62017TO0117
ОПРЕДЕЛЕНИЕ НА ПРЕДСЕДАТЕЛЯ НА ОБЩИЯ СЪД
3 юли 2017 година (
*1
)
„Обезпечително производство — Обществени поръчки — Процедура на договаряне — Молба за постановяване на временни мерки — Липса на неотложност“
По дело T‑117/17 R
Proximus SA/NV, установено в Брюксел (Белгия), за което се явява B. Schutyser, адвокат,
жалбоподател,
срещу
Съвет на Европейския съюз, за който се явяват A. Jaume и S. Cholakova, в качеството на представители, подпомагани от P. de Bandt, P. Teerlinck и M. Gherghinaru, адвокати,
ответник,
с предмет искане на основание членове 278 ДФЕС и 279 ДФЕС за постановяване на временни мерки, целящи, от една страна, да се спре изпълнението на решението на Съвета да възложи рамковия договор на друг участник в тръжната процедура, а не на жалбоподателя, и от друга страна, да се спре изпълнението на рамковия договор, сключен между Съвета и лицето, на което същият е възложен,
ПРЕДСЕДАТЕЛЯТ НА ОБЩИЯ СЪД
постанови настоящото
Определение
Обстоятелства, предхождащи спора, производство и искания на страните
1
С писмо от 28 юли 2016 г. Съветът на Европейския съюз поканва жалбоподателя, Proximus SA/NV, както и [поверително] (
1
) да участват в процедура на договаряне за възлагане на обществена поръчка с оглед на сключването на рамков договор.
2
С писмо от 24 ноември 2016 г. оферентите, участващи в процедурата за възлагане на обществена поръчка, са поканени на заседание за договаряне на финансови аспекти, включващи в частност определени искания за пояснения.
3
Заседанието за договаряне се провежда на 1 декември 2016 г.
4
След това заседание Съветът поканва оферентите да отговорят на въпросите, повдигнати в протокола от него, като в срок до 8 декември 2016 г. представят изменена финансова оферта, която трябва да бъде последната им и най-добра оферта.
5
С писмо от 23 декември 2016 г. Съветът уведомява жалбоподателя, че неговата оферта не е избрана и че поръчката е възложена на друг кандидат (наричано по-нататък „обжалваното решение“). Същият ден на жалбоподателя е изпратена оценката на неговата оферта.
6
На 29 декември 2016 г. жалбоподателят изпраща писмо до Съвета. Той иска да получи повече информация за характеристиките и относителното предимство на избраната оферта. По-нататък той посочва, че прилагането на критерия за цената му изглежда погрешно, тъй като той е получил оценка, по-ниска от тази на избрания кандидат, и следователно в офертата на последния се предлага по-висока обща цена. Накрая, жалбоподателят приканва Съвета да преразгледа решението си.
7
С писмо от 6 януари 2017 г. жалбоподателят отново приканва Съвета да преразгледа решението си и да не подписва договора с избрания кандидат. В това писмо жалбоподателят излага подробно причините, поради които според него приложената методика за оценяване на икономически най-изгодната оферта е била погрешна и нейното прилагане е довело до „неприемлив“ резултат. Освен това жалбоподателят изтъква факта, че цените, предложени от избрания оферент за „пакетни услуги“ 1 и 2, са били необичайно ниски. На 10 януари 2017 г. жалбоподателят изпраща на Съвета друго писмо, което възпроизвежда с малки изменения текста на това от 6 януари 2017 г.
8
Съветът с писмо от 13 януари 2017 г. отговаря на писмото на жалбоподателя от 29 декември 2016 г. и го уведомява, че е отговорил отделно на писмото му от 6 януари 2017 г.
9
С писмо от 16 януари 2017 г. жалбоподателят развива доводите си относно необичайно ниската цена, предложена от избрания оферент за „пакетни услуги“ 1 и 2, и повтаря искането си Съветът да преразгледа своето решение и да не сключва договора с избрания оферент.
10
С писмо от 23 януари 2017 г. Съветът изразява становище по писмата на жалбоподателя от 6 и 16 януари 2017 г. Освен това той посочва, че не вижда причина да променя решението си за възлагане или да не сключва договора.
11
С писмо от 7 февруари 2017 г. жалбоподателят уведомява Съвета, че счита дадените му от него отговори за неудовлетворителни и че е решил да предприеме съдебно производство както посредством иск по същество, така и посредством молба за постановяване на временни мерки, които ще бъдат предявени няколко седмици по-късно. По-нататък той иска от Съвета междувременно да се въздържи от подписване на договора.
12
На 23 февруари 2017 г. жалбоподателят подава в Секретариата на Общия съд жалба за отмяна на обжалваното решение.
13
С отделна молба, подадена в секретариата на Общия съд същия ден, жалбоподателят е поискал образуването на настоящото обезпечително производство, като по същество моли председателя на Общия съд:
–
да спре изпълнението на обжалваното решение,
–
да спре изпълнението на договора, ако такъв вече е сключен с избрания оферент, до постановяване на окончателно съдебно решение,
–
да осъди Съвета да заплати съдебните разноски.
14
В становището си по молбата за постановяване на временни мерки, подадено в секретариата на Общия съд на 10 март 2017 г., Съветът моли председателя на Общия съд:
—
да отхвърли молбата за постановяване на временни мерки, и
—
да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
15
В отговор на поставения от председателя на Общия съд въпрос на 28 февруари 2017 г. Съветът посочва, че договорът с избрания оферент е сключен на 15 февруари 2017 г. и че изпълнението на посочения договор вече е започнало.
От правна страна
16
В съответствие с разпоредбите на членове 278 ДФЕС и 279 ДФЕС, от една страна, във връзка с член 256, параграф 1 ДФЕС, от друга страна, съдията по обезпечителното производство може, ако счита, че обстоятелствата го изискват, да постанови спиране на изпълнението на обжалван пред Общия съд акт или да разпореди необходимите временни мерки съгласно член 156 от Процедурния правилник на Общия съд. Същевременно член 278 ДФЕС закрепва принципа, че обжалването няма суспензивно действие, тъй като актовете на институциите на Съюза се ползват с презумпция за законосъобразност. Следователно в обезпечителното производство съдът може само по изключение да разпореди спиране на изпълнението на обжалван пред Общия съд акт или да постанови временни мерки (определение от 19 юли 2016 г., Белгия/Комисия, T‑131/16 R, EU:T:2016:427, т. 12).
17
Член 156, параграф 4 от Процедурния правилник предвижда, че в молбите за постановяване на временни мерки се излагат „предметът на спора, обстоятелствата, установяващи неотложността, и фактическите и правните основания, които на пръв поглед обосновават необходимостта от постановяване на поисканата временна мярка“.
18
В този смисъл молбата за спиране на изпълнението и за други временни мерки може да бъде уважена от съда в обезпечителното производство, ако е установено, че има вероятна основателност постановяването им да е фактически и правно обосновано (fumus boni juris) и че тези действия са неотложни, в смисъл че е необходимо да бъдат разпоредени и да породят действието си преди решението в главното производство, за да се избегне значително и непоправимо увреждане на интересите на страната, която ги иска. Тези условия са кумулативни, така че молбата за постановяване на временни мерки трябва да бъде отхвърлена при неизпълнение на някое от тях. При необходимост съдията по обезпечителното производство трябва също да претегли съответните интереси (вж. определение от 2 март 2016 г., Evonik Degussa/Комисия, C‑162/15 P-R, EU:C:2016:142, т. 21 и цитираната съдебна практика).
19
При тази цялостна проверка съдията по обезпечителното производство разполага с широко право на преценка и е свободен да определи в зависимост от особеностите на случая как следва да провери дали са налице различните условия и какъв е редът за тази проверка, тъй като няма правна норма, която да му налага предварително установен аналитичен модел за преценка на необходимостта от постановяване на временни мерки (вж. определение от 19 юли 2012 г., Akhras/Съвет, C‑110/12 P(R), непубликувано, EU:C:2012:507, т. 23 и цитираната съдебна практика).
20
Предвид материалите от преписката по делото съдията в обезпечителното производство приема, че разполага с всички необходими данни, за да се произнесе по настоящата молба за допускане на обезпечение, без да е необходимо преди това да изслуша устните обяснения на страните.
21
При обстоятелствата по конкретния случай следва на първо място да се провери дали е изпълнено условието за неотложност.
22
За да се прецени дали исканите временни мерки са неотложни, следва да се припомни, че целта на обезпечителното производство е да гарантира пълната ефикасност на бъдещото окончателно решение, като се избегне празнота в съдебната защита, осигурявана от съда на Съюза (вж. в този смисъл определение от 14 януари 2016 г., AGC Glass Europe и др./Комисия, C‑517/15 P-R, EU:C:2016:21, т. 27).
23
За да се постигне тази цел, неотложността трябва да се преценява поначало във връзка с необходимостта от постановяване на временни мерки, за да се избегне причиняването на значителна и непоправима вреда за страната, която е поискала временна защита. Тази страна следва да представи доказателства, че не би могла да изчака края на производството по разглеждането на жалбата по същество, без да претърпи значителна и непоправима вреда (вж. в този смисъл определение от 14 януари 2016 г., AGC Glass Europe и др./Комисия, C‑517/15 P-R, EU:C:2016:21, т. 27 и цитираната съдебна практика).
24
Що се отнася обаче до споровете във връзка с възлагане на обществени поръчки, за да се прецени неотложността, следва да се отчитат особеностите на този вид спорове.
25
Всъщност от съдебната практика произтича, че като се държи сметка за императивните изисквания за ефективна защита, която трябва да бъде гарантирана при обществените поръчки, когато отхвърленият кандидат успее да докаже наличието на особено сериозен fumus boni juris, не може от него да се изисква да докаже, че има опасност отхвърлянето на неговата молба за постановяване на временни мерки да му причини непоправима вреда, под страх да не бъде накърнена прекомерно и необосновано ефективната съдебна защита, от която той се ползва на основание член 47 от Хартата на основните права на Европейския съюз (вж. в този смисъл определение от 23 април 2015 г., Комисия/Vanbreda Risks & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, т. 41).
26
Въпреки това обаче в съответствие със съдебната практика това смекчаване на приложимите условия при преценка за наличието на неотложност, обосновано от правото на ефективни правни средства за защита, е приложимо само на преддоговорната фаза, при условие че е спазен периодът на изчакване, предвиден в член 118, параграфи 2 и 3 от Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (OВ L 298, 2012 г., стр. 1) и в член 171, параграф 1 от Делегиран регламент (ЕС) № 1268/2012 на Комисията от 29 октомври 2012 година относно правилата за прилагане на Регламент № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза (OВ L 362, 2012 г., стр. 1). Затова, когато възлагащият орган сключи договора с участника, определен за изпълнител на обществената поръчка след изтичане на този срок и преди подаване на молба за временни мерки, посоченото смекчаване става неоправдано (вж. в този смисъл определение от 23 април 2015 г., Комисия/Vanbreda Risks & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, т. 34 и 42).
27
В това отношение следва да се отбележи, че от член 171, параграф 2, буква г) от Регламент № 1268/2012 произтича, че срокът на изчакване не се прилага в конкретния случай, тъй като поръчката е била възложена в рамките на процедура на договаряне.
28
Според жалбоподателя това смекчаване на приложимите условия при преценка за наличието на неотложност би трябвало да се прилага в конкретния случай, предвид сложността на делото и грижата, която той е положил след уведомяването му за обжалваното решение.
29
Този довод не може да бъде приет.
30
Дори да се предположи, че съдебната практика, която предвижда смекчаване на приложимите условия при преценка за наличието на неотложност, може да се транспонира към случаите, в които — както в настоящия случай — Регламент № 1268/2012 конкретизира, че срокът на изчакване не се прилага, това не променя факта, че жалбоподателят не е подал молбата си за постановяване на временни мерки своевременно, за да се ползва от посоченото смекчаване.
31
Всъщност най-напред следва да се отбележи, че жалбоподателят не е подал молбата си за постановяване на временни мерки в преддоговорната фаза, а едва на 23 февруари 2017 г., макар че договорът е подписан на 15 февруари 2017 г.
32
Както обаче се установява от писмото на жалбоподателя от 6 януари 2017 г., най-късно на тази дата той е разполагал с достатъчно елементи, за да определи наличието на евентуална незаконосъобразност на решението за възлагане, за да подаде молба за постановяване на временни мерки преди сключването на договора между Съвета и избрания кандидат на 15 февруари 2017 г.
33
В това отношение трябва да се отбележи, че четирите основания, на които се позовава жалбоподателят в подкрепа на своята молба за постановяване на временни мерки, имат за предмет методиката за оценяване на икономически най-изгодната оферта и нейното прилагане в конкретния случай. Жалбоподателят обаче вече е изложил тази критика в писмото си от 6 януари 2017 г.
34
Тази критика, представена като основание за отмяна и в подкрепа на молбата за постановяване на временни мерки, би му позволила да подаде надлежно жалба за отмяна, придружена от молба за постановяване на временни мерки, целяща да възпрепятства сключването на договора между Съвета и избрания кандидат. Подадена своевременно, по такава молба на жалбоподателите би могло да бъде прието определение по член 157, параграф 2 от Процедурния правилник, което да отложи изпълнението на обжалваните актове — още преди насрещната страна да е представила становища — за срока на обезпечителното производство (вж. в този смисъл определение от 30 май 2017 г., Enrico Colombo и Corinti Giacomo/Комисия, T‑690/16 R, непубликувано, EU:T:2017:370, т. 40 и цитираната съдебна практика).
35
По-нататък жалбоподателят не може също така да извлича довод от факта, че многократно е отправял искания до Съвета да не подписва договора. Действително, в нито един момент Съветът не е дал повод да се смята, че е готов да спре подписването на договора. Обратно, в писмото си от 23 януари 2017 г. Съветът посочва, че не вижда причина да преразгледа решението си за възлагане или да не сключи договора.
36
Накрая, доводът на жалбоподателя, че той е трябвало „да има разумен срок, за да анализира отговора“ на Съвета от 23 януари 2017 г., също не може да бъде възприет. Действително, от писмото на жалбоподателя от 7 февруари 2017 г. при всички случаи е видно, че той счита отговорите на Съвета за неудовлетворителни и уведомява Съвета за своето намерение да предприеме съдебно производство. Той обаче подава жалбата си за отмяна, придружена от молба за постановяване на временни мерки, едва на 23 февруари 2017 г.
37
С оглед на гореизложеното трябва да се направи изводът, че смекчаването на условието във връзка с неотложността в областта на обществените поръчки не е приложимо в настоящия случай.
38
Следва също така да се анализира дали жалбоподателят е установил в достатъчна степен, че изпълнението на обжалваното решение би породило за него вреда, която може да се квалифицира не само като значителна, но и като непоправима по смисъла на съдебната практика, припомнена в точка 23 по-горе.
39
В това отношение, на първо място, трябва да се припомни постоянната съдебна практика, според която освен при изключителни обстоятелства имуществените вреди не могат да се считат за непоправими, тъй като паричното обезщетение по принцип може да възстанови положението на увреденото лице отпреди настъпването на вредата. Такава вреда би могла да бъде поправена именно в производство по иск за обезщетение, образувано на основание на членове 268 ДФЕС и 340 ДФЕС (вж. в този смисъл определение от 23 април 2015 г., Комисия/Vanbreda Risks & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, т. 24 и цитираната съдебна практика).
40
На второ място, трябва да се подчертае, че отрицателните финансови последици за отстранения кандидат, които произтичат от отхвърлянето на офертата му, по принцип са част от обичайния търговски риск, пред който е изправено всяко действащо на пазара предприятие. Така единствено фактът, че отхвърлянето на оферта може да има отрицателни, дори сериозни финансови последици за отхвърления оферент, не би могъл сам по себе си да бъде основание за исканите от него временни мерки (вж. в този смисъл определение от 11 март 2013 г., Communicaid Group/Комисия, T‑4/13 R, EU:T:2013:121, т. 28—30 и цитираната съдебна практика).
41
На последно място е важно да се припомни, че съществените и основните елементи на договора, сключен след провеждането на процедура за възлагане на обществена поръчка, са от една страна, изпълнението на поръчката от избраното предприятие, и от друга страна, плащането на предвидената в договора сума от възлагащия орган. Обратно, съображения, свързани с репутацията на избрания кандидат и с възможността той да използва възлагането на престижна обществена поръчка като препоръка за бъдещи процедури за възлагане на поръчки или в друг конкурентен контекст, засягат единствено инцидентни и допълнителни елементи на посочения договор. Същевременно, макар фактът, че отхвърлен кандидат е претърпял значителни пропуснати ползи, като не е получил предвидената по договора сума, съществен и основен елемент на разглежданата обществена поръчка, да не може да обоснове постановяването на временна мярка, това трябва да важи на по-силно основание за загубата на посочените инцидентни и допълнителни елементи (вж. в този смисъл определение от 30 май 2017 г., Enrico Colombo и Corinti Giacomo/Комисия, T‑690/16 R, непубликувано, EU:T:2017:370, т. 55 и цитираната съдебна практика).
42
Доводите на жалбоподателя, целящи да докажат значителна и непоправима вреда, изведени от разглежданата поръчка като „референтна поръчка“, от „престижния“ характер на поръчката, от невъзможността да развие своята компетентност чрез изпълнението на поръчката и да установи ефективно партньорство с други дружества или пък загубата на възможността, предвид значението на поръчката, да получи намаления и предимства от страна на своите доставчици, които впоследствие да пренесе върху своите клиенти, засягат инцидентните и допълнителните елементи на спорната поръчка по смисъла на съдебната практика, припомнена в предходната точка. Следователно съобразно тази съдебна практика тези доводи не могат да бъдат уважени.
43
Предвид всичко гореизложено молбата за постановяване на временни мерки трябва да бъде отхвърлена, поради това че жалбоподателят не е доказал неотложността, без да е необходимо произнасяне по fumus boni juris, нито претегляне на интересите.
44
По силата на член 158, параграф 5 от Процедурния правилник не следва да има произнасяне по съдебните разноски.
По изложените съображения
ПРЕДСЕДАТЕЛЯТ НА ОБЩИЯ СЪД
определи:
1)
Отхвърля молбата за постановяване на временни мерки.
2)
Не се произнася по съдебните разноски.
Съставено в Люксембург на 3 юли 2017 година.
Секретар
E. Coulon
Председател
M. Jaeger
(
*1
)	Език на производството: английски.
(
1
)	Заличени поверителни данни.