62007CC0538
JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
JÀN MAZÁK
10 päivänä helmikuuta 2009 (
1
)
Asia C-538/07
Assitur Srl
vastaan
Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano
”Direktiivi 92/50/ETY — 29 artiklan ensimmäinen kohta — Julkiset palveluhankinnat — Kansallinen lainsäädäntö, jossa ei sallita yhtiöiden, jotka ovat keskenään määräysvaltasuhteessa tai joilla on toisiinsa nähden merkittävää vaikutusvaltaa, osallistuvan kilpailevasti samaan hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyyn”
I Johdanto
1.
Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia pyytää yhteisöjen tuomioistuinta lausumaan, onko julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 18.6.1992 annetun neuvoston direktiivin 92/50/ETY (
2
) (jäljempänä direktiivi 92/50) 29 artiklassa, jossa säädetään seitsemän syytä, joiden nojalla palvelujen suorittaja voidaan jättää palveluhankintoja koskevien sopimuksentekomenettelyjen ulkopuolelle, oleva luettelo tyhjentävä luettelo ja onko tämä artikla näin ollen esteenä kansalliselle lainsäädännölle, jossa kielletään yhtiöitä, joiden välillä on siviililain 2359 §:ssä tarkoitettu määräysvaltasuhde, osallistumasta samaan tarjouskilpailumenettelyyn.
II Asiaa koskevat oikeussäännöt
A Yhteisön säännöstö
2.
Direktiivin 92/50 VI osaston 2 luvun, jonka otsikkona on ”laadulliset valintaperusteet”, 29 artiklassa säädetään seuraavaa:
”Hankintoihin osallistumisen ulkopuolelle voidaan jättää palvelujen suorittaja, joka:
a)
on konkurssissa, purkamiseen liittyvässä tai muussa selvitystilassa, on sopinut akordista velkojien kanssa tai on keskeyttänyt liiketoimintansa taikka on muun vastaavan kansalliseen lainsäädäntöön ja kansallisiin määräyksiin perustuvan menettelyn alainen;
b)
on asianosaisena oikeudenkäynnissä, jonka tarkoituksena on konkurssiin asettaminen, yhtiön purkaminen tai muuhun selvitystilaan asettaminen tai akordikäsittely, taikka muussa vastaavassa kansalliseen lainsäädäntöön ja kansallisiin määräyksiin perustuvassa oikeudenkäyntimenettelyssä;
c)
on tuomittu lainvoimaisella päätöksellä ammattinsa harjoittamiseen liittyvästä lainvastaisesta teosta;
d)
on ammattitoiminnassaan syyllistynyt vakavaan virheeseen, jonka hankintaviranomaiset voivat näyttää toteen;
e)
on laiminlyönyt velvollisuutensa suorittaa sen valtion, johon palvelujen suorittaja on sijoittautunut, tai sen valtion, jossa hankintaviranomainen on, lainsäädännön mukaisia sosiaaliturvamaksuja;
f)
on laiminlyönyt velvollisuutensa maksaa sen valtion, jossa hankintaviranomainen on, lainsäädännön mukaisia veroja;
g)
on tämän luvun soveltamiseksi vaadittavia tietoja ilmoittaessaan vakavasti syyllistynyt väärien tietojen antamiseen tai laiminlyönyt näiden tietojen antamisen.
– –”
B Italian säännöstö
3.
Julkisia palveluhankintoja koskevista sopimuksista annetun direktiivin 92/50/ETY täytäntöönpanosta 17.3.1995 annetussa asetuksessa nro 157 (decreto legislativo n. 157, attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi; jäljempänä asetus nro 157/1995) (
3
) ei ole mitään säännöksiä, joissa kiellettäisiin määräysvaltasuhteessa olevien yritysten osallistuminen.
4.
Julkisista rakennusurakoista 11.2.1994 annetun puitelain nro 109 (Legge Quadro in materia di lavori pubblici) (
4
) 10 §:n 1 bis momentissa (jäljempänä lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentti) säädetään seuraavaa:
”Yhtiöt, joiden välillä on jokin siviililain (codice civile) 2359 §:ssä tarkoitettu määräysvaltasuhde, eivät saa osallistua samaan tarjouskilpailumenettelyyn.”
5.
Siviililain 2359 §:ssä, jonka otsikkona on ”määräysvaltasuhteessa tai sidossuhteessa olevat yhtiöt”, säädetään seuraavaa:
”Määräysvaltasuhteessa olevia yhtiöitä ovat
1)
yhtiöt, joissa jollakin toisella yhtiöllä on äänten enemmistö, jota voidaan käyttää yhtiökokouksessa;
2)
yhtiöt, joissa jollakin toisella yhtiöllä on riittävä määrä ääniä voidakseen käyttää määräävää vaikutusvaltaa yhtiökokouksessa;
3)
yhtiöt, joiden osalta jokin toinen yhtiö voi käyttää määräävää vaikutusvaltaa näiden yhtiöiden välisten erityisten sopimusvelvoitteiden nojalla.
Edellä mainittuja 1 ja 2 kohtaa sovellettaessa huomioon otetaan myös määräysvaltasuhteessa olevien yhtiöiden, omaisuudenhoitoyhtiöiden (societá fiduciarie) ja väliportaiden äänet; huomioon ei oteta kolmansien lukuun käytettyjä ääniä.
Yhtiöt, joihin nähden jokin yhtiö käyttää merkittävää vaikutusvaltaa, katsotaan olevan sidossuhteessa olevia yhtiöitä. Kyseessä katsotaan olevan tällainen vaikutusvalta, kun toisella yhtiöllä on yhtiökokouksessa käytettävissään vähintään viidesosa äänistä tai kymmenesosa äänistä, jos yhtiön osakkeet on noteerattu säännellyillä markkinoilla.”
6.
Julkisista hankinnoista annetun uuden lain (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) (
5
), joka hyväksyttiin 12.4.2006 annetulla asetuksella (decreto legislativo) nro 163/06 (jäljempänä asetus nro 163/06) (joka ei ole ajallisesti sovellettavissa esillä olevaan asiaan), 34 §:n viimeisessä momentissa, jossa säädetään yleisesti kaikkien hankintamenettelyjen osalta, että ”kilpailevat yritykset, joiden välillä on jokin siviililain 2359 §:ssä tarkoitettu määräysvaltasuhde, eivät voi osallistua samaan tarjouskilpailumenettelyyn. Hankintaviranomaisten on samoin jätettävä tarjouskilpailumenettelyn ulkopuolelle sellaiset kilpailevat yritykset, joiden osalta ne toteavat kiistattomien seikkojen perusteella, että niiden tekemät tarjoukset ovat lähtöisin yhdestä ainoasta päätöksentekoelimestä”.
III Pääasia ja ennakkoratkaisukysymys
7.
Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano (jäljempänä CCIAAM) ilmoitti 30.9.2003 avoimesta hankintamenettelystä, josta käytettäisiin valintaperusteena alinta hintaa; menettely koski kuriiripalvelusopimusta kolmivuotiskaudeksi 2004–2006 CCIAAM:n hyväksi; hankinnan arvo oli 530000 euroa ilman arvonlisäveroa.
8.
Kilpailijoiden toimittamien hallinnollisten asiakirjojen tutkimisen jälkeen seuraavat yhtiöt hyväksyttiin osallistumaan menettelyyn: SDA Express Courier Spa (jäljempänä SDA), Poste Italiane Spa (jäljempänä Poste Italiane) ja Assitur Srl (jäljempänä Assitur).
9.
Assitur vaati 12.11.2003, että tarjouskilpailuja koskevien sääntöjen nojalla, joissa kielletään yksittäisiä yrityksiä osallistumasta tarjouskilpailuun myös osana konsernia, SDA ja Poste Italiane oli suljettava pois tarjouskilpailusta näiden yhtiöiden välisen sidossuhteen vuoksi.
10.
Todettuaan, että SDA ja Poste Italiane olivat osallistuneet tarjouskilpailumenettelyyn erikseen, hankintalautakunta avasi tarjoukset. Se pyysi tämän jälkeen menettelystä vastuussa olevaa henkilöä selvittämään, oliko SDA:n ja Poste Italianen välillä sellainen sidossuhde, joka olisi voinut olla esteenä niiden osallistumiselle tarjouskilpailumenettelyyn.
11.
Toteutetun selvityksen tuloksista kävi ilmi, että SDA:n kaikki osakkeet omisti Attività Mobiliari Spa, jonka kaikki osakkeet puolestaan omisti Poste Italiane. Hankintalautakunta totesi kuitenkin, että asetuksessa nro 157/1995, jolla direktiivi 92/50 on pantu täytäntöön Italiassa, ei kielletä määräysvaltasuhteessa olevien yritysten osallistumista. Hankintalautakunta totesi lisäksi, että kyseisessä asiassa ei ollut tullut esiin sellaisia vakavia ja yhtäpitäviä seikkoja, joiden perusteella voitaisiin epäillä kilpailua ja tarjousten salaisuutta koskevien periaatteiden loukkaamista. Näin ollen se ehdotti palvelusopimuksen tekemistä SDA:n kanssa, joka oli tehnyt alimman tarjouksen.
12.
CCIAAM totesi 2.12.2003 tehdyllä päätöksellä nro 712, että kyseinen sopimus tehdään SDA:n kanssa.
13.
Assitur vaatii ennakkoratkaisupyynnön esittäneessä tuomioistuimessa nostamallaan kanteella 2.12.2003 tehdyn päätöksen kumoamista sekä sitä, että se nimetään tarjouskilpailun voittajaksi. Assitur väittää, että tarjouskilpailumenettelyssä on rikottu lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momenttia ja tarjouskilpailuun osallistumista koskevia ehtoja. Assitur toteaa erityisesti, että lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentin – jonka se katsoo soveltuvan myös palveluhankintoihin – mukaan hankintaviranomaisen olisi pitänyt jättää tarjouskilpailumenettelyn ulkopuolelle yhtiöt, joiden välillä oli jokin siviililain 2359 §:ssä tarkoitettu määräysvaltasuhde.
14.
Ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin katsoo, että lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentissa säädetään selvällä tavalla, että tarjouskilpailumenettelyn ulkopuolelle on jätettävä yhtiöt, joiden välillä on siviililain 2359 §:ssä tarkoitettu määräysvaltasuhde. Kyseessä on ehdoton olettama siitä, että määräävä yhtiö on tietoinen määräysvallassa olevan yhtiön tarjouksesta. Lisäksi ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin toteaa, että kansallisessa oikeuskäytännössä on katsottu, että lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentti on nimenomaisesta sääntelystä riippumaton pakottava säännös (norma di ordine pubblico), ja että näin ollen sitä sovelletaan sekä julkisia rakennusurakoita että myös palveluja ja tavaranhankintoja koskeviin sopimuksentekomenettelyihin. Ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin katsoo, että tästä syystä vaikuttaa siltä, että hankintalautakunnan olisi pitänyt välittömästi jättää tarjouskilpailumenettelyn ulkopuolelle SDA ja Poste Italiane, joiden välillä on selvästi siviililain 2359 §:ssä tarkoitettu määräysvaltasuhde.
15.
Ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin katsoo, että edellä selostettujen kansallisten säännösten perusteella tulee kuitenkin esille tulkintaa koskevia kysymyksiä näiden säännösten yhteensopivuudesta yhteisön oikeuden, erityisesti direktiivin 92/50 29 artiklan kanssa, sellaisena kuin yhteisöjen tuomioistuin on tulkinnut tuota säännöstä yhdistetyissä asioissa La Cascina ym. antamassaan tuomiossa. (
6
) Tuossa asiassa yhteisöjen tuomioistuin todettuaan, että direktiivin 92/50 29 artiklassa säädetään seitsemän syytä, joiden nojalla tarjoajaehdokkaat voidaan jättää hankintoihin osallistumisen ulkopuolelle, katsoi, että jäsenvaltiot eivät saa säätää muista kuin tuossa säännöksessä mainituista ulkopuolelle jättämistä koskevista syistä.
16.
Ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin huomauttaa kuitenkin, että lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentin, jonka soveltamisalaa on laajennettu asetuksella nro 163/06, tarkoituksena on sanktioida tiiviissä sidossuhteessa olevien yritysten kaikki vilpillinen toiminta tarjouskilpailumenettelyssä. Tuolla säännöllä edistetään näin ollen vapaan kilpailun periaatteen soveltamista, eikä se tosiasiassa ole ristiriidassa direktiivin 92/50 29 artiklan kanssa.
17.
Edellä esitettyjen seikkojen perusteella Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia päätti 5.12.2006 tekemällään päätöksellä lykätä asian käsittelyä ja esittää yhteisöjen tuomioistuimelle seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen:
”Luetellaanko direktiivin 92/50/ETY 29 artiklassa, jossa säädetään seitsemän syytä, joiden nojalla palvelujen suorittajat voidaan jättää palveluhankintoja koskevien sopimuksentekomenettelyjen ulkopuolelle, tyhjentävästi poissulkemista koskevat tapaukset, ja onko se näin ollen esteenä sille, että lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentissa (joka on korvattu asetuksen nro 163/06 34 §:n viimeisellä momentilla) kielletään yrityksiä, joiden välillä on määräysvaltasuhde, osallistumasta samaan tarjouskilpailumenettelyyn?”
IV Menettely yhteisöjen tuomioistuimessa
18.
CCIAAM, SDA, Poste Italiane, Italian tasavalta ja komissio esittivät asiassa kirjallisia ja suullisia huomautuksia. Lisäksi Assitur esitti suullisia huomautuksia 4.12.2008 pidetyssä istunnossa.
V Tutkittavaksi ottaminen
19.
CCIAAM ja SDA väittävät, että yhteisöjen tuomioistuimelle esitettyä ennakkoratkaisukysymystä ei voida ottaa tutkittavaksi. CCIAAM:n mukaan ennakkoratkaisupyynnön perusteella on selvää, että ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin katsoo, että direktiivin 92/50 29 artiklassa on aukko, koska tuossa säännöksessä ei säädetä sidossuhteessa olevien yhtiöiden ulkopuolelle jättämisestä. Näin ollen kansallinen tuomioistuin ei pyydä direktiivin 92/50 29 artiklan tulkintaa vaan pikemminkin tuon säännöksen täydentämistä. SDA katsoo, että koska ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin ei ole osoittanut, että SDA:n ja Poste Italianen välillä olisi sidossuhde, joka johtaisi tarjouskilpailumenettelyn vääristymiseen, ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin ei voi pyytää yhteisöjen tuomioistuinta ratkaisemaan asiaa. Esitetyllä kysymyksellä pyritään näet ainoastaan tosiseikkojen vahvistamiseen, mikä kuuluu yksinomaan kansallisen tuomioistuimen toimivaltaan.
20.
Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan EY 234 artiklan mukaisessa yhteisöjen tuomioistuimen ja kansallisten tuomioistuimien välisessä yhteistyössä yksinomaan kansallisen tuomioistuimen, jossa asia on vireillä ja joka vastaa annettavasta ratkaisusta, tehtävänä on kunkin asian erityspiirteiden perusteella harkita, onko ennakkoratkaisu tarpeen asian ratkaisemiseksi ja onko sen yhteisöjen tuomioistuimelle esittämillä kysymyksillä merkitystä asian kannalta. Jos esitetyt kysymykset koskevat yhteisön oikeuden tulkintaa, yhteisöjen tuomioistuimen on siten yleensä ratkaistava ne. (
7
)
21.
Yhteisöjen tuomioistuin on kuitenkin myös katsonut, että oman toimivaltaisuutensa arvioimiseksi sen on poikkeustapauksissa tutkittava ne olosuhteet, joiden vallitessa kansallinen tuomioistuin esitti ennakkoratkaisupyynnön. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan kansallisen tuomioistuimen esittämä pyyntö voidaan jättää tutkimatta vain, jos on ilmeistä, että pyydetyllä yhteisön oikeuden tulkitsemisella ei ole mitään yhteyttä kansallisessa tuomioistuimessa käsiteltävän asian tosiseikkoihin tai kohteeseen, jos ongelma on luonteeltaan hypoteettinen taikka jos yhteisöjen tuomioistuimella ei ole tiedossaan niitä tosiseikkoja ja oikeudellisia seikkoja, jotka ovat tarpeen, jotta se voisi antaa hyödyllisen vastauksen sille esitettyihin kysymyksiin. (
8
)
22.
Näin ei ole nyt esillä olevassa asiassa.
23.
Katson, että ennakkoratkaisupyynnön perusteella on selvää, että yhteisöjen tuomioistuinta pyydetään täsmentämään, onko kansallisen tuomioistuimen yhteisön oikeuden seurauksena ja erityisesti direktiivin 92/50 29 artiklan ja sitä koskevan oikeuskäytännön valossa jätettävä soveltamatta sellaista kansallista lainsäädäntöä, jonka nojalla yhtiöt, joiden välillä on määräysvaltasuhde, on jätettävä tarjouskilpailumenettelyn ulkopuolelle.
24.
Assitur väittää kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevassa menettelyssä, että lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentin nojalla CCIAAM:n olisi pitänyt jättää tarjouskilpailumenettelyn ulkopuolelle yhtiöt, joiden välillä oli siviililain 2359 §:ssä tarkoitettu määräysvaltasuhde. CCIAAM, SDA ja Poste Italiane sitä vastoin väittävät, että yhteisöjen tuomioistuimen asiassa La Cascina ja Zilch antaman tuomion (
9
) mukaisesti jäsenvaltiot eivät saa säätää muista kuin direktiivin 92/50 29 artiklassa mainituista tarjouskilpailujen ulkopuolelle jättämistä koskevista syistä. CCIAAM, SDA ja Poste Italiane huomauttavat, että direktiivin 92/50 29 artiklan tyhjentävässä luettelossa poissulkemista koskevista tapauksista ei mainita tapausta, jossa yhtiöiden välillä on määräysvaltasuhde. Kansallinen tuomioistuin katsoo kuitenkin, että koska lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentin tarkoituksena on sanktioida yhtiöiden kaikki vilpillinen toiminta, sillä edistetään vapaan kilpailun periaatteen soveltamista, ja se on näin ollen yhteensopiva EY 81 artiklan ja sitä seuraavien artiklojen kanssa.
25.
Näin ollen esitetyllä kysymyksellä on selvästi yhteys kansallisessa tuomioistuimessa käsiteltävän asian kohteeseen, sellaisena kuin ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on sen määritellyt, ja tähän kysymykseen annettava vastaus voi olla hyödyllinen tämän tuomioistuimen kannalta, jotta se voi sen avulla ratkaista, onko yhtiöiden sulkeminen pois kyseisestä tarjouskilpailumenettelystä lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentin nojalla yhteensopivaa yhteisön oikeuden kanssa.
26.
Lisäksi toisin kuin SDA väittää, esitetyllä kysymyksellä ei mielestäni pyritä selvittämään, ovatko SDA ja Poste Italiane todella sidossuhteessa keskenään – ja missä määrin. Kuten SDA on asianmukaisesti huomauttanut, tämän selvittäminen kuuluu yksinomaan kansallisen tuomioistuimen toimivaltaan.
27.
Edellä esitetyn perusteella katson, että yhteisöjen tuomioistuimen on otettava ennakkoratkaisupyyntö tutkittavaksi.
VI Pääasia
A Yhteisöjen tuomioistuimelle esitetyt huomautukset
28.
Assitur totesi 4.12.2008 pidetyssä istunnossa, että direktiivin 92/50 29 artiklaan sisältyvä luettelo ei ole tyhjentävä. Esillä olevan kaltaisessa asiassa, jossa kaksi yhtiötä osallistuu tarjouskilpailuun ja jossa toinen yhtiö on täysin toisen yhtiön määräysvallassa, on sen mukaan katsottava, että niiden osallistuminen on lainvastaista, koska se kiistatta loukkaa kilpailua koskevaa periaatetta, jota on suojattava.
29.
CCIAAM väittää, että koska ei ole mitään säännöksiä, joiden nojalla määräysvallassa olevia yhtiöitä kiellettäisiin osallistumasta julkisia palveluhankintoja koskeviin sopimuksentekomenettelyihin, ja koska tarjouskilpailuilmoituksessa ei ollut mitään tätä koskevia mainintoja, Poste Italianea ja SDA:ta ei voitu automaattisesti jättää kyseisen tarjouskilpailumenettelyn ulkopuolelle. Lisäksi hankintaviranomainen selvitti, että SDA:n ja Poste Italianen välinen sidossuhde ei ollut sellainen, että sillä olisi ollut vaikutuksia hankintamenettelyn avoimuuteen ja asianmukaiseen kulkuun. Pelkästään se, että yhtiö omistaa toisen yhtiön osakkeita, ei riitä yhteisön oikeuden nojalla sen jättämiseksi tarjouskilpailun ulkopuolelle, jos yhtiöiden välillä ei ole osoitettu olevan toiminnallista yhteyttä.
30.
SDA, Poste Italiane ja Italian tasavalta katsovat, että yhdistetyissä asioissa La Cascina ym. annetussa tuomiossa (
10
) vahvistetun oikeuskäytännön mukaisesti direktiivin 92/50 29 artiklalla, jossa säädetään seitsemän syytä, joiden nojalla tarjoajaehdokkaat voidaan jättää hankintoihin osallistumisen ulkopuolelle, varmistetaan, että jäsenvaltiot eivät saa säätää muista kuin tuossa säännöksessä mainituista poissulkemista koskevista tapauksista. SDA:n mukaan direktiivin 92/50 29 artikla on näin ollen esteenä lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentin kaltaisten kansallisten säännösten antamiselle.
31.
Poste Italiane katsoo myös, että lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentilla, jossa säädetään vilpillistä toimintaa koskevasta ehdottomasta olettamasta tapauksissa, joissa yhtiöiden välillä on määräysvaltasuhde, pikemminkin rajoitetaan kuin edistetään kilpailua koskevia periaatteita. Tuossa säännöksessä estetään yhtiöitä osallistumasta samaan tarjouskilpailuun myös, kun määräysvaltasuhde ei ole todellisuudessa johtanut vilpilliseen toimintaan, ja sillä rajoitetaan näin ollen tarjoajien määrää.
32.
Italian tasavalta toteaa, että direktiivin 92/50 29 artiklassa säädetään yhtiöiden ulkopuolelle jättämisestä niihin liittyvän yksilöllisen (ja yleisen) tilanteen perusteella, kun taas lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentissa säännellään objektiivisesti tarjouksia siten, että menettelyn ulkopuolelle jätetään ne tarjoukset, joista todellisuudessa on päättänyt ainoastaan yksi päätöksentekoelin ja joilta puuttuu näin ollen tarvittava itsenäisyys, pätevyys ja luotettavuus. Sen mukaan tämän säännöksen tarkoituksena on mahdollistaa se, että hankintaviranomainen voi varmistaa, että hankintamenettelyn kilpailuluonne todella taataan ja että kaikki mahdollinen vilpillinen toiminta estetään. Näin ollen Italian tasavalta katsoo, että direktiivin 92/50 29 artiklassa ei estetä jäsenvaltioita antamasta poissulkemista koskevia säännöksiä sellaisten muiden objektiivisten tilanteiden varalle, joissa tarjoajien suuri määrä ei takaa toimivaa kilpailua näiden tarjoajien välillä.
33.
Komissio katsoo, että yhdistetyissä asioissa La Cascina ym. annetusta tuomiosta käy ilmi, että direktiivin 92/50 29 artiklassa luetellaan tyhjentävästi seitsemän syytä, joiden nojalla tarjoajaehdokkaat voidaan jättää hankintoihin osallistumisen ulkopuolelle ja jotka liittyvät viimeksi mainittujen ammatilliseen rehellisyyteen, maksukykyyn ja luotettavuuteen. Näin ollen jäsenvaltiot eivät saa säätää muista tarjoajaehdokkaiden ammatillista rehellisyyttä, maksukykyä ja luotettavuutta koskevista ulkopuolelle sulkemisen syistä. Kyseisessä 29 artiklassa ei kuitenkaan estetä jäsenvaltioita säätämästä sellaisista muista ulkopuolelle jättämistä koskevista syistä, jotka eivät liity tarjoajaehdokkaiden ammatilliseen rehellisyyteen, maksukykyyn ja luotettavuuteen vaan perustuvat tarpeeseen varmistaa tarjouskilpailumenettelyn asianmukainen kulku ja erityisesti yhdenvertaisen kohtelun periaatteen kunnioittaminen. Koska määräävä yhtiö on varmasti tietoinen määräysvallassa olevan yhtiön tarjouksesta ja koska sillä saattaa myös olla ”määräysvaltaa” kyseisen tarjouksen osalta, lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentin tarkoituksena on varmistaa toimiva kilpailu ja yhdenvertainen kohtelu tarjoajien välillä. Komissio korostaa myös sitä, että konserni saattaa yhdenmukaistettujen tarjousten avulla vaikuttaa poikkeuksellisen alhaista tarjousta koskevan kynnyksen vahvistamiseen, mikä näin ollen johtaa konserniin kuulumattomien tarjoajien poissulkemiseen.
34.
Vaikka lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentilla tavoitellaan yhdenvertaisen kohtelun varmistamista koskevaa laillista tavoitetta, komissio katsoo, että se on suhteeton, koska siinä ei sallita määräysvaltasuhteessa olevien tarjoajien osoittavan, että niiden tarjoukset laadittiin todella täysin itsenäisesti ja ilman, että määräävä yhtiö oli tietoinen niiden tekemien tarjousten sisällöstä. Tästä syystä komissio katsoo, että lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momenttiin sisältyvällä ehdottomalla olettamalla ei välttämättä todellisuudessa edistetä kilpailua.
B Arviointi asiasta
35.
Katson, että yhdistetyissä asioissa La Cascina ym. annetun tuomion perusteella on selvää, että direktiivin 92/50 29 artiklassa säädetään tyhjentävästi ne seitsemän syytä, joihin jäsenvaltio voi (
11
) vedota jättääkseen tarjoajaehdokkaat julkisiin palveluhankintoihin osallistumisen ulkopuolelle ja jotka liittyvät asianomaisten ammatillisiin ominaisuuksiin, tarkemmin ottaen ammatilliseen rehellisyyteen, maksukykyyn ja luotettavuuteen. (
12
)
36.
Näin ollen direktiivin 92/50 29 artiklasta seuraa, että jäsenvaltiot eivät voi säätää muista tarjoajaehdokkaiden ammatillista rehellisyyttä, maksukykyä ja luotettavuutta koskevista ulkopuolelle jättämisen syistä. (
13
)
37.
Yhteisöjen tuomioistuin on aivan hiljattain vahvistanut tämän lähestymistavan asiassa Michaniki antamassaan tuomiossa (
14
) julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14.6.1993 annetun neuvoston direktiivin 93/37/ETY (
15
) 24 artiklan osalta. Myös direktiivin 93/37 24 artiklassa säädetään seitsemän syytä, joiden nojalla tarjoajaehdokkaat voidaan jättää hankintoihin osallistumisen ulkopuolelle viimeksi mainittujen ammatillisen rehellisyyden, maksukyvyn ja luotettavuuden perusteella; nämä syyt vastaavat direktiivin 92/50 29 artiklaan sisältyviä syitä.
38.
Direktiivin 92/50 29 artiklassa oleva, seitsemän syytä kattava tyhjentävä luettelo ei kuitenkaan sulje pois jäsenvaltioiden oikeutta pitää voimassa tai antaa sellaisia oikeussääntöjä, joilla on erityisesti tarkoitus taata julkisten hankintojen alalla se, että noudatetaan yhdenvertaisen kohtelun periaatetta ja avoimuusperiaatetta. Näillä periaatteilla, jotka ovat julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyistä annettujen direktiivien taustalla, sitovat hankintaviranomaisia kaikissa tällaisten sopimusten tekomenettelyissä, ja niillä on erityisesti tarkoitus varmistaa kaikkien tarjoajien yhdenvertainen kohtelu sekä niiden tehdessä tarjouksiaan että tarjouskilpailun järjestäneen hankintaviranomaisen arvioidessa näitä tarjouksia. Jäsenvaltiolla on näin ollen oikeus toteuttaa ulkopuolelle jättämistä koskevia toimenpiteitä, joilla on tarkoitus varmistaa kaikkien tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatteen ja avoimuusperiaatteen noudattaminen julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyissä, direktiivin 92/50 29 artiklassa tyhjentävästi lueteltujen, ammatillista ominaisuutta koskeviin objektiivisiin seikkoihin perustuvien hankintoihin osallistumisen ulkopuolelle jättämistä koskevien perusteiden ohella. (
16
)
39.
Koska jokainen jäsenvaltio kykenee parhaiten yksilöimään sille ominaisten historiallisten, taloudellisten tai sosiaalisten seikkojen valossa tilanteet, jotka ovat otollisia sellaisten toimintatapojen ilmenemisille, jotka voivat johtaa kaikkien tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun ja julkisia hankintoja koskevien sopimuksentekomenettelyjen avoimuutta koskevien periaatteiden noudattamatta jättämiseen, yhteisöjen tuomioistuin vahvisti asiassa Michaniki antamassaan tuomiossa, että jäsenvaltioille on tunnustettava tiettyä harkintavaltaa niiden toimenpiteiden toteuttamisen suhteen, joilla on tarkoitus varmistaa se, että noudatetaan näitä periaatteita. Yhteisön oikeuden yleisen periaatteen muodostavan suhteellisuusperiaatteen mukaan tällaisilla toimenpiteillä ei kuitenkaan saada ylittää sitä, mikä on tarpeen tämän tavoitteen saavuttamiseksi. (
17
)
40.
Ennakkoratkaisupyynnön perusteella on selvää, että Italian lainsäätäjä pyrki antaessaan lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentin varmistamaan julkisten hankintamenettelyjen asianmukaisen ja avoimen toteuttamisen. (
18
) Ennakkoratkaisupyynnön esittäneen tuomioistuimen mukaan Italian lainsäätäjä katsoo, että vapaa kilpailu ja tarjousten vapaa vertailu estyisivät tarjouskilpailuissa korjaamattomasti, mikäli olisi mahdollista tehdä sellaisia tarjouksia, jotka, vaikkakin ne tekee kaksi tai useampia muodollisesti toisistaan oikeudellisesti riippumatonta yritystä, ovat kuitenkin lähtöisin samasta päätöksentekoelimestä. Ennakkoratkaisupyynnössä todetaan, että Italian lainsäätäjän mukaan tästä on konkreettisesti kysymys tapauksissa, joihin liittyy yritysten välinen määräysvaltasuhde tai merkittävää vaikutusvaltaa, kuten siviililain 2359 §:ssä säädetään. Näin ollen määräysvallassa olevien yhtiöiden ei voida katsoa olevan niistä määrääviin yhtiöihin nähden kolmansia tahoja eikä niillä näin ollen ole oikeutta tehdä muuta tarjousta samassa tarjouskilpailussa. (
19
)
41.
Katson, että edellä esitetyn perusteella on selvää, että lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentti ei liity tarjoajaehdokkaiden ammatilliseen rehellisyyteen, maksukykyyn ja luotettavuuteen. Komission 4.12.2008 pidetyssä istunnossa esittämistä tietyistä huomautuksista huolimatta en katso, että lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentilla pyrittäisiin sulkemaan pois tarjoajaehdokkaat, jotka ovat direktiivin 92/50 29 artiklan d kohdan mukaisesti ”ammattitoiminnassaan syyllistyn[eet] vakavaan virheeseen, jonka hankintaviranomaiset voivat näyttää toteen”. Lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentti ei näet koske tarjoajaehdokkaiden toimintaa, vaan sillä pyritään ennakoimaan tilanteet, joissa tarjouskilpailumenettelyihin osallistuvien tiettyjen yhtiöiden välinen sidossuhde olisi omiaan vääristämään tuon menettelyn. (
20
)
42.
Katson näin ollen kansallisen tuomioistuimen toimittamien tietojen perusteella, että lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentilla pyritään varmistamaan se, että noudatetaan kaikkien tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatetta ja julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen avoimuutta koskevaa periaatetta, ja että yhteisön oikeutta on tulkittava siten, että se ei ole lähtökohtaisesti esteenä tällaisten kansallisten toimenpiteiden toteuttamiselle. Kyseisen toimenpiteen on kuitenkin oltava yhteensopiva suhteellisuusperiaatteen kanssa. (
21
)
43.
Ennakkoratkaisupyynnön esittäneen kansallisen tuomioistuimen mukaan lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentissa säädetään määräysvaltasuhteessa olevien yritysten jättämisestä tarjouskilpailumenettelyjen ulkopuolelle. Lisäksi poissulkeminen, joka on automaattista, perustuu olettamaan, että määräävä yhtiö on tietoinen määräysvallassa olevan yhtiön tarjouksesta. Tätä olettamaa ei ole mahdollista muuttaa päinvastaiseksi, eikä sitä voida kumota, vaikka osoitettaisiin, että määräysvallassa oleva yhtiö laati tarjouksensa täysin itsenäisesti.
44.
Katson, että pääasiassa esillä olevan kaltainen kansallinen toimenpide, joka johtaa siihen, että tietyt tarjoajat jätetään automaattisesti tarjouskilpailumenettelyjen ulkopuolelle, on suhteeton, koska siinä ei sallita määräysvaltasuhteessa olevien tarjoajien osoittavan, että niiden tarjoukset on laadittu tavalla, joka ei loukkaa tarjoajien yhdenvertaista kohtelua tai julkisia hankintoja koskevien sopimuksentekomenettelyjen avoimuutta. (
22
)
VII Ratkaisuehdotus
45.
Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin antaa Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardialle seuraavan vastauksen:
—
Julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 18.6.1992 annetun neuvoston direktiivin 92/50/EY 29 artiklaa on tulkittava siten, että siinä luetellaan tyhjentävästi ammatillista ominaisuutta koskeviin objektiivisiin seikkoihin perustuvat syyt, joilla voidaan perustella palvelujen suorittajan jättäminen julkisia palveluhankintoja koskevan menettelyn ulkopuolelle. Tämän direktiivin 29 artikla ei kuitenkaan ole esteenä sille, että jäsenvaltio säätää muista ulkopuolelle jättämistä koskevista toimenpiteistä, joilla pyritään varmistamaan tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatteen ja avoimuusperiaatteen noudattaminen, kunhan tällaisilla toimenpiteillä ei ylitetä sitä, mikä on tarpeen tämän tavoitteen saavuttamiseksi.
—
Yhteisön oikeutta on tulkittava siten, että se on esteenä sellaiselle kansalliselle säännökselle, joka, vaikka sillä tavoitellaan tarjoajien yhdenvertaista kohtelua ja julkisia hankintoja koskevien sopimuksentekomenettelyjen avoimuutta koskevia laillisia tavoitteita, johtaa siihen, että tarjoajat, joiden välillä on kansallisessa lainsäädännössä määritelty määräysvaltasuhde, jätetään automaattisesti tarjouskilpailumenettelyjen ulkopuolelle, ilman että niille on annettu mahdollisuutta osoittaa, että määräysvaltasuhteesta ei ollut aiheutunut käsiteltävänä olevassa asiassa sitä, että tarjoajien yhdenvertaista kohtelua tai avoimuutta koskevia periaatteita olisi loukattu.
(
1
)	Alkuperäinen kieli: englanti.
(
2
)	EYVL L 209, s. 1.
(
3
)	GURI nro 104, 6.5.1995, Supplemento ordinario.
(
4
)	GURI nro 41, 19.2.1994, Supplemento ordinario.
(
5
)	GURI nro 100, 2.5.2006, Supplemento ordinario nro 107.
(
6
)	Yhdistetyt asiat C-226/04 ja C-228/04, tuomio 9.2.2006 (Kok., s. I-1347).
(
7
)	Asia C-145/03, Keller, tuomio 12.4.2005 (Kok., s. I-2529, 33 kohta) ja asia C-119/05, Lucchini, tuomio (Kok., s. I-6199, 43 kohta).
(
8
)	Asia C-379/98, PreussenElektra, tuomio 13.3.2001 (Kok., s. I-2099, 39 kohta); asia C-390/99, Canal Satélite Digital, tuomio (Kok., s. I-607, 19 kohta) ja asia C-11/07, Eckelkamp ym., tuomio (Kok., I-6845, 28 kohta).
(
9
)	Mainittu edellä alaviitteessä 6.
(
10
)	Mainittu edellä alaviitteessä 6.
(
11
)	Jäsenvaltioilla ei näet ole velvollisuutta säätää tällaisia ulkopuolelle jättämistä koskevia syitä, koska direktiivin 92/50 29 artiklassa käytetty sanamuoto ”voidaan jättää” (eikä ”on jätettävä”) tekee niiden antamisesta vain mahdollista. Vaikka saattaakin olla vaikeaa sovittaa yhteen sitä, että tällaisten ulkopuolelle jättämistä koskevien syiden säätäminen on jäsenvaltioille vapaaehtoista, sen seikan kanssa, että nämä syyt ovat luonteeltaan tyhjentäviä, yhteisöjen tuomioistuin totesi yhdistetyissä asioissa La Cascina ym. antamassaan tuomiossa seuraavaa: ”– – direktiivin 92/50 29 artiklan tavoitteena tällä alalla ei ole siinä mainittujen ulkopuolelle sulkemista koskevien syiden yhdenmukainen soveltaminen yhteisössä, koska jäsenvaltioilla on oikeus olla ollenkaan soveltamatta mitään näistä syistä, jos ne pitävät suotavampana sitä, että mahdollisimman monet tarjoajat osallistuisivat julkisiin hankintamenettelyihin, tai sisällyttää ne kansalliseen lainsäädäntöön tiukkuudella, joka voi vaihdella tapauskohtaisesti aina sen mukaan, minkälaisia oikeudellisia, taloudellisia taikka sosiaalisia syitä kansallisella tasolla pidetään tärkeinä. Jäsenvaltioilla on tällöin oikeus keventää direktiivin 29 artiklassa säädettyjä perusteita tai tehdä niistä joustavampia.” Ks. tuomion 23 kohta.
(
12
)	Ks. analogisesti edellä alaviitteessä 6 mainitut yhdistetyt asiat La Cascina ym., tuomion 21 kohta.
(
13
)	Ks. analogisesti edellä alaviitteessä 6 mainitut yhdistetyt asiat La Cascina ym., tuomion 22 kohta.
(
14
)	Ks. tämän osalta asia C-213/07, tuomio 16.12.2008 (Kok., s. I-9999, 41–43 kohta).
(
15
)	EYVL L 199, s. 54; direktiivi sellaisena kuin se on muutettuna 13.10.1997 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 97/52/EY (EYVL L 328, s. 1; jäljempänä direktiivi 93/37).
(
16
)	Ks. tämän osalta asiassa Michaniki annetun tuomion 44–47 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen. Yhteisöjen tuomioistuin totesi asiassa Michaniki antamansa tuomion 47 kohdassa, että ”tästä seuraa, että jäsenvaltiolla on oikeus säätää direktiivin 93/37 24 artiklan ensimmäisessä kohdassa tyhjentävästi lueteltujen, ammatillista ominaisuutta koskeviin objektiivisiin seikkoihin perustuvien hankintoihin osallistumisen ulkopuolelle jättämistä koskevien perusteiden lisäksi ulkopuolelle jättämistä koskevista toimenpiteistä, joilla on tarkoitus varmistaa kaikkien tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatteen sekä avoimuusperiaatteen noudattaminen julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyissä” (kursivointi tässä). Katson, että siitä, että viitatussa kohdassa käytetään ilmaisua ”lisäksi” (in addition), saattaa jäädä se mielikuva, että direktiivin 93/37 24 artiklassa ja analogisesti direktiivin 92/50 29 artiklassa lueteltujen, ulkopuolelle jättämistä koskevien seitsemän syyn lisäksi voidaan säätää muita perusteita. Tämä ei ollut selvästikään yhteisöjen tuomioistuimen tarkoituksena. Olen käyttänyt yllä olevassa tekstissä ilmaisua ”ohella” (aside from) korostaakseni sitä, että ulkopuolelle jättämistä koskevat toimenpiteet, joilla on tarkoitus varmistaa kaikkien tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatteen ja avoimuusperiaatteen noudattaminen julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyissä, eroavat lajiltaan tai luonteeltaan direktiivin 93/37 24 artiklassa ja direktiivin 92/50 29 artiklassa luetelluista ulkopuolelle jättämistä koskevista perusteista. Se, että direktiivin 93/37 24 artiklaan ja direktiivin 92/50 29 artiklaan sisältyy tyhjentävä luettelo perusteista, joiden nojalla tarjoajaehdokkaat voidaan jättää hankintoihin osallistumisen ulkopuolelle ammatillisten ominaisuuksiensa perusteella, vahvistetaan mielestäni julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY (EUVL L 134, s. 114) 45 artiklassa. Direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdassa toistetaan direktiivin 93/37 24 artiklaan ja direktiivin 92/50 29 artiklaan sisältyvät seitsemän syytä, jotka liittyvät ammatillisiin ominaisuuksiin. Direktiivin 2004/18 45 artiklan 1 kohtaan on kuitenkin lisätty aivan uusi ja erillinen ryhmä tarjoajaehdokkaiden poissulkemista koskevia pakollisia syitä, jotka perustuvat siihen, että ehdokkaat tai tarjoajat on tuomittu osallistumisesta rikollisjärjestön toimintaan, lahjomiseen tai petoksiin.
(
17
)	Ks. tämän osalta edellä alaviitteessä 14 mainitussa asiassa Michaniki annetun tuomion 55, 56 ja 48 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen. Asiassa Michaniki on kyseessä kansallinen säännös, jossa säädetään julkisten rakennusurakoiden alan ja joukkoviestintäalan välistä ristiriitaa koskevasta yleisestä järjestelmästä, ja sen seurauksena julkisia rakennusurakoita koskevista sopimuksentekomenettelyistä suljetaan pois urakoitsijat, jotka toimivat myös joukkoviestimien alalla; katson, että tuon tuomion taustalla oleva tarkoitus ja oikeudelliset periaatteet soveltuvat yleisesti julkisten hankintojen alalla eivätkä ne missään tapauksessa ole erityisiä joukkoviestimien alalla tai rajoitu koskemaan ainoastaan tuota alaa. Näin ollen kansalliset säännökset, joilla pyritään toteuttamaan yhdenvertaisen kohtelun periaate ja avoimuusperiaate ja jotka ovat oikeasuhteisia, eivät lähtökohtaisesti ole vastoin julkisista hankinnoista annettuja yhteisön sääntöjä.
(
18
)	Ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin totesi selvästi ennakkoratkaisupyynnössään, että lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentti on nimenomaisesta sääntelystä riippumaton pakottava säännös (norma di ordine pubblico). Lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momenttia sovelletaan kyseisen tuomioistuimen mukaan yleisesti ja siis sekä julkisia rakennusurakoita että palvelu- ja tavaranhankintoja koskeviin sopimuksentekomenettelyihin, riippumatta siitä, onko hankintaviranomainen erityisesti määrännyt, että tätä säännöstä sovelletaan. Ks. edellä 14 kohta.
(
19
)	Italian tasavalta totesi suullisessa käsittelyssä, että kyseinen kansallinen toimenpide toteutettiin julkisten hankintamenettelyjen alalla esiin tulleiden useiden skandaalien seurauksena. Lisäksi komissio luetteli kirjallisissa ja suullisissa huomautuksissaan esimerkkejä tavasta, jolla määräävä yhtiö saattaa vääristää sellaista tarjouskilpailumenettelyä, johon molemmat yhtiöt osallistuvat.
(
20
)	Jollei kansallisen tuomioistuimen selvityksistä muuta johdu, ei vaikuta siltä, että lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentti koskisi EY 81 artiklassa tarkoitettua vilpillistä toimintaa. Vaikuttaa pikemminkin siltä, että lain nro 109/94 10 §:n 1 bis momentti koskisi tilanteita, joissa kaksi tai useampia muodollisesti toisistaan oikeudellisesti riippumatonta yritystä, jotka ovat kuitenkin todellisuudessa lähtöisin samasta päätöksentekoelimestä, osallistuvat samaan tarjouskilpailumenettelyyn vaarantaen kaikkien tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun ja julkisten sopimuksentekomenettelyjen avoimuuden. Mikäli kyseessä eivät ole yritysten väliset sopimukset tai yritysten yhdenmukaistetut menettelytavat, EY 81 artiklaa ei sovelleta. Ks. asia C-73/95 P, Viho v. komissio, tuomio 24.10.1996 (Kok., s. I-5457, 48–51 kohta).
(
21
)	Ks. edellä 39 kohta.
(
22
)	Tällaisen kansallisen toimenpiteen soveltamisen seurauksena saattaa todellakin olla, että tietyt tahot saatetaan jättää hankintamenettelyjen ulkopuolelle, vaikka niiden osallistumisesta menettelyyn ei aiheudu mitään vaaraa tarjoajien yhdenvertaiselle kohtelulle eikä julkisia hankintoja koskevien sopimuksentekomenettelyjen avoimuudelle.