61991CC0072_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
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Senhor Presidente,
Senhores Juízes,
1. As dificuldades da marinha mercante europeia, presentes na questão prejudicial colocada em dois despachos do Arbeitsgericht Bremen (República Federal da Alemanha), obrigam o Tribunal de Justiça a precisar o conceito de auxílio de Estado, na acepção do n.
1 do artigo 92. do Tratado CEE. A importância desta questão quanto aos seus efeitos práticos só é igualada pela dificuldade de delimitar os contornos do preceito citado.
2. Vários intervenientes na fase oral do processo referiram a redução considerável do número de matrículas sob pavilhão dos Estados-membros, em proveito de pavilhões de Estados terceiros. Este fenómeno, bem conhecido, do "pavilhão de conveniência" também é abordado no processo Poulsen e Dina Navigation, cuja audiência de discussão teve lugar em 21 de Janeiro de 1992 (C-286/90).
3. O presente processo é revelador de imperativos contraditórios. O registo sob pavilhão de Estados terceiros de navios pertencentes a armadores comunitários permite a estes a contratação sem restrições de marinheiros oriundos daqueles Estados, reduzindo assim os custos salariais; por outro lado, tal prática leva à redução das receitas fiscais dos Estados-membros. O emprego de marinheiros comunitários tende assim a diminuir (1). Por outro lado, não pode ser negado que a redução da frota comunitária tem consequências notórias sobre a efectividade da política internacional de limitação das capturas em matéria de pesca, política em que a Comunidade participa, não sendo numerosos Estados terceiros signatários das convenções internacionais celebradas para este efeito. Finalmente, a coexistência no mesmo navio de marinheiros que recebem salários bastante diferentes, quando exercem, por vezes, as mesmas funções, combina mal, pelo menos em espírito, com as finalidades da política social seguida na Comunidade, ainda que os marinheiros provenientes de Estados terceiros não sejam residentes em qualquer dos Estados-membros.
4. Qualquer que seja este "pano de fundo" político e social, o presente processo suscita delicados problemas jurídicos que é necessário presentemente explorar, após recordar os factos essenciais do litígio.
5. A empresa Sloman Neptun Schiffahrts AG (a seguir "Sloman Neptun"), armador com sede em Bremen, matriculou um navio no registo internacional alemão da navegação marítima (2). Pretendendo contratar um oficial radiotelegrafista (pedido prejudicial no processo C-72/91) e cinco outros marinheiros filipinos (pedido prejudicial no processo C-73/91), solicitou, para este efeito, o acordo do respectivo Seebetriebsrat (Comissão de Trabalhadores de Mar). Esta recusou-o, devido ao facto de o salário proposto para estes marinheiros ser inferior a 20% do dos marinheiros alemães, vindo a integração de trabalhadores "com os salários mais baixos do país de origem" perturbar a paz social na empresa.
6. O litígio foi presente ao Arbeitsgericht Bremen. Perante este, o Seebetriebsrat alegou que o regime inerente à inscrição no registo internacional alemão constitui um auxílio de Estado, na acepção do n.
1 do artigo 92. do Tratado. Refere-se, essencialmente, ao n.
4 do artigo 21. da Flaggenrechtsgesetz (lei sobre o direito de pavilhão), modificado pelo n.
2 do artigo 1. da lei federal de 23 de Março de 1989 (3), que determina que "os contratos de trabalho celebrados com membros da tripulação de navios alemães matriculados no registo internacional alemão da navegação marítima que não tenham domicílio ou residência permanente na República Federal da Alemanha não se encontram submetidos ao direito alemão só pelo facto de o navio ostentar pavilhão federal".
7. Em consequência, o juiz a quo submeteu ao Tribunal de Justiça uma questão prejudicial destinada a permitir-lhe apreciar a compatibilidade com os artigos 92. e 117. do Tratado CEE da lei alemã que institui um registo suplementar de matrícula de navios marítimos sob pavilhão federal no tráfego internacional, na medida em que permite a não aplicação das convenções colectivas alemãs aos marinheiros nacionais de Estados terceiros não residentes na República Federal da Alemanha e os sujeita, portanto, a condições de trabalho e de remuneração desfavoráveis (4).
8. Examinemos de seguida a questão do artigo 117. De acordo com as observações apresentadas na audiência de discussão pelo representante do Seebetriebsrat, aquela disposição impõe aos Estados-membros um dever negativo, de não pôr em causa a protecção social existente, que é suficientemente preciso e incondicional para poder ser invocado por particulares perante os tribunais nacionais. É referido, em apoio desta opinião, o acórdão Defrenne III do Tribunal de Justiça (5). Parece estar-se a considerar em particular o advérbio "essencialmente", que consta do n.
19 do acórdão e começa nestes termos:
"em contraste com as disposições de natureza essencialmente programática dos artigos 117. e 118. ..." (6).
9. Afirmemo-lo claramente. Tais raciocínios a contrario parecem-me aventurosos. Aliás, o advogado-geral Capotorti, nas conclusões que apresentou naquele processo, expressou as suas impressões sobre a inexistência de efeito directo, quer do artigo 117. quer do artigo 118. :
"Uma primeira observação, no respeitante a estas duas regras, é a de que nem uma nem outra contém princípios, entendidos como regras de conduta. Em nosso entender deve antes falar-se, no respeitante ao artigo 117., de objectivos; tal é confirmado no segundo parágrafo do artigo, onde o sentido do primeiro parágrafo é resumido nos termos 'tal evolução' . Tão pouco é possível pensar em princípios de aplicação directa, dado que a norma indica expressamente a necessidade de procedimentos comunitários e internos para atingir o objectivo desejado: quer o artigo 117. quer o artigo 118. parecem claramente inspirar-se numa ideia de gradualidade e, ao contrário do artigo 119., não fixam qualquer prazo para a realização dos objectivos" (7).
10. De resto, nada, na jurisprudência do Tribunal de Justiça, permite concluir pela existência de qualquer efeito directo do artigo 117. É certo que os deveres negativos impostos aos Estados-membros podem ser directamente invocados pelos particulares perante os tribunais nacionais, caso o comportamento proibido seja suficientemente preciso (8). Mas o dever de não agravar a situação social existente parece, devido à sua generalidade, demasiado impreciso para lhe poder ser reconhecido efeito directo. Como decidir sempre que seja necessário confrontar o artigo 117. com medidas legislativas particulares que modifiquem o sistema social de Estados-membros? Uma redução dos encargos sociais das empresas que favoreça por esta forma a luta contra o desemprego, acompanhada de redução de certas prestações sociais, é uma medida contrária à obrigação negativa que o Seebetriebsrat vê no artigo 117. ? Longe de nós afirmá-lo.
11. Assim, em nosso entender, a legislação em litígio deve ser examinada apenas no âmbito do n.
1 do artigo 92.
12. A primeira dificuldade nesta matéria parece-nos residir no financiamento do auxílio. Regra geral, os fundos que a empresa ou o sector industrial beneficiário do auxílio recebe ou se encontra dispensado de gastar são de origem ou destino estatais. É certo que, no presente caso, o Governo alemão renuncia a montantes do imposto sobre o rendimento das pessoas singulares, devido ao muito baixo nível dos salários pagos aos marinheiros filipinos. Com efeito, parece que estes últimos, ainda que não residentes na República Federal da Alemanha, estão, em princípio, sujeitos ao pagamento daquele imposto, dado auferirem rendimentos com origem naquele Estado. Do mesmo modo, os organismos de segurança social recebem quotizações de montante inferior ao que resultaria do pagamento aos marinheiros de salários do nível previsto nas convenções colectivas de trabalho alemãs.
13. Mas não é possível apreender o principal através do acessório. Com efeito, a parte essencial do financiamento do regime específico em causa provém dos próprios trabalhadores, que aceitam salários inferiores em 20% aos que seriam pagos a marinheiros alemães. As eventuais perdas de receitas pelo tesouro e pelos organismos de segurança social são apenas consequência daquela situação. Sendo necessário, poderiam ser justificadas pela "natureza ou estrutura do sistema" (9), na medida em que é absolutamente usual que os impostos e as quotizações sociais sejam calculados em função do salário pago ao trabalhador.
14. Se se decidisse apreciar o litígio apenas do ponto de vista da perda de recursos "estatais", ver-nos-íamos conduzidos ao resultado surpreendente de exigir às entidades patronais alemãs quotizações desproporcionadas em relação ao salário pago e aos trabalhadores filipinos o pagamento de imposto sobre os rendimentos sem medida com o montante daqueles salários.
15. Para o Seebetriebsrat o "auxílio" em causa não respeita só aos encargos sociais das empresas, antes residindo, por natureza, nas condições de remuneração dos marinheiros em causa, muito inferiores ao salário mínimo previsto nas convenções colectivas alemãs.
16. Assim, no presente caso o financiamento do "auxílio" vem, essencialmente, de fundos privados.
17. É certo que a jurisprudência tradicional do Tribunal de Justiça recorda frequentemente que
"o artigo 92. engloba o conjunto dos auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, sem que haja que distinguir consoante seja concedido directamente pelo Estado ou por organismos públicos ou privados por ele instituídos ou designados como responsáveis pela sua gestão" (10).
18. Contudo, o Tribunal de Justiça nunca se pronunciou claramente sobre a questão de saber se as medidas que aliviam os custos de certas empresas podem ser qualificadas como auxílios, na falta de qualquer contribuição financeira da parte do Estado e de qualquer organismo, público ou privado, nomeado ou criado para gerir o auxílio.
19. Com efeito, no acórdão relativo à indústria têxtil italiana (11), tendo em consideração que o desagravamento dos encargos sociais que oneram habitualmente as entidades patronais do sector têxtil era suportado pelos organismos de segurança social, o Tribunal de Justiça declarou que
"dado que os fundos em causa são alimentados por contribuições obrigatórias impostas pela legislação do Estado e... geridas e repartidas em conformidade com aquela legislação, aqueles devem ser considerados recursos do Estado, na acepção do artigo 92., ainda que administrados por instituições distintas da autoridade pública" (12).
20. De igual modo, no processo Steinike & Weinlig (13), estava em causa um fundo de promoção da venda de produtos da economia agrícola, florestal e alimentar alemã (Absatzfoerderungsfonds der deutschen Land-, Forst- und Ernaehrungswirtschaft), criado por lei federal, e que tinha por objecto, através de um organismo denominado "Centrale Marketing-Gesellschaft der deutschen Agrarwirtschaft", que o financiava e controlava, encorajar a venda e a exploração de produtos alemães (14).
21. Naquele acórdão, o Tribunal de Justiça decidiu que,
"para a aplicação do artigo 92. devem ser tomados em consideração, essencialmente, os efeitos do auxílio sobre as empresas ou produtores favorecidos e não a situação dos organismos que distribuem ou gerem o auxílio" (15).
22. No acórdão Comissão/França (16) estava em causa a Caisse nationale de crédit agricole, a qual financiava, graças aos ganhos de gestão, um "subsídio de solidariedade" em benefício dos agricultores mais desfavorecidos. O Tribunal de Justiça declarou que
"se enquadra no artigo 92. do Tratado um auxílio que, como acontece com o subsídio de solidariedade em causa, foi decidido e financiado por uma entidade pública, cuja execução se encontra subordinada à aprovação dos poderes públicos, cujas condições de atribuição correspondem às dos auxílios estatais ordinários ..." (17).
23. No acórdão França/Comissão (18), estava em causa o Fonds industriel de modernisation (FIM), criado pelo Governo francês, que contribuía para o financiamento de empresas através de empréstimos a taxas de juros inferiores às do mercado. Aquele fundo era alimentado pelo produto das "comptes de développement industriel" ("Codevi"), contas de poupança privada a curto prazo isentas de imposto sobre rendimentos. O Tribunal de Justiça entendeu que, de acordo com os considerandos da decisão da Comissão não contestados pelo Governo francês,
"o efeito conjugado da isenção fiscal das Codevi e da transformação do seu produto em empréstimos do FIM traduz-se na concessão de uma bonificação de juros a favor das empresas beneficiárias, em detrimento das receitas fiscais do Estado" (19).
24. O processo Grécia/Comissão (20) levou o Tribunal de Justiça a salientar que o reembolso dos juros pelas empresas que laboram para exportação tinha sido criado pela República Helénica "por intermédio do Banco da Grécia, que agiu, nesse domínio, sob controlo directo do Estado", e que "os bancos pagam o reembolso de juros ou enviam os certificados de compra de divisas ao Banco da Grécia, que procede, então, ao pagamento" (21), para concluir pela existência de auxílio, na acepção do n.
1 do artigo 92.
25. Mesmo que outros acórdãos pareçam atender, essencialmente, à existência de comportamento imputável ao Estado, é forçoso concluir que, mesmo nestes processos, existia um organismo intermediário entre os "contribuintes" ° ou seja, a generalidade dos trabalhadores, dos consumidores e dos operadores económicos sobre os quais recai, ao fim e ao cabo, o financiamento do auxílio ° e os beneficiários.
26. Assim, no processo Comissão/Itália (22), relativo às despesas de armazenagem do açúcar, os produtores de beterraba suportavam uma contribuição sobre os auxílios que lhes eram destinados, nos termos de um regulamento comunitário, para alimentar um fundo especial destinado a permitir o reembolso de uma parte das despesas de armazenagem das refinarias. A contribuição e o fundo especial tinham sido criadas por acordos interprofissionais entre os organismos representativos da indústria do açúcar e dos cultivadores de beterrabas. O Tribunal de Justiça verificou que
"a intervenção das autoridades italianas não se limitou à autorização à caixa da perequação de agir enquanto mandatária das partes nos acordos interprofissionais. Com efeito, os acordos contêm diversos elementos estranhos a convenções livremente celebradas entre organizações privadas. Assim, foi o ministro da Agricultura que declarou o acordo celebrado e os seus efeitos obrigatórios erga omnes, nas condições da sua realização; para o acordo relativo à campanha 1977/1978, aquela declaração é antecedida de um preâmbulo que o ministro declara fazer parte integrante do acordo; os acordos entram em vigor no momento da aprovação das medidas de execução tomadas pelo CIP (23); e os acordos criam uma 'comissão paritária', presidida por um representante do ministro, que deve facilitar a execução das disposições do acordo e aprovar certos regulamentos de execução" (24),
para daí deduzir que
"a celebração e a execução dos acordos interprofissionais, as operações da caixa de perequação do açúcar e os actos praticados pelo CIP e pelo ministro da Agricultura estão ligados por laços de tal modo estreitos que é impossível dissociá-los. É assim forçoso concluir que os acordos interprofissionais fazem parte de um conjunto de medidas que têm por objectivo apoiar a indústria açucareira italiana e que são da responsabilidade do Governo italiano" (25).
27. No acórdão Van der Kooy e o./Comissão (26), relativo à tarifa preferencial do gás natural para os horticultores neerlandeses, embora a Gasunie fosse uma sociedade de direito privado, o Tribunal de Justiça salientou que,
"em primeiro lugar, a estrutura do capital da Gasunie é tal que o Estado neerlandês detém, directa ou indirectamente, 50% das acções e dispõe de metade dos comissários com assento no conselho dos comissários, órgão que tem, entre outras, competência para fixar as tarifas aplicáveis. Em segundo lugar, o Ministério da Economia tem o poder de aprovar as tarifas aplicadas pela Gasunie, o que implica, qualquer que seja a maneira como este poder é exercido, ter o Governo neerlandês a possibilidade de se opor a uma tarifa que não lhe convenha. Finalmente, por duas vezes, as intervenções da Comissão junto do Governo neerlandês, com a finalidade de obter a alteração da tarifa para os horticultores, tiveram sequência favorável por parte da Gasunie e da Landbouwschap (27). Assim sucedeu, primeiramente, na sequência da Decisão 82/73 da Comissão, posteriormente revogada, e uma segunda vez, na sequência da Decisão 85/215, impugnada no presente processo" (28),
para decidir que
"estes elementos, considerados no seu conjunto, demonstram que, no domínio da fixação das tarifas de gás, a Gasunie não dispõe de plena autonomia, antes actua sob o controlo e segundo as directivas dos poderes públicos. Por consequência, demonstra-se não poder a Gasunie fixar esta tarifa sem ter em conta as exigências dos poderes públicos" (29),
e que
"esta verificação basta para concluir que a fixação da tarifa em litígio resulta de um comportamento do Estado neerlandês e é, portanto, susceptível de caber no conceito de ajuda concedida por um Estado-membro na acepção do artigo 92. do Tratado" (30).
28. O presente caso apresenta a particularidade de não existir qualquer intermediário, criado ou nomeado pelo Estado, entre os que financiam o "auxílio", os marinheiros naturais de Estados terceiros, e os beneficiários, no caso sub judice os armadores alemães.
29. No processo Norddeutsches Vieh- und Fleischkontor (31), o advogado-geral VerLoren van Themaat tinha entendido que
"seria perfeitamente possível sustentar que a atribuição autónoma pelos Estados-membros de vantagens apreciáveis em dinheiro não concedidas através de recursos dos Estados é abrangida pelo artigo 92. ... Pode pensar-se, a este respeito, em reduções de tarifas determinadas por Estados-membros, em benefício de certas empresas ou de certos produtos, em, por exemplo, sociedades de electricidade ou empresas de transporte particulares (sem compensação dos custos da medida)" (32).
30. Deve referir-se, de qualquer modo, o acórdão Van Tiggele do Tribunal de Justiça (33), relativo a um regime de preço mínimo para a genebra, no qual o Tribunal de Justiça considerou que
"qualquer que seja a definição a dar ao conceito de auxílio..., resulta dos próprios termos da disposição (34) que uma medida caracterizada pela fixação de preços mínimos de venda a retalho, com o objectivo de favorecer os distribuidores de determinado produto, onerando exclusivamente os consumidores, não pode constituir um auxílio, na acepção do artigo 92. " (35),
para daí concluir que,
"com efeito, as vantagens para os distribuidores do produto de tal intervenção na formação dos preços não resultam, directa ou indirectamente, de recursos do Estado, na acepção do artigo 92. " (36).
31. A questão similar relativa ao conceito de subsídios constante do código sobre subvenções e direitos compensadores saído do acordo relativo à interpretação e aplicação dos artigos VI, XVI e XXIII do GATT (37) não recebeu, até hoje, resposta clara. Assim, G. Horlick, R. Quick e E. Vermulst (38) relatam:
"In 1960 a Working Party on Subsidies stated:
' The GATT does not concern itself with such action (subsidies) by private persons acting independently of their governments except insofar as it allows importing countries to take actions under other provisions of the Agreement' (39).
Such actions under other provisions of the agreement could be countervailing duties according to Article VI. A Working Party on Antidumping and Countervailing duties stated shortly thereafter:
' A large majority of the experts considered that it (the term subsidy) covered only subsidies granted by governments and semigovernmental bodies. Three experts considered that the word should be interpreted in a wider sense and felt that it covered all subsidies, whatever their character and whatever their origin, including also subsidies granted by private bodies' " (40).
32. J.-F. Beseler e A.-N. Williams, na obra intitulada Anti-Dumping and Anti-Subsidy Law (41), fazem as seguintes observações:
"The problem is important. If a subsidy were to be equated with all forms of government intervention in the economy, this would lead, in the last resort, to the potential countervailability of any kind of state intervention, whether financial or merely regulatory, for example price controls or pollution standards.
The United States authorities appear to assimilate all forms of government intervention with subsidies.
Neither Article VI nor Article XVI of the GATT contain precise guidelines on the subject. However, the Illustrative List of export subsidies repeatedly uses such terms as 'provision', 'delivery', 'exception, remission' or 'grant' by governments. The last item of the list, number '1' expressly refers to 'any other charge of the public account constituting an export subsidy...' These references clearly imply that a financial contribution by the state is an indispensable prerequisite of a subsidy" (42).
33. Parece assim que a Comunidade e os Estados Unidos têm uma posição radicalmente divergente sobre esta questão.
34. Com efeito, o direito americano permite a imposição de direitos anti-subsídios sobre subvenções provenientes de fundos privados (43), ainda que, segundo a doutrina, as autoridades americanas façam um uso prudente desta possibilidade (44). Contudo, G. Horlick, R. Quick e E. Vermulst, no artigo citado, atêm-se à existência de determinado comportamento do Estado, ainda que os fundos sejam de origem privada, para concluir pela qualificação como subsídio da medida em causa. Entendem que:
"In between assistance provided by the government and subsidies by private companies one could locate subsidies, provided by private companies at the order of the government. It is this government-mandated type of assistance that the phrase 'required by government action' intends to cover. A good example of this practice can be found in the 1982 Certain Steel Products from Spain Case, in which the ITA found that the spanish government had directed banks to lend certain funds to exporting companies in Spain at preferential rates and found this to confer a countervailable subsidy" (45).
35. Em contrapartida, em decisão de 18 de Abril de 1985 (46), a Comissão recordou claramente a sua doutrina na matéria, ao declarar: "Em matéria de comércio internacional, o subsídio caracteriza-se, antes de mais, por contribuições financeiras das autoridades públicas. Tal resulta, nomeadamente, da alínea l) da lista exemplificativa do código sobre subvenções. Aquela lista, anexa ao Regulamento (CEE) n.
2176/84 (47), indica claramente que é condição necessária da existência de qualquer subsídio a presença de encargos para o tesouro público. A assimilação a subsídios de práticas diferentes das que implicam aqueles encargos seria abusiva. Em última análise, conduziria a qualificar como subsídio qualquer intervenção pública na economia, no domínio fiscal ou mesmo, simplesmente, no domínio regulamentar, através, por exemplo, da criação de controlos dos preços ou de normas em matéria de poluição."
36. Aliás, esta posição de princípio da Comissão é confirmada pela jurisprudência do Tribunal de Justiça. No acórdão Fediol/Comissão (48), sustentando a recorrente que o conceito de subvenção não pressupõe necessariamente encargos para o Tesouro público, o Tribunal de Justiça referiu a lista exemplificativa de subvenções à exportação que se encontra em anexo ao Regulamento n.
2176/84 para declarar que
"esta lista caracteriza, no seu último parágrafo, como subvenção à exportação na acepção do artigo XVI do GATT 'qualquer outro encargo para o tesouro público' " (49),
e daí deduzir que
"decorre tanto dos termos desta disposição geral como de outros exemplos mencionados na lista que o conceito de subvenção à exportação foi concebido, pelo legislador comunitário, como implicando necessariamente um encargo financeiro suportado directa ou indirectamente por organismos públicos" (50).
37. É assim no cerne de uma dificuldade largamente debatida no GATT que o Tribunal de Justiça terá que tomar posição, num domínio similar.
38. O advogado-geral G. F. Mancini, nas conclusões do processo Fediol/Comissão, já referido, baseava-se, para sustentar a tese que acabou por ser adoptada pelo Tribunal de Justiça, nomeadamente, no "modo como o Tratado que, não o esqueçamos, é um acordo de direito internacional, apresenta o fenómeno vizinho do auxílio". Prosseguia salientando que, em seu entender, o auxílio, "para o artigo 92. ..., consiste também numa medida do Estado, com incidência sobre os recursos públicos e destinada a favorecer certas empresas ou produções" (51).
39. Em apoio da sua tese de que a medida em causa no presente processo constitui um auxílio, na acepção do n.
1 do artigo 92., a Comissão, na audiência de discussão, apresentou como exemplo o direito, instituído por determinado Estado, sobre a compra de certos produtos, o qual seria depositado num fundo que faria chegar os montantes em causa a determinada empresa. A seus olhos, tal medida constituiria incontestavelmente um auxílio, na acepção do n.
1 do artigo 92.
40. Em nossa opinião, tendo em conta os factos do caso, será necessário recorrer a um exemplo mais extremo. Imagine-se determinada disposição de origem estatal que obrigue os particulares ° consumidores, trabalhadores, sociedades comerciais ou qualquer outra categoria de pessoas privadas ° a pagar somas a determinada empresa ou sector industrial particular. Em nosso entender, a ratio legis do artigo 92., manter condições de concorrência iguais entre operadores económicos em situação de competição, levaria a qualificar tal medida como auxílio. A natureza "estatal" albergada no n.
1 do artigo 92. respeita mais à autoridade na origem da medida ° o Estado e as suas emanações ° que vem perturbar assim as condições normais do mercado, do que ao organismo ou pessoa que financia o auxílio. As receitas do Estado são alimentadas por pessoas privadas, através de impostos directos ou indirectos, e, ao fim e ao cabo, quaisquer que sejam a natureza e o número das entidades intermediárias, o financiamento do auxílio, de maneira mais ou menos difusa, acaba de qualquer forma por pesar sobre os particulares e os operadores económicos. Em minha opinião, como foi declarado pelo Tribunal de Justiça no acórdão Steinike & Weinlig (52),
"são... essencialmente os efeitos do auxílio sobre as empresas ou produtores beneficiários que terão que ser tomados em consideração" (53).
Assim, a origem dos fundos não tem que ser objecto de particular atenção.
41. A partir do momento em que determinada empresa se encontra em situação de vantagem, na sequência de medidas derrogatórias resultantes de comportamento preciso do Estado, e qualquer que seja a origem do financiamento, as condições de concorrência encontram-se afectadas e os artigos 92. e 93. do Tratado devem ser aplicados.
42. Se o Governo alemão tivesse criado um fundo especial, alimentado por contribuições obrigatórias cobradas nos salários pagos aos marinheiros originários de Estados terceiros e encarregado de financiar os investimentos dos armadores alemães, não seria objecto de contestação o enquadramento de tal medida no domínio dos artigos 92. e 93. A inexistência de intermediário no presente caso não nos parece decisiva.
43. Em nosso entender, a natureza "estatal" da medida só deve respeitar à questão da imputabilidade. Por outras palavras, o auxílio instituído resulta de comportamento imputável ao Estado? No processo Van der Kooy e o./Comissão (54) a Gasunie era uma sociedade privada, parte de cujo capital pertencia ao Estado; o Tribunal de Justiça teve o cuidado de verificar toda a influência que o Governo neerlandês podia ter sobre as decisões da Gasunie relativas à fixação das tarifas (55). Por vezes tratar-se-á, mais simplesmente, de medidas de origem legislativa, regulamentar ou administrativa. No presente caso, a medida eventualmente qualificável como auxílio resulta de lei federal e a questão do comportamento imputável ao Estado não é objecto de dúvidas.
44. Por outro lado, não nos podemos prender à natureza facultativa da medida. Dado que esta resulta de comportamento preciso tomado voluntariamente por um Estado-membro, o facto de as normas em litígio abrirem uma simples faculdade não basta, só por si, para a fazer escapar ao âmbito de aplicação do n.
1 do artigo 92. Com efeito, a estrutura do mercado comunitário e a viva concorrência ali reinante podem conduzir a que, de facto, as empresas susceptíveis de beneficiar da vantagem utilizem na sua quase totalidade a possibilidade que lhes é assim oferecida de reduzir os respectivos custos de produção. Auxílios à instalação de empresas em determinadas áreas geográficas não são de natureza mais obrigatória, e, a priori, não é mais fácil a identificação do círculo preciso de beneficiários. Contudo, não é contestado que tais medidas constituam auxílios.
45. O acórdão Van Tiggele (56) do Tribunal de Justiça explica-se, sem dúvida, pela natureza particular das regulamentações de preços, aliás incompatíveis com o artigo 30. do Tratado CEE quando são, como as fixações de preços mínimos de determinado montante, susceptíveis de desfavorecer o escoamento dos produtos importados. A sua natureza de medidas gerais também impede, sem dúvida, que sejam consideradas ipso facto auxílios, salvo em circunstâncias particulares (57). Brevemente examinaremos a questão, oh quão delicada, das medidas gerais.
46. O presente processo constitui assim uma ocasião de, a partir do desenvolvimento do direito comunitário dos auxílios, iniciar uma evolução paralela do direito anti-subsídios que permita à Comissão, a exemplo do seu homólogo americano, lutar mais eficazmente contra as medidas que afectem os interesses comerciais da Comunidade. Como sublinhou H. Lesguillons, após ter recordado a posição tomada pela Comissão no já citado processo Fediol/Comissão (58), "a Comissão encontra-se de algum modo limitada pelas disposições dos artigos 92. e 93. do Tratado CEE e pelas suas próprias apreciações sobre os auxílios dos Estados-membros às respectivas empresas e, também, pelos sistemos comunitários de ajuda às empresas. É necessária uma coerência geral".
47. É certo que, se os auxílios puderem ser directamente financiados por pessoas privadas, numerosas normas de origem estatal poderão eventualmente ser classificadas como auxílios, na medida em que permitam a certas empresas ou a certos sectores industriais reduzir os respectivos custos de produção ou de comercialização. Na audiência de discussão o Governo alemão citou o exemplo de uma legislação que não submeta todas as empresas às disposições legislativas sobre protecção em caso de despedimento ou à exigência de co-gestão no seio das empresas. Em nosso entender, é neste momento que entrará em funcionamento o critério de "selectividade do auxílio" (59), para distinguir aquelas medidas gerais do conceito de auxílio. Aquela condição encontra-se expressamente prevista no n.
1 do artigo 92., que exige que o auxílio favoreça "certas empresas ou certas produções".
48. Trata-se de uma questão bastante delicada, sobre a qual a jurisprudência do Tribunal de Justiça ainda não se debruçou muito até ao momento. No acórdão Comissão/França (60) o Tribunal rejeitou o argumento de que a criação de taxas de redesconto preferencial à exportação não pode ser considerada um auxílio por favorecer todos os produtos nacionais exportados (61). De igual modo, em processo de incumprimento contra a República Italiana (62), o Tribunal de Justiça aprovou a decisão da Comissão de considerar auxílio a tributação parcial das quotizações patronais, que acarretava a redução mais elevada em relação aos assalariados femininos do que aos assalariados masculinos daquelas contribuições para o regime de seguro de doença, favorecendo assim certas produções italianas em que a mão-de-obra feminina é particularmente importante. Nas conclusões apresentadas naquele processo o advogado-geral Rozés recorda que
"a Comissão admitiu todavia que, do ponto de vista da extensão da tributação das quotizações patronais para o seguro de doença ao conjunto da economia italiana, o sistema criado pela Lei n.
33, de 23 de Fevereiro de 1980, constituía apenas uma primeira etapa e apresentava carácter suficientemente geral para não cair no campo de aplicação do n.
1 do artigo 92., excepto num ponto relativo à redução mais importante consentida em relação à mão-de-obra feminina. Aquela redução tinha por efeito o favorecimento de certos ramos particularmente activos nas trocas comerciais entre Estados-membros que empregam mão-de-obra essencialmente feminina, constituindo, por aquela forma, um auxílio incompatível com o mercado comum" (63).
49. No processo Comissão/Irlanda (64) a Comissão sustentou que medidas governamentais que favoreciam o conjunto da produção nacional em relação a produtos importados eram demasiado gerais para caberem no campo de aplicação do n. 1 do artigo 92. Contudo, nas conclusões sobre o mesmo processo, o advogado-geral Capotorti defendeu o ponto de vista contrário. Exprimiu-se da seguinte forma sobre o artigo 92. :
"Esta disposição tem sido frequentemente citada como se a referência a 'certas empresas ou certas produções' tivesse um valor estritamente limitativo: por outras palavras, como se só fossem declarados incompatíveis com o mercado comum os auxílios estatais de natureza sectorial. Contudo, creio que esta interpretação é errada. Basta observar, entre as categorias de auxílios declarados compatíveis ou parcialmente compatíveis com o mercado comum (n.os 2 e 3 do artigo 92. ), que alguns são de natureza manifestamente não sectorial (como os auxílios destinados a acudir a danos causados por calamidades naturais ou a sanar perturbações graves da economia de Estados-membros) e não vejo por que seria necessário mencioná-los se a regra geral de incompatibilidade contida no n.
1 só respeitasse a auxílios sectoriais. De qualquer forma, e para além do texto do artigo 92., parece-me perfeitamente justificado falar de um princípio geral de proibição dos auxílios públicos à produção nacional, se se quer evitar cair na incoerência de considerar proibidos os auxílios sectoriais e lícitos os de âmbito mais vasto" (65).
50. Partilhamos aquele ponto de vista. Sublinhemos contudo, com C. Quigley (66), que "the dividing line between general aids and general measures of economic policy may be rather obscure". Em nosso entender, é necessário apurar a existência de factores específicos que permitam qualificar o auxílio como medidas gerais. A leitura da jurisprudência do Tribunal de Justiça inclina-nos para pensar que o único elemento fundamental requerido para a aplicação do n.
1 do artigo 92. é o carácter derrogatório da medida, na sua própria natureza, em relação à estrutura do sistema geral em que se insere.
51. É esta, em nosso entender, a ratio decidendi do acórdão Comissão/França (67), que qualifica como auxílio a criação de uma taxa de redesconto preferencial à exportação. A derrogação reside, aqui, na existência de taxas particulares, inferior às aplicáveis em geral.
52. O mesmo acontece no acórdão do processo Comissão/Itália (68), em que a Comissão tinha identificado o auxílio como consistente na redução mais importante das quotizações patronais para o seguro de doença em favor da mão-de-obra feminina. De igual modo, no acórdão Itália/Comissão, relativo aos têxteis italianos, o Tribunal de Justiça declarou que a medida em causa isentava parcialmente "as empresas de um sector industrial particular dos encargos pecuniários resultantes da aplicação normal do sistema geral da segurança social sem que tal isenção se justifique pela natureza ou estrutura daquele sistema" (69).
53. A referência à possibilidade de justificar a isenção "pela natureza ou estrutura" do sistema mostra bem que é necessário identificar o carácter derrogatório da disposição em litígio em relação, de algum modo, à "normalidade jurídica".
54. A jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre a participação do Estado no capital de empresas de direito privado também testemunha, sem dúvida, do recurso àquele critério. Com efeito, é a tomada de participações em condições que não seriam as de um investidor privado que caracteriza o conceito de auxílio em tais casos (70). Na hipótese "clássica" de atribuição a empresas pelo Estado de subsídios ou empréstimos a taxas preferenciais, o aspecto derrogatório encontra-se igualmente presente, já porque não é da natureza dos poderes públicos financiar entes privados, já na medida em que as condições da operação não são as do mercado.
55. Ninguém duvida de que a referência feita por esta forma ao aspecto derrogatório do auxílio remete para concepções políticas e filosóficas sobre o papel do Estado e os limites da sua intervenção económica. Tal não tem nada de surpreendente, dado que a ratio legis do artigo 92. é a de submeter a um controlo comum as intervenções do Estado que vão para além do enquadramento jurídico geral das actividades económicas, nomeadamente em matéria fiscal e social. Em nossa opinião, o conceito de derrogação permite, bastante melhor do que a identificação dos beneficiários concretos, distinguir entre auxílios e medidas gerais de política económica e social.
56. Com efeito, como indicou M.-J. Sussman (71) a respeito do conceito de subsídio constante da legislação americana que dá execução às disposições do GATT:
"No government benefit is used by every citizen; all accrue to specific sectors. For example, paved roads are mainly used only by vehicle drivers, and in developing countries, large portions of the population may gain little from such benefits; government support of employee training, such as the United States provides, accrues only to the industries that have such programs; and government provision of copper at prices just slightly above cost is a benefit which accrues only to users and consumers of copper" (72).
57. É certamente muito fácil identificar os beneficiários concretos do auxílio sempre que este revestir a forma de pagamento de somas em capital a esta ou aquela empresa determinada. Na presença de medidas gerais, contudo, tal critério revela todas as suas insuficiências, pois de qualquer modo, como mostra o autor acabado de citar, as próprias regras gerais só aproveitam a alguns. Do mesmo modo, face a medidas derrogatórias em favor, por exemplo, de empresas que trabalhem para exportação, não é possível a priori determinar o círculo exacto dos beneficiários. Em tal hipótese o auxílio parece-nos dever caracterizar-se pela sua própria natureza de derrogação.
58. Não é sem dúvida fácil a distinção entre os campos de aplicação dos artigos 92. e 93. do Tratado CEE, por um lado, e 99. e 102., por outro. Em nosso entender as medidas são derrogatórias quando não se aplicam a todas as empresas ou a todos os sectores industriais susceptíveis de dela beneficiarem, tendo em conta a natureza e a estrutura do sistema.
59. O exemplo do acórdão Comissão/França (73) alumia toda esta problemática. A fixação de uma taxa de redesconto para todos os produtos franceses, destinados ou não à exportação, teria sido uma medida geral que, em nossa opinião, não poderia ser qualificada como auxílio, mesmo que aquela taxa fosse mais favorável do que a praticada em outros Estados da Comunidade. Tais distorções da concorrência em relação a empresas que trabalham em outros Estados-membros podem ser evitadas através de recurso aos artigos 99. a 102. do Tratado. Em contrapartida, se a taxa preferencial respeitar apenas aos produtos exportados existe uma vantagem no interior do próprio mercado do Estado em causa, em favor das empresas que trabalham para exportação. Dado que tal vantagem afecta as trocas comerciais entre os Estados-membros, constitui um auxílio, na acepção do n.
1 do artigo 92.
60. O acórdão Comissão/Itália (74) fornece outro exemplo. Trata-se da redução mais importante da taxa das quotizações patronais, aplicável unicamente à mão-de-obra feminina, o que beneficia as empresas italianas que empregam essencialmente trabalhadores femininos. Neste processo a Comissão admitia que uma redução em termos iguais das quotizações patronais teria feito escapar a medida à aplicação do artigo 92.
61. Certos autores empregam aqui o conceito de "discriminação" (75). Em nosso entender, sem ser errado, este conceito é, em matéria de auxílios, ambíguo, pois a discriminação implica necessariamente a existência de empresas ou de produções em situação idêntica, em concorrência portanto, as quais não beneficiariam da medida em causa. Ora no caso concreto os auxílios podem, na nossa maneira de ver, ser reservados de facto a certas empresas ou a certas produções, se não existirem no Estado-membro empresas ou produções concorrentes. Tal não impede que, ao derrogar o que seria a aplicação normal do sistema em causa, o auxílio falseie a concorrência em detrimento das empresas estabelecidas em outros Estados-membros. Em nosso entender, não é necessário identificar "discriminações" no próprio interior do Estado-membro em causa, o que implicaria provar a existência de produções ou empresas concorrentes. Repita-se mais uma vez, só nos parece necessário o carácter derrogatório da medida.
62. Como já afirmámos, é nossa opinião que o critério da derrogação impede de considerar auxílios as medidas de aplicação geral, fiscais ou sociais, na medida em que todas as empresas do Estado-membro delas possam beneficiar, tais como a fixação das quotizações patronais ou do imposto sobre os lucros comerciais a certas taxas. Se o nível das obrigações fiscais e sociais das empresas em determinado Estado-membro for sensivelmente inferior ao de outros Estados-membros, tal situação, que afecta incontestavelmente a concorrência, pode encontrar solução através da aplicação dos artigos 99. a 102. do Tratado CEE. Por outras palavras, a vantagem geral resultante de tal ou tal legislação nacional não pode ser posta em causa através do n.
1 do artigo 92. ; para a aplicação desta disposição é necessário verificar a existência de vantagens suplementares resultantes da derrogação efectuada na legislação, nomeadamente, social ou fiscal. Em nosso entender, foi o que o Tribunal de Justiça indicou no acórdão Itália/Comissão (76), ao decidir que
"nos artigos 99. a 102. o Tratado contém regras para eliminar as distorções genéricas provenientes de divergências entre os sistemas fiscais e de segurança social dos diferentes Estados-membros, tendo em conta as dificuldades estruturais de certos sectores industriais;
em contrapartida, a modificação unilateral de certos elementos dos custos de produção em sectores económicos de Estados-membros é susceptível de perturbar o equilíbrio existente" (77).
63. Encontra-se a mesma problemática quanto ao conceito de subsídio constante do código sobre os subsídios e os direitos compensadores resultante do GATT. Como sublinham J.-F. Beseler e A.-N. Williams (78),
"the effects of measures of a general nature on international trade are difficult or even impossible to determine since they tend to be mitigated or counterbalanced by other macro-economic factors, such as, for example, the variation in exchange rates or the level of taxation influenced by the measures in question. In any case, any attempt to call a measure of a general nature a subsidy would be absurd because, ignoring that the policies of all modern states imply, to varying degrees, some financial intervention of the government, it would make countervailable large sections of social and economic policy".
64. Aqueles autores sublinham, por outro lado, que
"The Community, though not having specifically mentioned this criterion in its own legislation, has therefore consistently argued in GATT that sector specificity is an indispensable requirement of any domestic subsidy" (79).
65. Com efeito, a Comissão, na Decisão de 16 de Abril de 1985 (80), recordou que "a intervenção financeira do Estado foi sempre um dos elementos essenciais da política económica ou social. Na medida em que os efeitos de tal intervenção se exercem de maneira geral, não há distorsão de concorrência no plano nacional. Assim, medidas geralmente consideradas de interesse público, como a criação ou o melhoramento de sistemas nacionais de infraestrutura, de educação, de saúde pública ou de transportes não têm tais efeitos de distorsão. Qualquer distorsão da concorrência implica a existência de discriminação entre os beneficiários de tais sistemas. No caso de subsídios à exportação, a discriminação efectua-se entre a produção destinada ao mercado interno e a destinada à exportação. Os subsídios internos, em contrapartida, caracterizam-se pelo facto de a sua concessão se destinar a dar vantagens a certas empresas" (81).
66. Parece contudo que, para a Comissão, o critério da especificidade pode, eventualmente, assumir a forma de derrogação à generalidade de um sistema. Assim, na Decisão sobre as importações de soja provenientes da Argentina (82), confrontada com a existência de taxas de imposto sobre a exportação diferentes para os produtos do "complexo soja", começou por declarar que "resulta claramente das disposições do GATT e da legislação comunitária, no presente caso do Regulamento n.
2176/84, que o conceito de encargo para o Tesouro Público inclui a renúncia pelas autoridades públicas a impostos ou outros encargos devidos por contribuintes. A Comissão nota, contudo, que a situação em apreciação não implica tal renúncia, mas antes a não criação de novas obrigações fiscais. Ora qualificar como subsídio qualquer não criação daquele tipo equivaleria a considerar que o próprio facto de as autoridades públicas tributarem certas pessoas ou produtos e não outros devia ser considerado constituição de contribuição financeira em benefício destes últimos" (83). Todavia, reconheceu que seria "possível interrogarmo-nos se o raciocínio precedente continua válido na hipótese de as novas obrigações criadas no plano fiscal constituirem a regra geral e a não criação de tais obrigações ser uma excepção àquele regime geral" (84).
67. O critério da derrogação, aliás, foi tomado em consideração no acórdão do Tribunal de Justiça, Fediol/Comissão (85). Com efeito, o Tribunal sublinhou que
"o conceito de encargo abrange não só a hipótese em que o Estado procede a um pagamento de fundos, mas também aquele em que renuncia à cobrança de créditos fiscais, introduzindo deste modo uma excepção a uma regra de tributação geralmente aplicável" (86),
e que a recorrente não tinha demonstrado que
"o Estado argentino... tenha sido privado de uma receita que teria normalmente recebido em conformidade com o regime geral de tributação" (87).
68. O critério cuja adopção em matéria de auxílios propomos ao Tribunal de Justiça apresentaria assim total coerência com o que a jurisprudência do Tribunal utiliza em relação ao conceito de subsídio.
69. O direito americano, por seu lado, mostra grandes hesitações quanto a este ponto. A International Trade Administration, a quem competia aplicar o direito anti-subsídios, utilizava a este respeito o "specificity test", geralmente definido da seguinte meneira: "The relevant inquiry under it is whether the benefit is bestowed upon a specific sector of the economy or is available generally to any similarly situated potential beneficiary. If the benefit is targeted to a specific sector, it is a countervailable bounty or grant. If it is made generally available to all similarly situated sectors, it is considered to be a valid non-countervailable government program, even if it has the incidental effect of encouraging exports" (88). Porém, aquele "test" foi rejeitado pelo Court of International Trade, no acórdão Cabot Corporation v. United States (89), em benefício de uma análise respeitando exclusivamente aos efeitos das medidas em causa.
70. Aquele acórdão foi objecto de apreciações diversas na doutrina americana (90). Assim, M.-J. Sussman (91) observou que "if a 'bounty or grant' is defined for the purpose of the countervailing duty law solely by its effects, then a subsidy will be found whenever there is a difference between the cost of production of an imported good and its cost of production in the absence of a particular government or private benefit bestowed on the producer. Under this definition, virtually every act of government is a subsidy, including such things as the construction and maintenance of roads and the provision of police and armies."
71. Contudo, o Court of International Trade afastou deste conceito de subsídio os "public goods", salientando: "Governments provide many such goods and services because of the inability of the price system to effectively provide these goods which tend to be indivisible and collectivelly consumable by all citizens whether they pay for them or not... A public good provided by government benefits society in a collective manner. It is not conferred upon any specific enterprise or industry" (92).
72. Não é sem dúvida necessário determinar aqui qual, de entre os artigos 99. a 102., é o mais adequado para basear a eliminação das distorções de concorrência resultantes dos sistemas sociais e fiscais dos Estados-membros. Como sublinhava, em 1973, D. Vignes (93), "verificando que em catorze anos de vida comunitária o artigo 101. foi muito pouco invocado e não serviu de base a qualquer acto comunitário, poderíamos perguntar-nos se não se tratará de um texto mal vindo e concebido sobre uma análise errada". E, contudo, o próprio teor daquele preceito parece dirigir-se às medidas nacionais gerais, cuja "disparidade... falseia as condições da concorrência no mercado comum, provocando assim uma distorção ...". Já em 1956 o relatório Spaak tinha distinguido entre as situações gerais de distorções devidas às características da legislação social ou fiscal dos Estados-membros, cujas repercussões sobre os custos das empresas eram "normalmente compensados pelas condições gerais das trocas comerciais, particularmente as taxas de câmbio" (94), e as situações particulares de distorções especificamente respeitantes a sectores da economia de determinado Estado-membro. Estes últimos respeitariam ao artigo 101. Contudo, verifica-se que até ao presente dia a jurisprudência do Tribunal de Justiça não deu campo de aplicação àquele artigo. Este, como indica D. Vignes, tem um alcance particular no próprio seio do mais vasto campo de aplicação do artigo 100. A não aplicação do artigo 101. tem também origem, sem dúvida, no facto de as situações citadas no relatório Spaak como abrangidas por aquele preceito (as "distorções em proveito ou prejuízo de certos ramos de indústrias ou certos tipos de empresas", "diferença nos custos de fabrico... criada artificialmente entre empresas que, de outra forma, podem ter as mesmas características económicas ou técnicas") seriam, hoje, consideradas constitutivas de auxílios, na acepção do n.
1 do artigo 92.
73. Passemos a aplicar ao presente caso o critério da "derrogação" que cremos poder deduzir do conjunto da jurisprudência do Tribunal de Justiça.
74. A questão é delicada. A medida em causa é uma derrogação a um sistema geral? O Governo alemão afirma que, antes da criação do registo suplementar de matrícula, o artigo 30. da lei de introdução ao Código Civil alemão já permitia, em tais hipóteses, não aplicar o direito alemão. Segundo aquele Governo, tal possibilidade foi confirmada por um acórdão do Bundesarbeitsgericht de 24 de Agosto de 1989 (95). O interveniente recorda que o direito internacional também prevê o direito de não aplicar, em casos semelhantes, a legislação do Estado do pavilhão. São invocadas, nomeadamente, a Convenção de 29 de Abril de 1958 sobre o alto mar (artigo 5., n.
1) e a Convenção de 19 de Junho de 1980 sobre a lei aplicável às obrigações contratuais (96) (artigo 6. ). A lei que cria o registo suplementar só foi publicada para clarificar a situação, dado que os armadores alemães, pelo menos até à data do referido acórdão do Bundesarbeitsgericht, não estavam convencidos de que tivessem a possibilidade de não aplicar o seu direito nacional e preferiam, de qualquer modo, matricular os respectivos navios em registos de Estados não membros da Comunidade.
75. Estas observações são importantes. A medida em causa, digamo-lo desde já, não é, em nosso entender, de natureza derrogatória. Trata-se simplesmente de uma regra que determina os limites da aplicação do direito alemão ou, mais precisamente, que permite aos particulares, na presença de um elemento de estraneidade, escolher a lei aplicável às respectivas convenções. Como observou o Governo alemão, em nossa opinião com razão, só quando é aplicável a ordem jurídica de algum Estado-membro pode tal Estado, no interior dessa ordem jurídica, tomar medidas derrogatórias específicas, que serão então submetidas à aplicação dos artigos 92. e 93. do Tratado CEE. A situação é aqui similar à das empresas comunitárias que escolhem estabelecer a sua produção em Estados terceiros onde os custos salariais são mais reduzidos. Ninguém pensaria em declarar submetidas ao artigo 92. do Tratado as legislações dos Estados-membros que permitam a tais empresas não aplicar as condições salariais do direito interno. As particularidades do presente caso têm origem no facto de as empresas da marinha mercante terem a possibilidade de empregar trabalhadores nacionais de Estados terceiros sem que estes sejam residentes nalgum Estado-membro e tenham, assim, que solicitar direito de residência em algum destes Estados.
76. Para este efeito, é indiferente que o legislador alemão tenha julgado útil, para recordar esta possibilidade, a criação de um registo suplementar de matrícula. Com efeito, tendo em conta o mencionado acórdão do Bundesarbeitsgericht, tal reforma não constitui uma derrogação em relação a uma situação jurídica anterior que tornasse obrigatória a aplicação do direito do trabalho do Estado do pavilhão.
77. Aliás, a jurisprudência do Tribunal de Justiça não parece fazer da modificação em relação a situação jurídica anterior um critério decisivo. É certo que, no acórdão Itália/Comissão (97), o Tribunal de Justiça declarou que,
"na aplicação do n.
1 do artigo 92. tem necessariamente que se partir da situação concorrencial existente no mercado comum antes da aprovação da medida em causa" (98),
mas, parece, para examinar se a medida em causa afecta ou não as trocas comerciais entre os Estados-membros (99).
78. No acórdão Grécia/Comissão (100) o Tribunal de Justiça declarou que:
"é indiferente que, em relação ao regime anterior do crédito à exportação, o reembolso de juros seja economicamente neutro para a competitividade das exportações helénicas e que a Comissão não tenha intervindo a propósito do regime anterior, dado que o actual, examinado independentemente do antigo, favorece determinadas empresas" (101).
79. De igual modo, não é possível tomar em conta as intenções expressas pelo legislador alemão por ocasião da aprovação deste segundo registo de matrícula. Com efeito, no ponto que nos interessa este não derroga, recordemos, a situação jurídica anterior, e, por outro lado, a jurisprudência do Tribunal de Justiça não se interessa pelos "objectivos das intervenções em causa" (102), antes definindo o conceito de auxílio "em função dos seus efeitos" (103). O único caso em que o Tribunal de Justiça tomou em conta o facto de as disposições em questão terem sido apresentadas pelo respectivo Governo como fazendo parte de um conjunto de medidas a favor de certos operadores económicos, foi um processo (104) em que o Governo em causa, depois de ter notificado as disposições em questão à Comissão, em aplicação do n.
3 do artigo 93., contestou perante o Tribunal de Justiça a respectiva natureza de auxílios, na acepção do n.
1 do artigo 92. (105). E, se o Tribunal de Justiça qualificou a referida medida como auxílio, tal deveu-se principalmente ao facto de as condições da sua atribuição corresponderem às dos auxílios estatais normais.
80. O essencial, em nossa opinião, consiste em verificar se existem regras gerais que impliquem que o direito do trabalho do Estado do pavilhão seja obrigatoriamente aplicado aos contratos de trabalho dos marinheiros não residentes originários de Estados terceiros.
81. Tal solução, não sendo a do direito alemão, não é também a do Direito Internacional Privado definido entre os Estados-membros. Assim, a Convenção de Roma permite às partes dos contratos de trabalho escolher a lei aplicável ao contrato (artigos 3., n.
1, e 6., n.
1) sob reserva de não privar o trabalhador das garantias que lhe assistem pelas disposições imperativas da lei supletiva aplicável. Esta, nos termos do n.
2 do artigo 6., pode ser a lei do país onde o trabalhador cumpre habitualmente as suas obrigações, a do país onde se encontra o estabelecimento para que trabalha ou a lei do país com o qual o contrato de trabalho apresente laços mais estreitos. A este respeito, do nosso ponto de vista, não é desrazoável pensar que se possa reger pela lei filipina um contrato de trabalho eventualmente redigido em espanhol, celebrado nas Filipinas e que tem por objecto um emprego num navio que faça trajectos entre o Sudeste asiático e a República Federal da Alemanha, sem que o trabalhador possa de modo algum residir na Alemanha.
82. A proposta de regulamento do Conselho que estabelece um registo comunitário de navios e prevê a arvoragem do pavilhão comunitário em navios de mar (106), apresentada pela Comissão em 2 de Agosto de 1989, prevê, no artigo 8., que
"os salários, o horário laboral e outras condições de trabalho dos marítimos nacionais de um Estado-membro a bordo de navios registados em EUROS devem respeitar a Recomendação de 1958 da Organização Internacional de Trabalho (OIT) relativa aos Salários (107), Duração do Trabalho a bordo e Lotações (n.
109), sujeitas embora a quaisquer acordos colectivos sobre salários acordados com as organizações referidas no artigo 9. ",
e no n.
1 do artigo 9. que
"se os armadores comunitários que registaram em EUROS os navios de que são proprietários ou operadores empregarem marítimos não nacionais de um Estado-membro, esses marítimos apenas podem ser empregados com base em acordos colectivos de salários concluídos com sindicatos ou organizações afins do país de residência".
83. Notar-se-á com interesse que a Comissão apresentou em 13 de Dezembro de 1991 uma proposta modificada do mesmo regulamento (108). Nas referências passa a figurar, ao lado do n.
2 do artigo 84. do Tratado CEE, o n.
3, alínea d), do artigo 93. ; mas tal deve-se, talvez, à presença de um novo artigo 18. que permite aos Estados-membros reembolsar às entidades patronais os impostos devidos pelos marinheiros com residência fiscal em algum dos Estados-membros sobre os salários recebidos durante o período em que estiveram a trabalhar como membros da tripulação de navio matriculado no registo EUROS. As medidas deste tipo constituem incontestavelmente auxílios, como é aliás declarado nos novos considerandos décimo sétimo a vigésimo.
84. É certo que o n.
3 do artigo 9. da proposta original determinava a aplicação da "legislação do Estado-membro em que estiver registado o navio, ou, se a convenção colectiva o prevê expressamente, de qualquer outro Estado-membro" às convenções colectivas celebradas com as organizações representativas dos marinheiros naturais de países terceiros, e o n.
3 do artigo 15. da proposta alterada prevê a aplicação "a esses acordos colectivos de trabalho da legislação do Estado-membro em que estiver registado o navio, ou de qualquer outro Estado, se tal for expressamente definido no acordo" (109). Mesmo na primeira versão da proposta, a aplicação do direito de algum dos Estados-membros só tinha interesse para os marinheiros no caso de o salário mínimo ser fixado autoritariamente por via legislativa devendo assim, enquanto tal, ser tomado em consideração pelas convenções colectivas. A situação é diferente sempre que, como acontece na Alemanha, o salário mínimo for determinado através de convenções negociadas entre os parceiros sociais.
85. Assim, a aplicação das condições salariais previstas pelas convenções colectivas em vigor no Estado do pavilhão não é tornada obrigatória pela proposta de regulamento.
86. Quanto às soluções prevalecentes nos direitos dos Estados-membros, é forçoso concluir que um grande número permite não aplicar o direito do Estado do pavilhão sem ser necessário o recurso a um segundo registo.
87. Em direito helénico, por exemplo, o segundo parágrafo do artigo 25. do Código Civil determina que, na falta de acordo das partes, "é aplicado ao contrato o direito apropriado, de acordo com o conjunto das circunstâncias particulares". Para este efeito o juiz baseia-se em critérios como o da nacionalidade do marinheiro, os locais da celebração e da execução do contrato, a língua em que este se encontra redigido, a sede social do armador, o pavilhão do navio, sem que este último elemento seja determinante (110).
88. Em direito irlandês, é a contratação do marinheiro na Irlanda que condiciona a aplicação do direito irlandês em matéria de salários, o que permite o afastamento da aplicação deste direito em relação a marinheiros naturais de Estados terceiros não residentes na Comunidade.
89. Em direito britânico, o Employment Protection (Consolidation) Act 1978, bem como o Wages Act 1986, que atribuem diversos direitos aos trabalhadores, nomeadamente em matéria de remuneração, não são aplicáveis aos marinheiros nacionais de Estados terceiros, que trabalhem em navios com pavilhão do Reino Unido mas que não residam neste. Aqueles não se encontram sujeitos à obrigação de pagar quotizações para a segurança social (111).
90. Os Estados-membros que não conhecem pavilhão secundário ou internacional ou cujo direito não permite a aplicação de lei estrangeira, em matéria de direito salarial, a marinheiros que naveguem em navios com o seu pavilhão são, contudo, países em que o emprego de marinheiros não comunitários é proibido ou seriamente limitado.
91. Assim, em direito belga, a lei de 5 de Junho de 1928, que regulamenta a contratação de pessoal marítimo, impõe, no artigo 10., que o recrutamento do marinheiro seja efectuado, "excepto em caso de força maior, entre as pessoas inscritas no pool de marinheiros da marinha mercante". A inscrição no pool, segundo o arrêté royal de 9 de Abril de 1965, está subordinada à residência na Bélgica (artigo 7., 1. ). Sob reserva de convenções internacionais, os estrangeiros só podem ser inscritos no pool em caso de falta de candidatos belgas e se residirem na Bélgica.
92. Em direito espanhol, a Lei orgânica n.
7, de 1 de Julho de 1985, relativa aos direitos e às liberdades dos estrangeiros em Espanha (112), e os artigos 30. a 33. do Real Decreto n.
1119, de 26 de Maio de 1986 (113), proíbem às empresas a contratação de assalariados estrangeiros se não tiverem obtido previamente autorização para trabalhar em Espanha, sob reserva das convenções internacionais ratificadas por aquele Estado. Segundo o n.
2 do artigo 1.5 do Estatuto dos Trabalhadores (114), para o trabalho no mar a embarcação constitui um local de trabalho supostamente situado na circunscrição administrativa onde se encontra o seu porto de armamento.
93. Em direito italiano, a contratação dos marinheiros encontra-se submetida à sua inscrição, como "gente di mare", nos registos do pessoal de navegação (115). Aquela inscrição é reservada a cidadãos italianos, sob reserva das obrigações resultantes de direito comunitário (116).
94. Do mesmo modo, o acesso, em Portugal, à "inscrição marítima", que permite a contratação como marinheiro e a obtenção da autorização correspondente, são reservados a cidadãos portugueses, dentro do respeito pelas obrigações comunitárias e pelas convenções internacionais ratificadas por Portugal (117).
95. Numerosos Estados-membros criaram, tal como a República Federal da Alemanha, um pavilhão secundário, cujo objecto não se limita à permissão da aplicação, em matéria de remuneração, de aplicação de direito estrangeiro a marinheiros originários de Estados terceiros. Aquele pavilhão autoriza, por exemplo, o emprego de um número mais elevado destes marinheiros. É o que acontece com o segundo registo de matrícula francês, no território das Terras Austrais e Antárticas francesas, também chamado "pavilhão das Kerguelen" (118), ou do registo público marítimo luxemburguês, criado pela lei de 9 de Novembro de 1990 (119). O seu interesse reside, por vezes, no alívio de encargos fiscais consentido aos armadores cujos navios ostentam este pavilhão. É o que acontece com os navios matriculados nos territórios britânicos do ultramar (120).
96. Esta breve análise da situação existente nos Estados-membros mostra que em caso algum se pode considerar como regra geral a aplicação do direito do Estado do pavilhão às condições salariais dos contratos de trabalho de marinheiros não residentes, originários de Estados terceiros. A legislação, que se limita a permitir a aplicação de outro direito, não tem assim natureza derrogatória em relação ao que seria, de algum modo, a "normalidade jurídica".
97. O efeito perturbador sobre a concorrência no interior da Comunidade, inerente a qualquer legislação fiscal ou social dos Estados-membros, e que poderia ser solucionado pela harmonização daquelas legislações, pode resultar, em nosso entender, quer das disposições materiais de tal legislação quer das que regulam o seu campo de aplicação, dado que estas não apresentam qualquer efeito derrogatório em relação às regras resultantes da "natureza ou estrutura" do sistema.
98. Por estas razões, concluímos por que o n.
1 do artigo 92. do Tratado CEE deve ser interpretado no sentido de não abranger legislações como a que acabamos de examinar.
99. Uma última observação. Se o Tribunal de Justiça decidir não adoptar a solução que preconizamos, competirá então à Comissão determinar se aquele auxílio afecta as trocas comerciais entre os Estados-membros e se falseia ou ameaça falsear a concorrência.
100. Entretanto, o regime alemão, que não foi notificado, na acepção do n.
3 do artigo 93., não poderia ser aplicado.
101. Recordemos a este respeito que, de acordo com o recente acórdão Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires e Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon (121), compete aos órgãos jurisdicionais nacionais
"garantir aos particulares que possam invocar essa inobservância que todas as consequências serão daí retiradas, em conformidade com o direito nacional, quer no que diz respeito à validade dos actos de execução das medidas de auxílio quer à restituição dos apoios financeiros concedidos em violação dessa disposição ou de eventuais medidas provisórias" (122).
102. Propomos, em consequência, ao Tribunal de Justiça que declare:
"1) O n.
1 do artigo 92. do Tratado CEE não abrange legislações nacionais que deixem a lei aplicável em matéria de remunerações e condições de trabalho à livre escolha dos contratos de trabalho celebrados entre armadores e marinheiros originários de Estados terceiros à Comunidade e que não residam no território de nenhum Estado-membro.
2) O artigo 117. do Tratado CEE não contém qualquer dever suficientemente preciso e incondicional para poder ser invocado pelos particulares perante os tribunais nacionais."
(*) Língua original: francês.
(1) ° Segundo números apresentados pelo Seebetriebsrat na audiência de discussão, em 1971 encontravam-se empregadas no sector marítimo 49 000 pessoas de nacionalidade alemã; em 1990, já não eram mais do que cerca de 13 800.
(2) ° Registo instituído em paralelo ao registo nacional pela lei federal de 23 de Março de 1989 (BGBl. I, p. 550).
(3) ° Que institui um registo suplementar de matrícula de navios marítimos sob pavilhão federal no tráfego internacional (BGBl. I, p. 550).
(4) ° O salário mínimo, na República Federal da Alemanha, é determinado pelas convenções colectivas e não por via legislativa.
(5) ° Acórdão de 15 de Junho de 1978 (149/77, Recueil, p. 1365).
(6) ° Sublinhado nosso.
(7) ° Recueil 1978, pp. 1365, 1381.
(8) ° V., por exemplo, as conclusões do advogado-geral G. Tesauro no processo Dansk Denkavit e P. Poulsen Trading (n. 10), relativas ao efeito directo do artigo 33. da Sexta Directiva IVA, que proíbe a criação de impostos com a natureza de imposição sobre o volume de negócios (Colect., pp. I-2217, I-2231).
(9) ° Acórdão de 2 de Julho de 1974, Itália/Comissão (173/73, Recueil, p. 709, n.
33).
(10) ° Por exemplo, acórdão de 30 de Janeiro de 1985, Comissão/França (290/83, Recueil, p. 439, n.
14); v. também os acórdãos de 22 de Março de 1977, Steinike & Weinlig (78/76, Recueil, p. 595), de 7 de Junho de 1988, Grécia/Comissão (57/86, Colect., p. 2855, n.
12) e de 2 de Fevereiro de 1988, Van der Kooy e o./Comissão (67/85, 68/85 e 70/85, Colect., p. 219, n.
35).
(11) ° Itália/Comissão, já referido; v. também o acórdão de 25 de Junho de 1970, França/Comissão (47/69, Recueil, p. 487).
(12) ° n.
35.
(13) ° Acórdão citado na nota 10.
(14) ° V. n.
1.
(15) ° N.
21, sublinhado nosso.
(16) ° Citado na nota 10.
(17) ° N.
15.
(18) ° Acórdão de 13 de Julho de 1988 (102/87, Recueil, p. 4067).
(19) ° N.
5.
(20) ° Acórdão citado na nota 10.
(21) ° N.
13.
(22) ° Acórdão de 24 de Abril de 1980 (72/79, Recueil, p. 1411).
(23) ° Comité Interministerial dos Preços.
(24) ° N.
23.
(25) ° N.
24.
(26) ° Citado na nota 10; v. também o recente acórdão do Tribunal de Justiça de 21 de Março de 1991, Itália/Comissão (C-303/88, Colect., p. 1433, n.os 11 a 14).
(27) ° Representante das organizações de horticultores.
(28) ° N.
36.
(29) ° N.
37.
(30) ° N.
38, sublinhado nosso.
(31) ° Acórdão de 13 de Outubro de 1982 (213/81 a 215/81, Recueil, p. 3583).
(32) ° Conclusões, Recueil 1982, pp. 3583, 3606.
(33) ° Acórdão de 24 de Janeiro de 1978 (82/77, Recueil, p. 25).
(34) ° O artigo 92. do Tratado CE.
(35) ° N.
24.
(36) ° N.
25.
(37) ° Assinado na sequência do Tokyo Round, em 12 de Abril de 1979.
(38) ° Government Actions against Domestic Subsidies, an Analysis of the International Rules and Introduction to United States Practice, Legal Issues of European Integration, 1986, pp. 1, 9.
(39) ° GATT, BISD, 9. supl., parágrafo 12, p. 192 (1961).
(40) ° Ibidem, parágrafo 34, p. 200.
(41) ° London, Sweet and Maxwell, 1986.
(42) ° P. 123.
(43) ° Parágrafo 303 do Tariff Act 1930, parágrafo 701 (a) (i) (b) do Trade Agreements Act 1979.
(44) ° G. Horlick, R. Quick e E. Vermulst, op. cit., p. 31.
(45) ° Op. cit., p. 32.
(46) ° Decisão 85/239/CEE da Comissão, de 18 de Abril de 1985, que encerrou o processo anti-subvenções relativo às importações de pasta de soja originária da Argentina (JO L 108, p. 28) v. também a Decisão 85/233/CEE da Comissão, de 16 de Abril de 1985, que encerrou o processo anti-subvenções relativo às importações de pasta de soja originária do Brasil(JO L 106, p. 19, n.
12.3).
(47) ° Regulamento do Conselho de 23 de Julho de 1984, relativo à defesa contra as importações que são objecto de dumping ou de subvenções por parte de países não membros da Comunidade Económica Europeia (JO L 201, p. 1; EE 11 F21 p. 3).
(48) ° Acórdão de 14 de Julho de 1988 (187/85, Colect., p. 4155).
(49) ° N.
11.
(50) ° Ibidem.
(51) ° Conclusões, Colect. 1988, pp. 4155, 4173.
(52) ° Citado na nota 10.
(53) ° N. 21, sublinhado nosso.
(54) ° Acórdão citado na nota 10.
(55) ° V. o n.
36, citado no n.
27.
(56) ° Já citado na nota 33.
(57) ° Tais como níveis de preços que favorecessem certas produções em detrimento de produtos concorrentes.
(58) ° Dumping, subventions et autres mesures de défense commerciale, Ferlex Éditions, 1989, Vol. I, pp. 841-842.
(59) ° Expressão empregue, nomeadamente, por A. Mattera, em Le marché unique européen, ses régles, son fonctionnement, Jupiter, 1990, 2ª edição, p. 67.
(60) ° Acórdão de 10 de Dezembro de 1969 (6/69 e 11/69, Recueil, p. 523).
(61) ° N. 21.
(62) ° Acórdão de 14 de Julho de 1983, Comissão/Itália (203/82, Recueil, p. 2525).
(63) ° Conclusões, Recueil 1983, pp. 2525, 2533.
(64) ° Acórdão de 24 de Novembro de 1982 (249/81, Recueil, pp. 4005, 4015).
(65) ° Conclusões, Recueil 1982, pp. 4005, 4024.
(66) ° The Notion of a State Aid in the EEC, European Law Review, vol. 13, 1988, p. 243, v. p. 245.
(67) ° Acórdão de 10 de Dezembro de 1969, citado na nota 60.
(68) ° Citado na nota 62.
(69) ° Acórdão citado na nota 9 (n.
33), sublinhado nosso.
(70) ° Quanto à situação mais recente da jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre este ponto, v. o acórdão de 21 de Março de 1991, Itália/Comissão (C-303/88, Colect., p. I-1433).
(71) ° Countervailing Duties and the Specificity Test: an Alternative Approach to the Definition of Bounty or grant, Law and Policy in International Business, 1986, vol. 18, p. 475.
(72) ° P. 505.
(73) ° Acórdão de 10 de Dezembro de 1969, citado na nota 60.
(74) ° Citado na nota 62.
(75) ° J. Carbajo, em Blumann, C.: Les aides nationales dans la Communauté européenne, Publications de l' université de Tours, 1987, p. 12.
(76) ° Acórdão de 2 de Julho de 1974, citado na nota 9.
(77) ° N.os 38 e 39.
(78) ° Obra citada no n.
32, p. 138; v. também a Decisão 85/233, citada na nota 46, ponto 7.3.
(79) ° EEC memorandum no processo European Steel Products, GATT, Doc. n. SCM/35, 21 de Outubro de 1982, citado por Beseler e Williams na obra indicada no n.
32, p. 138.
(80) ° Decisão 85/233, citada na nota 46.
(81) ° Ibidem, n.
7.3.
(82) ° Decisão 85/239, citada na nota 46.
(83) ° Ibidem, n.
7.4.
(84) ° Ibidem, sublinhado nosso.
(85) ° Citado na nota 48.
(86) ° N.
11, sublinhado nosso.
(87) ° N.
16.
(88) ° M.-J. Sussman, citado na nota 71, p. 478; este critério é por vezes exposto sob a expressão de principle of general availability ; v. L.-A. Cameron e G.-C. Berg, The U.S. Countervailing Duty Law and the Principle of General Availability, Journal of World Trade Law, vol. 19, n.
5, p. 497.
(89) ° 620 F. Supp. 722, 730-33, CIT (1985).
(90) ° Contra: M.-J. Sussman, op. cit.; a favor: J.-L. Panzarella, em Is the Specificity test generally applicable?, Law and Policy in International Business, 1986, vol. 18, p. 417; a favor de outro critério mais matemático assente na relação entre os lucros das empresas em causa e a respectiva quota do produto nacional bruto, v. L.-A. Cameron e G.-C. Berg, citados na nota 88, p. 505.
(91) ° Artigo citado na nota 71, p. 497.
(92) ° 620 F. Supp 722, 731-32, n.
8, CIT (1985).
(93) ° Em J. Megret, Le Droit de la Communauté économique européenne, Éditions de l' université de Bruxelles, 1973, p. 195.
(94) ° Rapport des chefs de délégation aux ministres des Affaires étrangères, Bruxelas, 21 de Abril de 1956, p. 60.
(95) ° Der Betrieb, 1990, p. 1666.
(96) ° Respectivamente, BGBl. 1972 II, p. 1089, e JO L 266, p. 1.
(97) ° Acórdão de 2 de Julho de 1974, citado na nota 9.
(98) ° N.
36.
(99) ° V. os n.os 37 a 45.
(100) ° Citado na nota 10.
(101) ° N.
10, sublinhado nosso.
(102) ° Acórdão Itália/Comissão, citado na nota 9, n.
27.
(103) ° Ibidem.
(104) ° Acórdão de 30 de Janeiro de 1985, Comissão/França, citado na nota 10.
(105) ° Ibidem, n.os 11 a 15.
(106) ° COM(89) 266 final (JO C 263, p. 11).
(107) ° A qual prevê, segundo o Governo belga, um salário mínimo de 286 USD por mês.
(108) ° COM(91) 483 final (JO 1992, C 19, p. 10).
(109) ° Parece que se deve ler aqui qualquer outro Estado-membro, como resulta claramente das versões italiana e alemã do mesmo texto.
(110) ° CA p. Pireu 868/1980, *** 1981 p. 47, * * 102/1961; citado CA p. Atenas 1238/1976, NOB 1976-807, CA p. Pireu 142/1983, *** 1983 p. 180, CA p. Pireu 852/1983.
(111) ° Artigos 87. a 98. das Social Security (Contribution) Regulations 1979 (Statutory Instrument 1979, n.
591, modificados pelas Social Security (Contributions) (Mariners) Amendment Regulations 1982 (Statutory Instrument 1982, n. 206).
(112) ° BOE n.
158, de 3.7.1985.
(113) ° BOE n.
140, de 12.6.1986.
(114) ° Lei n.
8, de 10 de Março de 1980, BOE n.
64, de 14 de Março de 1980.
(115) ° Regolamento per la navigazione marittima, artigo 427. ; artigos 115. e 118. do Código Naval.
(116) ° Artigo 119. do Código Naval.
(117) ° Decreto-Lei n.
104/89, DR n.
80, de 6 de Abril de 1989.
(118) ° Decreto n.
87-190, de 20 de Março de 1987.
(119) ° Mém. A 1990 p. 808; em 54 navios com este pavilhão, 51 são de origem belga, o que se deve, provavelmente, à possibilidade de iludir assim a aplicação da lei belga de 5 de Junho de 1928.
(120) ° Artigo 56. (1) do Merchant Shipping Act 1988; assim: The Merchant Shipping Act 1988 (Cayman Islands) Order 1988 (Statutory Instrument 1988, n.
1841), The Merchant Shipping Act 1988 (Isle of Man) Order 1989 (Statutory Instrument 1989, n.
679), The Merchant Shipping Act 1988 (Bermuda) Order 1989 (Statutory Instrument 1989, n.
1334), e The Merchant Shipping Act 1988 (Bermuda) Order 1991 (Statutory Instrument 1991, n.
1703).
(121) ° Acórdão de 21 de Novembro de 1991 (C-354/90, Colect., p. I-5505).
(122) ° N.
12.