62001TO0198_SV
Parter
Domskäl
Domslut
Parter
I mål T-198/01 R,
Technische Glaswerke Ilmenau GmbH, Ilmenau, (Tyskland), företrätt av advokaten G. Schohe, med delgivningsadress i Luxemburg,
sökande,
mot
Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av V. Kreuschitz och V. Di Bucci, båda i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg,
svarande,
angående en talan om uppskov med verkställigheten av artikel 2 i kommissionens beslut 2002/185/EG av den 12 juni 2001 om det statliga stöd som Tyskland beviljat till förmån Technische Glaswerke Ilmenau GmbH (EGT L 62, s. 30) och, i andra hand, om förordnande om interimistiska åtgärder,
meddelar
FÖRSTAINSTANSRÄTTENS ORDFÖRANDE
följande
Beslut
Domskäl
Tillämpliga bestämmelser
1 I artikel 87 EG förskrivs ett förbud mot sådant statligt stöd som är oförenligt med den gemensamma marknaden.
2 Rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel [88] i EG-fördraget (EGT L 83, s.1), trädde i kraft den 16 april 1999.
3 I artikel 4 i nämnda förordning anges att om kommissionen efter en preliminär granskning finner att ett påstått stöd föranleder tveksamhet i fråga om dess förenlighet med den gemensamma marknaden, är den skyldig att inleda ett formellt granskningsförfarande. Enligt artikel 6.1 i nämnda förordning skall kommissionen uppmana den berörda medlemsstaten och andra intresserade parter att lämna sina synpunkter inom en bestämd tidsfrist. Enligt artikel 6.2 i nämnda förordning skall inkomna synpunkter överlämnas till den berörda medlemsstaten som skall få möjlighet att yttra sig över dem.
4 I artikel 14 behandlas återkrav av stödet. Punkt 3 har följande lydelse:
"Utan att det påverkar förordnanden av Europeiska gemenskapernas domstol enligt artikel [242] i fördraget skall återkravet verkställas utan dröjsmål och enligt den berörda medlemsstatens förfaranden enligt nationell lagstiftning, förutsatt att dessa förfaranden gör det möjligt att omedelbart och effektivt verkställa kommissionens beslut. I det syftet skall de berörda medlemsstaterna vid förfaranden inför nationella domstolar vidta alla nödvändiga åtgärder som är tillgängliga i deras respektive rättssystem, inbegripet interimistiska åtgärder, utan att gemenskapsrätten påverkas."
5 I artikel 20.1 i förordning nr 659/1999 föreskrivs följande:
"Varje intresserad part kan lämna synpunkter i enlighet med artikel 6 efter det att kommissionen har beslutat att inleda det formella granskningsförfarandet. Varje intresserad part som har lämnat sådana synpunkter och varje mottagare av individuellt stöd skall tillställas en kopia av det beslut som kommissionen har fattat i enlighet med artikel 7."
6 I artikel 17 i Insolvenzordnung (den tyska förordningen om obestånd, nedan kallad InsO) av den 5 oktober 1994 (BGBl. vol.1, s. 2886) fastställs villkoren för att ett konkursförfarande skall inledas:
"1. Det allmänna motivet till att inleda förfarandet utgörs av obestånd.
2. Gäldenären är på obestånd när han inte kan betala förfallna skulder. Obestånd presumeras i allmänhet föreligga när gäldenären har inställt sina betalningar."
Bakgrund och förfarande
7 Technische Glaswerke Ilmenau GmbH är ett tyskt bolag med säte i Ilmenau i delstaten Thüringen. Företagets verksamhet utgörs av glastillverkning.
8 Sökandebolaget bildades år 1994 av makarna Geiss i syfte att köpa tillbaka fyra av de tolv produktionslinjer (det vill säga ugnar) för glastillverkning som tillhörde det gamla företaget Ilmenauer Glaswerke GmbH (nedan kallat IGW) vars likvidation hade genomförts av Treuhandanstalt (ett offentligt organ för ekonomisk förvaltning, som sedemera blev Bundesantalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben, nedan kallat BvS). Ifrågavarande ugnar hade tillhört Volkseigener Betrieb Werk für Technisches Glas Ilmenau som före den tyska återföreningen var centrum för glastillverkningen i f.d. Tyska demokratiska republiken.
9 IGW:s försäljning av de fyra ugnarna till sökanden ägde rum i två etapper, det vill säga genom ett första avtal av den 26 september 1994 (nedan kallat asset-deal 1), godkänt av Treuhandanstalt i december 1994 och genom ett andra avtal av den 11 december 1995 (nedan kallat asset-deal 2) godkänt av BvS den 13 augusti 1996.
10 Enligt asset-deal 1, uppgick försäljningspriset på de tre första ugnarna till sammanlagt 5,8 miljoner tyska mark (DEM) (2 965 493 euro) och det skulle erläggas i tre omgångar, den 31 december åren 1997, 1998 och 1999. Betalningen garanterades genom att hypotekarisk säkerhet ställdes med 4 miljoner DEM (2 045 168 euro) och genom en bankgaranti på 1,8 miljoner DEM (920 325 euro).
11 Det är klarlagt att ingen av dessa betalningar ägde rum.
12 I enlighet med asset-deal 2 sålde IGW även den fjärde ugnen till sökanden i brist på andra intresserade investerare till ett pris av 50 000 DEM (25 565 euro).
13 Det är även klarlagt att sökanden 1997 fick problem med likviditeten. Med anledning härav inledde bolaget förhandlingar med BvS. Dessa ledde till ett avtal av den 16 februari 1998 i vilket BvS avstod från att kräva sökanden på 4 miljoner av köpeskillingen enligt asset-deal 1.
14 Genom skrivelse av den 1 december 1998 anmälde Förbundsrepubliken Tyskland till kommissionen olika åtgärder vilka syftade till ekonomisk konsolidering av sökanden, däribland avståendet från en del av köpeskillingen. Anmälan avsåg även en plan för omstrukturering av bolaget under perioden 1998-2000, vilken främst skulle innebära sökandet efter en ny privat investerare som skulle kunna bidra med 3 850 000 DEM (1 968 474 euro).
15 Genom skrivelse SG (2000) D/102831 av den 4 april 2000 inledde kommissionen det formella granskningsförfarande som föreskrivs i artikel 88.2 EG. Kommissionen ansåg att de tyska myndigheterna inom ramen för asset-deal 1 och asset-deal 2 hade beviljat olika statliga stöd. Dessa påstådda stöd beskrivs i det meddelande som publicerats i Europeiska gemenskapernas officiella tidning av den 29 juli 2000 (Uppmaning enligt artikel 88.2 i EG-fördraget att inkomma med synpunkter på stödåtgärd C 19/2000 (ex NN 147/98) - Stöd till förmån för Technische Glaswerke Ilmenau GmbH - Tyskland (EGT C 217, s. 10)) enligt vilket kommissionen tills vidare anser att två av de ifrågavarande åtgärderna skulle kunna betraktas som oförenliga med den gemensamma marknaden, det vill säga betalningsbefrielsen och ett lån på 2 miljoner DEM av Aufbaubank i Thüringen (TAB), som beviljades sökanden den 30 november 1998 enligt stödordning NN 74/95 (godkänt genom beslut SG (96) D/1946).
16 Den tyska regeringen inkom den 7 juli 2000 med sina synpunkter till kommissionen på att ett formellt granskningsförfarande inletts. Enligt denna regering utgör inte en befrielse från att erlägga betalning ett statligt stöd utan överensstämmer med det sätt på vilket en fordringsägare beter sig när han vill få tillbaka så mycket som möjligt av sin fordran, eftersom ett krav på betalning av hela skulden i detta fall förmodligen skulle ha lett till att sökanden gått i konkurs.
17 Till följd av meddelandet av den 29 juli 2000 ingav sökanden sina synpunkter till kommissionen. Sökanden yrkade att kommissionen skulle ge sökanden tillgång till den icke sekretessbelagda delen av handlingarna i målet (eller i andra hand, ge sökanden en sammanfattning av de handlingar som ingår i denna del samt en inventering av dessa handlingar) och att göra det möjligt för sökanden att inkomma med nya synpunkter.
18 Genom skrivelse av den 11 oktober 2000 beviljade BvS sökanden anstånd med betalningen av återstoden av den i asset-deal 1 fastställda köpeskillingen, det vill säga 1,8 miljoner DEM (101 654 euro) samt med betalningen av förfallen ränta för perioden från den 1 januari 1998 till den 20 juni 2000 som uppgick till 198 800 DEM (101 645 euro), dock utan ytterligare ränta, och fastställde nya frister till den 31 december åren 2003-2005. Det föreskrevs således att 666 600 DEM (340 827 euro) skulle betalas tillbaka vid dessa tillfällen.
19 Genom meddelande av den 20 november 2000, inkom den tyska regeringen med ett yttrande till kommissionen över synpunkter från företaget Schott, en konkurrent till sökanden, vilket förelades kommissionen den 28 september inom ramen för det formella granskningsförfarandet.
20 En revisor, Arnold, avgav den 24 februari 2001 ett expertutlåtande för delstaten Thüringens räkning om det senaste tidens ekonomiska situation och om sökandens förväntade lönsamhet (nedan kallat expertutlåtande Arnold).
21 Den tyska regeringen överlämnade den 27 februari 2001 en kopia av expertutlåtandet till kommissionen och uppgav samtidigt att sökanden var i färd med att anpassa sin omstruktureringsplan, av vilken en kopia skulle överlämnas till kommissionen om denna ansåg att förfarandets utgång kunde vara beroende av den.
22 Den 12 juni 2001 antog kommissionen beslut 2002/185/EG om det statliga stöd som Tyskland beviljat till förmån för Technische Glaswerke Ilmenau GmbH (EGT L 62, s. 30, nedan kallat det omtvistade beslutet). Efter att uttryckligen ha avstått från att i det formella granskningsförfarandet undersöka andra möjliga stöd såsom omvandlingen av bankgarantin på 1,8 miljoner, inom ramen för asset-deal 1, till en efterställd inteckning ("nachringige Grundschuld") och det uppskjutna erläggandet av återstoden av köpeskillingen, vilket enligt detta avtal skulle ske år 2003 (skälen 42, 64 och 65 i det omtvistade beslutet), har kommissionen dragit slutsatsen att betalningsbefrielsen inte var förenlig med en privat investerares beteende utan utgjorde ett statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG, vilket inte kunde anses vara förenligt med den gemensamma marknaden.
23 Kommissionen anser av tre orsaker (skälen 76-80) att BvS genom att bevilja betalningsbefrielse inte har agerat som en privat fordringsägare. Även om genomförandet av asset-deal 2 var villkorat av betalningsbefrielsen är det enligt det omtvistade beslutet inget som tyder på att BvS skulle ha fått lägre kostnader genom att avstå sin fordran till följd av asset-deal 1 och genom att endast genomföra asset-deal 2 och samtidigt kräva fullständigt erläggande av den köpeskilling som fastställdes i det första avtalet med konsekvensen att det andra avtalet inte kunde genomföras (skäl 81). Kommissionen har vidare avvisat det av sökandens argument som avser att betalningsbefrielsen med hänsyn till delstaten Thüringens minskning av de utlovade subventionerna endast utgjorde en anpassning av privatiseringsavtalet, med motiveringen att BvS och delstaten Thüringen är skilda juridiska personer (skäl 82). Kommissionen har härav slutit sig till att BvS agerade i syfte att säkra sökandens existens och inte i syfta att minska den ekonomiska belastning som affären innebar för företaget (skäl 83).
24 Enligt det omtvistade beslutet kan inte betalningsbefrielsen betraktas som ett undantag i form av omstruktureringsstöd ad hoc eftersom de villkor som fastställts i de gemensamma riktlinjerna för undsättnings- och omstruktureringsstöd för företag i svårigheter (EGT C 368, 1994, s. 12) inte är uppfyllda. I synnerhet är sökandens omstruktureringsplan inte baserad på realistiska antaganden och det är tveksamt om företagets långsiktiga lönsamhet skall kunna återställas (skälen 92-97).
25 Kommissionen erinrar här om att det för omstruktureringsstöd krävs att omstruktureringsplanen inbegriper åtgärder för att i möjligaste mån kompensera negativa effekter för konkurrenterna (skälen 98-101). Men trots synpunkterna från en av konkurrenterna om "att en överkapacitet råder på vissa produktionsmarknader som TGI verkar på", anser kommissionen att det inte framgår av den information som kommissionen förfogar över att "överkapacitet råder på den gemensamma marknaden" (skäl 101).
26 Kommissionen anser slutligen att villkoret avseende stödets proportionalitet inte är uppfyllt eftersom det inte förekommit något bidrag från en privat investerare i den mening som avses i de ovannämnda riktlinjerna (skälen 102-107). Kommissionen konstaterar dessutom att eftersom sökanden, enligt samma konkurrent, systematiskt sålde sina produkter under marknadspriset och till och med under produktionskostnaderna och beviljades ständiga förlustutjämningar, kan det inte uteslutas att företaget har använt de erhållna medlen till verksamhet som har snedvridit konkurrensen på marknaden och som inte haft något samband med omstruktureringsprocessen. Kommissionen drar slutsatsen att stödet inte är förenligt med den gemensamma marknaden.
27 Följaktligen förklaras enligt artikel 1 i det omtvistade beslutet betalningsbefrielsen vara ett statligt stöd till förmån för sökanden som är oförenligt med den gemensamma marknaden. Enligt artikel 2 skall Tyskland utan dröjsmål återkräva stödet jämte ränta i enlighet med förfaranden i nationell lagstiftning. Enligt artikel 3 i det omtvistade beslutet skall Tyskland inom tre månader från delgivningen av detta beslut även underrätta kommissionen om vilka åtgärder som har vidtagits för att följa beslutet.
28 Sökanden har medgett att den fick kännedom om det omtvistade beslutet den 19 juni 2001 då företrädare för BvS överlämnade en kopia av det till sökanden.
29 Genom skrivelse av den 23 augusti 2001 underrättade den tyska regeringen kommissionen om att den hade för avsikt att under förutsättning av kommissionens medgivande skjuta på återkravet av det omtvistade stödet för att inte äventyra de förhandlingar som inletts mellan sökanden och en ny potentiell investerare.
30 Genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 28 augusti 2001 har sökanden väckt talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet.
31 Genom skrivelse av den 17 september 2001 vägrade kommissionen att bevilja uppskov med återkravet av det omtvistade stödet och insisterade på att de tyska myndigheterna utan dröjsmål skulle kräva att det återbetalades.
32 Genom skrivelse av den 26 september 2001 gav två investerare uttryck för sin avsikt att sluta avtal med sökanden innan årets slut avseende en investering på 4 miljoner DEM.
33 Genom skrivelse av den 2 oktober 2001 delgav BvS sökanden en kopia av kommissionens skrivelse av den 17 september 2001 och ett föreläggande att senast den 15 oktober 2001 återbetala ett belopp uppgående till 4 830 481, 10 DEM (2 469 785, 77 euro), det vill säga det omtvistade stödet jämte ränta som enligt BvS egna beräkningar uppgick till 830 481, 10 DEM (424 618, 24 euro). BvS preciserade även, med beaktande av att sökanden hade meddelat myndigheten sin avsikt att inge en ansökan till förstainstansrätten om uppskov med verkställigheten av det omtvistade beslutet, att den för att inte i förväg påverka utgången av denna ansökan skulle avstå från att kräva återbetalning av det omtvistade stödet innan förstainstansrätten avkunnat sin dom.
34 I en skrivelse av den 10 oktober 2001 med en viljeförklaring att senare ingå avtal visade investerarna och Geiss sin önskan att ett "slutgiltigt avtal" (Final Agreement) skulle uppnås senast den 31 december 2001. Enligt det avtalet skulle investerarna förvärva en betydande aktiemajoritet i sökandebolaget mot en investering på 4 miljoner DEM till förmån för detta och en skälig ersättning till Geiss.
35 Genom särskild handling som inkom till förstainstansrättens kansli den 15 oktober 2001 har sökanden väckt talan med stöd av artiklarna 242 EG och 243 EG, i första hand, om att förstainstansrätten skall bevilja uppskov med verkställigheten av artikel 2 i det omtvistade beslutet till dess att dom avkunnats i huvudsaken, eller till ett annat fastställt datum, och i andra hand, varje annan interimistisk åtgärd eller ytterligare åtgärd som bedöms vara nödvändig eller lämplig. Talan grundas på ett expertutlåtande som avgavs den 4 oktober 2001 av revisionsbyrån Pfizenmayer & Birkel (nedan kallat expertutlåtande Pfizenmayer 1).
36 Kommissionen yttrade sig skriftligen den 29 oktober 2001 över nämnda ansökan om interimistiska åtgärder.
37 Parterna yttrade sig muntligen inför förstainstansrätten den 6 november 2001 (nedan kallat det första förhöret). Under detta förhör ingavs och godkändes som handling i målet av förstainstansrätten en förklaring avgiven under ed dagen före av Geiss och sökandens företagsledare, Hübler (nedan kallad företagsledningens förklaring). Efter detta förhör beslutade förstainstansrätten utan några invändningar från parternas sida att bevilja sökanden anstånd till den 17 december 2001 med att inkomma med kompletterande upplysningar samt skriftliga bevis godkända av en auktoriserad revisor om dess framtidsutsikter, särskilt för den händelse att sökanden skulle vinna i detta förfarande men tappa målet i huvudsaken. Kommissionen medgavs anstånd till den 15 januari med att eventuellt yttra sig över de upplysningar och ytterligare handlingar som sökanden inkommit med.
38 Kommissionen ingav den 13 november 2001, tillsammans med sin svarsinlaga i målet i huvudsaken, en särskild begäran om skyndsam handläggning med tillämpning av artikel 76a i förstainstansrättens rättegångsregler i deras ändrade lydelse av den 6 december 2000 (EGT L 322, s. 4). Sökanden motsatte sig denna begäran i sitt yttrande av den 11 december 2001.
39 Den 17 december 2001 ingav sökanden ytterligare synpunkter, ett nytt expertutlåtande av den 10 december 2001 avgivet av Pfizenmayer (nedan kallat expertutlåtande Pfizenmayer 2) samt andra handlingar.
40 Kommissionen inkom den 15 januari 2002 med kompletterande synpunkter på sökandens ytterligare synpunkter och expertutlåtande Pfizenmayer 2.
41 Beslutet av förstainstansrättens femte avdelning i utökad sammansättning att inte tillmötesgå kommissionens begäran om skyndsam handläggning delgavs parterna den 17 januari 2002.
42 Förstainstansrätten beslutade den 18 januari 2002 att, som handling i målet, godta en kort framställning med slutgiltiga synpunkter framlagd samma dag av sökanden (nedan kallad sökandens slutgiltiga framställning) på kommissionens kompletterande synpunkter.
43 Kommissionen ingav på förstainstansrättens anmodan den 25 januari 2002 sin egen framställning med slutgiltiga synpunkter på sökandens synpunkter (nedan kallad kommissionens slutgiltiga framställning).
44 Mot bakgrund av dessa mer omfattande synpunkter har parterna liksom revisorerna Arnold och Pfizenmayer anmodats att närvara vid ett nytt förhör (nedan kallat det andra förhöret) för att besvara ytterligare frågor från förstainstansrätten beträffande kravet på skyndsamhet och de påstådda skiljaktigheterna mellan expertutlåtande Arnold och expertutlåtandena Pfizenmayer 1 och 2.
45 Under detta förhör, som ägde rum den 8 februari 2002, hade parterna framför allt synpunkter på de olika slutsatser som kunde dras av expertutlåtande Arnold och Pfizenmayer 1 och 2. Under det att Pfizenmayer besvarade de frågor som förstainstansrätten ställde till honom bekräftade han slutsatserna i sitt andra utlåtande och förklarade att sökandebolaget skulle gå i konkurs om det var tvunget att återbetala det omtvistade stödet men att en sådan inte skulle inträffa innan dom avkunnats i huvudsaken om verkställigheten av denna skyldighet uppsköts. Arnold för sin del var av den åsikten, på grundval av sin läsning av expertutlåtandena Pfizenmayer 1 och 2 och de kunskaper han redan hade om sökandens situation, att sökandebolaget även om dess situation höll på att förbättras inte skulle kunna överleva om det tvingades att omedelbart betala tillbaka det omtvistade stödet.
46 Till följd av dessa förklaringar anmodade förstainstansrätten under förhöret parterna att försöka få till stånd en uppgörelse i godo i målet om interimistiska åtgärder genom att anvisa dem eventuella villkor för en sådan uppgörelse.
47 Trots att sökanden efter att ha konsulterat Pfizenmayer och Arnold genast kunde ha gått med på en överenskommelse på grundval av detta förslag, förklarade kommissionen genom meddelande av den 18 februari 2002 varför den hade beslutat att inte acceptera det.
Rättslig bedömning
48 Enligt artiklarna 242 EG och 243 EG jämförda med artikel 4 i rådets beslut 88/591/EKSG, EEG, Euratom av den 24 oktober 1988 om upprättandet av Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt (EGT L 319, s. 1, svensk specialutgåva, område 1, volym 2, s. 89), i dess lydelse enligt rådets beslut 93/350/Euratom, EKSG, EEG av den 8 juni 1993 (EGT L 144, s. 21; svensk specialutgåva, område 1, volym 3, s. 21), får förstainstansrätten om den anser att omständigheterna så kräver förordna om uppskov med verkställigheten av den påtalade rättssaken eller förordna om nödvändiga interimistiska åtgärder.
49 Enligt artikel 104.1 första stycket i förstainstansrättens rättegångsregler kan en ansökan om uppskov med verkställigheten av en rättsakt endast prövas om sökanden har väckt talan om prövning av rättsakten vid rätten. Denna bestämmelse är inte rent formell utan förutsätter att talan i sak, till vilken ansökan om interimistiska åtgärder hänför sig, kan tas upp till sakprövning av rätten. Att avgöra frågan huruvida talan kan tas upp till sakprövning i samband med ett interimistiskt förfarande, när detta prima facie inte är helt uteslutet, skulle emellertid enligt fast rättspraxis innebära att förstainstansrättens avgörande i huvudsaken föregreps (beslut meddelat av förstainstansrättens ordförande den 17 januari 2001 i mål T-342/00 R, Petrolessence och SG2R mot kommissionen, REG 2000, S. II-67, punkt 17, och av den 19 december 2001 i de förenade målen T-195/01 R och T-207/01 R, Government of Gibraltar mot kommissionen, ännu ej publicerat i rättsfallssamlingen, punkt 47).
50 I artikel 104.2 i rättegångsreglerna föreskrivs att det i en ansökan om interimistiska åtgärder skall anges de omständigheter som ställer krav på skyndsamhet och de faktiska och rättsliga grunder på vilka den begärda åtgärden omedelbart framstår som befogad (fumus boni juris). Dessa villkor är kumulativa, vilket innebär att en ansökan om uppskov skall ogillas när ett av villkoren inte är uppfyllt (beslut meddelat av domstolens ordförande den 14 oktober 1996 i mål C-268/96 P(R), SCK och FNK mot kommissionen, REG 1996, s. I-4971, punkt 30, beslut meddelat av förstainstansrättens ordförande den 15 juli 1998 i mål T-73/98, Prayon-Rupel mot kommissionen, REG 1998, s. II-2769, punkt 25, och av den 8 december 2000 i mål T-237/99, BP Nederland m.fl. mot kommissionen, REG 2000, s. II-3849, punkt 34). I förekommande fall kan även en avvägning mellan de föreliggande intressena göras i ett interimistiskt förfarande (beslut meddelat av domstolens ordförande den 23 februari 2001 i mål C-455/00 R, Österrike mot kommissionen, REG 2001, s. I-1461, punkt 73, och det ovannämnda beslutet i målet Government of Gibraltar mot kommissionen, punkt 48).
51 Enligt artikel 107.3 i rättegångsreglerna kan datum för den interimistiska åtgärdens upphörande fastställas i beslutet, även om det interimistiska beslutet har verkningar fram till dess domen i målet rörande huvudsaken avkunnas (se för ett liknande resonemang beslut meddelat av domstolens ordförande den 16 juli 1984 i mål 160/84 R, Oryzomoly Kavallas m.fl. mot kommissionen, REG 1984, s. 3217, punkt 9). Enligt artikel 107.4 skall "[b]eslutet ... endast ha interimistisk verkan och inte föregripa rättens avgörande i saken". Att ett interimistiskt beslut är provisoriskt framgår vidare av det särskilda syftet som interimistiska beslut kan ha, det vill säga att skydda den ena partens intressen så att domen i huvudsaken inte blir illusorisk och verkningslös (beslut meddelat av domstolens ordförande den 17 maj 1991 i mål C-313/90 R, CIRFS m.fl. mot kommissionen, REG 1991, s. I-2557, punkt 24).
Upptagande till sakprövning
52 I syfte att bestrida att denna ansökan om interimistiska åtgärder kan upptas till sakprövning har kommissionen gjort gällande att sökanden borde ha inväntat att BvS inledde ett förfarande om återkrav av de omtvistade stödet vid tysk domstol och därefter ha använt sig av alla interna rättsmedel som stod till bolagets förfogande (beslut meddelat av förstainstansrättens ordförande den 6 februari 1986, i mål 310/85, Deufil mot kommissionen, REG 1986, s. 537, punkt 22 och den 15 juni 1987 i mål 142/87 R, Belgien mot kommissionen, nedan kallat beslutet i målet Tubemeuse, domstolens dom av den 25 oktober 2001 i mål C-276/99, Tyskland mot kommissionen, REG 2001, s. I-8055). Kommissionen har under det första förhöret, med hänvisning till denna rättspraxis, förklarat att inom ramen för ett förfarande om uppskov med verkställigheten av ett kommissionsbeslut är den nationella domstolen skyldig att iaktta de gemenskapsrättsliga principerna.
53 Sökanden motiverar i sin ansökan beslutet att inte invänta BvS agerande i tysk domstol genom att åberopa att tysk domstol inte har möjlighet att bedöma sökandens intresse av att erhålla uppskov med verkställigheten eller kommissionens intresse av att få det omtvistade beslutet verkställt omedelbart. Enbart genom att företagsledningen försvarar sig i tysk domstol i en civilprocess som har till föremål ett återkrav av det omtvistade stödet skulle inte fordran fråntas sin egenskap att vara exigibel och följaktligen skulle inte heller företagsledningens behov av att inleda ett obeståndsförfarande undanröjas. Sökanden skulle dessutom inte ha något som helst inflytande över civilprocessens förlopp när obeståndsförfarandet inletts. Sökanden har under förhöret, med hänvisning till den invändning som kommissionen framställt, hävdat att det följer av artikel 14.3 i förordning nr 659/1999 att ett krav på återbetalning såsom det formuleras i det omtvistade beslutet endast kan uppskjutas av gemenskapsdomstolarna. Det skulle således ha varit meningslöst att invänta att ett förfarande om återbetalning inleddes av nationell domstol eftersom denna inte har befogenhet att förordna om interimistiska åtgärder avseende verkställigheten av ett sådant beslut.
54 Förstainstansrätten framhåller inledningsvis att enligt numera fast rättspraxis kan inte en stödmottagare åberopa att ett kommissionsbeslut om skyldighet för den berörda medlemsstaten att återkräva ett utbetalt stöd är ogiltigt. I annat fall skulle stödmottagaren ha möjlighet att kringgå den definitiva verkan som, av säkerhetsskäl, ett beslut har efter det att tiden för talan om ogiltigförklaring enligt artikel 230 EG löpt ut (domstolens dom av den 9 mars 1994 i mål C-188/92, TWD Textilwerke Deggendorf, REG 1994, s. I-8333, punkterna 17 och 18; svensk specialutgåva, volym 15, s. 59, och av den 30 januari 1997 i mål C-178/95, Wiljo, REG 1997, s. I-585, punkt 21). Härav följer i princip att en mottagare av statligt stöd, som efter att fått kännedom om att ett beslut antagits i vilket stödet förklaras vara oförenligt med den gemensamma marknaden och skall återkrävas, väcker talan vid förstainstansrätten om att detta beslut skall ogiltigförklaras, i enlighet med artiklarna 242 EG och 243 EG kan ansöka om interimistiska åtgärder hos förstainstansrätten.
55 Denna tolkning stöds av artikel 14.3 i förordning nr 659/1999, enligt vilken återkrav av ett olagligt stöd skall verkställas utan dröjsmål och enligt den berörda medlemsstatens förfaranden och lagstiftning med exklusivt förbehåll för förordnanden om interimistiska åtgärder av gemenskapsdomstolarna.
56 Vidare bör det tilläggas att varken de ovannämnda besluten i målen Deufil mot kommissionen eller Tubemeuse eller domen i målet Tyskland mot kommissionen som särskilt åberopats av kommissionen under det första förhöret åtminstone vid ett första påseende stöder kommissionens invändning. Enbart den omständigheten att domstolens ordförande i nämnda beslut, när han skulle bedöma kriteriet krav på skyndsamhet, beaktade att de i dessa mål aktuella stödmottagarna fortfarande hade möjlighet att väcka talan vid nationell domstol mot eventuella kravförfaranden som inletts av nationell myndighet och att denna möjlighet skulle eliminera risken för att de skulle åsamkas allvarlig och irreparabel skada om de ifrågavarande besluten verkställdes, kan omöjligt leda till slutsatsen att en talan som anhängiggörs vid gemenskapsdomstol utan att ett formellt inledande av ett nationellt förfarande för återkrav av stöd inväntas inte kan upptas till sakprövning.
57 Kommissionen tolkning verkar inte heller få stöd i den ovannämnda domen i målet Tyskland mot kommissionen. Enbart den omständigheten att i detta mål en tysk domstol uppsköt ett nationellt förfarande som inletts av nationell myndighet i syfte att erhålla ett föreläggande att betala tillbaka stöd som förklarats oförenliga med den gemensamma marknaden genom ett beslut vilket domstolens ordförande tidigare på ansökan av den berörda medlemsstaten hade vägrat bevilja uppskov med verkställigheten av (se beslut meddelat av domstolens ordförande den 3 maj 1996 i mål C-399/95, Tyskland mot kommissionen, REG 1996, s. I-2441), kan inte läggas till grund för uppfattningen att mottagaren av ett sådant stöd som i förevarande mål inte har rätt att vid gemenskapsdomstol begära uppskov med skyldigheten att betala tillbaka det såvida han i tid har bestridit det relevanta stödets lagenlighet vid förstainstansrätten.
58 Det kan slås fast att det vid en första anblick inte finns några faktorer som gör det möjligt att i förevarande mål dra slutsatsen att det är uteslutet att talan i huvudsaken kan upptas till sakprövning. Härav följer att en mottagare av ett statligt stöd som i tid väckt en sådan talan, kan ansöka hos förstainstansrätten om interimistiska åtgärder beträffande ett kommissionsbeslut varigenom han åläggs återbetalningsskyldighet.
Fumus boni juris
59 För att visa att kravet på fumus boni juris är uppfyllt har sökanden hänvisat till de fem grunder som framlagts i talan i huvudsaken. Sedan det första förhöret har den första och den tredje grunden dock kommit i förgrunden, vilka angår de påstådda åsidosättandena av artikel 87.1 EG och sökandens rätt till en opartisk rättegång. De tre övriga grunderna behandlar påstådda åsidosättanden av artikel 87.3 c EG, den allmänna motiveringsskyldigheten samt artikel 20.1 andra stycket sista meningen i förordning nr 659/1999.
60 Kommissionen har gjort gällande att dessa grunder, redan vid en första anblick, inte är övertygande till sin karaktär.
61 Den första och den tredje grunden skall bedömas i första hand.
Parternas argument
62 Sökanden har i sin första grund försökt visa att betalningsbefrielsen inte utgjorde ett stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG. Grunden består av tre delgrunder.
63 För det första har sökanden uppgett att delstaten Thüringen, av skäl som är obekanta för sökanden, inte har hållit det löfte den gav i samband med asset-deal 1 om att erlägga 4 miljoner DEM till sökanden för att minska den köpeskilling på 5,8 miljoner DEM som överenskommits med BvS. Detta löfte om stöd gjorde det möjligt för sökanden att godta den av BvS föreslagna köpeskillingen i asset-deal 1. Sökanden har preciserat att delstaten Thüringens löfte inte utgjorde något statligt stöd eftersom det hade avgetts inom ramen för ett stödprogram för små och medelstora företag, sådana som sökanden själv, i den berörda regionen (23:e ramplanen för uppgiften av allmänt intresse att "förbättra den regionala ekonomiska strukturen", vars åtgärder godkänts av kommissionen i beslut N 157/94, SG (94) D711038, av den 1 augusti 2000). Sökanden har även hävdat att kommissionen under det formella granskningsförfarandet aldrig bestred dessa faktiska omständigheter och att kommissionen uppmärksammats på löftets existens i sökandens synpunkter av den 28 augusti 2000. Den tyska regeringen har anslutit sig till denna tolkning i sitt meddelande till kommissionen av den 27 februari 2001. För närvarande har kommissionen i det omtvistade beslutet accepterat löftet men nöjt sig med att förneka dess rättsliga relevans. Sökanden har hävdat att kommissionen således inte längre kan bestrida att ett löfte avgetts (förstainstansrättens dom av den 12 december 1996 i mål T-16/91, Rendo m.fl. mot kommissionen, REG 1996, s. II-1827, punkt 45).
64 Under det första förhöret erinrade sökandebolaget om att det inom ramen för det formella granskningsförfarandet har gjort gällande att det enligt tysk rätt följer av delstaten Thüringens brutna löfte att bolaget i förhållande till BvS förfogar över en rätt till anpassning (zivilrechtlicher Anspruch auf Anpassung) av asset-deal 1. I sina ytterligare synpunkter har sökanden preciserat att denna rätt uppstår när förutsättningarna för ett avtal (det vill säga de omständigheter som varit avgörande för parternas ingående av avtalet) förändras. Detta är fallet i förevarande mål eftersom förutsättningen för asset-deal 1 bestod i löftet om stöd från delstaten Thüringens sida.
65 För det andra har kommissionen tolkat kriteriet privat investerare alltför restriktivt. Kommissionen borde ha betraktat betalningsbefrielsen ur ett privat holdingbolags eller en koncern med privata företags synvinkel, vilka skulle ha blivit motiverade av utsikterna till långsiktig lönsamhet och trovärdigheten i det intryck de ger. Kommissionen har således inte följt regeln om marknadsekonomisk bedömning (business judgement rule), enligt vilken en påhittad investerare har stor frihet när han gör sin ekonomiska bedömning, i beaktande av att en förnuftig ekonomisk aktör inte skulle ha beviljat ett sådan betalningsbefrielse.
66 Slutligen har sökanden anfört till stöd för sin första grund att kommissionen, när den i det omtvistade beslutet hävdade att stödet uppgick till 4 miljoner DEM, underlät att lägga fram några konkreta bevis. Eftersom kommissionen inte har bestridit att sökanden skulle ha gått i konkurs om BvS hade krävt betalning av hela den köpeskilling som fastställts i asset-deal 1, har kommissionen förmodligen glömt att BvS då inte hade kunnat sälja den fjärde ugnen till sökanden, vilken utgjorde föremålet för asset-deal 2. För övrigt kan betalningsbefrielsen endast innehålla någon komponent av statligt stöd om den härrör från statliga medel i den mening som avses i artikel 87.1 EG. Dock, enligt den beräkning som gjorts i det omtvistade beslutet (skäl 78), skulle BvS förlust av intäkter, om sökanden gick i konkurs till följd av kravet på betalning av hela köpeskillingen, endast ha motsvarat den ersättning som skulle ha utgått för de oprioriterade fordringarna och inte 4 miljoner DEM.
67 Till stöd för sin tredje grund har sökanden gjort gällande att kommissionen åsidosatt sökandebolagets rätt till en opartisk rättegång genom att avstå från att ta direkt kontakt med det under det formella granskningsförfarandet. Enligt principen om god förvaltningssed skall kommissionen företa en skyndsam och opartisk granskning av ärendet med utgångspunkt i de faktiska omständigheter som rådde den dag då kommissionen antog beslutet (förstainstansrättens dom av den 5 juni 2001 i mål T-6/99, ESF Elbe-Stahlwerke Feralpi mot kommissionen, REG 2001, s. II-1523, punkt 93). Avsaknaden av kontakt skall bedömas mot bakgrund av de konkreta omständigheterna, det vill säga i förevarande mål sökandens begäran om att kommissionen skulle ge preciserade upplysningar om inledandet av det formella granskningsförfarandet och tillgången till handlingarna i målet (se förstainstansrättens domar av den 19 februari 1998 i mål T-42/96, Eyckeler & Malt mot kommissionen, REG 1998, s. II-401, punkterna 75 ff., av den 10 maj 2001 i de förenade målen T-186/97, T-187/97, T-190/97 - T-192/97, T-210/97, T-211/97, T-216/97 - T-218/97, T-279/97, T-280/97, T-293/97 samt T-147/99, Kaufring m.fl. mot kommissionen, REG 2001, s. II-1337, punkt 153, och domen i det ovannämnda målet ESF Elbe-Stahlwerke Feralpi mot kommissionen, punkterna 126, 128 och 130).
68 Sökanden har i sina ytterligare synpunkter gjort gällande att sökanden, tack vare en skrivelse av den 27 november 2001 som översänts till sökanden av BvS, nyligen har fått kännedom om att kommissionen under det formella granskningsförfarandet den 28 december hade ställt vissa precisa frågor till företaget Schott vilka besvarats av detta den 23 januari 2001. Enligt sökanden kompletterade nämnda svar, varav en kopia bifogats de ytterligare synpunkterna, de synpunkter som tidigare ingetts av detta företag den 28 september 2000 och som det uteslutande hänvisas till i beslutet. Dessa svar har aldrig delgetts varken den tyska regeringen eller sökanden själv såsom borde ha skett. Härutöver har kommissionen antagit detta beslut med utgångspunkt i de handlingar i målet som var i dess besittning efter det att svaren mottogs, trots Förbundsrepubliken Tysklands förslag om att överlämna kompletterande information till kommissionen, däribland den sista versionen av omstruktureringsplanen. Med hänsyn till karaktären hos de frågor kommissionen ställde till företaget Schott och dess svar på frågorna är det möjligt att kommission hade kommit till ett annat resultat om den hade berett den tyska regeringen och sökanden tillfälle att kommentera sagda frågor (domstolens dom av den 5 oktober 2000 i mål C-288/96, Tyskland mot kommissionen, REG 2000, s. I-8237 nedan kallat domen i målet Jadekost, och generaladvokaten Cosmas förslag till avgörande i detta mål, REG 2000, s. I-8241, punkt 63, och domstolens dom av den 14 februari 1990 i mål C-301/87, Frankrike mot kommissionen, REG 1990, s. I-307; svensk specialutgåva, volym 10, s. 303, nedan kallad domen i målet Boussac).
69 Sökandebolaget har, samtidigt som det betonat den tredje grundens intresse, anfört att det tar upp ett en mycket viktig fråga som är ny i förhållande till relevant rättspraxis om omfattningen av de rättigheter som stödmottagare åtnjuter i ett formellt granskningsförfarande. Mottagaren borde, med hänsyn till de potentiellt "mördande" konsekvenser som i förevarande mål ett negativt beslut till följd av detta förfarande skulle få, ha rätt att uttala sig i huvudfrågorna under förfarandets gång. I förevarande mål har sökanden emellertid endast kunnat ta ställning till de punkter som kommissionen kände till innan förfarandet inleddes, såsom de framgick av det meddelande som hade publicerats i EGT.
70 Kommissionen har gjort gällande att ingen av de grunder som sökanden har lagt fram har några möjligheter att godtas i förfarandet i huvudsaken. Vad beträffar den första grunden har kommissionen först anfört i sina skriftliga synpunkter att även om betalningsbefrielsen "neutraliserar", enligt vad sökanden hävdar, att den utlovade utbetalningen av subventionen uteblivit, visar detta otvivelaktigt att den utgjorde ett statligt stöd på samma sätt som den utlovade subventionen. I sitt kompletterande yttrande har kommissionen gjort gällande att sökanden inte har tillhandahållit något bevis vare sig på existensen av det påstådda löftet från delstaten Thüringens sida eller på detta löftes avgörande betydelse för ingåendet av asset-deal 1. Det skulle vara absurt att i beaktande av beloppet i fråga förutsätta att det rör sig om ett muntligt löfte. För övrigt framgår det av de synpunkter sökanden lade fram under det formella granskningsförfarandet att löftet avgavs skriftligen. Kommissionen drar härav slutsatsen att något löfte aldrig avgavs.
71 Kommissionen har i sina kompletterande synpunkter gjort gällande att argumentationen i sökandens ytterligare synpunkter på den första grunden (se punkt 64 ovan) går vida utöver vad förstainstansrätten begärde vid det första partsförhöret. För övrigt har kommissionen uppmärksammat att den tyska regeringen inte har använt sig av den typen av argument under det formella granskningsförfarandet. Endast de upplysningar som verkligen framförts av den tyska regeringen i detta förfarande är avgörande, eftersom Förbundsrepubliken Tyskland endast har deltagit i detta. I vart fall kunde det påstådda löftet endast ha avgetts med förbehåll för kommissionens medgivande och sökanden skulle inte i avsaknad av ett sådant tillstånd kunna tillmäta det någon rättslig betydelse (domstolens domar av den 20 september 1990 i mål C-5/89, kommissionen mot Tyskland, REG 1990, s. I-3437, punkterna 13 och 14; svensk specialutgåva, volym 10, s. 499, av den 14 januari 1997 i mål C-169/95, Spanien mot kommissionen, REG 1997, s. I-135, punkt 51, samt av den 20 mars 1997 i mål C-24/95 Alcan Deutschland, REG 1997, s. I-1591, punkt 25). Detta godkännande skulle endast vara överflödigt om stödet hade utlovats till sökanden enligt ett stödprogram för små och medelstora företag som godkänts i förväg och om sökanden i förevarande mål kunde betraktas som ett sådant. Men så är inte fallet eftersom sökanden inte har lagt fram något bevis härför.
72 Kommissionen har även hävdat att sökandens hänvisning till begreppet privat investerare är felaktigt eftersom det omtvistade beslutet (skälen 78-83) baseras på det skiljaktiga kriteriet privat långivare. Om vidare betalningsbefrielsen inte motsvarar en privat långivares beteende utgör det med nödvändighet ett stöd till hela sitt belopp, eftersom det som har betydelse är det mottagande företagets resultat och inte den verkliga kostnaden för givarorganet.
73 Enligt kommissionen bygger den tredje grunden på en total missuppfattning av det formella granskningsförfarandet och den tyder om okunskap om den relevanta praxis inom gemenskapsrätten, enligt vilken en berörd tredje man varken har någon rätt att försvara sig, någon rätt att uttala sig om ett förslag till beslut eller någon rätt att få tillgång till handlingarna i målet utan endast en rätt att yttra sig efter det att beslutet att inleda ett sådant förfarande publicerats (domstolens dom av den 2 april 1998 i mål C-367/95, kommissionen mot Sytraval och Brink's France, REG 1998, s. I-1719, och förstainstansrättens dom av den 14 december 2000 i mål T-613/97, Ufex m.fl. mot kommissionen, REG 2000, s. II-4055). Vad beträffar det påstådda åsidosättandet av rätten till en opartisk rättegång orsakad av underlåtenhet att överlämna ytterligare synpunkter som begärts från företaget Schott, har kommissionen samtidigt som den erkänner sitt misstag, gjort gällande att ett sådant åsidosättande av rätten till försvar endast kan medföra att beslutet blir ogiltigt om det formella granskningsförfarandet, misstaget förutan, hade kunnat leda till ett annat resultat (domen i målet Boussac, punkterna 30 och 31 och domstolens dom av den 21 mars 1990 i mål C-142/87, Belgien mot kommissionen, REG 1990, s. I-959, nedan kallad domen i målet Tubemeuse; svensk specialutgåva, volym 10, s. 369, punkterna 45-48). Så är inte fallet i förevarande mål eftersom företaget Schotts kompletterande synpunkter inte har haft något inflytande på det omtvistade beslutet.
Förstainstansrättens bedömning
74 Förstainstansrätten erinrar inledningsvis om att i fråga om den första grunden verkar den bevisning avseende rätten att anpassa avtal i tysk rätt som sökanden har redogjort för i sina kompletterande synpunkter inte utgöra någon ny grund i den mening som avses i artikel 48.2 i rättegångsreglerna. Denna bevisning kan snarare utgöra preciseringar, som getts mot bakgrund av kommissionens skriftliga synpunkter på räckvidden av delstaten Thüringens påstådda löftesbrott.
75 Vad gäller beviset på att det förelegat ett löfte från delstaten Thüringens sida, bör det noteras att kommissionen i det omtvistade beslutet har vägrat att beakta det påstådda löftesbrottet och dess konsekvenser och enbart framhåller att "de eventuella anspråk som TGI har gentemot delstaten Thüringen och BvS måste behandlas skilda från varandra" (skäl 82). Det förefaller således, såsom sökanden har gjort gällande, att kommissionen i det omtvistade beslutet inte bestrider det påstådda löftets existens. Det skall härvid erinras om att ett beslut måste vara tillräckligt i sig och dess motivering skall inte följa av senare muntliga eller skriftliga förklaringar när beslutet redan är föremål för en talan inför en gemenskapsdomstol (förstainstansrättens domar i det ovannämnda målet Rendo m.fl. mot kommissionen, REG 2000, s. II-2167, punkt 45, och av den 26 februari 2002 i mål T-323/99, INMA och Itainvest mot kommissionen, REG 2002, ännu ej publicerat i rättsfallssamlingen, punkt 76). Följaktligen kan, åtminstone vid en första anblick, inte de tvivel godtas som kommissionen gett uttryck för i sina kompletterande synpunkter beträffande sagda löftes existens.
76 Begreppet statligt stöd skall i juridiskt hänseende tolkas på grundval av objektiva kriterier. Kommissionens betecknande av statliga åtgärder som nytt eller befintligt stöd skall, i princip och med hänsyn till såväl de konkreta omständigheterna i tvisten som den tekniska eller komplexa beskaffenheten hos de bedömningar som görs av dessa, underkastas fullständig kontroll av gemenskapsdomstol (förstainstansrättens dom av den 27 januari 1998 i mål T-67/94 Ladbroke Racing mot kommissionen, REG 1998, s. II-1, punkt 52, domstolens dom av den 16 maj 2000 i mål C-83/98 P, Frankrike mot Ladbroke Racing och kommissionen, REG 2000, s. I-3271, punkt 25, och beslutet i det ovannämnda målet Government of Gibraltar mot kommissionen, punkt 75).
77 I förevarande mål har sökanden hävdat att löftet om subventionen skall hänföras till en stödordning för små och medelstora företag som tidigare godkänts (den ovannämnda 23:e ramplanen) och att följaktligen betalningsbefrielsen till följd av att detta löfte inte infriats, skall anses omfattas av samma ordning. Enligt stämningsansökan i målet i huvudsaken som det hänvisas till i förevarande ansökan, kunde Tyskland enligt denna ordning bevilja stöd uppgående till 43% av den totala investeringen när det rörde sig om små eller medelstora företag i stället för de 25% som annars gällde. Kommissionen har avstått från att bestrida att denna gräns inte har överskridits i det aktuella målet. Kommissionens uppfattning, enligt vilken konsekvenserna av det påstådda löftesbrottet borde betraktas på samma sätt som detta löfte, det vill säga som ett icke anmält statligt stöd, kan inte, åtminstone inte utan en mer omfattande prövning, vederlägga sökandens argument.
78 Under dessa förhållanden kan kommissionens ytterligare argument, enligt vilket det inte tjänar något till att sökanden åberopar ovannämnda stödordning, eftersom sökanden, i avsaknad av lämpligt bevis, inte är något mindre eller medelstort företag, inte heller godtas vid en första anblick. I detta hänseende skall först noteras att den tyska regeringen under det formella granskningsförfarandet förmedlade upplysningar för att visa att sökanden är ett mindre eller medelstort företag (skäl 48 i det omtvistade beslutet). Kommissionen å sin sida anser i det omtvistade beslutet att frågan om huruvida TGI ingår i kategorin små och medelstora företag "saknar betydelse för bedömningen av om avkallet på köpeskillingen är förenligt med gemenskapslagstiftningen" (skäl 55) samtidigt som den i skälen 7 och 8 talar om att företaget år 1997 hade 226 anställda och en omsättning på 28 048 000 DEM (14 340 715 euro) men att Geiss, den störste delägaren vid denna tidpunkt, även var enda ägare för två andra företag som inte finns idag, varav det ena hade 74 anställda.
79 Sökanden argumentering vad beträffar den första grunden kan således vid en första anblick avfärdas.
80 När det gäller det tredje grunden erinrar förstainstansrätten först och främst om att de beslut som kommissionen antar på området för statliga stöd riktar sig till de berörda medlemsstaterna (domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Sytraval och Brink's France, punkt 45). Det är emellertid uppenbart att stödmottagarens intressen riskerar att allvarligt påverkas av ett beslut som antagits efter ett formellt granskningsförfarande. Enligt fast rättspraxis utgör dock iakttagandet av rätten till försvar i alla förfaranden som inleds mot en person, och som kan leda till en rättsakt som går denna person emot, en grundläggande gemenskapsrättslig princip som skall säkerställas även i avsaknad av en särskild reglering (se, för ett liknade resonemang domarna i det ovannämnda målet Jadekost, punkt 99, i målet Boussac, punkt 29, och av den 14 december 2000 i det ovannämnda målet Ufex m.fl. mot kommissionen, punkterna 85 och 86).
81 När det sedan särskilt gäller kommissionens plikt att informera de berörda inom ramen för det formella granskningsförfarandet har domstolen funnit att "kommissionen är skyldig att skaffa sig alla nödvändiga upplysningar", om dess preliminära granskning ger kommissionen anledning att tvivla på ifrågavarande åtgärds förenlighet med den gemensamma marknaden (domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Sytraval och Brink's France, punkt 39). Vidare är enligt fast rättspraxis syftet med att publicera ett meddelande i Europeiska gemenskapernas officiella tidning "uteslutande att från de berörda parterna få alla uppgifter som kan vägleda kommissionen i dess framtida handlande" (domstolens dom av den 12 juni 1973 i mål 70/72, kommissionen mot Tyskland, REG 1973, s. 813, punkt 19; svensk specialutgåva, volym 2, s. 117 och förstainstansrättens dom av den 22 oktober 1996 i mål T-266/94, Skibsvaerftsforeningen m.fl. mot kommissionen, REG 1996, s. II-1399, punkt 256). Denna rättspraxis tillskriver huvudsakligen berörda parter rollen som informationskälla för kommissionen inom ramen för ett formellt granskningsförfarande. Av detta följer att berörda parter endast har rätt att delta i det formella granskningsförfarandet på ett sätt som är lämpligt med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, och inte alls kan göra gällande samma rätt till försvar som de personer kan åberopa mot vilka ett förfarande inletts (förstainstansrättens domar av den 25 juni 1998 i de förenade målen T-371/94 och T-394/94, British Airways m.fl. och British Midland Airways mot kommissionen, REG 1998, s. II-2405, punkterna 59 och 60 och av den 14 december 2000 i det ovannämnda målet Ufex m.fl. mot kommissionen, punkt 89).
82 För övrigt erkänns numera uttryckligen stödmottagarens rätt att lämna synpunkter på ett beslut att inleda ett formellt granskningsförfarande i artikel 20.1 i förordning nr 659/1999.
83 Sökanden har emellertid i huvudsak gjort gällande att det följer av principerna om god förvaltningssed och opartiskhet att, med hänsyn till de allvarliga konsekvenser för stödmottagaren som ett negativt beslut till följd av det formella granskningsförfarandet skulle kunna få, kommissionen är skyldig att låta sökanden uttala sig i de viktiga frågor som behandlas under förfarandet. Med hänvisning till det nya i frågan om den precisa räckvidden av en stödmottagares rättigheter i förhållande till övriga berörda i detta förfarande, har sökanden analogivis stött sig på förstainstansrättens senaste rättspraxis angående rätten till försvar (domarna i de ovannämnda målen Eyckeler & Malt mot kommissionen, punkterna 75 ff., Kaufring m.fl. mot kommissionen, punkt 153, och ESF Elbe-Stahlwerke Feralpi mot kommissionen, punkterna 126, 128 och 130).
84 Utan att det är nödvändigt att i detta förfarande ta reda på om sökanden kan åberopa det åsidosättande som begåtts och erkänts av kommissionen av den rätt till försvar som tillkommer den medlemsstat till vilken beslutet riktar sig, skall det slås fast att mottagare av ett statligt stöd inte tillerkänns den allmänna rätt att uttala sig i alla tänkbara huvudfrågor som tas upp under det formella granskningsförfarandet. Det framgår av den rättspraxis som nämns i punkt 80 att en sådan rätt inte har erkänts (se, för ett liknande resonemang, generaladvokaten Geelhoeds förslag till avgörande i de förenade målen T-328/99 och C-399/00, Italien mot kommissionen och SIM 2 Multimédia mot kommissionen, nu anhängiga vid förstainstansrätten, punkterna 91 och 92). En sådan rätt skulle gå utöver rätten att yttra sig och genom den skulle stödmottagare tillerkännas en rätt till ett kontradiktoriskt förfarande med kommissionen, en rätt som hittills alltid har förvägrats alla berörda i den mening som avses i artikel 88.2 EG och artikel 20 i förordning nr 659/1999 (domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Sytraval och Brink's France, punkt 59).
85 Kommissionen är dock naturligtvis skyldig att uppträda på ett opartiskt sätt mot alla de berörda i ett formellt granskningsförfarande. Den skyldighet att inte diskriminera någon av de berörda som kommissionen skall iaktta återspeglar rätten till en god förvaltning som utgör en av de grundläggande rättsstatsprinciper som är gemensamma för medlemsstaternas författningstraditioner (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 30 januari 2002, i mål T-54/99, max.mobil Telekommunikation Service mot kommissionen, REG 2002, ännu ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 48). Härvidlag bör noteras att i artikel 41.1 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna som proklamerades i Nice den 7 december 2000 (EGT C 364, s. 1, nedan kallad stadgan om de grundläggande rättigheterna) bekräftas att "[v]ar och en har rätt att få sina angelägenheter behandlade opartiskt, rättvist och inom skälig tid av unionens institutioner och organ". Härav följer att trots den restriktiva karaktären hos rätten att delta och få information i enlighet med ovanstående som en stödmottagare åtnjuter kan kommissionen, i egenskap av ansvarig för förfarandet, åtminstone vid ett första påseende vara skyldig att överlämna de yttranden till stödmottagaren som kommissionen uttryckligen begärt av en konkurrent till följd av synpunkter som ursprungligen ingetts av stödmottagaren. Om kommissionen tillåts välja under förfarandet om den skall begära ytterligare specifik information av en konkurrent till stödmottagaren utan att ge den senare möjlighet att få kännedom om de synpunkter som getts som svar och i förekommande fall besvara dem, riskerar den ändamålsenliga verkan av stödmottagarens rätt att yttra sig att minska betydligt.
86 En sådan oegentlighet kan endast medföra att det omtvistade beslutet blir ogiltigt om förfarandet hade lett till ett annat resultat om oegentligheten inte förelegat (domen i det ovannämnda målet Jadekost, punkt 101. Så är inte fallet i förevarande mål, enligt kommissionen som har erkänt att den gjort sig skyldig till ett formellt fel på denna punkt, eftersom företaget Schotts kompletterande synpunkter inte har haft något som helst inflytande på det omtvistade beslutet. Sökanden har däremot gjort gällande att synpunkterna faktiskt haft inflytande på kommissionens beslut att inte godkänna det omtvistade stödet, vilket enligt sökanden framgår av skälen 102 och 103 (se punkt 26 ovan). Förstainstansrätten konstaterar här att dessa skäl utgör en viktig del av motiveringen till kommissionens slutsats, enligt vilken det omtvistade stödet inte uppfyllde det krav på proportionalitet som krävs för att betraktas som ett med den gemensamma marknaden förenligt stöd. Kommissionen har under det andra förhöret understrukit att de uppgifter som fanns i företaget Schotts ytterligare synpunkter inte har beaktats. Eftersom hänvisningen till dessa i skäl 103, även om denna görs som omnämnande av en "konkurrent" till sökanden, liksom hänvisningen till ett påstått "aggressivt och konkurrenssnedvridande agerande" i skäl 102, vid en normal läsning kan förstås så att de avser både sagda företags kompletterande och dess ursprungliga synpunkter, skulle den nationella domstolen emellertid kunna finna att kommissionen hade varit påverkad av företaget Schotts samtliga synpunkter när den drog sina slutsatser angående den bedömda åtgärden. Detta gäller i än högre grad med beaktande av att en av frågorna som kommissionen ställde till företaget Schott gällde just den påstådda "priskrigsstrategin" som sökanden tillämpade.
87 Det måste således slås fast att den av sökanden framlagda tredje grunden likaledes är allvarlig till sin karaktär.
88 Med beaktande av det ovan anförda verkar de av sökanden framlagda faktiska och rättsliga grunderna vara relevanta och i vart fall inte helt ogrundade (beslut av domstolens ordförande av den 19 juli 1995 i mål C-149/95 P(R), kommissionen mot Atlantic Container Line m.fl., REG 1995, s. I-2165, punkt 26 och det ovannämnda beslutet BP Nederland m.fl. mot kommissionen, punkt 37). Under dessa förhållanden kan inte denna ansökan avslås i avsaknad av fumus boni juris och det skall således prövas om den uppfyller kravet på skyndsamhet.
Krav på skyndsamhet
Parternas argument
89 Sökanden har för det första konstaterat att kravet på skyndsamhet är uppfyllt med anledning av den allvarliga och irreparabla skada som skulle bli följden av en omedelbar verkställighet av det omtvistade beslutet. Sökanden har i första hand gjort gällande att denna verkställighet skulle leda till att bolaget försvann och i andra hand att dess ställning på marknaden ohjälpligt skulle gå förlorad. För det andra har sökanden hävdat att det yrkade uppskovet med verkställigheten är oundgängligt för att undvika att potentiella investerare definitivt uteblir.
90 Eftersom varken sökanden eller makarna Geiss förfogar över tillräckliga ekonomiska tillgångar för att kunna betala tillbaka det omtvistade stödet, som krävs genom det omtvistade beslutet, är kriterierna för "obestånd" enligt artikel 17 i InsO uppfyllda. Inledandet av ett obeståndsförfarande skulle inte avhjälpa sökandens situation, utan skulle automatiskt medföra att bolaget upplöstes. Förfarandet skulle skrämma bort kunderna som inte skulle kunna vara säkra på att bolaget skulle finnas kvar. Eftersom åtaganden mellan leverantörer och köpare av glasprodukter sker på lång sikt på de berörda marknaderna, det vill säga, de omfattar hela den tidsperiod under vilken en kund säljer eller använder den produkt som innehåller eller kräver ifrågavarande glasprodukt, måste sökandens kunder så fort konkursförfarandet inletts ingå långsiktiga avtal med en annan underleverantör av glas och kan inte återvända till sökanden om de skulle vilja göra det. Eftersom slutligen ugnarna måste fungera 365 dagar om året och 24 timmar om dygnet, skulle kundernas försvinnande framkalla ett snabbt produktionsstopp, eftersom sökanden inte längre skulle vara i stånd att täcka sina produktionskostnader. Denna onda cirkel skulle upprepas och förvärras ända till dess att alla ugnar hade stängts av. Den allvarliga och irreparabla skada som skulle bli följden går inte att avhjälpa, eftersom varken en senare ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet eller ett skadestånd skulle kunna möjliggöra en pånyttfödelse efter en sådan konkurs för sökanden. Däremot skulle beviljandet av det önskade uppskovet göra det möjligt för sökanden att överleva åtminstone till dess att dom avkunnats i huvudsaken.
91 Med hänvisning till besluten i de ovannämnda målen Petrolessence och SG2R mot kommissionen, (punkterna 47 och 53), och BP Nederland m.fl. mot kommissionen, (punkt 60), har sökanden dragit slutsatsen att det finns en "tillräcklig grad av sannolikhet" för att sökanden är i fara i enlighet med hur bevisbördan definieras i denna rättspraxis. Sökanden har här också betonat att förlusten av kunder, som ett resultat av inledandet av konkursförfarandet, skulle vara slutgiltig vilket innebär ett kollektivt avskedande av en mängd medarbetare. En sådan situation innebär att det krävs skyndsamhet (beslut meddelat av förstainstansrättens ordförande den 3 juni 1996 i mål T-41/96 R, Bayer mot kommissionen, REG 1996, s. II-381, punkt 59).
92 Vad beträffar de uteblivna investerarna har sökanden gjort gällande att de enda investerare som i sina viljeförklaringar har visat intresse för sökanden kommer att ta tillbaka sina löften om sökanden inte erhåller uppskov med verkställigheten av inkasseringen av lånet. I sökandens avslutande framställning bestrids kommissionens påstående om att dessa investerare har försvunnit. Sökanden understryker här svårigheterna med att slutföra sådana förhandlingar med hänsyn till skyldigheten att betala tillbaka det omtvistade stödet. Under det andra förhöret har sökanden uppgivit att bolaget hade förhandlat med en ny investerare, men att det ännu inte fanns något slutgiltigt avtal, på grund av det "Damoklessvärd" som skyldigheten innebär.
93 Kommissionen har hävdat att sökanden i denna ansökan inte har lyckats fastställa något kausalsamband mellan sökandens nära förestående konkurs och återbetalningen av det omtvistade stödet. Under åberopande av slutsatserna i expertutlåtande Arnold har kommissionen väsentligen gjort gällande att sökandens mycket oroväckande situation inte har något att göra med skyldigheten att betala tillbaka detta stöd, utan beror på att bolaget är alltför skuldsatt. Denna situation går tillbaka till år 1999 då sökandens balansräkning hade ett negativt eget kapital. Kommissionen har anmärkt att det framgår av detta expertutlåtande att förutom de omkring 11,5 miljoner DEM (5 879 857 euro) som behöver investeras i underhåll och modernisering har sökanden andra skulder som uppgår till mer än 20 miljoner DEM (10 225 838 euro). Enligt kalkylerna i expertutlåtandet finns ett underskott på 7 842 000 DEM (4 009 551 euro) för år 2001 och 2 215 000 DEM (1 132 512 euro) för år 2002, och dessa underskott inbegriper inte den summa som bolaget är skyldigt att erlägga genom det omtvistade beslutet. Om de investerare som är berörda av de pågående förhandlingarna, under dessa förhållanden inte är beredda att investera 4 miljoner DEM i sökandebolagets aktiekapital, förändras inte dettas ekonomiska situation. Pfizenmayer försäkrar ingalunda i sitt expertutlåtande, att sökanden med framgång skulle kunna fortsätta sin verksamhet vid fall av uppskov med verkställigheten av det omtvistade beslutet.
94 I sina kompletterande synpunkter har kommissionen bestridit slutsatserna i expertutlåtande Pfizenmayer 2. Enligt kommissionen skulle, om sökanden haft tillgång till en annan revisor, denne ha granskat expertutlåtande Pfizenmayer 1 med kritisk blick och förstainstansrätten förfogat över en mer trovärdig prognos. Eftersom expertutlåtande Arnold utformades i november 2000, finns det åtminstone en revisor till som känner sökanden väl och som kunde ha försett förstainstansrätten med den begärda informationen inom den fastställda tidsfristen. Med hänvisning till ett andra formellt granskningsförfarande rörande sökanden (se, härvidlag uppmaningen enligt artikel 88.2 i EG-fördraget att inkomma med synpunkter på stöd C 44/2001 (ex NN 147/98) - Stöd till förmån för Technische Glaswerke Ilmenau GmbH - Tyskland (EGT C, 2001, 272, s. 2)), har kommissionen påstått att expertutlåtandet Pfizenmayer 2 är ofullständigt eftersom det andra förfarandet inte nämns där. Vidare är det bristande överensstämmelse mellan expertutlåtandena Pfizenmayer 2 och Arnold vad angår nivån på de nödvändiga investeringarna. Kommissionen har gjort gällande att Pfizenmayer åtminstone borde ha tänkt sig möjligheten av att det andra formella granskningsförfarandet också skulle avslutas genom ytterligare ett betalningsföreläggande. I expertutlåtande Pfizenmayer 2 ges ingen förklaring till varför de investeringar i rationaliseringssyfte på 4,75 miljoner DEM som betraktas som oundgängliga i expertutlåtande Arnold inte längre är nödvändiga.
95 Vidare sägs inte ett ord i expertutlåtande Pfizenmayer 2 om det påstådda avtalet med nya investerare, vars ingående beskrivs av sökanden som nära förestående. Kommissionen har understrukit att det i expertutlåtande Pfizenmayer 2 åtminstone borde ha förklarats varför avsikten att ingå ett slutgiltigt finansieringsavtal inte har konkretiserats.
Förstainstansrättens bedömning
96 Det har tidigare fastslagits att frågan huruvida en ansökan om interimistiska åtgärder ställer krav på skyndsamhet skall bedömas med beaktande av om det är nödvändigt att fatta ett interimistiskt beslut för att undvika att den som ansöker om den interimistiska åtgärden orsakas allvarlig och irreparabel skada (beslut meddelat av domstolens ordförande den 18 oktober 1991 i mål C-213/91 R, Abertal m.fl. mot kommissionen, REG 1991, s. I-5109, punkt 18, samt de ovannämnda besluten i målen BP Nederland m.fl. mot kommissionen, punkt 48, och Governnment of Gibraltar mot kommissionen, punkt 95).
97 Det ankommer på den part som gör gällande en allvarlig och irreparabel skada att styrka förekomsten av densamma (beslut meddelat av domstolens ordförande den 12 oktober 2000 i mål C-278/00 R, Grekland mot kommissionen, REG 2000, s. I-8787, punkt 14). Det behöver inte vara fastställt med absolut visshet att skadan är nära förestående utan det är tillräckligt att den ifrågavarande skadan, särskilt då den beror på förekomsten av ett antal faktorer, är förutsägbar med en tillräcklig grad av sannolikhet (de ovannämnda besluten i målen kommissionen mot Atlantic Container Line m.fl., punkt 38, Prayon-Rupel mot kommissionen, punkt 38 och BP Nederland m.fl. mot kommissionen, punkt 49).
98 Det skall genast konstateras att sökanden inte har kunnat visa att tveksamheten hos de investerare som sökanden haft samtal med, åtminstone i princip, var förbunden med skyldigheten att betala tillbaka det omtvistade stödet. Eftersom den påstådda skadan som skulle härröra från de svikna löftena om investeringar, vilka i synnerhet avgavs i viljeförklaringarna, endast har framförts i andra hand skall sökandens huvudargument studeras enligt vilket verkställigheten av artikel 2 i det omtvistade beslutet oundvikligen skulle leda till bolagets nära förestående konkurs.
99 Det är visserligen fastställt att en ren förmögenhetsskada inte kan anses irreparabel, eller ens som en skada som är svår att avhjälpa, förutom i undantagsfall, eftersom den senare kan ersättas ekonomiskt (beslut av meddelat av domstolens ordförande den 11 april 2001 i mål C-471/00 P(R), kommissionen mot Cambridge Healthcare Supplies, REG 2001, s. 1-2865, punkt 113, beslut meddelat av förstainstansrättens ordförande den 15 juni 2001 i mål T-339/00 R, Bactria mot kommissionen, REG 2001, s. I-1721, punkt 94), men det är även fastställt att en interimistisk åtgärd är befogad om det visar sig att det sökande bolaget i avsaknad av denna åtgärd skulle befinna sig i en situation som skulle äventyra dess existens innan den dom har avkunnats genom vilken huvudsaken avgörs (beslut meddelat av förstainstansrättens ordförande den 28 maj 2001 i mål T-53/01 Poste Italiane mot kommissionen, REG 2001, s. II-1479, punkt 120).
100 I detta förfarande framgår det, såväl av expertutlåtande Pfizenmayer 1, som av företagsledningens förklaring, eftersom dessa bekräftats utan några tvetydigheter på denna punkt av expertutlåtande Pfizenmayer 2, att om sökanden måste betala tillbaka det omtvistade stödet genom att artikel 2 i beslutet verkställs kommer bolaget med största sannolikhet att gå i konkurs. Pfizenmayer har här förklarat i sitt första expertutlåtande på grundval av sökandens bokföring, fastställd den 28 augusti 2001, att för det fall att det omtvistade stödet omedelbart utkrävs kommer inte sökanden att kunna leva vidare ens om ett obeståndsförfarande kommer till stånd. I det andra expertutlåtandet som baserats på en delrapport av sökandens bokföring, fastställd den 32 oktober 2001, kan han inte se att det finns något skäl att komma fram till någon annan slutsats. Kort sagt bekräftas där att sökanden helt enkelt inte förfogar över adekvata likvida medel för att kunna betala ifrågavarande belopp. Under det andra förhöret förklarade Pfizenmayer, på ett sätt som inte kunde missförstås, för förstainstansrätten att företaget skulle gå i konkurs om inte verkställigheten av skyldigheten att erlägga det omtvistade stödet uppsköts. Sagda analys bekräftades av Arnold efter att han läst expertutlåtandena Pfizenmayer 1 och 2. Arnold var även av den åsikten att den förbättring som håller på att ske av sökandens ekonomiska situation inte är tillräcklig för att sökanden skall kunna erlägga sagda stödbelopp.
101 Det förefaller som att enbart ett villkorslöst föreläggande från BvS sida att betala tillbaka det omtvistade stödet skulle räcka för att göra fordran exigibel i den mening som avses i artikel 17.2 i InsO. Det följer av BvS skrivelse av den 2 oktober 2001 (se punkt 33 ovan) att från och med den tidpunkt då denna ansökan avslås blir fordran avseende det omtvistade stödet omedelbart exigibel med den konsekvensen att sökanden i enlighet med tysk rätt formellt är på obestånd om han inte förmår betala skulden. Mot bakgrund av de bevis som framlagts av sökanden i detta förfarande samt revisorernas förklaringar under det andra förhöret har det visats att sökanden inte har möjlighet att erlägga betalning. Följaktligen kommer sökanden med största sannolikhet att gå i konkurs inom kort om det inte förordnas om interimistiska åtgärder.
102 Kommissionens argument om den påstådda bristen på kausalsamband mellan sökandens nära förestående konkurs och återbetalningen av det omtvistade stödet är inte övertygande. Expertutlåtandena Pfizenmayer 1 och 2 utgör tillräckliga bevis för att, trots den höga nivån på sökandens skulder (beräknad till 17 627 000 DEM (9 012 542 euro) den 31 oktober 201 och 16 839 000 DEM (8 609 644 euro) den 31 december 201) sökandens aktuella likviditet är sådan att bolaget förmodligen, med tanke på den tydliga förbättringen av den ekonomiska situationen, avbetalningen av diverse skulder och särskilt uppskovet med återbetalningen av återstoden av köpeskillingen i asset-deal 1 (se punkt 18 ovan) är i stånd att betala sina skulder när de blir exigibla.
103 Härvidlag åberopas i expertutlåtande Pfizenmayer 1 att omstruktureringen av ugnarna 3 och 4 avslutats under år 2001, att de anställda bidragit till att avhjälpa företagets situation genom att avstå en del av sin lön och att orderutvecklingen varit positiv. I expertutlåtandet dras slutsatsen att företaget kan överleva på lång sikt om det inte behöver betala tillbaka det omtvistade stödet omedelbart. Denna prognos bekräftas av expertutlåtande Pfizenmayer 2. I detta förutsägs att vinsten år 2002 kommer att vara i storleksordningen 178 000 DEM (91 009 euro) år 2002, med uppskattningar för 2003 och 2004 på 743 00 DEM (379 889 euro) respektive 985 000 DEM (503 622 euro). Vad beträffar sökandens totala likviditet har det i expertutlåtande Arnold förutspåtts finnas en kvarvarande likviditetsbrist (verbleibende Likviditätsunterdeckung) på 7 842 000 DEM (379 889 euro) den 31 december 2001, medan det i expertutlåtande Pfizenmayer 2 anses att detta underskott endast kommer att uppgå till 87 000 DEM (44 482 euro) år 2001 och att en positiv balansräkning med ett överskott på 31 000 DEM (15 850 euro) förväntas år 2002. I det senare expertutlåtandet förutspås således att om det inte uppstår exceptionella svårigheter kommer sökanden att nå sina mål. Enligt förutsägelserna om likviditeten, planeras och ingår helt och hållet i sökandens nya finansplan investeringar på 2 100 000 DEM (1 073 712 euro) år 2002, 325 000 DEM (166 169 euro) år 2003 och 2 700 000 DEM (1 380 488 euro) år 2004. Pfizenmayer sammanfattar med att om sökanden erhåller de begärda interimistiska åtgärderna, kommer sökanden kunna leva vidare åtminstone till dess att förstainstansrätten avkunnar sin dom i huvudsaken.
104 Det framgår av de grundliga förberedelserna till expertutlåtande Pfizenmayer 2, dess mycket detaljerade karaktär och Arnolds förklaringar under det andra förhöret om dess trovärdighet, att kommissionens kritik mot att Pfizenmayer valdes för att avge detta expertutlåtande saknar grund.
105 Den skillnad som det påstås vara mellan expertutlåtande Pfizenmayer 2 och expertutlåtande Arnold, enligt kommissionens uppfattning, motsvarar i huvudsak beloppet på de investeringar som anses nödvändiga att genomföra. Kommissionen har noterat att Arnold har uppgett siffrorna 11,5 miljoner DEM (5 879 856 euro) för åren 2001 och 2002, och att expertutlåtande Pfizenmayer 2 bygger på en plan i vilken endast 7,8 miljoner DEM (3 988 076 euro) skall investeras under samma period. Kommissionen har konstaterat att de investeringar i rationaliseringssyfte som planerats saknas i den nya investeringsplanen daterad den 29 november 2001 utan att det ges någon förklaring till detta. Kommissionen har dragit slutsatsen att det är tveksamt om sökanden kommer att genomgå den positiva utveckling som förutses trots en sådan minskning vad gäller större investeringar.
106 Denna kritik räcker inte alls för att minska expertutlåtande Pfizenmayer 2:s trovärdighet. För det första framgår det redan vid läsningen att expertutlåtandet innehåller investeringsplaner för perioden 2001-2007 och att investeringar till ett belopp av 11 475 000 DEM (5 867 074 euro) förutsägs under denna period. Härav följer således att den enda betydande skillnaden mellan detta expertutlåtande och expertutlåtande Arnold rör schemat för planerade investeringar. Det är även tydligt att de mest överhängande investeringarna antingen redan genomförts under år 2001 (exempelvis ersättningen av ugnarna 3 och 4 till ett belopp av 4 180 000 DEM (2 137 200 euro)), eller föreskrivs även för år 2002 i expertutlåtande Pfizenmayer 2 (exempelvis ombyggnaden av ugn 2 till en kostnad av 2 miljoner DEM (1 022 583 euro). Vidare har Pfizenmayer bekräftat, under det andra förhöret, att den nödvändiga avstängningen av ugn 2 under dess ombyggnad år 2002 inte hindrar sökanden från att klara av den ökande efterfrågan från kunderna på inspektionsglas, (det vill säga sådant som tillverkas där) eftersom svaranden förfogar över ett tillräckligt stort lager. Pfizenmayer har förklarat att sökanden i sin nya investeringsplan, endast har spridit ut de nödvändiga investeringarna genom att skjuta på de minst viktiga för att kunna anpassa sig till den nya situationen vad gäller likviditeten och till den omständigheten att det stöd som ursprungligen angavs i expertutlåtande Arnold förmodligen inte skulle beviljas. Utan att bli motsagd på denna punkt av vare sig Arnold eller kommissionen, framhöll Pfizenmayer att den enda betydande investering som inte längre planerades, i jämförelse med expertutlåtande Arnold, var investeringen på 1,25 miljoner DEM (639 114 euro) avseende inköp av nya pressar. Han betraktade den investeringen som "lyx" och ansåg därför inte att den brådskade.
107 Det följer av det ovan anförda att det har visats med tillräckligt stor sannolikhet att sökanden skulle kunna överleva åtminstone till dess dom avkunnats i huvudsaken om skyldigheten att betala tillbaka det omtvistade stödet uppsköts. Däremot skulle en omedelbar verkställighet av det omtvistade beslutet inom kort, om inte omedelbart, leda till att sökandens existens äventyrades.
108 Vad beträffar den hänvisning som kommissionen gjort till det andra formella granskningsförfarandet, vilket inleddes den 3 juli 2001 och avsåg påstådda stöd som beviljats sökanden, räcker det, utan att det är nödvändigt att ta ställning till sökandens påstående om att kommissionen brustit i sin opartiskhet innan den antog ett slutgiltigt beslut till men för sökandens intressen, att konstatera att de ytterligare ekonomiska svårigheter som ett sådant beslut skulle kunna ge upphov till inte kan tas i beaktande inom ramen för detta förfarande. Vidare framgår det av expertutlåtande Pfizenmayer 2 och Pfizenmayers uttalanden under det andra förhöret att de båda stöd som det andra förfarandet påstods handla om, det vill säga omvandlingen av lånet från Aufbaubank i Thüringen till hypotekslån och anståndet med betalningen av den återstående köpeskillingen enligt asset-deal 1, har räknats med på sökandens passivsida. I fråga om den besparing som sökanden skulle göra från och med den 31 december tack vare detta anstånd har Pfizenmayer påpekat, utan att bli motsagd av vare sig kommissionen eller Arnold på denna punkt, att den tyska bokföringslagen inte tillåter att en uppskattning i förväg av en sådan besparing redovisas, det vill säga före återbetalningen av den uppskjutna fordran.
109 Härav följer att sökandebolaget har lyckats visa att det kommer att åsamkas allvarlig och irreparabel skada om det inte förordnas om någon interimistisk åtgärd. Eftersom kravet på skyndsamhet är uppfyllt i detta mål anser förstainstansrätten att det är nödvändigt att göra en avvägning mellan de intressen som föreligger.
Intresseavvägning
110 Vad intresseavvägningen beträffar har sökanden gjort gällande att den skada som bolaget befarar skall jämföras med den som kommissionen kan åberopa (beslut meddelat av förstainstansrättens ordförande den 2 augusti 2001 i mål T-111/01 R, Saxonia Edelmetalle mot kommissionen REG 2001, s. II-2335, punkt 12, och i det ovannämnda målet Petrolessence och SG2R mot kommissionen, punkt 18). Det bör enligt sökanden göras en jämförelse mellan den skada som sökanden skulle åsamkas om inte interimistiska åtgärder beviljas men det omtvistade beslutet ogiltigförklaras, och den skada som gemenskapsintresset orsakas om interimistiska åtgärder beviljas men talan i huvudsaken inte godtas. Här måste hänsyn tas inte bara till den allvarliga och irreparabla skada som åsamkas sökanden om denna ansökan avslås, utan även till förlusten av de 225 arbetstillfällen som sökanden kan erbjuda, förluster som orsakas makarna Geiss samt genom att företaget Schott skulle erhålla eller förstärka en dominerande ställning på marknaden i fall sökanden går i konkurs. Sökanden har aldrig ägnat sig åt sådant konkurrensbegränsande beteende i form av dumpning som påstås och trots de spekulationer som kommissionen har ägnat sig åt i det omtvistade beslutet (skälen 35 ff., 51 och 101), har sökandens verksamhet aldrig haft några mätbara effekter på marknaden. Under åberopande av domstolens dom av den 15 maj 1986 i mål 222/84, Johnston (REG 1986, s. 1651; svensk specialutgåva, volym 8, s. 597) och artikel 52 i stadgan om de grundläggande rättigheterna har sökanden under det andra förhöret insisterat på att det alltid borde vara möjligt att erhålla interimistiska åtgärder mot beslut enligt vilka det förordnas om återbetalning av statligt stöd.
111 Sökanden har i sina kompletterande synpunkter preciserat att den egna omsättningen som uppgår till omkring 35 miljoner DEM (17 895 215 euro) är lägre än 1% av företaget Schotts omsättning som uppgår till 4 miljarder DEM (2 045 167 524 euro). Kommissionen har inte kunnat påstå att det föreligger någon konkurrensbegränsning till men för detta företag för det fall att verkställigheten av återkravet av det omtvistade stödet uppskjuts till dess att dom avkunnats i huvudsaken. Det är enligt sökanden av vikt för gemenskapsintresset, eftersom företaget Schott i vart fall kommer att leva vidare, att skydda konkurrensen mot detta företag.
112 Kommissionen har gjort gällande att gemenskapsintresset i förevarande mål kräver ett omedelbart återkrav av stödet. Sökandebolaget har, sedan det bildades, hållits vid liv tack vare att det beviljats en stor mängd stöd i olika former, varav de flesta har godkänts av kommissionen efter minutiös prövning, med undantag just av betalningsbefrielsen. Beviljande av det begärda uppskovet skulle kunna inspirera till liknande ansökningar från sökandens sida som sannolikt skulle inges för det fall att kommissionen fattade andra negativa beslut angående vissa stöd, vare sig de redan beviljats eller ej och skulle på så sätt göra det möjligt för sökanden att fortsätta sin verksamhet utan att den granskning av dessa stöd som kommissionen anförtros genom fördraget kan ske på ett effektivt sätt. Under åberopande av domen i målet Tubemeuse (punkt 51) har kommissionen hävdat att även när återkrav skall ske i ett konkursförfarande, är indragning av olagliga och med den gemensamma marknaden oförenliga stöd genom återkrav en normal följd av att de konstaterats vara olagliga.
Förstainstansrättens bedömning
113 Förstainstansrätten påminner först om att det föreskrivs i artikel 88.2 första stycket EG att kommissionen, om den finner att ett stöd som lämnas av en stat eller med statliga medel inte är förenligt med den gemensamma marknaden, skall besluta om att staten i fråga skall upphäva eller ändra dessa stödåtgärder inom den tidsfrist som kommissionen fastställer. Härav följer att det allmänna intresse är av särskild betydelse, för vilket kommissionen fullgör de uppgifter som åläggs den genom artikel 88.2 EG och artikel 7 i förordning nr 659/1999 i syfte att väsentligen säkerställa att den gemensamma marknaden inte snedvrids genom statliga stöd som är skadliga för konkurrensen (se, för ett liknande resonemang, beslut meddelat av förstainstansrättens ordförande av fjärde avdelningen i utökad sammansättning den 2 april 1998 i mål T-86/96 R, Arbeitsgemeinschaft Deutscher Luftfart-Unternehmen och Hapag-Lloyd mot kommissionen, REG 1998, II-641, punkt 74 och det ovannämnda beslutet i målet Government of Gibraltar mot kommissionen, punkt 108). Skyldigheten för en stat att upphäva ett stöd som kommissionen har ansett som oförenligt med den gemensamma marknaden syftar till att återställa den situation som förelåg dessförinnan (domstolens dom av den 4 april 1995 i mål C-384/93, kommissionen mot Italien, REG 1995, s. I-673, punkt 26).
114 I ett interimistiskt förfarande avseende uppskov med verkställigheten av den skyldighet som åläggs av kommissionen att betala tillbaka ett stöd som den har förklarat vara oförenligt med den gemensamma marknaden skall följaktligen gemenskapsintresset normalt, om inte nästan alltid, ha företräde framför stödmottagarens intresse av att undvika verkställigheten av skyldigheten att betala tillbaka det innan den dom meddelats som skall avkunnas i huvudsaken.
115 Det kan emellertid inte uteslutas att mottagaren av ett sådant stöd kan erhålla interimistiska åtgärder i den mån kraven på fumus boni juris och skyndsamhet såsom i föreliggande mål är uppfyllda. Att besluta annorledes skulle riskera att göra det i praktiken omöjligt att använda sig av den möjlighet som erbjuds genom artiklarna 242 EG och 243 EG, såsom föreskrivs i artikel 14.3 i förordning nr 659/1999 att erhålla ett effektivt interimistiskt rättsligt skydd även i mål rörande statligt stöd. Förstainstansrätten erinrar i detta hänseende om att ett sådant skydd utgör en allmän rättsprincip som ligger till grund för författningstraditioner som är gemensamma för medlemsstaterna (domen i det ovannämnda målet Johnston, punkt 18 och förstainstansrättens beslut av den 11 januari 2002 i mål T-77/01, Diputacíon Foral de Alava m.fl. mot kommissionen, REG 2002, ännu ej publicerat i rättsfallssamlingen, punkt 35). En sådan princip anges även i artiklarna 6 och 13 i Europakonventionen till skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna och i artikel 47 i stadgan om de grundläggande rättigheterna
116 Det skall således undersökas om det finns exceptionella omständigheter i förevarande mål som skulle kunna motivera att ifrågavarande intressen till förmån för beviljande av interimistiska åtgärder överväger.
117 Förstainstansrätten konstaterar inledningsvis att det omtvistade stödet i och med att det inte uppgår till mer än 4 miljoner DEM (2 045 167), motsvarar mindre än 6% av det totala stöd på 67 425 000 DEM (34 473 855 euro) som tilldelats sökanden inom ramen för asset-deal 1 och asset-deal 2. Vidare har kommissionen inte bestridit att de flesta av de övriga stöden är förenliga med diverse befintliga stödordningar (skälen 56-65 i det omtvistade beslutet). Det är inte förrän från och med beviljandet av denna betalningsbefrielse år 1998 som sökanden effektivt satte igång med sin affärsverksamhet. Det är därför sannolikt orealistiskt att i förevarande mål tänka sig att en omedelbar återbetalning av det omtvistade stödet skulle kunna återskapa en specifik konkurrenssituation som existerade tidigare på ifrågavarande glasmarknad eller glasmarknader (det nämns inte någon precis marknad i skälen 35 och 36 i det omtvistade beslutet). En sådan återbetalning skulle lätt kunna, i likhet med vad sökanden har gjort gällande, inte annat än förstärka företaget Schotts dominerande ställning, ett företag som utgör sökandens främsta konkurrent inom gemenskapen och det enda som uttalade sig under det formella granskningsförfarandet. Detta företag, vars dominerande ställning inte har förnekats av kommissionen, har en betydligt högre omsättning än sökanden. Det är således uteslutet att denna konkurrent kan lida betydande skada till följd av beviljandet av interimistiska åtgärder i detta mål. För övrigt har företaget Schott också etablerat sig i delstaten Thüringen.
118 Följaktligen föreligger det exceptionella och i hög grad specifika omständigheter i detta mål som väger över till förmån för beviljandet av interimistiska åtgärder.
119 Med hänsyn till gemenskapsintresset av att statliga stöd, inklusive de som rör omstrukturering och som i första hand ges till företag i ekonomiska svårigheter återkrävs på ett effektivt sätt, kan det emellertid inte vara motiverat att bevilja ett fullständigt uppskov med verkställigheten av det omtvistade beslutet till dess domen avkunnats i huvudsaken.
120 I gengäld är det motiverat att bevilja begränsade interimistiska åtgärder i detta mycket speciella mål, vilka på ett adekvat sätt skulle svara mot behovet att säkerställa ett effektivt interimistiskt rättsligt skydd.
121 Med respekt för det allmänna intresset av att statligt stöd som förklarats vara oförenligt med den gemensamma marknaden och om vilket det beslutats att det skall återkrävas, åtminstone delvis och när det går att genomföra verkligen återkrävs, skall det beslutas om ett partiellt uppskov med verkställigheten av det omtvistade beslutet till den 17 februari 2003, det vill säga den dag då, enligt vad som framgår av handlingarna och särskilt av de förklaringar som erhållits av revisorerna och företagsledningens förklaring, sökandens situation borde ha stabiliserats. Nämnda uppskov skall vara förenat med flera villkor. För det första skall sökanden inkomma, senast den 5 augusti 2002 till förstainstansrättens kansli med en delrapport om sin ekonomiska situation den 1 juli 2002. För det andra skall sökanden göra en första avbetalning av det omtvistade stödet till BvS på 256 000 euro, senast den 31 december 2002 och inge till förstainstansrättens kansli och till kommissionen en kvitto på nämnda avbetalning av det omtvistade stödet inom en vecka efter betalningen. För det tredje skall sökanden inkomma till förstainstansrättens kansli och till kommissionen, senast den 31 januari 2003 med en rapport om sin ekonomiska situation den 31 december 2002.
122 På grundval av denna sista rapport skall förstainstansrätten, efter att ha mottagit eventuella skriftliga synpunkter från kommissionen ingivna senast den 11februari 2003 och, om det visar sig nödvändigt, efter att ha parterna på nytt yttrat sig muntligen, besluta om det är motiverat att i detta förfarande bevilja ytterligare interimistiska åtgärder.
123 Det bör uppmärksammas att förstainstansrätten ges möjlighet genom artikel 108 i rättegångsreglerna att ändra eller upphäva ett beslut om interimistiska åtgärder med hänsyn till ändrade förhållanden (beslut meddelat av domstolens ordförande den 22 maj 1992 i mål C-40/92, kommissionen mot Förenade kungariket, REG 1992, s. I-3389, punkt 33, beslut meddelat av förstainstansrättens ordförande den 18 februari 1993 i de förenade målen T-7/93 och T-9/93, Lagnese-Iglo och Schöller Lebensmittel mot kommissionen, REG 1993, s. II-131, punkt 46, och ovannämnda beslut i målet Government of Gibraltar mot kommissionen, punkt 116). Det framgår av denna rättspraxis att med "ändrade förhållanden" avser förstainstansrätten särskilt faktiska omständigheter som kan ändra bedömningen av kriteriet krav på skyndsamhet. Vidare är enligt domstolen denna möjlighet ett uttryck för att de interimistiska åtgärder som förstainstansrätten beviljar i grunden är prekära till sin beskaffenhet i gemenskapsrätten (domstolens beslut av den 14 februari 2002 i mål C-440/01 P(R), kommissionen mot Artegodan, ännu ej publicerat i rättsfallssamlingen, punkt 62).
124 Det ankommer således på kommissionen att i förekommande fall vända sig till förstainstansrätten för det fall att den delrapport som skall inges av sökanden skulle avslöja att den allvarliga och irreparabla skada som sökanden befarar inte är förbunden med skyldigheten att betala tillbaka det omtvistade stödet utan beror på sökandens alltför höga skuldsättning, såsom kommissionen påstår i dag utan att kunna bevisa det, och/eller på en otillräcklig ökning av sökandens omsättning under år 2002.
Domslut
På dessa grunder fattar
FÖRSTAINSTANSRÄTTENS ORDFÖRANDE
följande beslut:
1) Uppskov skall ske till den 17 februari 2003 med verkställigheten av artikel 2 i kommissionens beslut 2002/185/EEG av den 12 juni 2001 om det statliga stöd som Tyskland beviljat till förmån för Technische Glaswerke Ilmenau GmbH.
2) Sagda uppskov är förbundet med följande villkor. För det första skall sökanden senast den 5 augusti 2002 inge en delrapport om sin ekonomiska situation den 1 juli 2002 till förstainstansrättens kansli och till kommissionen. För det andra skall sökanden göra en första avbetalning av det omtvistade stödet till BvS på 256 000 euro, senast den 31 december 2002 och inge ett kvitto på denna avbetalning till förstainstansrättens kansli och till kommissionen inom en vecka efter betalningen. För det tredje skall sökanden, senast den 31 januari 2003, inge en rapport om sin ekonomiska situation den 31 december 2002 till förstainstansrättens kansli och till kommissionen.
3) Beslut om rättegångskostnader kommer att meddelas senare.