FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
VERICA TRSTENJAK
föredraget den 6 september 2012(1)
Mål C‑206/11
Georg Köck
mot
Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb
(begäran om förhandsavgörande från Oberster Gerichtshof (Österrike))
”Direktiv 2005/29/EG – Harmonisering – Konsumentskydd – Otillbörliga affärsmetoder från näringsidkare – Den processrättsliga utformningen av instrumenten för bekämpning av otillbörliga affärsmetoder – Nationell lagstiftning enligt vilken ett tillkännagivande av en utförsäljning kräver ett föregående godkännande från myndigheterna”
Innehållsförteckning
I –   Inledning
II – Tillämpliga bestämmelser
1.     Unionslagstiftningen
2.     Nationell lagstiftning
III – Bakgrund, förfarandet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
IV – Förfarandet vid domstolen
V –   Parternas huvudsakliga argument
VI – Rättslig bedömning
A –   Inledande anmärkningar
B –   Prövning av tolkningsfrågorna
1.     Frågan huruvida direktiv 2005/29 är tillämpligt
a)     Materiellt tillämpningsområde
b)     Den personkrets som omfattas
c)     Det föreligger inte något undantag
d)     Resultat in denna del
2.     Processuella aspekter av tolkningsfrågan
a)     De nationella förvaltningsmyndigheternas möjligheter till prövning
b)     Myndigheternas behörighet att företa en föregående kontroll
c)     Huruvida ett straffbelagt lagstadgat förbud med reservation för godkännande är förenligt med direktivet
d)     Rättslig kontroll av myndigheternas beslut
i)     Redogörelse för problematiken
ii)   Medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning i processuella frågor
iii) Frågan huruvida det är förbjudet att inte iaktta skyldigheten att företa en prövning i det enskilda fallet
e)     Resultat i denna del
3.     Tolkningsfrågans materielrättsliga aspekter
a)     Allmänt
b)     Prövning av de båda regelverkens struktur
i)     Regelstrukturen i direktiv 2005/29
ii)   De materiella bestämmelserna i UWG avseende tillkännagivande av utförsäljningar
c)     Frågan huruvida de materiella reglerna är förenliga med direktiv 2005/29
i)     Åläggandet av allmänna förbud
ii)   Kravet på skäl för tillkännagivandet av en utförsäljning
–       Tillkännagivande om nedläggning och flyttning av affärsverksamheten
–       Övriga skäl som anges i 33b § 4 UWG
d)     Resultat i denna del
4.     Sammanfattande slutsatser
VII – Förslag till avgörande
I –    Inledning
1.        Handel och den anknytande frågan om skydd för parter som deltar i handel med varor eller tjänster, vilka numera betecknas som näringsidkare och konsumenter, har även ägnats särskild uppmärksamhet i grekisk och romersk mytologi. Vid behov vände man sig till gudarna för att dessa skulle skydda handlarna och deras kunder. I den grekiska mytologin var således Hermes (och i den romerska mytologin Merkurius) beskyddare av såväl handlare som handeln, resande och herdar. I våra dagar skyddas konsumenter och handlare inte längre i första hand av gudar, utan snarare av världsliga lagar och domstolar, vars roll är att ta vederbörlig hänsyn till och förena både konsumenters och handlares intressen.
2.        I detta förfarande för förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF begär Oberster Gerichtshof i Österrike (nedan kallad den hänskjutande domstolen) att Europeiska unionens domstol ska tolka direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder på den inre marknaden.(2) Härvid är den centrala frågan huruvida bestämmelserna i detta direktiv utgör hinder mot en nationell bestämmelse enligt vilken tillkännagivandet av en utförsäljning kräver ett föregående godkännande från en förvaltningsmyndighet.
3.        Begäran har framställts i ett mål mellan Georg Köck, som driver en enskild firma, och Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb (nedan kallad Schutzverband), en sammanslutning som enligt den nationella lagstiftningen anses ha ett rättmätigt intresse av att otillbörliga affärsmetoder bekämpas. Parterna tvistar om huruvida Georg Köck hade rätt att tillkännage en utförsäljning utan att inneha ett sådant godkännande från den lokala förvaltningsmyndigheten som krävs enligt nationell rätt. I detta avseende uppkommer bland annat frågan huruvida det är förenligt med direktiv 2005/29 för en medlemsstat att i samband med införlivandet av detta direktiv i sin nationella lagstiftning föreskriva ett generellt krav på godkännande för tillkännagivandet av en utförsäljning, varvid åsidosättanden av den lagstadgade skyldigheten att inhämta godkännande beivras utan någon prövning i sak av huruvida en sådan affärsmetod är otillbörlig.
4.        I ett avseende skiljer sig förevarande mål väsentligen från de andra mål i vilka domstolen även har anmodats pröva frågan huruvida direktiv 2005/29 har införlivats i överensstämmelse med unionsrätten, nämligen av den anledningen att det här inte enbart är fråga om införlivandet av de materiella kraven i direktivet, utan framför allt om den processuella utformningen av instrumenten för att bekämpa otillbörliga affärsmetoder inom de enskilda medlemsstaternas rättssystem. Sålunda ska frågan utredas, huruvida unionslagstiftaren har tagit avstånd från den princip om fullständig harmonisering som i princip gäller för materielrättsliga direktivbestämmelser, för att medge medlemsstaterna ett handlingsutrymme vid den processrättsliga utformningen.
II – Tillämpliga bestämmelser
1.      Unionslagstiftningen
5.        Artikel 1 i direktiv 2005/29 har följande lydelse:
”Syftet med detta direktiv är att bidra till att den inre marknaden fungerar korrekt och att säkerställa en hög konsumentskyddsnivå genom att tillnärma medlemsstaternas lagar och andra författningar avseende otillbörliga affärsmetoder som skadar konsumenternas ekonomiska intressen.”
6.        I artikel 2 i direktiv 2005/29 föreskrivs följande:
”I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:
…
d)      ”affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter” (nedan även kallade affärsmetoder) en näringsidkares handling, underlåtenhet, beteende, företrädande eller kommersiella meddelande (inklusive reklam och saluföring) i direkt relation till marknadsföring, försäljning eller leverans av en produkt till en konsument.
…”
7.        I artikel 3.1 i direktivet föreskrivs följande:
”Detta direktiv skall tillämpas på otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på det sätt som anges i artikel 5, före, under och efter en affärstransaktion som gäller en produkt.”
8.        Artikel 5 i direktivet, som har rubriken ”Förbud mot otillbörliga affärsmetoder”, har följande lydelse:
”1. Otillbörliga affärsmetoder skall vara förbjudna.
2. En affärsmetod skall vara otillbörlig om den
a) strider mot god yrkessed, och
b) innebär, eller sannolikt kommer att innebära, avsevärd snedvridning av det ekonomiska beteendet i förhållande till produkten hos den genomsnittskonsument som affärsmetoden riktar sig till eller som nås av metoden, eller den genomsnittliga gruppmedlemmen om affärsmetoden riktar sig till en viss konsumentgrupp.
…
5. Bilaga I innehåller förteckningen över de affärsmetoder som under alla omständigheter skall betraktas som otillbörliga. Samma förteckning skall gälla i alla medlemsstater och får ändras endast genom en översyn av detta direktiv.”
9.        I artikel 11 i direktivet, som har rubriken ”Efterlevnad av bestämmelserna”, föreskrivs följande:
”1. Medlemsstaterna skall i konsumenternas intresse se till att det finns adekvata och effektiva metoder för att bekämpa otillbörliga affärsmetoder så att efterlevnaden av bestämmelserna i detta direktiv säkerställs.
Sådana medel skall innefatta rättsliga bestämmelser enligt vilka personer eller organisationer, som enligt den nationella lagstiftningen anses ha ett rättmätigt intresse av att otillbörliga affärsmetoder bekämpas, inbegripet konkurrenter, får
a) vidta rättsliga åtgärder mot otillbörliga affärsmetoder,
och/eller
b) anmäla sådana otillbörliga affärsmetoder till en förvaltningsmyndighet som är behörig antingen att fatta beslut rörande klagomål eller att inleda lämpliga rättsliga förfaranden.
…
2. Genom de bestämmelser som anges i punkterna 1 och 2 skall medlemsstaterna ge domstolarna eller förvaltningsmyndigheterna befogenheter att, i de fall de anser sådana åtgärder nödvändiga med hänsyn till alla inblandades och särskilt allmänhetens intresse,
a) att besluta att de otillbörliga affärsmetoderna skall upphöra, eller att inleda lämpligt rättsligt förfarande för att få fram ett sådant beslut,
eller
b) att besluta om förbud mot den otillbörliga affärsmetoden, om den ännu inte tillämpats men tillämpningen är nära förestående, eller inleda ett lämpligt rättsligt förfarande för att få fram ett sådant beslut,
även om det inte finns bevis för faktisk förlust eller skada eller för uppsåt eller vårdslöshet från näringsidkarens sida.
Medlemsstaterna skall också ombesörja att de åtgärder som avses i första stycket vidtas skyndsamt
– antingen med tillfällig verkan,
eller
– med slutgiltig verkan,
varvid varje enskild medlemsstat får avgöra vilket av de två alternativen som skall väljas.
För att förhindra fortsatt verkan av otillbörliga affärsmetoder, som skall upphöra enligt ett slutgiltigt beslut, kan medlemsstaterna vidare ge domstolarna eller förvaltningsmyndigheterna befogenhet
a) att kräva att detta beslut offentliggörs …,
b) att dessutom kräva publicering av ett beriktigande.
…
När de befogenheter som avses i punkt 2 utövas uteslutande av en förvaltningsmyndighet, skall skälen till besluten alltid anges. Vidare måste det i detta fall fastställas ett förfarande så att varje otillbörlig eller oskälig myndighetsutövning eller underlåtenhet att utöva dessa befogenheter kan bli föremål för rättslig prövning.”
10.      I bilaga I till direktivet (”Affärsmetoder som under alla omständigheter är otillbörliga”) anges särskilt följande vilseledande affärsmetoder:
”4. Påstå att en näringsidkare (inklusive dennes affärsmetoder) eller en produkt har godkänts, rekommenderats eller sanktionerats av ett offentligt eller privat organ när så inte är fallet eller påstå detta utan att villkoren för godkännandet, rekommendationen eller sanktioneringen iakttas.
…
7. Oriktigt ange att en produkt kommer att vara tillgänglig enbart under mycket begränsad tid, eller att den kommer att vara tillgänglig enbart på särskilda villkor under en mycket begränsad tid, för att få konsumenten att fatta ett omedelbart beslut utan att ha tillräcklig tid eller möjlighet att fatta ett välgrundat beslut.
…
15. Oriktigt påstå att näringsidkaren står i begrepp att upphöra med sin verksamhet eller flytta till nya lokaler.”
2.      Nationell lagstiftning
11.      Direktiv 2005/29 införlivades i Österrike med verkan från den 12 december 2007 genom en ändring(3) av 1984 års federala lag om otillbörlig konkurrens (Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 1984(4), nedan kallad UWG).
12.      Punkt 7 i bilaga I till direktiv 2005/29 har i samband med ändringen av UWG år 2007 ordagrant övertagits i punkt 7 i bilagan till UWG.
Stycke 4a UWG (33a–33f §§), som infogades i UWG redan år 1992, innehåller följande föreskrift beträffande ”tillkännagivande av utförsäljning”:
”33a § 1 Såsom tillkännagivande av utförsäljning i den mening som avses i denna förbundslag förstås alla offentliggöranden av eller meddelanden till en större grupp personer vilka har till syfte att påskynda detaljförsäljningen av varor i större kvantiteter och samtidigt är ägnade att ge konsumenter intrycket att näringsidkaren till följd av särskilda omständigheter är tvungen att få till stånd en snabb försäljning och därför bjuder ut sina varor under osedvanligt förmånliga villkor eller till osedvanligt förmånliga priser. Tillkännagivanden eller meddelanden i vilka orden ’utförsäljning’, ’konkursutförsäljning’, ’lagerrensning’, ’snabbförsäljning’, ’försäljning till vrakpriser’, ’vi rensar vårt lager’ eller ord med liknande betydelse, anses även utgöra ett tillkännagivande av en utförsäljning.
2 Offentliggöranden av och meddelanden om säsongsutförsäljning, lagerrensning i slutet av en säsong, inventeringsutförsäljning och liknande samt gängse specialutförsäljningar vid vissa årstider på det berörda kommersiella verksamhetsområdet (till exempel ’vita veckan’ (Weiße Woche) och ’kappveckan’ (Mantelwoche)) omfattas emellertid inte av bestämmelserna i paragraferna 33a–33e.
3 Punkt 7 i bilagan påverkas inte härav.
33b § En utförsäljning får endast tillkännages efter godkännande från den lokala förvaltningsmyndigheten på försäljningsorten. Ansökan om godkännande ska vara skriftlig och ska innehålla följande uppgifter:
1. varor som ska säljas samt deras mängd, egenskaper och försäljningsvärde,
2. den ort på vilken utförsäljningen ska äga rum,
3. den tidsperiod under vilken utförsäljningen ska äga rum,
4. skälen till utförsäljningen, såsom affärsinnehavarens frånfälle, nedläggning av affärsverksamheten eller upphörande med saluföringen av en viss kategori av varor, flyttning av verksamheten, grundläggande förändringar eller liknande,
5. …
33 c § 1 Innan den fattar beslut med anledning av ansökan ska den lokala förvaltningsmyndigheten begära ett expertutlåtande från den Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft som är behörig på den ort där utförsäljningen ska äga rum. Detta ska avges inom två veckor.
2 Efter det att expertutlåtandet har inkommit har den lokala förvaltningsmyndigheten en månad på sig att fatta beslut.
3 Godkännande ska nekas när det inte föreligger ett skäl i den mening som avses i 33b § 4 eller när försäljningen inte har tillkännagetts för en sammanhängande tidsperiod. Godkännande ska tillika nekas när försäljningen infaller mellan början av den vecka som föregår veckan före påsk och pingst, mellan den 15 november och jul eller ska pågå mer än ett halvår. Detta gäller dock inte när utförsäljningen föranleds av näringsidkarens frånfälle, grundläggande förändringar eller andra omständigheter som påkallar särskild hänsyn. Om affärsverksamheten har funnits i mindre än tre år ska godkännande endast lämnas med anledning av näringsidkarens frånfälle, grundläggande förändringar eller andra omständigheter som påkallar särskild hänsyn.
(4) …
33d § 1 Varje tillkännagivande av utförsäljning ska innehålla skälen för den påskyndade försäljningen, uppgifter om den tidsperiod under vilken utförsäljningen ska äga rum och det gängse namnet på de varor som ska säljas. Dessa uppgifter ska överensstämma med uppgifterna i beslutet om godkännande.
2. Efter det att den försäljningsperiod som anges i beslutet om godkännande har löpt ut är det förbjudet att tillkännage en utförsäljning.
3 Under den försäljningsperiod som anges i beslutet om godkännande får de varor som anges i tillkännagivandet endast säljas i det antal som anges i nämnda beslut. All ytterligare försäljning av varor i denna kategori är förbjuden.
(4) …”
13.      I 34 § 3 UWG finns följande bestämmelse, som bland annat avser stycke 4a:
”Den som åsidosätter bestämmelserna i detta avsnitt kan, utan att ställning därmed tas i frågan om straffrättsliga följder, bli ersättningsskyldig vid försummelse eller vållande. Nämnda ersättningsskyldighet kan endast göras gällande vid domstol.”
III – Bakgrund, förfarandet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
14.      Georg Köck driver en enskild firma i Innsbruck. Han tillkännagav i en annons en ”totalutförsäljning” av sina varor och gjorde reklam för utförsäljningen med hjälp av plakat och fönsterdekaler utanför sin butik. Jämte uttrycket ”totalutförsäljning” använde han uttryck som ”allt ska bort” och ”upp till minus 90 procent”. Georg Köck hade inte inhämtat något godkännande för tillkännagivandet av utförsäljningen från den lokala förvaltningsmyndigheten.
15.      Schutzverband anser att detta tillkännagivande strider mot 33a § och följande paragrafer i UWG. Enligt dessa bestämmelser är det tillkännagivande av en utförsäljning som Georg Köck har gjort enbart tillåtet efter föregående godkännande från den lokala förvaltningsmyndigheten. Detta krav överensstämmer med direktivet om otillbörliga affärsmetoder och är därmed fortsatt tillämpligt.
16.      Schutzverband yrkade därför vid Landesgericht Innsbruck att Georg Köck interimistiskt skulle förbjudas att tillkännage en utförsäljning utan att inneha det godkännande som krävs från den lokala förvaltningsmyndigheten. Georg Köck har bestritt att bestämmelserna om utförsäljning har åsidosatts. Enligt honom rörde det sig endast om en delförsäljning i den mening som avses i 33a § 2 UWG, för vilken ett godkännande inte krävs. I beslut av den 15 juni 2010 delade Landesgericht Innsbruck Georg Köcks rättsliga bedömning.
17.      Efter det att Schutzverband överklagat domen meddelade Oberlandesgericht Innsbruck det yrkade interimistiska förbudet genom beslut av den 6 augusti 2010. Appellationsdomstolen ansåg att Georg Köck hade tillkännagett en utförsäljning som krävde godkännande i den mening som avses i 33a § 1 UWG. Eftersom han saknade godkännande enligt 33b § UWG utfärdades det begärda förbudet enligt 34 § 3 UWG.
18.      Georg Köck överklagade denna dom till Oberster Gerichtshof. Enligt Oberster Gerichtshofs preliminära bedömning ska överklagandet avslås med stöd av 33a § och följande paragrafer i UWG. Nämnda domstol anser emellertid att det är osäkert huruvida dessa bestämmelser är förenliga med direktiv 2005/29. Under dessa omständigheter har Oberster Gerichtshof beslutat att vilandeförklara överklagandet och ställa följande tolkningsfråga till domstolen:
Utgör artiklarna 3.1 och 5.5 i direktiv 2005/29 eller andra bestämmelser i detta direktiv hinder för en nationell bestämmelse, enligt vilken det är otillåtet att tillkännage en utförsäljning utan godkännande från den behöriga förvaltningsmyndigheten, vilket innebär att ett sådant tillkännagivande ska förbjudas av domstol utan att den måste pröva huruvida den aktuella affärsmetoden är vilseledande, aggressiv eller på annat sätt av otillbörlig karaktär?
IV – Förfarandet vid domstolen
19.      Begäran om förhandsavgörande av den 12 april 2011 inkom till domstolens kansli den 2 maj 2011.
20.      Parterna i målet vid den nationella domstolen, den österrikiska och den belgiska regeringen samt Europeiska kommissionen har avgett skriftliga yttranden vid domstolen inom den frist som anges i artikel 23 i domstolens stadga.
21.      Vid den muntliga förhandlingen den 21 maj 2012 deltog ombuden för parterna i målet vid den nationella domstolen, ombuden för den österrikiska och den belgiska regeringen samt kommissionen i syfte att framföra sina yttranden.
V –    Parternas huvudsakliga argument
22.      Georg Köck anser att domstolen ska besvara tolkningsfrågan jakande. Enligt hans uppfattning är en lagbestämmelse som den här aktuella, enligt vilken förvaltningsmyndigheterna kan neka ett godkännande för tillkännagivandet av en utförsäljning även om den aktuella affärsmetoden varken är vilseledande, aggressiv eller på annat sätt av otillbörlig karaktär, inte förenlig med direktiv 2005/29.
23.      Han anser att direktiv 2005/29 är tillämpligt i målet vid den nationella domstolen, eftersom tillkännagivandet av en utförsäljning överensstämmer med definitionen av en affärsmetod och syftet med den aktuella nationella bestämmelsen dessutom inte enbart är att skydda konkurrenterna, utan även konsumenterna. I förebyggande syfte hävdar han att de tillkännagivanden som han har gjort inte utgjorde tillkännagivande av en utförsäljning som kräver godkännande i den mening som avses i 33a § 1 UWG, utan att det tvärtom var fråga om en delförsäljning i den mening som avses i 33a § 2 UWG, för vilken det inte krävs något godkännande.
24.      Vidare har Georg Köck uppgett att punkt 7 i bilagan till direktiv 2005/29 inte är tillämplig i målet vid den nationella domstolen, eftersom han inte uttryckligen har påstått att utförsäljningen, som i praktiken utgör en delförsäljning, har en särskild längd. Dessutom hävdar han att rättsskyddet för den enskilde inte är säkerställt i nationell lagstiftning, eftersom det skulle vara oskäligt gentemot de berörda företagen att genom ett förvaltningsförfarande framtvinga att 33c § 3 UWG inte ska tillämpas på grund av att bestämmelsen är oförenlig med unionsrätten.
25.      Såväl Schutzverband som den österrikiska regeringen anser att den omtvistade nationella bestämmelsen beträffande krav på en myndighets godkännande av utförsäljningar inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2005/29. Denna uppfattning bekräftas såväl av skäl 9 som av artikel 3.8 i direktivet, enligt vilka detta direktiv inte ska påverka ”villkor … för etablering eller auktorisation”. Enligt den österrikiska regeringen är direktiv 2005/29 inte heller tillämpligt av den anledningen att det rättsliga förhållandet mellan näringsidkare och myndigheter inte regleras i direktivet.
26.      Båda parterna har yttrat sig i förebyggande syfte för det fallet att domstolen ändå skulle fastställa att direktiv 2005/29 är tillämpligt. De påpekar bland annat att de flesta utförsäljningar, som till exempel säsongsutförsäljningar, inventeringsutförsäljningar och liknande varken är förbjudna eller kräver godkännande i Österrike. Enbart tillkännagivanden av vissa särskilda utförsäljningar kräver godkännande. Sålunda utgör den aktuella nationella bestämmelsen inte något principiellt generellt förbud mot vissa affärsmetoder. För övrigt är medlemsstaterna enligt artikel 11 i direktivet behöriga att införa adekvata och effektiva metoder för att bekämpa otillbörliga affärsmetoder. Enligt den österrikiska regeringens mening innefattar detta även en föregående prövning av otillbörliga affärsmetoder, vilket medför fördelar jämfört med enbart en prövning i efterhand. Den senare prövningen uppfyller, åtminstone i fråga om tillkännagivande av utförsäljningar, inte i tillräcklig utsträckning det syfte som föreskrivs i artikel 13 i direktivet, att fastställa effektiva, proportionella och avskräckande sanktioner för att beivra överträdelser av de nationella bestämmelser som antas för att införliva direktivet.
27.      Båda parterna har yttrat sig i fråga om utformningen av förvaltnings- och domstolsförfaranden i österrikisk lagstiftning, varvid Schutzverband har hänvisat till de österrikiska myndigheternas skyldighet att i samband med förfarandet för att pröva ansökan om godkännande tolka de nationella bestämmelserna med ledning av syftet med direktiv 2005/29 för att uppnå det syfte som eftersträvas med nämnda direktiv. Vidare har organisationen påpekat att en domstol som ska pröva en förbudstalan normalt sett prövar huruvida det föreligger ett tillkännagivande i den mening som avses i 33a § UWG. Om det föreligger ett tillkännagivande om försäljning som kräver godkännande utan något motsvarande godkännande från förvaltningsmyndigheterna, så torde detta i vart fall strida mot kraven på god yrkessed i den mening som avses i artikel 5.2 a i direktiv 2005/29. Den österrikiska regeringen har i sin tur påpekat att de österrikiska förvaltningsmyndigheterna är skyldiga att godkänna ett tillkännagivande om utförsäljning såvida detta tillkännagivande inte är vilseledande och inte strider mot bestämmelserna i artiklarna 8 och 9 i direktiv 2005/29.
28.      Schutzverband har föreslagit att domstolen ska besvara tolkningsfrågan nekande. Den österrikiska regeringen har i sin tur föreslagit att tolkningsfrågan ska besvaras så, att direktiv 2005/29 inte utgör hinder mot en nationell bestämmelse, enligt vilken ett tillkännagivande av vissa särskilda utförsäljningar kräver godkännande av myndigheterna.
29.      Den belgiska regeringen har föreslagit att domstolen ska besvara tolkningsfrågan så, att direktiv 2005/29 inte utgör hinder för en nationell bestämmelse, enligt vilken tillkännagivandet av en utförsäljning kräver ett föregående godkännande, i den utsträckning detta godkännande enbart ska skydda konkurrenternas intressen. Det ankommer emellertid på den nationella domstolen att avgöra sistnämnda fråga. För övrigt har den belgiska regeringen påpekat att ovannämnda affärsmetod inte anges i listan i bilaga I till direktivet.
30.      Kommissionen har föreslagit att domstolen ska besvara tolkningsfrågan jakande. Vad avser frågan huruvida direktiv 2005/29 är tillämpligt i målet vid den nationella domstolen har kommissionen framhållit att ett tillkännagivande om utförsäljning kan anses utgöra en affärsmetod. Dessutom syftar de omtvistade bestämmelserna inte enbart till att skydda konkurrenterna, utan även till att skydda konsumenterna. Ett generellt förbud med förbehåll för godkännande, såsom föreskrivs i den omtvistade nationella bestämmelsen, är emellertid inte förenligt med artikel 5.2, 5.4 och 5.5 i direktiv 2005/29 samt med punkterna 7 och 15 i bilaga I. Dessutom är en sådan mekanism inte förenlig med den princip om fullständig harmonisering som eftersträvas med direktivet. Vidare föreskrivs det i artikel 11 i direktivet, enligt vilken medlemsstaterna ska se till att det finns adekvata och effektiva metoder för att bekämpa otillbörliga affärsmetoder, inte någon sådan föregående prövning genom de nationella förvaltningsmyndigheterna av alla aktuella affärsmetoder. Lika litet skulle de omtvistade nationella bestämmelserna kunna anses motiverade enligt artikel 3.8 i direktivet, eftersom denna direktivbestämmelse enbart gäller för reglerade yrken, vilket inte är fallet i målet vid den nationella domstolen. Kommissionen anser inte heller att det av punkt 4 i bilaga I till direktivet kan härledas något argument för att ett generellt förbud med förbehåll för godkännande skulle vara tillåtet.
VI – Rättslig bedömning
A –    Inledande anmärkningar
31.      Unionslagstiftaren har satt en frist för medlemsstaterna att införliva direktiv 2005/29 till den 12 juni 2007, varvid direktivet slutgiltigt skulle tillämpas senast den 12 december 2007. Efter det att samtliga medlemsstater numera har uppfyllt denna skyldighet till införlivande och tillämpning inom föreskriven tid,(5) är det på tiden att frågan huruvida direktivet har införlivats korrekt i de enskilda nationella rättsordningarna behandlas. Enbart genom ett optimalt införlivande kan det nämligen säkerställas att syftet med direktivet, att bidra till att den inre marknaden fungerar korrekt och att säkerställa en hög konsumentskyddsnivå genom att tillnärma medlemsstaternas lagar och andra författningar avseende otillbörliga affärsmetoder som skadar konsumenternas ekonomiska intressen, uppnås.(6)
32.      Domstolen har i samband med flera förhandsavgöranden haft tillfälle att indirekt ta ställning till frågan huruvida bestämmelserna har införlivats på ett sätt som är förenligt med direktivet i Belgien,(7) i Tyskland,(8) i Polen,(9) i Österrike(10) och i Sverige(11).(12) Trots att domstolens behörighet i samband med en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 består i att tolka direktivet och inte exempelvis i att uttala sig i frågan huruvida en nationell bestämmelse är förenlig med unionsrätten,(13) har just denna tolkningsverksamhet bidragit till en bättre förståelse av de enskilda direktivbestämmelsernas betydelse och räckvidd. Detta har i sin tur gjort det möjligt för medlemsstaterna att i efterhand anpassa sina bestämmelser för införlivande för att uppfylla de unionsrättsliga kraven.(14)
33.      Hittills har de begäran om förhandsavgörande som nationella domstolar har hänskjutit enbart rört de direktivbestämmelser på grundval av vilka det ska bedömas huruvida affärsmetoder är otillbörliga. Det kan i detta avseende konstateras att de aktuella nationella bestämmelserna i huvudsak ansågs oförenliga för att de stred mot den fullständiga harmonisering som eftersträvas med direktivet på det område som omfattas av lagstiftningen om otillbörliga affärsmetoder.(15) Genom införande av allmänna förbud mot enskilda affärsmetoder har medlemsstaterna otillbörligen önskat utvidga den uttömmande listan över förbjudna affärsmetoder som föreskrivs i bilaga I till direktivet.(16) Denna fråga behandlades även i mål C‑540/08 (Mediaprint), som avsåg ett förbud mot premier som var förankrat i den österrikiska UWG. Domstolen fastställde mot denna bakgrund att direktivet utgör hinder mot en sådan nationell bestämmelse som är utformad som ett allmänt förbud.(17)
B –    Prövning av tolkningsfrågorna
34.      Det föreligger vissa likheter mellan ovannämnda mål och förevarande mål i det avseendet att syftet med förevarande begäran om förhandsavgörande är att domstolen ska fastställa huruvida de omtvistade nationella bestämmelserna avseende tillkännagivande av utförsäljningar även är utformat som ett allmänt förbud som strider mot direktiv 2005/29. Det ska i detta avseende dock beaktas att den uppkomna problematiken dessutom medför en processrättslig aspekt. Den hänskjutande domstolen begär nämligen ett klargörande av huruvida ett förbud med förbehåll för godkännande, såsom föreskrivs i österrikisk lagstiftning, överensstämmer med kraven i direktivet. I samband med detta uppkommer frågan hur instrumenten för att bekämpa otillbörliga affärsmetoder ska utformas i processrättsligt hänseende, varvid det ska prövas huruvida det är förenligt med direktivet med en föregående kontroll av sådana affärsmetoder från förvaltningsmyndigheternas sida. Eftersom denna fråga hittills inte har behandlats i domstolens praxis förtjänar den en särskild prövning.
35.      För att kunna ge den hänskjutande domstolen ett ändamålsenligt svar ska jag för översiktlighetens skull dela upp min prövning av tolkningsfrågan i tre olika ämnesområden. Inledningsvis ska jag pröva huruvida direktiv 2005/29 är tillämpligt i målet vid den nationella domstolen och sålunda kan utgöra bedömningsgrund för prövningen av det korrekta införlivandet av unionsrätten i nationell lagstiftning. Därefter ska jag behandla de processrättsliga problem som nämnts ovan. Slutligen ska jag pröva huruvida de nationella bestämmelser som rör godkännande av tillkännagivanden om utförsäljning överensstämmer med de materiella krav som ställs i direktivet.
1.      Frågan huruvida direktiv 2005/29 är tillämpligt
a)      Materiellt tillämpningsområde
36.      För att de omtvistade nationella bestämmelserna ska omfattas av det materiella tillämpningsområdet för direktiv 2005/29 måste de avse en affärsmetod mellan företag och konsumenter. Det ska i detta avseende påpekas att begreppet affärsmetod enligt artikel 2 d i direktivet definieras genom en särskilt vid formulering som ”en näringsidkares handling, underlåtenhet, beteende, företrädande eller kommersiella meddelande (inklusive reklam och saluföring) i direkt relation till marknadsföring, försäljning eller leverans av en produkt till en konsument”.(18) Marknadsföringsåtgärder som de i målet vid den nationella domstolen som rör försäljning av varor till konsumenter till sänkta priser av en särskild anledning omfattas entydigt av en näringsidkares affärsstrategi och står i direkt relation till marknadsföring och försäljning. De utgör följaktligen affärsmetoder i den mening som avses i ovannämnda definition, vilket innebär att nationella bestämmelser som de här aktuella, vars utövande föreskrivs i detalj, omfattas av direktivets materiella tillämpningsområde.
b)      Den personkrets som omfattas
37.      Huruvida de omtvistade nationella bestämmelserna avser den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2005/29 beror på om de, såsom direktivet, även syftar till att skydda konsumenter. I domen i det ovannämnda målet Mediaprint(19) har domstolen fastställt att en nationell bestämmelse som avser otillbörliga affärsmetoder kan omfattas av direktivets tillämpningsområde även om den inte enbart syftar till att skydda konsumenter utan även vill uppnå andra syften. Såsom nämligen framgår av skäl 6 i direktivet undantas endast sådan lagstiftning från direktivets tillämpningsområde som enbart skadar konkurrenters ekonomiska intressen eller som gäller transaktioner mellan näringsidkare. Även om bestämmelserna om tillkännagivande av utförsäljningar i 33a och 33b §§ UWG sålunda inte enbart syftar till att skydda konsumenter, utan även konkurrenter, skulle detta inte medföra att direktivet inte är tillämpligt.
38.      Såsom domstolen flertalet gånger har angett i sin praxis,(20) ankommer det på den nationella domstolen, på vilken det även ankommer att tolka den nationella lagstiftningen, att klarlägga huruvida syftet med den aktuella nationella bestämmelsen verkligen är att skydda konsumenterna, så att det kan fastställas huruvida en sådan bestämmelse omfattas av tillämpningsområdet för direktivet. Det ska i detta hänseende fastställas att den hänskjutande domstolen i sin begäran om förhandsavgörande(21) i stort sett nöjer sig med att konstatera att tillkännagivandet av en utförsäljning enligt den definition som föreskrivs i 33a § 1 UWG ”definitivt [utgör] en affärsmetod i den mening som avses i direktiv 2005/29”, genom vilket det uppenbarligen impliceras att de omtvistade bestämmelserna i vart fall även har till syfte att skydda konsumenterna.
39.      Det föreligger flera omständigheter som talar för denna slutsats. Såsom kan utläsas av yttrandena från den österrikiska regeringen(22) och Schutzverband,(23) av praxis från österrikiska domstolar(24) och av juridisk doktrin,(25) är syftet med bestämmelserna om utförsäljning i 33a § 1 UWG att motverka missbruk av (sken)utförsäljningar där dragningskraften från offentliga tillkännagivanden att en näringsidkare genom exceptionella omständigheter är tvingad till utförsäljning till utomordentligt fördelaktiga villkor eller priser används som täckmantel. Dessa bestämmelser omfattar enbart utförsäljningar som har tillkännagetts, eftersom detta ger intryck av att köpet är särskilt fördelaktigt. Sådana tillkännagivanden kan lätt missbrukas till att i psykologiskt hänseende påverka köparna till nackdel för konkurrenterna. För att motverka detta knyts frågan huruvida ett sådan tillkännagivande är tillåtet i 33a § 1 UWG till inhämtandet av ett godkännande från myndigheterna. På detta sätt beaktas dels skyddet för näringsidkaren och konkurrenterna mot otillbörlig konkurrens, dels skyddet för kunderna mot psykisk påverkan.
40.      Sålunda ska man i vart fall i förevarande mål utgå från att bestämmelserna är tillämpliga på den personkrets som omfattas av direktiv 2005/29, vilket emellertid måste bekräftas av den hänskjutande domstolen.
c)      Det föreligger inte något undantag
41.      Frågan huruvida direktiv 2005/29 är tillämpligt kan först besvaras jakande om det inte föreligger något relevant undantag i målet vid den nationella domstolen. Schutzverband har i sitt yttrande ifrågasatt att direktivet skulle vara tillämpligt med hänvisning till artikel 3.8. I överensstämmelse med denna bestämmelse, enligt vilken vissa varor undantas från det materiella tillämpningsområdet, ”[skall] [d]etta direktiv … inte påverka de villkor ... för … auktorisation … eller andra särskilda bestämmelser för reglerade yrken”. Av detta drar Schutzverband slutsatsen att bestämmelser som avser tillstånd, såsom förbehåll för prövning av myndighet, inbegripet bestämmelserna i 33a § 1 och 33b § UWG, som avser det förfarande för godkännande som ska genomföras av myndigheten, samt det nödvändiga innehållet i beslutet, inte omfattas av tillämpningsområdet. Det kan mot detta argument invändas att det i målet vid den nationella domstolen inte är fråga om ett ”reglerat yrke” i den mening som avses i denna bestämmelse. Följaktligen är undantaget inte tillämpligt.
d)      Resultat in denna del
42.      Det ska mot denna bakgrund fastställas att det i målet vid den nationella domstolen inte föreligger några omständigheter som talar för att direktiv 2005/29 inte skulle vara tillämpligt. Denna prövning ankommer dock i slutändan på den hänskjutande domstolen.
2.      Processuella aspekter av tolkningsfrågan
43.      Efter det att frågan huruvida direktiv 2005/29 är tillämpligt i princip har besvarats jakande, ska det vidare prövas huruvida den österrikiska lagstiftaren vid införandet av processuella medel för att genomföra direktivet på nationell nivå även har beaktat de unionsrättsliga krav som föreskrivs där. Av hänsyn till de omfattande rättsfrågor som uppkommer genom begäran om förhandsavgörande, ska jag för översiktlighetens skull behandla dessa rättsfrågor i tur och ordning.
a)      De nationella förvaltningsmyndigheternas möjligheter till prövning
44.      Den första processuella frågan som uppkommer genom begäran om förhandsavgörande är huruvida det är tillåtet enligt direktiv 2005/29 att förvaltningsmyndigheterna kontrollerar huruvida affärsmetoder är otillbörliga. Svaret på denna fråga framgår enligt min mening av artiklarna 11 och 12 i direktivet, av vilka följer att medlemsstaterna har rätt att införa domstolsförfaranden, respektive förfaranden vid förvaltningsmyndighet för att bekämpa otillbörliga affärsmetoder så att efterlevnaden av bestämmelserna i detta direktiv säkerställs. Det faktum att dessa båda sorters förfaranden är alternativa, vilket tydligt framgår av ordalydelsen (”domstolarna eller förvaltningsmyndigheterna”) i de enskilda bestämmelserna, visar att valet av det adekvata förfarandet i princip omfattas av medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning.(26) Det ska mot denna bakgrund fastställas att det kan anses förenligt med direktiv 2005/29 att förvaltningsmyndigheterna anförtros uppgiften att kontrollera huruvida affärsmetoder är tillbörliga.
b)      Myndigheternas behörighet att företa en föregående kontroll
45.      En ytterligare processuell fråga som uppkommer i detta mål är, såsom redan nämnts ovan, huruvida en föregående kontroll av sådana affärsmetoder genom förvaltningsmyndigheter är förenlig med direktiv 2005/29. Det ska i detta avseende, såsom den hänskjutande domstolen med rätta har uppgett i sin begäran om förhandsavgörande,(27) konstateras att detta åtminstone inte är uttryckligen förbjudet enligt direktivet. Det framgår inte av direktivet att det endast tillåter kontroller i efterhand och därmed, för vissa affärsmetoder, utesluter bestämmelser om beviljande av tillstånd i förhand av en förvaltningsmyndighet. Såsom jag ska visa nedan kan det vid en tolkning av de tillämpliga bestämmelsernas ordalydelse och systematik till och med anföras argument för att en sådan föregående kontroll skulle vara förenlig med direktivet.
46.      Först och främst följer av den centrala bestämmelsen i artikel 11.1 första stycket i direktiv 2005/29 en unionsrättslig skyldighet för medlemsstaterna att ”i konsumenternas intresse se till att det finns adekvata och effektiva metoder för att bekämpa otillbörliga affärsmetoder så att efterlevnaden av bestämmelserna i detta direktiv säkerställs”. Detta betyder att en nationell åtgärd enbart är förenlig med direktivet under förutsättning att denna är ”adekvat” och ”effektiv”, vad avser motverkandet av otillbörliga affärsmetoder. Genom detta erhåller medlemsstaterna, såsom jag redan har påpekat i mitt förslag till avgörande i mål Banco Español de Crédito,(28) ett stort utrymme för skönsmässig bedömning,(29) särskilt med tanke på att teoretiskt olika åtgärder kan komma i fråga som uppfyller båda rekvisiten. Ytterst torde enbart uppenbart inadekvata och ineffektiva åtgärder vara otillåtna. Genom denna bestämmelse beaktas, såsom även ska konstateras i fråga om andra rättsinstrument som avser konsumentskydd,(30) medlemsstaternas olika rättsliga traditioner.
47.      Vilka konkreta åtgärder det i detta avseende kan vara fråga om fastställs i artikel 11.1 och 11.2 i direktivet, enligt vilken exempelvis personer eller organisationer, som enligt den nationella lagstiftningen anses ha ett rättmätigt intresse av att otillbörliga affärsmetoder bekämpas, har rätt att vidta rättsliga åtgärder mot otillbörliga affärsmetoder,(31) och/eller anmäla sådana otillbörliga affärsmetoder till en förvaltningsmyndighet. Dessutom föreskrivs i artikel 11.2 de olika slags behörighet som nationella domstolar eller förvaltningsmyndigheter måste utrustas med för att kunna förbjuda otillbörliga affärsmetoder. Dessutom tillkommer beviljande av interimistiskt rättsskydd samt föreskrivandet av åtgärder för att undanröja följdverkningar av detta slags affärsmetoder. Att listan över sådana åtgärder inte på något sätt är uttömmande,(32) utan på sin höjd utgör en minimistandard som samtliga medlemsstater är skyldiga att iaktta,(33) framgår dels av den centrala bestämmelsen i artikel 11.1 första stycket, där det allmänt talas om ”metoder”, utan att behandla enskilda åtgärder. Dessa specificeras först i andra stycket, av vilket det framgår att nämnda medel ”innefattar” de åtgärder som därefter behandlas närmare. Ordalydelsen i denna bestämmelse tyder på att medlemsstaterna är skyldiga att åtminstone införa de åtgärder som uttryckligen nämns i sina rättsordningar. Det framgår emellertid inte att det föreligger något rättsligt förbud mot att införa andra eventuellt lika adekvata och effektiva förfaranden eller rättsmedel.
48.      Dessutom föreskrivs det i artikel 11.2 b uttryckligen en behörighet för förvaltningsmyndigheter att förbjuda otillbörliga affärsmetoder även om de ”ännu inte tillämpats men tillämpningen är nära förestående”. Med detta avses att myndigheterna beslutar om ett preventivt förbud. Såväl likheten med mekanismen för preventiva förbud som den icke uttömmande uppräkningen av åtgärder för att bekämpa otillbörliga affärsmetoder gör att det ligger nära till hands att en mekanism för föregående kontroll ska anses förenlig med direktiv 2005/29. Detsamma är fallet vad avser uppfyllandet av kriterierna för lämplighet och effektivitet i artikel 11.1 första stycket i direktivet, särskilt med tanke på att det knappast kan föreligga något tvivel om att en upptäckt så tidigt som möjligt av otillbörliga affärsmetoder inom handeln bidrar till att motverka dessa redan innan de kan snedvrida konkurrensen.
49.      I detta sammanhang anser jag att de uppgifter som den österrikiska regeringen har lämnat(34) om syftet med bestämmelserna om tillkännagivande av utförsäljningar är relevanta. Dessa tyder på att vid utförsäljningar som omfattas av kravet på godkännande i 33a § och följande paragrafer i UWG skulle en prövning i efterhand av otillbörliga affärsmetoder inte vara effektiv, eftersom företaget i de flesta fall inte längre existerar när utförsäljningen har avslutats. Enligt 33a § UWG ska med detta förstås ”alla offentliggöranden av eller meddelanden till en större grupp personer vilka har till syfte att påskynda detaljförsäljningen av varor i större kvantiteter och samtidigt är ägnade att ge konsumenter intrycket att näringsidkaren till följd av särskilda omständigheter är tvungen att få till stånd en snabb försäljning och därför bjuder ut sina varor under osedvanligt förmånliga villkor eller till osedvanligt förmånliga priser. Tillkännagivanden eller meddelanden i vilka orden ’utförsäljning’, ’konkursutförsäljning’, ’lagerrensning’, ’snabbförsäljning’, ’försäljning till vrakpriser’, ’vi rensar vårt lager’ eller ord med liknande betydelse, anses även utgöra ett tillkännagivande av en utförsäljning.”
50.      Oberoende av frågan huruvida sådana offentliga tillkännagivanden ska anses utgöra en ”otillbörlig affärsmetod” i den mening som avses i direktiv 2005/29, vilket i slutändan måste avgöras genom en bedömning i det enskilda fallet, förefaller ett tidigt ingripande från myndigheterna vara berättigat genom nämnda omständigheter som motiverar att det föreligger ett särskilt behov av snabba åtgärder. Sålunda uppfyller en bestämmelse som medger förvaltningsmyndigheterna behörigheten att genomföra en föregående kontroll av affärsmetoder kraven på lämplighet och effektivitet i artikel 11.1 första stycket i direktiv 2005/29.
51.      Följaktligen är det i princip tillåtet enligt direktiv 2005/29 att medlemsstaterna föreskriver en behörighet för sina förvaltningsmyndigheter att genomföra en kontroll i förväg av affärsmetoder.
c)      Huruvida ett straffbelagt lagstadgat förbud med reservation för godkännande är förenligt med direktivet
52.      Om medlemsstaterna medges en motsvarande behörighet, så måste de följaktligen i princip samtidigt även ha rätt att utforma sin nationella processrätt så, att tillämpningen av vissa affärsmetoder som i förekommande fall kan anses otillbörliga underkastas ett lagstadgat förbud med förbehåll för godkännande. Det strider i princip inte mot direktiv 2005/29 när näringsidkare enligt lag åläggs en skyldighet att inhämta godkännande av myndighet innan denne genomför en offentlig utförsäljning, särskilt med tanke på att detta lagstadgade krav enbart utgör ett formellt krav som syftar till att över huvud taget möjliggöra förvaltningsmyndigheternas föregående prövning. Utan kännedom om en näringsidkares avsikt att tillkännage en utförsäljning skulle genomförandet av en sådan prövning nämligen, såsom tidigare nämnts,(35) sakna betydelse. I detta avseende uppfyller en sådan lagstadgad utformning av de nationella processuella villkoren de krav på lämplighet och effektivitet som föreskrivs i artikel 11.1 första stycket i direktivet för att motverka otillbörliga affärsmetoder.
53.      Dessutom finns det inte någonting i direktiv 2005/29 som talar mot att medlemsstaterna vid den processuella utformningen av ett sådant lagstadgat förbud med förbehåll för godkännande i sin lagstiftning får föreskriva att förvaltningsmyndigheterna vid ett åsidosättande av det aktuella förbudet enbart får fastställa att det saknas ett godkännande, utan att redan på detta stadium i förfarandet själva besluta i saken. Detta är emellertid enbart fallet om näringsidkaren fortfarande har möjlighet att därefter inleda ett riktigt förvaltningsförfarande och ansöka att tillstånd ska meddelas, så att ärendet avgörs i sak, vilket presumeras i nedanstående resonemang.
54.      Enbart i ett sådant fall skulle en lagstadgad konstruktion med ett förbud med förbehåll för godkännande fylla en funktion såsom del av en processrättslig mekanism för att säkerställa en föregående kontroll. Om näringsidkaren skulle fråntas en sådan möjlighet, för vilket det emellertid inte föreligger några omständigheter som talar i förevarande mål, skulle en sådan konstruktion få samma verkan som ett definitivt förbud, vilket skulle kunna likställas med ett allmänt förbud mot att utöva affärsmetoden, för vilket det saknas grund i direktiv 2005/29. Ett sådant definitivt förbud i efterhand skulle inte enbart strida mot direktivets liberala inriktning till förmån för näringsfriheten,(36) utan även mot direktivets regelstruktur, enligt vilken affärsmetoder i princip är tillåtna såvida de inte uppfyller kriterierna för att vara otillbörliga. Såsom domstolen nämligen har angett i domen i målet Mediaprint, kan en affärsmetod på vilken direktivet är tillämpligt som inte förekommer i bilaga I enbart anses otillbörlig och sålunda även förbjudas efter en konkret bedömning, i synnerhet mot bakgrund av de kriterier som nämns i artiklarna 5–9 i direktivet.(37) Dessutom skulle detta utgöra en sanktion som är oproportionerlig i förhållande till målet att säkerställa efterlevnaden av direktivet. Jag ska närmare behandla denna fråga i samband med prövningen av de materiella rättsfrågorna.
55.      I sig talar inte den omständigheten att överträdelser enligt 33f § UWG beivras med böter för att det är fråga om en oförenlighet med direktiv 2005/29, särskilt med tanke på att medlemsstaterna enligt artikel 13 i direktivet uttryckligen är skyldiga att ”fastställa sanktionerna vid överträdelse av de nationella bestämmelser som antas för tillämpningen av detta direktiv”. Vidare föreskrivs i nämnda artikel att medlemsstaterna ska ”vidta alla nödvändiga åtgärder” för att se till att direktivet verkställs. Dessa sanktioner ska vara ”effektiva, proportionella och avskräckande”.(38) Mot bakgrund av det faktum att sanktionen böter i princip är lämplig för att få näringsidkare att förhålla sig laglydigt och anmäla varje tillkännagivande av en utförsäljning till myndigheterna som eventuellt uppfyller villkoren för att utgöra en otillbörlig affärsmetod i den mening som avses i direktivet, föreligger det inte något tvivel om att en sådan sanktion är effektiv och samtidigt avskräckande. Det föreligger inte några omständigheter som talar för att sådana böter inte står i proportion till det eftersträvade syftet, att bekämpa otillbörliga affärsmetoder.
d)      Rättslig kontroll av myndigheternas beslut
i)      Redogörelse för problematiken
56.      En ytterligare processrättslig fråga som har uppkommit vid den hänskjutande domstolens begäran om förhandsavgörande gäller vilken omfattning de nationella domstolarnas bedömningskompetens ska anses ha i samband med en talan om förbudsföreläggande från konkurrenter enligt 34 § 3 UWG. Den hänskjutande domstolen önskar framför allt klarhet i huruvida en nationell domstol enligt lag kan vara skyldig att neka ett tillkännagivande av en utförsäljning enbart för att näringsidkaren inte innehade ett godkännande utan att i detta förfarande vara skyldig att pröva huruvida den aktuella affärsmetoden är vilseledande, aggressiv eller på annat sätt av otillbörlig karaktär.
57.      Vid besvarandet av denna fråga ska det enligt min mening först och främst beaktas vilken rättsverkan som ett sådant rättsligt förbud tillskrivs inom den nationella rättsordningen. En processrättslig bestämmelse som den här aktuella uppfyller i vart fall inte kraven i direktivet, om den medför ett slutgiltigt förbud av en viss affärsmetod utan att det dessförinnan har fastställts att den är otillbörlig genom en bedömning i det enskilda fallet. Jag har redan ovan hänvisat till det tvingande kravet på en bedömning i det enskilda fallet för att ett motsvarande förbud över huvud taget ska kunna åläggas.(39)
58.      Såsom jag ska visa nedan föreligger det tänkbara situationer i vilka genomförandet av en sådan prövning inte är ovillkorligen säkerställt. I detta avseende har medlemsstaterna enligt direktiv 2005/29 inte rätt att i lag ålägga sina domstolar att i sådana fall begränsa sin prövning till huruvida skyldigheten att inhämta godkännande är uppfylld.
ii)    Medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning i processuella frågor
59.      Innan dessa speciella situationer ska behandlas närmare är det emellertid lämpligt att klarlägga några aspekter av medlemsstaternas behörighet vid utformningen av talan om förbudsföreläggande. Härvid ska jag framför allt behandla frågan vilket slags rättslig kontroll de nationella domstolar som är behöriga att pröva en sådan talan är skyldiga att utöva. Med andra ord: får de domstolar som prövar en talan om förbudsföreläggande begränsa sin prövning till huruvida ett formellt krav såsom meddelandet av ett godkännande är uppfyllt, eller är de dessutom enligt unionsrätten skyldiga att pröva huruvida den aktuella affärsmetoden faktiskt är otillbörlig i den mening som avses i direktiv 2005/29?
60.      Såsom påpekats ovan har medlemsstaterna i princip ett stort utrymme för skönsmässig bedömning vid den processuella utformningen av instrumenten för att bekämpa otillbörliga affärsmetoder.(40) Om medlemsstaterna, såsom förespråkas här, tillerkänns en unionsrättslig behörighet att kontrollera att det inte föreligger några otillbörliga affärsmetoder genom att de nationella myndigheterna har en föregående kontrollbehörighet, så är det logiskt att de även ska anses vara behöriga att i sina rättsordningar föreskriva att domstolar i samband med en talan om förbudsföreläggande ska tillämpa samma rättsliga bedömningsgrund som myndigheterna. Detta gäller i än högre grad, eftersom ett förbud från domstol mot tillkännagivandet av utförsäljningar efter talan från en konkurrent enligt 34 § 3 UWG i huvudsak har till syfte att genom allmän domstol säkerställa att en lagstadgad konstruktion som den här aktuella är effektiv.(41) En talan om förbudsföreläggande utgör ett ”medel” i den mening som avses i artikel 11 i direktiv 2005/29, vilket konkurrenter kan utnyttja för att rikta klagomål mot åsidosättanden av skyldigheten att inhämta godkännande. Det lagstadgade hotet om ett förbudsförläggande från domstol syftar i slutänden, såsom Schutzverband har uppgett i sina muntliga yttranden, till att tvinga näringsidkaren att beakta tillståndsförfarandet i 33b § UWG.
61.      För att utforma ett enhetligt rättsskydd på nationell nivå krävs det att myndigheter och domstolar tillämpar samma rättsliga bedömningskriterier vid prövningen av huruvida näringsidkaren har handlat lagenligt. Om näringsidkaren har åsidosatt den skyldighet att inhämta godkännande som föreskrivs i 33b § UWG så är det i princip legitimt att i nationell lagstiftning föreskriva att domstolsprövningen i samband med ett förfarande enligt 34 § 3 UWG enbart ska omfatta frågan huruvida det avsedda tillkännagivandet krävde godkännande enligt nationell rätt och huruvida ett motsvarande godkännande hade inhämtats, utan att det i detta avseende redan krävs att domstolen måste avgöra huruvida den aktuella affärsmetoden var av otillbörlig karaktär.
62.      Det ska sålunda fastställas att medlemsstaterna enligt direktiv 2005/29 i princip har rätt att i lag föreskriva att nationella domstolar i samband med en talan om förbudsföreläggande ska inskränka sin rättsliga prövning till huruvida skyldigheten att inhämta godkännande har iakttagits.
iii) Frågan huruvida det är förbjudet att inte iaktta skyldigheten att företa en prövning i det enskilda fallet
63.      Medlemsstaterna har emellertid inte något obegränsat handlingsutrymme vid utformningen av sådana ”medel”. Det får enbart utnyttjas inom de gränser som föreskrivs i direktiv 2005/29. Vad avser den här aktuella problematiken innebär detta att en talan om förbudsföreläggande inte får utformas så, att den hindrar den unionsrättsliga skyldigheten att, antingen vid själva domstolsförfarandet eller i efterhand, företa en prövning av omständigheterna i det enskilda fallet.
64.      I enlighet med föregående resonemang beträffande förvaltningsförfarandet(42) får ett förbud från en domstol inte innebära att näringsidkaren exempelvis nekas rätten att därefter inleda ett riktigt förvaltningsförfarande och inge en ansökan om att godkännande ska meddelas. Först i så fall skulle ett förbud från en domstol nämligen inte längre innebära att det säkras att myndigheternas prövningskompetens säkerställs i processrättsligt hänseende. Tvärtom skulle det vara fråga om ett slutgiltigt förbud från domstol som kunde likställas med ett allmänt förbud mot att tillämpa vissa affärsmetoder.
65.      Mot denna bakgrund skulle en nationell lagstiftning som den här aktuella i vart fall inte vara förenlig med nämnda direktiv, om den omständigheten att något föregående godkännande inte har inhämtats definitivt skulle leda till att den aktuella affärsmetoden förbjuds utan att domstol eller myndighet i sak har prövat huruvida den är otillbörlig. Det måste med andra ord vara möjligt för en företagare som först inte har beaktat de administrativa kraven och inte har inhämtat ett föregående godkännande att även erhålla en prövning av omständigheterna i det enskilda fallet, antingen genom ett domstolsförfarande eller genom ett administrativt förfarande. Detta får inte nödvändigtvis medföra att en affärsmetod som i sig inte är otillbörlig slutgiltigt förbjuds. Från detta ska man särskilja frågan, huruvida det är tillåtet att redan av denna anledning ålägga näringsidkaren en sanktion på grund av att denne har handlat i strid med de nationella förvaltningsrättsliga bestämmelserna. Sistnämnda möjlighet kan i princip inte ifrågasättas i samband med den rätt till processuell autonomi som medlemsstaterna har enligt direktiv 2005/29.(43) Däremot skulle en invändning kunna riktas mot en situation i vilken de nationella processuella reglerna innebär att en affärsmetod som inte i sig är otillbörlig hindras.(44)
66.      Det föreligger exempelvis en ökad risk för hinder i situationer där tidsaspekten har särskild betydelse för näringsidkaren. Detta är exempelvis fallet vid utförsäljning av säsongvaror(45) för vilka det ligger i sakens natur att de enbart kan saluföras vid vissa årstider. Om en domstol skulle förbjuda tillkännagivandet av en utförsäljning för den aktuella perioden enbart på grund av att godkännande saknas skulle detta i praktiken få samma verkan som ett absolut förbud. Visserligen skulle näringsidkaren i princip kunna ansöka om godkännande i efterhand. Emellertid skulle genomförandet av en utförsäljning efter den relevanta tidsperiodens utgång inte vara ändamålsenligt. Mot denna bakgrund skulle varje domstolsbeslut genom vilket det uteslutande fastställs att kravet på godkännande har åsidosatts i slutändan redan medföra ett bestående förbud mot en åtgärd som i sig är harmlös. Det ska emellertid beaktas att ett åläggande av ett definitivt förbud på grundval av en enbart processuell förseelse strider mot syftet med direktiv 2005/29, att enbart sådana affärsmetoder ska förbjudas som faktiskt är aggressiva, vilseledande eller på annat sätt otillbörliga.
67.      Den österrikiska lagstiftaren förefaller ha beaktat denna särskilda situation genom att redan från början i 33 a § 2 UWG befria så kallade ”säsongsutförsäljningar” från skyldigheten att inhämta godkännande. Syftet med dessa säsongsutförsäljningar som utvecklats genom handelsbruk är att möjliggöra för näringsidkarna att sälja ut sina återstående lager, i synnerhet av säsongs- och modevaror. Sådana utförsäljningar syftar sålunda till att tömma varulagren och ska förebygga att varorna tappar i värde samt höja likviditeten.(46) Såsom framgår såväl av den österrikiska regeringens muntliga yttranden som av praxis från österrikiska domstolar,(47) omfattar säsongsutförsäljningar ovannämnda säsongsvaror, men även andra varor som inte nödvändigtvis hör till denna kategori,(48) vilket innebär att man förmodligen ska utgå från att denna undantagsbestämmelse tolkas extensivt i den österrikiska rättsordningen. Förutsatt att dessa yttranden är riktiga, skulle 33a § 2 UWG i slutändan bidra till att minska risken att utövandet av en affärsmetod som inte är otillbörlig i praktiken hindras. Näringsidkarens affärsverksamhet skulle i så fall redan från början inte anses kräva godkännande, vilket innebär att det inte skulle omfattas av några processuella krav och sålunda inte omfattas av några begränsningar så länge dessa affärsmetoder inte förklaras otillbörliga i rättsligt hänseende. I detta avseende skulle den aktuella nationella lagstiftningen, i vart fall vad avser den här aktuella situationen, i princip uppfylla kraven i direktiv 2005/29.
68.      Det ska mot denna bakgrund fastställas att den här aktuella nationella lagstiftningen inte får medföra att näringsidkaren definitivt och permanent inte medges en tillämpning av en affärsmetod som i sig inte är otillbörlig. Tvärtom måste näringsidkaren ha möjlighet att erhålla ett beslut i saken från de behöriga myndigheterna enligt bilaga I samt de kriterier som föreskrivs i artiklarna 5–9 i direktiv 2005/29. Det ankommer på den hänskjutande domstolen som innehar den direkta kännedomen om de lokala förhållandena och som uteslutande är behörig att tolka den nationella lagstiftningen att fastställa huruvida det i nationell processlagstiftning föreskrivs tillräckliga garantier för detta.
e)      Resultat i denna del
69.      Det följer av ovanstående prövning av tolkningsfrågans processrättsliga aspekter att direktiv 2005/29 i princip inte utgör hinder mot en sådan nationell lagstiftning som den i målet vid den nationella domstolen, enligt vilken tillkännagivandet av en utförsäljning inte är tillåten utan godkännande från den behöriga förvaltningsmyndigheten och följaktligen ska förbjudas i ett domstolsförfarande, utan att domstolen vid förfarandet måste pröva huruvida den aktuella affärsmetoden är vilseledande, aggressiv eller på annat sätt av otillbörlig karaktär, i den mån det är säkerställt att en affärsmetod som i sig inte är otillbörlig inte oåterkalleligen förbjuds. Näringsidkaren måste fortsatt ha möjlighet att erhålla en prövning vid ett domstolsförfarande eller ett administrativt förfarande huruvida den konkreta affärsmetoden är otillbörlig i det enskilda fallet.(49)
3.      Tolkningsfrågans materielrättsliga aspekter
a)      Allmänt
70.      Det korrekta införlivandet av de materielrättsliga bestämmelserna i direktiv 2005/29 i österrikisk lagstiftning utgör, i vart fall vad avser det speciella området tillkännagivanden av utförsäljningar, en av de centrala frågorna i förevarande mål. Frågan huruvida de bestämmelser som föreskrivs i 33a § och följande paragrafer i UWG är förenliga med direktivet uppkommer eftersom dessa utgör den rättsliga grund på grundval av vilken förvaltningsmyndigheterna i slutändan ska fatta ett beslut huruvida näringsidkaren ska erhålla godkännande eller inte. Ett nekande av godkännande på en rättslig grund som strider mot direktivet utgör ett förvaltningsbeslut som även det skulle strida mot direktivet. Den hänskjutande domstolen anser inte att det är uteslutet att vissa av dessa rättsliga grunder inte är förenliga med direktivet.(50)
71.      De aktuella nationella bestämmelsernas oförenlighet skulle kunna följa av att det föreskrivs en tågordning för förvaltningsmyndigheternas beslut som inte motsvarar det i direktiv 2005/29. Till denna ordning skulle även de kriterier kunna anses höra med hjälp av vilka förvaltningsmyndigheterna ska bedöma huruvida affärsmetoder är otillbörliga. Om man betänker att direktivet eftersträvar en fullständig harmonisering av de materielrättsliga bestämmelserna beträffande otillbörliga affärsmetoder så skulle varje avvikelse från unionsbestämmelserna anses utgöra ett åsidosättande av unionsrätten. Med hänsyn till att tillämpningen av unionsrätten har företräde torde förvaltningsmyndigheterna, såsom den hänskjutande domstolen med hänvisning till EU-domstolens relevanta praxis med rätta har uppgett,(51) i ett sådant fall inte tillämpa de motstridiga nationella bestämmelserna i förhållande till medborgarna.
b)      Prövning av de båda regelverkens struktur
72.      För att kunna fastställa huruvida direktiv 2005/29 utgör hinder mot bestämmelserna i 33a § och följande paragrafer i UWG beträffande tillkännagivanden om utförsäljningar krävs en prövning och en jämförelse av de centrala bestämmelsernas struktur i de båda regelverken.
i)      Regelstrukturen i direktiv 2005/29
73.      Generalklausulen i artikel 5.1, i vilken förbudet mot otillbörliga affärsmetoder föreskrivs, utgör hörnstenen i direktiv 2005/29. I artikel 5.2 anges vad som exakt avses med ”otillbörlig”. Enligt denna artikel är en affärsmetod otillbörlig om den strider mot god yrkessed och sannolikt kommer att ha en avsevärd inverkan på en konsuments ekonomiska beteende. Enligt artikel 5.4 ska affärsmetoder anses otillbörliga om de är vilseledande (artiklarna 6 och 7) eller aggressiva (artiklarna 8 och 9). I artikel 5.5 hänvisas till bilaga I och de affärsmetoder som anges där, vilka ”under alla omständigheter skall betraktas som otillbörliga”. Samma förteckning ska gälla i alla medlemsstater och får ändras endast genom en översyn av direktivet.
74.      Av detta följer att de nationella domstolarna och myndigheterna i sin rättstillämpning först ska hänföra sig till förteckningen med de 31 fall av otillbörliga affärsmetoder som finns i bilaga I. Om en affärsmetod omfattas av en av handlingarna ska den förbjudas. En ytterligare prövning av till exempel effekterna är inte avgörande. Om de faktiska omständigheterna inte omfattas av förbudslistan, ska det prövas om ett av de exempel som anges i generalklausulen, det vill säga vilseledande eller aggressiva affärsmetoder, föreligger. Generalklausulen i artikel 5.1 i direktivet ska endast tillämpas direkt om så inte är fallet.
ii)    De materiella bestämmelserna i UWG avseende tillkännagivande av utförsäljningar
75.      Enligt 33b § UWG får en utförsäljning endast tillkännages efter godkännande från den lokala förvaltningsmyndigheten på orten. I 33a § 1 UWG definieras vad som avses med ett ”tillkännagivande av utförsäljningar”. I denna bestämmelse räknas dessutom en mängd slagord upp som i regel används vid tillkännagivanden av detta slag. Såsom framgår av den österrikiska regeringens(52) och Schutzverbands(53) förklaringar omfattas emellertid inte alla tillkännagivanden av kravet på godkännande. Undantagna är alla offentliggöranden av och meddelanden om säsongsutförsäljning, lagerrensning i slutet av en säsong, inventeringsutförsäljning och liknande samt gängse specialutförsäljningar vid vissa årstider på det berörda kommersiella verksamhetsområde som nämns i 33a § 2 UWG.
76.      Enligt 33b § 4 ska ansökan om det aktuella godkännandet innehålla skälen till utförsäljningen, såsom affärsinnehavarens frånfälle, nedläggning av affärsverksamheten eller upphörande med saluföringen av en viss kategori av varor, flyttning av verksamheten, grundläggande förändringar eller liknande.
77.      Enligt 33c § 3 ska godkännande nekas när det inte föreligger något av de ovannämnda skälen eller när försäljningen inte har tillkännagetts för en sammanhängande tidsperiod. Godkännande ska även nekas när försäljningen infaller mellan början av den vecka som föregår veckan före påsk och pingst, mellan den 15 november och jul eller när den ska pågå mer än ett halvår. Detta gäller dock inte när utförsäljningen föranleds av näringsidkarens frånfälle, grundläggande förändringar eller andra omständigheter som påkallar särskild hänsyn. Om affärsverksamheten har funnits i mindre än tre år ska godkännande endast lämnas med anledning av näringsidkarens frånfälle, grundläggande förändringar eller andra omständigheter som påkallar särskild hänsyn.
c)      Frågan huruvida de materiella reglerna är förenliga med direktiv 2005/29
i)      Åläggandet av allmänna förbud
78.      Vid en jämförelse av de båda regelverkens struktur är det för det första påfallande att det föreskrivs en rad allmänna förbud i UWG som saknar motsvarighet i direktiv 2005/29.
79.      Detta framgår först vid en betraktelse av de aktuella nationella bestämmelsernas inbördes förhållande. Härvid måste lagbestämmelsen i 33b § UWG, i vilken det föreskrivs en skyldighet att inhämta godkännande för tillkännagivanden om utförsäljningar, tolkas mot bakgrund av 33c § 3 UWG. Det framgår att den lagstadgade anvisningen till förvaltningsmyndigheterna i 33c § 3 UWG, att godkännande ska nekas om försäljningen uppvisar de kännetecken som närmare anges i denna bestämmelse, har karaktären av ett förbud. Enligt denna bestämmelse ska godkännande nekas när försäljningen inte har tillkännagetts för en sammanhängande tidsperiod, när försäljningen ska äga rum vid bestämda tider på året (med anledning av religiösa fester som påsk, pingst och jul) eller näringsidkarens affärsverksamhet inte har pågått i minst tre år.(54) De kriterier som föreskrivs i denna lagbestämmelse är varken angivna i listan över otillbörliga affärsvillkor i bilaga I till direktiv 2005/29 eller har, såsom framgår av den hänskjutande domstolens uppgifter,(55) samband med affärsmetodens konkreta vilseledande, aggressiva eller på annat sätt otillbörliga karaktär.
80.      Vid en närmare betraktelse ska denna lagstiftning tolkas som ett allmänt förbud mot vissa affärsmetoder, särskilt med tanke på att näringsidkaren enbart kan räkna med ett godkännande om särskilda omständigheter föreligger. Dessa omständigheter definieras i sin tur dels på ett mycket restriktivt sätt (”näringsidkarens frånfälle”), dels som en generalklausul (”grundläggande förändringar”, ”andra omständigheter som påkallar särskild hänsyn”), vilket innebär att en medborgare knappast kan förutse i vilka situationer ett godkännande undantagsvis kan meddelas. Såsom domstolen upprepade gånger har fastställt ska medlemsstaterna för att garantera att unionsrätten tillämpas fullt ut emellertid inte bara se till att den nationella lagstiftningen står i överensstämmelse med unionsrätten, utan därutöver anta rättsregler som kan skapa en situation som är tillräckligt precis, klar och öppen för att enskilda ska kunna få full kännedom om sina rättigheter och göra dem gällande vid de nationella domstolarna.(56) Jag vill i detta sammanhang även erinra om att ett av de syften som eftersträvades med direktivet var en ökning av rättssäkerheten för både konsumenter och näringsidkare, vilket framgår av skäl 12. De ska kunna förlita sig på en enda rättslig ram, grundad på tydligt definierade rättsliga begrepp som reglerar alla aspekter av otillbörliga affärsmetoder inom hela Europeiska unionen. Genom detta ska de handelshinder avlägsnas som är följden av medlemsstaternas splittrade bestämmelser om otillbörliga affärsmetoder. Dessa syften har emellertid, såsom kommissionen med rätta har påpekat,(57) inte beaktats i tillräcklig utsträckning i de omtvistade bestämmelserna.
81.      Bristen på rättssäkerhet medför negativ påverkan på konsumenterna, men framför allt på näringsidkarna. Om förvaltningsmyndigheten nämligen nekar det begärda godkännandet i enlighet med denna princip om regel‑undantag, kan näringsidkaren inte tillkännage en utförsäljning utan att detta strider mot lagen och utan att riskera böter. Ur näringsidkarens perspektiv utgör denna lagstiftning ett allmänt förbud mot tillkännagivanden av utförsäljningar i den mening som definieras i 33a § 1 UWG.
82.      Av ovanstående resonemang följer att bestämmelsen i 33c § 3 UWG omfattar situationer som går utöver vad som under alla omständigheter definieras som otillbörliga affärsmetoder i bilaga I till direktiv 2005/29. Om man enbart betraktar lagsystematiken i UWG så framgår detta exempelvis av att den österrikiska lagstiftaren visserligen har inkorporerat listan i bilaga I nästan ordagrant i UWG, men samtidigt har bibehållit den äldre bestämmelsen i 33c § 3 UWG. Sålunda föreligger det aktuellt två parallella bestämmelser vars regeltekniska funktion inte har samordnats. Eftersom resultatet sålunda blir en ensidig utvidgning av den uttömmande listan i bilaga I till direktiv 2005/29, ska den nationella lagstiftningen anses strida mot kraven i direktivet.
ii)    Kravet på skäl för tillkännagivandet av en utförsäljning
83.      Dessutom ska det konstateras att meddelandet av ett godkännande enligt UWG villkoras med att vissa krav är uppfyllda. Enligt 33b § 4 UWG utgör det ett väsentligt formkrav för den behöriga myndighetens beslut vid en ansökan att de ”skäl” på grund av vilka utförsäljningen ska äga rum anges. I denna bestämmelse nämns några av de skäl som motiverar att ett godkännande ska meddelas. Av ordalydelsen (”eller liknande”) framgår att uppräkningen i denna bestämmelse inte är uttömmande, vilket innebär att förvaltningsmyndigheterna uppenbarligen har utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller andra skäl som kan komma i fråga.(58)
84.      Det uppkommer inte i sig tvivel huruvida skyldigheten att ange skäl i egenskap av formkrav är förenlig med direktiv 2005/29, särskilt med tanke på att den enbart syftar till att förvaltningsmyndigheterna i förväg ska erhålla information om det avsedda tillkännagivandet av en utförsäljning. Denna skyldighet är nödvändig i processuellt hänseende för att myndigheterna i förväg ska få kännedom om den aktuella situationen och för att det ska bli möjligt för dem att besluta i saken. Med andra ord är syftet att över huvud taget tillåta myndigheterna att göra en föregående prövning av den aktuella affärsmetoden.
85.      I materielrättsligt hänseende är de exemplifierande lagstadgade ”skäl” som anges emellertid av betydelse, eftersom de utgör de kriterier med vars hjälp myndigheterna kan sluta sig till att tillkännagivandet eventuellt är otillbörligt. Om de är uppfyllda i det konkreta fallet är myndigheterna skyldiga att meddela ett tillstånd. Visserligen har dessa kriterier inte någon exakt motsvarighet i de affärsmetoder som föreskrivs i bilaga I till direktivet, men det är dock inte uteslutet att de kan omfattas av de kriterier som anges i punkterna 7 och 15 i nämnda bilaga, vilket ska undersökas närmare nedan.
–       Tillkännagivande om nedläggning och flyttning av affärsverksamheten
86.      Enligt punkt 15 i bilagan till direktivet utgör ett ”[o]riktigt påstå[ende] att näringsidkaren står i begrepp att upphöra med sin verksamhet eller flytta till nya lokaler” en affärsmetod som under alla omständigheter är otillbörlig. I 33b § 4 UWG har denna situation införlivats så i nationell lagstiftning, att en sökande bland annat kan motivera ett planerat tillkännagivande av en utförsäljning med en planerad nedläggning eller flyttning av affärsverksamheten. Vid prövningen av ansökan skulle förvaltningsmyndigheterna ha rätt att kontrollera om detta påstående är sanningsenligt och eventuellt neka godkännande om detta inte är fallet. Det synes än mer tvingande att myndigheterna har en materiell behörighet att kontrollera, eftersom den österrikiska lagstiftaren nästan ordagrant har tagit över situationen i punkt 15 i bilagan. Mot denna bakgrund förefaller ett korrekt införlivande av kraven i direktivet vara säkerställt. I detta avseende föreligger det sålunda inte något tvivel på huruvida denna lagstiftning är förenlig med direktiv 2005/29.
–       Övriga skäl som anges i 33b § 4 UWG
87.      Vad avser de övriga kriterier som anges i 33b § 4 UWG (”affärsinnehavarens frånfälle”, ”upphörande med saluföringen av en viss kategori av varor”, ”grundläggande förändringar eller liknande”), ska det konstateras att det i regeltekniskt hänseende är fråga om undantag som om de är uppfyllda medför att ett tillkännagivande av en utförsäljning undantagsvis är tillåten. Den aktuella nationella lagstiftningen kan sålunda inte enbart anses utgöra en processuell utformning av ett förbehåll för prövning av myndigheterna i samband med en föregående kontroll, utan ett faktiskt allmänt materiellt förbud från vilket avsteg enbart är tillåtna i exakt fastlagda situationer. Emellertid strider en lagstiftning genom vilken en viss affärsmetod i princip förbjuds och enbart i undantagsfall är tillåten, såsom jag redan utförligt har redogjort för i mitt förslag till avgörande i de förenade målen C‑261/07 och C‑299/07 (VTB-VAB och Galatea)(59) samt i mål C‑540/08 (Mediaprint),(60) såväl mot regelstrukturen som mot den liberala inriktningen av direktiv 2005/29. Detta har även fastställts av domstolen i domarna i dessa mål.(61)
88.      Till skillnad från den här aktuella nationella bestämmelsen utgår direktivet från att affärsmetoder är tillbörliga så länge som de angivna rättsliga förutsättningarna för ett förbud inte föreligger. Denna väsenliga skillnad i regelstrukturen(62) kompenseras inte genom att det i 33b § 4 UWG föreskrivs en rad standardiserade undantag som eventuellt kan utvidgas i administrativ praxis, särskilt med tanke på att undantag från principiella förbud som de här aktuella inte är ägnade att omfatta samtliga situationer där en affärsmetod kan anses vara tillbörlig enligt bestämmelserna i direktiv 2005/29, eftersom det inte är möjligt för de behöriga nationella domstolarna och myndigheterna att göra en bedömning från fall till fall.
89.      Denna liberala uppfattning som har kommit till uttryck i direktivet har en konkret politisk bakgrund som syftar till att säkerställa att unionsslagstiftarens mål uppnås, nämligen att i den omfattning som krävs för att den inre marknaden ska fungera väl och för att säkerställa en hög konsumentskyddsnivå, genom enhetliga regler på gemenskapsnivå undanröja hinder för etableringsfrihet eller för fri rörlighet för varor och tjänster över gränserna, som uppkommer genom det stora antal nationella bestämmelser i vilka otillbörliga affärsmetoder regleras, som är förankrade i skälen 4 och 5 samt i artikel 1 i direktivet.
90.      Det ska mot denna bakgrund konstateras att bestämmelsen i 33b 4 UWG i detta avseende går utöver villkoren i direktiv 2005/29, eftersom det föreskrivs kriterier som bland annat även kan omfatta tillkännagivanden om utförsäljningar som eventuellt inte kan anses utgöra otillbörliga affärsmetoder.
d)      Resultat i denna del
91.      Nationella bestämmelser som de som är omtvistade i detta mål, i vilka tillkännagivanden om utförsäljningar principiellt är förbjudna och enligt vilka sådana tillkännagivanden enbart är tillåtna om vissa undantag är tillämpliga, utan att det föreskrivs en möjlighet att tillräckligt beakta samtliga omständigheter i det enskilda fallet, är till sin natur restriktivare och strängare än bestämmelserna i direktiv 2005/29.
92.      I detta sammanhang ska det konstateras att bestämmelserna i 33a § och följande paragrafer i UWG avser ett område som omfattas av en fullständig harmonisering och för vilket övergångsbestämmelserna i artikel 3.5 i direktiv 2005/29 inte gäller.
93.      Inte heller är några av de undantag som uttryckligen regleras i direktiv 2005/29 tillämpliga. Exempelvis har varken den österrikiska regeringen eller Schutzverband lämnat något övertygande bevis för att den omtvistade nationella lagstiftningen ska hänföras till ett av de områden som anges i skäl 9 i direktivet (”etableringsvillkor och auktoriseringsförfaranden”). I vart fall kan detta skäl i rättsmetodiskt hänseende inte anses medföra någon rättslig betydelse som avviker från artikel 3.8, särskilt med tanke på att de väsentliga uttalandena i detta skäl har tagits in i artikeldelen i nämnda bestämmelse och unionslagstiftarens egentliga syfte med denna reglering sålunda framgår tydligt. Det har redan konstaterats att denna undantagsbestämmelse inte är tillämplig i målet vid den nationella domstolen.(63) Till skillnad från vad den österrikiska regeringen har uppgett vid den muntliga förhandlingen får en medlemsstat inte generellt åberopa det förbud som regleras i punkt 4 i bilaga I till direktivet för att föreskriva ett allmänt hållet förbud mot affärsvillkor om det inte föreligger ett godkännande från myndigheterna såsom i målet vid den nationella domstolen. Tvärtom måste nationella bestämmelser helt och fullt uppfylla kraven i direktivet. Det ska dessutom påpekas att nämnda förbud omfattar andra situationer än den österrikiska regeringen har antagit, nämligen sådana förfaranden genom vilka en näringsidkares egenskaper (till exempel huruvida vederbörande är seriös eller innehar tillstånd att utöva yrket) respektive produkternas kvalitet (till exempel kvalitetsmärkning och godkännandecertifikat) intygas av ett offentligt eller privat organ. Syftet med detta förbud är att skydda konsumenten från osanningsenliga och sålunda vilseledande påståenden från näringsidkaren att denne eller de produkter som denne erbjuder har tilldelats ett sådant erkännande.(64) Den österrikiska regeringen har i sina muntliga yttranden inte visat att tillståndsförfarandet enligt bestämmelserna i UWG tjänar ett sådant syfte.
94.      De österrikiska bestämmelserna angående tillkännagivanden av utförsäljningar i 33a § och följande paragrafer i UWG har i sin konkreta utformning, såsom ett allmänt förbud med förbehåll för godkännande, sålunda till syfte att utvidga den uttömmande listan över förbjudna affärsmetoder som föreskrivs i bilaga I i direktivet. Ett sådant tillvägagångssätt är emellertid inte tillåtet för medlemsstaterna just med tanke på den fullständiga och maximala harmonisering som har införts genom direktiv 2005/29. Det är mot bakgrund av att denna lista enligt artikel 5.5 endast får ändras genom en översyn av direktivet i sig förbjudet för medlemsstaterna att ensidigt utvidga den.
95.      Mot denna bakgrund drar jag slutsatsen att en nationell bestämmelse som den här aktuella inte är förenlig med de materielrättsliga kraven i direktiv 2005/29.(65)
4.      Sammanfattande slutsatser
96.      Det har vid ovanstående prövning framkommit att direktiv 2005/29 inte utgör hinder mot en nationell lagstiftning som den här aktuella enligt vilken förvaltningsmyndigheterna anförtros en behörighet att kontrollera huruvida affärsmetoder, i det konkreta fallet tillkännagivanden om affärsmetoder, är otillbörliga.(66)
97.      Lika litet utgör direktivet hinder mot en bestämmelse enligt vilken det krävs att näringsidkaren inhämtar ett godkännande av myndigheterna innan denne använder vissa affärsmetoder som misstänks vara otillbörliga. Det måste emellertid föreligga särskilda omständigheter som motiverar denna processrättsliga konstruktion. En sådan konstruktion måste syfta till att göra det möjligt för förvaltningsmyndigheterna att företa en föregående prövning i situationer som kan förväntas medföra en snedvridning av konkurrensen som svårligen kan motverkas i efterhand.(67)
98.      Direktivet utgör i princip inte hinder mot nationella bestämmelser enligt vilka åsidosättanden av den lagstadgade skyldigheten att inhämta godkännande beivras.(68)
99.      Medlemsstaterna får enligt direktivet i princip föreskriva att de behöriga myndigheterna och domstolarna enbart ska kontrollera huruvida godkännande har inhämtats, utan att i detta avseende själva pröva frågan huruvida den aktuella affärsmetoden är otillbörlig i sig.(69) Detta får emellertid inte medföra att näringsidkaren slutgiltigt nekas att utöva en affärsmetod som inte i sig är otillbörlig. Tvärtom måste näringsidkaren alltid ha möjlighet att erhålla ett beslut i sak från de behöriga myndigheterna och domstolarna mot bakgrund av bilaga I samt de kriterier som är förankrade i artiklarna 5–9 i direktivet.(70) Det ankommer på den hänskjutande domstolen som innehar den direkta kännedomen om de lokala förhållandena och som uteslutande är behörig att tolka den nationella lagstiftningen att fastställa huruvida det i nationell processlagstiftning föreskrivs tillräckliga garantier för detta.(71) För att kraven i direktivet ska vara uppfyllda måste det säkerställas att frågan huruvida den aktuella affärsmetoden är otillbörlig antingen kan prövas i samband med själva förfarandet eller därefter.
100. Däremot utgör direktiv 2005/29 hinder mot materielrättsliga bestämmelser som de här aktuella enligt vilka tillkännagivanden om utförsäljningar generellt är förbjudna och där sådana enbart är tillåtna i vissa undantagsfall.(72)
VII – Förslag till avgörande
101. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen ska besvara den tolkningsfråga som ställts av Oberster Gerichtshof på följande sätt:
Artiklarna 3.1 och 5.5 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (direktiv om otillbörliga affärsmetoder) utgör i princip inte hinder mot en nationell förfarandebestämmelse som den som är aktuell i målet vid den nationella domstolen, enligt vilken det inte är tillåtet att tillkännage en utförsäljning utan godkännande från den behöriga förvaltningsmyndigheten, vilket innebär att ett sådant tillkännagivande ska förbjudas av domstol utan att den måste pröva huruvida den aktuella affärsmetoden är vilseledande, aggressiv eller på annat sätt av otillbörlig karaktär, såvida det säkerställs att en affärsmetod som i sig inte är otillbörlig inte slutgiltigt förbjuds. Näringsidkaren måste ha möjlighet att antingen i ett domstolsförfarande eller i ett administrativt förfarande erhålla en prövning i det enskilda fallet huruvida den aktuella affärsmetoden är otillbörlig.
Artiklarna 3.1 och 5.5 i direktivet utgör hinder mot en materielrättslig nationell bestämmelse som den som är aktuell i målet vid den nationella domstolen i vilken det föreskrivs ett principiellt förbud mot tillkännagivanden av utförsäljningar och där sådana endast är tillåtna om vissa undantag är uppfyllda, utan att det föreskrivs någon möjlighet att tillräckligt beakta samtliga omständigheter i det konkreta enskilda fallet.
1 – Originalspråk: tyska
Rättegångsspråk: tyska
2–      Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (direktiv om otillbörliga affärsmetoder) (EUT L 149, s. 22).
3–       BGBl. I, nr 79/2007.
4–      BGBl. I, nr 448/1984.
5 – Se, beträffande införlivandet i de enskilda medlemsstaterna, Henning-Bodewig, F.,”Die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs in den EU-Mitgliedstaaten: eine Bestandsaufnahme”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht - Internationaler Teil, 2010, s. 273 och 274.
6 –      Tillnärmning av lagar och andra författningar avseende otillbörlig konkurrens genom direktiv bidrar till att syftet att upprätta den inre marknaden med säkerställande av en hög skyddsnivå för konsumenterna uppnås. En fördel med denna metod är att det knappast längre uppstår konflikter mellan grundläggande friheter som berörs och nationella bestämmelser om konsumentskydd, eftersom unionslagstiftaren har förenat båda intressena (se, i fråga om problematiken med försäljningsformer på det rättsområde som avser fri rörlighet för varor, Picod, F., ”La jurisprudence Keck et Mithouard, a-t-elle un avenir”, L’entrave dans le droit du marché intérieur, Bryssel 2011, s. 47).
7–      Dom av den 23 april 2009 i de förenade målen C‑261/07 och C‑299/07, VTB-VAB och Galatea BVBA mot Sanoma Magazines Belgium NV (REG 2009, s. I‑2949).
8–      Dom av den 14 januari 2010 i mål C‑304/08, Plus Warenhandelsgesellschaft (REU 2010, I‑217).
9–       Dom av den 11 mars 2010 i mål C‑522/08, Telekomunikacja Polska (REU 2010, s. I‑2079).
10 – Dom av den 9 november 2010 i mål C‑540/08, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag (REU 2010, s. I‑10909). Se, vad gäller medlemsstaternas skyldighet att vederbörligen införliva direktivet, Griller, S., ”Direktwirkung und richtlinienkonforme Auslegung”, 10 Jahre Anwendung des Gemeinschaftsrechts in Österreich, Wien/Graz 2006, s. 91, som närmare har behandlat verkan av direktiv i den österrikiska rättsordningen.
11–       Dom av den 12 maj 2011 i mål C‑122/10, Ving Sverige (REU 2010, s. I‑3903).
12 – För en översikt över rättspraxis, se Namysłowska, M., ”Trifft die Schwarze Liste der unlauteren Geschäftspraktiken ins Schwarze? Bewertung im Lichte der EuGH-Rechtsprechung”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht - Internationaler Teil, 2010, s. 1033.
13 – Se, bland annat, dom av den 15 juli 1964 i mål 6/64, Costa (REG 1964, s. 1251, 1268; svensk specialutgåva, volym 1, s. 211), av den 29 november 2001 i mål C‑17/00, De Coster (REG 2001, s. I‑9445), punkt 23, och av den 16 januari 2003 i mål C‑265/01, Pansard m.fl. (REG 2003, s. I‑683), punkt 18.
14 – Bernitz, U., ”The unfair commercial practices directive: its scope, ambitions and relation to the law of unfair competition”, The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 – New rules and techniques (utgivare Stephen Weatherill och Ulf Bernitz), utgår från att det krävs ett stort antal begäran om förhandsavgörande för att säkerställa att medlemsstaterna har införlivat direktiv 2005/29 korrekt. Författaren anser att denna process även torde innefatta talan om fördragsbrott från kommissionen mot medlemsstater som försöker behålla vissa nationella bestämmelser som strider mot direktivet.
15 – Enligt Zimmermann, R., ”The present state of European private law”, American Journal of comparative law, 2009, s. 479, kommer övergången från minimi- till fullständig harmonisering att medföra svårigheter för medlemsstaterna på vissa unionsrättsliga områden. Basedow, J., ”Der Europäische Gerichtshof und das Privatrecht”, Archiv für die civilistische Praxis, 2010, s. 190, räknar med att denna övergång kommer att få många förfaranden för förhandsavgörande vid domstolen till följd. Denna prognos förefaller gradvis besannas vad gäller direktiv 2005/29.
16 – Såsom Micklitz, H.-W., ”Full Harmonisation of Unfair Commercial Practices under Directive 2005/29”, International review of intellectual property and competition law, volym 40 (2009), nr 4, s. 371, med rätta har framhållit, torde medlemsstaterna vid antagandet av direktiv 2005/29 inte ha varit på det klara med vilket väsentligt inflytande den fullständiga harmoniseringen skulle få på deras nationella lagstiftning.
17 –      Domen i det ovan i fotnot 10 nämnda målet Mediaprint, punkt 38.
18–      Se domen i de ovan i fotnot 7 nämnda förenade målen VTB-VAB och Galatea, punkt 50, i det ovan i fotnot 8 nämnda målet Plus Warenhandelsgesellschaft, punkt 36, i det ovan i fotnot 10 nämnda målet Mediaprint, punkt 17, och beslut av den 30 juni 2011 i mål C‑288/10, Wamo (REU 2011, s. I‑5835), punkt 30.
19 – Domen i det ovan i fotnot 10 nämnda målet Mediaprint, punkterna 21–24.
20–       Beslutet i det ovan i fotnot 18 nämnda målet Wamo, punkt 28.
21–      Se s. 7 i begäran om förhandsavgörande.
22–      Se punkterna 7 och 8 i den österrikiska regeringens skriftliga yttrande.
23 – Se punkt 6 i Schutzverbands skriftliga yttrande.
24–      Se Verwaltungsgerichtshofs dom av den 25 februari 1993 (diarienummer 93/04/0011) och av den 14 april 1999 (diarienummer 98/04/0159 samlingsnummer: 15123 A/1999), samt Oberster Gerichtshofs dom av den 25 mars 2003 (diarienummer 4Ob48/03t).
25–      Se Duursma, D., i: UWG – Kommentar (utgiven av Maximilian Gumpoldsberger och Peter Baumann), Wien 2006, 33a §, punkt 1, s. 1185, Wiltschek, L., UWG – Kommentar, andra upplagan, Wien 2007, 33a–f §, punkt 1, s. 1034, Feik, R., Öffentliches Wirtschaftsrecht (utgiven av Michael Holoubek och Michael Potacs), Wien 2002, s. 177.
26–      Se Holzmayr-Schrenk, T., Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, München 2010, s. 68, som anser att direktiv 2005/29 visserligen har till syfte att åstadkomma fullständig harmonisering, man att det i fråga om bekämpning av otillbörliga affärsmetoder inte föreskrivs något särskilt system. Stolze, C., Harmonisierung des Lauterkeitsrechts in der EU – Unter besonderer Berücksichtigung der Sanktionssysteme, Hamburg 2010, s. 159, hänvisar till artiklarna 11 och 12 i direktiv 2005/29, av vilka det framgår att det står medlemsstaterna fritt att utforma ett civilrättsligt eller förvaltningsrättsligt skydd mot otillbörliga affärsmetoder. Alexander, C., ”Die Sanktions- und Verfahrensvorschriften der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken im Binnenmarkt – Umsetzungsbedarf in Deutschland?”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht - Internationaler Teil, 2005, s. 810, påpekar att medlemsstaternas sanktionsbestämmelser och processuella bestämmelser hittills enbart har harmoniserats punktuellt genom unionsrätten och att det inte föreskrivs något visst system för att bekämpa otillbörliga affärsmetoder. Direktiv 2005/29 medför inte någon ändring vad gäller denna unionsrättsliga acceptans av olika lagstiftningssystem. Det ankommer även i fortsättningen på den nationella lagstiftaren att avgöra huruvida bekämpandet av otillbörliga affärsmetoder ska äga rum på förvaltningsrättslig, straffrättslig eller civilrättslig väg. Ciatti, A., ”La tutela amministrativa e giurisdizionale”, La pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori (utgiven av Giovanni De Cristofaro), Turin 2007, s. 267, framhåller att direktiv 2005/29 är mycket precist och detaljerat vad gäller de materiella kraven på den nationella införlivandelagstiftningen, vilket däremot inte är fallet med mekanismerna för genomförandet och sanktioner, eftersom den nationella lagstiftaren har medgetts ett stort utrymme för skönsmässig bedömning.
27–      Se punkt 3 i begäran om förhandsavgörande.
28 – Se mitt förslag till avgörande av den 14 februari 2012 i mål C‑618/10, Banco Español de Crédito, punkt 105.
29–       Se Stolze, C., i anfört arbete (fotnot 26), s. 158, som har anfört att den elastiska ordalydelsen i direktiv 2005/29 ger medlemsstaterna stora utformningsmöjligheter vid införlivandet av bestämmelser för rättstillämpning i den mening som avses i artikel 11 och följande artikel. Se, för ett liknande resonemang, Koch, E., Die Richtlinie gegen unlautere Geschäftspraktiken – Aggressives Geschäftsgebaren in Deutschland und England und die Auswirkungen der Richtlinie, Hamburg 2006, s. 55. Se Henning-Bodewig, F., ”Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht - Internationaler Teil, 2005, s. 633, som påpekar att direktiv 2005/29 i huvudsak upprepar bestämmelserna i direktiv 84/450/EEG. Dessa bestämmelser medgav som bekant ett stort handlingsutrymme för alla sorters civilrättsliga, straffrättsliga och förvaltningsrättsliga system, så länge dessa bara bekämpade otillbörlig konkurrens på ett adekvat och effektivt sätt. Någon mer extensiv harmonisering uppnåddes inte genom detta direktiv mellan de olika systemen som skiljer sig åt avsevärt just vad avser rättstillämpningen. De Cristofaro, G., ”Die zivilrechtlichen Folgen des Verstoßes gegen das Verbot unlauterer Geschäftspraktiken: eine vergleichende Analyse der Lösungen der EU-Mitgliedstaaten”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil, 2010, s. 1023, beklagar sig över de olika system som har införts på grund av artikel 11 i direktiv 2005/29 och drar av detta slutsatsen att det ambitiösa försök som eftersträvats till fullständig harmonisering av medlemsstaternas rättsordningar vad avser otillbörliga affärsmetoder har misslyckats.
30 – Ordalydelsen i artiklarna 11 och 12 i direktiv 2005/29 är identisk med den i artiklarna 4–6 i rådets direktiv 84/450/EEG av den 10 september 1984 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om vilseledande reklam (EGT L 250, s. 17; svensk specialutgåva, område 15, volym 4, s. 211). Artikel 11.1 i direktiv 2005/29 liknar i sin tur till viss del artikel 7.1 i rådets direktiv 93/13/EEG av den 5 april 1993 om oskäliga villkor i konsumentavtal (EGT L 95, s. 29; svensk specialutgåva, område 15, volym 12, s. 169), enligt vilken ”[m]edlemsstaterna skall se till att det i konsumenternas och konkurrenternas intresse finns lämpliga och effektiva medel för att hindra fortsatt användning av oskäliga villkor i avtal som näringsidkare sluter med konsumenter”. Se i detta avseende mitt förslag till avgörande av den 6 december 2011 i mål C‑472/10, Invitel, i vilket mål dom avkunnats den 26 april 2012, punkt 38.
31 – Vad avser grupptalans betydelse för konsumentskyddslagstiftningen, se mitt förslag till avgörande i det ovan i fotnot 30 nämnda målet Invitel, punkterna 36 och 37.
32–      Se Massaguer, J., El nuevo derecho contra la competencia desleal – La Directiva 2005/29/CE sobre las Prácticas Comerciales Desleales, Madrid 2006, s. 144.
33 – Se mitt förslag till avgörande i det ovan i fotnot 28 nämnda målet Banco Español de Crédito, punkt 105. Se Stuyck, J., ”Enforcement of consumer rights and legal redress for consumers in the EU: An institutional model”, New frontiers of consumer protection (utgiven av Fabrizio Cafaggi och Hans-W. Micklitz), Oxford 2009, s. 72 och följande sida, som å ena sidan har framhållit medlemsstaternas behörighet vid den fria utformningen av möjligheterna till rättstillämpning på nationell nivå, och å andra sidan den omständigheten att direktiv 2005/29 föreskriver vissa unionsrättsliga minimistandarder som medlemsstaterna ska iaktta.
34–      Se punkt 18 i den österrikiska regeringens yttrande.
35–      Se punkt 49 i detta förslag till avgörande.
36 – Se mitt förslag till avgörande i de ovan i fotnot 7 nämnda förenade målen VTB-VAB och Galatea, punkt 81, och i det ovan i fotnot 10 nämnda målet Mediaprint, punkt 74.
37 – Domen i det ovan i fotnot 10 nämnda målet Mediaprint, punkt 43.
38 – Om man inte vill beskylla unionslagstiftaren för att ha infört en överflödig dubbel reglering kan artikel 13 i direktiv 2005/29 anses utgöra en speciell bestämmelse beträffande de rättsföljder som föreskrivs i nationell rätt för ett åsidosättande av lagstiftningen om otillbörliga affärsmetoder (sanktioner), medan artikel 11.1 första stycket i direktivet snarare reglerar frågor som avser efterlevnad och processuella frågor. Emellertid görs inte någon glasklar skillnad mellan dessa båda områden i direktivtexten, men detta är dock enbart av underordnad betydelse för införlivandet i nationell lagstiftning. Se, för ett liknande resonemang, Alexander, C., i anfört arbete (fotnot 26), s. 811.
39–      Se punkt 53 i detta förslag till avgörande.
40–      Se punkt 46 i detta förslag till avgörande.
41 – Såsom framgår av 34 § 3 UWG kan talan om förbudsförläggande enbart väckas genom rättsmedel, det vill säga vid allmän domstol. För en talan om förbudsförläggande enligt denna lagbestämmelse är frågan om vållande lika litet avgörande som det avsedda syftet att genom det rättsstridiga beteendet uppnå en fördel jämfört med konkurrenter som iakttar lagen. Detsamma gäller för en talan om undanröjande enligt 15 § UWG. Dessutom kan det interimistiska rättsskyddet i 24 § UWG även bli aktuellt vid överträdelser av de förvaltningsbestämmelser som föreskrivs i avsnitt II, till vilka de omtvistade bestämmelserna hör (se Duursma, D., i: UWG – Kommentar, i anfört arbete (fotnot 25), 34 §, punkt 4, s. 1203).
42–      Se punkt 53 i detta förslag till avgörande.
43–      Se punkt 55 i detta förslag till avgörande.
44 – Unionsbestämmelser är mycket väl tillämpliga på medlemsstaternas civilprocesslagstiftning. Framför allt får denna inte medföra att en rättslig ställning som följer av unionsrätten i praktiken blir omöjlig eller hindras. Medlemsstaterna måste föreskriva rättsliga åtgärder som möjliggör ett effektivt säkerställande av unionsrätten (se Hess, B., Europäisches Zivilprozessrecht, Heidelberg 2010, s. 621, 11 §, punkt 7). Vad avser förevarande problematik skulle syftet med direktiv 2005/29 hindras om det vore tillåtet att en affärsmetod som i sig inte är otillbörlig slutgiltigt förbjuds enbart av den anledningen att en formföreskrift (här: kravet på godkännande) inte har beaktats. Vid införandet av ett förfarande gäller det att förena den nationella lagstiftarens intressen (i detta mål att myndigheterna i rätt tid erhåller kännedom om en potentiellt otillbörlig affärsmetod) med unionslagstiftarens intresse av att enbart affärsmetoder som faktiskt är otillbörliga förbjuds. För att säkerställa att en rättslig ställning (i detta mål det fria utövandet av en affärsmetod som inte är otillbörlig) inte oåterkalleligen undergrävs, måste den nationella lagstiftaren tillhandahålla de rättsmedel som är nödvändiga.
45 – Till detta hör bland annat sådana varor som typiskt sett används vid traditionella festliga tidpunkter som jul, nyår, karneval eller påsk (till exempel pynt, kostymer, näringsmedel och fyrverkerier).
46–       Se Duursma, D., i: UWG – Kommentar, i anfört arbete (fotnot 25), 33a §, punkt 11, s. 1189, och Wiltschek, L., UWG – Kommentar, i anfört arbete (fotnot 25), 33a–f §, punkt 59, s. 1039.
47–      Se dom från Oberster Gerichtshof av den 16 juni 1987 [diarienummer 4 Ob 342/87] och av den 29 juni 1993 [diarienummer 4 Ob 54/93], samt dom från Verwaltungsgerichtshof av den 16 december 1998 [diarienummer 97/04/0090].
48 – Se dom från Oberster Gerichtshof av den 29 juni 1993 [diarienummer 4 Ob 54/93], i vilken det ansågs tillåtet med en försäljning av persiska mattor i samband med en säsongsutförsäljning trots att detta slags varor inte utgör typiska säsongsvaror.
49 – Det nära sambandet mellan den internationella och den nationella regleringsnivån framgår tydligt av de processrättsliga bestämmelser som direktiv 2005/29 innehåller i syfte att säkerställa dess efterlevnad i de enskilda medlemsstaterna. Direktivets upphovsmän har enbart fastlagt allmänna bestämmelser samt minimivillkor och i övrigt överlåtit den närmare utformningen av de medel genom vilka efterlevnaden ska säkerställas åt den nationella lagstiftaren. Båda regleringsnivåerna utgör del av ett tätt sammanflätat ”lökringssystem”, såsom Grundmann, S., ”Systemdenken und Systembildung”, i: Europäische Methodenlehre (utgiven av Karl Riesenhuber), andra upplagan, Berlin 2010, 10 §, punkt 2, s. 287, skulle beskriva det.
50–      Se punkt 5 i begäran om förhandsavgörande.
51–      Se punkt 6 i begäran om förhandsavgörande.
52–      Se punkt 2 i den österrikiska regeringens skriftliga yttrande.
53 – Se punkterna 4 och 5 i Schutzverbands skriftliga yttrande.
54–      Se Seidelberg, H., ”Überblick über das aktuelle Ausverkaufsrecht”, Recht und Wettbewerb, nr 162, 2003, s. 2, som i samband med denna bestämmelse som redan förelåg i österrikisk lagstiftning före införlivandet av direktiv 2005/29 talar om ”lagstadgade spärrtider” för tillkännagivanden om utförsäljning. Denna beteckning grundas uppenbarligen på föreställningen att den aktuella bestämmelsen utgör ett principiellt förbud.
55–       Se punkt 5 i beslutet att begära förhandsavgörande.
56 – Se, för ett liknande resonemang avseende direktiv, dom av den 28 februari 1991, i mål C‑360/87, kommissionen mot Italien (REG 1991, s. I‑791), punkt 12, och av den 15 juni 1995 i mål C‑220/94, kommissionen mot Luxemburg (REG 1995, s. I‑1589), punkt 10. Se vidare dom av den 18 januari 2001 i mål C‑162/99, kommissionen mot Italien (REG 2001, s. I‑541), punkterna 22–25, och av den 6 mars 2003 i mål C‑478/01, kommissionen mot Luxemburg (REG 2003, s. I‑2351), punkt 20. Se, utförligt om kravet på ett vederbörligt införlivande av direktiven med nationell rätt, Schweitzer, M./Hummer, W./Obwexer, W., Europarecht, Wien 2007, s. 73, punkt 268.
57–      Se punkt 45 i kommissionens skriftliga yttrande.
58–      Se Duursma, D., i: UWG – Kommentar, i anfört arbete (fotnot 25), 33b §, punkt 3, s. 1191, som påpekar att utöver de skäl för godkännande som uttryckligen anges kan som skäl för godkännande enbart sådana omständigheter komma i fråga som är jämförbara med de situationer som nämns i 33b § 4 UWG, genom vilka det sålunda uppkommer en särskild situation för sökanden som skiljer sig från den situation som konkurrenterna befinner sig i. Däremot kan omständigheter som drabbar alla sökandens medarbetare inte på samma sätt motivera ett godkännande av tillkännagivandet av en utförsäljning för en enskild sökande, även om det är fråga om situationer som utgör force majeure.
59 – Se mitt förslag till avgörande av den 21 oktober 2008 i de ovan i fotnot 7 nämnda förenade målen VTB-VAB och Galatea, punkterna 84–89.
60 – Se mitt förslag till avgörande i det ovan i fotnot 10 nämnda målet Mediaprint, punkt 76.
61 – Domen i de ovan i fotnot 7 nämnda förenade målen VTB-VAB, punkterna 64 och 65, och domen i det ovan i fotnot 10 nämnda målet Mediaprint, punkterna 39 och 40.
62–      Se Wiebe, A., ”Umsetzung der Geschäftspraktikenrichtlinie und Perspektiven für eine UWG-Reform”, Juristische Blätter, 2/2007, s. 79, som drar slutsatsen att direktiv 2005/29 uppvisar en annan systematisk struktur än den gällande UWG. Författaren anser att den österrikiska lagstiftaren inte kan ignorera denna skillnad i struktur vid införlivandet. Lagstiftaren måste ta på sig uppgiften att införliva direktivet och de mångfaldiga problem som uppkommer genom direktivets begränsade tillämpningsområde, dess innehåll och struktur. Detta kan enligt författarens mening inte ske genom några kompletteringar, utan kräver en större strukturell reform. Lagstiftaren kan utnyttja den påtryckning att liberalisera som utgår från unionsnivå, som även Oberster Gerichtshof redan har tagit upp, till en omfattande reform som inte enbart uppfyller kraven på rättssäkerhet och insyn, utan som även kan få varaktigt bestånd.
63–       Se punkt 41 i detta förslag till avgörande.
64–      Se Büllesbach, E., Auslegung der irreführenden Geschäftspraktiken des Anhangs I der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, München 2008, s. 53 och 54.
65– Se Schuhmacher, W., ”Das Ende der österreichischen per-se-Verbote von Geschäftspraktiken gegenüber Verbrauchern”, Wirtschaftsrechtliche Blätter, 2010, nr 12, s. 615 och 616, som anser att bestämmelserna i 33a § och följande paragrafer i UWG innehåller ett mycket extensivt utformat per se-förbud mot de tillkännagivanden som omfattas av dessa bestämmelser. Med tanke på att även sanningsenliga offentliga tillkännagivanden av äkta utförsäljningar är förbjudna enligt 33b § UWG om det saknas föregående godkännande, går bestämmelserna utöver de tillämpliga bestämmelserna i bilagan till UWG och är sålunda inte tillämpliga. Författaren drar slutsatsen att detta sålunda innebär att även skyldigheten att inhämta godkännande bortfaller i sin helhet.
66–       Se punkt 44 i detta förslag till avgörande.
67–      Se punkt 51 i anfört arbete.
68–       Se punkt 55 i anfört arbete.
69–       Se punkterna 53 och 61 i anfört arbete.
70–       Se punkterna 53, 54, 63 och 64 i anfört arbete.
71–      Se punkt 68 i anfört arbete.
72–      Se punkt 95 i detta förslag till avgörande.