62013CC0019_HU
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. A jelen előzetes döntéshozatal iránti kérelemmel a Bíróságot a nemzeti bíróság 89/665/EGK irányelv(2) 2d. cikke által elismert, az érvénytelenné nyilvánításra irányuló és szankcionálási hatásköre terjedelmének pontosítására hívják fel, amennyiben az azt állapítja meg, hogy a közbeszerzést a 2004/18/EK irányelv(3) által előírt közzétételi és versenyeztetési szabályokat megsértve ítéltek oda.
2. A 89/665 irányelv célja a közbeszerzések odaítélésre vonatkozó szabályok tényleges alkalmazásának biztosítása, valamennyi tagállamban gyors és hatékony jogorvoslati eljárásokat garantálva.(4) A 2007/66 irányelv által bevezetett módosítással az uniós jogalkotó ezen eljárások hatékonyságát kívánta fokozni, azáltal hogy megerősíti az átláthatóság és megkülönböztetésmentesség garanciáit. Ennek érdekében vezetett be a 89/665 irányelv 2d. cikkében hatékonynak és elrettentőnek szánt szankciókat,(5) hogy hatékony bírói jogvédelmet biztosítson a potenciális ajánlattevők és a sérelmet szenvedett gazdasági szereplők számára, valamint küzdjön a közbeszerzési jog legsúlyosabb megsértései, vagyis a szerződések jogellenes, közvetlen odaítélése ellen.
3. Ennek megfelelően a 89/665 irányelv 2d. cikke (1) bekezdése a) pontjának megfelelően a tagállamok biztosítják, hogy az ajánlatkérőtől független jogorvoslati szerv a szerződést érvénytelennek nyilvánítsa, amennyiben az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárást megindító hirdetmény előzetes, az Európai Unió Hivatalos Lapjában
való közzététele nélkül ítélt oda szerződést úgy, hogy a 2004/18 irányelv alapján ez nem volt megengedhető.
4. Ez alól az elv alól azonban a 89/665 irányelv 2d. cikkének (4) bekezdése kivételt állapít meg, ennek terjedelmét kell a jelen ügyben megvizsgálni.
5. E rendelkezés szövege a következő:
„A tagállamoknak úgy kell rendelkezniük, hogy az (1) bekezdés a) pontja nem alkalmazandó, amennyiben:
– az ajánlatkérő úgy ítéli meg, hogy a szerződésnek a közbeszerzési eljárást megindító közlemény előzetes, az Európai Unió Hivatalos Lapjában
való közzététele nélkül történő odaítélését a 2004/18[…] irányelv megengedhetővé teszi,
– az ajánlatkérő a 3a. cikkben leírtaknak megfelelő hirdetményt tett közzé az Európai Unió Hivatalos Lapjában, amelyben kinyilvánítja a szerződés megkötésére vonatkozó szándékát, valamint
– a szerződést nem kötötték meg az e hirdetmény közzétételét követő naptól számított tíz naptári nap lejárta előtt.”
6. A 89/665 irányelv 3a. cikkének megfelelően az ajánlatkérőnek a szerződés megkötésére vonatkozó szándékát kinyilvánító hirdetményben fel kell tüntetnie megnevezését és elérhetőségi adatait. Emellett le kell írnia a szerződés tárgyát, és meg kell indokolnia azon döntését, miszerint a szerződést a közbeszerzési eljárást megindító hirdetmény előzetes, a Hivatalos Lapban való közzététele nélkül ítéli oda. Ezenkívül fel kell tüntetnie azon gazdasági szereplő nevét és elérhetőségi adatait, valamint adott esetben az általa e tekintetben hasznosnak ítélt bármely egyéb információt.
7. A 89/665 irányelv 2d. cikkének (4) bekezdése a szerződéskötést megelőző jogorvoslatot kívánja könnyebbé tenni, amennyiben a szerződés megkötésére vonatkozó szándékot kinyilvánító hirdetmény(6) közzététele, illetve a szerződés aláírásának legalább tíznapos felfüggesztése révén a bíróság képes megfelelő időben korrigálni a közbeszerzési szabályok megsértését.(7)
8. Előzetes döntéshozatal iránti kérelmével a Consiglio di Stato (Olaszország) e rendelkezés értelmezésével és érvényességével kapcsolatos kérdést tesz fel a Bíróságnak, figyelemmel az ítélkezési gyakorlatban az uniós jog alapvető elvének nyilvánított egyenlő bánásmód elvére, valamint az Európai Unió Alapjogi Chartája (a továbbiakban: Charta) 47. cikkében szereplő hatékony jogorvoslathoz való jogra.
9. E kérelmet a Ministero dell’Interno (belügyminisztérium) és a Fastweb SpA (a továbbiakban: Fastweb) közötti jogvitában terjesztették elő. E jogvita tárgya az, hogy a Telecom Italia SpA (a továbbiakban: Telecom Italia) részére hétéves időtartamra odaítéltek egy elektronikus hírközlési szolgáltatásokkal kapcsolatos, 521 500 000 euró értékű közbeszerzést.
10. A jelen ügyben nem vitatott, hogy a Ministero dell’Interno nem tartotta be a közbeszerzési szerződések odaítélésére vonatkozó szabályokat, amikor a közbeszerzési eljárást megindító hirdetmény előzetes, az Európai Unió Hivatalos Lapjában
való közzététele nélkül ítélte oda ezt a szerződést.
11. 2013. január 8‑i határozatával a Consiglio di Stato jogellenesnek ítélte ezt az odaítélést, és érvénytelenné nyilvánította azt.
12. A Consiglio di Stato ugyanakkor megállapította, hogy a Ministero dell’Interno a 89/665 irányelv 3a. cikkében leírtaknak megfelelően hirdetményt tett közzé az Európai Unió Hivatalos Lapjában, amelyben kinyilvánította szándékát, hogy a Telecom Italiával szerződést kössön. Azt is elismerte, hogy a Ministero dell’Interno tiszteletben tartotta a szerződés odaítélése és a szerződés aláírása közötti tíznapos minimális szerződéskötési tilalmi időszakot. Az irányelv 2d. cikke (4) bekezdésének alkalmazásában a nemzeti bíróság tehát köteles e szerződést hatályában fenntartani, annak jogellenessége ellenére.
13. A kérdést előterjesztő bíróság ebben az összefüggésben veti fel a nemzeti bíróság számára elismert, az érvénytelenné nyilvánításra irányuló és szankcionálási hatáskör kérdését.
14. Ebből következően a Consiglio di Stato felfüggesztette az eljárást, és a következő kérdéseket terjesztette előzetes döntéshozatalra a Bíróság elé:
„1) A Bíróság állapítsa meg, hogy úgy kell‑e értelmezni a [89/665] irányelv 2d. cikkének (4) bekezdését, hogy amennyiben az ajánlatkérő azt megelőzően, hogy hirdetmény előzetes közzététele nélkül véglegesen közvetlenül odaítélné a szerződést valamely gazdasági szereplőnek, előzetes átláthatóságra vonatkozó hirdetményt tett közzé az Európai Unió Hivatalos Lapjában, és legalább tíz napot várt a szerződéskötéssel, a nemzeti bíróság számára automatikusan – mindig és minden körülmények között – kizárt a szerződés érvénytelenné nyilvánítása, még akkor is, ha olyan jogszabályok megsértését észleli, amelyek meghatározott feltételek mellett a szerződés ajánlattételi eljárás nélküli odaítélésének lehetőségét írják elő?
2) A Bíróság állapítsa meg, hogy amennyiben úgy kell értelmezni a [89/665] irányelv 2d. cikkének (4) bekezdését, hogy a nemzeti jogi rendelkezés (a közigazgatási eljárásról szóló törvény 122. cikke) alapján nem lehet érvénytelenné nyilvánítani a szerződést, még abban az esetben sem, ha a bíróság olyan jogszabályok megsértését állapítja meg, amelyek meghatározott körülmények között a szerződés versenyeztetés nélküli odaítélésének lehetőségét írják elő, ez összeegyeztethető‑e a peres felek egyenlőségének, a hátrányos megkülönböztetés tilalmának és a verseny védelmének elvével, valamint [a Charta] 47. cikkében előírt hatékony jogorvoslathoz való joggal?”
15. Az alapeljárás felei, az olasz, az osztrák és a lengyel kormány, valamint az Európai Parlament, az Európai Unió Tanácsa, valamint az Európai Bizottság terjesztett elő észrevételeket.
16. A jelen indítványban úgy tekintem, hogy sem a 89/665 irányelv célja, sem pedig 2d. cikke nem zárja ki, hogy egy tagállam elismerje, hogy a jogorvoslati eljárás lefolytatásért felelős szerv szabadon mérlegelheti, hogy a közbeszerzési eljárást megindító közlemény előzetes, az Európai Unió Hivatalos Lapjában
való közzététele nélkül odaítélt szerződést milyen mértékben kell érvénytelennek nyilvánítani, amennyiben e szerv megállapítja, hogy a szerződés megkötésére vonatkozó szándékot kinyilvánító hirdetmény az Európai Unió Hivatalos Lapjában
való közzététele, illetve a szerződés odaítélése és a szerződés aláírása közötti legalább tíznapos minimális szerződéskötési tilalmi időszak tiszteletben tartása ellenére az ajánlatkérő szándékosan megsértette a 2004/18 irányelv által előírt közzétételi és versenyeztetési szabályokat.
I – Az alapeljárás tényállása
17. A Ministero dell’Interno Dipartimento di Pubblica Sicurezza 2003‑ban a távközlési szolgáltatások szabályozása és fejlesztése érdekében megállapodást kötött a Telecom Italiával, amelynek lejárati ideje 2011. december 31. volt.
18. A megállapodás lejárati idejére tekintettel a Ministero dell’Interno tehát 2011. december 15‑i határozatával ismét a Telecom Italiát jelölte meg e szolgáltatások szabályozása és fejlesztése tekintetében beszállítójaként és technológiai partnereként.
19. A szerződés odaítélése tekintetében a Ministero dell’Interno úgy vélte, hogy alkalmazhatja a hirdetmény előzetes közzététele nélküli tárgyalásos eljárást, a 2004/17/EK és a 2004/18/EK irányelv alkalmazásában az építési beruházásra, a szolgáltatásnyújtásra és az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződéseket szabályozó törvénykönyvről szóló, 2006. április 12‑i 163. sz. törvényerejű rendelet (decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE)(8) 57. cikke (2) bekezdésének b) pontja alapján, amely átülteti az olasz jogba a 2009/81/EK irányelv(9) 28. cikke (1) bekezdésének e) pontjában foglaltakat.
20. Az utóbbi rendelkezés szerint az ajánlatkérő szerv hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárás keretében ítélhet oda szerződést, „ha műszaki, illetve a kizárólagos jogok védelmével kapcsolatos okokból a szerződés csak egy meghatározott gazdasági szereplőnek ítélhető oda”.
21. A jelen esetben a Ministero dell’Interno úgy vélte, hogy a Telecom Italia az egyetlen olyan egyetlen gazdasági szereplő, amely az (egyes) kizárólagos jogok birtoklásán túl műszaki okokból alkalmas a szolgáltatásnyújtásra irányuló új szerződés teljesítésére.
22. E határozatot az Avvocatura Generale dello Stato (főállamügyészség) elé terjesztették, amely 2011. december 20‑án kedvező véleményt adott a tervezett eljárás jogszerűségét illetően.
23. Ugyanezen a napon a Ministero dell’Interno az Európai Unió Hivatalos Lapjában
közétette a szerződés megkötésére vonatkozó szándékot kinyilvánító hirdetményt, amely szerint a Telecom Italia részére kívánja odaítélni azt a szerződést, amelynek tárgya „elektronikus hírközlési szolgáltatásoknak, többek között vonalas és mobiltelefonnal kapcsolatos, továbbá adatátviteli szolgáltatásoknak a Dipartimento di pubblica sicurezza, illetve az Arma dei Carabinieri részére történő nyújtása, a nemzetbiztonság érdekében minden titoktartási és információbiztonsági feltétel tiszteletben tartása mellett”.
24. 2011. december 22‑én a Ministero dell’Interno elfogadta azt a közigazgatási határozatot, amelyben a 2011. december 23‑ára kitűzött tárgyalásra meghívta a Telecom Italiát.
25. A felek 2011. december 31‑én, vagyis a hirdetmény Európai Unió Hivatalos Lapjában
való közzétételét követő tíznapos határidő eltelte után aláírták a keretmegállapodást, hétéves időtartamra és 521 500 000 euró összegre.
26. 2012. február 16‑án az Európai Unió Hivatalos Lapjában
közzétették a szerződés odaítéléséről szóló hirdetményt.
27. A Fastweb megsemmisítés iránti keresetet nyújtott be a Tribunale amministrativo regionale per il Lazióhoz (Lazio tartomány közigazgatási bírósága), amely a közbeszerzések odaítélése ellen benyújtott jogorvoslati eljárások lefolytatásért felelős szerv Olaszországban. A Fastweb azt kérte, hogy ezt az odaítélést nyilvánítsák érvénytelennek, arra hivatkozva, hogy a 2009/81 irányelv 28. cikke (1) bekezdésének e) pontjában előírt, hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljáráshoz szükséges feltételek hiányoztak.
28. A Tribunale amministrativo regionale per il Lazio helyt adott e keresetnek. Úgy ítélte meg, hogy a Ministero dell’Interno által hivatkozott adatok és körülmények nem képeznek a 163/2006. sz. törvényerejű rendelet 57. cikke (2) bekezdésének b) pontja szerinti „műszaki okokat”, hanem azon nehézségekhez és lehetőségekhez kapcsolódnak, amelyek abból adódhatnak, ha másik gazdasági szereplőkre bízzák a szolgáltatásnyújtást. Miután hatályon kívül helyezte a szerződés odaítélését, a Tribunale amministrativo regionale per il Lazio úgy vélte, hogy nem nyilváníthatja érvénytelenné a szerződést, mivel a Ministero dell’Interno megfelelt az átláthatósági kötelezettségnek, és tiszteletben tartotta a 89/665 irányelv 2d. cikkének (4) bekezdését az olasz jogba átültető, a közigazgatási eljárásról szóló törvény 121. cikkének (5) bekezdésében előírt minimális szerződéskötési tilalmi időszakot.
29. Ugyanakkor a Tribunale amministrativo regionale per il Lazio úgy ítélte meg, hogy e rendelkezések nem zárják ki, hogy a közigazgatási eljárásról szóló törvény 122. cikke alapján 2013. december 31‑i hatállyal érvénytelenné nyilvánítsa a szerződést.
30. A Ministero dell’Interno, illetve a Telecom Italia ezen ítélettel szemben fellebbezést terjesztett elő a Consiglio di Stato előtt.
31. Az utóbbi helyben hagyta a szerződés odaítélésének megsemmisítését. Emellett úgy döntött, hogy az ajánlatkérő szerv nem bizonyította megfelelően, hogy teljesültek a hirdetmény előzetes közzététele nélküli tárgyalásos eljárás feltételei. E tekintetben úgy vélte, hogy a megállapítások és a benyújtott iratok összességéből (ideértve a műszaki jelentést is) nem állapítható meg, hogy objektíve kizárt más gazdasági szereplők ugyanezen szolgáltatásokkal történő megbízása, hanem hogy állítólagosan célszerűtlen az ilyen megoldás, lényegében azért, mert a Ministero dell’Interno véleménye szerint ez a megoldás változásokkal, költségekkel jár, és átállási időt igényel.
32. Ezzel szemben a Consiglio di Stato számára kérdésként merült fel, hogy milyen következményeket kell levonni az ilyen érvénytelenné nyilvánításból a szóban forgó szerződés hatályára nézve, figyelemmel az uniós jogalkotó által a 89/665 irányelv 2d. cikkének (4) bekezdésében rögzített elvekre.
II – Az olasz jog
33. A 89/665 irányelvet az olasz jogrendbe a 2010. március 20‑i 53/2010. sz. törvényerejű rendelet ültette át, amelynek tartalmát a közigazgatási eljárásról szóló törvény 120. és azt követő cikkeibe építették be.
34. A közigazgatási eljárásról szóló törvény 121. cikkének (1) bekezdése ülteti át az olasz jogrendbe a 89/665 irányelv 2d. cikkének (1) bekezdését. Úgy rendelkezik, hogy a szerződés végleges odaítélését érvénytelenné nyilvánító bíróság a következő esetekben kimondja a közbeszerzés érvénytelenné nyilvánítását, a felek kérelmeitől, illetve az ajánlatkérő magatartása súlyosságának, valamint a ténybeli helyzet értékelésétől függően megállapítva, hogy az érvénytelenség kimondása a határozat közzétételének időpontjában még teljesítendő szolgáltatásokra korlátozódik, vagy pedig az visszaható hatályú:
– ha a végleges odaítélésre hirdetménynek az Európai Unió Hivatalos Lapjában
vagy a Gazzetta ufficiale della Repubblica italianában való előzetes közzététele nélkül került sor, amennyiben a közzétételt a 163/2006. sz. törvényerejű rendelet előírja;
– ha a végleges odaítélésre hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárás során vagy közvetlenül kerül sor, anélkül hogy ez engedélyezett lenne, és ennek következménye a hirdetménynek az Európai Unió Hivatalos Lapjában
vagy a Gazzetta ufficiale della Repubblica italianában való közzététele elmaradása, amennyiben a közzétételt a 163/2006. sz. törvényerejű rendelet előírja.
35. A 89/665 irányelv 2d. cikkének (4) bekezdését a közigazgatási eljárásról szóló törvény 121. cikkének (5) bekezdése ülteti át, amely azt írja elő, hogy a szerződésnek e 121. cikk (1) bekezdésének a) és b) pontjában előírt érvénytelensége nem alkalmazandó, ha az ajánlatkérő:
– az odaítélési eljárás megindítását megelőző, indokolással ellátott határozatában kijelentette, hogy a hirdetménynek az Európai Unió Hivatalos Lapjában
vagy a Gazzetta ufficiale della Repubblica italianában való előzetes közzététele nélküli eljárás a 163/2006. sz. törvényerejű rendelet alapján megengedett;
– a közösségi léptékű, illetve az értékhatár alatti szerződések tekintetében önkéntes előzetes átláthatóságra vonatkozó hirdetményt tett közzé az Európai Unió Hivatalos Lapjában, illetve a Gazzetta ufficiale della Repubblica italianában a 163/2006. sz. törvényerejű rendelet 79a. cikke alapján, amelyben kinyilvánítja a szerződés megkötésére irányuló szándékát; és
– a szerződést legkorábban a fent említett b) pont szerinti hirdetmény közzétételét követő naptól számított tízedik napon kötötte meg.
36. A közigazgatási eljárásról szóló törvény 122. cikke ehhez hozzáteszi, hogy e törvény 121. cikke (1) bekezdésének kivételével az a bíróság, amely hatályon kívül helyezi a végleges odaítélést, eldönti, hogy érvénytelenné kell‑e nyilvánítani a szerződést, megjelölve, azt is, hogy milyen időponttól, figyelemmel különösen a felek érdekeire, a megállapított hibák fényében a felperes tényleges lehetőségeire az odaítélést illetően, a szerződés teljesítésének állására, valamint a szerződés átvételére vonatkozó kérelem esetén az átvétel lehetőségére, amennyiben az odaítélést terhelő hiba nem jár az eljárás újrakezdésének kötelezettségével és a szerződés újrakezdése iránti kérelemmel.
37. A 89/665 irányelvnek az önkéntes előzetes átláthatóságra vonatkozó hirdetmény tartalmára és formájára vonatkozó 3a. cikkét a 163/2006. sz. törvényerejű rendelet 79a. cikke ülteti át.
III – Az én elemzésem
38. Úgy döntöttem, hogy együttesen vizsgálom meg a Consiglio di Stato által feltett két kérdést.
39. E két kérdéssel a Consiglio di Stato lényegileg azt kívánja megtudni, hogy a 89/665 irányelv 2d. cikkének (4) bekezdését az egyenlő bánásmód elve és a hatékony bírói jogorvoslat elve alapján úgy kell‑e értelmezni, hogy a nemzeti bíróság a körülményektől függetlenül köteles hatályában fenntartani egy hirdetmény előzetes közzététele nélkül megkötött szerződést, amennyiben az ajánlatkérő a szerződés megkötésére vonatkozó szándékát kinyilvánító hirdetményt tett közzé az Európai Unió Hivatalos Lapjában, és tiszteletben tartotta azt említett rendelkezés által előírt tíznapos minimális szerződéskötési tilalmi időszakot a közbeszerzés odaítélése és a szerződés aláírása között.
40. Álláspontom szerint nem. Úgy vélem ugyanis, hogy a 89/665 irányelv 2d. cikkének (4) bekezdése nem alakíthat ki ilyen automatizmust, mivel az veszélyeztetné az uniós jogalkotó által a 2007/66 irányelv keretében bevezetett rendelkezések hatékony érvényesülését, és sértene egyes olyan alapvető elveket, amelyeket a jogalkotó a sérelmet szenvedett gazdasági szereplő vonatkozásában elismer.
41. A 2004/18 irányelv „A szerződések odaítélésének elvei” című 2. cikke szerint az ajánlatkérő szervek a gazdasági szereplőket egyenlő és megkülönböztetésmentes bánásmódban részesítik, és átlátható módon járnak el.
42. Ebben az összefüggésben a Bíróság úgy döntött, hogy azon elv, amely szerint az ajánlattevőkkel és részvételre jelentkezőkkel szemben egyenlő bánásmódot kell alkalmazni, az uniós jog alapvető elve a közbeszerzések területén.(10) Az említett elv tiszteletben tartásának lehetővé kell tennie a szolgáltatások Európai Unión belüli szabad mozgásának biztosítását, és annak célja a valamennyi tagállam érdekelt gazdasági szereplői közötti egészséges és hatékony verseny kialakulásának elősegítése.(11) Ahogy arra a Bíróság emlékeztetett, ezzel ellentétes valamely közbeszerzési szerződés odaítélési eljárásában az ajánlatkérő és az ajánlattevő között minden tárgyalás. Az egyenlő bánásmód elvének tiszteletben tartása nem csak az állampolgárságon alapuló hátrányos megkülönböztetés hiányát jelenti, hanem a közbeszerzések odaítélésére irányuló eljárással kapcsolatos átláthatósági kötelezettséget is.(12) Ennek az átláthatóságnak lényegileg az a célja, hogy minden potenciális ajánlattevő számára biztosítsa az odaítélési eljárás megfelelő mértékű nyilvánosságát, ami lehetővé teszi az eljárás versenyre történő megnyitását és pártatlanságának ellenőrzését.(13) Célja tehát az előnyben részesítés és az önkényesség elkerülése az ajánlatkérő részéről, oly módon, hogy az ajánlattevők azonos esélyekkel rendelkezzenek ajánlataik feltételeinek megfogalmazása során.(14)
43. Az ilyen kötelezettség olyan jogokat keletkeztet a gazdasági szereplők számára, amelyeket a nemzet bíróságnak hatékony bírói jogvédelemben kell tudnia részesíteni. E jogvédelemnek alkalmasnak kell lennie arra, hogy biztosítsa a bírósági határozatok teljes körű végrehajtását, illetve lehetőséget kell nyújtania hatékony, arányos és elrettentő szankciók elfogadására a közbeszerzések odaítélésére vonatkozó szabályok hatékony érvényesülésének érdekében.
44. Az uniós jogalkotó ezen elvek hatékony érvényesülésének biztosítása, illetve az érintett ajánlattevőknek az ajánlatkérő részéről tanúsított előnyben részesítéssel és önkényességgel szembeni hatékony bírói jogvédelme érdekében döntött úgy, hogy a 2007/66 irányelvben megerősíti a tagállamokban azon személyek által indított jogorvoslati eljárások hatékonyságát, akiknek érdekében állt egy adott szerződés elnyerése, és akiknek az állítólagos jogsértés érdeksérelmet okozott.(15)
45. A 89/665 irányelv főszabály szerint mindössze azokat a minimális feltételeket határozza meg, amelyeknek a nemzeti jogrend szerinti jogorvoslati eljárásoknak meg kell felelniük,(16) és a 2007/66 irányelv (20) preambulumbekezdésének megfelelően nem zárja ki a nemzeti jogszabály alapján alkalmazott szigorúbb szankciókat, ezáltal ugyanezen irányelv (34) preambulumbekezdésének megfelelően tiszteletben tartva a tagállamok eljárási autonómiájának elvét.
46. A 89/665 irányelv 1. cikkének (1) bekezdése ennek megfelelően azt írja elő, hogy a tagállamok biztosítsanak minden sérelmet szenvedett gazdasági szereplőnek lehetőséget arra, hogy hatékonyan és a lehető leggyorsabban jogorvoslattal élhessenek az ajánlatkérők jogellenes határozataival szemben, az ezen irányelv 2–2f. cikkében meghatározott feltételeknek megfelelően.(17)
47. Ennek érdekében, az említett irányelv 2. cikke (1) bekezdésének megfelelően az utóbbiak az alábbi hatásköröket kötelesek biztosítani a jogorvoslati eljárás lefolytatásért felelős szervek számára:
– ideiglenes intézkedések megtétele az állítólagos jogsértés orvoslása vagy az érintett érdekek további sérelmének elkerülése céljából,
– jogellenesen meghozott döntések semmissé nyilvánítása és
– az érdeksérelmet szenvedett személyek részére kártérítés megítélése.
48. A 89/665 irányelv 2. cikkének (7) bekezdésében az uniós jogalkotó elismeri, hogy a tagállamok szabadon határozzák meg nemzeti jogukban e hatáskörök gyakorlásának a szóban forgó szerződésre vonatkozó eljárás tekintetében kifejtett joghatásait.
49. Mindazonáltal az uniós jogalkotó kizárja e szabadság köréből az ezen irányelv 2d–2f. cikkében rögzített tényállásokat, és különösen azokat az eseteket, amikor a nemzeti jogalkotó azért nyilvánította érvénytelennek a szerződést, mert megsértették a 2004/18 irányelv által előírt közzétételi és versenyeztetési szabályokat. Ebben az esetben tehát úgy döntött, hogy a jogorvoslati eljárás lefolytatásért felelős szerv hatásköreit korlátozza, kifejezetten rögzítve azokat a joghatásokat, amelyeknek az ilyen szerződés érvénytelenné nyilvánításához kell kapcsolódniuk.
50. Ennek megfelelően a 89/665 irányelv „Érvénytelenség” című 2d. cikke (1) bekezdésének a) pontja azt írja elő, hogy a jogorvoslati eljárás lefolytatásért felelős szerv nyilvánítsa érvénytelenné a szerződést, amennyiben az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárást megindító hirdetmény előzetes, az Európai Unió Hivatalos Lapjában
való közzététele nélkül ítélt oda szerződést, a 2004/18 irányelv előírásaival ellentétesen. A feltételek egyértelműek, és a tagállamok tekintetében elismert mozgástér főszabály szerint nem létezik.
51. Az uniós jogalkotó e korlátozást a 2007/66 irányelv (13) preambulumbekezdésében azzal indokolja, hogy a szerződések jogellenes, közvetlen odaítélése a Bíróság ítélkezési gyakorlata szerint a közbeszerzésre vonatkozó közösségi jog legsúlyosabb megsértése.(18) Álláspontja szerint ebből következően hatékony, arányos és visszatartó erejű szankciókról kell rendelkezni, ami az ilyen szerződés érvénytelenné nyilvánítását igényli.
52. Ilyen körülmények között, amennyiben a jogorvoslati eljárás lefolytatásért felelős szerv megállapítja, hogy a közbeszerzés hirdetmény előzetes közzététele nélküli tárgyalásos eljárás során történő odaítélése jogellenes, akkor e szerződést érvénytelennek kell nyilvánítania annak érdekében, hogy helyreállítsa a versenyt, valamint új üzleti lehetőségeket alakítson ki a sérelmet szenvedett gazdasági szereplő számára.(19)
53. Ezen elv szigorát mindazonáltal enyhíti a 89/665 irányelv 2d. cikkének (2) bekezdése, mivel ott az uniós jogalkotó elismeri azt, hogy a tagállamok szabadon határozhatják meg a szerződés érvénytelenségének megállapításából fakadó következményeket.
54. Ezenkívül az említett elv alól az irányelv 2d. cikkének (4) bekezdése megállapít egy kivételt, a jelen ügyben pedig ennek feltételeit és terjedelmét kell értelmeznünk.
55. Emlékeztetek arra, hogy e rendelkezés szerint a „tagállamoknak úgy kell rendelkezniük, hogy e cikk (1) bekezdésének a) pontja nem alkalmazandó, amennyiben” az ajánlatkérő:
– először is úgy ítéli meg, hogy a szerződésnek a közlemény előzetes közzététele nélkül történő odaítélését a 2004/18 irányelv megengedhetővé teszi;
– másodszor a szerződés aláírását megelőzően megfelel az átláthatósági kötelezettségnek, és önkéntes előzetes átláthatóságra vonatkozó hirdetményt tesz közzé az Európai Unió Hivatalos Lapjában, és
– harmadszor tiszteletben tartotta a szerződés megkötésére vonatkozó szándékát kinyilvánító hirdetmény Európai Unió Hivatalos Lapjában
történő közzététele és a szerződés megkötése között tíznapos minimális szerződéskötési tilalmi időszakot.
56. A Parlament és a Bizottság megerősítették a tárgyalás során, hogy e feltételek valóban kumulatívak.
57. A 2007/66 irányelv (13), (14) és (26) preambulumbekezdéséből teljesen egyértelműen kitűnik, hogy e szabály alóli kivétel bevezetésével az uniós jogalkotó a különböző szóban forgó érdekek, vagyis a sérelmet szenvedett vállalkozás érdekei – amelyek kielégítését a szerződés megkötése előtti közbenső eljárás kezdeményezésének lehetősége, illetve a jogellenesen kötött szerződés érvénytelenné nyilvánítása jelenti – és az ajánlatkérő, illetve a kiválasztott vállalkozás érdekei – amelyek a szerződés érvénytelenné nyilvánításából esetlegesen következő jogbizonytalanság elkerülésére irányulnak – közötti összhangot próbálja meg megteremteni.
58. A 89/665 irányelv 2d. cikkének (4) bekezdésében az uniós jogalkotó kógens megfogalmazást használ, és a szövegben szereplő egyéb utalás hiányában e rendelkezés azt írja elő, hogy a jogorvoslati eljárás lefolytatásért felelős szerv tartsa fenn az olyan szerződés hatályát, amelyet érvénytelennek nyilvánítottak, amennyiben mind a három feltétel teljesül, annak érdekében, hogy fenntartsa a különböző érintett felek között elérni kívánt egyensúlyt.
59. Úgy vélem, hogy azáltal, hogy a 89/665 irányelv eredeti változatához egy külön, és olyan mértékben sajátos rendelkezést csatolt, mint a 2d. cikk (4) bekezdése, az uniós jogalkotó közös és kógens szabályt kívánt kialakítani valamennyi tagállam tekintetében. Ellentétben más rendelkezésekkel, amelyekben kifejezetten elismeri, hogy eljárási autonómiájuk keretében a tagállamokra tartozik azon következmények meghatározása, amelyeket a szerződés érvénytelenné nyilvánításából, illetve hatályától való megfosztásából kell levonni,(20) a 89/665 irányelv 2d. cikkének (4) bekezdése láthatóan nem teszi lehetővé a tagállamok számára, hogy a 2007/66 irányelv (20) preambulumbekezdése értelmében szigorúbb szankciót alkalmazzanak, és különösen, hogy érvénytelenné nyilvánítsák a szerződést.
60. Mennyiben jelenti ez azt, ahogy a kérdést előterjesztő bíróság kifejezetten kérdezi, hogy „automatikusan – mindig és minden körülmények között –” kizárt, hogy a jogorvoslati eljárás lefolytatásért felelős szerv érvénytelenné nyilvánítsa a szerződést?
61. Úgy vélem, hogy e szerv mozgástere abban a bírósági felülvizsgálatban jelenik meg, amelyet a 89/665 irányelv 2d. cikkének (4) bekezdésében szereplő feltételek, és különösen az első feltétel teljesülése tekintetében kell gyakorolnia.
62. Ha ugyanis az említett szerv azt állapítja meg, hogy az e rendelkezésben szereplő feltételek teljesültek, akkor az említett rendelkezés szövegének és céljának megfelelően köteles a szerződés hatályát fenntartani. Ha ezzel szemben a bírósági felülvizsgálat eredményeként a jogorvoslati eljárás lefolytatásért felelős szerv azt állapítja meg, hogy e feltételek nem teljesültek, akkor a 89/665 irányelv 2d. cikke (1) bekezdésének a) pontjában szereplő szabálynak megfelelően érvénytelenné kell nyilvánítania a szerződést, és ezzel összefüggésben ezen irányelv 2d. cikkének (2) bekezdésében ráruházott mozgástérrel rendelkezik.
63. A jogorvoslati eljárás lefolytatásért felelős szerv mérlegelési mozgástere tehát bírósági felülvizsgálatának eredményétől függ.
64. E felülvizsgálat terjedelmét két okból emeljük ki.
65. Az első azon célok teljesüléséhez kapcsolódik, amelyeket az uniós jogalkotó a 89/665 irányelv 1. cikkének (1) bekezdésében kíván követni, és különösen az ajánlatkérő által a közbeszerzésre vonatkozó szabályok megsértésével hozott határozatokkal szembeni hatékony jogorvoslati lehetőségek kialakításához.
66. A bírósági felülvizsgálat célja az egyenlő bánásmód elve, illetve az abból fakadó átláthatósági kötelezettség tiszteletben tartásának biztosítása, illetve adott esetben hatékony és elrettentő szankció alkalmazása.
67. E vizsgálat akkor is szükséges, ha a Charta 47. cikkének megfelelően garantálni kívánjuk a sérelmet szenvedett vállalkozás által benyújtott jogorvoslat hatékonyságát. Ne feledjük, hogy a 2007/66 irányelv (36) preambulumbekezdése szerint az uniós jogalkotó vállalja, hogy „az irányelv tiszteletben tartja az alapvető jogokat és megfelel azoknak az alapelveknek, amelyeket különösen [a Charta] állapít meg”, és különösen, hogy biztosítja a Charta 47. cikkében szereplő hatékony jogorvoslathoz való jog teljes mértékben történő tiszteletben tartását. Márpedig a hatékony bírói jogorvoslathoz való jog tiszteletben tartása azt feltételezi, hogy a nemzeti bíróság mérlegelési jogkörrel rendelkezik az alkalmazandó jog tiszteletben tartása, illetve jelen ügyben a 89/665 irányelv 2d. cikkének (4) bekezdésében szereplő feltételek betartása tekintetében.
68. A második ok ahhoz a megfogalmazáshoz kapcsolódik, amelyet az uniós jogalkotó az irányelv 2d. cikke (4) bekezdésének első francia bekezdésében szereplő első feltétel szövegezésében használ.
69. Emlékeztetünk ugyanis arra, hogy e rendelkezés szerint a nemzeti bíróság köteles fenntartani a jogellenesen kötött szerződés hatályát, amennyiben „az ajánlatkérő úgy ítéli meg, hogy a szerződésnek a közbeszerzési eljárást megindító közlemény előzetes, az Európai Unió Hivatalos Lapjában
való közzététele nélkül történő odaítélését a 2004/18[…] irányelv megengedhetővé teszi”.(21)
70. Márpedig álláspontom szerint rendkívül nehéz követni a fent említett célokat, ha anélkül ismerik el az ajánlatkérő olyan széles mozgásterét, mint amellyel az említetett rendelkezéssel összefüggésben rendelkezik, hogy az valamilyen bírósági felülvizsgálat alá esne.
71. A jelen állás szerint ugyanis e feltétel tisztán az ajánlatkérőtől függ, és sérül a sérelmet szenvedett gazdasági szereplő bírói jogvédelme.(22)
72. Először, a 89/665 irányelv szövegével, összefüggésével és céljával ellentétben elismeri, hogy az ajánlatkérő dönthet arról, hogy kiírja‑e az ajánlati felhívást, és ebből következően, hogy tiszteletben tartja‑e a 2004/18 irányelv 2. cikkében szereplő átláthatóság és megkülönböztetésmentesség elvét, ugyanakkor garantálva, hogy a közzététel szabályainak megsértésével kötött szerződést nem nyilvánítják érvénytelenné, ha az Európai Unió Hivatalos Lapjában
közzétett egy a szerződés megkötésére vonatkozó szándékát kinyilvánító hirdetményt, és betartotta a tíznapos minimális szerződéskötési tilalmi időszakot. A nem nyertes gazdasági szereplők valójában csak kártérítésre irányuló jogorvoslattal élhetnek, amely nem teszi lehetővé a jogellenesen odaítélt szerződés újbóli versenyre bocsátását.
73. Márpedig itt nyilvánvalóan paradoxonnal állunk szemben.
74. Emlékeztetek ugyanis arra, hogy a 89/665 irányelv kifejezetten az átláthatóság és a megkülönböztetésmentesség garanciáinak fokozására irányul a közbeszerzések odaítélésével összefüggésben, oly módon, hogy teljes körű bírói jogvédelmet biztosítson a sérelmet szenvedett gazdasági szereplő számára.(23) Egyebekben emlékeztetek arra, hogy az uniós jogalkotó a szerződések jogellenes, közvetlen odaítélése elleni küzdelem, illetve a potenciális ajánlattevők védelme érdekében döntött úgy, hogy a 2007/66 irányelvben megerősíti a jogorvoslati eljárások hatékonyságát.(24)
75. Másodszor, az említett feltétel a jelen állás szerint lehetővé teszi az ajánlatkérő részére, hogy a 2004/18 irányelvben szereplő követelmények ellenére közvetlenül ítéljen oda egy szerződést, minimális alakiságok betartása mellett és minimális szankcióval szembesülve, vagyis visszaélhet a számára biztosított jogokkal.
76. Ahogy arra a Fastweb rámutat észrevételeiben, ennek megfelelően könnyebb egy közbeszerzést az ajánlatkérő által kiválasztott vállalkozással megkötni, mint szabályszerű, a 2004/18 irányelv által előírt közzétételi és versenyeztetési szabályoknak megfelelő ajánlati felhívást kiírni.
77. Mindenekelőtt gyakorlatilag kikerülhető az ajánlati felhívás menetrendje, és gyorsabban lehet odaítélni a közbeszerzést. A jelen ügy kiválóan illusztrálja ezt, mivel a szóban forgó, hét év tartamú és 521 500 000 euró összegű szerződés odaítéléséhez kapcsolódó eljárás 2011. december 15‑én kezdődött, és 2011. december 31‑én, vagyis tizenöt nappal később ért véget.
78. Ezenfelül eltérő a közzétételi rendszer. A szabályszerű közbeszerzési eljárás során az ajánlatkérő köteles hirdetményt közzétenni, és minden ajánlattevőt egyenként értesíteni a meghozott határozatokról. Az előzetes közzététel és a versenyeztetés tehát formalizált. A hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárás során az ajánlatkérőt pusztán csak az Európai Unió Hivatalos Lapjában
való közzétételi kötelezettség terheli, míg az érintett vállalkozásnak tíz napja van arra, hogy a szerződéskötést megelőzően jogorvoslattal éljen. Nyilvánvaló, hogy e közzététel nem biztosítja oly módon az érdekelt fél tájékoztatását, mint ahogy azt az ajánlati felhívásnak az Európai Unió Hivatalos Lapjában
történő közzététele, vagy az ajánlatkérő által elfogadott határozatokról szóló egyedi értesítés biztosíthatja, és ebből következően korlátozza a jogorvoslati eljárás igénybevételét.
79. Végül, amennyiben a szerződés odaítélése jogellenes, többek között a közbeszerzési eljárás hibája miatt, a szerződést érvénytelenné lehet nyilvánítani. Ezzel szemben a 89/665 irányelv 2d. cikkének (4) bekezdése alapján a jogorvoslati eljárás lefolytatásért felelős szerv köteles fenntartani a közzétételi és versenyeztetési szabályok megsértésével között kötött szerződés hatályát, amennyiben az ajánlatkérő közzétett egy önkéntes előzetes átláthatóságra vonatkozó hirdetményt, és tiszteletben tartotta a tíznapos minimális szerződéskötési tilalmi időszakot e közzététel és a szerződés megkötése között. A jogorvoslati eljárás lefolytatásért felelős szerv vitathatatlanul kártérítés megfizetésére kötelezheti az ajánlatkérőt. Márpedig a kártérítés megítélése nem teszi lehetővé a jogellenesen odaítélt szerződés újbóli versenyre bocsátását.
80. Következésképpen álláspontom szerint elengedhetetlen, hogy a 89/665 irányelv 2d. cikkének (4) bekezdésében szereplő feltételek bírósági felülvizsgálata során a jogorvoslati eljárás lefolytatásért felelős szerv értékelje az ajánlatkérő magatartását. Álláspontom szerint különösen azt kell megvizsgálnia, hogy az a szerződés megkötése során jóhiszeműen, valamint a kellő gondossággal járt‑e el, továbbá azt, hogy az általa a hirdetmény Európai Unió Hivatalos Lapjában
való közzététele nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazásának alátámasztása érdekében előterjesztett indokok jogszerűek‑e, vagy sem.
81. Ez az olasz és a lengyel kormány, illetve a Tanács és a Bizottság által észrevételeikben kifejtett vélemény is.(25)
82. Nem szabad ugyanis szem elől téveszteni, hogy a szerződés hatályának a 89/665 irányelv 2d. cikkének (4) bekezdésében szereplő fenntartása az ajánlatkérő jóhiszeműségén alapul, és az a szerződő felek tekintetében a jogbiztonság fenntartását célozza. Az uniós jogalkotó a 2007/66 irányelv (26) preambulumbekezdésében ezt kifejezetten elismeri, hangsúlyozva, hogy fontos a szerződés „[érvénytelenségéből] esetlegesen fakadó jogbizonytalanság elkerülése”. A Bíróság ezt egyébként kifejezetten elfogadta a Bizottság kontra Németország ítéletben.(26)
83. Márpedig nem lehet szó jogbiztonságról, sem bizalomvédelemről, ha az ajánlatkérő rosszhiszeműen járt el a jogszabály alkalmazása során, és szándékosan megsértette a közbeszerzések odaítélésére vonatkozó szabályokat.
84. A tárgyalás során a Telecom Italia előadta azt az elképzelést, amely szerint a 89/665 irányelv 2d. cikke (4) bekezdésének első francia bekezdése egyáltalán nem követeli meg az ajánlatkérő szervtől, hogy jóhiszeműen és gondosan járjon el, mivel úgy véli, hogy ez utóbbit kizárólag az indokolási kötelezettség terheli. Ezt az értelmezést határozottan elutasítom, hiszen a közigazgatás jóhiszeműsége szorosan összefonódik feladatával, és megalapozza azt a jogos bizalmat, amelyet az ügyfeleknek táplálniuk kell az aktusai iránt. Tehát azon alapvető elvek egyikéről van szó, amelyek a közigazgatás mindennapi tevékenységét meghatározzák. Következésképpen nyilvánvaló számomra, hogy ezen irányelv 2d. cikke (4) bekezdése első francia bekezdése alkalmazásának előfeltétele, hogy az ajánlatkérő szerv jóhiszeműen járt el.
85. Elengedhetetlen tehát, hogy a nemzeti bíróság megvizsgálja azokat az indokokat, amelyek logikusan és becsületesen arra indíthatták az ajánlatkérőt, hogy úgy tekintse, hogy jogszerűen ítélheti oda a szerződést hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárás keretében, és megkülönböztesse a jóhiszeműen elkövetett hibát a közbeszerzések odaítélésére vonatkozó szabályok szándékos megszegésétől. A nemzeti bíróság e vizsgálatot követően fogja tudni meghatározni a legmegfelelőbb szankciót.
86. Ennek megfelelően két eset állhat fent.
87. Az első az, amelyben a nemzeti bíróság megállapítja, hogy az ajánlatkérő téves jogalkalmazása menthető, mivel bizonyította jóhiszeműségét. Ilyen feltételek mellett a bíróság köteles a 89/665 irányelv 2d. cikke (4) bekezdésének megfelelően fenntartani a szerződés hatályát, oly módon hogy megőrizze a különböző felek érdekei között kialakítani kívánt egyensúlyt.
88. E tekintetben semmi sem utal arra, hogy a jogorvoslati eljárások lefolytatásáért felelős szerv ilyen esetben az említett irányelv 2e. cikkének (2) bekezdése szerintiekhez hasonló alternatív szankciókat alkalmazhat.
89. Először is a jogorvoslati eljárások lefolytatásáért felelős szerv csak akkor alkalmazhat alternatív szankciót, ha már van más szankció, amely helyett az kiszabható. Más szavakkal: fenn kell állnia olyan jogalapnak, amely alapján e szerv szankciót állapíthat meg. Márpedig abban az esetben, ha a 89/665 irányelv 2d. cikke (4) bekezdésében szereplő feltételek mind teljesülnek, láthattuk, hogy az uniós jogalkotó azt várja el a szóban forgó szervtől, hogy a szerződést tartsa fenn hatályában, megvonva ezzel ez utóbbitól a lehetőséget arra, hogy szankcionálja az ajánlatkérő szervet a szerződés érvénytelenné nyilvánításával. Tehát hiányzik az irányelv értelmében vett „szankció”.
90. Másodszor, ami a 89/665 irányelv 2e. cikkében szereplő szankciókat illeti, az uniós jogalkotó kifejezetten azokat az eseteket szabályozza, amelyekben a jogorvoslati szerv a szerződés érvénytelenné nyilvánítását pénzbírsággal vagy a szerződés időtartamának rövidítésével válthatja fel, és nem tesz említést a szóban forgó irányelv 2d. cikkének (4) bekezdésében szereplő tényállásról.(27)
91. Ilyen körülmények között valóban felvetődik a kérdés, hogy nem kell‑e kiterjeszteni a 89/665 irányelv 2e. cikkének tárgyi hatályát. Véleményem szerint nem, hiszen ez az értelmezés figyelmen kívül hagyná magát az említett irányelv 2. cikke (7) bekezdésének szövegét, valamint az uniós jogalkotó szándékát. Ugyanis az előbbi rendelkezésben a jogalkotó kifejezetten kizárta a szóban forgó 2e. cikkben említett tényállásokat a tagállamok számára annak tekintetében biztosított szabadságok köréből, hogy meghatározzák a szankcionálási hatáskörük gyakorlásához kapcsolódó jogkövetkezményeket.
92. A második eset az, amelyben a nemzeti bíróság úgy véli, hogy a téves jogalkalmazás nem menthető, mivel az ajánlatkérő szándékosan megszegte az előzetes közzétételre és versenyeztetésre vonatkozó szabályokat Ebben az esetben az ilyen kötelezettségszegést nyilvánvalóan szankcionálni kell. Nincs ugyanis olyan jogszerű indok, amely igazolná az olyan szerződés hatályának fenntartását, amely a Bíróság ítélkezési gyakorlata értelmében a közbeszerzési jog legsúlyosabb megsértését jelenti.
93. Ilyen körülmények között a jogorvoslati eljárás lefolytatásért felelős szerv tehát a 89/665 irányelv 2d. cikke (1) bekezdésének a) pontjában rögzített elvnek megfelelő köteles érvénytelenné nyilvánítani a szerződést, és helyreállítani az e csalárd cselekmény által sértett gazdasági szereplő jogait.
94. Ilyen esetben a tagállamokat nem lehet megfosztani attól a lehetőségtől, hogy érvénytelenné nyilvánítsák a szerződést, mivel ha ez lenne a helyzet, az ajánlatkérő szabadon szeghetné meg a törvény által előírt közzétételi és versenyeztetési szabályokat, azzal, hogy adott esetben kártérítést kellene fizetnie a sérelmet szenvedett gazdasági szereplő részére. Márpedig egy ilyen értelmezés biztosan veszélyeztetné azokat a célokat, amelyeket az uniós jogalkotó a 2007/66 irányelv elfogadásával el kívánt érni.(28)
95. Ne feledjük, hogy a cél a szankció hatékonyságának biztosítása. Márpedig egy olyan helyzetben, amelyben az ajánlatkérő nyilvánvalóan az alkalmazandó szabályok kijátszására törekedett, csak a szerződés érvénytelenné nyilvánítása teszi lehetővé az elrettentő és hatékony szankció garantálását.
96. Ne feledjük azt sem, hogy a 89/665 irányelv célja az egyenlő bánásmód elve tiszteletben tartásának biztosítása. Márpedig csak a jogellenesen kötött szerződés megsemmisítése és érvénytelenné nyilvánítása teszi lehetővé a verseny helyreállítását a piacon, valamint az új üzleti lehetőségek kialakítását azon gazdasági szereplő számára, amelyet jogellenesen fosztottak meg attól a lehetőségtől, hogy részt vegyen a közbeszerzési eljárásban.
97. A fentiek alapján most ki kell emelni, hogy a jogorvoslati eljárás lefolytatásért felelős szerv szabadon mérlegelheti, hogy milyen mértékben kell érvénytelennek nyilvánítani a szerződést, a 89/665 irányelv 2d. cikke (4) bekezdésének megfelelően.
98. Láttuk ugyanis, hogy e rendelkezés elismeri, hogy a tagállamok nemzeti jogukban szabadon határozzák meg azokat a következményeket, amelyeknek a szerződés érvénytelenné nyilvánításához kell kapcsolódniuk. Az uniós jogalkotó szerint a tagállamok tehát a jogorvoslati eljárás lefolytatásért felelős szervre ruházhatják a valamennyi szerződéses kötelezettség visszaható megsemmisítésére irányuló hatáskört, vagy azon kötelezettségekre korlátozhatják a szerződés érvénytelenné nyilvánításának hatályát, amelyek teljesítése még hátra van. Mindazonáltal az uniós jogalkotó az utóbbi esetben széles mérlegelési jogkört kíván biztosítani a jogorvoslati eljárás lefolytatásért felelős szerv részére. Kifejezetten utal ugyanis a 89/665 irányelv 2e. cikkének (2) bekezdésére. E rendelkezés szerint a tagállamok e szervre széles mérlegelési jogkört ruházhatnak annak érdekében, hogy figyelemmel valamennyi lényeges tényezőre, ideértve a jogsértés súlyosságát, az ajánlatkérő magatartását, valamint – a 2d. cikk (2) bekezdésében említett esetekben – a szerződés hatályban maradásának mértékét, megvizsgálja, hogy milyen mértékben kell a szerződés hatályát fenntartani, adott esetben úgy döntve, hogy le kell rövidíteni a szerződés időbeli hatályát, vagy bírságot kell kiszabni.
99. Az a mozgástér, amellyel a jogorvoslati eljárás lefolytatásért felelős szerv rendelkezhet, amikor érvénytelenné kell nyilvánítani a jogellenesen kötött szerződést, tehát a 89/665 irányelv 2d. cikke (2) bekezdésének és 2e. cikke (2) bekezdésének együttes értelmezéséből fakad.
100. Figyelemmel e körülmények összességére, úgy vélem tehát, hogy sem a 89/665 irányelv célja, sem pedig 2d. cikke nem zárja ki, hogy egy tagállam elismerje, hogy a jogorvoslati eljárás lefolytatásért felelős szerv szabadon mérlegelheti, hogy a közbeszerzési eljárást megindító közlemény előzetes, az Európai Unió Hivatalos Lapjában
való közzététele nélkül odaítélt szerződést milyen mértékben kell érvénytelennek nyilvánítani, amennyiben megállapítja, hogy a szerződés megkötésére vonatkozó szándékot kinyilvánító hirdetménynek az Európai Unió Hivatalos Lapjában
való közzététele, illetve a szerződés odaítélése és a szerződés aláírása közötti tíznapos minimális szerződéskötési tilalmi időszak tiszteletben tartása ellenére az ajánlatkérő szándékosan megsértette a 2004/18 irányelv által előírt közzétételi és versenyeztetési szabályokat.
101. Éppen ellenkezőleg, álláspontom szerint egy ilyen értelmezést kell követnünk, ha garantálni akarjuk a 89/665 irányelv hatékony érvényesülését, és biztosítani kívánjuk az azon gazdasági szereplő tekintetében elismert alapvető jogok védelmét, amelyet jogellenesen fosztottak meg attól a lehetőségtől, hogy részt vegyen a közbeszerzési eljárásban.
102. Úgy vélem tehát, hogy az alapeljárás keretében a hatáskörrel rendelkező nemzeti bíróság feladata azon indokok jogszerűségének értékelése, amelyek alapján a Ministero dell’Interno a szóban forgó szerződést hirdetménynek az Európai Unió Hivatalos Lapjában
való közzététele nélküli tárgyalásos eljárás keretében ítélte oda.
103. E tekintetben a következő észrevételeket kívánom megfogalmazni.
104. A jelen ügyben a Ministero dell’Interno úgy ítélte meg, hogy ezt az eljárást a 163/2006. sz. törvényerejű rendelet 57. cikke (2) bekezdésének b) pontja alapján alkalmazhatja, amely átülteti az olasz jogba a 2009/81 irányelv 28. cikke (1) bekezdésének e) pontjában foglaltakat.
105. Emlékeztetek arra, hogy e rendelkezés szerint az említett eljárás akkor engedélyezett, „ha műszaki, illetve a kizárólagos jogok védelmével kapcsolatos okokból a szerződés csak egy meghatározott gazdasági szereplőnek ítélhető oda”.
106. A jelen esetben a Ministero dell’Interno úgy vélte, hogy a Telecom Italia az egyetlen olyan egyetlen gazdasági szereplő, amely az (egyes) kizárólagos jogok birtoklásán túl műszaki okokból alkalmas a szolgáltatásnyújtásra irányuló új szerződés teljesítésére.
107. Márpedig a Tribunale amministrativo regionale per il Lazio úgy ítélte meg, hogy a Ministero dell’Interno által hivatkozott adatok és körülmények nem képeznek a 163/2006. sz. törvényerejű rendelet 57. cikke (2) bekezdésének b) pontja szerinti „műszaki okokat”, hanem azokon a nehézségeken és lehetőségeken alapulnak, amelyek abból adódhatnak, ha más gazdasági szereplőkre bízzák a szolgáltatásnyújtást.
108. Ehhez hasonlóan a Consiglio di Stato úgy döntött, hogy az ajánlatkérő szerv nem bizonyította a jog által megkívánt mértékben, hogy teljesültek a hirdetmény előzetes közzététele nélküli tárgyalásos eljárás feltételei. E tekintetben úgy vélte, hogy a megállapítások és a benyújtott iratok összességéből (ideértve a műszaki jelentést is) nem állapítható meg, hogy objektíve kizárt más gazdasági szereplők ugyanezen szolgáltatásokkal történő megbízása, hanem hogy állítólagosan célszerűtlen az ilyen megoldás, lényegében azért, mert a Ministero dell’Interno véleménye szerint ez a megoldás változásokkal, költségekkel jár, és átállási időt igényel.
109. Vitathatatlan, hogy figyelemmel a rendelkezésemre álló körülményekre, a Ministero dell’Interno láthatóan nem konkrét műszaki okokra hivatkozott, sőt, még csak nem is a szóban forgó berendezésekre vonatkozó követelményekre, vagy a piac érzékenységére.
110. Megértem, hogy a biztonság vagy a védelem területén jogszerű lehet, ha a közbeszerzési jog egyes rendelkezéseit nem alkalmazzák, mivel egyes piacok e tekintetben annyira érzékenyek, hogy nem lenne helyes az előzetes közzététel, illetve a gazdasági szereplők versenyeztetése. Ez a helyzet például a hírszerző szolgálatok közbeszerzéseivel, vagy a kémelhárítási célokat szolgáló szerződésekkel. Ugyancsak ez a helyzet a különösen kényes beszerzésekkel, amelyek különlegesen magas szintű titoktartást igényelnek, mint a terrorizmus elleni küzdelemhez kapcsolódó beszerzések, vagy a kifejezetten a rendészeti és biztonsági erők érzékeny tevékenységeihez kapcsolódó beszerzések.
111. Márpedig a jelen ügyben a Ministero dell’Interno láthatóan nem hivatkozik ilyen körülményekre. Vitathatatlan, hogy rámutat, hogy a szerződés tárgya „elektronikus hírközlési szolgáltatásoknak, többek között vonalas és mobiltelefonnal kapcsolatos, továbbá adatátviteli szolgáltatásoknak a Dipartimento di pubblica sicurezza, illetve az Arma dei Carabinieri részére történő nyújtása, a nemzetbiztonság érdekében minden titoktartási és információbiztonsági feltétel tiszteletben tartása mellett ”.(29) Mindazonáltal, figyelemmel többek között a Tribunale amministrativo regionale per il Lazio és a Consiglio di Stato megállapításaira, úgy tűnik, hogy a Ministero dell’Interno nem igazolta a szóban forgó szerződés és berendezések érzékeny jellegét, és nem hivatkozott olyan különleges követelményekre sem, amelyek például az információbiztonságra, vagy a bizalmas vagy minősített információk védelmére vonatkoznak, és amelyek a nemzetbiztonság érdekében valóban sajátos védelmet igényelhetnének, és a pályázó konkrét kiválasztásával járhatnának.
112. Egyébként számomra meglepő az események időrendje, különösen az a sebesség, amellyel e szerződést odaítélték. Ennek megfelelően e tekintetben osztom a Bizottság által a tárgyaláson kifejtett fenntartásokat. Az iratokból kitűnik ugyanis, hogy a Ministero dell’Interno a 2003‑ban a Telecom Italiával kötött, telefonszolgáltatásról szól szerződés meghosszabbításáról csak tizenöt nappal az előző megállapodás lejárta előtt, vagyis 2011. december 15‑én döntött. Egyébként az iratokból az is kitűnik, hogy a szerződést 2011. december 31‑én, vagyis tizenöt nappal később írták alá. E hozzáállás meglepő számomra, figyelemmel e szerződés jelentőségére, valamint a közigazgatás működése szempontjából az említett szerződés tartamára (hét év) és összegére (521 500 000 euró), kivéve ha úgy tekintjük, hogy a Ministero dell’Interno és a Telecom Italia megegyezett arról, hogy a megállapodást meghosszabbítják.
113. Végül úgy gondolom, hogy nyilvánvalóan figyelembe kell venni azt a tényt, hogy a Ministero dell’Interno olyan hatóság, amely kellően tájékozott jogi tanácsadókkal rendelkezik ahhoz, hogy ne kövessen el értékelési hibát azon feltételek tekintetében, amelyek mellett egy közbeszerzést előzetes közzététel és versenyeztetés nélkül oda lehet ítélni.
114. A fentiek alapján a hatáskörrel rendelkező nemzeti bíróság feladata annak az összes rendelkezésére álló bizonyíték alapján történő vizsgálata, hogy egy ilyen hiba menthető‑e, vagy pedig a közbeszerzések odaítélésének szándékos megsértése körébe tartozik.
115. Figyelemmel e körülmények összességére, ebből következően úgy vélem, hogy az egyenlő bánásmód elve és a hatékony jogorvoslathoz való jog alapján úgy kell értelmezni a 89/665 irányelv 2d. cikkének (4) bekezdését, hogy az nem zárja ki, hogy egy tagállam elismerje, hogy a jogorvoslati eljárás lefolytatásért felelős szerv szabadon mérlegelheti, hogy a közbeszerzési eljárást megindító közlemény előzetes, az Európai Unió Hivatalos Lapjában
való közzététele nélkül odaítélt szerződést milyen mértékben kell érvénytelennek nyilvánítani, amennyiben e szerv megállapítja, hogy a szerződés megkötésére vonatkozó szándékot kinyilvánító hirdetmény Európai Unió Hivatalos Lapjában
való közzététele, illetve a szerződés odaítélése és a szerződés aláírása közötti tíznapos minimális szerződéskötési tilalmi időszak tiszteletben tartása ellenére az ajánlatkérő szándékosan megsértette a 2004/18 irányelv által előírt közzétételi és versenyeztetési szabályokat.
IV – Végkövetkeztetések
116. A fenti megfontolások alapján azt javaslom, hogy a Bíróság a következő választ adja a Consiglio di Stato által előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdésekre:
Az egyenlő bánásmód elve és a hatékony jogorvoslathoz való jog alapján úgy kell értelmezni a 2007. december 11‑i 2007/66/EK európai parlamenti és tanácsi irányelvvel módosított, az árubeszerzésre és az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélésével kapcsolatos jogorvoslati eljárás alkalmazására vonatkozó törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések összehangolásáról szóló, 1989. december 21‑i 89/665/EGK irányelv 2d. cikkének (4) bekezdését, hogy az nem zárja ki, hogy egy tagállam elismerje, hogy a jogorvoslati eljárás lefolytatásért felelős szerv szabadon mérlegelheti, hogy a közbeszerzési eljárást megindító közlemény előzetes, az Európai Unió Hivatalos Lapjában
való közzététele nélkül odaítélt szerződést milyen mértékben kell érvénytelennek nyilvánítani, amennyiben e szerv megállapítja, hogy a szerződés megkötésére vonatkozó szándékot kinyilvánító hirdetmény Európai Unió Hivatalos Lapjában
való közzététele, illetve a szerződés odaítélése és a szerződés aláírása közötti tíznapos minimális szerződéskötési tilalmi időszak tiszteletben tartása ellenére az ajánlatkérő szándékosan megsértette az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31‑i 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv által előírt közzétételi és versenyeztetési szabályokat.
(1) .
(2)  –	A 2007. december 11‑i 2007/66/EK európai parlamenti és tanácsi irányelvvel (HL L 335., 31. o.) módosított, az árubeszerzésre és az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélésével kapcsolatos jogorvoslati eljárás alkalmazására vonatkozó törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések összehangolásáról szóló, 1989. december 21‑i 89/665/EGK irányelv (HL L 395., 33. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 1. kötet, 246.o.; a továbbiakban: 89/665 irányelv).
(3)  –	Az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31‑i 2004/18/EK irányelv (HL L 134., 114. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 7. kötet, 132.o.).
(4)  –	Lásd a 89/665 irányelv harmadik preambulumbekezdését, valamint 1. cikke (1) bekezdésének harmadik albekezdését. Lásd még: Bizottság kontra Németország ítélet, C‑503/04, EU:C:2007:432, 35. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat.
(5)  –	Lásd a 2007/66 irányelv (27) és (28) preambulumbekezdését.
(6)  –	E hirdetményt önkéntes előzetes átláthatóságra vonatkozó hirdetménynek is nevezik.
(7)  –	Lásd a 2007/66 irányelv (28) preambulumbekezdését.
(8)  –	A GURI 2006. május 2‑i 100. számának rendes melléklete. A rendeletet módosította a 2008. szeptember 11‑i 152. sz. törvényerejű rendelet (a GURI 2008. október 2‑i 231. számának rendes melléklete, a továbbiakban: 163/2006. sz. törvényerejű rendelet).
(9)  –	A 2011. november 30‑i 1251/2011/EU bizottsági rendelettel (HL L 319., 43. o.) módosított, a honvédelem és biztonság területén egyes építési beruházásra, árubeszerzésre és szolgáltatásnyújtásra irányuló, ajánlatkérő szervek vagy ajánlatkérők által odaítélt szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról, valamint a 2004/17/EK és 2004/18/EK irányelv módosításáról szóló, 2009. július 13‑i 2009/81/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL L 216., 76. o.; a továbbiakban: 2009/81 irányelv). A 2009/81 irányelv 28. cikke (1) bekezdésének e) pontja lényegileg ugyanolyan formában átveszi a 2004/18 irányelv 31. cikke (1) bekezdésének b) pontjában szereplő szabályokat.
(10)  –	Lásd az ezen elvvel kapcsolatos okfejtésemet a Wall‑ítélet, C‑91/08, EU:C:2009:659, alapjául szolgáló ügyben 2009. október 27‑én ismertetett indítványom 34. és azt követő pontjaiban.
(11)  –	Lásd többek között: Manova‑ítélet, C‑336/12, EU:C:2013:647, 28. pont. Lásd még: Wall‑ítélet, C‑91/08, EU:C:2010:182, amelyben a Bíróság rámutatott, hogy „[az EK 43. cikk és az EK 49. cikk], valamint az egyenlő bánásmód elve és az állampolgárságon alapuló hátrányos megkülönböztetés tilalma, továbbá az ezekből eredő átláthatósági kötelezettség ugyanis [a 2001. szeptember 13‑i 2001/78/EK bizottsági irányelvvel (HL L 285., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 4. kötet, 94. o.) módosított, a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 1992. június 18‑i 92/50/EGK tanácsi irányelvvel (HL L 209., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 1. kötet, 322. o.)] azonos célokat követnek, így különösen a szolgáltatásnyújtás szabadságára és a tagállamokban a torzításmentes verseny előtti megnyitásra irányuló célokat” (48. pont).
(12)  –	Lásd: Bizottság kontra CAS Succhi di Frutta ítélet, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, 109. pont és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat, valamint a Parking Brixen ítélet, C‑458/03, EU:C:2005:605 50. pont és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat.
(13)  –	Lásd: Wall‑ítélet, EU:C:2010:182, 36. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat.
(14)  –	Lásd: Bizottság kontra Belgium ítélet, C‑87/94, EU:C:1996:161, 54–56. pont.
(15)  –	Lásd többek között ezen irányelv (3) és (4) preambulumbekezdését. Lásd még: Bizottság kontra Ausztria ítélet, C‑212/02, EU:C:2004:386, 20–22. pont.
(16)  –	Lásd: Strabag és társai ítélet, C‑314/09, EU:C:2010:567, 33. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat.
(17)  –	Lásd még: GAT‑ítélet, C‑315/01, EU:C:2003:360, 44. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat.
(18)  –	Lásd: Stadt Halle és Lochau ítélet, C‑26/03, EU:C:2005:5, 37. pont.
(19)  –	A 2007/66 irányelv (14) preambulumbekezdése.
(20)  –	Lásd többek között a 89/665 irányelv 2d. cikkének (3) bekezdését, amely enyhíti az e cikk (1) bekezdésében rögzítet elvet, kimondva, hogy a „tagállamok rendelkezhetnek úgy, hogy [a] […] jogorvoslati szerv nem nyilváníthat érvénytelennek egy szerződést annak ellenére, hogy azt […] jogellenesen ítéltek oda, ha a jogorvoslati szerv […] úgy ítéli meg, hogy valamely általános érdekkel kapcsolatos kiemelkedően fontos indokok miatt hatályban kell tartani a szerződést”. E rendelkezés szövege egyértelmű, mivel az uniós jogalkotó nyilvánvalóan elismeri, hogy a nemzeti bíróság hatáskörébe tartozik a legmegfelelőbb szankció mérlegelése, amennyiben általános érdekkel kapcsolatos kiemelkedően fontos indokok állnak fenn.
(21)  –	Kiemelés tőlem. E szöveget megtaláljuk a 89/665/EGK és a 92/13/EGK tanácsi irányelveknek a közbeszerzési szerződések odaítélésére vonatkozó jogorvoslati eljárások hatékonyságának javítása tekintetében történő módosításáról szóló európai parlamenti és tanácsi irányelvre irányuló javaslat (COM(2006) 195 végleges) 2e. cikkének (2) bekezdésében, és hasonló szöveg szerepel a javaslat indokolásának 3. pontjában, amely azt mondja ki, hogy „[a]mikor egy ajánlatkérő szerv úgy ítéli meg, hogy jogában áll közvetlenül odaítélni egy […] szerződést, […] a szerződés odaítéléséről szóló egyszerűsített hirdetmény közzétételét követően legalább tíz naptári napig tartó időszakra fel kell függesztenie a szerződés megkötését” (kiemelés tőlem).
(22)  –	A feltétel akkor függ az egyik féltől, ha a kötelezettség létrejötte vagy teljesítése kizárólag az egyik szerződő fél akaratától függ.
(23)  –	Lásd ezen irányelv harmadik preambulumbekezdését.
(24)  –	Bizottság kontra Ausztria ítélet, EU:C:2004:386, 20–22. pont.
(25)  –	Lásd az olasz kormány által előterjesztett észrevételek 22. és 27. pontját, a lengyel kormány által előterjesztett észrevételek 12. pontját, illetve a Tanács által előterjesztett észrevételek 33. pontját és a Bizottság által előterjesztett észrevételek 18. pontját,
(26)  –	EU:C:2007:432, 33. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat. Lásd még analógia útján: Strabag és társai ítélet, EU:C:2010:567, amelyben a Bíróság rámutatott, hogy e határidők megállapítására „annak elkerülése érdekében [kerül sor], hogy a részvételre jelentkezők és az ajánlattevők bármikor hivatkozhassanak [a közbeszerzési] szabályozás megsértésére, ami arra kötelezné az ajánlatkérőket, hogy újra lefolytassák az egész eljárást e jogsértések orvoslása érdekében” (37. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).
(27)  –	Ezen esetek a következők. Az első – amelyről a 89/665 irányelv 1. cikkének (5) bekezdése szól – az, amelyben a szerződést annak ellenére kötik meg, hogy a sérelmet szenvedő gazdasági szereplő jogorvoslatot kezdeményezett az ajánlatkérő szervnél. A második – amelyre ezen irányelv 2. cikkének (3) bekezdése vonatkozik – az, amelyben az ajánlatkérő szerv azelőtt köti meg a szerződést, hogy a nemzeti bíróság határozna az ideiglenes intézkedésekről vagy a jogorvoslatról. A harmadik – amelyről a szóban forgó irányelv 2a. cikkének (2) bekezdése szól – az, amelyben a szerződés odaítéléséről szóló határozat meghozatalát követő szerződéskötésre az érintett ajánlattevők és részvételre jelentkezők odaítélési határozatról való értesítését követő tíz napos időszak eltelte előtt kerül sor. Végül a negyedik az, amelyben a szerződést az ugyanezen irányelv 2d. cikke (1) bekezdésében kifejezetten említett okokból érvénytelenné nyilvánították.
(28)  –	Az állandó ítélkezési gyakorlatból következik, hogy egy olyan rendelkezés egységes értelmezésének és alkalmazásának érdekében, amelynek az egyik uniós nyelvi változata eltér a többi nyelven rögzített változattól, azt nem csak azon szöveg általános rendszerének fényében kell értelmezni, hanem figyelemmel az uniós jogalkotó által követett célra is (lásd többek között: Endendijk‑ítélet, C‑187/07, EU:C:2008:197, 22. és azt követő pontok).
(29)  –	Kiemelés tőlem.