62020CJ0306
ARREST VAN HET HOF (Zevende kamer)
18 november 2021 (
*1
)
„Prejudiciële verwijzing – Mededinging – Mededingingsregelingen – Artikel 101, leden 1 en 3, VWEU – Verticale overeenkomsten – Beperking naar strekking of naar gevolg – Vrijstelling – Registratie door de distributeur van de potentiële transactie met de eindgebruiker – Beding dat de distributeur ‚voorrang verschaft bij de totstandbrenging van de verkoop’ gedurende zes maanden vanaf de registratie – Uitzondering – Bezwaar van de gebruiker – Bevoegdheid van het Hof – Zuiver interne situatie – Nationaal recht dat zich conformeert aan de in het Unierecht gekozen oplossingen”
In zaak C‑306/20,
betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Administratīvā apgabaltiesa (bestuursrechter in tweede aanleg, Letland) bij beslissing van 4 juni 2020, ingekomen bij het Hof op 9 juli 2020, in de procedure
„Visma Enterprise” SIA
tegen
Konkurences padome,
wijst
HET HOF (Zevende kamer),
samengesteld als volgt: A. Arabadjiev (rapporteur), president van de Eerste kamer, waarnemend voor de president van de Zevende kamer, T. von Danwitz en A. Kumin, rechters,
advocaat-generaal: G. Pitruzzella,
griffier: A. Calot Escobar,
gezien de stukken,
gelet op de opmerkingen van:
–
„Visma Enterprise” SIA, vertegenwoordigd door Z. Norenberga,
–
de Konkurences padome, vertegenwoordigd door V. Hitrovs,
–
de Letse regering, aanvankelijk vertegenwoordigd door K. Pommere, V. Soņeca en L. Juškeviča, vervolgens door K. Pommere als gemachtigden,
–
de Europese Commissie, aanvankelijk vertegenwoordigd door N. Khan, P. Berghe en I. Naglis, vervolgens door N. Khan en P. Berghe als gemachtigden,
gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten,
het navolgende
Arrest
1
Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 101, leden 1 en 3, VWEU en artikel 2 alsook artikel 4, onder b), van verordening (EU) nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (PB 2010, L 102, blz. 1).
2
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen „Visma Enterprise” SIA (voorheen „FMS Software” SIA en „FMS” SIA) en de Konkurences padome (mededingingsautoriteit, Letland) over het besluit van deze laatste om Visma Enterprise een geldboete op te leggen wegens een inbreuk op het Letse mededingingsrecht.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
3
Artikel 2, lid 1, van verordening nr. 330/2010 luidt als volgt:
„Overeenkomstig artikel 101, lid 3, [VWEU] en onverminderd de bepalingen van deze verordening, wordt artikel 101, lid 1, [VWEU] buiten toepassing verklaard voor verticale overeenkomsten.
[…]”
Lets recht
4
Artikel 11, lid 1, van de Konkurences likums (mededingingswet) bepaalt:
„Overeenkomsten tussen marktdeelnemers die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op het grondgebied van Letland wordt verhinderd, beperkt of vervalst, zijn verboden en nietig, waaronder in het bijzonder overeenkomsten met betrekking tot:
1)
het rechtstreeks of zijdelings bepalen van prijzen of tarieven, ongeacht op welke wijze, of het maken van afspraken over prijsvorming, alsmede het uitwisselen van informatie over prijzen of verkoopvoorwaarden;
2)
het beperken of controleren van het productie- of afzetvolume, de markten, de technische ontwikkeling of investeringen;
3)
het verdelen van de markten op basis van gebieden, afnemers, leveranciers of andere criteria;
4)
voorwaarden die de sluiting, wijziging of beëindiging van overeenkomsten met derden afhankelijk stellen van hun aanvaarding van verplichtingen die, volgens het handelsgebruik, geen verband houden met deze overeenkomsten;
5)
het al dan niet deelnemen aan aanbestedings- of gunningsprocedures, of daarover schikkingen treffen, tenzij de concurrenten bekend hebben gemaakt dat zij gezamenlijk een inschrijving zullen indienen en die inschrijving niet tot doel heeft de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen;
6)
de toepassing van ongelijke voorwaarden op gelijkwaardige overeenkomsten met derden, waardoor voor hen ongunstige mededingingsvoorwaarden ontstaan, en
7)
een handeling (of een nalaten) als gevolg waarvan een andere marktdeelnemer wordt gedwongen een bepaalde markt te verlaten, of als gevolg waarvan de toetreding van een nieuwe marktdeelnemer tot een bepaalde markt wordt belemmerd.”
5
Artikel 11, lid 2, van dezelfde wet erkent de geldigheid van overeenkomsten die de productie van goederen, de afzet of de economische ontwikkeling bevorderen en derhalve gunstig zijn voor de consument. Op deze overeenkomsten is het verbod op mededingingsregelingen van lid 1 van dit artikel niet van toepassing, mits zij aan de betrokken marktdeelnemers geen beperkingen opleggen die niet noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van de genoemde doelstellingen en geen mogelijkheid bieden om de mededinging voor een wezenlijk deel van de relevante markt uit te schakelen.
6
Krachtens artikel 11, lid 4, van de wet stelt de Ministru Kabinets (ministerraad, Letland) vast welke specifieke overeenkomsten tussen marktdeelnemers de mededinging niet wezenlijk beïnvloeden, alsmede volgens welke criteria bepaalde overeenkomsten tussen marktdeelnemers zijn vrijgesteld van het verbod op mededingingsregelingen van artikel 11, lid 1.
7
De Ministru kabineta 2008. gada 29. septembra noteikumi Nr. 797 „Noteikumi par atsevišķu vertikālo vienošanos nepakļaušanu Konkurences likuma 11. panta pirmajā daļā noteiktajam vienošanās aizliegumam” (decreet nr. 797 van de ministerraad houdende bepalingen betreffende de vrijstelling van bepaalde verticale overeenkomsten van het verbod op mededingingsregelingen van artikel 11, lid 1, van de mededingingswet) van 29 september 2008 (hierna: „decreet nr. 797/2008”), dat is vastgesteld op grondslag van artikel 11, lid 4, van de mededingingswet, is van toepassing op bepaalde typen verticale overeenkomsten en voorziet in vrijstellingen daarvoor.
8
Punt 8.2.1 van decreet nr. 797/2008 staat in uitzonderlijke gevallen toe dat de actieve verkoop (waarbij distributeurs actief op zoek gaan naar klanten binnen een onbeperkt gebied of binnen een onbeperkte klantenkring) wordt beperkt, maar verbiedt het beperken van de passieve verkoop (waarbij een distributeur wordt benaderd door een klant die niet tot het exclusief aan de distributeur toegewezen gebied of klantenbestand behoort).
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
9
Bij besluit van 9 december 2013 betreffende de toepassing van artikel 11, lid 1, van de mededingingswet op bepaalde feitelijke gedragingen van FMS Software, „RGP” SIA, „Zemgales IT centrs” SIA, „PC Konsultants” SIA, „Guno M” SIA, „Softserviss” SIA, „I. R. Finanses” SIA, FMS en „FOX” SIA (hierna: „litigieus besluit”), heeft de mededingingsautoriteit FMS Software en FMS hoofdelijk veroordeeld tot een geldboete van 45000 Letse lats (LVL), ongeveer 64000 EUR.
10
In dat besluit heeft de mededingingsautoriteit vastgesteld dat FMS Software, die de auteursrechten bezit op de boekhoudsoftware Horizon en Horizon Start, voor de distributie van die software met meerdere distributeurs een overeenkomst had gesloten op grond waarvan bepaalde distributeurs een voordeel verkregen in het verkoopproces, waardoor de mededinging tussen die distributeurs werd beperkt. FMS had een van de economische activiteiten van FMS Software overgenomen in het kader waarvan de inbreuk op het mededingingsrecht is vastgesteld.
11
Na onderzoek van de samenwerkingsovereenkomsten tussen FMS Software en haar distributeurs voor de distributie van de boekhoudsoftware Horizon en Horizon Start, en van een kopie van de standaardovereenkomst voor samenwerking tussen die vennootschap en de genoemde distributeurs voor 2011, heeft de mededingingsautoriteit vastgesteld dat de distributeur krachtens beding 4.1 in die overeenkomst bij het begin van de verkoop aan de eindgebruiker de potentiële transactie moet registreren in een door FMS Software opgezette databank, door een elektronisch standaardformulier met bepaalde gegevens van die gebruiker te verzenden. Volgens dat beding heeft de distributeur die als eerste de potentiële transactie met een eindgebruiker heeft geregistreerd, voorrang bij de totstandbrenging van de verkoop, mits die gebruiker geen bezwaar daartegen maakt. Dat beding bepaalde tevens dat die voorrang zes maanden na de registratie van de potentiële transactie blijft gelden (hierna: „betrokken overeenkomst”).
12
Volgens de mededingingsautoriteit is het opzetten van een databank met potentiële klanten van de distributeurs van FMS Software niet verboden, maar blijkt uit het voordeel dat de „voorrang voor de verkoop” verschaft aan de distributeur die de potentiële klant heeft geregistreerd, dat er een regeling bestaat van de relaties tussen de distributeurs, zodat binnen een bepaalde periode alleen de eerste distributeur die FMS Software heeft geïnformeerd, de verkoop met die klant tot stand kan brengen, mits die laatste geen bezwaar daartegen maakt. De betrokken overeenkomst beoogt de mededinging tussen de distributeurs te beperken bij de verkoop van de boekhoudsoftware Horizon en Horizon Start. Aangezien de registratie potentiële klanten betreft aan wie het betrokken product nog niet is verkocht, kunnen de distributeurs niet onderling concurreren om boekhoudsoftware tegen interessantere voorwaarden aan te bieden. Deze gang van zaken beperkt het voordeel dat de klanten hebben bij de mededinging tussen de distributeurs, zodat de toekenning van het met de betrokken overeenkomst beoogde voordeel neerkomt op een verdeling van de klanten op de markt die tot doel heeft de mededinging tussen de distributeurs van boekhoudsoftware te beperken. Deze overeenkomst beperkt de mededinging naar haar strekking, zodat niet hoeft te worden onderzocht of aangetoond dat deze tot gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt. Evenmin behoeft te worden bewezen dat de overeenkomst daadwerkelijk is toegepast of uitgevoerd.
13
Bovendien is de mededingingsautoriteit van mening dat de betrokken overeenkomst niet krachtens punt 8.2.1 van decreet nr. 797/2008 is vrijgesteld van het verbod in artikel 11, lid 1, van de mededingingswet, omdat die overeenkomst de klantenkring beperkt waaraan de distributeurs de boekhoudsoftware Horizon en Horizon Start kunnen verkopen.
14
Volgens de mededingingsautoriteit heeft de aldus vastgestelde inbreuk meer dan vijf jaar geduurd en is deze beëindigd op initiatief van FMS Software. Deze autoriteit achtte het bovendien passend noch nodig om de andere partijen bij de betrokken overeenkomst, te weten de distributeurs van FMS software, aansprakelijk te stellen voor deze inbreuk, omdat zij niet actief betrokken waren bij het sluiten van de betrokken overeenkomst en hun marktmacht ten opzichte van die vennootschap verwaarloosbaar was.
15
Visma Enterprise heeft bij de Administratīvā apgabaltiesa (bestuursrechter in tweede aanleg, Letland) beroep ingesteld tot nietigverklaring van het litigieuze besluit, met als voornaamste argument dat het blijk geeft van materiële fouten bij de beoordeling van de betrokken overeenkomst, de uitlegging van de strekking ervan en de uitlegging van de criteria om te beoordelen of bepaalde verticale overeenkomsten zijn vrijgesteld van het in artikel 11, lid 1, van de mededingingswet vervatte verbod op mededingingsregelingen.
16
Volgens Visma Enterprise elimineert de betrokken overeenkomst de mededinging tussen de distributeurs niet, omdat deze hen niet verhindert een reeds geregistreerde klant een aanbod te doen. Buiten deze overeenkomst zijn er geen omstandigheden waaruit kan blijken dat de partijen de gemeenschappelijke doelstelling hadden om de markt wat betreft de klanten onder elkaar te verdelen. De distributeurs werden namelijk niet geïnformeerd dat er een klant was gereserveerd.
17
Visma Enterprise betoogt daarnaast dat de mededingingsautoriteit twee of meer inbreuken had moeten identificeren om het bestaan van een mededingingsregeling aan te tonen. Het feit dat deze autoriteit de distributeurs van Visma Enterprise heeft uitgesloten van aansprakelijkheid voor de vastgestelde inbreuk bevestigt dat deze niet bestaat. Bovendien kan het feit dat de distributeurs niet actief aan het sluiten van de betrokken overeenkomst hebben meegewerkt en dat hun marktmacht ten opzichte van FMS Software verwaarloosbaar was, niet de aansprakelijkheid opheffen voor een schending van het verbod op mededingingsregelingen van artikel 11, lid 1, van de mededingingswet. Voorts moet de mededingingsautoriteit in eerste instantie beoordelen of de omstandigheden waaronder FMS Software en haar distributeurs samenwerkten al dan niet onder de vrijstelling vielen, en pas in tweede instantie of artikel 11, lid 1, van de mededingingswet al dan niet van toepassing was.
18
De mededingingsautoriteit heeft betoogd dat de betrokken overeenkomst beoogde de klanten gedurende zes maanden vanaf de registratie onder de distributeurs te verdelen, en om de mededinging tussen die distributeurs op te heffen. De overeenkomst had door de strekking ervan een concurrentiebeperkende werking, met name aangezien Visma Enterprise geen reden heeft gegeven waarom een beperking moest worden aangebracht op het recht van een distributeur om zijn diensten aan te bieden aan een klant die was gereserveerd door een andere distributeur.
19
Bij vonnis van 8 mei 2015 heeft de Administratīvā apgabaltiesa Visma Enterprises gedeeltelijk in het gelijk gesteld en het gedeelte van het litigieuze besluit betreffende de hoofdelijke veroordeling tot een geldboete nietig verklaard. Deze rechter heeft de mededingingsautoriteit gelast om een nieuwe administratieve handeling vast te stellen om FMS Software te beboeten en daarbij de netto-omzet van FMS over het boekjaar direct voorafgaand aan de vaststelling van het litigieuze besluit uit te sluiten van de berekening van de geldboete. Het beroep is verworpen voor het overige.
20
Zowel Visma Enterprise als de mededingingsautoriteit heeft tegen dat vonnis cassatieberoep ingesteld.
21
Bij arrest van 16 juni 2017 heeft de Senāta Administratīvo lietu departaments (hoogste rechterlijke instantie, afdeling bestuursrechtspraak, Letland) het vonnis van de Administratīvā apgabaltiesa van 8 mei 2015 vernietigd en de zaak naar die rechter terugverwezen opdat hij opnieuw uitspraak doet.
22
De partijen in het hoofdgeding hebben aanvullende memories ingediend.
23
Visma Enterprise heeft met name aangevoerd dat de voorrang voor de distributeur die als eerste een aanvraag tot registratie heeft gedaan, bestaat in haar ondersteuning bij de opstelling van de offerte en de ontwikkeling van technische oplossingen. Visma Enterprise zegt met de betrokken overeenkomst niet toe dat de andere distributeurs zullen afzien van offerten aan een geregistreerde klant of dat zij geen andere distributeurs over die klant zal raadplegen. De overeenkomst bevat evenmin dwang- of strafmaatregelen. Visma Enterprise verhindert de andere distributeurs niet om te verkopen aan klanten aan wie een van de distributeurs van Visma Enterprise al diensten heeft verricht. De distributeurs worden behandeld volgens het beginsel „wie het eerst komt, het eerst maalt”, hetgeen een gelijke behandeling waarborgt. Bij samenwerking met een bepaalde distributeur behoudt de klant bovendien de mogelijkheid om voor een latere periode een licentie voor boekhoudsoftware aan te schaffen bij een andere distributeur. Noch Visma Enterprise, noch de distributeurs beletten de klant om van distributeur te veranderen. De klant kan eveneens een overeenkomst sluiten met een distributeur die hem niet als eerste heeft geregistreerd. Hierdoor wordt een verdeling van de markt uitgesloten.
24
De betrokken overeenkomst stimuleert de distributeurs om zich bij de distributie van boekhoudsoftware actief op te stellen door hun producten actief en in onderlinge mededinging te verkopen. De overeenkomst is nodig vanwege de specifieke kenmerken van de sector en het product in kwestie, en vanwege de bijzonderheid dat in het distributiesysteem meerdere distributeurs die op de markt een gelijkwaardige functie uitoefenen, gelijktijdig actief zijn. Het registratiesysteem beoogt te waarborgen dat de levering van het product aan de klant en de aan hem verrichte diensten doeltreffend en van hoogwaardige kwaliteit zijn, en dat het werk van de distributeurs wordt gecontroleerd. Die hebben namelijk zelf te weinig expertise voor de aan de klant verrichte diensten.
25
De registratie, die waarborgt dat Visma Enterprise tijdig wordt geïnformeerd zodat zij de lacunes in de kennis van de distributeur kan dichten, beoogt zo te voorkomen dat de reputatie van het product wordt aangetast of dat de klant een misleidende indruk van de software en de functionaliteiten ervan krijgt. Een ter zake kundige distributeur die hoogwaardige diensten verricht, levert Visma Enterprise een besparing op.
26
De betrokken overeenkomst beoogt dus een actieve houding te stimuleren bij de distributeurs die transacties bij Visma Enterprise aanvragen, zodat deze laatste, rekening houdend met de verwachte omzet, de bedrijfstak en de belangen van de potentiële klanten, haar inkomsten kan plannen, haar potentiële klantenkring kan bepalen, kan beslissen over investeringen voor de ontwikkeling van haar product en de klant op verzoek van de distributeur een fabriekskorting kan verlenen. De overeenkomst heeft dus een legitiem doel, omdat zij het mogelijk maakt om de samenwerking met de distributeur te organiseren, te beoordelen of het product voldoet aan de behoeften van de koper, een gelijkwaardige samenwerking met de distributeurs tot stand te brengen en de middelen op rationele wijze te gebruiken.
27
De mededingingsautoriteit heeft gerepliceerd dat Visma Enterprise de klanten op gecoördineerde wijze onder de distributeurs verdeelt. Er bestaat geen rationele, economisch gerechtvaardigde verklaring om met het registratieproces te beginnen voordat de potentiële klant heeft bevestigd dat hij de door Visma Enterprise ontwikkelde software wil gaan gebruiken. De identificatie van potentiële klanten en de investering die nodig is voor de ontwikkeling van het product kunnen slechts worden beoordeeld nadat de eindgebruiker ermee heeft ingestemd om de aangeboden software te gaan gebruiken.
28
Visma Enterprise houdt volgens die autoriteit geen toezicht op de activiteiten en de vaardigheden die de distributeurs bij de verkoop van het programma inzetten. Zij verifieert de kennis van de distributeurs alvorens een samenwerking aan te gaan en organiseert regelmatig cursussen voor de distributeurs om hun kennis aan te vullen en hun vaardigheden te ontwikkelen. De zinsnede „mits de eindgebruiker geen bezwaar daartegen maakt” in de betrokken overeenkomst is van weinig belang voor de beoordeling van de mate waarin mededingingsbeperkende gevolgen zijn bewezen. Een beoordeling van het waarschijnlijke gedrag van de klant komt erop neer dat wordt onderzocht of het litigieuze beding daadwerkelijk ten uitvoer is gelegd. Met de tenuitvoerlegging van dat beding dient echter geen rekening te worden gehouden, want anders wordt het bestaan van een beperking van de mededinging afhankelijk gesteld van de wilsuiting van een derde.
29
De mededingingsautoriteit heeft verder betoogd dat de uitvoering van de betrokken overeenkomst noch tot een exclusief, noch tot een selectief distributiestelsel leidt. Het bestaan van een eventuele beperking van de passieve verkoop hoeft dus niet te worden beoordeeld.
30
Bij vonnis van 13 september 2018 heeft de Administratīvā apgabaltiesa het beroep verworpen en het litigieuze besluit wettig en gegrond verklaard. Naar het oordeel van deze rechter is de zinsnede „mits de eindgebruiker geen bezwaar daartegen maakt” in de betrokken overeenkomst niet van belang, omdat deze formeel van aard is en omdat de eindgebruiker geen weet heeft van de overeenkomst om de klanten te verdelen. Volgens deze rechter kan het bestaan van een mededingingsregeling niet afhangen van het gedrag van klanten, behalve bij horizontale overeenkomsten, waarbij het bestaan van een overeenkomst slechts kan worden vastgesteld als de klanten producten kopen tegen de betrokken onrechtmatig afgesproken prijs.
31
Visma Enterprise heeft tegen dit vonnis cassatieberoep ingesteld.
32
Bij arrest van 26 november 2019 heeft de Senāta Administratīvo lietu departaments het vonnis van de Administratīvā apgabaltiesa van 13 september 2018 vernietigd.
33
De Senāta Administratīvo lietu departaments was van oordeel dat de Administratīvā apgabaltiesa de economische en juridische context van de betrokken overeenkomst onjuist heeft beoordeeld. De aard, de strekking en de grenzen van deze overeenkomst komen tot uitdrukking in de tenuitvoerlegging ervan op de wijze zoals de partijen bij de mededingingsregeling voor ogen staat, en dit omvat tevens de manier waarop eventuele bezwaren van klanten worden ontvangen en waarop deze bezwaren de bewegingsruimte van de verkoper beïnvloeden. Bovendien is het niet van belang of de klant kennis heeft van het beding op grond waarvan hij bezwaar kan maken tegen de voorrang van de distributeur die hem als eerste heeft geregistreerd of van de inhoud van de betrokken overeenkomst in algemene zin.
34
Het is daarentegen wel van belang hoe de distributeurs in het verkoopproces moeten handelen als dergelijke bezwaren worden ontvangen. Dit punt kan worden verduidelijkt aan de hand van de tekst van de overeenkomst en de tenuitvoerlegging ervan. De noodzaak om dit beding te beoordelen als weerslag van de inhoud van de betrokken overeenkomst mag niet worden beschouwd als bewijs van de daadwerkelijke uitvoering van dat beding als voorwaarde voor de vaststelling van een inbreuk. De inhoud van de overeenkomst moet worden beoordeeld in het licht van zowel de tekst als de door de partijen bij de procedure aangedragen bewijzen, waaruit de werkelijke aard van de overeenkomst kan blijken.
35
De verwijzende rechter wijst erop dat in het hoofdgeding vaststaat dat de betrokken overeenkomst de handel tussen de lidstaten niet ongunstig kan beïnvloeden. Het onderhavige geding moet dus worden beslecht door toepassing van het Letse recht, te weten de mededingingswet en decreet nr. 797/2008.
36
Het Hof heeft zich volgens de verwijzende rechter echter, onder ander in het arrest van 14 maart 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a. (C-32/11, EU:C:2013:160), reeds bevoegd verklaard om uitspraak te doen over verzoeken om een prejudiciële beslissing betreffende Unierechtelijke bepalingen in situaties waarin de feiten buiten de directe werkingssfeer van het Unierecht vielen, maar waarin deze bepalingen toepasselijk waren gemaakt door de nationale wettelijke regeling, die zich in haar oplossingen voor zuiver interne situaties conformeerde aan de in het Unierecht gekozen oplossingen. In dergelijke gevallen heeft de Unie er immers stellig belang bij dat ter vermijding van uiteenlopende uitleggingen in de toekomst de overgenomen bepalingen of begrippen van Unierecht op uniforme wijze worden uitgelegd, ongeacht de omstandigheden waaronder zij toepassing moeten vinden.
37
Bovendien blijkt uit de rechtspraak van de Senāta Administratīvo lietu departaments dat artikel 101, lid 1, VWEU en artikel 11, lid 1, van de mededingingswet hetzelfde rechtskader bepalen voor de waarschijnlijke gevolgen van mededingingsregelingen. Dit betekent volgens de verwijzende rechter dat de toepassing van artikel 11, lid 1, van de mededingingswet niet mag verschillen van die van artikel 101, lid 1, VWEU. Het is uiterst belangrijk dat wordt voorkomen dat er in Letland van het Unierecht afwijkende criteria worden gevolgd voor de identificatie van verboden verticale overeenkomsten. De rechtszekerheid die de voorzienbaarheid van de beslissingspraktijk van gerechten en instellingen biedt, beantwoordt aan de algemene rechtsbeginselen van de Republiek Letland en de Unie.
38
Bovendien kan een wezenlijk afwijkende benadering van de definitie van inbreuken op het mededingingsrecht zijns inziens leiden tot verschillen tussen de lidstaten die de werking van de interne markt kunnen verstoren.
39
In het hoofdgeding moet volgens de verwijzende rechter worden vastgesteld of de aard van een overeenkomst die bepaalt dat de distributeur die een transactie als eerste registreert, gedurende zes maanden vanaf die registratie voorrang krijgt om de verkoop aan de betrokken eindgebruiker tot stand te brengen, tenzij laatstgenoemde daartegen bezwaar maakt, op zich al voldoende is om vast te stellen dat die overeenkomst erop gericht is om de mededinging op de markt te verhinderen, te beperken of te vervalsen.
40
In deze omstandigheden heeft de Administratīvā apgabaltiesa de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)
Kan de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde overeenkomst tussen een producent en distributeurs (op grond waarvan de distributeur die een potentiële transactie als eerste heeft geregistreerd, gedurende een periode van zes maanden vanaf die registratie voorrang krijgt om de verkoop aan de betrokken eindgebruiker tot stand te brengen, tenzij laatstgenoemde daartegen bezwaar maakt) volgens een juiste uitlegging van het [VWEU] worden beschouwd als een overeenkomst tussen ondernemingen die ertoe strekt de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU?
2)
Bevat de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde overeenkomst tussen een producent en distributeurs, wanneer die wordt uitgelegd in overeenstemming met het VWEU, aanwijzingen waaruit kan worden afgeleid dat zij niet van het algemene verbod op mededingingsregelingen is vrijgesteld?
3)
Moet worden aangenomen dat de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde overeenkomst tussen een producent en distributeurs, wanneer die wordt uitgelegd in overeenstemming met het VWEU, een uitzondering vormt? Vallen alleen systemen van exclusieve distributie onder de uitzondering op grond waarvan verticale overeenkomsten kunnen worden gesloten die voorzien in een beperking van de actieve verkoop binnen het gebied dat of aan de groep klanten die de leverancier exclusief voor zichzelf heeft gereserveerd of exclusief aan een andere koper heeft toegewezen, wanneer een dergelijke beperking de verkoop door de klanten van de koper niet belemmert en wanneer het marktaandeel van de leverancier niet hoger is dan 30 %?
4)
Kan de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde overeenkomst tussen een producent en distributeurs, wanneer die wordt uitgelegd in overeenstemming met het VWEU, reeds een verboden overeenkomst opleveren wegens het onrechtmatige gedrag van één enkele marktdeelnemer? Zijn er in de omstandigheden van de onderhavige zaak, bij uitlegging ervan in overeenstemming met het VWEU, aanwijzingen dat er slechts één enkele marktdeelnemer aan een mededingingsregeling heeft deelgenomen?
5)
Zijn er in de omstandigheden van de onderhavige zaak, bij uitlegging ervan in overeenstemming met het VWEU, aanwijzingen dat de mededinging binnen het distributiesysteem is beperkt (verstoord), dat [Visma Enterprise] een voordeel heeft gekregen, of dat de mededinging ongunstig is beïnvloed?
6)
Zijn er in de omstandigheden van de onderhavige zaak, bij uitlegging ervan in overeenstemming met het VWEU, aanwijzingen voor negatieve gevolgen voor de mededinging binnen en/of buiten het distributiesysteem als het marktaandeel van het distributienetwerk niet meer dan 30 % bedraagt ([Visma Enterprise] is een producent, waardoor de omzet van haar distributeurs ook tot haar marktaandeel behoort) en valt de betrokken overeenkomst onder het verbod op mededingingsregelingen?
7)
Moet overeenkomstig artikel 101, lid 3, VWEU en artikel 2 van [verordening nr. 330/2010], gelezen in samenhang met artikel 4, onder b), ervan:
–
de vrijstelling worden toegepast op een distributiesysteem waarbij i) de distributeur (handelaar) zelf de potentiële klant kiest waarmee hij zal samenwerken; ii) de leverancier niet vooraf, op basis van objectieve, welbekende en verifieerbare criteria, een concrete groep klanten heeft aangeduid waaraan elke distributeur zijn diensten verleent; iii) de leverancier op verzoek van de distributeur (handelaar) potentiële klanten reserveert voor die distributeur; iv) de overige distributeurs niet weten dat er een potentiële klant is gereserveerd, of daar niet vooraf van op de hoogte zijn gebracht; waarbij v) het enige criterium op basis waarvan een potentiële klant wordt voorbehouden en bijgevolg het systeem van exclusieve distributie ten gunste van een bepaalde distributeur wordt opgezet, het verzoek daartoe van die distributeur is en niet de beslissing van de leverancier, of waarbij vi) de reservering gedurende zes maanden vanaf de registratie van de potentiële transactie blijft gelden (waarna er geen sprake meer is van exclusieve distributie)?
–
worden aangenomen dat de passieve verkoop niet wordt beperkt als de tussen de leverancier en de distributeur gesloten overeenkomst de voorwaarde bevat dat de koper (eindgebruiker) bezwaar kan maken tegen een dergelijke reservering, maar die koper daar niet van op de hoogte is gebracht? Kan het gedrag van de koper (eindgebruiker) de voorwaarden van de overeenkomst tussen de leverancier en de distributeur beïnvloeden (rechtvaardigen)?”
Bevoegdheid van het Hof
41
De verwijzende rechter merkt op dat de betrokken overeenkomst een zuiver interne situatie betreft en de handel tussen de lidstaten niet beïnvloedt. Derhalve moet het geding volgens deze rechter worden beslecht door toepassing van het Letse recht. De rechter geeft evenwel aan dat artikel 101, lid 1, VWEU en artikel 11, lid 1, van de mededingingswet volgens de rechtspraak van de Senāta Administratīvo lietu departaments hetzelfde rechtskader bepalen voor de waarschijnlijke gevolgen van mededingingsregelingen en dat deze twee bepalingen niet verschillend mogen worden toegepast. Volgens de verwijzende rechter is het uiterst belangrijk om te voorkomen dat er in Letland van het mededingingsrecht van de Unie afwijkende criteria worden gevolgd voor de vaststelling dat er sprake is van verboden verticale overeenkomsten.
42
Volgens vaste rechtspraak is het, in het kader van de in artikel 267 VWEU geregelde samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties, uitsluitend een zaak van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt, te beoordelen. Wanneer de gestelde vragen betrekking hebben op de uitlegging van het Unierecht, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden (arresten van 18 oktober 1990, Dzodzi, C‑297/88 en C‑197/89, EU:C:1990:360, punten 34 en 35, en van 10 december 2020, J & S Service, C‑620/19, EU:C:2020:1011, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
43
Het is echter evenzeer vaste rechtspraak dat het Hof, ter toetsing van zijn eigen bevoegdheid, een onderzoek dient in te stellen naar de omstandigheden waaronder het door de nationale rechter is benaderd (arrest van 10 december 2020, J & S Service, C‑620/19, EU:C:2020:1011, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
44
Het Hof heeft zich herhaaldelijk bevoegd verklaard om uitspraak te doen op verzoeken om een prejudiciële beslissing betreffende Unierechtelijke bepalingen in situaties waarin de feiten van het hoofdgeding buiten de directe werkingssfeer van het Unierecht vielen, voor zover die bepalingen toepasselijk waren gemaakt door de nationale wettelijke regeling, die zich voor haar oplossingen voor zuiver interne situaties conformeerde aan de in het Unierecht gekozen oplossingen (arrest van 21 juli 2016, VM Remonts e.a., C‑542/14, EU:C:2016:578, punt 17 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
45
Een dergelijke bevoegdheid is gerechtvaardigd door het evidente belang voor de rechtsorde van de Unie dat, ter vermijding van uiteenlopende uitleggingen in de toekomst, de uit het Unierecht overgenomen bepalingen uniform worden uitgelegd (zie in die zin arresten van 18 oktober 1990, Dzodzi, C‑297/88 en C‑197/89, EU:C:1990:360, punt 37 en 10 december 2020, J & S Service, C‑620/19, EU:C:2020:1011, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
46
In de onderhavige zaak blijkt uit de verwijzingsbeslissing in wezen dat het rechtskader van artikel 11, lid 1, van de mededingingswet identiek is aan dat van artikel 101, lid 1, VWEU en dat dit nationale artikel op dezelfde wijze wordt uitgelegd als dat artikel van het VWEU.
47
Bovendien heeft die omstandigheid het Hof er reeds toe gebracht zich bevoegd te verklaren om uitspraak te doen op verzoeken om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van artikel 101, lid 1, VWEU in zuiver interne situaties die niet van invloed waren op de handel tussen de lidstaten en waarin artikel 11, lid 1, van de mededingingswet van toepassing was (zie in die zin arresten van 26 november 2015, Maxima Latvija, C‑345/14, EU:C:2015:784, punten 11‑14, en 21 juli 2016, VM Remonts e.a., C‑542/14, EU:C:2016:578, punten 16‑19).
48
In deze omstandigheden moet worden vastgesteld dat het Hof bevoegd is om te antwoorden op de gestelde vragen, voor zover zij betrekking hebben op de uitlegging van artikel 101, lid 1, VWEU alsook artikel 101, lid 3, VWEU waarvan de inhoud in wezen is overgenomen in artikel 11, lid 2, van de mededingingswet.
49
Daarentegen is niet komen vast te staan dat het Hof krachtens de in punt 44 van het onderhavige arrest genoemde rechtspraak bevoegd is om te antwoorden op de vragen over de uitlegging van verordening nr. 330/2010. Uit artikel 2, lid 1, van die verordening blijkt immers dat zij beoogt de voorwaarden vast te stellen waaronder artikel 101, lid 1, VWEU overeenkomstig artikel 101, lid 3, VWEU buiten toepassing wordt verklaard voor verticale overeenkomsten. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt echter niet dat de Letse wetgeving de door verordening nr. 330/2010 aangedragen oplossingen toepast op situaties als die in het hoofdgeding, die niet binnen de werkingssfeer van artikel 101 VWEU vallen en dus evenmin binnen die van de genoemde verordening.
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Eerste, vijfde en zesde vraag
50
Met zijn eerste, zijn vijfde en zijn zesde vraag, die gezamenlijk moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 101, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat overeenkomsten tussen een leverancier en een distributeur op grond waarvan de eerste distributeur die een potentiële transactie met de eindgebruiker registreert, gedurende zes maanden vanaf die registratie „voorrang [krijgt] om de verkoop […] tot stand te brengen” mits die gebruiker geen bezwaar daartegen maakt, kunnen worden aangemerkt als overeenkomsten die „ertoe strekken of ten gevolge hebben” de mededinging te verhinderen, beperken of vervalsen in de zin van die bepaling.
51
In dit verband dient in herinnering te worden gebracht dat in het kader van de procedure van artikel 267 VWEU, dat op een duidelijke afbakening van de taken van de nationale rechterlijke instanties en van het Hof berust, de rol van het Hof beperkt is tot het uitleggen van de Unierechtelijke bepalingen waarover hem een vraag wordt gesteld, in casu artikel 101, lid 1, VWEU. Bijgevolg is het niet aan het Hof, maar aan de verwijzende rechter om die uitlegging op het onderhavige geval toe te passen en dus om definitief te beoordelen of de betrokken overeenkomst ertoe strekt de mededinging te beperken, gelet op alle relevante gegevens van de situatie in het hoofdgeding en economische en juridische context ervan (zie in die zin arresten van 14 maart 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a., C‑32/11, EU:C:2013:160; punt 29, en 2 april 2020, Budapest Bank e.a., C‑228/18, EU:C:2020:265, punt 59).
52
Niettemin kan het Hof in een prejudiciële beslissing op basis van de stukken waarover het beschikt, preciseringen geven om de verwijzende rechter bij zijn uitlegging te leiden, opdat die het geding kan beslechten (zie in die zin arrest van 2 april 2020, Budapest Bank e.a., C‑228/18, EU:C:2020:265, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
53
Volgens artikel 101, lid 1, VWEU zijn onverenigbaar met de interne markt en verboden, alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen die de handel tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
54
Overeenkomsten vallen slechts onder dit verbod wanneer zij „ertoe strekken of ten gevolge hebben” dat de mededinging op de interne markt merkbaar wordt verhinderd, beperkt of vervalst [zie in die zin arresten van 13 december 2012, Expedia, C‑226/11, EU:C:2012:795, punten 16, 17 en 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 31].
55
Volgens vaste rechtspraak van het Hof sinds het arrest van 30 juni 1966, LTM (56/65, EU:C:1966:38), volgt uit het feit dat het hier gaat om alternatieve voorwaarden – wat blijkt uit het voegwoord „of” – dat in de eerste plaats moet worden gelet op de strekking van de overeenkomst (zie in die zin arrest van 2 april 2020, Budapest Bank e.a., C‑228/18, EU:C:2020:265, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
56
Hieruit volgt dat deze bepaling, zoals zij door het Hof is uitgelegd, een duidelijk onderscheid maakt tussen de begrippen „beperking naar strekking” en „beperking naar gevolg”, waarbij elk van beide aan een ander bewijsregime is onderworpen [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 63].
57
Uit de rechtspraak van het Hof blijkt immers dat bepaalde soorten coördinatie tussen ondernemingen de goede werking van de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat zij als mededingingsbeperkend naar strekking kunnen worden aangemerkt en de gevolgen ervan dus niet meer hoeven te worden onderzocht. Die rechtspraak is ingegeven door het feit dat bepaalde vormen van coördinatie tussen ondernemingen kunnen worden geacht naar hun aard schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging (arrest van 2 april 2020, Budapest Bank e.a., C‑228/18, EU:C:2020:265, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
58
Voor de als „beperkingen naar strekking” aangemerkte overeenkomsten hoeft dus niet te worden onderzocht en a fortiori aangetoond wat de gevolgen ervan zijn voor de mededinging met het oog op de kwalificatie ervan als „beperking van de mededinging” in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU, aangezien de ervaring leert dat dergelijke overeenkomsten leiden tot productieverminderingen en prijsstijgingen, waardoor de middelen inefficiënt worden ingezet, hetgeen inzonderheid de consumenten schaadt [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 64 en aldaar aangehaalde rechtspraak]. Van een mededingingsbeperkende strekking is dus reeds sprake wanneer de overeenkomst concreet de mededinging op de interne markt kan verhinderen, beperken of vervalsen (zie in die zin arrest van 14 maart 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a., C‑32/11, EU:C:2013:160, punt 38).
59
Het essentiële juridische criterium om uit te maken of een overeenkomst een mededingingsbeperkende „strekking” heeft, valt dus samen met de vraag of deze overeenkomst op zich in voldoende mate schadelijk is voor de mededinging dat de gevolgen ervan niet hoeven te worden onderzocht (arrest van 2 april 2020, Budapest Bank e.a., C‑228/18, EU:C:2020:265, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
60
Bovendien moet het begrip beperking van de mededinging „naar strekking” restrictief worden uitgelegd. Dit begrip kan immers uitsluitend worden toegepast op bepaalde soorten van coördinatie tussen ondernemingen, die dermate schadelijk zijn voor de mededinging dat de effecten ervan niet hoeven te worden onderzocht (zie in die zin arrest van 2 april 2020, Budapest Bank e.a., C‑228/18, EU:C:2020:265, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
61
De omstandigheid dat het om een verticale overeenkomst gaat, sluit echter niet uit dat zij de mededinging „naar haar strekking” beperkt. Ofschoon verticale overeenkomsten naar hun aard vaak minder schadelijk voor de mededinging zijn dan horizontale overeenkomsten, kunnen zij immers onder bepaalde omstandigheden ook een zeer groot mededingingsbeperkend potentieel hebben (zie in die zin arresten van 14 maart 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a., C‑32/11, EU:C:2013:160, punt 43, en 26 november 2015, Maxima Latvija, C‑345/14, EU:C:2015:784, punt 21).
62
Bij de beoordeling of een overeenkomst tussen ondernemingen of een besluit van een ondernemersvereniging voor de mededinging dermate schadelijk is dat zij kan worden geacht „naar strekking” de mededinging te beperken in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU, moet worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen, alsook de economische en juridische context ervan. Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten (arrest van 2 april 2020, Budapest Bank e.a., C‑228/18, EU:C:2020:265, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
63
Het feit dat een maatregel wordt geacht een legitiem doel na te streven sluit niet uit dat die maatregel, gelet op het bestaan van een daarmee nagestreefd ander doel dat daarentegen als onrechtmatig moet worden beschouwd, en gelet op de inhoud en de context van die maatregel, kan worden geacht naar strekking de mededinging te beperken (zie in die zin arrest van 2 april 2020, Budapest Bank e.a., C‑228/18, EU:C:2020:265, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
64
Wat allereerst de inhoud van de betrokken overeenkomst betreft, blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat beding 4.1 van de standaardsamenwerkings-overeenkomst tussen Visma Enterprise en haar distributeurs bepaalt dat de distributeur die als eerste de potentiële transactie met de eindgebruiker registreert gedurende zes maanden vanaf die registratie „voorrang [krijgt] om de verkoop tot stand te brengen” tenzij die gebruiker bezwaar daartegen maakt.
65
Hierbij zij opgemerkt dat uit de tekst van dat beding – zoals weergegeven in de verwijzingsbeslissing – niet blijkt waaruit die voorrang bestaat. De mededingingsautoriteit neemt in het litigieuze besluit het standpunt in dat uitsluitend de distributeur die de potentiële klant als eerste heeft geregistreerd, de verkoop aan die klant tot stand kan brengen. Visma Enterprise bestrijdt dat.
66
Zoals de Europese Commissie in haar schriftelijke opmerkingen aan het Hof heeft aangegeven, lijkt dit beding op zichzelf geen uitdrukkelijk verbod in te houden voor de distributeurs van Visma Enterprise om een potentiële klant te benaderen of te reageren op verzoeken van die klant. Het staat dus aan de verwijzende rechter om de exacte inhoud van de betrokken overeenkomst vast te stellen.
67
Voorts zij opgemerkt dat de partijen in het hoofdgeding het evenmin eens zijn over het doel van die overeenkomst. Volgens Visma Enterprise beoogt zij de samenwerking met de distributeurs te organiseren, te beoordelen of het product voldoet aan de behoeften van de koper, een gelijkwaardige samenwerking met de distributeurs tot stand te brengen en de middelen op rationele wijze te gebruiken.
68
Overeenkomstig de rechtspraak die in punt 51 van dit arrest is genoemd, moet de verwijzende rechter de doelen van de betrokken overeenkomst beoordelen.
69
Daarbij geldt dat de bedoelingen van de partijen weliswaar niet noodzakelijkerwijze in aanmerking hoeven te worden genomen bij het onderzoek of een overeenkomst tussen ondernemingen beperkend is, maar dat niets de mededingingsautoriteiten of de nationale rechter en de Unierechter belet om rekening te houden met deze bedoelingen (arrest van 2 april 2020, Budapest Bank e.a., C‑228/18, EU:C:2020:265, punt 53 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
70
Tot slot moet de verwijzende rechter de economische en juridische context van de betrokken overeenkomst onderzoeken.
71
Als die overeenkomst niet als „beperkend naar strekking” kan worden aangemerkt, moet de verwijzende rechter de gevolgen ervan onderzoeken. Om de overeenkomst aan te merken als „mededingingsbeperkend” in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU, moet hij vaststellen dat alle factoren aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar wordt verhinderd, beperkt of vervalst (zie in die zin arrest van 2 april 2020, Budapest Bank e.a., C‑228/18, EU:C:2020:265, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
72
Daartoe moet rekening worden gehouden met het concrete kader waarvan de betreffende overeenkomst deel uitmaakt, met name de economische en juridische context waarin de betrokken ondernemingen actief zijn, de aard van de betrokken goederen of diensten en de wijze waarop de betrokken markt of markten daadwerkelijk functioneren en zijn gestructureerd [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 116 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
73
Volgens vaste rechtspraak kunnen de mededingingsbeperkende gevolgen zowel reëel als potentieel zijn, maar moeten zij hoe dan ook voldoende merkbaar zijn [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 117 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
74
Voor de beoordeling van de gevolgen van een overeenkomst in het licht van artikel 101 VWEU, moet de mededinging worden onderzocht binnen het feitelijke kader waarin zij zich zonder de betrokken overeenkomst zou afspelen [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 118 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
75
Hiertoe moet met name worden gelet op de aard en de al dan niet beperkte hoeveelheid van de producten waarop de overeenkomst betrekking heeft, de positie en het gewicht van de partijen op de betrokken markt en het geïsoleerde karakter van die overeenkomst dan wel juist op de omstandigheid dat zij deel uitmaakt van een reeks overeenkomsten. In dat verband is het bestaan van gelijksoortige overeenkomsten, zonder noodzakelijkerwijze beslissend te zijn, een omstandigheid die tezamen met andere een economische en juridische samenhang kan opleveren waarbinnen de overeenkomst moet worden beoordeeld (zie in die zin arrest van 11 december 1980, L’Oréal, 31/80, EU:C:1980:289, punt 19).
76
Het contrafeitelijke scenario heeft tot doel vast te stellen wat de realistische gedragsmogelijkheden van de economische actoren zouden zijn zonder de betrokken overeenkomst en te bepalen wat de waarschijnlijke werking en de structuur van de markt zouden zijn indien die overeenkomst niet zou zijn gesloten [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 120].
77
Het staat aan de nationale rechter om op basis van alle relevante gegevens uit te maken of de betrokken overeenkomst feitelijk voldoet aan de voorwaarden om onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU te vallen (arrest van 11 december 1980, L’Oréal, 31/80, EU:C:1980:289, punt 20).
78
Voorts zijn verticale overeenkomsten, zoals de Commissie in wezen betoogt, in beginsel minder schadelijk voor de mededinging dan horizontale overeenkomsten. Een beperking van de mededinging tussen distributeurs van eenzelfde merk (intra-brand competition) is in beginsel uitsluitend schadelijk als de daadwerkelijke mededinging tussen verschillende merken op de betrokken markt (inter-brand competition) wordt verzwakt (zie naar analogie arrest van 25 oktober 1977, Metro SB-Großmärkte/Commissie, 26/76, EU:C:1977:167, punt 22).
79
Uit het voorgaande volgt dat de verwijzende rechter met name de kenmerken van de betrokken markt en de positie van de partijen daarin moet vaststellen.
80
Uit de prejudiciële vragen volgt dat het marktaandeel van Visma Enterprise niet hoger is dan 30 %. Deze omstandigheid moet, samen met andere factoren, in aanmerking worden genomen om de structuur van de betrokken markt vast te stellen – waaronder de positie van Visma Enterprise op die markt –, die kan worden afgeleid uit de economische context waarin de betrokken overeenkomst moet worden beoordeeld.
81
Vervolgens moet de verwijzende rechter onderzoeken wat de gevolgen voor de mededinging zijn als een distributeur een potentiële klant „reserveert”, vooral in het licht van de omstandigheid – die gezien de tekst van de prejudiciële vragen vast lijkt te staan – dat de distributeurs niet van tevoren worden geïnformeerd over de „reservering” van de potentiële klant en dat de eindgebruiker niet wordt geïnformeerd over de mogelijkheid om bezwaar te maken tegen die reservering of over de duur ervan.
82
Gelet op het voorgaande moet op de eerste, de vijfde en de zesde vraag worden geantwoord dat artikel 101, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat overeenkomsten tussen een leverancier en een distributeur op grond waarvan de distributeur die als eerste een potentiële transactie met de eindgebruiker registreert, gedurende zes maanden vanaf die registratie „voorrang [krijgt] om de verkoop […] tot stand te brengen” mits die gebruiker geen bezwaar daartegen maakt, niet kunnen worden aangemerkt als overeenkomsten die „ertoe strekken” de mededinging te verhinderen, beperken of vervalsen in de zin van die bepaling, tenzij die overeenkomsten, gelet op de voorwaarden, de doelen en de context ervan, als dermate schadelijk voor de mededinging kunnen worden beschouwd dat zij wel zo kunnen worden gekwalificeerd. Als dergelijke overeenkomsten de mededinging niet „naar strekking” beperken in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU, moet de nationale rechter nagaan of, in het licht van alle relevante omstandigheden van het hoofdgeding, te weten onder meer de economische en juridische context waarin de betrokken ondernemingen opereren, de aard van de betrokken goederen of diensten en de wijze waarop de betrokken markt daadwerkelijk functioneert en is gestructureerd, die overeenkomsten kunnen worden beschouwd als voldoende merkbare beperking van de mededinging op grond van de werkelijke of potentiële gevolgen ervan.
Tweede, derde en zevende vraag
83
Met zijn tweede, zijn derde en zijn zevende vraag, die gezamenlijk moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 101, lid 3, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat overeenkomsten tussen een leverancier en een distributeur op grond waarvan de distributeur die als eerste een potentiële transactie met de eindgebruiker registreert, gedurende zes maanden vanaf die registratie „voorrang [krijgt] om de verkoop […] tot stand te brengen” mits die gebruiker geen bezwaar daartegen maakt, in het geval dat die overeenkomsten „naar strekking” of „naar gevolg” de mededinging verhinderen, beperken of vervalsen in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU, kunnen worden vrijgesteld krachtens lid 3 van dat artikel.
84
In dit verband zij eraan herinnerd dat overeenkomsten die in strijd zijn met artikel 101, lid 1, VWEU slechts kunnen worden vrijgesteld op grond van lid 3 van dat artikel indien zij voldoen aan de in dat laatste lid gestelde cumulatieve voorwaarden, met inbegrip van de voorwaarde dat zij de productie of de verdeling van de producten verbeteren dan wel de technische of economische vooruitgang bevorderen (zie in die zin arrest van 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punt 230 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
85
Het is eveneens vaste rechtspraak dat de verbetering in de zin van de eerste voorwaarde van artikel 101, lid 3, VWEU niet kan samenvallen met ieder voordeel dat de partijen voor hun productie of distributie aan de betrokken overeenkomst ontlenen. Deze verbetering moet met name zodanige merkbare voordelen met zich brengen dat zij de op het vlak van de concurrentie optredende nadelen compenseert (arrest van 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punt 234 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
86
Het onderzoek van een overeenkomst dat ertoe strekt vast te stellen of deze bijdraagt tot de verbetering van de productie of de distributie van de producten, dan wel tot de verbetering van de technische of economische vooruitgang, en of zij merkbare objectieve voordelen oplevert, moet gebeuren in het licht van de feitelijke argumenten die de ondernemingen hebben aangevoerd en de bewijzen die zij hebben aangedragen (arrest van 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punt 235 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
87
Bij een dergelijk onderzoek kan het nodig zijn de aard en de eventuele specifieke kenmerken van de sector waarop de betrokken overeenkomst betrekking heeft, in aanmerking te nemen, indien deze aard en kenmerken beslissend zijn voor de uitkomst van het onderzoek. Voor de toepassing van artikel 101, lid 3, VWEU moet bovendien rekening worden gehouden met het feit dat de gevolgen voor alle gebruikers in de relevante markten gunstig zijn (arrest van 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punt 236 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
88
Uit de informatie van de verwijzende rechter blijkt dat de betrokken overeenkomst volgens Visma Enterprise vooral leidt tot de verbetering van de distributie van haar product, tot het leveren van een hoogwaardiger product en tot besparingen.
89
In die omstandigheden moet de rechter beoordelen of deze overeenkomst bijdraagt tot een betere productie of distributie van de producten die in het hoofdgeding aan de orde zijn en of zij voldoet aan de andere voorwaarden in artikel 101, lid 3, VWEU.
90
Gelet op het voorgaande moet op de tweede, de derde en de zevende vraag worden geantwoord dat artikel 101, lid 3, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat een overeenkomst tussen een leverancier en een distributeur op grond waarvan de distributeur die als eerste een potentiële transactie met de eindgebruiker registreert, gedurende zes maanden vanaf die registratie „voorrang [krijgt] om de verkoop […] tot stand te brengen” mits die gebruiker geen bezwaar daartegen maakt, in het geval dat die overeenkomst „naar strekking” of „naar gevolg” de mededinging verhindert, beperkt of vervalst in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU, slechts kan worden vrijgesteld krachtens lid 3 van dat artikel indien zij voldoet aan de daar gestelde cumulatieve voorwaarden.
Vierde vraag
91
Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat de Administratīvā apgabaltiesa de vierde vraag heeft gesteld in de context van de grief van Visma Enterprise tegen het deel van het litigieuze besluit waarin de mededingingsautoriteit het passend noch nodig achtte om de distributeurs van FMS Software aansprakelijk te stellen voor de vastgestelde inbreuk. Met deze grief heeft Visma Enterprise in wezen betoogd dat, aangezien artikel 11, lid 1, van de mededingingswet, dat in wezen de inhoud van artikel 101, lid 1, VWEU heeft overgenomen, ziet op overeenkomsten tussen ondernemingen, de mededingingsautoriteit niet slechts één partij bij de betrokken overeenkomst kon bestraffen zonder daarmee te erkennen dat er geen inbreuk op die bepalingen had plaatsgevonden.
92
De vierde vraag moet daarom in die zin worden begrepen dat de verwijzende rechter in wezen wenst te vernemen of artikel 101, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat er geen sprake kan zijn van een overeenkomst die inbreuk maakt op deze bepaling wanneer de met de toepassing van die bepaling belaste autoriteit de partijen bij die overeenkomst gedifferentieerd aansprakelijk stelt voor de inbreuk.
93
Zoals in punt 53 van dit arrest in herinnering is gebracht, zijn krachtens artikel 101, lid 1, VWEU onverenigbaar met de interne markt en verboden, alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen die de handel tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
94
Volgens vaste rechtspraak van het Hof is er reeds sprake van een „overeenkomst” in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU wanneer de betrokken ondernemingen uiting hebben gegeven aan hun gezamenlijke wil om zich op de markt op een bepaalde wijze te gedragen (arrest van 14 januari 2021, Kilpailu- ja kuluttajavirasto, C‑450/19, EU:C:2021:10, punt 21 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
95
De vaststelling dat er sprake is van een inbreuk op artikel 101 VWEU moet dus worden gegrond op een beoordeling in het licht van de voorwaarden in die bepaling.
96
Hieruit volgt dat de vraag of er sprake is van een op grond van artikel 101, lid 1, VWEU verboden overeenkomst principieel verschilt van de kwestie van de toerekening van de aansprakelijkheid voor de inbreuk en het opleggen van een straf aan een partij bij die overeenkomst, ook al kunnen bepaalde feiten relevant zijn voor de beoordeling van beide vraagstukken.
97
Het eerste vraagstuk heeft namelijk betrekking op de toepassingsvoorwaarden van artikel 101, lid 1, VWEU, terwijl het tweede verband houdt met de gevolgen van een inbreuk op die bepaling. Dit laatste vraagstuk is in beginsel pas aan de orde wanneer eerst een inbreuk op die bepaling is vastgesteld.
98
Aangezien het bestaan van een overeenkomst die inbreuk maakt op artikel 101, lid 1, VWEU overeenkomstig de in die bepaling geformuleerde voorwaarden wordt vastgesteld, kan de wijze waarop de met de toepassing van die bepaling belaste autoriteit de verantwoordelijkheid voor de inbreuk toerekent aan de partijen bij die overeenkomst, in beginsel geen invloed hebben op de vaststelling van die inbreuk.
99
Het vraagstuk betreffende de toepassingsvoorwaarden van artikel 101, lid 1, VWEU verschilt voorts van de vraag of een met de toepassing van deze bepaling belaste autoriteit slechts een van de partijen bij de overeenkomst aansprakelijk kan stellen voor de door die overeenkomst gevormde inbreuk, welke vraag in het hoofdgeding niet is gesteld.
100
In die omstandigheden moet op de vierde vraag worden geantwoord dat artikel 101, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het bestaan van een door deze bepaling verboden overeenkomst niet kan worden uitgesloten op de enkele grond dat de met de toepassing van deze bepaling belaste autoriteit de partijen bij die overeenkomst gedifferentieerd aansprakelijk stelt voor de inbreuk.
Kosten
101
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof (Zevende kamer) verklaart voor recht:
1)
Artikel 101, lid 1, VWEU moet aldus worden uitgelegd dat overeenkomsten tussen een leverancier en een distributeur op grond waarvan de distributeur die als eerste een potentiële transactie met de eindgebruiker registreert, gedurende zes maanden vanaf die registratie „voorrang [krijgt] om de verkoop […] tot stand te brengen” mits die gebruiker geen bezwaar daartegen maakt, niet kunnen worden aangemerkt als overeenkomsten die „ertoe strekken” de mededinging te verhinderen, beperken of vervalsen in de zin van die bepaling, tenzij die overeenkomsten, gelet op de voorwaarden, de doelen en de context ervan, als dermate schadelijk voor de mededinging kunnen worden beschouwd dat zij wel zo kunnen worden gekwalificeerd.
Als dergelijke overeenkomsten de mededinging niet „naar strekking” beperken in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU, moet de nationale rechter nagaan of, in het licht van alle relevante omstandigheden van het hoofdgeding, te weten onder meer de economische en juridische context waarin de betrokken ondernemingen opereren, de aard van de betrokken goederen of diensten en de wijze waarop de betrokken markt daadwerkelijk functioneert en is gestructureerd, die overeenkomsten kunnen worden beschouwd als voldoende merkbare beperking van de mededinging op grond van de werkelijke of potentiële gevolgen ervan.
2)
Artikel 101, lid 3, VWEU moet aldus worden uitgelegd dat een overeenkomst tussen een leverancier en een distributeur op grond waarvan de distributeur die als eerste een potentiële transactie met de eindgebruiker registreert, gedurende zes maanden vanaf die registratie „voorrang [krijgt] om de verkoop […] tot stand te brengen” mits die gebruiker geen bezwaar daartegen maakt, in het geval dat die overeenkomst „naar strekking” of „naar gevolg” de mededinging verhindert, beperkt of vervalst in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU, slechts kan worden vrijgesteld krachtens lid 3 van dat artikel indien zij voldoet aan de daar gestelde cumulatieve voorwaarden.
3)
Artikel 101, lid 1, VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het bestaan van een door deze bepaling verboden overeenkomst niet kan worden uitgesloten op de enkele grond dat de met de toepassing van deze bepaling belaste autoriteit de partijen bij die overeenkomst gedifferentieerd aansprakelijk stelt voor de inbreuk.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Lets.