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Conclusioni dell avvocato generale
Conclusioni dell avvocato generale
1. Nella presente causa, proposta ai sensi dell'art. 169 del Trattato CE (divenuto art. 226 CE), la Commissione chiede che la Corte dichiari che, avendo vietato l'acquisto da parte di persone residenti in Belgio di obbligazioni emesse dal Regno del Belgio sul mercato delle euro-obbligazioni, il Regno del Belgio è venuto meno agli obblighi che gli incombono in forza dell'art. 73 B del Trattato CE (divenuto art. 56 CE).
2. Il presente procedimento riguarda un'emissione specifica di euro-obbligazioni effettuata dal Regno del Belgio nel 1994. Le euro-obbligazioni sono obbligazioni negoziabili, con durata iniziale di almeno un anno, con le quali il prenditore del prestito s'impegna ad effettuare il pagamento degli interessi maturati sul capitale preso a prestito a talune date fisse. Le euro-obbligazioni sono sottoscritte, distribuite e negoziate sul mercato euro-obbligazionario, che attualmente rappresenta un valore superiore ai 3 000 miliardi di USD. Le emissioni vengono nominalmente esposte in 29 diverse divise, tra cui l'euro.
3. Alcune caratteristiche del mercato delle euro-obbligazioni sono di particolare importanza nella presente fattispecie. In particolare, i titoli vengono emessi come titoli al portatore, in un una valuta diversa da quella dell'emittente, e gli interessi vengono pagati in esenzione della ritenuta alla fonte da una banca autorizzata dall'emittente come suo agente pagatore agli investitori che presentano i cuponi o i titoli. Molte emissioni sono strutturate in modo che agli investitori non venga chiesto di sottoscrivere certificati o di fare altrimenti conoscere la loro identità all'emittente. E' prassi nel settore delle pubbliche emissioni di euro-obbligazioni, soprattutto per quelle destinate ad essere collocate presso gli investitori privati, rispettare il carattere anonimo dell'euro-obbligazione tradizionale evitando di richiedere qualsiasi certificazione o dichiarazione relativa all'identità del detentore. Una parte sostanziale del mercato rifiuta semplicemente di prendere in considerazione emissioni che richiedano attestazioni dell'identità degli investitori.
4. Nell'ottobre 1994 il Regno del Belgio emetteva sul mercato euro-obbligazionario obbligazioni per DEM 1 miliardo di titoli al portatore. L'emissione, espressa in marchi, era stata sottoscritta da un consorzio internazionale di banche e istituzioni finanziarie di cui la Dresdner Bank AG e la Schweizerischer Bankverein (Deutschland) AG erano le capofila. Tra le condizioni di emissione del prestito vi erano le seguenti disposizioni:
«Restrizioni di vendita
Regno del Belgio
Le obbligazioni non possono essere offerte o vendute, direttamente o indirettamente, a residenti nel Regno del Belgio, né a società o altre persone giuridiche aventi sede in tale paese, fatta eccezione, sempreché l'offerta o la vendita non costituisca un'offerta pubblica nel Regno del Belgio, per (i) una banca ivi stabilita o avente sede, (ii) un'impresa d'investimento, un intermediario o un istituto equiparabile di livello internazionale la cui attività consista in particolare nella negoziazione di valori mobiliari o nella gestione di fondi di clienti, ivi stabilita/o o avente sede e (iii) una compagnia assicurativa ivi stabilita o avente sede (...)».
5. L'emissione veniva dichiarata conforme al regio decreto 4 ottobre 1994. Il detto decreto così recita:
«ALBERTO II, Re del Belgio,
(...)
Abbiamo deciso e decidiamo:
Art. 1. Il nostro Ministro delle Finanze è autorizzato a contrarre un prestito pubblico a tasso fisso per un importo di un miliardo di marchi tedeschi con la Dresder Bank AG e la Schweizerischer Bankverein (Deutschland) AG in Francoforte. Tale prestito può costituire oggetto, in tutto o in parte, di una o più operazioni di swap (riporto valutario).
Art. 2. Le condizioni e le modalità del suddetto prestito e delle eventuali operazioni di swap saranno fissate in base a convenzioni che verranno stipulate con gli istituti finanziari interessati.
Art. 3. Non si procede a riscossione della ritenuta alla fonte sugli interessi relativi a tale prestito.
La sottoscrizione da parte dei residenti belgi non è ammessa, fatta eccezione per le banche, gli intermediari finanziari e gli investitori istituzionali menzionati nelle convenzioni di cui all'art. 2 e alle condizioni stabilite da queste ultime.
I titoli definitivi sono rilasciati ai beneficiari soltanto dietro presentazione di un certificato attestante che gli stessi sono non residenti oppure soddisfano i requisiti enunciati al precedente comma.
Art. 4. Le convenzioni contemplate nell'art. 2 e ogni altro documento relativo all'emissione di questo prestito nonché alle eventuali operazioni di swap saranno firmate a nome dello Stato belga e dal nostro Ministro delle Finanze o da un funzionario dell'Amministrazione della Tesoreria a tal fine delegato dal nostro Ministro delle Finanze.
Art. 5. Il presente decreto entra in vigore il 26 settembre 1994.
Art. 6. Il nostro Ministro delle Finanze è incaricato dell'esecuzione del presente decreto.
Fatto in Bruxelles, il 4 ottobre 1994».
6. La Commissione ritiene che tale divieto di acquisto imposto alle persone residenti in Belgio costituisca un ostacolo alla libera circolazione dei capitali incompatibile con l'art. 73 B del Trattato, che vieta ogni restrizione sul movimento dei capitali e sui pagamenti tra gli Stati membri e tra lo Stato membro e i paesi terzi . Conseguentemente dava corso alla fase precontenziosa del procedimento richiesta dall'art. 169. Il Regno del Belgio rispondeva che il divieto era suggerito unicamente da motivazioni fiscali, allo scopo di assicurare che le persone fisiche residenti in Belgio non evadessero l'imposta dovuta in Belgio omettendo di dichiarare gli interessi percepiti, e che il regio decreto era basato sull'art. 73 D del Trattato (divenuto art. 58 CE), il quale consente agli Stati membri a) di applicare le pertinenti disposizioni della loro legislazione tributaria in cui si opera una distinzione tra i contribuenti che non si trovano nella medesima situazione per quanto riguarda il loro luogo di residenza o il luogo d'investimento del loro capitale e b) di prendere tutte le misure necessarie per impedire le violazioni della legislazione e delle regolamentazioni nazionali, in particolare, nel settore fiscale . Secondo il Regno del Belgio, il detto divieto non è né arbitrario né discriminatorio né pone in essere una restrizione dissimulata sui movimenti di capitali e sui pagamenti; esso è inoltre proporzionato rispetto allo scopo di prevenire la frode fiscale.
7. La Commissione non restava convinta da detti argomenti ed emetteva il parere motivato al quale il Regno del Belgio non rispondeva. La Commissione di conseguenza iniziava il presente procedimento.
8. Il Regno del Belgio ha sottoposto alla Corte un argomento differente da quello dedotto nella fase precontenziosa del procedimento. Il suo principale motivo di difesa è che l'art. 73 B del Trattato è inapplicabile alle emissioni di euro-obbligazioni di cui trattasi, poiché la detta emissione costituiva una transazione commerciale alla quale lo Stato belga partecipava non nella sua qualità di ente pubblico, ma alle stesse condizioni di un prenditore privato di prestiti. Gli argomenti del Regno del Belgio secondo cui la misura impugnata è giustificata e proporzionata vengono dedotti solo in subordine. Esaminerò di conseguenza, in primo luogo, il motivo dedotto in via principale, cioè se il divieto di acquisto da parte dei residenti belgi è, in linea di principio, in contrasto con l'art. 73 B. Prima di procedere all'analisi degli argomenti sottoposti, ad ogni modo, suggerisco di fare una sintesi storica delle disposizioni applicabili del Trattato nonché un compendio della giurisprudenza che qui rileva, dal momento che, come si vedrà, la giurisprudenza relativa ai testi normativi precedenti continua ad essere rilevante ai fini dell'interpretazione degli artt. 73 B e 73 D.
Gli artt. 73 B e 73 D e il loro contesto storico
9. Il testo precedente dell'art. 73 B era contenuto nell'art. 67 del Trattato CE (abrogato con il Trattato di Amsterdam), ai sensi del quale:
«1. Gli Stati membri sopprimono gradatamente fra loro, durante il periodo transitorio e nella misura necessaria al buon funzionamento del mercato comune, le restrizioni ai movimenti dei capitali appartenenti a persone residenti negli Stati membri e, parimenti, le discriminazioni di trattamento fondate sulla nazionalità o la residenza delle parti, o sul luogo del collocamento dei capitali.
2. I pagamenti correnti che concernono i movimenti di capitale fra gli Stati membri sono liberati da qualsiasi restrizione al più tardi entro la fine della prima tappa».
10. L'art. 69 del Trattato CE (abrogato con il Trattato di Amsterdam) conferiva al Consiglio il potere di emanare direttive per l'attuazione dell'art. 67. La prima direttiva di attuazione dell'art. 67 del Trattato veniva adottata l'11 maggio 1960; la seconda direttiva, che modificava la precedente, veniva adottata il 18 dicembre 1962 .
11. Le dette direttive hanno suddiviso i movimenti di capitale in quattro elenchi, ciascuno con un diverso livello di liberalizzazione. L'elenco A comprendeva transazioni e trasferimenti per i quali agli Stati membri veniva richiesta la concessione di «tutte le autorizzazioni di cambio»; essi comprendevano tutti gli investimenti diretti nelle imprese, gli investimenti immobiliari, taluni movimenti di capitale a carattere personale, taluni crediti commerciali e trasferimenti di fondi necessari per la prestazione di servizi. Le transazioni e i trasferimenti contenuti nell'elenco B richiedevano un'«autorizzazione generale» da parte degli Stati membri; essi consistevano essenzialmente in operazioni in titoli, in particolare l'acquisto e la liquidazione, da parte dei non residenti, di titoli quotati sul mercato nazionale e, da parte dei residenti, di titoli quotati sui mercati esteri. Per quanto riguarda l'elenco C, gli Stati membri potevano, a talune condizioni, mantenere o ripristinare le restrizioni sui cambi esistenti alla data di entrata in vigore della direttiva. Nell'elenco C venivano considerati l'emissione e il collocamento di titoli di imprese nazionali sul mercato dei capitali esteri e di imprese straniere sul mercato dei capitali nazionali, acquisizioni e liquidazione transfrontaliera di azioni non quotate e di quote in fondi d'investimenti e la concessione e il rimborso di taluni crediti a lungo termine. Infine, nell'elenco D venivano considerati i movimenti di capitali che non richiedevano liberalizzazione, compresa la costituzione e l'alimentazione di fondi su conti correnti o depositi, l'importazione e l'esportazione materiale di valori e prestiti a carattere personale.
12. L'art. 5, n. 1, della prima direttiva così disponeva:
«Le disposizioni della presente direttiva non limitano il diritto degli Stati membri di verificare la natura e la realtà delle transazioni o dei trasferimenti, né di adottare le misure indispensabili per impedire infrazioni alle leggi e ai regolamenti degli Stati stessi».
13. Il detto regime continuava fino al 1986, quando la direttiva 86/566/CEE modificava la prima direttiva riunendo i vecchi elenchi A e B in un nuovo elenco A assoggettato allo stesso requisito della concessione dell'autorizzazione nei termini in cui era prevista per l'ex elenco A e ad esso venivano aggiunte altre transazioni e trasferimenti già contemplati nel precedente elenco C, comprese le voci soprammenzionate con l'aggiunta di una nuova voce, che prevedeva l'acquisto e la liquidazione da parte di persone residenti di titoli nazionali, trattati e non trattati in borsa, emessi sul mercato straniero. Quanto restava del vecchio elenco C veniva ribattezzato elenco B e manteneva lo stesso regime che era applicato all'ex elenco C; analogamente l'ex elenco D veniva ribattezzato elenco C e restava escluso dalla liberalizzazione.
14. La direttiva 88/361/CEE, che entrava in vigore il 1° luglio 1990, istituiva infine il principio base della libera circolazione dei capitali come materia di diritto comunitario, e faceva obbligo agli Stati membri di «sopprim[ere] le restrizioni ai movimenti di capitali effettuati tra le persone residenti negli Stati membri» . L'allegato I, «Nomenclatura dei movimenti di capitali di cui all'articolo 1 della direttiva», comprendeva le seguenti:
«III. Operazioni in titoli normalmente trattati sul mercato dei capitali
(...)
a) Azioni e altri titoli aventi carattere di partecipazione (...)
b) Obbligazioni (...)
A. Transazioni su titoli del mercato dei capitali
(...)
2. Acquisto da parte di residenti di titoli esteri trattati in borsa (...)
4. Acquisto da parte di residenti di titoli esteri non trattati in borsa (...)».
15. L'art. 4 della direttiva 88/361 così dispone:
«Le disposizioni della presente direttiva non pregiudicano il diritto degli Stati membri di adottare le misure indispensabili per impedire le infrazioni alle leggi e ai regolamenti interni, specialmente in materia fiscale o ai fini di una sorveglianza cautelare degli istituti finanziari, o di stabilire procedure di dichiarazione dei movimenti di capitali a scopo di informazione amministrativa o statistica.
L'applicazione di queste misure e procedure non può avere l'effetto di ostacolare i movimenti di capitali operati conformemente alle disposizioni del diritto comunitario» .
16. Ai sensi dell'art. 73 A, inserito nel Trattato CE mediante il Trattato dell'Unione europea (il Trattato di Maastricht), gli artt. 67-73 sono stati sostituiti dagli artt. 73 B - 73 G con decorrenza 1° gennaio 1994. Gli artt. 73 B e 73 D sono così formulati:
«Articolo 73 B
1. Nell'ambito delle disposizioni previste dal presente capo sono vietate tutte le restrizioni ai movimenti di capitali tra Stati membri, nonché tra Stati membri e paesi terzi.
2. Nell'ambito delle disposizioni previste dal presente capo sono vietate tutte le restrizioni sui pagamenti tra Stati membri, nonché tra Stati membri e paesi terzi».
«Articolo 73 D
1. Le disposizioni di cui all'articolo 73 B non pregiudicano il diritto degli Stati membri:
a) di applicare le pertinenti disposizioni della loro legislazione tributaria in cui si opera una distinzione tra i contribuenti che non si trovano nella medesima situazione per quanto riguarda il loro luogo di residenza o il luogo di collocamento del loro capitale,
b) di prendere tutte le misure necessarie per impedire le violazioni della legislazione e delle regolamentazioni nazionali, in particolare nel settore fiscale e in quello della vigilanza prudenziale sulle istituzioni finanziarie, o di stabilire procedure per la dichiarazione dei movimenti di capitali a scopo di informazione amministrativa o statistica, o di adottare misure giustificate da motivi di ordine pubblico o di pubblica sicurezza.
2. Le disposizioni del presente capo non pregiudicano l'applicabilità di restrizioni in materia di diritto di stabilimento compatibili con il presente Trattato.
3. Le misure e le procedure di cui ai paragrafi 1 e 2 non devono costituire un mezzo di discriminazione arbitraria, né una restrizione dissimulata al libero movimento dei capitali e dei pagamenti di cui all'articolo 73 B».
17. Aggiungo ancora che, con decorrenza 1° maggio 199, gli artt. 73 B e 73 D sono stati rinumerati artt. 56 e 58, pur restando invariati.
Compendio della pertinente giurisprudenza
18. Alla luce della genesi storica degli artt. 73 B e 73 D è chiaro che la giurisprudenza della Corte sull'interpretazione di taluni aspetti della precedente normativa ha continuato ad avere rilevanza anche per i detti articoli . Le seguenti cause qui di seguito sinteticamente esposte sono di particolare aiuto nel contesto della presente fattispecie.
19. Nella causa Brugnoni e Ruffinengo, gli attori nel procedimento principale, cittadini residenti italiani, acquistavano titoli per un controvalore nominale di DEM 5 000 emessi dalla Comunità europea del carbone e dell'acciaio e trattati nelle borse tedesche dei titoli esteri. La normativa italiana prevedeva che i cittadini italiani potevano essere in possesso di azioni o obbligazioni emesse o pagabili all'estero solo alla condizione che fosse versato un deposito cauzionale e che le azioni venissero depositate presso una banca abilitata. Gli attori hanno rilevato che la normativa era illegittima. La Corte ha dichiarato che, se è vero che l'obbligo di versare il deposito cauzionale era ammissibile, essendo stato espressamente autorizzato con una decisione della Commissione, l'obbligo di depositare le azioni era in contrasto con l'art. 67 del Trattato e con la prima direttiva, a meno che non fosse indispensabile per verificare l'osservanza delle condizioni poste dalla normativa degli Stati membri interessati conformemente al diritto comunitario. Spettava al giudice nazionale accertare se tale misura fosse «indispensabile», secondo l'accezione dell'art. 5 della prima direttiva, allo scopo di prevenire le violazioni dell'obbligo di costituire un deposito bancario cauzionale prescritto per legge dalla normativa italiana .
20. La causa Margetts and Addenbrooke aveva ad oggetto la questione se vendite operate da residenti di titoli nazionali su un mercato estero rientrassero negli obiettivi della normativa sulla libera circolazione dei capitali. La Corte, mentre da un lato ha rilevato che una siffatta transazione era stata liberalizzata con direttiva 86/566, d'altro lato ha dichiarato che le dette operazioni non erano liberalizzate all'epoca in considerazione, dal momento che la direttiva non era ancora entrata in vigore. Rispondendo ad una questione sollevata dalla Corte, la Commissione ha precisato che siffatta transazione non era stata liberalizzata ai sensi della prima e della seconda direttiva essenzialmente per
«la necessità avvertita all'epoca di far in modo che l'emissione di obbligazioni all'estero provochi un afflusso netto di capitali e non un semplice recupero del risparmio nazionale attraverso il mercato finanziario di un altro paese. Era infatti necessario ovviare a tale rischio dato che le obbligazioni emesse all'estero, specialmente da parte di uno Stato, comportano assai spesso condizioni più favorevoli di quelle offerte sul mercato nazionale.
Se i residenti potessero sottoscrivere liberamente tali obbligazioni emesse all'estero, il costo interno del debito pubblico potrebbe aumentare o l'afflusso netto di capitali auspicato potrebbe non verificarsi. Al momento in cui la Commissione ha formulato le sue proposte per una nuova direttiva, essa era giunta alla conclusione che, nel contesto del completamento del mercato comune e, in particolare, della creazione di una struttura finanziaria unificata, in considerazione dell'attuale situazione economica, la permanenza di restrizioni di questo tipo non fosse più giustificata» .
21. Nella causa Bordessa e a., la Corte ha considerato la questione se la normativa nazionale che fa dipendere l'esportazione di monete, banconote o assegni al portatore dalla condizione di una previa dichiarazione o autorizzazione fosse giustificata ai sensi dell'art. 4 della direttiva 88/361. La Corte ha rilevato che l'autorizzazione aveva per effetto la sospensione dell'esportazione di valuta facendola dipendere caso per caso dall'autorizzazione delle autorità amministrative, da chiedere mediante domanda ad hoc: tale requisito avrebbe fatto dipendere la libera circolazione dei capitali dal potere discrezionale delle autorità amministrative e quindi sarebbe stato tale da rendere la detta libertà illusoria e avrebbe avuto l'effetto di ostacolare i movimenti di capitali operati conformemente alla normativa comunitaria, in contrasto con l'art. 4, secondo comma. D'altro lato, la previa dichiarazione potrebbe essere uno dei provvedimenti richiesti che gli Stati membri sono autorizzati ad adottare, dal momento che, ad eccezione della previa autorizzazione, non implica la sospensione della transazione di cui trattasi ma dovrebbe tuttavia consentire alle autorità nazionali di esercitare l'effettiva supervisione al fine di prevenire violazioni delle loro leggi e regolamenti . Il governo spagnolo ha dedotto che solo in forza di un sistema di previa autorizzazione era possibile che l'eventuale inosservanza potesse essere classificata come reato e quindi punita con sanzioni penali; la Corte ha respinto il detto argomento sulla base della motivazione che il governo spagnolo non ha dimostrato sufficientemente l'impossibilità di comminare sanzioni penali in caso di omissione di previa dichiarazione .
22. Nella causa Sanz de Lera e a. era in discussione la stessa normativa nazionale oggetto della causa Bordessa e a.; la pertinente normativa comunitaria era costituita ad ogni modo dagli artt. 73 B e 73 D del Trattato piuttosto che dalla direttiva 88/361. La Corte ha dichiarato che l'art. 73 D aveva ad oggetto misure particolari dirette ad assicurare il controllo fiscale effettivo e a prevenire attività illegittime come, tra le altre, l'evasione fiscale . La restrizione sulla libera circolazione dei capitali risultante dal requisito dell'autorizzazione potrebbe essere eliminata senza con ciò discostarsi dall'effettivo perseguimento degli obiettivi perseguiti dalle dette norme: sarebbe sufficiente istituire un adeguato sistema di dichiarazioni che specifica la natura dell'operazione programmata e l'identità del dichiarante, per consentire alle autorità competenti d'imporre le sanzioni prescritte in caso di violazione della normativa nazionale . Per quanto riguarda la tesi del governo spagnolo, secondo la quale solo un sistema di autorizzazione consentirebbe di determinare il carattere penale di un'infrazione e di infliggere sanzioni della medesima natura, la Corte ha dichiarato che considerazioni di tal genere non potrebbero comunque essere tali da giustificare il mantenimento di provvedimenti incompatibili con il diritto comunitario .
23. Più recentemente, nella causa Sandoz, era in discussione la normativa che impone l'obbligo di pagamento del bollo su prestiti contratti in un altro Stato membro. La Corte ha rilevato che siffatta normativa privava i residenti di uno Stato membro della possibilità di beneficiare di una mancanza di imposizione che potrebbe essere applicata ai mutui sottoscritti al di fuori del territorio nazionale. Pertanto, siffatta misura era tale da dissuadere tali residenti dal contrarre mutui presso persone stabilite in altri Stati membri e costituiva pertanto una restrizione ai movimenti di capitali ai sensi dell'art. 73 B . Tuttavia, dal momento che l'effetto della normativa era quello di obbligare i prenditori di un prestito a pagare la tassa, siffatta misura consentiva di impedire che, avvalendosi dell'esercizio del diritto di libera circolazione dei capitali garantita dall'art. 73 B, n. 1, del Trattato, i soggetti all'imposta potessero sottrarsi agli obblighi stabiliti da una normativa tributaria nazionale. Ne consegue che tale normativa era pertanto indispensabile per impedire le infrazioni alle leggi e ai regolamenti nazionali in materia tributaria ai sensi dell'art. 73 D, n. 1 .
24. Infine, nella causa Konle, la Corte ha tra l'altro affermato la legittimità della normativa nazionale che richiede la previa autorizzazione per l'acquisto di un immobili. La Corte ha accettato che il ragionamento sulla cui base è pervenuta alle conclusioni di cui alle cause Bordessa e a. e Sanz de Lera e a. - in particolare che un sistema di previa autorizzazione per l'esportazione di denaro potrebbe rendere la libera circolazione dei capitali illusoria e che un adeguato sistema di dichiarazione avrebbe ottenuto lo stesso effetto senza porre restrizioni alla detta libertà - non poteva essere applicato direttamente al caso dinanzi ad essa pendente, dal momento che una procedura di dichiarazione non avrebbe reso possibile il raggiungimento dell'obiettivo perseguito dalla normativa nazionale (di assicurare che l'immobile non fosse usato come residenza secondaria). Ha tuttavia continuato dichiarando che una violazione della normativa nazionale sulle residenze secondarie potrebbe essere repressa altrimenti; in siffatte circostanze, la procedura di autorizzazione controversa costituiva una restrizione ai movimenti di capitali che non era indispensabile per impedire le violazioni della normativa nazionale sulle residenze secondarie .
L'applicabilità dell'art. 73 B
25. Oggetto di esame del presente procedimento è un divieto sull'acquisto di euro-obbligazioni imposto a cittadini residenti in uno Stato membro. E' fuori discussione che siffatto divieto, a meno che sia giustificato, è di per sé in contrasto con le norme sulla libera circolazione dei capitali qualora fosse imposto da uno Stato membro: un divieto assoluto è chiaramente in contrasto con la disposizione del Trattato relativa al divieto di restrizioni. E' inoltre chiaro, sulla base della giurisprudenza della Corte che le norme del Trattato sulla libera circolazione dei capitali si applicano alle restrizioni imposte dagli Stati membri sull'acquisto di titoli esteri da parte dei propri concittadini . E' altresì chiaro, come sottolineato dalla Commissione, che le norme imposte da uno Stato membro che sono idonee a dissuadere o disincentivare gli interessati dall'esercizio di un diritto che costituisce un elemento costitutivo della libera circolazione dei capitali o che richiedono all'uopo una previa autorizzazione sono, in via di principio, in contrasto con l'art. 73 B. E' quindi fuori discussione che uno Stato membro viola l'art. 73 B in quanto, vietando ai propri residenti di acquistare titoli esteri, ovvero richiedendo a tal fine una previa autorizzazione, va molto al di là dell'obiettivo di dissuadere o di disincentivare i propri residenti dal sottoscriverli, a meno che tale misura non sia giustificata.
26. Vi sono tuttavia due ulteriori questioni che debbono essere affrontate al fine di determinare se l'art. 73 B sia applicabile nelle circostanze della presente specie. In primo luogo, se il fatto che uno Stato membro vieta ai propri cittadini di acquisire euro-obbligazioni emesse dal detto Stato costituisca una restrizione alla libera circolazione dei capitali tra Stati membri secondo l'accezione dell'art. 73 B; in altre parole, è sufficiente un elemento intracomunitario ai fini dell'applicazione delle norme del Trattato? In secondo luogo, se il divieto di restrizioni alla libera circolazione dei capitali contenuto nell'art. 73 B trovi applicazione agli atti del Regno del Belgio che hanno dato luogo alla presente causa ovvero se i detti atti, come sostenuto dal Regno del Belgio, non siano stati fatti nella sua qualità di Stato membro, restando così esclusa ogni questione circa possibili violazioni.
L'aspetto intracomunitario
27. Per quanto il Regno del Belgio non provi ad affermare che, dal momento che il provvedimento di cui trattasi riguarda euro-obbligazioni emesse dal Regno del Belgio ed esclusivamente persone residenti in Belgio, si tratta di una situazione puramente interna a tale paese, la Commissione sviluppa in limine vari argomenti diretti a dimostrare che l'aspetto intracomunitario è ciò nondimeno sufficientemente importante perché trovino applicazione le disposizioni del Trattato sulla libera circolazione dei capitali. Siccome questo punto di vista non è contestato, non procedo ad esporre in modo esauriente la tesi della Commissione. Tuttavia condivido completamente il punto di vista secondo cui il principio della libera circolazione dei capitali conferisce alle persone fisiche il diritto di acquistare liberamente, a titolo d'investimento, titoli emessi in un altro Stato membro, che l'emissione di cui trattasi era ad ogni modo internazionale per sua stessa natura (essa era stata emessa in marchi tedeschi, sottoscritta da un sindacato internazionale di banche e di istituti finanziari, quotata alla Borsa di Francoforte e disciplinata dal diritto della Repubblica federale di Germania) e che, anche prima della conclusione del processo di liberalizzazione dei movimenti di capitali, la Corte aveva ritenuto in contrasto con l'art. 67 del Trattato (il predecessore dell'art. 73 B; v. supra, punto 9) le restrizioni imposte da uno Stato membro ai propri residenti in materia di accesso ai capitali stranieri .
Il Regno del Belgio è soggetto agli obblighi di uno Stato membro quando fissa le condizioni di emissione?
28. Il principale motivo di difesa del Regno del Belgio comporta due aspetti connessi.
29. In primo luogo, il Regno del Belgio asserisce che il divieto di sottoscrizione che è stato all'origine della presente causa costituisce non già una misura statale di portata generale, ma una condizione contrattuale negoziata nel contesto di un'operazione dove interviene allo stesso titolo di un privato che prende un prestito. Il regio decreto 4 ottobre 1994 autorizza semplicemente il Ministro ad intervenire in un'operazione determinata a condizioni che o debbono essere convenute o debbono essere previste; soltanto in questo contesto la restrizione di vendita impugnata è menzionata nel regio decreto. La restrizione s'impone ai terzi non già in forza del decreto, ma soltanto in quanto disposizione contrattuale che disciplina le condizioni del prestito. Pertanto, il decreto non costituisce una misura legislativa generale rientrante nell'ambito di applicazione dell'art. 73 B.
30. In secondo luogo, il Regno del Belgio asserisce che sia il legislatore comunitario, nella direttiva 80/723/CEE, relativa alla trasparenza delle relazioni finanziarie fra gli Stati membri e le loro imprese pubbliche, sia la Corte, nelle sentenze Carpaneto Piacentino e a. e LTU, hanno operato una distinzione tra il ruolo dello Stato in quanto ente pubblico e il suo ruolo in quanto proprietario od operatore privato. Questa distinzione è importante, poiché le attività dello Stato in quanto operatore privato nei confronti di altri operatori privati non potrebbero essere contemplate dall'art. 73 B; questa disposizione è priva di effetto diretto orizzontale. Pertanto, tale articolo non si applica ad una disposizione, come l'impugnata restrizione di vendita, che figura tra le condizioni di un prestito emesso da uno Stato allo stesso titolo di un privato che prende un prestito.
31. La Commissione replica che solo lo Stato, in quanto ente pubblico, dispone del potere di concedere un'esenzione dalla ritenuta d'imposta alla fonte sugli interessi da pagare per un determinato prestito e di vietare ai propri soggetti passivi d'imposta di sottoscrivere un prestito euro-obbligazionario. L'art. 3 del regio decreto è una misura di politica economica generale adottata dal governo belga in quanto ente pubblico e non poteva in alcun caso essere adottata da un investitore privato, che emette un prestito sul mercato delle euro-obbligazioni.
32. La Commissione aggiunge che gli esempi forniti dal Regno del Belgio non possono essere estrapolati ai fini della presente causa. La direttiva 80/723 contempla le relazioni fra gli Stati membri e le imprese pubbliche all'interno di ciascuno Stato membro e non ha ad oggetto né direttamente né indirettamente la libera circolazione dei capitali fra gli Stati membri. La sentenza Carpaneto Piacentino e a. non è pertinente, poiché, nella presente fattispecie, è assolutamente chiaro che il Regno del Belgio non ha agito alle stesse condizioni giuridiche degli operatori privati: nessun operatore privato ha i medesimi poteri dello Stato belga e nessun operatore privato può decidere di concedere un'esenzione dalla ritenuta d'imposta alla fonte sui pagamenti di interessi o vietare ai propri soggetti passivi d'imposta (o ad un'altra categoria di soggetti) di sottoscrivere un prestito euro-obbligazionario. La sentenza LTU è pure priva di pertinenza ai fini delle questioni sollevate nella presente causa, poiché verte sull'interpretazione dell'espressione «materia civile e commerciale» ai sensi della Convenzione di Bruxelles .
33. Per quanto riguarda l'argomento secondo il quale le condizioni di emissione di cui trattasi sono puramente contrattuali, la Commissione rileva che, se è vero che il regio decreto prevede che le condizioni e le modalità del prestito sono fissate da convenzioni da concludersi con le istituzioni finanziarie interessate, la condizione di cui trattasi non è stata fissata da una convenzione, ma trova la sua origine in un regolamento del Ministro delle Finanze. Poiché non si può considerare che il Regno del Belgio abbia agito come un operatore privato, la Commissione conclude che l'assenza di effetto orizzontale diretto dell'art. 73 B del Trattato non impedisce che questo trovi applicazione.
34. Con la sua argomentazione il Regno del Belgio sostiene che la misura impugnata non può costituire un inadempimento ai sensi dell'art. 169 del Trattato, poiché il Regno del Belgio non l'ha adottata in qualità di pubblica amministrazione; la tesi è effettivamente così espressa nel controricorso.
35. L'art. 73 B vieta ogni restrizione alla libera circolazione dei capitali. La misura contestata dalla Commissione nella presente causa consiste in un divieto puro e semplice di acquisto di talune euro-obbligazioni imposto ai non residenti belgi mediante regio decreto. Come sopra detto, è pacifico che, salvo che non sia giustificato, un divieto di tale natura è di per sé in contrasto con le norme relative alla libera circolazione dei capitali; la tesi del Regno del Belgio verte unicamente sul titolo in forza del quale il divieto è stato imposto.
36. Non posso accettare questa tesi. Il divieto figura nel secondo comma dell'art. 3 del regio decreto. Il Regno del Belgio ha riconosciuto nel corso dell'udienza che il primo comma di tale articolo costituiva un atto di regolamento. Non si può sostenere, a mio avviso, che una regola prevista dalla normativa di uno Stato membro non sia adottata da questo Stato membro nella sua qualità di Stato membro. Né la giurisprudenza citata dal Regno del Belgio né la direttiva della Commissione 80/723 appaiono essere pertinenti.
37. La sentenza Carpaneto Piacentino e a. si riferiva ad una disposizione specifica della normativa comunitaria che prevedeva che gli enti di diritto pubblico debbono essere assoggettati all'imposta per attività od operazioni in relazione alle quali il fatto che non fossero assoggettati ad imposta porterebbe a distorsioni di concorrenza di una certa importanza. Nessuna disposizione di questo tipo si applica nella presente causa. La Corte ha inoltre fatto presente quanto segue nella sentenza Carpaneto Piacentino e a.: «(...) laddove tale norma subordina il non assoggettamento degli enti di diritto pubblico alla condizione che essi agiscano "in quanto pubblica autorità", essa esclude dal non assoggettamento le attività da essi svolte non in quanto soggetti di diritto pubblico, ma in quanto soggetti di diritto privato» . Uno Stato membro che legifera mediante regio decreto palesemente non agisce come «soggetto (...) di diritto privato».
38. La seconda sentenza invocata dal Regno del Belgio, la sentenza LTU, con la quale la Corte ha dato un'interpretazione autonoma della nozione di «materia civile e commerciale» ai sensi della Convenzione di Bruxelles, non porta ulteriori elementi utili. La Corte nella detta sentenza ha affermato quanto segue: «Benché talune decisioni emesse nelle cause fra la pubblica amministrazione ed un soggetto di diritto privato possano essere comprese nell'ambito di applicazione della Convenzione, la situazione è diversa qualora la pubblica amministrazione abbia agito nell'esercizio della sua potestà d'imperio». Questa frase vuole semplicemente dire che un'autorità pubblica può talvolta agire nell'esercizio del suo pubblico potere e talvolta sotto altra qualifica. La pubblica autorità parte nella causa a qua era l'Organizzazione europea per il controllo della navigazione aerea (Eurocontrol) e l'attività in questione consisteva nell'imporre contributi dovuti per l'uso dei suoi impianti e servizi per la sicurezza aerea. Una decisione della Corte, che dichiari che la sentenza emessa in un procedimento intentato dall'Eurocontrol per ottenere il pagamento di tali contributi non rientra nel campo di applicazione della Convenzione, non può venire a sostegno della tesi secondo la quale uno Stato membro che vieti, mediante regio decreto, ai propri residenti di acquistare euro-obbligazioni non contravviene al diritto alla libera circolazione dei capitali.
39. Infine, la direttiva 80/723 cerca di assicurare un'effettiva applicazione delle disposizioni del Trattato relative agli aiuti di Stato, senza operare discriminazioni tra imprese pubbliche e private. Più specificamente, il suo obiettivo è quello di facilitare la funzione di sorveglianza della Commissione, consentendole di determinare se si tratti di un aiuto allorché vengono forniti fondi, direttamente o indirettamente, dalla pubblica amministrazione a imprese pubbliche. Con tutta evidenza, il contesto nel quale la direttiva è stata adottata differisce totalmente dai fatti all'origine della presente causa e non vedo in che cosa la distinzione posta dalla direttiva tra il ruolo dello Stato in quanto pubblica amministrazione e il suo ruolo in quanto proprietario sia pertinente con il caso di specie. La Corte ha inoltre affermato che questa distinzione «deriva dalla considerazione che lo Stato può agire vuoi esercitando il potere d'imperio, vuoi svolgendo attività economiche di natura industriale o commerciale che consistono nell'offrire beni e servizi sul mercato» ; sulla base di tale distinzione, un divieto imposto mediante regio decreto appare evidentemente rientrare sotto l'uso del potere d'imperio piuttosto che sotto l'esercizio di attività commerciali.
40. Concludo pertanto che la misura di cui trattasi nella presente causa, che vieta a taluni residenti belgi di acquisire euro-obbligazioni emesse dal Regno del Belgio nell'ottobre 1994, viola l'art. 73 B, a meno che tale divieto non sia giustificato.
Possibili motivi di giustificazione del divieto
41. Il Regno del Belgio sostiene, in subordine, che, se si ritiene la misura controversa attribuibile allo Stato, tale misura beneficia di vari motivi di giustificazione ed è proporzionata.
42. Il Regno del Belgio affronta separatamente la questione dei motivi di giustificazione e quella della proporzionalità. Procedo ad esaminare dapprima la tesi avanzata dal Regno del Belgio secondo la quale esistono motivi che giustificano il divieto di sottoscrizione. Sono sollevati a tal fine tre motivi che appaiono essere presentati come altrettanti distinti motivi di giustificazione. Il Regno del Belgio fa in primo luogo riferimento all'art. 73 D, n. 1, lett. b), del Trattato, il quale autorizza gli Stati membri ad adottare tutte le misure necessarie per impedire le violazioni della legislazione e della regolamentazione nazionali, in particolare in materia fiscale, sempreché tali misure non costituiscano un mezzo di discriminazione arbitraria o una restrizione dissimulata al libero movimento dei capitali e dei pagamenti. Il Regno del Belgio invoca poi a favore della misura due altri motivi di giustificazione, che non sono basati sul Trattato, ma sono derivati per analogia dalla giurisprudenza della Corte relativa ai possibili motivi di giustificazione delle restrizioni di carattere fiscale alla libertà di stabilimento: invoca la necessità di preservare una coerenza fiscale, riconosciuta dalla Corte nelle sentenze Bachmann e Commissione/Belgio, nonché la necessità di assicurare l'efficacia dei controlli fiscali, che la Corte ha riconosciuto essere un imperativo d'interesse generale nella sentenza Futura Participations e Singer .
Art. 73 D, n. 1, lett. b)
43. Per quanto riguarda l'art. 73 D, n. 1, lett. b), il Regno del Belgio rileva che, siccome una delle condizioni essenziali del mercato delle euro-obbligazioni è l'assenza di prelievo di imposta da parte dell'emittente, ogni documentazione relativa a euro-obbligazioni deve contenere sia l'impegno che non sarà trattenuta da colui che concede il prestito alcuna imposta al momento del pagamento degli interessi, sia una clausola di «gross-up» . Il ricorso del Regno del Belgio al mercato delle euro-obbligazioni crea pertanto una difficoltà di carattere fiscale: poiché l'esenzione della ritenuta d'imposta alla fonte è inerente a tale mercato, occorre fare in modo da impedire che residenti belgi si sottraggano all'imposta sottoscrivendo prestiti emessi all'estero. L'esclusione dei residenti belgi dalla sottoscrizione del prestito è la sola misura idonea ad evitare una discriminazione tra, da un lato, i residenti belgi che sottoscrivono prestiti nel territorio belga e sono quindi debitori dell'acconto d'imposta sulla ricchezza mobile e, dall'altro, i residenti belgi che non sono soggetti a tale acconto perché hanno acquistato euro-obbligazioni esenti dalla ritenuta d'imposta alla fonte. La misura censurata trova in primo luogo giustificazione nella necessità, da parte dello Stato belga, di poter partecipare alle operazioni sui mercati finanziari internazionali ai fini di una gestione sana del suo debito, su un piede di parità con gli operatori privati. Lo Stato belga deve pertanto essere in grado di conformarsi alle caratteristiche essenziali di questo mercato poiché, altrimenti, non otterrà né la qualifica del suo prestito come euro-obbligazione, né il concorso degli intermediatori finanziari, né la fiducia degli investitori.
44. Mi sembra che il Regno del Belgio voglia essenzialmente dimostrare che il divieto di sottoscrizione è necessario per consentire al Belgio di finanziarsi con prestiti attinti sui mercati finanziari internazionali. A prescindere dal valore economico di tale argomentazione, non vedo come questa potrebbe collocarsi tra le condizioni dell'art. 73 D, n. 1, lett. b).
45. E' tuttavia possibile che il Regno del Belgio voglia ripetere un argomento da lui avanzato nel corso della fase precontenziosa del procedimento, cioè che la misura rientri nell'art. 73 D, n. 1, lett. b), poiché è intesa ad impedire la frode fiscale. Dalla formulazione di tale disposizione, che evoca «misure per impedire le violazioni della legislazione (...) nel settore fiscale», come pure dalla giurisprudenza della Corte, emerge chiaramente che misure intese ad impedire la frode fiscale possono rientrare nel campo di applicazione di tale deroga prevista dal Trattato.
46. Emerge altresì chiaramente sia dalla formulazione dell'art. 73 D, n. 1, lett. b), che contempla soltanto «le misure necessarie», sia dalla giurisprudenza della Corte che una misura deve soddisfare la condizione di proporzionalità per poter fruire della deroga prevista dall'art. 73 D, n. 1, lett. b); esaminerò qui di seguito se la misura impugnata nell'ambito della presente causa soddisfi tale condizione.
47. La Commissione solleva altresì la questione se uno Stato membro possa invocare l'art. 73 D per giustificare una misura che vieta sic et simpliciter la libera circolazione dei capitali. Questo argomento mi pare tuttavia connesso con il problema della proporzionalità e procederò pertanto ad esaminarlo in questo contesto.
L'efficacia dei controlli fiscali
48. Il Regno del Belgio sostiene altresì che la misura è giustificata dalla necessità di assicurare l'efficacia dei controlli fiscali, che la Corte ha riconosciuto essere un imperativo d'interesse generale nella sentenza Futura Participations e Singer, e rileva che, siccome non vi è stata armonizzazione in tale settore, gli Stati membri sono autorizzati ad adottare, a livello nazionale, le misure necessarie per impedire l'evasione e le frodi fiscali.
49. Nella sentenza Futura Participations e Singer, la Corte è sembrata riconoscere che anche una restrizione discriminatoria alla libertà di stabilimento (nella specie, la condizione che le società con sede al di fuori di Lussemburgo ed una filiale in tale Stato, redigano, per le attività di tale filiale, una contabilità distinta conforme alle norme fiscali lussemburghesi e conservino tale contabilità nel luogo dove è installata tale filiale) poteva essere giustificata da imperativi d'interesse generale secondo l'accezione della sentenza Cassis de Dijon, tra i quali figura l'efficacia dei controlli fiscali. Successivamente, varie sentenze hanno tuttavia lasciato intendere che quest'impostazione non era esatta e che l'efficacia dei controlli fiscali poteva giustificare solo misure applicabili senza distinzione o, in altri termini, che misure che si applicano in maniera differente - come quelle di un divieto rivolto direttamente ai residenti - possono essere giustificate solo in caso di deroga espressa prevista dal Trattato .
50. Tuttavia, pur condividendo l'opinione secondo la quale misure discriminatorie possono essere giustificate solo in caso di deroga prevista dal Trattato, non ritengo necessario entrare in tale dibattito. Come qui sopra affermato, è chiaro che misure intese ad impedire la frode fiscale rientrano - purché siano proporzionate - nell'ambito di applicazione dell'art. 73 D, n. 1, lett. b); inoltre, la Corte, nella sentenza Sanz de Lera e a., ha dichiarato che le misure indispensabili per impedire talune infrazioni e autorizzate dall'art. 4, n. 1, della direttiva 88/361, in particolare quelle destinate ad assicurare l'efficacia dei controlli fiscali, sono pure contemplate dall'art. 73 D, n. 1, lett. b). Di conseguenza, non è necessario invocare a titolo di ragione imperativa, sulla base della sentenza Futura Participations e Singer, il concetto di efficacia dei controlli fiscali.
La necessità di preservare una coerenza fiscale
51. Il Regno del Belgio invoca altresì a titolo di giustificazione la necessità di preservare una coerenza fiscale, riconosciuta dalla Corte nelle sentenze Bachmann e Commissione/Belgio .
52. La sentenza Bachmann ha altresì provocato qualche discussione, poiché la Corte sembrava riconoscere nuovamente che una misura che si applica in maniera differente poteva essere giustificata da un motivo di coerenza fiscale, il che costituiva apparentemente una nuova ragione imperativa ai sensi della sentenza Cassis de Dijon . Tuttavia, la Corte sembra aver ammesso nella sentenza Bachmann che, valutata nel contesto della libera circolazione dei lavoratori, la normativa di cui trattavasi si applicava di fatto indistintamente (relativamente alla nazionalità dei lavoratori) e forse la sua decisione avrebbe dovuto essere esaminata sotto tale punto di vista. Ad ogni modo, ritengo che la coerenza fiscale non costituisca, per le ragioni qui sopra enunciate, una causa di giustificazione nella presente fattispecie.
53. Le sentenze Bachmann e Commissione/Belgio, che sono le sole in cui tale motivo di giustificazione è stato riconosciuto, vertevano sulla questione se una normativa nazionale, che subordina la deducibilità dal punto di vista fiscale dei contributi di assicurazione contro la vecchiaia e la morte al loro versamento «in Belgio», fosse compatibile con l'art. 48 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 39 CE). La Corte ha manifestamente dato grande importanza al rapporto o legame diretto tra la deducibilità dei contributi e l'imposizione delle somme dovute dagli assicuratori in esecuzione dei contratti di assicurazione contro la vecchiaia e la morte, il che implicava che la perdita degli introiti derivanti dalla deduzione dei contributi di assicurazione sulla vita dal reddito totale imponibile era compensata dall'imposizione delle pensioni, delle rendite o dei capitali dovuti dagli assicuratori, ed ha giudicato che disposizioni come quelle in esame nella detta causa erano giustificate dalla necessità di garantire la coerenza del sistema fiscale nel quale esse s'inseriscono. Dopo questa sentenza, alcuni Stati membri hanno tentato a varie riprese di giustificare disposizioni fiscali specifiche con la necessità di preservare una coerenza fiscale. In ognuna di tali cause, la Corte ha respinto tale argomento con la motivazione che non esisteva un nesso diretto di tale tipo .
54. Nella presente causa la Commissione contesta che il divieto possa essere giustificato da motivi di coerenza fiscale, poiché non esiste un simile nesso diretto tra un vantaggio fiscale (ad esempio, la deducibilità dei premi di assicurazione) ed un corrispondente svantaggio (ad esempio, l'imposizione di somme dovute in esecuzione della polizza di assicurazione): scegliendo di finanziarsi sul mercato delle euro-obbligazioni, lo Stato ha volontariamente rinunciato al vantaggio, cioè a sottoporre ad una ritenuta d'imposta alla fonte gli interessi versati. Del resto, il divieto non può essere qualificato come corrispondente svantaggio, perché, in primo luogo, ogni interesse percepito da residenti belgi è in linea di principio tassabile in Belgio e, in secondo luogo, il problema della frode fiscale si pone per ogni reddito estero ed in particolare per i redditi di titoli acquisiti da residenti belgi in altri Stati membri.
55. Tuttavia, secondo il Regno del Belgio, la correlazione richiesta esiste senz'altro nella specie. La rinuncia alla ritenuta d'imposta alla fonte non è una misura di politica fiscale; essa è imposta allo Stato belga dalla natura stessa del prestito euro-obbligazionario. Si tratta di una condizione indispensabile perché lo Stato possa prelevare fondi su tale mercato internazionale a condizioni corrispondenti a criteri di buona gestione del debito pubblico. Allorché lo Stato assume prestiti sul mercato nazionale, l'imposta può certamente essere trattenuta alla fonte. Tuttavia, lo Stato non può essere limitato solo a siffatti prestiti: ne potrebbe derivare una perdita per gli introiti dello Stato in ragione di condizioni di mercato meno favorevoli; inoltre, e soprattutto, siffatti prestiti nazionali potrebbero essere inidonei a fornire allo Stato i mezzi finanziari necessari, in particolare, come nella specie, quando si tratta di finanziare il debito in divisa estera . Pertanto, lo Stato deve essere in grado d'impedire, in primo luogo, che l'esenzione dalla trattenuta d'imposta alla fonte diventi una fonte di frode fiscale e, in secondo luogo, che venga in essere un mercato nazionale soggetto alla trattenuta d'imposta alla fonte ed un mercato euro-obbligazionario senza tali trattenute che siano entrambi accessibili ai privati residenti in Belgio. Il divieto di vendita consente di riconciliare tali imperativi e quindi di assicurare una coerenza nella politica di emissione.
56. Secondo il Regno del Belgio, esiste altresì un'evidente correlazione tra la possibilità di percepire la trattenuta d'imposta alla fonte e l'imposta finale. Le statistiche dimostrano che i redditi da titoli, in particolare quelli emessi all'estero, che non hanno mai costituito oggetto di una trattenuta d'imposta alla fonte non sono quasi mai dichiarati. Lo stretto legame tra la rinuncia alla trattenuta d'imposta alla fonte - conseguenza inevitabile del ricorso alle euro-obbligazioni - e la perdita quasi sicura dell'imposta sugli interessi dovuti in forza delle obbligazioni obbliga pertanto lo Stato a trovare una soluzione coerente che preservi gli interessi del Tesoro senza fornire ai contribuenti belgi uno strumento di frode fiscale. La sola soluzione potrebbe essere che lo Stato rinunci a contrarre prestiti sul mercato delle euro-obbligazioni. La stessa non potrebbe neppure consistere in un sistema di certificazione quale quello preconizzato dalla Commissione, perché simile meccanismo è generalmente rifiutato dal mercato e dagli intermediatari finanziari e ridurrebbe pertanto seriamente la capacità dello Stato di contrarre prestiti sul mercato delle euro-obbligazioni a condizioni favorevoli. Solo il divieto di vendita consente di conciliare questi due imperativi di primaria importanza. Ne consegue che la coerenza del sistema di emissione e di introiti dello Stato è assicurato dalla misura contestata, pur lasciando allo Stato la libertà di operare sul mercato delle euro-obbligazioni.
57. Ammetto che mi è difficile seguire l'argomentazione svolta dal Regno del Belgio. Non distinguo chiaramente la natura della correlazione invocata. Non è l'esenzione dalla ritenuta d'imposta alla fonte ad essere in discussione nella presente causa. Al contrario delle cause ove tale ragione di giustificazione è stata finora invocata, e che avevano ad oggetto vantaggi o svantaggi fiscali specifici e identificabili, nessuno svantaggio fiscale viene contestato nella specie. E' il divieto di acquistare taluni titoli che è qui in discussione. Il Regno del Belgio sembra sostenere che tale divieto sia giustificato, da un lato, dal bisogno di rifinanziare il suo debito pubblico facendo ricorso al mercato delle euro-obbligazioni e, dall'altro, dal bisogno di prevenire la frode fiscale. Il contesto, così descritto, nel quale la misura è stata adottata è, a mio modo di vedere, molto diverso da una compensazione diretta di vantaggi e svantaggi fiscali che si controbilanciano; orbene, la Corte ha ammesso l'esigenza di un bisogno di coerenza fiscale solo in quest'ultima ipotesi .
58. Concludo pertanto che il divieto posto ai residenti di acquistare le euro-obbligazioni di cui trattasi, non può essere giustificato da un motivo di coerenza fiscale. Tuttavia, com'è stato qui sopra detto, considero che tale divieto potrebbe essere giustificato come misura destinata a impedire la frode fiscale ai sensi dell'art. 73 D, n. 1, lett. b), sempreché sia proporzionata. Affronterò pertanto quest'ultima questione.
Il divieto è proporzionato?
59. Anche se rientra in uno dei motivi di giustificazione riconosciuti dall'art. 73 D, n. 1, lett. b), del Trattato, una misura che restringe la libera circolazione dei capitali è legittima sempreché rispetti la condizione aggiuntiva di essere proporzionata : essa deve essere appropriata per raggiungere l'obiettivo perseguito e non deve eccedere quanto è indispensabile per raggiungerlo.
60. La Commissione considera che, anche se era giustificato da uno dei motivi invocati dal Regno del Belgio, il divieto non potrebbe ad ogni modo essere proporzionato poiché non è né indispensabile né adatto a raggiungere lo scopo perseguito.
61. Fin dall'inizio della fase precontenziosa del procedimento, il Regno del Belgio ha affermato che il divieto è compatibile con il diritto comunitario, poiché il divieto posto ai residenti belgi di acquistare obbligazioni di Stato emesse in marchi tedeschi impedisce a tali persone di sottrarsi fraudolentemente all'imposta belga omettendo di dichiarare gli interessi percepiti su tali titoli, in conseguenza del fatto che lo Stato belga ha rinunciato alla trattenuta d'imposta alla fonte normalmente detratta dagli interessi percepiti sui titoli. La Commissione risponde che, siccome è il Regno del Belgio stesso che ha optato di raccogliere fondi mediante un'emissione di euro-obbligazioni di cui ha fissato le condizioni, questi non può (di fatto) invocare un bisogno ineluttabile.
62. Il Regno del Belgio replica che il prestito di cui si tratta non avrebbe potuto essere sostituito da altri tipi di prestiti che non presentano lo stesso rischio di frode fiscale, poiché le condizioni del mercato delle euro-obbligazioni differiscono totalmente dalle condizioni applicabili ai prestiti nazionali e sono più vantaggiose di queste; un'emissione nazionale non costituiva una soluzione di ricambio auspicabile per l'emissione di cui trattasi. Il governo belga espone in maniera dettagliata le ragioni per le quali ha fatto ricorso, nel 1994, ad un prestito in marchi tedeschi, essendo tali ragioni essenzialmente connesse con difficoltà riscontrate nel 1993 nello SME che avevano spinto i tassi nazionali belgi al di sopra dei tassi tedeschi. Del resto, le emissioni private vertono su importi molto più limitati e sono più difficili da collocare. I due tipi di prestiti non sono pertanto intercambiabili.
63. Ad ogni modo, quando uno Stato sceglie, per le ragioni sopra menzionate, di prelevare fondi sul mercato internazionale, deve rispettare le regole applicabili per tale mercato. Il diritto comunitario non dovrebbe impedire che uno Stato membro gestisca il suo debito tenendo conto di ristrettezze di bilancio ed economiche e impieghi a tal fine gli strumenti finanziari più appropriati ai quali può accedere sul mercato internazionale. Parimenti, il diritto comunitario non dovrebbe restringere la libertà di scelta di uno Stato membro, in particolare, rispetto agli operatori privati con i quali è in concorrenza.
64. Il Regno del Belgio tenta infine di confutare l'argomento della Commissione secondo il quale esistevano per l'emissione di cui trattasi soluzioni alternative che avrebbero consentito di evitare di creare un ostacolo maggiore alla libera circolazione dei capitali e avrebbero consentito al Regno del Belgio di raggiungere il suo obiettivo essenziale di arginare la frode fiscale rifinanziando il proprio debito. In primo luogo, secondo la Commissione, una procedura di dichiarazione avrebbe consentito l'identificazione individuale dei beneficiari di redditi da titoli. In secondo luogo, ai sensi della direttiva 77/799/CEE, relativa alla reciproca assistenza nel settore delle imposte dirette, le autorità possono sempre chiedere alle autorità di un altro Stato membro di fornire loro ogni informazione che consenta di verificare l'esatto importo dell'imposta dovuta dal contribuente. Il Regno del Belgio sostiene che nessuna di queste misure costituiva una soluzione alternativa auspicabile. In primo luogo, le statistiche dimostrano che solo lo 0,5% dei residenti belgi dichiarano redditi da titoli pagati all'estero. In secondo luogo, il Regno del Belgio non poteva fondarsi sulla direttiva 77/799 per ottenere assistenza poiché lo Stato membro dove si è avuta l'emissione poteva essere vincolato da una normativa sul segreto bancario e pertanto sottrarsi, ai sensi dell'art. 8, n. 1, della direttiva, dall'obbligo di fornire informazioni; anche se tale non era il caso, il fatto che esiste in Belgio una normativa relativa al segreto bancario consentirebbe agli altri Stati membri di rifiutare di trasmettere informazioni al Regno del Belgio sulla base del principio di reciprocità riconosciuto dall'art. 8, n. 3.
65. La tesi del Regno del Belgio si presenta pertanto essenzialmente nei seguenti termini: i) un ricorso al mercato delle euro-obbligazioni era indispensabile per rifinanziare il proprio debito, ii) il divieto era indispensabile per impedire la frode fiscale, iii) il divieto era adeguato, poiché nessun'altra misura sarebbe stata efficace.
66. Non sono convinto che il primo di tali argomenti sia pertinente nell'ambito dell'esame della proporzionalità. E' la legittimità del divieto che viene in discussione nella specie e non la legittimità del ricorso del Regno del Belgio al mercato euro-obbligazionario. Ad ogni modo, non vedo come questo potrebbe essere giudicato «indispensabile» dal punto di vista del diritto comunitario. La Corte ha chiaramente dichiarato che consente l'uso di deroghe alle libertà fondamentali autorizzate dal Trattato solo quando vengono strettamente integrate le condizioni previste per tali deroghe.
67. Per quanto riguarda il secondo argomento, è chiaro che una misura nazionale, avente come conseguenza quella d'impedire che i contribuenti sfuggano agli obblighi della normativa fiscale nazionale avvalendosi della libera circolazione dei capitali garantita dall'art. 73 B, n. 1, del Trattato, può, in linea di principio, essere legittima per effetto dell'art. 73 D, n. 1, lett. b) . Tuttavia, nella sola causa in cui tale argomento è stato accolto, la misura in discussione era semplicemente una normativa che imponeva un'imposta sui contratti di prestito senza distinzione del luogo in cui essi erano conclusi, il che privava i cittadini dello Stato membro interessato della possibilità di fruire di un'assenza d'imposizione che potrebbe essere ricollegata ai prestiti sottoscritti al di fuori del territorio nazionale. L'avvocato generale ha espressamente sottolineato che questa normativa non vietava di contrarre prestiti all'estero .
68. Questo mi porta ad esaminare il terzo argomento dedotto dal Regno del Belgio, cioè che il divieto era appropriato poiché nessun'altra misura sarebbe stata efficace. Mi pare tuttavia evidente, secondo le affermazioni del Regno del Belgio stesso, che un divieto totale non è in grado d'impedire una frode fiscale. Così come rilevato dalla Commissione, il divieto non impedisce ai residenti belgi di acquistare euro-obbligazioni emesse da altri prenditori del prestito, per i quali non saranno assoggettati a ritenuta d'imposta alla fonte, e non è stato dimostrato che i residenti belgi alla ricerca d'investimenti si rassegnino ad acquistare obbligazioni del governo belga emesse sul mercato nazionale e soggette alla trattenuta d'imposta alla fonte. Se è vero che il 99,5% dei residenti belgi che percepiscono redditi da titoli pagati all'estero si sottraggono fraudolemente al pagamento delle imposte, apparirebbe quanto meno poco verosimile che essi reagissero al divieto di acquistare le euro-obbligazioni di cui trattasi investendo volontariamente in titoli soggetti a trattenuta d'imposta alla fonte, quando hanno accesso anche a titoli che a tale trattenuta non sono soggetti. Inoltre, come rilevato dalla Commissione, la Corte nella sentenza Leur-Bloem ha dichiarato che una presunzione generale di frode fiscale non poteva giustificare una misura fiscale generale lesiva degli obiettivi di una direttiva; questa conclusione si applica a fortiori qualora la misura di cui trattasi consista nel divieto puro e semplice di esercitare una libertà fondamentale garantita dall'art. 73 B.
69. A mio avviso, questo punto è decisivo, poiché implica che la condizione della proporzionalità non è soddisfatta. Pertanto, non ritengo necessario esaminare se, come voluto dalla Commissione, il Regno del Belgio avrebbe potuto raggiungere il suo obiettivo di prevenzione di frode fiscale con misure come quelle suggerite dalla Commissione, che avrebbero avuto sulla libera circolazione dei capitali effetti meno restrittivi che il divieto puro e semplice della sottoscrizione di obbligazioni considerato nella presente causa.
Conclusione
70. Di conseguenza, ritengo che la Corte debba:
1) dichiarare che, vietando alle persone residenti in Belgio di acquisire euro-obbligazioni emesse dal Regno del Belgio sul mercato euro-obbligazionario, il Regno del Belgio è venuto meno agli obblighi incombentigli ai sensi dell'art. 73 B del Trattato CE (divenuto art. 56 CE);
2) condannare il Regno del Belgio alle spese.