62022CJ0066_RES
Zaak C‑66/22
Infraestruturas de Portugal SAenFutrifer Indústrias Ferroviárias SA
tegen
Toscca – Equipamentos em Madeira Lda
(verzoek om een prejudiciële beslissing, ingediend door de Supremo Tribunal Administrativo)
Arrest van het Hof (Grote kamer) van 21 december 2023
„Prejudiciële verwijzing – Procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten – Richtlijn 2014/24/EU – Artikel 57, lid 4, eerste alinea, onder d) – Plaatsing van overheidsopdrachten in de vervoerssector – Richtlijn 2014/25/EU – Artikel 80, lid 1 – Facultatieve uitsluitingsgronden – Verplichting tot omzetting in nationaal recht – Sluiting door een ondernemer van overeenkomsten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging – Bevoegdheid van de aanbestedende dienst – Gevolgen van een voorafgaand besluit van een mededingingsautoriteit – Evenredigheidsbeginsel – Artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie – Recht op een doeltreffende voorziening in rechte – Beginsel van behoorlijk bestuur – Motiveringsplicht”
Harmonisatie van de wetgevingen – Procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten – Richtlijn 2014/24 – Gunning van de opdrachten – Gronden voor uitsluiting van deelneming aan een opdracht – Verplichting tot omzetting in nationaal recht – Omvang
(Richtlijn 2014/24 van het Europees Parlement en de Raad, art. 57, lid 4, eerste alinea)
(zie punten 49‑58)
Harmonisatie van de wetgevingen – Procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten – Richtlijn 2014/25 – Gunning van de opdrachten – Erkenning en kwalitatieve selectie – Gebruik van uitsluitingsgronden en selectiecriteria als bedoeld in richtlijn 2014/24 – Verplichting tot omzetting in nationaal recht – Omvang
(Richtlijn 2014/25 van het Europees Parlement en de Raad, art. 80, lid 1, derde alinea)
(zie punten 59‑61)
Harmonisatie van de wetgevingen – Procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten – Richtlijn 2014/24 – Gunning van de opdrachten – Gronden voor uitsluiting van deelneming aan een opdracht – Sluiting door een ondernemer van overeenkomsten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging – Nationale regeling die de mogelijkheid beperkt om een inschrijving van een inschrijver te weren omdat er ernstige aanwijzingen bestaan dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan gedragingen die de mededinging kunnen vervalsen – Wering die beperkt is tot de aanbestedingsprocedure die door dit soort gedragingen wordt gekenmerkt – Ontoelaatbaarheid
[Richtlijn 2014/24 van het Europees Parlement en de Raad, art. 57, lid 4, eerste alinea, onder d)]
(zie punten 67‑72, dictum 1)
Harmonisatie van de wetgevingen – Procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten – Richtlijn 2014/24 – Gunning van de opdrachten – Gronden voor uitsluiting van deelneming aan een opdracht – Sluiting door een ondernemer van overeenkomsten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging – Nationale regeling die enkel aan de nationale mededingingsautoriteit de bevoegdheid toekent te beslissen om ondernemers uit te sluiten van aanbestedingsprocedures wegens schending van de mededingingsregels – Ontoelaatbaarheid
[Richtlijn 2014/24 van het Europees Parlement en de Raad, art. 57, lid 4, eerste alinea, onder d)]
(zie punten 74‑80, 82‑84, dictum 2)
Harmonisatie van de wetgevingen – Procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten – Richtlijn 2014/24 – Gunning van de opdrachten – Gronden voor uitsluiting van deelneming aan een opdracht – Sluiting door een ondernemer van overeenkomsten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging – Besluit van de aanbestedende dienst over de betrouwbaarheid van een ondernemer, dat is vastgesteld met toepassing van deze uitsluitingsgrond – Toepassing van het beginsel van behoorlijk bestuur – Motiveringsplicht
[Richtlijn 2014/24 van het Europees Parlement en de Raad, art. 57, lid 4, eerste alinea, onder d)]
(zie punten 87‑91, dictum 3)
Samenvatting
Toscca is een ondernemer die een inschrijving heeft ingediend in het kader van een door Infraestruturas de Portugal georganiseerde aanbestedingsprocedure voor de aankoop van gecreosoteerde grenen palen en dwarsliggers voor de spoorweginfrastructuursector, welke opdracht aan Futrifer is gegund. Aangezien het door Toscca ingesteld beroep tot nietigverklaring van dit gunningsbesluit was verworpen, heeft zij hoger beroep ingesteld bij de Tribunal Central Administrativo Norte (centrale bestuursrechter Noord-Portugal). Die rechter heeft dat hoger beroep toegewezen en Infraestruturas de Portugal veroordeeld om de opdracht te gunnen aan Toscca. De Supremo Tribunal Administrativo (hoogste bestuursrechter, Portugal) heeft dat arrest vernietigd wegens ontoereikende motivering en de zaak terugverwezen naar de Tribunal Central Administrativo Norte. Laatstgenoemde rechter heeft een tweede arrest gewezen waarbij hij de in zijn eerste arrest gekozen oplossing heeft bevestigd.
Infraestruturas de Portugal en Futrifer hebben tegen dat tweede arrest beroepen ingesteld bij de Supremo Tribunal Administrativo, de verwijzende rechter. Die rechter merkt op dat in 2019 de Autoridade da Concorrência (mededingingsautoriteit, Portugal) Futrifer heeft veroordeeld tot betaling van een geldboete wegens schending van het mededingingsrecht in verband met aanbestedingsprocedures die in 2014 en 2015 waren georganiseerd door dezelfde aanbestedende dienst.
Met zijn arrest spreekt het Hof (Grote kamer) zich om te beginnen uit over het bestaan van een verplichting voor de lidstaten om de facultatieve uitsluitingsgronden van de richtlijn 2014/24 (
1
) en richtlijn 2014/25 (
2
) om te zetten in hun nationale recht. Vervolgens verduidelijkt het Hof onder welke voorwaarden de aanbestedende diensten een ondernemer kunnen uitsluiten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure wegens onbetrouwbaarheid op grond dat het mededingingsrecht is geschonden buiten de aanbestedingsprocedure in kwestie. Ten slotte preciseert het Hof de verplichting van de aanbestedende diensten om een besluit over de betrouwbaarheid van een ondernemer te motiveren in het licht van de facultatieve uitsluitingsgrond die verband houdt met de betrokkenheid van een ondernemer bij overeenkomsten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging als bedoeld in richtlijn 2014/24.
Beoordeling door het Hof
Om te beginnen spreekt het Hof zich uit over de vraag of de lidstaten verplicht zijn om de facultatieve uitsluitingsgronden die zijn vermeld in richtlijn 2014/24 (
3
) en in de bepaling van richtlijn 2014/25 waarin naar die gronden wordt verwezen, om te zetten in hun nationale recht.
Wat ten eerste de facultatieve uitsluitingsgronden van richtlijn 2014/24 betreft, merkt het Hof op dat de lidstaten – anders dan blijkt uit een aantal van zijn arresten (
4
) – verplicht zijn deze gronden om te zetten in hun nationale recht. Deze verplichting houdt in dat zij de aanbestedende diensten ofwel de bevoegdheid moeten toekennen ofwel de verplichting moeten opleggen om die gronden toe te passen. Ten eerste blijkt namelijk uit de bewoordingen van de bepaling van richtlijn 2014/24 die betrekking heeft op de facultatieve uitsluitingsgronden, dat de aanbestedende diensten moeten beslissen om een ondernemer al dan niet uit te sluiten van een aanbestedingsprocedure op een van die gronden, tenzij de lidstaten beslissen om van deze uitsluitingsmogelijkheid een verplichting te maken. Om ervoor te zorgen dat de aanbestedende diensten niet de mogelijkheid wordt ontnomen om die uitsluitingsgronden toe te passen, is het dus niet toegestaan dat een lidstaat nalaat die gronden op te nemen in zijn nationale wetgeving tot omzetting van richtlijn 2014/24. Ten tweede vindt deze uitlegging ook steun in de context van de bepaling inzake de facultatieve uitsluitingsgronden, die verschilt van andere bepalingen van deze richtlijn die de lidstaten de keuze laten om deze bepalingen al dan niet om te zetten. In dit verband benadrukt het Hof dat de aan de lidstaten gelaten keuze met betrekking tot de voorwaarden voor de toepassing van de facultatieve uitsluitingsgronden (
5
) zich niet kan uitstrekken tot het al dan niet omzetten van deze gronden in het nationale recht. Wat ten derde de doelstelling van richtlijn 2014/24 in verband met de facultatieve uitsluitingsgronden betreft, benadrukt het Hof dat de Uniewetgever het – uitsluitend – aan de aanbestedende diensten heeft willen overlaten om de integriteit en betrouwbaarheid van de aan een aanbestedingsprocedure deelnemende ondernemers te beoordelen en om in voorkomend geval de ondernemers die zij onbetrouwbaar achten uit te sluiten.
Wat voorts richtlijn 2014/25 (
6
) betreft, benadrukt het Hof dat de lidstaten op grond van hun verplichting tot omzetting van artikel 80, lid 1, eerste alinea, van deze richtlijn de aanbestedende instanties op zijn minst de mogelijkheid moeten bieden om de in richtlijn 2014/24 genoemde facultatieve uitsluitingsgronden op te nemen in de uitsluitingsregels- en criteria die van toepassing zijn op aanbestedingsprocedures die binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/25 vallen, onverminderd de eventuele beslissing van de lidstaten om die instanties te verplichten die gronden op te nemen in die criteria.
Na deze verduidelijkingen spreekt het Hof zich in de eerste plaats uit over de facultatieve uitsluitingsgrond die verband houdt met de sluiting door een ondernemer van overeenkomsten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging als bedoeld in richtlijn 2014/24 (
7
). Het Hof oordeelt dat deze grond zich verzet tegen een nationale regeling die de mogelijkheid om een inschrijving van een inschrijver te weren omdat er ernstige aanwijzingen bestaan dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan gedragingen die de mededinging kunnen vervalsen, beperkt tot de aanbestedingsprocedure waarin dit soort gedragingen heeft plaatsgevonden. Een dergelijke beperking blijkt namelijk niet uit de bewoordingen van de bepaling die in deze uitsluitingsgrond voorziet. Voorts blijkt uit de context van deze bepaling (
8
) dat aanbestedende diensten op grond van richtlijn 2014/24 op ieder moment tijdens de procedure een ondernemer van deelname aan een aanbestedingsprocedure kunnen uitsluiten, of door lidstaten kunnen worden verplicht dat te doen, wanneer blijkt dat die ondernemer wegens vóór of tijdens de procedure verrichte of nagelaten handelingen verkeert in een van de omstandigheden die vallen onder de in die richtlijn bedoelde uitsluitingsgronden. Een dergelijke uitlegging van die bepaling stelt de aanbestedende dienst in staat zich te vergewissen van de integriteit en betrouwbaarheid van elk van de ondernemers, die niet alleen in twijfel kunnen worden getrokken wanneer een dergelijke ondernemer betrokken was bij mededingingsverstorende gedragingen in het kader van de procedure in kwestie, maar ook wanneer hij in het verleden betrokken was bij dergelijke gedragingen.
In de tweede plaats benadrukt het Hof dat de facultatieve uitsluitingsgrond die verband houdt met de sluiting door een ondernemer van overeenkomsten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging als bedoeld in richtlijn 2014/24, zich verzet tegen een nationale regeling waarbij enkel aan de nationale mededingingsautoriteit de bevoegdheid wordt toegekend te beslissen om ondernemers uit te sluiten van aanbestedingsprocedures wegens schending van de mededingingsregels. Het is juist dat wanneer er een specifieke door het Unierecht of het nationale recht geregelde procedure voor de vervolging van schendingen van het mededingingsrecht bestaat waarin de nationale mededingingsautoriteit met het onderzoek daarvan belast is, de aanbestedende dienst zich bij de beoordeling van de aangedragen bewijzen in beginsel dient te baseren op de uitkomst van die procedure. In deze context kan een belangrijke betekenis toekomen aan het door die autoriteit vastgestelde besluit waarbij een schending van het mededingingsrecht is geconstateerd en waarbij een inschrijver om die reden een financiële sanctie is opgelegd, wat a fortiori het geval is wanneer deze sanctie gepaard ging met een tijdelijk verbod om deel te nemen aan aanbestedingsprocedures. Hoewel een dergelijk besluit ertoe kan leiden dat de aanbestedende dienst de betrokken ondernemer uitsluit van de aanbestedingsprocedure in kwestie, kan het ontbreken van een dergelijk besluit de aanbestedende dienst niet beletten een dergelijke beoordeling te verrichten, noch ontslaan van de verplichting daartoe. Deze beoordeling moet worden verricht met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel en rekening houdend met alle relevante gegevens, teneinde na te gaan of het gerechtvaardigd is de uitsluitingsgrond toe te passen die verband houdt met de sluiting door een ondernemer van overeenkomsten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging. Een nationale regeling die de beoordeling van de integriteit en betrouwbaarheid van inschrijvers koppelt aan de conclusies van een besluit van de nationale mededingingsautoriteit dat met name betrekking heeft op de toekomstige deelname aan een aanbestedingsprocedure, doet bijgevolg afbreuk aan de beoordelingsbevoegdheid waarover de aanbestedende dienst moet beschikken bij de toepassing van de facultatieve uitsluitingsgronden van richtlijn 2014/24.
In zijn analyse preciseert het Hof voorts dat de lidstaten in hun wetgeving de draagwijdte van de uitsluitingsgrond die verband houdt met de betrokkenheid van de betrokken ondernemer aan mededingingsverstorende gedragingen, niet mogen beperken.
In de derde plaats wijst het Hof erop dat overeenkomstig het beginsel van behoorlijk bestuur het besluit van de aanbestedende dienst over de betrouwbaarheid van een ondernemer, dat is vastgesteld met toepassing van de in richtlijn 2014/24 neergelegde facultatieve uitsluitingsgrond die verband houdt met de sluiting door een ondernemer van overeenkomsten, moet worden gemotiveerd. Deze verplichting betreft de besluiten waarbij de aanbestedende dienst een inschrijver uitsluit op grond van met name een dergelijke facultatieve uitsluitingsgrond. Daarnaast moet de aanbestedende dienst deze motiveringsplicht nakomen wanneer hij vaststelt dat een inschrijver onder een van de facultatieve uitsluitingsgronden valt, maar een besluit tot niet-uitsluiting neemt, bijvoorbeeld omdat de uitsluiting een onevenredige maatregel zou zijn. Een dergelijk besluit heeft immers gevolgen voor de rechtspositie van alle overige ondernemers die deelnemen aan de aanbestedingsprocedure in kwestie, die hun rechten moeten kunnen verdedigen door in voorkomend geval tegen dat besluit beroep in te stellen.
(
1
)	Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (PB 2014, L 94, blz. 65). Artikel 57, lid 4, eerste alinea, van deze richtlijn bepaalt in welke gevallen de aanbestedende diensten elke ondernemer van deelname aan een aanbestedingsprocedure kunnen uitsluiten, of daartoe door de lidstaten kunnen worden verplicht.
(
2
)	Richtlijn 2014/25/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en houdende intrekking van richtlijn 2004/17/EG (PB 2014, L 94, blz. 243). Artikel 80, lid 1, derde alinea, van richtlijn 2014/25 bepaalt dat de regels en objectieve uitsluitingsgronden op verzoek van de lidstaten de in artikel 57, lid 4, van richtlijn 2014/24 opgesomde uitsluitingsgronden volgens de in deze bepaling bedoelde voorwaarden omvat.
(
3
)	Meer bepaald in artikel 57, lid 4, eerste alinea, van die richtlijn.
(
4
)	Arresten van 19 juni 2019, Meca (C‑41/18, EU:C:2019:507, punt 33); 30 januari 2020, Tim (C‑395/18, EU:C:2020:58, punten 34 en 40), en 3 juni 2021, Rad Service e.a. (C‑210/20, EU:C:2021:445, punt 28). Op grond van deze arresten kunnen de lidstaten besluiten de in deze bepaling genoemde uitsluitingsgronden al dan niet om te zetten in hun nationale recht.
(
5
)	Overeenkomstig artikel 57, lid 7, van richtlijn 2014/24.
(
6
)	Meer bepaald overeenkomstig artikel 80, lid 1, derde alinea, van deze richtlijn.
(
7
)	Krachtens artikel 57, lid 4, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2014/24 kunnen de aanbestedende diensten elke ondernemer van deelname aan een aanbestedingsprocedure uitsluiten of daartoe door de lidstaten worden verplicht indien deze diensten over voldoende plausibele aanwijzingen beschikken om te concluderen dat de ondernemer met andere ondernemers overeenkomsten heeft gesloten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging.
(
8
)	Namelijk artikel 57, lid 5, tweede alinea, van richtlijn 2014/24.