62004TO0201(02)_SV
Parter
Domskäl
Domslut
Parter
I mål T-201/04 R
Microsoft Corp.,
Redmond, Washington (Förenta staterna), företrätt av advokaten
J.‑F. Bellis och
I.S. Forrester, QC,
sökande,
med stöd av
The Computing Technology Industry Association, Inc.,
Oakbrook Terrace, Illinois (Förenta staterna), företrätt av advokaterna G. van Gerven och T. Franchoo, och
B. Kilpatrick, solicitor,
Association for Competitive Technology, Inc.,
Washington, DC (Förenta staterna), företrätt av advokaterna L. Ruessmann och P. Hecker,
TeamSystemSpA,  Pesaro (Italien),
MamutASA,  Oslo (Norge),
företrädda genom  advokaten G. Berrisch,
DMDsecure.comBV,  Amsterdam (Nederländerna),
MPSBroadbandAB,  Stockholm (Sverige),
PaceMicroTechnologyplc,  Shipley, West Yorkshire (Förenade kungariket),
QuantelLtd,  Newbury, Berkshire (Förenade kungariket),
TandbergTelevisionLtd,  Southampton, Hampshire (Förenade kungariket),
företrädda genom advokaten J. Bourgeois,
Exor AB,
Uppsala (Sverige), företrätt av advokaterna S. Martínez Lage, H. Brokelman och R. Allendesalazar Corcho,
intervenienter,
mot
Europeiska gemenskapernas kommission,
företrädd av  R. Wainwright, W. Mölls, F. Castillo de la Torre och P. Hellström, samtliga i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg,
svarande,
med stöd av
RealNetworks, Inc.,
Seattle, Washington (Förenta staterna), företrätt av advokaterna A. Winckler,
M. Dolmans och T. Graf,
Software & Information Industry Association,
Washington, DC, företrätt av  C.A. Simpson, solicitor,
Free Software Foundation Europe eV,
Hamburg (Tyskland), företrätt av advokaten C. Piana,
angående en ansökan om uppskov med verkställigheten av artiklarna 4, 5 a–c och 6 a i kommissionens beslut K(2004) 900 slutlig av den 24 mars 2004 i ett förfarande med tillämpning av artikel 82 EG (ärende COMP/C 3/37.792 – Microsoft),
meddelar
FÖRSTAINSTANSRÄTTENS ORDFÖRANDE
följande
Beslut
Domskäl
Bakgrund till tvisten
1. Microsoft Corp. (nedan kallat Microsoft) utvecklar och säljer olika slags programvara, bland annat operativsystem för servrar och för så kallade klientdatorer.
2. Den 10 december 1998 gav Sun Microsystems Inc. (nedan kallat Sun Microsystems), ett bolag i Kalifornien (Förenta staterna) som bland annat säljer serveroperativsystem, in ett klagomål till kommissionen. I klagomålet uppgav Sun Microsystems att Microsoft hade vägrat att ge Sun Microsystems tillgång till den teknik som behövs för att uppnå interoperabilitet mellan Sun Microsystems operativsystem för arbetsgruppsservrar och Windowsoperativsystemet för klientdatorer. Enligt Sun Microsystems var den teknik som företaget ville ha tillgång till nödvändig för att det skulle kunna konkurrera på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar.
3. Den 2 augusti 2000 tillsände kommissionen Microsoft ett meddelande om anmärkningar. Meddelandet om anmärkningar avsåg huvudsakligen frågor beträffande interoperabiliteten mellan å ena sidan Windowsoperativsystemen för klientdatorer och å andra sidan andra leverantörers serveroperativsystem (klient-serverinteroperabilitet). Microsoft besvarade detta första meddelande om anmärkningar den 17 november 2000.
4. Den 29 augusti 2001 tillsände kommissionen Microsoft ett andra meddelande om anmärkningar. I detta meddelande om anmärkningar upprepade kommissionen sina tidigare framförda anmärkningar avseende klient-serverinteroperabiliteten. Kommissionen tog dessutom upp vissa frågor avseende interoperabiliteten mellan arbetsgruppsservrar (server-serverinteroperabilitet). Slutligen tog kommissionen upp vissa frågor avseende den omständigheten att programmet Windows Media Player hade byggts in i operativsystemet Windows. Meddelandet om sistnämnda anmärkning följde på en undersökning som hade inletts i februari 2000 på kommissionens initiativ. Microsoft besvarade det andra meddelandet om anmärkningar den 16 november 2001.
5. Den 6 augusti 2003 tillsände kommissionen Microsoft ett meddelande om anmärkningar som var avsett att komplettera de två föregående meddelandena om anmärkningar. Microsoft besvarade detta kompletterande meddelande om anmärkningar genom skrivelser av den 17 och 31 oktober 2003.
6. Kommissionen höll ett förhör den 12, 13 och 14 november 2003. Genom en skrivelse av den 1 december 2003 yttrade sig Microsoft angående de frågor som kommissionen, klaganden och andra berörda parter hade ställt under förhöret. Efter en sista skriftväxling mellan kommissionen och Microsoft antog kommissionen den 24 mars 2004 ett beslut om ett förfarande med tillämpning av artikel 82 EG i ärende COMP/C‑3/37.792 – Microsoft (nedan kallat det omtvistade beslutet).
Det omtvistade beslutet
7. Microsoft har enligt det omtvistade beslutet gjort sig skyldigt till överträdelse av artikel 82 EG och artikel 54 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) genom två former av missbruk av dominerande ställning.
8. Kommissionen avgränsade inledningsvis tre olika produktmarknader och ansåg att Microsoft hade en dominerande ställning på två av dem. Därefter angav kommissionen två ageranden av Microsoft på dessa marknader som utgjorde missbruk. Kommissionen ålade därför Microsoft att betala böter och att vidta vissa korrigerande åtgärder.
I – Relevanta marknader som har avgränsats i det omtvistade beslutet och Microsofts dominerande ställning på två av dessa marknader
A – Relevanta marknader som har avgränsats i det omtvistade beslutet
9. Den första produktmarknad som avgränsas i det omtvistade beslutet är marknaden för operativsystem för klientdatorer (skälen 324–342). Ett operativsystem är ett program som kontrollerar en dators grundfunktioner och gör det möjligt för användaren att använda datorn och att köra tillämpningsprogram på den. Klientdatorer är datorer med flera funktioner som är avsedda att användas av en person i taget och kan kopplas till ett nätverk.
10. Den andra produktmarknad som har avgränsats i det omtvistade beslutet är marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar (skälen 343­–401). I beslutet har ”tjänster för arbetsgrupper” definierats som tjänster som hör till ett basnät och som används av kontorsanställda i deras dagliga arbete för tre olika ändamål, nämligen för det första delning av filer som är lagrade på servrarna, för det andra delning av skrivare och för det tredje ”hantering” av det sätt på vilket användarna och användargrupperna har tillgång till tjänsterna i nätverket (”hantering av användare och användargrupper”) (skäl 53). Sistnämnda typ av tjänst består särskilt i att göra tillgången till och användningen av nätresurserna säkra, särskilt genom att först autentisera användarna och därefter kontrollera att de har rätt att vidta en viss åtgärd (skäl 54).
11. I det omtvistade beslutet har det angetts att de ovannämnda tre typerna av tjänster är nära knutna till varandra i serveroperativsystemen (skäl 56). I beslutet har det i detta avseende tillagts att operativsystem för arbetsgruppsservrar är operativsystem som tillverkas och säljs för att tillhandahålla dessa tre typer av tjänster tillsammans till ett relativt begränsat antal klientdatorer kopplade till ett litet eller medelstort nätverk (skälen 53 och 345–368). I det omtvistade beslutet har det även angetts att den omständigheten att det saknas andra produkter som är utbytbara med avseende på efterfrågan bekräftas dels genom Microsofts prisstrategi (skälen 369–382), dels genom vikten av interoperabilitet mellan å ena sidan operativsystem för arbetsgruppsservrar och å andra sidan klientdatorer (skälen 383–386). Kommissionen ansåg vidare att förekomsten av utbytbara produkter med avseende på utbudet var begränsad för operativsystem för arbetsgruppsservrar (skälen 388–400) och drog slutsatsen att dessa utgjorde en särskild produktmarknad.
12. Den tredje marknad som har avgränsats i det omtvistade beslutet är marknaden för mediespelare som kan användas för direktuppspelning (skälen 402–425). En mediespelare är ett program som kan läsa ljud och bilder i digitalt format, det vill säga avkoda motsvarande data och översätta dem till instruktioner för datorutrustningen (högtalare och skärm). Mediespelare som kan användas för direktuppspelning kan läsa innehåll som direktöverförs via Internet.
13. Kommissionen har i det omtvistade beslutet för det första slagit fast att mediespelare som kan användas för direktuppspelning utgör separata produkter i förhållande till operativsystem (skälen 404–406), för det andra att de inte utsätts för konkurrens från spelare som inte kan användas för direktuppspelning (skälen 407–410), för det tredje att det endast är mediespelare med liknande funktioner som utsätter Windows Media Player för konkurrens (skälen 411–415) och för det fjärde i princip att förekomsten av utbytbara varor med avseende på utbudet är begränsad (skälen 416–424). Kommissionen har av dessa omständigheter dragit slutsatsen att mediespelare som kan användas för direktuppspelning utgör en separat produktmarknad.
14. Beträffande de tre avgränsade produktmarknadernas geografiska dimension anser kommissionen att de är globala marknader (skäl 427).
B – Microsofts dominerande ställning på marknaden för operativsystem för klientdatorer och på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar
15. För det första har kommissionen konstaterat att Microsoft på marknaden för operativsystem för klientdatorer åtminstone sedan 1996 innehar en dominerande ställning, särskilt genom att företaget innehar marknadsandelar på mer än 90 procent (skälen 430–435) och genom att det finns mycket stora hinder för tillträde till marknaden på grund av indirekta nätverkseffekter (se särskilt skälen 448–452). Kommissionen har i det omtvistade beslutet klargjort att de indirekta nätverkseffekterna beror på två faktorer, nämligen dels att slutkonsumenterna vill ha plattformar på vilka de kan använda ett stort antal tillämpningsprogram, dels att programvarukonstruktörerna utvecklar tillämpningsprogram för de operativsystem för persondatorer som är mest populära hos konsumenterna.
16. För det andra anser kommissionen att en försiktig bedömning ger vid handen att Microsoft innehar en marknadsandel på minst 60 procent av marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar (skälen 473–499).
17. Kommissionen har även gjort en bedömning av Microsofts tre största konkurrenters ställning på samma marknad. För det första har Novell, med sitt program NetWare, en marknadsandel i storleksordningen 10–15 procent. För det andra står Linux produkter för en marknadsandel på 5–15 procent. Linux är ett ”fritt” operativsystem som sprids med licensen ”GNU GPL (General Public Licence)”. Det framgår av skäl 87 i det omtvistade beslutet att Linux utför ett begränsat antal tjänster som hör till ett operativsystem, men att det kan knytas till andra program för att bilda ett ”Linuxoperativsystem”. Linux finns på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar tillsammans med programmet Samba, som också sprids med licensen ”GNU GPL” (skälen 294, 506 och 598). För det tredje står UNIX-produkter, som är samlingsnamnet på ett antal operativsystem som har vissa egenskaper gemensamma (skäl 42), för en marknadsandel i storleksordningen 5–15 procent.
18. Kommissionen har vidare bedömt att marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar kännetecknas av att det finns ett stort antal hinder för tillträde (skälen 515–525) och särskilda samband med marknaden för operativsystem för klientdatorer (skälen 526–540). Kommissionen har dragit slutsatsen att Microsoft innehar en dominerande ställning på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar.
II – De i det omtvistade beslutet påtalade agerandena som utgör missbruk
A – Den vägran som har påtalats i det omtvistade beslutet
19. Den första formen av missbruk utgörs enligt skälen 546–791 i det omtvistade beslutet av Microsofts vägran att ge sina konkurrenter ”information om interoperabilitet” och att tillåta användning av denna information för att utveckla och tillhandahålla konkurrerande produkter på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar från och med oktober 1998 fram till dagen för antagande av det omtvistade beslutet (artikel 2 a i det omtvistade beslutet). Med ”information om interoperabilitet” avses i det omtvistade beslutet ”uttömmande och korrekta specifikationer av samtliga protokoll som har implementerats i Windowsoperativsystemen för arbetsgruppsservrar och som används av Windowsarbetsgruppsservrar för att utföra fil- och utskriftshantering och hantering av användare och användargrupper, inklusive Windows domänkontroll, katalogtjänsten Active Directory och tjänsten ’Group Policy’ åt arbetsgruppers Windowsnät” (artikel 1.1 i det omtvistade beslutet). ”Protokoll” definieras som ”en samling regler för sammankoppling och interaktion mellan olika delar av Windowsoperativsystemet för arbetsgruppsservrar och Windowsoperativsystemet för klientdatorer som körs på olika datorer i arbetsgruppers Windowsnät” (artikel 1.2 i det omtvistade beslutet).
20. Slutsatsen i det omtvistade beslutet att nämnda missbruk har förekommit bygger särskilt på att Microsofts vägran inte avser beståndsdelar av Microsofts källkod, utan bara specifikationer av protokollen i fråga, det vill säga en beskrivning av vad programmet i fråga skall göra, till skillnad från implementeringar, som innebär att koden körs på datorn (skälen 24 och 569). Kommissionen anser vidare att Microsofts agerande ingår i en allmän strategi (skälen 573–577), att agerandet medför en minskning av tidigare utbudsnivåer (skälen 578–584), att det medför en risk för att konkurrensen skall elimineras (skälen 585–692) och att det till nackdel för konsumenterna har negativ inverkan på den tekniska utvecklingen (skälen 693–708). Kommissionen har inte heller godtagit Microsofts argument att det finns sakliga skäl för företagets vägran (skälen 709–778).
B – Den kopplade försäljning som har påtalats i det omtvistade beslutet
21. Den andra formen av missbruk som Microsoft har gjort sig skyldigt till har beskrivits av kommissionen i skälen 792–989 i det omtvistade beslutet. Missbruket består enligt kommissionen av att Microsoft från och med maj 1999 fram till det att det omtvistade beslutet antogs endast sålde operativsystemet Windows för klientdatorer på villkor att köparen samtidigt förvärvade programmet Windows Media Player (artikel 2 b i det omtvistade beslutet).
22. I detta avseende anser kommissionen att Microsoft agerande uppfyller kriterierna för kopplad försäljning som innebär missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG (skälen 794–954). För det första innehar Microsoft enligt det omtvistade beslutet en dominerande ställning på marknaden för operativsystem för klientdatorer (skäl 799). För det andra betraktas mediespelare som kan användas för direktuppspelning och operativsystem för klientdatorer i det omtvistade beslutet som olika produkter (skälen 800–825). För det tredje anges det i det omtvistade beslutet att Microsoft inte ger konsumenterna möjlighet att köpa Windows utan Windows Media Player (skälen 826–834). För det fjärde anser kommissionen att den kopplade försäljning som den har påtalat påverkar konkurrensen på marknaden för mediespelare (skälen 835–954).
23. I samband med sin analys av huruvida det fjärde kriteriet är uppfyllt har kommissionen angett att den själv och gemenskapsdomstolarna i de klassiska fallen av kopplad försäljning ”har gjort bedömningen att kopplad försäljning av en annan produkt tillsammans med den dominerande produkten har varit ett tecken på att agerandet har inneburit en utestängande verkan för konkurrerande försäljare” (skäl 841). Kommissionen har dock i det omtvistade beslutet angett att det i förevarande fall, eftersom användarna i viss utsträckning skaffade mediespelare som konkurrerade med Windows Media Player via Internet, och ibland gratis, fanns goda skäl att inte utan en vidare analys utgå ifrån att den kopplade försäljningen av Windows Media Player utgjorde ett agerande som i sig kunde begränsa konkurrensen (samma skäl).
24. Vid en sådan vidare analys har kommissionen för det första bedömt att den kopplade försäljningen i fråga ger Windows Media Player en global allestädesnärvaro på klientdatorer, vilken inte kan påverkas av alternativa distributionskanaler (skälen 843–877), för det andra att denna allestädesnärvaro dels uppmuntrar innehållsleverantörer att sprida sitt innehåll i Windows Media-format, dels uppmuntrar programutvecklare att utforma sina produkter så att de stöds av vissa funktioner i Windows Media Player (skälen 879–896), för det tredje att nämnda allestädesnärvaro har återverkningar på vissa angränsande marknader (skälen 897–899) och slutligen, för det fjärde, att samtliga tillgängliga marknadsstudier visar på en tendens till förmån för användning av Windows Media Player och Windows Media-format, till nackdel för dess främsta konkurrenter (skälen 900–944). Kommissionen har av dessa olika överväganden dragit slutsatsen att det finns rimliga skäl att tro att den kopplade försäljningen i fråga leder till att konkurrensen försvagas så mycket att det inom en snar framtid blir omöjligt att säkerställa en effektiv konkurrensstruktur (skäl 984).
25. Slutligen har kommissionen tillbakavisat Microsofts argument av innebörden dels att den kopplade försäljningen i fråga ger upphov till effektivitetsvinster som kompenserar de konkurrensbegränsande verkningar som kommissionen påtalat (skälen 955–970), dels att företaget inte uppmuntrar till att begränsa konkurrensen (skälen 971–977).
III – Korrigerande åtgärder och böter som Microsoft har ålagts
26. Med anledning av de två former av missbruk som kommissionen har påtalat i det omtvistade beslutet har Microsoft ålagts böter med 497 196 304 euro (artikel 3 i det omtvistade beslutet).
27. Enligt artikel 4 i det omtvistade beslutet är Microsoft dessutom skyldigt att upphöra med det missbruk som påtalas i ovannämnda artikel 2 på det sätt som föreskrivs i artiklarna 5 och 6 i det omtvistade beslutet. Microsoft måste vidare avstå från att upprepa det agerande som anges i artikel 2 eller något annat agerande med samma eller liknande syfte eller verkan.
28. Som korrigerande åtgärd för den vägran som enligt det omtvistade beslutet utgjorde missbruk åläggs Microsoft enligt artikel 5 i det omtvistade beslutet följande:
”a) Microsoft … skall inom 120 dagar från delgivningen av [det omtvistade beslutet] lämna ut information om interoperabilitet till samtliga företag som avser utveckla och tillhandahålla operativsystem för arbetsgruppsservrar och tillåta samma företag att på rimliga och icke-diskriminerande villkor använda informationen om interoperabilitet för att utveckla och tillhandahålla operativsystem för arbetsgruppsservrar.
b) Microsoft … skall tillse att den information om interoperabilitet som har lämnats ut uppdateras kontinuerligt och utan dröjsmål.
c) Microsoft … skall inom 120 dagar från delgivningen av [det omtvistade beslutet] inrätta ett system för utvärdering som gör det möjligt för de berörda företagen att effektivt skaffa sig upplysningar om omfattningen av och förutsättningarna för användningen av informationen om interoperabilitet. Microsoft … kan föreskriva rimliga och icke-diskriminerande villkor för att säkerställa att den tillgång till information om interoperabilitet som i detta sammanhang har givits endast används för utvärdering.
…”
29. Den tidsfrist på 120 dagar som avses i artikel 5 i det omtvistade beslutet löpte ut den 27 juli 2004.
30. Som korrigerande åtgärd för den kopplade försäljning som enligt det omtvistade beslutet utgör missbruk har i artikel 6 i det omtvistade beslutet följande föreskrivits:
”a) Microsoft ... skall inom 90 dagar från delgivningen av förevarande beslut tillhandahålla en fullt fungerande version av sitt operativsystem Windows för klientdatorer som inte inbegriper Windows Media Player. Microsoft … behåller rätten att tillhandahålla sitt operativsystem Windows för klientdatorer tillsammans med Windows Media Player.
…”
31. Den tidsfrist på 90 dagar som avses i artikel 6 i det omtvistade beslutet löpte ut den 28 juni 2004.
Förfarande med anledning av åsidosättande av amerikansk antitrustlagstiftning
32. Parallellt med kommissionens undersökning pågick också en undersökning av huruvida Microsoft hade åsidosatt den amerikanska antitrustlagstiftningen.
33. Amerikas förenta stater och tjugo delstater väckte år 1998 talan mot Microsoft med stöd av Sherman Act. Deras talan rörde de åtgärder som Microsoft vidtagit mot Netscapes webbläsare Netscape Navigator och Java-tekniken från Sun Microsystems. De berörda tjugo delstaterna väckte även talan mot Microsoft med åberopande av att företaget åsidosatt delstaternas egna antitrustlagar.
34. Microsoft överklagade domen från United States District Court for the District of Columbia (nedan kallad District Court) av den 3 april 2000 till United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit (nedan kallad appellationsdomstolen). Efter att appellationsdomstolen meddelat sin dom den 28 juni 2001 träffade Microsoft i november 2001 en uppgörelse med Förenta staternas justitieministerium och nio delstaters respektive ”Attorneys General” (nedan kallad den amerikanska uppgörelsen), genom vilken Microsoft förband sig att vidta två typer av åtgärder.
35. För det första accepterade Microsoft att upprätta specifikationer av de kommunikationsprotokoll som används för att få Windowsoperativsystemen för servrar interoperabla, det vill säga kompatibla, med Windowsoperativsystemen för klientdatorer och att bevilja licenser för sådana specifikationer till andra på vissa villkor.
36. För det andra innebär den amerikanska uppgörelsen att Microsoft skall möjliggöra för OEM-tillverkare och slutkonsumenter att aktivera eller ta bort åtkomsten till Microsofts mellanprogram (”middleware”). Programmet Windows Media Player är en av de produkter som tillhör denna kategori, såsom den definieras i den amerikanska uppgörelsen. Syftet med dessa bestämmelser är att garantera att försäljare av mellanprogram kan utveckla och tillhandahålla produkter som fungerar på ett korrekt sätt med Windows.
37. District Court godkände nämnda bestämmelser den 1 november 2002. Domstolen avslog vidare de yrkanden om korrigerande åtgärder som framförts av de nio delstater som inte godtog den amerikanska uppgörelsen.
38. Efter att staten Massachusetts överklagat beslutet från District Court fastställdes det av appellationsdomstolen den 30 juni 2004.
39. För att efterleva den amerikanska uppgörelsen skapades Microsoft Communications Protocol Program (nedan kallat MCPP) i augusti 2002. Det framgår av de handlingar som har ingetts till förstainstansrätten att sjutton licensinnehavare har använt MCPP under perioden augusti 2002 till juli 2004.
Förfarande
40. Microsoft har, genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 7 juni 2004, med stöd av artikel 230 fjärde stycket EG, väckt talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet eller, i andra hand, upphävande eller väsentlig nedsättning av bötesbeloppet.
41. Genom särskild handling, som registrerades vid förstainstansrättens kansli den 25 juni 2004, har Microsoft med stöd av artikel 242 EG ansökt om uppskov med verkställigheten av artiklarna 4, 5 a–c och 6 a i beslutet. I samma handling har Microsoft med stöd av artikel 105.2 i förstainstansrättens rättegångsregler ansökt om uppskov med verkställigheten av samma bestämmelser till dess att ansökan om interimistiska åtgärder har prövats.
42. Samma dag uppmanade förstainstansrättens ordförande, i egenskap av domare med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder, kommissionen att precisera huruvida den ämnade tvångsverkställa det omtvistade beslutet innan ansökan om interimistiska åtgärder hade prövats.
43. I en skrivelse som inkom till förstainstansrättens kansli samma dag informerade kommissionen förstainstansrättens ordförande om att kommissionen hade beslutat att inte tvångsverkställa artiklarna 5 a–c och 6 a i det omtvistade beslutet så länge som det interimistiska förfarandet pågick.
44. Novell Inc. (nedan kallat Novell), Waltham, Massachussets (Förenta staterna), företrätt av C. Thomas, M. Levitt, V. Harris, solicitors, och advokaten A. Müller Rappard, begärde, genom ansökan som ingavs till förstainstansrättens kansli den 25 juni 2004, att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden i det interimistiska förfarandet.
45. RealNetworks Inc. (nedan kallat RealNetworks), begärde, genom ansökan som ingavs till förstainstansrättens kansli den 30 juni 2004, att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden i det interimistiska förfarandet.
46. Computer & Communications Industry Association (nedan kallad CCIA), Washington, DC (Förenta staterna), företrädd av J. Flynn, QC, samt advokaterna D. Paemen och N. Dodoo, begärde, genom ansökan som ingavs till förstainstansrättens kansli den 30 juni 2004, att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden i det interimistiska förfarandet.
47. Software & Information Industry Association (nedan kallad SIIA), begärde, genom ansökan som ingavs till förstainstansrättens kansli den 1 juli 2004, att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden i det interimistiska förfarandet.
48. The Computing Technology Industry Association Inc. (nedan kallad CompTIA), begärde, genom ansökan som ingavs till förstainstansrättens kansli den 1 juli 2004, att få intervenera till stöd för Microsofts yrkanden i det interimistiska förfarandet.
49. The Association for Competitive Technology (nedan kallad ACT), begärde, genom ansökan som ingavs till förstainstansrättens kansli den 2 juli 2004, att få intervenera till stöd för Microsofts yrkanden i det interimistiska förfarandet.
50. Digimpro Ltd, London (Förenade kungariket), TeamSystem SpA, Mamut ASA och CODA Group Holdings Ltd, Chippenham, Wiltshire (Förenade kungariket), begärde, genom ansökan som ingavs till förstainstansrättens kansli den 5 juli 2004, att få intervenera till stöd för Microsofts yrkanden i det interimistiska förfarandet.
51. DMDsecure.com BV, MPS Broadband AB, Pace Micro Technology plc, Quantel Ltd och Tandberg Television Ltd (nedan gemensamt kallade DMDsecure.com m.fl.) begärde, genom ansökan som ingavs till förstainstansrättens kansli den 5 juli 2004, att få intervenera till stöd för Microsofts yrkanden i det interimistiska förfarandet.
52. IDE Nätverkskonsulterna AB, Stockholm (Sverige), Exor AB, T. Rogerson, Harpenden, Hertfordshire (Förenade kungariket), P. Setka, Sobeslav (Tjeckiska republiken), D. Tomicic, Nürnberg (Tyskland), M. Valasek, Karlovy Vary (Tjeckiska republiken), R. Rialdi, Genua (Italien), och B. Nati, Paris (Frankrike), begärde, genom ansökan som ingavs till förstainstansrättens kansli den 8 juli 2004, att få intervenera till stöd för Microsofts yrkanden i det interimistiska förfarandet.
53. Free Software Foundation Europe (nedan kallat FSF-Europe), begärde, genom ansökan som ingavs den 13 juli 2004, att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden i det interimistiska förfarandet.
54. Interventionsansökningarna delgavs i enlighet med artikel 116.1 i rättegångsreglerna sökanden och svaranden, vilka yttrade sig inom den föreskrivna fristen respektive avstod från att inkomma med yttranden. Microsoft begärde i skrivelser av den 6 och 8 juli 2004 att de uppgifter i det omtvistade beslutet vilka kommissionen har samtyckt till att stryka i den version av beslutet som finns tillgänglig på kommissionens hemsida skulle behandlas konfidentiellt i förhållande till samtliga parter som gavs rätt att intervenera.
55. Kommissionen yttrade sig skriftligen om ansökan om interimistiska åtgärder den 21 juli 2004. Microsoft delgavs yttrandet samma dag.
56. Förstainstansrättens ordförande meddelade genom beslut av den 26 juli 2004 att CompTIA, ACT, TeamSystem SpA, Mamut ASA, DMDsecure.com m.fl., Exor AB, Novell, RealNetworks, CCIA och SIIA tilläts intervenera. Däremot avslog förstainstansrättens ordförande interventionsansökningarna från Digimpro Ltd, CODA Group Holdings Ltd, IDE Nätverkskonsulterna AB, T. Rogerson, P. Setka, T. Tomicic, M. Valasek, R. Rialdi och B. Nati. Förstainstansrättens ordförande beslutade också att intervenienterna skulle delges den icke‑konfidentiella versionen av handlingarna i målet och förklarade att beslut om huruvida begäran om konfidentiell behandling var välgrundad skulle meddelas senare.
57. Förstainstansrättens ordförande, i egenskap av domare med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder, organiserade den 27 juli 2004 ett informellt möte. Till detta möte kallades, förutom Microsoft och kommissionen, de parter som tillåtits intervenera enligt beslutet av den 26 juli 2004 från förstainstansrättens ordförande samt FSF-Europe. Under detta möte fattade förstainstansrättens ordförande ett beslut om att provisoriskt tillåta FSF-Europe att intervenera till stöd för kommissionens yrkanden i det interimistiska förfarandet. Förstainstansrättens ordförande presenterade även en tidsplan för parterna innehållande de olika faserna under det interimistiska förfarandet.
58. Genom ett beslut av den 6 september 2004 tilläts FSF-Europe intervenera till stöd för kommissionens yrkanden.
59. Samtliga parter som tillåtits att intervenera inkom med sina yttranden inom den föreskrivna fristen.
60. I enlighet med vad som hade beslutats under det informella mötet den 27 juli 2004 svarade Microsoft den 19 augusti 2004 på kommissionens yttrande av den 21 juli 2004.
61. Audiobanner.com, med affärsnamnet VideoBanner (nedan kallat VideoBanner), Los Angeles, Kalifornien (Förenta staterna), företrätt av advokaten L. Alvizar Ceballos, begärde, genom ansökan som ingavs den 31 augusti 2004, att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden i det interimistiska förfarandet. Då ingen av de två huvudparterna motsatte sig denna intervention gavs VideoBanner provisoriskt tillåtelse att intervenera och uppmanades att yttra sig direkt under förhöret.
62. Som svar på Microsofts yttrande av den 19 augusti 2004 inkom kommissionen med ett nytt yttrande den 13 september 2004.
63. Sökanden och svaranden inkom också med skriftliga yttranden den 13 september 2004 beträffande interventionsinlagorna.
64. Förstainstansrättens ordförande, i egenskap av domare med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder, ställde som en processledande åtgärd ett antal skriftliga frågor till Microsoft, kommissionen och vissa av intervenienterna. De svar på dessa frågor som inkom inom den föreskrivna fristen delgavs samtliga parter.
65. Samtliga parter, inklusive VideoBanner, yttrade sig under förhör som ägde rum den 30 september och den 1 oktober 2004.
66. Genom skrivelse av den 8 oktober 2004 inkom RealNetworks till förstainstansrättens kansli med vissa preciseringar som förstainstansrättens ordförande hade efterfrågat under förhöret. Övriga parter tillställdes skrivelsen och uppmanades att yttra sig beträffande denna.
67. Genom skrivelse av den 27 oktober 2004 yttrade sig Microsoft beträffande skrivelsen av den 8 oktober 2004 från RealNetworks. Övriga parter inkom inte med några yttranden.
68. CCIA och Novell meddelade förstainstansrätten genom skrivelser av den 10 respektive 19 november 2004 att de återkallade sina interventioner i det förevarande målet. Kommissionen, Microsoft och intervenienterna yttrade sig beträffande denna återkallelse inom den föreskrivna fristen.
69. Efter att CCIA och Novell återkallat sina interventioner hölls ett informellt möte den 25 november 2004 i närvaro av samtliga parter för att diskutera vissa konsekvenser som återkallelserna kunde få för förfarandet. Protokollet från detta möte delgavs samtliga parter den 26 november 2004.
Rättsfrågan
70. Förstainstansrätten kan med stöd av artiklarna 242 EG och 225.1 EG, om rätten anser att omständigheterna kräver det, förordna om uppskov med verkställigheten av den omtvistade rättsakten.
71. Enligt artikel 104.2 i rättegångsreglerna skall det i en ansökan om interimistiska åtgärder anges vilka omständigheter som ställer krav på skyndsamhet och på vilka faktiska och rättsliga grunder den begärda åtgärden omedelbart framstår som befogad ( fumus boni juris ). Dessa villkor är kumulativa, vilket innebär att en ansökan om uppskov med verkställighet skall avslås när ett av villkoren inte är uppfyllt (beslut meddelat av domstolens ordförande den 14 oktober 1996 i mål C‑268/96 P(R), SCK och FNK mot kommissionen, REG 1996, s. I‑4971, punkt 30). Domstolen skall även i förekommande fall göra en avvägning mellan de föreliggande intressena (beslut meddelat av domstolens ordförande den 23 februari 2001 i mål C-445/00 R, Österrike mot rådet, REG 2001, s. I-1461, punkt 73).
72. Vid denna helhetsbedömning i ett interimistiskt förfarande förfogar rätten över ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning när den bestämmer på vilket sätt det skall prövas om dessa olika villkor är uppfyllda. Denna behörighet skall utövas med hänsyn till de särskilda omständigheterna i varje enskilt fall (beslut meddelat av domstolens ordförande den 29 januari 1997 i mål C-393/96 P(R), Antonissen mot rådet och kommissionen, REG 1997, s. I-441, punkt 28).
73. I artikel 107.1 i rättegångsreglerna anges att ”[ä]rendet skall avgöras genom motiverat beslut”. Det har dock slagits fast att det inte kan krävas att den domstol som skall besluta i det interimistiska förfarandet uttryckligen svarar på alla faktiska och rättsliga frågor som har uppkommit under förfarandet avseende interimistiska åtgärder. Det är tillräckligt att de skäl som har angetts i första instans på ett rättsenligt sätt, med beaktande av omständigheterna i fallet i fråga, motiverar beslutet och möjliggör för domstolen att utöva sin domstolskontroll (beslutet i det ovan i punkt 71 nämnda målet SCK och FNK mot kommissionen, punkt 52, och beslut meddelat av domstolens ordförande den 25 juni 1998 i mål C-159/98 P(R), Nederländska Antillerna mot rådet, REG 1998, s. I-4147, punkt 70).
74. Eftersom Microsoft påstås ha gjort sig skyldigt till ett flertal olika typer av missbruk av dominerande ställning, vilket för övrigt framgår såväl av utformningen av det omtvistade beslutet som av sökandens sätt att bygga upp sin argumentation, anser förstainstansrättens ordförande att det är lämpligt att göra en separat undersökning av å ena sidan argumenten för ett uppskov med verkställigheten av artikel 5 a–c jämförd med artikel 4 i det omtvistade beslutet (denna del rör information om interoperabilitet), och å andra sidan argumenten för ett uppskov med verkställigheten av artikel 6 a jämförd med artikel 4 i samma beslut (denna del rör den kopplade försäljningen av Windowsoperativsystemet och programmet Windows Media Player). Undersökningen föregås av en bedömning av begäran om konfidentiell behandling, begäran om intervention från VideoBanner, konsekvenserna av CCIA:s och Novells återkallande av sina interventioner och iakttagandet av vissa formkrav för skrivelser.
I – Begäran om konfidentiell behandling
75. Förstainstansrätten beslutar att de uppgifter i beslutet vilka kommissionen har samtyckt till att stryka i den version av beslutet som finns tillgänglig på kommissionens hemsida skall behandlas konfidentiellt under det interimistiska förfarandet i förhållande till samtliga parter som ges rätt att intervenera, eftersom dessa uppgifter vid första påseendet kan betraktas som hemliga eller konfidentiella i den mening som avses i artikel 116.2 i rättegångsreglerna.
II – VideoBanners interventionsansökan
76. Såsom nämnts ovan i punkt 61 har VideoBanner begärt att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden i det interimistiska förfarandet.
77. Denna begäran har framställts i enlighet med artikel 115.2 i rättegångsreglerna och huvudparterna har inte framfört några invändningar. Således skall begäran bifallas med stöd av artikel 40 andra stycket i domstolens stadga. Denna bestämmelse är tillämplig på förfarandet vid förstainstansrätten enligt artikel 53 första stycket i samma stadga.
III – Konsekvenserna av att vissa intervenienter återkallat sina interventioner
78. Efter att CCIA och Novell hade meddelat förstainstansrätten att de återkallade sina interventioner till stöd för kommissionens yrkanden i det interimistiska förfarandet höll förstainstansrättens ordförande, i egenskap av domare med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder, ett informellt möte i närvaro av samtliga parter för att diskutera vissa konsekvenser som återkallelserna skulle få för förfarandet.
79. Såsom framgår av protokollet från detta möte godtog parterna för det första att de handlingar som CCIA och Novell inkommit med under det interimistiska förfarandet, inklusive samtliga bilagor till deras skrivelser, och de argument som de utvecklat under förhöret, skulle fortsätta att tillhöra handlingarna i målet i det förevarande interimistiska förfarandet, för det andra att samtliga parter och förstainstansrätten skulle kunna åberopa detta material till stöd för sina argument respektive sin bedömning, och för det tredje att allt material i handlingarna i det förevarande målet skulle anses ha varit föremål för ett kontradiktoriskt förfarande mellan parterna.
80. RealNetworks har i sitt yttrande beträffande CCIA:s återkallelse av sin intervention gjort gällande att CCIA saknade behörighet att återkalla sin intervention i det förevarande målet.
81. Förstainstansrättens ordförande anser att han inte är skyldig att undersöka den invändning som RealNetworks har framfört dels eftersom han saknar behörighet att uttala sig om huruvida besluten av CCIA:s styrande organ har fattats i enlighet med bestämmelserna i föreningens stadgar, dels eftersom CCIA har ansökt om återkallelse i enlighet med vad som föreskrivs i förstainstansrättens rättegångsregler.
IV – Iakttagande av formkraven för skrivelser
82. Kommissionen och vissa av de parter som har intervenerat till stöd för kommissionens yrkanden har gjort gällande att vissa hänvisningar till handlingar som är bilagda Microsofts ansökan rörande huvudsaken inte kan tas upp till sakprövning. De har också gjort gällande att vissa handlingar som Microsoft har inkommit med under rättegången inte kan tas upp till sakprövning, att det saknas bevis för vissa påståenden och slutligen att andra formkrav har åsidosatts.
A – Hänvisningarna till ansökan rörande huvudsaken
83. Kommissionen har i sitt yttrande av den 21 juli 2004 räknat upp de punkter i ansökan om interimistiska åtgärder som innehåller hänvisningar dels till ansökan rörande huvudsaken, dels till handlingar som bilagts sistnämnda ansökan men som inte har bifogats ansökan om interimistiska åtgärder (bilagorna A.9, A.9.1, A.9.2, A.11, A.12.1, A.17, A.18, A.19, A.20, A.21, A.22 och A.24). Kommissionen har härav dragit slutsatsen att Microsoft inte med framgång kan åberopa dessa handlingar till stöd för sina argument.
84. Kommissionen har i sitt yttrande av den 13 september 2004 tillagt att de nya hänvisningar till ansökan rörande huvudsaken som Microsofts yttrande av den 13 augusti 2004 innehåller, särskilt i den del de rör Världshandelsorganisationens (WTO) avtal om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter (nedan kallat TRIPS-avtalet), liksom tidigare hänvisningar, skall lämnas utan avseende. Enligt kommissionen räcker det inte att de relevanta delarna av ansökan rörande huvudsaken bifogas som bilaga (bilaga T.9) till yttrandet för att ansökan om interimistiska åtgärder skall anses vara tillfredsställande i sig.
85. Det skall erinras om att förstainstansrättens ordförande vid det informella mötet den 27 juli 2004 (se ovan punkt 57) uppmärksammade Microsoft på att ansökan om interimistiska åtgärder innehöll ett mycket stort antal hänvisningar till ansökan rörande huvudsaken och bad Microsoft om en förklaring till detta. Enligt vad som framgår av protokollet från mötet lämnade Microsoft följande svar: ”Sökanden bekräftar att ansökan om interimistiska åtgärder skall betraktas som tillfredsställande i sig, och att de många hänvisningarna till bilagor till talan rörande huvudsaken som återfinns i ansökan om interimistiska åtgärder kan lämnas utan avseende under det interimistiska förfarandet.”
86. Denna ståndpunkt överensstämmer med avsnitt VII punkt 1 i Praktiska anvisningar till parterna (EGT L 87, 2002, s. 48), där det föreskrivs att det ”skall vara möjligt att förstå ansökan [om interimistiska åtgärder] utan att hänföra sig till ansökan i målet rörande huvudsaken”.
87. Härav följer att Microsofts ansökan om interimistiska åtgärder endast kan bedömas utifrån de faktiska omständigheter och rättsregler som framgår av själva texten i ansökan om interimistiska åtgärder och de handlingar som bifogats denna ansökan i syfte att förtydliga dess innehåll (se, för ett liknande resonemang, beslut meddelat av förstainstansrättens ordförande den 7 maj 2002 i mål T-306/01 R, Aden m.fl. mot rådet och kommissionen, REG 2002, s. II-2387, punkt 52). Visserligen innebär inte detta att varje påstående som grundar sig på en handling som inte har bifogats ansökan om interimistiska åtgärder nödvändigtvis måste lämnas utan avseende. Det skall dock påpekas att ett sådant påstående inte kan anses ha bevisats för det fall den andra parten i målet eller en part som intervenerar till stöd för den sistnämnde parten bestrider påståendet.
88. När det gäller hänvisningen till bilaga T.9 erinrar förstainstansrättens ordförande om att även om en text i särskilda frågor kan bekräftas och kompletteras genom hänvisningar till vissa delar av därtill fogade handlingar, kan en generell hänvisning till andra handlingar, inklusive handlingar som har bifogats ansökan om interimistiska åtgärder, inte avhjälpa att väsentliga uppgifter saknas i ansökan (beslutet i det ovan i punkt 87 nämnda målet Aden m.fl. mot rådet och kommissionen, punkt 52). Det skall i sammanhanget påpekas att avsnitt VII punkt 2 i Praktiska anvisningar till parterna, enligt vilket det krävs att ”de faktiska och rättsliga omständigheter på vilka talan rörande huvudsaken grundas och på vilka den begärda åtgärden omedelbart framstår som befogad” skall redovisas ”på ett extremt kort och koncist sätt”, inte, utan att kringgå den föreskrivna regeln, kan uppfattas som att det är tillåtet att göra en generell hänvisning till en bifogad handling där argumenten utvecklas i detalj.
89. Utan att det påverkar de senare inkomna handlingarna och argumenten från förhören inför förstainstansrättens ordförande, skall ansökan bedömas utan beaktande av bilagorna till ansökan rörande huvudsaken och bilaga T.9.
B – Inkommande med handlingar under rättegången
90. I yttrandet av den 13 september 2004 har kommissionen först och främst gjort gällande att de argument som Microsoft utvecklade i yttrandet av den 19 augusti 2004 går utöver de argument som återfinns i ansökan rörande huvudsaken, särskilt vad gäller de detaljerade resonemang beträffande immateriella rättigheter som förekommer i två olika bilagor (bilaga T.3, ”Prescotts utlåtande”, och bilaga T.6, ”Galloux utlåtande”). Dessutom har ingen förklaring lämnats till varför bilaga T.3, som är daterad den 3 juni 2004, inte ingavs redan vid den tidpunkt då ansökan om interimistiska åtgärder lämnades in.
91. Kommissionen har vidare påpekat att Microsoft till sitt yttrande av den 19 augusti 2004 har bifogat en handling som företaget hade bifogat ansökan rörande huvudsaken (bilaga A.21, nu bilaga T.5, Knauer, ”Aspekter av [det omtvistade beslutet] rörande patenträtt”), samt en handling vars innehåll förefaller vara identiskt med innehållet i en bilaga till ansökan rörande huvudsaken (bilaga T.8, Evans, Nichols och Padilla, ”Ekonomiska bevis för de utestängningseffekter till följd av leveransvägran och kopplad försäljning som har nämnts av kommissionen”, som liknar bilaga A.19).
92. Novell och CCIA har i sina svar på de skriftliga frågorna från förstainstansrätten, före återkallandet av interventionernas, angett att vissa handlingar inte kan beaktas eftersom de borde ha ingetts tillsammans med ansökan om interimistiska åtgärder, men inte inlämnades förrän vid en senare tidpunkt (bilagorna T.3, T.5, T.8 och U.2, Campbell-Kelly, ”Kommentar om innovation i Active Directory”).
93. Förstainstansrättens ordförande konstaterar att handlingarna T.3, T.5, T.6 och T.8 har bifogats Microsofts yttrande av den 19 augusti 2004 och att dessa handlingar är avsedda att tjäna som stöd för innehållet i yttrandet. Under dessa omständigheter kan Microsoft inte kritiseras för att ha lämnat ett detaljerat svar på kommissionens yttrande av den 21 juli 2004. Det saknar betydelse att den bifogade handlingen är daterad innan ansökan om interimistiska åtgärder inlämnades och att den påstås vara identisk eller jämförbar med en handling som bifogats ansökan rörande huvudsaken. Likaså hade Microsoft, av samma skäl, rätt att grunda sitt yttrande beträffande interventionsinlagorna på bilaga U.2.
C – Bristen på bevis
94. Kommissionen har framhållit att bilagorna T.5 och T.8 grundar sig på uppgifter som kommissionen inte har tillgång till (i bilaga T.5 hänvisas det i punkt 4 till en uppgift som erhållits från Microsoft, utan närmare precisering, och beträffande bilaga T.8 har Microsoft inte bifogat de rapporter som avses i punkt 6 (av Merrill Lynch och Forrester beträffande uppgifter om servermarknaden), i fotnot 35 (studier som genomförts av Microsoft ), i fotnoterna 42 och 43 (”Undersökning om Digital Media Tracker”), i fotnot 48 (”Analys beträffande mediespelare som har installerats på persondatorer”) och i fotnot 50 (”yttrande från NERA”)).
95. Det räcker att påpeka att det ankommer på förstainstansrättens ordförande att i förekommande fall bedöma om de utlåtanden som grundar sig på de ovannämnda rapporterna och uppgifterna saknar bevisvärde.
Åsidosättande av vissa andra formkrav
96. Kommissionen och CCIA har före återkallelsen anfört att Microsoft i sin ansökan om interimistiska åtgärder har hänvisat till bilaga R.6 (Carboni, ”Utlåtande angående varumärkesrätten”) utan att uttryckligen förklara i vilket avseende denna handling är av relevans, och att bilagan därför inte skall beaktas.
97. Såsom anges ovan i punkt 88 kan en generell hänvisning till andra handlingar, inklusive handlingar som har bifogats ansökan om interimistiska åtgärder, inte avhjälpa att väsentliga uppgifter saknas i ansökan. I det förevarande fallet är bilaga R.6, till vilken det hänvisas i ansökan om interimistiska åtgärder, avsedd som ett stöd för följande argument beträffande risken för att Microsofts varumärken skall komma till skada: ”Om artikel 6 a i det omtvistade beslutet verkställdes omedelbart skulle också varumärkena Microsoft och Windows åsamkas allvarlig skada, eftersom Microsoft skulle tvingas sälja en nedgraderad produkt som inte överensstämmer med företagets grundkoncept”. Eftersom det av denna mening framgår på ett tillräckligt klart sätt att bilaga R.6 syftar till att illustrera den ovannämnda risken, anser förstainstansrättens ordförande att det saknas skäl att lämna bilagan utan avseende.
V – I sak
A – Information om interoperabilitet
1. Parternas argument
a) Argument framförda av Microsoft och av de parter som tillåtits intervenera till stöd för Microsofts yrkanden
Fumus boni juris
98. Microsoft har uppgett sig vara djupt oense med kommissionen vad beträffar skyldigheten att bevilja licenser för företagets kommunikationsprotokoll, och anfört att kravet på att artikel 5 a–c i det omtvistade beslutet omedelbart skall framstå som olagligt således är uppfyllt.
99. Microsoft har gjort gällande att de fyra kriterierna för att få tvinga ett företag att bevilja en licens, som domstolen har beskrivit i dom av den 5 oktober 1988 i mål 238/87, Volvo (REG 1988, s. 6211), av den 6 april 1995 i de förenade målen C-241/91 P och C-242/91 P, RTE och ITP mot kommissionen (REG 1995, s. I‑743) (nedan kallad domen i målen Magill), av den 26 november 1998 i mål C‑7/97, Bronner (REG 1998, s. I-7791), och av den 29 april 2004 i mål C‑418/01, IMS Health (REG 2004, s. I-0000), punkt 49, inte är uppfyllda i det förevarande fallet.
100. För det första är Microsofts immaterialrättsligt skyddade uppgifter, som enligt det omtvistade beslutet skall lämnas ut till konkurrenterna, inte oundgängliga för att tillverkarna av operativsystem för arbetsgruppsservrar skall kunna bedriva sin verksamhet.
101. Microsoft har anfört att det finns fem metoder för att säkerställa interoperabilitet mellan de operativsystem som tillhandahålls av olika företag. Den första metoden är att använda standardkommunikationsprotokoll såsom TCP/IP (Transmission Control Protocol/Internet Protocol) och HTTP (HyperText Transfer Protocol). Den andra metoden är att förse ett Windowsoperativsystem för klientdatorer eller för servrar med en programkod för att det skall kunna kommunicera med ett serveroperativsystem från någon av Microsofts konkurrenter genom att använda kommunikationsprotokoll som är speciella för detta serveroperativsystem. Den tredje metoden är att förse ett serveroperativsystem från någon av Microsofts konkurrenter med en programkod för att det skall kunna kommunicera med ett Windowsoperativsystem för klientdatorer eller för servrar genom att använda kommunikationsprotokoll som är speciella för Windowsoperativsystemen. Den fjärde metoden är att förse samtliga operativsystem för klientdatorer och för servrar som ingår i ett nät med ett paket av programkoder så att interoperabilitet uppnås genom kommunikationen mellan programkodspaketen. Den femte metoden innebär att ett Windowsoperativsystem för servrar används som en ”bro” mellan Windowsoperativsystemet för klientdatorer och det konkurrerande serveroperativsystemet.
102. Microsoft har vidare anfört att det inte föreligger några klagomål från kunder vad beträffar den befintliga interoperabiliteten.
103. Slutligen har Microsoft påpekat att det finns ett flertal konkurrenter som bedriver denna typ av verksamhet.
104. För det andra har Microsofts vägran att lämna ut sina immaterialrättsligt skyddade uppgifter till sina konkurrenter inte förhindrat tillkomsten av nya produkter för vilka det finns en efterfrågan hos konsumenterna som annars inte hade kunnat tillgodoses. Det har inte lagts fram något bevis för att det skulle förekomma något som helst missnöje. Det har heller inte visats att Microsofts immaterialrättsligt skyddade uppgifter kommer att användas av företagets konkurrenter för att utveckla nya produkter och inte endast för att kopiera de funktioner som finns i Microsofts befintliga produkter.
105. För det tredje har den omständigheten att Microsoft har behållit sin teknik för sin egen användning inte lett till att konkurrensen har eliminerats på en härledd marknad. Återförsäljarna av operativsystem för arbetsgruppsservrar konkurrerar nämligen hårt med varandra, vilket framgår av det faktum att Linux konstant växer. Det förekommer således konkurrens på marknaden sex år efter Microsofts påstådda vägran.
106. För det fjärde finns det sakliga skäl för vägran att utfärda licenser för Microsofts teknik till företag som tillhandahåller konkurrerande serveroperativsystem. Till skillnad från de uppgifter som i de ovan i punkt 99 nämnda målen Magill och IMS Health var skyddade enligt den nationella lagstiftningen och som de inblandade bolagen hade vägrat att lämna ut, avser nämligen de skyddade uppgifterna i det förevarande fallet hemlig och mycket värdefull teknik. I det förevarande fallet har kommissionen dragit slutsatsen att det inte fanns sakliga skäl för vägran att lämna ut immaterialrättsligt skyddade uppgifter och att nämnda vägran därmed utgjorde ett åsidosättande av artikel 82 EG genom att tillämpa ett oprecist bedömningskriterium, som tydligt skiljer sig från de kriterier som har erkänts i tidigare rättspraxis. Kommissionen har sålunda bedömt att en sådan vägran utgör ett åsidosättande av artikel 82 EG om, vid en närmare betraktelse, den positiva effekten på innovationen inom hela sektorn kompenserar den negativa effekten på företagets incitament till innovation (skäl 783). Förutom att det nya kriteriet är otydligt har det inte, vare sig med hjälp av bevis eller analyser, visats att innovationen inom denna sektor skulle stimuleras om konkurrenterna fick tillgång till den teknik som tillhör Microsoft. Tvärtom har Microsoft anfört att en skyldighet att bevilja licenser skulle leda till en minskning av konkurrensen mellan återförsäljarna av serveroperativsystem.
107. Vidare har Microsoft gjort gällande att Sun Microsystems inte har bett om att få tillgång till den teknik som kommissionen ålägger företaget att lämna ut. Dessutom har Microsoft anfört att eftersom Sun Microsystems aldrig har begärt någon licens för att kunna utveckla datorprogram inom EES hade Microsoft ingen skyldighet att betrakta begäran från Sun Microsystems som något som skulle kunna få Microsoft att agera på ett sådant sätt att artikel 82 EG var tillämplig.
108. Genom att förplikta Microsoft att utfärda licenser för skyddade uppgifter underlåter kommissionen att ta vederbörlig hänsyn till de skyldigheter som gemenskaperna har enligt TRIPS-avtalet (se ovan punkt 84).
109. Microsoft gör i sitt yttrande av den 19 augusti 2004 gällande att kommissionen saknar fog för påståendet att det omtvistade beslutet inte påtvingar företaget ett nytt agerande, utan endast tvingar det att återuppta den affärsstrategi som företaget ursprungligen tillämpade. Microsoft har nämligen för det första påpekat att kommissionen inte har påstått att de uppgifter som avses i artikel 5 i det omtvistade beslutet tidigare har lämnats ut. Vidare har Microsoft påpekat att om det skulle vara så att kommissionen syftar på de uppgifter om nätteknik som licensierades till AT & T år 1994 för att möjliggöra utvecklandet av en produkt med namnet ”Advanced Server for UNIX” (AS/U), skall det framhållas att tillhandahållandet av dessa uppgifter inte har avbrutits. Produkten med namnet ”PC Net Link” som utvecklats av Sun Microsystems, till vilket AT & T beviljat en licens för AS/U, finns nämligen ännu i dag på marknaden. Sun Microsystems uppger fortfarande i sin marknadsföring av produkten att bolaget lägger in ”genuina Windows NT-nättjänster” – inklusive lösningar för fil- och utskriftshantering och hantering av användare och användargrupper – i serveroperativsystemen Solaris. Sun Microsystems försäkrar också att PC Net Link fungerar på ett korrekt sätt tillsammans med de senaste versionerna av Microsofts Windowsoperativsystem för klientdatorer, inklusive Windows 2000 Professional och Windows XP.
110. Dessutom kan Microsoft inte vara skyldigt att i framtiden bevilja licenser för samtliga av sina kommunikationsprotokoll på grund av att företaget år 1994 beslutade att bevilja en licens för en nätteknik till AT & T. Det är för övrigt på grund av vad som fastställts genom avtal som affärsrelationen mellan Microsoft och AT & T inte har utsträckts till att omfatta nya tekniker.
111. Microsoft har slutligen understrukit att de konkurrerande säljarna av serveroperativsystem inte är beroende av sådan information om interoperabilitet som Microsoft påstås ha upphört att tillhandahålla. Novell har aldrig använt AS/U och har aldrig uttryckt det minsta intresse för att göra det. Novells NetWare förser Windowsoperativsystemen med lösningar för fil- och utskriftshantering och hantering av användare och användargrupper med hjälp av NetWares egen serie av kommunikationsprotokoll. Säljarna av Linux använder sig inte heller av AS/U. Deras serveroperativsystem förser Windowsoperativsystem med lösningar för såväl fil- och utskriftshantering som hantering av användare och användargrupper, genom användning av programmet Samba som har en öppen källkod, vilket har utvecklats genom en bakåtkompilering av Microsofts kommunikationsprotokoll.
Krav på skyndsamhet
112. Microsoft har anfört att om artikel 5 a–c i det omtvistade beslutet verkställdes omedelbart skulle detta medföra tre typer av allvarlig och irreparabel skada.
– Kränkning av immateriella rättigheter
113. I det omtvistade beslutet åläggs Microsoft att bevilja licenser beträffande immaterialrättsligt skyddade uppgifter av stort värde. Denna kränkning av de immateriella rättigheterna utgör en allvarlig och irreparabel skada.
§ Uppgifter av stort värde
114. Microsoft har anfört att kommunikationsprotokollen utgör en teknik som tillhör Microsoft, som används av Windowsoperativsystemen för klientdatorer och servrar för att utbyta information med andra exemplar av dessa operativsystem och som har ett betydande ekonomiskt värde (studie utförd av S. Madnick och B. Meyer, ”Skada till följd av Microsofts skyldighet att lämna ut samtliga kommunikationsprotokoll som används för att tillhandahålla lösningar för arbetsgrupper” i bilaga R.2 (nedan kallad studien från Madnick och Meyer)). Microsofts kommunikationsprotokoll är resultatet av många års dyrbart forsknings- och utvecklingsarbete. Det har gjorts avsevärda satsningar för att ta fram kommunikationsprotokoll som innehåller användbara funktioner och förbättrar snabbheten, tillförlitligheten, säkerheten och effektiviteten när det gäller samspelet mellan Windowsoperativsystemen.
115. En konkurrent som har tillgång till specifikationerna av kommunikationsprotokollen, det vill säga detaljerade beskrivningar av kommunikationsprotokollens utformning och funktionssätt, kan med hjälp av dessa använda Microsofts kommunikationsprotokoll i sitt eget serveroperativsystem.
116. Microsoft har i sitt yttrande av den 19 augusti 2004 understrukit att skyldigheten att bevilja licenser för specifikationer av de kommunikationsprotokoll som gör det möjligt för flera Windowsoperativsystem för servrar att fungera tillsammans när det gäller lösningar för arbetsgrupper innebär att ett avsevärt antal uppgifter rörande den inre utformningen av Windowsoperativsystemen lämnas ut. Såsom framgår av studien från Madnick och Meyer innebär beviljandet av licenser för de kommunikationsprotokoll som gör det möjligt för olika Windowsoperativsystem för servrar att samspela, att en mängd olika uppgifter lämnas ut om hur katalogtjänsten, som kallas Active Directory, fungerar i dessa operativsystem.
§ Immaterialrättsligt skyddade uppgifter
117. Microsofts kommunikationsprotokoll och de specifikationer som beskriver dessa åtnjuter immaterialrättsligt skydd. Microsoft har preciserat, som reaktion på ett argument som kommissionen framfört i sitt yttrande av den 21 juli 2004, dels att en åtskillnad skall göras mellan utformningen av protokollen, specifikationerna av protokollen och implementeringen av dessa protokoll, dels att det immaterialrättsliga skyddet inte är begränsat till en av dessa tre delar.
Upphovsrättsligt skydd
118. Kommunikationsprotokollen åtnjuter upphovsrättsligt skydd med stöd av Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk av den 9 september 1886, senast ändrad den 28 september 1979, samt skälen och artikel 1.1 i rådets direktiv 91/250/EEG av den 14 maj 1991 om rättsligt skydd för datorprogram (EGT L 122, s. 42; svensk specialutgåva, område 17, volym 1, s. 111). Specifikationerna av dessa protokoll utgör förberedande designmaterial som också åtnjuter upphovsrättsligt skydd (Prescotts utlåtande, bilaga T.3, som nämnts ovan i punkt 90).
119. Således har Microsoft, såsom varje upphovsrättsinnehavare, ensamrätt vad gäller att tillåta publicering av sina skyddade verk eller göra dem tillgängliga för allmänheten på något annat sätt. Upphovsrättslagstiftningen i ett flertal medlemsstater innehåller en uttrycklig rätt för ägarna till de skyddade verken att bestämma om dessa verk skall publiceras eller lämnas ut på något sätt. Det omtvistade beslutet innebär dock att Microsoft fråntas rätten att bestämma i vilken form, till vem, när och på vilka villkor specifikationerna av dess kommunikationsprotokoll i förekommande fall skall tillhandahållas. Kommissionen kan således inte anse att specifikationerna av Microsofts kommunikationsprotokoll skyddas av upphovsrätt när de har upprättats, och samtidigt hävda att den skyldighet att bevilja licenser för dessa specifikationer som åläggs Microsoft genom det omtvistade beslutet inte strider mot själva kärninnehållet av denna rätt.
120. Innehavaren av en upphovsrätt åtnjuter även en ensamrätt att tillåta skapandet av närliggande verk, vilket framgår såväl av artikel 12 i Bernkonventionen som av artikel 4 i direktiv 91/250. Denna ensamrätt att tillåta skapandet av närliggande verk skulle åsidosättas eftersom konkurrenternas implementering av specifikationerna av Microsofts kommunikationsprotokoll nästan säkert skulle utgöra anpassning eller översättningar av dessa specifikationer på vilken upphovsrätten skulle vara tillämplig och som således inte skulle kunna anses utgöra verk som har utvecklats på självständig väg. Även om licensinnehavarna skulle kunna implementera vissa specifikationer utan att göra intrång i Microsofts upphovsrätt innehåller det omtvistade beslutet inget krav på att licensinnehavarna skall agera på det sättet. Genom beslutet åläggs Microsoft nämligen att ”tillåta användningen” av specifikationerna av kommunikationsprotokollen utan att det uppställs några begränsningar för hur licensinnehavarna får utveckla sina produkter. Det finns således ingen anledning att tro att licensinnehavarna kommer att begränsa sig till att utveckla tillämpningsprogram som inte är olagliga, om det ens är möjligt.
121. Slutligen har Microsoft gjort gällande att parterna i den amerikanska uppgörelsen enades om att specifikationerna av Microsofts protokoll för klient-serverkommunikation åtnjuter upphovsrättsligt skydd.
Patentskydd
122. Microsoft har i sin ansökan om interimistiska åtgärder angett att vissa av de kommunikationsprotokoll som kommissionen ålägger Microsoft att tillhandahålla omfattas av patent eller av patentansökningar som Microsoft avser att inlämna före juni 2005, och att många patentansökningar avser olika aspekter av Windowsoperativsystemen för klientdatorer och servrar inklusive de kommunikationsprotokoll som avses i det omtvistade beslutet. Eftersom konsekvenserna av det omtvistade beslutet inte begränsas i tiden berörs även framtida patent av den skyldighet att bevilja licenser som föreskrivs i beslutet.
123. I sitt yttrande av den 19 augusti 2004 har Microsoft nämnt tre befintliga europeiska patent och två patentansökningar som är under handläggning vilka omfattar de kommunikationsprotokoll för vilka Microsoft är skyldigt att bevilja licenser. Enligt Knauers utlåtande, se bilaga T.5 som nämns ovan i punkt 91, omfattas flera sådana kommunikationsprotokoll som används av Windowsoperativsystemen för servrar för att tillhandahålla lösningar för fil- och utskriftshantering och hantering av användare och användargrupper av patent. Protokollet DFS (Distributed File System) omfattas av patent EP 0 661 652 B1, protokollet SMB omfattas av patent EP 0 438 571 B1 och protokollet Distributed Component Object Model Remote omfattas av patent EP 0 669 020 B1. Patentansökningarna avser protokollen Constraint Delegation och Active Directory Sites.
124. Microsoft har härvid framhållit att kommissionen inte undantar den patentskyddade tekniken från tillämpningsområdet för den korrigerande åtgärden utan ålägger Microsoft att bevilja licenser avseende samtliga av företagets immateriella rättigheter avseende kommunikationsprotokollen, inklusive patent. Konkurrenterna har således ingen anledning att försöka utveckla program som inte använder sig av patentskyddade metoder.
Skydd för affärshemligheter
125. Enligt Microsoft utgör kommunikationsprotokollen affärshemligheter som endast har lämnats ut till andra om dessa har åtagit sig att behandla dem konfidentiellt i enlighet med ett avtal.
126. Kommissionen har i sitt yttrande av den 21 juli 2004 gjort gällande dels att frågan huruvida det är legitimt enligt konkurrensrätten att vägra lämna ut en ”hemlighet”, som existerar endast på grund av ett ensidigt affärsstrategiskt beslut, bör besvaras med hänsyn till de föreliggande intressena, dels att den skada som Microsoft åsamkas på grund av skyldigheten att avslöja sina affärshemligheter är mindre allvarlig än den skada som följer av att Microsoft tvingas tillåta kopiering av sina upphovsrättsskyddade verk eller som beror på patentintrånget. På detta har Microsoft svarat att företaget för närvarande har möjlighet att lämna ut sina kommunikationsprotokoll till andra mot ekonomisk ersättning, och kan vidta rättsliga åtgärder mot dem som använder dessa protokoll på olagligt sätt (Prescotts och Galloux utlåtanden i bilaga T.3 respektive bilaga T.6, se ovan punkt 90), och att en skyldighet att bevilja licenser således skadar värdet av dessa tillgångar. Dessutom går det inte att av domen av den 6 oktober 1994 i mål T-83/91, Tetra Pak mot kommissionen (REG 1994, s. II‑755; svensk specialutgåva, volym 16, s. II-1), punkterna 84 och 139, dra slutsatsen att förstainstansrätten anser att hemliga uppgifter i form av specifikationer inte skyddas på samma sätt som andra immateriella rättigheter, eftersom förstainstansrätten inte behandlade frågan huruvida specifikationer av kartongförpackningar utgjorde skyddade affärshemligheter.
Huruvida informationen är nödvändig
127. Kommissionen har i sitt yttrande av den 21 juli 2004 anfört att specifikationerna av Microsofts kommunikationsprotokoll utgör ”information som är nödvändig för att uppnå samverkansförmågan [*]” i den mening som avses i direktiv 91/250, och att skyldigheten att bevilja licenser enligt det omtvistade beslutet således inte innebär att Microsofts konkurrenter kan uppnå något annat än vad de skulle kunna erhålla genom en dekompilering av Windowsoperativsystemen för servrar i enlighet med det undantag som föreskrivs i artikel 6 i direktivet. [* I överensstämmelse med numera gängse terminologi i IT‑sammanhang, se bl.a. kommissionens meddelande KOM/2004/0757, används nedan termen interoperabilitet. Övers. anm.]
128. Microsoft anser dock att detta påstående är oriktigt i flera avseenden.
129. För det första innehåller artikel 6.2 i direktiv 91/250 endast ett begränsat undantag avseende de ensamrätter som tillkommer ägaren av ett skyddat datorprogram och som uppräknas i artikel 4 i direktivet. Under vissa noggrant definierade omständigheter kan en ”legitim användare” ha rätt att ”blottlägga” ett skyddat programs gränssnitt genom en ”dekompilering” av gränssnittets för maskiner läsbara kod. En sådan dekompilering är endast tillåten när gränssnitten är oundgängliga för att ett självständigt skapat datorprogram skall kunna fungera och dessa gränssnitt inte har gjorts tillgängliga av ägaren till programmet. I det förevarande fallet har Microsoft gjort gällande att företaget redan har lämnat ut de gränssnitt som behövs för att andras datorprogram skall kunna använda Windowsoperativsystemen för servrar. Dessutom är specifikationerna av Microsofts kommunikationsprotokoll inte nödvändiga för att ett självständigt skapat operativsystem för arbetsgruppsservrar skall kunna fungera. Tvärtom innebär beslutet att Microsoft tvingas tillåta konkurrenter att – genom en egen implementering av Microsofts kommunikationsprotokoll – skapa produkter med samma lösningar för fil- och utskriftshantering och samma lösningar för hantering av användare och användargrupper som de som finns i Windowsoperativsystemen för servrar. Microsoft tvingas således tillhandahålla värdefull kommersiell information till konkurrenter under omständigheter som på intet sätt skulle ge dessa rätt att genomföra dekompilering med stöd av artikel 6.2 i det ovannämnda direktivet.
130. För det andra har Microsoft anfört att det enligt artikel 6 i direktiv 91/250 visserligen är tillåtet att erhålla information genom dekompilering, men att punkt 2 i denna artikel innehåller tre strikta begränsningar av hur denna information får användas. Bland annat är det förbjudet att använda informationen för att utveckla ett datorprogram som utgör en kopia av det program som varit föremål för dekompileringen. Det omtvistade beslutet innehåller dock ingen sådan begränsning. Tvärtom ger det licensinnehavarna rätt att utveckla tillämpningsprogram som gör intrång i Microsofts upphovsrätt till specifikationerna av dess kommunikationsprotokoll.
131. För det tredje är specifikationerna värda mer än den information som Microsofts konkurrenter skulle kunna erhålla genom en laglig dekompilering.
Betydande och irreparabel skada
132. Microsoft har vidare gjort gällande att ett utlämnande av immaterialrättsligt skyddade uppgifter skulle orsaka allvarlig och irreparabel skada.
133. Eftersom artikel 5 a i det omtvistade beslutet gör det möjligt för konkurrenter till Microsoft att använda kommunikationsprotokollen för att erbjuda serveroperativsystem som kan ersätta dem som Microsoft tillhandahåller, innebär denna bestämmelse att Microsoft hindras från att dra nytta av de konkurrensfördelar som företaget har förvärvat genom satsningar på forsknings- och utvecklingsområdet. De immateriella rättigheterna medför emellertid att rättighetsinnehavaren får välja huruvida han vill använda den skyddade egendomen och på vilket sätt. Det har slagits fast att en skyldighet att bevilja licenser försvagar den immateriella rättighetens ”kärna” som består i att ge ”upphovsmannen till nyskapande och originella verk ensamrätt att nyttja verket” (beslut av förstainstansrättens ordförande av den 26 oktober 2001 i mål T‑184/01 R, IMS Health mot kommissionen, REG 2001, s. II-3193, punkt 125). Av denna anledning har förstainstansrätten slagit fast att om ett företag tvingas att bevilja licenser för dess immateriella rättigheter, även om kravet är av ”rent tillfällig… karaktär”, uppstår en risk för att företaget skall åsamkas en ”allvarlig och irreparabel skada”, och detta även om den berörda informationen redan var offentlig (se samma beslut, punkt 127).
134. Att ett tillhandahållande av immaterialrättsligt skyddade uppgifter är oåterkalleligt framgår särskilt tydligt när det gäller affärshemligheter. I det förevarande fallet rör uppgifterna Microsofts kunskap om möjligheterna att utföra vissa uppgifter som serveroperativsystemen skall verkställa själva och i samverkan med operativsystem för klientdatorer och servrar. Om denna kunskap avslöjas kan den aldrig mer raderas ur mottagarnas minne.
135. Kravet på att bevilja licenser för upphovsrättsligt skyddade uppgifter får också oåterkalleliga konkurrensmässiga effekter. Genom att studera specifikationerna av de upphovsrättsligt skyddade kommunikationsprotokollen kan Microsofts konkurrenter nämligen få djupare kunskap om hur Microsofts operativsystem fungerar internt och använda sig av denna kunskap för sina egna produkter. Det är omöjligt att i efterhand kontrollera att denna kunskap inte har utnyttjats av Microsofts konkurrenter.
136. Dessutom leder skyldigheten att bevilja licenser för patent till en irreparabel skada. En ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet skulle visserligen göra det möjligt för Microsoft att vidta rättsliga åtgärder mot andra för att hindra dem från att använda den patentskyddade tekniken, men det skulle vara ytterst komplicerat och ineffektivt att försöka ta reda på huruvida Microsofts teknik fortfarande används. Dessutom skulle de produkter som utvecklats under tiden och med vilka Microsofts uppfinningar har införlivats troligen finnas kvar i distributionskanalerna och hos kunderna.
137. Enligt det omtvistade beslutet kan Microsoft visserligen bevilja licenser för sina immateriella rättigheter på ”rimliga och icke‑diskriminerande” villkor, vilket sannolikt innebär att det skall ske mot ersättning. Dock kan den skada som Microsofts immateriella rättigheter skulle åsamkas inte gottgöras genom betalning av en sådan ersättning (se, för ett liknande resonemang, beslutet i det ovan i punkt 133 nämnda målet IMS Health mot kommissionen, punkt 125).
– Hinder för Microsofts handelsfrihet
138. Microsoft har med hänvisning till beslutet av förstainstansrättens ordförande av den 3 juni 1996 i mål T-41/96 R, Bayer mot kommissionen (REG 1996, s. II-381), punkt 54, och beslutet i det ovan i punkt 133 nämnda målet IMS Health mot kommissionen, punkt 130, gjort gällande att dess frihet att definiera inriktningen på sin affärsstrategi skulle inskränkas, på samma sätt som var fallet i de ovannämnda målen, om det omtvistade beslutet verkställdes.
§ Friheten att tillhandahålla uppgifter
139. Microsoft har inte som affärsstrategi att bevilja en allmän licens för sina kommunikationsprotokoll. Microsoft har uppgett att det inom ramen för den amerikanska uppgörelsen bestämdes att Microsoft skulle bevilja licenser för sina protokoll för klient‑serverkommunikation, men att uppgörelsen däremot inte omfattar några licenser för protokollen för server-serverkommunikation. Genom att ålägga Microsoft att tillhandahålla specifikationer av protokollen för server-serverkommunikation, varav de flesta inte har upprättats, innebär det omtvistade beslutet att Microsoft tvingas tillhandahålla teknik till förmån för sina konkurrenter på området för serveroperativsystem.
140. Microsoft har vidare redogjort för skillnaderna mellan den amerikanska uppgörelsen och överenskommelsen mellan Sun Microsystems å ena sidan, och det omtvistade beslutet å andra sidan.
141. Den amerikanska uppgörelsen innebär att Microsoft skall bevilja licenser för protokollen för klient-serverkommunikation endast för att interoperabiliteten med Windowsoperativsystemen för klientdatorer skall säkerställas, till skillnad från det omtvistade beslutet som innebär att licenser skall beviljas för samma protokoll men för att användas i operativsystem för arbetsgruppsservrar som innehåller lösningar för fil- och utskriftshantering och hantering av användare och användargrupper för samtliga Windowsoperativsystem för klientdatorer eller servrar.
142. Den uppgörelse som träffades i april 2004 med Sun Microsystems – som var det enda bolag som vände sig till kommissionen med klagomål – innehåller bland annat ett antal ömsesidiga åtaganden enligt vilka parterna skall samarbeta för att utveckla produkter och ömsesidigt bevilja varandra licenser, inklusive licenser för den typen av kommunikationsprotokoll som det omtvistade beslutet handlar om. Microsoft har framhållit att dessa ömsesidiga licenser dock innebär att Microsoft erhåller något i gengäld, nämligen tillgång till Sun Microsystems immaterialrättsligt skyddade uppgifter och ett incitament för Sun Microsystems att inte kränka Microsofts immateriella rättigheter avseende den teknik som licenserna avser. Tack vare den ömsesidiga karaktären hos dessa överenskommelser erhåller Microsoft en sådan motprestation som just saknas i fallet med den skyldighet att bevilja licenser som föreskrivs i det omtvistade beslutet.
§ Friheten att utveckla produkter
143. Microsoft har gjort gällande att företaget skulle fråntas möjligheten att utveckla sina produkter om det omtvistade beslutet verkställdes. Skyldigheten att bevilja licenser för kommunikationsprotokollen skulle nämligen utgöra en definitiv inskränkning av företagets frihet att besluta om produktutveckling. Detta skulle drabba den framtida förbättringen av dessa protokoll och i slutändan Microsofts förmåga till innovation, vilket framgår av studien från Madnick och Meyer. Microsoft har nämligen anfört att om andras produkter blir beroende av utformningen av ett Windowsoperativsystem för servrar i stället för att använda operativsystemet med hjälp av offentliggjorda gränssnitt kommer Microsofts förmåga att ändra denna utformning för att förbättra produkten i fråga att minska. Kommissionens påståenden i motsatt riktning i dess yttrande av den 21 juli 2004 grundar sig på en felaktig uppfattning av den kommersiella verkligheten. Det utgör en teknisk utmaning för Microsoft bara att vid de successiva lanseringarna av nya Windowsoperativsystem för servrar se till att bevara en kompatibilitet bakåt med de tusentals offentliggjorda gränssnitt som används av andras datorprogram. Det skulle bli mycket svårare att införa nya funktioner och förbättra de befintliga funktionerna samt öka säkerheten och tillförlitligheten om andras datorprogram använde funktioner i Windows med hjälp av protokoll som tidigare var konfidentiella (studierna från Madnick och Meyer, bilagorna R.2 och T.7).
§ Nödvändigheten av att göra protokollen ”hårda”
144. Privata protokoll har inte upprättats för att användas i okända, andra aktörers datorprogram. Således kan utlämnandet av en stor mängd privata kommunikationsprotokoll orsaka funktionsfel, kraschar och säkerhetsrisker. Microsoft skulle sålunda tvingas använda en del av sina resurser till att göra protokollen ”hårda” för att kunna bemöta en vårdslös eller uppsåtligen skadlig användning av dessa. Detta kräver ofta att skyddskoder införs eller att ytterligare omfattande tester genomförs innan produkterna där kommunikationsprotokollen används lämnas ut. I detta avseende medför det omtvistade beslutet en oåterkallelig inskränkning av Microsofts frihet att utveckla sina produkter på det sätt företaget anser lämpligt.
145. Microsoft har i sitt yttrande av den 19 augusti 2004 lagt till att om företaget försåg sina konkurrenter med specifikationer av kommunikationsprotokollen, vilka aldrig har varit avsedda för något annat än att säkerställa kommunikationen mellan Windowsoperativsystemen för servrar, skulle detta göra kunderna tekniskt sårbara. Härvid har Microsoft hänvisat till studierna från Madnick och Meyer, bilagorna R.2 och T.7. Sådana protokoll bygger på en stor mängd postulat beträffande den interna funktionen hos serveroperativsystem som tillsammans erbjuder lösningar för arbetsgrupper. Således innehåller de inte de skyddsmekanismer som de skulle vara försedda med om de hade utformats för att kommunicera med datorprogram från andra. Även om det vore möjligt för Microsoft att göra implementeringarna av kommunikationsprotokollen ”hårda” i framtiden finns det miljontals Windowsoperativsystem för servrar i kundnät som använder protokollen i deras nuvarande form. Det är otänkbart att i efterhand förändra dessa produkter för att skydda dem mot en olämplig användning av kommunikationsprotokollen, eftersom inbyggandet av de nödvändiga skyddsmekanismerna skulle kräva omfattande förändringar av de produkter som redan är satta i omlopp. Microsoft har påpekat att, även om kommissionen har yttrat sig i ironiska ordalag beträffande vad den betecknar som ”säkerhet genom oklarhet” (bilaga S.2), kunderna inte skulle bli nöjda om de fick veta att den utlämning av information som kommissionen har krävt genom det omtvistade beslutet har lett till att de befintliga Windowsoperativsystemen för servrar har blivit känsliga för funktionsfel (studien från Madnick och Meyer, bilaga T.7). Protokollen är komplicerade och riskerna för att fel skall uppstå när de implementeras i ett annat operativsystem för arbetsgruppsservrar är stora. Ett sådant fel skulle kunna leda till omfattande förluster och förvanskningar av data, och därmed samtidigt till skador för Microsoft och för Microsofts kunder. Dessa kunder är naturligtvis mycket känsliga för förluster och förvanskningar av uppgifter, vilket innebär att Microsoft skulle åsamkas skada, särskilt vad gäller företagets rykte, om den existerande uppsättningen Windowsoperativsystem för servrar utsattes för risker genom en oriktig användning av företagets kommunikationsprotokoll. Kommissionen har angett att ”all skada kan göras ogjord … om det omtvistade beslutet ogiltigförklaras”. En ogiltigförklaring av beslutet kan emellertid varken återskapa förlorade eller förvanskade data eller återupprätta Microsofts goda rykte.
– Oåterkallelig förändring av marknadsvillkoren
146. Microsoft har gjort gällande att skyldigheten att bevilja licenser oåterkalleligen förändrar de rådande villkoren på marknaden till Microsofts nackdel. Kommissionen förefaller ha eftersträvat en sådan förändring, vilket skäl 695 i det omtvistade beslutet antyder. Där anges följande: ”Om Microsofts konkurrenter hade tillgång till den information om interoperabilitet som förvägrats dem skulle de kunna använda den för att se till att de avancerade funktionerna i deras egna produkter blev tillgängliga inom ramen för det nät av interoperabilitetsförhållanden som utgör grunden för Windows domänarkitektur.”
147. För att visa att det skulle uppstå en oåterkallelig förändring på marknaden har Microsoft gjort gällande att genom att studera detaljerade specifikationer av företagets kommunikationsprotokoll, vilket skulle bli möjligt om Microsoft ålades att bevilja licenser, kan konkurrenterna tillgodogöra sig viktig information om hur Windowsoperativsystemen för servrar är utformade. Såsom framgår av studien från Madnick och Meyer är det i synnerhet specifikationerna av de kommunikationsprotokoll som tidigare var privata som innehåller information om den interna utformningen av operativsystemen, eftersom dessa protokoll ofta är beroende av en specifik implementering i en programkod. För att andra skall kunna använda sig av sådana kommunikationsprotokoll förutsätts det således att vissa detaljer preciseras som är underförstådda när protokollen används privat av olika exemplar av samma operativsystem som körs på olika servrar.
148. Om sådan information lämnades ut i stor skala skulle det bli möjligt för Microsofts konkurrenter att i sina serveroperativsystem kopiera en mängd funktioner som Microsoft har utvecklat tack vare egna satsningar på forskning och utveckling. Den skada som Microsoft därigenom skulle åsamkas kommer inte endast att beröra området för det obligatoriska utlämnandet, marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar eller den geografiska omfattningen av en obligatorisk licens.
Intresseavvägningen
149. Microsoft har anfört att det inte krävs att artikel 5 a–c i det omtvistade beslutet verkställs omedelbart för att tillgodose gemenskapernas intresse av att få till stånd en effektiv gottgörelse.
150. Eftersom syftet med artikel 82 EG är ”att säkerställa konsumenternas intresse hellre än att skydda en särskild konkurrents ställning” (beslutet i det ovan i punkt 133 nämnda målet IMS Health mot kommissionen, punkt 145), skall stor vikt fästas vid den omständigheten att konsumenterna inte lidit någon skada. I det förevarande fallet förfogar kunderna över ett antal olika lösningar för interoperabilitet. Under de fem år som förfarandet vid kommissionen har pågått har således inget företag uppgett att det har velat välja ett annat serveroperativsystem än Windows men på grund av ett behov av interoperabilitet har varit tvunget att välja ett Windowsoperativsystem för servrar.
151. Det är vidare inte nödvändigt att verkställa den korrigerande åtgärd som föreskrivs i artikel 5 i det omtvistade beslutet eftersom Microsofts konkurrenter inte omedelbart har något behov av att få tillgång till kommunikationsprotokollen. Microsoft har anfört att kommissionen själv inte har påstått att konkurrensen mellan säljarna av operativsystem för arbetsgruppsservrar skulle upphöra på kort sikt för det fall verkställigheten av artikel 5 i det omtvistade beslutet skulle uppskjutas.
152. Microsoft har gjort gällande att konkurrenternas produkter för närvarande är konkurrenskraftiga och har ingett olika studier och kalkyler till stöd för detta vad beträffar Linux, UNIX och Novell.
153. Dessutom har Microsoft gjort gällande att kommissionen inte har visat att det finns någon koppling mellan den korrigerande åtgärd som föreskrivs genom artikel 5 i det omtvistade beslutet och någon begäran från några av de som tillhandahåller operativsystem för arbetsgruppsservrar. Microsoft har uppgett att varken Sun Microsystems, Novell eller Free Software Foundation/Samba har begärt att beviljas någon licens för de kommunikationsprotokoll som tillhör Microsoft.
154. De fördelar som Microsofts konkurrenter skulle kunna ha av att få kunskap om hur Microsoft har löst vissa problem beträffande utformningen av serveroperativsystem kan inte tillmätas större betydelse än Microsofts legitima intresse av att skydda sin egen teknik. Vid en intresseavvägning måste det allmänna intresset av att upprätthålla en effektiv konkurrens utan tvekan anses väga tyngre än Microsofts konkurrenters intressen.
155. Någon risk för att de konkurrenter som tillhandahåller serveroperativsystem skulle slås ut från marknaden om effekterna av artikel 5 i det omtvistade beslutet sköts upp existerar inte. Microsofts konkurrenter har beviljat licenser för sina serveroperativsystem till företagskunder under många år, och utan att ha haft tillgång till de specifikationer av kommunikationsprotokoll som Microsoft enligt det omtvistade beslutet är skyldigt att tillhandahålla. Till stöd för sin argumentation har Microsoft åberopat olika uppgifter beträffande vissa av konkurrenterna på marknaden i fråga.
156. Slutligen har Microsoft gjort gällande att det inte kan anses krävas att det omtvistade beslutet verkställs skyndsamt, eftersom det administrativa förfarandet, under loppet av vilket kommissionens bedömningar har växlat, har pågått i fem år.
157. Vidare skall vid intresseavvägningen hänsyn tas dels till de skyldigheter gemenskaperna har enligt internationella avtal, som till exempel TRIPS-avtalet, dels till huruvida talan rörande huvudsaken är välgrundad. När det gäller den sistnämnda frågan har Microsoft med åberopande av beslutet av domstolens ordförande av den 11 april 2002 i mål C‑481/01 P(R), NDC Health mot IMS Health och kommissionen (REG 2002, s. I‑3401), gjort gällande att frågan huruvida talan rörande huvudsaken är välgrundad skall beaktas vid intresseavvägningen. I det förevarande fallet står det bland annat klart att kommissionen inte har visat att de i praxis fastslagna kriterierna (domen i det ovan i punkt 99 nämnda målet IMS Health) för att kunna tvinga ett företag i dominerande ställning att bevilja licenser till sina konkurrenter är uppfyllda.
158. Slutligen har Microsoft erinrat om att sedan det omtvistade beslutet meddelades har Sun Microsystems ingått en uppgörelse med Microsoft där samtliga frågor som låg till grund för klagomålet till kommissionen har reglerats. Det föreligger således inget omedelbart behov av att verkställa det omtvistade beslutet så länge den slutliga domen inte har meddelats.
159. ACT har gjort gällande att om inget uppskov av verkställigheten av den korrigerande åtgärden beviljades skulle föreningen åsamkas allvarliga och irreparabla skador beroende på att styrkan hos och värdet av de immateriella rättigheter som innehas av dess medlemmar inom EES minskar.
160. ACT har närmare bestämt anfört att en omedelbar tillämpning av den korrigerande åtgärden skulle bli prejudicerande när det gäller obligatoriska licenser avseende immateriella rättigheter och att värdet av de immateriella rättigheter som innehas av dess medlemmar skulle minska snabbt och i avsevärd omfattning till följd av detta. ACT har gjort gällande att kommissionen har tolkat och tillämpat artikel 82 EG på ett sätt som inte är förenligt med de skyldigheter som åligger gemenskapen enligt artiklarna 13, 31 och 39 i TRIPS-avtalet.
161. ACT har hävdat att en utlämning av kommunikationsprotokollen, vilka tidigare endast tillhörde Microsoft, skulle leda till att Windowsoperativsystemen för klientdatorer och servrar blev instabila, vilket omedelbart skulle åsamka dess medlemmar avsevärd skada.
162. CompTIA anser att den korrigerande åtgärden i artikel 5 i det omtvistade beslutet, i den del den innebär att Microsoft åläggs att tillhandahålla sina immaterialrättsligt skyddade uppgifter till samtliga företag på marknaden för servrar, leder till en sänkning av skyddsnivån för immateriell egendom inom hela IT- och kommunikationssektorn, skapar rättslig osäkerhet och medför en omedelbar minskning av de belopp som investeras i tekniksektorn och därmed av den allmänna ekonomiska verksamheten.
163. CompTIA anser vidare att den allvarliga och irreparabla skada som hela sektorn, och även CompTIA:s medlemmar, skulle åsamkas på grund av åtgärden i fråga är större än den negativa effekt det eventuellt skulle få för allmänintresset och andra aktörers intressen om den berörda informationen inte omedelbart lämnades ut. Organisationen CompTIA har härvidlag framhållit att den inte har informerats om något problem med interoperabilitet på marknaden för servrar, trots att CompTIA spelar en viktigare roll än någon annan organisation när det gäller certifieringen av kvalifikationerna hos teknikindustrins arbetstagare inom sektorn för servrar.
b) Argument från kommissionen och från de parter som har tillåtits intervenera till stöd för dess yrkanden
164. Kommissionen har inledningsvis gjort gällande att begäran om uppskov med verkställigheten av artikel 5 a–c i det omtvistade beslutet i stor utsträckning bygger på bedömningen av vilken inverkan nämnda beslut kommer att ha på Microsofts ”immateriella rättigheter” och anfört ett antal inledande anmärkningar i detta avseende. Kommissionen har i sitt yttrande av den 13 september 2004 anfört att dess argument är giltiga även för det fall det antas att Microsoft uttryckligen skulle ha visat att företaget genom det omtvistade beslutet tvingas att bevilja licenser som avser immateriella rättigheter. FSF-Europe har instämt i kommissionens argumentation.
Inledande anmärkningar
165. Kommissionen har inledningsvis anfört att Microsoft enligt artikel 5 a–c i det omtvistade beslutet är skyldigt att tillhandahålla teknisk dokumentation som kallas för specifikationer, där de ”protokoll” som avses i artikel 1.1 i det omtvistade beslutet beskrivs i detalj. Kommissionen framhåller emellertid att åtskillnad måste göras mellan denna tekniska dokumentation och källkoden till Microsofts produkter. En konkurrent som vill utveckla ett serveroperativsystem som förstår Microsofts protokoll måste nämligen förse sin produkt med en källkod som gör det möjligt att implementera specifikationerna. Två programmerare som implementerar samma protokollspecifikationer skriver dock inte samma källkod, och deras program kommer att bli olika varandra (skälen 24, 25, 698 och 719–722). Ur denna synvinkel kan protokollen jämföras med ett språk vars syntax och vokabulär är specifikationerna, på så sätt att endast den omständigheten att två personer som lär sig syntax och vokabulär för samma språk inte innebär att de kommer att använda det på samma sätt.
166. Mot bakgrund av dessa uppgifter har kommissionen därefter gått igenom de olika immateriella rättigheter som Microsoft har åberopat.
– Upphovsrätten
167. Vad för det första beträffar upphovsrätten anser kommissionen att Microsofts beskrivning är oriktig, om inte vilseledande. För det första inger nämligen Microsoft enligt kommissionen den felaktiga uppfattningen att användning av information om interoperabilitet för att göra interoperabiliteten effektiv normalt sett utgör ett upphovsrättsintrång. För det andra har Microsoft fel när företaget hävdar att det upphovsrättsliga skyddet omfattar kommunikationsprotokollen och åberopar upphovsrätt till ”specifikationerna” till stöd för att användningen av den kunskap som specifikationerna innehåller utgör ett intrång i denna rätt.
168. Kommissionen utesluter inte att specifikationerna som sådana kan omfattas av upphovsrätten, men anser emellertid att detta inte innebär att användningen av informationen i denna handling i form av implementering i ett operativsystem utgör ett upphovsrättsintrång, eftersom en implementering av en specifikation, som framgår av det omtvistade beslutet, inte är en kopia, utan leder till ett helt eget verk (skäl 25, skäl 570 och följande skäl samt skäl 719 och följande skäl).
169. Kommissionen har i sitt yttrande av den 13 september 2004 i huvudsak gjort gällande att implementeringen av kommunikationsprotokollen inte utgör en form av utnyttjande som är förbjuden på grund av upphovsrätten.
170. Bland kommissionens många anmärkningar med avseende på Microsofts yttrande av den 19 augusti 2004 skall nämnas de svar som mer specifikt har getts på argument tillhörande fem olika kategorier.
171. För det första har kommissionen anfört att Microsoft för första gången i sitt yttrande av den 19 augusti 2004 har gjort anspråk på en rätt att besluta om ”utlämnande” (punkt 119 ovan). Kommissionen har konstaterat att denna rätt inte anges i artikel 6 bis i Bernkonventionen, där upphovsrättsinnehavarens ”ideella rättigheter” räknas upp och att hinder mot att utnyttja denna påstådda rättighet följaktligen inte kan strida mot ”ett normalt utnyttjande av datorprogrammet” i den mening som avses i artikel 6.3 i direktiv 91/250, eftersom det i nämnda bestämmelse anges att den skall tolkas ”[i] överensstämmelse med bestämmelserna i Bernkonventionen”. Rätten att besluta om utlämnande påstås dessutom vara en ”ideell rättighet” som inte kan vara föremål för någon licens. Att åberopa en rätt att besluta om utlämnande är vidare svårligen förenligt med den omständigheten att Microsofts produkter finns på marknaden, att olika personer kan iaktta dem, studera dem eller testa dem och under vissa omständigheter kan dekompilera dem. Slutligen hävdar kommissionen att de skäl som Microsoft har åberopat för att vägra att lämna ut informationen i fråga är rent ekonomiska och således inte har något att göra med det bakomliggande syftet med rättigheten i fråga.
172. För det andra har kommissionen bestridit att den tekniska dokumentation som skall lämnas ut kan betraktas som ett sådant ”datorprogram” som skyddas genom direktiv 91/250 eftersom det rör sig om ”förberedande designmaterial” till ett datorprogram (punkt 118 ovan). Informationen i fråga är nämligen enligt kommissionen inte sammansatt på förhand som intern hjälp vid skapandet av Microsoft‑program, utan i efterhand med det enda syftet att lämna ut endast begränsad information till företagets konkurrenter.
173. Beträffande Microsofts påstående grundat på artikel 4 i direktiv 91/250 att implementeringen av protokollen i fråga ”nästan säkert” kommer att utgöra en anpassning eller en översättning av specifikationer som omfattas av Microsofts upphovsrätt (punkt 120 ovan), har kommissionen svarat att sökanden inte har inkommit med någon bevisning i detta avseende. Kommissionen har gjort gällande att både lydelsen av direktiv 91/250 och förarbetena till direktivet leder till slutsatsen att skrivningen av gränssnittsprogrammet på grundval av gränssnittsspecifikationerna normalt sett inte omfattas av artikel 4 i nämnda direktiv. Artikel 6 i samma direktiv bygger nämligen på förutsättningen att användningen av information om interoperabilitet som har tagits fram genom dekompilering – vilket omfattas av ett undantag – för att ”erhålla den information som är nödvändig för att uppnå samverkansförmågan mellan ett självständigt skapat datorprogram och andra program” inte strider mot upphovsrätten, såvida inte informationen ”används för utveckling, tillverkning eller marknadsföring av ett datorprogram som i väsentliga delar liknar … uttrycksform[en]” för det program som har dekompilerats. Om Microsoft hade rätt skulle artikel 6 i direktiv 91/250 aldrig kunna åberopas för att skapa kompatibla produkter, eftersom skapandet av dessa produkter skulle vara en ”åtgärd … som medför intrång i upphovsrätten” och därmed förbjudet enligt artikel 6.2 c.
174. För det tredje har kommissionen inte godtagit Prescotts restriktiva tolkning (bilaga T.3) av artikel 1.2 i direktiv 91/250, enligt vilken ”[i]déer och principer som ligger bakom de olika detaljerna i ett datorprogram, även de som ligger bakom dess gränssnitt, … inte [är] upphovsrättsligt skyddade”. Kommissionen anser att Prescotts argument att sammansättningen, eller strukturen, av ”idéer” i fråga är skyddad av upphovsrätten när de utgör en ”avsevärd del av det skyddade verket” är felaktigt, dels eftersom argumentet inte överensstämmer med artikel 1.2 och med artikel 6 i direktiv 91/250, dels eftersom de brittiska domar som Prescott bygger sin analys på inte har något samband med förevarande fall.
175. Vad för det fjärde avser Microsofts ovan i punkt 120 nämnda argument där det antyds dels att den korrigerande åtgärden på något sätt skapar en särskild ”frestelse” hos Microsofts konkurrenter att utföra implementeringar som gör intrång i upphovsrätten, dels att det omtvistade beslutet inte ger några garantier mot sådana ”frestelser”, har kommissionen anfört att den korrigerande åtgärden inte innebär en skyldighet att lämna ut källkoden och att förbudet i artikel 6.2 c i direktiv 91/250 mot att använda information som har tagits fram genom dekompilering ”för utveckling, tillverkning eller marknadsföring av ett datorprogram som i väsentliga delar liknar det berörda programmets uttrycksform” således inte är tillämpligt.
176. För det femte anser kommissionen till skillnad från Microsoft (punkt 129 ovan) att nämnda företag inte har lämnat ut de gränssnitt som andra företags datorprogram behöver för att använda funktionerna i Windowsoperativsystemet för servrar. Kommissionen har närmare angett att de gränssnitt som Microsoft har hänvisat till är ”gränssnitt för tillämpningsprogrammering” (nedan kallade API) som gör det möjligt för tillämpningsprogram som körs i ett Windowsoperativsystem för servrar att använda tjänsterna i detta serveroperativsystem, medan de gränssnitt som är i fråga i förevarande fall är de gränssnitt genom vilka en Windowsarbetsgruppsserver tillhandahåller sina tjänster till Windowsarbetsgruppnäten (skäl 210).
– Patenten
177. Beträffande patenten har kommissionen inledningsvis noterat att Microsoft under det administrativa förfarandet endast åberopade en patentansökan, medan företaget under domstolsförfarandet har åberopat tre europeiska patent och två ännu inte avgjorda ansökningar om europeiskt patent. Vidare anser kommissionen att Microsoft inte har inkommit med handlingar som gör det möjligt att avgöra om en person som vill implementera protokollen i fråga behöver en licens avseende ett eller flera av nämnda patent.
178. Kommissionen har i sitt yttrande av den 13 september 2004 konstaterat att Microsoft innan det omtvistade beslutet antogs den 20 januari 2004 endast nämnde ett patent, trots att de tre europeiska patent som avses i det dokument där det hänvisas till uttalandet av Knauer (bilaga T.5, se punkt 91 ovan) beviljades före utgången av år 2001 och trots att de två ansökningarna om europeiska patent enligt samma dokument gavs in före utgången av år 2002. Beträffande lydelsen av Knauers utlåtande har kommissionen inledningsvis påpekat att denne måste ha ”grundat sig på uppgifter från Microsoft avseende de protokoll som omfattas av artikel 5 i [det omtvistade] beslutet”. Kommissionen har vidare uppgett att det inte är uppenbart att en konkurrent till Microsoft som drar nytta av att det omtvistade beslutet verkställs skulle göra intrång på vissa delar av patenten. Den tveksamhet som har uttryckts angående frågan huruvida en konstruktör av ett program för servrar som använder protokollen i fråga för att kommunicera med Windowsklienter gör intrång i patenten i fråga bekräftas enligt kommissionen av Microsofts hållning gentemot Samba, som är en ”fri programvara” som implementerar vissa av Microsofts kommunikationsprotokoll som konstruktörerna i gruppen Samba har identifierat med användning av teknik för bakåtkompilering. Samba tycks nämligen enligt kommissionen ha införlivat SMB:s ”opportunistiska låsning” från och med januari månad 1998 (version 1.9.18) och DFS från och med april månad 2001 (version 2.2.0). Såvitt kommissionen känner till har gruppen Samba aldrig fått någon licens avseende patenten i fråga från Microsoft, och Microsoft har aldrig klagat på att nämnda grupp har gjort något intrång i patenten. Kommissionen har vidare erinrat om att samtliga de tre patenten i fråga beviljades före utgången av år 2001 och att de, med hänsyn till den tekniska beskrivningen i dem, tycks avse generationen NT 4.0 av Microsoftprodukterna, som föregick Windows 2000.
179. Kommissionen anser således att sambandet mellan Microsofts patentanspråk och det omtvistade beslutet är vagt.
180. Kommissionen har i detta avseende dragit slutsatsen att Microsoft inte har visat att verkställigheten av artikel 5 a–c i det omtvistade beslutet skulle leda till intrång i något av företagets patent.
– Affärshemligheterna
181. Kommissionen anser att det inte är självklart att, såsom Microsoft har gjort, likställa affärshemligheter med immateriella rättigheter. Kommissionen har i detta avseende hänvisat till Tetra Pak-ärendet (kommissionens beslut 92/163/EEG av den 24 juli 1991 i ett förfarande för tillämpning av artikel 86 i EEG-fördraget (IV/31.043 – Tetra Pak II), EGT L 72, 1992, s. 1), som ledde till domen i det ovan i punkt 126 nämnda målet Tetra Pak mot kommissionen (punkterna 84 och 139).
182. Även om det kan finnas en presumtion för att det är tillåtet att vägra att bevilja en licens avseende en lagligt skyddad immateriell rättighet, anser dock kommissionen att frågan huruvida en vägran att lämna ut hemlig information, som är hemlig endast på grund av ett ensidigt affärsstrategiskt beslut, är tillåten enligt konkurrensrätten beror på omständigheterna i fallet, och särskilt på vilka intressen som står på spel. I förevarande fall anges det enligt kommissionen i direktiv 91/250 att intresset av att skydda den uppfinningssatsning som ligger bakom programmet inte gör det tillåtet för uppfinnaren att hindra att informationen om programmets interoperabilitet används för att göra interoperabiliteten effektiv.
183. Kommissionen har medgett att uppfinnaren inte har någon skyldighet enligt direktiv 91/250 att på eget initiativ avslöja informationen i fråga. Med avseende på en eventuell affärshemlighet hos Microsoft kan dock utlämnandet av information om interoperabilitet för att göra interoperabiliteten effektiv enligt kommissionen inte jämföras med att en av företagets konkurrenter genom en licens ges tillstånd att kopiera ett verk som är skyddat genom immaterialrättslig lagstiftning. Detta påstående stöds enligt kommissionen av den tekniska relevansen av ett sådant utlämnande, förekommande praxis inom programsektorn och Microsofts eget agerande när företaget kom in på marknaden.
184. Kommissionen har i sitt yttrande av den 13 september 2004 tillbakavisat tanken att protokollen återspeglar viktiga innovationer, eftersom Microsoft varken har styrkt detta i sin ansökan, i sina senare yttranden eller i bilaga T.3. Kommissionen anser vidare att argumentet att den korrigerande åtgärden leder till att innovationen i fråga ”överförs” till Microsofts konkurrenter är grundlöst, dels eftersom utlämnandet av denna information inte medför någon överföring av det huvudsakliga värdet av Windowsoperativsystemet, dels eftersom det enligt artikel 82 EG är möjligt att förordna om beviljande av en licens avseende en grundläggande del av en av det dominerande företagets produkter, vilket framgår av domarna i de ovan i punkt 99 nämnda målen Magill och IMS Health.
185. FSF-Europe har i stora drag gjort gällande att den information som Microsoft genom det omtvistade beslutet åläggs att lämna ut har lågt innovationsvärde och omfattar ett antal fall av inkompatibilitet som avsiktligt har lagts in i de tidigare skrivna protokollen. Microsofts strategi är enligt FSF-Europe att utgå från befintliga protokoll och därefter förändra dem för att förhindra eller förbjuda interoperabilitet. Microsoft uppges ha agerat på detta sätt med avseende på ett flertal protokoll till arbetsgruppsservrar, som gruppen Samba har begärt att få tillgång till för att kunna tillverka en kompatibel produkt, nämligen protokollen CIFS, DCE/RPC (Distributed Computing Environment/Remote Procedure Call), DCE/RCP IDL (”Interface Definition Language”), Kerberos 5 och LDAP (Active Directory).
Fumus boni juris
186. Kommissionen har omedelbart tillbakavisat Microsofts påståenden att förevarande mål endast rör förhållandet till Sun Microsystems och att Sun Microsystems inte har begärt den information som Microsoft genom det omtvistade beslutet åläggs att lämna ut.
187. Kommissionen har vidare erinrat om att den i sina inledande anmärkningar har anfört att Microsoft inte innehar någon upphovsrätt som hindrar att informationen om interoperabilitet används för att uppnå interoperabiliteten (punkterna 167 och 168 ovan). Kommissionen har dock kommenterat de fyra kriterier som har uppställts i rättspraxis angående möjligheten att ålägga ett företag att bevilja licenser och har för argumenteringens skull antagit dels att vissa frågor avseende immateriella rättigheter står på spel, dels att inget annat kriterium är relevant för att dra slutsatsen att exceptionella omständigheter föreligger. Sistnämnda antagande motsägs emellertid enligt kommissionen av lydelsen av domen i det ovan i punkt 99 nämnda målet IMS Health (punkt 38).
188. Vad för det första beträffar frågan huruvida den information som påstås omfattas av immateriella rättigheter är oundgänglig har kommissionen gjort gällande att den redan i det omtvistade beslutet tillbakavisade Microsofts påståenden avseende de ”många andra sätten att säkerställa interoperabilitet” (skälen 666–687).
189. För det andra har kommissionen tillbakavisat Microsofts påstående att företaget inte har förhindrat tillkomsten av nya produkter för vilka det fanns en icke tillgodosedd efterfrågan från konsumenterna.
190. Det framgår nämligen enligt kommissionen av punkt 49 i domen i det ovan i punkt 99 nämnda målet IMS Health att en ”ny produkt” är en produkt som inte utgör en sådan produkt som upphovsrättsinnehavaren redan erbjuder på marknaden. Enligt kommissionen räcker det således att produkten i fråga innehåller betydande delar som licensinnehavaren har infogat. Det kan således inte uteslutas att upphovsrättsinnehavarens produkter och licensinnehavarens framtida produkter kommer att konkurrera med varandra, såsom framgår av omständigheterna i mål som gemenskapsdomstolarna har avgjort (förstainstansrättens dom av den 10 juli 1991 i mål T‑69/89, RTE mot kommissionen, REG 1991, s. II‑485, punkt 73, domen i de ovan i punkt 99 nämnda målen Magill, punkt 53, samt den ovan i punkt 99 nämnda domen i målet IMS Health). Vidare anser kommissionen att kriteriet ”ny produkt” inte inbegriper en skyldighet att konkret visa att licensinnehavarens produkt lockar köpare som inte skulle ha köpt den befintliga tillverkarens produkter. Någon annan tolkning skulle enligt kommissionen frånta rättspraxisen en stor del av dess mening, eftersom innehavare av immateriella rättigheter normalt sett har mycket goda skäl för att bevilja licenser till aktörer som avser tillverka varor som inte konkurrerar med deras egna. Detta slags scenario ger således normalt sett inte upphov till en vägran. I domen i det ovan i punkt 99 nämnda målet IMS Health koncentrerade domstolen för övrigt sin analys till differentieringen av den produkt som skulle kunna påverka konsumenternas val, med andra ord till frågan huruvida det fanns en ”potentiell efterfrågan” på den nya produkten. Vilka exakta konsekvenser denna differentiering kommer att få för konsumenternas val och, på längre sikt, för uppkomsten av produkter som skulle dra till sig nya slags köpare, kommer marknaden att utvisa.
191. I förevarande fall anser kommissionen dock dels att processen för implementering av protokollen kan anta mycket olika former (skälen 24, 25 och 698), vilket skapar tillräckliga förutsättningar för differentiering av produkten, dels att det finns avsevärda möjligheter till differentiering av produkten som för närvarande neutraliseras av Microsofts agerande, med hjälp av vilka konkurrensen skulle kunna utökas.
192. Vad för det tredje beträffar frågan om eliminering av konkurrensen på en härledd marknad anser kommissionen att den i det omtvistade beslutet grundligt har analyserat utvecklingen av marknaden i fråga och vikten av interoperabilitet för denna utveckling (skälen 590–692), och särskilt Linux påstådda ”stadiga tillväxt” (skälen 598–610). Kommissionen har anfört att Microsoft i sin ansökan om interimistiska åtgärder inte har åberopat något fel i detta avseende. Microsoft har enligt kommissionen felaktigt antagit att förelägganden att inte agera på ett visst sätt, i fall där konkurrensen elimineras successivt, inte kan meddelas med stöd av artikel 82 EG förrän de inte längre är meningsfulla, eftersom marknaden oåterkalleligt har övergått i monopol, medan det i själva verket räcker att vägran att bevilja licens är ”av beskaffenheten att” den kan leda till att konkurrensen undanröjs (domen i det ovan i punkt 99 nämnda målet Bronner, punkt 40, och i det ovan i punkt 99 nämnda målet IMS Health, punkterna 37 och 38).
193. För det fjärde anser kommissionen att Microsoft inte har angett något särskilt sakligt skäl för sitt agerande utöver det allmänna åberopandet av företagets ”immateriella rättigheter”, vilket redan har tillbakavisats i det omtvistade beslutet (skälen 709–763).
194. Kommissionen anser att det således framgår av det omtvistade beslutet att Microsofts agerande uppfyller de villkor som har angetts i rättspraxis, vilket Microsoft inte på ett seriöst sätt har bestridit.
195. Vad slutligen beträffar oförenligheten mellan det omtvistade beslutet och TRIPS-avtalet har kommissionen hänvisat till konstaterandena i skälen 1052 och 1053 i det omtvistade beslutet.
Kravet på skyndsamhet
196. Kommissionen anser att Microsoft inte har visat att företaget skulle lida en allvarlig och irreparabel skada om det inte beviljades uppskov med verkställigheten av det omtvistade beslutet. Intervenienterna SIIA och FSF-Europe har instämt i kommissionens argumentation.
Intresseavvägningen
197. Kommissionen anser att en intresseavvägning leder till slutsatsen att artikel 5 a–c i det omtvistade beslutet omedelbart skall verkställas och har således yrkat att ansökan skall avslås. Intervenienterna SIIA och FSF-Europe har instämt i kommissionens argumentation.
2. Förstainstansrättens ordförandes bedömning
a) Fumus boni juris
198. Microsoft har till stöd för sin uppfattning att kriteriet avseende fumus boni juris
är uppfyllt i huvudsak gjort gällande för det första att villkoren för att en vägran att tillhandahålla information som är skyddad av immateriella rättigheter skall anses utgöra missbruk av dominerande ställning i strid med artikel 82 EG inte är uppfyllda i förevarande fall, för det andra att Sun Microsystems inte har begärt sådan information som måste lämnas ut enligt det omtvistade beslutet och att dess begäran inte avsåg utveckling av program i EES, och för det tredje att kommissionen har åsidosatt gemenskapens skyldigheter enligt TRIPS-avtalet.
199. Den andra och den tredje argumentationslinjen som Microsoft har utvecklat i det interimistiska förfarandet kan inte anses vara tillräckligt seriösa för att utgöra fumus boni juris .
200. Argumenten beträffande Sun Microsystems begäran har nämligen bemötts i detalj i det omtvistade beslutet (skälen 199–207, 564 och 565) utan att det omedelbart framstår som om Microsoft har visat att kommissionen har gjort något som helst fel med avseende på omfattningen av Sun Microsystems begäran. Inte heller argumentet att Sun Microsystems begäran inte avsåg utveckling av program ”i EES” kan godtas, eftersom Sun Microsystems begäran framställdes i allmänna ordalag och eftersom EES, som klart framgår av skäl 185 och följande skäl samt skäl 427 i det omtvistade beslutet, måste vara en del av den relevanta globala marknaden.
201. Grunden avseende åsidosättande av TRIPS-avtalet har inte utvecklats tillräckligt för att förstainstansrättens ordförande skall kunna bedöma den. För det första har nämligen Microsoft i sin ansökan om interimistiska åtgärder endast gjort gällande att ”kommissionen genom att tvinga Microsoft att bevilja en licens inte korrekt beakta[de] Europeiska gemenskapernas skyldigheter enligt [TRIPS-avtalet]”. För det andra har inte hänvisningen till argumentationen i bilaga T.9 ansetts vara förenlig med tillämpliga formkrav (se punkt 88 ovan).
202. Förstainstansrättens ordförande skall således endast pröva den grund som avser åsidosättande av artikel 82 EG, efter klargörandet att Microsoft inom ramen för förevarande talan inte har bestridit att företaget har en dominerande ställning på marknaden för operativsystem för klientdatorer och på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar. Bestridandet avser således endast den omständigheten att företagets vägran att lämna ut information om interoperabilitet och tillåta konkurrerande bolag att använda informationen utgör missbruk.
203. I skälen 546–791 i det omtvistade beslutet har frågan huruvida vägran att lämna ut information om interoperabilitet utgör missbruk utretts. Kommissionen har i nämnda skäl uppgett att det ankommer på den att analysera samtliga uppgifter i varje fall för att kunna dra slutsatsen att de exceptionella omständigheter som kännetecknar en vägran som utgör missbruk föreligger (skälen 546–559). I förevarande fall ansåg kommissionen att de exceptionella omständigheterna utgjordes av att vägran att lämna ut information om interoperabilitet riktats mot Sun Microsystems, är en del av ett allmänt beteendemönster och har medfört en minskning av informationsspridningen (skälen 560–584), att den riskerar att eliminera konkurrensen (skälen 585–692) och att den har en negativ inverkan på den tekniska utvecklingen, och detta till konsumenternas nackdel (skälen 693–708). Med hänsyn till dessa ”exceptionella omständigheter” har kommissionen bedömt att Microsofts argument inte räckte som sakligt skäl för vägran att lämna ut information om interoperabilitet, vare sig vad gällde Microsofts innovationsincitament (skälen 709–763) eller avsaknaden av intresse av att begränsa konkurrensen (skälen 764–778).
204. I förevarande fall måste villkoret avseende fumus boni juris
befinnas uppfyllt med avseende på dels principfrågorna i förevarande mål, dels den ingående undersökning som vissa grunder och argument kräver. I princip rör det sig om frågan huruvida de omständigheter som kommissionen har beaktat är riktiga i sak och huruvida de rättsligt sett leder till slutsatsen att det föreligger exceptionella omständigheter som gör det motiverat att förordna om utlämnande av värdefull immaterialrättsligt skyddad information.
205. Principfrågorna avser på vilka villkor kommissionen hade rätt att anse att en vägran att lämna ut information utgör sådant missbruk av dominerande ställning som är förbjudet enligt artikel 82 EG.
206. För det första uppkommer i förevarande mål frågan huruvida de villkor som domstolen uppställde i domen i det ovan i punkt 99 nämnda målet IMS Health är nödvändiga eller bara tillräckliga. Kommissionen har nämligen i det omtvistade beslutet anfört att frågan huruvida det föreligger exceptionella omständigheter skall avgöras från fall till fall och att det således inte utan en närmare utredning i varje enskilt fall kan uteslutas att en vägran kan utgöra missbruk, även om de villkor som gemenskapsdomstolarna dittills har ställt upp inte är uppfyllda. Microsoft har i sin ansökan tvärtom gjort gällande att det endast går att slå fast att en vägran att lämna ut information innebär missbruk om de villkor som gemenskapsdomstolarna har ställt upp är uppfyllda. Nämnda fråga kan naturligtvis inte avgöras på det interimistiska stadiet. Förstainstansrättens ordförande noterar dock att domstolen i punkt 38 i domen i målet IMS Health slog fast att det ”för att en vägran av ett företag som innehar en upphovsrätt att ge tillträde till en vara eller tjänst som är nödvändig för att utöva en viss verksamhet skall kunna anses utgöra missbruk, är … tillräckligt … att denna vägran förhindrar tillkomsten av en ny vara för vilken det finns en potentiell efterfrågan hos konsumenterna, att den inte är motiverad och att den är av beskaffenheten att utestänga all konkurrens från en härledd marknad”.
207. För det andra uppkommer i förevarande mål frågan huruvida hänsyn skall tas till den skyddade informationens beskaffenhet när det är fråga om en immateriell rättighet. Microsoft har nämligen gjort gällande att företaget genom det omtvistade beslutet åläggs att till konkurrenter lämna ut teknik som är hemlig och mycket värdefull och som därmed till sin natur skiljer sig från den information som var i fråga i de ovan i punkt 99 nämnda målen IMS Health och Magill. De villkor som måste vara uppfyllda för att en vägran att lämna ut information skall anses utgöra missbruk av dominerande ställning är sålunda enligt Microsoft strängare eftersom informationen är mycket värdefull. Kommissionen anser för sin del att gemenskapsdomstolarna aldrig har gjort någon bedömning av ”värdet” på en immateriell rättighet. Förstainstansrättens ordförande konstaterar i detta avseende att de specifikationer av de hittills hemliga kommunikationsprotokollen som Microsoft i det omtvistade beslutet åläggs att upprätta och lämna ut uppenbart i grunden skiljer sig från de upplysningar som var i fråga i de ovan i punkt 99 nämnda målen Magill och IMS Health. I nämnda mål var informationen i fråga i stor utsträckning känd i branschen. TV‑programförteckningar skickades gratis till tidningar varje vecka, och kartan över Tyskland var i själva verket en branschstandard för presentation av försäljningssiffror. Frågan huruvida och, om svaret är jakande, i vilken utsträckning åtskillnad skall göras beroende på om informationen är känd eller hemlig kan dock ännu mindre lösas på detta stadium, med hänsyn till att faktorer som värdet på den bakomliggande investeringen, värdet på informationen i fråga för det dominerande företagets organisation och det värde som tillkommer konkurrenterna om informationen lämnas ut måste beaktas mer allmänt.
208. I förevarande mål uppkommer vidare frågan huruvida de villkor som domstolen har ställt upp i domen i det ovan i punkt 99 nämnda målet IMS Health är uppfyllda i förevarande fall. Kommissionen har inte bestridit relevansen av nämnda dom, som i huvudsak innebär ett befästande av den inställning som gemenskapsdomstolarna dittills hade gett uttryck för med avseende på frågan under vilka förutsättningar vägran att utfärda en licens med avseende på immateriella rättigheter utgör missbruk.
209. Tvisten mellan parterna avser frågorna huruvida informationen i fråga är oundgänglig, huruvida det föreligger hinder för att ta fram en ny produkt på vilken det finns en icke tillgodosedd efterfrågan, huruvida det finns en risk för eliminering av konkurrensen på den härledda marknaden och huruvida det finns sakliga skäl för vägran. Tvisten med avseende på vart och ett av nämnda villkor skall avgöras i samband med att förevarande mål avgörs i sak, men de meningsskiljaktigheter mellan parterna som kan betraktas som tillräckligt seriösa för att det skall anses föreligga fumus boni juris
måste identifieras redan under det interimistiska förfarandet. I detta avseende skall två särskilda aspekter betonas.
210. För det första har frågan huruvida informationen om interoperabilitet är oundgänglig behandlats i skälen 666–687 i det omtvistade beslutet.
211. I detta avseende har Microsoft åberopat flera metoder som gör det möjligt att säkerställa tillräcklig interoperabilitet mellan olika tillverkares operativsystem.
212. Nämnda argumentation tydliggör den föreliggande meningsskiljaktigheten mellan parterna med avseende på vilken grad av interoperabilitet som erfordras. Som har angetts i skälen 743–763 i det omtvistade beslutet är nämligen den information som skall lämnas ut enligt den korrigerande åtgärden ”den information som är nödvändig för att uppnå samverkansförmågan” i den mening som avses i artikel 6 i direktiv 91/250 om dekompilering. Microsoft anser för sin del att sådan dekompilering som avses i artikel 6 i direktiv 91/250 endast är tillåten om gränssnitten är oundgängliga för att ett självständigt skapat datorprogram skall kunna fungera och att specifikationerna av företagets kommunikationsprotokoll i förekommande fall inte behövs för att ett självständigt skapat operativsystem för arbetsgruppsservrar skall kunna fungera. Microsoft drar slutsatsen att den information som företaget har vägrat att lämna ut inte kan betraktas som information om interoperabilitet.
213. I skälen i direktiv 91/250 definieras interoperabilitet som ”förmågan att utväxla information och ömsesidigt använda den utväxlade informationen”. I tjugosjunde skälet i samma direktiv anges att bestämmelserna i direktivet inte inverkar på tillämpningen av konkurrensreglerna i artikel 82 EG ”om en leverantör med dominerande ställning vägrar att tillhandahålla sådan information som krävs för att uppnå [interoperabilitet] så som denna definieras i detta direktiv”. Frågan huruvida den information som har begärts från Microsoft i förevarande fall verkligen behövs för interoperabilitet i den mening som avses i direktiv 91/250 kräver emellertid en sådan ingående undersökning av de faktiska omständigheterna mot bakgrund av tillämplig lagstiftning som endast kan göras när målet avgörs i sak.
214. Vad för det andra beträffar frågan huruvida det fanns sakliga skäl för vägran anser Microsoft att företaget hade rätt att åberopa sina immateriella rättigheter och att vägra att bevilja licenser avseende sin teknik till tillverkare av konkurrerande serveroperativsystem. Till svar på en skriftlig fråga från förstainstansrättens ordförande har Microsoft vidare uppgett att de upplysningar som Sun Microsystems begärde avsåg teknik som höll på att utvecklas.
215. Förstainstansrättens ordförande ställde frågor till Microsoft vid förhöret för att kunna förstå innebörden av företagets argument. Av Microsofts svar framgår att företaget inte anser det vara uteslutet att det finns sakliga skäl för vägran med hänsyn till de immateriella rättigheter som Microsoft innehar avseende den information som Sun Microsystems har begärt, eller med andra ord att skälet för vägran är behovet av att inte lämna ut information eftersom den är rättsligt skyddad och mycket värdefull.
216. Denna argumentation kan förstås på så sätt att Microsoft hade rätt att vägra att lämna ut rättsligt skyddad information, oavsett om det förelåg exceptionella omständigheter eller ej.
217. Microsofts argumentation innebär sålunda att den omständigheten att en innehavare av immateriella rättigheter tar sådana rättigheter i anspråk inte skulle kunna utgöra missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG, såvida det inte har styrkts att det föreligger exceptionella omständigheter. Efterso m denna argumentation har ett nära samband med frågan huruvida kommissionen har styrkt att det i förevarande fall förelåg ”exceptionella omständigheter”, måste den utredas tillsammans med nämnda fråga (se punkt 206 ovan).
218. Microsofts argumentation innebär vidare att företagets vägran att lämna ut informationen i fråga, även om kommissionen hade styrkt att exceptionella omständigheter förelåg, var motiverad på grund av behovet av att skydda mycket värdefull information som omfattas av immateriella rättigheter.
219. Som framgår av skäl 709 i det omtvistade beslutet utvecklades denna argumentation av Microsoft under det administrativa förfarandet och har den tillbakavisats av kommissionen i det omtvistade beslutet (skälen 710–712), där det i detta avseende beträffande de identifierade exceptionella omständigheterna har angetts att ”endast den omständigheten att Microsofts vägran utgör en vägran att ge licens för immateriella rättigheter inte utgör ett sakligt skäl därför” (skäl 712). Kommissionen har därefter undersökt Microsofts övriga argument för att vägran att lämna ut informationen i fråga kunde motiveras av behovet av att skydda Microsofts incitament för innovation. Kommissionen har fastslagit att så inte var fallet efter att ha tillbakavisat Microsofts argument avseende fruktan för ”kloning” av företagets produkter (skälen 713–729), uppgett att utlämnande av information om interoperabilitet är en vanligt förekommande företeelse inom industrin i fråga (skälen 730–735) samt uppgett att IBM:s åtagande gentemot kommissionen år 1984 inte skiljde sig i sak från vad Microsoft har ålagts genom det omtvistade beslutet (skälen 736–742) och att kommissionens inställning är förenlig med direktiv 91/250.
220. Microsofts argumentation, som kan förstås på så sätt att företaget bestrider lagenligheten i kommissionens bedömning att det inte fanns något sakligt skäl för vägran, kan emellertid inte omedelbart avfärdas som ogrundad med hänsyn till de specifika omständigheterna i förevarande mål.
221. I detta avseende erinrar förstainstansrättens ordförande om att de immateriella rättigheter som Microsoft har åberopat inte har förklarats vara giltiga av någon nationell domstol och att förevarande situation därmed skiljer sig från omständigheterna i de ovan i punkt 99 nämnda målen Magill och IMS Health. Förstainstansrättens ordförande konstaterar dock att kommissionen inte har uteslutit att det kan finnas immateriella rättigheter och att den i vart fall har beaktat dem vid sin analys av huruvida det fanns skäl för vägran i fråga.
222. Den centrala frågan är således huruvida kommissionen med rätta kunde dra slutsatsen att behovet av att skydda det påstådda värdet av den information som uppgavs omfattas av immateriella rättigheter inte räckte för att anse att det fanns sakliga skäl för vägran att lämna ut informationen.
223. Kommissionens bedömning i detta avseende bestod av en utvärdering av huruvida Microsofts synpunkter utgjorde hinder för att anta korrigerande åtgärder trots de exceptionella åtgärder som hade identifierats. Detta framgår särskilt av skäl 783 i det omtvistade beslutet, där följande anges:
”Det av Microsoft huvudsakligen anförda sakliga skälet har att göra med företagets immateriella rättigheter med avseende på Windows. En fördjupad undersökning av omfattningen av utlämnandet i fråga leder dock till slutsatsen att den eventuella negativa inverkan som en skyldighet att lämna ut informationen i fråga skulle ha på Microsofts innovationsincitament, vid en bedömning av samtliga omständigheter, kompenseras av skyldighetens positiva effekter på innovationsnivån inom sektorn som helhet (inklusive Microsoft). Behovet av att bevara Microsofts innovationsincitament kan således inte utgöra ett sakligt skäl som uppväger de ovan angivna exceptionella omständigheterna.
...”
224. Det är emellertid vid prövningen i sak som det skall undersökas om något uppenbart fel har begåtts vid bedömningen av de intressen som är i fråga, särskilt med avseende på skyddet för de immateriella rättigheter som har åberopats och de krav på fri konkurrens som anges i EG­‑fördraget.
225. Förstainstansrättens ordförande anser således att de argument som Microsoft har anfört avseende de frågor som har uppkommit i förevarande mål inte i det interimistiska förfarandet omedelbart framstår som obefogade, varför villkoret avseende fumus boni juris
är uppfyllt.
b) Kravet på skyndsamhet
226. För att kunna bedöma huruvida det finns ett krav på skyndsamhet med uppskov med verkställigheten av artikel 5 a–c i det omtvistade beslutet skall vissa inledande anmärkningar göras.
Inledande anmärkningar
227. De inledande anmärkningarna avser för det första innebörden av den korrigerande åtgärden och för det andra omfattningen av den påstådda skadan.
228. Vad beträffar innebörden av den korrigerande åtgärden erinrar förstainstansrättens ordförande om att Microsoft enligt artikel 5 a i det omtvistade beslutet skall lämna ut ”information om interoperabilitet” ”till samtliga företag som avser utveckla och tillhandahålla operativsystem för arbetsgruppsservrar” och tillåta nämnda företag att använda informationen för ”att utveckla och tillhandahålla operativsystem för arbetsgruppsservrar” på ”rimliga och icke-diskriminerande villkor”. Den sålunda formulerade korrigerande åtgärden syftar till att tvinga Microsoft att lämna ut det som kommissionen har klandrat företaget för att ha vägrat att lämna ut på ett sätt som innebar missbruk (se även artikel 2 a och skäl 998 i det omtvistade beslutet).
229. Det framgår vidare av skälen 999 och 1004 i det omtvistade beslutet att Microsoft inte ålades att lämna ut källkoder genom den korrigerande åtgärden i fråga, vilket Microsoft inte har bestridit under förevarande interimistiska förfarande.
230. Enligt artikel 1.1 i det omtvistade beslutet är den information som Microsoft tvingas lämna ut ”uttömmande och korrekta specifikationer av samtliga protokoll som har implementerats i Windowsoperativsystemen för arbetsgruppsservrar och som används av Windowsarbetsgruppsservrar för att utföra fil- och utskriftshantering och hantering av användare och användargrupper, inklusive Windows domänkontroll, katalogtjänsten Active Directory och tjänsten ’Group Policy’ åt arbetsgruppers Windowsnät”. I skäl 999 i det omtvistade beslutet anges följande: ”Detta omfattar både direkt sammankoppling och interaktion mellan en Windowsarbetsgruppsserver och en Windowsklientdator och en sammankoppling och en interaktion mellan en Windowsarbetsgruppsserver och en Windowsklientdator som är indirekt och går via en annan Windowsarbetsgruppsserver.”
231. Kommissionen har enligt det omtvistade beslutet fattat beslutet i syfte att ”säkerställa att Microsofts konkurrenter skall kunna utveckla produkter som [är kompatibla] med domänarkitekturen Windows, vilken [ursprungligen] stöds av det dominerande operativsystemet Windows för klientdatorer, och som sålunda kan konkurrera med Microsofts produkter för operativsystem för arbetsgruppsservrar” (skäl 1003) (se även skälen 181–184).
232. Slutligen är parterna överens om att tillståndet att använda specifikationer enligt artikel 5 a i det omtvistade beslutet innebär att specifikationerna, som i detalj beskriver vad som förväntas av ett program, kommer att kunna implementeras av Microsofts konkurrenter. Parterna är däremot inte överens om hur lång tid som behövs för att implementera specifikationerna, det vill säga för att skriva dem i koder.
233. Vad beträffar den påstådda skadans omfattning erinrar förstainstansrättens ordförande om att Microsoft i beslutet har ålagts att lämna ut specifikationerna av klient-serverprotokollen och server‑serverprotokollen.
234. Microsoft har i sin ansökan om interimistiska åtgärder understrukit skillnaden mellan det omtvistade beslutet och den amerikanska uppgörelsen och uppgett att den amerikanska uppgörelsen endast gav en licensinnehavare tillstånd att använda Microsofts protokoll för klient-serverkommunikation i syfte att säkerställa interoperabilitet med Windowsoperativsystemen för klientdatorer, medan företaget enligt det omtvistade beslutet måste bevilja licenser som avser protokoll för användning i operativsystem för arbetsgruppsservrar som utför fil- och utskriftshantering och hantering av användare och användargrupper åt samtliga Windowsoperativsystem för klientdatorer eller för servrar. Kommissionen har redogjort för skillnaden mellan den amerikanska uppgörelsen och det omtvistade beslutet i skälen 688–691.
235. Till svar på en skriftlig fråga från förstainstansrättens ordförande har Microsoft förklarat att den amerikanska uppgörelsen och det omtvistade beslutet liknar varandra med avseende på klient‑serverprotokollen på så sätt att de båda tvingar Microsoft att utveckla specifikationer som beskriver vissa av dess protokoll, att tillhandahålla konkurrenter dessa specifikationer och att tillåta konkurrenterna att använda specifikationerna för att i sina produkter implementera protokoll som Microsoft har skapat för att kunna använda i sina Windowsoperativsystem.
236. Vid förhöret har Microsoft gjort gällande att det amerikanska licensprogrammet sträcker sig fram till november 2009 och att de licenser som beviljas avser hela världen. Microsoft har dragit slutsatsen att det inte är nödvändigt att omedelbart efterkomma skyldigheten att lämna ut specifikationerna till klient-serverprotokollen, eftersom samma resultat kan uppnås genom den amerikanska uppgörelsen fram till dess förstainstansrätten avgör målet i sak.
237. I detta avseende erinrar förstainstansrättens ordförande om att ett beslut är omedelbart verkställbart och att uppskov med verkställigheten endast kan förordnas under de förutsättningar som anges i EG-fördraget, i stadgan för domstolen och i rättegångsreglerna för förstainstansrätten. För att ett beslut skall vara omedelbart verkställbart förutsätts således inte på något sätt att verkställigheten av beslutet är nödvändig.
238. Förstainstansrättens ordförande kommer ändå att beakta det ovan anförda vid bedömningen av huruvida det finns krav på skyndsamhet att förordna om uppskov med verkställighet av skyldigheten att lämna ut specifikationerna av klient-serverprotokollen.
239. Denna argumentation som Microsoft har utvecklat under förhöret gör det nödvändigt att göra separata utredningar av kravet på skyndsamhet med avseende på de delar av beslutet där företaget åläggs att lämna ut specifikationerna av protokollen för server‑serverkommunikation respektive specifikationerna av protokollen för klient-serverkommunikation.
Allvarlig och irreparabel skada till följd av skyldigheten att lämna ut specifikationerna av server-serverprotokollen
240. Enligt fast rättspraxis skall kravet på skyndsamhet avseende en ansökan om interimistiska åtgärder bedömas med beaktande av om det är nödvändigt att fatta ett interimistiskt beslut för att undvika att den som ansöker om den interimistiska åtgärden åsamkas allvarlig och irreparabel skada (beslut av domstolens ordförande av den 6 februari 1986 i mål 310/85 R, Deufil mot kommissionen, REG 1986, s. 537, punkt 15, samt beslut av förstainstansrättens ordförande av den 30 juni 1999 i mål T‑13/99 R, Pfizer Animal Health mot rådet, REG 1999, s. II‑1961, punkt 134). Det ankommer på denna part att bevisa att den inte kan avvakta utgången av talan i huvudsaken utan att lida en sådan skada (beslut av domstolens ordförande av den 8 maj 1991 i mål C‑356/90 R, Belgien mot kommissionen, REG 1991, s. I‑2423, punkt 23, samt beslut av förstainstansrättens ordförande av den 30 april 1999 i mål T‑44/98 R II, Emesa Sugar mot kommissionen, REG 1999, s. II‑1427, punkt 128, och av den 15 november 2001 i mål T‑151/01 R, Duales System Deutschland mot kommissionen, REG 2001, s. II‑3295, punkt 187).
241. Den påstådda skadan skall vara säker eller åtminstone bevisas med en tillräcklig grad av sannolikhet, varvid sökanden är skyldig att bevisa de omständigheter som ligger till grund för antagandet att skadan kommer att inträffa (domstolens beslut av den 29 juni 1993 i mål C-280/93 R, Tyskland mot rådet, REG 1993, s. I‑3667, och beslut av domstolens ordförande av den 14 december 1999 i mål C‑335/99 P(R), HFB m.fl. mot kommissionen, REG 1999, s. I‑8705, punkt 67).
242. I förevarande fall har Microsoft gjort gällande att verkställigheten av det omtvistade beslutet dels skulle innebära ett intrång i företagets immateriella rättigheter, dels skulle hindra dess handelsfrihet och dess förmåga att utveckla sina produkter. Microsoft har även hävdat att verkställigheten av det omtvistade beslutet på ett oåterkalleligt sätt skulle förändra marknadsvillkoren.
243. Var och en av dessa tre skador skall utredas separat.
– Den påstådda kränkningen av immateriella rättigheter
244. Microsoft har hävdat att verkställigheten av det omtvistade beslutet skulle tvinga företaget att ge sina konkurrenter licenser med avseende på mycket värdefull information som skyddas av immateriella rättigheter.
245. Det skall således utredas om Microsoft konkret har visat på vilket sätt effekterna av det omtvistade beslutet är av allvarligt och irreparabelt slag. Vid denna utredning måste åtskillnad göras mellan frågan huruvida utlämnandet av information om interoperabilitet i sig utgör en allvarlig och irreparabel skada för Microsoft och frågan huruvida företagets konkurrenters användning av informationen medför allvarliga och irreparabla konsekvenser.
§ Utlämnande av information om interoperabilitet
246. Den information som Microsoft har ålagts att lämna ut påstås vara skyddad av immateriella rättigheter och mycket värdefull. Med hänsyn till den argumentation som Microsoft har utvecklat skall förstainstansrättens ordförande bedöma för det första huruvida kränkningen av en immateriell rättighets innehavares exklusiva rättigheter och för det andra huruvida skyldigheten att lämna ut information utgör en allvarlig och irreparabel skada.
247. Microsoft har för det första gjort gällande att det omtvistade beslutet genom att ålägga företaget att bevilja sina konkurrenter licenser kränker de immateriella rättigheter som företaget har till den information som skall lämnas ut.
248. I förevarande fall behöver förstainstansrättens ordförande inte pröva förekomsten av immateriella rättigheter, och därmed inte heller frågan huruvida verkställigheten av det omtvistade beslutet verkligen skulle tvinga Microsoft att bevilja licenser avseende sin upphovsrätt eller sina patent. För det fall sådana rättigheter skulle vara i fråga är det uppenbart att den omständigheten att ett företag tvingas bevilja licenser som avser dess immateriella rättigheter i sig skulle utgöra en avsevärd kränkning av företagets exklusiva rättigheter.
249. Förstainstansrättens ordförande konstaterar dock att denna kränkning är en nödvändig följd av rättspraxisen i det ovan i punkt 99 nämnda målet IMS Health, eftersom den bedömning som gemenskapsdomstolarna gör just består i att väga det skydd som en immateriell rättighet ger innehavaren mot EG‑fördragets krav på fri konkurrens. När kommissionen ställd inför exceptionella omständigheter anser att kraven på fri konkurrens gör det nödvändigt att ålägga ett företag i dominerande ställning att bevilja en licens avseende sina immateriella rättigheter, måste således följden bli en kränkning av innehavarens rättigheter. Om det i förevarande fall antas att specifikationerna av kommunikationsprotokollen när de har upprättats blir skyddade av en upphovsrätt, utgör den omständigheten att Microsoft tvingas göra sina specifikationer tillgängliga för konkurrerande företag i sig en kränkning av upphovsmannens exklusiva rättigheter. Om det antas att vissa av protokollen är skyddade av patent och att det visar sig vara absolut nödvändigt för de företag som avses i artikel 5 i det omtvistade beslutet att använda dem, utgör den blotta omständigheten att Microsoft inte kan använda sina patent som företaget hade avsett en kränkning av uppfinnarens rättigheter.
250. Om en kränkning av rättighetsinnehavarens exklusiva rättigheter i sig och oberoende av omständigheterna i det enskilda fallet ansågs utgöra en allvarlig och irreparabel skada, skulle emellertid villkoret avseende krav på skyndsamhet alltid vara uppfyllt när den rättsakt av vilken uppskov med verkställigheten begärs är av den typen som var i fråga i det ovan i punkt 99 nämnda målet IMS Health.
251. Under sådana omständigheter måste det således prövas huruvida inverkan på immateriella rättigheter, mot bakgrund av omständigheterna i målet, fram till dess målet prövas i sak ger upphov till en allvarlig och irreparabel skada utöver kränkningen av rättighetsinnehavarens exklusiva rättigheter (se, för ett motsvarande synsätt, beslut av domstolens ordförande av den 11 maj 1989 i de förenade målen 76/89 R, 77/89 R och 91/89 R, RTE m.fl. mot kommissionen, REG 1989, s. 1141, punkt 18, och det ovan i punkt 133 nämnda beslutet i målet IMS Health mot kommissionen, punkterna 126–131).
252. Microsoft har vidare gjort gällande att företagets skada beror på att det som företaget har ålagts att lämna ut är hemlig och mycket värdefull information.
253. Förstainstansrättens ordförande finner i detta avseende för det första att det inte kan förnekas att kännedomen om information som dittills har varit hemlig – antingen på grund av att det finns en immateriell rättighet eller såsom affärshemlighet – kan finnas kvar när den en gång har erhållits. Om det omtvistade beslutet ogiltigförklarades skulle det inte gå att sudda ut kännedomen om informationen ur minnet, och det skulle vara mycket svårt att utge ersättning eftersom värdet av kunskapsöverföringen troligen inte skulle kunna anges i siffror. Microsoft har emellertid inte uppgett vilken irreparabel skada företaget kan åsamkas endast genom att andra får kunskap om uppgifter som Microsoft har lämnat ut, utan hänsyn till följderna av att nämnda kunskap används.
254. Vidare noterar förstainstansrättens ordförande att utlämnandet av information som dittills har hemlighållits inte nödvändigtvis medför allvarlig skada.
255. I förevarande fall har Microsoft dock sammanfattningsvis gjort gällande att informationen om interoperabilitet har ett särskilt värde. Detta värde beror enligt Microsoft dels på att kommunikationsprotokollen är resultatet av avsevärda och kostsamma satsningar, dels på att deras kommersiella tillämpningar är av betydelse. Microsoft har tillagt att upprättandet av specifikationer också är kostsamt.
256. Förstainstansrättens ordförande anser mot bakgrund av uppgifterna i målet att det inte har visats att denna skada är allvarlig. Det vaga påståendet att Microsofts kommunikationsprotokoll har ”kostat tiotals miljoner [US‑]dollar” har, även om det skulle vara välgrundat, inte bestyrkts med någon bevisning. Dessutom måste det beaktas att sådana kostnader delvis kommer att kompenseras genom de avgifter som Microsoft kan kräva för användningen av sina protokoll enligt de licenser som beviljas med tillämpning av det omtvistade beslutet.
257. I vart fall kan den påstådda ekonomiska skada som avses i ovanstående punkt inte betraktas som allvarlig mot bakgrund av den ekonomiska styrkan hos Microsoft, vars omsättning under det amerikanska räkenskapsåret juli 2002 till juni 2003 enligt skäl 1 i det omtvistade beslutet uppgick till 30 701 miljoner euro (se, för ett motsvarande synsätt, beslut av domstolens ordförande av den 23 maj 1990 i de förenade målen C‑51/90 R och C‑59/90 R, Comos-Tank m.fl. mot kommissionen, REG 1990, s. I‑2167, punkt 26).
258. Den ifrågavarande informationens värde beror enligt Microsoft vidare på att specifikationerna av protokollen för server-serverkommunikation innehåller ett stort antal uppgifter om hur katalogtjänsten ”Active Directory” fungerar i Windowsoperativsystemen. Företagets protokoll för server-serverkommunikation är inte bara gränssnitt som saknar koppling till den underliggande implementeringen av de funktioner som är tillgängliga via dessa gränssnitt. Att lämna ut protokollen till konkurrenterna skulle därför medföra att dessa fick omfattande information om på vilket sätt dessa funktioner tillhandahålls (bilaga R.2, bilaga T.7, bilaga U.1, Madnick och Meyer ”Svar på den skrivelse av Alepin som bilagts inlagan av CCIA och yttrandet av [FSF‑Europe]” samt bilaga U.2).
259. Förstainstansrättens ordförande konstaterar för det första att Microsoft i sina skrivelser gjort gällande att företaget skulle tvingas att lämna ut information om den interna strukturen eller de nyskapande aspekterna av sina produkter, men att de konkreta exemplen endast rör replikeringsprotokollen i Active Directory, och för det andra att detta påstående bygger på analyserna av dels Madnick och Meyer, dels Campbell-Kelly.
260. I detta avseende finner förstainstansrättens ordförande att Microsofts påståenden inte kan anses ha styrkts.
261. Microsofts påstående att den information som företaget tvingas lämna ut avslöjar hur företagets produkter fungerar illustreras endast med exemplet med Active Directory, vilket i det omtvistade beslutet definieras som den katalogtjänst som ingår i Windows 2000 Server (skäl 149). Microsoft har i sina yttranden över interventionsinlagorna åter understrukit att ”specifikationerna kommer att visa sig innehålla mycket värdefull information för konkurrenterna beträffande funktionssättet för viktiga komponenter i operativsystemen Windows för servrar, såsom Active Directory”. Förstainstansrättens ordförandes fråga huruvida specifikationerna skulle avslöja uppgifter som avser andra komponenter i operativsystemen Windows för servrar än katalogtjänsten Active Directory besvarades inte på något tydligt och övertygande sätt vid förhöret. På denna fråga svarade nämligen en av Microsofts sakkunniga att han ”trodde” att även regler som styr hanteringen av katalogtjänsten skulle avslöjas.
262. Påståendena av Microsofts sakkunniga och de exempel avseende Active Directory som de har åberopat bygger emellertid på analyser (se punkt 116 ovan) som har kritiserats starkt av kommissionen och de parter som har intervenerat till stöd för dess yrkanden. Nämnda parter har bestridit antagandena i analyserna, och särskilt att de protokoll som används för kommunikation mellan två exemplar av samma operativsystem och replikeringsmetoden är ”nära sammankopplade”. Invändningarna av kommissionen – vilka grundas på dokumentation ingiven av sakkunniga (bilaga S.2 och bilaga U.1, ”Skrivelse av OTR av den 10 september 2004”) –, av FSF‑Europe och, innan de återkallade sina interventioner, av CCIA och Novell avser huvudsakligen att bevisningen i studien av Madnick och Meyer var vag och hypotetisk och att det i studien fanns teorier som strider mot Microsofts praxis. I bilaga 3 till CCIA:s interventionsinlaga har Alepin anfört att korrekt skrivna specifikationer av protokollen avslöjar litet eller inget av den interna strukturen, algoritmerna och övriga nyskapande aspekter av operativsystemen.
263. Inför sådana invändningar, och i avsaknad av andra mer precisa uppgifter från Microsoft, kan påståendena att specifikationerna avslöjar mer än vad som är nödvändigt för att säkerställa den av kommissionen önskade interoperabiliteten inte anses vara styrkta.
264. Som kommissionen har uppgett till svar på en skriftlig fråga, kan Microsofts påstående att den unika kompressionsalgoritm som används av Active Directory måste lämnas ut enligt den korrigerande åtgärd som Microsoft åläggs genom det omtvistade beslutet inte heller kontrolleras, eftersom det inte finns tillräckliga objektiva uppgifter därom.
265. I detta avseende anser förstainstansrättens ordförande att Microsoft hade möjlighet och rätt att ge in tekniska handlingar till kommissionen, och bara till den, för att kommentera graden av precision i specifikationerna och riskerna för avslöjande av information som nödvändigtvis går utöver den information om interoperabilitet som var den enda som kommissionen avsåg skulle lämnas ut. Microsoft har emellertid inte gjort så under det administrativa förfarandet. Efter det att det omtvistade beslutet hade antagits, hade Microsoft vidare kunnat ange av vilka skäl det inte gick att vidta några effektiva skyddsåtgärder för att undvika detta problem. Kommissionen uppgav särskilt vid förhöret att den den 30 juli 2004 anmodade Microsoft att tillsända kommissionen specifikationerna för undersökning, men att specifikationerna aldrig tillsändes kommissionen, vilket Microsoft inte har bestridit.
§ Användningen av informationen om interoperabilitet
266. När informationen om interoperabilitet har lämnats ut kommer användningen av den enligt Microsoft att orsaka ett flertal allvarliga och irreparabla skador.
Den påstådda spridningen av informationen
267. Microsoft har anfört att den avslöjade informationen kommer att kunna användas av företagets konkurrenter och riskerar att bli allmänt känd och att det är omöjligt att kontrollera hur informationen används efter en eventuell ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet.
268. I denna argumentation bortser Microsoft från möjligheten att vidta avtalsreglerade skyddsåtgärder avseende sekretess och användning av informationen i fråga i avvaktan på förstainstansrättens beslut i huvudsaken, vilket är vanligt förekommande i branschen. Sekretessklausuler, som i förekommande fall kan förenas med sanktioner, kan nämligen skrivas in i de licensavtal som ingås med företag som har ett intresse av att utveckla och tillhandahålla produkter som konkurrerar med Microsofts i den mening som avses i artikel 5 a i det omtvistade beslutet.
269. Kommissionen har i detta avseende angett att Microsoft skulle kunna förena utlämnandet med krav på rimliga avtalsreglerade skyddsåtgärder, så att den information som lämnas ut till konkurrenterna inte längre kan användas om det omtvistade beslutet skulle upphävas. De licensavtal som har ingåtts inom ramen för MCPP och avtalen om tekniköverföring kan i detta avseende användas som referenser.
270. I detta sammanhang noteras att Microsoft självt i sin ansökan om interimistiska åtgärder har uppgett att företaget avslöjade affärshemligheter för sina avtalspartner endast på villkor att de sistnämnda iakttog sekretess (se punkt 125 ovan).
271. Microsoft har vidare enligt avtalet med Sun Microsystems förbundit sig att lämna ut specifikationerna av sina protokoll för server‑serverkommunikation. Microsoft har dock inte förklarat av vilken anledning avtalsreglerade skyddsåtgärder som är identiska med dem som har skrivits in i nämnda avtal inte skulle kunna säkerställa att den information som lämnas ut genom verkställighet av det omtvistade beslutet inte görs offentlig. Av skäl 211 i det omtvistade beslutet framgår dessutom följande: ”Under 1990-talet ingick Microsoft ett licensavtal med AT & T enligt vilket vissa delar av källkoden till Windows lämnades ut.” Microsoft har inte förklarat varför företaget inte skulle kunna använda samma avtalsreglerade skyddsåtgärder som de som måste ha funnits i nämnda avtal med AT & T med avseende på utlämnandet av de specifikationer som avses i artikel 5 i det omtvistade beslutet.
272. Möjligheten att vidta erforderliga skyddsåtgärder kan även råda bot på Microsofts farhågor att den utlämnade kunskapen skall bli så vitt spridd att den blir offentlig. Utöver den omständigheten att ingåendet av licensavtalen inte på något sätt medför att uppgifterna i fråga rättsligt sett blir offentliga, åtminstone inte med avseende på immateriella rättigheter, kommer den av Microsoft påstådda skadan endast att uppkomma om avtalsparterna bryter mot sina avtalsförpliktelser, vilket inte kan förutsättas (se för ett motsvarande synsätt beslut av förstainstansrättens ordförande av den 15 juli 1998 i mål T‑73/98 R, Prayon-Rupel mot kommissionen, REG 1998, s. II‑2769, punkt 41).
273. Beträffande möjligheten att kontrollera hur informationen används efter en eventuell ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet har Microsoft gjort gällande att det vore naivt att tro att det, om det omtvistade beslutet ogiltigförklarades, omedelbart skulle kunna upptäckas om specifikationerna av företagets kommunikationsprotokoll användes, eftersom interoperabiliteten mellan konkurrerande operativsystem för arbetsgruppsservrar och operativsystemen Windows för servrar skulle kvarstå. Microsoft har emellertid i sina yttranden över interventionsinlagorna uppgett att företaget inte ”utan att ha tillgång till de konkurrerande produkternas källkod” skulle kunna veta i vilken utsträckning konkurrenterna använder de kunskaper som de har fått genom att få tillgång till specifikationerna av Microsofts kommunikationsprotokoll. Av denna argumentation följer att Microsoft anser det vara möjligt att avgöra i vilken utsträckning konkurrenterna använder de kunskaper som de har fått genom specifikationerna av kommunikationsprotokollen om företaget, för det fall det omtvistade beslutet ogiltigförklarades, skulle få tillgång till konkurrenternas produkters källkod. Det är dock fullt möjligt att i de licensavtal som skrivs med de företag som avses i artikel 5 i det omtvistade beslutet föreskriva att en oberoende sakkunnig – som antingen utses genom överenskommelse mellan avtalsparterna eller, i avsaknad av överenskommelse, av kommissionen – skall få tillgång till källkoden till produkterna från Microsofts konkurrenter för att en sådan kontroll skall kunna göras. Vidare kan Microsoft i nämnda licensavtal föreskriva ekonomiska sanktioner som skulle hindra företagets konkurrenter från att, för det fall det omtvistade beslutet ogiltigförklarades, sälja produkter med vilka informationen om interoperabilitet har införlivats. Sådana avtalsbestämmelser, som rör metoder för kontroll samt vilka sanktioner som skall tillämpas vid överträdelse av åtagandet att inte använda informationen efter en eventuell ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet, måste anses vara tillräckliga för att undvika att en irreparabel skada uppstår.
274. Förstainstansrättens ordförande konstaterar för övrigt att bedömningen i föregående punkt stöds av den omständigheten att Novell under förhöret förklarade att företaget var berett att ge tillgång till källkoden till sina program för att göra det möjligt att efter eventuell ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet kontrollera att informationen om interoperabilitet inte används. Microsoft har inte besvarat nämnda uttalande.
Påståendet att produkterna skulle bli kvar i distributionskanalerna
275. Microsoft har anfört att det omtvistade beslutet varaktigt skadar företagets immateriella rättigheter – närmare bestämt dess rätt att använda sina patent – eftersom produkter som innehåller företagets teknik, för det fall det omtvistade beslutet ogiltigförklarades, skulle finnas kvar i distributionskanalerna och hos kunderna.
276. Förstainstansrättens ordförande anser att Microsoft inte har visat att dessa omständigheter ger upphov till allvarlig och irreparabel skada.
277. För det första är det inte känt när de konkurrerande produkter som implementerar specifikationerna kommer att släppas på marknaden. I detta avseende är det ostridigt att de företag som får informationen först måste implementera specifikationerna och därefter släppa sina produkter på marknaden. Vid förhöret uppgav Microsofts företrädare att specifikationerna av kommunikationsprotokollen skulle kunna vara färdiga efter tre till fyra veckor.
278. Kommissionen har i det omtvistade beslutet uppskattat den totala tidsrymden från mottagandet av specifikationerna fram till dess produkterna släpps på marknaden till flera år (skälen 719–721 i det omtvistade beslutet). Kommissionen har i sitt yttrande hänvisat till en ”skrivelse från Sun [Microsystems] till kommissionen av den 20 juli 2004”. I punkt 3 i nämnda skrivelse, som rör specifikationerna av protokollen för server-serverkommunikation, har följande angetts:
”När Sun [Microsystems] använde sig av ett arbetslag med [ett betydande antal] ingenjörer tog det företaget [över ett] år att avsluta utvecklingssatsningen och släppa en fungerande version av AS/U som byggde på information från AT & T på marknaden. Av de skäl som anges nedan förväntar sig Sun [Microsystems] att det kommer att behövas längre tid för att utveckla en lika komplex produkt som bygger på tekniska specifikationer som har lämnats enligt det ’Technical Collaboration Agreement’ som ingicks med Microsoft i april 2004.”
279. Vidare har CCIA anfört följande i den inlaga som företaget gav in innan det återkallade sin intervention: ”Även om informationen lämnades ut i morgon (och förutsatt att den var fullständig och korrekt), står det klart att det skulle ta några år (minst två) innan Microsofts konkurrenter kunde släppa en produkt där informationen användes på marknaden.” Påståendet grundades på bilaga CCIA.R.3, i vilken Alepin har anfört att det absolut inte är realistiskt att förvänta sig att fullt interoperabla produkter finns tillgängliga på marknaden inom två års tid (punkt 84). SIIA och Novell, innan företaget återkallade sin intervention, utvecklade samma argumentation i sina skrivelser.
280. Efter att ha anmodats att skriftligen bemöta dessa uppskattningar av hur lång tid som behövs för att implementera företagets egna specifikationer har Microsoft sammanfattningsvis uppgett att den tid som behövs för att implementera en specifikation i stor utsträckning beror på vilka resurser som frigörs för detta ändamål. Under förhöret uppgav Microsoft att en produkt kan släppas på marknaden inom mindre än fyra månader. Företaget preciserade emellertid inte påståendet tillräckligt och gav inte in några uppgifter för att bestyrka påståendet eller visa att det var välgrundat, varför påståendet inte kan beaktas.
281. Av det anförda följer, oberoende av att Microsofts konkurrenter behöver en viss tid för att sälja versioner av sina produkter som är kompatibla med Windowsoperativsystemen för arbetsgruppsservrar, att det inte kan antas att dessa kompatibla produkter kommer att släppas på marknaden inom kort. De verkningar som Microsoft har invänt mot kan således i vart fall endast uppkomma under en begränsad period mellan den dag då produkterna i fråga släpps på marknaden och den dag då den förestående domen i förevarande mål meddelas.
282. För det andra kan inte den skada som i förekommande fall följer av att produkter som implementerar specifikationerna av Microsofts protokoll finns kvar i distributionskanalerna inte anses vara oåterkallelig, eftersom en sådan verkan oundvikligen är begränsad i tiden, antingen för att produkterna till slut säljs och installeras hos de företag som har köpt dem (se punkt 283 nedan) eller för att de osålda produkterna blir tekniskt föråldrade.
283. För det tredje konstaterar förstainstansrättens ordförande att Microsoft har stöd för sitt påstående att de konkurrerande produkterna, även om det omtvistade beslutet ogiltigförklarades, skulle fortsätta att vara installerade hos de företag som har förvärvat dem. Denna omständighet kan emellertid inte anses orsaka en allvarlig och irreparabel skada, dels eftersom Microsoft inte har visat hur förekomsten av dessa produkter i kundernas nät märkbart skulle skada Microsofts framtida verksamhet, dels eftersom det är sannolikt att värdet i handeln på dessa produkter, som skulle svara mot kundernas efterfrågan innan målet avgörs i sak, snabbt skulle sjunka om förstainstansrätten ogiltigförklarade det omtvistade beslutet.
284. Beträffande sistnämnda påpekande förtydligar förstainstansrättens ordförande att Microsoft efter en eventuell ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet skulle kunna hindra de konkurrerande operativsystemen från att vara kompatibla med de nya versionerna av Windowssystemen genom att förändra sina protokoll för server-serverkommunikation och därmed snabbt och avsevärt minska värdet på de konkurrerande produkterna. Den tekniska möjligheten att påverka interoperabiliteten mellan Windowsmiljön och konkurrerande operativsystem för arbetsgruppsservrar som företagen har installerat – som gör det möjligt för Microsoft att därmed ensamt dra nytta av senare förbättringar – bekräftades under förhöret utan att Microsoft gjorde några invändningar i detta avseende.
285. Även om Microsoft valde att inte ändra sina kommunikationsprotokoll efter en eventuell ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet skulle det inte heller orsaka irreparabel skada att konkurrerande operativsystem för arbetsgruppsservrar fanns kvar på näten. Vid förhöret uppgav Microsoft att det, om det omtvistade beslutet ogiltigförklarades, skulle vara tekniskt möjligt att avbryta interoperabiliteten med konkurrerande operativsystem för arbetsgruppsservrar men att det skulle vara ekonomiskt otänkbart att inte säkerställa kompatibilitet bakåt mellan gamla och nya system. Även om bibehållandet av denna kompatibilitet skulle göra det möjligt för konkurrerande operativsystem att på näten samverka med den nya versionen av Windowsoperativsystemen, hindrar detta dock inte att de första systemen inte tekniskt sett är så avancerade som de andra och att de snabbt blir föråldrade i handeln. I detta avseende erinrar förstainstansrättens ordförande om att Microsofts konkurrenter, för det fall förstainstansrätten ogiltigförklarade det omtvistade beslutet, inte längre skulle kunna använda den information om interoperabilitet som avses i artikel 5 i det omtvistade beslutet (se punkt 273 ovan) och att kompatibiliteten bakåt således bara skulle säkerställas för de operativsystem för arbetsgruppsservrar som nämnda konkurrenter släppte ut på marknaden före dagen för en eventuell ogiltigförklaring.
Den påstådda ”kloningen” av produkter
286. Microsoft har gjort gällande att informationen i fråga kommer att kunna användas för att ”klona” företagets produkter. Företaget har gjort gällande att konkurrenterna, när de har fått fördjupade kunskaper om de interna funktionssätten i Microsofts operativsystem genom att studera de upphovsrättsligt skyddade specifikationerna av företagets kommunikationsprotokoll, kan använda kunskaperna för sina egna produkter. Det blir då svårt eller till och med omöjligt för Microsoft och för rättsliga instanser att avgöra om konkurrenterna använder denna kunskap vid konstruktionen av sina egna serveroperativsystem.
287. I detta avseende erinrar förstainstansrättens ordförande om att förutsättningen för ett sådant resonemang, att det går att få information som sträcker sig långt utöver information om interoperabilitet, inte har kunnat anses vara styrkt (se punkterna 260–265 ovan).
288. Microsoft påstående grundas dessutom på en tolkning av artikel 5 i det omtvistade beslutet där ingen hänsyn tas till syftet med artikeln. Uppgiften i artikel 5 att Microsoft skall tillåta att specifikationerna av företagets protokoll används ”för att utveckla och tillhandahålla operativsystem för arbetsgruppsservrar” måste nämligen läsas mot bakgrund av skälen 1003 och 1004 i det omtvistade beslutet. Enligt skäl 1003 är ”[s]yftet med [det omtvistade beslutet] … att säkerställa att Microsofts konkurrenter skall kunna utveckla produkter som [är kompatibla] med domänarkitekturen Windows, vilken [ursprungligen] stöds av det dominerande operativsystemet Windows för klientdatorer, och som sålunda kan konkurrera med Microsofts operativsystem för arbetsgruppsservrar”. I skäl 1004 anges följande: ”[V]ad beträffar frågan hur specifikationerna kommer att användas, skall dessa inte heller kopieras, anpassas, ordnas eller förändras, utan användas av andra för att skriva sina egna gränssnitt som är förenliga med specifikationerna.”
289. Härav följer att artikel 5 i det omtvistade beslutet skall förstås på så sätt att protokollen endast får användas i interoperabilitetssyfte och att de sålunda inte får användas i andra syften. Kommissionen har uttryckligen bekräftat denna tolkning under förhöret och hävdat att den ”förvaltare som är oberoende av Microsoft” som avses i artikel 7 i det omtvistade beslutet kan kontrollera att denna begränsning iakttas.
– Den påstådda inskränkningen av handelsfriheten
290. Microsoft har gjort gällande att företagets frihet att bestämma huvudkomponenterna i sin affärsstrategi skulle inskränkas om det omtvistade beslutet verkställdes, eftersom företaget genom beslutet skulle tvingas att lämna ut information till konkurrenter, fråntas möjligheten att utveckla sina produkter och tvingas att göra sina protokoll ”hårda”.
291. I detta avseende noterar förstainstansrättens ordförande att i princip alla beslut som fattas med stöd av artikel 82 EG enligt vilka ett dominerande företag tvingas upphöra med missbruk nödvändigtvis måste medföra en förändring av företagets affärsstrategi. Om ett företags skyldighet att ändra sitt agerande i sig ansågs ge upphov till en allvarlig och irreparabel skada, skulle kravet på skyndsamhet således alltid anses vara uppfyllt när det i ett beslut av vilket uppskov med verkställigheten begärs föreskrivs att missbruk skall upphöra.
292. När en sökande åberopar inskränkning av handelsfriheten till stöd för att det finns ett krav på skyndsamhet att förordna om en begärd interimistisk åtgärd, måste sökanden bevisa antingen att företaget på grund av verkställigheten av den omtvistade rättsakten skulle tvingas ändra vissa huvudkomponenter i sin affärsstrategi och att verkningarna av verkställigheten skulle hindra företaget från att, även efter avkunnandet av en dom där företagets talan bifalls i sak, återuppta sin ursprungliga affärsstrategi eller att nämnda verkningar skulle åsamka företaget något annat slags allvarlig och irreparabel skada. Det är mot bakgrund av omständigheterna i varje enskilt fall som den påstådda skadan skall bedömas.
293. I besluten i det ovan i punkt 138 nämnda målet Bayer mot kommissionen och i det ovan i punkt 133 nämnda målet IMS Health mot kommissionen, som Microsoft har åberopat, gjorde förstainstansrättens ordförande sålunda en bedömning av konsekvenserna av inskränkningarna av företagens frihet att välja affärsstrategi mot bakgrund av verkningarna av verkställigheten av rättsakten.
294. I beslutet i det ovan i punkt 138 nämnda målet Bayer mot kommissionen underströk förstainstansrättens ordförande följande: ”Om förstainstansrätten i detta fall skulle finna att sökandens uppfattning är välgrundad, skulle en omedelbar tillämpning av bestämmelsen i fråga riskera att beröva den berörda parten möjligheten att självständigt definiera vissa väsentliga omständigheter i sin handelspolitik” (punkt 54). Vidare konstaterade förstainstansrättens ordförande följande: ”En sådan situation skulle särskilt kunna orsaka sökanden allvarlig skada inom läkemedelssektorn, vilken kännetecknas av att de nationella hälso- och sjukvårdsmyndigheterna genomför åtgärder för att fastställa eller kontrollera priser och former för ersättning som ger upphov till stora skillnader i priser på samma produkt i de olika medlemsstaterna” (punkt 55). Prisregleringen inom sektorn betraktades som en faktor som begränsade företagens handelsfrihet, varför förstainstansrättens ordförande kunde dra slutsatsen att en ytterligare inskränkning av en redan begränsad handelsfrihet orsakade allvarlig skada. Bolaget Bayers förändring av affärsstrategin ansågs således vara tillräcklig för att krav på skyndsamhet skulle föreligga endast mot bakgrund av omständigheterna i målet.
295. I beslutet i det ovan i punkt 133 nämnda målet IMS Health mot kommissionen ansåg förstainstansrättens ordförande att villkoret avseende krav på skyndsamhet var uppfyllt eftersom det fanns skälig anledning att anta att omedelbar verkställighet av det omtvistade beslutet troligtvis skulle medföra att ”marknaden skulle kunna utvecklas” i ett flertal avseenden på ett sådant sätt att det blev svårt, för att inte säga omöjligt, att senare återställa denna marknadsutveckling om talan skulle bifallas i sak (punkt 129). Den ”faktiska risk … för allvarlig och irreparabel skada på sökandens intressen” (punkt 127) som förelåg i målet berodde således på den allvarliga och oåterkalleliga marknadsutvecklingen. De argument som avsåg inskränkningen av företagens frihet att välja sin affärsstrategi (punkterna 130 och 131) beaktades endast som stöd för de slutsatser som förstainstansrättens ordförande redan hade dragit beträffande kravet på skyndsamhet, vilket understryks av att frågan huruvida inskränkningen i fråga var allvarlig och irreparabel inte utreddes.
296. Det skall således undersökas om Microsoft har visat att inskränkningen av företagets handelsfrihet mot bakgrund av omständigheterna i målet orsakar en allvarlig och irreparabel skada.
§ Påståendet att affärsstrategin skulle ändras fundamentalt
297. Ett antal uppgifter i målet talar emot att det omtvistade beslutet tvingar Microsoft att fundamentalt förändra sin affärsstrategi.
298. Förstainstansrättens ordförande konstaterar för det första att såväl den amerikanska uppgörelsen som det omtvistade beslutet tvingar Microsoft att lämna ut specifikationerna av kommunikationsprotokollen. Även om den amerikanska uppgörelsen inte tvingar Microsoft att lämna ut protokollen för server‑serverkommunikation, tvingar den företaget att bevilja licenser för samtliga protokoll som har implementerats i ett Windowsoperativsystem för klientdatorer för att uppnå interoperabilitet med ett Windowsoperativsystem för servrar. Förstainstansrättens ordförande anser, mot bakgrund av uppgifterna i målet och med hänsyn till att det omtvistade beslutet följer den handlingslinje av utlämnande som Microsoft redan har följt genom att tillämpa den amerikanska uppgörelsen, att skillnaderna mellan uppgörelsen och det omtvistade beslutet i termer av affärsstrategi inte kan betraktas som fundamentala. I detta sammanhang noterar förstainstansrättens ordförande att det inte har bestridits att ett av de protokoll som licens har beviljats för inom ramen för MCPP är ett protokoll som inte bara används för klient‑serverkommunikation, utan även för server-serverkommunikation. I sistnämnda avseende har särskilt följande angetts i skäl 179 i det omtvistade beslutet: ”Servrarna på nätet kan ibland använda samma protokoll som klientdatorerna för att kommunicera med andra servrar. På en Windowsdomän används till exempel Microsoft Kerberos för autentisering både mellan en Windowsklientdator och en Windowsarbetsgruppsserver och mellan Windowsarbetsgruppsservrar.” Dessutom är den påstådda skadan på Microsofts affärsstrategi inte irreparabel, eftersom en ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet, i likhet med utgången av MCPP som är beräknad till år 2009, skulle göra det möjligt för Microsoft att för det fall företaget så önskade upphöra med att bevilja licenser avseende sina kommunikationsprotokoll.
299. Vidare framgår det av handlingarna i målet att Microsofts ledning har förklarat att den vill anta en strategi som innebär att aktivt främja licenser avseende de protokoll som omfattas av den amerikanska uppgörelsen och att deklarera sin önskan att ge rätt till användning på ett större område än det som föreskrivs i uppgörelsen. Sålunda anges följande i ett pressmeddelande av Microsoft den 1 augusti 2003 (bilaga N.12):
”Microsoft har också tillkännagett att företaget allmänt sett är berett att bevilja en ännu mer omfattande rätt att använda företagets protokollteknik än vad som krävs enligt den slutliga domen [som avkunnats] i antitrustmålet eller återspeglas i standardlicensavtalen inom ramen för MCPP. Microsoft har redan frivilligt beviljat ett antal licensinnehavare rättigheter inom ramen för MCPP som är mer omfattande än vad som krävs enligt den slutliga domen, och Microsoft uppmuntrar andra konstruktörer som kan vara intresserade av en licens för företagets protokollteknik att diskutera sina tekniska krav med Microsofts licensavdelning.”
300. Slutligen står det i avtalet mellan Microsoft och Sun Microsystems att de protokoll för server-serverkommunikation som omfattas av det omtvistade beslutet skall lämnas ut. Eftersom det i avtalet föreskrivs utlämnande av just de protokoll som Microsoft är skyldigt att lämna ut enligt det omtvistade beslutet, kan Microsoft inte med framgång göra gällande att verkställigheten av beslutet skulle tvinga företaget att fundamentalt ändra sin affärsstrategi.
301. Mot bakgrund av det anförda finner förstainstansrättens ordförande inte styrkt att det omtvistade beslutet skulle orsaka en tillräckligt betydande ändring av Microsofts affärsstrategi.
302. Denna slutsats stöds av den omständigheten att kommissionen vid förhöret till svar på en fråga av förstainstansrättens ordförande uppgav att Microsoft under de förhandlingar som fördes med kommissionen under det administrativa förfarandet var berett att lämna ut mer information om interoperabilitet än vad som åläggs genom det omtvistade beslutet. Microsoft har gjort gällande att varje förhandling är speciell och består av ömsesidiga eftergifter, men har inte motsagt kommissionen på denna punkt.
§ Påståendet att det skulle bli svårt att förbättra protokollen
303. Microsoft har gjort gällande att verkställigheten av det omtvistade beslutet kommer att medföra en begränsning av den flexibilitet som Microsoft behöver för att regelbundet förbättra protokollen i fråga och sålunda kommer att begränsa företagets uppfinningsförmåga (bilagorna R.2 och T.7).
304. I detta avseende erinrar förstainstansrättens ordförande om att Microsoft enligt artikel 5a–c i det omtvistade beslutet är skyldigt att lämna ut specifikationerna till sina protokoll till sina konkurrenter, men att Microsoft har rätt att utforma sina protokoll som företaget önskar. Microsoft kan således fortsätta att besluta om förbättring av protokollen beroende på de förväntade konsekvenserna av ett sådant beslut. Microsoft har inte visat att ett beslut att förbättra protokollen under mellanperioden – fram till förstainstansrättens avgörande av tvisten i sak – skulle få några praktiska konsekvenser av sådan vikt att de skulle utgöra ett verkligt hinder för uppfinnandet.
305. Argumentet att den smidighet med vilken företaget kan förbättra protokollen i fråga kommer att påverkas av det kommersiellt betingade behovet av att säkerställa kompatibilitet bakåt med konkurrenters produkter som grundas på Microsofts protokoll kan, med hänsyn till ett antal uppgifter i målet, inte heller godtas.
306. För det första erinrar förstainstansrättens ordförande om att Microsoft historiskt sett inte har ansett sig vara tvingat av ett sådant behov när företaget beslutade att göra så att Novells NDS för NT inte längre fungerade (skälen 298–301 och 686 i det omtvistade beslutet).
307. För det andra säkerställer Microsoft i vart fall kompatibilitet bakåt med tidigare versioner av sina egna produkter. Det finns inga uppgifter i målet som ger anledning att tro att Microsoft, då företaget säkerställer sådan kompatibilitet, inte också kan säkerställa kompatibilitet bakåt med samtliga förenliga implementeringar. Microsoft har uppgett att företaget har säkerställt kompatibilitet bakåt med en mängd produkter och därvid understrukit att ”det [rörde sig] om en teknisk utmaning för Microsoft bara att vid den successiva lanseringen av nya Windowsoperativsystem för servrar bibehålla kompatibilitet bakåt med de tusentals offentliggjorda gränssnitt som används av andras datorprogram”.
308. För det tredje konstaterar förstainstansrättens ordförande att det inte har gjorts någon utvärdering av hur mycket mer komplext det är att utveckla kompatibla operativsystem för arbetsgruppsservrar. Ökningen av satsningen måste i vart fall anses vara begränsad under mellanperioden på grund av det troligtvis lilla antal kompatibla produkter som kommer att släppas på marknaden och köpas av kunderna innan förstainstansrätten avgör målet i sak. I detta avseende noterar förstainstansrättens ordförande att en ny version av Microsofts operativsystem, som går under namnet ”Longhorn”, enligt Microsoft kommer att bli färdig till år 2006 och, som de parter som har intervenerat till stöd för kommissionens talan har uppgett, att annonseringseffekten av lanseringen av nämnda system kommer att påverka kundernas inköp till nackdel för konkurrerande operativsystem för arbetsgruppsservrar.
309. För det fjärde borde den amerikanska uppgörelsen, som inte bara gynnar tillverkare av operativsystem för arbetsgruppsservrar i den mening som avses i det omtvistade beslutet, utan även nästan samtliga tillverkare av serveroperativsystem, ha haft en negativ inverkan av samma slag som den som Microsoft har åberopat i förstainstansrätten. Det framgår emellertid inte av parternas skrivelser att verkställigheten av det omtvistade beslutet skulle kunna påverka den flexibilitet med vilken Microsoft kan ändra sina protokoll i större utsträckning än vad som följer av de åtaganden som Microsoft har accepterat i den amerikanska uppgörelsen. I detta avseende framgår det av ett av Microsofts svar på de skriftliga frågorna att Microsoft enligt den amerikanska uppgörelsen under vissa omständigheter kan välja att utveckla nya lösningar i klient-serverprotokollen för att göra Windowsoperativsystemen mer attraktiva, utan att göra denna teknik tillgänglig för konkurrenterna. Microsoft har vidare anfört följande:
”Framför allt är det så att om Microsoft utvecklar nya klient‑serverprotokoll som inte ingår i dess Windowsoperativsystem för klientdatorer, utan installeras separat, behöver Microsoft inte se till att göra sådana protokoll tillgängliga för konkurrenterna. Microsoft skulle till exempel kunna utveckla innovativa protokoll i samband med en ny version av sitt Windowsoperativsystem för servrar. När ett nät som använder detta serveroperativsystem upprättades, skulle kunderna bli ombedda att installera sitt klientprogram som implementerar dessa protokoll på sina egna datorer. (Detta är den metod som Novell vanligtvis använder.)”
310. Detta uttalande bekräftar att Microsoft har för avsikt att förbättra sina produkter och att det tvång som har att göra med avsaknad av flexibilitet med avseende på möjligheten att förbättra produkterna effektivt inte är sådant att det hindrar denna förbättring. I detta avseende har det liten betydelse om tillhandahållandet av nämnda förbättringar sker i enlighet med fri vilja eller enligt lagstadgade krav.
311. För det femte visar avtalet med Sun Microsystems, som omfattar de protokoll som berörs av det omtvistade beslutet, att inverkan på Microsofts förmåga att ändra sina protokoll inte är oåterkallelig.
§ Det påstådda behovet av att göra protokollen ”hårda”
312. Microsoft har gjort gällande att företaget måste göra protokollen ”hårda” för att undvika ”möjliga funktionsfel, kraschar och säkerhetsrisker” till följd av ”vårdslös eller uppsåtligen skadlig användning”.
313. För det fall det antas visa sig vara möjligt att ”funktionsfel, kraschar och säkerhetsrisker” skall uppstå, konstaterar förstainstansrättens ordförande att Microsoft endast har åberopat den skada som orsakas av de satsningar som påstås vara nödvändiga för att undvika att dessa problem skall uppstå, utan att ange på vilket sätt denna skada skulle vara allvarlig och irreparabel. Förstainstansrättens o rdförande noterar särskilt att Microsoft inte har visat att företaget skulle tvingas fortsätta att göra protokollen ”hårda” om det omtvistade beslutet ogiltigförklarades eller att det skulle orsaka någon annan skada. Som kommissionen har framhållit har dessutom mottagarna av informationen om interoperabilitet ett starkt incitament att göra sina produkter säkra och stabila och att undvika ”vårdslös … användning”, och har de inget intresse av ”uppsåtligen skadlig användning”. De företag som mottar informationen har tvärtom, som kommissionen också har framhållit, ett uppenbart intresse av att undvika oförutsedda skador genom att testa sin implementering i förhållande till Microsofts och genom att tillse att deras produkter varken orsakar förlust eller förvanskning av kundernas data. Dessa tester kommer naturligtvis att omfatta samtliga Windowsprodukter som konkurrenten i fråga avser göra sina egna produkter interoperabla med. Det är således högst troligt att Microsoft inte skulle behöva anpassa tidigare installerade produkter retroaktivt.
314. Microsoft har, liksom vad gäller den påstådda inskränkningen av företagets frihet att utforma sina produkter, inte visat att de i ovanstående punkt anförda riskerna har förverkligats vid verkställigheten av den amerikanska uppgörelsen. Trots att Samba eller AS/U implementerar ett flertal protokoll som ursprungligen utformades för att vara ”privata”, för att använda Microsofts terminologi, har Microsoft inte åberopat något exempel på överföring av ”oväntade” data till Windows som har orsakat förlust eller förvanskning av data.
315. De påstådda begränsningarna avseende Microsofts förmåga att utveckla sina produkter ingår redan i uppgörelsen med Sun Microsystems, vilket omfattar de protokoll som är i fråga i det omtvistade beslutet. Om någon skada överhuvudtaget uppkom, skulle denna således inte bero på den korrigerande åtgärden, och Microsoft har inte visat att det begärda uppskovet med verkställighet märkbart skulle förändra företagets nuvarande ställning.
316. Slutligen skulle precisa tekniska villkor kunna skrivas in i ett avtal, såsom föreskrivs i den amerikanska uppgörelsen. Till svar på en fråga från förstainstansrättens ordförande har Microsoft nämligen uppgett att företaget enligt den amerikanska uppgörelsen får förena utlämnandet av protokoll knutna till säkerheten med vissa villkor som syftar till att minimera risken för att nämnda protokoll används i ond tro för att äventyra datasäkerheten. Risken för uppsåtligen skadlig användning av informationen i fråga eller för otillräckliga implementeringstester kan således undvikas genom möjligheten att begära tillåtelse av kommissionen att vägra att lämna ut informationen i en sådan situation.
– Påståendet att marknadsvillkoren skulle genomgå en oåterkallelig utveckling
317. Microsoft har gjort gällande att det obligatoriska beviljandet av licenser oåterkalleligen kommer att förändra villkoren på marknaden till företagets nackdel, eftersom konkurrenterna genom att undersöka de detaljerade specifikationerna av kommunikationsprotokollen i fråga kommer att få kunskap om viktiga aspekter av utformningen av Windowsoperativsystemen för servrar. Den storskaliga spridningen av sådan information kommer enligt Microsoft att göra det möjligt för konkurrenterna att i sina serveroperativsystem kopiera en rad funktioner som Microsoft har utvecklat tack vare sina egna satsningar på forskning och utveckling.
318. Den faktiska förutsättning som Microsoft bygger sin analys på har inte befunnits styrkt av förstainstansrättens ordförande (se punkterna 260–265 ovan). Microsoft har inte heller gett in några uppgifter om den marknadsutveckling som enligt företaget kommer att följa av det påstådda problemet, trots att kommissionen har gjort invändningar på denna punkt i sitt svaromål. Microsofts argument kan således inte godtas.
319. Även om Microsofts argumentation uppfattades på så sätt att utlämnandet av informationen om interoperabilitet skulle förändra marknadsvillkoren på så sätt att företaget skulle tappa marknadsandelar och att företaget, om det omtvistade beslutet ogiltigförklarades, inte längre skulle kunna återta de förlorade marknadsandelarna, konstaterar förstainstansrättens ordförande att Microsoft i vart fall inte har gett in några bevis till stöd för denna argumentation. Förstainstansrättens ordförande noterar särskilt att Microsoft inte har visat att det föreligger några hinder som gör att företaget inte skulle kunna ta tillbaka en avsevärd del av de andelar som det skulle kunna ha tappat till följd av den korrigerande åtgärden (se, för ett motsvarande synsätt, beslut av domstolens ordförande av den 11 april 2001 i mål C-471/00 P(R), kommissionen mot Cambridge Healthcare Supplies, REG 2001, s. I‑2865, punkt 111, samt beslut av förstainstansrättens ordförande av den 16 januari 2004 i mål T-369/03 R, Arizona Chemical m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. II‑0000, punkterna 82–84).
Allvarlig och irreparabel skada till följd av skyldigheten att lämna ut specifikationerna till klient-serverprotokollen
320. Av det ovan anförda följer att de olika skador som Microsoft har åberopat inte har ansetts medföra ett krav på skyndsamhet med avseende på skyldigheten att lämna ut specifikationerna av protokollen för server-serverkommunikation.
321. Eftersom Microsoft inte har anfört något ytterligare argument som leder till någon annan slutsats med avseende på verkningarna av utlämnandet av protokollen för klient-serverkommunikation, kan förstainstansrättens ordförande endast dra slutsatsen att Microsoft inte har visat att villkoret avseende krav på skyndsamhet är uppfyllt med avseende på denna andra del av skyldigheten att lämna ut information. Såsom kommissionen med rätta har slagit fast i det omtvistade beslutet är interoperabiliteten mellan klienter och servrar å ena sidan och servrar emellan å andra sidan två komponenter som är oskiljbara från interoperabiliteten i ett datasystem som omfattar flera Windowsklientdatorer och flera Windowsarbetsgruppsservrar som alla är sammankopplade på ett nät (skälen 144–184 och 689).
322. Det måste i vart fall beaktas att Microsoft under förhöret gjorde gällande att företaget inte behövde åläggas att lämna ut specifikationerna av protokollen för klient-serverkommunikation, eftersom dessa specifikationer fram till år 2009 kan begäras ut inom ramen för MCPP. Denna argumentation kan bara förstås på så sätt att den omständigheten att Microsoft i det omtvistade beslutet åläggs att lämna ut dessa specifikationer inte kan åsamka företaget allvarlig och irreparabel skada.
323. Ansökan om interimistiska åtgärder kan således inte heller bifallas på den grunden att det föreligger krav på skyndsamhet i den del ansökan avser uppskov med verkställigheten av skyldigheten att lämna ut specifikationerna av protokollen för klient-serverkommunikation och att tillåta Microsofts konkurrenter att använda dem.
324. Mot bakgrund av det anförda skall begäran om uppskov med verkställighet av artikel 5 a–c avslås eftersom villkoret avseende krav på skyndsamhet inte är uppfyllt. Det saknas därvid skäl att göra en avvägning mellan olika berörda intressen.
325. Förstainstansrättens ordförande framhåller i detta avseende att ett avslag på ansökan om en interimistisk åtgärd enligt artikel 109 i rättegångsreglerna inte hindrar sökanden att på grund av nya omständigheter ansöka på nytt. I förevarande fall kan det inte uteslutas att bestående oenighet om vissa aspekter av sättet för verkställighet av det omtvistade beslutet skulle kunna betraktas som ”nya omständigheter”. Mot bakgrund av hänvisningarna i bedömningen ovan till de möjliga avtalsklausuler som ligger till grund för slutsatsen att villkoret avseende kravet på skyndsamhet inte är uppfyllt (se punkterna 268, 273, 285 och 316 ovan), skulle närmare bestämt en vägran att skriva in sådana skyddsklausuler i de licensavtal som skall ingås med de företag som avses i artikel 5 i det omtvistade beslutet kunna betraktas som en förändring av omständigheterna som skulle kunna underminera vissa av de skäl som förevarande beslut grundas på.
B – Kopplad försäljning
1. Parternas argument
a) Argument som framförts av Microsoft och de parter som har tillåtits att intervenera till stöd för Microsofts yrkanden
Fumus boni juris
326. Microsoft har gjort gällande att företaget i sin ansökan om ogiltigförklaring har framfört argument som omedelbart visar att det är befogat att ogiltigförklara det omtvistade beslutet i den mån det där anges att det föreligger missbruk i form av kopplad försäljning.
327. I det omtvistade beslutet har kommissionen hävdat att Microsofts införlivande av en förbättrad multimediefunktion med Windows utgör ett missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG, ”i synnerhet” i den mening som avses i andra stycket punkt d i denna artikel, och enligt ett nytt kriterium beträffande kopplad försäljning som följer av artikel 82 EG. Såsom framgår av skäl 841 i det omtvistade beslutet är kommissionen och gemenskapsdomstolarna av uppfattningen att, i de klassiska fallen av kopplad försäljning, visar den omständigheten att en viss produkt kopplas till försäljningen av en annan, att det föreligger en utestängande verkan för de konkurrerande försäljarna. Enligt Microsoft framgår det dock av samma skäl i det omtvistade beslutet dels att det förevarande fallet inte utgör något ”klassiskt fall av kopplad försäljning”, dels att ”användarna kan få tag i andra mediespelare via Internet, i vissa fall gratis”. Kommissionen har således medgett att ”[d]et föreligger … goda skäl för att inte utan en närmare undersökning utgå ifrån att den kopplade försäljningen [av Windows Media Player] utgör ett agerande som till sin karaktär är sådant att det kan begränsa konkurrensen” (skäl 841).
328. Kommissionen har dock dragit slutsatsen att det i det förevarande fallet föreligger en utestängningseffekt som innebär att konkurrenterna utestängs från marknaden. Denna slutsats grundar sig på en mycket spekulativ teori enligt vilken den stora spridningen av Windows multimediefunktion leder till att innehållsleverantörerna tvingas att nästan uteslutande använda sig av Windows multimedieformat, med följden att samtliga konkurrerande mediespelare utestängs från marknaden och konsumenterna indirekt tvingas att endast använda multimediefunktionen i Windows (skälen 836 och 842 i det omtvistade beslutet). Enligt Microsoft föreligger det i den mening som avses i rättspraxis ”en allvarlig tvist angående riktigheten av den grundläggande rättsliga slutsats som stöder” kommissionens påståenden beträffande utformningen och införlivandet av Windows Media Player (beslutet i det ovan i punkt 133 nämnda målet IMS Health mot kommissionen, punkt 106). Kravet på att det omedelbart skall framstå som att det var olagligt att fastställa den överträdelse som utgör grunden för artikel 6 a i det omtvistade beslutet är enligt Microsoft också uppfyllt.
329. Kommissionens spekulativa teori beträffande utestängning från marknaden saknar nämligen helt grund. Beslutet speglar inte verkligheten på marknaden, bland annat med tanke dels på att användarna av Windowsbaserade klientdatorer bedömer att det är enkelt att använda olika mediespelare med olika format, dels på att innehållsleverantörerna dagligen använder flera olika format. Kommissionens slutsats strider också mot den mycket annorlunda teorin som har tillämpats i beslutet AOL mot Time Warner (kommissionens beslut 2001/718/EG av den 11 oktober 2000 om att förklara en koncentration förenlig med den gemensamma marknaden och EES-avtalet (ärende COMP/M.1845 – AOL/Time Warner), EGT L 268, 2001, s. 28). Dessutom har kommissionen i det omtvistade beslutet dragit slutsatsen att teorin om utestängningen från marknaden endast är tillämplig för det fall multimediefunktionen i Windows har utvecklats av Microsoft, då denna teori inte ansågs tillämplig mellan åren 1995 och 1998, när RealNetworks mediespelare var ”kopplad” till Windows.
330. I yttrandet av den 19 augusti 2004 har Microsoft tillagt att kommissionen inte har reagerat på att de viktigaste webbplatserna fortsätter att visa medieinnehåll i två eller flera format, att antalet format som används på populära webbplatser med medieinnehåll har ökat och för närvarande uppgår till runt tre och att nästan 80 procent av de populära webbplatserna visade innehåll i RealNetworks-format under våren 2004.
331. Dessutom tar kommissionen inte hänsyn till den senaste utvecklingen på marknaden, såsom den exponentiella ökningen av andra hjälpmedel än klientdatorer, som till exempel iPod från Apple, som läser medieinnehåll i andra format än Windowsformat, eller den framtida generationen av mobiltelefoner som kommer att innehålla mediespelare. Enligt Microsoft kommer de innehållsleverantörer som vill nå största möjliga konsumentgrupp att fortsätta att använda flera olika format, i syfte att kunna nå dels användarna av andra hjälpmedel än klientdatorer, som inte kan läsa innehåll i Windows Media-format, dels de konsumenter som använder mediespelare från andra företag på sin klientdator snarare än multimediefunktionen i Windows.
332. Vidare medför ”konstruktionskonceptet”, som ligger till grund för Microsofts operativsystem och som förutsätter att nya versioner av Windows med nya funktioner utvecklas, avsevärda fördelar som kommissionen borde ha beaktat i större utsträckning.
333. Kommissionen har inte visat att artikel 82 EG har åsidosatts, och särskilt inte vad gäller andra stycket punkt d i denna artikel. Bland annat visas det i det omtvistade beslutet inte att Windows och dess multimediefunktion tillhör två skilda produktmarknader. Kommissionen har felaktigt begränsat sig till frågan huruvida den produkt som påstås vara ”kopplad” finns tillgänglig utan den produkt som betraktas som ”dominerande”. Den relevanta frågan är dock huruvida den sistnämnda produkten saluförs regelbundet utan den kopplade produkten. Dessutom är det i det förevarande fallet enligt Microsoft inte fråga om någon ytterligare förpliktelse. För det första behöver konsumenterna nämligen inte betala något extra för multimediefunktionen i Windows, vidare är de inte skyldiga att använda funktionen i fråga och slutligen hindrar Microsoft dem inte från att använda mediespelare från andra företag i stället för eller vid sidan av multimediefunktionen i Windows. Kommissionen har heller inte visat att multimediefunktionen inte hänger samman med operativsystemen för klientdatorer, av naturen eller enligt handelsbruk. Övriga operativsystem innehåller nämligen en multimediefunktion, och Microsoft har för sin del tillhandahållit en ständigt förbättrad multimediefunktion i Windows sedan år 1992.
334. Kommissionen har i det förevarande fallet inte tillräckligt beaktat de skyldigheter som Europeiska gemenskapen har enligt TRIPS-avtalet.
335. Microsoft anser slutligen att den korrigerande åtgärden är oproportionell.
336. CompTIA och Exor har stött Microsofts åsikt beträffande fumus boni juris . De anser att Microsoft har visat att artiklarna 4 och 6 a i det omtvistade beslutet omedelbart framstår som olagliga.
Kravet på skyndsamhet
337. Microsoft har anfört att om artikel 6 a i det omtvistade beslutet verkställdes omedelbart skulle detta orsaka två typer av allvarliga och irreparabla skador som beror dels på att det grundläggande konstruktionskonceptet för Windowsoperativsystemet skulle frångås, dels på att Microsofts goda rykte skulle drabbas.
– Skada till följd av att det grundläggande konstruktionskonceptet för Windowsoperativsystemet frångås
338. Enligt Microsoft utgör det grundläggande konstruktionskoncept som bär upp Windowsoperativsystemet grunden för affärsmodellen för Windows. Målsättningen med Microsofts affärsmodell är att ta fram en gemensam plattform för utvecklingen och användningen av tillämpningsprogram, oberoende av vilken datorutrustning som konsumenten använder för klientdatorn.
339. Om artikel 6 a i det omtvistade beslutet verkställdes omedelbart skulle Microsoft tvingas att frångå detta koncept, vilket skulle innebära att Microsoft åsamkades en allvarlig och irreparabel skada. Artikel 6 a i det omtvistade beslutet tvingar Microsoft att tillhandahålla en version av Windows där den programkod som motsvarar det som kommissionen beskriver som ”Windows Media Player” har tagits bort, och det betyder att Microsoft förbjuds att utforma sitt operativsystem så att nya eller förbättrade multimediefunktioner kan byggas in på ett enhetligt sätt. Den ovannämnda artikeln hindrar också programvarukonstruktörer, innehållsleverantörer, OEM-tillverkare och konsumenter från att utnyttja de fördelar med Windowsplattformen som de har tillgång till för närvarande.
340. Microsoft har erinrat om att det följer av rättspraxis att det föreligger en allvarlig och irreparabel skada när en part är tvungen att omedelbart verkställa ett beslut från kommissionen som medför strukturella förändringar eller hindrar den från att definiera huvudinriktningen på sin affärsstrategi (beslutet i det ovan i punkt 251 nämnda målet RTE m.fl. mot kommissionen, beslut meddelat av domstolens ordförande av den 13 juni 1989 i mål C-56/89 R, Publishers Association mot kommissionen, REG 1989, s. 1693, beslut meddelat av förstainstansrättens ordförande av den 16 juli 1992 i mål T-29/92 R, SPO m.fl. mot kommissionen, REG 1992, s. II-2161, av den 19 februari 1993 i de förenade målen T-7/93 R och T-9/93 R, Langnese-Iglo och Schöller Lebensmittel mot kommissionen, REG 1993, s. II-131, av den 10 mars 1995 i mål T-395/94 R, Atlantic Container Line m.fl. mot kommissionen, REG 1995, s. II-595, beslutet i det ovan i punkt 138 nämnda målet Bayer mot kommissionen, beslut meddelat av förstainstansrättens ordförande av den 7 juli 1998 i mål T-65/98 R, Van den Bergh Foods mot kommissionen, REG 1998, s. II-2641, och beslutet i det ovan i punkt 133 nämnda målet IMS Health mot kommissionen). Om det omtvistade beslutet verkställdes omedelbart skulle de fördelar som följer av den enhetliga utformningen av Windowsplattformen oåterkalleligen gå förlorade, och därmed skulle Microsoft åsamkas en allvarlig och irreparabel skada.
341. Microsoft har tillagt att denna skada inte skulle repareras för det fall det omtvistade beslutet ogiltigförklarades. Microsofts ingenjörer skulle tvingas utgå ifrån att åtminstone några av de exemplar av Windows som tillhandahållits inom EES saknade multimediefunktion. Eftersom dessa nedgraderade versioner av Windows inte skulle kunna tas tillbaka från användarna för det fall det omtvistade beslutet ogiltigförklarades vid ett senare tillfälle skulle ingenjörerna på Microsoft bli tvungna att ta hänsyn till att det skulle existera två versioner under många år. Samma sak gäller de andra parter som är beroende av att plattformen Windows är stabil och enhetlig, vilket medför en ökning av deras kostnader och gör att intresset för Windows minskar kontinuerligt. Dessa organisationssvårigheter förstärks dessutom av de villkor som föreskrivs i artikel 4 i det omtvistade beslutet.
– Skada på Microsofts rykte
342. Microsoft har hävdat att tillhandahållandet av den Windowsversion som föreskrivs i artikel 6 a i det omtvistade beslutet (nedan kallad den i artikel 6 föreskrivna versionen) skulle medföra en allvarlig och irreparabel skada på Microsofts rykte som tillverkare av kvalitetsprogram.
343. Den i artikel 6 föreskrivna versionen innehåller nämligen inte den multimediefunktion som i princip finns tillgänglig för tillämpningsprogram som körs i Windows. Följaktligen skulle många tillämpningsprogram inte fungera tillsammans med denna version av operativsystemet, trots att versionen i fråga skulle kallas Windows. Detta funktionsfel skulle minska Windows centrala värde. Dessutom skulle det medföra att Microsoft, liksom även OEM-tillverkarna och programvarukonstruktörerna, skulle tvingas lösa de problem som uppstått till följd av det omtvistade beslutet och under tiden tillhandahålla nödvändig hjälp till missnöjda kunder. Att lösa den stora mängden förutsägbara och oförutsägbara problem skulle visa sig vara synnerligen svårt, kostsamt och negativt för Microsofts rykte.
344. I yttrandet av den 19 augusti 2004 har Microsoft bestridit kommissionens påståenden att Microsoft skulle kunna behålla en ”grundläggande multimediefunktion” i den i artikel 6 föreskrivna versionen. Kommissionen har inte förklarat vad den avser med en ”grundläggande multimediefunktion” och påståendet kan endast vara korrekt om det som avses är en möjlighet att generera vissa ljud eller visa stillbilder på skärmen. I vilket fall som helst är det med den i artikel 6 föreskrivna versionen helt omöjligt att läsa ljud- eller bildfiler, bland annat från cd-skivor och dvd-skivor. Det är också omöjligt att läsa dokument i standardformat såsom mp3 som har laddats ned från Internet på en klientdators hårddisk. Enligt Microsoft anser konsumenterna att ett operativsystem för klientdatorer som år 2004 inte kan utföra sådana banala uppgifter är avsevärt nedgraderat.
345. Dessutom har kommissionen inte bestridit den icke uttömmande listan över de funktioner i Windows som inte längre skulle fungera korrekt i den i artikel 6 föreskrivna versionen.
346. De problem som den i artikel 6 föreskrivna versionen skulle medföra kan inte lösas genom att mediespelare från andra företag installeras. Enligt Microsoft kan sådana produkter inte ersätta multimediefunktionen i Windows eftersom de inte har samma API, vilket leder till vissa funktionsfel hos konkurrerande tillämpningsprogram och webbplatser som bygger på multimediefunktionen i Windows.
347. Microsoft åsamkas en likvärdig, eller kanske mer omfattande, skada på grund av att övriga delar av Windows som bygger på dess multimediefunktion inte fungerar korrekt i den i artikel 6 föreskrivna versionen. Det gäller bland annat katalogen ”My Music” och överföringen av filer i mp3-format till ett stort antal olika digitala, bärbara mediespelare.
348. Det framgår av den icke uttömmande listan över de fel som skulle orsakas av den i artikel 6 föreskrivna versionen dels att endast vissa av dessa fel kan åtgärdas genom att en mediespelare från ett annat företag installeras, dels att det beror på vilken mediespelare som installeras vilka fel som kan åtgärdas.
349. I yttrandet av den 19 augusti 2004 har Microsoft bestridit kommissionens påstående att andra företags mediespelare som OEM‑tillverkare har installerat på nya klientdatorer kan ersätta multimediefunktionerna i Windows. Detta påstående, som tydligen är grundat på antagandet att den programkod som styr multimediefunktionen är fullständigt utbytbar, är oriktigt från teknisk synpunkt. Kommissionen har inte nämnt någon mediespelare från något annat företag som innehåller hela den multimediefunktion som skulle saknas i den i artikel 6 föreskrivna versionen. Microsoft har inte bestridit att en del av multimediefunktionen i Windows skulle kunna återskapas genom att installera vissa mediespelare. En del av multimediefunktionen i operativsystemet skulle dock vara försämrad. Tillverkarna av mediespelare ägnar sig emellertid inte åt att åtgärda brister i multimediefunktionen i Windows. I vilken mån det går att återskapa en del av multimediefunktionen i den i artikel 6 föreskrivna versionen genom att installera en mediespelare från ett annat företag beror i förekommande fall till stor del på vilken mediespelare som har installerats.
350. Microsoft har preciserat att eftersom funktionerna i mediespelarna från andra företag görs tillgängliga med hjälp av offentliggjorda gränssnitt är dessa gränssnitt annorlunda än de som används av tillämpningsprogrammen för att utnyttja multimediefunktionerna i Windows. Således använder de olika plattformsprogrammen olika gränssnitt för liknande typer av funktioner. Övriga delar av Windows och de tillämpningsprogram som har utvecklats för att använda multimediefunktionen i Windows kan inte plötsligt erhålla samma funktioner från en mediespelare från ett annat företag. Det måste åtminstone göras ändringar i Windows eller i ett Windowstillämpningsprogram för att mediespelarna från andra företag skall kunna använda de alternativa gränssnitten. Dessa ändringar skulle troligen bli omfattande och behöva göras för var och en av mediespelarna. Således skulle fördelarna med en enhetlig plattform gå förlorade, även om mediespelarna från andra företag innehöll samtliga de multimediefunktioner som inte skulle finnas i den i artikel 6 föreskrivna versionen.
351. Om artikel 6 a i det omtvistade beslutet verkställdes omedelbart skulle varumärkena Microsoft och Windows åsamkas en allvarlig och irreparabel skada, eftersom Microsoft skulle vara tvunget att sälja en nedgraderad produkt som är oförenlig med företagets kommersiella grundkoncept. Microsofts rykte som leverantör av kvalitetsprogram skulle bli lidande om företaget tvingades sätta sitt namn på en nedgraderad produkt som inte innehåller de multimediefunktioner som konsumenterna förväntar sig av ett modernt operativsystem.
352. Microsoft preciserar att företaget inte skulle kunna undvika att dess rykte blev lidande genom att informera konsumenterna om den i artikel 6 föreskrivna versionens egenskaper, eftersom det skulle vara omöjligt för företaget att utföra alla de test som behövs för att kunna upprätta en fullständig lista över de tillämpningsprogram som inte fungerar på ett korrekt sätt tillsammans med den i artikel 6 föreskrivna versionen. I praktiken är det troligt att många konsumenter inte kommer att kunna förstå konsekvenserna av att multimedieteknik saknas i den i artikel 6 föreskrivna versionen.
353. Om artikel 6 a i det omtvistade beslutet verkställdes omedelbart skulle Microsofts upphovsrätt till Windows åsamkas allvarlig skada. Microsoft skulle nämligen vara skyldigt att anpassa sitt verk genom att avlägsna de delar av programkoden som tillhandahåller sådana multimediefunktioner som Microsoft anser att ett modernt operativsystem skall innehålla och utan vilka produkten skulle vara bristfällig. Denna skada på Microsofts upphovsrätt är irreparabel, eftersom det, när den anpassade versionen en gång har förts ut på marknaden, inte finns något sätt att ta tillbaka de nedgraderade versioner av Windows som cirkulerar.
354. I yttrandet av den 19 augusti 2004 har Microsoft bestridit flera av kommissionens påståenden beträffande vilken skada som varumärkena och Microsofts rykte har tillfogats. Microsoft har särskilt tillbakavisat kommissionens kritik enligt vilken ”intrycket … av att Windowsoperativsystemen alltid garanterar att [Microsofts] grundläggande konstruktionskoncept har använts … är faktiskt inkorrekt”. Kommissionen har härvid påpekat att Microsoft redan producerar flera olika versioner av Windows. Enligt Microsoft saknar förekomsten av de produkter som kommissionen har nämnt helt betydelse för den allvarliga och irreparabla skada som Microsoft har visat. Windows CE och Windows XP Embedded utgör nämligen inte några operativsystem för klientdatorer. De övriga versioner av Windows XP som kommissionen har nämnt, det vill säga Professional, Home, Media Center Edition och Tablet PC Edition, har samtliga samma gemensamma gränssnittskärna, nämligen den så kallade API Win32. Det rör sig om de gränssnitt som programvarukonstruktörerna har använt för att utveckla Windowstillämpningsprogrammen alltsedan lanseringen av Windows NT 3.5 och Windows 95, vilket innebär att samtliga versioner av Windows XP kan användas för att köra samtliga befintliga Windowstillämpningsprogram. Microsoft har i sina yttranden beträffande interventionsinlagorna på samma sätt bestridit också de påståenden som framförts av RealNetworks enligt vilka Windowsplattformen redan är fragmenterad.
355. Det som är viktigt för Microsoft och slutanvändarna är att den senaste versionen av Windows som är avsedd att användas som operativsystem för allmänt bruk, det vill säga Windows XP, i alla dess versioner, gör det möjligt att köra samtliga Windowstillämpningsprogram som har utvecklats under de tio senaste åren. Detta är inte möjligt med den i artikel 6 föreskrivna versionen, trots att konsumenterna kommer att uppfatta den versionen som ett operativsystem för klientdatorer för allmänt bruk.
356. Slutligen har Microsoft, också i sitt yttrande av den 19 augusti 2004, lagt till att kommissionen tycks dela Microsofts uppfattning att de åberopade skadorna är irreparabla. Kommissionen har nämligen uppgett att ”de versioner av Windows där Windows Media Player har tagits bort inte kommer att kunna tas tillbaka från användarna”. Däremot har kommissionen gjort gällande att den kvarvarande skadan inte är oåterkallelig eftersom ”Microsoft kan använda Internet för att tillhandahålla [Windows Media Player] till alla kunder som har köpt den [i artikel 6 föreskrivna versionen]”. Det är rent faktiskt inkorrekt att en sådan hypotetisk möjlighet skulle finnas. Dels har kommissionen förbisett de användare av den i artikel 6 föreskrivna versionen som saknar Internetuppkoppling. Dels laddar Microsoft inte ner och installerar någon programkod på användarnas klientdatorer utan att först ha fått deras samtycke. Exemplaren av den i artikel 6 föreskrivna versionen skulle finnas kvar hos konsumenterna under en lång eller till och med oöverskådlig period framåt. Microsoft har tillagt att även om kommissionen hade rätt i att det finns användare som föredrar den i artikel 6 föreskrivna versionen måste kommissionen också medge att det finns användare som inte skulle ge Microsoft tillåtelse att återskapa multimediefunktionen i deras operativsystem.
357. Microsofts uppfattning att det föreligger en allvarlig och irreparabel skada stöds av Exor. Enligt Exor skulle den uppkomna skadan inte bero på vare sig andras beslut, det vill säga konsumenternas beslut att köpa den i artikel 6 föreskrivna versionen, eller på ”bristande omsorg” från Microsofts sida. Den i artikel 6 föreskrivna versionen utgör ofrånkomligen en nedgraderad produkt, eftersom avlägsnandet av en beståndsdel av Windowsoperativsystemet skulle orsaka funktionsfel hos andra beståndsdelar som använde den avlägsnade koden för att erbjuda multimediefunktioner. Även om det vore tekniskt möjligt att fullständigt återskapa Windows för att ta bort dessa beroendeförhållanden, skulle de effektivitetsvinster som följer av dessa beroendeförhållanden vidare gå fullständigt förlorade. Genom det omtvistade beslutet åläggs Microsoft att utveckla en helt annorlunda version av Windows. Följaktligen räcker det inte bara med att i efterhand installera multimediefunktionen, eftersom de beståndsdelar som har ändrats för att inte längre använda denna funktion inte längre kommer att kunna göra det i efterhand.
Intresseavvägningen
358. Microsoft anser att intresseavvägningen tydligt talar för att verkställigheten av artikel 6 a i det omtvistade beslutet skall uppskjutas. Microsoft har anfört att det inte är nödvändigt att omedelbart verkställa artikel 6 a i det omtvistade beslutet, att detta skulle tillfoga Microsoft och andra aktörer allvarliga skador och att de skyldigheter som gemenskapen har enligt internationella avtal skall beaktas vid intresseavvägningen.
– Huruvida det inte är nödvändigt att omedelbart verkställa artikel 6 a i det omtvistade beslutet
359. Först och främst har Microsoft anfört att det inte krävs ett omedelbart verkställande av artikel 6 a i det omtvistade beslutet för att tillgodose kommissionens intresse av att få till stånd en effektiv gottgörelse. Det uttryckliga syftet med den korrigerande åtgärden är att frånta Microsoft en påstådd avgörande konkurrensfördel avseende multimediefunktionen i Windows, nämligen att denna multimediefunktion sprids i stor omfattning eftersom den ingår i det huvudsakliga operativsystemet för klientdatorer. Enligt Microsoft visar flera omständigheter dock att kommissionens farhågor beträffande den omfattande spridningen av multimediefunktionen i Windows saknar grund.
360. Att Windows innehåller en multimediefunktion innebär på intet sätt att konsumenterna hindras från att, i Windows, använda en eller flera mediespelare från andra företag, utan gör tvärtom att det blir lättare att utveckla sådana mediespelare i den mån de till viss del bygger på denna funktion.
361. Vidare står det leverantörerna av mediespelare från andra företag fritt att tillhandahålla sina produkter i stor omfattning, bland annat genom avtal med OEM-tillverkarna eller genom nedladdning från Internet.
362. Enligt den amerikanska uppgörelsen står det leverantörerna av mediespelare från andra företag fritt att ingå exklusiva avtal med OEM‑tillverkarna enligt vilka den multimediefunktion som finns i dessa leverantörers produkter skall vara den enda som slutanvändaren erbjuds.
363. Leverantörerna av mediespelare från andra företag kan utveckla sina produkter så att dessa kan läsa filer i Windows Media-format.
364. Kommissionen har själv framhållit hur enkelt det är för konsumenterna att ladda ned mediespelare på sina klientdatorer. Dessutom fäste kommissionen ingen vikt vid den stora spridningen av multimediefunktionen i Windows när den undersökte sannolikheten för att mediespelaren från AOL snabbt skulle bli den mest uppskattade mediespelaren i världen till följd av samgåendet mellan AOL och Time Warner (se ovan punkt 329).
365. Vidare har Microsoft anfört att kommissionens ståndpunkt och den korrigerande åtgärden grundar sig på ett ytterst spekulativt resonemang enligt vilket den stora spridningen av multimediefunktionen i Windows i framtiden kommer att leda till att innehållsleverantörerna tvingas att uteslutande använda Windows Media-format med följden att samtliga mediespelare från andra företag slås ut från marknaden. Det finns ingen omständighet som stöder kommissionens spekulationer om att minsta dröjsmål med att tillämpa artikel 6 a i det omtvistade beslutet skulle leda till att marknaden ”tippade över” till förmån för Windows Media Player och att all konkurrens därmed försvann.
366. Inbyggandet av en multimediefunktion i Windows har inte på något sätt förhindrat uppkomsten av mediespelare från andra företag. Ett bevis på detta är exemplet med iTunes. Dessutom har Microsoft inkommit med uppgifter som visar att både RealPlayer och QuickTime behöll antalet användare under perioden april 2003 till april 2004 trots att användningen av Windows Media Player ökade under samma period.
367. Dessutom föreligger det inget som helst bevis för att innehållsleverantörerna skulle ha gått över till Windows Media-format.
368. De faktiska omständigheterna talar emot teorin enligt vilken det är nödvändigt att avlägsna koden för Windows Media Player på grund av att OEM-tillverkarna inte är villiga att förinstallera mediespelare från andra företag om de inte har rätt att tillhandahålla Windows utan multimediefunktionen (skäl 851 i det omtvistade beslutet).
369. Kommissionen har i sitt yttrande av den 21 juli 2004 för första gången hävdat att ”det räcker med att fem procent av persondatorerna endast är utrustade med en konkurrerande mediespelare för att få programvarukonstruktörerna att utveckla tillämpningsprogram även för denna mediespelare”. Denna hypotes är felaktig och den bekräftar att kommissionens målsättning är att fragmentera Windows. Dessutom strider den mot kommissionens målsättning att öka konsumentens valmöjligheter.
370. I yttrandet av den 19 augusti 2004 har Microsoft bestridit kommissionens påstående att det är nödvändigt att den korrigerande åtgärden verkställs omedelbart för att ”ge konsumenten möjlighet att välja”.
371. I samma yttrande av den 19 augusti 2004 har Microsoft uppgett att mediespelare från andra företag fortsätter att tillhandahållas i stora mängder och att en stor del av innehållen fortsätter att spridas i andra format än Microsofts egna.
372. Microsoft har i ett yttrande beträffande interventionsinlagorna tillagt att verkställandet av den korrigerande åtgärd som föreskrivs i artikel 6 a i det omtvistade beslutet vad beträffar ”slutanvändare” och ”OEM-tillverkare” inte löser något av de problem som ligger till grund för det omtvistade beslutet. För det första är det nämligen svårt att se vilka fördelar en ”slutanvändare” skulle ha av att erhålla den i artikel 6 föreskrivna versionen i stället för en fullständig version av Windows, eftersom båda versionerna skulle erbjudas till samma pris. För det andra har kommissionen inte undersökt i vilken utsträckning OEM‑tillverkarna skulle vara villiga att sluta exklusiva avtal för de klientdatorer som de tillhandahåller inom EES.
– De skador som skulle uppstå om artikel 6 a i det omtvistade beslutet verkställdes omedelbart
373. Microsoft anser att faktiska och omfattande skador skulle uppstå om artikel 6 a i det omtvistade beslutet verkställdes omedelbart, eftersom det skulle göra det omöjligt för Microsoft att behålla sin effektiva och väletablerade affärsmodell, vilket Microsoft har visat genom sina argument om kravet på skyndsamhet. För övrigt har Microsoft, som stöds i större utsträckning på denna punkt av CompTIA, ACT, Mamut och Team System, DMDsecure.com m.fl. och Exor, gjort gällande att hänsyn skall tas till programvarukonstruktörernas och webbkonstruktörernas intressen, vilkas verksamhet är beroende av att det finns en enhetlig Windowsplattform.
374. De tillämpningsprogram och webbplatser som har utformats med multimediefunktionen i Windows som utgångspunkt skulle inte längre fungera korrekt i den i artikel 6 föreskrivna versionen.
375. Om artikel 6 a i det omtvistade beslutet verkställdes omedelbart skulle detta drabba de tillämpningsprogram och de webbplatser som är under utveckling och som kommer att utvecklas i framtiden, och dessa allvarliga och irreparabla skador kan inte undvikas genom att mediespelare från andra företag installeras.
376. I sitt yttrande av den 19 augusti 2004 har Microsoft bestridit kommissionens påståenden dels om att de programvarukonstruktörer som utvecklar program på grundval av Windowsfunktionen kan ”ta vara på” ”möjligheten att ’från sina egna webbplatser vidaredistribuera Windows Media Player som en del av sina tillämpningsprogram’”, dels om att ”det är vanligt inom programvarusektorn att programvarukonstruktörerna utformar sina program så att dessa på ett intelligent sätt kan anpassa sig till en eventuell avsaknad av mediespelare (uppdatering)” vilket betyder att ”kostnaderna för dessa anpassningar av tillämpningsprogrammen … borde … vara obetydliga, eller åtminstone inte överskrida de kostnader som normalt sett uppkommer när Microsoft kommer ut med en ny version (eller uppdatering) av Windows”. I praktiken skulle det vara lika komplicerat och kostsamt för andra som för Microsoft att återskapa multimediefunktionen i den i artikel 6 föreskrivna versionen.
377. Microsoft har tillagt att det vid undersökningen av de olika intressen som föreligger i det förevarande fallet skall hållas i åtanke att programvarukonstruktörernas intressen och de nackdelar som följer av fragmenteringen av Windows har tillmätts stor betydelse under förfarandet vid District Court varigenom den amerikanska uppgörelsen träffades.
– Kommissionens skyldigheter enligt TRIPS-avtalet
378. Microsoft har anfört att förstainstansrätten skall ta hänsyn till de skyldigheter som gemenskapen har enligt TRIPS-avtalet.
b) Argument som har framförts av kommissionen och av de parter som har tillåtits att intervenera till stöd för kommissionens yrkanden
Fumus boni juris
379. Kommissionen anser att Microsofts påståenden omedelbart framstår som obefogade och därmed skall underkännas. CCIA stödde kommissionen på denna punkt innan interventionen återkallades.
380. Kommissionen har hävdat att dess konstateranden beträffande den kopplade försäljningen grundar sig på juridiska och ekonomiska teorier som är fullständigt erkända och att det missbruk som rör den kopplade försäljningen har de egenskaper som beskrivs i den rättspraxis som handlar om kopplad försäljning (skäl 794 och följande skäl i det omtvistade beslutet). Microsoft har inte anfört att ”införlivandet” av Windows Media Player med Windows ger någon teknisk effektivitetsvinst (skälen 962–969 i det omtvistade beslutet).
381. När det gäller förekomsten av en utestängningseffekt på marknaden kan kommissionen för det första inte se på vilket sätt det faktum att det förevarande fallet skiljer sig från vissa tidigare mål som har åberopats av Microsoft stöder Microsofts påstående att en ny teori har tillämpats i det förevarande fallet. Den omständigheten att det har visats att det föreligger en utestängningseffekt i en situation där det normalt sett antas vara fallet betyder inte att en ny juridisk teori har tillämpats. Kommissionen har medgett att det i det omtvistade beslutet, till skillnad från i vissa tidigare mål (förstainstansrättens dom av den 12 december 1991 i mål T-30/89, Hilti mot kommissionen, REG 1991, s. II-1439, som fastställdes genom domstolens dom av den 2 mars 1994 i mål C-53/92 P, Hilti mot kommissionen, REG 1994, s. I-667, och domen i det i det ovan i punkt 126 nämnda målet Tetra Pak mot kommissionen, som fastställdes genom domstolens dom av den 14 november 1996 i mål C-333/94 P, Tetra Pak mot kommissionen, REG 1996, s. I-5951), inte har fastställts att ett visst agerande i sig medför en utestängningseffekt på marknaden (skäl 841 och följande skäl). I stället har de särskilda omständigheterna i det förevarande fallet beaktats, det vill säga möjligheten att ladda ned mediespelare från Internet, ibland gratis.
382. Det framgår dock av bevismaterialet att ingen annan tillverkare av mediespelare har lyckats skapa en produkt som är så vanligt förekommande som Windows Media Player, viket beror på att Windows Media Player har kopplats till Windows. Dessutom framgår det av bevismaterialet att denna situation kan ha en inte obetydlig inverkan på tillverkarna av kompletterande program och innehåll. Den minskning av de tillämpningsprogram och det innehåll som fungerar med hjälp av mediespelare från andra tillverkare, vilken är resultatet av den kopplade försäljningen, är i slutändan till skada för konsumenterna eftersom innovationen för dessa produkter därmed begränsas, oberoende av de förtjänster som produkterna har i sig. Microsoft har dock inte framfört något sakligt skäl för detta tillvägagångssätt.
383. Dessutom är Microsofts påstående att kommissionens konstateranden om utestängningen är grundade på antaganden faktiskt och juridiskt inkorrekt. Skälen 879–896 i det omtvistade beslutet innehåller en tydlig beskrivning av hur den kopplade försäljningen påverkar innehållsleverantörer och oberoende programvarukonstruktörer. Det framgår av det omtvistade beslutet att användningen av Windows Media Player ökar, trots att Microsoft självt har uppgett att andra mediespelare uppskattas mer av användarna vad gäller kvalitet (skälen 948–951). Dessutom har kommissionen enligt rättspraxis ingen skyldighet att visa att samtliga konkurrerande mediespelare har slagits ut från marknaden (förstainstansrättens dom av den 30 september 2003 i mål T-203/01, Michelin mot kommissionen, REG 2003, s. II‑0000, punkt 239, av den 23 oktober 2003 i mål T‑65/98, Van den Bergh Foods mot kommissionen, REG 2003, s. II-0000, punkterna 149 och 160, och av den 17 december 2003 i mål T‑219/99, British Airways mot kommissionen, REG 2003, s. II-0000, punkt 293).
384. När det gäller den omständigheten att det rör sig om olika produkter har kommissionen gjort gällande att domstolen och förstainstansrätten har bedömt att den omständigheten att det finns oberoende tillverkare som är specialiserade på tillverkningen av den kopplade produkten i sig visar att det finns en särskild efterfrågan från konsumenternas sida och följaktligen en särskild marknad för den kopplade produkten. Detta synsätt är även förenligt med amerikansk rättspraxis.
385. Microsofts argument för att visa att konsumenterna inte blir tvingade till någonting har redan underkänts genom det omtvistade beslutet.
386. Kommissionen har slutligen tillbakavisat de argument Microsoft har framfört till stöd för de övriga två grunderna. Vad gäller Microsofts omnämnande av gemenskapens skyldigheter enligt TRIPS-avtalet har kommissionen hänvisat till sina argument beträffande den korrigerande åtgärd som föreskrivs i artikel 5 a i det omtvistade beslutet (se ovan punkt 195). Vidare anser kommissionen att den korrigerande åtgärd som föreskrivs i artikel 6 a i det omtvistade beslutet är proportionell, dels eftersom Microsoft behåller rätten att tillhandahålla en version av Windows som är sammankopplad med Windows Media Player, dels eftersom kunderna, även om vissa av dem skulle välja den i artikel 6 föreskrivna versionen, fortfarande skulle ha möjlighet att komplettera denna produkt med Windows Media Player om de så önskar.
Kravet på skyndsamhet
387. Kommissionen anser att Microsoft inte har visat att företaget skulle tillfogas en allvarlig och irreparabel skada om det omtvistade beslutet verkställdes omedelbart. Kommissionen stöds på denna punkt av RealNetworks och SIIA, samt stöddes av CCIA innan interventionen återkallades.
Intresseavvägningen
388. Kommissionen anser att intresseavvägningen talar för att Microsofts begäran skall avslås, särskilt vad gäller allmänhetens intresse av att åtminstone en effektiv konkurrens upprätthålls. Marknaden för mediespelare närmar sig den punkt där den skulle kunna börja ”tippa över”. Kommissionen stöds på denna punkt av RealNetworks och SIIA. Kommissionen har härvid tillagt att om den korrigerande åtgärden verkställdes omedelbart skulle detta inte kunna leda till någon radikal förändring av Microsofts ställning på marknaden för mediespelare. Däremot skulle det bli möjligt att skapa balans i konkurrensen på marknaden och således att bevara status quo vad gäller strukturen på marknaden i fråga. Det är endast om den korrigerande åtgärden verkställdes omedelbart som konsumenternas valmöjlighet skulle kunna bevaras och de skulle kunna dra nytta av innovationen på området för digitala medielösningar.
389. Vad gäller risken för att andra aktörer skall åsamkas skada har kommissionen bestridit de argument som grundar sig på sådana anspråk som vissa programvarukonstruktörer, vissa webbkonstruktörer eller innehållsleverantörer eventuellt skulle kunna göra gällande. Kommissionen har likaså tonat ned risken för att IT-sektorn i allmänhet indirekt skall åsamkas skada.
2. Förstainstansrättens ordförandes bedömning
a) Fumus boni juris
390. Enligt artikel 2 b i det omtvistade beslutet har Microsoft åsidosatt artikel 82 EG genom att ”från maj 1999 till dagen för delgivningen av det [omtvistade beslutet] endast tillhandahålla Windowsoperativsystemet för klientdatorer på villkor att Windows Media Player förvärvas samtidigt”. För att rätta till situationen åläggs Microsoft enligt artikel 4 i det omtvistade beslutet att upphöra med åsidosättandet i enlighet med bestämmelserna i artikel 6 i beslutet. I artikel 6 a i beslutet åläggs Microsoft att saluföra en ”fullt fungerande version av företagets Windowsoperativsystem för persondatorer som inte inbegriper Windows Media Player”. I det omtvistade beslutet preciseras dock att ”Microsoft … fortfarande [har] rätt att tillhandahålla Windowsoperativsystemet för persondatorer tillsammans med programvaran Windows Media Player”.
391. Till stöd för sitt yrkande att villkoret avseende fumus boni juris
är uppfyllt har Microsoft anfört ett antal argument som i huvudsak kan indelas i fem delar. Microsoft har för det första anfört att kommissionen har tillämpat en spekulativ teori i det omtvistade beslutet som helt saknar grund. För det andra har Microsoft anfört att kommissionen i större utsträckning borde ha beaktat fördelarna med Windowsoperativsystemets konstruktionskoncept. För det tredje har Microsoft anfört att det i det omtvistade beslutet inte har visats att artikel 82 EG har åsidosatts, för det fjärde att de skyldigheter som gemenskapen har enligt TRIPS-avtalet inte har beaktats i tillräcklig grad i det omtvistade beslutet och för det femte att den korrigerande åtgärd som föreskrivs i det omtvistade beslutet är oproportionell.
392. Mot bakgrund av de argument som Microsoft har utvecklat inom ramen för det interimistiska förfarandet kan den fjärde och den femte delen av denna argumentation inte anses vara tillräckligt seriösa för att det skall anses föreligga fumus boni juris .
393. Argumenten om att den korrigerande åtgärden är oproportionell har nämligen utvecklats ytterst kortfattat av Microsoft i ansökan. Microsoft har endast uppgett att ”den korrigerande åtgärd som föreskrivs i det omtvistade beslutet [var] oproportionell”. Microsoft har framför allt inte förklarat av vilken anledning förstainstansrätten skall fastställa att den korrigerande åtgärd som föreskrivs i artikel 6 a i det omtvistade beslutet är oproportionell såsom görs gällande. De argument som rör åsidosättande av TRIPS-avtalet har inte utvecklats tillräckligt för att förstainstansrättens ordförande skall kunna uttala sig om detta. Microsoft har nämligen i sin ansökan om interimistiska åtgärder endast uppgett att ”Europeiska gemenskapernas skyldigheter enligt [TRIPS-avtalet] inte tillräckligt [beaktades] i det omtvistade beslutet”. Dessutom har hänvisningen till de argument som har utvecklats i bilaga T.9 inte ansetts uppfylla de tillämpliga formkraven (se ovan punkt 88).
394. Förstainstansrättens ordförande anser dock att de övriga argument som Microsoft har anfört ger upphov till komplicerade frågor som det ankommer på förstainstansrätten att besvara i målet rörande huvudsaken och att det inte inom ramen för det interimistiska förfarandet kan anses att dessa argument omedelbart framstår som obefogade.
395. Det förevarande målet innehåller en komplicerad fråga som rör den första delen av Microsofts argumentation, nämligen huruvida kommissionen olagligen har tillämpat en ny teori beträffande kopplad försäljning.
396. Microsoft har i huvudsak kritiserat kommissionen för att ha bedömt att marknaden för mediespelare skulle ”tippa över” till förmån för Microsoft utan att söka något stöd för denna teori i de verkliga marknadsförhållandena. Microsoft har bland annat åberopat dels att det är enkelt för användarna av de klientdatorer som är utrustade med Windows att nyttja olika mediespelare som använder olika format, dels att innehållsleverantörerna använder olika format. Det omtvistade beslutet är således enligt Microsoft grundat på lösa antaganden.
397. Kommissionen har i det omtvistade beslutet slagit fast att försäljningen av Windows Media Player tillsammans med Windows utgjorde en sådan kopplad försäljning som är förbjuden enligt artikel 82 EG med följande motivering: För det första innehade Microsoft enligt det omtvistade beslutet en dominerande ställning på marknaden för operativsystem för klientdatorer (skäl 799), vilket Microsoft inte har bestridit. För det andra betraktar kommissionen mediespelare som kan användas för direktuppspelning och operativsystem för klientdatorer i det omtvistade beslutet som olika produkter (skälen 800–825). För det tredje anser kommissionen att Microsoft inte gav konsumenterna möjlighet att köpa Windows utan Windows Media Player (skälen 826–834). För det fjärde har kommissionen undersökt förekomsten av utestängningseffekter på marknaden. Det framgår av skäl 841 i det omtvistade beslutet att kommissionen har lämnat följande reaktion på Microsofts påstående att den metod som kommissionen kritiserar inte har några sådana effekter: ”Det föreligger omständigheter som föranleder en noggrannare undersökning av effekterna av den kopplade försäljningen av mediespelaren [Windows Media Player] på konkurrensen. Visserligen har kommissionen och gemenskapsdomstolarna i klassiska fall av kopplad försäljning gjort bedömningen att kopplad försäljning av en annan produkt tillsammans med den dominerande produkten har varit ett tecken på att agerandet har inneburit en utestängande verkan för konkurrerande försäljare. Det kan dock inte förnekas att användarna i förevarande fall kan skaffa andra mediespelare via Internet, vilket de också gör, ibland gratis. Det finns således goda skäl att inte utan en vidare analys utgå ifrån att den kopplade försäljningen av Windows Media Player utgör ett agerande som i sig kan begränsa konkurrensen.” Således har kommissionen mot bakgrund av den ifrågavarande marknadens särdrag erkänt det förevarande fallets speciella karaktär mot bakgrund av kommissionens tidigare praxis och det som kommissionen anser spegla de principer som har utvecklats i gemenskapens rättspraxis på området för kopplad försäljning.
398. Microsofts argument kan därför ge upphov till en eller flera viktiga principfrågor som kan påverka huruvida kommissionens analys skall anses som laglig. Det framgår av fast rättspraxis att missbruksbegreppet är ett objektivt begrepp som avser sådana ageranden av ett företag med dominerande ställning som kan påverka strukturen hos en marknad där konkurrensen redan är försvagad just till följd av det ifrågavarande företagets existens och som, genom att andra metoder används än sådana som räknas till normal konkurrens om varor och tjänster på grundval av de ekonomiska aktörernas transaktioner, medför att hinder läggs i vägen för att den på marknaden ännu existerande konkurrensen upprätthålls eller utvecklas (domstolens dom av den 13 februari 1979 i mål 85/76, Hoffmann-La Roche mot kommissionen, REG 1979, s. 461, punkt 91, svensk specialutgåva, volym 4, s. 315, och förstainstansrättens dom av den 7 oktober 1999 i mål T‑228/97, Irish Sugar mot kommissionen, REG 1999, s. II-2969, punkt 111).
399. I det förevarande fallet har kommissionen dock sammanfattningsvis funnit att den kopplade försäljningens konkurrensbegränsande effekt berodde på ”indirekta nätverkseffekter”. Det som åsyftas är att den omständigheten att Windows Media Player ingår i samtliga Windowsoperativsystem som tillhandahålls utgör ett incitament för innehållsleverantörerna och konstruktörerna av tillämpningsprogram att utveckla sina produkter med Windows Media Player som utgångspunkt (skäl 842). Kommissionen har till stöd för sin argumentation till stor del åberopat tidigare eller nu föreliggande faktiska omständigheter rörande incitamenten för innehållsleverantörerna och konstruktörerna av tillämpningsprogram (skälen 879–896). Såsom framgår av bland annat skälen 842 och 984 i det omtvistade beslutet anförs dessa omständigheter dock till stöd för en analys som åtminstone till viss del rör framtiden när det gäller de risker för konkurrensen som följer av det kritiserade tillvägagångssättet.
400. För att fastställa en överträdelse av artikel 82 EG räcker det visserligen, såsom kommissionen har påpekat, att visa att missbruket av företaget i dominerande ställning tenderar att inskränka konkurrensen eller, med andra ord, att agerandet till sin karaktär är sådant att det har eller kan ha sådana verkningar (det ovan i punkt 383 nämnda målet Michelin mot kommissionen, punkt 239, och det ovan i punkt 383 nämnda målet British Airways mot kommissionen, punkt 293). I det förevarande målet uppkommer emellertid den komplicerande frågan huruvida kommissionen kan, och i så fall under vilka omständigheter, grunda sig på en sannolik ”övertippning” av marknaden för att besluta att vidta sanktionsåtgärder mot en kopplad försäljning som tillämpas av ett dominerande företag om, i förekommande fall, detta agerande inte till sin karaktär är sådant att konkurrensen begränsas.
401. För det andra ger Microsofts påstående att kommissionen i större utsträckning borde ha beaktat de positiva effekterna av Windowsoperativsystemets ”konstruktionskoncept” upphov till en viktig fråga. Detta argument skulle nämligen kunna föranleda förstainstansrätten att inom ramen för prövningen av talan rörande huvudsaken undersöka under vilka omständigheter sakliga skäl kan innebära att en tillämpning av kopplad försäljning som har konkurrensbegränsande effekter inte är förbjuden enligt artikel 82 EG. För att kunna besvara denna delikata fråga är det vid ett första påseende befogat att undersöka om eventuella positiva effekter som följer av den ökande standardiseringen av vissa produkter kan utgöra sakliga skäl eller om, såsom kommissionen har gjort gällande, de positiva effekterna av standardisering endast kan beaktas när de är resultatet av konkurrens eller av beslut som fa ttats av standardiseringsorganisationer.
402. För det tredje har Microsoft, utöver de principfrågor som dessa två delar av argumentationen har gett upphov till, bestridit innebörden av de antaganden om faktiska omständigheter som kommissionens analys är grundad på. Microsoft har beträffande den första delen särskilt gjort gällande att kommissionens analys av förekomsten av ”indirekta nätverkseffekter” motsägs av det faktum att innehållsleverantörerna fortsätter att använda sig av olika format. Härvid konstaterar förstainstansrätten att kommissionen inte har bestridit att så är fallet, åtminstone i viss mån. Det ankommer dock på förstainstansrätten att inom ramen för prövningen av målet i huvudsaken uttala sig om dessa faktiska omständigheter och de slutsatser som de föranleder, i förekommande fall, när de gäller huruvida kommissionens analys var giltig.
403. Microsofts argument att ”Windows och dess multimediefunktion” inte skall ses som två olika produkter vid tillämpningen av artikel 82 EG när det gäller kopplad försäljning framstår för det fjärde inte omedelbart som obefogat inom ramen för det interimistiska förfarandet, bland annat mot bakgrund av att Microsoft och andra tillverkare sedan många år tillbaka lägger in vissa multimediefunktioner i sina operativsystem för klientdatorer.
404. De tre första delarna av Microsofts argumentation ger således upphov till flera viktiga frågor, särskilt vad gäller de komplicerade ekonomiska bedömningar som de medför både rättsligt och faktiskt. Förstainstansrättens ordförande anser att Microsofts argument inte omedelbart framstår som obefogade inom ramen för det interimistiska förfarandet, vilket innebär att villkoret avseende fumus boni juris
är uppfyllt.
b) Kravet på skyndsamhet
405. Microsoft har gjort gällande att om artikel 6 a i det omtvistade beslutet verkställdes omedelbart skulle detta innebära att värdet av Windowsplattformen oåterkalleligen skadades, vilket skulle medföra två typer av allvarliga och irreparabla skador för Microsofts del. Dessa två skador skall bedömas var och en för sig.
Den påstådda skadan på det ”grundläggande konstruktionskonceptet” i Windowsoperativsystemet
406. Microsoft åläggs genom artikel 6 a i det omtvistade beslutet att utveckla och på marknaden föra ut en produkt som Microsoft för närvarande inte säljer och som företaget inte anser vara förenlig med en av grundprinciperna i dess affärsstrategi. Närmare bestämt har Microsoft gjort gällande att artikel 6 a i det omtvistade beslutet skadar det ”grundläggande konstruktionskonceptet” i Windowsoperativsystemet. Microsoft gör i huvudsak sålunda gällande att dess handelsfrihet har inskränkts.
407. Det framgår av handlingarna i målet att Microsoft sedan många år tillbaka säljer ett operativsystem som enligt företaget ger kunderna gemensamma funktioner som har utvidgats successivt och som bland annat sedan år 1992 innefattar vissa multimediefunktioner. Dessutom framgår det tillräckligt klart av handlingarna i målet att Microsoft, åtminstone i allmänhet, försöker se till att den senaste versionen som säljs av Windowsoperativsystemet för allmänt bruk kan användas för att köra de tillämpningsprogram som utvecklats för tidigare versioner av Windows.
408. Det skall framhållas att om det omtvistade beslutet verkställdes skulle Microsoft bli tvunget att sälja ett operativsystem som saknar vissa multimediefunktioner som enligt företaget utgör en del av själva operativsystemet. Det omtvistade beslutet innebär således en inskränkning av Microsofts handelsfrihet. Dessutom är det möjligt att vissa tillämpningsprogram som har utvecklats för att kunna köras i paketet bestående av Windows och Windows Media Player inte skulle kunna fungera tillfredsställande i den i artikel 6 föreskrivna versionen, åtminstone för det fall den sistnämnda versionen helt saknar mediespelare.
409. Förstainstansrättens ordförande erinrar om att enligt principen om rätten att fritt utöva yrkesverksamhet, som enligt domstolens fasta rättspraxis (domstolens dom av den 13 december 1979 i mål 44/79, Hauer, REG 1979, s. 3727, punkterna 31–33, svensk specialutgåva, volym 4, s. 621, och av den 9 september 2004 i de förenade målen C‑184/02 och C-223/02, Spanien och Finland mot parlamentet och rådet, REG 2004, s. I-0000, punkt 51), utgör en av de allmänna gemenskapsrättsliga principerna, är de företag som är verksamma inom gemenskapen, i princip, fria att välja den affärsstrategi som de anser vara lämplig. Det innebär bland annat att det i princip ankommer på varje företag att fritt bestämma vilken karaktär och vilka egenskaper de produkter skall ha som företaget avser föra ut på marknaden. Den omständigheten att ett företags affärsstrategi har skadats innebär dock inte alltid att företaget, vid en bedömning av en ansökan om interimistiska åtgärder, skall anses ha åsamkats en allvarlig och irreparabel skada. Det är således mot bakgrund av omständigheterna i varje enskilt fall som det skall bedömas huruvida ett företags handelsfrihet har åsamkats en allvarlig och irreparabel skada (se ovan punkt 292).
410. Med hänsyn till omständigheterna i det förevarande fallet skall det dock påpekas att inskränkningen av Microsofts handelsfrihet, betraktad som sådan och oberoende av dess konkreta effekter på marknaden, inte kan anses vara irreparabel. Om det bortses från de konsekvenser som det omtvistade beslutet skulle kunna få på marknaden före en eventuell ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet, framstår det nämligen inte som att, för det fall Microsoft skulle vinna målet i huvudsaken, det skulle vara omöjligt för Microsoft att på nytt tillämpa sitt ”grundläggande konstruktionskoncept” på samtliga produkter som företaget säljer efter ogiltigförklaringen. Även om Microsoft skulle kunna visa att blotta inskränkningen av företagets handelsfrihet utgör en allvarlig skada, kan denna skada således inte betraktas som irreparabel.
411. Det skall dock undersökas om inskränkningen av Microsofts handelsfrihet kan orsaka en allvarlig och irreparabel skada för företaget med beaktande av de konkreta konsekvenserna som inskränkningen skulle kunna få på marknaden fram till det att avgörande i huvudsaken meddelas. Härvid skall förstainstansrättens ordförande beakta vilka konsekvenserna kan bli för Microsoft för det första av att den i artikel 6 föreskrivna versionen utvecklas, för det andra av att denna version släpps ut på marknaden och för det tredje av möjligheten att Microsofts kunder köper denna version.
412. För det första har Microsoft under förhöret anfört att även om den i artikel 6 föreskrivna versionen inte köptes i några betydande kvantiteter skulle Microsofts ”koncept” skadas, särskilt med tanke på den ”meningslösa uppgiften” att utveckla den i artikel 6 föreskrivna versionen.
413. I den mån Microsoft genom nämnda anförande har berört frågan huruvida det är nödvändigt att utveckla den i artikel 6 föreskrivna versionen, har företaget inte tillräckligt preciserat vilka nackdelar som skyldigheten i fråga skulle medföra. För fullständighetens skull kan det påpekas att det finns alla skäl att anta att den skada som Microsoft skulle lida i huvudsak skulle bestå av utvecklingskostnader. I brist på bevis i motsatt riktning skall denna skada dock anses vara en skada av ekonomisk art som, förutom under sådana särskilda omständigheter som inte föreligger i det förevarande fallet, inte utgör en irreparabel skada (beslut meddelat av domstolens ordförande av den 18 oktober 1991 i mål C-213/91 R, Abertal m.fl. mot kommissionen, REG 1991, s. I-5109, punkt 24, och av förstainstansrättens ordförande av den 28 maj 2001 i mål T-53/01 R, Poste Italiane mot kommissionen, REG 2001, s. II-1479, punkt 119).
414. För det andra konstaterar förstainstansrättens ordförande att för såvitt Microsofts argument skall förstås så att företaget kommer att åsamkas en skada bara genom att tvingas saluföra den i artikel 6 föreskrivna versionen, och oberoende av hur många exemplar av denna version som faktiskt köps, har Microsoft inte tillräckligt preciserat av vilken karaktär dessa påstådda nackdelar är och i vad mån de är allvarliga och irreparabla. För såvitt Microsofts argument skall förstås så att företagets rykte skulle skadas, skall de undersökas tillsammans med den andra typen av skador som företaget har åberopat (se nedan punkterna 442–475).
415. Under förhöret har Microsoft dock lagt till att även om det inte fanns någon efterfrågan på den i artikel 6 föreskrivna versionen skulle det leda till att det uppstod en viss osäkerhet hos andra, särskilt hos innehållsleverantörerna. Dessa skulle nämligen inte känna till hur många exemplar av den i artikel 6 föreskrivna versionen som hade spridits. Microsoft anser att det skulle minska intresset för Windows.
416. Det skall erinras om att kravet på skyndsamhet avseende en ansökan om interimistiska åtgärder skall bedömas med beaktande av om det är nödvändigt att fatta ett interimistiskt beslut för att undvika att den som ansöker om den interimistiska åtgärden åsamkas allvarlig och irreparabel skada (se den ovan i punkt 240 nämnda rättspraxisen). I den mån den osäkerhet som Microsoft har åberopat kan åsamka andra aktörer skada, skall den således inte beaktas vid bedömningen av kravet på skyndsamhet (se, för ett motsvarande resonemang, beslutet av domstolens ordförande av den 6 maj 1988 i mål 112/88 R, Föreningen för citrusfruktproducenter på Kreta mot kommissionen, REG 1988, s. 2597, punkt 20). Förstainstansrättens ordförande skall dock undersöka Microsofts påstående att den osäkerhet som har skapats hos andra, i sin tur, skulle leda till ett minskat intresse för Microsofts plattform.
417. Microsoft har varken inkommit med preciseringar eller bevismaterial som gör det möjligt att bedöma av exakt vilken karaktär den minskning av intresset för Windows som skulle orsakas av denna osäkerhet skulle vara, att bedöma om intresset verkligen skulle minska och om intresseminskningen skulle vara allvarlig och irreparabel. Även om det antas att den intresseminskning som Microsoft har åberopat innebär att vissa andra aktörer som är beroende av ”stabiliteten i Windows” skulle kunna besluta att, på grund av saluföringen av den i artikel 6 föreskrivna versionen, inte längre utveckla sina produkter för denna plattform, har Microsoft inte inkommit med tillräckliga bevis för att visa att ett sådant val av sådana aktörer skulle kunna anta några betydande proportioner.
418. Förstainstansrättens ordförande påpekar härvid för fullständighetens skull att ingen av de parter som har intervenerat till stöd för Microsofts yrkanden har gjort gällande att det är möjligt att de till följd av verkställandet av artikel 6 a i det omtvistade beslutet, skulle upphöra med att utveckla sina produkter för Windowsplattformen. Dessa parter har uppgett att de skulle riskera att skadas om artikel 6 a i det omtvistade beslutet verkställdes, bland annat genom att de till följd av beslutet i fråga skulle tvingas välja huruvida de skulle anpassa sig till den osäkerhet som skapats på marknaden. Däremot är sannolikheten att de skulle välja att inte anpassa sina produkter till den i artikel 6 föreskrivna versionen på detta stadium i hög grad hypotetisk. Dessutom, även om det hade styrkts att dessa aktörer sannolikt inte skulle anpassa sina produkter till den i artikel 6 föreskrivna versionen, skulle det, såsom kommissionen har framhållit, därmed inte vara bevisat att dessa för den skull skulle sluta utveckla sina produkter för den version av Windows som innehåller Windows Media Player. I själva verket har ingen av de parter som har intervenerat till stöd för Microsoft gjort gällande att det omtvistade beslutet skulle kunna få dem att utveckla sina produkter för ett annat operativsystem. Det har således inte visats att minskningen av intervenienternas intresse för Windows i praktiken skulle kunna vara av betydelse för Microsoft.
419. Slutligen har Microsoft inte vid något tillfälle på ett konkret sätt visat att osäkerheten rörande den enhetliga utformningen av Windowsplattformen skulle leda till ett minskat intresse för Windows hos slutkonsumenterna eller hos Microsofts kunder.
420. För det tredje skall förstainstansrättens ordförande undersöka vilka konsekvenser det skulle få för Microsoft om ett avsevärt antal exemplar av den i artikel 6 föreskrivna versionen köptes.
421. Härvid konstaterar förstainstansrättens ordförande att den korrigerande åtgärd som föreskrivs i artiklarna 4 och 6 a i det omtvistade beslutet syftar till att få det olagliga agerande som kommissionen har konstaterat att upphöra. Den förutsäger inte den framtida utvecklingen på marknaden. Såsom kommissionen har påpekat under förhöret utesluter den korrigerande åtgärden inte att Windows Media Player, med tanke på programmets förtjänster och tack vare den konkurrens som enligt kommissionen kommer att återupprättas, i praktiken kan komma att fortsätta att alltid köpas tillsammans med Microsofts operativsystem.
422. Dessutom har Microsoft uttryckt starka tvivel när det gäller sannolikheten att den i artikel 6 föreskrivna versionen kommer att säljas i något avsevärt antal exemplar.
423. Det framgår av punkterna 69 och 70 i det omtvistade beslutet att operativsystemen för klientdatorer huvudsakligen säljs genom två distributionskanaler. Det rör sig dels om tillhandahållande till slutkonsumenterna, dels om tillhandahållande till OEM-tillverkarna som sätter ihop klientdatorerna och i allmänhet installerar ett operativsystem på dem.
424. I ett yttrande beträffande interventionsinlagorna har Microsoft uppgett att när det gäller tillhandahållande till slutanvändarna ”[ä]r det svårt att se vilka fördelar en kund tillhörande denna grupp skulle kunna ha av att få den [i artikel 6 föreskrivna] versionen i stället för en fullständig version av Windows, eftersom båda versionerna kommer att säljas till samma pris”. I samma yttrande har Microsoft preciserat att ”det är … svårt att föreställa sig hur en slutanvändare med sunt förnuft skulle kunna välja en sådan version”.
425. När det gäller OEM-tillverkarna har Microsoft uppgett att ”det är fullt tänkbart att en säljare av andra mediespelare, genom att erbjuda ekonomisk ersättning, försöker få en OEM-tillverkare att skaffa en licens för [den i artikel 6 föreskrivna] versionen och knyta denna version uteslutande till den berörda mediespelaren”. Microsoft har dock kritiserat kommissionen för att inte ha undersökt i vilken utsträckning OEM-tillverkarna skulle vara beredda att sluta sådana avtal. Microsoft har tillagt att ”[d]en omständigheten att OEM-tillverkarna för närvarande installerar ett flertal mediespelare och att ingen säljare av mediespelare tycks ha betalat OEM-tillverkarna för att få bort all synlig tillgång till Windows Media Player … är ett tecken på att säljarna av mediespelare inte är tillräckligt intresserade av att betala för att ingå exklusiva avtal i syfte att övertyga OEM-tillverkarna om att välja den [i artikel 6 föreskrivna] versionen”. Microsoft har dessutom under förhöret, även om företaget har vidhållit att det är möjligt att vissa av dess konkurrenter ingår exklusiva avtal med OEM-tillverkarna, upprepat sina tvivel vad beträffar möjligheten att den i artikel 6 föreskrivna versionen kan komma att säljas i någon betydande omfattning.
426. Det framgår således att Microsoft starkt tvivlar på att den i artikel 6 föreskrivna versionen kan säljas i något avsevärt antal exemplar.
427. Enligt fast rättspraxis ankommer det dock på den part som ansöker om den interimistiska åtgärden att visa att den inte kan avvakta avgörandet i huvudsaken utan att lida en allvarlig och irreparabel skada (se ovan i punkt 240 angiven rättspraxis). I detta sammanhang räcker det, särskilt när skadans uppkomst beror på att ett antal faktorer föreligger, att skadan är förutsebar med en tillräcklig sannolikhet (beslutet i det ovan i punkt 241 nämnda målet Tyskland mot rådet, punkterna 22 och 34, och beslutet i det ovan i punkt 241 nämnda målet HFB m.fl. mot kommissionen, punkt 67). Det ankommer dock på sökanden att visa att de omständigheter som utgör grunden för påståendet att en sådan allvarlig och irreparabel skada sannolikt kommer att uppstå verkligen föreligger (beslutet i det ovan i punkt 241 nämnda målet HFB m.fl. mot kommissionen, punkt 67).
428. Eftersom Microsoft inte har anfört tillräcklig bevisning för motsatsen ankommer det i det förevarande fallet inte på förstainstansrättens ordförande att i förväg bedöma den effekt som den korrigerande åtgärd som föreskrivs i artikel 6 a i det omtvistade beslutet kommer att få på marknaden. Det skall således konstateras, vilket Microsoft själv tycks medge, att möjligheten att försäljningen av den i artikel 6 föreskrivna versionen når höga nivåer förblir, på detta stadium och med hänsyn till den bevisning som förstainstansrättens ordförande förfogar över, i hög grad hypotetisk.
429. Under sådana omständigheter kan den premiss som den skada som åberopats av Microsoft bygger på således inte anses bevisad.
430. I vilket fall som helst, även för det fall Microsoft hade styrkt att den i artikel 6 föreskrivna versionen sannolikt skulle komma att säljas i ett avsevärt antal exemplar, skall det påpekas att, såsom kommissionen har anfört, Microsoft i det förevarande fallet inte har åberopat någon oåterkallelig utveckling på marknaden till följd av denna försäljning. Microsoft skulle nämligen, för det fall det omtvistade beslutet ogiltigförklarades, ha möjlighet att återuppta försäljningen av enbart den version av Windows som innehåller Windows Media Player och således på nytt tillämpa endast det som Microsoft anser vara det ”grundläggande konstruktionskonceptet” i Windowsoperativsystemet. Det har inte visats att det skulle föreligga några hinder som skulle kunna omöjliggöra för Microsoft att återfå den ställning som företaget hade på marknaden innan den korrigerande åtgärden verkställdes.
431. Trots dessa omständigheter har Microsoft hävdat att företaget skulle lida en allvarlig och irreparabel skada av två anledningar.
432. För det första har Microsoft gjort gällande att ”de fördelar som följer av den enhetliga utformningen av Windowsplattformen oåterkalleligen skulle gå förlorade”. Microsoft har tillagt att den uppkomna skadan inte skulle kunna gottgöras genom en ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet, eftersom ”Microsofts ingenjörer skulle tvingas utgå ifrån att åtminstone några av de exemplar av Windows som tillhandahålls inom EES saknade multimediefunktion”, vilket skulle göra dem tvungna att ”under många år ta hänsyn till att det förekommer två versioner”.
433. Microsoft har dock inte tillräckligt preciserat på vilket sätt ingenjörernas situation påverkar eller omöjliggör återupptagandet av företagets ”grundläggande konstruktionskoncept” efter en eventuell ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet. Sålunda har Microsoft först och främst inte förklarat på vilket sätt företaget, efter en eventuell ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet, skulle vara förhindrat att på nytt endast tillhandahålla den version av Windows som innehåller Windows Media Player.
434. Vidare tycks Microsoft vara av uppfattningen att den skada som företaget har åberopat inte är obegränsa d i tiden, eftersom företaget har anfört att skadan kommer att konstateras ”under många år”.
435. Dessutom har Microsoft inte anfört några bevis som gör det möjligt att styrka hur allvarlig den skada är som kommer av de extrasatsningar som Microsofts programvarukonstruktörer skulle tvingas göra för att ta hänsyn till förekomsten av två versioner. I brist på precisioner finns det vidare skäl att tro att dessa satsningar skulle utgöras av extra kostnader och således en ekonomisk skada som, förutom under sådana exceptionella omständigheter som i förevarande fall inte föreligger, inte utgör en irreparabel skada (beslutet i det ovan i punkt 413 nämnda målet Abertal m.fl. mot kommissionen, punkt 24, och i det ovan i punkt 413 nämnda målet Poste Italiane mot kommissionen, punkt 119).
436. Microsoft har slutligen inte heller visat på vilket sätt det skulle vara omöjligt för företaget, eller åtminstone innebära en irreparabel och allvarlig skada för företaget, att, för det fall artiklarna 4 och 6 a i det omtvistade beslutet ogiltigförklarades, inte längre ta hänsyn till förekomsten av redan sålda exemplar av den i artikel 6 föreskrivna versionen.
437. Den första typen av skada som har åberopats av Microsoft utgör således inget stöd för att det skulle uppstå en allvarlig och irreparabel skada.
438. För det andra har Microsoft hävdat att ”de andra aktörer som är beroende av den stabila och enhetliga utformningen av Windowsplattformen” också skulle tvingas ta hänsyn till förekomsten av två versioner under många år, vilket ”skulle medföra en ökning av deras kostnader och göra att intresset för Windows minskade kontinuerligt”.
439. De påpekanden som gjorts ovan i punkterna 421–428 skall upprepas i detta sammanhang. Det har inte visats att det i praktiken föreligger en tillräckligt betydande risk för att, även för det fall den i artikel 6 föreskrivna versionen såldes i ett avsevärt antal exemplar, de aktörer som i dagsläget utvecklar sina produkter för Windows skulle upphöra med detta agerande eller att konsumenterna, kunderna eller andra aktörer som enligt Microsoft är beroende av den stabila utformningen av Windows skulle minska sina inköp eller sin användning av produkten i fråga.
440. Vad beträffar de två typerna av skada som har åberopats av Microsoft framhåller förstainstansrättens ordförande slutligen, utöver vad som har konstaterats ovan i punkt 430, att kommissionen i vilket fall som helst har anfört övertygande argument som visar att Microsoft efter en eventuell ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet skulle ha möjlighet att använda vissa mekanismer, bland annat en uppdatering av dess operativsystem, för att tillhandahålla Windows Media Player och således åtminstone till stor del återupprätta sammankopplingen av Windows Media Player med dess operativsystem. Microsoft och de parter som har intervenerat till stöd för Microsofts yrkanden har inte bestridit dessa påståenden på ett så detaljerat sätt att det skall kunna anses motbevisat att det är högst sannolikt att Microsoft kan sprida Windows Media Player i sådana proportioner som behövs för att undvika den allvarliga skada som Microsoft har åberopat.
441. Således har Microsoft inte visat att företaget skulle åsamkas en allvarlig och irreparabel skada genom att dess ”grundläggande konstruktionskoncept” skulle skadas, eller, mer allmänt, genom en inskränkning av dess handelsfrihet, för det fall artikel 6 a i det omtvistade beslutet verkställdes.
Den påstådda kränkningen av Microsofts rykte
442. Microsoft har gjort gällande att verkställigheten av artikel 6 a i det omtvistade beslutet skulle skada företagets rykte som ”konstruktör av kvalitetsprogram”, främst på grund av de funktionsfel som den i artikel 6 föreskrivna versionen skulle innehålla.
443. Microsofts påstående om skada bygger i förevarande fall till stor del på antagandet att den version av Windows som föreskrivs i artikel 6 kommer att ha en inverkan på hur dels de tillämpningsprogram och webbplatser som använder vissa funktioner i Windows Media Player, dels vissa delar av själva Windowsoperativsystemet fungerar.
444. Förstainstansrättens ordförande skall således för det första bedöma huruvida de problem som Microsoft har åberopat verkligen föreligger och, om så är fallet, om de inte enkelt skulle kunna undvikas.
445. I detta avseende noteras det inledningsvis att kommissionen till svar på förstainstansrättens ordförandes frågor har uppgett att den anser att en produkt som har de egenskaper som Microsoft har nämnt – det vill säga en produkt som inte gör det möjligt att använda de funktioner som Microsoft har kallat bristfälliga – utgör en ”fullt fungerande” version av Windows i den mening som avses i artikel 6 a i det omtvistade beslutet, på villkor att nämnda funktioner verkligen är de som normalt sett kan användas tack vare Windows Media Player.
446. Därefter skall separata bedömningar göras av å ena sidan de problem som enligt Microsoft påverkar hur operativsystemet Windows fungerar och å andra sidan de som enligt Microsoft påverkar hur vissa tillämpningsprogram och vissa webbplatser fungerar.
447. Vad å ena sidan beträffar de problem som enligt Microsoft påverkar hur operativsystemet Windows fungerar har RealNetworks utformat och genomfört ett antal tester för att visa att problemen kan lösas genom installation av ett annat företags mediespelare. Microsoft har inte bestridit att så är fallet för en del av de åberopade problemen men har dock gjort gällande att vissa problem kvarstår olösta och att frågan i vilken mån de kan lösas beror på vilken mediespelare som installeras.
448. Mot bakgrund av de uppgifter som parterna i målet har inkommit med finner förstainstansrättens ordförande att det inte är visat att det är säkert att andra företags mediespelare under alla omständigheter helt kan ersätta de funktioner som Microsoft har angett. Ett sådant ersättande hänger nämligen intimt samman med den installerade mediespelarens tekniska egenskaper. Installationen av en mediespelare skulle dock i ganska stor utsträckning kunna göra det möjligt att ersätta dessa olika funktioner.
449. Vad å andra sidan beträffar problemen vid användning av vissa tillämpningsprogram och vissa webbplatser konstaterar förstainstansrättens ordförande, mot bakgrund av de bevis som de intervenienter som stöder kommissionens yrkanden har gett in, även att funktionerna i fråga i stor utsträckning kan ersättas genom installation av andra företags mediespelare. Konstruktörerna av sådana webbplatser och tillämpningsprogram som för närvarande bygger på Windows Media Player kommer dessutom att få ett starkt incitament att, även om det innebär kostnader för dem, uppmuntra användarna att ladda ner detta program eller själva sprida det med sådana licenser som Microsoft vanligtvis beviljar för detta ändamål.
450. De i de tre föregående punkterna nämnda omständigheterna minskar avsevärt sannolikheten för att slutkonsumenterna kommer att märka de av Microsoft åberopade problemen.
451. Microsoft har visserligen i ett yttrande över interventionsansökningarna och under förhöret framhållit att de påstådda problemen endast har kunnat lösas i de tester som RealNetworks har genomfört till priset av installation av vissa koder till Windows Media Player. Kommissionen och RealNetworks har inte formellt bestridit denna uppgift med avseende på problemen med hur vissa tillämpningsprogram och vissa webbplatser fungerar. RealNetworks har emellertid förtydligat att installationen av dessa koder genomfördes av tillämpningsprogrammen själva eller, med avseende på webbplatser, med hjälp av en nedladdningsfunktion som fanns på webbplatserna. Sistnämnda parter har således delvis medgett att Microsoft har fog för sin argumentation. Argumentationen påverkar emellertid inte bedömningen av kravet på skyndsamhet med att förordna om det begärda uppskovet med verkställighet. I förevarande fall har det nämligen ingen betydelse att vissa av de problem som Microsoft har åberopat endast kan avhjälpas till priset av att tillämpningsprogrammet i fråga eller webbplatsen själv installerar vissa koder till Windows Media Player eller till och med i förekommande fall hela koden till Windows Media Player, om denna installation faktiskt kan lösa en tillräckligt stor del av de av Microsoft åberopade problemen.
452. Microsofts argument att en differentierad ominstallation av vissa koder till Windows Media Player skapar problem med säkerhet eller stabilitet i den i artikel 6 föreskrivna versionen saknar också relevans. Microsoft har nämligen inte styrkt att en eventuell installation av gamla koder till Windows Media Player kan orsaka instabilitet i Windowsoperativsystemet eller att andra problem av samma slag kan konstateras. Vad slutligen beträffar Microsofts påstående att tillägget av särskilda koder till de olika exemplaren av den i artikel 6 föreskrivna versionen äventyrar enhetligheten i företagets plattform, konstaterar förstainstansrättens ordförande att argumentationen i denna del är densamma som argumentationen beträffande skadan på företagets ”grundläggande konstruktionskoncept”, vilken redan har underkänts (se punkterna 406–441 ovan).
453. Det har således inte visats att de problem som Microsoft har åberopat inte skulle kunna undvikas åtminstone i stor utsträckning.
454. Förstainstansrättens ordförande konstaterar för det andra att Microsoft, i den mån vissa av de problem som företaget har åberopat skulle kvarstå, i vart fall inte har styrkt att slutkonsumenterna, eller mer allmänt sett företagets kunder, skulle associera den eventuella avsaknaden av dessa funktioner eller den eventuella omständigheten att de fungerar dåligt med ett oförutsett funktionsfel i Microsofts produkt, snarare än med normala konsekvenser av avsaknaden av en mediespelare, och närmare bestämt av Windows Media Player. Även om det antas att samtliga de problem som Microsoft har nämnt verkligen föreligger och inte kan undvikas, har Microsoft inte bevisat att det är omöjligt eller förbjudet enligt det omtvistade beslutet för företaget att upplysa sina kunder om de objektiva egenskaperna hos den i artikel 6 föreskrivna versionen och att sålunda låta kunderna göra sitt val med full kännedom om sakförhållandena.
455. I detta avseende har Microsoft visserligen anfört att det skulle vara omöjligt för företaget att genomföra de tester som skulle behövas för att upptäcka samtliga fel i den i artikel 6 föreskrivna versionen, och särskilt samtliga de tillämpningsprogram som inte skulle fungera i denna version. Microsoft har emellertid inte gett in något bevis som gör det möjligt att bedöma om det är omöjligt att genomföra dessa tester för de problem som enligt företaget åsamkas dess operativsystem. Vad därefter beträffar de tester som behövs för att bedöma om vissa tillämpningsprogram och vissa webbplatser fungerar väl har Microsoft inte visat varför det inte räcker att informera företagets kunder om att Windows Media Player inte finns i den i artikel 6 föreskrivna versionen för att dessa skall bli medvetna om risken för att vissa tillämpningsprogram och vissa webbplatser som använder funktionerna i Windows Media Player inte fungerar på ett riktigt sätt.
456. Förstainstansrättens ordförande understryker mer allmänt sett att kommissionen uttryckligen har angett att Microsoft enligt kommissionen har rätt att upplysa sina kunder om att Windows Media Player saknas i den i artikel 6 föreskrivna versionen. Microsoft har dock inte visat att enbart denna vetskap inte räcker för att företagets kunder skall kunna förstå de eventuella konsekvenserna av sina val med avseende på tillgången till vissa multimediefunktioner.
457. Vad gäller det direkta tillhandahållandet av företagets produkter till slutkonsumenterna har Microsoft anfört att få av dem förstår hur Windowstillämpningsprogrammen använder multimediefunktionerna men inte gett in några bevis som stöder påståendet och gör det möjligt att bedöma den verkliga omfattningen av konsumenternas okunskap.
458. Vad vidare beträffar försäljningen till OEM-tillverkare finns det all anledning att anta att dessa utgör särskilt upplysta köpare och att de således kan göra medvetna val. Om den i artikel 6 föreskrivna versionen medför sådana olösliga problem som Microsoft har anfört, finns det, i avsaknad av bevis för motsatsen, sålunda all anledning att tro antingen att OEM-tillverkarna helt enkelt inte kommer att köpa den eller att de kommer att köpa den med full kännedom om sakförhållandena och således utan att det skadar Microsoft.
459. Under dessa omständigheter har det inte visats att den omständigheten att en kund till Microsoft, vilken det än är, väljer den i artikel 6 föreskrivna versionen och ställs inför de problem som Microsoft har åberopat kan skada företagets rykte.
460. Även om det antas att det hade styrkts dels att alla de problem som Microsoft har åberopat inte kan undvikas, dels att kunderna och konsumenterna inte kan göra medvetna val, konstaterar förstainstansrättens ordförande för det tredje att Microsoft inte har gett in några bevis som gör det möjligt att bedöma hur allvarliga dessa fel verkligen kommer att bli, och särskilt i vilken utsträckning de konkret kommer att kunna påverka företagets rykte hos olika aktörer inom sektorn.
461. Microsoft har nämligen inte gett in några bevis för att de fel som företaget har påtalat avsevärt kan påverka slutkonsumenternas och OEM-tillverkarnas uppfattning. Microsoft har särskilt inte gett in några bevis avseende hur nämnda aktörer skulle uppfatta de funktioner som Microsoft i sin ansökan beskriver som bristfälliga. I detta avseende har Microsoft vid upprepade tillfällen nämnt exemplet med katalogen ”My Music”, där en detaljerad förteckning kan visas över filer som har lagrats på hårddisken till en klientdator, och närmare bestämt över visst digitalt multimedieinnehåll. Enligt Microsoft kan en sådan detaljerad förteckning inte visas med den i artikel 6 föreskrivna versionen, med eller utan konkurrerande mediespelare. Microsoft har emellertid inte inkommit med några bevis som gör det möjligt för förstainstansrättens ordförande att bedöma hur troligt det är att slutkonsumenterna kommer att uppfatta detta problem i tillräckligt många fall. Microsoft har inte heller visat att detta problem, om det uppfattas i många fall, avsevärt riskerar att påverka företagets rykte. I avsaknad av tillräckliga bevis avseende de ifrågavarande funktionernas faktiska betydelse för slutkonsumenterna och avseende deras förväntningar är det således omöjligt för förstainstansrättens ordförande att bedöma de verkliga konsekvenserna för Microsofts rykte av de problem som företaget har åberopat.
462. Microsoft har inte heller visat att verkställigheten av artikel 4 och artikel 6 a i det omtvistade beslutet avsevärt kommer att påverka företagets rykte hos andra ekonomiska aktörer än företagets kunder, bland annat dess rykte hos webbkonstruktörer och tillverkare av tillämpningsprogram. Det är för övrigt signifikativt i detta avseende att ingen av de intervenienter som stöder Microsofts talan har anfört att dess egen uppfattning om företaget skulle kunna förändras eller att den skulle kunna sluta att utforma sina produkter för att användas tillsammans med Microsofts produkter.
463. För det fjärde framstår det inte som om Windows Media Player inte skulle vara lätt tillgängligt och inte enkelt skulle kunna installeras i den i artikel 6 föreskrivna versionen. Även om det antas att vissa konsumenter eller kunder inte gör ett medvetet val och visst missnöje därmed kommer att uppstå från deras sida, har Microsoft således inte visat varför detta inte enkelt skulle kunna avhjälpas genom att de informeras om möjligheten att skaffa Windows Media Player i efterhand.
464. För det femte konstaterar förstainstansrättens ordförande, fortfarande under antagandet att de påstådda felen har styrkts och inte kan avhjälpas, att allvaret i skadan på Microsofts rykte i stor utsträckning skulle bero på den faktiska spridningen av den i artikel 6 föreskrivna versionen. I detta sammanhang upprepar förstainstansrättens ordförande det ovan anförda konstaterandet (se punkterna 421–428 ovan) dels att det i avsaknad av bevis inte ankommer på förstainstansrättens ordförande att förutsäga verkningarna av den korrigerande åtgärden på marknaden, dels att Microsoft självt har gett uttryck för tveksamhet beträffande omfattningen av försäljningen av den i artikel 6 föreskrivna versionen och inte har gjort gällande att det föreligger någon risk för en oåterkallelig marknadsutveckling.
465. Även om det trots det ovan anförda antogs att Microsoft hade styrkt att det förelåg en risk för allvarlig skada på företagets rykte, konstaterar förstainstansrättens ordförande för det sjätte att företaget inte har visat att det föreligger strukturella eller rättsliga hinder för företaget att vidta marknadsföringsåtgärder för att återupprätta sitt rykte.
466. Microsoft har således inte lyckats visa att verkställigheten av artiklarna 4 och 6 a i det omtvistade beslutet kan åsamka företaget allvarlig och irreparabel skada på sitt rykte.
467. Microsoft har dock anfört att dess rykte skadas i ytterligare två mer specifika avseenden, nämligen dels genom intrång i företagets varumärken, dels genom intrång i dess upphovsrätt.
– Den påstådda skadan på Microsofts varumärken
468. Vad för det första beträffar skadan på Microsofts varumärken, så vitt den antas orsaka en skada på Microsofts rykte, eller bero på en sådan skada, särskilt till följd av den i artikel 6 föreskrivna versionens dåliga kvalitet, kan denna argumentation på grund av de ovan i punkterna 454–459 anförda skälen inte godtas. Microsoft har nämligen inte visat bland annat att de påstådda felen, även om de antas föreligga, påverkar slutkonsumentens uppfattning negativt och avsevärt. Därför kan förstainstansrättens ordförande inte godta de argument som har utvecklats i den till Microsofts ansökan bifogade handlingen ”Utlåtande angående varumärkesrätten” (bilaga R.6).
469. I den mån Microsoft med sin argumentation avser att dess varumärke Windows inte längre utgör någon garanti för företagets ”grundläggande koncept”, erinrar förstainstansrättens ordförande vidare om att varumärkets huvudsakliga funktion är att för konsumenten eller slutanvändaren garantera ursprunget i fråga om en vara eller tjänst som marknadsförs under varumärket, så att denne utan risk för förväxling kan särskilja denna vara eller tjänst från varor eller tjänster som har ett annat ursprung. För att varumärket skall kunna fylla sin funktion som ett väsentligt inslag i det system med sund konkurrens som EG‑fördraget syftar till att införa måste det utgöra en garanti för att alla varor och tjänster som marknadsförs under det har framställts under kontroll av ett enda företag som ansvarar för deras kvalitet (se bland annat domstolens dom av den 29 april 2004 i mål C‑371/02, Björnekulla Fruktindustrier, REG 2004, s. I‑0000, punkt 20). I den mån varumärket anses utgöra en garanti för förekomsten av vissa objektiva egenskaper hos en produkt, vilket Microsoft tycks ha gjort gällande, har förstainstansrättens ordförande i vart fall inte tillgång till sådana bevis som behövs för att kunna göra en tillräckligt precis bedömning, som går utöver den uppfattning som Microsoft har av sitt ”grundläggande koncept” och sitt varumärke, av hur varumärket faktiskt uppfattas av kunderna på marknaden i fråga. Detta gäller särskilt bevis i form av uppgifter som gör det möjligt att ur kundernas perspektiv bedöma de objektiva egenskaper som skulle kunna associeras till varumärket samt, i förekommande fall, huruvida en förändring av nämnda egenskaper verkligen skulle vara allvarlig.
470. Eftersom Microsoft dels åter skulle kunna sälja enbart den version av Windows som innehåller Windows Media Player om artikel 6 a i det omtvistade beslutet ogiltigförklarades, dels inte har bevisat att det skulle vara omöjligt för företaget att i förekommande fall vidta erforderliga marknadsföringsåtgärder, har företaget i vart fall inte visat att den påstådda skadan på dess varumärke, om den antas vara styrkt och allvarlig, skulle vara irreparabel.
– Det påstådda intrånget i Microsofts upphovsrätt
471. Vad slutligen beträffar det påstådda intrånget i Microsofts upphovsrätt framhåller förstainstansrättens ordförande inledningsvis att Microsoft inte har angett vilket samband det finns mellan ett sådant upphovsrättsintrång och den skada på Microsofts rykte som företaget har gjort gällande.
472. Vidare är Microsofts argumentation på denna punkt mycket kortfattad och särskilt vag. Microsoft har i detta sammanhang inte åberopat någon särskild bestämmelse enligt vilken den omständigheten att företaget självt anpassar sitt verk – ens om det sker under tvång – skulle kunna utgöra ett intrång i dess upphovsrätt.
473. Endast den omständigheten att ett beslut av kommissionen i viss mån kan påverka immateriella rättigheter är, i avsaknad av ytterligare förklaringar, inte tillräcklig för att dra slutsatsen att allvarlig och irreparabel skada uppkommer, åtminstone om det bortses från de konkreta verkningarna av nämnda intrång. Dessutom är de enda konkreta verkningar som Microsoft har åberopat i förevarande fall de som ovan har beskrivits och avfärdats som otillräckliga för att utgöra en allvarlig och irreparabel skada (punkterna 411–466 ovan).
474. Vad slutligen avser Microsofts påstående att förekomsten av exemplar av den i artikel 6 föreskrivna versionen, det vill säga av en påtvingad anpassning av företagets verk, kommer att åsamka företaget ideell skada, konstaterar förstainstansrättens ordförande att nämnda skada, såvida inte motsatsen bevisas, varken skulle bli allvarlig eller irreparabel. Detta gäller i än högre grad eftersom det, som ovan har konstaterats (punkterna 422–429 ovan), inte har visats att den i artikel 6 föreskrivna versionen skulle kunna spridas i några avsevärda kvantiteter eller att spridningen av den i artikel 6 föreskrivna versionen inte i mycket stor utsträckning skulle kunna kompenseras genom senare försäljning av Windows Media Player.
475. Microsoft har således inte visat att verkställigheten av artikel 6 a i det omtvistade beslutet skulle riskera att åsamka företaget en allvarlig och irreparabel skada på grund av en kränkning av företagets rykte.
476. Därmed har Microsoft inte visat att verkställigheten av artikel 6 a i det omtvistade beslutet riskerar att åsamka företaget en allvarlig och irreparabel skada. Begäran om uppskov med verkställigheten av artikel 6 a i det omtvistade beslutet skall därför avslås utan att någon avvägning behöver göras mellan de intressen som är i fråga.
477. Ansökan om uppskov med verkställighet av artikel 4 i det omtvistade beslutet (punkt 27 ovan) kan inte bifallas. För det första konstaterar förstainstansrättens ordförande att det i första stycket i nämnda artikel hänvisas till artiklarna 5 och 6 i det omtvistade beslutet. Den omständigheten att det inte föreligger krav på skyndsamhet att förordna om uppskov med verkställigheten av artiklarna 5 och 6 måste därför medföra att ansökan om uppskov med verkställighet av denna hänvisningsbestämmelse skall avslås. I den del ansökan om interimistiska åtgärder avser uppskov med verkställighet av artikel 4 andra stycket i det omtvistade beslutet finner förstainstansrättens ordförande för det andra att det endast behöver konstateras att Microsoft inte har anfört tillräckliga argument till stöd för yrkandet och att verkningarna av förbudet i detta stycke i vart fall på detta stadium ännu är rent hypotetiska.
478. Ansökan skall således avslås i sin helhet.
Domslut
På dessa grunder fattar
FÖRSTAINSTANSRÄTTENS ORDFÖRANDE
följande beslut:
1) Microsoft Corp.:s ansökan om konfidentiell behandling bifalls med avseende på det interimistiska förfarandet.
2) Audiobanner.com, med affärsnamnet VideoBanner, tillåts intervenera till stöd för kommissionens yrkanden i det interimistiska förfarandet.
3) Computer & Communications Industry Association avförs från målet som intervenient till stöd för kommissionens yrkanden i det interimistiska förfarandet.
4) Novell Inc. avförs från målet som intervenient till stöd för kommissionens yrkanden i det interimistiska förfarandet.
5) Ansökan om interimistiska åtgärder avslås.
6) Beslut om rättegångskostnader kommer att meddelas senare.