62019CC0059
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
H. SAUGMANDSGAARD ØE
fremsat den 10. september 2020 (
1
)
Sag C-59/19
Wikingerhof GmbH & Co. KG
mod
Booking.com BV
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundesgerichtshof (forbundsdomstol, Tyskland))
»Præjudiciel forelæggelse – område med frihed, sikkerhed og retfærdighed – retligt samarbejde på det civil- og handelsretlige område – international kompetence – forordning (EU) nr. 1215/2012 – artikel 7, nr. 1), og artikel 7, nr. 2) – specielle kompetenceregler i sager om »kontraktforhold« og i sager om »erstatning uden for kontrakt« – begreber – kvalificering af civile erstatningssøgsmål mellem kontraherende parter – civilt søgsmål om erstatning for overtrædelse af konkurrenceregler«
I. Indledning
1.
Wikingerhof GmbH & Co. KG har indgået en kontrakt med Booking.com BV for at få det hotel, som selskabet driver, vist på onlineplatformen Booking.com, der benyttes til reservation af overnatningssteder. Ifølge det førstnævnte selskab har det sidstnævnte selskab imidlertid fastsat urimelige betingelser for de hotelejere, der er registreret på dets platform, hvilket udgør et misbrug af en dominerende stilling, der kan være til skade for dem.
2.
Wikingerhof har i denne sammenhæng ved en tysk ret anlagt en forbudssag mod Booking.com med støtte i de tyske konkurrenceregler. Sagsøgte i hovedsagen har imidlertid anført, at denne ret ikke har kompetence til at træffe afgørelse i det nævnte søgsmål. Der er iværksat en revisionsanke vedrørende dette spørgsmål for Bundesgerichtshof (forfatningsdomstol, Tyskland), som har anmodet Domstolen om en fortolkning af forordning (EU) nr. 1215/2012 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område (
2
) (herefter »Bruxelles Ia-forordningen«).
3.
Den forelæggende ret ønsker nærmere bestemt oplyst, om et søgsmål som det, Wikingerhof har anlagt mod Booking.com, og som er støttet på retsregler, der anses for at vedrøre erstatning uden for kontrakt i national ret, henhører under sager om »erstatning uden for kontrakt« (
3
) som omhandlet i denne forordnings artikel 7, nr. 2) – i hvilket tilfælde den ret, for hvilken sagen er indbragt, kan udlede sin kompetence af denne bestemmelse – eller under sager om »kontraktforhold« som omhandlet i den nævnte forordnings artikel 7, nr. 1), eftersom den hævdede konkurrencestridige adfærd, som det førstnævnte selskab har foreholdt det andet, kommer til udtryk i deres kontraktforhold – i hvilket tilfælde Wikingerhof formentlig i medfør af den sidstnævnte bestemmelse bør indbringe sagen for en nederlandsk ret. Bundesgerichtshof (forfatningsdomstol) har derfor anmodet Domstolen om at præcisere indholdet af disse »forhold«, og hvordan disse kategorier forholder sig til hinanden.
4.
De spørgsmål, der er nævnt i det foregående punkt, er langt fra nye. De har allerede givet anledning til en betydelig praksis fra Domstolen (
4
), som blev indledt for 30 år siden med Kalfelis-dommen (
5
) og Handte-dommen (
6
). Der hersker dog stadig stor usikkerhed, bl.a. om kvalificeringen af visse søgsmål, der ligger på grænsen mellem de pågældende kategorier, såsom civile erstatningssøgsmål mellem kontraherende parter. Denne usikkerhed skyldes navnlig Brogsitter-dommen (
7
), hvori Domstolen søgte at opstille en abstrakt metode til klassificering af sidstnævnte type af søgsmål, men hvis indhold ofte diskuteres i retslitteraturen og ved de nationale domstole (
8
).
5.
Den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse giver således Domstolen anledning til at sammenfatte denne retspraksis i Store Afdeling og dermed at belyse de uklarheder, der stadig findes. Dette er særlig vigtigt, i og med at de løsninger, som Domstolen har valgt med hensyn til retternes kompetence siden ikrafttrædelsen af forordning (EF) nr. 593/2008 om lovvalgsregler for kontraktlige forpligtelser (
9
) (herefter »Rom I-forordningen«) og af forordning (EF) nr. 864/2007 om lovvalgsregler for forpligtelser uden for kontrakt (
10
) (herefter »Rom II-forordningen«), er udsprunget af området for lovvalgsregler. Disse forordninger modsvarer nemlig for så vidt angår lovvalgsregler Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1), og artikel 7, nr. 2), og dette regelsæt skal så vidt muligt fortolkes på en sammenhængende måde (
11
). Domstolens præciseringer af disse generelle spørgsmål vil desuden gøre det muligt specifikt at skabe klarhed over de internationale privatretlige regler, der gælder for søgsmål om civilt ansvar for overtrædelse af konkurrenceretten (
12
).
6.
Jeg vil i dette forslag til afgørelse gøre det klart, at et erstatningssøgsmåls tilknytning til et »kontraktforhold« som omhandlet i Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1), eller til »erstatning uden for kontrakt« som omhandlet i denne forordnings artikel 7, nr. 2), afhænger af dets genstand, dvs. af den forpligtelse – hvad enten den er »kontraktlig« eller »uden for kontrakt« – som det støttes på, og som sagsøgeren påberåber sig over for den sagsøgte. Den samme logik gælder for civile erstatningssøgsmål mellem kontraherende parter. Jeg vil således forklare, hvorfor en forbudssag som den, der er anlagt af Wikingerhof mod Booking.com, vedrørende overtrædelse af konkurrencereglerne i medfør af disse principper vedrører »erstatning uden for kontrakt« i den sidstnævnte bestemmelses forstand.
II. Retsforskrifter
7.
16. betragtning til Bruxelles Ia-forordningen er affattet således:
»Som kompetencekriterium bør sagsøgtes bopæl suppleres med alternative kriterier baseret på en sags nære tilknytning til en bestemt ret eller på hensynet til god retspleje. Kriteriet nær tilknytning bør tjene til at skabe retssikkerhed og undgå muligheden for, at sagsøgte indstævnes for en ret i en medlemsstat, som vedkommende ikke med rimelighed kunne forudse. […]«
8.
Forordningens kapitel II, afdeling 2, med overskriften »Specielle kompetenceregler« indeholder bl.a. den nævnte forordnings artikel 7. Denne artikels nr. 1) og 2) bestemmer:
»En person, der har bopæl på en medlemsstats område, kan sagsøges i en anden medlemsstat:
1)
a)
i sager om kontraktforhold ved retten på det sted, hvor den forpligtelse, der ligger til grund for sagen, er opfyldt eller skal opfyldes
b)
ved anvendelsen af denne bestemmelse, og medmindre andet er aftalt, er opfyldelsesstedet for den forpligtelse, der ligger til grund for sagen:
–
ved salg af varer, det sted i en medlemsstat, hvor varerne i henhold til aftalen er blevet leveret eller skulle have været leveret
–
ved levering af tjenesteydelser, det sted i en medlemsstat, hvor tjenesteydelserne i henhold til aftalen er blevet leveret eller skulle have været leveret
c)
er litra b) ikke relevant, finder litra a) anvendelse
2)
i sager om erstatning uden for kontrakt, ved retten på det sted, hvor skadetilføjelsen er foregået eller vil kunne foregå.«
III. Tvisten i hovedsagen, det præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen
9.
Wikingerhof, der er et tysk selskab med hjemsted i Kropp (Tyskland), driver et hotel i delstaten Slesvig-Holsten (Tyskland). Booking.com, der har hjemsted i Amsterdam (Nederlandene), driver onlineplatformen Booking.com, der anvendes til reservation af overnatningssteder.
10.
I marts 2009 underskrev Wikingerhof en standardkontrakt, der var udarbejdet af Booking.com. Det fremgår af denne kontrakt, at de generelle vilkår, som anvendes af dette selskab, indgår som en væsentlig del af kontrakten. Det fremgår endvidere af den nævnte kontrakt, at overnatningsstedets ejer ved sin underskrift erklærer, at vedkommende har modtaget et eksemplar af disse generelle vilkår og bekræfter at have læst, forstået og accepteret dem.
11.
Ifølge Booking.com’s generelle vilkår stiller dette selskab et internetsystem ved navn »ekstranettet« til rådighed for de ejere, der er registreret på dets platform, således at de kan ajourføre oplysningerne om deres overnatningssteder og få adgang til oplysninger om de reservationer, der er foretaget via denne platform. Disse generelle vilkår indeholder desuden en værnetingsaftale, hvoraf det fremgår, at det stedlige værneting i tilfælde af tvister om kontrakten er Amsterdam.
12.
Booking.com har ændret sine generelle vilkår flere gange. Ved skrivelse af 30. juni 2015 modsatte Wikingerhof sig en af disse ændringer. Wikingerhof anlagde efterfølgende en forbudssag mod Booking.com ved Landgericht Kiel (den regionale ret i første instans i Kiel, Tyskland) med støtte på en tilsidesættelse af de tyske konkurrenceregler (
13
). Wikingerhof gjorde i denne forbindelse gældende, at mindre hotelvirksomheder som den selv som følge af Booking.com’s dominerende stilling på markedet for formidlingsydelser og hotelreservationsportaler, tvinges til at kontrahere med dette selskab. Wikingerhof anførte, at visse former for adfærd, som Booking.com udviser i forbindelse med hotelreservationsformidling, er urimelige og udgør et misbrug af denne stilling, som strider mod konkurrencereglerne. Wikingerhof nedlagde således påstand om, at denne ret under varsel om bøder pålagde Booking.com at undlade:
–
at vise en bestemt pris, som Wikingerhof har fastsat for sit hotel, på platformen ledsaget af betegnelsen »fordelagtig pris« eller »nedsat pris«, uden at dette selskab forinden har givet samtykke hertil
–
at afskære Wikingerhof helt eller delvist fra at få de kontaktoplysninger, som hotellets kunder har angivet på den nævnte platform, og at kræve, at dette selskab kun kontakter disse kunder ved hjælp af den kontaktfunktion, som Booking.com stiller til rådighed, og
–
at gøre placeringen af det hotel, der drives af Wikingerhof, i resultaterne af den søgning, der foretages på den samme platform, betinget af en provision på over 15%.
13.
Booking.com har gjort gældende, at Landgericht Kiel (den regionale ret i første instans i Kiel) ikke har international og stedlig kompetence. Ved en dom af 27. januar 2017 afviste denne ret Wikingerhofs søgsmål af samme grund. Den fastslog nærmere bestemt, at den værnetingsaftale, som er indeholdt i Booking.com’s generelle vilkår, og hvorefter det stedlige værneting er Amsterdam, er gyldigt indgået mellem parterne i overensstemmelse med Bruxelles Ia-forordningens artikel 25 og finder anvendelse på et sådant søgsmål.
14.
I appelsagen stadfæstede Oberlandesgericht Schleswig (den regionale appeldomstol i Slesvig, Tyskland) ved dom af 12. oktober 2018 den dom, der var afsagt i første instans, men med støtte i andre grunde. Appelretten fandt i det væsentlige, at Landgericht Kiel (den regionale ret i første instans i Kiel) ikke kunne udlede sin kompetence af reglen om »erstatning uden for kontrakt« i Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 2), eftersom Wikingerhofs søgsmål vedrører et »kontraktforhold« som omhandlet i denne forordnings artikel 7, nr. 1). Kompetencen for den ret, ved hvilken sagen var anlagt, kunne heller ikke fastslås på grundlag af den nævnte artikel 7, nr. 1), eftersom »det sted, hvor den forpligtelse, der ligger til grund for sagen, er opfyldt eller skal opfyldes«, som omhandlet i denne bestemmelse ikke fandtes i dens retskreds (
14
). Appelretten fandt det som følge heraf ikke nødvendigt at afgøre, om den værnetingsaftale, der er indeholdt i Booking.com’s generelle vilkår, var gyldigt indgået mellem parterne i hovedsagen.
15.
Wikingerhof har iværksat kassationsappel til prøvelse af denne dom ved Bundesgerichtshof (forbundsdomstol), hvilket denne domstol har givet tilladelse til. Wikingerhof har i denne forbindelse gjort gældende, at appelretten begik en retlig fejl, da den afviste, at den regel om kompetence i sager om »erstatning uden for kontrakt«, der er fastsat i Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 2), finder anvendelse på det søgsmål, som det nævnte selskab har anlagt.
16.
Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) har bemærket, at den revisionsappel, der er anlagt ved denne domstol, ikke vedrører appelrettens konklusion om, at Landgericht Kiel (den regionale ret i første instans i Kiel) ikke havde kompetence til at træffe afgørelse i Wikingerhofs søgsmål i henhold til Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1). Spørgsmålet om gyldigheden af den værnetingsaftale, der er indeholdt i Booking.com’s generelle vilkår, er heller ikke genstand for denne appel (
15
). Revisionsappellens udfald afhænger udelukkende af, om et sådant søgsmål kan falde ind under denne forordnings artikel 7, nr. 2).
17.
På denne baggrund har Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen det følgende præjudicielle spørgsmål:
»Skal [Bruxelles Ia-forordningens] artikel 7, nr. 2), […] fortolkes således, at værnetinget i sager om erstatning uden for kontrakt kan finde anvendelse, når der er tale om en sag, hvori en part søges tilpligtet at undlade at udvise bestemte former for adfærd, når der henses til, at den kritiserede adfærd er dækket af kontraktmæssige bestemmelser, men sagsøgeren gør gældende, at disse bestemmelser beror på misbrug af sagsøgtes dominerende stilling?«
18.
Anmodningen om præjudiciel afgørelse af 11. december 2018 er indgået til Domstolen den 29. januar 2019. Booking.com, den tjekkiske regering og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg til Domstolen. Wikingerhof, Booking.com og Kommissionen deltog i retsmødet den 27. januar 2020.
IV. Bedømmelse
19.
Den foreliggende sag tager udgangspunkt i civile søgsmål om erstatning for overtrædelse af konkurrenceretten, som er anlagt mellem private parter og kendetegnende for, hvad der almindeligvis betegnes som »private enforcement« (privat håndhævelse). Wikingerhofs søgsmål mod Booking.com er nærmere bestemt støttet på en overtrædelse af de tyske retsregler, som i lighed med artikel 102 TEUF forbyder misbrug af dominerende stilling. Wikingerhof har i det væsentlige gjort gældende, at Booking.com misbruger den dominerende stilling, som selskabet hævdes at have på markedet for formidlingsydelser og hotelreservationsportaler, ved at fastsætte urimelige forretningsbetingelser for de mindre hotelejere, der er registreret på dets platform (
16
). Domstolen er i denne sammenhæng ikke blevet anmodet om at præcisere rækkevidden af artikel 102 TEUF. Den er i stedet blevet bedt om at oplyse, hvilke regler om kompetence der gælder for et sådant søgsmål.
20.
Domstolen har allerede fastslået, at civile søgsmål om erstatning for overtrædelse af konkurrencereglerne henhører under »det civil- og handelsretlige område« som omhandlet i Bruxelles Ia-forordningens artikel 1, stk. 1, og at de derfor er omfattet af denne forordnings materielle anvendelsesområde (
17
).
21.
Bruxelles Ia-forordningens artikel 4, stk. 1, indeholder den almindelige regel om, at kompetencen tilkommer retterne i den medlemsstat, på hvis område sagsøgte har bopæl. Det er i det foreliggende tilfælde ubestridt, at Booking.com’s bopæl i denne forordnings forstand (
18
) befinder sig i Nederlandene, og at Wikingerhof derfor ikke kunne indbringe sagen for en tysk ret i henhold til denne bestemmelse.
22.
Bruxelles Ia-forordningen indeholder imidlertid også regler, som i visse tilfælde gør det muligt for sagsøgeren at indstævne sagsøgte for retterne i en anden medlemsstat (
19
). Denne forordning indeholder bl.a. specielle kompetenceregler, der gælder i forskellige »sager«, hvor sagsøgeren kan vælge at anlægge sag ved en eller flere andre retter.
23.
Der findes især sådanne specielle kompetenceregler, som gælder i sager om »kontraktforhold« og i sager om »erstatning uden for kontrakt«. I forbindelse med søgsmål, der henhører under den første kategori, gør Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1), det muligt for sagsøgeren at anlægge sag ved retten på det »sted, hvor den forpligtelse, der ligger til grund for sagen, er opfyldt eller skal opfyldes«. I forbindelse med søgsmål i den anden kategori fremgår det af denne forordnings artikel 7, nr. 2), at der kan anlægges sag ved retten på det »sted, hvor skadetilføjelsen er foregået eller vil kunne foregå«.
24.
Sagsøgerens kompetencevalg afhænger således af, hvordan det pågældende søgsmål kvalificeres. I det foreliggende tilfælde er parterne i hovedsagen uenige om, hvorvidt Wikingerhofs søgsmål er knyttet til den ene eller den anden af de kategorier, der er nævnt i det foregående punkt. Vurderingen af Booking.com’s indsigelse om manglende kompetence afhænger nemlig af denne kvalificering: Det »sted, hvor skadetilføjelsen er foregået eller vil kunne foregå«, som omhandlet i Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 2), kan befinde sig i retskredsen for den tyske ret, for hvilken sagsøgeren i hovedsagen indbragte sagen (
20
), hvorimod det i appelsagen blev fastslået, at dette ikke er tilfældet for det »sted, hvor den forpligtelse, der ligger til grund for sagen, er opfyldt eller skal opfyldes«, som omhandlet i denne forordnings artikel 7, nr. 1) (
21
).
25.
Som den forelæggende ret har anført, fremgår det af Domstolens praksis, at civile søgsmål om erstatning for overtrædelse af konkurrencereglerne principielt vedrører »erstatning uden for kontrakt« som omhandlet i Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 2) (
22
).
26.
Det særlige ved det søgsmål, der er omhandlet i den foreliggende sag, er imidlertid, at det er anlagt mellem kontraherende parter, og at den hævdede konkurrencebegrænsende adfærd, som Wikingerhof har foreholdt Booking.com, kommer til udtryk i deres kontraktforhold, eftersom den består i, at det sidstnævnte selskab i forbindelse med dette forhold pålægger den førstnævnte urimelige forretningsbetingelser. Det er i øvrigt muligt, at en del af eller hele (
23
) den hævdede praksis er omfattet af bestemmelserne i de generelle vilkår, der finder anvendelse på den pågældende kontrakt. Det skal derfor undersøges, om kvalificeringen som »kontraktforhold« går forud for kvalificeringen som »erstatning uden for kontrakt« som omhandlet i Bruxelles Ia-forordningen.
27.
Efter Bundesgerichtshofs (forbundsdomstol) opfattelse skal dette spørgsmål besvares benægtende. Ligesom Wikingerhof og Kommissionen er jeg enig heri. Den modsatte holdning, som Booking.com og den tjekkiske regering har indtaget, afspejler efter min opfattelse den usikkerhed, der i Domstolens praksis er i forhold til sondringen mellem »kontraktforhold« og »erstatning uden for kontrakt«. Som jeg har anført i indledningen til dette forslag til afgørelse, giver den foreliggende sag Domstolen en god anledning til at sammenfatte denne retspraksis og til at fjerne denne usikkerhed. Jeg vil derfor gennemgå de overordnede principper i denne praksis (afsnit A), inden jeg undersøger den specifikke kvalificering af civile erstatningssøgsmål mellem kontraherende parter (afsnit B). Jeg vil i denne forbindelse uddybe de overvejelser, som jeg skitserede i mit forslag til afgørelse i Bosworth og Hurley-sagen (
24
). Jeg vil endelig anvende den analyseramme, der følger af nævnte retspraksis, på et søgsmål om erstatning for en overtrædelse af konkurrencereglerne som det, der i det foreliggende tilfælde er anlagt af Wikingerhof mod Booking.com (afsnit C).
A.
De overordnede principper i Domstolens praksis vedrørende »kontraktforhold« og »erstatning uden for kontrakt«
28.
Det bør indledningsvis påpeges, at Bruxelles Ia-forordningen ikke indeholder nogen definition af »kontraktforhold« som omhandlet i denne forordnings artikel 7, nr. 1), eller af »erstatning uden for kontrakt« som omhandlet i dens artikel 7, nr. 2). Disse kategoriers indhold er dog langtfra indlysende. Selv om der er tale om velkendte civilretlige begreber – »kontrakt« og »delikt« – er rammerne for disse begreber forskellige fra medlemsstat til medlemsstat. Der er desuden betydelige afvigelser mellem de forskellige sprogversioner af den nævnte forordning for så vidt angår den førstnævnte (
25
) og den sidstnævnte (
26
) bestemmelse.
29.
I denne sammenhæng har Domstolen gentagne gange fastslået, at »kontraktforhold« og »erstatning uden for kontrakt« som omhandlet i Bruxelles Ia-forordningen udgør selvstændige EU-retlige begreber, der først og fremmest skal fortolkes ud fra den nævnte forordnings opbygning og formål med henblik på at sikre en ensartet anvendelse af de kompetenceregler, som den indeholder, i alle medlemsstaterne (
27
). En påstands tilknytning til den ene eller den anden kategori afhænger derfor ikke specifikt af de løsninger, der er angivet i domstolslandets lovgivning (eller »lex fori«).
30.
For så vidt angår Bruxelles Ia-forordningens opbygning har Domstolen gentagne gange fastslået, at denne er baseret på den almindelige regel i denne forordnings artikel 4, stk. 1, hvorefter kompetencen tilkommer retterne i den medlemsstat, på hvis område sagsøgte har bopæl, og at de specielle kompetenceregler, der er fastsat i dens artikel 7, udgør undtagelser fra denne almindelige regel og som sådan skal fortolkes strengt (
28
).
31.
Med hensyn til Bruxelles Ia-forordningens formål skal det påpeges, at de kompetenceregler, der er fastsat i denne forordning, generelt har til formål at skabe retssikkerhed og i denne forbindelse at styrke retsbeskyttelsen for de personer, der er bosiddende på medlemsstaternes område. Disse regler skal som følge heraf frembyde en høj grad af forudsigelighed: Sagsøgeren skal let kunne afgøre, ved hvilke retter han kan anlægge sag, og sagsøgte skal med rimelighed kunne forudse, ved hvilke retter han kan blive sagsøgt. Disse regler har desuden til formål at sikre en god retspleje (
29
).
32.
De specielle kompetenceregler i sager om »kontraktforhold« og i sager om »erstatning uden for kontrakt«, der er fastsat i Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1), og artikel 7, nr. 2), forfølger specifikt et formål om nærhed, som skal imødekomme de to krav, der er nævnt i det foregående punkt. Domstolen har i denne forbindelse gentagne gange fastslået, at den valgmulighed, som sagsøgeren har i henhold til disse bestemmelser, er blevet indført af hensyn til retssagens tilrettelæggelse, fordi der i de »sager«, som de omhandler, foreligger en særlig snæver tilknytning mellem en påstand og den ret, som påstanden kan indbringes for (
30
). I sager om »kontraktforhold« anses retten på det »sted, hvor den forpligtelse, der ligger til grund for sagen, er opfyldt eller skal opfyldes«, nemlig for at være bedst egnet til at træffe afgørelse, bl.a. på grund af nærheden i forhold til tvisten og på grund af, at bevisoptagelsen herved lettes. Det samme gælder i sager om »erstatning uden for kontrakt« for retten på det »sted, hvor skadetilføjelsen er foregået eller vil kunne foregå« (
31
). Kriteriet nær tilknytning tjener samtidig til at skabe retssikkerhed, idet det forhindrer muligheden for, at sagsøgte indstævnes for en ret, som vedkommende ikke med rimelighed kunne forudse.
33.
På baggrund af disse generelle betragtninger har Domstolen gennem sin praksis fastlagt selvstændige definitioner af »kontraktforhold« og »erstatning uden for kontrakt«. Jeg vil undersøge disse definitioner hver for sig i de to efterfølgende underafsnit.
1. Definitionen af »kontraktforhold« som omhandlet i Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1)
34.
Domstolen kom med sit første bud på en definition af »kontraktforhold« som omhandlet i Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1), i Handte-dommen, hvorefter dette begreb »ikke kan fortolkes således, at det omfatter en situation, hvor der ikke foreligger en forpligtelse, som en part frivilligt har påtaget sig over for en anden« (
32
).
35.
Domstolen bekræftede denne definition i Engler-dommen (
33
). Efter at have bemærket, at det er nødvendigt for, at den nævnte artikel 7, nr. 1), kan finde anvendelse, at der kan identificeres en forpligtelse, eftersom det ved fastlæggelsen af den retslige kompetence i medfør af denne bestemmelse er afgørende, hvor »den forpligtelse, der ligger til grund for sagen«, er opfyldt eller skal opfyldes, fastslog Domstolen, at anvendelsen af den nævnte bestemmelse »forudsætter […], at det fastslås, at en person frivilligt har påtaget sig en retlig forpligtelse over for en anden person, og at denne forpligtelse ligger til grund for sagsøgerens sagsanlæg« (
34
).
36.
Der kan udledes to kumulative betingelser af denne definition, som fremgår af Domstolens faste praksis (
35
): En sag er en sag om »kontraktforhold« som omhandlet i Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1), hvis 1) den vedrører en »kontraktlig forpligtelse«, dvs. »en retlig forpligtelse, som en person frivilligt har påtaget sig over for en anden person« (
36
), og 2) denne »forpligtelse« ligger til grund for denne retssag.
37.
Med hensyn til den første betingelse har Domstolen præciseret, at »kontraktlige forpligtelser« først og fremmest omfatter forpligtelser, der har deres kilde (
37
) i en kontrakt (
38
), dvs. – i det væsentlige – en viljesoverensstemmelse mellem to personer (
39
). Domstolen har dernæst ved analogi anset kontraktlignende forhold for at være »kontraktforhold«, i det omfang disse forhold mellem de berørte personer skaber »en nær forbindelse af samme art« som mellem kontraherende parter. Dette er således bl.a. tilfældet for forbindelserne mellem en forening og dens medlemmer og forbindelserne mellem de enkelte medlemmer af foreningen (
40
), forholdet mellem aktionærerne i et selskab og forholdet mellem aktionærerne og det selskab, som de opretter (
41
), forholdet mellem forretningsføreren og det selskab, der ledes af vedkommende leder, som fastsat i selskabsretten (
42
), eller de forpligtelser, som ejerne af en bygning i henhold til lovgivningen påtager sig over for ejerforeningen (
43
). Eftersom anvendelsen af Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1), »ikke stiller som betingelse, at der er indgået en kontrakt«, men kun »at der kan identificeres en forpligtelse« (
44
), har Domstolen endelig fastslået, at »kontraktforhold« ligeledes omfatter forpligtelser, som ikke opstår som følge af en sådan viljesoverensstemmelse, men som følge af et ensidigt tilsagn, som en person frivilligt har afgivet over for en anden. Dette gælder bl.a. for et tilsagn om gevinst, som en erhvervsdrivende afgiver over for en forbruger (
45
), og for de forpligtelser, som den, der har påtaget sig vekseludstederens forpligtelser i forbindelse med en egenveksel, har over for indehaveren af denne veksel (
46
).
38.
Det må konkluderes, at Domstolen har lagt en »fleksibel« fortolkning af begrebet »kontraktlig forpligtelse« som omhandlet i Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1), til grund (
47
). Dette kan umiddelbart virke overraskende, henset til Domstoles faste praksis, hvorefter denne bestemmelse skal fortolkes strengt. Efter min opfattelse forhindrer påstanden reelt kun Domstolen i at fravige denne bestemmelses klare ordlyd og fortolke den videre, end dens formål kræver (
48
). Det er således efter min opfattelse – af hensyn til behandlingen af internationale tvister – berettiget at fortolke kategorien »kontraktforhold« på en sådan måde, at den omfatter kontraktlignende retsinstitutter (
49
).
39.
Med hensyn til den anden betingelse fremgår det af Domstolens praksis, at en påstand ikke er omfattet af begrebet »kontraktforhold« som omhandlet i Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1), alene fordi det i større eller mindre grad vedrører en »kontraktlig forpligtelse«. Det er også nødvendigt, at påstanden er baseret på en sådan forpligtelse. Anvendelsen af denne bestemmelse afhænger derfor, som Domstolen for nylig fastslog, af »årsagen til kravet« (
50
). Sagsøgeren skal med andre ord påberåbe sig en sådan forpligtelse til støtte for søgsmålet (
51
).
40.
Med denne betingelse har Domstolen – efter min opfattelse med rette – gjort det klart, at den kompetenceregel i sager om »kontraktforhold«, der er fastsat i Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1), kun finder anvendelse på krav af kontraktmæssig karakter, dvs. krav, som i forbindelse med realiteten hovedsageligt rejser kontraktretlige spørgsmål (
52
) eller med andre ord spørgsmål, der henhører under kontraktretten (eller lex contractus) (
53
). Domstolen sikrer således, i overensstemmelse med det mål om nærhed, der ligger til grund for denne bestemmelse, at den ret, som skal træffe afgørelse om kontraktforholdet, hovedsageligt tager stilling til sådanne spørgsmål (
54
). Domstolen sikrer i bund og grund den indre sammenhæng i begrebet »kontraktforhold«, således som det med hensyn til kompetenceregler er fastsat i nævnte artikel 7, nr. 1), og for lovvalgsregler er fastsat i Rom I-forordningen (
55
).
41.
Sager om tvangsfuldbyrdelse af en »kontraktlig forpligtelse« (
56
) eller sager om erstatning eller ophævelse på grund af manglende opfyldelse af en sådan forpligtelse (
57
) opfylder helt konkret disse to kriterier og henhører derfor under »kontraktforhold« som omhandlet i den nævnte artikel 7, nr. 1). Den pågældende forpligtelse skaber i alle disse tilfælde en »kontraktlig rettighed«, som danner grundlag for sagsøgerens søgsmål. Den ret, for hvilken sagen er indbragt, skal ved afgørelsen af, om sagsøgeren kan gives medhold, i det væsentlige tage stilling til kontraktmæssige spørgsmål – f.eks. om den pågældende forpligtelses indhold, opfyldelsesmåden og konsekvenserne af den manglende opfyldelse (
58
) Ugyldighedssøgsmål vedrørende kontrakter er ligeledes sager om »kontraktforhold«, eftersom disse søgsmål støttes på en tilsidesættelse af reglerne for kontraktens indgåelse og indebærer, at der hovedsageligt tages stilling til gyldigheden af de »kontraktlige forpligtelser«, der følger af denne kontrakt (
59
). Interesserede læsere kan finde yderligere oplysninger om begrebet »kontraktforhold« i den omfattende retslitteratur om dette emne (
60
).
2. Definitionen af »erstatning uden for kontrakt« som omhandlet i Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 2)
42.
Ifølge den faste praksis, som Domstolen har udviklet på grundlag af Kalfelis-dommen, omfatter begrebet »erstatning uden for kontrakt« i Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 2), »ethvert krav om, at en sagsøgt pålægges et erstatningsansvar, som ikke er knyttet til et »kontraktforhold«« som omhandlet i denne forordnings artikel 7, nr. 1) (
61
).
43.
Af denne definition kan udledes to kumulative betingelser: Den første er en positiv betingelse om, at påstanden skal sigte mod, at sagsøgte pålægges et civilretligt ansvar, og den anden er en negativ betingelse om, at påstanden ikke er knyttet til et »kontraktforhold«.
44.
Den første betingelse vedrører påstandens formål. Påstanden skal principielt gå ud på at få fastslået ad retslig vej, at sagsøgte skal ophøre med en adfærd, der kan forvolde skade – svarende til den forbudssag, som Wikingerhof har anlagt i det foreliggende tilfælde – eller at afhjælpe en skade, der allerede er indtrådt – svarende til et erstatningskrav (
62
).
45.
Domstolen har imidlertid også her anlagt en »fleksibel« fortolkning af denne betingelse. Et anerkendelsessøgsmål, hvori sagsøgeren ønsker en retsafgørelse om, at sagsøgte har tilsidesat en retlig forpligtelse, og negative anerkendelsessøgsmål, hvori sagsøgeren ønsker fastslået, at vedkommende ikke har foretaget handlinger eller undladelser, som medfører erstatningsansvar uden for kontrakt over for sagsøgte, kan nemlig også omfattes af Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 2) (
63
).
46.
Den anden betingelse er efter min opfattelse et spejlbillede af den betingelse, som Domstolen har fastsat i sin praksis vedrørende »kontraktforhold«. Det skal også i dette tilfælde undersøge »grundlaget« for erstatningskravet. Påstanden skal for at vedrøre »erstatning uden for kontrakt« være baseret ikke på en »frit indgået retlig forpligtelse«, men på en »forpligtelse uden for kontrakt«, dvs. en ikke frivilligt indgået forpligtelse, som foreligger, uden at sagsøgte har haft til hensigt at afgive noget som helst tilsagn over for sagsøgeren, og som følger af en skadevoldende handling i form af tilsidesættelse af en generel lovbestemt pligt, uden at der er afgivet noget frivilligt tilsagn (
64
). Med denne betingelse sikrer Domstolen i overensstemmelse med det princip om nærhed, der ligger til grund for Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 2), at retten alene tager stilling til påstande om erstatning uden for kontrakt, dvs. påstande, der med hensyn til realiteten principalt rejser spørgsmål om retsregler, der medfører sådanne forpligtelser. Den sikrer ligeledes den indre sammenhæng i begrebet »erstatning uden for kontrakt«, således som det med hensyn til kompetenceregler er fastsat i denne artikel 7, nr. 2), og for lovvalgsregler er fastsat i Rom II-forordningen (
65
).
47.
Det kan derfor ikke antages, som det undertiden kan læses, at Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 2), alene udgør en »opsamlingsbestemmelse« for alle påstande, der ikke vedrører »kontraktforhold« som omhandlet i denne forordnings artikel 7, nr. 1). Der findes tværtimod påstande, som ikke henhører under nogen af de to bestemmelser, fordi de er baseret på forpligtelser, der hverken vedrører »kontraktforhold« eller »erstatning uden for kontrakt« (
66
).
48.
Domstolen har i øvrigt fastslået, at Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 2), omfatter en lang række forskellige former for ansvar (
67
) – med culpa, uden culpa osv. Ud over de søgsmål om civilretlig erstatning for overtrædelse af konkurrenceretten, der allerede er nævnt, omfatter denne bestemmelse også krav om erstatning for illoyal konkurrence (
68
), tilsidesættelse af en intellektuel ejendomsrettighed (
69
) og skader forvoldt af mangelfulde produkter (
70
). Interesserede læsere kan også finde yderligere oplysninger om »erstatning uden for kontrakt« i den omfattende retslitteratur om dette emne (
71
).
B.
Kvalificeringen af civile erstatningssøgsmål mellem kontraherende parter i forbindelse med Bruxelles Ia-forordningen
49.
Det fremgår af det ovenfor anførte, at visse civile erstatningskrav vedrører »kontraktforhold« som omhandlet i Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1), hvorimod andre krav henhører under sager om »erstatning uden for kontrakt« som omhandlet i denne forordnings artikel 7, nr. 2). Det fremgår ligeledes, at en sådan påstands tilknytning til den ene eller den anden af disse kategorier i teorien afhænger af arten af den forpligtelse, som påstanden er støttet på. Hvis denne forpligtelse er opstået som følge af en kontrakt eller en anden form for frivilligt tilsagn, som en person har afgivet over for en anden, er påstanden relateret til »kontraktforhold«. Hvis den pågældende forpligtelse skyldes tilsidesættelse af en generel lovbestemt pligt, uden at der er afgivet noget frivilligt tilsagn, er påstanden derimod relateret til »erstatning uden for kontrakt« (
72
).
50.
Når to personer er bundet af en kontrakt, og en af disse personer fremsætter et erstatningskrav mod den anden, kan det dog i praksis være vanskeligt at sondre mellem »kontraktforhold« og »erstatning uden for kontrakt«.
51.
En sådan påstand vedrører ikke nødvendigvis »kontraktforhold« som omhandlet i Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1) (
73
). Der kan ligeledes være tale om påstande »uden for kontrakt« mellem kontraherende parter. Dette kan sagtens være tilfældet, når der er tale om erstatningskrav, som ikke har nogen som helst forbindelse med kontrakten mellem parterne (
74
), og hvor anvendelsen af denne forordnings artikel 7, nr. 2), er åbenlys nødvendig.
52.
Situationen er mindre indlysende, når påstanden, som det er tilfældet i hovedsagen, har en vis tilknytning til kontrakten, bl.a. fordi det vedrører en skadevoldende handling, som har fundet sted i forbindelse med kontraktens opfyldelse. I denne sammenhæng kan det bl.a. forekomme, at den samme skadevoldende handling på én gang fører til manglende opfyldelse af en »kontraktlig forpligtelse« og tilsidesættelse af en generel lovbestemt pligt. Der er i så fald tale om et konkurrerende ansvar (eller konkurrerende forpligtelser vedrørende »kontraktforhold« og »erstatning uden for kontrakt«, der potentielt hver især kan ligge til grund for påstanden) (
75
).
53.
Det afhænger af de nationale retssystemer, i hvilke tilfælde den samme skadevoldende handling kan give anledning til et sådant konkurrerende ansvar, og af fortolkningen af ansvar i kontraktforhold og ansvar uden for kontrakt i disse systemer (
76
). De civile erstatningssøgsmål, der er angivet i punkt 48 i dette forslag til afgørelse – overtrædelse af konkurrenceretten, omstændigheder i forbindelse med illoyal konkurrence, skader forvoldt af mangelfulde produkter og tilsidesættelse af en intellektuel ejendomsrettighed – kan imidlertid umiddelbart give anledning til konkurrerende ansvar.
54.
Når en leverandør eksempelvis nægter at sælge produkter til sin forhandler, kan det udgøre et misbrug af dominerende stilling, men også en overtrædelse af de forpligtelser, der følger af deres rammekontrakt, hvilket Wikingerhof med rette har anført. Det samme gælder i en situation, hvor leverandøren favoriserer sit eget net til skade for forhandleren, og hvor denne adfærd på samme tid kan udgøre et kontraktbrud, et sådant misbrug og illoyal konkurrence (
77
). Et mangelfuldt produkt, som sælges af producenten, og som forvolder skade på køberen, kan i øvrigt både henhøre under ansvar uden for kontrakt – som følge af tilsidesættelse af en lovbestemt pligt vedrørende produktsikkerheden – og under ansvar i kontraktforhold – som følge af tilsidesættelse af den kontraktlige forpligtelse til at levere et overensstemmende produkt eller tilsidesættelse af en kontraktlig sikkerhedsforpligtelse. Når indehaveren af en licensaftale om anvendelse af et ophavsretligt beskyttet værk overskrider rammerne for denne licens, kan den skadevoldende handling samtidig udgøre en ophavsretlig krænkelse – eftersom licenstageren krænker medkontrahentens enerettigheder – og et brud på denne aftale (
78
).
55.
Når der foreligger et sådant konkurrerende ansvar, kan sagsøgeren ifølge visse nationale retssystemer, bl.a. i Det Forenede Kongerige og Tyskland, vælge at basere sin påstand på ansvar uden for kontrakt eller på ansvar i kontraktforhold alt efter, hvad der tjener dennes interesser bedst (
79
), eller »kumulere« de krav, der støttes på disse to retsgrundlag (
80
).
56.
Andre retssystemer, bl.a. det franske og det belgiske, indeholder derimod en regel om ansvarsfordeling – en såkaldt ikke-kumuleringsregel – som ikke giver sagsøgeren noget valg: Sagsøgeren skal basere sin påstand på ansvar uden for kontrakt, når den påberåbte skadevoldende handling ligeledes udgør en misligholdelse af en kontraktlig forpligtelse. Med andre ord »går ansvaret inden for kontrakt forud for ansvaret uden for kontrakt« i disse systemer (
81
).
57.
I forbindelse med Bruxelles Ia-forordningen er det nødvendigt at undersøge, om og i givet fald i hvilket omfang sagsøgerens valg om at påberåbe sig medkontrahentens ansvar uden for kontrakt og/eller ansvar i kontraktforhold for den samme skadevoldende handling har nogen betydning for den gældende kompetenceregel (
82
). Jeg vil i denne forbindelse henvise til de løsninger, som Domstolen hidtil har valgt i sin praksis (underafsnit 1), og dernæst undersøge, hvilken fortolkning der efter min opfattelse bør anlægges på området (underafsnit 2 og 3).
1. Domstolens hidtidige løsninger
58.
Domstolen tog første gang stilling til spørgsmålet i Kalfelis-dommen. I den sag, der gav anledning til denne dom, havde en borger anlagt sag mod sin bank for at opnå erstatning for den skade, som han havde lidt i forbindelse med børshandler, idet han med henblik herpå fremsatte kumulative krav på grundlag af forskellige tyske retsregler vedrørende henholdsvis erstatningsansvar i kontraktforhold, ansvar uden for kontrakt og ugrundet berigelse (kontraktlignende forhold). Sagen rejste bl.a. spørgsmålet om, hvorvidt den ret, som i henhold til Bruxelleskonventionens artikel 5, nr. 3) – nu Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 2) – havde kompetence til at træffe afgørelse om kravene om erstatning uden for kontrakt, ligeledes accessorisk havde kompetence med støtte i reglerne om ansvar i kontraktforhold og kontraktlignende forhold.
59.
Generaladvokat Darmon havde i sit forslag til afgørelse lagt op til, at kompetencereglen i sager om »kontraktforhold«»kanaliserer« hele søgsmålet, herunder kravene på grundlag af reglerne om ansvar uden for kontrakt og i kontraktlignende forhold, med henblik på at sikre en rationel kompetencefordeling og en samlet behandling af sagen ved den ret, som har kompetencen med hensyn til kontrakten, og som ifølge generaladvokaten var bedst i stand til at forstå dens sammenhæng og alle de omtvistede følgevirkninger (
83
).
60.
Domstolen fulgte ikke generaladvokatens forslag til afgørelse på dette punkt. Som jeg har anført i punkt 42 i dette forslag til afgørelse, fastslog den ganske vist, at begrebet »erstatning uden for kontrakt« omfatter ethvert krav om, at en sagsøgt pålægges et erstatningsansvar, som ikke er knyttet til et »kontraktforhold«. Domstolen præciserede imidlertid straks med henvisning til, at de specielle kompetenceregler er undtagelsesbestemmelser, at »en ret, der i henhold til [Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 2)] har kompetence til at påkende den del af et [søgsmål], der støttes på reglerne om erstatning uden for kontrakt, ikke har kompetence til at påkende andre dele af samme krav, der støttes på andre regler« (
84
).
61.
Selv om dette svar var en smule tvetydigt, ønskede Domstolen i Kalfelis-dommen ikke at fastslå, at Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1), »har forrang« for denne forordnings artikel 7, nr. 2). Domstolen fastslog tværtimod, at et erstatningssøgsmål, der vedrører den samme skadevoldende handling, kan henhøre under kontraktsværnetinget og/eller deliktsværnetinget afhængig af, hvilke retsregler sagsøgeren påberåber sig, dvs. hvilke bestemmelser i materiel ret sagsøgeren har gjort gældende i stævningen. Når der således er fremsat kumulative krav inden for rammerne af et og samme søgsmål, er det således ikke søgsmålet som helhed, men de enkelte retsgrundlag, der skal klassificeres som sager om »kontraktforhold« eller sager om »erstatning uden for kontrakt« – idet det samme krav/retsgrundlag ikke kan falde ind under begge kategorier (
85
). I denne sammenhæng har kontraktværnetinget kompetence til at behandle krav, der støttes på regler om kontraktforhold, hvorimod deliktværnetinget har kompetence til at behandle krav på grundlag af regler om erstatning uden for kontrakt. Ingen af disse værneting har i øvrigt accessorisk kompetence til at træffe afgørelse om spørgsmål, der ligger uden for deres »område« (
86
).
62.
Det bør fremhæves, at det ikke med hensyn til Bruxelles Ia-forordningen er kvalificeringen i nationale ret af de materielle regler, som sagsøgeren har gjort gældende, der skal lægges til grund. På det tidspunkt, hvor der tages stilling til kompetencen, har den ret, for hvilken sagen er indbragt, i øvrigt endnu ikke afgjort, hvilken lov der finder anvendelse. Det er således ikke sikkert, at påstanden vil blive afgjort på grundlag af de regler. De materielle regler, som sagsøgeren har gjort gældende til støtte for sine krav, indeholder imidlertid de oplysninger, der er nødvendige for at identificere kendetegnene ved den »forpligtelse«, som sagsøgeren har påberåbt sig. Som det fremgår af punkt 49 i dette forslag til afgørelse, er det denne »forpligtelse«, som på grundlag af dens kendetegn og i overensstemmelse med kriterierne i Domstolens praksis skal klassificeres som en sag om »kontraktforhold« eller en sag om »erstatning uden for kontrakt«, og som således afgør, hvilken kompetenceregel der finder anvendelse på påstanden (
87
). Når sagsøgeren fremsætter kumulative krav, der støttes på forskellige materielle retsregler, påberåber denne sig potentielt to forskellige forpligtelser (
88
), der kan være underlagt forskellige retters kompetence.
63.
Det må sammenfattende fastslås, at den retslige kompetence i henhold til Bruxelles Ia-forordningen til at behandle et erstatningskrav, der er opstået mellem kontraherende parter, kan variere afhængig af, hvilke materielle regler sagsøgeren påberåber sig. Det bør i øvrigt påpeges, at Domstolen anvendte denne tilgang i Melzer-dommen (
89
), der vedrørte et sådant søgsmål. I denne dom nøjedes den med at fortolke reglen om kompetence i sager om »erstatning uden for kontrakt«, hvilket den nationale ret havde anmodet om, uden at undersøge reglen om kompetence i sager om »kontraktforhold«, som sagsøgte havde påberåbt sig, fordi det pågældende søgsmål »udelukkende [beroede] på lovgivningen vedrørende ansvar uden for kontrakt« (
90
).
64.
Domstolen undersøgte imidlertid denne problematik igen i Brogsitter-dommen. I den sag, der lå til grund for denne dom, havde en forhandler af ure, som havde bopæl i Tyskland, indgået en kontrakt med en urmagermester, som på daværende tidspunkt havde bopæl i Frankrig, om fremstilling af urværker, der skulle markedsføres af forhandleren. Urmagermesteren havde parallelt med sit arbejde for forhandleren fremstillet andre urværker, som han havde markedsført for egen regning. Da forhandleren anså de parallelle aktiviteter for at tilsidesætte en eksklusivitetsklausul, der udsprang af kontrakten, havde han indstævnet sin medkontrahent for de tyske domstole. Forhandleren havde i denne forbindelse nedlagt påstand om, at de omtvistede aktiviteter blev bragt til ophør, og at han blev tilkendt erstatning på grundlag af såvel ansvar i kontraktforhold som ansvar uden for kontrakt, nærmere bestemt på grundlag af to særskilte påstande med henvisning til de tyske regler om illoyal konkurrence og culpaansvar. Da den nationale ret tøvede med at opdele sagen afhængig af, hvilke retsregler sagsøgeren havde påberåbt sig, havde retten anmodet Domstolen om at oplyse, hvordan de påstande, der var støttet på reglerne om ansvar uden for kontrakt, skulle kvalificeres i henhold til Bruxelles I-forordningen, henset til den kontrakt, som parterne var bundet af.
65.
Med udgangspunkt i Kalfelis-dommens diktum, hvorefter »erstatning uden for kontrakt« omfatter ethvert krav om, at en sagsøgt pålægges et erstatningsansvar, som ikke er knyttet til et »kontraktforhold«, fastslog Domstolen, at det for at knytte sådanne påstande til den ene eller den anden af disse kategorier skal undersøges, »om disse, uanset hvordan de kvalificeres i national ret, er af kontraktmæssig karakter« (
91
).
66.
Ifølge Domstolen gælder dette, »hvis den foreholdte adfærd kan anses for en tilsidesættelse af de kontraktmæssige forpligtelser, således som disse kan fastlægges under hensyntagen til kontraktens genstand«. Domstolen præciserede i denne forbindelse, at det »[d]ette […] a priori [vil] være tilfældet, hvis fortolkningen af den kontrakt, som forbinder sagsøgte med sagsøger, forekommer nødvendig for at fastslå lovligheden eller, i modsætning hertil, retsstridigheden af den adfærd, som sidstnævnte foreholder førstnævnte«. Det tilkommer således den nationale ret at »afgøre, om de af sagsøgeren […] anlagte søgsmål er anlagt med henblik på at opnå erstatning, og om en misligholdelse af rettighederne og forpligtelserne i den kontrakt, som [parterne] er bundet af, rimeligvis kan anses for grundlaget for denne erstatning, hvilket vil gøre det nødvendigt at tage denne kontrakt i betragtning for at træffe afgørelse i sagen« (
92
).
67.
Brogsitter-dommen er efter min opfattelse udtryk for en vis retningsændring i forhold til den tilgang, som blev anvendt i Kalfelis-dommen. Det ser nemlig ud til, at Domstolen ændrede metode med hensyn til kravenes kvalificering i forbindelse med Bruxelles Ia-forordningen. Domstolen lagde således tilsyneladende ikke vægt på de materielle retsregler, som sagsøgeren havde gjort gældende i stævningen, og syntes at foretrække en mere objektiv kvalificering af de faktiske omstændigheder.
68.
Der er imidlertid uenighed om Brogsitter-dommens nøjagtige rækkevidde. Det åbne og abstrakte ræsonnement gør det nemlig muligt at anlægge – mindst – to forskellige fortolkninger.
69.
Ifølge den første læsning af Brogsitter-dommen, som jeg vil kvalificere som »maksimalistisk«, følger der af denne dom et »kriterium« i form af et udsagn om, at en given påstand henhører under en sag om »kontraktforhold« som omhandlet i Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1), »hvis den foreholdte adfærd kan anses for en tilsidesættelse af de kontraktmæssige forpligtelser«. Dette udsagn skal forstås således, at en påstand, der støttes på reglerne om erstatning uden for kontrakt, skal være knyttet til dette område, eftersom det vedrører en skadevoldende handling, der (ligeledes) kan udgøre en tilsidesættelse af en »kontraktmæssig forpligtelse«. Rent konkret skal den ret, for hvilken sagen er anlagt, efterprøve, om sagsøgeren i teorien kunne have fremsat sin påstand med støtte i en tilsidesættelse af de kontraktmæssige forpligtelser, hvilket kræver en undersøgelse af, om der reelt er en potentiel forbindelse mellem den hævdede skadevoldende handling og disse forpligtelsers indhold. Det følger heraf, at i alle situationer, hvor den samme skadevoldende handling både kan udgøre et delikt og et kontraktbrud, har kvalificeringen som »kontraktforhold« forrang for kvalificeringen som »erstatning uden for kontrakt« i henhold til denne forordning (
93
).
70.
Ifølge den anden læsning af Brogsitter-dommen, som jeg vil betegne som »minimalistisk«, er der i denne dom fastsat et »kriterium« i form af et udsagn om, at en påstand henhører under en sag om »kontraktforhold« som omhandlet i Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1), når »fortolkningen af den kontrakt, som forbinder sagsøgte med sagsøger, forekommer nødvendig for at fastslå lovligheden eller, i modsætning hertil, retsstridigheden af den adfærd, som sidstnævnte foreholder førstnævnte«. Domstolen tilsigtede således at kvalificere påstande, som støttes på regler om erstatning uden for kontrakt, hvis grundlag vurderes ud fra de kontraktmæssige forpligtelser mellem parterne i tvisten, som sager om »kontraktforhold« (
94
).
71.
Denne tvetydighed er ikke forsvundet i Domstolens efterfølgende praksis, hvori den i det væsentlige har gentaget visse passager af Brogsitter-dommen uden yderligere forklaring (
95
). Efter min opfattelse vil Domstolen derfor i den foreliggende sag skulle klarlægge sin praksis vedrørende potentielt konkurrerende ansvar. Det tilkommer den nemlig at fastsætte klare og forudsigelige kriterier herfor, således at man undgår enhver manglende retssikkerhed for procesparterne.
72.
Jeg vil indledningsvis fremhæve, at udfordringerne i forbindelse med behandling af potentielt konkurrerende ansvar ikke nødvendigvis er de samme i materiel ret (
96
) som i international privatret. Fortolkningen af Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1), og artikel 7, nr. 2), i forhold til dette spørgsmål skal således alene fastlægges i lyset af de formål om retssikkerhed og god retspleje, der er grundlaget for denne forordning (
97
).
73.
Henset til disse formål foreslår jeg, at Domstolen afviser den »maksimalistiske« læsning af Brogsitter-dommen (underafsnit 2). Efter min opfattelse bør den i stedet anlægge en »minimalistisk« læsning af denne dom, men supplere den med en række nødvendige præciseringer (underafsnit 3).
2. Afvisningen af den »maksimalistiske« læsning af Brogsitter-dommen
74.
Jeg er enig med Kommissionen i, at den »maksimalistiske« læsning af Brogsitter-dommen, ud over at den er vanskelig at forene med Kalfelis-dommen, under alle omstændighed ikke kan lægges til grund.
75.
Jeg vil indledningsvis påpege, at det retssikkerhedshensyn, som Bruxelles Ia-forordningen forfølger, ifølge Domstolens faste praksis kræver, at den nationale ret, som har fået en sag forelagt, uden vanskeligheder kan tage stilling til, om den er kompetent, uden at skulle undersøge sagen i realiteten (
98
).
76.
Det »kriterium«, der følger af den »maksimalistiske« læsning af Brogsitter-dommen, er imidlertid efter min opfattelse i strid med dette krav om enkelthed. Hvis den ret, for hvilken sagen er indbragt, skal afgøre, om den skadevoldende handling, der er påberåbt på et retsgrundlag uden for kontrakt, (ligeledes) udgør et kontraktbrud, bliver den nødt til at foretage en grundig vurdering af påstandens realitet på det tidspunkt, hvor den tager stilling til kompetencen (
99
). Det er en stor opgave at efterprøve på dette trin, hvilket forhold der måtte være mellem denne skadevoldende handling og de kontraktlige forpligtelser. Da parterne sjældent er enige om, hvorvidt der kan være tale om konkurrerende ansvar (
100
), er det meget besværligt for retten at fastlægge disse forpligtelser på dette trin.
77.
Som jeg har forklaret i punkt 53 i dette forslag til afgørelse, er der nemlig forskel på reglerne om ansvar i kontraktforhold i de enkelte retssystemer. Ifølge visse nationale lovgivninger indgår der sikkerhedsforpligtelser i nogle kontrakter, hvorimod disse forpligtelser i andre lovgivninger udelukkende anses for at vedrøre erstatning uden for kontrakt (
101
). Det samme gælder for kravet om loyal opfyldelse af aftaler, som i henhold til adskillige nationale lovgivninger medfører accessoriske kontraktlige forpligtelser, men som ikke findes i andre retssystemer. Rent konkret vil retten i mange tilfælde ikke kunne vide eller forestille sig, om der kan være tale om konkurrerende ansvar, uden at fastlægge den lovgivning, som finder anvendelse på den pågældende kontrakt, og som er den eneste, der reelt kan fortælle den, hvilke forpligtelser der følger heraf (
102
). Det sker i øvrigt, at disse forpligtelsers omfang heller ikke fremgår klart af denne lovgivning. Denne kompleksitet risikerer at svække kompetencereglernes forudsigelighed (
103
). Den vil afføde mange diskussioner mellem procesparterne og samtidig give den ret, for hvilken sagen er indbragt, en vid skønsmargen, hvorimod Bruxelles Ia-forordningen sigter mod at skabe vished om kompetencefordelingen (
104
).
78.
Som Wikingerhof og Kommissionen gjorde gældende som svar på Domstolens spørgsmål i retsmødet, er der efter min opfattelse endvidere intet grundlag for, at den kompetenceregel i sager om »kontraktforhold«, der er fastsat i Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1), skulle have forrang for den kompetenceregel i sager om »erstatning uden for kontrakt«, der er indeholdt i denne forordnings artikel 7, nr. 2).
79.
En sådan forrang kan ikke begrundes i denne forordnings opbygning. Som sagsøgeren i hovedsagen har fremhævet, er der ganske vist en rangorden mellem visse artikler i denne forordning (
105
), men kontraktværnetinget og deliktværnetinget befinder sig på det samme hierarkiske niveau. EU-lovgiver forekommer således ikke at have haft til hensigt at udelukke, at der kunne foreligge to parallelle værneting for den samme skadevoldende handling.
80.
Denne forrang kan heller ikke begrundes i det formål om nærhed, der forfølges med Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1), og artikel 7, nr. 2). Som Wikingerhof og Kommissionen har gjort gældende, og som det fremgår af punkt 40 og 46 i dette forslag til afgørelse, skal nærheden nemlig ses i forhold til de væsentlige spørgsmål med hensyn til realiteten, der er rejst med den pågældende påstand. I denne forbindelse rejser en påstand, der er baseret på tilsidesættelsen af en generel lovbestemt pligt, først og fremmest spørgsmål om erstatning uden for kontrakt, og disse spørgsmål ændrer i princippet ikke karakter, når kravet er opstået mellem kontraktparter, og det var kontraktens opfyldelse, der gav anledning til denne tilsidesættelse.
81.
En »maksimalistisk« fortolkning af Brogsitter-dommen vil endelig skabe en uheldig uoverensstemmelse mellem på den ene side Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1), og artikel 7, nr. 2), og på den anden side Rom I- og Rom II-forordningerne. I en række bestemmelser i de sidstnævnte forordninger (
106
) anerkendes det nemlig implicit, men nødvendigvis, at den samme skadevoldende handling både kan vedrøre en »kontraktlig forpligtelse« i Rom I-forordningens forstand og give anledning til en »forpligtelse uden for kontrakt« i Rom II-forordningens forstand, uden at den førstnævnte forordning har forrang for den anden.
82.
Hvis princippet om forrang ligeledes skulle gælde i forbindelse med Rom I- og Rom II-forordningerne, ville det imidlertid føre til løsninger, som EU-lovgiver ikke kan have ønsket. I Rom II-forordningens artikel 6 har lovgiver f.eks. fastsat særlige lovvalgsregler for illoyal konkurrence og konkurrencebegrænsning. De tilknytningskriterier, der er fastsat i denne artikel – dvs. henholdsvis loven i det land, hvor konkurrenceforholdene påvirkes eller vil kunne blive påvirket, og loven i det land, hvor markedet påvirkes eller vil kunne blive påvirket – afspejler en offentlig interesse. I denne sammenhæng fremgår det logisk set af artikel 6, stk. 4, at parterne ikke kan aftale at anvende en anden lov på deres tvist (
107
). Hvis et søgsmål om erstatning for illoyal konkurrence eller konkurrencebegrænsning henhører under Rom I-forordningen – der angiver partsautonomien som det primære tilknytningskriterium (
108
) – fordi det er anlagt mellem kontraherende parter, og fordi den skadevoldende handling (ligeledes) kan udgøre et kontraktbrud, vil denne bestemmelse imidlertid miste en stor del af sin effektive virkning (
109
).
83.
Det bør desuden påpeges, at kompetencen i sager om »kontraktforhold« i forbindelse med Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1), tillægges retten på det sted, hvor den forpligtelse, der ligger til grund for sagen, er opfyldt eller skal opfyldes. Jeg har derfor vanskeligt ved at se, hvordan denne regel skulle anvendes med hensyn til en påstand, der ikke støttes på en kontraktlig forpligtelse, og som kun knyttes til »kontraktforholdet« alene fordi den hypotetisk skulle kunne være det (
110
).
84.
Selv om der i retslitteraturen (
111
) argumenteres for, at den »maksimalistiske« læsning af Brogsitter-dommen sikrer en god retspleje, er jeg alligevel overbevist om, at denne fortolkning bør afvises. Det er i denne henseende ubestridt, at fordelen ved denne læsning er, at alle tvister om opfyldelsen af en kontrakt samles ved den ret, der skal træffe afgørelse om kontraktforholdet. Hvis den retslige kompetence ifølge tilgangen i Kalfelis-dommen skal afhænge af det (eller de) retsgrundlag, som sagsøgeren har gjort gældende, kan det omvendt føre til opdeling af tvister, eftersom den samme skadevoldende handling, når den opfattes ud fra forskellige retsgrundlag, kan henhøre under forskellige retters kompetence.
85.
Omfanget af det problem, der er beskrevet i den foregående præmis, skal imidlertid relativiseres. Hvis det antages, at kontraktværnetinget og deliktværnetinget ikke er sammenfaldende i den omhandlede situation (
112
), kan sagsøgeren nemlig altid anlægge sit søgsmål ved retterne i den medlemsstat, på hvis område sagsøgte har bopæl, i overensstemmelse med Bruxelles Ia-forordningens artikel 4, stk. 1, og disse retter vil i så fald have kompetence til at påkende hele søgsmålet (
113
). Argumentet om god retspleje går desuden begge veje. Selv om den »maksimalistiske« læsning af Brogsitter-dommen gør det muligt at samle de tvister, der er opstået om en kontrakts opfyldelse, ved kontraktværnetinget, kan denne læsning imidlertid føre til opdeling af en tvist om den samme overtrædelse: Hvis en sådan overtrædelse eksempelvis blev begået af tre personer, og en af disse personer er medkontrahent i forhold til den forurettede, vil den sidstnævnte risikere ikke at kunne anlægge et samlet søgsmål mod alle tre sagsøgte ved deliktværnetinget med støtte i artikel 7, nr. 2) (
114
).
86.
Den »maksimalistiske« læsning af Brogsitter-dommen kan heller ikke begrundes i hensynet til bekæmpelse af forumshopping. Det åbner op for en sådan forumshopping, hvis den retslige kompetence, når der kan være tale om konkurrerende ansvar, skal afhænge af det af sagsøgeren påberåbte materielle retsgrundlag. For det første har sagsøgeren mulighed for at benytte sig af ikke alene kontraktværnetinget, men også deliktværnetinget, eller potentielt to andre værneting (
115
). For det andet kan sagsøgeren i et vist omfang »vælge sin dommer« ved at formulere sin påstand på grundlag af de passende regler (
116
).
87.
Det er imidlertid ikke usædvanligt i forbindelse med Bruxelles Ia-forordningen, at sagsøgeren kan vælge mellem flere værneting. EU-lovgiver har selv tilladt en vis forumshopping ved at indføre sådanne valgmuligheder med hensyn til kompetence. Det er i denne kontekst ikke kritisabelt i sig selv, at en sagsøger blandt mulige værneting vælger det, der tjener dennes interesser bedst, henset til de processuelle eller væsentlige fordele, som dette indebærer (
117
). Forumshopping er efter min opfattelse kun problematisk, hvis der opstår misbrug (
118
).
88.
Risikoen for en sådan uretmæssig forumshopping skal – som Wikingerhof har fremhævet – sammenholdes med den omstændighed, at de respektive beføjelser for den ret, der skal træffe afgørelse om kontraktforholdet, og den ret, der skal træffe afgørelse om erstatning uden for kontrakt, ifølge Kalfelis-dommen er begrænset til de retsregler, der vedrører det pågældende område. Som Kommissionen gjorde gældende i retsmødet, vil et eventuelt misbrug med hensyn til grundlaget for sagsøgerens påstande i øvrigt få konsekvenser for den pågældende. Hvis sagsøgeren formulerer sin påstand således, at den henhører under sager om erstatning uden for kontrakt, med det ene formål at omgå kontraktværnetinget, og det viser sig, at den nationale lovgivning, der finder anvendelse (
119
) – i lighed med den franske og den belgiske – forbyder et sådant valg, vil denne påstand blive forkastet. Hvis sagsøgeren desuden fremsætter en påstand uden for kontrakt på et åbenbart mangelfuldt grundlag alene for at forhale sagen, kan dennes adfærd underlægges reglerne om proceduremisbrug i lex fori.
89.
Det bør i øvrigt påpeges, at kontraherende parter, der ønsker at undgå enhver mulighed for forumshopping, kan indgå en værnetingsaftale, der i givet fald giver en bestemt ret enekompetence som fastsat i Bruxelles Ia-forordningens artikel 25. Forudsat at en sådan aftale er gyldig og formuleret tilstrækkelig bredt, finder den nemlig anvendelse på alle allerede opståede tvister eller fremtidige tvister i anledning af kontraktforholdet, herunder søgsmål om »erstatning uden for kontrakt«, som er forbundet med dette forhold (
120
).
3. Behovet for at præcisere den »minimalistiske« læsning af Brogsitter-dommen
90.
Som det fremgår af ovenstående afsnit 2, er den »minimalistiske« læsning af Brogsitter-dommen, som er nævnt i punkt 70 i dette forslag til afgørelse, efter min opfattelse den eneste, der er korrekt. Jeg er enig med Kommissionen i, at denne fortolkning er forenelig med Kalfelis-dommen. Såfremt den nævnte læsning lægges til grund, er disse to domme nemlig i det væsentlige baseret på den samme logik: tilknytning til et »kontraktforhold« som omhandlet i Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1), eller til »erstatning uden for kontrakt« som omhandlet i denne forordnings artikel 7, nr. 2), med hensyn til en påstand om erstatning, der er fremsat mellem kontraherende parter afhænger af den forpligtelse – i eller uden for kontrakt – der danner grundlag for denne påstand (
121
). I tilfælde af kumulative påstande, der hviler på særskilte »forpligtelser«, skal de hver især individuelt set være knyttet til den ene eller den anden af disse kategorier.
91.
Der er ikke grundlag for med hensyn til sådanne påstande at afvige fra den tilgang, der er skitseret i punkt 49 i dette forslag til afgørelse. Overordnet set definerer grundlaget for en påstand, der er fremsat for retten, de spørgsmål, som denne sidstnævnte skal afgøre, og derfor om der er tale om en sag i eller uden for kontrakt.
92.
Kalfelis- og Brogsitter-dommene afviger faktisk kun fra hinanden med hensyn til den metode, der gør det muligt at identificere den »forpligtelse«, der danner grundlag for en påstand. I Kalfelis-dommen tog Domstolen udgangspunkt i de materielle retsregler, som sagsøgeren havde gjort gældende i stævningen. I Brogsitter-dommen forsøgte den at foreslå en mere objektiv kvalificeringsmetode, som var baseret på, om »fortolkningen« var »nødvendig«, eller om en kontrakt skulle tages »i betragtning«, med henblik på at »fastslå lovligheden eller, i modsætning hertil, retsstridigheden af den adfærd«, som sagsøgeren foreholdt sagsøgte (
122
).
93.
Efter min opfattelse er disse metoder imidlertid forenelige med eller supplerer hinanden.
94.
Når retten skal undersøge, om den har kompetence i henhold til Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1), eller artikel 7, nr. 2), er det derfor logisk, at den først lægger vægt på de materielle retsregler, som sagsøgeren har gjort gældende i stævningen. Som jeg har forklaret i punkt 62 i dette forslag til afgørelse, anskueliggør disse regler de faktiske omstændigheder og den forpligtelse, som sagsøgeren udleder heraf. Denne logik, hvor de materielle bestemmelse til støtte for en påstand undersøges ved afgørelsen af, hvordan det skal kvalificeres, findes i øvrigt i retspraksis vedrørende andre bestemmelser i denne forordning (
123
).
95.
Hvis sagsøgeren i det konkrete tilfælde påberåber sig bestemmelser i en kontrakt og/eller retsregler, som kun finder anvendelse i medfør af denne kontrakt, såsom regler om aftalers bindende virkning og den forpligtedes ansvar for manglende opfyldelse af dennes kontraktlige forpligtelser (
124
), kan det heraf udledes, at påstanden er baseret på en »kontraktlig forpligtelse« som omhandlet i Domstolens praksis. Hvis sagsøgeren påberåber sig retsregler, hvori der er fastsat en retlig pligt, som kan gøres gældende over for alle, er påstanden derimod i princippet baseret på en »forpligtelse uden for kontrakt« som omhandlet i denne praksis.
96.
Selv om sagsøgeren ikke har gjort materielle retsregler gældende i stævningen (
125
), vil metoden grundlæggende være den samme. Som jeg har nævnt, er det nemlig ikke disse regler, der i sig selv er genstand for kvalificeringen. De giver blot et fingerpeg om fortolkningen af de faktiske omstændigheder og angiver den »forpligtelse«, som sagsøgeren ønsker at drage heraf. Hvis der ikke henvises til materielle retsregler i stævningen, skal retten i det konkrete tilfælde udlede de »forpligtelser«, der påberåbes af sagsøgeren, af andre elementer i denne stævning – såsom sagsfremstillingen eller påstandene.
97.
I denne sammenhæng kan retten i tvivlstilfælde anvende det »kriterium«, der udspringer af Brogsitter-dommen, til at identificere den forpligtelser, der ligger til grund for sagen, ved at ændre perspektiv. Hvis det forekommer »nødvendigt« at »fortolke« en kontrakt (eller enhver anden form for frivilligt tilsagn) eller at tage den »i betragtning« for at »fastslå lovligheden eller, i modsætning hertil, retsstridigheden af den adfærd«, som sagsøgeren foreholder sagsøgte, følger det heraf, at påstanden støttes på tilsidesættelsen af en »kontraktlig forpligtelse«: Den adfærd, der foreholdes med påstanden, er ulovlig og udløser et ansvar for den sagsøgte i det omfang, den pågældende tilsidesætter en sådan »forpligtelse«, hvilket afhænger af den pågældende kontrakts indhold og den lovgivning, der finder anvendelse herpå. Hvis påstanden derimod støttes på tilsidesættelsen af en generel lovbestemt forpligtelse, er det ikke »nødvendigt« at fortolke eller tage kontrakten »i betragtning« for at fastslå, om den med påstanden anfægtede adfærd er ulovlig, eftersom denne forpligtelse gælder uanset kontrakten: Ulovligheden af denne adfærd afhænger af den eller de retsregler, der fastslår denne forpligtelse (
126
).
98.
Som Kommissionen har gjort gældende, gør Brogsitter-dommen det således muligt for retten at identificere en påstands kvalificering som omhandlende »kontraktforhold« eller som »erstatning uden for kontrakt« efter den målestok, der bør anvendes ved vurderingen af lovligheden af den adfærd, som sagsøgeren foreholder sagsøgte, alt efter om der er tale om kontrakt – og den lovgivning, der finder anvendelse herpå – eller en retsregel, hvori der er fastsat en generel lovbestemt pligt uafhængigt af en sådan kontrakt. Efter min opfattelse vil den metode, der følger af Kalfelis-dommen, og den, der følger af Brogsitter-dommen – for så vidt som de fortolkes således – i langt de fleste tilfælde føre til det samme resultat, eftersom den omhandlede adfærd og den målestok, der er relevant for vurderingen af lovligheden, principielt afhænger af det, sagsøgeren har nedlagt påstand om i stævningen.
99.
Brogsitter-dommen kan imidlertid udgøre en form for sikkerhedsventil i de særlige situationer, hvor en sagsøger støtter sig på retsregler, der anses for at vedrøre ansvar uden for kontrakt i national ret, og som kræver overholdelse af kontraktlige forpligtelser, og hvis tilsidesættelse således forudsætter misligholdelse af kontrakten. Rent konkret tænker jeg her på de tilfælde, hvor tilsidesættelsen af en »kontraktlig forpligtelse« i sig selv fremstår som værende uden for kontrakt (
127
). I disse tilfælde forudsætter en stillingtagen til påstanden i det væsentlige en »fortolkning« af og at den pågældende kontrakt tages »i betragtning« med henblik på at fastslå, at der er tale om en sådan overtrædelse, og følgelig at det hævdede ansvar uden for kontrakt foreligger. En sådan påstand rejser således i virkeligheden principalt spørgsmål af kontraktlig art. Det skal derfor antages, at en sådan påstand i det væsentlige støttes på overtrædelse af en »kontraktlig forpligtelse«, idet forpligtelsen »uden for kontrakt«, som sagsøgeren støtter sig på, ikke har et selvstændigt grundlag.
100.
Det følger heraf, at når sagsøgeren gør materielle regler om ansvar uden for kontrakt gældende i stævningen, og der er tale om retsregler, der finder generel anvendelse, og det ikke forekommer »nødvendigt« at fastlægge kontraktens indhold for at vurdere, om den sagsøgtes adfærd er lovlig eller ulovlig, vedrører påstanden forpligtelser »uden for kontrakt« og er derfor omfattet af »erstatning uden for kontrakt« som omhandlet i Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 2) (
128
).
101.
Når retten uafhængigt af de påberåbte retsregler omvendt kun kan vurdere adfærdens lovlighed i forhold til en kontrakt, vedrører påstanden derimod »kontraktlige forpligtelser« og er derfor omfattet af »kontraktforhold« som omhandlet i Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1).
102.
Der skal imidlertid foretages to præciseringer. Jeg vil for det første anføre, at det synes at fremgå af Brogsitter-dommens ordlyd, at kontrakten aldrig skal »fortolkes« eller tages »i betragtning« i forbindelse med vurderingen af overtrædelsen, for at et erstatningssøgsmål kan henføres til »erstatning uden for kontrakt«.
103.
Det forekommer i denne henseende, at der i forbindelse med et erstatningssøgsmål ligeledes opstår et indledende eller subsidiært spørgsmål om kontraktforholdet. Som jeg vil præcisere i punkt 123 nedenfor, forholder det sig sådan i hovedsagen. I det foreliggende tilfælde kræves der nemlig en forudgående fortolkning af kontrakten mellem Wikingerhof og Booking.com for at kunne fastslå rigtigheden af visse forhold, som det førstnævnte selskab foreholder det sidstnævnte selskab i forhold til konkurrenceretten (
129
).
104.
Ifølge Domstolens faste praksis skal en påstand imidlertid med henblik på Bruxelles Ia-forordningen kvalificeres i forhold til de væsentlige retsspørgsmål, der er rejst i forbindelse med påstanden. Selv om der måtte opstå et simpelt indledende eller subsidiært spørgsmål om kontraktforholdet, som retten skal vurdere for at kunne tage stilling til påstanden, er det ikke afgørende for kvalificeringen af den pågældende påstand (
130
). Hvis dette var tilfældet, ville kontraktværnetinget få kompetence til at behandle en påstand, som i det væsentlige ikke rejser kontraktlige spørgsmål, og som derfor ikke har en særlig nær tilknytning til dette værneting. Dette ville være i strid med målet om nærhed og dermed hensynet til god retspleje (
131
). Brogsitter-dommen kan derfor ikke fortolkes anderledes.
105.
For det andet fremgår det ikke klart af Brogsitter-dommen, om spørgsmålet om, hvorvidt en fortolkning af kontrakten, eller at den tages i betragtning, er »nødvendig« for at afgøre, om en erstatningspåstand henhører under »kontraktforhold« eller »erstatning uden for kontrakt«, kun skal vurderes ud fra sagsøgerens påstand, således som den er formuleret af denne, eller også skal vurderes ud fra en eventuel indsigelse, som sagsøgte har rejst for den ret, for hvilken sagen er indbragt, for at tilbagevise denne påstand.
106.
Jeg tænker f.eks. på en situation, hvor en sagsøger anlægger et søgsmål om erstatning uden for kontrakt for krænkelse af ophavsrettigheder, hvor sagsøgte anfører, at der foreligger en licensaftale mellem parterne. Da en ophavsretlig krænkelse forudsætter, at en tredjepart har anvendt et beskyttet værk, der er omfattet af de enerettigheder, som rettighedshaveren har i henhold til loven, uden forudgående samtykke fra denne (
132
), bør retten med henblik på at påkende dette søgsmål afgøre, om den påtalte anvendelse af værket var tilladt i henhold til denne licens eller ej. Der kan desuden henvises til eksemplet med en påstand om erstatning uden for kontrakt, som er fremsat af offeret for en personskade, der er sket ved anvendelse af sportsudstyr, mod udlejeren af dette udstyr, hvor sagsøgte har påberåbt sig en klausul i lejekontrakten, som fritager sagsøgte for ansvaret for en sådan skade.
107.
Det fremgår af Domstolens faste praksis, at den ret, for hvilken sagen verserer, på tidspunktet for undersøgelsen af sin kompetence hverken skal undersøge, om søgsmålet kan antages til realitetsbehandling, eller berettigelsen heraf, men alene skal identificere tilknytningsmomenterne til den stat, hvor retten er beliggende, som kan begrunde dens kompetence i medfør af en bestemmelse i Bruxelles Ia-forordningen. Retten kan til dette formål lægge til grund, at sagsøgerens relevante anbringender er godtgjorte (
133
). Det er med andre ord den påkendende ret, der skal fastslå sin kompetence med hensyn til påstanden, der er fremført af sagsøgeren, hvorimod de indsigelser, som sagsøgte har fremsat, ikke er relevante i denne forbindelse (
134
).
108.
Domstolen har ifølge denne tankegang bemærket, at en ret, ved hvilken der er anlagt sag om opfyldelse af en kontrakt, har kompetence i henhold til Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1), selv når sagsøgte har gjort indsigelse om, at der ikke foreligger en kontrakt (eller at den er ugyldig) (
135
). En ret, ved hvilken der er fremsat en påstand, som er baseret på en »forpligtelse uden for kontrakt«, kan tilsvarende ikke fastslå, at påstanden vedrører »kontraktforhold«, alene fordi sagsøgte har gjort indsigelse om, at der ikke foreligger en kontrakt mellem parterne. Brogsitter-dommen kan heller ikke i denne henseende fortolkes anderledes. Spørgsmålet om en eventuel begrundelse eller fritagelse af kontraktmæssig karakter med hensyn til den hævdede adfærd udgør også her et subsidiært spørgsmål i forhold til undersøgelsen af overtrædelsen.
109.
En sådan fortolkning garanterer efter min opfattelse retssikkerheden, eftersom den gør det muligt for den ret, for hvilken sagen er indbragt, at undersøge sin kompetence fra begyndelsen baseret på sagsøgerens påstande uden at skulle foretage en grundig materiel vurdering, og uanset om sagsøgte medvirker i proceduren (
136
). Det ville omvendt være i strid med retssikkerhedsprincippet og målet om en høj grad af forudsigelighed i kompetencereglerne, hvis anvendelsen af Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1), eller artikel 7, nr. 2), afhænger af, om der foreligger en indsigelse, som sagsøgte måske har fremsat for sent (
137
). Det ville desuden medføre, at sagsøgte kunne nøjes med at påberåbe sig eksistensen af en kontrakt mellem denne og sagsøgeren for at undgå den kompetence i sager om »erstatning uden for kontrakt«, der er fastsat i denne forordnings artikel 7, nr. 2) (
138
).
110.
Denne fortolkning bekræftes efter min opfattelse af dommen i sagen Hi Hotel HCF (
139
). I den sag, der gav anledning til denne dom, som blev afsagt kort efter Brogsitter-dommen, havde sagsøgeren i henhold til Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 2), anlagt sag ved en ret med påstand om erstatning uden for kontrakt på grund af en krænkelse af vedkommendes ophavsret. Sagsøgte påberåbte sig i denne forbindelse en tidligere indgået kontrakt mellem parterne, hvorefter ophavsretten angiveligt var blevet overdraget til sagsøgte, og bestred som følge heraf, at der forelå en overtrædelse, og at denne bestemmelse var relevant. Domstolen bemærkede imidlertid i det væsentlige, at den påkendende ret skulle afgøre, om den havde kompetence, på grundlag af sagsøgerens påstand om ansvar uden for kontrakt, uanset sagsøgtes indsigelse om en kontrakt (
140
).
111.
Der er to forhold, som også bør undersøges, før dette afsnit afsluttes. For det første er kvalificeringen, som Kommissionen gjorde gældende i retsmødet, af en påstand ikke den samme, når parterne er bundet af en forsikrings-, forbruger- eller arbejdsaftale. I modsætning til de specielle kompetenceregler i Bruxelles Ia-forordningens artikel 7 (
141
) forfølger denne forordnings kapitel II, afdeling 3, 4 og 5, der vedrører krav i henholdsvis »forsikringssager«, »sager om forbrugeraftaler« og »sager om individuelle arbejdsaftaler«, nemlig et formål om at beskytte den svage part i aftalen – den sikrede, forbrugeren eller arbejdstageren (
142
) – og de indeholdte regler er ufravigelige. Det skal derfor undgås, at medkontrahenten kan omgå disse afdelinger ved at basere sin påstand på ansvar uden for kontrakt. De nævnte afdelinger forfølger desuden ikke som sådan et formål om nærhed, og det er ikke nødvendigt for den praktiske anvendelse af de deri fastsatte kompetencekriterier, at der identificeres en kontraktlig forpligtelse, hvorpå sagsøgeren har baseret sin påstand. Alle påstande, der formuleres af parterne i sådanne kontrakter, i forbindelse med tvister om opfyldelsen af sådanne aftaler er således principielt omfattet af disse afsnit uafhængigt af deres retsgrundlag, og uanset grundlaget for disse påstande (
143
).
112.
For det andet anføres det i en del af retslitteraturen (
144
), at det bør anerkendes, at den retsinstans, som har kompetence med hensyn til kontrakten, og som i henhold til Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1), har kompetence til at behandle påstande i sager om »kontraktforhold«, ligeledes har accessorisk kompetence til at behandle påstande om »erstatning uden for kontrakt«, som er nært knyttet til påstandene om »kontraktforhold«, navnlig i tvister, hvor der kan foreligge konkurrerende ansvar. Det skal således undersøges, om Kalfelis-dommen bør præciseres på dette punkt.
113.
Jeg vil fremhæve, at dette spørgsmål adskiller sig fra spørgsmålet om kvalificering, der drøftes i de foregående punkter i dette forslag til afgørelse. Når en påstand, der støttes på regler om ansvar uden for kontrakt i national ret, i medfør af Brogsitter-dommen skal kvalificeres som en sag om »kontraktforhold« som omhandlet i Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1), kan den nemlig i kraft af denne kvalificering ikke længere indbringes for deliktværnetinget i henhold til denne forordnings artikel 7, nr. 2). Selv om den ret, der skal træffe afgørelse om kontraktforholdet, har kompetence til at behandle påstande om »erstatning uden for kontrakt« i dette begrebs selvstændige betydning, som er accessoriske i forhold til påstande om »kontraktforhold«, er dette imidlertid ikke til hinder for, at sagsøgeren vælger at fremsætte de førstnævnte påstande for den ret, der skal træffe afgørelse om erstatning uden for kontrakt. Sagsøgeren har ligeledes mulighed for at fremsætte det hele for den ret, der har kompetence til at tage stilling til kontrakten.
114.
Princippet om, at accessoriske krav følger hovedkravet, er ikke helt ukendt i Domstolens praksis vedrørende Bruxelles Ia-forordningen (
145
). En sådan accessorisk kompetence indebærer desuden en række fordele med hensyn til god retspleje, eftersom den bl.a. gør det muligt at sikre en vis procesøkonomi.
115.
Efter min opfattelse står det imidlertid fast, at Bruxelles Ia-forordningen ikke kan fortolkes således i sin nuværende udformning. Det bør nemlig påpeges, at de specielle kompetencer, der er fastsat i Bruxelles Ia-forordningen, afhænger af, hvilke »sager« der omhandles. I denne forordnings artikel 7, nr. 1), og artikel 7, nr. 2), sondres der klart mellem sager om »kontraktforhold« og sager om »erstatning uden for kontrakt«. Det er derfor ikke muligt at knytte påstande, der hører under den sidstnævnte kategori, til denne forordnings artikel 7, nr. 1), uden at tilsidesætte dette system og udvide anvendelsesområdet for denne bestemmelse – som jeg vil minde om skal fortolkes strengt – ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dens mål, som er at sikre, at kontraktmæssige spørgsmål kan indbringes for den ret, der er mest knyttet til den omtvistede kontraktlige forpligtelse (
146
). Det tilkommer EU-lovgiver at fastsætte en sådan accessorisk kompetence enten ved at ændre den nævnte artikel 7, nr. 1), eller ved at ændre reglen om indbyrdes sammenhængende krav i Bruxelles Ia-forordningens artikel 30 til en kompetenceregel (
147
). Indtil dette sker, har en sagsøger, der ønsker at udøve en vis procesøkonomi som nævnt i punkt 85 i dette forslag til afgørelse, mulighed for at fremsætte alle sine påstande for retterne i den medlemsstat, på hvis område sagsøgte har bopæl, i overensstemmelse med denne forordnings artikel 4, stk. 1.
C.
Kvalificeringen af søgsmål mellem kontraherende parter om erstatning for overtrædelse af konkurrencereglerne
116.
I lyset af Domstolens praksis, som er beskrevet i de to foregående afsnit i dette forslag til afgørelse, kan der efter min opfattelse næppe være tvivl om kvalificeringen af et civilt søgsmål om erstatning som det, der i det foreliggende tilfælde er fremsat af Wikingerhof mod Booking.com.
117.
Jeg vil påpege, at den omstændighed, at disse to selskaber er bundet af en kontrakt, ikke er tilstrækkelig til, at det kan fastslås, at påstanden vedrører »kontraktforhold« som omhandlet i Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1). Spørgsmålet, om sagsøgeren i hovedsagen i teorien kunne have baseret sin påstand på misligholdelse af kontrakten (
148
), ville heller ikke have været afgørende i denne henseende.
118.
Som jeg konsekvent har fastslået i dette forslag til afgørelse, afhænger tilknytningen af en påstand som Wikingerhofs til et »kontraktforhold« som omhandlet i Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1), eller til »erstatning uden for kontrakt« som omhandlet i denne forordnings artikel 7, nr. 2), af, hvilken forpligtelse påstanden (reelt) er baseret på.
119.
Wikingerhof har i det foreliggende tilfælde i stævningen påberåbt sig de tyske konkurrenceregler. Disse regler skal rent konkret ikke beskytte parterne eller sikre overholdelsen af deres kontrakt, men beskytte markedet, og pålægger med henblik herpå forpligtelser for alle virksomheder. Uanset om det er tysk ret, der reelt finder anvendelse på søgsmålet i hovedsagen, fastslås dette ikke i den indledende del af undersøgelsen af kompetencen (
149
), idet påberåbelsen af de pågældende regler tyder på, at det nævnte selskab påberåber sig Booking.com’s tilsidesættelse af en generel lovbestemt pligt uafhængigt af en kontrakt eller af et andet frivilligt tilsagn. Der er herved tale om en sag om en »forpligtelse uden for kontrakt« som omhandlet i Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 2) (
150
).
120.
Forbindelsen til »erstatning uden for kontrakt« bekræftes, som Wikingerhof og Kommissionen med rette har anført, af dommen i sagen CDC Hydrogen Peroxide (
151
). I denne dom, der som bekendt vedrørte en række erstatningskrav, som køberne (
152
) af et kemisk produkt med støtte i konkurrencereglerne havde fremsat mod de virksomheder, der fremstillede dette produkt, og som havde deltaget i et konkurrencebegrænsende kartel, hvor de bl.a. havde fastsat prisen på det pågældende produkt, fastslog Domstolen, at køberne havde handlet med forskellige deltagere i det omhandlede kartel inden for rammerne af kontraktforhold, men at »[d]en hævdede skadevoldende begivenhed […] ikke [bestod] i en eventuel tilsidesættelse af kontraktforpligtelser, men i begrænsningen af den frie konkurrence som følge af dette kartel, hvilket [havde] forhindret køberen i at handle til priser fastsat efter markedskræfterne« (
153
).
121.
Tilsvarende har Wikingerhof i det foreliggende tilfælde ikke gjort gældende, at der er sket misligholdelse af kontrakten med Booking.com, men at dette sidstnævnte selskab misbruger sin dominerende stilling ved at pålægge urimelige transaktionsbetingelser på det førstnævnte selskab, bl.a. gennem de generelle vilkår, det anvender på deres forhold.
122.
Som Kommissionen har fremhævet, forekommer det nemlig ikke »nødvendigt« at fortolke kontrakten mellem parterne i hovedsagen som omhandlet i Brogsitter-dommen og »fastslå lovligheden eller, i modsætning hertil, retsstridigheden af den [foreholdte] adfærd«, idet den hævdede konkurrencestridige adfærd, som dette selskab har gjort gældende, kommer til udtryk i det kontraktforhold, der forbinder dem (
154
).
123.
Eftersom den praksis, som Wikingerhof har foreholdt Booking.com (
155
), er et led i deres kontraktforhold, kan det være nødvendigt at undersøge det nøjagtige indhold af deres forpligtelser for at fastslå rigtigheden af denne praksis. Det bør i denne forbindelse indskydes, at Wikingerhof navnlig har gjort gældende, at der ikke er noget kontraktmæssigt grundlag for, at Booking.com betegner priserne for Wikingerhofs hotel som særligt fordelagtige. Eftersom parterne er uenige om dette (
156
), kan retten blive nødt til at fortolke Booking.com’s generelle vilkår for at klarlægge deres rækkevidde, hvilket unægteligt er et kontraktretligt spørgsmål, der henhører under lex contractus.
124.
Der er imidlertid tale om et rent indledende spørgsmål, der ikke som sådan er afgørende for påstandens kvalificering. Når dette indledende spørgsmål er afgjort, og rigtigheden af den af Wikingerhof mod Booking.com foreholdte adfærd er fastslået, skal retten tage stilling til det væsentlige spørgsmål om lovligheden af denne adfærd, som er afgørende for princippet om og omfanget af retten til erstatning (
157
).
125.
Den målestok, der skal anvendes ved vurderingen af denne adfærds lovlighed, er ikke kontrakten eller de generelle vilkår og de regler, der finder anvendelse herpå, men – som jeg tidligere har nævnt – konkurrenceretten. Hovedspørgsmålet om, hvorvidt Booking.com’s praksis udløser ansvar, afhænger af kriterierne for forbuddet mod misbrug af dominerende stilling, således som de fremgår af disse regler.
126.
Som den forelæggende ret har anført, og som Wikingerhof og Kommissionen har gjort gældende, rejser søgsmålet om, hvorvidt Booking.com har misbrugt sin dominerende stilling som omhandlet i de nævnte konkurrenceregler, en række delspørgsmål, nærmere bestemt for det første, hvordan det relevante marked er afgrænset, for det andet hvilket magtforhold der er mellem virksomhederne på dette marked – for at klarlægge, om Booking.com har en dominerende stilling på dette marked – og for det tredje hvilke virkninger den praksis, der er påtalt i stævningen, og som angiveligt udvises af dette selskab, har for dette marked – for at fastslå, om dette selskab misbruger denne eventuelle stilling.
127.
Der er imidlertid tale om rent konkurrenceretlige spørgsmål, der skal afgøres på grundlag af de nationale regler, der skal udpeges på grundlag af Rom II-forordningens artikel 6, nr. 3).
128.
Ud over at kontrakten ikke har betydning for undersøgelsen af, om den adfærd, som Wikingerhof har anfægtet, var lovlig eller retsstridig, har Booking.com end ikke påberåbt sig den som led i en indsigelse (
158
). Til forskel fra den krænkelsessag, der er nævnt i punkt 106 i dette forslag til afgørelse, og hvori sagsøgte påberåbte sig en licensaftale, bliver den hævdede konkurrencestridige praksis, såfremt den anses for godtgjort, ikke lovlig, fordi den helt eller delvist er omfattet af kontraktbestemmelserne eller de generelle vilkår for kontrakten, eftersom en kontrakt ikke kan »tillade« en adfærd, der strider mod konkurrenceretten.
129.
Henset til alt det ovenstående er jeg af den opfattelse, at et søgsmål som det, der er anlagt af Wikingerhof, er en sag om »erstatning uden for kontrakt« som omhandlet i artikel 7, nr. 2), i Bruxelles Ia-forordningen.
130.
Som Wikingerhof og Kommissionen har fremhævet, er denne fortolkning forenelig med det formål om nærhed, der forfølges med Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 2). Den ret, der skal træffe afgørelse om erstatning uden for kontrakt, er nemlig bedst egnet til at tage stilling til de væsentligste spørgsmål, der er rejst i forbindelse med et sådant søgsmål, bl.a. med hensyn til indsamling og vurdering af de relevante beviser, hvad enten der er tale om det relevante marked, styrkeforholdene på dette marked eller virkningerne af den angivelige praksis på dette marked (
159
).
131.
Den nævnte fortolkning sikrer overensstemmelsen mellem det materielle anvendelsesområde for henholdsvis Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 2), og Rom II-forordningens artikel 6, nr. 3).
132.
Den fortolkning, der foreslås i dette forslag til afgørelse, drages ikke i tvivl af Booking.com’s og den tjekkiske regerings argument om, at et søgsmål som Wikingerhofs henhører under sager om »kontraktforhold« som omhandlet i Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1), fordi Wikingerhof med påstanden om, at den foreholdte konkurrencebegrænsende adfærd bringes til ophør, reelt forsøger at få ændret Booking.com’s generelle vilkår og dermed nye kontraktlige forpligtelser.
133.
Eftersom Wikingerhofs søgsmål ikke har til formål at bryde kontraktforholdet mellem dette selskab og Booking.com, men at sikre, at dette kontraktforhold opretholdes under overholdelse af konkurrenceretten, skal Booking.com nemlig, hvis Wikingerhof gives medhold i sine påstande, nødvendigvis tilpasse sin adfærd over for sagsøgeren, herunder de generelle vilkår, som Booking.com anvender i forbindelse med kontraktforholdet, til de rammer, der er fastsat i konkurrenceretten. Det er i denne henseende, så vidt det er mig bekendt, ikke usædvanligt, at hvis et misbrug af dominerende stilling bringes til ophør, vil det ofte medføre nye rettigheder for sagsøgeren, f.eks. når misbruget består i salgsnægtelse eller fastsættelse af urimelige priser. I det førstnævnte tilfælde vil misbrugets ophør rent konkret indebære, at den dominerende virksomhed tvinges til at kontrahere med sagsøgeren, og i det sidstnævnte tilfælde – lidt forenklet sagt – at sænke sine priser til fordel for sagsøgeren.
134.
Den nævnte fortolkning drages heller ikke i tvivl af Booking.com’s argument om, at Wikingerhofs påstand har til formål at opnå delvis ophævelse af kontrakten mellem de to selskaber, for så vidt som den gør det nødvendigt at undersøge, om visse bestemmelser i de generelle vilkår er i strid med konkurrenceretten og som følge heraf ugyldige.
135.
Et ugyldighedssøgsmål vedrørende en kontrakt henhører ganske vist under Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1) (
160
). Som Wikingerhof gjorde gældende i retsmødet som svar på et spørgsmål fra Domstolen, har Wikingerhof ikke i stævningen nedlagt påstand om, at kontrakten med Booking.com erklæres ugyldig, med støtte i de kontraktretlige regler om betingelserne for kontrakters indgåelse. I denne sammenhæng er det højst en indirekte følge af påstanden, at klausulerne i de pågældende generelle vilkår anses for ugyldige (
161
).
136.
Denne fortolkning drages heller ikke i tvivl af Booking.com’s argument om, at Wikingerhofs krav vedrører »kontraktforhold« som omhandlet i Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1), eftersom Bookings generelle vilkår i det foreliggende tilfælde er »forpligtelser, som [parterne i hovedsagen] frivilligt har påtaget sig« som omhandlet i retspraksis vedrørende denne bestemmelse, selv om det antages, at dette selskab har en dominerende stilling.
137.
Booking.com’s argument ville efter min opfattelse have været begrundet i den omvendte processuelle kontekst. Hvis dette selskab således havde anlagt et søgsmål om opfyldelse af de forpligtelser, der følger de generelle vilkår, og Wikingerhof havde gjort indsigelse om, at selskabet ikke frivilligt havde påtaget sig disse generelle vilkår, hvilket fra Booking.com’s side ville udgøre et misbrug i strid med konkurrenceretten, ville dette søgsmål henhøre under sager om »kontraktforhold« som omhandlet i Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1) (
162
). Som jeg har nævnt, afhænger denne kvalificering nemlig af sagsøgerens påstand og ikke af sagsøgtes indsigelser.
138.
I den foreliggende sag har Wikingerhof imidlertid som sagsøger påberåbt sig en forpligtelse uden for kontrakt som følge af en hævdet tilsidesættelse af konkurrencereglerne. I denne processuelle kontekst skal den ret, for hvilken sagen er indbragt, ved afgørelsen af, om den har kompetence, lægge Wikingerhofs anbringender til grund, herunder den omstændighed, at selskabet var tvunget til at acceptere de omtvistede generelle vilkår på grund af Booking.com’s dominerende stilling. Booking.com kan derfor ikke ændre kvalificeringen af den påstand, der er fremsat af sagsøgeren i hovedsagen, ved at gøre indsigelse om, at Wikingerhof frivilligt har tilsluttet sig de generelle vilkår.
139.
Den fortolkning, der foreslås i dette forslag til afgørelse, kan endelig ikke rejse tvivl om dommen i sagen Apple Sales International m.fl. (
163
), hvori Domstolen fastslog, at en værnetingsaftale som omhandlet i Bruxelles Ia-forordningens artikel 25, som er indeholdt i en kontrakt mellem en forhandler og den pågældendes leverandør, kan anvendes i en erstatningssag, som forhandleren har anlagt mod leverandøren på grundlag af artikel 102 TEUF, når det hævdede misbrug af dominerende stilling, som det er tilfældet i den foreliggende sag, kommer til udtryk i deres kontraktforhold (
164
).
140.
Som jeg har anført i punkt 89 i dette forslag til afgørelse, kan en værnetingsaftale afhængig af sin ordlyd angå alle allerede opståede eller fremtidige tvister i anledning af et bestemt retsforhold (
165
). Dette »kriterium« kræver ganske enkelt, at der er en (tilstrækkelig direkte) forbindelse mellem den omhandlede kontrakt og den pågældende påstand. Grundlaget er ikke afgørende i denne sammenhæng. En sådan aftale kan derfor både anvendes på påstande om »kontraktforhold« som omhandlet i Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1), og på sager om »erstatning uden for kontrakt« som omhandlet i denne forordnings artikel 7, nr. 2), forudsat at der foreligger en sådan forbindelse (
166
). Fortolkningen om, at et civilt erstatningssøgsmål som det, der er anlagt af Wikingerhof mod Booking.com, vedrører »erstatning uden for kontrakt«, er som følge heraf fuldt ud forenelig med dommen i sagen Apple Sales International m.fl. (
167
).
V. Forslag til afgørelse
141.
Jeg foreslår på baggrund af det anførte, at Domstolen besvarer det spørgsmål, der er forelagt af Bundesgerichtshof (forbundsdomstol, Tyskland), således:
»Artikel 7, nr. 2), i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 1215/2012 af 12. december 2012 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område skal fortolkes således, at et civilretligt søgsmål om erstatning for tilsidesættelse af konkurrencereglerne vedrører »erstatning uden for kontrakt« i denne bestemmelses forstand, bl.a. når sagsøgeren og sagsøgte er parter i en kontrakt, og når den hævdede konkurrencestridige adfærd, som sagsøgeren har foreholdt sagsøgte, er kommet til udtryk inden for rammerne af deres kontraktforhold.«
(
1
) – Originalsprog: fransk.
(
2
) – Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 12.12.2012 (EUT 2012, L 351, s. 1).
(
3
) – Jeg vil anvende udtrykket »erstatning uden for kontrakt« i den følgende del af dette forslag til afgørelse.
(
4
) – Det skal påpeges, at Bruxelles Ia-forordningen trådte i stedet for Rådets forordning (EF) nr. 44/2001 af 22.12.2000 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område (EFT 2001, L 12, s. 1) (herefter »Bruxelles I-forordningen«), der selv var trådt i stedet for konventionen om retternes kompetence og om fuldbyrdelse af retsafgørelser i borgerlige sager, herunder handelssager, undertegnet i Bruxelles den 27.9.1968 (EFT 1978, L 304, s. 1, og – den ændrede tekst – s. 77) (herefter »Bruxelleskonventionen«). Ifølge Domstolens faste praksis kan dennes fortolkning af bestemmelserne i Bruxelleskonventionen og Bruxelles I-forordningen overføres på de tilsvarende bestemmelser i Bruxelles Ia-forordningen. Den af Domstolen anlagte fortolkning af Bruxelleskonventionens og Bruxelles I-forordningens artikel 5, nr. 1), gælder således også for Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1) (jf. bl.a. dom af 15.6.2017, Kareda, C-249/16, EU:C:2017:472, præmis 27). Den retspraksis, der vedrører artikel 5, nr. 3), i de to første instrumenter, finder endvidere analog anvendelse på artikel 7, nr. 2), i det tredje instrument (jf. bl.a. dom af 17.10.2017, Bolagsupplysningen og Ilsjan, C-194/16, EU:C:2017:766, præmis 24 og den deri nævnte retspraksis). I dette forslag til afgørelse vil jeg følgelig for nemheds skyld kun henvise til den sidstnævnte forordning, men uden forskel henvise til de domme og forslag til afgørelser, der vedrørte de foregående instrumenter.
(
5
) – Dom af 27.9.1988 (189/87, EU:C:1988:459) (herefter »Kalfelis-dommen«).
(
6
) – Dom af 17.6.1992 (C-26/91, EU:C:1992:268) (herefter »Handte-dommen«).
(
7
) – Dom af 13.3.2014 (C-548/12, EU:C:2014:148) (herefter »Brogsitter-dommen«).
(
8
) – Jf. senest de spørgsmål, som i denne henseende blev stillet af Supreme court of the United-Kingdom (Det Forenede Kongeriges øverste domstol) i den sag, der gav anledning til dom af 11.4.2019, Bosworth og Hurley (C-603/17, EU:C:2019:310), og som Domstolen i sidste ende ikke behøvede at tage stilling til.
(
9
) – Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 17.6.2008 (EUT 2008, L 177, s. 6).
(
10
) – Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 11.7.2007 (EUT 2007, L 199, s. 40).
(
11
) – Jf. syvende betragtning til Rom I- og Rom II-forordningerne.
(
12
) – Det bør fremhæves, at Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/104/EU af 26.11.2014 om visse regler for søgsmål i henhold til national ret angående erstatning for overtrædelser af bestemmelser i medlemsstaternes og Den Europæiske Unions konkurrenceret (EUT 2014, L 349, s. 1) ikke omhandler kompetence og lovvalg.
(
13
) – Wikingerhof støttede nærmere bestemt sit søgsmål på § 33 i Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (lov om konkurrencebegrænsninger) (herefter »GWB«), sammenholdt med artikel 102 TEUF, samt på GWB’s § 18, § 19, stk. 1, og § 19, stk. 2, nr. 1 og 2, og subsidiært på GWB’s § 20, stk. 1.
(
14
) – Dette sted svarede nemlig til Booking.com’s hjemsted i Amsterdam, hvor dette selskab træffer sine forretningsmæssige beslutninger.
(
15
) – Ifølge den forelæggende ret skal dette spørgsmål under alle omstændigheder besvares benægtende, eftersom værnetingsaftalen ikke opfylder betingelserne i Bruxelles Ia-forordningens artikel 25, stk. 1 og 2.
(
16
) – Jf. med hensyn til EU-retten artikel 102, stk. 2, litra a), TEUF.
(
17
) – Jf. bl.a. dom af 23.10.2014, flyLAL-Lithuanian Airlines (C-302/13, EU:C:2014:2319, præmis 23-38), og af 29.7.2019, Tibor-Trans (C-451/18, EU:C:2019:635, præmis 24). Selv om disse domme vedrører en overtrædelse af Unionens konkurrenceret, gælder den løsning, der kan udledes heraf, ligeledes for søgsmål om overtrædelse af de nationale regler på området. Reglernes oprindelse er nemlig ikke relevant i denne forbindelse.
(
18
) – Jf. Bruxelles Ia-forordningens artikel 63.
(
19
) – Jf. Bruxelles Ia-forordningens artikel 5, stk. 1.
(
20
) – Det bør fremhæves, at Domstolen ikke er blevet anmodet om at fortolke kompetencekriteriet i Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 2). Jeg vil blot henvise til, at udtrykket »sted, hvor skadetilføjelsen er foregået eller vil kunne foregå« ifølge Domstolens faste praksis både omfatter stedet for skadens indtræden og stedet for den skadevoldende begivenhed, der ligger til grund for denne skade. Når disse to steder ikke er sammenfaldende, kan sagsøgte således efter sagsøgerens valg sagsøges ved retten på det ene eller det andet af disse steder (jf. bl.a. dom af 30.11.1976, Bier, 21/76, EU:C:1976:166, præmis 24 et 25, og af 29.7.2019, Tibor-Trans, C-451/18, EU:C:2019:635, præmis 25 og den deri nævnte retspraksis). I søgsmål om erstatning for overtrædelse af konkurrenceretten svarer stedet for den skadevoldende begivenhed i forbindelse med et konkurrencebegrænsende kartel til det sted, hvor dette kartel definitivt er indgået (jf. dom af 21.5.2015, CDC Hydrogen Peroxide, C-352/13, EU:C:2015:335, præmis 43-50), og i forbindelse med misbrug af en dominerende stilling svarer det til det sted, hvor misbruget er gennemført (jf. dom af 5.7.2018, flyLAL-Lithuanian Airlines, C-27/17, EU:C:2018:533, præmis 52). Hvad angår stedet for skadens indtræden har Domstolen i sin praksis generelt lagt vægt på det sted, hvor det marked, der påvirkes af den konkurrencebegrænsende adfærd, befinder sig, og hvor den forurettede hævder at havde lidt et tab (jf. dom af 5.7.2018, flyLAL-Lithuanian Airlines, C-27/17, EU:C:2018:533, præmis 37-43, og af 29.7.2019, Tibor-Trans, C-451/18, EU:C:2019:635, præmis 27-37).
(
21
) – Domstolen er heller ikke blevet spurgt om fortolkningen af dette kriterium. Jeg vil blot henvise til, at det fremgår af Domstolens faste praksis, at der ved fastlæggelsen af det »sted, hvor den forpligtelse, der ligger til grund for sagen, er opfyldt eller skal opfyldes«, som omhandlet i Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1), litra a), skal tages hensyn til den forpligtelse, som svarer til den kontraktmæssige rettighed, sagsøgeren påberåber sig som grundlag for søgsmålet, og at det sted, hvor denne forpligtelse er opfyldt eller skal opfyldes, skal fastlægges i overensstemmelse med den lov, der er anvendelig på den nævnte forpligtelse (jf. bl.a. domme af 6.10.1976, Industrie Tessili Italiana Como, 12/76, EU:C:1976:133, præmis 13, og De Bloos, 14/76, EU:C:1976:134, præmis 13). I denne forordnings artikel 7, nr. 1), litra b), er der imidlertid fastsat et selvstændigt kriterium for dette »opfyldelsessted« for så vidt angår aftaler om salg af varer og aftaler om levering af tjenesteydelser. Domstolen har i denne forbindelse anvendt en selvstændig og faktuel definition af en aftales opfyldelsessted for samtlige forpligtelser ved at lægge særlig vægt på bestemmelserne i denne aftale (jf. bl.a. dom af 3.5.2007, Color Drack, C-386/05, EU:C:2007:262, af 23.4.2009, Falco Privatstiftung og Rabitsch, C-533/07, EU:C:2009:257, og af 25.2.2010, Car Trim, C-381/08, EU:C:2010:90).
(
22
) – Jf. bl.a. dom af 23.10.2014, flyLAL-Lithuanian Airlines (C-302/13, EU:C:2014:2319, præmis 28), af 21.5.2015, CDC Hydrogen Peroxide (C-352/13, EU:C:2015:335, præmis 43), og af 5.7.2018, flyLAL-Lithuanian Airlines (C-27/17, EU:C:2018:533, præmis 51).
(
23
) – Wikingerhof og Booking.com er uenige om dette. Jeg vil vende tilbage til dette aspekt, navnlig i afsnit C i dette forslag til afgørelse.
(
24
) – C-603/17, EU:C:2019:65 (herefter mit »forslag til afgørelse i Bosworth og Hurley-sagen«).
(
25
) – Udtrykket »matière contractuelle«, som findes i den franske version af Bruxelles Ia-forordningen, og som svarer til den spanske, den italienske, den portugisiske, den rumænske, den finske og den danske version af denne forordning, er forholdsvis bredt. Udtrykket i den engelske version (»in matters relating to a contract«), som bl.a. har inspireret den bulgarske, den kroatiske, den nederlandske og den svenske version, peger i retning af, at der skal foreligge en kontrakt, men at det er tilstrækkeligt, at der er en simpel tilknytning mellem denne kontrakt og søgsmålet. Den tyske version er meget mere præcis og som følge heraf strengere end de øvrige (»wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden«).
(
26
) – Den tyske, den spanske, den italienske, den kroatiske og den rumænske version svarer nærmere bestemt til den franske. Den engelske version (»in matters relating to tort, delict or quasi-delict«) ligger tæt op ad den. I den nederlandske version (»ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad«) henvises der udtrykkeligt til begrebet forpligtelser uden for kontrakt. Den portugisiske version (»Em matéria extracontratual«) virker mere omfattende, eftersom der henvises til alle forpligtelser uden for kontrakt. Den danske version (»i sager om erstatning uden for kontrakt«), den finske version (»sopimukseen perustumatonta vahingonkorvausta koskevassa asiassa sen paikkakunnan«) og den svenske version (»om talan avser skadestånd utanför avtalsförhållanden«) afspejler tanken om en sag om erstatning uden for kontrakt.
(
27
) – Jf. vedrørende begrebet »kontraktforhold« bl.a. dom af 22.3.1983, Peters Bauunternehmung (34/82, EU:C:1983:87, præmis 9 og 10), og af 4.10.2018, Feniks (C-337/17, EU:C:2018:805, præmis 38 og den deri nævnte retspraksis). Jf. vedrørende begrebet »erstatning uden for kontrakt« bl.a. Kalfelis-dommen (præmis 15 og 16) og dom af 17.10.2017, Bolagsupplysningen og Ilsjan (C-194/16, EU:C:2017:766, præmis 25 og den deri nævnte retspraksis).
(
28
) – Jf. bl.a. Kalfelis-dommen (præmis 19) samt dom af 27.10.1998, Réunion européenne m.fl. (C-51/97, EU:C:1998:509, præmis 16), og af 4.10.2018, Feniks (C-337/17, EU:C:2018:805, præmis 37).
(
29
) – Jf. bl.a. dom af 19.2.2002, Besix (C-256/00, EU:C:2002:99, præmis 26), og af 10.4.2003, Pugliese (C-437/00, EU:C:2003:219, præmis 16).
(
30
) – Jf. 16. betragtning til Bruxelles Ia-forordningen. Jf. ligeledes bl.a. dom af 6.10.1976, Industrie Tessili Italiana Como (12/76, EU:C:1976:133, præmis 13), af 20.2.1997, MSG (C-106/95, EU:C:1997:70, præmis 29), og af 17.10.2017, Bolagsupplysningen og Ilsjan (C-194/16, EU:C:2017:766, præmis 26).
(
31
) – Jf. vedrørende Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1), dom af 19.2.2002, Besix (C-256/00, EU:C:2002:99, præmis 30 og 31 og den deri nævnte retspraksis), og vedrørende denne forordnings artikel 7, nr. 2), dom af 17.10.2017, Bolagsupplysningen og Ilsjan (C-194/16, EU:C:2017:766, præmis 26 og 27 samt den deri nævnte retspraksis).
(
32
) – Handte-dommen, præmis 15.
(
33
) – Dom af 20.1.2005 (C-27/02, EU:C:2005:33).
(
34
) – Dom af 20.1.2005, Engler (C-27/02, EU:C:2005:33, præmis 45 og 51).
(
35
) – Jf. bl.a. dom af 28.1.2015, Kolassa (C-375/13, EU:C:2015:37, præmis 39), og af 5.12.2019, Ordre des avocats du barreau de Dinant (C-421/18, EU:C:2019:1053, præmis 25 og 26).
(
36
) – Domstolen overførte denne definition på Rom I-forordningen i tråd med formålet om overensstemmende fortolkning af Bruxelles Ia-forordningen, Rom I-forordningen og Rom II-forordningen (jf. punkt 5 i dette forslag til afgørelse). Ifølge Domstolens praksis vedrører begrebet »kontraktlige forpligtelser« som omhandlet i Rom I-forordningen således »retlige forpligtelser, som en person frivilligt har påtaget sig over for en anden person«. Jf. dom af 21.1.2016, ERGO Insurance og Gjensidige Baltic (C-359/14 og C-475/14, EU:C:2016:40, præmis 44).
(
37
) – Med denne formulering sigtede Domstolen efter min opfattelse til forpligtelser, der opstår som følge af en kontrakt. Kontraktlige forpligtelser kan nemlig både omfatte forpligtelser, som parterne har fastsat i kontrakten, og forpligtelser af deklaratorisk eller præceptiv karakter, som er pålagt i lovgivningen for denne type kontrakt. Under alle omstændigheder har alle forpligtelser første kilde i lovgivningen, eftersom de kun er bindende for parterne, såfremt dette er bestemt i lovgivningen (jf. mit forslag til afgørelse i Bosworth og Hurley-sagen, fodnote 50).
(
38
) – Jf. bl.a. dom af 6.10.1976, De Bloos (14/76, EU:C:1976:134, præmis 14 og 16), af 15.6.2017, Kareda (C-249/16, EU:C:2017:472, præmis 30), og af 7.3.2018, flightright m.fl. (C-274/16, C-447/16 og C-448/16, EU:C:2018:160, præmis 59). Alle forpligtelser, der følger af en kontrakt, må anses for at være »indgået frit«, uden at det er nødvendigt, at den forpligtede har accepteret hver enkelt forpligtelse. Når parterne enes om at indgå en kontrakt, accepterer de alle de forpligtelser, der opstår som følge af deres tilsagn.
(
39
) – Jf. bl.a. dom af 11.7.2002, Gabriel (C-96/00, EU:C:2002:436, præmis 49. Domstolen har for nylig sidestillet et »stiltiende kontraktforhold« med en kontrakt (jf. dom af 14.7.2016, Granarolo, C-196/15, EU:C:2016:559, præmis 24-27).
(
40
) – Jf. dom af 22.3.1983, Peters Bauunternehmung (34/82, EU:C:1983:87, præmis 13).
(
41
) – Jf. dom af 10.3.1992, Powell Duffryn (C-214/89, EU:C:1992:115, præmis 16).
(
42
) – Jf. dom af 10.9.2015, Holterman Ferho Exploitatie m.fl. (C-47/14, EU:C:2015:574, præmis 53 og 54).
(
43
) – Jf. dom af 8.5.2019, Kerr (C-25/18, EU:C:2019:376, præmis 27-29).
(
44
) – Jf. bl.a. dom af 17.9.2002, Tacconi (C-334/00, EU:C:2002:499, præmis 22), og af 8.5.2019, Kerr (C-25/18, EU:C:2019:376, præmis 23).
(
45
) – Jf. dom af 20.1.2005, Engler (C-27/02, EU:C:2005:33, præmis 53).
(
46
) – Jf. dom af 14.3.2013, Česká spořitelna (C-419/11, EU:C:2013:165, præmis 48 og 49).
(
47
) – Jf. i denne retning dom af 20.1.2005, Engler (C-27/02, EU:C:2005:33, præmis 48).
(
48
) – Jf. analogt dom af 14.12.1977, Sanders (73/77, EU:C:1977:208, præmis 17 og 18), og af 26.3.1992, Reichert og Kockler (C-261/90, EU:C:1992:149, præmis 25). Jf. ligeledes generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse Gabriel (C-96/00, EU:C:2001:690, punkt 44-46).
(
49
) – Jf. i samme retning M. Minois, Recherche sur la qualification en droit international privé des obligations, LGDJ, Paris, 2020, s. 174-180.
(
50
) – Dom af 7.3.2018, flightright m.fl. (C-274/16, C-447/16 og C-448/16, EU:C:2018:160, præmis 61), af 4.10.2018, Feniks (C-337/17, EU:C:2018:805, præmis 48), og af 26.3.2020, Primera Air Scandinavia (C-215/18, EU:C:2020:235, præmis 44).
(
51
) – Jf. i denne retning dom af 8.3.1988, Arcado (9/87, EU:C:1988:127, præmis 12 og 13). Denne idé kom til udtryk på flere måder i dom af 6.10.1976, De Bloos (14/76, EU:C:1976:134): »den kontraktmæssige forpligtelse, der ligger til grund for sagen« (præmis 11), »den forpligtelse, der […] svarer til den kontraktmæssige rettighed, sagsøgeren påberåber sig som grundlag for søgsmålet« (præmis 13), og »[den] forpligtelse […] der svarer til den kontraktmæssige rettighed, [som påberåbes] som grundlag for søgsmålet« (præmis 15 og domskonklusionen). Jf. ligeledes generaladvokat Bobeks forslag til afgørelse flightright m.fl. (C-274/16, C-447/16 og C-448/16, EU:C:2017:787, punkt 54).
(
52
) – Jf. i denne retning generaladvokat Mayras’ forslag til afgørelse Industrie Tessili Italiana Como (12/76, ikke trykt i Sml., EU:C:1976:119, Sml. s. 1489) og generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse Engler (C-27/02, EU:C:2004:414, punkt 44). Eftersom Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1), ikke kun finder anvendelse på kontrakter, tænker jeg her på alle retsregler, der indebærer forpligtelser som følge af et tilsagn, som en person frivilligt har afgivet over for en anden.
(
53
) – Rom I-forordningens artikel 12 indeholder i øvrigt en ikke-udtømmende opregning af de spørgsmål vedrørende lex contractus, som efter min opfattelse indeholder oplysninger, der er relevante for afgørelsen af, om en påstand henhører under sager om »kontraktforhold« som omhandlet i Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1). Jf. analogt dom af 8.3.1988, Arcado (9/87, EU:C:1988:127, præmis 15).
(
54
) – Dette indebærer ikke nødvendigvis, at den ret, der skal træffe afgørelse om kontraktforholdet, anvender sin egen lovgivning. Værnetinget i henhold til Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1), svarer nemlig ikke nødvendigvis til den lov, der er udpeget i henhold til bestemmelserne i Rom I-forordningen. Dette indebærer heller ikke nødvendigvis, at den ret, der skal træffe afgørelse om kontraktforholdet, ved realitetsbehandlingen afgør de spørgsmål, der er rejst for denne ret, i henhold til kontraktretten. Et spørgsmål, der anses for at vedrøre »kontraktforhold« som omhandlet i EU’s internationale privatretlige instrumenter, kan nemlig i den gældende materielle ret anses for at vedrøre erstatning uden for kontrakt osv.
(
55
) – Jf. i samme retning M. Minois, op.cit. s. 174 og 180-186. Selv om det materielle anvendelsesområde for Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1), således svarer til Rom I-forordningens materielle anvendelsesområde, er der ikke tale om et fuldstændigt sammenfald. Den nævnte artikel 7, nr. 1), finder eksempelvis anvendelse på visse sager, der henhører under selskabsretten (jf. den retspraksis, der er nævnt i fodnote 41 og 42 til dette forslag til afgørelse), hvorimod det fremgår af Rom I-forordningens artikel 1, stk. 2, litra f), at denne ikke finder anvendelse på spørgsmål, der er omfattet af denne ret.
(
56
) – Jf. f.eks. kravene i de sager, der gav anledning til dom af 15.1.1987, Shenavai (266/85, EU:C:1987:11, præmis 2 og 18), af 8.3.1988, Arcado (9/87, EU:C:1988:127, præmis 12), og af 29.6.1994, Custom Made Commercial (C-288/92, EU:C:1994:268, præmis 2 og 11).
(
57
) – Jf. f.eks. kravene i de sager, der gav anledning til dom af 6.10.1976, De Bloos (14/76, EU:C:1976:134, præmis 3 og 14), og af 8.3.1988, Arcado (9/87, EU:C:1988:127, præmis 13).
(
58
) – Jf. herved Rom I-forordningens artikel 12, stk. 1, litra a)-c).
(
59
) – Jf. dom af 20.4.2016, Profit Investment SIM (C-366/13, EU:C:2016:282, præmis 54 og 58). Det fremgår i denne forbindelse af Rom I-forordningens artikel 10, stk. 1, at spørgsmålet om eksistensen og gyldigheden af en aftale henhører under lex contractus.
(
60
) – Jf. bl.a. H. Gaudemet-Tallon, Compétence et exécution des jugements en Europe, LGDJ, Paris, 4. oplag, 2010, s. 165-177, A. Briggs, Civil Jurisdiction and Judgments, Informa Law, Oxon, 2015, 6. oplag, s. 209-220, M.-L. Niboyet og G. Geouffre de la Pradelle, Droit international privé, LGDJ, Issy-les-Moulineaux, 5. oplag, 2015, s. 346 og 347, G. van Calster, European Private International Law, Hart Publishing, Oxford, 2016, s. 136-139, U. Magnus og P. Mankowski, Brussels Ibis Regulation – Commentary, ottoschmidt, Köln, 2016, s. 162-189, og T. Hartley, Civil Jurisdiction and Judgments in Europe – The Brussels I Regulation, the Lugano Convention, and the Hague Choice of Court Convention, Oxford University Press, Oxford, 2017, s. 107-114, samt M. Minois, op.cit.
(
61
) – Jf. bl.a. Kalfelis-dommen (præmis 18) samt dom af 1.10.2002, Henkel (C-167/00, EU:C:2002:555, præmis 36), og af 12.9.2018, Löber (C-304/17, EU:C:2018:701, præmis 19).
(
62
) – Jf. bl.a. dom af 26.3.1992, Reichert og Kockler (C-261/90, EU:C:1992:149, præmis 19 og 20), af 1.10.2002, Henkel (C-167/00, EU:C:2002:555, præmis 41), og af 12.9.2018, Löber (C-304/17, EU:C:2018:701, præmis 21).
(
63
) – Jf. henholdsvis dom af 5.2.2004, DFDS Torline (C-18/02, EU:C:2004:74, præmis 19-28), og af 25.10.2012, Folien Fischer og Fofitec (C-133/11, EU:C:2012:664, præmis 41-54).
(
64
) – Jf. i denne retning dom af 17.9.2002, Tacconi (C-334/00, EU:C:2002:499, præmis 25 og 27), af 18.7.2013, ÖFAB (C-147/12, EU:C:2013:490, præmis 35-38), og af 21.4.2016, Austro-Mechana (C-572/14, EU:C:2016:286, præmis 37 og 50). Jf. ligeledes generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse Engler (C-27/02, EU:C:2004:414, punkt 59).
(
65
) – Ifølge Domstolens praksis er en »forpligtelse uden for kontrakt« i Rom II-forordningens forstand en forpligtelse, som udspringer af skadevoldende handlinger, uberettiget berigelse, uanmodet forretningsførelse og culpa in contrahendo (jf. dom af 21.1.2016, ERGO Insurance og Gjensidige Baltic, C-359/14 og C-475/14, EU:C:2016:40, præmis 45 og 46). Det bør imidlertid fremhæves, at selv om de »forpligtelser uden for kontrakt«, der er omfattet af Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 2), udgør kernen i Rom II-forordningen, har den sidstnævnte forordning et bredere anvendelsesområde, eftersom den omfatter ikke bare forpligtelser uden for kontrakt, der følger af skadevoldende handlinger, men også forpligtelser, der følger af kvasikontrakter såsom uberettiget berigelse og uanmodet forretningsførelse (jf. Rom II-forordningens artikel 2, stk. 1).
(
66
) – Jf. generaladvokat Gulmanns forslag til afgørelse Reichert og Kockler (C-261/90, ikke trykt i Sml., EU:C:1992:78, Sml. s. 2169), generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse Engler (C-27/02, EU:C:2004:414, punkt 55 og 57) og generaladvokat Bobeks forslag til afgørelse Feniks (C-337/17, EU:C:2018:487, punkt 98). Dette gælder efter min opfattelse – som Wikingerhof har gjort gældende – for et søgsmål om tilbagebetaling med støtte i uberettiget berigelse, når dette søgsmål ikke følger af en kontrakts ugyldighed (jf. dom af 20.4.2016, Profit Investment SIM, C-366/13, EU:C:2016:282, præmis 55), eftersom et sådant søgsmål er støttet på en forpligtelse, der ikke følger af en skadevoldende handling (jf. i denne retning generaladvokat Wahls forslag til afgørelse Siemens Aktiengesellschaft Österreich, C-102/15, EU:C:2016:225, punkt 54-75).
(
67
) – Dom af 30.11.1976, Bier (21/76, EU:C:1976:166, præmis 18).
(
68
) – Jf. bl.a. dom af 21.12.2016, Concurrence (C-618/15, EU:C:2016:976), og Rom II-forordningens artikel 6, stk. 1.
(
69
) – Jf. med hensyn til ophavsret dom af 22.1.2015, Hejduk (C-441/13, EU:C:2015:28), og af 3.4.2014, Hi Hotel HCF (C-387/12, EU:C:2014:215), samt Rom II-forordningens artikel 8.
(
70
) – Jf. bl.a. dom af 16.7.2009, Zuid-Chemie (C-189/08, EU:C:2009:475), og Rom II-forordningens artikel 5.
(
71
) – Jf. bl.a. H. Gaudemet-Tallon, op.cit., s. 217-219, A. Briggs, op.cit., s. 238-250, G. van Calster, op.cit., s. 144-147, U. Magnus og P. Mankowski, op.cit., s. 262-276, og T. Hartley, op.cit., s. 125 og 126.
(
72
) – Jf. generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse Handte (C-26/91, ikke trykt i Sml., EU:C:1992:176, punkt 16) og mit forslag til afgørelse i Bosworth og Hurley-sagen (punkt 67).
(
73
) – Jf. i denne retning Brogsitter-dommen, præmis 23.
(
74
) – F.eks. hvis en bank og dens kunde holder til i den samme bygning, og banken anlægger sag mod kunden på grund af betydelige nabogener.
(
75
) – Jf. mit forslag til afgørelse i Bosworth og Hurley-sagen (punkt 68).
(
76
) – Ansvar i kontraktforhold og ansvar uden for kontrakt har nemlig ikke det samme anvendelsesområde i alle nationale systemer, hvilket medfører, at overlapningerne mellem disse to former for ansvar ikke er lige hyppige. Der findes mange af disse potentielle overlapninger, f.eks. i fransk ret. For det første fortolkes ansvar i kontraktforhold bredt i fransk ret, hvilket bl.a. indebærer, at Cour de cassation (kassationsdomstol, Frankrig) i sin praksis generelt anser kontrakter for at omfatte sikkerheds- og oplysningsforpligtelser, der afspejler generelle lovbestemte pligter, og forpligtelser, der følger af kravet om loyal opfyldelse af kontrakter. For det andet er ansvar uden for kontrakt ligeledes af åben karakter, eftersom reglerne på området generelt omfatter alle skadevoldende handlinger, der kan foretages i samfundet. Jf. herom P. Ancel, »Le concours de la responsabilité délictuelle et de la responsabilité contractuelle«, Responsabilité civile et assurances, nr. 2, februar 2012, akt 8, punkt 2-11.
(
77
) – Jf. den sag, der gav anledning til dom af 24.10.2018, Apple Sales International m.fl. (C-595/17, EU:C:2018:854).
(
78
) – Jf. de sager, der gav anledning til dom af 18.4.2013, Kommissionen mod Systran og Systran Luxembourg (C-103/11 P, EU:C:2013:245), af 3.4.2014, Hi Hotel HCF (C-387/12, EU:C:2014:215), og af 18.12.2019, IT Development (C-666/18, EU:C:2019:1099).
(
79
) – I henhold til medlemsstaternes materielle ret kan ansvar i og uden for kontraktforhold være underlagt forskellige ordninger med hensyn til bevisbyrde, erstatningsvilkår, forældelsesfrister osv. Det kan således være i sagsøgerens interesse at vælge den ene eller den anden mulighed. Jf. bl.a. mit forslag til afgørelse i Bosworth og Hurley-sagen (fodnote 51).
(
80
) – Jf. vedrørende Det Forenede Kongeriges ret R. Fentiman, International Commercial Litigation, Oxford University Press, Oxford, 2. oplag, 2015, s. 177, 178 og 279. En sådan kumulering giver ikke ret til dobbelt erstatning for samme skade. Sagsøgeren forbedrer til gengæld sine chancer for at opnå den ønskede erstatning.
(
81
) – Jf. dom af 18.12.2019, IT Development (C-666/18, EU:C:2019:1099, præmis 23), og O. Gout, »Le cumul des responsabilité contractuelle et extracontractuelle en droit belge et en droit français: de la genèse des règles aux perspectives d’évolution«, i E. Van den Haute, Le droit des obligations dans les jurisprudences française et belge, Bruylant, Bruxelles, 2013, s. 123-146.
(
82
) – Det samme spørgsmål rejser sig i forbindelse med Rom I- og Rom II-forordningerne med hensyn til fastlæggelsen af, hvilken lov der finder anvendelse, eftersom disse forordninger indeholder forskellige tilknytningskriterier alt efter, om en forpligtelse er »kontraktlig« i den førstnævnte forordnings forstand eller »uden for kontrakt« i den sidstnævnte forordnings forstand.
(
83
) – Jf. generaladvokat Darmons forslag til afgørelse Kalfelis (189/87, ikke trykt i Sml., EU:C:1988:312, punkt 25-30).
(
84
) – Kalfelis-dommen (præmis 19). Det følger efter min opfattelse klart af Domstolens ræsonnement, at det modsatte også gør sig gældende: Den ret, der i henhold til Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1), har kompetence til at behandle påstande om »kontraktforhold«, har ikke kompetence til at behandle accessoriske påstande, der støttes på regler om andre forhold.
(
85
) – Jf. mit forslag til afgørelse i Bosworth og Hurley-sagen (punkt 74) samt B. Hess, T. Pfeiffer og P. Schlosser, Report on the Application of Regulation Brussels I in the Member States, JLS/C4/2005/03, 2007, punkt 192, og S. Zogg, »Accumulation of Contractual and Tortious Causes of Action Under the Judgments Regulation«, Journal of Private International Law, 2013, bind 9, nr. 1, s. 39-76, navnlig s. 42 og 43.
(
86
) – Jeg vender tilbage til spørgsmålet om accessorisk kompetence i punkt 112 ff. i dette forslag til afgørelse.
(
87
) – En forpligtelse eksisterer nemlig ikke i et retligt tomrum. Denne forpligtelse følger af en faktisk situation, som i henhold til en eller flere lovgivninger har visse retlige konsekvenser. Det er vanskeligt at forstå den omhandlede faktiske situation og de retlige konsekvenser, som den har, uafhængigt af de relevante retsregler, og en undersøgelse af disse regler gør det muligt at fastlægge den pågældende forpligtelses art. Jf. House of Lords (øverste domstol, Det Forenede Kongerige) (Lord Millet), Agnew mod Länsforsäkringsbolagens AB, [2001] 1 AC 223, præmis 264, S. Bollée, »La responsabilité extracontractuelle du cocontractant en droit international privé«, i L. d’Avout, D. Bureau og H. Muir-Watt, Mélanges en l’honneur du professeur Bernard Audit – Les relations privées internationales, LGDJ, Issy-les-Moulineaux, 2014, s. 119-135, navnlig s. 132 og 133, A. Scott, »The Scope of »Non-Contractual Obligations««, i J. Ahern og W. Binchy, The Rome II Regulation on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations, Martinus Nijhoff Publishers, 2009, s. 57-83, navnlig s. 58-62, og M. Minois, op.cit., s. 129 og 130. Domstolen anvender ofte en sådan metode, hvor kendetegnene ved den forpligtelse, der skal kvalificeres, fastlægges med udgangspunkt i de påberåbte materielle regler. Jf. bl.a. dom af 26.3.1992, Reichert og Kockler (C-261/90, EU:C:1992:149, præmis 17-19), af 18.7.2013, ÖFAB (C-147/12, EU:C:2013:490, præmis 35 og 36), og af 21.4.2016, Austro-Mechana (C-572/14, EU:C:2016:286, præmis 27 og 37).
(
88
) – For så vidt angår lovvalgsregler kan den samme skadevoldende begivenhed tilsvarende ses i forhold til to forskellige forpligtelser, hvoraf den ene er »kontraktlig« i Rom I-forordningens forstand, og den anden er »uden for kontrakt« i Rom II-forordningens forstand.
(
89
) – Dom af 16.5.2013 (C-228/11, EU:C:2013:305).
(
90
) – Dom af 16.5.2013, Melzer (C-228/11, EU:C:2013:305, præmis 21). Jf. i denne retning ligeledes dom af 3.4.2014, Hi Hotel HCF (C-387/12, EU:C:2014:215, præmis 16-21), og af 21.5.2015, CDC Hydrogen Peroxide (C-352/13, EU:C:2015:335, præmis 43). Jf. på nationalt plan også dom afsagt af Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) den 27.5.2008, [2009] IPRax, s. 150 og 151, og af Cour de cassation (kassationsdomstol, Frankrig), første afdeling for civile sager, den 26.10.2011, nr. 10-17 026.
(
91
) – Brogsitter-dommen, præmis 20 og 21.
(
92
) – Brogsitter-dommen, henholdsvis præmis 24, 25 og 26.
(
93
) – Jf. mit forslag til afgørelse i Bosworth og Hurley-sagen (punkt 80). Jf. med hensyn til denne fortolkning af Brogsitter-dommen bl.a. A. Briggs, op.cit., s. 217-219, 239 og 247-250, og B. Haftel, »Absorption du délictuel par le contractuel, application du Règlement (CE) no 44/2001 à une action en responsabilité délictuelle«, Revue critique de droit international privé, 2014, nr. 4, s. 863.
(
94
) – Jf. mit forslag til afgørelse i Bosworth og Hurley-sagen (punkt 88). Jf. ligeledes med hensyn til denne fortolkning af Brogsitter-dommen generaladvokat Cruz Villalóns forslag til afgørelse Holterman Ferho Exploitatie m.fl. (C-47/14, EU:C:2015:309, punkt 48) og generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Granarolo (C-196/15, EU:C:2015:851, punkt 14 og 18), dom afsagt af Court of Appeal (appeldomstol, Det Forenede Kongerige) den 19.8.2016, Peter Miles Bosworth og Colin Hurley mod Arcadia Petroleum Ltd m.fl., [2016] EWCA Civ 818, præmis 66, M. Weller, »EuGH: Vertragsrechtliche Qualifikation vertragsakzessorischer Ansprüche«, LMK 2014, 359127, og T. Hartley, op.cit., s. 108 og 109.
(
95
) – Jf. bl.a. dom af 10.9.2015, Holterman Ferho Exploitatie m.fl. (C-47/14, EU:C:2015:574, præmis 32 og 71), og af 14.7.2016, Granarolo (C-196/15, EU:C:2016:559, præmis 21).
(
96
) – I materiel ret afspejler de forskelle, der er mellem medlemsstaternes nationale systemer for behandling af konkurrerende ansvar, bl.a. spørgsmålet om, hvorvidt en sagsøger har ret til at vælge den erstatningsordning, der tjener dennes interesser bedst. I den franske og den belgiske lovgivning skal reglen om »ikke-kumulering« i øvrigt sikre, at de aftalemæssige erstatningsordninger er effektive. Ifølge disse lovgivninger er det ganske vist ikke muligt at aftale på forhånd, hvilke regler om ansvar uden for kontrakt der er ufravigelige retsgrundsætninger, men bestemmelserne om erstatning i kontraktforhold kan til gengæld fastsættes ved sådanne ordninger, idet parterne bl.a. kan opstille nye betingelser for tilkendelse af erstatning og dermed lempe eller skærpe det kontraktmæssige ansvar. Jf. bl.a. O. Gout, op.cit.
(
97
) – Jf. mit forslag til afgørelse i Bosworth og Hurley-sagen (punkt 83).
(
98
) – Jf. bl.a. dom af 22.3.1983, Peters Bauunternehmung (34/82, EU:C:1983:87, præmis 17), af 3.7.1997, Benincasa (C-269/95, EU:C:1997:337, præmis 27), og af 28.1.2015, Kolassa (C-375/13, EU:C:2015:37, præmis 61).
(
99
) – Jf. i samme retning U. Magnus og P. Mankowski, op.cit., s. 167, G. van Calster, op.cit., s. 164, og B. Haftel, nævnt ovenfor.
(
100
) – Dette var tilfældet i den sag, der gav anledning til dom af 11.4.2019, Bosworth og Hurley (C-603/17, EU:C:2019:310), hvori det var ubestridt mellem parterne, at den foreholdte adfærd uden for kontrakt ligeledes kunne udgøre et kontraktbrud.
(
101
) – Hvis en hotelkunde f.eks. falder på hotellets parkeringsplads og kræver erstatning af forretningsføreren, kan søgsmålet i flere retssystemer kun støttes på tilsidesættelsen af en generel sikkerhedspligt og vil således alene vedrøre erstatning uden for kontrakt. Efter fransk ret indgår der imidlertid en sikkerhedsforpligtelse i indlogeringsaftalen. Det samme gælder i mange lignende situationer (person, der glider på perronen, mens vedkommende venter på toget, i en frisørsalon osv.). Jf. M. Minois, op.cit., s. 92 og 93.
(
102
) – Selv om Domstolen i Brogsitter-dommens præmis 24 bemærkede, at kontraktlige forpligtelser kunne »fastlægges under hensyntagen til kontraktens genstand«, må jeg indrømme, at jeg har vanskeligt ved at forestille mig, hvordan denne vurdering skal foregå. Det er ikke klart, hvad Domstolen mente med denne »genstand«, og om denne genstand skal defineres selvstændigt, men heller ikke indlysende, hvad alle kontrakter indeholder. Selv om det er muligt at have kendskab til de væsentlige forpligtelser i visse almindelige kontrakter uden at henvise til lex contractus, gælder det samme på ingen måde for de andre forpligtelser, der følger heraf. Jeg vil endvidere påpege, at Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1), kan finde anvendelse på mange forskellige kontrakter (jf. dom af 15.1.1987, Shenavai, 266/85, EU:C:1987:11, præmis 17).
(
103
) – Jf. mit forslag til afgørelse i Bosworth og Hurley-sagen (punkt 88) og B. Haftel, nævnt ovenfor. Fastlæggelsen af kompetencen i henhold til Bruxelles Ia-forordningen bør som hovedregel ikke afhænge af, hvilken lov der finder anvendelse (jf. dom af 5.7.2018, flyLAL-Lithuanian Airlines, C-27/17, EU:C:2018:533, præmis 55). Den retspraksis, som følger af dom af 6.10.1976, Industrie Tessili Italiana Como (12/76, EU:C:1976:133), og som er beskrevet i fodnote 21 til dette forslag til afgørelse, er og bør efter min opfattelse forblive en undtagelse i denne henseende.
(
104
) – Jf. dom af 1.3.2005, Owusu (C-281/02, EU:C:2005:120, præmis 39).
(
105
) – Den enekompetence, der er fastsat i Bruxelles Ia-forordningens artikel 24, har eksempelvis forrang for de øvrige kompetenceregler, der er fastsat i denne forordning.
(
106
) – Dette gælder navnlig for Rom II-forordningens artikel 4, stk. 3. Det angives i denne bestemmelse, at hvis det af alle sagens omstændigheder fremgår, at den skadevoldende handling har en åbenbart nærmere tilknytning til et andet land end det, der er omhandlet i artikel 4, stk. 1 og 2, anvendes dette andet lands lov. En sådan åbenbart nærmere tilknytning til et andet land vil navnlig kunne støttes på et forudgående retsforhold mellem parterne, f.eks. en aftale, med nær tilknytning til den pågældende skadevoldende handling. Det fremgår af forslaget til Europa-Parlamentets og Rådets forordning om lovvalgsregler for forpligtelser uden for kontraktforhold (KOM(2003) 427 endelig, s. [12]), at denne løsning var tilsigtet for potentielt konkurrerende ansvar. I tilfælde af et sådant konkurrerende ansvar foreligger der således både en »kontraktlig forpligtelse« som omhandlet i Rom I-forordningen, og en »forpligtelse uden for kontrakt« som omhandlet i Rom II-forordningen. Ifølge denne artikel 4, stk. 3, er det imidlertid under visse omstændigheder muligt at anvende den samme lov på en forpligtelse uden for kontrakt som på en kontraktlig forpligtelse. Den finder dog ikke anvendelse i alle tilfælde (jf. fodnote 107 til dette forslag til afgørelse).
(
107
) – Det bør påpeges, at parterne i henhold til Rom II-forordningens artikel 14 i princippet har mulighed for at aftale, hvilken lov der skal anvendes på en forpligtelse uden for kontrakt. Rom II-forordningens artikel 4, stk. 3, kan efter min opfattelse heller ikke anvendes i et sådant tilfælde.
(
108
) – Jf. Rom I-forordningens artikel 3.
(
109
) – Jf. i samme retning A. Dickinson, »Towards an agreement on the concept of »contract« in EU Private International Law?«, Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly, 2014, s. 466-474, navnlig s. 473.
(
110
) – Jf. mit forslag til afgørelse i Bosworth og Hurley-sagen (punkt 90).
(
111
) – Jf. bl.a. A. Briggs, nævnt ovenfor.
(
112
) – Det hænder imidlertid, at det værneting, der er udpeget i henhold til Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 1), og mindst et af de værneting, der er udpeget i henhold til denne forordnings artikel 7, nr. 2), er sammenfaldende. Jf. bl.a. dom af 27.10.1998, Réunion européenne m.fl. (C-51/97, EU:C:1998:509, præmis 35), hvori Domstolen fastslog, at det sted, hvor skaden var indtrådt, i forbindelse med en international godstransport kun kunne være det sted, hvor transportvirksomheden skulle levere godset.
(
113
) – Jf. Kalfelis-dommen (præmis 20) og mit forslag til afgørelse i Bosworth og Hurley--sagen (punkt 85).
(
114
) – Hvad navnlig angår civile erstatningssøgsmål, der henhører under »private enforcement«, indebærer de ofte, at en sagsøger anlægger sag mod flere sagsøgere – f.eks. forskellige virksomheder, der deltager i et konkurrencebegrænsende kartel – og det vil være hensigtsmæssigt for de førstnævnte at kunne indstævne de sidstnævnte samlet for deliktværnetinget. Denne mulighed bør ikke bortfalde, fordi en af disse virksomheder er sagsøgerens medkontrahent.
(
115
) – Jf. fodnote 20 i dette forslag til afgørelse.
(
116
) – Jf. mit forslag til afgørelse i Bosworth og Hurley-sagen (punkt 84) og B. Haftel, nævnt ovenfor. Når sagsøgeren i forbindelse med den samme skadevoldende begivenhed får mulighed for at påberåbe sig en »kontraktlig forpligtelse« i Rom I-forordningens forstand og/eller en »forpligtelse uden for kontrakt« i Rom II-forordningens forstand, giver det tilsvarende sagsøgeren adgang til en vis law shopping.
(
117
) – Jf. mit forslag til afgørelse i Bosworth og Hurley-sagen (punkt 85) og R. Fentiman, op.cit., s. 278.
(
118
) – Der er efter min opfattelse tale om et sådant misbrug, når sagsøgeren omgår formålet med denne valgmulighed udelukkende for at skade sagsøgte, eller når sagsøgeren indbringer sagen for en ret, som efter sagsøgerens bedste overbevisning savner kompetence, alene for at forhale sagen, eller anvender andre former for retslig chikane over for sagsøgte. Jf. bl.a. L. Usunier, »Le règlement Bruxelles I bis et la théorie de l’abus de droit«, i E. Guinchard, Le nouveau règlement Bruxelles I bis, Bruylant, Bruxelles, 2014, s. 449-480.
(
119
) – Nærmere bestemt skal det undersøges, om lex causea indeholder en regel om »ikke-kumulering«. Såfremt kumulative påstande er baseret på to særskilte »forpligtelser«, kan det blive nødvendigt at undersøge to lex causea på dette punkt. I et sådant tilfælde ville det ligeledes være afgørende at fastslå, om procedurereglerne, der gælder ved den ret, hvorved sagen er anlagt, der er omfattet af lex fori, tillader fremsættelsen af kumulative påstande for samme skadevoldende handling. Jf. den nærmere beskrivelse i R. Plender og M. Wilderspin, The European Private International Law of Obligations, Sweet & Laxwell, London, 4. oplag, 2015, s. 67-71.
(
120
) – Jf. punkt 140 i dette forslag til afgørelse.
(
121
) – Bemærkningen i Brogsitter-dommens præmis 26 om, at det tilkommer den nationale ret at »afgøre, om de […] anlagte søgsmål er anlagt med henblik på at opnå erstatning, og om en misligholdelse af rettighederne og forpligtelserne i den kontrakt, som [parterne] er bundet af, rimeligvis kan anses for grundlaget for denne erstatning«, skal efter min opfattelse forstås på denne måde.
(
122
) – Jf. Brogsitter-dommen, præmis 25 og 26. Domstolen synes i denne dom at have fundet inspiration i sin praksis vedrørende civile erstatningssøgsmål mod Unionen. Det bør påpeges, at EUF-traktaten på dette område fastsætter en kompetencefordeling mellem Unionens retsinstanser og de nationale domstole: Tvister om Unionens ansvar uden for kontrakt henhører under Unionens retsinstansers enekompetence (jf. artikel 256, stk. 1, TEUF, artikel 268 TEUF og artikel 340, stk. 2, TEUF), hvorimod tvister om Unionens ansvar i kontraktforhold, henhører under de nationale domstoles kompetence, medmindre der foreligger en værnetingsbestemmelse (jf. artikel 272 TEUF og 274 TEUF). Ifølge denne retspraksis kan Unionens retsinstanser ikke afgøre, om et civilt erstatningssøgsmål, der er anlagt mod Unionen, henhører under deres kompetence, alene med udgangspunkt i de retsregler, som sagsøgeren har påberåbt sig. Disse retsinstanser er forpligtet til at efterprøve, om genstanden for de erstatningssøgsmål, som de er blevet forelagt, er erstatningspåstande, der objektivt og samlet bygger på rettigheder eller forpligtelser med oprindelse i eller uden for kontraktforhold. De nævnte retsinstanser skal i den henseende med hensyn til en bedømmelse af sagens forskellige elementer, som bl.a. den retsregel, som hævdes at være tilsidesat, arten af det påberåbte krav, den påståede adfærd samt de mellem sagens parter bestående retsforhold, efterprøve, om der blandt disse forhold foreligger en kontraktmæssig sammenhæng, som er forbundet med tvistens genstand, og hvoraf en dybdegående undersøgelse fremstår som uomgængelig for at afgøre den nævnte sag. Sagen anses i denne sammenhæng for at være baseret på Unionens ansvar i kontraktforhold, hvis det fremgår af den indledende bedømmelse af de nævnte elementer, at det er nødvendigt at fortolke en eller flere af de mellem sagens parter indgåede kontrakter for at fastslå berettigelsen af sagsøgerens påstand (jf. bl.a. dom af 18.4.2013, Kommissionen mod Systran og Systran Luxembourg, C-103/11 P, EU:C:2013:245, præmis 61-67, og af 10.7.2019, VG mod Kommissionen, C-19/18 P, EU:C:2019:578, præmis 28-30).
(
123
) – Når det afgøres, om en sag er udelukket fra Bruxelles Ia-forordningens anvendelsesområde i henhold til denne forordnings artikel 1, stk. 2, litra b), der vedrører »konkurs, akkord og andre lignende ordninger«, skal det nærmere bestemt efterprøves, om den »har sin retlige hjemmel i retsreglerne vedrørende konkurs« (jf. bl.a. dom af 22.2.1979, Gourdain, 133/78, EU:C:1979:49, præmis 4, og analogt dom af 4.12.2019, Tiger m.fl., C-493/18, EU:C:2019:1046, præmis 27). Når det afgøres, om en sag vedrører »rettigheder over fast ejendom« som omhandlet i Bruxelles Ia-forordningens artikel 24, nr. 1), skal det endvidere efterprøves, om den er »baseret på en tinglig ret« (jf. bl.a. dom af 10.7.2019, Reitbauer m.fl., C-722/17, EU:C:2019:577, præmis 45). Når det afgøres, om en sag vedrører »gyldighed af beslutninger truffet af [selskabers] organer« som omhandlet i denne forordnings artikel 24, nr. 2), skal det efterprøves, om sagsøgeren anfægter gyldigheden af en beslutning truffet af et organ i et selskab »i medfør af den anvendelige selskabsret eller de vedtægtsmæssige bestemmelser vedrørende selskabets organers funktionsmåde« (jf. bl.a. dom af 23.10.2014, flyLAL-Lithuanian Airlines, C-302/13, EU:C:2014:2319, præmis 40).
(
124
) – Jf. f.eks. dom afsagt af Court of Appeal (appeldomstol, Det Forenede Kongerige) den 9.8.2018, Cristiano Committeri mod Club Méditerranée SA m.fl., [2018] EWCA Civ 1889.
(
125
) – Mens visse lovgivninger, herunder engelsk ret, pålægger sagsøgere regler om strict pleading, hvor de i stævningen ikke kun skal anføre de faktiske omstændigheder og genstanden for deres påstand, men også de retsregler, som den støttes på, pålægges sagsøgerne ikke en sådan påstand i andre retsordener, herunder fransk ret. Jf. mit forslag til afgørelse i Bosworth og Hurley-sagen (punkt 86).
(
126
) – Jf. i denne retning M. Welle, op.cit. I tilfælde af konkurrerende ansvar er forpligtelser i og uden for kontrakt med hensyn til de samme skadevoldende omstændigheder principielt uafhængige af hinanden. Som eksempel kan nævnes det tilfælde, hvor en skade er forvold af et defekt produkt, således som nævnt i punkt 54 i dette forslag til afgørelse, hvor retten kan tage stilling til spørgsmålet, om der er sket en overtrædelse af en lovbestemt forpligtelse på området for produktsikkerhed, uanset salgskontraktens indhold. Denne forpligtelser gælder nemlig uanset den pågældende kontrakt og er af denne grund på ingen måde nødvendig at tage i betragtning eller at fortolke for at fastslå, at det et ulovligt at fremstille et produkt, der indebærer en sikkerhedsmangel, eller som udgør en sådan mangel.
(
127
) – Brogsitter-dommen kan således forstås på den måde, at Domstolen heri fastslog, at tilsidesættelse af eksklusivitetsforpligtelsen, der hævedes at binde parterne som følge af kontrakten, i sig selv karakteriserede de påståede delikter. De påstande, der var fremsat på grundlag af erstatning uden for kontrakt, og de påstande, der var fremført på kontraktligt grundlag, hvilede således ifølge Domstolen i det væsentlige på en og samme forpligtelse, nemlig den kontraktlige eksklusivitetsforpligtelse.
(
128
) – Jf. mit forslag til afgørelse i Bosworth og Hurley-sagen (punkt 79 og 83).
(
129
) – Lad os se på et andet eksempel, hvor X har indgået en kontrakt med Y, og Z tilskynder Y til at misligholde denne kontrakt. Hvis X med støtte i reglerne om ansvar uden for kontrakt anlægger sag mod Z for bevidst at have tilskyndet Y til at misligholde kontrakten, bør det fastslås, at Y faktisk har misligholdt kontrakten. Retten skal med henblik herpå fortolke kontrakten. Der er herved tale om et forudgående spørgsmål, der gør det muligt at fastslå de relevante faktiske omstændigheder inden for rammerne af undersøgelsen af påstand, der i øvrigt omhandler en overtrædelse (jf. T. Hartley, op.cit., s. 109).
(
130
) – Jf. i denne retning dom af 25.7.1991, Rich (C-190/89, EU:C:1991:319, præmis 26-28), af 14.11.2002, Baten (C-271/00, EU:C:2002:656, præmis 46 og 47), og af 16.11.2016, Schmidt (C-417/15, EU:C:2016:881, præmis 25). For så vidt angår lovvalgsregler skal de enkelte retsspørgsmål, der er rejst i forbindelse med en påstand, derimod principielt kvalificeres særskilt. Jf. dom af 21.1.2016, ERGO Insurance og Gjensidige Baltic (C-359/14 og C-475/14, EU:C:2016:40, præmis 50-62), af 7.4.2016, KA Finanz (C-483/14, EU:C:2016:205, præmis 52-58), og af 28.7.2016, Verein für Konsumenteninformation (C-191/15, EU:C:2016:612, præmis 35-60). Jf. også mit forslag til afgørelse Verein für Konsumenteninformation (C-272/18, EU:C:2019:679, punkt 51).
(
131
) – Jf. analogt dom af 12.5.2011, BVG (C-144/10, EU:C:2011:300, præmis 39).
(
132
) – Jf. bl.a. dom af 14.11.2019, Spedidam (C-484/18, EU:C:2019:970, præmis 38 og den deri nævnte retspraksis).
(
133
) – Jf. bl.a. dom af 25.10.2012, Folien Fischer og Fofitec (C-133/11, EU:C:2012:664, præmis 50), og af 28.1.2015, Kolassa (C-375/13, EU:C:2015:37, præmis 62).
(
134
) – Jf. bl.a. dom af 29.6.1994, Custom Made Commercial (C-288/92, EU:C:1994:268, præmis 19), hvori Domstolen fremhævede, at det ret, ved hvilken sagen er anlagt, når den skal undersøge sin kompetence, ikke bør tvinges til at »tage […] de af sagsøgte fremsatte anbringender [i betragtning]«. På dette punkt er der efter min opfattelse ingen modsætning mellem dette udsagn og Domstolens senere praksis, hvorefter den ret, for hvilken en tvist er indbragt, på det tidspunkt, hvor den undersøger sin kompetence, skal »vurdere alle de oplysninger, som den råder over, herunder i givet fald sagsøgtes anfægtelser« (dom af 16.6.2016, Universal Music International Holding, C-12/15, EU:C:2016:449, præmis 46). Denne retspraksis skal nemlig forstås således, at den ret, ved hvilken sagen er anlagt, på dette tidspunkt ikke skal tage hensyn til sagsøgtes materielle indsigelser, men til sagsøgtes eventuelle argumenter vedrørende kompetencen – f.eks. med hensyn til stedet for skadens indtræden som omhandlet i Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 2), osv. (jf. i denne retning generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse Kolassa, C-375/13, EU:C:2014:2135, punkt 77).
(
135
) – Jf. bl.a. dom af 4.3.1982, Effer (38/81, EU:C:1982:79, præmis 7 og 8).
(
136
) – Jf. i samme retning A. Dickinson, op.cit., navnlig s. 471.
(
137
) – Jf. analogt dom af 25.7.1991, Rich (C-190/89, EU:C:1991:319, præmis 27), af 8.5.2003, Gantner Electronic (C-111/01, EU:C:2003:257, præmis 24-32), og af 12.5.2011, BVG (C-144/10, EU:C:2011:300, præmis 35). Jf. ligeledes i samme retning S. Zogg, op.cit. s. 50 og 51.
(
138
) – Jf. analogt dom af 4.3.1982, Effer (38/81, EU:C:1982:79, præmis 8), og af 12.5.2011, BVG (C-144/10, EU:C:2011:300, præmis 34 og 35). Jf. ligeledes mit forslag til afgørelse i Bosworth og Hurley-sagen (punkt 89), M. Brosch, »Die Brogsitter-Defence: Neues zur Annexzuständigkeit am Vertragsgerichtsstand für deliktische Ansprüche in der EuGVVO, zugl Anmerkung zu EuGH 13.3.2014, C-548/12, Marc Brogsitter/Fabrication de Montres Normandes EURL und Karsten Fräßdorf«, ÖJZ 2015, s. 958-960, samt U. Magnus og P. Mankowski, op.cit. s. 168.
(
139
) – Dom af 3.4.2014 (C-387/12, EU:C:2014:215).
(
140
) – Jf. i denne retning dom af 3.4.2014, Hi Hotel HCF (C-387/12, EU:C:2014:215, præmis 16-22).
(
141
) – Domstolen har gentagne gange fastslået, at Bruxelles Ia-forordningens artikel 7, nr. 2), ikke har til formål at beskytte en af parterne i sagen. Jf. navnlig dom af 17.10.2017, Bolagsupplysningen et Ilsjan (C-194/16, EU:C:2017:766, præmis 38 og 39). Det samme må efter min opfattelse gælde for denne forordnings artikel 7, nr. 1).
(
142
) – Jf. 18. betragtning til Bruxelles Ia-forordningen.
(
143
) – Jf. vedrørende Bruxelles Ia-forordningens kapitel II, afdeling 4, dom af 11.7.2002, Gabriel (C-96/00, EU:C:2002:436, præmis 54-58), og af 2.4.2020, Reliantco Investments og Reliantco Investment Limassol Sucursala Bucureşti (C-500/18, EU:C:2020:264, præmis 58-73), samt vedrørende dette kapitels afdeling 5 mit forslag til afgørelse i Bosworth og Hurley-sagen (punkt 91-103). Domstolen har endnu ikke haft lejlighed til at udtale sig om dette spørgsmål i forbindelse med kapitel II, afdeling 3. Jf. dog ifølge en tilsvarende tilgang med hensyn til kapitel II, afdeling 3, dom afsagt af Supreme Court of the United Kingdom (Det Forenede Kongeriges øverste domstol) den 1.4.2020, Aspen Underwriting Ltd m.fl. mod Credit Europe Bank NV, [2020] UKSC 11, præmis 34-41.
(
144
) – Jf. bl.a. A. Briggs, op.cit., s. 237, og M. Weller, op.cit.
(
145
) – Jf. bl.a. dom af 15.1.1987, Shenavai (266/85, EU:C:1987:11, præmis 19).
(
146
) – Jf. i samme retning S. Zogg, op.cit., s. 57-62, og M. Minois, op.cit., s. 250.
(
147
) – I den nugældende Bruxelles Ia-forordning udgør artikel 30 en undtagelse, som gør det muligt for enhver anden ret end den, ved hvilken sagen først er anlagt, at udsætte sagen, såfremt der verserer sager vedrørende krav, som er indbyrdes sammenhængende, for retter i forskellige medlemsstater. Jf. H. Gaudemet-Tallon, op.cit., s. 175, hvori der argumenteres for en udvidelse af reglen om indbyrdes sammenhængende krav.
(
148
) – I retsmødet oplyste Wikingerhof i denne forbindelse som svar på et spørgsmål fra Domstolen, at selskabet i teorien kunne have fremsat sin påstand på grundlag af de tyske retsregler om ansvar i kontraktforhold, nærmere bestemt manglende overholdelse af forpligtelsen til at handle loyalt.
(
149
) – Dette vil dog klart være tilfældet, henset til Rom II-forordningens artikel 6, nr. 3).
(
150
) – Jf. analogt dom af 23.10.2014, flyLAL-Lithuanian Airlines (C-302/13, EU:C:2014:2319, præmis 28), af 21.5.2015, CDC Hydrogen Peroxide (C-352/13, EU:C:2015:335, præmis 34-56), af 5.7.2018, flyLAL-Lithuanian Airlines (C-27/17, EU:C:2018:533, præmis 51), og af 29.7.2019, Tibor-Trans (C-451/18, EU:C:2019:635, præmis 22-37). Jf. i samme retning M. Behar-Touchais, »Abus de puissance économique en droit international privé«, Revue internationale de droit économique, 2010, bind 1, s. 37-59, navnlig s. 41 og 42.
(
151
) – Dom af 21.5.2015, CDC Hydrogen Peroxide (C-352/13, EU:C:2015:335).
(
152
) – De virksomheder, der var ofre for kartellet, havde ganske vist overdraget deres fordringer til det sagsøgende selskab i hovedsagen, som ikke selv havde indgået nogen kontrakt med de sagsøgte virksomheder. Denne overdragelse af fordringer bevirkede imidlertid, at dette selskab udøvede de rettigheder, som ofrene havde over for de nævnte virksomheder (jf. i denne retning dom af 21.5.2015, CDC Hydrogen Peroxide, C-352/13, EU:C:2015:335, præmis 35).
(
153
) – Dom af 21.5.2015, CDC Hydrogen Peroxide (C-352/13, EU:C:2015:335, præmis 43).
(
154
) – Jf. i samme retning dom afsagt af Oberlandesgericht München (den regionale ret i første instans i München, Tyskland) den 23.11.2017, WRP 2018, 629, præmis 22 og 23.
(
155
) – Som beskrevet i punkt 12 i dette forslag til afgørelse.
(
156
) – Jf. fodnote 23 til dette forslag til afgørelse.
(
157
) – I forbindelse med et søgsmål om erstatning for misbrug af en dominerende stilling, hvori en køber foreholder leverandøren, at denne har pålagt urimelige salgspriser [jf. artikel 102, stk. 2, litra a), TEUF], kan det tilsvarende være nødvendigt at undersøge, hvad der bestemmes i kontrakten, for at fastslå rigtigheden af denne adfærd. Såfremt parterne er uenige om de nøjagtige priser, der er fastsat ifølge kontrakten – f.eks. fordi de er baseret på en kompliceret beregningsmetode, tager hensyn til forskellige variabler osv. – skal retten eventuelt fortolke prisklausulerne i kontrakten. Der er dog endnu en gang tale om et rent indledende spørgsmål, som gør det muligt at fastslå, om den foreholdte adfærd foreligger, for at retten kan tage stilling til det væsentlige spørgsmål om dens lovlighed i forhold til konkurrenceretten.
(
158
) – Således som jeg har anført i punkt 107 i dette forslag til afgørelse, ville et sådant anbringende under alle omstændigheder ikke være relevant med henblik på kvalificeringen af påstanden.
(
159
) – Jf. analogt dom af 29.7.2019, Tibor-Trans (C-451/18, EU:C:2019:635, præmis 34 og den deri nævnte retspraksis).
(
160
) – Jf. punkt 41 i dette forslag til afgørelse.
(
161
) – Jf. analogt dom af 23.10.2014, flyLAL-Lithuanian Airlines (C-302/13, EU:C:2014:2319, præmis 36).
(
162
) – Jf. i samme retning B. Vilà Costa, »How to Apply Articles 5(1) and 5(3) Brussels I Regulation to Private Enforcement of Competition Law: a Coherent Approch«, i J. Basedow, S. Francq og L. Idot (red.), International antitrust litigation: Conflict of laws and coordination, Hart Publishing, 2012, navnlig s. 24.
(
163
) – Dom af 24.10.2018 (C-595/17, EU:C:2018:854).
(
164
) – Jf. dom af 24.10.2018, Apple Sales International m.fl. (C-595/17, EU:C:2018:854, præmis 28-30).
(
165
) – Jf. bl.a. dom af 24.10.2018, Apple Sales International m.fl. (C-595/17, EU:C:2018:854, præmis 22 og den deri nævnte retspraksis).
(
166
) – Jf. generaladvokat Wahls forslag til afgørelse Apple Sales International m.fl. (C-595/17, EU:C:2018:541, punkt 34, 35 og 71).
(
167
) – Dom af 24.10.2018 (C-595/17, EU:C:2018:854).