62011CC0435
JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
NILS WAHL
13 päivänä kesäkuuta 2013 (
1
)
Asia C‑435/11
CHS Tour Services GmbH
vastaan
Team4 Travel GmbH
(Ennakkoratkaisupyyntö – Oberster Gerichtshof (Itävalta))
”Direktiivi 2005/29/EY — Sopimattomat kaupalliset menettelyt — Harhaanjohtavat menettelyt — Huolellista ammatinharjoittamista koskeva velvoite — Yksinoikeutta koskevan virheellisen väittämän sisältävä esite”
1.
Jos kaupallinen menettely osoittautuu kuluttajia harhaanjohtavaksi, onko asian kannalta merkitystä sillä, onko elinkeinonharjoittaja tehnyt voitavansa sen estämiseksi? Tästä kysymyksestä Itävallan Oberster Gerichtshof (ylimmän oikeusasteen tuomioistuin) pyytää ohjeita.
I Asiaa koskevat oikeussäännöt
2.
Direktiivin 2005/29/EY (jäljempänä direktiivi) (
2
) 5 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1.   Sopimattomat kaupalliset menettelyt ovat kiellettyjä.
2.   Kaupallinen menettely on sopimaton, mikäli:
a)
se on huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimusten vastainen;
ja
b)
se vääristää olennaisesti tai on omiaan vääristämään olennaisesti menettelyn saavutettavissa tai kohteena olevan keskivertokuluttajan tai, kun kaupallinen menettely on suunnattu tietylle kuluttajaryhmälle, ryhmään kuuluvan keskivertohenkilön taloudellista käyttäytymistä tuotteeseen nähden.
– –
4.   Sopimattomia ovat erityisesti kaupalliset menettelyt, jotka ovat:
a)
harhaanjohtavia 6 ja 7 artiklassa esitetyn mukaisesti;
tai
b)
aggressiivisia 8 ja 9 artiklassa esitetyn mukaisesti.
5.   Liitteessä I on luettelo niistä kaupallisista menettelyistä, joita pidetään kaikissa olosuhteissa sopimattomina. Samaa luetteloa on sovellettava kaikissa jäsenvaltioissa ja sitä voidaan muuttaa ainoastaan muuttamalla tätä direktiiviä.”
3.
Direktiivin 6 ja 7 artiklassa käsitellään harhaanjohtavia kaupallisia menettelyjä, kun taas 8 ja 9 artikla koskevat aggressiivisia kaupallisia menettelyjä. Direktiivin 6 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1.   Kaupallista menettelyä pidetään harhaanjohtavana, jos se sisältää virheellistä tietoa ja on siten totuuden vastainen tai jos se millään tavoin, yleinen esitystapa mukaan luettuna, harhauttaa tai on omiaan harhauttamaan keskivertokuluttajaa, vaikka tieto olisikin tosiasiallisesti virheetön jonkin seuraavassa esitetyn seikan osalta, ja jos se joka tapauksessa saa tai todennäköisesti saa hänet tekemään kaupallisen ratkaisun, jota hän ei muuten olisi tehnyt:
– –
b)
tuotteen pääominaisuudet, kuten sen saatavuus – –”
II Tosiseikat, oikeudenkäyntimenettely ja ennakkoratkaisukysymys
4.
Ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa vireillä oleva asia koskee kahta itävaltalaista matkatoimistoa, jotka ovat CHS Tour Services GmbH (jäljempänä CHS) ja Team4 Travel GmbH (jäljempänä Team4 Travel). Sekä CHS että Team4 Travel järjestävät ja välittävät Yhdistyneestä kuningaskunnasta tulevien koululaisryhmien hiihtokursseja ja talvilomia Itävallassa.
5.
Team4 Travel julkaisi vuoden 2010 syyskuun puolivälissä englanninkielisen myyntiesitteen, jossa tietyt majoitusliikkeet oli varustettu ”yksinoikeudella”-merkinnällä. Esitteen mukaan käsitteellä ”yksinoikeudella” tarkoitetaan ”majoitusta, joka on saatavilla yksinoikeudella [Team4 Travelin] ryhmille helmikuun lomalla tai helmikuun lomalla ja pääsiäisenä tai koko talvikaudella”. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin selittää tästä, että kyseisen ilmaisun käyttäminen tarkoitti sitä, että majoitusliikkeellä oli pysyvä sopimussuhde Team4 Traveliin ja etteivät muut matkanjärjestäjät voineet tarjota majoitusta kyseisessä majoitusliikkeessä mainittuina ajankohtina. CHS:n esittämien huomautusten mukaan Team4 Travelin hinnastossa myös mainittiin, että ”kaikki korostetut hinnat – – osoittavat, että kyseisenä ajankohtana kaikki vuodepaikat on varattu yksinoikeudella [Team4 Travelin] käyttöön”.
6.
Team4 Travel teki useiden majoitusliikkeiden kanssa sopimuksia vuodepaikkakiintiöistä tiettyjä sellaisia vuoteen 2012 sijoittuvia ajanjaksoja varten, joita ei yksilöidä ennakkoratkaisupyynnössä. Sopimuksiin – joiden ehtoja ei ole esitetty ennakkoratkaisupyynnössä – sisältyi määräys, jonka mukaan ilmoitetut huonekiintiöt asetetaan rajoituksetta Team4 Travelin käyttöön eikä majoitusliike voi olla täyttämättä kyseistä sopimusmääräystä ilman Team4 Travelin kirjallista suostumusta. Sopimuksen mukaan varauksesta tulee sitova 28 päivää ennen matkustusajankohtaa. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin huomauttaa, että Team4 Travel sopi majoitusliikkeiden kanssa oikeudesta sopimuksen päättämiseen ja myös sopimussakosta yksinoikeuden varmistamiseksi.
7.
Unionin tuomioistuimelle toimitetuista oikeudenkäyntiasiakirjoista kuitenkin ilmenee, että edellä mainituista sopimuksista huolimatta CHS varasi vuodepaikkakiintiöitä samoista majoitusliikkeistä kuin Team4 Travel päällekkäisille varausajankohdille. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin myös toteaa, että varaukset tehtiin sen jälkeen, kun Team4 Travel oli tehnyt yksinoikeussopimuksensa. Majoitusliikkeet rikkoivat näin ollen sopimusvelvoitteitaan Team4 Traveliin nähden.
8.
Ennakkoratkaisupyynnön mukaan Team4 Travel sai – pyynnössä tarkemmin määrittelemättömänä ajankohtana – majoitusliikkeiltä tiedon, jonka mukaan muut matkanjärjestäjät eivät olleet vielä tehneet varauksia niihin. Ennakkoratkaisupyynnössä todetaan lisäksi, että Team4 Travelin toimitusjohtaja varmisti, ettei hotelleissa olisi tilaa muille matkailijaryhmille, koska koko majoituskapasiteetti oli jo käytössä. Toimitusjohtaja ei ollut tietoinen muista varauksista ennen oikeudenkäyntimenettelyn alkamista.
9.
Koska CHS:n myös onnistui varata kokonaan tai osittain kyseisten majoitusliikkeiden tarjoamat majoitusmahdollisuudet vuoden 2012 talviloman (helmikuu) tai pääsiäisloman ajaksi, se piti yksinoikeutta koskevia väittämiä virheellisinä ja sopimattomana kaupallisena menettelynä. CHS vaati näin ollen Landesgericht Innsbruckia (Innsbruckin alueellinen tuomioistuin) antamaan kieltomääräyksen, jossa Team4 Travelia kielletään väittämästä, että se tarjoaa yksinoikeudella majoitusta tietyissä majoitusliikkeissä tiettynä matkustusajankohtana.
10.
Landesgericht Innsbruck hylkäsi turvaamistoimivaatimuksen 30.11.2010 antamallaan määräyksellä, koska se piti yksinoikeutta koskevaa väittämää oikeana, kun otetaan huomioon Team4 Travelin varauksista aiemmin tekemät sopimukset, joita ei voida päättää.
11.
Oberlandesgericht Innsbruck (Innsbruckin ylemmänasteinen alueellinen tuomioistuin) (Itävalta) pysytti 13.11.2011 ensimmäisessä oikeusasteessa annetun ratkaisun sillä perusteella, että Team4 Travel oli noudattanut huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimuksia ja saattoi perustellusti odottaa, että sen sopimuskumppanit noudattavat sopimusvelvoitteitaan.
12.
CHS haki kyseiseen ratkaisuun muutosta oikeuskysymyksen osalta Oberster Gerichtshofissa.
13.
Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan menettelyn lopputulos määräytyy direktiivin 5 artiklan 2 kohdan oikean tulkinnan perusteella. Se korostaa, että muutoksenhaku on hylättävä, jos Team4 Travel voi vedota siihen, ettei se ole menetellyt huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimusten vastaisesti. Tämän perusteella Oberster Gerichtshof esittää unionin tuomioistuimen tutkittavaksi kaksi erilaista tulkintaa.
14.
Ensimmäisen tulkinnan mukaan direktiivin 5 artiklan 4 kohtaan sisältyvästä viittauksesta 6–9 artiklassa tarkoitettuihin harhaanjohtaviin tai aggressiivisiin menettelyihin seuraa, että tällaiset menettelyt ovat sinänsä ristiriidassa 5 artiklan 2 kohdassa säädetyn huolellista ammatinharjoittamista koskevan velvoitteen kanssa. Tältä osin ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin huomauttaa, ettei 6–9 artiklassa mainita 5 artiklan 2 kohdan a alakohdassa säädettyä huolellista ammatinharjoittamista koskevaa velvoitetta.
15.
Toisen tulkinnan mukaan direktiivin 5 artiklan 2 kohdan a alakohtaa voitaisiin edelleen soveltaa, jos 5 artiklan 2 kohdan b alakohtaan sisältyvä viittaus kuluttajan taloudellisen käyttäytymisen vääristämiseen ymmärretään siten, että sitä täsmennetään 6–9 artiklan yksityiskohtaisemmissa säännöksissä. Tällöin 6 artiklassa säädetty harhaanjohtava menettely edellyttäisi lisäksi 5 artiklan 2 kohdan a alakohdassa säädetyn huolellista ammatinharjoittamista koskevan velvoitteen noudattamatta jättämistä. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan direktiivin systematiikka tukee tätä perustelulinjaa.
16.
Oberster Gerichtshof on edellä esitetty huomioon ottaen epävarma direktiivin 5 artiklan 2 kohdan tulkinnasta, joten se päätti keskeyttää asian käsittelyn ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen:
”Onko [direktiivin] 5 artiklaa tulkittava siten, ettei direktiivin 5 artiklan 4 kohdassa tarkoitettujen harhaanjohtavien kaupallisten menettelyjen tapauksessa voida tutkia erikseen direktiivin 5 artiklan 2 kohdan a alakohtaan sisältyviä arviointiperusteita?”
17.
Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet CHS, Team4 Travel, Itävallan, Saksan, Italian, Unkarin, Puolan, Ruotsin ja Yhdistyneen kuningaskunnan hallitukset sekä Euroopan komissio. Suullista käsittelyä ei järjestetty.
III Arviointi
18.
Tarkastelen seuraavaksi direktiivin ja – erityisesti – kyseisten säännösten rakennetta, sanamuotoa, taustaa ja tavoitetta.
A Huolellista ammatinharjoittamista koskevan velvoitteen merkityksellisyys ”harhaanjohtavan kaupallisen menettelyn” käsitteelle
19.
Kun tarkastellaan direktiivin rakennetta, unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee, että 5 artiklan 1 kohdassa kiellettyjen sopimattomien kaupallisten menettelyjen käsite kattaa seuraavat kolme ryhmää: i) menettelyt, jotka täyttävät 5 artiklan 2 kohdassa säädetyt kaksi kumulatiivista edellytystä, ii) 5 artiklan 4 kohdassa säädetyt harhaanjohtavat tai aggressiiviset menettelyt 6–9 artiklassa esitetyn mukaisesti ja iii) 5 artiklan 5 kohdassa säädetyt direktiivin liitteessä I (jäljempänä musta lista) mainitut menettelyt. (
3
) Toisin kuin kahta ensimmäistä ryhmää mustalla listalla olevia kaupallisia menettelyjä on kuitenkin automaattisesti pidettävä sopimattomina, ilman että on tarpeen arvioida tapauskohtaisesti kaikkia merkityksellisiä olosuhteita. (
4
)
20.
Jo direktiivin 5 artiklan 4 kohdan sanamuodossa käsitellään yksityiskohtaisemmin kyseistä rakennetta ja selvennetään sitä. Sen mukaan sopimattomia ovat ”erityisesti” kaupalliset menettelyt, jotka ovat harhaanjohtavia (6 ja 7 artikla) tai aggressiivisia (8 ja 9 artikla). Ilmaisu ”erityisesti” on osoitus paitsi siitä, että harhaanjohtavat ja aggressiiviset menettelyt ovat sopimattomien kaupallisten menettelyjen erityisiä alalajeja (”täsmällistä – – ryhmää”), (
5
) myös, mikä on vieläkin tärkeämpää, siitä, että ne ovat myös sellaisinaan sopimattomia kaupallisia menettelyjä. (
6
)
21.
Direktiivin rakenteeseen ja sanamuotoon perustuvan arvioinnin perusteella en siten ole yhtä mieltä siitä, että direktiivin 6 ja 7 artiklassa (tai 8 ja 9 artiklassa) pelkästään esitetään erityisiä esimerkkejä 5 artiklan 2 kohdan b alakohdassa mainitusta kuluttajan taloudellisen käyttäytymisen vääristämistä koskevasta osatekijästä, jolloin 5 artiklan 2 kohdan a alakohtaa voitaisiin edelleen soveltaa, kuten kansallisen tuomioistuimen esittämästä toisesta tulkintavaihtoehdosta seuraisi.
22.
Seuraavaksi direktiivin taustaa ja tavoitetta tutkittaessa vaikuttaa siltä, että vankkaa tukea edellä direktiivin rakenteesta ja sanamuodosta esittämälleni arvioinnille löytyy lisäksi direktiivin antamiseen johtaneesta lainsäädännön valmistelusta. Komission ehdotukseen (
7
) sisältyvissä huomautuksissa harhaanjohtavista ja aggressiivisista kaupallisista menettelyistä todetaan yksiselitteisesti, ettei direktiivin 5 artiklan 2 kohdan a alakohtaan sisältyvällä huolellisen ammatinharjoittamisen arviointiperusteella ole erillistä asemaa. Tämä on jyrkässä ristiriidassa niiden päätelmien kanssa, jotka Puolan hallitus on ilmeisesti tehnyt samasta asiakirjasta. (
8
)
23.
Perustavanlaatuisempaa on kuitenkin se, että muiden edellytysten asettaminen 6 artiklan soveltamisen edellytykseksi olisi ristiriidassa viimeksi mainitun säännöksen sanamuodon kanssa. Direktiivin 6 artiklassa ilmeisesti sovelletaan – ainakin tietyissä tilanteissa – elinkeinonharjoittajaan lähestymistapaa, jonka mukaan tuottamusta ei edellytetä. (
9
) Olisi kyseisen lähestymistavan vastaista, jos elinkeinonharjoittajat voisivat vedota siihen, että ne ovat toimineet huolellista ammatinharjoittamista koskevan velvoitteensa mukaisesti, vaikka 5 artiklan 2 kohdan a alakohtaan ei ole viitattu. (
10
) Kuten direktiivin valmisteluasiakirjoissa todetaan, 6 artiklan rikkominen merkitsee sinänsä huolellista ammatinharjoittamista koskevan velvollisuuden rikkomista.
24.
Lisäksi direktiivin hengen ja tavoitteen kanssa olisi vaikea sovittaa yhteen sitä, että 6 artiklassa olisi mahdollista ottaa huomioon lisäedellytyksiä. Se pikemminkin heikentäisi kuin parantaisi korkeatasoista kuluttajansuojaa, joka direktiivillä pyritään saavuttamaan; (
11
) tämä taso on määrä yhdenmukaistaa täysin Euroopan unionissa, kuten on syytä muistaa. (
12
)
25.
Edellä esitetty huomioon ottaen sillä, että elinkeinonharjoittaja on saattanut noudattaa direktiivin 5 artiklan 2 kohdan a alakohdassa säädettyä huolellisen ammatinharjoittamisen velvoitetta, ei ole merkitystä, jos kyse on harhaanjohtavista (tai aggressiivisista) kaupallisista menettelyistä. CHS ja Itävallan, Saksan, Unkarin, Ruotsin ja Yhdistyneen kuningaskunnan hallitukset, kuten komissiokin, yhtyvät tähän näkemykseen. Tämä näkemys on myös yhdenmukainen kansallisen tuomioistuimen ehdottaman ensimmäisen tulkinnan kanssa. (
13
)
B Muita näkökohtia
26.
Koska kaikki tulkintaan liittyvät seikat viittaavat samaan suuntaan, on nähdäkseni jokseenkin hämmentävää, että ennakkoratkaisua pyytäneellä tuomioistuimella oli hankaluuksia soveltaa direktiivin 5 ja 6 artiklaa tosiseikkoihin. Vaikuttaa kuitenkin todennäköiseltä, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä on valitettavasti saatettu tulkita väärin käytännössä. Kuvaavaa onkin, että sekä Team4 Travel että Puolan hallitus vetoavat unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöön vastakkaisten näkemystensä tueksi.
27.
Team4 Travel huomauttaa unionin tuomioistuimen todenneen kaupallisesta menettelystä, joka kuuluu direktiivin soveltamisalaan mutta jota ei mainita mustalla listalla, että ”mainittu menettely voidaan katsoa sopimattomaksi ja siis kielletyksi vain sellaisen erityisen analyysin jälkeen, jossa on käytetty erityisesti direktiivin 5–9 artiklassa säädettyjä arviointiperusteita”. (
14
) En kuitenkaan pidä kyseistä tuomion kohtaa merkityksellisenä käsiteltävän asian kannalta. Se koskee edellytystä, jonka mukaan riidanalaista kaupallista menettelyä on arvioitava tapauskohtaisesti direktiivin nojalla; edellytys, joka – mitä ei ole kiistetty – pätee 6 artiklaan. Unionin tuomioistuin ei päinvastoin selventänyt mainitussa tuomion kohdassa yhtäältä direktiivin 5 artiklan ja toisaalta sen 6–9 artiklan keskinäistä suhdetta, josta on kyse tässä menettelyssä. Samasta syystä, toisin kuin Puolan hallitus ja Team4 Travel katsovat, käsiteltävän asian kannalta ei ole merkitystä unionin tuomioistuimen aiemmin esittämällä toteamuksella, jonka mukaan ”on myös tarkastettava, onko kyseessä oleva menettely direktiivin 5 artiklan 2 kohdan a alakohdassa tarkoitettujen ammatillisen huolellisuuden vaatimusten vastainen”. (
15
) Kyseinen toteamus pätee 5 artiklan 2 kohdan a ja b alakohdan väliseen suhteeseen eikä 5 artiklan ja 6–9 artiklan väliseen suhteeseen.
28.
Pidän kestämättömänä Puolan hallituksen ehdottamaa lähestymistapaa, jonka mukaan harhaanjohtavien menettelyjen tapauksessa ”on mahdollista” arvioida erikseen direktiivin 5 artiklan 2 kohdan a alakohdassa säädettyä edellytystä. Tällainen valinnanvapaus olisi vastoin direktiivin tavoitetta saavuttaa sama korkeatasoinen kuluttajansuoja kaikissa jäsenvaltioissa, kuten edellä on todettu.
29.
Se, ettei direktiivissä anneta vapautta asettaa lisäedellytyksiä 6 artiklan soveltamiselle, ei kuitenkaan tarkoita, ettei liikkumavaraa olisi lainkaan. Kuten Ruotsin hallitus huomauttaa, direktiivi ei estä kansallista tuomioistuinta määrittämästä tapauskohtaisesti ensinnäkin sitä, onko riidanalaista kaupallista menettelyä pidettävä direktiivin 6–9 artiklan nojalla ”harhaanjohtajavana” tai ”aggressiivisena”, ja ellei näin ole, toiseksi sitä, täyttyvätkö 5 artiklan 2 kohdan yleiset edellytykset. Direktiivissä ilmeisesti suositaan ”ylhäältä alas -lähestymistapaa” eli arviointia, jossa aloitetaan mustasta listasta, siirrytään sen jälkeen harhaanjohtavia tai aggressiivisia menettelyjä koskeviin säännöksiin ja tarkastellaan lopuksi yleistä lauseketta. Jos jossakin näistä ensimmäisistä vaiheista todetaan kyseessä olevan sopimaton kaupallinen menettely, seuraavaan vaiheeseen ei ole tarpeen edetä, koska riidanalaista menettelyä olisi joka tapauksessa pidettävä sopimattomana.
30.
Lopuksi totean olevani tietoinen yhtäältä siitä, että kaksi asiaa Itävallassa käsitellyttä alemman oikeusasteen tuomioistuinta ratkaisi sen Team4 Travelin (
16
) eduksi, ja toisaalta siitä, että ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan saksalainen tuomioistuin myös ”tutki vastaavasti huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimusten noudattamatta jättämistä koskevaa arviointiperustetta siitä huolimatta, että se katsoi menettelyn olevan omiaan johtamaan kuluttajaa harhaan”. (
17
) Edellä esitettyjen toteamusten perusteella en kuitenkaan muuta kantaani siihen, mikä on oikea lähestymistapa käsiteltävässä asiassa.
IV Ratkaisuehdotus
31.
Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Oberster Gerichtshofin (Itävalta) esittämään ennakkoratkaisukysymykseen seuraavasti:
Sopimattomista elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisistä kaupallisista menettelyistä sisämarkkinoilla ja neuvoston direktiivin 84/450/ETY, Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivien 97/7/EY, 98/27/EY ja 2002/65/EY sekä Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 2006/2004 muuttamisesta 11.5.2005 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2005/29/EY 5 artiklaa on tulkittava siten, että jos kaupallinen menettely kuuluu direktiivin 5 artiklan 4 kohdan soveltamisalaan, on merkityksetöntä, täyttyvätkö myös 5 artiklan 2 kohdan a ja/tai b alakohdan edellytykset.
(
1
)	Alkuperäinen kieli: englanti.
(
2
)	Sopimattomista elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisistä kaupallisista menettelyistä sisämarkkinoilla ja neuvoston direktiivin 84/450/ETY, direktiivien 97/7/EY, 98/27/EY ja 2002/65/EY sekä asetuksen (EY) N:o 2006/2004 muuttamisesta 11.5.2005 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2005/29/EY (EUVL L 149, s. 22).
(
3
)	Ks. vastaavasti yhdistetyt asiat C-261/07 ja C-299/07, VTB-VAB ja Galatea, tuomio 23.4.2009 (Kok., s. I-2949, 53–56 kohta); asia C-304/08, Plus Warenhandelsgesellschaft, tuomio 14.1.2010 (Kok., s. I-217, 42–45 kohta) ja asia C-540/08, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, tuomio 9.11.2010 (Kok., s. I-10909, 31–34 kohta).
(
4
)	Ks. direktiivin 5 artiklan 5 kohta, luettuna yhdessä johdanto-osan 17 perustelukappaleen kanssa.
(
5
)	Ks. em. asia Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, tuomion 33 kohta.
(
6
)	Direktiivin 5 artiklan 4 kohdan useimmissa kieliversioissa käytetään ”erityisen” kaltaista ilmausta. Ruotsinkielisessä versiossa on kuitenkin jätetty pois ilmaus ”erityisesti”, ja siinä todetaan pelkästään, että ”affärsmetoder skall anses otillbörliga om de a) är vilseledande enligt artiklarna 6 och 7, eller b) aggressiva enligt artiklarna 8 och 9”.
(
7
)	Ehdotus: Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi sopimattomista elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisistä kaupallisista menettelyistä sisämarkkinoilla ja direktiivien 84/450/ETY, 97/7/EY ja 98/27/EY muuttamisesta (sopimattomia kaupallisia menettelyitä koskeva direktiivi) (KOM(2003) 356 lopullinen).
(
8
)	Direktiiviehdotuksen perustelujen 56 kohdassa – johon Puolan hallitus viittaa näkemyksensä tueksi esittämiensä huomautusten 12 kohdassa – todetaan, että ”kaupallinen menettely on automaattisesti sopimaton, jos sitä pidetään joko harhaanjohtavana tai aggressiivisena, ilman että 5 artiklan edellytyksiin tarvitsee viitata”. Perustelujen 57 kohdassa todetaan puolestaan seuraavaa: ”Kuluttajan johtamista harhaan tai kohtelemista aggressiivisesti pidetään sinänsä kuluttajan käyttäytymisen vääristämisenä eikä legitiiminä vaikuttamisena, ja näin ne ovat huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimusten vastaisia. Käytös, jolla harhautetaan, häiritään, vaikutetaan sopimattomasti tai pakotetaan, on aina huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimusten vastaista ja heikentää merkittävästi kuluttajan kykyä tehdä perusteltu ratkaisu. Siksi erikseen ei viitata huolellisen ammatinharjoittamisen koettelemiseen tai käsitteen ’olennaisesti vääristää’ vääristämistä koskevaan osaan.” Perustelujen 58 kohdassa lisäksi huomautetaan, että ”puheena olevat erityisluokat eivät rajoita yleiskiellon itsenäistä soveltamista: se toimii edelleen eräänlaisena turvaverkkona ja siten keinona arvioida, kuinka hyväksyttäviä ovat nykyiset ja uudet kaupalliset menettelyt, jotka eivät kuulu kumpaankaan erikseen mainittuun päätyyppiin” (kursivointi tässä). Lisään, ettei direktiiviehdotusta muutettu tältä osin lainsäädäntömenettelyn kuluessa.
(
9
)	Huomautan tältä osin, että direktiivin 6 artiklan 1 kohdan nimenomaisen sanamuodon mukaan säännöstä voidaan soveltaa, ”vaikka [kaupallisen menettelyn sisältämä] tieto olisikin tosiasiallisesti virheetön”.
(
10
)	Vastaavasti tulkitessaan asiassa C‑428/11, Purely Creative ym., 18.10.2012 antamassaan tuomiossa perättömän vaikutelman käsitettä, sellaisena kuin sitä on käytetty mustan listan 31 kohdassa, unionin tuomioistuin totesi tuomion 46 kohdassa, että direktiivin tavoitetta ”ei saavutettaisi, jos [direktiivin] liitteessä I olevaa 31 kohtaa tulkittaisiin siten, että siihen kuuluisi kyseisen säännöksen toisessa osassa kuvatuista tilanteista erillinen harhaanjohtavuuteen liittyvä osatekijä” (ks. myös tuomion 26, 27 ja 29 kohta, luettuna yhdessä neljännen ennakkoratkaisukysymyksen kanssa). Mustalla listalla olevista menettelyistä poiketen 6 artiklassa säädetyt harhaanjohtavat menettelyt edellyttävät kiistatta kaikkien merkityksellisten olosuhteiden tapauskohtaista arviointia. Tämä ei kuitenkaan ole esteenä sille, että unionin tuomioistuimen kyseisessä tilanteessa esittämät päätelmät ovat mutatis mutandis yhtä merkityksellisiä 6 artiklan kannalta.
(
11
)	Ks. asia C-126/11, INNO, määräys 15.12.2011 (Kok., s. I-0000, 27 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(
12
)	Em. asia Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, tuomion 27 kohta ja 30 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(
13
)	Unionin tuomioistuimella on toistaiseksi ollut mahdollisuus käsitellä tätä kysymystä ainoastaan epäsuorasti. Asiassa C‑453/10, Pereničová ja Perenič, 15.3.2012 antamassaan tuomiossa se katsoi – vastauksena kysymykseen vaikutuksesta, joka kaupallisen menettelyn sopimattomuuden toteamisella olisi sopimusehdon kohtuullisuuden ja pätevyyden arviointiin kuluttajasopimusten kohtuuttomista ehdoista 5.4.1993 annetun neuvoston direktiivin 93/13/ETY (EYVL L 95, s. 29) nojalla –, että kyseinen menettely oli harhaanjohtava direktiivin 6 artiklan nojalla, eikä arvioinut lisäksi sitä, oliko myös huolellisen ammatinharjoittamisen velvoitetta rikottu (ks. tuomion 40, 41 ja 43 kohta ja tuomiolauselman 2 kohta). Julkisasiamies Trstenjak on kuitenkin ilmaissut tässä esittämääni vastaavan näkemyksen useissa asioissa (ks. hänen esittämänsä ratkaisuehdotukset em. yhdistetyissä asioissa VTB-VAB ja Galatea, 78 ja 79 kohta; asiassa Plus Warenhandelsgesellschaft, 73 ja 74 kohta; asiassa Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, 65 ja 66 kohta ja asiassa Pereničová ja Perenič, 104–107 kohta).
(
14
)	Em. asia Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, tuomion 43 kohta.
(
15
)	Ibid., tuomion 46 kohta.
(
16
)	Haluan lisätä, että näiden kahden tuomioistuimen esittämät syyt näyttävät olevan erilaiset. Pääsyynä siihen, että Landesgericht hylkäsi turvaamistoimihakemuksen, oli ilmeisesti se, että se piti yksinoikeudella-väittämää oikeana. Näin ollen vaikuttaa siltä, että ainoastaan Oberlandesgericht Innsbruckin ratkaisu perustuu toteamukseen, jonka mukaan Team4 Travel ei rikkonut huolellista ammatinharjoittamista koskevaa velvoitettaan.
(
17
)	Saksalaisen Oberlandesgericht Jenan (Jenan ylemmän oikeusasteen alueellinen tuomioistuin) 8.7.2009 antama ratkaisu (NJOZ 2010, 1216). En ole kuitenkaan samaa mieltä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kyseisestä tuomiosta esittämästä tulkinnasta, koska siinä näytetään tarkasteltavan ainoastaan kysymystä siitä, täyttyvätkö harhaanjohtavan menettelyn toteamisen edellytykset, ja todistustaakkaa tältä osin. Lisäksi Oberlandesgericht Jena huomauttaa nimenomaisesti, ettei direktiiviä ilmeisesti ollut saatettu osaksi Saksan lainsäädäntöä.