Preliminär utgåva
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
ANDREA BIONDI
föredraget den 7 maj 2026(1)
Mål C‑641/24 P
Ungern
mot
Europeiska kommissionen
” Överklagande – Tillgång till handlingar – Förordning nr 1049/2001 – ESI‑fonder – Förordning nr 1303/2013 – Operativt program – Ansökan om tillgång till skriftväxling mellan Ungern och kommissionen angående ett utkast till inbjudan att lämna förslag – Invändningar från Ungern mot att handlingarna lämnas ut – Kommissionens beslut om avslag på medlemsstatens invändningar och beviljande av tillgång till handlingarna – Skydd av medlemsstaternas berättigade intressen – Motiveringsskyldighet – Artikel 4.3 första stycket i förordning nr 1049/2001 – Tillämpningsområde – En institutions pågående beslutsförfarande – Begreppet ’beslut’ – Begreppet undergräver pågående beslutsförfarande på ett allvarligt, faktiskt och konkret sätt ”
I.      Inledning
1.        Genom detta överklagande har Ungern begärt att domstolen ska upphäva den dom som meddelats av Europeiska unionens tribunal den 10 juli 2024, Ungern/kommissionen,(2) i vilken tribunalen ogillade Ungerns talan om ogiltigförklaring av Europeiska kommissionens beslut av den 14 december 2021, genom vilket en utomstående sökande, med stöd av Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1049/2001 av den 30 maj 2001 om allmänhetens tillgång till Europaparlamentets, rådets och kommissionens handlingar,(3) beviljats tillgång till skriftväxlingen mellan de ungerska myndigheterna och kommissionen angående ett utkast till en inbjudan att lämna förslag (nedan kallat det omtvistade beslutet) inom ramen för programplaneringen av de europeiska struktur- och investeringsfonderna (nedan kallade ESI‑fonderna) för perioden 1 januari 2014–31 december 2023.(4)
2.        Bakgrunden till tvisten framgår av punkterna 2–13 i den överklagade domen. Den kan sammanfattas enligt följande.
3.        Den 30 april 2021 lämnade en utomstående sökande till kommissionen in en ansökan om tillgång, på grundval av förordning nr 1049/2001, till handlingar avseende hela den officiella skriftväxlingen mellan kommissionen och de ungerska myndigheterna angående inbjudan att lämna förslag EFOP 2.2.5. Av de elva handlingar som kommissionen identifierat som handlingar som omfattades av ansökan om tillgång härrörde fem från de ungerska myndigheterna.(5)
4.        Inom ramen för det samrådsförfarande som föreskrivs i artikel 4.4 och 4.5 i förordning nr 1049/2001 underrättade de ungerska myndigheterna kommissionen, genom skrivelse av den 28 maj 2021, om att de motsatte sig att tillgång gavs till handlingar som härrörde från dem, med stöd av undantaget i artikel 4.3 i förordning nr 1049/2001.(6) De ungerska myndigheterna påpekade att eftersom beslutsförfarandet angående inbjudan att lämna in förslag EFOP 2.2.5 fortfarande pågick, skulle ett utlämnande av dessa handlingar i detta skede allvarligt undergräva principerna om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet, eftersom potentiella mottagare hade kunnat få tillgång till information som kunde ge dem en orättvis konkurrensfördel.
5.        Inledningsvis nekade kommissionen den utomstående sökanden tillgång till de fem handlingar som härrörde från de ungerska myndigheterna, enligt det undantag som föreskrivs i artikel 4.3 i förordning nr 1049/2001. Denne utomstående sökande ingav därefter en bekräftande ansökan till kommissionen i enlighet med artikel 7.2 i förordning nr 1049/2001.
6.        Den 13 oktober 2021 samrådde kommissionens generalsekreterare, till följd av den bekräftande ansökan, på nytt med de ungerska myndigheterna och informerade dessa om att han, efter att ha undersökt huruvida samtliga undantag i artikel 4 i förordning nr 1049/2001 var tillämpliga, ansåg att tillgång till de handlingar som härrörde från de ungerska myndigheterna endast kunde nekas på grundval av skyddet av personuppgifter. Vid prövningen av den bekräftande ansökan identifierade kommissionen som handlingar som omfattades av ansökan om tillgång fyra ytterligare handlingar som härrörde från de ungerska myndigheterna. De ungerska myndigheterna upprepade sin ståndpunkt att ingen tillgång till handlingar som härrörde från dessa myndigheter skulle beviljas med stöd av undantaget i artikel 4.3 i förordning nr 1049/2001.
7.        Genom det omtvistade beslutet, om vilket Ungern underrättades genom en skrivelse av kommissionen den 15 december 2021, prövade kommissionen den bekräftande ansökan från den utomstående sökanden och beviljade denne tillgång till de omtvistade handlingarna, i vilka personuppgifter redigerats.(7) Kommissionen hade nämligen dragit slutsatsen att dessa argument vid första anblicken inte visade att undantaget i artikel 4.3 i förordning nr 1049/2001 var tillämpligt.
8.        Den 25 februari 2022 väckte Ungern vid tribunalen en talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet. Tribunalen fann att Ungern i huvudsak åberopade fyra grunder. Den första grunden avsåg bristfällig motivering av det omtvistade beslutet. Som andra grund angavs åsidosättande av principen om lojalt samarbete. Den tredje grunden rörde åsidosättande av artikel 4.3 första stycket i förordning nr 1049/2001. Den fjärde grunden gällde åsidosättande av artikel 4.2 tredje strecksatsen i förordning nr 1049/2001.
9.        Tribunalen underkände, i den överklagade domen, de tre första grunderna i sak och avvisade den fjärde. Således ogillade tribunalen talan i dess helhet.
10.      Den 27 september 2024 gav Ungern in förevarande överklagande av tribunalens dom. Ungern har yrkat att domstolen ska upphäva den överklagade domen, ogiltigförklara det omtvistade beslutet och förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
11.      Kommissionen har yrkat att överklagandet ska ogillas och att Ungern ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
II.    Rättslig bedömning
12.      Ungern har, till stöd för sitt överklagande, anfört fyra grunder. Den första grunden avser att tribunalen har gjort en oriktig bedömning av räckvidden av motiveringsskyldigheten avseende det omtvistade beslutet. Såvitt avser den andra grunden har Ungern anfört att tribunalen har åsidosatt principen om lojalt samarbete. Den tredje grunden rör en felaktig tolkning av artikel 4.3 första stycket i förordning nr 1049/2010. Som fjärde grund har denna medlemsstat gjort gällande att tribunalen har gjort en felaktig bedömning av den grund som Ungern anförde i målet i första instans avseende åsidosättande av artikel 4.2 tredje stycket i förordning nr 1049/2001.
13.      I enlighet med domstolens begäran kommer jag i detta förslag till avgörande att fokusera på den första och den tredje grunden för överklagandet.(8)
A.      Den första grunden: Oriktig bedömning av räckvidden av motiveringsskyldigheten beträffande det omtvistade beslutet
14.      Genom sin första grund har Ungern, i huvudsak, gjort gällande att tribunalen har gjort en oriktig bedömning av kommissionens motiveringsskyldighet genom att, såsom framgår av en jämförelse av punkterna 25–29 och 35–37 i den överklagade domen, ha angett att kommissionen, för det första, inte hade angett skälen till varför den hade beviljat tillgång till de omtvistade handlingarna trots att de ungerska myndigheterna ivrigt hade motsatt sig detta (den första delgrunden) och, för det andra, skälen till varför den hade avvikit från sin tidigare beslutspraxis (den andra delgrunden).
1.      Huruvida motiveringen till det omtvistade beslutet var uttömmande samt möjligheten att beakta sammanhanget
a)      Sammanfattning av parternas argument
15.      Ungern har, i huvudsak, gjort gällande att tribunalen har gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning, genom att, i punkt 27 i den överklagade domen, ange att kommissionen, eftersom det omtvistade beslutet, i vilket den utomstående sökandens ansökan om tillgång till de omtvistade handlingarna beviljades, inte riktade sig till Ungern och inte syftade till att vägra tillgång till handlingarna, inte var tvungen att i detta beslut på ett uttömmande sätt förklara varför den ansåg att Ungerns begäran om att dessa handlingar inte skulle lämnas ut saknade grund.
16.      Det är väsentligt att skydda medlemsstaternas intressen. Således är det oacceptabelt att anse att den enda rättsakt mot vilken en medlemsstat kan väcka talan, när en av Europeiska unionens institutioner avser lämna ut handlingar som härrör från denna medlemsstat trots att medlemsstaten invänt mot detta, inte måste innehålla samtliga skäl till varför denna institution inte har beaktat denna invändning. Ett beslut som ger tillgång till handlingar trots att en medlemsstat har motsatt sig detta och som inte beaktar skälen till varför denna invändning har avslagits försätter varken den berörda medlemsstaten i en ställning där den effektivt kan utöva sin rätt att väcka talan eller unionsdomstolen i en ställning där den kan utöva sin prövningsrätt.
17.      I motsats till vad tribunalen angav i punkt 28 i den överklagade domen, kan motiveringen till det omtvistade beslutet inte kompletteras av det sammanhang i vilket det antagits och som utgörs av skrivelsen av den 15 december 2021.
18.      Kommissionen har gjort gällande att överklagandet inte ska bifallas såvitt avser denna delgrund, eftersom Ungern inte har bestritt punkterna 24 och 25 i den överklagade domen. Under alla omständigheter har tribunalen inte gjort sig skyldig till någon felaktig bedömning beträffande huruvida motiveringen av det omtvistade beslutet var tillräcklig.
b)      Bedömning
19.      Det kan inledningsvis konstateras att tribunalen, i punkt 24 i den överklagade domen, med fog erinrade om fast rättspraxis avseende kravet på motivering, enligt vilken detta ska bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, särskilt rättsaktens innehåll, de anförda skälens karaktär och det intresse som de, vilka rättsakten är riktad till, eller andra personer, som direkt eller personligen berörs av den, kan ha av att få förklaringar. I samma punkt konstaterade tribunalen med fog att bedömningen av om motiveringen av en rättsakt uppfyller kraven i artikel 296 andra stycket FEUF och artikel 41.2 c i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna inte ska ske endast utifrån rättsaktens ordalydelse utan även utifrån sammanhanget och föreskrifterna på det ifrågavarande området.
20.      För det första, vad gäller Ungerns argument att kommissionen borde ha lämnat en uttömmande motivering, följer detta av en uppenbart felaktig tolkning av denna rättspraxis, som emellertid inte har bestritts.(9) Det är nämligen utrett att den som har upprättat handlingen inte har någon skyldighet att lämna en uttömmande motivering och att bedömningen av om motiveringen av en rättsakt uppfyller kraven även får ske utifrån omständigheterna och sammanhanget.
21.      För det andra, beträffande beaktandet av skrivelsen av den 15 december 2021 som en del av sammanhanget, vilken underlättar förståelsen av motiveringen till det omtvistade beslutet, anser jag att hänvisningen till sammanhanget föreföll än mer nödvändig då Ungern inte var mottagare av det omtvistade beslutet.
22.      Det ska nämligen erinras om att händelserna i målet ägt rum inom ett triangelförhållande med en utomstående sökande som riktat sig till en av unionsinstitutionerna för att ansöka om tillgång till handlingar som härrörde från en medlemsstat, med vilken institutionen därmed ska samråda.(10) När institutionen väl hade fastställt sin ståndpunkt, meddelade den denna till den utomstående sökande som var mottagare av beslutet att lämna ut handlingar, vilket för övrigt framgår av punkterna 25 och 27 i den överklagade domen.
23.      Det omtvistade beslutet, om vilket Ungern inte förnekat att den fått kännedom, angav att en ytterligare rättsakt skulle komma. I punkt 6 i detta beslut, med rubriken ”Disclosure against the explicit opinion of the author” angavs följande:
”[s]ince the decision to grant partial access to documents […] is taken against the objections of the Hungarian national authorities, the European Commission will inform the authorities of the Member State of its decision to grant partial access to these documents […]. It will not grant such partial disclosure until a period of ten working days has elapsed from the formal notification of its decision to the Member State authorities […]. This time period will allow the Hungarian national authorities to inform the European Commission whether they will object to the partial disclosure using the remedies available […]”.(11)
24.      Det framgår således uttryckligen av det omtvistade beslutet att de ungerska myndigheterna skulle komma att underrättas separat om skälen till varför kommissionen inte hade ansett det åberopade undantaget vara tillämpligt. Därav framgår även att den skrivelse som sändes redan dagen efter beslutet antagits(12) således just avsåg att skydda Ungerns ställning mot bakgrund av de rättigheter som förordning nr 1049/2001 gav denna medlemsstat.
25.      Av detta följer att Ungerns resonemang, nämligen att skyddet för medlemsstaternas intresse kräver att skälen till att handlingar lämnas ut trots att den berörda medlemsstaten motsatt sig detta, anges i beslutet om utlämnande av handlingar som endast sänds till sökanden, inte är berättigat.
26.      Eftersom skrivelsen av den 15 december 2021 finns, skulle det vara överflödigt att tvinga kommissionen att i beslutet om att lämna ut handlingarna ange skälen till varför den ansåg att de undantag från utlämnandet av handlingar som föreskrivs i förordning nr 1049/2001 – vilka den utomstående sökanden logiskt nog inte har åberopat – inte är tillämpliga.(13)
27.      För det tredje, vad gäller påståendet i punkt 28 i den överklagade domen, om att skrivelsen av den 15 december 2021 ”innehåller … en närmare redogörelse för skälen till att kommissionen ansåg att undantaget i artikel 4.3 i förordning nr 1049/2001 inte var tillämpligt”, kan det konstateras att det grundar sig på en detaljerad prövning, som tribunalen gjort, av innehållet i denna skrivelse, och de överväganden som nämns i punkt 29 i den överklagade domen om att det inte visats att tillgången till de omtvistade handlingarna konkret och faktiskt skulle undergräva skyddet för institutionens beslutsförfarande.
28.      Därmed framgår det tydligt av den bedömning som tribunalen gjort i den överklagade domen att den faktiskt kontrollerat att innehållet i skrivelsen av den 15 december 2021, som ingick i det sammanhang i vilket det omtvistade beslutet antogs, hade gjort det möjligt för Ungern att förstå skälen till varför kommissionen, slutligen och vid en andra bedömning, hade beviljat den utomstående sökanden tillgång till de omtvistade handlingarna, och ansett att det undantag som Ungern åberopat för att motsätta sig denna tillgång inte var tillämpligt.
29.      Det kan för övrigt bara konstateras att innehållet i den ansökan som Ungern gett in till tribunalen i målet om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet bekräftar att denna medlemsstat kunde förstå skälen till varför kommissionen ansåg att det åberopade undantaget inte var tillämpligt. Ungern kan således inte påstå sig ha saknat möjlighet att få detaljerad vetskap om de överväganden som lett fram till det omtvistade beslutet.(14)
30.      Följaktligen kan överklagandet inte bifallas såvitt avser
den första grundens första del.
2.      Huruvida det finns en tidigare beslutspraxis och en förstärkt motiveringsskyldighet
a)      Sammanfattning av parternas argument
31.      Ungern har, i huvudsak, gjort gällande att kommissionen, i motsats till vad tribunalen angav i punkt 37 i den överklagade domen, hade en skyldighet att förklara skälen till varför den, i det omtvistade beslutet som antogs som svar på den bekräftande ansökan, hade frångått sitt ursprungliga beslut. Ungern anser sig ha fastställt att det föreligger en fast beslutspraxis som handlar om behandling av ansökningar om tillgång till handlingarna avseende inbjudan att lämna förslag EFOP 2.2.5. Då en sådan praxis finns, ankommer det på kommissionen att uttryckligen utveckla sitt resonemang när den avser frångå denna praxis, vilket även följer av principen om lojalt samarbete.
32.      Ungern har i sin replik bestritt att den rättspraxis som anges i punkterna 32, 35 och 36 i den överklagade domen skulle vara relevant. Ungern har understrukit den särskilda omständighet i detta mål som utgörs av att samma berörda parter är föremål för en olik behandling, såväl i två olika förfaranden som inom ett och samma förfarande. Kommissionen borde således ha lämnat en förklaring till detta.
33.      Kommissionen ansåg visserligen, inom ramen för sin första bedömning, att undantaget i artikel 4.3 i förordning nr 1049/2021 var tillämpligt, men ändrade uppenbarligen uppfattning i det omtvistade beslutet. Denna väsentliga ändring av riktningen i kommissionens beslut gör att analogin med domen Deutsche Telekom/kommissionen,(15) som tribunalen hänvisade till, saknar relevans.
34.      Kommissionen anser, å sin sida, att då Ungern inte har bestritt punkt 33 i den överklagade domen eller visat att det finns någon tidigare beslutspraxis i en annan riktning, ska denna del av den första grunden anses sakna verkan och, under alla omständigheter, underkännas.
b)      Bedömning
35.      För det första har Ungern, vad gäller anmärkningen att det fanns en tidigare praxis för kommissionens beslut, åberopat gällande rättspraxis enligt vilken det om kommissionen frångår sin beslutspraxis och i beslutet går längre än i sina tidigare beslut så åligger det kommissionen att på ett uttryckligt sätt utveckla sitt resonemang.(16) Ungerns argument visar emellertid, genom att det kvalificerar kommissionens ståndpunkt
inom ramen för dess ursprungliga beslut som ”fast beslutspraxis”, att denna medlemsstat har missuppfattat karaktären av det ärende som avgjorts genom det omtvistade beslutet.
36.       Det följer nämligen av det förfarande som infördes genom artiklarna 6–8 i förordning nr 1049/2001 att detta kan ske i två steg.(17) Således leder ansökan om tillgång till handlingarna till ett ursprungligt beslut av kommissionen (det första steget).(18) Kommissionen föreslog ett partiellt beviljande av den utomstående sökandens ansökan om tillgång till handlingarna, vilket ledde till att denne ingav en bekräftande ansökan (det andra steget) på grundval av artikel 7.2 i denna förordning, som bestod i en begäran om omprövning.
37.      Parallellt med detta bilaterala förfarande mellan kommissionen och den utomstående sökanden, löper samrådsförfarandet mellan kommissionen och den medlemsstat från vilken den rättsakt till vilken tillgång begärs, helt eller delvis, härrör.(19) Även om dessa båda förfaranden handläggs separat, kommer de att påverka varandra. Kommissionens ståndpunkt
i förhållande till den utomstående sökanden kan med fördel kompletteras av synpunkter som lämnats av den medlemsstat som kommissionens haft samråd med beträffande frågan om att lämna ut handlingarna. De argument som den utomstående sökanden framförde inom ramen för sin bekräftande ansökan kan även komma att påverka kommissionens ståndpunkt
avseende frågan om huruvida de undantag om föreskrivs i artikel 4 i förordning nr 1049/2001 är tillämpliga.
38.      Som domstolen tidigare har angett ”utgör svaret på en ursprunglig ansökan om tillgång till handlingar, enligt artikel 7.1 [i förordning nr 1049/2001] endast ett första ställningstagande, som i princip inte kan överklagas
… . Ett sådant svar ger sökanden en rätt, enligt denna artikel 7.2 i nämnda
förordning, att lämna in en ny ansökan om tillgång till handlingarna trots ett första motiverat avslag och tillåter den berörda unionsinstitutionen att ompröva sin ursprungliga ståndpunkt innan den fattar ett slutgiltigt avslagsbeslut, som kan bli föremål för talan vid unionsdomstolarna och, i förekommande fall, avhjälpa eventuella olagligheter som ett första avslag är behäftat med”.(20)
39.      Den ståndpunkt
som kommissionen ger uttryck för i det ursprungliga beslutet kan således inte betraktas som ett uttryck för en fast beslutspraxis från kommissionen.
40.      Som kommissionen har understrukit, skulle det strida mot den allmänna systematiken i förordning nr 1049/2001 att klassificera varje ursprungligt ställningstagande såsom fast beslutspraxis, eftersom varje ansökan om tillgång till handlingar, så snart den utomstående sökanden begär detta, systematiskt ska omprövas mot bakgrund av de rättsliga och faktiska omständigheter som förelåg vid det datum då beslutet antogs.(21) Med andra ord utgör den dynamiska karaktär som präglar kommissionens beslutsförfarande avseende ansökningar om tillgång till handlingar, till sin art, hinder för varje resonemang om att en praxis från kommissionen skulle utkristalliseras enbart på grundval av dess ursprungliga beslut.
41.       Att tillerkänna de ursprungliga besluten på detta område en karaktär av fast beslutspraxis skulle vidare medföra en begränsning av styrkan i de argument som framförts i det bekräftande beslutet och, därmed, av de utomstående sökandenas rättigheter enligt förordning nr 1049/2001, som också ska upprätthållas.
42.      Tribunalen har således inte gjort sig skyldig till någon felaktig rättstillämpning genom att, i punkt 33 i den överklagade domen, dra slutsatsen att Ungern, genom att endast hänvisa till det ursprungliga beslutet genom vilket kommissionen inledningsvis hade nekat sökanden tillgång till handlingarna, inte kan styrka att det föreligger en fast beslutspraxis hos kommissionen, som kommissionen
ska ha avvikit från i det omtvistade beslutet.
43.      Vidare finns det inget fel i denna punkt 33 vad gäller frågan om huruvida ansökan om tillgång med referensnummer GESTDEM 2020/1513 kunde tillmätas styrkan av en fast beslutspraxis från kommissionen. Det ska erinras om att det framgår av skrivelsen av den 15 december 2021 att ansökan om tillgång som medfört att det omtvistade beslutet antogs är en följd av denna första ansökan om tillgång.(22) Det förefaller emellertid svårt att tillmäta den ett sådant värde eftersom en konsekvent beslutspraxis kräver ett repetitionselement, medan det ursprungliga beslutet inom ramen för prövningen av ansökan om tillgång med referensnummer GESTDEM 2020/1513 ska bedömas som ett isolerat beslut. Vidare kan den faktiska betydelsen av kommissionens beslut endast förstås genom att beakta kommissionens slutgiltiga beslut som avsåg denna ansökan och som, efter en slutlig bedömning, gav tillgång till de handlingar som denna ansökan avsåg.
44.      För det andra, vad gäller påståendet om ett förstärkt motiveringskrav, som är oberoende av huruvida en fast beslutspraxis finns, när kommissionen antar ett bekräftande beslut som helt eller delvis står i strid med det ursprungliga beslutet, kan det konstateras att ett sådan krav inte finner stöd in något argument avseende lydelse eller rättspraxis, som Ungern skulle ha framfört.
45.      Ungern har endast gjort gällande att den rättspraxis som tribunalen angav i punkterna 35 och 36 i den överklagade domen(23) inte är relevant på grund av att det rör sig om en situation som inte är jämförbar. Av denna rättspraxis följer emellertid enbart att det ursprungliga beslutet endast utgör ett första ställningstagande, som ger sökanden möjlighet att ge in en bekräftande ansökan och att endast det bekräftande beslutet, som helt ersätter det föregående ställningstagandet, kan medföra rättsliga verkningar som kan påverka sökandens intressen och, således, bli föremål för en talan om ogiltigförklaring. Den slutledning som tribunalen kom fram till i punkt 37 i den överklagade domen, enligt vilken kommissionen endast var skyldig att motivera sin slutsats i det bekräftande beslutet, förefaller således korrekt.
46.      Slutligen, beträffande de argument som gäller principen om lojalt samarbete, ska dessa, i förekommande fall, prövas när domstolen behandlar den andra grunden för överklagandet, vilken inte omfattas av detta förslag till avgörande som endast avser en del av målet.
47.      Av detta följer att överklagandet inte kan bifallas såvitt avser
den första grundens andra del.
48.      Följaktligen kan överklagandet inte bifallas såvitt avser någon del av den första grunden.
B.      Den tredje grunden: Felaktig tolkning av artikel 4.3 första stycket i förordning nr 1049/2001
49.      Den tredje grunden är uppdelad i fyra delar. Enligt Ungern borde tribunalen ha dragit slutsatsen att ett beslutsförfarande vid kommissionen, i den mening som avses i artikel 4.3 första stycket i förordning nr 1049/2001, som hör samman med slutförandet av ett utkast till en inbjudan att lämna förslag, pågick (den första delgrunden). Tribunalen borde även ha ansett att de omtvistade handlingarna avsåg ett inom kommissionen pågående beslutsförfarande som rörde ändringen av det operativa programmet (den andra delgrunden). Ungern har, under alla omständigheter, gjort gällande att artikel 4.3 första stycket i förordning nr 1049/2001 även är tillämplig på beslutsförfarande vid en nationell förvaltningsmyndighet som ansvarar för att slutföra ett utkast till en inbjudan att lämna förslag som regleras av förordning nr 1303/2013 (den tredje delgrunden). Slutligen har Ungern gjort gällande att det, i motsats till vad tribunalen fann, har styrkts att utlämnandet av de omtvistade handlingarna allvarligt och konkret undergrävde det pågående beslutsförfarandet som var kopplat till detta utkast (den fjärde delgrunden).
1.      Begreppet ”beslut” och förekomsten av ett beslutsförfarande vid kommissionen avseende utkastet till inbjudan att lämna förslag (den första delgrunden)
a)      Sammanfattning av parternas argument
50.      Ungern har, i huvudsak, anfört att tribunalen har fört ett rent formalistiskt resonemang avseende begreppet ”beslut” i den mening som avses i artikel 4.3 första stycket i förordning nr 1049/2001. Det är detta formalistiska resonemang som har lett den till den felaktiga slutsatsen att kommissionen inte, enligt förordning nr 1303/2013, var tvungen att fatta ett beslut om inbjudan att lämna förslag EFOP 2.2.5.(24)
51.      Även om kommissionen inte formellt fattar beslut, utövar denna institution ett avgörande inflytande på utarbetandet av och det konkreta innehållet i utkasten till inbjudan att lämna förslag mot bakgrund av, bland annat, möjligheten att den inleder en granskning och utesluter vissa utgifter från finansieringen. Det ligger i den nationella förvaltningsmyndighetens intresse att följa de riktlinjer som den får från kommissionen. Den teoretiska möjligheten att en medlemsstat ignorerar kommissionens slutsatser avseende ett utkast till inbjudan att lämna förslag är inte ett realistiskt alternativ.
52.      Den form som krävs avseende kommissionens beslut följer inte av lydelsen i artikel 4.3 första stycket i förordning nr 1049/2001. Unionslagstiftaren har använt tidpunkten för institutionens antagande av beslutet enbart som en tidsmarkering för att skilja denna första hypotetiska situation från den som avses i andra stycket i denna bestämmelse. Ur ett teleologiskt perspektiv ska tillgången till handlingarna visserligen vara så bred som möjligt, men inte för den sakens skull obegränsad. Tillämpningsområdet för artikel 4.3 första stycket i förordning nr 1049/2001 omfattar således varje beslutsförfarande, oavsett dess form och oberoende av frågan om huruvida det har konkretiserats genom ett beslut i formell bemärkelse. Beslutet ska således framför allt definieras ur ett funktionellt perspektiv.
53.      Kommissionens inflytande över den nationella förvaltningsmyndighetens beslut genom de meningsutbyten som framgår av den skriftväxling som ägt rum mellan Ungern och kommissionen avseende utkastet till inbjudan att lämna förslag, kan inte sammanfattas som enbart ett deltagande. Detta framgår av att kommissionen, vid ett av dessa meningsutbyten, angett att den planerade att utesluta en europeisk finansiering om Ungern inte följde dess förslag.
54.      På de områden där förvaltningen är delad hänger beslutsförfarandena ihop och det går inte att separera funktionerna beroende på om de utförs av kommissionen eller medlemsstaterna. När kommissionen yttrar sig om ett utkast till inbjudan att lämna förslag, är för övrigt den ståndpunkt som den ger uttryck för jämförbar med en förhandsgranskning.
55.      Kommissionen har gjort gällande att överklagandet inte kan bifallas såvitt avser den tredje grundens första del.
b)      Bedömning
56.      Det ska erinras om att artikel 4.3 första stycket i förordning nr 1049/2001 föreskriver att tillgång till en handling som upprättats eller mottagits av en institution, och som gäller en fråga där institutionen inte fattat något beslut, ska vägras om utlämnande av handlingen allvarligt skulle undergräva institutionens beslutsförfarande, om det inte föreligger ett övervägande allmänintresse av utlämnandet.
57.       Tribunalen erinrade, till svar på de argument som framförts vid den och i syfte att fastställa att det förelåg ett pågående beslutsförfarande vid kommissionen, om de grundläggande principer som utgör kärnan i förordning nr 1049/2001(25) och undersökte därefter det specifika sammanhang i vilket de omtvistade handlingarna hade överlämnats. Dessa handlingar avser ett utbyte av interna synpunkter om det utkast till inbjudan att lämna förslag som de ungerska myndigheterna höll på att slutföra för en finansiering inom ramen för ESI‑fonderna som omfattas av delad förvaltning såsom den definieras i förordning nr 1303/2013.(26)
58.      Tribunalen påpekade att vid en sådan delad förvaltning ska uppgifter som har samband med genomförandet av budgeten delegeras till medlemsstaterna och att medlemsstaterna och kommissionen ska ha ansvaret för att förvalta och kontrollera programmen i enlighet med sina respektive ansvarsuppgifter.(27) Medlemsstaterna ska fullgöra sina skyldigheter när det gäller förvaltning, kontroll och revision.(28) Det ankommer på kommissionen att, å sin sida, se till att medlemsstaterna har inrättat kontrollsystem och att dessa system fungerar effektivt under genomförandet av programmen.(29) Medlemsstaterna ska utarbeta och genomföra de operativa programmen och genomföra sina uppgifter inom dessa.(30) De grupper med ansvar för lokala åtgärder som medlemsstaterna utsett ansvarar för att förbereda och offentliggöra inbjudningar att lämna förslag.(31) Det ankommer på den nationella förvaltande myndigheten att utarbeta och tillämpa lämpliga förfaranden och kriterier för urval av insatser som finansieras av ESI‑fonderna, vilka ska godkännas av övervakningskommittén.(32)
59.      Tribunalen drog av ovannämnda bestämmelser slutsatsen att inbjudningar att lämna förslag som regleras i förordning nr 1303/2013 är de enskilda medlemsstaternas exklusiva ansvar(33) och att denna förordning ”inte ger kommissionen någon särskild behörighet i det förfarande för slutförande av en inbjudan att lämna förslag som regleras av denna förordning, vilket innebär att kommissionen … inte var tvungen att fatta ett beslut om inbjudan att lämna förslag EFOP 2.2.5”.(34)
60.      Ungern har inte bestritt denna slutsats och vitsordar att kommissionen inte var tvungen att fatta ett formellt beslut om denna inbjudan att lämna förslag. Denna medlemsstat har emellertid anfört att detta beslut av kommissionen kan vara ”funktionellt” genom den inverkan som kommissionen i realiteten har genom informella meningsutbyten med medlemsstaterna avseende utkasten till inbjudan att lämna förslag som omfattas av ESI‑fonderna.
61.      Detta resonemang kan inte godtas.
62.      Domstolen har nämligen slagit fast att begreppet ”beslutsförfarande”, i den mening som avses i artikel 4.3 första stycket i förordning nr 1049/2001, ska förstås så att det direkt hänför sig till antagandet av ett beslut.(35) Ett beslut i den mening som avses i denna bestämmelse förutsätter emellertid att det finns ett bestämt föremål som det kommande beslutet avser, och detta oberoende av om det är nära förestående att anta ett specifikt och identifierbart förslag till rättsakt.(36) Att medge att ett beslut ännu inte har fattats och att det följaktligen föreligger ett pågående ”beslutsförfarande” i den mening som avses i artikel 4.3 första stycket i förordning nr 1049/2001, när föremålet för ett sådant förfarande inte har fastställts, skulle enligt domstolens praxis dessutom strida mot såväl systematiken i denna bestämmelse som kravet på att en vägran att ge
tillgång till handlingar ska grundas på att det finns en risk för att det skyddade intresset konkret och faktiskt, alltså inte rent hypotetiskt, undergrävs.(37) Så länge som det exakta föremålet för ett kommande beslut ännu inte har fastställts, är varje risk för att beslutsförfarandet för antagandet av detta beslut undergrävs på grund av att en handling som begärts ut med stöd av förordning nr 1049/2001 lämnas ut per definition hypotetisk, eftersom det i själva verket är omöjligt att kontrollera huruvida innehållet i denna handling verkligen har samband med detta beslutsförfarande.(38)
63.      Jag kan tillstå att den sammansatta karaktären av villkoren för organisationen och förvaltningen av de europeiska fonderna inte underlättar identifieringen av ett beslutsförfarande. Förordning nr 1303/2013 har emellertid till syfte att tilldela de olika berörda inblandade parterna olika behörigheter.(39)
64.      I förevarande mål är problemet inte avsaknaden av ett formellt beslut, utan den omständigheten att föremålet för beslutsförfarandet, som Ungern påstår existerar, inte har fastställts och inte kan fastställas.
65.      Som kommissionen har erinrat om kräver inte slutförandet av inbjudan att lämna förslag kommissionens godkännande, eftersom det endast omfattas av medlemsstaternas behörighet, enligt den uppdelning som gjorts genom förordning nr 1303/2013.
66.      Vidare kan jag inte godta argumentet att det utbyte av interna synpunkter som återspeglas i de omtvistade handlingarna skulle utgöra ett beslut om förhandsgranskning av kommissionen. Så länge den nationella förvaltningsmyndighetens beslut om inbjudan att lämna förslag inte har antagits, kan det inte bli fråga om att kommissionen granskar något. Så länge den nationella förvaltningsmyndighetens beslut inte har antagits för att fastställa ramen för denna inbjudan, kan kommissionen varken skapa sig en uppfattning eller utöva sin beslutsbehörighet enligt förordning nr 1303/2013.
67.      Ungern kan således inte med framgång göra gällande att kommissionens inverkan på förfarandet för utarbetandet av inbjudan att lämna förslag är av sådan karaktär att dess åtgärd kan anses utgöra ett beslut om förhandsgranskning, då det fortfarande inte med säkerhet kan fastställas att någon inbjudan att lämna förslag ens existerar eller vad en sådan inbjudan innehåller. Kommissionen har, i sin svarsinlaga, med fog gjort gällande att det, under hela den informella dialogen, såsom den som avsåg utbytet av interna synpunkter, står de nationella myndigheterna fritt att besluta om att följa kommissionens förslag eller vidhålla sitt utkast, eller till och med avstå från finansieringen genom ESI‑fonderna, vilket för övrigt framgår av punkt 90 i den överklagade domen, som inte har bestritts av Ungern.
68.      Jag kan inte heller godta argumentet att utbytet av interna synpunkter skulle göra det möjligt för de nationella myndigheterna att motsvara kommissionens förväntningar i syfte att undslippa framtida finansiella korrigeringar, om vilka denna institution skulle kunna besluta. En strategi som genomförts för att undvika ett framtida beslut kan nämligen inte bekräfta existensen av ett pågående beslutsförfarande, i den mening som avses i artikel 4.3 första stycket i förordning nr 1049/2001.
69.      Även om det av Ungern kallade ”formalistiska” synsätt som tribunalen, med stöd av en restriktiv tolkning av artikel 4.3 första stycket i förordning nr 1049/2001, antagit,(40) skulle överges – vilket inte är fallet – till förmån för det mer ”funktionella” synsätt som Ungern har föreslagit, är sambandet med de handlingar avseende vilka tillgång har sökts och kommissionens beslutsförfarande alltför hypotetiskt och osäkert, eftersom detta förfarande inte egentligen kan fastställas. Med andra ord har inte ens detta ”funktionella” synsätt gjort det möjligt att fastställa att ett beslutsförfarande pågår vid kommissionen.
70.      Slutligen anser jag, utan att förekomma bedömningen inom ramen för prövningen av den tredje grundens fjärde del, att otillräckligheten i Ungerns resonemang illustreras av följande övervägande. Om det antas att det funktionella synsättet gäller, så kan jag inte se hur det skulle vara möjligt för kommissionen att, såsom krävs enligt rättspraxis, motivera ett beslut att vägra tillgång till handlingarna genom att visa att en sådan tillgång skulle medföra en risk för att det intresse som skyddas av artikel 4.3 första stycket i förordning nr 1049/2001 undergrävs, vilken rimligen kan förutses och inte är rent hypotetisk.
71.      Följaktligen kan överklagandet inte bifallas såvitt avser den tredje grundens första del.
2.      Förekomsten av ett pågående beslutsförfarande vid kommissionen avseende en ansökan om ändring av det operativa programmet (den andra delgrunden)
a)      Sammanfattning av parternas argument
72.      Ungern har, i huvudsak, gjort gällande att tribunalen har åsidosatt artikel 4.3 första stycket i förordning nr 1049/2001 genom att inte beakta att den skriftväxling som denna medlemsstat hade haft med kommissionen avseende innehållet i inbjudan att lämna förslag utgjorde ett vid kommissionen pågående beslutsförfarande, eftersom den avsåg en ansökan om ändring av det operativa programmet, då en sådan ändring krävde ett beslut av institutionen. En ansökan om ändring av det operativa programmet påbörjas emellertid inte först efter den formella ansökan om ändring, utan i praktiken vid den tidpunkt då dess innehåll överenskommits med kommissionen.
73.      Kommissionen lämnar ofta synpunkter innan ansökan om ändring av ett sådant program lämnas in. Dessa synpunkter ska godtas av de berörda medlemsstaterna för att undvika risken för en finansiell korrigering. Ungern har illustrerat sin ståndpunkt genom två skriftväxlingar med kommissionen av den 7 juli 2017 och den 13 juli 2021. En medlemsstat lämnar inte in ett förslag till ändring till kommissionen utan att denna institution först informellt har godkänt det.
74.      Kommissionen har gjort gällande att den tredje grundens andra del delvis inte kan tas upp till sakprövning, på grund av att det är fråga om ny bevisning som åberopats i målet om överklagande, delvis inte kan godtas i sak.
b)      Bedömning
75.      Ungerns argument ligger i linje med det som landet framfört inom ramen för den tredje grundens första del, i den meningen att denna medlemsstat, återigen, har kritiserat tribunalen för att ha antagit ett alltför formalistiskt synsätt i sitt beslutsförfarande, genom att den vägrat att beakta att det interna meningsutbytet mellan Ungern och kommissionen avsåg ett beslutsförfarande som hörde samman med en ansökan om ändring av ett operativt program.
76.      Inledningsvis kan jag inte låta bli att anse att Ungerns argument, som består i att hävda att det pågående beslutsförfarande som de omtvistade handlingarna avser rör antingen slutförandet av en inbjudan att lämna förslag eller en ansökan om ändring av ett operativt program, snarare bekräftar att föremålet för det kommande beslutet, vars förfarande skyddas genom en tillämpning av artikel 4.3 första stycket i förordning nr 1049/2001, är obestämt.
77.      Under alla omständigheter hänvisar jag, beträffande det funktionella synsättet, i tillämpliga delar till min bedömning av dess gränser inom ramen för prövningen av den första grundens första del. Följaktligen ska varje argument avseende den informella karaktären av kommissionens inflytande underkännas.
78.      Det ska även påpekas att tribunalen kom fram till att kommissionen kan föranledas att anta ett beslut i händelse av ändring av det operativa program till vilket en inbjudan att lämna förslag grundad på artikel 30.2 i förordning nr 1303/2013 hör.(41) Tribunalen påpekade emellertid också att kommissionen inte, vid tidpunkten för det omtvistade beslutet, hade mottagit någon sådan ansökan om ändring(42) och förklarade skälen till varför den dragit denna slutsats, vilket innebär att tribunalens resonemang förefaller motiverat i detta hänseende.
79.      Beträffande de båda skriftväxlingar som Ungern har åberopat, gör jag samma bedömning som kommissionen: även om det antas att dessa är relevanta och styrker att det gjorts en ansökan om ändring – vilket dock inte är fallet – så har de åberopats för att förmå domstolen att företa en bedömning av bevisning som inte åberopas vid tribunalen. Domstolen saknar därmed behörighet att pröva dessa i ett mål om överklagande
80.      Den tredje grundens andra del kan således delvis inte tas upp till sakprövning och delvis inte godtas i sak.
3.      Tillämpning av undantaget i artikel 4.3 första stycket i förordning nr 1049/2001 på det pågående beslutsförfarandet vid de nationella förvaltningsmyndigheterna med ansvar för att slutföra utkasten till inbjudan att lämna inbjudan som omfattas av förordning nr 1303/2013 (den tredje delgrunden)
a)      Sammanfattning av parternas argument
81.      Ungern har, i huvudsak, anfört att tribunalen gjort en felaktig bedömning genom att fastställa att artikel 4.3 första stycket i förordning nr 1049/2001 inte har till syfte att skydda medlemsstaternas legitima intressen och inte kan tillämpas när förvaltningsmyndigheternas beslutsförfaranden, i den mening som avses i förordning nr 1303/2013, pågår. Tribunalen gjorde bland annat en strikt bokstavlig tolkning av denna bestämmelse trots att det, för att uppnå en delikat avvägning mellan ökad öppenhet och skyddet för medlemsstaternas legitima intressen, till följd av att upphovsmannaregeln avskaffats, krävs en tolkning som omfattar mer än bara själva lydelsen av artikel 4.3 första stycket i förordning nr 1049/2001.
82.      Domstolen har redan uttalat att medlemsstaterna får åberopa denna artikel för att bevara sina egna beslutsförfaranden,(43) när skyddet för medlemsstaternas intressen utgör en objektiv gräns som motiverar en vägran att lämna ut de aktuella handlingarna. En restriktiv tolkning av en sådan objektiv gräns skulle påverka medlemsstaternas förtroende för institutionerna negativt och införa en obefogad diskriminering mellan institutionerna och medlemsstaterna. Medan medlemsstaterna vände sig till kommissionen i händelse av tvivel, för att undvika finansiella korrigeringar, skulle detta, om tribunalens tolkning av artikel 4.3 första stycket i förordning nr 1049/2001 bekräftades, medföra en minskad effektivitet i samrådsförfarandet med kommissionen, så snart medlemsstaterna, genom att kommunicera med kommissionen, riskerade att offentliggöra de överväganden beträffande vilka de ännu inte fattat beslut. Om medlemsstaterna inte får skydda sina institutioners beslutsförfarande, har de inget intresse av att vända sig till kommissionen beträffande frågor i vilka en av deras myndigheter ännu inte fattat beslut. Tillgång till handlingar skulle kunna beviljas efter att de nationella beslutsförfarandena slutförts.
83.      Kommissionen har gjort gällande att överklagandet inte ska bifallas såvitt avser den tredje grundens tredje del.
b)      Bedömning
84.      Tribunalen angav, i punkt 127 i den överklagade domen, att undantaget i artikel 4.3 första stycket i förordning nr 1049/2001 inte kan tolkas så, att det även skyddar de nationella förvaltningsmyndigheternas beslutsförfarande, i den mening som avses i förordning nr 1303/2013. Tribunalen angav att enligt artikel 1 a i förordning nr 1049/2001 avses med begreppet ”institution” i artikel 4.3 första stycket i denna förordning Europaparlamentet, rådet eller kommissionen, medan det följer av
artikel 3 b i nämnda förordning att medlemsstaterna och andra institutioner som inte är gemenskapsinstitutioner omfattas av begreppet ”tredje part”.(44) Tribunalen undersökte sedan lydelsen i artikel 4.3 första stycket i förordning nr 1049/2001 samt föremålet för och syftet med denna.(45) Därefter erinrade den om kravet på att de undantag som avses i denna artikel 4 ska tolkas restriktivt.(46)
85.      De argument som Ungern har framfört inom ramen för denna delgrund har inte till syfte att ifrågasätta denna bedömning som, i övrigt, följer ett helt klassiskt tillvägagångssätt när unionsdomstolen har att tolka en unionsbestämmelse. Däremot har Ungern gjort gällande att tribunalen borde har gått utöver lydelsen i artikel 4.3 första stycket i förordning nr 1049/2001, eftersom skyddet för medlemsstaternas legitima intressen utgjorde ett objektivt skäl för att låta dem få fördel av detta undantag för att skydda deras egna beslutsförfaranden, vilket enligt Ungern kan utläsas av domen Sverige/kommissionen.(47)
86.      Ungerns ståndpunkt grundar sig på en felaktig tolkning av denna dom.
87.      Det är nämligen inte riktigt att hänvisa till denna rättspraxis för att göra gällande en så bred tolkning av artikel 4.3 första stycket i förordning nr 1049/2001 att den strider mot dess lydelse. Slutsatserna av denna dom för tolkningen av bestämmelserna i denna förordning kan endast dras inom gränserna för dess tillämpningsområde. När domstolen i denna rättspraxis har slagit fast att artikel 4.3 i förordning nr 1049/2001 föreskriver ett materiellt undantag i vilket fastställs objektiva gränser, med hänsyn till allmänna eller enskilda intressen, som kan motivera ett beslut att inte lämna ut handlingar,(48) är det således uppenbart att dessa gränser alltid befinner sin inom förordningens tillämpningsområde och att villkoren för en tillämpning av denna bestämmelse ska vara uppfyllda. Som tribunalen har påpekat är artikel 4.3 första stycket i förordning nr 1049/2001, tolkad mot bakgrund av artikel 1 a i denna förordning, emellertid inte tillämplig när beslutsförfarandet pågår vid en instans som inte är en gemenskapsinstitution. Tillämpningsområdet för förordning nr 1049/2001 fastställs med avseende på de institutioner som anges i förordningen och inte med avseende på specifika kategorier av handlingar och inte heller med avseende på upphovsmannen till den handling som finns hos dessa institutioner.(49)
88.      I motsats till vad Ungern har påstått, innebär inte en sådan tolkning av tillämpningsområdet för artikel 4.3 första stycket i förordning nr 1049/2001 att artikel 4.5 i denna förordning blir innehållslös. Det är just denna sistnämnda bestämmelse som gör det möjligt att, under en institutions beslutsförfarande, skydda intressen som en medlemsstat anser berättigade(50) genom att den ger denna medlemsstat en möjlighet att begära att denna institution inte ska lämna ut en handling som härrör från den.(51) Domstolen har, emellertid, slagit fast att artikel 4.5 i förordning nr 1049/2001 inte är en lagvalsregel för att de nationella bestämmelserna skulle fortsätta att vara tillämpliga eller att medlemsstaternas politik avseende tillgång till handlingar som härrör från dem skulle fortsätta att vara tillämpliga, på bekostnad av de specifika bestämmelser som föreskrivs i detta avseende i den nämnda förordningen.(52) Artikel 4.5 i förordning nr 1049/2001 kringgärdas av de materiella undantag som föreskrivs i artikel 4.1–4.3 och gränserna för dessa.(53)
89.      Att utvidga tillämpningsområdet för det undantag som avses i artikel 4.3 första stycket i denna förordning såsom Ungern önskar, skulle innebära ett uppenbart åsidosättande av lagstiftarens vilja att begränsa detta till enbart handlingar som avser en institutions beslutsförfarande i den mening som avses i förordning nr 1049/2001.
90.      Spelreglerna är tydliga, inbegripet för medlemsstaterna. Av detta skäl delar jag inte de farhågor som Ungern har uttryckt beträffande ett minskat förtroende inom kommunikationen mellan medlemsstaterna och kommissionen.(54) Under alla omständigheter kan en sådan farhåga inte berättiga en tolkning av artikel 4.3 första stycket i förordning nr 1049/2001 som går längre än dess lydelse, vilken dessutom, såsom tribunalen med fog har konstaterat, skulle stå i strid med det krav på en restriktiv tolkning som föreskrivs i den artikeln.(55)
91.      Ovanstående analys visar inte någon felaktig rättstillämpning från tribunalens sida. Överklagandet kan således inte bifallas såvitt avser den tredje grundens tredje del.
4.      Förekomsten av en faktisk, allvarlig och konkret inverkan på det pågående beslutsförfarandet (den fjärde delgrunden)
a)      Sammanfattning av parternas argument
92.      Ungern har gjort gällande att tribunalen har gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning genom att påstå att denna medlemsstat inte hade visat att en allvarlig, effektiv och konkret inverkan skett på beslutsförfarandet avseende slutförandet av utkastet till inbjudan att lämna förslag EFOP 2.2.5. Klaganden vidhåller att ett utlämnande av handlingarna skulle kunna äventyra slutförandet av nämnda utkast, eftersom det skulle ge vissa organisationer insiderinformation som skulle göra det möjligt för dem att bättre förbereda sig för denna inbjudan.
93.      Ungern har vidare bestritt påståendet, som endast delvis är riktigt, i punkt 137 i den överklagade domen, att innehållet i inbjudan att lämna förslag EFOP 2.2.5, vid tidpunkten för ansökan om tillgång till handlingarna (juni 2021), var tillgängligt online för allmänheten. Enligt Ungern hade nämligen utkastet till inbjudan att lämna förslag EFOP 2.2.5 ändrats (utkast till inbjudan att lämna förslag EFOP 2.2.25) och den ändrade versionen hade offentliggjorts först den 28 oktober 2022.
94.      Kommissionen har gjort gällande att överklagandet inte kan bifallas såvitt avser den tredje grundens fjärde del.
b)      Bedömning
95.      Den tredje grundens tredje del ger domstolen tillfälle att, för det fall den anser att artikel 4.3 i förordning nr 1049/2001 är tillämplig på skriftväxlingen mellan kommissionen och Ungern avseende slutförandet av utkastet till inbjudan att lämna förslag EFOP 2.2.5, uttala sig om huruvida det föreligger ett undergrävande av beslutsförfarandet som uppfyller villkoren enligt denna bestämmelse.
96.      Det var för fullständighetens skull som tribunalen prövade huruvida detta villkor var uppfyllt,(56) då den hade konstaterat att det inte förelåg något pågående beslutsförfarande vid kommissionen och att det undantag från utlämnande av handlingar som Ungern hade åberopat inte var tillämpligt. Eftersom jag föreslår att domstolen ska fastställa den överklagade domen i detta hänseende, behöver den i princip inte besvara denna del av den tredje grunden för överklagandet.
97.      Jag fortsätter emellertid min bedömning med att ange att tribunalen erinrade om att enbart det förhållandet att en handling avser ett intresse som skyddas av artikel 4.3 första stycket i förordning nr 1049/2001 inte är tillräckligt för att motivera att den inte får lämnas ut.(57) För att kunna tillämpa det föreskrivna undantaget, krävs nämligen att det styrks att tillgången till de begärda handlingarna konkret och faktiskt kan undergräva skyddet för institutionens beslutsförfarande och att denna risk rimligen kunde förutses och inte var rent hypotetisk.(58) Tribunalen har även påpekat att det krävs att undergrävandet ska vara av en viss svårighetsgrad.(59)
98.      Denna bedömning är förenlig med nuvarande rättspraxis på området. Domstolen har redan slagit fast att när en unionsinstitution beslutar att avslå en ansökan om att en handling ska lämnas ut, på grundval av ett av de undantag som föreskrivs i artikel 4 i förordning nr 1049/2001, är den i princip skyldig att förklara hur tillgången till handlingen konkret och faktiskt skulle kunna skada det intresse som skyddas av detta undantag. Risken för att detta intresse skadas måste vidare rimligen kunna förutses och inte endast vara hypotetisk.(60) På samma sätt ankommer det på en person som begär att en institution, på vilken förordning nr 1049/2001 är tillämplig, ska tillämpa ett av dessa undantag att i god tid lämna motsvarande förklaringar.(61) Förekomsten av en sådan risk måste visas. Ett rent påstående som inte är styrkt räcker inte för att undantaget ska anses vara tillämpligt.(62)
99.      Ungern har inte bestritt detta krav. Det ankom således på denna medlemsstat att, vid tribunalen, styrka att beslutsförfarandet avseende slutförandet av utkastet till inbjudan att lämna förslag kunde undergrävas allvarligt, faktiskt och konkret genom att de omtvistade handlingarna lämnades ut.
100. Tribunalen angav, i detta hänseende, att de skäl som Ungern hade anfört inte hade gjort det möjligt att avgöra om utlämnandet av de omtvistade handlingarna skulle kunna påverka beslutsförfarandet på ett sådant sätt.(63) Ungerns påståenden om att ett utlämnande av de omtvistade handlingarna skulle kunna äventyra principerna om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet, eftersom potentiella mottagare av inbjudan att lämna förslag EFOP 2.2.5 skulle kunna erhålla uppgifter som ger dem en orättvis konkurrensfördel var inte styrkta, eftersom Ungern inte hade framfört några utförliga argument eller någon bevisning.(64) Slutligen hänvisade tribunalen även till kommissionens bedömning att ett utlämnande av de omtvistade handlingarna, vid tidpunkten för antagandet av det omtvistade beslutet, inte kunde äventyra det pågående beslutsförfarandet som var kopplat till denna inbjudan att lämna förslag, eftersom innehållet i denna inbjudan att lämna förslag vid denna tidpunkt var tillgängligt för allmänheten.(65)
101. Ungern förefaller visserligen, i detta mål om överklagande, genom allmänna påståenden bestrida tribunalens slutsats, men utan övertygande argument. Denna medlemsstat har endast upprepat de argument som den framförde vid tribunalen.
102. I övrigt har Ungern, vad gäller punkt 137 i den överklagade domen, gjort gällande att tribunalens påstående att inbjudan att lämna förslag var tillgänglig vid tidpunkten för den ursprungliga inbjudan ”endast delvis är riktigt”(66) och att tribunalen borde ha beaktat att ett nytt utkast till inbjudan att lämna förslag(67) hade offentliggjorts efter dagen för det omtvistade beslutet och att en tillgång till de omtvistade besluten hade kunnat tillåta vissa berörda parter att erhålla information som skulle ha gett dem en konkurrensfördel. Det kan emellertid konstateras att den överklagade domen inte nämner något sådant argument, vilket kommissionen således, med fog, betraktar som nytt och som, därmed, inte omfattas av domstolens behörighet inom ramen för ett överklagande,(68) vilket Ungern för övrigt inte förefaller bestrida.(69) Under alla omständigheter, har Ungern endast gjort gällande möjligheten till tillgång till handlingarna som skulle ha gett en icke-preciserad konkurrensfördel. En sådan avsaknad av precision förefaller inte heller styrka ett allvarligt, faktiskt och konkret undergrävande.
103. Följaktligen kan överklagandet inte bifallas såvitt avser den tredje grundens fjärde och sista del.
5.      Slutsats avseende den tredje grunden
104. Efter bedömningen av den tredje grundens fyra delar, kan det konstateras att överklagandet inte kan bifallas såvitt avser den tredje grunden.
C.      Förslag till avgörande
105. Mot bakgrund av det ovan anförda, föreslår jag att domstolen inte bifaller överklagandet såvitt avser den första och den tredje grunden.
1      Originalspråk: franska.
2      T-104/22, EU:T:2024:467 (nedan kallad den överklagade domen).
3      EGT L 145, 2001, s. 43.
4      Detta utkast till inbjudan att lämna förslag med samma kodnummer ”EFOP 2.2.5”, med rubriken ”Förbättring av övergången från institutionsvård till lokalt förankrade vårdtjänster – ersättande av inkvartering på vårdinrättningar till 2023” (nedan kallad inbjudan att lämna förslag) hade utarbetats av den förvaltningsmyndighet som utsetts av de ungerska myndigheterna för att genomföra det operativa programmet för utveckling av mänskliga resurser för avinstitutionalisering av funktionshindrade personer som för närvarande bor vid institutioner i Ungern (nedan kallat EFOP). EFOP hade antagits av kommissionen på förslag av Ungern, i enlighet med Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1303/2013 av den 17 december 2013 om fastställande av gemensamma bestämmelser för Europeiska regionala utvecklingsfonden, Europeiska socialfonden, Sammanhållningsfonden, Europeiska jordbruksfonden för landsbygdsutveckling och Europeiska havs- och fiskerifonden, om fastställande av allmänna bestämmelser för Europeiska regionala utvecklingsfonden, Europeiska socialfonden, Sammanhållningsfonden och Europeiska havs- och fiskerifonden samt om upphävande av rådets förordning (EG) nr 1083/2006 (EUT L 347, 2013, s. 320, och rättelse EUT L 200, 2016, s. 140).
5      Det rör sig om ett e-postmeddelande, med två bilagor, från de ungerska myndigheterna av den 11 mars 2020 samt fyra skrivelser från de ungerska myndigheterna till kommissionen av den 19 juni 2020, den 6 augusti 2020, den 5 januari 2021 och den 14 april 2021.
6      Artikel 4 punkterna 3-5 i förordning nr 1049/2001 har följande lydelse:
”3. Tillgång till en handling som upprättats av en institution för internt bruk eller mottagits av en institution, och som gäller en fråga där institutionen inte fattat något beslut, skall vägras om utlämnande av handlingen allvarligt skulle undergräva institutionens beslutsförfarande, om det inte föreligger ett övervägande allmänintresse av utlämnandet.
Tillgång till en handling som innehåller yttranden för internt bruk och som är en del av överläggningar och inledande samråd inom den berörda institutionen skall vägras även efter det att beslutet fattats, om utlämnande av handlingen allvarligt skulle undergräva institutionens beslutsförfarande, om det inte föreligger ett övervägande allmänintresse av utlämnandet.
4. För handlingar som härrör från tredje part skall institutionen samråda med den berörda tredje parten för att bedöma om de undantag som anges i punkterna 1 och 2 skall tillämpas, om det inte är uppenbart att handlingen skall eller inte skall lämnas ut.
5. En medlemsstat får begära att institutionen inte skall lämna ut en handling som härrör från denna medlemsstat utan att medlemsstaten dessförinnan har lämnat sitt medgivande.”
7      Nämligen de fem handlingar härrörande från de ungerska myndigheterna som kommissionen ursprungligen hade identifierat och de fyra ytterligare handlingar som identifierats efter att den bekräftande ansökan getts in (nedan kallade de omtvistade handlingarna).
8      Det ankommer på domstolen att först besvara kommissionens argument, genom vilket den har överlåtit till domstolen att bedöma huruvida överklagandet kan tas upp till sakprövning mot bakgrund av artiklarna 168 och 169 i domstolens rättegångsregler (se punkterna 12 och 13 i kommissionens svarsinlaga). Jag anser emellertid att överklagandet kan tas upp till sakprövning, eftersom, för det första, kommissionen inte har framställt någon invändning om rättegångshinder och, för det andra, innehållet i kommissionens svarsinlaga illustrerar den omständigheten att kommissionen fullt ut kunde förstå argumenten i detta överklagande.
9      Ungern förefaller nämligen inte ifrågasätta den rättspraxis som angavs i punkt 24 i den överklagande domen, vilket bekräftas i punkt 24 i överklagandet.
10      Se artikel 4.4 och 4.5 i förordning nr 1049/2001.
11      Min kursivering.
12      Som grundar sig på artikel 5.5 och 5.6, bestämmelser som rör tillämpningen av förordning nr 1049/2001 och som lagts till i en bilaga till kommissionens arbetsordning genom dess beslut av den 5 december 2001 om ändring av dess arbetsordning (EGT L 345, 2001, s. 94).
13      Sekretesskäl skulle till och med kunna tala för att ett meddelande alltid ska lämnas separat från beslutet om att ange skälen till varför kommissionen avser ge tillgång till handlingarna trots en invändning från en medlemsstat.
14      Se punkt 29 i överklagandet.
15      Dom av den 28 mars 2017 (T-210/15, EU:T:2017:224).
16      Se dom av den 29 september 2011, Elf Aquitaine/kommissionen (C-521/09 P, EU:C:2011:620, punkt 155).
17      Se dom av den 29 juli 2024, Validity/kommissionen (C-51/23 P, EU:C:2024:664, punkterna 49 och 62).
18      Det vill säga beslutet av den 16 juni 2021. Se punkt 7 i den överklagade domen.
19      Se artikel 4.4 och 4.5 i förordning nr 1049/2001.
20      Dom av den 29 juli 2024, Validity/kommissionen (C-51/23 P, ej publicerad, EU:C:2024:664, punkt 49 och där angiven rättspraxis).
21      Se punkt 28 i kommissionens svarsinlaga.
22      Det ska erinras om att denna ansökan om tillgång, som redan avsåg handlingar som hörde samman med inbjudan att lämna förslag EFOP 2.2.5, var föremål för ett ursprungligt avslagsbeslut, grundat på Ungerns invändningar om skyddet för det pågående beslutsförfarandet. Detta ursprungliga beslut bekräftades efter den bekräftande ansökan innan sökanden väckte talan om ogiltigförklaring vid tribunalen. Under förfarandet vid tribunalen beslutade kommissionen att ändra sitt bekräftande beslut för att slutligen ge tillgång till handlingarna, vilket föranledde tribunalen att slå fast att det saknades anledning att döma i saken (se beslut av den 22 november 2022, Validity/kommissionen (T-640/20, EU:T:2022:752)). Alla dessa omständigheter angavs i skrivelsen av den 15 december 2021.
23      Det vill säga domen av den 28 mars 2017, Deutsche Telekom/kommissionen (T-210/15, EU:T:2017:224).
24      Se punkt 76 i den överklagade domen.
25      Se punkterna 60–63 i den överklagade domen.
26      Se punkterna 64–66 i den överklagade domen.
27      Se punkterna 67–68 i den överklagade domen.
28      Se punkt 69 i den överklagade domen.
29      Se punkt 70 i den överklagade domen.
30      Se punkt 71 i den överklagade domen.
31      Se punkt 72 i den överklagade domen.
32      Se punkterna 73 och 74 i den överklagade domen.
33      Se punkt 75 i den överklagade domen.
34      Punkt 76 i den överklagade domen.
35      Såsom tribunalen angav i punkt 82 i den överklagade domen.
36      Se dom av den 16 januari 2025, kommissionen/Pollinis France (C-726/22 P, EU:C:2025:17, punkt 73).
37      Se dom av den 16 januari 2025, kommissionen/Pollinis France (C-726/22 P, EU:C:2025:17, punkt 63).
38      Se dom av den 16 januari 2025, kommissionen/Pollinis France (C-726/22 P, EU:C:2025:17, punkt 74).
39      Se punkt 58 i detta förslag till avgörande.
40      Se punkterna 80–86 i den överklagade domen.
41      Se punkterna 97 och 98 i den överklagade domen.
42      Se punkt 99 i den överklagade domen.
43      Ungern har, i detta hänseende, hänvisat till domen av den 18 december 2007, Sverige/kommissionen (C-64/05 P, EU:C:2007:802, punkt 57).
44      Se punkt 109 i den överklagade domen.
45      Se punkterna 110–112 i den överklagade domen.
46      Se punkt 113 i den överklagade domen.
47      Dom av den 18 december 2007 (C-64/05 P, EU:C:2007:802).
48      Se dom av den 18 december 2007, Sverige/kommissionen (C-64/05 P, EU:C:2007:802, punkt 57).
49      Se dom av den 18 juli 2017, kommissionen/Breyer (C-213/15 P, EU:C:2017:563, punkt 37 och där angiven rättspraxis).
50      Se dom av den 18 december 2007, Sverige/kommissionen (C-64/05 P, EU:C:2007:802, punkt 83).
51      Det vill säga såväl de handlingar som den medlemsstaten själv upprättat som de som denna medlemsstat bara har översänt till den berörda institutionen. Se dom av den 18 december 2007, Sverige/kommissionen (C-64/05 P, EU:C:2007:802, punkt 61).
52      Se dom av den 18 december 2007, Sverige/kommissionen (C-64/05 P, EU:C:2007:802, punkt 65).
53      Se dom av den 18 december 2007, Sverige/kommissionen (C-64/05 P, EU:C:2007:802, punkt 76).
54      Det ska här tilläggas att den omständigheten att tillämpningsområdet för artikel 4.3 första stycket i förordning nr 1049/2001 inte har utvidgats till att omfatta handlingar som hör samman med en nationell förvaltningsmyndighets beslutsförfarande inte påverkar en medlemsstats möjlighet att, när undantaget är tillämpligt, göra gällande efterlevnaden av vissa bestämmelser i nationell rätt som skyddar ett allmänt intresse, enligt vilka en handling inte kan lämnas ut och som åberopas av medlemsstaten av denna anledning, vilket kan anses vara ett skyddsvärt intresse som omfattas av denna bestämmelse. Se dom av den 18 december 2007, Sverige/kommissionen (C-64/05 P, EU:C:2007:802, punkt 84).
55      Se dom av den 17 oktober 2013, rådet/Access Info Europe (C-280/11 P, EU:C:2013:671, punkt 30 och där angiven rättspraxis), dom av den 8 juni 2023, rådet/Pech (C-408/21 P, EU:C:2023:461, punkt 33) och dom av den 16 januari 2025, kommissionen/Pollinis France (C-726/22 P, EU:C:2025:17, punkt 62).
56      Se punkt 129 i den överklagade domen.
57      Se punkt 130 i den överklagade domen och där angiven rättspraxis.
58      Se punkt 131 i den överklagade domen och där angiven rättspraxis.
59      Se punkt 132 i den överklagade domen och där angiven rättspraxis.
60      Se dom av den 22 januari 2020, MSD Animal Health Innovation och Intervet international/EMA (C-178/18 P, EU:C:2020:24, punkterna 54 och 93 samt där angiven rättspraxis) och dom av den 16 januari 2025, kommission/Pollinis France (C-726/22 P, EU:C:2025:17, punkt 63 och där angiven rättspraxis).
61      Se dom av den 22 januari 2020, MSD Animal Health Innovation och Intervet international/EMA (C-178/18 P, EU:C:2020:24, punkt 94).
62      Se, analogt, dom av den 22 januari 2020, MSD Animal Health Innovation och Intervet international/EMA (C-178/18 P, EU:C:2020:24, punkt 95).
63      Se punkt 133 i den överklagade domen.
64      Se punkterna 134 och 135 i den överklagade domen.
65      Se punkt 137 i den överklagade domen.
66      Se punkt 124 i överklagandet. Det ska påpekas att Ungern har gjort en felaktig tolkning av den överklagade domen, eftersom tribunalen inte avsåg dagen för den ursprungliga ansökan utan dagen för det omtvistade beslutet.
67      EFOP 2.2.25.
68      Se dom av den 15 januari 2026, XH/kommissionen (Mobbning under sjukledighet) (C-75/24 P, EU:C:2026:6, punkt 177 och där angiven rättspraxis).
69      Se punkt 44 i Ungerns replik.