704/14, EU:T:2017:753, point 344).
329
Il en découle que l’argument de la requérante, tiré de la violation du principe de proportionnalité du fait de l’absence de prise en compte du montant de l’une des amendes dans la détermination du montant de l’autre amende, ne saurait être retenu.
330
Il y a donc lieu de rejeter la quatrième branche du cinquième moyen.
5.
Sur la cinquième branche, tirée de l’absence de proportionnalité des amendes
331
Dans le cadre de cette branche, la requérante fait valoir que les amendes infligées par les articles 3 et 4 de la décision attaquée violent le principe de proportionnalité. À défaut, la requérante demande au Tribunal, dans l’exercice de sa compétence de pleine juridiction, de réduire substantiellement les amendes infligées par ces articles.
a)
Sur le caractère illégal des amendes au regard du principe de proportionnalité
332
À titre liminaire, il convient de rappeler que le principe de proportionnalité exige que les actes des institutions de l’Union ne dépassent pas les limites de ce qui est approprié et nécessaire à la réalisation des objectifs légitimes poursuivis par la réglementation en cause, étant entendu que, lorsqu’un choix s’offre entre plusieurs mesures appropriées, il convient de recourir à la moins contraignante et que les inconvénients causés ne doivent pas être démesurés par rapport aux buts visés. Il s’ensuit que les montants des amendes ne doivent pas être démesurés par rapport aux buts visés, c’est-à-dire par rapport au respect des règles de concurrence, et que le montant de l’amende infligée à une entreprise au titre d’une infraction en matière de concurrence doit être proportionné à l’infraction, appréciée dans son ensemble, en tenant compte, notamment, de la gravité de celle-ci (voir arrêt du 26 octobre 2017, Marine Harvest/Commission, T‑704/14, EU:T:2017:753, point 580 et jurisprudence citée).
333
La requérante soutient, premièrement, que le montant des amendes est disproportionné au regard de la taille de l’entreprise et de l’amende imposée par la Commission dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 12 décembre 2012, Electrabel/Commission (T‑332/09, EU:T:2012:672). Deuxièmement, le montant des amendes serait disproportionné au regard de la durée de l’infraction, tant du fait que l’infraction instantanée à l’article 4, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 serait manifestement disproportionnée en ce qu’elle est du même montant que l’amende infligée pour l’infraction à l’article 7, paragraphe 1, du même règlement, qui a duré quatre mois et onze jours, qu’au regard de la durée de l’infraction si elle est comparée avec celle des amendes infligées dans des affaires précédentes, comme celles ayant donné lieu aux arrêts du 12 décembre 2012, Electrabel/Commission (T‑332/09, EU:T:2012:672), et du 26 octobre 2017, Marine Harvest/Commission (T‑704/14, EU:T:2017:753). Troisièmement, les amendes infligées seraient disproportionnées dans la mesure où la Commission n’a pas tenu compte, à titre de circonstance atténuante, du caractère totalement nouveau de la décision attaquée, en raison de l’« absence de tout précédent précis concernant un accord de concentration » (considérant 612 de la décision attaquée).
334
La Commission conteste les arguments de la requérante.
335
Premièrement, s’agissant de l’argument de la requérante selon lequel le montant des amendes serait disproportionné au regard de la taille de l’entreprise et de l’amende imposée par la Commission dans la décision C (2009) 4416 final, du 10 juin 2009, infligeant une amende pour la réalisation d’une opération de concentration en violation de l’article 7, paragraphe 1, du règlement (CEE) no 4064/89 du Conseil (Affaire COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône), il y a lieu de rappeler que le fait que la Commission a appliqué, dans le passé, des amendes d’un certain niveau à certains types d’infractions ne saurait la priver de la possibilité d’élever ce niveau dans les limites indiquées dans la réglementation en cause, si cela est nécessaire pour assurer la mise en œuvre de la politique de la concurrence de l’Union. En effet, l’application efficace des règles de la concurrence de l’Union exige que la Commission puisse à tout moment adapter le niveau des amendes aux besoins de cette politique (voir arrêt du 26 octobre 2017, Marine Harvest/Commission, T‑704/14, EU:T:2017:753, point 603 et jurisprudence citée).
336
En outre, l’argument de la requérante devant être compris comme une demande visant à ce que le Tribunal constate une violation, dans la décision attaquée, du principe de l’égalité de traitement, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, la pratique décisionnelle antérieure de la Commission ne saurait servir de cadre juridique aux amendes en matière de concurrence et que des décisions concernant d’autres affaires ne revêtent qu’un caractère indicatif en ce qui concerne l’existence éventuelle d’une violation de ce principe, étant donné qu’il est peu vraisemblable que les circonstances propres à celles-ci, telles que les marchés, les produits, les entreprises et les périodes concernés, soient identiques (voir, en ce sens, arrêts du 21 septembre 2006, JCB Service/Commission, C‑167/04 P, EU:C:2006:594, points 201 et 205 ; du 7 juin 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Commission, C‑76/06 P, EU:C:2007:326, point 60, et du 16 juin 2011, Caffaro/Commission, T‑192/06, EU:T:2011:278, point 46).
337
Néanmoins, le respect du principe d’égalité de traitement, qui s’oppose à ce que des situations comparables soient traitées de manière différente et à ce que des situations différentes soient traitées de manière semblable, à moins qu’un tel traitement ne soit objectivement justifié, s’impose à la Commission lorsqu’elle inflige une amende à une entreprise pour une infraction aux règles de concurrence comme à toute institution dans toutes ses activités. Il n’en demeure pas moins que les décisions antérieures de la Commission en matière d’amende ne peuvent être pertinentes au regard du respect du principe d’égalité de traitement que s’il est démontré que les données circonstancielles des affaires relatives à ces autres décisions, telles que les marchés, les produits, les pays, les entreprises et les périodes concernés, sont comparables à celles de l’espèce (voir arrêt du 29 juin 2012, E.ON Ruhrgas et E.ON/Commission, T‑360/09, EU:T:2012:332, points 261 et 262 et jurisprudence citée).
338
Tout d’abord, force est de constater que la requérante n’apporte aucun élément visant à démontrer que les circonstances de l’affaire ayant donné lieu à la décision C (2009) 4416 final (Affaire COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) et celles de la présente affaire seraient comparables, ni même ne le soutient.
339
En outre, il peut être relevé que l’affirmation de la requérante selon laquelle, « dans l’affaire Electrabel […] le Tribunal a considéré qu’une amende de 20 millions d’euros infligée à une entreprise réalisant un chiffre d’affaires consolidé de 47,5 milliards d’euros respectait le principe de proportionnalité, puisqu’elle correspondait à 0,04 % du chiffre d’affaires du groupe », est inexacte, étant donné que, dans cette affaire, ce n’était pas le « groupe » qui avait été condamné à payer une amende, mais la société Electrabel. En effet, ainsi qu’il ressort du point 282 de l’arrêt du 12 décembre 2012, Electrabel/Commission (T‑332/09, EU:T:2012:672), l’amende infligée à la partie requérante correspondait à 0,13 % de son chiffre d’affaires. Comparer le montant de l’amende avec le seul chiffre d’affaires du « groupe » au lieu de le comparer également au chiffre d’affaires de l’entreprise condamnée à payer l’amende est donc trompeur, d’autant plus que, dans l’affaire ayant donné lieu à la décision C (2009) 4416 final (Affaire COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône), ce n’était qu’au titre d’une violation de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 4064/89 que l’amende avait été infligée.
340
Au surplus, en l’espèce, ainsi que le souligne la Commission, et sans que cela soit remis en cause par la requérante, le montant total de l’amende infligée pour les deux infractions représente environ 0,5 % du chiffre d’affaires de la requérante pour l’année 2017.
341
Or, ainsi que l’a indiqué la Commission dans la décision contestée dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 26 octobre 2017, Marine Harvest/Commission (T‑704/14, EU:T:2017:753), le montant global des deux amendes imposées au titre de l’article 4, paragraphe 1, et de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 correspondait à environ 1 % du chiffre d’affaires de l’entreprise concernée.
342
Dès lors, en tout état de cause, l’argument de la requérante consistant à comparer les amendes qui lui ont été infligées avec celles prononcées dans l’affaire ayant donné lieu à la décision C (2009) 4416 final (Affaire COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) par rapport au chiffre d’affaires ne saurait servir sa cause et doit donc être rejeté.
343
Deuxièmement, s’agissant, d’une part, de l’argument de la requérante selon lequel le montant des amendes serait disproportionné au regard de la durée des infractions, parce que les amendes infligées pour infraction à l’article 4, paragraphe 1, et à l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 sont identiques, ainsi qu’il a déjà été relevé en ce qui concerne l’argument tiré d’un défaut de motivation (voir point 324 ci‑dessus), il ne peut être fait une comparaison entre la durée d’une infraction continue et une infraction instantanée, puisque cette dernière n’a pas de durée.
344
S’agissant, d’autre part, de l’argument de la requérante selon lequel le montant des amendes serait disproportionné au regard de la durée des infractions en comparaison avec celles infligées dans des affaires précédentes comme celles ayant donné lieu aux arrêts du 12 décembre 2012, Electrabel/Commission (T‑332/09, EU:T:2012:672), et du 26 octobre 2017, Marine Harvest/Commission (T‑704/14, EU:T:2017:753), force est de constater que la requérante n’apporte aucun élément visant à démontrer que les circonstances desdites affaires et de la présente affaire seraient comparables à cet égard, ni même le soutient.
345
Dès lors, l’argument relatif à la durée de l’infraction doit également être rejeté.
346
Troisièmement, s’agissant de l’argument de la requérante tiré du caractère prétendument totalement nouveau de la décision attaquée, cet argument est inexact, puisque, ainsi qu’il a déjà été relevé, la Commission a déjà eu l’occasion de sanctionner une entreprise pour avoir réalisé une concentration avant qu’elle n’ait été notifiée et déclarée compatible (voir point 142 ci‑dessus).
347
En outre, en tout état de cause, il a également déjà été relevé (voir point 292 ci‑dessus) que le seul fait que, au moment où une infraction est commise, les juridictions de l’Union n’ont pas encore eu l’occasion de se prononcer spécifiquement sur un comportement précis n’exclut pas, en tant que tel, qu’une entreprise doive, le cas échéant, s’attendre à ce que son comportement puisse être déclaré incompatible avec les règles de concurrence du droit de l’Union (arrêt du 26 octobre 2017, Marine Harvest/Commission, T‑704/14, EU:T:2017:753, point 389).
348
À cet égard, il y a lieu de relever qu’il n’existe aucune obligation pour la Commission de prendre en considération, à titre de circonstance atténuante, le fait qu’un comportement ayant exactement les mêmes caractéristiques que celui en cause n’a pas encore donné lieu à l’imposition d’une amende (arrêt du 26 octobre 2017, Marine Harvest/Commission, T‑704/14, EU:T:2017:753, point 640).
349
Il y a donc également lieu de rejeter l’argument tiré du caractère prétendument totalement nouveau de la décision attaquée.
b)
Sur la demande de réduction des amendes
350
D’une part, la requérante demande au Tribunal, afin que soit respecter le principe de proportionnalité garanti à l’article 49, paragraphe 3, de la Charte, de réduire, dans l’exercice de sa compétence de pleine juridiction, les amendes infligées par les articles 3 et 4 de la décision attaquée, s’il considère que soit les arrangements antérieurs à la clôture de l’accord relatif à l’opération faisant l’objet du point 4.1 de la décision attaquée, soit les cas visés au point 4.2.1 de la décision attaquée, soit la transmission des informations visée au point 4.2.2 de la décision attaquée ne constituent pas une réalisation de la concentration.
351
D’autre part, la requérante soutient qu’une telle réduction pourrait également être opérée en prenant en considération les éléments avancés dans la cinquième branche du cinquième moyen, à savoir la taille de l’entreprise sanctionnée, la durée, la nature et la gravité des infractions, ainsi que l’absence de précédents à titre de circonstance atténuante.
352
À titre liminaire, il convient de rappeler que ce n’est qu’après que le juge de l’Union a achevé de contrôler la légalité de la décision qui lui a été soumise, au vu des moyens qui lui ont été présentés comme de ceux qu’il a, le cas échéant, soulevés d’office, qu’il lui revient, en l’absence d’annulation totale de cette décision, d’exercer sa compétence de pleine juridiction afin, d’une part, de tirer les conséquences de son jugement relatif à la légalité de cette même décision et, d’autre part, en fonction des éléments qui ont été portés à son examen, de déterminer s’il y a lieu, à la date à laquelle il adopte sa décision, de substituer sa propre appréciation à celle de la Commission, de sorte que le montant de l’amende soit approprié (voir arrêts du 17 décembre 2015, Orange Polska/Commission, T‑486/11, EU:T:2015:1002, point 67 et jurisprudence citée, et du 12 juillet 2019, Hitachi-LG Data Storage et Hitachi-LG Data Storage Korea/Commission, T‑1/16, EU:T:2019:514, point 56 et jurisprudence citée).
353
Selon l’article 16 du règlement no 139/2004, la Cour de justice de l’Union européenne statue avec compétence de pleine juridiction sur les recours intentés contre les décisions par lesquelles la Commission fixe une amende ou une astreinte ; elle peut supprimer, réduire ou majorer l’amende ou l’astreinte infligée. Cette compétence habilite le juge, au‑delà du simple contrôle de légalité de la sanction, à substituer son appréciation à celle de la Commission et, en conséquence, à supprimer, à réduire ou à majorer l’amende ou l’astreinte infligée (voir arrêt du 26 octobre 2017, Marine Harvest/Commission, T‑704/14, EU:T:2017:753, point 581 et jurisprudence citée).
354
À cet égard, bien que l’exercice de cette compétence de pleine juridiction n’équivaille pas à un contrôle d’office et que la procédure soit contradictoire, le juge de l’Union est tenu, dans l’exercice des compétences prévues aux articles 261 et 263 TFUE, d’examiner tout grief, de droit ou de fait, visant à démontrer que le montant de l’amende n’est pas en adéquation avec la gravité et la durée de l’infraction (voir arrêt du 16 juillet 2020, Nexans France et Nexans/Commission, C‑606/18 P, EU:C:2020:571, point 97 et jurisprudence citée).
355
En outre, dans l’exercice de sa compétence de pleine juridiction, il appartient au Tribunal de déterminer le montant de l’amende, en tenant compte de l’ensemble des circonstances de l’espèce (voir, en ce sens, arrêt du 26 septembre 2013, Alliance One International/Commission, C‑679/11 P, non publié, EU:C:2013:606, point 104 et jurisprudence citée).
356
Enfin, dans le cadre de son obligation de motivation, il incombe au Tribunal d’exposer de manière détaillée les facteurs dont il tient compte en fixant le montant de l’amende (voir, en ce sens, arrêt du 14 septembre 2016, Trafilerie Meridionali/Commission, C‑519/15 P, EU:C:2016:682, point 52).
357
Premièrement, s’agissant de la demande de la requérante que le Tribunal réduise, dans l’exercice de sa compétence de pleine juridiction, les amendes s’il considère que soit les arrangements antérieurs à la clôture de l’accord relatif à l’opération faisant l’objet du point 4.1 de la décision attaquée, soit les cas visés au point 4.2.1 de la décision attaquée, soit la transmission des informations visée au point 4.2.2 de la décision attaquée ne constituent pas une réalisation de la concentration, il résulte de ce qui précède que c’est à juste titre que la Commission a considéré, dans la décision attaquée, que les clauses préparatoires avaient donné à la requérante la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité de PT Portugal en violation de l’article 4, paragraphe 1, et de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 (voir points 108 et suivants ci‑dessus), que ces dispositions litigieuses avaient été mises en œuvre à plusieurs reprises en violation de l’article 4, paragraphe 1, et de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 (voir points 173 et suivants ci‑dessus) et que des échanges d’informations avaient contribué à démontrer que la requérante avait exercé une influence déterminante sur certains aspects de l’activité de PT Portugal (voir points 221 et suivants ci‑dessus) en violation de ces dispositions. Par conséquent, l’examen des arguments présentés par la requérante à cet égard ne démontre pas que les amendes infligées par la Commission ne seraient pas adéquates et devraient être réduites.
358
À supposer même que le cinquième cas ne démontre pas une mise en œuvre de la transaction (voir point 205 ci‑dessus) en violation de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004, une telle circonstance ne saurait remettre en cause cette conclusion.
359
Or, les autres cas démontrent suffisamment une telle mise en œuvre de la transaction pour que l’éventuel caractère non infractionnel de ce cinquième cas ne puisse remettre en cause le caractère adéquat de l’amende infligée pour la violation de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004.
360
Deuxièmement, s’agissant de la demande de la requérante que le Tribunal tienne compte de la taille de l’entreprise sanctionnée, de la durée, de la nature et de la gravité des infractions et de l’absence de précédents à titre de circonstance atténuante, il résulte de l’examen de la cinquième branche que les arguments relatifs à la taille de l’entreprise sanctionnée, à la durée de l’infraction et à la prétendue absence de précédents doivent être rejetés (voir points 335 à 349 ci‑dessus).
361
En ce qui concerne la nature des infractions, la requérante n’a développé aucune argumentation à cet effet.
362
En ce qui concerne la gravité des infractions, il convient, à titre liminaire, de rappeler qu’il est de jurisprudence constante que la fixation d’une amende par le Tribunal n’est pas un exercice arithmétique précis (arrêts du 5 octobre 2011, Romana Tabacchi/Commission, T‑11/06, EU:T:2011:560, point 266, et du 15 juillet 2015, SLM et Ori Martin/Commission, T‑389/10 et T‑419/10, EU:T:2015:513, point 436).
363
Néanmoins, il incombe au Tribunal de déterminer un montant de l’amende qui soit proportionné, au regard des critères qu’il estime adéquats, à la gravité de l’infraction commise par la requérante et qui soit également suffisamment dissuasif.
364
À cet égard, il convient de relever que, dans le cadre du quatrième moyen (voir point 267 ci‑dessus), la requérante a souligné qu’elle avait, de sa propre initiative, informé la Commission de la concentration le 31 octobre 2014 (point 6 ci-dessus), soit bien avant la signature du SPA le 9 décembre 2014 (point 3 ci‑dessus), puis adressé une demande de désignation d’une équipe chargée de traiter son dossier le 12 décembre 2014 (point 7 ci‑dessus).
365
Dès lors, si un tel argument a été rejeté, dans le cadre du quatrième moyen, en ce qu’il aurait dû, selon la requérante, conduire la Commission à ne pas lui avoir infligé deux amendes distinctes, le Tribunal considère que ces circonstances doivent être prises en compte dans l’appréciation de la gravité de l’infraction à l’obligation de notification prévue par l’article 4, paragraphe 1, du règlement no 134/2009.
366
En effet, il importe de relever que même si le SPA a été signé le 9 décembre 2014 (point 3 ci‑dessus), que les premier et quatrième cas de mises en œuvre ont débuté, respectivement, le 20 janvier (point 181 ci‑dessus) et le 10 février 2015 (point 199 ci‑dessus) et que la première réunion d’échange d’informations s’est tenue le 3 février 2015 (point 240 ci‑dessus), c’est-à-dire à des dates antérieures à la notification du SPA le 25 février 2015 (point 10 ci‑dessus), la Commission avait déjà été informée du projet de concentration, puisqu’elle avait été avertie par la requérante de ce projet dès le 31 octobre 2014 et qu’une réunion s’était tenue, le 5 décembre 2014, entre elle et la requérante.
367
Enfin, il y a lieu de constater que si une période de deux mois et demi s’est écoulée entre la date de la signature du SPA et la date de la notification du projet de concentration, au cours de cette période, comme le souligne la requérante, cette dernière, trois jours après la signature du SPA, a adressé à la Commission une demande de désignation d’une équipe chargée de traiter son dossier (point 7 ci-dessus) et, le 3 février 2015, a soumis à la Commission un projet de formulaire de notification comportant un exemplaire du SPA parmi ses annexes (point 9 ci-dessus).
368
Dès lors, compte tenu de ces circonstances, dans l’exercice de sa compétence de pleine juridiction, le Tribunal estime qu’il convient de réduire de 10 % le montant de l’amende retenu au titre de la violation de l’article 4, paragraphe 1, du règlement no 139/2004.
369
Il convient dès lors de fixer le montant de l’amende infligée à la requérante en violation de l’article 4, paragraphe 1, du règlement no 139/2004 à 56025000 euros et de rejeter le recours pour le surplus.
IV. Sur les dépens
370
Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. Cependant, aux termes de l’article 134, paragraphe 3, dudit règlement, si les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs, chaque partie supporte ses propres dépens. Toutefois, si cela apparaît justifié au vu des circonstances de l’espèce, le Tribunal peut décider que, outre ses propres dépens, une partie supporte une fraction des dépens de l’autre partie.
371
En l’espèce, si les conclusions présentées à titre principal par la requérante ont été rejetées, le Tribunal, dans l’exercice de sa compétence de pleine juridiction, a décidé, conformément à la demande exprimée par la requérante, de réduire l’amende infligée au titre de l’article 4, paragraphe 1, du règlement no 139/2004. Il y a donc lieu de décider que la requérante supportera ses propres dépens ainsi que quatre cinquièmes de ceux exposés par la Commission.
372
En application de l’article 138, paragraphe 1, du règlement de procédure, les institutions qui sont intervenues au litige supportent leurs propres dépens. Par conséquent, il convient de décider que le Conseil supportera ses propres dépens.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (sixième chambre)
déclare et arrête :
1)
Le montant de l’amende infligée à Altice Europe NV par l’article 4 de la décision C(2018) 2418 final de la Commission européenne, du 24 avril 2018, infligeant des amendes pour la réalisation d’une concentration en violation de l’article 4, paragraphe 1, et de l’article 7, paragraphe 1, du règlement (CE) no 139/2004 (affaire M.7993 – Altice/PT Portugal), pour violation de l’article 4, paragraphe 1, de ce règlement, est fixé à 56025000 euros.
2)
Le recours est rejeté pour le surplus.
3)
Altice Europe est condamnée à supporter ses propres dépens ainsi que quatre cinquièmes de ceux de la Commission.
4)
Le Conseil de l’Union européenne supportera ses propres dépens.
Marcoulli
Frimodt Nielsen
Norkus
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 22 septembre 2021.
Signatures
Table des matières
I. Antécédents du litige
A. Acquisition par la requérante de PT Portugal
B. Phase de prénotification
C. Notification et décision autorisant la concentration sous réserve du respect de certains engagements
D. Décision attaquée et procédure ayant conduit à l’adoption de celle-ci
II. Procédure et conclusions des parties
III. En droit
A. Sur les conclusions soulevées à titre principal, tendant à l’annulation de la décision attaquée
1. Sur l’exception d’illégalité de l’article 4, paragraphe 1, et de l’article 14, paragraphe 2, sous a), du règlement no 139/2004 soulevée dans le cadre du quatrième moyen
2. Sur les trois premiers moyens, relatifs à l’existence d’une infraction au titre de l’article 4, paragraphe 1, et de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004
a) Sur la première branche du premier moyen, tirée d’une violation de l’article 4, paragraphe 1, et de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 139/2004
b) Sur la première branche du troisième moyen, tirée du fait que les arrangements antérieurs à la clôture de l’acquisition inclus dans l’accord relatif à l’opération étaient par nature accessoires et ne constituaient pas une réalisation anticipée de la concentration
1) Sur la première sous-branche, tirée d’une erreur de droit en ce que la décision attaquée considère que les arrangements antérieurs n’étaient pas accessoires ou préparatoires à la concentration
2) Sur la deuxième sous-branche, tirée de ce que les arrangements antérieurs à la clôture de l’acquisition inclus dans l’accord relatif à l’opération ne donnaient pas à la requérante un droit de veto sur certaines décisions de PT Portugal
3) Sur la troisième sous-branche, tirée d’une violation du principe de sécurité juridique de par la conclusion de l’existence d’une infraction
4) Sur la quatrième sous-branche, tirée d’une violation du principe de sécurité juridique pour le fait d’avoir été sanctionnée
c) Sur la deuxième branche du troisième moyen, tirée du fait que la requérante n’a en réalité exercé aucune influence déterminante sur PT Portugal avant la clôture de l’opération
d) Sur la troisième branche du troisième moyen, tirée d’une erreur de droit et de fait en considérant que la transmission d’informations a contribué à la constatation de l’exercice d’une influence déterminante
e) Sur la seconde branche du premier moyen, tirée d’une violation des principes généraux de légalité et de la présomption d’innocence
f) Sur le deuxième moyen, tiré de l’existence d’erreurs de fait et de droit en ce que la Commission a conclu que la requérante avait acquis le contrôle exclusif de PT Portugal
3. Sur le quatrième moyen, tiré de la violation par la Commission des principes ne bis in idem, de proportionnalité et d’interdiction d’une double sanction
a) Sur la première branche, tirée de ce que la Commission a infligé à la requérante deux amendes sanctionnant une seule et même conduite en vertu de deux dispositions protégeant le même intérêt juridique
b) Sur la troisième branche, tirée d’une violation du principe de proportionnalité consacré à l’article 49, paragraphe 3, de la Charte et de l’interdiction d’une double sanction fondée sur les principes généraux communs aux ordres juridiques des États membres
B. Sur les conclusions, soulevées à titre subsidiaire, portant sur le montant des amendes
1. Sur la première branche, tirée de l’illégalité des amendes en raison de l’absence de négligence ou de propos délibéré
2. Sur la deuxième branche, tirée du caractère inapproprié des amendes alors que les objectifs du contrôle des concentrations ne sont pas tenus en échec
3. Sur la troisième branche, tirée du caractère illégal des amendes pour insuffisance de motivation de la détermination de leur montant
4. Sur la quatrième branche, tirée de la nécessité d’annuler ou de réduire la seconde amende infligée pour les mêmes faits
5. Sur la cinquième branche, tirée de l’absence de proportionnalité des amendes
a) Sur le caractère illégal des amendes au regard du principe de proportionnalité
b) Sur la demande de réduction des amendes
IV. Sur les dépens
(
*1
)	Langue de procédure : l’anglais.