62011CC0526
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
PAOLO MENGOZZI
föredraget den 30 januari 2013 (
1
)
Mål C‑526/11
IVD GmbH & Co. KG
mot
Ärztekammer Westfalen-Lippe
(begäran om förhandsavgörande från Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat (Tyskland))
”Offentlig upphandling — Direktiv 2004/18/EG — Artikel 1.9 andra stycket c — Begreppen offentligrättsligt organ samt statlig finansiering och kontroll — Yrkesorganisation som enligt lag har rätt att uppbära medlemsavgifter från sina medlemmar, men som har ett avsevärt utrymme för skönsmässig bedömning vid fastställandet av avgifternas storlek”
I – Inledning
1.
I förevarande begäran om förhandsavgörande har Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat (behörig enhet vid regionala appellationsdomstolen i Düsseldorf som är behörig att pröva överklaganden på upphandlingsområdet) (Tyskland) bett domstolen att klargöra hur begreppet offentligrättsligt organ i artikel 1.9 andra stycket c i direktiv 2004/18/EG (
2
) ska tolkas. Den hänskjutande domstolen har ställt denna fråga för att få klarhet i huruvida Ärztekammer Westfalen-Lippe (Läkarsamfundet i Westfalen-Lippe) (nedan kallat Läkarsamfundet) är ett offentligrättsligt organ och därmed en upphandlande myndighet i den mening som avses i direktivet.
II – Tillämpliga bestämmelser
A – Unionsrätten
2.
Artikel 1.9 andra och tredje styckena i direktiv 2004/18 har följande lydelse:
”Med offentligrättsliga organ avses alla organ
a)
som särskilt har inrättats för att tillgodose behov i det allmännas intresse, förutsatt att behovet inte har industriell eller kommersiell karaktär,
b)
som är juridiska personer, och
c)
vars verksamhet till största delen finansieras av statliga, regionala eller lokala myndigheter, eller av andra offentligrättsliga organ, eller vars verksamhet står under kontroll av sådana organ, eller i vars förvaltningsorgan, styrelseorgan eller kontrollorgan mer än hälften av ledamöterna utses av statliga, regionala eller lokala myndigheter, eller av andra offentligrättsliga organ.
Icke uttömmande förteckningar över sådana offentligrättsliga organ och kategorier av organ som uppfyller villkoren i andra stycket a, b och c finns i bilaga III. …”
3.
Vad gäller Förbundsrepubliken Tyskland finns yrkesorganisationer, och bland annat läkarsamfund, med i förteckningen i nämnda bilaga över de organ som inrättats av staten, delstaterna eller lokala myndigheter (avsnitt III, kategori 1.1 andra strecksatsen).
B – Tysk rätt
4.
I 6 § första stycket punkterna 1–5 i delstaten Nordrhein-Westfalens lag om vårdyrken (Heilberufsgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen) (nedan kallad HeilBerG NRW) föreskrivs i generella termer vilka uppdrag dessa yrken har, däribland Läkarsamfundet.
5.
Enligt denna bestämmelse har dessa yrken bland annat till uppdrag att stödja den offentliga hälso- och sjukvården och den offentliga veterinärtjänsten, att på begäran av en tillsynsmyndighet lämna yttranden, att säkerställa och offentliggöra en akutjourtjänst bestående av läkare och tandläkare samt anta en jourtjänstgöringsplan, att främja och bedriva den yrkesmässiga vidareutbildningen av samfundets medlemmar samt att främja och handha kvalitetssäkringen inom hälso- och sjukvården och veterinärtjänsten.
6.
Det framgår vidare av de handlingar som lämnats in till domstolen att Läkarsamfundet, enligt HeilBerG NRW, för att utföra sina uppdrag har rätt att uppbära avgifter från sina medlemmar (6 § fjärde stycket första meningen). Vidare föreskrivs i denna lag att avgifterna ska fastställas i en förordning upprättad vid Läkarsamfundets stämma (23 § första stycket). Denna förordning måste godkännas av tillsynsmyndigheten (23 § andra stycket), vilket enbart syftar till att säkerställa att samfundets budget är i balans.
III – Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
7.
Läkarsamfundet inledde ett offentligt upphandlingsförfarande beträffande tryckning av, utskick av och försäljning av annonser till och prenumerationer på sitt nyhetsbrev, och offentliggjorde härvid ett meddelande om offentlig upphandling i Europeiska unionens officiella tidning den 5 november 2010. Efter att två andra anbud uteslutits stod valet mellan IVD GmbH & Co. KG (nedan kallat IVD) och WWF Druck + Medien GmbH. Sistnämndas anbud antogs.
8.
IVD motsatte sig detta i samband med en begäran om omprövning, och därefter inom ramen för en talan vid Vergabekammer (organ inom Bundeskartellamt som är behörigt att pröva frågor gällande offentlig upphandling). IVD gjorde gällande att den anbudsgivare som tilldelats kontraktet inte hade bifogat vissa nödvändiga referenser som fastställts av den upphandlande myndigheten. Vergabekammer ansåg att talan var ogrundad och ogillade den därför.
9.
Den hänskjutande domstolen, Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat, till vilken målet har överklagats, beslutade på eget initiativ att pröva frågan huruvida Läkarsamfundet ska anses utgöra en upphandlande myndighet, vilket är avgörande för huruvida IVD:s talan kan tas upp till sakprövning.
10.
Den hänskjutande domstolen anser att Läkarsamfundets uppdrag enligt 6 § första stycket punkterna 1–5 HeilBerG NRW tillgodoser behov ”i det allmännas intresse, som inte har industriell eller kommersiell karaktär”. Den hänskjutande domstolen har vidare angett att Läkarsamfundet är en juridisk person och anser följaktligen att villkoren i artikel 1.9 andra stycket a och b i direktiv 2004/18 är uppfyllda.
11.
Den hänskjutande domstolen ställer sig dock frågande till huruvida Läkarsamfundets rätt att uppbära avgifter från sina medlemmar utgör indirekt statlig finansiering som uppfyller villkoret i artikel 1.9 andra stycket c i direktiv 2004/18.
12.
Den hänskjutande domstolen har påpekat att varken storleken på de avgifter som uppbärs av Läkarsamfundet eller omfattningen av dess uppdrag och det sätt på vilket det ska utföra dessa fastställts i HeilBerG NRW, varför samfundet enbart kan fastställa avgifternas storlek inom snäva gränser. Eftersom Läkarsamfundet har ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning vid utförandet av sina uppdrag kan det tvärtom i stor utsträckning skönsmässigt bestämma sitt behov av finansiering och sålunda fastställandet av avgifternas storlek. Den hänskjutande domstolen har vidare påpekat att även om fastställandet av avgifternas storlek kräver tillsynsmyndighetens godkännande, syftar detta enbart till att säkerställa att Läkarsamfundets budget är i balans.
13.
Mot bakgrund av dessa särskilda omständigheter samt domen av den 13 december 2007 i målet Bayerischer Rundfunk m.fl. (
3
) och av den 11 juni 2009 i målet Hans & Christophorus Oymanns (
4
), vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida de kriterier som fastställts av EU-domstolen i domarna i nämnda mål är ett absolut krav för att villkoret om indirekt statlig finansiering ska vara uppfyllt.
14.
Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat beslutade mot bakgrund härav att vilandeförklara målet och att ställa följande tolkningsfråga till domstolen:
”Ska det anses att ... en yrkesorganisation ... i den mening som avses i artikel 1.9 andra stycket c i ... direktiv 2004/18/EG ... ’till största delen finansieras av stat[en]’ respektive ’står under kontroll’ av staten om
—
organet enligt lag medges en rätt att uppbära medlemsavgift från sina medlemmar, men varken avgiftens storlek eller omfattningen av de tjänster som finansieras genom avgiften föreskrivs i lag,
—
avgiftssatsen emellertid kräver statens godkännande?”
IV – Förfarandet vid domstolen
15.
Yttranden har ingetts av IVD, Läkarsamfundet, den tjeckiska regeringen och Europeiska kommissionen.
16.
Läkarsamfundet och kommissionen yttrade sig vid förhandlingen den 8 november 2012.
V – Rättslig bedömning
A – Tolkningsfrågans räckvidd
17.
Det ska inledningsvis erinras om att de tyska läkarsamfunden finns upptagna i bilaga III till direktiv 2004/18 bland de upphandlande myndigheter som förväntas uppfylla de materiella villkoren i direktivet. (
5
)
18.
Upptagandet inkluderar således Läkarsamfundet som är aktuellt i det nationella målet.
19.
Även om den hänskjutande domstolens fråga avser tolkningen av artikel 1.9 andra stycket c i direktiv 2004/18, har den indirekt ifrågasatt huruvida upptagandet av nämnda samfund i bilaga III till direktivet är giltigt.
20.
Domstolen har i domen i det ovannämnda målet Hans & Christophorus Oymanns redan klargjort att upptagandet av ett organ i bilaga III till direktivet enbart utgör en motbevisbar presumtion att nämnda organ är en upphandlande myndighet i den mening som avses i direktivet. (
6
) Domstolen ska således säkerställa att den aktuella unionsakten är internt konsekvent genom att pröva huruvida upptagandet av detta organ utgör en korrekt tillämpning av de materiella kriterierna i artikel 1.9 andra stycket i direktiv 2004/18. (
7
)
21.
Domstolen har nämligen redan haft tillfälle att framhålla att direktiv 2004/18 innehåller både materiella bestämmelser, som artikel 1.9 andra stycket i direktivet, där det anges vilka villkor ett organ måste uppfylla för att betraktas som en upphandlande myndighet i den mening som avses i direktivet, och genomförandeåtgärder för dessa materiella bestämmelser, såsom den icke uttömmande förteckningen i bilaga III till samma direktiv över de offentliga organ som anses uppfylla dessa villkor. (
8
)
22.
Svaret på tolkningsfrågan kommer följaktligen även att göra det möjligt att avgöra huruvida de tyska läkarsamfunden, i den del de omfattar det Läkarsamfund som är aktuellt i det nationella målet, med rätta har tagits upp i bilaga III till direktiv 2004/18.
23.
Det ska härvid erinras om att de tre villkoren i artikel 1.9 i direktiv 2004/18 är kumulativa. (
9
) En enhet utgör ett offentligrättsligt organ som omfattas av förfarandena vid offentlig upphandling, om enheten särskilt har inrättats för att tillgodose behov i det allmännas intresse, förutsatt att behovet inte har industriell eller kommersiell karaktär (punkt a), enheten är en juridisk person (punkt b), och enhetens verksamhet till största delen finansieras av statliga, regionala eller lokala myndigheter, eller av andra offentligrättsliga organ, eller dess verksamhet står under kontroll av sådana organ, eller mer än hälften av ledamöterna i enhetens förvaltningsorgan, styrelseorgan eller kontrollorgan utses av statliga, regionala eller lokala myndigheter, eller av andra offentligrättsliga organ (punkt c).
24.
Som framgår av beslutet om hänskjutande är villkoren i artikel 1.9 andra stycket a och b i direktiv 2004/18 uppfyllda i det nationella målet. (
10
)
25.
Vidare ska de tre alternativa kriterierna i artikel 1.9 andra stycket c i direktiv 2004/18 beaktas.
26.
Den hänskjutande domstolen förefaller härvid anse att varken det sista av dessa kriterier, det vill säga kriteriet om att mer än hälften av ledamöterna i ett av enhetens organ utses av offentliga myndigheter, eller det andra kriteriet avseende att enhetens verksamhet står under kontroll av nämnda offentliga myndigheter, är uppfyllt i förevarande mål.
27.
Det ska emellertid, vad gäller kriteriet om de offentliga myndigheternas kontroll över organets verksamhet, påpekas att även om detta kriterium nämns i den tolkningsfråga som hänskjutits till domstolen, så har den hänskjutande domstolen inte tillhandahållit någon förklaring till varför den eventuellt tvivlar på huruvida det är tillämpligt i förevarande mål.
28.
Denna osäkerhet visar således rimligen att den hänskjutande domstolen söker utesluta tillämpningen av detta kriterium i det nationella målet. Såsom Läkarsamfundet och kommissionen har angett i sina respektive skriftliga yttranden, förefaller en kontroll över samfundets verksamhet, mot bakgrund av de uppgifter som den hänskjutande domstolen har ingett, vara utesluten. Eftersom en sådan kontroll kräver att det är möjligt att påverka det berörda organets beslut vad gäller offentlig upphandling, har domstolen redan slagit fast att det är uteslutet att anse att kriteriet om kontroll över verksamheten är uppfyllt för det fall att en enkel granskning utförs i efterhand. (
11
) Tillsynsmyndighetens laglighetskontroll över Läkarsamfundet, tillsammans med dess rätt till information, enligt 28 § första stycket HeilBerG NRW är helt sannolikt av sådan art. (
12
)
29.
Mot denna bakgrund anser jag att det saknas anledning att gå närmare in på huruvida kriteriet om det aktuella organets verksamhet är underställd de offentliga myndigheternas kontroll är uppfyllt i målet vid den nationella domstolen.
30.
Däremot ska det undersökas huruvida kriteriet om att verksamheten till största delen finansieras av offentliga myndigheter är uppfyllt i förevarande mål.
B – Kriteriet om att verksamheten till största delen finansieras av offentliga myndigheter
31.
Det ska erinras om att den hänskjutande domstolen vill få klarhet i huruvida det kriterium om att verksamheten till största delen finansieras av offentliga myndigheter, vilket föreskrivs i artikel 1.9 andra stycket c i direktiv 2004/18, är uppfyllt när en yrkesorganisation, såsom den i det nationella målet, (till största delen) (
13
) finansieras genom medlemsavgifter, då organisationen enligt lag har rätt att uppbära dessa avgifter, men varken avgifternas storlek eller omfattningen av de tjänster som finansieras genom avgifterna föreskrivs i lagen.
32.
Läkarsamfundet och Republiken Tjeckien har i sina yttranden föreslagit att denna fråga ska besvaras nekande. Kommissionen är av motsatt uppfattning.
33.
Såsom kommissionen mer ingående förklarade vid förhandlingen, grundar den sig bland annat på den uppfattningen att det räcker att det finns ett ”band” till statens myndigheter för att kriteriet om att verksamheten till största delen finansieras av offentliga myndigheter ska anses uppfyllt.
34.
Det är riktigt att hänsyn, särskilt vad gäller tolkningen av detta uttryck, ska tas till syftet med direktiven om offentlig upphandling, särskilt syftet att undanröja såväl risken för att nationella anbudsgivare eller nationella sökande ges företräde när upphandlande myndigheter tilldelar kontrakt som möjligheten att ett organ som finansieras eller kontrolleras av staten, regionala eller lokala myndigheter eller andra organ som lyder under offentlig rätt låter sig styras av andra hänsyn än ekonomiska. (
14
)
35.
Begreppet upphandlande myndighet, däri inbegripet begreppet offentligrättsligt organ, ska således tolkas funktionellt mot bakgrund av syftet att undanröja hinder för den fria rörligheten för tjänster och varor samt att se till att konkurrensen i medlemsstaterna inte snedvrids utan blir så stark som möjligt. (
15
)
36.
Kommissionens synsätt grundat på syftet med direktiv 2004/18, skulle således kunna medföra att det band som förenar de offentliga myndigheterna och organet, vars finansiering – och således ställning som ”upphandlande myndighet” – är i fråga, ges en flexibel eller extensiv tolkning.
37.
Det bör dock påpekas att det även följer av rättspraxis att vart och ett av de tre alternativa kriterierna i artikel 1.9 andra stycket c i direktiv 2004/18 utgör tre olika varianter av en ”nära anknytning” till en annan upphandlande myndighet, det vill säga staten, regionala eller lokala myndigheter eller andra organ som lyder under offentlig rätt. (
16
)
38.
En alltför extensiv tolkning av det första av de tre kriterierna i denna bestämmelse skulle dels medföra en risk för att det inte längre vore nödvändigt att styrka att det aktuella organet har en nära anknytning till de offentliga myndigheterna. En sådan tolkning skulle vidare förta den ändamålsenliga verkan av de andra två kriterierna i nämnda bestämmelse.
39.
Jag ställer mig följaktligen inte bakom den omåttligt vida tolkning av kriteriet om att verksamheten till största delen ska finansieras av offentliga myndigheter som kommissionen förespråkar, vilken syftar till att likställa en ”nära anknytning” med att det finns ett ”band” mellan det aktuella organet och de offentliga myndigheterna.
40.
Det förefaller desto mer motiverat att utesluta den av kommissionen förespråkade alltför extensiva tolkningen, eftersom förevarande mål, i likhet med målen som gav upphov till domen i det ovannämnda målet Bayerischer Rundfunk m.fl. och i det ovannämnda målet Hans & Christophorus Oymanns, behandlar den känsliga frågan om indirekt finansiering genom offentliga myndigheter och gränserna för tillämpningen av unionsbestämmelserna om offentlig upphandling.
41.
Efter att ha konstaterat att det i artikel 1.9 andra stycket c i direktiv 2004/18 inte preciseras hur den aktuella finansieringen ska ske, slog domstolen nämligen i domarna i de båda ovannämnda målen fast att det inte krävs att de berörda organens verksamhet finansieras direkt av staten eller någon annan offentlig enhet, utan att indirekt finansiering är tillräcklig i detta avseende. (
17
)
42.
Även om domstolen i de båda ovannämnda domarna konstaterade att de aktuella organen faktiskt finansierades indirekt av offentliga myndigheter, har de relevanta specifika omständigheterna som låg till grund för dessa konstateranden varit föremål för intensiva diskussioner mellan Läkarsamfundet och Republiken Tjeckien å ena sidan och kommissionen å andra sidan.
43.
Dessa förtjänar särskild uppmärksamhet.
44.
I det ovannämnda målet Bayerischer Rundfunk m.fl. tillfrågades domstolen huruvida de offentliga radio- och televisionsorganen i Tyskland utgjorde upphandlande myndigheter, trots att deras verksamhet till största delen finansierades genom en radio- och TV-avgift som alla enskilda som innehade en radio- eller TV-mottagare var skyldiga att betala.
45.
Domstolen angav i det aktuella fallet att radio- och TV-avgiften reglerades i radio- och TV-avtalet, det vill säga i en statlig rättsakt, och att den inte hade sin grund i ett avtal mellan programföretagen och konsumenterna. (
18
) Avgiftens storlek fastställdes genom formellt beslut av delstaternas parlament och regeringar, med utgångspunkt i en rapport som upprättats av en oberoende kommitté av sakkunniga med uppgift att undersöka programföretagens anmälda finansiella behov. Delstaternas parlament och regeringar kunde endast under vissa uttömmande uppräknade skäl välja att inte följa dessa rekommendationer. (
19
)
46.
Domstolen konstaterade dock att även om delstaternas parlament och regeringar utan ändringar skulle följa kommitténs rekommendationer, var det ändå så att staten hade bestämt radio- och TV-avgiftens storlek genom att delegera sina maktbefogenheter till denna kommitté av sakkunniga. (
20
)
47.
Vad avser uppbörden av radio- och TV-avgiften erinrade domstolen om att det framgick av licensavtalet att ett förvaltningsorgan som lyder under offentlig rätt, med uppgift att handha uppbörd och fakturering av avgiften, ansvarade för uppbörden för de olika regionala programföretagens räkning och härvid använde sig av avgiftsbeslut. (
21
) Om avgiften inte betalades in i tid var beslut om uppbörd av avgiften direkt verkställbara genom möjligheten för det berörda programföretaget att begära omedelbar verkställighet. De aktuella organen hade således härvid myndighetsbefogenheter. (
22
)
48.
Domstolen drog slutsatsen att finansiering som sker genom en avgift som föreskrivs i en statlig rättsakt, även om staten gett programföretagen befogenhet att själva uppbära radio- och TV-avgiften, garanteras av staten och bestäms och uppbärs enligt metoder som utgör myndighetsutövning, uppfyller villkoret ”statlig finansiering” när det handlar om att tillämpa unionens regler om offentlig upphandling. (
23
)
49.
I det andra ovannämnda målet, Hans & Christophorus Oymanns, vilket också avsåg Tyskland, frågade den nationella domstolen bland annat huruvida de offentliga sjukkassorna, med hänsyn till finansieringen av dessa, kunde anses vara till största delen finansierade av staten i den mening som avses i artikel 1.9 andra stycket c i direktiv 2004/18.
50.
Domstolen besvarade frågan jakande på grundval av fyra överväganden.
51.
Domstolen framhöll för det första att finansieringen av de offentliga sjukkassorna till största delen säkerställdes genom obligatoriska avgifter från de försäkrade genom direkta betalningar utan någon specifik motprestation. De försäkrade var nämligen förpliktade enligt lag att betala avgift när de var anslutna till en försäkringskassa, vilket också var obligatoriskt enligt lag. (
24
)
52.
För det andra, trots att avgiftssatserna till skillnad från i det ovannämnda målet Bayerischer Rundfunk m.fl. fastställdes av sjukkassorna själva, stödde domstolen den nationella domstolens bedömning att sjukkassorna därvid hade ett synnerligen snävt utrymme för skönsmässig bedömning, eftersom deras uppdrag var att tillhandahålla prestationer som föreskrivs i socialförsäkringslagstiftningen. Eftersom dessa prestationer och kostnaderna förbundna därmed var bestämda i lag och sjukkassorna inte drev sin verksamhet i vinstsyfte, fann domstolen att avgiftssatserna måste bestämmas så att inkomsterna från dessa avgifter varken blev lägre eller högre än utgifterna. (
25
)
53.
Domstolen påpekade för det tredje att sjukkassornas fastställande av avgifterna i alla händelser krävde godkännande från respektive behörig tillsynsmyndighet. Avgiftssatserna var således i viss mån rättsligt ålagda. Dessutom utgjorde sjukkassornas övriga intäkter (direktbetalningar från myndigheterna på förbundsstatsnivå) tveklöst direkt statlig finansiering. (
26
)
54.
För det fjärde, vad slutligen gäller uppbärning och indrivning av avgifterna, påpekade domstolen att förstnämnda skedde utan att den försäkrade hade någon möjlighet att ingripa, och att även sistnämnda var tvingande och grundade sig på offentligrättsliga bestämmelser. (
27
)
55.
Domstolen drog därav slutsatsen att de offentliga sjukkassorna, om än huvudsakligen indirekt, till största delen finansierades av offentliga myndigheter.
56.
Vilka slutsatser kan dras av de båda ovannämnda domarna?
57.
För det första står det klart att domstolen fastställer om ett organ indirekt till största delen finansieras av offentliga myndigheter mot bakgrund av ett ”antal indicier”.
58.
Dessa indicier är enligt min mening följande. För det första att de aktuella medlen har statligt ursprung och tvingande verkan. För det andra att medlen auktoritärt fastställs och tas ut i form av en avgift från de skattskyldiga, och, i förekommande fall, att de offentliga tillsynsmyndigheterna har en omfattande och ingående kontroll härvid. Det slutliga indiciet utgörs av de offentliga maktbefogenheter som de aktuella organen har för att säkerställa uppbörden av dessa medel.
59.
För det andra har det inte preciserats huruvida vart och ett av dessa indicier måste fastställas i en given situation och vilken relativ vikt domstolen tillmäter vart och ett av dessa.
60.
Svaret på dessa frågor står enligt min mening delvis att finna i nödvändigheten av att fastställa att det aktuella organet har en ”nära anknytning” till de offentliga myndigheterna.
61.
Mot bakgrund av de indicier som lyfts fram i punkt 58 ovan, anser jag att organet som är i fråga i det nationella målet inte har en sådan nära anknytning.
62.
Det är för det första riktigt att Läkarsamfundets rätt att uppbära avgifter för att säkerställa finansieringen av dess uppdrag enligt 6 § första stycket HeilBerG NRW föreskrivs i denna lag, det vill säga i en tysk delstatslag. Denna avgift har, såsom medgetts av samtliga berörda parter som har inkommit med yttranden till domstolen, således införts av staten, i förevarande fall en delstat. Avgiften betalas vidare utan någon särskild motprestation.
63.
Såsom Republiken Tjeckien med rätta har påpekat ska det dock erinras om att denna avgift, till skillnad från dem i de ovannämnda målen Bayerischer Rundfunk m.fl. och Hans & Christophorus Oymanns, inte tas ut från tredje man (skattskyldiga eller konsumenter), utan från det aktuella organets egna medlemmar.
64.
Läkarsamfundets behörighet förefaller härvid inte skilja sig mycket från den behörighet som alla så kallat reglerade yrkesorganisationer har för att säkerställa finansieringen av sina befogenheter som bland annat består i att ombesörja de yrkesetiska reglerna, en hög nivå av specialkunskaper samt yrkesmässig vidareutbildning för sina medlemmar och att relationerna mellan sistnämnda tillvaratas. Det är för övrigt även sådana slags uppdrag som nämns i 6 § HeilBerG NRW och som Läkarsamfundets avgifter ska finansiera.
65.
Vidare kan jag, på grundval av ett liknande resonemang, inte godta kommissionens argument att offentliga maktbefogenheter överförts till Läkarsamfundet när det gäller fastställandet av avgifternas storlek. En offentlig maktbefogenhet utövas nämligen per definition gentemot en fysisk eller juridisk person som saknar möjlighet att påverka beloppet av den avgift som begärs, i likhet med de skattskyldiga och konsumenterna i domarna i de ovannämnda målen Bayerischer Rundfunk m.fl. och Hans & Christophorus Oymanns.
66.
Det är utrett i målet vid den nationella domstolen att avgifternas storlek fastställs av Läkarsamfundets stämma vid vilken samtliga medlemmar utser representanter som deltar och har rösträtt, och att var och en av medlemmarna således kan påverka dessa avgifter. Om kommissionens argument godtas skulle det innebära att man medger att Läkarsamfundets medlemmar, som är del av samfundets stämma, erhållit offentliga maktbefogenheter som de paradoxalt nog har att utöva över sig själva. (
28
)
67.
Vidare anser jag att Läkarsamfundets utrymme för skönsmässig bedömning, vilket hänger samman med ovanstående punkt, vad gäller beräkningen av avgifterna, till skillnad från vad kommissionen har anfört, utgör en viktig omständighet vid fastställandet av huruvida detta organ har en ”nära anknytning” till de offentliga myndigheterna.
68.
Eftersom Läkarsamfundets uppdrag, såsom kommissionen medgett, är ganska vitt och flexibelt definierade, möjliggör samfundets självständighet vid fastställandet av avgiftens storlek även för detta organ att i stor utsträckning själv bedöma omfattningen av de uppdrag som det har möjlighet att finansiera och på vilket sätt de ska utföras. (
29
) Organet kan på samma sätt välja att prioritera eller utveckla ett visst uppdrag beroende på storleken på de avgifter som det beslutat om.
69.
Det framgår dessutom av HeilBerG NRW samt av de uppgifter som Läkarsamfundet lämnade vid förhandlingen, att tillsynsmyndigheten inte har någon behörighet att ingripa i fråga om storleken på den avgift som beslutas vid samfundets stämma. Tillsynsmyndighetens enda behörighet i detta avseende är att göra en rättslig kontroll av att Läkarsamfundets intäkter och utgifter har balanserats i budgeten.
70.
Denna situation står således i kontrast till den situation som låg till grund för det ovannämnda målet Hans & Christophorus Oymanns. I domen i det målet konstaterade domstolen att de offentliga sjukkassorna hade ett ”synnerligen snävt” utrymme för skönsmässig bedömning vid fastställandet av sina avgiftssatser. Denna bedömning ska enligt min mening tolkas mot bakgrund av punkt 17 i samma dom, enligt vilken sjukkassorna skulle beräkna avgifterna så, att de med tillägg för övriga tillgångar täckte de utgifter som föreskrivs i lagen och garanterade att medel och reserver som föreskrivs i lagen fanns tillgängliga.
71.
Det framgår av de uppgifter som den hänskjutande domstolen har ingett att Läkarsamfundet har ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning beträffande omfattningen av sina utgifter, vilka fastställs på grundval av villkor som utformats av detta samfund för att utföra dess uppdrag, vilka i sin tur för övrigt definieras på ett relativt extensivt och flexibelt sätt i HeilBerG NRW.
72.
Vidare påpekade domstolen även, i domen i det ovannämnda målet Hans & Christophorus Oymanns, för att fastställa att det förelåg en nära anknytning mellan sjukkassorna och de offentliga myndigheterna, att de finansierades direkt av staten. Någon sådan finansiering föreskrivs inte till förmån för Läkarsamfundet i målet vid den nationella domstolen.
73.
För övrigt förefaller det, mot bakgrund av Läkarsamfundets stora utrymme för skönsmässig bedömning, troligt att medlemmarna i samfundets stämma, det vill säga de avgiftsbetalande själva, styrs av i huvudsak ekonomiska överväganden vid fastställandet av hur samfundets uppdrag ska utföras och, således, vid fastställandet av storleken på de avgifter som medlemmarna i samfundet är beredda att betala. (
30
)
74.
Mot denna bakgrund förefaller det inte troligt att ett sådant organ skulle föranledas att bära högre finansiella kostnader än vad som krävs enligt rent ekonomiska överväganden, när organet beslutar att vända sig till marknaden. Det framstår således inte som rimligt att det skulle finnas någon nära anknytning till staten, eftersom det är avgiftsbetalarna själva som fastställer storleken på de avgifter som de ska betala.
75.
Vad slutligen avser Läkarsamfundets behörighet att anta interna bestämmelser, att ålägga medlemmar som inte iakttar sina lagstadgade eller stadgeenliga skyldigheter vite, samt att driva in nämnda vite, (
31
) förefaller denna behörighet enligt min mening än en gång inte nämnvärt skilja sig från den behörighet som yrkesorganisationer har gentemot sina medlemmar, med tanke på nödvändigheten av att möjliggöra för dem att själva reglera det yrke som de svarar för ”ordningen” av.
76.
Mot denna bakgrund föreslår jag att tolkningsfrågan ska besvaras så, att den omständigheten att ett organ, såsom Läkarsamfundet, enligt en statlig rättsakt medges en rätt att uppbära medlemsavgift från sina medlemmar, men varken avgiftens storlek eller omfattningen av de tjänster som finansieras genom avgiften föreskrivs däri, inte är tillräcklig för att det ska anses föreligga en nära anknytning till de offentliga myndigheterna i den mening som avses i artikel 1.9 andra stycket c i direktiv 2004/18.
77.
Det kan följaktligen antas att den enkla presumtionen att formkraven i denna bestämmelse i direktiv 2004/18 är uppfyllda, vilken följer av att Läkarsamfundet som är i fråga i målet vid den nationella domstolen finns upptaget i bilaga III till direktivet, kan brytas.
VI – Förslag till avgörande
78.
Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar tolkningsfrågan från Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat enligt följande:
”Artikel 1.9 andra stycket c i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster ska tolkas så, att den omständigheten att ett organ, såsom Ärztekammer Westfalen-Lippe i det nationella målet, enligt en statlig rättsakt medges en rätt att uppbära medlemsavgift från sina medlemmar, men varken avgiftens storlek eller omfattningen av de tjänster som finansieras genom avgiften föreskrivs däri, inte är en tillräcklig förutsättning för att ge upphov till en sådan nära anknytning till de offentliga myndigheterna som krävs för att kriteriet om att verksamheten till största delen ska finansieras av statliga, regionala eller lokala myndigheter eller av andra offentligrättsliga organ som föreskrivs i nämnda bestämmelse ska vara uppfyllt.”
(
1
)	Originalspråk: franska.
(
2
)	Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114).
(
3
)	Dom av den 13 december 2007 i mål C-337/06, Bayerischer Rundfunk m.fl. (REG 2007, s. I-11173).
(
4
)	Dom av den 11 juni 2009 i mål C-300/07, Hans & Christophorus Oymanns (REG 2009, s. I-4779).
(
5
)	För övrigt kan det härvid konstateras att Förbundsrepubliken Tyskland utgör ett särfall jämfört med övriga medlemsstater i det att yrkesorganisationer, inklusive läkarsamfund, finns upptagna i kategorin organ.
(
6
)	Se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Hans & Christophorus Oymanns, punkterna 41–47. Vidare, såsom generaladvokaten Mazák påpekade i punkt 29 i sitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet Hans & Christophorus Oymanns, kan medlemsstaterna inte unilateralt ändra bilaga III till direktiv 2004/18. Av artikel 79 i samma direktiv följer nämligen att endast kommissionen får ändra ”förteckningarna över offentligrättsliga organ och kategorier av organ enligt bilaga III, när dessa, grundade på anmälningar från medlemsstaterna, visar sig nödvändiga”.
(
7
)	Domstolens prövning ska även förstås mot bakgrund av behörighetsfördelningen mellan de nationella domstolarna och domstolen avseende prövningen av en unionsrättsakts giltighet. Även om de nationella domstolarna i princip kan behöva pröva frågan avseende giltigheten av en unionsrättsakt, är nämligen domstolen ensam behörig att fastställa huruvida en sådan rättsakt är ogiltig (se, för ett liknande resonemang, bland annat dom av den 21 februari 1991 i de förenade målen C-143/88 och C-92/89, Zuckerfabrik Süderdithmarschen och Zuckerfabrik Soest, REG 1991, s. I-415, svensk specialutgåva, volym 11, s. I‑19, punkt 17, av den 18 juli 2007 i mål C-119/05, Lucchini, REG 2007, s. I-6199, punkt 53, och av den 21 december 2011 i mål C‑366/10, Air Transport Association of America m.fl., REU 2011, s. I‑13755, punkterna 47 och 48).
(
8
)	Domen i det ovannämnda målet Hans & Christophorus Oymanns, punkt 45.
(
9
)	Dom av den 15 januari 1998 i mål C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl. (REG 1998, s. I-73), punkt 21, av den 10 november 1998 i mål C-360/96, BFI Holding (REG 1998, s. I-6821), punkt 29, av den 10 maj 2001 i de förenade målen C-223/99 och C-260/99, Agorà och Excelsior (REG 2001, s. I-3605), punkt 26, domen i det ovannämnda målet Bayerischer Rundfunk m.fl., punkt 48, samt dom av den 10 april 2008 i mål C-393/06, Ing. Aigner (REG 2008, s. I-2339), punkt 36.
(
10
)	Republiken Tjeckien har i punkterna 7–9 i sitt yttrande uttryckt tvivel om att villkoret i artikel 1.9 andra stycket a i direktiv 2004/18 är uppfyllt. Den har härvid bland annat påstått att Läkarsamfundets verksamhet är sektorsinriktad och därför inte har någon allmän inverkan. Att göra denna bedömning, som i huvudsak rör faktiska omständigheter, ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen vilken, såsom redan (med rätta) angetts, med hänsyn till läkarsamfundets uppdrag med anknytning till folkhälsan, anser att villkoret i punkt a är uppfyllt.
(
11
)	Se dom av den 27 februari 2003 i mål C-373/00, Adolf Truley (REG 2003, s. I-1931), punkt 70.
(
12
)	Kommissionen har i detta avseende påpekat att 28 § första stycket HeilBerG NRW ska jämföras med 20 § första stycket i delstaten Nordrhein-Westfalens lag om förvaltningsorganisation i vilken det föreskrivs att kontrollen över myndigheter avser huruvida myndigheterna utfört sina uppdrag i överensstämmelse med gällande lagstiftning samt med 121 § i denna delstats kommunala författning, enligt vilken tillsynsmyndigheterna när som helst kan inhämta upplysningar om myndigheternas verksamhet.
(
13
)	Att Läkarsamfundet ”till största delen” finansieras genom medlemsavgifterna har bekräftats av företrädaren för samfundet vid domstolsförhandlingen. I enlighet med rättspraxis (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Bayerischer Rundfunk m.fl., punkt 33 och där angiven rättspraxis), är detta villkor uppfyllt om mer än hälften av intäkterna kommer från avgiften i fråga.
(
14
)	Domen i det ovannämnda målet Bayerischer Rundfunk m.fl., punkt 36 och där angiven rättspraxis.
(
15
)	Ibidem, punkterna 37–39.
(
16
)	Se, för ett liknande resonemang, bland annat domen i det ovannämnda målet Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl., punkt 20, dom av den 3 oktober 2000 i mål C-380/98, University of Cambridge (REG 2000, s. I-8035), punkt 20, och domen i det ovannämnda målet Bayerischer Rundfunk m.fl., punkt 53.
(
17
)	Domen i de ovannämnda målen Bayerischer Rundfunk m.fl., punkterna 34 och 49, och Hans & Christophorus Oymanns, punkt 51.
(
18
)	Domen i det ovannämnda målet Bayerischer Rundfunk m.fl., punkt 41.
(
19
)	Ibidem, punkt 42.
(
20
)	Ibidem, punkt 43.
(
21
)	Ibidem, punkt 44.
(
22
)	Ibidem, punkt 44.
(
23
)	Ibidem, punkterna 47 och 48.
(
24
)	Domen i det ovannämnda målet Hans & Christophorus Oymanns, punkterna 52 och 53.
(
25
)	Ibidem, punkt 54.
(
26
)	Ibidem, punkt 55.
(
27
)	Ibidem, punkt 56.
(
28
)	I motsats till situationerna i domarna i de ovannämnda målen Bayerischer Rundfunk m.fl. och Hans & Christophorus Oymanns, är Läkarsamfundets avgiftsbeslut i förevarande mål, som enligt kommissionen är att likställa med betalningskrav, riktade till organisationens egna medlemmar vilka har fastställt storleken på avgiften i fråga och inte till tredjemän som saknar möjlighet att påverka fastställandet av avgiftens storlek.
(
29
)	Läkarsamfundet har i sitt yttrande med hjälp av exempel förklarat vilket utrymme för skönsmässig bedömning det har vid uppfyllandet av sina uppdrag. Vad gäller uppgiften att informera Läkarsamfundets medlemmar och allmänheten om samfundets verksamhet och yrkesrelaterade frågor, har Läkarsamfundet tillsammans med yrkesorganisationen för läkare i Westfalen-Lippe grundat ett ”rådgivningscenter för patienter” som disponerar över tre läkare och tre handläggare. Det föreskrivs inte uttryckligen i förteckningen i 6 § första stycket HeilBerG NRW att ett rådgivningscenter för patienter ska inrättas och tillhandahållas. Läkarsamfundet har således ett stort utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller på vilket sätt det uppfyller sina uppdrag.
(
30
)	Kommissionens argument att Läkarsamfundets territoriella ensamrätt borde medföra att den omfattas av begreppet upphandlande myndighet i syfte att främja att marknaden öppnas, förefaller inte relevant. Detta utgör för det första inte ett kriterium för tillämpningen av direktiv 2004/18. Dessutom innebär den omständigheten att Läkarsamfundets medlemmar deltar i utformningen av samfundets uppdrag och vid fastställandet av den avgift som tas ut, att medlemmarna och därmed Läkarsamfundet som sådant antar beslut på grundval av i huvudsak ekonomiska överväganden när det beslutar att vända sig till marknaden.
(
31
)	58 § HeilBerG NRW.