61992CC0235_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
In de onderhavige zaak dient het Hof te beslissen op de door de vennootschap Montecatini SpA (aanvankelijk Montedison, vervolgens Montepolimeri SpA, vervolgens Montedipe SpA; hierna: "Monte") krachtens artikel 49 van 's Hofs Statuut-EEG ingestelde hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht van 10 maart 1992.(1) Bij dit arrest is rekwirantes beroep tot nietigverklaring ex artikel 173 EEG-Verdrag (hierna: "Verdrag") van de beschikking van de Commissie van 23 april 1986 (hierna: "polypropyleenbeschikking")(2) verworpen. Die beschikking betrof de toepassing van artikel 85 van het Verdrag in de sector polypropyleen.
I - De feiten en het procesverloop voor het Gerecht
1 De feiten van het geschil en het procesverloop voor het Gerecht worden in het bestreden arrest als volgt weergegeven. De West-Europese markt voor polypropyleen werd vóór 1977 bijna uitsluitend bevoorraad door tien producenten, waarvan rekwirante de grootste was met een marktaandeel tussen 14,2 % en 15 %. Zij bezat toentertijd bovendien een aantal octrooien, die evenwel in de meeste Europese landen tussen 1976 en 1978 zijn verstreken. Na het verstrijken van die octrooien dienden zich zeven nieuwe producenten aan met een aanzienlijke productiecapaciteit. Dat ging niet gepaard met een overeenkomstige stijging van de vraag, waardoor vraag en aanbod niet in evenwicht waren, althans niet tot 1982. In het algemeen werd de polypropyleenmarkt in het grootste deel van de periode 1977-1983 gekenmerkt door een geringe rentabiliteit en/of aanzienlijke verliezen.
2 Op 13 en 14 oktober 1983 voerden ambtenaren van de Commissie krachtens artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962(3) tegelijkertijd verificaties uit bij een groep ondernemingen die polypropyleen vervaardigen. Na de verificaties verzocht de Commissie die ondernemingen en enkele andere ondernemingen met verwante activiteiten krachtens artikel 11 van verordening nr. 17 om inlichtingen. Op grond van het in het kader van die verificaties en verzoeken om inlichtingen verzamelde materiaal kwam de Commissie tot de conclusie, dat sommige polypropyleenproducenten, waaronder rekwirante, tussen 1977 en 1983 in strijd met artikel 85 van het Verdrag hadden gehandeld. Derhalve besloot de Commissie op 30 april 1984 de procedure als bedoeld in artikel 3, lid 1, van verordening nr. 17 in te leiden en deed zij een schriftelijke mededeling van punten van bezwaar toekomen aan de ondernemingen in overtreding.
3 Aan het einde van deze procedure gaf de Commissie de bovengenoemde beschikking van 23 april 1986, waarvan het dispositief luidt als volgt:
"Artikel 1
[De ondernemingen] (...) Montepolimeri SpA (thans Montedipe) (...) hebben inbreuk gemaakt op artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag, door deel te nemen:
(...)
- in het geval van Hoechst, ICI, Montepolimeri en Shell, vanaf omstreeks halverwege 1977 tot ten minste november 1983,
(...)
aan een midden 1977 gesloten overeenkomst en onderling afgestemde feitelijke gedragingen krachtens welke de producenten die polypropyleen op het grondgebied van de EEG aanbieden
a) met elkaar in contact traden en regelmatig (vanaf begin 1981, tweemaal per maand) in een reeks geheime vergaderingen bijeenkwamen om hun commercieel beleid te bespreken en te bepalen;
b) van tijd tot tijd voor de verkoop van het product in elke lidstaat van de EEG $richt'- (of minimum)prijzen bepaalden;
c) verschillende maatregelen overeenkwamen waarmede de toepassing van dergelijke richtprijzen moest worden vergemakkelijkt, met inbegrip van (hoofdzakelijk) tijdelijke beperkingen van de productie, de uitwisseling van gedetailleerde informatie over hun leveringen, het houden van plaatselijke vergaderingen, en tegen het einde van 1982 een systeem van $account leadership' bedoeld om prijsverhogingen voor individuele klanten toe te passen;
d) gelijktijdig hun prijzen verhoogden met het oog op de toepassing van de genoemde richtprijzen;
e) de markt verdeelden door aan elke producent een jaarlijks doel of $quotum' voor de verkoop toe te kennen (1979, 1980 en voor ten minste een gedeelte van 1983) of bij gebreke van een definitieve zich over het gehele jaar uitstrekkende overeenkomst door van de producenten een beperking te eisen van hun verkoop in elke maand in vergelijking met een voorafgaande periode (1981, 1982).
(...)
Artikel 3
Aan de in deze beschikking genoemde ondernemingen worden wegens de in artikel 1 vastgestelde inbreuken de volgende geldboeten opgelegd:
(...)
x) Montedipe, 11 000 000 ECU, dat is 16 187 490 000 LIT (...)"
4 Veertien van de vijftien adressaten van de beschikking - waaronder rekwirante - stelden beroep in tot nietigverklaring van voornoemde beschikking van de Commissie. Tijdens de van 10 tot en met 15 december 1990 gehouden terechtzitting voor het Gerecht hebben partijen pleidooi gehouden en vragen van het Gerecht beantwoord.
5 Bij afzonderlijke memorie, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 6 maart 1992, toen de schriftelijke en mondelinge behandeling al was voltooid, doch vóór de uitspraak van het arrest, verzocht Monte het Gerecht om heropening van de mondelinge behandeling. Hiertoe beriep zij zich op bepaalde feitelijke omstandigheden die haar, zo stelde zij, eerst bekend waren geworden na afloop van de mondelinge behandeling, en meer in het bijzonder na de uitspraak van het arrest van het Gerecht van 27 februari 1992, BASF e.a./Commissie (hierna: "PVC-zaken").(4) Naar Monte stelt, komen uit deze gegevens ernstige vormverzuimen in de beschikking van de Commissie naar voren, voor het onderzoek waarvan nieuwe instructiemaatregelen nodig zouden zijn. Na de advocaat-generaal opnieuw te hebben gehoord, heeft het Gerecht bij voornoemd arrest van 10 maart 1992 zowel het verzoek om heropening van de mondelinge behandeling als het beroep in zijn geheel afgewezen.
6 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 11 juni 1992, heeft Monte om herziening van dit arrest verzocht, welk verzoek bij beschikking van het Gerecht van 4 november 1992 is afgewezen.(5)
7 Vervolgens heeft Monte hogere voorziening ingesteld, waarin zij het Hof verzoekt het arrest van het Gerecht van 10 maart 1992 geheel, dan wel subsidiair, gedeeltelijk te vernietigen en de zaak te verwijzen naar het Gerecht. Daarnaast vordert Monte veroordeling van verweerster in de kosten.
De Commissie vordert afwijzing van de hogere voorziening, met verwijzing van rekwirante in de kosten.
DSM NV is in de procedure tussengekomen ter ondersteuning van Monte.
II - De ontvankelijkheid van de tussenkomst
8 Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het verzoek om tussenkomst van DSM in de onderhavige zaak geldt in principe hetzelfde als hetgeen ik in mijn conclusie in de verwante zaak Hüls/Commissie(6) heb uiteengezet. Uit die analyse volgt, dat het interventieverzoek van DSM in de onderhavige zaak slechts ontvankelijk is voor zover het strekt tot ondersteuning van het verzoek van rekwirante om na vernietiging van het arrest in eerste aanleg de non-existentie van de polypropyleenbeschikking vast te stellen. De overige vorderingen van interveniënte en de argumenten die zij aanvoert ter ondersteuning van de andere vorderingen van rekwirante behoeven niet op hun gegrondheid te worden onderzocht omdat zij niet-ontvankelijk zijn.
III - De middelen in hogere voorziening
A - De middelen met betrekking tot vormgebreken in de polypropyleenbeschikking
1. Argumenten van partijen
9 Met haar eerste middel betwist Monte punt 391 van het bestreden arrest en betoogt zij, dat de polypropyleenbeschikking van de Commissie aan wezenlijke vormgebreken lijdt waardoor zij non-existent of in elk geval nietig is. Volgens rekwirante heeft het Gerecht namelijk de bewijslastregels geschonden, op grond waarvan de rechter telkens ambtshalve zou moeten nagaan, of de voor hem aangevochten handeling wel existent is. Vóór de uitspraak van het bestreden arrest zijn er in de pers berichten verschenen over het door het Gerecht in de verwante PVC-zaken gewezen arrest. Hierin heeft het beslist, dat de door de Commissie gevolgde vaste praktijk bij de vaststelling van haar beschikkingen in strijd is met de regels van gemeenschapsrecht en dat de volgens deze procedure tot stand gekomen handelingen non-existent zijn. Bovendien hebben de gemachtigden van de Commissie in de PVC-zaken uitdrukkelijk voor het Gerecht toegegeven, dat de in die zaken geconstateerde onregelmatigheden niet tot die zaken beperkt bleven, doch alle acties van de Commissie gedurende een zekere periode kenmerkten. Volgens rekwirante zijn dit belangrijke aanwijzingen die voor het Gerecht aanleiding hadden moeten zijn om de existentie van de polypropyleenbeschikking van de Commissie diepgaander te onderzoeken. Het Gerecht had ambtshalve moeten nagaan, of er aan de beschikking van de Commissie niet dezelfde vormgebreken kleefden als voor het eerst aan de dag waren getreden in de PVC-zaken. De verplichting van de rechter om ambtshalve te onderzoeken, of de handelingen waarvan de rechtmatigheid wordt betwist, wel existent zijn, is een aan alle nationale rechtsstelsels gemeenschappelijk beginsel dat eveneens in de communautaire rechtsorde geldt. Bijgevolg stond het volgens Monte niet aan haar om het bestaan van de vormgebreken die zij in haar memorie van 6 maart 1992 had aangevoerd, aan te tonen. Rekwirante geeft bovendien aan, dat zij niet in staat is volledig bewijs te leveren van de door de Commissie begane onregelmatigheden. Alleen het Gerecht kon - en moest - de Commissie verzoeken, het origineel van de bestreden beschikking over te leggen, teneinde te kunnen vaststellen, in hoeverre de betrokken inbreuken daadwerkelijk waren gepleegd. Volgens rekwirante geldt de verplichting tot ambtshalve onderzoek eveneens voor het Hof oordelende in hogere voorziening.
10 In repliek vult Monte haar eerste middel aan door behalve de non-existentie van de bestreden beschikking van de Commissie tevens de nietigheid ervan in te roepen. Haars inziens is de polypropyleenbeschikking, voor zover tot haar gericht, nietig, ten eerste omdat de Italiaanse taalversie op het moment van vaststelling van de beschikking niet bestond(7), en ten tweede omdat de inhoud van de beschikking is gewijzigd tussen de datum van vaststelling en de datum van betekening. Volgens rekwirante staan deze gebreken vast.
11 De Commissie van haar kant acht het eerste middel ongegrond, in het bijzonder sinds de uitspraak van het PVC-arrest van het Hof.(8) Volgens haar volgt uit dit arrest, dat de gebreken waarop Monte zich in haar memorie van 6 maart 1992 heeft beroepen, niet de non-existentie van de beschikking met zich meebrachten, zoals rekwirante ten onrechte heeft betoogd, doch slechts de nietigheid ervan. Het Gerecht heeft in het bestreden arrest dus terecht geoordeeld, dat het aan de non-existentie ontleende middel moest worden afgewezen. Ten aanzien van de middelen van Monte met betrekking tot de nietigheid van de bestreden beschikking geeft de Commissie aan, dat ook al zouden zij geldig zijn aangevoerd in repliek, zij desalniettemin moeten worden afgewezen omdat ze niet gegrond zijn. In geen enkel stadium van de in het kader van de "polypropyleen"-zaken gevoerde administratieve en gerechtelijke procedure zijn wezenlijke vormfouten als die in de PVC-zaken geconstateerd. Volgens de Commissie zijn de stellingen van rekwirante op dit punt niet bewezen.
2. Bespreking van de voornoemde middelen
12 Allereerst wil ik erop wijzen, dat het eerste middel van rekwirante een tegenstrijdigheid bevat. Enerzijds betoogt Monte namelijk, dat zij niet over de noodzakelijke gegevens beschikt om het bestaan van wezenlijke vormgebreken, waarop zij haar klacht over non-existentie baseert, aan te tonen; wanneer zij daarentegen dezelfde vormfouten aanvoert om de handeling als nietig in plaats van als non-existent te kwalificeren, acht zij dienaangaande wél voldoende bewijsmateriaal aanwezig.
13 Wat hiervan ook zij, de rechtsoverweging van het bestreden arrest waarin het Gerecht oordeelde dat de beweerde vormgebreken in de polypropyleenbeschikking, zo deze daadwerkelijk bestaan, niet tot non-existentie van de bestreden beschikking leiden, is juist. Ik verwijs op dit punt naar hetgeen ik in mijn conclusie in de zaak Hüls/Commissie(9) heb uiteengezet over het standpunt van het Hof in het PVC-arrest, dat mijns inziens ook in de onderhavige zaak opgaat. Dientengevolge zijn de door Monte in hogere voorziening voorgedragen middelen met betrekking tot de non-existentie ongegrond en moeten zij worden afgewezen. Wel had de feitenrechter mijns inziens moeten onderzoeken, of de beweerde vormgebreken in de polypropyleenbeschikking, ongeacht de daaraan door partijen gegeven juridische kwalificatie, eventueel een schending van een wezenlijk vormvoorschrift konden opleveren(10), doch ook vanuit deze invalshoek komt het bestreden arrest niet voor vernietiging in aanmerking. In de eerste plaats steunen de gegevens waarop Monte zich in haar memorie van 6 maart 1992 heeft beroepen, niet op volledig bewijs van het bestaan van de bedoelde gebreken(11) en zijn zij na afloop van de mondelinge behandeling aangevoerd.(12) In de tweede plaats was het Gerecht - zodra het besloot de inhoud van de memorie ondanks de te late indiening ervan te onderzoeken - ingevolge de communautaire regels inzake ambtshalve rechterlijke toetsing niet gehouden, die omstandigheden nader te onderzoeken om na te gaan, of er daadwerkelijk wezenlijke vormgebreken aan de bestreden handeling kleefden. Wanneer geen volledig bewijs van een ambtshalve te onderzoeken vraagpunt bestaat, is de gemeenschapsrechter niet verplicht op eigen initiatief tot een diepgaand onderzoek over te gaan door aanvullende instructiemaatregelen te gelasten, aangezien dat onderzoek facultatief en niet verplicht is.(13)
Gelet op het voorgaande is het eerste middel van Monte ongegrond en moet het worden verworpen.
B - De middelen met betrekking tot de toepassing van de mededingingsbepalingen
1. Verzuimde beoordeling van sommige aspecten die tot niet-toepasselijkheid van artikel 85, lid 1, van het Verdrag leiden
14 Het tweede middel klaagt over een onjuiste uitlegging en toepassing van artikel 85, lid 1, van het Verdrag. Volgens rekwirante hebben zowel de Commissie als het Gerecht bepaalde factoren onjuist beoordeeld, die het bestaan van een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging als verklaring voor het gedrag van Monte konden uitsluiten of in ieder geval de onrechtmatigheid van dat gedrag ophieven. Omwille van de samenhang zal ik de elf - veelal vaag geformuleerde - klachten die rekwirante op dit punt naar voren heeft gebracht, naar de mate van hun onderlinge juridische verwantschap groepsgewijs bespreken.
a) Punt c van het tweede middel
15 Deze klacht, die de punten 82 en 91 van het bestreden arrest betreft, gaat logischerwijs vooraf aan de overige en houdt in, dat het Gerecht op willekeurige wijze een vermoeden van onrechtmatigheid heeft afgeleid uit haar enkele deelneming aan de bijeenkomsten met de polypropyleenproducenten.
Volgens de Commissie is deze klacht niet alleen niet-ontvankelijk(14), maar ook ongegrond, omdat het Gerecht de vaststelling van de inbreuk op de mededingingsregels niet slechts op de deelneming van rekwirante aan de bijeenkomsten van de polypropyleenproducenten heeft gebaseerd, doch ook op het doel van die bijeenkomsten, dat eruit bestond richtprijzen en kwantitatieve verkoopdoelen vast te stellen.
16 Zoals namelijk uit punt 91 van het bestreden arrest blijkt, heeft het Gerecht zijn beoordeling van het onrechtmatige karakter van de bijeenkomsten van de polypropyleenproducenten niet alleen gebaseerd op de deelneming van rekwirante daaraan, doch met name op het feit dat "die bijeenkomsten inzonderheid ten doel hadden richtprijzen en kwantitatieve verkoopdoelen vast te stellen en stelselmatig plaatsvonden". Deze vaststelling vloeit voort uit een reeks overwegingen en feitelijke bevindingen waarop het Gerecht zich heeft gebaseerd, zoals uiteengezet in de punten 83 tot en met 90 van het bestreden arrest.(15)
De klacht sub c van het tweede middel moet derhalve worden verworpen, omdat deze van een onjuiste premisse uitgaat.
b) De punten d, e, h, l en m van het tweede middel
17 Monte stelt, dat de feitenrechter een fout heeft begaan door na inaanmerkingneming van een reeks factoren niet tot de conclusie te zijn gekomen, dat haar gedrag niet het uitvloeisel van een onwettige overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging was, doch enkel van een individueel optreden dat werd bepaald door de toentertijd op de polypropyleenmarkt heersende voorwaarden. In een dergelijk geval kan volgens Monte niet van een schending van artikel 85 van het Verdrag worden gesproken.
18 Meer in het bijzonder betoogt rekwirante onder punt d van het tweede middel, onder verwijzing naar de punten 132 tot en met 134 van het bestreden arrest, dat het Gerecht het beginsel "post hoc, ergo propter hoc" willekeurig heeft toegepast door te oordelen, dat er een causaal verband bestaat tussen het prijsbeleid van Monte en de voorafgaande bijeenkomsten van de polypropyleenproducenten. In werkelijkheid konden deze bijeenkomsten niet de vaststelling van de prijzen ten doel hebben, aangezien er voor de ondernemingen hoe dan ook geen andere uitweg was dan een prijsverhoging trachten door te voeren, gelet op het feit dat zij gedurende een lange periode met verlies hadden gedraaid wegens de ongunstige economische conjunctuur.
19 Een soortgelijke redenering wordt onder punt h van het tweede middel gevolgd met betrekking tot de stellingen van de Commissie over de kunstmatige vermindering van het aanbod op de polypropyleenmarkt en het in het leven roepen van een quotastelsel tussen producenten. Onder verwijzing naar de punten 143, 199 en 200 van het bestreden arrest betoogt rekwirante, dat gelet op de marktvoorwaarden iedere overeenkomst met een dergelijke inhoud onmogelijk was.
20 De door rekwirante onder punt e van het tweede middel geformuleerde klacht heeft dezelfde juridische inhoud. In de punten 232 en 233 van het arrest van 10 maart 1992 zou het Gerecht het beginsel hebben geschonden, volgens hetwelk wanneer eenzelfde gedrag op twee verschillende manieren kan worden uitgelegd, de voorkeur moet worden gegeven aan de uitlegging die dit gedrag kan rechtvaardigen. Aangezien rekwirantes gedrag evenzeer kon voortvloeien uit een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging als uit de marktvoorwaarden, had voor deze tweede mogelijkheid moeten worden gekozen.
21 De Commissie acht ook deze drie klachten niet-ontvankelijk. Zij betoogt met name, dat rekwirante met haar argumenten sub d en h in wezen alleen maar probeert om, door een andere verklaring voor haar gedrag te geven dan het Gerecht heeft gedaan, aan de bijeenkomsten van de polypropyleenproducenten een andere inhoud toe te kennen en aldus de feitelijke bevindingen van het Gerecht in twijfel te trekken.
22 Subsidiair betoogt de Commissie, dat voornoemde argumenten ongegrond zijn. Zij merkt te dien aanzien op, dat de vaststellingen van het Gerecht omtrent het onwettige doel van de bijeenkomsten van de polypropyleenproducenten en de deelneming van Monte aan de afspraken op bewijsmateriaal steunen (met name in de punten 128-137, respectievelijk 175-202).
23 Ten aanzien van punt e van het tweede middel beroept de Commissie zich ten bewijze van de niet-ontvankelijkheid ervan op artikel 119 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, alsmede op het feit dat dit punt geen echte juridische grief bevat, doch een herhaling van de reeds voor het Gerecht aangevoerde argumenten is en gericht op hernieuwde beoordeling van het oorspronkelijke beroep. Hiertoe verwijst de Commissie naar de rechtspraak ter zake van het Hof.(16)
24 De twee laatste klachten van het tweede middel, die ik onmiddellijk hierna zal bespreken, houden eveneens nauw verband met de beoordeling van Monte's gedrag door het Gerecht en de daaraan verbonden consequenties. Onder punt l betoogt rekwirante onder verwijzing naar de punten 175 tot en met 177 van het bestreden arrest, dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld, dat de gegevens betreffende de productie van Monte geheim waren, aangezien bijna iedereen hier toegang toe had. Volgens rekwirante had de Commissie, om van een schending van artikel 85 te kunnen spreken, moeten aantonen, dat de uitwisseling van de betrokken gegevens tussen de polypropyleenproducenten plaats had voordat ze door andere informatiebronnen werden verspreid, en dat door die kennis van de gegevens de mededinging was beperkt.
25 De Commissie antwoordt hierop, dat het haar, gelet op de vage formulering van deze klacht, niet duidelijk is, op welk onderdeel van het bestreden arrest de kritiek van Monte betrekking heeft; in elk geval betreft de klacht de waardering van feiten en is de desbetreffende stelling voor het eerst in hogere voorziening aangevoerd, hetgeen in strijd is met artikel 113, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof. Gelet op het voorgaande is onderdeel l van het tweede middel volgens de Commissie kennelijk niet-ontvankelijk.
26 Tot slot betoogt rekwirante onder punt m van het tweede middel, dat het Gerecht in de punten 253 en 254 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld, dat de betrokken gedragingen van de polypropyleenproducenten de intracommunautaire handel merkbaar hebben beïnvloed. Tegen deze klacht werpt de Commissie wederom een exceptie van niet-ontvankelijkheid op, onder aanhaling van de voormelde rechtspraak van het Hof.(17)
27 Met betrekking tot het tweede middel herinnert de Commissie in het licht van het voorgaande eraan, dat hogere voorziening slechts kan worden gegrond op middelen ontleend aan een schending van rechtsregels, terwijl de vaststelling of beoordeling van de feiten door de feitenrechter niet kan worden aangetast.(18)
28 Zolang het Gerecht de algemene regels en rechtsbeginselen inzake de bewijslast respecteert(19), is het enkel aan het Gerecht om te beoordelen, welke juridische conclusies uit de hem voorgelegde feitelijke gegevens moeten worden getrokken.(20) De rechter in hogere voorziening grijpt slechts terug op het dossier van het geding in eerste aanleg, indien een van de partijen klaagt over een verkeerde voorstelling (wijziging) van de feiten door de feitenrechter.
29 Gelet op de punten d, e en h van het tweede middel merk ik allereerst op, dat rekwirante in casu tracht de beoordeling door het Gerecht van de inhoud van de bijeenkomsten van de polypropyleenproducenten, dat wil zeggen van de bewijselementen, in twijfel te trekken. Monte beweert niet, dat het Gerecht het hem voorgelegde bewijs heeft gewijzigd. Uitgaande van de economische situatie die ten tijde van de bedoelde bijeenkomsten op de markt heerste, tracht zij haar eigen uitlegging aan de feiten en een andere juridische kwalificatie te geven. Meer concreet is het Gerecht naar aanleiding van de beoordeling van de feiten tot de volgende conclusies gekomen: ten eerste hadden de bijeenkomsten van de polypropyleenproducenten ten doel, richtprijzen en kwantitatieve verkoopdoelen vast te stellen (punt 91 van het bestreden arrest); ten tweede behoorde rekwirante tot de producenten die hebben deelgenomen aan de pogingen om prijsinstructies en kwantitatieve verkoopdoelen vast te stellen (punten 137, 150 en 200 van het bestreden arrest). Van haar kant stelt rekwirante, dat haar gedrag op het gebied van de prijzen en de afzetvolumes, gelet op de heersende marktvoorwaarden, niet anders dan zelfstandig kon zijn. Monte verwijt het Gerecht niet, dat het de rechtsregels onjuist heeft toegepast, doch dat het bij de beoordeling van de feiten niet tot dezelfde conclusie als zij is gekomen. Een dergelijke redenering komt evenwel neer op een verzoek om hernieuwde beoordeling van de feiten door de rechter in hogere voorziening, wat aan diens bevoegdheid is onttrokken.(21)
30 Hetzelfde dient te gelden voor punt m van het tweede middel. Vanzelfsprekend werpt de door artikel 85 van het Verdrag gestelde voorwaarde dat de intracommunautaire handel moet zijn benvloed, een rechtsvraag op, die aan toetsing door het Hof is onderworpen.(22) Zoals evenwel uit het voormelde artikel 51 van 's Hofs Statuut-EEG en uit artikel 112, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof blijkt, moeten de bestreden onderdelen van het arrest alsook de juridische argumenten waarop de hogere voorziening steunt, duidelijk worden aangegeven in het verzoekschrift in hogere voorziening.(23)
31 Ik merk op, dat de kritiek op het oordeel van het Gerecht, dat de inbreuk waaraan Monte heeft deelgenomen de intracommunautaire handel ongunstig kon beïnvloeden (punt 253 van het bestreden arrest), uitsluitend is gebaseerd op een andere beoordeling van de feiten door rekwirante en niet op een rechtsfout in het bestreden arrest. Het Hof wordt dus verzocht, de feiten van het geding opnieuw te onderzoeken en anders te beslissen dan het Gerecht. Aldus geformuleerd moet deze klacht wegens niet-ontvankelijkheid worden verworpen.
32 Resteert het onderzoek van punt l van het tweede middel. Volgens artikel 113, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof mag de hogere voorziening het voorwerp van het geding voor het Gerecht niet wijzigen. Wordt hogere voorziening ingesteld, dan is de bevoegdheid van het Hof beperkt tot toetsing van het in eerste aanleg gegeven oordeel over aangevoerde middelen en argumenten.(24) De punten 175 tot en met 177 van het bestreden arrest, waartegen deze klacht opkomt, betreffen de vraag, of de tijdens de bijeenkomsten van de polypropyleenproducenten uitgewisselde gegevens over de afzetvolumes juist of onjuist waren, en niet of ze geheim dan wel publiek waren. Voorts blijkt uit de in eerste aanleg ingediende memories niet, dat een dergelijk argument geldig voor het Gerecht is aangevoerd. Bijgevolg moet deze klacht, die voor het eerst in hogere voorziening is voorgedragen, wegens niet-ontvankelijkheid worden afgewezen.
c) De punten a, b, f en g van het tweede middel
33 Rekwirante betoogt, dat het Gerecht ten onrechte niet heeft erkend, dat de afstemming tussen de polypropyleenproducenten door de omstandigheden werd gerechtvaardigd, zodat de toepasselijkheid van artikel 85, lid 1, van het Verdrag niet aan de orde was.(25)
34 In het kader van punt a van het tweede middel betoogt Monte, dat het Gerecht ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de distorsie van de mededinging ten gevolge van elementen die losstaan van het gedrag van de polypropyleenproducenten, zoals de verdrievoudiging van de aardolieprijs (de grondstof voor de vervaardiging van polypropyleen) aan het eind van de jaren zeventig, die op haar beurt te wijten viel aan het misbruik door het aardoliekartel van zijn machtspositie op de markt. Volgens rekwirante heeft het Gerecht aldus de rechtspraak van het Hof verlaten, volgens welke telkens de elementen moeten worden beoordeeld die, ofschoon zij losstaan van het gedrag van de ondernemingen, dit gedrag wel hebben benvloed. Rekwirante verwijst naar de conclusie van advocaat-generaal Mayras bij de arresten Suiker Unie e.a./Commissie en Van Landewyck e.a./Commissie, alsmede naar de conclusie van advocaat-generaal VerLoren van Themaat bij het arrest Stichting Sigarettenindustrie e.a./Commissie.(26) Rekwirante leidt uit deze conclusies en arresten af, dat het voor de definitieve vaststelling van de aansprakelijkheid van een onderneming krachtens artikel 85 van het Verdrag onontbeerlijk is, in hoeverre er los van het marktgedrag van de ondernemingen sprake was van een "daadwerkelijke" mededinging. Ook in het communautaire mededingingsrecht zou dus het beginsel gelden, dat geen inbreuk op een rechtsgoed kan worden gemaakt, dat ten tijde van die inbreuk niet bestond. Op grond van dit beginsel hadden de volgende omstandigheden binnen welk kader haar optreden tijdens de beslissende periode zich heeft afgespeeld, moeten worden beoordeeld: of haar gedrag - afgezien van de verhoging van de grondstoffenprijs ten gevolge van het voornoemde misbruik van machtspositie door het aardoliekartel - niet enerzijds door de Italiaanse regering was bepaald, die haar ertoe dwong om aan de bijeenkomsten van de polypropyleenproducenten deel te nemen, en anderzijds door de voordelige positie waarin de afnemers van polypropyleen verkeerden en waardoor het doel dat de ondernemingen in de sector zich hadden gesteld - beperking van de verliezen - overigens nimmer was bereikt.
35 In haar antwoord merkt de Commissie op, dat het argument met betrekking tot buitengewone omstandigheden als gevolg van de verdrievoudiging van de aardolieprijs voor het eerst voor het Hof is aangevoerd. Bijgevolg moet het wegens niet-ontvankelijkheid worden afgewezen, omdat rekwirante aldus tracht, in strijd met artikel 113 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, het voorwerp van het geding voor het Gerecht te wijzigen. Volgens de Commissie is dit argument tevens ongegrond. Geen enkele regel of algemeen rechtsbeginsel staat een onderneming toe, de mededingingsvoorschriften te schenden als reactie op een inbreukmakende activiteit van concurrenten of derden. Wat het door rekwirante aangehaalde arrest Suiker Unie e.a./Commissie betreft, stelt de Commissie, dat het in die zaak om de gevolgen van een nationale regeling voor de mededinging ging, wat in casu niet aan de orde is. Voorts zou deze rechtspraak in elk geval zijn verlaten in de latere arresten Van Landewyck e.a./Commissie en Stichting Sigarettenindustrie e.a./Commissie (reeds aangehaald). Daarnaast merkt de Commissie op, dat noch de omstandigheid dat de Italiaanse regering Monte instructie zou hebben gegeven om aan de bijeenkomsten van de polypropyleenproducenten deel te nemen, noch de moeilijkheden waarmee deze producenten bij de toepassing van de overeengekomen prijsinitiatieven te kampen hebben gehad, een rechtvaardiging vormen voor de schending van artikel 85.
36 In punt b van het tweede middel klaagt Monte over een motiveringsgebrek, omdat het Gerecht in de punten 257 tot 265 van het bestreden arrest toepassing van de "rule of reason" heeft uitgesloten. Rekwirante verwijt het Gerecht, dat het een enge uitlegging aan dit beginsel heeft gegeven door slechts te onderzoeken, wat de gevolgen van het gedrag van de ondernemingen waren en of dit gedrag de mededinging eventueel bevorderde in plaats van deze te benadelen. Volgens rekwirante dient daarentegen eerst de ratio legis van de mededingingsregels te worden onderzocht, waarna moet worden nagegaan, of een gedrag al dan niet in strijd met deze regels is. In het kader van dit onderzoek moeten ook de voorwaarden worden onderzocht waaronder de ondernemingen tot het betrokken gedrag zijn overgegaan. In casu hadden alle ongunstige omstandigheden die de polypropyleenproducenten dwongen met verlies te verkopen, in aanmerking moeten worden genomen. Bijgevolg konden de pogingen om de verliezen te beperken niet in strijd met de mededingingsregels worden geacht, welke pogingen trouwens wegens de op de markt heersende voorwaarden toch al gedoemd waren te mislukken.
37 De Commissie betoogt, dat het Gerecht zijn antwoord op het argument van Monte betreffende de toepassing van de "rule of reason" correct heeft gemotiveerd door in punt 264 van zijn arrest vast te stellen, dat de Commissie rechtens genoegzaam heeft bewezen, dat de overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen de polypropyleenproducenten een doel nastreefden dat strijdig was met de mededingingsregels. Bovendien heeft het Gerecht op grond van dezelfde redenering terecht geoordeeld, dat ook al is de "rule of reason" van toepassing in de rechtsorde van de Gemeenschap, de Commissie terecht niet de invloed van de betrokken gedragingen op de mededinging heeft geanalyseerd, omdat de in artikel 85, lid 1, sub a, b en c bedoelde overeenkomsten, die betrekking hebben op het bepalen van de prijzen, het beperken van de productie en het verdelen van de markten, een dermate flagrante schending van de mededingingsregels opleveren, dat zij per se in strijd zijn met deze regels. De Commissie voegt hieraan toe, dat horizontale prijsovereenkomsten zowel in het Europese als in het Amerikaanse recht ongeoorloofd worden geacht, zelfs wanneer de betrokken ondernemingen met verlies draaien.
38 In punt f van het tweede middel betoogt rekwirante onder verwijzing naar punt 295 van het arrest van het Gerecht, dat ten onrechte geen rekening is gehouden met "de verplichte loyaliteit tussen ondernemingen die gedwongen zijn met verlies te verkopen". De polypropyleenproducenten wilden vermijden, tegen een prijs te verkopen die nog verder beneden de kostprijs lag dan strikt noodzakelijk was. In deze context strekten de pogingen tot prijsverhoging ertoe, de verliezen te beperken en de hoogst onwettige praktijk van "predatory pricing" te vermijden.
39 Volgens de Commissie is dit middelonderdeel in beginsel niet-ontvankelijk, ten eerste omdat het op een hernieuwd onderzoek van de feiten is gericht, en ten tweede omdat het voorwerp van het geding voor het Gerecht hierdoor in strijd met artikel 113, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof wordt gewijzigd, aangezien het aspect van de verkoop tegen een onnodig lage prijs voor het eerst in hogere voorziening wordt aangevoerd. Volgens de Commissie is deze klacht hoe dan ook ongegrond. Zij verwijst hierbij naar de constatering van het Gerecht, dat verkoop beneden de kostprijs slechts als oneerlijke mededinging kan worden aangemerkt, wanneer een onderneming daarmee haar positie ten koste van die van haar concurrenten tracht te versterken. Daarentegen kan niet van oneerlijke mededinging worden gesproken, wanneer de verkoop beneden de kostprijs voortvloeit uit de werking van het marktmechanisme.
40 In punt g van het tweede middel betoogt rekwirante - nog steeds in het kader van artikel 85, lid 1, van het Verdrag - onder verwijzing naar de punten 132 en 237 van het bestreden arrest, dat het Gerecht de polypropyleenproducenten heeft benadeeld ten voordele van de afnemers van het betrokken product. Zij stelt in dit verband, dat de producenten bekneld zaten tussen de leveranciers van aardolie en de afnemers. Bijgevolg kon de aankondiging van een geringe prijsverhoging aan de afnemers, die zich hiertegen zeer wel konden verzetten, volgens Monte niet worden aangemerkt als een beperking van de mededinging. Een dergelijke benadering leidt tot een buitensporige bescherming van de belangen van een bepaalde categorie ondernemingen ten detrimente van een andere categorie, en is dus in strijd met artikel 2 van het Verdrag, aldus Monte.
41 De Commissie brengt hier tegenin, dat, ook al vormt de algemene formulering onvoldoende grond voor een niet-ontvankelijkverklaring, deze klacht hoe dan ook ongegrond is. Artikel 85 is van toepassing op ondernemingen die ter beperking van de mededinging overeenkomsten sluiten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen aannemen, zodat de toepassing ervan uiteraard de afnemers in sommige gevallen kan bevoordelen. De Commissie ziet derhalve niet in, waaruit de benadeling zou bestaan. Zij voegt hier aan toe, dat het Gerecht terecht heeft geoordeeld, dat de voordelige situatie waarin de afnemers in het kader van een bepaalde categorie handelstransacties verkeerden, de verkopers niet van de verplichting ontsloeg om artikel 85 in acht te nemen.
42 Met voornoemde grieven klaagt rekwirante over onjuiste toepassing van artikel 85 van het Verdrag door het Gerecht. Haars inziens heeft het Gerecht een reeks factoren in het geheel niet in aanmerking genomen of in elk geval verkeerd uitgelegd, waaruit bleek dat de mededinging niet of in elk geval niet merkbaar was beperkt door het gedrag van de polypropyleenproducenten. Artikel 85 had daarom in casu niet mogen worden toegepast. In deze context zijn de betrokken klachten slechts ontvankelijk, indien zij ten eerste niet voor het eerst in hogere voorziening worden aangevoerd en er ten tweede op neerkomen, dat een in beginsel vastgestelde onderlinge afstemming om andere redenen niet binnen de toepassingssfeer van artikel 85 valt.(27) Deze verduidelijking is aangewezen, nu Monte met haar tweede middel tracht haar gedrag als het resultaat van een individueel optreden voor te stellen en tegelijk elke overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging tracht te rechtvaardigen.(28)
43 Gelet op het voorgaande zijn deze argumenten mijns inziens slechts ontvankelijk, voor zover rekwirante hiermee een rechtvaardiging tracht te geven voor een gedrag dat anders binnen de toepassingssfeer van artikel 85 zou vallen. Is men daarentegen van oordeel, dat Monte nu juist probeert aan te tonen, dat zij niet aan de onrechtmatige bijeenkomsten met de andere polypropyleenproducenten heeft deelgenomen, doch haar marktgedrag zelfstandig heeft bepaald, dan betwist Monte aldus de beoordeling van de feiten door het Gerecht en is het betrokken middel dus niet-ontvankelijk.(29)
44 De vraag die de voornoemde klachten in wezen opwerpen is, of een correcte uitlegging van het gemeenschapsrecht de niet-toepasselijkheid van de in artikel 85 van het Verdrag voorziene verbodsbepalingen en sancties op het vaststellen van prijzen en verkoophoeveelheden met zich brengt, wanneer er sprake is van bepaalde bijzondere omstandigheden. Rekwirantes argumenten behelzen in hoofdzaak een beroep op de uit de Verenigde Staten afkomstige "rule of reason" en op de noodzaak te bepalen, wat de ratio legis van de mededingingsregels is. Overeenkomstig deze twee uitleggingsbeginselen moet het al dan niet ongeoorloofde karakter van een gedrag dat op voorhand in strijd met de mededingingsregels lijkt, concreet worden beoordeeld, met inaanmerkingneming van alle factoren die het optreden van de ondernemingen en, meer in het algemeen, de handel beïnvloeden. Voor de beoordeling van de legitimiteit van een gedraging moet allereerst worden onderzocht, of en in hoeverre de mededinging feitelijk is vervalst dan wel juist niet ongunstig beïnvloed of zelfs bevorderd is. Met andere woorden, alle omstandigheden die de economische structuur, dat wil zeggen de markt, bepalen, alsmede de mate van invloed die van elk van deze elementen uitgaat, moeten worden onderzocht. Hiervan uitgaande moeten het onderzoek van de Commissie en het toezicht van het Gerecht zich al naar gelang de bijzonderheden van het concrete geval toespitsen op de gevolgen die het gedrag van de ondernemingen daadwerkelijk of potentieel op de markt heeft teweeggebracht, de reden waarom dit gedrag is aangenomen en het doel dat hiermee werd nagestreefd.(30)
45 De vraag moet derhalve worden gesteld, of deze uitlegging van toepassing is in de communautaire rechtsorde. Dit is mijns inziens niet het geval. Ik zal mij tot een enkele opmerking beperken, die ik van buitengewoon belang acht voor een juist begrip van de rechtspraak van het Hof en waardoor de verschillen tussen het Amerikaanse en Europese kartelrecht worden aangetoond. Deze twee stelsels kunnen niet echt met elkaar worden vereenzelvigd zonder twee wezenlijke verschillen over het hoofd te zien. In de eerste plaats kent de Amerikaanse wetgeving geen equivalent van artikel 85, lid 3, van het Verdrag, dat een bijzondere legalisatieprocedure in het gemeenschapsrecht introduceert voor bepaalde gedragingen die anders in strijd met de mededingingsvoorschriften zouden zijn. In de tweede plaats beschikken de Verenigde Staten over één markt met één munteenheid, zodat de noodzaak van rechtsregels ter verzekering van het vrije verkeer van goederen minder dwingend is dan in Europa.
46 In elk geval - en ongeacht het standpunt dat men ten aanzien van het uitleggingsvraagstuk van de mededingingsregels inneemt - kan mijns inziens niet worden betwist, dat bepaalde gedragingen door hun inhoud de mededinging zo duidelijk aantasten, dat ieder nader onderzoek van de omstandigheden die tot die gedragingen hebben geleid of van de gevolgen die die gedragingen hebben teweeggebracht, in beginsel overbodig is. Deze opvatting lijkt zowel in Europa als in de Verenigde Staten te zijn aanvaard en heeft hoofdzakelijk betrekking op dezelfde soort inbreuken. Hieronder vallen voornamelijk de overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen(31) bestaande in het vaststellen van de prijzen, het beperken van de productie en het verdelen van de markten (zie artikel 85, lid 1, sub a, b en c, van het Verdrag).(32) In de Amerikaanse terminologie spreekt men in dit geval van "per se"-schendingen van de mededingingsregels.(33)
47 Aangezien de betrokken ondernemingen niet geslaagd zijn in het bewijs - en ook geen pogingen daartoe hebben ondernomen - dat zij onder de in artikel 85, lid 3, van het Verdrag voorziene afwijkingen vallen, zijn zowel de door hen met het oog op de vaststelling van richtprijzen en kwantitatieve verkoopdoelen gesloten overeenkomsten als de onderling afgestemde feitelijke gedragingen met dezelfde inhoud zonder meer ongeoorloofd krachtens artikel 85, lid 1, van het Verdrag.
48 De door rekwirante aangehaalde rechtspraak van het Hof(34) zou eventueel twijfel aan de juistheid van dit standpunt kunnen oproepen. In deze rechtspraak lijkt de mogelijkheid te worden aanvaard om artikel 85, lid 1, buiten toepassing te laten, wanneer de vrije mededinging door de nationale wetgeving feitelijk wordt uitgeschakeld. Anders geformuleerd, bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de betrokken ondernemingen wordt rekening gehouden met de invloed van een externe factor op hun gedrag. In elk geval in theorie zou ook kunnen worden verdedigd, dat deze rechtspraak voor alle externe factoren zou moeten gelden. Zo zou bijvoorbeeld het feit in aanmerking moeten worden genomen, dat de vrije mededinging niet langer effectief is ten gevolge van het gedrag van derden ten opzichte van de betrokken ondernemingen. Mijns inziens kan dit standpunt, dat door rekwirante wordt voorgestaan, niet worden aanvaard. Allereerst heeft het arrest Suiker Unie e.a./Commissie betrekking op een hoogst uitzonderlijk geval en wordt daarom door het Hof restrictief uitgelegd.(35) Het fenomeen van nationale regelingen die de mededinging uitschakelen moet vanuit gemeenschapsrechtelijk oogpunt als buitengewoon uitzonderlijk worden beschouwd, rechtstreeks verband houdend met de huidige fase van Europese eenwording en met de belangrijke rol die nationale regelingen nog steeds spelen op economisch vlak. Bovendien zou een uitbreiding van de rechtspraak Suiker Unie e.a./Commissie in de door rekwirante voorgestane zin tot gevolg hebben, dat de beoordeling van de rechtmatigheid van gedragingen die in beginsel strijdig zijn met artikel 85, afhankelijk wordt gesteld van een beoordeling van de marktvoorwaarden, waardoor de gehele filosofie van de vrije mededinging, zoals deze althans in het Europees recht wordt opgevat, op zijn kop werd gezet. Daarenboven is het aan de bevoegde communautaire autoriteiten en niet aan particulieren om passende maatregelen te treffen ingeval de mededinging door het gedrag van bepaalde ondernemingen wordt aangetast.(36)
49 In het licht van het voorgaande moeten de middelen van rekwirante als volgt worden bezien. Ten eerste kunnen de gevolgen van de vrije mededinging, hoe schadelijk ze soms ook voor sommige ondernemingen kunnen zijn, in geen enkel opzicht worden gelijkgesteld aan oneerlijke mededinging. Zij vloeien voort uit de wetten van vraag en aanbod en kunnen derhalve geen rechtvaardiging voor prijsafspraken zijn, ook al verkopen de aan die afspraken deelnemende producenten beneden de kostprijs. Ten tweede geeft de voordelige marktpositie waarin sommige ondernemingen ten gevolge van deze omstandigheden verkeren, hun concurrenten niet het recht artikel 85 te overtreden. De eventueel door de regering van een lidstaat aan een onderneming gegeven instructies om deel te nemen aan bijeenkomsten waarvan het doel in strijd is met de mededingingsregels, zijn voor de toepassing van artikel 85 evenmin relevant.
50 Naar mijn mening heeft het Gerecht zijn beoordeling dan ook terecht alleen op het doel van de bijeenkomsten van de polypropyleenproducenten gebaseerd en de voorwaarden voor de toepassing van artikel 85, lid 1, vervuld geacht. Voorts heeft het terecht geoordeeld, dat het gedrag van rekwirante "per se" in strijd was met de mededingingsregels (punten 264 en 265 van het bestreden arrest). Tot slot heeft het terecht het argument onder punt f van het tweede middel (punten 295 en 296 van het bestreden arrest) alsmede de overige hierboven besproken argumenten van Monte afgewezen.
Concluderend zijn alle onderdelen van het tweede middel die ik hierboven heb onderzocht, ongegrond, zodat zij moeten worden afgewezen.
d) Punt i van het tweede middel
51 Hierin klaagt rekwirante, dat het Gerecht naast de overeenkomst en de onderling afgestemde feitelijke gedraging waarin artikel 85, lid 1, van het Verdrag uitdrukkelijk voorziet, een nieuwe vorm van inbreuk op dit artikel heeft gentroduceerd. Deze inbreuk wordt aangeduid met de term "wilsovereenstemming" (punten 105, 201 en 230 van het bestreden arrest) en mist iedere juridisch grondslag. Bovendien heeft het Gerecht zijn beoordeling van de onrechtmatigheid van de onderlinge afstemmingen tussen de polypropyleenproducenten ten onrechte niet laten afhangen van de vraag, in hoeverre deze onderlinge afstemmingen "ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging (...) wordt verhinderd, beperkt of vervalst" in de zin van de bepalingen van artikel 85, lid 1, van het Verdrag, doch heeft het het "doel" van deze onderlinge afstemmingen onderzocht, een criterium dat niet terug te vinden is in de geldende communautaire bepalingen.
52 Ik beperk mij, evenals de Commissie overigens, tot de opmerking, dat het Gerecht de regel van artikel 85 correct heeft toegepast: enerzijds haalt het de "wilsovereenstemming" tussen de polypropyleenproducenten aan als een element waaruit het bestaan van een "overeenkomst" tussen deze producenten blijkt; anderzijds verwijst het Gerecht, wanneer het over het "doel" van de bijeenkomsten van de producenten spreekt, in hoofdzaak naar de inhoud van die bijeenkomsten, waarop het zijn beoordeling overigens uitdrukkelijk baseert (zie punt 91 van het bestreden arrest).
Dit middelonderdeel is dus ongegrond.
2. De bewijslastverdeling
53 Met haar derde middel betoogt Monte onder verwijzing naar de punten 82, 86, 89, 129, 144, 146 en 149 van het bestreden arrest, dat het Gerecht de bewijslastregels en de beginselen van het vermoeden van onschuld van de verdachte en van de persoonlijke aansprakelijkheid heeft geschonden. Daarnaast heeft het Gerecht haar niet bestaande bekentenissen toegedicht, heeft het zonder bewijs gesteld, dat de polypropyleenproducenten zich bij een gemeenschappelijk plan hadden aangesloten, en heeft het ten onrechte Monte's argument verworpen, dat haar marktgedrag was bepaald door de pressie en dreigementen van terroristische organisaties. Rekwirante betoogt, dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld, dat zij zou hebben toegegeven alle bijeenkomsten van de polypropyleenproducenten te hebben bijgewoond, en haar heeft verzocht een andere verklaring voor die bijeenkomsten te geven. Het Gerecht baseert zich te dien aanzien op notities van de vertegenwoordigers van Monte, hoewel uit het bewijsmateriaal niet blijkt, dat de notities bestaan. Aldus heeft het Gerecht op basis van een schuldvermoeden de bewijslast omgekeerd en de deelneming aan een bijeenkomst op één lijn gesteld met de deelneming aan alle inbreuken die daar vermoedelijk zijn gepleegd. Daarnaast heeft het Gerecht, aldus Monte, haar deelneming aan een systeem van "account leadership" bewezen geacht, omdat de door haar verstrekte gegevens, waaruit bleek dat dit systeem voor haar niet gefunctioneerd had, niet alle klanten betroffen waarvoor Monte als "account leader" was aangewezen. Volgens rekwirante staat het echter aan de Commissie om aan te tonen, dat het systeem van "account leadership" in de praktijk is toegepast. Door van Monte te verlangen, dat zij het tegendeel bewijst, heeft het Gerecht de bewijslast omgekeerd. Bovendien vormt de uitvoering van een zelfstandig prijsbeleid volgens rekwirante voldoende aanwijzing, dat zij niet aan de prijsinitiatieven heeft deelgenomen. Het Gerecht heeft dus verzuimd, de voor de hand liggende conclusies uit dit betoog te trekken.
54 De Commissie is van oordeel, dat de bewijslast correct tussen partijen is verdeeld. Aangezien de deelneming van rekwirante aan de bijeenkomsten van de polypropyleenproducenten was bewezen en zij over de notulen beschikte van de door ICI, die hier tevens bij betrokken was, georganiseerde bijeenkomsten, stond het aan Monte om een andere verklaring voor de inhoud van deze bijeenkomsten te geven. In zijn arrest geeft het Gerecht aan, dat Monte daartoe bijvoorbeeld notities van haar vertegenwoordigers had kunnen weerleggen en deze als getuigen had kunnen oproepen.
55 De Commissie betoogt voorts, dat het Gerecht uit een reeks bewijzen heeft afgeleid, dat er een overeenkomst tussen polypropyleenproducenten had bestaan, strekkende tot het treffen van maatregelen voor de uitvoering van prijsinitiatieven, zodat aanvullend bewijs van de toepassing van die overeenkomst op bepaalde klanten niet nodig was. Het mislukken van deze overeenkomst in de praktijk is juridisch niet van belang voor de vaststelling van de aansprakelijkheid van de betrokken ondernemingen. Dat de prijzen op de markt niet dezelfde zijn als de overeengekomen prijzen, is inherent aan het begrip streefprijs en is geen bewijs dat rekwirante niet aan de betrokken afspraken heeft deelgenomen.
56 In de eerste plaats verdient opmerking, dat het door dit middel opgeworpen vraagpunt in wezen betrekking heeft op de wijze waarop de inbreuken op artikel 85 zijn vastgesteld, en dus op de verdeling van de bewijslast. Rekwirantes betoog is hierop ook toegespitst, niettegenstaande de ruimere inhoud die het opschrift van dit middel in het verzoekschrift in hogere voorziening doet vermoeden.(37) De op het arrest in eerste aanleg geuite kritiek komt erop neer, dat uit het bijwonen door rekwirante van de bijeenkomsten van de polypropyleenproducenten wordt afgeleid, dat zij tevens aan alle inbreuken heeft deelgenomen. Voorts wordt het Gerecht verweten, de bewijslast en het vermoeden van onschuld te hebben omgekeerd door van de beschuldigde onderneming bewijs te verlangen, dat de betrokken bijeenkomsten een andere inhoud hadden en dat zij niet aan de verschillende specifieke inbreuken had deelgenomen.
57 Om te beginnen merk ik op, dat de inbreuken op artikel 85 van het Verdrag in casu uitsluitend in de inhoud van de bijeenkomsten van de polypropyleenproducenten - te weten het vaststellen van richtprijzen en kwantitatieve verkoopdoelen - zijn gelegen. Mijns inziens vloeit deze opvatting voort uit een correcte uitleg van het begrip "onderling afgestemde feitelijke gedraging". Volgens deze opvatting is de onderling afgestemde feitelijke gedraging in sommige gevallen gelijk te stellen met de onderlinge afstemming in eigenlijke zin, zonder dat er sprake behoeft te zijn van een concreet marktgedrag.(38)
58 In dit verband stond het aan de Commissie om aan te tonen, dat de betrokken bijeenkomsten daadwerkelijk die inhoud hadden. Zij heeft zich daartoe voornamelijk op de notulen van de door ICI georganiseerde bijeenkomsten (zie punten 83-85, 128 en 144 van het bestreden arrest) beroepen en deze overgelegd. Zij heeft zich voor de inhoud van deze bijeenkomsten dus niet op veronderstellingen, doch op concreet bewijsmateriaal gebaseerd. Daarnaast diende de Commissie de deelneming van elke individuele onderneming aan de bijeenkomsten aan te tonen (zie de constatering van het Gerecht in punt 82 van het bestreden arrest)(39), hetgeen zij ook heeft gedaan.
59 Dientengevolge stond het aan rekwirante om voornoemde bewijselementen te weerleggen en andere bewijzen te produceren die haar deelneming aan de litigieuze bijeenkomsten uitsloten of aan die bijeenkomsten een andere inhoud gaven. Het Gerecht noemt als "nauwkeurige gegevens (...) door dezen [dat wil zeggen het personeel van Monte] gemaakte notities (...) of getuigenverklaringen" (punt 86). Uit de formulering van dit punt van het bestreden arrest blijkt duidelijk, dat het Gerecht de aangegeven bewijsmiddelen die Monte had kunnen aanvoeren, enkel als voorbeeld heeft bedoeld; het heeft zich dan ook terecht niet erover uitgelaten, of deze ook daadwerkelijk voorhanden waren.
60 Bijgevolg heeft de feitenrechter niets meer en niets anders van rekwirante verlangd dan wat een eiser rechtens dient te bewijzen om in zijn vordering te kunnen slagen.
61 Dezelfde redenering volgt het Gerecht bij de beoordeling van de deelneming van elke van de betrokken ondernemingen aan de litigieuze inbreuken. Uit de deelneming aan de bijeenkomsten met een onwettige inhoud leidt het de deelneming af aan de desbetreffende overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, tenzij de betrokken onderneming aanwijzingen verschaft voor het tegendeel (punten 129 en 144 van het bestreden arrest).
62 Wat dit aspect van de vraag betreft, moet ik allereerst toegeven, dat het in theorie mogelijk is aan een bijeenkomst deel te nemen waar sommige van de deelnemers iets onrechtmatigs overeenkomen, zonder dat alle aanwezigen noodzakelijkerwijs aan de inbreuk deelnemen. Het is verdedigbaar, dat de enkele deelneming aan een bijeenkomst met een onrechtmatige inhoud op zich niet de conclusie wettigt dat degene die de bijeenkomst slechts bijwoont, inbreuk maakt op de mededingingsregels.(40) Het is derhalve aan de Commissie om het bewijs te leveren, dat de loutere deelneming aan een bijeenkomst is uitgemond in deelneming aan de inbreuk.
63 Naar mijn oordeel speelt deze problematiek echter niet in zaken als de onderhavige, waarin bewijsmateriaal is geproduceerd waaruit blijkt dat de betrokken onderneming gedurende verscheidene jaren heeft deelgenomen aan een reeks bijeenkomsten met een onrechtmatige inhoud. Het bewijs van de deelneming van Monte aan de opeenvolgende bijeenkomsten, die alle dezelfde onrechtmatige inhoud hadden, wettigt op zich het oordeel, dat de Commissie de deelneming aan de inbreuk rechtens genoegzaam heeft aangetoond. Het is dan aan de onderneming om aanwijzingen te verschaffen die tot de tegenovergestelde conclusie kunnen leiden.
64 Blijft te onderzoeken, in hoeverre de omstandigheden waarop Monte zich heeft beroepen - het systeem van "account leadership" zou in haar geval slecht hebben gefunctioneerd en zij zou haar prijzen op de markt zelfstandig en onafhankelijk van de overeengekomen richtprijzen hebben bepaald - zodanige aanwijzingen vormden.
65 Ik wijs erop, dat de overgelegde gegevens betrekking hebben op de resultaten van de tijdens de bijeenkomsten van de polypropyleenproducenten overeengekomen maatregelen. Volgens Monte bewijst de omstandigheid dat de onderlinge afstemming niet is geconcretiseerd, dat zij daaraan niet heeft deelgenomen. Aldus tracht Monte in wezen de juridische basis van haar betoog te verleggen door een andere uitlegging te geven aan de in artikel 85 van het Verdrag vervatte begrippen en met name aan het begrip "onderling afgestemde feitelijke gedraging".
66 Zoals ik evenwel reeds heb opgemerkt(41), volstaat het bewijs van de anticoncurrentiële inhoud van de bijeenkomsten voor de onrechtmatigheid ervan. Het al dan niet uitvoeren van de in het kader van die bijeenkomsten genomen besluiten is een heel andere kwestie en kan niet als aanwijzing dienen, dat niet is deelgenomen aan de bedoelde onrechtmatige activiteiten.
67 Nu het Gerecht zijn beoordeling op het feit baseert, dat tijdens de bijeenkomsten van de polypropyleenproducenten prijsinitiatieven en maatregelen ter vergemakkelijking van de toepassing daarvan zijn overeengekomen (punten 137 en 150 van het bestreden arrest), heeft het dus geen enkele bewijslastregel geschonden door de middelen met betrekking tot de al dan niet getrouwe uitvoering van de gemaakte afspraken niet te laten meewegen als aanwijzing voor het al dan niet deelnemen aan de inhoud van de betrokken bijeenkomsten. De door rekwirante in deze zin voorgedragen middelen treffen derhalve geen doel. Ook het feit dat richtprijzen naar hun aard onderhevig zijn aan schommelingen, speelt geen enkele rol. Beslissende factor blijft het onderwerp van de onderlinge afstemming en de deelnemers eraan.
68 Gelet op het voorgaande meen ik ten slotte niet, zelfs indien het beginsel van het vermoeden van onschuld in casu van toepassing was, dat het Gerecht dit beginsel heeft miskend.(42) Vanaf het ogenblik dat de Commissie bewijs heeft verschaft van de bestanddelen waaruit de onwettige aard van rekwirantes gedrag bestaat, is de beoordeling door het Gerecht niet louter op vermoedens gebaseerd, zoals Monte lijkt te beweren. Bovendien heeft laatstgenoemde van haar kant geen elementen met dezelfde bewijskracht geproduceerd die gerede twijfel aan de juistheid van de redenering van de Commissie zouden kunnen oproepen. Gelet op het voorgaande ben ik dan ook van oordeel, dat het derde middel ongegrond is en bijgevolg in zijn geheel moet worden afgewezen.
3. De verjaring
69 Met haar vierde middel betoogt Monte onder verwijzing naar de punten 236 en 237 van het bestreden arrest, dat het Gerecht de verjaringsregels van verordening (EEG) nr. 2988/74 van de Raad(43) onjuist heeft toegepast.
70 Rekwirantes redenering op dit punt kan in twee punten worden samengevat. Ten eerste betoogt zij, dat niet is aangetoond, dat de inbreuk tijdens de gehele periode van 1977 tot 1983 heeft voortgeduurd, zodat de betrokken onrechtmatige handelingen deels zouden zijn verjaard. Ten tweede is de motivering in het bestreden arrest op het punt van het enkelvoudige karakter van de inbreuk volgens haar ontoereikend. Ofschoon het Gerecht namelijk erkent, dat alle betrokken gedragingen met elkaar gemeen hebben, dat zij op "één economisch doel [waren gericht], te weten het verstoren van de normale ontwikkeling van de prijzen op de polypropyleenmarkt" (punt 237 van het bestreden arrest), was de situatie op de markt allesbehalve "normaal", aldus Monte. Daarnaast zou het Gerecht haar deelneming aan de inbreuk tijdens de totale duur ervan onvoldoende hebben gemotiveerd, daar het niet heeft gepreciseerd, aan hoeveel bijeenkomsten van de polypropyleenproducenten zij heeft deelgenomen en in welke periode dit was.
71 Volgens de Commissie is rekwirantes betoog gericht tegen de beoordeling van de feiten door het Gerecht, zodat het niet-ontvankelijk is. Voorts verwijst zij naar haar opmerkingen over het onrechtmatige karakter van de betrokken gedragingen.
72 Allereerst zou ik erop willen wijzen, dat de bevoegdheid van de Commissie om geldboeten of sancties wegens schending van de bepalingen van het vervoers- of mededingingsrecht van de Europese Economische Gemeenschap op te leggen, overeenkomstig artikel 1, lid 1, sub b, van verordening nr. 2988/74 aan een verjaringstermijn van vijf jaar is gebonden. Volgens artikel 1, lid 2, vangt deze termijn aan op de dag waarop de inbreuk is gepleegd. Bij voortdurende of voortgezette inbreuken vangt de verjaring eerst aan op de dag waarop de inbreuk is beëindigd. Verder wordt de verjaring krachtens artikel 2, lid 1, gestuit door iedere handeling die door de Commissie of door een lidstaat op verzoek van de Commissie tot onderzoek of vervolging van de inbreuk wordt verricht. De stuiting van de verjaring treedt in op de dag waarop van de handeling wordt kennis gegeven aan ten minste één onderneming die heeft deelgenomen aan de inbreuk: volgens lid 2 van hetzelfde artikel geldt de stuiting van de verjaring ten aanzien van alle ondernemingen die aan de inbreuk hebben deelgenomen.(44)
73 In casu bekritiseert rekwirante de motivering waarop het Gerecht zijn beoordeling van het "enkelvoudige" karakter van de inbreuk heeft gebaseerd. De kwalificatie van een inbreuk als "één enkele inbreuk" slaat uiteraard op feiten die als zodanig zijn bewezen en gekwalificeerd, doch zij is niet zonder juridisch belang, in het bijzonder voor het vraagstuk van de verjaring.(45) Dit blijkt uitdrukkelijk uit de voornoemde bepalingen van verordening nr. 2988/74. Gelet hierop is de motivering waarmee het Gerecht zijn beoordeling van het al dan niet enkelvoudige karakter van een bepaalde inbreuk heeft onderbouwd, vatbaar voor toetsing in hogere voorziening.(46)
74 Het Gerecht heeft zijn beoordeling dienaangaande hoofdzakelijk gebaseerd op het gemeenschappelijke economische doel van de activiteiten van de polypropyleenproducenten (punt 237 van het bestreden arrest). Voorts heeft het het stelselmatige karakter van de betrokken activiteiten benadrukt, alsmede het feit dat telkens dezelfde regel werd geschonden (punt 236 van het bestreden arrest). Zoals door het Gerecht is aanvaard, wordt overtreding van dezelfde rechtsregel door achtereenvolgende en herhaalde handelingen die hetzelfde doel nastreven en zich binnen het kader van dezelfde economische (of algemene) context afspelen, als één enkele inbreuk beschouwd. Mijns inziens is deze definitie juist.(47) In dit opzicht is het bestreden arrest dus niet vatbaar voor kritiek.
75 Overigens ben ik van oordeel, dat de opmerkingen van rekwirante met betrekking tot de vraag, of de marktsituatie al dan niet "normaal" was, juridisch niet relevant zijn. Dit betoog ziet op de vraag, of er in casu al dan niet sprake is van een inbreuk op artikel 85 van het Verdrag, en niet op de uitlegging van de term "één enkele inbreuk" of op het bepalen van de verjaringstermijn. Dit specifieke argument van rekwirante treft dan ook geen doel en moet worden afgewezen.
76 Voorts is de motivering van het arrest eveneens geldig ten aanzien van de deelneming van Monte aan de bijeenkomsten van de polypropyleenproducenten. De duur en inhoud van deze deelneming worden in het arrest van het Gerecht uitvoerig geanalyseerd. In punt 237 van het bestreden arrest is dan ook terecht geoordeeld, dat rekwirante "jarenlang betrokken [is] geweest" bij de enkelvoudige inbreuk. Het middel moet derhalve ook op dit punt falen.
77 De klacht ten slotte, dat de verjaring niet is gestuit, omdat het onrechtmatige karakter van het gedrag van de polypropyleenproducenten niet is komen vast te staan, faalt eveneens. Afgezien van het feit, dat dit middel in hogere voorziening niet-ontvankelijk is, houdt het in casu geen enkel verband met het verjaringsvraagstuk.(48) Gelet hierop ben ik van oordeel, dat het vierde middel in zijn geheel moet worden afgewezen.
4. De hoogte van de geldboete
78 Met haar vijfde middel bekritiseert Monte de motivering van het bestreden arrest en betoogt zij, dat het Gerecht ten onrechte een reeks criteria niet in aanmerking heeft genomen bij de berekening van de op te leggen geldboete. Met name heeft het Gerecht volgens rekwirante verzuimd om het uitblijven van gevolgen van de inbreuk als verzachtende omstandigheid in aanmerking te nemen, hetgeen tot een verlaging van de geldboete had moeten leiden. Zij betwist dienaangaande de punten 70, 347, 379 en 385 van het bestreden arrest. Daarnaast zou het Gerecht bij de vaststelling van de geldboete geen rekening hebben gehouden met het individuele gevolg van haar gedrag, los van de totale gevolgen van de inbreuk in het algemeen. Monte baseert zich in dit opzicht op punt 254 van het bestreden arrest. Bovendien had het Gerecht bij het bepalen van het bedrag van de geldboete rekening moeten houden met het feit, dat het gedrag van de polypropyleenproducenten in aanmerking kon komen voor de vrijstelling krachtens artikel 85, lid 3, van het Verdrag. Tot slot heeft het Gerecht volgens Monte ten onrechte niet onderzocht, of het "opzettelijke" karakter van de inbreuk inderdaad als een verzwarende omstandigheid mocht worden aangemerkt.
79 De Commissie van haar kant onderstreept in de eerste plaats, dat zij bij het bepalen van het boetebedrag rekening heeft gehouden met het feit, dat de prijsinitiatieven hun doel niet hadden bereikt, zoals uit de punten 365 tot en met 374 en 386 van het bestreden arrest blijkt. Daarnaast wijst de Commissie erop, dat punt 70 van het bestreden arrest, waarop Monte haar grieven baseert, betrekking heeft op de vaststelling van de inbreuk en niet op de beoordeling van de zwaarte ervan. Zo ook betreft punt 254 de invloed van het gedrag van de polypropyleenproducenten op de handel tussen lidstaten als element van de onrechtmatigheid van dit gedrag: bijgevolg beroept Monte zich ten onrechte op deze rechtsopvatting voor haar stelling, dat de individuele aansprakelijkheid van de afzonderlijke ondernemingen niet naar behoren in aanmerking is genomen bij de vaststelling van het bedrag van de opgelegde geldboete. Tot slot werpt de Commissie een exceptie van niet-ontvankelijkheid op tegen Monte's stelling, dat bij het bepalen van het boetebedrag rekening had moeten worden gehouden met bepaalde andere factoren. Zij beroept zich hierbij op artikel 113, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, volgens hetwelk een middel niet voor het eerst in hogere voorziening mag worden voorgedragen.
80 Ten aanzien van deze klachten wil ik in de eerste plaats opmerken, dat de mogelijkheid om geldboeten op te leggen wegens inbreuken op artikel 85, lid 1, van het Verdrag, is voorzien in artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17. Volgens deze bepaling gelden als criteria bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete, de zwaarte en de duur van de inbreuk. Van deze twee criteria moet het criterium met betrekking tot de zwaarte in elk concreet geval worden gespecificeerd. Het Hof heeft te dien aanzien geoordeeld, dat "de zwaarte van de inbreuken moet worden vastgesteld met inachtneming van een groot aantal factoren, zoals onder meer de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context daarvan en de preventieve werking van de geldboeten, zonder dat een dwingende of uitputtende lijst van verplicht in aanmerking te nemen criteria is opgesteld".(49)
81 In deze context is het Gerecht bij uitsluiting bevoegd om de wijze waarop de Commissie de zwaarte van de onrechtmatige gedraging in elk afzonderlijk geval heeft beoordeeld, te toetsen. De toetsing in hogere voorziening is beperkt tot de controle, in hoeverre de feitenrechter alle factoren in aanmerking heeft genomen die in het kader van een bepaalde zaak vanuit het oogpunt van artikel 85 essentieel zijn voor de beoordeling van de zwaarte van een gedraging; dit toezicht strekt zich niet uit tot de wijze waarop het Gerecht de vastgestelde feiten heeft beoordeeld.
82 Zo gezien is Monte's klacht, dat het Gerecht bepaalde belangwekkende factoren voor de correcte vaststelling van het boetebedrag niet in aanmerking heeft genomen, met name het ontbreken van concrete gevolgen van het onrechtmatige gedrag en de individuele rol van Monte bij het plegen van de inbreuk, in beginsel ontvankelijk.
83 Wat het eerste onderdeel van dit betoog betreft, moet worden opgemerkt, dat punt 70 van het bestreden arrest, waarop Monte zich beroept, volstrekt irrelevant voor het hier aan de orde zijnde vraagstuk. Zoals de Commissie terecht opmerkt, heeft dit punt van het bestreden arrest betrekking op het bestaan van de inbreuk op artikel 85, lid 1, als gevolg van de vaststelling van een bodemprijsovereenkomst, en niet op de - heel andere - vraag van de inaanmerkingneming van de gevolgen van de inbreuk bij het bepalen van de aan elke onderneming op te leggen geldboete.(50)
84 Voorts gaat rekwirante voorbij aan de punten 365 tot en met 374 van het bestreden arrest, die nu juist betrekking hebben op de beoordeling van de gevolgen van de inbreuk en waarin twee soorten gevolgen worden onderscheiden: enerzijds wordt het feit in aanmerking genomen, dat de richtprijzen bij de onderhandelingen met de afnemers als uitgangspunt werden genomen, en anderzijds dat de prijsinitiatieven over het algemeen hun doel niet volledig bereikten. Het Gerecht oordeelde op dit punt, dat "de Commissie de eerste soort van gevolgen terecht volledig in aanmerking heeft genomen en dat zij rekening heeft gehouden met het beperkte karakter van de tweede soort van gevolgen. In dit verband zij opgemerkt, dat verzoekster niet heeft aangegeven in hoeverre de Commissie het beperkte karakter van deze tweede soort van gevolgen bij de matiging van de boetebedragen onvoldoende zou hebben laten meewegen" (punt 372 van het bestreden arrest). Hieruit blijkt duidelijk, dat het Gerecht de gevolgen van de inbreuk na een grondige analyse heeft meegewogen bij de vaststelling van de geldboete. De argumenten van rekwirante waarmee zij het tegendeel betoogt, zijn derhalve ongegrond.
85 Wat Monte's betoog met betrekking tot haar bijzondere rol bij de inbreuk aangaat, zij er in de eerste plaats op gewezen, dat punt 254 van het bestreden arrest, waartegen deze klacht is gericht, op het vraagstuk van de negatieve beïnvloeding van de handel tussen lidstaten ziet, één van de onontbeerlijke voorwaarden dus om van een inbreuk op artikel 85, lid 1, van het Verdrag te kunnen spreken; dit heeft echter niets te maken met de vaststelling van het bedrag van de geldboete. Deze klacht treft dan ook doel. Voorts berust de klacht, dat het Gerecht geen rekening zou hebben gehouden met de rol die elk van de ondernemingen bij het plegen van de inbreuk heeft gespeeld, op een onjuiste grondslag. In punt 354 van het bestreden arrest wordt te dien aanzien aangegeven: "Met betrekking tot de eerste twee criteria (...), te weten de rol die elk van de ondernemingen bij de geheime regelingen speelde (...) zij eraan herinnerd, dat aangezien de motivering van de vaststelling van het boetebedrag moet worden uitgelegd met inachtneming van de motivering van de beschikking in haar geheel, de Commissie voldoende duidelijk heeft aangegeven, hoe die criteria bij de vaststelling van de aan verzoekster opgelegde geldboete zijn gehanteerd."(51)
De klacht over niet-inaanmerkingneming van de individuele rol die zij bij het plegen van de inbreuk heeft gespeeld, moet derhalve worden afgewezen.(52)
86 Wat de laatste twee klachten betreft, moet ik eerst de door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid onderzoeken. Ik zal eerst de klacht bespreken, dat het Gerecht bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete rekening had moeten houden met het feit, dat het gedrag van de polypropyleenproducenten in aanmerking kan komen voor vrijstelling krachtens artikel 85, lid 3. Inderdaad is in eerste aanleg een beroep op deze bepaling gedaan, doch uitsluitend als een uitsluitingsgrond - in de visie van Monte - voor de toepassing van artikel 85, lid 1 (zie punten 267-273 van het bestreden arrest). Nergens blijkt echter uit, dat dit argument is voorgedragen in verband met een verlaging van het bedrag van de aan Monte opgelegde geldboete. Het wordt dus voor het eerst in hogere voorziening voorgedragen, zodat het overeenkomstig artikel 113, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof niet-ontvankelijk is.
87 De klacht ten slotte, dat het Gerecht heeft verzuimd te onderzoeken, of het "opzettelijke" karakter van de inbreuk terecht als een verzwarende omstandigheid is aangemerkt, is ongegrond. Zoals uit de punten 357 tot en met 364 van het bestreden arrest blijkt, neemt de feitenrechter allereerst de constatering van de Commissie over, dat Monte met opzet heeft gehandeld. Dit "opzettelijke" karakter van de inbreuk is van belang om te bepalen, welke rol Monte bij de vastgestelde inbreuken heeft gespeeld. Volgens het Gerecht heeft de Commissie deze rol correct in aanmerking genomen bij de berekening van het boetebedrag. Bijgevolg heeft het Gerecht zich, zij het op impliciete wijze, uitgesproken over het door rekwirante opgeworpen vraagpunt, en zijn beoordeling ervan is correct.(53)
Ook het vijfde middel van Monte moet derhalve in zijn geheel worden afgewezen.
IV - Conclusie
88 Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging:
1) De hogere voorziening van Montecatini SpA in haar geheel af te wijzen.
2) Het verzoek om tussenkomst af te wijzen.
3) Interveniënte in haar eigen kosten te verwijzen.
4) Rekwirante in de overige kosten te verwijzen.
(1) - Arrest Montedipe SpA/Commissie (T-14/89, Jurispr. blz. II-1155).
(2) - Beschikking inzake een procedure op grond van artikel 85 EEG-Verdrag (IV/31.149 - Polypropyleen, PB L 230, blz. 1).
(3) - Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (PB 1962, 13, blz. 204).
(4) - T-79/89, T-84/89, T-85/89, T-86/89, T-89/89, T-91/89, T-92/89, T-94/89, T-96/89, T-98/89, T-102/89 en T-104/89, Jurispr. blz. II-315.
(5) - Beschikking Montecatini/Commissie (T-14/89 Rev., Jurispr. blz. II-2409).
(6) - Punten 10-15 van mijn conclusie van heden in zaak Hüls/Commissie (C-199/92 P).
(7) - Schending van artikel 3 van verordening nr. 1 van 15 april 1958 tot regeling van het taalgebruik in de Europese Economische Gemeenschap (PB 1958, 17, blz. 385).
(8) - Arrest van 15 juni 1994, Commissie/BASF e.a. (C-137/92 P, Jurispr. blz. I-2555).
(9) - Punten 20-24.
(10) - Wanneer een partij zich rechtmatig op een reeks feitelijke gegevens beroept waaruit volgens haar de non-existentie van de voor het Gerecht bestreden handeling voortvloeit, is het Gerecht niet gebonden aan de juridische kwalificatie die deze partij aan die gegevens heeft gegeven. Indien de bedoelde gegevens een schending van een wezenlijk vormvoorschrift kunnen opleveren die aan ambtshalve toetsing door de rechter is onderworpen en tot nietigverklaring van de bestreden handeling leidt, moet het Gerecht deze gegevens onderzoeken en is het niet van de verplichting ontheven om de betrokken inbreuk vast te stellen en de daaruit voortvloeiende consequenties te aanvaarden. De hoofdvordering van rekwirante is trouwens in elk geval gericht op opheffing van de bestreden handeling wegens strijd ervan met de communautaire regels, ongeacht de juridische vorm waarin deze opheffing wordt gegoten. Derhalve is het van belang, dat de rechter in het kader van een correcte uitlegging van de bij hem aanhangige vorderingen vaststelt, of de bestreden handeling daadwerkelijk de beweerde gebreken vertoont, en wel ongeacht of de verzoeker daaruit de non-existentie dan wel de nietigheid van de bestreden handeling afleidt.
(11) - Overigens had rekwirante om deze reden in haar memorie om heropening van de mondelinge behandeling verzocht.
(12) - Zie mijn analyse in de punten 57-76 van mijn conclusie in de zaak Hüls/Commissie, waaruit volgt dat deze gegevens, juridisch gesproken, aan rekwiranten "bekend" waren, aangezien zij deze hadden kunnen kennen, indien zij het procesdossier aandachtig hadden bestudeerd.
(13) - Zie punten 77-79 van mijn conclusie in de zaak Hüls/Commissie.
(14) - Volgens de Commissie steunt deze klacht op een verkeerd begrip van het bestreden arrest en is zij om die reden niet-ontvankelijk.
(15) - Zoals uit artikel 168 A van het Verdrag en artikel 51 van 's Hofs Statuut-EEG blijkt, kunnen uitsluitend rechtsvragen in hogere voorziening worden getoetst. Ook een gebrekkige motivering waarop het Gerecht zijn beslissingen gebaseerd, kan zo'n rechtsvraag vormen en bovendien "schending van het gemeenschapsrecht" in de zin van artikel 51 van voornoemd Statuut opleveren. In het hier onderzochte middel klaagt Monte in wezen over een gebrekkige motivering van het arrest van het Gerecht ten aanzien van het onderdeel waarin de inbreuk is vastgesteld. Mitsdien is dit middel ontvankelijk.
(16) - Zie arrest van 22 december 1993, Eppe/Commissie (C-354/92 P, Jurispr. blz. I-7027), en beschikkingen van 26 april 1993, Kupka-Floridi/ESC (C-244/92 P, Jurispr. blz. I-2041), en 7 maart 1994, De Hoe/Commissie (C-338/93 P, Jurispr. blz. I-819).
(17) - Zie arrest Eppe/Commissie (aangehaald in voetnoot 16), en beschikkingen Kupka-Floridi/ESC en De Hoe/Commissie (beide aangehaald in voetnoot 16).
(18) - Zie arrest van 1 juni 1994, Commissie/Brazzelli Lualdi e.a. (C-136/92 P, Jurispr. blz. I-1981), en beschikking van 17 september 1996, San Marco/Commissie (C-19/95 P, Jurispr. blz. I-4435). Zoals wordt opgemerkt in de punten 48 en 49 van het arrest Commissie/Brazzelli Lualdi e.a. "[is] het Gerecht dus bij uitsluiting bevoegd om de feiten vast te stellen, behoudens het geval waarin de feitelijke onjuistheid van hetgeen het heeft vastgesteld, voortvloeit uit de hem overgelegde processtukken". Zie ook arrest van 2 maart 1994, Hilti/Commissie (C-53/92 P, Jurispr. blz. I-667, punten 10, 19 en 42).
(19) - Zie ten aanzien van de bewijslastverdeling punten 53 e.v. hierna.
(20) - Zie arrest Commissie/Brazzelli Lualdi e.a. (aangehaald in voetnoot 18), punt 66, en beschikking San Marco/Commissie (ook aangehaald in voetnoot 18), punt 40.
(21) - Zie punten 26 e.v. van mijn conclusie in de zaak Hüls/Commissie, reeds aangehaald.
(22) - Zie arrest van 6 april 1995, RTE en ITP/Commissie (C-241/91 P en C-242/91 P, Jurispr. blz. I-743, punt 69). Weliswaar had dat arrest betrekking op artikel 86 van het Verdrag, doch er is geen enkele reden waarom dit niet tevens zou gelden voor de in alle opzichten identieke voorwaarde van artikel 85, dat het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig moet zijn benvloed. Los van de vraag, of zulks hier aan de orde is, verdient eveneens opmerking, dat niet vereist is, dat de verweten gedraging het handelsverkeer daadwerkelijk merkbaar ongunstig heeft beïnvloed. Het volstaat aan te tonen, zoals het Gerecht terecht heeft erkend in punt 253 van het bestreden arrest, dat de gedraging dit gevolg kan hebben. Zie arresten van 9 november 1983, Michelin/Commissie (322/81, Jurispr. blz. 3461, punt 104), en 23 april 1993, Höfner en Elser (C-41/90, Jurispr. blz. I-1979, punt 32).
(23) - Zie recentelijk beschikking van 24 april 1996, CNPAAP/Raad (C-87/95 P, Jurispr. blz. I-2003, punt 29), en beschikking San Marco/Commissie (aangehaald in voetnoot 16), punten 36 en 37.
(24) - Zie arrest Commissie/Brazzelli Lualdi e.a. (aangehaald in voetnoot 18), punt 59, en beschikking San Marco/Commissie (ook aangehaald in voetnoot 18), punt 49.
(25) - Dit is althans het belangrijkste element in rekwirantes betoog ter zake. Gelet echter op hun vage formulering kunnen deze stellingen ook anders worden uitgelegd en benaderd, zoals ik hierna uitvoeriger zal uiteenzetten.
(26) - Arresten van 16 december 1975, Suiker Unie e.a./Commissie (40/73-48/73, 50/73, 54/73, 55/73, 56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, Jurispr. blz. 1663); 29 oktober 1980, Van Landewyck e.a./Commissie (209/78-215/78 en 218/78, Jurispr. blz. 3125), en 10 december 1985, Stichting Sigarettenindustrie e.a./Commissie (240/82, 241/82 en 242/82, 261/82, 262/82, 268/82 en 269/82, Jurispr. blz. 3831).
(27) - Deze tweede groep klachten onderscheidt zich van de in het vorige gedeelte besproken klachten. Immers, een middel volgens hetwelk de bijeenkomsten van de polypropyleenproducenten niet de vaststelling van richtprijzen en kwantitatieve verkoopdoelen ten doel hadden of niet ten doel konden hebben, onderscheidt zich juridisch gezien van een middel dat niet het bestaan van een afspraak als zodanig betwist, doch buitengewone omstandigheden aanvoert die deze gedragsafstemming tussen ondernemingen rechtvaardigden, ja zelfs noodzakelijk maakten. Alleen in het tweede geval is sprake van een voor toetsing in hogere voorziening vatbare rechtsvraag.
(28) - Dit blijkt duidelijk uit punt f van het tweede middel, waarin wordt verwezen naar een loyaliteitsverplichting tussen ondernemingen die gedwongen zijn met verlies te verkopen. Het Gerecht onderzoekt het gehele vraagpunt teneinde na te gaan, of er eventueel een reden is die de onrechtmatigheid van het "kartel" uitsluit (zie punt 296 van het arrest), terwijl het verzoekschrift in hogere voorziening een vage verwijzing bevat naar de "pogingen" om de prijzen te verhogen. In repliek wijst rekwirante vervolgens echter elke uitlegging categorisch van de hand, waaruit zou volgen, dat zij zou hebben erkend te hebben deelgenomen aan de betrokken onderlinge afstemmingen, en geeft zij aan, dat haar marktgedrag werd ingegeven door de toentertijd heersende conjunctuur.
(29) - Met betrekking tot punt f van het tweede middel verdient het volgende de aandacht. In het geding in eerste aanleg had rekwirante betoogd, dat de verplichting tot "loyaliteit" tussen polypropyleenproducenten gedragingen rechtvaardigt die in strijd zijn met artikel 85 van het Verdrag. Deze stelling is zuiver juridisch en kan in hogere voorziening worden getoetst. Het argument van Monte daarentegen, dat de polypropyleenproducenten hun toevlucht hebben genomen tot de vastgestelde onrechtmatige gedragingen om te voorkomen, dat het product tegen een prijs werd verkocht die nog verder beneden de kostprijs lag dan strikt noodzakelijk was, kan niet worden onderzocht, omdat het voor het eerst in hogere voorziening is aangevoerd.
(30) - Deze uitlegging heeft in het Amerikaanse recht betrekking op het eerste deel van de Sherman Act van 1890. Uit de inaanmerkingneming van de hier genoemde factoren volgt, dat een gedrag uiteindelijk slechts onrechtmatig is, indien de mededinging daardoor "in onredelijke mate" ("to an unreasonable degree") ongunstig wordt beïnvloed. Voor de uitzonderingen, zie hierna.
(31) - Volgens de Europese terminologie.
(32) - Prijsvaststellingsovereenkomsten zijn daar het meest typerende en voor ons in casu ook het meest interessante voorbeeld van. Het Hof heeft deze overeenkomsten aangemerkt als overeenkomsten die "uiteraard" of "als zodanig" een beperking van de mededinging vormen. Zie bijvoorbeeld arresten van 30 januari 1985, BNIC (123/83, Jurispr. blz. 391, punt 22), en 3 juli 1985, Binon (243/83, Jurispr. blz. 2015, punt 44).
(33) - Zie op dit punt arresten United States/Yrenton Potteries Company (1927) en vooral United States/Socony-Vacuum Oil Company (1940), waarin vooral prijsafspraken als legitieme reactie op "de schaduwzijden van de mededinging" worden verworpen. Zie voor meer informatie over de recente Amerikaanse rechtspraak, 54 American Jurisprudence, 2e uitgave, "Monopolies, Restraints of Trade and Unfair Trade Practices", New York, 1996, inzonderheid de punten 46 e.v. en 70 e.v.
(34) - Zie arresten Suiker Unie e.a./Commissie; Van Landewyck e.a./Commissie, en Stichting Sigarettenindustrie e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 26).
(35) - Ofschoon de voor het eerst in het arrest Suiker Unie e.a./Commissie geformuleerde exceptie nooit geheel en al uit het beeld is verdwenen, is zij in de praktijk moeilijk toepasbaar, aangezien het Hof bijzonder streng is wanneer het wordt verzocht te erkennen, dat een nationale regeling die de ondernemingen volledig van hun handelingsvrijheid berooft en die tot gedrag dwingt dat in strijd is met de communautaire mededingingsregels. Het arrest Stichting Sigarettenindustrie e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 25) is daar het beste voorbeeld van. Overigens staat de aansprakelijkheid van de ondernemingen vast, ook wanneer hun met de artikelen 85 en 86 strijdige gedrag alleen maar is aangemoedigd door de nationale autoriteiten (zie arresten van 10 januari 1985, Leclerc e.a., 229/83, Jurispr. blz. 1, en 29 januari 1985, Cullet, 231/83, Jurispr. blz. 305).
(36) - Anders zou men de ondernemingen indirect een recht sui generis op "eigenrichting" toekennen, op grond waarvan zij zelf passende maatregelen zouden mogen treffen om zich te weer te stellen tegen oneerlijke concurrentievoorwaarden ten gevolge van het gedrag van hun concurrenten.
(37) - Kenmerkend is het volkomen ontbreken van een nadere toelichting op de dreigementen van terroristische organisaties als beweegreden voor het gedrag van Montecatini. Het onderzoek van een dergelijke beweegreden, dat uiteraard verband houdt met de punten 304, 309 en vooral 313 van het bestreden arrest, heeft systematisch gezien betrekking op de eventuele aanwezigheid van omstandigheden die het in beginsel onrechtmatige karakter van het betrokken gedrag uitsluiten (zie punten 14 e.v. hierboven).
(38) - Zie voor meer uitvoerige details mijn conclusie van vandaag in zaak C-49/92 P, Commissie/Anic Partecipazioni, punt 11 e.v.
(39) - Voor zover Monte het aantal bijeenkomsten van de polypropyleenproducten waaraan zij zou hebben deelgenomen betwist, heeft deze betwisting betrekking op de beoordeling van de feiten door het Gerecht, zodat dit middel niet-ontvankelijk is in hogere voorziening.
(40) - Zie conclusie van advocaat-generaal Sir Gordon Slynn bij arrest van 7 juni 1983, Musique Diffusion française e.a./Commissie (100/80, 101/80, 102/80 en 103/80, Jurispr. blz. 1825). Zie ook de Amerikaanse rechtspraak Hunt/Mobil Oil Corp. (Supreme Court 1977) 465 F Supp. 195, 231.
(41) - Zie punt 56 van mijn conclusie in de zaak Commissie/Anic Partecipazioni.
(42) - Het vermoeden van onschuld zoals neergelegd in artikel 6, lid 2, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (zie ook artikel 14, lid 2, van het Internationale Verdrag inzake burger- en politieke rechten), heeft in principe betrekking op de verdachte in een strafproces. In dit opzicht is het hoogst twijfelachtig, of een eventuele verwijzing naar de tekst van het Europees Verdrag en naar de rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens de toepassing van dit beginsel in zijn volle omvang kan rechtvaardigen in een administratieve procedure zoals die in mededingingszaken plaatsvindt ten overstaan van de Commissie. Wat hier ook van zij, de verplichting van de Commissie om het bewijs te leveren van een inbreuk op de mededingingsregels verleent de burger een overeenkomstige bescherming, op zijn minst in de fase van de beoordeling van het bewijsmateriaal door de rechter. Zo belet de mogelijke nietigverklaring van een boetebeschikking op grond dat de Commissie, gelet op het door haar geproduceerde bewijsmateriaal, de inbreuk op de mededingingsregels ontoereikend heeft gemotiveerd, dat aan ondernemingen gedragingen worden toegerekend waarvan het bewijs twijfels oproept.
(43) - Verordening van 26 november 1974 inzake de verjaring van het recht van vervolging en van tenuitvoerlegging op het gebied van het vervoers- en het mededingingsrecht van de Europese Economische Gemeenschap (PB L 319, blz. 1).
(44) - Naast de vijfjarige verjaringstermijn die, zoals ik reeds aangaf, door een reeks procedurele handelingen kan worden gestuit, kent het gemeenschapsrecht geen andere termijn na afloop waarvan de in verordening nr. 17 bedoelde sanctieprocedure niet langer kan worden ingeleid. In tegenstelling dus tot hetgeen Monte ter terechtzitting heeft betoogd, heeft het feit dat sommige van de inbreuken tot 1977 teruggaan, niet de minste juridische betekenis voor de uitsluiting of beperking van de aansprakelijkheid voor deze inbreuken.
(45) - Zie mijn conclusie in de zaak Commissie/Anic Partecipazioni, punten 61 e.v.
(46) - In de onderhavige zaak moet de term "één enkele inbreuk" als een synoniem worden beschouwd voor de juridisch meer exacte term "voortgezette inbreuk". In de tekst van verordening nr. 2988/74 wordt terecht deze laatste term gehanteerd.
(47) - Zie mijn conclusie in de zaak Commissie/Anic Partecipazioni, punten 78 e.v.
(48) - De vraag, in hoeverre er sprake is van een inbreuk, gaat logisch gezien vooraf aan het vraagstuk van de verjaringstermijn en zeker aan dat van de stuiting.
(49) - Zie beschikking van 25 maart 1996, SPO e.a./Commissie (C-137/95 P, Jurispr. blz. I-1611, punt 54). Zie ook arresten van 15 juli 1970, Boehringer Mannheim/Commissie (45/69, Jurispr. blz. 769); en 8 november 1983, IAZ e.a./Commissie (96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 en 110/82, Jurispr. blz. 3369, punt 52), alsmede arrest Musique Diffusion française e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 40), punt 120.
(50) - Monte's verwijzing naar punt 379 van het bestreden arrest, waarin het om de jarenlange grote verliezen van de polypropyleenproducenten gaat als factor bij de boetebeschikking, doet volstrekt niet ter zake. Hoewel dit punt dichter bij de wetmatigheden van de markt ligt, heeft het duidelijk niets te maken met de door de inbreuk op artikel 85 teweeggebrachte gevolgen, zodat ook deze stelling ongegrond is.
(51) - Zie ook punt 361 van het bestreden arrest: "Het Gerecht stelt vast (...), dat (...) de Commissie correct heeft vastgesteld, welke rol verzoekster heeft gespeeld tijdens de periode waarin zij aan de inbreuk deelnam, en dat de Commissie zich bij de berekening van de aan verzoekster op te leggen geldboete derhalve terecht op die rol heeft gebaseerd."
(52) - Rekwirante lijkt hoe dan ook te betogen, dat de individualisering van het niveau van de geldboete verband houdt met de gevolgen van het gedrag van elk van de ondernemingen. Bij de beoordeling van de zwaarte van een bepaalde inbreuk zijn echter de gevolgen van de inbreuk in haar geheel, zoals omschreven in artikel 85, lid 1, beslissend. Uiteraard is het noodzakelijk - en daaruit bestaat nu juist de individualisering van de geldboete - om de rol te beoordelen die elk van de ondernemingen in het kader van de inbreuk heeft gespeeld. Dit is echter een andere vraag dan die van de gevolgen van het onrechtmatige gedrag (zie mijn analyse in de conclusie in de zaak Commissie/Anic Partecipazioni, punten 103 e.v.).
(53) - Zoals gezegd, hangt de zwaarte van de inbreuk als criterium voor de vaststelling van het bedrag van de geldboete af van een groot aantal factoren (zie beschikking SPO e.a./Commissie, aangehaald in voetnoot 49). In sommige gevallen kan het "opzettelijke" karakter van de inbreuk als een van de in aanmerking te nemen factoren worden beschouwd.