62021TJ0441_EXT
ROZSUDOK VŠEOBECNÉHO SÚDU (piata rozšírená komora)
z 26. marca 2025 (
*1
)
„Hospodárska súťaž – Kartely – Odvetvie európskych štátnych dlhopisov – Rozhodnutie, ktorým sa konštatuje porušenie článku 101 ZFEÚ a článku 53 Dohody o EHP – Koordinácia cien a obchodovania s dlhopismi – Výmena obchodne citlivých informácií – Jediné a pokračujúce porušenie – Obmedzenie hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa – Oprávnený záujem konštatovať porušenia – Výpočet výšky pokuty – Základná suma – Referenčná hodnota pre hodnotu predaja – Neobmedzená súdna právomoc“
Vo veciach T‑441/21, T‑449/21, T‑453/21, T‑455/21, T‑456/21 a T‑462/21,
UBS Group AG, so sídlom v Zürichu (Švajčiarsko),
UBS AG, so sídlom v Zürichu,
v zastúpení: I. Ioannidis a C. Riis‑Madsen, avocats,
žalobkyne vo veci T‑441/21,
Natixis, so sídlom v Paríži (Francúzsko), v zastúpení: J. Stratford, E. Neill, Barristers‑at‑Law, J.‑J. Lemonnier, L. Ghebali, avocats, a M. García, solicitor,
žalobkyňa vo veci T‑449/21,
UniCredit SpA, so sídlom v Miláne (Taliansko),
UniCredit Bank AG, so sídlom v Mníchove (Nemecko),
v zastúpení: I. Vandenborre, S. Dionnet, M. Siragusa, G. Rizza, B. Massella Ducci Teri, M. Lesaffre, T. Selwyn Sharpe a I. Antoniou, advokáti,
žalobkyne vo veci T‑453/21,
Nomura International plc, so sídlom v Londýne (Spojené kráľovstvo),
Nomura Holdings, Inc., so sídlom v Tokiu (Japonsko),
v zastúpení: W. Howard, advokát, M. Demetriou, C. Thomas, Barristers‑at‑Law, N. Seay a S. Whitfield, solicitors,
žalobkyne vo veci T‑455/21,
Bank of America N.A., so sídlom v Charlotte, Severná Karolína (Spojené štáty americké),
Bank of America Corporation, so sídlom vo Wilmingtone, Delaware (Spojené štáty americké),
v zastúpení: D. Bailey, D. Gregory, Barristers‑at‑Law, J. Turner, KC, D. Liddell, solicitor, a D. Slater, advokát,
žalobkyne vo veci T‑456/21,
Portigon AG, so sídlom v Düsseldorfe (Nemecko), v zastúpení: par H‑J. Niemeyer, M. Röhrig a C. Dankerl, advokáti,
žalobkyňa vo veci T‑462/21,
proti
Európskej komisii, v zastúpení: vo veci T‑441/21 M. Domecq, S. Baches Opi, M. Farley a T. Franchoo, splnomocnení zástupcovia, vo veci T‑449/21 M. Farley, T. Franchoo a I. Söderlund, splnomocnení zástupcovia, vo veci T‑453/21 M. Farley, T. Franchoo, S. Baches Opi a M. Domecq, vo veci T‑455/21 S. Baches Opi, M. Domecq, M. Farley a T. Franchoo, vo veci T‑456/21 S. Baches Opi, M. Domecq, M. Farley a T. Franchoo a vo veci T‑462/21 M. Farley, A. Keidel, T. Franchoo a L. Wildpanner, splnomocnení zástupcovia,
žalovanej,
VŠEOBECNÝ SÚD (piata rozšírená komora),
v zložení: predseda komory S. Papasavvas, sudcovia J. Svenningsen (spravodajca), C. Mac Eochaidh, J. Martín y Pérez de Nanclares a M. Stancu,
tajomník: M. Zwozdziak‑Carbonne, referentka,
so zreteľom na písomnú časť konania,
po pojednávaniach zo 6., 7., 8., 9., 12., 13. a 14. júna 2023,
vyhlásil tento
Rozsudok (
1
)
1
Svojou žalobou vo veci T‑441/21, založenou na článku 263 ZFEÚ, UBS Group AG a UBS AG (ďalej spolu len „UBS“) navrhujú jednak zrušenie rozhodnutia Komisie C(2021) 3489 final z 20. mája 2021 týkajúceho sa konania podľa článku 101 ZFEÚ a článku 53 Dohody o EHP (vec AT.40324 – Európske štátne dlhopisy) (ďalej len „napadnuté rozhodnutie“) a jednak zníženie pokuty, ktorá im bola uložená v uvedenom rozhodnutí.
2
Svojou žalobou vo veci T‑449/21, založenou na článku 263 ZFEÚ, Natixis navrhuje zrušenie napadnutého rozhodnutia v rozsahu, v akom sa jej týka.
3
Svojou žalobou vo veci T‑453/21, založenou na článku 263 ZFEÚ, UniCredit SpA a UniCredit Bank AG (ďalej spolu len „UniCredit“) navrhujú jednak zrušenie napadnutého rozhodnutia v rozsahu, v akom sa ich týka, a jednak zníženie pokuty, ktorá im bola uložená v uvedenom rozhodnutí.
4
Svojou žalobou vo veci T‑455/21, založenou na článku 263 ZFEÚ, Nomura International plc a Nomura Holdings, Inc. (ďalej spolu len „Nomura“) navrhujú jednak zrušenie napadnutého rozhodnutia v rozsahu, v akom sa ich týka, a jednak zníženie pokuty, ktorá im bola uložená v uvedenom rozhodnutí.
5
Svojou žalobou vo veci T‑456/21, založenou na článku 263 ZFEÚ, Bank of America N.A. a Bank of America Corporation (ďalej spolu len „BofA“) navrhujú zrušenie napadnutého rozhodnutia v rozsahu, v akom sa ich týka.
6
Svojou žalobou vo veci T‑462/21, založenou na článku 263 ZFEÚ, Portigon AG, predtým WestLB AG, navrhuje zrušenie napadnutého rozhodnutia v rozsahu, v akom sa ho týka.
I. Okolnosti predchádzajúce sporu
A. O odvetví EŠD
7
Správania, o ktoré ide v tejto veci, sa týkajú európskych štátnych dlhopisov (ďalej len „EŠD“), teda dlhopisov denominovaných v eurách, ktoré vydávajú ústredné vlády členských štátov eurozóny. EŠD sú dlhové cenné papiere, ktoré umožňujú európskym vládam získať finančné prostriedky na financovanie určitých výdavkov alebo investícií, najmä na refinancovanie existujúceho dlhu.
8
Členský štát (emitent) tak môže vydať dlhopis, aby si požičal peňažné prostriedky (menovitú hodnotu) od investora (držiteľa) na určitú dobu, ktorá môže byť krátka (napríklad 2 roky) alebo dlhá (napríklad 10 alebo 30 rokov) a s vopred stanovenou pevnou alebo pohyblivou úrokovou sadzbou. Držiteľ dlhopisu dostáva od emitenta v pravidelných intervaloch úroky (kupón), ako aj vrátenie menovitej hodnoty k dohodnutému dátumu splatnosti.
9
EŠD sú prvýkrát ponúkané na predaj svojim emitentom alebo v jeho mene na primárnom trhu a následne sa s nimi obchoduje na sekundárnom trhu.
10
Fungovanie týchto trhov, opísané v odôvodneniach 3 až 51 napadnutého rozhodnutia, je na účely tohto rozsudku stručne vysvetlené nižšie.
1.
Emisia na primárnom trhu
11
EŠD vydávajú ústredné vlády na primárnom trhu. Touto emisiou je často poverený úrad pre riadenie dlhu (debt management office), ktorý definuje postup pri emisii. Tento postup má vo všeobecnosti formu buď aukcie, ktorá je ponukovým konaním vo formáte dražby, alebo predaja prostredníctvom syndikátu, ktoré je postupom súkromného umiestňovania zahŕňajúcim obmedzenejšiu skupinu subjektov.
12
Dlhopisy môžu v každej z uvedených foriem nadobúdať iba finančné inštitúcie, ktoré majú postavenie primárnych dílerov (primary dealers). Títo díleri si konkurujú na primárnom trhu pri nadobúdaní týchto EŠD. Po nadobudnutí EŠD si ich môžu nechať alebo ich ďalej predať na sekundárnom trhu iným finančným inštitúciám alebo investorom.
13
V aukcii primárni díleri predkladajú ponuku na nákup na dražbe.
14
Primárni díleri majú rôzne povinnosti. Jednak sú povinní do určitej miery zúčastňovať sa na aukciách, ako aj nadobúdať a umiestňovať na sekundárny trh významný objem EŠD počas daného referenčného obdobia. Okrem toho sa od nich vo všeobecnosti očakáva, že prevezmú úlohu tvorcu trhu (market maker) na sekundárnom trhu tým, že verejne oznámia obojsmerné ceny (two‑way prices) – teda ponukovú cenu (bid price) a požadovanú cenu (ask price), a za tieto ceny budú obchodovať vo všeobecnosti stále, a nie ad hoc. Úrady pre riadenie dlhu vyvíjajú určitý tlak na primárnych dílerov tým, že určujú ich poradie predovšetkým na základe objemov EŠD, ktoré umiestňujú a na základe ich účasti na aukciách. Vysoké poradie môže znamenať okrem iného privilegovaný prístup k syndikátnym predajom a k objednávkam súvisiacich derivátov.
15
Cena, v ktorej sa primárni díleri rozhodujú predkladať ponuky na aukciách, závisí od referenčnej ceny, ktorá je cenou, za ktorú sú podobné dlhopisy kótované na sekundárnom trhu. Ak sa aukcia týka novej tranže (tap) existujúceho dlhopisu, teda novej ponuky EŠD, ktoré už boli vydané, s rovnakým pôvodným dátumom splatnosti, rovnakou menovitou hodnotou a rovnakým kupónom, ale predávaných za aktuálnu cenu, sú informácie o cene ľahko dostupné, pretože dotknuté EŠD sú už kótované na sekundárnom trhu.
16
V tomto rámci sa cena dlhopisov vo všeobecnosti stanovuje ako percento ich menovitej hodnoty a toto percento je vo všeobecnosti vyjadrené iba odkazom na jeho prvé dve desatinné miesta.
17
V tomto kontexte sú ponuky týkajúce sa týchto dlhopisov, ktoré robia primárni díleri na primárnom trhu, často nad stredovou cenou dlhopisu existujúcou na sekundárnom trhu, nazývanou tiež „mid price“ alebo „mid“. Táto cena je priemerom medzi ponukovou cenou a požadovanou cenou existujúcou na sekundárnom trhu a je vyjadrená v centoch (teda použitím dvoch desatinných miest za čiarkou). Tieto dva typy cien sú cenami, za ktoré sú obchodníci na sekundárnom trhu pripravení kúpiť resp. predať príslušný EŠD. Ponuka predkladaná uvedenými dílermi teda zahŕňa cenové rozpätie (spread) okolo stredovej ceny.
18
Po skončení obdobia, počas ktorého možno predkladať ponuky, úrad pre riadenie dlhu emitujúceho členského štátu zverejní výsledok dražby a pridelí objemy EŠD primárnym dílerom, pričom začne dílermi s najvyššou ponukou. Títo vo všeobecnosti získajú EŠD v celom objeme, ktorý ponúkli odkúpiť.
19
V praxi bude výška ponuky primárnych dílerov závisieť od toho, ako odhadujú trhové podmienky a či potrebujú získať významnú časť danej emisie EŠD. Daný primárny díler tak môže urobiť ponuku, ktorá je vyššia ako stredová cena, čo predstavuje ponuku nad cenu (overbidding), alebo ponuku, ktorá sa blíži stredovej cene, čo sa niekedy nazýva ako „ponuka za bežnú cenu“ (flat). Ponuka nad cenu môže najprv viesť k finančnej strate z EŠD nadobudnutých pri emisii (pretože ich primárny díler nebude schopný ďalej predať za rovnakú cenu na sekundárnom trhu), ale primárny díler počíta s tým, že túto stratu bude môcť neskôr kompenzovať vďaka svojmu postaveniu (ktoré mu dáva prístup k syndikátnym predajom alebo k iným výhodám) a svojmu neskoršiemu obchodovaniu na sekundárnom trhu.
20
Pri predaji prostredníctvom syndikátu úrad pre riadenie dlhu poverí skupinu primárnych dílerov (vedúcich manažérov), aby mu pomohli s umiestnením nového EŠD na trh alebo s ďalšou emisiou existujúceho EŠD. Títo vedúci manažéri sa zaväzujú, že odkúpia väčšinu vydaných EŠD a predajú ich investorom na sekundárnom trhu. Predaj prostredníctvom syndikátu je menej bežný ako aukcia, ale je vo všeobecnosti významnejší z hľadiska objemu a trvania. Tento predaj často využívajú členské štáty na emisiu veľkých objemov nových EŠD.
21
Účasť na predajoch prostredníctvom syndikátov má pre primárnych dílerov vybraných za vedúcich manažérov výhody z hľadiska dobrej povesti, ale aj preto, že sú odmeňovaní províziou za umiestnenie dlhopisov. Tento výber sa však robí najmä na základe ich poradia, ktoré sa zakladá na ich výsledkoch na aukciách, na ktorých sa zúčastnili (tieto výsledky súvisia s objemom nadobudnutých EŠD a cenami ponúknutými emitentovi). Možnosť zúčastniť sa na predaji prostredníctvom syndikátu je tak jednou z výhod, ktorá motivuje konkurenčné ponuky uvedených primárnych dílerov na aukciách (pozri bod 19 vyššie).
22
Vedúci manažéri pomáhajú úradom pre riadenie dlhu stanoviť cenu emitovaných EŠD na základe referenčného dlhopisu na sekundárnom trhu. Na tento účel môžu získavať informácie od svojho interného oddelenia pre obchodovanie s EŠD.
23
Vedúci manažéri naproti tomu musia zachovávať prísnu dôvernosť vo vzťahu k svojmu obchodnému oddeleniu vzhľadom na jeho účasť na obchodovaní na sekundárnom trhu. Za syndikátne predaje tak v zásade zodpovedá tím odlišný od tímu interného oddelenia vedúcej banky pre obchodovanie s EŠD.
2.
Obchodovanie na sekundárnom trhu
24
Ak sa primárni díleri nerozhodnú ponechať si EŠD nadobudnuté na primárnom trhu až do ich splatnosti, ponúkajú ich na sekundárnom trhu na obchodovanie buď s inými bankami, ktoré majú alebo nemajú postavenie primárneho dílera (obchody nazývané „D2D“) alebo s inými investormi (obchody nazývané „D2C“). EŠD sú využívané na účely investícií, zaistenia (hedging) alebo ako referencia pri určení ceny iných aktív. Obchod sa uskutočňuje „cez prepážku“ (over‑the‑counter), teda mimo centrálnej burzy, a to elektronicky alebo prostredníctvom maklérov.
a)
Tvorba ceny EŠD na sekundárnom trhu
25
Hodnota EŠD na sekundárnom trhu závisí od jeho výnosu v čase splatnosti (yield), ktorý je vyjadrený ako ročné percento z jeho menovitej hodnoty, od fixného kupónu a od ziskov alebo strát vyplývajúcich z obchodovania s dlhopisom. Cena, za ktorú sa obchoduje s EŠD, sa mení v závislosti od rôznych faktorov, ako je vývoj ekonomického prostredia (napríklad všeobecný vývoj úrokových sadzieb na trhoch alebo inflačné očakávania) alebo faktorov špecifických pre emitenta (napríklad vnímané riziko, likvidita alebo dostupnosť novších emisií). Existuje tak nepriama úmera medzi výnosom a cenou EŠD: nižší výnos sa prejavuje zvýšením ceny a vyšší výnos poklesom ceny.
26
V tomto rámci sa často používa výnosová krivka (yield curve) na zobrazenie výnosu očakávaného z EŠD podľa ich splatnosti (time to maturity). Takáto krivka tak nepriamo odráža cenu EŠD na finančných trhoch vzhľadom na očakávania investorov týkajúce sa inflácie, úrokových sadzieb a všeobecného rizika (ekonomické prostredie a finančné zdravie emitenta).
b)
Subjekty na sekundárnom trhu
27
Ako vyplýva z odôvodnení 11 a 40 napadnutého rozhodnutia, ako aj jeho poznámky pod čiarou 10, od primárnych dílerov sa vo všeobecnosti očakáva, že prevezmú úlohu tvorcov trhu (market maker) na sekundárnom trhu, na základe ktorej určujú obojsmerné ceny dlhopisov spôsobom pripomenutým v bode 14 vyššie.
28
Banky sa pri svojej činnosti na sekundárnom trhu snažia dosiahnuť príjem tým, že si ponechajú rozdiel medzi ponukovou a požadovanou cenou. Rozdiel medzi týmito dvomi cenami sa nazýva „rozpätie“ (spread) a v rámci celej transakcie nákupu a ďalšieho predaja dlhopisu predstavuje príjem banky.
29
Pri riadení svojho portfólia môžu obchodníci zaujať dlhodobé alebo krátkodobé obchodné pozície. Keď obchodník zaujme dlhodobú pozíciu k dlhopisu, drží alebo nakupuje dlhopisy pred ich ďalším predajom, pričom kalkuluje so ziskom, ktorý očakáva v prípade nárastu hodnoty dlhopisu; inými slovami, obchodník očakáva, že cena dlhopisu sa zvýši, čo zvýši hodnotu dlhopisov, ktoré má v držbe. Keď obchodník zaujme krátkodobú pozíciu, predáva dlhopisy, ktoré nemá v držbe. Bude ich musieť kúpiť neskôr a spolieha sa na pokles ich hodnoty; inými slovami, obchodník očakáva, že cena dlhopisov klesne tak, aby ich mohol kúpiť za nižšiu cenu než za ktorú ich predal.
30
Pri riadení svojho portfólia obchodníci ďalej vykonávajú aj transakcie zaistenia (hedging), ktoré majú najmä kompenzovať dlhodobú pozíciu predajom dlhopisov a krátkodobú pozíciu nákupom dlhopisov.
B. O správnom konaní, ktoré viedlo k napadnutému rozhodnutiu
31
Po žiadosti podanej 29. júla 2015, Európska komisia 27. januára 2016 priznala bankám The Royal Bank of Scotland Group plc a The Royal Bank of Scotland plc (ďalej spolu len „RBS“), neskôr NatWest Group plc a NatWest Markets plc (ďalej spolu len „NatWest“), podmienečné oslobodenie od pokuty v súlade s bodom 8 písm. a) oznámenia Komisie o oslobodení od pokút a znížení pokút v kartelových prípadoch (Ú. v. EÚ C 298, 2006, s. 17; ďalej len „oznámenie o zhovievavosti“).
32
V dňoch 29. júna a 30. septembra 2016 UBS a Natixis požiadali o zníženie pokuty podľa bodu 23 oznámenia o zhovievavosti.
33
Komisia zaslala pri rôznych príležitostiach žiadosti o informácie osobám, ktorým bolo určené napadnuté rozhodnutie a iným bankám podľa článku 18 ods. 2 nariadenia Rady (ES) č. 1/2003 zo 16. decembra 2002 o vykonávaní pravidiel hospodárskej súťaže stanovených v článkoch [101 a 102 ZFEÚ] (Ú. v. ES L 1, 2003, s. 1; Mim. vyd. 08/002, s. 205) alebo podľa bodu 12 oznámenia o zhovievavosti.
34
Dňa 31. januára 2019 Komisia jednak začala konanie s cieľom prijatia rozhodnutia podľa kapitoly III nariadenia č. 1/2003 v súlade s článkom 2 ods. 1 nariadenia Komisie (ES) č. 773/2004 zo 7. apríla 2004, ktoré sa týka vedenia konania Komisiou podľa článkov [101 a 102 ZFEÚ] (Ú. v. EÚ L 123, 2004, s. 18; Mim. vyd. 08/003, s. 81), a jednak zaslala oznámenie o výhradách okrem iného bankám UBS, Natixis, UniCredit, Nomura, BofA, Portigon – ktorá bola nástupcom banky WestLB – a NatWest (ďalej len „oznámenie o výhradách“). Pri tejto príležitosti Komisia tiež informovala banky UBS a Natixis, že nemajú nárok na oslobodenie od pokuty, ale že sú druhou a treťou bankou, ktoré poskytli dôkazy o predpokladanom porušení, a že a priori môžu mať právo na zníženie pokuty, ktorá im prípadne bude uložená.
35
Všetkým bankám, ktorým bolo určené oznámenie o výhradách, bol poskytnutý prístup k vyšetrovaciemu spisu Komisie. V súlade s článkom 10 ods. 2 nariadenia č. 773/2004 všetky podali písomné pripomienky k tomuto oznámeniu. Podľa článku 12 ods. 1 tohto nariadenia tiež predniesli svoje tvrdenia na ústnom vypočutí, ktoré prebehlo od 22. do 24. októbra 2019.
36
Dňa 6. novembra 2020 Komisia zaslala každej z bánk, ktorým bolo určené oznámenie o výhradách, a ktorým by prípadne mohli byť uložené pokuty, list (ďalej len „list týkajúci sa pokút“) poskytujúci doplňujúce vysvetlenia metodológie navrhovanej v tomto prípade touto inštitúciou na určenie referenčnej hodnoty pre hodnotu predajov (ďalej len „referenčná hodnota“). Túto metodológiu sprevádzali pre každú dotknutú banku východiskové údaje a zvažovaná suma referenčnej hodnoty vyplývajúca z použitia tejto metodológie. UBS predložila pripomienky 18. decembra 2020, UniCredit 24. novembra 2020 a 8. januára 2021, Nomura 24. novembra 2020 a 8. januára 2021, a Portigon 15. januára 2021.
37
Dňa 12. novembra 2020 Komisia zaslala bankám, ktorým bolo určené oznámenie o výhradách, list obsahujúci opis skutkového stavu a vyzvala ich, aby predložili svoje pripomienky k skutkovým doplneniam a opravám uvedeným v tomto opise a týkajúcim sa skutočností uvedených v oznámení o výhradách (ďalej len „list opisujúci skutkový stav“). Na tento účel bol týmto bankám znovu poskytnutý prístup k vyšetrovaciemu spisu Komisia. Väčšina uvedených bánk podala pripomienky medzi 8. decembrom 2020 a 8. januárom 2021.
38
Dňa 20. mája 2021 Komisia na základe článkov 7 a 23 nariadenia č. 1/2003 prijala napadnuté rozhodnutie.
C. O napadnutom rozhodnutí
1.
O konštatovaní sporného porušenia
39
Komisia v napadnutom rozhodnutí odkázala na viac ako 380 diskusií medzi obchodníkmi dotknutých bánk prostredníctvom stálych diskusných miestností na internete (persistent chatrooms), a to hlavne dvoch diskusných miestností nazvaných „DBAC“ a „CODS & CHIPS“, ako aj prostredníctvom dvojstranných diskusií, telefonicky alebo prostredníctvom okamžitých správ (instant messages) v období od 3. januára 2007 do 28. marca 2012.
40
Podľa Komisie tieto diskusie zahŕňali výmeny obchodne citlivých informácií, ktoré umožňovali dotknutým bankám, aby boli navzájom informované o svojom správaní a stratégiách a tak im mohli umožňovať, aby podľa toho upravili svoje obchodné stratégie a koordinovali svoje správanie a získali súťažné výhody pri emisii, umiestňovaní alebo obchodovaní s EŠD na trhu (pozri odôvodnenia 94 a 95 napadnutého rozhodnutia).
41
V tomto kontexte sa Komisia domnievala, že všeobecným cieľom spolupráce medzi obchodníkmi bolo pomáhať si navzájom pri svojich transakciách na trhu znížením neistoty spojenej s emisiou alebo s obchodovaním s EŠD, aby zvýšili príjmy dosahované tak na primárnom trhu, ako aj na sekundárnom trhu a vyplývajúce z účasti dotknutých bánk na emisiách EŠD a obchodoch s nimi. Tieto banky tým vedome nahradili riziká vyplývajúce z hospodárskej súťaže praktickou spoluprácou medzi nimi na úkor iných subjektov na trhu, svojich klientov alebo úradov pre riadenie dlhu.
42
Podľa Komisie možno dotknuté diskusie na účely analýzy zoskupiť do štyroch kategórií správaní, ktoré spolu úzko súvisia a čiastočne sa prekrývajú (pozri odôvodnenia 93 a 95 a časť 5.1.3.2 napadnutého rozhodnutia).
43
Tieto štyri kategórie správaní spočívajú v:
–
po prvé v pokusoch ovplyvniť trhovú cenu existujúcu na sekundárnom trhu v závislosti od situácie na primárnom trhu (ďalej len „kategória 1“),
–
po druhé v pokusoch koordinovať ponuky (alebo ponuky na aukciách) robené na primárnom trhu (ďalej len „kategória 2“),
–
po tretie v pokusoch koordinovať úroveň vyšších ponúk (alebo ponúk nad cenu na aukciách) robených na primárnom trhu (ďalej len „kategória 3“),
–
po štvrté v iných výmenách citlivých informácií, vrátane výmen týkajúcich sa v prvom rade, zložiek ceny, pozícií alebo objemov, ako aj stratégií voči konkrétnym zmluvným partnerom v rámci individuálnych obchodov na sekundárnom trhu [ďalej len „kategória 4 i)“], v druhom rade, individuálnych odporúčaní dávaných úradu pre riadenie dlhu [ďalej len „kategória 4 ii)“], a v treťom rade, okamihu určenia ceny syndikátnych predajov [ďalej len „kategória 4 iii)“] (ďalej spolu len „kategória 4“).
44
Pokiaľ ide o právnu kvalifikáciu dotknutých správaní, Komisia dospela k záveru, že tieto správania boli súčasťou jediného a pokračujúceho porušenia spočívajúceho v dohodách alebo zosúladených postupoch, ktorých cieľom bolo obmedziť alebo narušiť hospodársku súťaž v odvetví EŠD v Európskom hospodárskom priestore (EHP).
45
Aby dospela k tomuto záveru, Komisia sa v prvom rade domnievala, že dotknuté správania predstavovali jediné a pokračujúce porušenie, najmä vzhľadom na obsah diskusií, použité metódy, systematickosť niektorých z týchto správaní a zúčastnené subjekty. Uvedené správania boli predovšetkým súčasťou spoločnej schémy, pretože na karteli sa zúčastňovala stabilná skupina osôb, použité komunikačné prostriedky boli vo všeobecnosti rovnaké pre rôzne postupy, a diskusie boli časté, prebiehali v rovnakom období a vzťahovali sa na rovnaké alebo prekrývajúce sa témy (pozri odôvodnenia 412 až 421 napadnutého rozhodnutia).
46
V druhom rade sa Komisia domnievala, že sporné jediné a pokračujúce porušenie malo za cieľ obmedziť alebo narušiť hospodársku súťaž prostredníctvom výmeny obchodne citlivých informácií medzi členmi okruhu konkurentov s cieľom koordinovať ich stratégie nadobúdania EŠD na primárnom trhu alebo obchodovania s týmito dlhopismi na sekundárnom trhu. Tieto správania mohli mať vplyv na bežný vývoj zložiek ceny EŠD (pozri odôvodnenie 495 napadnutého rozhodnutia).
47
V treťom rade Komisia dospela k záveru, že najmä vzhľadom na to, že k dotknutým správaniam dochádzalo zo strany obchodných oddelení nachádzajúcich sa v Európskej únii a v EHP, boli tieto správania uskutočňované v EHP a mali podstatný, okamžitý a predvídateľný účinok na hospodársku súťaž v EHP. Tieto správania preto mohli citeľne ovplyvniť obchod medzi členskými štátmi, ako aj medzi zmluvnými stranami Dohody o EHP, takže Komisia mala právomoc uplatniť tak článok 101 ZFEÚ, ako aj článok 53 Dohody o EHP (pozri odôvodnenia 725 a 726 napadnutého rozhodnutia).
48
V štvrtom rade sa Komisia najmä vzhľadom na to, že dotknuté správania predstavovali obmedzenie hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa, domnievala, že v tomto prípade nebola splnená žiadna z podmienok uvedených v článku 101 ods. 3 ZFEÚ a článku 53 ods. 3 Dohody o EHP (pozri odôvodnenia 728 a 731 napadnutého rozhodnutia).
2.
O uložení pokút
49
V súvislosti s uložením pokuty dotknutým bankám za ich účasť na spornom porušení Komisia v prvom rade konštatovala, že podľa článku 25 nariadenia č. 1/2003 bola jej právomoc uložiť pokutu vo vzťahu k bankám BofA a Natixis premlčaná, pretože ich účasť na porušení skončila viac ako päť rokov pred začatím vyšetrovania (pozri odôvodnenie 778 napadnutého rozhodnutia).
50
Podľa článku 7 ods. 1 poslednej vety nariadenia č. 1/2003 však Komisia napriek tomu konštatovala sporné porušenie vo vzťahu k týmto dvom bankám (pozri odôvodnenia 780 až 784 napadnutého rozhodnutia).
51
V druhom rade, pokiaľ ide o ostatné dotknuté banky, a to UBS, UniCredit, Nomura, Portigon a NatWest, Komisia uviedla, že výšku pokút určila v súlade s usmerneniami k metóde stanovenia pokút uložených podľa článku 23 ods. 2 písm. a) nariadenia (ES) č. 1/2003 (Ú. v. EÚ C 210, 2006, s. 2; ďalej len „usmernenia“) (pozri odôvodnenie 807 napadnutého rozhodnutia). Vzhľadom na osobitosti finančného odvetvia a predovšetkým na skutočnosť, že také finančné produkty ako sú EŠD negenerujú predaje v obvyklom zmysle slova, však Komisia namiesto použitia „hodnoty predajov“ spojenej s emisiou a s obchodovaním s EŠD považovala za vhodné určiť referenčnú hodnotu. Táto hodnota sa zakladala jednak na menovitej hodnote EŠD, s ktorými obchodovali na sekundárnom trhu dotknuté banky počas období svojej účasti na spornom porušení, a jednak na rozpätí medzi ponukovou a požadovanou cenou 32 reprezentatívnych kategórií EŠD (pozri odôvodnenia 813 až 832 napadnutého rozhodnutia).
52
V zostávajúcej časti Komisia vypočítala výšku pokuty každej z bánk uvedených v predchádzajúcom bode tak, že v súlade s usmerneniami stanovila základnú sumu, určenú najmä v závislosti od závažnosti a trvania porušenia, a túto základnú sumu upravila na základe takých hľadísk, ako sú prípadné priťažujúce alebo poľahčujúce okolnosti, maximálna zákonná hranica pokuty alebo pravidlá vyplývajúce z oznámenia o zhovievavosti.
53
V tejto súvislosti bola pokuta uložená banke Portigon obmedzená hornou hranicou na 0 eur na základe uplatnenia maximálnej hranice 10 % celkového obratu dosiahnutého v predchádzajúcom obchodnom roku (ako stanovuje článok 23 ods. 2 nariadenia č. 1/2003 a bod 32 usmernení) vzhľadom na to, že táto banka postupne ukončovala svoju činnosť a že čistý obrat, ktorý dosiahla v roku 2020, bol záporný (pozri odôvodnenie 893 napadnutého rozhodnutia). Okrem toho Komisia podľa oznámenia o zhovievavosti priznala banke NatWest oslobodenie od pokuty a banke UBS 45 % zníženie uloženej pokuty za ich spoluprácu počas vyšetrovania (pozri odôvodnenia 895 až 903 napadnutého rozhodnutia).
3.
O výroku
54
Výrok napadnutého rozhodnutia znie takto:
„Článok 1
Nižšie uvedené podniky porušili článok 101 ZFEÚ a článok 53 Dohody o EHP tým, že sa počas uvedených období zúčastnili na jedinom a pokračujúcom porušení týkajúcom sa EŠD, ktoré sa vzťahovalo na celý EHP a spočívalo v dohodách a/alebo zosúladených postupoch, ktoré mali za cieľ obmedziť a/alebo narušiť hospodársku súťaž v odvetví EŠD:
–
[BofA] sa zúčastnila od 29. januára 2007 do 6. novembra 2008 v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS,
–
[Natixis] sa zúčastnila od 26. februára 2008 do 6. augusta 2009,
–
[NatWest] sa zúčastnila od 4. januára 2007 do 28. novembra 2011 a NatWest Markets NV od 17. októbra 2007 do 28. novembra 2011,
–
[Nomura] sa zúčastnila od 18. januára 2011 do 28. novembra 2011,
–
[Portigon] sa zúčastnila od 19. októbra 2009 do 3. júna 2011,
–
[UBS] sa zúčastnila od 4. januára 2007 do 28. novembra 2011,
–
[UniCredit] sa zúčastnila od 9. septembra 2011 do 28. novembra 2011,
Článok 2
Za porušenie alebo porušenia uvedené v článku 1 sa ukladajú tieto pokuty:
–
[NatWest] a NatWest Markets NV spoločne a nerozdielne: 0 eur
–
[Nomura]: 129573000 eur
–
[Portigon]: 0 eur
–
[UBS]: 172378000 eur
–
[UniCredit]: 69442000 eur
…
Článok 3
Podniky uvedené v článku 1 okamžite ukončia porušenia uvedené v uvedenom článku, pokiaľ to ešte neurobili.
Zdržia sa opakovania akéhokoľvek konania alebo správania uvedeného v článku 1 a akéhokoľvek konania alebo správania s rovnakým alebo podobným cieľom alebo následkom.
…“
II. Návrhy účastníkov konania
55
Vo veci T‑441/21 UBS navrhuje, aby Všeobecný súd:
–
zrušil napadnuté rozhodnutie,
–
subsidiárne znížil pokutu, ktorá jej bola uložená, na 51,3 milióna eur podľa metodológie čistej hodnoty transakcií, ktorú navrhuje, alebo znížil túto pokutu na 60,6 milióna eur podľa metodológie upravenej čistej hodnoty transakcií, ktorú navrhuje, alebo znížil uvedenú pokutu aspoň o 65 % kvôli chybám a nepresnostiam zisteným v metóde Komisie,
–
uložil Komisii povinnosť nahradiť trovy konania.
56
Vo veci T‑449/21 Natixis navrhuje, aby Všeobecný súd:
–
zrušil napadnuté rozhodnutie v rozsahu, v akom sa jej týka,
–
uložil Komisii povinnosť nahradiť trovy konania.
57
Vo veci T‑453/21 UniCredit navrhuje, aby Všeobecný súd:
–
zrušil článok 1 a/alebo článok 2 napadnutého rozhodnutia v rozsahu, v akom sa jej týkajú,
–
subsidiárne podstatne znížil pokutu, ktorá jej bola uložená,
–
uložil Komisii povinnosť nahradiť trovy konania.
58
Vo veci T‑455/21 Nomura navrhuje, aby Všeobecný súd:
–
zrušil článok 1 štvrtú zarážku napadnutého rozhodnutia,
–
subsidiárne zrušil článok 2 druhú zarážku napadnutého rozhodnutia,
–
ešte viac subsidiárne podstatne znížil pokutu, ktorá jej bola uložená,
–
uložil Komisii povinnosť nahradiť trovy konania.
59
Vo veci T‑456/21 BofA navrhuje, aby Všeobecný súd:
–
zrušil napadnuté rozhodnutie v rozsahu, v akom sa jej týka,
–
uložil Komisii povinnosť nahradiť trovy konania.
60
Vo veci T‑462/21 Portigon navrhuje, aby Všeobecný súd:
–
zrušil napadnuté rozhodnutie v rozsahu, v akom sa jej týka,
–
uložil Komisii povinnosť nahradiť trovy konania.
61
Vo veciach T‑441/21, T‑449/21, T‑453/21, T‑455/21, T‑456/21 a T‑462/21 Komisia navrhuje, aby Všeobecný súd:
–
zamietol žalobu v celom rozsahu,
–
uložil žalobkyniam povinnosť nahradiť trovy konania.
III. Právny stav
62
Po vypočutí účastníkov konania Všeobecný súd v súlade s článkom 68 ods. 1 svojho rokovacieho poriadku rozhodol o spojení vecí T‑441/21, T‑449/21, T‑453/21, T‑455/21, T‑456/21 a T‑462/21 na účely tohto rozsudku.
A. O návrhoch na vynechanie určitých údajov vo vzťahu k verejnosti
63
V priebehu konania na Všeobecnom súde UniCredit, Nomura, BofA a Komisia v podstate navrhli, aby boli v tomto rozsudku vynechané určité údaje vo vzťahu k verejnosti na základe článkov 66 a 66a rokovacieho poriadku.
64
V tomto zmysle UniCredit uviedla, že žiadna informácia nachádzajúca sa v procesných dokumentoch, ktoré predložila v rámci svojej žaloby, nemá tajnú alebo dôvernú povahu, v dôsledku ktorej by mala byť vynechaná v texte rozsudku, ktorý bude vyhlásený, s výnimkou mena jej obchodníka a viacerých doslovných citácií z vyhlásení bánk UBS a RBS v rámci programu zhovievavosti.
65
Nomura uviedla, že z textu rozsudku, ktorý bude vyhlásený, majú byť vynechané mená a informácie, ktoré môžu umožniť identifikovať obchodníkov, ktorí sa zúčastnili na spornom porušení, odborníkov, ktorí jej poskytovali pomoc v rámci jej žaloby a v správnom konaní, ktoré viedlo k napadnutému rozhodnutiu, spoločnosti, ktoré zamestnávajú týchto odborníkov, ako aj niektorých emitentov dlhopisov.
66
Napokon BofA uviedla, že z textu rozsudku, ktorý bude vyhlásený, majú byť vynechané v prvom rade, mená a informácie, ktoré môžu identifikovať jej zamestnancov alebo bývalých zamestnancov, v druhom rade, obsah diskusií, ktoré prebehli v diskusných miestnostiach, vyhlásení v rámci programu zhovievavosti a odpovedí na žiadosti Komisie o informácie, v treťom rade, odkazy na zdroje informácií uvedené vyššie v druhom rade, v štvrtom rade, citácie z ústnych vyhlásení žiadateľov o zhovievavosť, v piatom rade, vulgarizmy a hanlivé vyjadrenia jej obchodníkov voči tretím osobám, a v šiestom rade, odkazy na správanie, ku ktorému došlo mimo obdobia porušenia.
67
Komisia navrhla anonymizovať aj mená obchodníkov, ktorí sa zúčastnili na vytýkanom správaní.
68
V tejto súvislosti treba pripomenúť, že pri hľadaní súladu medzi zverejňovaním súdnych rozhodnutí a právom na ochranu osobných údajov a obchodného tajomstva musí súd za okolností každého prípadu hľadať spravodlivú rovnováhu, pričom musí zohľadniť aj právo verejnosti na prístup k súdnym rozhodnutiam v súlade so zásadami zakotvenými v článku 15 ZFEÚ (pozri rozsudok z 27. apríla 2022, Sieć Badawcza Łukasiewicz – Port Polski Ośrodek Rozwoju Technologii/Komisia, T‑4/20, EU:T:2022:242, bod 29 a citovanú judikatúru).
69
Okrem toho dôvernosť určitej informácie nie je odôvodnená napríklad v prípade informácií, ktoré sú už verejné alebo ku ktorým môže mať prístup široká verejnosť alebo určité odborné kruhy, v prípade informácií nachádzajúcich sa aj v iných častiach alebo prílohách v spise, v súvislosti s ktorými účastník konania, ktorý si želá zachovať dôvernú povahu predmetnej informácie, nepodal žiadosť na tento účel, v prípade informácií, ktoré nie sú dostatočne špecifické alebo presné na to, aby odhalili dôverné údaje, alebo tiež v prípade informácií, ktoré do veľkej miery vyplývajú alebo sa dajú odvodiť z iných informácií, ku ktorým majú dotknuté osoby legálne prístup (pozri uznesenie zo 14. marca 2022, Bulgarian Energy Holding a i./Komisia, T‑136/19, EU:T:2022:149, bod 9 a citovanú judikatúru).
70
Navyše informácie, ktoré boli tajné alebo dôverné, ale sú staré päť alebo viac rokov, sa v dôsledku uplynutia času v zásade musia považovať za zastarané, ktoré z tohto dôvodu stratili svoj tajný alebo dôverný charakter, s výnimkou, ak by účastník konania, ktorý sa odvoláva na tento charakter, výnimočne preukázal, že tieto informácie napriek svojmu veku stále predstavujú podstatné informácie o jeho obchodnej pozícii alebo pozíciách dotknutých tretích osôb (pozri rozsudok z 19. júna 2018, Baumeister, C‑15/16, EU:C:2018:464, bod 54 a citovanú judikatúru).
71
Vzhľadom na uvedené sa Všeobecný súd v prejednávanej veci na účely verejného znenia tohto rozsudku rozhodol anonymizovať iba mená fyzických osôb uvedených v napadnutom rozhodnutí, ako aj odborníkov, ktorých využili dotknuté banky a spoločnosti, ktoré ich zamestnávajú.
72
Po prvé totiž nie je na mieste utajovať číselné údaje, ktoré Komisia použila na účely výpočtu pokút uložených bankám UBS, UniCredit a Nomura, vzhľadom na to, v prvom rade, že tieto banky nepodali žiadosť v tomto zmysle, v druhom rade, že všetky tieto údaje sú ku dňu vyhlásenia tohto rozsudku staršie ako 13 rokov, v treťom rade, že uvedené údaje z veľkej časti predstavujú relatívne alebo odhadované údaje, ktoré už boli odovzdané všetkým dotknutým bankám, ako to potvrdzujú verzie napadnutého rozhodnutia doručené týmto bankám, a v štvrtom rade, vzhľadom na nevyhnutnosť zaručiť zrozumiteľnosť odôvodnenia tohto rozsudku, zvlášť v situácii, keď niektoré banky vytýkajú Komisii chyby vo výpočte, ktorých preskúmanie si prirodzene vyžaduje použitie číselných údajov, ktoré zohľadnila táto inštitúcia.
73
Po druhé neexistuje žiaden dôvod skryť obsah dotknutých diskusií, aj keď môžu odhaľovať vulgarizmy alebo hanlivé vyjadrenia obchodníkov dotknutých bánk najmä voči tretím osobám.
74
Predovšetkým, ako vyplýva z napadnutého rozhodnutia, tieto diskusie tvoria takmer všetky dôkazné prostriedky, na ktorých sa zakladá toto rozhodnutie a správy vymenené počas uvedených diskusií odhaľujú podľa Komisie protisúťažnú povahu správania dotknutých bánk.
75
Ďalej treba uviesť, že takmer všetky správy obsiahnuté v daných diskusiách sa nachádzajú vo verejnej verzii napadnutého rozhodnutia a preto neexistuje dôvod na žiadnu ochranu. Platí to aj pre mená emitentov dlhopisov, ktorých vynechanie požaduje Nomura.
76
Napokon, pokiaľ ide o výňatky z diskusií neuvedené v napadnutom rozhodnutí, ktoré však Všeobecný súd použije v tomto rozsudku, ich uvedenie je odôvodnené požiadavkou poskytnúť zrozumiteľnú odpoveď na tvrdenia, ktoré uviedli žalobkyne, a najmä BofA.
77
Táto požiadavka tiež odôvodňuje záver Všeobecného súdu, že nie je na mieste utajovať výňatky z dokumentov, vrátane dokumentov v rámci programu zhovievavosti, obsiahnuté v jeho procesnom spise, ktoré považuje za nevyhnutné uviesť v rámci preskúmania tvrdení, ktoré uviedla BofA.
78
Po tretie, odkazy na zdroje dôkazných prostriedkov, ktoré použila Komisia a sú uvedené v napadnutom rozhodnutí, ako aj na správanie BofA nesúvisiace so sporným porušením, nebudú použité v tomto rozsudku.
B. O predmete porušenia konštatovaného v napadnutom rozhodnutí
79
Žalobné dôvody uvádzané viacerými žalobkyňami, ktoré sa zakladajú na pochybeniach pri kvalifikácii daných správaní ako „jediného a pokračujúceho porušenia“ a ako „obmedzenia hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa“, ako aj vyjadrenia Komisie k žalobám, odhaľujú rozdielne chápanie predmetu porušenia konštatovaného v napadnutom rozhodnutí.
80
Na jednej strane niektoré žalobkyne v podstate tvrdia, že v článku 1 napadnutého rozhodnutia Komisia konštatovala jediné a pokračujúce porušenie pozostávajúce z viacerých odlišných porušení.
81
V tejto súvislosti UniCredit najmä v rámci svojho štvrtého žalobného dôvodu naznačuje, že Komisia konštatovala jediné a pokračujúce porušenie pozostávajúce z dvoch jediných a pokračujúcich porušení, z ktorých prvé sa týka primárneho trhu s EŠD, a druhé sekundárneho trhu s tými istými EŠD.
82
Rovnako Nomura tvrdením, že Komisia sa dopustila pochybení tým, že zaradila niektoré z dotknutých diskusií do jednej alebo viacerých kategórií uvedených v odôvodneniach 93, 382 a 496 napadnutého rozhodnutia (druhý žalobný dôvod jej žaloby) alebo tiež Portigon tvrdením, že diskusiám uvedeným v kategórii 4 nemožno priznať protisúťažný cieľ na rozdiel od diskusií v kategóriách 1 až 3 (prvá časť piateho žalobného dôvodu jej žaloby), tieto banky naznačujú, že Komisia konštatovala jediné a pokračujúce porušenie, ktoré samotné pozostáva zo štyroch jediných a pokračujúcich porušení, z ktorých každé zodpovedá kategóriám 1 až 4 a ktoré preto majú byť preskúmané oddelene.
83
Na druhej strane Komisia popiera toto chápanie napadnutého rozhodnutia a tvrdí, že dotknuté banky sa zúčastnili iba na jedinom a pokračujúcom porušení, ktorého dostatočnú škodlivosť pre hospodársku súťaž treba posúdiť „celkovo“ a nie oddelene pre jednotlivé kategórie, alebo dokonca diskusie, a tak určiť, či mu možno priznať protisúťažný cieľ.
84
Treba uviesť, že presné určenie rozsahu a počtu porušení konštatovaných v napadnutom rozhodnutí je nevyhnutné na posúdenie zákonnosti tohto rozhodnutia. Je tiež potrebné na určenie účinnosti niektorých tvrdení uvádzaných žalobkyňami, najmä tých, ktoré sa zakladajú na pochybeniach pri zaradení určitého správania do niektorej z kategórií uvedených v odôvodneniach 93, 382 a 496 uvedeného rozhodnutia alebo na pochybeniach pri kvalifikácii jediného a pokračujúceho porušenia a účasti dotknutých bánk na spornom porušení, ako aj na pochybeniach pri kvalifikácii dotknutých správaní ako „obmedzenia hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa“.
85
V tejto súvislosti Súdny dvor rozhodol, že hoci súbor správaní možno kvalifikovať ako „jediné a pokračujúce porušenie“, nemožno z toho vyvodiť, že každé z týchto správaní treba samo osebe a samostatne nevyhnutne kvalifikovať ako samostatné porušenie. Môže to tak byť len v prípade, že Komisia v dotknutom rozhodnutí identifikovala a ako také kvalifikovala každé z uvedených správaní a následne predložila dôkaz o účasti dotknutého podniku, ktorému sú pripísané (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 16. júna 2022, Sony Corporation a Sony Electronics/Komisia, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, bod 67).
86
Okrem toho pri výklade dotknutého rozhodnutia musí Všeobecný súd dbať na to, aby si nezamieňal pojem „správanie“ s pojmom „porušenie“, lebo inak by sa dopustil nesprávneho právneho posúdenia (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 16. júna 2022, Sony Corporation a Sony Electronics/Komisia, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, bod 78).
87
V prejednávanej veci teda treba určiť, či Komisia v napadnutom rozhodnutí konštatovala existenciu iba jediného a pokračujúceho porušenia s protisúťažným cieľom alebo naopak, ako tvrdia UniCredit, Nomura alebo Portigon, existenciu jediného a pokračujúceho porušenia pozostávajúceho z dvoch alebo dokonca štyroch jediných a pokračujúcich porušení, ktoré sú samostatné, dodatočné a nezávislé, a z ktorých každé malo takýto cieľ.
88
V tejto súvislosti niet pochýb o tom, že Komisia v napadnutom rozhodnutí vytýka dotknutým bankám ich účasť iba na jedinom a pokračujúcom porušení, a že akýkoľvek iný výklad vyplýva z nesprávneho chápania napadnutého rozhodnutia.
89
Po prvé sa totiž v článku 1 napadnutého rozhodnutia konštatuje iba to, že dotknuté banky „porušili článok 101 ZFEÚ a článok 53 Dohody o EHP tým, že sa počas uvedených období zúčastnili na jedinom a pokračujúcom porušení týkajúcom sa EŠD, ktoré sa vzťahovalo na celý EHP a spočívalo v dohodách a/alebo zosúladených postupoch, ktoré mali za cieľ obmedziť a/alebo narušiť hospodársku súťaž v odvetví EŠD“.
90
Na rozdiel od článku 1 rozhodnutia, o ktoré išlo vo veci, v ktorej bol vyhlásený rozsudok zo 16. júna 2022, Sony Corporation a Sony Electronics/Komisia (C‑697/19 P, EU:C:2022:478), v ktorom sa uvádzalo jediné a pokračujúce porušenie pozostávajúce z viacerých samostatných porušení, tak článok 1 napadnutého rozhodnutia neuvádza žiadne iné porušenie, ktoré by mohlo zodpovedať správaniam identifikovaným v štyroch kategóriách uvedených v odôvodneniach 93, 382 a 496 tohto rozhodnutia a spomenutých v bodoch 42 a 43 vyššie.
91
Toto chápanie znenia článku 1 napadnutého rozhodnutia okrem toho potvrdzuje odôvodnenie tohto rozhodnutia, s prihliadnutím na ktoré treba v prípade potreby vykladať jeho výrok (rozsudok z 15. mája 1997, TWD/Komisia, C‑355/95 P, EU:C:1997:241, bod 21).
92
Predovšetkým treba uviesť, že v odôvodneniach 424, 469, 484, 737, 781 alebo aj 841 napadnutého rozhodnutia Komisia opakovane používa jednotné číslo, aby odkázala na porušenie, ktorého sa podľa nej dotknuté banky zúčastnili.
93
Ďalej, štruktúra napadnutého rozhodnutia jasne ukazuje, že Komisia v prvom rade vysvetlila dôvody, pre ktoré približne 380 diskusií tvorilo jediné a pokračujúce porušenie (časť 5.1.2) a v druhom rade uviedla dôvody, pre ktoré malo toto jediné porušenie protisúťažný cieľ (časť 5.1.3).
94
Napokon Komisia v odôvodneniach 93, 382, 496, 516, 549 alebo aj 550 napadnutého rozhodnutia výslovne uviedla, že štyri kategórie správaní, ktoré zohľadnila, boli opísané na účely analýzy a že boli vzájomne prepojené a čiastočne sa prekrývali, čo vylučuje, aby správania patriace do niektorej z týchto štyroch kategórií bolo možné kvalifikovať aj oddelene a nezávisle ako porušenia článku 101 ods. 1 ZFEÚ.
95
Z uvedeného vyplýva, že výhrady založené na pochybeniach pri zaradení dotknutých správaní do niektorej zo štyroch kategórií uvedených v odôvodneniach 93, 382 a 496 napadnutého rozhodnutia, ako aj ich dôsledkoch na kvalifikáciu daných správaní ako „jediného a pokračujúceho porušenia“ a „obmedzenia hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa“ alebo tiež výhrady založené na pochybeniach pri kvalifikácii niektorej z týchto štyroch kategórií správaní ako „obmedzenia hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa“ sú neúčinné a treba ich preto zamietnuť.
96
Tvrdenia, ktoré uvádzajú UniCredit, Nomura a Portigon proti konkrétnym diskusiám, však budú zohľadnené neskôr na účely určenia, či Komisia mohla bez toho, aby sa dopustila pochybenia, kvalifikovať dané diskusie, zohľadňované ako celok, ako jediné a pokračujúce porušenie s protisúťažným cieľom.
97
Okrem toho treba zdôrazniť, že Komisia v napadnutom rozhodnutí vytýkala dotknutým bankám ich účasť na diskusiách analyzovaných v samotnom texte tohto rozhodnutia, ako aj v tabuľke, ktorá je jeho prílohou. Táto tabuľka uvádza v prípade niektorých diskusií, ktoré prebehli v ten istý deň, viacero výňatkov s časovou pečiatkou.
98
Na rozdiel od toho, čo nepriamo tvrdí Portigon, však takéto znázornenie neznamená, že Komisia mala v úmysle posúdiť protisúťažnú povahu daných diskusií po jednotlivých výňatkoch v rámci daného dňa.
99
Tak z textu napadnutého rozhodnutia, ako aj z tabuľky totiž vyplýva, že posúdenie Komisie sa týka všetkých výňatkov z toho istého dňa. Napokon v tomto zmysle Komisia v odpovedi na otázku Všeobecného súdu uviedla, že cieľom údaja o časových úsekoch v tomto rozhodnutí bolo, aby dôkazné prostriedky boli usporiadané a rozhodnutie prehľadnejšie.
100
V rámci preskúmania výhrad založených na pochybeniach Komisie pri kvalifikácii daných diskusií ako „jediného a pokračujúceho porušenia“ a „obmedzenia hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa“, ktoré uvádza Portigon, preto Všeobecný súd preskúma diskusie vytýkané tejto banke na dennom základe.
C. O návrhoch žalobkýň na zrušenie
[omissis]
105
Návrh na zrušenie napadnutého rozhodnutia, ktorý podala UBS, teda treba chápať tak, že sa týka iba článku 1 šiestej zarážky a článku 2 štvrtej zarážky tohto rozhodnutia.
106
Na podloženie svojich návrhov na zrušenie napadnutého rozhodnutia v rozsahu, v akom sa ich týka, uvádzajú žalobkyne rôzne žalobné dôvody, ktoré sa z veľkej časti prekrývajú a ktoré treba preskúmať v tomto poradí:
–
žalobné dôvody založené na porušení práva na obhajobu a na nedostatku odôvodnenia v súvislosti s identifikáciou dotknutých správaní (prvá časť piateho žalobného dôvodu, ktorý uvádza Nomura; tretí žalobný dôvod, ktorý uvádza BofA; prvý žalobný dôvod, ktorý uvádza Portigon),
–
žalobné dôvody založené na pochybeniach Komisie, ktorých sa dopustila tým, že považovala dotknuté banky za zodpovedné za konanie ich zamestnancov (prvá časť tretieho žalobného dôvodu, ktorý uvádza UniCredit; druhá časť štvrtého žalobného dôvodu, ktorý uvádza Nomura; druhá časť piateho žalobného dôvodu, ktorý uvádza Portigon),
–
žalobné dôvody založené na pochybeniach pri kvalifikácii dotknutých správaní ako „jediného a pokračujúceho porušenia“ a pri pripísaní tohto porušenia dotknutým bankám v určitom období (druhý žalobný dôvod, druhá časť tretieho žalobného dôvodu, časť piateho žalobného dôvodu a šiesty žalobný dôvod, ktoré uvádza UniCredit; časť prvého žalobného dôvodu, druhý a tretí žalobný dôvod, prvá a tretia časť štvrtého žalobného dôvodu, tretie tvrdenie v prvej časti, ako aj druhá, tretia a štvrtá časť piateho žalobného dôvodu, ktoré uvádza Nomura; prvý žalobný dôvod, ktorý uvádza BofA; štvrtý žalobný dôvod, ako aj časť prvej časti piateho žalobného dôvodu, ktoré uvádza Portigon),
–
žalobné dôvody založené na pochybeniach pri kvalifikácii uvedeného jediného a pokračujúceho porušenia ako „obmedzenia hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa“, ktoré sú prípadne sprevádzané nedostatkom odôvodnenia (prvý a tretí až piaty žalobný dôvod, ktoré uvádza UniCredit; prvý žalobný dôvod a časť druhého žalobného dôvodu, ktoré uvádza Nomura; časť prvej časti piateho žalobného dôvodu, ktorý uvádza Portigon),
–
žalobné dôvody založené na pochybeniach, pokiaľ ide o existenciu oprávneného záujmu Komisie na konštatovaní sporného porušenia vo vzťahu k bankám, ktorým nebola uložená pokuta, ktorú sú prípadne sprevádzané porušením práva na obhajobu a nedostatkom odôvodnenia v tejto súvislosti (prvý a tretí žalobný dôvod, ktoré uvádza Natixis; druhý žalobný dôvod, ktorý uvádza BofA; šiesty žalobný dôvod, ktorý uvádza Portigon),
–
žalobné dôvody založené na pochybeniach týkajúcich sa pokút, ktoré im boli uložené, pokiaľ ide o určenie základnej sumy týchto pokút, ako aj individuálne úpravy tejto základnej sumy (prvý až piaty žalobný dôvod, ktoré uvádza UBS; siedmy až desiaty žalobný dôvod, ktoré uvádza UniCredit; šiesty až desiaty žalobný dôvod, ktoré uvádza Nomura),
–
žalobný dôvod založený na porušení zásad jednoty právneho poriadku a koherencie (druhý žalobný dôvod, ktorý uvádza Portigon),
–
žalobný dôvod založený na tom, že Komisia protiprávne nevykonala svoju voľnú úvahu (tretí žalobný dôvod, ktorý uvádza Portigon),
–
žalobný dôvod založený na prekročení právomoci, prenesení dôkazného bremena a porušení prezumpcie neviny v dôsledku znenia článku 3 napadnutého rozhodnutia (štvrtý žalobný dôvod, ktorý uvádza Natixis).
1.
O výhradách založených na porušení práva na obhajobu a nedostatku odôvodnenia v súvislosti s identifikáciou alebo opisom dotknutých správaní
107
Na úvod treba uviesť, že Nomura v prvej časti svojho piateho žalobného dôvodu, BofA v rámci svojho tretieho žalobného dôvodu a Portigon v prvej časti svojho prvého žalobného dôvodu, majú výhrady voči opisu správaní, ktoré im boli vytýkané tak v oznámení o výhradách, ako aj v napadnutom rozhodnutí, pričom uvádzajú porušenie svojho práva na obhajobu, ako aj porušenie povinnosti odôvodnenia, ktorú má Komisia.
108
Hoci sú tieto dve výhrady uvádzané spoločne, sú odlišné, pretože prvá sa v podstate zakladá na nedostatkoch oznámenia o výhradách, ktoré odňali týmto bankám možnosť účinne sa brániť počas správneho konania, ktoré viedlo k prijatiu napadnutého rozhodnutia, a druhá sa zakladá na nedostatku odôvodnenia tohto napadnutého rozhodnutia, čo odňalo dotknutým bankám možnosť oboznámiť sa s jeho dôvodmi a súdu Únie možnosť vykonať jeho preskúmanie.
109
Treba teda preskúmať tieto dve výhrady postupne.
a)
O výhradách založených na porušení práva bánk Nomura, BofA a Portigon na obhajobu
1) O výhrade banky BofA založenej na porušení jej práva na obhajobu vzhľadom na podstatný rozdiel medzi skutočnosťami zohľadnenými v jej neprospech v oznámení o výhradách a v napadnutom rozhodnutí
110
BofA v prvej časti svojho tretieho žalobného dôvodu vytýka Komisii, že medzi oznámením o výhradách a napadnutým rozhodnutím „zmenila samotnú povahu“ jediného a pokračujúceho porušenia, ktoré jej vytýkala.
111
V oznámení o výhradách Komisia pôvodne vytýkala BofA jej účasť na celom jedinom a pokračujúcom porušení, pričom sa opierala hlavne o diskusie, ktoré prebehli v diskusnej miestnosti DBAC, a v menšej miere o diskusie v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS. Na tento účel Komisia v bodoch 596 a 618 až 622 oznámenia o výhradách vychádzala z toho, že táto banka vedela o správaní ostatných bánk zúčastňujúcich sa na spornom porušení, ku ktorému dochádzalo v diskusnej miestnosti DBAC alebo prostredníctvom okamžitých správ alebo mohla toto správanie dôvodne predpokladať.
112
V napadnutom rozhodnutí potom Komisia vytýkala BofA iba jej účasť na spornom jedinom a pokračujúcom porušení „pokiaľ ide o diskusnú miestnosť CODS & CHIPS“, a to potom, čo v odôvodnení 441 tohto rozhodnutia uviedla, že „nebolo možné s dostatočnou istotou dospieť k záveru, že BofA vedela o existencii a fungovaní diskusnej miestnosti DBAC alebo o iných protisúťažných diskusiách alebo ich mohla dôvodne predpokladať a bola ochotná prevziať z toho vyplývajúce riziko“.
113
Aby však Komisia umožnila banke BofA vykonať jej právo na obhajobu, mala v oznámení o výhradách uviesť, že má v úmysle konštatovať, že táto banka sa zúčastnila na spornom porušení výlučne na základe jej účasti na diskusiách v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS, že „všetky druhy správaní, ktoré počas obdobia účasti BofA predstavovali kartel, sa odohrali v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS“ alebo že diskusie v dvoch diskusných miestnostiach CODS & CHIPS a DBAC mali rovnaké ciele.
114
Oznámenie o výhradách, ktoré bolo zaslané banke BofA, jej teda neumožňovalo pochopiť, že Komisia jej mohla v napadnutom rozhodnutí vytýkať jediné a pokračujúce porušenie týkajúce sa iba diskusnej miestnosti CODS & CHIPS, čo okrem toho uviedla počas správneho konania po tom, čo bola 16. marca 2021 informovaná o tom, že táto inštitúcia už netvrdí, že BofA vedela o diskusnej miestnosti DBAC.
115
Toto porušenie jej práva na obhajobu potvrdzuje skutočnosť, že mnohé diskusie, ktoré prebehli v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS a sú uvedené iba v prílohe 1 oznámenia o výhradách, boli doplnené do textu napadnutého rozhodnutia, čo samo osebe predstavuje druhé porušenie práva BofA na obhajobu. Tieto doplnenia preukazujú, že v štádiu napadnutého rozhodnutia Komisia urobila značne odlišný opis a analýzu dôkazných prostriedkov, aby dospela k záveru, že obe diskusné miestnosti mali rovnaký cieľ.
116
V tejto súvislosti treba pripomenúť, že zásada dodržania práva na obhajobu predovšetkým vyžaduje, aby oznámenie o výhradách zaslané Komisiou podniku, ktorému Komisia zvažuje uložiť sankciu za porušenie pravidiel hospodárskej súťaže, obsahovalo podstatné skutočnosti zohľadnené proti tomuto podniku, akými sú vytýkané skutky, ich kvalifikácia a dôkazné prostriedky, o ktoré sa Komisia opiera, aby uvedený podnik mohol účinne uviesť svoje tvrdenia v rámci správneho konania, ktoré voči nemu bolo začaté (pozri rozsudok zo 16. júna 2022, Sony Corporation a Sony Electronics/Komisia, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, bod 70 a citovanú judikatúru).
117
Opis podstatných skutočností, z ktorých Komisia v oznámení o výhradách vychádza, však môže byť stručný a konečné rozhodnutie nemusí byť nevyhnutne kópiou oznámenia o výhradách, pretože toto oznámenie predstavuje prípravný dokument, ktorého skutkové a právne posúdenia majú čisto predbežný charakter. Prípustné sú tak doplnenia k oznámeniu o výhradách vykonané vzhľadom na vyjadrenie účastníkov konania k žalobe, ktorých tvrdenia preukazujú, že skutočne mohli vykonať svoje právo na obhajobu. Komisia tiež môže s ohľadom na správne konanie opraviť alebo doplniť skutkové alebo právne tvrdenia na podporu výhrad, ktoré uviedla. V dôsledku toho Komisia môže až do prijatia konečného rozhodnutia najmä vzhľadom na písomné alebo ústne pripomienky účastníkov konania zanechať niektoré alebo aj všetky výhrady pôvodne uplatnené voči týmto účastníkom a zmeniť tak svoj postoj v ich prospech, alebo naopak, rozhodnúť o pridaní nových výhrad, pod podmienkou, že dotknutým podnikom poskytne príležitosť uviesť svoje stanovisko k tejto veci (pozri rozsudok z 18. júna 2013, ICF/Komisia, T‑406/08, EU:T:2013:322, bod 118 a citovanú judikatúru).
118
V tomto prípade Komisia v článku 1 prvej zarážke napadnutého rozhodnutia konštatovala účasť banky BofA na spornom porušení, ktorej vecný rozsah je užší než rozsah, o ktorom sa uvažovalo v oznámení o výhradách.
119
Komisia totiž už nevytýkala BofA, že sa zúčastnila na tomto porušení, pokiaľ ide o všetky protisúťažné diskusie v dvoch diskusných miestnostiach DBAC a CODS & CHIPS, ako aj v rámci dvojstranných kontaktov, ale iba pokiaľ ide o diskusie v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS.
120
Takéto zúženie rozsahu účasti BofA na spornom porušení uvedenej v oznámení o výhradách v napadnutom rozhodnutí je pre túto banku výhodné a teda v zásade nemôže poškodzovať jej záujmy (pozri v tomto zmysle rozsudok z 18. júna 2013, ICF/Komisia, T‑406/08, EU:T:2013:322, bod 123 a citovanú judikatúru).
121
Vzhľadom na argumentáciu banky BofA však treba preskúmať, či uvedené zúženie vecného rozsahu účasti tejto banky na spornom porušení neviedlo Komisiu k tomu, že vo vzťahu k nej v napadnutom rozhodnutí konštatovala porušenie, ktoré je natoľko odlišné od porušenia uvedeného v oznámení o výhradách, že to malo byť považované za novú výhradu, ku ktorej táto banka mala mať možnosť uviesť svoje písomné a ústne pripomienky, aby bolo zaručené dodržanie jej práva na obhajobu.
122
V prvom rade treba zdôrazniť, že BofA vo svojej replike pripúšťa, že Komisia jej v napadnutom rozhodnutí nevytkla „samostatné jediné a pokračujúce porušenie iba na základe [diskusií, ktoré prebehli] v [diskusnej] miestnosti CODS & CHIPS“.
123
V druhom rade BofA nepopiera, že s výnimkou zanedbateľného skrátenia celkovej dĺžky trvania porušenia vytýkaného všetkým bankám, ktorým bolo určené napadnuté rozhodnutie, sa jeho vecný, územný a časový rozsah nelíšia medzi oznámením o výhradách a napadnutým rozhodnutím.
124
V období medzi oznámením o výhradách a napadnutým rozhodnutím sa teda zmenil iba vecný rozsah účasti BofA na spornom porušení, a nie rozsah porušenia ako takého.
125
V treťom rade treba uviesť, že tak v oznámení o výhradách, ako aj v napadnutom rozhodnutí, Komisia vytýkala BofA jej účasť na jedinom a pokračujúcom porušení.
126
Po prvé, ako to Komisia v podstate pripomenula v bode 590 oznámenia o výhradách, podľa ustálenej judikatúry podnik, ktorý sa zúčastnil na jedinom a pokračujúcom porušení vlastným správaním spočívajúcim v „dohode“ alebo „zosúladenom postupe“ v zmysle článku 101 ods. 1 ZFEÚ, ktoré malo prispieť k porušeniu ako celku, môže zodpovedať aj za správanie ostatných podnikov v rámci toho istého porušenia počas celej doby svojej účasti na tomto porušení. Tak je to v prípade, ak je preukázané, že uvedený podnik zamýšľal prispieť svojím vlastným správaním k naplneniu spoločných cieľov sledovaných všetkými zúčastnenými a že vedel o protiprávnom správaní, ktoré plánovali alebo realizovali ďalšie podniky pri sledovaní rovnakých cieľov, alebo že ho mohol dôvodne predpokladať a bol ochotný prevziať z toho vyplývajúce riziko (pozri rozsudok zo 6. decembra 2012, Komisia/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, bod 42 a citovanú judikatúru; pozri rovnako v tomto zmysle rozsudok zo 16. júna 2011, Team Relocations a i./Komisia, T‑204/08 a T‑212/08, EU:T:2011:286, body 36 a 37).
127
Po druhé treba predovšetkým uviesť, že z oznámenia o výhradách vyplýva, že Komisia v ňom uviedla, že „reprezentatívne“ diskusie uvedené v texte tohto oznámenia, ako aj všetky diskusie uvedené v jeho prílohe 1, mali tie isté všeobecné znaky, vysvetlené v jeho bodoch 111 až 120, a to bez ohľadu na diskusnú miestnosť, v ktorej sa na nich dotknuté banky zúčastnili.
128
Ďalej treba uviesť, že z tabuľky, ktorá je prílohou oznámenia o výhradách a ktorá spája do skupín všetky dotknuté diskusie, vyplývalo, že Komisia sa domnievala, že obchodník banky BofA sa zúčastnil na diskusiách, ktoré bolo možné zaradiť do všetkých štyroch kategórií správania identifikovaných v odôvodnení 529 tohto oznámenia, čo Komisia napokon uviedla v odôvodnení 614 uvedeného oznámenia.
129
Napokon v bodoch 114 a 615 oznámenia o výhradách Komisia výslovne uviedla, že obchodníci dotknutých bánk sa zúčastnili „na celom tomto správaní alebo jeho časti‚ a to tým, že sa zúčastnili na diskusiách, ktoré prebiehali v diskusných miestnostiach CODS & CHIPS „a/alebo“ DBAC.
130
Z predchádzajúcich troch bodov vyplýva, že jediné a pokračujúce porušenie uvedené v oznámení o výhradách a vytýkané okrem iného banke BofA súviselo hlavne s predmetom a obsahom diskusií medzi dotknutými bankami bez ohľadu na diskusnú miestnosť, v ktorej tieto diskusie prebiehali.
131
Na rozdiel od toho, čo tvrdí BofA, tak pripojenie dotknutých bánk do dvoch diskusných miestností nebolo rozhodujúcim znakom jediného a pokračujúceho porušenia uvedeného Komisiou v oznámení o výhradách.
132
Toto konštatovanie potvrdzuje poznámka pod čiarou 129 oznámenia o výhradách, z ktorej jasne vyplýva, že v tomto štádiu konania sa Komisia domnievala, že iba obmedzená časť z 3583 správ vymenených v daných diskusných miestnostiach mala protisúťažnú povahu.
133
Komisia teda tým, že v napadnutom rozhodnutí konštatovala, že BofA sa zúčastnila na spornom porušení iba „pokiaľ ide o diskusnú miestnosť CODS & CHIPS“, iba zúžila rozsah výhrad adresovaných tejto banke a uvedených v oznámení o výhradách.
134
V napadnutom rozhodnutí teda Komisia vo vzťahu k BofA nekonštatovala porušenie natoľko odlišné od porušenia uvedeného v oznámení o výhradách, že by to malo byť považované za novú výhradu, ku ktorej uvedená banka mala mať možnosť uviesť svoje písomné a ústne pripomienky, aby bolo zaručené dodržanie jej práva na obhajobu.
135
Z rovnakých dôvodov BofA nemôže s úspechom tvrdiť, že po oznámení o výhradách nemohla predpokladať, že jej účasť obmedzená iba na diskusie, ktoré prebehli v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS, mohla viesť Komisiu ku konštatovaniu jej účasti na tvrdenom jedinom a pokračujúcom porušení.
136
Z tých istých dôvodov treba zamietnuť aj argumentáciu BofA uvedenú v bode 113 vyššie.
137
Tieto závery nie sú spochybnené argumentáciou BofA, uvedenou v bode 115 vyššie, podľa ktorej mnohé diskusie, ktoré prebehli v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS a boli uvedené iba v prílohe 1 oznámenia o výhradách, boli doplnené do textu napadnutého rozhodnutia, čo podľa tejto banky preukazuje „značný“ rozdiel, ku ktorému došlo v analýze Komisie medzi oznámením o výhradách a napadnutým rozhodnutím.
138
Ako totiž bolo pripomenuté v bode 117 vyššie, oznámenie o výhradách je prípravným aktom, ktorý Komisia v konečnom rozhodnutí môže doplniť pod podmienkou, že osoba, ktorej bolo určené, z neho rozumne mohla vyvodiť závery, ktorého z neho mala v úmysle vyvodiť Komisia.
139
Príloha 1 oznámenia o výhradách bola navyše jeho neoddeliteľnou časťou, čo napokon Komisia výslovne uviedla v jeho bode 125, podľa ktorého jednak „diskusie uvedené v chronologickom prehľade tohto oznámenia o výhradách nie sú úplné, ale považujú sa za reprezentatívne na účely opisu správania počas dotknutého obdobia“ a jednak „úplný prehľad výberu z diskusií medzi dotknutými bankami, na ktorých sa zakladajú predbežné závery formulované v tomto oznámení o výhradách, sa nachádza v prílohe 1“.
140
BofA však neuvádza, do akej miery sa vysvetlenia týkajúce sa každej z diskusií obsiahnutých v texte napadnutého rozhodnutia, ktoré boli uvedené iba v prílohe 1 oznámenia o výhradách, značne líšia od predbežnej analýzy vyplývajúcej z porovnania častí 4 a 5 oznámenia o výhradách, tabuľky, ktorá je jeho prílohou a uvádza kategórie, do ktorých patrila každá z diskusií s časovou pečiatkou, a prípadne listu opisujúceho skutkový stav.
141
Vzhľadom na uvedené treba prvú časť tretieho žalobného dôvodu, ktorý uviedla BofA, zamietnuť ako nedôvodnú.
142
Okrem toho, pokiaľ BofA uvádza ďalšie porušenie jej práva na obhajobu z dôvodu, že v napadnutom rozhodnutí boli použité diskusie uvedené iba v prílohe 1 oznámenia o výhradách, ako to bolo uvedené v bode 115 vyššie, táto výhrada je vznesená aj v rámci druhej časti jej tretieho žalobného dôvodu a bude preto preskúmaná v bodoch 143 až 189 nižšie.
2) O výhradách bánk Nomura, BofA a Portigon založených na porušení ich práva na obhajobu kvôli opisu dotknutých správaní v oznámení o výhradách a v liste opisujúcom skutkový stav
143
Nomura v prvej časti svojho piateho žalobného dôvodu, BofA v druhej časti svojho tretieho žalobného dôvodu a Portigon v rámci svojho prvého žalobného dôvodu vytýkajú Komisii porušenie ich práva na obhajobu kvôli opisu dotknutých správaní v oznámení o výhradách a v liste opisujúcom skutkový stav.
144
Predovšetkým treba uviesť, že toto porušenie má v podstate vyplývať z toho, že v texte oznámenia o výhradách Komisia podrobne opísala iba obmedzený počet diskusií, ktoré považovala za reprezentatívne a vo zvyšku odkázala na prílohu 1 tohto oznámenia. BofA tak uvádza, že veľmi veľa diskusií, ktoré sa jej týkali a boli uvedené iba v prílohe 1 oznámenia o výhradách – konkrétne 29 výňatkov z 18 diskusií – bolo po prvýkrát vysvetlených až v napadnutom rozhodnutí.
145
Toto porušenie práva bánk Nomura, BofA a Portigon na obhajobu má ďalej vyplývať z toho, že v prílohe 1 oznámenia o výhradách, konkrétne v tabuľke nazvanej „Výber z relevantných diskusií“, sa Komisia obmedzila na to, že použila písmeno „Y“ pre každú diskusiu, aby identifikovala kategóriu alebo kategórie, kam patrila, pričom tieto kategórie okrem toho nie sú dostatočne definované. Navyše ťažkosti identifikovať správania uvedené v tabuľke v prílohe 1 oznámenia o výhradách boli ešte väčšie vtedy, keď sa v rámci toho istého dňa uvádzalo viacero období. Portigon napríklad odkazuje na diskusiu z 5. novembra 2009 a na „šesť ďalších diskusií“. Keďže však táto banka jasne neidentifikovala týchto „šesť ďalších diskusií“, Všeobecný súd ich nemôže preskúmať.
146
BofA napokon tvrdí, že Komisia mala nielen uviesť trh a dotknuté dlhopisy, ale mala poskytnúť aj podrobné vysvetlenie týchto diskusií. Tieto vysvetlenia boli o to potrebnejšie, že jazyk používaný obchodníkmi bol mimoriadne technický a že tieto diskusie mohli mať legitímny cieľ.
147
Všetky tieto opomenutia odňali bankám Nomura, BofA a Portigon možnosť ľahko vyvodiť závery, ktoré zamýšľala vyvodiť Komisia zo všetkých diskusií uvedených v oznámení o výhradách a teda možnosť účinne uviesť ich stanovisko. V tejto súvislosti BofA dodáva, že ak by túto možnosť mala, správne konanie mohlo viesť k inému výsledku.
148
Na úvod treba po prvé uviesť, že Nomura v prvej časti svojho piateho žalobného dôvodu uvádza najmä porušenie jej práva na obhajobu kvôli spôsobu opisu v oznámení o výhradách.
149
Toto tvrdenie je však podložené iba bodmi 112 až 115 jej žaloby a bude teda preskúmané s prihliadnutím na skutočnosti uvedené v týchto bodoch.
150
Po druhé BofA v druhej časti svojho tretieho žalobného dôvodu uvádza nielen porušenie jej práva na obhajobu, ale z rovnakých dôvodov aj porušenie povinnosti odôvodniť oznámenie o výhradách. Keďže tieto dve výhrady sa prekrývajú, budú preskúmané spoločne.
151
V tejto súvislosti treba uviesť, že v bode 112 oznámenia o výhradách Komisia uviedla, že „údajný kartel spočíval v rôznych konaniach a/alebo opomenutiach, ktoré spolu úzko súviseli a z veľkej časti sa prekrývali“ a že „mohol byť realizovaný napríklad pokusom stlačiť cenu EŠD pred aukciou nových EŠD (s cieľom zaplatiť nižšiu cenu za emisiu), pokusom koordinovať výšku ponuky a tak znížiť riziká ponúk nad cenu počas aukcie, a výmenou informácií o okamihu určenia ceny syndikátnych predajov pre nové emisie EŠD“.
152
Komisia v bodoch 113 a 529 oznámenia o výhradách spresnila, že „tieto úzko súvisiace konania [bolo možné] opísať v rôznych kategóriách alebo etapách“, ktorými sú po prvé, koordinácia a pokusy koordinovať obchodné stratégie, po druhé, koordinácia na uľahčenie zjednotenia ponukových stratégií, po tretie, koordinácia a pokusy koordinovať výšku ponúk nad cenu, a po štvrté, iné výmeny prognostických citlivých informácií.
153
Komisia uviedla typy správaní, ktoré patrili do každej z týchto kategórií.
154
Konkrétne v prípade kategórie 4 uviedla, že táto kategória zahŕňala „výmenu iných citlivých informácií, ktoré skutočne alebo potenciálne umožňovali dotknutým bankám upraviť alebo priamo či nepriamo zjednotiť ich činnosti pri obchodovaní s EŠD, a predovšetkým výmenu informácií týkajúcich sa v prvom rade individuálnych odporúčaní daných úradu pre riadenie dlhu pred nadchádzajúcou aukciou o type, splatnosti alebo hodnote EŠD, ktoré sa majú vydať, v druhom rade cien a/alebo objemov individuálnych obchodov s EŠD na sekundárnom trhu, v treťom rade stratégií voči konkrétnym zmluvným partnerom, a v štvrtom rade okamihu určenia ceny syndikátnych predajov.
155
V časti 4.2 oznámenia o výhradách Komisia opísala viac ako 130 diskusií buď vo forme tabuľky obsahujúce relevantné výňatky z dotknutej diskusie s časovou pečiatkou, alebo stručnejšie vo forme citácií, často s časovou pečiatkou, označených úvodzovkami a kurzívou.
156
Navyše v bode 81 oznámenia o výhradách Komisia uviedla, že „výber uvedený v časti 4.2 však [nebol] úplný, ale v skutočnosti predstav[oval] reprezentatívnu vzorku všetkých dôkazných prostriedkov, z ktorých Komisia vychádza[la], ktoré sa nachádza[li] v prílohe 1“ a že „časť 4.2 nižšie [bola] preto doplnená prílohou 1, v ktorej [boli] identifikované všetky relevantné diskusie, ktoré vybrala Komisia na účely… oznámenia o výhradách“.
157
Táto príloha 1 obsahovala tabuľku identifikujúcu približne 480 diskusií, ktoré prebiehali medzi všetkými alebo časťou dotknutých bánk, najmä 130 diskusií opísaných v texte oznámenia o výhradách.
158
Pre každú z týchto 480 diskusií táto príloha 1 uvádzala dátum, diskusnú miestnosť, v ktorej prebehla, čas relevantných „neúplných výňatkov“, zúčastnené banky, jej zaradenie do jednej alebo viacerých kategórií uvedených v bode 113 oznámenia o výhradách, miesto, kde bola prípadne spomenutá v texte tohto oznámenia, banku, ktorá poskytla jej prepis Komisii, a jej číslo alebo čísla, pod ktorými bola zaradená v spise Komisie.
159
Tento opis mal túto formu v anglickom a v nemeckom jazyku:
160
Okrem toho v liste opisujúcom skutkový stav Komisia urobila určité opravy vecných chýb a po doručení tohto listu mali dotknuté banky znovu prístup k dôkazom nachádzajúcim sa v spise tejto inštitúcie a možnosť písomne uplatniť svoje pripomienky.
161
Z uvedeného vyplýva, že pokiaľ ide o viac ako 130 diskusií uvedených v texte oznámenia o výhradách, porovnanie jeho časti 4.2 a tabuľky v prílohe 1, ktorá identifikovala účastníkov každej diskusie, výňatky uvedené Komisiou a povahu dotknutých správaní odkazom na kategórie uvedené v bode 113 tohto oznámenia, umožňovalo dotknutým bankám skutočne sa oboznámiť s týmito dôkaznými prostriedkami, ako aj s ich možným využitím Komisiou v napadnutom rozhodnutí.
162
V súvislosti s približne 350 diskusiami uvedenými iba v prílohe 1 oznámenia o výhradách treba pripomenúť, že ako už bolo uvedené v bodoch 116 a 117 vyššie, oznámenie o výhradách predstavuje prípravný dokumenty, ktorý má umožňovať osobám, ktorým je určené, aby sa skutočne oboznámili so správaním, ktoré im Komisia vytýka, ako aj s dôkaznými prostriedkami, ktoré má k dispozícii.
163
Tieto informácie môžu byť poskytnuté stručne, pokiaľ Komisia jasne uvedie všetky podstatné skutočnosti, z ktorých v tomto štádiu konania vychádza (rozsudok zo 7. júna 1983, Musique Diffusion française a i./Komisia, 100/80 až 103/80, EU:C:1983:158, bod 14).
164
V tejto súvislosti treba uviesť, že v tomto prípade z bodu 125 oznámenia o výhradách jednoznačne vyplýva, že jeho príloha 1 je neoddeliteľnou súčasťou tohto oznámenia a že ju treba chápať s prihliadnutím na všetky úvahy obsiahnuté v texte uvedeného oznámenia.
165
Z toho vyplýva, že použitie písmena „Y“ v tabuľke nachádzajúcej sa v prílohe 1 oznámenia o výhradách na označenie kategórie správaní, do ktorej Komisia zamýšľala zaradiť diskusiu, nemožno považovať za nejasné alebo nepresné.
166
Keďže totiž Komisia v bodoch 113 až 120 oznámenia o výhradách identifikovala a podrobne opísala typy protisúťažných správaní, na ktoré sa vzťahuje každá zo štyroch kategórií, a to tak pomocou všeobecnej definície, ako aj uvedením príkladov, mohli dotknuté banky pochopiť, na aký typ správania Komisia odkazovala pri každej diskusii bez toho, aby táto inštitúcia musela poskytnúť ďalšie vysvetlenia jej protiprávnej povahy.
167
V tejto súvislosti skutočnosť, že pre tú istú diskusiu z toho istého dňa mohla Komisia identifikovať viacero výňatkov, pričom však kategóriu alebo kategórie, do ktorých patril, neuviedla pre každý z nich, neumožňuje spochybniť tento záver.
168
Okrem toho, že zaradenie každého výňatku z diskusie iba do jednej kategórie nebolo nevyhnutne možné vzhľadom na rýchly sled a prelínanie správ, ktoré mohli mať rôzny predmet a z tohto dôvodu mohli patriť do rôznych kategórií, metodológia použitá Komisiou v každom prípade umožňovala dotknutým bankám s určitosťou identifikovať výňatky z diskusií, ktoré Komisia v tomto štádiu považovala za protisúťažné.
169
Navyše, ako to nepriamo, ale nevyhnutne vyplýva z oznámenia o výhradách, a najmä z jeho bodov 577 a 578, kategórie správania zohľadnené Komisiou boli vypracované na účely analýzy, a nie preto, aby bolo identifikovaných toľko porušení článku 101 ZFEÚ, koľko bolo kategórií uvedených v bode 113 oznámenia o výhradách.
170
Aj keby preto dotknuté banky museli samé identifikovať kategóriu uvedenú Komisiou, do ktorej patril každý výňatok z konkrétnej diskusie, boli plne informované o tom, že Komisia mohla použiť túto diskusiu na preukázanie existencie jediného a pokračujúceho porušenia, ktoré malo protisúťažný cieľ spájajúci všetky diskusie zaradené do týchto kategórií.
171
V tejto súvislosti, pokiaľ ide o diskusiu z 11. júna 2007, voči ktorej namieta BofA, príloha 1 oznámenia o výhradách uvádzala diskusiu z tohto dňa, pričom ju rozdelila na päť výňatkov zložených, ako to vyplýva z tejto prílohy v spojení s prepisom z tejto diskusie, z približne jednej minúty a piatich správ, menej ako štyroch minút a dvanástich správ, približne jednej minúty a piatich správ, približne 31 minút a 21 správ a napokon deviatich sekúnd a dvoch správ, a zaradila ju do kategórií 1, 2 a 4. Takýto opis však nemohol mať za následok, že BofA nebola schopná identifikovať správy, ktoré podľa názoru Komisie mohli mať protisúťažnú povahu. To je napríklad prípad tretieho výňatku, ktorý v dvoch z piatich správ, ktoré ho tvoria, uvádza, že obchodník RBS napísal „where u got mid on bono 37 vs bund?“ a že obchodník UBS odpovedal „6.15“.
172
Treba tiež zdôrazniť, že výhrade BofA uvedenej v bode 144 vyššie a založenej na tom, že 29 výňatkov z 18 diskusií bolo vysvetlených po prvýkrát až v napadnutom rozhodnutí, ani výhrade Portigon týkajúcej sa diskusie z 5. novembra 2009 uvedenej v bode 145 vyššie, nemožno vyhovieť.
173
Po prvé, dve z diskusií, voči ktorým namieta BofA, boli analyzované v texte oznámenia o výhradách s prihliadnutím na správy vymenené v ten istý deň, ktoré boli zahrnuté do iných výňatkov uvedených v tabuľke nachádzajúcej sa v prílohe 1 oznámenia o výhradách (diskusia z 25. júla 2007 podrobne opísaná v bodoch 144 a 145 oznámenia o výhradách; diskusia z 27. marca 2008 podrobne opísaná v bode 200 tohto oznámenia).
174
Po druhé, diskusia z 5. novembra 2009, voči ktorej namieta Portigon, ako aj päť z diskusií, voči ktorým namieta BofA (diskusia z 5. júna 2007 zložená zo štyroch výňatkov; diskusie z 25. a 30. júla 2007 zložené z troch resp. dvoch výňatkov; diskusia z 11. októbra 2007 zložená z piatich výňatkov; diskusia z 27. marca 2008, ktorá prebehla v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS a skladá sa z dvoch výňatkov), boli podrobne vysvetlené v liste opisujúcom skutkový stav, aspoň pokiaľ ide o niektoré kategorizácie.
175
Pokiaľ ide napríklad o diskusiu z 5. novembra 2009, ktorá prebehla v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS, je uvedená v odôvodnení 277 napadnutého rozhodnutia a nebola preskúmaná v texte oznámenia o výhradách, v stĺpci „Vysvetlivky“ v liste opisujúcom skutkový stav sa uvádza, že zaradenie tejto diskusie do kategórií 1 a 3 odôvodňuje skutočnosť, že „v súlade s bodom 532 oznámenia o výhradách došlo počas tejto diskusie k pokusu ovplyvniť krivku pred aukciou (‚why does it seem when we want it flatter all these…?‘)“, ako aj skutočnosť, že „v súlade s bodom 542 oznámenia o výhradách sa táto diskusia týkala aj pokusu koordinovať ponuky nad cenu (‚what we thinking of overpaying?‘)“
176
Po tretie, v prípade ôsmich z diskusií, voči ktorým namieta BofA, boli napadnuté iba niektoré, a nie všetky výňatky, hoci počas výmeny správ uvedených vo výňatkoch z diskusií, ktoré neboli napadnuté, bol obchodník BofA v dotknutej diskusnej miestnosti (diskusia zo 6. marca 2007 v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS, z ktorej bol napadnutý iba jeden z dvoch výňatkov; diskusia z 3. júla 2007, z ktorej bol napadnutý iba jeden zo štyroch výňatkov; diskusia zo 4. októbra 2007, z ktorej bol napadnutý iba jeden z dvoch výňatkov; diskusia z 11. októbra 2007, z ktorej boli napadnuté iba tri z piatich výňatkov; diskusia z 8. novembra 2007, z ktorej boli napadnuté iba tri z piatich výňatkov; diskusia z 23. novembra 2007, z ktorej bol napadnutý iba jeden z dvoch výňatkov; diskusia z 9. januára 2008, z ktorej bol napadnutý iba jeden zo šiestich výňatkov; diskusia z 11. januára 2008 v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS, z ktorej bol napadnutý iba jeden z dvoch výňatkov).
177
Po štvrté, desať z napadnutých výňatkov alebo diskusií (výňatok z 3. júla 2007 obsahujúci deväť správ; výňatok z 25. júla 2007 obsahujúci 26 správ; tri výňatky z 11. októbra 2007 obsahujúce celkovo 33 správ; diskusia z 10. januára 2008 v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS obsahujúca šestnásť správ; výňatok z 11. januára 2008 v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS obsahujúci sedem správ; diskusia z 13. februára 2008 v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS obsahujúca štyri správy; diskusia zo 4. marca 2008 v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS obsahujúca 47 správ; diskusia zo 6. marca 2008 v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS obsahujúca 23 správ) pozostávalo z dosť obmedzeného počtu správ na to, aby ich BofA mohla ľahko identifikovať s prihliadnutím na informácie obsiahnuté v prílohe 1 oznámenia o výhradách a predovšetkým klasifikáciu zohľadnenú Komisiou.
178
Navyše, na rozdiel od toho, čo tvrdí BofA, Komisii nemožno dôvodne vytýkať, že dostatočne neobjasnila svoje zámery týkajúce sa každej z diskusií uvedených iba v prílohe 1 oznámenia o výhradách, keďže nezohľadnila zložitosť alebo technickú povahu jazyka používaného počas diskusií a neposkytla podrobné vysvetlenia týkajúce sa najmä relevantného trhu, dotknutých dlhopisov, ako aj údajnej protiprávnej povahy každej dotknutej diskusie.
179
Zložitosť alebo technická povaha jazyka používaného obchodníkmi dotknutých bánk v ich diskusiách totiž nemohla od Komisie vyžadovať, aby tieto diskusie vysvetlila, aby napravila to, že im BofA údajne nerozumela.
180
Keďže dotknuté diskusie prebehli v kontexte známom tejto banke, dalo sa očakávať, že im bude schopná porozumieť alebo že sa jej aspoň jej vlastnými prostriedkami podarí získať vysvetlenia potrebné na to, aby im správne porozumela.
181
Z rovnakých dôvodov nebolo úlohou Komisie, aby tejto banke uviedla, o ktoré EŠD išlo v každej zohľadnenej diskusii alebo v súvislosti s ktorým trhom, primárnym alebo sekundárnym, táto diskusia prebehla.
182
Takéto skutočnosti mohli z prepisu dotknutej diskusie vyvodiť samotné dotknuté banky, ktoré sú informovanými a skúsenými subjektami v odvetví EŠD. Navyše tieto skutočnosti neboli skutočne rozhodujúce pre posúdenie protisúťažnej povahy dotknutých diskusií, keďže záležalo viac na povahe informácií vymieňaných obchodníkmi ako na konkrétnom EŠD, ktorého sa tieto informácie týkali.
[omissis]
188
Z tohto dôvodu netreba preskúmať, či bez porušení, ktoré uvádza BofA, mohlo správne konanie viesť k inému výsledku.
189
V dôsledku toho treba zamietnuť ako nedôvodné prvú časť piateho žalobného dôvodu, ktorý uvádza Nomura, druhú časť tretieho žalobného dôvodu, ktorý uvádza BofA a prvý žalobný dôvod, ktorý uvádza Portigon.
190
Okrem toho treba uviesť, že Nomura v prvej časti svojho piateho žalobného dôvodu, a BofA v druhej časti svojho tretieho žalobného dôvodu vytýkajú Komisii aj to, že v napadnutom rozhodnutí uviedla diskusie alebo výňatky z diskusií, ktoré neboli opísané ani v oznámení o výhradách, ani v liste opisujúcom skutkový stav, a že im vytkla niekoľko diskusií alebo výňatkov z diskusií, ktoré boli uvedené iba v prílohe 1 tohto rozhodnutia.
191
Keďže prvá z týchto výhrad založená na tom, že v oznámení o výhradách, ani v liste opisujúcom skutkový stav neboli spomenuté niektoré diskusie, sa prekrýva s výhradou, ktorú BofA vysvetľuje v tretej časti svojho tretieho žalobného dôvodu, bude preskúmaná spolu s ňou v bodoch 218 až 226 nižšie.
192
Keďže druhá z týchto výhrad založená na tom, že niektoré diskusie boli spomenuté iba v prílohe 1 napadnutého rozhodnutia a nie v jeho texte, nesúvisí s dodržaním práva dotknutých bánk na obhajobu, ale s odôvodnením napadnutého rozhodnutia, bude preskúmaná v bodoch 262 až 280 nižšie.
3) O výhrade banky Portigon založenej na porušení jej práva na obhajobu z dôvodu, že Komisia zaslala list opisujúci skutkový stav namiesto doplňujúceho oznámenia o výhradách
193
V druhej časti svojho prvého žalobného dôvodu Portigon tvrdí, že zmeny, ktoré v oznámení o výhradách urobil list opisujúci skutkový stav, ktorý Komisia zaslala 12. novembra 2020, nemali mať formu takéhoto listu, ale formu doplňujúceho oznámenia o výhradách, po ktorom Komisia mala umožniť tejto banke byť vypočutá na ústnom vypočutí v súlade s oznámením Komisie o osvedčených postupoch vedenia konania podľa článkov 101 a 102 [ZFEÚ] (Ú. v. EÚ C 308, 2011, s. 6; ďalej len „oznámenie o osvedčených postupoch“), a teda lepšie vykonať jej právo na obhajobu.
194
V liste opisujúcom skutkový stav totiž táto inštitúcia doplnila a podstatne zmenila dôkazné prostriedky, a poskytla od základu nové právne posúdenie dotknutých správaní v porovnaní s oznámením o výhradách.
195
V tejto súvislosti po prvé Portigon tvrdí, že niektoré diskusie, ako je napríklad diskusia zo 6. novembra 2009, boli uvedené v zozname a zaradené do kategórií po prvýkrát až v liste opisujúcom skutkový stav. Po druhé Komisia pri tejto príležitosti zmenila kategorizáciu niektorých diskusií, ako napríklad diskusií z 11. októbra 2007, 22. januára, 13. februára a 16. apríla 2009, ako aj 25. januára 2010, zaradených pôvodne do kategórií 1, 2 alebo 3, potom aj do kategórie 4, diskusií z 18. apríla 2007, 4. januára 2008, 29. januára 2009 a 24. júna 2011, zaradených pôvodne do kategórií 1, 2 alebo 3, potom iba do kategórie 4, a diskusie z 11. januára 2012 zaradenej do kategórie 4 až v uvedenom liste. Správania zaradené do kategórie 4 však predstavujú nanajvýš obmedzenie hospodárskej súťaže z hľadiska následku a nie obmedzenie z hľadiska cieľa. Po tretie v replike Portigon tvrdí, že z tejto diskusie z 11. januára 2012, o ktorej predtým nevedela, vyplýva, že „väčšinou nepredstavovala žiadny problém z pohľadu práva hospodárskej súťaže“.
196
V tejto súvislosti treba pripomenúť, že na zaručenie dodržania práva dotknutých podnikov na obhajobu a konkrétnejšie ich práva byť vypočuté, články 10 až 12 nariadenia č. 773/2004 stanovujú, že Komisia môže vo svojich rozhodnutiach zohľadniť iba výhrady, ku ktorým dotknuté podniky mali príležitosť predložiť pripomienky, čo môžu tieto podniky urobiť v rámci písomných pripomienok v odpovedi na oznámenie o výhradách, ktoré im doručila táto inštitúcia, ako aj počas vypočutia, ak o to požiadali vo svojich písomných pripomienkach.
197
Rovnako treba pripomenúť, že keď sa počas správneho konania Komisia rozhodne pridať nové výhrady k výhradám pôvodne vytýkaným podnikom, musí im dať príležitosť uviesť ich stanovisko k tejto veci (pozri v tomto zmysle rozsudok z 27. júna 2012, Microsoft/Komisia, T‑167/08, EU:T:2012:323, body 184 a 191 a citovanú judikatúru) tým, že im zašle doplňujúce oznámenie o výhradách, v nadväznosti na ktoré môžu tieto podniky oznámiť svoje písomné pripomienky a požiadať o konanie vypočutia, aby mohli vysvetliť svoje tvrdenia.
198
Táto povinnosť umožniť dotknutým podnikom uviesť ich stanovisko tak písomne, ako aj počas vypočutia v súlade s článkami 10 a 12 nariadenia č. 773/2004 existuje aj vtedy, keď má Komisia v úmysle podstatne zmeniť dôkazné prostriedky na preukázanie stíhaných porušení (pozri rozsudok zo 7. januára 2004, Aalborg Portland a i./Komisia, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P a C‑219/00 P, EU:C:2004:6, bod 192 a citovanú judikatúru).
199
Naproti tomu v súlade s bodom 111 oznámenia o osvedčených postupoch, na ktoré sa možno odvolávať voči Komisii, a ktorých platnosť Portigon nespochybnila, keď sa chce táto inštitúcia iba oprieť o nové dôkazné prostriedky potvrdzujúce výhrady, ktoré už boli podložené v oznámení o výhradách, môže o tom informovať dotknuté podniky iba listom opisujúcim skutkový stav, v reakcii na ktorý môžu tieto podniky predložiť v určenej lehote písomné pripomienky.
200
V tomto prípade z napadnutého rozhodnutia vyplýva, že Komisia 31. januára 2019 doručila banke Portigon oznámenie o výhradách. Dňa 12. novembra 2020 táto inštitúcia zaslala tejto banke list opisujúci skutkový stav, v ktorom v nadväznosti na odpovede dotknutých bánk na toto oznámenie o výhradách upozorňujúce na rôzne skutkové chyby, urobila „skutkové doplnenia a opravy týkajúce sa niektorých diskusií, ktoré boli uvedené v oznámení o výhradách (vrátane jeho prílohy) na podloženie výhrad“.
201
Okrem určitých skutkových opráv Komisia doplnila „niekoľko diskusií, ktoré neboli uvedené v oznámení o výhradách, vrátane jeho prílohy, o ktoré sa mohla oprieť na účely opisu kontextu alebo na podloženie vznesených výhrad“ a ktoré „potvrdzujú napríklad dátum, kedy obchodník vstúpil do stálej diskusnej miestnosti a/alebo jeho schopnosť obchodovať, existenciu sociálnych kontaktov medzi obchodníkmi alebo výmeny citlivých informácií v roku 2012“.
202
Komisia následne vyzvala banku Portigon, aby v súlade s bodom 111 oznámenia o osvedčených postupoch uplatnila svoje písomné pripomienky, ktoré táto banka odovzdala 8. januára 2021.
203
Treba teda určiť, či na účely doplnení a zmien uvedených v bodoch 200 a 201 vyššie mala Komisia prijať doplňujúce oznámenie o výhradách, ku ktorému mala dať banke Portigon možnosť uplatniť jej písomné, ako aj ústne pripomienky, alebo či naopak mohla tejto banke zaslať iba opis skutkového stavu, ku ktorému jej umožnila predložiť iba písomné pripomienky.
204
V tejto súvislosti treba po prvé uviesť, že akokoľvek poľutovaniahodné sú opravy chýb v identifikačnom čísle dotknutých diskusných miestností, dátume, hodine alebo účastníkoch daných diskusií, nemôžu predstavovať podstatné zmeny dôkazných prostriedkov na preukázanie stíhaného porušenia v zmysle judikatúry pripomenutej v bode 198 vyššie.
205
Platí to predovšetkým pre zmeny urobené v diskusiách, ktoré boli uvedené v texte oznámenia o výhradách a na ktoré odkazovala tabuľka v prílohe 1, ktorá bola predmetom opráv.
206
Portigon navyše nepopiera, že počas správneho konania a ešte pred zaslaním opisu skutkového stavu mala prístup ku všetkým diskusiám, ktoré jej boli vytýkané, ako to vyplýva z odôvodnenia 74 napadnutého rozhodnutia.
207
Po druhé zmeny, ktoré urobila Komisia v zaradení niektorých diskusií, ako sú napríklad diskusie z 18. apríla a 11. októbra 2007, 4. januára 2008, 22. a 29. januára, 13. februára, 16. apríla a 6. novembra 2009, 25. januára 2010, 24. júna 2011 a 11. januára 2012, na ktoré odkazuje Portigon, neviedli túto inštitúciu k rozšíreniu vecnej, časovej alebo územnej pôsobnosti porušenia, ktoré bolo vytýkané okrem iného tejto banke v oznámení o výhradách.
208
Ako vyplýva z bodu 6 listu opisujúceho skutkový stav, tento list sa „týka výlučne výhrad uvedených v oznámení o výhradách z 30. januára 2019“, teda údajnej účasti tejto banky na spornom porušení hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa, ktoré začalo 4. januára 2007 a skončilo 1. februára 2012, ktorá trvala od 16. októbra 2009 do 31. augusta 2011.
209
Navyše je zjavné, že všetky diskusie, voči ktorým namieta Portigon, sa nachádzali v prílohe 1 oznámenia o výhradách, s výnimkou diskusie z 11. januára 2012, ktorú jej však nebolo možné vytýkať, keďže prebehla až po dátume ukončenia účasti tejto banky na spornom porušení konštatovanom v oznámení o výhradách, teda 31. auguste 2011.
210
Okrem toho s výnimkou diskusií z 29. januára 2009 a 24. júna 2011 boli diskusie, voči ktorým namieta Portigon, podrobne opísané v texte oznámenia o výhradách (pozri body 141, 150, 151, 162, 163, 302, 310 až 313, 317, 318, 389, 393 a 394), čo umožňovalo tejto banke už v štádiu tohto oznámenia pochopiť, z akých dôvodov Komisia považovala tieto diskusie za usvedčujúce a vylučovalo, aby bolo možné zmeny urobené v liste opisujúcom skutkový stav posúdiť ako podstatné zmeny dôkazných prostriedkov.
211
Pokiaľ ide o diskusiu z 29. januára 2009, treba uviesť, že hoci táto diskusia trvala relatívne dlho, a to takmer desať hodín, bola zaradená iba do kategórie 1 a mohla sa teda týkať iba výmeny obchodných stratégií, čo muselo banke Portigon umožňovať, aby identifikovala druh vytýkaných správ.
212
Pokiaľ ide o diskusiu z 24. júna 2011, stačí uviesť, že táto diskusia v každom prípade prebehla po dátume ukončenia účasti banky Portigon na spornom porušení, ktorý bol napokon konštatovaný v napadnutom rozhodnutí, a to 3. jún 2011.
[omissis]
4) O výhrade banky BofA založenej na porušení jej práva na obhajobu z dôvodu, že v oznámení o výhradách nebolo spomenutých päť diskusií uvedených v napadnutom rozhodnutí
[omissis]
239
Navyše tento údaj je iba odpoveďou na tvrdenie banky BofA uvedené v odôvodnení 617 uvedeného rozhodnutia a založené na tom, že Komisia sa voči tejto banke nemôže odvolávať na diskusiu z 25. februára 2008, pretože táto banka nevykonávala činnosť na primárnom trhu belgických EŠD a počas tejto diskusie zostala pasívna.
240
Okrem toho, pokiaľ sa BofA odvoláva na odôvodnenie 620 napadnutého rozhodnutia, treba uviesť, že toto odôvodnenie sa týka inej diskusie, a to diskusie z 27. marca 2008.
241
Pokiaľ ide v treťom rade o diskusiu z 25. júla 2007, BofA vytýka Komisii aj to, že v liste opisujúcom skutkový stav predĺžila trvanie výňatku pôvodne uvedené v oznámení o výhradách, aby doplnila novú výhradu uvedenú v odôvodnení 121 napadnutého rozhodnutia.
242
Je pravda, že Komisia v oznámení o výhradách skutočne uviedla, že vytýkané správy boli vymieňané „od 06:15:58“, a potom v liste opisujúcom skutkový stav, že k vytýkaným výmenám došlo v časoch „06:15:43‑06:29:16“ a „06:58:56‑07:08:43“. Táto zmena však v liste opisujúcom skutkový stav v záujme jeho adresáta iba obmedzuje a spresňuje časový rozsah vytýkanej diskusie. Nemožno ju teda považovať za doplnenie novej výhrady v tomto liste.
243
Vzhľadom na uvedené treba zamietnuť ako nedôvodnú tretiu časť tretieho žalobného dôvodu, ktorý uviedla BofA.
b)
O výhradách bánk Nomura, BofA a Portigon založených na porušení povinnosti odôvodnenia z dôvodu opisu dotknutých správaní v napadnutom rozhodnutí
244
Nomura v prvej časti svojho piateho žalobného dôvodu, BofA v druhej časti svojho tretieho žalobného dôvodu a Portigon v prvej časti svojho prvého žalobného dôvodu vytýkajú Komisii, že porušila svoju povinnosť odôvodnenia z dôvodu opisu dotknutých správaní v napadnutom rozhodnutí.
245
Predovšetkým v tabuľke nazvanej „Celkový pohľad na protisúťažné diskusie v rozhodnutí“, ktorá je prílohou napadnutého rozhodnutia, Komisia použila iba písmeno „Y“ pre každú diskusiu, aby identifikovala kategóriu alebo kategórie, kam patrila, pričom tieto kategórie neboli okrem toho dostatočne definované. Navyše ťažkosti identifikovať správania uvedené v tabuľke v prílohe 1 oznámenia o výhradách boli ešte väčšie vtedy, keď sa v rámci toho istého dňa uvádzalo viacero období. Nomura napríklad odkazuje na diskusiu z 18. januára 2011 a Portigon na diskusiu z 5. novembra 2009 a na „šesť ďalších diskusií“. Keďže však Portigon jasne neidentifikovala týchto „šesť ďalších diskusií“, Všeobecný súd ich nemôže preskúmať.
246
Nomura a BofA ďalej tvrdia, že na niekoľko diskusií alebo výňatkov z diskusií sa odkazuje iba v prílohe 1 napadnutého rozhodnutia a že z tohto dôvodu nie sú sprevádzané žiadnym vysvetlením týkajúcim sa dotknutých EŠD alebo trhu. V tejto súvislosti BofA uvádza „najmä 38 výňatkov“ z 18 diskusií.
247
Nomura napokon vytýka Komisii, že poskytla menej podrobností pre diskusie z obdobia jej účasti na spornom porušení než pre predchádzajúce diskusie, do ktorých boli zapojené iné banky, ktoré sa na ňom zúčastnili.
248
V tejto súvislosti treba pripomenúť, že povinnosť odôvodnenia upravená v článku 296 druhom odseku ZFEÚ vyžaduje, aby rozhodnutia Komisie uvádzali skutkový stav a právne úvahy, ktoré majú podstatný význam v jeho štruktúre (pozri rozsudok z 1. júla 2008, Chronopost a La Poste/UFEX a i., C‑341/06 P a C‑342/06 P, EU:C:2008:375, bod 96 a citovanú judikatúru).
249
V tomto prípade treba uviesť, že v odôvodneniach 376 až 383, 411 až 484, 495 až 544, 723 až 726, 737 až 752 a 760 až 771 napadnutého rozhodnutia Komisia uviedla dôvody, pre ktoré sa mali dotknuté diskusie, uvedené v odôvodneniach 97 až 356 tohto rozhodnutia, ako aj v jeho prílohe 1, ktorá je jeho neoddeliteľnou súčasťou, posúdiť ako dohody a zosúladené postupy predstavujúce jediné a pokračujúce porušenie s protisúťažným cieľom, na ktorom sa dotknuté banky zúčastnili počas období uvedených v článku 1 toho istého rozhodnutia.
250
Navyše toto odôvodnenie treba chápať s prihliadnutím na odpovede, ktoré poskytla Komisia na tvrdenia dotknutých bánk prednesené počas správneho konania a uvedené v odôvodneniach 384 až 402, 545 až 719 a 753 až 759 napadnutého rozhodnutia.
251
Nomura, BofA a Portigon teda nemôžu dôvodne tvrdiť, že Komisia v napadnutom rozhodnutí neuviedla skutkový stav a právne úvahy, ktoré majú podstatný význam v jeho štruktúre.
252
Tento záver nemôžu spochybniť tvrdenia bánk Nomura, BofA a Portigon, podľa ktorých v podstate Komisia dostatočne nevysvetlila dôvody, pre ktoré každá z približne 380 diskusií uvedených v tabuľke, ktorá je prílohou napadnutého rozhodnutia, alebo dokonca každý zo 783 výňatkov z týchto diskusií uvedených v štvrtom stĺpci tejto tabuľky, zohľadňované jednotlivo, potvrdzovali existenciu jediného a pokračujúceho porušenia s protisúťažným cieľom.
253
V tejto súvislosti treba po prvé uviesť, že Komisia v napadnutom rozhodnutí nevytkla dotknutým bankám toľko porušení článku 101 ZFEÚ, koľko bolo diskusií alebo dokonca výňatkov z diskusií uvedených v zozname v tabuľke, ktorá je prílohou tohto rozhodnutia, ale iba jediné a pokračujúce porušenie s protisúťažným cieľom pozostávajúce zo všetkých týchto diskusií (pozri bod 88 vyššie).
254
Komisia preto nebola povinná preukázať, že každú diskusiu, alebo dokonca každý výňatok z diskusie, bolo treba posúdiť ako kartel v zmysle článku 101 ods. 1 ZFEÚ (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 16. júna 2022, Sony Corporation a Sony Electronics/Komisia, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, body 83 a 84).
[omissis]
284
V odôvodneniach 307 až 350 a potom 641 až 719 napadnutého rozhodnutia totiž Komisia dostatočne podrobne a pomocou výňatkov, ktoré boli najčastejšie opatrené časovou pečiatkou, opísala diskusie, ktoré prebehli počas obdobia účasti banky Nomura na spornom porušení. Komisia tiež zamietla tvrdenia týkajúce sa uvedených diskusií, ktoré uviedla táto banka počas správneho konania.
285
Ďalšie vysvetlenia boli navyše poskytnuté v tabuľke, ktorá je prílohou napadnutého rozhodnutia, ktorá, ako už bolo zdôraznené v bode 249 vyššie, je neoddeliteľnou súčasťou tohto rozhodnutia, a v ktorej sú všetky diskusie opísané rovnako bez ohľadu na obdobie, počas ktorého prebehli.
286
Okrem toho na rozdiel od toho, čo tvrdí Nomura, Komisia nebola povinná „podrobnejšie“ opísať protisúťažnú povahu prvého výskytu každého druhu diskusií, ktoré prebehli od 18. januára 2011, čo je dátum, kedy sa podľa Komisie táto banka začala zúčastňovať na spornom porušení.
287
V napadnutom rozhodnutí totiž Komisia vytkla banke Nomura jej účasť na jedinom a pokračujúcom porušení, ktoré začalo viac ako štyri roky pred tým, ako sa na ňom zúčastnila táto banka, a nie jej účasť na porušení, ktoré začalo v okamihu, keď sa na ňom začala zúčastňovať.
288
Vzhľadom na uvedené Komisia neporušila svoju povinnosť odôvodnenia, keď v článku 1 napadnutého rozhodnutia konštatovala, že dotknuté banky sa zúčastnili na jedinom a pokračujúcom porušení týkajúcom sa EŠD, ktoré sa vzťahovalo na celý EHP a spočívalo v dohodách a/alebo zosúladených postupoch, ktorých cieľom bolo obmedziť a/alebo narušiť hospodársku súťaž v odvetví EŠD.
289
V dôsledku toho treba zamietnuť ako nedôvodné prvú časť piateho žalobného dôvodu, ktorý uviedla Nomura, druhú časť tretieho žalobného dôvodu, ktorý uviedla BofA a prvú časť prvého žalobného dôvodu, ktorý uviedla Portigon.
2.
O dôvodoch založených na pochybeniach Komisie spočívajúcich v tom, že považovala banky UniCredit, Nomura a Portigon za zodpovedné za správanie ich obchodníkov
290
UniCredit v prvej časti svojho tretieho žalobného dôvodu, Nomura v druhej časti svojho štvrtého žalobného dôvodu a Portigon v druhej časti svojho piateho žalobného dôvodu vytýkajú Komisii, že im nesprávne pripísala správanie ich zamestnancov.
291
V prvom rade podľa bánk UniCredit, Nomura a Portigon sa Komisia nemohla domnievať, že tieto banky automaticky vedeli o všetkých informáciách získaných ich obchodníkmi počas ich predchádzajúceho zamestnania v iných bankách, ktoré sa v rozhodnom čase zúčastňovali na spornom porušení.
292
V druhom rade UniCredit, Nomura a Portigon tvrdia, že Komisia im nemohla vytýkať správanie ich obchodníkov počas obdobia alebo na trhu, na ktorom títo obchodníci neboli oprávnení obchodovať.
293
V tejto súvislosti UniCredit a Nomura tvrdia, že Komisia ich považovala za zodpovedné za správanie, ktorého sa dopustili ich obchodníci ešte predtým, ako získali regulačné povolenie obchodovať v mene svojich zamestnávateľov. Hoci totiž obchodníci bánk UniCredit a Nomura získali toto povolenie 4. marca resp. 16. septembra 2011, Komisia zohľadnila dátumy 9. septembra resp. 18. januára 2011 ako dátumy, kedy sa začala účasť bánk UniCredit a Nomura na spornom porušení.
294
UniCredit okrem toho tvrdí, že Komisia jej vytýka pozície, ktoré zaujal jej obchodník na primárnom trhu, hoci tento obchodník nemal poverenie od UniCredit, aby obchodoval na tomto trhu a teda nebol oprávnený obchodovať v jej mene. Podobne Portigon tvrdí, že jej obchodník konal bez jej povolenia a mimo jej oblasti činnosti, keďže vykonáva činnosť iba na primárnom trhu nemeckých EŠD. Portigon tak nemožno považovať za zodpovednú za správanie jej obchodníka, ktoré išlo nad rámec obchodnej činnosti tejto banky.
295
V treťom rade UniCredit a Portigon tvrdia, že Komisia im nepripísala správanie manažéra, ale nepoctivého zamestnanca, ktorý bol navyše v prípade banky UniCredit v skúšobnej dobe.
296
V štvrtom rade Portigon tvrdí, že hoci sa nedopustila žiadnej nedbanlivosti, Komisia jej nesprávne pripísala správanie jej obchodníka.
297
V tejto súvislosti sa Portigon jednak domnieva, že nemohla vedieť o správaní svojho obchodníka, keďže nemohla ľahko vstúpiť do diskusných miestnosti, ktoré používal alebo do nich nahliadnuť bez porušenia práva na ochranu údajov a pracovného práva. Navyše zaviedla rôzne opatrenia, ktoré mali zabezpečiť, aby jej zamestnanci dodržiavali požiadavky náležitej starostlivosti, najmä tým, že do ich pracovných zmlúv zahrnula dodržiavanie takýchto požiadaviek, dala svojmu obchodníkovi podpísať záväzok, že bude dodržiavať usmernenia tejto banky, organizovala povinné školenia o dodržiavaní predpisov, a vykonávala každoročné kontroly.
298
Portigon sa okrem toho domnieva, že vzhľadom na osobitosti veci by bolo vhodné a primerané vylúčiť jej zodpovednosť. Tieto osobitosti súvisia s tým, po prvé, že jej obchodník nezastával manažérske miesto, po druhé, že bol jediným obchodníkom tejto banky, ktorý sa zúčastnil na spornom porušení, po tretie, že jej účasť na tomto porušení začala s nástupom tohto obchodníka na jeho miesto a skončila jeho odchodom, po štvrté, že počas tohto obdobia väčšina pozícií tohto obchodníka nebola ani užitočná, ani úspešná a po piate, že správanie tohto obchodníka začalo ešte pred jeho prijatím do zamestnania.
299
Na úvod treba uviesť, že je zjavne neopodstatnené tvrdenie banky Portigon založené na nedostatku odôvodnenia napadnutého rozhodnutia, pokiaľ ide o pripísanie zodpovednosti tejto banke za správanie, na ktorom sa zúčastnil jej obchodník počas obdobia, keď bol u nej zamestnaný, ktoré bolo navyše uvedené iba v názve jej piateho žalobného dôvodu.
300
V odôvodneniach 755 až 759 napadnutého rozhodnutia totiž Komisia vysvetlila dôvody, pre ktoré bolo možné považovať dotknuté banky za zodpovedné za správanie obchodníkov, ktorých zamestnávali.
301
V tejto súvislosti Komisia v podstate uviedla, že zamestnanci vytvárajú so spoločnosťami, ktoré ich zamestnávajú, hospodársku jednotku a že protisúťažné správanie zamestnancov bolo možné pripísať týmto spoločnostiam, ktoré možno v zásade považovať za zodpovedné, aj keď manažment týchto spoločností nepovolil toto správanie alebo o ňom nebol informovaný alebo keď sa uvedené správanie ukázalo v rozpore s pokynmi, ktoré udelil. Komisia rovnako uviedla, že obchodné činnosti sa vyznačujú vysokou úrovňou zaznamenávania činností zamestnancov a dohľadu nad nimi, čo umožňovalo dotknutým bankám vedieť o podstatných charakteristikách kartelu, ako aj o účasti ich zamestnancov, a vylučovalo, aby sa mohli odvolávať na svoju nevedomosť.
302
Takýmto odôvodnením Komisia splnila povinnosť, ktorá jej je uložená podľa článku 296 druhého odseku ZFEÚ.
303
Pokiaľ ide o meritum veci, ako správne pripomenula Komisia v odôvodneniach 733 až 735 napadnutého rozhodnutia, je ustálenou judikatúrou jednak to, že v kontexte práva Únie v oblasti hospodárskej súťaže treba podnik chápať ako hospodársku jednotku, aj keď je táto hospodárska jednotka z právneho hľadiska zložená z viacerých fyzických alebo právnických osôb a jednak to, že zamestnanec plní svoje úlohy v mene a pod vedením podniku, pre ktorý pracuje, a považuje sa tak za súčasť hospodárskej jednotky, ktorú tento podnik tvorí (pozri v tomto zmysle rozsudok z 21. júla 2016, VM Remonts a i., C‑542/14, EU:C:2016:578, body 22 a 23 a citovanú judikatúru).
304
Z toho vyplýva, že na účely konštatovania porušení práva Únie v oblasti hospodárskej súťaže možno prípadné protisúťažné konanie zamestnanca pripísať podniku, ku ktorému patrí a tento podnik v zásade považovať za zodpovedný (rozsudok z 21. júla 2016, VM Remonts a i., C‑542/14, EU:C:2016:578, bod 24).
305
Komisia bola teda oprávnená považovať za zodpovedné za správanie ich obchodníkov banky Portigon v období od 19. októbra 2009 do 3. júna 2011 (vzhľadom na obdobie, počas ktorého bol zamestnaný jej obchodník, ktoré začalo 16. októbra 2009 a skončilo 31. augusta 2011), UniCredit v období od 9. septembra do 28. novembra 2011 (vzhľadom na obdobie, počas ktorého bol zamestnaný jej obchodník, ktoré začalo 1. septembra 2011), ako aj Nomura v období od 18. januára do 28. novembra 2011 (vzhľadom na obdobie, počas ktorého bol zamestnaný jej obchodník, ktoré začalo 17. januára 2011).
306
Žiadna z výhrad, ktoré formulujú banky UniCredit, Nomura alebo Portigon, nemôže odôvodniť, aby takáto zodpovednosť bola v tomto prípade vylúčená.
307
Po prvé UniCredit, Nomura a Portigon nemôžu Komisii dôvodne vytýkať, že voči nim najmä v odôvodneniach 418, 426, 427, 764, 767 a 883 napadnutého rozhodnutia zohľadnila vedomosť o dotknutom správaní, ktorú nadobudli ich zamestnancami pred ich nástupom do zamestnania u nich, aby kvalifikovala tieto správania ako jediné a pokračujúce porušenie s protisúťažným cieľom.
308
V bode 303 vyššie už totiž bolo pripomenuté, že zamestnanec plniaci svoje úlohy v mene a pod vedením podniku, pre ktorý pracuje, sa považuje za súčasť hospodárskej jednotky, ktorú tvorí tento podnik.
309
Vedomosti, ktoré zamestnanec nadobudol pred svojim nástupom do zamestnania v novom podniku a ktoré fakticky dáva k dispozícii tomuto novému zamestnávateľovi, možno teda považovať za vedomosti, o ktoré sa podelil so svojím novým zamestnávateľom.
310
Okrem toho podľa ustálenej judikatúry sa Komisia môže oprieť o diskusie pred obdobím porušenia alebo po ňom, aby si vytvorila celkový obraz a preukázala prípravné fázy kartelu, ako aj podporila výklad niektorých dôkazných prostriedkov (pozri v tomto zmysle rozsudky z 8. júla 2008, Lafarge/Komisia, T‑54/03, neuverejnený, EU:T:2008:255, bod 428; z 2. februára 2012, Denki Kagaku Kogyo a Denka Chemicals/Komisia, T‑83/08, neuverejnený, EU:T:2012:48, bod 188, a z 27. júna 2012, Coats Holdings/Komisia, T‑439/07, EU:T:2012:320, bod 60).
311
V tomto prípade vzhľadom na ostatné dôkazy, ktoré Komisia zohľadnila, a to hlavne niekoľko sto prepisov diskusií, ktoré prebehli medzi obchodníkmi dotknutých bánk, bola teda Komisia oprávnená zohľadniť vedomosti, ktoré nadobudli ich obchodníci pred nástupom do zamestnania v týchto bankách a ktoré im fakticky dali k dispozícii.
312
Komisia bola predovšetkým oprávnená zohľadniť skutočnosť, že pred nástupom do banky Portigon, a neskôr do banky UniCredit, sa obchodník týchto bánk ako obchodník banky RBS a potom banky Natixis priamo zúčastnil na správaní, ku ktorému došlo v dotknutých diskusných miestnostiach a počas dvojstranných diskusií, a tiež skutočnosť, že ten istý obchodník bol zakladateľom jednej z týchto dvoch diskusných miestností.
313
To isté platí aj pre obchodníka banky Nomura, ktorý sa pred nástupom do tejto banky zúčastňoval na dotknutom správaní ako obchodník banky RBS.
314
Po druhé sa UniCredit, Nomura a Portigon nemôžu odvolávať na to, že ich obchodníci konali zo svojej vlastnej iniciatívy a bez ich povolenia alebo na skutočnosť, že títo obchodníci u nich nezastávali manažérske miesto.
315
Pripísanie porušenia článku 101 ZFEÚ podniku totiž nepredpokladá konanie alebo dokonca vedomosť spoločníkov alebo hlavných vedúcich pracovníkov podniku dotknutého týmto porušením, ale iba konanie osoby, ktorá je oprávnená konať v mene podniku (pozri rozsudky zo 16. februára 2017, Tudapetrol Mineralölerzeugnisse Nils Hansen/Komisia, C‑94/15 P, neuverejnený, EU:C:2017:124, bod 28 a citovanú judikatúru, a z 11. júla 2019, Huhtamäki a Huhtamaki Flexible Packaging Germany/Komisia, T‑530/15, neuverejnený, EU:T:2019:498, bod 72 a citovanú judikatúru). Na to, aby bolo možné účasť zamestnanca podniku na protisúťažnom správaní pripísať tomuto podniku nie je nevyhnutné ani formálne poverenie (pozri rozsudok z 29. februára 2016, Schenker/Komisia, T‑265/12, EU:T:2016:111, bod 167 a citovanú judikatúru).
316
Hoci však UniCredit, Nomura a Portigon popierajú, že povolili svojim obchodníkom, aby sa zúčastnili na spornom porušení, nepopierajú, že uvedených obchodníkov skutočne zamestnávali počas celej dĺžky trvania ich účasti na tomto porušení.
317
Aj bez regulačného povolenia na obchodovanie vydaného zo strany Financial Conduct Authority (Úrad pre finančné správanie, Spojené kráľovstvo) alebo oprávnenia udeleného bankou UniCredit jej obchodníkovi na obchodovanie nielen na sekundárnom trhu, ale aj na primárnom trhu, tak obchodníkom týchto bánk na základe ich zamestnania v príslušných bankách ich zamestnávatelia a prostriedky, ktoré im títo zamestnávatelia poskytli, umožnili získavať a šíriť informácie, ktoré mohli následne poskytovať iným obchodníkom.
318
Pokiaľ ide konkrétnejšie o banku UniCredit, je pravda, že Komisia v odôvodnení 861 napadnutého rozhodnutia uznala, že nevie preukázať, že jej obchodník odovzdal získané informácie týkajúce sa primárneho trhu, na ktorom nevykonával činnosť, iným obchodníkom tej istej banky, ktorí vykonávali činnosť na uvedenom primárnom trhu. Táto inštitúcia však v tom istom odôvodnení 861 zdôraznila aj to, že obchodník banky UniCredit mohol využiť informácie týkajúce sa primárneho trhu, ktoré získal v dotknutých diskusných miestnostiach pri svojej činnosti na sekundárnom trhu.
319
Z rovnakého dôvodu sa Portigon nemôže odvolávať na skutočnosť, že jej činnosť sa obmedzovala na nemecké EŠD na primárnom trhu, keďže informácie vymieňané v diskusných miestnostiach mohli byť pre ňu užitočné pre jej činnosť na sekundárnom trhu, ktorá sa neobmedzovala na obchodovanie s nemeckými EŠD, ako to napokon uviedla Komisia v poznámke pod čiarou 1452 napadnutého rozhodnutia bez toho, aby to Portigon v tomto ohľade poprela.
320
Komisia sa preto oprávnene mohla domnievať, najmä v odôvodneniach 412, 426, 434, 436 alebo 438 napadnutého rozhodnutia, že UniCredit, Nomura a Portigon vedeli alebo museli vedieť o konaní svojich zamestnancov (pozri v tomto zmysle a analogicky rozsudok z 30. septembra 2009, Hoechst/Komisia, T‑161/05, EU:T:2009:366, bod 55).
321
Po tretie sa Portigon nemôže dovolávať toho, že prijala rôzne opatrenia, ktoré mali zabrániť jej zamestnancom v správaní, ktoré je v rozpore s „požiadavkami náležitej starostlivosti“.
322
V tejto súvislosti stačí pripomenúť, že podnik sa nemôže odvolávať na prípadne zlyhania vo svojej vnútornej organizácii (pozri v tomto zmysle rozsudok z 30. septembra 2009, Hoechst/Komisia, T‑161/05, EU:T:2009:366, bod 55 a citovanú judikatúru) a že opatrenia prijaté podnikom na účely dodržiavania práva hospodárskej súťaže nemôžu mať vplyv na existenciu spáchaného porušenia (pozri v tomto zmysle rozsudok z 13. júla 2011, Shell Petroleum a i./Komisia, T‑38/07, EU:T:2011:355, bod 96 a citovanú judikatúru).
323
Navyše skutočnosť, že rôzne opatrenia, ktoré Portigon údajne prijala, neumožnili zabrániť spornému správaniu jej zamestnanca, v konečnom dôsledku preukazuje ich nevhodnosť na zabezpečenie úplného dodržiavania pravidiel Únie v oblasti hospodárskej súťaže v tejto banke.
324
Po štvrté Portigon nemôže dôvodne tvrdiť ani to, že by bolo vhodné a primerané, aby Komisia vylúčila jej zodpovednosť z dôvodu, že sankcionované protiprávne správanie bolo skutkom jediného zamestnanca, ktorý pokračoval vo svojom správaní, ktoré ako osoba začal pred svojim prijatím do zamestnania a že uvedené správanie bolo iba málo úspešné.
325
Počet zamestnancov zúčastnených na protisúťažnom správaní je totiž irelevantný na účely pripísania tohto správania podniku, ktorý ich zamestnáva, pokiaľ sú naplnené znaky vyžadované článkom 101 ods. 1 ZFEÚ, čo bude posúdené pri preskúmaní žalobných dôvodov týkajúcich sa existencie jediného a pokračujúceho porušenia s protisúťažným cieľom.
326
To isté platí pre dôvody, ktoré mohli viesť dotknutého zamestnanca k danému správaniu alebo pre skutočnosť, že tento zamestnanec pokračoval v správaní, ktoré predtým začalo v inom podniku, keďže skutky pripísané podniku, ktorý ho zamestnáva, sú pripísané za obdobie, počas ktorého tento zamestnanec skutočne pracoval v tomto podniku a teda konal v jeho mene.
327
Takýto záver je odôvodnený o to viac, že v tomto prípade Portigon neuvádza, že podala sťažnosť, ani že podnikla nejaké kroky proti svojmu bývalému zamestnancovi, napriek tomu, že sa domnieva, že bola zatiahnutá do daného správania bez svojho vedomia.
328
Napokon na účely posúdenia, či správanie obchodníka banky Portigon bolo možné pripísať tejto banke, je irelevantná skutočnosť, že iniciatívy tohto obchodníka boli podľa tejto banky iba málo úspešné a že táto banka nemohla ľahko vstúpiť do dotknutých diskusných miestností.
329
V dôsledku toho bola Komisia oprávnená považovať banky UniCredit, Nomura a Portigon za zodpovedné za dané správanie ich zamestnancov, a zohľadniť vedomosť, ktorú títo zamestnanci nadobudli vo svojich predchádzajúcich pracovnoprávnych vzťahoch s inými bankami, ktoré sa zúčastnili na tom istom správaní.
330
Okrem toho, pokiaľ Portigon tvrdí, že Komisia tak porušila zásadu prezumpcie neviny, treba uviesť, že toto tvrdenie nie je podložené žiadnou argumentáciou a je preto neprípustné podľa článku 76 písm. d) rokovacieho poriadku. V každom prípade je toto tvrdenie neopodstatnené z rovnakých dôvodov ako sú uvedené v bodoch 303 až 329 vyššie.
331
Vzhľadom na uvedené treba zamietnuť ako nedôvodné prvú časť tretieho žalobného dôvodu, ktorý uvádza UniCredit, v rozsahu, v akom vytýka Komisii, že považovala túto banku za zodpovednú za správanie jej obchodníka, druhú časť štvrtého žalobného dôvodu, ktorý uvádza Nomura a druhú časť piateho žalobného dôvodu, ktorý uvádza Portigon.
3.
O dôvodoch založených na pochybeniach pri kvalifikácii dotknutých správaní ako „jediného a pokračujúceho porušenia“ a pri možnosti pripísať toto porušenie dotknutým bankám počas určitého obdobia
a)
Úvodné pripomienky
332
V prípade sporu o existencii porušenia pravidiel hospodárskej súťaže prináleží Komisii, aby predložila dôkaz o porušeniach, ktoré konštatuje, a aby z právneho hľadiska dostatočne preukázala existenciu skutočností zakladajúcich porušenie prostredníctvom súboru závažných, presných a zhodujúcich sa nepriamych dôkazov (pozri v tomto zmysle rozsudky z 31. marca 1993, Ahlström Osakeyhtiö a i./Komisia, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 a C‑125/85 až C‑129/85, EU:C:1993:120, body 126 a 127; zo 17. decembra 1998, Baustahlgewebe/Komisia, C‑185/95 P, EU:C:1998:608, bod 58, a zo 6. januára 2004, BAI a Komisia/Bayer, C‑2/01 P a C‑3/01 P, EU:C:2004:2, bod 62).
333
Podľa ustálenej judikatúry môže porušenie článku 101 ods. 1 ZFEÚ vyplývať nielen zo samostatného aktu, ale aj zo skupiny aktov alebo dokonca z pokračujúceho správania, a to aj vtedy, ak by jeden alebo viaceré prvky tejto skupiny aktov alebo tohto pokračujúceho správania mohli samé osebe, zohľadňované samostatne, predstavovať porušenie uvedeného ustanovenia. Ak sú teda jednotlivé konania súčasťou „celkového plánu“ z dôvodu ich zhodného cieľa, ktorým je narušiť hospodársku súťaž na vnútornom trhu, Komisia je oprávnená pripísať zodpovednosť za tieto konania na základe účasti na porušení posudzovanom ako celok (pozri rozsudok zo 6. decembra 2012, Komisia/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, bod 41 a citovanú judikatúru).
[omissis]
340
Časť prvého žalobného dôvodu, druhý žalobný dôvod, prvá a tretia časť štvrtého žalobného dôvodu, ako aj tretie tvrdenie v prvej časti a druhá a tretia časť piateho žalobného dôvodu, ktoré uvádza Nomura, sa zakladajú na nesprávnom právnom posúdení alebo na nesprávnom posúdení, ktoré sa týkajú kvalifikácie jediného a pokračujúceho porušenia a jej účasti na tomto porušení. Prostredníctvom svojho tretieho žalobného dôvodu a štvrtej časti svojho piateho žalobného dôvodu Nomura uvádza aj pochybenia týkajúce sa predovšetkým trvania jej účasti na spornom porušení.
341
Prvý žalobný dôvod, ktorý uvádza BofA, sa zakladá na nesprávnom právnom posúdení alebo na nesprávnom posúdení, ktoré sa týkajú kvalifikácie jediného a pokračujúceho porušenia. Na pojednávaní BofA uviedla, že popiera iba existenciu celkového plánu sledujúceho jediný protisúťažný cieľ.
342
Štvrtý žalobný dôvod, ktorý uvádza Portigon, sa zakladá na nesprávnych zisteniach v súvislosti s existenciou celkového plánu sledujúceho jediný protisúťažný cieľ, s pokračujúcou povahou sporného porušenia a s dátumom ukončenia jej účasti na spornom porušení. Navyše časťou prvej časti svojho piateho žalobného dôvodu Portigon spochybňuje najmä protisúťažnú povahu viacerých diskusií, ktoré voči nej zohľadnila Komisia.
343
Tvrdenia bánk UniCredit, Nomura, BofA a Portigon treba preskúmať s prihliadnutím na úvahy, ktoré sa nachádzajú v bodoch 332 až 338 vyššie, a pritom rozlíšiť jednak tvrdenia smerujúce proti konštatovaniu existencie jediného a pokračujúceho porušenia a jednak tvrdenia smerujúce proti konštatovaniu, podľa ktorého im zodpovednosť za toto porušenie možno pripísať za určité obdobie.
344
Pred preskúmaním tvrdení uvedených v bodoch 339 až 342 vyššie je však potrebné posúdiť niektoré skutkové zistenia a niektoré posúdenia, ktoré urobila Komisia a ktoré súvisia s existenciou dohôd alebo zosúladených postupov protisúťažnej povahy a nachádzajú sa v odôvodneniach 376 až 403 a potom 495 až 531 napadnutého rozhodnutia. Tieto zistenia a posúdenia totiž môžu mať vplyv na dôvodnosť záverov Komisie týkajúcich sa jednak existencie jediného a pokračujúceho porušenia a jednak možnosti pripísať zodpovednosť za uvedené porušenie dotknutým bankám.
b)
O výhradách bánk UniCredit, Nomura a Portigon týkajúcich sa existencie dohôd alebo zosúladených postupov protisúťažnej povahy
345
V texte napadnutého rozhodnutia a v prílohe 1 uvedeného rozhodnutia Komisia konštatovala protisúťažnú povahu približne 380 diskusií, ktoré prebehli od začiatku januára 2007 do konca novembra 2011.
346
V časti 4.2 napadnutého rozhodnutia Komisia uviedla obsah a poskytla svoj výklad viac ako stovky diskusií.
347
V rámci svojho tretieho žalobného dôvodu UniCredit výslovne a konkrétne namieta proti protisúťažnej povahe ôsmich diskusií, na ktorých Komisia konštatovala jej účasť, a to diskusií z 26. a 28. septembra, zo 4., 12. a 19. októbra a z 2., 3. a 28. novembra 2011.
348
V prípade banky Nomura Komisia konštatovala účasť tejto banky na 34 diskusiách, ktoré prebehli počas 33 rôznych dní v období od 18. januára do 28. novembra 2011.
349
V rámci svojho druhého žalobného dôvodu Nomura výslovne a konkrétne namieta proti protisúťažnej povahe pätnástich diskusií, ktoré prebehli počas štrnástich rôznych dní, a to dvoch diskusií z 18. januára, ako aj diskusií z 26. januára, 3. a 25. februára, 5. a 12. apríla, 3., 5. a 18. mája, 22. júna, 7. júla, 28. septembra, 4. októbra a 2. novembra 2011.
350
V prípade banky Portigon Komisia konštatovala účasť tejto banky na 63 diskusiách, ktoré prebehli počas 60 rôznych dní v období od 19. októbra 2009 do 3. júna 2011.
351
V rámci svojho piateho žalobného dôvodu Portigon výslovne a konkrétne namieta proti protisúťažnej povahe diskusií alebo správ vymenených počas trinástich rôznych dní, a to niektorých výňatkov z diskusií z 20. a 21. októbra 2009, diskusie zo 6. novembra 2009, niektorých výňatkov z diskusií zo 14. januára a 15. februára 2010, dvoch správ zaslaných 22. februára 2010, výňatku z diskusie z 9. septembra 2010, sekvencie z diskusie zo 17. novembra 2010, dvoch diskusií z 18. januára 2011, diskusie zo 6. apríla 2011, sekvencie z diskusie z 11. apríla 2011, diskusie z 12. apríla 2011 a sekvencie z diskusie z 18. mája 2011.
352
Napokon treba uviesť, že UniCredit a Nomura uvádzajú tvrdenia, ktoré majú prierezovú povahu, teda tvrdenia, ktoré majú spochybniť protisúťažnú povahu všetkých alebo veľkej časti diskusií uvedených v napadnutom rozhodnutí, ako je napríklad údajné nadmerné použitie vyhlásení urobených v rámci programu zhovievavosti a údajná verejná povaha alebo bezcennosť jednej alebo viacerých druhov informácií vymenených počas uvedených diskusií.
353
V tejto súvislosti treba po prvé na účely tohto konania považovať za akceptovaný výklad obsahu diskusií, ktoré UniCredit, Nomura a Portigon konkrétne nespochybnili (pozri analogicky rozsudok zo 7. novembra 2019, Campine a Campine Recycling/Komisia, T‑240/17, neuverejnený, EU:T:2019:778, bod 105).
[omissis]
1) O obsahu diskusií, ktoré UniCredit, Nomura a Portigon konkrétne nespochybnili
[omissis]
376
Z napadnutého rozhodnutia tiež vyplýva, že obchodníci diskutovali o výsledkoch aukcie, ktorá práve skončila, okrem iného takto:
„paid 59 in end“„‚66‘‚55 64 ave‘“„where u have mid going in?“„i used 50“„50 mid?“„but think it was 2 high“ (diskusia z 2. decembra 2010 v diskusnej miestnosti DBAC uvedená v odôvodnení 304 napadnutého rozhodnutia), „‚got 100mm‘‚missed the other by a thick‘“ (diskusia z 3. marca 2011 v diskusnej miestnosti DBAC uvedená v odôvodnení 319 napadnutého rozhodnutia), „anyone get anything?“„‚I never moved my bids down‘‚got 100‘‚26 s‘“ (diskusia zo 7. apríla 2011 v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS uvedená v odôvodnení 322 napadnutého rozhodnutia), „i bid 92 for 50 for me“ (diskusia z 13. apríla 2011 v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS uvedená v odôvodnení 325 napadnutého rozhodnutia), „i went 7‑9“„‚kept 08‘‚think thats ok‘‚both of us‘“„‚yes‘‚what mid you have 98‘‚or 99‘“„98“„yup same“„we had 98“„04…07 ave“ (diskusia z 1. júna 2011 v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS uvedená v odôvodnení 330 napadnutého rozhodnutia), „was that a good auction?“„‚non event‘‚I think‘‚had 55 mid‘‚low 57‘‚ave 65‘“ (diskusia z 20. júla 2011 v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS uvedená v odôvodnení 337 napadnutého rozhodnutia).
377
V napadnutom rozhodnutí Komisia konštatovala, že účastníci diskutovali o svojom obchodovaní na sekundárnom trhu, ako to vyplýva napríklad z týchto výňatkov:
„‚04 81zx‘‚what mid we got july 28 s‘“„‚98‘‚GFI [a broker] got 96/02 x81‘“„‚yup it s my offer‘‚[sold them] at 97 Six‘“„yeah thats about mid“; „‚bidding 10m of the frtr 10/32 with GFI at 05 x 79‘‚dealt at 10‘“„ta“; „bid 40mm july 28 s“„ta“„where u got the curve? 55.25 sound ok“„55.5“ (diskusia zo 14. februára 2011 v diskusnej miestnosti DBAC uvedená v odôvodneniach 314 a 315 napadnutého rozhodnutia), „‚my bid jul39 s in [broker at Tullett Prebon]‘‚im looking for 5m only‘‚[broker at Tullett Prebon,] hit me at 85 at the same time someone 1ifted 89 on btec [BrokerTec, a broker] in 39 s‘‚doh‘“„move curve to 52 fuk knows“„‚got 52 also‘‚feels 1ike it should be steeper‘‚but i aint gonna short 30yrs ahead of a 2bl tap‘‚think thats why 42/40 s also stuck at 3.5‘‚my bid jan 30 s and jul 39 s in [broker at Tullett Prebon]‘“„wat u got 5‑10 on day?“„ ‑0.5bp“„‚steeper‘‚10‑30 1 bp steeper‘“„‚0.8 i got‘‚but im high in the cash‘“„2‑10 2 flatter last question“„1.5“ (diskusia z 25. januára 2011 v diskusnej miestnosti DBAC uvedená v odôvodnení 308 napadnutého rozhodnutia), „Where u got your mid on the jul 28 s dbr?“„113.08“„21#“„great thanks, prices crashed, offering 12m“ (diskusia zo 17. februára 2011 v diskusnej miestnosti DBAC uvedená v odôvodnení 316 napadnutého rozhodnutia), „what u pay?“„‚mid‘‚75‘“ (diskusia z 13. apríla 2011 v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS uvedená v odôvodnení 325 napadnutého rozhodnutia), „where bunds at 4.15?“„127.25“„‚iam with ya‘‚lets sell oats?‘“„I am short already“„same here staying that way want to sell more“„iam long them“ (diskusia z 24. júna 2011 v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS uvedená v odôvodnení 334 napadnutého rozhodnutia).
378
V odôvodnení 521 napadnutého rozhodnutia Komisia spomenula viacero diskusií, počas ktorých účastníci diskutovali o svojom obchodovaní s konkrétnymi protistranami na sekundárnom trhu takto:
„‚not budging‘‚he’s asking‘‚stay the same‘“ (diskusia zo 4. januára 2007 v dočasnej diskusnej miestnosti uvedená v odôvodnení 101 napadnutého rozhodnutia), „‚asked us twice as well‘‚we’re flat‘“ (diskusia z 8. novembra 2007 v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS uvedená v odôvodnení 131 napadnutého rozhodnutia), „if he comes here I am going to tell him to fuk off“„shall we fuk him“ (diskusia z 12. decembra 2007 v diskusnej miestnosti DBAC uvedená v odôvodnení 133 napadnutého rozhodnutia), „frog insurer asks me if I can offer 50m sp40 s“ (diskusia z 13. decembra 2008 v diskusnej miestnosti DBAC uvedená v odôvodnení 135 napadnutého rozhodnutia), „same here i would not tell him what i had“ (diskusia zo 4. novembra 2008 v diskusnej miestnosti DBAC uvedená v odôvodnení 212 napadnutého rozhodnutia), „‚btp 23 s‘‚oil asking‘‚wat mid‘“ (diskusia z 10. novembra 2008 v diskusnej miestnosti DBAC uvedená v odôvodnení 215 napadnutého rozhodnutia), „just offered 60m dsl28 to same guy“ (diskusia z 13. augusta 2010 v diskusnej miestnosti DBAC uvedená v odôvodnení 292 napadnutého rozhodnutia).
379
Iné diskusie uvedené v napadnutom rozhodnutí preukazujú, že obchodníci diskutovali o svojom obchodovaní s konkrétnou protistranou na sekundárnom trhu, a to najmä diskusia z 13. apríla 2011 v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS uvedená v odôvodnení 325 napadnutého rozhodnutia („u front run him then?“„‚not front run, back run‘‚trade already don‘“„A [?] [identita protistrany]“„‚yeah.‘‚you got them‘“„yee“„oh i will pull offer“).
380
V dôsledku toho Komisia v napadnutom rozhodnutí preukázala existenciu diskusií, ktoré sa týkali najmä po prvé, presného okamihu určenia ceny syndikátnych predajov (pozri body 364 a 365 vyššie), po druhé, odporúčaní adresovaných primárnymi dílermi úradom pre riadenie dlhu (pozri body 366 a 367 vyššie), po tretie, plánovaného správania na sekundárnom trhu v súvislosti s krivkou výnosu pred aukciou alebo po nej (pozri body 368 a 369 vyššie), po štvrté, výšky ponúk a ponúk nad cenu, stredových cien, výnosových rozpätí, objemov, na ktoré bola predložená ponuka v aukcii, obchodných pozícií pred aukciou (pozri body 370 až 375 vyššie), po piate, výsledkov aukcie (pozri bod 376 vyššie), a po šieste, cien, stredových cien, výnosových rozpätí, obchodovaných objemov, obchodných pozícií a transakcií vykonaných na sekundárnom trhu, a to aj vo vzťahu ku konkrétnym protistranám (pozri body 377 až 379 vyššie).
2) O protisúťažnej povahe diskusií, ktoré UniCredit, Nomura a Portigon konkrétne nespochybnili
381
Treba pripomenúť, že každý hospodársky subjekt musí autonómne určovať politiku, ktorú mieni sledovať na vnútornom trhu (pozri rozsudok z 23. novembra 2006, Asnef‑Equifax a Administración del Estado, C‑238/05, EU:C:2006:734, bod 52 a citovanú judikatúru).
382
Hoci táto požiadavka autonómie nevylučuje právo hospodárskych subjektov rozumne sa prispôsobiť zistenému alebo očakávanému správaniu ich konkurentov, dôsledne bráni nadviazaniu priameho alebo nepriameho kontaktu medzi týmito subjektmi, ktorý by mohol buď ovplyvniť správanie skutočného alebo potenciálneho konkurenta na trhu, alebo odhaliť takémuto konkurentovi správanie, ktoré sa subjekt rozhodol prijať na uvedenom trhu, alebo ktoré zvažoval na tomto trhu, pokiaľ cieľom alebo následkom týchto kontaktov je vytvorenie podmienok hospodárskej súťaže, ktoré nezodpovedajú obvyklým podmienkam dotknutého trhu vzhľadom na povahu dodávaných výrobkov alebo poskytovaných služieb, veľkosť a počet podnikov a objem uvedeného trhu (pozri rozsudok z 19. marca 2015, Dole Food a Dole Fresh Fruit Europe/Komisia, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, bod 120 a citovanú judikatúru).
383
Na účely posúdenia, či v tomto prípade diskusie, ktoré neboli konkrétne spochybnené, viedli k protisúťažným výmenám informácií, treba v prvom rade preskúmať, či rôzne typy informácií uvedených v bode 380 vyššie boli obchodne citlivými informáciami, a v druhom rade, či tieto informácie mali hodnotu pre svojich príjemcov a dávali im výhodu. V treťom rade bude potrebné vyjadriť sa k prierezovým tvrdeniam, ktoré v tejto súvislosti uvádzajú UniCredit a Nomura.
i) O existencii výmen obchodne citlivých informácií
384
Ako vyplýva najmä z odôvodnení 94 a 377 napadnutého rozhodnutia Komisia sa domnievala, že obchodníci dotknutých bánk si vymieňali rôzne obchodne citlivé informácie, ktoré im umožňovali byť navzájom informované o svojom správaní a stratégiách.
385
V odôvodnení 577 napadnutého rozhodnutia Komisia zdôraznila, že výmeny informácií, ktoré sú predmetom uvedeného rozhodnutia, neboli výmenami skutočne verejných informácií, ktoré boli všeobecne a rovnako prístupné všetkým konkurentom a všetkým klientom.
386
V odôvodnení 97 napadnutého rozhodnutia Komisia zdôraznila, že väčšina diskusií, ktoré preskúmala v časti 4.2 uvedeného rozhodnutia preukazovala, že medzi konkurentmi boli vymieňané obchodne citlivé informácie, ktoré išli nad rámec obyčajných pozorovaní, ktoré mohol urobiť každý pozorovateľ trhu. Podľa Komisie boli ostatné diskusie relevantné, pretože poskytovali kontext a obsahovali informácie o organizácii a fungovaní kartelu. V odôvodnení 379 napadnutého rozhodnutia Komisia zdôraznila, že ako to vyplývalo z časti 4 tohto rozhodnutia, bolo veľa príležitostí, pri ktorých si obchodníci vymenili svoje názory na ich súčasnú a budúcu stratégiu ponuky alebo obchodovania s EŠD.
387
Na účely určenia, či sa Komisia oprávnene domnievala, že išlo o citlivé informácie, treba po prvé posúdiť, či sa zistené výmeny informácií týkali neverejných informácií, o ktorých obchodníci nemohli vedieť, a po druhé preskúmať predmet, presnosť a aktuálnosť vymenených informácií.
– O výmene neverejných informácií, o ktorých obchodníci nemohli vedieť
388
Po prvé, pokiaľ ide o presný okamih určenia ceny syndikátnych predajov, Komisia v odôvodneniach 33, 527, 528 a 586 napadnutého rozhodnutia v podstate vysvetlila, že vedúce banky pomáhali úradu pre riadenie dlhu pri určovaní ceny EŠD na základe referenčného EŠD (benchmark) na sekundárnom trhu. Komisia spresnila, že na tento účel oddelenie pre syndikátne predaje vedúcej banky mohlo dostávať informácie od oddelenia pre obchodovanie s EŠD svojej banky. Naproti tomu vo vzťahu k oddeleniu pre obchodovanie s EŠD svojej banky muselo zachovávať prísnu dôvernosť. Komisia dodala, že informácia o presnom okamihu určenia ceny syndikátneho predaja sa nezverejňuje až do jej oznámenia na širšom trhu vedúcimi bankami.
389
Toto posúdenie je podložené viacerými diskusiami uvedenými v bode 365 vyššie, ktorých obsah preukazuje, že niektorí obchodníci dotknutých bánk sa snažili zistiť presný okamih určenia ceny syndikátneho predaja pred oznámením verejnosti („‚priced‘‚?‘“; „is it priced?“; „has it pxd yet?“).
390
Tieto snahy mali formu otázok adresovaných obchodníkovi dotknutej banky, keď bola jeho banka jednou z vedúcich bánk tohto syndikátneho predaja. Okrem toho výmeny medzi obchodníkmi preukazujú, že informáciu o presnom okamihu určenia ceny syndikátneho predaja bolo ešte ťažšie získať, keď žiaden z obchodníkov dotknutých bánk nepracoval pre banku, ktorá bola vedúcou bankou, ako to preukazujú diskusie z 19., 22. a 23. júna 2009 uvedené v odôvodneniach 253, 255 a 257 napadnutého rozhodnutia („trick is to know when its gonna price tho“; „said he can try from [another bank] but he’s positive they wont leak anyting to him“; „he said he doesnt really use them ever so assumes they wont give him the info though“).
391
Po druhé v odôvodnení 525 napadnutého rozhodnutia Komisia v podstate zdôraznila, že rady, ktoré dávali primárni díleri úradom pre riadenie dlhu pred aukciami, sú individuálnymi odporúčaniami, ktoré sú v zásade dôverné.
392
Toto posúdenie je podložené tým, že ako vyplýva z výňatkov uvedených v bode 367 vyššie, obchodníci dotknutých bánk sa pýtali jeden druhého predtým, ako dali odporúčanie úradu pre riadenie dlhu („what u gonna ask for from france tomorrow?“; „‚what we gonna ask for?‘‚38 s?‘“).
393
Okrem toho, odporúčania úradom pre riadenie dlhu môžu dávať iba primárni díleri určení každým úradom pre riadenie dlhu. Banky, ktoré nie sú primárnymi dílermi pri úrade pre riadenie dlhu emitenta, sa teda nemajú dozvedieť o odporúčaniach urobených takýmito dílermi.
394
Po tretie, pokiaľ ide o výšku ponuky dotknutej banky urobenej nad cenu pred alebo v rámci prebiehajúcej aukcie, je pravda, že z niektorých diskusií vyplýva, že obchodníci uviedli výšku dosiahnutú počas predchádzajúcich aukcií.
395
Diskusie, ktoré Komisia posúdila v časti 4.2 napadnutého rozhodnutia, a najmä diskusie uvedené v bodoch 370 a 371 vyššie, však preukazujú jednak to, že výška ponuky nad cenu, o ktorej uvažovala banka v rámci konkrétnej aukcie, bola iná pre každú banku, a jednak to, že z tohto dôvodu sa obchodníci dotknutých bánk často navzájom pýtali na výšku svojich ponúk nad cenu („wat we over bidding [?]“; „wat we have to pay up [?]“; „what u over bidding[?]“; „what we thinking overbidding [?]“).
396
Uvedené diskusie teda preukazujú, že výška ponuky nad cenu dosiahnutá počas predchádzajúcich aukcií bola iba východiskovým bodom a že výška ponuky nad cenu každej banky pre danú aukciu nebola ostatným bankám známa.
397
Po štvrté, v odôvodneniach 505 a 520 napadnutého rozhodnutia Komisia vysvetlila, že stredová cena na globálnom trhu, teda priemer stredovej ceny na každom trhu, je dostupná na obrazovke platforiem D2C a D2D, ale že to tak nie v prípade individuálnych stredových cien, teda cien každej banky, ktoré nie sú verejné.
398
Komisia sa okrem toho domnievala, ako to vyplýva najmä z odôvodnení 579 a 581 napadnutého rozhodnutia, že ani výnosové krivky a rozpätia každej banky nie sú verejné.
399
V odôvodneniach 581 až 583 napadnutého rozhodnutia Komisia v podstate vysvetlila, že každý obchodník vykonal svoje vlastné vyhodnotenie verejne dostupných informácií, aby určil svoju stredovú cenu a svoje výnosové krivky a rozpätia.
400
V tejto súvislosti sú tieto posúdenia podložené obsahom množstva diskusií, ktoré posúdila Komisia, a najmä diskusií uvedených v bodoch 372, 373 a 377 vyššie.
401
Jednak sa totiž obchodníci dotknutých bánk počas týchto diskusií pýtali ostatných zúčastnených obchodníkov na ich stredové ceny, ako aj na ich výnosové krivky a rozpätia („where we got these mid“; „w[h]at mid [u got]“; „where u got [spread]?“; „where u got the curve“).
402
Okrem toho diskusie, ktoré Komisia preskúmala v časti 4.2 napadnutého rozhodnutia preukazujú, po prvé, že obchodníci si neboli istí svojim odhadom a po druhé, že dospeli k odhadom stredovej ceny a výnosového rozpätia, ktoré sa mohli líšiť a v dôsledku toho, že tieto informácie boli skutočne výsledkom toho, ako každý obchodník individuálne vyložil rôzne dostupné trhové údaje.
403
Tieto diskusie totiž preukazujú, že obchodníci dotknutých bánk sa v tejto súvislosti vyjadrovali zvlášť explicitne: „where u got spr[ea]d?“„‚fantasy land‘‚.4 through i have it‘‚37 s‘‚think its probally ‑.55‘“; „i seem igh“; „my mid is high“; „im 10tiks higher“; „we too high tho“; „same thought i was high tough“; „got 97 here but seem high“„but does look high“; „‚wat mid 26 s now‘‚20 76/7‘‚OR THAT 2 HIGH‘“; „‚I got mids well high‘‚71 29 s‘‚68 39 s‘‚I am going to cheapen‘“; „got 37 s 40 89/90 might be a bit high though“; „had 64 but I am high to screen“; „‚what mid we got 37 s‘‚34/5‘‚I got 91.77‘‚is that 2 high‘/‚july 28‘‚mid‘“„‚that’s too high I think‘‚91.15 37 s‘ /‚37 91.33 mid wat about 23 s? ‘/‚fuk the same‘“; „might be 2 high“; „‚my mid is high‘‚i’ll [c]heapen it‘“; „we a tik higher“; „I got em 02 middle but not sure if thats right“.
404
Po piate, ani objemy, na ktoré každá banka predložila ponuku, neboli známe ostatným bankám pred aukciou. Túto nevedomosť preukazuje mnoho diskusií uvedených v napadnutom rozhodnutí, a najmä diskusie uvedené v bode 374 vyššie, počas ktorých sa obchodníci navzájom pýtali na objemy, ktoré plánovali dražiť („how many we gotta buy“; „how many u gotta buy?“; „how many btps u gotta buy [RBS trader]“; „how much belg u gotta try and buy“).
405
Po šieste, ostatným bankám neboli známe ani dlhodobé alebo krátkodobé obchodné pozície každej banky, a to ani na základe verejných informácií, ako to vyplýva z diskusií, ktoré Komisia preskúmala v napadnutom rozhodnutí, a najmä z diskusie z 25. januára 2010 uvedenej v odôvodnení 280 uvedeného rozhodnutia („how u positioned“; „short and short some front ends outright“) a z diskusie z 13. augusta 2010 uvedenej v odôvodnení 291 tohto rozhodnutia („how u placed [RBS trader] btps“).
406
Po siedme, diskusie, ktoré Komisia posúdila v napadnutom rozhodnutí, a najmä diskusie uvedené v bode 376 vyššie, preukazujú, že obchodníci dotknutých bánk si po aukciách posielali otázky a že výsledky aukcií, a najmä objemy nadobudnuté každou bankou a ceny, za ktoré boli tieto objemy nadobudnuté, neboli verejné („anyone get anything?“; „was that a good auction?“).
407
Po ôsme, ako vyplýva z diskusií, ktoré Komisia preskúmala v napadnutom rozhodnutí, a najmä z diskusií uvedených v bodoch 377 a 397 až 405 vyššie, stredové ceny, výnosové krivky a rozpätia, ako aj obchodné pozície banky neboli na sekundárnom trhu verejné. Platí to aj pre objemy, s ktorými každá banka obchodovala na sekundárnom trhu, individuálnu stratégiu obchodníkov vo vzťahu k protistranám, a všeobecnejšie pre transakcie uskutočňované každým z nich s protistranou na sekundárnom trhu.
408
Z uvedeného vyplýva, že Komisia sa oprávnene domnievala, že informácie uvedené v bodoch 388 až 407 vyššie neboli verejné, ani známe alebo dostupné ostatným bankám, a to či už v rámci ich činností na primárnom trhu alebo ich činností na sekundárnom trhu.
409
Tento záver potvrdzuje skutočnosť, že žiadna z informácií uvedených v bodoch 388 až 407 vyššie, predovšetkým stredové ceny, výnosové krivky a rozpätia, obchodné pozície každej banky, ako aj objemy, s ktorými obchodovala každá banka na sekundárnom trhu, a identita protistrany na tomto trhu, nemohla byť vyvodená z informácií dostupných na sekundárnom trhu.
410
Komisia totiž zdôraznila, že na sekundárnom trhu s EŠD sa mimo burzu obchoduje buď elektronicky alebo prostredníctvom maklérov.
411
Je pravda, že Komisia najmä v odôvodneniach 571 a 579 napadnutého rozhodnutia uznala, že niektoré informácie sú obchodníkom verejne prístupné, najmä na platformách D2D a D2C. Okrem toho v odôvodnení 578 uvedeného rozhodnutia pripustila, že niektorí makléri môžu niekedy obchodníkovi prezradiť ponukové a požadované ceny, ako aj individuálne objemy, ktoré dostali od iného obchodníka.
412
V odôvodneniach 518 a 571 napadnutého rozhodnutia však Komisia vysvetlila, že informácie o transakciách uskutočňovaných na platformách D2D a D2C sú anonymizované alebo agregované a že v dôsledku toho obchodník nie je obvykle schopný identifikovať subjekt transakcie uskutočnenej na sekundárnom trhu.
413
Anonymitu subjektu, ktorý robí ponuku predaja alebo ponuku nákupu na sekundárnom trhu a dostupnosť iba agregovaných údajov preukazuje v tomto prípade množstvo diskusií, ktoré Komisia preskúmala a počas ktorých obchodníci dotknutých bánk oznámili ostatným zúčastneným obchodníkom transakcie, ktoré uskutočnili na sekundárnom trhu a najmä spresnili, že na ich obrazovkách bola zobrazená ich ponuka predaja alebo nákupu.
414
Posúdenie, ktoré sa nachádza v bode 413 vyššie, ilustruje napríklad diskusia z 18. apríla 2007 uvedená v odôvodnení 112 napadnutého rozhodnutia („traded OAT‑19/21 at 5.85“„ta“), diskusia z 30. júla 2007 uvedená v odôvodnení 122 napadnutého rozhodnutia („its my px [price] on the aug17 s for info“; „price on tv“), diskusia z 24. septembra 2007 uvedená v odôvodnení 124 napadnutého rozhodnutia („that is me on olo31 s“), diskusia z 2. januára 2008 uvedená v odôvodnení 136 napadnutého rozhodnutia („my offer 38 s and 55 s on screen“„‚ta‘‚wat mid 37 s…91/92‘“), diskusia z 2. septembra 2008 uvedená v odôvodnení 191 napadnutého rozhodnutia („my bid tv in 38 s“), diskusia z 11. septembra 2008 uvedená v odôvodnení 196 napadnutého rozhodnutia („yup [I] hit a low bid“„‚saw that low hit‘‚wondered what muppet did that‘“„‚it was me‘‚mupprtbell‘“), diskusia z 8. januára 2009 uvedená v odôvodnení 224 napadnutého rozhodnutia („my b[i]d in 23 s oat again so don’t hit it“„‚oops its me on the offer‘‚pulled my offer back‘“), diskusia z 20. januára 2009 uvedená v odôvodnení 231 napadnutého rozhodnutia („ol31 that you [UBS trader]?“„‚yep‘‚sorry‘‚forgot 2 say‘“„i joined u on the olo31 s“), diskusia z 12. septembra 2009 uvedená v odôvodnení 200 napadnutého rozhodnutia („‚being asked offer in 50m‘‚i had 51.5‘“„wat did u show“„‚so i offered 50.9‘‚then i said off‘‚offered 50.6‘‚u [see it] [UBS trader]?‘“) a diskusia z 2. decembra 2010 uvedená v odôvodnení 304 napadnutého rozhodnutia („lifted 25 spain on tv“).
– O predmete, presnosti a aktuálnosti vymenených informácií
415
V prvom rade z diskusií opísaných v napadnutom rozhodnutí a z výňatkov prevzatých do bodov 364 až 379 vyššie vyplýva, že počas uvedených diskusií si obchodníci vymieňali svoje vlastné informácie, s výnimkou informácií týkajúcich sa presného okamihu určenia ceny syndikátnych predajov.
416
Informácie týkajúce sa presného okamihu určenia ceny syndikátnych predajov boli známe iba vedúcim bankám a tieto museli zachovávať vo vzťahu k ich internému oddeleniu pre obchodovanie s EŠD prísnu dôvernosť (pozri bod 388 vyššie).
417
V druhom rade, pokiaľ ide o predmet vymenených informácií, z diskusií opísaných v napadnutom rozhodnutí a z výňatkov prevzatých do bodov 370 až 373 a potom 376 a 377 vyššie po prvé vyplýva, že informácie vymenené obchodníkmi sa priamo týkali ich cien alebo faktorov použitých obchodníkmi na stanovenie ich cien na primárnom alebo na sekundárnom trhu.
418
Z mnohých diskusií, ktoré posúdila Komisia, a najmä z výňatkov z diskusií prevzatých do bodu 368 vyššie totiž vyplýva, že obchodníci vyjadrili želanie akcentovať výnosovú krivku (steepening the curve), teda stlačiť cenu EŠD na sekundárnom trhu otvorením krátkodobých pozícií prostredníctvom predaja EŠD na sekundárnom trhu. Pri iných príležitostiach zase obchodníci dotknutých bánk, ako to vyplýva z bodu 369 vyššie, vyjadrili želanie sploštiť výnosovú krivku (flattening the curve), teda pokúsiť sa zvýšiť trhovú cenu existujúcu na sekundárnom trhu.
419
Navyše z diskusií opísaných v napadnutom rozhodnutí a z výňatkov prevzatých do bodov 370 a 371 vyššie vyplýva, že obchodníci dotknutých bánk si vymenili informácie, ktoré sa týkali výšky ich ponúk a ponúk nad cenu, teda ceny, ktorú zvažovali ponúknuť na aukcii na primárnom trhu. Ako vyplýva z diskusií posúdených Komisiou a z odôvodnenia 28 napadnutého rozhodnutia, táto výška ponuky alebo ponuky nad cenu má vplyv na šance ponúk na úspech a v prípade úspechu na cenu zaplatenú za objem nadobudnutých dlhopisov.
420
Okrem toho, ako Komisia v podstate zdôraznila v odôvodneniach 506 a 507 napadnutého rozhodnutia a ako vyplýva z diskusií, ktoré preskúmala, stredové ceny a výnosové rozpätia každej banky boli informáciami, ktoré obchodníci používali pre stanovenie výšky svojich ponúk alebo pre stanovenie svojej ceny na sekundárnom trhu, najmä vo vzťahu k protistrane, ktorá bola identifikovaná.
421
Keďže je totiž stredová cena priemerom medzi ponukovou a požadovanou cenou, ktoré existujú na sekundárnom trhu, poskytuje stredová cena obchodníka presný údaj o cenách, za ktoré je obchodník pripravený kúpiť alebo predať príslušný EŠD na sekundárnom trhu.
422
Významnú úlohu, ktorú zohrávala stredová cena v aukcii, preukazuje množstvo diskusií, počas ktorých obchodníci diskutovali o výške svojej ponuky nad cenu, pričom použili stredovú cenu ako východisko („from mid“). Inými slovami, obchodníci vyjadrili výšku svojich ponúk nad cenu tak, že oznámili centy alebo počet základných bodov, ktoré uplatnili na túto stredovú cenu.
423
Výnosové rozpätia každej banky používa banka, aby stanovila cenu dlhopisu na základe porovnania urobeného medzi týmto dlhopisom a dlhopisom vydaným tým istým emitentom, ale s inou splatnosťou (tenor) alebo iným emitentom, ale s podobnou splatnosťou. Výnosové rozpätia teda poskytujú presný údaj o spôsobe, akým táto banka stanoví cenu dlhopisu vo vzťahu k referenčnému EŠD. Okrem toho z diskusií, ktoré preskúmala Komisia, a najmä z diskusie, ktorá prebehla 3. augusta 2009 a je uvedená v odôvodnení 261 napadnutého rozhodnutia, vyplýva, že dotknutí obchodníci používali výnosové rozpätia na určenie výšky svojej ponuky nad cenu v prebiehajúcej aukcii („just easier w spread so dont have to watch futures references“).
424
Z diskusií opísaných v napadnutom rozhodnutí a z výňatkov prevzatých do bodov 374 a 376 až 378 vyššie po druhé vyplýva, že informácie vymenené obchodníkmi sa týkali predovšetkým objemov, ktorých emisiu odporúčali úradom pre riadenie dlhu, ďalej objemov, ktoré plánovali nadobudnúť na primárnom trhu v nadchádzajúcej aukcii, a okrem toho objemov, ktoré skutočne nadobudli v tejto aukcii a napokon objemov, s ktorými obchodovali alebo plánovali obchodovať na sekundárnom trhu, najmä vo vzťahu k protistrane, ktorá bola identifikovaná.
425
Z diskusií opísaných v napadnutom rozhodnutí a z výňatkov prevzatých do bodu 375 vyššie po tretie vyplýva, že obchodníci si vymieňali aj informácie o svojich obchodných pozíciách. V tejto súvislosti Komisia v odôvodnení 43 napadnutého rozhodnutia pripomenula, že keď obchodník zaujme dlhodobú pozícii alebo „ide nadlho“ do dlhopisu, má v držbe alebo nakupuje dlhopisy predtým ako ich ďalej predá a očakáva, že cena dlhopisov stúpne. Keď obchodník zaujme krátkodobú pozíciu alebo „ide nakrátko“, predáva dlhopisy, ktoré nevlastní a očakáva, že cena dlhopisov klesne tak, aby ich mohol kúpiť za nižšiu cenu než za ktorú ich predal.
426
Informácie o obchodných pozíciách tak poskytujú informácie o stratégii obchodníka a o jeho súčasnom alebo budúcom správaní na primárnom trhu alebo na sekundárnom trhu. Toto posúdenie potvrdzuje napríklad diskusia zo 4. novembra 2010, uvedená v odôvodnení 302 napadnutého rozhodnutia, počas ktorej jeden z obchodníkov poskytol informácie, z ktorých vyplývalo, že zaujal dlhodobú pozíciu a potreboval predať („stupid fuking trade took me long 600 lots from 76 just got risk in now“).
427
V treťom rade, vymenené informácie súviseli s určenými EŠD a boli zvlášť podrobné a presné. Objemy, na ktoré bola predložená ponuka, a obchodované objemy boli totiž vyjadrené v miliónoch alebo v prípade objemov, na ktoré bola predložená ponuka, ako percento z objemu emitovaných dlhopisov (pozri body 374 a 377 vyššie). Okrem toho dlhodobé alebo krátkodobé pozícii sa vzťahovali na objemy vyjadrené v tisícoch alebo miliónoch (pozri bod 375 vyššie). Pokiaľ ide o ceny, ponuky nad cenu boli vyjadrené v centoch alebo v základných bodoch a v prípade niekoľkonásobných ponúk mohli byť rozdelené v závislosti od objemov (pozri body 370 a 371 vyššie). Vyčíslené boli aj stredové ceny, ako aj výnosové krivky a rozpätia (pozri body 372, 373 a 377 vyššie).
428
V štvrtom rade, informácie boli vymieňané v reálnom čase a niektoré z nich boli počas tej istej diskusie aktualizované, ako to preukazuje napríklad viacero diskusií, ako sú diskusie z 3. februára a z 1. júna 2011, počas ktorých obchodníci aktualizovali informácie týkajúce sa ich cien („56 at the moment“, „‚ok I am going +8 +10 on 23 s‘‚50mm a piece‘‚at the moment‘“). Okrem toho sa tieto informácie týkali transakcií, ktoré sa mali uskutočniť v krátkom čase, práve prebiehali alebo sa práve uskutočnili.
429
Diskusie, ktoré Komisia preskúmala v napadnutom rozhodnutí a ktoré neboli konkrétne spochybnené dotknutými bankami, tak preukazujú, že zúčastnení obchodníci prezrádzali druhým obchodníkom, či už spontánne alebo na požiadanie, presné a podrobné informácie o ich súčasnej a budúcej stratégii v oblasti aukcií alebo syndikátnych predajov na primárnom trhu alebo obchodných činností na sekundárnom trhu v odvetví EŠD.
430
Z bodov 388 až 429 vyššie teda vyplýva, že Komisia z právneho hľadiska dostatočne preukázala, že obchodníci dotknutých bánk si vymieňali informácie, ktoré pôvodne neboli známe ostatným zúčastneným obchodníkom a ktoré odhaľovali ich individuálnu obchodnú stratégiu.
431
Komisia sa teda dôvodne domnievala, najmä v odôvodneniach 497 až 531 napadnutého rozhodnutia, že informácie vymenené medzi obchodníkmi dotknutých bánk uvedené v bode 380 vyššie boli obchodne citlivými informáciami.
ii) O hodnote vymenených obchodne citlivých informácií a výhode zabezpečenej ich príjemcovi
432
V napadnutom rozhodnutí, najmä v odôvodnení 389, sa Komisia domnievala, že diskusie často preukazovali, že účastníci sa zaujímali o tieto diskusie a že vymenené informácie mali významnú hodnotu.
433
Navyše, ako to okrem iného vyplýva z odôvodnení 95 a 378 napadnutého rozhodnutia, Komisia sa v podstate domnievala, že výmeny informácií zabezpečovali účastníkom výhodu z dôvodu, že tieto výmeny jednak umožňovali zvýšiť transparentnosť trhu medzi obchodníkmi a znížiť neistotu týkajúcu sa emisie alebo obchodovania s EŠD, a jednak umožňovali obchodníkom, aby identifikovali a vytvárali príležitosti pre koordináciu a zosúladenie svojho správania alebo toto správanie koordinovali a navzájom si pomáhali pri emisii, uvádzaní na trh a obchodovaní s EŠD.
434
Pokiaľ ide v prvom rade o hodnotu informácie týkajúcej sa presného okamihu určenia ceny syndikátnych predajov a výhody, ktorú takáto informácia zabezpečuje, Komisia v odôvodnení 528 napadnutého rozhodnutia zdôraznila, že znalosť tejto informácie vopred, dokonca aj veľmi krátko, umožňovala obchodníkom predvídať okamih, kedy bude referenčný EŠD (benchmark bond) na svojej najnižšej úrovni skôr, ako si zvyšok trhu mohol zabezpečiť svoje pozície. Komisia dodala, že táto informácia umožňovala obchodníkom, aby buď zvýšili alebo znížili cenu referenčného EŠD na sekundárnom trhu a tým ovplyvnili úspech alebo neúspech dotknutej emisie dlhopisu, alebo aby vedeli o okamihu možného významného nárastu volatility a o cenových pohyboch na trhu, čo im umožňovalo, aby zodpovedajúcim spôsobom prispôsobili svoje obchodovanie.
435
V tejto súvislosti je výhoda zabezpečená predčasnou znalosťou presného okamihu určenia ceny syndikátnych predajov podložená významom, ktorý prikladali tejto informácii obchodníci dotknutých bánk. Z diskusií opísaných v bodoch 365, 389 a 390 vyššie totiž vyplýva, že obchodníci sa snažili, niekedy vytrvale, získať túto neverejnú informáciu od obchodníka, ktorého banka bola vedúcou bankou alebo aj inými prostriedkami.
436
Okrem toho diskusie z 23. júna a zo 7. júla 2009, uvedené v odôvodneniach 257 a 259 napadnutého rozhodnutia, preukazujú, že obchodníci diskutovali o svojej stratégii pred a po určení ceny syndikátnych predajov („we a little flatter? im offering some 38 s“; „iam gonna lean on 23 s“).
437
Navyše v odôvodnení 194 napadnutého rozhodnutia Komisia vysvetlila, že počas diskusie z 9. septembra 2008 obchodníci diskutovali o znížení ceny EŠD pred syndikátnym predajom, aby zvýšili výnos a podporili syndikátny predaj vedúcimi bankami.
438
Napokon diskusia z 19. júna 2009, uvedená v odôvodnení 254 napadnutého rozhodnutia, preukazuje sklamanie jedného z účastníkov z toho, že jeho banka nebola vedúcou bankou a zámer reagovať prostredníctvom prípadného zvýšenia ceny referenčného EŠD na sekundárnom trhu („‚think this deal is going to be a blowout though‘‚i am going to cover early next week‘“;“ „you’d think wait for the pxg call and lift the fuk out of the duration [manager]“).
439
Pokiaľ ide v druhom rade o hodnotu informácie týkajúcej sa odporúčaní adresovaných úradu pre riadenie dlhu a výhody zabezpečovanej takýmito informáciami, diskusie opísané Komisiou preukazujú, že obchodníci si vymieňali svoje názory na typ, splatnosť a objem EŠD, ktorých emisiu plánovali žiadať od určitých úradov pre riadenie dlhu a že tieto výmeny umožňovali obchodníkom vzájomne ovplyvňovať alebo dokonca zosúladiť ich odporúčania.
440
Počas diskusie z 27. augusta 2008 uvedenej v odôvodnení 190 napadnutého rozhodnutia tak jeden z účastníkov odpovedal, že skutočne bude požadovať dlhopisy so splatnosťou v roku 2038 („‚what we gonna ask for?‘‚38 s?‘“„38 s“). Obdobne počas diskusie z 9. júna 2009, uvedenej v odôvodnení 250 napadnutého rozhodnutia, jeden z účastníkov súhlasil s analýzou iného účastníka, ktorý uviedol, že nebude požadovať dlhopisy so splatnosťou v roku 2037. Tretí účastník tejto diskusie rovnako uviedol, že nebude požadovať takéto dlhopisy („‚im not gonna ask for sp37 s‘‚47‘‚dont think [market] needs those‘“„‚nope‘‚agree‘“„im not asking for 37 s“).
441
Ako v podstate uviedla Komisia v odôvodnení 525 napadnutého rozhodnutia, tieto výmeny teda zabezpečovali výhodu obchodníkom z dôvodu, že im umožňovali lepšie ovplyvniť rozhodnutie úradu pre riadenie dlhu o emisii EŠD, ktorých objem a splatnosť im najviac vyhovovala.
442
V treťom rade diskusie, ktoré Komisia preskúmala v časti 4.2 napadnutého rozhodnutia a ktoré UniCredit, Nomura ani Portigon konkrétne nespochybnili, preukazujú, že mnohé z nich viedli pred alebo v priebehu aukcie k výmenám informácií týkajúcich sa stratégie, ktorá mala akcentovať alebo sploštiť výnosovú krivku na sekundárnom trhu, stredových cien, výnosových rozpätí, výšky ponúk alebo ponúk nad cenu, požadovaných objemov a dlhodobých alebo krátkodobých obchodných pozícií. V súvislosti s týmito informáciami sa Komisia v podstate domnievala, že boli cenné, pretože umožňovali účastníkom znížiť neistotu a identifikovať príležitosti, prispôsobiť, zosúladiť alebo koordinovať stratégie a v konečnom dôsledku maximalizovať šance účastníkov nadobudnúť za nižšie náklady EŠD, ktoré chceli.
443
V tejto súvislosti po prvé mnoho diskusií posúdených Komisiou preukazuje, že obchodníci vyjadrili želanie akcentovať výnosovú krivku (steepening the curve) a že toto správanie malo stlačiť priemernú cenu EŠD na sekundárnom trhu.
444
Ako vyplýva z viacerých diskusií, ktoré preskúmala Komisia, a najmä z diskusií uvedených v bode 368 vyššie, konečným cieľom tohto typu správania bolo pre primárnych dílerov potenciálne nadobudnúť EŠD na primárnom trhu za nižšiu cenu v aukcii („that is good cheapening preauction!!!!“; „need to push it cheaper cos it will prob trade like a dog after“). Ako totiž uviedla Komisia v odôvodnení 16 napadnutého rozhodnutia, cena, za ktorú sa primárni díleri rozhodujú urobiť ponuky na aukciách, závisí od ceny, v ktorej sú podobné dlhopisy kótované na sekundárnom trhu (referenčná cena).
445
Diskusie, ktoré Komisia posúdila v napadnutom rozhodnutí, a najmä diskusie uvedené v bode 369 vyššie, preukazujú aj to, že pri iných príležitostiach účastníci vyjadrili želanie sploštiť krivku (flattening the curve) a že cieľom tohto správania bolo v určitých prípadoch pokúsiť sa zvýšiť trhovú cenu existujúcu na sekundárnom trhu po aukcii na primárnom trhu. Konečným cieľom sledovaným týmto správaním bolo najmä získať z neho prípadne výhodu na uvedenom sekundárnom trhu, ako to vyplýva z niektorých diskusií preskúmaných v napadnutom rozhodnutí.
446
Táto informácia bola cenná pre ostatných účastníkov diskusných miestností, pretože sa jednak týkala správania, ktoré jeden alebo viacerí účastníci týchto miestností plánovali na sekundárnom trhu v období pred aukciou, a jednak mohla uľahčiť koordináciu stratégií rôznych účastníkov s cieľom stlačiť nadobúdacie ceny EŠD na primárnom trhu alebo zvýšiť predajné ceny na sekundárnom trhu.
447
Viaceré diskusie okrem toho preukazujú, že výmena takýchto informácií skutočne viedla ku koordinácii stratégií. Ako totiž vyplýva z diskusií uvedených v bodoch 368 a 369 vyššie, účastníci viackrát reagovali pozitívne na návrh niektorého z nich akcentovať krivku. Pri iných príležitostiach zasa účastníci reagovali pozitívne na návrh niektorého z nich sploštiť krivku.
448
Po druhé, informácie priamo sa týkajúce výšky ponúk alebo ponúk nad cenu a teda cien zvažovaných každým z účastníkov v období pred aukciou boli evidentne cenné pre ostatných účastníkov, ktorí uvažovali o predložení ponuky na tej istej aukcii. Hodnotu týchto informácií ilustruje množstvo výmen, počas ktorých účastníci diskutovali o výške svojich ponúk alebo ponúk nad cenu a pri niektorých príležitostiach sa usilovali zosúladiť ich („lets just put the same bids in“; „i just moved and now have the same as you“; „if we bid similar im sure we will get paper“).
449
Po tretie, diskusie, ktoré Komisia opísala v časti 4.2 napadnutého rozhodnutia, a najmä diskusie uvedené v bode 403 vyššie, preukazujú, že stredové ceny obchodníka vyplývali z osobného výkladu verejne dostupných údajov, ale aj to, že obchodníci si neboli istí správnosťou svojho výkladu. Obchodníci sa totiž pri mnohých príležitostiach navzájom pýtali na svoje stredové ceny a oznamovali si ich, aby zistili, či bol ich odhad správny. Výmeny informácií o stredových cenách teda znižovali neistotu účastníkov o správnosti ich odhadu.
450
Z niektorých diskusií posúdených Komisiou navyše vyplýva, že keď účastníci zistili rozdiely vo svojich stredových cenách, a predovšetkým ich výšku, usilovali sa ich prispôsobiť s prihliadnutím na informácie, ktoré získali. Toto správanie ilustruje napríklad diskusia zo 4. októbra 2007 uvedená v odôvodnení 127 napadnutého rozhodnutia („‚my mid is high‘‚i’ll [c]heapen it‘“).
451
Pri iných príležitostiach obchodníci vyjadrili úmysel zosúladiť uvedené stredové ceny v rámci nadchádzajúcej alebo prebiehajúcej aukcie, ako to ilustruje diskusia z 13. novembra 2008 uvedená v odôvodnení 218 napadnutého rozhodnutia („lets se[t] our mids“) a diskusia zo 6. októbra 2009 uvedená v odôvodnení 269 napadnutého rozhodnutia („lets get our mid right in this shite“; „lets agree mids in 5 min.“).
452
Diskusie preskúmané v napadnutom rozhodnutí tak preukazujú, že informácie o stredových cenách každej banky boli cenné pre ostatné banky v období pred aukciou, pretože znižovali neistotu a umožňovali prispôsobiť alebo zosúladiť predkladané ponuky a teda zvýšiť šance na získanie požadovaných EŠD.
453
Po štvrté, posúdenie Komisie v odôvodnení 507 napadnutého rozhodnutia, podľa ktorého v podstate výnosové rozpätia pomáhali odhadnúť cenu dlhopisov pred ich emisiou, je preukázané mnohými diskusiami, a najmä diskusiami uvedenými v bode 373 vyššie, počas ktorých si obchodníci vymieňali informácie o svojich výnosových rozpätiach, aby porovnali, prispôsobili alebo zosúladili svoje stratégie, a najmä svoje ceny pred aukciou alebo pri transakciách na sekundárnom trhu.
454
V tejto súvislosti je výhoda, ktorú zabezpečovala výmena informácií o výnosových rozdieloch, preukázaná zvlášť diskusiou, ktorá prebehla 3. augusta 2009 a je uvedená v odôvodnení 261 napadnutého rozhodnutia. Počas tejto diskusie dvaja účastníci diskusnej miestnosti DBAC informovali obchodníka banky Natixis, ktorý bol niekoľko týždňov neprítomný, že teraz diskutujú viac o výnosoch ako o cenách, pretože to je ľahšie („just easier w spread so dont have to watch futures references“). Obchodník banky Natixis odpovedal, že rozumie a obchodník banky UBS dodal, že to pomohlo zarobiť „kopu peňazí“ („it helped to make loads of dosh“).
455
Po piate, pre ostatných účastníkov boli cenné aj informácie o objemoch, ktoré chcel každý účastník nadobudnúť a o ich dlhodobej alebo krátkodobej obchodnej pozícii, ako to ilustrujú mnohé diskusie, ktoré sa týkali tohto typu informácií. Ide napríklad o diskusie uvedené v bodoch 374 a 375 vyššie. Dlhodobá alebo krátkodobá pozícia účastníkov totiž mohla ostatným účastníkom naznačiť ich stratégiu pri predkladaní ponúk. Rovnako výšky ponúk a ponúk nad cenu sa mohli líšiť v závislosti od požadovaných objemov a byť stanovené v tranžiach. Tieto informácie o požadovaných objemoch navyše umožňovali účastníkom posúdiť s ohľadom na veľkosť celej aukcie ich šance získať to, čo chcú alebo zosúladiť svoje správanie.
456
Rôzne typy informácií uvedené v bodoch 443 až 455 vyššie boli o to hodnotnejšie a spôsobilé znížiť neistotu alebo uľahčiť koordináciu, že k ich výmene došlo v ten istý deň, súčasne alebo tesne po sebe, pred alebo v priebehu aukcie.
457
V tejto súvislosti napríklad z diskusie zo 14. februára 2011, opísanej v odôvodnení 314 napadnutého rozhodnutia vyplýva, že výmeny medzi účastníkmi sa týkali výšky ponúk nad cenu v nadchádzajúcej aukcii, ako aj skutočne predložených ponúk a činností vzťahujúcich sa na sekundárny trh.
458
Rovnako z diskusií z 3. marca a z 20. júla 2011, opísaných v odôvodnení 319 a v odôvodnení 337 napadnutého rozhodnutia vyplýva, že výmeny medzi účastníkmi sa mohli týkať výšky ponúk nad cenu v nadchádzajúcej aukcii, stredových cien počas prebiehajúcej aukcie, a výsledku aukcie, najmä pokiaľ ide o získané objemy a cenu za konkrétnu splatnosť.
459
Napokon z diskusie z 1. júna 2011, preskúmanej v odôvodnení 330 napadnutého rozhodnutia, vyplýva, že účastníci si v období pred aukciou vymieňali informácie o objemoch, pre ktoré zvažovali predložiť ponuku, o výške ich ponuky nad cenu, o svojich stredových cenách, ako aj o cenách, v ktorých skutočne predložili ponuku.
460
Z predchádzajúcich bodov 448 až 459 vyplýva, že informácie týkajúce sa výšky ponúk a ponúk nad cenu, stredových cien a rozpätí výnosu, objemov, na ktoré bola predložená ponuka a dlhodobých alebo krátkodobých pozícií každého účastníka boli hodnotné pre ostatných účastníkov a dávali im výhodu v nadchádzajúcej alebo prebiehajúcej aukcii na primárnom trhu.
461
V tejto súvislosti jednak výmeny týchto informácií odstraňovali neistotu o stratégiách, ktoré účastníci zamýšľali sledovať na aukcii, najmä pokiaľ ide o cenu a objemy, na ktoré chceli predložiť ponuku. Okrem toho tieto výmeny vytvárali príležitosti pre koordináciu.
462
Obchodníci sa navyše pokúšali koordinovať alebo skutočne koordinovali výšku svojich ponúk alebo ponúk nad cenu, ako to vyplýva napríklad z diskusie zo 14. januára 2009 uvedenej v odôvodnení 228 napadnutého rozhodnutia („‚i think also that if we bid the same prices then they cant ignore it‘‚tho for the purposes of the tapes that’s not really allowed‘“„yeah maybe we get on a phone“„yeah“„‚ok done‘‚lets do that‘“), z diskusie z 26. januára 2009 uvedenej v odôvodnení 234 napadnutého rozhodnutia („lets just put the same bids in“; „i just moved and now have same as you“„ok cool“), z diskusie zo 16. apríla 2009 uvedenej v odôvodnení 241 napadnutého rozhodnutia („ill bid about 100 i think u can lead me where ill do same as u“„‚def more likely to get em‘‚this level i think i’ll b bidding like 103.05‘‚.unless it cheapens a little before‘“„ok ill bid same as u“), alebo aj z diskusie zo 6. októbra 2009 uvedenej v odôvodnení 269 napadnutého rozhodnutia („lets agree mids in 5 mins“„ok“; „same now“).
463
Reakcia obchodníkov po výmenách informácií a v čase, keď sa dozvedeli o výsledkoch aukcií tiež preukazuje, že vymenené informácie boli pre účastníkov hodnotné a že títo účastníci získali z ich výmeny výhodu a prípadne koordinovali svoje správanie.
464
To je napríklad prípad vyjadrení počas diskusie zo 4. januára 2007 uvedenej v odôvodnení 101 napadnutého rozhodnutia („we did it“„well done“), zo 6. marca 2007 uvedenej v odôvodnení 110 napadnutého rozhodnutia („well done everyone“„all of below the average well done everybody“), z 30. júla 2007 uvedenej v odôvodnení 122 napadnutého rozhodnutia („belg i dont see why we shoul p[ay] a premium“; „that is good cheapening preauction!!!!“„‚this is the way auctions should go‘‚!‘“), zo 7. februára 2008 uvedenej v odôvodnení 151 napadnutého rozhodnutia („worked well“), z 3. júla 2008 uvedenej v odôvodnení 185 napadnutého rozhodnutia („well done guys“„well done everybody“), z 3. októbra 2008 uvedenej v odôvodnení 205 napadnutého rozhodnutia („well done“„‚how the fuk we keep doing this‘‚wat a week‘“), zo 16. októbra 2008 uvedenej v odôvodnení 211 napadnutého rozhodnutia („‚good work‘‚everyone‘“), z 5. novembra 2009 uvedenej v odôvodnení 275 napadnutého rozhodnutia („we all played it well we are all great and deserve 3 mil. each“), z 3. februára 2010 uvedenej v odôvodnení 282 napadnutého rozhodnutia („well done everybody“), zo 7. októbra 2010 uvedenej v odôvodnení 297 napadnutého rozhodnutia („well done everyone“) a z 12. októbra 2011 uvedenej v odôvodnení 345 napadnutého rozhodnutia („well done“).
465
V štvrtom rade, pokiaľ ide o činnosti vykonávané účastníkmi na sekundárnom trhu, z diskusií opísaných v napadnutom rozhodnutí vyplýva, že informácie o stredových cenách, výnosových krivkách a rozpätiach, obchodných pozíciách, obchodovaných objemoch alebo identite protistrany, a všeobecnejšie o transakciách na tomto sekundárnom trhu, boli pre ostatných účastníkov hodnotné.
466
Ako totiž Komisia v podstate vysvetlila v odôvodneniach 519 až 523 napadnutého rozhodnutia, a ako vyplýva z diskusií posúdených v uvedenom rozhodnutí, tieto informácie o cenách alebo základných zložkách ceny, obchodných pozíciách, objemoch a protistranách mohli ostatní účastníci zohľadniť, aby si overili konkurencieschopnosť svojich cien, odhadli vhodný okamih na predaj dlhopisov, posúdili, či si konkurujú alebo zistili aktuálne trendy na trhu a všeobecnejšie prispôsobili svoju obchodnú stratégiu.
467
Uvedení obchodníci koordinovali aj svoje obchodné činnosti na sekundárnom trhu. Predovšetkým sa dohodli jednak na stiahnutí ponuky z platformy makléra, ak by takáto ponuka poškodila niektorého z uvedených účastníkov a jednak na tom, že nezrušia ponuku na predaj alebo neprijmú ponuku na nákup predloženú iným účastníkom. Tento typ správania vyplýva najmä z diskusie z 8. januára 2009 uvedenej v odôvodnení 224 napadnutého rozhodnutia („my b[i]d in 23 s oat again so don’t hit it“„‚oops its me on the offer‘‚pulled my offer back‘“), z diskusie z 3. augusta 2009 uvedenej v odôvodnení 261 napadnutého rozhodnutia („‚does that fuka nyone?‘‚shud I pull?‘‚ok‘‚glad to help‘“), z diskusie zo 16. októbra 2009 uvedenej v odôvodnení 271 napadnutého rozhodnutia („‚keep to urself‘‚dont touch yet‘‚but just bid 300m oat21 s‘“„[o]k“), a z diskusie z 2. novembra 2010 uvedenej v odôvodnení 301 napadnutého rozhodnutia („so[rr]y I will pull my offer“).
468
Účastníci sa koordinovali aj pri odmietnutí urobiť ponuku konkrétnemu klientovi, ako to ilustruje napríklad diskusia z 12. decembra 2007 uvedená v odôvodnení 133 napadnutého rozhodnutia („he can f off“„if he comes here I am going to tell him to fuk off“), alebo diskusia zo 16. októbra 2008 uvedená v odôvodnení 212 napadnutého rozhodnutia („same here i would not tell him what i had’“„yee nothing for him“).
469
V piatom rade, ako to Komisia v podstate uviedla v odôvodneniach 45 až 50 a potom 479 napadnutého rozhodnutia, vzájomný vzťah medzi primárnym a sekundárnym trhom mal za následok, že informácie vymenené pri činnostiach vykonávaných na jednom z týchto trhov mohli poskytovať výhodu pri ich činnostiach vykonávaných na druhom z nich.
470
V tejto súvislosti po prvé, vymenené informácie o stratégiách alebo činnostiach na sekundárnom trhu poskytovali ich príjemcom výhodu pri ich činnostiach na primárnom trhu súvisiacich s aukciou alebo predajom pomocou syndikátu.
471
Výmeny informácií o správaní, ktoré jeden alebo viacerí účastníci plánovali na sekundárnom trhu, aby akcentovali alebo sploštili krivku a teda stlačili alebo zvýšili ceny dlhopisu na sekundárnom trhu mali totiž za cieľ ovplyvniť cenu, za ktorú budú EŠD nadobudnuté v aukcii na primárnom trhu alebo emitované v rámci predaja pomocou syndikátu na tom istom trhu (pozri body 444 a 446 vyššie).
472
Okrem toho informácie týkajúce sa stredových cien, výnosových rozpätí a obchodných pozícií boli špecifickými informáciami dotknutých bánk na sekundárnom trhu (pozri body 420 až 423 a 425 vyššie).
473
Ako vyplýva z bodov 449 až 455 vyššie, informácie týkajúce sa stredových cien, výnosových rozpätí a obchodných pozícií si obchodníci vymieňali pri svojich činnostiach na primárnom trhu a konkrétnejšie v rámci nadchádzajúcich alebo prebiehajúcich aukcií, aby znížili neistotu alebo dokonca zosúladili alebo koordinovali svoje správanie na tomto trhu.
474
Výmeny informácií týkajúcich sa stredových cien, výnosových rozpätí a obchodných pozícií na sekundárnom trhu, ktoré boli špecifické pre dotknuté banky, teda poskytovali výhodu ich príjemcom pri ich činnostiach na primárnom trhu.
475
Treba dodať, že ako vyplýva z diskusií, ktoré Komisia opísala v napadnutom rozhodnutí, a z bodov 372, 373, 375, 420, 421 a 425 vyššie, obchodníci si vymieňali rovnaké druhy informácií, a to informácie o stredových cenách, výnosových rozpätiach a obchodných pozíciách tak v rámci nadchádzajúcej alebo prebiehajúcej aukcie na primárnom trhu, ako aj v rámci svojich obchodných činností na sekundárnom trhu. Tieto druhy informácií neboli pre obchodníkov užitočné len preto, aby znížili neistotu alebo dokonca aby zosúladili alebo skoordinovali svoje správanie na primárnom trhu, ale tiež im v rámci ich činností na uvedenom primárnom trhu poskytovali užitočné údaje o ich cenách na sekundárnom trhu a ich odhade vývoja cien na tomto trhu. Platí to aj pre informácie o objemoch obchodovaných na sekundárnom trhu, ktoré mohli v rámci emisií EŠD na primárnom trhu poskytnúť údaje o dopyte na sekundárnom trhu.
476
Po druhé a naopak, informácie, ktoré si vymenili účastníci pri svojich činnostiach na primárnom trhu, boli relevantné a dávali svojim príjemcom výhodu aj pri ich činnostiach na sekundárnom trhu.
477
Toto posúdenie je preukázané diskusiami, ktoré Komisia preskúmala v časti 4.2 napadnutého rozhodnutia.
478
V tejto súvislosti v prvom rade informácie o plánovanom správaní jedného alebo viacerých obchodníkov na sekundárnom trhu krátko pred emisiou dlhopisu na primárnom trhu alebo po nej, s cieľom akcentovať alebo sploštiť krivku a teda stlačiť alebo zvýšiť ceny dlhopisu na sekundárnom trhu, umožňovali predvídať vývoj ceny dotknutého dlhopisu na sekundárnom trhu vzhľadom na správanie uvedených obchodníkov a zodpovedajúcim spôsobom konať na uvedenom trhu.
479
Ďalej treba zdôrazniť, že z dôvodov uvedených v bodoch 472 až 475 vyššie, keď došlo k výmene informácií týkajúcich sa stredových cien, výnosových rozpätí a obchodných pozícií pred aukciou na primárnom trhu, mohli mať tieto informácie hodnotu aj na sekundárnom trhu. Inými slovami, keď obchodníci prezradili informácie o svojich stredových cenách, rozpätiach výnosu alebo obchodných pozíciách krátko pred alebo v priebehu aukcie na primárnom trhu, poskytli cenné informácie o svojich cenách alebo svojej situácii na sekundárnom trhu. Tieto informácie mohli mať hodnotu na sekundárnom trhu o to viac, že boli vymieňané primárnymi dílermi, od ktorých sa vo všeobecnosti očakávalo alebo vyžadovalo, aby nepretržite určovali obojsmerné ceny na tomto trhu (pozri bod 14 vyššie).
480
Okrem toho, pokiaľ ide o informácie o výške ponúk a ponúk nad cenu, o požadovaných objemoch, ako aj o objemoch a cenách napokon získaných v aukcii na primárnom trhu, tieto informácie mali určitú hodnotu pre činnosti vykonávané na sekundárnom trhu.
481
Viaceré diskusie, ktoré Komisia preskúmala, totiž preukazujú, že výšky ponúk a ponúk nad cenu, ako aj požadované objemy na primárnom trhu, súviseli s tým, ako primárni díleri vnímali očakávanú úroveň dopytu na sekundárnom trhu a hodnotu dotknutého dlhopisu na tomto trhu. Inými slovami, ako Komisia uviedla v odôvodnení 479 napadnutého rozhodnutia, ponuka nad cenu na primárnom trhu vo všeobecnosti odráža vysoký dopyt na sekundárnom trhu a naopak.
482
Napokon informácie o neúspešných ponukách predložených primárnymi dílermi alebo o získaných objemoch a ich cenách, vymenené po aukcii na primárnom trhu, umožňovali vytvoriť si presný prehľad o správaní týchto primárnych dílerov na sekundárnom trhu.
483
Napríklad, ako Komisia vysvetlila v odôvodnení 29 napadnutého rozhodnutia, ak ponuka primárneho dílera nie je plne úspešná na primárnom trhu, musí objednávky klientov na nákup splniť iba na sekundárnom trhu, pretože ich nedokázal splniť na primárnom trhu.
484
Ďalším príkladom je, keď počas diskusie zo 4. novembra 2010 uvedenej v odôvodnení 302 napadnutého rozhodnutia obchodník banky RBS vysvetľoval, že bol v dlhodobej pozícii a teraz potreboval predať („stupid fuking trade took me long 600 lots from 76 just got risk in now“).
485
Informácie o výsledku aukcií na primárnom trhu, najmä o získaných objemoch a nadobúdacích cenách EŠD, tak boli cenné pre konanie na sekundárnom trhu, pretože najmä umožňovali predvídať správanie primárnych dílerov na tomto sekundárnom trhu alebo tiež dostupné objemy EŠD a ich ceny.
486
Treba dodať, že ako vyplýva z bodov 434 až 438 vyššie, informácia o presnom okamihu určenia ceny syndikátneho predaja na primárnom trhu mohla umožniť predvídať pohyby na sekundárnom trhu a tak ovplyvniť správanie obchodníkov, ktorí mali túto informáciu, na sekundárnom trhu.
487
V šiestom rade, hodnota vymenených informácií a konkurenčná výhoda, ktorú tieto výmeny zabezpečovali, sú preukázané aj kontextom, v ktorom k uvedeným výmenám došlo a vlastnými slovami niektorých obchodníkov.
488
Dotknuté informácie boli totiž vymieňané v uzavretých diskusných miestnostiach. V tejto súvislosti, ako Komisia uviedla v odôvodneniach 80 a 417 napadnutého rozhodnutia a ako vyplýva napríklad z diskusií z 13. decembra 2007 v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS („I am gonna invite [another trader] into this chat unless anyone has any objections?“) a v diskusnej miestnosti DBAC („… do either of u guys mind if i invite [another trader] into the other chat?“) uvedených v odôvodnení 134 napadnutého rozhodnutia, prístup do diskusnej miestnosti CODS & CHIPS bol iba „na pozvanie“. Platí to aj pre prístup do diskusnej miestnosti DBAC, ako to preukazuje najmä diskusia zo 16. októbra 2009 v tejto miestnosti uvedená v odôvodnení 271 napadnutého rozhodnutia. Počas diskusie z 19. júla 2007, uvedenej v odôvodnení 119 napadnutého rozhodnutia, jeden z účastníkov okrem toho opísal diskusnú miestnosť DBAC, ktorá sa v tom čase volala „30yr kings“ ako „club select“ („it’s a select club but there you go“).
489
K výmenám informácií teda dochádzalo v dôvernej skupine obchodníkov, čo potvrdzujú diskusie z 13. decembra 2007 v diskusných miestnostiach DBAC a CODS & CHIPS, uvedené v odôvodneniach 134 napadnutého rozhodnutia, počas ktorých obchodníci diskutovali o možnosti pozvať nových členov do diskusnej miestnosti CODS & CHIPS a predovšetkým o tom, či záujemcom bolo možné dôverovať („can’t be trusted“; „i dont trust him“).
490
Ďalej, na základe diskusií, ktoré posúdila, Komisia identifikovala viaceré dôkazné prostriedky, ktoré preukazovali, že prístup do diskusných miestností sa zakladal na očakávaní, že účastníci prezradia obchodne citlivé informácie, ktoré poskytnú výhodu všetkým ich členom.
491
Komisia napríklad v odôvodnení 294 napadnutého rozhodnutia uviedla, že počas prijatia nového obchodníka do diskusnej miestnosti DBAC, ktorá fungovala v tom čase pod názvom CODS & CHIPS, jeden z členov opísal správanie v tejto miestnosti tak, že uviedol, že účastníci sa iba snažia navzájom si pomáhať, keď môžu („we just try to help each other when we can“). Iné diskusie preukazujú, že účastníci žiadali o pomoc alebo ponúkali svoju pomoc („i need help with that“; „‚I got hit on telly earlier‘‚so just offering it back‘‚im helpful like that for you guys‘“; „glad to help“). Diskusia z 18. januára 2011, uvedená v odôvodnení 307 napadnutého rozhodnutia, tiež odráža tieto vzájomné očakávania účastníkov, pretože preukazuje, že jeden z nich vyzval druhého, aby bol užitočný, pričom spresnil, že tam nebol zadarmo („‚so then make yourself useful and put it on the chat‘‚you not on for free‘“).
492
Okrem toho z diskusií zo 4., 8. a 10. januára 2008, na ktoré Komisia odkazuje v odôvodnení 378 napadnutého rozhodnutia vyplýva, že niektorí obchodníci, ktorí boli členmi diskusných miestností, a konkrétnejšie obchodníci bánk RBS a UBS, sa sťažovali na to, že iní členovia sa v týchto diskusných miestnostiach nedelili o informácie. K takýmto sťažnostiam, ktoré sa nachádzajú aj v diskusii z 27. februára 2008, uvedenej v odôvodnení 157 napadnutého rozhodnutia, by nedošlo, ak by vymieňané informácie boli bezcenné a ak by výmeny nezabezpečovali účastníkom výhodu.
493
Treba dodať, že ako vyplýva najmä z odôvodnenia 445 napadnutého rozhodnutia, viacero vyjadrení počas diskusií, ktoré prebehli v diskusných miestnostiach, svedčí o opatreniach, ktoré prijali obchodníci, aby zabránili tomu, aby sa o ich správaní dozvedeli osoby, ktoré neboli členmi týchto diskusných miestností.
494
V tejto súvislosti napríklad diskusia v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS z 29. januára 2007, uvedená v odôvodnení 104 napadnutého rozhodnutia, preukazuje opatrenia prijaté účastníkmi. Pred pozvaním obchodníka banky BofA do tejto miestnosti totiž obchodníci bánk UBS a RBS vyjadrili želanie, aby toto pozvanie neviedlo k tomu, že sa o existencii a obsahu vyjadrení vymenených v tejto miestnosti dozvie nadriadený dotknutého obchodníka („‚sure but we ll cut his balls‘‚if things get out‘‚:‑) ‘“; „fine as long as [BofA] doesn’t see it and when hes away from desk he logs out thats fair and no chance if [BofA] tries to fuk us“). Okrem toho počas svojho pridania obchodník banky BofA v tejto súvislosti ubezpečil ostatných členov miestnosti („Don’t worry will close the chat if I am off the desk, nothing goes out“).
[omissis]
iii) O tvrdeniach bánk UniCredit a Nomura týkajúcich sa všetkých diskusií uvedených v napadnutom rozhodnutí
[omissis]
– O údajnom nadmernom použití vyhlásení urobených v rámci programu zhovievavosti
[omissis]
533
Navyše v druhom vyhlásení v rámci programu zhovievavosti, ktoré urobila RBS 3. novembra 2015, táto banka neopomenula, že niektoré diskusie viedli k výmenám informácií, ktoré išli nad rámec toho, čo bolo akceptovateľné na sekundárnom trhu. Neopomenula ani dôsledky, ktoré mali na primárnom trhu výmeny informácií týkajúcich sa sekundárneho trhu a naopak.
534
Napokon je pravda, že RBS vyhlásila, že najevidentnejšie príklady protisúťažného správania bolo možné nájsť v diskusiách, ktoré prebehli od januára 2009 do februára 2010, teda počas obdobia porušenia, ktoré nebolo zohľadnené voči banke UniCredit. V tomto vyhlásení z 3. novembra 2015 však boli opísané aj diskusie, ktoré prebehli v roku 2011, a najmä 3. novembra 2011.
535
Vyhlásenia bánk RBS a UBS v rámci programu zhovievavosti, ktoré predložila Komisia vo veci T‑453/21, všeobecnejšie preukazujú, že tieto žiadateľky o zhovievavosť opísali správanie, ku ktorému došlo predovšetkým od roku 2007 do konca roka 2011, že toto správanie súviselo aj so sekundárnym trhom s EŠD a že sa na ňom zúčastnil obchodník banky UniCredit.
536
Dôkazná sila vyhlásení bánk RBS a UBS urobených v rámci programu zhovievavosti, pokiaľ ide o konkrétne spochybnené diskusie z 3. a 28. novembra 2011, bude preskúmaná pri posúdení výhrad, ktoré UniCredit konkrétne smeruje proti týmto diskusiám.
537
Z toho vyplýva, že ak niečo iné nevyplynie z preskúmania dôkaznej sily vyhlásení urobených v rámci programu zhovievavosti, pokiaľ ide o diskusie, ktoré konkrétne spochybnila UniCredit, Komisia bola oprávnená domnievať sa, že uvedené vyhlásenia potvrdzovali protisúťažnú povahu mnohých diskusií, ktoré preskúmala, aj keď dôkazná sila vyhlásenia, ktoré urobila banka UBS 29. júna 2016, bola nižšia ako dôkazná sila ostatných vyhlásení urobených v rámci programu zhovievavosti.
– O údajnej verejnej povahe alebo bezcennosti jedného alebo viacerých druhov vymenených informácií
538
Keďže Nomura priložila k žalobe dokument označený ako „znalecký posudok“, treba v prvom rade preskúmať tvrdenia, ktoré uvádza a dôkazy, ktoré predkladá táto banka, a v druhom rade tvrdenia, ktoré uvádza a dôkazy, ktoré predkladá banka UniCredit.
–
O tvrdeniach, ktoré uviedla a dôkazoch, ktoré predložila Nomura
539
Nomura v rámci svojho prvého žalobného dôvodu tvrdí, že Komisia v odôvodneniach 3 až 51 napadnutého rozhodnutia náležite nepreskúmala charakteristické znaky primárneho a sekundárneho trhu s EŠD, ktoré boli také, že pravdepodobnosť zosúladeného postupu na nich prostredníctvom výmen informácií bola veľmi nízka, zvlášť v roku 2011.
540
Nomura, ktoré vychádza zo znaleckého posudku vypracovaného odborníkom v odvetví, tvrdí jednak to, že dotknuté trhy boli veľmi komplexné, vysoko konkurenčné, veľmi diferencované, veľmi transparentné a dobre známe účastníkom, ktorí poznali hodnotu EŠD na primárnom trhu vzhľadom na ceny uplatňované na sekundárnom trhu a jednak to, že dotknuté banky mali na týchto trhoch asymetrické a veľmi odlišné postavenie. Z toho vyplýva, že iba výmeny informácií, ktoré sú dôverné, presné, prognostické a aktuálne v čase transakcií, na ktoré sa vzťahujú, môžu znížiť neistotu na trhu. Vymenené informácie, ktoré uviedla Komisia, však nie sú takéto, najmä preto, že sa z väčšej časti netýkajú cien.
541
Tak po prvé, „stredové ceny“, ktoré uviedla Komisia vo svojich kategóriách 2 a 4, sú kombináciou informácií dostupných verejnosti, ktoré rýchlo zastarávajú a ktorých prezradenie zo strany obchodníka môže byť legitímne na účely preskúmania obchodných príležitostí s protistranami bez toho, aby mali nevyhnutne význam pre iného obchodníka. Po druhé, informácie o objemoch týkajúce sa primárneho a sekundárneho trhu, uvedené v kategóriách 2 a 4, sú už známe obchodníkom a ich výmeny týkajúce sa primárneho trhu nemôžu ovplyvniť hospodársku súťaž vzhľadom na obmedzený podiel dotknutých bánk na trhu. Po tretie, výnosové krivky uvedené v kategórii 1 a výnosové rozpätia uvedené v kategóriách 2 a 4 sú hlavne informáciami dostupnými verejnosti a výmena týchto rozpätí je legitímna na účely overenia existencie obchodných príležitostí. Po štvrté, pozície uvedené v kategóriách 2 a 4 nevyhnutne nenaznačujú úmysly obchodníka vzhľadom na vágnosť výmen, ako aj zložitosť a asymetriu trhov s EŠD. Výmeny informácií o pozíciách navyše môžu mať legitímne dôvody. Po piate, okamih určenia cien syndikátnych predajov, uvedený v kategórii 4 iii), možno do značnej miery identifikovať z verejných oznamov úradov pre riadenie dlhu a zo správania na trhu reagujúceho na udalosti bezprostredne pred týmto procesom. Po šieste, informácie týkajúce sa ponúk nad cenu sú v špecifickom kontexte EŠD predvídateľné vzhľadom na minulú prax dotknutých bánk a sú málo dôležité pre obchodníkov. V tomto prípade sú tieto informácie príliš vágne a bezvýznamné vzhľadom na zložitosť a asymetriu odvetvia EŠD.
542
V tejto súvislosti treba v prvom rade na úvod zdôrazniť, že znalecký posudok, ktorý predložila Nomura, skutočne vypracovala tretia osoba a že niet dôvodu spochybniť neexistenciu konfliktu záujmov, na ktorú sa táto osoba odvoláva. V tomto posudku sa daná tretia osoba odvoláva jednak na svoju kvalifikáciu, teda na skutočnosť, že má titul Master v odbore financií, ako aj odborné osvedčenie, ktoré vydal Autorité des marchés financiers (Úrad pre finančné trhy, AMF, Francúzsko) a jednak na svoju 20‑ročnú odbornú prax ako obchodník alebo vedúci skupiny obchodníkov v odvetví EŠD.
543
Treba tiež uviesť, že dotknutý znalecký posudok bol vypracovaný na žiadosť banky Nomura na účely tohto konania a najmä s prihliadnutím na odpoveď tejto banky na oznámenie o výhradách a žalobu, ktorú podala táto banka v tejto veci.
544
Pokiaľ ide o obsah tohto znaleckého posudku, jeho autor vysvetľuje, že bol požiadaný, aby sa venoval určitým témam s osobitným zreteľom na primárny trh. V tejto súvislosti oboznámenie sa s týmto posudkom preukazuje, že jeho autor sa skutočne zameral na primárny trh. Znalec banky Nomura predovšetkým opisuje úlohu, fungovanie a zloženie oddelenia banky pre obchodovanie s EŠD, ako aj úlohu primárneho dílera a jeho vzťahy s úradom pre riadenie dlhu. Ďalej tento znalec vysvetľuje okolnosti, za ktorých banka interne formuluje a realizuje svoju stratégiu ponúk pre nadchádzajúcu aukciu. Napokon uvedený znalec opisuje faktory a informácie, ktoré sú relevantné pre predloženie ponuky v aukcii týkajúcej sa EŠD.
545
Konkrétnejšie po prvé, znalec banky Nomura vysvetľuje, že stratégiu a rozpočet pre konkrétnu aukciu skutočne vypracuje rad zainteresovaných osôb v rámci banky, že oddelenie tejto banky pre obchodovanie s EŠD nebude mať konečnú zodpovednosť za vypracovanie tejto stratégie a že od obchodníkov sa očakáva iba to, aby zrealizovali túto stratégiu.
546
Tento znalec však vysvetľuje aj to, že interné oddelenie pre obchodovanie s EŠD zohráva úlohu pri vypracovaní tejto stratégie, a najmä že obchodníci majú obvykle značnú autonómiu pri tom, ako vykonávajú svoju každodennú obchodnú činnosť a voľnú úvahu pri tom, ako dosiahnu ciele vyplývajúce zo stratégie banky. Okrem toho, pokiaľ ide o postup na aukcii, posudok ukazuje, že práve obchodníci zodpovedajú za to, aby si na základe informácií, ktorými disponujú, vytvorili svoj vlastný názor.
547
Znalecký posudok, ktorý predložila Nomura, teda nepreukazuje, že vzhľadom na úlohu obchodníka v rámci banky nemajú výmeny informácií medzi obchodníkmi na primárnom trhu s EŠD vplyv na ponuky predkladané uvedenými obchodníkmi v aukcii.
548
Po druhé skutočnosť, ktorú spomína znalec banky Nomura, že banky môžu mať veľmi odlišné priority, keď idú do danej aukcie, neumožňuje domnievať sa, že výmeny informácií špecifických pre iné banky takého druhu, aké boli vymieňané počas diskusií preskúmaných Komisiou, nemôžu ovplyvniť správanie príjemcov týchto informácií.
549
Jednak je totiž existencia diferencovanej stratégie naďalej obmedzená pravidlami stanovenými úradom pre riadenie dlhu a najmä, ako to napokon zdôraznil znalec banky Nomura, povinnosťou zúčastniť sa na aukciách. Toto obmedzenie tak môže mať za následok, že banka, ktorá má postavenie primárneho dílera, sa zaviaže predložiť ponuku a nadobudnúť minimálny objem v aukciách s rizikom, že stratí toto postavenie a výhody, ktoré sú s nim spojené. Okrem toho, vzájomná výmena citlivých informácií špecifických pre banku môže príjemcom týchto informácií umožniť, aby sa dozvedeli o stratégiách bánk, od ktorých pochádzajú tieto informácie, a teda odstránili neistotu v tejto súvislosti a tiež posúdili, či je možné zosúladiť takéto stratégie. Navyše skutočnosť, že banky obchodujú s rôznymi objemami EŠD, nemá za následok, že výmena takýchto informácií je bezvýznamná, keďže takáto výmena im môže umožniť, aby prispôsobili svoju stratégiu a tak získali požadovaný objem EŠD za najlepšiu cenu na aukcii.
550
Po tretie treba zdôrazniť, že zo znaleckého posudku, ktorý predložila Nomura, skutočne vyplýva, že pred formulovaním ponuky v nadchádzajúcej aukcii obchodník zohľadňuje rad faktorov a opiera sa o verejne dostupné údaje. Tento posudok však vysvetľuje aj to, že jedným z týchto faktorov je chuť obchodníkov riskovať. Tento posudok ďalej zdôrazňuje, že ponuka bude odrážať to, ako samotný obchodník vníma aktuálnu a budúcu hodnotu dlhopisu, vývoj trhu, svoju knihu objednávok a svoj majetok.
551
Zo znaleckého posudku teda vyplýva, že na primárnom trhu verejne dostupné informácie nie sú jedinými faktormi, ktoré každá banka prostredníctvom svojich obchodníkov zohľadňuje pri definovaní svojich ponúk v rámci nadchádzajúcej aukcie a že informácie dostupné obchodníkom neumožňujú poznať stratégiu, ktorú bude sledovať každý z nich.
552
Pokiaľ ide po štvrté o stredové ceny konkurentov, znalec banky Nomura neuvádza, že takéto ceny sú verejné. Na pojednávaní Nomura okrem toho uznala, že stredové ceny špecifické pre banku nie sú verejne dostupné. Znalec banky Nomura zdôrazňuje iba to, že vedomosť o stredových cenách iného obchodníka v prebiehajúcej aukcii má bezvýznamnú strategickú hodnotu z dôvodu, že obchodníci vo všeobecnosti stanovujú ceny v úzkom rozpätí, blízko priemernej stredovej ceny na trhu dostupnej na online obchodných platformách.
553
Toto vysvetlenie teda nevylučuje existenciu rozdielov medzi stredovou cenou každého obchodníka a dostupnou priemernou stredovou cenou na trhu. Nevylučuje ani to, aby sa stredová cena obchodníka nachádzala mimo daného úzkeho rozpätia. Toto vysvetlenie tak nemôže ovplyvniť posúdenie, ktoré urobila Komisia na základe obsahu diskusií, ktoré preskúmala, a síce, že z týchto diskusií vyplýva, že stredová cena špecifická pre banku je obchodne citlivou informáciou, ktorej oznámenie konkurentom znižuje neistotu a uľahčuje koordináciu.
554
Z toho vyplýva, že znalecký posudok, ktorý predložila Nomura, neumožňuje spochybniť posúdenia Komisie, podľa ktorých informácie vymenené medzi obchodníkmi mali citlivú povahu vzhľadom na to, že neboli dostupné iným obchodníkom a vzhľadom na ich predmet, presnosť a aktuálnosť. Tento posudok neumožňuje spochybniť ani posúdenia Komisie, podľa ktorých tie isté informácie mali pre svojich príjemcov určitú hodnotu a poskytovali im výhodu z dôvodu, že znižovali neistotu a vytvárali príležitosti pre koordináciu.
555
V druhom rade treba zamietnuť ostatné tvrdenia, ktoré uvádza Nomura a sú pripomenuté v bode 541 vyššie, pretože tieto tvrdenia nemôžu spochybniť posúdenia, ktoré Komisia urobila na základe obsahu diskusií medzi obchodníkmi a ktoré žiadateľky o zhovievavosť potvrdili.
556
Konkrétne, pokiaľ Nomura tvrdí, že niektoré informácie si obchodníci vymieňali na legitímne účely, aby posúdili existenciu obchodných príležitostí, treba bez toho, aby bolo dotknuté preskúmanie obsahu diskusií, ktoré konkrétne spochybnila táto banka, zdôrazniť, že takéto tvrdenia namierené proti všetkým ostatným diskusiám, ktoré neboli spochybnené a ktoré preskúmala Komisia, sú príliš všeobecné a že Komisia výslovne vylúčila z pôsobnosti sporného porušenia výmeny, ktoré mali jasne a výlučne preskúmať dvojstranné obchody (bilateral trades), ako to vyplýva z odôvodnení 392, 561, 575 a 644 napadnutého rozhodnutia.
557
V treťom rade sú posúdenia, ktoré urobila Komisia a potvrdili žiadateľky o zhovievavosť, v každom prípade z veľkej časti podložené aj odpoveďami, ktoré poskytol Európsky úrad pre cenné papiere a trhy (ESMA) na otázky položené Všeobecným súdom na základe článku 24 druhého odseku Štatútu Súdneho dvora Európskej únie a článku 89 ods. 3 písm. c) rokovacieho poriadku.
558
V tejto súvislosti po prvé ESMA vysvetlil, že stredové ceny, výnosové krivky a výnosové rozpätia špecifické pre každú banku, ako aj objemy, na ktoré sa predkladá ponuka na primárnom trhu, nie sú informáciami, ktoré by boli verejné, ľahko dostupné a rozšírené medzi verejnosťou.
559
ESMA dodal, že dostupnosť informácií o objemoch obchodovaných na sekundárnom trhu sa líši v jednotlivých krajinách, ale že je jasné, že tieto informácie nie sú od roku 2011 dostupné vo všetkých členských štátoch Únie.
560
Pokiaľ ide o dlhodobé alebo krátkodobé obchodné pozície každého obchodníka alebo každej banky, ESMA vysvetlil, že ide o citlivé informácie pre obchodnú stratégiu a nezdá sa, že by boli v roku 2011 ľahko prístupné, keďže neboli ľahko prístupné dokonca ani v roku 2020.
561
ESMA okrem toho zdôraznil, že rozhodnutie, či budú ponuky banky zobrazené anonymne na D2D platformách alebo nie, je špecifické pre každú platformu, ale že vo všeobecnosti D2D platformy s pevným výnosom boli stále neverejné a anonymné, aby ponúkli obchodníkom vyšší stupeň ochrany.
562
Navyše, pokiaľ ide o okamih určenia cien syndikátnych predajov, ESMA vysvetlil, že sa zdá, že druh informácií poskytovaných primárnym dílerom závisí od ich úlohy. V tomto ohľade je odpoveď ESMA presvedčivá a teda má určitú dôkaznú silu jednoducho preto, že tento úrad na základe dokumentu z mája 2015 vysvetľuje, že vedúce banky môžu mať v porovnaní s ostatnými bankami, ktoré nie sú vedúcimi bankami, k dispozícii dodatočné informácie.
563
ESMA navyše uviedol, že keďže primárnych dílerov vyberajú úrady pre riadenie dlhu a keďže im z toho vyplývajú určité výhody a určité povinnosti, musí byť ich postavenie známe pred aukciou.
564
Z odpovedí ESMA po druhé vyplýva, že nasledujúce informácie poskytujú trhovú výhodu obchodníkovi, ktorý ich dostal, v porovnaní s obchodníkom, ktorý týmito informáciami nedisponoval: stredové ceny banky, výnosové krivky a výnosové rozpätia každej banky, objemy, na ktoré sa predkladá ponuka na primárnom trhu a objemy obchodované na sekundárnom trhu, nadchádzajúce obchodné pozície alebo minulé obchodné pozície týkajúce sa transakcií, ktoré prebehli v predchádzajúcich minútach, ako aj výška ponuky nad cenu uplatňovaná obchodníkom.
565
Pokiaľ ide o otázku, či výmena informácií týkajúcich sa okamihu určenia ceny syndikátnych predajov medzi primárnymi dílermi poskytuje trhovú výhodu obchodníkovi, ktorý dostane túto informáciu, v porovnaní s obchodníkom, ktorý ňou nedisponuje, dôkazná sila odpovede ESMA závisí od toho, či okamih určenia ceny syndikátnych predajov predstavuje relevantnú informáciu pre ohodnotenie finančného nástroja. ESMA totiž odpovedal, že ak je okamih určenia ceny syndikátnych predajov informáciou relevantnou pre ohodnotenie finančného nástroja, mohlo by to predstavovať trhovú výhodu v porovnaní s obchodníkom, ktorý týmito informáciami nedisponoval. ESMA spresnil, že načasovanie syndikátnych predajov zohráva úlohu pri určení ceny dotknutého cenného papiera.
566
ESMA po tretie zdôraznil, že informácie o transakciách na primárnom trhu, rovnako ako ponuky nad cenu a rôzne druhy informácií uvedených v bodoch 558 až 560 vyššie, poskytujú obchodníkovi, ktorý ich má, v porovnaní s obchodníkom, ktorý tieto informácie nemal k dispozícii, výhodu na trhu, či už sú zohľadňované jednotlivo alebo spolu, a to tak na primárnom trhu, ako aj na sekundárnom trhu. ESMA však poznamenal, že rozsah, v akom možno tieto informácie považovať za výhodu, treba posúdiť v každom jednotlivom prípade.
567
ESMA po štvrté odpovedal, že nebolo možné dospieť k záveru, že tvorcovia trhu mali podľa dohody o tvorbe trhu povinnosť udržiavať časté priame kontakty, počas ktorých si vymieňali informácie. Okrem toho sa ESMA domnieval, že banky konajúce ako tvorcovia trhu („market makers“) nevyhnutne nemusia mať priamy kontakt, aby si medzi sebou vymieňali informácie.
568
Pripomienky, ktoré formulovala Nomura k odpovediam ESMA, nemôžu preukazovať, že tieto odpovede nemajú dôkaznú silu.
569
V tejto súvislosti treba po prvé zamietnuť tvrdenie banky Nomura založené na tom, že prax ESMA v roku 2011 je obmedzená z dôvodu, že tento úrad bol zriadený až v roku 2011. ESMA bol totiž právnym nástupcom Výboru európskych regulačných orgánov cenných papierov, ktorý samotný bol zriadený rozhodnutím Komisie 2001/527/ES zo 6. júna 2001 (Ú. v. ES L 191, 2001, s. 43; Mim. vyd. 6/004, s. 90). ESMA ďalej spresnil, že odpovede na otázky Všeobecného súdu jednak poskytli úradník pre politiku a vedúci úradník pre politiku oddelenia „Trading“ a jednak ich schválili ich nadriadení v oddelení „Markets and Digital Innovation“. Postavenie osôb, ktoré vypracovali tieto odpovede a osôb, ktoré ich schválili v rámci ESMA, preukazuje ich prax v odvetví a teda ich schopnosť poznať a rozumieť fungovaniu odvetvia EŠD a to aj v roku 2011. Napokon odpovede ESMA sa opierajú najmä o dva dokumenty, ktoré vypracoval práve Výbor európskych regulačných orgánov cenných papierov v čase, keď došlo ku skutočnostiam vytýkaným dotknutým bankám.
570
Postavenie ESMA a autorov odpovedí, ktoré tento úrad poskytol, ako aj osôb, ktoré ich schválili, môže na rozdiel od toho, čo tvrdí Nomura, priznávať dôkaznú silu týmto odpovediam, a to aj v roku 2011.
571
Po druhé je pravda, že ako to v podstate uvádza Nomura, ESMA zdôraznil, že právomoci, ktoré mu boli zverené, sa týkali iba sekundárneho trhu. Dôkazná sila odpovedí tohto úradu týkajúcich sa primárneho trhu je teda bez ďalších odkazov nižšia ako dôkazná sila jeho odpovedí vzťahujúcich sa na sekundárny trh.
572
ESMA však najprv vysvetlil, že svoju úlohu spočívajúcu v posilnení ochrany investorov a v podpore stability a riadneho fungovania finančných trhov plní prostredníctvom štyroch činností, ktorými sú odhad rizík pre investorov, trhy a finančnú stabilitu, vypracovanie jedinej zbierky právnych predpisov pre finančné trhy Únie, podpora konvergencie v oblasti dohľadu a priamy dohľad nad konkrétnymi finančnými subjektami. Tieto činnosti si nevyhnutne vyžadujú dobrú znalosť fungovania primárneho trhu.
573
ESMA ďalej zdôraznil, že odpovede na piatu, ôsmu a deviatu otázku, ktoré sa týkali primárneho trhu, boli poskytnuté na základe vykonaného prieskumu. V odpovedi na piatu otázku, ktorá sa týkala okamihu určenia ceny syndikátneho predaja, sa tak ESMA oprel o dokument vypracovaný skupinou Svetovej banky z mája 2015 nazvaný „Domestic Syndications“. V odpovedi na ôsmu otázku, ktorá sa týkala povinnosti a nevyhnutnosti pre tvorcov trhu udržiavať časté kontakty, pri príležitosti ktorých si vymieňali také informácie, na aké sa vzťahovali ostatné otázky Všeobecného súdu, ESMA analyzoval povinnosti tvorcov trhu na základe právnej úpravy účinnej v roku 2011, právnej úpravy po tomto dátume a na základe konzultácií, ktoré vykonal v roku 2021. Navyše, pokiaľ ide o deviatu otázku, ktorá sa týkala toho, či postavenie primárneho dílera pre konkrétnu aukciu bolo známe pred aukciou, ESMA odkázal na správu Fóra finančnej stability z októbra 2022 nazvanú „Liquidity in Core Government Bond Markets“. Zdroje použité úradom, a to právna úprava, ktorá sa uplatňovala pred a po roku 2011, ako aj správy vypracované verejnými subjektami na iné účely než na účely tohto konania, boli teda zvlášť spoľahlivé.
574
Zdroje, ktoré použil ESMA, teda môžu poskytovať vysokú dôkaznú silu jeho odpovediam týkajúcim sa primárneho trhu a konkrétnejšie okamihu určenia ceny syndikátnych predajov, úlohy tvorcu trhu a úlohy primárneho dílera.
575
Napokon treba všeobecnejšie zdôrazniť, že Všeobecný súd vyzval ESMA, aby v prípade potreby podložil svoje odpovede vedeckým alebo metodologickým nástrojom, ktorý môže potvrdiť relevanciu týchto odpovedí. Práve v tomto kontexte ESMA na podloženie niektorých svojich odpovedí odkázal na dva dokumenty pochádzajúce z obdobia, keď došlo k vytýkaným skutočnostiam. Okrem toho skutočnosť, že ostatné dokumenty, ktoré použil, boli vypracované a zverejnené po dátume ukončenia vytýkaných postupov, nezbavuje iba z tohto dôvodu tieto dokumenty a odpovede, ktoré úrad poskytol na ich základe, akejkoľvek dôkaznej sily. Niektoré z týchto neskorších dokumentov obsahujú totiž informácie, ktoré sa priamo vzťahujú na obdobie dotknuté vytýkanými skutočnosťami. Navyše ESMA použil iné dokumenty a iné údaje z obdobia po dotknutom správaní, aby podložil obsah svojich odpovedí, ktoré sa konkrétne týkali fungovania odvetvia EŠD v čase postupov vytýkaných dotknutým bankám. Z odpovedí ESMA a zo zdrojov, o ktoré sa opieral, predovšetkým vyplýva, že napriek vývoju právnej úpravy a praxe, ktorý sa vyznačoval zvýšením transparentnosti od doby dotknutého správania, viacero druhov informácií, na ktoré sa vzťahovali otázky Všeobecného súdu, ešte stále nebolo dostupných obchodníkom v odvetví EŠD. Inými slovami, niektoré odpovede ESMA sa zakladajú na tejto logike: keďže viacero druhov informácií, na ktoré bol ESMA dopytovaný, bolo po dotknutom správaní ešte stále nedostupných ostatným obchodníkom, tým skôr neboli tieto informácie dostupné v dobe uvedeného správania.
576
Odpovediam ESMA týkajúcim sa primárneho trhu tak možno priznať vysokú dôkaznú silu rovnocennú odpovediam týkajúcim sa sekundárneho trhu v prípade, keď sú podložené takými spoľahlivými a relevantnými zdrojmi ako sú správy vypracované verejnými subjektami alebo profesijnými združeniami na iné účely než na účely tohto konania. Z toho vyplýva, že na rozdiel od toho, čo v podstate tvrdí Nomura, skutočnosť, že ESMA sa opieral o externé zdroje a odkazoval na právnu úpravu a správy pochádzajúce z obdobia po roku 2011, nemá vplyv na dôkaznú silu odpovedí, ktoré poskytol.
577
Po tretie sa Nomura z dôvodov uvedených v bodoch 542 až 556 vyššie nemôže dôvodne odvolávať na svoju vlastnú skúsenosť a na znalecký posudok, ktorý predložila v prílohe žaloby. V každom prípade vzhľadom na postavenie a úlohu ESMA, postavenie autorov jeho odpovedí, ako aj právnu úpravu a ostatné dokumenty, z ktorých vychádzal, nemôžu mať pripomienky banky Nomura založené na jej vlastnej skúsenosti a znaleckom posudku, ktorý predložila v prílohe žaloby, vyššiu dôkaznú silu ako odpovede ESMA.
578
Po štvrté, pokiaľ ide o tvrdenie banky Nomura, že odpoveď ESMA sa zakladá na nesprávnych ekonomických hypotézach, a najmä na myšlienke, že samotné získanie takého druhu informácií, aké spomína Všeobecný súd v týchto otázkach, poskytuje príjemcom súťažnú výhodu, treba pripomenúť, že ESMA bol dopytovaný na určité informácie špecifické pre banku, a to stredové ceny, výnosové krivky a výnosové rozpätia, objemy, na ktoré sa predkladá ponuka na primárnom trhu a objemy obchodované na sekundárnom trhu, nadchádzajúce obchodné pozície alebo minulé obchodné pozície týkajúce sa transakcií, ktoré prebehli v predchádzajúcich minútach, ako aj výšku ponuky nad cenu uplatňovanú obchodníkom. Pokiaľ ide o citlivú povahu týchto informácií, odpoveď ESMA sa teda nevyhnutne zakladala na tom, že dotknuté informácie boli dostatočne presné, podrobné a aktuálne alebo nedávne.
579
ESMA ďalej podložil svoju odpoveď, podľa ktorej takéto informácie poskytujú výhodu svojmu príjemcovi v porovnaní s obchodníkom, ktorý ich nedostal, najmä v rámci odpovede na prvú otázku Všeobecného súdu, na ktorú odkázal, a v rámci svojich odpovedí na otázky týkajúce sa výnosových kriviek a výnosových rozpätí, objemov, na ktoré sa predkladá ponuka na primárnom trhu a objemov obchodovaných na sekundárnom trhu, nadchádzajúcich obchodných pozícií alebo minulých obchodných pozícií týkajúcich sa transakcií, ktoré prebehli v predchádzajúcich minútach.
580
V prvom rade totiž ESMA opísal stupeň transparentnosti na trhu s EŠD v čase dotknutého správania, ako aj vývoj právnej úpravy v tejto súvislosti. V tomto ohľade najmä uviedol, že v roku 2011 sa s dlhopismi ešte stále obchodovalo hlavne mimo burzu a že stredové ceny dlhopisov obchodovaných mimo burzu neboli verejné ani ľahko prístupné verejnosti a medzi ňou rozšírené. Všeobecnejšie úrad podloženým spôsobom zdôraznil nízku úroveň transparentnosti na trhu s EŠD a teda obmedzený prístup verejnosti k informáciám týkajúcim sa týchto dlhopisov.
581
V druhom rade ESMA vysvetlil, pričom svoje vysvetlenie opäť podložil, že ceny uplatňované ostatnými subjektami na trhu, predovšetkým ceny informovaných obchodníkov, sú veľmi cenné pri prijímaní obchodných rozhodnutí. Vzhľadom na to, že získanie informácií je nákladné, nie sú podľa ESMA obchodníci ochotní podeliť sa o ne, a ak sú informácie, teda ich ceny alebo objednávky, verejné, obchodníci nechcú odhaliť svoju totožnosť, aby zabránili tomu, že sa ostatní dozvedia, že ide o cenu uplatňovanú informovaným obchodníkom; v opačnom prípade by už informovaní obchodníci nemali žiadnu motiváciu hľadať tieto informácie.
582
Napokon, pokiaľ ide o tvrdenie banky Nomura, že odpovede ESMA nereagujú na tvrdenia, ktoré táto banka uviedla v žalobe, treba uviesť, že je pravda, že tento úrad bol vyzvaný, aby odpovedal na otázky Všeobecného súdu s náležitým zreteľom jednak na prípadné osobitosti daného odvetvia, teda vydávania EŠD a obchodovania s nimi na primárnom a sekundárnom trhu, a jednak na posúdenia týkajúce sa tohto odvetvia, ktoré urobila Komisia v odôvodneniach napadnutého rozhodnutia uvedených v každej otázke.
583
ESMA však nemal k dispozícii písomné podania, ktoré si účastníci konania vymenili v jeho priebehu, ako je napríklad žaloba, ktorú podala Nomura. Okrem toho otázky zaslané tomuto úradu a jeho odpovede nemali poskytnúť definitívne posúdenie žalobných dôvodov a tvrdení, ktoré uviedla Nomura v žalobe alebo otázky, či sa Komisia v napadnutom rozhodnutí dopustila pochybení. Odpovede ESMA sa konkrétnejšie nezaoberajú otázkou, či každá z diskusií, ktoré Komisia zohľadnila v napadnutom rozhodnutí, bola protisúťažná vzhľadom na ich konkrétny obsah a charakteristiky vymenených informácií, ako je napríklad miera ich presnosti. Tieto odpovede sa nezaoberajú ani otázkou, či v tomto prípade existovali legitímne dôvody na dotknuté výmeny informácií. Všeobecnejšie sa tieto odpovede netýkajú toho, či správanie vytýkané účastníkom predstavovalo za daných okolností obmedzenie hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa.
584
Právomoc vykonať takéto definitívne posúdenie má iba Všeobecný súd.
585
Nomura preto nemôže dôvodne tvrdiť, že odpoveď ESMA sa zakladá na nesprávnych ekonomických hypotézach z dôvodu, že jednak tento úrad formuluje nesprávne hypotézy o hodnote informácie na trhu s EŠD a jednak sa nezaoberal dôkazmi, ktoré uviedla táto banka, aby preukázala, že vyššia transparentnosť neposkytuje nevyhnutne súťažnú výhodu.
586
Po piate, pokiaľ ide o výhrady, ktoré Nomura smeruje proti obsahu každej z odpovedí ESMA, treba zdôrazniť, že v týchto výhradách iba pripomína obsah žaloby, že tieto výhrady nie sú podložené alebo nemôžu preukazovať, že tieto odpovede nemajú dôkaznú hodnotu.
587
Predovšetkým je pravda, že odpoveď ESMA zdôrazňuje, že v oblasti transparentnosti existujú v rôznych územných obvodoch rôzne podmienky na trhu. Táto odpoveď a dokumenty, na ktoré ESMA odkazuje, však zdôrazňujú aj to, že stupeň transparentnosti pred a po obchodovaní na sekundárnom trhu s EŠD bol vo väčšine skúmaných členských štátov nízky.
588
Okrem toho skutočnosť, že ESMA necitoval celý úryvok z vedeckej publikácie, nemôže mať vplyv na význam tejto citácie, ani na dôkaznú hodnotu jeho odpovede. Z celého tohto úryvku totiž vyplýva, že individuálny obchodník nepozná základnú hodnotu finančného nástroja na trhu, teda nespornú hodnotu, ktorú by tento nástroj mal, ak by informovanosť bola dokonalá, a že iba trhy, chápané ako abstraktný súbor subjektov na trhu, ktoré nezávisle obchodujú s týmto finančným nástrojom, následne vytvárajú ceny, ktoré sú „bližšie“ k tejto základnej hodnote. Nomura okrem toho nemôže dôvodne tvrdiť, že daná citácia naznačuje, že prezradenie informácií, ktoré nie sú prístupné verejnosti alebo ich nemôže ľahko určiť samotný obchodník, v úzkom kruhu obchodníkov, zvyšuje „celkovú“ transparentnosť na trhu.
[omissis]
602
V tejto súvislosti pripomienky, ktoré formuluje UniCredit k odpovediam ESMA, nemôžu preukazovať, že tieto odpovede nemajú dôkaznú hodnotu.
[omissis]
614
Bez toho, aby bolo dotknuté preskúmanie obsahu diskusií, ktoré konkrétne spochybnila UniCredit, teda treba tvrdenia uvádzané touto bankou zamietnuť v rozsahu, v akom majú preukazovať, že informácie uvedené v bode 380 vyššie neboli citlivé a mali bezvýznamnú hodnotu, a všeobecnejšie, že výmeny informácií nemali protisúťažnú povahu, ktorú konštatovala Komisia.
– O tvrdeniach banky Nomura založených na porušení podstatných formálnych náležitostí pri zaradení rôznych kategórií správania do skupín
615
Nomura v rámci svojho piateho žalobného dôvodu tvrdí, že Komisia porušila podstatné formálne náležitosti pri zaradení rôznych kategórií správania do skupín z dôvodu, že nikdy neposkytla vysvetlenie vzájomného vzťahu, prepojenia a prekrývania štyroch rôznych kategórií správania, ktoré identifikovala v odôvodnení 93 napadnutého rozhodnutia. Nomura dodáva, že Komisia nepreukázala, že tieto štyri kategórie boli prepojené a prekrývali sa.
[omissis]
3) O protisúťažnej povahe diskusií, ktoré konkrétne spochybnili banky Nomura, UniCredit a Portigon
[omissis]
i) O diskusiách, ktoré konkrétne spochybnili banky UniCredit a Nomura
[omissis]
– O diskusii z 5. mája 2011
689
Pokiaľ ide o diskusiu z 5. mája 2011, zaradenú do kategórií 2, 3 a 4 a uvedenú v odôvodneniach 328 a 684 napadnutého rozhodnutia, Nomura tvrdí, že diskusia medzi obchodníkmi bánk Nomura a RBS sa týkala príležitosti na legitímny dvojstranný obchod na sekundárnom trhu.
690
V tejto súvislosti prepis dotknutej diskusie potvrdzuje, že obchodník banky Nomura bol tohto 5. mája 2011 skutočne prítomný v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS. Nomura okrem toho konkrétne nepopiera, že niektoré výmeny z tohto dňa Komisia oprávnene považovala za pokusy koordinovať ponuky na primárnom trhu a za pokusy koordinovať výšku ponúk nad cenu na primárnom trhu (kategórie 2 a 3). Ako to v tejto súvislosti Komisia uviedla v odôvodnení 328 napadnutého rozhodnutia, obchodníci požadovali a ponúkali rady k tomu, akú ponuku alebo ponuku nad cenu mali predložiť pre jednotlivé splatnosti a zjednotili svoje ponuky na aukcii. Po aukcii obchodníci vyjadrili svoju spokojnosť. Obchodník banky RBS uviedol, že aukcia sa dostala približne na úroveň, kde to obchodníci chceli („man that auction came right where we wanted it around that.10 level“). Obchodník banky Nomura tiež reagoval s nadšením na dosiahnuté zisky („was perfect fuking made some money for a change“). Obchodník banky UBS zase odpovedal, že to bolo „presne, ako bolo treba“ („was bang on“).
691
Z prepisu diskusie z 5. mája 2011 napokon vyplýva, že počas sekvencií identifikovaných Komisiou v prílohe 1 napadnutého rozhodnutia si účastníci vymenili ďalšie citlivé informácie poskytujúce výhodu ich príjemcom na primárnom a zároveň na sekundárnom trhu („im long hopefully sell around 50/55ish then going to be short“; „where we got curve?“„62.8“„same we got 62.75 think may be steeper though“).
692
Aj keby výmena informácií medzi obchodníkmi bánk Nomura a RBS, ku ktorej došlo o 10:36:54, uvedená v odôvodnení 684 napadnutého rozhodnutia, bola skutočne legitímnou výmenou, ktorá mala preskúmať možnosť dvojstranného obchodu, vzhľadom na uvedené sa Komisia mohla v odôvodneniach 328 a 684 tohto rozhodnutia oprávnene domnievať, že diskusia z 5. mája 2011 sa týkala citlivých informácií, ktoré boli relevantné pre obchodovanie s EŠD na primárnom alebo sekundárnom trhu a že táto diskusia mala preto protisúťažnú povahu.
693
Platí to tým skôr, že Komisia sa domnievala, pričom Nomura neformulovala iné výhrady okrem tých, ktoré boli preskúmané a zamietnuté v bodoch 509 až 515 a potom 527 až 529 vyššie, že protisúťažnú povahu diskusie z 5. mája 2011 potvrdzujú vyhlásenia bánk RBS a UBS v rámci programu zhovievavosti, ako to vyplýva z odôvodnenia 684 a z poznámky pod čiarou 1220 napadnutého rozhodnutia. Okrem toho vyhlásenie banky UBS urobené 29. júna 2016 v rámci programu zhovievavosti, ktoré Komisia predložila pri vykonaní dokazovania nariadeného Všeobecným súdom, skutočne odkazuje na úryvky prevzaté do bodu 690 vyššie.
– O diskusiách z 18. mája a 22. júna 2011
694
Pokiaľ ide o diskusie z 18. mája a 22. júna 2011, zaradené do kategórie 4 a uvedené v odôvodneniach 329, 333, 686 a 690 napadnutého rozhodnutia, Nomura tvrdí, že tieto diskusie sa netýkajú syndikátnych predajov EŠD, ale nadnárodných dlhopisov, štátnych dlhopisov alebo dlhopisov agentúr (ďalej len „SSA“).
695
Toto nesprávne posúdenie viedlo Komisiu aj k tomu, že porušila svoju povinnosť odôvodnenia, právo na obhajobu, zásadu riadnej správy vecí verejných, prezumpciu neviny, podstatné formálne náležitosti, ako aj Zmluvy tým, že bez vysvetlenia zahrnula do oznámenia o výhradách a do napadnutého rozhodnutia správanie, ktoré nesúviselo ani s EŠD, ani s výrokom tohto rozhodnutia. Napokon Nomura v replike uvádza, že nezohľadnenie uvedených diskusií by malo vplyv na výšku pokuty, ktorá jej bola uložená.
696
V tejto súvislosti Komisia nepopiera, že diskusie z 18. mája a 22. júna 2011 sa týkali SSA. Okrem toho na pojednávaní Komisia vysvetlila, že nevychádzala z týchto diskusií, aby preukázala protisúťažnú povahu správania obchodníkov počas týchto diskusií. Zdôraznila však, že sa o tieto diskusie oprela ako o dôkaz kontextu, ktorý sa pridal k ostatným dôkazným prostriedkom, ktoré mala k dispozícii na preukázanie, ako obchodníci diskutovali o syndikátnych predajoch, a predovšetkým ako si vymieňali informácie o presnom okamihu určenia ceny syndikátneho predaja.
697
Komisia sa navyše domnieva, že tvrdenia uvedené v bode 695 vyššie sú neúčinné, pretože nemôžu mať za následok zrušenie napadnutého rozhodnutia, ani ovplyvniť povahu, závažnosť alebo trvanie porušenia, ktorého sa dopustila Nomura. Komisia okrem toho tvrdí, po prvé, že umožnila banke Nomura vyjadriť sa k tejto otázke v správnom konaní, po druhé, že v odôvodneniach 685, 686 a 690 napadnutého rozhodnutia riadne odôvodnila, prečo zohľadnila tieto diskusie a po tretie, že nepovažovala banku Nomura za zodpovednú za porušenie týkajúce sa SSA a teda neporušila prezumpciu neviny tejto banky.
698
Ako bolo v tejto súvislosti pripomenuté v bode 332 vyššie, v oblasti práva hospodárskej súťaže je v prípade sporu o existencii porušenia úlohou Komisie, aby predložila dôkaz o porušeniach, ktoré konštatuje, a aby z právneho hľadiska dostatočne preukázala existenciu skutočností zakladajúcich porušenie.
699
Diskusie medzi obchodníkmi dotknutých bánk týkajúce sa okamihu určenia ceny syndikátnych predajov SSA však „nie sú spôsobilé preukázať“ jediné a pokračujúce porušenie v odvetví EŠD, pretože inak by došlo k porušeniu zásady prezumpcie neviny. Okrem toho, keďže SSA nie sú EŠD a keďže Komisia nepreukázala, že postupy syndikátnych predajov SSA sú podobné postupom syndikátnych predajov EŠD, táto inštitúcia sa nemôže opierať o diskusie z 18. mája a 22. júna 2011 ako o dôkaz kontextu.
[omissis]
– O diskusii z 28. novembra 2011
[omissis]
793
Bez toho, aby bolo potrebné posúdiť, akú povahu mali prezradenia ponúk zo strany banky UniCredit („offered 15m rag37 s“; „offered 15m dbr42 s also“), treba uviesť, že rovnako ako všetci účastníci diskusnej miestnosti aj táto banka vedela o ponukách, ktoré obchodník banky UBS oznámil v súvislosti s aukciou belgických EŠD z tohto dňa.
794
Ako je však uvedené v bodoch 448 a 476 až 486 vyššie a ako to potvrdil ESMA v odpovedi na otázky položené Všeobecným súdom (pozri body 564 až 566 vyššie), ponuka nad cenu bola informáciou, ktorá poskytuje trhovú výhodu tak na primárnom trhu, ako aj na sekundárnom trhu obchodníkovi, ktorý ju má v porovnaní s obchodníkom, ktorý ňou nedisponuje.
[omissis]
ii) O diskusiách, ktoré konkrétne spochybnila Portigon
[omissis]
– O sekvencii z diskusie z 11. apríla 2011
[omissis]
903
Okrem toho výmena informácií o minulých transakciách, ktoré práve prebehli, môže poskytnúť všetkým účastníkom diskusnej miestnosti informácie o smerovaní budúceho obchodovania.
904
V tom istom odôvodnení 673 napadnutého rozhodnutia Komisia navyše uviedla, pričom Portigon to nespochybnila, že počas výmen, na ktoré odkazuje táto banka, obchodníci bánk UBS a Nomura komentovali to, čo videli na obrazovke v súvislosti so sekundárnym trhom, čím prezradili informácie o klientoch a obchodných pozíciách, a vymenili si prognostické odhady vývoja trhu a informácie o cenách pred všetkými štyrmi ostatnými obchodníkmi, ktorí boli prítomní v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS.
905
Komisia sa preto mohla v odôvodneniach 323 a 673 napadnutého rozhodnutia oprávnene domnievať, že diskusia z 11. apríla 2011 sa týkala citlivých informácií relevantných pre obchodovanie s EŠD na primárnom alebo sekundárnom trhu a že táto diskusia mala preto protisúťažnú povahu.
– O diskusii z 12. apríla 2011
906
Pokiaľ ide o diskusiu z 12. apríla 2011, Portigon tvrdí, že ako celok nemala najmenšiu konkrétnu súvislosť s konkrétnymi obchodnými transakciami.
907
V bodoch 673 až 676 vyššie však už bolo uvedené, že táto diskusia sa týkala citlivých informácií relevantných pre obchodovanie s EŠD na primárnom alebo sekundárnom trhu a že preto mala protisúťažnú povahu.
– O sekvencii z diskusie z 18. mája 2011
908
Pokiaľ ide o diskusiu z 18. mája 2011, Komisia v odôvodneniach 329 a 686 napadnutého rozhodnutia vysvetlila, že počas tejto diskusie si dvaja obchodníci banky UBS, obchodník banky Nomura a obchodník banky Portigon vymenili v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS informácie týkajúce sa okamihu určenia ceny syndikátneho predaja a že boli povinní navzájom sa o nej informovať. Okrem toho Komisia zopakovala vyjadrenia, ktoré si obchodníci od 14:53:23 vymenili v uvedenej miestnosti.
909
V prílohe 1 napadnutého rozhodnutia Komisia navyše uviedla tri relevantné výňatky z diskusie, ktorá prebehla 18. mája 2011 v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS, a to po prvé, medzi 9:03:28 a 9:11:48, po druhé, medzi 10:00:05 a 10:44:08 a po tretie, medzi 14:53:23 a 15:31:07.
910
V tejto súvislosti Portigon tvrdí po prvé, že správy obsiahnuté v prvom výňatku sa týkali minulých transakcií, po druhé, že správy odoslané medzi 10:00:05 a 10:16:24 sa týkali iba výmen informácií, ktoré boli všeobecne známe alebo ich bolo možné vypozorovať na trhu, a po tretie, že správy obsiahnuté v treťom výňatku nemali žiadnu konkrétnu súvislosť s konkrétnymi obchodnými transakciami.
911
V tejto súvislosti je pravda, že vyjadrenia obchodníkov v prvom výňatku, ktorý identifikovala Komisia, nepostačujú pre záver o protisúťažnej povahe diskusie z 18. mája 2011. Niektoré z týchto vyjadrení sú relevantné nanajvýš v rozsahu, v akom umožňujú zistiť, ktoré dlhopisy boli predmetom syndikátneho predaja v tento deň („eib 5y deal to price later“„yes swapped. i havent traded yet in cash“) a ktoré viedli k výmenám obsiahnutým v treťom výňatku, ktorý identifikovala Komisia.
912
Ďalej je pravda, že správy odoslané medzi 10:00:05 a 10:16:24 predstavujú výmenu všeobecných informácií týkajúcich sa španielskych EŠD. Portigon však spochybňuje iba približne 16 minút zo 44 minút z druhého výňatku, ktorý v čase medzi 10:00:05 a 10:44:08 identifikovala Komisia.
913
Napokon, pokiaľ ide o tretí výňatok, prepis diskusie z 18. mája 2011 potvrdzuje, že v čase 14:53:23 sa jeden z obchodníkov banky UBS spýtal, či sa už začalo s určením ceny („Has the call started yet“). Obchodník banky Nomura odpovedal, že podľa jeho vedomostí ešte nie („‚not that i know off‘‚hearing 4.15‘“). Obchodník banky UBS potom poďakoval („thanks“). V čase 15:19:53 sa ďalej obchodník banky Nomura spýtal, či bude mať určenie ceny nejaký vplyv („will the pricing have any effect“). Obchodník banky Portigon odpovedal, že podľa jeho názoru je to nepravdepodobné („i think unlikely much on this one“). V čase 15:20:19 obchodník banky Nomura vyjadril súhlas s týmto názorom („s[am]e“). Napokon v čase 15:28:48 obchodník banky Nomura napísal „doing it now“ a v čase 15:29:10 obchodník banky UBS napísal „everton“, čo je, ako to Komisia vysvetlila v odôvodnení 252 napadnutého rozhodnutia, heslo používané na upozornenie účastníkov na určenie ceny syndikátneho predaja.
914
Z prepisu diskusie z 18. mája 2011 tak vyplýva, že ako uviedla Komisia v odôvodnení 329 napadnutého rozhodnutia, obchodníci prítomní počas tejto diskusie sa pokúšali získať a získali informácie o presnom okamihu určenie ceny konkrétneho syndikátneho predaja.
915
Portigon okrem toho neuvádza žiadne tvrdenie, ktoré by mohlo preukazovať, že informácia o presnom okamihu určenia ceny syndikátneho predaja nie je citlivá a nezabezpečuje výhodu.
916
Portigon teda nepreukázala, že Komisia sa dopustila nesprávneho posúdenia, keď sa v odôvodneniach 329 a 686 napadnutého rozhodnutia domnievala, že diskusia z 18. mája 2011 sa týkala citlivých informácií relevantných pre obchodovanie s EŠD na primárnom alebo sekundárnom trhu a že táto diskusia mala preto protisúťažnú povahu.
[omissis]
c)
O výhradách bánk Nomura, BofA, Portigon a UniCredit týkajúcich sa existencie jediného porušenia
[omissis]
1) O tvrdeniach založených na pochybeniach týkajúcich sa existencie celkového plánu sledujúceho jediný protisúťažný cieľ, ktoré uvádzajú banky Nomura a Portigon v rámci svojich štvrtých dôvodov
[omissis]
i) O ostatných tvrdeniach, ktoré uvádza Nomura
[omissis]
1040
Okrem toho, obchodník banky Nomura pred svojimi vyjadreniami zopakovanými v bode 1037 vyššie odpovedal na otázku obchodníka banky UniCredit, ktorý sa pýtal na dôvod, pre ktorý musel obchodník banky RBS opustiť diskusnú miestnosť tak, že uviedol: „vieš, že štyroch vyhodili za poskytovanie informácií, takže si myslím, že to je ten dôvod“ („well u know 4 guys got booted for sharing info so thats reason i think“), čo potvrdzuje, že obchodník banky Nomura chápal protisúťažnú povahu správania, ktoré zistila Komisia.
1041
Tvrdenia, ktoré uvádza Nomura a sú pripomenuté v bodoch 1007 a 1027 vyššie, sa preto zamietajú.
ii) Záver
1042
Vzhľadom na uvedené treba zamietnuť tvrdenia banky Portigon smerujúce iba proti dvom zo siedmych objektívnych skutočností, ktoré Komisia zohľadnila, aby konštatovala, že správania, ktoré zistila, boli súčasťou celkového plánu sledujúceho jediný protisúťažný cieľ.
1043
Zamietnuť treba aj tvrdenia banky Nomura.
1044
Nomura a Portigon teda nepreukázali, že Komisia sa dopustila nesprávneho posúdenia, keď sa domnievala, že správania, ktoré zistila, boli súčasťou celkového plánu sledujúceho jediný protisúťažný cieľ.
2) O prvom dôvode uvádzanom bankou BofA, ktorý sa v podstate zakladá na tom, že diskusná miestnosť DBAC nemala rovnaký cieľ ako diskusná miestnosť CODS & CHIPS
1045
V odôvodnení 441 napadnutého rozhodnutia sa Komisia domnievala, že BofA vedela alebo mala dôvodne vedieť o protiprávnom správaní, ktoré bolo plánované alebo realizované v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS a bola ochotná prevziať z neho vyplývajúce riziko. Naproti tomu Komisia uviedla, že nemôže s dostatočnou istotou dospieť k záveru, že táto banka vedela a mohla dôvodne predpokladať, že existovala a ako fungovala diskusná miestnosť DBAC alebo iné protisúťažné diskusie a bola ochotná prevziať riziko súvisiace s touto miestnosťou a týmito inými diskusiami. Na základe tohto posúdenia Komisia, ktorá stále trvá na svojich zisteniach týkajúcich sa kvalifikácie daného správania ako jediného a pokračujúceho porušenia zahŕňajúceho obe diskusné miestnosti, v podstate považovala banku BofA za zodpovednú iba za diskusie, ktoré prebehli v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS.
1046
BofA sa prostredníctvom svojho prvého žalobného dôvodu nesnaží spochybniť zistenia týkajúce sa jej vedomosti o správaniach v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS, ani svoj úmysel prispieť k týmto správaniam. Ako uviedla na pojednávaní, popiera iba existenciu celkového plánu sledujúceho jediný protisúťažný cieľ. Táto banka si konkrétnejšie myslí, že Komisia sa nesprávne domnievala, že správania realizované jednak v diskusnej miestnosti DBAC a jednak v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS boli súčasťou celkového plánu sledujúceho jediný protisúťažný cieľ.
1047
Na úvod BofA tvrdí, že Komisia nepoužila vhodné právne kritérium. Komisia totiž neoverila, či aspoň jedna okolnosť charakterizujúca rôzne typy protiprávneho správania môže naznačovať, že správanie ostatných bánk nemalo rovnaký protisúťažný cieľ a teda nebolo súčasťou celkového plánu.
1048
V tejto súvislosti treba pripomenúť, že Komisia definovala celkový plán sledujúci jediný protisúťažný cieľ v odôvodneniach 411, 413 a 414 napadnutého rozhodnutia.
1049
Okrem toho v odôvodneniach 415 až 424 uvedeného rozhodnutia Komisia vysvetlila, že aj viacero objektívnych skutočností potvrdzuje, že dané diskusné miestnosti a ostatné diskusie opísané v jej rozhodnutí, boli svojou povahou prepojené, dopĺňali sa a sledovali dosiahnutie cieľov, ktoré opísala predtým.
1050
Navyše treba poznamenať, že v odôvodneniach 449 až 464 napadnutého rozhodnutia sa Komisia vyjadrila k tvrdeniam, ktoré uviedla okrem iného BofA a ktoré sa zakladali na tom, že dotknuté diskusie boli v priebehu rokov rôznorodé a neriadili sa jednotnou schémou. V tomto rámci Komisia v odôvodnení 454 napadnutého rozhodnutia odpovedala na tvrdenie banky BofA založené na tom, že jej obchodník nevedel o existencii diskusnej miestnosti DBAC a uviedla, že táto okolnosť nebola relevantná pre posúdenie rozsahu jediného a pokračujúceho porušenia. Okrem toho Komisia v odôvodneniach 465 a 466 napadnutého rozhodnutia zamietla tvrdenia banky BofA založené na rôznorodosti EŠD. Napokon v odôvodneniach 468 až 474 napadnutého rozhodnutia sa Komisia vyjadrila najmä k tvrdeniam banky BofA týkajúcim sa jej úmyslu prispieť k celkovému plánu a jej vedomosti o dotknutom správaní. V tejto súvislosti Komisia v odôvodnení 472 napadnutého rozhodnutia zamietla tvrdenia založené na neexistencii protisúťažnej povahy výmen, ktoré prebiehali v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS. V odôvodneniach 473 a 474 uvedeného rozhodnutia Komisia zaujala stanovisko aj k tvrdeniam banky BofA založeným na tom, že jej obchodník bol iba členom diskusnej miestnosti CODS & CHIPS, že diskusie v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS neboli protisúťažné a že diskusná miestnosť DBAC bola vytvorená špeciálne preto, aby bol jej obchodník vylúčený z citlivých diskusií.
1051
Komisia teda preskúmala okolnosti, ktoré podľa banky BofA mohli naznačovať, že správania, ku ktorým reálne došlo v dvoch dotknutých diskusných miestnostiach, nemali rovnaký cieľ alebo rovnaký protisúťažný následok. Skutočnosť, že Komisia v tejto súvislosti dospela k inému záveru ako banka BofA, nemôže preukazovať nesprávne právne posúdenie Komisie.
i) O skutočnosti, že obchodník banky BofA bol úmyselne vylúčený z diskusnej miestnosti DBAC a poškodený správaním realizovaným v tejto diskusnej miestnosti
1052
BofA uvádza viacero okolností, aby preukázala, že diskusná miestnosť DBAC bola vytvorená na to, aby bol z nej úmyselne vylúčený jej obchodník. V tejto súvislosti BofA vysvetľuje, že diskusná miestnosť DBAC bola vytvorená 28. februára 2007 po prijatí jej obchodníka do diskusnej miestnosti CODS & CHIPS 29. januára 2007. Dodáva, že myšlienku vytvoriť druhú diskusnú miestnosť vyslovil jeden zo zakladajúcich členov diskusnej miestnosti DBAC v ten istý deň, keď bola banka BofA prijatá do diskusnej miestnosti CODS & CHIPS. BofA tiež tvrdí, že viacero vyhlásení zakladateľov a členov diskusnej miestnosti DBAC, ako aj napadnuté rozhodnutie, preukazujú, že členovia tejto diskusnej miestnosti tvorili osobitnú skupinu odlišnú od ostatných obchodníkov, ktorí boli členmi diskusnej miestnosti CODS & CHIPS. BofA spomína aj diskusie, počas ktorých členovia diskusnej miestnosti DBAC vyjadrili želanie obmedziť diskusnú miestnosti CODS & CHIPS na nepodstatné diskusie.
1053
BofA okrem toho tvrdí, že v danom prípade ide o dve diskusné miestnosti s rôznymi cieľmi, pretože mali zvýhodňovať svojich vlastných členov a nie členov druhej miestnosti. BofA zdôrazňuje, že účastníci diskusnej miestnosti DBAC sledovali svoje vlastné záujmy a ciele, a nebrali do úvahy záujmy účastníkov druhej miestnosti, teda diskusnej miestnosti CODS & CHIPS, v ktorej bola BofA.
1054
V tejto súvislosti treba predovšetkým uviesť jednak to, že diskusie, ktoré Komisia preskúmala v napadnutom rozhodnutí, preukazujú, že myšlienku vytvoriť druhú diskusnú miestnosť vyjadril jeden z členov diskusnej miestnosti CODS & CHIPS 29. januára 2007 za účasti obchodníka banky BofA a sprevádzali ju usmievajúce sa emotikony zo strany dvoch ďalších členov tejto skupiny. Rovnako nie je sporné, že diskusná miestnosť DBAC bola vytvorená 28. februára 2007, teda približne dva mesiace po vytvorení diskusnej miestnosti CODS & CHIPS a približne jeden mesiac po prijatí obchodníka banky BofA do diskusnej miestnosti CODS & CHIPS.
1055
Ďalej treba uviesť, že niektorí zakladajúci členovia diskusnej miestnosti DBAC, ktorí boli predtým pri založení diskusnej miestnosti CODS & CHIPS, sa počas diskusie v diskusnej miestnosti DBAC, ktorá prebehla 10. januára 2008, vyslovili v prospech využívania diskusnej miestnosti CODS & CHIPS na nepodstatné diskusie. Navyše, jeden z členov týchto dvoch miestností vyjadril počas diskusie z 27. februára 2008 v diskusnej miestnosti DBAC želanie, aby sa „o veľkých obchodoch“ diskutovalo iba v tejto diskusnej miestnosti. Toto želanie bolo vyslovené po tom, čo sa obchodník zúčastňujúci sa diskusnej miestnosti CODS & CHIPS, ktorý nebol obchodníkom banky BofA, v tejto diskusnej miestnosti nepodelil o žiadnu informáciu.
1056
Napokon, počas diskusie z 9. januára 2009, teda po období účasti banky BofA na porušení, sa členovia diskusnej miestnosti DBAC negatívne vyjadrovali o obchodníkoch tejto banky, vrátane obchodníka, ktorý sa zúčastnil na výmenách informácií, ktoré prebehli v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS.
1057
Okrem toho sa Komisia v napadnutom rozhodnutí skutočne domnievala, že správanie, ktoré zistila, bolo založené na vzájomnej pomoci a že sporné jediné a pokračujúce porušenie malo za cieľ obmedziť alebo narušiť hospodársku súťaž prostredníctvom výmeny obchodne citlivých informácií medzi členmi okruhu konkurentov s cieľom koordinovať ich stratégie pri nadobúdaní EŠD na primárnom trhu alebo pri obchodovaní s týmito dlhopismi na sekundárnom trhu na úkor ostatných účastníkov trhu.
1058
Treba však po prvé uviesť, že BofA nepopiera, že výmeny informácií, ktoré prebehli v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS, sledovali protisúťažný cieľ, a konkrétnejšie protisúťažný cieľ definovaný v napadnutom rozhodnutí.
1059
V tejto súvislosti okrem toho z diskusií uvedených v prílohe 1 napadnutého rozhodnutia a z diskusií, ktoré Komisia preskúmala v uvedenom rozhodnutí, vyplýva, že členovia diskusnej miestnosti CODS & CHIPS sa dopúšťali všetkých typov správania uvedených v bode 43 vyššie. Toto správanie bolo navyše protisúťažné z dôvodu, že znižovalo neistotu a vytváralo príležitosti pre koordináciu účastníkov tejto miestnosti na primárnom a na sekundárnom trhu.
1060
Ako vyplýva z bodov 345 až 620 vyššie, k podobnému protisúťažnému správaniu dochádzalo aj v diskusnej miestnosti DBAC.
1061
V dvoch dotknutých diskusných miestnostiach teda napriek skutočnostiam pripomenutým v bodoch 1054 až 1056 vyššie dochádzalo k podobnému protisúťažnému správaniu, a to aj po vytvorení diskusnej miestnosti DBAC.
1062
Po druhé, Komisia v odôvodnení 473 napadnutého rozhodnutia spomenula šesť diskusií, počas ktorých boli v dvoch dotknutých diskusných miestnostiach vymieňané rovnaké alebo podobné citlivé informácie, a to diskusie z 24. septembra 2007, 7. februára, 27. marca, 4. septembra a 6. novembra 2008 a 14. januára 2009, uvedené v odôvodneniach 125, 150, 165, 166, 192, 193, 214 a 225 uvedeného rozhodnutia.
1063
Na pojednávaní Komisia okrem toho uviedla tri ďalšie diskusie, počas ktorých dochádzalo v dvoch dotknutých miestnostiach k paralelným alebo súvisiacim výmenám informácií, a to diskusie z 11. januára, 6. marca a 30. apríla 2008, uvedené v odôvodneniach 146, 163, 164 a 173 až 176 napadnutého rozhodnutia.
1064
V tejto súvislosti Komisia v odôvodnení 125 napadnutého rozhodnutia vysvetlila, že počas diskusií z 24. septembra 2007 obchodníci využívali obe dotknuté diskusné miestnosti zameniteľne a že v týchto dvoch miestnostiach diskutovali súbežne o belgickej aukcii.
1065
Aj z diskusií zo 7. februára 2008, uvedených v odôvodneniach 150 a 151 napadnutého rozhodnutia vyplýva, že tieto diskusie viedli v dvoch dotknutých diskusných miestnostiach k súbežným výmenám informácií týkajúcich sa francúzskej aukcie, predovšetkým z iniciatívy obchodníka banky BofA v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS („What you thinking for the 15yr’s today“). V tejto súvislosti sa členovia diskusnej miestnosti CODS & CHIPS dohodli okrem iného na tom, že nezaplatia vysokú cenu („pay up large“) a členovia diskusnej miestnosti DBAC si vymenili informácie o výške svojich ponúk nad cenu.
1066
Komisia v odôvodneniach 165 a 166 napadnutého rozhodnutia vysvetlila, že počas diskusií z 27. marca 2008 obchodníci diskutovali v dvoch dotknutých diskusných miestnostiach o nadchádzajúcej španielskej aukcii, a predovšetkým o možnosti kúpiť španielske EŠD za nízku cenu z dôvodu, že španielsky úrad pre riadenie dlhu sa viac zaujímal o objem ako o cenu.
1067
Počas diskusií zo 6. novembra 2008, uvedených v odôvodneniach 213 a 214 napadnutého rozhodnutia, účastníci diskusnej miestnosti DBAC a účastníci diskusnej miestnosti CODS & CHIPS diskutovali o francúzskej aukcii, ktorá prebehla v tento deň a vymenili si informácie o cenách. V tejto súvislosti sa obchodník banky BofA spýtal členov diskusnej miestnosti CODS & CHIPS na to, čo si myslia o aukcii z tohto dňa a prezradil im svoju cenu za desaťročné EŠD („+4 area“). V tej istej diskusnej miestnosti obchodník banky Natixis prezradil svoju stratégiu („no reason to pay over mid I can see“).
1068
Počas diskusií zo 14. januára 2009, uvedených v odôvodnení 227 napadnutého rozhodnutia, účastníci dvoch dotknutých diskusných miestností diskutovali okrem iného o okamihu určenia ceny belgického syndikátneho predaja. V diskusnej miestnosti CODS & CHIPS sa tak obchodník banky BofA pýtal, či bola stanovená cena syndikátneho predaja („is it priced??“) a dostal kladnú odpoveď od obchodníka banky Natixis.
1069
Diskusie spomenuté Komisiou na pojednávaní a uvedené v bode 1063 vyššie preukazujú aj to, že v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS a v diskusnej miestnosti DBAC boli rozoberané tie isté témy, a predovšetkým skutočnosť, že účastníci týchto dvoch miestností si počas diskusií, ktoré prebiehali paralelne, vymieňali informácie o nadchádzajúcej aukcii konkrétnych EŠD. Diskusie v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS ďalej preukazujú, že pri týchto príležitostiach obchodník banky BofA prezradil alebo dostal také citlivé informácie ako sú výšky ponúk a stredové ceny alebo všeobecnejšie ponukové stratégie a že tieto informácie poskytovali ich príjemcom výhodu.
1070
Z ďalších odôvodnení napadnutého rozhodnutia vyplýva, že členovia dvoch dotknutých diskusných miestností si protisúťažne vymieňali informácie o tých istých dlhopisoch počas paralelných diskusií v uvedených miestnostiach 6. marca 2007, 18. januára a 11. februára 2011.
1071
V dvoch dotknutých diskusných miestnostiach teda počas celej doby ich existencie, a to aj po skutočnostiach uvedených v bodoch 1054 až 1056 vyššie, prebiehalo súčasne alebo postupne viacero diskusií týkajúcich sa tých istých dlhopisov, ktoré viedli k rovnakému typu protisúťažného správania.
1072
V tejto súvislosti BofA nespochybňuje konkrétny obsah diskusií uvedených v bodoch 1062 až 1071 vyššie, s výnimkou diskusií zo 6. novembra 2008 a 14. januára 2009, ktoré podľa nej preukazujú, že tieto dve diskusné miestnosti mali úplne odlišnú povahu a nemali spoločný cieľ.
1073
Skutočnosť, že BofA spochybňuje diskusie zo 6. novembra 2008 a 14. januára 2009 však nie je relevantná z dôvodu, že táto banka nespochybňuje súvislosť medzi dvomi diskusnými miestnosťami a najmä to, že sa v nich diskutovalo o tých istých dlhopisoch. Spochybňuje totiž to, že jej obchodník prispel k protisúťažným výmenám. Okrem toho sa obchodník banky BofA zúčastnil na diskusii zo 6. novembra 2008 najmä tým, že poskytol a prijal citlivé informácie o cenách (pozri bod 1067 vyššie). Navyše účasť banky BofA na diskusii zo 14. januára 2009 nebola zohľadnená proti tejto banke.
1074
Po tretie je pravda, že členovia diskusných miestností neboli presne tí istí a že diskusná miestnosť CODS & CHIPS mala vyšší počet obchodníkov, a to počas určitých období maximálne deväť.
1075
Na jednej strane však štyri zakladajúci členovia diskusnej miestnosti DBAC boli zároveň aj členmi diskusnej miestnosti CODS & CHIPS. Komisia predovšetkým opísala štyroch obchodníkov, ktorí sa pôvodne zúčastňovali diskusnej miestnosti DBAC ako „kľúčových aktérov“ kartelu práve z dôvodu, že iniciovali vytvorenie diskusných miestností CODS & CHIPS a DBAC, že mali prístup do týchto miestností od začiatku, že napriek zmene ich zamestnávateľa mali naďalej prístup do týchto dvoch miestností a že sa zúčastňovali na vzájomných diskusiách v týchto miestnostiach počas celej ich existencie. Okrem toho v dvoch prípadoch, keď člen diskusnej miestnosti DBAC nebol členom diskusnej miestnosti CODS & CHIPS, pracoval tento obchodník pre tú istú banku ako jeden zo štyroch zakladajúcich členov dvoch dotknutých diskusných miestností.
1076
Správanie v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS tak mohlo zabezpečiť výhodu členom oboch dotknutých diskusných miestností, vrátane členov diskusnej miestnosti DBAC. Okrem toho správanie členov diskusnej miestnosti CODS & CHIPS mohlo naplniť vzájomné očakávania členov diskusnej miestnosti DBAC. Tak napríklad počas diskusií zo 4. septembra 2008 účastníci diskusnej miestnosti DBAC diskutovali okrem iného o francúzskej aukcii a overovali ceny, za ktoré boli emitované (cleared) dlhopisy so splatnosťou v roku 2038 počas predchádzajúcej aukcie, a to aj prostredníctvom otázky adresovanej obchodníkovi banky BofA v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS, na ktorú tento obchodník odpovedal.
1077
Inými slovami, vzhľadom na prítomnosť členov diskusnej miestnosti DBAC v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS, sa protisúťažný cieľ sledovaný v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS zhodoval s cieľom sledovaným v diskusnej miestnosti DBAC.
1078
Na druhej strane z viacerých diskusií, ktoré BofA konkrétne nespochybnila, vyplýva, že niektoré informácie vymieňané v diskusnej miestnosti DBAC boli vymieňané aj v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS a že správanie v diskusnej miestnosti DBAC teda mohlo mať vplyv v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS. Inými slovami, viaceré diskusie preukazujú, že členovia diskusnej miestnosti CODS & CHIPS dostali informácie, ktoré boli vymieňané v diskusnej miestnosti DBAC a že to prispelo k zníženiu neistoty a vytvoreniu príležitostí pre koordináciu pre členov diskusnej miestnosti CODS & CHIPS.
1079
V tejto súvislosti treba pripomenúť, že ako vyplýva z bodov 1064 až 1070 vyššie, viacero diskusií zistených v dvoch dotknutých miestnostiach sa viackrát týkalo tých istých EŠD a tieto diskusie viedli k rovnakým typom protisúťažného správania. Okrem toho ďalšie diskusie, ktoré preskúmala Komisia, ako napríklad diskusie z 25. septembra 2007 a 18. januára 2011, preukazujú, že tieto dve diskusné miestnosti sa zamieňali.
1080
Viaceré diskusie, ktoré BofA konkrétne nespochybnila, najmä jasne preukazujú, že členovia diskusnej miestnosti CODS & CHIPS dostali informácie, ktoré boli predtým vymenené v diskusnej miestnosti DBAC.
1081
Počas diskusie zo 6. marca 2007, uvedenej v odôvodnení 110 napadnutého rozhodnutia, ktorá prebehla v diskusnej miestnosti DBAC, totiž účastníci tejto miestnosti diskutovali o svojich ponukových stratégiách a o výške svojich ponúk nad cenu pred rakúskou aukciou. V tejto miestnosti sa obchodník banky UBS pýtal ostatných účastníkov na výšku ponuky nad cenu a vysvetlil, že uvažoval o výške od +14 až do +18. Súbežne v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS tí istí obchodníci a obchodník banky BofA tiež diskutovali o rakúskej aukcii. K tejto diskusii došlo z iniciatívy obchodníka banky BofA. Tento obchodník sa totiž pýtal ostatných účastníkov na výšku ich ponuky nad cenu a prezradil výšku, ktorú sám plánoval uplatniť, ako aj objem, ktorý plánoval požadovať („What are we thinking for the austria? We are +16 for about 70m“). Obchodník banky UBS v odpovedi znovu spomenul výšku ponuky nad cenu, ktorú plánoval uplatniť („+14 +18“), ako aj objem, ktorý potreboval. Účastníci následne aktualizovali a spresnili svoju stratégiu. Napríklad obchodník banky BofA tak prezradil svoje ponuky („ +15 +17 +19… 20m each“). Po aukcii obchodník banky RBS a obchodník banky BofA zablahoželali skupine („well done everyone“„all of below the average well done everybody“).
1082
V odôvodneniach 174 a 175 napadnutého rozhodnutia Komisia uviedla, že 30. apríla 2008 sa členovia diskusnej miestnosti DBAC podelili v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS o stratégiu, o ktorej práve diskutovali v diskusnej miestnosti DBAC v súvislosti s francúzskou aukciou.
1083
Pokiaľ ide o diskusiu zo 14. januára 2009, uvedenú v bode 1068 vyššie, obchodník banky BofA sa spýtal, či bola stanovená cena syndikátneho predaja („is it priced??“) a dostal kladnú odpoveď od obchodníka banky Natixis. Túto informáciu poskytol obchodníkovi banky Natixis obchodník banky UBS menej ako štyri minúty predtým v diskusnej miestnosti DBAC.
1084
Okrem toho Komisia v odôvodnení 307 napadnutého rozhodnutia uviedla, že aj diskusie z 18. januára 2011 v diskusných miestnostiach CODS & CHIPS a DBAC preukazovali zameniteľnosť oboch miestností. Počas diskusie, ktorá prebehla v tento deň v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS, sa jeden z obchodníkov pýtal, či existuje druhá miestnosť a spresnil, že aspoň sa niečo hýbe („dont we have a separate [chatroom] form the septics [the Americans]? at least we see some flow:‑)“).
1085
Komisia navyše v odôvodnení 313 napadnutého rozhodnutia uviedla, že počas diskusie z 11. februára 2011 obchodník banky RBS skopíroval v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS výňatok z konverzácie, ktorú mal s obchodníkom banky Portigon v diskusnej miestnosti DBAC.
1086
Diskusie uvedené v bodoch 1081 až 1085 vyššie, ktoré BofA konkrétne nespochybnila, tak jasne preukazujú, že vymieňané informácie a správanie v diskusnej miestnosti DBAC neboli nevyhnutne vyhradené iba pre členov tejto miestnosti a že niektoré z týchto informácií boli odovzdané aj v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS.
1087
Treba teda konštatovať, že tieto výmeny informácií a toto správanie v diskusnej miestnosti DBAC mohli viesť k zníženiu neistoty alebo k vytvoreniu príležitostí pre koordináciu aj v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS, v prospech členov tejto miestnosti a najmä banky BofA počas obdobia jej účasti na spornom porušení.
1088
Okolnosť, že niektoré diskusie uvedené v bodoch 1081 až 1085 vyššie prebehli až po období účasti banky BofA na porušení, na ktorú sa odvoláva táto banka, nemôže spochybniť posúdenie Všeobecného súdu. Na účely preukázania celkového plánu a jediného protisúťažného cieľa totiž nie je nevyhnutné, aby všetky objektívne okolnosti, ktoré identifikovala Komisia, existovali počas obdobia účasti každej z dotknutých bánk.
1089
Jediný cieľ sledovaný diskusiami, ktoré prebiehali v dvoch dotknutých diskusných miestnostiach, potvrdzuje skutočnosť uvedená v odôvodnení 88 napadnutého rozhodnutia, že tieto dve miestnosti mali prechodne, a to v období od 24. septembra 2009 do 9. septembra 2010, rovnaký názov.
1090
Po štvrté, a v každom prípade, treba predovšetkým zdôrazniť, že skutočnosť, že podnik nemal záujem zúčastniť sa na niektorých aspektoch porušenia, ktoré zistila Komisia, nijako nesúvisí s objektívnym kritériom, či rôzne protisúťažné diskusie boli súčasťou toho istého celkového plánu, ale týka sa skôr konkrétnej subjektívnej úlohy uvedeného podniku v porušení (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 7. novembra 2019, Campine a Campine Recycling/Komisia, T‑240/17, neuverejnený, EU:T:2019:778, bod 252).
1091
Pokiaľ ide o existenciu porušenia, je irelevantné, či jeho spáchanie bolo v obchodnom záujme dotknutého podniku alebo nie (pozri rozsudok zo 7. novembra 2019, Campine a Campine Recycling/Komisia, T‑240/17, neuverejnený, EU:T:2019:778, bod 252 a citovanú judikatúru).
1092
Skutočnosť, že účasť obchodníka banky BofA iba v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS nebola v záujme tejto banky, tak nemôže spochybniť posúdenie Komisie, podľa ktorého správanie v tejto miestnosti a správanie v diskusnej miestnosti DBAC boli súčasťou toho istého celkového plánu.
1093
Ďalej treba uviesť, že skutočnosť, že rôzne podniky zohrávali rozdielne úlohy pri sledovaní jediného protisúťažného cieľa, nevylučuje totožnosť protisúťažného cieľa, a teda porušenie, pod podmienkou, že každý podnik na svojej vlastnej úrovni prispel k sledovaniu tohto spoločného cieľa (pozri v tomto zmysle rozsudky z 15. marca 2000, Cimenteries CBR a i./Komisia, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 až T‑32/95, T‑34/95 až T‑39/95, T‑42/95 až T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 až T‑65/95, T‑68/95 až T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 a T‑104/95, EU:T:2000:77, bod 4123, a z 8. júla 2004, JFE Engineering/Komisia, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 a T‑78/00, EU:T:2004:221, bod 370).
1094
Skutočnosť, že BofA prispela k celkovému plánu iba svojou účasťou v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS, na rozdiel od obchodníkov, ktorí boli členmi oboch dotknutých diskusných miestností, teda nebránila Komisii konštatovať, že existoval celkový plán, ktorý bol spoločný pre túto miestnosť a diskusnú miestnosť DBAC.
1095
Napokon nedodržanie kartelovej dohody nemení nič na jej samotnej existencii. Aj keby bola preukázaná skutočnosť, že niektorým účastníkom kartelu sa podarilo oklamať iných účastníkov a využiť kartel vo svoj prospech, táto skutočnosť sama osebe neznamená, že k spáchanému porušeniu nedošlo (pozri v tomto zmysle rozsudky z 12. decembra 2014, Hansen & Rosenthal a H&R Wax Company Vertrieb/Komisia, T‑544/08, neuverejnený, EU:T:2014:1075, bod 249, a z 11. júla 2019, Huhtamäki a Huhtamaki Flexible Packaging Germany/Komisia, T‑530/15, neuverejnený, EU:T:2019:498, bod 118).
1096
Skutočnosť, že účastníci diskusnej miestnosti DBAC mali z realizovaného správania väčší úžitok ako účastníci, ktorí boli iba členmi diskusnej miestnosti CODS & CHIPS, ako napríklad BofA, tak nemôže spochybňovať existenciu protisúťažného cieľa spoločného týmto dvom diskusným miestnostiam. Inými slovami skutočnosť, že obchodníci v diskusnej miestnosti DBAC využívali diskusnú miestnosť CODS & CHIPS vo svoj vlastný prospech, nemôže spochybniť, že tieto dve miestnosti boli súčasťou celkového plánu sledujúceho jediný protisúťažný cieľ.
1097
Z toho vyplýva, že Komisia sa dôvodne domnievala, že dôkazné prostriedky, ktoré mala k dispozícii, neboli spochybnené skutočnosťou, že obchodník banky BofA bol úmyselne vylúčený z diskusnej miestnosti DABC a skutočnosťou, že správanie v diskusnej miestnosti DBAC mohlo poškodiť subjekty, ktoré z nej boli vylúčené. Platí to tým skôr, že Komisia zistila existenciu viacerých ďalších objektívnych skutočností, ktoré podľa jej názoru tiež potvrdzovali, že obe miestnosti boli súčasťou toho istého celkového plánu.
ii) O objektívnych skutočnostiach uvedených v napadnutom rozhodnutí
1098
BofA spochybňuje sedem objektívnych skutočností, ktoré Komisia uviedla v odôvodneniach 416 až 423 napadnutého rozhodnutia, aby potvrdila, že diskusné miestnosti CODS & CHIPS a DBAC boli svojou povahou prepojené, dopĺňali sa a mali dosiahnuť ciele sledované celkovým plánom, ktorý konštatovala Komisia (pozri bod 946 vyššie).
1099
Na úvod treba uviesť, že je pravda, ako to v podstate tvrdí BofA, že skutočnosti, že zosúladené postupy súviseli s tým istým produktom a tou istou činnosťou, že boli použité tie isté prostriedky komunikácie a že sa na uvedených postupoch zúčastnili tie isté osoby, nie sú, zohľadňované jednotlivo, dostatočné na preukázanie existencie celkového plánu sledujúceho jediný protisúťažný cieľ a teda jediného porušenia.
1100
Ak by však tieto objektívne skutočnosti boli preukázané, sú relevantné pre posúdenie existencie jediného porušenia a zohľadňované vo svojom súhrne môžu potvrdzovať, že diskusné miestnosti CODS & CHIPS a DBAC boli svojou povahou prepojené, dopĺňali sa a mali dosiahnuť ciele sledované celkovým plánom, ktorý konštatovala Komisia (pozri bod 925 vyššie).
1101
Okrem toho, pokiaľ BofA svojimi tvrdeniami uvádza, že niektoré objektívne skutočnosti uvedené v napadnutom rozhodnutí sú popreté úmyselným vylúčením jej obchodníka, treba ich zamietnuť z dôvodov uvedených v bodoch 1058 až 1097 vyššie.
1102
Napokon okolnosť, že k niektorým udalostiam, ktoré Komisia zohľadnila, aby dospela k záveru o existencii jediného porušenia, došlo po období účasti konkrétnej banky na porušení, nemôže spochybniť uvedený záver (pozri bod 1088 vyššie).
1103
Po prvé BofA tvrdí, že EŠD, na ktoré sa vzťahuje správanie vytýkané dotknutým bankám, nepredstavujú homogénny produkt, pretože majú mnoho rôznych charakteristík. Komisia okrem toho nijako nepreukázala, že výmena informácií týkajúcich sa jedného EŠD môže byť relevantná v kontexte nadobúdania alebo obchodovania s iným EŠD, a to aj s ohľadom na rôzne pozície a investičné portfólia rôznych obchodníkov.
1104
BofA však na jednej strane nepopiera, že obchodníci si v diskusných miestnostiach CODS & CHIPS a DBAC, či už sú tieto miestnosti zohľadňované spoločne alebo jednotlivo, mohli počas celej ich existencie vymieňať informácie o rôznych druhoch EŠD. Nepopiera ani to, že tí istí obchodníci, a teda tie isté banky, mohli nadobúdať rôzne druhy EŠD alebo s nimi obchodovať bez osobitného rozlišovania medzi nimi týkajúceho sa najmä emitenta alebo splatnosti daných dlhopisov (pozri odôvodnenia 416 a 466 napadnutého rozhodnutia).
1105
Na druhej strane, pokiaľ BofA zakladá svoje tvrdenie na tom, že Komisia nepreukázala, že výmena informácií týkajúcich sa jedného EŠD môže byť relevantná v kontexte nadobúdania alebo obchodovania s iným EŠD, treba uviesť, že táto banka konkrétne nespochybnila vysvetlenia, ktoré v tejto súvislosti poskytla Komisia v odôvodneniach 45 až 50 napadnutého rozhodnutia a predovšetkým v jeho odôvodnení 47.
1106
Okrem toho v tomto ohľade viaceré diskusie preskúmané v napadnutom rozhodnutí preukazujú, že obchodníci sa snažili ovplyvniť cenu určitých EŠD, aby získali priaznivé podmienky pri nadobúdaní iných EŠD. Napríklad v odôvodnení 254 napadnutého rozhodnutia Komisia vysvetlila, že počas diskusie z 19. júna 2009 v diskusnej miestnosti DBAC sa obchodníci dohodli na nákupe francúzskeho referenčného EŠD so splatnosťou v roku 2038 v snahe zvýšiť jeho cenu na sekundárnom trhu a tak vytiahnuť nahor emisnú cenu dlhopisu emitovaného tým istým štátom, ale so splatnosťou v roku 2041. Rovnaké správanie možno pozorovať napríklad počas diskusie zo 7. júla 2009 v diskusnej miestnosti DBAC týkajúcej sa talianskeho EŠD, uvedenej v odôvodnení 259 napadnutého rozhodnutia. Navyše aj ďalšie diskusie preukazujú, že výmeny informácií týkajúcich sa jedného EŠD mohli byť relevantné v kontexte nadobúdania alebo obchodovania s iným EŠD (pozri body 967 až 969 vyššie).
1107
Po druhé BofA popiera iba to, že na preukázanie existencie jediného porušenia je relevantná totožnosť použitých prostriedkov komunikácie. Nepopiera teda, že diskusné miestnosti CODS & CHIPS a DBAC boli prostriedkami komunikácie, ktorých fungovanie bolo totožné a že obchodníci skutočne používali tieto rovnaké prostriedky komunikácie s tou výnimkou, že tvrdí, že jej obchodník nevyužíval diskusnú miestnosť DBAC, ani dvojstrannú komunikáciu.
1108
BofA okrem toho nesmeruje žiadne konkrétne tvrdenie proti zisteniu Komisie, podľa ktorého bola účasť v diskusných miestnostiach CODS & CHIPS a DBAC možná iba na pozvanie. Toto zistenie je navyše podložené okrem iného diskusiou z 29. januára 2007, uvedenou v odôvodnení 104 napadnutého rozhodnutia, a diskusiou z 13. decembra 2007, uvedenou v odôvodnení 134 toho istého rozhodnutia, pokiaľ ide o prijatie do diskusnej miestnosti CODS & CHIPS, ako aj diskusiou z 9. septembra 2010, uvedenou v odôvodnení 294 napadnutého rozhodnutia, pokiaľ ide o prijatie do diskusnej miestnosti DBAC.
1109
V tejto súvislosti diskusie z 13. decembra 2007 v diskusných miestnostiach DBAC a CODS & CHIPS, ktoré sa týkali možného prijatia dvoch nových obchodníkov do diskusnej miestnosti CODS & CHIPS, preukazujú, že dokonca aj po vytvorení diskusnej miestnosti DBAC sa prijatie do diskusnej miestnosti CODS & CHIPS riadilo vzťahom dôvery („can’t be trusted“; „i dont trust him“).
1110
Po tretie, pokiaľ ide o zúčastnené osoby, treba zdôrazniť, že pokiaľ sa argumentácia banky BofA zakladá na skutočnosti, že jej obchodník bol úmyselne vylúčený z dôverného okruhu vytvoreného diskusnou miestnosťou DBAC, treba ju zamietnuť z dôvodov uvedených v bodoch 1058 až 1097 vyššie.
1111
V zostávajúcej časti treba pripomenúť, že je pravda, že členovia diskusných miestností CODS & CHIPS a DBAC neboli presne tí istí. Štyria zakladajúci členovia diskusnej miestnosti DBAC však boli aj členmi diskusnej miestnosti CODS & CHIPS.
1112
Okrem toho, ako uviedla Komisia, niektorí obchodníci zmenili banku, ale zostali členmi uvedených diskusných miestností. Túto zmenu zamestnávateľa totiž rýchle sprevádzalo poskytnutie nového prístupu do týchto miestností. Ako vyplýva z diskusií, ktoré Komisia preskúmala v napadnutom rozhodnutí, tento jav bol pozorovaný u dvoch obchodníkov, ktorí boli znovu prijatí do dvoch dotknutých diskusných miestností a u jedného ďalšieho obchodníka, ktorý bol znovu prijatý do diskusnej miestnosti CODS & CHIPS. V tejto súvislosti treba predovšetkým uviesť, že jeden zo zakladajúcich členov diskusnej miestnosti DBAC bol dvakrát znovu prijatý nielen do tejto miestnosti, ale aj do diskusnej miestnosti CODS & CHIPS, a to 3. marca 2008 a potom 19. októbra 2009. Ďalší zakladajúci člen diskusnej miestnosti DBAC bol znovu prijatý do týchto dvoch miestností 18. januára 2011.
1113
Komisia tak správne konštatovala, že obchodníci boli vo všeobecnosti tí istí a že preto v tejto súvislosti existoval vysoký stupeň kontinuity a prekrývania. Okrem toho z bodu 1112 vyššie vyplýva, že zakladajúci členovia diskusnej miestnosti DBAC chceli byť naďalej členmi diskusnej miestnosti CODS & CHIPS, a to aj po vytvorení diskusnej miestnosti DBAC a po skutočnostiach uvedených v bodoch 1054 až 1056 vyššie.
1114
Po štvrté BofA uznáva, že skutočnosť, že všetky dotknuté protisúťažné diskusie prebiehali počas toho istého obdobia môže byť relevantná pre posúdenie existencie jediného a pokračujúceho porušenia. BofA sa však odvoláva na skutočnosť, že jej obchodník bol úmyselne vylúčený z diskusnej miestnosti DBAC a skutočnosť, že diskusie v diskusnej miestnosti DBAC skončili niekoľko mesiacov pred ukončením sporného porušenia v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS.
1115
V tejto súvislosti skutočnosť, ktorú uvádza BofA, že diskusie v diskusnej miestnosti DBAC skončili 8. júla 2011, teda niekoľko mesiacov pred ukončením sporného porušenia v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS, nestačí na spochybnenie toho, že tieto dve miestnosti a protisúťažné správanie v nich sa časovo prekrývali.
1116
Ako totiž vyplýva z odôvodnení 82 až 86 napadnutého rozhodnutia, diskusné miestnosti CODS & CHIPS a potom DBAC vytvorili v intervale niekoľkých týždňov od začiatku roka 2007 tí istí štyria obchodníci. Okrem toho, napriek skutočnostiam uvedeným v bodoch 1054 až 1056 vyššie, protisúťažné výmeny v týchto dvoch miestnostiach prebiehali počas obdobia viac ako štyroch rokov, od roku 2007 do roku 2011. Tieto výmeny sa počas tohto obdobia viackrát týkali tej istej témy (pozri body 1064 až 1071 a 1080 až 1086 vyššie).
1117
Po piate sa BofA domnieva, že zosúladené postupy nemali „tú istú schému“. Jednak totiž diskusie v diskusnej miestnosti DBAC prebiehali denne alebo každý druhý deň. Naproti tomu diskusie v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS neboli časté. Okrem toho na rozdiel od diskusií pozorovaných v diskusnej miestnosti DBAC, neexistovala jednotná schéma rôznych diskusií, ktoré prebiehali v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS a Komisia v tejto diskusnej miestnosti neidentifikovala žiadne diskusie, ktoré by prebiehali denne alebo viacero dní za sebou pred aukciou. Napokon skutočnosť, že postupy v dvoch dotknutých diskusných miestnostiach nemali rovnakú schému potvrdzuje vyhlásenie banky Natixis urobené v rámci programu zhovievavosti.
1118
K tvrdeniu založenému na frekvencii diskusií v dvoch dotknutých diskusných miestnostiach alebo na nedostatočnej frekvencii týchto diskusií v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS treba uviesť, že táto frekvencia nie je podstatným hľadiskom objektívnej skutočnosti súvisiacej so schémou zosúladených postupov, ktorá je uvedená v odôvodnení 420 napadnutého rozhodnutia. Relevantným hľadiskom, uvedeným v tomto odôvodnení, je v skutočnosti v podstate predovšetkým to, že obchodníci diskutovali pred emisiami dlhopisov na primárnom trhu, že sa pokúšali ovplyvniť ceny dlhopisov na sekundárnom trhu a že sa po svojom správaní podelili o spätnú väzbu, a to v súvislosti s rôznymi druhmi EŠD. Komisia tiež uviedla, že od začiatku do konca boli vymieňané citlivé informácie, čo umožňovalo dotknutým obchodníkom hľadať rôzne spôsoby, ako dosiahnuť zisk na sekundárnom trhu.
1119
Z diskusií, ktoré Komisia preskúmala v napadnutom rozhodnutí, však skutočne vyplýva, že ako to Komisia uvádza v odôvodnení 420 uvedeného rozhodnutia, diskusie v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS, rovnako ako aj diskusie v diskusnej miestnosti DBAC, viedli k predchádzajúcim výmenám informácií a k zosúladeniu stratégií v období pred aukciou, ako aj k spätnej väzbe po aukciách, najmä vo forme gratulácií, a to aj po skutočnostiach uvedených v bodoch 1054 až 1056 vyššie. Diskusie v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS rovnako preukazujú, že tak ako v diskusnej miestnosti DBAC boli aj v tejto miestnosti od začiatku do konca vymieňané citlivé informácie, čo umožňovalo dotknutým obchodníkom hľadať rôzne spôsoby, ako dosiahnuť zisk na sekundárnom trhu.
1120
Navyše tvrdenie banky BofA, že Komisia neidentifikuje ani jediný prípad diskusií v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS, ktoré by prebiehali viacero dní po sebe pred aukciou, nemôže spochybniť posúdenie Komisie, podľa ktorého mali dotknuté postupy rovnakú schému. V každom prípade, ako zdôrazňuje Komisia, diskusie v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS, ktoré prebiehali 9., 10. a 11. januára 2008, a sú uvedené v odôvodneniach 143 až 146 napadnutého rozhodnutia, preukazujú, že v tejto miestnosti sa pred aukciou diskutovalo viacero dní po sebe.
1121
Okrem toho, vyhlásenia banky Natixis ako žiadateľky o zhovievavosť nepotvrdzujú tvrdenie banky BofA, že jedenástim aukciám v roku 2008 predchádzali intenzívne výmeny v diskusnej miestnosti DBAC a nie v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS. Toto tvrdenie sa totiž zakladá na zohľadnení mnohých dvojstranných výmen, ku ktorým dochádzalo mimo diskusných miestností, a teda aj mimo diskusnej miestnosti DBAC.
1122
Po šieste BofA tvrdí, že diskusie počas obdobia jej účasti na spornom porušení v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS boli relatívne málo časté a že veľká väčšina týchto diskusií prebehla v diskusnej miestnosti DBAC.
1123
V tejto súvislosti je pravda, že diskusie v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS delilo od seba niekedy viac týždňov ba dokonca mesiacov.
1124
Diskusie, ktoré predložila Komisia, však preukazujú, že počas viacerých iných období, či už prebiehajúcich súčasne s obdobím porušenia, ktoré bolo zohľadnené voči banke BofA alebo nie, bola frekvencia diskusií v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS tiež vysoká, napríklad v januári a v marci 2008, v októbri 2009, vo februári 2010 alebo v apríli 2011, teda aj po skutočnostiach uvedených v bodoch 1054 až 1056 vyššie. Okrem toho, napriek prechodnému zníženiu frekvencie diskusií po marci 2008 prebiehali v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS po tomto dátume mnohé diskusie.
1125
V každom prípade otázka vysokej frekvencie diskusií predstavuje iba jednu z objektívnych skutočností, ktoré Komisia uviedla, aby dospela k záveru o existencii jediného protisúťažného cieľa.
1126
Po siedme, pokiaľ BofA spochybňuje posúdenie nachádzajúce sa v odôvodnení 423 napadnutého rozhodnutia, podľa ktorého protisúťažné výmeny boli často podobného typu, prepojené, prekrývali sa a prebiehali v oboch diskusných miestnostiach, treba odkázať na body 1064 až 1071 a 1080 až 1086 vyššie.
1127
Z toho vyplýva, že napriek tomu, že obchodník banky BofA nebol členom diskusnej miestnosti DBAC, a napriek vyjadreniam niektorých zakladajúcich členov diskusnej miestnosti DBAC uvedeným v bodoch 1054 až 1056 vyššie, existenciu celkového plánu spoločného dvom dotknutým diskusným miestnostiam potvrdzuje skutočnosť, po prvé, že protisúťažné správanie v týchto dvoch miestnostiach sa týkalo všetkých druhov EŠD, po druhé, že toto správanie bolo realizované pomocou rovnakých komunikačných prostriedkov, po tretie, že sa ho vo všeobecnosti zúčastňovali tie isté osoby, po štvrté, že obdobia, počas ktorých k tomuto správaniu dochádzalo v dvoch dotknutých miestnostiach, sa z veľkej časti prekrývali, po piate, že uvedené správanie malo tú istú schému, po šieste, že toto správanie bolo v závislosti od obdobia časté, a po siedme, že protisúťažné výmeny boli často podobného typu, prepojené, prekrývali sa a prebiehali v oboch diskusných miestnostiach.
1128
BofA teda nepreukázala, že Komisia sa dopustila nesprávneho posúdenia, keď sa domnievala, že objektívne skutočnosti, ktoré zistila, potvrdzovali, že dotknuté miestnosti boli prepojené a dopĺňali sa na dosiahnutie sledovaných cieľov.
1129
Tento záver nie je spochybnený tým, že UBS vo svojom vyhlásení urobenom 29. júna 2016 v rámci programu zhovievavosti vysvetlila, že najrelevantnejšia diskusia prebiehala hlavne medzi štyrmi obchodníkmi, ktorí boli zakladateľmi diskusnej miestnosti CODS & CHIPS, a potom diskusnej miestnosti DBAC, teda obchodníkom banky UBS, obchodníkom banky RBS a dvomi obchodníkmi pracujúcimi pôvodne pre banku ABN‑AMRO (teraz RBS).
1130
Predovšetkým, dotknutí štyria obchodníci boli členmi diskusnej miestnosti CODS & CHIPS a zároveň diskusnej miestnosti DBAC. Ďalej treba uviesť, že UBS nešpecifikovala, v ktorej miestnosti prebiehala uvedená „najrelevantnejšia“ diskusia a poskytla podrobné informácie o výmenách v oboch dotknutých diskusných miestnostiach. Napokon skutočnosť, že „najrelevantnejšia“ diskusia prebiehala medzi dotknutými štyrmi obchodníkmi neumožňuje vyvodiť, že výmeny s ostatnými obchodníkmi boli irelevantné. Okrem toho, obchodník banky BofA sa nachádza medzi účastníkmi diskusií, ktoré prebiehali v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS a ktoré spomenula UBS vo svojom vyhlásení urobenom v rámci programu zhovievavosti.
iii) O neexistencii vedomosti o výmenách, ktoré prebiehali mimo diskusnej miestnosti CODS & CHIPS
1131
Pokiaľ ide o to, že obchodník banky BofA nevedel o výmenách, ktoré prebiehali mimo diskusnej miestnosti CODS & CHIPS a o to, že neexistuje dôkaz o diskusiách medzi týmto obchodníkom a inými obchodníkmi mimo tejto miestnosti, treba pripomenúť, že tieto tvrdenia sa zakladajú na subjektívnych skutočnostiach súvisiacich so zodpovednosťou banky BofA.
1132
Z judikatúry uvedenej v bodoch 332 až 338 vyššie však vyplýva, že takéto skutočnosti nie sú relevantné pre posúdenie existencie celkového plánu sledujúceho spoločný cieľ.
1133
Skutočnosť, že podnik nevie o výmene informácií medzi ostatnými účastníkmi porušenia, ani o nej nemá vedieť, nemôže zbaviť uvedené porušenie jeho povahy jediného a pokračujúceho porušenia (pozri v tomto zmysle rozsudok z 24. júna 2015, Fresh Del Monte Produce/Komisia a Komisia/Fresh Del Monte Produce, C‑293/13 P a C‑294/13 P, EU:C:2015:416, bod 160).
1134
Neexistenciu celkového plánu sledujúceho jediný protisúťažný cieľ spoločný obom dotknutým diskusným miestnostiam teda nemožno vyvodiť z toho, že BofA nevedela o existencii diskusnej miestnosti DBAC alebo z toho, že neexistuje dôkaz o diskusiách medzi jej obchodníkom a inými obchodníkmi mimo tejto miestnosti.
1135
Naproti tomu táto nevedomosť viedla Komisiu k tomu, že považovala banku BofA za zodpovednú iba za správanie zistené v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS.
1136
Aj keby skutočnosť, že konkrétny podnik nevedel o porušení a nemal v úmysle k nemu prispieť bolo možné zohľadniť na účely posúdenia existencie jediného protisúťažného cieľa, ako to tvrdí BofA, takéto zohľadnenie by nemohlo spochybniť konštatovanie, že dve dotknuté diskusné miestnosti mali spoločný protisúťažný cieľ.
1137
Z napadnutého rozhodnutia totiž vyplýva, že BofA prostredníctvom svojho obchodníka aktívne a úmyselne prispievala v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS k štyrom kategóriám správania uvedeným v bode 43 vyššie a teda k protisúťažnému cieľu spoločnému obom dotknutým diskusným miestnostiam. Okrem toho táto banka nepredkladá žiadny dôkaz, ktorý by mal spochybniť tie časti napadnutého rozhodnutia, ktoré preukazujú, že správanie tejto banky malo prispieť k spornému porušeniu ako celku alebo jej úmysel prispieť prinajmenšom k spoločnému cieľu, aj keby to bolo obmedzené iba na krytie protisúťažného správania účastníkov diskusnej miestnosti CODS & CHIPS.
[omissis]
3) O druhom dôvode banky UniCredit založenom v podstate na tom, že jediné porušenie sa zameriavalo na primárny trh
[omissis]
1163
Argumentácia banky UniCredit okrem toho nemôže spochybniť posúdenia Komisie, podľa ktorých sa celkový plán, ktorého existenciu konštatovala, vzťahoval na primárny a zároveň na sekundárny trh.
1164
Druhý žalobný dôvod, ktorý uvádza UniCredit, sa teda zamieta v rozsahu, v akom sa týka existencie jediného porušenia.
4) Záver k existencii jediného porušenia
1165
Vzhľadom na uvedené sa štvrtý žalobný dôvod, ktorý uvádza Nomura a štvrtý žalobný dôvod, ktorý uvádza Portigon, zamietajú v rozsahu, v akom sa týkajú konštatovania existencie jediného porušenia.
1166
Okrem toho treba v celom rozsahu zamietnuť prvý žalobný dôvod, ktorý uvádza BofA.
1167
Navyše druhý žalobný dôvod, ktorý uvádza UniCredit, sa zamieta v rozsahu, v akom sa týka existencie jediného porušenia.
d)
O výhradách bánk Nomura a Portigon týkajúcich sa pokračujúcej povahy porušenia
1168
V odôvodnení 420 napadnutého rozhodnutia Komisia vysvetlila dôvody, pre ktoré sa domnievala, že dotknuté protisúťažné diskusie mali rovnakú schému. Pri tejto príležitosti spresnila, že obchodníci boli v častom kontakte. Okrem toho v odôvodnení 422 toho istého rozhodnutia zdôraznila vysokú frekvenciu diskusií. Napokon v odôvodneniach 449 až 464 uvedeného rozhodnutia odpovedala na niektoré tvrdenia bánk Nomura a BofA. Vo svojej odpovedi pripomenula najmä to, po prvé, že v jednotlivých diskusných miestnostiach pravidelne prebiehali početné diskusie, po druhé, že všetky diskusie uvedené v časti 4 napadnutého rozhodnutia, ako aj v prílohe 1 uvedeného rozhodnutia, boli súčasťou súboru nepriamych dôkazov, ktorý podporoval jej posúdenie, že porušenie malo pokračujúcu povahu, a po tretie, že v kontexte celkového plánu, ktorý trval viacero rokov, je dvojmesačná prestávka medzi dvomi prejavmi kartelu irelevantná.
1169
Na úvod treba zdôrazniť, že aj keď prejavy kartelu od seba delia dlhšie alebo kratšie prestávky, Komisia sa môže pri posúdení pokračujúcej povahy porušenia trvajúceho viacero rokov domnievať, že toto porušenie nebolo prerušené, po prvé, keď rôzne konania, ktoré sú súčasťou uvedeného porušenia, sledujú jediný účel a môžu byť súčasťou jediného porušenia, a po druhé, keď žiaden nepriamy alebo priamy dôkaz nepreukazuje, že porušenie počas týchto období nepokračovalo (pozri v tomto zmysle rozsudky z 18. marca 2021, Pometon/Komisia, C‑440/19 P, EU:C:2021:214, body 112 a 114, a zo 17. mája 2013, Trelleborg Industrie a Trelleborg/Komisia, T‑147/09 a T‑148/09, EU:T:2013:259, body 61 a 63).
1170
Zásada právnej istoty však vyžaduje, aby Komisia predložila aspoň také dôkazy, ktoré sa vzťahujú na skutočnosti dostatočne blízke v čase, aby bolo možné dôvodne uznať, že toto porušenie nepretržite pokračovalo medzi dvomi konkrétnymi dátumami [pozri v tomto zmysle rozsudok z 29. septembra 2021, Nichicon Corporation/Komisia, T‑342/18, EU:T:2021:635, bod 365 (neuverejnený) a citovanú judikatúru].
1171
Hoci obdobie medzi dvomi prejavmi protiprávneho správania je relevantným kritériom na účely preukázania pokračujúcej povahy porušenia, otázku, či je uvedené obdobie dostatočne dlhé na to, aby predstavovalo prerušenie porušenia, nemožno skúmať abstraktne. Treba ju naopak posúdiť v kontexte fungovania daného kartelu [pozri rozsudok z 29. septembra 2021, Nichicon Corporation/Komisia, T‑342/18, EU:T:2021:635, bod 366 (neuverejnený) a citovanú judikatúru].
1172
Vzhľadom na tieto úvahy treba postupne preskúmať tvrdenia, ktoré uvádzajú banky Nomura a Portigon v rámci svojich štvrtých žalobných dôvodov a ktoré sa v podstate zakladajú na tom, že Komisia riadne nezohľadnila okolnosti, ktoré predstavovali prerušenia a odôvodňovali, aby kvalifikácia daného porušenia ako pokračujúceho bola vylúčená prinajmenšom počas obdobia, počas ktorého sa podľa Komisie tieto banky zúčastnili na spornom porušení.
1) O tvrdeniach banky Nomura
1173
Nomura tvrdí, že sporné porušenie nie je pokračujúcim porušením. Podľa nej totiž môže ísť iba o opakované porušenie.
1174
Po prvé, podľa banky Nomura ekonomické štúdie naznačujú skôr to, že cenové účinky aukcie sa obmedzujú nanajvýš na obdobie piatich obchodných dní, a že účinky protisúťažnej diskusie, aj keď sú možné, sú vzhľadom na pozorovanú kolísavosť cien ešte krátkodobejšie.
1175
Po druhé, vzhľadom na kolísavosť a dynamickosť odvetvia EŠD, záviselo fungovanie sporného porušenia, za predpokladu, že k nemu došlo, od konkrétnych „pozitívnych opatrení“. Dotknutí obchodníci by si teda museli pravidelne oznamovať aktualizované a aktuálne citlivé informácie týkajúce sa napríklad ich plánovaných ponúk v danej aukcii, keďže tieto informácie rýchlo strácajú relevantnosť. Komisia však nepredložila žiadny dôkaz o akejkoľvek forme dohody, na základe ktorej by obchodníci boli povinní vymieňať si informácie, akonáhle ich majú k dispozícii a boli potrestaní, ak tak neurobia.
1176
Po tretie, Komisia nemôže predpokladať, že sporné porušenie pokračovalo počas období, pre ktoré neexistuje žiadny dôkaz preukazujúci existenciu protisúťažného správania. V tomto prípade Komisia protiprávne preniesla dôkazné bremeno. Práve Komisia totiž musí preukázať nielen existenciu porušenia, ale aj jeho trvanie, vrátane jeho pokračujúcej alebo opakovanej povahy. Existuje však viacero období, pre ktoré Komisia nepredložila žiadny dôkaz pozitívnych opatrení.
1177
Po štvrté, Nomura sa odvoláva na štyri prestávky medzi prejavmi zisteného porušenia počas obdobia porušenia, ktoré bolo voči nej zohľadnené. Nomura sa tak v podstate odvoláva na prestávku v trvaní 45 dní medzi diskusiami z 18. januára a z 3. marca 2011, prestávku v trvaní 32 dní medzi diskusiami z 3. marca a z 5. apríla 2011, prestávku v trvaní 20 dní medzi diskusiami z 1. a z 22. júna 2011 a prestávku v trvaní 24 dní medzi diskusiami z 3. a 28. novembra 2011. Pokiaľ ide ďalej o prestávky medzi diskusiami z 1. a z 22. júna 2011 a medzi diskusiami z 3. a 28. novembra 2011, Nomura dodáva, že napriek aukciám, ktoré organizoval medzi týmito dátumami ten istý úrad pre riadenie dlhu, neprebehla žiadna protisúťažná diskusia.
1178
V tejto súvislosti v prvom rade najmä z bodov 933 až 1041 vyššie vyplýva, že počas celého obdobia porušenia bolo správanie dotknutých bánk súčasťou celkového plánu sledujúceho jediný protisúťažný cieľ. Keďže teda Komisia mala k dispozícii dostatočné dôkazy pre záver o existencii celkového plánu sledujúceho jediný protisúťažný cieľ v období od 4. januára 2007 do 28. novembra 2011, nevyžadovalo sa, na rozdiel od toho, čo naznačuje Nomura, aby preukázala, že účastníci výslovne a vopred uzavreli celkovú dohodu, ktorá vymedzovala ich konanie na trhu alebo všeobecnejšie, že vopred formálne vyjadrili svoj úmysel konať protisúťažne.
1179
Z toho vyplýva, že pokiaľ sa nezistilo, že došlo k prerušeniu sporného porušenia, mohla sa Komisia domnievať, že toto porušenie pokračovalo počas celého obdobia porušenia zohľadneného v napadnutom rozhodnutí (pozri body 1169 až 1171 vyššie).
1180
V druhom rade tvrdenie banky Nomura, podľa ktorého sa účinky aukcie na ceny obmedzujú na obdobie najviac piatich obchodných dní, sa zakladá na odkaze na odpoveď tejto banky na oznámenie o výhradách, ktorá sama odkazuje na zoznam publikácii na túto tému bez spresnenia ich obsahu. Okrem toho odpoveď banky Nomura na oznámenie o výhradách sa zaoberá iba účinkami aukcie na ceny jedného EŠD na sekundárnom trhu. Ako to teda uvádza Komisia, tvrdenie banky Nomura nezohľadňuje vplyv kartelovej dohody počas prvej aukcie na neskoršie aukcie týkajúce sa tých istých EŠD alebo vplyv kartelovej dohody týkajúcej sa tzv. referenčných dlhopisov na iné EŠD s podobnými charakteristikami (pozri body 964 až 970 vyššie).
1181
Okrem toho tvrdenie banky Nomura založené na tom, že účastníci diskusných miestností mali veľa iných príležitostí, aby sa zosúladili, nesprevádza žiadny konkrétny dôkazný prostriedok.
1182
Bez ohľadu na dôvodnosť tvrdení banky Nomura uvedených v bodoch 1180 a 1181 vyššie, po prvé, treba pripomenúť, že ako to vyplýva z odôvodnenia 414 napadnutého rozhodnutia, protisúťažný cieľ sledovaný v tomto prípade mal zabezpečiť získanie požadovaných objemov EŠD počas aukcií a udržanie postavenia dotknutých bánk ako primárnych dílerov za čo najnižšiu cenu. Obchodníci sa snažili navzájom podporovať alebo aspoň rešpektovať svoje pozície a stratégie pri obchodovaní s EŠD na sekundárnom trhu a podľa možností ich zosúladiť. Správanie bánk na primárnom a sekundárnom trhu malo v konečnom dôsledku za cieľ vzájomnú pomoc pri dosahovaní väčších obchodov s EŠD a zvyšovaní príjmov.
1183
Ako to v podstate vysvetlila Komisia v odôvodneniach 377, 378, 414, 420, 510, 537 a 540 napadnutého rozhodnutia a ako to vyplýva z diskusií, ktoré preskúmala v uvedenom rozhodnutí, diskusie medzi dotknutými obchodníkmi mali identifikovať, vytvoriť a využiť príležitosti na koordináciu ich správania v súvislosti s určitými aukciami, syndikátnymi predajmi a obchodmi v odvetví EŠD.
1184
Obchodníci dotknutých bánk sledovali protisúťažný cieľ, ktorý konštatovala Komisia v napadnutom rozhodnutí tak, že si voľne vymieňali informácie o svojich činnostiach súvisiacich s nadchádzajúcimi, prebiehajúcimi alebo nedávno ukončenými emisiami EŠD alebo o svojich činnostiach súvisiacich s prebiehajúcimi alebo práve realizovanými obchodmi s EŠD. Ako to Komisia uviedla v odôvodnení 764 napadnutého rozhodnutia, diskusie prebiehali v diskusných miestnostiach, ktoré najmä umožňovali zúčastneným obchodníkom sledovať diskusie v reálnom čase. Využívanie týchto miestností teda ponúkalo zúčastneným obchodníkom možnosť vymieňať si obchodne citlivé informácie a identifikovať príležitosti na koordináciu, keď sa naskytli, a najmä keď prejavili spoločný záujem o jeden alebo viac konkrétnych EŠD na primárnom trhu alebo na sekundárnom trhu. Títo obchodníci sa takto snažili dosiahnuť uvedený protisúťažný cieľ v rámci protisúťažných výmen týkajúcich sa daných emisií alebo obchodov alebo informácií relevantných počas určitých období.
1185
Za týchto okolností každodenná interakcia a veľmi častá účasť na protisúťažných diskusiách neboli nevyhnutné na fungovanie sporného porušenia, keďže emisie alebo obchody s EŠD spolu nevyhnutne nesúviseli. Hoci totiž protisúťažné správanie týkajúce sa jedného EŠD mohlo mať vplyv na iný EŠD a hoci správanie na primárnom trhu mohlo mať vplyv na sekundárnom trhu a naopak, prípadný úspech protisúťažnej diskusie týkajúcej sa syndikátneho predaja, aukcie alebo určitého obchodu nezávisel od účasti na sérii diskusií týkajúcich sa iných syndikátnych predajov, aukcií alebo obchodov.
1186
Aj keby teda účastníci dotknutých diskusných miestností mali veľa iných príležitostí zosúladiť sa, ktoré nevyužili, ako to tvrdí Nomura, toto konštatovanie nemôže spochybniť posúdenie Komisie, že jediné porušenie malo pokračujúcu povahu.
1187
Po druhé, ako to v podstate vysvetlila Komisia v odôvodneniach 391, 417, 443, 596, 764 a 798 napadnutého rozhodnutia, výmeny informácií v dotknutých diskusných miestnostiach mali za následok očakávanie, že všetci účastníci prezradia citlivé informácie, čo im všetkým umožní vzájomne profitovať z týchto výmen. Ako to preukazujú niektoré diskusie, ktoré posúdila Komisia, ak teda obchodník nesplnil všeobecné očakávania týkajúce sa vzájomnej výmeny informácií, riskoval, že bude vylúčený z týchto diskusných miestností (pozri body 490 až 492 vyššie týkajúce sa analýzy diskusií, ktoré neboli konkrétne spochybnené). Ako zdôraznila Komisia v odôvodnení 799 napadnutého rozhodnutia, výmeny informácií v uvedených diskusných miestnostiach sa zakladali na vzájomnej dôvere a nádeji na získanie podobných citlivých informácií v priebehu času. Ako Komisia v podstate uviedla v odôvodneniach 482 a 798 napadnutého rozhodnutia, interakcia obchodníka, v tomto prípade obchodníka banky BofA alebo obchodníka banky UniCredit, tak posilnila vzájomnú závislosť medzi obchodníkmi pri udržiavaní ich zosúladeného správania.
1188
Protisúťažný cieľ sledovaný obchodníkmi sa teda zakladal na ich spoločnom chápaní, že si poskytujú vzájomnú pomoc, aby z toho dlhodobo vzájomne profitovali. Na tomto základe si obchodník vymieňal obchodne citlivé informácie so svojimi konkurentami z dôvodu, že očakával, že ostatní obchodníci sa v budúcnosti budú správať rovnako. V kontexte fungovania dotknutého kartelu sa teda správanie, ktoré konštatovala Komisia, a všeobecnejšie celkový plán, ktorého súčasťou bolo toto správanie, zakladali na vzájomných očakávaniach, ktoré živila každá protisúťažná diskusia a ktorých cieľom bolo získať trvalú výhodu oproti úradom pre riadenie dlhu členských štátov eurozóny, konkurenčným obchodníkom a ich klientom, a v konečnom dôsledku zvýšiť príjmy účastníkov z emisií alebo obchodovania s EŠD na primárnom a sekundárnom trhu.
1189
Za týchto okolností krátkosť času, v ktorom sa vymenené informácie stali zastaralými, na ktorú sa odvoláva Nomura, nevyžadovala od Komisie, aby vysvetlila, ako boli vyplnené prestávky zistené medzi dvomi prejavmi porušenia. Táto krátkosť času okrem toho nemôže spochybniť záver Komisie, že sporné jediné porušenia malo pokračujúcu povahu.
1190
V treťom rade sa Komisia oprela o dôkazné prostriedky, ktoré sa vzťahovali na skutočnosti dostatočne blízke v čase a dôvodne sa domnievala, že prestávky medzi dvomi prejavmi porušenia neumožňovali dospieť k záveru, že uvedené jediné porušenie bolo prerušené.
1191
Po prvé totiž treba zdôrazniť, že sporné jediné porušenie prebiehalo viacero rokov, teda od začiatku januára 2007 do konca novembra 2011. Okrem toho sa Komisia v odôvodneniach 420 a 422 napadnutého rozhodnutia dôvodne domnievala, že dotknutí obchodníci mali počas obdobia porušenia časté diskusie a že frekvencia týchto diskusií bola vysoká. Treba totiž pripomenúť, že Komisia identifikovala približne 380 protisúťažných diskusií počas obdobia porušenia trvajúceho od roku 2007 do roku 2011. Frekvencia protisúťažného správania sa počas celého obdobia porušenia samozrejme menila. Počas každého z dotknutých rokov však táto frekvencia zostala vysoká. Okrem toho, túto zmenu vo frekvencii protisúťažného správania možno vysvetliť kontextom fungovania jediného porušenia, ktorý súvisel s existenciou príležitostí na koordináciu, ako aj kontextom trhu s EŠD, ktorý sa vyznačoval ťažšími obdobiami, ako to preukazuje diskusia zo 4. októbra 2011 (pozri body 746 až 749 vyššie).
1192
Po druhé, z preskúmania jednak diskusií, ktoré prebehli pred prestávkami, na ktoré sa odvoláva Nomura, a jednak diskusií, ktoré po nich nasledovali, vyplýva, že tieto diskusie neobsahujú nič, čo by mohlo preukazovať, že obchodníci dotknutých bánk v prvom prípade prejavili vôľu ukončiť jediné porušenie a v druhom prípade vôľu znovu ho realizovať. Naopak, tón používaný obchodníkmi je zvlášť uvoľnený a diskusie sú spontánne. Predovšetkým protisúťažné diskusie, ktoré nasledujú po prestávkach, na ktoré sa odvoláva Nomura, neobsahujú žiadne úvodné slovo, ktoré by preukazovalo, že bolo potrebné obnoviť kontakt alebo dokonca dôveru, ktorá by bola predtým medzi účastníkmi narušená. Tieto diskusie tak preukazujú trvajúcu a nemennú vôľu dotknutých obchodníkov správať sa spôsobom, ktorý prispieval k celkovému plánu sledujúcemu jediný protisúťažný cieľ tak, ako ho definovala Komisia v napadnutom rozhodnutí.
1193
Konkrétnejšie, údajná prestávka v trvaní 45 dní medzi diskusiou z 18. januára 2011 v diskusných miestnostiach CODS & CHIPS a DBAC a diskusiou z 3. marca 2011 v diskusnej miestnosti DBAC, nemôže preukazovať, že jediné porušenie bolo prerušené. Treba totiž uviesť, že Komisia zistila existenciu protisúťažných diskusií medzi týmito dvomi dátumami v dňoch 25. a 26. januára 2011, ako aj 3., 14., 17., 25. a 28. februára 2011. Prestávka v trvaní 45 dní, na ktorú sa odvoláva Nomura, teda nie je obdobím, počas ktorého nedošlo k žiadnemu prejavu jediného porušenia. Okrem toho v napadnutom rozhodnutí sú uvedené aj dve ďalšie diskusie, ktoré prebehli 2. a 11. februára 2011. Dňa 2. februára 2011 totiž účastníci viackrát premenovali diskusnú miestnosť CODS & CHIPS a 11. februára 2011 obchodník banky RBS skopíroval konverzáciu, ktorú mal v diskusnej miestnosti DBAC do diskusnej miestnosti CODS & CHIPS.
1194
Prestávka, na ktorú sa odvoláva Nomura, spočíva v skutočnosti v tom, že jej obchodník nemal počas tohto obdobia povolenie konať v menej tejto banky a môže teda nanajvýš preukazovať, že individuálna účasť tejto banky na spornom porušení začala k neskoršiemu dátumu ako je dátum zohľadnený v napadnutom rozhodnutí.
1195
K prestávke v trvaní 32 dní medzi diskusiou z 3. marca 2011 v diskusnej miestnosti DBAC a diskusiou z 5. apríla 2011 v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS treba uviesť, že hoci tieto diskusie sa týkali rôznych dlhopisov, ich obsah bol podobný.
1196
Dotknutí obchodníci si totiž vymieňali obchodne citlivé informácie o nadchádzajúcich aukciách. Okrem toho, ako vyplýva z bodov 665 až 670 vyššie, obchodníci si počas diskusie z 5. apríla 2011 vymenili aj citlivé informácie o svojich obchodných činnostiach na sekundárnom trhu.
1197
Prepis diskusie z 5. apríla 2011 preukazuje úprimnú kamarátsku atmosféru medzi obchodníkmi a nevyplýva z neho žiadna skutočnosť, ktorá by naznačovala, že medzi 3. marcom a 5. aprílom 2011 už obchodníci nemali úmysel dopúšťať sa sporného porušenia.
1198
K prestávke v trvaní 20 dní medzi diskusiou z 1. júna 2011 v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS a diskusiou z 22. júna 2011 v tej istej miestnosti treba uviesť, že keďže diskusiu z 22. júna 2011 nebolo možné zohľadniť proti banke Nomura (pozri body 694 až 704 vyššie), je diskusia z 24. júna 2011 prvou relevantnou diskusiou, ktorá nasledovala po diskusii z 1. júna 2011.
1199
V tejto súvislosti počas diskusie z 1. júna 2011 účastníci diskutovali o svojich ponukových stratégiách v súvislosti s francúzskou aukciou, vrátane ponúk nad cenu a stredových cien. Okrem toho sa zaoberali aj výsledkom uvedenej aukcie. V ten istý deň bol do diskusnej miestnosti CODS & CHIPS znovu prijatý druhý obchodník banky Nomura a pri tejto príležitosti sa vyjadril, že je znovu úplne spokojný a sľúbil, že všetko, čo bude povedané v miestnosti, si nechá pre seba. Na záver tejto diskusie obchodník banky UBS uviedol, že sa vráti nasledujúci utorok.
1200
Diskusia z 24. júna 2011 začala bežnými pozdravmi, po ktorých okamžite nasledovala otázka obchodníka banky Nomura, ktorý bol v predchádzajúci deň na cestách, aby zistil, či činnosti v predchádzajúci deň prebehli dobre. Následne si účastníci vymenili citlivé informácie o svojich obchodných činnostiach na sekundárnom trhu, overili svoje stredové ceny a obchodník banky Nomura ponúkol, že predá francúzske EŠD, aby sa trh pohol.
1201
Diskusie z 1. a 24. júna 2011 teda preukazujú spoločný a trvalý úmysel pokračovať vo vykonávaní celkového plánu, ktorý definovala Komisia v napadnutom rozhodnutí. Platí to tým skôr, že v období medzi týmito dvomi diskusiami, konkrétne 10. júna 2011, iný obchodník banky RBS získal okrem prístupu do diskusnej miestnosti DBAC, ktorý už mal, aj prístup do diskusnej miestnosti CODS & CHIPS.
1202
Pokiaľ ide o prestávku v trvaní 24 dní medzi diskusiou z 3. novembra 2011 v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS a diskusiou z 28. novembra 2011 v tej istej diskusnej miestnosti, treba pripomenúť, že obsah diskusie z 3. novembra 2011 svedčí o protisúťažnom správaní, ktoré malo formu prezradenia citlivej informácie týkajúcej sa výšky ponuky nad cenu v nadchádzajúcej aukcii (pozri body 781 až 790 vyššie). Je pravda, že počas tejto diskusie obchodník banky Nomura uviedol, že si nemyslí, že by sa o týchto veciach malo diskutovať. Diskusia však normálne pokračovala a na jej záver obchodník banky UBS oznámil svoj plán na večer.
1203
Pokiaľ ide o diskusiu z 28. novembra 2011, jej začiatok neodhaľuje nič, čo by naznačovalo, že sporné porušenie bolo predtým prerušené. Začiatok tejto diskusie totiž preukazuje, že obchodníci veľmi rýchlo spomenuli situáciu v Belgickom kráľovstve, vďaka ktorej bola podľa obchodníka banky UniCredit aukcia plánovaná týmto členským štátom zaujímavá. Následne obchodník banky UBS prezradil citlivú informáciu týkajúcu sa výšky jeho ponuky nad cenu v tejto aukcii (pozri body 791 až 797 vyššie). Až neskôr obchodník banky RBS oznámil, že musí opustiť diskusnú miestnosť kvôli dodržiavaniu predpisov a práve v tomto kontexte sa Komisia domnievala, že diskusia z 28. novembra 2011 znamenala koniec sporného jediného porušenia.
1204
Treba dodať, že napriek tomu, že diskusiu z 18. mája 2011 nemožno zohľadniť proti banke Nomura (pozri body 694 až 704 vyššie), prestávka medzi diskusiou z 5. mája 2011 v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS a diskusiou z 1. júna 2011 v tej istej miestnosti nepreukazuje, že jediné porušenie, ktoré konštatovala Komisia, bolo prerušené.
1205
Počas týchto diskusií totiž dotknutí obchodníci diskutovali najmä o výške svojich ponúk nad cenu a o svojich stredových cenách v nadchádzajúcich aukciách. V tejto súvislosti diskusia z 5. mája 2011 neobsahuje žiadnu informáciu, ktorá by mohla preukazovať, že obchodníci uvažovali o ukončení svojho správania v budúcnosti, teda po tejto diskusii. Počas uvedenej diskusie účastníci okrem toho po svojom protisúťažnom správaní vyjadrili svoju spokojnosť, keď zistili výsledky danej aukcie. Diskusia z 1. júna 2011 začala okamžite po bežných pozdravoch otázkou, ktorú položil obchodník banky UBS obchodníkovi banky RBS, aby zistil, či sa zúčastnil na francúzskej aukcii v tento deň. Následne došlo k protisúťažnému správaniu a najmä výmenám citlivých informácií súvisiacich s touto aukciou (pozri bod 1199 vyššie a body 1383 a 1384 nižšie).
1206
Navyše, pokiaľ ide o konštatovanie, podľa ktorého Komisia nepreukázala, že diskusia zo 4. októbra 2011 mala protisúťažnú povahu, treba zdôrazniť, že takéto konštatovanie nemôže preukazovať, že jediné porušenie bolo v období medzi 28. septembrom a 12. októbrom 2011 prerušené.
1207
Jednak totiž treba pripomenúť, že diskusia zo 4. októbra 2011 je relevantným dôkazom kontextu, pretože potvrdzuje myšlienku spolupráce medzi obchodíkmi na zložitom trhu a preukazuje, že títo obchodníci uviedli, že si vzhľadom na zložitý trh nedokážu navzájom pomôcť (pozri body 746 až 749 vyššie).
1208
Preskúmanie obsahu diskusií z 28. septembra 2011 a z 12. októbra 2011 okrem toho preukazuje, že sa v nich neuvádza žiadna skutočnosť, ktorá by naznačovala, že v období medzi týmito dvomi prejavmi sporného porušenia dotknutí obchodníci nemali úmysel k nemu prispievať.
[omissis]
e)
O možnosti pripísať zodpovednosť za jediné a pokračujúce porušenie bankám UniCredit, Nomura a Portigon
[omissis]
1230
UniCredit v rámci svojho druhého žalobného dôvodu a časti svojho tretieho žalobného dôvodu tvrdí, že Komisia sa dopustila pochybení v súvislosti s jej účasťou na spornom jedinom a pokračujúcom porušení. Táto banka uvádza aj šiesty žalobný dôvod založený na pochybeniach, ku ktorým došlo pri určení dátumu začiatku jej účasti na tomto porušení.
1231
Nomura v rámci svojho štvrtého žalobného dôvodu uvádza pochybenia, ktorých sa Komisia dopustila v súvislosti s jej účasťou na spornom jedinom a pokračujúcom porušení. V rámci svojho tretieho žalobného dôvodu a štvrtej časti svojho piateho žalobného dôvodu Nomura uvádza aj pochybenia týkajúce sa predovšetkým trvania jej účasti na tomto porušení, ako aj porušenie zásady rovnosti zaobchádzania.
1232
Portigon v rámci svojho štvrtého žalobného dôvodu tvrdí, že Komisia urobila nesprávne zistenia v súvislosti s pokračujúcou povahou jej účasti na spornom porušení a dátumom ukončenia jej účasti na ňom. Táto banka uvádza aj tvrdenia, ktoré naznačujú, že spochybňuje svoju účasť na uvedenom porušení a všeobecnejšie svoju zodpovednosť.
1233
Na úvod treba zdôrazniť, že pokiaľ banky UniCredit a Nomura tvrdia, že Komisia nebola oprávnená stanoviť začiatok ich účasti na spornom porušení na dátum predchádzajúci dňu, keď ich obchodník získal povolenie obchodovať v mene týchto bánk, treba túto argumentáciu zamietnuť z dôvodov vysvetlených v bodoch 303 až 331 vyššie. Platí to aj pre argumentáciu banky Portigon založenú na tom, že ju nemožno považovať za zodpovednú za správanie jej obchodníka.
1234
S prihliadnutím na uvedené treba preskúmať v prvom rade ostatné tvrdenia, ktoré uvádza UniCredit, aby napadla stanovenie začiatku jej účasti na spornom porušení na 9. septembra 2011, v druhom rade tvrdenia, ktoré uvádzajú UniCredit, Nomura a Portigon v súvislosti s ich účasťou na tomto porušení, a prípadne pokračujúcou povahou tejto účasti, v treťom rade tvrdenia, ktoré uvádza Portigon v súvislosti s ukončením jej účasti na uvedenom porušení a v štvrtom rade tvrdenia, ktoré uvádza Nomura a ktoré sa zakladajú na porušení zásady rovnosti zaobchádzania.
1) O stanovení začiatku účasti banky UniCredit na spornom porušení na 9. septembra 2011
1235
Komisia v odôvodnení 761 napadnutého rozhodnutia vysvetlila, že na určenie dátumu začiatku účasti každej banky na spornom porušení použila ako kritérium prvý vstup jej obchodníka do aspoň jednej z dvoch trvalých diskusných miestností DBAC alebo CODS & CHIPS alebo obnovenie jeho prístupu, ak už bol predtým členom týchto miestností v čase, keď pracoval pre inú banku. V tom istom odôvodnení však Komisia spresnila, že individuálna účasť banky začala skôr, ak sa preukázalo, že obchodník tejto banky sa už pred získaním prístupu do dvoch dotknutých trvalých diskusných miestností zúčastňoval na iných protisúťažných výmenách informácií v dočasných diskusných miestnostiach alebo inými prostriedkami.
1236
V odôvodnení 762 a v článku 1 napadnutého rozhodnutia sa Komisia domnievala, že UniCredit sa zúčastňovala na porušení od 9. septembra do 28. novembra 2011. Na odôvodnenie stanovenia začiatku účasti banky UniCredit na spornom porušení Komisia v odôvodnení 769 uvedeného rozhodnutia zdôraznila, že 9. septembra 2011 bol nielen obnovený prístup obchodníka banky UniCredit do diskusnej miestnosti CODS & CHIPS, ale že tento obchodník vstúpil do tejto miestnosti 6. septembra 2011 cez účet svojho bývalého zamestnávateľa, teda banky Portigon. Komisia sa domnievala, že takéto správanie preukazuje pokračujúci záujem a účasť obchodníka banky UniCredit na karteli. Dodala, že tento obchodník využíval takýto prístup na poskytovanie informovaných rád v rámci jeho banky alebo investoval do vzťahu s konkurenčnými obchodníkmi, aby bol okamžite schopný obnoviť svoju obchodnú činnosť.
1237
V rámci svojho šiesteho žalobného dôvodu UniCredit tvrdí, že Komisia sa dopustila pochybenia, keď stanovila začiatok jej účasti na spornom porušení na 9. septembra 2011. Totiž po prvé, obdobie jej účasti na porušení nemôže začať skôr ako sa skutočne zúčastnila na protisúťažnej diskusii, teda pred 26. septembrom 2011. Po druhé, samotnú skutočnosť, že jej obchodník mal 9. septembra 2011 prístup do diskusnej miestnosti CODS & CHIPS, v ktorej v tento deň neprebiehala žiadna diskusia, nemožno považovať za účasť tohto obchodníka na protisúťažnej výmene informácií. Po tretie, Komisia sa nemôže odvolávať na skutočnosť, že jej obchodník bol predtým zamestnaný bankou Portigon a že mal z tohto dôvodu prístup do diskusnej miestnosti CODS & CHIPS, aby tvrdila, že UniCredit od 9. septembra 2011 vedela o celkovom pláne. Úmysly jej obchodníka nie sú relevantné, kým sa nezúčastnil na protisúťažnej diskusii.
1238
Komisia po prvé odpovedá, že obchodník banky UniCredit bol jedným zo zakladateľov diskusných miestností CODS & CHIPS a DBAC v roku 2007 a že si bol plne vedomý toho, aký bol účel diskusnej miestnosti CODS & CHIPS, pretože bol jej členom v čase, keď pracoval pre iné banky. Po druhé, vzhľadom na to, že obchodník banky UniCredit sa znovu s plnou znalosťou veci pripojil k dohode, ktorej cieľom bolo obmedziť alebo narušiť hospodársku súťaž, Komisia nepotrebovala preukázať, že sa 9. septembra 2011 zúčastnil na konkrétnej protisúťažnej výmene na to, aby preukázala zodpovednosť tejto banky od tohto dátumu. Po tretie treba zohľadniť, že dotknutý obchodník sa 6. septembra 2011 pripojil do diskusnej miestnosti CODS & CHIPS pomocou účtu svojho bývalého zamestnávateľa, čo preukazuje jeho pokračujúci záujem zúčastňovať sa na spornom karteli. Po štvrté, zodpovednosť banky UniCredit sa nezakladá na tom, či obchodník odovzdal alebo neodovzdal informácie svojmu zamestnávateľovi, ale na tom, že 9. septembra 2011 znovu získal prístup do diskusnej miestnosti CODS & CHIPS, pričom si bol plne vedomý účelu tohto kartelu, čo svedčí o jeho úmysle podporovať jeho ciele.
1239
V prvom rade treba uviesť, že Komisia v odôvodnení 339 napadnutého rozhodnutia zdôraznila, že 31. augusta 2011 obchodník banky Portigon opustil túto banku a že 1. septembra 2011 začal pracovať pre banku UniCredit. V odôvodnení 340 tohto rozhodnutia Komisia konštatovala, že počas diskusie zo 6. septembra 2011 v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS si obchodníci bánk RBS, UBS a Nomura pred aukciou vymieňali informácie o stredových cenách a ponuke nad cenu a zistili ponukové stratégie každého účastníka. Komisia v odôvodnení 341 uvedeného rozhodnutia uviedla, že obchodník banky Portigon pracoval v tom čase pre banku UniCredit, že 6. septembra 2011 vstúpil do diskusnej miestnosti CODS & CHIPS ešte stále pomocou účtu svojho bývalého zamestnávateľa, teda banky Portigon, ale že v tento deň sa aktívne nezúčastnil na diskusii. V tom istom odôvodnení Komisia spresnila, že 9. septembra 2011 uvedený obchodník získal nový prístup do diskusnej miestnosti CODS & CHIPS pomocou účtu u svojho nového zamestnávateľa, teda banky UniCredit. V odôvodnení 342 napadnutého rozhodnutia Komisia v podstate konštatovala, že 26. septembra 2011 sa obchodníci bánk Nomura, RBS a UniCredit zúčastnili na protisúťažnej diskusii.
1240
Z informácií pripomenutých v bode 1239 vyššie tak vyplýva, že Komisia sa domnievala, že zodpovednosť banky UniCredit vznikla od 9. septembra 2011, teda od okamihu, keď sa jej obchodník pripojil do diskusnej miestnosti CODS & CHIPS s účtom u tejto banky, aj keď v tejto miestnosti v období od 6. do 26. septembra 2011 neprebiehala žiadna protisúťažná diskusia.
1241
V druhom rade z viacerých častí napadnutého rozhodnutia vyplýva, že založenie diskusných miestnosti a účasť v nich sa ako také nepovažovali za dôkaz existencie dohody alebo zosúladeného postupu protisúťažnej povahy.
1242
V odôvodneniach 392 a 644 napadnutého rozhodnutia totiž Komisia v podstate vysvetlila, že proti dotknutým bankám nezohľadnila diskusie, ktoré mali spoločenskú funkciu alebo diskusie, ktoré mali preskúmať možnosť dvojstranných obchodov alebo informovať o trendoch na trhu, ktoré už boli všeobecne známe, aj napriek tomu, že tieto diskusie prebehli v dvoch dotknutých diskusných miestnostiach počas obdobia porušenia.
1243
Protisúťažná povaha diskusií vytýkaných Komisiou súvisí teda iba s ich predmetom, a nie s kontextom, v ktorom prebehli.
1244
V treťom rade je pravda, že konkludentné schválenie nezákonnej činnosti bez verejného dištancovania sa od jej obsahu alebo bez jej oznámenia správnym orgánom povzbudzuje v pokračovaní porušovania a sťažuje jeho odhalenie. Takéto spolupáchateľstvo predstavuje pasívnu formu účasti na porušení, ktorá preto môže založiť zodpovednosť dotknutého podniku za jediné porušenie (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 7. januára 2004, Aalborg Portland a i./Komisia, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P a C‑219/00 P, EU:C:2004:6, bod 84).
1245
Tiež je pravda, že podnik sa mohol priamo zúčastniť iba na časti protisúťažných správaní tvoriacich jediné a pokračujúce porušenie, ale že vedel o všetkých ostatných protiprávnych správaniach, ktoré plánovali alebo realizovali ostatní účastníci kartelu pri sledovaní rovnakých cieľov, alebo ich mohol dôvodne predpokladať a bol ochotný prevziať z toho vyplývajúce riziko (pozri bod 335 vyššie).
1246
Po prvé však nie je sporné, že v období od 6. do 26. septembra 2011 neprebiehala žiadna diskusia protisúťažnej povahy, čo vylučuje akýkoľvek úmysel správať sa určitým spôsobom alebo prezradiť svoje správanie na trhu počas tohto obdobia.
1247
Bez prejavu porušenia umožňujúceho preukázať úmysel podniku zúčastniť sa na jedinom a pokračujúcom porušení, samotná vedomosť o protiprávnom správaní, ktoré plánovali alebo realizovali ostatné podniky pri sledovaní jediného protisúťažného cieľa, ktorý bol identifikovaný, alebo samotná možnosť dôvodne predpokladať takéto správanie a ochota prevziať z toho vyplývajúce riziko, nepostačujú pre záver, že podnik sa začal zúčastňovať na jedinom a pokračujúcom porušení a pre stanovenie začiatku účasti tohto podniku na uvedenom porušení na tomto základe.
1248
Po druhé, keďže v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS neprebiehala žiadna diskusia protisúťažnej povahy, do ktorej by banka UniCredit vstúpila prostredníctvom svojho obchodníka 9. septembra 2011, nemožno sa domnievať, že táto banka v tento deň konkludentne schválila obsah protisúťažnej diskusie, čo povzbudilo pokračovanie porušenia.
1249
Okrem toho v takomto kontexte nebolo možné od banky UniCredit, ktorá práve získala prístup do diskusnej miestnosti CODS & CHIPS, vyžadovať, aby sa verejne dištancovala od obsahu protisúťažných diskusií, ktoré ešte neprebehli alebo aby ich oznámila príslušným správnym orgánom.
1250
Ak by sa mala prijať úvaha Komisie, viedlo by k tomu, že Komisia by sa mohla domnievať, že banka UniCredit sa zúčastnila jediného a pokračujúceho porušenia aj vtedy, ak by sa neskôr jej obchodník nezúčastnil na žiadnej protisúťažnej diskusii alebo ak by porušenie skončilo pred akoukoľvek novou protisúťažnou diskusiou.
1251
Z toho vyplýva, že keďže v deň, keď bol obnovený prístup dotknutého obchodníka do diskusnej miestnosti CODS & CHIPS v mene jeho nového zamestnávateľa, teda banky UniCredit, neprebiehali žiadne výmeny informácií protisúťažnej povahy, tento nový prístup sám osebe nie je postačujúci na stanovenie začiatku účasti tejto banky na spornom porušení na 9. septembra 2011, aj keď tento obchodník vzhľadom na svoj prechádzajúci pracovnoprávny vzťah s bankami RBS, Natixis a potom Portigon, vedel o tom, že výmeny v tejto miestnosti mohli mať protisúťažnú povahu.
1252
Toto posúdenie nespochybňuje skutočnosť, že 6. septembra 2011 sa obchodník banky UniCredit pripojil do diskusnej miestnosti CODS & CHIPS pomocou ešte stále aktívneho účtu svojho bývalého zamestnávateľa a bol prítomný pri protisúťažnej výmene informácií, ktorej sa aktívne nezúčastnil.
1253
Predovšetkým z odôvodnenia 769 napadnutého rozhodnutia totiž vyplýva, že Komisia sa neoprela o protisúťažnú výmenu zo 6. septembra 2011, aby určila začiatok obdobia účasti banky UniCredit na spornom porušení. Namiesto toho použila pripojenie do diskusnej miestnosti, ku ktorému došlo v tento deň a najmä pripojenie z 9. septembra 2011 na to, aby preukázala záujem obchodníka banky UniCredit byť naďalej súčasťou kartelu a aby stanovila dátum začiatku účasti banky UniCredit na 9. september 2011.
[omissis]
2) O účasti bánk UniCredit, Nomura a Portigon na spornom porušení a o pokračujúcej povahe tejto účasti
[omissis]
i) O účasti banky UniCredit na porušení
[omissis]
1269
V druhom rade UniCredit v rámci svojho tretieho žalobného dôvodu tvrdí, že Komisia sa dopustila pochybení alebo že z právneho hľadiska dostatočne nepreukázala, že správanie dotknutých bánk mohlo predstavovať jediné a pokračujúce porušenie.
1270
Komisia sa predovšetkým dopustila nesprávneho právneho posúdenia, keď svoj dôkaz existencie jediného a pokračujúceho porušenia založila na dôkazných prostriedkoch, ktoré neboli súčasné, teda pochádzali z obdobia pred obdobím účasti banky UniCredit na spornom porušení.
1271
Komisia navyše neurobila žiadnu analýzu správania, ktorá by sa obmedzovala na obdobie vlastnej účasti banky UniCredit a opierala sa o dve protiprávne pripísania zodpovednosti. Považuje totiž túto banku za zodpovednú jednak za správanie obchodníka, ktorý nemal povolenie obchodovať a jednak za správanie a vedomosti tohto obchodníka pred jeho príchodom do uvedenej banky.
1272
Stručná analýza ôsmich diskusií, na ktorých sa zúčastnila táto banka, nedosahuje požadovaný štandard dokazovania na preukázanie kvalifikácie jediného a pokračujúceho porušenia, keďže Komisia sa nesnažila preskúmať vzorec údajne protisúťažného správania v čase účasti banky UniCredit na spornom porušení, teda od 9. septembra do 28. novembra 2011. Dĺžka tejto účasti tak zodpovedá 3,5 % celkovej dĺžky tohto porušenia a do tohto obdobia spadá 1,6 % diskusií identifikovaných v prílohe 1 napadnutého rozhodnutia.
1273
Navyše obdobie účasti banky UniCredit je obdobím, ktoré sa vyznačuje výrazným znížením frekvencie diskusií medzi dotknutými bankami, čo si Komisia nevšimla.
1274
Na úvod po prvé, pokiaľ UniCredit tvrdí, že Komisia ju nesprávne považuje za zodpovednú za správanie obchodníka, ktorý nemal povolenie obchodovať, toto tvrdenie treba zamietnuť z dôvodov uvedených v bodoch 303 až 331 vyššie.
1275
Po druhé, pokiaľ UniCredit vytýka Komisii, že sa domnievala, že UniCredit sa dozvedela o celom rozsahu kartelu už 9. septembra 2011, treba pripomenúť, že ako to vyplýva z preskúmania šiesteho žalobného dôvodu, ktorý uvádza UniCredit, Komisia sa nesprávne domnievala, že začiatok účasti tejto banky na spornom porušení sa mal stanoviť na 9. septembra 2011 (pozri body 1235 až 1258 vyššie). Tento začiatok totiž bolo možné stanoviť až na dátum prvej protisúťažnej diskusie, na ktorej sa zúčastnil obchodník tejto banky, teda na 26. september 2011.
1276
Po tretie treba zdôrazniť, že s výnimkou tvrdení preskúmaných v bodoch 1143 až 1164 a 1235 až 1258 vyššie a založených na tom, že jediné porušenie sa zameriavalo na primárny trh, UniCredit nepopiera zistenia, ktoré konkrétne urobila Komisia v odôvodneniach 413 až 424 napadnutého rozhodnutia v súvislosti s celkovým plánom a jediným protisúťažným cieľom. UniCredit nepopiera ani objektívne skutočnosti, ktoré Komisia uviedla v tejto súvislosti v odôvodneniach 416 až 424 uvedeného rozhodnutia. Okrem toho treba pripomenúť, že na pojednávaní UniCredit uviedla, že nepopiera existenciu jediného a pokračujúceho porušenia, ale iba svoju účasť na uvedenom porušení.
1277
Po štvrté, pokiaľ UniCredit popiera svoju účasť na jedinom a pokračujúcom porušení z dôvodu, že toto porušenie sa zameriavalo na primárny trh a že neexistuje súvislosť medzi primárnym a sekundárnym trhom, treba odkázať na body 1143 až 1164 vyššie.
1278
UniCredit však v prvom rade popiera, že by prípadne citlivé informácie týkajúce sa primárneho trhu mohli slúžiť na obchodné činnosti jej obchodníka na sekundárnom trhu alebo dokonca citlivosť stredových cien, o ktoré sa delili obchodníci.
1279
V tejto súvislosti po prvé, z bodov 798 až 803 vyššie vyplýva, že okrem diskusie zo 4. októbra 2011 sedem protisúťažných diskusií, počas ktorých bol prítomný obchodník banky UniCredit a na ktorých sa teda zúčastnil, viedlo k výmenám citlivých informácií, ktoré sa týkali tak primárneho, ako aj sekundárneho trhu.
1280
Z diskusií, na ktorých sa zúčastnil obchodník banky UniCredit konkrétnejšie vyplýva jednak to, že počas týchto diskusií si dotknuté banky vymieňali citlivé informácie v rámci nadchádzajúcej alebo prebiehajúcej aukcie na primárnom trhu, ako je napríklad výška ponuky alebo výška ponuky nad cenu. To bol prípad diskusie z 26. septembra 2011 uvedenej v odôvodnení 342 napadnutého rozhodnutia („how much you thinking about overbidding in the Belgium longs?“„about 15 cents ten years“„41 s im thinking 25‑30 and 28 s 22ish“), diskusie z 12. októbra 2011 uvedenej v odôvodnení 345 napadnutého rozhodnutia („what overpaying?“„im just bidding small at avg“„same here I think“„plus 25 then“„‚I am paying +25 for part and + 15‘‚think it comes cheaper‘“), diskusie z 2. novembra 2011 uvedenej v odôvodnení 347 napadnutého rozhodnutia („no more overbidding in Germany“„or france tomorrow“„till next time“„agree“), diskusie z 3. novembra 2011 uvedenej v odôvodnení 348 napadnutého rozhodnutia („‚what we are overbidding‘‚15 yrs‘‚today‘“„we re thinking like 8‑12 cents“) a diskusie z 28. novembra 2011 uvedenej v odôvodnení 349 napadnutého rozhodnutia („‚what u think belg‘ […] ‚gonna bid + 22 +20 +18‘‚for 10 yrs‘ […] ‚11‘“).
1281
Okrem toho z diskusií, na ktorých sa zúčastnil obchodník banky UniCredit vyplýva, že počas týchto diskusií si účastníci vymieňali citlivé informácie týkajúce sa sekundárneho trhu, ako sú napríklad informácie o stredových cenách. To bol prípad diskusie z 26. septembra 2011 uvedenej v odôvodnení 342 napadnutého rozhodnutia („where mids on longs“„i got 99.15“) a diskusie z 2. novembra 2011 uvedenej v odôvodnení 347 napadnutého rozhodnutia („‚what we got the curve to start_‘‚99?‘“„99.2“„yeah 99.5 curve tho guess 99 with sell off“).
1282
Napokon z diskusií, na ktorých sa zúčastnil obchodník banky UniCredit vyplýva, že počas týchto diskusií si dotknuté banky vymieňali ďalšie citlivé informácie týkajúce sa sekundárneho trhu. To bol prípad diskusie z 26. septembra 2011 uvedenej v odôvodnení 342 napadnutého rozhodnutia („where do u have rag37 to dbr37 at the moment? 59.75?’“„59,5“„ta“), diskusie z 28. septembra 2011 uvedenej v odôvodnení 343 („my bloke said 05?“„‚makes sense I think‘‚I had 00 ish‘“„‚w should go higher‘‚no?‘“„yeah I think“), diskusie z 19. októbra 2011 uvedenej v odôvodnení 346 („my bid dsl 42 s for 5m in ICAP“„ok its my offer on tv dont lift it!“) a diskusie z 2. novembra 2011 uvedenej v odôvodnení 347 napadnutého rozhodnutia („buying both btp spain“„‚im scrappy long 34 s and it’s a royal dog‘… ‚bid 15m 42 s‘“).
1283
Treba však pripomenúť, že ako to vyplýva z bodov 469 až 486 vyššie, Komisia bola oprávnená domnievať sa, po prvé, že informácie týkajúce sa primárneho trhu boli relevantné a mohli zabezpečiť súťažnú výhodu na sekundárnom trhu a po druhé, že informácie týkajúce sa sekundárneho trhu boli relevantné a mohli zabezpečiť výhodu pri činnostiach na primárnom trhu. Okrem toho informácie týkajúce sa sekundárneho trhu, ako napríklad informácie o stredových cenách, mohli zabezpečiť súťažnú výhodu na tomto sekundárnom trhu.
1284
Obchodník banky UniCredit sa teda zúčastnil na diskusiách, ktorých obsah a protisúťažná povaha sú dosvedčené dôkaznými prostriedkami pochádzajúcimi z obdobia sporného porušenia a z veľkej časti potvrdené žiadateľmi o zhovievavosť. Počas týchto diskusií si obchodníci vymieňali citlivé informácie v rámci činností na primárnom trhu. Tieto informácie mohli banke UniCredit poskytnúť výhodu na sekundárnom trhu. Počas týchto diskusií si obchodníci vymieňali citlivé informácie aj v rámci činností na sekundárnom trhu, čo jej poskytlo výhodu na tom istom trhu im alebo to poskytlo výhodu účastníkom, ktorí vykonávali aj činnosť na primárnom trhu.
1285
Po druhé, keď bol obchodník banky UniCredit prítomný v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS, nezostal počas týchto diskusií neaktívny a iba neprijímal citlivé informácie. Počas týchto diskusií totiž aktívne prispieval k výmenám informácií.
1286
Ako to znázorňujú diskusie z 26. a 28. septembra a z 2. novembra 2011, uvedené v odôvodneniach 342, 343 a 347 napadnutého rozhodnutia a posúdené v bodoch 711 až 737 a 762 až 780 vyššie, obchodník banky UniCredit kládol ostatným obchodníkom otázky, ktoré mohli viesť alebo skutočne viedli k oznámeniu citlivých informácií týkajúcich sa primárneho a sekundárneho trhu („what do we think for Belgium today?“„‚where do u have rag37 to dbr37 at the moment?‘‚59.75?‘“„you see an opening call on bunds yet?“„‚what we got the curve to start?‘‚99?‘“).
1287
Okrem toho, ako vyplýva z diskusií z 26. a 28. septembra, 12. a 19. októbra a 2. a 28. novembra 2011, uvedených v odôvodneniach 342, 343, 345, 346, 347 a 349 napadnutého rozhodnutia a posúdených v bodoch 711 až 737, 750 až 780 a 791 až 797 vyššie, obchodník banky UniCredit oznámil citlivé informácie, ktoré mal k dispozícii („i got 99.15“„‚makes sense I think‘‚I had 00 ish‘“„im just bidding small at avg“„mid 108.58 I had“„my bid dsl 42 s for 5m in ICAP“„92.8“„‚im scrappy long 34 s and it’s a royal dog‘‚bid 15m 42 s‘“).
1288
Navyše z diskusií z 28. septembra, 19. októbra a 2. novembra 2011, uvedených v odôvodneniach 343, 346 a 347 napadnutého rozhodnutia, vyplýva, že obchodník banky UniCredit reagoval na výzvy ostatných účastníkov správať sa určitým spôsobom („yeah I think“„ok“„was tempted to lift u just then“„til next time…“).
1289
Z toho vyplýva, že Komisia z právneho hľadiska dostatočne preukázala, že obchodník banky UniCredit zamýšľal prispieť a skutočne prispel, aktívne a úmyselne, k jedinému protisúťažnému cieľu sporného porušenia na primárnom a zároveň na sekundárnom trhu.
1290
Treba dodať, že vzhľadom na to, že sporné jediné a pokračujúce porušenie sa vzťahovalo na primárny a zároveň na sekundárny trh a že medzi týmito dvomi trhmi existuje vzájomný vzťah, nemožno banku UniCredit považovať za nekonkurujúci podnik z dôvodu, že vykonávala činnosť iba na sekundárnom trhu.
1291
Hoci teda UniCredit vykonávala činnosť iba na sekundárnom trhu, Komisia bola oprávnená domnievať sa, predovšetkým, že táto banka sa pripojila k celkovému plánu sledujúcemu jediný protisúťažný cieľ realizovaný všetkými dotknutými bankami a podieľala sa na ňom už len na základe svojej prítomnosti počas výmen protisúťažnej povahy preskúmaných v bodoch 711 až 797 vyššie, ďalej, že jej správanie ovplyvnilo bežné fungovanie hospodárskej súťaže a napokon, že zohľadnila informácie vymieňané počas týchto diskusií.
1292
V druhom rade, pokiaľ UniCredit popiera svoju vedomosť o protiprávnom správaní po 26. septembri 2011, čo zo žaloby jasne nevyplýva, treba pripomenúť, že s výnimkou diskusie zo 4. októbra 2011, UniCredit nepreukázala, že Komisia sa dopustila nesprávneho posúdenia, keď sa domnievala, že táto banka sa zúčastnila na diskusiách protisúťažnej povahy, ktoré patrili do štyroch kategórií správania, ktoré identifikovala na účely analýzy, teda kategórií, ktoré zahŕňali protisúťažné správanie na primárnom a na sekundárnom trhu.
1293
Komisia teda mohla dospieť k záveru, že UniCredit vedela o všetkých protiprávnych správaniach, ktoré plánovali alebo realizovali ostatné dotknuté banky alebo že ich mohla dôvodne predpokladať a bola ochotná prevziať z toho vyplývajúce riziko.
1294
Platí to tým skôr, že podľa ustálenej judikatúry sa Komisia môže oprieť o diskusie pred obdobím porušenia alebo po ňom, aby si vytvorila celkový obraz a preukázala prípravné fázy kartelu, ako aj potvrdila výklad niektorých dôkazných prostriedkov (pozri v tomto zmysle rozsudky z 8. júla 2008, Lafarge/Komisia, T‑54/03, neuverejnený, EU:T:2008:255, bod 428; z 2. februára 2012, Denki Kagaku Kogyo a Denka Chemicals/Komisia, T‑83/08, neuverejnený, EU:T:2012:48, bod 188, a z 27. júna 2012, Coats Holdings/Komisia, T‑439/07, EU:T:2012:320, bod 60).
1295
Komisia bola teda oprávnená zohľadniť vedomosti, ktoré získal zamestnanec pred svojich príchodom do nového podniku a ktoré skutočne sprístupnil tomuto novému zamestnávateľovi, keď tieto vedomosti potvrdzujú iné dôkazné prostriedky, ktoré má k dispozícii.
1296
V tomto prípade sa obchodník banky UniCredit pred svojim nástupom do tejto banky ako obchodník bánk RBS, Natixis a potom Portigon priamo zúčastňoval na protisúťažnom správaní, ktoré sa odohrávalo v dotknutých diskusných miestnostiach a počas dvojstranných diskusií. Správanie obchodníka banky UniCredit v jeho predchádzajúcich zamestnaniach okrem toho patrilo do všetkých kategórií, ktoré identifikovala Komisia.
1297
V treťom rade UniCredit nesmeruje žiadnu konkrétnu výhradu proti posúdeniam, ktoré Komisia urobila v odôvodneniach 443 až 445 napadnutého rozhodnutia, ktoré preukazujú, že zúčastnené banky úmyselne prispievali k jedinému protisúťažnému cieľu sledovanému celkovým plánom konštatovaným v uvedenom rozhodnutí. Protisúťažné správanie, na ktorom sa zúčastňoval obchodník banky UniCredit, malo navyše formu výmen citlivých informácií relevantných na primárnom a sekundárnom trhu, alebo dokonca koordinácie obchodných činností na sekundárnom trhu v uzavretej diskusnej miestnosti. Diskusie, na ktorých sa zúčastňoval obchodník banky UniCredit, okrem toho preukazujú, že tento obchodník mal istotu, že použitie informácií, ktoré oznamoval ostatným obchodníkom, mu nespôsobí ujmu a že výmeny informácií, na ktorých sa zúčastňoval, mu zabezpečia výhodu.
1298
V štvrtom rade, pokiaľ sa UniCredit odvoláva na údajné zníženie frekvencie kontaktov medzi dotknutými bankami počas obdobia jej účasti na spornom jedinom porušení, treba toto tvrdenie zamietnuť. Pokiaľ totiž táto banka tvrdí, že toto zníženie frekvencie predstavuje jedno alebo viacero prerušení kontinuity tohto porušenia alebo kontinuity jej účasti na porušení, stačí uviesť, že uvedená banka takúto výhradu nepodložila.
1299
Okrem toho konštatovanie, podľa ktorého Komisia z právneho hľadiska dostatočne nepreukázala protisúťažnú povahu diskusie zo 4. októbra 2011 (pozri body 738 až 749 vyššie), nemôže spochybniť kontinuitu účasti banky UniCredit na spornom jedinom a pokračujúcom porušení medzi 26. septembrom 2011 a 28. novembrom 2011. Z bodov 716 až 737 a 750 až 755 vyššie totiž vyplýva, že obchodník banky UniCredit sa zúčastnil na protisúťažných výmenách, ktoré boli súčasťou toho istého celkového plánu a ktoré sledovali ten istý protisúťažný cieľ 28. septembra 2011, a potom 12. októbra 2011, teda krátko pred a krátko po výmene zo 4. októbra 2011. Diskusia zo 4. októbra 2011 je navyše dôkazom kontextu, ktorý preukazuje, že trh s EŠD sa vyznačoval zložitejšími obdobiami (pozri body 746 až 749 vyššie). Okrem toho neexistujú dôkazy ani nepriame dôkazy, ktoré by umožňovali domnievať sa, že porušenie bolo v prípade banky UniCredit prerušené.
1300
V piatom rade, pokiaľ sa UniCredit snaží znížiť význam svojej úlohy v spornom porušení alebo súťažnú výhodu, ktorú získala z dôvodu, že jej obchodník vykonával činnosť iba na sekundárnom trhu, treba pripomenúť, že celkový plán, ktorý definovala Komisia, sa týkal primárneho a zároveň sekundárneho trhu a že obchodník tejto banky mal záujem na získaní informácií týkajúcich sa týchto dvoch trhov na účely výkonu svojej činnosti na sekundárnom trhu.
1301
Treba dodať, že skutočnosť, že táto banka nemohla získať žiadnu výhodu z celkového plánu, nemožno zohľadniť v štádiu konštatovania zodpovednosti podniku za jeho účasť na jedinom a pokračujúcom porušení, ale prípadne až v štádiu posúdenia závažnosti porušenia alebo závažnosti účasti daného podniku na tomto porušení (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 16. júna 2022, Sony Corporation a Sony Electronics/Komisia, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, bod 113 a citovanú judikatúru). Inými slovami, aj keby toto bolo tvrdenie banky UniCredit, toto tvrdenie nemôže spochybniť zistenia Komisie týkajúce sa možnosti pripísať tejto banke zodpovednosť za sporné porušenie počas obdobia jej účasti.
1302
Komisia teda na základe dôkazných prostriedkov pochádzajúcich hlavne z rozhodného obdobia z právneho hľadiska dostatočne preukázala, že UniCredit sa v období od 26. septembra do 28. novembra 2011 zúčastňovala na jedinom a pokračujúcom porušení konštatovanom v napadnutom rozhodnutí a že ju bolo možné počas tohto obdobia považovať za zodpovednú za toto porušenie.
[omissis]
ii) O účasti banky Portigon na spornom porušení a o pokračujúcej povahe tejto účasti
[omissis]
– O pokračujúcej povahe účasti banky Portigon na spornom porušení
[omissis]
1369
Pokiaľ ide o prestávku v trvaní 34 dní medzi diskusiou z 13. apríla 2011 a diskusiou z 18. mája 2011, treba zdôrazniť, že táto prestávka vyplýva z toho, že obchodník banky Portigon nebol prítomný počas diskusií, ktoré 3. a 5. mája 2011 prebiehali medzi účastníkmi diskusnej miestnosti CODS & CHIPS. Prvé slová obchodníka banky Portigon počas diskusie z 18. mája 2011 jasne nie sú slovami člena, ktorý by predtým ukončil svoju účasť na porušení („[market] got to bounce today… German auction“). Zvyšok diskusie z 18. mája 2011 neobsahuje nič, čo by mohlo preukazovať, že obchodník banky Portigon pred uvedenou diskusiou prerušil svoju účasť na porušení.
1370
Pokiaľ ide o ostatné prestávky, na ktoré sa odvoláva Portigon, žiadny dôkaz predložený Všeobecnému súdu nepreukazuje, že obchodník banky Portigon, v prvom rade, prejavil vôľu ukončiť svoju účasť na spornom jedinom a pokračujúcom porušení, a v druhom rade prejavil vôľu znovu sa zúčastňovať na tomto porušení. Predovšetkým tón a spontánnosť diskusií predložených Všeobecnému súdu preukazujú trvalú vôľu obchodníka banky Portigon pokračovať v správaní, ktoré prispievalo k celkovému plánu sledujúcemu jediný protisúťažný cieľ, ako ho definovala Komisia v napadnutom rozhodnutí.
1371
Po tretie, Portigon nepredkladá žiadny dôkaz, ktorý by mohol preukazovať, že Komisia nesprávne nezistila prerušenie jej účasti na spornom porušení. Predovšetkým, jej argumentácia sa zakladá výlučne na prestávkach medzi dvomi prejavmi tohto porušenia, na ktorých sa zúčastnila. Portigon ďalej nepredložila žiadne dôkazné prostriedky, ktoré by mohli preukazovať, že sa od dotknutého protiprávneho správania dištancovala. Napokon Portigon neuvádza žiadne iné dôkazy alebo nepriame dôkazy, ktoré by mohli spochybniť pokračujúcu povahu jej účasti na uvedenom porušení medzi dvomi jeho prejavmi, na ktorých sa jej obchodník zúčastnil.
1372
Vzhľadom na, po prvé, dôkazy týkajúce sa kontextu fungovania kartelu a prestávok medzi dvomi prejavmi účasti obchodníka banky Portigon na spornom porušení, ktoré mala Komisia k dispozícii, po druhé, skutočnosť, že banka Portigon sa verejne nedištancovala od porušenia, po tretie, neexistenciu iných okolností uvádzaných touto bankou na preukázanie prerušenia jej účasti na tomto porušení, teda Komisia oprávnene konštatovala, že účasť banky Portigon na uvedenom porušení nebola v období od 19. októbra 2009 do 1. júna 2011 prerušená.
1373
V dôsledku toho sa zamietajú aj tvrdenia banky Portigon založené na premlčaní.
3) O dátume ukončenia účasti banky Portigon na spornom porušení
1374
V odôvodnení 761 napadnutého rozhodnutia sa Komisia domnievala, že individuálna účasť každej zúčastnenej banky skončila, keď jej obchodník opustil príslušnú diskusnú miestnosť. Komisia dodala, že táto individuálna účasť skončila skôr vtedy, ak existovali dôkazné prostriedky, že obchodník ukončil svoje obchodné činnosti v mene dotknutej banky pred týmto dátumom alebo ak tento obchodník inak ukončil svoju účasť na protisúťažných diskusiách.
1375
V odôvodnení 762 a v článku 1 napadnutého rozhodnutia sa Komisia domnievala, že Portigon sa zúčastňovala na spornom porušení od 19. októbra 2009 do 3. júna 2011.
1376
V rámci svojho štvrtého žalobného dôvodu Portigon v podstate spochybňuje dátum ukončenia svojej účasti na spornom porušení, ktorý Komisia stanovila na 3. jún 2011.
1377
Táto banka totiž po prvé tvrdí, že jej zodpovednosť nemôže byť daná po poslednom protisúťažnom konaní jej obchodníka, teda po 18. máji 2011, aj keď pracovná zmluva medzi ňou a jej obchodníkom trvala aj po tomto dátume. V tejto súvislosti diskusia, ktorá 1. júna 2011 prebiehala v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS, nepreukazuje účasť banky Portigon na protisúťažnom postupe. Vyjadrenia jej obchodníka počas tejto diskusie neboli protisúťažné a vyjadrenia ostatných obchodníkov sa netýkali oblasti činnosti banky Portigon.
1378
Po druhé, na rozdiel od toho, čo Komisia uvádza vo svojom vyjadrení k žalobe, dátum ukončenia účasti podniku na porušení nezávisí od trvania pracovnej zmluvy zamestnanca, ktorý sa zúčastňuje na protisúťažných stretnutiach, ale v skutočnosti od jeho správania. Komisia nemôže predĺžiť obdobie účasti banky Portigon po poslednom protisúťažnom konaní jej obchodníka iba preto, že pracovná zmluva medzi nimi skončila neskôr.
1379
V tejto súvislosti treba po prvé uviesť, že v odôvodnení 330 napadnutého rozhodnutia Komisia konštatovala, že počas diskusie z 1. júna 2011 v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS obchodníci bánk RBS, UBS, Nomura a Portigon diskutovali o svojej ponukovej stratégii, vrátane ponúk nad cenu a stredových cien pre nadchádzajúcu francúzsku aukciu. Komisia dodala, že obchodníci následne diskutovali o výsledku tejto aukcie.
1380
V odôvodnení 331 uvedeného rozhodnutia Komisia zdôraznila, že obchodník banky Portigon počas diskusie z 1. júna 2011 oznámil, že od 3. júna 2011 už nebude aktívny v diskusnej miestnosti. V tejto súvislosti Komisia uviedla, že pracovná zmluva tohto obchodníka skončila 31. augusta 2011, ale že po 3. júni 2011 čerpal dovolenku. Dodala, že po 3. júni 2011 mal dotknutý obchodník ešte stále prístup do diskusnej miestnosti CODS & CHIPS, ale že bolo nepravdepodobné (unlikely), že by po tomto dátume obchodoval pre banku Portigon. V odôvodnení 334 napadnutého rozhodnutia Komisia uviedla, že obchodník banky Portigon bol počas diskusie z 24. júna 2011 stále prítomný v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS napriek tomu, že čerpal dovolenku.
1381
Za týchto okolností sa Komisia domnievala, že banka Portigon sa zúčastňovala na spornom porušení až do 3. júna 2011.
1382
Po druhé, Portigon nespochybňuje protisúťažnú povahu diskusie z 1. júna 2011, ale iba svoju účasť na nej z dôvodu, že táto diskusia sa týkala dlhopisov, s ktorými neobchodovala a že vyjadrenia jej obchodníka neboli protisúťažné.
1383
V tejto súvislosti prepis dotknutej diskusie preukazuje, že obchodník banky Portigon bol 1. júna 2011 naozaj prítomný v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS.
1384
Okrem toho diskusia, ktorá prebehla v tento deň, mala skutočne protisúťažnú povahu. Účastníci diskusnej miestnosti CODS & CHIPS si totiž vymenili citlivé informácie o svojej ponukovej stratégii, vrátane ponúk nad cenu a stredových cien pre nadchádzajúcu francúzsku aukciu.
1385
Komisia sa teda dôvodne domnievala, že obchodník banky Portigon sa 1. júna 2011 zúčastnil na diskusii protisúťažnej povahy.
[omissis]
4.
O dôvodoch založených na pochybeniach pri kvalifikácii sporného porušenia ako „obmedzenia hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa“
[omissis]
a)
O pojme „obmedzenie hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa“
[omissis]
1406
Z toho vyplýva, že toto ustanovenie tak, ako ho vykladá Súdny dvor, jasne rozlišuje medzi pojmom „obmedzenie hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa“ a pojmom „obmedzenie hospodárskej súťaže z hľadiska následku“, pričom na každý z nich sa vzťahuje odlišný právny režim a režim dokazovania (pozri v tomto zmysle rozsudky z 20. novembra 2008, Beef Industry Development Society a Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, body 17 a 33; z 11. septembra 2014_CB/Komisia, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, bod 51; zo 16. júla 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, bod 32, a z 21. decembra 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, bod 160).
1407
Pokiaľ teda ide o postupy kvalifikované ako „obmedzenia hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa“, nie je potrebné skúmať, a tým skôr ani preukázať ich následky na hospodársku súťaž s cieľom kvalifikovať ich ako „obmedzenie hospodárskej súťaže“ v zmysle článku 101 ods. 1 ZFEÚ, keďže skúsenosť preukazuje, že takéto správania vedú k zníženiu produkcie a zvýšeniu cien, čo vedie k zlému rozdeleniu zdrojov najmä na úkor spotrebiteľov. V súvislosti s nimi sa vyžaduje iba preukázanie toho, že sa na ne skutočne vzťahuje kvalifikácia „obmedzenia hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa“, pričom však jednoduché nepodložené tvrdenia nie sú na tento účel dostatočné [rozsudok z 30. januára 2020, Generics (UK) a i., C‑307/18, EU:C:2020:52, body 64 a 65].
1408
Naopak, keď nie je preukázaný protisúťažný cieľ dohody, rozhodnutia združenia podnikov alebo zosúladeného postupu, je potrebné skúmať ich následky, aby bol predložený dôkaz, že toto správanie má skutočne alebo potenciálne za následok, že hospodárska súťaž je vylúčená, obmedzená alebo skreslená, a to citeľným spôsobom [pozri v tomto zmysle rozsudky z 28. mája 1998, Deere/Komisia, C‑7/95 P, EU:C:1998:256, bod 77; z 30. januára 2020, Generics (UK) a i., C‑307/18, EU:C:2020:52, bod 66, a z 21. decembra 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, bod 169].
1409
Z judikatúry Súdneho dvora, v podstate pripomenutej v odôvodneniach 486 až 488 napadnutého rozhodnutia, rovnako vyplýva, že pojem „obmedzenie hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa“ sa má vykladať reštriktívne a odkazuje výlučne na určité typy koordinácie medzi podnikmi, ktoré vykazujú dostatočný stupeň škodlivosti pre hospodársku súťaž na to, aby bolo možné domnievať sa, že preskúmanie ich následkov nie je nevyhnutné [pozri v tomto zmysle rozsudky z 30. júna 1966, LTM, 56/65, EU:C:1966:38, s. 359; z 23. januára 2018, F. Hoffmann‑La Roche a i., C‑179/16, EU:C:2018:25, bod 78; z 30. januára 2020, Generics (UK) a i., C‑307/18, EU:C:2020:52, bod 67, a z 21. decembra 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, body 161 a 162].
1410
Navyše na to, aby bolo možné v danom prípade určiť, či dohoda, rozhodnutie združenia podnikov alebo zosúladený postup majú v dôsledku svojej povahy dostatočný stupeň škodlivosti pre hospodársku súťaž na to, aby sa bolo možné domnievať, že majú za cieľ vylúčiť, obmedziť alebo skresliť hospodársku súťaž, je potrebné preskúmať po prvé obsah dohody, predmetného rozhodnutia alebo postupu, po druhé hospodársky a právny kontext, ktorého sú súčasťou, a po tretie ciele, ktoré majú dosiahnuť (pozri v tomto zmysle rozsudky z 11. septembra 2014, CB/Komisia, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, bod 53; z 23. januára 2018, F. Hoffmann‑La Roche a i., C‑179/16, EU:C:2018:25, bod 79, a z 21. decembra 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, bod 165).
1411
Pri posúdení hospodárskeho a právneho kontextu, ktorý Súdny dvor skúma v prvom rade, treba zohľadniť povahu dotknutých tovarov alebo služieb, ako aj skutočné podmienky fungovania a štruktúru daného trhu alebo trhov (rozsudky z 11. septembra 2014, CB/Komisia, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, bod 53; z 23. januára 2018, F. Hoffmann‑La Roche a i., C‑179/16, EU:C:2018:25, bod 80, a z 21. decembra 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, bod 166).
1412
V tejto súvislosti na rozdiel od toho, čo tvrdí Nomura v prvej časti svojho prvého žalobného dôvodu, Komisia nie je povinná odvolávať sa na rozsiahle a spoľahlivé skúsenosti, prípadne podložené nezávislými ekonomickými štúdiami, aby konštatovala, že konkrétne porušenie má protisúťažný cieľ.
[omissis]
b)
O kvalifikácii sporného jediného a pokračujúceho porušenia ako „obmedzenia hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa“
1) Úvodné pripomienky
[omissis]
1421
Komisia predovšetkým v odôvodnení 496 napadnutého rozhodnutia výslovne uviedla, že tieto štyri kategórie správaní boli vypracované na účely analýzy, boli prepojené a čiastočne sa prekrývali, čo potvrdzuje aj odôvodnenie 533 tohto rozhodnutia.
1422
Tieto zistenia majú následky nielen na účinnosť a dôvodnosť niektorých tvrdení, ktoré uvádzajú banky UniCredit, Nomura alebo Portigon na podloženie ich výhrady proti kvalifikácii sporného porušenia ako „obmedzenia hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa“, ale aj na výklad argumentácie týchto bánk, ako aj na odpovede, ktoré musí Všeobecný súd poskytnúť na túto argumentáciu.
i) O výhradách založených na pochybeniach pri zaradení dotknutých diskusií do kategórií v rámci kvalifikácie sporného porušenia ako „obmedzenia hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa“
1423
Ako bolo uvedené v bode 95 vyššie, tvrdenia založené na prípadných pochybeniach pri zaradení určitej diskusie do niektorej zo štyroch kategórií uvedených v odôvodneniach 93, 382 a 496 napadnutého rozhodnutia sú neúčinné na účely spochybnenia zistenia Komisie, podľa ktorého má sporné jediné a pokračujúce porušenie protisúťažný cieľ.
1424
Platí to predovšetkým pre výhradu banky UniCredit, v ktorej tvrdí, že Komisia proti nej nemôže použiť diskusiu z 12. októbra 2011 z dôvodu, že táto diskusia bola zaradená do kategórie 3, do ktorej sú zaradené iba diskusie týkajúce sa primárneho trhu s EŠD, pričom táto banka vykonáva činnosť iba na sekundárnom trhu s týmito dlhopismi.
1425
Z tých istých dôvodov sú neúčinné aj výhrady banky Nomura založené na údajnom pochybení pri zaradení diskusií z 28. septembra a 2. novembra 2011 do kategórie 1.
ii) O spochybnení základných zložiek sporného jediného a pokračujúceho porušenia v rámci kvalifikácie sporného porušenia ako „obmedzenia hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa“
1426
Skutočnosť uvedená v bode 1396 vyššie, že Komisia oprávnene konštatovala, že všetky diskusie dôvodne zohľadnené najmä proti bankám UniCredit, Nomura alebo Portigon mali vo svojom súhrne formu jediného a pokračujúceho porušenia, má za následok, že v rámci posúdenia protisúťažného cieľa tohto porušenia dotknuté banky nemôžu spochybniť základné zložky skôr konštatovaného jediného a pokračujúceho porušenia.
1427
Platí to aj pre tvrdenia založené na tom, že diskusie obsiahnuté v konkrétnej kategórii alebo konkrétne diskusie nemali protisúťažnú povahu alebo pre tvrdenie založené na tom, že neexistoval „spoločný plán“ alebo „celkový plán“.
1428
V štádiu posudzovania protisúťažného cieľa jediného a pokračujúceho porušenia je totiž už preukázaná nielen protisúťažná povaha tohto porušenia a zložiek, ktoré ho tvoria, ale aj existencia „spoločného plánu“ alebo „celkového plánu“.
1429
V tomto štádiu je teda dôležitá iba otázka, či toto skôr konštatované porušenie má dostatočný stupeň škodlivosti pre hospodársku súťaž, ktorý odôvodňuje, že Komisia nemusí skúmať, a tým skôr ani preukázať jeho následky na hospodársku súťaž [rozsudok z 30. januára 2020, Generics (UK) a i., C‑307/18, EU:C:2020:52, bod 64].
1430
Treba teda zamietnuť výhrady týkajúce sa kvalifikácie sporného porušenia „ako obmedzenia hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa“, ktoré banka Nomura uvádza v rámci svojho druhého žalobného dôvodu, a v ktorých tvrdí, že „Komisia sa dopustila nesprávneho posúdenia skutkového stavu alebo nesprávneho právneho posúdenia, keď posúdila diskusie ako protisúťažné“.
1431
Rovnako treba zamietnuť aj tvrdenie banky UniCredit, uvedené v rámci jej štvrtého žalobného dôvodu, založené na tom, že Komisia nepreukázala, že „údajný ‚spoločný plán‘ viedol počas obdobia [jej] účasti k porušeniu hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa na sekundárnom trhu“.
iii) O celkovom posúdení sporného jediného a pokračujúceho porušenia vykonanom Komisiou v rámci jeho kvalifikácie ako „obmedzenia hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa“
1432
Skutočnosť, že Komisia konštatovala „jediné a pokračujúce porušenie týkajúce sa EŠD, ktoré sa vzťahovalo na celý EHP a spočívalo v dohodách a/alebo zosúladených postupoch, ktoré mali za cieľ obmedziť a/alebo narušiť hospodársku súťaž v odvetví EŠD“ má za následok, že jeho protisúťažný cieľ sa posudzuje na úrovni jediného a pokračujúceho porušenia ako celku.
1433
V prvom rade sa tak banky UniCredit a Portigon nemôžu na spochybnenie protisúťažného cieľa sporného jediného a pokračujúceho porušenia s úspechom odvolávať na skutočnosť, že niektoré diskusie alebo kategórie diskusií zahrnuté do tohto porušenia by v prípade, ak by boli zohľadňované jednotlivo, neboli pre hospodársku súťaž dostatočne škodlivé na to, aby sa považovali za diskusie s protisúťažným cieľom.
1434
Nič totiž nebráni Komisii, aby konštatovala protisúťažný cieľ jediného a pokračujúceho porušenia zloženého z rôznych správaní, ktoré by všetky nemohli byť kvalifikované ako „obmedzenie hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa“, ak by mali byť kvalifikované jednotlivo. Je dôležité iba to, či toto jediné a pokračujúce porušenie, zohľadňované ako celok, dosahuje dostatočnú úroveň škodlivosti pre hospodársku súťaž, aby ho bolo možné takto kvalifikovať.
1435
Navyše v tomto prípade sa Komisia „konzistentne domnievala, že kategórie spolu úzko súviseli a čiastočne sa prekrývali a že boli takto kategorizované na účely analýzy“, ako to uviedla v odôvodnení 549 napadnutého rozhodnutia.
1436
Treba teda zamietnuť výhrady banky UniCredit založené na tom, že kategórie zohľadnené Komisiou, s výnimkou určitých diskusií v kategórii 4, súviseli iba s primárnym trhom s EŠD a preto sú nevhodné na preukázanie obmedzenia hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa na sekundárnom trhu.
1437
Tieto výhrady treba zamietnuť tým skôr, že Komisia oprávnene konštatovala, že informácie vymieňané v dotknutých diskusných miestnostiach v súvislosti s primárnym trhom mali význam pre subjekty na sekundárnom trhu a naopak (pozri body 476 až 486 vyššie).
1438
Z rovnakých dôvodov treba zamietnuť aj výhrady banky Portigon, podľa ktorých diskusie uvedené v kategórii 4 nemožno kvalifikovať ako „obmedzenie hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa“, a to napriek tomu, že 14 zo 63 diskusií zohľadnených proti tejto banke patrilo iba do tejto kategórie.
1439
V druhom rade UniCredit, Nomura a Portigon sa na spochybnenie protisúťažného cieľa sporného jediného a pokračujúceho porušenia nemôžu s úspechom odvolávať na to, že počas obdobia ich vlastnej účasti na tomto porušení, diskusie, na ktorých sa zúčastnili, nemali protisúťažný cieľ.
1440
Dostatočný stupeň škodlivosti jediného a pokračujúceho porušenia pre hospodársku súťaž, umožňujúci kvalifikovať „obmedzenie hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa“, nemožno totiž posudzovať individuálne a oddelene pre každý podnik zúčastňujúci sa na tomto správaní.
1441
Naopak toto posúdenie, od ktorého závisí dôkazný režim, ktorý sa uplatňuje na dané správanie ako celok [pozri v tomto zmysle rozsudok z 30. januára 2020, Generics (UK) a i., C‑307/18, EU:C:2020:52, bod 63], treba vykonať so zreteľom na objektívne charakteristiky tohto správania, zohľadňovaného ako celok, a bez ohľadu na osobitnú situáciu každého podniku, ktorý sa na ňom zúčastnil.
1442
Tento záver vyplýva z ustálenej judikatúry, podľa ktorej po prvé, podnik, ktorý sa zúčastnil na jedinom a pokračujúcom porušení vlastným správaním, ktoré malo prispieť k porušeniu ako celku, môže byť zodpovedný aj za správanie ostatných podnikov v rámci toho istého porušenia počas celej doby svojej účasti na uvedenom porušení [pozri v tomto zmysle rozsudky z 8. júla 1999, Komisia/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, EU:C:1999:356, bod 83, a z 9. septembra 2015, Panasonic a MT Picture Display/Komisia, T‑82/13, EU:T:2015:612, bod 81 (neuverejnený)] a po druhé, samotná skutočnosť, že každý podnik sa zúčastnil na porušení spôsobom, ktorý mu je vlastný, nestačí na vylúčenie jeho zodpovednosti za celé porušenie, vrátane zodpovednosti za správanie, ktorého sa fakticky dopustili iné zúčastnené podniky, ale ktoré malo rovnaký cieľ alebo protisúťažný následok (rozsudok z 8. júla 1999, Komisia/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, EU:C:1999:356, bod 80).
1443
Treba teda zamietnuť výhrady bánk UniCredit, Nomura a Portigon vychádzajúce z predpokladu, že iba diskusie, ktoré prebiehali počas období ich účasti na spornom porušení, mali byť zohľadnené na preukázanie protisúťažného cieľa počas uvedených období.
1444
Rovnako treba zamietnuť aj výhradu banky UniCredit, uplatnenú v rámci jej tretieho žalobného dôvodu, podľa ktorej účasť tejto banky na „jedinom a pokračujúcom porušení spočívajúcom v obmedzení hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa nie je podložená dôkazmi z rozhodného obdobia“ a z tohto dôvodu predstavuje nesprávne právne posúdenie.
1445
V tejto súvislosti je samozrejme pravda, že Komisia v úplnom súlade s judikatúrou pripomenutou v bodoch 1441 a 1442 vyššie posúdila dostatočnú škodlivosť sporného jediného a pokračujúceho porušenia pre hospodársku súťaž tak, že zohľadnila diskusie, ktoré prebehli pred obdobím účasti banky UniCredit.
1446
Komisia sa však jednak oprela aj o diskusie z 26. a 28. septembra, 12 a 19. októbra a 2., 3. a 28. novembra 2011 (pozri odôvodnenie 514 a poznámky pod čiarou 985 a 986; odôvodnenie 521 a poznámku pod čiarou 994; odkaz v poznámke pod čiarou 1011 na odôvodnenie 420 a na poznámku pod čiarou 795; odkaz v poznámke pod čiarou 1014 na odôvodnenie 381 a na poznámku pod čiarou 732; odkaz v poznámke pod čiarou 1015 na odôvodnenia 342, 345 až 349; odkaz v poznámke pod čiarou 1016 na odôvodnenie 342; odkaz v poznámke pod čiarou 1017 na odôvodnenia 345 a 348; odkaz v poznámke pod čiarou 1018 na odôvodnenia 381 a 514; odôvodnenia 702 až 705 a 708 až 717 napadnutého rozhodnutia). Táto inštitúcia tým odkázala na všetky diskusie oprávnene zohľadnené proti banke UniCredit, čím splnila svoju povinnosť odôvodnenia.
1447
Okrem toho, zohľadnenie diskusií, ktoré prebehli pred obdobím účasti banky UniCredit na spornom jedinom a pokračujúcom porušení na účely jeho kvalifikácie ako „obmedzenia hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa“, neznamená, že Komisia použila dôkazy, ktoré nepochádzali z obdobia, keď došlo k vytýkaným skutočnostiam, aby konštatovala účasť tejto banky na spornom porušení.
1448
Ešte pred kvalifikáciou tohto porušenia ako „obmedzenia hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa“, ktorá je vykonaná na účely dokazovania [pozri v tomto zmysle rozsudok z 30. januára 2020, Generics (UK) a i., C‑307/18, EU:C:2020:52, bod 63], totiž Komisia iba s prihliadnutím na diskusie, na ktorých sa obchodník banky UniCredit skutočne zúčastnil, konštatovala, že táto banka sa zúčastnila na jedinom a pokračujúcom porušení.
1449
V treťom rade sa UniCredit na účely spochybnenia protisúťažného cieľa sporného jediného a pokračujúceho porušenia nemôže s úspechom odvolávať na skutočnosť, že Komisia nepreukázala, že „diskusie, ktoré prebiehali v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS bolo možné oprávnene kvalifikovať ako obmedzenie hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa na oboch trhoch“, teda na primárnom a sekundárnom trhu s EŠD.
1450
Takéto oddelené preskúmanie dostatočnej škodlivosti diskusií, ktoré prebiehali v súvislosti jednak s primárnym trhom a jednak sekundárnym trhom s EŠD pre hospodársku súťaž by totiž odporovalo samotnému zneniu napadnutého rozhodnutia a predovšetkým jeho článku 1, v ktorom sa konštatuje jednota porušenia, na ktorom sa dotknuté banky zúčastnili.
1451
Skutočnosť, že UniCredit sa domnieva, že primárny trh a sekundárny trh s EŠD predstavujú odlišné relevantné trhy, nemení nič na rozsahu sporného porušenia.
1452
Rovnako body 91 a 92 rozsudku zo 16. septembra 2013, Keramag Keramische Werke a i./Komisia (T‑379/10 a T‑381/10, neuverejnený, EU:T:2013:457), na ktoré sa odvoláva UniCredit, nepodporujú tvrdenia tejto banky.
1453
Na rozdiel od skutkového stavu vo veci, v ktorej bol vyhlásený rozsudok zo 16. septembra 2013, Keramag Keramische Werke a i./Komisia (T‑379/10 a T‑381/10, neuverejnený, EU:T:2013:457), totiž UniCredit bola v priamom súťažnom vzťahu s ostatnými dotknutými bankami na sekundárnom trhu s EŠD a diskusie týkajúce sa primárneho trhu, na ktorých sa zúčastnila, jej poskytovali súťažnú výhodu na sekundárnom trhu (pozri body 476 až 486 vyššie).
[omissis]
2) O výhradách bánk UniCredit a Nomura týkajúcich sa posúdenia hospodárskeho kontextu sporného porušenia
[omissis]
i) O výhradách bánk UniCredit a Nomura založených na nesprávnom posúdení hospodáskeho kontextu sporného porušenia
[omissis]
1492
UniCredit a Nomura jednak nepredkladajú žiadny dôkaz, predovšetkým vyčíslený, ktorý by mohol preukazovať, že Komisia sa nesprávne domnievala, že dotknuté banky mali „významný podiel na trhu“, ako táto inštitúcia skonštatovala v odôvodnení 532 napadnutého rozhodnutia.
1493
Okrem toho tieto banky nepredkladajú ani žiaden dôkaz, ktorý by umožňoval spochybniť konštatovanie, ktoré Komisia urobila v odpovedi na tvrdenie banky Nomura uvedené v správnom konaní a založené na relatívne malom podiele tejto banky na trhu, podľa ktorého „táto možnosť overiť správnosť informácií týkajúcich sa trhu vďaka získaniu ďalších vedomostí jasne dáva dotknutým bankám súťažnú výhodu“.
1494
V tomto zmysle UniCredit a Nomura nepreukázali, do akej miery bola analýza veľkosti dotknutých bánk relevantná, pokiaľ ide o správanie, ktoré im bolo vytýkané, teda správanie spočívajúce v koordinácii cien, rozdelení trhu alebo zákazníkov alebo tiež vo výmenách obchodne citlivých informácií.
1495
V dôsledku toho treba tvrdenia bánk UniCredit a Nomura, založené na nesprávnom posúdení trhu s EŠD, a teda hospodárskeho kontextu sporného porušenia, zamietnuť ako nedôvodné.
1496
Týmto záverom však nie je dotknuté posúdenie, či pre každý typ dotknutého správania, ba dokonca pre každú vytýkanú diskusiu, mohla Komisia nesprávne posúdiť, či sú pre hospodársku súťaž dostatočne škodlivé na to, aby prispeli ku kvalifikácii dotknutého správania ako celku ako „obmedzenia hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa“, čo je potrebné preskúmať nižšie.
3) O výhradách bánk UniCredit, Nomura a Portigon založených na nedostatočnej škodlivosti dotknutého správania pre hospodársku súťaž
1497
UniCredit v rámci svojho tretieho žalobného dôvodu, Nomura v rámci svojho prvého a druhého žalobného dôvodu, a Portigon v rámci prvej časti svojho piateho žalobného dôvodu, v podstate tvrdia, že sporné jediné a pokračujúce porušenie nemá dostatočný stupeň škodlivosti pre hospodársku súťaž na to, aby ho bolo možné kvalifikovať ako „obmedzenie hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa“.
1498
Na podloženie svojich výhrad UniCredit, Nomura a Portigon v podstate tvrdia, že všetky alebo časť diskusií, ktoré sú im vytýkané, neumožňujú podložiť záver, ku ktorému Komisia dospela.
1499
Na úvod treba jednak pripomenúť, že posúdenie škodlivosti jediného a pokračujúceho porušenia pre hospodársku súťaž sa vykonáva so zreteľom na všetky správania, ktoré ho tvoria, a nie iba so zreteľom na diskusie, ktoré prebehli počas obdobia účasti podnikov, ktoré napádajú túto kvalifikáciu, na tomto porušení (pozri bod 1441 vyššie).
1500
Kvalifikácia sporného jediného a pokračujúceho porušenia ako „obmedzenia hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa“ bude teda v tomto prípade vo vzťahu k bankám UniCredit, Nomura a Portigon posúdená so zreteľom na škodlivosť približne 380 diskusií, ktoré prebiehali od 4. januára 2007 do 28. novembra 2011, zohľadňovaných v ich súhrne, s prihliadnutím jednak na diskusie, ktoré tieto banky nespochybnili alebo úspešne nespochybnili, a ktoré teda treba považovať za definitívne preukázané a jednak na výhrady, ktoré tieto banky smerujú proti obmedzenému počtu z nich.
1501
V tejto súvislosti treba uviesť, že Portigon sa domnieva, že „výmena dôverných informácií pred a počas aukcií môže predstavovať obmedzenie hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa“. Zo 63 diskusií, ktoré sú jej vytýkané, tak táto banka nespochybňuje žiadnu diskusiu zaradenú do kategórií 1 a 3 a iba štrnásť diskusií zaradených výlučne do kategórie 4, a to diskusie z 20. a 21. októbra a 6. novembra 2009, zo 14. januára, 15. a 22. februára, 9. septembra a 17. novembra 2010, ako aj dve diskusie z 18. januára 2011 a diskusie zo 6., 11. a 12. apríla a z 18. mája 2011.
1502
Nomura zase z 34 diskusií, ktoré sú jej vytýkané, riadne spochybňuje dvanásť diskusií, a to diskusie z 18. a 26. januára, 3. a 25. februára, 5. a 12. apríla, 3. a 5. mája, 7. júla, 28. septembra a 2. novembra 2011, pričom Všeobecný súd už rozhodol, že Komisia nemôže tejto banke vytýkať diskusie z 18. mája, 22. júna a 4. októbra 2011 (pozri bod 798 vyššie).
1503
UniCredit navyše spochybňuje sedem diskusií, ktoré sú jej oprávnene vytýkané, a to diskusie z 26. a 28. septembra, 12. a 19. októbra a 2., 3. a 28. novembra 2011, pričom Všeobecný súd už rozhodol, že Komisia nemôže tejto banke vytýkať diskusiu zo 4. októbra 2011 (pozri bod 798 vyššie).
1504
Okrem toho, ako to Komisia správne uviedla v odôvodneniach 532 až 544 napadnutého rozhodnutia (pozri body 432 až 499 vyššie), sporné jediné a pokračujúce porušenie viedlo k rôznym postupom, a to postupom určovania cien, postupom asymetrického zvyšovania transparentnosti trhu s EŠD, postupom zosúlaďovania obchodných stratégií a postupom výmeny citlivých informácií.
1505
Dôvodnosť kvalifikácie zohľadnenej Komisiou, ktorá kvalifikovala sporné jediné a pokračujúce porušenie ako „obmedzenie hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa“, teda nebude posúdená iba s prihliadnutím na škodlivosť výmen citlivých informácií, ku ktorým došlo počas sporných diskusií, pre hospodársku súťaž, ako to zrejme navrhujú banky UniCredit, Nomura a Portigon, ale zohľadnia sa aj iné typy správania, ktoré odhalili tieto diskusie a sú uvedené v predchádzajúcom bode.
1506
V tejto súvislosti je v prvom rade ustálenou judikatúrou, že také postupy určovania cien, ako sú uvedené v odôvodnení 535 napadnutého rozhodnutia, sa ukazujú zvlášť škodlivé pre hospodársku súťaž, pretože môžu viesť k zvýšeniu cien alebo zníženiu výroby, a teda ponuky, čo vedie k zlému rozdeleniu zdrojov na úkor užívateľských podnikov a spotrebiteľov (pozri v tomto zmysle rozsudky z 20. novembra 2008, Beef Industry Development Society a Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, body 17 a 33; z 11. septembra 2014, CB/Komisia, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, bod 51; zo 16. júla 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, bod 32).
1507
V tomto prípade sa teda Komisia mohla bez toho, aby sa dopustila pochybenia, domnievať, že takúto škodlivosť mali diskusie uvedené v poznámke pod čiarou 1015 napadnutého rozhodnutia, ktoré medzi obchodníkmi dotknutých bánk viedli okrem iného k dohodám, ktoré mali sploštiť alebo akcentovať výnosovú krivku v snahe zmeniť v ich prospech ceny EŠD na primárnom trhu alebo na sekundárnom trhu (pozri odôvodnenia 498 až 502 napadnutého rozhodnutia a bod 418 vyššie) alebo k výmenám týkajúcim sa výšky alebo objemu ponúk alebo ponúk nad cenu obchodníkov dotknutých bánk (pozri odôvodnenia 506, 508 a 512 až 514 napadnutého rozhodnutia a bod 419 vyššie).
1508
Navyše, ako to Komisia správne uvádza v odôvodneniach 538 a 542 napadnutého rozhodnutia, takéto postupy sa ukazujú o to škodlivejšie, že na primárnom trhu „kartel skutočne alebo potenciálne poškodzoval úrady pre riadenie dlhu organizujúce aukcie týkajúce sa EŠD v mene ústredných vlád, a teda nepriamo hospodárstvo dotknutých štátov“ a viedol dotknuté banky k „zvýšeniu ich šancí získať na aukciách požadované objemy EŠD za cenu nižšiu než by museli zaplatiť inak“.
1509
Pokiaľ ide konkrétne, po prvé, o obdobie účasti banky Portigon na spornom porušení, platí to predovšetkým pre diskusie z 5. novembra 2009 (pozri odôvodnenie 275 napadnutého rozhodnutia), z 30. novembra 2009 (pozri odôvodnenie 277), z 25. januára 2010 (pozri odôvodnenie 280), z 3. februára 2010 (pozri odôvodnenie 282), zo 16. februára 2010 (pozri odôvodnenie 285), z 21. apríla 2010 (pozri odôvodnenie 289), z 28. apríla, 18. mája, 28. júna, 1., 21. a 28. júla 2010 (pozri odôvodnenie 290), z 13. augusta 2010 (pozri odôvodnenia 291 a 292), z 10. septembra 2010 (pozri odôvodnenie 295), z 27. septembra a 6. októbra 2010 (pozri odôvodnenie 296), zo 7. októbra 2010 (pozri odôvodnenie 297), z 13. októbra 2010 (pozri odôvodnenie 298), zo 14. októbra 2010 (pozri odôvodnenie 299), z 2. novembra 2010 (pozri odôvodnenie 301), zo 4. novembra 2010 (pozri odôvodnenie 302), z 2. decembra 2010 (pozri odôvodnenie 304), zo 6. januára 2011 (pozri odôvodnenie 305), z 18. januára 2011 (pozri odôvodnenie 307), z 25. januára 2011 (pozri odôvodnenie 308), z 26. januára 2011 (pozri odôvodnenie 309), z 3. februára 2011 (pozri odôvodnenie 312), zo 14. februára 2011 popoludní (pozri odôvodnenie 315), zo 17. februára 2011 (pozri odôvodnenie 316), z 25. februára 2011 (pozri odôvodnenie 317), z 28. februára 2011 (pozri odôvodnenie 318), zo 7. apríla 2011 (pozri odôvodnenie 322), z 13. apríla 2011 (pozri odôvodnenie 325), a z 1. júna 2011 (pozri odôvodnenie 330). Po druhé, pokiaľ ide konkrétne o obdobie účasti banky Nomura na tomto porušení, platí to rovnako pre diskusie z 18. januára 2011 (pozri odôvodnenie 307), z 25. januára 2011 (pozri odôvodnenie 308), z 26. januára 2011 (pozri odôvodnenie 309), z 3. februára 2011 (pozri odôvodnenie 312), zo 14. februára 2011 popoludní (pozri odôvodnenie 315), zo 17. februára 2011 (pozri odôvodnenie 316), z 25. februára 2011 (pozri odôvodnenie 317), z 28. februára 2011 (pozri odôvodnenie 318), zo 7. apríla 2011 (pozri odôvodnenie 322), z 13. apríla 2011 (pozri odôvodnenie 325), z 3. mája 2011 (pozri odôvodnenie 327), z 5. mája 2011 (pozri odôvodnenie 328), z 1. júna 2011 (pozri odôvodnenie 330), zo 7. júla 2011 (pozri odôvodnenie 335), z 20. júla 2011 (pozri odôvodnenie 337), z 22. augusta 2011 (pozri odôvodnenie 338), zo 6. septembra 2011 (pozri odôvodnenie 340), z 26. septembra 2011 (pozri odôvodnenie 342), z 12. októbra 2011 (pozri odôvodnenie 345), z 19. októbra 2011 (pozri odôvodnenie 346), z 2. novembra 2011 (pozri odôvodnenie 347), z 3. novembra 2011 (pozri odôvodnenie 348) a z 28. novembra 2011 (pozri odôvodnenie 349). Po tretie, pokiaľ ide konkrétne o obdobie účasti banky UniCredit na uvedenom porušení, platí to aj pre diskusie z 26. septembra 2011 (pozri odôvodnenie 342), z 12. októbra 2011 (pozri odôvodnenie 345), z 19. októbra 2011 (pozri odôvodnenie 346), z 2. novembra 2011 (pozri odôvodnenie 347), z 3. novembra 2011 (pozri odôvodnenie 348) a z 28. novembra 2011 (pozri odôvodnenie 349).
1510
V druhom rade, zvlášť vysoký stupeň škodlivosti pre hospodársku súťaž majú aj postupy rozdelenia zákazníkov, ktoré tiež Komisia uviedla v odôvodnení 535, ako aj v poznámke pod čiarou 1017 napadnutého rozhodnutia (pozri v tomto zmysle rozsudky z 20. novembra 2008, Beef Industry Development Society a Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, body 17 a 33; z 11. septembra 2014, CB/Komisia, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, bod 51; zo 16. júla 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, bod 32, a z 21. decembra 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, bod 163 a citovanú judikatúru).
1511
Platí to predovšetkým, po prvé, pokiaľ ide konkrétne o obdobie účasti banky Portigon na spornom porušení, pre diskusie z 3. februára 2010 (pozri odôvodnenie 282 napadnutého rozhodnutia), zo 7. októbra 2010 (pozri odôvodnenie 297), z 2. decembra 2010 (pozri odôvodnenie 304), zo 17. februára 2011 (pozri odôvodnenie 316), zo 7. apríla 2011 (pozri odôvodnenie 322), z 3. mája 2011 (pozri odôvodnenie 327) a z 1. júna 2011 (pozri odôvodnenie 330), po druhé, pokiaľ ide konkrétne o obdobie účasti banky Nomura na tomto porušení, pre diskusie zo 17. februára 2011 (pozri odôvodnenie 316), zo 7. apríla 2011 (pozri odôvodnenie 322), z 3. mája 2011 (pozri odôvodnenie 327), z 1. júna 2011 (pozri odôvodnenie 330), z 12. októbra 2011 (pozri odôvodnenie 345) a z 3. novembra 2011 (pozri odôvodnenie 348), a po tretie, pokiaľ ide konkrétne o obdobie účasti banky UniCredit na uvedenom porušení, pre diskusie z 12. októbra 2011 (pozri odôvodnenie 345) a z 3. novembra 2011 (pozri odôvodnenie 348).
1512
V treťom rade, pokiaľ ide o výmeny informácií, podľa ustálenej judikatúry stupeň škodlivosti pre hospodársku súťaž dostatočný na to, aby nebolo potrebné skúmať ich následky, majú výmeny informácií, ktoré môžu u dotknutých subjektov zmierniť alebo vylúčiť neistotu o tom, kedy, v akom rozsahu a akými spôsobmi dotknuté podniky upravia svoje správanie na trhu (pozri v tomto zmysle rozsudok z 12. januára 2023, HSBC Holdings a i./Komisia, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, body 115 a 116 a citovanú judikatúru).
1513
Ako to teda už bolo uvedené v bode 1486 vyššie, Komisia sa mohla oprávnene domnievať, že stredové ceny, informácie o obchodovaných objemoch, výnosové krivky, obchodné pozície, okamih určenia cien syndikátnych predajov, ako aj informácie týkajúce sa ponúk nad cenu, boli informáciami, ktoré neboli verejné, mali citlivú povahu a mohli poskytnúť osobám, ktoré ich mali, výhodu na trhu s EŠD, tak primárnom, ako aj sekundárnom, najmä znížením neistoty vlastnej tomuto trhu.
1514
Komisia preto v odôvodneniach 536 až 539 napadnutého rozhodnutia správne zdôraznila, že pravidelné výmeny týchto informácií v obmedzenom kruhu dotknutých bánk zvýšili transparentnosť trhu s EŠD iba v prospech týchto siedmych bánk a na úkor všetkých ostatných bánk. V dôsledku toho tieto výmeny vytvorili informačnú asymetriu iba v ich prospech a tak im umožnili „znížiť niektoré bežné neistoty na trhu a konkurenčné napätie, ktoré by inak bez týchto výmen existovali medzi bankami“ a v konečnom dôsledku im poskytli súťažnú výhodu oproti ich konkurentom (pozri v tomto zmysle rozsudok z 12. januára 2023, HSBC Holdings a i./Komisia, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, bod 203).
1515
Z toho vyplýva, že vzhľadom na požiadavku autonómie vyplývajúcu z článku 101 ZFEÚ (rozsudok z 12. januára 2023, HSBC Holdings a i./Komisia, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, bod 202), výmena informácií uvedených v bode 1513 vyššie počas diskusií vytýkaných dotknutým bankám má stupeň škodlivosti pre hospodársku súťaž dostatočne vysoký na to, aby prispela ku kvalifikácii sporného jediného a pokračujúceho porušenie v jeho celosti ako „obmedzenia hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa“.
1516
V tejto súvislosti banky UniCredit, Nomura a Portigon nemôžu Komisii vytýkať, že nekonala v súlade so zisteniami vyplývajúcimi z bodov 186 až 193 rozsudku z 24. septembra 2019, HSBC Holdings a i./Komisia (T‑105/17, EU:T:2019:675).
1517
V uvedených bodoch jednak Všeobecný súd nijako nekonštatoval, že dotknuté vymenené informácie, konkrétne informácie týkajúce sa obchodných pozícií v odvetví úrokových derivátov denominovaných v eurách, nemohli zmierniť alebo odstrániť mieru neistoty na dotknutom trhu. Všeobecný súd totiž konštatoval iba to, že Komisia z právneho hľadiska dostatočne nepreukázala, že to tak bolo v tomto prípade (rozsudok z 24. septembra 2019, HSBC Holdings a i./Komisia, T‑105/17, EU:T:2019:675, body 188 a 191).
1518
Okrem toho z bodov 1513 a 1514 vyššie naopak vyplýva, že Komisia zdôraznila skutočnosť, že informácie vymieňané v tomto prípade zabezpečili obchodníkom informačnú výhodu, ktorá im mohla umožniť, aby prispôsobili svoje obchodné stratégie a v dôsledku toho zmiernili alebo odstránili mieru neistoty na trhu s EŠD.
1519
Napokon treba uviesť, že postupy uplatňované dotknutými bankami sa odohrávali medzi bankami, ktoré si všetky, s výnimkou banky Portigon, nárokovali alebo aspoň nespochybnili svoje postavenie tvorcu trhu na sekundárnom trhu s EŠD, čo ich viedlo k tomu, že museli vykonávať zvlášť veľký objem transakcií, aby získali likvidné prostriedky (pozri odôvodnenie 559 napadnutého rozhodnutia).
1520
Všeobecný súd však už mal príležitosť uviesť, že táto okolnosť z hľadiska rešpektovania hospodárskej súťaže na trhu znamenala, že bolo o to podstatnejšie, aby ceny tvorcov trhu boli určované autonómne (rozsudok z 24. septembra 2019, HSBC Holdings a i./Komisia, T‑105/17, EU:T:2019:675, bod 145), čo Komisia okrem toho v podstate konštatovala v odôvodnení 562 napadnutého rozhodnutia.
1521
Komisia sa preto nedopustila pochybenia, keď konštatovala, že sporné jediné a pokračujúce porušenie, zohľadňované ako celok, malo takú škodlivosť, ktorá mohla viesť k jeho kvalifikácii ako „obmedzenia hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa“.
1522
Tento záver nemôžu spochybniť ostatné tvrdenia, ktoré uvádzajú banky UniCredit, Nomura a Portigon.
1523
Pokiaľ ide v prvom rade o tvrdenia týchto bánk, založené na neexistencii protisúťažnej povahy, alebo dokonca nedostatočnej škodlivosti niektorých diskusií pre hospodársku súťaž, v bodoch 1509 a 1511 vyššie už bolo uvedené, že na účely kvalifikácie sporného jediného a pokračujúceho porušenia ako „obmedzenia hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa“ bola Komisia oprávnená zohľadniť proti banke Portigon diskusiu z 18. januára 2011, proti banke Nomura diskusie z 18. a 26. januára 2011, diskusiu z 3. februára 2011, diskusie z 3. a 5. mája 2011, diskusiu zo 7. júla 2011 a diskusiu z 2. novembra 2011, a proti banke UniCredit diskusiu z 26. septembra 2011, diskusie z 12. a 19. októbra 2011, ako aj diskusie z 2., 3. a 28. novembra 2011.
1524
V súvislosti s ostatnými diskusiami, ktoré tieto banky riadne spochybnili, treba uviesť nasledovné.
1525
S výnimkou diskusie z 9. septembra 2010, ktorú Komisia zohľadnila iba na účely zasadenia sporného porušenia do kontextu (pozri odôvodnenie 294 napadnutého rozhodnutia a bod 875 vyššie), z bodov 663 a 664 (diskusia z 25. februára 2011 spochybnená bankou Portigon), 669 a 670 (diskusia z 5. apríla 2011 spochybnená bankou Nomura), 676 (diskusia z 12. apríla 2011 spochybnená bankami Nomura a Portigon), 721 a 736 (diskusia z 28. septembra 2011 spochybnená bankami UniCredit a Nomura), 818 (diskusia z 20. októbra 2009 spochybnená bankou Portigon), 827 (diskusia z 21. októbra 2009 spochybnená bankou Portigon), 832 (diskusia zo 6. novembra 2009 spochybnená bankou Portigon), 852 (diskusia zo 14. januára 2010 spochybnená bankou Portigon), 871 (diskusia z 22. februára 2010 spochybnená bankou Portigon), 883 (diskusia zo 17. novembra 2010 spochybnená bankou Portigon), 899 (diskusia zo 6. apríla 2011 spochybnená bankou Portigon) ako aj 905 (diskusia z 11. apríla 2011 spochybnená bankou Portigon), vyplýva, že Komisia správne konštatovala, že diskusie, ktoré spochybňujú banky UniCredit, Nomura a Portigon, mali protisúťažnú povahu.
1526
Navyše, ako vyplýva z bodov tohto rozsudku uvedených v predchádzajúcom bode, diskusie z 20. októbra a 6. novembra 2009, zo 14. januára, 22. februára a 17. novembra 2010, z 25. februára, 5., 11. a 12. apríla a 28. septembra 2011 prinajmenšom čiastočne viedli k výmenám informácií, ktoré sa týkali buď stredových cien uplatňovaných dotknutými bankami, alebo objemov, s ktorými obchodovali, alebo ich výnosových kriviek, alebo ich obchodných pozícií, alebo výšky ich ponúk alebo ponúk nad cenu.
1527
V bode 1515 vyššie však bolo uvedené, že výmena takýchto informácií mala takú úroveň škodlivosti pre hospodársku súťaž, ktorá môže prispieť ku kvalifikácii sporného jediného a pokračujúceho porušenia ako „obmedzenia hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa“.
1528
Navyše diskusie z 21. októbra 2009, 15. februára 2010 a 6. apríla 2011 sa týkali informácií súvisiacich buď s okamihom určenia ceny syndikátneho predaja, alebo so službami poskytovanými vedúcimi bankami úradom pre riadenie dlhu emitujúcich členských štátov.
1529
Vzhľadom na povinnosti zachovávať dôvernosť, ktoré majú vedúce banky vo svojich vzťahoch, uvedené Komisiou v odôvodnení 33 napadnutého rozhodnutia, ktoré banky UniCredit, Nomura a Portigon nespochybnili, však oznámenie, ako aj prijatie takýchto informácií, predstavuje porušenie týchto povinností, ktoré môže citeľne narušiť postup emisie dotknutých EŠD, a to bez ohľadu na to, či sa ich emisia realizuje pomocou syndikátneho predaja alebo pomocou aukcie.
1530
Pokiaľ ide v druhom rade o tvrdenie banky UniCredit, podľa ktorého výmeny informácií medzi dotknutými bankami umožňovali ponúknuť ich klientom priaznivejšie ceny, treba uviesť, že toto tvrdenie vychádza z predpokladu, že sporné porušenie sa obmedzovalo na sekundárny trh s EŠD, zatiaľ čo toto porušenie sa týkalo celého trhu s týmito dlhopismi, tak primárneho, ako aj sekundárneho. V dôsledku toho toto tvrdenie nezohľadňuje dôsledky týchto výmen na primárnom trhu.
1531
Navyše toto tvrdenie neumožňuje dôvodne pochybovať o škodlivosti týchto výmen pre hospodársku súťaž na dotknutom trhu (rozsudok z 12. januára 2023, HSBC Holdings a i./Komisia, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, bod 205) a predovšetkým o škodlivosti pre konkurentov dotknutých bánk, ako aj ich klientov.
1532
V treťom rade sa Nomura nemôže s úspechom odvolávať na skutočnosť, že kvalifikácia sporného jediného a pokračujúceho porušenia ako „obmedzenia hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa“ sa musí opierať o „rozsiahle a spoľahlivé skúsenosti“ v danej oblasti alebo o štúdie alebo ekonomické správy vypracované nezávislými subjektami.
1533
Ako totiž už bolo uvedené v bode 1413 vyššie, Súdny dvor výslovne rozhodol, že na to, aby sa správanie mohlo považovať za obmedzenie hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa, sa vôbec nevyžaduje, aby ten istý typ správania ako správanie, ktoré Komisia musí kvalifikovať v danej veci, bol už Komisiou negatívne posúdený.
1534
Rovnako nemôže uspieť ani tvrdenie založené na existencii štúdií alebo ekonomických správ, pretože inak by kvalifikácia správania, za ktoré ešte nebola uložená sankcia ako „obmedzenia hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa“ bola závislá od čisto náhodnej okolnosti.
1535
Ako teda bolo pripomenuté v bode 1414 vyššie, na účely kvalifikácie „obmedzenia hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa“ je dôležité iba individuálne a podrobné preskúmanie dotknutého postupu, ktoré musí jasne preukazovať jeho dostatočnú škodlivosť.
[omissis]
4) O výhradách bánk UniCredit, Nomura a Portigon založených na tom, že dotknuté správanie nemalo žiadny následok
[omissis]
1547
Z toho vyplýva, že Portigon nemôže svojim druhým tvrdením v prvej časti svojho piateho žalobného dôvodu vytýkať Komisii nedostatok odôvodnenia v tejto súvislosti.
1548
V každom prípade treba uviesť, že tvrdenie banky UniCredit, podľa ktorého sa dotknuté správanie nedotklo všetkých klientov na sekundárnom trhu s EŠD, ale iba niektorých konkrétnych nákupcov EŠD, okrem toho, že nie je podložené, je irelevantné.
1549
Článok 101 ods. 1 ZFEÚ totiž rovnako ako ostatné pravidlá hospodárskej súťaže formulované v Zmluve nemá chrániť iba priame záujmy niektorých identifikovaných subjektov, ale štruktúru trhu a tým hospodársku súťaž ako takú (pozri v tomto zmysle rozsudok z 19. marca 2015, Dole Food a Dole Fresh Fruit Europe/Komisia, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, bod 125 a citovanú judikatúru).
1550
Treba tiež uviesť, že ekonometrická analýza, uvedená v bode 1543 vyššie, ktorá odôvodňuje tvrdenie banky Nomura, že dotknuté správanie nemalo následky, sa týka iba činností tejto banky na primárnom trhu – teda jej účasti na aukciách s EŠD – zatiaľ čo, po prvé, porušenie, ktoré jej je vytýkané, sa týka aj sekundárneho trhu, na ktorom Nomura konala súbežne a po druhé, primárny a sekundárny trh s EŠD sú vzájomne závislé (pozri odôvodnenia 45 až 50 napadnutého rozhodnutia).
1551
Tvrdenia bánk UniCredit, Nomura a Portigon, založené na neexistencii dôkazu protisúťažných následkov daných správaní, musia byť v dôsledku toho zamietnuté ako nedôvodné.
5) Záver ku kvalifikácii sporného jediného a pokračujúceho porušenia ako „obmedzenia hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa“
1552
Zo všetkého, čo bolo uvedené, vyplýva, že Komisia sa nedopustila pochybenia, keď v odôvodneniach 532 až 544 napadnutého rozhodnutia kvalifikovala sporné jediné a pokračujúce porušenie, zohľadňované ako celok, ako „obmedzenie hospodárskej súťaže z hľadiska cieľa“.
1553
Tretí, štvrtý a piaty žalobný dôvod, ktoré uvádza UniCredit, prvý a druhý žalobný dôvod, ktoré uvádza Nomura a prvú časť piateho žalobného dôvodu, ktorý uvádza Portigon, treba teda zamietnuť ako nedôvodné.
1554
Zo zamietnutia týchto žalobných dôvodov vyplýva, že aj prvý žalobný dôvod, ktorý uvádza UniCredit a ktorý sa zakladá na nedostatku odôvodnenia kvôli tomu, že nebol vymedzený relevantný trh alebo trhy, na ktorých došlo k spornému porušeniu, je neopodstatnený.
1555
Jednak je totiž Komisia povinná vymedziť trh v rozhodnutí prijatom podľa článku 101 ZFEÚ iba vtedy, keď bez takéhoto vymedzenia nie je možné určiť, či daná dohoda alebo zosúladený postup môže ovplyvniť obchod medzi členskými štátmi a či má za cieľ alebo za následok vylúčenie, obmedzenie alebo skreslenie hospodárskej súťaže (pozri v tomto zmysle rozsudok z 29. februára 2016, EGL a i./Komisia, T‑251/12, neuverejnený, EU:T:2016:114, bod 34 a citovanú judikatúru).
1556
Okrem toho, keď tak, ako v tomto prípade, Komisia konštatuje porušenie, ktorého cieľom je obmedzenie hospodárskej súťaže na celom území Únie, konštatovanie takého obmedzenia hospodárskej súťaže si nevyžaduje žiadne predchádzajúce vymedzenie geografického trhu (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 14. mája 1998, Enso Española/Komisia, T‑348/94, EU:T:1998:102, bod 232 a citovanú judikatúru).
1557
UniCredit však vôbec netvrdila, že bez vymedzenia relevantného trhu alebo trhov, na ktorých došlo k spornému porušeniu, nebolo možné určiť, či toto porušenie mohlo ovplyvniť obchod medzi členskými štátmi.
[omissis]
5.
O dôvodoch založených na pochybeniach pri konštatovaní oprávneného záujmu Komisie konštatovať sporné porušenie vo vzťahu k bankám Natixis, BofA a Portigon
a)
O dôvodoch založených na porušení článku 7 ods. 1 nariadenia č. 1/2003, pretože Komisia nepreukázala oprávnený záujem na konštatovaní sporného porušenie vo vzťahu k bankám Portigon, Natixis a BofA
[omissis]
1) O dôvodoch založených na neexistencii oprávneného záujmu Komisie konštatovať sporné porušenie vo vzťahu k bankám Natixis a BofA
i) O prvej časti tretieho dôvodu banky Natixis, založenej na porušení povinnosti odôvodnenia
[omissis]
1583
Po prvé, hoci článok 7 ods. 1 nariadenia č. 1/2003 vyžaduje preukázanie oprávneného záujmu na zistení porušenia, v prípade ktorého je právomoc Komisie ukladať sankcie premlčaná, Komisia nie je povinná odôvodniť svoje rozhodnutie vo väčšej miere odkazom na svoju predchádzajúcu rozhodovaciu prax tým, že osobitne uvedie dôvody, pre ktoré dospela k inému záveru ako v iných veciach, ktoré sa týkali podobných alebo rovnakých situácií alebo v ktorých vystupovali rovnaké hospodárske subjekty (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 14. decembra 2005, General Electric/Komisia, T‑210/01, EU:T:2005:456, bod 513).
1584
Komisia totiž musí v konkrétnom kontexte každej veci rozhodnúť o tom, či je vhodné konštatovať porušenie vo vzťahu ku konkrétnemu podniku a chrániť účinnosť práva hospodárskej súťaže (pozri analogicky rozsudok z 29. marca 2012, Telefónica a Telefónica de España/Komisia, T‑336/07, EU:T:2012:172, bod 357).
1585
Navyše v odôvodneniach 787 až 791 napadnutého rozhodnutia sa Komisia výslovne vyjadrila k tvrdeniam bánk Natixis a BofA týkajúcim sa jej predchádzajúcej rozhodovacej praxe.
1586
Po druhé, ani neexistencia usmernení týkajúcich sa spôsobov uplatnenia článku 7 ods. 1 nariadenia č. 1/2003 neodôvodňuje, aby Komisia mala prísnejšiu povinnosť odôvodnenia. Natixis okrem toho nevysvetľuje žiadnu argumentáciu na podloženie tohto tvrdenia.
1587
Vzhľadom na uvedené treba prvú časť tretieho žalobného dôvodu, ktorý uvádza Natixis, zamietnuť ako nedôvodnú.
ii) O prvom dôvode a druhej časti tretieho dôvodu, ktoré uvádza Natixis a o druhom dôvode, ktorý uvádza BofA, ktoré sa zakladajú na neopodstatnenosti dôvodov odôvodňujúcich oprávnený záujem Komisie na konštatovaní sporného porušenia vo vzťahu k bankám Natixis a BofA
1588
V prvom rade Natixis v rámci svojho prvého žalobného dôvodu a BofA v prvej časti svojho druhého žalobného dôvodu v podstate tvrdia, že Komisia porušila článok 7 ods. 1 nariadenia č. 1/2003 tým, že vo vzťahu k nim konštatovala porušenie. Podľa ich názoru Komisia nemôže preukázať oprávnený záujem na konštatovaní sporného porušenia tak, že ho odôvodní všeobecnými dôvodmi bez podloženia dôkazmi týkajúcimi sa konkrétnych okolností daného porušenia a dôkazmi špecifickými pre dotknutý podnik, pretože inak by požiadavka preukázať uvedený záujem stratila svoje opodstatnenie.
1589
V tomto zmysle podľa bánk Natixis a BofA štyri dôvody uvedené v odôvodneniach 781 až 784 napadnutého rozhodnutia, vysvetlené v bodoch 1575 až 1579 vyššie, neumožňujú preukázať oprávnený záujem na konštatovaní sporného porušenia vo vzťahu k nim. Hoci nepopierajú, že Komisia môže vykonať celkové posúdenie dôkazov, ktoré predkladá, napriek tomu sa domnievajú, že tieto dôkazy, či už zohľadňované jednotlivo alebo v súhrne, v tomto prípade takýto záujem nepreukazujú.
1590
V druhom rade Natixis v druhej časti svojho tretieho žalobného dôvodu v podstate tvrdí, že napadnuté rozhodnutie porušuje zásadu proporcionality, pretože konštatovanie sporného porušenia vo vzťahu k nej nebolo nevyhnutné pre efektívne vykonávanie pravidiel Únie v oblasti hospodárskej súťaže a pretože nevýhody pre túto banku z hľadiska rizík pre jej dobrú povesť a žalôb o náhradu škody sú neprimerané.
1591
V treťom rade BofA v druhej časti svojho druhého žalobného dôvodu dodáva, že dôvody uvedené v napadnutom rozhodnutí mali byť posúdené na základe úvah týkajúcich sa zásad právnej istoty a dodržania jej práva na obhajobu, čo Komisia nesprávne neurobila.
1592
BofA konkrétnejšie uvádza, že hoci predchádzajúca rozhodovacia prax Komisie nie je pre túto inštitúciu záväzná v iných veciach, predchádzajúce rozhodnutia napriek tomu odhaľujú, že v minulosti táto inštitúcia nekonštatovala porušenie, ak neexistoval oprávnený záujem týkajúci sa samotného podniku.
1593
Podľa článku 7 ods. 1 poslednej vety nariadenia č. 1/2003, ak má Komisia na tom oprávnený záujem, môže tiež zistiť porušenie potom, čo bolo spáchané.
1594
V tomto prípade Komisia uviedla, že má oprávnený záujem konštatovať porušenie vo vzťahu k bankám Natixis a BofA zo štyroch dôvodov vysvetlených v odôvodneniach 781 až 784 napadnutého rozhodnutia.
1595
Tieto štyri dôvody teda spočívajú v tom, po prvé, že Natixis a BofA sa zúčastnili na tom istom jedinom a pokračujúcom porušení ako ostatné banky, po druhé, že ich zahrnutie do napadnutého rozhodnutia a opis ich správania boli nevyhnutné na vysvetlenie celkového fungovania a úplného rozsahu sporného porušenia, po tretie, že správanie vytýkané týmto bankám bolo veľmi závažné, a napokon po štvrté, že takéto konštatovanie umožňuje osobám poškodeným daným protiprávnym správaním domáhať sa na súde náhrady škody a Komisii posúdiť banku v prípade, ak by sa mala v budúcnosti dopustiť podobného porušenia ako banku, ktorá sa dopúšťa recidívy.
1596
Za týchto okolností Všeobecný súd usudzuje, že prvé tri dôvody, ktoré uviedla Komisia, posudzované spoločne, samé osebe postačujú na preukázanie oprávneného záujmu tejto inštitúcie na konštatovaní sporného porušenia vo vzťahu k bankám Natixis a BofA.
1597
V súvislosti s prvými dvomi dôvodmi totiž Komisia v odôvodneniach 796 až 801 napadnutého rozhodnutia správne uvádza, že konštatovanie sporného porušenia vo vzťahu k bankám Natixis a BofA okrem iného prispelo k preukázaniu frekvencie diskusií medzi obchodníkmi každej banky, povahy ich vzťahov a pokračujúcej povahy tohto porušenia.
1598
Konkrétnejšie v odôvodnení 798 napadnutého rozhodnutia sa Komisia mohla v prípade banky BofA bez toho, aby sa dopustila pochybenia, domnievať, že vzhľadom na to, že aktívny príspevok obchodníka banky BofA v diskusnej miestnosti CODS & CHIPS posilnil vzájomnú závislosť medzi obchodníkmi s cieľom udržať ich zosúladené správanie a profitovať z neho, zahrnutie banky BofA do napadnutého rozhodnutia prispelo k preukázaniu špecifickej povahy vzťahu medzi obchodníkmi a pravidelnosti ich komunikácie.
1599
Rovnako v odôvodnení 801 napadnutého rozhodnutia Komisia v prípade banky Natixis oprávnene vychádzala okrem iného z nepretržitej účasti jej obchodníka v dotknutých diskusných miestnostiach napriek zmenám jeho zamestnávateľa, aby zdôraznila pokračujúcu povahu sporného porušenia.
1600
V tomto kontexte Natixis a BofA nemôžu dôvodne tvrdiť, že ich identifikácia v napadnutom rozhodnutí nebola dôležitá a podstatným spôsobom neprispela k preukázaniu sporného porušenia alebo k objasneniu rozsahu protiprávneho správania.
1601
Je pravda, že Komisia mohla použiť dôkazy, ktoré sa týkali účasti bánk Natixis a BofA, pripomenuté vyššie, a zároveň zachovať anonymitu týchto bánk v napadnutom rozhodnutí alebo vo vzťahu k nim nekonštatovať sporné porušenie.
1602
Na rozdiel od toho, čo uvádzajú Natixis a BofA, však Komisia nie je v žiadnom prípade povinná preukázať, že je nevyhnutné konštatovať porušenie, v prípade ktorého je jej právomoc uložiť pokutu premlčaná. Článok 7 ods. 1 nariadenia č. 1/2003 totiž vyžaduje iba odôvodniť oprávnený záujem na konštatovaní tohto porušenia a neformuluje žiadnu povinnosť preukázať, že takéto konštatovanie je nevyhnutné. Uložiť Komisii povinnosť preukázať, že je nevyhnutné konštatovať sporné porušenie, by znamenalo nenáležite sťažiť dôkazné bremeno v rozpore so znením uvedeného článku.
1603
V každom prípade Všeobecný súd už rozhodol, že skutočnosť, že Komisia v predchádzajúcich rozhodnutiach nepovažovala podniky za zodpovedné za rovnocenné správanie, nemôže vyvolať legitímnu dôveru v to, že v budúcnosti nebude takéto správanie stíhať a trestať, keď sa táto zmena rozhodovacej praxe Komisie, za predpokladu, že je preukázaná, zakladá na správnom výklade pôsobnosti príslušných právnych ustanovení (pozri v tomto zmysle rozsudok z 8. septembra 2010, Deltafina/Komisia, T‑29/05, EU:T:2010:355, bod 428).
1604
V dôsledku toho samotná skutočnosť, že bolo možné, aby Komisia nekonštatovala sporné porušenie vo vzťahu k žalobkyniam, nemôže vylučovať jej oprávnený záujem na tom, aby tak urobila.
1605
Pokiaľ ide o tretí dôvod týkajúci sa závažnosti správania týchto bánk, zdôraznený v odôvodnení 783 napadnutého rozhodnutia, Komisia oprávnene konštatovala, že toto správanie bolo osobitne závažné vzhľadom na dotknuté odvetvie a kontext finančnej krízy, v ktorom sa odohrávalo.
1606
V tejto súvislosti sa Natixis a BofA nemôžu s úspechom odvolávať na to, že v porovnaní s ostatnými dotknutými bankami bola miera ich účasti na spornom porušení nižšia. Natixis sa totiž zúčastňovala na spornom porušení o niečo viac ako rok a päť mesiacov a BofA o niečo viac ako rok a deväť mesiacov, čo nemôže znamenať, že Komisia musí upustiť od ich zahrnutia do napadnutého rozhodnutia a od konštatovania tohto porušenia vo vzťahu k nim.
1607
Vzhľadom na uvedené Natixis a BofA nesprávne vytýkajú Komisii, že odkázala iba na všeobecné dôvody, aby preukázala svoj oprávnený záujem na konštatovaní sporného porušenia vo vzťahu k nim.
1608
Bez toho, aby bolo potrebné preskúmať dôvodnosť štvrtého dôvodu, ktorý uviedla Komisia, teda Komisia z právneho hľadiska dostatočne preukázala, že existoval oprávnený záujem na konštatovaní sporného porušenia vo vzťahu k bankám Natixis a BofA.
1609
Tento záver nie je spochybnený ostatnými tvrdeniami, ktoré uvádzajú Natixis a BofA.
1610
V prvom rade, pokiaľ ide o tvrdenia banky Natixis, táto banka sa nemôže s úspechom odvolávať na porušenie zásady proporcionality z dôvodu, po prvé, že spolupracovala na základe oznámenia o zhovievavosti, ale že z toho nemala žiadny prospech vzhľadom na to, že právomoc Komisie uložiť jej pokutu bola premlčaná.
1611
Hoci je v tejto súvislosti pravda, že bez zníženia pokuty nebude snaha o spoluprácu, ktorú ukázala Natixis, odmenená, Komisia v odôvodneniach 803 a 804 napadnutého rozhodnutia v podstate správne pripomenula, že v oznámení o zhovievavosti sa neuvažuje o tom, že podnik sa môže vyhnúť svojej zodpovednosti spojenej s konštatovaním porušenia.
1612
Toto oznámenie totiž definuje rámec umožňujúci odmeniť podniky, ktoré spolupracovali pri vyšetrovaní Komisie iba tým, že im poskytuje oslobodenie od pokuty alebo zníženie jej výšky (pozri predovšetkým body 8 a 23 uvedeného oznámenia).
1613
Rovnako v odôvodnení 804 napadnutého rozhodnutia Komisia správne uvádza, že podniky, ktoré spolupracujú na základe oznámenia o zhovievavosti, tak robia po zrelej úvahe a s dôkladnou znalosťou svojho vlastného správania, vrátane jeho trvania. Tieto podniky preto spolupracujú s plnou znalosťou veci a predovšetkým znalosťou bodu 36 uvedeného oznámenia, podľa ktorého Komisia nerozhodne o odmenení žiadosti, ak sa ukáže, že táto žiadosť sa týka porušenia, na ktoré sa vzťahuje päťročná premlčacia doba stanovená v článku 25 ods. 1 písm. b) nariadenia 1/2003.
1614
Natixis navyše nemôže ani porovnávať svoju situáciu so situáciou ostatných žiadateliek o zhovievavosť, teda bánk RBS a UBS, pretože na rozdiel od nich bola právomoc Komisie uložiť pokutu banke Natixis premlčaná.
1615
Okrem toho, pokiaľ ide o skutočnosť, že Natixis nebola v čase podania svojej žiadosti o zhovievavosť schopná s istotou určiť, či je právomoc Komisie uložiť jej pokutu za jej účasť na spornom porušení premlčaná, stačí pripomenúť, že táto neistota je neoddeliteľnou súčasťou analýzy rizík a výhod, ktorá predchádza každému rozhodnutiu podniku podať alebo nepodať žiadosť o oslobodenie od pokuty alebo o zníženie pokuty, takže okolnosť, ktorú uvádza Natixis, nie je relevantná.
1616
Z toho vyplýva, že aj keď spolupráca banky Natixis nebola inak odmenená, nemôže to spochybniť existenciu oprávneného záujmu Komisie konštatovať vo vzťahu k tejto banke sporné porušenie.
1617
Po druhé, Natixis sa nemôže dôvodne odvolávať ani na predchádzajúcu rozhodovaciu prax Komisie pri uplatňovaní článku 7 ods. 1 nariadenia č. 1/2003, aby vytýkala neprimeranosť napadnutého rozhodnutia a tvrdila, že „neobvyklý“ výkon právomocí Komisie si vyžaduje dôsledné preskúmanie proporcionality daného opatrenia vzhľadom na význam, ktorý má jasné, predvídateľné a jednotné uplatňovanie práva Únie.
1618
Táto argumentácia totiž musí byť v rozsahu, v akom sa zakladá na porovnaní situácie banky Natixis so situáciou podnikov zúčastnených na konaniach týkajúcich sa iných porušení práva Únie v oblasti hospodárskej súťaže, zamietnutá, keďže predchádzajúca rozhodovacia prax Komisie neslúži ako právny rámec, ktorý sa uplatňuje na pokuty alebo na zistenia porušení v oblasti hospodárskej súťaže a má iba orientačnú povahu (pozri analogicky rozsudok z 24. septembra 2009, Erste Group Bank a i./Komisia, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P a C‑137/07 P, EU:C:2009:576, bod 233 a citovanú judikatúru).
1619
V druhom rade, pokiaľ ide o tvrdenia banky BofA, táto banka nemôže dôvodne tvrdiť, že vzhľadom na čas, ktorý uplynul medzi ukončením jej účasti na spornom porušení a okamihom prijatia napadnutého rozhodnutia, malo vhodné zohľadnenie zásad právnej istoty a dodržania jej práva na obhajobu viesť Komisiu k záveru, že neexistuje oprávnený záujem na konštatovaní uvedeného porušenia vo vzťahu k tejto banke.
1620
V tejto súvislosti po prvé, aj keď určenie existencie oprávneného záujmu na konštatovaní sporného porušenia musí rešpektovať všeobecné zásady práva Únie a predovšetkým Komisii neumožňuje, aby výkon svojich právomocí odkladala na neurčito (pozri v tomto zmysle rozsudky zo 14. júla 1972, Geigy/Komisia, 52/69, EU:C:1972:73, bod 21, a z 24. septembra 2002, Falck a Acciaierie di Bolzano/Komisia, C‑74/00 P a C‑75/00 P, EU:C:2002:524, bod 140), v tomto prípade nemožno konštatovať, že uplynutie času sťažilo obhajobu banky BofA.
1621
Predovšetkým, hoci medzi ukončením účasti banky BofA na spornom porušení, teda 6. novembrom 2008, a doručením žiadosti o informácie týkajúcej sa tohto porušenia, teda 3. marcom 2016, skutočne uplynulo viac ako sedem rokov, treba uviesť, že medzi dňom, keď RBS podala formálnu žiadosť o oslobodenie od pokuty v zmysle bodu 14 oznámenia o zhovievavosti, teda 11. septembrom 2015, a zaslaním uvedenej žiadosti o informácie banke BofA uplynulo iba päť mesiacov.
1622
Uplynutie obdobia približne šesť a pol roka medzi ukončením účasti banky BofA na spornom porušení a podaním uvedenej formálnej žiadosti o oslobodenie od pokuty, teda nemožno v žiadnom prípade považovať za nedbanlivostné konanie Komisie a oprávnene použiť proti nej v súvislosti s porušením práva banky BofA na obhajobu, keďže táto banka samotná zámerne prispela k uplynutiu takéhoto obdobia tým, že úmyselne tajila dané správanie (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 6. októbra 2005, Sumitomo Chemical a Sumika Fine Chemicals/Komisia, T‑22/02 a T‑23/02, EU:T:2005:349, bod 91).
1623
Okrem toho, ako to Komisia správne pripomína v odôvodnení 795 napadnutého rozhodnutia, z ustálenej judikatúry vyplýva, že na základe všeobecnej povinnosti obozretnosti, ktorú má každý podnik, mala BofA zabezpečiť riadne uchovávanie údajov umožňujúcich spätne dohľadať jej činnosti, aby najmä mala k dispozícii potrebné dôkazy v prípade súdneho alebo správneho konania (pozri v tomto zmysle rozsudok z 12. júla 2018, Prysmian a Prysmian Cavi e Sistemi/Komisia, T‑475/14, EU:T:2018:448, bod 101). Keďže Komisia zaslala banke BofA žiadosť o informácie, bola táto banka tým skôr povinná konať zo zvýšenou starostlivosťou a prijať všetky vhodné opatrenia na uchovanie dôkazov, ktoré mohla mať odôvodnene k dispozícii (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 16. júna 2011, Heineken Nederland a Heineken/Komisia, T‑240/07, EU:T:2011:284, bod 301; pozri rovnako analogicky rozsudok z 25. marca 2021, Xellia Pharmaceuticals a Alpharma/Komisia, C‑611/16 P, EU:C:2021:245, bod 152).
1624
Ďalej treba uviesť, že BofA podrobne neuviedla, ak už nie konkrétne chýbajúce dôkazy, tak aspoň udalosti alebo okolnosti, ktoré jej bránili v tom, aby si splnila svoju povinnosť starostlivosti a ktoré údajne sťažili zhromažďovanie dôkazných prostriedkov v jej prospech, na ktoré odkazuje (pozri v tomto zmysle rozsudok z 8. septembra 2016, Xellia Pharmaceuticals a Alpharma/Komisia, T‑471/13, neuverejnený, EU:T:2016:460, bod 358).
1625
Rovnako treba uviesť, že hoci BofA uvádza, že uplynutie času jej skomplikovalo čítanie a výklad diskusií medzi obchodníkmi, ktoré v tomto prípade slúžili ako dôkazné prostriedky, táto banka, ktorá je informovaným a skúseným subjektom v odvetví EŠD, napriek tomu neuviedla žiadny konkrétny príklad situácie, v ktorej nebola schopná vyložiť jednu alebo viaceré diskusie alebo v ktorej zistila významný nedostatok informácií alebo dôkazných prostriedkov, a to ani vo svojich písomných podaniach, ani vtedy, keď k tomu bola vypočutá na pojednávaní.
1626
Naopak, ako to BofA výslovne potvrdila na pojednávaní, bola schopná odkázať na všetky správy vymenené počas vytýkaného dňa, aby zasadila do kontextu sporné výmeny zohľadnené Komisiou a porovnala ich so zvyškom diskusií obchodníkov, takže plynutie času ako také mohlo mať iba malý vplyv na pochopenie diskusií.
1627
Rovnako treba uviesť, že pokiaľ sa BofA domnieva, že pochopenie diskusií jej komplikovala skutočnosť, že sa nedokázala spojiť so svojim bývalým obchodníkom, ktorý opustil banku desať rokov predtým, táto banka nepredložila žiadny dôkaz ani neosvedčila, že sa skutočne pokúsila kontaktovať uvedeného obchodníka a že sa to nepodarilo.
1628
Napokon, pokiaľ sa BofA odvoláva na tvrdenia založené v podstate na tom, že žiadateľky o zhovievavosť selektívne predložili dôkazné prostriedky, ktoré mali k dispozícii a že ich vyhlásenia majú obmedzenú dôkaznú silu vo vzťahu k banke BofA, stačí uviesť jednak to, že táto selektivita nie je ovplyvnená plynutím času a jednak to, že BofA mohla počas správneho konania uplatniť svoje pripomienky ku všetkým dôkazom obsiahnutým v spise, takže tieto tvrdenie nemôžu preukazovať alebo potvrdzovať porušenie jej práva na obhajobu.
1629
Po druhé, tvrdenie banky BofA, že vzhľadom na požiadavky právnej istoty Komisia prijala napadnuté rozhodnutie neskoro, nemôže uspieť, pretože v tomto prípade nešlo o nedbanlivosť Komisie pri začatí alebo ukončení správneho konania, ale o jednoduché a objektívne plynutie času od skončenia účasti na spornom porušení, o ktorej sa netvrdí, že Komisia o nej vedela, alebo dokonca že o nej mohla a musela vedieť v čase, ktorý by jej umožnil konať skôr (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 6. októbra 2005, Sumitomo Chemical a Sumika Fine Chemicals/Komisia, T‑22/02 a T‑23/02, EU:T:2005:349, bod 90).
1630
V nadväznosti na zaslanie rôznych žiadostí o informácie od 29. januára 2016 totiž Komisia doručila oznámenie o výhradách dotknutým bankám 31. januára 2019, adresátov tohto oznámenia vypočula v období od 22. do 24. októbra 2019 a napadnuté rozhodnutie prijala 20. mája 2021. Táto časová postupnosť teda neponúka žiadny nepriamy dôkaz o neprimeranej dĺžke konania (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 6. októbra 2005, Sumitomo Chemical a Sumika Fine Chemicals/Komisia, T‑22/02 a T‑23/02, EU:T:2005:349, bod 90).
1631
Vzhľadom na všetky predchádzajúce úvahy treba dospieť k záveru, že Komisia mohla bez toho, aby sa dopustila pochybení, konštatovať sporné porušenie vo vzťahu k bankám Natixis a BofA.
1632
Treba preto zamietnuť ako nedôvodné prvý žalobný dôvod a druhú časť tretieho žalobného dôvodu, ktoré uvádza Natixis, a druhý žalobný dôvod, ktorý uvádza BofA.
b)
O dôvodoch založených na porušení práva bank Natixis a BofA na obhajobu, ktorým je postihnutý štvrtý dôvod odôvodňujúci oprávnený záujem Komisie uvedený v odôvodnení 784 napadnutého rozhodnutia
1633
Natixis v rámci svojho druhého žalobného dôvodu a BofA v prvej časti svojho druhého žalobného dôvodu vytýkajú Komisii, že porušila ich právo na obhajobu z dôvodu, že v odôvodnení 784 napadnutého rozhodnutia uviedla štvrtý dôvod na preukázanie svojho oprávneného záujmu na konštatovaní sporného porušenia, ktorý sa nenachádzal v oznámení o výhradách.
1634
V tejto súvislosti z bodov 1588 až 1631 vyššie vyplýva, že oprávnený záujem Komisie na konštatovaní sporného porušenia vo vzťahu k bankám Natixis a BofA je dostatočne podložený dôvodmi uvedenými v odôvodneniach 781 až 783 napadnutého rozhodnutia. Prípadná protiprávnosť odôvodnenia 784 napadnutého rozhodnutia preto nemôže spochybniť existenciu oprávneného záujmu Komisie konštatovať sporné porušenie vo vzťahu k bankám Natixis a BofA.
1635
V každom prípade Komisia neporušila právo bánk Natixis a BofA na obhajobu tým, že v odôvodnení 784 napadnutého rozhodnutia uviedla, že jej záujem na konštatovaní sporného porušenia je odôvodnený, pretože takéto konštatovanie jej jednak umožní kvalifikovať tieto banky ako subjekty, ktoré sa dopúšťajú recidívy v prípade, ak by v budúcnosti spáchali podobné porušenie a jednak uľahčuje podanie žalôb o náhradu škody proti podnikom, ktoré sa na tomto porušení zúčastnili.
1636
Samotná skutočnosť, že v odôvodnení 784 napadnutého rozhodnutia bol doplnený štvrtý dôvod neznamená, že týmto bankám bola pripísaná zodpovednosť za iné porušenia, než bolo uvedené už v oznámení o výhradách alebo že bol zohľadnený skutkový stav a právna kvalifikácia, ku ktorým nemali príležitosť sa vyjadriť, keďže v bode 685 oznámenia o výhradách Komisia jasne uviedla svoj zámer konštatovať sporné porušenie vo vzťahu k týmto bankám napriek tomu, že jej právomoc uložiť im pokutu bola premlčaná.
1637
Tento rozdiel medzi oznámením o výhradách a napadnutým rozhodnutím teda nemôže viesť k zisteniu, že právo bánk Natixis a BofA na obhajobu bolo porušené vzhľadom na požiadavky pripomenuté v bodoch 116 a 117 vyššie, ktorými je Komisia viazaná, aby zabezpečila dodržanie práva dotknutých podnikov na obhajobu.
1638
Vzhľadom na záujem na uľahčení podania žalôb o náhradu škody na vnútroštátne súdy sa tento záver ponúka o to viac.
1639
Keď sa totiž Komisia odvoláva na takýto oprávnený záujem, iba uvádza dôsledky spojené s uplatňovaním zákazu formulovaného v článku 101 ods. 1 ZFEÚ. V tejto súvislosti Súdny dvor opakovane rozhodol, že každý má právo domáhať sa náhrady škody spôsobenej protisúťažným správaním (pozri v tomto zmysle rozsudky z 20. septembra 2001, Courage a Crehan, C‑453/99, EU:C:2001:465, bod 26, a z 13. júla 2006, Manfredi a i., C‑295/04 až C‑298/04, EU:C:2006:461, bod 60), keďže takéto žaloby prispievajú k zachovaniu efektívnej hospodárskej súťaže v Únii tým, že odrádzajú od často utajených dohôd alebo postupov, ktoré môžu obmedziť alebo narušiť hospodársku súťaž (pozri v tomto zmysle rozsudky zo 6. novembra 2012, Otis a i., C‑199/11, EU:C:2012:684, bod 42, a zo 14. marca 2019, Skanska Industrial Solutions a i., C‑724/17, EU:C:2019:204, bod 44).
1640
Z toho vyplýva, že keďže z bodu 685 oznámenia o výhradách je jasne zrejmý zámer Komisie konštatovať sporné porušenie vo vzťahu k bankám Natixis a BofA, mohli tieto banky dôvodne predpokladať, že takéto konštatovanie bude mať nevyhnutne za následok uľahčenie podania prípadných žalôb o náhradu škody na vnútroštátne súdy osobami poškodenými protisúťažným správaním, ktoré možno pripísať týmto dvom bankám.
[omissis]
6.
O dôvodoch bánk UBS, UniCredit a Nomura založených na nedostatku odôvodnenia, porušení práva na obhajobu a pochybeniach pri určení ich pokuty
[omissis]
1652
Po druhé, UBS v rámci svojho prvého žalobného dôvodu, v prvej časti svojho druhého žalobného dôvodu a v rámci svojho tretieho až piateho žalobného dôvodu, UniCredit v rámci svojho siedmeho a ôsmeho žalobného dôvodu, a Nomura v rámci svojho šiesteho žalobného dôvodu uvádzajú výhrady proti metóde, ktorú Komisia použila na určenie referenčných hodnôt, ktoré boli voči nim zohľadnené, ako aj proti ich výške.
1653
Po tretie, UniCredit a Nomura v rámci svojich deviatych žalobných dôvodov tvrdia, že Komisia sa dopustila pochybení pri určení koeficientu závažnosti, ktorý na nich uplatnila (body 20 až 23 usmernení).
1654
Po štvrté, UniCredit v prvej časti svojho desiateho žalobného dôvodu tvrdí, že Komisia porušila zásady individualizácie trestov a sankcií, ako aj proporcionality pri určení sadzby dodatočnej sumy.
1655
Okrem toho UniCredit a Nomura v rámci svojich desiatych žalobných dôvodov napádajú úpravy základnej sumy pokút, ktoré im boli uložené, ktoré urobila Komisia, ako aj nepoužitie bodu 37 usmernení.
1656
Tieto výhrady týkajúce sa výpočtu výšky ich pokút budú preskúmané postupne a v poradí uvedenom v bodoch 1647 až 1655 vyššie.
a)
O dôvodoch založených na porušení práva bánk UBS a Nomura na obhajobu pri určení ich pokút
1657
UBS v druhej časti svojho druhého žalobného dôvodu a Nomura v rámci svojho ôsmeho žalobného dôvodu tvrdia, že Komisia porušila ich právo na obhajobu tým, že im neumožnila už od začiatku správneho konania pochopiť metódu, ktorá bola použitá na určenie referenčnej hodnoty a teda im nedala možnosť s úspechom ju napadnúť.
1658
V tejto súvislosti UBS tvrdí, že Komisia mala v oznámení o výhradách podrobne vysvetliť svoju metódu výpočtu, keďže sa oprela o numerický model, v ktorom mal podstatnú úlohu zohrávať faktor zníženia.
1659
Nomura zase tvrdí, že pred doručením listu týkajúceho sa pokút, a teda počas väčšej časti správneho konania, nemala k dispozícii konkrétne podrobnosti týkajúce sa výpočtu referenčnej hodnoty, s výnimkou menovitých súm oznámených v oznámení o výhradách. Navyše po liste týkajúcom sa pokút Komisia špecifikovala svoju metódu výlučne v dvojstrannej komunikácii, pričom jej neumožnila ústne nastoliť problémy týkajúce sa tejto metódy pred hodnotiacim stretnutím, ktoré sa konalo 22. marca 2021. Na tomto stretnutí však Komisia odhalila podstatné zmeny pôvodnej metódy, ku ktorým nebolo pred prijatím napadnutého rozhodnutia poskytnuté žiadne písomné vysvetlenie s výnimkou nejasného emailu z 25. marca 2021.
1660
Na úvod treba uviesť, že UBS v druhej časti svojho druhého žalobného dôvodu vytýka Komisii, že porušila svoju povinnosť odôvodnenia a zároveň jej právo na obhajobu a odvoláva sa na judikatúru, ktorá sa vzťahuje na povinnosť odôvodnenia, konkrétne body 342 až 348 rozsudku z 24. septembra 2019, HSBC Holdings a i./Komisia (T‑105/17, EU:T:2019:675), alebo body 30 a 31 rozsudku z 10. júla 2019, Komisia/Icap a i. (C‑39/18 P, EU:C:2019:584), aby preukázala porušenie svojho práva na obhajobu.
1661
Tieto dve tvrdenia sú však odlišné. Prvé sa týka obsahu napadnutého rozhodnutia, zatiaľ čo druhé, ktoré okrem toho UBS dostatočne nepodložila, sa týka priebehu správneho konania, ktoré viedlo k prijatiu tohto rozhodnutia a predovšetkým dodržania práva dotknutých bánk byť vypočutý počas tohto konania.
1662
V bodoch 1663 až 1675 nižšie budú teda preskúmané iba tvrdenia týkajúce porušenia práva bánk Nomura a UBS na obhajobu, pričom tvrdenia založené na nedostatku odôvodnenia napadnutého rozhodnutia budú preskúmané v bodoch 1684 až 1695 nižšie.
1663
V tejto súvislosti treba pripomenúť, že ako to v podstate uviedla Komisia v odôvodnení 835 napadnutého rozhodnutia, aby si splnila svoju povinnosť rešpektovať právo podnikov byť vypočuté, je povinná v oznámení o výhradách výslovne uviesť, že bude skúmať, či je potrebné uložiť dotknutým podnikom pokuty, a označiť hlavné skutkové a právne okolnosti spôsobilé viesť k pokute, ako napríklad závažnosť a trvanie predpokladaného porušenia a skutočnosť, či bolo spáchané úmyselne alebo z nedbanlivosti (pozri rozsudok zo 6. júla 2017, Toshiba/Komisia, C‑180/16 P, EU:C:2017:520, bod 21 a citovanú judikatúru).
1664
Z judikatúry tiež vyplýva, že pokiaľ Komisia označila skutkové a právne okolnosti, na ktorých založí svoj výpočet výšky pokút, nie je naproti tomu povinná spresniť spôsob, akým každú z týchto okolností použije na určenie výšky pokuty (pozri rozsudok zo 6. júla 2017, Toshiba/Komisia, C‑180/16 P, EU:C:2017:520, bod 21 a citovanú judikatúru), ani úroveň zvažovaných pokút, a tým menej ich presnú výšku (pozri v tomto zmysle rozsudky z 24. septembra 2009, Erste Group Bank a i./Komisia, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P a C‑137/07 P, EU:C:2009:576, bod 182 a citovanú judikatúru, a zo 7. novembra 2019, Campine a Campine Recycling/Komisia, T‑240/17, neuverejnený, EU:T:2019:778, bod 360).
1665
Keď sa však Komisia chce pri výpočte pokút odchýliť od svojej ustálenej metódy, odôvodňuje to z jej strany osobitnú zmienku v tejto súvislosti v oznámení o výhradách (pozri v tomto zmysle rozsudok z 18. decembra 2008, Coop de France bétail et viande a i./Komisia, C‑101/07 P a C‑110/07 P, EU:C:2008:741, bod 50).
1666
V tomto prípade však treba uviesť, že Komisia splnila požiadavky, ktoré sa od nej vyžadovali.
1667
V oznámení o výhradách zaslanom bankám Nomura a UBS totiž Komisia špecifikovala záväzné kritériá závažnosti a trvania údajného porušenia, ako aj skutočnosť, že toto porušenie bolo spáchané úmyselne (pozri body 680 až 683 a 694 až 698 oznámenia o výhradách) v súlade s judikatúrou pripomenutou v bodoch 1663 a 1664 vyššie.
1668
Rovnako v ňom uviedla, že pri uplatnení metódy stanovenej v usmerneniach nemá v úmysle použiť hodnotu predajov služieb poskytovaných dotknutými bankami v súvislosti s údajným porušením, ale jej referenčnú hodnotu vypočítanú na základe menovitých súm, s ktorými každá z týchto bánk obchodovala počas obdobia jej účasti na spornom porušení, prevedených na ročný základ, na ktoré sa uplatní „koeficient zohľadňujúci špecifiká finančného odvetvia, konkrétne odvetvia EŠD, ktorý Komisii umožní vypočítať pokutu na vhodnej odradzujúcej úrovni“ (pozri body 686 až 692 oznámenia o výhradách). Navyše v samostatnej a dôvernej prílohe 2, ktorá bola špecifická pre každú z dotknutých bánk, Komisia špecifikovala presnú výšku menovitých súm a menovitých súm prevedených na ročný základ, ktoré plánovala použiť.
1669
Počas správneho konania Komisia zaslala bankám Nomura a UBS aj list týkajúci sa pokút, v ktorom podrobne vysvetlila spôsob výpočtu referenčnej hodnoty, ktorá sa na nich uplatní. V liste podrobne opísala jednak spôsob výpočtu menovitých súm, ktorých celková hodnota bola uvedená v oznámení o výhradách (pozri body 5 a 8 až 10 listu týkajúceho sa pokút) a jednak výšku koeficientu úpravy, ktorý mala v úmysle použiť, ako aj spôsob jeho výpočtu, pričom odkázala na podrobné matematické vzorce a uviedla údaje, na ktoré boli tieto vzorce použité (pozri body 11 až 38 listu týkajúceho sa pokút). Navyše umožnila dotknutým bankám, aby uplatnili svoje písomné pripomienky k obsahu tohto listu.
1670
Pokiaľ ide konkrétnejšie o banku UBS, treba uviesť aj to, že od júla 2017 sa táto banka podľa vlastných slov aktívne zúčastňovala na „konštruktívnych debatách o tom, ako najlepšie zmerať ‚hodnotu predajov‘ v kontexte vyšetrovania Komisie týkajúceho sa EŠD“, ktoré viedli k stretnutiu 11. júla 2017, ako k 16‑stranovému listu nazvanému „Case 40324 EGB – ‚Value of Sales‘ – Q&A“ zaslanému touto bankou 23. novembra 2017. Navyše tejto banke bolo umožnené, aby uviedla svoje pripomienky k metóde, o ktorej uvažovala Komisia tak v písomných (odpovede na oznámenie o výhradách z 19. apríla 2019, list z 2. októbra 2019, list zo 17. februára 2020) ako aj ústnych pripomienkach (pojednávanie od 22. do 24. októbra 2019). UBS uvádza, že pri týchto príležitostiach, ku ktorým došlo pred zaslaním listu týkajúceho sa pokút, uplatnila svoje tvrdenia k výpočtu referenčnej hodnoty a k tomu, že táto hodnota mala byť založená na prípadne upravenej „čistej hodnote transakcií“. Navyše po zaslaní listu týkajúceho sa pokút a pripomienkach, ktoré k nemu predložila UBS, sa 14. marca 2021 konalo hodnotiace stretnutie.
1671
Nomura vo svojich písomných podaniach rovnako zdôraznila, že ešte pred listom týkajúcim sa pokút jej bolo umožnené, aby viackrát predložila svoje pripomienky k metóde výpočtu pokuty, ktorú jej Komisia zamýšľala uložiť (odpovede na oznámenie o výhradách zo 14. mája 2019 a list z 23. decembra 2019) a že aj po tomto liste mohla získať od tejto inštitúcie „ďalšie vysvetlenia“ v rámci dvojstrannej komunikácie (e-mail: z 9. decembra 2020), mohla uviesť „konkrétne úvahy“ na hodnotiacom stretnutí 22. marca 2021 a z emailu z 25. marca 2021 mohla zistiť celkovú hodnotu menovitých súm a koeficient zníženia, ktorý voči nej Komisia napokon zamýšľala uplatniť.
[omissis]
b)
O dôvodoch založených na pochybeniach pri určení sumy pokút, ktoré boli uložené bankám UBS, UniCredit a Nomura
[omissis]
1) O prvej časti druhého dôvodu banky UBS v rozsahu, v akom sa zakladá na tom, že základná suma pokuty nebola určená v súlade s usmerneniami
[omissis]
1702
Táto argumentácia banky UBS však vychádza z nesprávneho chápania odôvodnenia 822 napadnutého rozhodnutia. V tomto odôvodnení Komisia neuplatnila žiadny „aktualizačný koeficient“ na referenčnú hodnotu zohľadnenú voči tejto banke, ale jednoducho odôvodnila svoje rozhodnutie použiť takúto hodnotu z dôvodov súvisiacich s primeranosťou pokuty, ktorá bola uložená okrem iného banke UBS, a predovšetkým jej proporcionalitou a odradzujúcim účinkom.
1703
Navyše, ako bolo uvedené v bodoch 1680 a 1682 vyššie, Komisia sa neodchýlila od všeobecnej metódy definovanej v usmerneniach a nevyužila ani bod 37 týchto usmernení.
1704
V každom prípade je ustálenou judikatúrou, že odradenie je účelom pokuty a všeobecnou požiadavkou, ktorou sa Komisia riadi počas celého výpočtu jej sumy a že cieľ odradenia tak nutne nevyžaduje, aby sa tento výpočet vyznačoval osobitnou etapou určenou na celkové posúdenie všetkých okolností relevantných na dosiahnutie tohto účelu (pozri v tomto zmysle rozsudok z 27. marca 2014, Saint‑Gobain Glass France a i./Komisia, T‑56/09 a T‑73/09, EU:T:2014:160, bod 380 a citovanú judikatúru).
1705
Treba teda zamietnuť ako nedôvodnú prvú časť druhého žalobného dôvodu banky UBS v rozsahu, v akom sa zakladá na tom, že základná suma pokuty nebola určená v súlade s usmerneniami.
1706
V rozsahu, v akom UBS v tejto prvej časti vytýka Komisii aj to, že porušila usmernenia tým, že ako základ pri výpočte referenčnej hodnoty použila menovité sumy alebo tým, že nepoužila hodnotu predajov vypočítanú podľa pravidiel práva Únie týkajúcich sa činností finančných inštitúcií, treba uviesť, že tieto výhrady, ktoré boli formulované aj v rámci jej prvého žalobného dôvodu, sú namierené proti metóde, ktorú použila Komisia. Budú preto preskúmané v bodoch 1786 až 1800 nižšie v rámci preskúmania žalobných dôvodov založených na pochybeniach pri určení referenčnej hodnoty.
2) O dôvodoch založených na pochybeniach pri určení základných súm pokút uložených bankám UBS, UniCredit a Nomura
1707
Ako bolo pripomenuté v bodoch 1643 a 1644 vyššie, základné sumy pokút uložených bankám UBS, Nomura a UniCredit vypočítala Komisia takto:
Referenčná hodnota
Koeficient závažnosti
Koeficient trvania
Variabilná časť základnej sumy
Dodatočná suma na účely odradenia
Základná suma
UBS
298 490 616
18 %
4,83
259 686 836
53 728 311 (18 %)
313 415 000
UniCredit
350 132 029
17 %
0,17
9 920 407
59 522 445 (17 %)
69 442 000
Nomura
392 646 351
18 %
0,83
58 896 953
70 676 343 (18 %)
129 573 000
1708
UBS, UniCredit a Nomura vo svojich žalobných dôvodoch týkajúcich sa výpočtu základnej sumy ich pokút predovšetkým tvrdia, že Komisia sa dopustila pochybení pri určení ich príslušných referenčných hodnôt.
1709
UniCredit a Nomura ďalej tvrdia, že Komisia sa dopustila pochybení pri určení ich príslušných koeficientov závažnosti.
1710
UniCredit napokon tvrdí, že Komisia použila nesprávnu sadzbu pri určení dodatočnej sumy uloženej na účely odradenia.
i) O dôvodoch založených na pochybeniach pri určení referenčnej hodnoty
1711
Ako bolo pripomenuté v bode 1643 vyššie, Komisia sa domnievala, že na účely určenia sumy pokuty každej z dotknutých bánk bolo vhodné vypočítať referenčnú hodnotu.
1712
Vzhľadom na špecifickú povahu EŠD, Komisia v odôvodneniach 815 a 816 napadnutého rozhodnutia uviedla, že ako východiskový bod pri výpočte referenčnej hodnoty treba zohľadniť objem a menovitú hodnotu (ďalej spolu len „menovité sumy“) EŠD, s ktorými dotknuté banky obchodovali na sekundárnom trhu počas obdobia ich individuálnej účasti na spornom porušení, s vylúčením EŠD, s ktorými sa obchodovalo na primárnom trhu, aby sa zabránilo riziku dvojitého započítania týchto súm.
1713
Ako vyplýva z odôvodnení 817 a 819 napadnutého rozhodnutia, Komisia na tento účel zohľadnila menovité sumy EŠD, s ktorými každá dotknutá banka obchodovala s protistranami nachádzajúcimi sa v EHP počas obdobia svojej účasti na spornom porušení, takto:
„Menovité sumy obchodované počas obdobia individuálnej účasti na karteli boli prevedené na ročný základ pomocou koeficienta súvisiaceho s trvaním individuálnej účasti, vydelením celkovej sumy počtom mesiacov účasti a následne vynásobením tohto mesačného priemeru číslom 12“.
1714
Komisia sa tak rozhodla nezohľadniť menovité sumy z posledného celého roka účasti každej dotknutej banky na spornom porušení a odchýlila sa od bodu 13 usmernení (pozri odôvodnenia 817 a 819 napadnutého rozhodnutia).
1715
Komisia v odôvodneniach 821 a 822 napadnutého rozhodnutia ďalej uviedla, že s EŠD sa obchodovalo na sekundárnom trhu za cenu, ktorá bola vyjadrená ako percento ich menovitej sumy. Z toho vyvodila, že príjem z týchto transakcií bol vyjadrený ako rozpätie medzi nákupnou cenou a predajnou cenou každého nadobudnutého EŠD, ktorý obchodníci ďalej predali (bid‑ask spread) a že toto rozpätie bolo potrebné zohľadniť na účely výpočtu referenčnej hodnoty.
1716
Na tento účel sa Komisia domnievala, že menovité sumy zohľadnené pre každú dotknutú banku treba vynásobiť koeficientom založeným na tomto cenovom rozpätí (ďalej len „koeficient úpravy“), teda priemerným cenovým rozpätím každej banky zníženým o polovicu, aby bola zohľadnená skutočnosť, že každá nákupná alebo predajná transakcia vykonaná bankou predstavuje iba polovicu celej transakcie nákup‑predaj EŠD (pozri odôvodnenia 822 až 824 napadnutého rozhodnutia).
1717
Na určenie koeficientu úpravy špecifického pre každú dotknutú banku sa Komisia po prvé rozhodla použiť 32 kategórií reprezentatívnych EŠD, vydaných ôsmimi emitentami a rozdelených do štyroch kategórií podľa zostatkovej doby splatnosti (0 až 3 roky, 3 až 7 rokov, 7 až 10 rokov a viac ako 10 rokov), pričom zohľadnila pripomienky dotknutých bánk v nadväznosti na list týkajúci sa pokút (pozri odôvodnenia 827 a 846 napadnutého rozhodnutia).
1718
Komisia tak pre každú dotknutú banku zohľadnila špecifickú váhu každej z týchto 32 kategórií EŠD, ktorú uviedla v tabuľke 2 prílohy 2 napadnutého rozhodnutia a ktorá napríklad v prípade banky UniCredit, vyzerala takto:
1719
Po druhé, Komisia pre každú dotknutú banku a pre každý deň jej účasti na spornom porušení vypočítala denné cenové rozpätie podľa metódy uvedenej v odôvodnení 826 napadnutého rozhodnutia, takto:
1720
Toto denné cenové rozpätie teda pre každú dotknutú banku pozostávalo z priemeru denných cenových rozpätí každej z 32 zohľadnených kategórií EŠD, váženého v závislosti od menovitých súm obchodovaných každou bankou podľa emitenta a podľa splatnosti (pozri odôvodnenie 828 napadnutého rozhodnutia).
1721
Na určenie cenového rozpätia pre každú kategóriu reprezentatívnych EŠD Komisia použila verejné údaje z platformy Bloomberg, ktoré považovala za najlepšie dostupné údaje (pozri odôvodnenia 828 a 852 napadnutého rozhodnutia).
1722
Táto platforma umožňuje pre každú z kategórií reprezentatívnych EŠD zistiť priemerné trhové rozpätie na konci každého dňa (end‑of‑day spread) vypočítané z „Bloomberg BGN composite price source“ (ďalej len „údaje BGN“) na základe realizovateľných a orientačných kotácií od viacerých maklérov (pozri odôvodnenie 828 a poznámku pod čiarou 1410 napadnutého rozhodnutia).
1723
Po tretie, Komisia vypočítala pre každú dotknutú banku konečné cenové rozpätie vykonaním jednoduchého priemeru denných cenových rozpätí zodpovedajúcich dňom jej účasti na spornom porušení (1278 dní v prípade banky UBS, 57 dní v prípade banky UniCredit a 225 dní v prípade banky Nomura), uvedených v bode 1719 vyššie, podľa metódy obsiahnutej v odôvodnení 825 napadnutého rozhodnutia, takto:
1724
V odôvodneniach 831 a 832 napadnutého rozhodnutia tak Komisia zohľadnila v prípade banky UBS konečné cenové rozpätie v rozsahu 0,070 % a teda koeficient úpravy 0,035 %, zaokrúhlený nadol na tri desatinné miesta, čo zodpovedá referenčnej hodnote 298490616 eur. V prípade banky UniCredit Komisia zohľadnila konečné cenové rozpätie v rozsahu 0,169 % a teda koeficient úpravy 0,084 %, zaokrúhlený nadol na tri desatinné miesta, čo zodpovedá referenčnej hodnote 350132029 eur. V prípade banky Nomura zohľadnila konečné cenové rozpätie v rozsahu 0,134 % a teda koeficient úpravy de 0,066 %, zaokrúhlený nadol na tri desatinné miesta, čo zodpovedá referenčnej hodnote 392646351 eur.
1725
Podrobnosti týchto výpočtov sú uvedené v dôvernej prílohe 2 napadnutého rozhodnutia, ktorá je špecifická pre každú dotknutú banku a bola doručená len tejto banke.
1726
V tomto kontexte majú banky UBS, UniCredit a Nomura výhrady voči referenčným hodnotám, ktoré boli voči nim zohľadnené.
1727
Po prvé UBS, UniCredit a Nomura vytýkajú Komisii, že zohľadnila referenčnú hodnotu, ktorá nijako nesúvisí s ich hospodárskou činnosťou.
1728
Po druhé UBS vytýka Komisii nesprávne právne posúdenie spočívajúce v tom, že pri výpočte referenčnej hodnoty, ktorú na ňu použila, neuplatnila smernicu 86/635.
1729
Po tretie UBS, UniCredit a Nomura vytýkajú Komisii, že sa dopustila pochybení pri vypracovaní metódy výpočtu referenčnej hodnoty a pri jej všeobecnom uplatnení.
1730
Po štvrté UniCredit a Nomura vytýkajú Komisii pochybenia pri výpočte referenčnej hodnoty z dôvodov súvisiacich s ich špecifickou situáciou.
– O výhradách bánk UBS, UniCredit a Nomura založených na tom, že referenčné hodnoty zohľadnené voči nim nesúvisia s ich hospodárskou činnosťou
1731
UBS v rámci svojich prvých dvoch žalobných dôvodov a Nomura v prvej časti svojho šiesteho žalobného dôvodu v podstate tvrdia, že rozhodnutie zohľadniť menovité sumy EŠD, s ktorými obchodovali dotknuté banky, ako východisko pri výpočte referenčnej hodnoty, viedlo k tomu, že Komisia zohľadnila hodnotu, ktorá nie je reprezentatívna pre ich hospodársku činnosť.
1732
Tieto menovité sumy totiž nie sú ukazovateľom ceny, ale ukazovateľom objemu. Treba však zohľadniť hodnotu služieb poskytovaných dotknutými bankami zodpovedajúcu rozpätiu medzi nákupom a predajom, a nie základnú hodnotu obchodovaných aktív, na ktorú sa následne uplatní veľmi vysoký koeficient úpravy.
1733
Nomura tiež tvrdí, že Komisia nebola oprávnená zohľadniť voči nej menovité sumy týkajúce sa obchodov s EŠD, ktoré realizovala na sekundárnom trhu, pretože nepreukázala jej účasť na porušení na tomto trhu. Spolu s bankou UniCredit, ktorá tvrdí to isté v rámci svojho siedmeho žalobného dôvodu, Nomura tvrdí aj to, že Komisia nebola oprávnená zohľadniť ani menovité sumy týkajúce sa všetkých EŠD vzhľadom na obmedzený počet EŠD a aukcií, ktorých sa týkali diskusie, ktoré voči nim zohľadnila.
1734
V tejto súvislosti treba pripomenúť, že na účely určenia referenčnej hodnoty Komisia použila metódu v dvoch krokoch, na základe ktorej pre každú dotknutú banku určila v prvom rade menovité sumy, s ktorými obchodovala na sekundárnom trhu počas obdobia účasti na spornom porušení, a v druhom rade na tieto menovité sumy uplatnila koeficient úpravy vypočítaný so zreteľom na skutočnosť, uvedenú v odôvodnení 812 napadnutého rozhodnutia, že „také finančné produkty ako sú EŠD negenerujú predaje v obvyklom zmysle slova, pretože… príjmy z nich pochádzajú z rozdielu medzi nákupnou cenou a predajnou cenou každého dlhopisu, ktorý obchodníci nadobudli a následne predali“.
1735
Z toho vyplýva, že Komisia skutočne zohľadnila ako východisko pri výpočte tejto referenčnej hodnoty sumu, ktorá viac reprezentuje objem ako hodnotu, čo okrem toho výslovne uznala vo svojich písomných podaniach.
1736
Spôsob výpočtu koeficientu úpravy, pripomenutý v bodoch 1711 až 1724 vyššie a uplatnený na menovité sumy každej dotknutej banky, však Komisii umožnil, aby ako referenčnú hodnotu zohľadnila sumu, ktorá je ukazovateľom hodnoty, a to napriek tomu, že východiskom pri výpočte tento referenčnej hodnoty je ukazovateľ objemu.
1737
To, že na menovité sumy, s ktorými obchodovala každá dotknutá banka, uplatnila polovicu priemerného rozpätia medzi ich nákupnými cenami a ich predajnými cenami (konečné cenové rozpätie) totiž umožnilo určiť sumy, z ktorých dotknuté banky dosahujú zisk alebo stratu.
1738
V tejto súvislosti UBS nemôže s úspechom vytýkať Komisii, že zohľadnila polovicu konečného cenového rozpätia a nie nižšiu sadzbu z dôvodu, že táto sadzba „je [síce] teoretická a založená na najlepšom možnom výsledku, ale nezakladá sa na žiadnom reálnom údaji“, pretože táto inštitúcia nemohla založiť svoju metódu výpočtu pokuty iba na časti odhadnutej činnosti dotknutých bánk.
1739
Referenčná hodnota takto odráža činnosť dotknutých bánk bez ohľadu na jej ziskovosť alebo stratovosť.
1740
Samotná skutočnosť, že určenie tejto referenčnej hodnoty viedlo Komisiu k tomu, že zohľadnila menovité sumy zodpovedajúce niekoľkým stovkám miliárd eur a následne na nich uplatnila koeficient úpravy, čím ich znížila o viac ako 99 %, nemôže sama osebe narušiť súvislosť medzi uvedenou referenčnou hodnotou a hospodárskou činnosťou dotknutých bánk.
1741
Rovnako táto skutočnosť nemôže diskriminovať finančné inštitúcie pôsobiace v odvetví EŠD vo vzťahu k podnikom z iných ekonomických odvetví z dôvodu, že finančné inštitúcie sú vystavené vyšším pokutám ako ostatné podniky, ako to tvrdí UBS.
1742
Metóda výpočtu použitá Komisiou je totiž iba dôsledkom špecifík odvetvia EŠD, ktoré negeneruje predaje vo vlastnom zmysle slova (pozri odôvodnenie 812 napadnutého rozhodnutia), ktoré neboli spochybnené a ktoré majú za následok, ako to uvádza UBS, že „objem menovitých súm EŠD, s ktorými obchoduje [táto banka], prevedený na ročný základ, [sa ukazuje] takmer 20-krát vyšší ako priemerná hodnota predajov v ktoromkoľvek inom odvetví“.
1743
UBS a Nomura teda nesprávne tvrdia, že použitie menovitých súm, s ktorými obchodovala každá dotknutá banka, ako východiska pre výpočet referenčnej hodnoty, viedlo Komisiu k tomu, že zohľadnila hodnotu nesúvisiacu s hospodárskou činnosťou týchto bánk, čím porušila zásadu rovnosti zaobchádzania.
1744
Nomura tiež nesprávne tvrdí, že v jej prípade Komisia zohľadnila menovité sumy presahujúce rozsah jej účasti na spornom porušení a z tohto dôvodu narušila súvislosť medzi referenčnou hodnotou, ktorú voči nej zohľadnila, a jej hospodárskou činnosťou.
1745
Ako vyplýva zo zamietnutia tretieho až piateho žalobného dôvodu banky Nomura v bode 1400 vyššie, Komisia správne konštatovala, že v období od 18. januára do 28. novembra 2011 sa táto banka zúčastnila na všetkých základných zložkách sporného jediného a pokračujúceho porušenia, ktoré sa vzťahovalo na celé odvetvie EŠD, teda tak na primárny, ako aj sekundárny trh s týmito dlhopismi, a na celý EHP.
1746
V dôsledku toho Komisia úplne dôvodne zohľadnila vo vzťahu k banke Nomura menovité sumy týkajúce sa EŠD, s ktorými táto banka obchodovala na sekundárnom trhu.
1747
Z rovnakého dôvodu bola Komisia oprávnená, na rozdiel od toho, čo tvrdí Nomura, zahrnúť do menovitých súm zohľadnených voči tejto banke sumy týkajúce sa EŠD, s ktorými skutočne neobchodovala alebo sumy týkajúce sa aukcií, na ktorých sa nezúčastnila, pokiaľ sa týkali EŠD patriacich do pôsobnosti sporného porušenia.
1748
Referenčná hodnota totiž rovnako ako hodnota predajov nemôže byť vypočítaná iba na základe transakcií, o ktorých je preukázané, že boli skutočne ovplyvnené týmto kartelom, pretože by sa tým umelo minimalizoval hospodársky význam porušenia, ktorého sa dopustil daný podnik a Komisia by teda uložila pokuty bez skutočného vzťahu s pôsobnosťou daného kartelu (pozri analogicky rozsudok z 12. novembra 2014, Guardian Industries a Guardian Europe/Komisia, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, body 57 a 58), ale môže byť vypočítaná tak, ako v tomto prípade, na základe všetkých transakcií patriacich do pôsobnosti uvedeného kartelu (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 16. júna 2011, Team Relocations a i./Komisia, T‑204/08 a T‑212/08, EU:T:2011:286, bod 64).
1749
V tomto prípade je takýto výber o to dôvodnejší, že v odôvodnení 841 napadnutého rozhodnutia Komisia uviedla, pričom Nomura to v tomto ohľade nespochybnila, že „diskusie týkajúce sa konkrétnych EŠD [mohli] mať vplyv na ceny a stratégie týkajúce sa iných EŠD, o ktorých sa výslovne nediskut[ovalo]“.
1750
Vzhľadom na uvedené musia byť ako nedôvodné zamietnuté výhrady banky UBS obsiahnuté v jej prvom a druhom žalobnom dôvode, výhrady banky UniCredit obsiahnuté v jej siedmom žalobnom dôvode, a výhrady banky Nomura obsiahnuté v prvej časti jej šiesteho žalobného dôvodu, založené na tom, že referenčná hodnota zohľadnená voči nim nesúvisela s ich hospodárskou činnosťou.
– O výhrade banky UBS založenej na tom, že Komisia bola povinná uplatniť metódu určenia obratu stanovenú v smernici 86/635
1751
UBS v rámci svojich prvých dvoch žalobných dôvodov tvrdí, že Komisia tým, že použila menovité sumy, s ktorými obchodovali dotknuté banky ako východisko pri výpočte referenčnej hodnoty, porušila lex specialis, ktorý sa uplatňuje na posúdenie hodnoty hospodárskej činnosti finančných inštitúcií v Únii, teda smernicu 86/635, a tým sa dopustila nesprávneho právneho posúdenia.
1752
Tato smernica totiž poskytuje špecifickú metódu pre výpočet obratu sprostredkovateľov finančných služieb.
1753
V tejto súvislosti treba uviesť, že je pravda, že smernica 86/635 upravuje koordináciu predkladania ročných účtovných závierok a konsolidovaných ročných účtovných závierok úverových a finančných inštitúcií. Táto smernica má však zabezpečiť iba „zlepšen[ú] porovnateľnosť ročnej účtovnej závierky a konsolidovaných účtov týchto inštitúcií“, a nie stanoviť, okrem iného pre Komisiu, konkrétnu metódu na účely určenia hodnoty predajov takýchto inštitúcií pri výpočte pokút, ktoré im ukladá za porušenie pravidiel Únie v oblasti hospodárskej súťaže.
1754
Takýto záver potvrdzuje judikatúra, podľa ktorej v prípade, keď sa Komisia úplne alebo čiastočne odchyľuje od usmernení, ako v tomto prípade pri určení hodnoty predajov v zmysle ich bodu 13, má v medziach stanovených článkom 23 ods. 2, 3 a 4 nariadenia č. 1/2003 širokú mieru voľnej úvahy, pokiaľ ide o metódu výpočtu pokút ukladaných za porušenia pravidiel Únie v oblasti hospodárskej súťaže (pozri v tomto zmysle rozsudky z 12. novembra 2014, Guardian Industries a Guardian Europe/Komisia, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, bod 55 a citovanú judikatúru, a z 10. júla 2019, Komisia/Icap a i., C‑39/18 P, EU:C:2019:584, bod 25 a citovanú judikatúru).
1755
Skutočnosť, že Komisia požadovala od banky UBS účtovné údaje vypracované v súlade so smernicou 86/635, aby preskúmala, či sa na ňu prípadne uplatňuje horná hranica pokuty stanovená v článku 23 ods. 2 nariadenia č. 1/2003 alebo tiež skutočnosť, že článok 5 ods. 3 písm. a) nariadenia Rady (ES) č. 139/2004 z 20. januára 2004 o kontrole koncentrácií medzi podnikmi (Ú. v. ES 2004, L 24, s. 1; Mim. vyd. 08/003, s. 40) stanovuje, že v prípade úverových a iných finančných inštitúcií Komisia použije namiesto obratu „súčet [určitých] príjmových položiek podľa smernice… 86/635/EHS“, neumožňuje spochybniť záver urobený v predchádzajúcom bode.
1756
Použitie metódy výpočtu obratu úverových a iných finančných inštitúcií definovanej smernicou 86/635 na účely dvoch ustanovení uvedených v predchádzajúcom bode má totiž podľa vyjadrenia samotnej banky UBS určiť „hospodársky význam finančnej inštitúcie“ na základe súčtu určitého počtu určených príjmových položiek.
1757
Naproti tomu na účely určenia pokuty, ktorá má byť v tomto prípade uložená dotknutým bankám, sa Komisia nesnaží určiť objem celej činnosti dotknutej finančnej inštitúcie, ale iba časť jej činnosti, o ktorej nie je sporné, že je tak špecifická, že si vyžaduje, aby Komisia nepoužila menovité sumy transakcií s EŠD, ale referenčnú hodnotu.
1758
Navyše nie je jednoznačné, do ktorých príjmových položiek, na ktoré sa vzťahuje smernica 86/635, by mohla patriť obchodná činnosť dotknutých bánk týkajúca sa EŠD. V tejto súvislosti UBS tvrdí, že ide o „čistý zisk z finančných operácií“. Najmä vzhľadom na účasť všetkých alebo časti dotknutých bánk na syndikátnych predajoch, za ktoré sa platia „underwriting fees“ (pozri odôvodnenie 32 napadnutého rozhodnutia), by sa však mohla ukázať relevantná aj príjmová položka „prijaté provízie“.
1759
Napokon UBS sa nemôže s úspechom odvolávať na prax vnútroštátnych orgánov na ochranu hospodárskej súťaže v oblasti výpočtu pokút ukladaných za porušenia pravidiel hospodárskej súťaže, ktorá nie je pre Komisiu záväzná (pozri v tomto zmysle a analogický rozsudok z 18. decembra 2007, Cementbouw Handel & Industrie/Komisia, C‑202/06 P, EU:C:2007:814, bod 56).
1760
Vzhľadom na uvedené musia byť ako nedôvodné zamietnuté výhrady banky UBS založené na porušení smernice 86/635, obsiahnuté v jej prvom a druhom žalobnom dôvode.
1761
Okrem toho, pokiaľ UBS v rámci svojich prvých dvoch žalobných dôvodov tvrdí, že by bolo vhodnejšie vypočítať referenčnú hodnotu zohľadnenú voči dotknutým bankám použitím metódy stanovenej v smernici 86/635, ktorá predpokladá použitie „čistej hodnoty transakcií“ alebo „upravenej čistej hodnoty transakcií“, táto výhrada sa líši od výhrady, že použitie tejto metódy bolo povinné, a bude preskúmaná v bodoch 1786 až 1800 nižšie pri preskúmaní štvrtého žalobného dôvodu uplatneného touto bankou.
– O dôvodoch bánk UBS, UniCredit a Nomura založených na pochybeniach v metóde výpočtu referenčnej hodnoty a pri jej všeobecnom uplatnení
1762
Ako bolo pripomenuté v bodoch 1717 až 1724 vyššie, Komisia považovala za vhodné použiť na účely určenia základnej sumy pokuty referenčnú hodnotu určenú vynásobením menovitých súm EŠD, s ktorými obchodovala každá dotknutá banka počas obdobia svojej účasti na spornom porušení, prevedených na ročný základ, koeficientom úpravy vypočítaným ako 50 % konečného cenového rozpätia každej z týchto bánk, pričom toto rozpätie bolo vypočítané ako aritmetický priemer vážených denných cenových rozpätí 32 kategórií reprezentatívnych EŠD, s ktorými banky obchodovali počas obdobia svojej účasti na tomto porušení.
1763
UBS v druhej časti svojho prvého žalobného dôvodu zohľadňovaného spolu s jej štvrtým a piatym žalobným dôvodom, UniCredit v druhej až štvrtej časti svojho siedmeho žalobného dôvodu a Nomura v druhej až štvrtej časti svojho šiesteho žalobného dôvodu vytýkajú Komisii, že na účely výpočtu referenčnej hodnoty nezohľadnila „najlepšie dostupné údaje“ v zmysle bodu 15 usmernení.
1764
Na podloženie svojich tvrdení namietajú UBS, UniCredit a Nomura tak proti objemu zohľadnených menovitých súm, ako aj proti spôsobu výpočtu koeficientu úpravy.
1765
K objemu menovitých súm UniCredit uvádza, že Komisia nesprávne zohľadnila objem všetkých transakcií na sekundárnom trhu s EŠD. Komisia tým nezohľadnila úlohy tvorcu trhu vykonávané dotknutými bankami, ktoré ich vystavujú stratám v prípade cenového poklesu a ktoré od nich vyžadujú, aby vykonávali zaisťovacie transakcie, ktoré väčšinou nespôsobujú cenové rozpätia.
1766
K výpočtu koeficienta úpravy, a predovšetkým k výberu, ako aj váhe 32 kategórií EŠD zohľadnených Komisiou, UniCredit uvádza, že na základe takéhoto výberu táto inštitúcia vylúčila niektoré emitujúce štáty a použila rozpätia EŠD emitovaných Francúzskom ako referenčnú hodnotu pre rozpätia EŠD emitovaných Holandskom, Rakúskom a Fínskom (poznámka pod čiarou 1413 napadnutého rozhodnutia).
1767
Podľa banky UniCredit Komisia nesprávne rozdelila EŠD vybrané podľa emitujúceho členského štátu do kategórií splatnosti, ktoré neboli definované na základe ich splatnosti v deň ich emisie, ale na základe ich zostatkovej splatnosti, v dôsledku čoho nie sú tieto kategórie homogénne.
1768
UBS navyše tvrdí, že Komisia sa nesprávne oprela o výber EŠD, ktorých váha bola počas celého trvania sporného porušenia konštantná, hoci mala byť prepočítaná mesačne alebo ročne pre každú kategóriu splatnosti a každého emitenta, aby bol zohľadnený vývoj činnosti dotknutých bánk. Komisia totiž mala tieto informácie a nemohla sa skrývať za vyššiu zložitosť tejto metódy, ako to urobila v odôvodnení 850 napadnutého rozhodnutia.
1769
K výpočtu koeficienta úpravy, ale tentokrát k údajom použitým na výpočet konečného cenového rozpätia, ďalej UBS, UniCredit a Nomura uvádzajú, že Komisia nebola oprávnená použiť údaje BGN na stanovenie denného cenového rozpätia každej z 32 kategórií EŠD.
1770
Okrem neprehľadnosti vypracovania údajov BGN, tieto údaje predstavujú cenové rozpätia na konci dňa, ktoré zohľadňujú iba orientačné ceny. Z rozhodovacej praxe Komisie, z ekonomickej doktríny, ako aj z dvoch ekonomických štúdií, ktoré predložila Nomura a ktoré sa týkajú transakcií tejto banky, však vyplýva, že skutočné rozpätia sú vo všeobecnosti oveľa nižšie ako tieto kótované rozpätia najmä vzhľadom na dvojstranné obchody medzi obchodníkmi. Údaje BGN navyše neodrážajú ani zmeny cenových rozpätí v rámci dňa, ako to potvrdzuje ekonomická doktrína, ani vplyv krátkodobých alebo dlhodobých pozícií tvorcov trhu na skutočne dosiahnuté rozpätia. Podľa banky Nomura naopak údaje BGN odrážajú skôr obdobie dňa, keď sa rozpätia zväčšujú, čo tiež potvrdzuje „určitá vedecká doktrína“.
1771
Z tohto dôvodu sa UniCredit domnieva, že Komisia mala pred cenovými rozpätiami vyplývajúcimi z údajov BGN uprednostniť cenové rozpätia vyplývajúce z údajov platformy MTS (ďalej len „údaje MTS“) – nesprávne odmietnuté v poznámke pod čiarou 1449 napadnutého rozhodnutia –, ktoré sú výbornou referenčnou hodnotou pre stredové ceny.
1772
UBS, UniCredit a Nomura sa v dôsledku toho domnievajú, že referenčná hodnota, ktorú voči nim zohľadnila Komisia, je nepresná, svojvoľná alebo bez akejkoľvek súvislosti s ich skutočnou hospodárskou činnosťou, odhaľuje zjavne nesprávne posúdenie a z tohto dôvodu porušuje usmernenia.
1773
V tejto súvislosti UBS dodáva, že metóda, ktorú Komisia zvolila, ju viedla k tomu, že zámerne nezohľadnila osobitosti obchodovania s EŠD (pozri odôvodnenie 854 napadnutého rozhodnutia). Túto činnosť však treba chápať ako celok a počas obdobia súvisiaceho s priemerným trvaním jej otvorených pozícií týkajúcich sa EŠD (najlepšie jeden mesiac a subsidiárne desať dní alebo týždeň), aby sa zohľadnilo otváranie a zatváranie portfólia, zaisťovacie stratégie využívajúce rôzne nástroje, rozdiel medzi správou portfólia a poskytovaním obchodných služieb alebo tiež konkurenčný tlak vyvíjaný na dotknuté banky. Komisia sa navyše oprela o tvrdenia týkajúce sa trhu s EŠD, ktorých dôvodnosť nepreukázala, predovšetkým v odôvodnení 854 napadnutého rozhodnutia.
1774
Za týchto okolností sa UBS, UniCredit a Nomura domnievajú, že Komisia mala použiť metódu založenú na údajoch z ich vlastných transakcií, vypočítaných na základe „čistej hodnoty transakcií“ každej dotknutej banky, ktorá je definovaná v smernici 86/635. Subsidiárne sa UBS domnieva, že Komisia mala použiť „upravenú čistú hodnotu transakcií“, teda metódu založenú na „čistej hodnote transakcií“, v rámci ktorej by však záporné výsledky jej transakcií boli prevedené na kladné výsledky.
1775
Podľa bánk UBS, UniCredit a Nomura tieto dve alternatívne metódy nepredstavujú výpočet zisku, ako to Komisia uviedla v odôvodneniach 814 a 839 napadnutého rozhodnutia. V tejto súvislosti sa Nomura domnieva, že „čistá hodnota transakcií“ a „upravená čistá hodnota transakcií“ odrážajú skutočne zaznamenané výnosy a straty z obchodovoania s EŠD, čo vyplýva z medzinárodných účtovných štandardov, „podľa [ktorých] sa tieto výsledné číselné údaje považujú za príjmy a nie za zisk“. UBS sa rovnako domnieva, že „finančný výkaz z transakcií vypočítava výnosy dosiahnuté [obchodníkmi], a nie zisk, pretože z tohto výpočtu nie sú odpočítané náklady“.
1776
UniCredit si v každom prípade myslí, že Komisia si mala počas správneho konania vyžiadať ďalšie údaje, ak sa domnievala, že údaje odovzdané dotknutými bankami boli nedostatočné.
1777
V tejto súvislosti, ako bolo v podstate pripomenuté v bode 1754 vyššie, má Komisia podľa ustálenej judikatúry širokú mieru voľnej úvahy pri výbere metódy výpočtu pokút za porušenie pravidiel Únie v oblasti hospodárskej súťaže.
1778
Hoci je pravda, že Komisia sa sama obmedzila vo výkone tejto voľnej úvahy tým, že prijala usmernenia, má možnosť odchýliť sa od nich, ak to odôvodní (pozri v tomto zmysle rozsudok z 10. júla 2019, Komisia/Icap a i., C‑39/18 P, EU:C:2019:584, bod 29 a citovanú judikatúru).
1779
V tejto súvislosti treba uviesť, že metóda opísaná v usmerneniach, ktorá sa zakladá na zohľadnení hodnoty predaja dotknutých produktov, s ktorými súvisí porušenie, na účely stanovenia základnej sumy pokút, ktoré sa majú uložiť, sa niekedy môže ukázať ako nevhodná pre osobitné okolnosti veci a že v takejto situácii je Komisia oprávnená použiť inú metódu výpočtu, než je metóda opísaná v usmerneniach (pozri v tomto zmysle rozsudok z 10. júla 2019, Komisia/Icap a i., C‑39/18 P, EU:C:2019:584, bod 27).
1780
Táto možnosť oprávňuje Komisiu úplne sa odchýliť od metódy určenej v usmerneniach na základe ich bodu 37, ale tiež odchýliť sa od nich iba v určitých ohľadoch tým, že použije inú metódu, než je metóda definovaná v bode 13 usmernení a teda vypočíta referenčnú hodnotu (pozri v tomto zmysle rozsudky zo 7. septembra 2016, Pilkington Group a i./Komisia, C‑101/15 P, EU:C:2016:631, body 20 až 23, a z 20. decembra 2023, Crédit agricole a Crédit agricole Corporate and Investment Bank/Komisia, T‑113/17, v odvolacom konaní, EU:T:2023:847, body 474 až 476).
1781
Okrem toho treba uviesť, že bod 15 usmernení ukladá Komisii povinnosť použiť na určenie hodnoty predajov podniku definovanej v bode 13 týchto usmernení „najlepšie dostupné údaje“ s výnimkou upravenou v bode 16 uvedených usmernení.
1782
Za okolností prejednávanej veci, keď sa Komisia rozhodla odchýliť sa od bodu 13 usmernení a z toho dôvodu neurčiť základnú sumu pokuty na základe hodnoty predajov služieb uskutočnených dotknutými bankami, ktoré priamo alebo nepriamo súviseli s porušením, preto nemožno priamo uplatniť bod 15 týchto usmernení.
1783
Keď sa však Komisia pri výkone širokej miery svojej voľnej úvahy pri definovaní metódy výpočtu pokuty rozhodla odchýliť sa nie od usmernení ako celku, ako jej to povoľuje ich bod 37, ale tak, ako v tomto prípade, iba od ich bodu 13, nemôže sa odkloniť od hlavných zásad a logiky, ktorá je v pozadí uvedených usmernení (pozri v tomto zmysle rozsudok z 24. septembra 2019, HSBC Holdings a i./Komisia, T‑105/17, EU:T:2019:675, body 324 a 345) a predovšetkým od zásady vyjadrenej v ich bode 15.
1784
Komisia teda musí pri uplatnení metódy, ktorú definuje, okrem iného dbať na to, aby zohľadnila najlepšie dostupné informácie, čo podlieha dôkladnému preskúmaniu súdom Únie z právneho aj skutkového hľadiska (pozri v tomto zmysle rozsudky z 8. decembra 2011, Chalkor/Komisia, C‑386/10 P, EU:C:2011:815, bod 62, a z 24. septembra 2019, HSBC Holdings a i./Komisia, T‑105/17, EU:T:2019:675, bod 348).
1785
V tomto prípade teda prináleží Všeobecnému súdu, aby určil, či metóda použitá Komisiou a pripomenutá v bodoch 1711 až 1724 vyššie odráža činnosť dotknutých bánk vhodnejšie ako alternatívne metódy navrhnuté týmito bankami (pozri v tomto zmysle rozsudok z 24. septembra 2019, HSBC Holdings a i./Komisia, T‑105/17, EU:T:2019:675, bod 324).
–
O alternatívnych metódach navrhnutých bankami UBS, UniCredit a Nomura
1786
Alternatívna metóda, ktorú navrhuje hlavne UBS, ako aj UniCredit a Nomura, sa opiera o „čistú hodnotu transakcií“ dotknutých bánk tak, ako je definovaná v smernici 86/635. Podľa týchto bánk táto „čistá hodnota transakcií“ môže predstavovať vhodnú referenčnú hodnotu, ktorá odráža ekonomický význam sporného porušenia, ako aj relatívny podiel každej banky, ktorá sa na tomto porušení zúčastnila v zmysle bodu 6 usmernení.
1787
Komisia v odôvodneniach 814 a 839 napadnutého rozhodnutia výslovne odmietla túto alternatívnu metódu z dôvodu, že sa zakladala na príjmoch dotknutých bánk, že „príjmy z obchodnej činnosti totiž v podstate predpokladajú, že sa zohľadnia výnosné a zároveň aj stratové transakcie počas obdobia porušenia a predstavujú teda číselný údaj porovnateľný so ziskom z obchodných činnosti, že „takéto obmedzenie by odporovalo logike uplatnenej v metóde stanovenej v usmerneniach“ a že „referenčná hodnota má merať hospodársku činnosť podniku v dotknutom odvetví, a nie úspech tohto podniku v tejto činnosti“.
1788
Tieto konštatovania neodhaľujú žiadne pochybenie zo strany Komisie a nemôžu byť spochybnené tvrdeniami, ktoré uvádzajú banky UBS, UniCredit alebo Nomura.
1789
Po prvé, ako to správne uviedla Komisia, metóda založená na „čistej hodnote transakcií“ nemôže reprezentovať hospodársku činnosť dotknutých bánk súvisiacu so sporným porušením.
1790
Jednak má táto metóda, ktorá zachytáva straty a zisky z obchodovania dotknutých bánk s EŠD spoločne, za následok, že záporné rozpätia sú odpočítané od kladných rozpätí.
1791
Hoci sú tieto záporné rozpätia výsledkom síce stratového, ale skutočného obchodovania s EŠD patriaceho do pôsobnosti sporného porušenia, znižujú tým sumu „čistej hodnoty transakcií“, čím znižujú referenčnú hodnotu, ktorú banky UBS, UniCredit a Nomura navrhujú zohľadniť ako základ pre výpočet základnej sumy pokuty, ktorá im má byť uložená.
1792
Okrem toho metóda založená na „čistej hodnote transakcií“ vedie k tomu, že obchodné transakcie, ktoré síce patria do pôsobnosti sporného porušenia, ale nevytvárajú žiadne rozpätie, nie sú zohľadnené a to napriek tomu, že takéto transakcie predstavujú podstatnú časť transakcií vykonávaných dotknutými bankami.
1793
Po druhé skutočnosť, že náklady spojené s obchodovaním s EŠD nie sú odpočítané od súm zohľadnených ako „čistá hodnota transakcií“, nebránila Komisii v tom, aby sa v odôvodneniach 814 a 839 napadnutého rozhodnutia domnievala, že metóda založená na „čistej hodnote transakcií“ je „porovnateľná so ziskom vyplývajúcim z obchodných činností“.
1794
Okrem toho, že UBS a Nomura vo svojich písomných podaniach nepriamo pripúšťajú, že „čistá hodnota transakcií“ predstavuje „príjmy“ alebo „výnosy“ dosiahnuté obchodníkmi (pozri bod 1775 vyššie), treba uviesť, že Komisia vo svojich odôvodneniach 814 a 839 nechcela preukázať, že táto hodnota predstavuje zisk v účtovnom zmysle slova, ale chcela hlavne zdôrazniť, že nebola „vhodnou referenčnou hodnotou k hodnote predaja v zmysle usmernení“.
1795
Po tretie skutočnosť, že medzinárodné účtovné štandardy, smernica 86/635, článok 5 ods. 3 písm. a) nariadenia č. 139/2004 alebo vnútroštátne orgány na ochranu hospodárskej súťaže používajú inú metódu pre ohodnotenie činnosti finančných inštitúcií, nemôže spochybňovať posúdenie Komisie, keďže tieto texty a postupy nezaväzujú túto inštitúciu v špecifickom kontexte výpočtu pokút ukladaných podľa článku 101 ZFEÚ, ako to bolo uvedené v bodoch 1753 až 1759 vyššie.
1796
Konštatovanie, ktoré urobila Komisia v odôvodneniach 814 a 839 napadnutého rozhodnutia, platí rovnako pre metódu, ktorú UBS navrhuje subsidiárne, ktorá sa opiera o „upravenú čistú hodnotu transakcií“.
1797
Táto druhá alternatívna metóda neumožňuje napraviť nedostatky metódy, ktorá v každom prípade vedie k tomu, že objem činnosti je určený započítaním medzi ziskovými a stratovými transakciami.
1798
Z písomných podaní banky UBS, ktoré odkazujú na ekonomickú analýzu, ktorá nebola predložená Všeobecnému súdu, ako aj z písomných podaní Komisie totiž možno vyvodiť, že metóda založená na „upravenej čistej hodnote transakcii“ nevedie k tomu, že sú na kladný výsledok prevedené všetky stratové transakcie, ale iba záporný čistý prevádzkový výsledok zvoleného referenčného obdobia (najlepšie jeden mesiac a subsidiárne desať dní alebo týždeň), ktoré sa navyše nezhoduje s priemerným trvaním otvorených pozícií banky UBS, ktoré bolo podľa tejto banky počas obdobia jej účasti na spornom porušení 11,2 dňa.
1799
Navyše takáto metóda, ktorej matematickú opodstatnenosť alebo opodstatnenosť referenčných období netreba v prejednávanej veci posúdiť, neumožňuje zohľadniť ani činnosť dotknutých bánk, ktorá síce patrí do pôsobnosti sporného porušenia, ale vedie k transakciám bez rozpätia.
1800
UBS, UniCredit a Nomura preto nemôžu oprávnene vytýkať Komisii, že sa domnievala, že metódy založené na „čistej hodnote transakcií“ alebo „upravenej čistej hodnote transakcií“ neboli vhodné na účely uplatnenia usmernení v danom prípade a preto ich odmietla zohľadniť pre výpočet referenčnej hodnoty každej z týchto bánk.
–
O vhodnosti metódy zvolenej Komisiou
1801
V bodoch 1737 a 1739 vyššie už bolo uvedené, že bez ohľadu na to, že referenčná hodnota sa zakladala na menovitých sumách, s ktorými obchodovali dotknuté banky, uplatnenie koeficienta úpravy vypočítaného na základe cenových rozpätí EŠD, s ktorými obchodovala každá dotknutá banka, na tieto sumy, umožnilo identifikovať sumy, z ktorých tieto banky dosahovali zisky alebo straty, a teda odrážalo sprostredkovateľskú činnosť dotknutých bánk bez ohľadu na to, či bola zisková alebo stratová.
1802
Treba teda preskúmať, či je metóda, ktorú zvolila Komisia, postihnutá zjavne nesprávnym posúdením, ktoré môže spochybniť jej vhodnosť na účely určenia referenčnej hodnoty zohľadnenej voči bankám UBS, UniCredit a Nomura.
K použitiu všetkých menovitých súm, s ktorými obchodovali dotknuté banky
1803
Pokiaľ ide o objem menovitých súm zohľadnených Komisiou, UniCredit nemôže tejto inštitúcii oprávnene vytýkať, že ako základ pre výpočet koeficientu úpravy použila menovité sumy všetkých EŠD, s ktorými táto banka obchodovala s protistranami nachádzajúcimi sa v EHP počas obdobia svojej účasti na spornom porušení.
1804
Neexistoval žiadny dôvod na to, aby táto inštitúcia odpočítala menovité sumy, ktoré viedli k záporným rozpätiam, od menovitých súm, s ktorými obchodovala UniCredit.
1805
Rovnako ako hodnota predajov totiž ani referenčná hodnota nemeria čistý zisk podnikov, ktorým Komisia ukladá pokuty na základe článku 101 ZFEÚ (pozri v tomto zmysle rozsudok z 15. apríla 2021, Italmobiliare a i./Komisia, C‑694/19 P, neuverejnený, EU:C:2021:286, bod 99).
1806
Rovnako nič neodôvodňovalo, aby Komisia vylúčila transakcie s nulovým rozpätím z dôvodu, že išlo o zaisťovacie transakcie vykonávané tvorcom trhu.
1807
UniCredit predovšetkým nijako nevysvetľuje, ako odlíšiť zaisťovacie transakcie od transakcií vykonávaných v rámci poskytovania obchodných služieb. Ďalej treba uviesť, že žiaden dôkaz predložený touto bankou nepreukazuje, že iba zaisťovacie transakcie môžu vytvárať nulové rozpätia. Napokon, v každom prípade, ako to Komisia správne uviedla v odôvodnení 854 napadnutého rozhodnutia, zaisťovacie transakcie sú neoddeliteľnou súčasťou hospodárskej činnosti dotknutých bánk.
K výpočtu koeficientu úpravy
1808
Pokiaľ ide o výpočet koeficientu úpravy, výhrady bánk UBS, UniCredit a Nomura sa týkajú jednak toho, že Komisia použila výber 32 kategórií EŠD, vydaných ôsmymi emitujúcimi členskými štátmi a rozdelených do štyroch kategórií podľa splatnosti, a jednak použitia údajov BGN na výpočet denného cenového rozpätia každého z viac ako 100 EŠD tvoriacich týchto 32 kategórií EŠD.
1809
Pokiaľ ide v prvom rade o výber 32 kategórií EŠD, ktoré zohľadnila Komisia, UniCredit vytýka predovšetkým samotný princíp použitia výberu členských štátov emitujúcich EŠD (pozri odôvodnenie 827 a poznámku pod čiarou 1413 napadnutého rozhodnutia) a nie všetkých členských štátov.
1810
V tejto súvislosti treba pripomenúť, že metóda opísaná v usmerneniach, ktorá sa zakladá na zohľadnení hodnoty predajov dotknutých služieb súvisiacich s porušením na účely stanovenia základnej sumy ukladaných pokút, sa môže niekedy ukázať ako nevhodná pre osobitné okolnosti veci a že v takejto situácii je Komisia oprávnená použiť inú metódu výpočtu, než je metóda opísaná v usmerneniach (pozri v tomto zmysle rozsudok z 10. júla 2019, Komisia/Icap a i., C‑39/18 P, EU:C:2019:584, bod 27).
1811
Okrem toho, ako už bolo pripomenuté v bodoch 1754 a 1777 vyššie, Komisia má širokú mieru voľnej úvahy pri výbere metódy výpočtu pokút za porušenie pravidiel Únie v oblasti hospodárskej súťaže.
1812
Z toho vyplýva, že pod podmienkou, že uvedie dôvody, ale tiež z právneho hľadiska dostatočne podloží svoje rozhodnutie, nemožno Komisii odňať možnosť použiť na účely určenia základnej sumy pokuty metódu zohľadňujúcu reprezentatívne vzorky činnosti dotknutých podnikov.
1813
Skutočnosť, že údaje pochádzajúce z týchto reprezentatívnych vzoriek nie sú rovnaké ako údaje vyplývajúce z analýzy ich vlastných transakcií je podstatou použitej metódy a nemôže Komisii brániť, aby použila takúto metódu výpočtu, pokiaľ sa zohľadnené vzorky ukážu skutočne reprezentatívne.
1814
V tejto súvislosti treba uviesť, že judikatúra uznáva, že hodnota predajov uvedená v bode 13 usmernení neposkytuje úplne presný obraz významu dotknutého porušenia, čo rovnako platí pre referenčnú hodnotu.
1815
Súdny dvor, ktorý potvrdil metódu stanovenú Komisiou v bode 13 usmernení, totiž uznal jednak to, že časť obratu pochádzajúca z tovarov alebo služieb, ktoré sú predmetom porušenia, na ktorú sa vzťahuje tento bod, môže iba naznačovať rozsah tohto porušenia a odrážať jeho hospodársky význam a jednak to, že jej netreba prikladať neprimeranú dôležitosť (pozri v tomto zmysle rozsudok z 19. marca 2009, Archer Daniels Midland/Komisia, C‑510/06 P, EU:C:2009:166, body 74 a 76 a citovanú judikatúru).
1816
V rovnakom zmysle Všeobecný súd rozhodol, že stanovenie pokuty podľa článku 101 ZFEÚ nie je presným aritmetickým výpočtom (rozsudky z 5. októbra 2011, Romana Tabacchi/Komisia, T‑11/06, EU:T:2011:560, bod 266, a z 15. júla 2015, SLM a Ori Martin/Komisia, T‑389/10 a T‑419/10, EU:T:2015:513, bod 436).
1817
V tomto prípade v odôvodneniach 825 a 826, ako aj v poznámkach pod čiarou 1410 a 1411 napadnutého rozhodnutia Komisia uviedla, že „konečné cenové rozpätie je pre každú dotknutú banku vypočítané ako aritmetický priemer denných cenových rozpätí vypočítaných pre každý pracovný deň obdobia účasti každej dotknutej banky na porušení“ a že „každé denné cenové rozpätie je vypočítané individuálne pre každú dotknutú banku a zodpovedá váženému priemeru cenového rozpätia 32 [kategórií] reprezentatívnych EŠD, ktorým je priznaných 32 špecifických váh“.
1818
V odôvodnení 827, ako aj v poznámkach pod čiarou 1412, 1414 a 1415 napadnutého rozhodnutia, Komisia uviedla, že „32 kategórií reprezentatívnych EŠD bolo vybraných v ôsmich emitujúcich členských štátoch a rozdelených do štyroch rozpätí splatnosti“. V tejto súvislosti Komisia spresnila, že „reprezentatívna vzorka z ôsmich emitujúcich [členských] štátov zahŕňajúcich Belgicko, Nemecko, Írsko, Grécko, Španielsko, Francúzsko, Taliansko a Portugalsko, bola definovaná na základe zostatkovej splatnosti 2, 5, 10 a 30 rokov pre rozpätia splatnosti 0‑3 roky, 3‑7 rokov, 7‑10 rokov a viac ako 10 rokov“, keďže „tieto splatnosti [boli] veľmi bežné na trhu s dlhopismi, vo všeobecne ich komunita investorov považova[la] za ‚referenčné‘ splatnosti“ a „[zodpovedali] aj splatnostiam, ktoré [boli] zverejnené väčšinou úradov pre riadenie dlhu v ich ročnom harmonograme emisií“.
1819
Na základe tohto zváženia poskytla Komisia každej dotknutej banke v prílohe 2 napadnutého rozhodnutia vlastnú tabuľku, ako je napríklad tabuľka znázornená v bode 1718 vyššie.
1820
V tejto prílohe 2 poskytla Komisia aj tabuľky 3 až 6, ktoré napríklad v prípade banky UBS pre každú z 32 zohľadnených kategórií EŠD vyzerajú takto:
1821
Z odôvodnenia 827 a z poznámky pod čiarou 1413 napadnutého rozhodnutia rovnako vyplýva, že výber ôsmich emitujúcich členských štátov urobený Komisiou zodpovedá na základe toho, že EŠD emitované Holandskom, Rakúskom a Fínskom boli prirovnané k EŠD emitovaným Francúzskom, jedenástim členským štátom eurozóny, ktorá v rozhodnom čase zahŕňala sedemnásť členských štátov.
1822
Z toho nepriamo vyplýva, že z tohto výberu bolo vylúčených šesť členských štátov, o ktorých Komisia uviedla, pričom UniCredit to nepoprela, že s EŠD jedného z nich, konkrétne Luxemburska, sa neobchodovalo a že s EŠD ostatných (Estónsko, Cyprus, Malta, Slovinsko a Slovensko) sa obchodovalo vo „veľmi obmedzenej“ sume (poznámka pod čiarou 1413 napadnutého rozhodnutia).
1823
Takýmto odôvodnením, ktoré dotknutým bankám umožnilo, aby sa riadne oboznámili so spôsobom výberu 32 kategórií reprezentatívnych EŠD a EŠD zohľadnených v každej z týchto 32 kategórií, ako aj s tým, či išlo o „on the run“ dlhopisy alebo nie, Komisia preukázala aj reprezentatívnosť zohľadneného výberu, ktorý musel byť okrem toho rovnaký pre všetky dotknuté banky, aby sa zabezpečilo, že pokuta odráža relatívny podiel každej dotknutej banky na spornom porušení v súlade s bodom 6 usmernení.
1824
Skutočnosť, že v októbri 2011 sa 0,5 % obchodov banky UniCredit týkalo EŠD emitovaných Slovenskom, ktoré preto neboli zohľadnené, zatiaľ čo táto banka podľa svojich tvrdení neobchodovala s EŠD emitovanými Írskom alebo Gréckom, ktoré boli napriek tomu zahrnuté do výberu zohľadneného Komisiou, nemôže spochybniť reprezentatívnosť tohto výberu, ktorý predstavoval viac ako 90 % menovitých súm EŠD, s ktorými obchodovala táto banka v októbri 2011.
1825
Komisia mohla zohľadniť takýto výber tým skôr, že viedol k zváženiu 32 kategórií EŠD, ktoré bolo špecifické pre každú dotknutú banku, ako to preukazuje tabuľka 2 prílohy 2 napadnutého rozhodnutia, znázornená v bode 1718 vyššie.
1826
Táto tabuľka totiž preukazuje jednak to, že kategórie EŠD, ktoré vybrala Komisia, ale s ktorými UniCredit neobchodovala, ako napríklad írske a portugalské EŠD všetkých splatností, neboli zohľadnené na účely výpočtu koeficientu úpravy a jednak to, že EŠD, s ktorými hlavne obchodovala táto banka, a to nemecké a talianske EŠD, predstavujú 26 % a 61,6 % váhovej matice uplatnenej na túto banku.
1827
Ani tvrdenie banky UniCredit, založené na prirovnaní EŠD emitovaných Holandskom, Rakúskom a Fínskom takýmto dlhopisom emitovaným Francúzskom, nemôže spochybniť reprezentatívnosť výberu zohľadneného Komisiou.
1828
Okrem toho, že z odpovede banky UniCredit zo 14. mája 2018 na žiadosť Komisie o informácie z 27. marca 2018 vyplýva, že menovité sumy EŠD emitovaných týmito tromi členskými štátmi, s ktorými obchodovala táto banka, boli marginálne, uvedená banka tvrdí iba to, že prirovnanie EŠD emitovaných Holandskom, Rakúskom a Fínskom takýmto dlhopisom emitovaným Francúzskom vyplývalo z nesprávneho predpokladu, že „cenové rozpätia záviseli iba od úverových ratingov alebo že bolo možné predpokladať, že členské štáty s rovnakým úverovým ratingom mali rovnaké cenové rozpätia“, zatiaľ čo „práve naopak pri určení cenového rozpätia zohrávala oveľa väčšiu úlohu likvidita EŠD“.
1829
Ďalej treba uviesť, že pokiaľ UniCredit vytýka Komisii, že pri výbere štyroch rozpätí splatnosti (0‑3 roky; 3‑7 rokov; 7‑10 rokov a viac ako 10 rokov) zohľadnila zostatkovú splatnosť kategórií EŠD a nie ich splatnosť v deň emisie, treba uviesť, že táto banka nepredkladá žiaden dôkaz, najmä vyčíslený, ktorý by mohol preukazovať, že cenové rozpätia EŠD s rovnakou pôvodnou, ale rôznou zostatkovou splatnosťou, sú nižšie ako cenové rozpätia EŠD zohľadnených Komisiou, teda cenové rozpätia EŠD s rôznou pôvodnou, ale rovnakou zostatkovou splatnosťou.
1830
Komisia navyše vo svojom vyjadrení k žalobe uviedla, že „EŠD s podobnou zostatkovou splatnosťou ponúkajú investorom (na sekundárnom trhu) rovnaký investičný horizont a sú rovnako citlivé na zmeny úrokových sadzieb bez ohľadu na splatnosť v čase ich emisie“.
1831
Jednoduché tvrdenie banky UniCredit v jej replike, že tvrdenie Komisie uvedené v predchádzajúcom bode „je v praxi irelevantné, keďže tieto EŠD sú v tomto prípade použité ako referenčná hodnota pre cenové rozpätia“, však nestačí na spochybnenie vierohodnosti tvrdenia tejto inštitúcie a teda na preukázanie, že rozdelením EŠD ôsmich zohľadnených členských štátov do skupín podľa ich zostatkovej splatnosti sa Komisia vo svojej metóde výpočtu referenčnej hodnoty dopustila zjavne nesprávneho posúdenia.
1832
Napokon UBS nemôže oprávnene vytýkať Komisii, že vo vzťahu k dotknutým bankám zohľadnila pre celé obdobie ich účasti na spornom porušení konštantnú, a nie mesačne alebo ročne aktualizovanú váhu 32 kategórií EŠD.
1833
Hoci rozhodnutie Komisie neurobiť túto aktualizáciu ju viedlo k tomu, že uplatnila váhu 32 kategórií obchodovaných EŠD, ktorá bola menej podrobná ako navrhuje UBS, zároveň platí, že táto váha zostala reprezentatívna pre činnosť dotknutých bánk počas období ich účasti na spornom porušení, pretože bola špecifická pre každú banku a určená na základe údajov poskytnutých uvedenými bankami.
1834
Navyše, ako to Komisia správne uviedla v odôvodnení 850 napadnutého rozhodnutia, takáto mesačná alebo ročná aktualizácia váhy, ktorá sa uplatňuje na každú banku, „značne [komplikuje] metódu pridaním ďalších krokov zhromažďovania údajov a podrobných výpočtov týkajúcich sa tisícok transakcií, ale významným spôsobom túto primeranú metódu [nevylepšuje]“.
1835
Rozhodnutie Komisie zohľadniť konštantnú váhu 32 kategórií EŠD za celé obdobia účasti dotknutých bánk na spornom porušení tak zostáva v medziach voľnej úvahy, ktorou táto inštitúcia disponuje pri vypracovaní svojej metódy výpočtu referenčnej hodnoty.
1836
Vzhľadom na uvedené nemôžu UBS a UniCredit oprávnene tvrdiť, že metóda, ktorú zvolila Komisia na výpočet referenčnej hodnoty, je v rozsahu, v akom sa opiera o výber 32 kategórií reprezentatívnych EŠD postihnutá jedným alebo viacerými pochybeniami spočívajúcimi v nesprávnom posúdení.
1837
Pokiaľ ide v druhom rade o použitie údajov BGN, z odôvodnenia 828 a z poznámky pod čiarou 1416 napadnutého rozhodnutia vyplýva, že na účely výpočtu konečného cenového rozpätia, ktorého metóda výpočtu je pripomenutá v bode 1723 vyššie, Komisia uplatnila na 32 kategórií reprezentatívnych EŠD údaje BGN.
1838
V tejto súvislosti Komisia uviedla, že „všeobecná cena Bloomberg je kompozitnou cenou podnikových a štátnych dlhopisov v reálnom čase založenou na realizovateľných a orientačných kotáciách viacerých obchodníkov a udáva dostupné ceny vyplývajúce z konsenzu“. Komisia dodala, že „historické ceny vyplývajúce z údajov BGN sú cenami na konci dňa“.
1839
V odôvodneniach 851 a 852 napadnutého rozhodnutia Komisia odmietla výhrady dotknutých bánk, keď uviedla, že keďže „celodenné ponukové ceny a požadované ceny za obdobie rokov 2007‑2011 neboli k dispozícii, [usúdila], že historické ponukové a požadované ceny vyplývajúce z údajov BGN [boli] najlepšími dostupnými údajmi, ktoré z dôvodu, že [boli] určené v tom istom okamihu (na konci dňa) a preto [umožňovali] vypočítať spoľahlivé cenové rozpätie, [mohli] spravodlivo a nestranne odrážať skutočné hodnoty a hospodársky význam strán“.
1840
Napokon Komisia v poznámke pod čiarou 1449 napadnutého rozhodnutia zamietla argumentáciu banky UniCredit takto:
„Vo svojich pripomienkach z 15. februára 2021… UniCredit porovnáva ponukové a požadované ceny vzorky svojich transakcií s priemernými cenami vypočítanými na základe celodenných údajov obchodnej platformy (MTS), a tvrdí, že rozpätia, ktoré použila Komisia, sú väčšie ako rozpätia, ktoré skutočne dosiahla UniCredit. Porovnanie priemernej ceny vypočítanej na základe údajov jedinej obchodnej platformy (MTS) s cenami kótovanými bankou UniCredit je však nelogické, pretože táto banka porovnáva údaje pochádzajúce z dvoch rôznych zdrojov (čo niekedy vedie k zápornému výsledku), a nemôže preto poskytovať žiadny údaj o skutočných cenových rozpätiach banky UniCredit.“
1841
V tejto súvislosti už bolo v bodoch 1782 až 1784 vyššie uvedené, že aj keď sa Komisia odchýli od bodu 13 usmernení, musí dbať na zohľadnenie najlepších dostupných údajov.
1842
Treba teda určiť, či údaje BGN použité Komisiou na určenie konečného cenového rozpätia boli „najlepšími dostupnými údajmi“ pri uplatnení metódy, ktorú Komisia definovala.
1843
V tejto súvislosti a vzhľadom na odôvodnenie, ktoré Komisia vysvetlila v napadnutom rozhodnutí (pozri odôvodnenia 828, 851 a 852), a najmä odôvodnenie, ktorým zamietla tvrdenia, ktoré UniCredit uvádzala počas správneho konania (poznámka pod čiarou 1449), dotknuté banky nemôžu iba tvrdiť, že údaje použité Komisiou trpia jedným alebo viacerými nedostatkami.
1844
Musia naopak preukázať, že v rámci metódy, ktorú Komisia zákonne určila, naozaj existujú lepšie údaje ako zohľadnila táto inštitúcia a že sú tieto údaje skutočne dostupné (pozri v tomto zmysle a analogicky rozsudok z 24. septembra 2019, HSBC Holdings a i./Komisia, T‑105/17, EU:T:2019:675, bod 324).
1845
V tomto prípade však ani UBS, ani UniCredit, ani Nomura nepreukázali, že Komisia mohla mať k dispozícii lepšie údaje ako údaje BGN, hoci tieto údaje neposkytujú rozpätia, ktoré dotknutá banka skutočne získala v rámci úplnej transakcie kúpy a ďalšieho predaja konkrétneho EŠD, ale iba odhad vychádzajúci z údajov založených na „kótovaných cenových rozpätiach“ a to v konkrétnom okamihu, teda na záver dňa.
1846
Po prvé, aj keby sa s bankou Nomura malo súhlasiť, že „iba skutočné rozpätie, teda ceny, za ktoré obchodníci skutočne kúpili a následne ďalej predali EŠD_… je správnym ukazovateľom ceny sprostredkovateľských služieb“, treba uviesť, že Nomura neuvádza, že ponúkla Komisii, že jej poskytne takéto údaje počas správneho konania, ani tieto údaje nepredkladá v tomto konaní. Táto banka totiž v štvrtej časti svojho šiesteho žalobného dôvodu iba vytýka Komisii to, že nezohľadnila číselné údaje, ktoré sú v súlade s medzinárodnými účtovnými štandardami, a teda „čistú hodnotu transakcií“.
1847
Navyše metóda založená na skutočných rozpätiach získaných dotknutými bankami by znamenala, že Komisia by musela pre každú dotknutú banku zistiť a uplatniť výnosové rozpätie každej transakcie identifikovanej v každý deň účasti tejto banky na spornom porušení.
1848
To by predpokladalo identifikovať pre každú z dotknutých bánk a každú nákupnú transakciu zodpovedajúce transakcie ďalšieho predaja umožňujúce vypočítať skutočné cenové rozpätie tejto transakcie za okolností, keď k nákupu a ďalšiemu predaju nedochádza nevyhnutne v ten istý deň (pozri bod 1798 vyššie), keď suma týchto transakcií nie je nevyhnutne rovnaká, keď má táto suma vplyv na cenu EŠD a keď „kolísavosť (vrátane celodennej) odvetvia EŠD“, ktorú Nomura potvrdila, sťažuje, ba dokonca znemožňuje spárovanie transakcií uskutočnených v rôznom čase.
1849
Aj keby teda táto metóda neprimerane nesťažovala, či dokonca neznemožňovala výpočet koeficientu úpravy, v každom prípade by kládla na Komisiu neprimeranú administratívnu záťaž (pozri analogicky návrhy, ktoré predniesla generálna advokátka Kokott vo veci Pilkington Group a i./Komisia, C‑101/15 P, EU:C:2016:258, bod 37).
1850
Ani UBS, ani UniCredit, ani Nomura, ktoré vytýkajú Komisii, že od nich počas správneho konania nepožadovala ich skutočné rozpätia, teda nemôžu oprávnene vytýkať tejto inštitúcii to, že nepoužila alebo sa nepokúsila použiť metódu, ktorá by určila skutočné rozpätia všetkých transakcií vykonaných dotknutými bankami počas obdobia ich účasti na spornom porušení, a teda, že použila údaje „kótované“ tretími osobami.
1851
Po druhé, UBS, UniCredit a Nomura nepredkladajú žiaden dôkaz, ktorý by mohol preukazovať, že okrem súboru údajov BGN boli dostupné iné úplné a ucelené súbory kótovaných údajov, ktoré by mohli vhodnejším spôsobom odrážať činnosť dotknutých bánk.
1852
V tejto súvislosti treba na úvod odmietnuť výhradu banky Nomura založenú na tom, že spôsob vypracovania údajov BGN je čiastočne neznámy, čo znamená, že Komisia ich nemôže použiť.
1853
Je totiž všeobecne známe a potvrdené okrem iného odôvodneniami 40, 41, 505 a 518 napadnutého rozhodnutia, že údaje poskytované takými platformami ako je Bloomberg sú údajmi, ktorým obchodníci prikladajú veľkú dôveryhodnosť, pretože takéto online platformy zbierajú trhové informácie, aby ich následne odovzdali všetkým subjektom na trhu.
1854
Navyše, ako vyplýva z poznámky pod čiarou 1416 napadnutého rozhodnutia, ktorá sa týka dokumentu vypracovaného platformou Bloomberg, údaje BGN sú zdrojom, ktorý sa zakladá na reálnych a orientačných cenách viacerých subjektov, ktorý uvádza dostupné ceny, aby z nich vyvodil konsenzus a ktorý je navyše, ako to uvádza Komisia, vypracovaný treťou osobou nezúčastnenou na konaní.
1855
Pokiaľ ide ďalej o výhradu založenú na tom, že údaje BGN môžu nadhodnocovať cenové rozpätia vzhľadom na dennú dobu, keď sú určované, treba uviesť, že táto výhrada sa s prihliadnutím na ekonomické posudky a vedecké články predložené dotknutými bankami nezdá byť neopodstatnená.
1856
Toto zistenie však v tomto prípade nemôže zbaviť Komisiu možnosti použiť údaje BGN, ani z tohto dôvodu zneplatniť sumy koeficientov úpravy vypočítané na základe týchto údajov.
1857
Jednak totiž Komisii nemožno vytýkať, že použila údaje, ktoré presne neodrážali skutočné rozpätia, v ktorých boli transakcie uskutočnené dotknutými bankami, keď táto inštitúcia nemala alebo nemohla mať k dispozícii skutočné údaje alebo dostatočne reprezentatívne údaje, ako to vyplýva z bodu 25 listu týkajúceho sa pokút a keď v dôsledku toho musela použiť metódu opierajúcu sa o nevyhnutne menej presné alternatívne údaje, aby určila referenčnú hodnotu.
1858
Napokon práve v tomto zmysle bod 16 usmernení stanovuje, že „ak podnik poskytne neúplné alebo nespoľahlivé údaje, môže Komisia určiť hodnotu predaja tohto podniku na základe čiastkových údajov, ktoré získala a/alebo na základe akýchkoľvek iných informácii, ktoré považuje za dôležité alebo za vhodné“.
1859
Okrem toho z bodov 1846 až 1850 vyššie vyplýva, že nebolo možné uvažovať o metóde založenej na skutočných rozpätiach získaných dotknutými bankami.
1860
Rovnako použitie údajov MTS, ktoré navrhla UniCredit a Komisia odmietla v poznámke pod čiarou 1449 napadnutého rozhodnutia, by nebolo vhodnejšie, a to napriek tomu, že tieto údaje by umožnili poskytnúť celodenné dáta.
1861
Ako to totiž Komisia uviedla v tejto poznámke pod čiarou, použitie údajov MTS by malo nedostatky, v dôsledku ktorých by tieto údaje nemohli byť v rámci metódy definovanej Komisiou vhodnejšie ako údaje BGN.
1862
Po prvé, použitie údajov MTS by pre každú transakciu uskutočnenú bankou UniCredit počas obdobia jej účasti viedlo k tomuto výpočtu:
1863
Ako vyplýva z prílohy 16 žaloby banky UniCredit, z ktorej je prevzatá schéma uvedená v predchádzajúcom bode, podľa slov tejto banky by tento výpočet viedol k určeniu „odvodených rozpätí“ na základe extrapolácie odhadovaného cenového rozpätia (vyplývajúceho z údajov MTS) uplatneného na nákupnú alebo predajnú cenu skutočne uplatnenú touto bankou.
1864
Ako však Komisia uviedla v poznámke pod čiarou 1449 napadnutého rozhodnutia, takýto výpočet by viedol k porovnávaniu údajov rôznej povahy (odhadovaného cenového rozpätia a skutočnej nákupnej alebo predajnej ceny), a aj z rôznych zdrojov (MTS a UniCredit), zatiaľ čo určenie cenového rozpätia zohľadneného v napadnutom rozhodnutí a založeného iba na údajoch BGN umožňuje porovnať údaje rovnakej povahy a z rovnakého zdroja.
1865
Po druhé, vzhľadom na dôkazy, ktoré predložili UniCredit a Komisia, nemožno údaje MTS považovať za spoľahlivejšie ako údaje BGN.
1866
Ako totiž uviedla Komisia v poznámke pod čiarou 1449 napadnutého rozhodnutia a ako to UniCredit uznala v poznámke pod čiarou 86 žaloby, údaje MTS „niekedy vedú k záporným odvodeným rozpätiam“.
1867
Započítanie transakcií, ktoré vytvorili takéto „záporné odvodené rozpätia“ by však viedlo k obmedzeniu rozsahu činnosti tejto banky, hoci príslušné transakcie sú súčasťou jej skutočnej činnosti. Navyše samotné vylúčenie takýto transakcií nemôže napraviť nedostatky spojené s použitím MTS, pretože by viedlo k tomu, že by nebola v plnej miere zohľadnená činnosť dotknutých bánk.
1868
V tej istej poznámke pod čiarou svojej žaloby UniCredit tiež uznala, že „záporné odvodené rozpätia“ možno vysvetliť „časovým odstupom medzi okamihom, keď [bol] skutočne zrealizovaný obchod a okamihom, keď [bol] tento obchod zaregistrovaný do systému [tejto banky], teda že priemerná cena MTS [nebola] vždy aktuálna v okamihu, keď [bola] skutočne zrealizovaná transakcia“.
1869
Vzhľadom na kolísavosť trhu s EŠD, kde sa podľa banky UniCredit „ceny menia zo sekundy na sekundu nahor i nadol“, však takéto časové odstupy neumožňujú zaručiť spoľahlivosť cenových rozpätí vypočítaných pomocou údajov MTS, ktoré preto môžu byť tak podhodnotené, ako aj nadhodnotené.
1870
Okrem toho z odpovede banky UniCredit na otázku Všeobecného súdu vyplýva, že Komisia mala každú z 4965 transakcií uskutočnených od 9. septembra do 28. novembra 2011 spárovať s údajmi MTS, na základe ktorých by mohla pomocou kódovacieho softvéru určiť priemernú cenu dotknutého EŠD v presnom okamihu každej transakcie a následne „skutočné odvodené rozpätie“ cien pri každej z jej 4965 transakcií.
1871
Na tento účel a vzhľadom na vyčíslené údaje, ktoré UniCredit odovzdala Všeobecnému súdu, mala Komisia krížovo porovnať dva súbory nespracovaných údajov, z ktorých prvý sa týkal transakcií uskutočnených touto bankou a obsahoval 556304 položiek a druhý obsahoval údaje MTS, ktoré pozostávali z 531 súborov, z ktorých niektoré obsahovali viac ako 40 miliónov položiek a ktorých celková veľkosť sa blížila 1,2 TB.
1872
Od Komisie však nemožno rozumne požadovať, aby spracovala takúto masu údajov, pretože by to na ňu kládlo neprimeranú administratívnu záťaž (pozri bod 1849 vyššie). Navyše, aj keby Komisia o nich mohla vedieť, treba uviesť, že tieto nespracované údaje jej UniCredit počas správneho konania neodovzdala.
1873
Táto banka totiž odovzdala iba štúdiu obsahujúcu závery bez priloženia súboru údajov, čo sa nemôže následne pokúšať napraviť tým, že Komisii vytkne, že od nej odovzdanie tohto súboru údajov nepožadovala.
1874
Pri porovnaní, ktoré Komisia musela urobiť, aby určila najlepšie dostupné údaje, ktoré mala použiť na účely výpočtu referenčnej hodnoty, sa teda táto inštitúcia nedopustila pochybenia tým, že nevyhovela výzve banky UniCredit použiť údaje MTS, ktorá nebola dostatočne podložená.
1875
Okrem toho, pokiaľ UBS vytýka Komisii, že pri definovaní metódy výpočtu koeficientu úpravy alebo pri použití údajov BGN (pozri bod 1773 vyššie) nezohľadnila špecifiká správy portfólia EŠD, treba uviesť, že táto banka nijako nepreukázala, ktorá alternatívna metóda, okrem použitia „čistej hodnoty transakcií“ alebo „upravenej čistej hodnoty transakcií“, ktoré Komisia oprávnene odmietla (pozri bod 1800 vyššie), alebo ktoré dostupné údaje by mohli lepšie zohľadniť tieto špecifiká.
1876
Rovnako táto banka nemôže spochybňovať metódu zvolenú Komisiou iba tvrdením, že v časti napadnutého rozhodnutia, v ktorej Komisia odpovedá na tvrdenia dotknutých bánk uplatnené počas správneho konania, táto inštitúcia nepreukázala niektoré skutkové tvrdenia, ako je napríklad tvrdenie, že „hľadanie likvidity, udržiavanie alebo likvidácia otvorených pozícii na trhu [sa premietli] do nákupných a predajných cien, ktoré obchodníci [ponúkali] svojim klientom“ alebo že „ak by prijatie pokynu klienta [vystavovalo] jeho portfólio rizikám nad mieru jeho povolených rizík, obchodník [mohol] aj odmietnuť kótovať dlhopisy na burze“ (pozri odôvodnenie 854 napadnutého rozhodnutia).
1877
Vzhľadom na všetko, čo bolo uvedené, bola Komisia oprávnená použiť zvolenú metódu na výpočet koeficientu úpravy každej z dotknutých bánk a na tento účel použiť údaje BGN, o ktorých sa mohla oprávnene domnievať, že za obdobie účasti týchto bánk na spornom porušení predstavovali „najlepšie dostupné údaje“.
1878
Z rovnakých dôvodov UBS nemôže oprávnene tvrdiť ani to, že metóda zvolená Komisiou je nepresná a svojvoľná.
1879
Treba teda zamietnuť ako nedôvodné druhú časť prvého žalobného dôvodu, ako aj štvrtý a piaty žalobný dôvod, ktoré uvádza UBS, druhú až štvrtú časť siedmeho žalobného dôvodu, ktorý uvádza UniCredit a druhú až štvrtú časť šiesteho žalobného dôvodu, ktorý uvádza Nomura.
– O výhradách bánk UniCredit a Nomura založených na pochybeniach pri určení referenčnej hodnoty špecifickej pre určité banky
1880
UniCredit a Nomura uviedli vo svojich žalobách výhrady proti metóde zohľadnenej Komisiou na určenie referenčnej hodnoty, ako aj jej všeobecnému uplatneniu, ktoré boli zamietnuté v bodoch 1762 až 1879 vyššie.
1881
Tieto banky uviedli aj výhrady konkrétnejšie súvisiace s určením referenčnej hodnoty zohľadnenej voči nim, ktorá bola vypočítaná vynásobením menovitých súm špecifických pre každú dotknutú banku, prevedených na ročný základ, ich špecifickým koeficientom úpravy, a ktorú treba preskúmať v bodoch 1885 až 1960 nižšie.
1882
V súvislosti s určením menovitých súm (pozri odôvodnenia 816 až 819 napadnutého rozhodnutia), UniCredit vytýka Komisii, že ju diskriminovala tým, že voči nej, rovnako ako voči ostatným dotknutým bankám, zohľadnila menovité sumy, prevedené na ročný základ, s ktorými obchodovala iba na sekundárnom trhu.
1883
UniCredit a Nomura vytýkajú Komisii aj to, že menovité sumy zohľadnené voči nim previedla na ročný základ, hoci sa na spornom porušení zúčastňovali kratšie ako jeden rok.
1884
V súvislosti s určením koeficientu úpravy, ktorý bol uplatnený na banku Nomura, a konkrétnejšie váhou 32 kategórií reprezentatívnych EŠD špecifickou pre túto banku a použitou na určenie jej konečného cenového rozpätia (pozri odôvodnenia 825 až 830 napadnutého rozhodnutia), táto banka vytýka Komisii, že nezohľadnila presnú váhu týchto 32 kategórií EŠD, hoci jej ju uvedená banka poskytla.
–
O výhrade banky UniCredit založenej na porušení zásady zákazu diskriminácie z dôvodu, že voči nej, rovnako ako voči ostatným dotknutým bankám, použila menovité sumy prevedené na ročný základ, ktoré sa týkali iba sekundárneho trhu
1885
UniCredit v prvej a piatej časti svojho siedmeho žalobného dôvodu tvrdí, že Komisia ju diskriminovala tým, že referenčnú hodnotu pre všetky dotknuté banky založila iba „na menovitých sumách EŠD, s ktorými každá dotknutá banka obchodovala na sekundárnom trhu počas obdobia svojej účasti, pretože [išlo] o činnosť, ktorú mali spoločnú všetky dotknuté banky a [pretože] to [zabránilo] riziku, že ten istý príjem bude pri výpočte pokuty započítaný dvakrát“ (pozri odôvodnenie 816 napadnutého rozhodnutia).
1886
Keďže sa totiž sporné porušenie sústredilo na primárny trh s EŠD, na ktorom sa UniCredit „[na ňom] nezúčastňovala, pokiaľ ide o obchodovanie na [tomto] trhu“ a keďže obchody uskutočnené na uvedenom primárnom trhu neboli zohľadnené voči žiadnej z dotknutých bánk, Komisia mala zohľadniť iba sumy, s ktorými sa obchodovalo na primárnom trhu. Ak to Komisia neurobila, uložila banke UniCredit sankciu za celú jej účasť na tomto porušení, hoci ostatným dotknutým bankám bola uložená sankcia iba za časť ich účasti na uvedenom porušení.
1887
V tejto súvislosti však z rozhodnutia urobeného Komisiou v odôvodnení 816 napadnutého rozhodnutia zohľadniť ako základ pre výpočet referenčnej hodnoty voči všetkým dotknutým bankám iba menovité sumy, s ktorými obchodovali na sekundárnom trhu s EŠD, nevyplýva žiadne diskriminačné zaobchádzanie s bankou UniCredit.
1888
Po prvé, UniCredit nesprávne tvrdí, že sa nezúčastnila na spornom porušení na primárnom trhu alebo že toto porušenie sa sústredilo na primárny trh s EŠD.
1889
Je pravda, že v odôvodnení 861 napadnutého rozhodnutia Komisia na účely určenia koeficientu závažnosti sporného porušenia zohľadneného voči banke UniCredit uviedla, že táto banka nevykonávala činnosť na primárnom trhu.
1890
Z tohto odôvodnenia, ktoré nesúvisí s určením referenčnej hodnoty, však nemožno vyvodiť, že Komisia sa domnievala, že UniCredit sa nezúčastnila na celom jedinom a pokračujúcom porušení zistenom v tomto rozhodnutí.
1891
Naopak z výroku napadnutého rozhodnutia výslovne vyplýva, že UniCredit je považovaná za zodpovednú za celé sporné porušenie a že toto porušenie sa týka celého trhu s EŠD, a nie hlavne primárneho trhu s nimi.
1892
V odôvodneniach 45 až 50 napadnutého rozhodnutia navyše Komisia správne zdôraznila vzťah existujúci medzi primárnym a sekundárnym trhom s EŠD, ako aj skutočnosť, že informácie týkajúce sa jedného z nich boli dôležité pre druhý a naopak (pozri body 465 až 486 a 597 až 614 vyššie).
1893
UniCredit tak aj bez toho, aby vykonávala činnosť na primárnom trhu, prostredníctvom informácií, ktoré si vymieňala s obchodníkmi ostatných bánk, prispela k fungovaniu celého sporného porušenia a mala z neho prospech, ako to Komisia uviedla v odôvodnení 479 napadnutého rozhodnutia.
1894
Po druhé, dôvod uvedený Komisiou v odôvodnení 816 napadnutého rozhodnutia plne odôvodňuje, prečo Komisia nezohľadnila menovité sumy, s ktorými dotknuté banky obchodovali na primárnom trhu s EŠD, ani nezahrnula uvedené sumy do menovitých súm zohľadnených voči iným dotknutým bankám než je UniCredit.
1895
Keďže totiž činnosťou dotknutých bánk vykonávajúcich činnosť na primárnom trhu je nadobudnúť EŠD, aby ich rýchlo ďalej predali na sekundárnom trhu (pozri odôvodnenie 37 napadnutého rozhodnutia), započítanie menovitých súm získaných od štátnych emitentov na primárnom trhu bolo zbytočné, ba dokonca mohlo viesť k skresleniu, pri určení rozsahu činnosti týchto bánk.
1896
Po tretie, Komisia zohľadnila špecifickú situáciu banky UniCredit v iných štádiách výpočtu pokuty, ktorá bola tejto banke uložená (pozri v tomto zmysle rozsudok z 13. septembra 2013, Total Raffinage Marketing/Komisia, T‑566/08, EU:T:2013:423, bod 454).
1897
V odôvodneniach 861 a 868 napadnutého rozhodnutia tak táto inštitúcia uplatnila na túto banku koeficient závažnosti a dodatočnú sumu, ktoré obe boli stanovené na 17 %, čo bola sadzba o jeden percentuálny bod nižšia ako sadzby uplatnené na ostatné dotknuté banky.
1898
Vzhľadom na uvedené treba zamietnuť ako nedôvodné prvú a piatu časť siedmeho žalobného dôvodu, ktorý uvádza UniCredit.
1899
Okrem toho, pokiaľ by UniCredit mohla v tejto prvej a piatej časti tvrdiť, že jej situácia nebola náležite zohľadnená pri určení koeficientu závažnosti a dodatočnej sumy uloženej na účely odradenia, ktoré boli na ňu uplatnené, tieto výhrady budú preskúmané v bodoch 1976 až 2003 a 2004 až 2035 nižšie.
–
O výhradách bánk UniCredit a Nomura založených na prevedení menovitých súm, s ktorými obchodovali, na ročný základ
1900
UniCredit v rámci svojho ôsmeho žalobného dôvodu a Nomura v piatej časti svojho šiesteho žalobného dôvodu zohľadňovanej spoločne s druhou časťou jej siedmeho žalobného dôvodu, tvrdia, že Komisia sa dopustila nesprávneho posúdenia alebo porušila zásady rovnosti zaobchádzania a individualizácie trestov a sankcií tým, že menovité sumy, s ktorými obchodovali s protistranami nachádzajúcimi sa v EHP počas období svojej účasti na spornom porušení, teda od 9. septembra do 28. novembra 2011 a od 18. januára do 28. novembra 2011, previedla na ročný základ.
1901
Toto prevedenie menovitých súm, s ktorými obchodovali dotknuté banky, na ročný základ síce malo za následok vyrovnanie menovitých súm, s ktorými obchodovali tie banky, ktoré sa zúčastňovali na spornom porušení viac ako jeden rok, ale rovnako malo za následok aj umelé nafúknutie súm zohľadnených voči bankám UniCredit a Nomura a z tohto dôvodu nadhodnotenie ich relatívneho podielu v tomto porušení.
1902
V tejto súvislosti UniCredit uvádza, že počas obdobia jej účasti na spornom porušení bol objem obchodovaných EŠD, predovšetkým talianskych EŠD, ktoré predstavovali hlavnú časť jej obchodov, zvlášť vysoký a trh s týmito EŠD bol veľmi kolísavý, čo malo za následok oveľa vyššie cenové rozpätia ako za obvyklých trhových podmienok. Z tohto dôvodu sa s bankou UniCredit zaobchádzalo zďaleka najprísnejšie spomedzi dotknutých bánk, čo je „zjavne neprimerané a nevhodné“. Komisia mala preto porovnať údaje týkajúce sa obchodných činností za to isté obdobie pre všetky dotknuté banky, teda za posledný rok sporného porušenia, alebo dokonca za celé jeho trvanie.
1903
Z podobných dôvodov sa Nomura domnieva, že Komisia mala zohľadniť menovité sumy, s ktorými táto banka skutočne obchodovala počas celého roka 2011.
1904
Na úvod treba uviesť, že ani UniCredit, ani Nomura nevytýkajú Komisii, že na účely určenia menovitých súm, ktoré sa majú zohľadniť pri výpočte referenčnej hodnoty, vylúčila uplatnenie bodu 13 usmernení, podľa ktorého táto inštitúcia obvykle používa predaje podniku počas posledného úplného roka jeho účasti na spornom porušení.
1905
Toto rozhodnutie Komisie bolo napokon v tomto prípade plne odôvodnené dôvodmi uvedenými v odôvodnení 819 napadnutého rozhodnutia a potvrdenými argumentáciou bánk UniCredit a Nomura, teda jednak tým, že „obdobie individuálnej účasti [bolo] pre väčšinu dotknutých bánk odlišné a niekedy relatívne krátke“ a okrem toho tým, že „cenové rozpätie počas obdobia porušenia“ značne kolísalo.
1906
V konečnom dôsledku UniCredit a Nomura vytýkajú iba to, že Komisia na zohľadnenie týchto okolností napriek tomu, že doba ich účasti na spornom porušení bola kratšia ako jeden úplný rok, previedla na ročný základ menovité sumy, s ktorými obchodovali počas úplných kalendárnych mesiacov období ich účasti na spornom porušení, teda v októbri 2011 v prípade banky UniCredit a od februára do októbra 2011 v prípade banky Nomura (tabuľka 1 prílohy 2 napadnutého rozhodnutia) rovnako, ako to urobila v prípade ostatných dotknutých bánk.
1907
Z takéhoto rozhodnutia, ktoré je súčasťou definovania metódy výpočtu pokuty, pri ktorom má Komisia širokú mieru voľnej úvahy, ako to bolo pripomenuté v bodoch 1754 a 1777 vyššie, však nevyplýva žiadne zjavne nesprávne posúdenie alebo nesprávne právne posúdenie, ktorého by sa dopustila Komisia.
1908
Okolnosti uvedené v bode 1905 vyššie totiž odôvodňujú, aby Komisia previedla na ročný základ menovité sumy, s ktorými obchodovali všetky dotknuté banky, podľa metódy uvedenej v odôvodnení 819 napadnutého rozhodnutia, podľa ktorej najprv vydelila celkové menovité sumy, s ktorými obchodovala každá dotknutá banka počas obdobia svojej účasti na karteli počtom mesiacov jej účasti, a potom tento mesačný priemer vynásobila číslom 12.
1909
Prevedenie obchodovaných menovitých súm na ročný základ jednak umožňuje vyrovnať významné ročné výkyvy, ktoré trh s EŠD zaznamenal počas dĺžky trvania sporného porušenia, a ktorým podliehali zúčastnené dotknuté banky, a zároveň zohľadňuje celú činnosť týchto bánk, vrátane činnosti v roku 2011, o ktorom sa tak Komisia, ako aj UniCredit a Nomura domnievajú, že sa vyznačoval značnou kolísavosťou trhu s EŠD súvisiacou s krízou štátneho dlhu.
1910
Okrem toho, keďže obchodované menovité sumy boli prevedené na ročný základ pre všetky dotknuté banky, umožňuje toto prevedenie vyjadriť relatívny podiel každej banky v spornom porušení, ako to vyžaduje judikatúra, ktoré sa vzťahuje na hodnotu predajov (pozri v tomto zmysle rozsudok z 12. novembra 2014, Guardian Industries a Guardian Europe/Komisia, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, bod 63) a platí rovnako pre referenčnú hodnotu.
1911
Menovité sumy každej dotknutej banky prevedené na ročný základ totiž predstavujú prvý z dvoch faktorov zohľadňovaných pri výpočte referenčnej hodnoty špecifickej pre každú z týchto bánk, a preto umožňujú zachovať vzťah existujúci medzi referenčnými hodnotami zohľadnenými voči každej dotknutej banke a v konečnom dôsledku medzi pokutami, ktoré im boli uložené.
1912
Tieto dva závery nie sú spochybnené tvrdeniami, ktoré uvádzajú banky UniCredit a Nomura.
1913
Po prvé, UniCredit a Nomura nemôžu s úspechom tvrdiť, že prevedenie období ich účasti na spornom porušení v trvaní jedného resp. deviatich úplných kalendárnych mesiacov na ročný základ viedlo k tomu, že Komisia umelo, a teda nenáležite nafúkla menovité sumy, ktoré boli voči nim zohľadnené.
1914
Hoci toto prevedenie na ročný základ malo samozrejme za následok, že činnosť bánk UniCredit a Nomura vykonávaná počas jedného resp. deviatich úplných kalendárnych mesiacov ich účasti na spornom porušení bola extrapolovaná na jeden rok, vyžadovali ho zásady, ktorými sa riadi výpočet pokút podľa usmernení, pričom zároveň viedlo k tomu, že Komisia zohľadnila hodnotu, ktorá bola v priamom pomere ku skutočnej činnosti týchto bánk počas obdobia ich účasti na spornom porušení.
1915
Prevedenie menovitých súm, s ktorými obchodovali banky UniCredit a Nomura na ročný základ, si totiž jednak vyžadovali samotné zásady výpočtu pokút podľa usmernení, pretože tieto usmernenia vyžadujú, aby hodnota predajov alebo referenčná hodnota bola určená na ročnom základe, čo tieto banky s prihliadnutím okrem iného na alternatívne spôsoby výpočtu, ktoré navrhujú, nepopierajú.
1916
V dôsledku toho Komisia nemohla zohľadniť iba menovité sumy, s ktorými tieto dve banky obchodovali počas období svojej účasti na spornom porušení, ktoré obe boli kratšie ako jeden rok.
1917
Prevedenie menovitých súm, s ktorými obchodovali UniCredit a Nomura na ročný základ, okrem toho viedlo k tomu, že Komisia zohľadnila hodnotu, ktorá bola v striktnom pomere ku skutočnej činnosti týchto bánk počas období ich účasti na spornom porušení, keďže bola výsledkom jednoduchého vydelenia menovitých súm, s ktorými tieto dve banky obchodovali počas období ich účasti na porušení, počtom úplných kalendárnych mesiacov ich účasti na spornom porušení (jeden celý kalendárny mesiac v prípade banky UniCredit a deväť celých kalendárnych mesiacov v prípade banky Nomura), a následného vynásobenia dvanástimi na účely ich prevedenia na ročný základ.
1918
Z tohto dôvodu a vzhľadom na prevedenie menovitých súm na ročný základ v prípade všetkých dotknutých bánk Komisia tiež zabezpečila, že bol rešpektovaný relatívny podiel každej z týchto bánk v spornom porušení a rozsah ich účasti.
1919
Hoci prevedenie menovitých súm bánk UniCredit a Nomura na ročný základ mohlo viesť Komisiu k tomu, že voči nim zohľadnila vyššie sumy než boli menovité sumy, s ktorými skutočne obchodovali počas roka 2011, takáto okolnosť nespochybňuje to, že menovité sumy prevedené na ročný základ zohľadnené Komisiou boli striktne proporcionálne menovitým sumám, s ktorými skutočne obchodovali tieto banky počas príslušných období ich účasti na spornom porušení.
1920
Táto okolnosť je jednoducho dôsledkom skutočnosti, že počas príslušných období ich účasti na spornom porušení trh s EŠD kolísal viac ako počas mesiacov roka 2011, keď sa na tomto porušení nezúčastňovali.
1921
Rovnako skutočnosť, že menovité sumy prevedené na ročný základ zohľadnené voči bankám UniCredit a Nomura sú podľa týchto bánk proporcionálne výrazne vyššie ako sumy, ktoré boli zohľadnené voči ostatným bankám, ktoré sa však na spornom porušení zúčastňovali dlhšie ako ony alebo mali väčšie podiely na trhu, je jednoducho dôsledkom toho, že UniCredit a Nomura sa zúčastňovali na spornom porušení iba počas roka 2011, teda počas obdobia, keď trh s EŠD kolísal najviac a teda počas ktorého boli obchody s EŠD a cenové rozpätia týchto bánk proporcionálne najväčšie.
1922
Po druhé, UniCredit a Nomura nemôžu s úspechom tvrdiť, že na to, aby Komisia dodržala zásady rovnosti zaobchádzania a individualizácie trestov a sankcií, mala voči nim zohľadniť menovité sumy za posledný rok sporného porušenia, alebo dokonca za celé obdobie tohto porušenia resp. menovité sumy, s ktorými obchodovali počas celého roka 2011.
1923
Zo zásad, ktorými sa riadia usmernenia, ktoré sa uplatňujú v tomto prípade, a predovšetkým ich body 5 a 6, jednak vyplýva, že referenčná hodnota musí byť rovnako ako hodnota predajov vypočítaná s ohľadom na transakcie súvisiace s porušením, za ktoré sa ukladá sankcia.
1924
Znamená to, že Komisia nemôže zohľadniť činnosti vykonávané dotknutým podnikom, ktoré nepatria do pôsobnosti vytýkaného kartelu (pozri v tomto zmysle rozsudky zo 7. septembra 2016, Pilkington Group a i./Komisia, C‑101/15 P, EU:C:2016:631, bod 19 a citovanú judikatúru, a z 25. marca 2021, Lundbeck/Komisia, C‑591/16 P, EU:C:2021:243, bod 187 a citovanú judikatúru).
1925
Zohľadnenie období, na ktoré sa odvolávajú banky UniCredit a Nomura, by síce mohlo byť pre tieto banky priaznivejšie, ale viedlo by k tomu, že ako základ pre výpočet referenčnej hodnoty uplatnenej na tieto banky by boli zohľadnené transakcie uskutočnené mimo obdobia ich účasti na spornom porušení.
1926
Okrem toho podľa ustálenej judikatúry platí, že pokiaľ je potrebné pri určení pomerov medzi ukladanými pokutami vychádzať z činnosti podnikov, ktoré sa zúčastnili na tom istom porušení, treba vymedziť obdobie, ktoré sa zohľadní tak, aby boli získané obraty čo najviac porovnateľné a v dôsledku toho určitý podnik môže požiadať, aby Komisia voči nemu vychádzala z iného obdobia než je všeobecne zohľadnené obdobie iba vtedy, ak preukáže, že činnosť, ktorú vykonával počas tohto všeobecne zohľadneného obdobia nepredstavuje z dôvodov, ktoré sú mu vlastné, ukazovateľ jeho skutočnej veľkosti a hospodárskej sily ani rozsahu porušenia, ktorého sa dopustil (pozri v tomto zmysle rozsudok z 29. septembra 2021, Tokin/Komisia, T‑343/18, EU:T:2021:636, bod 100 a citovanú judikatúru).
1927
V tomto prípade však UniCredit a Nomura nepredkladajú takýto dôkaz.
1928
Naopak v bodoch 1915 až 1918 vyššie bolo uvedené, že Komisia zohľadnila menovité sumy prevedené na ročný základ voči všetkým dotknutým bankám a že menovité sumy zohľadnené voči bankám UniCredit a Nomura boli striktne proporcionálne menovitým sumám, s ktorými obchodovali počas jedného resp. deviatich úplných kalendárnych mesiacov ich účasti na spornom porušení a odrážali relatívny rozsah ich účasti na ňom.
1929
Vzhľadom na uvedené treba zamietnuť ako neodôvodnené ôsmy žalobný dôvod, ktorý uvádza UniCredit, ako aj piatu časť šiesteho žalobného dôvodu a druhú časť siedmeho žalobného dôvodu, ktorý uvádza Nomura.
–
O výhrade banky Nomura založenej na váhe 32 kategórií EŠD, s ktorými obchodovala
1930
Nomura v druhom tvrdení piatej časti svojho šiesteho žalobného dôvodu vytýka Komisii, že sa dopustila nesprávneho posúdenia, keď na účely určenia váhy 32 kategórií EŠD slúžiacej na výpočet koeficientu úpravy odmietla zohľadniť presné údaje, ktoré jej poskytla počas správneho konania.
1931
Ako bolo pripomenuté v bodoch 1716 až 1724 vyššie, Komisia určila každej dotknutej banke vlastný koeficient úpravy tak, že zohľadnila polovicu ich konečného cenového rozpätia vypočítaného ako aritmetický priemer ich denných cenových rozpätí, ktoré samotné boli pre každý deň účasti každej dotknutej banky na spornom porušení vypočítané ako vážený priemer denného cenového rozpätia 32 kategórií reprezentatívnych EŠD, ktorým bola pre každú banku priznaná špecifická váha.
1932
Na účely určenia váhy každej z týchto 32 kategórií reprezentatívnych EŠD v činnostiach každej dotknutej banky počas obdobia jej účasti na spornom porušení Komisia počas správneho konania požiadala každú z týchto bánk, aby jej predložila dva súbory údajov, a to jednak skutočný objem EŠD, s ktorými obchodovali pre každý emitujúci štát (bez ohľadu na ich splatnosť) a jednak skutočný objem EŠD, s ktorými obchodovali pre každú splatnosť (bez ohľadu na ich emitenta).
1933
Krížovým porovnaním týchto dvoch súborov údajov Komisia určila pre každú dotknutú banku vlastnú váhu 32 kategórií reprezentatívnych EŠD.
1934
Komisia tak voči banke Nomura zohľadnila túto váhu (príloha 2 napadnutého rozhodnutia, tabuľka 2):
1935
Počas správneho konania Nomura odovzdala Komisii dva súbory údajov uvedené v bode 1932 vyššie, aby jej umožnila odhadnúť v jej prípade váhu každej z 32 kategórií reprezentatívnych EŠD. Bola tiež jedinou bankou, ktorá tejto inštitúcii bez vyzvania odovzdala presné objemy, s ktorými obchodovala počas obdobia svojej účasti na spornom porušení pre každú z 32 kategórií reprezentatívnych EŠD, čím jej odovzdala presnú váhu týchto 32 kategórií EŠD.
1936
Z týchto údajov, o ktorých Komisia nepopiera, že sú úplne a spoľahlivé, ale to, že sú najlepšími dostupnými údajmi, vyplývajú tieto rozdiely:
1937
Napriek tomu, že Nomura odovzdala svoje presné údaje, Komisia v napadnutom rozhodnutí zohľadnila odhadované údaje uvedené v bode 1934 vyššie z dôvodu, že krížové porovnanie skutočného objemu obchodovaných EŠD pre každý emitujúci štát a skutočného objemu obchodovaných EŠD pre každú splatnosť v prípade každej dotknutej banky bolo treba vzhľadom na údaje poskytnuté bankami považovať za najlepší prístup (pozri odôvodnenia 848 a 849 napadnutého rozhodnutia).
1938
V odôvodnení 850 napadnutého rozhodnutia Komisia tiež zdôraznila, že je nevyhnutné „prijať prístup, ktorý sa bude hodiť pre všetky dotknuté banky vzhľadom na informácie, ktoré má k dispozícii“, ako aj skutočnosť, že „bez objektívnych rozdielov medzi situáciou dotknutých bánk [nemohla] uplatniť na rôzne dotknuté banky rôzne metódy“.
1939
Komisia vo svojom vyjadrení k žalobe, ako aj vo svojej písomnej odpovedi na otázku Všeobecného súdu po prvé tvrdí, že použitie presných údajov, ktoré poskytla Nomura, by viedlo k porušeniu zásady rovnosti zaobchádzania s rôznymi bankami, ktorým uložila sankciu v napadnutom rozhodnutí. Po druhé Komisia tvrdí, že aj keď v prípade tejto banky mohla prijať podrobnejšiu metódu, jej výpočet relatívnych váh vždy presne odrážal rozdelenie transakcií uvedenej banky a bol preto vhodnou metódou pre obdobie porušenia zohľadnené voči tejto banke.
1940
Treba teda preskúmať, či bola Komisia oprávnená odmietnuť zohľadniť presné údaje, ktoré jej predložila Nomura.
1941
V tejto súvislosti už bolo v bode 1783 vyššie uvedené, že aj keď sa Komisia rozhodne odchýliť od metódy definovanej v bode 13 usmernení, nemôže sa odkloniť od hlavných zásad a logiky, ktorá je v pozadí uvedených usmernení.
1942
Komisia musí predovšetkým dbať na to, aby zohľadnila najlepšie dostupné údaje a aby použila čiastkové údaje iba vtedy, keď údaje, ktoré dal k dispozícii podnik, nie sú úplné alebo spoľahlivé.
1943
Tieto požiadavky sú o to prísnejšie, keď metóda, ktorú zvolila, viedla Komisiu k tomu, že na menovité sumy vo výške niekoľkých stovák miliárd eur uplatnila koeficient úpravy vyšší ako 99 % (pozri analogicky rozsudok z 24. septembra 2019, HSBC Holdings a i./Komisia, T‑105/17, EU:T:2019:675, bod 328).
1944
V tomto prípade pritom Komisia nepopiera, že údaje, ktoré predložila Nomura, boli úplne a spoľahlivé a preto presne odrážali obchodnú činnosť tejto banky počas obdobia jej účasti na spornom porušení.
1945
Z tabuľky uvedenej v bode 1936 vyššie tiež vyplýva, že váha 32 kategórií reprezentatívnych EŠD zohľadnených Komisiou voči banke Nomura sa v prípade niektorých z týchto dlhopisov značne líši od skutočnej obchodnej činnosti tejto banky.
1946
V prípade nemeckých EŠD so splatnosťou 3 až 7 rokov tak existuje rozdiel 2,9 percentuálneho bodu, keďže Komisia zohľadnila, že tieto EŠD predstavovali 16,8 % všetkých menovitých súm, s ktorými Nomura obchodovala (teda približne 74,9 miliárd eur), hoci v skutočnosti predstavovali 19,7 % týchto súm (teda približne 87,9 miliárd eur).
1947
Rovnako v prípade talianskych EŠD so splatnosťou 3 až 7 rokov existuje rozdiel 2 percentuálne body, keďže Komisia zohľadnila, že tieto EŠD predstavovali 9,9 % všetkých menovitých súm, s ktorými Nomura obchodovala (teda približne 44,2 miliárd eur), hoci v skutočnosti predstavovali iba 7,9 % (teda približne 35,2 miliárd eur).
1948
Z toho vyplýva, že prinajmenšom v prípade určitých kategórií reprezentatívnych EŠD tvoriacich významnú časť činnosti banky Nomura (a to viac ako 27 %) sa váha zohľadnená Komisiou voči tejto banke značne líšila od váhy vypočítanej na základe obchodnej činnosti skutočne vykonávanej uvedenou bankou.
1949
Vzhľadom na to, že Nomura oznámila úplné a spoľahlivé údaje týkajúce sa rozvrhnutia jej obchodnej činnosti medzi 32 kategórií reprezentatívnych EŠD zohľadnených Komisiou, preto nemohla váha, ktorú Komisia zohľadnila v tabuľke 2 prílohy 2 napadnutého rozhodnutia, predstavovať „najlepšie dostupné údaje“ na účely výpočtu referenčnej hodnoty.
1950
Tento záver potvrdzuje skutočnosť, že rozhodnutie Komisie nezohľadniť váhu 32 kategórií reprezentatívnych EŠD, ktorá vyplývala z údajov odovzdaných bankou Nomura počas správneho konania, a ktorá presne odrážala obchodnú činnosť tejto banky počas obdobia jej účasti na spornom porušení, viedlo k tomu, že pokuta uložená uvedenej banke sa líši o viac ako o 3,927 milióna eur, teda o približne 3 % z jej sumy.
1951
Podľa výpočtov, ktoré urobila Komisia v reakcii na otázku Všeobecného súdu má totiž zohľadnenie presnej činnosti banky Nomura na účely určenia váhy 32 kategórií reprezentatívnych EŠD zohľadnenej voči tejto banke za následok zníženie referenčnej hodnoty, ktorá bola voči nej použitá, z 392646351 eur na 380747977 eur a teda zníženie pokuty, ktorá jej je uložená zo 129573000 eur na 125646000 eur.
1952
Z tohto dôvodu Komisia nemôže s úspechom tvrdiť, že váha 32 kategórií reprezentatívnych EŠD zohľadnená v napadnutom rozhodnutí voči banke Nomura „vždy presne odráža[la] rozdelenie obchodov [tejto banky]“.
1953
Navyše, ak by Komisia použila údaje poskytnuté bankou Nomura, nespochybnilo by to metódu, ktorú táto inštitúcia vypracovala na určenie referenčnej hodnoty.
1954
Na rozdiel napríklad od spôsobu výpočtu menovitých súm, s ktorými obchodovala každá dotknutá banka, spôsobu výpočtu denných cenových rozpätí a konečného cenového rozpätia alebo tiež výberu 32 kategórií reprezentatívnych EŠD, použitých pre všetky banky, ktorým bola uložená sankcia, ktoré tvoria základ metódy zvolenej Komisiou, totiž použitie údajov banky Nomura týkajúcich sa váhy týchto 32 kategórií EŠD v jej obchodnej činnosti predstavuje iba spôsob uplatnenia tejto metódy, ktorý nemení jej podstatu, ale na základe odôvodnenej žiadosti tejto banky môže iba zvýšiť jej presnosť.
1955
Okrem toho možno uviesť, že samotná Komisia uznala, že „mohla použiť podrobnejšiu metódu“, čo dosvedčuje, že použitie presných údajov poskytnutých bankou Nomura by nespochybnilo metódu, ktorú Komisia zvolila.
1956
Napokon, ak by Komisia použila presné údaje poskytnuté bankou Nomura, neporušovalo by to ani zásadu rovnosti zaobchádzania.
1957
Počas správneho konania bola Nomura jedinou bankou, ktorá bez vyzvania a dobrovoľne poskytla Komisii presné údaje týkajúce sa váhy 32 kategórií reprezentatívnych EŠD zohľadnených touto inštitúciou, čo ju odlišuje od všetkých ostatných bánk.
1958
Z tohto dôvodu Komisia nebola povinná na základe zásady rovnosti zaobchádzania zohľadniť voči nej iba odhadnutú váhu, keďže mala k dispozícii presnú váhu, ktorú poskytla Nomura.
1959
Komisia preto nesprávne odmietla použiť presné údaje, ktoré jej počas správneho konania poskytla Nomura.
1960
Vzhľadom na uvedené treba vyhovieť druhému tvrdeniu piatej časti šiesteho žalobného dôvodu banky Nomura.
ii) O dôvodoch založených na pochybeniach pri určení koeficientu závažnosti bánk UniCredit a Nomura
1961
Po určení referenčnej hodnoty zohľadnenej voči každej z dotknutých bánk Komisia v odôvodneniach 859 až 863 napadnutého rozhodnutia uviedla, že sporné porušenie si vyžadovalo, aby voči dotknutým bankám stanovila koeficient závažnosti vo výške 18 % tejto referenčnej hodnoty (body 20 a 23 usmernení).
1962
Túto sadzbu odôvodňovala skutočnosť, že dotknuté správanie „tvorili dohody o určení cien, tajných výmenách informácií, rozdelení trhu a rozdelení zákazníkov“, ktoré patria „medzi najzávažnejšie obmedzenia hospodárskej súťaže“. Komisia rovnako uviedla, že toto správanie sa týkalo celého trhu s EŠD (teda tak primárneho, ako aj sekundárneho trhu), vzťahovalo sa na celý EHP a ovplyvňovalo produkty určené na získanie verejných zdrojov v čase vážnej finančnej krízy, ktorá viedla k záchrane finančných inštitúcií, z ktorých niektoré sa zúčastnili na spornom porušení.
1963
Vzhľadom na to, že obchodník banky UniCredit nevykonával činnosť na primárnom trhu s EŠD, Komisia znížila na 17 % koeficient závažnosti uplatnený na túto banku (pozri odôvodnenie 861 napadnutého rozhodnutia).
1964
UniCredit a Nomura v rámci svojich deviatych žalobných dôvodov vytýkajú Komisii rôzne pochybenia pri určení koeficientu závažnosti, ktorý na nich uplatnila.
– O prvej a druhej časti deviateho dôvodu, ktorý uvádza Nomura, založených na nesprávnom posúdení pri stanovení koeficientu závažnosti sporného porušenia na 18 %
1965
Nomura v prvej a druhej časti svojho deviateho žalobného dôvodu tvrdí, že Komisia sa dopustila nesprávneho posúdenia, keď stanovila koeficient závažnosti sporného porušenia na 18 % referenčnej hodnoty.
1966
Podľa banky Nomura sa Komisia v odôvodneniach 859 a 863 napadnutého rozhodnutia nesprávne domnievala, že dané správanie predstavovalo dohody o cenách alebo o rozdelení trhu, hoci táto kvalifikácia nebola predtým zohľadnená v tomto rozhodnutí a hoci toto správanie predstavuje výmeny informácií, ktoré mohli ovplyvniť iba ceny.
1967
Navyše s prihliadnutím na predchádzajúcu rozhodovaciu prax Komisie treba dané správanie považovať za závažné a nie za „najzávažnejšie“, čo preto odôvodňovalo koeficient závažnosti vo výške 15 % referenčnej hodnoty. V tejto súvislosti Nomura tvrdí aj to, že dané správanie nezahŕňalo manipuláciu s referenčným indexom a bolo realizované bankami s malým podielom na trhu, v dôsledku čoho je vysoko nepravdepodobné, že nízky počet diskusií mohol mať podstatný vplyv na odvetvie s EŠD alebo verejné prostriedky.
1968
Na úvod treba uviesť, že výhrada banky Nomura uvedená v bode 1966 vyššie vychádza z nesprávneho chápania napadnutého rozhodnutia, ktoré najmä vo svojich odôvodneniach 499, 532, 535 alebo tiež 568 výslovne uvádza, že dané správanie spočívalo v určovaní cien alebo rozdelení trhu a zákazníkov.
1969
Pokiaľ ide o zvyšok, je ustálenou judikatúrou a z bodu 23 usmernení vyplýva, že horizontálne kartely vedúce k určovaniu cien alebo rozdeleniu zákazníkov sú v dôsledku svojej povahy zvlášť škodlivé pre hospodársku súťaž [pozri v tomto zmysle rozsudky z 30. júna 1966, LTM, 56/65, EU:C:1966:38, strana 359; z 20. novembra 2008, Beef Industry Development Society a Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, body 17 a 33; z 11. septembra 2014, CB/Komisia, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, bod 51; zo 16. júla 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, bod 32; z 23. januára 2018, F. Hoffmann‑La Roche a i., C‑179/16, EU:C:2018:25, bod 78, z 30. januára 2020, Generics (UK) a i., C‑307/18, EU:C:2020:52, bod 67, a z 21. decembra 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, body 162 a 163].
1970
Zistenie, že sporné porušenie malo najmä formu takéhoto správania teda samo osebe umožnilo Komisii domnievať sa, že toto porušenie „patrilo medzi najzávažnejšie obmedzenia hospodárskej súťaže“. To odôvodňovalo, aby bol na toto správanie uplatnený koeficient závažnosti nachádzajúci sa v hornej časti rozpätia upraveného v bode 21 usmernení, a stanovený na 18 %.
1971
Skutočnosť rovnako uvedená Komisiou, že dotknuté správanie sa vzťahovalo na celý EHP a ovplyvňovalo produkty určené na získanie verejných zdrojov v čase vážnej finančnej krízy, ešte viac odôvodňovala výber takéhoto koeficientu závažnosti.
1972
Komisia sa teda nedopustila nesprávneho posúdenia, keď uplatnila koeficient závažnosti sporného porušenia stanovený na 18 % referenčnej hodnoty.
1973
Tento záver nemôže spochybniť tvrdenie banky Nomura založené na predchádzajúcej rozhodovacej praxi Komisie, ktorá v každom prípade, ako to bolo uvedené v bode 1618 vyššie, neslúži ako právny rámec pre pokuty v oblasti hospodárskej súťaže.
1974
Táto banka nemôže vyvodzovať žiadne tvrdenie ani z toho, že dané správanie nemalo kvôli malému podielu dotknutých bánk na trhu „podstatný vplyv“, keďže, ako bolo uvedené v bode 1970 vyššie, koeficient závažnosti zohľadnený Komisiou je v každom prípade plne odôvodnený skutočnosťami uvedenými v odôvodnení 859 napadnutého rozhodnutia (pozri analogicky rozsudok zo 16. júla 2020, Nexans France a Nexans/Komisia, C‑606/18 P, EU:C:2020:571, bod 105).
1975
Vzhľadom na uvedené treba zamietnuť ako nedôvodné prvú a druhú časť deviateho žalobného dôvodu banky Nomura v rozsahu, v akom tieto banky vytýkajú, že koeficient závažnosti sporného porušenia bol stanovený na 18 %.
– O deviatom dôvode banky UniCredit a prvej, druhej a tretej časti deviateho dôvodu banky Nomura, založených na nesprávnom posúdení a porušení zásady individualizácie trestov a sankcií, zásady proporcionality, ako aj zásady rovnosti zaobchádzania pri stanovení koeficientu závažnosti, ktorý bol na nich uplatnený
1976
UniCredit v rámci svojho deviateho žalobného dôvodu a Nomura v druhej a tretej časti svojho deviateho žalobného dôvodu vytýkajú Komisii, že pri stanovení koeficientu závažnosti, ktorý bol na nich uplatnený, náležite nezohľadnila ich obmedzenú účasť na spornom porušení.
1977
UniCredit tvrdí, že Komisia porušila zásady individualizácie trestov a sankcií, ako aj proporcionality tým, že neznížila koeficient závažnosti, ktorý bol na ňu uplatnený o viac ako o jeden percentuálny bod, hoci sa nezúčastnila na všetkých aspektoch sporného porušenia a hoci zohrávala iba malú úlohu v aspektoch, na ktorých sa zúčastnila.
1978
Nomura tvrdí, že Komisia sa dopustila nesprávneho posúdenia tým, že dostatočne nezohľadnila skutočnosť, že sa zúčastnila iba na 34 diskusiách týkajúcich sa iba 9 zo 17 členských štátov eurozóny v rozhodnom čase, že bola primárnym dílerom iba pre 10 z týchto 17 členských štátov, že mala malý podiel na primárnom trhu s EŠD a že dotknuté správanie nemalo vplyv na jej výkony na aukciách. Komisia porušila aj zásadu rovnosti zaobchádzania, pretože Nomura nezískala tak, ako UniCredit, zníženie svojho koeficientu závažnosti o jeden percentuálny bod, hoci jej účasť na spornom porušení bola porovnateľná s účasťou uvedenej banky.
1979
Ako zdôraznila UniCredit, podľa ustálenej judikatúry platí, že keď sa porušenia dopustili viaceré podniky, treba na účely určenia sumy pokút, ktoré sú im uložené, preskúmať relatívnu závažnosť účasti každého z nich (pozri v tomto zmysle rozsudok z 8. júla 1999, Hercules Chemicals/Komisia, C‑51/92 P, EU:C:1999:357, bod 110 a citovanú judikatúru).
1980
Z usmernení, ako aj z judikatúry tiež vyplýva, že treba rozlišovať medzi posúdením objektívnej závažnosti dotknutého porušenia, vykonávaným prostredníctvom koeficientu závažnosti stanoveného v bodoch 20 až 23 usmernení, a posúdením relatívnej závažnosti účasti každého sankcionovaného podniku na tomto porušení, vykonávaným prostredníctvom úprav základnej sumy stanovených v bodoch body 27 až 31 týchto usmernení (pozri v tomto zmysle rozsudok z 15. júla 2015, voestalpine a voestalpine Wire Rod Austria/Komisia, T‑418/10, EU:T:2015:516, bod 414 a citovanú judikatúru).
1981
Toto rozlišovanie nevylučuje, aby Komisia mohla tak, ako v tomto prípade, zohľadniť voči podniku zúčastňujúcemu sa na karteli koeficient závažnosti, ktorý je znížený oproti ostatným podnikom, najmä keď v rámci jediného a pokračujúceho porušenia tento podnik nezohrával úlohu pri vykonávaní niektorých častí tohto porušenia (pozri v tomto zmysle rozsudok z 15. júla 2015, voestalpine a voestalpine Wire Rod Austria/Komisia, T‑418/10, EU:T:2015:516, bod 415).
1982
V tomto prípade bolo v bodoch 1969 až 1974 vyššie uvedené, že Komisia bola oprávnená stanoviť koeficient závažnosti sporného porušenia na 18 % referenčnej hodnoty.
1983
Treba teda preskúmať, či so zreteľom na skutočnosti uvádzané bankami UniCredit a Nomura mala Komisia zohľadniť nižší koeficient závažnosti ako ten, ktorý voči nim zohľadnila v napadnutom rozhodnutí.
1984
Pokiaľ ide v prvom rade o banku UniCredit, treba pripomenúť, že koeficient závažnosti, ktorý bol na ňu uplatnený, bol znížený o jeden percentuálny bod oproti koeficientu zvolenému voči ostatným bankám, aby sa zohľadnilo, že jej obchodník nevykonával činnosť na primárnom trhu.
1985
Takéto zníženie, ktoré viedlo k tomu, že voči nej nebol zohľadnený koeficient závažnosti vo výške 18 %, ale vo výške 17 % jej referenčnej hodnoty, teda predstavuje spravodlivé zohľadnenie situácie banky UniCredit.
1986
Hoci je pravda, že keďže UniCredit nevykonávala činnosť primárneho dílera (primary dealer), nemohla priamo profitovať z protisúťažného správania týkajúceho sa primárneho trhu, zároveň platí, že jej obchodník sa nezúčastňoval iba protisúťažného správania týkajúceho sa sekundárneho trhu, uvedeného v kategórii 4, ale pripojil sa do diskusnej miestnosti CODS & CHIPS, v ktorej sa aktívne zúčastňoval na diskusiách týkajúcich sa tak sekundárneho, ako aj primárneho trhu.
1987
UniCredit tým prispela k fungovaniu sporného porušenia ako celku a vzhľadom na význam prezradenia obchodne citlivých informácií týkajúcich sa primárneho trhu pre obchodné činnosti na sekundárnom trhu (pozri odôvodnenie 50 napadnutého rozhodnutia), ktorý potvrdil ESMA (pozri body 566 a 601 vyššie), mohla využiť vymieňané informácie pre svoju činnosť na sekundárnom trhu.
1988
Navyše UniCredit sa počas obdobia svojej účasti na spornom porušení zúčastnila na všetkých diskusiách, ktoré prebehli medzi dotknutými bankami a ktoré oprávnene zohľadnila Komisia. Nízky počet diskusií, ktoré sú jej vytýkané, je tak iba priamym dôsledkom krátkeho trvania jej účasti na spornom porušení, ktoré bolo zohľadnené prostredníctvom koeficientu trvania (pozri odôvodnenia 864 až 866 napadnutého rozhodnutia). Platí to aj pre jej neúčasť v diskusnej miestnosti DBAC, ktorú obchodníci dotknutých bánk prestali používať už pred začiatkom účasti banky UniCredit na spornom porušení.
1989
Napokon skutočnosti uvádzané bankou UniCredit v tom zmysle, že nevedela o správaní svojho obchodníka alebo že sa s ním rýchlo rozlúčila, sú irelevantné, keďže, ako bolo uvedené v bode 305 vyššie, túto banku bolo možné považovať za zodpovednú za správanie jej zamestnanca a keďže jeho prepustenie v každom prípade nebolo odôvodnené jeho účasťou na spornom porušení, ale ako to uviedla banka UniCredit, „významnými a neospravedlniteľnými stratami“, ktoré dosiahol.
1990
Pokiaľ ide v druhom rade o banku Nomura, na túto banku bol uplatnený koeficient závažnosti vo výške 18 % jej referenčnej hodnoty, čo je sadzba, ktorá tiež spravodlivo zohľadňuje jej situáciu.
1991
V tejto súvislosti nemožno Komisii vytýkať žiadne nesprávne posúdenie situácie banky Nomura.
1992
Nomura sa totiž počas obdobia svojej účasti na spornom porušení zúčastnila na všetkých diskusiách, ktoré prebehli medzi dotknutými bankami a ktoré oprávnene zohľadnila Komisia. Počet diskusií, ktoré sú jej vytýkané, ktorý Nomura považuje za nízky, ale ktorý napriek tomu dosahuje 31, je iba priamym dôsledkom trvania jej účasti na spornom porušení, ktoré bolo zohľadnené prostredníctvom koeficientu trvania (pozri odôvodnenia 864 až 866 napadnutého rozhodnutia).
1993
Rovnako skutočnosť, že Nomura vykonávala činnosť iba na primárnom trhu s niektorými EŠD alebo že bola na tomto trhu malým hráčom, nemôže zmeniť koeficient závažnosti zohľadnený voči nej, pretože Komisia sa oprávnene domnievala, že sporné porušenie sa vzťahovalo na všetky EŠD a že menší rozsah činnosti uvádzaný touto bankou bol zohľadnený pri určení jej referenčnej hodnoty, ktorá odráža hospodársky význam jej činnosti priamo alebo nepriamo súvisiacej so sporným porušením.
1994
Napokon, pokiaľ ide o skutočnosť, že účasť banky Nomura na spornom porušení nemala podľa nej vplyv na jej výkony na aukciách, treba uviesť, že informácie vymenené v súvislosti s primárnym trhom mali význam aj pre jej obchodné činnosti na sekundárnom trhu (pozri odôvodnenie 50 napadnutého rozhodnutia, pričom tento význam potvrdil ESMA, ako to vyplýva z bodu 566 vyššie), čo nebolo zohľadnené v ekonomickej analýze, ktorú uvedená banka predložila na podloženie svojich tvrdení.
1995
Okrem toho sa Nomura nemôže s úspechom odvolávať na porušenie zásady rovnosti zaobchádzania z dôvodu, že bol na ňu uplatnený vyšší koeficient závažnosti ako na banku UniCredit.
1996
Na rozdiel od toho, čo tvrdí táto banka, jej účasť na spornom porušení nie je porovnateľná s účasťou banky UniCredit a preto neodôvodňovala, aby bol na ňu uplatnený koeficient závažnosti vo výške 17 %.
1997
Hoci sa totiž Nomura, rovnako ako UniCredit, zúčastnila na všetkých diskusiách, ktoré prebehli počas obdobia jej účasti na spornom porušení, vykonávala činnosť tak na primárnom trhu, ako aj na sekundárnom trhu s EŠD a bola preto na rozdiel od banky UniCredit schopná priamo a v plnom rozsahu využívať informácie získané počas diskusií, na ktorých sa zúčastnila.
1998
Skutočnosť, že podľa banky Nomura jeden z jej obchodníkov nebol oprávnený obchodovať pred 4. marcom 2011 nespochybňuje tento záver.
1999
Ako totiž uviedla Komisia v odôvodnení 768 napadnutého rozhodnutia, skutočnosť, že tomuto obchodníkovi banky Nomura bol obnovený prístup do diskusnej miestnosti CODS & CHIPS preukazuje záujem obchodníkov ostatných bánk znovu ho začleniť do svojich diskusií a umožnila uvedenému obchodníkovi získať prístup k protisúťažným diskusiám, ktoré prebehli pred obnovením jeho povolenia na obchodovanie, a aktívne sa na nich zúčastňovať.
2000
Na rozdiel od prípadu banky UniCredit, Komisia nikde neuviedla, že nebola schopná preukázať, že obchodník banky Nomura odovzdal získané informácie kolegom, ktorí vykonávali činnosť na primárnom trhu alebo sekundárnom trhu, na rozdiel od toho, čo táto banka uvádza v bode 229.2 svojej žaloby.
2001
Okrem toho jednoduché tvrdenie banky Nomura, že „v rozsahu, v akom to mohla preukázať, [jej obchodník] v skutočnosti nezrealizoval žiaden obchod s EŠD pred 9. marcom 2011“, nemožno zohľadniť bez toho, aby bolo podložené.
2002
Z koeficientu závažnosti uplatneného na banku Nomura teda nevyplýva žiadne nesprávne posúdenie alebo porušenie zásady rovnosti zaobchádzania zo strany Komisie.
2003
Vzhľadom na uvedené treba zamietnuť ako nedôvodné deviaty žalobný dôvod, ktorý uvádza UniCredit a prvú a druhú časť deviateho žalobného dôvodu, ktorý uvádza Nomura, v rozsahu, v akom sa týkajú toho, že nebola zohľadnená závažnosť účasti tejto banky na spornom porušení, ako aj tretiu časť tohto žalobného dôvodu.
iii) O prvej časti desiateho dôvodu banky UniCredit založenej na porušení zásad individualizácie trestov a sankcií, ako aj proporcionality pri určení sadzby dodatočnej sumy uloženej na účely odradenia
2004
UniCredit v prvej časti svojho desiateho žalobného dôvodu, uvádzanej subsidiárne, vytýka Komisii, že porušila zásady individualizácie trestov a sankcií, ako aj proporcionality tým, že na účely určenia základnej sumy jej pokuty zohľadnila sadzbu 17 % referenčnej hodnoty pre dodatočnú sumu podľa bodu 25 usmernení.
2005
Vzhľadom na to, že na výpočet dodatočnej sumy (bod 25 usmernení) sa neuplatňuje koeficient trvania (bod 24 usmernení), toto rozhodnutie viedlo k tomu, že Komisia uplatnila na banku UniCredit dodatočnú sumu vo výške 59522445 eur, čo predstavuje približne 600 % variabilnej časti základnej sumy pokuty tejto banky uvedenej v odôvodnení 867 napadnutého rozhodnutia, hoci v prípade banky Nomura je to približne 120 %, v prípade banky Portigon približne 63 % a v prípade bánk RBS a UBS približne 20 %. To podľa banky UniCredit odôvodňovalo, aby pre ňu bolo zohľadnené výrazne nižšie percento vzhľadom na jej menšiu účasť na spornom porušení.
2006
UniCredit subsidiárne z tých istých dôvodov tvrdí, že Komisia nesprávne nepoužila bod 37 usmernení, aby významne upravila dodatočnú sumu.
2007
Ešte subsidiárnejšie UniCredit z tých istých dôvodov tvrdí, že Komisia mala stanoviť dodatočnú sumu na minimum upravené v bode 25 usmernení, teda na 15 %.
2008
Pokiaľ ide v prvom rade o hlavnú argumentáciu banky UniCredit, v súvislosti s jej tvrdením o porušení zásady individualizácie trestov a sankcií treba pripomenúť, že pri výpočte pokút uložených podľa článku 23 ods. 2 nariadenia č. 1/2003 je rozdielne zaobchádzanie s dotknutými podnikmi neoddeliteľne späté s výkonom právomocí, ktoré plynú Komisii z tohto ustanovenia. V rámci svojho priestoru pre voľnú úvahu musí totiž Komisia individuálne prispôsobiť sankcie v závislosti od samotného správania a charakteristík dotknutých podnikov, aby v každom jednotlivom prípade zabezpečila plnú účinnosť pravidiel Únie v oblasti hospodárskej súťaže (pozri rozsudok zo 7. júna 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Komisia, C‑76/06 P, EU:C:2007:326, bod 44 a citovanú judikatúru).
2009
Navyše na dodržanie zásady individualizácie trestov a sankcií stačí, aby konečná suma pokuty odrážala rozdiely v situácii rôznych účastníkov, pričom nie je potrebné, aby Komisia v každej etape výpočtu pokuty zaobchádzala s účastníkmi rozdielne (rozsudok z 13. septembra 2013, Total Raffinage Marketing/Komisia, T‑566/08, EU:T:2013:423, bod 454).
2010
Z toho vyplýva, že porušenie zásady individualizácie trestov vo vzťahu k banke UniCredit nemôže sama osebe preukazovať skutočnosť, že Komisia vo vzťahu k jednej dotknutej banke zohľadní dodatočnú sumu, ktorá v relatívnom vyjadrení predstavuje jasne vyšší pomer variabilnej časti základnej sumy pokuty ako v prípade ostatných dotknutých bánk.
2011
Navyše v tomto prípade je takéto porušenie preukázané tým menej, že, po prvé, bod 25 usmernení stanovuje, že dodatočná suma, ktorá odráža charakteristické znaky postupov všetkých účastníkov a nie individuálnu situáciu každého z nich (pozri v tomto zmysle rozsudok z 11. júla 2019, Silver Plastics a Johannes Reifenhäuser/Komisia, T‑582/15, neuverejnený, EU:T:2019:497, bod 338 a citovanú judikatúru), sa vypočíta „nezávisle od trvania účasti podniku na porušení“, aby najmä odradila podniky od porušovania práva na ochranu hospodárskej súťaže, aj keď len na krátke obdobie (rozsudok zo 7. novembra 2019, Campine a Campine Recycling/Komisia, T‑240/17, neuverejnený, EU:T:2019:778, bod 346).
2012
Keďže UniCredit nenapadla platnosť bodu 25 usmernení, ktorý Komisia výslovne uplatnila, nebolo potrebné, aby Komisia zohľadnila trvanie účasti tejto banky na spornom porušení.
2013
Po druhé, bez ohľadu na judikatúru pripomenutú v bode 2011 vyššie, treba uviesť, že v odôvodnení 868 napadnutého rozhodnutia Komisia uplatnila voči banke UniCredit špecifickú dodatočnú sumu v sadzbe 17 % referenčnej hodnoty a nie 18 % ako vo vzťahu ku všetkým ostatným dotknutým bankám, aby zohľadnila skutočnosť, že „obchodníci [banky UniCredit] vykonávali činnosť iba na sekundárnom trhu“.
2014
UniCredit preto nesprávne vytýka Komisii, že nezohľadnila jej špecifickú situáciu a tým porušila zásadu individualizácie trestov a sankcií.
2015
Táto banka sa tiež nesprávne odvoláva na porušenie zásady proporcionality z dôvodu, že na účely dodatočnej sumy bola voči nej zohľadnená špecifická sadzba 17 % referenčnej hodnoty.
2016
S prihliadnutím na znenie bodu 25 usmernení žiadna skutočnosť uvádzaná touto bankou neumožňuje dospieť k záveru, že Komisia voči nej nemala zohľadniť dodatočnú sumu.
2017
Ako to správne uviedla Komisia v odôvodnení 871 napadnutého rozhodnutia, sporné porušenie malo formu dohôd a zosúladených postupov medzi konkurentami a teda kartelu, ktorého závažnosť a škodlivosť pre hospodársku súťaž odôvodňujú, aby bola uložená sankcia, ktorá má odradiť ostatné podniky od rovnakého alebo podobného správania.
2018
V tomto poslednom ohľade Komisia na rozdiel od toho, čo tvrdí UniCredit, mohla v odôvodnení 872 napadnutého rozhodnutia zohľadniť skutočnosť, že vo finančnom odvetví už došlo k podobnému protisúťažnému správaniu, aj keď sa na ňom nezúčastnila táto banka.
2019
Úsilie o dosiahnutie odradzujúceho účinku sa totiž netýka iba podnikov konkrétne uvedených v rozhodnutí, ktorým sa ukladajú pokuty, ale má tiež nabádať podniky podobnej veľkosti, ktoré disponujú podobnými zdrojmi, aby sa zdržali účasti na podobných porušeniach pravidiel hospodárskej súťaže (pozri rozsudok z 5. decembra 2013, Caffaro/Komisia, C‑447/11 P, EU:C:2013:797, bod 37; pozri rovnako v tomto zmysle rozsudok zo 17. decembra 2014, Pilkington Group a i./Komisia, T‑72/09, neuverejnený, EU:T:2014:1094, bod 302 a citovanú judikatúru).
2020
Okrem toho, UniCredit nemôže oprávnene tvrdiť, že dodatočná suma v sadzbe 17 % referenčnej hodnoty zohľadnená Komisiou je vyššia ako by bolo vhodné a mala byť stanovená v spodnej časti stupnice od 15 % do 25 % hodnoty predajov uvedenej v bode 25 usmernení.
2021
Dodatočnú sumu v sadzbe 17 % referenčnej hodnoty totiž mohla Komisia oprávnene považovať za primeranú jednak závažnosti a škodlivosti dotknutého správania pre hospodársku súťaž, ako aj potrebe odradiť od jeho opakovania v odvetví, kde boli nedávno zistené skoršie podobné porušenia, a jednak tomu, že UniCredit vykonávala činnosť iba na jednom z dvoch trhov dotknutých sporným porušením.
2022
Rovnako ani špecifické charakteristiky účasti banky UniCredit na spornom porušení nemohli odôvodňovať, aby Komisia zohľadnila dodatočnú sumu stanovenú v percentuálnej sadzbe nižšej ako 17 % referenčnej hodnoty.
2023
Predovšetkým percentuálna sadzba 17 % referenčnej hodnoty sa už nachádza v dolnej časti stupnice uvedenej v bode 25 usmernení.
2024
Ďalej skutočnosť, že UniCredit vykonávala činnosť iba na sekundárnom trhu alebo sa na spornom porušení zúčastňovala iba krátko nemohla odôvodniť zníženie o viac ako o jeden percentuálny bod v porovnaní s dodatočnou sumou zohľadnenou voči ostatným dotknutým bankám.
2025
Na rozdiel od toho, čo tvrdí UniCredit, totiž diskusie, na ktorých sa zúčastnila, boli rovnako závažné alebo škodlivé pre hospodársku súťaž ako diskusie, ktoré prebehli pred začiatkom jej účasti na spornom porušení a odôvodňujú to, že Komisia považovala za nevyhnutné odradiť od ich opakovania tak dotknuté banky, ako aj iné subjekty na finančných trhoch.
2026
Zohľadniť voči banke UniCredit nižšiu percentuálnu sadzbu ako 17 % by tak spochybňovalo úlohu Komisie vykonať konzistentné a objektívne odôvodnené posúdenie závažnosti sporného porušenia, na ktorom sa táto banka a ostatné dotknuté banky zúčastnili, čo je úloha, ktorá prispieva k dodržaniu zásady proporcionality [pozri v tomto zmysle rozsudok z 29. septembra 2021, Tokin/Komisia, T‑343/18, EU:T:2021:636, bod 63 (neuverejnený) a citovanú judikatúru].
2027
Napokon skutočnosť, že sadzba 17 % zohľadnená voči banke UniCredit vedie k uplatneniu dodatočnej sumy predstavujúcej približne 600 % variabilnej základnej sumy pokuty, ktorá jej bola uložená alebo tiež viac ako 85 % konečnej sumy tejto pokuty je irelevantná, pretože táto sadzba je výsledkom správneho uplatnenia metódy formulovanej Komisiou v bode 25 usmernení, vykladanom v spojení s ich časťou A, ktorých platnosť UniCredit nespochybňuje.
2028
Okrem toho, ak UniCredit nemala v úmysle vytýkať Komisii sadzbu dodatočnej sumy, ktorú voči nej zohľadnila, ale skutočnosť, že túto sadzbu uplatnila na referenčnú hodnotu prevedenú na ročný základ, hoci sa na spornom porušení zúčastňovala iba dva mesiace, mala to výslovne formulovať vo svojej žalobe a napadnúť platnosť bodu 25 usmernení, ktorý to stanovuje.
2029
Treba však uviesť, že UniCredit nepodložila svoju výhradu inak ako porovnaním s dodatočnými sumami zohľadnenými voči ostatným dotknutým bankám a vyjadrenými ako percento variabilnej základnej sumy.
2030
V dôsledku toho, a bez toho, aby bolo dotknuté posúdenie, ktoré vykoná Všeobecný súd pri výkone svojej neobmedzenej právomoci, sa Komisia nedopustila porušenia zásady individualizácie trestov a sankcií, ani zásady proporcionality, keď pri uplatnení svojich usmernení zohľadnila voči banke UniCredit dodatočnú sumu uloženú na účely odradenia v sadzbe 17 % referenčnej hodnoty.
[omissis]
3) O druhej časti desiateho dôvodu banky UniCredit a desiatom dôvode banky Nomura, ktoré sa zakladajú na pochybeniach pri úprave základnej sumy pokút, ktoré im boli uložené
[omissis]
2052
Predovšetkým, ako to totiž vyplýva z odôvodnenia 382 napadnutého rozhodnutia, kategórie zohľadnené Komisiou boli vypracované na účely analýzy s cieľom identifikovať jedno jediné a pokračujúce porušenie s protisúťažným cieľom a nie toľko porušení článku 101 ZFEÚ, koľko je kategórií uvedených v tomto odôvodnení. Ďalej treba uviesť, že tieto kategórie spolu úzko súvisia a môžu sa čiastočne prekrývať, čo má za následok, že jedna diskusia môže patriť do viacerých kategórií, ako je to prípad 10 z 31 diskusií vytýkaných banke Nomura a diskusií z 28. septembra a 2. novembra 2011 nesprávne zaradených do kategórie 1. Napokon treba uviesť, že Komisia v každom prípade vytkla banke Nomura 17 diskusií zaradených do kategórie 4, ktoré navyše nezaradila do žiadnej z podkategórií, na rozdiel od toho, čo tvrdí Nomura.
2053
Po druhé skutočnosť, že bod 28 tretia zarážka usmernení stanovuje, že úloha podnecovateľa (instigator), ktorú zohráva podnik, umožňuje Komisii zvýšiť základnú sumu pokuty z dôvodu priťažujúcej okolnosti neznamená, že výlučne pasívna úloha alebo úloha nasledovateľa, ktorú mala banka Nomura, aj keby to bolo v tomto prípade preukázané, predstavuje poľahčujúcu okolnosť v zmysle bodu 29 týchto usmernení zakladajúcu právo na zníženie základnej sumy pokuty v prospech tohto podniku.
2054
V tejto súvislosti treba tiež uviesť, že hoci výlučne pasívna úloha alebo úloha nasledovateľa, ktorú mal podnik, bola poľahčujúcou okolnosťou v súlade s bodom 3 prvou zarážkou usmernení usmernenia na výpočet uložených pokút uplatnením článku 15 ods. 2 nariadenia č. 17 a článku 65 ods. 5 [UO] (Ú. v. ES C 9, 1998, s. 3; Mim. vyd. 08/001, s. 171), podľa usmernení to už tak nie je (rozsudok zo 16. septembra 2013, Dornbracht/Komisia, T‑386/10, EU:T:2013:450, bod 194).
2055
Po tretie, Nomura nemôže s úspechom tvrdiť, že Komisia mala zohľadniť skutočnosť, že nevykonávala činnosti na trhu s EŠD pred 9. marcom 2011, alebo dokonca pred 5. aprílom 2011, keďže táto inštitúcia sa oprávnene domnievala, že účasť tejto banky na spornom porušení začala 18. januára 2011, ako to vyplýva z bodu 1351 vyššie.
2056
Vzhľadom na uvedené treba zamietnuť ako nedôvodné druhú časť desiateho žalobného dôvodu, ktorý uvádza UniCredit a desiaty žalobný dôvod, ktorý uvádza Nomura.
c)
O dôsledkoch, ktoré má pochybenie Komisie pri určení začiatku účasti banky UniCredit na spornom porušení na zákonnosť pokuty, ktorá jej bola uložená
2057
Napriek tomu, že UniCredit neuvádza žiadne tvrdenie týkajúce sa toho, aký vplyv má dĺžka trvania jej účasti na spornom porušení na výpočet základnej sumy jej pokuty, treba preskúmať, aké dôsledky má pochybenie, ktorého sa Komisia dopustila pri určení začiatku účasti tejto banky na spornom porušení, nesprávne stanovenom na 9. septembra 2011.
2058
Ako bolo uvedené v bode 1302 vyššie, tento dátum treba posunúť na 26. septembra 2011, čo znamená, že banka UniCredit sa zúčastňovala na spornom porušení od 26. septembra do 28. novembra 2011.
2059
Takýto posun, ktorý samozrejme znamená skrátenie dĺžky trvania účasti banky UniCredit na spornom porušení o 17 kalendárnych dní, však nemá vplyv na koeficient trvania (bod 24 usmernení) vo výške 0,17 zohľadnený voči tejto banke.
2060
Z odôvodnení 864 a 865 napadnutého rozhodnutia totiž vyplýva, že tento koeficient trvania bol vypočítaný „na základe počtu celých mesiacov účasti na porušení“, chápaných tak, že celý mesiac sa vypočíta „od dátumu začiatku odpočítaním všetkých dní presahujúcich posledný celý mesiac. Napríklad v prípade porušenia prebiehajúceho od 4. januára 2007 do 28. novembra 2011 sa násobiaci koeficient vypočíta na základe celých mesiacov, ktoré uplynuli od 4. januára 2007“.
2061
Aj po odpočítaní 17 dní nesprávne zohľadnených Komisiou, teda dĺžka trvania účasti banky UniCredit na spornom porušení zostáva viac ako dva celé mesiace.
2062
Toto zistenie odôvodňuje koeficient trvania vo výške 0,17 zohľadnený Komisiou.
[omissis]
7.
O štvrtom dôvode banky Natixis založenom na protiprávnosti článku 3 napadnutého rozhodnutia
[omissis]
2099
V tomto prípade však Komisia tým, že nariadila banke Natixis, aby sa zdržala opakovania akéhokoľvek konania alebo správania opísaného v článku 1 napadnutého rozhodnutia, ako aj akéhokoľvek konania alebo správania s rovnakým alebo podobným cieľom alebo následkom, nijako neprekročila právomoci, ktoré jej zveruje článok 7 ods. 1 nariadenia č. 1/2003 (pozri analogicky rozsudok z 28. apríla 2010, Gütermann a Zwicky/Komisia, T‑456/05 a T‑457/05, EU:T:2010:168, bod 65).
2100
Komisia totiž správne konštatovala, že Natixis spolu s ostatnými dotknutými bankami porušili článok 101 ZFEÚ a článok 53 Dohody o EHP tým, že sa zúčastnili na jedinom a pokračujúcom porušení týkajúcom sa EŠD a vzťahujúcom sa na celý EHP, čo Natixis nepoprela vo svojej žalobe.
2101
Za týchto okolností Komisia tým, že nariadila banke Natixis, aby sa v budúcnosti zdržala opakovania akéhokoľvek konania alebo správania opísaného v článku 1 napadnutého rozhodnutia, ako aj akéhokoľvek konania alebo správania s rovnakým alebo podobným cieľom alebo následkom, iba formulovala dôsledky, ktoré pre budúce správanie tejto banky vyplývajú z konštatovania uvedeného v tomto článku 1, čo vylučuje akékoľvek prenesenie dôkazného bremena a porušenie zásady prezumpcie neviny.
2102
Nemožno sa teda domnievať, že Komisia prekročila právomoci, ktoré sú jej zverené v článku 7 ods. 1 nariadenia č. 1/2003 alebo že povinnosti uložené banke Natixis v článku 3 druhom odseku napadnutého rozhodnutia prekračujú medze toho, čo je vhodné a nevyhnutné na to, aby sa zabránilo konaniam tvoriacim súčasť zisteného porušenia alebo akémukoľvek správaniu s rovnakým alebo podobným cieľom alebo následkom.
2103
Vzhľadom na uvedené treba ako nedôvodný zamietnuť štvrtý žalobný dôvod, ktorý uvádza Natixis.
8.
Záver k dôvodom, ktorých cieľom je zrušenie napadnutého rozhodnutia
2104
Zo všetkého, čo bolo uvedené, vyplýva, že všetky žalobné dôvody uvedené bankami, ktorým Komisia neuložila pokutu, teda bankami Natixis, BofA a Portigon, sa zamietajú.
2105
Žaloby, ktoré podali Natixis vo veci T‑449/21, BofA vo veci T‑456/21 a Portigon vo veci T‑462/21, musia byť teda zamietnuté v celom rozsahu.
2106
V prípade bánk, ktorým Komisia uložila pokutu, po prvé, z uvedeného vyplýva, že všetky žalobné dôvody, ktoré uviedla UBS, sa zamietajú a že preto treba zamietnuť prvý žalobný návrh tejto banky.
2107
Po druhé, z preskúmania druhého žalobného dôvodu, ktorý uviedla UniCredit, vyplýva, že jej účasť na jedinom a pokračujúcom porušení konštatovanom v napadnutom rozhodnutí je preukázaná iba za obdobie od 26. septembra do 28. novembra 2011 a že sa teda Komisia dopustila pochybenia, keď sa v článku 1 siedmej zarážke tohto rozhodnutia domnievala, že uvedená banka sa zúčastňovala na jedinom a pokračujúcom porušení od 9. septembra 2011.
2108
V dôsledku toho, ako vyplýva z bodu 2067 vyššie, Komisia v článku 2 piatej zarážke napadnutého rozhodnutia nesprávne stanovila sumu pokuty, na ktorú je zaviazaná banka UniCredit, na 69442000 eur.
2109
Z toho vyplýva, že prvému žalobnému návrhu formulovanému bankou UniCredit treba čiastočne vyhovieť, a že jednak článok 1 siedmu zarážku napadnutého rozhodnutia treba zrušiť v rozsahu, v akom Komisia v tomto ustanovení konštatovala, že UniCredit sa zúčastňovala na jedinom a pokračujúcom porušení od 9. septembra 2011, a jednak článok 2 piatu zarážku toho istého rozhodnutia treba zrušiť v rozsahu, v akom stanovuje sumu pokuty, na ktorú je zaviazaná UniCredit, na 69442000 eur.
2110
Po tretie, z preskúmania druhého tvrdenia piatej časti šiesteho žalobného dôvodu, ktorý uviedla Nomura, vyplýva, že Komisia nesprávne odmietla použiť na účely výpočtu koeficientu úpravy presnú váhu EŠD, s ktorými obchodovala táto banka napriek tomu, že táto informácia bola odovzdaná počas správneho konania a že v dôsledku toho táto inštitúcia v článku 2 druhej zarážke napadnutého rozhodnutia nesprávne stanovila sumu pokuty, na ktorú je zaviazaná Nomura, na 129573000 eur.
2111
Z toho vyplýva, že článok 2 druhú zarážku napadnutého rozhodnutia treba zrušiť v rozsahu, v akom stanovuje sumu pokuty, na ktorú je zaviazaná Nomura, na 129573000 eur.
D. O návrhoch bánk UBS, UniCredit a Nomura týkajúcich sa neobmedzenej súdnej právomoci
2112
Keďže protiprávnosť zistená vo veciach T‑453/21 a T‑455/21 má vplyv na sumu pokút uložených bankám UniCredit a Nomura a keďže tieto banky navrhli Všeobecnému súdu, aby voči nim vykonal svoju neobmedzenú právomoc, treba znovu posúdiť sumu ich pokút.
2113
Aj v prípade banky UBS, ktorej pokuta nie je postihnutá žiadnou protiprávnosťou, treba, aby Všeobecný súd vykonal svoju neobmedzenú právomoc, pretože táto banka navrhla zníženie pokuty, ktorá jej bola uložená.
2114
Súd Únie, ktorý vykonáva svoju neobmedzenú súdnu právomoc stanovenú v článku 261 ZFEÚ a článku 31 nariadenia č. 1/2003, je oprávnený, aby nad rámec samotného preskúmania zákonnosti sankcie na účely stanovenia sumy tejto sankcie nahradil posúdenie Komisie, teda autora aktu, v ktorom bola táto suma pôvodne stanovená, svojím vlastným posúdením (pozri rozsudok z 21. januára 2016, Galp Energía España a i./Komisia, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, bod 75 a citovanú judikatúru) a v dôsledku toho zrušil, znížil alebo zvýšil uloženú pokutu.
2115
Na účely určenia sumy pokuty uloženej podniku na základe neobmedzenej súdnej právomoci súdu Únie prináleží, aby sám posudzoval okolnosti veci a dotknutý druh porušenia. Podľa článku 23 ods. 3 nariadenia č. 1/2003 tento postup predpokladá, že pre každý sankcionovaný podnik bude zohľadnená závažnosť predmetného porušenia, ako aj dĺžka jeho trvania, v súlade najmä so zásadami odôvodnenia, proporcionality, individualizácie sankcií a rovnosti zaobchádzania, pričom súd Únie nie je viazaný orientačnými pravidlami, ktoré Komisia stanovila vo svojich usmerneniach, aj keď sa nimi môže riadiť (pozri v tomto zmysle rozsudok z 21. januára 2016, Galp Energía España a i./Komisia, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, body 89 a 90).
1.
O návrhoch banky UBS
2116
Ako vyplýva z bodu 2106 vyššie, Všeobecný súd konštatoval, že žiaden z piatich žalobných dôvodov, ktoré uviedla UBS, a ktoré všetky smerovali proti pokute, ktorá jej bola uložená napadnutým rozhodnutím, nie je dôvodný.
2117
Žiadna skutočnosť pritom neumožňuje domnievať sa, že Všeobecný súd by mal pri výkone svojej neobmedzenej právomoci znížiť pokutu zákonne stanovenú Komisiou aspoň o 65 % jej pôvodnej sumy, ako to navrhuje UBS.
2118
V tejto súvislosti sa UBS nemôže s úspechom odvolávať na skutočnosť, že pokutu, ktorá jej bola uložená, treba znížiť o 32000000 eur s cieľom opraviť rozdiel existujúci medzi cenovými rozpätiami na konci dňa vyplývajúcimi z údajov BGN a celodennými cenovými rozpätiami.
2119
Ani ekonomická analýza, na ktorú sa odvoláva UBS na tento účel, nemôže odôvodniť takúto opravu, keďže táto analýza neuvádza reprezentatívne údaje o cenových rozpätiach existujúcich v čase jej účasti na spornom porušení teda počas krízy štátneho dlhu.
2120
Jednak táto banka uvádza priemerné celodenné cenové rozpätia, vypočítané na základe EŠD vydaných iba tromi emitujúcimi členskými štátmi (Belgicko, Nemecko a Francúzsko). Okrem toho tieto priemery boli vypočítané na základe údajov z rokov dlho po období účasti banky UBS na spornom porušení, teda z rokov 2018, 2019 a 2021.
2121
UBS nemôže dôvodne požadovať ani zníženie o 24600000 eur z dôvodu nevyhnutnosti previesť váhy 32 kategórií EŠD na mesačný základ.
2122
Aj keď takýto prevod na mesačný základ by mohol byť pre banku UBS priaznivejší, v bode 1835 vyššie už bolo uvedené, že metodologický výber Komisie použiť konštantné váhy zostal v medziach voľnej úvahy, ktorú mala táto inštitúcia pri vypracovaní svojej metódy výpočtu referenčnej hodnoty. Táto metóda bola navyše uplatnená na všetky dotknuté banky. Okrem toho, ani pri výkone neobmedzenej súdnej právomoci Všeobecným súdom by nebolo ani v súlade so zásadou rovnosti zaobchádzania, ani dôvodné, zmeniť metódu, ktorú oprávnene zvolila Komisia a s ktorou sa Všeobecný súd stotožnil tým, že by konštantná váha 32 kategórií reprezentatívnych EŠD, ktoré zohľadnila Komisia, bola nahradená 58 rôznymi súbormi mesačných váh špecifických pre UBS, čo by viedlo k tomu, že voči tejto banke by nebolo zohľadnených 32, ale 1856 váh.
2123
Napokon UBS nemôže oprávnene požadovať, aby bola vykonaná oprava, okrem toho v neurčitej sume, tak, aby bol koeficient úpravy stanovený na menej ako 50 % jej konečného cenového rozpätia.
2124
Ako vyplýva z poznámky pod čiarou 1408 napadnutého rozhodnutia, túto sadzbu 50 % možno vysvetliť takto:
„Hoci pojmovo príjmy dosiahnuté obchodníkom zodpovedajú celému cenovému rozpätiu, keď sa obe transakcie posudzujú spoločne, v prípade, keď sa každá z dvoch transakcií posudzuje individuálne, zodpovedajú príjmy menovitej sume vynásobenej polovicou cenového rozpätia.“
2125
Použitie sadzby nižšej ako 50 % by v prípade každého nákupu a každého predaja viedlo k tomu, že by nebola zohľadnená časť rozpätia, ktoré získala UBS a to napriek tomu, že konečné cenové rozpätie tejto banky získané pomocou údajov BGN bolo v bode 1877 vyššie považované za založené na „najlepších dostupných údajoch“.
2126
Sumu pokuty uloženej banke UBS treba preto zachovať na 172378000 eur.
2.
O návrhoch banky UniCredit
2127
V bodoch 1302 a 2107 vyššie Všeobecný súd skonštatoval, že Komisia nesprávne zohľadnila 9. september 2011 ako dátum začiatku účasti banky UniCredit na spornom porušení, čo malo za následok, že tento dátum je posunutý na 26. septembra 2011.
2128
S výhradou dôsledkov, ktoré má toto konštatovanie na dĺžku trvania účasti tejto banky na spornom porušení, ako aj na koeficient úpravy a teda výpočet referenčnej hodnoty (pozri bod 2069 vyššie), však Všeobecný súd zamietol ako nedôvodné výhrady banky UniCredit smerujúce proti ostatným aspektom týkajúcim sa určenia sumy pokuty, ktorá jej bola uložená, a predovšetkým tým, ktoré sa týkali metódy zohľadnenej Komisiou a jej všeobecného uplatnenia.
2129
V tejto súvislosti Všeobecný súd znovu usudzuje, že pri výkone svojej neobmedzenej právomoci sa môže stotožniť so zákonne odôvodnenými posúdeniami, ktoré urobila Komisia v odôvodneniach 810 až 863 napadnutého rozhodnutia.
2130
Všeobecný súd však po prvé musí určiť, či vzhľadom na metódu výpočtu referenčnej hodnoty si skrátenie dĺžky trvania účasti banky UniCredit na spornom porušení vyžaduje zmenu referenčnej hodnoty zohľadnenej voči tejto banke.
2131
V tejto súvislosti už v bodoch 2065 a 2066 vyššie bolo uvedené, že v odpovedi na otázku Všeobecného súdu Komisia urobila nový výpočet referenčnej hodnoty, aby zohľadnila prípadné skrátenie dĺžky trvania účasti banky UniCredit na spornom porušení a že tento výpočet viedol túto inštitúciu k tomu, že už neurčila koeficient úpravy vo výške 0,084 %, ale 0,086 % a z tohto dôvodu referenčnú hodnotu 358468506 eur namiesto 350132029 eur.
2132
Takéto zvýšenie, ktorého aritmetickú správnosť UniCredit podľa svojho výslovneho vyjadrenia nepopiera, možno vysvetliť tým, že napriek skráteniu dĺžky trvania účasti tejto banky na spornom porušení nové zohľadnené obdobie zahŕňa najintenzívnejší okamih krízy štátneho dlhu.
2133
Všeobecný súd preto usudzuje, že voči banke UniCredit treba zohľadniť koeficient úpravy 0,086 % a v dôsledku toho bez zmeny menovitých súm uplatniteľných na túto banku referenčnú hodnotu vo výške 358468506 eur.
2134
Po druhé, vzhľadom na zamietnutie deviateho žalobného dôvodu banky UniCredit Všeobecný súd usudzuje, že voči tejto banke treba zohľadniť koeficient závažnosti vo výške 17 %.
2135
Po tretie, keďže UniCredit nenapáda koeficient trvania vo výške 0,17 zohľadnený voči nej, a vzhľadom na body 2057 až 2062 vyššie, možno podľa názoru Všeobecného súdu zohľadniť tento koeficient.
2136
Po štvrté, pokiaľ ide o dodatočnú sumu uloženú na účely odradenia, ktorú Komisia stanovila na 59522445 eur, treba pripomenúť jednak to, že túto sumu UniCredit napadla iba preto, že uplatnenie sadzby vo výške 17 % referenčnej hodnoty alebo odmietnutie Komisie využiť bod 37 usmernení viedlo k tomu, že voči tejto banke bola zohľadnená v pomere vyššia dodatočná suma než voči ostatným bankám a jednak to, že táto argumentácia bola zamietnutá v bodoch 2008 až 2035 vyššie.
2137
Z judikatúry vyplýva, že hoci pokuty ukladané podnikom, ktoré porušili pravidlá Únie v oblasti hospodárskej súťaže, musia byť nielen represívne, ale aj odradzujúce (pozri v tomto zmysle rozsudky z 10. apríla 2014, Komisia/Siemens Österreich a i. a Siemens Transmission & Distribution a i./Komisia, C‑231/11 P až C‑233/11 P, EU:C:2014:256, bod 59, a z 10. apríla 2014, Areva a i./Komisia, C‑247/11 P a C‑253/11 P, EU:C:2014:257, bod 132), napriek tomu nemôžu byť neprimerane vysoké (pozri v tomto zmysle rozsudok z 12. decembra 2012, Novácke chemické závody/Komisia, T‑352/09, EU:T:2012:673, bod 46 a citovanú judikatúru).
2138
Prevedenie referenčnej hodnoty týkajúcej sa dvojmesačnej účasti banky UniCredit na spornom porušení na ročný základ na účely výpočtu dodatočnej sumy uloženej tejto banke na účely odradenia by však viedlo k tomu, že tejto banke by bola uložená konečná pokuta vo výške 71096000 eur, ktorá je neprimeraná.
2139
V dôsledku toho, vzhľadom na obmedzenú dĺžku trvania účasti banky UniCredit na spornom porušení, závažnosť tohto porušenia, úlohy tvorcu trhu vykonávané touto bankou, kontext finančnej krízy, v ktorej došlo k uvedenému porušeniu, ale aj nevyhnutnosť zabezpečiť, aby mala sankcia odradzujúcu povahu, Všeobecný súd usudzuje, že pokuta vo výške 65000000 eur predstavuje spravodlivú sankciu za správanie vytýkané banke UniCredit (pozri analogicky rozsudok z 5. októbra 2011, Romana Tabacchi/Komisia, T‑11/06, EU:T:2011:560, bod 285).
2140
Suma pokuty uloženej banke UniCredit sa preto stanovuje na 65000000 eur.
3.
O návrhoch banky Nomura
2141
V bodoch 1959 a 1960 vyššie Všeobecný súd konštatoval, že Komisia nesprávne odmietla použiť presné údaje, ktoré Nomura poskytla počas správneho konania na účely určenia váhy 32 kategórií EŠD špecifickej pre túto banku a že preto bolo potrebné vyhovieť druhému tvrdeniu piatej časti šiesteho žalobného dôvodu banky Nomura.
2142
S výhradou dôsledkov, ktoré má toto konštatovanie na výpočet koeficientu úpravy a teda výpočet referenčnej hodnoty, však Všeobecný súd zamietol ako nedôvodné výhrady tejto banky smerujúce proti ostatným aspektom týkajúcim sa určenia sumy pokuty, ktorá jej bola uložená, a predovšetkým tým, ktoré sa týkali metódy zohľadnenej Komisiou a jej všeobecného uplatnenia.
2143
Za týchto okolností Všeobecný súd usudzuje, že pri výkone svojej neobmedzenej právomoci sa môže stotožniť so zákonne odôvodnenými posúdeniami, ktoré urobila Komisia v odôvodneniach 810 až 872 a 874 až 878 napadnutého rozhodnutia.
[omissis]
2147
Túto základnú sumu netreba upraviť, aby boli zohľadnené pochybenia Komisie týkajúce sa protisúťažnej povahy diskusií z 18. mája, 22. júna a 4. októbra 2011 (pozri bod 798 vyššie), pretože tieto pochybenia nemajú vplyv na dĺžku trvania účasti tejto banky na spornom porušení.
2148
Za týchto okolností a keďže voči banke Nomura netreba zohľadniť žiadnu poľahčujúcu alebo priťažujúcu okolnosť, sa pokuta uložená tejto banke stanovuje na 125646000 eur.
IV. O trovách
2149
Podľa článku 134 ods. 1 rokovacieho poriadku účastník konania, ktorý vo veci nemal úspech, je povinný nahradiť trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté.
2150
Keďže UBS, Natixis, BofA a Portigon nemali vo veci úspech v celom rozsahu, je opodstatnené uložiť im povinnosť nahradiť trovy konania vo veciach T‑441/21, T‑449/21, T‑456/21 a T‑462/21 v súlade s návrhmi Komisie.
2151
Keďže UniCredit a Nomura nemali vo veci úspech takmer v celom rozsahu, je opodstatnené uložiť im povinnosť nahradiť trovy konania vo veciach T‑453/21 a T‑455/21 v súlade s návrhmi Komisie.
Z týchto dôvodov,
VŠEOBECNÝ SÚD (piata rozšírená komora)
rozhodol takto:
1.
Veci T‑441/21, T‑449/21, T‑453/21, T‑455/21, T‑456/21 a T‑462/21 sa spájajú na účely vyhlásenia rozsudku.
2.
Vo veci T‑441/21:
–
žaloba sa zamieta,
–
UBS Group AG a UBS AG sú povinné nahradiť trovy konania.
3.
Vo veci T‑449/21:
–
žaloba sa zamieta,
–
Natixis je povinná nahradiť trovy konania.
4.
Vo veci T‑453/21:
–
článok 1 siedma zarážka rozhodnutia Komisie C(2021) 3489 final z 20. mája 2021 týkajúceho sa konania podľa článku 101 ZFEÚ a článku 53 Dohody o EHP (vec AT.40324 – Európske štátne dlhopisy) sa zrušuje v rozsahu, v akom sa v ňom konštatuje, že UniCredit SpA a UniCredit Bank AG sa zúčastnili na porušení od 9. septembra do 28. novembra 2011, a nie od 26. septembra do 28. novembra 2011,
–
článok 2 piata zarážka rozhodnutia C(2021) 3489 final sa zrušuje rozsahu, v akom stanovuje výšku pokuty, ktorú sú UniCredit a UniCredit Bank povinné spoločne a nerozdielne zaplatiť, na 69442000 eur,
–
výška pokuty, ktorú sú UniCredit a UniCredit Bank povinné spoločne a nerozdielne zaplatiť, sa stanovuje na 65000000 eur,
–
v zostávajúcej časti sa žaloba zamieta,
–
UniCredit a UniCredit Bank sú povinné nahradiť trovy konania.
5.
Vo veci T‑455/21:
–
článok 2 druhá zarážka rozhodnutia C(2021) 3489 final sa zrušuje v rozsahu, v akom stanovuje výšku pokuty, ktorú sú Nomura International plc a Nomura Holdings, Inc. povinné spoločne a nerozdielne zaplatiť, na 129573000 eur,
–
výška pokuty, ktorú sú Nomura International a Nomura Holdings povinné spoločne a nerozdielne zaplatiť, sa stanovuje na 125646000 eur,
–
v zostávajúcej časti sa žaloba zamieta,
–
Nomura International a Nomura Holdings sú povinné nahradiť trovy konania.
6.
Vo veci T‑456/21:
–
žaloba sa zamieta;
–
Bank of America N.A. a Bank of America Corporation sú povinné nahradiť trovy konania.
7.
Vo veci T‑462/21:
–
žaloba sa zamieta,
–
Portigon AG je povinná nahradiť trovy konania.
Papasavvas
Svenningsen
Mac Eochaidh
Martín y Pérez de Nanclares
Stancu
Rozsudok bol vyhlásený na verejnom pojednávaní v Luxemburgu 26. marca 2025.
Podpisy
(
*1
)	Jazyky konania: nemčina a angličtina.
(
1
)	Uvádzajú sa iba tie body rozsudku, ktorých uverejnenie považuje Všeobecný súd za užitočné.