62008CO0553_DE
Parteien
Entscheidungsgründe
Tenor
Parteien
In der Rechtssache C‑553/08 P
betreffend ein Rechtsmittel nach Art. 56 der Satzung des Gerichtshofs, eingegangen am 15. Dezember 2008,
Powerserv Personalservice GmbH mit Sitz in Sankt Pölten (Österreich), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwältin B. Kuchar,
Rechtsmittelführerin,
andere Verfahrensbeteiligte:
Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch G. Schneider als Bevollmächtigten,
Beklagter im ersten Rechtszug,
Manpower Inc.
mit Sitz in Milwaukee (Vereinigte Staaten von Amerika), Prozessbevollmächtigter: A. Bryson, Barrister, im Auftrag von V. Marsland, Solicitor,
Streithelferin im ersten Rechtszug,
erlässt
DER GERICHTSHOF (Achte Kammer)
unter Mitwirkung der Kammerpräsidentin C. Toader sowie der Richter C. W. A. Timmermans und P. Kūris (Berichterstatter),
Generalanwalt: J. Mazák,
Kanzler: R. Grass,
nach Anhörung des Generalanwalts
folgenden
Beschluss
Entscheidungsgründe
1. Mit ihrem Rechtsmittel beantragt die Powerserv Personalservice GmbH (im Folgenden: Powerserv oder Rechtsmittelführerin) die Aufhebung des Urteils des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften vom 15. Oktober 2008, Powerserv Personalservice/HABM – Manpower (MANPOWER) (T‑405/05, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, im Folgenden: angefochtenes Urteil), mit dem das Gericht ihre Klage auf Aufhebung der Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) vom 22. Juli 2005 (Sache R 499/2004‑4, im Folgenden: streitige Entscheidung) abgewiesen hat.
Rechtlicher Rahmen
2. Art. 7 („Absolute Eintragungshindernisse“) der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) sah vor:
„(1) 	Von der Eintragung ausgeschlossen sind
…
b) Marken, die keine Unterscheidungskraft haben,
c) Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geografischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können,
…
(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 finden auch dann Anwendung, wenn die Eintragungshindernisse nur in einem Teil der Gemeinschaft vorliegen.
(3) Die Vorschriften des Absatzes 1 Buchstaben b), c) und d) finden keine Anwendung, wenn die Marke für die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat.“
3. Art. 51 („Absolute Nichtigkeitsgründe“) Abs. 1 und 2 der Verordnung Nr. 40/94 lautete:
„(1) Die Gemeinschaftsmarke wird auf Antrag beim Amt oder auf Widerklage im Verletzungsverfahren für nichtig erklärt,
a) wenn sie den Vorschriften des Artikels 5 oder des Artikels 7 zuwider eingetragen worden ist;
b) wenn der Anmelder bei der Anmeldung der Marke bösgläubig war.
(2) Ist die Gemeinschaftsmarke entgegen Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b), c) oder d) eingetragen worden, kann sie nicht für nichtig erklärt werden, wenn sie durch Benutzung im Verkehr Unterscheidungskraft für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, erlangt hat.“
4. Art. 74 („Ermittlung des Sachverhalts von Amts wegen“) Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 bestimmte:
„In dem Verfahren vor dem [HABM] ermittelt das Amt den Sachverhalt von Amts wegen. Soweit es sich jedoch um Verfahren bezüglich relativer Eintragungshindernisse handelt, ist das Amt bei dieser Ermittlung auf das Vorbringen und die Anträge der Beteiligten beschränkt.“
5. Die Verordnung Nr. 40/94 ist durch die Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. L 78, S. 1), die am 13. April 2009 in Kraft getreten ist, aufgehoben worden. Gleichwohl findet auf den vorliegenden Sachverhalt in zeitlicher Hinsicht weiter die Verordnung Nr. 40/94 Anwendung.
Vorgeschichte des Rechtsstreits
6. Am 26. März 1996 meldete die Manpower Inc. (im Folgenden: Manpower) beim HABM die Gemeinschaftswortmarke MANPOWER für folgende Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 35, 41 und 42 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung an:
– „Tonkassetten; audiovisuelle Unterrichtsgeräte; Ton-CDs; Video-CDs; Computersoftware; Computerprogramme; Tonbandgeräte; Videobänder; Videorecorder; Teile und Bestandteile für alle vorstehend genannten Waren“ (Klasse 9);
– „Bücher; Druckereierzeugnisse; Handbücher; Manuale; Zeitschriften; gedruckte Publikationen; Schreibfolien; Lehrmittel; Unterrichtsmittel; Teile und Bestandteile für alle vorstehend genannten Waren“ (Klasse 16);
– „Personalvermittlung; Zeitarbeitsvermittlung“ (Klasse 35);
– „Vorbereitung und Durchführung von Konferenzen und Seminaren; Vermietung von Filmvorführgeräten und Zubehör; Verleih von Videos, Tonaufzeichnungen und Kinofilmen; Organisation von Ausstellungen; Herstellung von Video- und Tonbändern; Erziehung, Unterweisung und Ausbildung, alles in Bezug auf die Unterrichtserteilung an und Beurteilung von Büro-, gewerblichem, Fahr- und technischem Personal; Information und Beratung, alles in Bezug auf das vorstehend Genannte“ (Klasse 41);
– „Professionelle Beratung und Expertendienstleistungen, alles in Bezug auf berufsbezogene Tests und Anleitung von Personal, Persönlichkeitstests, psychologische Prüfung und Berufsberatung; Persönlichkeits- und psychologische Tests; Laufbahn- und Berufsberatung; Testen von Personen zur Ermittlung der Befähigung für einen Arbeitsplatz; Arbeitspsychologie; Design und Entwicklung von Computersoftware; Beratung in Bezug auf die Bewertung, die Entwicklung und den Einsatz von Humanressourcen; Bereitstellung von zeitweiligen Unterkünften; Information und Beratung sowie Ausarbeitung von Berichten, alles in Bezug auf das vorstehend Genannte; Catering“ (Klasse 42).
7. Die Anmeldung wurde zunächst nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 zurückgewiesen, letztlich jedoch, nachdem die Anmelderin Nachweise für eine durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft der Marke vorgelegt hatte, am 13. Januar 2000 eingetragen und am 28. Februar 2000 im Blatt für Gemeinschaftsmarken veröffentlicht.
8. Am 27. Oktober 2000 stellte Powerserv einen Antrag auf Nichtigerklärung der Marke gemäß Art. 51 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94, den sie damit begründete, dass die Marke entgegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. c und Abs. 3 der Verordnung eingetragen worden sei und dass die eingereichten Unterlagen zum Nachweis einer durch Benutzung erlangten Unterscheidungskraft eine solche nicht in allen wesentlichen Teilen der Europäischen Gemeinschaft belegten.
9. Die Nichtigkeitsabteilung des HABM wies diesen Antrag mit Entscheidung vom 29. April 2004 zurück. Zur Begründung führte sie aus, dass das absolute Eintragungshindernis des Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 nur in den Mitgliedstaaten bestehe, in denen Englisch Amtssprache sei, also nur im Vereinigten Königreich Großbritannien und Nordirland sowie in Irland, weil das Wort „Manpower“ nur im Englischen beschreibend sei, während die Verbraucher der anderen Mitgliedstaaten es nicht als beschreibend wahrnähmen. Für das Vereinigte Königreich und Irland habe Manpower jedoch nachgewiesen, dass die Marke Unterscheidungskraft durch Benutzung erworben habe. Für dieses Ergebnis berücksichtigte die Nichtigkeitsabteilung des HABM verschiedene Nachweise, die die Zeit nach der Eintragung der Marke betrafen.
10. Die gegen diese Entscheidung eingelegte Beschwerde wurde am 22. Juli 2005 von der Vierten Beschwerdekammer des HABM zurückgewiesen. Die Beschwerdekammer war der Auffassung, dass die Anmeldung wegen des beschreibenden Charakters der Marke in acht Mitgliedstaaten, nämlich im Vereinigten Königreich, in Irland, Deutschland und Österreich, in den Niederlanden sowie in Schweden, Finnland und Dänemark, nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 zurückzuweisen gewesen wäre, die Marke aber in diesen acht Mitgliedstaaten zum Zeitpunkt der Einreichung des Antrags auf Nichtigerklärung Unterscheidungskraft durch Benutzung im Sinne von Art. 51 Abs. 2 erworben habe. Als maßgebliche Verkehrskreise betrachtete die Beschwerdekammer die potenziellen Arbeitgeber von Zeitarbeitskräften und die sich mit Zeitarbeitsstellen befassenden Personen.
Klage vor dem Gericht und angefochtenes Urteil
11. Am 14. November 2005 erhob Powerserv beim Gericht eine Klage auf Aufhebung der streitigen Entscheidung, die sie zuletzt auf zwei Klagegründe stützte. Mit dem ersten Klagegrund rügte sie einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c der Verordnung Nr. 40/94, da die eingetragene Marke in der gesamten Gemeinschaft, d. h. einschließlich der Länder, hinsichtlich deren die Beschwerdekammer einen beschreibenden Charakter der Marke verneint habe, ohne Unterscheidungskraft und für die von ihr erfassten Waren und Dienstleistungen beschreibend sei. Mit dem zweiten Aufhebungsgrund wurde ein Verstoß gegen die Art. 51 Abs. 2 und 74 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 geltend gemacht.
12. Manpower beteiligte sich an dem Verfahren im ersten Rechtszug als Streithelferin und beantragte, die streitige Entscheidung dahin abzuändern, dass Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 der Eintragung der Marke MANPOWER nicht entgegenstehe, da sie in keinem der acht in der streitigen Entscheidung genannten Mitgliedstaaten, also weder im Königreich Dänemark, in der Bundesrepublik Deutschland, in Irland, im Königreich der Niederlande, in der Republik Österreich, im Königreich Schweden, in der Republik Finnland noch im Vereinigten Königreich, beschreibend sei.
13. Das Gericht hat zunächst in Randnr. 56 des angefochtenen Urteils ausgeführt, dass für die Beurteilung des vermeintlich beschreibenden Charakters der eingetragenen Marke die Frage zu beantworten sei, ob das Wort „Manpower“ im normalen Sprachgebrauch nach dem Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise dazu dienen könne, die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen entweder unmittelbar oder durch Hinweis auf eines ihrer wesentlichen Merkmale zu bezeichnen. Die angesprochenen Verkehrskreise hat das Gericht in Randnr. 57 seines Urteils als die Gesamtheit der Bevölkerung im arbeitsfähigen Alter definiert. In Randnr. 58 des Urteils hat es entschieden, dass die Beschwerdekammer zu Recht zu dem Ergebnis gelangt sei, dass das Wort im Vereinigten Königreich und in Irland für Dienstleistungen einer Personalvermittlung oder Zeitarbeitsfirma beschreibend sei.
14. Hinsichtlich der beiden letztgenannten Mitgliedstaaten hat das Gericht in Randnr. 66 des angefochtenen Urteils einen beschreibenden Charakter des Wortes „Manpower“ auch für die meisten der von der Marke erfassten Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 41 und 42 bejaht.
15. In den Randnrn. 79 und 80 des angefochtenen Urteils hat das Gericht entschieden, dass das Wort „Manpower“ ebenso in Deutschland und Österreich für alle von der Marke erfassten Dienstleistungen und Waren beschreibend sei.
16. In Randnr. 89 des Urteils hat das Gericht hingegen festgestellt, dass die Beschwerdekammer, abgesehen davon, dass sie nicht das gesamte maßgebliche Publikum berücksichtigt habe, auch nicht aufgezeigt habe, dass das Englische – und sei es auch nur alternativ zur Landessprache – im Zusammenhang mit den von der Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen verwendet würde, um sich an Angehörige des von ihr berücksichtigten Publikums zu wenden. Daraus hat das Gericht in Randnr. 90 des Urteils den Schluss gezogen, dass der Beschwerdekammer mit ihrem Befund, dass die Marke in den Niederlanden, in Schweden, in Dänemark und in Finnland für die fraglichen Dienstleistungen und Waren beschreibend sei, ein Beurteilungsfehler unterlaufen sei.
17. In Randnr. 91 des Urteils hat das Gericht jedoch klargestellt, dass die Beschwerdekammer die eingetragene Marke hinsichtlich der übrigen nicht englischsprachigen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft zu Recht für nicht beschreibend gehalten habe.
18. Demgemäß hat das Gericht in Randnr. 94 des angefochtenen Urteils entschieden, dass die streitige Entscheidung dahin abzuändern sei, dass die Marke für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden sei, in den Niederlanden, in Schweden, in Dänemark und in Finnland nicht beschreibend sei, und dem Antrag von Manpower damit teilweise stattgegeben. Den ersten Klagegrund von Powerserv hat das Gericht dementsprechend als unbegründet zurückgewiesen.
19. Zum zweiten Klagegrund von Powerserv hat das Gericht in Randnr. 123 des angefochtenen Urteils zunächst festgestellt, dass er nach der Abänderung der streitigen Entscheidung hinsichtlich der Benutzung der Marke in den Niederlanden, in Schweden, in Dänemark und in Finnland ins Leere gehe.
20. In den Randnrn. 130 bis 132 des angefochtenen Urteils hat das Gericht sodann die Gesichtspunkte umrissen, die die zuständige Behörde für ihre Beurteilung, ob eine Marke Unterscheidungskraft durch Benutzung erworben habe, berücksichtigen müsse, und in den Randnrn. 135, 139 und 140 des Urteils ist es zu dem Ergebnis gelangt, dass es die Beschwerdekammer zu Recht als erwiesen betrachtet habe, dass die eingetragene Marke im Vereinigten Königreich, in Irland, in Deutschland und in Österreich Unterscheidungskraft durch Benutzung erworben habe.
21. Weiter hat das Gericht in Randnr. 144 des Urteils entschieden, dass sich die Unterscheidungskraft, die die Marke für die Dienstleistungen der Klasse 35 erworben habe, auf die von der Marke geschützten Waren und Dienstleistungen der anderen Klassen erstrecke.
22. Schließlich hat das Gericht in Randnr. 146 des angefochtenen Urteils festgestellt, dass die Beschwerdekammer als maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der durch Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft durchaus den Tag angesehen habe, an dem der Antrag auf Nichtigerklärung der Marke eingereicht worden sei, und dabei ohne widersprüchliche Begründung oder Rechtsfehler auch Umstände habe berücksichtigen dürfen, die zwar nach dem Zeitpunkt dieser Antragstellung gelegen, aber Rückschlüsse auf die Situation zu diesem Zeitpunkt zugelassen hätten.
23. Nach alledem hat das Gericht die streitige Entscheidung dahin abgeändert, dass die Gemeinschaftsmarke MANPOWER (Nr. 76059) „für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, in den Niederlanden, in Schweden, in Finnland und in Dänemark nicht beschreibend ist“, aber den Tenor der streitigen Entscheidung aufrechterhalten. Die Klage von Powerserv hat das Gericht abgewiesen, und den Abänderungsantrag von Manpower hat es im Übrigen zurückgewiesen.
Anträge der Verfahrensbeteiligten
24. Powerserv beantragt vor dem Gerichtshof, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Gemeinschaftsmarke MANPOWER für alle von ihr erfassten Waren und Dienstleistungen für nichtig zu erklären. Hilfsweise beantragt die Rechtsmittelführerin, das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben, als es den nicht erfolgten Nachweis der erlangten Unterscheidungskraft der Marke betrifft, und die Sache an das Gericht zurückzuverweisen. Sie beantragt ferner, in jedem Fall dem HABM und Manpower deren eigene Kosten und die ihr selbst entstandenen Kosten in den Verfahren vor dem HABM, dem Gericht und dem Gerichtshof aufzuerlegen.
25. Das HABM beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen und Powerserv die Kosten aufzuerlegen.
26. Manpower, die am Verfahren im ersten Rechtszug als Streithelferin beteiligt war, beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen. Im Rahmen eines Anschlussrechtsmittels beantragt Manpower ferner, die streitige Entscheidung dahin abzuändern, dass das Eintragungshindernis gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 in keinem Mitgliedstaat eingreift oder, hilfsweise, nicht in Deutschland und Österreich eingreift. Schließlich beantragt Manpower, die ihr entstandenen Kosten der Rechtsmittelführerin aufzuerlegen.
Zu den Rechtsmitteln
27. Ist ein Rechtsmittel ganz oder teilweise offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet, kann es der Gerichtshof nach Art. 119 seiner Verfahrensordnung jederzeit auf Bericht des Berichterstatters nach Anhörung des Generalanwalts durch mit Gründen versehenen Beschluss zurückweisen, ohne die mündliche Verhandlung zu eröffnen.
28. Powerserv stützt ihr Rechtsmittel auf zwei Rechtsmittelgründe. Sie macht erstens geltend, dass die Marke Manpower im gesamten Gebiet der Gemeinschaft für alle Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen sei, im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 beschreibend sei. Zweitens rügt sie, es sei nicht nachgewiesen, dass die Marke im Sinne von Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 Unterscheidungskraft durch Benutzung erworben habe.
29. Manpower stützt ihr Anschlussrechtsmittel auf den Rechtsmittelgrund eines Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung.
30. Angesichts der Folgerungen, die sich aus der Bejahung oder Verneinung eines beschreibenden Charakters der fraglichen Marke ergeben, ist zunächst das Anschlussrechtsmittel und anschließend das Rechtsmittel von Powerserv zu prüfen.
Zum Anschlussrechtsmittel
Vorbringen von Manpower
31. Mit ihrem Anschlussrechtsmittel möchte Manpower die Feststellung erwirken, dass das Wort „Manpower“ im Vereinigten Königreich, in Irland, in Deutschland und in Österreich keinen beschreibenden Charakter habe und damit in der gesamten Gemeinschaft nicht beschreibend sei.
32. Im Rahmen ihres ersten Rechtsmittelgrundes trägt Manpower zum beschreibenden Charakter der Marke im Vereinigten Königreich und in Irland vor, dass das Wort „Manpower“ in dem vom Gericht angenommenen Sinne, nämlich „Arbeitskraft“, nicht aus der Sicht des Arbeitnehmers, sondern nur aus der des Arbeitgebers beschreibend sei. Da die in Frage stehenden Dienstleistungen jedoch Vermittlungsdienste seien, die sowohl an Arbeitgeber als auch an Arbeitnehmer erbracht würden, hätte sich daraus die Schlussfolgerung ergeben müssen, dass es der Begriff „Manpower“ den einschlägigen Verkehrskreisen im Vereinigten Königreich und in Irland nicht ermögliche, darin sofort und ohne weiteres Nachdenken eine Beschreibung dieser Dienstleistungen zu erkennen.
33. Im Rahmen ihres zweiten Rechtsmittelgrundes führt Manpower zum beschreibenden Charakter der Marke in Deutschland und Österreich aus, die Beschwerdekammer habe festgestellt, dass das Wort „Manpower“ in der deutschen Geschäftssprache üblich sei. Die daraus vom Gericht in den Randnrn. 77 und 79 des angefochtenen Urteils gezogene Schlussfolgerung, dass dieser Begriff Eingang in die deutsche Sprache gefunden habe, sei verfehlt.
34. Das Gericht habe nämlich die angesprochenen Verkehrskreise extensiver definiert, und infolgedessen sei die von der Beschwerdekammer getroffene Feststellung, die für ein beschränkteres Zielpublikum zutreffend sei, für die extensiver gefassten Verkehrskreise nicht mehr genügend. So könnten die von der Beschwerdekammer angeführten Beweismittel nicht belegen, dass der Begriff „Manpower“ Eingang in die deutsche Sprache gefunden habe. Das Gericht habe infolgedessen zu Unrecht angenommen, dass dieses Wort für die gesamte Bevölkerung in Deutschland und in Österreich im arbeitsfähigen Alter beschreibend sei. Diese Schlussfolgerung sei bestenfalls für diejenigen Personen zutreffend, die die in Rede stehenden Dienstleistungen in Anspruch nähmen.
Würdigung durch den Gerichtshof
35. Hinsichtlich des ersten Rechtsmittelgrundes, mit dem geltend gemacht wird, dass die vom Gericht zugrunde gelegte Bedeutung des Wortes „Manpower“ dem fraglichen Wortzeichen einen beschreibenden Charakter nur aus der Sicht des Arbeitgebers, aber nicht des Arbeitnehmers verleihe, ist darauf hinzuweisen, dass sich das Gericht in Randnr. 58 des angefochtenen Urteils die von der Beschwerdekammer und der Nichtigkeitsabteilung des HABM gegebenen Definitionen der Bedeutung dieses Wortes zu eigen gemacht hat und infolgedessen von einer Bedeutung des Wortes ausgegangen ist, die nicht auf „Arbeitskraft“ beschränkt ist.
36. Unter diesen Umständen hat das Gericht damit, dass es in den Randnrn. 61 bis 63 des angefochtenen Urteils die verschiedenen Bedeutungen des Wortes „Manpower“ auf der Grundlage einer Reihe von Beweismitteln eingehend untersucht hat, keinen Rechtsfehler begangen, der seine in Randnr. 58 des Urteils getroffene Feststellung in Frage stellen könnte, die jedenfalls im Rahmen eines Rechtsmittels vor dem Gerichtshof nicht angegriffen werden kann.
37. Der erste für das Anschlussrechtsmittel vorgebrachte Rechtsmittelgrund ist daher als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen.
38. Mit ihrem zweiten Rechtsmittelgrund macht Manpower im Wesentlichen geltend, es sei widersprüchlich, dass das Gericht einerseits die Auffassung der Beschwerdekammer, wonach das Wort „Manpower“ Eingang in die deutsche Geschäftssprache gefunden habe, bestätigt habe und andererseits die angesprochenen Verkehrskreise extensiver als die Beschwerdekammer definiert habe, ohne dieses Wort im Hinblick auf dieses erweiterte Publikum einer neuen Beurteilung zu unterziehen.
39. Dazu ist festzustellen, dass das Gericht in Randnr. 57 des angefochtenen Urteils die angesprochenen Verkehrskreise als die Gesamtheit der Bevölkerung im arbeitsfähigen Alter definiert hat, während die Beschwerdekammer in Randnr. 16 der streitigen Entscheidung zum einen angenommen hatte, dass das Wort „Manpower“ einem erheblichen Teil der fraglichen Verbraucher, nämlich den potenziellen Arbeitgebern von Zeitarbeitskräften und den sich mit Zeitarbeitsstellen befassenden Personen im Vereinigten Königreich, in Irland, in Deutschland und in Österreich, bekannt sei, und zum anderen, dass sich „die Dienstleistungen von Zeitarbeitsfirmen … nicht nur an Arbeitssuchende, sondern auch an Arbeitgeber [richteten], die auf der Suche nach Mitarbeitern“ seien.
40. Der Hinweis von Manpower, dass das Gericht die maßgeblichen Verkehrskreise extensiver abgegrenzt hat als die Beschwerdekammer, ist daher zutreffend.
41. Entgegen dem Vorbringen von Manpower hat das Gericht jedoch diese geänderte Definition der maßgeblichen Verkehrskreise bei der Würdigung der Beweismittel in den Randnrn. 79 und 80 des angefochtenen Urteils ordnungsgemäß berücksichtigt.
42. Das Gericht hat nämlich in Randnr. 79 des angefochtenen Urteils auf der Grundlage verschiedener Nachweise für die allgemeine Bedeutung des Wortes in der deutschen Sprache ermitteln können, wie das Wort „Manpower“ von den deutschsprachigen Verbrauchern insgesamt und nicht nur einem Teil von ihnen aufgefasst wird.
43. Darum hat das Gericht mit seiner Feststellung, dass die maßgeblichen Verkehrskreise, die es in der genannten Weise neu definierte, die Marke MANPOWER als die fraglichen Waren und Dienstleistungen beschreibend wahrnähmen, keinen Rechtsfehler begangen. Der zweite Rechtsmittelgrund von Manpower ist folglich als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen.
44. Demnach ist das Anschlussrechtsmittel von Manpower zurückzuweisen.
Zum ersten Rechtsmittelgrund: Beschreibender Charakter der eingetragenen Marke MANPOWER im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 für alle von ihr erfassten Waren und Dienstleistungen im gesamten Gebiet der Gemeinschaft
Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
45. Powerserv macht im Wesentlichen geltend, das Gericht habe in den Randnrn. 69 ff. des angefochtenen Urteils rechtsfehlerhaft angenommen, dass das Wortzeichen MANPOWER in den anderen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft als dem Vereinigten Königreich, Irland, Deutschland und Österreich nicht beschreibend sei.
46. Powerserv meint, es sei die Frage zu stellen, ob das Wort „Manpower“ Eingang in die Alltagssprache gefunden habe und somit zu einem integrierten Anglizismus geworden sei, der vom maßgeblichen Publikum verstanden werden könne. In diesem Zusammenhang sei die vom Gericht in Randnr. 76 des angefochtenen Urteils vorgenommene Einschränkung auf „Englisch als Fachsprache“ in Verbindung mit der Behauptung als unzulässig zu verwerfen, dass „allein eine verbreitete Kenntnis des Englischen beim maßgeblichen Publikum oder bei einem erheblichen Teil dieses Publikums noch nicht [genügt], wenn die englische Sprache in diesem Zusammenhang nicht tatsächlich verwendet wird, um dieses Publikum anzusprechen“. Außerdem liefere das Gericht keine Begründung dafür, weshalb der Bevölkerung dieser Mitgliedstaaten selbst Grundkenntnisse der englischen Sprache abgesprochen werden müssten. Damit setze sich das Gericht in Widerspruch zu seiner eigenen Rechtsprechung (Urteil vom 5. April 2001, Bank für Arbeit und Wirtschaft/HABM [EASYBANK], T‑87/00, Slg. 2001, II‑1259).
47. Das HABM hält diesen Rechtsmittelgrund für unzulässig, da die Bewertung der Sprachkenntnisse des maßgeblichen Publikums eine Tatsachenfrage sei, die sich der Prüfung durch den Gerichtshof in einem Rechtsmittelverfahren entziehe.
48. Manpower ist der Ansicht, dass ein Widerspruch zwischen der vom Gericht geprüften Fallgestaltung und dem Urteil Bank für Arbeit und Wirtschaft/HABM (EASYBANK) nicht bestehe, da nur die englischsprachigen Mitgliedstaaten betroffen gewesen seien. Im Übrigen sei das Vorbringen zum Prozentsatz der Englisch sprechenden Personen in der Gemeinschaft und zum Unterrichtsfach Englisch nicht relevant, da es unwahrscheinlich sei, dass Personen, die nur Grundkenntnisse des Englischen besäßen, die Bedeutung des Wortes „manpower“ verstünden.
Würdigung durch den Gerichtshof
49. Wie sich aus Art. 225 EG und Art. 58 Abs. 1 der Satzung des Gerichtshofs ergibt, ist das Rechtsmittel auf Rechtsfragen beschränkt. Für die Feststellung und Beurteilung der relevanten Tatsachen sowie für die Beweiswürdigung ist daher allein das Gericht zuständig. Die Würdigung der Tatsachen und Beweismittel ist somit, vorbehaltlich ihrer Verfälschung, keine Rechtsfrage, die als solche der Kontrolle des Gerichtshofs im Rahmen eines Rechtsmittels unterläge (vgl. Urteil vom 18. Juli 2006, Rossi/HABM, C‑214/05 P, Slg. 2006, I‑7057, Randnr. 26 und die dort angeführte Rechtsprechung).
50. Der beschreibende Charakter einer Marke im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 ist zum einen im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt worden ist, und zum anderen im Hinblick auf ihre Wahrnehmung durch die maßgeblichen Verkehrskreise zu beurteilen (Urteil vom 6. Mai 2003, Libertel, C‑104/01, Slg. 2003, I‑3793, Randnr. 62).
51. Insoweit ist festzustellen, dass der von Powerserv geltend gemachte Rechtsmittelgrund im Wesentlichen darauf hinausläuft, die vom Gericht in den Randnrn. 58 bis 94 des angefochtenen Urteils vorgenommene Prüfung des Verständnisses eines englischen Wortes durch die maßgeblichen Verkehrskreise in Frage zu stellen. Das Gericht hat nämlich in Randnr. 79 seines Urteils ausgeführt, dass das Wort „Manpower“ in Deutschland und Österreich in die deutsche Geschäftssprache Eingang gefunden habe, und in Randnr. 84 des Urteils entschieden, dass es sich für die übrigen nicht englischsprachigen Mitgliedstaaten nicht so verhalte. Weiter hat das Gericht in Randnr. 89 des Urteils festgestellt, dass die Beschwerdekammer für Dänemark, die Niederlande, Schweden und Finnland nicht aufgezeigt habe, dass das Englische – und sei es auch nur alternativ zur Landessprache – verwendet werde, während das Gericht hinsichtlich der übrigen nicht englischsprachigen Mitgliedstaaten die Auffassung der Beschwerdekammer, dass das Englische nur mit einer gewissen Zurückhaltung verwendet werde, bestätigt hat.
52. Damit hat das Gericht jedoch Beurteilungen von Tatsachen vorgenommen, die vorbehaltlich einer Verfälschung der Tatsachen, die im vorliegenden Fall nicht geltend gemacht worden ist, im Rahmen eines Rechtsmittels vor dem Gerichtshof nicht gerügt werden können.
53. Der erste von Powerserv vorgebrachte Rechtsmittelgrund ist daher als offensichtlich unzulässig zurückzuweisen.
Zum zweiten Rechtsmittelgrund: Kein Nachweis für eine erworbene Unterscheidungskraft der eingetragenen Marke im Sinne von Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94
54. Dieser Rechtsmittelgrund besteht im Wesentlichen aus vier Teilen, mit denen Powerserv rügt, dass das Gericht erstens infolge seiner Abgrenzung der maßgeblichen Verkehrskreise eine Neubewertung der „Beweismittel“ hätte vornehmen müssen, zweitens seine Annahme einer Unterscheidungskraft der Marke im Vereinigten Königreich zu Unrecht auf Irland ausgeweitet habe, ohne die Lage der Marke im letztgenannten Mitgliedstaat ausdrücklich zu prüfen, drittens die Unterscheidungskraft, die die Marke für die Dienstleistungen der Klasse 35 erworben haben solle, auf andere Waren und Dienstleistungen ausgeweitet habe und viertens Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94 rechtsfehlerhaft angewandt habe.
Zum ersten Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes: Erforderlichkeit einer Neubewertung der „Beweismittel“ infolge der vom Gericht vorgenommenen Abgrenzung der maßgeblichen Verkehrskreise
– Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
55. Powerserv trägt vor, dass das Gericht anders als die Beschwerdekammer in Randnr. 57 des angefochtenen Urteils die maßgeblichen Verkehrskreise nicht auf ein Fachpublikum beschränkt, sondern auf nahezu die gesamte Bevölkerung der 15 Mitgliedstaaten der Gemeinschaft ausgeweitet habe. Eine solche Verbreiterung des maßgeblichen Publikums mache eine Neubewertung der vorliegenden Beweismittel, mit denen die Inhaberin der Gemeinschaftsmarke eine erworbene Unterscheidungskraft nachzuweisen versuche, zwingend erforderlich. Das Gericht hätte zumindest hinsichtlich der Beurteilung der maßgeblichen Verkehrskreise im Vereinigten Königreich, in Irland, in Deutschland und in Österreich die Entscheidung der Beschwerdekammer aufheben und die Sache an diese zurückverweisen müssen.
56. Das HABM hält diese Rüge für unbegründet, da das Gericht die Beweismittel bei seiner Beurteilung des Sachverhalts selbst gewürdigt habe. In den Randnrn. 132 bis 141 des angefochtenen Urteils sei das Gericht auf die einzelnen Beweismittel detailliert eingegangen und zu dem Schluss gekommen, dass auch bei Annahme eines weiteren Verbraucherkreises die Verkehrsdurchsetzung jedenfalls für die in dem Urteil untersuchten Mitgliedstaaten nachgewiesen sei.
57. Manpower betont, dass sich das Gericht überhaupt nicht mit der Frage befasst habe, ob die eingetragene Marke nur in der Wahrnehmung der Geschäftskreise Unterscheidungskraft erlangt habe. Es habe sich auf eine größere Gruppe bezogen und die Beweismittel im Hinblick auf diese gewürdigt. Das Gericht habe seine Schlussfolgerungen auch nicht so formuliert, dass nur von einer durch Benutzung erlangten Unterscheidungskraft in den Augen der Geschäftskreise auszugehen sei. Demzufolge bestehe an einer Neubewertung der Beweismittel weder hinsichtlich der weiter gefassten Zielgruppe Bedarf noch hinsichtlich nur der Geschäftskreise, nachdem dies bereits die Beschwerdekammer geprüft habe.
– Würdigung durch den Gerichtshof
58. Nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. c in Verbindung mit Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 ist eine Marke von der Eintragung auszuschließen, wenn sie ausschließlich aus Zeichen oder Angaben besteht, die ihr in einem Teil der Gemeinschaft einen beschreibenden Charakter verleihen.
59. Im Übrigen findet nach Abs. 3 des Art. 7 der Verordnung Nr. 40/94 dessen Abs. 1 Buchst. c keine Anwendung, wenn die Marke für die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, durch ihre Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 22. Juni 2006, Storck/HABM, C‑25/05 P, Slg. 2006, I‑5719, Randnr. 82).
60. Folglich kann eine Marke nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 nur zur Eintragung zugelassen werden, wenn sie durch Benutzung Unterscheidungskraft in dem Teil der Gemeinschaft erworben hat, in dem sie von Haus aus beschreibend im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c war (vgl. in diesem Sinne Urteil Storck/HABM, Randnr. 83).
61. Insoweit ist festzustellen, dass das Gericht hinsichtlich des Vereinigten Königreichs, Irlands, Deutschlands und Österreichs der Auffassung war, dass das Wort „Manpower“ beschreibend sei, aber durch Benutzung Unterscheidungskraft erworben habe, und sich insoweit der Beurteilung durch die Beschwerdekammer angeschlossen hat. Allerdings hat das Gericht, wie in Randnr. 40 des vorliegenden Beschlusses erwähnt, die maßgeblichen Verkehrskreise anders definiert, indem es sie auf die gesamte Bevölkerung im arbeitsfähigen Alter ausweitete.
62. Indessen hat das Gericht entgegen dem Vorbringen von Powerserv in den Randnrn. 132 bis 141 des angefochtenen Urteils die durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft der eingetragenen Marke auf der Grundlage einer Reihe von einschlägigen Beweismitteln einschließlich solcher, die sich auf die derart definierten angesprochenen Verkehrskreise bezogen, im Hinblick auf gerade diese Verkehrskreise geprüft.
63. Folglich ist der erste Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes von Powerserv, wonach die vom Gericht vorgenommene Definition des maßgeblichen Publikums eine neue Würdigung der „Beweismittel“ erforderlich gemacht hätte, als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen.
Zum zweiten Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes: Unzulässige Ausweitung der Annahme, dass die Marke im Vereinigten Königreich Unterscheidungskraft habe, auf Irland, ohne die Lage der Marke in Irland ausdrücklich zu prüfen („Spillover“-Effekt)
– Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
64. Powerserv meint, das Gericht habe in den Randnrn. 138 und 139 des angefochtenen Urteils der Beschwerdekammer zu Unrecht darin zugestimmt, dass es ein „Überschwappen“ einer etwaigen Verkehrsgeltung der Marke vom Vereinigten Königreich nach Irland gegeben habe. Dafür habe das Gericht allerdings keine Gründe angegeben. Die Annahme eines solchen „Spillover“-Effekts widerspreche sowohl der Rechtsprechung des Gerichts, wonach ein Eintragungshindernis überall dort, wo es bestehe, zu überwinden sei (Urteil des Gerichts vom 30. März 2000, Ford Motor/HABM [OPTIONS], T‑91/99, Slg. 2000, II‑1925), als auch der Rechtsprechung des Gerichtshofs, wonach die Überwindung von Eintragungshindernissen ausschließlich nach strenger und vollständiger Prüfung angenommen werden dürfe (Urteil Libertel).
65. Das HABM weist darauf hin, dass die Annahme eines „Spillover“ der Verkehrsdurchsetzung von einem Mitgliedstaat auf einen anderen per se nicht den Anforderungen an eine vollständige und gründliche Prüfung der Verkehrsdurchsetzung entspräche. Die Behauptung von Powerserv, das Gericht habe sich auf einen solchen „Spillover“-Effekt gestützt, sei jedoch unbegründet und verdrehe die Tatsachen. Denn es sei klar ersichtlich, dass das Gericht auch für die Verkehrsdurchsetzung der eingetragenen Marke in Irland eine gesonderte Beurteilung vorgenommen habe, wobei es in den Randnrn. 138 ff. des Urteils auf die lange Dauer der Benutzung in Irland, die Umsatzhöhe von Manpower sowie die Belege aus der Werbung in Zeitungen und Telefonbüchern Bezug genommen habe.
66. Manpower ist der Ansicht, dass das Gericht anders als die Beschwerdekammer einen „Spillover“-Effekt nicht berücksichtigt habe, sondern sich auf die lange Benutzung der Marke in Irland, die Umsatzhöhe von Manpower und die Werbeanzeigen in Zeitungen und Telefonbüchern gestützt habe.
– Würdigung durch den Gerichtshof
67. Es ist zu beachten, dass das Gericht in Randnr. 138 des angefochtenen Urteils nur die von der Beschwerdekammer in der streitigen Entscheidung eingenommene Auffassung wiedergegeben hat.
68. Hingegen hat das Gericht in Randnr. 139 des Urteils ausgeführt, „dass die lange Dauer der Benutzung der Marke in Irland und die Umsatzhöhe sowie die Belege aus der Werbung in Zeitungen und Telefonbüchern tatsächlich den Schluss erlauben, dass der Beschwerdekammer mit ihrer Feststellung, wonach die Marke der Streithelferin in Irland Unterscheidungskraft durch Benutzung erworben habe, kein Beurteilungsfehler unterlaufen ist“. Folglich hat sich das Gericht nicht nur auf einen „Spillover“-Effekt gestützt, sondern die Benutzung der Marke in Irland einer eingehenden Prüfung unterworfen.
69. Der zweite Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes von Powerserv ist folglich offensichtlich unbegründet.
Zum dritten Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes: Ausweitung der Unterscheidungskraft, die die Marke für die Dienstleistungen der Klasse 35 erworben haben solle, auf andere Waren und Dienstleistungen
– Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
70. Powerserv macht geltend, dass das Gericht in Randnr. 144 des angefochtenen Urteils zu Unrecht eine Ausweitung der Unterscheidungskraft, die die eingetragene Marke für die Dienstleistungen der Klasse 35 erworben haben solle, auf die übrigen von der Marke geschützten Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 41 und 42 bestätigt habe.
71. Die Rechtsmittelführerin trägt vor, dass „Stellenvermittlung“ und „Vermietung von Personal“ zwei gänzlich unterschiedliche Dienstleistungen seien, deren Erbringung sich in Österreich über Jahre ausgeschlossen habe. Der Geschäftsgegenstand von Manpower sei die Personalvermietung und nicht die Stellenvermittlung. Im Übrigen seien für die Klassen 9, 16, 41 und 42 überhaupt keine Unterlagen vor dem Gericht vorgelegt worden, und das Gericht habe sich mit der Begründung begnügt, dass das Zeichen MANPOWER entweder eine Phantasiebezeichnung sei oder „als Angabe über den Inhalt … derjenigen dieser Waren und Dienstleistungen verstanden [werde], die im Rahmen der Dienstleistungen einer Personalvermittlung genutzt werden“. Diese Ausdehnung einer für einzelne Dienstleistungen in Klasse 35 nachgewiesenen Verkehrsgeltung auf die anderen hier fraglichen Klassen des Nizzaer Abkommens stehe in Widerspruch zum Urteil Libertel.
72. Ferner bestreitet Powerserv im Hinblick auf die Klasse 35 eine Verkehrsgeltung der Marke für Personalvermittlung und Zeitarbeit sowie die Annahme, dass die maßgeblichen Verkehrskreise mit der eingetragenen Marke gekennzeichnete Bücher, CDs und ähnliche Waren mit Manpower in Verbindung brächten.
73. Das HABM meint, dass hinsichtlich der Klasse 35 eine derart strenge Abgrenzung von Personalvermietung und Stellenvermittlung nicht nachvollziehbar sei, da sich beide Aktivitäten vielfach überlappten.
74. Was die anderen Waren und Dienstleistungen betreffe, sei die Aussage, dass das Gericht eine Ausweitung der Verkehrsdurchsetzung der eingetragenen Marke für die Dienstleistungen der Klasse 35 auf die übrigen von der Marke erfassten Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 41 und 42 vorgenommen habe, irreführend und offensichtlich unbegründet. In Randnr. 143 des angefochtenen Urteils habe das Gericht keine automatische Ausdehnung dieser Verkehrsdurchsetzung vorgenommen, sondern darauf verwiesen, dass das Unternehmen die fraglichen Waren und Dienstleistungen tatsächlich im Zusammenhang mit der Marke verwende.
75. Nach Auffassung von Manpower ignoriert Powerserv den Umstand, dass der Einwand nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 nur für diejenigen Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 41 und 42 als zulässig erachtet worden sei, die in Zusammenhang mit der Erbringung von Leistungen der Personalvermittlung stünden.
– Würdigung durch den Gerichtshof
76. Die Eintragung eines Zeichens als Marke wird stets im Hinblick auf in der Anmeldung aufgeführte Waren oder Dienstleistungen beantragt. Demgemäß ist die Unterscheidungskraft einer Marke zum einen im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt worden ist, und zum anderen im Hinblick auf ihre Wahrnehmung durch die maßgeblichen Verkehrskreise zu beurteilen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 18. Juni 2002, Philips, C‑299/99, Slg. 2002, I‑5475, Randnr. 59, und Libertel, Randnr. 75).
77. Zur Ausdehnung der Unterscheidungskraft der eingetragenen Marke für die Dienstleistungen der Klasse 35 auf die Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 41 und 42 ist zu bemerken, dass das Gericht nach einer Bezugnahme auf die Erwägungen der Beschwerdekammer, die im Wesentlichen darauf gestützt waren, dass das Wort „Manpower“ einen zweiten Bedeutungsgehalt als Bezeichnung für Zeitarbeitsvermittlung besitze, in Randnr. 144 des angefochtenen Urteils zu dem Ergebnis gelangt ist, die Beschwerdekammer habe zu Recht festgestellt, dass sich die Unterscheidungskraft, die die Marke für die Dienstleistungen der Klasse 35 erworben habe, auf die von der Marke geschützten Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 41 und 42 erstrecke.
78. Soweit die Rechtsmittelführerin dem Gericht vorwirft, dass es die Bekanntheit der Marke für die Klasse 35 lediglich auf die anderen Klassen von Waren und Dienstleistungen ausgedehnt habe, ist der dritte Teil ihres zweiten Rechtsmittelgrundes jedoch in Wirklichkeit darauf gerichtet, dass der Gerichtshof die vom Gericht vorgenommene Beurteilung der Tatsachen durch seine eigene Beurteilung ersetzt.
79. Das Gleiche gilt für die Beurteilung der Bekanntheit der Marke in Bezug auf die Dienstleistungen der Klasse 35.
80. In den Randnrn. 133 bis 141 des angefochtenen Urteils hat das Gericht nämlich festgestellt, dass die durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft der eingetragenen Marke hinsichtlich der Waren und Dienstleistungen der Klasse 35 für das Vereinigte Königreich sowie für Irland, Deutschland und Österreich nachgewiesen worden sei.
81. Im Übrigen hat das Gericht in den Randnrn. 143 bis 145 des angefochtenen Urteils auch darauf hingewiesen, dass sich die erworbene Unterscheidungskraft der Marke für die Dienstleistungen der Klasse 35 auf die von ihr erfassten Waren und Dienstleistungen der anderen Klassen erstrecke, da die Marke nur für bestimmte der Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 41 und 42 beschreibend sei und das Wort „Manpower“ in diesem Fall vom Verbraucher als Hinweis auf die Herkunft dieser Waren und Dienstleistungen aufgefasst werden könne.
82. Bei derartigen Feststellungen des Gerichts handelt es sich um die Beurteilung von Tatsachen. Nach der in Randnr. 49 des vorliegenden Beschlusses angeführten Rechtsprechung ist das Rechtsmittel jedoch auf Rechtsfragen beschränkt, und eine solche Beurteilung kann, vorbehaltlich einer Verfälschung von Tatsachen, im Rahmen eines Rechtsmittels nicht in Frage gestellt werden.
83. Da im vorliegenden Fall eine Verfälschung der vor dem Gericht vorgebrachten Tatsachen und Beweismittel nicht geltend gemacht worden ist, ist der dritte Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes als offensichtlich unzulässig zurückzuweisen.
Zum vierten Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes: Rechtsfehlerhafte Anwendung von Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94
– Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
84. Powerserv hält es für rechtsfehlerhaft, dass das Gericht in Randnr. 127 des angefochtenen Urteils die Auffassung vertreten habe, dass eine mit erbrachtem Verkehrsgeltungsnachweis registrierte Marke nicht auf der Basis von Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94 für nichtig erklärt werden könne, weil sie nicht entgegen den Vorschriften des Art. 7 der Verordnung eingetragen worden sei. Diese Rechtsauffassung des Gerichts bedeutete jedoch, dass eine a priori
nicht unterscheidungskräftige, aber mit unzureichendem Verkehrsgeltungsnachweis registrierte Marke überhaupt nicht anfechtbar wäre.
85. Das HABM hält den vierten Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes für offensichtlich unbegründet. Die Aussage, dass eine mit erbrachtem Verkehrsgeltungsnachweis registrierte Marke nicht auf der Basis von Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94 für nichtig erklärt werden könne, sei nämlich zutreffend.
86. Manpower schließt sich den Ausführungen des Gerichts an und weist darauf hin, dass Powerserv Art. 51 Abs. 2 der Verordnung völlig unbeachtet lasse.
– Würdigung durch den Gerichtshof
87. Wie sich bereits aus dem Wortlaut des Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 ergibt, schließt der Umstand, dass eine Marke für die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt worden ist, infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erworben hat, das Eingreifen eines absoluten Eintragungshindernisses gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. a bis c der Verordnung aus.
88. Nach Art. 51 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 kann die Gemeinschaftsmarke nur dann für nichtig erklärt werden, wenn sie insbesondere entgegen den Vorschriften des Art. 7 eingetragen worden ist.
89. Dagegen ist Art. 51 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94, da er im Verhältnis zu den in Art. 51 Abs. 1 geregelten absoluten Nichtigkeitsgründen eine Ausnahme normiert, restriktiv auszulegen und kann darum nicht als Grundlage für Analogieschlüsse im Rahmen der Auslegung des Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 dienen (Urteil vom 11. Juni 2009, Imagination Technologies/HABM, C‑542/07 P, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 54).
90. Entgegen dem Vorbringen von Powerserv hat das Gericht in Randnr. 127 des angefochtenen Urteils nicht entschieden, dass eine von Haus aus nicht unterscheidungskräftige, aber aufgrund eines unzureichenden Nachweises ihrer Bekanntheit eingetragene Marke überhaupt nicht angegriffen werden kann.
91. Das Gericht hat nämlich nur darauf hingewiesen, dass die jeweiligen Anwendungsbereiche der Abs. 1 und 2 des Art. 51 der Verordnung Nr. 40/94 unterschiedlich sind. So bietet Abs. 1 keine Grundlage für einen Antrag auf Nichtigerklärung einer Marke, die durch ihre Benutzung vor dem Anmeldetag Unterscheidungskraft erworben hat, da eine solche Marke nicht entgegen den Vorschriften des Art. 7 eingetragen worden ist. Abs. 2 hingegen betrifft nur Marken, die Unterscheidungskraft durch ihre Benutzung nach ihrer Eintragung erworben haben, obgleich diese Eintragung unter Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b bis d erfolgt war und deshalb hätte für nichtig erklärt werden müssen.
92. Folglich ist der vierte Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen.
93. Nach alledem ist das von Powerserv eingelegte Rechtsmittel teils offensichtlich unzulässig, teils offensichtlich unbegründet und damit zurückzuweisen.
Kosten
94. Nach Art. 69 § 2 der Verfahrensordnung, der nach deren Art. 118 auf das Rechtsmittelverfahren entsprechende Anwendung findet, ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da das HABM und Manpower beantragt haben, der Rechtsmittelführerin die Kosten aufzuerlegen, und diese mit ihrem Vorbringen unterlegen ist, ist sie zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
Tenor
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Achte Kammer) beschlossen:
1. Das Rechtsmittel der Powerserv Personalservice GmbH wird zurückgewiesen.
2. Das Anschlussrechtsmittel der Manpower Inc. wird zurückgewiesen.
3. Die Powerserv Personalservice GmbH trägt die Kosten.