62001CC0020_IT
Conclusioni dell avvocato generale
Conclusioni dell avvocato generale
I - Introduzione
1. In queste due cause di inadempimento la Commissione chiede alla Corte di dichiarare che la Germania non ha rispettato alcuni obblighi derivanti dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (in prosieguo: la «direttiva 92/50»). Al comune di Bockhorn e alla città di Braunschweig si rimprovera di aver aggiudicato contratti riguardanti il trattamento delle acque reflue e lo smaltimento dei rifiuti senza aver previamente pubblicato un bando di gara comunitario.
2. Il governo tedesco non nega che per i due progetti in questione dovesse essere seguita la procedura comunitaria di aggiudicazione, ma sostiene che i ricorsi della Commissione non sono ricevibili. Prima della scadenza dei termini previsti nei pareri motivati il governo tedesco aveva infatti ammesso le violazioni, che tuttavia non sussisterebbero più in quanto i loro effetti si sarebbero esauriti nel momento stesso della loro consumazione. La Commissione contesta questa tesi con l'argomento che le conseguenze della violazione appaiono immutate. I contratti stipulati vengono ancora applicati e la durata delle obbligazioni assunte è superiore a 30 anni.
3. Il principale punto controverso in entrambe le cause riguarda pertanto la questione se la Commissione abbia ancora un interesse ad agire. A tale riguardo va anche risolta la questione se la procedura di inadempimento ai sensi dell'art. 226 CE non debba rivolgersi anche alla prevenzione di trasgressioni sistematiche delle norme procedurali previste nella direttiva 92/50. La causa C-28/01 è inoltre significativa per l'applicazione di criteri ambientali all'interpretazione della direttiva 92/50.
II - Ambito giuridico
4. Ai sensi dell'art. 8 della direttiva gli appalti aventi per oggetto i servizi elencati all'allegato IA devono essere aggiudicati conformemente alle disposizioni dei titoli II - VI.
5. Il titolo V (artt. 15-22) contiene norme comuni di pubblicità. In virtù dell'art. 15, n. 2, della direttiva 92/50, le amministrazioni che intendono aggiudicare un appalto pubblico di servizi mediante procedura aperta, ristretta, o, nei casi stabiliti nell'art. 11, negoziata, rendono nota tale intenzione con un bando di gara.
6. L'art. 11, n. 3, della direttiva 92/50 recita:
«Le amministrazioni possono aggiudicare appalti pubblici di servizi mediante procedura negoziata non preceduta dalla pubblicazione di un bando di gara nei casi seguenti:
(...)
b) qualora, a causa di motivi di natura tecnica od artistica ovvero per ragioni attinenti alla tutela di diritti esclusivi, l'esecuzione dei servizi possa venir affidata unicamente ad un particolare prestatore di servizi;
(...)».
7. Ai sensi dell'art. 16, n. 1, della direttiva 92/50 le amministrazioni che abbiano aggiudicato un appalto pubblico di servizi o espletato un concorso di progettazione inviano all'Ufficio delle pubblicazioni ufficiali delle Comunità europee un avviso in merito ai risultati della procedura d'aggiudicazione.
III - Fatti e procedimento
A - Fatti e procedimento precontenzioso nella causa C-20/01
8. Il Comune di Bockhorn, situato nel Land della Bassa Sassonia, ha stipulato un contratto con l'impresa di distribuzione di energia Weser-EMS AG (in prosieguo: la «EWE») per il trattamento delle acque reflue. Il contratto è entrato in vigore il 1° gennaio 1997 ed ha una durata minima di trent'anni.
9. Con lettera 30 aprile 1999 la Commissione ha formalmente diffidato la Repubblica federale di Germania, ai sensi della procedura contemplata all'art. 226 CE. Nell'aggiudicazione di siffatto contratto le autorità tedesche non avrebbero rispettato le disposizioni della direttiva 92/50.
10. Nella risposta, in data 1° luglio 1999, il governo tedesco ammette che il contratto stipulato dal Comune di Bockhorn avrebbe dovuto essere aggiudicato ai sensi della normativa comunitaria e fa presente che le autorità del Land della Bassa Sassonia hanno nuovamente invitato in modo espresso le autorità locali interessate a rispettare rigorosamente la normativa comunitaria vigente.
11. Il 21 marzo 2000 la Commissione ha emesso un parere motivato in cui si afferma che devono essere applicate le disposizioni della direttiva 92/50 e che giuridicamente è poco rilevante che il governo tedesco riconosca la violazione di normative comunitarie. La Commissione ha invitato questo governo a ricordare senza indugio alle autorità in questione la normativa vigente e ad obbligarle a rispettare in futuro le relative disposizioni sull'aggiudicazione.
12. In una comunicazione 12 maggio 2000 il governo tedesco ha nuovamente riconosciuto la violazione. Esso ha poi fatto presente che, in conseguenza della diffida formale e dell'intervento del governo federale, il Ministro dell'Interno del Land della Bassa Sassonia, con decreto 21 giugno 1999, ha invitato tutte le autorità locali del Land ad accertarsi in modo adeguato che le amministrazioni aggiudicatrici rispettino rigorosamente le normative comunitarie relative agli appalti pubblici.
13. Il governo tedesco ha inoltre affermato che il diritto tedesco non offre praticamente alcuna possibilità di far cessare la violazione concreta, in quanto dal 1° gennaio 1997 esiste un contratto definitivo tra il Comune di Bockhorn e la EWE, che non potrebbe essere risolto senza il pagamento di un considerevole risarcimento del danno alla EWE. Le spese derivanti da siffatta risoluzione sarebbero sproporzionate.
B - Fatti e procedimento precontenzioso nella causa C-28/01
14. In questa causa è stato stipulato un contratto tra la città di Braunschweig, nel Land della Bassa Sassonia, e la Braunschweigsche Kohlebergwerke (in prosieguo: la «BKB»), in base al quale la città ha affidato alla BKB lo smaltimento dei rifiuti con il metodo termico, a far data dal giugno/luglio 1999 e per la durata di trent'anni.
15. Le autorità competenti della città di Braunschweig non hanno negato che la direttiva 92/50 fosse applicabile a questo atto, ma hanno invocato la possibilità di deroga contemplata all' art. 11, n. 3, della direttiva stessa. Nella sua diffida formale 20 luglio 1998 la Commissione ha peraltro contestato siffatta interpretazione.
16. Con lettere 4 agosto 19 ottobre e 15 dicembre 1998 il governo tedesco ha risposto alla diffida formale, segnatamente opponendo l'argomento secondo cui per motivi tecnici, ai sensi dell'art. 11, n. 3, della direttiva 92/50, l'appalto poteva essere affidato soltanto alla BKB. La vicinanza geografica della struttura per lo smaltimento alla città costituirebbe un criterio essenziale per l'aggiudicazione al fine di evitare un trasporto su lunghe distanze.
17. Ciononostante, con lettera 16 dicembre 1998 il governo tedesco ha ammesso nei confronti della Commissione che la città di Braunschweig nel caso di specie ha commesso una violazione della direttiva 92/50, in quanto ha aggiudicato un appalto con procedura negoziata, non preceduta da pubblicazione ufficiale.
18. Il 6 marzo 2000 la Commissione ha quindi inviato alla Repubblica federale di Germania un parere motivato in cui la invitava segnatamente a ricordare senza indugio alle autorità interessate la normativa vigente ed a sollecitarle ad applicare in futuro le relative disposizioni per l'aggiudicazione.
19. Con comunicazione 17 maggio 2000, il cui contenuto coincide con quello della comunicazione 12 maggio 2000 nella causa C-20/01, in precedenza citata, il governo tedesco ha riconosciuto la violazione, rilevando altresì l'impossibilità pratica di risolvere il contratto stipulato.
C - Procedimento dinanzi alla Corte e conclusioni delle parti
20. Il ricorso della Commissione nella causa C-20/01 è stato registrato nella cancelleria della Corte il 16 gennaio 2001 e quello nella causa C-28/01 il 23 gennaio 2001. Con ordinanza del presidente della Corte 15 maggio 2001 le due cause sono state riunite.
21. Nella causa C-20/01 la Commissione chiede alla Corte di dichiarare che la Repubblica federale di Germania è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza del combinato disposto degli artt. 8, 15, n. 2, e 16, n. 1, della direttiva 92/50, non avendo pubblicato il bando di gara per l'aggiudicazione di un contratto riguardante il trattamento delle acque reflue nel Comune di Bockhorn e non avendo pubblicato nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, serie S, i risultati della procedura di aggiudicazione.
22. Nella causa C-28/01 la Commissione chiede alla Corte di dichiarare che la Repubblica federale di Germania è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza degli artt. 8 e 11, n. 3, lett. b), della direttiva 92/50, in quanto la città di Braunschweig ha aggiudicato mediante procedura negoziata, non preceduta da pubblicazione del bando di gara, un appalto per lo smaltimento dei rifiuti, sebbene non fossero soddisfatte le condizioni a cui la direttiva 92/50 subordina l'appalto con procedura negoziata, non preceduta da pubblicazione nell'intera Comunità.
23. La Repubblica federale di Germania conclude chiedendo il rigetto dei ricorsi in quanto questi sarebbero irricevibili o, in subordine, infondati.
24. Con ordinanza del presidente della Corte 18 maggio 2001 è stato autorizzato l'intervento del governo del Regno Unito a sostegno delle conclusioni del governo tedesco. Esso propone innanzi tutto alla Corte di riunire le cause C-20/01 e C-28/01. In secondo luogo, esso chiede di accogliere le conclusioni della Commissione là dove queste mirano ad ottenere in ambedue le cause una declaratoria nel senso che la Repubblica federale di Germania non ha soddisfatto gli obblighi che le incombono in virtù della direttiva 92/50 in quanto in entrambi i casi non ha seguito le procedure comunitarie di aggiudicazione. In terzo luogo, essa chiede alla Corte di respingere le ulteriori domande della Commissione.
25. Il 10 ottobre 2002 è stata tenuta un'udienza.
IV - Motivi e principali argomenti
26. Nel ricorso nella causa C-20/01 la Commissione constata che nel caso di specie la direttiva 92/50 era applicabile. Il fatto che il governo tedesco abbia riconosciuto che il bando di gara per l'appalto del Comune di Bockhorn avrebbe dovuto essere pubblicato nell'intera Comunità, ai sensi della direttiva 92/50, sembra alla Commissione poco rilevante. Le istruzioni impartite dal governo del Land alle autorità subordinate, nel senso che le amministrazioni dei Land devono rispettare rigorosamente le disposizioni comunitarie per l'aggiudicazione, non hanno posto fine alla concreta violazione. Il Comune di Bockhorn continua ad agire in modo contrario al diritto comunitario, mantenendo in vita il contratto stipulato e continuando ad applicarlo. Dato che la condotta contraria al diritto comunitario persiste, la convenuta non ha adottato tutte le misure nazionali necessarie ad adempiere agli obblighi imposti dalla direttiva entro il termine previsto nel parere motivato.
27. Nella causa C-28/01 la Commissione sostiene che la città di Braunschweig non ha aggiudicato lo smaltimento dei rifiuti nel rispetto della direttiva 92/50, in quanto ha affidato l'appalto senza la previa pubblicazione del bando di gara secondo la procedura comunitaria. Le condizioni per esperire una procedura negoziata, enumerate all'art. 11, n. 3, lett. b), della direttiva 92/50, nel caso di specie non sarebbero state soddisfatte. La Commissione constata che la città di Braunschweig continua ad agire in modo contrario al diritto comunitario in quanto mantiene in vita il contratto con la BKB e continua ad applicarlo. Anche in questo caso il comportamento illegale persiste, e la Repubblica federale di Germania non ha adottato tutte le misure necessarie per l'adempimento della direttiva entro il termine imposto nel parere motivato.
28. Il governo tedesco in entrambe le cause ha opposto in primo luogo la difesa relativa alla ricevibilità. Esso afferma in sostanza che i ricorsi della Commissione non sarebbero ricevibili in quanto non sussistono più violazioni che lo Stato membro interessato sia tenuto a far cessare. Lo scopo del procedimento di inadempimento è infatti il ripristino di una situazione compatibile con il Trattato. Siffatto scopo sarebbe privo di oggetto se lo Stato membro ha posto fine alle violazioni prima della scadenza del termine concesso dalla Commissione nel parere motivato. Nel caso di specie le violazioni alle norme di procedura della direttiva 92/50 avrebbero esaurito i loro effetti nel momento in cui la violazione è stata perpetrata.
29. La validità dei contratti stipulati sarebbe poi conforme al diritto comunitario e al diritto nazionale, in conformità del principio pacta sunt servanda. Ciò deduce il governo tedesco per il diritto comunitario segnatamente dall'art. 2, n. 6, della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (in prosieguo: la «direttiva 89/665»). In forza di questa disposizione i contratti stipulati dalle amministrazioni possono restare in vigore . In conformità al diritto tedesco e alle relative clausole dei contratti, nei casi di specie non sarebbe consentito risolvere i contratti o lo sarebbe soltanto a fronte della corresponsione di un risarcimento sproporzionato.
30. In subordine il governo tedesco contesta le due asserite violazioni nel merito. In entrambi i ricorsi la domanda della Commissione sarebbe infondata per gli stessi motivi addotti in merito alla ricevibilità. Esso rinvia in merito all'adagio «impossibilium nulla est obligatio» e al principio pacta sunt servanda. Inoltre questo governo, nella causa C-28/01, avanza l'argomento che la decisione della città di Braunschweig, di optare per lo smaltimento dei rifiuti secondo il metodo termico, e la conseguente aggiudicazione dell'appalto alla BKB - l'unica impresa nella regione di Brainschweig che disponesse dell'infrastruttura necessaria per smaltire i rifiuti secondo questo metodo - fosse inevitabile e pertanto giustificabile alla luce del diritto comunitario, tenendo conto anche del principio della vicinanza.
31. Nella sua memoria di intervento il governo del Regno Unito fa presente di non voler mettere in discussione tanto la ricevibilità dai ricorsi, quanto, sia pure parzialmente, il merito dei medesimi. Anche alla luce della direttiva 89/665, esso afferma che la questione, se possa essere risolto un contratto che riguardi un appalto che non sia stato regolarmente aggiudicato, rientra sempre nella competenza dello Stato membro interessato. Il proseguimento di un procedimento mirante soltanto ad ottenere una pronuncia giudiziale la cui osservanza sia impossibile, in quanto si scontrerebbe con il diritto nazionale dello Stato membro, non risponde a nessun interesse giuridico meritevole di tutela.
32. Il governo tedesco, nelle sue osservazioni sulla memoria di intervento, ha contestato la ricevibilità dell'intervento del governo del Regno Unito.
V - Valutazione
33. In questi procedimenti di inadempimento la Commissione di per sé non spera di ottenere grandi risultati. La Germania avrebbe violato il diritto comunitario in quanto nell'aggiudicazione di due progetti non ha rispettato le disposizioni di cui alla direttiva 92/50. La causa C-20/01 mira più specificamente ad ottenere una condanna per inadempimento del combinato disposto degli artt. 8, 15, n. 2, e 16, n. 1, della direttiva 92/50, e la causa C-28/01 è diretta a una condanna per inadempimento degli artt. 8 e 11, n. 3, lett. b), della stessa direttiva.
34. Il governo tedesco non nega che in entrambi i casi fosse applicabile la direttiva 92/50 e che fosse obbligatoria una procedura di aggiudicazione aperta. Questa ammissione fa parte della difesa concernente la ricevibilità. Per risolvere la questione relativa alla ricevibilità occorre pertanto basarsi su siffatta obbligatorietà di una procedura aperta (parte B). Si dovrà poi esaminare nel merito il motivo addotto in subordine, segnatamente per la causa C-28/01, vertente sul principio della vicinanza (parte C). Per cominciare occorre tuttavia esaminare la ricevibilità dell' intervento del Regno Unito, un punto particolare eccepito nel presente procedimento (parte A).
A - Ricevibilità dell'intervento del Regno Unito
35. Il governo tedesco sarà stato certamente sorpreso nel prendere atto delle osservazioni scritte depositate dal governo del Regno Unito che, come interveniente, ha formalmente aderito alle conclusioni della Repubblica federale di Germania, ma che dal punto di vista sostanziale sottoscrive in gran parte le conclusioni della Commissione, contestate dalla Repubblica federale.
36. La convenuta, nelle sue osservazioni in merito alla memoria di intervento del Regno Unito, ha pertanto sollevato la questione della ricevibilità del medesimo, là dove il Regno Unito nella sua seconda conclusione propone alla Corte di dichiarare che la Repubblica federale di Germania ha violato gli obblighi ad essa incombenti in forza del Trattato, in quanto nei casi di specie non ha seguito le norme relative all'aggiudicazione contemplate nella direttiva 92/50. Secondo il governo tedesco, anche se le conclusioni dell'interveniente possono essere dirette al sostegno solo parziale delle conclusioni di una delle parti, ai sensi dell'art. 93, n. 5, lett. a), del regolamento di procedura, non sarebbe consentito all'interveniente rivolgersi anche contro la parte appoggiata. L'intervento deve essere inequivocabile e, proprio per il suo carattere di parzialità, deve essere chiaramente rivolto pro o contro la tesi di una sola delle parti. Da questo punto di vista l'intervento nel contesto di un procedimento di inadempimento si distingue, a giudizio del governo tedesco, da un intervento in un procedimento pregiudiziale, ai sensi dell'art. 20 del regolamento di procedura, in cui lo stato interveniente svolge la funzione di amicus curiae.
37. Anche la Commissione nelle sue osservazioni sulla memoria di intervento nota che i suoi ricorsi mirano ad ottenere precisamente quello che il Regno Unito chiede nella seconda conclusione della memoria di intervento. Essa ritiene poi incomprensibile la terza conclusione, che mira ad ottenere il rigetto del ricorso per il resto.
38. Condivido la sorpresa della Repubblica federale e della Commissione. Il Regno Unito ha chiesto ed ottenuto l'autorizzazione a intervenire nel procedimento a sostegno delle conclusioni della Repubblica federale. Se si raffrontano le conclusioni, risulta tuttavia che la seconda conclusione del Regno Unito mira allo stesso risultato perseguito dalle conclusioni della Commissione in entrambi i ricorsi. Sia il Regno Unito sia la Commissione chiedono che la Corte condanni la Repubblica federale di Germania per l'inosservanza della direttiva 92/50. Che l'interveniente chieda di rigettare il ricorso per il resto può forse spiegarsi con l'accento da esso posto nella sua argomentazione nel merito sugli effetti della condanna sanzionante l'inosservanza delle norme procedurali. Su questo punto il suo giudizio coincide con la tesi del governo tedesco, anche se le relative osservazioni avanzate dal governo tedesco fanno parte della difesa relativa alla ricevibilità, mentre il Regno Unito afferma proprio esplicitamente di non mettere in discussione la ricevibilità del ricorso della Commissione.
39. E' consentito che le conclusioni di una delle parti non vengano sostenute nella loro totalità, ma solo parzialmente . Il Regno Unito poteva scegliere di appoggiare la difesa relativa alla ricevibilità e le conclusioni nel merito del governo tedesco, oppure soltanto le conclusioni nel merito. Esso ha scelto di sostenere le conclusioni nel merito.
40. Si pone tuttavia la questione se, come chiede il governo tedesco, l'intervento vada dichiarato irricevibile là dove le conclusioni addotte nel merito dal Regno Unito sono in contrasto con le conclusioni avanzate dal governo tedesco sulla ricevibilità.
41. La risposta a questa domanda a mio avviso è affermativa. La formulazione dello Statuto e del regolamento di procedura è infatti molto chiara. Ai sensi dell'art. 37, quarto comma, dello Statuto CE della Corte, le conclusioni dell'istanza di intervento possono avere come oggetto soltanto l'adesione alle conclusioni di una delle parti. Questa disposizione costituisce la base dell'art. 93, n. 1, lett. e), del regolamento di procedura, in virtù del quale l'istanza di intervento deve contenere le conclusioni a sostegno delle quali l'interveniente chiede d'intervenire. In base all'istanza il presidente o la Corte decide se l'intervento sia consentito. La menzionata disposizione della Statuto della Corte è stata elaborata ulteriormente nell'art. 93, n. 5, del regolamento di procedura, che pone requisiti al contenuto della memoria di intervento. Ai sensi della lett. a), questa deve contenere, tra l'altro, «le conclusioni dell'interveniente dirette al sostegno o al rigetto, totale o parziale, delle conclusioni di una delle parti» .
42. Evidentemente si è fatta una scelta ben consapevole nel senso che l'interveniente in un procedimento in contraddittorio dinanzi alla Corte deve scegliere una parte e l'intervento non serve a presentare memorie o osservazioni scritte o orali, in qualità di amicus curiae, assistendo così il giudice comunitario, come invece avviene ai sensi dell'art. 20, secondo comma, dello Statuto, e dell'art. 104, n. 4, del regolamento di procedura. Le regole processuali applicabili al procedimento pregiudiziale ai sensi dell'art. 234 CE non contengono norme restrittive da questo punto di vista.
43. Sebbene la Corte non si sia ancora espressamene pronunciata sulla detta questione, anche la giurisprudenza corrobora la tesi secondo cui le conclusioni della parte interveniente non possono opporsi a quelle della parte sostenuta. E' vero che il giudice comunitario non è rigido per quanto riguarda la deduzione di nuovi argomenti da parte dell'interveniente in un procedimento, ma questi argomenti devono chiedere l'accoglimento oppure il rigetto delle conclusioni di una delle parti . L'aggiunta di nuove domande o la richiesta alla Corte, nelle conclusioni della memoria, di risolvere altri punti rendono l'intervento irricevibile . Lo stesso vale per le conclusioni dell'interveniente che poggino su argomenti completamente diversi da quelli fatti valere dalla parte sostenuta . Se ne deduce che all'interveniente non è consentito scostarsi a propria discrezione dalle conclusioni della parte che formalmente appoggia.
44. Orbene, a fortiori ad un interveniente non è nemmeno consentito intervenire in contrapposizione con le conclusioni della parte appoggiata. Il Regno Unito ha chiesto alla Corte, con domanda 17 aprile 2001, di poter intervenire a sostegno delle conclusioni della Repubblica federale di Germania, e il presidente della Corte, con ordinanza 18 maggio 2001, ha esplicitamente autorizzato un intervento a sostegno delle conclusioni della convenuta . La seconda conclusione della memoria di intervento, con cui si chiede di condannare la Repubblica federale per l'inosservanza delle regole di procedura della direttiva 92/50, è contraria all'ordinanza del presidente.
45. In base alle considerazioni che precedono, ritengo che la seconda conclusione dell'interveniente sia irricevibile .
B - La ricevibilità dei ricorsi della Commissione
46. Il governo tedesco fonda la sua tesi secondo cui entrambi i ricorsi non sarebbero ricevibili sull'argomento che le violazioni, alla scadenza dei termini prescritti nei pareri motivati, avevano già esaurito i loro effetti. La stipulazione dei contratti, rispettivamente con la EWE e con la BKB, ha posto fine alle violazioni delle norme della direttiva 92/50, che questo governo ha riconosciuto di aver commesso. In forza del diritto nazionale applicabile, che è compatibile con il diritto comunitario - art. 2, n. 6, della direttiva 89/665 - una violazione delle norme procedurali della direttiva 92/50 non ha ripercussioni sulla validità dei relativi contratti, che possono pertanto restare in vigore. Posto ciò, la Commissione non avrebbe più alcun interesse oggettivo alla prosecuzione dei giudizi e ciò varrebbe a fortiori in quanto il governo tedesco, dal canto suo, ha adottato le misure necessarie ad evitare la reiterazione delle violazioni perpetrate.
47. Questa tesi a mio giudizio non può essere accolta. Da un lato, infatti, essa disconosce la natura e la portata degli obblighi giuridici derivanti agli Stati membri dalla direttiva 92/50, dall'altro, non tiene conto delle conseguenze giuridiche che possono avere le violazioni della direttiva, anche qualora siffatte violazioni non possano intaccare la validità dei contratti così stipulati.
48. Per gli Stati membri la direttiva comporta un triplice obbligo. In primo luogo essi devono garantire che questa venga recepita nella normativa nazionale in modo tale da assicurare la realizzazione degli obiettivi da essa perseguiti. In secondo luogo gli Stati membri devono accertarsi che le amministrazioni aggiudicatrici rispettino effettivamente le relative disposizioni. In terzo luogo essi devono intervenire per prevenire possibili violazioni di tali disposizioni.
49. Se in circostanze concrete risulta che uno Stato membro non rispetta, o non rispetta adeguatamente, questo triplice obbligo, ne deriva una situazione in contrasto con il risultato perseguito dalla direttiva. In tal modo non è più garantita la libera circolazione dei servizi .
50. In questo contesto la Commissione ha un interesse oggettivo ad agire per ottenere una pronuncia della Corte che dichiari inadempiente la Repubblica federale di Germania in relazione agli appalti in questione del comune di Bockhorn e della città di Braunschweig. Una siffatta condanna va al di là di questi due singoli casi, in quanto da essa consegue anche che la Repubblica federale, quale destinataria della direttiva, è venuta meno agli obblighi riguardanti l'attuazione della medesima.
51. La tesi implicita del governo tedesco secondo cui esso avrebbe soddisfatto il suo obbligo, almeno per il futuro, con le esortazioni da esso rivolte alle autorità locali, a mio giudizio non convince. Secondo la giurisprudenza costante della Corte gli Stati membri restano pienamente responsabili per il rispetto della direttiva nell'ambito territoriale di loro competenza. Per eventuali violazioni future della direttiva non bastano a discolparlo i suoi interventi presso le autorità locali.
52. Alla luce di quanto comunicato dalla Commissione in udienza, che essa avrebbe ricevuto altre denunce relative a violazioni della direttiva in questione, che riguardano parzialmente anche i rifiuti, si delinea chiaramente il carattere permanente dell'obbligo degli Stati membri in merito all'attuazione e al controllo nel rispetto della direttiva. L'oggetto della medesima implica che l'adempimento di tale obbligo andrà spesso valutato sulla base delle singole violazioni. Già per questo motivo ritengo insostenibile la tesi del governo tedesco secondo cui il ricorso della Commissione nel caso di specie non sarebbe ricevibile.
53. I difetti della tesi del governo tedesco sono tuttavia evidenti anche da un altro punto di vista. Nelle sue estreme conseguenze essa infatti comporterebbe che un intervento contro violazioni consumate e irreversibili del diritto comunitario in virtù dell'art. 226 CE in futuro diverrebbe impossibile. Ciò potrebbe aprire la porta a violazioni sistematiche della direttiva 92/50 per mezzo di contratti a lungo termine giuridicamente inattaccabili. Si frammenterebbe così geograficamente il mercato interno dei servizi per certi tipi di attività economiche svolte nel settore pubblico, come lo smaltimento dei rifiuti o la manutenzione delle strade. Non c'è bisogno di giustificare ulteriormente il fatto che una tale conseguenza è in contrasto con gli obiettivi principali della direttiva.
54. Per questo la Commissione deve avere la possibilità di far dichiarare alla Corte, in occasione di fattispecie concrete, che uno Stato membro è sistematicamente inadempiente, o minaccia di esserlo, agli obblighi ad esso incombenti in virtù della direttiva 92/50.
55. Da questo punto di vista la dichiarazione della sussistenza di due violazioni concrete della direttiva supera l'interesse del caso di specie. La procedura per inadempimento contemplata all'art. 226 CE, infatti, oltre a porre termine alla violazione concreta, mira anche ad ottenere una modifica del comportamento dello Stato inadempiente e ad evitare la recidiva . Se si accogliesse la tesi del governo tedesco questo risultato sarebbe irraggiungibile.
56. La tesi del governo tedesco avrebbe una conseguenza analoga per la competenza della Corte ai sensi dell'art. 228, n. 2, CE, in forza del quale essa può imporre agli Stati membri il pagamento di una penale se questi non si conformano alle sentenze pronunciate. Se la Corte, come afferma il governo tedesco, dovesse dichiarare irricevibile il ricorso della Commissione quando questa chiede una pronuncia relativa a violazioni della direttiva 92/50 divenute «definitive», essa non potrebbe mai applicare la sanzione prevista nel menzionato articolo in caso di ripetute violazioni della direttiva 92/50. In caso di violazioni sistematiche di questa normativa la Comunità resterebbe priva di rimedi giuridici.
57. Anche riferendosi ai due casi oggetto del presente procedimento, la prosecuzione del procedimento ha certamente senso. Giustamente la Commissione ha osservato che le violazioni asserite continuano ad avere ripercussioni giuridiche, in quanto hanno determinato la stipulazione di contratti a lungo termine. Gli appalti non hanno pertanto ancora sortito tutti i loro effetti giuridici . Non si può allora affatto affermare che la situazione sia per sua natura irreversibile.
58. La stipulazione dei contratti in questione costituisce un illecito, e ciò è rilevante per la posizione giuridica delle parti il cui interesse potrebbe essere da questo danneggiato. Una violazione delle norme procedurali della direttiva 92/50 può conferire diritti ai privati, tra cui un diritto al risarcimento dei danni che deve essere rivendicato per mezzo delle relative procedure di diritto nazionale . La tesi del governo tedesco secondo cui i terzi, nei casi di specie, non avrebbero subito alcun danno non è rilevante, in quanto questa circostanza non può inficiare la ricevibilità di un ricorso proposto a norma dell'art. 226 CE . L'argomento è inoltre confutabile, in quanto dai documenti presentati emerge che la Commissione ha avuto conoscenza delle asserite irregolarità a causa di denunce.
59. Una condanna per inadempimento nelle presenti cause chiarisce e rafforza la posizione giuridica di terzi interessati e contribuisce così ad una tutela giuridica effettiva dei privati . Una concreta azione di risarcimento rafforza a sua volta l'efficacia concreta della direttiva, in quanto spinge lo Stato membro interessato a rispettare in futuro le norme procedurali. Vista da questa prospettiva, una condanna da parte della Corte favorisce anche l'efficacia concreta della direttiva nell'ordinamento giuridico nazionale.
60. Considerato quanto precede, gli ulteriori argomenti del governo tedesco possono essere respinti in poche parole.
61. L'adagio pacta sunt servanda non è rilevante nel caso di specie, dato che la Commissione non ha negato in sé l'ammissibilità del mantenimento in vigore dei contratti stipulati. Ciò nulla toglie, tuttavia, alla possibilità sopra ricordata di azioni di risarcimento come mezzo correttivo alternativo. Non importa a questo proposito nemmeno che, come ha argomentato il governo tedesco, il diritto nazionale in materia di responsabilità sia sufficiente e che un'azione di risarcimento basata sul diritto comunitario non dovrebbe essere necessaria. Lo status del diritto nazionale in materia di responsabilità non è in nessun caso determinante relativamente alla questione della ricevibilità di un ricorso per inadempimento della direttiva 92/50.
62. Spetta poi ovviamente alla Corte stabilire la sussistenza dell'inadempimento, anche se lo Stato membro interessato non lo contesta . L'argomento che la convenuta deduce dall'art. 232 CE, con cui sostanzialmente essa afferma che l'ammissione di una violazione del Trattato renderebbe superflua la dichiarazione della sussistenza della medesima da parte della Corte, in quanto mancherebbe un interesse oggettivo, è errato, in quanto l'interesse oggettivo nel caso di specie sussiste certamente.
63. Il governo tedesco ha inoltre addotto l'argomento secondo cui il ricorso della Commissione sarebbe ultra petita e per tale motivo irricevibile. Questo argomento non può essere accolto in quanto le conclusioni nei ricorsi coincidono con la sostanza degli addebiti mossi dalla Commissione nella fase precontenziosa, e segnatamente nel parere motivato . In entrambi i casi la Commissione chiede alla Corte di dichiarare che la Germania non ha rispettato nei progetti in questione le stesse regole procedurali della direttiva 92/50.
64. Sulla base delle considerazioni che precedono ritengo sussistente in entrambi i procedimenti l'interesse ad agire e considero pertanto ricevibili i ricorsi della Commissione.
C - Nel merito
1. Causa C-20/01
65. Nella causa C-20/01 la Commissione a mio avviso ha giustamente constatato che nel caso di specie tutti i requisiti per l'applicabilità della direttiva 92/50 erano soddisfatti. Il trattamento delle acque reflue è un servizio ai sensi dell'art. 8 e dell'allegato I A, categoria 16 («eliminazione di scarichi di fogna e di rifiuti; disinfestazione e servizi analoghi»). Sebbene la EWE si sia impegnata nei confronti del Comune di Bockhorn non solo a trattare le acque reflue, ma anche a costruire determinati impianti per il suo deflusso, non si nega che la costruzione di queste opere abbia un carattere accessorio rispetto all'oggetto principale dell'appalto - il trattamento delle acque reflue. Nonostante il carattere misto dell'appalto, questi lavori, in quanto accessori e non costituenti l'oggetto dell'appalto, non possono giustificare la classificazione del contratto come appalto pubblico di lavori, ai sensi della direttiva sull'appalto pubblico di lavori . Il valore dell'appalto, anche se lo si limita alla parte relativa al trattamento delle acque reflue in senso stretto, supera ampiamente, di un importo annuo pari a circa un milione di marchi tedeschi, la soglia di EUR 200 000 stabilita per l'intero contratto dall'art. 7 della direttiva 92/50.
66. Il comune di Bockhorn era pertanto tenuto, in forza degli artt. 8 e 15, n. 2, della direttiva 92/50, a bandire una gara d'appalto per il trattamento delle acque reflue e a comunicare all'Ufficio delle pubblicazioni ufficiali delle Comunità europee un avviso in merito ai risultati della procedura di aggiudicazione, ai sensi dell'art. 16, n. 1.
67. Le censure della Commissione non vengono contestate nel merito dal governo tedesco nella causa C-20/01. Nel controricorso si rinvia integralmente agli argomenti avanzati relativamente alla ricevibilità del ricorso, ma è una difesa manifestamente insostenibile.
2. Causa C-28/01
68. In questo procedimento non si nega che la città di Braunschweig fosse evidentemente persuasa che alla concessione dell'appalto in questione alla BKB si applicasse la direttiva 92/50. Le parti non concordano tuttavia sulla questione se siano soddisfatte le condizioni per un appalto mediante procedura negoziata, ai sensi dell'art. 11, n. 3, della direttiva 92/50. Secondo questa disposizione gli appalti pubblici possono essere aggiudicati senza pubblicazione preventiva se si tratta, tra l'altro, di servizi che per motivi tecnici possono essere affidati soltanto ad un particolare prestatore di servizi.
69. Il governo tedesco ha giustificato l'omissione della pubblicazione del bando di gara affermando che l'appalto per lo smaltimento dei rifiuti, date le circostanze del caso di specie, poteva essere affidato esclusivamente alla BKB, che già aveva sede in Braunschweig. La città di Braunschweig avrebbe scelto una modalità di smaltimento dei rifiuti locale, con cui si poteva evitare il trasporto dei rifiuti su grandi distanze. La vicinanza regionale dello smaltimento dei rifiuti era pertanto un requisito essenziale per l'esecuzione dell'appalto oggetto del contratto. Il criterio della vicinanza regionale dell'impianto di smaltimento e quello del trasporto su distanze brevi sarebbero inoltre, a giudizio del governo tedesco, compatibili con il principio secondo cui i danni causati all'ambiente vanno corretti innanzitutto alla fonte. Questo principio è racchiuso nell'art. 130 R, n. 2, del Trattato CE (divenuto art. 174, n. 2, CE) ed è stato precisato dalla Corte nella sua giurisprudenza . La BKB, considerati gli impianti di cui già disponeva, sarebbe stata l'unica impresa in grado di realizzare lo smaltimento dei rifiuti con il metodo termico prescelto. Nessun'altra impresa avrebbe avuto a disposizione al momento della stipulazione del contratto gli impianti necessari per eliminare i rifiuti nella regione di Braunschweig, come sarebbe dimostrato da uno studio di mercato svolto dalla città stessa. Se si fosse dovuto costruire un nuovo impianto industriale, non sarebbe stato possibile rispettare i termini stabiliti per lo smaltimento totale dei rifiuti.
70. La Commissione osserva innanzitutto che la possibilità di deroga contemplata all'art. 11, n. 3, della direttiva 92/50 deve essere interpretata restrittivamente, come tutte le eccezioni ad una regola generale. Un appalto mediante procedura negoziata sarebbe consentito solo se l'appalto in questione, per i motivi esplicitamente enumerati in questa disposizione, possa essere effettivamente eseguito da un'impresa particolare. Non sarebbe stata tuttavia fornita la prova che l'appalto, nel caso di specie, potesse essere effettuato solo dalla BKB.
71. Comunque si valuti la rilevanza di criteri ambientali nell'aggiudicazione di appalti pubblici, questi, secondo la Commissione, non devono mai essere applicati in maniera discriminatoria. Ciò invece avviene, a suo giudizio, nel caso di specie. Solo la vicinanza geografica viene utilizzata come criterio, mentre altri aspetti relativi all'ambiente non sono presi in considerazione. Ad esempio, imprese esterne avrebbero potuto proporre tecniche diverse per lo smaltimento di rifiuti non inquinanti. Inoltre il principio della vicinanza, di cui all'art. 174, n. 2, CE, nel caso di conflitto di interessi non prevarrebbe su altri obiettivi comunitari, ma dovrebbe soltanto essere utilizzato in modo adeguato nell'esecuzione della politica comunitaria.
72. A questo riguardo occorre in primo luogo osservare che la Commissione ha giustamente rilevato che la portata dell'art. 11, n. 3, della direttiva 92/50, in quanto eccezione alla regola per cui gli appalti pubblici rientranti nell'ambito di applicazione della direttiva devono essere aggiudicati secondo la procedura comunitaria, deve essere interpretata restrittivamente. Ciò presuppone che su colui che invoca tale eccezione gravi l'onere di provare l'effettiva sussistenza delle circostanze eccezionali che giustificano la deroga .
73. La possibilità offerta alle amministrazioni aggiudicatrici dall'art. 11, n. 3, della direttiva 92/50, di attribuire appalti pubblici senza pubblicazione preliminare del bando di gara, è giustificata in quanto in quei casi esiste soltanto un'unica fonte di approvigionamento adatta. In tali circostanze l'obbligo di esperire un appalto pubblico costituisce una procedura superflua. Per poter invocare con successo questa disposizione occorre pertanto che sia assolutamente certo che soltanto un'impresa è effettivamente in grado di eseguire l'appalto richiesto.
74. Recentemente la Corte, nella sentenza Concordia Bus, ha dichiarato che fra i criteri per l'assegnazione su cui può basarsi l'amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell'art. 36, n. 1, lett. a), della direttiva 92/50, rientrano anche quelli relativi alla tutela dell'ambiente . Alla luce di questa giurisprudenza è a mio avviso plausibile avvalersi di criteri ambientali anche ai fini dell'applicazione dell'art. 11, n. 3, della direttiva 92/50, per stabilire se esista soltanto un'unica fonte di approvvigionamento. La sentenza Concordia Bus tuttavia indica anche che l'uso di criteri ambientali nella procedura di aggiudicazione deve essere valutato criticamente e non può consentire l'arbitraria elusione dello scopo principale delle direttive comunitarie sugli appalti, ossia la realizzazione del mercato comune e la messa al bando di ogni disparità di trattamento .
75. Segnatamente, nell'applicare l'art. 11, n. 3, della direttiva 92/50, esiste il rischio intrinseco di discriminazione dissimulata, in quanto la deroga implica per definizione un trattamento disuguale e la preferenza per una singola impresa. Dalla tesi del governo tedesco consegue che vengono preferiti interessi stabiliti nel Braunschweig, mentre si esclude a priori l'alternativa di prestatori di servizi con sede altrove. L'obbligo di addurre prove convincenti è reso più rigoroso proprio a causa di tale specifica deroga.
76. A mio giudizio il governo tedesco non è riuscito a mostrare in maniera convincente che la BKB fosse effettivamente l'unica fonte di approvvigionamento adatta di cui la città di Braunschweig potesse ragionevolmente avvalersi per lo smaltimento (termico) dei rifiuti. Anche a prescindere dall'affidabilità del rapporto sommariamente citato dal governo tedesco, predisposto su incarico della città di Braunschweig, non è plausibile che non ci fosse un maggior numero di soggetti seriamente interessati a concludere un contratto della durata di ben 30 anni. Lo smaltimento (termico) dei rifiuti non è infatti un'attività economica tanto unica ed eccezionale che solo un'unica impresa sia in grado di esercitarla.
77. Anche se la città di Braunschweig opta per una forma specifica di smaltimento dei rifiuti, si può pretendere dall'amministrazione aggiudicatrice che questa, qualora invochi la deroga contemplata all'art. 11, n. 3, della direttiva 92/50, provi in modo convincente che nessun'altra tecnica possa essere utilizzata per raggiungere il risultato - lo smaltimento dei rifiuti - con modalità uguali dal punto di vista ambientale. Questa prova può essere fornita se i criteri su cui si fonda la scelta per questa forma di smaltimento sono oggettivi e trasparenti. Nel corso del procedimento la Germania non ha fondato, o non lo ha fatto adeguatamente, la sua tesi secondo cui, se non si tiene conto delle distanze di trasporto, una soluzione diversa non sarebbe accettabile dal punto di vista ecologico. Inoltre non si è dimostrato in alcun modo che il trasporto dei rifiuti su distanza maggiore costituirebbe senz'altro un rischio per l'ambiente o - in certi casi - per la salute .
78. Nel caso di specie era pertanto d'obbligo un appalto pubblico, ai sensi di questa direttiva. Ciò comporta che il ricorso della Commissione deve essere accolto.
VI - Conclusione
79. In base alle considerazioni che precedono suggerisco alla Corte di decidere come segue:
nella causa C-20/01:
1) dichiarare che la Repubblica federale di Germania, non avendo pubblicato il bando di gara per l'aggiudicazione di un contratto riguardante il trattamento delle acque reflue nel comune di Bockhorn e non avendo pubblicato nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, serie S, i risultati della procedura di aggiudicazione, non ha adempiuto gli obblighi ad essa incombenti in forza del combinato disposto degli artt. 8, 15, n. 2, e 16, n. 1, della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi;
2) condannare la Repubblica federale di Germania alle spese;
nella causa C-28/01:
1) dichiarare che la Repubblica federale di Germania, avendo la città di Braunschweig aggiudicato mediante procedura negoziata, non preceduta da pubblicazione del bando di gara, un appalto per lo smaltimento di rifiuti, sebbene non fossero soddisfatte le condizioni a cui la direttiva 92/50/CEE subordina l'appalto mediante procedura negoziata non preceduta da pubblicazione nell'intera Comunità, non ha adempiuto gli obblighi ad essa incombenti in forza degli artt. 8 e 11, n. 3, lett. b), della direttiva 92/50/CEE;
2) condannare la Repubblica federale di Germania alle spese.