62016TJ0824
ÜLDKOHTU OTSUS (viies koda)
13. märts 2018 (
*1
)
Euroopa Liidu kaubamärk – Vastulausemenetlus – Euroopa Liitu nimetav rahvusvaheline registreering – Kujutismärk K – Varasem Beneluxi kujutismärk K – Suhteline keeldumispõhjus – Segiajamise tõenäosus – Määruse (EÜ) nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkt b (nüüd määruse (EL) 2017/1001 artikli 8 lõike 1 punkt b)
Kohtuasjas T‑824/16,
Kiosked Oy Ab, asukoht Espoo (Soome), esindaja: advokaat L. Laaksonen,
hageja,
versus
Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Amet (EUIPO), esindaja: M. Fischer,
kostja,
teine pool EUIPO apellatsioonikojas, menetlusse astuja Üldkohtus oli
De Vlaamse Radio- en Televisieomroeporganisatie (VRT), asukoht Brüssel (Belgia), esindajad: advokaadid P.-Y. Thoumsin ja E. Van Melkebeke,
mille ese on hagi EUIPO neljanda apellatsioonikoja 19. septembri 2016. aasta otsuse (asi R 279/2016-4) peale, mis käsitleb vastulausemenetlust VRT ja Kioskedi vahel,
ÜLDKOHUS (viies koda),
koosseisus: president D. Gratsias, kohtunikud A. Dittrich (ettekandja) ja P. G. Xuereb,
kohtusekretär: E. Coulon,
arvestades hagiavaldust, mis saabus Üldkohtu kantseleisse 21. novembril 2016,
arvestades EUIPO kostja vastust, mis saabus Üldkohtu kantseleisse 16. veebruaril 2017,
arvestades menetlusse astuja seisukohti, mis saabusid Üldkohtu kantseleisse 10. veebruaril 2017,
arvestades asjaolu, et kolme nädala jooksul alates menetluse kirjaliku osa lõpetamisest teatamisest ei olnud pooled esitanud taotlust kohtuistungi määramiseks, ning olles Üldkohtu kodukorra artikli 106 lõike 3 alusel otsustanud teha otsuse ilma menetluse suulise osata,
on teinud järgmise
otsuse
Vaidluse taust
1
Hageja Kiosked Oy Ab taotlusel registreeriti 27. veebruaril 2012 Maailma Intellektuaalse Omandi Organisatsiooni (WIPO) rahvusvahelises büroos Euroopa Liitu nimetav rahvusvaheline kaubamärk, mille number on 1112969.
2
Euroopa Liitu nimetavast rahvusvahelisest registreeringust nr 1112969 tulenev kaitse hõlmab järgmist kujutismärki:
3
Kaubad ja teenused, mille jaoks kaubamärk registreeriti, kuuluvad 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassidesse 9, 35 ja 42 ning vastavad neis klassides alljärgnevale kirjeldusele:
–
klass 9: „teadusotstarbelised, merendus-, geodeesia-, foto-, filmi-, optika-, kaalumis-, mõõte-, signaal-, kontrolli-, pääste- ja õppevahendid ning -seadmed; elektrijuhtimis-, -jaotus-, -muundamis-, -akumuleerimis-, -reguleerimis- ja -kontrollseadmed ja -vahendid; heli või kujutise salvestamise, edastamise ja taasesitamise aparatuur; magnetandmekandjad, heliplaadid; CD‑d, DVD‑d ja muud digisalvestusvahendid; müntkäitatavate aparaatide mehhanismid; kassaaparaadid, arvutusmasinad; andmetöötlusseadmed ja arvutid; arvutitarkvara; tulekustutusseadmed“;
–
klass 35: „reklaam; ärijuhtimine; ärikorraldus; kontoriteenused“;
–
klass 42: „teaduslikud ja tehnoloogilised teenused ja nendega seotud uuringud ja projekteerimine teenusena; tööstuslikud analüüsid ja uuringud teenusena; arvutiriistvara ja -tarkvara projekteerimine ja arendus“.
4
Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Ametile (EUIPO) saadeti 3. mail 2012 teatis nr 1112969 Euroopa Liitu nimetava rahvusvahelise registreeringu kohta vastavalt nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määrusele (EÜ) nr 207/2009 Euroopa Liidu kaubamärgi kohta (ELT 2009, L 78, lk 1), muudetud redaktsioonis (asendatud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 14. juuni 2017. aasta määrusega (EL) 2017/1001 Euroopa kaubamärgi kohta (ELT 2017, L 154, lk 1)). Registreering avaldati 7. mai 2012. aasta väljaandes Bulletin des marques communautaires nr 2012/085. Menetlusse astuja De Vlaamse Radio- en Televisieomroeporganisatie (VRT) esitas 7. veebruaril 2013 määruse nr 207/2009 artikli 41 (nüüd määruse 2017/1001 artikkel 46) alusel taotletud kaubamärgi registreerimisele kõigi sellega hõlmatud kaupade ja teenusega seoses vastulause.
5
Vastulause tugines neljale varasemale kaubamärgile, mille seas on Beneluxi Intellektuaalomandi Ametis (OBPI) 10. augustil 2010 numbriga 882400 registreeritud alljärgnev kujutismärk:
6
Varasem Beneluxi kaubamärk nr 882400 on registreeritud kaupade ja teenuste jaoks, mis kuuluvad klassidesse 9, 14, 16, 18, 24, 25, 28, 35, 38 ja 41–43, muu hulgas alljärgnevatele kaupadele ja teenustele:
–
klass 9: „foto-, filmi-, optika- ja signaalseadmed ja -vahendid; heli või kujutise salvestamise, edastamise ja taasesitamise aparatuur; magnetandmekandjad; audio- ja videosalvestiste andmekandjad disketi kujul; videolindid, CD‑d, CD-I‑d, CD-ROM‑id ja DVD‑d; magnetilised või kodeeritud klubi- ja liikmekaardid; video- ja audio- ja arvutiseadmed; üksnes televisiooni vastuvõtjatega koos kasutamiseks mõeldud mänguseadmed“;
–
klass 35: „reklaam; ärijuhtimine; ärikorraldus; kontoriteenused“;
–
klass 41: „haridus, õpetamine, väljaõpe ja õpe“;
–
klass 42: „arvutiprogrammide koostamine; selliste veebisaitide projekteerimine ja arendus, mis ei sisalda liikuvat pilti; multimeedia rakendustarkvara projekteerimine ja arendus“.
7
Kolm muud varasemat kaubamärki, millele vastulause tugines, on järgmised:
–
kujutismärk, mille OBPI on 10. augustil 2010 registreerinud numbriga 882402 kaupade ja teenuste jaoks, mis kuuluvad klassidesse 9, 14, 16, 18, 24, 25, 28, 35, 38 ja 41–43 ning mis on kujutatud järgmiselt:
–
kujutismärk, mille OBPI on 7. juunil 2006 registreerinud numbriga 796522 kaupade ja teenuste jaoks, mis kuuluvad klassidesse 9, 14, 16, 18, 24, 25, 28, 35, 38 ja 41–43 ning mis on kujutatud järgmiselt:
–
kujutismärk, mille OBPI on 7. juunil 2006 registreerinud numbriga 796523 kaupade ja teenuste jaoks, mis kuuluvad klassidesse 9, 14, 16, 18, 24, 25, 28, 35, 38 ja 41–43 ning mis on kujutatud järgmiselt:
8
Vastulause toetuseks toodud põhjendus tuleneb määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punktist b (nüüd määruse 2017/1001 artikli 8 lõike 1 punkt b). Vastulause puudutas kõiki taotletud kaubamärgiga hõlmatud kaupu ja teenuseid ning see põhines kõigil varasemate kaubamärkidega hõlmatud kaupadel ja teenustel.
9
Vastulausete osakond rahuldas 10. detsembri 2015. otsusega määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b alusel osaliselt vastulause muu hulgas järgmiste teenustega seoses:
–
klass 35: „reklaam; ärijuhtimine; ärikorraldus; kontoriteenused“;
–
klass 42: „tarkvara projekteerimine ja arendus“.
10
Hageja esitas 9. veebruaril 2016 EUIPO-le vastulausete osakonna otsuse peale määruse nr 207/2009 artiklite 58–64 (nüüd määruse 2017/1001 artiklid 66–71) alusel kaebuse.
11
EUIPO apellatsioonikoda jättis 19. septembri 2016. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud otsus“) eespool punktis 9 nimetatud teenustega seoses kaebuse rahuldamata.
12
Arvestades ühelt poolt visuaalse sarnasuse keskmisest madalamat astet, kaubamärkide foneetilise võrdluse võimatust ja „neutraalset“ kontseptuaalset võrdlust ning teiselt poolt asjaolu, et varasema Beneluxi kaubamärgi nr 882400 olemuslik eristusvõime on „tavapärane“ või lausa „kõige enam keskmine“, leidis apellatsioonikoda sisuliselt, et määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses on taotletud kaubamärgi ja varasema Beneluxi kaubamärgi nr 882400 segiajamine tõenäoline seoses teenustega, mis kuuluvad klassidesse 35 ja 42, kuivõrd ta pidas vastavaid teenuseid identseks.
13
Peale selle leidis apellatsioonikoda, et segiajamine on tõenäoline ka taotletud kaubamärgi ja varasema Beneluxi kaubamärgiga nr 882400 hõlmatud, klassi 9 kuuluvate kaupade osas, mida on alust pidada identseteks.
Poolte nõuded
14
Hageja palub Üldkohtul:
–
tühistada vaidlustatud otsus niivõrd, kuivõrd apellatsioonikoda jättis tema kaebuse rahuldamata seoses klassi 35 kuuluvate teenustega „reklaam; ärijuhtimine; ärikorraldus; kontoriteenused“ ja seoses klassi 42 kuuluvate teenustega „tarkvara projekteerimine ja arendus“;
–
anda luba taotletud kaubamärgi registreerimiseks nende teenuste jaoks;
–
mõista menetlusse astujalt välja kõik tema vastulausete osakonna menetlusega seotud kulud, sealhulgas õigusabikulud vastavalt üksikasjalikule menetluskulude kirjeldusele, mis tal tuleb esitada määruse nr 207/2009 artiklis 85 (nüüd määruse 2017/1001 artikkel 109) nimetatud tähtaja jooksul, ja sellise kirjelduse esitamata jätmise korral vastavalt kehtivatele õigusnormidele;
–
mõista tema käesoleva kohtumenetlusega seotud kulud määruse nr 207/2009 artikli 85 kohaselt välja menetlusse astujalt.
15
EUIPO palub Üldkohtul:
–
jätta hagi rahuldamata;
–
mõista kohtukulud välja hagejalt;
16
Menetlusse astuja palub Üldkohtul:
–
jätta hagi rahuldamata;
–
mõista hagejalt välja kõik tema vastulausemenetluse ja käesoleva kohtumenetlusega seotud kulud, sealhulgas õigusabikulud vastavalt üksikasjalikule menetluskulude kirjeldusele, mille ta esitab määruse nr 207/2009 artiklis 85 nimetatud tähtaja jooksul, ja sellise kirjelduse esitamata jätmise korral vastavalt kehtivatele õigusnormidele.
17
Menetlusse astuja seisukohtade punkti 37 teine lõik on sõnastatud järgmiselt:
„Neil põhjustel tuleb hagi jätta rahuldamata ja tervikuna rahuldada menetlusse astuja esitatud vastulause. Lisaks tuleb hagejalt määruse nr 207/2009 artikli 85 alusel välja mõista kulud, mille menetlusse astuja kandis selles menetluses.“
Õiguslik käsitlus
Menetlusse astuja nõuded
18
Menetlusse astuja on palunud jätta hagi rahuldamata ja mõista teatavad kulud välja hagejalt.
19
Puudub aga täielik selgus, kas eespool punktis 17 osutatud lauseliiget „tuleb tervikuna rahuldada menetlusse astuja esitatud vastulause“, tuleb käsitada nõudena. Kui eeldada, et nimetatud lauseliige on nõue, on see igal juhul vastuvõetamatu.
20
Nimelt on selle lauseliikme puhul tegemist nõudega, millega menetlusse astuja palub Üldkohtul rahuldada oma vastulause algselt vastlausete osakonnale esitatud kujul või vähemalt kinnitada vastulausete osakonna otsust. Nagu aga nähtub kohtupraktikast, tuleb sellist nõuet osas, milles sellega palutakse vaidlustatud otsus tühistada osas, mida hagiavalduses ei ole vaidlustatud, käsitada vastuhagina (vt selle kohta 6. oktoobri 2017. aasta kohtuotsus, NRJ Group vs. EUIPO – Sky International (SKY ENERGY), T‑184/16, ei avaldata, EU:T:2017:703, punkt 31).
21
Siinkohal olgu meenutatud, et Üldkohtu kodukorra artikli 182 lõigetest 1 ja 2 nähtub, et vastuhagi tuleb esitada sama tähtaja jooksul, mis on ette nähtud hagiavaldusele vastuse esitamiseks, ning see tuleb esitada vastusest hagiavaldusele eraldiseisva dokumendina. Kui eeldada, et kõnealune lauseliige on nõue, siis ei ole see esitatud eraldiseisva dokumendina ning seega ei vasta see kodukorra artikli 182 lõigete 1 ja 2 nõuetele. Seetõttu tuleb selline nõue jätta vastuvõetamatuna läbi vaatamata (vt selle kohta 6. oktoobri 2017. aasta kohtuotsus, SKY ENERGY, T‑184/16, ei avaldata, EU:T:2017:703, punkt 32).
Vaidluse ese
22
Kuna vastulausete osakonna otsuse resolutiivosa ja apellatsioonikoja otsuse resolutiivosa erinevad teineteisest ning kuna menetlusse astuja viitab oma seisukohtades kõigile kaupadele ja teenustele, millele vastulause tugines, samas kui hageja viitab oma nõudes taotletud kaubamärgiga hõlmatud teenustest vaid ühele osale, siis on kohane kõigepealt täpsustada, mis kaubad ja teenused moodustavad käesoleva kohtuvaidluse eseme.
23
Nagu hageja esimesest nõudest ja hagiavalduses esitatud täpsustustest nähtub, palub ta vaidlustatud otsuse tühistada üksnes seoses järgmiste teenustega:
–
klass 35: „reklaam; ärijuhtimine; ärikorraldus; kontoriteenused“;
–
klass 42: „tarkvara projekteerimine ja arendus“.
24
Arvestades hageja nõuetes esitatud loetelu piirangut tuleb tema ainsat väidet analüüsida üksnes seoses eespool punktis 23 nimetatud teenustega.
25
Kuna aga menetlusse astuja võimalik vastuhagi on vastuvõetamatu (vt eespool punktid 18–21), siis ei ole vaja analüüsida menetlusse astuja argumente, mis puudutavad muid kui eespool punktis 23 nimetatud kaupu ja teenuseid, mis ei ole käesolevas kohtuasjas esitatud hagi ese.
Hageja ainus väide, et on rikutud määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b
26
Hageja väidab sisuliselt, et apellatsioonikoda on rikkunud määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b, kuna ta järeldas ekslikult, et taotletud kaubamärgi ja varasema Beneluxi kaubamärgi nr 882400 vahel esineb asjaomaste teenusega seoses segiajamise tõenäosus. Eelkõige seab ta kahtluse alla apellatsioonikoja hinnangud asjaomase avalikkuse koosseisu ja tähelepanelikkuse astme kohta, kaubamärkide visuaalse sarnasuse astme ja varasema Beneluxi kaubamärgi nr 882400 olemusliku eristusvõime kohta. Seega ei esine hageja seisukoha kohaselt sisuliselt asjaomaste teenustega seoses vastandatud kaubamärkide segiajamise tõenäosust.
27
Menetlusse astuja väidab sisuliselt, et apellatsioonikoda oleks pidanud leidma, et vastandatud tähiste segiajamine on kõigi taotletud kaubamärgiga hõlmatud teenustega seoses tõenäoline. Nimelt on asjaomased teenused tema väitel suunatud laiale avalikkusele, kelle tähelepanelikkuse aste on keskmine, ning vastandatud kaubamärgid on identsed või vähemalt väga sarnased. Pealegi olevat varasema Beneluxi kaubamärgi nr 882400 eristusvõime keskmine.
28
EUIPO leiab sisuliselt, et apellatsioonikoda tuvastas segiajamise tõenäosuse olemasolu õigesti.
29
Kõigepealt tuleb märkida, et määruse nr 207/2009 artikli 151 lõike 1 (nüüd määruse 2017/1001 artikli 189 lõige 1) kohaselt on Euroopa Liitu nimetaval rahvusvahelisel registreeringul alates selle 27. juunil 1989. aastal Madridis vastuvõetud märkide rahvusvahelise registreerimise Madridi kokkuleppe protokolli (ELT 2003, L 296, lk 22; ELT eriväljaanne 17/01, lk 317) artikli 3 lõike 4 kohasest registreerimise kuupäevast alates sama mõju, mis on ELi kaubamärgitaotlusel. Määruse nr 207/2009 artikli 156 lõige 1 (nüüd määruse 2017/1001 artikli 196 lõige 1) sätestab, et Euroopa Liitu nimetavate rahvusvaheliste registreeringute kohta võib esitada vastulauseid samal viisil nagu avaldatud ELi kaubamärgitaotluste kohta.
30
Määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b kohaselt ei registreerita varasema kaubamärgi omaniku vastuseisu korral taotletud kaubamärki, kui identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenustega on tõenäoline, et territooriumil, kus varasem kaubamärk on kaitstud, võib avalikkus need omavahel segi ajada. Segiajamise tõenäosus hõlmab ka tõenäosust, et kaubamärki seostatakse varasema kaubamärgiga.
31
Vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale on segiajamine tõenäoline, kui avalikkus võib arvata, et kõnealused kaubad või teenused pärinevad samalt ettevõtjalt või omavahel majanduslikult seotud ettevõtjatelt. Samuti tuleb väljakujunenud kohtupraktika kohaselt segiajamise tõenäosust hinnata igakülgselt, vastavalt sellele, kuidas asjaomane avalikkus kõnealuseid tähiseid ja kaupu või teenuseid tajub, ning pidades silmas kõiki juhtumi asjakohaseid tegureid, eelkõige tähiste sarnasuse ning nendega tähistatud kaupade või teenuste sarnasuse vastastikust sõltuvust (vt 9. juuli 2003. aasta kohtuotsus, Laboratorios RTB vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, EU:T:2003:199, punktid 30–33 ja seal viidatud kohtupraktika).
32
Määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b kohaldamise seisukohast eeldab segiajamise tõenäosus nii vastandatud kaubamärkide identsust või sarnasust kui ka tähistatud kaupade või teenuste identsust või sarnasust. Tegemist on kumulatiivsete tingimustega (vt 22. jaanuari 2009. aasta kohtuotsus, Commercy vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, EU:T:2009:14, punkt 42 ja seal viidatud kohtupraktika).
Asjaomane avalikkus ja selle tähelepanelikkuse aste
33
Kohtupraktika kohaselt tuleb segiajamise tõenäosuse igakülgse hindamise raames arvestada asjaomase kaubaliigi keskmise tarbijaga, kes on piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelik ja arukas. Samuti tuleb arvestada sellega, et keskmise tarbija tähelepanelikkuse aste võib eri liiki kaupade või teenuste puhul olla erinev (vt 13. veebruari 2007. aasta kohtuotsus Mundipharma vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, EU:T:2007:46, punkt 42 ja seal viidatud kohtupraktika).
34
Vaidlustatud otsuse punktist 15 võib sisuliselt järeldada, et apellatsioonikoja arvates on põhjusel, et OBPI on varasema Beneluxi kaubamärgi nr 882400 registreerinud Beneluxi riikides, segiajamise tõenäosuse hindamisel käesoleval juhul asjakohane Belgia, Luksemburgi ja Madalmaade territoorium. Kuna selles hinnangus ei ole eksitud, siis tuleb seda kinnitada.
35
Mis puutub asjaomasesse avalikkusesse, siis leidis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 44, et „vastandatud kaupade ja teenuste teatav osa on suunatud laiale avalikkusele ning ülejäänud osa erialaasjatundjatele“.
36
Hageja väidab, et asjaomased teenused on suunatud erialaasjatundjatele. Nii olevat see eelkõige reklaamiteenuste puhul, kuna viimased on mõeldud selleks, et teatavat kaupa või muud teenust reklaamida. Ühelgi tarbijal ei ole vaja reklaamiteenust sisse osta.
37
Nagu eespool punktis 27 märgitud, leiab menetlusse astuja, et asjaomased teenused on suunatud laiale avalikkusele.
38
Kohtupraktika kohaselt koosneb lai avalikkus isikutest, kes võivad kasutada nii varasema kaubamärgiga kui ka taotletud kaubamärgiga hõlmatud teenuseid (vt selle kohta 1. juuli 2008. aasta kohtuotsus, Apple Computer vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – TKS-Teknosoft (QUARTZ), T‑328/05, ei avaldata, EU:T:2008:238, punkt 23, ja 30. septembri 2010. aasta kohtuotsus, PVS vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – MeDiTA Medizinische Kurierdienst (medidata), T‑270/09, ei avaldata, EU:T:2010:419, punkt 28).
39
Sellega seoses olgu märgitud, et asjaomaseid teenuseid kasutavad suur hulk erialaasjatundjaid, mitte aga lai avalikkus, mida EUIPO ise kostja vastuses ka möönab. Nii on see eelkõige klassi 35 kuuluva teenuse „reklaam“ puhul, mida hageja mainis (vt eespool punkt 36).
40
Ka märkis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 44, et asjaomase avalikkuse tähelepanelikkuse aste on keskmine kuni kõrge.
41
Hageja sõnul on käesoleval juhul erialaasjatundjatest koosneva asjaomase avalikkuse tähelepanelikkuse aste kõrge.
42
Menetlusse astuja arvates tuleb arvestada keskmise tähelepanelikkuse astmega.
43
Kuna käesoleval juhul koosneb, nagu eespool punktis 39 märgitud, asjaomane avalikkus kõnealuste teenustega seoses erialaasjatundjatest, siis tuleb selles osas arvestada kõrge tähelepanelikkuse astmega.
Teenuste võrdlus
44
Apellatsioonikoda nõustus vaidlustatud otsuse punktis 39 vastulausete osakonna järeldusega, mille kohaselt on eespool punktis 23 osutatud teenused identsed varasemate kaubamärkidega hõlmatud teatavate teenustega.
45
Hageja väidab sisuliselt, et taotletud kaubamärk ja varasem Beneluxi kaubamärk nr 882400 hõlmavad teataval määral sarnaseid kaupu või teenuseid, kuid viimati nimetatud kaubamärk ei hõlma kõiki taotletud kaubamärgiga tähistatavaid kaupu või teenuseid. Seega tuleb „kõnealuseid teenuseid“„käsitada sarnastena“.
46
Menetlusse astuja on arvamusel, et enamik varasemate kaubamärkidega hõlmatud teenustest on taotletud kaubamärgiga hõlmatutega identsed või vähemalt väga sarnased.
47
Sellega seoses olgu nenditud, et klassi 35 kuuluvad teenused, millele hageja tugines oma väite toetuseks, kuuluvad nii nende teenuste loetellu, mida hõlmab taotletud kaubamärk, kui ka nende teenuste loetellu, mida hõlmab varasem Beneluxi kaubamärk nr 882400. Nende kirjeldused on aga sõnastatud ühtmoodi.
48
Mis puutub teenustesse, mis kuuluvad klassi 42, siis tuleb täpsustada, et taotletud kaubamärgiga hõlmatud teenused „tarkvara projekteerimine ja arendus“ kuuluvad varasema Beneluxi kaubamärgiga n 882400 hõlmatud laiemasse teenusteliiki „arvutiprogrammide koostamine“. Seetõttu tuleb järeldada, et need klassi 42 kuuluvad teenused on identsed.
49
Neil asjaoludel tuleb kinnitada apellatsioonikoja hinnangut, kes leidis, et taotletud kaubamärgiga hõlmatud teenused ja varasema Beneluxi kaubamärgiga nr 882400 hõlmatud teenused on identsed (vt eespool punkt 44).
Tähiste võrdlus
50
Segiajamise tõenäosuse igakülgne hindamine peab vastandatud tähiste visuaalse, foneetilise ja kontseptuaalse sarnasuse osas rajanema neist jääval tervikmuljel, võttes eelkõige arvesse nende eristavaid ja domineerivaid elemente. Segiajamise tõenäosuse igakülgsel hindamisel on otsustav roll sellel, kuidas asjaomase kauba või teenuse keskmine tarbija kaubamärke tajub. Sellega seoses tuleb märkida, et keskmine tarbija tajub kaubamärki tavaliselt tervikuna ega uuri selle eri detaile (vt 12. juuni 2007. aasta kohtuotsus, Siseturu Ühtlustamise Amet vs. Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, punkt 35 ja seal viidatud kohtupraktika).
– Visuaalne sarnasus
51
Apellatsioonikoda võrdles taotletud kaubamärki varasema Beneluxi kaubamärgiga nr 882400 visuaalsest küljest.
52
Apellatsioonikoda leidis sellega seoses vaidlustatud otsuse punktis 20, et vastandatud tähiste, mis mõlemad on tema arvates „puhtalt kujutismärgid“ (vt vaidlustatud otsuse punktid 18, 19 ja 21), sarnasuse aste on keskmisest madalam. Eeskätt olevat neil tähistel ühine mustal taustal olev valge kujutiselement ning mõlemad koosnevat teatavast vertikaalsest osast, mis on eri kujuga ja mis sisaldab paremal pool teatavat elementi, mis on eri kujuga ja mis on taotletud kaubamärgis ühenduses vertikaalse elemendiga ning varasemas Beneluxi kaubamärgis nr 882400 eraldiseisev.
53
Teise võimalusena leidis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 23, et asjaomane avalikkus võib pärast tähelepanelikku vaatlemist ja pisut kujutlusvõimet kasutades tunda neis kahes kaubamärgis ära kuju, mida võib pidada suurtähe „K“ sarnaseks.
54
Hageja omalt poolt väidab, et taotletud kaubamärk ja varasem Beneluxi kaubamärk nr 882400 ei ole sugugi mitte visuaalselt sarnased, kuid nõustub, et nende tähiste graafiline kujutis sarnaneb suurtähega „K“.
55
Lähtudes eeldusest, et asjaomased tähised koosnevad must‑valgelt kujutatud suurtähest „K“, väidab menetlusse astuja omalt poolt, et taotletud kaubamärki ja varasemat Beneluxi kaubamärki nr 882400 tuleb pidada visuaalselt identseteks. Ta väidab igal juhul, et kuna nende kaubamärkide vahelisi sarnasusi ei saa pidada „väheolulisteks“ lihtsateks erinevusteks, siis tuleb vähemalt järeldada, et tegemist on väga sarnaste kaubamärkidega.
56
Neile argumentidele vastamiseks tuleb meenutada, et kohtupraktika kohaselt on kaks kaubamärki sarnased, kui asjaomase avalikkuse silmis on need ühest või mitmest asjakohasest aspektist vähemalt osaliselt samased (11. mai 2010. aasta kohtuotsus, Wessang vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Greinwald (star foods), T‑492/08, ei avaldata, EU:T:2010:186, punkt 41).
57
Erinevalt sarnasuse mõistest tähendab identsuse mõiste põhimõtteliselt, et kaks võrreldavat elementi on kõigis aspektides samad. Kuna ühelt poolt tuleb identsuse tajumist hinnata piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepaneliku ja aruka keskmise tarbija seisukohast ning teiselt poolt ei tajuta identsust kõigi võrreldavate elementide omaduste vahetu võrdluse tulemusena, siis ei välista väheoluliste erinevuste olemasolu, mis võivad jääda keskmisel tarbijal märkamata, siiski võrreldavate tähiste identsust. Seega on kohtupraktika kohaselt tähis kaubamärgiga identne siis, kui see reprodutseerib ilma muudatuste ja lisanditeta kõik kaubamärgi koostiselemendid, või siis, kui tervikuna vaadelduna on selle erinevused nii väheolulised, et võivad jääda keskmisel tarbijal märkamata (vt analoogia alusel selle kohta 20. märtsi 2003. aasta kohtuotsus, LTJ Diffusion, C‑291/00, EU:C:2003:169, punktid 50–54).
58
Käesoleval juhul koosneb taotletud kaubamärk elemendist, mida on võimalik tajuda valge rasvases kirjas suurtähena „K“, mille tipud on osaliselt ümarad. Nimetatud täht paikneb suurema musta ristkülikukujulise kujutiselemendi keskel, mille kaks ülemist nurka ja parem alumine nurk on samuti ümarad. Varasemat Beneluxi kaubamärki nr 882400 on omakorda võimalik tajuda valge suurtähena „K“, mille moodustavad kõik jooned, nimelt vertikaalne joon ja vertikaalsest joonest paremal olevad diagonaalsed koonduvad jooned on ümarad. Nimetatud täht paikneb mustal taustal, mis järgib selle kontuuri, omamata siiski täpselt kirjeldatavat geomeetrilist kuju.
59
Niivõrd kuivõrd kahte vastandatud tähist võib tajuda suurtähena „K“, sisaldavad need tõesti üht identset elementi. Peale selle on tähised sama värvi: must‑valged. Seevastu ei ole suurtähe „K“ graafiline kujutis neis kahes kaubamärgis sama. Taotletud kaubamärgis on suurtähele „K“ omased vertikaalne joon ja kaks diagonaalset joont, mis avanevad paremale poole, otseselt ühenduses. Varasemas Beneluxi kaubamärgis nr 882400 on vertikaalne joon, mis moodustab suurtähe „K“ vasaku poole, asjaomase tähe paremal poolel kujutatud diagonaalsetest joontest pisut eemal. Ka suurtähte „K“ moodustavate joonte ümar kuju on omalt poolt erinev. Taotletud kaubamärgis kujutatud suurtähe „K“ tipud on osaliselt ümarad, samas kui varasema Beneluxi kaubamärgi nr 882400 suurtähe „K“ tipud on täiesti ümarad. Nagu eespool punktis 58 juba nimetatud kaalutlustest nähtub, on kahe kaubamärgi puhul ka musta tausta kuju erinev. Nimelt sarnaneb taotletud kaubamärgi taust mõningal määral jutumulliga, mille keskel paikneb suurtäht „K“, samas kui varasemal Beneluxi kaubamärgil nr 882400 ei ole täpset geomeetrilist kuju.
60
Need erinevused ei ole niivõrd väheolulised, et jäävad kõrge tähelepanelikkuse astmega erialaasjatundjatel märkamata.
61
Neil asjaoludel ei saa taotletud kaubamärgist ja varasemast Beneluxi kaubamärgist nr 882400 jäävat üldmuljet arvestades järeldada, et need kaks kaubamärki on identsed.
62
Eeltoodut arvestades ei ole vastupidi sellele, mida apellatsioonikoda märkis vaidlustatud otsuse punktides 20 ja 23, ka alust leida, et visuaalse sarnasuse aste on keskmisest madalam. Tegelikult tuleb leida, et visuaalse sarnasuse aste on vähemalt keskmine.
– Foneetiline sarnasus
63
Apellatsioonikoda märkis vaidlustatud otsuse punktis 21, et taotletud kaubamärgi ja varasema Beneluxi kaubamärgi nr 882400 foneetiline võrdlus on võimatu. Apellatsioonikoda lähtus seejuures eeldusest, et tegemist on puhtalt kujutismärkidega. Hageja väidab siinkohal, et mõlemat kaubamärki saab hääldada tähena „k“. Menetlusse astuja arvates on need kaubamärgid foneetiliselt identsed.
64
Käesoleval juhul tuleb märkida, et kuna asjaomane avalikkus võib tunda ära nii taotletud kaubamärgis kui ka varasemas Beneluxi kaubamärgis nr 882400 tähe „k“, siis hääldatakse neid kahte kaubamärki samamoodi. Seetõttu tuleb järeldada, et vastupidi apellatsioonikoja seisukohale on vastandatud kaubamärgid foneetiliselt identsed.
– Kontseptuaalne sarnasus
65
Apellatsioonikoda järeldas vaidlustatud otsuse punktis 22, et taotletud kaubamärk ja varasem Beneluxi kaubamärk nr 882400 ei anna edasi teatavat kontsepti. Seetõttu on nende kahe kaubamärgi kontseptuaalse võrdluse tulemus „neutraalne“. Hageja sõnul ei ole neil kaubamärkidel kontseptuaalset tähendust. Menetlusse astuja väidab omalt poolt, et viide tähele „k“ muudab need tähised kontseptuaalselt identseteks.
66
Mis puutub ühest ja samast tähest koosneva kahe kaubamärgi kontseptuaalsesse võrdlusse, siis tuleb nentida, et tähe graafiline kujutis võib asjaomase avalikkuse silmis viidata selgelt eraldiseisvale üksusele, see tähendab konkreetsele foneemile. Selles mõttes viitab täht teatavale kontseptile.
67
Sellest nähtub, et tähised võivad olla kontseptuaalselt identsed, kui need viitavad samale tähestiku tähele (vt selle kohta 10. mai 2011. aasta kohtuotsus, Emram vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Guccio Gucci (G), T‑187/10, ei avaldata, EU:T:2011:202, punktid 60 ja 61; 10. novembri 2011. aasta kohtuotsus, Esprit International vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Marc O’Polo International (Püksitaskule kantud kirjatähe kujutis), T‑22/10, ei avaldata, EU:T:2011:651, punkt 99, ja 8. mai 2012. aasta kohtuotsus, Mizuno vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Golfino (G), T‑101/11, ei avaldata, EU:T:2012:223, punkt 56).
68
Kuna käesoleval juhul esineb täht „k“ nii taotletud kaubamärgis kui ka varasemas Beneluxi kaubamärgis nr 882400, siis tuleb järeldada, et need tähised on kontseptuaalselt identsed.
Segiajamise tõenäosuse igakülgne hindamine
69
Olgu meenutatud, et segiajamise tõenäosuse igakülgne hindamine eeldab teatavat arvessevõetavate tegurite, eelkõige kaubamärkide ning nendega tähistatavate kaupade ja teenuste sarnasuse vastastikust sõltuvust. Nii võib tähistatavate kaupade või teenuste vähese sarnasuse kompenseerida kaubamärkide suur sarnasus ning vastupidi (28. septembri 2016. aasta kohtuotsus, The Art Company B & S vs. EUIPO – G-Star Raw (THE ART OF RAW), T‑593/15, ei avaldata, EU:T:2016:572, punkt 37).
70
Eelnimetatud kaalutlustest tuleneb, et ühelt poolt taotletud kaubamärgist ja teiselt poolt varasemast Beneluxi kaubamärgist nr 882400 jääv tervikmulje on selline tervikmulje, mis jääb kahest kaubamärgist, mis on visuaalselt keskmisel määral sarnased (vt eespool punkt 62), kuid foneetiliselt ja kontseptuaalselt identsed (vt eespool punktid 64 ja 68).
71
Arvestades neid asjaolusid ja kuna kõnealused teenused on identsed (vt eespool punktid 47 ja 48), siis tuleb järeldada, et asjaomase avalikkuse, nimelt erialaasjatundjate silmis lähevad vastandatud kaubamärgid nende asjatundjate kõrgest tähelepanelikkuse astmest hoolimata tõenäoliselt segi.
72
Sellega seoses olgu märgitud, et asjaomase avalikkuse tähelepanelikkuse aste on küll tegur, mida tuleb määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses segiajamise tõenäosuse hindamisel arvesse võtta. Samas ei saa lubada selliste juhtumite esinemist, mil asjaomase avalikkuse tähelepanelikkuse astme tõttu on segiajamise ja seetõttu selle sätte kohaldamise võimalikkus a priori täielikult välistatud (21. novembri 2013. aasta kohtuotsus, Equinix (Germany) vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Acotel (ancotel.), T‑443/12, ei avaldata, EU:T:2013:605, punktid 52 ja 53).
73
Tuleb ka täpsustada, et jutt on asjaomase avalikkuse tähelepanelikkuse astmest asjaomaste kaupade või teenuste kaubandusliku päritolu tuvastamisel. Asjaolu, et asjaomane avalikkus on selle kauba või teenuse, mida ta soovib osta, tootja või osutaja isiku suhtes tähelepanelikum, ei tähenda aga, et ta uurib kaubamärgi, millega ta kokku puutub, iga vähimatki detaili, või võrdleb seda üksikasjalikult mõne teise kaubamärgiga. Isegi kõrge tähelepanelikkuse astmega avalikkuse puhul on nimelt ikkagi selge, et asjaomase avalikkuse liikmetel on harva võimalik eri kaubamärke vahetult võrrelda, vaid nad peavad usaldama neist jäänud ebatäiuslikku mälupilti (vt selle kohta 21. novembri 2013. aasta kohtuotsus, ancotel, T‑443/12, ei avaldata, EU:T:2013:605, punkt 54 ja seal viidatud kohtupraktika).
74
Käesoleval juhul ei ole taotletud kaubamärk ja varasem Beneluxi kaubamärk nr 882400 identsed üksnes visuaalsest küljest. Nimelt on nende kaubamärkide kujutiselementide vahel erinevusi. Sellega seoses ei ole siiski välistatud, et märkimisväärsele osale asjaomase avalikkuse liikmetest jääb meelde vaid varasema kaubamärgi ebatäiuslik mälupilt. Neil asjaoludel on tähiste foneetilist ja kontseptuaalset identsust arvestades võimalik, et taotletud kaubamärgi kujutisega kokku puutudes tajub asjaomane avalikkus seda kui selle varasema kaubamärgi ajakohastatud ja uuendatud versiooni, selle asemel, et tajuda seda kui eraldiseisvat kaubamärki, millel on muu kaubanduslik päritolu. Sellest tuleneb, et kahe vastandatud kaubamärgi kujutiselementide vahelistest visuaalsetest erinevustest ei piisa segiajamise tõenäosuse välistamiseks.
75
Hageja muud argumendid ei lükka eespool punktis 71 tehtud järeldust ümber.
76
Hageja väidab, et varasemal Beneluxi kaubamärgil nr 882400 on vaid vähene olemuslik eristusvõime ning seetõttu peab sellel olema kitsa ulatusega kaitse. See on tema väitel nii seetõttu, et nimetatud kaubamärk koosneb ühest väga tavalisest ja üldlevinud tähisest, nimelt suurtähest „K“ või kujust, mida saab pidada pelgalt musta kontuuriga ümbritsetud suurtäheks „K“. Üldjuhul aga olevat üksik tähestiku täht tähise olemuslikult vähe eristav element, kuna see ei tõmba tarbijate tähelepanu ega ole ka loominguline. Hageja väidab, et kohtupraktika kohaselt tuleb ainult ühest tähest koosnevaid kaubamärke käsitada nii, et neil on vähene eristusvõime, mida ei ole võimalik suurendada, sest vastaval tähel puudub tavaliselt konkreetses sektoris tähendus. Tema sõnul ei suurenda eristusvõimet ka asjaolu, et varasem kaubamärk on oma kontseptsioonilt väga vähe loominguline. Peale selle olevat kujutismärkides tähtede ümber mustade kontuuride kasutamine suhteliselt levinud.
77
Apellatsioonikoda leidis vaidlustatud otsuse punktis 45, et kuna varasemal Beneluxi kaubamärgil nr 882400 käesoleva vaidluse esemeks olevate klassidesse 35 ja 42 kuuluvate teenustega seoses tähendus puudub, siis on selle olemuslik eristusvõime „tavaline“. Vaidlustatud otsuse punktist 47 tuleneb sisuliselt, et apellatsioonikoja seisukohast on sõna „tavaline“ selles kontekstis võrdväärne sõnadega „kõige enam keskmine“.
78
Menetlusse astuja sõnul tuleb järeldada, et varasema Beneluxi kaubamärgi nr 882400 olemuslik eristusvõime on keskmine.
79
Asjaomaste tegurite seas, mida võib segiajamise tõenäosuse igakülgsel hindamisel arvestada, on ka varasema kaubamärgi eristusvõime (28. septembri 2016. aasta kohtuotsus, THE ART OF RAW, T‑593/15, ei avaldata, EU:T:2016:572, punkt 39). Isegi eeldusel, et varasemal kaubamärgil on keskmisest väiksem olemuslik eristusvõime, ei takista see võimalik vähene eristusvõime siiski iseenesest nentida segiajamise tõenäosuse olemasolu (vt selle kohta 27. aprilli 2006. aasta kohtumäärus, L’Oréal vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑235/05 P, ei avaldata, EU:C:2006:271, punktid 42–45).
80
Lisaks tuleb meenutada, et kohtupraktika kohaselt tuleb kaubamärgi või kaubamärgi ühe koostiselemendi eristusvõime kindlakstegemisel hinnata asjaomase kaubamärgi või selle elemendi suuremat või väiksemat võimet aidata identifitseerida kaupu või teenuseid, mille jaoks kaubamärk on registreeritud, kindlalt ettevõtjalt pärinevatena ning seega neid kaupu või teenuseid muude ettevõtjate omadest eristada. Nimetatud kindlaksmääramisel tuleb arvestada eelkõige kõnealuse kaubamärgi või elemendi olemuslikke omadusi, et välja selgitada, kas sellel puudub kirjeldavus seoses kaupade või teenustega, mille jaoks kaubamärk on registreeritud (vt selle kohta 22. septembri 2016. aasta kohtuotsus, Sun Cali vs. EUIPO – Abercrombie & Fitch Europe (SUN CALI), T‑512/15, EU:T:2016:527, punkt 59 ja seal viidatud kohtupraktika).
81
Siinkohal tuleb otsustamata selle üle, kas ja mis tingimustel on teataval tähestiku tähel üldiselt olemuslik eristusvõime, märkida alljärgnevat.
82
Suurtäht „K“ valgete joonte ümarad tipud on element, mida ei saa pidada tavaliseks või harjumuspäraseks. Sellele tuleb lisada asjaolu, et vertikaalne valge joon ja sakile sarnanev element on teineteisest lahus. Suurtähe „K“ graafilise kujutamise korral ei ole see aga üldjuhul nii. Isegi kui nentida, et mustade kontuuride kasutamine tähtede puhul on kujutismärkide puhul üsna levinud, tuleb lisaks meenutada varasema Beneluxi kaubamärgi nr 882400 musta tausta kuju. Nimelt ei ole selle näol tegemist tavalise geomeetrilise elemendiga, vaid ebatavalise graafilise kujutisega. Lõpetuseks tuleb märkida, et nagu menetlusse astuja tähiste visuaalse sarnasuse osas väidab, jätab varasem Beneluxi kaubamärk nr 882400 dünaamilise ja mängulise mulje. Need elemendid räägivad selle kaubamärgi keskmise olemusliku eristusvõime olemasolu kasuks.
83
Neil asjaoludel on hinnang, mille apellatsioonikoda andis vaidlustatud otsuse punktides 45 ja 47 varasema Beneluxi kaubamärgi nr 882400 eristusvõime kohta (vt eespool punkt 77), põhjendatud, samas kui kõik eespool punktis 76 nimetatud hageja argumendid tuleb tagasi lükata.
84
Igal juhul võib isegi juhul, kui varasema kaubamärgi eristusvõime on vähene, segiajamise tõenäosus esineda eelkõige asjaomaste tähiste ning kaupade ja teenuste sarnasuse tõttu (16. märtsi 2005. aasta kohtuotsus, L’Oréal vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Revlon (FLEXI AIR), T‑112/03, EU:T:2005:102, punkt 61, ja 13. detsembri 2007. aasta kohtuotsus, Xentral vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Pages jaunes (PAGESJAUNES.COM), T‑134/06, EU:T:2007:387, punkt 70).
85
Kokkuvõtteks nähtub kõigist eelnimetatud kaalutlustest, et hageja poolt hagi toetuseks esitatud ainus väide tuleb põhjendamatuna tagasi lükata ning seetõttu tuleb jätta hagi tervikuna rahuldamata, ilma et oleks vaja teha otsust teise nõude vastuvõetavuse kohta, milles palutakse, et Üldkohus annaks loa taotletud kaubamärgi registreerimiseks eespool punktis 23 nimetatud teenuste jaoks.
Kohtukulud
86
Kodukorra artikli 134 lõike 1 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud.
87
Käesoleval juhul on EUIPO ja menetluse astuja palunud, et käesoleva menetluse kulud mõistetaks välja hagejalt.
88
Kuna hageja on kohtuvaidluse kaotanud, tuleb hageja kohtukulud jätta tema enda kanda ning mõista EUIPO ja menetlusse astuja käesoleva menetluse kulud vastavalt nende nõudele välja hagejalt.
89
Lisaks on menetlusse astuja nõudnud tema poolt EUIPO vastulausemenetluses kantud kulude väljamõistmist hagejalt.
90
Sellega seoses piisab, kui märkida, et kuna käesoleva otsusega jäetakse hagi vaidlustatud otsuse peale rahuldamata, on vastulausemenetluses kantud kulude kandmine jätkuvalt reguleeritud vaidlustatud otsuse resolutiivosa punktiga 3.
Esitatud põhjendustest lähtudes
ÜLDKOHUS (viies koda),
otsustab:
1.
Jätta hagi rahuldamata.
2.
Jätta Kiosked Oy Ab kohtukulud tema enda kanda ning mõista temalt välja Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Ameti (EUIPO) ja De Vlaamse Radio- en Televisieomroeporganisatie (VRT) kohtukulud.
Gratsias
Dittrich
Xuereb
Kuulutatud avalikul kohtuistungil 13. märtsil 2018 Luxembourgis.
Allkirjad
(
*1
)	Kohtumenetluse keel: inglise.