62017TO0130
AUTO DEL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL GENERAL
de 21 de julio de 2017 (
*1
)
«Procedimiento sobre medidas provisionales — Mercado interior del gas natural — Directiva 2009/73/CE — Solicitud de la Bundesnetzagentur para que se modifiquen las condiciones en las que la explotación del gasoducto OPAL puede quedar exenta de las normas de la Unión — Decisión de la Comisión por la que se modifican las condiciones de exención de las normas de la Unión — Demanda de suspensión de la ejecución — Inexistencia de urgencia»
En el asunto T‑130/17 R,
Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., con domicilio social en Varsovia (Polonia), representada por el Sr. M. Jeżewski, abogado,
parte demandante,
contra
Comisión Europea, representada por las Sras. O. Beynet y K. Herrmann, en calidad de agentes,
parte recurrida,
apoyada por
República Federal de Alemania, representada por los Sres. T. Henze y R. Kanitz, en calidad de agentes,
parte coadyuvante,
que tiene por objeto un recurso basado en los artículos 278 TFUE y 279 TFUE por el que se solicita la suspensión de la ejecución de la Decisión C(2016) 6950 final de la Comisión, de 28 de octubre de 2016, por la que se modifican las condiciones en que el gasoducto OPAL puede quedar exento de las normas relativas al acceso de terceros y de la normativa sobre tarifas establecidas por la Directiva 2003/55/CE,
EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL GENERAL
dicta el siguiente
Auto
Antecedentes del litigio
1
Mediante la Decisión C(2009) 4694, de 12 de junio de 2009, la Comisión de las Comunidades Europeas solicitó a la Bundesnetzagentur (Agencia Federal de Redes, Alemania; en lo sucesivo, «BNetzA»), en virtud del artículo 22 de la Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 98/30/CE (DO 2003, L 176, p. 57), que modificara su decisión de 25 de febrero de 2009 por la que excluía la capacidad de transporte del proyecto de gasoducto Ostseepipeline-Anbindungsleitung (OPAL) —que es la sección terrestre, al este, del gasoducto Nord Stream 1, con punto de entrada en las inmediaciones del municipio de Lubmin, cerca de Greifswald, en Alemania, y punto de salida en el municipio de Brandov, en la República Checa— de la aplicación de las normas de acceso de terceros previstas en el artículo 18 de dicha Directiva y de la normativa sobre tarifas establecida en su artículo 25, apartados 2 a 4.
2
La Decisión de la Comisión de 12 de junio de 2009 establecía las siguientes condiciones:
«a)
Sin perjuicio de lo dispuesto en la norma prevista en [la letra] b), una empresa dominante en uno o varios grandes mercados del gas natural ascendentes o descendentes que comprendan la República Checa no estará autorizada para reservar, en un año, más del 50 % de las capacidades de transporte del gasoducto OPAL en la frontera checa. Las reservas efectuadas por las empresas pertenecientes al mismo grupo, como Gazprom y Wingas, serán examinadas conjuntamente. Las reservas efectuadas por empresas dominantes/grupos de empresas dominantes que hayan celebrado grandes contratos de suministro de gas a largo plazo se examinarán de forma agregada […]
b)
Podrá excederse el límite del 50 % de capacidad si la empresa en cuestión cede al mercado un volumen de 3000 millones de m3 de gas en el gasoducto OPAL, con arreglo a un procedimiento abierto, transparente y no discriminatorio (en lo sucesivo, “programa de cesión de gas”). La sociedad gestora del gasoducto o la empresa sujeta a la obligación de realizar el programa deberá garantizar la disponibilidad de la capacidad de transporte correspondiente y la libre elección del punto de salida (en lo sucesivo, “programa de cesión de capacidad”). La forma de los programas de “cesión de gas” y de “cesión de capacidad” estará sujeta a la aprobación de la BNetzA.»
3
El 7 de julio de 2009, la BNetzA modificó su decisión de 25 de febrero de 2009, adaptándola a las condiciones antes citadas previstas en la Decisión de la Comisión de 12 de junio de 2009. La BNetzA concedió la exención de las normas para un período de 22 años.
4
El gasoducto OPAL entró en servicio el 13 de julio de 2011 y posee una capacidad de 36500 millones de m3. En virtud de las decisiones de la Comisión de 12 de junio de 2009 y de la BNetzA de 25 de febrero de 2009, en su versión modificada por su decisión de 7 de julio de 2009, las capacidades del gasoducto OPAL quedaron totalmente exentas de la aplicación de las normas relativas al acceso regulado de terceros y de las normas sobre tarifas en virtud de la Directiva 2003/55.
5
El 50 % no reservado de la capacidad de dicho gasoducto no llegó a utilizarse, dado que Gazprom no puso en marcha el programa de cesión de gas previsto en la Decisión de la Comisión de 12 de junio de 2009. La capacidad de entrada del gasoducto cerca de Greifswald sólo es de interés para los terceros que pueden introducir gas en este punto de gasoducto. En la configuración técnica actual, el gas natural sólo puede suministrarse en este punto de entrada a través del gasoducto Nord Stream 1, utilizado por el grupo Gazprom para transportar el gas procedente de los yacimientos rusos, de manera que sólo el 50 % de la capacidad de transporte del gasoducto OPAL parece utilizarse a priori.
6
El 13 de mayo de 2016, la BNetzA notificó a la Comisión, en virtud del artículo 36 de la Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 2003/55 (DO 2009, L 211, p. 94), su intención de modificar algunas disposiciones de la exención concedida en 2009 en relación con el tramo del gasoducto OPAL gestionado por Opal Gastransport GmbH & Co. KG (en lo sucesivo, «OGT»).
7
El 28 de octubre de 2016, la Comisión adoptó, sobre la base del artículo 36, apartado 9, de la Directiva 2009/73, la Decisión C(2016) 6950 final, por la que se modifican las condiciones en que el gasoducto OPAL puede quedar exento de las normas relativas al acceso de terceros y de la normativa sobre tarifas establecidas por la Directiva 2003/55 (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»), dirigida a la BNetzA.
8
En la Decisión impugnada, la Comisión mantuvo la exención de las normas de acceso de terceros concedida al gasoducto OPAL para el tramo comprendido entre el punto de entrada situado cerca de Greifswald y el punto de salida situado en Brandov para un máximo del 50 % de la capacidad, que ya había aprobado en su Decisión de 12 de junio de 2009. En cambio, el 50 % restante de la capacidad en dicho tramo —no utilizado hasta entonces debido a la falta de implantación del programa de cesión de gas por parte de Gazprom— fue liberado, es decir, sometido a las normas de acceso de terceros. Esta liberación debe efectuarse en forma de reparto de las capacidades de transporte, que el gestor del gasoducto deberá asignar en un procedimiento de subasta transparente y no discriminatorio.
9
Dado que esta puesta a disposición no discriminatoria y transparente de capacidades de transporte así liberadas podía dar lugar también, de hecho, a que Gazprom eksport las utilizara, la Comisión, con vistas a garantizar el acceso efectivo de terceros a la capacidad «liberada», amplió el límite máximo propuesto por la BNetzA en relación con las capacidades de interconexión de tipo feste frei zuordenbare Kapazitäten (capacidades firmes de libre asignación; en lo sucesivo, «FZK») en el punto de salida del gasoducto. De este modo, el gestor del gasoducto OPAL estará obligado a poner a disposición de los usuarios distintos de la sociedad dominante en el mercado checo del gas natural, mediante un procedimiento de subasta, una capacidad de interconexión FZK de un volumen inicial de 3,2 millones de kWh. No obstante, si resulta que, en el procedimiento de subasta anual, la solicitud de capacidades de tipo FZK en el punto de salida de Brandov es superior al 90 % de las capacidades ofrecidas, la BNetzA estará obligada a aumentar en 1,6 millones de kWh la cantidad de capacidades de FZK disponibles en el próximo procedimiento de subasta anual. Las capacidades de FZK disponibles pueden alcanzar a largo plazo un volumen de 6,4 millones de kWh, es decir, un 20 % de la capacidad total del gasoducto OPAL.
10
Por otra parte, habida cuenta del carácter ascendente de las subastas y a fin de evitar cualquier sobrepuja por parte de la entidad dominante en el mercado checo, la Comisión introdujo una condición adicional según la cual dicha entidad sólo puede presentar su oferta, en el procedimiento de subasta de la capacidad FZK, a un precio de base de las capacidades, lo que implica que el precio propuesto no puede superar el precio de base medio de la tarifa regulada en la red de transporte de la zona comercial de Gaspool en Alemania hacia la República Checa respecto de productos comparables el mismo año.
11
El 28 de noviembre de 2016, la BNetzA modificó la exención concedida al gestor del gasoducto OPAL mediante su decisión de 25 de febrero de 2009 con arreglo a la Decisión impugnada.
Procedimiento y pretensiones de las partes
12
Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 1 de marzo de 2017, la demandante, Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. (en lo sucesivo, «PGNiG»), interpuso un recurso de anulación de la Decisión impugnada.
13
Mediante escrito separado, presentado en la Secretaría del Tribunal el mismo día, PGNiG interpuso la presente demanda de medidas provisionales, en la que solicita, en esencia, al Presidente del Tribunal que:
–
Suspenda la ejecución de la Decisión impugnada, hasta que se pronuncie la sentencia que ponga fin al procedimiento principal.
–
Ordene a la Comisión que exija a la BNetzA que adopte todas las medidas jurídicas posibles a fin de suspender, hasta que se pronuncie la sentencia que ponga fin al procedimiento principal, la ejecución de una decisión, transacción, convenio de Derecho público o cualquier otra medida de aplicación por la que se modifique, complete, derogue o afecte de cualquier otra manera la decisión de la BNetzA de 25 de febrero de 2009, en su versión de 7 de julio de 2009.
–
Ordene a la BNetzA que adopte todas las medidas jurídicas necesarias para suspender, hasta que se pronuncie la sentencia que ponga fin al procedimiento principal, la ejecución de la decisión, transacción, contrato de transacción o cualquier otra medida de aplicación por la que se modifique, complete, derogue o afecte de cualquier otra manera la Decisión de la BNetzA de 25 de febrero de 2009, en su versión de 7 de julio de 2009.
–
Ordene a la Comisión que exija a OGT que suspenda, hasta que se pronuncie la sentencia que ponga fin al procedimiento principal, el procedimiento de subasta de las capacidades de transporte resultante de la aplicación de la Decisión impugnada y la concesión de acceso a las capacidades de transporte del gasoducto OPAL en condiciones distintas de las establecidas por la decisión de la BNetzA de 25 de febrero de 2009, en su versión de 7 de julio de 2009.
–
Ordene a OGT que suspenda, hasta que se pronuncie la sentencia que ponga fin al procedimiento principal, el procedimiento de subasta de las capacidades de transporte resultante de la aplicación de la Decisión impugnada y la concesión de acceso a las capacidades de transporte del gasoducto OPAL en condiciones distintas de las establecidas por la decisión de la BNetzA de 25 de febrero de 2009, en su versión de 7 de julio de 2009.
–
Ordene a la Comisión que exija a la BNetzA, a OGT, a OAO Gazprom y a OOO Gazprom que suspendan, hasta que se pronuncie la sentencia que ponga fin al procedimiento principal, la ejecución del contrato de transacción en las condiciones aprobadas por la Decisión impugnada.
–
Ordene a la BNetzA, a OGT, a OAO Gazprom y a OOO Gazprom que suspendan, hasta que se pronuncie la sentencia que ponga fin al procedimiento principal, la ejecución del contrato de transacción en las condiciones aprobadas por la Decisión impugnada.
14
Mediante autos de 23 de diciembre de 2016, PGNiG Supply & Trading/Comisión (T‑849/16), y Polonia/Comisión (T‑883/16), el Presidente del Tribunal, en virtud del artículo 157, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General, concedió la suspensión de la ejecución de la Decisión impugnada, solicitada por las partes demandantes en estos dos asuntos, hasta la adopción de los autos que pongan fin a estos procedimientos sobre medidas provisionales.
15
En sus observaciones sobre la demanda de medidas provisionales, presentadas en la Secretaría del Tribunal el 15 de marzo de 2017, la Comisión solicita, en esencia, al Presidente del Tribunal que:
–
Desestime esta demanda.
–
Condene en costas a PGNiG.
16
El 22 de marzo de 2017, Gazprom eksport solicitó intervenir en el presente procedimiento sobre medidas provisionales en apoyo de las pretensiones de la Comisión. El 4 de abril de 2017, la Comisión y PGNiG presentaron sus observaciones sobre esta demanda.
17
Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 30 de marzo de 2017, OGT solicitó intervenir en el presente procedimiento sobre medidas provisionales en apoyo de las pretensiones de la Comisión. El 6 de abril de 2017, la Comisión y PGNiG presentaron sus observaciones sobre esta demanda.
18
El 28 de abril de 2017, el Presidente del Tribunal admitió la demanda de intervención de la República Federal de Alemania, presentada el 28 de marzo de 2017, respecto de la cual tanto la Comisión como PGNiG no formularon objeciones en sus observaciones presentadas el 7 de abril de 2017. El escrito de formalización de la intervención de la República Federal de Alemania en apoyo de las pretensiones de la Comisión fue registrado por la Secretaría del Tribunal el 15 de mayo de 2017. El 29 de mayo de 2017, la Comisión y PGNiG presentaron sus observaciones sobre este escrito.
19
Mediante escrito de 22 de junio de 2017, se invitó a las partes a una audiencia, fijada el 5 de julio de 2017, a fin de exponer sus argumentos en relación con los requisitos relativos a la urgencia y a la ponderación de intereses.
20
OGT y Gazprom también fueron invitadas a asistir a la audiencia a fin de presentar en ella sus alegaciones relativas a la ponderación de intereses, sin perjuicio de la decisión definitiva sobre la admisión de sus demandas de intervención respectivas.
21
El 5 de julio de 2017, PGNiG, la Comisión, y la República Federal de Alemania, así como las dos demandantes de intervención, presentaron sus alegaciones en la audiencia y respondieron a las preguntas formuladas por el Presidente del Tribunal. Sin embargo, aunque se autorizó a OGT y a Gazprom a presentar sus alegaciones sobre la ponderación de los intereses en juego en el marco de la presente demanda de medidas provisionales, el Presidente del Tribunal reservó su decisión sobre su admisión definitiva.
Fundamentos de Derecho
Consideraciones generales
22
De una lectura conjunta de los artículos 278 TFUE y 279 TFUE, por un lado, y del artículo 256 TFUE, apartado 1, por otro, resulta que el juez de medidas provisionales puede, si considera que las circunstancias lo exigen, ordenar la suspensión de la ejecución de un acto impugnado ante el Tribunal General u ordenar las medidas provisionales necesarias, en virtud del artículo 156 del Reglamento de Procedimiento. Sin embargo, el artículo 278 TFUE sienta el principio de la falta de carácter suspensivo de los recursos, pues los actos adoptados por las instituciones de la Unión Europea disfrutan de una presunción de legalidad. Sólo con carácter excepcional puede, por tanto, el juez de medidas provisionales ordenar la suspensión de la ejecución de un acto impugnado ante el Tribunal General u otras medidas provisionales (auto de 19 de julio de 2016, Bélgica/Comisión, T‑131/16, EU:T:2016:427, apartado 12).
23
Además, el artículo 156, apartado 4, primera frase, del Reglamento de Procedimiento dispone que las demandas de medidas provisionales deben especificar «el objeto del litigio, las circunstancias que den lugar a la urgencia, así como los antecedentes de hecho y los fundamentos de Derecho que justifiquen a primera vista la concesión de la medida provisional solicitada».
24
De este modo, el juez de medidas provisionales puede ordenar la suspensión de la ejecución y las demás medidas provisionales si se demuestra que a primera vista la concesión de las mismas resulta material y jurídicamente justificada (fumus boni iuris) y que tales medidas son urgentes, en el sentido de que es necesario otorgarlas y que surtan efectos antes de que se resuelva sobre el recurso principal para evitar que los intereses de la parte que las solicita sufran un perjuicio grave e irreparable. Estos requisitos son acumulativos, de manera que las demandas de medidas provisionales deben desestimarse cuando no concurra alguno de ellos. El juez de medidas provisionales debe proceder igualmente, en su caso, a sopesar los intereses en juego (véase el auto de 2 de marzo de 2016, Evonik Degussa/Comisión, C‑162/15 P, EU:C:2016:142, apartado 21 y jurisprudencia citada).
25
En el marco de este examen de conjunto, el juez de medidas provisionales dispone de una amplia facultad de apreciación y puede determinar libremente, a la vista de las particularidades del asunto, de qué manera debe verificarse la existencia de los diferentes requisitos y el orden que debe seguirse en este examen, puesto que ninguna norma de Derecho le impone un esquema de análisis preestablecido para apreciar si es necesario pronunciarse con carácter provisional [véase el auto de 19 de julio de 2012, Akhras/Consejo, C‑110/12 P(R), no publicado, EU:C:2012:507, apartado 23 y jurisprudencia citada].
26
En las circunstancias del presente asunto, sin que sea necesario pronunciarse sobre las causas de inadmisión invocadas por la Comisión, procede examinar, en primer lugar, si se cumple el requisito relativo a la urgencia.
Sobre la urgencia
27
A efectos de verificar si las medidas provisionales solicitadas son urgentes, procede recordar que la finalidad del procedimiento sobre medidas provisionales es garantizar la plena eficacia de la futura resolución definitiva, con objeto de evitar una laguna en la protección jurídica que ofrece el juez de la Unión. Para alcanzar este objetivo, la urgencia debe apreciarse en relación con la necesidad de decidir provisionalmente a fin de evitar que los intereses de la parte que solicita la protección provisional sufran un perjuicio grave e irreparable. Incumbe a esa parte aportar la prueba de que no puede esperar a que se resuelva el procedimiento relativo al recurso sobre el fondo sin sufrir un perjuicio grave e irreparable (véase el auto de 14 de enero de 2016, AGC Glass Europe y otros/Comisión, C‑517/15 P, EU:C:2016:21, apartado 27 y jurisprudencia citada).
28
En el presente asunto, PGNiG teme sufrir un perjuicio consistente, en esencia, en la pérdida, por una parte, del acceso a las fuentes de suministro diversificadas y, por otra parte, de la posibilidad de garantizar la seguridad y la continuidad del suministro a los clientes finales en Polonia, en caso de desestimación de la demanda de medidas provisionales.
29
Considera, en efecto, que la Decisión impugnada tendrá el efecto de limitar las posibilidades de diversificación de sus fuentes de suministro de gas, ya sea por el aumento del grado de dependencia del abastecimiento por parte de Gazprom, o por la necesidad de asumir costes más elevados de suministro de gas por parte de operadores alternativos. Afirma que esta limitación influirá en la seguridad y en la continuidad del abastecimiento, que PGNiG estará obligada a garantizar en virtud de la «Ley sobre la energía» y de sus estatutos.
30
En primer lugar, en lo que respecta a la alegación relativa a la pérdida de su acceso a las fuentes de suministro diversificadas, por una parte, PGNiG subraya que las reservas de las capacidades de transporte subastadas con arreglo a las nuevas condiciones de uso del gasoducto OPAL podrán hacerse para un período de quince años. Pues bien, afirma que cabe esperar que Gazprom reserve la mayor parte de las capacidades de transporte para este período, paralizando así la situación para los próximos quince años.
31
En efecto, PGNiG sostiene que la ejecución de la Decisión impugnada permitirá a Gazprom reservar, como mínimo, el 90 % de las capacidades de transporte del gasoducto OPAL. Señala que la Decisión impugnada prevé la subasta del 50 % de la capacidad total de transporte del gasoducto OPAL. No obstante, según PGNiG, las condiciones de la exención normativa establecidas en la Decisión impugnada tendrán como consecuencia permitir que Gazprom se lleve al menos el 80 % de las capacidades de transporte parcialmente reguladas del gasoducto OPAL sometidas al procedimiento de subasta. Dado que el otro 50 % de las capacidades de transporte del gasoducto OPAL queda excluido del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión y de las normas relativas al acceso de terceros, y puesto que se concede en su totalidad a Gazprom, ésta podrá, en realidad, beneficiarse de un acceso garantizado a, como mínimo, el 90 % de las capacidades totales de transporte del gasoducto OPAL. En consecuencia, afirma que, al permitir a Gazprom utilizar la casi totalidad de estas capacidades de transporte por un período de quince años, la Decisión impugnada modificará considerablemente el mercado polaco de la distribución del gas natural.
32
Por otra parte, PGNiG alega que la reserva a largo plazo por parte de Gazprom de capacidades de transporte adicionales, recientemente «liberadas», del gasoducto OPAL tendrá efectos irreversibles en los contratos celebrados en la fase descendente por los operadores que participan en el transporte, la distribución y la entrega de gas suministrado por Gazprom. En efecto, según PGNiG, las reservas, que revisten la forma de acuerdos de Derecho privado, serán posteriormente fuentes de derechos y obligaciones para las personas físicas o jurídicas, sujetas a protección, con independencia del resultado del litigio principal. En consecuencia, ni siquiera la anulación de la Decisión impugnada podrá dar lugar a la anulación de los contratos de transporte o de suministro de gas a través el gasoducto OPAL. Asimismo, subraya que estos contratos de transporte tendrán como consecuencia paralela la celebración de contratos mercantiles de suministro de gas, originando así un obstáculo adicional para la rescisión de los contratos de transporte.
33
De este modo, a la vista, por una parte, de la complejidad de las relaciones entre las autoridades administrativas y las entidades individuales participantes y, por otra parte, de las relaciones jurídicas que vinculan a estas entidades que tomarán como base actos que se benefician de la presunción de legalidad de la Decisión impugnada, PGNiG considera que no le será posible obtener una reparación de los daños sufridos.
34
Sin que sea necesario apreciar el carácter eventualmente hipotético del comportamiento que Gazprom adoptaría en los procedimientos de subasta de las capacidades de transporte liberadas por la Decisión impugnada, basta con señalar que el perjuicio alegado parece depender, a priori, de la irreversibilidad a largo plazo de las situaciones originadas en el marco del régimen jurídico que la Decisión impugnada hace posible.
35
En efecto, PGNiG parece considerar que la posibilidad de que dispone Gazprom de efectuar, en los próximos procedimientos de subasta anuales relativos a la parte del 50 % de las capacidades de transporte liberadas por la Decisión impugnada, reservas a largo plazo paralizará la situación de tal manera que el alcance de los efectos jurídicos de la Decisión impugnada excedería ampliamente la duración de su existencia jurídica.
36
No obstante, cabe señalar que este análisis se basa en una comprensión errónea del funcionamiento del orden jurídico propio establecido por los Tratados (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de julio de 1964, Costa, 6/64, EU:C:1964:66, p. 1158). En caso de anulación de la Decisión impugnada, las condiciones de uso del gasoducto OPAL autorizadas por dicha Decisión ya no se aplicarán. En consecuencia, no se podrá dar cumplimiento a ningún acto de Derecho privado basado en dichas condiciones. La Comisión ha destacado este aspecto específicamente, con toda razón, tanto en sus escritos como en la audiencia que se celebró el 5 de julio de 2017, como también hizo la República Federal de Alemania en esta última ocasión.
37
A este respecto, además de obstáculos jurídicos, cuya existencia no cabe admitir, como se ha recordado en el apartado 36 anterior, PGNiG plantea a continuación la existencia de dificultades prácticas en la aplicación de los efectos de dicha anulación. Sin embargo, también procede descartar esta objeción. En efecto, por una parte, como ha subrayado, de manera categórica, la Comisión en sus observaciones sobre el escrito de formalización de la intervención de la República Federal de Alemania, así como en la audiencia celebrada el 5 de julio de 2017, al igual que la República Federal de Alemania en esta última ocasión, si el Tribunal anula la Decisión impugnada, los contratos de reserva de productos de capacidad para los períodos posteriores al pronunciamiento de la sentencia del Tribunal no podrán ejecutarse. Por otra parte, en dicha audiencia, la Comisión hizo hincapié en que, en primer lugar, de las condiciones generales del contrato aplicables al transporte de gas a través del gasoducto OPAL se desprendía que el contrato de transporte celebrado entre los usuarios de la red y OGT en cuanto a la adquisición de productos de capacidad a través de procedimientos de subasta podría rescindirse con efecto inmediato por motivos importantes, inscribiéndose sin lugar a dudas entre estos motivos la anulación de la Decisión impugnada por el Tribunal; en segundo lugar, dicha anulación constituiría una circunstancia fortuita que tendría consecuencias jurídicas sobre el contrato, en el sentido de que justificaría la adaptación de las condiciones de dicho contrato y, en tercer lugar, estas condiciones generales autorizarían a OGT a modificar las condiciones del contrato en el futuro si la necesidad de tomar en consideración la modificación de la situación jurídica así lo exigiera, por ejemplo, en presencia de una sentencia dictada por un órgano jurisdiccional internacional. Por lo demás, no parece descartarse a priori que, por lo que respecta al litigio pendiente ante el Tribunal General, se incorpore una cláusula de salvaguardia en el conjunto de los contratos firmados relativos a los futuros procedimientos de subasta (por ejemplo, los contratos celebrados en la fase descendente por los operadores que participan en el transporte, la distribución y la entrega de gas suministrado por Gazprom, pero también los contratos mercantiles de suministro de gas), a fin de prever las consecuencias de una posible nueva suspensión de la Decisión impugnada o de una anulación de ésta. En cualquier caso, puesto que se han iniciado procedimientos ante el Tribunal que tienen por objeto la anulación de la Decisión impugnada, es evidente que existe un riesgo comercial que los operadores del mercado no podrán ignorar.
38
Por último, PGNiG subraya el hecho de que, a pesar de, en particular, los autos de 23 de diciembre de 2016, PGNiG Supply & Trading/Comisión (T‑849/16, EU:T:2017:544), y de 23 de diciembre de 2016, Polonia/Comisión (T‑883/16, EU:T:2017:542), el gasoducto OPAL fue explotado a un nivel que ponía de manifiesto una utilización de las capacidades organizadas antes de la suspensión de la ejecución de la Decisión impugnada con arreglo a las condiciones autorizadas por dicha decisión. A este respecto, basta con señalar, en primer lugar, que, aunque puedan plantearse cuestiones legítimas en cuanto a los hechos relativos a la utilización de la capacidad de transporte en el gasoducto OPAL desde la adopción de estos autos, de la documentación obrante en autos, confirmada en la audiencia celebrada el 5 de julio de 2017, se desprende que la utilización actual de este gasoducto se rige en este momento por las condiciones aplicables antes de la adopción de la Decisión impugnada y, en segundo lugar, que si bien es cierto que la República Federal de Alemania confirmó en dicha audiencia que determinados contratos, vinculados a procedimientos de subasta organizados antes de la adopción de los autos de 23 de diciembre de 2016, PGNiG Supply & Trading/Comisión (T‑849/16, EU:T:2017:544), y de 23 de diciembre de 2016, Polonia/Comisión (T‑883/16, EU:T:2017:542), se habían ejecutado infringiendo los efectos de las suspensiones dictadas por el juez de medidas provisionales en sus autos, también destacó la confusión que ha rodeado esta situación. En efecto, a raíz de la adopción de dichos autos, se inició un procedimiento ante el Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Superior Regional Civil y Penal de Düsseldorf, Alemania) que condujo, el 30 de diciembre de 2016, a la adopción de una decisión por la que se suspendía el acuerdo celebrado entre OGT y la BNetzA el 28 de noviembre de 2016. De este modo, la República Federal de Alemania consideró —erróneamente, como admitió en la audiencia— que sólo resultaba afectada la organización de los procedimientos de subasta futuros, excluyendo cualquier efecto sobre la ejecución de los contratos vinculados a los procedimientos de subasta ya celebrados. A la luz de los intercambios que han tenido lugar a continuación en el marco del presente procedimiento, la República Federal de Alemania considera que dicha interpretación errónea no puede repetirse ni en el caso de que el juez de medidas provisionales dicte una nueva suspensión, ni en el caso de que el Tribunal anule la Decisión impugnada. A este respecto, ha señalado que la legislación alemana le confiere la facultad de dictar órdenes conminatorias contra la BNetzA que, a su juicio, son suficientes para garantizar la plena eficacia de las decisiones del Tribunal y de su juez de medidas provisionales. En consecuencia, nada permite considerar que una nueva suspensión, dictada en el supuesto de que se someta el asunto al juez de medidas provisionales en virtud del artículo 160 del Reglamento de Procedimiento, y la anulación de la Decisión impugnada no estarían acompañadas de efectos correspondientes a tales resoluciones judiciales.
39
De lo anterior se desprende que, aunque su carácter cierto se ha demostrado con el grado de probabilidad exigido, todas las consecuencias vinculadas a los hechos descritos en los apartados 30 a 32 anteriores, lejos de referirse a un período de quince años, se verían, de hecho, limitadas al período anterior a la fecha del pronunciamiento de la sentencia del Tribunal que ponga fin al procedimiento principal.
40
Por lo tanto, sólo el supuesto descrito en los apartados 30 y 31 anteriores, contemplado por PGNiG, podría producirse en su caso en el período anterior a la adopción de la sentencia del Tribunal que ponga fin al procedimiento principal. Pues bien, este supuesto, que consiste en la utilización de al menos el 90 % de las capacidades de transporte del gasoducto OPAL por Gazprom, no constituye, por sí solo, el perjuicio alegado por PGNiG, en la medida en que éste depende de la persistencia a largo plazo de esta situación. En consecuencia, aun cuando los efectos de este supuesto fueran irreversibles, la exigencia de la demostración de un perjuicio grave e irreparable para PGNiG que justifique la adopción de las medidas provisionales solicitadas no se vería satisfecha.
41
En segundo lugar, por lo que se refiere a la alegación relativa a la pérdida de la posibilidad de garantizar la seguridad y la continuidad del suministro a los clientes finales en Polonia, PGNiG señala que es responsable, en su condición de vendedor de oficio, del suministro de gas a sus clientes en Polonia, como se desprende de sus estatutos.
42
Ahora bien, considera que, dado que la Decisión impugnada conducirá al aumento de la capacidad de transporte a través del gasoducto OPAL, disminuirá la explotación de otros gasoductos que permiten la exportación de gas por parte de Gazprom hacia Europa occidental, en particular, los gasoductos Yamal-Europa y Fraternité. Dicha reducción de utilización generaría un aumento de las tarifas de transporte procedente del oeste. El aumento de las tarifas de transporte reduciría, por lo tanto, la competitividad de los proveedores alternativos de gas del oeste y del sur en comparación con Gazprom, al utilizar ésta en el este los puntos de entrada «monopolizados» en la red polaca de transporte. En consecuencia, ello limitaría las posibilidades de diversificación de las fuentes de suministro de gas por PGNiG, lo que afectaría a la seguridad y a la continuidad del suministro de gas ya que, según la demandante, Gazprom podría limitar sus entregas efectuadas a través del gasoducto Yamal-Europa, con arreglo a la Decisión impugnada. PGNiG subraya que esto generaría automática e inmediatamente un riesgo en cuanto a la realización de sus tareas que tienen por objeto, en particular, garantizar la seguridad y la continuidad del suministro, incluido el dirigido a los clientes protegidos en el sentido del Reglamento (UE) n.o 994/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de octubre de 2010, sobre medidas para garantizar la seguridad del suministro de gas y por el que se deroga la Directiva 2004/67/CE del Consejo (DO 2010, L 295, p. 1). Además, la demandante debería adoptar una serie de medidas (buscar nuevos proveedores, celebrar nuevos contratos), que modificarían sustancialmente su posición en el mercado.
43
De nuevo, sin que sea necesario apreciar, por una parte, el carácter eventualmente hipotético de los hechos descritos en el apartado 42 anterior, respecto de los que PGNiG aporta una serie de datos y de documentos dirigidos a demostrar el grado suficiente de certeza, el cual rebaten, sin embargo, la Comisión y la República Federal de Alemania, y, por otra parte, la realidad del nexo de causalidad entre estos hechos y la Decisión impugnada, basta con señalar que falta la inminencia del perjuicio alegado en el presente asunto.
44
Como se ha recordado en el apartado 27 anterior, de reiterada jurisprudencia se desprende que el carácter urgente de una demanda de medidas provisionales debe apreciarse en relación con la necesidad de decidir provisionalmente a fin de evitar que los intereses de la parte que solicita la protección provisional sufran un perjuicio grave e irreparable antes de que se resuelva la pretensión de anulación principal y que incumbe a esa parte aportar pruebas sólidas de que no puede esperar a que se resuelva el procedimiento principal sin sufrir un perjuicio de esta naturaleza.
45
Pues bien, en el presente asunto, de la demanda de medidas provisionales se desprende que actualmente se aplican un contrato de tránsito celebrado con Gazprom para el transporte de gas natural a través del tramo polaco del gasoducto Yamal-Europa a los fines del abastecimiento de los mercados de Europa occidental, incluida Polonia, hasta 2020, así como un contrato celebrado entre PGNiG y Gazprom que tiene por objeto entregas de gas natural, cuyo vencimiento está previsto para finales de 2022. En dicha demanda, PGNiG señala que, tras el vencimiento, en 2020, del contrato que la vincula a Gazprom en cuanto al tránsito del gas a través del gasoducto Yamal-Europa, es altamente probable, e incluso seguro, que de las capacidades de transporte de este gasoducto sólo se utilicen 2900 millones de metros cúbicos por año y que, tras el vencimiento, en 2022, del contrato que vincula a estos dos operadores en relación con el abastecimiento de gas del mercado polaco, la capacidad de transporte de dicho gasoducto podría desactivarse totalmente.
46
De estos contratos se desprende que la explotación de la capacidad de transporte del tramo polaco del gasoducto Yamal-Europa está, a primera vista, garantizada al menos hasta finales de 2019 y que las entregas de Gazprom al mercado polaco lo están hasta 2022. Como subraya la Comisión en sus observaciones sobre la presente demanda, estos dos contratos garantizan la plena explotación de la capacidad de transporte del tramo polaco del gasoducto Yamal-Europa. En este sentido, es preciso recordar que el incumplimiento de estas obligaciones contractuales daría lugar a la apertura de vías de recurso específicas que correspondería a PGNiG, en su caso, poner en práctica. En este contexto, PGNiG podría, además, recurrir al artículo 160 del Reglamento de Procedimiento, que le garantiza, de este modo, una tutela judicial efectiva en el marco de su litigio ante el Tribunal, en caso de incumplimiento de estas obligaciones.
47
En consecuencia, incluso en el supuesto de que el carácter cierto del perjuicio alegado por PGNiG se acreditase suficientemente, éste sólo podría producirse, como muy pronto, cuando venzan dichos contratos si, además, éstos no se prorrogan. Pues bien, habida cuenta de la duración media de los procedimientos ante el Tribunal, la sentencia que resolverá el presente asunto en cuanto al fondo se dictará, probablemente, en un plazo de dos años, es decir, a lo largo de 2019. Además, si el vencimiento de dichos contratos se confirmara en un momento en el que el Tribunal aún no haya dictado su sentencia, no cabe excluir que el Tribunal considere que existen circunstancias excepcionales, por lo que podría decidir de oficio tramitar el asunto por un procedimiento acelerado, en virtud del artículo 151, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento. En su defecto, tampoco cabe excluir que, si las circunstancias lo exigen, pueda decidirse que se dé prioridad a la resolución del presente asunto, con arreglo al artículo 67, apartado 2, del mismo Reglamento.
48
Por lo tanto, ha de considerarse que PGNiG no ha aportado pruebas sólidas de que no puede esperar a que se resuelva el procedimiento principal sin sufrir personalmente un perjuicio grave e irreparable.
49
A este respecto, procede sin embargo señalar que PGNiG alega que el transporte de gas puede quedar limitado asimismo por razones políticas, a pesar de la validez de los contratos. Pues bien, al hacer posible un aumento del transporte de gas a través del gasoducto OPAL, la Decisión impugnada incrementa, según la demandante, este riesgo. En apoyo de su alegación, PGNiG cita una serie de interrupciones totales de las entregas de gas natural a través del gasoducto Yamal-Europa hacia Polonia y Alemania a pesar de que los contratos de suministro de gas estaban vigentes y de que era técnicamente imposible transportar el gas por otros gasoductos, lo cual sí será posible a partir de ahora debido a la Decisión impugnada. Sin embargo, el incremento de las posibilidades de redirección de los volúmenes de gas a través de los gasoductos Nord Stream 1 y OPAL aumentaría significativamente el riesgo de que en el futuro se repitan situaciones similares.
50
Sin que sea necesario pronunciarse en esta fase, por una parte, sobre el carácter eventualmente hipotético de los hechos descritos en el apartado 49 anterior y, por otra parte, sobre la existencia de un vínculo entre estos hechos y la Decisión impugnada, basta con señalar, en primer lugar, que no cabe excluir que las interrupciones, cuyas razones son calificadas de políticas por la demandante, no puedan explicarse por razones técnicas. En cualquier caso, para que presente un carácter grave e irreparable, el perjuicio alegado debe estar causado por una interrupción a largo plazo. Pues bien, de la documentación obrante en autos no se desprende que este temor esté justificado ya que, si tal situación se concretase, constituiría, con toda probabilidad, un hecho nuevo que permitiría a PGNiG recurrir al juez de medidas provisionales, con arreglo al artículo 160 del Reglamento de Procedimiento, que podría entonces adoptar una nueva medida de suspensión inaudita altera parte en virtud del artículo 157, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, para restablecer temporalmente la normativa aplicable antes de la aplicación del régimen previsto por la Decisión impugnada y hasta que se pronuncie sobre el fundamento de la nueva demanda a la luz de las consideraciones expuestas. En segundo lugar, como la Comisión ha señalado en sus observaciones sobre la presente demanda y en la audiencia celebrada el 5 de julio de 2017, la demandante no aportó, en su demanda inicial, información suficiente que permitiese al juez de medidas provisionales apreciar la imposibilidad de recurrir a fuentes de suministro alternativas.
51
Por consiguiente, procede concluir que, puesto que no ha demostrado la inminencia del perjuicio alegado, PGNiG no ha cumplido el requisito de que no puede esperar a que se resuelva el procedimiento principal sin sufrir personalmente un perjuicio grave e irreparable como consecuencia de la ejecución de la Decisión impugnada.
52
A mayor abundamiento, es preciso señalar que PGNiG menciona, entre sus argumentos relativos a la demostración de su legitimación activa, un perjuicio adicional que consiste, en esencia, en la pérdida de ingresos debido a los efectos de la Decisión impugnada sobre Europol Gaz S.A., propietaria del gasoducto Yamal-Europa, del que la demandante es accionista mayoritario. El traslado previsto del transporte de gas del gasoducto Yamal-Europa al gasoducto Nord Stream 1 generaría pérdidas económicas al no poder cubrir los costes fijos de la actividad de Europol Gaz ni generar beneficios a partir de la actividad de transporte. Por tanto, la demandante, en su condición de accionista de Europol Gaz, se vería privada de los beneficios vinculados a la actividad de dicha sociedad, incluida la posibilidad de percibir dividendos.
53
A este respecto, es preciso recordar que, de conformidad con una jurisprudencia reiterada, un perjuicio de naturaleza pecuniaria no puede, salvo en circunstancias excepcionales, considerarse irreparable, pues, por regla general, una compensación pecuniaria es apta para restablecer a la persona perjudicada en la situación anterior a la realización del perjuicio. En particular, tal perjuicio podría repararse en el marco de un recurso de indemnización interpuesto sobre la base de los artículos 268 TFUE y 340 TFUE (véase el auto de 7 de julio de 2016, Comisión/Bilbaína de Alquitranes y otros, C‑691/15 P, no publicado, EU:C:2016:597, apartado 43 y jurisprudencia citada).
54
Cuando el perjuicio invocado es de carácter económico, las medidas provisionales solicitadas se justifican si, de no adoptarse dichas medidas, la parte que solicita las medidas provisionales se encontraría en una situación que podría poner en peligro su viabilidad económica antes de que se dicte la resolución que ponga fin al procedimiento sobre el fondo, o sus cuotas de mercado quedarían modificadas significativamente, habida cuenta, en particular, del tamaño y del volumen de negocios de su compañía y de las características del grupo al que pertenece (véase el auto de 12 de junio de 2014, Comisión/Rusal Armenal, C‑21/14 P, EU:C:2014:1749, apartado 46 y jurisprudencia citada).
55
A este respecto, es preciso destacar que la demandante no ha aportado la más mínima información relativa ni al tamaño de su empresa, ni a su volumen de negocios, ni a su posible pertenencia a un grupo ni, en su caso, a las características de este último.
56
Pues bien, a falta de cualquier información relativa a los datos mencionados en el apartado 55 anterior, no puede concluirse que, al aducir la modificación sustantiva de su posición en el mercado, el debilitamiento de su posición competitiva y la caída de sus dividendos y del valor de sus acciones originada por la disminución del valor de la sociedad, la demandante haya acreditado la urgencia.
57
Además, por el mismo motivo, es decir, la falta de cualquier información relativa a los datos mencionados en el apartado 55 anterior, tampoco cabe concluir que el perjuicio alegado pueda calificarse de «perjuicio económico objetivamente considerable» en el sentido del apartado 33 del auto de 7 de marzo de 2013, EDF/Comisión [C‑551/12 P(R), EU:C:2013:157].
58
A este respecto, es preciso añadir que de reiterada jurisprudencia se desprende que, para poder apreciar si se cumplen todas las condiciones mencionadas en el apartado 27 anterior, el juez de medidas provisionales debe disponer de indicaciones concretas y precisas, sustentadas por pruebas documentales detalladas y certificadas, que demuestren la situación de la parte que solicita las medidas provisionales y permitan apreciar las consecuencias que previsiblemente resultarían de la falta de concesión de las medidas solicitadas. De ello se sigue que dicha parte, en particular cuando invoque la existencia de un perjuicio de carácter económico, debe exponer, con apoyo en documentos, una imagen fiel y global de su situación financiera (véase, en este sentido, el auto de 29 de febrero de 2016, ICA Laboratories y otros/Comisión, T‑732/15 R, no publicado, EU:T:2016:129, apartado 39 y jurisprudencia citada).
59
En consecuencia, si la demandante no expone tales datos en su demanda de medidas provisionales, no le corresponde buscarlos al juez de medidas provisionales, en lugar de al interesado.
60
De ello se desprende que no concurre el requisito de urgencia, de modo que procede desestimar la presente demanda de medidas provisionales, sin que sea necesario examinar el requisito relativo a la existencia de un fumus boni iuris ni sopesar los intereses en juego.
61
En estas circunstancias, y a la luz de la jurisprudencia según la cual el interés invocado por la parte coadyuvante se tomará en consideración, en su caso, en el marco de la ponderación de intereses (auto de 26 de julio de 2004Microsoft/Comisión, T‑201/04 R, EU:T:2004:246, apartado 34), no es necesario pronunciarse sobre las demandas de intervención de OGT y de Gazprom.
62
A este respecto, es preciso señalar que, mediante escrito de 13 de abril de 2017, PGNiG solicitó el tratamiento confidencial de determinados datos respecto de OGT y de Gazprom. A la luz del apartado 61 anterior, procede recalificar la presente demanda como una demanda de tratamiento confidencial frente al público, con arreglo al artículo 66 del Reglamento de Procedimiento. En este contexto, basta con señalar que la información contenida en el presente auto o bien se ha expuesto o debatido en la audiencia pública celebrada el 5 de julio de 2017, o bien no ha sido objeto de justificación suficiente en cuanto a su omisión y, de este modo, no existe ninguna razón legítima para estimar la demanda.
63
En virtud del artículo 158, apartado 5, del Reglamento de Procedimiento, procede reservar la decisión sobre las costas.
En virtud de todo lo expuesto,
EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL GENERAL
resuelve:
1)
Desestimar la demanda de medidas provisionales.
2)
Reservar la decisión sobre las costas.
Dictado en Luxemburgo, a 21 de julio de 2017.
El Secretario
E. Coulon
El Presidente
M. Jaeger
(
*1
)	Lengua de procedimiento: polaco.