62012CC0137
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г-ЖА J. KOKOTT
представено на 27 юни 2013 година (
1
)
Дело C-137/12
Европейска комисия
срещу
Съвет на Европейския съюз
„Жалба за отмяна — Решение 2011/853/ЕС на Съвета — Европейска конвенция за законовата защита на услуги, базирани на или представляващи условен достъп — Избор на правилно правно основание — Обща търговска политика (член 207, параграф 4 ДФЕС) — Вътрешен пазар (член 114 ДФЕС) — Изключителна външна компетентност на Съюза (член 2, параграф 1 ДФЕС и член 3, параграфи 1 и 2 ДФЕС)“
I – Въведение
1.
Въпросът какъв обхват имат правомощията на институциите на Съюза в областта на външната дейност, е не само от съществено практическо значение, но и има конституционен характер (
2
). Затова не е чудно, че тази проблематика често става повод за съдебни спорове.
2.
В настоящия случай Съдът следва да се произнесе по въпроса дали Европейският съюз трябва да сключи международно споразумение за закрила на доставчиците на определени аудиовизуални услуги и на определени услуги на информационното общество в рамките на общата си търговска политика, или в рамките на политиките си в областта на вътрешния пазар. Във връзка с това е важно правилно да се разграничи приложното поле на член 207 ДФЕС от това на член 114 ДФЕС. Освен това следва да се прецени дали компетентността на Съюза за сключване на посоченото споразумение е изключителна по смисъла на член 2, параграф 1 ДФЕС във връзка с член 3 ДФЕС, тоест дали Съюзът е имал правото да сключи споразумението, действайки самостоятелно, или е можел да го сключи единствено съвместно с държавите членки като смесено споразумение.
3.
Тези въпроси възникват във връзка с Европейската конвенция за законовата защита на услуги, базирани на или представляващи условен достъп (
3
) (наричана по-нататък също „Конвенцията“), която има за цел да допринесе за защитата срещу незаконен достъп на аудиовизуалните услуги и на услугите на информационното общество, предлагани срещу заплащане и базирани на условен достъп (като например платените кодирани телевизионни услуги).
4.
С Решение 2011/853/ЕС (
4
) (наричано по-нататък също „обжалваното решение“) Съветът разрешава подписването на тази конвенция. Докато Комисията счита, че Конвенцията е трябвало да бъде сключена от Съюза на основание член 207 ДФЕС и при упражняване на изключителната му компетентност, Съветът посочва като правно основание член 114 ДФЕС (
5
) и приема, че трябва да разглежда Конвенцията като смесено споразумение на Съюза и неговите държави членки (
6
).
5.
Преценката на въпроса кое от тези становища следва да бъде предпочетено, зависи не на последно място от това дали и доколко спорната конвенция се покрива с Директива 98/84/ЕО (
7
) (наричана по-нататък също „Директивата“), която съдържа вътрешни за Съюза разпоредби относно правната защита на услугите, основаващи се на или състоящи се от достъп под условие.
6.
Решението на Съда по настоящото дело ще бъде основополагащо за разграничаването на външната компетентност на Съюза от тази на неговите държави членки след влизането в сила на Договора от Лисабон. Освен това решението би могло да допринесе съществено за доразвиването на т.нар. „доктрина AETR“ (
8
) в контекста на действащите понастоящем член 3, параграф 2 ДФЕС и член 216, параграф 1 ДФЕС.
II – Правна уредба
7.
Част първа („Принципи“), дял I („Категории и области на компетентност на Съюза“) от ДФЕС съдържа член 3, който в частност гласи:
„1.   Съюзът разполага с изключителна компетентност в следните области:
[…]
д)
обща търговска политика.
2.   Съюзът разполага също с изключителна компетентност за сключване на международни споразумения, когато това е предвидено в законодателен акт на Съюза или е необходимо, за да му позволи да упражнява своята вътрешна компетентност, или доколкото може да засегне общите правила или да промени техния обхват“.
8.
Част трета („Вътрешни политики и дейности на Съюза“), дял I („Вътрешен пазар“) от ДФЕС съдържа като уводна разпоредба член 26, параграф 1 от който гласи:
„Съюзът приема мерките, предназначени за установяване или осигуряване на функционирането на вътрешния пазар, съгласно съответните разпоредби от Договорите“.
9.
В дял VII, глава 3 („Сближаване на законодателствата“) от същата част трета на ДФЕС се намира член 114 ДФЕС (предишен член 100а от Договора за ЕО), параграф 1 от който гласи:
„Освен ако в Договорите не е предвидено друго, следващите разпоредби се прилагат за постигане на целите, заложени в член 26. Европейският парламент и Съветът, като действат в съответствие с обикновената законодателна процедура, след консултация с Икономическия и социален комитет, приемат мерките за сближаване на законовите, подзаконовите или административните разпоредби на държавите членки, които имат за цел създаването или функционирането на вътрешния пазар“.
10.
На последно място, следва да се посочи член 216, параграф 1 ДФЕС, който се намира в част пета („Външна дейност на Съюза“), дял V („Международни споразумения“) от ДФЕС и гласи:
„Съюзът може да сключва споразумения с една или повече трети страни или международни организации, когато Договорите го предвиждат или когато сключването на споразумение е необходимо за постигането, в рамките на политиките на Съюза, на някоя от посочените в Договорите цели, или е предвидено в някой от правно обвързващите актове на Съюза, или може да засегне общи правила или да измени техния обхват“.
III – Обстоятелства в основата на спора
11.
По същество „услугите, базирани на условен достъп“, за чиято защита става въпрос в настоящия случай, са услуги за телевизионно излъчване, за радиоизлъчване и услуги на информационното общество, достъпът до и получаването на които не са безплатни. За целите на защитата на тези услуги срещу незаконен достъп се използват технически мерки и устройства, които позволяват „условен достъп“, например чрез кодиране на програмата и предоставянето срещу заплащане на декодери или пароли за приемането ѝ.
12.
Европейската конвенция за законовата защита на услуги, базирани на или представляващи условен достъп, е международно споразумение, договорено преди повече от десет години в рамките на Съвета на Европа с участието на тогавашната Европейска общност.
13.
Конвенцията накрая е приета от Комитета на министрите на Съвета на Европа на 6 октомври 2000 г. Тя е открита за подписване на 24 януари 2001 г. и влиза в сила на 1 юли 2003 г.
14.
Понастоящем пет държави — членки на Европейския съюз, са страни по Конвенцията: Република България, Френската република, Република Кипър, Кралство Нидерландия и Румъния. Хърватия, която през следващите дни, а именно на 1 юли 2013 г., ще се присъедини към Европейския съюз, също вече е ратифицирала Конвенцията. Великото херцогство Люксембург, макар че е подписало Конвенцията, все още не я е ратифицирало.
15.
През 2008 г. Комисията изразява становището си, че е желателно Европейската общност да ратифицира Конвенцията, тъй като тя „би позволила международна инициатива“ в рамките на членовете на Съвета на Европа. Комисията посочва, че Конвенцията „предоставя значителен потенциал за разширяване в международен план извън територията на Европейския съюз на закрилата на услугите, основаващи се на достъп под условие“ (
9
).
16.
На 15 декември 2010 г. Комисията предлага на Съвета, от една страна, да подпише (
10
) и от друга страна, да сключи (
11
) Конвенцията, като и в двете предложения посочват като основание член 207, параграф 4 ДФЕС.
17.
Вследствие на това на 29 ноември 2011 г. Съветът приема обжалваното понастоящем Решение 2011/853 относно подписването на Конвенцията от името на Съюза. В отклонение обаче от предложението на Комисията Съветът приема посоченото решение на основание не на член 207, параграф 4 ДФЕС, а на член 114 ДФЕС. За разлика от Комисията, Съветът освен това счита, че Конвенцията следва да бъде подписана както от Европейския съюз, така и от неговите държави членки (
12
) и следователно да има характера на смесено споразумение.
18.
Комисията поддържа становището си, че съгласно член 3 ДФЕС Съюзът разполага с изключителна компетентност за сключването на Конвенцията и че член 207 ДФЕС съставлява правилното правно основание. Тя излага правното си становище по този въпрос в изявление към протокола на Съвета и си запазва правото да предприеме всички действия по съдебен ред (
13
).
IV – Искания на страните и производство пред Съда
19.
С акт от 12 март 2012 г., постъпил в секретариата на Съда на 14 март 2012 г., Комисията подава на основание член 263, втора алинея ДФЕС жалбата за отмяна, предмет на настоящото производство.
20.
С определение от 6 август 2012 г. председателят на Съда допуска Европейския парламент да встъпи по делото в подкрепа на исканията на Комисията, както и Френската република, Кралство Нидерландия, Република Полша, Кралство Швеция и Обединено кралство Великобритания и Северна Ирландия — да встъпят по делото в подкрепа на исканията на Съвета.
21.
Комисията, подпомагана от Парламента, иска от Съда:
—
да отмени Решение 2011/853/ЕС на Съвета от 29 ноември 2011 г.,
—
да осъди Съвета на Европейския съюз да заплати съдебните разноски.
22.
От своя страна Съветът, също подпомаган от встъпилите в подкрепа на неговите искания страни, иска от Съда:
—
да отхвърли жалбата като неоснователна,
—
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски (
14
).
23.
Съдът разгледа жалбата на Комисията в писмената фаза на производството и в съдебното заседание от 30 април 2013 г. (
15
)
V – Релевантните разпоредби на Директива 98/84 и на Конвенцията
24.
Следните разпоредби на Директива 98/84 и на Конвенцията са от значение за разбирането на настоящия спор.
А – Разпоредбите на Директива 98/84
25.
Член 1 от Директива 98/84, който е озаглавен „Обхват“, определя като цел на тази директива „да доведе до сближаване на разпоредбите в държавите членки, касаещи мерки срещу незаконни устройства, даващи непозволен достъп до защитени услуги“.
26.
Член 2 от Директива 98/84 съдържа редица определения. По смисъла на Директивата:
„a)
защитена услуга означава всяка от следните услуги, когато се предоставя срещу възнаграждение и на основата на достъп под условие:
—
телевизионно излъчване съгласно определението в член 1, буква a) от Директива 89/552/ЕИО,
—
радиоизлъчване, означаващо всяко предаване по кабел или по въздуха, включително чрез сателит, на радиопрограми, предназначени за приемане от обществеността,
—
услугите на информационното общество по смисъла на член 1, параграф 2 от Директива 98/34/EО на Европейския парламент и на Съвета от 22 юни 1998 г. за установяване на процедура за предоставяне на информация в областта на техническите стандарти и регламенти и правила при услугите на информационното общество […],
или предоставянето на достъп под условие за посочените по-горе услуги, считан[о] като отделна самостоятелна услуга;
б)
достъп под условие означава всяка техническа мярка и/или договореност, според която достъпът до защитена услуга в разбираем вид се предоставя под условието на предварително индивидуално разрешение;
[…]
д)
незаконно устройство означава всякакво оборудване или софтуер, създаден или адаптиран така, че да предоставя достъп до защитена услуга в разбираем вид, без да е налице разрешение от доставчика на услугата;
[…]“.
27.
Член 4 от Директива 98/84 е озаглавен „Неправомерни дейности“ и гласи:
„Държавите членки забраняват на своя територия всяка от следните дейности:
а)
производството, вноса, разпространението, продажбите, наемането или притежаването за търговски цели на незаконни устройства;
б)
инсталацията, поддръжката или замяната за търговски цели на незаконни устройства;
в)
използването на търговски комуникации за поощряване на употребата на незаконни устройства“.
28.
На последно място, член 5 от Директива 98/84, озаглавен „Санкции и правни средства за защита“, гласи:
„1.   Санкциите следва да бъдат ефективни, възпиращи и пропорционални на потенциалните последици от неправомерните дейности.
2.   Държавите членки предприемат всички необходими мерки, за да гарантират, че доставчиците на защитени услуги, чиито интереси са засегнати от неправомерни дейности, както са посочени в член 4, извършени на тяхна територия, имат достъп до подходящи правни средства за защита, включително и възможност да предявяват искове за нанесени вреди и да получат съдебно разпореждане за възбрана или друга превантивна мярка и когато е уместно, премахване на незаконните устройства от търговската мрежа“.
Б – Европейската конвенция за законовата защита на услуги, базирани на или представляващи условен достъп
29.
Член 1 от Конвенцията, който е включен към „[о]бщи[те] разпоредби“ в раздел I и е озаглавен „Предмет и цел“, гласи:
„Тази конвенция се отнася до услуги по радиоразпръскването и услуги на информационното общество, предлагани срещу заплащане и базирани на или представляващи условен достъп. Целта на тази конвенция е да обяви за незаконни на територията на страните по конвенцията определен брой дейности, които позволяват неразрешен достъп до защитени услуги, и да доближи законодателствата на страните по конвенцията в тази област“.
30.
Раздел II от Конвенцията е озаглавен „Забранени дейности“, а член 4 от този раздел съдържа редица определения за „нарушения“, които по същество са идентични на тези по член 4 от Директива 98/84.
31.
Освен това в раздел III от Конвенцията, озаглавен „Санкции и правови мерки“, се съдържат следните разпоредби:
„Член 5
Санкции за незаконни дейности
Страните по конвенцията предприемат мерки да направят незаконните дейности, уточнени в член 4, наказуеми чрез наказателни, административни или други санкции. Тези мерки са ефикасни, разубеждаващи и пропорционални на потенциалните последствия от незаконната дейност.
Член 6
Мерки за конфискация
Страните по конвенцията предприемат такива съответни мерки, каквито може да са необходими, за да се позволи изземване и конфискация на забранените устройства или промоционния, маркетинговия или рекламния материал, използван при извършване на нарушения, както и конфискация на всякакви печалби или финансови облаги, произтичащи от незаконната дейност.
Член 7
Процесуални способи за защита
Страните по конвенцията предприемат необходимите мерки, за да гарантират, че доставчиците на защитени услуги, чиито интереси са засегнати от незаконна дейност, уточнена в член 4, имат достъп до съответните правови мерки, включително завеждане на съдебен процес за вреди и загуби и получаване на съдебно предписание или друга превантивна мярка, и където е приложимо, да подадат молба за отстраняване на забранените устройства от търговските канали“.
32.
В раздел IV от Конвенцията, озаглавен „Изпълнение и изменения“, се съдържа следният член 8, отнасящ се до „[м]еждународно[то] сътрудничество“:
„Страните по конвенцията се задължават да си оказват взаимна помощ, за да привеждат в действие тази конвенция. Страните по конвенцията взаимно съгласуват, в съответствие с разпоредбите на съответните международни инструменти за международно сътрудничество по наказателните или административните въпроси и със своето вътрешно право, най-широк обхват от мерки за сътрудничество при разследванията и съдебните дела, отнасящи се за престъпления или административни нарушения, в съответствие с тази конвенция“.
33.
На последно място, следва да се посочи член 11, параграф 4 от Конвенцията, който също спада към озаглавения „Изпълнение и изменения“ раздел IV, отнася се до „[в]заимовръзки[те] с другите конвенции или споразумения“ и гласи:
„При взаимните си отношения страните, които са членки на Европейската общност, прилагат правилата на Общността и следователно не трябва да прилагат правилата, произтичащи от тази конвенция, освен когато няма правило на Общността, уреждащо засегнат конкретен въпрос“.
VI – Правен анализ
34.
Комисията твърди незаконосъобразност на обжалваното решение на две основания. От една страна, според нея Съветът е приел това решение на неправилно правно основание (първо основание за обжалване, по този въпрос вж. непосредствено по-долу раздел А). От друга страна, Комисията твърди, че независимо от това кое от двете разглеждани правни основания е правилното, Съюзът разполага с изключителна компетентност за сключването на Конвенцията (второ основание за обжалване, по този въпрос вж. по-долу раздел Б). Комисията изразява предположението, че с подхода си Съветът е целял по изкуствен начин да постигне сключване на смесено споразумение, за да даде на държавите членки възможност за предприемане на действия в международен план наред със Съюза.
A – Избор на правилното правно основание за обжалваното решение (първо основание за обжалване)
35.
По първото основание за обжалване се твърди, че Съветът е допуснал грешка при прилагане на правото във връзка с избора на правното основание за обжалваното решение. Според Комисията и Парламента компетентността за подписването на Конвенцията от страна на Европейския съюз произтича от член 207 ДФЕС, а не от член 114 ДФЕС, както твърдят Съветът и подпомагащите го държави членки.
36.
В случая е спорен само изборът на материалноправното основание за подписването на Конвенцията от страна на Съюза. Страните по делото обаче са единодушни, че от процесуалноправна гледна точка е приложим член 218, параграф 5 ДФЕС, както ясно е посочено и в обжалваното решение (
16
).
37.
Според постоянната практика на Съда изборът на правното основание на даден акт на Европейския съюз трябва да се основава на обективни критерии, които да могат да бъдат предмет на съдебен контрол, сред които са целта и съдържанието на акта (
17
).
38.
Обжалваното решение по същество преследва две цели: от една страна, да разшири извън границите на Съюза обхвата на приложимите в европейския вътрешен пазар правила относно правната защита на услуги, основаващи се на или състоящи се от достъп под условие, както са установени с Директива 98/84 (
18
). От друга страна, като част от съответните санкции и правови мерки страните по Конвенцията следва да предвидят също така изземване и конфискация на определени вещи (член 6 от Конвенцията) (
19
).
39.
Безспорно за постигането на тези цели законодателствата на страните по Конвенцията по-конкретно следва да бъдат сближени (член 1 от Конвенцията). Между страните по делото обаче се спори дали в това отношение — от гледна точка на Съюза — става въпрос преди всичко за хармонизиране, което следва да способства за установяването и функционирането на европейския вътрешен пазар и съответно може да бъде основано на член 114 ДФЕС (по този въпрос вж. непосредствено по-долу подраздел 1), или за хармонизиране, което по същество е свързано с външните отношения на Съюза с трети държави и съответно трябва да бъде осъществено на основание член 207 ДФЕС (по този въпрос вж. по-долу подраздел 2).
1. По въпроса дали член 114 ДФЕС е подходящото материалноправно основание
40.
На първо място, следва да се провери дали член 114 ДФЕС може да бъде основание за подписването на Конвенцията като мярка за установяване на вътрешния пазар, както е приел Съветът в обжалваното решение.
– Липса на строга огледалност между вътрешна и външна компетентност
41.
В това отношение следва най-напред да се отбележи, че не може член 114 ДФЕС да е подходящата овластяваща норма за подписването на Конвенцията само защото на това правно основание Съюзът вече е приел във вътрешен план директива, а именно Директива 98/84. Всъщност, противно на това, което, изглежда, счита Полша, изобщо не е задължително международното споразумение да се сключи на точно същото материалноправно основание, на което е приет законодателен акт, съдържащ вътрешна за Съюза правна уредба с по същество идентичен предмет. Такава строга огледалност между правните основания за вътрешната и външната дейност е чужда на Договорите.
42.
Напротив, в системата на Договорите вътрешната и външната компетентност на Съюза са разграничени. След влизането в сила на Договора от Лисабон външната компетентност на Съюза е по-точно определена и систематизирана в Договорите, което е видно в частност от новите разпоредби на член 216, параграф 1 ДФЕС и на член 3, параграф 2 ДФЕС.
– Член 114 ДФЕС не съставлява правно основание за външна дейност
43.
Има принципни съмнения конкретно в годността на член 114 ДФЕС да служи за правно основание за сключването на международно споразумение от страна на Съюза. Наистина текстът на член 114, параграф 1 ДФЕС е широко формулиран и второ изречение от него позволява съвсем общо приемането на „мерки“, което от теоретична гледна точка би могло да обхваща и сключването на международни споразумения. Подобно тълкуване обаче не би отговаряло на целта, преследвана с член 114 ДФЕС: разпоредбата служи за постигане на целите, заложени в член 26 ДФЕС, тоест тя се отнася до създаването на вътрешния пазар и до осигуряването на неговото функциониране. Посочената разпоредба има за цел да позволи на Парламента и Съвета да предприемат действия вътре в Съюза (
20
). Това се потвърждава от прегледа на систематичното място на член 114 ДФЕС: разпоредбата се съдържа в част трета от ДФЕС, която се отнася до „Вътрешни политики и дейности на Съюза“, докато „[в]ъншна[та] дейност на Съюза“ е предмет на специални разпоредби, съдържащи се в част пета от ДФЕС.
44.
Безспорно в отделни случаи Съюзът наистина може да придобие външна компетентност във връзка с вътрешните си политики, по-специално когато това е необходимо за постигането на някоя от посочените в Договорите цели, в случая например за установяването на вътрешния пазар и осигуряването на функционирането му по смисъла на член 26, параграф 1 ДФЕС. Такава външна компетентност обаче не произтича от член 114 ДФЕС, както видимо смятат Съветът и подпомагащите го страни, а от член 216, параграф 1 ДФЕС, който с влизането в сила на Договора от Лисабон кодифицира дотогавашната съдебна практика (
21
).
45.
Предвид гореизложеното следва да се приеме за установено, че при всички случаи Съветът е допуснал грешка при прилагане на правото, когато е използвал член 114 ДФЕС за материалноправно основание за подписването на Конвенцията, вместо да се основе, поне допълнително, на член 216, параграф 1 ДФЕС.
46.
Разгледана сама по себе си, посочената грешка при прилагане на правото обаче би могла да се разглежда като чисто формален порок, който като такъв не обосновава отмяната на обжалваното решение (
22
). Ето защо остава да се прецени дали подписването на Конвенцията може да се разглежда по същество като мярка, насочена към установяването на вътрешния пазар по смисъла на член 114, параграф 1 ДФЕС във връзка с член 26, параграф 1 ДФЕС, както настоятелно твърдят Съветът и подпомагащите го държави членки.
– Конвенцията не служи нито за вътрешно, нито за външно хармонизиране
47.
На пръв поглед действително би могло да се създаде впечатлението, че вътре в Съюза Конвенцията ще служи за сближаването на законодателствата в областта на вътрешния пазар. Видно от член 1 от Конвенцията, всъщност тя преследва в частност „целта […] да доближи законодателствата на страните по конвенцията“. Следователно Конвенцията явно е предназначена да въведе мерки, каквито много често се вземат и вътре в Съюза за целите на установяването на вътрешния пазар и осигуряването на неговото функциониране.
48.
При по-задълбочен анализ обаче става ясно, че Съюзът сключва Конвенцията не толкова защото цели да установи или укрепи собствения си вътрешен пазар в областта на законовата защита на услугите, базирани на или представляващи условен достъп, колкото поради стремежа си да разшири обхвата на действие на вече съществуващото вътре в Съюза законодателство в тази област отвъд границите на Съюза, спрямо трети държави, в които законовата защита на услугите, базирани на или представляващи условен достъп, отчасти все още е непълна (
23
). Подписването на конвенцията изрично цели „[да] спомогн[е] за разширяване на прилагането на разпоредби, подобни на разпоредбите в Директива 98/84/ЕО, отвъд границите на Съюза, както и за създаване на законодателство за услугите, основаващи се на или състоящи се от условен достъп, което да е приложимо на целия европейски континент“ (
24
).
49.
Следователно акцентът е поставен не толкова върху целта за създаване на еднакви правила в областта на европейския вътрешен пазар, колкото върху стремежа да „се изнесат“ вътрешните за Съюза достижения на правото в трети държави. Другояче казано, подписването на Конвенцията се явява не мярка за „вътрешно хармонизиране“ в рамките на Съюза, а по-скоро принос за „външното хармонизиране“ по отношение на трети държави.
– По клаузата за изключване на прилагането, предвидена в член 11, параграф 4 от Конвенцията
50.
Това впечатление се потвърждава от прегледа на клаузата за изключване на прилагането, съдържаща се в член 11, параграф 4 от Конвенцията. Клаузата предвижда, че в отношенията помежду си страните по Конвенцията, които са членки на Европейския съюз, прилагат не Конвенцията, а „правилата на Общността“.
51.
Противно на поддържаното от Съвета, напълно е възможно наличието на подобна клауза за изключване на прилагането да е от значение за преценката на компетентността за сключване на съответното международно споразумение (
25
).
52.
В настоящия случай като последица от клаузата за изключване на прилагането по член 11, параграф 4 от Конвенцията повечето разпоредби на Конвенцията няма да се прилагат вътре в Съюза, поради това че в Директива 98/84 вече съществуват „правила на Общността“, които по същество са идентични с тези на Конвенцията (
26
). Този факт се признава не на последно място от Франция.
53.
При тези обстоятелства сключването на Конвенцията от страна на Съюза не може да се разглежда преди всичко като мярка за сближаване на законодателствата на неговите държави членки в рамките на европейския вътрешен пазар.
54.
Несъмнено член 11, параграф 4 от Конвенцията изисква в отношенията помежду си държавите — членки на Европейския съюз, да прилагат правилата, произтичащи от Конвенцията, доколкото няма „правило на Общността“, уреждащо засегнат конкретен въпрос. Както обаче признава Съветът, последната хипотеза е налице единствено по отношение на „мерките за конфискация“ по смисъла на член 6 от Конвенцията (тоест по отношение на изземването и конфискацията на определени вещи) и по отношение на международното сътрудничество по член 8 от Конвенцията, доколкото то се отнася до подобни мерки за конфискация по смисъла на член 6. Всъщност само в тези аспекти Директива 98/84 не съдържа специална уредба.
55.
Следователно, когато става въпрос за мерките за конфискация и свързаното с тях сътрудничество между държавите членки, сключването на Конвенцията от страна на Съюза несъмнено ще има и определено отражение върху европейския вътрешен пазар и ще допълва или във всеки случай ще конкретизира „правилата на Общността“, които вече съществуват в тази област по силата на Директива 98/84.
56.
При все това едва ли може да се твърди, че мерките за конфискация и международното сътрудничество в тази област съставляват основният предмет на Конвенцията. Следователно обстоятелството, че Конвенцията съдържа предвидените в членове 6 и 8 от нея допълнителни разпоредби, не може да превърне подписването на тази конвенция в мярка, насочена към установяването на вътрешния пазар, която следва да бъде основана на член 114 ДФЕС във връзка с член 216, параграф 1 ДФЕС. Това е така, защото изборът на правно основание за акт на Съюза следва да е съобразен с това къде е поставено ударението в нормативното съдържание на съответния акт (
27
). Както вече беше посочено (
28
), в случая ударението не е поставено върху установяването на европейския вътрешен пазар или осигуряването на неговото функциониране.
– По твърдението за отражение на Конвенцията върху вътрешния пазар
57.
Независимо от членове 6 и 8 от Конвенцията, несъмнено е напълно възможно създаването с Конвенцията на еднакво законодателство за услугите, базирани на условен достъп, което да е приложимо в целия европейски континент, в крайна сметка да се отрази положително върху предоставянето на такива услуги в рамките на Съюза, тоест върху европейския вътрешен пазар. Всъщност, ако в цяла Европа бъдат забранени незаконните дейности в областта на услугите, базирани на условен достъп, възможно е и вътре в Съюза да бъдат подобрени нормативните и икономическите рамкови условия за предоставянето на такива услуги.
58.
Това общо положително отражение на Конвенцията върху вътрешния пазар обаче е само косвено. Става въпрос за обикновени непреки последици от Конвенцията. Наличието на такова отражение обаче не е достатъчно, за да се квалифицира подписването на Конвенцията от страна на Съюза като мярка, насочена към установяването на вътрешния пазар или осигуряването на функционирането му по смисъла на член 114 ДФЕС (във връзка с член 216, параграф 1 ДФЕС). Всъщност такива мерки би трябвало действително да имат за цел подобряването на условията за създаване и функциониране на вътрешния пазар (
29
) и да могат да имат пряко отражение върху функционирането на вътрешния пазар (
30
). Настоящият случай обаче не е такъв.
– По твърдението за създаване на еднакви нормативни рамкови условия („level playing field“)
59.
Следва да бъде отхвърлен и доводът на Съвета, че Конвенцията служи за установяването на вътрешния пазар, тъй като чрез намаляване на разликите между националните правни уредби допринасяла за създаването на еднакви нормативни рамкови условия („level playing field“).
60.
Безспорно съгласно член 114 ДФЕС могат да бъдат предприети мерки за хармонизиране с цел намаляването на разликите в правната уредба между държавите членки, когато тези разлики могат да възпрепятстват упражняването на основните свободи и по този начин да дадат пряко отражение върху функционирането на вътрешния пазар (
31
). Целта обаче трябва винаги да бъде намаляването на разликите в правната уредба между самите държави — членки на Европейския съюз, но не и намаляването на разликите в правната уредба между държавите — членки на Европейския съюз, и трети държави. В настоящия случай обаче, както вече беше посочено, Конвенцията служи преди всичко не за вътрешно, а за външно хармонизиране (
32
).
– Междинно заключение
61.
От всички изложени по-горе съображения следва, че установяването и функционирането на европейския вътрешен пазар не са основната цел, преследвана с подписването на Конвенцията от страна на Съюза. Това налага извода, че Съветът неправилно е избрал член 114 ДФЕС като правно основание за обжалваното решение.
2. По годността на член 207 ДФЕС да служи за материалноправно основание
62.
След като въз основа на казаното по-горе (
33
) може да се приеме, че член 114 ДФЕС не съставлява подходящото правно основание за обжалваното решение, на второ място следва да се прецени дали това решение е трябвало да бъде прието на основание член 207 ДФЕС като част от общата търговска политика, както поддържат Комисията и Парламентът.
63.
Член 207, параграф 1 ДФЕС уточнява, че общата търговска политика не се свежда до търговия със стоки, а обхваща в частност и търговията с услуги. Член 207, параграф 4 ДФЕС оправомощава Съвета да сключва споразумения в областта на търговията, които не на последно място могат да имат за предмет и търговията с аудиовизуални услуги.
– Член 207 ДФЕС не изключва принципно мерките за хармонизиране
64.
Съветът и подпомагащите го страни възразяват срещу прилагането на член 207 ДФЕС основно с аргумента, че предмет и цел на Конвенцията е не правната уредба на външнотърговските отношения на Съюза, а както произтичало от член 1 от Конвенцията, единствено хармонизирането на националните законодателства в областта на услугите, базирани на или представляващи условен достъп.
65.
Това възражение не е убедително.
66.
В рамките на общата търговска политика изобщо не са изключени мерките за хармонизиране на националните законодателства. Безспорно член 207, параграф 6 ДФЕС забранява хармонизиране на законовите или подзаконовите разпоредби на държавите членки, „доколкото Договорите изключват такова хармонизиране“. По аргумент за противното обаче следва, че във всички други случаи няма никаква пречка упражняването на компетентността на Съюза в областта на общата търговска политика да доведе до законодателно хармонизиране. Съветът също бе принуден да признае това в производството пред Съда.
67.
A fortiori член 207 ДФЕС може да служи за правно основание на мерки, които не водят до хармонизиране на законовите или подзаконовите разпоредби на държавите членки вътре в Съюза (вътрешно хармонизиране), а както е в случая, допринасят във външните отношения за сближаването на действащите в Съюза и в трети държави законодателства (външно хармонизиране). Голям брой съвременни търговски споразумения имат за предмет точно такова хармонизиране: тези споразумения предвиждат създаването на еднакви, евентуално минимални, правни стандарти за определени продукти, дейности или сектори с цел по този начин да улеснят трансграничната търговия (
34
).
– Еднаквите рамкови условия улесняват търговията с услуги
68.
При все това Съветът и подпомагащите го държави членки оспорват тезата, че търсеното с член 1 от Конвенцията хармонизиране на националните законодателства по естеството си е свързано с търговската политика по смисъла на член 207 ДФЕС.
69.
Действително съгласно установената съдебна практика даден акт попада в приложното поле на общата търговска политика по член 207 ДФЕС само ако се отнася специално до международната търговия със стоки или услуги, „тъй като основното му предназначение е да насърчи, улесни или уреди търговията и тъй като има преки и непосредствени последици за търговията или обмена на съответните стоки“ (
35
).
70.
Съветът и подпомагащите го страни са прави, че само на едно-единствено място, а именно в член 4, буква б), Конвенцията съдържа правило, което изрично се отнася до търговията, доколкото забранява вноса на незаконни устройства с търговски цели.
71.
Противно на становището на Съвета и на подпомагащите го държави членки обаче, това не означава, че в останалата си част Конвенцията не би засегнала търговията между Съюза и трети държави. Както всъщност правилно посочва Комисията, в своята цялост Конвенцията има за цел да улесни предоставянето на услуги, базирани на или представляващи условен достъп, и при това включително и именно в отношенията между Съюза и трети държави.
72.
Конвенцията се явява част от обща за всички страни по нея политика, насочена към защитата на услугите, базирани на или представляващи условен достъп (
36
). Чрез Конвенцията се цели, както вече беше споменато, разширяване на обхвата на действие на и без това действащите вече в рамките на Съюза стандарти за правната защита на посочените услуги спрямо трети държави, така че да може да се създаде законодателство за услугите, основаващи се на или състоящи се от условен достъп, което да е приложимо на целия европейски континент (
37
).
73.
По този начин в цяла Европа — както във, така и извън европейския вътрешен пазар — ще бъдат създадени по-уеднаквени нормативни рамкови условия („level playing field“) за предоставянето на посочените услуги.
74.
От една страна, това ще улесни предприятията със седалище в Европейския съюз да предоставят услугите си, базирани на или представляващи условен достъп, извън европейския вътрешен пазар, а именно в държавите — членки на Съвета на Европа. От друга страна, за предприятията и лицата със седалище или местоживеене в държавите — членки на Съвета на Европа, ще стане по-трудно чрез незаконен достъп да възпрепятстват или да правят по-малко привлекателно предоставянето на такива услуги. Ако на целия европейски континент се води борба с незаконните дейности въз основа на еднакви правни стандарти, за извършителите на такива деяния ще стане по-трудно отпреди да намират в Европа „средища“ за дейността си, каквито изглежда още съществуват в някои държави — членки на Съвета на Европа (
38
).
75.
Следователно Конвенцията не само улеснява предприятията, които извършват дейност на европейския вътрешен пазар, да предоставят законно услуги в трети държави, но и позволява по-ефикасна отпреди борба с насочените срещу тези услуги незаконни практики (т.нар. „пиратство“) с източник в трети държави.
76.
По този начин се намаляват пречките пред търговията в отношенията на Съюза с трети държави, които се дължат на разликите в правните уредби на страните по Конвенцията. Обстоятелството, че в това отношение става въпрос за пречки пред търговията, които нямат нищо общо с предоставянето на разглежданите услуги като такива, а по-скоро са свързани с (досега недостатъчната) правна защита на тези услуги в някои трети държави, не опровергава, противно на становището на Швеция, тезата за приложимост на член 207 ДФЕС. Всъщност пречките пред търговията, които се дължат на липсата на правна защита на стоки или услуги в трети държави, също попадат в приложното поле на съвременната търговска политика и следователно могат да бъдат предмет на предвидените в член 207 ДФЕС мерки (
39
).
77.
Противно на становището на Съвета и на подпомагащите го страни, подобряването на правната защита на посочените услуги изобщо не е само от второстепенно или косвено значение за международната търговия. Напротив, днес е от решаващо значение за външната търговия да са налице възможно най-уеднаквени и надеждни нормативни рамкови условия най-малкото когато става въпрос за комплексни или скъпи стоки или услуги, чието производство или разпространение в съществена степен зависи от интелектуална собственост или творческа дейност.
78.
Точно такъв е случаят с разглежданите аудиовизуални услуги и услуги на информационното общество. Както всъщност изрично се признава в преамбюла на Конвенцията, незаконният достъп застрашава икономическата жизненост на доставчиците на услуги по радиоразпръскване и услуги на информационното общество и дори може да повлияе на разнообразието на програмите и услугите, предлагани на обществото (
40
).
79.
Предвид това не може да се отрече, че от гледна точка на Съюза постигнатият с Конвенцията износ на действащите в рамките на европейския вътрешен пазар правни стандарти в трети европейски държави се явява реална мярка на търговската политика.
– Член 207 ДФЕС може да се прилага дори ако има вероятност от бегло отражение върху съдебното сътрудничество по гражданскоправни и наказателноправни въпроси
80.
Съветът и някои от подпомагащите го страни, а именно Швеция и Полша, твърдят още, че в тематично отношение съдържащите се в членове 6 и 8 от Конвенцията правила относно мерките за конфискация и свързаното с тях международно сътрудничество следвало да бъдат причислени не към общата търговска политика, а към съдебното сътрудничество и оттам — към пространството на свобода, сигурност и правосъдие, поради което подписването на Конвенцията не можело да се основава на член 207 ДФЕС.
81.
Това възражение не е убедително.
82.
Разгледани сами по себе си, мерките за конфискация и свързаното с тях международно сътрудничество наистина могат да бъдат причислени към областта на политиката на съдебното сътрудничество по гражданскоправни и наказателноправни въпроси. В случая обаче мерките за конфискация и свързаното с тях международно сътрудничество, както вече беше споменато (
41
), не съставляват основният предмет на Конвенцията. Като се има предвид, че ударението в нея е поставено върху търговската политика, подписването на Конвенцията в нейната цялост трябва да се основава единствено на член 207 ДФЕС (
42
). Посочването на други правни основания, като например член 83, параграф 2 ДФЕС, е недопустимо.
83.
Тази констатация не оборват и протоколи № 21 (
43
) и № 22 (
44
), приложени към ДЕС и ДФЕС. Тези два протокола съдържат разпоредби относно позицията на Обединеното кралство, Ирландия и Дания по отношение на пространството на свобода, сигурност и правосъдие, които предоставят на тези три държави членки определени специални права.
84.
Материалното приложно поле на тези специални разпоредби изрично е ограничено до пространството на свобода, сигурност и правосъдие. Освен това като дерогации те следва да се тълкуват стеснително. Смисълът и целта на протоколи № 21 и № 22 не е по отношение на други области от правото на Съюза, по-специално в областта на общата търговска политика (или също така на вътрешния пазар), да се даде на Обединеното кралство и Ирландия възможност за свободна преценка дали да участват в приети от органите на Съюза мерки и дали да бъдат обвързани от тях (
45
).
85.
Протоколи № 21 и № 22 не могат да водят до дерогиране на общопризнатите правила за избор на правно основание на актовете на Съюза. Едно от тези правила, които в крайна сметка се основават на общата структура на Договорите, гласи по-специално, че изборът на правното основание на всеки акт на Съюза трябва да бъде съобразен с това къде е поставено ударението в нормативното му съдържание, дори този акт да съдържа и правила, които може бегло да се отразят на пространството на свобода, сигурност и правосъдие (
46
).
86.
Предвидените в протоколи № 21 и № 22 процесуални особености (
47
) също не могат да се прилагат за други области на правото на Съюза извън пространството на свобода, сигурност и правосъдие. Всъщност не процедурите определят избора на правното основание на даден акт, а правното основание определя процедурите, които следва да се прилагат при приемането на акта (
48
).
87.
Следователно Обединеното кралство, Ирландия и Дания не могат да се позовават на специалните си права по протоколи № 21 и № 22 по отношение на актовете, които следва да се разглеждат преди всичко като актове в областта на общата търговска политика, и при приемането на такива актове Съветът не трябва да се съобразява с тези специални права, включително и с оглед на отделни аспекти или съставни части на акта.
3. Междинно заключение
88.
Ето защо в обобщение следва да се приеме, че не член 114 ДФЕС, а член 207 ДФЕС би бил правилното правно основание за обжалваното решение. Подписването на Конвенцията в нейната цялост от страна на Съюза може да бъде основано на член 207 ДФЕС. Следователно първото посочено от Комисията основание за обжалване е налице.
Б – Изключителната компетентност на Съюза за сключване на Конвенцията (второ основание за обжалване)
89.
По второто основание за обжалване Комисията оспорва правното становище на Съвета, че Конвенцията следва „да бъде подписана както от Европейския съюз, така и от неговите държави членки“ (
49
), тоест като смесено споразумение. Според Комисията и Парламента такъв подход нарушава изключителната компетентност на Съюза за сключване на Конвенцията. Съветът и подпомагащите го държави членки застъпват противоположната позиция.
1. Предварителен въпрос: безпредметно („inopérant“) ли е да се сочи второто основание за обжалване?
90.
В съдебното заседание пред Съда Съветът твърди, че за Комисията е безпредметно (на френски: „inopérant“) да сочи второто основание за обжалване. Според Съвета обжалваното решение се отнася само до подписването на Конвенцията от страна на Съюза и не съдържа каквото и да било обвързващо предписание по въпроса дали, наред със Съюза, и държавите членки трябва или могат да са страни по Конвенцията. Оттук Съветът стига до извода, че дори и твърденията на Комисията по второто основание за обжалване да се приемат за основателни, това не би могло да доведе до отмяна на обжалваното решение.
91.
Това възражение е неоснователно.
92.
Несъмнено в случая разпоредителната част на обжалваното решение действително се свежда до разрешението да се подпише Конвенцията от името на Съюза (вж. член 1 от това решение). Правното и практическото действие на това разрешение обаче ще са напълно различни в зависимост от това дали Конвенцията следва да бъде подписана само от Съюза, или като смесено споразумение — съвместно от Съюза и неговите държави членки.
93.
В настоящия случай в преамбюла на обжалваното решение Съветът ясно излага правното си становище, че член 6 от Конвенцията и части от член 8 от Конвенцията не попадат в обхвата на външната компетентност на Съюза и че поради това Конвенцията следва да бъде сключена като смесено споразумение (
50
). Това означава, че вътрешното за Съюза разрешение за подписването на Конвенцията в смисъла, в който Съветът го издава в член 1 от обжалваното решение, не се разпростира по отношение на членове 6 и 8 от Конвенцията, в резултат на което наред с подписването на Конвенцията от името на Съюза е необходимо тя да бъде подписана и от неговите държави членки (
51
).
94.
Следователно по второто посочено основание за обжалване главният въпрос е дали обжалваното решение е незаконосъобразно, поради това че с него Съветът е издал разрешение, което няма достатъчно широк обхват. Това е правен въпрос, който подлежи на преценка от Съда в производството по жалби за отмяна. Ако се установи, че Конвенцията попада в обхвата на изключителната компетентност на Съюза, обжалваното решение следва да се отмени, на основание че издаденото от Съвета разрешение има по-ограничен обхват и по-ограничено действие от правно изискуемите.
2. Анализ на основателността на твърденията по второто основание за обжалване
95.
Ако Съюзът разполага с изключителна компетентност за сключване на Конвенцията, трябва да се приеме, че второто основание за обжалване е налице.
96.
Изключителната компетентност може да произтича, от една страна, от член 3, параграф 1, буква д) ДФЕС (по този въпрос вж. непосредствено по-долу подраздел а) и от друга страна, от член 3, параграф 2 ДФЕС (по този въпрос вж. по-долу подраздел б). Ако тя е налице, не може да съществува паралелна компетентност на държавите членки (
52
). Напротив, от изключителната компетентност произтича обща забрана за действия на държавите членки (член 2, параграф 1, втора част от изречението ДФЕС). Тогава e изключена възможността за доброволно участие на държавите членки наред със Съюза като страни по дадено международно споразумение (
53
). Всъщност евентуални действия на държавите членки от тяхно име наред със Съюза в международен план биха могли да повлияят върху резултата от преговорите и освен това да поставят под въпрос изключителната външна компетентност на Съюза за сключване на споразумението.
а) Изключителна компетентност по член 3, параграф 1, буква д) ДФЕС
97.
Както беше посочено по-горе (
54
), Конвенцията в нейната цялост следва да бъде сключена на основание член 207 ДФЕС, тоест тя попада в приложното поле на общата търговска политика. Следователно е налице изключителна външна компетентност на Съюза за сключване на Конвенцията (член 3, параграф 1, буква д) ДФЕС).
98.
Дори само по тази причина следва да се приеме, че е налице второто посочено от Комисията основание за обжалване.
б) При условията на евентуалност: изключителна компетентност по член 3, параграф 2 ДФЕС
99.
В случай че Съдът, противно на моето предложение, не причисли Конвенцията към общата търговска политика (член 207 ДФЕС), а приеме, че тя следва да се разглежда като мярка за хармонизиране, насочена към установяването на европейския вътрешен пазар (член 114 ДФЕС), остава да се провери при условията на евентуалност дали въпреки това Съюзът разполага с изключителна компетентност за сключването на тази конвенция. Комисията и Парламентът поддържат, че такава изключителна компетентност произтича от член 3, параграф 2 ДФЕС, докато Съветът и подпомагащите го държави членки категорично оспорват да са изпълнени условията за прилагане на тази разпоредба.
i) Предварителна бележка
100.
В случая може да бъде взета предвид единствено третата хипотеза по член 3, параграф 2 ДФЕС, съгласно която Съюзът разполага с изключителна компетентност за сключване на дадено международно споразумение, „доколкото [то] може да засегне общите правила или да промени техния обхват“. Формулировката „може“ в член 3, параграф 2 ДФЕС подчертава, че не е нужно да се стига до действително засягане или изменение на обхвата на общите правила, а е достатъчно международното споразумение да бъде в състояние да произведе такива последици, тоест от споразумението трябва да произтича конкретната опасност от такова засягане или изменение на обхвата на общите правила.
101.
Във връзка с това най-напред следва да се отбележи, че опасността от засягане на общите правила не може да бъде изключена само поради това че разпоредбите на дадено международно споразумение и съществуващите вътре в Съюза правила имат, както в случая (
55
), до голяма степен идентично съдържание (
56
). Всъщност дори в случай на идентично съдържание свободата на действие на законодателя на Съюза намалява от момента, в който бъдат поети международни задължения по отношение на трети държави. Впрочем този извод не се променя по никакъв начин и от наличието на клауза за неприлагане като предвидената в член 11, параграф 4 от Конвенцията; напротив, подобна клауза дори би могла да се разглежда като индиция за опасност от засягане на общите правила (
57
).
102.
В този смисъл в настоящия случай Съветът също признава, че опасност от засягане на общите правила по смисъла на член 3, параграф 2 ДФЕС и оттам изключителна компетентност на Съюза съществуват навсякъде, където Конвенцията и Директива 98/84 по същество са идентични. Това се отнася преди всичко до дефинициите, в които се определя какво следва да се разбира под „защитена услуга“, „достъп под условие“ („условен достъп“), „устройство за достъп под условие“ („устройство за условен достъп“) и „незаконно устройство“ („забранено устройство“) (
58
). Същото се отнася до определянето на дейностите, които следва да бъдат забранени като „неправомерни дейности“ („забранени дейности“) (
59
).
103.
Страните по делото обаче водят разгорещени спорове дали такава изключителна компетентност на Съюза за сключване на договори по смисъла член 3, параграф 2 ДФЕС съществува и по отношение на мерките за конфискация, предвидени в член 6 от Конвенцията, както и по отношение на международното сътрудничество по член 8 от Конвенцията, доколкото това сътрудничество се отнася до мерки за конфискация по смисъла на член 6. Според Съвета конкретно поради тези два аспекта възниква необходимостта Конвенцията да се разглежда като смесено споразумение (
60
).
104.
Във връзка с това следва да се прецени, от една страна, дали от членове 6 и 8 от Конвенцията произтича опасност от засягането на член 5, параграф 1 от Директива 98/84 (по този въпрос вж. непосредствено по-долу подточка ii) и от друга страна, дали Конвенцията в нейната цялост урежда област, в която до голяма степен вече действат общностни разпоредби (по този въпрос вж. подточка iii) по-долу).
ii) Липса на опасност от засягане на член 5, параграф 1 от Директивата с членове 6 и 8 от Конвенцията
105.
Комисията и Парламентът считат, че посочените в член 6 от Конвенцията мерки за конфискация вече са уредени като санкции, наред с други, в член 5, параграф 1 от Директива 98/84. Поради това и по отношение на тази част от Конвенцията съществувала изключителна компетентност на Съюза по смисъла на член 3, параграф 2 ДФЕС.
106.
Този довод е неоснователен.
107.
Както Съветът и подпомагащите го държави членки убедително посочват, член 5, параграф 1 от Директива 98/84 съдържа само едно изключително общо и неразвито задължение за държавите членки да предвидят санкции, които следва „да бъдат ефективни, възпиращи и пропорционални на потенциалните последици от неправомерните дейности“. В това отношение на държавите членки е оставено широко право на преценка да определят съответно подходящите санкции в националното си право. Сред тях могат да са изземването и конфискацията на определени вещи (
61
), но това не е задължително съгласно Директивата (
62
).
108.
В крайна сметка, когато сами или с участието на трети държави сключват международно споразумение, което предвижда задължителни мерки за конфискация, както е в член 6 от Конвенцията, държавите членки просто предприемат съвместно мярка за изпълнение на наложеното им по силата на член 5, параграф 1 от Директива 98/84 задължение да предвидят ефективни, възпиращи и пропорционални санкции. В този случай държавите членки само упражняват своето право на преценка, което им е оставено при сегашното състояние на правото на Съюза, и наред с това допринасят за постигането на целите на Директива 98/84.
109.
При това положение не виждам как членове 6 и 8 от Конвенцията биха могли да са в състояние конкретно да засегнат санкционната разпоредба на член 5, параграф 1 от Директива 98/84 или да изменят нейния обхват.
iii) Област, в която до голяма степен вече действат общностни правила
110.
Дори когато се приеме обаче, че сами по себе си членове 6 и 8 от Конвенцията не влекат опасност от засягане на член 5, параграф 1 от Директива 98/84, пак остава възможност Конвенцията в нейната цялост да попада в обхвата на изключителната компетентност на Съюза. Всъщност съгласно постоянната съдебна практика (
63
) изключителна компетентност на Съюза за сключване на договори е налице винаги когато се урежда област, в която до голяма степен вече действат общностни разпоредби.
– Релевантност на досегашната съдебна практика в рамките на член 3, параграф 2 ДФЕС
111.
Съветът и някои от подпомагащите го страни наистина най-общо възразяват, че след влизането в сила на Договора от Лисабон посочената съдебна практика вече не е релевантна, защото в член 3, параграф 2 ДФЕС обхватът на изключителната компетентност на Съюза в областта на външната дейност бил формулиран по-ограничено. Това възражение обаче трябва да се отхвърли. Няма никакво основание да се приеме, че авторите на Договора от Лисабон са искали да въведат такова ограничение. В съдебното заседание пред Съда в отговор на мой допълнителен въпрос Съветът също не представи конкретни доказателства в подкрепа на тезата си, например документи от подготвителните работи на Европейския конвент по Договора за създаване на Конституция за Европа или от подготвителните работи по Договора от Лисабон.
112.
Считам, че третата хипотеза по член 3, параграф 2 ДФЕС представлява кодификация на досегашната практика на Съда относно изключителната компетентност на Съюза за сключване на договори в рамките на доктрината AETR (
64
). Франция също изрично призна това в съдебното заседание пред Съда.
113.
Поради това тълкуването и прилагането на третата хипотеза по член 3, параграф 2 ДФЕС трябва да бъдат съобразени с досегашната съдебна практика. Ето защо, за да се приеме наличие на изключителна компетентност на Съюза за сключване на дадено международно споразумение по смисъла на третата хипотеза по член 3, параграф 2 ДФЕС, и занапред е достатъчно то да урежда област, в която до голяма степен вече действат общностни разпоредби.
– Протокол № 25 не е пречка за прилагането на досегашната съдебна практика
114.
Не може да се стигне до противоположен извод въз основа на Протокол № 25, приложен към ДЕС и ДФЕС (
65
), който предвижда, че приложното поле на упражняване на споделена компетентност от страна на Съюза „обхваща само уредените от въпросния акт на Съюза елементи и следователно не обхваща цялата област“.
115.
Всъщност, видно от текста на Протокол № 25, той се отнася единствено до упражняването на споделената компетентност на Съюза по смисъла на член 2, параграф 2 ДФЕС, но не и до обхвата на неговата изключителна компетентност по смисъла на член 2, параграф 1 ДФЕС. А fortiori липсва основание да се приеме, че с приемането на този протокол авторите на Договора от Лисабон са искали пряко или косвено да ограничат конкретно обхвата на изключителната компетентност на Съюза за сключване на договори съгласно третата хипотеза по член 3, параграф 2 ДФЕС. Тезата за такова ограничение се опровергава не на последно място от факта, че в Протокол № 25 липсва каквото и да било препращане към член 3, параграф 2 ДФЕС.
116.
Освен това следва да се подчертае, че наличието на изключителна компетентност съгласно третата хипотеза по член 3, параграф 2 ДФЕС не зависи на първо място от самия факт на съществуването или липсата на общи правила в определена материя, а е обвързано с опасността от засягане на тези общи правила или от изменение на техния обхват. Такава опасност може да възникне винаги когато дадено международно споразумение установява правила, които съдържателно са тясно свързани с общностните разпоредби, с които съответната материя до голяма степен вече е регламентирана на равнището на правото на Съюза. Всъщност тези общностни разпоредби могат да бъдат отрицателно засегнати от международното споразумение дори ако общностните разпоредби и международното споразумение не уреждат съвсем същите „елементи“ (по смисъла на Протокол № 25).
117.
В този контекст и след влизането в сила на Договора от Лисабон развитият от съдебната практика критерий — дали в съответната област до голяма степен вече действат общностни разпоредби — не е загубил ни най-малко значението си за преценката дали Съюзът е компетентен да сключи съответния договор съгласно третата хипотеза по член 3, параграф 2 ДФЕС.
– По въпроса дали в разглежданата област до голяма степен вече действат общностни разпоредби
118.
Остава да се провери дали конкретно в настоящия случай в уредената с Конвенцията област до голяма степен вече действат общностни разпоредби. Анализът на този въпрос трябва да се основава не само на обхвата на разглежданите разпоредби, но и на тяхното естество и съдържание. Освен това наред с действащите норми на правото на Съюза в съответната област трябва да се вземат предвид и перспективите за неговото развитие, доколкото то може да се предвиди към момента на анализа (
66
).
119.
С Конвенцията се урежда областта на законовата защита на услугите, базирани на или представляващи условен достъп.
120.
Законодателят на Съюза вече е хармонизирал до голяма степен тази област вътре в Съюза с приемането на Директива 98/84. За целта той в никакъв случай не е приел само минимални стандарти, а е предвидил пълно хармонизиране на многобройни аспекти на посочената област. По-специално той е въвел еднакви за целия Съюз определения (член 2 от Директивата) и е регламентирал еднакво за Съюза кои дейности трябва да бъдат забранени в рамките на вътрешния пазар (член 4 от Директивата). Съществува и — наистина съвсем обща — общностна уредба на санкциите и правните средства за защита (член 5 от Директивата).
121.
Обстоятелството, че в член 5, параграф 1 от Директива 98/84 законодателят на Съюза е оставил на държавите членки широко право на преценка по отношение на избора на санкциите, не опровергава тезата, че разгледана в нейната цялост, областта на законовата защита на услугите, базирани на или представляващи условен достъп, до голяма степен вече е регламентирана в правото на Съюза.
122.
Ето защо от тази гледна точка са изпълнени условията на третата хипотеза по член 3, параграф 2 ДФЕС, така както са конкретизирани в съдебната практика (
67
).
123.
Следователно Съюзът разполага с изключителна компетентност за сключването на Конвенцията съгласно третата хипотеза по член 3, параграф 2 ДФЕС, поради това че Конвенцията урежда област, в която до голяма степен вече действат общностни разпоредби. И от тази гледна точка второто посочено от Комисията основание за обжалване е налице.
В – Обобщение
124.
Ето защо следва да се приеме, че двете посочени от Комисията основания за обжалване са налице, като обжалваното решение би могло да бъде отменено на всяко от тях само по себе си (член 263, първа и втора алинея ДФЕС във връзка с член 264, първа алинея ДФЕС).
Г – Запазване на правните последици на обжалваното решение
125.
Ако отмени обжалваното решение, Съдът би следвало съгласно член 264, втора алинея ДФЕС да запази правните му последици до приемането на ново решение на правилното правно основание. По този начин в международен план ще се избегнат всички възможни съмнения относно правомощията на представителите на Съюза да подпишат Конвенцията, няма да се стигне до поставяне под съмнение на правното действие на подписването, ако например вече се е стигнало до това, и няма да се забави процесът на ратификация.
126.
Освен това въз основа на задължението си за лоялно сътрудничество със Съюза (член 4, параграф 3 ДЕС) държавите членки са длъжни да се въздържат от всякакви мерки, които биха могли да засегнат изключителната компетентност на Съюза (
68
). Това означава държавите членки, които все още не са подписали Конвенцията, да не го правят и занапред, а тези от тях, които вече са подписали — да не я ратифицират.
VII – Съдебни разноски
127.
Съгласно член 138, параграф 1 от Процедурния правилник от 25 септември 2012 г. загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. След като съгласно предложеното от мен решение Съветът е загубил делото и след като Комисията е направила съответното искане, Съветът следва да бъде осъден да заплати съдебните разноски. Съгласно член 140, параграф 1 от Процедурния правилник обаче Франция, Нидерландия, Полша, Швеция, Обединеното кралство и Европейският парламент, които са встъпили по делото, следва да понесат направените от тях съдебни разноски.
VIII – Заключение
128.
Въз основа на гореизложените съображения предлагам на Съда да постанови следното решение:
1)
Отменя Решение 2011/853/ЕС на Съвета от 29 ноември 2011 г.
2)
Запазва правните последици на обжалваното решение до приемането на ново решение на правилното правно основание.
3)
Осъжда Съвета на Европейския съюз да понесе направените от него съдебни разноски и тези на Европейската комисия.
4)
Френската република, Кралство Нидерландия, Република Полша, Кралство Швеция, Обединено кралство Великобритания и Северна Ирландия, както и Европейският парламент понасят направените от тях съдебни разноски.
(
1
)	Език на оригиналния текст: немски.
(
2
)	Вж. Становище 2/00 от 6 декември 2001 г. (Recueil, стр. I-9713, точка 5), Становище 1/08 от 30 ноември 2009 г. (Сборник, стр. I-11129, точка 110) и Решение от 1 октомври 2009 г. по дело Комисия/Съвет (C-370/07, Сборник, стр. I-8917, точка 47).
(
3
)	ОВ L 336, 2011 г., стр. 2 (публикувана от Съвета на Европа в ETS № 178).
(
4
)	Решение 2011/853/ЕС на Съвета от 29 ноември 2011 година относно подписването от името на Съюза на Европейската конвенция за законовата защита на услуги, базирани на или представляващи условен достъп (ОВ L 336, стр. 1).
(
5
)	Между страните не се спори, че за процесуалноправно основание следва да се посочи и член 218, параграф 5 ДФЕС, както е направено в обжалваното решение.
(
6
)	Съображение 6 от обжалваното решение.
(
7
)	Директива 98/84/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 20 ноември 1998 година относно правната защита на услуги, основаващи се на или състоящи се от достъп под условие (ОВ L 320, стр. 54; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 3, стр. 73).
(
8
)	Доктрината AETR е въведена в Решение от 31 март 1971 г. по дело Комисия/Съвет (известно като делото „AETR“, 22/70, Recueil, стр. 263, точки 15—19); по-ново резюме се съдържа напр. в Становище 1/03 от 7 февруари 2006 г. (Recueil, стр. I-1145, точки 114—133).
(
9
)	Доклад на Комисията до Съвета, Европейския парламент, Европейския икономически и социален комитет и Комитета на регионите — Втори доклад за прилагането на Директива 98/84/EО (COM (2008)593 окончателен, представен на 30 септември 2008 г., вж. раздел 4.2.4).
(
10
)	Предложение за решение на Съвета относно подписването на Европейската конвенция за правната защита на услуги, основаващи се на или състоящи се от достъп под условие (COM (2010)753 окончателен).
(
11
)	Предложение за решение на Съвета относно сключването на Европейската конвенция за правната защита на услуги, основаващи се на или състоящи се от достъп под условие (COM (2010)755 окончателен).
(
12
)	Съображение 6 от обжалваното решение.
(
13
)	Протокол от 3128-то заседание на Съвета на Европейския съюз в Брюксел на 28 и 29 ноември 2011 г. (точка 11 от дневния ред с приложения).
(
14
)	Полша и Швеция не са направили искане относно съдебните разноски.
(
15
)	Нидерландия и Полша не вземат участие в съдебното заседание за изслушване на устните състезания.
(
16
)	Вж. първото позоваване в преамбюла на обжалваното решение.
(
17
)	Решение от 11 юни 1991 г. по дело Комисия/Съвет (C-300/89, Recueil, стр. I-2867, точка 10), Решение от 3 септември 2008 г. по дело Kadi и Al Barakaat International Foundation/Съвет и Комисия (C-402/05 P и C-415/05 P, Сборник, стр. I-6351, точка 182) и Решение от 19 юли 2012 г. по дело Парламент/Съвет (C-130/10, точка 42).
(
18
)	Съображение 5 от обжалваното решение.
(
19
)	Във връзка с това вж. също съображение 6 от обжалваното решение.
(
20
)	В същия смисъл, но по отношение на член 48 ДФЕС вж. моето заключение от 21 март 2013 г. по дело Обединено кралство/Съвет (С-431/11, все още непубликувано в Сборника, по-специално точки 47 и 48).
(
21
)	Вж. по-специално Становище 1/76 от 26 април 1977 г. (Recueil, стр. 741, по-специално точки 3—7), Становище 1/94 от 15 ноември 1994 г. (Recueil, стр. I-5267, точки 85, 88 и 89), Решение от 5 ноември 2002 г. по дело Комисия/Дания (С-467/98, Recueil, стр. I-9519, точка 57) и Становище 1/03 (посочено в бележка под линия 8, точка 115).
(
22
)	Решение от 27 септември 1988 г. по дело Комисия/Съвет (165/87, Recueil, стр. 5545, точки 18—21), Решение от 9 септември 2004 г. по дело Испания и Финландия/Парламент и Съвет (C-184/02 и C-223/02, Recueil, стр. I-7789, точки 42—44) и Решение от 14 декември 2004 г. по дело Swedish Match (C-210/03, Recueil, стр. I-11893, точка 44); вж. още моите заключения от 26 май 2005 г. по дело Комисия/Съвет (C-94/03, Recueil, стр. I-1, точка 53) и от 21 март 2013 г. по дело Обединено кралство/Съвет (С-431/11, все още непубликувано в Сборника, точки 79—81).
(
23
)	Обяснителен доклад по Конвенцията (може да се намери на френски и английски език на уебсайта на Службата по договорите към Съвета на Европа на адрес: http://www.conventions.coe.int, в рубриката ETS № 178), точки 9—11.
(
24
)	Съображение 5 от обжалваното решение.
(
25
)	Становище 1/03 (посочено в бележка под линия 8, точка 130); в същия смисъл Решение по дело Комисия/Дания (посочено в бележка под линия 21, точка 101).
(
26
)	Относно съответствието между разпоредбите на Конвенцията и тези на Директивата вж. съображения 3 и 5 от обжалваното решение.
(
27
)	Ако при проверката на определена мярка се установи, че тя има двойна цел или че е съставена от две части, едната от които може да бъде определена като основна, докато другата е само акцесорна, актът трябва да има едно-единствено правно основание, а именно правно основание, което съответства на основната или преобладаващата цел или съставна част (Решение от 6 ноември 2008 г. по дело Парламент/Съвет, C-155/07, Сборник, стр. I-8103, точка 35 и Решение по дело Парламент/Съвет, C-130/10, посочено в бележка под линия 17, точка 43; в същия смисъл още Решение от 17 март 1993 г. по дело Комисия/Съвет (C-155/91, Recueil, стр. I-939, точки 19 и 21).
(
28
)	Вж. по-горе точка 49 от настоящото заключение.
(
29
)	Решение от 8 юни 2010 г. по дело Vodafone и др. (C-58/08, Сборник, стр. I-4999, точка 32); в същия смисъл вж. още Решение от 10 декември 2002 г. по дело British American Tobacco (Investments) и Imperial Tobacco (C-491/01, Recueil, стр. I-11453, точка 60) и Решение от 2 май 2006 г. по дело Обединено кралство/Парламент и Съвет (С-217/04, Recueil, стр. I-3771, точка 42).
(
30
)	Решение по дело Vodafone и др. (посочено в бележка под линия 29, точка 32 in fine; вж. освен това Решение от 12 юли 2005 г. по дело Alliance for Natural Health и др. (С-154/04 и С-155/04, Recueil, стр. I-6451, точка 28) и Решение от 12 декември 2006 г. по дело Германия/Парламент и Съвет (С-380/03, Recueil, стр. I-11573, точка 37).
(
31
)	По този въпрос вж. отново съдебната практика, посочена в бележка под линия 30.
(
32
)	Вж. по-горе точка 49 от настоящото заключение.
(
33
)	Вж. точки 40—61 от настоящото заключение.
(
34
)	Такъв е случаят например с действащото в рамките на Световната търговска организация (СТО) Споразумение за свързаните с търговията аспекти на правата върху интелектуалната собственост (наричано по-нататък „Споразумението ТРИПС“, ОВ L 336, 1994 г., стр. 214; Специално издание на български език, 2007 г., глава 11, том 10, стр. 228), вж. по-специално част II от това споразумение.
(
35
)	Решение от 12 декември 2002 г. по дело Комисия/Съвет (C-281/01, Recueil, стр. I-12049, точка 40 in fine и точка 41 in fine), Решение от 12 май 2005 г. по дело Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia и ERSA (C-347/03, Recueil, стр. I-3785, точка 75) и Решение от 8 септември 2009 г. по дело Комисия/Парламент и Съвет (С-411/06, Сборник, стр. I-7585, точка 71).
(
36
)	Седмо съображение от Конвенцията.
(
37
)	Съображение 5 от обжалваното решение.
(
38
)	Както подчертава Комисията в точка 9 от всяко едно от двете си предложения за решение на Съвета (посочени в бележки под линия 10 и 11), много европейски държави, които не са членки на Европейския съюз, могат да се превърнат в средища за разработване и разпространение на пиратство на услуги, основаващи се на достъп под условие, след като тяхната правна система не предвижда санкции за тази твърде специфична пиратска дейност.
(
39
)	По този въпрос вж. отново Споразумението ТРИПС, по-специално част II от него.
(
40
)	Шесто съображение от Конвенцията; вж. освен това точки 2 и 3 от обяснителния доклад по Конвенцията.
(
41
)	Вж. по-горе точка 56 от настоящото заключение.
(
42
)	По този въпрос вж. съдебната практика, посочена в бележка под линия 27.
(
43
)	Протокол относно позицията на Обединеното кралство и Ирландия по отношение на пространството на свобода, сигурност и правосъдие.
(
44
)	Протокол относно позицията на Дания.
(
45
)	Вж. моето заключение по дело Обединено кралство/Съвет (С-431/11, посочено в бележка под линия 22, точки 73 и 74).
(
46
)	По този въпрос вж. съдебната практика, посочена в бележка под линия 27.
(
47
)	В Протокол № 21 е уредена необходимостта от изрично съгласие за участие („opt-in“) на Обединеното кралство и на Ирландия, а в Протокол № 22 — необходимостта Дания да направи изявление, че желае да приложи дадена мярка на Съюза в националното си право.
(
48
)	Решение по дело Парламент/Съвет (С-130/10, посочено в бележка под линия 17, точка 80).
(
49
)	Съображение 6 от обжалваното решение.
(
50
)	Съображение 6 от обжалваното решение.
(
51
)	Независимо от това, от гледна точка на международното право е възможно Съюзът и всяка една от неговите държави членки да са обвързани от Конвенцията в нейната цялост, тоест и от онези части от нея, които не попадат в обхвата на съответните им правомощия вътре в Съюза.
(
52
)	Становище 1/75 от 11 ноември 1975 г. (Recueil, стр. 1355, 1363 и сл.) и Становище 2/91 от 19 март 1993 г. (Recueil, стр. I-1061, точка 8).
(
53
)	По този въпрос вж. също моето заключение от 26 март 2007 г. по дело Комисия/Съвет (известно като делото „Виетнам“, С-13/07, точка 53).
(
54
)	Вж. моите съображения по първото основание на жалбата в точки 35—88 от настоящото заключение.
(
55
)	В преамбюла на обжалваното решение Съветът подчертава, че разпоредбите на Конвенцията и на Директивата са „почти идентичн[и]“ (съображение 3) или във всички случаи „подобни“ (съображение 5).
(
56
)	Становище 2/91 (посочено в бележка под линия 52, точка 26) и Решение по дело Комисия/Дания (посочено в бележка под линия 21, точка 82).
(
57
)	Становище 1/03(посочено в бележка под линия 8, точка 130).
(
58
)	Вж., от една страна, член 2 от Директивата и от друга страна, член 2 от Конвенцията.
(
59
)	Вж., от една страна, член 4 от Директивата и от друга, член 4 от Конвенцията.
(
60
)	В този смисъл съображение 6 от обжалваното решение.
(
61
)	Решение от 24 ноември 1992 г. по дело Poulsen и Diva Navigation (С-286/90, Recueil, стр. I-6019, точка 31); в този смисъл Решение от 27 февруари 1997 г. по дело Ebony Maritime и Loten Navigation (C-177/95, Recueil, стр. I-1111, точки 32 и 33).
(
62
)	Вж. също съображение 23 от Директива 98/84, в което изземването на незаконните устройства дори спада към някоя от категориите за „друга санкция“, които Директивата „не нарушава“.
(
63
)	Становище 2/91 (посочено в бележка под линия 52, точки 25 и 26), Решение по дело Комисия/Дания (посочено в бележка под линия 21, точки 81 и 82) и Становище 1/03 (посочено в бележка под линия 8, точка 126).
(
64
)	По този въпрос вж. съдебната практика, посочена в бележка под линия 8.
(
65
)	Протокол относно упражняването на областите на споделена компетентност.
(
66
)	Становище 1/03 (посочено в бележка под линия 8, точка 126).
(
67
)	Във връзка с това вж. съдебната практика, посочена в бележка под линия 63.
(
68
)	В този смисъл Решение от 2 юни 2005 г. по дело Комисия/Люксембург (С-266/03, Recueil, стр. I-4805, точки 57—67, както и точки 41—43) и Решение от 14 юли 2005 г. по дело Комисия/Германия (С-433/03, Recueil, стр. I-6985, точки 60—73, както и точки 43—45).