62017CC0563
STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
MANUELA CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONY
přednesené dne 21. listopadu 2018 (
1
)
Věc C-563/17
Associação Peço a Palavra,
João Carlos Constantino Pereira Osório,
Maria Clara Marques Pires Sarmento Franco,
Sofia da Silva Santos Arauz,
Maria João Galhardas Fitas
proti
Conselho de Ministros,
za účasti:
PARPÚBLICA – Participações Públicas, SGPS, SA,
TAP, SGPS, SA
[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Supremo Tribunal Administrativo (Nejvyšší správní soud, Portugalsko)]
„Předběžná otázka – Svoboda usazování – Letecká dopravní společnost – Proces reprivatizace – Podmínky – Povinnost zachovat sídlo a skutečné vedení – Povinnosti veřejné služby – Povinnost zachovat národní operační středisko“
1.
Supremo Tribunal Administrativo (nejvyšší správní soud, Portugalsko) předkládá Soudnímu dvoru určité pochybnosti ohledně slučitelnosti některých požadavků zadávací dokumentace v procesu privatizace společnosti „TAP – Transportes Aéreos Portugueses, S.A.“ (dále jen „TAP SA“), která proběhla v roce 2015, s unijním právem.
2.
Tyto požadavky se konkrétně týkají povinnosti ponechat v Portugalsku sídlo a skutečné vedení společnosti, schopnosti převzít plnění povinnosti veřejné služby, jakož i závazku zachovat a rozvíjet národní operační středisko.
3.
K rozptýlení pochybností předkládajícího soudu je třeba nejprve vyjasnit, zda se na tuto věc použije směrnice 2006/123/ES (
2
) nebo nařízení (ES) č. 1008/2008 (
3
). Následně bude nutno přezkoumat, zda je případně dotčena svoboda usazování nebo volný pohyb služeb či kapitálu, a v každém případě zda požadavky zadávací dokumentace tyto svobody respektují, či nikoliv.
I. Právní rámec
A.
Unijní právo
1. Směrnice 2006/123
4.
V souladu s bodem 21 odůvodnění by „[z] oblasti působnosti této směrnice […] měly být vyloučeny dopravní služby včetně městské dopravy, taxislužby, sanitních služeb a přístavních služeb“.
5.
Podle čl. 1 odst. 2 se „směrnice […] nezabývá liberalizací služeb obecného hospodářského zájmu vyhrazených pro veřejné nebo soukromé subjekty ani privatizací veřejných subjektů poskytujících služby.“
6.
V souladu s čl. 2 odst. 2 písm. d) této směrnice se tato směrnice nevztahuje na „služby v oblasti dopravy, včetně přístavních služeb, spadající do oblasti působnosti hlavy V Smlouvy [o FEU]“.
7.
Kapitola IV, nazvaná „Volný pohyb služeb“, obsahuje v oddíle 1 („Volný pohyb služeb a související výjimky“) ustanovení, která na jedné straně zaručují poskytovatelům služeb právo poskytovat služby v jiném členském státě, než v němž jsou usazeni (článek 16), a na straně druhé vyjmenovávají určité výjimky z tohoto práva (článek 17).
2. Nařízení č. 1008/2008
8.
Body 10 až 12 odůvodnění znějí:
„(10)
Za účelem dotvoření vnitřního leteckého trhu by se měla zrušit existující omezení používaná mezi členskými státy, jako jsou omezení společného označování linek na trasách do třetích zemí nebo stanovování cen pro linky do třetích zemí s mezipřistáním v jiném členském státě […].
(11)
Aby se zohlednil zvláštní charakter a omezení nejvzdálenějších regionů, zejména jejich odlehlost, ostrovní povaha a malá rozloha, a potřeba řádně je propojit s ústředními regiony Společenství, mohou být odůvodněna zvláštní ujednání ohledně pravidel pro dobu platnosti smluv o závazcích veřejné služby vztahujících se na trasy do takových regionů.
(12)
Podmínky, za kterých lze uložit závazky veřejné služby, by měly být definovány jasně a jednoznačně, přičemž příslušná nabídková řízení by měla umožnit účast dostatečného počtu soutěžitelů. Komise by měla mít možnost získat všechny informace nezbytné k posouzení hospodářské opodstatněnosti závazků veřejné služby v jednotlivých případech.“
9.
Podle článku 2 se rozumí:
„1)
‚provozní licencí‘ oprávnění vydané příslušným orgánem vydávajícím licenci určitému podniku, které mu umožňuje poskytovat letecké služby, jak je uvedeno v provozní licenci;
[…]
8)
‚osvědčením provozovatele letecké dopravy (AOC)‘ osvědčení předané podniku, které potvrzuje, že provozovatel má odbornou způsobilost a organizaci k zajištění bezpečnosti provozu uvedeného v osvědčení, jak stanoví příslušná ustanovení práva Společenství nebo případně vnitrostátního práva;
9)
‚skutečnou kontrolou‘ vztah na základě práva, smluv nebo jiných prostředků, které samostatně nebo společně a s ohledem na věcné a právní skutečnosti zakládají možnost přímého nebo nepřímého rozhodujícího vlivu na podnik, zejména prostřednictvím:
a)
práva užívat majetek podniku nebo jeho část;
b)
práva nebo smluv, které poskytují rozhodující vliv na složení, hlasování, nebo rozhodování orgánů podniku nebo jinak poskytují rozhodující vliv na chod podniku;
10)
‚leteckým dopravcem‘ podnik s platnou provozní licencí nebo rovnocenným dokladem;
11)
‚leteckým dopravcem Společenství‘ letecký dopravce s platnou provozní licencí vydanou příslušným orgánem vydávajícím licenci v souladu s kapitolou II;
[…]
14)
‚provozním právem‘ právo provozovat leteckou službu na letecké trase mezi dvěma letišti Společenství;
[…]
26)
‚hlavním místem obchodní činnosti‘ ústředí nebo sídlo leteckého dopravce Společenství v členském státě, ve kterém jsou vykonávány hlavní finanční funkce a provozní řízení leteckého dopravce Společenství, včetně řízení zachování letové způsobilosti.“
10.
Článek 4 stanoví:
„Příslušný orgán členského státu vydávající licenci vydá podniku provozní licenci, pokud:
a)
se jeho hlavní místo obchodní činnosti nachází v tomto členském státě;
b)
je držitelem platného osvědčení leteckého provozovatele AOC vydaného vnitrostátním orgánem téhož členského státu, jehož příslušný orgán vydávající licenci je odpovědný za vydání, odepření, zrušení nebo pozastavení provozní licence leteckého dopravce Společenství;
[…]
f)
členské státy nebo státní příslušníci členských států vlastní více než 50 % podniku a skutečně jej kontrolují, přímo či nepřímo prostřednictvím jednoho nebo více zprostředkujících podniků, s výhradou dohody se třetí zemí, jejíž je Společenství stranou;
[…]“
11.
Článek 8 uvádí:
„1.   Provozní licence je platná, dokud letecký dopravce Společenství splňuje požadavky této kapitoly.
Letecký dopravce Společenství musí být kdykoli schopen na žádost příslušnému orgánu vydávajícímu licenci prokázat, že splňuje všechny požadavky této kapitoly.
[…]
5.   Letecký dopravce Společenství oznámí příslušnému orgánu vydávajícímu licenci:
[…]
b)
předem všechny zamýšlené fúze nebo akvizice […]
[…]
7.   Ve vztahu k leteckým dopravcům Společenství, kterým vydal provozní licenci, rozhodne příslušný orgán vydávající licenci, zda má být provozní licence znovu předložena ke schválení v případě změny jednoho nebo více prvků ovlivňujících právní postavení leteckého dopravce Společenství, a zejména v případě fúzí nebo převzetí.
[…]“
12.
Článek 15 stanoví:
„1.   Letečtí dopravci Společenství mají nárok provozovat letecké služby uvnitř Společenství.
2.   Členské státy nesmějí podmínit provozování leteckých služeb uvnitř Společenství leteckým dopravcem Společenství žádným povolením či oprávněním. Členské státy nesmějí vyžadovat, aby letečtí dopravci Společenství předložili jakékoli doklady nebo informace, které již poskytli příslušnému orgánu vydávajícímu licenci[,] za předpokladu, že příslušné informace mohou být od příslušného orgánu vydávajícího licenci získány včas.
[…]
4.   Při provozování leteckých služeb uvnitř Společenství je letecký dopravce Společenství oprávněn spojovat letecké služby a uzavírat ujednání o společném označování linek (code sharing), aniž jsou dotčena pravidla Společenství týkající se hospodářské soutěže, která jsou použitelná na podniky.
Všechna omezení svobody leteckých dopravců Společenství poskytovat letecké služby uvnitř Společenství, která vyplývají z dvoustranných dohod mezi členskými státy, se zrušují.
5.   Bez ohledu na ustanovení dvoustranných dohod mezi členskými státy a s výhradou pravidel Společenství týkajících se hospodářské soutěže, která jsou použitelná na podniky, povolí zúčastněné členské státy leteckým dopravcům Společenství spojovat letecké služby a uzavírat ujednání o společném označování linek s kterýmkoliv leteckým dopravcem v případě leteckých služeb směřujících na letiště, z letiště nebo přes letiště, které se nachází na jejich území, z jakéhokoli místa nebo na jakékoli místo ve třetích zemích.
[…]“
13.
Podle článku 16:
„1.   Členský stát po konzultacích s ostatními zúčastněnými členskými státy a poté, co informuje Komisi, dotčená letiště a letecké dopravce poskytující služby na dané trase, může uložit závazek veřejné služby ve vztahu k pravidelné letecké dopravě mezi letištěm ve Společenství a letištěm obsluhujícím okrajový nebo rozvojový region na jeho území nebo na málo používané trase na kterékoli letiště na jeho území, je-li tato trasa považována za životně důležitou pro hospodářský a sociální rozvoj regionu, který letiště obsluhuje. Uvedený závazek se uloží pouze v rozsahu nezbytném k zajištění minimální míry pravidelné letecké dopravy, která splňuje stanovené normy návaznosti, pravidelnosti, cen nebo minimální kapacity, které by letečtí dopravci nedodrželi, pokud by zvažovali výhradně vlastní obchodní zájmy.
Stanovené normy uložené na trase, na kterou se vztahuje tento závazek veřejné služby, se stanoví průhledným a nediskriminačním způsobem.
[…]
4.   Pokud členský stát zamýšlí uložit závazek veřejné služby, oznámí znění plánovaného opatření Komisi, ostatním zúčastněným členským státům, dotčeným letištím a leteckým dopravcům poskytujícím služby na dané trase.
Komise zveřejní oznámení v Úředním věstníku Evropské unie, ve kterém:
a)
určí dvě letiště spojená dotyčnou trasou a případná místa pro mezipřistání;
b)
uvede datum vstupu závazku veřejné služby v platnost a
c)
uvede úplnou adresu, na které zúčastněný členský stát bezodkladně a bezplatně zpřístupní znění a příslušné informace nebo dokumentaci související se závazkem veřejné služby.
[…]“
B.
Vnitrostátní právní předpisy
14.
Prostřednictvím Decreto-Lei n.o 181-A/2014 de 24 de dezembro (nařízení s mocí zákona č. 181-A/2014 ze dne 24. prosince 2014) (
4
), schválila portugalská vláda postup nepřímé reprivatizace kapitálu společnosti TAP SA, prostřednictvím přímého referenčního prodeje nejvýše 61 % akcií odpovídajících kapitálu společnosti TAP - Transportes Aéreos Portugueses, SGPS, S.A., (dále jen „TAP SGPS“) a nabídky prodeje určené zaměstnancům do výše 5 % kapitálu společnosti TAP SGPS. Kromě toho byla poskytnuta opce na prodej ve prospěch státu, který bude moci převést zbývající vlastní kapitál společnosti TAP SGPS na nabyvatele v rámci přímého referenčního prodeje, přičemž s tímto nabyvatelem může být dokonce sjednána opce na koupi, a to způsobem, který je uveden v dokumentaci upravující podmínky dané transakce.
15.
Rozhodnutím č. 4-A/2015 ze dne 15. ledna 2015 (
5
), Rada ministrů schválila zadávací dokumentaci k přímému referenčnímu prodeji akcií odpovídajících nejvýše 61 % kapitálu společnosti TAP SGPS.
16.
Článek 1 zadávací dokumentace stanoví:
„1.   Tato zadávací dokumentace upravuje způsob a podmínky přímého referenčního prodeje akcií odpovídajících kapitálu [společnosti TAP SGPS], který má být proveden v rámci procesu nepřímé reprivatizace kapitálu [společnosti TAP SA].
2.   Přímý referenční prodej zahrnuje převod jednoho či několika nedělitelných souborů akcií odpovídajících kapitálu společnosti [TAP SGPS], prostřednictvím jednotlivě vedeného vyjednávání, na jednoho či několik domácích nebo zahraničních investorů, a to jednotlivě nebo společně.
3.   Přímý referenční prodej akcií uvedených v předchozím odstavci bude ujednán s jedním nebo několika z uchazečů, kteří budou vybráni jako nabyvatelé akcií, jež jsou předmětem přímého prodeje.
4.   V rámci přímého referenčního prodeje budou akcie, které získá vybraný uchazeč či uchazeči, převedeny společností PARPÚBLICA – Participações Públicas (SGPS), S.A. [dále jen ‘Parpública‘].“
17.
Článek 5 zadávací dokumentace vyjmenovává následující „kritéria výběru“:
„a)
Možnost přispět k posílení hospodářsko-finanční kapacity společností [TAP SGPS] a [TAP SA], a struktury jejich kapitálu, zvláště kvalita plánu kapitalizace a jeho uskutečnění s využitím nových aktiv a zdrojů daného uchazeče, jakož i podmínky týkající se jejich dostupnosti, aby se zvýšila udržitelnost a zhodnocování zmíněných podniků a růst jejich činnosti spolu s ochranou hodnoty a relativní váhy zbývajícího kapitálu, který je ve vlastnictví státu, a hodnoty opce na prodej.
b)
Částka nabídnutá za nabytí akcií odpovídajících kapitálu společnosti [TAP SGPS], které jsou předmětem přímého referenčního prodeje, zvláště cena jednotlivé akcie, celkové finanční příjmy, kvalita a hodnota metod a postupů vedoucích ke zlepšení opcí na prodej a na koupi, a obecně pak možnost uskutečnit přímý prodej ve stanovené lhůtě, podmínky platby a ostatní opatření vhodná k ochraně majetkových zájmů státu.
c)
Předložení a záruka provedení přiměřeného a soudržného strategického plánu, v němž je kladen důraz na ochranu a podporu růstu společnosti [TAP SA], jakož i na splnění cílů, jež vytkla vláda v souvislosti s procesem reprivatizace, podpora posílení konkurenčního postavení, jež zmíněná společnost zaujímá jakožto poskytovatel služeb letecké přepravy v celosvětovém měřítku na stávajících i nově vznikajících trzích, zachování celistvosti, podnikatelské identity a samostatnosti Skupiny TAP, zvláště pak tím, že bude chráněna značka TAP a její příslušnost k Portugalsku a že bude zaručeno, že Skupina TAP bude mít i nadále sídlo v Portugalsku a z této země bude také skutečně řízena; podpora zachování a rozvoje operační a obchodní způsobilosti Skupiny TAP; zhodnocení a rozvoj lidských zdrojů této skupiny.
d)
Schopnost zaručit, že budou přesně a náležitě plněny povinnosti veřejné služby, jež náleží společnosti [TAP SA], a to i v souvislosti s případným zajištěním leteckých spojů mezi hlavními vnitrostátními letišti a autonomními regiony, jakož i kontinuitou a posílením tras obsluhujících autonomní regiony, portugalská společenství v zahraničí a země a společenství, v nichž se hovoří portugalsky nebo v nichž je portugalština úředním jazykem.
e)
Podíl na růstu národního hospodářství, a to i v souvislosti se zachováním a rozvojem současného národního operačního střediska (hub) jakožto platformy, která má zásadní strategický význam ve vztazích mezi Evropou, Afrikou a Latinskou Amerikou.
f)
Neexistence právních nebo hospodářsko-finančních omezení, jež by bránila uchazeči v uskutečnění přímého referenčního prodeje, zvláště pak minimalizace střetů zájmů mezi činnostmi uchazeče a činnostmi Skupiny TAP, jakož i zmírnění rizik pro majetkové zájmy státu a pro dosažení cílů týkajících se kritérií uvedených v předchozích bodech.
g)
Odpovídající odborná a řídící zkušenost v odvětví letectví, způsobilost uchazeče a jeho finanční kapacita, jakož i případné poskytnutí záruk týkajících se splnění kritérií uvedených v předchozích bodech.
h)
Přijetí závazků v oblasti pracovní stability, zejména výslovně vyjádřený závazek týkající se dodržení smlouvy uzavřené mezi vládou, odbory a společností [TAP SGPS], z právního i ústavního hlediska, jakož i plnění všech platných kolektivních smluv.
i)
Podpora posílení struktury a stability akcionářů společností [TAP SGPS], a [TAP SA], zvláště uplatněním takového modelu řízení společnosti, v němž se zohlední zvláštní povaha společnosti [TAP SGPS], činnost, kterou vykonává [TAP SA], i cíle, jež vymezila vláda v souvislosti s procesem reprivatizace.“
II. Skutkový stav
18.
„Associação Peço a Palavra“ („sdružení Žádám o slovo“) a další podali k Supremo Tribunal Administrativo (nejvyšší správní soud) správní žalobu za účelem prohlášení neplatnosti zadávací dokumentace schválené rozhodnutím Rady ministrů č. 4-A/2015 ze dne 15. ledna 2015.
19.
Žalobci trvají na tom, že čl. 5 písm. c) této zadávací dokumentace je v rozporu s články 49 a 54 SFEU, neboť požaduje zachování sídla a skutečného vedení Skupiny TAP. Podle jejich názoru navíc čl. 5 písm. d) a e) dokumentace porušují články 56 a 57 SFEU a články 16 a 17 směrnice 2006/123 tím, že jako požadavky ukládají plnění povinnosti veřejné služby a zachování a rozvoj současného národního operačního střediska.
III. Předběžné otázky
20.
Za těchto okolností Supremo Tribunal Administrativo (nejvyšší správní soud, Portugalsko) formuloval následující předběžné otázky:
„1)
Brání unijní právo, zejména články 49 a 54 SFEU, jakož i zásady v nich zakotvené, tomu, aby při provádění procesu nepřímé reprivatizace kapitálu společnosti s veřejným kapitálem, která působí v oblasti letecké dopravy, byl v dokumentaci, jíž se tento proces upravuje, uveden požadavek, aby bylo sídlo a skutečné vedení této společnosti ponecháno v členském státě, v němž byla tato společnost zřízena, a to jako kritérium pro výběr z nabídek koupě potenciálních investorů a výběr z nabídek v rámci zadávacího řízení?
2)
Brání unijní právo, zejména články 56 a 57 SFEU, jakož i zásady v nich zakotvené, spolu se zásadami zákazu diskriminace, proporcionality a nezbytnosti, tomu, aby při provádění procesu nepřímé reprivatizace kapitálu výše uvedené společnosti byl v dokumentaci, jíž se tento proces upravuje, uveden požadavek, aby nabyvatel plnil povinnosti veřejné služby, a to jako kritérium pro výběr z nabídek koupě potenciálních investorů a výběr z nabídek v rámci zadávacího řízení?
3)
Brání unijní právo, zejména články 56 a 57 SFEU, jakož i zásady v nich zakotvené, tomu, aby při provádění procesu nepřímé reprivatizace kapitálu výše uvedené společnosti byl v dokumentaci, jíž se tento proces upravuje, uveden požadavek, aby nabyvatel zachoval a rozvíjel stávající národní operační středisko (hub), a to jako kritérium pro výběr z nabídek koupě potenciálních investorů a výběr z nabídek v rámci zadávacího řízení?
4)
S ohledem na činnost, kterou provádí výše uvedená společnost, a na skutečnost, že její kapitál je převáděn v rámci procesu reprivatizace, musí být tato činnost považována za službu na vnitřním trhu, která spadá do působnosti směrnice 2006/123/ES, pokud jsou splněny podmínky pro uplatnění výjimky, kterou stanoví čl. 2 bod 2 písm. d) této směrnice pro služby v oblasti dopravy? Spadá výše uvedený proces do působnosti této směrnice i v takovém případě?
5)
Bude-li odpověď na čtvrtou otázku kladná, brání články 16 a 17 výše uvedené směrnice tomu, aby při provádění procesu nepřímé reprivatizace kapitálu výše uvedené společnosti byl v dokumentaci, jíž se tento proces upravuje, uveden požadavek, aby nabyvatel plnil povinnosti veřejné služby, a to jako kritérium pro výběr z nabídek koupě potenciálních investorů a výběr z nabídek v rámci zadávacího řízení?
6)
Bude-li odpověď na čtvrtou otázku kladná, brání články 16 a 17 výše uvedené směrnice tomu, aby při provádění procesu nepřímé reprivatizace kapitálu výše uvedené společnosti byl v dokumentaci, jíž se tento proces upravuje, uveden požadavek, aby nabyvatel zachoval a rozvíjel stávající národní operační středisko (hub), a to jako kritérium pro výběr z nabídek koupě potenciálních investorů a výběr z nabídek v rámci zadávacího řízení?“
IV. Řízení před Soudním dvorem a postoje stran
21.
Předběžná otázka byla zapsána do rejstříku kanceláře Soudního dvora dne 25. září 2017. Písemná vyjádření předložila společnost Parpública, portugalská, italská a nizozemská vláda, jakož i Komise, které se také zúčastnily jednání konaného dne 13. září 2018.
22.
Parpública trvá na tom, že první otázka zasluhuje zápornou odpověď. Podle jejího názoru sporné požadavky neomezují či nezužují svobodu usazování, a pokud ano, jedná se o odůvodněné omezení. Ohledně druhé a třetí otázky si stojí za tím, že podle čl. 58 odst. 1, článku 90 a čl. 100 odst. 2 SFEU nejsou články 56 a 57 SFEU použitelné na služby letecké dopravy. Co se týče čtvrté otázky, tvrdí, že činnost společnosti TAP nemůže být považována za činnost podřízenou směrnici 2006/123/ES s ohledem na výjimku v jejím čl. 2 odst. 2 písm. d). Není tedy nutné odpovídat na pátou a šestou otázku.
23.
Portugalská vláda zastává ve vztahu k první otázce názor, že podmínka, na kterou tato otázka odkazuje, vyplývá z režimu udělování provozních licencí podle nařízení č. 1008/2008 a nepředstavuje omezení svobody usazování, jelikož se nevztahuje na potenciální investory. Ohledně druhé a třetí otázky se shoduje s postojem společnosti Parpública a tvrdí, že kritéria výběru každopádně nejsou v rozporu se sekundárním právem v oblasti služeb letecké dopravy. Podporuje také postoj společnosti Parpública k otázce čtvrté, páté a šesté, a dodává, že se použije nařízení č. 1008/2008.
24.
Podle italské vlády první tři otázky zasluhují společnou odpověď v tom smyslu, že články 49, 54, 56 a 57 SFEU nebrání stanovení takových podmínek, jako jsou ty, o něž se jedná v procesu reprivatizace. Napadené podmínky nejsou požadavky, které by omezovaly svobodu usazování nebo volný pohyb služeb, a i kdyby takové byly, byly by ospravedlněny naléhavými důvody veřejného zájmu.
25.
Italská vláda se shoduje se společností Parpública a s portugalskou vládou v souvislosti se čtvrtou, pátou a šestou otázkou, a uvádí, že směrnice 2006/123 se na tuto věc nepoužije, přestože své tvrzení neopírá o čl. 2 odst. 2 písm. d) této směrnice, nýbrž o její čl. 1 odst. 2. Podpůrně tvrdí, že vzhledem k tomu, že proces privatizace se netýká kapitálu leteckého dopravce, nýbrž společnosti, která jej kontroluje, bylo by třeba přezkoumat, zda služby posledně zmíněné společnosti spadají pod směrnici 2006/123. Podle jejího mínění tomu tak není, neboť by se jednalo o „investice“ ve smyslu výjimky podle čl. 2 odst. 2 písm. b) zmiňované směrnice. Pokud by se jednalo o činnost v dopravě, použilo by se písmeno d) tohoto ustanovení.
26.
Nizozemská vláda se v souvislosti s první otázkou domnívá, že dotčené podmínky omezují svobodu usazování, mohou však být odůvodněné. Ohledně druhé otázky podporuje názor společnosti Parpública a portugalské vlády o nepoužitelnosti článků 56 a 57 SFEU. V souvislosti se čtvrtou, pátou a šestou se také domnívá, že směrnice 2006/123 je na základě jejího čl. 2 odst. 2 písm. d) nepoužitelná.
27.
Komise doporučuje odpovědět na první otázku tak, že článek 49 SFEU nebrání požadavkům, které jsou v tomto řízení diskutovány, je-li zachování provozních práv společnosti podle dvoustranných dohod uzavřených mezi Portugalskem a některými třetími zeměmi podmíněno zachováním jejího sídla a její hlavní činnosti v Portugalsku.
28.
V souvislosti s druhou otázkou poukazuje Komise na to, že požadavek by mohl být přípustný v souladu s články 16, 17 a 18 nařízení č. 1008/2008. V souvislosti s třetí otázkou je toho názoru, že povinnost zachovat a rozvíjet národní operační centrum by mohla být odůvodněna naléhavými důvody obecného zájmu, ne však tím, že přispívá k růstu národního hospodářství. Ohledně čtvrté, páté a šesté otázky se domnívá, že směrnice 2006/123 se nepoužije v důsledku jejího čl. 2 odst. 2 písm. d), pokud předmět sporu spadá pod oblast dopravy, nebo jejího čl. 5 odst. 4, spadá-li do oblasti veřejných zakázek.
V. Analýza
29.
Supremo Tribunal Administrativo (nejvyšší správní soud) má vyjasnit, zda tři z požadavků obsažených v zadávací dokumentaci schválené portugalskou vládou v procesu reprivatizace letecké dopravní společnosti TAP SA, jsou slučitelné s unijním právem (
6
).
30.
Nejprve je namístě ujasnit si, zda pro účely, které nás zde zajímají, se jedná skutečně o „požadavky“ nebo „podmínky“, i když jsou v zadávací dokumentaci formálně uvedeny pod nadpisem „Kritéria výběru“.
31.
Společnost Parpública v průběhu ústního jednání trvala na tom, že se předkládající soud dopustil chyby v tom, že kvalifikoval jako požadavky omezující způsobilost uchazečů to, co byla pouhá „kritéria výběru“. Tato chyba podle jejího mínění „kontaminovala“ zbytek předložených předběžných otázek.
32.
Domnívám se, že je třeba zůstat u právní kvalifikace přijaté předkládajícím soudem, který výslovně a opakovaně používá slovo „požadavky“ (
7
), když odkazuje na okolnosti obsažené jakožto „kritéria“ v zadávací dokumentaci. Bylo by možné diskutovat o větší či menší správnosti závěru předkládajícího soudu při tomto posouzení, avšak pouze z hlediska vnitrostátního práva, jehož výkladem se Soudní dvůr, který je povinen vycházet z informací ohledně skutkového a právního stavu uvedených v předkládacím usnesení, jímž je vymezeno původní řízení, nemůže zabývat.
33.
Odpověď na předběžnou otázku by se tedy nezměnila, pokud by bylo uznáno, že dokumentace obsahovala skutečná kritéria výběru, jelikož i na tato kritéria se může vztahovat posouzení jejich slučitelnosti s unijním právem, jak je to běžné v rozsudcích Soudního dvora, které se týkají zadávací dokumentace k veřejným zakázkám.
34.
A konečně, ať už jde o kritéria výběru nebo skutečné požadavky, v konečném důsledku se v procesu privatizace stal jejich obsah závazným, neboť nabyvatel akcií musel odpovídající požadavky, které jsou teď součástí smlouvy o nabytí akcií, splnit.
35.
Připomenu, že tři sporné požadavky představují povinnost a) ponechat sídlo a skutečné vedení společnosti v Portugalsku, b) plnit povinnosti veřejné služby a c) zachovat a rozvíjet stávající národní operační středisko (hub).
36.
Bude vhodnější pořadí navržené předkládajícím soudem obrátit a se souhlasným názorem řady účastníků řízení se zabývat nejprve čtvrtou předběžnou otázkou. Na odpovědi na tuto otázku závisí, zda meritorní problém má být vyřešen za použití směrnice 2006/123 nebo podle jiných ustanovení unijního práva.
A.
Použitelnost směrnice 2006/123 (čtvrtá, pátá a šestá otázka)
37.
Předkládající soud uvádí své pochybnosti ohledně použitelnosti směrnice 2006/123/ES, neboť reprivatizace společnosti TAP se týká kapitálu společnosti, která provozuje leteckou dopravu. Podle jeho názoru by se zde mohla uplatnit v souvislosti s touto činností výjimka obsažená v čl. 2 odst. 2 písm. d) směrnice 2006/123, neboť tato směrnice se nevztahuje na „služby v oblasti dopravy“.
38.
Prakticky všichni účastníci řízení se shodují na tom, že směrnice 2006/123/ES se nepoužije, neboť tato věc se týká privatizace letecké společnosti a proto je třeba uplatnit výjimku zakotvenou v čl. 2 odst. 2 písm. d) této směrnice.
39.
Italská vláda nicméně zastává názor, že nepoužitelnost směrnice 2006/123 je spíše důsledkem výjimky obsažené v jejím čl. 1 odst. 2, podle něhož předmětem zmíněné směrnice není „privatizace veřejných subjektů poskytujících služby“ (
8
).
40.
Sdílím tento postoj (
9
). Jedná se totiž o privatizaci společnosti, která byla doposud veřejná, a ať jsou služby poskytované privatizovaným subjektem jakékoli, pouhá tato okolnost tedy stačí k vyloučení použitelnosti směrnice 2006/123.
41.
Pokud se navíc zohlední, jako doplňující argument, povaha činnosti provozované společností TAP SA, to znamená společností, v níž má účast společnost, jejíž kapitál je reprivatizován (TAP SPGS), je zjevné, že je dána také výjimka podle čl. 2 odst. 2 písm. d) směrnice 2006/123.
42.
Jak připomněl Soudní dvůr ve věci Grupo Itevelesa a další (
10
), „z přípravných prací pro přijetí směrnice o službách vyplývá, že vyloučení týkající se ‚služeb v oblasti dopravy‘ bylo záměrně vypracováno tak, aby odpovídalo znění článku 51 ES, nyní článku 58 SFEU, jehož odstavec 1 stanoví, že ‚[v]olný pohyb služeb v oblasti dopravy je upraven ustanoveními hlavy o dopravě‘ “.
43.
Podle Soudního dvora „pojem ‚služba v oblasti dopravy‘ zahrnuje nejen dopravní služby jako takové, ale také jakoukoliv službu, která je neodmyslitelně spojena s fyzickým úkonem přemisťování osob nebo zboží z jednoho místa na druhé prostřednictvím dopravního prostředku“ (
11
). Vzhledem k tak široké definici lze pod tento pojem snadno zahrnout vlastní činnost společnosti TAP SA, a z logiky jejich vzájemné vazby také činnost společnosti TAP SPGS. Posledně zmíněná společnost je pouze investiční společností, jež vlastní kapitál společnosti TAP SA, která je předmětem procesu reprivatizace.
44.
Proto je směrnice 2006/123 v této věci dvojnásobně nepoužitelná, což znamená, že odpověď na pátou a šestou otázku není třeba. Zároveň se domnívám, že musí převážit důvod zakotvený v čl. 1 odst. 2 směrnice, jelikož se týká logicky dřívější okolnosti, neboť zatímco článek 2 směrnice 2006/123 se týká oblasti působnosti této směrnice, článek 1 vymezuje její předmět úpravy, mimo nějž směrnice neplatí. Není tedy nutné uplatňovat výjimku z použitelnosti, která z definice nemůže nastat.
B.
Ke svobodě dotčené v původním řízení
45.
Privatizace letecké společnosti s sebou nese zcizení části jejího kapitálu, která dosud byla v rukou veřejnosti, ve prospěch (soukromých) investorů, kteří získají odpovídající akcie. Privatizační charakter prodeje akcií převažuje nad reálnou činností privatizovaného subjektu. Otázka spadá do působnosti článku 345 SFEU, který vyjadřuje zásadu neutrality Smluv, co se týče úpravy vlastnictví v členských státech.
46.
Nicméně tento článek „úpravy vlastnictví uplatňované v členských státech nevyjímá ze základních pravidel Smlouvy o FEU, a zejména z pravidel o nediskriminaci, svobodě usazování a svobodě pohybu kapitálu“ (
12
).
47.
Zohledníme-li požadavky předmětné zadávací dokumentace, domnívám se, že spíše než volný pohyb kapitálu nebo volný pohyb služeb je dotčena svoboda usazování.
48.
Prodej akcií odpovídajících nejvýše 61 % kapitálu TAP SGPS, by umožnil jejich nabyvateli vykonávat nepochybný vliv na řízení této společnosti a společnosti, v níž má podíl (TAP SA). V souladu s judikaturou Soudního dvora je tento faktor rozhodující pro ujištění se o tom, že uplatňovanou svobodou je svoboda usazování (
13
).
49.
Jak je rozvedeno v předkládacím usnesení (
14
), krátce poté, co byla uzavřena smlouva o prodeji s vybranou společností, portugalská vláda (
15
) zahájila proces vyjednávání za účelem rekonfigurace způsobu a podmínek účasti státu ve společnosti TAP SGPS. Po ukončení vyjednávání nabyvatelská společnost přistoupila na to, že prodá společnosti Parpública akcie potřebné k tomu, aby tato společnost disponovala 50 % základního kapitálu společnosti TAP SGPS.
50.
Tyto (nové) okolnosti, přestože podstatná část kapitálu zůstala společnosti vybrané v procesu reprivatizace, jí již nezaručují možnost vykonávat určující vliv na řízení společnosti TAP SGPS, jako by tomu bylo, kdyby si ponechala 61 % kapitálu společnosti (
16
). Nicméně kritérium, jehož se drží výše citovaná judikatura, není vliv určující nebo rozhodující, nýbrž „vliv nepochybný“, to znamená takový, který se může aktivně uplatnit při řízení společnosti, jakého lze podle mého názoru dosáhnout při držení 45 % základního kapitálu (
17
).
51.
V každém případě musí Soudní dvůr vycházet z toho, co předkládající soud uvedl ve svých otázkách, to jest z původních podmínek procesu reprivatizace. Aniž bych uváděl jiné důvody než domněnku relevance, kterou Soudní dvůr přisuzuje předběžným otázkám (
18
), stačí zdůraznit, že proveditelnost procesu zpětného odkupu kapitálu společnosti TAP SGPS ze strany společnosti Parpública by mohla být podmíněna platností původního procesu privatizace. Má tedy i nadále smysl odpovědět na předložené otázky v kontextu privatizace, která dosáhla výše 61 % základního kapitálu doposud veřejné společnosti a která proto byla dostačující k tomu, aby nabyvateli přiznala vliv nejen nepochybný, nýbrž opravdu rozhodující.
52.
Normami relevantními pro určení slučitelnosti ustanovení zadávací dokumentace s unijním právem jsou proto články 49 a 54 SFEU. Z tohoto pohledu by měly být první, druhá a třetí otázka přeformulovány tak, aby každé jednotlivé kritérium výběru, na něž odkazují, bylo posouzeno z hlediska těchto ustanovení SFEU.
53.
Stejně tak je nutno vzít v úvahu nařízení č. 1008/2008 (v němž jsou obsažena „vhodná ustanovení pro [leteckou] dopravu“ přijatá Evropským parlamentem a Radou na základě zmocnění stanoveného v čl. 100 odst. 2 SFEU), pokud se některé z jeho harmonizačních norem týkajících se regulace leteckých dopravních služeb týká tohoto sporu (
19
).
C.
K omezujícímu charakteru podmínek ve světle svobody usazování
54.
Podle mého názoru tři kritéria, na která odkazuje předkládací rozhodnutí, samy v sobě obsahují omezení svobody usazování. Připomínám, že podle Soudního dvora „[m]usí být za omezení svobody usazování považována všechna opatření, která výkon této svobody zakazují, jsou tomuto výkonu na překážku nebo jej činí méně atraktivním.“ (
20
)
55.
Je možné se shodnout na tom, že podmínky uložené portugalskou vládou v procesu privatizace nejdou tak daleko, že by výkon této svobody zakazovaly; dokonce jí ani nebrání tak, že by ji znemožnily. Ale činí ji přinejmenším méně atraktivní.
56.
Tyto podmínky nejsou zanedbatelné. Znamenají, že ten, kdo nabude až 61 % kapitálu společnosti TAP SGPS, nemůže řídit leteckou společnost naprosto svobodně a podle svých vlastních hospodářských zájmů, neboť nemůže přestat plnit povinnosti veřejné služby, ani rozhodnout o přemístění svého sídla nebo skutečného vedení, ani zbavit se stávajícího operačního centra.
57.
Přestože italská vláda zdůrazňuje odlišnost od omezení plynoucích z uplatňování výsad spojených s takzvanými „zlatými akciemi“ (
21
), zdá se mi, že tyto výsady a podmínky, které jsou zde dotčeny, jsou si značně podobné.
58.
„Zlaté akcie“, které si členský stát ponechal v procesech privatizace společností, které byly dříve veřejné, a k nimž se Soudní dvůr musel již kdysi vyjádřit (
22
), dávaly jejich držiteli „vliv na řízení [společnosti], který není odůvodněn rozsahem účasti, kterou má v této společnosti, [a který] může odradit subjekty z jiných členských států od provádění přímých investic [do této společnosti], neboť by se nemohly podílet na řízení a kontrole této společnosti poměrně k hodnotě svých podíl“ (
23
). V konečném důsledku tedy představovaly „[r]iziko, že [členský] stát bude vykonávat svá zvláštní práva s cílem prosazovat zájmy, které se neshodují s hospodářskými zájmy dotčené společnosti“, což má odrazující účinek (
24
).
59.
Podmínky, jimiž se zabýváme, nepředstavují pouhé riziko, že portugalská vláda zablokuje „rozhodnutí, která jsou doporučena orgány [společnosti] jako odpovídající hospodářským zájmům [této společnosti]“ (
25
), ale představují realizaci této možnosti. Orgány privatizované společnosti by dokonce ani nemohly podpořit taková rozhodnutí, jako by byl přesun hlavního sídla nebo skutečného vedení, která by byla předem vyloučena v důsledku nepominutelné podmínky uložené novému vlastníkovi společnosti.
60.
Jak společnost Parpública (
26
), tak portugalská vláda (
27
) obhajují kritérium výběru spočívající v ponechání sídla společnosti v Portugalsku, a odvolávají se na rozsudek Yellow Cab Verkehrsbetrieb (
28
), v němž bylo konstatováno, že „povinnost mít sídlo nebo být jinak usazen na území hostitelského členského státu […] nemůže jako taková představovat překážku nebo omezení svobody usazování“, neboť „tato povinnost neznamená sebemenší omezení svobody hospodářských subjektů usazených v jiných členských státech založit agentury nebo být jinak usazeny na tomto území.“ (
29
)
61.
V uvedené věci byla diskutovanou povinností povinnost mít sídlo na území členského státu jako požadavek pro získání oprávnění k provozování městské linkové autobusové osobní dopravy. Přestože tato povinnost sama o sobě není v rozporu se svobodou usazování, časové okolnosti, za nichž bylo vyžadováno její splnění (před udělením oprávnění), z ní nicméně činily povinnost neslučitelnou s touto svobodou (
30
).
62.
Naproti tomu v této věci se nejedná o pouhou povinnost mít nějaké sídlo nebo stálou provozovnu v Portugalsku, nýbrž zachovat dané hlavní sídlo a skutečné vedení společnosti na území tohoto členského státu.
63.
Podle Soudního dvora svoboda usazování zahrnuje „právo společnosti založené podle práva jednoho členského státu přeměnit se na společnost podle práva jiného členského státu […], pokud jsou splněny podmínky stanovené právem tohoto jiného členského státu.“ (
31
) Povinnost, aby sídlo společnosti zůstalo v Portugalsku, podle mého názoru tedy také přináší omezení svobody usazování.
64.
Totéž platí pro podřízení se veřejnoprávním povinnostem a pro uložení povinnosti zachovat v Portugalsku operační středisko (hub) privatizované společnosti. Oba požadavky mohou potenciálního nabyvatele odradit od získání většiny základního kapitálu této společnosti, jelikož předurčují do značné míry následná podnikatelská rozhodnutí.
65.
Vycházeje z této premisy, je nutno zkoumat, zda sporné podmínky, kromě toho, že jsou vhodné pro dosažení cíle, který je případně odůvodňuje, a nejsou pro tyto účely nepřiměřené, mohou být odůvodněny v souladu s unijním právem.
66.
V této souvislosti sdílím názor nizozemské vlády (
32
), která navrhuje analyzovat v první řadě podmínku spočívající v plnění povinností veřejné služby. Důvod, se kterým se ztotožňuji, je ten, že podmínka týkající se ponechání sídla a skutečného vedení společnosti v Portugalsku, může být s takovou podmínkou, jejíž rozšíření ve skutečnosti představuje, spojena.
D.
Plnění povinností veřejné služby (druhá předběžná otázka)
67.
Podle čl. 5 písm. d) zadávací dokumentace mezi kritérii výběru figuruje „[s]chopnost zaručit, že budou přesně a náležitě splněny povinnosti veřejné služby, jež náleží společnosti [TAP SA], a to i v souvislosti s případným zajištěním leteckých spojů mezi hlavními vnitrostátními letišti a autonomními regiony, jakož i kontinuitou a posílením tras obsluhujících autonomní regiony, portugalská společenství v zahraničí a země a společenství, v nichž se hovoří portugalsky nebo v nichž je portugalština úředním jazykem.“
68.
Omezení svobody usazování, jak jsem již naznačil, plyne z toho, že tímto ustanovením se ukládají nabyvateli 61 % reprivatizovaného kapitálu povinnosti, které jsou v zásadě způsobilé jej odradit od jeho koupě tím, že omezují jeho podnikatelskou schopnost jednat nezávisle.
69.
Podle ustálené judikatury Soudního dvora může záruka služby obecného zájmu představovat naléhavý důvod způsobilý odůvodnit překážku svobod zaručených Smlouvami (
33
).
70.
Podle mého názoru zajištění letecké dopravní služby ve smyslu podmínek čl. 5 písm. d) zadávací dokumentace – které trvají zvláště na zajištění spojení s autonomními portugalskými regiony, to znamená s nejvzdálenějšími regiony ve smyslu článku 349 SFEU (
34
) – představuje důvod obecného zájmu, který dostatečně odůvodňuje omezení svobody usazování.
71.
Komise soustředila svá tvrzení na to, zda je společnost TAP SA skutečně vázána povinnostmi veřejné služby a zda tyto byly uloženy v souladu s článkem 16 nařízení č. 1008/2008. Pokud by tomu tak nebylo, tvrdí, byly by neslučitelné s tímto nařízením (
35
).
72.
V témže duchu „dedukuje“ nizozemská vláda, že společnost TAP SA má povinnost veřejné služby, která na ni dopadá na základě článku 16 nařízení č. 1008/2008 (
36
). Společnost Parpública hovoří konkrétněji o povinnostech veřejné služby platných pro společnost TAP SA ke dni 20. ledna 2015, to znamená k datu oficiálního zveřejnění zadávací dokumentace (
37
).
73.
Tyto postoje účastníků řízení vyvolaly debatu ohledně oblasti povinností veřejné služby, které příslušejí společnosti TAP SA, přičemž se vychází z předpokladu, že již existují (nizozemská vláda), nebo z tvrzení, že jsou platné (Parpública), nebo že jsou k dispozici pouze částečné informace ohledně jejich existence (Komise) (
38
).
74.
Podle mého názoru zaměření tímto směrem odvádí pozornost od meritorního problému, který dal vzniknout předběžné otázce a stojí v základu samotné otázky předkládajícího soudu.
75.
Je namístě vrátit se ke znění podmínky popsané v čl. 5 písm. d) zadávací dokumentace. Hovoří se zde, za použití spojovacího způsobu, o „[s]chopnost[i] zaručit, že budou přesně a náležitě plněny povinnosti veřejné služby, jež náleží (incumbam) společnosti [TAP SA]“ (
39
). Nezmiňují se zde povinnosti, které náleží (incumbem) společnosti – to znamená, které se jí skutečně týkají – nýbrž ty, které by jí mohly náležet – to znamená, které by se jí případně mohly týkat.
76.
Kritériem výběru tedy není schopnost nadále zajišťovat plnění povinností veřejné služby, které jsou již uloženy společnosti TAP SA (ať už jsou tyto povinnosti jakékoli), nýbrž přijmout ty povinnosti, které jí mohou být uloženy po nabytí části jejího kapitálu tím, kdo bude vybrán v rámci reprivatizace.
77.
Je pravda, že čl. 5 písm. d) zadávací dokumentace také zvláště odkazuje na „případné zajištění leteckých spojů mezi hlavními vnitrostátními letišti a autonomními regiony, jakož i kontinuitu a posílení tras obsluhujících autonomní regiony […]“. Odkazuje tak na služby, jimiž by byla společnost TAP SA podle článku 16 nařízení č. 1008/2008 již vázána. Avšak kromě toho, že se neodvolává výslovně na tuto platnou povinnost, domnívám se, že ustanovení se vyjadřuje k povinnosti případného charakteru, neboť hovoří o „případném“ zajištění spojení s autonomními regiony (
40
).
78.
Kdyby byl tento výklad příliš doslovný nebo formalistický a bylo by konstatováno, že zadávací dokumentace sleduje záměr zajistit plnění povinností veřejné služby, které již společnost TAP SA vážou, nelze pominout to, že předkládající soud ve své otázce zmiňuje „plnění povinností veřejné služby ze strany nabyvatele“. Nezmiňuje tedy způsobilost nabyvatele převzít konkrétní povinnosti veřejné služby, které přísluší subjektu, který nabyl.
79.
Je možné, že „povinnosti“, jichž se týká tato část předkládacího usnesení, jsou ty, které již platí pro společnost TAP SA. Ale – a to je podle mne to důležité – předkládající soud se neptá speciálně na tyto povinnosti (povinnosti, které, jak bylo uvedeno, zdá se přestaly existovat v roce 2015), ani se neptá, zda byly společnosti TAP SA uloženy v souladu s nařízením č. 1008/2008, nebo zda, v opačném případě, záruka jejich plnění může navzdory tomu být kritériem výběru. Jeho otázka se omezuje výhradně na to, zda požadavek schopnosti plnění povinností veřejné služby může být kritériem výběru, které je slučitelné s unijním právem.
80.
S ohledem na toto značně abstraktní znění by odpověď neměla brát na zřetel specifické povinnosti veřejné služby závazné pro společnost TAP SA při její privatizaci. Opakuji, že předkládající soud v tomto ohledu nevznáší žádnou otázku, přičemž tomuto soudu ostatně přísluší určit, zda tyto povinnosti byly uloženy po právní stránce řádně, či nikoliv (a s jakými důsledky, pokud nikoliv). Samozřejmě pokud by ohledně této konkrétní otázky byl v původním řízení podán návrh na vyslovení neplatnosti, což se nestalo, jak se zdá.
81.
Požadovat od nabyvatele schopnost převzít povinnosti veřejné služby na leteckých trasách, které spojují hlavní vnitrostátní letiště s letišti v autonomních regionech, tedy představuje požadavek, který, třebaže omezuje svobodu usazování, je odůvodněn tím, že odpovídá na naléhavý důvod obecného zájmu. Důvod, který se v konečném důsledku neliší od toho, o který se opírá samotná legitimita ukládání povinností tohoto typu, které jsou výslovně zaštítěny článkem 16 nařízení č. 1008/2008.
82.
Sporný požadavek kromě toho, že je odůvodněný, je tedy i vhodný a přiměřený, neboť jeho prostřednictvím se zaručuje plnění povinností veřejné služby, které mohou příslušet privatizované společnosti, aniž jde nad rámec toho, co je k dosažení tohoto cíle zcela nezbytné.
E.
Povinnost ponechat v Portugalsku sídlo a skutečné vedení letecké společnosti (první předběžná otázka)
83.
V souladu s čl. 5 písm. c) zadávací dokumentace je jedním z kritérií výběru „[p]ředložení a záruka provedení přiměřeného a soudržného strategického plánu“ zaměřeného na ochranu a podporu růstu společnosti TAP SA při zachování její celistvosti, identity a samostatnosti. Zdůrazňuje se potřeba zachovat „značku TAP a její příslušnost k Portugalsku“ a ponechat v tomto členském státě sídlo společnosti a její skutečné vedení.
84.
Podle nizozemské vlády může tento požadavek nalézt dostatečné opodstatnění v cíli sloužit jako záruka plnění povinností veřejné služby uložených (nebo povinností, které mohou být uloženy) nabyvateli (
41
). Její argumentace mne nicméně vůbec nepřesvědčuje.
85.
Judikatura ve skutečnosti není příliš vstřícná k tomu, aby uznala tento druh povinností ve vztahu k sídlu, neboť obecně je možné uplatnit méně omezující opatření (
42
). A pokud se povinnosti veřejné služby, které obsahuje článek 16 nařízení č. 1008/2008 (to znamená pouze spojení uvnitř Společenství), ukládají přímo ve vztahu ke konkrétním trasám, ať je obsluhuje kterákoliv společnost, pak by výše nastíněná úvaha odůvodňovala, aby kterákoli letecká společnost, která chce tyto trasy obsluhovat, měla sídlo v Portugalsku, což se mi zdá nepřiměřené.
86.
Kromě toho jednu z povinností podle čl. 5 písm. d) zadávací dokumentace (zachování „kontinuity a posílení tras obsluhujících […] portugalská společenství v zahraničí a země a společenství, v nichž se hovoří portugalsky nebo v nichž je portugalština úředním jazykem“) nelze samu o sobě považovat za povinnost veřejné služby ve smyslu zmíněného článku 16 nařízení č. 1008/2008.
87.
Nicméně jak zdůraznila Komise, běžná praxe v oblasti letecké dopravy spočívá v tom, že se do dvoustranných smluv uzavíraných jak Unií, tak členskými státy, se třetími zeměmi vkládají požadavky týkající se státní příslušnosti (
43
). Takové znění mají dvoustranné dohody mezi Portugalskem a třetími zeměmi, které patří do portugalského jazykového společenství, jako je Angola, Brazílie nebo Mosambik (
44
), s nimiž Portugalsko udržuje zvláštní historické, kulturní, sociální a politické vztahy, pro jejichž pěstování a posilování je nezbytná stabilní, pravidelná a dostatečná letecká doprava.
88.
V tomto duchu společnost Parpública zdůrazňuje, že dohody podepsané mimo jiné s Angolou a Mosambikem stanoví, že letecká společnost, která má zajišťovat spojení s Portugalskem, musí mít sídlo na území Portugalska, takže jejich přesun do jiného členského státu by znamenal ztrátu licence a příslušných provozních práv (
45
), což by mohlo velmi vážně poškodit jeden ze základních prvků komunikace, která je základem tradičních vztahů Portugalska se zeměmi lusofonního společenství národů, a která pro tento členský stát představuje prvořadý kulturní a politický statek.
89.
Je-li tomu tak, což přísluší ověřit vnitrostátnímu soudu, domnívám se, že toto kritérium výběru představuje nutné omezení, které není nepřiměřené.
F.
Povinnost zachovat a rozvíjet národní operační středisko (třetí otázka)
90.
Článek 5 písm. e) zadávací dokumentace vyžaduje od nabyvatelské společnosti „[p]odíl na růstu národního hospodářství, a to i v souvislosti se zachováním a rozvojem stávajícího národního operačního střediska (hub) jakožto klíčové platformy, která má zásadní strategický význam ve vztazích mezi Evropou, Afrikou a Latinskou Amerikou“.
91.
Zdá se jasné, že zachování a rozvoj operačního střediska jsou spojeny s čistě hospodářským cílem, to znamená s růstem národního hospodářství.
92.
Na podporu tohoto kritéria (jako kritéria posuzovaného výše) by snad bylo možné odvolat se na jeho vhodnost k zajištění kontinuity vztahů se zeměmi portugalského historického a jazykového společenství. Nicméně klauzule v zadávací dokumentaci hovoří pouze o „zásadním strategickém významu [operačního střediska] ve vztazích mezi Evropou, Afrikou a Latinskou Amerikou“, a vychází z toho, že v kontextu privatizační normy se předpokládá důležitost těchto vztahů v souvislosti s národním hospodářstvím a jakožto faktoru způsobilého přispět k jeho růstu.
93.
Vzhledem k tomuto čistě hospodářskému rozměru nemůže kritérium související se zachováním národního operačního střediska podle judikatury Soudního dvora ospravedlnit omezení, které znamená pro svobodu usazování.
94.
Slovy rozsudku ze dne 21. prosince 2016, AGET Iraklis (
46
), „z ustálené judikatury vyplývá, že čistě hospodářské důvody, jako je mimo jiné podpora národního hospodářství nebo jeho řádné fungování, nemohou představovat odůvodnění překážek zakázaných Smlouvou“.
95.
To neznamená, že Soudní dvůr není vnímavý k hospodářským zájmům členských států, když jsou uplatňovány jako důvody bránící svobodě usazování ve prospěch objektivních cílů sociální politiky. Tak se v témže rozsudku AGET Iraklis potvrzuje, že „vzhledem k tomu, že Unie má nejen hospodářský, ale i sociální účel, musí být práva vyplývající z ustanovení Smlouvy o ES týkajících se volného pohybu zboží, osob, služeb a kapitálu v rovnováze s cíli sledovanými sociální politikou, mezi něž patří, jak vyplývá z čl. 151 prvního pododstavce SFEU, podpora zaměstnanosti, zlepšování životních a pracovních podmínek tak, aby bylo možno tyto podmínky vyrovnat a přitom udržet jejich zvýšenou úroveň, přiměřená sociální ochrana, sociální dialog, rozvoj lidských zdrojů za účelem trvale vysoké zaměstnanosti a boj proti vyloučením“ (
47
).
96.
Nicméně v tomto případě není patrná jiná dimenze tohoto kritéria než ryze hospodářská jediná, kterou v tomto bodě uvádí zadávací dokumentace. Jeho použití dává vzniknout překážce svobody usazování, která je bez přiměřeného odůvodnění neslučitelná s unijním právem.
VI. Závěry
97.
S ohledem na výše uvedené navrhuji Soudnímu dvoru, aby Supremo Tribunal Administrativo (nejvyšší správní soud, Portugalsko) odpověděl takto:
„1)
Článek 1 odst. 2 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/123/ES ze dne 12. prosince 2006 o službách na vnitřním se nepoužije na proces reprivatizace veřejného subjektu, který je vlastníkem základního kapitálu letecké dopravní společnosti.
2)
Článek 49 a článek 54 SFEU musejí být vykládány v tom smyslu, že nebrání tomu, aby za okolností, jaké jsou dány v tomto sporu, požadavky, jimiž se řídí proces reprivatizace, zahrnovaly:
–
schopnost zajistit plnění povinností veřejné služby, které příslušejí nabyvateli, a
–
zachování sídla a skutečného vedení společnosti v členském státě, v němž byla založena, pokud je to nezbytné pro zajištění leteckých provozních práv uznaných podle dvoustranných dohod podepsaných tímto státem s dalšími třetími státy, k nimž má tento členský stát zvláštní historické, jazykové, kulturní a sociální vazby, vyžadují-li tyto dohody, aby společnost, která je držitelem příslušné provozní licence, měla státní příslušnost signatářského členského státu.
3)
Článek 49 a článek 54 SFEU musejí být vykládány v tom smyslu, že brání tomu, aby mezi zmíněné požadavky patřil ‚podíl na růstu národního hospodářství, a to i v souvislosti se zachováním a rozvojem současného národního operačního střediska‘.“
(
1
) – Původní jazyk: španělština.
(
2
) – Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/123/ES ze dne 12. prosince 2006 o službách na vnitřním trhu (Úř. věst. 2006, L 376, s. 36).
(
3
) – Nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1008/2008 ze dne 24. září 2008 o společných pravidlech pro provozování leteckých služeb ve Společenství (Úř. věst. 2008, L 293, s. 3).
(
4
) – Diário da República, řada I, č. 248, ze dne 24. prosince 2014.
(
5
) – Diário da República, řada I, č. 13 ze dne 20. ledna 2015.
(
6
) – Předkládající soud obecně používá slovo „reprivatizace“, přestože příležitostně používá podstatné jméno „privatizace“ (takto je tomu v části 1.1 a 3.1, bod III předkládacího usnesení). Jak bylo konstatováno v průběhu ústního jednání, je nicméně terminologický rozdíl nepodstatný pro to, co nás zde zajímá.
(
7
) – Takto se v první otázce odkazuje na „požadavek ponechání sídla a skutečného vedení“. Ve druhé a páté otázce se zmiňuje „požadavek plnění povinnosti veřejné služby“, zatímco ve třetí a v šesté se hovoří o „požadavku zachování a rozvíjení stávajícího operačního střediska“ (kurzivou zvýraznil autor stanoviska).
(
8
) – Bod 6 písemného vyjádření italské vlády.
(
9
) – Navíc se zdá, že jej sdílí také předkládající soud, jak potvrzuje oddíl 3.4, body XXXII a XXXIII předkládacího rozhodnutí.
(
10
) – Rozsudek ze dne 15. října 2015 (C‑168/14, EU:C:2015:685), bod 44.
(
11
) – Rozsudek ze dne 20. prosince 2017, Asociación Profesional Élite Taxi (C‑434/15, EU:C:2017:981), bod 41.
(
12
) – Rozsudek ze dne 22. října 2013, Essent a další (C-105/12 až C-107/12; EU:C:2013:677, bod 36 a citovaná judikatura).
(
13
) – Slovy rozsudku ze dne 13. dubna 2000, Baars (C-251/98, EU:C:2000:205), bod 22, „státní příslušník členského státu, který má kapitálovou účast na společnosti usazené v jiném členském státě, která mu přiznává nepochybný vliv na rozhodování společnosti a umožňuje mu určit její činnost, vykonává své právo na usazování.“ V témže smyslu rozsudky ze dne 13. listopadu 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C-35/11, EU:C:2012:707), bod 91; a ze dne 10. června 2015, X (C-686/13, EU:C:2015:375), bod 18. Naproti tomu podle rozsudku ze dne 7. září 2017, Eqiom a Enka (C-6/16, EU:C:2017:641), bod 41, „vnitrostátní ustanovení, která se použijí na podíly s cílem investovat bez úmyslu ovlivňovat řízení a kontrolu podniku, musí být zkoumána výlučně z hlediska volného pohybu kapitálu.“ Také rozsudek ze dne 20. prosince 2017, Deister Holding a Juhler Holding (C-504/16 a C-613/16, EU:C:2017:1009), bod 78.
(
14
) – Bod 3.1 VII předkládacího rozhodnutí.
(
15
) – Rozhodnutí Rady ministrů (91-A/2015), jímž byl zakončen privatizační proces, má datum 12. listopadu 2015. Nový výkonný orgán jiného politického zaměření, který se ujal moci dne 26. listopadu toho roku, ihned zahájil jednání směřující k rekonfiguraci tohoto procesu.
(
16
) – V průběhu ústního jednání společnost Parpública uznala, že portugalský stát, který je v současnosti majoritním vlastníkem základního kapitálu letecké společnosti, drží všechna hlasovací práva, která odpovídají jeho postavení většinového akcionáře.
(
17
) – Portugalský stát je vlastníkem 50 % základního kapitálu a zaměstnanci TAP zbývajících 5 %.
(
18
) – Mezi mnoha jinými, rozsudky ze dne 10. prosince 2002, British American Tobacco (Investments) e Imperial Tobacco (C-491/01, EU:C:2002:741), bod 35; ze dne 5. července 2016, Ogňanov (C-614/14, EU:C:2016:514), bod 19; ze dne 15. listopadu 2016, Ullens de Schooten (C-268/15, EU:C:2016:874), bod 54, a ze dne 28. března 2017, Rosneft (C‑72/15, EU:C:2017:236), body 50 a 155.
(
19
) – Pokud by harmonizace byla absolutní, neuplatňovala by se obecná ustanovení SFEU o volném pohybu služeb, a vnitrostátní právní předpisy by musely být posuzovány ve světle harmonizačních ustanovení, a nikoli primárního práva, jak to vyplývá z judikatury Soudního dvora, uvedené mimo jiné z rozsudku ze dne 17. listopadu 2015, RegioPost (C-115/14, EU:C:2015:760), bod 57.
(
20
) – Například rozsudek ze dne 8. března 2017, Euro Park Service (C-14/16, EU:C:2017:177), bod 59.
(
21
) – Body 17 a 18 jejího písemného vyjádření.
(
22
) – Rozsudek ze dne 4. června 2002, Komise v. Portugalsko (C-367/98, EU:C:2002:326), Komise v. Francie (C-483/99, EU:C:2002:327), a Komise v. Belgie (C-503/99, EU:C:2002:328); ze dne 13. května 2003, Komise v. Španělsko (C-463/00, EU:C:2003:272) a Komise v. Spojené království (C-98/01, EU:C:2003:273); ze dne 6. prosince 2007, Federconsumatori a další (spojené věci C-463/04 a C-464/04, EU:C:2007:752); ze dne 28. září 2006, Komise v. Nizozemsko (spojené věci C-282/04 a C-283/04, EU:C:2006:608); ze dne 23. října 2007, Komise v. Německo (C-112/05, EU:C:2007:623); ze dne 26. března 2009, Komise v. Itálie (C-326/07, EU:C:2009:193); ze dne 8. července 2010, Komise v. Portugalsko (C-171/08, EU:C:2010:412); ze dne 11. listopadu 2010, Komise v. Portugalsko (C-543/08, EU:C:2010:669), a ze dne 10. listopadu 2011, Komise v. Portugalsko (C-212/09, EU:C:2011:717).
(
23
) – Rozsudek ze dne 8. července 2010, Komise v. Portugalsko (C-171/08, ECLI:EU:C:2010:412), bod 60.
(
24
) – Rozsudek ze dne 28. září 2006, Komise v. Nizozemsko (C-282/04 a C-283/04, EU:C:2006:608), bod 29.
(
25
) – Rozsudek ze dne 28. září 2006, Komise v. Nizozemsko (C-282/04 a C-283/04, EU:C:2006:608), bod 30.
(
26
) – Bod 81 jejího písemného vyjádření.
(
27
) – Body 63 a 64 jejího písemného vyjádření.
(
28
) – Rozsudek ze dne 22. prosince 2010, C-338/09, EU:C:2010:814.
(
29
) – Tamtéž, bod 34.
(
30
) – Rozsudek ze dne 22. prosince 2010, Yellow Cab Verkehrsbetrieb (C-338/09, EU:C:2010:814), bod 37: „Požadovat po hospodářském subjektu, který je usazen v jiném členském státě a který si přeje získat povolení k provozování linkové autobusové dopravy v hostitelském členském státě, aby měl sídlo nebo byl jinak usazen na území posledně uvedeného členského státu ještě před tím, než mu je provozování této linky povoleno, má odrazující účinek. Průměrně obezřetný hospodářský subjekt by totiž nebyl ochoten uskutečnit případně významné investice, pokud by bylo zcela nejisté, zda takové povolení získá“.
(
31
) – Rozsudek ze dne 25. října 2017, Polbud – Wykonawstwo (C-106/16, EU:C:2017:804), bod 33, s citací rozsudku ze dne 27. září 1988, Daily Mail and General Trust (C-81/87, EU:C:1988:456), bod 17. Více odkazů lze najít v bodě 35 rozsudku ze dne 29. listopadu 2011, National Grid Indus (C-371/10, EU:C:2011:785), kde se připomíná, že „[i] když podle svého znění směřují ustanovení Smlouvy týkající se svobody usazování k zajištění práva na vnitrostátní zacházení v hostitelském členském státě, rovněž brání tomu, aby stát původu bránil jednomu ze svých státních příslušníků nebo společnosti založené podle jeho právních předpisů v usazení v jiném členském státě“.
(
32
) – Bod 25 písemného vyjádření nizozemské vlády.
(
33
) – To bylo konstatováno v souvislosti se všeobecnou poštovní službou (rozsudek ze dne 28. září 2006, Komise v. Nizozemsko, ve spojených věcechC-282/04 a C-283/04, EU:C:2006:608, bod 38) nebo se službami pravidelné námořní dopravy s místem určení nebo místem vyplutí na ostrovech nebo mezi ostrovy (rozsudek ze dne 20. února 2001, Analir a další, C-205/99, EU:C:2001:107, bod 27.
(
34
) – Území, na která se obzvláště vztahuje zásadní prohlášení obsažené v článku 1 Protokolu č. 26 začleněného jako příloha SFEU, v tom smyslu, že společné hodnoty Unie v souvislosti se službami obecného hospodářského zájmu podle článku 14 SFEU zahrnují, kromě jiného, zejména „rozmanitost [těchto] služeb […] a rozdíly mezi potřebami […] uživatelů, které mohou vzniknout v důsledku rozdílné zeměpisné […] situace“.
(
35
) – Bod 71 jejího písemného vyjádření.
(
36
) – Body 26 a 27 jejího písemného vyjádření. „Dedukce“ se opírá o dvě sdělení Komise v souladu s nařízením (EHS) č. 2408/92, které bylo předchůdcem nařízení č. 1008/2008: první, týkající se uložení povinností veřejné služby k službám pravidelné letecké dopravy uvnitř Portugalska (Úř. věst. 1995, C 200, s. 3), a druhé o uložení změněných povinností veřejné služby v souvislosti s určitými službami pravidelné letecké dopravy uvnitř Portugalska (Úř. věst. 2004, C 248, s. 6).
(
37
) – Bod 107 písemného vyjádření společnosti Parpública, který zmiňuje sdělení Komise ze dne 20. října 2010 podle bývalého čl. 16 odst. 4 nařízení č. 1008/2008 o závazcích veřejné služby v souvislosti s pravidelnými leteckými službami (Úř. věst. 2010, C 283, s. 14).
(
38
) – V průběhu ústního jednání se potvrdilo, že společnost TAP SA neprovozuje žádnou trasu, na kterou by se od 28. března 2015 vztahovala povinnost veřejné služby. Od tohoto data platí režim příspěvku v rámci mobility, vybíraného z letenky kterékoli letecké společnosti, která obsluhuje určené trasy.
(
39
) – V portugalském originále: „obrigações de serviço público que incumbam à TAP, SA“.
(
40
) – V tomto duchu ustanovení končí formulací „kontinuitou a posílením tras obsluhujících autonomní regiony, portugalská společenství v zahraničí a země a společenství, v nichž se hovoří portugalsky nebo v nichž je portugalština úředním jazykem“. Opět hovoří o eventualitě a v každém případě v souvislosti s odlišnými leteckými spojeními, než jaké jsou zmíněny v článku 16 nařízení č. 1008/2008.
(
41
) – Bod 36 písemného vyjádření nizozemské vlády.
(
42
) – Nizozemská vláda se dovolává rozsudku ze dne 7. května 1998, Clean Car Autoservice (C‑350/96, EU:C:1998:205), body 36 a 37.
(
43
) – Bod 52 jejího písemného vyjádření.
(
44
) – Tamtéž, bod 55.
(
45
) – Body 40 a 41 jejího písemného vyjádření.
(
46
) – Rozsudek ze dne 21. prosince 2016 (C-201/15, EU:C:2016:972), bod 72.
(
47
) – Rozsudek ze dne 21. prosince 2016, AGET Iraklis (C‑201/15, EU:C:2016:972), bod 77.