62015CC0549
CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA
apresentadas em 18 de janeiro de 2017 (
1
) (
2
)
Processo C‑549/15
E.ON Biofor Sverige AB
contra
Statens energimyndighet
[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Förvaltningsrätten i Linköping (Tribunal Administrativo de Primeira Instância, Suécia)]
«Interpretação do artigo 34. — Método de balanço de massa destinado a identificar o gás sustentável para garantir que a utilização do biogás cumpre os critérios de sustentabilidade previstos na Diretiva — Empresa estabelecida num Estado‑Membro que importa biogás de outro Estado‑Membro através da rede de gasodutos nacionais interligados — Legislação nacional que condiciona o tratamento fiscal privilegiado do biogás à realização do balanço de massa num local bem delimitado, excluindo o seu transporte transfronteiras por gasoduto»
1.
O biogás (
3
) é gerado, no meio ambiente ou em unidades industriais, a partir das reações de degradação de matéria orgânica causadas por certos micro‑organismos em ambientes anaeróbios. A sua utilização (por exemplo, como biocombustível para os transportes) é muito benéfica para o ambiente quando tem origem em resíduos orgânicos (
4
), mas pode ser prejudicial para outros interesses (entre eles, o abastecimento alimentar da população ou a biodiversidade de zonas de grande valor ecológico) se for obtido a partir de matérias‑primas não residuais (
5
).
2.
Esse é o risco que a Diretiva 2009/28/CE (
6
) pretende reduzir quando dispõe que, para beneficiar do regime das energias provenientes de fontes renováveis, o biogás usado como biocombustível tem de cumprir rigorosos «critérios de sustentabilidade». A verificação do cumprimento destes critérios está, para além disso, sujeita a um método designado «balanço de massa» (a seguir «BM»), a que se referem as questões que o órgão jurisdicional de reenvio submete ao Tribunal de Justiça.
3.
Mais concretamente, é suscitada pela primeira vez no Tribunal de Justiça a dúvida relativamente ao facto de saber se o artigo 18.o da Diretiva 2009/28, que regula o método de BM, obriga a que um Estado‑Membro aceite o biogás sustentável importado de outro Estado‑Membro através da rede interligada de gasodutos nacionais (
7
). Em caso de resposta negativa, o órgão jurisdicional a quo pretende saber se aquela disposição viola a proibição de medidas de efeito equivalente às restrições quantitativas à importação (artigo 34.o TFUE).
4.
Para dar uma resposta útil às questões prejudiciais (
8
), creio que o Tribunal de Justiça deverá, também, esclarecer se uma legislação nacional, como a sueca, que admite a aplicação do método de BM na sua rede nacional de gasodutos, mas não na rede transfronteiras de gasodutos interligados, é compatível com o artigo 34.o TFUE.
I – Quadro jurídico
A – Direito da União
1. Diretiva 2009/28
5.
De acordo com o artigo 1.o:
«[Esta diretiva] estabelece um quadro comum para a promoção de energia proveniente das fontes renováveis. Fixa objetivos nacionais obrigatórios para a quota global de energia proveniente de fontes renováveis no consumo final bruto de energia e para a quota de energia proveniente de fontes renováveis consumida pelos transportes. […] Estabelece critérios de sustentabilidade para os biocombustíveis e biolíquidos.»
6.
O artigo 2.o, segundo parágrafo, alíneas a), e), i) e k), especifica:
«a)
‘Energia proveniente de fontes renováveis’: a energia proveniente de fontes não fósseis renováveis, nomeadamente eólica, solar, aerotérmica, geotérmica, hidrotérmica e oceânica, hidráulica, de biomassa, de gases dos aterros, de gases das instalações de tratamento de águas residuais e biogases;
[…]
e)
‘Biomassa’: a fração biodegradável de produtos, resíduos e detritos de origem biológica provenientes da agricultura (incluindo substâncias de origem vegetal e animal), da exploração florestal e de indústrias afins, incluindo da pesca e da aquicultura, bem como a fração biodegradável dos resíduos industriais e urbanos;
[…]
i)
‘Biocombustíveis’: combustíveis líquidos ou gasosos para os transportes, produzidos a partir de biomassa;
j)
‘Garantia de origem’: um documento eletrónico com a única função de provar ao consumidor final que uma dada quota ou quantidade de energia foi produzida a partir de fontes renováveis, exigido pelo n.o 6 do artigo 3.o, da Diretiva 2003/54/CE;
k)
‘Regime de apoio’: qualquer instrumento, sistema ou mecanismo aplicado por um Estado‑Membro ou por um grupo de Estados‑Membros que promove a utilização de energia proveniente de fontes renováveis, reduzindo o custo dessa energia, aumentando o preço pelo qual esta pode ser vendida ou aumentando, por meio da obrigação de utilizar energias renováveis ou de outra forma, o volume das aquisições de energias renováveis. Estão incluídos, designadamente, a ajuda ao investimento, as isenções ou reduções fiscais, o reembolso de impostos, os regimes de apoio à obrigação de utilização de energias renováveis, nomeadamente os que utilizam certificados verdes, e os regimes de apoio direto ao preço, nomeadamente as tarifas de aquisição e os pagamentos de prémios».
7.
De acordo com o artigo 3.o:
«1.   Cada Estado‑Membro deve assegurar que a sua quota de energia proveniente de fontes renováveis, calculada nos termos dos artigos 5.o a 11.o, no consumo final bruto de energia em 2020 seja, pelo menos, igual ao objetivo nacional para a quota de energia proveniente de fontes renováveis estabelecida para esse ano na terceira coluna do quadro da parte A do anexo I. Estes objetivos globais nacionais obrigatórios devem ser coerentes com uma quota de pelo menos 20% de energia proveniente de fontes renováveis no consumo final bruto de energia da Comunidade até 2020. Para alcançar mais facilmente o objetivo estabelecido no presente artigo, os Estados‑Membros devem promover e incentivar a eficiência energética e as poupanças de energia.
[…]
4.   Cada Estado‑Membro deve assegurar que a sua quota de energia proveniente de fontes renováveis consumida por todos os modos de transporte em 2020 represente, pelo menos, 10% do consumo final de energia nos transportes nesse Estado‑Membro.
[…]»
8.
No que diz respeito ao cálculo da quota de energia proveniente de fontes renováveis, o artigo 5.o, n.o 1, dispõe o seguinte:
«O consumo final bruto de energia proveniente de fontes renováveis em cada Estado‑Membro é calculado como a soma:
a)
Do consumo final bruto de eletricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis;
b)
Do consumo final bruto de energia proveniente de fontes renováveis em aquecimento e arrefecimento; e
c)
Do consumo final de energia proveniente de fontes renováveis pelos transportes.
Para o cálculo da quota de consumo final bruto de energia proveniente de fontes renováveis, o gás, a eletricidade e o hidrogénio produzidos a partir de fontes de energia renováveis só são considerados uma vez, nos termos da alínea a), b) ou c) do primeiro parágrafo.
[…] não são tidos em conta os biocombustíveis e biolíquidos que não cumpram os critérios de sustentabilidade estabelecidos nos n.os 2 a 6 do artigo 17.o»
9.
Nos termos do considerando 65:
«A produção de biocombustíveis deverá ser sustentável. Os biocombustíveis utilizados para efeitos de cumprimento dos objetivos estabelecidos na presente diretiva e os que beneficiam de regimes de apoio nacionais deverão, portanto, cumprir critérios de sustentabilidade.»
10.
O artigo 17.o detalha estes critérios de sustentabilidade da seguinte forma:
«1.   Independentemente do facto de as matérias‑primas serem cultivadas dentro ou fora do território da Comunidade, a energia proveniente dos biocombustíveis e biolíquidos só é considerada para os efeitos das alíneas a), b) e c) se cumprir os critérios de sustentabilidade estabelecidos nos n.os 2 a 5:
a)
Avaliação do cumprimento dos requisitos da presente diretiva no que respeita aos objetivos nacionais;
b)
Avaliação do cumprimento das obrigações em matéria de energias renováveis;
c)
Elegibilidade para apoio financeiro ao consumo de biocombustíveis e biolíquidos.
[…]
2.   A redução de emissões de gases com efeito de estufa resultante da utilização de biocombustíveis e biolíquidos considerados para os efeitos das alíneas a), b) e c) do n.o 1 deve ser, pelo menos, de 35%.
[…]
3.   Os biocombustíveis e biolíquidos considerados para os efeitos das alíneas a), b) e c) do n.o 1 não devem ser produzidos a partir de matérias‑primas provenientes de terrenos ricos em biodiversidade […]
[…]
4.   Os biocombustíveis e biolíquidos considerados para os efeitos das alíneas a), b) e c) do n.o 1 não devem ser produzidos a partir de matérias‑primas provenientes de terrenos com elevado teor de carbono […]
[…]
5.   Os biocombustíveis e biolíquidos considerados para efeitos das alíneas a), b) e c) do n.o 1 não podem ser produzidos a partir de matérias‑primas provenientes de terrenos que, em janeiro de 2008, tivessem o estatuto de zona húmida […]
6.   As matérias‑primas agrícolas cultivadas na Comunidade e utilizadas para a produção de biocombustíveis e biolíquidos considerados para efeitos das alíneas a), b) e c) do n.o 1 do presente artigo devem ser obtidas de acordo com os requisitos e normas previstos nas disposições referidas na rubrica ‘Ambiente’ da parte A e no ponto 9 do anexo II do Regulamento (CE) n.o 73/2009 do Conselho, de 19 de janeiro de 2009 […]
[…]
8.   Para os efeitos das alíneas a), b) e c) do n.o 1, os Estados‑Membros não devem recusar‑se a ter em conta, por outras razões de sustentabilidade, os biocombustíveis e biolíquidos obtidos nos termos do presente artigo.
[…]»
11.
De acordo com o artigo 18.o:
«1.   Caso os biocombustíveis e biolíquidos tenham de ser considerados para os efeitos das alíneas a), b) e c) do n.o 1, do artigo 17.o, os Estados‑Membros devem exigir que os operadores económicos façam prova do cumprimento dos critérios de sustentabilidade definidos nos n.os 2 a 5 do artigo 17.o Para o efeito, devem exigir que os operadores económicos utilizem um método de balanço de massa que:
a)
Permita misturar lotes de matérias‑primas ou biocombustíveis com diferentes características de sustentabilidade;
b)
Implique que a informação sobre as características de sustentabilidade e as dimensões dos lotes referidos na alínea a) se mantenha associada à mistura; e
c)
Preveja que a soma de todos os lotes retirados da mistura seja descrita como tendo as mesmas características de sustentabilidade, nas mesmas quantidades, que a soma de todos os lotes adicionados à mistura.
2.   A Comissão apresenta ao Parlamento Europeu e ao Conselho, em 2010 e 2012, um relatório sobre o exercício do método de verificação do balanço de massa descrito no n.o 1 e a possibilidade de prever outros métodos de verificação para alguns ou para todos os tipos de matérias‑primas, biocombustíveis e biolíquidos. […]
3.   Os Estados‑Membros tomam medidas destinadas a garantir que os operadores económicos forneçam informações fiáveis e ponham à disposição do Estado‑Membro, a pedido, os dados utilizados para preparar essas informações. Os Estados‑Membros devem exigir que os operadores económicos prevejam padrões adequados de auditoria independente das informações fornecidas e apresentem prova da realização de tal auditoria. A auditoria deve verificar se os sistemas utilizados pelos operadores económicos são exatos, fiáveis e à prova de fraude, e avaliar a frequência e metodologia de amostragem e a solidez dos dados.
As informações referidas no primeiro parágrafo incluem nomeadamente informações sobre o cumprimento dos critérios de sustentabilidade referidos nos n.os 2 a 5 do artigo 17.o, informações adequadas e relevantes sobre as medidas tomadas para a proteção dos solos, da água e do ar, a reconstituição dos terrenos degradados, a prevenção do consumo excessivo de água em zonas em que a água é escassa, e informações adequadas e relevantes sobre as medidas tomadas para ter em conta as questões referidas no segundo parágrafo do n.o 7 do artigo 17.o
[…]
4.   A Comunidade deve procurar celebrar com países terceiros acordos bilaterais ou multilaterais que contenham disposições sobre critérios de sustentabilidade que correspondam aos da presente diretiva. Caso a Comunidade celebre acordos que contenham disposições referentes aos aspetos abrangidos pelos critérios de sustentabilidade estabelecidos nos n.os 2 a 5 do artigo 17.o, a Comissão pode decidir que esses acordos demonstram que os biocombustíveis e biolíquidos produzidos a partir de matérias‑primas cultivadas nesses países cumprem os critérios de sustentabilidade em questão. […]
A Comissão pode decidir que os regimes voluntários nacionais ou internacionais que estabelecem normas para a produção de produtos de biomassa contêm dados precisos para efeitos do n.o 2 do artigo 17.o, ou demonstram que os lotes de biocombustíveis cumprem os critérios de sustentabilidade previstos nos n.os 3 a 5 do artigo 17.o […]
[…]
5.   A Comissão só aprova decisões ao abrigo do n.o 4 se o acordo ou regime em questão corresponder a padrões adequados de fiabilidade, transparência e auditoria independente. […]
6.   As decisões a que se refere o n.o 4 são aprovadas pelo procedimento consultivo a que se refere o n.o 3 do artigo 25.o Essas decisões são válidas por um período máximo de cinco anos.
7.   Caso um operador económico forneça provas ou dados obtidos nos termos de um acordo ou regime que tenha sido objeto de decisão ao abrigo do n.o 4 de acordo com o âmbito dessa decisão, os Estados‑Membros não devem exigir que o fornecedor apresente provas adicionais do cumprimento dos critérios de sustentabilidade definidos nos n.os 2 a 5 do artigo 17.o, ou informações sobre as medidas referidas no segundo parágrafo do n.o 3 do presente artigo.
[…]»
12.
Nos termos do considerando 94:
«Dado que as medidas previstas nos artigos 17.o a 19.o incidem igualmente no funcionamento do mercado interno, harmonizando os critérios de sustentabilidade aplicáveis aos biocombustíveis e biolíquidos para fins de cálculo do cumprimento dos objetivos da presente diretiva, e facilitam, desse modo, nos termos do n.o 8 do artigo 17.o, o comércio entre Estados‑Membros de biocombustíveis e biolíquidos que cumprem estas condições, tais medidas baseiam‑se no artigo 95.o do Tratado.»
B – Direito nacional
13.
A Diretiva 2009/28 foi incorporada no direito sueco através da Lei (2010:598), relativa aos critérios de sustentabilidade para os biocombustíveis e os biolíquidos (
9
), desenvolvida pelo Regulamento (2011:1088), relativo aos critérios de sustentabilidade para os biocombustíveis e os biolíquidos (
10
). Estes instrumentos legais foram completados pelas disposições da Statens Energimyndighet (Autoridade Sueca da Energia, Suécia; a seguir «ASE») sobre os critérios de sustentabilidade para os biocombustíveis e os biolíquidos (
11
).
14.
O artigo 1.o, alínea a), do capítulo 3 da Lei 2010/598 contém algumas precisões adicionais relativamente ao processo de verificação da sustentabilidade dos biocombustíveis. Entre outras, estabelece que quem estiver obrigado a fazer uma declaração garantirá, com o apoio de um sistema de verificação, que os biocombustíveis devem ser sustentáveis, para o que celebrará acordos com os operadores de toda a cadeia de produção e recolherá amostras nas suas instalações. O sistema de verificação será supervisionado por um controlador independente, que verificará se é preciso, fiável e imune a fraude. Esta supervisão incluirá também uma avaliação do método de amostragem e da frequência da recolha de amostras e incluirá uma avaliação das informações fornecidas por quem estiver obrigado a apresentar uma declaração relativamente ao seu sistema de verificação, elaborando o controlador independente uma certificação com a sua opinião sobre o mesmo. O Governo, ou a autoridade que este designe, poderá adotar medidas complementares relativas ao sistema de verificação e ao seu controlo.
15.
Nos termos do artigo 14.o do Regulamento n.o (2011/1088, o sistema de verificação da sustentabilidade dos biocombustíveis será o BM, em condições idênticas às do artigo 18.o, n.o 1, da Diretiva 2009/28. A ASE poderá adotar medidas suplementares relativas ao sistema de verificação e ao seu controlo.
16.
A ASE utilizou esta prerrogativa para adotar as STEMFS 2011/2. O artigo 2.o do capítulo 3 dispõe que quem estiver obrigado a apresentar uma declaração terá de garantir através do seu sistema de verificação que os biocombustíveis sejam rastreáveis desde o local de cultivo, criação ou reunião das matérias‑primas até ao consumo de combustível ou até ao momento em que o imposto se torna exigível.
17.
Nos termos do artigo 3.o do capítulo 3 das STEMFS 2011/2:
«De acordo com o artigo 14.o, primeira secção, n.o 3, do Regulamento 2011/1088, o balanço de massa deverá ser realizado num local claramente delimitado e dentro de um prazo adequado à cadeia de produção.
Qualquer entreposto fiscal de uma pessoa sujeita à obrigação de comunicação nos termos da Lei 1994:1766 relativa ao imposto sobre a energia [lagen (1994:1766) om skatt på energi] pode constituir um ‘local’ na aceção do primeiro parágrafo.»
II – Litígio no processo principal e questões prejudiciais
18.
A E.ON Biofor Sverige AB (a seguir «E.ON Biofor») compra biogás sustentável na Alemanha a uma empresa irmã e envia‑o para a Suécia, via Dinamarca, mantendo a sua propriedade em todas as fases. De acordo com a descrição da matéria de facto, a empresa alemã injeta o biogás num local claramente definido da rede de gás alemã, local em que a propriedade do biogás é transferida para a E.ON Biofor, que recebe uma determinada quantidade de biogás num outro ponto da rede de gás também clara e inequivocamente definido (o ponto de fronteira entre a rede de gás alemã e a dinamarquesa). Em seguida, o gás sai da rede de gás dinamarquesa em Dragör e é transferido para a rede sueca.
19.
Por cada entrada e por cada saída de uma rede de gás nacional é responsável um único operador, que tem de possuir um contrato de fornecimento ou de compra num ponto de fronteira, pelo que os mesmos volumes não podem ser comprados ou vendidos duas vezes, já que isso desequilibraria o sistema. Cada lote integralmente entregue no ponto de fronteira das redes nacionais de gasodutos é acompanhado de um certificado de sustentabilidade REDCert DE, emitido em conformidade com o regime nacional alemão de aplicação do método de BM. O certificado garante que o biogás transportado e recebido cumpre os critérios de sustentabilidade e que não foi vendido a terceiros. Esse certificado só pode ser emitido uma única vez e é entregue diretamente à E.ON Biofor pela sua homónima alemã.
20.
A ASE, de acordo com o artigo 3.o das STEMFS 2011/2, em 3 de setembro de 2013, exigiu que a E.ON Biofor alterasse o seu sistema de verificação da sustentabilidade do biogás, para assegurar que o BM se realiza «num local claramente delimitado».
21.
Para a ASE, era possível, mantendo as características de sustentabilidade, injetar biogás sustentável na rede de gás sueca e vender a quantidade de gás correspondente, com aquela qualificação, em qualquer local da Suécia, apesar de fisicamente não se tratar do mesmo gás. No entanto, na sua decisão dirigida à E.ON Biofor afirmou que a aplicação transfronteiras desse regime não era possível.
22.
No entender da ASE, a razão pela qual a importação de biogás através da rede de gás natural não satisfazia o requisito do método de BM consistia no facto de este método não ser realizado «num local claramente delimitado», tal como dispõe o artigo 3.o do capítulo 3 das STEMFS 2011/2. Consequentemente, o biogás que a E.ON Biofor importava para a Suécia não podia ser incluído no seu sistema de verificação da sustentabilidade (
12
).
23.
A E.ON Biofor recorreu da decisão da ASE para o órgão jurisdicional de reenvio, pedindo a anulação do ponto 4 da decisão, posição que a ASE contestou.
24.
Perante as teses em confronto, o Förvaltningsrätten i Linköping (Tribunal Administrativo de Primeira Instância) suspendeu a instância e submete ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1)
Devem as expressões ‘balanço de massa’ e ‘mistura’, utilizados no artigo 18.o, n.o 1, da Diretiva […][2009/28/CE], ser interpretadas no sentido de que os Estados‑Membros têm a obrigação de aceitar o comércio de biogás entre os Estados‑Membros através de uma rede de gás interligada?
2)
Em caso de resposta negativa à primeira questão: a referida disposição da diretiva é compatível com o artigo 34.o TFUE, não obstante o facto de a sua aplicação ter provavelmente como efeito restringir o comércio?»
25.
As duas partes no processo principal, o Parlamento Europeu, o Conselho, a Comissão e os Governos dos Países Baixos e da Estónia apresentaram observações escritas. A E.ON Biofor, a ASE e as três instituições europeias intervieram na audiência, realizada em 26 de outubro de 2016.
III – Observações das partes
A – Quanto à primeira questão prejudicial
26.
De acordo com o Parlamento Europeu, o Conselho e a Comissão, o artigo 18.o, n.o 1, da Diretiva 2009/28 limita‑se a impor a utilização do BM como processo técnico para verificar o cumprimento dos critérios de sustentabilidade do biogás. Aquela disposição determina apenas as condições mínimas que os Estados‑Membros têm de estabelecer ao aplicar o método de BM. Entre essas condições não se encontra nenhum tipo de limitação geográfica, pelo que os Estados dispõem de liberdade para prever ou não a aplicação do BM ao comércio intracomunitário de biogás efetuado através da rede de gasodutos nacionais interligados.
27.
Para estas instituições da União, o artigo 18.o, n.o 1, é neutro relativamente ao comércio intracomunitário de biogás, que não é abrangido pelo seu âmbito material de aplicação. De acordo com a Comissão, a Diretiva 2009/28 não contém nenhuma cláusula de livre circulação que obrigue os Estados a comercializar, como biogás sustentável, o biogás legalmente vendido com esta classificação noutros Estados‑Membros.
28.
Consequentemente, entendem que não se pode interpretar o artigo 18.o, n.o 1, da Diretiva 2009/28 no sentido de que força os Estados a aceitar a comercialização, como biogás sustentável, do importado a partir de outros Estados através da rede de gasodutos nacionais interligados.
29.
O Governo neerlandês concorda com esta posição, mas acrescenta que, se a Suécia admite a possibilidade de usar o método de BM na sua rede nacional de gasodutos, deveria também admiti‑la para as importações de biogás provenientes de outros Estados‑Membros. Esta conclusão justifica‑se, além disso, pela existência de regimes voluntários nacionais e internacionais, que a Comissão aprova em conformidade com o artigo 18.o, n.o 4, da Diretiva 2009/28 e que estimulam o comércio transfronteiras de biogás.
30.
A E.ON Biofor considera que o artigo 18.o, n.o 1, da Diretiva 2009/28 se opõe a uma legislação nacional que impeça a comercialização, como sustentável, de biogás importado de outro Estado‑Membro através de gasodutos, se a importação em causa reunir as condições estabelecidas para a utilização do método de BM.
31.
Na sua opinião, as importações da Alemanha para a Suécia cumprem, no caso em apreço, as referidas condições. É realizada uma mistura de gás com diferentes características de sustentabilidade na rede de gasodutos e é garantida a ligação física entre a produção e o consumo, uma vez que a adição e a retirada de biogás é realizada na rede de gasodutos nacionais interligados, como espaço físico bem delimitado.
32.
Além disso, a E.ON Biofor argumenta que os certificados que apresenta permitem à ASE verificar que a soma de todos os lotes que retira da mistura na Suécia têm as mesmas características de sustentabilidade que os lotes adicionados à mesma mistura na Alemanha.
33.
Para a E.ON Biofor, a sua interpretação está de acordo com os objetivos do legislador da União, uma vez que o transporte do biogás por gasoduto é menos poluente e menos dispendioso do que por estrada, barco ou ferrovia. O comércio transfronteiras incentiva o consumo daquele gás, daí decorrendo um impacto positivo no objetivo da redução de gases com efeito de estufa visado pela Diretiva 2009/28. Pelo contrário, excluir o método de BM no comércio intracomunitário através de gasodutos implicaria o aumento dos custos de transporte do biogás.
34.
O Governo estónio e a ASE defendem a tese oposta. Argumentam que o artigo 18.o, n.o 1, da Diretiva 2009/28 não tem por objeto a harmonização do comércio de biogás na União e que, portanto, não pode ser interpretado no sentido que obriga os Estados‑Membros a aceitar a aplicação do método de BM para o biogás importado através da rede interligada de gasodutos.
35.
De acordo com a ASE, o método do BM requer um controlo da rastreabilidade do biogás desde a produção até ao consumo, que deve realizar‑se «num local bem determinado» em que uma autoridade de controlo possa verificar a sustentabilidade dos lotes de biogás adicionados e retirados da mistura. Este controlo não é viável na rede interligada de gasodutos nacionais, dada a ausência de uma autoridade europeia que o supervisione. Permitir, nestas circunstâncias, a aplicação do método de BM equivaleria, na prática, a admitir a utilização do método de certificados negociáveis (book and claim).
B – Quanto à segunda questão prejudicial
36.
Quanto à validade do artigo 18.o, n.o 1, da Diretiva 2009/28, o Parlamento e o Conselho consideram que este não implica uma restrição ao comércio intracomunitário de biogás e que, portanto, não é contrário à proibição de medidas de efeito equivalente à importação (artigo 34.o TFUE). Acrescentam que, se implicasse tais restrições, estariam justificadas pela exigência imperativa da proteção do ambiente e respeitariam o princípio da proporcionalidade.
37.
A Comissão e o Governo estónio defendem que a utilização do método de BM cria um obstáculo ao comércio intracomunitário de biogás, contrário, em princípio, ao artigo 34.o TFUE, mas justificado pela proteção do ambiente. Segundo eles, o legislador da União não utilizou de forma desproporcionada a sua margem de apreciação ao escolher o BM como método de controlo da sustentabilidade do biogás. A ASE, que também apoia esta tese, invoca como justificação adicional a necessidade de assegurar o abastecimento de energia.
38.
No entanto, para a E.ON Biofor, o artigo 18.o, n.o 1, da Diretiva 2009/28 seria contrário ao artigo 34.o TFUE se se entender que procede a uma harmonização exaustiva e que não garante a livre circulação intracomunitária de biogás sustentável através de gasodutos. Acrescenta ainda que a medida sueca que consiste em permitir o BM para o biogás de origem sueca na rede nacional de gasodutos e em impedi‑lo para o biogás importado através da rede de gasodutos nacionais interligados viola o artigo 34.o TFUE. Em sua opinião, esta restrição é discriminatória, não sendo justificada pela proteção do ambiente nem pela segurança do abastecimento energético, uma vez que não é conforme ao princípio da proporcionalidade.
IV – Análise das questões prejudiciais
39.
Como o pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação das expressões «balanço de massa» e «mistura», consagrados no artigo 18.o, n.o 1, da Diretiva 2009/28, e que o Tribunal de Justiça se pronuncie sobre a compatibilidade da referida disposição com o artigo 34.o TFUE, entendo ser necessário fazer algumas observações preliminares sobre aqueles conceitos.
40.
O artigo 18.o, n.o 1, da Diretiva 2009/28 impõe o método BM para verificar se são cumpridos os critérios de sustentabilidade definidos no seu artigo 17.o, n.os 2 a 6, que o biogás deve respeitar para ser classificado como biocombustível sustentável.
41.
Essa classificação ou «etiqueta verde» é conditio sine qua non para que o consumo do biocombustível seja tido em conta para: a) avaliar o cumprimento pelos Estados da sua obrigação de reduzir as emissões de gases com efeito de estufa; b) avaliar o cumprimento das obrigações em matéria de energias renováveis e c) beneficiar dos apoios de diversos tipos criados pelos Estados para promover o consumo de energias renováveis.
42.
A lógica dos critérios de sustentabilidade do artigo 17.o, n.os 2 a 6, da Diretiva 2009/28 consiste em evitar que zonas de elevado valor ecológico (
13
) possam dedicar‑se à produção de biomassa para a obtenção de biocombustíveis. As matérias‑primas utilizadas na produção de biogás têm, também, de respeitar as exigências ambientais da legislação agrícola da União (
14
). Na prática, os critérios de sustentabilidade do biogás obedecem a ambos os objetivos.
43.
A Diretiva 2009/28 procede a uma harmonização exaustiva dos critérios de sustentabilidade do biogás, pelo que os Estados‑Membros não podem introduzir outros critérios adicionais, nos termos do artigo 17.o, n.o 8, nem omitir a utilização de qualquer um dos critérios definidos no artigo 17.o da Diretiva 2009/28 (
15
).
44.
Logicamente, tem de se verificar se o biogás comercializado respeita os critérios de sustentabilidade, existindo para tal diversas técnicas e métodos, de entre os quais a Diretiva 2009/28 escolheu o método de BM. Tal escolha implicou afastar:
–
O método da preservação da identidade, que impede a mistura de biocombustíveis entre si ou com outro tipo de combustíveis, uma vez que exige que o biocombustível permaneça estritamente isolado e seja identificável desde a fase de produção até ao consumo. O legislador da União não aprovou este método em resultado dos seus elevados custos administrativos e de transporte (
16
).
–
O método dos certificados negociáveis (book and claim) (
17
), que permitiria aos fornecedores demonstrar que o lote de combustível que comercializam foi obtido a partir de fontes renováveis. Com este método não haveria relação direta entre o biocombustível comercializado e a sua produção a partir de biomassa que reunisse os critérios de sustentabilidade, de modo que os operadores económicos não teriam que demonstrar nenhuma rastreabilidade e os seus custos administrativos seriam mínimos.
45.
O legislador da União optou, repito, por impor o método de BM como opção intermédia entre os dois referidos supra, porque, tanto permite a mistura de diferentes biocombustíveis para a sua comercialização, como assegura a rastreabilidade desde a sua origem até ao consumo. O método de BM obriga o distribuidor a ter a documentação que comprove que uma quantidade de biocombustível idêntica à retirada da rede de distribuição foi adicionada à referida rede, após ter sido obtido em cumprimento dos critérios de sustentabilidade do artigo 17.o, n.os 2 a 6, da Diretiva 2009/28. Os custos administrativos da sua aplicação são superiores aos do método dos certificados negociáveis, mas a sua eficácia para incentivar a produção de biocombustível é maior (
18
).
46.
De acordo com o considerando 76 da Diretiva 2009/28, a Comissão deve examinar outros métodos de verificação dos biocombustíveis e apresentar um relatório (artigo 18.o, n.o 2,) ao Parlamento Europeu e ao Conselho, em 2010 e 2012, sobre o funcionamento do método de BM e sobre a possibilidade de aprovar outros. O seu relatório concluiu que o método de BM continuava a ser o mais adequado (
19
).
47.
O artigo 18.o, n.o 1, da Diretiva 2009/28 procede, na minha opinião, a uma harmonização parcial da forma como deve ser aplicado o método de BM (
20
), exigindo‑se, em qualquer caso, que a referida aplicação preencha três requisitos, concretamente que:
–
permita a mistura de lotes de matérias‑primas ou biocombustíveis com diferentes características de sustentabilidade.
–
implique que a informação sobre as características de sustentabilidade ambiental e as dimensões dos lotes de biocombustível se mantenha associada à mistura.
–
preveja que a soma de todos os lotes retirados da mistura seja descrita como tendo as mesmas características de sustentabilidade, nas mesmas quantidades, que a soma de todos os lotes adicionados à mistura.
48.
Com fundamento nesta harmonização parcial, a Diretiva 2009/28 permite a aplicação do método de BM através, alternativamente, de:
–
um regime nacional de aplicação definido pela autoridade competente de cada Estado‑Membro, em conformidade com o artigo 18.o, n.o 3, da Diretiva 2009/28.
–
regimes voluntários, nacionais ou internacionais, reconhecidos pela Comissão, em conformidade com os requisitos do artigo 18.o, n.os 4 e 5 da Diretiva 2009/28.
–
um regime internacional previsto num acordo bilateral ou multilateral celebrado pela União com países terceiros e que a Comissão tenha reconhecido para esse fim.
49.
Até ao momento, a União não celebrou nenhum acordo com Estados terceiros e o método de BM é utilizado por aplicação ou dos regimes nacionais (como o sueco deste processo), ou dos dezanove regimes voluntários que a Comissão aprovou até agora (
21
).
A – Primeira questão prejudicial: interpretação do artigo 18.o, n.o 1, da Diretiva 2009/28
50.
O juiz de reenvio pergunta na sua primeira questão prejudicial se o artigo 18.o, n.o 1, da Diretiva 2009/28, ao determinar a utilização do método de BM, obriga a autorizar o comércio de biogás entre os Estados‑Membros através de uma rede interligada de gasodutos.
51.
O facto que deu origem ao litígio é, como foi já referido, a exigência de que o BM seja realizado num «local claramente delimitado» na Suécia, motivo pelo qual a ASE comunicou à E.ON Biofor que a rede de gasodutos nacionais interligados não respeitava aquela exigência.
52.
Na realidade, o artigo 18.o, n.o 1, da Diretiva 2009/28 não inclui, entre os requisitos do BM, a necessidade de que o mesmo seja realizado num local claramente delimitado. A referência ao «local» aparece na Comunicação da Comissão de 2010 quando esta afirma que a mistura de biocombustíveis pode assumir qualquer forma em que «as remessas estejam normalmente em contacto, como num contentor, instalação ou local de transformação ou de logística (definido como localização geográfica bem delimitada dentro da qual os produtos podem ser misturados)» (
22
).
53.
Desta consideração da Comissão não se infere nenhum requisito adicional aos do artigo 18.o, n.o 1, da Diretiva 2009/28 para a utilização do método de BM. Podem, portanto, misturar‑se biogases com diferentes níveis de sustentabilidade e biogases com gás proveniente de combustíveis fósseis e a mistura tem de ser feita numa localização geográfica que o permita (contentor, instalação de transformação ou de logística, gasodutos, etc.).
54.
Como o artigo 18.o, n.o 1, da Diretiva 2009/28 inclui apenas os requisitos técnicos básicos, a que já fiz referência (
23
), para a aplicação do método de BM, o seu impacto no comércio intracomunitário de biogás através de gasodutos é neutro. Concordo com a Comissão, o Conselho e o Parlamento quanto ao facto de que a disposição não impõe nem proíbe a aplicação daquele método no comércio transfronteiras de biogás.
55.
Compete aos Estados‑Membros definir as normas reguladoras do método de BM, de modo a concretizar a sua aplicação, assegurando o cumprimento dos requisitos do artigo 18.o, n.o 1, da Diretiva 2009/28. Poderão, assim, determinar que o BM seja realizado nas unidades de produção, seja na rede nacional de gasodutos (como determinaram a Suécia, a Alemanha e os Países Baixos), seja numa rede interligada de gasodutos nacionais, sempre que seja possível assegurar a «cadeia de custódia» e a rastreabilidade do biogás.
56.
A harmonização exaustiva dos critérios de sustentabilidade, a imposição do BM para verificar que o biogás cumpre os referidos critérios e a harmonização parcial das condições técnicas de utilização do BM favorecem, sem dúvida, o comércio intracomunitário deste biocombustível. O considerando 94 da Diretiva 2009/28 alude precisamente à vocação harmonizadora dos seus artigos 17.o e 18.o, especificando que a base jurídica para a sua adoção é o artigo 95.o TCE (artigo 114.o TFUE) e que os referidos artigos «facilitam […] o comércio entre Estados‑Membros de biocombustíveis e biolíquidos […]».
57.
Ora, como sublinhou a Comissão nas suas observações, da Diretiva 2009/28 não consta nenhuma cláusula de circulação incondicionada do biogás entre os Estados‑Membros, e estes podem implementar diferentes regimes de aplicação do BM, que definam restrições ao comércio intracomunitário de biogás sustentável. Teria sido necessária uma harmonização exaustiva das condições de utilização do método de BM para que todos os regimes nacionais fossem semelhantes e se garantisse, assim, a livre circulação do biogás comercializado legalmente no âmbito de qualquer um dos referidos regimes.
58.
Na falta dessa harmonização exaustiva, os operadores podem apenas obter a livre circulação transfronteiras do biogás recorrendo aos regimes voluntários de verificação autorizados pela Comissão, em conformidade com o artigo 18.o, n.o 4, da Diretiva 2009/28. A ASE reconhece, neste contexto, não ter objeções a aceitar o biogás sustentável importado com um daqueles certificados (
24
), sempre que estes abranjam o comércio transfronteiras, como é o caso dos regimes [Certificação Internacional de Sustentabilidade e Carbono (International Sustainability and Carbon Certification,] […]ISCC), REDcert EU e NTA 8080 (
25
).
59.
Consequentemente, sugiro ao Tribunal de Justiça que responda à primeira questão prejudicial afirmando que a interpretação dos conceitos de «balanço de massa» e «mistura», do artigo 18.o, n.o 1, da Diretiva 2009/28 não impede nem obriga os Estados‑Membros a aceitarem de forma incondicional o comércio de biogás sustentável através de uma rede interligada de gasodutos nacionais.
B – Segunda questão prejudicial: a compatibilidade do artigo 18.o, n.o 1, da Diretiva 2009/28 com o artigo 34.o TFUE
60.
O juiz de reenvio questiona o Tribunal de Justiça, em caso de resposta negativa à primeira questão prejudicial, sobre a eventual incompatibilidade do artigo 18.o, n.o 1, da Diretiva 2009/28 com o artigo 34.o TFUE, que proíbe as medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas à importação.
61.
De acordo com jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, a proibição do artigo 34.o TFUE «aplica‑se não apenas às medidas nacionais mas também às medidas adotadas pelas instituições da União», pelo que as normas de direito derivado também têm de a respeitar (
26
).
62.
Ora, esta proibição impende sobre as instituições da União de forma menos estrita que sobre os Estados‑Membros, (
27
) porque o Tribunal de Justiça outorga àquelas um amplo poder de apreciação no exercício da sua competência harmonizadora no âmbito da produção e da comercialização de mercadorias. Podem, assim, adotar normas que mantenham temporariamente obstáculos ao comércio intracomunitário, como um passo prévio à sua eliminação definitiva (
28
).
63.
A imposição do método de BM para verificar o cumprimento dos critérios de sustentabilidade do biogás, nos termos do artigo 18.o, n.o 1, da Diretiva 2009/28, cria um obstáculo ao comércio intracomunitário desta mercadoria, na medida em que obriga os operadores económicos a assumir encargos administrativos e financeiros suplementares, inexistentes se se tivesse optado pelo método dos certificados negociáveis (ou, até, por uma desregulação completa que tivesse conferido plena liberdade aos operadores económicos para demonstrar por outros meios a sustentabilidade do seu biogás).
64.
Para além disso, como já referi, a harmonização parcial do artigo 18.o, n.o 1, da Diretiva 2009/28 relativamente ao método de BM confere aos Estados‑Membros a possibilidade de definir regimes nacionais diferentes para a sua utilização, o que leva a que o biogás considerado sustentável de acordo com um regime nacional possa não o ser noutro Estado‑Membro. Uma harmonização exaustiva teria evitado o surgimento destes impedimentos técnicos e teria assegurado que o biogás sustentável, uma vez legalmente produzido e comercializado num Estado‑Membro, pudesse aceder, com a mesma classificação de sustentável, aos restantes países da União para ser neles distribuído.
65.
Ora, as restrições ao comércio intracomunitário decorrentes da utilização do método de BM (eventualmente contrárias à proibição do artigo 34.o TFUE) podem estar justificadas pela exigência imperativa de proteger o ambiente e têm de respeitar o princípio da proporcionalidade. As considerações que farei infra sobre a disposição nacional que obriga a realizar o BM num local bem delimitado na Suécia são extrapoláveis para aqui, com a diferença de que a regulação do artigo 18.o da Diretiva 2008/29 é geral para todos os Estados, sem nenhum elemento discriminatório nem protecionista que infrinja o critério da proporcionalidade.
66.
De resto, embora o artigo 18.o, n.o 1, da Diretiva 2009/28 implique uma restrição temporária ao comércio intracomunitário de biogás, favorece, por outro lado, o desenvolvimento deste comércio a longo prazo, o que exclui a sua qualificação como medida de efeito equivalente contrária ao artigo 34.o TFUE, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça já referida. Razões várias suportam esta conclusão.
67.
Em primeiro lugar, o método de BM dificulta menos o comércio intracomunitário que o método da preservação da identidade, como já referi (
29
), uma vez que permite um controlo da rastreabilidade do biogás sustentável.
68.
Em segundo lugar, a Diretiva 2009/28 admitiu no seu artigo 18.o, n.o 4, que os operadores recorram a regimes voluntários nacionais e internacionais para aplicar o método de BM, desde que reconhecidos pela Comissão. Estes regimes voluntários podem ser utilizados tanto no comércio interno de um país como no comércio intracomunitário. Com a sua utilização, o operador tem a garantia, nos termos do artigo 18.o, n.o 7, daquela Diretiva (
30
), que o biogás cuja sustentabilidade tenha sido comprovada com um BM abrangido por qualquer um desses regimes voluntários poderá ser comercializado noutro Estado‑Membro, nas mesmas condições que o biogás de origem nacional verificado com um BM abrangido pelo regime nacional.
69.
Em terceiro lugar, o artigo 18.o, n.o 9, da Diretiva 2009/28 contempla a possibilidade de substituir, no futuro, o método de BM por outro menos restritivo do comércio intracomunitário, como poderia ser o caso do método dos certificados negociáveis. Esta previsão demonstra que o método de BM representa um primeiro passo na promoção do comércio intracomunitário de biogás, ainda que mantenha temporariamente determinados obstáculos que poderão ser corrigidos mais tarde.
70.
Por conseguinte, como a escolha do método de BM, nos termos em que foi feita, obedece a uma apreciação de diversos fatores (de natureza económica e técnica) de óbvia complexidade, e não me parece que constitua uma medida manifestamente inadequada relativamente ao objetivo prosseguido, não há motivos para considerar que o artigo 18.o, n.o 1, da Diretiva 2009/28 viola o artigo 34.o TFUE.
C – A compatibilidade da legislação sueca com o artigo 34.o TFUE
71.
O Tribunal de Justiça declarou que toda e qualquer medida nacional, num domínio que foi objeto de uma harmonização exaustiva a nível da União deve ser apreciada à luz das disposições dessa medida de harmonização e não das do direito primário (
31
). No entanto, toda a norma interna que transponha para o direito interno uma diretiva de harmonização não exaustiva tem de respeitar o direito primário (
32
).
72.
Como o artigo 18.o, n.o 1, da Diretiva 2009/28 apenas procede à harmonização parcial e não exaustiva da utilização do método de BM para verificar a natureza sustentável do biogás, tem de se analisar o regime nacional sueco à luz do artigo 34.o TFUE.
73.
Mais concretamente, trata‑se de determinar se a condição de que o BM seja realizado num local bem delimitado, como a rede sueca de gasodutos, mas não na rede interligada de gasodutos nacionais, constitui uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa à importação, proibida pelo artigo 34.o TFUE. Embora o juiz de reenvio não coloque esta questão de forma direta, parece‑me necessário abordá‑la para que a resposta do Tribunal de Justiça seja útil para a resolução do processo principal.
74.
De acordo com jurisprudência bem assente, o artigo 34.o TFUE, ao proibir entre os Estados‑Membros as medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas à importação aplica‑se a qualquer medida nacional suscetível de entravar direta ou indiretamente, atual ou potencialmente o comércio intracomunitário (
33
).
75.
Ora, a medida da ASE, sendo indistintamente aplicável a todo o biogás sustentável comercializado na Suécia, independentemente da sua origem, impede a realização do BM do biogás importado na rede interligada de gasodutos nacionais, dificultando ou entravando as importações de biogás provenientes de outros Estados‑Membros através daquela rede.
76.
Se o biogás legalmente produzido e comercializado na Alemanha, que em princípio cumpre os critérios de sustentabilidade do artigo 17.o da Diretiva 2009/28, não pode entrar na Suécia como biogás sustentável quando circula através de um gasoduto, a medida nacional restringe a importação e é, portanto, contrária ao artigo 34.o TFUE. Mesmo que, como argumenta a ASE, pudesse ser distribuído como biogás não sustentável, a sua rentabilidade para o operador económico seria reduzida, uma vez que apenas o biogás sustentável beneficia de um regime fiscal favorável, que o torna competitivo relativamente aos combustíveis fósseis.
77.
Para a ASE, a disposição sueca não impede o comércio transfronteiras de biogás sustentável, que os operadores podem importar de outros Estados‑Membros por gasoduto utilizando um dos regimes voluntários aprovados pela Comissão, em conformidade com o artigo 18.o, n.o 4, da Diretiva 2009/28 (
34
). Também podem, acrescenta, recorrer ao transporte por estrada, por ferrovia ou por barco e então injetar este biogás importado na rede sueca de gasodutos.
78.
Nenhum dos dois argumentos me parece suficiente para afastar o efeito restritivo da medida. O biogás poderia, certamente, ser liquefeito e exportado para a Suécia por via terrestre, marítima ou ferroviária, mantendo as suas características e aplicando‑se‑lhe o método da preservação da identidade para controlar a sua sustentabilidade, mas, como sublinhou a E.ON Biofor, estes meios de transporte, ao contrário dos gasodutos, aumentam consideravelmente o seu preço final, impedindo, de facto, a sua importação na Suécia, uma vez que não seria competitivo com o biogás de origem sueca (
35
).
79.
Para os operadores económicos de outros Estados, o recurso a um regime voluntário de aplicação do método de BM seria a única forma de exportar biogás sustentável para a Suécia, ao passo que os produtores suecos de biogás poderiam beneficiar de um desses regimes voluntários ou do regime nacional sueco, que pode ser‑lhes mais favorável. A E.ON Biofor utilizou, para demonstrar a sustentabilidade do seu biogás, o sistema nacional alemão REDCert DE sendo que, de acordo com o que afirmou na audiência, recorrer a um sistema voluntário de controlo do BM aprovado pela Comissão, como o REDCert EU, implicaria que suportasse custos adicionais.
80.
O obstáculo às importações de biogás provenientes de outros Estados‑Membros através da rede de gasodutos poderia, no entanto, ser justificado por uma das razões de interesse geral enumeradas no artigo 36.o TFUE ou por exigências imperativas. O Tribunal de Justiça admitiu que uma norma ou uma prática nacional que constitui uma medida de efeito equivalente a restrições quantitativas à importação pode ser justificada por uma daquelas razões ou exigências. Em ambos os casos, a medida nacional deve, em conformidade com o princípio da proporcionalidade, ser adequada para garantir a realização do objetivo prosseguido e não ultrapassar o necessário para atingir esse objetivo (
36
).
81.
A medida da ASE facilita a utilização do BM pelos produtores suecos de biogás, ao permitir que eles o misturem na rede nacional de gasodutos aplicando o método de BM, o que é menos restritivo do que se lhes tivesse sido imposta a sua utilização em cada unidade de produção. A referida medida favorece, por conseguinte, a utilização desta energia renovável e, sob este ponto de vista, poderia ser justificada pela proteção do meio ambiente (
37
) e, mais concretamente, pela promoção do biogás como energia renovável (
38
), que contribui para a redução das emissões de gases com efeito de estufa, uma das principais causas das alterações climáticas que a União e os seus Estados‑Membros se comprometeram a combater (
39
). A medida sueca também é positiva para assegurar o abastecimento energético, uma vez que ajuda a responder à procura de biogás para o transporte, objetivo do regime sueco de incentivos fiscais.
82.
Ao favorecer a preservação do meio ambiente, a promoção das energias renováveis, em geral, e do biogás, em particular, a medida contribui também, indiretamente, para a proteção da saúde e da vida das pessoas e dos animais, bem como a preservação dos vegetais, razões de interesse geral enumeradas no artigo 36.o (
40
)
83.
Ora, a decisão da ASE sueca tem de respeitar o princípio da proporcionalidade, o que implica que tem de ser adequada para garantir a realização do objetivo prosseguido e não ultrapassar o necessário para atingir esse objetivo.
84.
Não creio que a limitação do método de BM à rede sueca de gasodutos, com exclusão da rede interligada de gasodutos nacionais de Estados‑Membros da UE, seja estritamente necessária para promover a utilização do biogás sustentável na Suécia. Bem pelo contrário, implica a impossibilidade de facto de importar na Suécia o biogás proveniente de outros Estados‑Membros, quando essas importações aumentariam a oferta de biogás e propiciariam uma maior utilização deste biocombustível.
85.
Não encontro motivos suficientes para que Suécia impeça a importação de biogás sustentável, pelos operadores que assim o pretendam fazer, verificado com o método do BM, através da rede de gasodutos interligados com outros países da União, sempre que aqueles possam demonstrar, de forma equivalente à dos produtores suecos, que a sustentabilidade do seu biogás está garantida de acordo com o artigo 18.o da Diretiva 2009/28 e do seu regime nacional de aplicação do método de BM. Este argumento é ainda reforçado pelo facto de a Comissão poder adotar uma decisão em que determine que um regime nacional de aplicação do método de BM (que lhe tenha sido notificado) implica automaticamente o reconhecimento mútuo, tal como para os regimes voluntários (
41
).
86.
A ASE procura justificar a sua atuação com a inexistência de uma autoridade europeia de controlo da rede de gasodutos nacionais, que tenha a capacidade para fiscalizar a aplicação do BM, para garantir a rastreabilidade dos lotes de biogás sustentável objeto de comércio intracomunitário e para evitar que os operadores possam beneficiar de mais de um apoio à sua produção ou comercialização. Na audiência, insistiu na impossibilidade de se verificar a «cadeia de custódia» do biogás importado da Alemanha para a Suécia, uma vez que ela própria não pode exercer esse controlo sobre os produtores de biogás na Alemanha.
87.
Este argumento não me parece aceitável, uma vez que o artigo 18.o, n.o 4, da Diretiva 2009/28 permite a livre circulação de biogás sustentável através de gasodutos, quando a sua rastreabilidade é salvaguardada através de regimes voluntários aprovados pela Comissão. Se um operador demonstra, em conformidade com o regime nacional do país de produção, o cumprimento do BM para um lote de biogás sustentável importado de um Estado‑Membro através de gasodutos, as autoridades suecas teriam de aceitar a sua importação e não impedir o seu transporte na rede sueca de gasodutos.
88.
A harmonização parcial da utilização do BM, regulada pelo artigo 18.o, n.os 1 e 3, da Diretiva 2009/28 deve permitir a aplicação do reconhecimento mútuo do biogás sustentável obtido nos Estados‑Membros, exceto se estes conseguirem demonstrar que se verifica uma exigência imperativa que justifique o seu impedimento. A ASE não apresentou argumentos suficientes para refutar esta presunção de aplicação do reconhecimento mútuo ao biogás legalmente produzido e comercializado na Alemanha como sustentável e exportado para a Suécia através de gasodutos.
89.
A Suécia poderia ter permitido que os operadores económicos demonstrassem o caráter sustentável do seu biogás com as informações do regime de aplicação do método do BM do seu país de origem. Esta é uma alternativa menos restritiva do comércio intracomunitário que a proibição, de facto, das importações através de gasodutos. Na realidade, como admitiu na audiência, a ASE controla a sustentabilidade do biogás através da análise da documentação que lhe é apresentada pelos operadores nacionais. Não compreendo porque não poderia aplicar a mesma solução aos importadores de biogás que apresentem certificados nacionais fiáveis, demonstrativos da qualidade sustentável do biogás.
90.
Assim, a medida controvertida não obedece, na minha opinião, ao princípio da proporcionalidade. Em todo o caso, competiria à ASE (e, eventualmente ao juiz que analisa as suas decisões em via de recurso) determinar se as provas apresentadas pela E.ON Biofor são adequadas para demonstrar que os lotes de biogás importados cumprem os critérios de sustentabilidade da Diretiva 2009/28, que foram cumpridos os requisitos do método de BM e que não existe risco de dupla contabilização dos referidos lotes na Alemanha e na Suécia, apesar do seu transporte através da rede de gasodutos nacionais interligados.
D – A medida da ASE enquanto regime de apoio nacional
91.
Por último, subsidiariamente e apenas para a hipótese de as questões suscitadas pelo tribunal de reenvio serem analisadas na perspetiva das restrições admissíveis aos «regimes de apoio nacionais» à produção de biogás, na aceção do artigo 2.o, segundo parágrafo, alínea k), da Diretiva 2009/28, gostaria de salientar que a limitação do método de BM ao biogás que circula pelos gasodutos suecos, excluindo o proveniente da rede interligada de gasodutos nacionais, não se enquadra em nenhum desses regimes. Também não é comparável aos regimes nacionais de apoio à produção de eletricidade verde analisados pelo Tribunal de Justiça no acórdão Ålands Vindkraft (
42
).
92.
Ainda que o despacho de reenvio não se pronuncie expressamente a este respeito (
43
), dele parece deduzir‑se (e assim o confirmou a ASE na audiência) que o tratamento fiscal favorável abrange todo o biogás sustentável, e não apenas o biogás de origem sueca, pelo que também beneficia dele o biogás importado abrangido pelos regimes voluntários para a aplicação do BM (
44
).
93.
O Tribunal de Justiça aceitou que os Estados podem adotar medidas discriminatórias de apoio à eletricidade verde e limitá‑las à produzida no seu território. (
45
) Na minha opinião, esta jurisprudência, que contém alguns elementos que foram objeto de crítica (
46
), não é extrapolável para o caso dos autos. Em primeiro lugar, porque, repito, não se trata de um regime nacional de apoio à produção de biogás. Em segundo lugar, porque na produção e comercialização da eletricidade verde a rastreabilidade é muito difícil de manter (o que explica a utilização dos certificados negociáveis), enquanto a do biogás é exequível e é assegurada com a Diretiva 2009/28, precisamente através do método de BM. Por último, o Tribunal de Justiça considerou contrárias ao artigo 34.o TFUE e não justificadas determinadas medidas discriminatórias nacionais (como a aplicação de tarifas preferenciais de transporte apenas para a eletricidade verde de origem regional) (
47
).
94.
Em definitiva, sou de opinião que uma medida nacional que obrigue a aplicar o método de BM num local bem delimitado, como a rede nacional de gasodutos, excluindo o biogás verificado com este método proveniente da rede interligada de gasodutos nacionais, constitui uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa à importação, contrária ao artigo 34.o TFUE.
V – Conclusão
95.
Atendendo ao acima exposto, proponho ao Tribunal de Justiça que responda às questões submetidas pelo Förvaltningsrätten i Linköping (Tribunal Administrativo de Primeira Instância, Suécia) nos seguintes termos:
«1)
O artigo 18.o, n.o 1, da Diretiva 2009/28/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de abril de 2009, relativa à promoção da utilização de energia proveniente de fontes renováveis que altera e subsequentemente revoga as Diretivas 2001/77/CE e 2003/30/CE, ao utilizar as expressões ‘balanço de massa’ e ‘mistura’, não impede nem obriga os Estados‑Membros a aceitarem de forma incondicional o comércio transfronteiras de biogás através de uma rede interligada de gasodutos nacionais.
2)
Não há motivos para declarar que o artigo 18.o, n.o 1, da Diretiva 2009/28 viola o artigo 34.o TFUE.
3)
Uma medida nacional que obrigue a aplicar o método do ‘balanço de massa’ num local bem delimitado, como a rede nacional de gasodutos, excluindo o biogás verificado através desse método que circula pela rede interligada de gasodutos nacionais, constitui uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa à importação, contrária ao artigo 34.o TFUE.»
(
1
)	Língua original: espanhol.
(
2
)	No texto das conclusões no processo C‑549/14, E.ON Biofor Sverige, constatou‑se, após a leitura, a existência dos seguintes cinco erros de natureza formal que importa retificar:
a)
O Título I.A deve ler‑se «A. Direito da União: Diretiva 2009/28», em vez de «A. Direito da União». Por conseguinte, o Título I.A.1 Diretiva 2009/28 desaparece.
b)
Na nota de pé de página n.o 16 in fine deve ler‑se «p. 148», em vez de p. 143.
c)
Na nota de pé de página n.o 22 deve ler‑se «n.o 47», em vez de n.o 48.
d)
Na nota de pé de página n.o 28 deve ler‑se « n.os 43 e 44», em vez de n.os 45 e 46.
e)
Na nota de pé de página n.o 33 deve ler‑se «n.o 68», em vez de n.o 69.
(
3
)	O biogás contém metano (numa proporção que oscila entre 50% e 70% em volume), dióxido de carbono e pequenas quantidades de outros gases. Uma vez capturado e depurado nas unidades de produção, é usado para produzir energia elétrica em fornos, estufas, secadores, caldeiras e outros sistemas de combustão devidamente adaptados. Quando é processado para a obtenção de biogás natural concentrado e comprimido (após a eliminação do dióxido de carbono, a proporção de metano aumenta para 96%), a sua qualidade é comparável à do gás natural proveniente de combustíveis fósseis, pelo que pode ser injetado na rede de gasodutos (como acontece no caso em apreço) e ser utilizado para o funcionamento de veículos.
(
4
)	Nas unidades de produção existe um fermentador ou biodigestor que aproveita a digestão anaeróbia de algumas bactérias para converter os hidratos e as gorduras em biogás. As matérias‑primas que têm esta finalidade são, basicamente, biomassa, ou seja, resíduos animais, vegetais, da silvicultura, da aquicultura e da indústria agroalimentar, assim como resíduos urbanos biodegradáveis. A atividade daquelas unidades industriais permite a eliminação desses resíduos e a produção simultânea de biogás e de biofertilizantes.
(
5
)	Sobre os detalhes técnicos da produção de biogás, v. Varnero Moreno, M.T., Manual del biogás, FAO, 2011.
(
6
)	Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de abril de 2009, relativa à promoção da utilização de energia proveniente de fontes renováveis que altera e subsequentemente revoga as Diretivas 2001/77/CE e 2003/30/CE (JO 2009, L 140, p. 16), [a seguir «Diretiva 2009/28)»].
(
7
)	O biogás é produzido em quinze Estados‑Membros da UE, de acordo com os dados da European Biogas Association, EBA's Biomethane fact sheet, 2015.
(
8
)	Sobre a competência do Tribunal de Justiça para reformular as questões prejudiciais para permitir dar uma resposta útil ao juiz nacional, v. acórdão de 13 de outubro de 2016, M. e S. (C‑303/15, EU:C:2016:17, n.o 16 e jurisprudência referida).
(
9
)	Lagen (2010:598) om hållbarhetskriterier för biodrivmedel och flytande biobränsle (a seguir «Lei (2010/598)»).
(
10
)	Förordning (2011:1088) om hållbarhetskriterier för biodrivmedel och flytande biobränslen (a seguir «Regulamento (2011/1088)»).
(
11
)	Statens energimyndighets föreskrifter om hållbarhetskriterier för biodrivmedel och flytande biobränslen (a seguir «STEMFS 2011/2»).
(
12
)	O biogás importado deixava, portanto, de ser classificado como sustentável de acordo com a legislação sueca e perdia a possibilidade de beneficiar das subvenções fiscais da Lei (1994:1776) relativa ao imposto sobre a energia (Lagen (1994:1776) om skatt på energi), que permitem a venda de biogás a um preço competitivo com o do gás extraído de combustíveis fósseis.
(
13
)	Por exemplo, terrenos de elevado valor quanto à sua biodiversidade (florestas primárias e terrenos arborizados; zonas de proteção da natureza ou para a proteção de espécies ou ecossistemas raros, ameaçados ou em risco; terrenos de pastagem ricos em biodiversidade) ou com elevadas reservas de carbono (zonas húmidas, zonas arborizadas ou com árvores de grande altura) e zonas húmidas.
(
14
)	Regulamento (CE) n.o 73/2009 do Conselho, de 19 de janeiro de 2009, que estabelece regras comuns para os regimes de apoio direto aos agricultores no âmbito da Política Agrícola Comum e institui determinados regimes de apoio aos agricultores, que altera os Regulamentos (CE) n.o 1290/2005, n.o 247/2006, n.o 378/2007 e revoga o Regulamento (CE) n.o 1782/2003 (JO 2009, L 30, p. 16).
(
15
)	Esta é a opinião expressa pela Comissão na sua Comunicação sobre a aplicação prática do regime de sustentabilidade da UE para os biocombustíveis e biolíquidos e sobre as regras de contabilização dos biocombustíveis (JO 2010, C 160, p. 8).
(
16
)	Uma análise comparativa das vantagens e desvantagens destes três métodos pode ser consultada no Final report for Task 1 in the context of the project ENER/C1/2010‑431, Jasper Van de Staaij, J.; Van den Bos, A.; Toop, G.; Alberici, S.; Yildiz, I., Analysis of the operation of the mass balance system and alternatives, 2012.
(
17
)	V. o documento SEC/2008/0085 final, de 23 de janeiro de 2008, Commission staff working document — Impact assessment — Document accompanying the package of implementation measures for the EU’s objectives on climate change and renewable energy for 2020, p. 143.
(
18
)	Neste sentido, o considerando 76 da Diretiva 2009/28 afirma que as alterações nos operadores do mercado «só ocorrerão se os biocombustíveis e biolíquidos que cumprem aqueles critérios beneficiarem de um suplemento de preço sobre os que não os cumprem. Segundo o método do balanço de massa para verificação do cumprimento, existe uma relação física entre a produção de biocombustíveis e biolíquidos que cumprem os critérios de sustentabilidade e o consumo de biocombustíveis e biolíquidos na Comunidade, que cria um equilíbrio adequado entre oferta e procura e assegura um suplemento de preço superior ao praticado nos sistemas em que não existe essa relação. Para assegurar que os biocombustíveis e biolíquidos que cumprem os critérios de sustentabilidade possam ser vendidos a um preço mais elevado, o método do balanço de massa deverá, por conseguinte, ser utilizado para verificar o cumprimento. Isto deverá manter a integridade do sistema e evitar ao mesmo tempo a imposição de encargos excessivos à indústria».
(
19
)	V. o Documento SEC/2010/0129 final, de 31 de janeiro de 2011, Commission Staff Working Document Report on the operation of the mass balance verification method for the biofuels and bioliquids sustainability scheme in accordance with Article 18(2) of Directive 2009/28/EC.
(
20
)	Na Comunicação da Comissão sobre os regimes voluntários e os valores por defeito no regime de sustentabilidade da UE para os biocombustíveis e biolíquidos (JO 2010, C 160, p. 1) são feitas clarificações adicionais sobre a forma de utilização do método de BM como processo para assegurar a «cadeia de custódia» dos biocombustíveis, capaz de garantir a rastreabilidade do cumprimento dos critérios de sustentabilidade desde a fase de produção até ao seu consumo final. A Comissão salientou que o balanço de massa é um sistema em que as «características de sustentabilidade» se mantêm associadas às «remessas» e que quando se misturam remessas com características de sustentabilidade diferentes, os diferentes volumes e características de sustentabilidade de cada remessa continuam associados à mistura. Se uma mistura for fracionada, a qualquer remessa dela retirada pode ser atribuída uma série de características de sustentabilidade (e volume) desde que a combinação de todas as remessas retiradas da mistura apresente o mesmo volume para cada série de características de sustentabilidade presente na mistura.
(
21
)	Esses regimes podem ser consultados em: https://ec.europa.eu/energy/en/topics/renewable‑energy/biofuels/voluntary‑schemes
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22
)	Comunicação da Comissão referida na nota 19, epígrafe 2.2.3.
(
23
)	V. n.o 48 destas conclusões.
(
24
)	N.os 30 a 32 das suas observações escritas.
(
25
)	Decisão de Execução (UE) 2016/1361 da Comissão, de 9 de agosto de 2016, relativa ao reconhecimento da «Certificação Internacional de Sustentabilidade e Carbono» para fins de demonstração do cumprimento dos critérios de sustentabilidade nos termos das Diretivas 98/70/CE e 2009/28/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (JO 2016, L 215, p. 33); Decisão de Execução 2012/432/UE da Comissão, de 24 de julho de 2012, relativa ao reconhecimento do regime «REDcert» para fins de demonstração do cumprimento dos critérios de sustentabilidade nos termos das Diretivas 98/70/CE e 2009/28/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (JO 2012, L 199, p. 24); e Decisão de Execução 2012/452/UE da Comissão, de 31 de julho de 2012, relativa ao reconhecimento do regime «NTA 8080» para fins de demonstração do cumprimento dos critérios de sustentabilidade nos termos das Diretivas 98/70/CE e 2009/28/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (JO 2012, L 205, p. 17).
(
26
)	Acórdãos de 17 de maio de 1984, Denkavit Nederland (C‑15/83, EU:C:1984:183, n.o 15); de 12 de julho de 2005, Alliance for Natural Health e o. (processos apensosC‑154/04 e C‑155/04, EU:C:2005:449, n.o 47); e de 12 de julho 2012, Association Kokopelli (C‑59/11, EU:C:2012:447, n.o 80). V., também, as conclusões do advogado‑geral Y. Bot apresentadas no processo Ålands Vindkraft (C‑573/12, EU:C:2014:37), onde propunha declarar a invalidade do artigo 3.o, n.o 3, da Diretiva 2009/28 por violação dos artigos 34.o a 36.o TFUE, por conferir aos Estados‑Membros o poder de proibirem ou restringirem o acesso aos seus regimes de ajudas aos produtores de eletricidade verde com instalações situadas noutro Estado‑Membro.
(
27
)	Por exemplo, no acórdão de 14 de dezembro de 2004, Arnold André (C‑434/02, EU:C:2004:800, n.o 59), o Tribunal de Justiça afirmou: «A proibição de comercialização dos produtos do tabaco destinados a uso oral prevista no artigo 8.o da Diretiva 2001/37, que constitui uma das restrições abrangidas pelo artigo 28.o CE [atual, 34.o TFUE], justifica‑se, todavia, por razões de proteção da saúde das pessoas, como se referiu no n.o 56 do presente acórdão. Por conseguinte, de modo algum se pode considerar que a mesma proibição foi adotada com infração às disposições do artigo 28.o CE [atual, 34.o TFUE]».
(
28
)	De acordo com jurisprudência reiterada, «há que reconhecer ao legislador da União um amplo poder de apreciação num domínio como o dos autos principais, que implica da sua parte opções de natureza política, económica e social e em que é chamado a efetuar apreciações complexas. Por conseguinte, só o caráter manifestamente inadequado de uma medida adotada nesse domínio, em relação ao objetivo que as instituições competentes pretendem prosseguir, pode afetar a legalidade de tal medida». V., entre outros, os acórdãos de 4 de maio de 2016, Philip Morris Brand e o. (C‑547/14, EU:C:2016:325, n.o 166); e de 10 de dezembro de 2002, British American Tobacco (Investments) e Imperial Tobacco (C‑491/01, EU:C:2002:741, n.o 123).
(
29
)	V. n.os 45 e 46 destas conclusões.
(
30
)	Recordo que, nos termos desta disposição: «Caso um operador económico forneça provas ou dados obtidos nos termos de um acordo ou regime que tenha sido objeto de decisão ao abrigo do n.o 4 de acordo com o âmbito dessa decisão, os Estados‑Membros não devem exigir que o fornecedor apresente provas adicionais do cumprimento dos critérios de sustentabilidade definidos nos n.os 2 a 5 do artigo 17.o ou informações sobre as medidas referidas no segundo parágrafo do n.o 3 do presente artigo».
(
31
)	Acórdão de 1 de julho de 2014, Ålands Vindkraft (C‑573/12, EU:C:2014:2037, n.o 57), e jurisprudência referida.
(
32
)	Acórdãos de 12 de outubro de 2000, Ruwet (C‑3/99, EU:C:2000:560, n.o 47); e de 18 de setembro de 2003, Bosal (C‑168/01, EU:C:2003:479, n.os 25 e 26). Em caso de harmonização exaustiva através de diretivas que permitam medidas nacionais mais protetoras, o Tribunal de Justiça também entende que estas têm de ser compatíveis com a proibição dos artigos 34.o a 36.o TFUE (acórdão de 16 de dezembro de 2008, Gysbrechts e Santurel Inter, C‑205/07, EU:C:2008:730, n.os 33 a 35).
(
33
)	V., em particular, os acórdãos de 11 de julho de 1974, Dassonville (8/74, EU:C:1974:82, n.o 5); de 1 de julho de 2014, Ålands Vindkraft (C‑573/12, EU:C:2014:2037, n.o 66); de 11 de setembro de 2014, Essent Belgium (C‑204/12 a C‑208/12, EU:C:2014:2192, n.o 77); e de 29 de setembro de 2016, Essent Belgium (C‑492/14, EU:C:2016:732, n.o 96).
(
34
)	V. n.o 69 destas conclusões.
(
35
)	De acordo com os cálculos da EO.N Biofor, a importação por estrada da Alemanha até à Suécia seria entre 25 e 50 vezes mais cara que a importação do mesmo biogás sustentável através de gasodutos.
(
36
)	V., em particular, os acórdãos de 1 de julho de 2014, Ålands Vindkraft (C‑573/12, EU:C:2014:2037, n.o 76); e de 11 de dezembro de 2008, Comissão/Áustria (C‑524/07, EU:C:2008:717, n.o 54).
(
37
)	De acordo com os dados fornecidos pelas partes, o biogás para o transporte é um combustível muito menos poluente que a gasolina ou o diesel, uma vez que emite até menos 93% de dióxido de carbono por unidade de energia.
(
38
)	V. acórdãos de 13 de março de 2001, PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160, n.o 73); de 11 de setembro de 2014, Essent Belgium (C‑204/12 a C‑208/12, EU:C:2014:2192, n.o 91), e de 29 de setembro de 2016, Essent Belgium (C‑492/14, EU:C:2016:732, n.o 84).
(
39
)	O aumento da sua utilização constitui, como se afirma explicitamente no considerando 1 da Diretiva 2009/28, uma parte importante do pacote de medidas para reduzir essas emissões, cumprir o Protocolo de Quioto e acelerar o cumprimento dos seus objetivos. V. acórdãos de 26 de setembro de 2013, IBV & Cie (C‑195/12, EU:C:2013:598, n.o 56); e de 11 de setembro de 2014, Essent Belgium (C‑204/12 a C‑208/12, EU:C:2014:2192, n.o 92).
(
40
)	Acórdãos de 13 de março de 2001, PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160, n.o 75); e de 1 de julho de 2014, Ålands Vindkraft (C‑573/12, EU:C:2014:2037, n.o 80).
(
41
)	Decisão de Execução (UE) 2016/708 da Comissão, de 11 de maio de 2016, sobre a conformidade do «regime de certificação agrícola austríaco» com as condições definidas nas Diretivas 98/70/CE e 2009/28/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (JO 2016, L 122, p. 60).
(
42
)	Acórdão de 1 de julho de 2014 (C‑573/12, EU:C:2014:2037).
(
43
)	O juiz a quo não incluiu no seu pedido de decisão prejudicial nenhuma questão sobre a interpretação do direito da União eventualmente aplicável à norma sueca que atribui um tratamento fiscal favorável ao biogás sustentável, para tornar o seu consumo competitivo relativamente ao gás proveniente de combustíveis fósseis.
(
44
)	De acordo com o documento Sweden’s third progress report on the development of renewable energy pursuant to Article 22 of Directive 2009/28/EC, 22.12.2015, p. 77: «Of the proportion of biofuels sold in Sweden in 2014, more than 90% were certified as coming from one of the voluntary certification schemes that have been approved by the Commission. The biofuels that are not covered by certification include nationally produced biogas, for example».
(
45
)	Acórdão de 1 de julho de 2014, Ålands Vindkraft (C‑573/12, EU:C:2014:2037, n.os 94 a 104).
(
46
)	V. as conclusões do advogado‑geral Y. Bot apresentadas no processo Essent Belgium (C‑492/14, EU:C:2016:257, n.o 4); assim como os comentários de Michel, V.: «Marché intérieur et politiques de l’Union: brèves réflexions sur une quête d’unité», L’identité du droit de l’Union européenne — Mélanges en l’honneur de Claude Blumann, Bruylant, Bruxelas, 2015, p. 229.
(
47
)	Acórdão de 29 de setembro de 2016, Essent Belgium (C‑492/14, EU:C:2016:732).