62008CC0304
GENERALINĖS ADVOKATĖS
VERICA TRSTENJAK IŠVADA,
pateikta 2009 m. rugsėjo 3 d. (
1
)
Byla C-304/08
Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV
prieš
Plus Warenhandelsgesellschaft mbH
Turinys
I — Įžanga
II — Teisinis pagrindas
A — Bendrijos teisė
B — Nacionalinė teisė
III — Faktinės aplinkybės, pagrindinė byla ir prejudicinis klausimas
IV — Procesas Teisingumo Teisme
V — Pagrindiniai šalių argumentai
VI — Teisinis vertinimas
A — Įvadinės pastabos
B — Prašymo priimti prejudicinį sprendimą priimtinumas
1. Teisingumo Teismo jurisdikcija
2. Prejudicinio klausimo svarba sprendimui priimti
C — Prejudicinio klausimo analizė
1. „Komercinės veiklos“ sąvoka pagal Direktyvos 2005/29 2 straipsnio d punktą
2. Direktyvos 2005/29 taikymo ratione personae sritis
3. Abiejų teisės aktų struktūros analizė
a) Direktyvos 2005/29 nuostatos
i) Visiškas ir maksimalus nacionalinių nuostatų suderinimas kaip reguliavimo tikslas
ii) Direktyvos 2005/29 norminė struktūra
b) UWG nuostatos
i) UWG 3 straipsnyje ir 4 straipsnio 6 punkte įtvirtinto draudimo reguliavimo struktūros apibūdinimas
c) Ginčijamos nuostatos suderinamumas su Direktyva 2005/29
i) Direktyvą atitinkančio teisės akto aiškinimo būtinybė
ii) Tikrinimas atsižvelgiant į direktyvos nuostatas
— Direktyvos 2005/29 5 straipsnio 4 ir 5 dalys
— Direktyvos 2005/29 5 straipsnio 2 dalis
4. Tarpinė išvada
VII — Išvada
„Direktyva 2005/29/EB — Nesąžininga komercinė veikla — Nacionalinės teisės normos, nustatančios principinį komercinės veiklos, susiejančios vartotojų dalyvavimą loterijoje su prekės ar paslaugos įsigijimu, draudimą“
I — Įžanga
1.
Remdamasis EB 234 straipsniu Bundesgerichtshof (Aukščiausiasis Federalinis Teismas, toliau – prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas) Teisingumo Teismui pateikė prejudicinį klausimą dėl Direktyvos 2005/29/EB dėl nesąžiningos įmonių komercinės veiklos vidaus rinkoje (
2
) (toliau – Direktyva 2005/29) 5 straipsnio 2 dalies išaiškinimo. Pateiktas prejudicinis klausimas iš esmės susijęs su nacionalinės teisės normos, pagal kurią komercinė veikla, kai vartotojų dalyvavimas loterijoje ar žaidime prizui laimėti susiejamas su sąlyga, kad jie įsigis atitinkamą prekę ar pasinaudos tam tikra paslauga, iš principo yra neleistina, suderinamumu su Bendrijos teise.
2.
Prašymo priimti prejudicinį sprendimą pagrindas – Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs (Kovos su nesąžininga konkurencija centras, toliau – ieškovė pagrindinėje byloje) ieškinys, kuriuo ji iš mažmeninės prekybos tinklo Plus Warenhandelsgesellschaft mbH (toliau – atsakovė pagrindinėje byloje) reikalauja nutraukti su konkurencijos taisyklėmis nesuderinamą papildomų taškų rinkimo akcijos reklamą ir atlyginti įspėjimo išlaidas.
II — Teisinis pagrindas
A — Bendrijos teisė
3.
Direktyvos 2005/29 2 straipsnyje nurodyta:
„Šioje direktyvoje:
<…>
d)
„įmonių komercinė veikla vartotojų atžvilgiu“ (toliau – komercinė veikla) – bet kuris prekybininko atliekamas veiksmas, neveikimas, elgesys arba pareiškimas, komercinis pranešimas, įskaitant reklamą ir prekybą, tiesiogiai susijęs su produkto pirkimo skatinimu, pardavimu arba tiekimu vartotojams;
<…>“.
4.
Direktyvos 3 straipsnio 1 dalyje numatyta:
„Ši direktyva taikoma nesąžiningai įmonių komercinei veiklai vartotojų atžvilgiu, kaip nustatyta šios direktyvos 5 straipsnyje, prieš ir po komercinio sandorio dėl produkto sudarymo bei jo metu“.
5.
Pagal direktyvos 4 straipsnį:
„Valstybės narės dėl šia direktyva derinamai sričiai priskiriamų priežasčių neapriboja nei laisvės teikti paslaugas, nei laisvo prekių judėjimo“.
6.
Direktyvos 5 straipsnyje, pavadintame „Nesąžiningos komercinės veiklos draudimas“, nurodyta:
„1.   Nesąžininga komercinė veikla draudžiama.
2.   Komercinė veikla yra nesąžininga, jeigu:
a)
prieštarauja profesinio atidumo reikalavimams
ir
b)
iš esmės iškreipia arba gali iš esmės iškreipti vidutinio vartotojo, kurį produktas pasiekia arba kuriam yra skirtas, arba, kai komercinė veikla nukreipta į tam tikrą vartotojų grupę, vidutinio grupės nario ekonominį elgesį siūlomo produkto atžvilgiu.
3.   Komercinė veikla, kuri gali iš esmės iškreipti ekonominį elgesį tik aiškiai identifikuojamos grupės vartotojų, kurie dėl savo proto arba fizinės negalios, amžiaus arba patiklumo yra tokios praktikos arba peršamo produkto ypač lengvai pažeidžiami tokiu būdu, kurį galima pagrįstai tikėtis prekybininką iš anksto numačius, vertinama vidutinio tos grupės nario atžvilgiu. Tai nepažeidžia bendros ir teisėtos reklamos praktikos naudoti perdėtus pareiškimus arba pareiškimus, kurių nereikia suprasti tiesiogine prasme.
4.   Visų pirma nesąžininga komercinė veikla yra ta, kuri:
a)
yra klaidinanti, kaip nurodyta šios direktyvos 6 ir 7 straipsnyje,
arba
b)
yra agresyvi, kaip nurodyta šios direktyvos 8 ir 9 straipsnyje.
5.   Tokios komercinės veiklos, kuri bet kuriomis aplinkybėmis laikoma nesąžininga, sąrašas pateikiamas I priede. Tas pats sąrašas galioja visose valstybėse narėse, ir jį galima keisti tik peržiūrint šią direktyvą“.
7.
Susieti loterijų ar žaidimų prizui laimėti ir pardavimo pasiūlymai nenurodyti Direktyvos I priede kaip komercinė veikla, kuri bet kuriomis aplinkybėmis laikoma nesąžininga.
B — Nacionalinė teisė
8.
Pagal 2004 m. liepos 3 d. Vokietijos nesąžiningos konkurencijos įstatymo (
3
) (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, pastarąjį kartą pakeistas Pirmojo pakeitimo įstatymo (
4
) 1 straipsniu; toliau – UWG) 1 straipsnį šio įstatymo tikslas yra konkurentų, vartotojų bei kitų rinkos dalyvių apsauga nuo nesąžiningos konkurencijos. Kartu juo ginamas bendrasis interesas, kad konkurencija rinkoje nebūtų iškraipyta.
9.
Ankstesnės redakcijos UWG 3 straipsnyje nurodoma:
„Nesąžiningi konkurenciniai veiksmai, kurie gali gerokai pabloginti konkurencines sąlygas konkurentų, vartotojų arba kitų rinkos dalyvių nenaudai, yra draudžiami“.
10.
2008 m. gruodžio mėnesį priėmus įstatymo pakeitimus ši nuostata buvo palikta naujosios redakcijos UWG 3 straipsnio 1 dalyje. Perkeliant Direktyvą 2005/29 šis straipsnis buvo papildytas dviem papildomomis dalimis. Atsižvelgiant į tai, šiuo metu naujosios redakcijos UWG suformuluotas taip:
„1.   Nesąžininga komercinė veikla yra draudžiama, jei ji gali gerokai pažeisti konkurentų, vartotojų arba kitų rinkos dalyvių interesus.
2.   Komercinė veikla veiksmai vartotojų atžvilgiu yra draudžiama bet kuriuo atveju tuomet, kai ji neatitinka prekybininkui keliamų profesinio atidumo reikalavimų, gali gerokai susilpninti vartotojo gebėjimą priimti informacija paremtą sprendimą ir paskatinti jį priimti tokį ekonominį sprendimą, kurio jis kitomis aplinkybėmis nebūtų priėmęs. Komercinė veikla vertinama vidutinio vartotojo arba, kai ji nukreipta į tam tikrą vartotojų grupę, vidutinio grupės nario atžvilgiu. Komercinė veikla vertinama vidutinio aiškiai identifikuojamos grupės vartotojo, kuriam dėl proto arba fizinės negalios, amžiaus arba patiklumo savybių reikalinga ypatinga apsauga, atžvilgiu, jei prekybininkas gali numatyti, kad jo komercinė veikla skirta tik šiai grupei.
3.   Šio įstatymo priede nurodyta komercinė veikla vartotojų atžvilgiu yra draudžiama bet kuriomis aplinkybėmis.“
11.
Ankstesnės redakcijos UWG 4 straipsnyje, kuris po 2008 m. gruodžio mėnesio įstatymo pakeitimo buvo paliktas iš esmės nepakeistas, numatoma:
„3 straipsnio prasme nesąžiningai veikia ypač tas, kuris:
<…>
6)
vartotojų dalyvavimą loterijoje ar žaidime prizui laimėti susieja su sąlyga, kad jie įsigis atitinkamą prekę ar pasinaudos tam tikra paslauga, nebent loterija ar žaidimas prizui laimėti yra neatsiejamai susiję su preke ar paslauga;
<…>“.
III — Faktinės aplinkybės, pagrindinė byla ir prejudicinis klausimas
12.
Remiantis prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo duomenimis, atsakovė, turinti Vokietijoje apie 2700 filialų, nuo 2004 m. rugsėjo 16 d. iki lapkričio 13 d. reklamoje nurodydama: „Apsipirkite, rinkite taškus, žaiskite loto nemokamai“, kvietė dalyvauti papildomų taškų rinkimo akcijoje „Jūsų šansas laimėti milijoną“. Klientai minėtu laikotarpiu galėjo rinkti „papildomus taškus“; kiekvieną kartą apsipirkdami už kiekvienus pirkiniams išleistus 5 eurus gaudavo po vieną papildomą tašką. Surinkus ne mažiau kaip 20 papildomų taškų, klientams būdavo suteikiama galimybė nemokamai dalyvauti arba Deutscher Lottoblock (Vokietijos loterijas organizuojančių bendrovių asociacija) laimingų skaičių traukimuose. Tam klientai dalyvio kortelėje, kurią buvo galima gauti atsakovės filialuose, be kita ko, turėjo įklijuoti papildomus taškus ir savo nuožiūra užbraukti šešis loterijos skaičius. Atsakovė dalyvio korteles rinko savo filialuose ir perduodavo jas trečiajai įmonei, kuri rūpindavosi tuo, kad atitinkami klientai, užbraukę tam tikrus skaičius, dalyvautų traukiant loterijos skaičius.
13.
Remdamasi UWG 4 straipsnio 6 punktu Deutsche Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e. V., įsikūrusi Frankfurte prie Maino, padarė išvadą, kad aprašyta papildomų taškų rinkimo akcija yra draudžiamas prekių pardavimo susiejimas su žaidimu prizui laimėti. Landgericht Duisburg pareikštas ieškinys buvo patenkintas ir atsakovė buvo įpareigota vykdama komercinę veiklą konkurencijos tikslais galutiniam vartotojui skirtoje reklaminėje medžiagoje arba šiaip reklamoje nutraukti prekių pardavimo reklamą, kurioje, kalbant apie žaidimą prizui laimėti, nurodoma, kad įsigydamas prekių klientas gauna papildomų taškų, kuriuos rinkdamas turi galimybę dalyvauti Deutscher Lotto- und Totoblock lošime.
14.
Dėl šio sprendimo pateiktą atsakovės apeliacinį skundą apeliacinės instancijos teismas (Oberlandesgericht Düsseldorf) atmetė, rezoliucinėje dalyje įterpęs žodį „nemokamai“, kad patikslintų konkretaus pažeidimo pobūdį.
15.
Aukščiausiojo Federalinio Teismo (Bundesgerichtshof) Pirmosios civilinių bylų kolegijos leistu pateikti kasaciniu skundu atsakovė toliau palaiko savo reikalavimą atmesti ieškinį.
16.
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas suabejojo nacionalinės UWG 4 straipsnio 6 punkto nuostatos suderinamumu su Direktyva 2005/29. Todėl jis sustabdė bylą ir pateikė Teisingumo Teismui tokį prejudicinį klausimą:
Ar Direktyvos 2005/29/EB dėl nesąžiningos komercinės veiklos 5 straipsnio 2 dalį reikia aiškinti taip, kad ši nuostata draudžia nacionalinės teisės normą, pagal kurią komercinė veikla, kai vartotojų dalyvavimas loterijoje ar žaidime prizui laimėti susiejamas su sąlyga, kad jie įsigis atitinkamą prekę ar pasinaudos tam tikra paslauga, iš principo yra neleistina, nesvarbu, ar reklamos priemonė konkrečiu atveju pažeidžia vartotojų interesus?
IV — Procesas Teisingumo Teisme
17.
2008 m. birželio 15 d. prašymą priimti prejudicinį sprendimą Teisingumo Teismo kanceliarija gavo
18.
Per Teisingumo Teismo statuto 23 straipsnyje nustatytą terminą rašytines pastabas pateikė pagrindinės bylos šalys, Vokietijos Federacinės Respublikos, Suomijos Respublikos, Ispanijos Karalystės, Portugalijos Respublikos, Lenkijos Respublikos, Čekijos Respublikos, Belgijos Karalystės, Italijos Respublikos vyriausybės ir Komisija.
19.
Taikydamas proceso organizavimo priemones, Teisingumo Teismas pateikė proceso dalyviams vieną klausimą, į kurį jie atsakė.
20.
2009 m. birželio 11 d. įvykusiame posėdyje pastabas pateikė procesiniai atsakovės pagrindinėje byloje atstovai, Vokietijos Federacinės Respublikos, Portugalijos Respublikos, Lenkijos Respublikos, Čekijos Respublikos, Italijos Respublikos, Austrijos Respublikos vyriausybių bei Komisijos atstovai.
V — Pagrindiniai šalių argumentai
21.
Ispanijos ir Čekijos vyriausybės atmeta galimybę nagrinėjamam atvejui taikyti Direktyvą 2005/29.
22.
Ispanijos vyriausybė, visų pirma, ginčija prašymo priimti prejudicinį sprendimą priimtinumą, nes, jos nuomone, pagrindinės bylos faktinės aplinkybės neperžengia vienos valstybės narės ribų. Šiuo aspektu ji nurodo Teisingumo Teismo praktiką sprendime Jägerskiöld (
5
). Dėl viso pikto ji teigia, kad Direktyva 2005/29 netaikytina, ir nurodo, kad faktinės pagrindinės bylos aplinkybės įvyko ne tik dar nepasibaigus Direktyvos 2005/29 perkėlimo terminui, bet netgi dar prieš jos priėmimą. Teisingumo Teismas negali aiškinti nacionalinės teisės normų, kurios nėra perkėlimo rezultatas ir kurios, be to, priimtos dar iki aptariamos direktyvos priėmimo. Toliau Ispanijos vyriausybė paaiškina, kad pagrindinėje byloje nesama jokių konkrečių įrodymų, jog vidutinio vartotojo elgesys galėjo būti iš esmės paveiktas.
23.
Čekijos vyriausybė paaiškina, kad ginčijamų nacionalinės teisės nuostatų, kitaip nei Direktyvos 2005/29, tikslas yra ne vartotojo apsauga nuo nesąžiningos komercinės veiklos, bet konkurencijos, o kartu ir atskirų konkurentų apsauga nuo tokios veiklos. Todėl šios nuostatos nepatenka į Direktyvos 2005/29 taikymo sritį ir negali pažeisti jos nuostatų.
24.
Ieškovė pagrindinėje byloje ir Suomijos, Portugalijos, Belgijos, Vokietijos bei Italijos vyriausybės palaiko nuomonę, kad Direktyva 2005/29 neprieštarauja tokiam draudimui, koks įtvirtintas UWG.
25.
Ieškovė pagrindinėje byloje nurodo, kad UWG 4 straipsnio 6 punkte įtvirtintas susietų pasiūlymų draudimas konkrečiu atveju gali būti taikomas, tik jei komercinė veikla, pirma, pagal UWG 3 straipsnį gali gerokai pabloginti konkurencines sąlygas konkurentų, vartotojų arba kitų rinkos dalyvių nenaudai ir, antra, gali gerokai sumažinti galimybę vartotojui spręsti remiantis informacija ir paskatinti jį priimti tokį komercinį sprendimą, kurio jis kitomis aplinkybėmis nebūtų priėmęs. Jos teigimu, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nepagrįstai abejoja dėl UWG 4 straipsnio 6 punkto suderinamumo su Direktyvos 2005/29 5 straipsnio 2 dalimi.
26.
Suomijos vyriausybė visų pirma nurodo, kad vienas iš direktyvos tikslų yra aukštas vartotojų apsaugos lygis. Direktyvoje esama bendrųjų nuostatų, leidžiančių identifikuoti ir uždrausti nesąžiningą komercinę veiklą, o valstybėms narėms palikta galimybė priimti griežtesnes nuostatas dėl draudžiamų pardavimo skatinimo priemonių. Suomijos vyriausybės nuomone, tokia nacionaline norma, kaip nagrinėjamąja, neperžengiant Direktyvos 2005/29 5 straipsnio 2 dalyje nustatytų ribų detalizuojamas 5 straipsnio 1 dalyje įtvirtintas draudimas. Todėl nacionalinė norma yra suderinama su 5 straipsnio 2 dalimi.
27.
Portugalijos vyriausybė nurodo, kad Direktyvos 2005/29 I priede išvardytos įvairios komercinės veiklos rūšys, kurios bet kuriomis aplinkybėmis laikomos nesąžiningomis, o 16 punkte įtvirtintas komercinės veiklos, kai „tvirtinama, kad produktai gali palengvinti pasiekti pergalę atsitiktinumo principu grindžiamuose žaidimuose“ draudimas. Tačiau panašu, kad Portugalijos vyriausybė atmeta galimybę, jog ginčijama reklaminė akcija atitinka tokią komercinę veiklą, nes vien prekės ar paslaugos įsigijimas nepadidina laimėjimo šansų. Portugalijos vyriausybė daro išvadą, kad Vokietijos teisės nuostatos, ypač UWG 3 straipsnis ir 4 straipsnio 6 punktas yra suderinami su Direktyva 2005/29, nes iš šių nuostatų kylantys susiję draudimai neprieštarauja šios direktyvos 5 straipsnio 2 daliai.
28.
Belgijos vyriausybės nuomone, UWG 4 straipsnio 6 punkte įtvirtintas loterijos susiejimo su pardavimu draudimas nepatenka į Direktyvos 2005/29 taikymo sritį. Be to, toks susietų pasiūlymų draudimas yra susijęs su pardavimo sąlyga, kuri, remiantis sprendimu Keck ir Methouard (
6
), negali daryti kliūčių prekybai tarp valstybių narių. Nesąžininga komercine veikla Direktyvos 2005/29 2 straipsnio d punkto prasme gali būti laikomi tik vartotojams skirti komerciniai pranešimai. Šiuo atveju nacionaliniai teismai, atsižvelgdami į jų nagrinėjamo konkretaus atvejo aplinkybes, turi nuspręsti, ar laikytasi Direktyvoje 2005/29 įtvirtintų nuostatų ir kriterijų.
29.
Vokietijos ir Italijos vyriausybių nuomone, iš Direktyvos 2005/29 formuluotės ir struktūros išplaukia, kad valstybės narės paprastai turi teisę uždrausti kitokias nei pateikiamos I priede nesąžiningos komercinės praktikos rūšis, jei atitinkamas prekybininko elgesys, remiantis 5 straipsnyje įtvirtintais kriterijais, laikytinas nesąžiningu.
30.
Vokietijos vyriausybė dėl komercinės veiklos, kuri yra ginčo dalykas, mano, kad dalyvavimo loterijoje ar žaidime prizui laimėti susiejimas su prekės įsigijimu, be abejonės, yra nesąžininga komercinė veikla, atitinkanti visus tokios veiklos požymius. Iš to išplaukia, kad teisės norma, kuria iš esmės uždraudžiami tokie susieti pasiūlymai, yra suderinama su Direktyvos 2005/29 prasme ir tikslu.
31.
Italijos vyriausybė, remdamasi Direktyvos 2005/29 7 konstatuojamoje dalyje paminėtu reikalavimu prieš uždraudžiant tam tikrą komercinę veiklą įvertinti konkretaus atvejo aplinkybes, atkreipia dėmesį į tai, kad šis reikalavimas gali būti įvykdytas suteikiant prekybininkui galimybę pateikti priešpriešinį savo elgesio teisėtumo įrodymą. Iš to išplaukia, kad UWG 4 straipsnio 6 punkte įtvirtintas susietų pasiūlymų draudimas, Italijos vyriausybės nuomone, yra suderinamas su direktyvos nuostatomis.
32.
Atsakovė pagrindinėje byloje ir Komisija laikosi nuomonės, kad tokia nacionalinės teisės norma, kokia įtvirtinta UWG 4 straipsnio 6 punkte, pagal kurią komercinė veikla, kai vartotojų dalyvavimas loterijoje ar žaidime prizui laimėti susiejamas su sąlyga, kad jie įsigis atitinkamą prekę ar pasinaudos tam tikra paslauga, iš principo yra draudžiama, nesvarbu, ar reklamos priemonė konkrečiu atveju pažeidžia vartotojų interesus, yra nesuderinama su direktyva. Kadangi tokia komercinė veikla nėra nurodyta I priedo sąraše, ji gali būti uždrausta, tik jeigu, įvertinus konkretų atvejį pagal Direktyvos 2005/29 5 straipsnio 2 dalyje nurodytus kriterijus, ji kvalifikuotina kaip nesąžininga.
33.
Atsakovė pagrindinėje byloje nurodo, kad siekis įtvirtinti bendrąjį draudimą susieti dalyvavimą žaidimuose prizui laimėti su įsipareigojimu prieš tai nusipirkti prekę jau buvo aptartas Komisijai pateikus pasiūlymą dėl reglamento dėl pardavimo vidaus rinkoje skatinimo, o tai rodo, kad ši problematika Bendrijos įstatymų leidėjui buvo gerai žinoma. Jei Bendrijos teisės aktų leidėjas būtų norėjęs įtraukti tokį bendrąjį draudimą į direktyvą, jis būtų aiškiai nurodęs tokią komercinę veiklą Direktyvos 2005/29 I priede.
34.
Lenkijos vyriausybės nuomone, klausimas dėl nagrinėjamos UWG nuostatos suderinamumo su Direktyva 2005/29 priklauso nuo šio įstatymo reguliavimo tikslo. Visų pirma, remdamasi direktyvos 5 konstatuojamąja dalimi, Lenkijos vyriausybė nurodo, kad Bendrijos teisės aktų leidėjas norėjo aiškiai atskirti, pirma, komercinę veiklą, susijusią su įmonių ir vartotojų santykiais, kuri yra nenaudinga pastariesiems, o tai ir norėta sureguliuoti direktyva, ir, antra, komercinę veiklą, susijusią su įmonių tarpusavio santykiais, kurie neigiamai veikia ekonominius konkurentų interesus, o tai irgi nepatenka į Direktyvos 2005/29 taikymo sritį. Todėl negali būti keliamas klausimas dėl nacionalinės teisės normos, kurios tikslas yra konkurentų apsauga, suderinamumo su Direktyva 2005/29.
35.
Austrijos vyriausybė, per posėdį iš dalies remdamasi Austrijos Aukščiausiojo Teismo (Oberster Gerichtshof) prašymu priimti prejudicinį sprendimą dar neišnagrinėtoje byloje Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag (C-540/08), išsakė nuomonę, kad Direktyva 2005/29 siekiama visų pirma vartotojų apsaugos tikslų ir todėl ji netaikytina nacionalinės teisės normoms, kurių tikslas konkurentų interesų apsauga. Jos nuomone, pastariesiems Direktyva 2005/29/EB netaikoma. Austrijos vyriausybė savo teisinę poziciją grindžia būtent direktyvos 8 konstatuojamąja dalimi ir Komisijos pasiūlymu dėl reglamento dėl pardavimo vidaus rinkoje skatinimo. Ji dėl viso pikto nurodė, kad jei Teisingumo Teismas vis dėlto pavirtintų, jog Direktyva 2005/29 yra taikytina, jis kartu turėtų konstatuoti, kad pagal ją nedraudžiama tokia nacionalinės teisės norma, kokia įtvirtinta UWG 3 straipsnyje ir 4 straipsnio 6 punkte.
VI — Teisinis vertinimas
A — Įvadinės pastabos
36.
Nagrinėjamas atvejis atveria Teisingumo Teismui galimybę toliau plėtoti savo praktiką dėl susietų pasiūlymų draudimo valstybėse narėse suderinamumo su Bendrijos teise. Atsakymui į prejudicinį klausimą naudingų nuorodų esama 2009 m. balandžio 23 d. paskelbtame sprendime VTB-VAB ir Galatea (sujungtos bylos C-261/07 ir C-299/07) (
7
), kuriame Teisingumo Teismo taip pat prašyta Direktyvos 2005/29 išaiškinimo. Nagrinėjamu atveju, kaip ir tose bylose, kyla klausimas, ar ir, jei taip, kokia apimtimi, atsižvelgiant į tai, kad Bendrijos mastu dalis sąžiningos prekybos teisės suderinta Direktyva 2005/29, išlieka valstybių narių kompetencija priimti teisės normas, kuriomis iš esmės uždraudžiami susieti pasiūlymai, atskirai nevertinant atitinkamos komercinės veiklos konkrečiu atveju.
37.
Kaip jau minėjau savo 2008 m. spalio 21 d. Išvadoje minėtose bylose (
8
), Europos Parlamento ir Tarybos priimta Direktyva 2005/29 siekiama sukurti vienodą teisinę aplinką nesąžiningai komercinei veiklai vartotojų atžvilgiu reguliuoti. Remiantis direktyvos 5 konstatuojamąja dalimi, šis tikslas turi būti pasiektas suderinant sąžiningos prekybos taisykles Bendrijos valstybėse narėse, kad būtų pašalintos kliūtys vidaus rinkoje (
9
). Taigi šios direktyvos tikslas yra visiškas šios srities suderinimas Bendrijos lygmeniu (
10
).
38.
Pagal Direktyvos 2005/29 20 straipsnį ši direktyva įsigaliojo jau kitą dieną po jos paskelbimo Europos Sąjungos oficialiajame leidinyje, t. y. 2005 m. birželio 12 d. Pagal jos 19 straipsnio 1 dalį valstybės narės turėjo perkelti šią direktyvą į nacionalinę teisę, priimdamos reikalingus įstatymus ir kitus teisės aktus, iki, tačiau tam tikroms griežtesnėms nacionalinėms nuostatoms buvo numatytas papildomas šešerių metų pereinamasis laikotarpis. Tačiau šie įstatymai ir kiti teisės aktai turėjo būti pradėti taikyti tik nuo
39.
Vokietijos Federacinė Respublika formaliai įvykdė direktyvos įgyvendinimo reikalavimą 2008 m. gruodžio 22 d. priimdama Pirmąjį įstatymą dėl UWG pakeitimo, kuris įsigaliojo  (
11
) Tačiau nagrinėjama UWG 4 straipsnio 6 punkto nuostata yra ne Direktyvos 2005/29 perkėlimo rezultatas, o ankstesnė nacionalinės teisės nuostata. Savo prašyme priimti prejudicinį sprendimą nacionalinis teismas abejoja šios nuostatos suderinamumu su Bendrijos teise. Kaip, remdamasis turima įstatymo priėmimo medžiaga, ir numatė prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas (
12
), perkeliant Direktyvą 2005/29 į nacionalinę teisę UWG 4 straipsnio 6 punkto nuostata nebuvo nei pakeista, nei panaikinta.
B — Prašymo priimti prejudicinį sprendimą priimtinumas
1. Teisingumo Teismo jurisdikcija
40.
Ispanijos vyriausybė savo prieštaravimą dėl nepriimtinumo, visų pirma, grindžia tuo, kad nėra su Bendrija susijusio prejudicinio klausimo aspekto. Ji remiasi sprendimu Jägerskiöld (
13
), kurio 45 punkte išdėstyta, kad „Sutarties nuostatos dėl laisvo paslaugų teikimo netaikomos tokioms situacijoms, kaip pagrindinėje byloje, kurių faktinės aplinkybės neperžengia vienos valstybės narės ribų“. Procesiniu aspektu tiek, kiek Ispanijos vyriausybė nurodo, kad pagrindinės bylos aplinkybės nesusijusios su situacija tarp valstybių narių, toks argumentas turi būti suprantamas taip, kad ji tuo iš esmės ginčija Teisingumo Teismo jurisdikciją.
41.
Visų pirma, reikia konstatuoti, kad prašymas priimti prejudicinį sprendimą, kuris buvo aptariamos bylos objektas, buvo susijęs tik su pirminės teisės nuostatų dėl laisvo prekių ir paslaugų judėjimo aiškinimu. Tarpvalstybinis elementas iš tiesų yra jų taikymo sąlyga (
14
). Tačiau nagrinėjamu atveju Teisingumo Teismo prašoma išaiškinti direktyvą kaip Bendrijos antrinės teisės aktą EB 249 straipsnio trečiosios pastraipos prasme. Todėl jau tai yra šių abiejų bylų skirtumas.
42.
Nepaisant to, reikia priminti, kad vykstant Teisingumo Teismo ir nacionalinių teismų bendradarbiavimui pagal EB 234 straipsnį tik bylą nagrinėjantis nacionalinis teismas, kuriam tenka atsakomybė priimti sprendimą, atsižvelgdamas į jo nagrinėjamos bylos ypatumus, gali įvertinti tiek prejudicinio sprendimo reikalingumą sprendimui priimti, tiek Teisingumo Teismui pateikiamų klausimų svarbą (
15
).
43.
Taigi, jei nacionalinių teismų pateikti klausimai yra susiję su Bendrijos teisės nuostatos aiškinimu, Teisingumo Teismas iš esmės turi priimti sprendimą (
16
), išskyrus atvejus, kai prašomas Bendrijos teisės aiškinimas yra akivaizdžiai nesusijęs su pagrindinės bylos aplinkybėmis arba dalyku, kai problema yra hipotetinė arba kai Teisingumo Teismas neturi faktinės arba teisinės informacijos, būtinos naudingai atsakyti į pateiktus klausimus (
17
).
44.
Tad į Ispanijos vyriausybės argumentus reikia atsakyti taip, kad vertinimas, ar tai „išimtinai vidinė“ faktinė situacija, yra ne prejudicinio klausimo priimtinumo, bet Bendrijos teisės aiškinimo klausimas (
18
). Be to, reikia priminti, kad Teisingumo Teismas yra pagrindęs savo kompetenciją akivaizdžiu suinteresuotumu, kad, siekiant išvengti aiškinimo skirtumų ateityje, iš Bendrijos teisės perimtos nuostatos ar sąvokos būtų aiškinamos vienodai, nesvarbu, kokiomis aplinkybėmis jos taikytinos (
19
).
45.
Todėl Ispanijos vyriausybės argumentus reikia atmesti.
2. Prejudicinio klausimo svarba sprendimui priimti
46.
Proceso teisės atžvilgiu Ispanijos vyriausybės argumentas dėl Direktyvos 2005/29 netaikymo nagrinėjamam atvejui turi būti suprantamas kaip prejudicinio klausimo svarbos sprendimui priimti ginčijimas.
47.
Kaip minėta pirmiau, nacionalinio teismo pateiktų prejudicinių klausimų svarbos prezumpcija gali būti paneigiama tik išimtiniais atvejais, būtent jei akivaizdu, kad prašomas šiuose klausimuose nurodytų Bendrijos teisės normų išaiškinimas nesusijęs su pagrindinės bylos faktais arba dalyku (
20
).
48.
Šiuo atveju nėra akivaizdu, kad prejudicinis klausimas nėra svarbus prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui priimant sprendimą, nes, kaip jis išsamiai pagrindžia savo nutartyje dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą, tai, ar bus patenkintas kasacinis skundas, kiek tai susiję su įpareigojimu nutraukti atitinkamus veiksmus, priklauso nuo to, ar UWG 3 straipsnis ir 4 straipsnio 6 punktas atitinka Direktyvą 2005/29 (
21
). Jei taip yra, prašymą priimti prejudicinį sprendimą priėmęs teismas kasacinį skundą turi atmesti. Tačiau jeigu UWG 4 straipsnio 6 punkte numatytas draudimas pardavimą susieti su loterija ar žaidimu prizui laimėti viršytų direktyva nustatytą apsaugos lygį, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas ieškinį – tiek, kiek ieškovė prašo veiksmų nutraukimo, – turėtų atmesti, o skundžiamą sprendimą – panaikinti.
49.
Mano nuomone, tiek, kiek tai svarbu tikrinant prejudicinio klausimo priimtinumą, Ispanijos vyriausybės iškeltas argumentas, kad įvykiai, kurie yra pagrindinės bylos priežastis, įvyko prieš įsigaliojant Direktyvai 2005/29 ir netgi prieš ją priimant, yra nesvarbus svarstant, ar Direktyva 2005/29 taikytina nagrinėjamu atveju, nes bet kokiu atveju ieškovės pagrindinėje byloje reikalavimas nutraukti veiksmus, kuris buvo patenkintas pirmosios instancijos teisme, kaip paaiškino prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas (
22
), skirtas keliui veiksmams, kuriais pažeidžiama, ateityje užkirsti. Jei teisingai suprantu prašymą priimti prejudicinio sprendimo pateikusio teismo paaiškinimus dėl taikytinos nacionalinės teisės, to pasekmė yra tai, kad reikalavimas nutraukti veiksmus iki dabar sukelia atsakovei teisinių pasekmių. Atsižvelgiant į tai, kad reikalavimas nutraukti veiksmus skirtas keliui veiksmams, kuriais pažeidžiama, ateityje užkirsti (
23
), tokios taisyklės, kokia įtvirtinta UWG 4 straipsnio 6 punkte, suderinamumo su Direktyva 2005/29 klausimas ir toliau yra aktualus ir svarbus pagrindinės bylos šalims ir nacionaliniam teismui, turinčiam priimti sprendimą byloje.
50.
Šis klausimas yra dar svarbesnis, nes 2008 m. birželio 5 d. priimant nutartį dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą seniai buvo pasibaigęs tiek perkėlimo terminas (pasibaigė ), tiek terminas, per kurį vėliausiai turėjo būti pradėtos taikyti direktyvos nuostatos (pasibaigė ). Tuo metu nacionalinė teisė nebuvo pakeista ir nepanašu, kad Vokietijos teisės aktų leidėjas būtų rengęsis panaikinti UWG 4 straipsnio 6 punkte įtvirtintą bendrą susietų pasiūlymų draudimą, o tai, kaip liudija prašymas priimti prejudicinį sprendimą, buvo žinoma ir nacionaliniam teismui.
51.
Galimo UWG 4 straipsnio 6 punkto prieštaravimo Direktyvai 2005/29 atveju nacionalinis teismas, veikiantis kaip Bendrijos teismas, atsižvelgdamas į tai, kad nacionaliniai konkurencijos teise pagrįsti reikalavimai nutraukti veiksmus skirti ateičiai, kilus būtinybei, būtų įpareigotas netaikyti atitinkamų nacionalinės teisės nuostatų dar prieš pasibaigiant perkėlimo terminui. Ši pareiga kyla iš Bendrijos teisės viršenybės nacionalinės teisės atžvilgiu (
24
), o ypač iš Teisingumo Teismo praktikoje pripažintos valstybių narių pareigos pagal EB 10 straipsnio antrąją pastraipą ir EB 249 straipsnio trečiąją pastraipą imtis visų priemonių, būtinų minėtos direktyvos tikslui pasiekti.
52.
Kaip nurodžiau savo išvadoje sujungtose bylose VTB-VAB ir Galatea (C-261/07 ir C-299/07) (
25
), su tuo susijusi ir pareiga susilaikyti nuo veiksmų, galinčių trukdyti pasiekti direktyvos tikslą. Remiantis Teisingumo Teismo praktika, iš pirmiau minėtų Sutarties nuostatų, o kartu ir iš pačios nagrinėjamos direktyvos išplaukia, kad per direktyvai perkelti nustatytą terminą valstybės narės, kurioms ji skirta, negali priimti teisės aktų, kurie gali rimtai trukdyti pasiekti šioje direktyvoje nurodytą tikslą (
26
). Tokia pareiga susilaikyti nuo atitinkamų veiksmų taikoma visoms valstybių narių valdžios institucijoms, įskaitant pagal savo kompetenciją veikiančius teismus (
27
). Kai tai reikalinga, teismai turi įvertinti, ar iki direktyvos perkėlimo termino pabaigos priimti nacionalinės teisės aktai trukdo pasiekti direktyvos tikslą (
28
).
53.
Atitinkamai sprendime Adelener (
29
) Teisingumo Teismas nusprendė, kad nuo direktyvos įsigaliojimo momento valstybių narių teismai privalo kiek įmanoma susilaikyti nuo tokio nacionalinės teisės aiškinimo, kuris, pasibaigus direktyvos perkėlimo terminui, galėtų rimtai sutrukdyti įgyvendinti šia direktyva siekiamą tikslą.
54.
Taip pat vertėtų atsižvelgti į tai, kad pagal Teisingumo Teismo praktiką į direktyvos taikymo sritį patenka ne tik nacionalinės teisės nuostatos, kuriomis aiškiai siekiama perkelti direktyvą, bet – nuo šios direktyvos įsigaliojimo dienos – ir iki tol galiojusios nacionalinės teisės nuostatos, kuriomis užtikrinama nacionalinės teisės atitiktis šiai direktyvai (
30
). Joms nagrinėjamu atveju priklauso iki Direktyvos 2005/29 įsigaliojimo galiojusios UWG nuostatos, įskaitant šio įstatymo 3 straipsnio ir 4 straipsnio 6 punkto nuostatas.
55.
Jei nacionaliniam teismui kyla įtarimas, kad nacionalinės teisės aktas gali trukdyti pasiekti direktyvos, kuri netrukus, pasibaigus perkėlimo terminui, turi būti perkelta, siekiamą tikslą (
31
), jis net ir direktyvos įgyvendinimo stadijoje privalo imtis būtinų priemonių, kurios sudaro galimybę įgyvendinti direktyvos tikslą.
56.
Taigi, atsižvelgiant į tai, kad reikalavimas nutraukti atitinkamus veiksmus skirtas keliui veiksmams, kuriais pažeidžiama, ateityje užkirsti, Vokietijos teismai buvo įgalioti tikrinti UWG 4 straipsnio 6 punkto suderinamumą su Direktyva 2005/29 nuo šios direktyvos įsigaliojimo momento ir, kilus abejonių, pagal EB 234 straipsnio pirmosios pastraipos b punktą pateikti Teisingumo Teismui atitinkamą prejudicinį klausimą dėl Direktyvos 2005/29 išaiškinimo.
57.
Atsižvelgiant į pirma išdėstytus argumentus, pateikto prejudicinio klausimo svarba sprendimui priimti negali būti ginčijama. Taigi prašymas priimti prejudicinį sprendimą laikytinas priimtinu.
C — Prejudicinio klausimo analizė
58.
Visų pirma reikia priminti, kad vykstant procesui pagal EB 234 straipsnį Teisingumo Teismas nėra kompetentingas spręsti dėl nacionalinės priemonės suderinamumo su Bendrijos teise. Tačiau jis vis dėlto gali suteikti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui Bendrijos teisės aiškinimo gaires, kurios šiam teismui padėtų įvertinti minėtą atitiktį, kad jis galėtų priimti sprendimą savo nagrinėjamoje byloje (
32
).
59.
Prašymu priimti prejudicinį sprendimą siekiama išsiaiškinti, ar Direktyva 2005/29 draudžiama tokia nacionalinės teisės nuostata, kokia įtvirtinta UWG 4 straipsnio 6 punkte. Dėl to pirmiausia turi būti įvertinta, ar tokia nuostata, atsižvelgiant į jos reguliavimo objektą, patenka į Direktyvos 2005/29 taikymo ratione materiae ir ratione personae sritį. Galiausiai reikia išnagrinėti, ar Direktyvą 2005/29 reikia aiškinti taip, kad ji apima draudimą vykdyti tokią ginčijamą komercinę veiklą, kokia numatyta UWG 3 straipsnyje ir 4 straipsnio 6 punkte.
1. „Komercinės veiklos“ sąvoka pagal Direktyvos 2005/29 2 straipsnio d punktą
60.
Pagal UWG 4 straipsnio 6 punktą, skaitomą kartu su UWG 3 straipsniu, prekybininkui draudžiama susieti vartotojų dalyvavimą loterijoje ar žaidime prizui laimėti su sąlyga, kad jie įsigis atitinkamą prekę ar pasinaudos tam tikra paslauga, nebent loterija ar žaidimas prizui laimėti yra neatsiejamai susijęs su preke ar paslauga. Kitaip sakant, pagal ją draudžiama susieti dvi skirtingas prekes ar paslaugas siekiant paskatinti pirkimą, todėl ji vertintina kaip bendrasis susietų pasiūlymų draudimas (
33
).
61.
Kaip išsamiai nurodžiau savo išvadoje sujungtose bylose VTB-VAB ir Galatea (C-261/07 ir C-299/07) (
34
) ir kaip patvirtino Teisingumo Teismas sprendime tose pačiose bylose (
35
), susieti pasiūlymai yra komerciniai veiksmai, kurie aiškiai patenka į ūkio subjekto komercinės strategijos sritį ir yra tiesiogiai susiję su pardavimo skatinimu ir pardavimu.
62.
Iš to matyti, kad jie yra komercinė veikla Direktyvos 2005/29 2 straipsnio d punkto prasme ir todėl patenka į šios direktyvos taikymo ratione materiae sritį.
2. Direktyvos 2005/29 taikymo ratione personae sritis
63.
Kaip teisingai aiškina Lenkijos vyriausybė, tai, ar ginčijama nacionalinė UWG 4 straipsnio 6 punkto nuostata patenka į direktyvos taikymo ratione personae sritį, priklauso nuo to, ar jos, kaip ir Direktyvos, tikslas yra vartotojų apsauga.
64.
Direktyva reguliuojama tik B2C sritis (business to consumer), t. y. prekybininkų ir vartotojų santykis. Šis santykis ypač akcentuotas direktyvos 8 konstatuojamoje dalyje, pagal kurią direktyva tiesiogiai ginami tik vartotojo ekonominiai interesai (
36
). Tačiau, kaip matyti iš jos 6 ir ypač 8 konstatuojamosios dalies, teisėtai veikiančių konkurentų ekonominiai interesai dėl to laikomi ne mažiau vertais apsaugos (
37
).
65.
Kitaip nei Čekijos vyriausybė (
38
), neturiu jokių abejonių dėl to, kad UWG 4 straipsnio 6 punkto nuostatos prasmė ir tikslas yra vartotojo apsauga.
66.
Visų pirma, UWG 1 straipsnyje aiškiai pasakyta, kad šis įstatymas, be konkurentų ir kitų rinkos dalyvių apsaugos, skirtas ir vartotojų apsaugai nuo nesąžiningos konkurencijos (
39
). Antra, tiek UWG 4 straipsnio 6 punkto nuostatos atsiradimo istorija, tiek jos prasmė ir tikslas patvirtina būtent tokį šios nuostatos supratimą. Iš esmės ši vidaus teisės taisyklė kodifikuoja ligšiolinę Vokietijos Aukščiausiojo Federalinio Teismo praktiką (
40
) dėl ankstesnės redakcijos UWG 1 straipsnio, pagal kurią konkurencijos teisės normos draudžia dalyvavimą loterijoje ar žaidime prizui laimėti susieti su tam tikros prekės įsigijimu ar naudojimusi tam tikra paslauga. Remiantis įstatymo priėmimo medžiaga, įstatymu siekiamas šios nuostatos tikslas (
41
) yra apsaugoti vartotoją nuo to, kad jo pasirinkimo laisvė būtų neproporcingai apribota pasinaudojant jo žaidimo aistra. Šios nuostatos pagrindas yra idėja, kad, susiejus dalyvavimą žaidime prizui laimėti su prekės pardavimu, ir supratingo vidutinio vartotojo ekonominis elgesys siūlomo produkto atžvilgiu iš esmės būtų paveiktas taip, kad jį lemtų ne racionalūs samprotavimai, o siekis laimėti prizą. Tai atitinka ir bendrą teisinėje literatūroje išreiškiamą poziciją (
42
).
67.
Iš to matyti, kad ši nacionalinė nuostata patenka ir į Direktyvos 2005/29 taikymo ratione personae sritį.
3. Abiejų teisės aktų struktūros analizė
68.
Siekiant nustatyti, ar Direktyva 2005/29 draudžiama tokia nacionalinės teisės nuostata, kaip UWG 4 straipsnio 6 punktas, būtina išanalizuoti ir palyginti abu teisės aktus pagal jų norminius tikslus ir reguliavimo struktūrą.
a) Direktyvos 2005/29 nuostatos
i) Visiškas ir maksimalus nacionalinių nuostatų suderinimas kaip reguliavimo tikslas
69.
Kaip minėta pirma (
43
), Direktyva 2005/29 siekiama visiško valstybių narių teisės aktų suderinimo nesąžiningos komercinės veiklos srityje. Be to, priešingai nei ankstesnėmis konkrečių sektorių teisinėmis priemonėmis, skirtomis teisės aktams vartotojų apsaugos srityje suderinti, šia direktyva siekiama ne minimalaus suderinimo, bet maksimalaus nacionalinių įstatymų ir kitų teisės aktų suderinimo, kuris, išskyrus tam tikras išimtis, draudžia valstybėms narėms palikti galioti arba priimti griežtesnes nuostatas, net jei tuo siekiama užtikrinti aukštesnį vartotojų apsaugos lygį (
44
). Tokios išvados darytinos iš šios direktyvos preambulės bei bendrųjų nuostatų.
70.
Viena vertus, tai išplaukia iš jos 11 konstatuojamosios dalies, pagal kurią nacionalinių teisės aktų suderinimu, remiantis šia direktyva, siekiama sukurti bendrą aukštą vartotojų apsaugos lygį. Kita vertus, 12 konstatuojamoje dalyje nurodoma, kad tiek vartotojams, tiek įmonėms turi būti suteikta galimybė remtis viena reglamentavimo struktūra, pagrįsta aiškiai apibrėžtomis teisinėmis koncepcijomis, reglamentuojančiomis visus nesąžiningos komercinės veiklos aspektus Europos Sąjungoje. Teisės aktų derinimo metodas minimas ir direktyvos 1 straipsnyje, iš kurio išplaukia, kad direktyvos tikslas yra padėti pagerinti vartotojų apsaugos lygį bei vidaus rinkos veikimą.
71.
Siekis nuosekliai ir maksimaliai Bendrijos lygiu sureguliuoti visuomeninius santykius, patenkančius į direktyvos taikymo sritį, pakartotinai pabrėžiamas 14 ir 15 konstatuojamosiose dalyse, kuriose aiškiai kalbama apie visišką suderinimą. Be to, tokia išvada išplaukia ir iš direktyvos 4 straipsnyje numatytos vidaus rinkos išlygos, pagal kurią valstybės narės dėl su šia direktyva suderintomis sritimis susijusių priežasčių negali apriboti laisvės teikti paslaugas ir laisvo prekių judėjimo.
72.
Direktyvos 3 straipsnio 5 dalyje numatyta išimtis, kad šešerių metų laikotarpiu, prasidedančiu nuo 2007 m. birželio 12 d., valstybės narės šia direktyva suderintoje srityje gali toliau taikyti nacionalines nuostatas, kurios yra labiau ribojančios arba griežtesnės nei ši direktyva. Tačiau ši išimtis galima tik toms nacionalinės teisės nuostatoms, kurios buvo priimtos siekiant įgyvendinti direktyvas ir kuriose numatytos minimalaus suderinimo sąlygos (
45
). Dar viena visiško suderinimo išimtis numatyta 3 straipsnio 9 dalyje, susijusioje su finansinėmis paslaugomis Direktyvos 2002/65/EB prasme ir su nekilnojamuoju turtu.
ii) Direktyvos 2005/29 norminė struktūra
73.
Direktyvos 2005/29 esmė yra 5 straipsnio 1 dalies bendroji nuostata, kuri nustato nesąžiningos komercinės veiklos draudimą. Kokia veikla konkrečiu atveju laikoma „nesąžininga“, paaiškinama 5 straipsnio 2 dalyje. Remiantis šia nuostata, komercinė veikla yra nesąžininga, jei ji, pirma, prieštarauja „profesinio atidumo“ reikalavimams ir, antra, gali „iš esmės iškreipti“ vidutinio vartotojo ekonominį elgesį. Pagal 5 straipsnio 4 dalį nesąžininga komercinė veikla visų pirma yra ta, kuri yra klaidinanti (6 ir 7 straipsniai) arba agresyvi (8 ir 9 straipsniai). 5 straipsnio 5 dalyje daroma nuoroda į I priedą ir jame minimas komercinės veiklos, kuri „visais atvejais laikoma nesąžininga“, rūšis. Tas sąrašas galioja visose valstybėse narėse ir jį galima keisti tik peržiūrint direktyvą.
74.
Taigi taikant teisę nacionaliniuose teismuose ir administracinėse institucijose pirmiausia turi būti atsižvelgiama į I priede pateikiamą sąrašą, kuriame nurodytas 31 atvejis, kai komercinė veikla yra nesąžininga. Jei komercinę veiklą galima priskirti prie kurio nors iš sąraše nurodytų atvejų, ji turi būti draudžiama; toks draudimas nepriklauso, pavyzdžiui, nuo komercinės veiklos poveikio tyrimo. Jei konkretus atvejis nepatenka į šį draudžiamos veiklos sąrašą, būtina įvertinti, ar nėra kurio nors iš dviejų bendroje nuostatoje numatytų pavyzdinių atvejų – klaidinamos ar agresyvios veiklos. Tik tuomet, jei to nėra, tiesiogiai taikoma bendroji nuostata, numatyta direktyvos 5 straipsnio 1 dalyje (
46
).
b) UWG nuostatos
75.
Remiantis nusistovėjusia Teisingumo Teismo praktika, kiekviena valstybė narė, kuriai skirta direktyva, savo vidaus teisės sistemoje privalo imtis visų reikalingų priemonių direktyvos veiksmingumui siektino tikslo atžvilgiu užtikrinti (
47
). Tai apima nacionalinio įstatymų leidėjo pareigą tinkamai perkelti atitinkamą direktyvą į nacionalinę teisę (
48
). Pagal EB 249 straipsnio trečiosios pastraipos formuluotę nacionalinės valdžios institucijos pasirenka direktyvos įgyvendinimo formą ir būdus. Tokią pasirinkimo laisvę turi visų pirma nacionalinis įstatymų leidėjas.
76.
Atsižvelgiant į tai, teismų praktikoje pripažįstama, kad tinkamas direktyvos perkėlimas į vidaus teisę nebūtinai reikalauja pažodžiui pakartoti direktyvos nuostatas aiškioje ir specifinėje įstatymo nuostatoje (
49
). Priešingai, gali pakakti, kad vidaus teisė, įsigaliojusi perkeliant direktyvą, atitiktų teisinio aiškumo ir tikrumo reikalavimus ir taip būtų užtikrinta, kad atitinkamos valstybės narės teismai ir valdžios įstaigos, taikydamos nacionalinę teisę, įgyvendintų visą direktyvos programą (
50
).
77.
Siekiant išanalizuoti klausimą, ar ir kokia apimtimi ginčijama UWG 4 straipsnio 6 punkto nuostata atitinka direktyvos reikalavimus, visų pirma reikia trumpai apibūdinti svarbiausius šios vidaus teisės nuostatos aspektus.
i) UWG 3 straipsnyje ir 4 straipsnio 6 punkte įtvirtinto draudimo reguliavimo struktūros apibūdinimas
78.
UWG 3 straipsniu (nutarties dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą priėmimo momentu galiojusi ir dėl to nagrinėjamu atveju taikytina 2004 m. liepos 3 d. redakcija) įtvirtintas nesąžiningos konkurencijos draudimas. Ši esminė sąžiningos prekybos teisės norma yra suformuluota kaip bendra sąlyga, plačiai taikoma skiriant sankcijas už konkurencijos teisės pažeidimus. 2008 m. pakeitus įstatymą, ši bendra sąlyga, tik šiek tiek pakeitus formuluotes, išliko ir naujos redakcijos UWG 3 straipsnio 1 dalyje.
79.
Materialinė konkurencijos pažeidimų teisė apibūdinama pasitelkiant sąvoką „nesąžiningumas konkuruojant“. Remiantis UWG, kurio bendrosiose 1 skyriaus (1–7 straipsniai) nuostatose greta 1 straipsnyje įtvirtintos apsaugos tikslo sąlygos ir 2 straipsnyje pateiktų sąvokų apibrėžimų išdėstytos draudžiamosios nuostatos (3–7 straipsniai), struktūra, teisinės draudžiamosios nuostatos pažeidimo pasekmės (8–10 straipsniai) ir senatis (11 straipsnis) reglamentuotos 2 skyriuje, o formalioji proceso teisė – 3 skyriuje. 4 skyrius (16–19 straipsniai) apima baudžiamąją konkurencijos teisę, o 5 skyrius (20–22 straipsniai) – baigiamąsias nuostatas.
80.
UWG 4 straipsnyje pateiktas katalogas atvejų, tarp kurių patenka ir atvejis, kuris yra ginčo dalykas, kai vartotojai dalyvauja loterijose arba žaidimuose prizui laimėti, kuriais sukonkretinamas bendrasis nesąžiningos konkurencijos veiksmų pagal UWG 3 straipsnio bendrąją sąlygą draudimas (
51
). Iš esmės į jį perkelti Vokietijos teismų praktikoje ir teisės moksle išskirti atvejai. Sudarydamas atvejų katalogą, nacionalinis teisės aktų leidėjas iš esmės siekė išlaisvinti teisėjus nuo pareigos sukonkretinti „nesąžiningumo“ požymius (
52
) ir sukurti didesnį skaidrumą (
53
). Kadangi UWG 4 straipsnio 6 punkte tik sukonkretinami „nesąžiningumo“ požymiai, tai tam, kad priemonę būtų galima vertinti kaip pažeidžiančią konkurenciją, greta šios nuostatos taikymo sąlygų, kaip ir kitais įprastais pavyzdiniais atvejais, visuomet turi būti ir UWG 3 straipsnyje numatytos sąlygos (
54
). Pagal pastarąsias numatyta, kad nesąžiningais konkurenciniais veiksmais (arba komerciniais veiksmais pagal naujos redakcijos UWG 3 straipsnio 1 dalį) galėtų būti gerokai pabloginamos konkurencinės sąlygos konkurentų, vartotojų arba kitų rinkos dalyvių nenaudai. Atitinkamai konkurencinis veiksmas (arba komercinis veiksmas pagal naujos redakcijos UWG 3 straipsnio 1 dalį), dėl kurio paduotas skundas, turi būti ne tik atliktas dalyvaujant konkrečiuose konkurenciniuose santykiuose, tačiau turi peržengti tam tikrą ribą, t. y. turėti tam tikrą reikšmę konkurencinei situacijai ir būti reikšmingas saugomo asmenų rato interesams.
81.
Įvedus „mažareikšmiškumo ribą“ arba „reikalavimą, kad pažeidimas būtų pastebimas“, nacionalinių teismų darbas palengvėjo, nes jie nebeprivalo nagrinėti nereikšmingų elgesio, kai piktnaudžiaujama, atvejų (
55
). Mano nuomone, tiriant ginčijamos nuostatos suderinamumą su Direktyva 2005/25 svarbiausia, kokią ribą – aukštą ar žemą – nustato konkurencijos bylas nagrinėjantys nacionaliniai teismai.
c) Ginčijamos nuostatos suderinamumas su Direktyva 2005/29
i) Direktyvą atitinkančio teisės akto aiškinimo būtinybė
82.
Nagrinėjant klausimą, ar nacionalinės teisės nuostata prieštarauja Bendrijos teisei, svarbus ne tik tokios nuostatos tekstas, bet turi būti atsižvelgiama ir į tai, kaip šią nuostatą aiškina nacionaliniai teismai (
56
). Kadangi jie pateikia visiems privalomą įstatymo aiškinimą, valstybės narės teismų praktika yra reikšmingas kriterijus vertinant, ar perkėlimas buvo atliktas ir nacionalinė teisė aiškinama nepažeidžiant Bendrijos teisės (
57
).
83.
Remiantis prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo samprotavimais (
58
) matyti, kad nors esant UWG 4 straipsnio 6 punkte numatytiems elementams yra tik „nesąžiningumo“ požymis, t. y. pagal nacionalinę teisę veiksmas yra draudžiamas tik tada, jei įvykdytos UWG 3 straipsnio sąlygos, Vokietijos aukščiausiųjų teismų praktikoje aiškiai laikomasi nuomonės, jog UWG 4 straipsnio 6 punkto atveju visada preziumuojama, kad konkurencijos apribojimas yra reikšmingas (
59
). Tai matyti iš nuorodos į atitinkamus teisės mokslo darbų autorius (
60
), iš nacionalinės teisės nuostatų paaiškinimo nutartyje dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą ir net iš pačios prejudicinio klausimo formuluotės, pagal kurią ginčijama nuostata draudžiami susieti pasiūlymai, „nesvarbu, ar reklamos priemonė konkrečiu atveju pažeidžia vartotojų interesus“. Ši formuluotė leidžia suprasti, kad UWG 4 straipsnio 6 punktas aiškinamas taip, lyg nacionalinis teismas konkrečiu atveju beveik neturėtų diskrecijos. Vokietijos vyriausybė savo ankstesnėse rašytinėse pastabose taip pat akivaizdžiai rėmėsi šia prielaida, kai, kalbėdama apie šią vidaus teisės nuostatą, vartojo žodžius „absoliutus“ arba „bendrasis“ draudimas (
61
).
ii) Tikrinimas atsižvelgiant į direktyvos nuostatas
84.
Toliau reikia ištirti, ar toks UWG 4 straipsnio 6 punkto aiškinimas, kuris iš esmės prilygsta bendrajam susietų pasiūlymų, susijusių su loterijomis ar žaidimais prizams laimėti, draudimui, yra suderinamas su direktyva. Siekiant šio tikslo reikia pasinaudoti šios išvados 74 punkte aprašyta tikrinimo schema.
— Direktyvos 2005/29 5 straipsnio 4 ir 5 dalys
85.
Visų pirma, reikia konstatuoti, kad UWG 4 straipsnio 6 punktu draudžiama komercinė veikla neatitinka nė vieno iš direktyvos I priede išvardytų atvejų (
62
). Ypač netinka 16 punkte paminėta situacija, kai reklamuojama tvirtinant, kad pergalė atsitiktinumo principu grindžiamuose žaidimuose gali būti lengviau pasiekiama perkant tam tikrus produktus. Šis atvejis susijęs su ypatinga reklamos forma, tačiau ne su pačių susietų pasiūlymų naudojimu. Nepaisant to, kaip teisingai nurodo Portugalijos vyriausybė, atsakovė pagrindinėje byloje reklamoje jokiu būdu neteigia, kad vien prekės ar paslaugos įsigijimas padidina galimybę laimėti. Iš esmės siūloma tik galimybė dalyvauti ir šiaip kiekvienam prieinamame žaidime prizui laimėti ir nežadama, kad dėl to pirkėjo šansai laimėti bus didesni.
86.
Kadangi susieti pasiūlymai bendrai nepriskiriami I priede nurodytai nesąžiningai komercinei veiklai, kuri laikoma nesąžininga visais atvejais, jie iš esmės gali būti draudžiami tik tuo atveju, jei jie laikytini nesąžininga komercine veikla, pavyzdžiui, dėl to, kad yra klaidinantys ar agresyvūs direktyvos prasme (
63
). Tačiau UWG 4 straipsnio 6 punktu draudžiamos komercinės veiklos negalima pavadinti nei klaidinančia, nei agresyvia direktyvos 5 straipsnio 4 dalies prasme.
— Direktyvos 2005/29 5 straipsnio 2 dalis
87.
Pagal direktyvą draudimas gali būti taikomas tik tuomet, jei komercinė veikla laikytina nesąžininga dėl to, kad prieštarauja profesinio atidumo reikalavimams ir iš esmės iškreipia arba gali iš esmės iškreipti vidutinio vartotojo ekonominį elgesį siūlomo produkto atžvilgiu. Tam turi būti įvykdytos kumuliacinės 5 straipsnio 2 dalies a ir b punktų taikymo sąlygos (
64
).
88.
Vokietijos vyriausybės nuomone, būtent taip yra UWG 4 straipsnio 6 punktu draudžiamos komercinės veiklos atveju, ir tai ji iš esmės grindžia manipuliavimo pavojumi, kylančiu dėl to, kad siekiama pasinaudoti vartotojo žaidimo aistra.
Profesinio atidumo pareigos pažeidimas
89.
Sąvoka „profesinis atidumas“ direktyvos 2 straipsnio h punkte apibrėžta kaip „tam tikrų įgūdžių ir rūpestingumo standartas, kurio pagrįstai galima tikėtis iš prekybininko vartotojų atžvilgiu ir kuris atitinka sąžiningą praktiką rinkoje ir/arba bendrą sąžiningumo principą prekybininko veiklos srityje“.
90.
Ši sąvoka, kuri, be kita ko, paremta neapibrėžta teisine sąvoka „sąžininga praktika rinkoje“, susijusi su vertinimu, kuris skirtingose valstybėse narėse gali skirtis atsižvelgiant į jose vyraujančias kultūrines nuostatas ir papročius (
65
). To nepaneigia ir ta aplinkybė, kad, remiantis direktyvos 13 konstatuojamąja dalimi, direktyva siekiama derinant teisę panaikinti kliūtis vidaus rinkai, kylančias iš nevienodo bendrųjų sąlygų ir teisinių principų taikymo, nes valstybėms narėms akivaizdžiai yra suteikta tam tikra diskrecija tam tikroje griežtai ribotoje srityje (
66
). Tai aiškiai pripažįstama direktyvoje, nes iš 7 konstatuojamosios dalies matyti, kad „ji nėra skirta teisiniams reikalavimams dėl skonio ir padorumo, kurie valstybėse narėse labai skiriasi“. Kaip pavyzdys joje nurodomas kai kuriose valstybėse narėse nepageidaujamas prekių ar paslaugų siūlymas gatvėje. Todėl toje pačioje konstatuojamoje dalyje taip pat sakoma, kad „valstybės narės atitinkamai turėtų galėti ir toliau drausti komercinę veiklą savo teritorijoje dėl skonio ir padorumo priežasčių, nepažeisdamos Bendrijos teisės, net tais atvejais, kai tokia veikla neapriboja vartotojų pasirinkimo laisvės“.
91.
Tai, kad azartiniai lošimai valstybių narių visuomenei yra potenciali rizika (
67
) ir todėl valstybės narės turi turėti galimybę imtis atitinkamų kovos su lošimo aistros keliamu pavojumi priemonių, rodo ir Teisingumo Teismo praktika vadinamuosiuose sprendimuose dėl azartinių lošimų. Šių sprendimų esmė – nustatyti santykį tarp paslaugų ar įsisteigimo laisvės ir privalomųjų bendrojo intereso pagrindų, tarp kurių yra vartotojų apsaugos tikslai, su lošimu susijusių sukčiavimo ir piliečių skatinimo pernelyg išlaidauti prevencija bei bendra socialinės tvarkos pažeidimų prevencija, apsaugos (
68
). Šiuose sprendimuose Teisingumo Teismas pripažino valstybių narių kompetenciją „nustatyti savo politikos azartinių lošimų srityje tikslus ir, jei reikia, tiksliai apibrėžti siektiną apsaugos lygį“. Teisingumo Teismo nuomone, „moralės, religijos ar kultūros ypatumai bei asmeniui ir visuomenei morališkai ir finansiškai žalingos pasekmės, susijusios su lošimais ir lažybomis, gali pateisinti nacionalinių valdžios institucijų diskreciją, kuria remdamosi šios galėtų nustatyti vartotojų ir socialinės tvarkos apsaugos reikalavimus“, jei priemonės, kurių imtasi, yra proporcingos (
69
).
92.
Mano nuomone, siekiant užtikrinti vienodą teismų praktiką reikėtų aukščiau paminėtus principus taikyti ir aiškinant direktyvos 5 straipsnio 2 dalies a punktą, ypač „sąžiningos praktikos rinkoje“ koncepciją, ir, nepažeidžiant Bendrijos teisės nustatytų ribų, suteikti valstybėms narėms pakankamą diskreciją imtis kovos su žaidimo aistros keliamu pavojumi priemonių.
93.
Vokietijos vyriausybės išsakytas bendro pobūdžio abejones dėl komercinės veiklos, kuri vykdoma pritraukiant azartiniais žaidimais, galima priskirti prie moralinių priežasčių. Kaip teisingai pažymi Vokietijos vyriausybė, žaidimais prizams laimėti reklamos srityje iš tiesų galima pažadinti žmogaus lošimo aistrą. Tokie žaidimai žmones traukia ypač dėl tam tikrais atvejais itin didelio laimėjimo galimybės. Juos pasitelkus galima pažadinti potencialių klientų susidomėjimą ir taikant pasirinktą reklamos strategiją nukreipti juos link tam tikrų tikslų. Todėl negalima lengvai atmesti pateikto argumento, kad tokia komercinė veikla turi manipuliavimo požymių ir dėl to tam tikrais atvejais gali lemti profesinio atidumo pareigos pažeidimą.
94.
Iš to išplaukia, kad komercinė veikla, kurią vykdant vartotojų dalyvavimas loterijoje ar žaidime prizui laimėti susiejamas su sąlyga, kad jie įsigis atitinkamą prekę ar pasinaudos tam tikra paslauga, tam tikromis aplinkybėmis gali pažeisti profesinio atidumo reikalavimą, įtvirtintą direktyvos 5 straipsnio 2 dalies a punkte.
Galėjimas iš esmės iškreipti vidutinio vartotojo elgesį
95.
5 straipsnio 2 dalies b punkto prasme „iš esmės iškreipti vidutinio vartotojo ekonominį elgesį“, remiantis 2 straipsnio e punkte įtvirtinta teisine sąvoka, reiškia „naudojant komercinę veiklą pastebimai susilpninti vartotojo gebėjimą priimti informacija paremtą sprendimą ir taip paskatinti vartotoją priimti sprendimą dėl sandorio, kurio jis kitomis aplinkybėmis nebūtų priėmęs“. Vertybė, kurią saugo ši nuostata, yra vartotojo pasirinkimo laisvė (
70
).
96.
Atsižvelgiant į apibūdintą riziką (
71
) ir įvertinus atitinkamą valstybių narių diskreciją priimti sprendimus, loterijų ir žaidimų prizui laimėti susiejimas su pardavimu paprastai gali iš esmės iškreipti vartotojo ekonominį elgesį. Kaip teisingai nurodo Vokietijos vyriausybė (
72
), negalima atmesti to, kad šansas nemokamai dalyvauti žaidime prizui laimėti, siekiant užsitikrinti dalyvavimą tame žaidime, gali paskatinti vartotoją apsipirkti už didesnę sumą, nei buvo planuota. Toks šansas taip pat iš esmės gali taip paveikti vartotoją, kad jis ir toliau pirks iš taip besireklamuojančio prekybininko, kad ir toliau galėtų dalyvauti žaidime prizui laimėti.
97.
Tad, vertinant abstrakčiai, direktyvos 5 straipsnio 2 dalies b punkto sąlygos iš esmės būtų įvykdytos.
Būtinybė visapusiškai įvertinti konkretaus atvejo aplinkybes
98.
Vis dėlto abejotina, ar toks abstraktus vertinimas iš tiesų atitinka direktyvos prasmę bei tikslą ir Bendrijos įstatymų leidėjo valią. Kaip jau minėjau savo išvadoje sujungtose bylose VTB-VAB ir Galatea (C-261/07 ir C-299/07) (
73
), į klausimą, ar susieti pasiūlymai turi būti vertinami kaip nesąžiningi dėl to, kad jie atitinka direktyvos 5 straipsnio 2 dalies taikymo sąlygas, negali būti duotas bendras, visais atvejais galiojantis atsakymas – priešingai, būtina konkrečiai vertinti kiekvieną komercinę veiklą konkrečiu atveju.
99.
Tai vienareikšmiškai išplaukia iš direktyvos 7 konstatuojamosios dalies, pagal kurią taikant šią direktyvą, ypač jos bendrąsias nuostatas, reikia visapusiškai atsižvelgti į aplinkybes konkrečiu atveju. Žodis „ypač“ taip pat rodo, kad atitinkamas atsižvelgimas į aplinkybes konkrečiu atveju neapsiriboja 5 straipsnio 1 dalies bendrosios nuostatos taikymu, bet apima ir ją tikslinančių direktyvos nuostatų, įtvirtintų 5–9 straipsniuose, taikymą. Kaip matyti iš direktyvos 17 konstatuojamosios dalies, tais atvejais, kai komercinė veikla nepatenka į I priede pateikiamą komercinės veiklos sąrašą, ir Bendrijos teisės aktų leidėjas pripažįsta būtinybę konkrečiai vertinti kiekvieną konkretų atvejį pagal direktyvos 5–9 straipsnių nuostatas. Tai išplaukia iš 17 konstatuojamosios dalies trečio sakinio, kuriame numatyta, jog I priede išvardyta komercinė veikla yra vienintelė komercinė veikla, kurią „galima laikyti nesąžininga nevertinant kiekvieno konkretaus atvejo pagal direktyvos 5–9 straipsnius“.
100.
Toks principinio UWG 4 straipsnio 6 punkte numatyto bendrojo susietų pasiūlymų draudimo aiškinimas, koks aprašytas pirma, lemtų I priede įtvirtintos draudžiamos komercinės veiklos sąrašo išplėtimą, o tai valstybėms narėms vis dėlto draudžiama atsižvelgiant į Direktyvoje 2005/29 įtvirtintą visišką ir maksimalų suderinimą (
74
). Be to, valstybėms narėms draudžiama vienašališkai išplėsti šį sąrašą atsižvelgiant į tai, kad pagal 5 straipsnio 5 dalį jis gali būti pakeistas tik keičiant pačią direktyvą, t. y. laikantis EB 251 straipsnyje nustatytos bendro sprendimo procedūros.
101.
Komercinės veiklos sąžiningumo įvertinimo remiantis konkrečiomis aplinkybėmis, ypač atsižvelgiant į tokios veiklos poveikį vidutinio vartotojo ekonominiam elgesiui, pareigą Bendrijos teisės aktų leidėjas perkelia nacionaliniams teismams ir administracinėms institucijoms. Tai aiškiai nurodoma direktyvos 18 konstatuojamojoje dalyje (
75
). Remiantis direktyvos 11 ir 12 straipsniais, nacionaliniai teismai ir administracinės institucijos, nacionaliniame lygmenyje sukūrus sankcijų sistemą, turi užtikrinti šios direktyvos laikymąsi (
76
). Tačiau kai Vokietijos įstatymų leidėjas įstatymu nustato bendruosius draudimus, apimančius ir kitokią veiklą nei išvardytą direktyvos I priede pateiktame sąraše, ir teisės aiškinimo bei taikymo institucijoms, kurios taip pat yra Direktyvos 2005/29 adresatai, ir nepalieka jokios diskrecijos, yra pažeidžiamas veiksmingo direktyvos įgyvendinimo valstybėse narėse tikslas (
77
).
102.
Visapusiškas konkretaus atvejo aplinkybių vertinimas taikant direktyvos 5 straipsnio 2 dalį juo labiau reikalingas todėl, kad negalima remtis prielaida, jog kiekvienas produkto pardavimo susiejimas su žaidimu prizui laimėti iš esmės ir per se pasižymi Vokietijos vyriausybės nurodytu manipuliavimo poveikiu. 5 straipsnio 2 dalies b punkte nurodyto „reikšmingumo“ požymis neišvengiamai preziumuoja esant būtiną konkretaus atvejo aplinkybių vertinimą (
78
). Iš tiesų galima sugalvoti tokių atvejų, kai paskata dalyvauti žaidime prizui laimėti ar loterijoje vartotojo ekonominio elgesio nepaveiktų arba paveiktų nesmarkiai.
103.
Pagrindinės bylos atveju, nenorint užbėgti už akių atitinkamam nacionalinių teismų, kurie privalo taikyti Bendrijos teisę pagrindinėje byloje (
79
), vertinimui, galima teigti, kad galimybė žaisti loto vargu ar gali vidutinį vartotoją visuomet paskatinti apsipirkti už 100 eurų, ypač dėl to, kad, pirma, ši suma yra santykinai didelė ir, antra, galiausiai šiame žaidime gali dalyvauti kiekvienas. Todėl galima pritarti Ispanijos vyriausybei dėl to, kad vidutinis vartotojas, pageidaujantis žaisti loto, paprastai nelauks, kol apsipirks už 100 eurų, kad galėtų gauti teisę dalyvauti žaidime (
80
). Taigi nagrinėjamu atveju vidutinis vartotojas tikrai galėtų suprasti, kad jo nauda apsiriboja nemokamu dalyvavimu loterijoje ir kad jis tam turi įsigyti prekių mažiausiai už 100 eurų. Atsižvelgiant į tai, jis gali laisvai apsispręsti, ar jam dalyvauti akcijoje, ar norint patenkinti savo poreikius kreiptis į konkurentą (
81
).
104.
Apibendrinant reikia konstatuoti, kad tokia nacionalinė nuostata, kaip UWG 4 straipsnio 6 punktas, aiškinamas taip, kaip reikia, kuriuo nustatomas principinis susietų pasiūlymų draudimas, nenumatant galimybės atsižvelgti į konkretaus atvejo aplinkybes, savo esme yra labiau ribojanti ir griežtesnė nei Direktyvos 2005/29 nuostatos.
105.
Šiame kontekste reikia nurodyti, jog UWG 4 straipsnio 6 punktas susijęs su sritimi, kuriai taikomas visiškas suderinimas ir kuriai negalioja direktyvos 3 straipsnio 5 dalyje numatytos pereinamojo laikotarpio nuostatos. Netaikoma ir direktyvos 3 straipsnio 9 dalyje numatyta išimtis.
Dėl Komisijos pasiūlymo dėl reglamento, susijusio su pardavimo vidaus rinkoje skatinimu, atsiėmimo
106.
Kyla klausimas, kokių pasekmių nagrinėjamu atveju teisės aiškinimui turi Komisijos pasiūlymo dėl reglamento, susijusio su pardavimo vidaus rinkoje skatinimu, atsiėmimas (
82
). Vokietijos vyriausybė iš esmės remiasi atskirais pakeitimais, kurie Komisijos pasiūlyme buvo atlikti per teisėkūros procedūrą (
83
) ir kurie, jos nuomone, leidžia daryti išvadą, kad būta valstybių narių ir Europos Parlamento sutarimo dėl principinio susietų pasiūlymų draudimo būtinybės (
84
).
107.
Kaip teigia Vokietijos vyriausybė, priimdamas UWG, kuris įsigaliojo 2004 m. liepos 8 d., Vokietijos įstatymų leidėjas rėmėsi pakeistu Komisijos pasiūlymu ir motyvuose dėl UWG 4 straipsnio 6 punkto perėmė Europos Parlamento argumentus. Pagal juos konkurencijos pažeidimas yra grindžiamas tuo, kad priemone siekiama pasinaudoti žaidimo aistra ir taip sudrumsti vartotojo apsisprendimą.
108.
Priešingai nei mano Vokietijos vyriausybė, nei iš Komisijos pasiūlymo dėl pardavimo vidaus rinkoje skatinimo reglamento, nei iš per priėmimo procedūrą pateiktų pakeitimų pasiūlymų negalima daryti išvadų dėl Direktyvos 2005/29 aiškinimo, nes ši vyriausybė remiasi Bendrijos teisės normos pasiūlymu, kuris niekada neįsigaliojo. Todėl negalima pagrįstai remtis teisėtų lūkesčiais apsauga (
85
). Kaip ji pati paaiškina, reglamento ir Direktyvos 2005/29 priėmimo procedūros iš dalies vyko tuo pat metu. Kaip konstitucinė Taryboje atstovaujamos valstybės narės atstovė, Vokietijos vyriausybė aktyviai dalyvavo abiejose teisės aktų priėmimo procedūrose ir todėl visą laiką žinojo apie šių procedūrų eigą (
86
). Taigi ji negali pagrįstai remtis nežinojimu apie abiejų teisės aktų priėmimo procedūrų eigą (
87
).
109.
Teisingumo Teismas pabrėžė ypatingą Taryboje atstovaujamos valstybės narės vyriausybės atsakomybę įgyvendinant direktyvas. Teismas priėjo prie išvados, jog dėl to, kad valstybės narės dalyvauja parengiamuosiuose direktyvų priėmimo darbuose, jos turi galėti per nustatytą terminą parengti joms įgyvendinti reikalingus įstatymus (
88
).
110.
Tad vėliausiai Komisijos pasiūlymo atsiėmimo momentu (
89
) Vokietijos vyriausybė prireikus turėjo patikrinti, kiek Direktyvos 2005/29 taikymo ratione materiae sritis apims iki tol planuotame reglamente numatytas sritis. Tokio patikrinimo būtinybė buvo akivaizdi, ypač atsižvelgiant į tai, kad Direktyva 2005/29 pagal savo pirminę koncepciją buvo skirta, pirma, bendroms, papildomoms teisės normoms Bendrijos vartotojų teisės srityje nustatyti ir, antra, valstybių narių nesąžiningos komercinės veiklos taisyklėms visiškai suderinti (
90
). Turint omenyje tai, kad reglamento pasiūlymas buvo atsiimtas tuo metu, kai dar nebuvo pasibaigęs direktyvos perkėlimo terminas, Vokietijos įstatymų leidėjas privalėjo atsižvelgti į šią aplinkybę derindamas nacionalinę teisę.
111.
Todėl šiuos argumentus reikia atmesti.
4. Tarpinė išvada
112.
Atsižvelgdama į minėtus svarstymus, darau išvadą, kad toks UWG 3 straipsnio ir 4 straipsnio 6 dalies aiškinimas, koks susiformavo Vokietijos aukščiausiųjų teismų praktikoje, pagal kurį ši vidaus teisės nuostata aiškinama kaip principinis susietų pasiūlymų, susijusių su loterijomis arba žaidimais prizui laimėti, draudimas (
91
), nėra direktyvą atitinkantis aiškinimas.
113.
Iš viso to išplaukia, kad direktyvos 5 straipsnio 2 dalį reikia aiškinti taip, kad ši nuostata draudžia nacionalinės teisės normą, pagal kurią komercinė veikla, kai vartotojų dalyvavimas loterijoje ar žaidime prizui laimėti susiejamas su sąlyga, kad jie įsigis atitinkamą prekę ar pasinaudos tam tikra paslauga, iš principo yra neleistina, nesvarbu, ar reklamos priemonė konkrečiu atveju pažeidžia vartotojų interesus.
VII — Išvada
114.
Atsižvelgdama į minėtus svarstymus, siūlau Teisingumo Teismui į Bundesgerichtshof pateiktus prejudicinius klausimus atsakyti taip:
2005 m. gegužės 11 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2005/29/EB dėl nesąžiningos įmonių komercinės veiklos vartotojų atžvilgiu vidaus rinkoje ir iš dalies keičiančios Tarybos direktyvą 84/450/EEB, Europos Parlamento ir Tarybos direktyvas 97/7/EB, 98/27/EB bei 2002/65/EB ir Europos Parlamento ir Tarybos reglamentą (EB) Nr. 2006/2004 (Nesąžiningos komercinės veiklos direktyva) 5 straipsnio 2 dalį reikia aiškinti taip, kad ši nuostata draudžia nacionalinės teisės normą, pagal kurią komercinė veikla, kai vartotojų dalyvavimas loterijoje ar žaidime prizui laimėti susiejamas su sąlyga, kad jie įsigis atitinkamą prekę ar pasinaudos tam tikra paslauga, iš principo yra neleistina, nesvarbu, ar reklamos priemonė konkrečiu atveju pažeidžia vartotojų interesus.
(
1
)	Originalo kalba: vokiečių.
(
2
)	2005 m. gegužės 11 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2005/29/EB dėl nesąžiningos įmonių komercinės veiklos vartotojų atžvilgiu vidaus rinkoje ir iš dalies keičianti Tarybos direktyvą 84/450/EEB, Europos Parlamento ir Tarybos direktyvas 97/7/EB, 98/27/EB bei 2002/65/EB ir Europos Parlamento ir Tarybos reglamentą (EB) Nr. 2006/2004 („Nesąžiningos komercinės veiklos direktyva“) (OL L 149, p. 22).
(
3
)	BGBl. I, p. 1414.
(
4
)	BGBl. I, p. 2949.
(
5
)	1999 m. spalio 21 d. Sprendimas Jägerskiöld (C-97/98, Rink. p. I-7319, 45 punktas).
(
6
)	1993 m. lapkričio 24 d. Sprendimas Keck ir Methouard (C-267/91 ir C-268/91, Rink. p. I-6097).
(
7
)	2009 m. balandžio 23 d. Sprendimas VTB-VAB ir Galatea (C-261/07 ir C-299/07, Rink. p. I-2949.
(
8
)	Žr. mano 2008 m. spalio 21 d. Išvadą byloje VTB-VAB ir Galatea (C-261/07 ir C-299/07, sprendimas nurodytas 7 išnašoje, 48 punktas).
(
9
)	Direktyva 2005/29 į norminį lygmenį perkeliamos Komisijos idėjos apie vartotojų apsaugos ateitį Europos Sąjungoje, kurios buvo pateiktos 2001 m. spalio 2 d. žaliojoje knygoje (COM(2001) 531 galutinis). Šiame dokumente Komisija išreiškia apgailestavimą, kad vidaus rinkoje, kalbant apie vartotojus, nebuvo nei įgyvendintos potencialios galimybės, nei, turint omenyje B2C sandorius (B2C reiškia „Business to Consumer“, t. y. komunikacijos ir prekybiniai santykiai tarp įmonių ir privačių asmenų, priešingai nei komunikacijos ir prekybiniai santykiai tarp įmonių bei tarp šių įmonių ir valdžios institucijų, vadinami B2B santykiais), šių santykių vystymasis nežengia koja kojon su vidaus rinkos vystymusi. Vartotojai tik retais atvejais tiesiogiai dalyvauja vidaus rinkoje pirkdami kitose šalyse. Komisijos nuomone, tokia situacija susidaro dėl daugybės nevienodų taisyklių valstybėse narėse bei dėl skirtingo priemonių įgyvendinimo, o tai atbaido vartotojus. Komisija šioje knygoje, be kita ko, siūlo priimti Europos Sąjungos pagrindų direktyvą dėl nacionalinės teisės nuostatų, reglamentuojančių komercinės veiklos sąžiningumą B2C srityje, suderinimo. Jos idėjos dėl pagrindų direktyvos įforminimo atsispindi dabartinėje Direktyvoje 2005/29.
Pasak C. Wendehorts („Auf dem Weg zu einem zeitgemäßen Verbraucherprivatrecht: Umsetzungskonzepte“, Neuordnung des Verbraucherprivatrechts in Europa? (leid. B. Jud ir C. Wendehorst), Viena, 2009, p. 166), iš esmės nepavyko pasiekti vidaus rinkos pagyvėjimo, kurio dėl minimalaus suderinimo tikėtasi vartotojų sandorių srityje. Manoma, kad tai lėmė, be kita ko, iš esmės skirtingas įgyvendinimas atskirose teisės sistemose. Šie skirtumai esą tapę vidaus rinkos kliūtimi todėl, kad vidutinis vartotojas apskritai nesusipažinęs su visoje Europoje garantuojamais minimaliais apsaugos standartais. Be to, prekybininkai susiduria su kliūtimis teikti paslaugas tarp valstybių narių, nes prisitaikymas prie daugelio skirtingų apsaugos standartų brangiai kainuoja. Todėl Europos teisės aktų leidėjas pradėjo direktyvų nuostatose nustatinėti ne tik minimalius standartus, bet, vykdydamas vadinamąjį visišką suderinimą, kartu ir maksimalius vartotojų apsaugos standartus.
(
10
)	Taip nurodo ir F. Henning-Bodewig „Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken“, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil, 2005, Nr. 8,9, p. 629, 630; J. Massaguer „El nuevo derecho contra la competencia desleal – La Directiva 2005/29/CE sobre las Prácticas Comerciales Desleales“, Cizur Menor, 2006, p. 14, 51, 53; H.-W. Micklitz „Das Konzept der Lauterkeit in der Richtlinie 2005/29/EG“, Droit de la consommation/Konsumentenrecht/Consumer law, Liber amicorum Bernd Stauder, Bazelis, 2006, p. 299, 306; J. Kessler „Lauterkeitsschutz und Wettbewerbsordnung – Zur Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in Deutschland und Österreich“, Wettbewerb in Recht und Praxis, Nr. 7, 2007, p. 716; G. De Cristofaro „La direttiva 2005/29/CE – Contenuti, rationes, caratteristiche“, Le pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori, Turinas, 2007, 32 ir paskesni puslapiai; L. Di Mauro „L’iter normativo: Dal libro verde sulla tutela die consumatori alla direttiva sulle pratiche commerciali sleali“, Le pratiche commerciali – Direttive comunitaria ed ordenamento italiano, Milanas, 2007, p. 26, kurie teigia, kad Direktyvos 2005/29 tikslas yra visiškas nacionalinių taisyklių suderinimas.
(
11
)	Dėl vėlavimo perkelti Direktyvą 2005/29 Komisija pradėjo įsipareigojimų neįvykdymo procedūrą prieš Vokietijos Federacinę Respubliką (Sutarties pažeidimas Nr. 2007/0890) ir 2008 m. liepos 16 d. pagal EB 226 straipsnio antrąją pastraipą pareiškė ieškinį Teisingumo Teisme. Į šį ieškinį Vokietijos vyriausybė atsakė raštu ir jis Teisingumo Teismo kanceliarijoje gautas Pagal Teisingumo Teismo procedūros reglamento 78 straipsnį Komisija raštu (šis raštas gautas ) nurodė Teisingumo Teismui, kad atsiima ieškinį. Teisingumo Teismo pirmininkas Nutartimi nutarė išbraukti bylą Komisija prieš Vokietiją (C-326/08) iš Teisingumo Teismo bylų registro ir priteisti iš Vokietijos Federacinės Respublikos bylinėjimosi išlaidas.
(
12
)	Žr. prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo argumentus prašymo priimti prejudicinį sprendimą 8 punkte.
(
13
)	Sprendimas Jägerskiöld (minėtas 5 išnašoje, 45 punktas).
(
14
)	Šiuo klausimu U. Becker „EU-Kommentar“, J. Schwarze (leid.), 1-asis leidimas, Baden-Badenas, 2000, 28 straipsnis, 19 punktas, p. 437. K. Lenaerts, D. Arts, I. Maselis „Procedural Law of the European Union“, 2-asis leidimas, Londonas, 2006, 6-024 punktas, p. 191, nurodo, kad Teisingumo Teismas, tikrindamas nacionalinės normos suderinamumą su pirminės teisės nuostatomis dėl asmenų, prekių ir kapitalo judėjimo laisvės, visuomet tikrins, ar faktinės bylos aplinkybės turi ryšį su Bendrija. Jei išaiškėja, kad faktinės bylos aplinkybės susiklosčiusios tik vienos valstybės narės teritorijoje, šios Sutarties nuostatos netaikytinos.
(
15
)	Žr., be kita ko, 1990 m. spalio 18 d. Sprendimą Dzodzi (C-297/88 ir C-197/89, Rink. p. I-3763, 33 ir 34 punktai); Sprendimą Gmurzynska-Bscher (C-231/89, Rink. p. I-4003, 18 ir 19 punktai); Sprendimą Leur-Bloem (C-28/95, Rink. p. I-4161, 24 punktas) ir Sprendimą Promusicae (C-275/06, Rink. p. I-271, 36 punktas).
(
16
)	Žr., be kita ko, 2001 m. kovo 13 d. Sprendimą PreussenElektra (C-379/98, Rink. p. I-2099, 38 punktas); Sprendimą Korhonen ir kt. (C-18/01, Rink. p. I-5321, 19 punktas); Sprendimą Schneider (C-380/01, Rink. p. I-1389, 21 punktas); Sprendimą Asemfo (C-295/05, Rink. p. I-2999, 30 punktas) ir sprendimą VTB-VAB ir Galatea (minėtas 7 išnašoje, 32 punktas).
(
17
)	Žr., be kita ko, 1981 m. gruodžio 16 d. Sprendimą Foglia prieš Novello (244/80, Rink. p. 3045, 18 punktas); Sprendimą Zabala Erasun ir kt. (C-422/93–C-424/93, Rink. p. I-1567, 29 punktas); Sprendimą Bosman (C-415/93, Rink. p. I-4921, 61 punktas); Sprendimą Djabali (C-314/96, Rink. p. I-1149, 19 punktas); sprendimą PreussenElektra (minėtas 16 išnašoje, 39 punktas); sprendimą Schneider (minėtas 16 išnašoje, 22 punktas); Sprendimą Gouvernement de la Communauté française ir Gouvernement wallon (C-212/06, Rink. p. I-1683, 29 punktas) ir sprendimą VTB-VAB ir Galatea (minėtas 7 išnašoje, 33 punktas).
(
18
)	Žr. mano 2008 m. rugsėjo 11 d. Išvadą byloje CEPAV DUE ir kt. (C-351/07, 43 punktas).
(
19
)	Žr. sprendimą Dzodzi (minėtas 15 išnašoje, 37 punktas); sprendimą Leur-Bloem (minėtas 15 išnašoje, 32 punktas); 2001 m. sausio 11 d. Sprendimą Kofisa Italia (C-1/99, Rink. p. I-207, 32 punktas); Sprendimą British American Tobacco (C-222/01, Rink. p. I-4683, 40 punktas); Sprendimą Poseidon Chartering (C-3/04, Rink. p. I-2505, 16 punktas) ir Sprendimą ETI ir kt. (C-280/06, Rink. p. I-10893, 21 punktas).
(
20
)	Žr., be kita ko, sprendimą Foglia prieš Novello (minėtas 17 išnašoje, 18 punktas); sprendimą Zabala Erasun ir kt. (minėtas 17 išnašoje, 29 punktas); sprendimą Bosman (minėtas 17 išnašoje, 61 punktas); sprendimą Djabali (minėtas 17 išnašoje, 19 punktas); sprendimą Schneider (minėtas 16 išnašoje, 22 punktas); sprendimą Gouvernement de la Communauté française ir Gouvernement wallon (minėtas 17 išnašoje, 29 punktas) ir sprendimą VTB-VAB ir Galatea (minėtas 7 išnašoje, 33 punktas).
(
21
)	Žr. nutarties dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą 7 punktą.
(
22
)	Žr. nutarties dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą 9 punktą.
(
23
)	UWG 8 straipsnio 1 dalyje reglamentuojamas reikalavimas nutraukti veiksmus yra turtinio pobūdžio materialinis teisinis reikalavimas, o ne tiesiog procesinė teisių gynimo priemonė. Jis, kaip reikalavimas nutraukti pažeidimą esant pakartotinio pažeidimo grėsmei (UWG 8 straipsnio 1 dalies 1 sakinys) ir kaip prevencinis reikalavimas nutraukti veiksmus esant grėsmei, kad pažeidimas bus padarytas pirmą kartą (UWG 8 straipsnio 1 dalies 2 sakinys), suteikia teisę gintis nuo tokių veiksmų. Ši teisė atsiranda, kai privalantis susilaikyti nuo tam tikrų veiksmų asmuo kelia grėsmę, kad ateityje bus įvykdytas teisės pažeidimas. Nereikalaujama, kad svetimo intereso pažeidimas jau būtų įvykęs ir grėstų pakartotinis pažeidimas (pakartotinumo grėsmė). Reikalavimo teisei atsirasti pakanka to, kad pažeidimas tiesiogiai grėstų pirmą kartą (grėsmė, kad pažeidimas bus padarytas pirmą kartą). Teisinis pagrindas pateikti reikalavimą susilaikyti nuo tam tikrų veiksmų, t.y. užkirsti kelią pažeidimui, yra UWG 3 straipsnis, skaitomas kartu su 4 straipsnyje pateiktais pavyzdiniais atvejais ir 5–7 straipsnių specialiosiomis nuostatomis (žr. šiuo klausimu H. Piper „Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb“, H. Piper, A. Ohly (leid.), 4-asis leidimas, Miunchenas, 2006, 8 paragrafas, 3 ir 5 punktai).
(
24
)	Žr., be kita ko, 1963 m. vasario 5 d. Sprendimą Van Gend & Loos (26/62, Rink. p. 3); Sprendimą Costa prieš E.N.E.L. (6/64, Rink. p. 1253); 1970 m gruodžio 17 d. Sprendimą Internationale Handelsgesellschaft (11/70, Rink. p. 1125) ir Sprendimą Simmenthal (106/77, Rink. p. 629).
(
25
)	Minėta 8 išnašoje, 60 punktas.
(
26
)	1997 m. gruodžio 18 d. Sprendimas Inter-Environnement Wallonie (C-129/96, Rink. p. I-7411, 45 punktas); Sprendimas ATRAL (C-14/02, Rink. p. I-4431, 58 punktas); Sprendimas Mangold (C-144/04, Rink. p. I-9981, 67 punktas) ir Sprendimas Adelener ir kt. (C-212/04, Rink. p. I-6057, 121 punktas).
(
27
)	1990 m. lapkričio 13 d. Sprendimas Marleasing (C-106/89, Rink. p. I-4135, 8 punktas); Sprendimas Faccini Dori (C-91/92, Rink. p. I-3325, 26 punktas); sprendimas Inter-Environnement Wallonie (minėtas 26 išnašoje, 40 punktas); Sprendimas Carbonari ir kt. (C-131/97, Rink. p. I-1103, 48 punktas) ir Sprendimas Pfeiffer ir kt. (C-397/01–C-403/01, Rink. p. I-8835, 110 punktas).
(
28
)	Sprendimas Inter-Environnement Wallonie (minėtas 26 išnašoje, 46 punktas). Šiuo klausimu taip pat žr. P. Vcelouch „Kommentar zu EU- und EG-Vertrag“, H. Mayer (leid.), Viena, 2004, 249 straipsnis, 45 punktas, p. 16.
(
29
)	Sprendimas Adelener ir kt. (minėtas 26 išnašoje, 123 punktas).
(
30
)	2006 m. rugsėjo 7 d. Sprendimas Cordero Alonso (C-81/05, Rink. p. I-7569, 29 punktas) ir sprendimas VTB-VAB ir Galatea (minėtas 7 išnašoje, 35 punktas).
(
31
)	Nacionalinio teismo įsikišimo sąlyga yra grėsmė, kad pasibaigus direktyvos perkėlimo terminui jos tikslai bus pažeisti (šiuo klausimu taip pat žr. C. Hoffmann „Die zeitliche Dimension der richtlinienkonformen Auslegung“, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2006, Nr. 46, p. 2116). Panašiai nurodo ir W. Schroeder „EUV/EGV Kommentar“, R. Streinz (leid.), EEB 249 straipsnis, 139 punktas, p. 2197, kurio nuomone, institucijos ir teismai turi remtis direktyvą atitinkančiu aiškinimu tik išimtiniais atvejais, kai įstatymo leidėjo priimtos direktyvos įgyvendinimo priemonės leidžia manyti, jog direktyvos tikslai galiausiai nebus įgyvendinti.
(
32
)	Žr., be kita ko, sprendimą Costa prieš E.N.E.L. (minėtas 24 išnašoje); 2001 m. lapkričio 29 d. Sprendimą De Coster (C-17/00, Rink. p. I-9445, 23 punktas) ir Sprendimą Pansard ir kt. (C-265/01, Rink. p. I-683, 18 punktas).
(
33
)	Šiuo klausimu žr. H. Köhler „Wettbewerbsrecht – Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb“, Miunchenas, 2007, 4 paragrafas, 6.6 punktas, p. 308, ir D. Seichter „Der Umsetzungsbedarf der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken“, Wettbewerb in Recht und Praxis, 2005, p. 1095, kurie, atsižvelgdami į UWG 4 straipsnio 6 punkto kontekstą, aiškiai kalba apie susietų pasiūlymų draudimą.
(
34
)	Minėta 8 išnašoje, 68–70 punktai.
(
35
)	Sprendimas VTB-VAB ir Galatea (minėtas 7 išnašoje, 48 ir 50 punktai).
(
36
)	Žr. taip pat T. Hoeren „Das neue UWG – der Regierungsentwurf im Überblick“, Betriebs-Berater, 2008, p. 1183, irJ. Stuyck „The Unfair Commercial Practices Directive and its Consequences for the Regulation of Sales Promotion and the Law of Unfair Competition“, The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 – New rules and new techniques, Norfolkas, 2007, p. 166.
(
37
)	Šiuo klausimu žr. mano išvadą byloje VTB-VAB ir Galatea (minėta 8 išnašoje, 71–72 punktai).
(
38
)	Žr. Čekijos vyriausybės rašytinių pastabų 13 punktą.
(
39
)	R. Lutz „Veränderungen des Wettbewerbsrechts im Zuge der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken“, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2006, Nr. 11, p. 909, atkreipia dėmesį į tai, kad Vokietijos UWG, kitaip nei Direktyvoje 2005/29, neapsiribojama vartotojų ekonominių interesų apsauga ir, kaip matyti iš UWG įstatymo 1 straipsnio, šis įstatymas taip pat skirtas konkurentų, vartotojų ir kitų rinkos dalyvių apsaugai. Taigi Vokietijos UWG apima B2C ir B2B sritis.
(
40
)	Be kita ko, žr. 1972 m. lapkričio 17 d. Vokietijos Aukščiausiojo Federalinio Teismo sprendimą I ZR 71/71 (Loterija); Sprendimą I ZR 239/97 (Space Fidelity Peep-Show); Sprendimą I ZR 173/ 01 (Susietas pasiūlymas I) ir Sprendimą I ZR 40/01 (Atvirkštinis aukcionas II).
(
41
)	Žr. federalinės vyriausybės įstatymo projektą (BT-Drucksache 15/1487, p. 17).
(
42
)	Žr. H. Piper (minėtas 23 išnašoje), 4.6 paragrafas, 1 punktas, p. 348, ir M. Hecker „Lauterkeitsrecht – Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb“, K.-H. Fezer (leid.), Miunchenas, 2005, 1 tomas, 4–6 paragrafai, 33 punktas, p. 707.
(
43
)	Žr. šios išvados 37 punktą.
(
44
)	Žr. sprendimą VTB-VAB ir Galatea (minėtas 7 išnašoje, 52 punktas). Šiuo klausimu žr. J. Massaguer (minėtas 10 išnašoje, p. 15); G. Abbamonte „The unfair commercial practices Directive and its general prohibition“, The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 – New rules and new techniques, Norfolkas, 2007, p. 19, ir L. De Brouwer „Droit de la Consommation – La Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales“, Revue de Droit Commercial Belge, Nr. 7, 2005 m. rugsėjis, p. 796, kuris, remdamasis tuo, kad Direktyvoje 2005/29 įtvirtintas maksimalus suderinimas, daro išvadą, kad valstybės narės neturi teisės priimti griežtesnių taisyklių, net jei tokiomis taisyklėmis siekiama užtikrinti aukštesnį vartotojų apsaugos lygį. G. Cristofaro (minėtas 10 išnašoje, p. 32) mano, kad valstybės narės neturi teisės nei nukrypti nuo direktyvos nuostatų, nei nustatyti aukštesnio vartotojų apsaugos lygio. J. Kessler (minėtas 10 išnašoje, p. 716) nuomone, aptariama direktyva ne tik nustatomi minimalūs standartai, bet ir draudžiama valstybėms narėms išlaikyti tokias nuostatas, kurios dėl deklaruojamų vartotojų apsaugos interesų peržengia materialines direktyvos nuostatas ir todėl numato griežtesnius reikalavimus.
(
45
)	Direktyvos 2005/29 3 straipsnio 5 dalies prasme prie direktyvų, kuriose numatytos minimalaus suderinimo išlygos, priskiriamos: 1985 m. gruodžio 20 d. Tarybos direktyva 85/577/EEB dėl vartotojų apsaugos, susijusios su sutartimis, sudarytomis ne prekybai skirtose patalpose (OL L 372, p. 31; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 15 sk., 1 t., p. 262); Tarybos direktyva 90/314/EEB dėl kelionių, atostogų ir organizuotų išvykų paketų (OL L 158, p. 59; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 13 sk., 10 t., p. 132); Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 94/47/EB dėl pirkėjų apsaugos, susijusios su teisės tam tikru laiku naudotis nekilnojamaisiais daiktais pirkimo sutarčių tam tikrais aspektais (OL L 280, p. 83; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 13 sk., 13 t., p. 315); Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 97/7/EB dėl vartotojų apsaugos, susijusios su nuotolinės prekybos sutartimis (OL L 144, p. 19; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 15 sk., 3 t., p. 319); Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 98/6/EB dėl vartotojų apsaugos žymint vartotojams siūlomų prekių kainas (OL L 80, p. 27; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 15 sk., 4 t., p. 32) ir Tarybos direktyva 89/552/EEB dėl valstybių narių įstatymuose ir kituose teisės aktuose išdėstytų nuostatų, susijusių su televizijos programų transliavimu, derinimo (OL L 298, p. 23; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 1 t., p. 224).
(
46
)	Tokią pačią vertinimo schemą siūlo G. De Cristofaro (minėtas 10 išnašoje, p. 12) ir F. Henning-Bodewig (minėtas 10 išnašoje, p. 631).
(
47
)	Be kita ko, žr. 1977 m. vasario 1 d. Sprendimą Verbond van Nederlandse Ondernemingen (51/76, Rink. p. 113, 22 punktas); Sprendimą Marshall (152/84, Rink. p. 723, 48 punktas); Sprendimą Kraaijeveld ir kt. (C-72/95, Rink. p. I-5403, 55 punktas); Sprendimą Komisija prieš Italiją (C-336/97, Rink. p. I-3771, 19 punktas); Sprendimą Komisija prieš Prancūziją (C-97/00, Rink. p. I-2053, 9 punktas); Sprendimą Komisija prieš Švediją (C-478/99, Rink. p. I-4147, 15 punktas) ir Sprendimą Komisija prieš Prancūziją (C-233/00, Rink. p. I-6625, 75 punktas).
(
48
)	Direktyvos perkėlimas yra dvipakopio teisėkūros proceso dalis, kurio antroji pakopa įvykdoma nacionalinės teisės lygmenyje. Materialiniu perkėlimu nacionalinėje teisėje iš direktyvos kylanti teisė yra konkretizuojama (šiuo klausimu žr. P. Vcelouch (minėtas 28 išnašoje, 249 straipsnis, 48 ir 50 punktai, p. 17 ir 18)).
(
49
)	Žr. 1991 m. vasario 28 d. Sprendimą Komisija prieš Vokietiją (C-131/88, Rink. p. I-825, 6 punktas); Sprendimą Komisija prieš Vokietiją (C-96/95, Rink. p. I-1653, 35 punktas); Sprendimą Komisija prieš Italiją (C-49/00, Rink. p. I-8575, 21 ir 22 punktai) ir Sprendimą Komisija prieš Italiją (C-410/03, Rink. p. I-3507, 60 punktas). Į tai teisingai atkreipia dėmesį D. Seichter (minėtas 33 išnašoje, p. 1088), kalbėdamas apie Direktyvos 2005/29 perkėlimo į Vokietijos teisę poreikį.
(
50
)	Šiuo aspektu žr. M. Ruffert „Kommentar zu EUV/EGV“, Calliess, Ruffert (leid.), 3-iasis leidimas, 2007, 249 straipsnis, 49 punktas, p. 2135. Pagal nusistovėjusią teismų praktiką direktyvos perkėlimas turi realiai užtikrinti visišką jos taikymą. Be kita ko, žr. 1999 m. rugsėjo 9 d. Sprendimą Komisija prieš Vokietiją (C-217/97, Rink. p. I-5087, 31 punktas); Sprendimą Komisija prieš Graikiją (C-214/98, Rink. p. I-9601, 49 punktas) ir Sprendimą Marks & Spencer (C-62/00, Rink. p. I-6325, 26 punktas).
(
51
)	Pasak H. Köhler („Die UWG-Novelle“, Wettbewerb in Recht und Praxis, 2009, p. 112), į UWG 4–6 straipsniuose numatytus nesąžiningo elgesio pavyzdžius reikia atsižvelgti konkretinant UWG 3 straipsnyje įtvirtintą sąžiningumo sąvoką.
(
52
)	Šiuo klausimu žr. H. Köhler „Wettbewerbsrecht – Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb“ (minėtas 33 išnašoje), 3 paragrafas, 6 punktas, p. 152, ir H. Piper (minėtas 23 išnašoje), 4 paragrafas, 2 punktas, p. 243.
(
53
)	Žr. Vokietijos vyriausybės pateiktą įstatymo projektą (BT-Drucksache 15/1487, p. 18).
(
54
)	Žr. Vokietijos vyriausybės pateiktą įstatymo projektą (BT-Drucksache 15/1487, p. 17). Šiuo aspektu taip pat žr. M. Hecker (minėtas 42 išnašoje), 4-–6 paragrafas, 25 punktas, p. 704, ir H. Köhler „Wettbewerbsrecht – Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb“ (minėtas 34 išnašoje), 4 paragrafas, 6.4 punktas, p. 309.
(
55
)	Šiuo klausimu žr. S. Charaktiniotis „Die lauterkeitsrechtlichen Zulässigkeitsschranken der Kopplungsangebote nach der Aufhebung der Zugabenverordnung“, Frankfurtas prie Maino, 2006, p. 164. Pasak H. Köhler („Die Bagatellklausel in § 3 UWG“, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 1/2005, p. 1), UWG 3 straipsnyje išvardytos pirma minėtos taikymo sąlygos turi padėti išvengti persekiojimo už mažareikšmius atvejus.
(
56
)	K. Lenaerts, D. Arts ir I. Maselis (minėti 14 išnašoje, 5–056 punktas, p. 162) nurodo, kad nacionalinių įstatymų, nutarimų arba administracinių aktų taikymo apimtis turi būti vertinama atsižvelgiant į nacionalinių teismų pateikiamą aiškinimą. Direktyvą atitinkantis nacionalinių teisės aktų aiškinimas buvo Vokietijos Aukščiausiojo Federalinio Teismo prašymo priimti prejudicinį sprendimą objektas byloje Siemens prieš Nold (C-42/95, 1996 m. lapkričio 19 d. Sprendimas, Rink. p. I-6017) ir Belgijos Hof van beroep te Gent prašymo priimti prejudicinį sprendimą objektas byloje Gysbrechts (C-205/07, 2008 gruodžio 16 d. Sprendimas, Rink. p. I-9947).
(
57
)	Šiuo klausimu žr. mano 2008 m. rugsėjo 4 d. Išvadą byloje Komisija prieš Ispaniją (C-338/06, Sprendimas, Rink. p. I-10139, 89 punktas).
(
58
)	Žr. nutarties dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą 10, 15, 20 ir 21 punktus.
(
59
)	Žr., pvz., 2008 m. sausio 10 d.Oberlandesgericht Celle sprendimą (bylos Nr. 13 U 118/07). Jame Oberlandesgericht atkreipia dėmesį, kad pagal UWG 4 straipsnio 6 punkto formuluotę jame, priešingai nei UWG 4 straipsnio 1 punkte, nėra aiškiai nurodyta galėjimo paveikti vartotojo pasirinkimo laisvę sąlyga. Oberlandesgericht nuomone, priešingai, įstatymų leidėjas darė prielaidą, kad esant UWG 4 straipsnio 6 punkto taikymo sąlygoms paprastai yra ir toks pažeidimas.
(
60
)	H. Köhler „Die Bagatellklausel in § 3 UWG“ (minėtas 55 išnašoje), p. 6, kurį nurodo prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, nuomone, ta aplinkybė, kad dalyvavimas loterijoje ar žaidime prizui laimėti buvo susietas su prekės ar paslaugos įsigijimu, visuomet yra ne vien nedidelis vartotojų interesų pažeidimas, nes jie būna priversti įsigyti nenumatytą pirkinį, kad galėtų dalyvauti. Iš to autorius daro išvadą, kad nereikia papildomai tikrinti konkurencijos pažeidimo reikšmės konkurentų, vartotojų ar kitų rinkos dalyvių nenaudai pagal UWG 3 straipsnį.
(
61
)	Žr. 2008 m. spalio 14 d. Vokietijos vyriausybės rašytinių pastabų 9 ir 14 punktus. Juose laikomasi nuomonės, pirma, kad „absoliutus nesąžiningos komercinės veiklos draudimas yra suderinamas su Direktyvos sistema“ ir, antra, kad „nacionalinė norma, kuria įtvirtinamas bendrasis tokio susiejimo draudimas, yra suderinama su direktyvos prasme ir tikslu“.
Į akis krenta tai, kad šie samprotavimai iš dalies prieštarauja vėlesniems Vokietijos vyriausybės samprotavimams, išdėstytiems 2009 m. gegužės 19 d. rašytinėse pastabose, kuriose ji vėl laikosi nuomonės, jog „tiek UWG ( redakcija) 3 straipsnis, tiek UWG ( redakcija) 3 straipsnio 1 ir 2 dalys užtikrina, kad susietų pasiūlymų leistinumas abiejų redakcijų UWG 4 straipsnio 6 punkto prasme turi būti vertinamas atsižvelgiant į konkretaus atvejo aplinkybes“ (žr. 15–17 punktus). Vokietijos vyriausybė šiose pastabose taip pat teigia, kad UWG 4 straipsnyje įtvirtintas pardavimo skatinimo priemonių draudimas yra ne bendrasis savaime taikytinas draudimas. Priešingai, jis taikomas laikantis UWG 3 straipsnio sąlygų. Šios numato, kad pirmiausia konkurencinį veiksmą reikia tikrinti atsižvelgiant į konkretaus atvejo aplinkybes. Tas pats galioja ir perkeliant direktyvą naujai išdėstytam UWG 3 straipsniui.
(
62
)	R. Lutz (minėtas 39 išnašoje), p. 910, taip pat konstatuoja, kad UWG 4 straipsnio 6 punktas neturi atitikmens direktyvoje pateiktuose pavyzdiniuose atvejuose. Todėl autorius kelia klausimą, ar galima palikti galioti tokią normą.
(
63
)	Žr. mano išvadą byloje VTB-VAB ir Galatea (minėta 8 išnašoje, 82 punktas).
(
64
)	Šiuo klausimu žr. G. Abbamonte (minėtas 44 išnašoje), p. 21, ir J. Massaguer (minėtas 10 išnašoje), p. 58.
(
65
)	Taip pat H.-W. Micklitz (minėtas 10 išnašoje), p. 308, bei J. Massaguer (minėtas 10 išnašoje), p. 69, pagal kuriuos direktyvos 2 straipsnio h punkto sąvoka „profesinis atidumas“, atsižvelgiant į tokių neapibrėžtų teisinių sąvokų kaip „sąžininga praktika rinkoje“ ir „bendrasis sąžiningumo principas“ vartojimą, gali lemti skirtingą aiškinimą.
(
66
)	L. Glöckner, F. Henning-Bodewig „EG-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken: Was wird aus dem ‚neuen‘ UWG?“, Wettbewerb in Recht und Praxis, 11/2005, p. 1323, atkreipia dėmesį į valstybių narių diskreciją perkeliant direktyvą, kuri yra tuo didesnė, kuo mažiau apibrėžtos Bendrijos teisės normos. Atsižvelgiant į nesąžiningumo sąvokos neapibrėžtumą, nacionaliniai teisės aktų leidėjai, remdamiesi savo nacionalinėmis tradicijomis ir įgyvendindami bendrąją sąlygą, turėtų išlaikyti diskreciją užkirsti kelią komercinei veiklai, kuri pažeidžia gerus papročius, bendrąjį sąžiningumo principą ar sąžiningą praktiką, tol, kol šių sąvokų turinys nenukrypsta nuo nesąžiningumo, įvardyto Direktyvos 2005/29 5 straipsnio 2 dalyje, skaitomoje kartu su 2 straipsnio 1 dalies h punktu. Taip pat dėl sąvokos „sąžininga praktika rinkoje“ žr. H-W. Micklitz (minėtas 10 išnašoje), p. 309 ir paskesni. Autorius kalba apie valstybių narių diskreciją skonio ir padorumo klausimais.
(
67
)	Generalinis advokatas Y. Bot savo 2008 m. spalio 14 d. Išvadoje byloje Liga Portuguesa de Futebol Profissional (C-42/07, nagrinėjama Teisme, 28–33 punktai) atkreipia dėmesį į pavojus, kuriuos azartiniai lošimai ir žaidimai iš pinigų kelia visuomenei. Jo teigimu, pirma, lošimai gali privesti prie to, kad žaidėjai gali kelti pavojų savo ekonominei ir šeimos situacijai arba net savo sveikatai. Antra, azartiniais lošimais ir žaidimais iš pinigų dėl su jais susijusių labai didelių statymo sumų gali manipuliuoti jų rengėjas, kuris nori pasiekti, kad laimėjimo traukimo arba sporto varžybų rezultatas būtų kuo palankesnis jam. Galiausiai azartiniai lošimai ir žaidimai iš pinigų gali būti neteisėtais būdais gautų pinigų sumų „plovimo“ priemonė.
(
68
)	Žr. 1994 m. kovo 24 d. Sprendimą Schindler (C-275/92, Rink. p. I-1039, 57–60 punktai); Sprendimą Läärä ir kt. (C-124/97, Rink. p. I-6067, 32–33 punktai); Sprendimą Zenatti (C-67/98, Rink. p. I-7289, 30-–31 punktai); Sprendimą Gambelli (C-243/01, Rink. p. I-12971, 60–67 punktai) ir Sprendimą Placanica ir kt. (C-338/04, C-359/04 ir C-360/04, Rink. p. I-1891, 45–49 punktai). Žr. taip pat ELPA teismo Sprendimą ELPA priežiūros institucija prieš Norvegiją (E-1/06, EFTA Court Report 2007, 34 punktas) ir Sprendimą Ladbrokes Ltd. prieš The Government of Norway, Ministry of Culture and Church Affairs and Ministry of Agriculture and Food (E-3/06, EFTA Court Report 2007, 44 punktas).
(
69
)	Žr. sprendimą Schindler (minėtas 68 išnašoje, 61 punktas); sprendimą Läärä ir kt. (minėtas 68 išnašoje, 35 punktas); sprendimą Zenatti (minėtas 68 išnašoje, 33 punktas); sprendimą Gambelli (minėtas 68 išnašoje, 63 punktas) ir sprendimą Placanica ir kt. (minėtas 68 išnašoje, 47 punktas). Žr taip pat ELPA teismo 2007 m. kovo 14 d. Sprendimą ELPA priežiūros institucija prieš Norvegiją (E-1/06, EFTA Court Report 2007, 29 punktas) ir Sprendimą Ladbrokes Ltd. prieš The Government of Norway, Ministry of Culture and Church Affairs and Ministry of Agriculture and Food (E-3/06, EFTA Court Report 2007, 42 punktas).
(
70
)	Tačiau ne vartotojo ekonominis interesas. Pasak G. Abbamonte (minėtas 44 išnašoje, p. 23), ši taisyklė paremta esmine nuostata, kad dėl nesąžiningos komercinės veiklos, kuria pažeidžiama vartotojo pasirinkimo laisvė ir (arba) jo galėjimas priimti sprendimą, paprastai iškreipiami vartotojo pomėgiai. Esą todėl vartotojai perka prekes, kurių jiems nereikia arba kurias kitomis aplinkybėmis, nesant pažeidimo, laikytų menkavertėmis. Tačiau Direktyvos 2005/29 5 straipsnio 2 dalies b punkte nereikalaujama, kad vartotojui būtų padaryta ekonominė žala. Autoriaus nuomone, toks reikalavimas būtų buvęs netikslingas, nes jis iš esmės būtų susilpninęs vartotojų apsaugos lygį Europos Sąjungoje.
(
71
)	Žr. šios išvados 93 punktą.
(
72
)	Žr. Vokietijos vyriausybės rašytinių pastabų 23 punktą.
(
73
)	Minėta 8 išnašoje, 83 punktas.
(
74
)	G. Abbamonte (minėtas 44 išnašoje, p. 21) nurodo, kad valstybės narės pačios negali papildyti Direktyvos 2005/29 I priede įtvirtinto baigtinio draudžiamos komercinės veiklos sąrašo. Jeigu joms tai būtų leidžiama, būtų apeinamas direktyva siekiamas maksimalus suderinimo tikslas ir tai pažeistų teisinio tikrumo principą. D. Seichter (minėtas 33 išnašoje, p. 1095) nuomone, UWG 4 straipsnio 6 punkte įtvirtintas susietų pasiūlymų draudimas turi būti išbrauktas, nes jis nepriskirtinas I priede reglamentuotiems atvejams.
(
75
)	Taip pat žr. U. Bernitz „The Unfair Commercial Practices Directive: Scope, Ambitions and Relation to the Law of Unfair Competition“, The Regulation of Unfair Commercial Practices under EC Directive 2005/29 – New Rules and New Techniques, Norfolkas, 2007, p. 39, kuris irgi remiasi direktyvos 18 konstatuojamąja dalimi. Joje numatyta: „Atsižvelgdami į Teisingumo Teismo teisminę praktiką, nacionaliniai teismai ir institucijos turės priimti savo sprendimą, kad nustatytų būdingą vidutinio vartotojo reakciją konkrečiu atveju“. Toliau 20 konstatuojamojoje dalyje kalbama apie kreipimąsi į administracines institucijas ir teismus.
(
76
)	Bendrijos valstybėse narėse (dėl istorinių procesų ir struktūrinių teisinių sistemų skirtumų) su teisiniais sąžiningumo aspektais susijusios sankcijų sistemos skiriasi. Bendrijos teisė valstybių narių nuostatas sankcijų ir procesinėje srityse iki šiol suvienodino tik iš dalies ir nėra numatyta konkrečios kovos su nesąžininga komercine veikla sistemos. Direktyva 2005/29 nepanaikinamas skirtingų nacionalinių įgyvendinimo sistemų pripažinimas Bendrijos teisėje. Nacionaliniam įstatymų leidėjui paliekama nuspręsti, ar kova su nesąžininga komercine veikla turi būti vykdoma administraciniame, baudžiamosios teisės ar civilinės teisės lygmenyje, kaip patvirtina direktyvos 11 straipsnio 1 dalies trečioji pastraipa. Čia leidžiamos ir įvairių sankcijų sistemų kombinacijos. Jis taip pat turi teisę nustatyti, ar turi vykti teisminis ir (arba) administracinis procesas (šiuo klausimu žr. C. Alexander „Die Sanktions- und Verfahrensvorschriften der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken im Binnenmarkt – Umsetzungsbedarf in Deutschland?“, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2005, Nr. 10, p. 810, ir J. Massaguer (minėtas 10 išnašoje, p. 144)).
(
77
)	J. Stuyck (minėtas 36 išnašoje, p. 170) nurodo, kad pagal Direktyva 2005/29 kiekvienu atskiru atveju reikalaujama patikrinti komercinės veiklos sąžiningumą. Todėl jis laikosi nuomonės, jog nacionalinė taisyklė, kurioje numatytas arba abstrakčiai reglamentuojamas principinis tam tikrų pardavimo skatinimo formų, pavyzdžiui, pardavimo su nuostoliu, laimėjimų siūlymų, kuponų, išpardavimo ir pan., draudimas nesuteikiant teisėjui teisės atskiru atveju įvertinti, ar aptariama komercinė veikla gali būti laikoma nesąžininga vartotojų atžvilgiu, negali būti laikoma teisėta Direktyvos 2005/29 atžvilgiu.
(
78
)	Šiuo aspektu žr. A. Bloß „Zum Kopplungsverbot für Preisausschreiben und Gewinnspielen“, Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht, Nr. 5, 2008, p. 487. Autorės nuomone, remiantis direktyva reikia atlikti konkretaus atvejo aplinkybių vertinimą visų pirma reikšmingumo požymio atžvilgiu. Jei Bendrijos įstatymų leidėjas būtų norėjęs apimti žaidimų prizui laimėti susiejimo su pardavimu draudimą, tai tikėtina, kad jis būtų pastarąjį aiškiai įtraukęs į direktyvos I priedą. Ji laikosi nuomonės, kad žaidimų prizui laimėti susiejimas su pardavimu negali iš esmės ir per se reikšmingai paveikti vartotojų ekonominio elgesio. Iš tiesų UWG 4 straipsnio 6 punktu nesuteikiama konkretaus atvejo vertinimo galimybė, o direktyvoje įtvirtinti nesąžiningumo elementai tai leidžia. Todėl nerealu, kad UWG 4 straipsnio 6 punkto bendrasis susietų pasiūlymų draudimas galėtų būti paliktas galioti. S. Leible nuomone („BGH: Vereinbarkeit des deutschen Gewinnspiel-Kopplungsverbots mit der EG-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken“, Lindenmaier-Möhring Kommentierte BGH-Rechtsprechung, 2008, 269263)__jei Bendrijos teisės aktų leidėjas būtų norėjęs įtvirtinti susietų loterijų ir žaidimų prizui laimėti draudimą per se ir nebūtų atsižvelgiama į tai, ar dėl susiejimo vartotojui būtų daromas netinkamas poveikis, tikėtina, kad jis su pardavimu susietas loterijas ir žaidimus prizui laimėti būtų įtraukęs į Direktyvos 2005/29 I priedą kaip komercinę veiklą, kuri visais atvejais laikytina nesąžininga.
(
79
)	Pasak P. Craig ir G. De Búrca („EU Law“, 4-asis leidimas, Oksfordas, 2008, p. 492), EB 234 straipsniu Teisingumo Teismui suteikiami įgaliojimai aiškinti Sutartį, tačiau aiškiai nenurodoma dėl jos taikymo pagrindinei bylai. Aiškinimo ir taikymo atribojimas iliustruoja kompetencijos tarp Teisingumo Teismo ir nacionalinių teismų pasidalijimą. Tuo remdamasis Teisingumo Teismas aiškina Sutartį, o nacionaliniai teismai taiko šį išaiškinimą konkrečiam atvejui.
(
80
)	Žr. Ispanijos vyriausybės rašytinių pastabų 10 punktą.
(
81
)	Šiuo aspektu taip pat žr. D. Seichter „EuGH-Vorlage zum Kopplungsverbot (‚Millionen-Chance‘)“, juris PraxisReport Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht, 8/2008, 2 pastaba.
(
82
)	2002 m. sausio 15 d. Komisijos pasiūlymas dėl Europos Parlamento ir Tarybos reglamento dėl pardavimo vidaus rinkoje skatinimo, COM(2001) 546 galutinis.
(
83
)	2002 m. spalio 25 d. pakeistas Komisijos pasiūlymas dėl Europos Parlamento ir Tarybos reglamento dėl pardavimo vidaus rinkoje skatinimo, COM(2002) 585 galutinis.
(
84
)	Žr. Vokietijos vyriausybės rašytinių pastabų 18–21 punktus.
(
85
)	Žr. atitinkamas mano pastabas dėl iš dalies panašių Belgijos ir Prancūzijos vyriausybių argumentų mano išvadoje byloje VTB-VAB ir Galatea (minėta 8 išnašoje, 91 punktas).
(
86
)	Iš Vokietijos vyriausybės įstatymo projekto (BT-Drucksache 15/1487, p 12) matyti, kad ji žinojo, jog tuo metu Europos bendrijos institucijose buvo svarstomi du su sąžininga veikla susiję projektai. Tai buvo, pirma, po svarstymo Europos Parlamente pakeistas pasiūlymas dėl reglamento dėl pardavimo vidaus rinkoje skatinimo, kurį, kaip teigė Vokietijos vyriausybė, „atmes tiek Vokietijos vyriausybė, tiek dauguma kitų valstybių narių“. Antra, Vokietijos vyriausybė duoda nuorodą į pagrindų direktyvos projektą, kuris, kaip ji pati teigia, „labiau atitinka Vokietijos vyriausybės nuostatas“.
(
87
)	Žr. mano 2007 m. rugsėjo 13 d. Išvadą byloje Komisija prieš Liuksemburgą (C-319/06, Rink. p. I-4323, 45 punktas), kurioje palaikiau poziciją, jog vyriausybė, kaip valstybės narės, atstovaujamos Taryboje, konstitucinė atstovė, turi pripažinti, kad buvo susipažinusi su aiškinamosiomis deklaracijomis, kurias per teisės aktų priėmimo procedūrą priėmė ši institucija.
(
88
)	1983 m. kovo 1 d. Sprendimas Komisija prieš Belgiją (301/81, Rink. p. 467, 11 punktas) ir Sprendimas Komisija prieš Prancūziją (C-319/99, Rink. p. I-10439, 10 punktas).
(
89
)	Komisijos sprendimas atsiimti pasiūlymą dėl reglamento priėmimo buvo paskelbtas Oficialiajame leidinyje (OL C 64, 2006, p. 3). Tačiau apie šį sprendimą Komisija jau buvo pranešusi 2005 m. rugsėjo 27 d. komunikate „Teisės aktų leidėjams pateiktų teisės aktų pasiūlymų atrankos rezultatai“ (COM(2005) 462 galutinis, p. 10).
(
90
)	Taip pat žr. J. Stuyck (minėtas 36 išnašoje, p. 161), kuris spėja, kad kai kurioms valstybėms narėms nebuvo aišku, jog atsiimto pasiūlymo dėl reglamento priėmimo nuostatos, susijusios su verslininko ir vartotojo santykiais, galiausiai vėl buvo įtvirtintos Direktyvoje 2005/29 (atsižvelgiant į jos tikslus dėl visiško suderinimo).
(
91
)	Žr. šios išvados 81–83 punktus.