62020TJ0606
ARREST VAN HET GERECHT (Tweede kamer – uitgebreid)
15 februari 2023 (
*1
)
„Energie – Interne elektriciteitsmarkt – Tenuitvoerleggingskader voor het Europees platform voor de uitwisseling van balanceringsenergie uit frequentieherstelreserves met automatische activering – Procedure tot vaststelling van de voorwaarden en de methodologieën – Afwijzing van het gezamenlijke voorstel van de systeembeheerders – Bevoegdheid van ACER – Onjuiste rechtsopvatting – Rechten van de verdediging – Motiveringsplicht”
In zaak T‑606/20,
Austrian Power Grid AG, gevestigd te Wenen (Oostenrijk), en de overige verzoekende partijen wier namen zijn opgenomen in de bijlage (
1
), vertegenwoordigd door M. Levitt, advocaat, B. Byrne en D. Jubrail, solicitors,
verzoeksters,
tegen
Agentschap van de Europese Unie voor de samenwerking tussen energieregulators (ACER), vertegenwoordigd door E. Ameye, advocaat, A. Tellidou en E. Tremmel als gemachtigden,
verweerder,
wijst
HET GERECHT (Tweede kamer – uitgebreid),
tijdens de beraadslagingen samengesteld als volgt: S. Papasavvas, president, V. Tomljenović, P. Škvařilová‑Pelzl (rapporteur), I. Nõmm en D. Kukovec, rechters,
griffier: I. Kurme, administrateur,
gezien de stukken,
na de terechtzitting van 7 juni 2022,
het navolgende
Arrest
1
Met hun beroep krachtens artikel 263 VWEU vorderen verzoeksters, Austrian Power Grid AG en de overige rechtspersonen wier namen zijn opgenomen in de bijlage, nietigverklaring van de beslissing van de raad van beroep van het Agentschap van de Europese Unie voor de samenwerking tussen energieregulators (ACER) van 16 juli 2020, waarbij in zaak A-001‑2020 (geconsolideerd) besluit 02/2020 van ACER van 24 januari 2020 betreffende het tenuitvoerleggingskader voor het Europees platform voor de uitwisseling van balanceringsenergie uit frequentieherstelreserves met automatische activering (hierna: „aFRR-platform”) is bekrachtigd en hun beroepen zijn verworpen (hierna: „bestreden beslissing”), voor zover die beslissing op hen betrekking heeft, alsook nietigverklaring van artikel 1 van besluit 02/2020 en artikel 3, lid 3 en lid 4, onder b), artikel 4, lid 6, artikel 6, artikel 11, lid 1, onder c), en artikel 12 van het tenuitvoerleggingskader voor het aFRR-platform, zoals opgenomen in bijlage I bij besluit 02/2020 (hierna: „aFRR-methodologie” of „aFRRIF”).
Voorgeschiedenis van het geding
2
Na de inwerkingtreding op 18 december 2017 van verordening (EU) 2017/2195 van de Commissie van 23 november 2017 tot vaststelling van richtsnoeren voor elektriciteitsbalancering (PB 2017, L 312, blz. 6) hebben alle transmissiesysteembeheerders (hierna: „TSB’s”) overeenkomstig artikel 21, lid 1, van die verordening een voorstel voor een aFRR-methodologie opgesteld.
3
Op 18 december 2018 hebben de TSB’s overeenkomstig artikel 5, lid 1 en lid 2, onder a), van verordening 2017/2195 hun voorstel voor een aFRR-methodologie (hierna: „oorspronkelijk aFRRIF-voorstel”) ter goedkeuring toegezonden aan alle nationale regulerende instanties (hierna: „NRI’s”). In artikel 12 van dat voorstel, met als opschrift „Voorstel van entiteit”, stond het volgende:
„1.   Alle TSB’s wijzen een entiteit aan die verantwoordelijk zal zijn voor de uitvoering van alle functies [die vereist zijn voor de werking] van het aFRR-platform.
2.   De entiteit zal een consortium van TSB’s zijn of door een door de TSB’s gehouden vennootschap.”
4
Bij brief van 24 juli 2019 heeft de voorzitter van het forum van energieregulators (FER) ACER namens alle NRI’s meegedeeld dat zij overeenkomstig artikel 5, lid 7, van verordening 2017/2195 gezamenlijk hadden besloten ACER te verzoeken een besluit te nemen over het oorspronkelijke aFRRIF-voorstel (hierna: „gezamenlijk verzoek”). Die brief ging vergezeld van een „door het [FER] goedgekeurde informele nota van alle [NRI’s] betreffende het [oorspronkelijke aFRRIF-]voorstel overeenkomstig artikel 21 van verordening [2017/2195]” (hierna: „informele nota van de NRI’s”).
5
ACER heeft na uitwisseling en overleg met de NRI’s en TSB’s vanaf juli 2019 geoordeeld dat het oorspronkelijke aFRRIF-voorstel, waarin stond dat de entiteit die verantwoordelijk was voor de uitvoering van de voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies de vorm kon aannemen van een consortium van TSB’s, niet in overeenstemming was met verordening 2017/2195.
6
Bij e-mail van 28 november 2019 hebben de TSB’s aan ACER een tweede versie van het voorstel voor een aFRR-methodologie toegezonden (hierna: „tweede aFRRIF-voorstel”). In artikel 12 van het tweede aFRRIF-voorstel stond dat de entiteit die verantwoordelijk zou zijn voor de uitvoering van alle voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies een door de TSB’s gehouden vennootschap zou zijn. In een toelichting bij die e-mail verduidelijken de TSB’s het doel van dat artikel.
7
Na de evaluatie van het tweede aFRRIF-voorstel heeft ACER geoordeeld dat dit voorstel niet in overeenstemming was met verordening 2017/2195 omdat daarin enkel de entiteit werd aangewezen die verantwoordelijk zou zijn voor de uitvoering van de activeringsoptimaliseringsfunctie en de TSB-TSB-verrekeningsfunctie, terwijl die verordening verlangt dat een entiteit wordt aangewezen die voor elk van de voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies verantwoordelijk is, inclusief functies zoals capaciteitsbeheer, als proces van voortdurende actualisering van de voor de uitwisseling van balanceringsenergie beschikbare zoneoverschrijdende transmissiecapaciteit, die platformoverschrijdende functies zijn doordat de beschikbare zoneoverschrijdende transmissiecapaciteit een gegeven was waarmee rekening moest worden gehouden bij elk van de Europese balanceringsplatformen. Voorts heeft ACER de TSB’s gesuggereerd om, teneinde te voldoen aan artikel 21, lid 2, van verordening 2017/2195, voor de entiteit die voor de uitvoering van de voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies verantwoordelijk zou zijn, de twee voorgestelde mogelijkheden te handhaven, namelijk één enkele TSB of een door de TSB’s gehouden vennootschap.
8
Bij e-mail van 13 december 2019 hebben de TSB’s via een lid van het Europees netwerk van transmissiesysteembeheerders voor elektriciteit een derde versie van het voorstel voor een aFRR-methodologie toegezonden aan ACER (hierna: „derde aFRRIF-voorstel”).
9
In artikel 12 van het derde aFRRIF-voorstel stond het volgende:
„[...]
2.   Alle TSB’s wijzen een entiteit aan die verantwoordelijk zal zijn voor de uitvoering van de [activeringsoptimaliseringsfunctie] en de TSB-TSB-verrekeningsfunctie van het [aFRR-]platform. Die entiteit zal één enkele TSB of een door de TSB’s gehouden vennootschap zijn.
[...]
5.   Wanneer de TSB’s een platformoverschrijdende functie ten uitvoer leggen, wijzen alle TSB’s een voor de uitvoering van die functie verantwoordelijke entiteit aan, die een andere dan de in [lid] 2 bedoelde entiteit kan zijn.
6.   Binnen zes maanden na goedkeuring van [de methodologie] voor een Europees platform voor de uitwisseling van balanceringsenergie uit frequentieherstelreserves met [manuele of automatische] activering wijzen alle TSB’s de voor de uitvoering van de [capaciteitsbeheersfunctie] voorgestelde entiteit aan.
[...]”
10
Bij een aan het Europees netwerk van transmissiesysteembeheerders voor elektriciteit gerichte e-mail van 17 december 2019 heeft ACER de TSB’s meegedeeld dat de aan artikel 12 aangebrachte wijzigingen in het derde aFRRIF-voorstel nog steeds niet in overeenstemming waren met verordening 2017/2195. Aangezien volgens dat voorstel de voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies konden worden uitgevoerd door verschillende entiteiten, diende dit voorstel immers te voldoen aan de aanvullende eisen van artikel 21, lid 3, onder e), van verordening 2017/2195, hetgeen niet was aangetoond.
11
Bij e-mail van 18 december 2019 die een medewerker van de Belgische TSB had toegezonden in antwoord op de e-mail van ACER van 17 december 2019, hebben de TSB’s een gewijzigde versie van het derde aFRRIF-voorstel toegezonden aan ACER (hierna: „gewijzigd derde aFRRIF-voorstel”). Zij bevestigden dat één enkele entiteit (één enkele TSB of een door de TSB’s gehouden vennootschap) verantwoordelijk zou zijn voor de uitvoering van de specifiek voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies, namelijk activeringsoptimalisering en TSB-TSB-verrekening, en dat de uitvoering van het capaciteitsbeheer, dat een platformoverschrijdende functie was, kon worden toevertrouwd aan één enkele andere entiteit (één enkele TSB of een door de TSB’s gehouden vennootschap).
12
Op 20 december 2019 heeft ACER een definitieve versie opgesteld van zijn ontwerpbesluit betreffende de aFRR-methodologie, die ter kennis is gebracht van verzoeksters.
13
Op 24 januari 2020 heeft ACER besluit 02/2020 betreffende de aFRR-methodologie vastgesteld, dat in bijlage I vergezeld ging van een aFRR-methodologie, zoals gewijzigd en goedgekeurd door ACER (hierna: „litigieus aFRRIF”).
14
In artikel 12 van het litigieuze aFRRIF staat het volgende:
„[...]
2.   Alle TSB’s wijzen een entiteit aan, hetzij een TSB, hetzij een door de TSB’s gehouden vennootschap, die verantwoordelijk zal zijn voor de uitvoering van de [activeringsoptimaliseringsfunctie] en de [TSB-TSB-verrekeningsfunctie] van het aFRR-platform. Uiterlijk acht maanden voordat de capaciteitsbeheersfunctie overeenkomstig artikel 6, [lid] 4, een voor de werking van het aFRR-platform vereiste functie wordt, stellen alle TSB’s een voorstel tot wijziging van [het] aFRRIF op, waarin overeenkomstig artikel 21, [lid] 3, onder e), [van verordening 2017/2195] een entiteit zal worden aangewezen die verantwoordelijk zal zijn voor de uitvoering van de capaciteitsbeheersfunctie en waarin zal worden gespecificeerd of het aFRR-platform door één enkele entiteit of door meer dan een entiteit zal worden geëxploiteerd.
3.   De entiteit zal worden aangewezen overeenkomstig artikel 21, [lid] 4, [van verordening 2017/2195].
[...]”
15
Op 23 maart 2020 hebben Austrian Power Grid, ČEPS, a.s., Polskie sieci elektroenergetyczne S.A., Red Eléctrica de España SA, RTE Réseau de transport d’électricité en Svenska kraftnät (hierna: „groep A”) krachtens artikel 28 van verordening (EU) 2019/942 van het Europees Parlement en de Raad van 5 juni 2019 tot oprichting van een Agentschap van de Europese Unie voor de samenwerking tussen energieregulators (PB 2019, L 158, blz. 22) bij de raad van beroep van ACER beroep ingesteld dat met name was gericht tegen besluit 02/2020 en aanvankelijk was ingeschreven onder nummer A-001‑2020. TenneT TSO BV en TenneT TSO GmbH hebben bij de raad van beroep van ACER beroep ingesteld dat met name was gericht tegen besluit 02/2020 en aanvankelijk was ingeschreven onder nummer A-004‑2020. Aangezien deze zaken hetzelfde voorwerp betroffen, heeft de raad van beroep ze vervolgens samengevoegd onder zaaknummer A-001‑2020 (geconsolideerd).
16
In haar beroep heeft groep A de raad van beroep van ACER krachtens artikel 20, lid 3, onder d), van besluit nr. 1‑2011 van de raad van beroep tot vaststelling van de organisatorische en procedurele regels bij de raad van beroep van ACER, zoals gewijzigd op 5 oktober 2019, verzocht om ACER te gelasten een aantal documenten in niet-bewerkte vorm openbaar te maken (hierna: „verzoek om openbaarmaking”), namelijk ten eerste een kopie van de door ACER in het kader van de tenuitvoerlegging van artikel 21, lid 5, van verordening 2017/2195 uitgevoerde beoordeling en ten tweede een kopie van de formulieren met de vóór de definitieve vaststelling van besluit 02/2020 en de aFRR-methodologie door de raad van regulators van ACER daarover uitgebrachte adviezen (hierna: „litigieuze documenten”), alsmede om haar in de gelegenheid te stellen opmerkingen over die documenten te maken. Groep A heeft dit verzoek om openbaarmaking herhaald bij brief van 28 mei 2020.
17
Op 2 juni 2020 heeft de griffie van de raad van beroep Groep A in kennis gesteld van de beslissing waarbij de president van die raad haar verzoek om openbaarmaking had afgewezen (hierna: „beslissing tot afwijzing van het verzoek om openbaarmaking”).
18
Bij beslissing van 16 juli 2020 heeft de raad van beroep de bestreden beslissing vastgesteld, waarbij in zaak A-001‑2020 (geconsolideerd) besluit 02/2020 wordt bekrachtigd en verzoeksters’ beroepen worden verworpen.
Conclusies van partijen
19
Verzoeksters vragen het Gerecht:
–
de bestreden beslissing nietig te verklaren, voor zover zij op hen betrekking heeft;
–
artikel 1 van besluit 02/2020 en artikel 3, lid 3 en lid 4, onder b), artikel 4, lid 6, artikel 6, artikel 11, lid 1, onder c), en artikel 12 van het litigieuze aFRRIF nietig te verklaren;
–
ACER te verwijzen in de kosten.
20
ACER verzoekt het Gerecht in wezen:
–
het beroep te verwerpen;
–
verzoeksters te verwijzen in de kosten.
In rechte
Ontvankelijkheid van de tweede vordering van het beroep
21
Volgens vaste rechtspraak vormen de in artikel 263 VWEU gestelde voorwaarden voor de ontvankelijkheid van een beroep niet-ontvankelijkheidsgronden van openbare orde die het Gerecht derhalve ambtshalve dient te onderzoeken (zie in die zin arrest van 16 mei 2019, Pebagua/Commissie, C‑204/18 P, niet gepubliceerd, EU:C:2019:425, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
22
In casu dient de ontvankelijkheid van de tweede vordering van het beroep, die strekt tot nietigverklaring van artikel 1 van besluit 02/2020 en van verschillende bepalingen van het litigieuze aFRRIF, ambtshalve te worden onderzocht, nadat partijen zijn verzocht hun opmerkingen ter zake te maken.
23
Dienaangaande blijkt uit overweging 34, artikel 28, lid 1, en artikel 29 van verordening 2019/942, alsook uit artikel 263, vijfde alinea, VWEU, zoals uitgelegd in het licht van de relevante rechtspraak, dat niet-geprivilegieerde verzoekers bij het Gerecht enkel nietigverklaring van de door de raad van beroep gegeven beslissingen kunnen vorderen (zie in die zin en naar analogie arrest van 16 maart 2022, MEKH en FGSZ/ACER, T‑684/19 en T‑704/19, EU:T:2022:138, punten 31-42).
24
In het kader van het onderzoek van het onderhavige beroep kunnen verzoeksters, die niet de status van geprivilegieerde verzoekers hebben, enkel nietigverklaring vorderen van de bestreden beslissing, die is gegeven door de raad van beroep, maar niet van besluit 02/2020 en de bijlagen daarbij.
25
In casu mag dus enkel de bestreden beslissing op haar wettigheid worden getoetst, met name voor zover daarbij besluit 02/2020 en de bepalingen van het litigieuze aFRRIF onverkort worden bekrachtigd, in het licht van de door verzoeksters aangevoerde middelen en grieven en de middelen of grieven die in voorkomend geval ambtshalve tegen de bestreden beslissing moeten worden opgeworpen.
Ten gronde
26
Ter ondersteuning van hun beroep voeren verzoeksters drie middelen aan waarmee in wezen wordt aangevoerd dat, ten eerste, de raad van beroep met de bestreden beslissing blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het beginsel van bevoegdheidstoedeling en verordening 2019/942 te schenden bij de vaststelling dat ACER, in de uitoefening van zijn bevoegdheid, bij besluit 02/2020 had mogen afwijken van het gezamenlijke verzoek van de NRI’s, ten tweede, de raad van beroep met de bestreden beslissing blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen door niet vast te stellen dat ACER bij besluit 02/2020 artikel 21 van verordening 2017/2195 had geschonden en, ten derde, de raad van beroep in de bij hem aanhangige procedure het beginsel van behoorlijk bestuur en het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging heeft geschonden alsook de motiveringsplicht en de op hem rustende wettelijke verplichtingen niet is nagekomen.
Eerste middel: de raad van beroep heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het beginsel van bevoegdheidstoedeling en verordening 2019/942 te schenden bij de vaststelling dat ACER in de uitoefening van zijn bevoegdheid had mogen afwijken van het gezamenlijke verzoek van de NRI’s
27
Het eerste middel bestaat uit twee onderdelen. Met het eerste onderdeel wordt aangevoerd dat de raad van beroep in de bestreden beslissing ten onrechte tot de slotsom is gekomen dat ACER niet is afgeweken van het gemeenschappelijke standpunt van de NRI’s, zoals dat bleek uit het gezamenlijke verzoek. Met het tweede onderdeel wordt aangevoerd dat de raad van beroep in de bestreden beslissing ten onrechte tot de slotsom is gekomen dat ACER hoe dan ook mocht afwijken van het gemeenschappelijke standpunt van de NRI’s, zoals dat bleek uit het gezamenlijke verzoek.
28
Het Gerecht acht het aangewezen om eerst het tweede onderdeel van het eerste middel te onderzoeken.
29
Met dat laatste onderdeel betogen verzoeksters in wezen dat de raad van beroep in de bestreden beslissing ten onrechte tot de slotsom is gekomen dat ACER van het gemeenschappelijke standpunt van de NRI’s, zoals dat bleek uit het gezamenlijke verzoek, mocht afwijken, terwijl de omvang van de bevoegdheid van ACER door het gezamenlijke verzoek was afgebakend en ACER, door in besluit 02/2020 op basis van artikel 5, lid 7, van verordening 2017/2195 en artikel 6, lid 10, tweede alinea, onder b), van verordening 2019/942 van de voorwaarden van dat verzoek af te wijken om zijn beleidsagenda na te streven, ultra vires en in strijd met die bepalingen had gehandeld. Het is niet omdat sommige van de betrokken NRI’s de bestreden beslissing op dat punt niet hebben aangevochten, dat de andere NRI’s niet het recht daartoe hebben.
30
Ten eerste blijkt volgens verzoeksters uit artikel 6, lid 4, van verordening 2019/942, uit de rechtspraak en uit de besluitvormingspraktijk van ACER dat de besluitvormingsbevoegdheid van ACER zich niet kan uitstrekken tot punten waarover de NRI’s reeds overeenstemming hebben bereikt of ACER niet hebben verzocht een besluit te nemen. In casu is ACER slechts aangezocht met betrekking tot twee tussen de NRI’s bestaande punten van onenigheid, die in de informele nota worden genoemd en betrekking hebben op de technische werking van het door de TSB’s uit te voeren automatische frequentieherstelproces en het voor de algemene structuur van het aFRR-platform te kiezen model van „regelverzoek”.
31
Ten tweede betogen verzoeksters dat ACER, door een besluit vast te stellen dat de grenzen van zijn bevoegdheid, zoals afgebakend in het gezamenlijke verzoek, overschrijdt, het in artikel 5, lid 2, VEU neergelegde beginsel van bevoegdheidstoedeling heeft geschonden. De aFRR-methodologie is vastgesteld op grond van verordening 2017/2195, die een uitvoeringshandeling is. Zoals blijkt uit overweging 16 van verordening 2017/2195, stelt die verordening de grenzen vast van de aan ACER toegedeelde bevoegdheid en kan alleen de Europese Commissie die grenzen via de comitologieprocedure wijzigen. Bovendien heeft ACER, anders dan de raad van beroep in punt 108 van de bestreden beslissing beweert, in casu geen eigen bevoegdheid, maar een gedelegeerde of afgeleide bevoegdheid van de NRI’s uitgeoefend. Volgens de rechtspraak kan een overschrijding van de grenzen van de aan ACER toebedeelde bevoegdheid alleen worden gerechtvaardigd door de noodzaak om de nuttige werking van verordening 2017/2195 te waarborgen. Uit punt 69 van het arrest van 24 oktober 2019, E-Control/ACER (T 332/17, niet gepubliceerd, EU:T:2019:761), blijkt evenwel dat nooit kan worden gerechtvaardigd dat ACER, zoals in casu, zijn standpunt in de plaats stelt van dat van de NRI’s, zoals verwoord in het gezamenlijke verzoek, met betrekking tot de voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies en de voor de uitvoering van die functies aangewezen entiteit of entiteiten.
32
Ten derde betogen verzoeksters dat de door de raad van beroep in de bestreden beslissing gegeven uitlegging van artikel 5, lid 2, onder b), van verordening 2019/942 waarmee wordt erkend dat ACER over een algemene bevoegdheid beschikt tot toetsing van de bij de NRI’s ingediende TSB-voorstellen, onjuist is, aangezien die bepaling niet geldt voor het in artikel 6, lid 10, tweede alinea, onder b), van die verordening bedoelde besluitvormingsproces en niet strookt met het beginsel van bevoegdheidstoedeling, zoals dat in punt 31 hierboven in herinnering is gebracht. In casu viel de vaststelling van de aFRR-methodologie in eerste instantie onder de bevoegdheid van de NRI’s en in tweede instantie, bij gebreke van overeenstemming tussen hen of op hun gezamenlijke verzoek, onder de bevoegdheid van ACER.
33
Ten vierde zijn verzoeksters van mening dat ACER het beweerdelijke „bottom-up”-karakter van het regelgevingsproces als bedoeld in verordening 2019/942, ongeacht het door de raad van regulators over het ontwerpbesluit van ACER uitgebrachte gunstige advies, niet als rechtvaardiging kan aanvoeren voor het feit dat bij besluit 02/2020 is afgeweken van het gezamenlijke standpunt van de NRI’s. Bij besluit 02/2020 heeft ACER de TSB’s een reeks verplichtingen opgelegd die zij altijd van de hand hebben gewezen en die de NRI’s in het gezamenlijke verzoek niet hebben aangemerkt als tussen hen bestaande punten van onenigheid die bemiddeling van ACER vereisten. Besluit 02/2020, zoals bekrachtigd door de raad van beroep, was niet alleen onwettig, maar ook nadelig voor de TSB’s. Het heeft hun immers de mogelijkheid ontnomen om voor de uitvoering van de activeringsoptimaliseringsfunctie en de TSB-TSB-verrekeningsfunctie een consortium van TSB’s aan te wijzen en hen ertoe verplicht om binnen een bepaalde termijn capaciteitsbeheer onder de voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies op te nemen en om overeenkomstig artikel 21, lid 4, van verordening 2017/2195 voor de uitvoering van die functie een van de TSB’s of een door hen gehouden vennootschap aan te wijzen. Krachtens artikel 21 van verordening 2017/2195 stond het aan de TSB’s om de aFRR-methodologie te definiëren en niet aan ACER om deze methodologie aan hen op te leggen door zich te verschuilen achter een hypothetische mogelijkheid voor de TSB’s om een voorstel tot wijziging van die methodologie in te dienen overeenkomstig artikel 6, lid 3, van verordening 2017/2195.
34
ACER concludeert tot afwijzing van het tweede onderdeel van het eerste middel.
35
In casu moet, overeenkomstig de in punt 25 hierboven uiteengezette overwegingen betreffende de ontvankelijkheid van het beroep en de dienstigheid van de ter ondersteuning daarvan aangevoerde middelen, worden nagegaan of de raad van beroep blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de bestreden beslissing niet vast te stellen dat ACER met de vaststelling van besluit 02/2020 de grenzen van zijn bevoegdheid heeft overschreden, zoals verzoeksters tot staving van het bij de raad van beroep ingestelde beroep hadden aangevoerd.
36
Dienaangaande volgt uit de rechtspraak betreffende de regels inzake de bevoegdheid van de instellingen, organen en instanties van de Europese Unie dat de bepaling die de rechtsgrondslag van een handeling vormt en de instelling van de Unie machtigt om de betrokken handeling vast te stellen, van kracht moet zijn op het moment van de vaststelling van die handeling (zie arresten van 26 maart 2015, Commissie/Moravia Gas Storage, C‑596/13 P, EU:C:2015:203, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 3 februari 2011, Cantiere navale De Poli/Commissie, T‑584/08, EU:T:2011:26, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
37
Op het moment van de vaststelling van de bestreden beslissing, de enige handeling waarvan verzoeksters de wettigheid kunnen betwisten in het kader van het onderhavige beroep (zie punt 25 hierboven), namelijk op 16 juli 2020, was verordening 2019/942 van toepassing. Bovendien was verordening 2017/2195 eveneens in werking getreden en, overeenkomstig artikel 65 ervan, van toepassing sinds 18 december 2017, te weten de twintigste dag volgende op die van de bekendmaking van die verordening in het Publicatieblad van de Europese Unie op 28 november 2017. Artikel 6, lid 10, van verordening 2019/942 en artikel 5, lid 7, van verordening 2017/2195 machtigden ACER om binnen een termijn van zes maanden een besluit te nemen of individuele besluiten vast te stellen over reguleringskwesties of -gevallen met gevolgen voor de grensoverschrijdende handel of de grensoverschrijdende systeemveiligheid die onder de bevoegdheid van de NRI’s vallen, zoals de vaststelling van de aFRR-methodologie, indien de bevoegde NRI’s geen overeenstemming hadden bereikt binnen de daarvoor gestelde termijn of indien de bevoegde NRI’s tot ACER een gezamenlijk verzoek hadden gericht om dit te doen. Ten tijde van de vaststelling van de bestreden beslissing konden alleen deze bepalingen een rechtsgrondslag voor die beslissing bieden.
38
Derhalve moet worden nagegaan of artikel 6, lid 10, van verordening 2019/942 en artikel 5, lid 7, van verordening 2017/2195 de grondslag konden vormen voor de bevoegdheid van ACER om de aFRR-methodologie, die is opgenomen in bijlage I bij de bestreden beslissing, definitief vast te stellen, hetgeen een uitlegging van de draagwijdte van die bepalingen impliceert.
39
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak bij de uitlegging van bepalingen van Unierecht niet alleen rekening moet worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context en de doelstellingen van de regeling waarvan zij deel uitmaken [zie arresten van 11 juli 2018, COBRA, C‑192/17, EU:C:2018:554, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 28 januari 2020, Commissie/Italië (Richtlijn bestrijding van betalingsachterstand), C‑122/18, EU:C:2020:41, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
40
In casu hebben alle TSB’s, zoals zij krachtens artikel 5, lid 2, onder a), en artikel 21, lid 1, van verordening 2017/2195 verplicht waren te doen, een voorstel voor een aFRR-methodologie, namelijk het oorspronkelijke aFRRIF-voorstel, ter goedkeuring ingediend bij hun NRI’s. Volgens artikel 5, lid 7, van verordening 2017/2195 en artikel 6, lid 10, tweede alinea, onder b), van verordening 2019/942 moest ACER in geval van een gezamenlijk verzoek van de NRI’s evenwel zelf een besluit betreffende dat voorstel nemen binnen een termijn van zes maanden na de datum van kennisgeving van dat verzoek. Het staat vast dat de NRI’s bij brief van 24 juli 2019 ACER overeenkomstig artikel 5, lid 7, van verordening 2017/2195 gezamenlijk hebben verzocht een besluit te nemen over het oorspronkelijke aFRRIF-voorstel dat de TSB’s bij hen hadden ingediend (punt 4 hierboven).
41
De bevoegdheid van ACER om zich uit te spreken of een definitief besluit vast te stellen over de aFRR-methodologie berustte in casu dus op de in artikel 6, lid 10, tweede alinea, onder b), van verordening 2019/942 en artikel 5, lid 7, van verordening 2017/2195 bedoelde omstandigheid dat ACER door alle NRI’s gezamenlijk was verzocht zich over die methodologie uit te spreken.
42
Ten eerste blijkt uit de bewoordingen van artikel 6 van verordening 2019/942 en artikel 5, lid 7, van verordening 2017/2195 niet dat ACER, in het kader van de uitoefening van een dergelijke bevoegdheid en afgezien van zijn verplichting uit hoofde van artikel 6, lid 11, van verordening 2019/942 om de betrokken NRI’s en TSB’s te raadplegen in het stadium van de voorbereiding van zijn beslissing, gebonden was door de opmerkingen van laatstgenoemden. In het bijzonder blijkt uit die bepalingen niet dat ACER enkel bevoegd is voor de aspecten waarover de NRI’s geen overeenstemming hebben kunnen bereiken. Integendeel, volgens artikel 6, lid 10, van verordening 2019/942 en artikel 5, lid 7, van verordening 2017/2195 vallen de „reguleringskwesties” of de „[door de TSB’s] ingediende voorstellen voor [...] methodologieën” in eerste instantie onder de bevoegdheid van de NRI’s en vervolgens, op gezamenlijk verzoek van de NRI’s, onder die van ACER, als een onlosmakelijk geheel, dat de NRI’s, en vervolgens ACER, moeten behandelen, zonder dat daartussen een dergelijk onderscheid wordt gemaakt. Artikel 6 van verordening 2019/942 en artikel 5, lid 7, van verordening 2017/2195 moeten, gelet op de formulering ervan, bijgevolg aldus worden uitgelegd dat in geval van een gezamenlijk verzoek van de NRI’s met betrekking tot reguleringskwesties of door de TSB’s ingediende voorstellen ACER bevoegd is om zelf over deze kwesties of deze voorstellen een besluit te nemen.
43
Ten tweede vindt deze letterlijke uitlegging van artikel 6, lid 10, van verordening 2019/942 en van artikel 5, lid 7, van verordening 2017/2195 steun in de context en de doelstellingen van de regeling waarvan die bepalingen deel uitmaken, zoals blijkt uit de voorbereidende werkzaamheden van die regeling.
44
In dit verband blijkt uit de toelichting bij het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad tot oprichting van een Agentschap voor de samenwerking tussen energieregelgevers [COM(2007) 530 definitief], dat aan de basis ligt van verordening (EG) nr. 713/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot oprichting van een Agentschap voor de samenwerking tussen energieregulators (PB 2009, L 211, blz. 1), die vervolgens is vervangen door verordening 2019/942, dat de daarin vervatte bepalingen met name berustten op de vaststelling dat „[h]oewel de interne markt voor energie zich reeds aanzienlijk [had] ontwikkeld, [...] er een grote regelgevingsleemte [bleef] bestaan wat grensoverschrijdende kwesties [betrof]” en dat de „aanpak [...], waarbij in de praktijk de instemming van 27 regelgevende instanties en meer dan 30 transmissiesysteembeheerders vereist [was] om tot een akkoord te komen, [...] onvoldoende resultaten [produceerde]” en „niet [had] geleid tot daadwerkelijke beslissingen over de moeilijke problemen waarmee wij [werden] geconfronteerd”. Om die redenen werd besloten tot de oprichting van „[h]et Agentschap voor de samenwerking tussen energieregelgevers [dat] op Europees niveau de regelgevingstaken [moest aanvullen] die op nationaal niveau aan de regelgevende instanties zijn toevertrouwd”, met name door de toewijzing van „[e]igen beslissingsbevoegdheid”. Deze bevoegdheden moesten worden toegekend aan ACER „[t]eneinde specifieke grensoverschrijdende problemen aan te pakken”, met name „om te beslissen over het regelgevingsstelsel dat van toepassing is op infrastructuur die zich uitstrekt over het grondgebied van meer dan één lidstaat”, zoals uiteindelijk is bepaald in artikel 8 van verordening nr. 713/2009.
45
Bovendien blijkt uit de toelichting bij het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad tot oprichting van een Agentschap van de Europese Unie voor de samenwerking tussen energieregulators [COM(2016) 863 final] dat de bepalingen van deze verordening het met name mogelijk moesten maken het „regelgevend toezicht [aan te passen] aan regionale markten”. Met name leek het niet langer passend voor de nieuwe realiteit van deze markten dat „[a]lle belangrijke beslissingen op regelgevingsgebied [...] door de nationale regulators [werden] genomen, zelfs wanneer een gemeenschappelijke regionale oplossing nodig [was]” en dat „[h]et regelgevend toezicht [...] versnipperd [bleef], waardoor besluiten uiteen [konden] lopen en zich onnodige vertragingen [konden] voordoen”. Om die redenen werd geoordeeld dat „[v]ersterking van de bevoegdheden van ACER met betrekking tot deze grensoverschrijdende zaken die een gecoördineerd regionaal besluit [vereisten], zou bijdragen tot snellere en meer doeltreffende besluitvorming betreffende grensoverschrijdende kwesties”, met dien verstande dat „[d]e nationale regulators die binnen ACER met betrekking tot die kwesties door middel van stemming bij meerderheid besluiten nemen, volledig bij het proces betrokken [zouden] blijven”. De toekenning aan ACER van „beperkte aanvullende bevoegdheden” werd geacht in overeenstemming te zijn met het subsidiariteitsbeginsel, aangezien deze toewijzing plaatsvond „op gebieden waarop versnipperde nationale besluitvorming inzake kwesties met grensoverschrijdende relevantie zou leiden tot problemen of inconsistenties wat betreft de interne markt”. Bovendien werd die toekenning in overeenstemming geacht met het evenredigheidsbeginsel, aangezien „ACER [...] aanvullende taken [kreeg], met name met betrekking tot regionale samenwerking inzake het energiesysteem, waarbij de [NRI’s] hun centrale rol bij de regelgeving op energiegebied [bleven] spelen”. Het is in dit kader dat in het voorstel voor een verordening in „hoofdstuk [I] ook een aantal nieuwe taken van ACER [werd] vastgesteld [...] betreffende het toezicht op de benoemde elektriciteitsmarktbeheerders en in verband met de goedkeuring van de methoden en voorstellen op het gebied van de toereikendheid van de opwekking en de risicoparaatheid”. Deze nieuwe taken van ACER zijn vastgelegd in met name artikel 6, lid 10, van verordening 2019/942.
46
Uit de toelichting bij deze voorstellen voor een verordening volgt de duidelijke wil van de Uniewetgever om ervoor te zorgen dat moeilijke, maar onontbeerlijke besluiten over grensoverschrijdende kwesties doeltreffender en sneller worden genomen en dit door de eigen beslissingsbevoegdheid van ACER te versterken op een manier die verenigbaar is met het behoud van de centrale rol van de NRI’s bij de energieregulering.
47
Dit stemt ook overeen met een aantal van de door de verordeningen nr. 713/2009 en 2019/942 nagestreefde doelstellingen. Zoals in herinnering is gebracht in overweging 10 van verordening 2019/942, voorheen overweging 5 van verordening nr. 713/2009, moeten de lidstaten nauw samenwerken en de obstakels uit de weg ruimen voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit en aardgas, teneinde de doelstellingen van het energiebeleid van de Unie te bereiken en werd een onafhankelijke centrale instantie, namelijk ACER, opgericht om de regelgevingsleemte op het niveau van de Unie te dichten en bij te dragen tot een efficiënte werking van de interne markten voor elektriciteit en aardgas. Zoals is aangegeven in overweging 11 van verordening 2019/942, voorheen overweging 6 van verordening nr. 713/2009, moet ACER ervoor zorgen dat de reguleringstaken die de NRI’s verrichten, op het niveau van de Unie naar behoren worden gecoördineerd en zo nodig aangevuld. Aldus beschikt ACER, zoals is gepreciseerd in de overwegingen 33 en 34 van verordening 2019/942, voorheen overwegingen 18 en 19 van verordening nr. 713/2009, over eigen beslissingsbevoegdheid om zijn reguleringstaken efficiënt, transparant, onderbouwd en vooral onafhankelijk van de elektriciteits- en gasproducenten alsmede de TSB’s en de consumenten te vervullen. ACER moet bij de uitoefening van deze bevoegdheden ervoor zorgen dat die besluiten in overeenstemming zijn met het Unierecht inzake energie, dit onder toezicht van de raad van beroep, die deel uitmaakt van ACER maar daarbinnen onafhankelijk is, en van het Hof van Justitie van de Europese Unie.
48
Hieruit volgt dat ACER met name eigen reguleringstaken en besluitvormingsbevoegdheden heeft gekregen, die het in volledige onafhankelijkheid en onder zijn eigen verantwoordelijkheid uitoefent, teneinde in de plaats van de NRI’s te kunnen optreden wanneer hun vrijwillige samenwerking hen niet in staat stelt individuele besluiten te nemen over kwesties of bijzondere gevallen die onder hun regulerende bevoegdheid vallen. Zoals is aangegeven in de overwegingen 11 en 45 van verordening 2019/942, voorheen de overwegingen 6 en 29 van verordening nr. 713/2009, wordt ACER dus slechts bevoegd om in volledige onafhankelijkheid en onder zijn eigen verantwoordelijkheid uitspraak te doen over reguleringskwesties of gevallen die belangrijk zijn voor de efficiënte werking van de interne markten voor elektriciteit en aardgas, wanneer en voor zover de door de Unie nagestreefde doelstellingen, gelet op de in artikel 5 VEU neergelegde beginselen van subsidiariteit en evenredigheid, niet voldoende kunnen worden verwezenlijkt door samenwerking van de betrokken lidstaten omdat de NRI’s van die lidstaten geen algemene overeenstemming hadden kunnen bereiken over reguleringskwesties of gevallen die aanvankelijk onder hun bevoegdheid vielen. Dat is zeker het geval wanneer de NRI’s zelf vinden dat ACER beter zelf over deze kwesties of gevallen beslist.
49
Aldus bestaat de logica van het systeem dat ten grondslag ligt aan artikel 6 van verordening 2019/942, voorheen artikel 8 van verordening nr. 713/2009, en artikel 5, lid 7, van verordening 2017/2195, erin dat wanneer de NRI’s op het niveau van de lidstaten vinden dat ACER beter zelf een individueel besluit neemt over reguleringskwesties of onder hun bevoegdheid vallende gevallen, die van belang zijn voor de efficiënte werking van de interne elektriciteitsmarkten, zoals de ontwikkeling van de aFRR-methodologie als bedoeld in artikel 21, lid 1, van verordening 2017/2195, de bevoegdheid om dat besluit vast te stellen bij ACER ligt, zonder dat is bepaald dat de NRI’s een deel van die bevoegdheid op nationaal niveau behouden, bijvoorbeeld voor een deel van de reguleringskwesties of voor bepaalde aspecten van het betrokken geval waarover zij overeenstemming hebben bereikt.
50
Voor zover ACER zijn bevoegdheid volledig onafhankelijk en onder zijn eigen verantwoordelijkheid uitoefent, geeft de raad van beroep in punt 110 van de bestreden beslissing voorts terecht aan dat hij niet gebonden kan zijn aan het standpunt dat de bevoegde NRI’s hebben ingenomen over bepaalde reguleringskwesties of bepaalde aspecten van de aan hen voorgelegde gevallen waarover zij overeenstemming hebben bereikt, met name wanneer de raad van beroep van mening is dat dit standpunt niet in overeenstemming is met het Unierecht inzake energie. Overigens betwisten verzoeksters in het kader van het onderhavige beroep deze beoordeling van de raad van beroep niet.
51
Voor zover ACER eigen beslissingsbevoegdheid heeft gekregen om zijn reguleringstaken doeltreffend te vervullen, moeten artikel 6 van verordening 2019/942 en artikel 5, lid 7, van verordening 2017/2195 aldus worden begrepen dat ACER voorstellen van TSB’s kan wijzigen om ervoor te zorgen dat zij in overeenstemming zijn met het Unierecht inzake energie, voordat zij worden goedgekeurd. Deze bevoegdheid is onontbeerlijk opdat ACER zijn reguleringstaken doeltreffend kan vervullen, aangezien, zoals de raad van beroep in punt 125 van de bestreden beslissing terecht heeft benadrukt, in geen enkele bepaling van verordening 2019/942 of van verordening 2017/2195 staat dat ACER de TSB’s kan verzoeken om hun voorstel te wijzigen alvorens het goed te keuren.
52
Ten slotte moet worden opgemerkt dat in verordening 2019/942 de aan ACER toegekende eigen beslissingsbevoegdheid in overeenstemming is gebracht met het behoud van de centrale rol die aan de NRI’s op het gebied van energieregulering is toegekend, aangezien ACER – in de persoon van zijn directeur – volgens artikel 24, lid 2, eerste alinea, van die verordening zijn besluiten pas mag vaststellen na een gunstig advies van de raad van regulators, waarin alle NRI’s samen met de Commissie vertegenwoordigd zijn en waarbij elk lid van de raad één stem heeft en deze raad besluit met een meerderheid van twee derde van de stemmen, zoals is bepaald in artikel 21 en artikel 22, lid 1, van die verordening.
53
Aldus bevestigen de doelstelling van artikel 6 van verordening 2019/942 en van artikel 5, lid 7, van verordening 2017/2195, alsook de context van deze bepalingen, dat in geval van een gezamenlijk verzoek van de NRI’s met betrekking tot reguleringskwesties of door de TSB’s ingediende voorstellen ACER bevoegd is om zelf over deze kwesties of deze voorstellen een besluit te nemen, onverminderd de centrale rol die de NRI’s door middel van het gunstige advies van de raad van regulators blijven spelen en zonder dat zijn bevoegdheid beperkt is tot de specifieke aspecten waarover de NRI’s het oneens zijn.
54
Verzoeksters’ argumenten die zijn ontleend aan het feit dat verordening 2017/2195 een uitvoeringshandeling is, dat de raad van beroep het proces dat tot de vaststelling van de bestreden beslissing heeft geleid ten onrechte als „bottom-up” heeft aangemerkt of de bepalingen van artikel 5, lid 2, onder b), van verordening 2019/942 niet in acht heeft genomen, moeten in elk geval als niet ter zake dienend worden beschouwd omdat zij niet kunnen afdoen aan het feit dat artikel 6 van verordening 2019/942 en artikel 5, lid 7, van verordening 2017/2195 de raad van beroep in casu een toereikende rechtsgrondslag boden voor de definitieve vaststelling van de aFRR-methodologie, zoals opgenomen in bijlage I bij de bestreden beslissing.
55
Ten derde blijkt de juistheid van de in punt 53 hierboven uiteengezette uitlegging van artikel 6 van verordening 2019/942 en van artikel 5, lid 7, van verordening 2017/2195 uit de toepassing van deze bepalingen in het onderhavige geval.
56
In de eerste plaats volgt uit artikel 21, lid 1, van verordening 2017/2195 dat de aFRR-methodologie is opgezet als een onlosmakelijk reguleringsgeheel, dat aan één goedkeuring door de betrokken regulerende instanties moet worden onderworpen.
57
In de tweede plaats en voor zover verzoeksters in dit verband verwijzen naar de inhoud van de informele nota van de NRI’s, moet worden opgemerkt dat deze nota een door de NRI’s opgesteld document is dat voor ACER juridisch niet bindend is en geen invloed kan hebben op de vaststelling van de draagwijdte van artikel 6 van verordening 2019/942 of van artikel 5, lid 7, van verordening 2017/2195, noch op de vaststelling van de daaruit voortvloeiende bevoegdheden of verplichtingen van ACER. Hoe dan ook kan in de inhoud van dit document geen steun worden gevonden voor verzoeksters’ stelling dat de informele nota van de NRI’s een specifiek onderscheid heeft gemaakt tussen de reguleringskwesties of de aspecten van de aFRR-methodologie waarover alle NRI’s overeenstemming hadden bereikt – met name over het feit dat activeringsoptimalisering en TSB-TSB-verrekening, in tegenstelling tot capaciteitsbeheer, voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies waren, en dat de keuze voor een consortium om die functies uit te oefenen, een met artikel 21, lid 2, van verordening 2017/2195 verenigbare mogelijkheid was – en die waarover zij geen overeenstemming hadden bereikt en welke zij als zodanig hadden doorverwezen naar ACER met het oog op besluitvorming daarover.
58
In hun informele nota hebben de NRI’s, na eraan te hebben herinnerd dat bij de activeringsoptimaliseringsfunctie rekening moest worden gehouden met de beschikbare zoneoverschrijdende transmissiecapaciteit, immers op een voor ACER niet bindende wijze vastgesteld dat zij het erover eens waren dat het oorspronkelijke aFRRIF-voorstel diende te bepalen dat de beschikbare zoneoverschrijdende transmissiecapaciteit door alle TSB’s gecentraliseerd en gecoördineerd voor alle Europese balanceringsplatformen moest worden berekend en dat dit voorstel bovendien diende te worden geherformuleerd, zodat ondubbelzinnig kwam vast te staan of zij voor de uitvoering van de voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies één enkele entiteit dan wel meerdere entiteiten verantwoordelijk wensten te maken, aangezien een consortium van TSB’s zonder rechtspersoonlijkheid hetzelfde was als een structuur met meerdere entiteiten. Uit deze opmerkingen van de NRI’s blijkt dat zij het in casu niet zozeer eens waren over de validering van de artikelen van het oorspronkelijke aFRRIF-voorstel betreffende de berekening van de beschikbare zoneoverschrijdende transmissiecapaciteit en de aanwijzing van de entiteiten die verantwoordelijk zouden zijn voor de uitvoering van de voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies, maar wel over de noodzaak voor de TSB’s om de in het oorspronkelijke aFRRIF-voorstel opgenomen artikelen over deze kwesties aan te passen.
59
Verzoeksters verwijten ACER dus ten onrechte eraan voorbij te zijn gegaan dat uit de informele nota van de NRI’s bleek dat zij het erover eens waren dat activeringsoptimalisering en TSB-TSB-verrekening in tegenstelling tot capaciteitsbeheer voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies waren en dat de keuze voor een consortium om die functies uit te oefenen, een met artikel 21, lid 2, van verordening 2017/2195 verenigbare mogelijkheid was.
60
Gelet op een en ander moet worden vastgesteld dat de raad van beroep geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de bestreden beslissing niet tot de vaststelling te komen dat ACER met de vaststelling van besluit 02/2020 de grenzen van zijn bevoegdheid heeft overschreden door te beslissen op punten van de aFRR-methodologie die in de informele nota van de NRI’s werden genoemd als punten waarover de NRI’s overeenstemming hadden bereikt.
61
Derhalve moet het tweede onderdeel van het eerste middel ongegrond worden verklaard. Aangezien bij het onderzoek van dat onderdeel kon worden vastgesteld dat ACER hoe dan ook bevoegd was om te beslissen op punten van de aFRR-methodologie die in de informele nota van de NRI’s werden genoemd als punten waarover de NRI’s overeenstemming hadden bereikt, is het niet langer relevant of ACER bij de vaststelling van besluit 02/2020 daadwerkelijk is afgeweken van het gemeenschappelijk standpunt van de NRI’s, zoals dat bleek uit hun gezamenlijke verzoek. Het eerste onderdeel van het eerste middel, dat niet ter zake dienend is, dient dus te worden afgewezen, zodat dit middel in zijn geheel moet worden afgewezen.
Tweede middel: de raad van beroep heeft blijk gegeven van onjuiste rechtsopvattingen door niet vast te stellen dat ACER artikel 21 van verordening 2017/2195 had geschonden
62
Het tweede middel bestaat uit acht onderdelen, die achtereenvolgens en in voorkomend geval tezamen moeten worden onderzocht.
– Eerste onderdeel van het tweede middel: de raad van beroep is ten onrechte tot de slotsom gekomen dat de TSB’s er zelf voor hadden gekozen om gebruik te maken van één enkele entiteit
63
Verzoeksters verwijten de raad van beroep in punt 161 van de bestreden beslissing ten onrechte tot de slotsom te zijn gekomen dat de TSB’s er zelf voor hadden gekozen om de voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies door één enkele entiteit te laten uitvoeren. Die raad heeft geen rekening gehouden met het feit dat het voorstel om één enkele TSB aan te wijzen, dat in het derde TSB-voorstel was opgenomen, het resultaat was van het aanhoudende verzet van ACER, tijdens het besluitvormingsproces, tegen de aanwijzing van een consortium van TSB’s en van zijn voorkeur voor de aanwijzing van één enkele juridische entiteit, in de vorm van een TSB of een door de TSB’s opgerichte vennootschap. ACER heeft zijn standpunt dus wederrechtelijk aan de TSB’s opgelegd onder het mom van het beweerde „bottom-up”-karakter van het regelgevingsproces als bedoeld in verordening 2019/942. Het is niet omdat sommige van de betrokken NRI’s de bestreden beslissing op dat punt niet hebben aangevochten, dat de andere NRI’s niet het recht daartoe hebben.
64
ACER betwist verzoeksters’ betoog en concludeert tot afwijzing van het eerste onderdeel van het tweede middel.
65
Ten eerste wordt met het eerste onderdeel van het tweede middel in wezen de vraag opgeworpen of ACER, nadat het op gezamenlijk verzoek van de NRI’s was gevraagd zich over het oorspronkelijke aFRRIF-voorstel uit te spreken, rekening kon of zelfs moest houden met de opeenvolgende aFRRIF-voorstellen die door de TSB’s bij ACER waren ingediend.
66
In casu blijkt uit het in bijlage A.6.1 bij het verzoekschrift opgenomen document, waarin zichtbare correcties zijn aangebracht, en uit punt 161 van de bestreden beslissing dat ACER het oorspronkelijke aFRRIF-voorstel heeft beschouwd als basisdocument waarover het zich moest uitspreken, en vervolgens voor de vaststelling van het litigieuze aFRRIF, waarvan het definitieve ontwerp ter kennis van de TSB’s is gebracht op 20 december 2019 (zie punt 12 hierboven), uiteindelijk rekening heeft gehouden met het gewijzigde derde aFRRIF-voorstel.
67
Dienaangaande is er geen juridisch beletsel voor ten eerste de TSB’s om tijdens de overeenkomstig artikel 6, lid 11, van verordening 2019/942 door ACER te organiseren raadplegingsfase achtereenvolgens een of meerdere gewijzigde versies van hun oorspronkelijke aan de NRI’s toegezonden voorstel bij dat agentschap in te dienen en, ten tweede, voor ACER om naar aanleiding van die raadpleging rekening te houden met de opeenvolgende wijzigingen die aldus door de TSB’s werden aangebracht.
68
In casu moet worden opgemerkt dat de TSB’s de opeenvolgende aFRRIF-voorstellen uit eigen beweging hebben ingediend in een poging om tegemoet te komen aan de opmerkingen van ACER. In die omstandigheden strookt het met de geest van de toepasselijke regelgeving en het beginsel van loyale samenwerking, dat moet prevaleren in het kader van de raadplegingen die ACER overeenkomstig artikel 6, lid 11, van verordening 2019/942 moet organiseren, dat ACER bij het opstellen van de definitieve versie van zijn ontwerpbesluit betreffende de aFRR-methodologie, zoals meegedeeld aan de TSB’s op 20 december 2019, rekening heeft gehouden met het laatste door de TSB’s ingediende aFRRIF-voorstel.
69
Zoals verzoeksters zelf erkennen, hadden de TSB’s in het gewijzigde derde aFRRIF-voorstel, dat uiteindelijk door ACER in aanmerking is genomen, voorgesteld om voor de uitvoering van de voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies één enkele TSB aan te wijzen en niet een structuur in de vorm van een consortium.
70
De raad van beroep heeft in de bestreden beslissing dus terecht vastgesteld dat ACER bij besluit 02/2020 geen structuur met één enkele entiteit had opgelegd en zich had beperkt tot „het nauwgezet afstemmen van de aFRR[-methodologie] op het [gewijzigde] derde [aFRRIF-]voorstel”, zodat werd weergegeven „wat de TSB’s verlangden”.
71
Ten tweede blijkt uit besluit 02/2020, anders dan verzoeksters in hun schrifturen aanvoeren en zoals de raad van beroep in punt 175 van de bestreden beslissing heeft vastgesteld, hoe dan ook dat ACER niet had uitgesloten dat de door de TSB’s aangewezen entiteit om de voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies uit te voeren de vorm zou aannemen van een consortium. Evenals de NRI’s in hun informele nota is ACER evenwel altijd van mening geweest dat een consortium, mochten de TSB’s voor een dergelijke vorm kiezen, niet als één enkele entiteit kon worden beschouwd, doordat het aan de betrokken entiteit geen rechtspersoonlijkheid verleent.
72
Een consortium is een groepering zonder rechtspersoonlijkheid. Aangezien aan een dergelijke entiteit geen rechtspersoonlijkheid wordt verleend, blijven de TSB’s, gelet op hun rechtspersoonlijkheid, de werking van het aFRR-platform verzekeren.
73
In die omstandigheden was de raad van beroep, gelet op het feit dat het consortium moest worden beschouwd als een structuur met meerdere entiteiten die overeenkomen met de TSB’s die er lid van zijn, net als de NRI’s en ACER terecht van mening dat de TSB’s in hun aFRRIF-voorstel moesten aantonen dat was voldaan aan de aanvullende eisen van artikel 21, lid 3, onder e), van verordening 2017/2195.
74
Het herhaaldelijk door verzoeksters aangevoerde argument dat ACER heeft geweigerd om de door de TSB’s aangewezen entiteit de vorm te laten aannemen van een consortium en zijn voorkeur voor een structuur met één enkele entiteit heeft opgedrongen, namelijk één enkele TSB of een door de TSB’s gehouden vennootschap, is dus feitelijk onjuist en moet hoe dan ook ongegrond worden verklaard.
75
Gelet op een en ander moet het eerste onderdeel van het tweede middel worden afgewezen.
– Tweede onderdeel van het tweede middel: de raad van beroep heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet vast te stellen dat ACER artikel 21, lid 2, van verordening 2017/2195 had geschonden
76
Verzoeksters verwijten de raad van beroep blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de bestreden beslissing niet vast te stellen dat ACER bij besluit 02/2020 artikel 21, lid 2, van verordening 2017/2195 had geschonden door de aanwijzing door de TSB’s van een consortium van TSB’s te verwerpen op grond dat die bepaling voor het geval van één enkele entiteit slechts voorzag in twee mogelijkheden, namelijk een TSB of een door de TSB’s opgerichte vennootschap, maar niet in een consortium. Op geen enkele manier valt te rechtvaardigen dat ACER in overweging 69 van besluit 02/2020 aanvoert dat de in artikel 21 van verordening 2017/2195 bedoelde entiteit rechtsbevoegdheid moet hebben en dus geen consortium kan zijn, dat geen rechtsbevoegdheid bezit.
77
ACER betwist verzoeksters’ betoog en concludeert tot afwijzing van het tweede onderdeel van het tweede middel.
78
Zoals reeds in punt 71 hierboven bij het onderzoek van het eerste onderdeel van het tweede middel is opgemerkt, heeft ACER nooit de mogelijkheid uitgesloten dat de door de TSB’s aangewezen entiteit de vorm zou aannemen van een consortium. ACER heeft evenwel altijd verklaard dat, mochten de TSB’s voor een dergelijke vorm kiezen, het vanwege het ontbreken van rechtspersoonlijkheid van een consortium ging om meerdere entiteiten, en dat de TSB’s in hun aFRRIF-voorstel moesten aantonen dat aan de aanvullende eisen van artikel 21, lid 3, onder e), van verordening 2017/2195 was voldaan.
79
In dit verband zij eraan herinnerd dat de TSB’s krachtens artikel 12, lid 2, van het litigieuze aFRRIF, zoals geciteerd in punt 14 hierboven, in eerste instantie één enkele entiteit moesten aanwijzen, namelijk één enkele TSB of een door de TSB’s gehouden vennootschap, die verantwoordelijk zou zijn voor de activeringsoptimaliseringsfunctie en de TSB-TSB-verrekeningsfunctie. In tweede instantie moesten zij met inachtneming van de bepalingen van artikel 21, lid 3, onder e), van verordening 2017/2195 een voorstel opstellen voor de aanwijzing van de entiteit die verantwoordelijk zou zijn voor de uitvoering van de capaciteitsbeheersfunctie en ter zake specificeren of de voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies door één enkele entiteit dan wel gecoördineerd door meerdere entiteiten zouden worden uitgevoerd.
80
Anders dan verzoeksters stellen, blijkt uit het litigieuze aFRRIF dus niet dat ACER de mogelijkheid van het consortium heeft verworpen.
81
Voorts heeft ACER, zoals het zelf aanvoert, geen extra voorwaarde, namelijk „rechtsbevoegdheid”, toegevoegd om de mogelijkheid van het consortium zogenaamd uit te sluiten, maar alleen het ontbreken van rechtsbevoegdheid van het consortium aangevoerd om te onderbouwen dat het consortium niet als één enkele entiteit, maar als meerdere entiteiten moest worden beschouwd.
82
Deze vaststelling van het ontbreken van rechtspersoonlijkheid van het consortium was door de NRI’s uitdrukkelijk vermeld in hun informele nota. Zo hebben zij onder letter e), met als opschrift „Entiteiten (artikel 12 aFRRIF)”, van hoofdstuk IV „Kwesties waarover de [NRI’s] het eens zijn” aangegeven dat zij niet allemaal voorstander waren van het TSB-voorstel omtrent de aanwijzing van de entiteit of entiteiten die verantwoordelijk zouden zijn voor de uitvoering van de voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies overeenkomstig artikel 12 aFRRIF, en dat zij verzochten om dat voorstel te wijzigen, rekening houdend met het feit dat, mochten de TSB’s met betrekking tot de twee in artikel 21, lid 2, van verordening 2017/2195 genoemde mogelijkheden bepalen dat het aFRR-platform zou worden geëxploiteerd door een entiteit die zij oprichten, die entiteit dan juridisch van hen gescheiden moest zijn en volledige rechtsbevoegdheid moest hebben. Volgens de NRI’s beschikte een consortium niet over een dergelijke bevoegdheid, aangezien het geen rechtspersoonlijkheid bezit en derhalve geen juridisch van de TSB’s gescheiden entiteit zou zijn. De NRI’s hadden evenwel verduidelijkt dat dit niet uitsloot dat een consortium een platform zou exploiteren, maar dat in dat geval de TSB’s die deel uitmaakten van het consortium, volledig verantwoordelijk zouden zijn voor die exploitatie, en dat in het geval van een structuur met meerdere entiteiten erop moest worden toegezien dat was voldaan aan de voorwaarden van artikel 21, lid 3, onder e), van verordening 2017/2195.
83
Verzoeksters’ argument dat ACER de voorwaarde heeft toegevoegd dat de entiteit over eigen rechtsbevoegdheid moest beschikken, dient derhalve te worden afgewezen.
84
Hoe dan ook zij eraan herinnerd dat een TSB overeenkomstig artikel 2, punt 35, van richtlijn (EU) 2019/944 van het Europees Parlement en de Raad van 5 juni 2019 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot wijziging van richtlijn 2012/27/EU (PB 2019, L 158, blz. 125) wordt gedefinieerd als een „natuurlijke persoon of rechtspersoon die in een bepaald gebied verantwoordelijk is voor de exploitatie, het onderhoud en, zo nodig, de ontwikkeling van het transmissiesysteem alsook, indien van toepassing, de interconnecties ervan met andere systemen en die ervoor moet zorgen dat het systeem op lange termijn kan voldoen aan een redelijke vraag naar transmissie van elektriciteit”. Overeenkomstig artikel 46, lid 3, van richtlijn 2019/944 krijgt de TSB een rechtsvorm als bedoeld in bijlage I bij richtlijn (EU) 2017/1132 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2017 aangaande bepaalde aspecten van het vennootschapsrecht (PB 2017, L 169, blz. 46). In die bijlage worden de verschillende vormen van naamloze vennootschappen uit de lidstaten opgesomd, die allemaal rechtspersoonlijkheid bezitten en waarnaar onder meer wordt verwezen in artikel 2, leden 1 en 2, van de bijlage, betreffende het toepassingsgebied van afdeling 1 „Oprichting van de naamloze vennootschap” van hoofdstuk II „Oprichting en nietigheid van de vennootschap en geldigheid van haar verbintenissen”, van titel I „Algemene bepalingen en de oprichting en werking van kapitaalvennootschappen”. Bijgevolg hebben TSB’s, ongeacht of het gaat om natuurlijke dan wel om rechtspersonen, rechtspersoonlijkheid en dus de rechtsbevoegdheid om, wat hun bevoegdheden en rechten betreft, de hun toevertrouwde taken in volledige onafhankelijkheid te kunnen uitvoeren overeenkomstig artikel 47 van richtlijn 2019/944.
85
Aangezien het platform onder de in artikel 21, lid 2, van verordening 2017/2195 genoemde eerste mogelijkheid wordt geëxploiteerd door de TSB’s, en dus door rechtspersonen met rechtsbevoegdheid, mag dat in die omstandigheden niet anders zijn voor de entiteit die de TSB’s kunnen oprichten onder de in datzelfde artikel genoemde tweede mogelijkheid.
86
In het licht van de reeds in punt 72 hierboven verrichte beoordelingen heeft de raad van beroep, evenals ACER en de NRI’s, dus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door met betrekking tot het TSB-voorstel om een entiteit aan te wijzen in de vorm van een consortium te oordelen dat, aangezien een consortium geen rechtspersoonlijkheid heeft en dus niet rechtsbevoegd is, niet het consortium, maar de TSB’s die het consortium vormen, geacht moesten worden verantwoordelijk te zijn voor de exploitatie van het aFRR-platform, zodat de TSB’s moesten aantonen dat was voldaan aan de aanvullende eisen van artikel 21, lid 3, onder e), van verordening 2017/2195.
87
Gelet op het voorgaande moet het tweede onderdeel van het tweede middel worden afgewezen.
– Derde onderdeel van het tweede middel: de raad van beroep heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de schending van artikel 21 van verordening 2017/2195 door ACER niet te willen vaststellen op grond dat de enkele entiteit als bedoeld in artikel 12, lid 2, van de aFRR-methodologie provisorisch was
88
Verzoeksters betogen dat de raad van beroep in de bestreden beslissing ervan blijkt te zijn uitgegaan dat de aan ACER toegerekende schending van artikel 21, lid 2, van verordening 2017/2195, namelijk de door dat agentschap opgelegde aanwijzing van één enkele entiteit om de voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies uit te voeren, slechts provisorisch was, in zoverre de TSB’s krachtens artikel 12, lid 2, van het litigieuze aFRRIF steeds konden voorstellen om in het aFRRIF met het oog op de aanwijzing van meerdere entiteiten, zoals een consortium van TSB’s, wijzigingen aan te brengen. Die overweging was in elk geval ongegrond, aangezien in artikel 12, lid 2, van het litigieuze aFRRIF niet was bepaald dat de voor de uitvoering van de activeringsoptimaliseringsfunctie en de TSB-TSB-verrekeningsfunctie aangewezen enkele entiteit kon worden ingeruild voor meerdere entiteiten. Hoe dan ook zou de door ACER in besluit 02/2020 begane schending van artikel 21 van verordening 2017/2195 door die inruiling niet ongedaan zijn gemaakt en zuiver theoretisch zijn geweest, aangezien ACER nog steeds van oordeel zou zijn geweest dat de in artikel 21 van verordening 2017/2195 bedoelde entiteit slechts één enkele juridische entiteit en geen consortium kon zijn.
89
ACER betwist verzoeksters’ betoog en concludeert tot afwijzing van het derde onderdeel van het tweede middel.
90
Verzoeksters betogen in wezen dat de raad van beroep, door besluit 02/2020 te bekrachtigen, waarbij, weliswaar provisorisch, voor de uitvoering van de voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies een structuur met één enkele entiteit werd opgelegd, artikel 21 van verordening 2017/2195 heeft geschonden, te meer daar een eventuele inruiling van die enkele entiteit voor meerdere entiteiten theoretisch was doordat ACER had geëist dat de aangewezen entiteit een rechtspersoon zou zijn, waardoor elke mogelijkheid om een entiteit in de vorm van een consortium aan te wijzen was uitgesloten.
91
Dienaangaande moet eraan worden herinnerd dat het aFRR-platform volgens artikel 21, lid 2, van verordening 2017/2195 moest worden geëxploiteerd door de TSB’s zelf of door een entiteit die zij zelf oprichten. Voorts bevat het voorstel voor een methodologie dat de TSB’s krachtens artikel 21, lid 1, van die verordening opstellen, overeenkomstig artikel 21, lid 3, onder e), van die verordening onder meer de voorgestelde aanwijzing van de entiteit of entiteiten die de in het voorstel gedefinieerde functies zullen uitvoeren, en als de TSB voorstelt meer dan één entiteit aan te wijzen, moet in het voorstel worden aangetoond en gewaarborgd dat is voldaan aan een aantal aanvullende eisen.
92
In casu waren de TSB’s, zoals ACER in overweging 69 van besluit 02/2020 heeft opgemerkt, in het oorspronkelijke aFRRIF-voorstel voornemens een consortium aan te wijzen om de voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies uit te voeren. In de overwegingen 70 en 71 van dat besluit heeft het evenwel vastgesteld dat ofschoon een consortium geen rechtspersoonlijkheid heeft en de voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies derhalve door de verschillende TSB-leden van het consortium zouden worden uitgevoerd, uit het voorstel had moeten blijken dat was voldaan aan de in dat geval geldende aanvullende eisen van artikel 21, lid 3, onder e), van verordening 2017/2195. Het voorstel bevatte geen dergelijk bewijs. In overweging 81 van besluit 02/2020 heeft ACER opgemerkt dat de TSB’s, gelet op de bewoordingen van het gewijzigde derde aFRRIF-voorstel, geen structuur met meerdere entiteiten hadden voorgesteld die voldeed aan de bepalingen van artikel 21, lid 3, onder e), van verordening 2017/2195, noch een structuur met één enkele entiteit die verantwoordelijk was voor de uitvoering van alle voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies. Het heeft in dezelfde overweging dan ook besloten het TSB-voorstel, voor zover daarin werd bepaald dat de activeringsoptimaliseringsfunctie en de TSB-TSB-verrekeningsfunctie door één enkele entiteit zouden worden uitgevoerd, gedeeltelijk te aanvaarden. Met betrekking tot de capaciteitsbeheersfunctie, die volgens het TSB-voorstel door een andere entiteit kon worden uitgevoerd, heeft ACER daarentegen opgemerkt dat niet was aangetoond dat in dat geval aan de aanvullende eisen van artikel 21, lid 3, onder e), van verordening 2017/2195 zou zijn voldaan. In die omstandigheden heeft ACER, aangezien het in overweging 82 van besluit 02/2020 had vastgesteld dat de aanwijzing van de voor de uitvoering van de capaciteitsbeheersfunctie verantwoordelijke entiteit op de datum van vaststelling van dat besluit nog niet was afgerond en dat het besluit kon worden uitgesteld om de TSB’s in staat te stellen ter zake de meest efficiënte beslissing te nemen, besloten dat de TSB’s in een later stadium een voorstel tot wijziging van de aFRR-methodologie zouden indienen waarin zij de voor de uitvoering van de capaciteitsbeheersfunctie verantwoordelijke entiteit zouden aanwijzen met inachtneming van de aanvullende eisen van artikel 21, lid 3, onder e), van verordening 2017/2195.
93
Zoals ACER terecht betoogt, wordt het gewijzigde derde aFRRIF-voorstel, dat inhield dat in eerste instantie één enkele TSB of een door de TSB’s gehouden vennootschap zou worden aangewezen voor de uitvoering van de activeringsoptimaliseringsfunctie en de TSB-TSB-verrekeningsfunctie en in een later stadium dezelfde of een andere entiteit voor de uitvoering van de capaciteitsbeheersfunctie, in deze overwegingen van de motivering van besluit 02/2020 overgenomen.
94
Aangezien verzoeksters ten onrechte aanvoeren, zoals is vastgesteld bij het onderzoek van het eerste en het tweede onderdeel van het tweede middel, dat ACER de TSB’s de keuze heeft ontzegd om voor de uitvoering van de activeringsoptimaliseringsfunctie en de TSB-TSB-verrekeningsfunctie gebruik te maken van een structuur in de vorm van een consortium en hun een structuur met één enkele entiteit heeft opgelegd, verwijten zij ACER eveneens ten onrechte het artikel 21 van verordening 2017/2195 te hebben geschonden door hun die keuze zelfs maar tijdelijk te ontzeggen.
95
Gelet op het voorgaande moet het derde onderdeel van het tweede middel worden afgewezen.
– Vierde onderdeel van het tweede middel: de raad van beroep heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door ten onrechte vast te stellen dat de opname van de capaciteitsbeheersfunctie onder de voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies niet door ACER aan de TSB’s was opgelegd, maar rechtstreeks voortvloeide uit de toepassing van verordening 2017/2195
96
Verzoeksters verwijten de raad van beroep in punt 187 van de bestreden beslissing te hebben geoordeeld dat ACER de TSB’s niet had verplicht de capaciteitsbeheersfunctie onder de voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies op te nemen, aangezien die opname rechtstreeks voortvloeide uit de toepassing van verordening 2017/2195.
97
Ten eerste betogen verzoeksters dat de uitspraak van de raad van beroep in punt 179 van de bestreden beslissing dat de capaciteitsbeheersfunctie een voor de werking van het aFRR-platform vereiste functie was, op geen enkele wettelijke bepaling berustte. De invoeging van de term „minstens” in artikel 21, lid 2, van verordening 2017/2195 was bedoeld om te verduidelijken dat voor de werking van het aFRR-platform andere functies dan activeringsoptimalisering en TSB-TSB-verrekening vereist konden zijn, maar niet dat die extra functies capaciteitsbeheer konden omvatten. In artikel 21, lid 3, onder c), van verordening 2017/2195 wordt bepaald dat de TSB’s in hun voorstel definiëren welke functies vereist zijn voor de werking van het aFRR-platform, zodat ACER hun als zodanig geen andere functies mocht opleggen dan activeringsoptimalisering en TSB-TSB-verrekening, die als enige uitdrukkelijk in artikel 21, lid 2, van die verordening worden genoemd. Bijgevolg heeft de raad van beroep in punt 188 van de bestreden beslissing blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in wezen te oordelen dat ACER op basis van artikel 21, lid 2 en lid 3, onder c), van verordening 2017/2195 zowel capaciteitsbeheer als activeringsoptimalisering en TSB-TSB-verrekening kon opnemen onder de voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies.
98
Ten tweede zijn verzoeksters van mening dat de in artikel 37 van verordening 2017/2195 opgenomen verplichting voor de TSB’s om de beschikbaarheid van zoneoverschrijdende transmissiecapaciteit voortdurend te actualiseren, anders dan de raad van beroep in de punten 182, 188, 191 en 192 van de bestreden beslissing heeft verklaard, niet kan worden aangevoerd om capaciteitsbeheer als een voor de werking van het aFRR-platform vereiste functie te beschouwen in de zin van artikel 21 van die verordening. Verordening 2017/2195 maakt immers een onderscheid tussen de specifieke voor de werking van de Europese balanceringsplatformen vereiste functies en de componenten of processen van elektriciteitsbalancering. Voor de tegenovergestelde stelling van ACER in overweging 54 van besluit 02/2020 ontbreekt elke rechtsgrondslag.
99
Ten derde betogen verzoeksters dat niet kan worden ingestemd met een van de e andere door de raad van beroep aangevoerde redenen ter rechtvaardiging dat ACER capaciteitsbeheer heeft opgenomen onder de voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies. Om te beginnen was de door de TSB’s voorgestelde computermodule voor capaciteitsbeheer voor alle platformen gecentraliseerd, zodat de raad van beroep zich in punt 192 van de bestreden beslissing niet op de loutere technische noodzakelijkheid van de capaciteitsbeheersfunctie kon baseren om deze aan te merken als een voor de werking van het aFRR-platform vereiste functie. Bovendien kon de raad van beroep in overweging 73 van besluit 02/2020 niet verwijzen naar door hem niet duidelijk toegelichte criteria inzake de doeltreffendheid van de toevoeging van de capaciteitsbeheersfunctie voor de werking van het aFRR-platform. Vervolgens was, anders dan de raad van beroep in punt 198 van de bestreden beslissing heeft geoordeeld, het feit dat voor de uitvoering van de activeringsoptimaliseringsfunctie, een voor de werking van het aFRR-platform vereiste functie, de beschikbaarheid van de zoneoverschrijdende transmissiecapaciteit voortdurend moest worden geactualiseerd, geen voldoende rechtvaardigingsgrond om capaciteitsbeheer zelf als een voor die werking vereiste functie aan te merken, aangezien de computermodule voor gecentraliseerd capaciteitsbeheer platformoverschrijdend werkte en derhalve niet kon worden beschouwd als een functie die vereist was voor de werking van het aFRR-platform, dat als zodanig moest voldoen aan artikel 21 van verordening 2017/2195. Aangezien het aFRR-platform bovendien gedurende een overgangsperiode van twee jaar moest functioneren alvorens de capaciteitsbeheersfunctie zou worden ingevoerd in de vorm van een computermodule voor gecentraliseerd capaciteitsbeheer, is de raad van beroep in punt 199 van de bestreden beslissing ten onrechte tot de slotsom gekomen dat daardoor niet werd afgedaan aan de kwalificatie van capaciteitsbeheer als een functie die vereist was voor de werking van het aFRR-platform, dat moest voldoen aan artikel 21 van verordening 2017/2195. Ten slotte is verordening 2017/2195 een uitvoeringshandeling, zodat het ACER noch de raad van beroep vrijstond om, zoals zij in besluit 02/2020 en in de punten 189 en 190 van de bestreden beslissing hebben gedaan, onder verwijzing naar de in artikel 3, lid 1, onder c), en overweging 5 van die verordening genoemde doelstellingen de werkingssfeer ervan uit te breiden door capaciteitsbeheer op te nemen onder de voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies. Hoe dan ook heeft de raad van beroep niet uitgelegd waarom de door de TSB’s voorgestelde computermodule voor gecentraliseerd capaciteitsbeheer niet volstond om genoemde doelstellingen te bereiken en te voldoen aan de eisen van artikel 37 van verordening 2017/2195, waarnaar in punt 182 van de bestreden beslissing wordt verwezen.
100
ACER betwist verzoeksters’ betoog en concludeert tot afwijzing van het vierde onderdeel van het tweede middel.
101
Voor een uitspraak over dit onderdeel moet in eerste instantie worden onderzocht of capaciteitsbeheer een van de voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies was in de zin van verordening 2017/2195. Die kwalificatie is immers doorslaggevend voor de beoordeling of aan de aanvullende eisen van artikel 21, lid 3, onder e), i) tot en met iii), van verordening 2017/2195 moest worden voldaan, mochten de TSB’s voorstellen om voor de uitvoering van die verschillende functies meerdere entiteiten aan te wijzen. Alleen indien deze eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, moet in tweede instantie verzoeksters’ grief worden onderzocht dat de raad van beroep in casu ten onrechte heeft geoordeeld dat ACER de TSB’s niet had verplicht om capaciteitsbeheer in aanmerking te nemen als een voor de werking van het aFRR-platform vereiste functie.
102
Met betrekking tot de vraag of verordening 2017/2195 aldus kan worden uitgelegd dat capaciteitsbeheer een voor de werking van het aFRR-platform vereiste functie is, moet niet alleen rekening worden gehouden met de bewoordingen van die verordening, maar ook met de context ervan en met de doelstellingen van de regeling waarvan zij deel uitmaakt.
103
Voor een letterlijke uitlegging moet worden opgemerkt dat het begrip „functies die vereist zijn voor de werking van het [aFRR-]platform” in verordening 2017/2195, met name in artikel 2 van die verordening, niet wordt gedefinieerd. Het wordt alleen gebruikt in artikel 21 van die verordening.
104
Overeenkomstig artikel 21, lid 1, van verordening 2017/2195 is het de taak van de TSB’s om een voorstel voor een aFRR-methodologie op te stellen. In dat verband wordt in artikel 21, lid 3, onder a) en c), van die verordening verklaard dat dit voorstel ten minste „de algemene structuur van het Europees platform” en „de definitie van de functies die vereist zijn voor de werking van het [aFRR-]platform” moet omvatten. Laatstgenoemde bepaling moet worden gelezen in samenhang met artikel 21, lid 2, van verordening 2017/2195, waarin onder meer wordt bepaald dat „[h]et [aFRR-]platform [...], dat wordt beheerd door de TSB’s of via een entiteit die de TSB’s zelf oprichten, is gebaseerd op gemeenschappelijke beheersbeginselen en bedrijfsprocessen en bestaat uit minstens de activeringsoptimaliseringsfunctie en de functie voor TSB-TSB-verrekening”.
105
Uit de in punt 104 hierboven genoemde bepalingen blijkt dat de activeringsoptimaliseringsfunctie en de TSB-TSB-verrekeningsfunctie impliciet moeten worden beschouwd als functies die vereist zijn voor de werking van het aFRR-platform en als zodanig moeten worden gedefinieerd in het door de TSB’s ingediende voorstel voor een aFRR-methodologie. Aangezien artikel 21, lid 2, van verordening 2017/2195 evenwel bepaalt dat het aFRR-platform „uit minstens de activeringsoptimaliseringsfunctie en de functie voor TSB-TSB-verrekening” bestaat, sluit deze bepaling niet uit dat in het kader van een structuur voor een „algemeen” aFRR-platform ook andere functies dan activeringsoptimalisering en TSB-TSB-verrekening, zoals capaciteitsbeheer, worden geacht vereist te zijn voor de werking van dat platform en als zodanig worden gedefinieerd in het TSB-voorstel voor een aFRR-methodologie overeenkomstig artikel 21, lid 2, van verordening 2017/2195, met name indien de toevoeging van een dergelijke functie noodzakelijk blijkt om een algemene structuur van dat platform te waarborgen die beantwoordt aan gemeenschappelijke beheersbeginselen en bedrijfsprocessen.
106
Bijgevolg moet voornamelijk op basis van de door verordening 2017/2195 nagestreefde doelstellingen en de context van de onderhavige zaak worden achterhaald of capaciteitsbeheer, net als activeringsoptimalisering en TSB-TSB-verrekening, moest worden beschouwd als een voor de werking van het aFRR-platform vereiste functie.
107
Om te bepalen of op grond van de door verordening 2017/2195 nagestreefde doelstellingen capaciteitsbeheer als een voor de werking van het aFRR-platform vereiste functie kan worden beschouwd, moet eraan worden herinnerd, zoals in overweging 1 van die verordening wordt benadrukt, dat een volledig operationele en geïnterconnecteerde interne energiemarkt van essentieel belang is voor de energievoorzieningszekerheid, de versterking van het concurrentievermogen en redelijke energieprijzen voor alle consumenten. In artikel 3, lid 1, onder c), van verordening 2017/2195 wordt in die zin verklaard dat met die verordening met name wordt beoogd de balanceringsmarkten te integreren en de mogelijkheden voor de uitwisseling van balanceringsdiensten te bevorderen, en tegelijk bij te dragen tot de operationele veiligheid. Zoals te lezen staat in overweging 10 van die verordening, moet een dergelijke integratie van energiebalanceringsmarkten kunnen worden gefaciliteerd door de oprichting van gemeenschappelijke Europese platforms die het uitvoeren van het onbalansnettingsproces en het uitwisselen van balanceringsenergie mogelijk maken.
108
Zoals wordt uitgelegd in overweging 6, wordt met verordening 2017/2195 ook gestreefd naar een optimaal beheer van het Europees elektriciteitstransmissiesysteem. Artikel 3, lid 2, onder c), van die verordening bepaalt dat de lidstaten, de bevoegde NRI’s en de TSB’s bij de toepassing van die verordening ervoor zorgen dat zij het beginsel toepassen van optimalisering tussen de hoogste totale efficiëntie en laagste totale kosten voor alle betrokken partijen.
109
In dat verband wordt in overweging 7 van verordening 2017/2195 uiteengezet dat „[d]e TSB’s [...] verantwoordelijk [moeten] blijven voor de taken die hen [...] zijn toevertrouwd, voor de ontwikkeling van methodologieën die voor heel Europa gelden, en voor de toepassing en exploitatie van de Europese balanceringsplatforms” en wordt in overweging 10 van die verordening erop gewezen dat „[d]e samenwerking tussen TSB’s [...] strikt [moet] worden beperkt tot hetgeen noodzakelijk is voor het efficiënte en veilige ontwerp, de implementatie en de werking van die Europese platforms”.
110
Een teleologische en contextuele uitlegging van het begrip „functie die vereist is voor de werking van het aFRR-platform” leidt derhalve tot de vaststelling dat het gaat om een functie die zowel technisch als juridisch noodzakelijk is voor een efficiënte en veilige implementatie en werking van dat platform.
111
Die conclusie vindt overigens steun in een vergelijking van de verschillende taalversies van artikel 21, lid 3, onder c), van verordening 2017/2195, waaruit blijkt dat de termen „required” in het Engels of „requis” in het Frans met name in de Tsjechische, de Duitse, de Kroatische, de Italiaanse, de Slowaakse en de Sloveense taalversie van die bepaling zijn vertaald door termen die ook de betekenis kunnen hebben van „nécessaire” in het Frans of „necessary” in het Engels.
112
Zoals ACER in de punten 138 tot en met 143 van het verweerschrift uiteenzet, wordt ter zake door verzoeksters niet betwist dat de voortdurende actualisering van de beschikbare zoneoverschrijdende transmissiecapaciteit, die aan de capaciteitsbeheersfunctie ten grondslag ligt, zowel technisch noodzakelijk als een op de TSB’s rustende wettelijke verplichting is.
113
Op technisch vlak vormt, zoals blijkt uit de opeenvolgende aFRRIF-voorstellen en met name uit artikel 3, lid 4, onder b), daarvan, de voortdurende actualisering van de beschikbare zoneoverschrijdende transmissiecapaciteit in het kader van het aFRR-platform essentiële input voor de activeringsoptimaliseringsfunctie, die zelf een vereiste functie van het aFRR-platform is om de activering van de hoogst gerangschikte biedingen voor balanceringsenergie (op de gemeenschappelijke biedladder) te optimaliseren, rekening houdend met de beperkt beschikbare zoneoverschrijdende transmissiecapaciteit. Voor het plannen van aan transmissiebeperkingen onderhevige uitwisselingen van balanceringsenergie en dus voor de optimale toewijzing van de beperkte transmissiecapaciteit aan die uitwisselingen is het immers noodzakelijk om eerst de beschikbare transmissiecapaciteit te kunnen kennen en berekenen. De capaciteitsbeheersfunctie, in het kader waarvan de beschikbare zoneoverschrijdende transmissiecapaciteit voortdurend wordt geactualiseerd, is dus technisch onmisbaar voor de goede werking van de activeringsoptimaliseringsfunctie. Zoals is aangegeven in punt 193 van de bestreden beslissing, betwisten verzoeksters bovendien niet dat de voortdurende actualisering van de beschikbare zoneoverschrijdende transmissiecapaciteit, die ten grondslag ligt aan de capaciteitsbeheersfunctie, noodzakelijk is en dat de output ervan in de activeringsoptimalisatiefunctie moet worden ingevoerd om het aFRR-platform efficiënt te kunnen exploiteren.
114
Op juridisch vlak verplicht artikel 37, lid 1, van verordening 2017/2195 de TSB’s om na de gate-sluitingstijd van de zoneoverschrijdende intradaymarkt de beschikbare zoneoverschrijdende transmissiecapaciteit voor de uitwisseling van balanceringsenergie of de werking van het onbalansnettingsproces voortdurend te actualiseren, namelijk telkens wanneer een gedeelte van de zoneoverschrijdende capaciteit is gebruikt of wanneer de zoneoverschrijdende capaciteit is herberekend. Bovendien was overeenkomstig artikel 37, lid 3, van verordening 2017/2195 gepland dat alle TSB’s van een capaciteitsberekeningsregio uiterlijk vijf jaar na de inwerkingtreding van die verordening een methodologie zouden opstellen voor zoneoverschrijdende capaciteitsberekening binnen het balanceringstijdsbestek. Vóór de toepassing van die methodologie moesten die TSB’s overeenkomstig artikel 37, lid 2, van die verordening de zoneoverschrijdende transmissiecapaciteit gebruiken die overbleef na de gate-sluitingstijd van de zoneoverschrijdende intradaymarkt.
115
Gelet op deze tweeledige constatering moet de functie waarmee de beschikbare zoneoverschrijdende transmissiecapaciteit kan worden berekend en voortdurend geactualiseerd volgens een voor alle TSB’s geharmoniseerde methodologie, in het licht van de met verordening 2017/2195 nagestreefde doelstelling om een efficiënte en veilige werking van het aFRR-platform te waarborgen, worden beschouwd als een functie die zowel uit technisch als uit juridisch oogpunt vereist is voor de werking van een platform waarvan de structuur, zoals is gememoreerd in artikel 21, lid 3, onder a), van verordening 2017/2195, algemeen van aard moet zijn en moet beantwoorden aan gemeenschappelijke beheersbeginselen en bedrijfsprocessen.
116
Uit de feiten in de onderhavige zaak blijkt dat de functie waarmee in het kader van de capaciteitsbeheersfunctie de beschikbare zoneoverschrijdende transmissiecapaciteit berekend en voortdurend geactualiseerd kan worden om als input automatisch te worden ingevoerd in de activeringsoptimaliseringsfunctie van het aFRR-platform, wel degelijk werd geacht een voor de werking van dat platform vereiste functie te zijn en dat de TSB’s daarom hadden besloten om die functie aan dat platform toe te voegen, zij het met vertraging.
117
Dienaangaande moet erop worden gewezen dat de TSB’s reeds in het oorspronkelijke aFRRIF-voorstel, namelijk in artikel 3, lid 4, onder b), en lid 7, waarin de te implementeren algemene structuur van het aFRR-platform werd beschreven, hadden aangegeven dat in het kader van het aFRR-platform de voortdurende actualisering van de beschikbare zoneoverschrijdende transmissiecapaciteit essentiële input vormde voor de activeringsoptimaliseringsfunctie, die door elke TSB moest worden berekend overeenkomstig het in artikel 4, lid 2, van dat voorstel omschreven proces. In lid 5 van dat artikel, dat gewijd was aan de berekening van de beschikbare zoneoverschrijdende transmissiecapaciteit als input voor de activeringsoptimaliseringsfunctie, werd het proces van voortdurende actualisering van de beschikbare zoneoverschrijdende transmissiecapaciteit uitdrukkelijk beschreven als integraal onderdeel van het aFRR-platform. Voorts was in de leden 1 en 4 van artikel 6 van het oorspronkelijke aFRRIF-voorstel, met als opschrift „Functies van het aFRR-platform”, bepaald dat een functie voor de berekening van de beschikbare zoneoverschrijdende transmissiecapaciteit, die tot doel zou hebben de methodologie ten uitvoer te leggen voor zoneoverschrijdende capaciteitsberekening binnen het balanceringstijdsbestek overeenkomstig artikel 37, lid 3, van verordening 2017/2195, kon worden toegevoegd aan dat platform, mocht dat voor de toepassing van die methodologie doeltreffend worden geacht. Ten slotte was in artikel 12 van het oorspronkelijke aFRRIF-voorstel bepaald dat alle functies van het aFRR-platform zouden worden uitgevoerd door één enkele door alle betrokken TSB’s aangewezen entiteit, die een uit die TSB’s bestaand consortium of een door die TSB’s gehouden vennootschap zou zijn.
118
Tijdens de raadplegingsfase over het oorspronkelijke aFRRIF-voorstel, eerst met de NRI’s, en vervolgens met ACER, is een debat ontstaan over de vraag op welke manier in het aFRRIF het best rekening kon worden gehouden met het proces van voortdurende actualisering van de beschikbare zoneoverschrijdende transmissiecapaciteit. Na afloop van dat debat zijn de TSB’s onderling overeengekomen het oorspronkelijke aFRRIF-voorstel zodanig aan te passen dat in de artikelen 3, 4 en 6 van de gewijzigde voorstellen formeel naar capaciteitsbeheer werd verwezen als functie waarmee alle TSB’s en het aFRR-platform de beschikbare zoneoverschrijdende transmissiecapaciteit voortdurend konden actualiseren, zodat te allen tijde rekening kon worden gehouden met de limieten voor uitwisseling van balanceringsenergie of voor onbalansnetting. Die functie moest binnen twee jaar na de inwerkingtreding van het aFRR-platform worden ingevoerd. Bovendien hebben de TSB’s overeenkomstig het in artikel 3, lid 2, onder c), van verordening 2017/2195 vastgestelde optimaliseringsbeginsel (zie punt 108 hierboven) aan de NRI’s en ACER hun voornemen te kennen gegeven om voor alle Europese platformen voor de uitwisseling van balanceringsenergie een gecoördineerde en gecentraliseerde aanpak te hanteren voor het proces van voortdurende actualisering van de beschikbare zoneoverschrijdende transmissiecapaciteit in het kader van de capaciteitsbeheersfunctie. Zij wensten dat indien capaciteitsbeheer ook een van de functies van andere platformen dan het aFRR-platform was, die functie voor al die platformen dan identiek zou zijn, in zoverre de verplichting tot voortdurende actualisering van de beschikbare zoneoverschrijdende transmissiecapaciteit aan elk van die platformen werd opgelegd. Artikel 12 van het gewijzigde derde aFRRIF-voorstel, dat door de TSB’s in onderlinge overeenstemming is ingediend, bepaalde dat alle specifiek voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies zouden worden uitgevoerd door één enkele entiteit, die door alle betrokken TSB’s zou worden aangewezen en een van die TSB’s of een door die TSB’s gehouden vennootschap zou zijn.
119
Zoals blijkt uit het schema voor het beheer van het aFRR-platform, dat in het deel „Inleiding” van het gewijzigde derde aFRRIF-voorstel is weergegeven, zijn de TSB’s, rekening houdend met het feit dat de verplichting tot voortdurende actualisering van de beschikbare zoneoverschrijdende transmissiecapaciteit werd opgelegd aan elk van de Europese platformen voor de uitwisseling van balanceringsenergie, overeengekomen dat de capaciteitsbeheersfunctie in feite een platformoverschrijdende functie was, in die zin dat deze functie mettertijd voor al die platformen gecoördineerd en gecentraliseerd moest worden uitgevoerd. De berekening van de beschikbare zoneoverschrijdende transmissiecapaciteit voor de uitwisseling van balanceringsenergie via het aFRR-platform zou voor alle betrokken TSB’s worden uitgevoerd door een „computermodule voor capaciteitsbeheer”, die de verkregen output rechtstreeks zou invoeren in de activeringsoptimaliseringsfunctie van het aFRR-platform. De TSB’s hebben verklaard dat zij de vrijheid wensten te behouden om capaciteitsbeheer in deze gecoördineerde en gecentraliseerde vorm te kunnen toevertrouwen aan een andere entiteit dan de enkele voor de uitvoering van de activeringsoptimaliseringsfunctie en de TSB-TSB-verrekeningsfunctie verantwoordelijke entiteit. De TSB’s waren van mening dat zolang de capaciteitsbeheersfunctie in deze gecoördineerde en gecentraliseerde vorm nog niet bestond, de enkele voor de uitvoering van de activeringsoptimalisering en de TSB-TSB-verrekening verantwoordelijke entiteit in theorie ook het capaciteitsbeheer kon waarnemen door in de activeringsoptimaliseringsfunctie de gegevens in te voeren die door elk van de betrokken TSB’s werden verstrekt.
120
Uit het voorgaande volgt dat de TSB’s, als verantwoordelijken voor de implementatie en de werking van het aFRR-platform, dat een „algemeen” platform „gebaseerd op gemeenschappelijke beheersbeginselen en bedrijfsprocessen” moest zijn, zelf om redenen van efficiëntie hebben besloten om een aan de capaciteitsbeheersfunctie ten grondslag liggende functie voor het berekenen van de beschikbare zoneoverschrijdende transmissiecapaciteit toe te voegen aan het aFRR-platform, zoals stelselmatig is opgenomen in artikel 6, lid 1, van hun opeenvolgende aFRRIF-voorstellen. Dat die functie is toegevoegd met vertraging, doet op zich niets af aan het feit dat die nieuwe functie van meet af aan werd beschouwd als een functie die vereist was voor de werking van een algemeen aFRR-platform. Die vertraging was immers wettelijk mogelijk en technisch noodzakelijk om ermee rekening te houden dat de TSB’s overeenkomstig artikel 37, lid 3, van verordening 2017/2195 vooraf een methodologie moesten opstellen voor zoneoverschrijdende capaciteitsberekening binnen het balanceringstijdsbestek en ook dat, aangezien de TSB’s met het oog op de eerbiediging van het in artikel 3, lid 2, onder c), van verordening 2017/2195 neergelegde optimaliseringsbeginsel hadden besloten dat die functie gecoördineerd en gecentraliseerd op platformoverschrijdend niveau zou worden uitgevoerd door een computermodule, zij die module ook vooraf moesten opzetten en het beheer ervan moesten organiseren.
121
Het door verzoeksters met name ter terechtzitting herhaaldelijk aangevoerde argument dat het aFRR-platform een tijdlang zou functioneren zonder de invoering van een nieuwe functie om gecoördineerd en gecentraliseerd de beschikbare zoneoverschrijdende transmissiecapaciteit te actualiseren, is dus niet relevant, aangezien de toevoeging van een dergelijke functie aan het aFRR-platform van meet af aan was gepland, zodat dit platform zowel op technisch als op juridisch vlak zou voldoen aan de efficiëntie- en veiligheidseisen van een algemene structuur, en het feit dat die toevoeging met twee jaar was vertraagd, waardoor het aFRR-platform gedurende die eerste periode suboptimaal zou werken, was uitsluitend te wijten aan de technische en juridische eisen om die functie te ontwikkelen.
122
Derhalve moet tot de conclusie worden gekomen dat de voortdurende actualisering van de beschikbare zoneoverschrijdende transmissiecapaciteit, die ten grondslag ligt aan de capaciteitsbeheersfunctie, en dus ook de capaciteitsbeheersfunctie zelf in het algemeen moeten worden aangemerkt als functies die vereist zijn voor de werking van het aFRR-platform. Die conclusie vindt tevens steun in de noodzaak om ervoor te zorgen dat wanneer de vereiste functies, namelijk capaciteitsbeheer, activeringsoptimalisering en TSB-TSB-verrekening, door verschillende entiteiten worden uitgevoerd, dit gecoördineerd, coherent en efficiënt dient te verlopen overeenkomstig de aanvullende eisen van artikel 21, lid 3, onder e), van verordening 2017/2195. Die kwalificatie ontneemt de TSB’s dus geenszins hun keuzevrijheid met betrekking tot de voor uitvoering van het capaciteitsbeheer voorgestelde entiteit, die niet noodzakelijk de entiteit is die verantwoordelijk is voor activeringsoptimalisering en TSB-TSB-verrekening. In dit verband hebben verzoeksters in antwoord op een vraag van het Gerecht ter terechtzitting overigens niet rechtens genoegzaam aangetoond om welke feitelijke ter zake doende reden bij de uitvoering van de capaciteitsbeheersfunctie in casu niet aan de aanvullende eisen van artikel 21, lid 3, onder e), van verordening 2017/2195 zou moeten worden voldaan.
123
Voorts hebben verzoeksters niet uitgelegd, laat staan aangetoond, waarom het feit dat verordening 2017/2195 een uitvoeringshandeling is, gevolgen zou kunnen hebben voor de kwalificatie van capaciteitsbeheer als een voor de werking van het aFRR-platform vereiste functie. Hun argument ter zake moet dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard.
124
Uit het voorgaande volgt dat verzoeksters’ argument dat de raad van beroep ten onrechte heeft geoordeeld dat ACER van de TSB’s niet had verlangd om capaciteitsbeheer als een voor de werking van het aFRR-platform vereiste functie in aanmerking te nemen, feitelijke grondslag mist. Zoals uit punt 122 hierboven blijkt, vloeit de op de TSB’s rustende verplichting om capaciteitsbeheer als een op platformoverschrijdend niveau gecoördineerd en gecentraliseerd proces van voortdurende actualisering van de beschikbare zoneoverschrijdende transmissiecapaciteit in aanmerking te nemen als een voor de werking van het aFRR-platform vereiste functie in de zin van artikel 21, lid 3, onder c), van verordening 2017/2195, immers niet voort uit besluit 02/2020 noch uit het litigieuze aFRRIF, zoals bekrachtigd door de raad van beroep bij de bestreden beslissing, maar wel uit laatstgenoemde bepaling, gelezen in samenhang met artikel 37 van die verordening. Het door de raad van beroep bekrachtigde standpunt van ACER dat het bij de beoordeling of het door de TSB’s ingediende gewijzigde derde aFRRIF-voorstel in overeenstemming was met de toepasselijke regelgeving, rekening diende te houden met het feit dat capaciteitsbeheer een voor de werking van het aFRR-platform vereiste functie was in de zin van artikel 21, lid 3, onder c), van verordening 2017/2195, viel volledig te rechtvaardigen in het licht van de beslissingsbevoegdheid van ACER krachtens artikel 6, lid 10, onder b), van verordening 2019/942, gelezen in samenhang met artikel 5, lid 7, van verordening 2017/2195, en overeenkomstig artikel 21 van laatstgenoemde verordening. Was capaciteitsbeheer een voor de werking van het aFRR-platform vereiste functie in de zin van artikel 21, lid 3, onder c), van verordening 2017/2195, dan dienden de TSB’s immers, voor zover zij voornemens waren voor de uitvoering ervan een andere entiteit aan te wijzen dan de voor de uitvoering van de activeringsoptimalisering en de TSB-TSB-verrekening verantwoordelijke entiteiten, aan te tonen en te rechtvaardigen dat was voldaan aan de aanvullende eisen van artikel 21, lid 3, onder e), van verordening 2017/2195.
125
Gelet op een en ander moet het vierde onderdeel van het tweede middel worden afgewezen.
– Vijfde en zesde onderdeel van het tweede middel: ten eerste heeft de raad van beroep de specifieke bij hem aangevoerde middelen omtrent de wederrechtelijke toepassing door ACER van artikel 21, lid 3, onder e), van verordening 2017/2195 op capaciteitsbeheer en op de andere voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies onvoldoende onderzocht, en ten tweede is die raad ten onrechte tot de slotsom gekomen dat artikel 21, lid 3, onder e), van verordening 2017/2195 van toepassing was op de voortdurende actualisering van de beschikbare zoneoverschrijdende transmissiecapaciteit en de andere vereiste functies
126
Groep A van de verzoeksters verwijt de raad van beroep met het vijfde onderdeel van het tweede middel de toepassing door ACER in besluit 02/2020 van artikel 21, lid 3, onder e), van verordening 2017/2195 niet te hebben getoetst aan al haar specifieke bij deze raad aangevoerde middelen. Zoals is aangegeven in haar middelen, was capaciteitsbeheer geen voor de werking van het aFRR-platform vereiste functie. Voorts werd door geen enkele NRI vereist dat die functie zou worden opgenomen onder de vereiste functies in het oorspronkelijke aFRRIF-voorstel. Ten slotte hebben de TSB’s niet voorgesteld om voor de uitvoering van capaciteitsbeheer een andere dan de reeds voor activeringsoptimalisering en TSB-TSB-verrekening verantwoordelijke entiteit aan te wijzen.
127
Met het zesde onderdeel van het tweede middel betoogt groep A dat ACER de TSB’s wederrechtelijk ertoe heeft verplicht capaciteitsbeheer op te nemen onder de voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies en dat, zelfs in de veronderstelling dat artikel 21, lid 3, onder e), van verordening 2017/2195 van toepassing was op capaciteitsbeheer, ACER in artikel 12, lid 2, van het litigieuze aFRRIF ten onrechte van de TSB’s heeft geëist dat zij zouden voldoen aan de aanvullende eisen van artikel 21, lid 3, onder e), van verordening 2017/2195, die slechts golden indien de TSB’s daadwerkelijk hadden besloten meerdere entiteiten voor de uitvoering van de voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies aan te wijzen, hetgeen in casu niet het geval was.
128
ACER betwist het betoog van groep A en concludeert tot afwijzing van het vijfde onderdeel van het tweede middel.
129
In casu is besluit 02/2020, waarbij van de TSB’s werd verlangd dat zij zouden aantonen dat hun voorstel voldeed aan de aanvullende eisen van artikel 21, lid 3, onder e), van verordening 2017/2195, door de raad van beroep bekrachtigd, op grond dat die TSB’s volgens deze raad mogelijk voornemens waren om voor de uitvoering van capaciteitsbeheer als een voor de werking van het aFRR-platform vereiste functie een andere dan de voor de uitvoering van activeringsoptimalisering en TSB-TSB-verrekening verantwoordelijke entiteit aan te wijzen.
130
Om uitspraak te doen over het vijfde en zesde onderdeel van het tweede middel, moet onderzocht worden, zoals groep A betoogt, of artikel 21, lid 3, onder e), van verordening 2017/2195 alleen van toepassing is op de in het TSB-voorstel gedefinieerde functies dan wel, zoals ACER betoogt, of het van toepassing is op alle voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies, met inbegrip van capaciteitsbeheer.
131
In artikel 21, lid 3, onder e), van verordening 2017/2195 wordt het volgende bepaald:
„Het voorstel [voor een aFRR-methodologie] in lid 1 omvat ten minste:
[...]
e)
de voorgestelde aanwijzing van de entiteit of entiteiten die de in het voorstel gedefinieerde functies zullen uitoefenen. Als de TSB voorstelt meer dan één entiteit aan te wijzen, moet in het voorstel het volgende worden aangetoond en gerechtvaardigd:
i)
een coherente toewijzing van de functies aan de entiteiten die het Europees platform beheren. In het voorstel wordt ten volle rekening gehouden met de noodzaak om de verschillende functies die zijn toegewezen aan de entiteiten die het Europees platform beheren, te coördineren;
ii)
dat de voorgestelde opzet van het Europees platform en de toewijzing van functies de efficiëntie en effectiviteit garanderen van het beheer, de werking en het regelgevend toezicht van het Europees platform, en de doelstellingen van deze verordening ondersteunen;
iii)
een doeltreffend coördinatie- en besluitvormingsproces om eventuele tegenstrijdige standpunten van entiteiten die het Europees platform beheren, met elkaar te verzoenen.”
132
Het is juist dat in de eerste zin van artikel 21, lid 3, onder e), van verordening 2017/2195 slechts wordt verwezen naar de „in het voorstel gedefinieerde functies”. Gelet op de formulering van lid 3 van dat artikel zijn de enige in het voorstel te definiëren functies overeenkomstig artikel 21, lid 3, onder c), van die verordening de „functies die vereist zijn voor de werking van het [aFRR-]platform”.
133
Uit de bepalingen van artikel 21, lid 3, van verordening 2017/2195 blijkt derhalve duidelijk dat de toepassing van de aanvullende eisen van artikel 21, lid 3, onder e), van die verordening is gekoppeld aan de aanwijzing in het voorstel voor een aFRR-methodologie van meerdere entiteiten die verantwoordelijk zijn voor de verschillende voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies, zoals gedefinieerd overeenkomstig artikel 21, lid 3, onder c), van die verordening.
134
In casu moet ten eerste worden vastgesteld dat ACER bij besluit 02/2020, net als de raad van beroep bij de bestreden beslissing, de TSB’s verwijten dat zij, ofschoon ACER had voorgesteld voor capaciteitsbeheer een entiteit aan te wijzen die zou kunnen verschillen van de voor activeringsoptimalisering en TSB-TSB-verrekening verantwoordelijke entiteit, niet hebben aangetoond en gerechtvaardigd dat in dat geval zou worden voldaan aan de aanvullende eisen van artikel 21, lid 3, onder e), van verordening 2017/2195.
135
Ten tweede voorzag het gewijzigde derde aFRRIF-voorstel, dat uiteindelijk door ACER in aanmerking is genomen, in de aanwijzing van één enkele verantwoordelijke entiteit voor de twee functies die vereist zijn voor de werking van het aFRR-platform in de zin van artikel 21, lid 3, onder c), van verordening 2017/2195 en die uitdrukkelijk worden genoemd in artikel 21, lid 2, van die verordening, namelijk activeringsoptimalisering en TSB-TSB-verrekening. Ook capaciteitsbeheer was opgenomen in het gewijzigde derde aFRRIF-voorstel, namelijk als platformoverschrijdende functie waarvan de uitvoering noodzakelijk was voor de werking van het aFRR-platform, ofschoon die functie op dat platform niet was aangemerkt als een voor die werking vereiste functie in de zin van artikel 21, lid 3, onder c), van verordening 2017/2195. Niettemin heeft de raad van beroep bij de bestreden beslissing, net als ACER bij besluit 02/2020, overeenkomstig de na onderzoek van het vierde onderdeel van het tweede middel in punt 122 hierboven getrokken conclusie terecht geoordeeld dat capaciteitsbeheer, zoals bepaald in artikel 37 van verordening 2017/2195, een voor de werking van het aFRR-platform vereiste functie was in de zin van artikel 21, lid 3, onder c), van die verordening.
136
Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat groep A niet op goede gronden kan aanvoeren dat de aanvullende eisen van artikel 21, lid 3, onder e), van verordening 2017/2195 niet golden voor de capaciteitsbeheersfunctie.
137
Derhalve moeten het vijfde onderdeel van het tweede middel en het zesde onderdeel ervan gezamenlijk worden afgewezen.
– Zevende onderdeel van het tweede middel: de raad van beroep is ten onrechte tot de slotsom gekomen dat capaciteitsbeheer als een aan balancering gerelateerde platformoverschrijdende functie moest worden opgenomen onder de voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies als bedoeld in artikel 21 van verordening 2017/2195
138
Groep A verwijt de raad van beroep in wezen ten onrechte tot de conclusie te zijn gekomen dat capaciteitsbeheer moest worden opgenomen onder de functies die voor de werking van het aFRR-platform vereist zijn overeenkomstig artikel 21 van verordening 2017/2195, terwijl het ging om een aan balancering gerelateerde platformoverschrijdende functie. Ten eerste is ACER, zelfs in de veronderstelling dat het zich kon beroepen op een rechtsgrondslag, die het niet heeft aangegeven, om capaciteitsbeheer op te nemen onder de voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies als bedoeld in artikel 21 van verordening 2017/2195, op grond van die verordening geenszins bevoegd om te eisen, zoals het in artikel 4, lid 6, van het litigieuze aFRRIF heeft gedaan, dat capaciteitsbeheer voor alle Europese balanceringsplatformen dezelfde inhoud zou hebben en door dezelfde entiteit zou worden uitgevoerd. Ten tweede was de raad van beroep in punt 222 van de bestreden beslissing ten onrechte van mening dat het vereiste om capaciteitsbeheer als platformoverschrijdende functie in te voeren geen nieuwe door ACER opgelegde verplichting was. Dit standpunt is in tegenspraak met de argumenten die ACER heeft uiteengezet in punt 170 van zijn bij de raad van beroep ingediende verweerschrift, en vindt geen steun in het in punt 222 van de bestreden beslissing genoemde verslag van ACER uit 2015 over de doelstellingen van energiebalancering, dat alleen betrekking had op grensoverschrijdende uitwisseling van balanceringsenergie en niet op platformoverschrijdende functies. Evenmin wordt daarvoor steun gevonden in de beoordelingen van de TSB’s inzake de doeltreffendheid en de opname van een voor alle Europese balanceringsplatformen gemeenschappelijke capaciteitsbeheersfunctie, waarnaar in de punten 224 en 225 van de bestreden beslissing wordt verwezen, die betrekking hadden op de computermodule voor gecentraliseerd capaciteitsbeheer op platformoverschrijdend niveau en niet op capaciteitsbeheer als een voor de werking van al die platformen vereiste functie. Ten slotte is het irrelevant om ter zake te verwijzen naar de informele nota van de NRI’s, aangezien de voortdurende actualisering van de beschikbare zoneoverschrijdende transmissiecapaciteit door de TSB’s overeenkomstig artikel 37 van verordening 2017/2195, geen functie van de Europese balanceringsplatformen is, zodat op die functie wordt toegezien door de NRI’s en zij niet onder het regulerend toezicht valt van ACER.
139
ACER betwist het betoog van groep A en concludeert tot afwijzing van het zevende onderdeel van het tweede middel.
140
Dienaangaande zij er ten eerste aan herinnerd dat de artikelen 19 tot en met 22 van verordening 2017/2195 voorzien in de vaststelling van een methodologie voor elk van de Europese platformen voor de uitwisseling van balanceringsenergie, namelijk respectievelijk het Europees platform voor de uitwisseling van balanceringsenergie uit vervangingsreserves, het platform voor de uitwisseling van balanceringsenergie uit frequentieherstelreserves met manuele activering, het aFRR-platform en het Europees platform voor onbalansnetting. Elk van die artikelen bevat soortgelijke bepalingen, waaronder een lid 3, onder e), waarin staat dat ingeval meer dan één entiteit verantwoordelijk is voor de uitvoering van de voor de werking van het Europees platform vereiste functies als omschreven in het desbetreffende voorstel voor een methodologie, in dat voorstel moet worden aangetoond en gerechtvaardigd dat wordt voldaan aan drie aanvullende eisen.
141
Ten tweede zij opgemerkt dat de TSB’s in de inleiding van het derde aFRRIF-voorstel uitdrukkelijk hebben verklaard dat „[a]lle platformen [...] naast de voorziene platformspecifieke functies dezelfde platformoverschrijdende capaciteitsbeheersfunctie [moesten gebruiken]”. Zij hadden gespecificeerd dat één enkele entiteit verantwoordelijk zou zijn voor de uitvoering van de platformspecifieke functies, namelijk activeringsoptimalisering en TSB-TSB-verrekening, en dat één enkele entiteit, in de vorm van een TSB of een door de TSB’s gehouden vennootschap, verantwoordelijk zou zijn voor capaciteitsbeheer als platformoverschrijdende functie. Een schema met als opschrift „beheersstructuur”, dat twee verticale zones weergeeft die elk overeenkomen met twee verschillende platformen, namelijk het aFRR-platform en het platform voor de uitwisseling van balanceringsenergie uit frequentieherstelreserves met manuele activering, toont duidelijk enerzijds de twee specifieke functies van elk van die platformen, namelijk activeringsoptimalisering en TSB-TSB-verrekening, die door één enkele entiteit wordt uitgevoerd, en anderzijds één enkele entiteit voor beide platformen die verantwoordelijk is voor de uitvoering van de capaciteitsbeheersfunctie.
142
Ten derde zij opgemerkt dat datzelfde schema, met het nieuwe opschrift „Beheersstructuur en -functies”, is overgenomen in het gewijzigde derde aFRRIF-voorstel, dat door ACER in aanmerking is genomen. De TSB’s hadden evenwel gespecificeerd dat capaciteitsbeheer geen voor de werking van het betrokken platform vereiste functie was, maar een platformoverschrijdende functie, die was toegevoegd om de coördinatie tussen de platformen te verbeteren. Voorts hadden de TSB’s in het gewijzigde derde aFRRIF-voorstel aangegeven dat zij voornemens waren „de efficiëntie van de platformen te maximaliseren door platformoverschrijdende functies in te stellen”. Zij waren tot de slotsom gekomen dat aangezien capaciteitsbeheer geen voor de werking van een platform vereiste functie was, de aanvullende eisen van de artikelen 19 tot en met 22, lid 3, onder e), van verordening 2017/2195 in geval van aanwijzing van meerdere voor de uitvoering van die functie verantwoordelijke entiteiten niet van toepassing waren.
143
Uit het voorgaande volgt dat, zoals ACER betoogt, de TSB’s in het gewijzigde derde aFRRIF-voorstel zelf hadden voorgesteld om ter verbetering van de coördinatie tussen de balanceringsplatformen één enkele entiteit aan te wijzen die verantwoordelijk zou zijn voor de uitvoering van het capaciteitsbeheer als platformoverschrijdende functie. Het is juist dat de TSB’s, anders dan ACER, hadden aangevoerd dat capaciteitsbeheer geen voor de werking van elk platform vereiste functie was. Die stelling is overeenkomstig de na onderzoek van het vierde onderdeel van het tweede middel in punt 122 hierboven getrokken conclusie evenwel ongegrond. Hoe dan ook blijkt uit het gewijzigde derde aFRRIF-voorstel dat de TSB’s zelf hun interesse te kennen hebben gegeven om voor de uitvoering van die functie één enkele entiteit aan te wijzen, zoals ook door ACER en de raad van beroep is aangevoerd.
144
De raad van beroep heeft dus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door besluit 02/2020, waarbij van de TSB’s geenszins werd verlangd dat zij capaciteitsbeheer als platformoverschrijdende functie in hun aFRRIF-voorstel zouden opnemen, te bekrachtigen, aangezien zij er tijdens de raadplegingsfase met eerst de NRI’s en vervolgens ACER zelf mee hadden ingestemd om dit aan te passen.
145
Derhalve moet het zevende onderdeel van het tweede middel worden afgewezen.
– Achtste onderdeel van het tweede middel: de raad van beroep is ten onrechte tot de slotsom gekomen dat ACER verordening 2017/2195, met name artikel 21, lid 5, en artikel 10 ervan, niet had geschonden door de TSB’s ertoe te verplichten een wijziging van de aFRR-methodologie voor te stellen
146
Groep A verwijt de raad van beroep blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door tot de slotsom te komen dat de door ACER aan de TSB’s opgelegde verplichting om een voorstel tot wijziging van de aFRR-methodologie in te dienen rechtmatig was, ofschoon daarvoor geen rechtsgrondslag bestond en ACER niet bevoegd was om de TSB’s daartoe te dwingen. Uit de punten 145 tot en met 152 van de bestreden beslissing blijkt dat de raad van beroep, anders dan ACER voor hem heeft betoogd, van oordeel was dat die verplichting was opgenomen in verordening 2017/2195 en niet voortvloeide uit besluit 02/2020. De raad van beroep heeft in punt 149 van de bestreden beslissing op tegenstrijdige wijze aangevoerd dat de openbare raadpleging over het eerste TSB-voorstel strookte met artikel 10 van verordening 2017/2195, terwijl in dat voorstel niet werd verwezen naar de opname van capaciteitsbeheer onder de voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies, noch naar het voorstel tot wijziging van de aFRR-methodologie. Ten slotte heeft de raad van beroep bij een latere beslissing van 22 december 2020 in zaak A-008‑2020, anders dan bij de bestreden beslissing, geoordeeld dat artikel 6, lid 3, van verordening 2017/2195 niet van toepassing was op de opstelling, maar enkel op de wijziging, van een methodologie voor een Europees balanceringsplatform.
147
ACER betwist het betoog van groep A en concludeert tot afwijzing van het achtste onderdeel van het tweede middel.
148
Vooraf zij opgemerkt dat, zoals blijkt uit besluit 02/2020 en door de raad van beroep bij de bestreden beslissing is bevestigd, ACER de TSB’s inderdaad had verzocht een voorstel tot wijziging van de aFRR-methodologie op te stellen met het oog op de aanwijzing van de voor de uitvoering van de capaciteitsbeheersfunctie verantwoordelijke entiteit, zoals bedoeld in het gewijzigde derde aFRRIF-voorstel.
149
Dat verzoek van ACER werd evenwel uitdrukkelijk gerechtvaardigd door het feit dat capaciteitsbeheer een voor de werking van het aFRR-platform vereiste functie was en dat derhalve, ingeval verschillende entiteiten verantwoordelijk zouden zijn voor de uitvoering van de verschillende voor de werking van dat platform vereiste functies, moest worden voldaan aan de aanvullende eisen van artikel 21, lid 3, onder e), van verordening 2017/2195.
150
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat ACER in de overwegingen 76 tot en met 84 van besluit 02/2020, en in het bijzonder in overweging 82, formeel heeft verklaard dat de capaciteitsbeheersfunctie moest worden ingevoerd, omdat het een voor de werking van het aFRR-platform vereiste functie was, maar dat het voorstel van de entiteit die deze functie zou uitvoeren, kon worden uitgesteld tot twee jaar na de tenuitvoerlegging van het aFRR-platform, zodat de TSB’s de nodige tijd hadden om de problemen in verband met het platformoverschrijdende karakter van de capaciteitsbeheersfunctie op te lossen. ACER heeft de TSB’s daarom verzocht te zorgen voor een voorstel tot wijziging van de aFRR-methodologie, waarin zij de voor de uitvoering van de capaciteitsbeheersfunctie verantwoordelijke entiteit zouden aanwijzen met inachtneming van artikel 21, lid 3, onder e), van verordening 2017/2195.
151
Overeenkomstig de na onderzoek van het vierde onderdeel van het tweede middel in punt 122 hierboven getrokken conclusie hebben ACER en vervolgens de raad van beroep de capaciteitsbeheersfunctie terecht aangemerkt als een voor de werking van het aFRR-platform vereiste functie. Bovendien moest ACER bij de uitvoering van zijn besluitvormingsbevoegdheid krachtens artikel 6, lid 10, tweede alinea, onder b), van verordening 2019/942, gelezen in samenhang met artikel 5, lid 7, van verordening 2017/2195, en overeenkomstig artikel 21 van laatstgenoemde verordening, de TSB’s meedelen of, en in voorkomend geval onder welke voorwaarden, het door de TSB’s voorgestelde aFRRIF met de toepasselijke regelgeving in overeenstemming was of zou zijn, met name wat een aantal nog te maken keuzen betreft, in het bijzonder aangaande de voor de uitvoering van het capaciteitsbeheer verantwoordelijke entiteit op het ogenblik van de invoering ervan als een gecentraliseerde functie in juli 2024.
152
Voorts mag de goedkeuring door ACER van de door de TSB’s voorgestelde aFRR-methodologie onder bepaalde voorwaarden die verband houden met het feit dat de TSB’s die methodologie op een aantal opengelaten punten binnen een bepaalde termijn moeten completeren met inachtneming van de toepasselijke regelgeving, niet worden verward met een TSB-voorstel om die methodologie zelf te wijzigen nadat zij door de regulerende instanties is goedgekeurd. In casu is de in het litigieuze aFRRIF gestelde voorwaarde dat de TSB’s acht maanden vóór de inwerkingtreding ervan de voor de uitvoering van de capaciteitsbeheersfunctie verantwoordelijke entiteit aanwijzen met inachtneming van artikel 21, lid 4, van verordening 2017/2195, een voorwaarde voor de eigenlijke goedkeuring van dit aFRRIF en geen latere wijziging ervan die is aangebracht overeenkomstig de wijzigingsprocedure van artikel 6, lid 3, van verordening 2017/2195.
153
Derhalve moet het achtste onderdeel van het tweede middel worden afgewezen.
154
Gelet op alle vaststellingen omtrent de acht onderdelen van het tweede middel, moet dit middel in zijn geheel worden afgewezen.
Derde middel: de raad van beroep heeft tijdens de bij hem gevoerde procedure het beginsel van behoorlijk bestuur en het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging geschonden, en is bovendien de motiveringsplicht en de op hem rustende wettelijke verplichtingen niet nagekomen
155
Voor zover verzoeksters of enkel Groep A met het derde middel aanvoeren dat de raad van beroep tijdens de bij hem gevoerde procedure het door artikel 41 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”) gewaarborgde beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden, zij erop gewezen dat zij de raad van beroep met name verwijten zijn verplichting om de bij hem aanhangig gemaakte zaken onafhankelijk, onpartijdig en zorgvuldig te behandelen niet te zijn nagekomen, hun recht om te worden gehoord en hun recht van inzage in het dossier te hebben geschonden, alsook de motiveringsplicht niet te zijn nagekomen. Voorts verwijten zij de raad van beroep besluit 02/2020 niet in volle omvang te hebben getoetst, dat besluit onjuist te hebben uitgelegd en de door hen bij deze raad aangevoerde middelen onvoldoende te hebben onderzocht.
– Schending van de beginselen van onafhankelijkheid, onpartijdigheid en zorgvuldigheid
156
Verzoekers betogen dat overeenkomstig artikel 41 van het Handvest uit een gecombineerde lezing van overweging 34, artikel 26, lid 2, en artikel 28, lid 4, van verordening 2019/942 blijkt dat beroepen tegen besluiten van ACER door de raad van beroep onafhankelijk, onpartijdig, gewetensvol en zorgvuldig moeten worden onderzocht. De raad van beroep heeft met de bestreden beslissing evenwel vooral getracht besluit 02/2020 te rechtvaardigen en ACER heeft in het onderhavige beroep evenmin op hun middelen en grieven geantwoord. Ten eerste heeft de raad van beroep in de bestreden beslissing betwist dat ACER de capaciteitsbeheersfunctie had opgelegd, ofschoon ACER dit zelf had toegegeven in punt 208 van zijn in de procedure bij de raad van beroep neergelegde verweerschrift. In het deel van de bestreden beslissing waarin de feiten worden uiteengezet, heeft de raad van beroep vastgesteld dat capaciteitsbeheer een specifieke functie van het aFRR-platform was, waarbij hij heeft genegeerd dat zij dat bij hem hadden betwist, en elementen uit het verweerschrift van ACER heeft overgenomen. Ten tweede heeft de raad van beroep, ofschoon groep A bij hem kritiek had geuit op het feit dat ACER over het gewijzigde derde aFRRIF-voorstel geen raadpleging had georganiseerd, in het deel van de bestreden beslissing waarin de feiten worden uiteengezet verklaard dat ACER rekening had moeten houden met de voor de vaststelling van zijn besluit over het TSB-voorstel beschikbare termijn van zes maanden, die op 24 januari 2020 afliep, en dat hij de TSB’s niet kon verzoeken hun voorstel nogmaals te completeren. In de punten 162, 199 en 260 van de bestreden beslissing heeft de raad van beroep ter zake een positief en subjectief oordeel over de handelwijze van ACER uitgesproken, zonder dat toe te lichten of te staven. Ten derde heeft de raad van beroep, zonder enige andere verklaring dan om verzoeksters te schaden en de verdediging van ACER te versterken, hun in de punten 176 en 201 van de bestreden beslissing verweten dat zij zich tijdens de openbare raadpleging niet tegen de keuze van één enkele entiteit ter uitvoering van de voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies hadden verzet. Ten vierde betogen verzoeksters dat de raad van beroep hun subsidiaire middel dat ACER het Handvest had geschonden door in besluit 02/2020 niet te motiveren waarom het voorstander was van één enkele juridische entiteit veeleer dan van een consortium van TSB’s om alle voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies uit te voeren, ten onrechte heeft afgewezen. Het gebrek aan objectiviteit van de raad van beroep op dat punt blijkt uit het feit dat hij geen onderzoek heeft verricht naar de 60 miljoen EUR aan besparingen op het gebied van de sociale zekerheid, waarop groep A zich beroept om de keuze voor een consortium van TSB’s te rechtvaardigen. Ten vijfde blijkt het gebrek aan onpartijdigheid van de raad van beroep tevens uit het feit dat hij het vermeende „bottom-up”-karakter van het in verordening 2019/942 vastgestelde regelgevingsproces valselijk heeft aangevoerd om besluit 02/2020 aan een echte juridische toetsing te onttrekken.
157
ACER betwist verzoeksters’ betoog en concludeert tot afwijzing van de onderhavige grief.
158
Vooraf zij eraan herinnerd dat het recht op behoorlijk bestuur is verankerd in artikel 41 van het Handvest, dat krachtens artikel 6, lid 1, VEU dezelfde juridische waarde heeft als de Verdragen. Dit recht houdt krachtens artikel 41, lid 1, van het Handvest met name in dat eenieder er recht op heeft dat zijn zaken onpartijdig door de instellingen, organen en instanties van de Unie worden behandeld (arrest van 20 oktober 2021, Kerstens/Commissie, T‑220/20, EU:T:2021:716, punt 32).
159
Volgens de rechtspraak moet de administratie krachtens het beginsel van behoorlijk bestuur alle relevante gegevens van het bij haar aanhangige geval zorgvuldig en onpartijdig onderzoeken, alle feitelijke en juridische gegevens verzamelen die nodig zijn om haar beoordelingsbevoegdheid uit te oefenen, en het goede verloop en de doeltreffendheid van de procedures die zij toepast, waarborgen (zie arrest van 20 oktober 2021, Kerstens/Commissie, T‑220/20, EU:T:2021:716, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
160
Ook zij eraan herinnerd dat het vereiste van onpartijdigheid ten eerste de subjectieve onpartijdigheid omvat, te weten dat geen enkel lid van de instellingen, organen of instanties die belast zijn met de zaak, blijk mag geven van partijdigheid of persoonlijke vooringenomenheid, en, ten tweede, de objectieve onpartijdigheid, te weten dat de instellingen, organen of instanties voldoende waarborgen moeten bieden om elke legitieme twijfel daarover uit te sluiten (zie arrest van 20 oktober 2021, Kerstens/Commissie, T‑220/20, EU:T:2021:716, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
161
De raad van beroep is binnen ACER opgericht om overeenkomstig artikel 28, lid 4, van verordening 2019/942, na de partijen te hebben gehoord, ten gronde te beslissen op ontvankelijke beroepen tegen besluiten van ACER.
162
Zoals wordt verklaard in overweging 34 van verordening 2019/942, maakt de raad van beroep deel uit van ACER, maar is hij onafhankelijk van de bestuurlijke en reguleringsstructuur van ACER.
163
In dat verband bepaalt artikel 26, lid 2, van verordening 2019/942 dat de leden van de raad van beroep onafhankelijk zijn bij het nemen van hun besluiten en niet gebonden zijn aan enige instructie. De uitoefening van hun taken binnen ACER of de mogelijkheid om hen uit hun ambt te ontzetten, zijn zodanig geregeld dat hun onafhankelijkheid gewaarborgd is.
164
In casu hebben verzoeksters niet aangetoond dat de beginselen van onafhankelijkheid, onpartijdigheid en zorgvuldigheid door de raad van beroep zijn geschonden bij de vaststelling van de bestreden beslissing, die in wezen betrekking had op de vraag of besluit 02/2020 en het litigieuze aFRRIF, gelet op de argumenten van de partijen in de bij hem aanhangige procedure, gegrond waren en in het bijzonder of deze konden worden gebaseerd op de tweeledige constatering dat capaciteitsbeheer een voor de werking van het aFRR-platform vereiste functie was en dat, mochten de TSB’s met betrekking tot dat platform ervoor kiezen om die functie te laten uitvoeren door een andere entiteit dan de voor de uitvoering van activeringsoptimalisering en TSB-TSB-verrekening verantwoordelijke entiteit, moest worden voldaan aan de aanvullende eisen van artikel 21, lid 3, onder e), tweede zin, van verordening 2017/2195.
165
Uit de bestreden beslissing blijkt dat de raad van beroep daarbij heeft getracht te antwoorden op de vraag of, dan wel onder welke voorwaarden, het uiteindelijk door de TSB’s voorgestelde aFRRIF, rekening houdend met de informatie die door de TSB’s over het oorspronkelijke aFRRIF-voorstel was verstrekt tijdens de raadplegingsfase die ACER overeenkomstig artikel 6, lid 11, van verordening 2019/942 met de NRI’s en de TSB’s had georganiseerd, en in het bijzonder met de opeenvolgende door de TSB’s bij ACER ingediende aFRRIF-voorstellen, in overeenstemming was of zou zijn met verordening 2017/2195, verordening (EU) 2017/1485 van de Commissie van 2 augustus 2017 tot vaststelling van richtsnoeren betreffende het beheer van elektriciteitstransmissiesystemen (PB 2017, L 220, blz. 1) en andere toepasselijke regelgeving.
166
Dienaangaande volgt uit het dossier niet dat de raad van beroep in het algemeen of sommige van zijn leden in het bijzonder blijk hebben gegeven van partijdigheid of persoonlijke vooringenomenheid waardoor zij niet hebben getoetst of het door de TSB’s ingediende aFRRIF-voorstel in overeenstemming was met de toepasselijke regelgeving, noch dat zij, na raadpleging van de NRI’s en de TSB’s, ter zake niet onafhankelijk hebben beslist. Uit het dossier volgt evenmin dat het kader waarin de raad van beroep de bestreden beslissing heeft genomen, onvoldoende waarborgen bood om elke legitieme twijfel over zijn onpartijdigheid of onafhankelijkheid ter zake uit te sluiten.
167
Aan die vaststelling wordt niet afgedaan door de argumenten die verzoeksters bij het Gerecht aanvoeren.
168
Anders dan verzoeksters stellen, heeft de raad van beroep in de bestreden beslissing niet getracht te verdoezelen dat ACER onrechtmatig had gehandeld door de TSB’s ertoe te verplichten in het litigieuze aFRRIF een functie op te nemen, namelijk capaciteitsbeheer, die volgens de toepasselijke regelgeving niet vereist was voor de werking van het aFRR-platform. De raad van beroep was in de bestreden beslissing enkel van oordeel dat capaciteitsbeheer, anders dan verzoeksters bij hem hadden aangevoerd, moest worden aangemerkt als een voor de werking van het aFRR-platform vereiste functie in de zin van artikel 21, lid 3, onder c) en e), van verordening 2017/2195, waarvan de opname in het aFRRIF ook door de NRI’s werd verlangd en die bovendien was geïntegreerd in het door de TSB’s ingediende tweede en derde aFRRIF-voorstel. Vervolgens heeft de raad van beroep alle daaruit voortvloeiende consequenties getrokken bij zijn beoordeling of ACER, in besluit 02/2020 en in het litigieuze aFRRIF, terecht ervan had kunnen uitgaan dat, mochten de TSB’s in het kader van de werking van het aFRR-platform de uitvoering van die functie aan een andere entiteit toevertrouwen dan de voor de uitvoering van activeringsoptimalisering en TSB-TSB-verrekening verantwoordelijke entiteit, moest worden voldaan aan de aanvullende eisen van artikel 21, lid 3, onder c) en e), van verordening 2017/2195. Het feit dat de raad van beroep zich bij de uitlegging van de toepasselijke regelgeving, waarop het Gerecht toezicht uitoefent, eventueel heeft vergist, volstaat niet om aan te nemen dat hij partijdig is geweest of niet onafhankelijk heeft beslist.
169
Ook de vaststelling van de raad van beroep in de bestreden beslissing dat de niet-raadpleging door ACER van de TSB’s tussen de ontvangst van het gewijzigde derde aFRRIF-voorstel, op 18 december 2019, en de vaststelling van de definitieve versie van besluit 02/2020, op 24 januari 2020, werd gerechtvaardigd door de termijn waarover ACER beschikte om zijn besluit te nemen, wijst geenszins op een gebrek aan onpartijdigheid of onafhankelijkheid van de raad van beroep. Die vaststelling geeft immers slechts weer dat de raad van beroep rekening heeft gehouden met een objectief feit, namelijk dat de termijn van zes maanden waarover ACER overeenkomstig artikel 6, lid 12, van verordening 2019/942 na de verwijzing beschikte om een besluit te nemen, afliep op 24 januari 2020.
170
Voorts vormt de vaststelling van de raad van beroep in de bestreden beslissing dat ACER, gelet op met name het strikte tijdskader waarbinnen besluit 02/2020 door dat agentschap moest worden genomen (zie punt 169 hierboven), tijdens de procedure die tot dat besluit heeft geleid had gehandeld in een geest van samenwerking en goede trouw, geen aanwijzing voor een gebrek aan onpartijdigheid of onafhankelijkheid van de raad van beroep, maar wel voor het feit dat hij objectieve elementen in aanmerking heeft genomen waaruit bleek dat ACER zich had ingespannen om rekening te houden met de wensen van alle TSB’s, zelfs wanneer de door de TSB’s gewenste oplossingen volgens ACER niet ideaal waren. Zo heeft de raad van beroep elementen aangevoerd waaruit kon worden opgemaakt dat ACER met de twee jaar uitstel om de capaciteitsbeheersfunctie te implementeren en om de voor de uitvoering ervan verantwoordelijke entiteit aan te wijzen rekening had gehouden omdat het de TSB’s de tijd wilde geven om het proces van voortdurende actualisering van de beschikbare zoneoverschrijdende transmissiecapaciteit, dat ten grondslag lag aan de capaciteitsbeheersfunctie, volgens een gecoördineerde en gecentraliseerde aanpak op platformoverschrijdend niveau te regelen.
171
De vaststelling van de raad van beroep in de bestreden beslissing dat de TSB’s tijdens de procedure die tot de vaststelling van besluit 02/2020 heeft geleid, namelijk in de aan de vaststelling van dat besluit voorafgaande raadplegingsfase, zich niet hadden verzet tegen de uitvoering van de voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies door een structuur met één enkele entiteit, is eveneens een objectief feit. Verzoeksters hebben geen enkele passage uit de in die fase geformuleerde opmerkingen van de TSB’s aangehaald, met name uit bijlage II bij besluit 02/2020, die aan die vaststelling afdoet. Het enkele feit dat de raad van beroep in de bestreden beslissing rekening heeft gehouden met een objectief feit, wijst niet op een gebrek aan onpartijdigheid of onafhankelijkheid van de raad van beroep.
172
Voor zover verzoeksters de raad van beroep in wezen verwijten niet te hebben nagegaan of ACER in besluit 02/2020 had gemotiveerd waarom het ter uitvoering van de voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies had gekozen voor een structuur met één enkele entiteit en een structuur in de vorm van een consortium had afgewezen, moet worden vastgesteld dat, zoals de raad van beroep in de bestreden beslissing terecht heeft opgemerkt, uit het dossier niet blijkt dat ACER op enig moment de TSB’s ertoe had verplicht een structuur met één enkele entiteit toe te passen of de toepassing van een structuur in de vorm van een consortium had verhinderd. ACER heeft immers slechts de consequenties getrokken die volgens dat agentschap voortvloeiden uit de toepassing van de bestaande regelgeving op de door de TSB’s in hun oorspronkelijke aFRRIF-voorstel gemaakte keuzen, rekening houdend met de evolutie van het TSB-standpunt in de verschillende opeenvolgende versies van dat voorstel die zij bij ACER hadden ingediend. In dat verband heeft ACER er met name op gewezen dat indien de TSB’s zouden kiezen voor de structuur van het consortium, dat geen rechtspersoonlijkheid heeft, het zou gaan om een structuur met meerdere entiteiten, bestaande uit de verschillende TSB’s die lid zijn van het consortium, en niet om een structuur met één enkele entiteit, zodat die structuur zou moeten voldoen aan de aanvullende eisen van artikel 21, lid 3, onder e), tweede zin, van verordening 2017/2195, hetgeen niet tot uiting kwam in het oorspronkelijke aFRRIF-voorstel. ACER heeft tevens zijn standpunt herhaald dat aan diezelfde eisen moest worden voldaan indien de TSB’s er uiteindelijk voor zouden kiezen de verschillende voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies aan meerdere entiteiten toe te vertrouwen. Dit argument van verzoeksters mist dus feitelijke grondslag.
173
Ten slotte zij opgemerkt dat ook verzoeksters’ argument dat de raad van beroep het concept van „bottom-up”-besluitvormingsproces in wezen heeft verzonnen teneinde de handelingen van ACER te onttrekken aan juridische toetsing, feitelijke grondslag mist. Zoals in punt 54 hierboven reeds is vastgesteld, voeren verzoeksters immers niet op goede gronden aan dat het besluitvormingsproces door de raad van beroep ten onrechte als „bottom-up” is aangemerkt op grond dat in de toepasselijke regelgeving daarvoor geen enkele rechtsgrondslag was opgenomen.
174
Gelet op een en ander moet de grief inzake schending van de beginselen van onafhankelijkheid, onpartijdigheid en zorgvuldigheid in haar geheel worden afgewezen.
– Schending van het recht van inzage in het dossier
175
Groep A verwijt de raad van beroep met de bestreden beslissing de beslissing tot afwijzing van het verzoek tot openbaarmaking, die is genomen in strijd met haar rechten uit hoofde van artikel 41, lid 2, onder b), van het Handvest en met haar rechten van verdediging, te hebben bekrachtigd. Zoals is samengevat in de punten 274 tot en met 284 van de bestreden beslissing, is het verzoek tot openbaarmaking afgewezen op grond dat, ten eerste, ACER niet had verzocht om de bijlagen bij zijn verweerschrift voor de raad van beroep vertrouwelijk te behandelen, zodat groep A toegang had tot de volledige informatie over de documenten die vóór de vaststelling van besluit 02/2020 tussen ACER en de TSB’s waren uitgewisseld, en, ten tweede, artikel 4, lid 3, van verordening (EG) nr. 1049/2001 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2001 inzake de toegang van het publiek tot documenten van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie (PB 2001, L 145, blz. 43) van toepassing was, maar groep A, bij gebreke van een hoger openbaar belang dat openbaarmaking gebiedt, niet had aangetoond dat die openbaarmaking noodzakelijk was om haar rechten van verdediging uit te oefenen en de documenten waarvan de openbaarmaking werd gevraagd, onvoldoende relevant waren voor de argumenten die zij voor de raad van beroep had aangevoerd.
176
Ten eerste is groep A van mening dat de eerbiediging van haar rechten niet mocht afhangen van de beslissing van ACER om de documenten waarop het verzoek tot openbaarmaking betrekking had, al dan niet als bijlage bij zijn verweerschrift voor de raad van beroep te voegen. Ten tweede herinnert groep A eraan dat het recht van inzage in het dossier als bedoeld in artikel 41, lid 2, onder b), van het Handvest, waarop het verzoek tot openbaarmaking uitsluitend was gebaseerd, verschilt van en losstaat van het recht van toegang tot de documenten als bedoeld in verordening nr. 1049/2001. Overeenkomstig de rechtspraak kon aan dat recht niet worden voldaan door selectieve openbaarmaking van de betrokken documenten, noch kon het worden beoordeeld op basis van de gegrondheid van het verzoek tot openbaarmaking. Ten derde heeft de raad van beroep haar zonder onderbouwing en hoe dan ook ten onrechte verweten niet te hebben uitgelegd waarom toegang tot de betrokken documenten noodzakelijk was voor de uitoefening van haar rechten van verdediging. Ten vierde waren die documenten relevant bij de raad van beroep, aangezien de raad van beroep tijdens een hoorzitting ACER een vraag had gesteld die rechtstreeks verband hield met de inhoud ervan, en zich in de bestreden beslissing op die inhoud had gebaseerd om hun beroep te verwerpen. Die schending van het recht van inzage in het dossier heeft de inhoud van de bestreden beslissing in haar nadeel beïnvloed, met name met betrekking tot de vraag of capaciteitsbeheer moest worden opgenomen onder de voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies en of de raad van regulators het standpunt van ACER ten gunste van één enkele juridische entiteit om al die functies uit te voeren, had gesteund.
177
ACER betwist het betoog van groep A en concludeert tot afwijzing van de onderhavige grief.
178
Vooraf zij opgemerkt dat groep A met haar verzoek in punt 161, onder d), van haar krachtens artikel 28 van verordening 2019/942 bij de raad van beroep ingediende beroepschrift de bedoeling had om de raad van beroep op grond van artikel 20, lid 3, onder d), van zijn Reglement voor de procesvoering een procedurele maatregel te doen nemen met betrekking tot de overlegging van vertrouwelijke versies van de litigieuze documenten (zie punt 16 hierboven), die zij dienstig achtte voor de bij die raad tegen besluit 02/2020 ingeleide procedure. De beslissing tot niet-openbaarmaking moet dus worden geanalyseerd als een door de president van de raad van beroep namens die raad genomen beslissing tot afwijzing van de gevraagde procedurele maatregel.
179
De litigieuze documenten hadden betrekking op de regelgevingsprocedure waarbij de TSB’s, de NRI’s en ACER betrokken waren en die tot de vaststelling van besluit 02/2020 en de daarbij gevoegde aFRR-methodologie heeft geleid.
180
Het verzoek van groep A aan de raad van beroep was derhalve noch een verzoek tot inzage in het procesdossier bij de raad van beroep in de zin van artikel 41, lid 2, onder b), van het Handvest, noch een verzoek tot inzage in documenten in de zin van artikel 42 van het Handvest en verordening nr. 1049/2001.
181
In het licht van de bewoordingen van artikel 20 van besluit nr. 1‑2011 van de raad van beroep tot vaststelling van de organisatorische en procedurele regels bij de raad van beroep van ACER, zoals gewijzigd op 5 oktober 2019, en van de analoge toepassing van de rechtspraak inzake verzoeken aan het Gerecht om maatregelen tot organisatie van de procesgang of van instructie in het kader van procedures bij het Gerecht (zie in die zin arresten van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie, C‑185/95 P, EU:C:1998:608, punten 90-93, en 12 mei 2010, Commissie/Meierhofer, T‑560/08 P, EU:T:2010:192, punt 61), zij opgemerkt dat groep A, opdat de raad van beroep, vertegenwoordigd door zijn president, kon bepalen of die overlegging dienstig was voor het goede verloop van de procedure bij die raad, in haar verzoek niet alleen de betrokken documenten moest identificeren, maar ook de raad van beroep een minimum aantal gegevens moest verstrekken die aannemelijk maakten dat die documenten van nut waren voor de beslechting van die procedure. De noodzaak om de gevraagde procedurele maatregel te treffen door, in voorkomend geval, de vertrouwelijkheid van de litigieuze documenten ten aanzien van groep A op te heffen, stond vervolgens ter beoordeling van de raad van beroep, vertegenwoordigd door zijn president, en deze groep kon die beoordeling in voorkomend geval aanvechten in het kader van het overeenkomstig artikel 29 van verordening 2019/942 bij het Gerecht ingestelde beroep tegen de aan het einde van de procedure genomen beslissing, te weten de bestreden beslissing, indien zij van mening was dat het verzuim om de gevraagde procedurele maatregel te treffen gevolgen had voor de inhoud van die beslissing.
182
Derhalve kon de beslissing tot niet-openbaarmaking door de raad van beroep, vertegenwoordigd door zijn president, rechtmatig worden genomen op de enkele grond, uiteengezet in de punten 9 en 10 van die beslissing en overgenomen in de punten 281 en 282 van de bestreden beslissing, dat groep A ter ondersteuning van haar verzoek om een procedurele maatregel de raad geen minimum aantal gegevens had verstrekt die aannemelijk maakten dat de litigieuze documenten van nut waren voor de beslechting van de betrokken procedure en die de raad nodig had om haar verzoek te kunnen toewijzen.
183
Groep A werpt evenwel tegen dat zij in de punten 76 en 157 van haar bij de raad van beroep ingediende beroepschrift het nut van de litigieuze documenten voor de beslechting van de procedure bij de raad van beroep heeft aangetoond.
184
Dienaangaande moet ten eerste worden opgemerkt dat groep A in punt 76 van dat beroepschrift, betreffende haar derde middel, op geen enkele wijze heeft uitgelegd waarom de kopie van een eventuele door ACER overeenkomstig artikel 21, lid 5, van verordening 2017/2195 uitgevoerde beoordeling met het oog op de vaststelling of en op welke manier de TSB’s de kosten-batenanalyse konden uitvoeren die nodig was ter ondersteuning van de door artikel 12, lid 2, van de aFRR-methodologie vereiste wijziging, noodzakelijk was voor een uitspraak over dat middel, dat in wezen strekte tot de vaststelling dat ACER artikel 10 en artikel 21, lid 5, van verordening 2017/2195 had geschonden door zijn bevoegdheid te overschrijden door de TSB’s ertoe te verplichten bij ACER een voorstel tot wijziging van de aFRR-methodologie in te dienen, waartoe het op grond van artikel 6, lid 10, van verordening 2019/942 of artikel 5, lid 7, van verordening 2017/2195 niet bevoegd was. Zoals de raad van beroep, vertegenwoordigd door zijn president, in punt 12 van de beslissing tot niet-openbaarmaking terecht heeft opgemerkt, was het voorhanden zijn van het document waarvan de openbaarmaking werd gevraagd, immers niet relevant om te beoordelen of ACER krachtens de toepasselijke regelgeving op dit punt bevoegd was.
185
Ten tweede heeft groep A in punt 157 van het bij de raad van beroep ingediende beroepschrift, betreffende het daarin aangevoerde zevende middel, gelezen in samenhang met het eerste tot en met het derde middel, op geen enkele wijze uitgelegd waarom een kopie van eventuele formulieren met adviezen van de raad van regulators van ACER die aan de vaststelling van besluit 02/2020 en de daarbij gevoegde aFRR-methodologie voorafgingen en waarmee, zoals aangegeven door groep A, de inhoud en de reikwijdte van de binnen ACER ten aanzien van haar gevoerde discussies kon worden achterhaald, nodig was om uitspraak te doen over het zevende beroepsmiddel, dat in wezen strekte tot de vaststelling dat ACER artikel 6, lid 11, van verordening 2019/942, artikel 14, lid 6, van die verordening en artikel 41 van het Handvest had geschonden door vóór de vaststelling van besluit 02/2020 en de daarbij gevoegde aFRR-methodologie de betrokken TSB’s en NRI’s onvoldoende te raadplegen en door dat besluit ontoereikend te motiveren.
186
In de omstandigheden van het onderhavige geval kon de raad van beroep, vertegenwoordigd door zijn president, het verzoek tot overlegging van de litigieuze documenten, dat groep A krachtens artikel 20, lid 3, onder d), van het Reglement voor de procesvoering van de raad van beroep in punt 161, onder d), van haar bij die raad ingediende beroepschrift had geformuleerd, op goede gronden afwijzen.
187
Gelet op een en ander moet de grief inzake vermeende schending van het „recht van inzage in het dossier” in haar geheel worden afgewezen.
– Niet-nakoming van de motiveringsplicht
188
Groep A betoogt dat de raad van beroep in de bestreden beslissing zijn motiveringsplicht op verschillende punten niet is nagekomen. Ten eerste heeft hij ontoereikend gemotiveerd waarom hij de bij hem met het zesde middel van het beroep aangevoerde grief heeft afgewezen dat ACER in besluit 02/2020 het evenredigheidsbeginsel had geschonden door de TSB’s ertoe te verplichten voor de uitvoering van de voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies, waaronder capaciteitsbeheer, één enkele juridische entiteit aan te wijzen, terwijl dat vereiste noodzakelijk noch geschikt was ter verwezenlijking van de in artikel 3 van verordening 2017/2195 genoemde doelstellingen. Ten tweede heeft de raad van beroep, anders dan hij in de punten 245 tot en met 262 van de bestreden beslissing beweert te hebben gedaan, niet onderzocht, laat staan gemotiveerd, waarom hij het voornaamste argument ter ondersteuning van het tweede middel van het bij hem ingestelde beroep heeft afgewezen, namelijk dat ACER, door na het door de TSB’s ingediende gewijzigde derde aFRRIF-voorstel de capaciteitsbeheersfunctie op te nemen in artikel 12, lid 2, van het litigieuze aFRRIF, een fundamentele wijziging had aangebracht, waarover die TSB’s niet waren geraadpleegd en die niet was opgenomen in de definitieve versie van het ontwerpbesluit van ACER.
189
ACER betwist het betoog van groep A en concludeert tot afwijzing van de onderhavige grief.
190
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat krachtens artikel 41, lid 2, onder c), van het Handvest diensten hun beslissingen met redenen moeten omkleden.
191
Uit vaste rechtspraak blijkt dat de ook door artikel 296, tweede alinea, VWEU vereiste motivering moet beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking moet doen komen, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. Het motiveringsvereiste moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, met name de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die door de handeling rechtstreeks en individueel worden geraakt, bij een toelichting kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante gegevens, feitelijk en rechtens, in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de beoordeling van de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 296, tweede alinea, VWEU voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, maar ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (zie arrest van 29 juni 2017, E-Control/ACER, T‑63/16, niet gepubliceerd, EU:T:2017:456, punt 68 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
192
Van de raad van beroep kan evenwel niet worden verlangd dat hij een uiteenzetting geeft die getrouw en één voor één alle argumenten van de partijen volgt. De motivering kan dus impliciet zijn, mits de belanghebbenden de redenen kunnen kennen waarom de beslissing van de raad van beroep werd vastgesteld en de bevoegde rechter over voldoende elementen beschikt om zijn toezicht uit te oefenen (zie arrest van 29 juni 2017, E-Control/ACER, T‑63/16, niet gepubliceerd, EU:T:2017:456, punt 69 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
193
In het licht van deze rechtspraak kan ten eerste niet worden ingestemd met de grief van groep A dat de raad van beroep de grief inzake schending van het evenredigheidsbeginsel door ACER heeft afgewezen zonder uit te leggen waarom het vereiste van een structuur met één enkele entiteit voor de uitvoering van de voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies, waaronder capaciteitsbeheer, geschikt was om de nagestreefde doelstellingen te bereiken. Primair heeft de raad van beroep immers weerlegd dat ACER voor de uitvoering van de voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies een structuur met één enkele entiteit had opgelegd aan de TSB’s. Subsidiair heeft hij opgemerkt dat ACER geen aFRR-methodologie kon goedkeuren die zijns inziens niet voldeed aan de toepasselijke regelgeving en dat het zowel noodzakelijk als evenredig was dat ACER de voorwaarden om daaraan te voldoen in zijn besluit had opgenomen. Deze motivering was toereikend om groep A in staat te stellen de primaire en subsidiaire argumenten waarmee de raad van beroep bij de bestreden beslissing de grief inzake schending van het evenredigheidsbeginsel door ACER had afgewezen, te achterhalen en om deze in voorkomend geval voor het Gerecht te betwisten. Bovendien was deze motivering toereikend om het Gerecht in staat te stellen in voorkomend geval de gegrondheid van die afwijzing te toetsen. In die context kan groep A de raad van beroep niet verwijten niet te zijn ingegaan op alle argumenten die zij bij die raad had aangevoerd.
194
Ten tweede blijkt, aangaande het gestelde gebrek aan motivering voor de afwijzing van de grief dat ACER de formulering van artikel 12, lid 2, van het litigieuze aFRRIF ten opzichte van de definitieve versie van het ontwerpbesluit van 20 december 2019 fundamenteel had gewijzigd door capaciteitsbeheer daarin op te nemen als een voor de werking van het aFRR-platform vereiste functie zonder de TSB’s over die wijziging te raadplegen, uit de context waarin besluit 02/2020 is vastgesteld, en met name uit de antwoorden van ACER op hun tweede en hun derde aFRRIF-voorstel, dat de TSB’s er niet onkundig van konden zijn dat dit agentschap ten eerste van mening was dat capaciteitsbeheer een voor de werking van het aFRR-platform vereiste functie was en dat, ten tweede, indien alle voor de werking van dit platform vereiste functies door meerdere entiteiten werden uitgevoerd, moest worden voldaan aan de aanvullende eisen van artikel 21, lid 3, onder e), tweede zin, van verordening 2017/2195.
195
Aldus hebben de TSB’s met volledige kennis van zaken geweigerd om in hun gewijzigde derde aFRRIF-voorstel op dit punt te voldoen aan de verwachtingen van ACER, aangezien, zoals blijkt uit het onderhavige beroep, een aantal onder hen het niet eens waren met zijn standpunt over de eisen die voortvloeiden uit de toepassing van de voor het onderhavige geval geldende regelgeving. Tegen die achtergrond heeft de raad van beroep, in antwoord op de grief van groep A dat de TSB’s niet waren geraadpleegd over een door ACER op het laatste moment aangebrachte fundamentele wijziging van de aFRR-methodologie, in de bestreden beslissing verklaard dat de kwestie waarop die wijziging betrekking had, in de tijdens de raadplegingsfase tussen ACER en de TSB’s gevoerde besprekingen centraal had gestaan en dat de TSB’s met ACER ten volle van gedachten hadden kunnen wisselen over zijn standpunten, maar dat ACER, gezien zijn tijdsgebonden besluitvormingsbevoegdheid, uiteindelijk het litigieuze aFRRIF had vastgesteld met daarin de voorwaarden waaronder de keuzen van de TSB’s met betrekking tot de voor de uitvoering van de capaciteitsbeheersfunctie verantwoordelijk entiteit aan de toepasselijke regelgeving zouden voldoen.
196
Gelet op de context waarin die motivering werd verstrekt, was zij in casu toereikend om groep A in staat te stellen de redenen waarom de raad van beroep haar grief bij de bestreden beslissing had afgewezen, te achterhalen en om die redenen in voorkomend geval te betwisten voor het Gerecht. Bovendien volstond die motivering om het Gerecht in staat te stellen om de gegrondheid van die afwijzing in voorkomend geval te toetsen.
197
Gelet op een en ander moet de grief inzake niet-nakoming van de motiveringsplicht in haar geheel worden afgewezen.
– Niet-nakoming door de raad van beroep van zijn verplichting om besluiten van ACER in volle omvang te toetsen
198
Verzoeksters verwijten de raad van beroep in de bestreden beslissing blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door besluit 02/2020 niet in volle omvang te toetsen aan het middel waarmee zij bij hem hadden aangevoerd dat ACER artikel 21 van verordening 2017/2195 had geschonden door de TSB’s ertoe te verplichten voor de uitvoering van de voor de werking van het aFRR-platform vereiste functies, waaronder de capaciteitsbeheerfunctie, één enkele juridische entiteit aan te wijzen. Uit het arrest van 18 november 2020, Aquind/ACER (T‑735/18, hogere voorziening ingesteld, EU:T:2020:542, punten 69 en 70), blijkt dat de raad van beroep de besluiten van ACER in volle omvang dient te toetsen. Ofschoon de raad van beroep in punt 168 van de bestreden beslissing duidelijk had aangegeven dat hij de door verzoeksters opgeworpen rechtsvraag in volle omvang moest toetsen, heeft hij in de praktijk en overeenkomstig zijn besluitvormingspraktijk een beperkte toetsing verricht, zoals blijkt uit voetnoot 81 van die beslissing. In de praktijk heeft ACER niet aangetoond dat de raad van beroep besluit 02/2020 in de bestreden beslissing in volle omvang heeft getoetst.
199
ACER betwist verzoeksters’ betoog en concludeert tot afwijzing van de onderhavige grief.
200
Zoals verzoeksters aangeven, laat de inhoud van voetnoot 81 en van punt 192 van de bestreden beslissing inderdaad uitschijnen dat de raad van beroep overeenkomstig zijn toenmalige beslissingspraktijk enkel de in besluit 02/2020 opgenomen juridische beoordelingen van ACER in volle omvang heeft getoetst, doch bij de toetsing van zijn ingewikkelde feitelijke beoordelingen van technische aard slechts heeft gezocht naar kennelijke fouten, en daarbij heeft erkend dat ACER ter zake over een zekere beoordelingsmarge beschikte.
201
Uit met name punt 69 van het arrest van 18 november 2020, Aquind/ACER (T‑735/18, hogere voorziening ingesteld, EU:T:2020:542), blijkt evenwel dat voor de toetsing door de raad van beroep van in een besluit van ACER vervatte ingewikkelde technische en economische beoordelingen niet mag worden volstaan met de beperkte toetsing van de vraag of er een kennelijke beoordelingsfout is gemaakt. Integendeel, op basis van de wetenschappelijke deskundigheid van zijn leden moet de raad van beroep nagaan of met de door de verzoekende partij aangevoerde argumenten kan worden aangetoond dat de overwegingen waarop het besluit van ACER is gebaseerd, onjuist zijn.
202
Zoals verzoeksters met recht aanvoeren, was de raad van beroep ertoe gehouden om besluit 02/2020 in de bestreden beslissing in volle omvang te toetsen.
203
Bij nader onderzoek van de bestreden beslissing blijkt evenwel dat de raad van beroep zijn toetsing in die beslissing voornamelijk heeft gericht op de juridische beoordelingen van ACER in zijn besluit 02/2020, die deze raad in volle omvang heeft getoetst.
204
Bovendien heeft de raad van beroep in de zeldzame gevallen waarin hij, zoals in punt 192 van de bestreden beslissing, ingewikkelde technische beoordelingen moest toetsen, in de praktijk meer dan een louter beperkte toetsing verricht, zodat hij de facto zijn verplichtingen is nagekomen met betrekking tot de intensiteit van de ten aanzien van besluit 02/2020 te verrichten toetsing. In het betrokken punt heeft de raad van beroep, nadat erop te hebben gewezen dat het om een ingewikkelde technische beoordeling ging waarvoor ACER over een beoordelingsmarge beschikte, immers toch nagegaan of ACER op goede gronden tot de slotsom had kunnen komen dat het gecentraliseerd of gedecentraliseerd proces van voortdurende actualisering van de beschikbare zoneoverschrijdende transmissiecapaciteit, technisch gezien een voor de werking van het aFRR-platform vereiste functie was.
205
Gelet op een en ander moet de grief inzake niet-nakoming door de raad van beroep van zijn verplichting om besluiten van ACER in volle omvang te toetsen, in haar geheel worden afgewezen.
– Onjuiste uitlegging en ontoereikend onderzoek door de raad van beroep van de bij hem aangevoerde middelen
206
Groep A verwijt de raad van beroep de door haar bij hem aangevoerde middelen in de bestreden beslissing onjuist te hebben uitgelegd en onvoldoende te hebben onderzocht. Ten eerste heeft de raad van beroep het beroep dat zij bij hem had ingesteld, onderzocht zonder de strekking en het voorwerp van dit beroep te begrijpen. Zo heeft zij, anders dan de raad van beroep in de punten 76, 141 en 181 van de bestreden beslissing verklaart, de in de overwegingen 67 tot en met 77 van besluit 02/2020 vermelde feiten betwist en beroep ingesteld tegen artikel 6, lid 4, en artikel 4, lid 6, van het litigieuze aFRRIF. Voorts heeft de raad van beroep in de punten 67 tot en met 77 van de bestreden beslissing geen feiten uiteengezet, maar het standpunt van ACER samengevat. Met betrekking tot de door de raad van beroep gemaakte fouten die middels een in het dossier van de onderhavige zaak opgenomen rectificatie zijn rechtgezet, hebben verzoeksters bij ter griffie van de raad van beroep neergelegde en in het procesdossier opgenomen akten betwist dat het louter ging om schrijffouten en niet om inhoudelijke fouten. Ten tweede verwijt groep A de raad van beroep uit het onderzoek van het door haar bij hem aangevoerde derde middel niet de consequenties te hebben getrokken. Aangezien de raad van beroep had vastgesteld dat de in artikel 12, lid 2, van het litigieuze aFRRIF vervatte verplichting was opgelegd door ACER en niet rechtstreeks voortvloeide uit verordening 2017/2195, had hij dit middel immers moeten toewijzen, dan wel moeten motiveren waarom ACER, in weerwil van de bewoordingen van de relevante bepalingen, de grenzen van zijn bevoegdheid niet had overschreden.
207
ACER betwist de argumenten van groep A en concludeert tot afwijzing van de onderhavige grief.
208
Wat betref het verwijt van groep A aan de raad van beroep dat hij de strekking en het voorwerp van het door haar bij hem ingestelde beroep niet heeft begrepen, zij opgemerkt dat de raad van beroep in de bestreden beslissing inderdaad een aantal fouten heeft gemaakt of blijk heeft gegeven van een aantal onhandigheden.
209
In de eerste plaats is het juist, hetgeen ACER overigens erkent in punt 219 van het verweerschrift, dat de raad van beroep in de punten 141 en 181 van de bestreden beslissing ten onrechte heeft verklaard dat groep A de rechtmatigheid van artikel 6, lid 4, en van artikel 4, lid 6, van het litigieuze aFRRIF niet ter discussie had gesteld.
210
In de tweede plaats is het juist dat de raad van beroep ter inleiding in punt 76 van de bestreden beslissing heeft verklaard dat groep A de „in de [overwegingen] 67 [tot en met] 77 van [besluit 02/2020] opgenomen feiten” niet ter discussie had gesteld, hetgeen onhandig was, aangezien in die overwegingen de uiteenzetting van zuiver feitelijke informatie was vermengd met de uiteenzetting van de door ACER aan de toepasselijke regelgeving gegeven juridische uitlegging, die door groep A niet werd gedeeld.
211
Los van de rectificatie die op 21 december 2020, na en dus naar aanleiding van het onderhavige beroep, is aangebracht, hetgeen door verzoeksters wordt aangeklaagd, moet evenwel worden vastgesteld dat zij niet stellen, laat staan aantonen, dat die fouten in de motivering van de bestreden beslissing, die nadien zijn gerectificeerd, gevolgen hebben gehad voor het dispositief van die beslissing, zodat zij de nietigverklaring ervan niet kunnen rechtvaardigen.
212
Wat de kritiek op de overwegingen 67 tot en met 77 van besluit 02/2020 betreft, moet er hoe dan ook op worden gewezen dat de raad van beroep in die overwegingen duidelijk heeft aangegeven dat de uiteengezette juridische uitlegging van de toepasselijke regelgeving die van ACER was en door verzoeksters niet werd gedeeld, zodat de grief van groep A feitelijke grondslag mist.
213
Het verwijt van groep A dat de raad van beroep uit zijn beoordeling van het door haar bij hem aangevoerde derde middel niet de consequenties had getrokken, berust op een argument dat reeds in punt 168 hierboven is afgewezen. Om dezelfde redenen moet dit verwijt ongegrond worden verklaard.
214
Gelet op een en ander moeten de grief inzake onjuiste uitlegging en ontoereikend onderzoek door de raad van beroep van de bij hem aangevoerde middelen en het derde middel in hun geheel worden afgewezen, zodat het onderhavige beroep in zijn geheel moet worden verworpen.
Kosten
215
Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd. Aangezien verzoeksters in het ongelijk zijn gesteld, dienen zij overeenkomstig de vordering van ACER te worden verwezen in hun eigen kosten en in die van ACER.
HET GERECHT (Tweede kamer – uitgebreid),
rechtdoende, verklaart:
1)
Het beroep wordt verworpen.
2)
Austrian Power Grid AG en de overige verzoekende partijen wier namen zijn opgenomen in de bijlage, worden verwezen in de kosten.
Papasavvas
Tomljenović
Škvařilová-Pelzl
Nõmm
Kukovec
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 15 februari 2023.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Engels.
(
1
)	De lijst met de overige verzoekende partijen is enkel bij de aan partijen betekende versie gevoegd.