62009CC0052_BG
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. С настоящото преюдициално запитване Stockholms tingsrätt (първоинстанционен съд на Стокхолм) (Швеция) отправя до Съда поредица от десет въпроса, свързани с тълкуването на член 102 ДФЕС (предишен член 82 ЕО), относно твърдяна злоупотреба с господстващо положение под формата на свиване на маржовете (наричано още „ценова преса“ или понякога „намаляване на маржовете“, вж. „margin squeeze“ на английски)(2) . Запитването е отправено в хода на производство между шведския телекомуникационен оператор TeliaSonera Sverige AB (наричано по-нататък „TeliaSonera“) и Konkurrensverket (национален орган по конкуренцията, наричан по-нататък „НОК“). На 21 декември 2004 г. НОК отправя искане до запитващата юрисдикция да осъди TeliaSonera да заплати административна глоба в размер на 144 милиона SEK (понастоящем приблизително 15,1 милиона евро) за нарушение на националното конкурентно право, както и на член 102 ДФЕС.
I – Факти и преюдициални въпроси
2. Спорът се отнася до технологичната промяна, настъпила в края на 90‑те години и началото на новия век, когато много шведски крайни потребители на интернет услуги преминават от теснолентов достъп до интернет („dial‑up“) към различни видове широколентов достъп до интернет (със значително по-висока скорост на предаване). По това време най-разпространените видове широколентов достъп до интернет са ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line) връзка чрез фиксирана телефонна мрежа и връзка чрез кабелна телевизионна мрежа („local area network“, наричана по-нататък „LAN“).
3. TeliaSonera, по-рано Telia AB, притежавало от много време мрежа за достъп от метални кабели, която по-принцип била в състояние да достигне до всички домакинства в Швеция. Това е историческият оператор на фиксираната телефонна мрежа, който в миналото се е ползвал от държавен монопол по отношение на правото за определяне на оборудването, което ще се използва във фиксираната му мрежа. Освен че предоставя широколентови услуги на пазара на крайния потребител (пазар надолу по веригата или пазар на дребно), TeliaSonera предоставя достъп до мрежата си от метални кабели (тоест частта от телефонната мрежа, свързваща отделните домакинства с най-близкия локален комутационен възел) на други оператори (пазар нагоре по веригата или пазар на едро), които също упражняват дейност на пазара на крайните потребители. Достъпът се предлагал по два начина. TeliaSonera предлагало т.нар. LLUB (Local Loop Un-Bundling, необвързан достъп до абонатната линия) достъп, при който друг оператор получава срещу заплащане самостоятелно или съвместно ползване на достъп до мрежата от метални кабели на TeliaSonera, в съответствие с Регламент (ЕО) № 2887/2000(3) . Твърдяната злоупотреба с господстващо положение обаче не е свързана с необвързания достъп до абонатната линия по смисъла на регламента; тя е свързана с достъпа, който TeliaSonera предлага на своите конкуренти, до фиксираната мрежа посредством специален продукт за ADSL достъп (като Skanova Bredband ADSL).
4. НОК твърди, че TeliaSonera е злоупотребило с господстващото си положение на пазара на едро, като е приложило марж между цената на едро на продуктите за ADSL достъп (input ADSL products) и цената на дребно на ADSL услугите, които то предлага на потребителите, марж който е недостатъчен, за да покрие пределните разходи на пазара на дребно. Предвид структурата на жалбата на НОК, периодът от април 2000 г. до 1 януари 2001 г. е разгледан само във връзка с член 19 от Закона за конкуренцията (Konkurrenslagen (1993:20). За последващия период до януари 2003 г. включително обаче са релевантни както Законът за конкуренцията, така и член 102 ДФЕС. Дружеството Tele2 Sverige Aktiebolag (наричано по-нататък „Tele2“) прави искане за встъпване в подкрепа на исканията на НОК(4) . От акта за преюдициално запитване ясно личи, че страните по главното производство не са съгласни по отношение на редица важни, а според мен и решаващи фактически елементи (като определянето на съответния пазар, на който TeliaSonera има господстващо положение, или дори самото съществуване на такова положение). Като отчита обаче националните процесуални правила, запитващата юрисдикция посочва, че на този етап вече е необходимо да отправи запитване до Съда. По-специално оценката на доказателствата и правната преценка в делото по главното производство трябва да се извършат едновременно със съвещанието за постановяване на съдебното решение, след като е проведено съдебното заседание по главното производство.
5. Според запитващата юрисдикция, дори да се приеме, че не е засегната търговията в ЕС или че злоупотребата е съществувала само за периода от април 2000 г. до 1 януари 2001 г., преюдициалното запитване все пак е необходимо. С оглед на тези обстоятелства запитващата юрисдикция решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1) При какви условия може да е налице нарушение на член [102 ДФЕС], основано на разлика между цените, прилагани от вертикално интегрирано предприятие с господстващо положение при продажбата на продукт за ADSL достъп на конкуренти на пазара на едро, и цената, прилагана от същото предприятие на пазара на дребно?
2) Само цените, прилагани от предприятието с господстващо положение за крайните потребители ли са релевантни или за да се отговори на първия въпрос, следва да се вземат предвид и цените, прилагани от конкурентите на пазара на дребно?
3) Има ли значение за отговора на първия въпрос обстоятелството, че предприятието с господстващо положение няма законово задължение да предоставя услуги на едро, а по-скоро е избрало по своя инициатива да ги предоставя?
4) За да се приеме, че посочената в първия въпрос практика представлява злоупотреба, необходимо ли е тя да има антиконкурентни последици, и при утвърдителен отговор, как следва да се определят тези последици?
5) Степента на пазарна мощ на предприятието с господстващо положение от значение ли е за отговора на първия въпрос?
6) За да се приеме, че описаната в първия въпрос практика представлява злоупотреба, трябва ли предприятието, което я прилага, да има господстващо положение както на пазара на едро, така и на пазара на дребно?
7) За да се приеме, че описаната в първия въпрос практика представлява злоупотреба, трябва ли стоката […], доставяна от предприятието с господстващо положение на пазара на едро да бъде абсолютно необходима за конкурентите?
8) Има ли значение за отговора на първия въпрос обстоятелството, че става въпрос за доставка на нов клиент?
9) За да се приеме, че описаната в първия въпрос практика представлява злоупотреба, трябва ли да съществува вероятност предприятието с господстващо положение да си възстанови претърпените от него загуби?
10) Има ли значение за отговора на първия въпрос обстоятелството, че на пазара се появява нова технология, за която се изискват големи инвестиции, например с оглед на разумни разходи за въвеждане и евентуална необходимост да се продава на загуба по време на периода на въвеждането?“
6. НОК, TeliaSonera, Tele2, финландското и полското правителство, както и Европейската комисия представят писмени становища. Същите страни, с изключение на финландското и на полското правителство, са представлявани в съдебното заседание от 18 март 2010 г.
II – Анализ
7. Както бе отбелязано в точка 4 по-горе, запитващата юрисдикция обяснява, че предвид националните процесуални правила преюдициалните въпроси следва да се съсредоточат единствено върху принципите на конкурентното право. Предвид естеството на преюдициалните въпроси следващите съображения по необходимост също ще бъдат ограничени до принципни въпроси. Националният съд ще трябва да установи фактите и да приложи закона спрямо тях. На този етап е достатъчно да се отбележи според мен, че пълният отговор на първия въпрос на запитващата юрисдикция зависи от отговорите на останалите девет въпроса. Както ще обясня по-долу, аз считам по-специално, че видно от акта за преюдициално запитване, особено важен — за целите на решаването на спора по главното производство — е първият въпрос, във връзка с третия и седмия въпрос, поради което ще се концентрирам върху тези въпроси. Това е обосновано не на последно място от факта, че отговорът на останалите въпроси до голяма степен вече е даден или може да бъде изведен от общностната съдебна практика (понастоящем — съдебната практика на Европейския съюз).
Първи въпрос — условия за наличието на ценова преса, представляваща злоупотреба; трети въпрос — липса на законово задължение за доставка; и седми въпрос — абсолютна необходимост на продукта
8. Според постоянната съдебна практика „понятието за злоупотреба е обективно понятие, визиращо поведението на предприятие с господстващо положение, което може да влияе върху структурата на пазар, където именно вследствие на присъствието на въпросното предприятие степента на конкуренция е вече отслабена и което чрез средства, различни от тези, управляващи нормалната конкуренция на стоки или услуги въз основа на сделките на икономическите оператори, води до възпрепятстване на поддържането на степента на все още съществуващата на пазара конкуренция или на нейното развитие“(5) .
9. Освен това „самата констатация за наличие на господстващо положение не съдържа какъвто и да било упрек към засегнатото предприятие, а означава само, че същото следва да носи, независимо от причините, поради които е в такова господстващо положение, особена отговорност да не засяга с поведението си ефективната и ненарушена конкуренция на общия пазар“(6) . Материалният обхват на тази особена отговорност трябва да се преценява с оглед специфичните обстоятелства на всеки случай(7) . Практика, която е разрешена в условията на нормална конкуренция, може да представлява злоупотреба, когато се прилага от предприятие с господстващо положение(8) . Например господстващо предприятие има право да защитава собствените си търговски интереси, когато те са застрашени, и може също така да предприема разумни действия, които счита за подходящи, за да ги защити(9) . То може да прибягва до средства, които управляват нормалната конкуренция между стоките или услугите в смисъл на конкуренция, основана на качествата; същевременно търговско поведение, което се различава от нормалното поведение на пазара и е от естество още повече да отслаби съществуващата конкуренция, представлява злоупотреба по смисъла на член 102 ДФЕС(10) . Всъщност не всяка ценова конкуренция може да се счита за законосъобразна(11) . На последно място, остава фактът, че съдебната практика на ЕС предвижда възможност за предприятията с доминиращо положение да докажат обективната обоснованост на поведението си(12) .
10. По отношение на въпроса за ценовата преса според Комисията, НОК и Tele2 по същество такава преса ще е налице, когато предприятие с господстващо положение на пазара нагоре по веригата упражнява дейност и на пазара надолу по веригата и прилага на тези пазари такива цени, че разликата между цените на едро и тези на дребно не е достатъчна, за да покрие пределните разходи на предприятието с господстващо положение за доставка на стоки на пазара надолу по веригата.
11. Според мен TeliaSonera има право, като твърди, че ценовият натиск представлява злоупотреба само ако господстващото предприятие има законово задължение да достави разглеждания продукт за достъп или ако този продукт за достъп е абсолютно необходим (наречен още „intrants“). Ако продуктът за достъп на господстващото предприятие не е абсолютно необходим, например ако съществуват заместващи продукти, той не може да е предмет на съставляваща злоупотреба ценова преса, тъй като конкурентите нямат нужда да го придобиват било на цената на доминиращото предприятие, било изобщо(13) .
12. В светлината на моето заключение, представено на 22 април 2010 г., и на Решение на Първоинстанционния съд от 10 април 2008 г. по дело Deutsche Telekom/Комисия(14) ясно личи, че ценова преса е налице, когато за сравними продукти разликата между цените на дребно на предприятие с господстващо положение на пазара и цените на едро, които то фактурира на конкурентите си, е или отрицателна, или недостатъчна, за да се покрият специфичните разходи за продуктите на предприятието с господстващо положение при предоставянето на собствените му продукти за абонатите на пазара надолу по веригата. Характерът на злоупотреба на това поведение произтича от несправедливата разлика в цените и от факта, че междинните услуги на господстващото предприятие са абсолютно необходими, за да позволят на всеки от конкурентите му да се конкурира с него на пазара надолу по веригата на продуктите за достъп за абонатите. Подобна ценова преса между цените на едро и дребно на господстващото предприятие според мен по принцип ще възпрепятства развитието на конкуренцията на пазара надолу по веригата.
13. Запитващата юрисдикция обяснява, че е взела предвид Решението на Първоинстанционния съд от 10 април 2008 г. по дело Deutsche Telekom/Комисия. Междувременно, на 22 април 2010 г., представих заключението си по жалбата, подадена от Deutsche Telekom срещу това съдебно решение, в което заключение предлагам на Съда да отхвърли жалбата и да потвърди решението на Първоинстанционния съд. Предстои произнасянето на решението на Съда(15) . Както посочва запитващата юрисдикция в настоящия случай, въпросите, които се поставят в главното производство, се различават в много отношения от тези по дело Deutsche Telekom/Комисия. По-конкретно, за разлика от Deutsche Telekom, TeliaSonera няма законово задължение да доставя продукти за ADSL достъп (наричани по-нататък „разглежданите продукти“). За сметка на това TeliaSonera има законови задължения по отношение на необвързания достъп до абонатна линия, който не е предмет на настоящия спор. Освен това, както личи от акта за преюдициално запитване, цените за разглежданите продукти не са предмет на регулиране от страна на шведския национален регулаторен орган (НРО) нито на пазара на едро, нито на този на дребно.
14. Съгласно съдебната практика „злоупотреба […] е налице, когато, без да съществува обективна необходимост, едно предприятие, имащо господстващо положение на конкретен пазар, резервира за себе си или за предприятие, принадлежащо към същата група, една допълнителна дейност, която би могла да бъде осъществявана от друго предприятие, като част от неговата дейност в съседен, но отделен пазар [например пазара на дребно], с възможност за премахване на конкуренцията от страна на това предприятие“(16) .
15. Що се отнася до злоупотребата с господстващо положение под формата на отказ за доставка, от Решение по дело Bronner(17) следва, че такава злоупотреба може де е налице, когато предприятие с господстващо положение на един пазар (нагоре по веригата) откаже да достави на конкурент на съседен пазар или на пазар надолу по веригата продукти, които са абсолютно необходими за продължаване на стопанската дейност на конкурента, при условие че: i) отказът е от естество да отстрани всяка конкуренция на пазара от страна на търсещия продукта; ii) отказът не може да бъде обективно обоснован; и iii) продуктът е абсолютно необходим за упражняването на стопанската дейност на конкурента, в смисъл че не съществува никаква реалистична възможност за потенциално алтернативно решение.
16. Наистина според мен особено проявление на отказа за търгуване е случаят на ценова преса (или „конструктивен отказ за търгуване“), при който вместо да отказва изцяло да достави разглеждания съществен/абсолютно необходим продукт, господстващото предприятие доставя на конкурентите си на пазара надолу по веригата на цена, която не им позволява да се конкурират ефективно на посочения пазар(18) . Съдебната практика на ЕС установява, че последицата от представляващия злоупотреба отказ за доставка е премахването на конкуренцията на пазара надолу по веригата и според мен проблемът е точно същият и в случаите на ценова преса. Ценовата преса не причинява отделно засягане на конкуренцията, отвъд засягането, което произтича от нарушението на задължението за търгуване на пазара на едро. Считам, че налагането на господстващото предприятие на задължение за търгуване не се различава от налагането на задължение да търгува на определени цени на едро и на дребно (ценова преса). Поради това фактурирането на цена (ценова преса), която не позволява на също толкова ефикасен конкурент да се конкурира на пазара надолу по веригата, всъщност има действието на отказ за търгуване и предполага, че се прилагат същата аналитична рамка и същите общи съображения, свързани с насърчаването на господстващите предприятия да инвестират(19) . В главното производство НОК твърди, че е налице ценова преса, представляваща злоупотреба, само въз основа на недостатъчната разлика между цените на едро и дребно, независимо че продуктът за достъп е абсолютно необходим. Аз считам, че този подход е неправилен и недостатъчен. Според мен от двете решения относно ценовата преса, приети от Комисията в областта на далекосъобщенията в съответствие с член 102 ДФЕС — Deutsche Telekom и Telefónica(20), — може да се направи извод, че ценовите преси и отказите за търгуване следват същата логика. Макар в последното дело Комисията да отхвърля прилагането на условията, изведени от Решение по дело Bronner, при преценката на законосъобразността на поведението на традиционния оператор, тъй като „[особените] обстоятелства [на този случай, които] значително се различават от тези по дело […] Bronner“ (Telefónica е имало законово задължение да доставя продукта за достъп и първоначалните му стимули да инвестира в своята инфраструктура не са били поставяни под съмнение, тъй като инфраструктурата му била до голяма степен плод на инвестиции, които са направени, когато Telefónica се е ползвало от специални или изключителни права, които са го предпазвали от конкуренция), тя все пак прави преглед на релевантните факти чрез анализ като този в Решение по дело Bronner. Всъщност е важно да се отбележи, че и в двете посочени решения на Комисията задължението да се търгува с конкурентите — тоест да им се предоставя достъп до мрежата на традиционния оператор — вече е било установено от компетентния национален регулаторен орган. Освен това и в двете решения Комисията приема, че не са налице валидни алтернативи на мрежата на традиционния оператор.
17. Запитващата юрисдикция се позовава на неотдавнашните Насоки за приоритетите на Комисията(21), които в раздела, озаглавен „Отказ за доставки и свиване на маржовете“, предвиждат inter alia, че „вместо да откаже доставката, господстващото предприятие може да изиска такава цена за продукта на пазара нагоре по веригата в сравнение с цената, по която продава на пазара надолу по веригата […], че дори и равностоен по ефективност конкурент да не може да търгува рентабилно и трайно на пазара надолу по веригата (т.нар. „свиване на маржовете“(22) ). Комисията ще разглежда тези практики като приоритет по правоприлагането, ако са налице едновременно следните условия: [i] отказът засяга продукт […], който е обективно необходим за ефективната конкуренция на пазара надолу по веригата, [ii] отказът може да доведе до отстраняване на ефективната конкуренция на пазара надолу по веригата, както и [iii] отказът може да нанесе вреда за потребителите“. Въпреки това „[в] някои особени случаи може да се окаже, че налагането на задължение за доставки явно не произвежда отрицателни ефекти върху стимулите за собствениците на производствени ресурси и/или на другите оператори да инвестират и правят нововъведения нагоре по веригата, независимо дали е ex ante или ex post. Комисията счита, че е особено вероятно това да се случи, когато съвместимо с [правото на ЕС] законодателство вече налага на господстващото предприятие задължение за доставки и от съображенията, залегнали в основата на подобно законодателство, става ясно, че необходимото уравновесяване на стимулите вече е направено от обществените органи с налагането на такова задължение. Такъв би могъл да бъде случаят, когато положението на господстващото предприятие на пазара нагоре по веригата се е развило с помощта на специални или изключителни права или е било финансирано с държавни средства. В такива особени случаи няма причини, поради които Комисията да се отклонява от общите си стандарти по правоприлагане, като доказва антиконкурентно препятстване, без да се разглежда наличието на трите условия, посочени [в началото на настоящата точка]“.
18. Считам, че от Решение по дело Bronner (вж. точки 14—16 по-горе), от моето заключение и от решението на Общия съд по дело Deutsche Telekom/Комисия (посочено в бележка под линия 14), от практиката на Комисията при вземане на решения и от Насоките за приоритетите на Комисията може да се направи извод, че когато липсва законово задължение за доставка, както в настоящия случай, доминиращо предприятие, което упражнява ценова преса чрез ценови споразумения, злоупотребява с господстващото си положение, когато тази доставка е абсолютно необходима на конкурент, за да може да се конкурира с това господстващо предприятие на пазара надолу по веригата(23) . Според мен подобно споразумение представлява отказ за търгуване(24) .
19. Моят подход намира подкрепа и в неотдавнашното решение на Cour de cassation (Касационен съд) (Франция) по дело относно ценова преса по член 102 ДФЕС и националното конкурентно право(25), в което посоченият съд постановява ясно, че ценовата преса има антиконкурентни последици, ако потенциален конкурент със същата ефикасност като вертикално интегрираното предприятие с господстващо положение може да навлезе на пазара надолу по веригата само ако понесе загуби. Според този съд антиконкурентните последици могат да се презумират само когато доставките, извършвани от господстващото предприятие на неговите конкуренти, са абсолютно необходими, за да може те да се конкурират с него на пазара надолу по веригата.
20. Гореизложените съображения са особено важни в настоящия случай, тъй като в акта за преюдициално запитване се посочва, че са били достъпни определен брой алтернативни технологии за доставка на широколентови услуги за крайните потребители. Всъщност това обяснява защо запитващата юрисдикция намира за необходимо да зададе изрично седмия преюдициален въпрос. Ще отбележа по-конкретно, че фактът, че съгласно акта за преюдициално запитване са били достъпни алтернативни технологии, заедно с възможността мрежата на TeliaSonera да се дублира(26) от неговите конкуренти (съвместно или поотделно) и/или от трети лица, показва, че разглежданите продукти може да не са представлявали абсолютно необходими междинни услуги съгласно съдебната практика. В това отношение изглежда НОК признава в становището си, че в дългосрочен план конкурентите на TeliaSonera може да са били в състояние да изградят собствена инфраструктура или да закупят друга форма на достъп. Само запитващата юрисдикция обаче може, въз основа на всички обстоятелства по делото в главното производство, да реши дали случаят наистина е бил такъв и да приложи релевантната съдебна практика спрямо фактите(27) .
21. Поради това считам, че ако липсва съвместимо с правото на ЕС законово задължение за господстващото предприятие да доставя междинни услуги, които не са абсолютно необходими, това предприятие по принцип не би следвало да бъде упреквано в злоупотреба чрез ценова преса. Ако ценовата преса бе забранена само въз основа на абстрактно изчисление на цените и при липса на каквато и да било преценка относно абсолютната необходимост на междинните услуги за конкуренцията на пазара(28), склонността на господстващите предприятия да инвестират би намаляла и/или те биха могли да увеличат цената за крайните потребители, за да не бъдат упрекнати в налагане на ценова преса. Ако господстващото предприятие може законосъобразно да откаже да достави въпросните продукти, то не би трябвало да бъде упреквано, че доставя тези продукти при условия, които конкурентите му може да намерят за неизгодни. Действително е трудно да се види как в случай като този твърдяната недостатъчност на маржа може да бъде антиконкурентна(29) .
22. На това място ще разгледам довода на Комисията, че съществува съдебна практика, според която, ако достъпът до междинни услуги е предоставен доброволно, това вече не би следвало да се разглежда като случай на отказ за търгуване (а като случай, отнасящ се до търговските условия за предоставяне на достъпа). Комисията твърди, че в отговор на подобен довод по дело Unilever Bestfoods/Комисия(30) Съдът постановява, че „доводът на HB относно неправилното прилагане на правните принципи, прогласени в Решение по дело Bronner, е явно неоснователен, доколкото — както постановява [Общият съд](31) — във всички случаи спорното решение не задължава HB да прехвърли актив или да сключи споразумения с лица, с които не е избрало да договаря […]. [З]а разлика от фактите по дело Bronner, фризерите не са активи, които HB запазва за собствена употреба, а ползването им се предоставя доброволно на независими предприятия, които плащат за правото да ги ползват. Следователно твърдението на HB, че спорното решение му налага задължение, което е поне толкова обвързващо, колкото това, което се прилага за собственика на съществена инсталация, е явно неоснователно“.
23. Като отчитам, че това съдебно решение предлага да се прави разграничение в конкурентното право между положения, при които господстващо предприятие отказва да търгува, и тези, при които то в действителност избира да търгува, аз считам този подход за неподходящ поне за целите на настоящото дело. Всъщност, както твърди TeliaSonera в хода на съдебното заседание, съдебната практика по дело Unilever Bestfoods/Комисия не следва да се прилага в настоящия случай, тъй като той явно се отнася до различен въпрос. Делото Unilever Bestfoods/Комисия е свързано с клаузи за изключителност при доставяне на фризери на търговци на дребно. Както постановява Общият съд в решението си по това дело, което впоследствие е потвърдено с определение на Съда, съдебната практика по дело Bronner не е релевантна за този случай, защото в решението си Комисията не твърди, че фризерите на HB са съществена инсталация. В допълнение, за съобразяване с решението на Комисията в този случай не е необходимо HB да прехвърля актив или да сключва договори с лица, които не е избрало. В настоящия случай обаче става въпрос за ценова преса и както следва от гореизложените съображения, и по-специално от точка 16 и сл. по-горе, случаите на ценова преса са аналогични на случаите на отказ за търгуване, така че следва да се прилагат същите основни съображения. Всъщност ценовата преса е форма на отказ за търгуване. Аз считам, че всяко друго тълкуване на съдебната практика по дело
Unilever Bestfoods/Комисия в настоящия случай би довело до налагане на задължение за господстващите предприятия да търгуват на определени цени, което би подкопало значително стремежа им да инвестират в инфраструктура, а вследствие на това — и до избор от тяхна страна да не инвестират и/или търгуват с конкуренти надолу по веригата, за да не бъдат упрекнати, че практикуват ценова преса независимо от факта, че достъпът до тяхната инфраструктура/междинни услуги не е абсолютно необходим съгласно съдебната практика относно отказите за търгуване.
24. На следващо място ще разгледам довода на НОК и на Комисията, че положението на TeliaSonera е специално, тъй като се твърди, че положението му на пазара нагоре по веригата се е развило с помощта на специални и изключителни права или е било финансирано с държавни средства(32) .
25. По дело KPN Telecom(33) генералният адвокат Poiares Maduro изтъква, че „отказът на предприятие с господстващо положение за доставка може да представлява злоупотреба с господстващо положение в случая на неотдавна дерегулирана промишленост, в която необходимите съоръжения за упражняване на дейност на производен пазар са придобити от едно предприятие като пряк резултат от предишното му положение на притежател на законоустановен монопол и когато достъпът до тези съоръжения не е уреден от специално за този сектор законодателство. При тези условия, ако доставчикът има предимство на вторичния пазар, което е могъл да придобие, поради това че по-рано е бил предпазен от конкуренция, потенциално неблагоприятното въздействие върху инвестициите и иновациите, произтичащо от налагането на задължение за доставка, е минимално и може да се компенсира от интереса от насърчаване на конкуренцията. Както се отбелязва в един коментар[(34) ], мерките за дерегулиране или либерализиране на промишлени сектори „няма да представляват голям интерес, ако съответните предприятия, по-голямата част от които са с господстващо положение в своите сектори, са свободни да се интегрират по-нататък и да упражняват дискриминация в полза на собствените си операции надолу по веригата“.
26. Без да изразявам несъгласие с довода на генералния адвокат Poiares Maduro, считам, че при анализа на делото по главното производство запитващата юрисдикция може да вземе предвид и факта, че разглежданите основни права на собственост засягат насърчаването на инвестициите (не само за въпросните господстващи предприятия, но потенциално и на други предприятия, включително жалбоподателя). Освен това, както отбелязва генералният адвокат Jacobs по дело Bronner, правата н а собственост са признати в правните системи на държавите членки и в някои от тях имат конституционен ранг. Считам за важно да се отбележи, че по дело Bronner както Съдът, така и генералният адвокат избират внимателен подход към отказа да се търгува в рамките на член 102 ДФЕС и отчитат в голяма степен стоящите в основата му политически и социални съображения(35) .
27. В допълнение към това се твърди, че не е ясно защо фактът, че дадена собственост има публичен източник на финансиране, трябва да води до по-стриктни правни норми — член 102 ДФЕС не допуска да се прави разграничение между публично и частно финансиране, а член 345 ДФЕС (предишен член 295 ЕО) също изключва дискриминация между правата на собственост, основана на такова разграничение. Всъщност невинаги е лесно да се каже, че източникът на финансиране има недвусмислено публичен характер. Много от инфраструктурите на бивши държавни монополи са били значително подобрени след приватизация, така че понастоящем източниците на финансиране са в значителна степен смесени(36) . Аз бих добавил, че вертикално интегрираните предприятия също могат да се окажат обременени със стара инфраструктура, която се нуждае от поддръжка и често става въпрос за индустрии със значителни технологични нововъведения, при които традиционният оператор трябва да прави нововъведения, за да бъде конкурентоспособен. Ще отбележа, че в настоящия случай запитващата юрисдикция подчертава, че през 90-те години и началото на новия век в Швеция няма законов монопол върху услугите за интернет достъп и че във всички случаи конкуренцията за крайни потребители възниква от началото на 90-те години.
28. Във всички случаи, независимо от гореизложените съображения, релевантността на довода, че положението на господстващото предприятие на пазара нагоре по веригата се е развило с помощта на специални или изключителни права или е било финансирано с държавни средства, ще зависи от особеностите на конкретния случай.
29. Поради това от всички гореизложени съображения следва, че ако липсва съвместимо с правото на ЕС законово задължение за господстващото предприятие да доставя въпросните продукти или ако последните не са абсолютно необходими, това предприятие по принцип не следва да се упреква в злоупотреба чрез ценова преса само въз основа на недостатъчната разлика между цените на едро и дребно.
30. Дори ако Съдът избере да не изисква междинните услуги да бъдат абсолютно необходими и приеме по-скоро занижени стандарти за антиконкурентно въздействие върху пазара надолу по веригата, според мен установяването на злоупотреба чрез ценова преса не може да се основава само на разликата между цените на едро и на дребно на предприятието с господстващо положение, без да се доказва неблагоприятно въздействие върху конкуренцията на пазара надолу по веригата. Главната цел на член 102 ДФЕС е да защитава конкуренцията и интересите на потребителите, а не положението на определени конкуренти(37) .
31. Трябва да се добави обаче, че остава фактът, че се прилага общата съдебна практика относно злоупотребата с господстващо положение, и ако положението на TeliaSonera действително е господстващо, то очевидно има специална отговорност по силата на член 102 ДФЕС да поддържа конкуренцията на съответните пазари ненарушена (вж. по-специално точки 8 и 9 по-горе).
32. Несъмнено, от изложения по-горе мой анализ не трябва да се прави извод, че цените на вертикално интегрирано господстващо предприятие не могат да представляват злоупотреба, освен ако въпросните междинни услуги са абсолютно необходими или ако съществува законово задължение за доставката им. Цената нагоре по веригата може да е прекомерна по смисъла на член 102, буква а) ДФЕС(38) . Цената надолу по веригата може да е хищническа(39) . Освен това господстващото предприятие може да изключва конкурентите си надолу по веригата в нарушение на член 102, буква б) ДФЕС. В допълнение господстващото предприятие може да упражнява дискриминация между конкурентите и собствените си операции надолу по веригата по смисъла на член 102, буква в) ДФЕС(40) . По принцип нито една от тези злоупотреби не е ограничена до абсолютно необходимия характер на продукта или услугата(41) .
33. Останалите преюдициални въпроси на Stockholms tingsrätt ще разгледам именно в светлината на гореизложените съображения. Според мен отговорът на тези въпроси до голяма степен се съдържа в съществуващата съдебна практика на ЕС или могат да бъдат изведени от нея.
Втори въпрос — кои цени следва да се вземат предвид?
34. Съществуването на представляваща злоупотреба ценова преса теоретично може да се преценява въз основа на поне два различни критерия, а именно на критерия за равностоен по ефикасност конкурент, който се основава на разходите на самото предприятие с господстващо положение, и на критерия за разумно ефикасен конкурент, който се основава на разходите на конкурентите(42) .
35. TeliaSonera изтъква основно, че предвижданията относно разходите и фактурираните от други предприятия цени, както и всички останали известни оценки за релевантния период, могат да представляват интерес в рамките на една преценка.
36. Според мен Комисията, НОК, финландското и полското правителство и Tele2 правилно твърдят, че критерият за равностоен по ефикасност конкурент по принцип е най-подходящ, доколкото той е обективен и не защитава неефикасните конкуренти.
37. Действително, както посочвам в моето заключение по дело Deutsche Telekom/Комисия, където подробно обсъждам двата критерия, от съдебната практика произтича, че по принцип са релевантни цените на предприятието с господстващо положение(43) . Освен това фактът че в настоящия случай следва да се приложи критерият за равностоен по ефикасност конкурент, получава широко признание от всички страни, включително от TeliaSonera(44) . В допълнение, много автори считат, че по принцип критерият за равностоен по ефикасност конкурент е подходящ. От това следва, че релевантни в случаите на ценова преса са по принцип само цените на предприятието с господстващо положение.
Четвърти въпрос — необходимо ли е ценовата преса да има антиконкурентни последици, за да се счита за злоупотреба?
38. Според Комисията, НОК, финландското и полското правителство и Tele2 от съдебната практика на ЕС следва, че не са необходими конкретни антиконкурентни последици върху съответния пазар, за да се приеме, че дадена практика представлява злоупотреба по смисъла на член 102 ДФЕС. От друга страна, TeliaSonera се позовава на Решение по дело Hoffmann-La Roche/Комисия(45) и твърди, че понятието за злоупотреба визира поведение, което възпрепятства поддържането или развитието на конкуренцията.
39. В моето заключение по дело Deutsche Telekom/Комисия(46) посочвам, че в случаите на ценова преса Комисията — или НОК, както в настоящия случай — трябва да докаже, че ценовите практики на господстващото предприятие имат потенциални антиконкурентни последици. По дело Deutsche Telekom/Комисия(47) е ясно, че Общият съд правилно е счел антиконкурентните последици, които Комисията следва да докаже, за свързани с евентуалните пречки за развитието на конкуренцията на въпросния пазар, които ценовите практики на жалбоподателя може да са създали. Следователно, макар Общият съд да не изисква от Комисията да доказва действителни антиконкурентни последици, той правилно изисква доказателства за създаването на пречки за достъпа до пазара, и оттам — доказване на потенциални антиконкурентни последици.
40. В това отношение Общият съд приема в точка 237 от това решение, че щом междинните услуги на Deutsche Telekom са абсолютно необходими, за да позволят на всеки от конкурентите му да се конкурира с него на пазара надолу по веригата на услугите за достъп за абонатите, ценовата преса между тарифите за междинните услуги и тарифите на дребно на Deutsche Telekom по принцип ще възпрепятства развитието на конкуренцията на пазара надолу по веригата. Затова според мен Общият съд правилно подчертава факта, че по това дело междинните услуги са абсолютно необходими и че без достъп до тези услуги конкурентите на Deutsche Telekom не биха могли дори да навлязат на пазара надолу по веригата на услуги за достъп за абонатите(48) . В точки 238—245 от това решение Общият съд анализира по-подробно представените становища относно антиконк урентните последици на германския пазар. Това съответства на развития от Общия съд в неговата практика подход, потвърден от Съда, по смисъла на който изискваните последици не са свързани непременно с конкретните последици от поведението, за което се твърди, че представлява злоупотреба. За да се установи нарушение на член 102 ДФЕС, е достатъчно да се докаже, че представляващото злоупотреба поведение на предприятието с господстващо положение е насочено към ограничаване на конкуренцията, или с други думи, че поведението е или може да бъде от естество да има подобни последици(49) . Според мен от това ясно следва, че Комисията — или в настоящия случай НОК — трябва да докаже, че в специфичния контекст на въпросния пазар има потенциални антиконкурентни последици(50) . Затова не е достатъчно само да се изкаже твърдението, че е възможно да има някакви далечни, абстрактни антиконкурентни последици(51) .
Пети въпрос — в какви рамки следва да се прилага понятието за ценова преса за различните степени на господстващо положение на пазара?
41. TeliaSonera твърди, че ценовата преса може да представлява злоупотреба по смисъла на член 102 ДФЕС само когато пазарната мощ нагоре по веригата е много голяма. Споделям тезата на
Комисията, НОК, полското и финландското правителство, че от значение е предприятието да има господстващо положение на пазара нагоре по веригата. Наистина съществува практика на Общия съд, според която колкото по-силно е господстващото положение на предприятието, толкова по-голяма е вероятността практика, насочена към защита на положението на предприятието на пазара, да доведе до ограничение на конкуренцията(52) . Според мен обаче степента на пазарната мощ на предприятието с господстващо положение не трябва да е решаваща за съществуването на злоупотреба. Вярно е, че понятието за господстващо положение несъмнено вече предполага висок праг, така че не е необходимо пазарната мощ да се класира въз основа на степента ѝ. Както отбелязва Комисията, не е ясно дали и доколко подобно степенуване би допринесло за по-добър анализ на даден случай. Накрая, трябва да се има предвид че, член 102 ДФЕС несъмнено се отнася до злоупотреба с господстващо положение и не споменава „свръхгосподстващо“ положение.
42. Следователно степента на пазарната мощ на господстващото предприятие по принцип не се отразява на отговора на първия въпрос.
Шести въпрос — необходимо ли е предприятието да има господстващо положение както на пазара на едро, така и на пазара на дребно?
43. По този въпрос запитващата юрисдикция се позовава на Решение по дело Deutsche Telekom/Комисия(53), точка 235, където Общият съд посочва, че до 1998 г. е Deutsche Telekom притежавало монопол на пазара на дребно. Запитващата юрисдикция добавя, че въпросът за вида на изискваното господстващо положение е важен именно поради това че по дело Deutsche Telekom/Комисия операторът притежавал господстващо положение на всички пазари на съответните стоки и услуги. В делото по главното производство обаче не се твърди, че TeliaSonera е имало господстващо положение на пазара на дребно.
44. TeliaSonera счита, че характерът на злоупотреба на разглежданото поведение предполага много силна позиция на господстващото предприятие на пазара на дребно. Според НОК пазарният дял на TeliaSonera на пазара надолу по веригата е приблизително 50 %. Следователно не може да се изключи, че то е притежавало господстващо положение и на този пазар.
45. Както отбелязват Комисията, финландското правителство и
Tele2, от Решение по дело IPS(54) може да се направи извод, че няма изискване да се доказва, че упражняващото ценова преса предприятие е господстващо и на пазара надолу по веригата. На практика ценовата преса може да цели придобиването на господстващо положение на този пазар.
46. Според мен съдебната практика относно лостовия ефект следва по принцип да намери приложение и в случаите на ценова преса. В Решение по дело Tetra Pak II(55) Съдът постановява в основни линии, че член 102 ДФЕС се прилага независимо от това дали незаконосъобразната практика на господстващо предприятие засяга отрицателно конкуренцията на пазар, различен от този, на който това предприятие има господстващо положение(56) .
47. Поради това аз считам, че за да може член 102 ДФЕС да намери приложение в случаите на ценова преса, не се изисква господстващо положение както на пазара на едро, така и на този на дребно(57) .
Осми въпрос — отразява ли се на отговора на първия въпрос въпросът дали доставката е на нов клиент?
48. Комисията, НОК и финландското правителство поддържат, че въпросът кой е клиентът не е релевантен в случаите на ценова преса. TeliaSonera твърди, че Съдът систематично прави известно разграничение между отказ за търгуване с нов клиент и отказ за търгуване със съществуващ клиент и че същото разграничение следователно трябва да се приложи и в случаите на ценова преса.
49. Съгласно член 102, втора алинея, буква б) ДФЕС злоупотребата с господстващо положение може да се изразява по-конкретно в ограничаване на производството, пазарите или техническото развитие във вреда на потребителите. Установената практика на Съда показва, че отказът на предприятие с господстващо положение на пазара на даден продукт да изпълнява поръчките, направени от съществуващ клиент, представлява злоупотреба с това господстващо положение по смисъла на член 102 ДФЕС, когато без никаква обективна обосновка това поведение е от естество да премахне конкуренцията от страна на търговски партньор(58) . Освен това има съдебна практика, която показва, че може да е налице отказ за търгуване, когато господстващо предприятие се въздържа да доставя на нов клиент(59) .
50. Според мен може да се твърди, че е по-вероятно да бъде прието за злоупотреба преустановяването на доставките по съществуващо споразумение, отколкото отказът да се достави на нов клиент. Както отбелязва Комисията във връзка с отказа за търгуване, ако в миналото господстващото предприятие е имало търговски отношения с дадено предприятие, което е направило инвестиции, обвързани с тези отношения с оглед да използва междинните услуги, достъпът до които впоследствие му е отказан, въпросното предприятие неизбежно понася загуби. Освен това фактът, че притежаващото продукта на пазара на едро (съществените междинни услуги) господстващо предприятие по-рано е счело за изгодно да достави този продукт, показва, че доставянето на продукта е позволило на предприятието с господстващо положение да получи подходящо възнаграждение (тоест, че това е било рентабилна дейност), което на свой ред прави по-трудно за предприятието с господстващо положение да обоснове отказа по чисто търговски причини(60) .
51. Накрая, доколкото този въпрос може да се схваща като отнасящ се до положение, при което господстващо предприятие упражнява ценова преса само по отношение на новите клиенти (конкуренция надолу по веригата), като същевременно прилага по-благоприятни условия за другите съществуващи клиенти (конкуренция надолу по веригата), необходимо е да се определи дали господстващото предприятие не нарушава член 102, втора алинея, буква в) ДФЕС.
52. От това следва, че в зависимост от обстоятелствата на конкретния скучай въпросът дали доставката е за нов клиент може да се отрази на отговора на първия въпрос.
Девети въпрос — необходимо ли е да съществува възможност да се възстановят претърпените загуби, за да е налице ценова преса?
53. Както посочвам в заключението си по дело France Télécom/Комисия, считам, че възможността да се възстановят претърпените загуби следва да представлява условие за съществуването на случай на хищнически цени(61) . Хищническите цени се основават на предпоставката, че господстващото предприятие търпи загуби, тъй като фактурираните цени не покриват разходите му. Съществува обаче вероятност предприятието да възстанови загубите си по-късно, когато ще се ползва от създадените чрез хищническите цени по-силно положение на пазара и по-високи бариери за навлизане на същия. Обратно на това, ценовата преса не изисква подобни икономически жертви от страна на предприятието с господстващо положение, тъй като не е задължително да има „загуби“ за възстановяване(62) . В случай на ценова преса цените надолу по веригата може да са високи поради високите цени на пазара нагоре по веригата. Цените може да са високи и на двата посочени пазара, но това, което характеризира ценовата преса, е разликата между цените на пазара нагоре по веригата и тези на пазара надолу по веригата.
54. От това следва, че не е необходимо да съществува вероятност предприятието с господстващо положение да си възстанови претърпените от него загуби, за да се приеме, че практика като описаната в отговора на първия въпрос представлява злоупотреба.
Десети въпрос — фактът, че на пазара се появява нова технология, за която се изискват големи инвестиции, от значение ли е за отговора на първия въпрос?
55. Всички страни са съгласни, че по принцип в Решение по дело France Télécom/Комисия(63), постановено на 30 януари 2007 г., Общият съд правилно отбелязва, че разглежданият пазар е „бързо растящ пазар, но [че] този факт не би могъл да изключи прилагането на правилата за конкуренция, и по-специално тези на член [102 ДФЕС]“.
56. Запитващата юрисдикция отбелязва(64), че в анализа си по преписката Wanadoo Комисията прави съществено уточнение в прилагането на критерия за хищничество, изведен от съдебната практика по дело AKZO, в смисъл на по-голяма гъвкавост в анализа ѝ на разходите на пазар, подложен на технологична промяна. Трябва да се отбележи, че решението на Комисията впоследствие е потвърдено от Общия съд и от Съда(65) .
57. Ето защо, макар динамичните или бързо развиващи се пазари да не излизат извън приложното поле на член 102 ДФЕС, остава фактът, че когато е оправдано, Комисията и националните органи по конкуренция трябва да се намесват на тези пазари с особено внимание, изменяйки при необходимост нормалния си подход, както е направено успешно по преписката Wanadoo.
III – Заключение
58. В светлината на изложените по-горе съображения предлагам Съдът да даде следните отговори на въпросите, поставени от Stockholms tingsrätt:
– Въпроси 1, 3 и 7: ценова преса е налице, когато за сравними продукти разликата между цените на дребно на предприятие с господстващо положение на пазара и цените на едро, които то фактурира на конкурентите си, е или отрицателна, или недостатъчна, за да се покрият специфичните разходи за продуктите, понесени от предприятието с господстващо положение при предоставянето на собствените му продукти за абонатите на пазара надолу по веригата.
Характерът на злоупотреба на това поведение произтича от несправедливата разлика в цените на едро и дребно, прилагани от господстващото предприятие за достъпа до междинните услуги, както и от факта, че междинните услуги на господстващото предприятие са абсолютно необходими за конкуренцията на пазара надолу по веригата.
Остава фактът, че условието за абсолютна необходимост не се прилага, когато на господстващото предприятие е наложено съвместимо с правото на ЕС законово задължение да доставя междинните услуги.
– Въпрос 2: в случаите на ценова преса релевантни по принцип са само цените на господстващото предприятие.
– Въпрос 4: Компетентният орган по конкуренцията трябва да докаже, в специфичния контекст на съответния пазар, че ценовите практики на предприятието с господстващо положение имат потенциални антиконкурентни последици. Не е достатъчно само твърдението, че е възможно да има далечни, абстрактни антиконкурентни последици.
– Въпрос 5: степента на пазарната мощ на господстващото предприятие по принцип не се отразява на отговора на първия въпрос.
– Въпрос 6: За да се приеме, че практика като описаната в първия въпрос представлява злоупотреба, не е необходимо предприятието, което я прилага, да има господстващо положение както на пазара на едро, така и на пазара на дребно.
– Въпрос 8: при определени обстоятелствата въпросът дали доставката е за нов клиент може да се отрази на отговора на първия въпрос.
– Въпрос 9: за да се приеме, че ценовата преса представлява злоупотреба, не е необходимо да съществува вероятност предприятието с господстващо положение да си възстанови претърпените от него загуби, тъй като не е задължително то да е претърпяло загуби поради такава практика.
– Въпрос 10: член 102 ДФЕС се прилага в случай на поява на нова технология на пазара, за която се изискват големи инвестиции. Компетентните органи по конкуренцията обаче трябва да се намесват на тези пазари с особено внимание, изменяйки при необходимост стандартния си подход.
(1) .
(2)  – Вж. определението за ценова преса в точка 12 по-долу.
(3)  – Регламент (ЕО) № 2887/2000 на Европейския парламент и на Съвета от 18 декември 2000 година относно отделен достъп до локалната електрическа верига (ОВ L 336, 2000 г., стр. 4; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 30, стр. 133).
(4)  – През 2005 г. Tele2 предявява иск в Швеция срещу TeliaSonera, като претендира обезщетение в размер на 240 милиона евро за вреди, причинени от твърдяната злоупотреба с господстващо положение. Това производство е спряно до произнасяне на решението по главното производство. Вж. дело T 10956‑05, Tele2 Sverige AB mot TeliaSonera AB.
(5)  – Решение на Съда от 13 февруари 1979 г. по дело Hoffmann-La Roche/Комисия (85/76, Recueil, стр. 461, точка 91) и Решение на Съда от 3 юли 1991 г. по дело AKZO/Комисия (C‑62/86, Recueil, стр. I‑3359, точка 69).
(6)  – Решение на Съда от 9 ноември 1983 г. по дело Nederlandsche Banden Industrie Michelin/Комисия („Michelin I“, 322/81, Recueil, стр. 3461, точка 57) и Решение на Съда от 16 март 2000 г. по дело Compagnie maritime belge transports и други/Комисия (съединени дела C‑395/96 P и C‑396/96 P, Recueil, стр. I‑1365, точка 37).
(7)  – Решение на Съда от 14 ноември 1996 г. по дело Tetra Pak/Комисия („Tetra Pak II“, C‑333/94 P, Recueil, стр. I‑5951, точка 24).
(8)  – Решение на Съда от 16 март 2000 г. по дело Compagnie maritime belge transports/Комисия, посочено по-горе в бележка под линия 6, точка 131.
(9)  – Решение на Съда от 14 февруари 1978 г. по дело United Brands/Комисия (27/76, Recueil, стр. 207, точка 189).
(10)  – Вж. по този въпрос Решение на Съда от 13 февруари 1979 г. по дело Hoffmann-La Roche/Комисия (посочено по-горе в бележка под линия 5, точки 91 и 123), Решение на Съда от 9 ноември 1983 г. по дело Michelin I (посочено по-горе в бележка под линия 6, точка 70), Решение на Съда от 11 декември 1980 г. по дело L’Oréal/De Nieuwe AMCK (31/80, Recueil, стр. 3775, точка 27), Решение на Съда от 3 юли 1991 г. по дело AKZO/Комисия (посочено по-горе в бележка под линия 5, точки 69 и 70) и заключение на генералния адвокат Kokott по дело British Airways/Комисия (Решение на Съда от 15 март 2007 г., C‑95/04 P, Сборник, стр. I‑2331), точка 24.
(11)  – Вж. inter alia Решение на Съда от 2 април 2009 г. по дело France Télécom/Комисия (C‑202/07 P, Recueil, стр. I‑2369, точка 106).
(12)  – Вж. inter alia Решение на Съда от 14 февруари 1978 г. по дело United Brands/Комисия (посочено по-горе в бележка под линия 9, точка 184), Решение на Съда от 3 октомври 1987 г. по дело CBEM („Télémarketing“, 311/84, Recueil, стр. 3261, точка 27) и Решение на Съда от 15 март 2007 г. по дело British Airways/Комисия (посочено по-горе в бележка под линия 10, точки 69 и 86).
(13)  – В това отношение запитващата юрисдикция цитира Geradin, D. et R. O’Donoghue. The Concurrent Application of Competition Law and Regulation: The Case of Margin Squeeze Abuses in the Telecommunications Sector. 2005, Journal of Competition Law and Economics 1(2), 355—425, р. 358 sq.
(14)  – Съответно Deutsche Telekom/Комисия (C‑280/08 P, все още непубликувано в Сборника, точки 44, 46 и 64) и Deutsche Telekom/Комисия, (T‑271/03, Сборник, стр. II‑477, точки 166, 167 и 237). В това решение Общият съд потвърждава решението на Комисията срещу Deutsche Telekom относно злоупотреба с господстващо положение под формата на ценова преса (Решение 2003/707/ЕО от 21 май 2003 година относно производство по прилагане на член [102 ДФЕС] (преписки COMP/C‑1/37.451, 37.578, 37.579 — Deutsche Telekom AG) (ОВ L 263, 2003 г., стр. 9).
(15)  – Съответно дело T‑271/03 и дело C‑280/08 P (и двете посочени по-горе в бележка под линия 14).
(16)  – Вж. Решение по дело Télémarketing, посочено по-горе в бележка под линия 12, точка 27.
(17)  – Решение на Съда от 26 ноември 1998 г. (C‑7/97, Recueil, стр. I‑7791, точки 40—46) и заключението на генералния адвокат Jacobs, точки 56—69.
(18)  – Вж. по аналогия решението на Court of Appeal of England & Wales (Обединено кралство) в Albion (дело Dwr Cymru Cyfyngedig and Albion Water Limited v Water Services Regulation Authority, 2008, EWCA Civ 536), точка 36 и сл., което потвърждава решението на UK Competition Appeal Tribunal (CAT) по дело Albion Water Ltd v Water Services Regulation Authority (Dŵr Cymru/Shotton Paper), 2006, CAT 23 (вж. точка 861 и сл.) и 2006, CAT 36.
(19)  – Според мен намират приложение същите доводи като изложените от генералния адвокат Jacobs в заключението му по дело Bronner (точка 57): „с оглед на политиката на конкуренция, обосноваването на намесата в свободата на договаряне на доминиращо предприятие често изисква внимателно претегляне на различни съображения. В дългосрочен план обикновено е благоприятно за конкуренцията и в интерес на потребителите да се позволи на дадено дружество да запази за собствена употреба инсталациите, които е развило за нуждите на своята дейност. Например, ако достъпът до инсталация за производство, продажба или доставка се предоставя твърде лесно, конкурентът не би бил насърчен да създаде конкурентни инсталации. Следователно, макар да е налице засилване на конкуренцията в краткосрочен план, тя ще отслабне в дългосрочен план. Освен това стимулът за господстващото предприятие да инвестира в ефикасни инсталации ще е по-малък, ако конкурентите му могат при поискване да се ползват от тях. Поради това простият факт, че като запазва дадена инсталация за собствено ползване, господстващото предприятие запазва конкурентно предимство, не може да обоснове изискването за достъп до нея“.
(20)  – Решение 2007/3196/ЕО на Комисията от 4 юли 2007 г. относно производство съгласно член [102 ДФЕС] (преписка COMP/38.784 — Wanadoo España/Telefónica), точка 299 и сл. (пред Общия съд има две висящи дело по жалби срещу това решение: дело T‑336/07, Telefónica и Telefónica de España/Комисия и дело T‑398/07, Испания/Комисия).
(21)  – Вж. Съобщение на комисията — Насоки за приоритетите на Комисията по прилагането на член [102 ДФЕС] в областта на злоупотребата с практики на отстраняване на конкуренти, наложени от предприятия с господстващо положение (2009/C 45/02), ОВ C 45, 2009 г., стр. 7, точка 75 и сл. Този информационен документ установява приоритетите, от които се ръководи Комисията при прилагането на член 102 ДФЕС към практики на отстраняване на конкуренти, наложени от господстващи предприятия, и е предназначен да внесе по-голяма яснота и предвидимост в общата рамка за анализ, с която Комисията си служи, когато решава дали да разследва случаи на практики на отстраняване на конкуренти и да помогне на предприятията по-добре да оценят дали определено поведение може да доведе до намеса на Комисията съгласно член 102 ДФЕС. Съгласно съдебната практика Комисията може да приеме указания за упражняването на своите правомощия за преценка посредством актове като Насоките, доколкото посочените актове съдържат правила, посочващи подхода, който трябва да се следва от тази институция, и доколкото не се отклоняват от нормите на Договора. От това следва, че макар тези правила, установяващи избрания от Комисията подход, несъмнено да са от полза за осигуряване на прозрачност, предвидимост и правна сигурност при нейната дейност, те не обвързват Съда. Същевременно, те могат да представляват полезна отправна точка. Вж. Решение на Съда от 7 март 2002 г. по дело Италия/Комисия (C‑310/99, Recueil, стр. I‑2289, точка 52 и цитираната съдебна практика).
(22)  – В практиката си при вземане на решения Комисията прилага разширително тълкуване на понятието за отказ за доставка. В решението Deutsche Post Комисията обявява, че „понятието за отказ за доставка обхваща не само самия отказ за доставка, но и положения, при които господстващи предприятия налагат обективно неприемливи условия за дос тавката“ (2001/892/ЕО: Решение на Комисията от 25 юли 2001 г. относно производство съгласно член [102 ДФЕС] (COMP/C‑1/36.915 — Deutsche Post AG — Задържане на трансгранична поща) (ОВ L 331, 2001 г., стр. 40), точка 141).
(23)  – Вж. напр. Bouckaert, J. et F. Verboven. Price Squeezes in a Regulatory Environment, CEPR, Discussion Paper Series: „[ценовата преса] предполага, че традиционният оператор притежава монопол нагоре по веригата върху съществен продукт за достъп. На практика пазарната мощ на традиционния оператор нагоре по веригата може да не е толкова силна. Въпреки че обикновено традиционният оператор притежава медната линия, съществуват заместващи мрежи под формата на кабелна връзка, безжична връзка и т.н. С други думи, съществената инсталация на традиционния оператор не е абсолютна. Следователно конкурентите надолу по веригата могат да заобиколят мрежата на традиционния оператор и да решат да придобият достъп от алтернативни доставчици или да инвестират в собствена мрежа“.
(24)  – Вж. Renda, A. et al. Treatment of Exclusionary Abuses under Article 82 of the EC Treaty: Comments on the European Commission’s Guidance Paper, Final Report of a Centre for European Policy Studies (CEPS) Task Force, 10.9.2009.
(25)  – Решение Cass. Com. от 3 март 2009 г. по дело SFR и France Télécom, № 08‑14.435 и № 08‑14.464 относно решение № 04‑D‑48 на френския орган по конкуренцията от 14 октомври 2004 г. Вж. също Решение № 09‑D‑24 от 28 юли 2009 г., Outremer Telecom, Mobius/France Telecom, според което France Telecom е злоупотребило с господстващото си положение на пазара на междинни услуги (абонатна мрежа, събиране на интернет данни и т.н.), като е наложило ценова преса на конкурентите си и като им е доставяло нискокачествени услуги. НОК приема, че ценовата преса противоречи на конкуренцията, с мотива че разглежданите услуги на пазара на едро са абсолютно необходими за алтернативните телекомуникационни оператори като Mobius.
(26)  – Вж. в тази връзка Решение по дело Bronner, посочено по-горе в бележка под линия 17, точка 41 и сл. (inter alia: „дори ако другите начини са по-неизгодни“).
(27)  – Вж. Решение на Общия съд от 30 ноември 2000 г. по дело Industrie des poudres sphériques/Комисия („IPS“, T‑5/97, Recueil, стр. II‑3755, точка 57). В това решение Общият съд приема, че IPS е имало на разположение алтернативни източници за доставка, различни от PEM. Вж. напр. решение на UK Office of Telecommunications (Oftel) (Служба за далекосъобщенията на Обединеното кралство), в което се отхвърля тезата за ценова преса поради наличие на конкурентни алтернативни технологии на пазара на дребно. Дело Investigation by the Director General of Telecommunications into the BT Surf Together and BT Talk & Surf Together Pricing Packages от 4 май 2001 г. Междувременно Oftel е заменена от Ofcom (the Office of Communications) като регулатор по далекосъобщенията.
(28)  – Тоест единствено въз основа на неадекватен марж между цените на едро и дребно, прилагани от господстващото предприятие. Във всички случаи, както следва от анализа, който излагам по-горе, подобен формалистичен подход е отхвърлен имплицитно в моето заключение по дело C‑280/08 P, Deutsche Telekom/Комисия, посочено по-горе в бележка под линия 14, и в решението на Общия съд по това дело (T‑271/03, посочено по-горе в бележка под линия 14). Важно е да се отбележи, че по това дело не се оспорва нито фактът, че Deutsche Telekom има законово задължение за доставка, нито фактът, че междинните услуги на Deutsche Telekom са абсолютно необходими, за да може конкурентите да се конкурират с него на пазара надолу по веригата. Всъщност, за разлика от предходните дела относно ценова преса, при които междинна услуга следва да се преобразува в друг продукт в пазара надолу по веригата, по дело Deutsche Telekom/Комисия независими оператори се нуждаели от достъп до мрежата на Deutsche Telekom, за да се конкурират на пазара на дребно. Тези елементи показват, че по това дело също става въпрос по същество за положение на отказ за търгуване.
(29)  – Въпреки това, както излагам в точки 31 и 32 по-долу, подобно антиконкурентно поведение не може a priori да се изключи и съответната ценова практика може да съставлява друга форма на злоупотреба с господстващо положение.
(30)  – Определение на Съда от 28 септември 2006 г. (C‑552/03 P, Recueil, стр. I‑9091, точка 137). Unilever Bestfoods (Ireland) Ltd, което преди това било Van den Bergh Foods Ltd, се наричало по-рано HB Ice Cream Ltd (наричано по-нататък „HB“).
(31)  – Решение на Общия съд от 23 октомври 2003 г. по дело Van den Bergh Food/Комисия (T‑65/98, Recueil, стр. II‑4653, точка 161).
(32)  – Този довод е посочен и в Насоките за приоритетите на Комисията, вж. точка 17 по-горе.
(33)  – Решение на Съда от 25 ноември 2004 г. (C‑109/03, Recueil, стр. I‑11273, точка 41. Вж. също Решение на Съда от 8 септември 2004 г. по дело Mobistar и Belgacom Mobile (съединени дела C‑544/03 и C‑545/03, Recueil, стр. I‑7723, точка 49), Решение на Съда от 20 октомври 2005 г. по дело ISIS Multimédia и Firma O2 (съединени дела C‑327/03 и C‑328/03, Recueil, стр. I‑8877, точки 45 и 46) и заключението на генералния адвокат Ruiz-Jarabo Colomer по това дело, точка 55.
(34)  – Temple Lang, J. Defining legitimate competition: companies’ duties to supply competitors and access to essential facilities. — Fordham International Law Journal. Vol. 18, 1994, р. 437—524, 483.
(35)  – Вж. напр. точка 43 от Решение по дело Bronner (по-горе, бележка под линия 17), където се посочва, че дори по-неизгодна алтернатива на въпросния продукт може да е достатъчна, и точки 45 и 46, в които се уточнява, че за да се приеме даден продукт за абсолютно необходим, не е достатъчно да се твърди, че създаването на алтернативна система не е икономически рентабилно поради малкия тираж на разпространяваните ежедневници; необходимо е по-скоро да се установи дали не е икономически рентабилно да се създаде втора система за доставка по домовете на ежедневници с тираж, сравним с този на ежедневниците, разпространявани чрез съществуващата система на господстващото предприятие.
(36)  – 	Вж. O’Donoghue, R. et A. J. Padilla. The Law and Economics of Article 82 EC. Oxford: Hart, 2006, р. 463 sq. Авторите твърдят, че самата Комисия отхвърля този довод в решението си от 14 януари 1998 г. относно производство по член [102 ДФЕС] (IV/34.801 FAG — Flughafen Frankfurt/Main AG) (ОВ L 72, стр. 30). Операторът на летището твърди, че историческият му законов монопол върху предоставяне на услуги по наземно обслужване обосновавал отказ за доставка. Комисията заключава, че историческият характер на монопола е ирелевантен; от значение е поведението на оператора на летището на пазара. Може да се спори дали Комисията е безразлична към историческия източник или причина за монопола, след като са изпълнени съществените условия за задължение за търгуване.
(37)  – Вж. заключението на генералния адвокат Jacobs по дело Bronner, посочено по-горе, бележка под линия 17, точка 58. Може да се отбележи, че съдилищата обикновено избягват пряко администриране на цените, като се основават на по-подходящи методи (вж. в това отношение решението на Court of Appeal of England & Wales по дело Attheraces Ltd v The British Horseracing Board Ltd, 2007, EWCA Civ 38, точка 119: както е постановено в Решение по дело Bronner, правната уредба във връзка със злоупотребата с господстващо положение се отнася до нарушения на конкуренцията и защита на интересите на потребителите на съответния пазар. Това не е правна уредба, насочена срещу доставчиците, които формират „прекомерна печалба“, продавайки продуктите си на други производители на цени, които водят до приходи, надвишаващи разумната възвращаемост на производствените разходи, тоест надхвърлящи това, което съдът описва като „конкурентно ниво на цените“. Още по-малко става въпрос за правна уредба, която позволява на съдилищата да регулират цените чрез определяне на справедлива цена за продукт по искане на купувача, който се оплаква, че е заплатил прекомерно голяма цена за съществена инсталация на единствения доставчик на достъп до последната).
(38)  – Вж. Решение на Съда от 13 ноември 1975 г. по дело General Motors/Комисия (26/75, Recueil, стр. 1367) и Решение на Съда от 14 февруари 1978 г. по дело United Brands/Комисия (посочено по-горе в бележка под линия 9).
(39)  – Вж. постановеното неотдавна Решение на Съда от 2 април 2009 г. по дело France Télécom/Комисия (C‑202/07 P, посочено по-горе в бележка под линия 11) и моето заключение, представено по това дело.
(40)  – Вж. Решение на Съда от 17 юли 1997 г. по дело GT‑Link (C‑242/95, Recueil, стр. I‑4449). Вж. също Решение 97/624/ЕО на Комисията от 14 май 1997 година относно производство по член [102 ДФЕС] (IV/34.621, 35.059/F‑3 — Irish Sugar plc.) (ОВ L 258, стр. 1), потвърдено с Решение на Общия съд от 7 октомври 1999 г. по дело Irish Sugar/Комисия (T‑228/97, Recueil, стр. II‑2969), и Определение на Съда от 10 юли 2001 г. по дело Irish Sugar/Комисия (C‑497/99 P, Recueil, стр. I‑5333); Решение 88/518/ЕИО на Комисията от 18 юли 1988 г. относно производство по член [102 ДФЕС] (IV/30.178 Napier Brown — British Sugar) (ОВ L 284, стр. 41).
(41)  – В част от доктрината се изтъква, че Решение по дело Deutsche Telekom/Комисия (посочено по-горе, бележка под линия 14) трябва да се анализира по-скоро като случай на хищнически цени, докато Решение по дело
France Télécom/Комисия (посочено по-горе, бележка под линия 11) — като случай на ценова преса (в хода на устната фаза на производството Комисията не отрича последната теза; тя обаче посочва, че е взела решение да третира случая France Télécom като случай на хищнически цени, тъй като подразделението надолу по веригата (Wanadoo) не било 100 % собственост на France Télécom). Вж. inter alia Ferrari Bravo, L. et P. Siciliani. Exclusionary pricing and consumers harm: the European Commission’s practice in the DSL market. — Journal of Competition Law and Economics, 3(2), 2007, 243—279.
(42)  – Вж. моето заключение по дело C‑280/08 P, Deutsche Telekom/Комисия и Решението на Общия съд по това дело (T‑271/03) за по-подробен анализ на двата критерия (и двете дела са посочени по-горе в бележка под линия 14).
(43)  – Пак там, точка 49. Това се потвърждава и от Court of Appeal of England & Wales в Albion, посочено по-горе в бележка под линия 18, точка 105 и от UK Competition Appeal Tribunal (CAT) по дело Genzyme Ltd v Office of Fair Trading, 2004, CAT 4. Най-общо относно ценовата преса вж. също Freeserve.com v Director General of Telecommunications, 2003, CAT 5.
(44)  – В бележка под линия 26 от моето заключение по дело C‑280/08 P, Deutsche Telekom/Комисия, посочено в бележка под линия 14 по-горе, признавам, че не е немислима възможността да съществуват други дела, в които критерият за разумно ефикасен конкурент може да е подходящ като второстепенен и допълнителен критерий.
(45)  – Посочено в бележка под линия 5 по-горе.
(46)  – Дело C‑280/08 P, посочено в бележка под линия 14 по-горе, точка 64.
(47)  – Дело T‑271/03, посочено в бележка под линия 14 по-горе, точки 233—245.
(48)  – В това отношение, ако цените на дребно на Deutsche Telekom са по-ниски от тарифите за междинните му услуги или ако разликата между тарифите на Deutsche Telekom на едро и дребно е недостатъчна, за да позволи на също толкова ефикасен оператор да покрие специфичните си разходи, свързани с продукта за предоставяне на достъп за абонатите, потенциален конкурент, който е също толкова ефикасен като Deutsche Telekom, няма да може да навлезе без значителни загуби на пазара за предоставяне на достъп до абонатите.
(49)  – Дело British Airways/Комисия, C‑95/04 P, посочено в бележка под линия 10 по-горе, точка 30 по отношение на Решение на Общия съд от 30 септември 2003 г. по дело Michelin/Комисия („Michelin II“, T‑203/01, Recueil, стр. II‑4071, точки 238 и 239) и Решение на Общия съд от 17 декември 2003 г. по дело British Airways/Комисия (T‑219/99, Recueil, стр. II‑5917, точка 293). Вж. също заключението на генералния адвокат Ruiz‑Jarabo Colomer по дело Sot. Lélos kai Sia и др. (Решение на Съда от 16 септември 2008 г., C‑468/06—C‑478/06, Сборник, стр. I‑7139), точка 50. Вж. по този въпрос: генерален адвокат Kokott, Economic thinking in EU competition law. Madrid, 29.10.2009.
(50)  – Този подход съответства на Решение по дело Sot. Lélos kai Sia and Others, ibid, в което Съдът имплицитно отхвърля понятието за злоупотреба per se и разглежда обективните обосновки, като взема предвид специфичния контекст на пазара. Отхвърляйки довода, че паралелната търговия на лекарствени продукти е от полза главно за паралелните търговци, а не толкова за крайните потребители, Съдът посочва по-специално, че на производител с господстващо положение може да се разреши да намали продажбите на лекарствени продукти на търговците на едро, за да спре паралелната търговия, доколкото естественото търсене от страна на крайните потребители в страната на износа е напълно задоволено. Като отхвърля формалистичния подход, Съдът вместо това подчертава, че държавното регулиране, от което произтича паралелна търговия, трябва да се вземе предвид при преценката на основателността на доводите относно обективните обосновки, изтъкнати от доминиращо предприятие, когато то намалява продажбите си за страни износителки. Вж. Wahl, N. Recent case-law on exclusionary behaviour. 16th St. Gallen International Competition Law Forum 2009. 2010, 225—232. Вж. също дело CW/00615/05/03, Vodafone/O2/Orange/T‑Mobile, решение на Ofcom, май 2004 г. и BTOpenworld’s consumer broadband products, решение на Oftel, ноември 2003 г.
(51)  – Вж. Prof. Vickers, J. (по това време председател на UK Office of Fair Trading (OFT). Abuse of Market Power. 31 st
EARIE conference in Berlin on 3 September 2004, р. 23, достъпно на уебсайта на OFT: http://www.oft.gov.uk/shared_oft/speeches/spe0304.pdf.
(52)  – Според някои решения на Общия съд разликата в степента на пазарната мощ може да е релевантна: Решение по дело Irish Sugar/Комисия (T‑228/97, посочено в бележка под линия 40 по-горе, точка 186), Решение на Общия съд от 8 ноември 1996 г. по дело Compagnie maritime belge и др./Комисия (T‑24/93, T‑25/93, T‑26/93 и T‑28/93, Recueil, стр. II‑1201) и Решение на Общия съд от 17 септември 2007 г. по дело Microsoft/Комисия (T‑201/04, Сборник, стр. II‑3601). Вж. също така заключението на генералния адвокат Fennelly по дело Compagnie maritime belge transports и др./Комисия (Решение от 16 март 2000 г., C‑395/96 P и C‑396/96 P, посочено в бележка под линия 6 по-горе), точка 137.
(53)  – Посочено в бележка под линия 14 по-горе.
(54)  – Посочено по-горе в бележка под линия 27.
(55)  – Посочено по-горе в бележка под линия 7. Вж. също inter alia Решение по дело Télémarketing, посочено по-горе в бележка под линия 12.
(56)  – По същото дело Общият съд постановява, че „практиката на Tetra Pak на неасептичните пазари могат да попаднат в приложното поле на член [102 ДФЕС], без да е необходимо да се установява господстващо положение на тези пазари, разгледани изолирано, доколкото водещата роля на това предприятие на неасептичните пазари, в комбинация с тясната връзка между тези пазари и асептичните пазари, е предоставила на Tetra Pak независимост на поведението спрямо останалите икономически оператори, които присъстват на неасептичните пазари, която може да обоснове специалната му отговорност по силата на член [102 ДФЕС] при поддържането на ефективна и ненарушена конкуренция на тези пазари“. Решение на Общия съд от 6 октомври 1994 г. по дело Tetra Pak/Комисия („Tetra Pak IІ“), T‑93/91, Recueil, стр. II‑755, точка 122).
(57)  – Тази позиция изглежда се потвърждава от Court of Appeal of England & Wales в Albion, точка 88 (посочено по-горе в бележка под линия 18), и от UK CAT по дело Genzyme, точки 534 и 560 (посочено по-горе в бележка под линия 43). Полското правителство отбелязва основно, че в решението на Комисията по преписка Deutsche Telekom, бележка под линия 14, както и в Решение 76/185/ЕОВС от 29 октомври 1975 г. по преписка National Carbonising Company (ОВ L 35, стр. 6), в решението по преписка Napier Brown — British Sugar, посочено по-горе в бележка под линия 40, и в решението по преписка Wanadoo въпросното предприятие е господстващо както на пазара нагоре по веригата, така и на този надолу по веригата.
(58)  – Вж. в този смисъл Решение на Съда от 6 март 1974 г. по дело Istituto Chemioterapico Italiano и Commercial Solvents/Комисия(6/73 и 7/73, Recueil, стр. 223, точка 25) и Решение по дело United Brands/Комисия, посочено по-горе в бележка под линия 9, точка 183. Вж. също Решение по дело Sot. Lélos kai Sia и др., посочено по-горе в бележка под линия 49.
(59)  – Вж. Решение по дело Bronner, посочено по-горе в бележка под линия 17, Решение на Съда от 6 април 1995 г. по дело RTE и ITP/Комисия („Magill“), C‑241/91 P и C‑242/91 P, Recueil, стр. I‑743) и Решение на Съда от 29 април 2004 г. по дело IMS Health (C‑418/01, Recueil, стр. I‑5039). За общ преглед на съдебната практика вж. заключението на генералния адвокат Jacobs по дело Syfait и др. (Решение от 31 май 2005 г., C‑53/03, Recueil, стр. I‑4609).
(60)  – Наистина при проверката на обективните обосновки за това поведение двете ситуации (преустановяване на доставките за съществуващ клиент и отказ за доставки на нов клиент) могат да се разглеждат по различен начин. Faull, J. et A. Nikpay. The EC law of competition. Oxford University Press, 2007, р. 357.
(61)  – Вж. моето заключение по дело France Télécom/Комисия, C‑202/07 P, посочено по-горе в бележка под линия 11. Вж. обаче и решението на Съда по това дело, в което той постановява, че доказването на възможността за възстановяване на загубите не е необходимо предварително условие за установяването на практика на хищнически цени. Същевременно Съдът добавя, че това тълкуване не изключва установяването от страна на Комисията на такава възможност за възстановяване на загубите.
(62)  – TeliaSonera твърди, че в случаите на ценова преса, при които все пак има загуби за възстановяване от страна на господстващото предприятие, възможността за възстановяването им следва да остане релевантна за преценката.
(63)  – Дело T‑340/03, Сборник, стр. II‑107, вж. Решение от 16 юли 2003 г. относно производство по член [102 ДФЕС] (преписка COMP/38.233 — Wanadoo Interactive), съображения 261—262 от преамбюла на решението.
(64)  – Запитващата юрисдикция правилно отбелязва, че първоначално понесените загуби при навлизането на динамично развиващ се пазар могат да представляват нормално пазарно явление. Вж. Colley, L. et S. Burnside. Margin squeeze abuse. — European Competition Journal Special Issue on Article 82, 7.2006, 185—210.
(65)  – Вж. дело France Télécom/Комисия, T‑340/03, посочено по-горе в бележка под линия 63, както и моето заключение по дело Deutsche Telekom/Комисия, C‑280/08 P, посочено по-горе в бележка под линия 14.