62008TJ0208_FR
Parties
Motifs de l'arrêt
Dispositif
Parties
Dans les affaires jointes T‑208/08 et T‑209/08,
Gosselin Group NV,
anciennement Gosselin World Wide Moving NV, établie à Deurne (Belgique), représentée par M es F. Wijckmans et S. De Keer, avocats,
partie requérante dans l’affaire T‑208/08,
Stichting Administratiekantoor Portielje,
établie à Rotterdam (Pays-Bas), représentée par M e D. Van hove, avocat,
partie requérante dans l’affaire T‑209/08,
contre
Commission européenne,
représentée par MM. A. Bouquet et F. Ronkes Agerbeek, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
ayant pour objet une demande d’annulation de la décision C (2008) 926 final de la Commission, du 11 mars 2008, relative à une procédure d’application de l’article 81 [CE] et de l’article 53 de l’accord EEE (Affaire COMP/38.543 – Services de déménagements internationaux), telle que modifiée par la décision C (2009) 5810 final de la Commission, du 24 juillet 2009, ainsi que, à titre subsidiaire, une demande d’annulation ou de réduction de l’amende infligée aux requérantes,
LE TRIBUNAL (huitième chambre),
composé de MM. S. Papasavvas, faisant fonction de président, N. Wahl et A. Dittrich (rapporteur), juges,
greffier : M. J. Plingers, administrateur,
vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 29 avril 2010,
rend le présent
Arrêt
Motifs de l'arrêt
Faits
1. Objet du litige
1. Aux termes de la décision C (2008) 926 final de la Commission, du 11 mars 2008, relative à une procédure d’application de l’article 81 [CE] et de l’article 53 de l’accord EEE (Affaire COMP/38.543 – Services de déménagements internationaux) (ci-après la « Décision »), dont un résumé est publié au Journal officiel de l’Union européenne
du 11 août 2009 (JO C 188, p. 16), Gosselin Group NV a participé à une entente sur le marché des services de déménagements internationaux en Belgique, portant sur la fixation, directe et indirecte, des prix, sur la répartition du marché et sur la manipulation de la procédure faisant appel à la soumission d’offres. La Commission des Communautés européennes expose que l’entente a fonctionné pendant près de 19 ans (d’octobre 1984 à septembre 2003). Ses membres auraient fixé les prix, présenté de faux devis (dits « devis de complaisance », ci-après les « DDC ») aux clients et se seraient dédommagés entre eux pour les offres rejetées par le biais d’un système de compensations financières (ci-après les « commissions »).
2. Requérantes
2. La requérante dans l’affaire T‑208/08, Gosselin Group (ci-après « Gosselin »), a été créée en 1983 et opère sous cette dénomination depuis le 20 décembre 2007. 92 % des actions de Gosselin sont détenues par la requérante dans l’affaire T‑209/08, Stichting Administratiekantoor Portielje (ci-après « Portielje »), et 8 % sont détenues par Vivet en Gosselin NV. 99,87 % de cette dernière appartiennent à Portielje, une fondation qui n’exerce pas d’activité commerciale et réunit des actionnaires familiaux en vue d’assurer l’unité de la gestion.
3. Au cours de l’exercice clos au 30 juin 2006, Gosselin a réalisé un chiffre d’affaires mondial consolidé de 143 639 000 euros et Portielje a réalisé un chiffre d’affaires mondial consolidé de 0 euro.
3. Procédure administrative
4. Selon la Décision, la Commission a ouvert la procédure de sa propre initiative, car elle disposait d’informations indiquant que certaines sociétés belges actives dans le secteur des déménagements internationaux participaient à des accords susceptibles de tomber sous le coup de l’interdiction prévue à l’article 81 CE.
5. Ainsi, sur la base de l’article 14, paragraphe 3, du règlement nº 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d’application des articles [81 CE] et [82 CE] (JO 13, p. 204), des vérifications ont été effectuées chez Allied Arthur Pierre NV, Interdean NV, Transworld International NV et Ziegler SA en septembre 2003. À la suite de ces vérifications, Allied Arthur Pierre a introduit une demande d’immunité ou de réduction de l’amende conformément à la communication de la Commission sur l’immunité d’amendes et la réduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes (JO 2002, C 45, p. 3). Allied Arthur Pierre a admis sa participation aux accords sur les commissions et sur les DDC, énuméré les concurrents impliqués, notamment un concurrent inconnu précédemment des services de la Commission, et remis des documents corroborant ses déclarations orales.
6. En application de l’article 18 du règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 [CE] et 82 [CE] (JO 2003, L 1, p. 1), plusieurs demandes écrites de renseignements ont été adressées aux entreprises impliquées dans les accords anticoncurrentiels, à des concurrents, ainsi qu’à une organisation professionnelle. Le 18 octobre 2006, la communication des griefs a été adoptée et notifiée à plusieurs sociétés. Tous les destinataires y ont répondu. Leurs représentants, à l’exception de ceux d’Amertranseuro International Holdings Ltd, de Stichting Administratiekantoor Portielje, de Team Relocations Ltd et de Trans Euro Ltd, ont fait valoir leur droit d’accès aux documents contenus dans le dossier de la Commission, qui étaient uniquement accessibles dans les locaux de celle-ci. L’accès leur a été donné entre le 6 et le 29 novembre 2006. L’audition s’est tenue le 22 mars 2007.
7. Le 11 mars 2008, la Commission a adopté la Décision.
4. Décision
8. La Commission affirme que les destinataires de la Décision, dont les requérantes, ont participé à une entente dans le secteur des services de déménagements internationaux en Belgique ou en sont tenues pour responsables. Les participants à l’entente auraient fixé des prix, se seraient répartis des clients et auraient manipulé la soumission d’offres au moins de 1984 à 2003. De ce fait, ils auraient commis une infraction unique et continue à l’article 81 CE.
9. Selon la Commission, les services concernés comprennent tant le déménagement de biens de personnes physiques, qui sont des particuliers ou des employés d’une entreprise ou d’une institution publique, que le déménagement de biens d’entreprises ou d’institutions publiques. Ces déménagements se caractériseraient par le fait que la Belgique en constitue le point d’origine ou le point de destination. En tenant compte également du fait que les sociétés de déménagements internationaux en cause sont toutes situées en Belgique et que l’activité de l’entente se déroule en Belgique, la Commission a donc considéré que le centre géographique de l’entente était la Belgique.
10. Le chiffre d’affaires cumulé des participants à l’entente pour les services de déménagements internationaux en Belgique a été estimé par la Commission à 41 millions d’euros pour l’année 2002. Comme elle a estimé la taille du secteur à environ 83 millions d’euros, la part de marché cumulée des entreprises impliquées a été fixée à environ 50 %.
11. La Commission expose que l’entente visait notamment à établir et à maintenir des prix élevés et à se répartir le marché de manière concomitante ou successive sous plusieurs formes : des accords sur les prix, des accords sur la répartition du marché moyennant un système de faux devis (les DDC) et des accords sur un système de compensations financières pour des offres rejetées ou des cas d’abstention d’offrir (les commissions).
12. La Commission estime que, entre 1984 et le début des années 1990, l’entente a notamment fonctionné sur la base d’accords écrits de fixation des prix. Parallèlement, les commissions et les DDC auraient été introduits. Une commission serait un élément caché du prix final que le consommateur devait payer sans recevoir une prestation équivalente. En effet, elle représenterait une somme d’argent que la société de déménagements ayant obtenu le contrat pour un déménagement international devait aux concurrents qui n’avaient pas obtenu le contrat, que ces derniers aient également présenté une offre ou qu’ils se soient abstenus de le faire. Il s’agirait donc d’une sorte de compensation financière pour les sociétés de déménagements qui n’avaient pas obtenu le contrat. Les membres de l’entente se seraient facturés mutuellement les commissions sur les offres rejetées ou pour lesquelles elles s’étaient abstenues, en faisant état de services fictifs et le montant de ces commissions aurait été facturé aux clients. La Commission affirme que cette pratique doit être considérée comme une fixation indirecte de prix pour les services de déménagements internationaux en Belgique.
13. Les membres de cette entente auraient également coopéré pour présenter des DDC, qui auraient erronément laissé croire aux clients, c’est-à-dire aux employeurs payant le déménagement, qu’ils pouvaient choisir selon des critères basés sur la concurrence. Un DDC serait un devis factice soumis au client ou à la personne qui déménageait par une société de déménagements qui n’avait pas l’intention d’exécuter le déménagement. Par la soumission de DDC, la société de déménagements qui voulait remporter le contrat (ci-après la « société demandeur ») aurait fait en sorte que l’institution ou l’entreprise reçoive plusieurs devis soit directement, soit indirectement par le biais de la personne qui envisageait de déménager. À cette fin, la société demandeur aurait indiqué à ses concurrents le prix, le taux d’assurance et les frais d’entreposage auxquels ils devaient facturer le service. Ce prix, plus élevé que le prix proposé par la société demandeur, aurait ensuite été indiqué dans les DDC. Selon la Commission, étant donné qu’un employeur choisit normalement la société de déménagements qui offre le prix le plus bas, les sociétés impliquées dans un même déménagement international savaient en principe d’avance laquelle d’entre elles pourrait remporter le contrat pour ce déménagement.
14. En outre, la Commission relève que le prix demandé par la société demandeur pouvait être plus élevé qu’il ne l’aurait été autrement, parce que les autres sociétés impliquées dans le même déménagement auraient soumis des DDC dans lesquels figurait un prix indiqué par la société demandeur. À titre d’exemple, la Commission cite, au considérant 233 de la Décision, un courrier électronique interne d’Allied Arthur Pierre en date du 11 juillet 1997 qui indique : « [L]e client a demandé deux [DDC], nous pouvons donc demander un prix élevé. » Dès lors, la Commission fait valoir que la soumission de DDC aux clients était une manipulation de la procédure faisant appel à la soumission d’offres de sorte que les prix indiqués dans toutes les offres auraient été délibérément plus élevés que le prix de la société demandeur, et de toute façon plus élevés qu’ils ne l’auraient été dans un environnement concurrentiel.
15. La Commission soutient que ces arrangements ont été établis jusqu’en 2003. Selon elle, ces activités complexes avaient un même objet de fixer les prix, de répartir le marché et de fausser ainsi la concurrence.
16. En conclusion, la Commission a arrêté le dispositif de la Décision, dont l’article 1 er
est libellé comme suit :
« Les entreprises suivantes ont enfreint l’article 81, paragraphe 1, [CE] en fixant de façon directe et indirecte des prix pour les services de déménagements internationaux en Belgique, en se répartissant une partie de ce marché et en manipulant la procédure faisant appel à la soumission d’offres durant les périodes indiquées :
[…]
c) [Gosselin], du 31 janvier 1992 au 18 septembre 2002 ; avec [Portielje], du 1 er
janvier 2002 au 18 septembre 2002 ;
[…] »
17. Par conséquent, à l’article 2, sous e), de la Décision, la Commission a infligé une amende de 4,5 millions d’euros à Gosselin, dont 370 000 euros pour lesquels Portielje est tenue solidairement pour responsable.
18. Aux fins de calculer le montant des amendes, la Commission a fait application, dans la Décision, de la méthodologie exposée dans ses lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement (CE) n° 1/2003 (JO 2006, C 210, p. 2, ci-après les « lignes directrices ‘amendes’ de 2006 »).
19. Le 24 juillet 2009, la Commission a adopté la décision C (2009) 5810 final modifiant la Décision en ce qui concerne la valeur des ventes à prendre en compte aux fins du calcul du montant de base de l’amende infligée à Gosselin et à Portielje. Par conséquent, l’amende infligée à Gosselin a été réduite à 3,28 millions d’euros, dont 270 000 euros pour lesquels Portielje est tenue solidairement pour responsable.
Procédure et conclusions des parties
20. Par requêtes déposées au greffe du Tribunal le 4 juin 2008, les requérantes ont introduit les présents recours.
21. Par ordonnance du président de la huitième chambre du Tribunal du 5 mars 2010, les affaires T‑208/08 et T‑209/08 ont été jointes aux fins de la procédure orale et de l’arrêt, conformément à l’article 50 du règlement de procédure du Tribunal.
22. Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal (huitième chambre) a décidé d’ouvrir la procédure orale et de poser certaines questions à la Commission. Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions posées par le Tribunal lors de l’audience qui s’est tenue le 29 avril 2010.
23. Dans l’affaire T‑208/08, Gosselin conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la Décision
en ce qu’elle est dirigée contre elle ;
– à titre subsidiaire, annuler l’article 1 er
de la Décision, en ce qu’il est dirigé contre elle, dans la mesure où une infraction continue du 31 janvier 1992 au 18 septembre 2002 y est retenue en ce qui la concerne, et diminuer l’amende infligée à l’article 2, dans la mesure où elle dirigée contre elle, conformément à la durée ainsi adaptée ;
– à titre subsidiaire, annuler l’article 2, sous e), de la Décision, en ce qu’il est dirigé contre elle, et réduire, en conséquence, l’amende infligée à l’article 2 ;
– condamner la Commission aux dépens.
24. Dans l’affaire T‑209/08, Portielje conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la Décision dans le volet qui la vise ;
– à titre subsidiaire, annuler l’article 2, sous e), de la Décision, dans le volet qui la vise, et réduire, en conséquence, l’amende infligée à l’article 2 ;
– condamner la Commission aux dépens.
25. Dans les affaires T‑208/08 et T‑209/08, la Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner les requérantes à supporter leurs propres dépens, éventuellement majorés d’une part équitable des dépens de la Commission.
En droit
26. Gosselin soulève trois moyens visant l’annulation de la Décision et la suppression ou la réduction de l’amende. Portielje, qui a été désignée par la Commission comme la société mère de Gosselin, soulève deux moyens supplémentaires, relatifs à la notion d’entreprise et à l’imputabilité des infractions commises par Gosselin. Pour le reste, les moyens soulevés par Portielje sont identiques à ceux invoqués par Gosselin.
27. À titre d’observation préliminaire relative aux troisième, quatrième et cinquième moyens, Portielje relève que les actes qui pourraient constituer une infraction au droit de la concurrence ont uniquement été accomplis par Gosselin et qu’elle-même ne peut encourir une responsabilité que si Gosselin peut être tenue pour responsable au regard du droit de la concurrence.
1. Sur les premier et deuxième moyens de Portielje, tirés d’une violation de l’article 81 CE
28. Par son premier moyen, Portielje soutient qu’elle n’est pas une entreprise au sens du droit communautaire de la concurrence. Dans le cadre de son deuxième moyen, elle fait valoir qu’elle ne peut pas être tenue pour coresponsable des actes commis par Gosselin.
Arguments des parties
Arguments de Portielje
29. Portielje fait valoir qu’elle n’est pas une entreprise au sens du droit communautaire de la concurrence, puisqu’elle n’exerce pas d’activité économique. Elle expose à cet égard qu’elle n’opère sur aucun marché de biens ou de services et qu’elle détient uniquement à titre de fiduciaire des actions qui étaient détenues auparavant par les actionnaires familiaux eux-mêmes. Ces actions ne pourraient pas être présentées sur un marché quelconque en vue de leur négociation et Portielje ne proposerait pas non plus d’une manière quelconque de gérer les actions de tiers. Par conséquent, la « stichting » (fondation) Portielje ne serait pas soumise à l’impôt sur les sociétés ou à l’impôt sur le chiffre d’affaires aux Pays-Bas. Il s’ensuit, selon Portielje, qu’il n’existe pas de relation société mère/filiale entre elle et Gosselin.
30. Dans la réplique, Portielje relève que ce moyen est bien distinct de son deuxième moyen, tiré de l’absence d’imputabilité à Portielje des infractions commises par Gosselin.
31. Concernant cette deuxième question, Portielje soutient que l’imputation du comportement d’une filiale à sa société mère dépend toujours de la constatation de l’exercice effectif d’un pouvoir de direction. Toutefois, elle n’aurait exercé aucune influence déterminante sur la politique commerciale ou stratégique de Gosselin. Premièrement, elle relève que sa direction (bestuur) s’est réunie pour la première fois le 5 novembre 2004, donc longtemps après la fin de l’infraction. En l’absence d’une réunion de sa direction au cours de la période en cause, il serait matériellement impossible que Portielje ait exercé une influence sur Gosselin. Deuxièmement, la seule activité de Portielje consisterait à exercer les droits de vote liés aux actions en cause lors de l’assemblée générale des actionnaires de Gosselin. La seule possibilité (indirecte) pour Portielje d’influencer la politique de Gosselin aurait donc été de faire usage de ces droits de vote lors de l’assemblée générale de cette société. Or, il serait établi que, au cours de la période pertinente (du 1 er
janvier au 18 septembre 2002), il ne se serait tenu aucune assemblée des actionnaires de Gosselin. Troisièmement, Portielje n’aurait eu aucune influence sur la composition du conseil d’administration de Gosselin au cours de la période en cause. Les membres du conseil d’administration de Gosselin auraient déjà été administrateurs avant que Portielje ait obtenu les actions de Gosselin à titre fiduciaire.
32. Par conséquent, Portielje estime que, à supposer même que la Commission puisse invoquer la présomption découlant de la jurisprudence en matière de participation à 100 % (arrêt du Tribunal du 14 mai 1998, Stora Kopparbergs Bergslags/Commission, T‑354/94, Rec. p. II‑2111, point 79), celle-ci serait renversée par ces données établies.
33. Dans la réplique, elle ajoute que les conseils d’administration de Portielje et de Gosselin ne sont que partiellement composés des mêmes membres. Des six personnes constituant le conseil d’administration de Portielje, seule la moitié aurait également siégé au conseil d’administration de Gosselin. En outre, Portieltje aurait agi conformément à ses statuts, car le rapport annuel de l’année 2002 aurait été établi par la voie écrite.
Arguments de la Commission
34. La Commission explique que la raison pour laquelle elle tient Portielje pour coresponsable des actes accomplis par Gosselin réside dans l’existence de liens organiques et fonctionnels importants entre ces deux entités. Toutefois, elle n’aurait pas considéré Portielje comme une entreprise en soi, mais plutôt comme une composante de l’entreprise qui a commis l’infraction. La séparation formelle de ces deux entités, résultant de leur personnalité juridique distincte, ne pourrait s’opposer à l’unité de leur comportement sur le marché aux fins de l’application des règles de concurrence.
35. La Commission relève qu’elle a fondé principalement la coresponsabilité de Portielje sur une présomption de preuve, déduite de la détention par cette entité de la quasi-totalité du capital de Gosselin. L’affirmation de Portielje, selon laquelle son conseil d’administration ne s’est réuni pour la première fois que le 5 novembre 2004, après la cessation de l’infraction, serait contraire au texte de ses propres statuts. De plus, cette circonstance ne signifierait pas que Portielje n’a pas exercé d’influence déterminante sur la politique commerciale ou stratégique de Gosselin. Même en l’absence de séances de son conseil d’administration, elle aurait eu la possibilité d’exercer une influence directe sur cette politique, car les trois principaux membres de sa direction étaient en même temps membres du conseil d’administration de Gosselin.
Appréciation du Tribunal
36. Bien que la Commission ait traité ensemble les deux moyens de Portielje, il convient de les examiner séparément.
Sur le premier moyen
37. Par son premier moyen, Portielje soutient qu’elle n’est pas une entreprise au sens du droit communautaire de la concurrence. À cet égard, force est de constater que tant l’article 81 CE que l’article 23 du règlement n° 1/2003 ne s’appliquent qu’au comportement d’entreprises (arrêt de la Cour du 7 janvier 2004, Aalborg Portland e.a./Commission, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P et C‑219/00 P, Rec. p. I‑123, point 59).
38. Or, la Commission concède elle-même, dans le mémoire en défense, que Portielje n’est pas « une entreprise en soi ».
39. Certes, la Commission prétend également que Portielje est une « composante de l’entreprise qui a commis l’infraction » et que la séparation formelle de ces deux entités, résultant de leur personnalité juridique distincte, ne peut s’opposer à l’unité de leur comportement sur le marché aux fins de l’application des règles de concurrence. Toutefois, ce raisonnement confond deux notions distinctes, à savoir celle d’entreprise et celle d’imputation du comportement d’une filiale à sa société mère.
40. Il est vrai que, selon la jurisprudence de la Cour, la notion d’entreprise, placée dans un contexte de droit de la concurrence, doit être comprise comme désignant une unité économique du point de vue de l’objet de l’accord en cause même si, du point de vue juridique, cette unité économique est constituée de plusieurs personnes physiques ou morales (arrêt du 12 juillet 1984, Hydrotherm, 170/83, Rec. p. 2999, point 11). De même, selon une jurisprudence constante, la circonstance que la filiale a une personnalité juridique distincte ne suffit pas à écarter la possibilité que son comportement soit imputé à la société mère, notamment lorsque la filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique pour l’essentiel les instructions qui lui sont imparties par la société mère (arrêts de la Cour du 14 juillet 1972, Imperial Chemical Industries/Commission, 48/69, Rec. p. 619, points 132 et 133, et du 16 novembre 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Commission, C‑286/98 P, Rec. p. I‑9925, point 26).
41. Dans les affaires précitées, il était toutefois constant que la société mère était une entreprise, même si elle n’avait pas pour autant participé au comportement sanctionné. La notion d’unité économique, qui peut comprendre plusieurs personnalités juridiques distinctes, a donc été introduite afin de permettre d’imputer le comportement d’une entité juridique (la filiale) à une autre (la société mère), et non afin de fonder la qualité d’entreprise de la société mère. La notion d’unité économique ne saurait par conséquent permettre de pallier l’absence de qualité d’entreprise de la société mère.
42. Il s’ensuit que la société mère d’une entreprise qui a commis une infraction à l’article 81 CE ne peut être sanctionnée par une décision d’application de l’article 81 CE, si elle n’est pas une entreprise elle-même.
43. Il convient, dès lors, d’examiner si Portielje est une entreprise.
44. Dans le contexte du droit de la concurrence, la notion d’entreprise comprend, selon la jurisprudence, toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement (arrêt de la Cour du 23 avril 1991, Höfner et Elser, C‑41/90, Rec. p. I‑1979, point 21).
45. En l’espèce, seule la question de savoir si Portielje exerce une activité économique est contestée.
46. Il est constant que Portielje n’exerce pas d’activité économique directe. À cet égard, elle a exposé qu’elle n’opère sur aucun marché de biens ou de services, qu’elle détient uniquement à titre de fiduciaire des actions qui étaient détenues auparavant par les actionnaires familiaux eux-mêmes, que ces actions ne peuvent être présentées sur un marché en vue de leur négociation et qu’elle ne propose pas non plus de gérer les actions de tiers. La Commission n’a pas contesté ces affirmations.
47. Toutefois, la Commission se base sur un arrêt de la Cour pour affirmer que, indirectement, Portielje prend part à l’activité économique exercée par Gosselin. En effet, la Cour a considéré qu’une entité qui, détenant des participations de contrôle dans une société, exerce effectivement ce contrôle en s’immisçant directement ou indirectement dans la gestion de celle-ci, doit être considérée comme prenant part à l’activité économique exercée par l’entreprise contrôlée et doit donc elle-même, à ce titre, être qualifiée d’entreprise au sens du droit de la concurrence. En revanche, la simple détention de participations, même de contrôle, ne suffit pas à caractériser une activité économique de l’entité détentrice de ces participations, lorsqu’elle ne donne lieu qu’à l’exercice des droits attachés à la qualité d’actionnaire ou d’associé, ainsi que, le cas échéant, à la perception de dividendes, simples fruits de la propriété d’un bien (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 10 janvier 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e.a., C‑222/04, Rec. p. I‑289, points 111 à 113).
48. Il convient donc d’examiner si Portielje s’est « immiscée directement ou indirectement » dans la gestion de Gosselin. Cette problématique est très semblable à celle relative au critère déterminant dans le cadre du deuxième moyen, relatif à l’imputation à Portielje du comportement de Gosselin. En effet, à supposer que Portielje soit une entreprise, pour que le comportement de Gosselin puisse lui être imputé, il reste à examiner si elle a exercé une influence déterminante sur cette dernière. Or, contrairement à ce qu’elle a fait s’agissant de cette dernière problématique (voir point 52 ci-après), la Cour n’a pas établi de présomption réfragable d’« immixtion » au sens de l’arrêt Cassa di Risparmio di Firenze e.a., point 47 supra. En effet, dans cet arrêt, elle s’est bornée à donner des indications à la juridiction de renvoi pour que celle-ci puisse apprécier, eu égard à la réglementation nationale applicable dans cette affaire, une éventuelle immixtion des fondations bancaires dans la gestion de leurs sociétés bancaires. Par conséquent, dans le cas d’espèce, la charge de la preuve de l’« immixtion » incombe à la Commission.
49. À cet égard, force est de constater que la Commission s’est limitée à noter que Portielje détient la quasi-totalité du capital de Gosselin et que les trois principaux membres de sa direction étaient en même temps membres du conseil d’administration de Gosselin. En d’autres termes, elle n’a invoqué que des arguments structurels, qui relèvent par ailleurs de la notion – distincte – de l’exercice d’une influence déterminante. Elle n’a cependant fourni aucun élément de preuve concret susceptible de démontrer que Portielje s’est effectivement immiscée dans la gestion de Gosselin.
50. Il s’ensuit que la Commission n’a pas établi que Portielje était une entreprise au sens de l’article 81 CE et que, dès lors, il y a lieu d’accueillir le moyen soulevé par cette requérante.
Sur le deuxième moyen
51. À titre surabondant, il convient d’examiner si, à supposer que Portielje soit une entreprise, le comportement de Gosselin pourrait lui être imputé au motif qu’elle a exercé une « influence déterminante » sur cette dernière.
52. À cet égard, la Commission se fonde sur la jurisprudence selon laquelle, dans le cas particulier où une société mère détient 100 % du capital de sa filiale auteur d’un comportement infractionnel, il existe une présomption réfragable selon laquelle ladite société mère exerce une influence déterminante sur le comportement de sa filiale (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 25 octobre 1983, AEG-Telefunken/Commission, 107/82, Rec. p. 3151, point 50). Il incombe, dès lors, à la société mère contestant devant le juge communautaire une décision de la Commission de la tenir solidairement pour responsable pour un comportement commis par sa filiale, de renverser cette présomption en apportant des éléments de preuve susceptibles de démontrer l’autonomie de cette dernière (voir arrêt de la Cour du 10 septembre 2009, Akzo Nobel e.a./Commission, C‑97/08 P, Rec. p. I‑8237, point 60, et la jurisprudence citée).
53. En l’espèce, Portielje détient la quasi-totalité du capital de Gosselin. Or, elle est effectivement parvenue à renverser la présomption d’exercice d’une influence déterminante sur Gosselin.
54. Premièrement, Portielje relève que son conseil d’administration s’est réuni pour la première fois le 5 novembre 2004, donc plus de deux ans après la fin de l’infraction, le 18 septembre 2002. La Commission objecte que, étant donné que Portielje a été fondée en juin 2001 et que ses statuts prévoient au moins une séance du conseil d’administration chaque année, un tel comportement serait contraire au texte de ses propres statuts. Cependant, l’émission des certificats de Gosselin dans la fondation a seulement été actée le 11 décembre 2002. En outre, l’article 5.2 des statuts de Portielje permet également des prises de décision par écrit. Selon Portielje, non contredite sur ce point par la Commission, avant la réunion du 5 novembre 2004, ce cas ne s’est produit qu’une seule fois, à savoir le 10 mars 2003 en vue de l’établissement du rapport annuel de l’année 2002. Par conséquent, il convient de constater que Portielje a agi conformément à ses statuts et que tant la procédure écrite du 10 mars 2003 que la première réunion formelle du 5 novembre 2004 se sont tenues après la fin de l’infraction. L’exercice par Portielje d’une influence déterminante sur le comportement de sa filiale est dès lors exclu pour ce seul motif.
55. Deuxièmement, la seule activité de Portielje consiste à exercer les droits de vote liés aux actions en cause lors de l’assemblée générale des actionnaires de Gosselin. La seule possibilité pour Portielje d’influencer la politique de Gosselin aurait donc été de faire usage de ces droits de vote lors de l’assemblée générale de cette dernière. Or, il est établi que, au cours de la période en cause (du 1 er
janvier 2002 au 18 septembre 2002), il ne s’est tenu aucune assemblée des actionnaires de Gosselin.
56. Troisièmement, Portielje relève qu’elle n’a eu aucune influence sur la composition du conseil d’administration de Gosselin au cours de la période en cause. La Commission fait valoir que, même en l’absence de séances de son conseil d’administration, Portielje a eu la possibilité d’exercer une influence directe sur la politique commerciale et stratégique de Gosselin, car les trois principaux membres de sa direction étaient en même temps membres du conseil d’administration de Gosselin. Toutefois, Portielje fait observer à bon droit que son conseil d’administration et celui de Gosselin ne sont que partiellement composés des mêmes membres. Des six personnes constituant le conseil d’administration de Portielje, seule la moitié siégeait également au conseil d’administration de Gosselin. Au cours de la période en cause, Portielje n’a pas changé la composition du conseil d’administration de Gosselin. Les membres du conseil d’administration de Gosselin étaient déjà administrateurs de cette société avant que Portielje ait obtenu les actions de Gosselin à titre fiduciaire. Cette séquence temporelle montre que leur présence dans le conseil d’administration n’est pas l’expression d’une influence de Portielje.
57. Par ailleurs, l’affirmation selon laquelle les trois personnes qui constituent le conseil d’administration de Gosselin, mais qui ne représentent que la moitié du conseil d’administration de Portielje, exercent un contrôle sur Gosselin non pas en leur qualité d’administrateur de cette dernière, mais par le biais de l’influence exercée par Portielje sur l’assemblée générale de Gosselin doit être écartée. En effet, la Commission concède qu’il serait « très artificiel » que les principaux administrateurs de Portielje exercent, par l’intermédiaire de l’assemblée générale de Gosselin, une influence sur le conseil d’administration de cette dernière – un organe au sein duquel ils siégeaient eux-mêmes. En tout état de cause, une identité partielle des membres du conseil d’administration ne saurait impliquer que toutes les entreprises dans lesquelles les trois membres du conseil d’administration de Gosselin sont également représentés dans cette capacité devraient être considérées, de ce fait, comme des sociétés mères de Gosselin. En l’espèce, les trois administrateurs de Gosselin comptaient parmi les propriétaires de Portielje, qui n’était qu’un instrument pour exercer des droits de propriété. Partant, à supposer même que ces trois personnes n’aient pas seulement agi en tant qu’administrateurs de Gosselin, il serait plus probable qu’ils aient agi dans leurs propres intérêts.
58. Il résulte de ce qui précède que Portielje a apporté des éléments de preuve susceptibles de démontrer qu’elle n’a pas exercé une influence déterminante sur Gosselin, voire qu’elle n’était pas en mesure d’exercer une telle influence. Partant, elle a réussi à renverser la présomption issue des arrêts du 14 mai 1998, Stora Kopparbergs Bergslags/Commission, point 32 supra, et Akzo Nobel e.a./Commission, point 52 supra.
59. Il s’ensuit qu’il y a lieu d’accueillir les premier et deuxième moyens de Portielje et d’annuler la Décision en ce qu’elle concerne cette requérante.
2. Sur le troisième moyen de Portielje et le premier moyen de Gosselin, tirés d’une violation de l’article 81 CE
60. Ce moyen s’articule en deux branches. Par la première branche, Portielje et Gosselin remettent en question l’argument selon lequel leurs pratiques ont entraîné une restriction sensible de la concurrence. Dans le cadre de la seconde branche, elles contestent l’affectation sensible du commerce entre États membres.
Sur la prétendue absence de restriction sensible de la concurrence
Arguments des parties
61. Les requérantes relèvent que Gosselin n’a pris part d’aucune manière à l’accord sur les prix et n’est, dès lors, pas du tout citée dans les considérants de la Décision s’y rapportant. Gosselin ne conteste pas que, dans un certain nombre de cas, elle a reçu ou payé des commissions et qu’il s’agissait là d’une sorte de compensation financière pour la société de déménagement qui n’avait pas obtenu le contrat. Toutefois, elle fait valoir qu’elle n’a perçu une commission que pour les déménagements pour lesquels elle avait effectivement présenté un devis concurrentiel. Dès lors, en ce qui concerne Gosselin, le système des commissions ne serait pas allé de pair avec un système de répartition des clients. De même, elle n’aurait pas appliqué de prix planchers.
62. Gosselin ne conteste pas avoir demandé et fourni des DDC, mais elle affirme que des DDC n’étaient demandés ou produits que lorsqu’elle était d’avis qu’elle ne pouvait plus remporter le contrat en cause. Gosselin soutient qu’elle n’a pas connaissance de DDC qui auraient été demandés ou délivrés sans que le client souhaitant déménager – qui avait déjà opéré son choix en faveur d’une société – l’ait demandé. Elle n’aurait jamais pratiqué des commissions et des DDC pour une même mission de déménagement.
63. Les requérantes font valoir que la Décision ne prouve donc pas que les commissions et les DDC ont eu un effet restrictif de concurrence sensible. En outre, elles soutiennent que Gosselin ne peut être tenue pour responsable pour des comportements qu’elle n’a pas eus. À cet égard, elles soulignent que Gosselin n’a participé à aucune réunion de l’entente et qu’elle n’avait pas connaissance des accords sur les prix.
64. La Commission soutient qu’elle n’est nullement tenue de démontrer l’existence effective d’effets anticoncurrentiels. En outre, elle conteste les affirmations des requérantes.
Appréciation du Tribunal
65. À titre liminaire, il y a lieu de constater que – contrairement à ce que laisse penser son intitulé – la première branche du moyen ne se réfère ni au principe dit de minimis, à savoir le fait que les accords d’importance mineure échappent à l’interdiction édictée par l’article 81, paragraphe 1, CE, lorsqu’ils ne restreignent la concurrence que d’une manière insignifiante (voir, en ce sens, arrêts de la Cour du 30 juin 1966, LTM, 56/65, Rec. p. 337, 360, et du 9 juillet 1969, Völk, 5/69, Rec. p. 295, point 7), ni à la communication de la Commission qui s’y rapporte, à savoir la communication concernant les accords d’importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence au sens de l’article 81, paragraphe 1, [CE] (de minimis) (JO 2001, C 368, p. 13).
66. Les requérantes invoquent plutôt l’absence de preuves d’effets anticoncurrentiels, voire de toute restriction de la concurrence. En outre, elles contestent la responsabilité de Gosselin pour des comportements qu’elle affirme ne pas avoir eus.
– Sur la prétendue absence de restrictions de la concurrence
67. Dans la mesure où les requérantes remettent en cause la qualification des commissions et des DDC de restrictions de la concurrence, il y a lieu de souligner que ces deux pratiques avaient pour but la répartition de clients et la manipulation des procédures d’appel d’offres, c’est-à-dire deux restrictions patentes de la concurrence. En effet, afin d’établir des DDC, les entreprises de déménagement concernées échangeaient des informations, comme la date exacte et les détails des déménagements à effectuer, ainsi que les prix de ce service, de sorte que l’entreprise qui remettait un DDC renonçait délibérément à toute concurrence réelle avec l’entreprise qui avait sollicité ce devis. Le résultat était un système sophistiqué entraînant une hausse artificielle des prix.
68. En effet, comme la Commission l’a démontré dans la Décision, pour la personne qui déménage, l’intérêt de recevoir des DDC réside dans le fait qu’elle n’a pas à demander l’établissement de plusieurs offres. Lorsque le déménagement est payé par l’employeur, il est donc peu probable que cette personne s’adresse ensuite à d’autres entreprises de déménagement pour obtenir des devis sincères. Ainsi, l’entreprise sollicitée ne doit s’attendre à aucune concurrence de la part des autres entreprises de déménagement impliquées dans l’entente, de sorte que l’on peut s’attendre à ce qu’elle applique des prix plus élevés. L’institution ou l’entreprise qui paye le déménagement ne peut donc pas profiter du jeu de la concurrence, bien que ce soit précisément la raison pour laquelle elle demande la fourniture de devis. Cette conclusion ressort d’ailleurs explicitement d’un courrier électronique interne d’Allied Arthur Pierre, cité au considérant 233 de la Décision, dont il ressort que « le client a demandé deux [DDC], nous pouvons donc demander un prix élevé ».
69. De même, les commissions ont inévitablement relevé le niveau des prix, puisque les frais générés par celles-ci étaient répercutés sur les clients. Contrairement à ce que prétendent les requérantes, ces pratiques avaient donc bien pour objet de fausser le jeu de la concurrence au sens de l’article 81 CE.
70. Enfin, il y a lieu de souligner que la personne qui envisage de déménager et qui est en contact avec le fournisseur n’est pas le véritable client des sociétés de déménagement. Au considérant 264 de la Décision, la Commission relève qu’il appartient à l’entreprise ou à l’institution publique qui paie le déménagement de sélectionner une société de déménagements. C’est précisément dans le but de se ménager un choix que nombre d’entreprises et d’institutions publiques exigent la soumission de plusieurs offres. Par conséquent, les arguments selon lesquels les DDC étaient émis parce qu’ils répondaient à une demande du marché, ou selon lesquels ils auraient été soumis seulement après que le « client » avait fait son choix, doivent être écartés.
71. Partant, le grief tiré de l’absence de toute restriction de la concurrence ne saurait prospérer.
– Sur la preuve d’effets anticoncurrentiels
72. S’agissant de la preuve d’effets anticoncurrentiels, il convient de relever que, en règle générale, l’appréciation d’un accord au titre de l’article 81, paragraphe 1, CE doit tenir compte du cadre concret dans lequel il déploie ses effets, et notamment du contexte économique et juridique dans lequel opèrent les entreprises concernées, de la nature des services visés par cet accord ainsi que des conditions réelles du fonctionnement et de la structure du marché concerné (voir arrêt du Tribunal du 15 septembre 1998, European Night Services e.a./Commission, T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 et T‑388/94, Rec. p. II‑3141, point 136, et la jurisprudence citée).
73. Or, comme la Commission l’a relevé à bon droit, il ressort d’une jurisprudence constante que, aux fins de l’application de l’article 81, paragraphe 1, CE, la prise en considération des effets concrets d’un accord est superflue dès lors qu’il apparaît qu’il a pour objet de restreindre, d’empêcher ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun (arrêt de la Cour du 13 juillet 1966, Consten et Grundig/Commission, 56/64 et 58/64, Rec. p. 429, 496, et arrêt du Tribunal du 6 avril 1995, Ferriere Nord/Commission, T‑143/89, Rec. p. II‑917, point 30). Par conséquent, l’appréciation d’un accord au titre de l’article 81, paragraphe 1, CE ne doit pas tenir compte du cadre concret dans lequel il déploie ses effets, s’il s’agit d’un accord comportant des restrictions patentes de la concurrence comme la fixation des prix, la répartition du marché ou le contrôle des débouchés (voir, en ce sens, arrêt European Night Services e.a./Commission, point 72 supra, point 136).
74. En l’espèce, les pratiques de Gosselin comportaient des restrictions patentes de la concurrence (voir point 67 ci-dessus). Dans ces conditions, la Commission n’était pas tenue de prouver des effets anticoncurrentiels.
– Sur la responsabilité pour les accords écrits
75. Les requérantes soutiennent que Gosselin ne peut être tenue pour responsable pour des agissements auxquels elle n’a pas participé.
76. À cet égard, il n’est pas contesté que Gosselin a participé à deux des trois pratiques décrites dans la Décision, à savoir l’accord sur les commissions et l’accord sur les DDC. En revanche, elle n’a jamais participé à l’accord écrit sur les prix. Or, si une entreprise ayant participé à une infraction par des comportements qui lui étaient propres, peut également être tenue pour responsable pour des comportements mis en œuvre par d’autres entreprises dans le cadre de la même infraction, cela ne vaut que pour la période de sa participation à ladite infraction (arrêt de la Cour du 8 juillet 1999, Commission/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Rec. p. I‑4125, point 83). Par conséquent, Gosselin ne saurait être tenue pour responsable de comportements qui avaient cessé avant son adhésion à l’entente.
77. Toutefois, dans la Décision, la Commission n’a constaté une infraction de Gosselin à l’article 81, paragraphe 1, CE que pour la période allant du 31 janvier 1992 au 18 septembre 2002. Dès lors, s’agissant de la durée de la participation à l’entente, la Commission a dûment tenu compte du fait qu’elle n’a participé à l’entente qu’à partir de 1992. S’agissant de la gravité, la question sera examinée aux points 134 et suivants ci-après.
78. Pour cette même raison, l’allégation de Gosselin selon laquelle elle n’avait pas connaissance des accords écrits est dénuée de pertinence, puisque la Commission, dans la Décision, ne la tient pour responsable de l’infraction qu’à compter de cette date.
79. Concernant les DDC et les commissions, il y a lieu de considérer que Gosselin devait nécessairement avoir connaissance des comportements infractionnels des autres participants, étant donné que ces deux pratiques reposaient sur une coopération réciproque avec des partenaires alternants à chaque occasion. En effet, ce système reposait sur le principe « do ut des » dans la mesure où chaque entreprise qui payait une commission ou délivrait un DDC s’attendait à pouvoir, dans le futur, bénéficier de ce système elle-même et à obtenir des commissions ou des DDC. Partant, ces dispositifs n’étaient pas ponctuels, mais présentaient un lien de complémentarité.
80. Par conséquent, cette branche du moyen doit être rejetée.
Sur la prétendue absence d’effets sensibles sur les échanges entre États membres
Arguments des parties
81. Tout d’abord, les requérantes prétendent que la fourniture de services, qui impliquent que la propriété du client franchit la frontière, ne peut être assimilée à l’importation ou à l’exportation de marchandises.
82. Ensuite, les requérantes contestent l’affirmation de la Commission, selon laquelle le chiffre d’affaires des parties a dépassé, avec les services en question, le seuil de 40 millions d’euros prévu au paragraphe 53 des lignes directrices relatives à la notion d’affectation du commerce figurant aux articles 81 [CE] et 82 [CE] (JO 2004, C 101, p. 81, ci-après les « lignes directrices de 2004 »). Elles remarquent, notamment, que le total des ventes mentionné au considérant 540 est de 21 323 734 euros, soit près de la moitié de ce seuil. En ce qui concerne le seuil de 5 % des parts de marché, les requérantes soulignent que, quand la Commission souhaite invoquer les parts de marché, elle doit définir le marché en cause. Toutefois, la Décision donnerait une « description du marché », mais n’offrirait aucune analyse ou raisonnement qui permettrait de définir le marché en cause d’une manière juridiquement correcte. Les requérantes prétendent, en outre, qu’elles n’ont pas pu observer la moindre distinction en ce qui concerne l’influence, sensible ou non, sur les échanges entre États membres, entre la période antérieure et la période postérieure à la fin de l’infraction.
83. Enfin, les requérantes font valoir que la Décision ne correspond pas à la méthode de travail exposée aux paragraphes 78 à 82 des lignes directrices de 2004, qui traitent expressément de la situation d’ententes couvrant un seul État membre.
84. En ce qui concerne les seuils prévus dans les lignes directrices de 2004, la Commission relève que ces dernières établissent une présomption positive réfragable que l’affectation du commerce est sensible lorsque le chiffre d’affaires cumulé excède 40 millions d’euros ou lorsque la part de marché cumulée est supérieure à 5 %.
Selon la Commission, les participants à l’entente ont réalisé, en 2002, un chiffre d’affaires cumulé d’environ 41 millions d’euros sur le marché des services de déménagements internationaux. De plus, sur la base d’estimations relatives à l’étendue de ce marché, la Commission aurait pu établir que la part de marché totale des participants à l’entente s’élèvait à quelque 50 %. En revanche, le considérant 540 de la Décision porterait sur la détermination du montant de l’amende, compte tenu de la situation de chacune des entreprises.
85. Enfin, la Commission note que, si les requérantes mettent en doute l’exactitude de l’estimation de la part de marché cumulée à environ 50 %, elles ne contestent pas que cette part de marché était supérieure à 5 %. En tout état de cause, la Commission ne serait pas tenue de délimiter le marché dès lors qu’elle a constaté que l’accord a eu pour objet de restreindre la concurrence à l’intérieur du marché commun et qu’il était, par nature, susceptible d’affecter le commerce entre États membres.
Appréciation du Tribunal
86. En ce qui concerne, tout d’abord, les griefs pris des éventuelles différences entre les services de déménagements internationaux et les activités d’importation et d’exportation de biens, force est de constater que ces différences ne sont pas pertinentes pour la détermination du champ d’application du droit de la concurrence de l’Union. En effet, la notion de « commerce entre États membres » est une notion large qui englobe toute activité économique. Même des accords ne couvrant que le territoire d’un seul État membre peuvent relever du champ d’application du droit de la concurrence (voir, en ce sens, arrêts de la Cour du 14 juillet 1981, Züchner, 172/80, Rec. p. 2021, point 18, et du 19 février 2002, Wouters e.a., C‑309/99, Rec. p. I‑1577, point 95, et la jurisprudence citée). Cette dernière situation est d’ailleurs explicitement visée par les paragraphes 78 à 82 des lignes directrices de 2004. Alors que les requérantes affirment que la Commission n’a pas respecté ses propres lignes directrices à cet égard, elles ne précisent cependant pas en quoi consiste la prétendue violation de ces règles.
87. Concernant les autres griefs, la Commission fait valoir que la contestation de la délimitation du marché, et, partant, de son affirmation selon laquelle les seuils prévus au paragraphe 53 des lign es directrices de 2004 ont été atteints, est inopérante.
88. Cette argumentation ne saurait être retenue.
89. Certes, aux fins de l’application de l’article 81, paragraphe 1, CE, la Commission est dispensée de démontrer les effets anticoncurrentiels réels des accords ou des pratiques qui ont pour objet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence (arrêt Consten et Grundig/Commission, point 73 supra, et arrêt Ferriere Nord/Commission, point 73 supra, point 30, confirmé par arrêt de la Cour du 17 juillet 1997, Ferriere Nord/Commission, C‑219/95 P, Rec. p. I‑4411, points 12 à 15).
90. Il n’en reste pas moins que, selon une jurisprudence bien établie, l’article 81, paragraphe 1, CE n’est pas applicable si l’incidence de l’entente sur les échanges intracommunautaires ou sur la concurrence n’est pas « sensible ». En effet, un accord échappe à l’interdiction édictée par l’article 81, paragraphe 1, CE, lorsqu’il ne restreint la concurrence ou n’affecte le commerce entre États membres que d’une manière insignifiante (arrêts de la Cour LTM, point 65 supra ; Völk, point 65 supra, point 7, et du 28 avril 1998, Javico, C‑306/96, Rec. p. I‑1983, points 12 et 17 ; arrêt du Tribunal du 19 mars 2003, CMA CGM e.a./Commission, T‑213/00, Rec. p. II–913, point 207).
91. Par conséquent, l’obligation d’opérer une délimitation de marché dans une Décision adoptée en application de l’article 81 CE s’impose à la Commission lorsque, sans une telle délimitation, il n’est pas possible de déterminer si l’accord ou la pratique concertée en cause est susceptible d’affecter le commerce entre États membres et a pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence (arrêt du Tribunal du 6 juillet 2000, Volkswagen/Commission, T‑62/98, Rec. p. II‑2707, point 230).
92. Or, c’est l’appréciation de la Commission relative à ces conditions d’application de l’article 81 CE qui est remise en cause par les requérantes dans le cadre du présent moyen, la définition et la taille du marché ainsi que les parts de marché détenues n’étant effectivement que des préalables (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 21 février 1995, SPO e.a./Commission, T‑29/92, Rec. p. II‑289, point 75).
93. Dans la Décision, la Commission se base, afin d’établir l’affectation sensible du commerce entre États membres, sur ses lignes directrices de 2004 qui indiquent des seuils minimaux pour les parts de marché et les chiffres d’affaires consolidés des entreprises concernées. Or, selon le paragraphe 55 de ces lignes directrices, l’application du seuil de 5 % des parts de marché prévu aux paragraphes 52 et 53 de celles-ci implique une détermination préalable du marché en cause.
94. Par conséquent, dans la mesure où ils font référence à l’appréciation de l’affectation sensible du commerce entre États membres, et notamment au seuil de 5 %, les griefs pris d’une définition erronée du marché en cause, d’une estimation erronée de sa taille ainsi que des parts de marché des entreprises concernées ne sont pas inopérants.
95. La Commission souligne en outre que, si les requérantes remettent en cause l’exactitude de l’estimation de la part de marché cumulée à environ 50 %, elles ne contestent pas explicitement que cette part de marché était supérieure à 5 %. Étant donné que, dans le cadre de la présomption positive prévue au paragraphe 53 des lignes directrices de 2004, il suffit qu’une seule des deux conditions alternatives soit réunie, la Commission estime que les arguments des requérantes ne sauraient remettre en cause sa constatation selon laquelle les comportements infractionnels étaient susceptibles d’affecter sensiblement le commerce entre États membres. Or, les requérantes font remarquer que, lorsque la Commission souhaite s’appuyer sur des parts de marché, elle doit définir de manière économiquement étayée le marché pertinent. Dès lors, elles contestent, indirectement, le dépassement du seuil de 5 %.
96. Il convient donc d’examiner si la Commission a établi, dans la Décision, l’affectation sensible du commerce entre États membres.
– Sur le caractère transfrontalier
97. Lors de l’audience, la Commission a prétendu que le caractère transfrontalier des déménagements en cause suffisait pour établir une affectation du commerce. Toutefois, force est de constater que ce caractère, qui n’est pas contesté, n’est pas susceptible en soi de démontrer l’affectation sensible du commerce entre États membres.
98. En effet, si toute transaction transfrontalière était automatiquement susceptible d’affecter sensiblement le commerce entre États membres, la notion de caractère sensible, qui est pourtant une condition d’application de l’article 81, paragraphe 1, CE, dégagée par la jurisprudence, serait vidée de tout contenu. À cet égard, il convient de rappeler que, même dans le cas d’une infraction par objet, il est nécessaire que l’infraction soit susceptible d’affecter les échanges intracommunautaires d’une manière sensible. Cela ressort par ailleurs également des lignes directrices de 2004, puisque la présomption positive, prévue au paragraphe 53 de celles-ci, ne s’applique qu’aux accords ou aux pratiques qui sont, par leur nature même, susceptibles d’affecter le commerce entre États membres.
99. Lors de l’audience, la Commission a cependant invoqué l’arrêt de la Cour du 1 er
octobre 1987, Vereniging van Vlaamse Reisbureaus (311/85, Rec. p. 3801), afin d’étayer sa thèse selon laquelle le caractère transfrontalier des déménagements aurait été en soi suffisant pour fonder sa compétence. Or, force est de constater que cet arrêt, et notamment son point 18, n’aborde pas la problématique du caractère sensible de l’affectation du commerce. En effet, ce terme n’est même pas mentionné dans cet arrêt.
100. En tout état de cause, la Décision ne contient aucune motivation se basant uniquement sur le caractère transfrontalier des déménagements en cause. En particulier, il ressort tant de son libellé que de son contexte que le considérant 372 de la Décision, qui ne mentionne pas l’arrêt van Vlaamse Reisbureaus, point 99 supra, n’est pas destiné à démontrer le caractère sensible de l’affectation du commerce.
– Sur le seuil de 40 millions d’euros
101. S’agissant du seuil de 40 millions d’euros prévu au paragraphe 53 des lignes directrices de 2004, les requérantes font valoir à juste titre qu’il y a lieu d’opérer une distinction entre le chiffre d’affaires généré comme sous-traitant et le chiffre d’affaires généré en tant que société ayant le contrôle d’un déménagement international. En effet, afin de ne pas inclure deux fois le même chiffre dans l’estimation des ventes concernées, il est nécessaire de déduire du chiffre d’affaires réalisé avec les services en cause le chiffre d’affaires réalisé en tant que sous-traitant. Dans le cas contraire, pour un seul déménagement, ce dernier chiffre serait inclus une première fois dans le chiffre d’affaires de la société qui contrôle le service et une seconde fois dans celui du sous-traitant. De plus, les chiffres d’affaires du sous-traitant n’ont pas été réalisés sur le marché des services de déménagement destinés au consommateur final.
102. L’explication fournie par la Commission au considérant 530 de la Décision pour justifier son choix d’exclure ces ventes dans le cadre du calcul de l’amende est d’ailleurs convaincante. Pourtant, elle ne saurait expliquer pourquoi il conviendrait d’inclure deux fois le même chiffre dans l’estimation de la taille du marché aux fins de la détermination de l’existence d’une affectation sensible du commerce. Cette estimation et celle du chiffre d’affaires cumulé des participants à l’entente sont donc entachées d’une erreur manifeste.
103. Cette conclusion est confortée par les réponses de la Commission aux questions écrites et orales du Tribunal.
104. La Commission a, premièrement, tenté de tirer argument du paragraphe 54 des lignes directrices de 2004. Or, cette disposition se borne à exclure les ventes entre sociétés d’un même groupe, mais ne vise nullement la question de la sous-traitance. Elle ne saurait notamment fonder l’argument e contrario que la Commission semble invoquer.
105. Deuxièmement, la Commission a fait valoir dans sa réponse écrite que son approche ne débouche pas « nécessairement » sur un double comptage d’un même déménagement, car, d’une part, un certain nombre de déménageurs belges ne faisaient pas partie de l’entente, et, d’autre part, la sous-traitance était dans certains cas effectuée pour le compte de déménageurs étrangers. La Commission concède donc implicitement que, pour les autres cas, cette approche revenait à inclure deux fois les chiffres d’affaires réalisés en tant que sous-traitant. De plus, lors de l’audience, la Commission a reconnu qu’il y avait double comptage quand la sous-traitance se faisait entre deux participants du cartel. En outre, elle a admis que si sa méthodologie était corrigée sur ce point, le seuil de 40 millions d’euros ne serait plus atteint.
106. Il ressort de ce qui précède que la Commission n’a pas démontré que le seuil de 40 millions d’euros a été atteint en l’espèce.
– Sur le seuil de 5 %
107. Concernant le seuil de 5 %, les requérantes font valoir que la Commission aurait dû définir le marché afin de pouvoir se fonder sur son dépassement.
108. À cet égard, force est de constater que le calcul d’une part de marché implique, comme préalable logique, la définition de ce marché. En effet, comme le Tribunal l’a déjà relevé au point 92 ci-dessus, le paragraphe 55 des lignes directrices de 2004 reconnaît explicitement que « [p]our appliquer le seuil de part de marché, il convient de définir le marché en cause, lequel comprend le marché de produits en cause et le marché géographique en cause ». Cette obligation ressort encore plus clairement d’autres versions linguistiques de ce point (par exemple en anglais « it is necessary » et en allemand « muss »).
109. En outre, concernant le caractère contraignant des lignes directrices adoptées par la Commission, la Cour a déjà constaté que, en adoptant de telles règles de conduite et en annonçant par leur publication qu’elle les appliquera dorénavant aux cas concernés par celles-ci, l’institution en question s’autolimite dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation et ne saurait se départir de ces règles sous peine de se voir sanctionner, le cas échéant, au titre d’une violation de principes généraux du droit, tels que l’égalité de traitement ou la protection de la confiance légitime (arrêt de la Cour du 28 juin 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commission, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P à C‑208/02 P et C‑213/02 P, Rec. p. I‑5425, point 211).
110. Or, il est constant que la Commission n’a pas respecté l’obligation énoncée au paragraphe 55 des lignes directrices de 2004. Dans ses écritures et lors de l’audience, elle a insisté non seulement sur le fait qu’elle n’était pas tenue de définir le marché concerné, mais également qu’elle ne l’avait pas fait. Par conséquent, la constatation de la Commission selon laquelle le seuil de 5 % a été atteint devrait, en principe, être écartée.
111. Cependant, dans les circonstances de l’espèce, le Tribunal considère que la Commission a néanmoins établi à suffisance de droit que la seconde condition alternative envisagée dans la présomption énoncée au paragraphe 53 des lignes directrices de 2004 était remplie.
112. En effet, la Commission a fourni, aux considérants 88 à 94 de la Décision, une description suffisamment détaillée du secteur en cause, en ce compris l’offre, la demande et la portée géographique. Dès lors, la Commission a cerné de façon précise les services concernés ainsi que le marché. Le Tribunal estime qu’une telle description du secteur peut être suffisante dans la mesure où elle est suffisamment détaillée pour permettre au Tribunal de vérifier les affirmations de base de la Commission et où, sur cette base, la part de marché cumulée dépasse de toute évidence largement le seuil de 5 %.
113. À cet égard, il convient de relever, premièrement, que la Commission était fondée à constater que les services concernés étaient les services de déménagements internationaux en Belgique. La Commission a relevé à bon droit que l’entente avait pour objet de restreindre la concurrence dans le secteur des déménagements internationaux vers ou à partir de la Belgique. En effet, les déménagements en cause se caractérisaient par le fait que la Belgique en constituait le point d’origine ou le point de destination, que les sociétés de déménagements en cause étaient toutes situées en Belgique et que l’activité de l’entente se déroulait en Belgique. En outre, la Commission a tenu compte, dans son estimation de la taille du marché, des chiffres d’affaires des sociétés étrangères sur ce marché.
114. Deuxièmement, sur cette base, la Commission a estimé la taille du marché à 83 millions d’euros et la part de marché cumulée des participants à l’entente à environ 50 %. Ces chiffres doivent être ajustés afin de prendre en compte les corrections résultant de la décision C (2009) 5810 (point 19 ci-dessus) et de l’exclusion des ventes réalisées en sous-traitance (point 102 ci-dessus), ce qui aboutit, selon la Commission, à un chiffre d’affaires cumulé de plus de 20 millions d’euros et une part de marché cumulée de près de 30 %. Cette part de marché se situe cependant toujours bien au-delà du seuil de 5 %.
115. Troisièmement, en réponse aux questions du Tribunal, Gosselin a constaté elle-même, lors de l’audience, que, pour que le seuil de 5 % ne soit pas franchi, la taille du marché devrait être beaucoup plus importante. En effet, la taille du marché devrait alors être de plus de 400 millions d’euros. Or, la seule possibilité pour parvenir à une telle dimension du marché serait de partir d’un marché beaucoup plus étendu que celui des services de déménagements internationaux en Belgique, marché qui a pourtant été identifié à bon droit par la Commission comme étant le marché en cause.
116. Dans ces conditions, le Tribunal estime que, exceptionnellement, la Commission pouvait se fonder sur la seconde condition alternative du paragraphe 53 des lignes directrices de 2004 sans opérer explicitement une définition du marché au sens du paragraphe 55 de ces lignes directrices.
117. Enfin, comme la Commission l’a relevé à bon droit, dans le cadre de la présomption positive prévue au paragraphe 53 des lignes directrices de 2004, il suffit qu’une seule des deux conditions alternatives soit réunie pour prouver le caractère sensible de l’affectation du commerce entre États membres.
118. Il résulte de tout ce qui précède que le grief tiré de l’absence d’affectation sensible du commerce entre États membres doit être écarté.
119. Dès lors, le présent moyen doit être rejeté dans son ensemble.
3. Sur le quatrième moyen de Portielje et le deuxième moyen de Gosselin, visant une réduction de l’amende
120. Ce moyen s’articule en quatre branches. Par la première branche, les requérantes invoquent une violation de l’article 23, paragraphe 2, sous a), et paragraphe 3, du règlement n° 1/2003, de l’article 15, paragraphe 2, du règlement n° 17 et des lignes directrices de 2006 lors de la détermination de la gravité de l’infraction. Les autres branches visent une violation de ces mêmes dispositions lors de la détermination de la durée de l’infraction (deuxième branche, uniquement invoquée par Gosselin), lors de la détermination de la valeur des ventes aux fins de calculer le montant de base de l’amende (respectivement, deuxième et troisième branches) et lors du rejet de circonstances atténuantes (respectivement, troisième et quatrième branches).
Sur la gravité de l’infraction
Arguments des parties
121. Les requérantes prétendent qu’il existe une distinction qualitative importante entre les sociétés de déménagements qui ont pris part à l’entente « classique » sur les prix, qui allait de pair avec des réunions et des accords écrits, et les autres sociétés (comme Gosselin) qui n’étaient impliquées que dans les commissions et les DDC. L’entente « classique » aurait offert un cadre pour le comportement sur le marché des participants à l’entente alors que les commissions et les DDC auraient été appliqués au cas par cas.
122. Néanmoins, la Commission aurait appliqué à toutes les sociétés concernées un même taux de 17 %, sans procéder à une appréciation au cas par cas et tenant compte de toutes les circonstances pertinentes, comme prévue au paragraphe 20 des lignes directrices de 2006. Par conséquent, les requérantes demandent au Tribunal de fixer, à tout le moins, le pourcentage pertinent pour le calcul de l’amende à un niveau inférieur à 17 %.
123. Selon la Commission, l’argumentation des requérantes repose sur l’idée erronée que les accords relatifs aux commissions et aux DDC seraient moins graves que les accords relatifs à des prix planchers.
Appréciation du Tribunal
124. Les requérantes font valoir, en substance, que la Commission aurait dû prendre en compte toutes les circonstances pertinentes de l’espèce et qu’il existe une distinction qualitative importante entre l’entente sur les prix et les autres pratiques.
– Sur l’ob ligation de tenir compte de toutes les circonstances pertinentes de l’espèce
125. S’agissant du premier grief, il convient de relever que, au considérant 542 de la Décision, la Commission fait valoir que des accords ou pratiques concertées impliquant le type de restriction constatée dans la présente affaire peuvent être qualifiés, sur le seul fondement de leur nature intrinsèque, de « très graves », sans qu’il soit nécessaire que de tels comportements se caractérisent par une étendue géographique ou un impact particulier. À l’appui de cette affirmation, la Commission cite, tant dans la Décision que dans le mémoire en défense, l’arrêt du Tribunal du 18 juillet 2005, Scandinavian Airlines System/Commission (T‑241/01, Rec. p. II‑2917).
126. Dans cet arrêt, le Tribunal a constaté que l’appréciation de la gravité devait être effectuée en tenant compte, notamment, de la nature des restrictions apportées à la concurrence, que la gravité de l’infraction pouvait être établie par référence à la nature et à l’objet des comportements abusifs, et qu’il ressortait d’une jurisprudence constante que des éléments relevant de l’objet d’un comportement peuvent avoir plus d’importance aux fins de la fixation du montant de l’amende que ceux relatifs à ses effets (voir point 83 de l’arrêt, et la jurisprudence citée).
127. En l’espèce, l’infraction avait pour objet une fixation des prix et une répartition des marchés. Une telle infraction patente au droit de la concurrence est, par sa nature, particulièrement grave.
128. En outre, contrairement aux lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 15, paragraphe 2, du règlement n° 17 et de l’article 65, paragraphe 5, [CA] (JO 1998, C 9, p. 3) (ci-après les « lignes directrices de 1998 »), les lignes directrices « amendes » de 2006 ne mentionnent plus la nécessité, afin d’apprécier la gravité, de prendre en considération « la capacité économique effective des auteurs d’infraction à créer un dommage important aux autres opérateurs », ni « l’impact concret [de l’infraction] sur le marché lorsqu’il est mesurable ».
129. Or, les lignes directrices de 2006 prévoient explicitement, au paragraphe 20, que « l’appréciation de la gravité sera faite au cas par cas pour chaque type d’infraction, en tenant compte de toutes les circonstances pertinentes de l’espèce ». De surcroît, les lignes directrices de 2006 ont entraîné un changement fondamental de méthodologie pour le calcul des amendes. En particulier, le classement des infractions en trois catégories (« peu grave », « grave » et « très grave ») a été aboli et une échelle allant de 0 à 30 % a été introduite afin de permettre une différenciation plus fine. Selon le paragraphe 19 des lignes directrices de 2006, le montant de base de l’amende doit être « lié à une proportion de la valeur des ventes, déterminée en fonction du degré de gravité de l’infraction ». En règle générale, « la proportion de la valeur des ventes prise en compte sera fixée à un niveau pouvant aller jusqu’à 30 % » (paragraphe 21 des lignes directrices).
130. Dès lors, la Commission ne saurait exercer la marge d’appréciation dont elle dispose en matière d’imposition d’amendes, et ainsi déterminer le taux précis, situé entre 0 et 30 %, sans tenir compte des circonstances particulières de l’affaire. Ainsi, le paragraphe 22 des lignes directrices de 2006 prévoit que, « [a]fin de décider si la proportion de la valeur des ventes à prendre en considération dans un cas donné devrait être au bas ou au haut de cette échelle, la Commission tiendra compte d’un certain nombre de facteurs, tels que la nature de l’infraction, la part de marché cumulée de toutes les parties concernées, l’étendue géographique de l’infraction et la mise en oeuvre ou non de l’infraction ».
131. Cette difficulté de déterminer un pourcentage précis est dans une certaine mesure réduite dans le cas d’accords horizontaux secrets de fixation des prix et de répartition du marché dans lesquels, en vertu du paragraphe 23 des lignes directrices de 2006, la proportion des ventes prise en compte sera généralement retenue à un niveau situé « en haut de l’échelle ». Il ressort de ce paragraphe que, pour les restrictions les plus graves, le taux devrait, à tout le moins, être supérieur à 15 %.
132. En l’espèce, il n’y a pas lieu d’annuler la Décision à cet égard en raison du fait que le taux de 17 % a été fixé sur le seul fondement de la nature intrinsèquement grave de l’infraction. En effet, lorsque la Commission se contente d’appliquer un taux égal ou presque égal au taux minimal prévu pour les restrictions les plus graves, il n’est pas nécessaire de prendre en compte des éléments ou des circonstances additionnels. Cela s’imposerait seulement si un taux plus élevé devait être retenu. À cet égard, Gosselin n’avance certainement pas que la Commission aurait dû adopter un taux plus élevé et la Commission n’a pas demandé au Tribunal d’augmenter le montant de l’amende.
133. Par conséquent, le grief tiré de la détermination abstraite de la gravité de l’infraction doit être rejeté.
– Sur la prétendue distinction qualitative importante
134. En ce qui concerne le grief pris d’une prétendue distinction qualitative importante entre l’entente sur les prix et les autres pratiques, grief qui recoupe le cinquième moyen de Portielje tiré d’une prétendue violation du principe d’égalité, il y a lieu de rappeler la jurisprudence constante selon laquelle le principe d’égalité de traitement, qui compte parmi les principes fondamentaux du droit communautaire, interdit non seulement que des situations comparables soient traitées de manière différente, mais également que des situations différentes soient traitées de manière égale, à moins que de tels traitements ne soient objectivement justifiés (voir, en ce sens, arrêts de la Cour du 8 octobre 1986, Christ-Clemen e.a./Commission, 91/85, Rec. p. 2853, point 10, et du 28 juin 1990, Hoche, C‑174/89, Rec. p. I‑2681, point 25, et la jurisprudence citée).
135. Or, force est de constater que, dans le cadre de l’appréciation de la gravité de l’infraction, la Commission n’a effectivement pas traité de manière différente les participants dans le choix de la proportion de la valeur des ventes individuelle retenue, mais qu’elle a appliqué un taux uniforme de 17 % à toutes les entreprises concernées. La Commission justifie cette approche par le fait qu’il s’agissait d’une infraction unique et continue.
136. Se pose donc la question de savoir si, à la lumière de la jurisprudence, il était loisible à la Commission de renoncer à toute différenciation entre les participants à l’infraction et à toute prise en compte des circonstances spécifiques du cas d’espèce afin de déterminer la gravité de l’infraction commise par Gosselin.
137. À cet égard, il ressort de la jurisprudence que, lorsqu’une infraction a été commise par plusieurs entreprises, il y a lieu d’examiner la gravité relative de la participation à l’infraction de chacune d’elles (arrêts de la Cour du 16 décembre 1975, Suiker Unie e.a./Commission, 40/73 à 48/73, 50/73, 54/73 à 56/73, 111/73, 113/73 et 114/73, Rec. p. 1663, point 623, et Commission/Anic Partecipazioni, point 76 supra, point 150). Cette conclusion constitue la conséquence logique du principe d’individualité des peines et des sanctions en vertu duquel une entreprise ne doit être sanctionnée que pour les faits qui lui sont individuellement reprochés, principe qui est applicable dans toute procédure administrative susceptible d’aboutir à des sanctions en vertu des règles communautaires de concurrence (arrêt du Tribunal du 29 novembre 2005, Union Pigments/Commission, T‑62/02, Rec. p. II‑5057, point 119).
138. En outre, il ressort d’un grand nombre d’arrêts de la Cour et du Tribunal que la gravité de l’infraction doit faire l’objet d’une appréciation individuelle qui tient compte de nombreux éléments tels que, notamment, les circonstances particulières de l’affaire, son contexte et la portée dissuasive des amendes (voir arrêts de la Cour du 17 juillet 1997, Ferriere Nord/Commission, point 89 supra, point 33, et la jurisprudence citée, et du 7 juin 1983, Musique Diffusion française e.a./Commission, 100/80 à 103/80, Rec. p. 1825, point 106 ; arrêt Scandinavian Airlines System/Commission, point 125 supra, points 83 et suivants). Ainsi, la Cour a jugé que le fait pour une entreprise de ne pas avoir participé à tous les éléments constitutifs d’une entente ou d’avoir joué un rôle mineur dans les aspects auxquels elle a participé doit être pris en considération lors de l’appréciation de la gravité de l’infraction et, le cas échéant, de la détermination de l’amende (voir arrêt Commission/Anic Partecipazioni, point 76 supra, point 90, et arrêt du Tribunal du 26 avril 2007, Bolloré e.a./Commission, T‑109/02, T‑118/02, T‑122/02, T‑125/02, T‑126/02, T‑128/02, T‑129/02, T‑132/02 et T‑136/02, Rec. p. II‑947, point 429, et la jurisprudence citée).
139. Toutefois, dans la pratique jurisprudentielle du Tribunal, l’appréciation de circonstances individuelles est normalement effectuée non pas dans le cadre de l’appréciation de la gravité de l’infraction, c’est-à-dire lors de la fixation du montant de base de l’amende, mais dans le cadre de l’ajustement du montant de base en fonction de circonstances atténuantes et aggravantes (voir arrêt du Tribunal du 8 octobre 2008, Carbone‑Lorraine/Commission, T‑73/04, Rec. p. II‑2661, points 100 et suivants, confirmé sur pourvoi par arrêt de la Cour du 12 novembre 2009, Carbone-Lorraine/Commission, C‑554/08 P, non publié au Recueil).
140. Cette jurisprudence est cependant conforme à la jurisprudence citée aux points 137 et 138 ci-dessus. En effet, dans ces arrêts, le terme « gravité » a été utilisé d’une manière générale pour décrire l’intensité de l’infraction, et non dans le sens technique des lignes directrices pour le calcul des amendes. Par conséquent, la Commission était libre de prendre en compte certains aspects de la « gravité » au sens de l’article 23 du règlement n° 1/2003 dans le cadre des circonstances atténuantes et aggravantes et non dans le cadre de la « gravité » au sens de ses lignes directrices pour le calcul des amendes.
141. Tel est notamment le cas pour l’appréciation de la gravité relative de la participation à une infraction unique et continue commise par plusieurs entreprises. À cet égard, la Cour a confirmé, s’agissant des lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 15, paragraphe 2, du règlement n° 17 et de l’article 65, paragraphe 5, du traité CECA (JO 1998, C 9, p. 3, ci-après les « lignes directrices de 1998 »), que la gravité relative de la participation à l’infraction de chacune des entreprises concernées doit être examinée dans le cadre de l’éventuelle application de circonstances aggravantes ou atténuantes (arrêt du 12 novembre 2009, Carbone-Lorraine/Commission, point 139 supra, point 27). Dans le cas d’une infraction unique et continue, la notion d’« infraction », telle qu’utilisée dans les lignes directrices de 1998, se réfère donc à l’infraction globale impliquant plusieurs entreprises et la « gravité » de cette infraction unique est la même pour tous les participants.
142. L’arrêt du 12 novembre 2009, Carbone-Lorraine/Commission, point 139 supra, concerne cependant les lignes directrices de 1998. Les lignes directrices de 2006 ont, comme il a déjà été relevé au point 129 ci-dessus, entraîné un changement fondamental de méthodologie pour le calcul des amendes. Premièrement, le classement des infractions en trois catégories (« peu grave », « grave » et « très grave ») a été aboli. Le système actuel, comprenant une échelle allant de 0 à 30 %, permet une différenciation plus fine en fonction de la gravité des infractions.
143. Deuxièmement, les montants forfaitaires ont été abolis. Désormais, le montant de base est calculé à partir de la valeur des ventes, réalisées par chaque entreprise individuelle, en relation directe ou indirecte avec l’infraction. Cette nouvelle méthodologie permet donc de tenir compte plus facilement de l’étendue de la participation individuelle de chaque entreprise à l’infraction dans le cadre de l’appréciation de la gravité de celle-ci. Elle permet également de prendre en compte une éventuelle diminution de la gravité d’une infraction unique dans le temps.
144. Troisièmement, lors de l’audience, la Commission a confirmé que dans sa pratique décisionnelle, elle n’appliquait plus nécessairement un taux unique à tous les participants à une infraction. En effet, dans les décisions « Candle waxes », C (2008) 5476, du 1 er
octobre 2008, relative à une procédure d’application de l’article 81 [CE] et de l’article 53 de l’accord EEE (Affaire COMP/39.181 – Cires pour bougies), dont un résumé est publié au Journal officiel du 4 décembre 2009 (JO C 295, p. 17), et « Heat stabilisers », C (2009) 8682, du 11 novembre 2009, relative à une procédure d’application de l’article 81 [CE] et de l’article 53 de l’accord EEE (Affaire COMP/38.589 – Stabilisants thermiques), dont un résumé est publié au Journal officiel du 12 novembre 2010 (JO C 307, p. 9), la Commission a appliqué des taux différents aux différentes catégories de participants aux ententes en cause en fonction de la gravité relative de leur participation à l’infraction. En particulier, dans cette dernière affaire, un taux plus élevé a été fixé pour les entreprises qui avaient participé non seulement à une fixation des prix, mais également à une répartition de la clientèle et/ou du marché.
145. Toutefois, la nouvelle méthodologie n’impose pas une telle approche. Si la jurisprudence citée aux points 137 et 138 ci-dessus indique que la gravité relative de la participation à l’infraction et les circonstances particulières de l’affaire doivent être prises en compte, il reste loisible à la Commission, en application des lignes directrices de 2006, de procéder à une telle prise en compte lors de l’appréciation de la gravité de l’infraction ou de l’ajustement du montant de base en fonction de circonstances atténuantes et aggravantes. Dans les cas où cette dernière approche est retenue par la Commission, l’appréciation des circonstances atténuantes et aggravantes doit cependant permettre une prise en compte adéquate de la gravité relative de la participation à une infraction unique ainsi que d’une éventuelle variation de cette gravité dans le temps.
146. En l’espèce, la Commission a fixé un taux unique de 17 % pour toutes les entreprises en cause. Dans la mesure où Gosselin soutient que la gravité relative de sa participation est moins importante que celle d’autres entreprises impliquées et que plusieurs circonstances spécifiques ou inhabituelles auraient dû être prises en compte, son argumentation sera examinée dans le cadre des griefs tirés d’une appréciation erronée des circonstances atténuantes par la Commission.
147. Dès lors, il convient de rejeter la première branche du présent moyen et de prendre en compte les arguments de Gosselin dans le cadre de l’examen de la quatrième branche (points 180 et suivants ci-après).
Sur la durée de l’infraction
148. Cette branche du moyen n’est invoquée que par Gosselin.
Arguments des parties
149. Gosselin fait remarquer que la Commission admet expressément, au considérant 379 de la Décision, que le dossier ne contient pas de documents établissant la mise en œuvre des accords anticoncurrentiels par elle pour une période couvrant plus de trois années complètes, à savoir du 30 octobre 1993 au 14 novembre 1996.
150. Cette absence d’éléments de preuve ne peut, selon Gosselin, être palliée par l’affirmation selon laquelle il s’agit d’une infraction unique et continue, ou selon laquelle elle ne s’est dissociée à aucun moment de cette infraction. En ce qui concerne la première affirmation, elle fait valoir que ce fait n’ôte pas à la Commission la charge de la preuve concrète de la durée de la participation de Gosselin. S’agissant de la deuxième affirmation, Gosselin soutient que la jurisprudence invoquée dans la Décision, selon laquelle l’entreprise concernée doit se dissocier ouvertement et sans équivoque de l’entente, a toujours trait à des ententes « classiques », dans le cadre desquelles des réunions multilatérales ont eu lieu et au cours desquelles les objectifs restrictifs de concurrence ont été évoqués expressis verbis. Par conséquent, cette jurisprudence ne serait pas applicable à Gosselin, qui n’aurait participé à aucune réunion d’entente. Enfin, Gosselin relève qu’une période de trois ans est particulièrement longue et que, partant, il ne peut être question d’une continuité démontrée en ce qui la concerne.
151. La Commission admet que, en ce qui concerne Gosselin, le dossier ne contient aucun document relatif à des cas concrets de commissions et de DDC pendant la période allant du 30 octobre 1993 au 14 novembre 1996, mais elle considère qu’il peut être déduit d’indices objectifs et concordants que la participation de Gosselin à l’entente s’est poursuivie pendant cette période. Elle relève qu’il s’agit d’une période intermédiaire et que Gosselin n’a pas définitivement mis fin à sa participation à l’entente en octobre 1993. Il ressortirait également des éléments de preuve disponibles que l’activité de l’entente, en tant que telle, est restée inchangée pendant la période concernée et qu’elle n’a pas été suspendue. Enfin, la Commission constate que Gosselin ne s’est pas distanciée publiquement et sans équivoque de l’entente au début de la période concernée.
Appréciation du Tribunal
152. En substance, Gosselin fait valoir que, pendant la période allant du 30 octobre 1993 au 14 novembre 1996 (ci-après la « période litigieuse »), elle n’a pas participé à l’entente et que, dès lors, le multiplicateur qui tient compte du nombre d’années de participation devrait être réduit.
153. À cet égard, il ressort d’une jurisprudence constante que la charge de la preuve concernant les infractions à l’article 81, paragraphe 1, CE incombe à la Commission et que celle-ci doit rapporter des preuves précises et concordantes pour fonder la ferme conviction que l’infraction alléguée a été commise (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 28 mars 1984, CRAM et Rheinzink/Commission, 29/83 et 30/83, Rec. p. 1679, point 20, et arrêt du Tribunal du 27 septembre 2006, Dresdner Bank e.a./Commission, T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP, T‑60/02 OP et T‑61/02 OP, Rec. p. II‑3567, point 62).
154. Tel est particulièrement le cas pour les preuves concernant la durée de l’infraction, critère dont le poids a été considérablement renforcé dans les lignes directrices de 2006. En l’absence d’éléments de preuve susceptibles d’établir directement la durée d’une infraction, la Commission est ainsi tenue de produire des éléments de preuve se rapportant à des faits suffisamment rapprochés dans le temps, de façon à ce qu’il puisse être raisonnablement admis que cette infraction s’est poursuivie de façon ininterrompue entre deux dates précises (voir arrêt du Tribunal du 11 décembre 2003, Adriatica di Navigazione/Commission, T‑61/99, Rec. p. II‑5349, point 125, et la jurisprudence citée).
155. En l’espèce, il est constant qu’il n’existe pas de preuves documentaires pour la période litigieuse.
156. Toutefois, la Commission a invoqué, dans la Décision et dans ses mémoires, une jurisprudence selon laquelle, afin de mettre fin à sa responsabilité, l’entreprise doit se dissocier ouvertement et sans équivoque de l’entente, de sorte que les autres participants soient conscients du fait qu’elle ne soutient plus les objectifs généraux de l’entente.
157. À cet égard, il est vrai que, lorsque la participation à des réunions multilatérales a été établie, il incombe à l’entreprise concernée d’avancer des indices de nature à établir que sa participation auxdites réunions était dépourvue de tout esprit anticoncurrentiel, en démontrant qu’elle avait indiqué à ses concurrents qu’elle participait à ces réunions dans une optique différente de la leur (arrêts de la Cour Aalborg Portland e.a./Commission, point 37 supra, point 81, et du 8 juillet 1999, Hüls/Commission, C‑199/92 P, Rec. p. I‑4287, point 155).
158. Toutefois, cette jurisprudence concerne des ententes dans le cadre desquelles des réunions multilatérales ont eu lieu, et au cours desquelles des objectifs anticoncurrentiels ont été évoqués. Comme la Cour l’a expliqué au point 82 de l’arrêt Aalborg Portland e.a./Commission, point 37 supra, la raison qui sous-tend ce principe de droit est que, ayant participé à de telles réunions sans se distancier publiquement de son contenu, l’entreprise a donné à penser aux autres participants qu’elle souscrivait à son résultat et qu’elle s’y conformerait. Or, en l’espèce, il est constant que Gosselin n’a pas participé à de telles réunions.
159. Par conséquent, il incombait à la Commission d’apporter la preuve de la durée de la participation de Gosselin, sans pouvoir bénéficier de l’allégement de la charge de la preuve résultant de la jurisprudence précitée.
160. Or, force est de constater que, s’agissant de la période litigieuse, les indices invoqués par la Commission ne sont pas susceptibles de prouver à suffisance de droit la participation de Gosselin à l’entente.
161. Premièrement, dans la mesure où la Commission relève que la période litigieuse est une période intermédiaire et que Gosselin n’a pas définitivement mis fin à sa participation à l’entente en octobre 1993, il y a lieu de constater que cela est inhérent au fait qu’il s’agit d’une interruption. La seule circonstance que Gosselin a participé à l’entente tant avant qu’après la période concernée est donc dénuée de pertinence. En outre, le fait que Gosselin est tenue pour responsable d’avoir participé à l’entente seulement jusqu’au 18 septembre 2002, date de la dernière preuve documentaire, bien que l’entente ait existé jusqu’en septembre 2003, démontre qu’il est possible de terminer la participation à une entente même en l’absence d’une déclaration expresse.
162. Deuxièmement, la Commission fait valoir que Gosselin a participé aux mêmes pratiques anticoncurrentielles aussi bien après novembre 1996 qu’avant octobre 1993 et qu’aucune modification n’est intervenue, entre ces deux dates, dans son comportement au sein de l’entente. Toutefois, étant donné que le modus operandi de l’entente n’a pas changé pendant la période litigieuse, la participation de Gosselin ne pouvait que prendre les mêmes formes qu’auparavant.
163. Troisièmement, la Commission a relevé, au considérant 274 de la Décision, que le simple fait qu’un DDC ne figure pas dans son dossier ne signifie pas que ce devis n’a jamais été établi. Les éléments de preuve du dossier indiqueraient que certains DDC étaient parfois directement envoyés à la personne qui déménageait. Selon ce considérant, une fiche interne d’Allied Arthur Pierre concernant un déménagement de Bruxelles (Belgique) à Lisbonne (Portugal) indique que des DDC ont été demandés à Gosselin et à Ziegler. Il serait par ailleurs précisé que Gosselin « envoie le DDC aujourd’hui par la poste [et que le] client en est averti ». Cependant, ce déménagement date de 1998 et a donc eu lieu après la période litigieuse.
164. Quatrièmement, la Commission a admis lors de l’audience qu’il n’existait pas d’autres indices pour la participation de Gosselin pendant la période litigieuse.
165. Cinquièmement, s’agissant de la durée de la période litigieuse, il convient de relever que la question de savoir si ladite période est ou non suffisamment longue pour constituer une interruption de l’infraction ne saurait être examinée dans l’abstrait. Au contraire, il convient de l’apprécier dans le contexte du fonctionnement de l’entente en question (arrêt du Tribunal du 19 mai 2010, IMI e.a./Commission, T‑18/05, non encore publié au Recueil, points 89 et suivants).
166. En l’espèce, il ressort du tableau n° 3 figurant au considérant 280 de la Décision que les entreprises concernées étaient habituellement en contact plusieurs fois par an pour établir des DDC ou payer des commissions. En effet, le fait que ces pratiques reposaient sur le principe « do ut des » (voir point 79 ci-dessus) nécessitait une certaine continuité dans la coopération au sein du cartel. Or, la durée de la période pendant laquelle Gosselin n’a pas participé à ces pratiques s’élève à plus de trois ans. Étant donné que cette durée excède largement les intervalles dans lesquels les entreprises en cause manifestaient habituellement, en établissant des DDC ou en payant des commissions, leur volontés respectives de restreindre la concurrence, il y a lieu de conclure que la Commission n’a pas produit des éléments de preuve se rapportant à des faits suffisamment rapprochés dans le temps, de façon à ce qu’il puisse être raisonnablement admis que l’infraction s’est poursuivie de façon ininterrompue entre le 30 octobre 1993 et le 14 novembre 1996.
167. Sixièmement, dans la Décision, la Commission s’est appuyée sur le caractère unique et continu de l’infraction. Or, à l’instar de Gosselin, il y a lieu de considérer que l’absence de preuves documentaires pour la période litigieuse ne peut être palliée par l’affirmation, figurant au considérant 380 de la Décision, selon laquelle l’entente en cause est une infraction unique et continue. En effet, une telle constatation ne saurait permettre d’engager la responsabilité de Gosselin pour toute la durée de l’entente. Ainsi, le paragraphe 24 des lignes directrices de 2006 ne renvoie pas à la durée de l’infraction, mais à la durée de la participation de chaque entreprise à l’infraction. Par conséquent, il reste nécessaire de déterminer la durée de la participation individuelle à l’entente, comme la Commission l’a fait dans la Décision.
168. Il ressort de l’ensemble des considérations qui précèdent que la deuxième branche du moyen, tirée d’une détermination erronée de la durée de l’infraction, doit être accueillie et qu’il convient, dès lors, d’annuler la Décision dans la mesure où elle retient la responsabilité de Gosselin pour sa participation à l’entente pendant la période litigieuse. Par conséquent, la durée de la période litigieuse doit être déduite de la durée de 10 ans et 7 mois retenue au considérant 548 de la Décision. La participation de Gosselin a donc duré 7 ans et 6 mois.
169. Eu égard au fait que Gosselin a repris et répété, après la période litigieuse, sa participation à une infraction dont elle ne conteste pas qu’il s’agit de la même entente que celle à laquelle elle avait participé avant l’interruption, la prescription au sens de l’article 25, paragraphe 2, du règlement n° 1/2003 ne s’applique pas en l’espèce. Néanmoins, il y a lieu de réformer la Décision afin de réduire le montant de l’amende infligée à Gosselin pour tenir compte de la durée effective de sa participation à l’entente. Les conséquences concrètes de cette réformation seront précisées au point 174 ci-après.
Sur la valeur des ventes à prendre en compte aux fins du calcul du montant de base
Arguments des parties
170. Les requérantes font valoir que, dans la Décision, la Commission part d’un montant erroné pour ce qui est de la valeur des ventes. Cette erreur serait due au fait que l’exercice comptable de Gosselin ne correspond pas à l’année de calendrier. Dès lors, la Commission aurait dû prendre comme « dernière année complète de sa participation à l’infraction » (au sens du paragraphe 13 des lignes directrices de 2006) le dernier exercice comptable précédant la fin de l’infraction. Comme il ressort de la Décision que le 18 septembre 2002 est la date de fin de l’infraction, ce dernier exercice comptable serait celui allant du 1 er
juillet 2001 au 30 juin 2002 (correspondant à un chiffre d’affaires de 1 607 946,90 euros) et non l’exercice comptable allant du 1 er
juillet 2000 au 30 juin 2001, exercice qui a pourtant été retenu dans la Décision.
171. Dans le mémoire en défense, la Commission admet que les lignes directrices de 2006 n’apportent pas de réponse complète à la question de savoir quelles données elle doit en principe prendre comme point de départ. Dans la duplique, la Commission reconnaît également que la période allant du 1 er
juillet 2001 au 30 juin 2002 convient mieux, en tant qu’année de référence, que celle retenue dans la Décision.
Appréciation du Tribunal
172. Le 24 juillet 2009, la Commission a adopté la décision C (2009) 5810 modifiant la Décision en ce qui concerne la valeur des ventes à prendre en compte aux fins du calcul du montant de base de l’amende infligée à Gosselin et à Portielje (voir point 19 ci-dessus). Dans cette décision, la Commission a retenu la période allant du 1 er
juillet 2001 au 30 juin 2002 comme année de référence, et donc un chiffre d’affaires pertinent de 1 607 946 euros. Par conséquent, l’amende infligée à Gosselin a été réduite à 3,28 millions d’euros, dont 270 000 euros pour lesquels Portielje est tenue solidairement pour responsable.
173. Dans la mesure où la Commission a reconnu le bien-fondé de la troisième branche du présent moyen et a par conséquent modifié la Décision, il n’y a plus lieu de statuer sur cette branche du moyen.
174. La durée de l’infraction ayant déjà été ramenée à 7 ans et 6 mois (voir point 168 ci-dessus), le montant de l’amende infligée à Gosselin doit être réduit à 2,32 millions d’euros (chiffre d’affaires corrigé, multiplié par 0,17 et par 7,5 et majoré du montant additionnel au titre de dissuasion).
Sur les circonstances atténuantes
Arguments des parties
175. Les requérantes estiment que, dans la Décision, la Commission rejette à tort l’application de la circonstance atténuante liée à la participation réduite et au rôle mineur de Gosselin. À cet égard, elles font valoir, premièrement, que Gosselin n’était pas impliquée lors de la création de l’entente et qu’elle n’a pas participé aux accords sur les prix. Son implication alléguée dans des accords en matière de commission aurait été très limitée et sporadique.
176. Deuxièmement, elles estiment que la Décision n’a aucunement démontré que Gosselin savait, ou devait nécessairement savoir, que ses agissements s’inscrivaient dans un plan d’ensemble et que ce plan d’ensemble recouvrait l’ensemble des éléments constitutifs de l’entente. En outre, elles contestent qu’une éventuelle responsabilité pour la totalité d’une entente suffise pour rejeter une circonstance atténuante qui part précisément du rôle très limité d’une entreprise déterminée.
177. Troisièmement, les requérantes prétendent que les services chargés des déménagements des entreprises et des institutions étaient parfaitement au courant du principe des DDC et y voyaient un moyen pour compléter facilement les dossiers administratifs des déménagements. Comme il s’agirait d’une pratique que les sociétés de déménagements concernées ne gardaient pas secrète, les services chargés des déménagements auraient dû être conscients de l’existence des DDC. En ce qui concerne Gosselin, le dossier contiendrait un exemple relatif à un agent communautaire compétent pour signer pour un déménagement international et qui aurait demandé des DDC.
178. La Commission réfute ces arguments.
Appréciation du Tribunal
179. Il ressort de la Décision que la Commission n’a retenu aucune circonstance atténuante. Pourtant, les requérantes prétendent que la Commission aurait dû tenir compte du fait que Gosselin n’était pas impliquée lors de la création de l’entente et qu’elle n’a pas participé aux accords sur les prix (premier grief), que Gosselin ne savait pas que ses agissements s’inscrivaient dans un plan d’ensemble (deuxième grief) et que certains agents de la Commission avaient connaissance de la pratique des DDC (troisième grief).
– Sur les premier et deuxième griefs
180. En premier lieu, s’agissant de l’affirmation selon laquelle Gosselin n’était pas impliquée lors de la création de l’entente et qu’elle n’a pas participé aux accords écrits, il convient de constater que sa première participation documentée à la mise en œuvre de l’accord sur les commissions date effectivement de 1992, alors que ces pratiques ont été instituées dans les années 80. Cependant, cet élément n’est pertinent que dans le cadre de la question de savoir si une entreprise a joué un rôle de meneur ou d’incitateur, rôle qui peut être considéré comme circonstance aggravante en vertu du paragraphe 28 des lignes directrices de 2006. En revanche, le fait de ne pas avoir participé activement à la mise en place des arrangements anticoncurrentiels en cause ne constitue pas, en soi, une circonstance atténuante.
181. En deuxième lieu, s’agissant du caractère prétendument très limité de la participation de Gosselin à l’infraction, il est constant que cette dernière n’a jamais participé aux accords écrits de fixation des prix ou aux réunions à objet anticoncurrentiel.
182. À cet égard, il convient de relever que, en vertu du troisième tiret du paragraphe 29 des lignes directrices de 2006, afin de bénéficier d’une réduction de l’amende en raison de circonstances atténuantes, l’entreprise concernée doit « apporte[r] la preuve que sa participation à l’infraction est substantiellement réduite » et « démontre[r] par conséquent que, pendant la période au cours de laquelle elle a adhéré aux accords infractionnels, elle s’est effectivement soustraite à leur application en adoptant un comportement concurrentiel sur le marché ». Or, ces conditions ne sont pas remplies en l’espèce.
183. Toutefois, l’emploi de l’expression « telles que » indique que la liste de circonstances énoncées au paragraphe 29 des lignes directrices de 2006 n’est pas exhaustive. En outre, comme il a été constaté dans le cadre du quatrième moyen de Portielje et du deuxième moyen de Gosselin, les circonstances particulières de l’espèce, notamment la participation ou non d’une entreprise à tous les éléments constitutifs de l’infraction, doivent être prises en compte, si ce n’est dans l’appréciation de la gravité de l’infraction, au moins dans le cadre de l’ajustement du montant de base en fonction de circonstances atténuantes et aggravantes. En effet, cette obligation était l’une des raisons qui ont permis à la Cour d’affirmer que la notion d’infraction unique et continue ne contredit pas le principe selon lequel la responsabilité pour les infractions au droit de la concurrence a un caractère personnel (arrêt Commission/Anic Partecipazioni, point 76 supra, point 84). Les seuls critères énoncés au troisième tiret de ce paragraphe 29 ne sont pas susceptibles de garantir cette possibilité. Par conséquent, il convient d’apprécier les circonstances particulières de l’espèce.
184. À cet égard, il est constant que l’infraction en cause a évolué dans le temps. Les accords écrits ont été appliqués pendant la première phase de l’infraction de 1984 jusqu’au début des années 90 et ont été abandonnés par la suite. La seconde phase de l’infraction se caractérise par le recours aux DDC et aux commissions. Par conséquent, la proportion de la valeur des ventes à retenir en vertu du paragraphe 19 des lignes directrices de 2006 pourrait, en principe, être modulée dans le temps. Cette circonstance pourrait également justifier une réduction de l’amende en raison de circonstances atténuantes.
185. Or, il y a lieu de considérer que les comportements auxquels Gosselin a participé ne représentent pas des infractions moins graves que les accords écrits de fixation des prix ou la fixation ad hoc de prix pour des déménagements déterminés. En effet, contrairement aux affirmations de Gosselin, les DDC et les commissions avaient également eu des effets sur les prix (voir points 67 et suivants ci-dessus). De même, dans les circonstances de l’espèce, le fait que Gosselin n’ait pas participé aux réunions à objet anticoncurrentiel, qui n’étaient plus organisées à l’époque à laquelle elle faisait partie de l’entente, n’est pas pertinent aux fins de l’appréciation de la gravité de l’infraction, puisque l’entente a fonctionné au moyen de mécanismes qui rendaient inutiles de telles réunions.
186. Il s’ensuit qu’il était loisible à la Commission de fixer un taux unique pour toute la durée de l’infraction unique et continue et de ne pas prendre en compte l’évolution de cette infraction dans le temps comme circonstance atténuante.
187. En troisième lieu, s’agissant du grief des requérantes selon lequel une éventuelle responsabilité pour une infraction unique et continue ne suffit pas pour rejeter une circonstance atténuante ayant trait au rôle limité d’une entreprise déterminée, il y a lieu de considérer que cette affirmation est exacte. Toutefois, le fait, pour Gosselin, de ne pas avoir connaissance du plan d’ensemble de l’entente ne constitue pas une circonstance atténuante. Cet argument serait pertinent si les requérantes entendaient remettre en cause la constatation d’une infraction unique et continue, grief qu’elles n’ont toutefois pas soulevé.
188. Il convient donc d’écarter ces griefs.
– Sur le troisième grief
189. En ce qui concerne le grief pris du fait que la Commission avait connaissance de la pratique des DDC, il convient de constater que le paragraphe 29, dernier tiret, des lignes directrices de 2006 prévoit que « [l]e montant de base de l’amende peut être réduit […] lorsque le comportement anticoncurrentiel a été autorisé ou encouragé par les autorités publiques ou la réglementation ».
190. Or, le dossier ne comporte aucun élément démontrant que la Commission, en tant qu’institution, a autorisé, encouragé ou demandé des DDC. De fait, la Commission n’aurait eu aucun intérêt à encourager ou à tolérer le système des DDC, car il portait atteinte à ses intérêts. Le fait que certains employés aient demandé des DDC pour un déménagement finalement remboursé par la Commission ne signifierait pas que l’institution avait connaissance de cette pratique, ni qu’elle y avait pris part, puisqu’il faut distinguer entre l es agents de la Commission et la Commission en tant qu’institution. La personne qui est en contact avec l’entreprise qui effectue le déménagement n’est pas elle-même le véritable client des sociétés de déménagements. Le véritable client est l’institution ou l’entreprise pour laquelle cette personne travaille et qui prend en charge les frais du déménagement.
191. À supposer qu’un agent d’une institution ait demandé des DDC, Gosselin aurait dû savoir que de telles demandes ne pouvaient être formulées au nom ou à l’instigation des institutions, puisqu’elles étaient manifestement contraires à leurs intérêts financiers. En effet, l’exigence de fournir deux ou trois devis est précisément destinée à assurer l’existence d’un minimum de concurrence et à éviter qu’une seule entreprise de déménagements puisse déterminer unilatéralement le prix d’un déménagement.
192. En outre, la seule connaissance du comportement anticoncurrentiel n’impliquerait pas que ce comportement a implicitement été « autorisé ou encouragé » par la Commission au sens du paragraphe 29, dernier tiret, des lignes directrices de 2006. Une prétendue inaction ne peut en effet pas être assimilée à un acte positif tel qu’une autorisation ou un encouragement.
193. En tout état de cause, force est de constater que les arguments de Gosselin ne concernent que les DDC. Or, la pratique des DDC est seulement l’une des composantes d’une infraction unique et continue. Les arguments soulevés ne sauraient en aucun cas justifier le paiement de commissions.
194. Dès lors, il y a lieu de rejeter ce grief et, partant, la dernière branche du présent moyen.
4. Sur le cinquième moyen de Portielje et le troisième moyen de Gosselin, tirés d’une violation du principe d’égalité de traitement
195. Ce moyen est invoqué à titre subsidiaire et s’articule en deux branches.
Arguments des parties
196. Premièrement, les requérantes font valoir que, si leurs arguments soulevés à cet égard dans le cadre des moyens précédents ne devaient pas être retenus, l’article 2, sous e), de la Décision devrait être annulé pour violation du principe d’égalité de traitement au motif que la Commission ne tient compte d’aucune manière, lors de la détermination de l’amende, de la distinction objective et qualitative entre son comportement et celui des sociétés de déménagements qui ont participé à l’entente « classique » (Arthur Pierre, Interdean, Transworld et Ziegler).
197. Deuxièmement, si leurs arguments soulevés à cet égard dans le cadre des moyens précédents ne devaient pas être retenus, cela impliquerait, selon les requérantes, que, lors de la détermination de la valeur des ventes aux fins du calcul de l’amende, un traitement inégal a été réservé à Gosselin, sans justification objective.
198. La Commission renvoie à ses observations dans le cadre des moyens précédents.
Appréciation du Tribunal
199. La première branche de ce dernier moyen ne revêt aucune dimension autonome par rapport au deuxième moyen de Gosselin. Elle a, en substance, déjà été examinée (voir points 134 et suivants ci-dessus).
200. Étant donné que la Commission a reconnu le bien-fondé de la troisième branche du deuxième moyen de Gosselin, relatif à la valeur des ventes, il n’y a plus lieu d’examiner la seconde branche du présent moyen, qui n’a été soulevée qu’à titre subsidiaire.
201. Il ressort de tout ce qui précède qu’il y a lieu d’annuler la Décision en ce qu’elle concerne Portielje (point 59 ci-dessus) et en ce qu’elle constate que Gosselin a participé à une infraction à l’article 81, paragraphe 1, CE pendant la période allant du 30 octobre 1993 au 14 novembre 1996 (point 168 ci-dessus). En outre, il n’y a plus lieu de statuer sur la branche du moyen concernant la valeur des ventes à prendre en compte aux fins du calcul du montant de base de l’amende infligée à Gosselin (point 173 ci-dessus). Le montant de cette amende doit, dès lors, être ramené à 2,32 millions d’euros (point 174 ci-dessus). Pour le reste, il convient de rejeter le recours dans l’affaire T-208/08.
Sur les dépens
202. Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La Commission ayant succombé dans l’affaire T‑209/08, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de Portielje. Dans l’affaire T-208/08, chaque partie a partiellement succombé et un non-lieu à statuer partiel a été prononcé. Par conséquent, il y a lieu, conformément à l’article 87, paragraphes 3 et 6, du règlement de procédure, de condamner chaque partie à supporter ses propres dépens dans cette affaire.
Dispositif
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (huitième chambre)
déclare et arrête :
1) Dans l’affaire T-208/08, la décision C (2008) 926 final de la Commission, du 11 mars 2008, relative à une procédure d’application de l’article 81 [CE] et de l’article 53 de l’accord EEE (Affaire COMP/38.543 – Services de déménagements internationaux), est annulée en ce qu’elle constate que Gosselin Group NV a participé à une infraction à l’article 81, paragraphe 1, CE pendant la période allant du 30 octobre 1993 au 14 novembre 1996.
2) Le montant de l’amende infligée à Gosselin Group à l’article 2 de la décision C (2008) 926, tel que modifié par la décision C (2009) 5810 final de la Commission, du 24 juillet 2009, est fixé à 2,32 millions d’euros.
3) Le recours est rejeté pour le surplus.
4) Dans l’affaire T-209/08, la décision C (2008) 926, telle que modifiée par la décision C (2009) 5810, est annulée en ce qu’elle concerne Stichting Administratiekantoor Portielje.
5) Dans l’affaire T-208/08, chaque partie supportera ses propres dépens.
6) Dans l’affaire T-209/08, la Commission européenne est condamnée aux dépens.