62002CC0058_EL
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
I ─ Εισαγωγή
1. Η Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων ζητεί από το Δικαστήριο να διαπιστώσει ότι το Βασίλειο της Ισπανίας, καθόσον δεν θέσπισε τις νομοθετικές, κανονιστικές και διοικητικές διατάξεις που είναι αναγκαίες για την πλήρη συμμόρφωση προς την οδηγία 98/84/EΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 20ής Νoεμβρίου 1998, για τη νομική προστασία των υπηρεσιών που βασίζονται ή συνίστανται στην παροχή πρόσβασης υπό όρους
(2), ή, τουλάχιστον, καθόσον παρέλειψε να ενημερώσει την Επιτροπή για τα μέτρα που έλαβε προς τον σκοπό αυτόν, παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από την εν λόγω οδηγία (στο εξής: οδηγία).
2. Η άμυνα της Ισπανικής Κυβερνήσεως περιλαμβάνει ένα νομικό στοιχείο που ασκεί επιρροή, δηλαδή επικαλείται την ισχύουσα ισπανική νομοθεσία, όπως ερμηνεύεται από τα εθνικά ποινικά δικαστήρια, η οποία εξασφαλίζει ήδη την προστασία που απαιτεί η οδηγία.
3. Η υπόθεση αυτή δίδει την ευκαιρία να εξετασθεί το ζήτημα των προϋποθέσεων υπό τις οποίες ένα κράτος μέλος μπορεί να απαλλαγεί από την υποχρέωση να εκδώσει τυπική πράξη μεταφοράς στο εσωτερικό δίκαιο διατάξεως οδηγίας που επιβάλλει τον κολασμό ορισμένων συμπεριφορών που ορίζονται επακριβώς.
4. Κατά τα λοιπά, η Ισπανική Κυβέρνηση υπογραμμίζει ότι υφίσταται ένα προσχέδιο νόμου περί τροποποιήσεως του ποινικού κώδικα, το οποίο σκοπεί στη μεταφορά της οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο. Το προσχέδιο αυτό στερείται σημασίας για την υπό κρίση υπόθεση. Πράγματι, κατά παγία νομολογία, η ύπαρξη παραβάσεως πρέπει να εκτιμάται σε σχέση με την κατάσταση του κράτους μέλους όπως αυτή παρουσιαζόταν κατά τη λήξη της προθεσμίας που τάχθηκε με την αιτιολογημένη γνώμη. Κατά συνέπεια, μια ρύθμιση που θεσπίστηκε στη συνέχεια ή που πρόκειται να θεσπιστεί δεν μπορεί να άρει την παράβαση. Κατά παγία επίσης νομολογία, ένα κράτος μέλος δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να στηριχθεί σε διαδικασίες που προβλέπει η εθνική έννομη τάξη για να δικαιολογήσει την εκπρόθεσμη μεταφορά κοινοτικής οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο.
II ─ Το νομικό πλαίσιο
A ─ Το ευρωπαϊκό δίκαιο
5. Κατά το άρθρο 1 της οδηγίας 98/84, στόχος της οδηγίας είναι η προσέγγιση των διατάξεων των κρατών μελών όσον αφορά τα μέτρα κατά των παράνομων συσκευών που παρέχουν μη επιτρεπόμενη πρόσβαση σε προστατευόμενες υπηρεσίες.
6. Το άρθρο 2 της οδηγίας ορίζει την προστατευόμενη υπηρεσία. Πρόκειται
" για μια από τις ακόλουθες υπηρεσίες, όταν η παροχή της γίνεται έναντι αμοιβής και βάσει πρόσβασης υπό όρους:
─ τηλεοπτική μετάδοση, όπως ορίζεται στο άρθρο 1, στοιχείο α΄, της οδηγίας 89/552/EΟΚ,
─ ραδιοφωνική μετάδοση, δηλαδή η ενσύρματη ή ασύρματη μετάδοση, συμπεριλαμβανομένης της δορυφορικής, ραδιοφωνικών προγραμμάτων για το κοινό,
─ οι υπηρεσίες της κοινωνίας των πληροφοριών κατά την έννοια του άρθρου 1, σημείο 2, της οδηγίας 98/34/EΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 22ας Ιουνίου 1998, για την καθιέρωση μιας διαδικασίας πληροφόρησης στον τομέα των τεχνικών προτύπων και προδιαγραφών και των κανόνων σχετικά με τις υπηρεσίες της κοινωνίας των πληροφοριών·
ή η παροχή πρόσβασης υπό όρους στις προαναφερθείσες υπηρεσίες, θεωρούμενη ως ανεξάρτητη υπηρεσία
" .
Το άρθρο 2 διευκρινίζει επίσης ότι συνιστά
" πρόσβαση υπό όρους: οποιοδήποτε τεχνικό μέτρο ή/και διάταξη με την οποία η πρόσβαση στην προστατευόμενη υπηρεσία σε κατανοητή μορφή παρέχεται μετά από προηγούμενη ατομική έγκριση" .
7. Το άρθρο 4 της οδηγίας ορίζει τα εξής:
" Τα κράτη μέλη απαγορεύουν στο έδαφός τους όλες τις ακόλουθες δραστηριότητες:
α)
κατασκευή, εισαγωγή, διανομή, πώληση, εκμίσθωση ή κατοχή παράνομων συσκευών για εμπορικούς σκοπούς·
β) εγκατάσταση, συντήρηση ή αντικατάσταση παράνομων συσκευών για εμπορικούς σκοπούς·
γ) χρησιμοποίηση εμπορικών επικοινωνιών για την προώθηση των παράνομων συσκευών
" .
8. Το άρθρο 5 της οδηγίας θέτει τις ακόλουθες προϋποθέσεις όσον αφορά τις κυρώσεις και τα ένδικα βοηθήματα για την εξασφάλιση της τηρήσεως των απαγορεύσεων που διατυπώνονται στο άρθρο 4:
" 1. Οι κυρώσεις πρέπει να είναι αποτελεσματικές, αποτρεπτικές και ανάλογες των δυνητικών επιπτώσεων της παράνομης δραστηριότητας.
2. Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα ώστε οι φορείς παροχής προστατευομένων υπηρεσιών, τα συμφέροντα των οποίων θίγονται από παράνομη δραστηριότητα, όπως αυτή ορίζεται στο άρθρο 4, η οποία διεξάγεται στο έδαφός τους, να έχουν στη διάθεσή τους τα κατάλληλα μέσα αποκατάστασης, και, ιδίως, να μπορούν να ασκήσουν αγωγή αποζημίωσης και να επιτύχουν την έκδοση προσωρινής διαταγής ή τη λήψη άλλων ασφαλιστικών μέτρων, και, ενδεχομένως, να ζητήσουν την απόσυρση των παράνομων συσκευών από την εμπορική κυκλοφορία.
"
B ─ Το εθνικό δίκαιο
9. Στο υπόμνημα αντικρούσεως η Ισπανική Κυβέρνηση παραθέτει σειρά διατάξεων του ισπανικού ποινικού κώδικα οι οποίες έχουν σημασία για τη μεταφορά της οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο.
10. Πρόκειται, κατ ' αρχάς, για το άρθρο 270 του ποινικού κώδικα, κατά το οποίο
" τιμωρείται με φυλάκιση από έξι μηνών μέχρι δύο ετών ή με χρηματική ποινή που αντικαθιστά την ποινή φυλακίσεως (multa) έξι έως είκοσι τεσσάρων μηνών όποιος, για κερδοσκοπικό σκοπό και εις βάρος τρίτου, αναπαράγει, παραποιεί, διανέμει ή διαδίδει δημοσίως εν όλω ή εν μέρει λογοτεχνικό, καλλιτεχνικό ή επιστημονικό έργο ή τη διασκευή του, ερμηνεία ή καλλιτεχνική εκτέλεση, ανεξαρτήτως υποστηρίγματος ή μέσου διαδόσεως, χωρίς την άδεια των φορέων των αντιστοίχων δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας ή των διαδόχων τους" .
11. Δεύτερον, η κυβέρνηση παραθέτει το άρθρο 248, παράγραφος 2, του ποινικού κώδικα, κατά το οποίο
" θεωρείται ένοχος αισχροκέρδειας όποιος, με κερδοσκοπικό σκοπό και μέσω ηλεκτρονικού χειρισμού ή με παρεμφερές μέσον, μεταβιβάζει χωρίς άδεια περιουσία εις βάρος τρίτου" .
12. Tρίτον, επικαλείται το άρθρο 255 του ποινικού κώδικα, το οποίο ορίζει ότι
" τιμωρείται
με χρηματική ποινή αντικαταστάσεως της φυλακίσεως (multa) τριών έως δώδεκα μηνών όποιος διαπράττει απάτη της οποίας η αξία υπερβαίνει τις πενήντα χιλιάδες ESP [...] με ένα από τα ακόλουθα μέσα:
─ χρησιμοποιώντας μηχανισμούς εγκατεστημένους για την πραγματοποίηση της απάτης·
─ αλλάζοντας με απατηλό τρόπο τις αποδείξεις ή τους μετρητές·
─ χρησιμοποιώντας οποιοδήποτε άλλο παράνομο μέσον.
Εάν το ποσό είναι κατώτερο των πενήντα χιλιάδων ESP, το άρθρο 623, παράγραφος 4, του ποινικού κώδικα χαρακτηρίζει όλες τις εν λόγω συμπεριφορές ως πταίσματα
" .
13. Τέταρτον, η Ισπανική Κυβέρνηση παρατηρεί ότι τα άρθρα 28 και 29 του ποινικού κώδικα εφαρμόζονται γενικώς στα πρόσωπα τα οποία αποκαλύπτουν δημοσίως την πηγή προμήθειας του προγράμματος και των αναγκαίων μέσων για την παράνομη αποκωδικοποίηση ενός σήματος.
14. Όσον αφορά τα κατάλληλα ένδικα βοηθήματα που προβλέπει το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας, η Ισπανική Κυβέρνηση παραπέμπει στην ακόλουθη εθνική νομοθεσία.
15. Τα άρθρα 721 έως και 747 (και ειδικότερα το άρθρο 727) του κώδικα πολιτικής δικονομίας και τα άρθρα 334 επ. του κώδικα ποινικής δικονομίας παρέχουν τη δυνατότητα διαταγής συντηρητικών μέτρων σε σχέση με παράβαση.
16. Ελλείψει ειδικής νομοθεσίας περί αστικής ευθύνης στον τομέα αυτόν, εφαρμόζεται το άρθρο 1902 του αστικού κώδικα. Η γενικού χαρακτήρα αυτή διάταξη μπορεί να εφαρμοστεί στον χρήστη ο οποίος επωφελείται με απάτη των υπηρεσιών που βασίζονται στην παροχή προσβάσεως υπό όρους ή σε πρόσωπο που επεξεργάζεται ή συνδέει πρόγραμμα το οποίο προορίζεται να εξουδετερώσει τα τεχνολογικά μέσα που σκοπούν στην προστασία της υπηρεσίας για τη χρήση της οποίας δεν έχει παρασχεθεί άδεια.
III ─ Η διαφορά
17. Όπως ανέφερα στην εισαγωγή, είναι σαφές ότι η προταθείσα τροποποίηση του ποινικού κώδικα δεν ήταν έτοιμη εγκαίρως. Επιπλέον, όπως μπορώ να συναγάγω από το υπόμνημα ανταπαντήσεως, η Ισπανική Κυβέρνηση δεν επιθυμεί πλέον να τεθεί σε ισχύ η προβλεπόμενη τροποποίηση. Κατά συνέπεια, το προσχέδιο τροποποιήσεως που μνημόνευσε προηγουμένως η Ισπανική Κυβέρνηση δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη στα πλαίσια της διαδικασίας που εκκρεμεί ενώπιον του Δικαστηρίου.
18. Άλλωστε, η Ισπανική Κυβέρνηση αναγνωρίζει ότι δεν ενημέρωσε εγκαίρως την Επιτροπή για την ύπαρξη εθνικής νομοθεσίας που εξασφάλιζε ήδη τη μεταφορά της οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο. Η Επιτροπή εμμένει επίσης στο γεγονός ότι η ισχύουσα αυτή νομοθεσία δεν της κοινοποιήθηκε ως μέτρο μεταφοράς της οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο και ότι το Δικαστήριο πρέπει, κατά συνέπεια, να διαπιστώσει την παράβαση.
19. Εφόσον είναι αναμφίβολο ότι η εθνική νομοθεσία που εξασφαλίζει τη μεταφορά της οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο δεν κοινοποιήθηκε εγκαίρως στην Επιτροπή, το Βασίλειο της Ισπανίας δεν τήρησε όλες τις υποχρεώσεις που υπέχει από τη Συνθήκη. Εν πάση περιπτώσει, δεν αποδεικνύεται ακόμη ότι η προσφυγή πρέπει να γίνει δεκτή στο σύνολό της. Πράγματι, το δικόγραφο της Επιτροπής αφορά επίσης ─και κατά τη γνώμη μου πρωτίστως─ την έλλειψη εμπρόθεσμης θεσπίσεως της αναγκαίας νομοθεσίας.
20. Υπάρχει ακόμη μια τρίτη δυνατότητα περιορισμού του αντικειμένου της διαφοράς. Όσον αφορά την υποχρέωση που προβλέπει το άρθρο 5, παράγραφος 2, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι οι διατάξεις του εθνικού δικαίου που εξέθεσε η Ισπανική Κυβέρνηση δεν προβλέπουν ένδικο βοήθημα για την απόσυρση των παρανόμων συσκευών από την εμπορική κυκλοφορία. Δεδομένου ότι η Ισπανική Κυβέρνηση δεν εξετάζει τον ισχυρισμό αυτόν στο υπόμνημα ανταπαντήσεως, είναι προφανές ότι δεν τον αμφισβητεί. Η παράβαση της Συνθήκης από το Βασίλειο της Ισπανίας είναι, κατά συνέπεια, αποδεδειγμένη όσον αφορά την εφαρμογή του άρθρου 5, παράγραφος 2.
21. Η διαφορά επί της οποίας πρέπει να αποφανθεί το Δικαστήριο αφορά, επομένως, αποκλειστικά τη μεταφορά στο εσωτερικό δίκαιο του άρθρου 4 και του άρθρου 5, παράγραφος 1 ─το οποίο συνδέεται άμεσα με αυτό─ της οδηγίας. Η διαφορά περιορίζεται ειδικότερα στο ζήτημα κατά πόσον η ισχύουσα ισπανική νομοθεσία, όπως ερμηνεύεται από τα εθνικά δικαστήρια, συνιστά ήδη πλήρη μεταφορά της οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο.
22. Η Ισπανική Κυβέρνηση ισχυρίζεται ότι η ισχύουσα ισπανική νομοθεσία εξασφαλίζει ήδη την προστασία που απαιτεί η οδηγία.
23. Προς στήριξη της απόψεώς της, η Ισπανική Κυβέρνηση παραθέτει, ως παράδειγμα, μία απόφαση του Juzgado de lo Penal της Cordoba, της 11ης Φεβρουαρίου 2002. Η απόφαση αυτή χαρακτηρίζει τη διανομή πειρατικών καρτών, εις βάρος της εταιρίας Canal Satélite Digital, ως αισχροκέρδεια και παραβίαση του δικαίου της πνευματικής ιδιοκτησίας. Ο ενδιαφερόμενος καταδικάστηκε σε ποινή φυλακίσεως, σε χρηματική ποινή αντικαταστάσεως καθώς και σε αποζημίωση της Canal Satélite Digital. Κατά την Ισπανική Κυβέρνηση, η απόφαση αυτή καταδεικνύει ότι η ισχύουσα νομοθεσία τιμωρεί αποτελεσματικά τις συμπεριφορές που η οδηγία χαρακτηρίζει ως παραβάσεις.
24. Στο υπόμνημα απαντήσεως η Επιτροπή ισχυρίζεται ότι οι διατάξεις που ισχύουν επί του παρόντος είναι σαφώς ανεπαρκείς για να εξασφαλίσουν την ορθή και πλήρη μεταφορά στο εσωτερικό δίκαιο της οδηγίας και ιδίως των άρθρων 4 και 5. Υπενθυμίζει την αρχή nulla poena sine lege, την οποία κατοχυρώνει το άρθρο 4, παράγραφος 1, του ισπανικού ποινικού κώδικα, το οποίο απαγορεύει να τιμωρηθούν περιστατικά άλλα από εκείνα που προβλέπει ρητώς ο νόμος.
25. Κατά την Επιτροπή, η αναφορά στο άρθρο 270 του ποινικού κώδικα στερείται σημασίας, δεδομένου ότι η οδηγία δεν έχει ως αντικείμενο την προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας επί των έργων που μεταδίδονται μέσω των υπηρεσιών για τις οποίες ο δικαιούχος χορήγησε πρόσβαση υπό όρους. Η οδηγία αποσκοπεί,
αντιθέτως, να εξασφαλίσει ότι οι παρέχοντες τις προπαρατεθείσες υπηρεσίες λαμβάνουν την αμοιβή των υπηρεσιών που παρέχουν.
26. Η Επιτροπή παρατηρεί, όσον αφορά το πλημμέλημα της αισχροκέρδειας, ότι το άρθρο 248, παράγραφος 2, του ποινικού κώδικα απαιτεί τη χωρίς συγκατάθεση μεταφορά περιουσίας προς βλάβη τρίτου, ενώ οι συμπεριφορές που μνημονεύονται στο άρθρο 4 της οδηγίας έχουν πολύ ευρύτερο πεδίο, και ότι το άρθρο 4 δεν απαιτεί μεταβίβαση περιουσίας. Το άρθρο 255 του ποινικού κώδικα εφαρμόζεται σε δόλιες υφαιρέσεις που γίνονται για ιδιωτικούς σκοπούς, ενώ οι συμπεριφορές που το άρθρο 4 της οδηγίας χαρακτηρίζει ως παραβάσεις είναι δραστηριότητες για εμπορικούς σκοπούς.
27. Δεδομένου ότι τα άρθρα 248 και 255 του ποινικού κώδικα δεν αποτελούν μέτρα μεταφοράς των άρθρων 4 και 5 της οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο, η Επιτροπή θεωρεί ότι η μεταφορά αυτή δεν προκύπτει ούτε από τα άρθρα 28 και 29 του ποινικού κώδικα, τα οποία ορίζουν απλώς τους δράστες και τους συνεργούς, χωρίς πάντως να διευρύνουν τον ορισμό του πλημμελήματος.
28. Στο υπόμνημα ανταπαντήσεως, η Ισπανική Κυβέρνηση απαντά ότι ο ισπανικός ποινικός
νόμος εξασφαλίζει μάλιστα αποτελεσματικότερη προστασία στον παρέχοντα υπηρεσίες από αυτήν που επιβάλλει η οδηγία, εφόσον τιμωρεί τις παράνομες συμπεριφορές ακόμη και όταν αυτές δεν έχουν εμπορικό σκοπό. Παρατηρεί ότι το άρθρο 255 του ποινικού κώδικα δεν περιορίζεται στις δόλιες ενέργειες που διαπράττονται για ιδιωτικούς σκοπούς και παραθέτει, συναφώς μια απόφαση του ποινικού δικαστηρίου της Βαρκελώνης. Τέλος, η Ισπανική Κυβέρνηση αναγνωρίζει ότι το άρθρο 270 του ποινικού κώδικα, σε αντιδιαστολή προς την οδηγία, προστατεύει την πνευματική ιδιοκτησία, αλλά προσθέτει ότι η προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας συμβάλλει, εν τούτοις, στην πραγματοποίηση του στόχου που επιδιώκεται με την οδηγία. Πράγματι, πολλές από τις συμπεριφορές που απαγορεύει η οδηγία προσβάλλουν την πνευματική ιδιοκτησία. Όσον αφορά το άρθρο 248, παράγραφος 2, η Ισπανική Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι οι δραστηριότητες που απα γορεύει το άρθρο 4 της οδηγίας περιλαμβάνουν πάντοτε περιουσιακή μεταβίβαση.
29. Η Επιτροπή ισχυρίζεται, όσον αφορά την απόφαση του ποινικού δικαστηρίου της Cordoba, ότι η απόφαση εκείνη ουδόλως ενισχύει την επιχειρηματολογία της Ισπανικής Κυβερνήσεως, και τούτο για τρεις λόγους:
─ πρόκειται για μεμονωμένη απόφαση,
─ εκδοθείσα από κατώτερο δικαστήριο και
─ η οποία αφορά αποκλειστικά την εφαρμογή του άρθρου 248, παράγραφος 2, του ποινικού κώδικα στην πώληση καρτών αποκωδικοποιήσεως και δεν μπορεί, κατά συνέπεια, να σημαίνει ότι η οδηγία μεταφέρθηκε προσηκόντως στο εσωτερικό δίκαιο όσον αφορά τις άλλες δραστηριότητες που διατυπώνονται στο άρθρο 4.
30. Η Επιτροπή παραθέτει το άρθρο 1 του ισπανικού αστικού κώδικα, το οποίο αφορά τις πηγές του δικαίου, οι οποίες, στην εσωτερική έννομη τάξη της Ισπανίας, είναι ο νόμος, το έθιμο και οι γενικές αρχές του δικαίου. Κατά την παράγραφο 6, οι πηγές αυτές συμπληρώνονται από τη θεωρία την οποία κατοχυρώνει παγίως το Tribunal Supremo. Στο ισπανικό δίκαιο, μια μεμονωμένη απόφαση που εκδίδει ποινικό δικαστήριο ( " Juzgado de lo Penal" ) δεν μπορεί, κατά συνέπεια, να θεωρείται και να προβάλλεται ως ισχυρό επιχείρημα για να αποδείξει συγκεκριμένη ερμηνεία του νόμου.
31. Στο υπόμνημα ανταπαντήσεως, η Ισπανική Κυβέρνηση παραθέτει επίσης μια δεύτερη απόφαση του ποινικού δικαστή, δηλαδή μια απόφαση του Juzgado de lo Penal της Βαρκελώνης. Η απόφαση αυτή χαρακτηρίζει ως αισχροκέρδεια την πώληση σε τρίτους καρτών που έχουν αντιγραφεί παράνομα και οι οποίες παρέχουν τη δυνατότητα να αποκρυπτογραφήσεως χωρίς άδεια του σήματος ενός επιχειρηματία καλωδιακής τηλεοράσεως.
32. Δεν υπάρχει νομολογία του Tribunal Supremo, διότι το δικαστήριο αυτό δεν είχε ακόμη την ευκαιρία να αποφανθεί επί υποθέσεων σχετικών με την οδηγία. Η Ισπανική Κυβέρνηση ισχυρίζεται, εν τούτοις, ότι τα ποινικά δικαστήρια της χώρας έχουν την τάση να κολάζουν τις συμπεριφορές που απαγορεύει η οδηγία, διότι θεωρούν ότι καλύπτονται από τους ορισμούς των πλημμελημάτων που περιέχονται στον ποινικό κώδικα. Κατά συνέπεια, η θέσπιση νέας νομοθεσίας δεν θα μπορούσε παρά να προκαλέσει σύγχυση.
IV ─ Νομική εκτίμηση
33. Το βασικό ζήτημα είναι υπό ποίες συνθήκες ένα κράτος μέλος μπορεί να απαλλαγεί από την υποχρέωση εκδόσεως τυπικής πράξεως μεταφοράς οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο επικαλούμενο την ισχύουσα νομοθεσία όπως αυτή ερμηνεύεται από τα εθνικά δικαστήρια.
34. Στη νομολογία του, το Δικαστήριο θέτει αυστηρά κριτήρια για τη μεταφορά στο εσωτερικό δίκαιο των διατάξεων των οδηγιών που παρέχουν δικαιώματα στους ιδιώτες ή, όπως συμβαίνει με το άρθρο 4 της οδηγίας, τους επιβάλλουν υποχρεώσεις. Συναφώς, το Δικαστήριο τονίζει, κατ ' αρχάς, τη σημασία της ασφάλειας δικαίου.
35. Μολονότι το άρθρο 249 EΚ αφήνει την επιλογή του τύπου και των μέσων στα κράτη μέλη, η νομολογία του Δικαστηρίου απαιτεί, γενικώς, τυπική πράξη μεταφοράς στο εσωτερικό δίκαιο. Στην πλειονότητα των περιπτώσεων, πρόκειται για την προσαρμογή της εθνικής νομοθεσίας. Κατ ' εξαίρεση, ένα (προϋφιστάμενο) γενικό νομικό πλαίσιο μπορεί να αρκεί υπό την προϋπόθεση ότι εξασφαλίζει την εφαρμογή της οδηγίας κατά τρόπο αρκούντως σαφή και ακριβή. Εφόσον πρόκειται περί παρεκκλίσεως από τον γενικό κανόνα, πρέπει να ερμηνεύεται στενά, όπως ορθώς διευκρινίζει ο γενικός εισαγγελέας Tizzano στις προτάσεις του στην υπόθεση Επιτροπή κατά Κάτω Χωρών (3) .
36. Κατά συνέπεια, δεν αρκεί ότι η εθνική έννομη τάξη είναι συνολικά συμβατή προς την οδηγία, αλλά χρειάζεται και σαφής και ακριβής αλληλουχία μεταξύ της μιας και της άλλης. Αυτό συμβαίνει, μεταξύ άλλων, όταν μια οδηγία παρέχει δικαιώματα στους ιδιώτες. Αν η διάταξη μιας οδηγίας απαγορεύει ορισμένες ενέργειες, όπως συμβαίνει με το άρθρο 4 της παρούσας οδηγίας, το κράτος μέλος πρέπει να έχει προβλέψει κύρωση κατάλληλη για όλες τις συμπεριφορές τις οποίες αφορά η οδηγία.
37. Τούτο με οδηγεί στον εθνικό δικαστή. Όπως εξήγησα πρόσφατα στις προτάσεις που ανέπτυξα στην υπόθεση Επιτροπή κατά Ιταλίας
(4), ο εθνικός δικαστής έχει ζωτικό ρόλο στην εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου εντός της εθνικής έννομης τάξεως. Σ ' αυτόν απόκειται, μεταξύ άλλων, να ερμηνεύει το εθνικό δίκαιο κατά το δυνατόν υπό το πρίσμα των σχετικών διατάξεων του κοινοτικού δικαίου (ερμηνεία σύμφωνη προς το κοινοτικό δίκαιο). Η Ισπανική Κυβέρνηση επικαλείται, κατ ' ουσίαν, αυτή τη μέθοδο ερμηνείας του εθνικού δικαστή.
38. Ανακύπτει το ζήτημα υπό ποιες συνθήκες η σύμφωνη προς μία οδηγία ερμηνεία μπορεί να καλύψει τα κενά της εθνικής έννομης τάξεως. Είμαι της γνώμης ότι, για να δοθεί απάντηση στο ερώτημα αυτό, πρέπει να εξετασθούν τρεις διαφορετικές πτυχές. Η πρώτη πτυχή αφορά την εθνική νομοθεσία: Αφήνει η ισχύουσα εθνική νομοθεσία αρκετά περιθώρια για σύμφωνη προς την οδηγία ερμηνεία; Η δεύτερη πτυχή αφορά το περιεχόμενο της διατάξεως της οδηγίας: Η διάταξη αυτή προσφέρεται για ερμηνεία σύμφωνη προς την οδηγία ή η ερμηνεία αυτή δεν παρέχει σε ικανοποιητικό βαθμό ασφάλεια δικαίου στους ενδιαφερομένους; Η τρίτη πτυχή αφορά τον τρόπο κατά τον οποίο ο εθνικός δικαστής εφαρμόζει την οδηγία: Τα εθνικά δικαστήρια εφαρμόζουν με συνέπεια την οδηγία;
39. Αρχίζω με την πρώτη πτυχή. Η Ισπανική Κυβέρνηση επικαλείται σειρά διατάξεων του ποινικού κώδικα, τις οποίες θεωρεί ως επαρκή μεταφορά του άρθρου 4 της οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο, και η Επιτροπή αντιτάσσει την αρχή της νομιμότητας που καθιερώνει ο ποινικός της κώδικας. Νομίζω ότι ορθώς η Επιτροπή επικαλείται την αρχή αυτή, η οποία κατοχυρώνεται και στο άρθρο 7 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών και στο άρθρο 49 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ενώσεως. Ουδείς δύναται να καταδικασθεί για ενέργειες οι οποίες δεν χαρακτηρίσθηκαν προηγουμένως ρητώς ως παραβάσεις.
40. Η υποχρέωση του εθνικού δικαστή να ερμηνεύσει διάταξη του εθνικού δικαίου κατά τρόπο σύμφωνο με οδηγία μπορεί να συγκρουστεί με την αρχή της νομιμότητας. Λαμβανομένης υπόψη της σημασίας της αρχής της νομιμότητας, η οποία έχει τον χαρακτήρα θεμελιώδους δικαιώματος, οι διατάξεις του ποινικού δικαίου αφήνουν συχνά μικρότερα περιθώρια για ερμηνεία σύμφωνη με την οδηγία. Θεωρώ, πάντως, υπερβολικό να προβάλλεται ότι η αρχή της νομιμότητας απαγορεύει σε όλες τις περιπτώσεις μια τέτοια σύμφωνη ερμηνεία. Η κοινωνική ή τεχνική εξέλιξη μπορεί να προκαλέσει νέες συμπεριφορές οι οποίες εμπίπτουν εφεξής στο πεδίο εφαρμογής υφισταμένης ποινικής διατάξεως. Στον εθνικό δικαστή θα εναπόκειται στην περίπτωση αυτή να την ερμηνεύσει, λαμβάνοντας υπόψη την εξέλιξη αυτή, ακόμη και αν αυτή προκύπτει από διεθνείς ή ευρωπαϊκούς κανόνες που θεσπίστηκαν εν τω μεταξύ. Πάντως, ανεξαρτήτως των εξελίξεων αυτών, ο ποινικός δικαστής εξακολουθεί να δεσμεύεται, κατά την ερμηνεία του κανόνα του ποινικού δικαίου, από τις επιταγές της γραμματικής ερμηνείας, διότι η αρχή της νομιμότητας δεν του παρέχει τη δυνατότητα ερμηνείας καθ ' υπέρβαση των επιταγών αυτών.
41. Eν συντομία, μολονότι ο εθνικός δικαστής πρέπει να ερμηνεύει τις διατάξεις του ποινικού δικαίου σύμφωνα με την αρχή της νομιμότητας, η αρχή αυτή δεν τον εμποδίζει, εν τούτοις, να λαμβάνει υπόψη το περιεχόμενο κοινοτικής οδηγίας, φροντίζοντας ταυτοχρόνως να παραμένει εντός των ορίων που του επιβάλλει η αρχή της νομιμότητας.
42. Όπως ήδη εξήγησα, η δεύτερη πτυχή αφορά το περιεχόμενο της διατάξεως της οδηγίας. Στη νομολογία του, το Δικαστήριο κατοχύρωσε την αρχή της ασφάλειας δικαίου κυρίως για τις διατάξεις των οδηγιών που χορηγούν δικαιώματα στους ιδιώτες. Κατά παγία νομολογία, είναι απαραίτητο η νομική κατάσταση που απορρέει από τα εθνικά μέτρα για τη μεταφορά στο εσωτερικό δίκαιο να είναι αρκετά ακριβής και σαφής και οι δικαιούχοι να έχουν τη δυνατότητα να γνωρίζουν το πλήρες περιεχόμενο των δικαιωμάτων τους και, ενδεχομένως, να τα προβάλλουν ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων (5) . Νομίζω ότι δεν ισχύει κάτι διαφορετικό όταν η διάταξη μιας οδηγίας δεν χορηγεί κανένα δικαίωμα στους ενδιαφερομένους, αλλά τους απαγορεύει να εκδώσουν ορισμένες πράξεις. Πρόκειται για την ουσία του ποινικού δικαίου. Ακριβώς όταν η παράβαση της απαγορεύσεως διενεργείας ορισμένων πράξεων συνοδεύεται από κυρώσεις, οι ιδιώτες πρέπει να είναι σε θέση να γνωρίζουν ποιες πράξεις πρέπει να αποφύγουν. Η ίδια η αρχή της νομιμότητας δεν επιβάλλει, άλλωστε, κάτι διαφορετικό.
43. Και από την απόφαση που εξέδωσε το Δικαστήριο στην υπόθεση Επιτροπή κατά Κάτω Χωρών
(6) συνάγεται ότι επιβάλλεται σύνεση πριν θεωρηθεί ότι αρκεί ένα γενικό νομικό πλαίσιο για την εφαρμογή οδηγίας. Με την απόφαση εκείνη το Δικαστήριο διευκρινίζει ότι
" μια εθνική νομολογία, έστω και αν θεωρηθεί πάγια, έχουσα ερμηνεύσει τις διατάξεις του εσωτερικού δικαίου κατά την έννοια που θεωρείται σύμφωνη με τις επιταγές μιας οδηγίας δεν μπορεί να εμφανίζει τη σαφήνεια και την ακρίβεια που απαιτούνται προς πλήρωση της επιταγής της ασφαλείας δικαίου" . Το Δικαστήριο διατυπώνει την εκτίμηση αυτή όσον αφορά την προστασία του καταναλωτή από το ιδιωτικό δίκαιο. Αν το Δικαστήριο κρίνει ότι ακόμη και στο ιδιωτικό δίκαιο χρειάζονται εθνικές διατάξεις σαφείς και ακριβείς, τούτο ισχύει κατά μείζονα λόγο στο ποινικό δίκαιο. Αναφέρομαι εκ νέου στην αρχή της νομιμότητας.
44. Αυτό με οδηγεί στην τρίτη πτυχή. Η Ισπανική Κυβέρνηση παραθέτει δύο αποφάσεις Ισπανών δικαστών από τις οποίες προκύπτει ότι η οδηγία εφαρμόζεται στην Ισπανία. Στις προτάσεις που ανέπτυξα στην υπόθεση Επιτροπή κατά Ιταλίας
(7), παρέθεσα τρία σημεία αναφοράς από τα οποία είναι δυνατόν να συναχθεί ότι μια εθνική νομολογία αντιβαίνουσα στο κοινοτικό δίκαιο μπορεί να δικαιολογήσει τη διαπίστωση της εκ μέρους κράτους μέλους παραβάσεως της Συνθήκης. Τα στοιχεία αυτά είναι τα ακόλουθα:
─ το καθεστώς των οικείων δικαστικών αποφάσεων·
─ ο συστηματικός χαρακτήρας της νομολογίας·
─ οι συνέπειες των αποφάσεων στην υλοποίηση του στόχου της οικείας κοινοτικής διατάξεως.
45. Εν προκειμένω ανακύπτει το αντίστροφο ζήτημα: μπορεί εθνική νομολογία σύμφωνη προς το κοινοτικό δίκαιο να αποτελέσει τη βάση για την άρση παραβάσεως της Συνθήκης; Φρονώ, πάντως, ότι τα προπαρατεθέντα σημεία αναφοράς έχουν εφαρμογή και στην υπό κρίση υπόθεση.
46. Πρώτον, το καθεστώς των δικαστικών αποφάσεων: οι αποφάσεις των ανώτατων εθνικών δικαστηρίων θεωρούνται γενικώς ως σημεία αναφοράς από τα κατώτερα δικαστήρια. Τούτο ισχύει σε πολύ μικρότερο βαθμό όσον αφορά τις αποφάσεις των κατώτερων δικαστηρίων. Δεύτερον, ο συστηματικός χαρακτήρας της νομολογίας: Πρόκειται για μεμονωμένη περίπτωση ή για τάση της νομολογίας; Κατ ' εμέ, το στοιχείο αυτό δεν σημαίνει ότι πρέπει να υπάρχει ολόκληρη σειρά δικαστικών αποφάσεων σε μια περίπτωση όπως αυτή που μας απασχολεί, η οποία αφορά σχετικά νέα διάταξη οδηγίας που δεν έχει προκαλέσει ακόμη πλούσια νομολογία. Πάντως, πρέπει να υπάρχουν περισσότερες από μία δικαστικές αποφάσεις, εν πάση περιπτώσει όταν αυτή δεν προέρχεται από το ανώτατο δικαστήριο. Το τρίτο σημείο αναφοράς αφορά τις συνεπειες των αποφάσεων στην υλοποίηση του στόχου της κοινοτικής διατάξεως. Διευκρίνισα, με τις προτάσεις που ανέπτυξα στην υπόθεση Επιτροπή κατά Ιταλίας, ότι επρόκειτο για το σημαντικότερο σημείο αναφοράς. Όταν πρόκειται για αξιόποινες πράξεις, οι συνέπειες αυτές μπορεί να συνίστανται στο γεγονός ότι οι αποφάσεις δημιουργούν στον παραβάτη την πεποίθηση ότι οι παραβάσεις της διατάξεως της οδηγίας μπορούν να διωχθούν και ότι η δίωξη αυτή πράγματι χωρεί. Κατά τον τρόπο αυτόν μπορεί να εξυπηρετηθεί το συμφέρον που σκοπεί να προστατεύσει η οδηγία.
47. Κατόπιν των προηγουμένων σκέψεων, μπορώ να ασχοληθώ με την εκτίμηση της ίδιας της διαφοράς.
48. Είναι, νομίζω, σαφές ότι η ισχύουσα ισπανική νομοθεσία δεν μεταφέρει με πληρότητα στο εσωτερικό δίκαιο τους κανόνες των άρθρων 4 και 5, παράγραφος 1, της οδηγίας. Οι δύο αποφάσεις του ποινικού δικαστή που επικαλέστηκε η Ισπανική Κυβέρνηση δεν ασκούν συναφώς καμία επιρροή.
49. Από την παρατεθείσα εθνική νομοθεσία δεν προκύπτει ότι όλες οι συμπεριφορές τις οποίες αφορά η οδηγία χαρακτηρίζονται ως αξιόποινες πράξεις στο Βασίλειο της Ισπανίας. Αναφέρομαι, συναφώς, στους κανόνες του άρθρου 4 της οδηγίας. Εν πάση περιπτώσει, η ισπανική νομοθεσία δεν αφορά μόνον την κατοχή παράνομης συσκευής [άρθρο 4, στοιχείο α΄] και την προαγωγή παράνομων συσκευών [άρθρο 4, στοιχείο γ΄]. Άλλωστε, όπως ορθώς παρατηρεί η Επιτροπή, οι απαγορεύσεις που διατυπώνει η ισπανική νομοθεσία αποτελούν το αντικείμενο ορισμένων περιορισμών τους οποίους αγνοεί η οδηγία. Αναφέρω συναφώς:
─ το άρθρο 270 του ποινικού κώδικα, το οποίο αφορά αποκλειστικά την προσβολή των δικαιωμάτων του φορέα του δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας, και
─ το άρθρο 248 του ποινικού κώδικα, το οποίο απαιτεί μεταφορά περιουσίας.
50. Ομοίως, το άρθρο 255 του ποινικού κώδικα αποτελεί ανεπαρκές μέτρο μεταφοράς στο εσωτερικό δίκαιο των υποχρεώσεων που προβλέπει η οδηγία. Ανεξαρτήτως της ενδεχόμενης βάσεως του επιχειρήματος της Επιτροπής ότι η υπό κρίση υπόθεση αφορά μόνον απάτη για ιδιωτικούς σκοπούς, το ως άνω άρθρο αφορά την απάτη, ενώ η οδηγία απαγορεύει τις αντικειμενικές συμπεριφορές όπως η κατοχή και μόνον ή η χρησιμοποίηση παρανόμων συσκευών.
51. Τα ανωτέρω με οδηγούν στη σύμφωνη προς την οδηγία ερμηνεία. Φρονώ ότι είναι βέβαιο ότι η εν λόγω ερμηνευτική μέθοδος δεν καλύπτει τις παραβάσεις που επισημάνθηκαν ανωτέρω. Πράγματι, διαπίστωσα ότι η ισπανική νομοθεσία δεν απαγορεύει όλες τις συμπεριφορές που απαριθμεί η οδηγία. Σε ορισμένες περιπτώσεις, πάντως, μια συμπεριφορά που αναφέρει η οδηγία εμπίπτει σε διάταξη του ισπανικού ποινικού κώδικα. Πρόκειται ακριβώς για τις περιπτώσεις τις οποίες αφορούν οι δύο αποφάσεις που παραθέτει η Ισπανική Κυβέρνηση.
52. Προσθέτω τα εξής:
─ η αρχή της νομιμότητας απαγορεύει στα ισπανικά δικαστήρια να κολάζουν συμπεριφορές οι οποίες δεν χαρακτηρίζονται ρητώς ως παραβάσεις του ισπανικού ποινικού κώδικα·
─ οι συμπεριφορές από τις οποίες πρέπει να απέχουν οι ιδιώτες δεν ορίζονται σαφώς στην εθνική ισπανική νομοθεσία και
─ η Ισπανική Κυβέρνηση παραθέτει δύο μόνον αποφάσεις κατωτέρων δικαστηρίων. Κατά συνέπεια, δεν πρόκειται για αποφάσεις που έχουν επαρκή αντίκτυπο στην υλοποίηση του στόχου της οδηγίας, εφόσον έχουν περιορισμένο πεδίο εφαρμογής. Πράγματι, οι αποφάσεις αυτές αφορούν αποκλειστικά συμπεριφορές που έχει ήδη απαγορεύσει ο ισπανικός ποινικός κώδικας.
V ─ Πρόταση
53. Λαμβανομένων υπόψη των προηγουμένων σκέψεων, προτείνω στο Δικαστήριο:
α) να διαπιστώσει ότι το Βασίλειο της Ισπανίας, καθόσον δεν θέσπισε τις νομοθετικές, κανονιστικές και διοικητικές διατάξεις που είναι αναγκαίες για την εφαρμογή των άρθρων 4 και 5 της οδηγίας 98/84/EΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 20ής Νoεμβρίου 1998, για τη νομική προστασία των υπηρεσιών που βασίζονται ή συνίστανται στην παροχή πρόσβασης υπό όρους, και δεν ενημέρωσε την Επιτροπή για τα μέτρα που έλαβε προς τον σκοπό αυτόν, παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από την οδηγία·
β) να καταδικάσει το Βασίλειο της Ισπανίας στα δικαστικά έξοδα, σύμφωνα με το άρθρο 69, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας.
(1) .
(2) ΕΕ L 320, σ. 54.
(3) Προτάσεις στην απόφαση του Δικαστηρίου της 10ης Μαΐου 2001, C-144/99 (Συλλογή 2001, σ. I-3541, σκέψη 16).
(4) Προτάσεις της 3ης Ιουνίου 2003, C-129/00 (μη δημοσιευθείσες ακόμη στη Συλλογή, σημεία 57 επ.).
(5) Βλ., για παράδειγμα, την απόφαση του Δικαστηρίου της 7ης Μαΐου 2002, C-478/99, Επιτροπή κατά Σουηδίας (Συλλογή 2002, σ. I-4147, σκέψη 18).
(6) Aπόφαση της 10ης Μαΐου 2001, C-144/99 (Συλλογή 2001, σ. I-3541, σκέψη 21).
(7) Προπαρατεθείσες στην υποσημείωση 4, σκέψεις 62 επ.