62005CC0367_SL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. V kolikšni meri je enoten naklep upošteven pri ugotavljanju, ali so – v kontekstu pranja premoženjske koristi od trgovanja z drogami – dejanja, za katera je bil obdolženec preganjan v dveh različnih državah članicah, „ista dejanja“ po členu 54 Konvencije o izvajanju Schengenskega sporazuma (KISS)?(2) Ali dejanja, ki organom pregona ali sodiščem prve države članice niso bila znana, sodijo na področje uporabe tega koncepta? In če se v drugi državi članici začne nadaljnji pregon ter se zagotovi obsodba, ali mora sodišče, ki je izreklo kazen, upoštevati kazen iz prve države članice? To so v bistvu vprašanja, ki jih je v predhodno odločanje predložilo belgijsko Hof van Cassatie (kasacijsko sodišče).
Upoštevne določbe
KISS
2. Skladno s členom 1 Protokola o vključitvi schengenskega pravnega reda v okvir Evropske unije(3) (Protokol) lahko 13 držav članic med seboj in v okviru področja uporabe t. i. „schengenskega pravnega reda“ vzpostavi tesnejše sodelovanje.
3. Priloga k Protokolu določa, da „schengenski pravni red“ vključuje Sporazum, ki so ga 14. junija 1985 v Schengnu podpisale vlade držav Gospodarske unije Beneluksa, Zvezne republike Nemčije in Francoske republike o postopni odpravi kontrol na njihovih skupnih mejah(4) (Schengenski sporazum), zlasti pa KISS.
4. Protokol določa, da se od začetka veljavnosti Amsterdamske pogodbe, to je od 1. maja 1999, schengenski pravni red za 13 držav članic iz člena 1 Protokola, vključno z Nizozemsko in Belgijo, uporablja takoj.(5)
5. Členi od 54 do 58 KISS skupaj sestavljajo Poglavje 3, z naslovom „Uporaba načela ne bis in idem “, iz Naslova III, ki ureja „policij[o] in varnost“.
6. Člen 54 določa, da se „oseb[e], proti kateri je bil sodni postopek v eni pogodbenici pravnomočno končan, [...] za ista dejanja ne sme preganjati v drugi pogodbenici, pod pogojem, da je bila izrečena kazen tudi izvršena, da je v postopku izvrševanja ali je po zakonodaji pogodbenice, ki jo je izrekla, ni več mogoče izvršiti“.
7. Člen 55(1) dovoljuje pogodbenici, da „pri ratifikaciji, sprejetju ali potrditvi te konvencije izjavi, da je člen 54 ne zavezuje“, če so bila dejanja, na katera se nanaša tuja sodba, v celoti ali deloma storjena na njenem ozemlju, če predstavljajo kaznivo dejanje proti državni varnosti ali drugim enako temeljnim interesom te pogodbenice in/ali so jih storili uradniki te pogodbenice kot kršitev svojih delovnih dolžnosti.
8. Člen 56 določa, da „če se v pogodbenici proti osebi, proti kateri je bil sodni postopek za ista dejanja pravnomočno končan v drugi pogodbenici, sproži nov postopek, se vsako obdobje odvzema prostosti v drugi pogodbenici zaradi teh dejanj odšteje od izrečene kazni. Upoštevajo se tudi kazni brez odvzema prostosti v obsegu, ki ga dovoljuje nacionalna zakonodaja“.
9. Člen 58 določa, da „zgornje določbe ne izključujejo uporabe širših nacionalnih določb o načelu ne bis in idem
glede sodb, izrečenih v tujini“.
10. Skladno s členom 71(1), ki je v Poglavju 6 KISS, z naslovom „Prepovedane droge“, se pogodbenice zavezujejo, da bodo „v skladu z obstoječimi konvencijami Združenih narodov [...] sprejele vse potrebne ukrepe za preprečevanje in kaznovanje nedovoljenega prometa s prepovedanimi drogami“. Člen 71(2) od pogodbenic zahteva, da morajo „z upravnimi in kazenskimi ukrepi preprečevati in kaznovati“ nezakoniti izvoz prepovedanih drog, prodajo, dobavo in izročanje prepovedanih drog in snovi. Po členu 71(5) si pogodbenice „po svojih močeh prizadevajo za preprečevanje in boj proti negativnim vplivom zaradi nezakonitega povpraševanja po prepovedanih drogah“.
Enotna konvencija ZN o mamilih iz leta 1961
11. Enotna konvencija ZN o mamilih iz leta 1961, kot je bila spremenjena s Protokolom iz leta 1972 (Enotna konvencija), je del pravnega reda Evropske unije po Naslovu VI PEU. Države članice so ali njene pogodbenice ali morajo to postati ob pristopu k EU.
12. Člen 36(1)(a) Enotne konvencije, z naslovom „Kazenske določbe“, določa, da bo vsaka pogodbenica skladno s svojimi ustavnimi omejitvami sprejela ukrepe za zagotovitev, da se vrsto z drogami povezanih kaznivih dejanj, vključno s ponujanjem za prodajo, distribucijo ali katerim koli drugim dejanjem, ki je po mnenju take pogodbenice v nasprotju z določbami Enotne konvencije, sankcionira, če so storjena naklepno, huda kazniva dejanja pa bodo ustrezno kaznovana, še posebej z zapornimi kaznimi ali drugimi sankcijami, ki vključujejo odvzem prostosti.
13. Po členu 36(2)(a)(i) in (ii) se skladno z ustavnimi omejitvami pogodbenice, njenim pravnim sistemom in nacionalnim pravom vsako od navedenih kaznivih dejanj šteje za ločeno kaznivo dejanje, če je storjeno v različnih državah, finančne operacije v zvezi s temi kaznivimi dejanji pa se prav tako sankcionirajo skladno s členom 36(1).
Nacionalna pravila
14. Nizozemska vlada je na obravnavi pojasnila, da v kritičnem času v nizozemskem kazenskem zakoniku ni bilo nobene določbe v zvezi s kaznivim dejanjem pranja denarja. Vendar pa je do leta 2002 pranje premoženjskih koristi od trgovanja z drogami sodilo na področje uporabe člena 146 nizozemskega kazenskega zakonika, po katerem je kaznivo dejanje trgovanje z ukradenim premoženjem ali s premoženjsko koristjo, ki iz njega izhaja. Zato, da je nekdo obsojen tega kaznivega dejanja, se je morala oseba, ki je trgovala s premoženjem ali premoženjsko koristjo, zavedati, da je bilo pridobljeno s storitvijo hudega kaznivega dejanja. Trgovina s prepovedanimi drogami je tako kaznivo dejanje.
15. Člen 505 belgijskega kazenskega zakonika prepoveduje promet, sprejetje, posest, razpolago ali trgovanje z blagom, ki je opredeljeno v členu 42(3) zakonika kot tako, ki je bilo pridobljeno s kaznivim ravnanjem. Skladno s tem sta prikrivanje in pranje premoženjskih koristi od trgovanja s prepovedanimi drogami v Belgiji prepovedana.
16. Člen 65 belgijskega kazenskega zakonika določa:
„Če več kaznivih dejanj temelji na istem ravnanju ali če več kaznivih dejanj sočasno pred istim sodiščem kaže na zaporeden in trajajoč kazenski naklep, potem se kazen izreče samo v zvezi z najhujšim kaznivim dejanjem.
Kadar sodišče razsodi, da kazniva dejanja, ki so bila obravnavana v predhodni pravnomočni sodbi, in se je drugo ravnanje – če je dejansko dokazano –, ki ga trenutno obravnava, zgodilo pred to sodbo ter skupaj z navedenimi kaznivimi dejanji kaže na zaporeden in trajajoč kazenski naklep, potem se pri določanju kazni, ki jo je treba izreči, upošteva že izrečena kazen. Če je že izrečena kazen primerna kot sankcija za celotno kaznivo ravnanje, sodišče ugotovi krivdo in se v sodbi sklicuje na že izrečeno kazen. Enotna kazen po tem členu ne more preseči najvišje kazni za najhujše kaznivo dejanje.“(6)
Nacionalni postopek in vprašanja za predhodno odločanje
17. N. Kraaijenbrink, nizozemski državljanki, je Arrondissementsrechtbank Middelburg (okrožno sodišče iz Middelburga) decembra 1998 izreklo pogojno obsodbo na šest mesecev zapora zaradi več kaznivih dejanj po členu 146 nizozemskega kazenskega zakonika, in sicer da je med oktobrom 1994 in majem 1995 na Nizozemskem sprejela in prikrivala premoženjsko korist od trgovanja z drogami.(7)
18. Coreectionele Rechtbank te Gent (kazensko sodišče iz Genta) je N. Kraaijenbrink aprila 2001 izreklo dveletno zaporno kazen zaradi več kaznivih dejanj po členu 505 belgijskega kazenskega zakonika, in sicer ker je v Belgiji zamenjala zneske, ki jih je pridobila od trgovanja z drogami na Nizozemskem med novembrom 1994 in februarjem 1996. To sodbo je marca 2005 potrdil kazenski senat Hof van Beroep te Gent (pritožbeno sodišče v Gentu).
19. Obe belgijski sodišči sta s sklicevanjem na člen 71 KISS ter člen 36(2)(a)(i) in (ii) Enotne konvencije razsodili, da se pritožnica ne more opirati na člen 54 KISS. Menili sta, da je treba kazniva dejanja sprejemanja in prikrivanja premoženjske koristi od trgovanja z drogami, storjena na Nizozemskem, ter kazniva dejanja, ki so bila storjena v Belgiji in so zadevala menjavo zneskov, pridobljenih s trgovanjem z drogami na Nizozemskem, treba šteti za ločena kazniva dejanja. Tako je bilo kljub enotnemu naklepu, ki je bil podlaga za kazniva dejanja pranja denarja na Nizozemskem in v Belgiji.
20. V nadaljnji pritožbi na Hof van Cassatie je N. Kraaijenbrink trdila, da je bil kazenski postopek v Belgiji prekludiran skladno z načelom ne bis in idem
iz člena 54 KISS.
21. Hof van Cassatie je prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ti vprašanji:
„1. Ali je treba člen 54 [KISS], bran v povezavi s členom 71 iste konvencije, razlagati tako, da kazniva dejanja, ki so v tem, da se na Nizozemskem pridobi, hrani ali posreduje zneske denarja v tuji valuti, ki izvirajo iz trgovanja s prepovedanimi drogami (dejanja, zaradi katerih so bili uvedeni pregoni in izrečena kazen na Nizozemskem zaradi prikrivanja, storjenega s kršitvijo člena 416 kazenskega zakonika), torej dejanja, ki so različna od kaznivih dejanj, ki so v tem, da se po menjalnicah v Belgiji razpečuje denar, pridobljen s trgovanjem s prepovedanimi drogami na Nizozemskem (dejanja, v Belgiji preganjana kot prikrivanje in ostala dejanja, povezana s stvarmi, pridobljenimi s kaznivim dejanjem v skladu s členom 505 kazenskega zakonika), tudi šteti za ‚ista dejanja‘ v smislu prej navedenega člena 54, kadar sodnik ugotovi, da so povezani z enotnim naklepom in torej s pravnega vidika predstavljajo samo eno dejanje?
2. Če je odgovor na prvo vprašanje pritrdilen:
Ali je treba izraz ‚se zaradi istih dejanj ne more preganjati‘ iz člena 54 Konvencije o izvajanju schengenskega sporazuma razlagati tako, da izraz ‚ista dejanja‘ zajema tudi različna dejanja, ki so povezana z enotnim naklepom in torej predstavljajo samo eno dejanje, to pomeni, da nobena oseba, obtožena kaznivega dejanja pranja denarja v Belgiji, ne more biti več preganjana od trenutka, ko je bila obsojena na Nizozemskem za druga dejanja, storjena z istim naklepom, neodvisno od vseh ostalih dejanj, ki so bila storjena v istem obdobju, ki pa so bila v Belgiji znana ali preganjana šele po dnevu izdaje tuje sodbe, ko zoper njo ni več mogoče vložiti pritožbe, ali pa ga je treba razlagati tako, da v takšnem primeru sodišče, ki ugotavlja dejansko stanje, lahko podredno obsodi ta ostala dejanja, upoštevajoč že izrečene kazni, razen če bi štelo, da so ostale kazni enotna kazen za vsa kazniva dejanja in ne da bi izrečene kazni lahko prekoračile maksimalne najstrožje kazni?“
22. N. Kraaijenbrink, Avstrija, Češka republika, Grčija, Poljska, Španija in Komisija so predložile pisna stališča. Ustna stališča so na obravnavi 4. julija 2006 predstavili N. Kraaijenbrink, Avstrija, Grčija, Španija in Komisija. Nizozemska je predstavila trditve samo na obravnavi. Kot v zadevi Kretzinger(8) so bila pisna stališča predložena pred sodbo v zadevi Van Esbroeck.(9) Vendar pa je bila obravnava opravljena po tem, ko je bila razglašena sodba v navedeni zadevi.
Presoja
Uvodne ugotovitve
23. Prvič, iz spisa izhaja, da je bila obdolženka obsojena za prikrivanje in pranje premoženjske koristi od prepovedane trgovine z drogami v Belgiji in na Nizozemskem. Iz predložitvenega sklepa pa ni jasno, kot je navedlo več strank, ali denarni zneski, s katerimi se je razpolagalo in so bili oprani v obeh državah, izvirajo iz iste prepovedane trgovine z drogami ali so del iste premoženjske koristi.
24. Drugič, predložitveno sodišče navaja, da glede na to, da sta „menjava denarnih zneskov, ki izvirajo iz trgovanja z drogami, v menjalnicah v [Belgiji], in sprejetje denarnih zneskov, ki izvirajo iz trgovanja z drogami na [Nizozemskem], [...] povezana z istim naklepom za trgovanje s prepovedanimi drogami,“ ti dejanji predstavljata enotno dejanje po členu 65 belgijskega kazenskega zakonika. Z drugimi besedami, če se ravnanje, na katerem temeljita obsodbi na Nizozemskem in v Belgiji, presoja samo po belgijski zakonodaji, potem bi šlo za enotno dejanje glede na enoten naklep, ki je njegova podlaga.
Prvo vprašanje
25. Predložitveno sodišče s prvim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali dve različni kaznivi dejanji, ki sta bili storjeni v dveh različnih državah članicah in ju povezuje enoten naklep za storitev kaznivega dejanja, zaradi le-tega sodita na področje uporabe opredelitve „istih dejanj“ iz člena 54 KISS. Prav tako želi izvedeti, ali člen 71 KISS in Enotna konvencija, na katero se posredno sklicuje, v zvezi z obveznostjo držav članic glede boja proti trgovini s prepovedanimi drogami in psihotropnimi snovmi, vpliva na odgovor na to vprašanje.
26. Predložitveni sklep namesto dejanj navaja „kazniva dejanja.“ Sodišče je v Van Esbroecku navedlo, da zavarovani pravni interes ali pravna kvalifikac ija dejanj nista upoštevna po členu 54 KISS. Primerno je torej prvo vprašanje preoblikovati tako, da se z njim sprašuje, v kolikšni meri je enoten naklep za storitev kaznivega dejanja upošteven pri ugotavljanju, ali so dejanja, za katera je bil obdolženec preganjan v dveh različnih državah članicah, „ista dejanja“ po členu 54 KISS.
Presoja
– „Ista dejanja“
27. Kot sem navedla v sklepnih predlogih k sodbi Kretzinger,(10) je bilo na zadeve iz prvega vprašanja odgovorjeno v sodbi Van Esbroeck,(11) kot je bila potrjena s kasnejšo sodno prakso.(12) Iz navedene sodne prakse izhaja, da je pri ugotavljanju uporabljivosti člena 54 KISS upoštevna samo istovetnost dejanj v smislu „obstoja celote med seboj neločljivo povezanih konkretnih okoliščin“.(13) Ta presoja po mnenju Sodišča zahteva ugotavljanje, „ali obravnavana dejanja pomenijo celoto dejanj, ki so med seboj časovno, prostorsko in glede predmeta neločljivo povezana“.(14)
28. Na tej podlagi se strinjam z večino strank, ki je predložila stališča, da enoten naklep za storitev kaznivega dejanja, ki je podlaga za dejanja, ne zadostuje zato, da bi se jih kvalificiralo kot „ista dejanja“ v smislu člena 54 KISS. Enoten naklep je morda res dejavnik, ki ga je treba upoštevati, kot sem navedla v sklepnih predlogih k sodbi Kretzinger.(15) Vendar morajo biti dejanja prav tako povezana časovno in prostorsko.
29. Kot je Sodišče navedlo v sodbi Van Esbroeck,(16) morajo nacionalna sodišča odločiti, ali so glede na dejansko stanje posamične zadeve predmetna dejanja med seboj neločljivo povezana. Vendar pa bi bilo morda koristno za postopek v glavni stvari, če bi Sodišče v zvezi s tem dalo določene smernice.
30. Kratkost in jedrnatost predložitvenega sklepa ne olajšuje prav posebej te naloge. Predložitveno sodišče navaja, da v postopku v glavni stvari ni bilo dokončno ugotovljeno, ali so denarni zneski, oprani v Belgiji, izvirali iz trgovanja z drogami na Nizozemskem, s katerim je bila prejeta premoženjska korist, ki se jo je prikrilo, zaradi česar je N. Kraaijenbrink obsodilo nizozemsko sodišče. Vendar pa N. Kraaijenbrink s sklicevanjem na ugotovitve nižjih belgijskih sodišč vztraja, da je pranje denarja na Nizozemskem in v Belgiji zadevalo iste denarne zneske, ki so izvirali iz istega prepovedanega trgovanja.
31. Pranje denarja splošno vključuje verigo finančnih transakcij, katerih namen je prikriti nezakoniti izvor denarja in ga reciklirati v obtok kot zakonito valuto. Denarni znesek se običajno opere z več transakcijami, od katerih lahko nekatere vključujejo menjavo valute, ki se izvede v hitrih presledkih na različnih krajih. Posledični denarni znesek je pogosto manjši od izvirnega zneska in je lahko v drugi valuti.
32. Strinjam se s Komisijo, da če bi pranje denarja v Belgiji zadevalo denarne zneske, ki so neločljivo povezani z denarnimi zneski, ki se jih je prikrilo na Nizozemskem in za sprejetje ali prikrivanje katerih je bila N. Kraaijenbrink tam obsojena, potem bi to bila „ista dejanja“ po členu 54 KISS. Tako je na primer lahko, če bi bil oprani denar v drugi državi članici del izvirne premoženjske koristi od trgovine s prepovedanimi drogami v prvi državi članici, vendar kasneje v verigi pranja. Poleg enotnega naklepa za storitev kaznivega dejanja, ki si ga delijo ta dejanja, bi bila tudi glede predmeta prostorsko in časovno povezana.
33. Če pa, nasprotno, „umazani“ denar, ki ga je N. Kraaijenbrink oprala v Belgiji, ni povezan z „umazanim“ denarjem, ki se ga je prikrilo na Nizozemskem, potem ta dejanja niso neločljivo povezana, čeprav se lahko vsa nanašajo na trgovino s prepovedanimi drogami in si delijo enoten naklep za storitev kaznivega dejanja, to je imeti finančno korist od premoženjske koristi. Tako bi bilo na primer, če premoženjska korist izvira iz kaznivih dejanj v zvezi z drogami, storjenih na različnih krajih in v različnem času, in če je bila ta premoženjska korist prejeta ali oprana v dovolj različnih obdobjih, da se prekine časovna povezava.
34. Predložitveno sodišče je v sodbi Van Straaten(17) v bistvu spraševalo, ali sta dejanji posedovanja heroina v dveh državah članicah „isti dejanji“ po členu 54 KISS, če je prvo dejanje zadevalo majhen del velike pošiljke heroina, za posest katere je bil obtožen storilec v drugi državi članici, in če so bili sostorilci, domnevno udeleženi v dejanjih v obeh državah članicah, različni.
35. Sodišče je razsodilo, da „glede kaznivih dejanj, povezanih z mamili, ni potrebno, da so količine obravnavane droge v dveh zadevnih državah pogodbenicah ali osebe, ki naj bi domnevno sodelovale pri dejanjih v teh dveh državah, istovetne“, da bi se uporabljal člen 54 KISS.(18) Mogoče je torej, da položaj, v katerem take istovetnosti ni, kljub temu vključuje vrsto dejstev, ki so po značaju med seboj neločljivo povezana.(19)
36. Začeti moram z ugotovitvijo, da bi dobesedna uporaba teh navedb v zvezi s katerim koli kaznivim dejanjem, povezanim s trgovino z drogami, povzročila neželene rezultate. Obsodba za posest ali prikrivanje majhne količine drog v eni državi članici naj po mojem mnenju ne bi samodejno prekludirala nadaljnjih kazenskih postopkov zaradi posesti ali prikrivanja z bistveno večjimi količinami istih drog v drugi, ne glede na to, ali so del iste pošiljke.(20) Zdi se bolje brati navedbe, ki sem jih navedla iz sodbe Van Straaten, kot ad hoc
uporabo splošnega pravila, da popolna istovetnost dejanj – v tem primeru jih predstavlja količina drog in istovetnost sostorilcev – ni pogoj za to, da se uporablja člena 54 KISS. Te navedbe namesto tega dajejo nacionalnemu sodišču pooblastilo za presojo po prostem preudarku glede tega, kaj predstavlja ista dejanja v okoliščinah zadeve.
37. Ob upoštevanju teh kvalifikacij sodbe Van Straaten podpira stališče, da razlika v zneskih, ki se jih je prikrilo na Nizozemskem in v Belgiji, ne preprečuje, da se dejanja šteje kot ista po členu 54 KISS. Vendar pa je, kot sem že navedla, ta „neločljiva povezanost“ stvar nacionalnega sodišča, da o tem določi glede na zbrane dokaze v postopku v glavni stvari.
38. Zaradi popolnosti dodajam, da lahko države članice po členu 58 KISS uporabijo širšo razlago načela ne bis in idem
po nacionalni zakonodaji. Zato ne bi bilo v nasprotju s členom 54 KISS, če bi se nacionalna zakonodaja razlagala tako, da bi se zadevna dejanja obravnavalo kot ista dejanja, za katera je bil zoper N. Kraaijenbrink voden pregon na Nizozemskem, ker si delijo isti naklep, pa čeprav ne temeljijo na istih dejstvih po členu 54 KISS.
– Člena 71 KISS in 36(2) Enotne konvencije
39. Glede člena 71 KISS in člena 36 (2) Enotne konvencije večina strank navaja, da noben ni upošteven za razlago člena 54 KISS. S tem se strinjam.
40. Res je, da člen 36(2) Enotne konvencije, na katerega se sklicuje člen 71 KISS, določa, da če so kazniva dejanja, ki sodijo na področje njegove uporabe, storjena v različnih državah, jih je treba šteti za ločena kazniva dejanja. Vendar pa, če je pranje premoženjske koristi od trgovine z drogami kaznivo dejanje, ki sodi na področje uporabe člena 36(2),(21) je Sodišče v sodbi Van Esbroeck izrecno razsodilo, da „člen 71 [KISS] ne vsebuje ničesar, kar bi omejevalo področje uporabe omenjenega člena 54“.(22) Po mnenju Sodišča „iz navedenega izhaja, da se sklicevanja v členu 71 KISS na obstoječe konvencije Združenih narodov ne sme razumeti kot ovire za uporabo načela ne bis in idem
iz člena 54 KISS, ki preprečuje le večkratni pregon iste osebe za ista dejanja, ne da bi to povzročilo nekaznivost v schengenskem območju“.(23)
41. Po mojem mnenju te navedbe veljajo tudi v obravnavani zadevi. Člen 71 KISS, ki je zelo splošen in nalaga pogodbenicam splošno obveznost kaznovanja vseh kaznivih dejanj v zvezi s trgovino z drogami, ne predvideva nobenega odstopanja od načela ne bis in idem
na tem področju oziroma ne dovoljuje, da bi se kaznivo dejanje v zvezi z drogami v schengenskem kontekstu kaznovalo dvakrat.
42. Enotna konvencija je bila ta sprejeta leta 1961 na medvladni konvenciji in je bila namenjena uporabi v neodvisnih suverenih državah. Komisija po mojem mnenju prepričljivo trdi, da bi bilo nenavadno uporabiti Enotno konvencijo v schengenskem območju, ki je bilo ustvarjeno pred več kot 30 leti in je namenjeno doseganju večjega povezovanja na področju policijskega in pravosodnega sodelovanja med pogodbenicami.(24)
43. V tako povezanem območju, ki temelji na načelu medsebojnega zaupanja(25) in v katerem naj bi se ukrepi za boj proti trgovini s prepovedanimi drogami sprejemali postopno na nadnacionalni in ne nacionalni ravni,(26) obveznost iz člena 36 Enotne konvencije, naj se kazniva dejanja, storjena v različnih državah, štejejo za ločena, izgubi svoj namen. Po mojem mnenju se lahko obveznost iz člena 71 KISS, naj pogodbenice sprejmejo potrebne ukrepe za boj proti trgovini s prepovedanimi drogami skladno z obstoječimi konvencijami Združenih narodov, uporablja samo v takšnem obsegu, kolikor so navedene konvencije upoštevne za namene schengenskih sporazumov.
44. Skladno s tem menim, da se izraz „ista dejanja“ iz členov 54 in 56 KISS nanaša na istovetnost dejanj v smislu celote med seboj neločljivo časovno, prostorsko in glede predmeta povezanih konkretnih okoliščin. Obstoj enotnega naklepa za storitev kaznivega dejanja je lahko upošteven pri presoji, ali so ta tri merila izpolnjena, ni pa merilo. Na to razlago ne vpliva člen 71 KISS ali člen 36(2) Enotne konvencije ZN o mamilih.
Drugo vprašanje
45. Drugo vprašanje se postavlja samo, če bi bilo na prvo vprašanje (pritrdilno) odgovorjeno, da je enoten naklep zadosten pogoj zato, da se kazniva dejanja šteje za „ista dejanja“ v smislu člena 54 KISS. Navedla sem, da menim, da ni tako. Kljub temu pa bom drugo vprašanje kratko preučila, če bi se Sodišče odločilo, da na prvo vprašanje odgovori pritrdilno.
46. Besedilo drugega vprašanja ni jasno in je odprto za različne razlage. Kot ga razumem, je sestavljeno iz dveh delov.
47. Prvič, predložitveno sodišče želi izvedeti, ali – če koncept „ista dejanja“ iz člena 54 KISS zajema dejanja, ki so različna, združuje pa jih isti naklep za storitev kaznivega dejanja – je mogoče ta pojem razširiti na druga kazniva dejanja, storjena v istem času in podredna ali dodatna h kaznovanemu kaznivemu dejanju iz prve sodbe, za katera pa se je izvedelo ali v zvezi s katerimi je bil pregon v drugi državi članici uveden po prvi sodbi, ali pa lahko sodišče v drugi državi članici izreče obsodbo glede teh dejanj podredno
48. Če gre za zadnje, potem predložitveno sodišče v drugem delu vprašanja sprašuje, ali naj sodišče v drugi državi članici pri določanju kazni, ki jo je treba izreči po nacionalni zakonodaji, upošteva že izrečene kazni v prvi državi članici.
49. Po mojem mnenju je treba pri odgovoru na prvi del slediti enakemu razlogovanju, kot sem ga navedla v odgovor na prvo vprašanje. Če so, ob uporabi sodbe Van Esbroeck, dejanja, ki so podlaga za podrejena kazniva dejanja, časovno, prostorsko in glede predmeta neločljivo povezana z dejanji, ki so podlaga za obsodbo v prvi državi članici, potem se uporablja člen 54, če so izpolnjeni vsi ostali njegovi pogoji.(27) Če ni tako, potem lahko nacionalno sodišče sodi obdolžencu za podrejena kazniva dejanja, saj so domnevna dejanja zunaj pojma „istih dejanj“ po navedeni določbi.
50. To, da se za dodatna dejanja takrat ni vedelo ali da se o njih ni odločalo med postopkom v prvi državi članici, ne zmanjšuje utemeljenosti tega sklepa. Nič v sodni praksi Sodišča v zvezi s pojmom „ista dejanja“ iz člena 54 KISS ne kaže na to, da je njegovo področje uporabe omejeno na dejanja, za katera se je vedelo v kritičnem času za organe pregona ali pristojna sodišča prve države članice. Skladno s tem nič ne preprečuje sodiščem druge države članice, da razsodijo, da so taka dejanja „neločljivo povezana“ z dejanji, ki so bila predmet predhodnih postopkov, in da jih torej štejejo za „ista dejanja“.
51. Nasprotno, Sodišče je v sodbi Van Straaten(28) navedlo, da člen 54 KISS ne zahteva, da so vsa dejstva, obravnavana v prvih dveh vrstah postopkov, istovetna. V tem primeru okoliščine, ki jih sodišče v prvi državi članici ni obravnavalo, obravnavalo pa jih je sodišče v drugi,(29) niso preprečile razsodbe Sodišča, da so lahko zadevna dejanja ista dejanja po členu 54 KISS.
52. V obravnavani zadevi je mogoče uporabiti podobno razlogovanje. Dejanja, ki so pomožna ali dodatna k glavnim dejanjem, ki so del predmeta prejšnjih postopkov, vendar niso del teh postopkov, sodijo na področje uporabe koncepta „istih dejanj“ po členu 54 KISS, če so vsa dejanja med seboj časovno, prostorsko in glede predmeta neločljivo povezana. Ali je tako glede na dejansko stanje, mora ugotoviti nacionalno sodišče.
53. Z drugim delom vprašanja se želi v bistvu izvedeti, ali naj sodišče, pred katerim poteka drug postopek, upošteva sankcije, izrečene v prvem postopku za ista dejanja, če se odloči, da obdolžencu izreče kazen v zvezi s temi pomožnimi ali z dodatnimi dejanji.
54. Jasno je, da če so pomožna ali dodatna dejanja ista dejanja v smislu člena 54 KISS, potem sodišče, pred katerim poteka drug postopek, če so izpolnjeni vsi pogoji, ne more preganjati in a fortiori
kaznovati obdolženca. Vprašanje, ali je treba upoštevati prejšnje kazni, se torej ne pojavi.
55. Položaj pa je drugačen, če ostali pogoji za uporabo člena54 KISS, čeprav se pomožna ali dodatna dejanja štejejo za ista dejanja, niso izpolnjeni.(30) V tem primeru je treba do odgovora na drugo vprašanje priti ob upoštevanju splošnega načela vštevanja in člena 56 KISS. Opozarjam na to, da člen 56 KISS zahteva od pogodbenice, ki preganja osebo, proti kateri je bil sodni postopek za ista dejanja pravnomočno končan v drugi pogodbenici, da vsako obdobje odvzema prostosti v tej pogodbenici zaradi teh dejanj odšteje od izrečene kazni. Ta določba od držav članic tudi zahteva, da upoštevajo kazni brez odvzema prostosti v obsegu, ki ga dovoljuje nacionalna zakonodaja.
56. Komisija je na obravnavi pojasnila, da po njenem mnenju člen 56 KISS izraža splošno načelo kazenskega prava, to je načelo sorazmernosti, ki se uporablja za vsak položaj, za katerega se načelo ne bis in idem
iz člena 54 KISS ne uporablja.
57. Tej trditvi ostro nasprotuje Nizozemska. Trdi, da je načelo vštevanja iz člena 56 KISS omejeno na primere, za katere se uporabljajo izjeme iz člena 55(1) KISS. V vseh drugih primerih pa je vprašanje, ali se to načelo uporablja, stvar nacionalne zakonodaje. Sprejeti Komisijino trditev bi pomenilo prikrito usklajevanje nacionalnega kazenskega prava in izogibanje določbam KISS.
58. Ne najdem nobene besedilne ali logične povezave med členoma 55 in 56 KISS, ki bi podpirala tako razlago. Bistveneje je, da se strinjam s Komisijo, da v pravu EU obstaja splošno načelo vštevanja,(31) po katerem je treba predhodne sankcije upoštevati, če se obdolženca v kasnejšem postopku kaznuje za ista dejanja.(32)
59. Ne samo, da – kolikor sem lahko ugotovila – kazensko pravo vsake države članice vsebuje različico tega načela,(33) tudi Sodišče je priznalo njegov obstoj v kontekstu uporabe vzporednih nacionalnih sankcij in sankcij ES na področju prava konkurence. Sodišče je v sodbi Wilhelm navedlo, da če „bi možnost vodenja dveh ločenih postopkov vodila v izrek zaporednih sankcij [za ista dejanja], potem splošna zahteva naravne pravičnosti [...] zahteva, da se kakršno koli prejšnjo odločitev o kaznovanju upošteva pri določanju kakršne koli sankcije, ki naj se izreče“.(34) Ta sodna praksa je bila kasneje potrjena v sodbi Boehringer Mannheim, v kateri je Sodišče razsodilo, da „mora Komisija pri določanju globe upoštevati kazni, ki jih je isto podjetje že utrpelo za isto ravnanje, če so bile kazni izrečene za kršitve kartelnega prava države članice in so bile zato storjene na ozemlju Skupnosti“.(35) Sodišče prve stopnje je tej sodni praksi zvesto sledilo.(36)
60. Čeprav sodna praksa glede tega še ni ustaljena,(37) menim, da gre lahko pri načelu vštevanja za splošno načelo kazenskega prava v vseh državah članicah in širše za splošno načelo prava Skupnosti, ki izhaja iz zahtev naravne pravičnosti in načela sorazmernosti v kazenskem pravu.(38)
61. Načelo vštevanja je po mojem mnenju po zasnovi različno od načela ne bis in idem, čeprav sta obe načeli izraz splošne zahteve po naravni pravičnosti ali pravičnosti v kazenskih postopkih.(39) Načelo vštevanja je po definiciji upoštevno samo, če se načelo ne bis in idem
iz kakršnega koli razloga ne
uporablja, čeprav so dejstva, ki so podlaga za pregon, enaka.(40) Sicer bi moralo sodišče, pred katerim poteka kasnejši kazenski postopek, tega ustaviti, ker bi bil v nasprotju z načelom ne bis in idem.
62. Iz navedenega izhaja, da člen 56 KISS samo kodificira načelo vštevanja za namene Schengna. Če imam prav, potem iz tega sklepa sledita dve posledici. Prvič, če se pusti člen 56 KISS ob strani, potem bi se načelo vštevanja še vedno uporabljalo kot splošno načelo prava Skupnosti. Drugič, kot splošno pravno načelo je po hierarhiji pravnih pravil nadrejeno členu 56 KISS. Zato je dejstvo, da je področje uporabe navedene določbe omejeno na sankcije v zvezi z odvzemom prostosti, preseženo s širšim področjem uporabe splošnega načela: vse sankcije, ki se izrečejo in prestajajo za ista dejanja v prvi državi članici, je treba upoštevati v postopkih v drugi državi članici.
63. Glede prava EU so torej sodišča pri izrekanju kazni, če se ne uporablja načelo ne bis in idem, zavezana upoštevati sankcije, ki so bile obdolžencu za ista dejanja v drugi državi članici že izrečene in so bile prestane (ali kako drugače izpolnjene). Tako bo, če se uporablja ena od izjem iz člena 55 KISS in tudi če je postopek v prvi državi članici končan, vendar izvršitveni pogoj iz člena 54 KISS ni izpolnjen.(41)
64. Vendar pa je po mojem mnenju jasno, da če Sodišče ne sprejme sklepa, da obstaja tako splošno načelo vštevanja, se člen 56 KISS uporablja kljub temu. Države članice, ki so pogodbenice Schengenskega sporazuma, morajo kakršna koli predhodna obdobja odvzema prostosti, ki jih je obdolženec prestal v drugih državah članicah, všteti v kakršno koli zaporno kazen, izrečeno v kontekstu Schengna.
65. Glede tega se ne strinjam z ozko razlago člena 56 KISS, ki jo zagovarja vlada Nizozemske. Nič v širokem besedilu navedene določbe ne kaže na to, da je njeno področje uporabe omejeno na primere, v katerih se uporablja člen 55(1) KISS. Jezikovna razlaga nasprotno jasno kaže na to, da se ta člen uporablja, kadar se iz katerega koli razloga proti istemu obdolžencu v državi članici sproži pregon, čeprav je bil postopek za ista dejanja v drugi državi članici končan.(42)
66. Očitno je, da se navedena analiza uporablja, če se obdolžencu sodi in se mu izreče kazen za ista dejanja drugič v drugi državi članici in se ne more sklicevati na člen 54 KISS. Če se za dejanja ugotovi, da niso ista, potem ne nastane nobena obveznost po členu 56 KISS, ali kot sem navajala, skladno s splošnim načelom vštevanja.
67. Zaradi popolnosti dodajam, da pravo EU ne preprečuje nacionalnim sodiščem, pred katerimi poteka kasnejši postopek, da uporabijo ugodnejša nacionalna pravila o izrekanju kazni v okoliščinah, v katerih se člena 54 ali 56 KISS – ali načela, ki jih vsebujeta – ne uporabljata, ker se ugotovi, da dejanja, ki jih obravnava nacionalno sodišče, niso „ista dejanja“ kot tista, ki jih je obravnavalo sodišče v predhodnem postopku.
68. Ta sklep sledi iz splošnih načel subsidiarnosti in dodelitve oblasti. Poleg tega člena 56 in fine
in 58 KISS državam članicam izrecno dovoljujeta, da uporabijo nacionalno zakonodajo, ki vsebuje ugodnejšo razlago načel ne bis in idem
in izravnave v kontekstu schengenskega pravnega reda.
69. Skladno s tem menim, da koncept „ista dejanja“ iz členov 54 in 56 KISS zajema dejanja, ki so pomožna ali dodatna h glavnim dejanjem, ki so predmet postopkov v prvi državi članici, ki pa v teh postopkih niso bila obravnavana, če so med seboj časovno, prostorsko in glede predmeta neločljivo povezana. Nič v pravu EU ne preprečuje državam članicam, da v zvezi z obdolžencem uporabijo ugodnejša kazenskopravna pravila, kot so tista, ki jih zahtevajo členi od 54 do 57 KISS.
Predlog
70. Glede na navedeno menim, da bi moralo Sodišče na vprašanja za predhodno odločanje, ki jih je postavilo Hof van Cassatie, odgovoriti:
– Izraz „ista dejanja“ iz členov 54 in 56 KISS se nanaša na istovetnost dejanj v smislu celote med seboj časovno, prostorsko in glede predmeta neločljivo povezanih konkretnih okoliščin. Na to razlago ne vpliva člen 71 KISS ali člen 36(2) Enotne konvencije ZN o mamilih iz leta 1961.
– Obstoj enotnega naklepa za storitev kaznivega dejanja je lahko upošteven pri presoji, ali so ta tri merila izpolnjena, ni pa merilo.
– Dejanja, ki so pomožna ali dodatna h glavnim dejanjem, ki so predmet postopkov v prvi državi članici, vendar v teh postopkih niso bila obravnavana, sodijo na področje uporabe koncepta „istih dejanj“ po členu 54 KISS, če so med seboj časovno, prostorsko in glede predmeta neločljivo povezana.
– Nič v pravu EU ne preprečuje državi članici, da v zvezi s storilcem uporabi ugodnejša pravila, kot so tista, ki jih zahtevajo členi od 54 do 56 KISS.
(1) .
(2)  –	UL 2000 L 239, str. 19.
(3)  –	Z Amsterdamsko pogodbo priložen k Pogodbi o Evropski uniji (PEU) in k Pogodbi o ustanovitvi Evropske skupnosti.
(4)  –	UL 2000 L 239, str. 13.
(5)  –	Člen 2(1), prvi pododstavek. Sodišče je pristojno za razlago določb KISS na podlagi člena 35 Pogodbe o EU.
(6)  – Moj prevod. Izvirno besedilo se glasi: „Lorsque un même fait constitue plusieurs infractions ou lorsque différentes infractions soumises simultanément au même juge du fond constituent la manifestation successive et continue de la même intention délictueuse, la peine la plus forte sera seule prononcée.
Lorsque le juge de fond constate que des infractions ayant antérieurement fait l'objet d'une décision définitive et d'autres faits dont il est saisi et qui, à les supposer établis, sont antérieurs à ladite décision et constituent avec les premières la manifestation successive et continue de la même intention délictueuse, il tient compte, pour la fixation de la peine, des peines déjà prononcées. Si celles-ci lui paraissent suffire à une juste répression de l'ensemble des infractions, il se prononce sur la culpabilité et renvoie dans sa décision aux peines déjà prononcées. Le total des peines prononcées en application de cet article ne peut excéder le maximum de la peine la plus forte.“
(7)  –	V isti sodbi je bila N. Kraaijenbrink obsojena tudi za naklepno kršitev nizozemskega zakona o opiju med oktobrom 1994 in februarjem 1997.
(8)  –	Zadeva C-288/05, ki trenutno poteka pred Sodiščem in za katero sem prav tako danes predstavila sklepne predloge.
(9)  –	Zadeva C-436/04, ZOdl. 2006, str. I-2333.
(10)  –	Navedena zgoraj v opombi 8, točke od 35 do 37.
(11)  –	Navedena zgoraj v opombi 9. Glej tudi zgoraj navedeno točko 22.
(12)  –	Glej sodbi Van Straaten (C-150/05, ZOdl., str. I-0000) in Gasparini (C-467/04, ZOdl., str. I-0000).
(13)  –	Točka 36.
(14)  –	Točka 38.
(15)  –	Točka 39.
(16)  –	Točka 38.
(17)  –	Navedena zgoraj v opombi 12.
(18)  –	Točka 49.
(19)  –	Točka 50.
(20)  –	Dvomim torej, da bi bilo treba prikrivanje 50 gramov heroina v eni državi članici in petih kilogramov enake droge v drugi samodejno šteti za isto dejanje, celo če sta obe količini del iste pošiljke.
(21)  –	Komisija meni, da ni tako. Glede na široko zastavljenost člena 36(2) – glej zgoraj navedeno točko 11 – si je težko predstavljati, kako bi bilo to lahko pravilno.
(22)  –	Točka 40.
(23)  –	Točka 41.
(24)  –	Podobno glej sklepne predloge generalnega pravobranilca Ruiz-Jarabo Colomerja k zgoraj v opombi 9 navedeni sodbi, točke od 53 do 58.
(25)  –	Glej združeni zadevi Gözütok in Brügge (C-187/01 in C-385/01, Recueil, str. I-1345, točki 32 in 33).
(26)  –	Glej člena 70 in 71(3) KISS, ki od pogodbenic zahtevata, naj povečajo napore za sodelovanje v boju proti trgovini s prepovedanimi drogami.
(27)  –	Glede tega, kdaj se uporabljajo ostali pogoji iz člena 54 KISS, to je da je postopek pravnomočno končan (pogoj „pravnomočnosti“), in če je bila izrečena sankcija, da je bila izvršena, je v postopku izvrševanja ali je ni več mogoče izvršiti po zakonodaji pogodbenice, ki je izrekla kazen („izvršitveni“ pogoj), glej moje sklepne predloge k zgoraj v opombi 8 navedeni sodbi Kretzinger in k zgoraj v opombi 12 navedeni sodbi Gasparini..
(28)  –	Navedena zgoraj v opombi 12.
(29)  –	To je posest štirih dodatnih kilogramov heroina in sodelovanje drugega sostorilca.
(30)  –	Glej zgoraj navedeno opombo 27.
(31)  –	To načelo se imenuje tudi načelo „upoštevanja“ (glej na primer M. Fletcher, „Some developments to the ne bis in idem
principle in the EU: Criminal proceedings against Hüssein Gözütok and Klaus Brügge“,
2003, 66 Modern Law Review 769, v opombi 5) ali „načelo obračuna“ (glej J. Vervaele, „The transnational ne bis in idem
principle in the EU: Mutual Recognition and equivalent protection of human rights“, 2005, Utrecht Law Review
Vol. I, Issue 2 (december) 100, točki 106 in 107).
(32)  –	Ob tem moram pojasniti, da razumem in delim skrb Nizozemske, da kazenskega prava ne gre usklajevati skozi stranska vrata (v tem smislu glej moje sklepne predloge k zgoraj v opombi 12 navedeni sodbi Gasparini. Kot sem pojasnila zgoraj, se mi zdi, da je izvoru splošnega načela izravnave v pravu ES v zahtevah naravne pravičnosti mogoče slediti od leta 1969 in v sodbi Sodišča v zadevi Walt Wilhelm (14/68, Recueil 1969, str. 1).
(33)  –	Glej tudi točke od 64 do 70 v mojih sklepnih predlogih k zgoraj v opombi 8 navedeni sodbi Kretzinger.
(34)  –	Navedena zgoraj v opombi 32, točka 11.
(35)  –	Zadeva 7/72, Recueil 1972, str. 1281, točka 3.
(36)  –	Glej na primer zadevo Archer Daniels Midlands Co. proti Komisiji (T-224/00, Recueil, str. II-2597, točka 87) in v njej navedeno sodno prakso. Glej tudi zadevo Roquette Frères proti Komisiji (T-322/01, ZOdl., str. I-0000, točke od 279 do 292).
(37)  –	Čeprav se predhodna sodna praksa sklicuje na zahteve „naravne pravičnosti“, ki po mojem mnenju nujno pomenijo, da se načelo izravnave uporablja univerzalno, se zdi, da je bilo Sodišče zadržano pri priznavanju, da to načelo države članice zavezuje, da sankcijo, izrečeno v tretji državi, izravnajo pri določanju sankcije po pravu ES o konkurenci. V dveh nedavnih zadevah, obravnavanih na drugi stopnji, Sodišče ni niti potrdilo niti zanikalo univerzalnosti načela izravnave, ampak je zadevi razrešilo na drugih podlagah. Glej sodbo prvega senata Sodišča z dne 18. maja 2006 v zadevi Archer Daniels Midland Co. proti Komisiji (C-397/03 P, ZOdl., str. I-0000, točka 52); podoben pristop je uporabil drugi senat Sodišča v sodbi z dne 29. junija 2006 v zadevi SGL Carbon (C-308/04 P, ZOdl., str. I-0000, točka 27). Zdi se, da je Sodišče v točki 33 iste sodbe vendarle posredno zavrnilo univerzalnost načela vštevanja.
(38)  –	To načelo je kot temeljna pravica vključeno v člen II-109(3) osnutka Ustave EU, to je kot del Listine o temeljnih pravicah Unije. Ta določba, z naslovom „Načeli zakonitosti in sorazmernosti kaznivih dejanj in kazni“, določa, da „kazen ne sme biti nesorazmerna s kaznivim dejanjem“.
(39)  –	Podobno glej sklepne predloge generalnega pravobranilca Ruiz-Jaraboja k zgoraj v opombi 12 navedeni sodbi Van Straaten, točka 58. To je tudi stališče, za katero se zdi, da mu je Sodišče posredno sledilo zgoraj v točki 37 navedenih sodbah SGL Carbon in Archer Daniels Midland Co. Tesna povezanost obeh načel lahko tudi razloži, zakaj je člen 56 KISS skupaj s členom 54 vključen v Poglavje 3, Naslov III, KISS, in sicer pod naslovom „uporaba načela ne bis in idem “. Vendar pa, kot sem navedla v opombi 29 sklepnih predlogov v zadevi Kretzinger, to ne spremeni sklepa, da gre za dve samostojni načeli prava EU. Glej tudi J. L. de la Cuesta, „Concurrent national and international criminal jurisdicition and the principle ‚ne bis in idem‘ – general Report (of the XVII International Congress of Penal Law)“, International Review of Penal Law, Vol. 73, 2002/3–4, 707, str. 717 in 724.
(40)  –	Glej spodaj navedeno točko 63.
(41)  –	Glej moje sklepne predloge k zgoraj v opombi 8 navedeni sodbi Kretzinger, točka 72.
(42)  –	Glej zgoraj navedeno točko 63.