Edizione provvisoria
CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
RIMVYDAS NORKUS
presentate il 15 gennaio 2026 (1)
Causa C‑560/24 [Besthame] (i)
R.S.
contro
Minister for Justice
[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dalla Court of Appeal (Corte d’appello, Irlanda)]
« Rinvio pregiudiziale – Cittadinanza dell’Unione – Diritto di circolare e soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri – Direttiva 2004/38/CE – Familiari del cittadino dell’Unione – Diritto di soggiorno derivato – Naturalizzazione successiva del familiare – Articolo 35 – Frode o abuso di diritto e/o matrimonio fittizio »
I.      Introduzione
1.        La questione giuridica sollevata dal presente rinvio pregiudiziale è la seguente: se le autorità competenti di uno Stato membro possano indagare, ed eventualmente accertare o concludere, che una persona che ha beneficiato in passato di un diritto di soggiorno derivato in qualità di familiare di un cittadino dell’Unione, ai sensi della direttiva 2004/38/CE (2), ha commesso un abuso di diritto o una frode, anche qualora tale persona abbia acquisito, nel frattempo, la cittadinanza di tale Stato membro e il suo soggiorno in detto Stato membro non sia dunque più fondato su tale direttiva.
2.        Tale questione viene sollevata dalla Court of Appeal (Corte d’appello, Irlanda) nell’ambito di una controversia sorta tra R.S. (in prosieguo: il «ricorrente nel procedimento principale»), un cittadino irlandese naturalizzato, e il Minister for Justice (ministro della Giustizia, Irlanda; in prosieguo: il «Minister for Justice») in merito alla constatazione, fatta da quest’ultimo, secondo la quale, prima dell’acquisizione della cittadinanza irlandese, il ricorrente nel procedimento principale, all’epoca cittadino di un paese terzo, aveva contratto un matrimonio fittizio con una cittadina dell’Unione o aveva fornito informazioni erronee o fuorvianti al fine di ottenere una carta di soggiorno di familiare di un cittadino dell’Unione.
3.        L’esame della questione porterà la Corte a procedere, per la seconda volta, all’interpretazione dell’articolo 35 della direttiva 2004/38. Anche se la Corte ha già menzionato l’abuso di diritto o la frode, segnatamente
nella sua giurisprudenza in materia di libera circolazione delle persone (3), il primo rinvio pregiudiziale di interpretazione di tale articolo è quello sfociato nella sentenza McCarthy e
a. (4). In tale sentenza, la Corte ha dichiarato che uno Stato membro non può sottoporre il diritto di ingresso di un cittadino di uno Stato terzo al previo ottenimento di un visto, qualora egli sia titolare di una carta di soggiorno di familiare di un cittadino dell’Unione. Essa ha precisato che detto articolo non ammette misure che, perseguendo uno scopo di prevenzione generale,
impediscano ai familiari di entrare senza visto nel territorio di uno Stato (5).
4.        La presente causa, per contro, offre alla Corte l’occasione di pronunciarsi sull’interpretazione dell’articolo 35 della direttiva 2004/38 in un’ottica diversa. L’interpretazione richiesta dal giudice del rinvio non verte su un abuso di diritto da accertare in quanto tale, bensì sulla vocazione di tale direttiva ad accertarlo, nonché sulle conseguenze giuridiche da trarre dalla constatazione dell’esistenza di tale abuso, commesso nel passato e accertato in via definitiva dalle autorità competenti di uno Stato membro. Infatti, nel procedimento principale, il giudice del rinvio ha ravvisato l’esistenza di un matrimonio fittizio, cosicché tale qualificazione del matrimonio non è oggetto di discussione in tale procedimento.
5.        In tale contesto, il giudice del rinvio nutre dubbi sulla questione se l’articolo 35 della direttiva 2004/38 sia applicabile qualora l’interessato non sia più beneficiario [«avente diritto»], ai sensi di detta direttiva, nello Stato membro ospitante, dei diritti da essa conferiti, e, in caso di risposta affermativa, se tale disposizione consenta alle autorità competenti di indagare sull’esistenza di un matrimonio fittizio e di constatarne l’esistenza, senza trarre altre conseguenze giuridiche immediate.
6.        Nelle presenti conclusioni, proporrò segnatamente alla Corte di dichiarare che la situazione in cui l’interessato non è più «avente diritto», ai sensi della direttiva 2004/38, rientra nell’ambito di applicazione della medesima.
II.    Contesto normativo
A.      Diritto dell’Unione
7.        Nelle presenti conclusioni, farò riferimento ai considerando 25 e 28 della direttiva 2004/38 nonché all’articolo 2, punto 1 e punto 2, lettera a), all’articolo 3, paragrafo 1, all’articolo 15, paragrafi 1 e 3, all’articolo 30, paragrafi 1 e 3, all’articolo 31, paragrafi 1 e 3, all’articolo 35, e all’articolo 36 di tale direttiva.
B.      Normativa irlandese
8.        La direttiva 2004/38 è stata recepita nell’ordinamento giuridico irlandese dall’European Communities (Free Movement of Persons) Regulations 2015 (S.I. N. 548 of 2015) [regolamento relativo alle Comunità europee (libera circolazione delle persone) del 2015 (S.I. n. 548 del 2015)], nella sua versione applicabile alla controversia di cui al procedimento principale (in prosieguo: il «regolamento del 2015»).
9.        L’articolo 27 del regolamento del 2015, intitolato «Cessazione dei diritti», dispone quanto segue ai suoi paragrafi 1, 2 e 4:
«(1)      Il ministro, qualora determini, in conformità al presente articolo, che il diritto o, a seconda dei casi, lo status di cui trattasi, è rivendicato sulla base di una frode o di un abuso di diritto, può revocare, rifiutare di adottare o rifiutare di concedere, a seconda dei casi, uno dei seguenti benefici: (...)
(b)      una carta di soggiorno (...)
(2)      Se il ministro sospetta, per motivi ragionevoli, che un diritto o uno status che implica di essere trattato come familiare autorizzato, conferito
dal presente regolamento, sia rivendicato o sia stato ottenuto sulla base di una frode o di un abuso di diritto, può svolgere indagini e ottenere le informazioni ragionevolmente necessarie per l’istruzione del caso.
(...)
(4)      Per gli effetti del presente articolo, per “abuso di diritto” si intende, segnatamente,
il matrimonio fittizio (...)».
10.      L’articolo 28 di tale regolamento, intitolato «Matrimonio fittizio», dispone quanto segue:
«(1)      Il ministro, nel decidere su qualsiasi questione pertinente ai fini del presente regolamento, può non tener conto di un determinato matrimonio quale fattore rilevante ai fini di tale decisione qualora ritenga o accerti che tale matrimonio sia un matrimonio fittizio.
(2)      Qualora il ministro, nel prendere in considerazione un matrimonio per
decidere su qualsiasi questione pertinente ai fini del presente regolamento, abbia fondati motivi per ritenere che il matrimonio sia un matrimonio fittizio, può notificare ai coniugi un invito alle persone interessate a fornire, per iscritto o personalmente, entro il termine fissato in detta notifica, le informazioni ragionevolmente necessarie per dimostrare al ministro che il matrimonio non è un matrimonio fittizio».
III. Fatti, questione pregiudiziale e procedimento dinanzi alla Corte
11.      R.S., nato in un paese terzo, è entrato in Irlanda nel 2002 con un permesso di soggiorno per studenti. Nel 2010, sedici giorni prima della scadenza di tale permesso di soggiorno, R.S., all’epoca cittadino di un paese terzo, ha sposato una cittadina dell’Unione che si era avvalsa del suo diritto di circolare e soggiornare in Irlanda. Successivamente, al medesimo è stata rilasciata una carta di soggiorno della durata di cinque anni in quanto familiare di un cittadino dell’Unione.
12.      Nel 2015, R.S. ha ottenuto la cittadinanza irlandese. Da allora, il suo soggiorno in Irlanda è basato su tale cittadinanza. Nel 2018, R.S. e la moglie hanno divorziato. Nel 2019, una cittadina di un paese terzo ha presentato una domanda di soggiorno in Irlanda, adducendo di essere la madre di un minore, cittadino irlandese, il cui padre biologico era R.S. Tale domanda ha dato luogo ad un’indagine intesa ad accertare se il matrimonio contratto nel 2010 fosse un matrimonio fittizio.
13.      Con decisione del 18 dicembre 2019, il Minister for Justice ha «revocato» la carta di soggiorno rilasciata nel 2010 sulla base del rilievo che, a sostegno della sua domanda di carta di soggiorno, R.S. aveva prodotto documenti fuorvianti, e che il matrimonio contratto nel 2010 era stato un matrimonio fittizio. A seguito di una domanda di riesame presentata da R.S., tale decisione è stata confermata con decisione dell’8 settembre 2020.
14.      Il 1° febbraio 2022, il Minister for Justice ha cionondimeno adottato una nuova decisione al termine di una corrispondenza con gli avvocati di R.S. Con tale decisione, egli ha revocato la decisione dell’8 settembre 2020, ha annullato quella del 18 dicembre 2019 e ha constatato che R.S. aveva prodotto documenti o informazioni false o fuorvianti e aveva contratto un matrimonio fittizio al fine di ottenere uno status o un diritto al quale non avrebbe altrimenti potuto aspirare ai sensi della direttiva 2004/38. Il ministro ha ritenuto che «qualsiasi diritto o status conferito in forza [di tale] direttiva a seguito
[di
tale] matrimonio (...) sia da considerarsi revocato
ab initio».
15.      R.S. ha investito la High Court (Alta Corte, Irlanda) di un ricorso di annullamento (certiorari) delle tre decisioni dell’8 settembre 2020, del 13 febbraio 2020 e del 1° febbraio 2022, adducendo che il Minister for Justice aveva agito ultra vires. Infatti, in quanto cittadino irlandese, R.S. non rientrerebbe più nell’ambito di applicazione di alcuna delle disposizioni del regolamento del 2015 né della direttiva 2004/38, le quali non potevano dunque autorizzare il Minister for Justice ad adottare tali decisioni. Tale ricorso è stato respinto dalla High Court (Alta Corte) con sentenza del 18 maggio 2023.
16.      R.S. ha dunque adito la Court of Appeal (Corte d’appello), giudice del rinvio.
17.      Tale giudice precisa anzitutto che la decisione del 1°
febbraio 2022 deve essere intesa nel senso che essa non comporta la revoca o il diniego di un diritto di soggiorno, bensì nel senso che essa contiene una «determinazione», un «accertamento» o una «conclusione» in merito ad una situazione passata o al comportamento passato di R.S. Esso aggiunge che tale decisione suggerisce che tale determinazione o accertamento possano essere presi in considerazione nel contesto ulteriore di una rivalutazione dello status di cittadino irlandese di R.S., riconoscendo al contempo che qualsiasi futura rivalutazione terrebbe conto di tutte le circostanze e dei diritti fondamentali del medesimo. Per quanto riguarda la rivalutazione della cittadinanza irlandese di R.S., detto giudice precisa che, a cause di recenti decisioni della Supreme Court (Corte suprema, Irlanda), nessun procedimento costituzionale consente attualmente di condurre un’indagine
al fine di revocare tale cittadinanza.
18.      Alla luce degli argomenti sollevati dinnanzi al medesimo, il giudice del rinvio si interroga, in primo luogo, sull’ambito di applicazione della direttiva 2004/38 e, segnatamente, del suo articolo 35.
19.      A tale titolo, rilevando al contempo talune differenze tra le circostanze della presente causa e quelle della causa sfociata nella sentenza Lounes (6), il giudice del rinvio reputa possibile desumere da tale sentenza che la direttiva 2004/38 cessa di essere applicata ad un cittadino di un paese terzo, familiare di un cittadino dell’Unione, allorché tale cittadino acquisisce la cittadinanza dello Stato membro ospitante e non soddisfi più, per questo motivo, la definizione della nozione di «avente diritto» ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, di tale direttiva. Ciò premesso, nella sentenza
Chenchooliah (7), la Corte avrebbe dichiarato che detta direttiva
era applicabile ad un provvedimento di allontanamento adottato nei confronti di un cittadino di un paese terzo che aveva soggiornato nello Stato membro ospitante in qualità di familiare di un cittadino dell’Unione, sebbene tale cittadino di un paese terzo non fosse più un «avente diritto» ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della stessa direttiva.
20.      Il giudice del rinvio si chiede se, per analogia, la direttiva 2004/38 continui a disciplinare la situazione in cui l’autorità competente di uno Stato membro tenti di stabilire se una persona abbia ottenuto inizialmente tramite abuso di diritto o frode il
beneficio di un diritto di soggiorno fondato su tale direttiva, in un momento in cui tale persona non è più un «avente diritto» ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, di detta direttiva.
21.      In secondo luogo, il giudice del rinvio constata che l’articolo 27, paragrafi 1 e 2, del regolamento del 2015,
autorizza il
Minister for Justice, da un lato, a revocare, a rifiutare di adottare o a rifiutare di concedere una carta di soggiorno richiesta sulla base di una frode o di un abuso di diritto e, dall’altro, ad indagare sulla frode o sull’abuso sospettati. Mentre la revoca non potrebbe avere effetti retroattivi, l’indagine potrebbe riguardare sia le domande di carta di soggiorno attuali o in corso, sia le carte di soggiorno ottenute in passato. Tuttavia, si porrebbe la questione di stabilire se il potere di indagine possa essere esercitato autonomamente, al di fuori di qualsiasi azione concreta come la revoca o il diniego di un diritto di soggiorno, un’azione penale, un procedimento di espulsione o un procedimento di revoca della cittadinanza irlandese.
22.      Per il giudice del rinvio, un siffatto potere
autonomo potrebbe essere contenuto implicitamente nell’articolo 27, paragrafo 2, del regolamento del 2015. Esso potrebbe essere giustificato alla luce della finalità e del contesto di tale regolamento nel suo insieme, tra cui il regime della cittadinanza dell’Unione, il quale esige l’esistenza di un sistema solido di prevenzione, individuazione e sradicamento della frode e dell’abuso
di diritto. Al fine di poter procedere, se del caso, ad un’interpretazione dell’articolo 27, paragrafo 2, di detto regolamento, conforme al diritto dell’Unione, tale giudice reputa necessario stabilire se la direttiva 2004/38 si applichi ad un cittadino naturalizzato di uno Stato membro unicamente nella misura in cui tale direttiva autorizza tale Stato membro ad indagare su un matrimonio fittizio concluso in un momento in cui tale cittadino godeva di un diritto di soggiorno in detto Stato membro in forza di detta direttiva.
23.      È in tali circostanze che la Court of Appeal (Corte d’appello), con sentenza del 2 luglio 2024, pervenuta nella cancelleria della Corte il 19 agosto 2024, ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se la direttiva 2004/38 (...) si applichi a una persona che, in precedenza, ha ottenuto un diritto di soggiorno derivato in uno Stato membro in qualità di coniuge di un cittadino dell’Unione che ha esercitato in passato diritti derivanti dai Trattati nello Stato ospitante, ma che è divenuta più recentemente cittadina nello Stato ospitante e non beneficia più di alcun diritto derivato in tale Stato ai sensi della direttiva, al solo scopo di indagare e (se del caso) accertare o concludere che ha commesso, in passato, una frode o un abuso di diritto e/o ha contratto un matrimonio fittizio ai sensi dell’articolo 35 della direttiva, allo scopo di ottenere un beneficio ai sensi della direttiva».
24.      Hanno presentato osservazioni scritte R.S., il Minister of Justice,
l’Irlanda, il governo tedesco, nonché la Commissione europea. All’udienza
tenutasi il 15 ottobre 2025, hanno svolto osservazioni orali R.S., l’Irlanda, il governo tedesco e la Commissione.
IV.    Analisi
25.      Con la sua unica questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 35 della direttiva 2004/38 debba essere interpretato nel senso che esso consente alle autorità nazionali competenti di indagare e, se del caso, di accertare o di concludere che una persona che ha beneficiato in precedenza di un diritto derivato di circolare liberamente ai sensi di tale direttiva, ha commesso una frode o un abuso di diritto, qualora il soggiorno di tale persona nello Stato membro interessato non sia più fondato su detta direttiva, anche quando ella abbia acquisito, nel frattempo, la cittadinanza di tale Stato membro (8).
26.      Nelle loro osservazioni scritte e orali, le parti nel procedimento principale e gli interessati divergono sull’interpretazione dell’articolo 35 della direttiva 2004/38.
27.      In generale, il ricorrente nel procedimento principale e il governo tedesco dubitano che tale direttiva sia applicabile ad una persona che ha beneficiato in uno Stato membro, quale cittadino di un paese terzo, di un diritto di soggiorno derivato in qualità di coniuge di un cittadino migrante dell’Unione, qualora tale persona abbia acquisito, a partire da tale momento, la cittadinanza dello Stato membro ospitante. Infatti, essi ritengono, in sostanza, che una siffatta persona non rientrerebbe più nella nozione di «avente diritto» ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, di detta direttiva, cosicché quest’ultima non sarebbe più applicabile alla stessa. In particolare, secondo il governo tedesco, l’accertamento dell’esistenza di un abuso di diritto o di una frode ricadrebbe nell’ambito di applicazione del diritto nazionale. Di conseguenza, essi propongono di rispondere in senso negativo alla questione sollevata dal giudice del rinvio. Il
Minister for Justice e l’Irlanda, nonché la Commissione, sostengono, per contro, l’applicabilità dell’articolo 35 della direttiva 2004/38 nel caso di specie. Essi sottolineano unanimemente, in particolare, che tale disposizione costituirebbe un’espressione del principio generale del divieto dell’abuso di diritto. Di conseguenza, essi propongono di rispondere in senso affermativo alla questione pregiudiziale.
28.      Per rispondere alle questioni del giudice del rinvio, inizierò la mia analisi svolgendo alcune considerazioni generali (sezione A). Proseguirò
eliminando ogni dubbio sull’applicabilità della direttiva 2004/38 e, in particolare, del suo articolo 35 alla fattispecie di cui al procedimento principale (sezione B), e concluderò con l’esame della portata dei poteri conferiti da tale disposizione agli Stati membri (sezione C).
A.      Alcune considerazioni generali sull’applicabilità della direttiva 2004/38
29.      Occorre ricordare, anzitutto, che dai considerando 3 e 4 della direttiva 2004/38 emerge che quest’ultima mira ad agevolare l’esercizio del diritto primario e individuale di circolare e soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, conferito direttamente ai cittadini dell’Unione dall’articolo 21, paragrafo 1, TFUE, e che detta direttiva è segnatamente intesa a rafforzare detto diritto (9). Il considerando 5 della direttiva 2004/38 sottolinea che detto diritto presuppone, affinché possa essere esercitato in oggettive condizioni di dignità, la concessione di un analogo diritto ai familiari di tali cittadini, qualunque sia la loro cittadinanza (10). Tuttavia, in conformità alla costante giurisprudenza della Corte, tale direttiva non conferisce alcun diritto autonomo ai familiari di un cittadino dell’Unione che siano cittadini di uno Stato terzo. Quindi, gli eventuali diritti conferiti a tali cittadini da detta direttiva sono derivati da quelli di cui gode il cittadino dell’Unione considerato a seguito dell’esercizio della sua libertà di circolazione (11). Infatti, la Corte ha ricordato a più riprese che, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2004/38,
rientrano nel suo ambito di applicazione e beneficiano dei diritti dalla stessa riconosciuti i cittadini dell’Unione che si recano o soggiornano in uno Stato membro diverso da quello di cui hanno la cittadinanza, nonché i loro familiari, come definiti dall’articolo 2, punto 2, di tale direttiva, che li accompagnino o raggiungano (12).
30.      Nella specie, alla luce del fatto che, a seguito del suo matrimonio contratto nel 2010 con una cittadina di uno Stato membro residente in Irlanda, il ricorrente nel procedimento principale ha soggiornato in tale Stato membro in qualità di coniuge di una cittadina dell’Unione
che ha esercitato la sua libertà di circolare e soggiornare in uno Stato membro diverso da quello di cui possiede la cittadinanza, è pacifico che egli beneficiava di un diritto di soggiorno derivato, ai sensi
della direttiva 2004/38,
e rientrava nell’ambito di applicazione di quest’ultima. Tuttavia, dalla decisione di rinvio risulta che, nel 2015, egli ha acquisito la cittadinanza irlandese e, per questo motivo, soggiorna, da allora, in Irlanda in qualità di cittadino irlandese. Alcuni anni più tardi, nel 2018, i coniugi hanno divorziato. È dunque evidente che, dal momento che tale direttiva disciplina unicamente le condizioni di ingresso e di soggiorno di un cittadino dell’Unione e dei suoi familiari nello Stato membro ospitante, il ricorrente nel procedimento principale non soddisfa più la definizione di «avente diritto» di detta direttiva, ai sensi del suo articolo 3, paragrafo 1 (13).
31.      Ne consegue che, nel momento in cui il ricorrente nel procedimento principale ha acquisito i diritti conferiti dalla direttiva 2004/38 e durante il periodo interessato dall’indagine relativa all’esistenza di un matrimonio fittizio, ossia tra il 2010 e il 2015, egli aveva la qualità di avente diritto di tale direttiva (14), in quanto coniuge di una cittadina dell’Unione che ha esercitato la sua libertà di circolazione recandosi e soggiornando in uno Stato membro diverso da quello di cui aveva la cittadinanza. Per contro, a causa della sua naturalizzazione da parte dell’Irlanda
nel 2015 (15), il suo regime giuridico è mutato sia rispetto al diritto nazionale sia rispetto a detta direttiva, cosicché, in applicazione della sentenza Lounes (16), al momento dell’apertura di tale indagine, nel 2019, la stessa direttiva non poteva più disciplinare il suo soggiorno in tale Stato membro (17).
32.      Ci si chiede pertanto se occorra ritenere che, dal momento che il ricorrente nel procedimento principale non è più beneficiario [«avente diritto»]
dei diritti di ingresso e di soggiorno derivati nello Stato membro ospitante, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2004/38, tale direttiva non sia applicabile.
33.      Credo di no.
34.      Come
dimostrerò nel prosieguo, la perdita della qualità di avente diritto, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2004/38, non presuppone che tale direttiva non si applichi più qualora, come nella specie, le autorità nazionali competenti constatino l’esistenza di un abuso o di una frode delle norme da essa previste commessi nel momento in cui il ricorrente nel procedimento principale aveva lo status di avente diritto. A tal riguardo, occorre osservare che la Corte si è premurata di effettuare una distinzione tra l’ambito di applicazione di detta direttiva e la qualità di avente diritto ai sensi di tale disposizione (18). Ne consegue, a mio avviso, che se i cittadini dell’Unione e i loro familiari che esercitano i diritti conferiti dalla direttiva 2004/38 rientrano nell’ambito di applicazione della medesima e
ne sono beneficiari («aventi diritto»), ai sensi di detta disposizione, le persone che non esercitano più tali diritti, in quanto hanno perso la loro qualità di aventi diritto, possono, cionondimeno, continuare a rientrare nell’ambito di applicazione di tale direttiva, dal momento che, come dimostrerò nel prosieguo delle presenti conclusioni, quest’ultima contiene talune disposizioni la cui applicazione non richiede che l’interessato abbia tale qualità al momento della loro applicazione (19).
35.      Ciò premesso, nelle considerazioni che seguono, incentrerò il mio esame
sulla questione dell’applicabilità della direttiva 2004/38, e
in particolare dell’articolo 35 della stessa, nella presente causa.
B.      Sull’applicabilità dell’articolo 35 della direttiva 2004/38
36.      Al fine di stabilire se l’articolo 35 della direttiva 2004/38 sia applicabile nel caso di specie, occorre esaminare il suo ambito di applicazione ratione temporis, ossia verificare se tale disposizione si applichi qualora l’interessato abbia avuto, in passato, lo status di avente diritto di
tale direttiva, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della stessa, pur avendolo perso nel momento in cui questa prima disposizione sarebbe applicabile.
37.      Secondo una giurisprudenza costante, quando si interpreta una disposizione del diritto dell’Unione occorre tenere conto non soltanto della formulazione di quest’ultima, ma anche del suo contesto e degli obiettivi che persegue l’atto di cui fa parte (20). Anche la genesi di una disposizione di diritto dell’Unione può rivelare elementi pertinenti per la sua interpretazione (21). A tal fine, procederò all’interpretazione letterale, contestuale e teleologica di tale disposizione.
1.      Sull’interpretazione letterale
38.      Occorre ricordare, anzitutto, che l’articolo 35 della direttiva 2004/38, intitolato «Abuso di diritto», prevede che «[g]li Stati membri possono adottare le misure necessarie per rifiutare, estinguere o revocare un diritto conferito [da tale] direttiva, in caso di abuso di diritto o frode, quale ad esempio un matrimonio fittizio.
Qualsiasi misura di questo tipo è proporzionata ed è soggetta alle garanzie procedurali previste agli articoli 30 e 31».
39.      In primo luogo, osservo che nulla, nel testo di tale disposizione, consente di ritenere che, tramite la medesima, il legislatore dell’Unione abbia inteso limitare nel tempo la possibilità, per gli Stati membri, di adottare «le misure necessarie per rifiutare, estinguere o revocare un diritto conferito [da detta] direttiva, in caso di abuso di diritto o frode» (22). In altre parole, tale testo non precisa che uno Stato membro sia tenuto ad adottare unicamente «le misure necessarie» connesse ad un diritto che produce attualmente effetti giuridici ai sensi della direttiva 2004/38. Infatti, prevedere una siffatta limitazione nel tempo equivarrebbe ad imporre, di fatto, un elemento supplementare non previsto dal testo di detta disposizione. Al contrario, l’assenza di una siffatta limitazione nel tempo implica che tale possibilità venga pertanto intesa come una facoltà, per gli Stati membri, di adottare siffatte misure, indipendentemente dall’esercizio che l’interessato faccia o abbia fatto di un diritto conferitogli sulla base della direttiva 2004/38.
40.      In secondo luogo, dal testo dell’articolo 35 della direttiva 2004/38, in cui è utilizzato il participio passato «conferito», risulta che il legislatore dell’Unione prende in considerazione, segnatamente, i diritti di cui l’interessato è o è stato beneficiario, ai sensi della medesima (23).
41.      In terzo luogo, rilevo che l’impiego, in tale disposizione, del verbo «rifiutare» comporta il rifiuto di concedere l’ingresso o il soggiorno nello Stato membro ospitante alle persone di cui all’articolo 3, paragrafo 1, di tale direttiva, qualora tali persone abbia acquisito i diritti da essa conferiti tramite abuso di diritto o frode, non soddisfacendo dunque le condizioni per essere beneficiarie, ai sensi di detta direttiva, di siffatti diritti (24). Di conseguenza, si tratterebbe in tal caso di un diritto (eventuale) futuro di ingresso o di soggiorno che non è ancora sorto, poiché detta persona non soddisfa le condizioni richieste dalla direttiva 2004/38 per avere la qualità di «avente diritto», ai sensi di tale disposizione.
42.      In quarto luogo, osservo che l’impiego dei verbi «estinguere» e «revocare» all’articolo 35 della direttiva 2004/38 suggeriscono che si tratti dell’estinzione o della revoca di un diritto conferito dalla medesima, indipendentemente dal fatto che tale diritto abbia esaurito o meno i suoi effetti (25). Questi due verbi possono dunque avere un carattere retroattivo, nella misura in cui possono comportare la scomparsa di taluni effetti futuri ma anche passati di un siffatto diritto (26). L’uso di due verbi distinti sembra rispondere, in linea di principio, all’intenzione del legislatore dell’Unione di coprire sia le misure nazionali che consentono di estinguere un diritto ex nunc (come segnatamente l’annullamento di una carta di soggiorno) sia quelle che consentono di revocarlo ex tunc (27).
43.      Da tale interpretazione emerge, dunque, che la scelta del legislatore dell’Unione di utilizzare i termini «rifiutare, estinguere o revocare un diritto conferito [da tale direttiva]» esprime chiaramente la volontà di coprire nel tempo il diritto di ingresso o di soggiorno in questione (futuro, attuale o passato) qualora tale diritto sia «conferito [da detta direttiva]», il che consente di ritenere che la stessa direttiva sia applicabile indipendentemente dal fatto che tale diritto non venga più esercitato.
44.      Di conseguenza, ritengo che il tenore letterale dell’articolo 35 della direttiva 2004/38 porti a considerare che tale disposizione sia applicabile a misure adottate in forza di un diritto conferito dalla stessa nel corso di un periodo in cui il titolare di tale diritto era l’«avente diritto» ai sensi di tale direttiva, e ciò indipendentemente dalla situazione attuale dell’interessato.
45.      Occorre tuttavia verificare se il contesto normativo in cui l’articolo 35 di detta direttiva si inserisce corrobori o meno tale interpretazione.
2.      Sull’interpretazione contestuale
a)      Interpretazione interna o sistematica
46.      Per quanto riguarda il contesto in cui l’articolo 35 della direttiva 2004/38 si inserisce, osservo, in primo luogo, che l’interpretazione illustrata ai paragrafi precedenti non è smentita
dal testo del considerando 28 di tale direttiva, secondo il quale «[p]er difendersi da abusi di diritto o da frodi, in particolare matrimoni di convenienza o altri tipi di relazioni contratte all’unico scopo di usufruire del diritto di libera circolazione e soggiorno, gli Stati membri dovrebbero avere la possibilità di adottare le necessarie misure». La formulazione ampia di tale considerando, infatti, al pari di quella di tale articolo 35, non enuncia alcuna limitazione nel tempo relativa all’adozione, da parte degli Stati membri, di siffatte misure. A tal riguardo, rilevo che i termini di detto considerando 28 fanno riferimento ai «matrimoni di convenienza o altri tipi di relazioni contratte», suggerendo così che le misure che gli Stati membri «dovrebbero avere la possibilità di adottare», ai sensi di detto articolo 35, possono avere carattere retroattivo, considerato che tali matrimoni o unioni hanno già avuto luogo, nella maggior parte dei casi, nel momento in cui tale disposizione verrà eventualmente applicata.
47.      In secondo luogo, rilevo che l’articolo 1 della direttiva 2004/38, intitolato «Oggetto», prevede, alla sua lettera a), che questa mira, segnatamente, a fissare «le modalità d’esercizio del diritto di libera circolazione e soggiorno nel territorio degli Stati membri da parte dei cittadini dell’Unione e dei loro familiari». Di conseguenza, nella misura in cui l’articolo 35 della direttiva 2004/38 si applica alle situazioni in cui le modalità d’esercizio del diritto di libera circolazione e soggiorno
da essa previste sono state soddisfatte solo formalmente, cosicché tali modalità non sono state rispettate, quest’ultimo articolo rientra nell’ambito di applicazione di questa prima disposizione.
48.      A tal riguardo, come si evince dall’impianto sistematico
della direttiva 2004/38, segnatamente dai capi da II a IV,
relativi
alle modalità di esercizio dei diritti di soggiorno da essa previsti, tale direttiva instaura un sistema che copre l’evoluzione della situazione dei cittadini dell’Unione e dei loro familiari nello Stato membro ospitante, nonché dei diritti che essa conferisce loro, e ciò dal momento del loro arrivo in uno Stato membro diverso da quello di cui hanno la cittadinanza
fino al momento della loro partenza da tale Stato membro (28). Infatti, tale sistema comprende sia le diverse fasi dell’esercizio della libertà di circolazione di un cittadino e dei suoi familiari (ingresso, soggiorno o partenza) sia i diritti di cui tali persone beneficiano e che corrispondono a ciascuna delle fasi interessate (diritto d’ingresso, diritto di soggiorno, diritto di
mantenimento del diritto di soggiorno o di uscita). In tal senso, pur se, in un determinato momento (incluso, come nella specie, quello dell’acquisizione abusiva del diritto in questione), il cittadino dell’Unione e/o i suoi familiari non soddisfano più le condizioni previste dalla direttiva 2004/38, con conseguente perdita (anche retroattiva) della loro qualità di «aventi diritto» ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della stessa, e, pertanto, dei loro diritti di ingresso e di soggiorno nello Stato membro ospitante, ciò non significa tuttavia che altre disposizioni
di tale direttiva non siano loro applicabili (29).
49.      In tale contesto evolutivo, il quale è quello della nozione di «avente diritto» ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2004/38, mi sembra importante sottolineare che l’articolo 35 di tale direttiva riguarda un diritto di circolare e soggiornare esercitato per un certo periodo di tempo, di cui l’interessato non avrebbe mai dovuto beneficiare alla luce di detta direttiva, poiché egli soddisfaceva solo in maniera artificiale le condizioni di esercizio alle quali tale diritto è assoggettato (30). Come sottolineato dalla Commissione, tale articolo 35 è applicabile a situazioni giuridiche sorte al momento dell’ottenimento del diritto conferito dalla direttiva 2004/38
per poter qualificare tali situazioni alla luce delle pratiche o dei fatti che dimostrano che tale diritto è stato acquisito in maniera abusiva (31), e ciò anche se l’interessato non esercita più detto diritto
e non ha più lo status di «avente diritto» ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della stessa.
50.      In terzo ed ultimo luogo, aggiungo che le «Disposizioni finali», figuranti al capo VII della direttiva 2004/38, di cui l’articolo 35 è parte integrante, riguardano l’attuazione effettiva di tale direttiva nel suo insieme (32). Senza neanche dover esaminare in maniera approfondita tali disposizioni, osservo, in particolare, che dalla collocazione degli articoli 35 e 36 in tale capo VII si evince che si tratta di disposizioni trasversali relative, rispettivamente, alla facoltà e all’obbligo, per gli Stati membri, di adottare misure in caso di violazione delle disposizioni di detta direttiva (33).
51.      È vero che, a differenza dell’articolo 35, l’articolo 36 riguarda cittadini dell’Unione o loro familiari che, in linea di principio, esercitano legalmente i diritti conferiti loro dalla direttiva 2004/38, ma che non hanno rispettato determinate formalità amministrative da essa previste (34). Inoltre, le misure enunciate in queste due disposizioni sono di diversa natura, ossia misure individuali o speciali e misure generali (35). Tuttavia, malgrado tali differenze, non ravviso motivi che mi inducano a ritenere che queste due disposizioni non siano applicabili al caso in cui l’interessato non è più beneficiario di tale direttiva. Al contrario, come ho sottolineato, queste due disposizioni rientrano nell’ambito di applicazione di altre disposizioni di detta direttiva (36). Una conclusione differente comporterebbe che né le misure di cui all’articolo 35, né le sanzioni adottate dagli Stati membri in conformità all’articolo 36 potrebbero essere adottate nei confronti di una persona che non beneficia più dei diritti conferiti dalla direttiva 2004/38, anche se al momento dell’acquisizione o dell’esercizio di tali diritti erano stati commessi un abuso di diritto o un inadempimento agli obblighi da essa imposti, il che svuoterebbe della loro sostanza dette disposizioni.
b)      Interpretazione esterna o lavori preparatori
52.      Osservo nei lavori preparatori della direttiva 2004/38 che l’articolo 35 non era previsto nella proposta iniziale della Commissione (37). Tale articolo, infatti, veniva aggiunto dal Consiglio «per chiarire che gli Stati membri possono rifiutare, estinguere o revocare un diritto conferito
[da tale] direttiva in caso di abuso di diritto o frode» (38). Ciò permette di confermare la volontà del legislatore dell’Unione, quale risulta dal considerando 28 di detta direttiva, di
consentire
agli Stati membri di adottare le necessarie misure «[p]er difendersi da abusi di diritto o da frodi, in particolare matrimoni di convenienza», a prescindere dalla situazione attuale dell’interessato che beneficia o che ha beneficiato di un diritto conferito dalla medesima.
53.      Ciò è parimenti corroborato dagli orientamenti della Commissione del 2009 (39) e del 2023 (40), privi di effetto vincolante, i quali menzionano la possibilità, per gli Stati membri, di adottare le misure
necessarie, in caso di abuso di diritto o frode, ai sensi dell’articolo 35 della direttiva 2004/38, «in qualunque momento», aventi ad oggetto vuoi «il rifiuto di conferire» i diritti
accordati da tale direttiva
vuoi «l’estinzione o la revoca» di tali diritti (41).
54.      Pertanto, l’interpretazione letterale delineata al paragrafo 44 delle presenti conclusioni, secondo la quale l’articolo 35 della direttiva 2004/38 è applicabile ad una situazione come quella di cui al procedimento principale, è avvalorata dal contesto normativo e dall’impianto sistematico di tale direttiva in cui detta disposizione si inserisce.
55.      Ciò premesso, il giudice del rinvio si chiede anche se sia possibile fondarsi, per analogia, sugli insegnamenti della sentenza Chenchooliah (42) per ritenere che l’articolo 35 della direttiva 2004/38 sia applicabile ad una situazione come quella oggetto del ricorso principale. È dunque tale aspetto che mi accingo adesso ad esaminare.
c)      Sugli insegnamenti da trarre dalla giurisprudenza scaturita dalla sentenza Chenchooliah
56.      In tale sentenza, la Corte ha sottolineato, da un lato, che la nozione di «avente diritto», ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2004/38, è una nozione «dinamica» nel senso che la qualità di avente diritto, anche se è stata acquisita in passato, può essere successivamente persa se non sussistono più le condizioni poste dalla medesima disposizione (43). D’altro lato, la Corte ha rilevato che tale direttiva non contiene soltanto norme disciplinanti le condizioni di ottenimento di uno dei diversi tipi di diritto di soggiorno da essa previsti nonché le condizioni richieste per continuare a beneficiare dei diritti di cui trattasi (44). Essa ha aggiunto che detta direttiva
prevede inoltre un insieme di norme dirette a disciplinare la situazione risultante dalla perdita del beneficio di uno dei diritti di cui trattasi, in particolare in caso di partenza del cittadino dell’Unione dallo Stato membro ospitante (45).
57.      In tale contesto, la Corte, in un primo momento, ha constatato che, in una situazione in cui un cittadino dell’Unione abbia fatto ritorno nello Stato membro di cui possiede la cittadinanza e non eserciti quindi più, nello Stato membro ospitante, il proprio diritto di libera circolazione ai sensi del diritto dell’Unione, il cittadino di uno Stato terzo, coniuge di detto cittadino dell’Unione, non ha più
la qualità di «avente diritto», ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della medesima direttiva, qualora resti nello Stato membro ospitante e non soggiorni più con il coniuge (46). In un secondo momento, la Corte ha dichiarato che, anche se la perdita di tale qualità ha come conseguenza che il cittadino di un paese terzo
interessato non beneficia più dei diritti di circolazione e di soggiorno nel territorio dello Stato membro ospitante di cui è stato titolare per un certo periodo di tempo, atteso che non soddisfa più le condizioni cui i medesimi diritti sono assoggettati, tale perdita non implica tuttavia che la direttiva 2004/38 non si applichi più all’adozione di un provvedimento di allontanamento di tale cittadino da parte dello Stato membro ospitante, per un simile motivo (47).
58.      È vero che, al punto 64 della sentenza Chenchooliah, la Corte ha ricordato, fondandosi sul punto 95 della sentenza Metock e
a., che «dal momento in cui il cittadino di uno Stato terzo, familiare di un cittadino dell’Unione, ricava dalla direttiva 2004/38 diritti di ingresso e di soggiorno nello Stato membro ospitante, quest’ultimo può limitare detti diritti solo nel rispetto degli articoli 27 e 35 della medesima direttiva». Tuttavia, al punto 67 di questa prima sentenza, essa ha ritenuto che l’insegnamento derivante dal punto 95 della sentenza Metock e a. non si applicasse nella situazione oggetto della causa sfociata nella sentenza Chenchooliah, in cui la cittadina di un paese terzo non era più avente diritto di detta direttiva (48).
59.      Non penso che tale indicazione della Corte possa essere interpretata nel senso che essa ha voluto collegare l’applicazione dell’articolo 35 della direttiva 2004/38 al periodo durante il quale l’interessato è «avente diritto»,
ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, di tale direttiva. Infatti,
intendo tale aspetto piuttosto nel senso che la Corte ha semplicemente distinto le situazioni all’origine di queste due sentenze, ossia il fatto che, nella prima situazione, oggetto della causa sfociata nella sentenza Metock e
a., il cittadino dello Stato terzo interessato beneficiava di un diritto di soggiorno derivato (attuale) (49) nello Stato membro ospitante, ai sensi di detta direttiva, mentre nella seconda situazione, oggetto della causa sfociata nella sentenza Chenchooliah, la cittadina dello Stato terzo interessata aveva perduto tale diritto derivato (passato) (50). Di conseguenza, nella misura in cui le due situazioni erano differenti, si poneva ancora la questione se la perdita della qualità di «avente diritto», ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2004/38, implicasse che un provvedimento di allontanamento, adottato essenzialmente per il motivo che a tale cittadina
era stato negato un diritto di soggiorno derivato ai sensi della direttiva
2004/38, rientrasse non già nell’ambito di applicazione di tale direttiva, bensì in quello del diritto nazionale applicabile al di fuori dell’ambito di applicazione di quest’ultima (51).
60.      Come ho appena illustrato supra, la Corte ha ritenuto, al punto 69 della sentenza
Chenchooliah, che tale questione andasse risolta in senso negativo, dissociando al contempo, al punto 79 della stessa, la qualità di «avente diritto» ai sensi di tale disposizione e l’applicabilità di altre disposizioni della direttiva 2004/38, ossia, segnatamente, il suo articolo 15 (52).
61.      In tale contesto, si pone la questione di stabilire se gli insegnamenti di tale giurisprudenza avvalorino la mia interpretazione contestuale e sistematica di tale articolo 35.
62.      A tal riguardo, occorre rilevare, come fatto dalla Corte al punto 70 della sentenza Chenchooliah, che la direttiva 2004/38 «non contiene soltanto norme disciplinanti le condizioni di ottenimento di uno dei diversi tipi di diritti di soggiorno da essa previsti nonché le condizioni che devono essere soddisfatte per poter continuare a beneficiare dei diritti di cui trattasi» (53), ma prevede, inoltre, «un insieme di norme dirette a disciplinare la situazione risultante dalla perdita del beneficio di uno dei diritti di cui trattasi, in particolare in caso di partenza del cittadino dell’Unione dallo Stato membro ospitante» (il corsivo è mio).
63.      Dall’impiego dell’avverbio «in particolare» al punto 70 della sentenza Chenchooliah risulta che l’«insieme di norme» previste dalla direttiva 2004/38 «dirette a disciplinare la situazione risultante dalla perdita del beneficio di uno dei diritti di cui trattasi» non si limita affatto al caso della partenza del cittadino dell’Unione e/o dei suoi familiari dallo Stato membro ospitante. Infatti, è sufficiente ricordare che, nel contesto e nell’impianto sistematico di tale direttiva, le situazioni giuridiche sorte al momento dell’ottenimento del diritto conferito dalla medesima possono evolversi sino al momento in cui cessano di esistere per motivi diversi dalla partenza dell’avente diritto
di detta direttiva, e in particolare a causa della naturalizzazione dell’interessato da parte dello Stato membro ospitante. Tali situazioni giuridiche possono parimenti cessare di esistere alla luce di circostanze che dimostrino che tale diritto è stato acquisito in maniera abusiva o fraudolenta, comportando la sua estinzione o la sua revoca.
64.      Di conseguenza, è possibile sostenere che la constatazione, da parte di un’autorità nazionale, dell’esistenza di un matrimonio fittizio, potrebbe comportare, segnatamente, una «revoca formale e retroattiva» dei diritti derivati che un cittadino di uno Stato terzo abbia ricavato in realtà in maniera abusiva o fraudolenta dalla direttiva 2004/38, con conseguente «perdita retroattiva» del beneficio «formale» di tali diritti, indipendentemente dal fatto che essi, come nella specie, siano stati esercitati in passato, siano ancora esercitati o possano essere esercitati in futuro (54).
65.      Ne consegue dunque che è possibile fondarsi, per analogia, sugli insegnamenti della sentenza Chenchooliah per ritenere
che l’articolo 35 della direttiva 2004/38 sia applicabile ad una situazione come quella di cui al procedimento principale.
3.      Interpretazione teleologica
66.      Mi preme ricordare, in primo luogo, che, alla luce dell’obiettivo perseguito dalla direttiva 2004/38, ossia quello di agevolare l’esercizio del diritto primario e individuale di circolare e soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, conferito direttamente ai cittadini dell’Unione dall’articolo 21, paragrafo 1, TFUE (55), le sue disposizioni non possono essere interpretate restrittivamente
e non devono essere private, in ogni caso, di gran parte del loro contenuto e del loro effetto utile. In tal senso, nella misura in cui l’articolo 35 della direttiva 2004/38 consente agli Stati membri di limitare i diritti dei cittadini dell’Unione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri,
tale disposizione rinvia alle garanzie procedurali da essa previste per assicurare loro un elevato grado di protezione (56). Di conseguenza, contrariamente a quanto sostenuto dal governo tedesco, un’interpretazione restrittiva
di detta disposizione svuoterebbe della loro sostanza tali garanzie procedurali, privando così di tale protezione i soggetti accusati di condotta abusiva o fraudolenta, sebbene dette garanzie permettano appunto di assicurare l’effettività di tali diritti e, pertanto, contribuiscano all’obiettivo di tale direttiva.
67.      Infatti, sostenere il contrario e ritenere che l’articolo 35 della direttiva 2004/38 non sia applicabile laddove un cittadino dell’Unione e i suoi familiari non abbiano più la qualità di aventi diritto di cui alla stessa equivarrebbe, contro la volontà del legislatore dell’Unione, da un lato, ad ignorare il requisito di proporzionalità in sede di adozione delle «misure necessarie», come enunciate da tale articolo, e, dall’altro, a violare gli articoli 30 e 31 di tale direttiva, relativi alla notificazione dei provvedimenti e all’accesso ai mezzi di impugnazione giurisdizionali e
amministrativi. Se del caso, né il principio generale di proporzionalità del diritto dell’Unione né queste due ultime disposizioni sarebbero applicabili agli interessati, sebbene le garanzie procedurali
previste da dette disposizioni (il cui obiettivo, come ho appena rilevato, consiste nel preservare l’effettività dei diritti conferiti da detta direttiva) siano state concepite per proteggere gli interessati proprio nel momento in cui tali soggetti
perdono i diritti per motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza o di sanità pubblica o per altri motivi, e siano intese segnatamente a delimitare gli eventuali provvedimenti di allontanamento (57).
68.      Di conseguenza, al fine di assicurare l’effettività della direttiva 2004/38 e dei diritti da essa conferiti, deve essere possibile, per una persona accusata di condotta abusiva o fraudolenta, contestare tale accusa ed essere in grado di difendersi, disponendo di mezzi di ricorso procedurali effettivi, il che discende parimenti dal diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva, garantito dall’articolo 47, primo comma, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (58).
69.      Per quanto riguarda, in secondo luogo, la finalità
dell’articolo 35 della direttiva 2004/38, devo rilevare, come fatto dalla Commissione nelle sue osservazioni scritte, che è possibile che un comportamento costitutivo di un «abuso di diritto» non si manifesti nel momento in cui l’abuso è commesso, ma compaia successivamente. Infatti, la natura abusiva di un matrimonio fittizio è individuata solo dopo che hanno potuto essere raccolte prove sulla coppia formalmente sposata (59). Di conseguenza, un’interpretazione secondo la quale l’applicazione di tale articolo 35 sarebbe limitata al periodo durante il quale la persona beneficia ancora di un diritto derivato conferito da tale direttiva, equivarrebbe ad escludere dall’ambito di applicazione di tale disposizione una situazione come quella di cui al procedimento principale, nella quale il matrimonio fittizio è passato inosservato per un periodo di tempo sufficientemente lungo, svuotando così della sua sostanza la finalità della disposizione.
70.      Inoltre, occorre ricordare che tale disposizione è l’espressione del principio generale del diritto dell’Unione di divieto dell’abuso di diritto. Di conseguenza, la nozione di «matrimonio fittizio» deve essere interpretata alla luce di tale principio. Affronterò tale aspetto nella sezione che segue.
71.      Ne consegue che l’interpretazione teleologica della direttiva 2004/38 depone a favore dell’applicabilità del suo articolo 35.
C.      Sulla lotta all’abuso di diritto nel contesto dell’articolo 35 della direttiva 2004/38
1.      Sulle obiezioni mosse dal governo tedesco
72.      Come già menzionato, il governo tedesco ritiene che l’articolo 35 della direttiva 2004/38 non sia applicabile nel caso di specie. In particolare, esso ha fatto valere nelle sue osservazioni scritte che il controllo a posteriori dell’acquisizione abusiva o fraudolenta di un diritto di soggiorno conferito da tale direttiva rientrerebbe nell’ambito di applicazione del diritto nazionale, in conformità all’autonomia procedurale degli Stati membri.
73.      Non condivido tale approccio.
74.      In primo luogo, se è vero che la lotta all’abuso di diritto riguarda sia il diritto dell’Unione sia i diritti nazionali, ciò non toglie che l’esame del ricorso abusivo o fraudolento all’ordinamento giuridico dell’Unione debba essere effettuato nell’ambito di quest’ultimo, al fine, in particolare, come rilevato correttamente dalla Commissione, di assicurare «l’applicazione uniforme» delle disposizioni del diritto dell’Unione (60). Più precisamente, mi preme ricordare che, in conformità alla giurisprudenza costante della Corte, la direttiva 2004/38 non priva gli Stati membri di qualsiasi potere di controllo sull’ingresso e sul soggiorno nel loro territorio dei familiari di cittadini dell’Unione. Tuttavia, dal momento che il familiare di un cittadino dell’Unione non avente la cittadinanza di uno Stato membro ricava dalla direttiva 2004/38 diritti di ingresso e di soggiorno nello Stato membro ospitante, quest’ultimo può limitare tali diritti solo nel rispetto degli articoli 27 e 35 di tale direttiva (61).
75.      Ne consegue che ritenere, al pari del governo tedesco, che il controllo
a posteriori
dell’acquisizione abusiva o fraudolenta di un diritto di circolare e soggiornare ai sensi della direttiva 2004/38 rientri nell’ambito di applicazione del diritto nazionale, equivarrebbe, da un lato, ad ignorare il momento dell’acquisizione iniziale del diritto conferito da tale direttiva e, dunque, a non considerare un elemento cruciale, ossia il contesto normativo dell’Unione che ha determinato l’acquisizione di tale diritto. Una siffatta mancata considerazione sarebbe contraria, segnatamente, al principio generale della certezza del diritto inerente all’ordinamento giuridico dell’Unione. Sarebbe contrario a tale principio, infatti, accettare l’approccio secondo il quale l’acquisizione dei diritti conferiti da detta direttiva obbedirebbe al diritto dell’Unione, mentre la determinazione del carattere abusivo di una siffatta acquisizione sarebbe disciplinata
dal diritto nazionale. Dall’altro, un siffatto modus operandi equivarrebbe ad accettare che ciascuno Stato membro possa applicare i propri criteri per stabilire se sussista o meno un abuso dei diritti conferiti dalla stessa direttiva, arrecando così pregiudizio all’effetto utile del diritto dell’Unione. Di conseguenza, la direttiva 2004/38 deve essere applicata nell’esaminare
qualsiasi ricorso
alla stessa effettuato in modo abusivo.
76.      In secondo luogo, come ho ricordato in precedenza, l’articolo 35 della direttiva 2004/38 concretizza il principio generale del diritto dell’Unione del divieto di abuso del diritto, il quale mira a garantire l’effettività della lotta alle pratiche abusive (62). In tale contesto, benché l’articolo 35 di tale direttiva non definisca la nozione di «abuso di diritto      », occorre ricordare che si tratta di una nozione autonoma del diritto dell’Unione, sulla quale la Corte ha già avuto l’occasione di pronunciarsi. In tal senso, essa ha precisato che la prova di una pratica abusiva richiede, da una parte, un insieme di circostanze oggettive dalle quali risulti che, nonostante il rispetto formale delle condizioni previste dalla normativa dell’Unione, l’obiettivo perseguito da tale normativa non è stato raggiunto e, dall’altra, un elemento soggettivo consistente nella volontà di ottenere un vantaggio derivante dalla normativa dell’Unione mediante la creazione artificiosa delle condizioni necessarie per il suo ottenimento (63). Infatti, le condizioni cumulative oggettiva e soggettiva dell’abuso, elaborate dalla Corte nella sua giurisprudenza, consentono segnatamente di distinguere – e questo è importante
–
l’uso legittimo dall’uso abusivo dei diritti conferiti dalla direttiva (64). Nell’ambito di tale nozione, e alla luce del considerando 28, ai fini di tale direttiva, i matrimoni fittizi possono essere definiti matrimoni contratti, da un lato,
in assenza di una relazione autentica tra le parti, poiché la loro unione è meramente artificiale, e dall’altro, all’unico scopo di conferire un diritto di libera circolazione e soggiorno previsto dal diritto dell’Unione per i cittadini dell’Unione e i loro familiari a un coniuge che altrimenti non avrebbe potuto godere di tale diritto (65). Per contro, occorre rilevare che il fatto che due persone possano trarre un certo vantaggio dal loro matrimonio autentico come, segnatamente, un diritto di soggiorno, non significa automaticamente che si tratti di un matrimonio fittizio e che vi sia pertanto stato un abuso di diritto (66).
77.      Ciò premesso, si pone inoltre la questione di determinare la portata dei poteri di controllo conferiti dall’articolo 35 della direttiva 2004/38
agli Stati membri.
2.      Portata dei poteri di controllo conferiti dall’articolo 35 agli Stati membri
78.      In questa fase della mia analisi, la risposta alla questione del giudice del rinvio è dunque parzialmente chiara. Infatti, l’articolo 35 della direttiva 2004/38 deve essere interpretato nel senso che esso consente agli Stati membri di revocare, ritirare o estinguere, anche retroattivamente, un diritto di soggiorno conferito da tale direttiva, sebbene tale diritto abbia già cessato di produrre i suoi effetti.
79.      Inoltre, rilevo che i diritti conferiti dalla direttiva 2004/38 che sono stati acquisiti in maniera abusiva ma che non sono stati più esercitati dal loro titolare per un determinato periodo di tempo, nella specie per un periodo di almeno cinque anni, non solo hanno potuto esplicare effetti giuridici in passato, ma possono sempre continuare ad avere tali effetti (attualmente e in futuro). Il fatto di ritenere che un diritto conferito da detta direttiva sia stato acquisito precedentemente in maniera abusiva
consente alle autorità nazionali, in forza dell’articolo 35 della stessa direttiva, di adottare le misure necessarie per evitare che un abuso di diritto anteriore costituisca il fondamento per ottenere diritti supplementari attuali o futuri. Pertanto, anche se tale diritto di soggiorno non viene più esercitato, come nel caso di specie, una
revoca formale di detto diritto potrebbe eventualmente consentire alle autorità nazionali di correggere gli effetti giuridici derivati dal medesimo (67).
80.      A tal riguardo, per quanto attiene al potere discrezionale di cui gli Stati membri dispongono nell’esercizio di tale potere di controllo,
occorre sottolineare che dal testo dell’articolo 35 della direttiva 2004/38 si evince che, utilizzando il verbo «potere», tale disposizione si limita ad autorizzare gli Stati membri ad adottare o determinate misure tra quelle ivi menzionate o la totalità di tali misure, ossia il rifiuto, l’estinzione o la revoca di un diritto conferito da tale direttiva. Per contro, nessun termine di detta disposizione può essere interpretato nel senso che indica che gli Stati membri sono obbligati ad adottare una, diverse o tutte le misure menzionate. Infatti, dai termini «misure necessarie» figuranti nella stessa disposizione risulta che gli Stati membri dispongono di una certa autonomia per determinare le misure indispensabili a fronte delle pratiche abusive concrete costitutive dell’abuso denunciato. In tal senso, le autorità nazionali possono constatare, a titolo individuale e caso per caso, l’esistenza di un abuso di diritto, sempreché le misure che esse adotteranno rispettino il principio generale di proporzionalità (idoneità, necessità e proporzionalità stricto sensu) e siano soggette alle garanzie procedurali previste da detta direttiva.
81.      Ciò premesso, con la sua questione pregiudiziale, il giudice del rinvio chiede ancora se l’articolo 35 della direttiva 2004/38 consenta alle autorità nazionali competenti di indagare su un matrimonio fittizio e, se del caso, di accertare il medesimo o di concludere per la sua esistenza.
82.      In primo luogo, occorre rilevare che l’attuazione delle «misure necessarie» enunciate all’articolo 35 della direttiva 2004/38 implica necessariamente che gli Stati membri
siano muniti di un
potere di indagare su un abuso di diritto in relazione al quale si può legittimamente supporre che esso si sia verificato al momento dell’acquisizione del diritto conferito da tale direttiva (68). Più precisamente, come fatto valere dalla Commissione, tale potere di indagine consente alle autorità nazionali, in un primo momento, di valutare e stabilire i fatti e, in un secondo momento, alla luce di tali fatti, di qualificare eventualmente come abusive ai sensi di tale disposizione le situazioni giuridiche sorte al momento dell’acquisizione di tale diritto. Effettivamente, pur se la constatazione dell’esistenza di un abuso di diritto non costituisce stricto sensu una misura di rifiuto, di estinzione o di revoca di un diritto conferito da detta direttiva, tale constatazione costituisce cionondimeno una fase necessaria e preliminare all’eventuale adozione di ogni misura enunciata da detta disposizione, e ciò, logicamente, anche se tale diritto ha già cessato di produrre i suoi effetti. Pertanto, come sostenuto dal Minister for Justice, dall’Irlanda
e dalla Commissione, il potere di indagare costituisce un potere autonomo degli Stati membri che può dare luogo alla constatazione di un abuso di diritto o di una frode. Di conseguenza, esso rientra nell’autonomia procedurale degli Stati
membri e deve rispettare i principi di equivalenza e di effettività, nonché gli articoli 7 e 9 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.
83.      In secondo luogo, devo aggiungere, come discusso dalle parti in udienza, che rientra parimenti nell’autonomia procedurale degli Stati membri la limitazione nel tempo
della possibilità, per gli Stati membri, di adottare misure ai sensi dell’articolo 35 della direttiva 2004/38 (69).
84.      In terzo luogo, occorre ricordare che, qualora il diritto dell’Unione non disciplini sanzioni specifiche nel quadro della lotta contro gli abusi o le frodi di diritti conferiti da tale direttiva,
la possibilità di prevedere questo tipo di sanzioni rientra nell’ordinamento giuridico interno degli Stati membri, purché tali sanzioni siano effettive, non discriminatorie e proporzionate (70).
85.      Rilevo, in quarto ed ultimo luogo, che, in udienza, in risposta ad un quesito della Corte, l’Irlanda ha sottolineato che, per ottenere la cittadinanza irlandese tramite naturalizzazione, una persona deve aver risieduto regolarmente un determinato periodo di tempo in Irlanda. Essa ha tuttavia ricordato in udienza che il procedimento
principale non verte su una decadenza dalla cittadinanza irlandese del ricorrente nel procedimento principale.
86.      In ogni caso, e a fini di completezza, occorre ricordare che, come si evince da una costante giurisprudenza, se la decadenza dalla cittadinanza irlandese dovesse comportare la perdita dello status di cittadino dell’Unione e dei diritti che ne derivano, tale decadenza dovrebbe rispettare il principio
di proporzionalità nelle conseguenze che essa esplica sulla situazione dell’interessato e, se del caso, dei suoi familiari, alla luce del diritto dell’Unione (71).
V.      Conclusione
87.      Alla luce delle considerazioni che precedono, propongo alla Corte di rispondere nei seguenti termini alla questione pregiudiziale proposta dalla Court of Appeal (Corte d’appello, Irlanda):
L’articolo 35 della direttiva 2004/38 del Parlamento europeo e del Consiglio del 29 aprile 2004, relativa al diritto dei cittadini dell’Unione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, che modifica il regolamento (CEE) n. 1612/68 ed abroga le direttive 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE e 93/96/CEE, come modificata dal regolamento (UE) n. 492/2011, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 5 aprile 2011,
deve essere interpretato nel senso che
esso consente alle autorità nazionali competenti di indagare e, se del caso, di accertare o di concludere che una persona che ha beneficiato in precedenza di un diritto derivato di libera circolazione ai sensi di tale direttiva, ha commesso una frode o un abuso di diritto, qualora il soggiorno di tale persona nello Stato membro interessato non sia più fondato su detta direttiva, ivi compreso il caso in cui
essa
abbia acquisito, nel frattempo, la cittadinanza di tale Stato membro.
1      Lingua originale: il francese.
i      Il nome della presente causa è un nome fittizio. Non corrisponde al nome reale di nessuna delle parti del procedimento.
2      Direttiva 2004/38/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 29 aprile 2004, relativa al diritto dei cittadini dell'Unione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, che modifica il regolamento (CEE) n. 1612/68 ed abroga le direttive 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE e 93/96/CEE (GU 2004, L 158, pag. 77), come modificata dal regolamento (UE) n. 492/2011 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 5 aprile 2011 (GU 2011, L 141, pag. 1, e rettifiche in GU 2004, L 229, pag. 35, e GU 2005, L 197, pag. 34) (in prosieguo: la «direttiva 2004/38»).
3      A tal riguardo, v. sentenze del 7 luglio 1992, Singh
(C‑370/90, EU:C:1992:296, punto 24); del 23 settembre 2003, Akrich (C‑109/01, EU:C:2003:491, punti da 55 a 58), e del 19 ottobre 2004, Zhu e Chen (C‑200/02, EU:C:2004:639, punti 34 a 37). In quest’ultima sentenza, la Corte si limita a respingere l’argomentazione di uno Stato membro fondata su un presunto abuso di diritto. Per quanto riguarda la giurisprudenza in cui la Corte ha menzionato l’articolo 35 della direttiva 2004/38 senza che tale disposizione fosse stata presa in considerazione dal dispositivo della sentenza, v. sentenza del 25 luglio 2008, Metock e
a.
(C‑127/08; in prosieguo: la «sentenza Metock», EU:C:2008:449, punto 75). V., parimenti, sentenza del 26 marzo 2019, SM (Minore posto sotto il regime della kafala algerina) (C‑129/18, EU:C:2019:248), nonché conclusioni dell’avvocato generale Campos Sánchez-Bordona in tale causa (paragrafi da 112 a 117).
4      Sentenza
del 18 dicembre 2014, McCarthy e
a. (C‑202/13; in prosieguo: la «sentenza McCarthy e
a.», EU:C:2014:2450).
5      V. sentenza McCarthy e
a. (punto 58 e dispositivo).
6      Sentenza
del 14 novembre 2017, Lounes (C‑165/16; in prosieguo: la «sentenza
Lounes», EU:C:2017:862).
7      Sentenza
del 10 settembre 2019, Chenchooliah (C‑94/18; in prosieguo: la «sentenza
Chenchooliah», EU:C:2019:693).
8      Anche se la questione pregiudiziale verte, in realtà, solo sulla perdita della qualità di beneficiario di un diritto conferito dalla direttiva 2004/38 a causa dell’acquisizione della cittadinanza dello Stato membro ospitante, ritengo che, al fine di determinare l’applicabilità dell’articolo 35 della stessa, la naturalizzazione dell’interessato sia soltanto una delle fattispecie che comportano la perdita di tale qualità. Infatti, un avente diritto di detta direttiva può perdere il suo status per altri motivi, come, in particolare, la partenza da detto Stato membro. V. paragrafo 63 delle presenti conclusioni. Mi sembra quindi giustificato adottare un approccio generale che non si limiti rigorosamente alla perdita dello status di avente diritto per naturalizzazione al fine di interpretare tale disposizione, segnatamente per ragioni di buona amministrazione della giustizia. V., per analogia, le mie conclusioni nella causa JYSK (C‑117/24, EU:C:2025:372, paragrafo 60).
9      V., in particolare, sentenze Metock (punto 82); del 12 marzo 2014, O. e B. (C‑456/12, EU:C:2014:135, punto 35), nonché
del 1°
agosto 2025, Jobcenter Arbeitplus Bielefeld (C‑397/23, EU:C:2025:602, punto 44 e la giurisprudenza citata).
10      V., in particolare, sentenze
Lounes (punto 31) e McCarthy e
a. (punti 31 e 33 e la giurisprudenza citata).
11      V., in particolare, sentenze
Lounes (punto 32) e McCarthy e
a. (punto 34 e la giurisprudenza citata).
12      V., in particolare, sentenza Lounes (punto 34 e la giurisprudenza citata). A tal riguardo, occorre ricordare che la Corte ha dichiarato che «se i cittadini dell’Unione non fossero autorizzati a condurre una normale vita di famiglia nello Stato membro ospitante, sarebbe seriamente ostacolato l’esercizio delle libertà loro garantite dal trattato» [v. sentenza
Metock (punto 62)].
13      V., per analogia, sentenza Lounes (punto 43).
14      Dalla domanda di pronuncia pregiudiziale emerge che il ricorrente nel procedimento principale si è visto rilasciare, nel 2010, una carta di soggiorno per una durata di cinque anni in qualità di familiare di un cittadino dell’Unione. Il giudice del rinvio non indica, tuttavia, se egli abbia beneficiato di un diritto di soggiorno permanente, ai sensi dell’articolo 16 della direttiva 2004/38.
15      R.S. ha indicato, in udienza, di avere acquisito la cittadinanza irlandese il 23 aprile 2016.
16      Si ricorda che la causa sfociata in tale sentenza riguardava una cittadina spagnola che, dopo aver soggiornato nel Regno Unito dal 1996, aveva acquisito la cittadinanza britannica per naturalizzazione nel 2009, conservando al contempo la sua cittadinanza spagnola. Nel 2014, tale cittadina si era sposata con un cittadino algerino. Quest’ultimo aveva presentato una domanda di carta di soggiorno in qualità di coniuge di un cittadino dell’Unione, la quale era stata respinta dal Secretary of State for the Home Department (ministro dell’Interno, Regno Unito), con la motivazione che egli aveva superato la durata del soggiorno autorizzata
nel Regno Unito in violazione dei controlli in materia di immigrazione.
17      V.,
per analogia, sentenza Lounes (punti 41 e 44). In tale sentenza, la Corte ha dichiarato, da un lato, che la cittadina spagnola, naturalizzata dal Regno Unito,
non soddisfaceva più
la nozione di «avente diritto» ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2004/38 e, dall’altro, che tale direttiva non poteva più disciplinare il suo soggiorno in tale Stato membro poiché esso era, per natura, incondizionato. Di conseguenza, la Corte ha dichiarato che il suo coniuge cittadino di uno Stato terzo non beneficiava di un diritto di soggiorno derivato nello Stato membro in questione sulla base delle disposizioni di tale direttiva. V., parimenti, conclusioni dell’avvocato generale Bot nella causa Lounes (C‑165/16, EU:C:2017:407).
18      La Corte ha affermato, al punto 34 della sentenza Lounes, che «dalla formulazione dell’articolo 3, paragrafo 1, [della] direttiva [2004/38] risulta che rientrano nel suo ambito di applicazione e beneficiano dei diritti dalla stessa riconosciuti
i cittadini dell’Unione che si recano o soggiornano in uno “Stato membro diverso da quello di cui [hanno] la cittadinanza”, nonché i loro familiari (...) che li accompagnino o raggiungano ». V. paragrafo 29 delle presenti conclusioni.
19      È sufficiente rilevare che la direttiva 2004/38 non contiene un capo intitolato «Ambito di applicazione». Per contro, essa ha un «Capo I», intitolato «Disposizioni generali» in cui figurano, segnatamente, l’articolo 1, intitolato «Oggetto», e l’articolo 3, intitolato «Aventi diritto».
20      V. sentenze del 17 novembre 1983, Merck (292/82, EU:C:1983:335, punto 12), e del 1°
agosto 2022, Familienkasse Niedersachsen-Bremen (C‑411/20, EU:C:2022:602, punto 51).
21      V. sentenze del 3 ottobre 2013, Inuit Tapiriit Kanatami e
a./Parlamento e Consiglio (C‑583/11 P, EU:C:2013:625, punto 50); dell’11 aprile 2019, Tarola (C‑483/17, EU:C:2019:309, punto 37), nonché dell’11 gennaio 2024, Inditex (C‑361/22, EU:C:2024:17, punto 43 e la giurisprudenza citata).
22      V., in particolare, le versioni in lingua inglese («refuse, terminate or withdraw»), tedesca («zu verweigern, aufzuheben oder zu widerrufen»), spagnola («denegar, extinguir o retirar»), francese («refuser, annuler ou retirer»), lituana («atsisakyti, nutraukti ar panaikinti») e rumena («refuza, anula sau retrage»).
23      V., in particolare, le versioni in lingua inglese («any rights conferred»), tedesca («die durch diese Richtlinie verliehenen Rechte»), spagnola («cualquier derecho conferido»), francese («tout droit conféré»), lituana («bet kokią šia direktyva suteiktą teisę») e rumena («orice drept conferit»).
24      Ad esempio, il rifiuto di concedere una carta di soggiorno o il suo rinnovo. V., a tal riguardo, paragrafo 53 delle presenti conclusioni.
25      Per quanto riguarda, in particolare, la lingua inglese, il verbo «terminate» significa, in generale, il fatto di porre fine ad una situazione ancora in corso, mentre il verbo «withdraw» può significare ritirare, ma anche ritrattare o revocare. Nella lingua italiana, l’impiego del verbo «estinguere» evoca parimenti una situazione in corso, mentre «revocare» suggerisce il ritiro di una dichiarazione passata o una situazione consolidata, senza tuttavia esigere che qualcuno sia in possesso di ciò che è revocato. Lo stesso vale per la versione tedesca: il verbo «widerrufen» significa «ritrattare ciò che è stato detto o dichiarato».
26      V., a tal riguardo, paragrafo 49 delle presenti conclusioni.
27      Non può escludersi che taluni diritti nazionali possano prevedere l’estinzione retroattiva o limitare la portata dell’estinzione agli effetti che devono ancora essere eseguiti. Nella specie, dalla decisione di rinvio emerge che la decisione di cui al procedimento principale riguarda la «determinazione», l’«accertamento» o la «conclusione» relativa alla situazione o alla condotta passate del ricorrente nel procedimento principale, segnatamente che il diritto era «da considerarsi revocato ab initio». In tal senso, il Minister for Justice sembra tornare su una dichiarazione passata e non revoca un diritto attuale del ricorrente, bensì il diritto che gli era stato concesso in passato e del quale il ricorrente nel procedimento principale non beneficia più attualmente. In udienza, l’Irlanda ha spiegato che una siffatta constatazione equivale a ritenere che il diritto di soggiorno di fatto esercitato sia da considerarsi non essere mai esistito giuridicamente alla luce delle pratiche abusive, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare.
28      Per quanto riguarda la struttura della direttiva 2004/38, v., segnatamente, capo II, intitolato «Diritto di uscita e di ingresso», e capo III, intitolato «Diritto di soggiorno» [sino a tre mesi (articolo 6) e
per un periodo superiore a tre mesi (articolo 7). Quest’ultimo capo disciplina, parimenti, le condizioni di conservazione del diritto di soggiorno, le condizioni alle quali tale diritto cessa di esistere (articoli da 12 a 14), e le garanzie procedurali (articolo 15)]. V., parimenti, capo IV, intitolato «Diritto di soggiorno permanente» (articoli da 16 a 21).
29      V. paragrafi 34 e 49 delle presenti conclusioni. In altri termini, il sistema instaurato dalla direttiva 2004/38 copre il «ciclo di vita completo» dell’esercizio della libertà di circolazione di un cittadino dell’Unione e dei suoi familiari. V. conclusioni dell’avvocato generale Szpunar nella causa
Chenchooliah (C‑94/18, EU:C:2019:433, paragrafi da 70 a 75).
30      V. paragrafo 47 delle presenti conclusioni. Per contro, nella misura in cui tale articolo 35 non riguarda un diritto di circolazione e di soggiorno di cui l’interessato avrebbe beneficiato ma che dovrebbe essere limitato per motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza o di sanità pubblica, esso non rientra nell’ambito di applicazione dell’articolo 1, lettera c), di tale direttiva. Una siffatta limitazione per le ragioni menzionate ricade nell’ambito di applicazione delle disposizioni del capo VI, intitolato «Limitazioni del diritto d’ingresso e di soggiorno per motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza o di sanità pubblica».
31      In altre parole, il momento dell’acquisizione di un diritto conferito dalla direttiva 2004/38 determina logicamente la sua applicazione.  Ritornerò sull’importanza di tale elemento ai paragrafi 75 e 82 delle presenti conclusioni. Inoltre, per quanto riguarda la prova di una pratica abusiva, v. paragrafo 76 delle presenti conclusioni.
32      Si tratta, segnatamente, delle disposizioni relative alla pubblicità (articolo 34), alle abrogazioni delle direttive precedenti (articolo 38), alle relazioni sull’applicazione della direttiva (articolo 39), alle modalità di recepimento (articolo 40), all’entrata in vigore (articolo 41) e ai destinatari (articolo 42).
33      L’articolo 36 della direttiva 2004/38, intitolato «Sanzioni», prevede che «[g]li Stati membri determinano le sanzioni da irrogare in caso di violazione delle norme nazionali adottate in attuazione [di tale] direttiva e adottano tutti i provvedimenti necessari per la loro applicazione. Le sanzioni previste sono effettive e proporzionate» (il corsivo è mio). Ricordo che l’articolo 36 della direttiva codifica la giurisprudenza costante della Corte in materia. V., segnatamente, sentenze del 12 dicembre 1989, Messner (C‑265/88, EU:C:1989:632, punto 15), e del 30 aprile 1998, Commissione/Germania (C‑24/97, EU:C:1998:184, punto 14 e la giurisprudenza citata).
34      V. articolo 5, paragrafo 5, relativo alla dichiarazione della presenza degli interessati
nello Stato membro ospitante entro un termine ragionevole; articolo 8, paragrafo 2; articolo 9, paragrafo 3, e articolo 20, paragrafo 2, relativi alla formalità amministrative per il cittadino dell’Unione e dei suoi familiari (obblighi di iscrizione e di domanda di carta di soggiorno).
35      Infatti, le misure previste all’articolo 36 della direttiva 2004/38 sono di natura generale, mentre, come già rilevato dalla Corte, le misure che possono essere adottate dalle autorità nazionali sulla base dell’articolo 35 di tale direttiva, aventi lo scopo di rifiutare, estinguere o revocare un diritto conferito da tale direttiva, «devono fondarsi su un esame individuale del caso di specie» e, pertanto, sono di natura
particolare. V. sentenza McCarthy e
a. (punti 49 e 52 nonché la giurisprudenza citata).
36      V. paragrafo 47 e nota 34 delle presenti conclusioni.
37      Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al diritto dei cittadini dell’Unione e dei loro familiari di circolare e soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, del 29 giugno 2001, COM(2001) 257 def. (GU 2001, C 270 E, pag. 150).
38      Posizione comune (CE) n. 6/2004 del Consiglio, del 5 dicembre 2003 (GU 2004, C 54 E, pag. 12, in particolare pag. 32). Il corsivo è mio.
39      Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo e al Consiglio concernente gli orientamenti per un migliore recepimento e una migliore applicazione della direttiva 2004/38/CE relativa al diritto dei cittadini dell’Unione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente sul territorio degli Stati membri, del 2 luglio 2009, COM(2009) 313 definitivo, pag. 16 (in prosieguo: gli «orientamenti della Commissione del 2009»).
40      Comunicazione della Commissione «Orientamenti sul diritto di libera circolazione dei cittadini dell’Unione e delle loro famiglie», del 6 dicembre 2023, C(2023) 8500 final (GU
2023, C 1392, pag. 99) (in prosieguo: gli «orientamenti della Commissione del 2023»).
41      V. orientamenti della Commissione del 2009, pag. 20, e del 2023, pag. 72.
42      Tale sentenza si collocava nell’ambito di una controversia sorta tra una cittadina mauriziana, residente in Irlanda, e il Minister for Justice and Equality (Ministro della Giustizia e delle Pari opportunità, Irlanda), in merito a un provvedimento di espulsione adottato nei confronti della medesima, ai sensi di una disposizione della legislazione irlandese, in seguito al ritorno del coniuge, cittadino dell’Unione, nello Stato membro di cui possedeva la cittadinanza, ossia il Portogallo, in cui scontava una pena detentiva. Il provvedimento di espulsione comportava automaticamente, ai sensi del diritto nazionale, un divieto di ingresso nel territorio a tempo indeterminato.
43      V. sentenze Chenchooliah (punto 62) e Lounes (punti
da 38 a 42). Sul carattere «dinamico o «evolutivo» della nozione di «avente diritto» ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2004/38, v. sentenza Metock (punti 73, 80 e 99). V., parimenti, conclusioni dell’avvocato generale Szpunar nella causa Chenchooliah (C‑94/18, EU:C:2019:433, paragrafi da 47 a 67 e 70).
44      V. paragrafo 48 e nota 28 delle presenti conclusioni.
45      V. sentenza Chenchooliah (punto 70).
46      V., in tal senso, sentenza Chenchooliah (punti
da 59 a 63).
47      V., in tal senso, sentenza Chenchooliah (punto 79). Ricordo che l’articolo 15 della direttiva 2004/38, intitolato «Garanzie procedurali», dispone, al suo paragrafo 1, che «[l]e
procedure previste agli articoli 30 e 31 si applicano, mutatis mutandis, a tutti i provvedimenti che limitano la libera circolazione dei cittadini dell’Unione e dei loro familiari per motivi non attinenti all’ordine pubblico, alla pubblica sicurezza o alla sanità pubblica». Il paragrafo 3 di tale articolo prevede che «[l]o Stato membro ospitante non può disporre, in aggiunta ai provvedimenti di allontanamento di cui al paragrafo 1, il divieto d’ingresso nel territorio nazionale». Secondo la Corte, tale articolo 15 prevede «il regime applicabile quando un diritto di soggiorno temporaneo ai sensi della medesima direttiva cessa, in particolare quando un cittadino dell’Unione o un suo familiare che, in passato, ha beneficiato di un diritto di soggiorno sino a tre mesi o di oltre tre mesi in forza, rispettivamente, dell’articolo 6 o dell’articolo 7 della direttiva in parola non soddisfa più le condizioni del diritto di soggiorno in questione e può quindi, in linea di principio, essere allontanato dallo Stato membro ospitante» (v. punto 74 di tale sentenza).
48      V. nota 42 delle presenti conclusioni.
49      V. sentenza Chenchooliah (punto 65).
50      V. sentenza Chenchooliah (punto 66).
51      V. sentenza Chenchooliah (punto 68).
52      V. paragrafo 57 delle presenti conclusioni. Infatti, come osservato da taluni autori della dottrina, «la protezione connessa alla cittadinanza dell’Unione è così prolungata: i cittadini di paesi terzi che hanno beneficiato di un diritto di soggiorno derivato godono di una protezione maggiore rispetto ai cittadini di paesi terzi che non sono mai stati legati ad un cittadino dell’Unione». V. Ritleng, D., “Scope and meaning of Article 15 of Directive 2004/38: Yes but no: Chenchooliah”, Common Market Law Review, vol. 57, n. 4, 2020, pag. da 1183 a 1200, in particolare pag. 1195.
53      V. paragrafo 56 delle presenti conclusioni.
54      Nella specie, tale perdita retroattiva dei diritti conferiti dalla direttiva 2004/38 ha avuto come conseguenza, come indicato dal giudice del rinvio, che tali diritti sono da considerarsi «revocati
ab initio».
55      V., in particolare, sentenze
Metock (punto 82); del 12 marzo 2014, O. e B. (C‑456/12, EU:C:2014:135, punto 35), e del 1°
agosto 2025, Jobcenter Arbeitplus Bielefeld (C‑397/23, EU:C:2025:602, punto 44 e la giurisprudenza citata).
56      Come risulta dal considerando 25 della direttiva 2004/38, tali garanzie procedurali mirano, inter alia, ad assicurare
un elevato grado di tutela dei diritti del cittadino dell’Unione e dei suoi familiari in caso di diniego d’ingresso o di soggiorno in un altro Stato membro.
57      V. nota 47 delle presenti conclusioni.
58      Ricordo che l’articolo 31, paragrafo 3, della direttiva 2004/38,
prevede che «[i]
mezzi di impugnazione comprendono l’esame della legittimità del provvedimento nonché dei fatti e delle circostanze che ne giustificano l’adozione. Essi garantiscono che il provvedimento non sia sproporzionato, in particolare rispetto ai requisiti posti dall’articolo 28».
59      V., segnatamente, comunicazione della Commissione al Parlamento europeo e al Consiglio «Aiutare le autorità nazionali a combattere gli abusi del diritto di libera circolazione: Manuale sul modo di affrontare la questione dei presunti matrimoni fittizi tra cittadini dell’UE e cittadini di paesi terzi nel quadro della normativa dell’Unione in materia di libera circolazione dei cittadini dell’UE» (SWD/2014/0284 final), COM (2014) 604 final, sezione 42 (in prosieguo: il «manuale relativo ai matrimoni fittizi»). V., altresì, COM(2014) 284 final, sezione 4.5, pag. 42.
60      V., per analogia, sentenza del 23 marzo 2000, Diamantis (C‑373/97, EU:C:2000:150, punto 34 e la giurisprudenza citata).
61      V. giurisprudenza citata al paragrafo 58 delle presenti conclusioni.
62      Il principio generale del divieto di abuso di diritto
è stato sancito nella sentenza del 14 dicembre 2000, Emsland-Stärke (C‑110/99, EU:C:2000:695, punti 52 e 53). La Corte l’ha riconosciuto espressamente come un principio generale del diritto dell’Unione nella sentenza del 5 luglio 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, punto 38). V., più recentemente, sentenza del 10 novembre 2011, Foggia – SGPS (C‑126/10, EU:C:2011:718, punto 50). V., a tal riguardo, Tridimas, P.T., The General Principles of Law: Who Needs Them? Les Cahiers de Droit Européen, vol. 52, n. 1, 2015, pag. da 419 a 441, in particolare pag. 427.
63      V. sentenze del 14 dicembre 2000, Emsland-Stärke (C‑110/99, EU:C:2000:695, punti 52 e 53), e McCarthy e
a. (punto 54 e la giurisprudenza citata). V., parimenti, conclusioni dell’avvocato generale Szpunar nella causa McCarthy e
a. (C‑202/13, EU:C:2014:345, paragrafi da 108 a 115).
64      In particolare, nel contesto della libera circolazione delle persone, la Corte ha già ricordato che il fatto che il cittadino di uno Stato membro abbia scelto di acquisire un titolo professionale in uno Stato membro diverso da quello in cui risiede, allo scopo di beneficiare di una normativa più favorevole non consente, di per sé, di concludere nel senso della sussistenza di un abuso del diritto. V., per analogia, sentenza del 17 luglio 2014, Torresi (C‑58/13 e C‑59/13, EU:C:2014:2088, punto 50), nonché conclusioni dell’avvocato generale Wahl in tali cause riunite (C‑58/13 e C‑59/13, EU:C:2014:265, paragrafi 91 e 92).
65      V. considerando 28 della direttiva 2004/38 e orientamenti della Commissione del 2023, pag. 72: «l’abuso può assumere altresì la forma di altri rapporti fittizi».
66      V., per analogia, sentenze del 9 marzo 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126, punto 27), e del 23 settembre 2003, Akrich (C‑109/01, EU:C:2003:491, punto 55). Rilevo, a tal riguardo, come indicato dalla Commissione, che «[u]n matrimonio non può considerarsi fittizio semplicemente perché facilita l’immigrazione o comporta un qualche vantaggio. La qualità del rapporto è irrilevante ai fini dell’applicazione dell’articolo 35». V. orientamenti della Commissione del 2009, pag. 16. Sugli indizi di possibile abuso che possono determinare l’avvio di un’indagine, v. manuale relativo ai matrimoni fittizi, pag. 7, punto 4.1. V., parimenti, sentenze della Corte EFTA del 9 febbraio 2021, Kerim (E‑1/20, punto 36) e del 23 novembre 2021, Q e altri (E‑16/20, punti da 59 a 64).
67      Sarebbe questo il caso, in particolare, degli assegni sociali o dei vantaggi sociali che potrebbero ancora essere versati o reclamati da un cittadino dell’Unione o dai suoi familiari cittadini di uno Stato terzo, sulla base del numero di anni di soggiorno accumulati illegalmente. In tal caso, si potrebbe ipotizzare, in particolare, che gli assegni sociali possano essere negati o che il loro rimborso venga persino reclamato dalle autorità nazionali.
68      Dagli orientamenti della Commissione del 2009 (pag. 16) e del 2023 (pag. 71) risulta che la direttiva 2004/38 «non impedisce agli Stati membri di svolgere indagini su singoli casi in cui sussiste un sospetto fondato di abuso. Il diritto dell’Unione, tuttavia, vieta controlli sistematici».
69      La possibilità per l’interessato di contestare efficacemente un’accusa di abuso di diritto o di frode e di esercitare in maniera effettiva i suoi diritti della difesa potrebbe essere compromessa se le autorità nazionali muovono tale accusa solo dopo un lungo periodo di tempo.
70      Come, in particolare, l’annullamento civile degli effetti di un matrimonio fittizio o sanzioni amministrative. V., a tal riguardo, orientamenti della Commissione del 2009, pag. 16 e del 2023, pag. 71 e 72.
71      V. sentenze del 2 marzo 2010, Rottmann (C‑135/08, EU:C:2010:104, punti 39, 41, 42, 45, 55 e 56) e del 12 marzo 2019, Tjebbes e
a. (C‑221/17, EU:C:2019:189, punti
da 30 a 32 e 40). V., parimenti, sentenze del 18 gennaio 2022, Wiener Landesregierung (Revoca di una garanzia di naturalizzazione) (C‑118/20, EU:C:2022:34); del 21 ottobre 2020, Stadt Duisburg (Mantenimento dei diritti acquisiti dopo la naturalizzazione) (C‑720/19, non pubblicata, EU:C:2020:847), nonché del 5 settembre 2023, Udlændinge- og Integrationsministeriet (Perdita della cittadinanza danese) (C‑689/21, EU:C:2023:626).