62018CC0041
STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONY
přednesené dne 7. března 2019 (
1
)
Věc C‑41/18
Meca Srl
proti
Comune di Napoli,
za účasti:
Sirio Srl
[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podanáTribunale Amministrativo Regionale della Campania(Správní soud regionu Kampánie, Itálie)]
„Řízení o předběžné otázce – Veřejné zakázky – Fakultativní důvody pro vyloučení – Přípustnost – Konečné zadání zakázky se souhlasem žalobce – Bezpředmětnost řízení o předběžné otázce – Vážné profesní pochybení – Ukončení dřívější veřejné zakázky v důsledku pochybení při jejím plnění – Podání žaloby, které až do skončení soudního řízení brání veřejnému zadavateli v tom, aby posoudil porušení smlouvy“
1.
Italská pravidla pro zadávání veřejných zakázek stanoví, že z (nového) zadávacího řízení lze vyloučit zájemce, kterému byla přidělena předchozí zakázka, při jejímž plnění se dopustil závažných pochybení, v jejichž důsledku byla tato (první) zakázka ukončena.
2.
Tatáž pravidla však zřejmě naznačují (
2
), že při posuzování spolehlivosti zájemců v novém zadávacím řízení nemůže veřejný zadavatel vzít v potaz uvedená pochybení jako důvod pro vyloučení, jestliže hospodářský subjekt, který se jich dopustil, napadl ukončení (první) zakázky u soudu.
3.
Předkládající soud potřebuje objasnit, zda tento účinek opravného prostředku k soudu odpovídá zásadám, z nichž vychází směrnice 2014/24/EU (
3
), konkrétně její článek 57.
I. Právní rámec
A.
Unijní právo. Směrnice 2014/24
4.
Bod 101 odůvodnění uvádí:
„Veřejní zadavatelé by dále měli mít možnost vyloučit hospodářské subjekty, které se ukázaly jako nespolehlivé, a to například z důvodu porušení environmentálních nebo sociálních povinností, včetně pravidel pro přístupnost osobám se zdravotním postižením[,] nebo jiných druhů vážného profesního pochybení, jako je porušení pravidel hospodářské soutěže nebo práv duševního vlastnictví. Je třeba upřesnit, že vážné profesní pochybení může zpochybnit důvěryhodnost hospodářského subjektu a učinit jej nezpůsobilým pro zadání veřejné zakázky bez ohledu na to, zda by daný hospodářský subjekt byl jinak technicky a ekonomicky způsobilý k plnění zakázky.
Vzhledem k tomu, že veřejný zadavatel ponese odpovědnost za důsledky svého případného chybného rozhodnutí, by veřejní zadavatelé měli i nadále mít možnost se domnívat, že došlo k vážnému profesnímu pochybení, mohou-li před vydáním konečného a závazného rozhodnutí o existenci důvodů pro povinné vyloučení jakýmkoli vhodným způsobem prokázat, že daný hospodářský subjekt porušil své povinnosti, včetně povinností spojených s platbou daní nebo příspěvků sociálního zabezpečení, nestanoví-li vnitrostátní právní předpisy jinak. Zároveň by měli mít možnost vyloučit zájemce nebo uchazeče, jejichž plnění u dřívějších veřejných zakázek vykazovalo závažné nedostatky s ohledem na základní požadavky, například absenci dodávky nebo výkonu, významné nedostatky dodaného výrobku nebo služby, které výrobek nebo službu činí neupotřebitelným pro zamýšlený účel, nebo pochybení, jež vyvolává vážné pochybnosti ohledně spolehlivosti daného hospodářského subjektu. Vnitrostátní právo by mělo stanovit maximální dobu takových vyloučení.
Při použití fakultativních důvodů pro vyloučení by veřejní zadavatelé měli věnovat zvláštní pozornost zásadě proporcionality. Drobné nesrovnalosti by měly vést k vyloučení hospodářského subjektu pouze ve výjimečných případech. Nicméně opakované případy drobných nesrovnalostí mohou vést k pochybnostem o spolehlivosti hospodářského subjektu, což by mohlo odůvodnit vyloučení.“
5.
Článek 57 („Důvody pro vyloučení“) stanoví:
„[…]
4.   Veřejní zadavatelé mohou z účasti v zadávacím řízení vyloučit nebo po nich mohou členské státy požadovat, aby vyloučili hospodářský subjekt, který se nachází v některé z těchto situací:
[…]
c)
pokud může veřejný zadavatel vhodnými prostředky prokázat, že se hospodářský subjekt dopustil vážného profesního pochybení, což zpochybňuje jeho důvěryhodnost;
[…]
g)
pokud se hospodářský subjekt v rámci dřívější veřejné zakázky, dřívějšího smluvního vztahu s veřejným zadavatelem nebo dřívější koncesní smlouvy dopustil závažných nebo trvalých pochybení při plnění zásadního požadavku, jež vedly k předčasnému ukončení této dřívější veřejné zakázky, náhradě škody nebo jiným srovnatelným sankcím;
[…]
5.   Veřejní zadavatelé kdykoli v průběhu zadávacího řízení vyloučí hospodářský subjekt, pokud se ukáže, že hospodářský subjekt se s ohledem na jednání či opomenutí, k němuž došlo buď před zahájením řízení, nebo v jeho průběhu, nachází v jedné ze situací uvedených v odstavcích 1 a 2.
Veřejní zadavatelé mohou kdykoli v průběhu zadávacího řízení vyloučit hospodářský subjekt nebo být o jeho vyloučení požádáni členským státem, pokud se ukáže, že hospodářský subjekt se s ohledem na jednání či opomenutí, k němuž došlo buď před zahájením řízení, nebo v jeho průběhu, nachází v jedné ze situací uvedených v odstavci 4.
6.   Každý hospodářský subjekt, který se nachází v některé ze situací uvedených v odstavcích 1 a 4, může doložit, že opatření přijatá hospodářským subjektem postačují k prokázání jeho spolehlivosti navzdory existenci platného důvodu pro vyloučení. Jsou-li tyto doklady považovány za dostatečné, příslušný hospodářský subjekt se ze zadávacího řízení nevyloučí.
Za tímto účelem hospodářský subjekt prokáže, že nahradil nebo se zavázal nahradit veškeré škody způsobené spácháním trestného činu nebo pochybením, detailně vysvětlil fakta a okolnosti v aktivní součinnosti s vyšetřujícími orgány a přijal konkrétní technická, organizační a personální opatření vhodná k zabránění další trestné činnosti nebo pochybením.
Opatření přijatá hospodářskými subjekty se hodnotí s ohledem na závažnost a konkrétní okolnosti trestného činu nebo pochybení. Pokud jsou opatření považována za nedostatečná, obdrží příslušný hospodářský subjekt odůvodnění tohoto rozhodnutí.
[…]
7.   Členské státy stanoví prostřednictvím právních či správních předpisů a s ohledem na právo Unie podmínky k provedení tohoto článku. Zejména vymezí maximální dobu vyloučení pro případ, že hospodářský subjekt nepřijme žádné opatření ve smyslu odstavce 6 k tomu, aby prokázal svou spolehlivost. Pokud nebyla doba vyloučení stanovena v pravomocném rozsudku, nesmí překročit pět let ode dne vydání odsuzujícího pravomocného rozsudku v případech uvedených v odstavci 1 a tři roky od příslušné události v případech uvedených v odstavci 4.“
B.
Italské právo. Legislativní nařízení č. 50/2016 (
4
)
6.
Článek 80 odst. 5 písm. c) stanoví:
„Veřejný zadavatel vyloučí z účasti v zadávacím řízení hospodářský subjekt […], pokud […] může vhodnými prostředky prokázat, že se hospodářský subjekt dopustil vážného profesního pochybení, které vyvolává pochybnosti o jeho důvěryhodnosti nebo spolehlivosti. K těmto pochybením se řadí: závažná pochybení při plnění dřívější veřejné zakázky nebo koncese, jež vedla k předčasnému ukončení, které nebylo napadeno u soudu nebo bylo soudem potvrzeno, případně došlo k odsouzení k náhradě škody nebo k jiným sankcím; pokus neoprávněně ovlivnit rozhodovací postup veřejného zadavatele nebo pokus získat ve svůj prospěch důvěrné informace; poskytnutí nepravdivých nebo zavádějících informací, a to i z nedbalosti, které mohou ovlivnit rozhodnutí o vyloučení, výběru nebo přidělení zakázky nebo opomenutí poskytnout informace, které jsou rozhodné pro řádný průběh výběrového řízení.“
II. Skutkový stav a předběžná otázka
7.
Ve školním roce 2016/2017 se společnost Sirio Srl zúčastnila zadávacího řízení vyhlášeného městem Neapol na poskytování služby školního stravování, z něhož vzešla jako úspěšný uchazeč.
8.
Během provádění zakázky došlo u dětí a členů personálu k otravě jídlem z důvodu přítomnosti koliformních bakterií v podávaném jídle.
9.
S ohledem na tuto skutečnost město Neapol dne 29. června 2017: a) rozhodlo o přerušení plnění zakázky, kterou přidělilo společnosti Meca, jež se v zadávacím řízení umístila jako druhá v pořadí; a b) ukončilo zakázku zadanou společnosti Sirio a zadrželo záruku.
10.
Společnost Sirio napadla ukončení smlouvy u občanskoprávního soudu [Tribunale di Napoli (Soud v Neapoli), Itálie)], přičemž tento spor dosud nebyl skončen.
11.
Město Neapol vyhlásilo nové zadávací řízení na poskytování služby školního stravování během školního roku 2017/2018, rozdělené na deset částí, do něhož se společnost Sirio přihlásila.
12.
Veřejný zadavatel podle čl. 80 odst. 5 písm. c) KVZ aktem ze dne 1. srpna 2017 připustil nabídku společnosti Sirio na část č. 7, aniž jakkoli posoudil závažnost porušení dřívější smlouvy.
13.
Společnost Meca, která se taktéž účastnila zadávacího řízení na službu školního stravování pro rok 2017/2018, napadla připuštění společnosti Sirio u předkládajícího soudu. Podle jejího názoru měl veřejný zadavatel posoudit spolehlivost společnosti Sirio po události spočívající v otravě jídlem namísto toho, aby pouze konstatoval, že napadla ukončení dřívější zakázky.
14.
Předkládající soud má za to, že v takových případech, jako je ten projednávaný, přísné uplatnění italského zákona veřejnému zadavateli neumožňuje posoudit spolehlivost uchazeče. Podle jeho názoru se vnitrostátní zákonodárce rozhodl vyloučit správní posouzení a podřídit je plně soudnímu přezkumu, který se navíc zaměřuje na správnost rozhodnutí o ukončení zakázky, a nikoliv na spolehlivost hospodářského subjektu.
15.
Podle předkládajícího soudu závažnost porušení nezávisí na objektivní okolnosti, nýbrž na subjektivním rozhodnutí hospodářského subjektu, vůči němuž předčasné ukončení zakázky směřuje, zvolit cestu napadení tohoto předčasného ukončení u občanskoprávního soudu. Automatické připuštění k novému zadávacímu řízení v důsledku podání žaloby podněcuje k nezohledňování profesních pochybení, čímž odrazuje od toho, aby podniky přijímaly vhodná opatření pro sebeočištění (stanovená v bodě 102 odůvodnění směrnice 2014/24), s cílem zamezit opakování pochybení, která vedla k ukončení dřívější zakázky.
16.
Za těchto okolností Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Správní soud regionu Kampanie, Itálie) pokládá Soudnímu dvoru následující předběžnou otázku:
„Brání unijní zásady ochrany legitimního očekávání a právní jistoty podle Smlouvy o fungování Evropské unie (SFEU), jakož i zásady, které jsou z nich odvozeny, jako je rovné zacházení, zákaz diskriminace, proporcionalita a efektivita podle směrnice 2014/24, stejně jako ustanovení čl. 57 odst. 4 písm. c) a g) této směrnice, použití takových vnitrostátních předpisů, jako jsou italské právní předpisy vyplývající z čl. 80 odst. 5 písm. c) legislativního nařízení č. 50/2016, podle kterého soudní spor týkající se závažných pochybení při plnění dřívější veřejné zakázky, která vedla k předčasnému ukončení veřejné zakázky, znemožňuje veřejnému zadavateli až do vydání konečného rozhodnutí v občanskoprávním řízení provést jakékoliv posouzení spolehlivosti uchazeče, a to aniž tato společnost prokázala přijetí opatření pro sebeočištění určených k nápravě porušení a k předcházení jejich opakování?“
III. Řízení před Soudním dvorem
17.
Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce došla kanceláři Soudního dvora dne 22. ledna 2018.
18.
Písemná vyjádření předložily společnost Sirio, město Neapol, italská a maďarská vláda, jakož i Komise. Jednání konaného dne 13. prosince 2018 se zúčastnily jen Komise a italská vláda.
IV. Posouzení
A.
Údajná bezpředmětnost předběžné otázky
19.
Podle společnosti Sirio nezabránil akt napadený společností Meca, tedy akt vydaný dne 1. srpna 2017, který společnosti Sirio umožnil účast v zadávacím řízení, dalšímu průběhu tohoto řízení až do dne 7. listopadu 2017, kdy vyvrcholilo zadáním (nové) zakázky společnosti Sirio pro školní rok 2017/2018.
20.
Poněvadž tato posledně zmíněná správní dohoda nebyla napadena, společnost Sirio tvrdí, že řízení o předběžné otázce je bezpředmětné, neboť bez ohledu na jeho výsledek je zadání druhé zakázky pravomocné a rozsudek na ně nebude mít dopad.
21.
Nedomnívám se však, že tato okolnost postačuje k závěru, že žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se stala nepřípustnou. Podle mého názoru nebylo o napadení aktu ze dne 1. srpna 2017 dosud rozhodnuto a rozhodnutí o něm nezávisí na tom, zda společnost Meca souhlasila se zadáním zakázky dne 7. listopadu 2017.
22.
Konkrétně by případné prohlášení neplatnosti aktu ze dne 1. srpna 2017 mohlo buď vyvolat účinky, které by vedly k neplatnosti zadání zakázky ze dne 7. listopadu 2017, nebo pokud by to nebylo možné, sloužit podle vnitrostátního práva v souladu s čl. 2 odst. 1 písm. c) směrnice 89/665/EHS (
5
) jako základ pro přiznání náhrady škody, kterou mohla utrpět společnost Meca.
23.
Domnívám se tudíž, že řízení o předběžné otázce není bezpředmětné.
B.
Upřesnění výkladu vnitrostátního pravidla
24.
Předkládající soud vychází z předpokladu, že čl. 80 odst. 5 písm. c) KVZ, podle „výkladu vnitrostátní judikatury“, ukládá „nevyhnutelnou právní povinnost (
6
)“ připustit k zadávacímu řízení zájemce, který poté, co byla jeho dřívější veřejná zakázka předčasně ukončena z důvodu závažných pochybení při jejím plnění (
7
), toto ukončení napadl u soudu.
25.
Platné vnitrostátní pravidlo se od předchozího (legislativní nařízení č. 163/2006) (
8
) liší. Podle posledně zmíněného byl veřejný zadavatel oprávněn prokázat „jakýmikoli prostředky“ závažné profesní pochybení, které odůvodňuje vyloučení uchazeče. Naproti tomu nová právní úprava obsažená v KVZ kombinuje písmena c) a g) článku 57 odst. 4 směrnice 2014/24 s výše vyloženým výsledkem.
26.
Článek 80 odst. 5 písm. c) KVZ totiž mezi důvody pro vyloučení obecně zahrnuje vážná profesní pochybení a dále „k těmto pochybením“ řadí „závažná pochybení při plnění dřívější veřejné zakázky nebo koncese, jež vedla k předčasnému ukončení“. Tato pochybení však pouze umožňují vyloučit dotčeného uchazeče, pokud ukončení „nebylo napadeno u soudu nebo bylo soudem potvrzeno“.
27.
Zdá se však, jak italská vláda na jednání vysvětlila, že po podání žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce došlo ke změně právního názoru Consiglio di Stato (Státní rada, Itálie) (
9
), který uvedenou vládu vedl ke změně pohledu v jejím vyjádření.
28.
Výklad, který italská vláda této zprávě (
10
) dává, spočívá v tom, že dokonce i tam, kde by předčasné ukončení předchozí veřejné zakázky, o němž bylo rozhodnuto v důsledku závažných pochybení vytýkaných zájemci o novou veřejnou zakázku, bylo přezkoumáváno soudem, může veřejný zadavatel jako důvod pro vyloučení tohoto zájemce existenci těchto pochybení volně posoudit a nečekat, až bude vydán rozsudek v občanském soudním řízení.
29.
Soudní dvůr se samozřejmě nemůže vměšovat do této diskuse o výkladu vnitrostátního pravidla, neboť tento výklad přísluší výlučně předkládajícímu soudu, a proto:
–
pokud tento soud bude považovat za možné převzít právní názor, který podle italské vlády vyplývá ze zprávy Consiglio di Stato (Státní rada) ze dne 13. listopadu 2018, bude moci provést výklad čl. 80 odst. 5 písm. c) KVZ v souladu se směrnicí 2014/24 ve smyslu, který samotný předkládající soud uvádí v předkládacím usnesení, což by ve skutečnosti znamenalo, že žádost o rozhodnutí o předběžné otázce není nezbytná,
–
pokud by naopak měl za to, že tento výklad vnitrostátního pravidla je contra legem, zachovává si předběžná otázka veškerý smysl.
30.
Pro účely odpovědi na pochybnosti vyjádřené předkládajícím soudem se tedy přidržím výkladu vnitrostátního pravidla, který tento soud sám zaujímá. V důsledku toho budu mít, slovy předběžné otázky, za dané, že podle vnitrostátního pravidla „soudní spor týkající se závažných pochybení při plnění dřívější veřejné zakázky, která vedla k předčasnému ukončení veřejné zakázky, znemožňuje veřejnému zadavateli až do vydání konečného rozhodnutí v občanskoprávním řízení provést jakékoliv posouzení spolehlivosti uchazeče“.
C.
Fakultativní důvody pro vyloučení podle směrnice 2014/24
31.
Směrnice 2004/18/ES (
11
) zahajovala výčet fakultativních důvodů pro vyloučení důrazem na uchazeče („z účasti na zakázce může být vyloučen každý hospodářský subjekt“), zatímco směrnice 2014/24 důraz klade spíše na veřejného zadavatele („veřejní zadavatelé mohou z účasti v zadávacím řízení vyloučit“).
32.
Po tomto úvodu obě směrnice uvádějí řadu fakultativních důvodů pro vyloučení a následně přiznávají státům určitou posuzovací pravomoc (
12
), když se rozhodnou je zavést do svých vnitrostátních pravidel. Ani v posledně zmíněném aspektu se výrazně neliší:
–
Poslední pododstavec čl. 45 odst. 2 směrnice 2004/18 uváděl, že „členské státy upřesní, v souladu se svým vnitrostátním právem a s přihlédnutím k právu Společenství, podmínky pro uplatňování tohoto odstavce“.
–
Článek 57 odst. 7 směrnice 2014/24 stanoví, že „členské státy stanoví prostřednictvím právních či správních předpisů a s ohledem na právo Unie podmínky k provedení tohoto článku (
13
)“.
33.
Soudní dvůr k této posuzovací pravomoci uplatněné na fakultativní důvody pro vyloučení podle směrnice 2004/18 uvedl, že:
–
podle ustálené judikatury „článek 45 odst. 2 směrnice 2004/18 […] nezamýšlí jednotné používání důvodů pro vyloučení v něm uvedených na úrovni Unie, jelikož členské státy mají možnost vůbec tyto důvody pro vyloučení nepoužít nebo je začlenit do vnitrostátní právní úpravy se stupněm přísnosti, který se může lišit případ od případu v závislosti na právních, ekonomických nebo sociálních okolnostech panujících na vnitrostátní úrovni. V tomto rámci mají členské státy pravomoc zmírnit nebo učinit flexibilnějšími kritéria stanovená v tomto ustanovení (
14
)“;
–
„[…] členské státy tedy mají při určování podmínek pro uplatnění fakultativních důvodů pro vyloučení stanovených v čl. 45 odst. 2 směrnice 2004/18 nepochybnou posuzovací pravomoc (
15
)“.
34.
O tuto posuzovací pravomoc se opírala teze společnosti Sirio, města Neapol a italské (jak byla uvedena v jejím písemném vyjádření, nikoli v jejím ústním vyjádření na jednání) a maďarské vlády: je-li ve vnitrostátním právu možné nezakotvit fakultativní důvod pro vyloučení, tím spíše budou moci vnitrostátní pravidla omezit jeho účinek a podmínit ho splněním určitých požadavků (jako je například ten, že dřívější ukončení předchozí veřejné zakázky, založené na nesplnění povinnosti úspěšným uchazečem, nabylo právní moci, pokud bylo napadeno u soudu).
35.
Jejich argument ovšem nebere dostatečně v úvahu, že pravomoc členských států v tomto případě není úplná (
16
). Poté, co kterýkoli z nich učiní rozhodnutí zakotvit jeden z fakultativních důvodů pro vyloučení podle směrnice 2014/24 (
17
), musí respektovat základní znaky tohoto důvodu, které uvedená směrnice stanoví.
36.
Tím, že předepisuje, že členské státy musí brát „ohled na právo Unie“, když stanoví „podmínky k provedení tohoto článku“, čl. 57 odst. 7 směrnice 2014/24 totiž brání tomu, aby členské státy svými vnitrostátními ustanoveními zkreslily fakultativní důvody pro vyloučení, které toto ustanovení zakotvuje, nebo pominuly cíle a regulační zásady, na kterých je každý z těchto důvodů založen, v jednotném rámci samotné směrnice 2014/24.
37.
Jak bude dále vysvětleno, italské pravidlo, jehož se žádost o rozhodnutí o předběžné otázce týká, nerespektuje základní znaky fakultativního důvodu pro vyloučení stanoveného v čl. 57 odst. 4 písm. g) směrnice 2014/24.
D.
K fakultativnímu důvodu pro vyloučení stanovenému v čl. 57 odst. 4 písm. g) směrnice 2014/24
38.
Článek 57 odst. 4 směrnice 2014/24 mezi jednáními hospodářských subjektů, která mohou odůvodnit jejich vyloučení ze zadávacího řízení, uvádí jak „vážné profesní pochybení, [které] zpochybňuje je[jich] důvěryhodnost“ [písmeno c)], tak „závažná […] pochybení při plnění zásadního požadavku [v rámci dřívější veřejné zakázky], jež vedly k předčasnému ukončení této dřívější veřejné zakázky“ [písmeno g)].
39.
Z bodu 101 odůvodnění směrnice 2014/24 vyplývá, že profesní pochybení podle písmene c) mají převážně mimosmluvní povahu, to znamená, že to jsou nedovolená jednání, která se obecně odehrávají mimo oblast smluvních vztahů. Tak je tomu u pochybení vztahujících se k porušení environmentálních nebo sociálních povinností, k porušení pravidel hospodářské soutěže nebo práv duševního vlastnictví nebo k porušení povinností týkajících se daní nebo sociálního zabezpečení. Naproti tomu u jednání podle písmene g) je charakteristické porušení smlouvy.
40.
Je ovšem jisté, že některá porušení smlouvy mohou souběžně představovat druh vážného profesního pochybení, tedy pochybení, k němuž došlo v rámci předchozí správní smlouvy a které je dostatečného významu na to, aby vedlo k ukončení smluvního vztahu.
41.
Z tohoto hlediska odpovídá vztah mezi oběma písmeny vztahu lex generalis [písmeno c)] vůči lex specialis [písmeno g)], což by umožňovalo použít cíle a odůvodnění obecného pravidla k rozpoznání zásad, jichž je třeba se přidržet při výkladu pravidla obsaženého v písmeni g) (
18
).
42.
Oba důvody pro vyloučení mají oporu v základní složce vztahu úspěšného uchazeče o zakázku s veřejným zadavatelem, a sice spolehlivosti takového uchazeče, na níž stojí důvěra, kterou v něj vkládá veřejný zadavatel. Ačkoli směrnice 2004/18 výslovně neodkazovala na tento prvek, o jeho zavedení se postarala judikatura Soudního dvora (
19
).
43.
Směrnice 2014/24 již spolehlivost zahrnuje mezi klíčové složky vztahu, právě když se zabývá vážným profesním pochybením. Podle bodu 101 prvního pododstavce odůvodnění mohou veřejní zadavatelé vyloučit „hospodářské subjekty, které se ukázaly jako nespolehlivé“. Tentýž bod odůvodnění v druhém pododstavci bere v úvahu plnění u dřívějších zakázek, „jež vyvolává vážné pochybnosti o spolehlivosti daného hospodářského subjektu“.
44.
Význam, který je přikládán spolehlivosti hospodářského subjektu, je patrný v některých odstavcích (6 a 7) článku 57 směrnice 2014/24, když mu umožňují přijmout opatření s cílem prokázat, že je hoden důvěry navzdory existenci důvodu pro vyloučení. Tímto způsobem složka spolehlivosti prostupuje důvody pro vyloučení vztahující se k subjektivním podmínkám na straně zájemce.
45.
Podle úmyslu článku 57 směrnice 2014/24 má veřejný zadavatel požívat volnosti při posuzování této složky (spolehlivosti zájemce), aniž je nutně vázán posouzeními jiných veřejných orgánů. Veřejným zadavatelům a toliko jim přísluší posoudit dosah pochybení, která představují tak vážné porušení zásadního smluvního požadavku, že odůvodňuje ukončení dřívější zakázky pro ztrátu důvěry (
20
).
E.
Italské pravidlo z hlediska čl. 57 odst. 4 směrnice 2014/24
46.
Podmínka obsažená v italské právní úpravě připojuje něco navíc, co neodpovídá čl. 57 odst. 4 směrnice 2014/24 ani není konzistentní se zbytkem tohoto ustanovení. Může navíc vést k diskriminačním důsledkům pro jiné uchazeče zodpovědné za závažná pochybení. Třebaže sporné vnitrostátní pravidlo snad vychází z určitého pojetí práva na soudní ochranu (
21
), v konečném důsledku vede k bonusu za závažné porušení smlouvy, jehož pozdějším důsledkům se jeho původce vyhne de facto pouhým podáním žaloby.
47.
K těmto znakům italského ustanovení se krátce vyjádřím.
1. Rozdíl mezi vnitrostátním pravidlem a směrnicí 2014/24
48.
Jak správně zdůrazňuje Komise, čl. 57 odst. 4 písm. g) směrnice 2014/24 nezmiňuje nutnost vyčkat, než bude vydáno pravomocné soudní rozhodnutí, k tomu, aby byla v jednání subjektu, jemuž byla zadána dřívější zakázka, zjištěna závažná nebo trvalá pochybení.
49.
V obdobných situacích Soudní dvůr s odkazem na tehdy platné unijní právo rozhodl, že:
–
pokud jde o vážné profesní pochybení, zkreslení či opomenutí při poskytování informací [stanovená v čl. 45 odst. 2 písm. d) a g) směrnice 2004/18], mohli je veřejní zadavatelé prokázat jakýmikoli prostředky […], „přičemž hospodářský subjekt nemusí být pravomocně odsouzen“ (
22
).
–
„Článek 45 odst. 2 první pododstavec písm. d) směrnice 2004/18 veřejné zadavatele […] opravňuje konstatovat vážné profesní pochybení jakýmikoli prostředky. Kromě toho se na rozdíl od tohoto pododstavce písm. c) ke konstatování profesního pochybení ve smyslu ustanovení uvedeného v uvedeném pododstavci v písm. d) nevyžaduje pravomocný rozsudek (
23
)“.
50.
Soudní dvůr tudíž odmítl, že posouzení důvodu pro vyloučení spojeného s profesním pochybením závisí na existenci dřívějšího rozsudku (ledaže tak stanoví samotné pravidlo unijního práva), a tímto způsobem vyložil čl. 45 odst. 2 směrnice 2004/18.
51.
Tuto judikaturu lze přenést na projednávanou věc s cílem zdůraznit, jak jí čl. 80 odst. 5 písm. c) KVZ neodpovídá: pokud je ukončena předchozí smlouva, k tomu, aby veřejný zadavatel již v pozdějším zadávacím řízení nemohl vůči uchazeči uplatnit porušení povinnosti, stačí, aby uchazeč toto předčasné ukončení napadl.
52.
Závažné porušení povinnosti úspěšným uchazečem, na které veřejný zadavatel reagoval tak, že ukončil synalagmatickou smlouvu (což je legitimní, pokud jedna ze smluvních stran neplní, co plnit má), nemá důsledky pro pozdější zadávací řízení, jestliže úspěšný uchazeč napadne předčasné ukončení smluvního vztahu před občanskoprávními soudy.
53.
Tím, že přiznává soudní žalobě tento automatický účinek, vnitrostátní pravidlo zbavuje veřejného zadavatele oprávnění v plném rozsahu posoudit spolehlivost zájemce, neboť nebude moci vzít jako relevantní faktor do úvahy předčasné ukončení předchozí zakázky pro závažná pochybení.
54.
Omezení, které je uvaleno na veřejného zadavatele, když je dřívější porušení smlouvy přezkoumáváno soudem, ho zbavuje možnosti vyloučit uchazeče „kdykoli v průběhu zadávacího řízení […], pokud se ukáže, že hospodářský subjekt se s ohledem na jednání či opomenutí, k němuž došlo buď před zahájením řízení, nebo v jeho průběhu, nachází v jedné ze situací uvedených v odstavci 4“, jak stanoví čl. 57 odst. 5 směrnice 2014/24.
55.
Vnitrostátní pravidlo tudíž nepatřičně podmiňuje působnost veřejného zadavatele, výslovně chráněnou článkem 57 směrnice 2014/24 a judikaturou, která vyložila obdobná ustanovení směrnice 2004/18, tím, že mu brání ověřit existenci důvodu pro vyloučení, dokud není vynesen rozsudek v občanskoprávním řízení zahájeném ohledně předčasného ukončení smlouvy.
56.
Stejným způsobem čl. 80 odst. 5 písm. c) KVZ znemožňuje, aby veřejný zadavatel posoudil, zda uchazeč přijal opatření postačující k prokázání jeho spolehlivosti navzdory existenci platného důvodu pro vyloučení (čl. 57 odst. 6 směrnice 2014/24).
2. Diskriminace ostatních uchazečů vyloučených pro závažná pochybení
57.
Sporné vnitrostátní pravidlo může vést k diskriminaci uchazečů, kteří se poté, co se dopustili vážných profesních pochybení odlišných od porušení smlouvy, bránili konstatování těchto pochybení u soudu. Veřejný zadavatel u nich nebude omezen ustanovením čl. 80 odst. 5 písm. c) KVZ, takže může volně a odůvodněně učinit závěr, že postrádají patřičnou spolehlivost.
58.
Tento rozdíl v zacházení s uchazeči, kteří jsou v obou případech odpovědní za fakultativní důvody pro vyloučení obdobné povahy, není odůvodněný. Rozlišovací prvek (trvající soudní přezkum napadení) závisí výlučně na tom, že zhotovitel, který porušil povinnosti, podal žalobu proti předčasnému ukončení své předchozí zakázky, čímž vyloučí obvyklé posuzovací pravomoci veřejného zadavatele.
59.
Situace je obzvláště citlivá, pokud má zakázka přeshraniční význam, neboť „se může týkat především hospodářských subjektů z jiných členských států, které se nemusí tolik vyznat ve znění relevantní vnitrostátní právní úpravy a v podmínkách jejího uplatňování (
24
)“.
60.
Jelikož podání občanskoprávní žaloby závisí výlučně na vůli zhotovitele, závažnost porušení povinnosti na jeho straně by nepodléhala konstatování objektivního prvku, nýbrž vnějšího faktoru, který je spíše subjektivní povahy (pouhé rozhodnutí podat žalobu), který by však nebyl dostatečný u jiných uchazečů odpovědných za profesní pochybení, zejména pro ty, kteří jsou usazeni v jiných členských státech.
V. Závěry
61.
S ohledem na výše uvedené navrhuji, aby Soudní dvůr na předběžnou otázku položenou Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Správní soud regionu Kampánie, Itálie) odpověděl takto:
„Článek 57 odst. 4 písm. c) a g) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES brání vnitrostátní právní úpravě, podle které pouhé napadení předčasného ukončení dřívější veřejné zakázky z důvodů závažných pochybení při jejím plnění před soudem znemožňuje veřejnému zadavateli posoudit toto jednání a navazující spolehlivost uchazeče jako důvod pro vyloučení v novém zadávacím řízení, dokud není s konečnou platností skončeno příslušné soudní řízení.“
(
1
) – Původní jazyk: španělština.
(
2
) – Znění těchto pravidel vyvolává určité výkladové rozpory. Viz body 27 až 29 tohoto stanoviska.
(
3
) – Směrnice Evropského parlamentu a Rady ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (Úř. věst. 2014, L 94, s. 65).
(
4
) – Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonchè per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture: Codice dei contratti pubblici (GURI č. 91, ze dne 19. dubna 2016 – Běžný dodatek č. 10) (Legislativní nařízení č. 50 ze dne 18. dubna 2016 provádějící směrnice 2014/23/EU, 2014/24/EU a 2014/25/EU o udělování koncesí, o zadávání veřejných zakázek a o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb, který zároveň novelizuje platné právní předpisy v oblasti veřejných zakázek na stavební práce, služby a dodávky: kodex veřejných zakázek; dále jen „KVZ“).
(
5
) – Směrnice Rady ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce (Úř. věst. 1989, L 395, s. 33; Zvl. vyd. 06/01, s. 246).
(
6
) – Předkládací usnesení, bod 2.3.
(
7
) – Zdá se, že předkládající soud vychází z předpokladu, že se společnost Sirio jako subjekt odpovědný za otravu jídlem „v rámci dřívější veřejné zakázky […] dopustil[a] závažných nebo trvalých pochybení při plnění zásadního požadavku“. Ohledně této kvalifikace není v řízení o předběžné otázce položena žádná otázka.
(
8
) – Kterým se provádějí do italského práva směrnice 2004/17 a 2004/18/ES [Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (GURI č. 100, ze dne 2. května 2006 – Běžný dodatek č. 107)]. Článek 38 odst. 1 písm. f), přepsaný v bodě 8 rozsudku ze dne 11. prosince 2014, Croce Amica One Italia (C‑440/13, EU:C:2014:2435), stanovil: „Z účasti v řízeních o zadání […] veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby […] jsou vyloučeny a smlouvy s nimi související nemohou uzavírat osoby: […] f) které se podle odůvodněného názoru zadavatele dopustily při plnění zakázky jim zadané zadavatelem, který ji vyhlásil, vážné nedbalosti či nepostupovaly v dobré víře; nebo se dopustily vážného profesního pochybení, které mohou veřejní zadavatelé prokázat jakýmikoli prostředky“.
(
9
) – Konkrétně poukázala na zprávu č. 2616/2018 ze dne 13. listopadu 2018.
(
10
) – Zpráva není svou poradní povahou rovnocenná rozsudku vydanému při výkonu soudních funkcí. Navíc Consiglio di Stato (Státní rada), tentokrát v postavení soudu, položila Soudnímu dvoru dne 15. května 2018 (tedy po podání této žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce) obdobnou předběžnou otázku (věc Sicilville, C‑324/18, v současné době projednávaná před Soudním dvorem).
(
11
) – Směrnice Evropského parlamentu a Rady ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (Úř. věst. 2004, L 134, s. 114; Zvl. vyd. 06/07, s. 132)
(
12
) – Jak jsem uvedl ve svém stanovisku ve věci Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani a Guerrato (C‑178/16, EU:C:2017:487), bod 58: nová směrnice stejně jako ta předchozí „přiznává členským státům širokou diskreční pravomoc při stanovení ‚podmínek pro uplatnění‘ fakultativních důvodů pro vyloučení“.
(
13
) – I když se odkaz na vnitrostátní právo v obou textech liší, tato odlišnost se mi jeví spíše jako stylistická. V každém případě je situace podle směrnice 2004/18, která by mohla být relevantní pro rozhodnutí v tomto řízení o předběžné otázce (pokud by skutkové okolnosti nastaly za její platnosti), situací uvedenou v čl. 45 odst. 2 písm. d) (vážné profesní pochybení), která je nyní zakotvena v čl. 57 odst. 4 písm. c) směrnice 2014/24 a která nezmiňovala vnitrostátní právo.
(
14
) – Rozsudek ze dne 14. prosince 2016, Connexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:948), bod 29 a citovaná judikatura).
(
15
) – Rozsudek ze dne 20. prosince 2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani a Guerrato (C‑178/16, EU:C:2017:1000), bod 32.
(
16
) – Ve svém stanovisku ve věci Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani a Guerrato (C‑178/16, EU:C:2017:487), bod 53, jsem s odkazem na rozsudek ze dne 10. července 2014, Consorcio Stabile Libor Lavori Pubblicci (C‑358/12, EU:C:2014:2063), body 29, 31 a 32, připomněl, že výkon této pravomoci ze strany států nicméně není bezpodmínečný.
(
17
) – Italská vláda na jednání tvrdila, že čl. 80 odst. 5 KVZ pro svoji územní oblast působnosti uznává jako důvod pro povinné vyloučení to, co je ve směrnici 2014/24 uvedeno jako pouhý fakultativní důvod.
(
18
) – Ve skutečnosti italský zákonodárce sloučil oba případy v jeden, i když doplnil nyní spornou procesní podmínku (situace, jež jsou předmětem soudního přezkumu) použitelnou pouze na předchozí porušení smlouvy.
(
19
) – Rozsudky ze dne 20. března 2018, Komise v. Rakousko (Státní tiskárna) (C‑187/16, EU:C:2018:194), body 88 a 91; ze dne 14. prosince 2016, Connexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:948), bod 28; a ze dne 9. února 2006, La Cascina a další (C‑226/04 a C‑228/04, EU:C:2006:94), bod 21.
(
20
) – Nesrovnalost, jíž se dopustil úspěšný uchazeč, musí být dostatečně vážná („závažná“) k tomu, aby z hlediska zásady proporcionality odůvodňovala předčasné ukončení zakázky.
(
21
) – Podle maďarské vlády, jestliže se uchazeč brání ukončení smlouvy, hraje v jeho prospěch presumpce neviny, která mu musí umožnit účast v zadávacím řízení, pokud nebylo porušení smlouvy, jehož se dopustil, s konečnou platností konstatováno.
(
22
) – Rozsudek ze dne 11. prosince 2014, Croce Amica One Italia (C‑440/13, EU:C:2014:2435), bod 28, kurzivou zvýraznil autor stanoviska.
(
23
) – Rozsudek ze dne 13. prosince 2012, Forposta a ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801), bod 28, kurzivou zvýraznil autor stanoviska.
(
24
) – Rozsudek ze dne 14. prosince 2016, Connexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:948), bod 42.