62009CC0463_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
I – Inledning
1. Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (nedan kallad den hänskjutande domstolen) har begärt att domstolen ska meddela förhandsavgörande enligt artikel 234 EG(2) vad avser tolkningen av rådets direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter.(3)
2. Begäran om förhandsavgörande har framställts i ett mål mellan María Socorro Martin (nedan kallad klaganden i målet vid den nationella domstolen), tidigare anställd vid städföretaget CLECE S.A. (nedan kallat CLECE) och Ayuntamiento de Cobisa (kommunen Cobisa), som gäller rättigheter som följer av anställningsförhållandet med CLECE. Klaganden i målet vid den nationella domstolen har genom sin talan invänt mot den enligt henne rättsstridiga uppsägningen. Hon har härvid bland annat åberopat de rättigheter som arbetstagare har vid övergång av företag enligt direktiv 2001/23.
3. Genom tolkningsfrågan önskas huvudsakligen ett klarläggande från domstolen om huruvida direktiv 2001/23 är tillämpligt i ett fall i vilket en kommun som tidigare anlitat ett privat företag för städning av kommunens lokaler och därefter sagt upp avtalet för att själv ta över städningen, och för detta ändamål anställer ny personal. Rättsligt sätt uppkommer frågan avseende räckvidden av tillämpningsområdet för denna unionsrättsakt varvid domstolen i första hand måste pröva huruvida behållandet av en ekonomisk enhet som är en nödvändig förutsättning för övergång av företag även är uppfyllt när varken tillgångar överförts eller arbetstagare övertagits, utan övergången som sådan enbart består i en fortsättning av funktioner.
II – Tillämpliga bestämmelser
A – Unionslagstiftningen (4)
4. Genom direktiv 2001/23 kodifierades rådets direktiv 77/187/EEG av den 14 februari 1977 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid övergång av företag, verksamheter eller delar av verksamheter,(5) i dess lydelse enligt rådets direktiv 98/50/EG av den 29 juni 1998.(6)
5. I skäl 3 i direktiv 2001/23 anges att ”[d]et är nödvändigt att utarbeta bestämmelser till skydd för arbetstagarna vid byte av arbetsgivare, särskilt för att säkerställa att deras rättigheter skyddas”.
6. I skäl 8 i ovannämnda direktiv anges följande:
”Hänsyn till rättssäkerhet och insyn krävde att det rättsliga begreppet överlåtelse [ * ] klargjordes mot bakgrund av EG-domstolens rättspraxis. Det klargörandet ändrade inte direktivets räckvidd, såsom denna hade uttolkats av domstolen.” [ *
I överensstämmelse med andra språkversioner av direktivet används i stället för uttrycket ”överlåtelse” nedan uttrycket ”övergång”. Övers. anm.]
7. I artikel 1.1 i detta direktiv föreskrivs följande:
”a) Detta direktiv skall tillämpas vid [övergång] av ett företag, en verksamhet eller en del av ett företag eller en verksamhet till en annan arbetsgivare genom lagenlig *
[övergång] eller fusion. [ *
I överensstämmelse med andra språkversioner av direktivet används i stället för uttrycket ”genom lagenlig” nedan uttrycket ”till följd av avtal”. Övers. anm.]
b) Med förbehåll för vad som sägs under a och i nedan följande bestämmelser i denna artikel, skall med [övergång] enligt detta direktiv förstås [övergång] av en ekonomisk enhet, som behåller sin identitet och varmed förstås en organiserad gruppering av tillgångar vars syfte är att bedriva ekonomisk verksamhet, vare sig denna utgör huvud- eller sidoverksamhet.
c) Detta direktiv skall tillämpas på offentliga och privata företag som bedriver ekonomisk verksamhet, med eller utan vinstsyfte. En administrativ omorganisation av offentliga förvaltningsmyndigheter eller en [övergång] av administrativa funktioner mellan offentliga förvaltningsmyndigheter skall inte betraktas som en [övergång] enligt detta direktiv.”
8. Artikel 3.1 första stycket i direktivet har följande lydelse:
”Överlåtarens rättigheter och skyldigheter på grund av ett anställningsavtal eller ett anställningsförhållande som gäller vid tidpunkten för [övergången] skall till följd av en sådan [övergång] övergå på förvärvaren.”
9. I artikel 4.1 första stycket i direktivet anges följande:
”En [övergång] av ett företag, en verksamhet eller en del av ett företag eller en verksamhet skall inte i sig utgöra skäl för uppsägning från överlåtarens eller förvärvarens sida. Denna bestämmelse skall dock inte hindra uppsägningar som görs av ekonomiska, tekniska eller organisatoriska skäl, och som innefattar förändringar i arbetsstyrkan.”
B – Nationell rätt
1. Lagstiftning
10. I artikel 44.1 i Ley del Estatuto de los Trabajadores av den 24 mars 1995 (nedan kallad lagen om arbetstagares ställning), genom vilken direktiv 2001/23 införlivas, föreskrivs följande:
”Byte av ägare till ett företag, en verksamhet eller en autonom produktionsenhet med anknytning till denna verksamhet medför inte i sig att anställningsförhållandet upphör, eftersom den nye arbetsgivaren övertar sin föregångares rättigheter och skyldigheter gentemot de anställda avseende anställningsavtal och social trygghet, inklusive åtaganden beträffande pensioner, enligt de villkor som fastställs i tillämplig speciallagstiftning samt, i allmänhet, alla de skyldigheter vad gäller kompletterande social trygghet som överlåtaren har åtagit sig.”
11. I punkt 2 i samma artikel föreskrivs följande: ”I enlighet med vad som föreskrivs i denna artikel anses det föreligga ett ägarbyte i ett företag om övergången avser en ekonomisk enhet som behåller sin identitet, varmed förstås en organiserad gruppering av tillgångar vars syfte är att bedriva ekonomisk verksamhet, vare sig denna utgör huvud- eller sidoverksamhet.” Denna definition överensstämmer med den som återfinns i artikel 1.1 b i direktiv 2001/23.
2. Kollektivavtal
12. I artikel 14 i kollektivavtalet om städning av byggnader och lokaler i provinsen Toledo, publicerat i Provinsen Toledos officiella tidning ( Boletín Oficial de la Provincia de Toledo ) nr 269 av den 22 november 2005, föreskrivs följande:
”Ett företag åt vilket städtjänster tillhandahålls av en tjänsteleverantör är inte skyldig att behålla den tidigare tjänsteleverantörens personal om företaget övertar denna tjänst direkt, under förutsättning att städningen utförs av företagets egna arbetstagare. Däremot ska företaget överta den tidigare tjänsteleverantörens arbetstagare om det ska anställa ny personal för städtjänsterna i fråga.”
III – Bakgrund, tvisten vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
13. Maria Socorro Martín Valor hade tillhandahållit tjänster som städerska åt företaget CLECE sedan den 25 mars 2004. Hon arbetade i lokaler tillhörande Ayuntamiento de Cobisa (Toledo) enligt det avtal om tillhandahållande av tjänster i form av städning av skolor och kommunala lokaler som de två svarandena ingick med varandra den 27 maj 2003. Av begäran om förhandsavgörande framgår inte att något särskilt materiel skulle användas i arbetet.
14. Ayuntamiento meddelade den 9 november 2007 företaget CLECE att avtalet om städtjänster sades upp från och med den 31 december 2007. Den 2 januari 2008 meddelande nämnda företag arbetstagaren om att hon från och med den 1 januari 2008 var anställd av Ayuntamiento de Cobisa (Toledo), som är den nya leverantören av städtjänster för kommunens lokaler. Detta organ skulle överta alla de rättigheter och skyldigheter som hittills följt av hennes anställningsförhållande, i enlighet med vad som föreskrevs i gällande avtal om städning av byggnader och lokaler i Toledo.
15. Arbetstagaren infann sig den 2 januari 2008 på sin arbetsplats i Ayuntamiento de Cobisas lokaler, där hon inte tilläts tillhandahålla några tjänster. CLECE har inte omplacerat arbetstagaren till någon annan tjänst. Av begäran om förhandsavgörande framgår vidare att svaranden Ayuntamiento den 10 januari 2008 anställde fem personer via en arbetsförmedling som hade inrättats den 21 januari 2007, för städning av kommunens lokaler.
16. Efter att arbetstagaren hade väckt talan mot CLECE, och Ayuntamiento de Cobisa angående uppsägningen, meddelade Juzgado de lo Social N° 2 de Toledo dom i vilken domstolen fastställde att sistnämnda part saknade saklegitimation som svarande, biföll arbetstagarens talan och fastslog att uppsägningen saknade laglig grund. Domstolen förpliktade svaranden CLECE att antingen återanställa arbetstagaren på samma villkor som före uppsägningen eller betala ett skadestånd till henne på 6 507,10 euro. I båda fallen skulle företaget ersätta henne för utebliven lön under förfarandets gång.
17. Nämnda företag överklagade domen den 26 december 2008 till den hänskjutande domstolen. I överklagandet gjorde företaget CLECE sammanfattningsvis gällande att Ayuntamiento hade övertagit anställningsförhållandet med arbetstagaren, till följd av bestämmelserna i artikel 14 i kollektivavtalet om städning av byggnader och lokaler i Toledo, jämfört med artikel 44 i lagen om arbetstagares ställning (Ley del Estatuto de los Trabajadores) av den 24 mars 1995 och viss angiven rättspraxis.
18. Den hänskjutande domstolen har i sitt beslut yttrat tvivel om huruvida direktiv 2001/23 är tillämpligt i förevarande fall. Under dessa omständigheter beslutade domstolen att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfråga till domstolen:
”Är artikel 1.1 a och b tillämplig om en kommun återtar eller tar över städningen av de egna lokalerna, vilken tidigare utfördes av en tjänsteleverantör, och för detta ändamål anställer ny personal?”
IV – Förfarandet vid domstolen
19. Beslutet om hänskjutande av den 20 oktober 2009 inkom till domstolens kansli den 25 november 2009.
20. Skriftliga yttranden har avgetts av Konungarikets Spaniens regering och kommissionen, inom den tidsfrist som anges i artikel 23 i domstolens stadga.
21. Eftersom ingen av dem som yttrat sig i målet begärt att muntlig förhandling ska hållas, kunde förslaget till avgörande i målet utarbetas efter domstolens allmänna sammanträde den 31 augusti 2010.
V – Parternas huvudargument
22. Den spanska regeringen
anser att en sådan situation som avses i förevarande fall omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2001/23 trots att vidmakthållande eller övertagande av städverksamheten egentligen inte kan jämställas med en övergång i handelsrättslig mening.
23. I målet vid den nationella domstolen förfogade Ayuntamiento inte över den personal som krävdes för att utföra städning i dess lokaler och var därför tvungen att anställa ny personal. I en sådan situation är det nödvändigt att tillämpa domstolens rättspraxis, särskilt som det inte råder något tvivel om att de uppgifter som utfördes av CLECE överfördes till Ayuntamiento och att samma mål eftersträvas, nämligen tillhandahållande av städtjänster, att Ayuntamiento har en stabil och oberoende organisationsstruktur, trots att dess verksamhet omfattar mer än enbart tillhandahållande av städtjänster och är underordnad i förhållande till kommunförvaltningens huvuduppgifter, och antalet anställda hos överlåtaren slutligen enbart omfattade dess egen personal.
24. Kommissionen
anser däremot att direktiv 2001/23 inte är tillämpligt på en sådan situation i vilken Ayuntamiento som ursprungligen överlåtit städningen av dess lokaler till ett privat företag säger upp avtalet och själv utför städningen när det inte övertar en huvuddel – i förhållande till antal och kompetens – av arbetstagarna som det privata företaget avdelat för att genomföra avtalet.
25. Domstolen har nämligen vid flera tillfällen fastställt att en övergång kan äga rum inom städsektorn när den nya arbetsgivaren inte enbart fortsätter att tillhandahålla städtjänster, men övertar en del av underentreprenörens personalstyrka enligt ett kollektivavtal. Detta gäller under förutsättning att personalövertagandet avser en huvuddel – i förhållande till antal och kompetens – av personalstyrkan som underentreprenören särskilt hade avdelat för att genomföra underentreprenaden.(7)
26. Kommissionen har gjort gällande att det av begäran om förhandsavgörande inte klart framgår huruvida María Socorro Martín Valor var den enda personal som CLECE avdelat för städning av Ayuntamientos lokaler. Eftersom Ayuntamiento anställde fem personer för att fortsätta den verksamhet som hittills bedrivits av underentreprenören är det möjligt att CLECE sysselsatte ett liknande antal arbetstagare. Av begäran om förhandsavgörande framgår i vart fall att ingen av de tidigare arbetstagarna sysselsattes utan att Ayuntamiento i stället via en arbetsförmedling anställde fem nya personer för städning av kommunens lokaler. Mot bakgrund av vad som anförts ovan rör det sig inte om en övergång av en ekonomisk enhet och det föreligger således inte någon övergång i den mening som avses i direktiv 2001/23.
VI – Rättslig bedömning
A – Inledande anmärkningar
27. Genom direktiv 77/187 vilket föregick direktiv 2001/23 utvecklades för första gången ett övergripande skyddssystem på överstatlig nivå för att säkerställa rättigheter för arbetstagare vars anställningsförhållande påverkas av en övergång av ett företag, en verksamhet eller del av en verksamhet.
I direktivet som medför en delvis harmonisering av den nationella individuella arbetsrätten föreskrivs huvudsakligen att överlåtarens rättigheter och skyldigheter på grund av ett anställningsavtal eller ett anställningsförhållande som gäller vid tidpunkten för övergången till följd av en sådan övergång ska övergå på förvärvaren. Direktivet har således till syfte att såvitt möjligt säkerställa att anställningsavtalet eller anställningsförhållandet upprätthålls av förvärvaren utan ändringar, för att förhindra att de arbetstagare som berörs av övergången hamnar i ett mindre fördelaktigt läge enbart på grund av övergången.(8) Utöver nämnda skydd för arbetstagare som är motiverat av socialpolitiska skäl eftersträvades med direktiv 77/187, som grundade sig på artikel 94 EG, att säkerställa att den gemensamma marknaden fungerar väl, eftersom en skillnad vad gäller skyddsnivån för arbetstagare vid en övergång av företag eller en verksamhet inom medlemsstaterna enligt gemenskapslagstiftarens bedömning kan utgöra ett handelshinder.
28. Direktiv 77/187 har ofta tolkats av domstolen. Gemenskapslagstiftaren har inte minst på grund av domstolens talrika domar genom direktiv 98/50 genomfört väsentliga ändringar i detta direktiv och anpassat direktivets lydelse till denna rättspraxis. För tydlighetens skull kodifierades slutligen direktiv 77/187 genom direktiv 2001/23 utan några materiella ändringar. På grund av detta konstruktiva samarbete mellan unionslagstiftaren och domstolen vid utformningen av den individuella arbetsrätten inom ramen för den författningsmässiga behörighet som de har ger hittillsvarande rättspraxis avseende det tidigare direktivet värdefull hjälp för rättstillämparen när det gäller att utröna syftet och ändamålet med de enskilda bestämmelserna i direktiv 2001/23. Detta gäller framför allt för de bestämmelser genom vilka den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för direktivet fastställs vars tolkning är av intresse i förevarande mål om förhandsavgörande.
B – Prövning av tolkningsfrågan
1. Allmänna anmärkningar
29. Tolkningsfrågan syftar till att domstolen ska fastställa om omständigheterna i målet vid den nationella domstolen uppfyller villkoren i artikel 1 a och b och därmed omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2001/23. Vid en närmare betraktelse önskar den hänskjutande domstolen med sin tolkningsfråga få klarhet i huruvida det i målet vid den nationella domstolen rör sig om en övergång av företag i den mening som avses i direktivet. Det ska emellertid här påpekas att det enligt samarbetsförhållandet som kännetecknar begäran om förhandsavgörande i princip enbart ankommer på den nationella domstolen att med tillämpning av gemenskapsrätten samt de nationella införlivandebestämmelserna att pröva om villkoren för en övergång är uppfyllda i det enskilda fallet. På motsvarande sätt har domstolen därför i sin rättspraxis(9) slagit fast att den nationella domstolen vid denna prövning ska analysera samtliga omständigheter som kännetecknar ifrågavarande transaktion och göra en helhetsbedömning av samtliga delaspekter.
30. Domstolen är i sin tur behörig att genom tolkning tillhandahålla den nationella domstolen samtliga relevanta kriterier för att göra det möjligt för den nationella domstolen att göra en bedömning. Såsom framgår av hittillsvarande rättspraxis är domstolen för att ge den nationella domstolen ett svar som är användbart för att lösa tvisten i målet vid den nationella domstolen oförhindrad att använda sin tolkningsbehörighet på ett omfattande sätt genom att till exempel i det konkreta fallet göra en tolkning av sådana kriterier och härvid bedöma de enskilda aspekterna av de faktiska omständigheterna i målet.(10)
31. Efter dessa allmänna anmärkningar kommer jag nu att ägna mig åt den fråga som begäran om förhandsavgörande egentligen avser, nämligen huruvida direktiv 2001/23 är tillämpligt på sådana omständigheter som anges i tolkningsfrågan.
2. Huruvida direktiv 2001/23 är tillämpligt
32. Det framgår av lydelsen av artikel 1.1 i direktiv 2001/23 att följande tre villkor måste vara uppfyllda för att det ska vara tillämpligt: övergången ska medföra ett byte av arbetsgivare, den ska avse ett företag, en verksamhet eller en del av en verksamhet, och den ska ske till följd av avtal.(11)
a) Ett byte av arbetsgivare till följd av avtal
i) Uppdragsgivarens egenskap av offentlig myndighet
33. Det ska inledningsvis erinras om att en övergång av en privaträttslig juridisk persons ekonomiska verksamhet till en offentligrättslig juridisk person, enligt domstolens rättspraxis, i princip omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 77/187.(12) Samma slutsats måste, såsom domstolen senast fastställt i domen i målet UGT-FSP(13) av den 29 juli 2010, gälla för direktiv 2001/23.
34. Det ska i detta sammanhang påpekas att domstolen har fastställt att direktiv 77/187 även är tillämpligt då en kommun, som är en offentligrättslig juridisk person som bedriver sin verksamhet enligt särskilda förvaltningsrättsliga regler, tar över vissa uppgifter vilka hittills bedrivits i kommunens intresse av en förening utan vinstsyfte, som är en privaträttslig juridisk person, under förutsättning att den överlåtna enheten behåller sin identitet.(14) Följaktligen talar enbart den omständigheten att städningen som hittills utförts av CLECE:s anställda hos Ayuntamiento som är en offentlig myndighet övertogs av sistnämnda inte mot en tillämpning av direktiv 2001/23. De särskilda omständigheter som anges i artikel 1 c i direktivet föreligger för övrigt inte heller i målet vid den nationella domstolen.
ii) Övergång på grund av uppsägning av avtalet om städning
35. Vad gäller det sätt på vilka en övergång i den mening som avses i direktivet kan äga rum, kan inledningsvis fastställas att domstolen har gjort en vid tolkning av begreppet ”övergång ... till följd av avtal” för att direktivets målsättning att skydda arbetstagarna vid byte av arbetsgivare ska kunna uppnås, och fastslagit att direktivet är tillämpligt i samtliga fall när det som ett led i ett avtalsförhållande sker ett byte av den fysiska eller juridiska person som är ansvarig för verksamhetens drift och som tar på sig en arbetsgivares skyldigheter gentemot verksamhetens arbetstagare.(15)
36. Domstolen har även följdriktigt fastslagit att tillämpningsområdet för direktiv 77/187 kan omfatta en sådan situation där ett företag genom avtal anförtror ett annat företag ansvaret att utföra städningsuppdrag som tidigare har ombesörjts på ett direkt sätt(16) och en sådan situation där en uppdragsgivare, som hade gett städningsuppdraget avseende sina lokaler till en första företagare, säger upp det avtal som han har slutit med denne och sluter ett nytt avtal med en andra företagare för utförande av liknande uppdrag.(17)
37. Av större betydelse för den rättsliga bedömningen av förevarande mål är emellertid domen i målet Hernández Vidal(18) som har flera paralleller till domen i målet vid den nationella domstolen och i vilket domstolen slog fast att direktiv 77/187 ska kunna vara tillämpligt när ett företag, som har anlitat ett annat företag för att städa dess lokaler eller en del av dessa, beslutar att säga upp avtalet med detta företag för att hädanefter själv utföra arbetet. Eftersom denna situation föreligger i målet vid den nationella domstolen kan enligt min mening domstolens slutsatser i ovannämnda dom utan vidare tillämpas. Begreppet ”övergång till följd av avtal” ska följaktligen såsom generaladvokaten Geelhoed för övrigt med rätta fastställt i sitt förslag till avgörande i målet Abler m.fl.(19) inte tolkas på så sätt att en övergång enbart inträffar ”som en följd av” en överenskommelse. En ensidig juridisk handling, såsom uppsägningen av ett avtal om städning, faller tvärtom också inom ramen för ett avtal och kan därför omfattas av direktivets tillämpningsområde.
38. Ayuntamientos uppsägning av det hittills befintliga avtalet med CLECE och övertagandet av de städtjänster som hittills tillhandahållits av dess personal räcker mot denna bakgrund för att en ”övergång till följd av avtal” i den mening som avses i artikel 1.1 a i direktiv 2001/23 ska antas föreligga. Eftersom det följaktligen skett ett byte av arbetsgivare till följd av ett avtal, är två av de villkor som krävs för att en övergång av ett företag ska antas föreligga uppfyllda.
b) Överlåtelse av en ekonomisk enhet
i) Begreppet ekonomisk enhet
39. Som jag nämnde inledningsvis är direktivets syfte att trygga kontinuiteten i anställningsförhållanden inom en ekonomisk enhet, oberoende av om det sker ett ägarbyte, vilket innebär att det avgörande kriteriet för att fastställa om det föreligger en övergång i direktivets mening är om enheten i fråga behåller sin identitet.(20) Övergången måste således hänföra sig till en varaktigt organiserad ekonomisk enhet vars verksamhet inte är begränsad till att utföra ett visst arbete.(21) Begreppet enhet avser enligt domstolens rättspraxis en sådan organisation av personer och tillgångar som kan bedriva en ekonomisk verksamhet genom vilken ett särskilt syfte eftersträvas.(22)
40. Denna formulering infördes på grundval av den definition som domstolen utvecklade i efterhand och nästan ordagrant genom direktiv 98/50 i artikel 1.1 b i direktivet om övergång av företag, emellertid utan att tillämpningsområdet för det tidigare direktivet 77/187, såsom detta tolkats av domstolen, härigenom ändrades.(23) Sistnämnda klargörs genom skäl 8 i direktiv 2001/23. Enligt detta ska övergången avse en ”ekonomisk enhet … varmed förstås en organiserad gruppering av tillgångar vars syfte är att bedriva ekonomisk verksamhet, vare sig denna utgör huvud- eller sidoverksamhet” som behåller sin ”identitet” efter övergången.
ii) Allmänna kriterier för att fastställa huruvida det föreligger en ekonomisk enhet
– De enskilda kriterierna
41. Vid bedömningen av huruvida det rör sig om en övergång av en enhet i enlighet med ovannämnda legaldefinition ska samtliga omständigheter som kännetecknar ifrågavarande transaktion beaktas. Domstolen har i fast rättspraxis härvid tillämpat sammanlagt sju bedömningskriterier. Till dessa relevanta kriterier hör särskilt 1) vilket slags företag eller vilken verksamhet som det är fråga om, 2) huruvida några materiella tillgångar – såsom fastigheter eller lös egendom – har övertagits, 3) värdet på de immateriella tillgångarna vid tidpunkten för övergången, 4) huruvida huvuddelen av personalstyrkan har övertagits av den nye arbetsgivaren, 5) huruvida kundkretsen har övertagits samt 6) hur lika de verksamheter är som har bedrivits före och efter övergången och 7) hur länge ett eventuellt avbrott i verksamheten har varat. Alla dessa omständigheter är emellertid endast aspekter av den helhetsbedömning som ska göras och kan därför inte bedömas var för sig.(24)
42. Domstolen har vidare i sin rättspraxis påpekat att det, vid bedömningen av de faktiska omständigheter som utmärker den ifrågavarande transaktionen, bland annat ska tas hänsyn till vilket slags företag eller vilken verksamhet som det rör sig om. Den vikt som ska tillmätas de olika kriterierna vid bedömningen av huruvida det har förekommit en övergång i den mening som avses i direktivet varierar enligt domstolens uppfattning nödvändigtvis med hänsyn till den verksamhet som bedrivs och även till de produktions- eller driftsmetoder som används i ifrågavarande företag, verksamhet eller del av verksamhet. I synnerhet som en ekonomisk enhet, inom vissa sektorer, kan fungera utan betydande materiella eller immateriella tillgångar, kan bibehållandet av en sådan enhets identitet, efter den transaktion som den är föremål för, hypotetiskt sett inte vara beroende av att sådana tillgångar har övertagits.(25)
43. Sistnämnda gäller särskilt med avseende på vissa ekonomiska sektorer såsom städning inom vilka materiella samt immateriella tillgångar, såsom domstolen bland annat fastställde i domen i de förenade målen Hernández Vidal m.fl.,(26) ofta är minimala och verksamheten i huvudsak är baserad på arbetskraft.(27) Domstolen slog därför med avseende på ett städföretag även fast att en organiserad grupp av arbetstagare som särskilt och varaktigt har avdelats för ett gemensamt uppdrag således, i brist på andra produktionsfaktorer, kan utgöra en ekonomisk enhet.
44. Domstolen har i ovannämnda dom sammanfattat sin rättspraxis i en klar och enkel formel. I enlighet med denna måste en ekonomisk enhet ”i och för sig vara tillräckligt strukturerad och oberoende, men den behöver inte nödvändigtvis ha betydande materiella eller immateriella tillgångar”.(28) Av den formuleringen kan följande slutsats dras med avseende på den rättsliga bedömningen av förevarande mål. Visserligen kan beroende på vilken ekonomisk sektor det rör sig om begränsningar vad gäller kravet på materiella eller immateriella tillgångar godtas, det tvingande kravet på den berörda enhetens ”strukturenhet” och ”oberoende” påverkas emellertid inte.(29)
45. Domstolen har således utgått från att ovannämnda sju kriterier som fastställts av domstolen avseende övergång av företag inte är kumulativa. I stället ska det konkreta företagets och den berörda ekonomiska sektorns särdrag beaktas.
Mot bakgrund av vad som anförts ovan ska i det följande enbart de kriterier som kommer i fråga i förevarande begäran om förhandsavgörande och som förefaller problematiska granskas mer i detalj.
46. Dessa kriterier ska tillämpas på målet vid den nationella domstolen.
47. Härvid ska den organisatoriska enhet som existerade före övergången huvudsakligen existera i oförändrad form efter övergången. Avgörande är således inledningsvis om det före övergången över huvud taget förelåg en oberoende ekonomisk enhet. I målet vid den nationella domstolen ska således enbart den grupp städare som CLECE avdelade för städning av Ayuntamientos lokaler beaktas. Det är mot denna bakgrund, till skillnad från vad den spanska regeringen påstått,(30) fullständigt irrelevant om Ayuntamiento som kommun uppfyller kraven på en oberoende organiserad enhet.
– Avsaknad av övergång av materiella och immateriella tillgångar
Materiella tillgångar
48. Vad gäller målet vid den nationella domstolen framgår av handlingarna i målet att klaganden i målet vid den nationella domstolen uppenbarligen ingick i den personalstyrka som bestod av cirka fyra städerskor(31) som arbetade på uppdrag av Ayuntamiento. Det ska härvid emellertid påpekas att det enligt uppgifter från domstolen framgår att inte något särskilt materiel användes i arbetet. Av sistnämnda kan slutsatsen dras att de anställda vid utövandet av sin verksamhet i första hand var beroende av sin arbetskraft och en eventuell överlåtelse av materiella tillgångar, till exempel anläggningar, maskiner eller städutrustning(32) till Ayuntamiento följaktligen inte ägde rum i samband med uppsägningen av avtalet om städning.
Immateriella tillgångar
49. Med avseende på bedömningen av frågan huruvida det rör sig om en övergång av en ekonomisk enhet i den mening som avses i direktivet är utöver materiella tillgångar även immateriella tillgångar som tillhandahållits av den ursprungliga arbetsgivaren för att verksamheten ska kunna utövas av betydelse.
50. Av rättspraxis framgår att vissa aspekter ska beaktas såsom personalens identitet, dess arbetsledning, dess organisation av arbetet och dess driftsmetoder. Dessa utgör enligt domstolens uppfattning karaktären hos en verksamhet eller del av verksamhet som ekonomisk enhet.(33) Vad gäller de tre första aspekterna som avser den interna organisationen i ett företag kan det fastställas att det inte finns något stöd för att den arbetsstyrka bestående av enbart fyra arbetstagare som klaganden i målet vid den nationella domstolen tillhörde hade en arbetsledning eller en viss organisationsstruktur.
51. Såsom framgår av domen i målet Klarenberg(34) kräver domstolen nämligen att ett företag har ett minimum av intern organisation, på så sätt att det måste föreligga ömsesidigt beroende och komplementaritet mellan enskilda produktionsfaktorer som sammankopplar dem och medför att de vid utövandet av en viss ekonomisk verksamhet griper in i varandra.(35)
52. Den hänskjutande domstolen har i vart fall påpekat att klaganden i målet vid den nationella domstolen utfört städning i skolor och kommunala lokaler. Det kan således antas att arbetstagarna huvudsakligen arbetade oberoende av varandra varvid de tilldelades vissa lokaler som skulle städas inom en exakt fastställd tid. Det är således tveksamt huruvida de krav på ”strukturenhet” och ”oberoende” vad gäller den berörda enheten,(36) som domstolen fastställt, är uppfyllda i förevarande fall, i den mån som den verksamhet som klaganden i målet vid den nationella domstolen och den verksamhet som andra arbetstagare utför huvudsakligen är identisk och en samverkan inom ramen för en arbetsgrupp, vilket skulle kunna utgöra stöd för att det föreligger en komplex organisationsstruktur, inte föreligger.
53. Det ska å andra sidan inte bortses från att planering och organisation samt sakkunskap och kunnande vad gäller städverksamhet i allmänhet inte har så stor betydelse som när det gäller annan yrkesverksamhet.(37) Inte minst av det skälet använder städföretag ofta även personal som saknar utbildning. Det ska medges att samma slutsats inte kan dras med avseende på de specialiserade städtjänster som förfogar över särskild utrustning samt särskilda arbetsmetoder. Viktiga immateriella tillgångar för en specialiserad städtjänst är till exempel arbetsorganisation, beräkningar, kunnande om vissa rengöringsprocesser, arbetsmetoder, förvärvade färdigheter vid kontakt med ämnen som är skadliga för hälsan eller till och med livsfarliga, för att bara nämna några.
54. I avsaknad av stöd om motsatsen i handlingarna i målet kan det utgås från att ingen av ovannämnda typer av immateriella tillgångar övergick till Ayuntamiento. Bortsett härifrån finns det inget stöd för att den arbetskraft som tillhörde klaganden i målet vid den nationella domstolen kan klassificeras som en specialiserad städtjänst på ovannämnda sätt. Mot bakgrund av vad som anförts ovan förefaller det mer troligt att det inte krävdes några särskilda färdigheter eller arbetsmetoder för att utöva denna verksamhet. Således har inte heller några immateriella tillgångar övertagits.
– Avgränsning till funktionsövertagande
55. Mot bakgrund av att det inte har skett någon övergång av materiella eller immateriella tillgångar kan frågan huruvida det i förevarande fall rör sig om en ekonomisk enhet redan i detta skede av prövningen i princip besvaras nekande. I den mån som Ayuntamiento enbart har fortsatt att utföra städning utan att emellertid överta de arbetstagare som hittills utfört denna verksamhet skulle man i målet vid den nationella domstolen i princip kunna utgå från att det enbart rör sig om ett funktionsövertagande som enligt domstolens senare rättspraxis i princip inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2001/23.(38)
56. Såsom domstolen med rätta erkände har begreppet övergång av verksamhet inte en obegränsad räckvidd.(39) Den yttre gränsen för denna vida tolkning fastställde domstolen i domen i målet Süzen(40) genom att klargöra att den omständigheten att den tjänst som tillhandahölls av den tidigare och av den nye innehavaren av avtalet är av samma slag i sig inte kan leda till slutsatsen att det rör sig om övergång av en ekonomisk enhet. En enhet kan enligt domstolens uppfattning nämligen inte reduceras till att innebära den verksamhet som den bedriver.
57. Ovannämnda rättspraxis bekräftades i domen i de förenade målen Hernández Vidal m.fl. som såsom redan nämnts har flera paralleller med förevarande mål. Det rörde sig om en liknande situation på så sätt att det i det målet, såsom i målet vid den nationella domstolen, var fråga om huruvida ett företag som hade sagt upp ett städavtal mellan företaget och ett städföretag för att själv överta städningen av lokalerna på grund av direktivet om övergång av företag i rättsligt hänseende var skyldigt att återanställa de anställda i städföretaget. I ovannämnda dom slog domstolen fast följande:
”Enbart den omständigheten att den lokalvård som först utfördes av städföretaget och därefter av det företag som äger lokalerna är likartad kan inte leda till slutsatsen att det rör sig om överlåtelse av en ekonomisk enhet mellan det första och det andra företaget. En sådan enhet kan nämligen inte endast likställas med den verksamhet som den bedriver.”(41)
58. Mot bakgrund av att de faktiska omständigheterna har stora likheter med varandra kan domstolens rättspraxis enligt min mening överföras på detta mål. Den omständigheten att städverksamheten fortsätter att bedrivas är i sig ingen avgörande faktor på grundval av vilken slutsatsen kan dras att det rör sig om en överlåtelse av en ekonomisk enhet, utan är, enligt domstolens rättspraxis, endast en omständighet av flera.
– Kriteriet övertagande av en huvuddel av arbetskraften
Domstolens rättspraxis
59. Frågan huruvida det rör sig om ett funktionsövertagande kan enligt min mening besvaras nekande i den mån som den nationella domstolen inom ramen för den helhetsbedömning som ska göras av omständigheterna i målet vid den nationella domstolen skulle komma fram till att andra kriterier, som talar för att det rör sig om en ekonomisk enhet, är uppfyllda i förevarande fall.
60. Mot detta kan i detta sammanhang emellertid redan den omständigheten tala att uppenbarligen ingen av de fyra till fem arbetstagare som är sysselsatta hos CLECE, däribland även klaganden i målet vid den nationella domstolen, återanställdes. Återanställning är enligt domstolens rättspraxis nämligen ett viktigt indicium för att det föreligger en ekonomisk enhet. Domstolen har sedan domen i målet Süzen(42) intagit ståndpunkten att ”[e]ftersom ett kollektiv av arbetstagare som varaktigt förenas i en gemensam verksamhet, på vissa områden där verksamheten i huvudsak baserar sig på arbetskraft, kan utgöra en ekonomisk enhet, skall det medges att en sådan enhet kan behålla sin identitet efter att den har överlåtits när den nye arbetsgivaren inte inskränker sig till att fortsätta verksamheten i fråga utan även övertar en huvuddel – i förhållande till antal och kompetens – av personalstyrkan som hans föregångare särskilt hade avdelat för denna uppgift.” Domstolen har till stöd för sin uppfattning anfört att ”[den nye arbetsgivaren i] sådant fall förvärvar …, en organisatorisk helhet av beståndsdelar som gör det möjligt för honom att på ett stabilt sätt fortsätta det överlåtande företagets verksamhet eller viss del av denna verksamhet”.
61. Trots att denna rättspraxis liksom tidigare även prövningen av andra tidigare nämnda kriterier i målet vid den nationella domstolen leder till att frågan huruvida det föreligger en överlåtelse av en ekonomisk enhet i den mening som avses i direktiv 2001/23 ska besvaras nekande, vill jag i det följande kort yttra mig om domstolens uttalanden i ovannämnda domar. I syfte att precisera domstolens rättspraxis avser min argumentation huvudsakligen frågan huruvida kriteriet övertagande av en huvuddel av personalstyrkan över huvud taget ger stöd för slutsatsen att det föreligger en övergång av företag.
Nackdelarna med ett sådant kriterium
62. Det ska inledningsvis erinras om att det vid övertagande av en huvuddel av personalstyrkan i praktiken rör sig om en avgörande rättsföljd av direktiv 2001/23 eller närmare bestämt av de nationella rättsakter som syftar till att införliva direktivet. På detta sätt ska nämligen kontinuiteten i befintliga anställningsförhållanden vid övergång av företag som eftersträvas av gemenskapslagstiftaren garanteras.(43) Den omständigheten att domstolen samtidigt även fastställt att denna rättsföljd utgör ett villkor för övergång av företag förefaller vid en första anblick därför tveksam i metodiskt hänseende. En och samma omständighet kan i regeltekniskt hänseende nämligen inte samtidigt utgöra villkor och rättsföljd i direktiv 2001/23, utan att, såsom generaladvokaten Cosmas redan gjort gällande i sitt förslag till avgörande i målet Hernández Vidal m.fl.,(44) ologiska konsekvenser uppkommer. Att en huvuddel av personalstyrkan enbart övertas till följd av en övergång av ett företag när en huvuddel av personalstyrkan redan tidigare övertagits gränsar till ett cirkelresonemang(45) och är därutöver inte heller ett uttryck för gemenskapslagstiftarens vilja.
63. Den ovannämnda tolkningen av domstolens rättspraxis medför dessutom en risk som generaladvokaten Geelhoed(46) med rätta påtalat i sitt förslag till avgörande för en ”motsägelse mellan regelverk och rättspraxis” och inbjuder till missbruk. I den mån som denna rättspraxis tolkas på så sätt att bland annat övertagandet av en huvuddel av en personalstyrka är avgörande ankommer det enbart på den nya arbetsgivaren att besluta om huruvida direktivet ska tillämpas. Denna skulle framför allt i de sektorer där verksamheten i huvudsak baserar sig på arbetskraft, kunna undvika en tillämpning av unionsrättsliga bestämmelser om övergång av företag genom att inte överta personalen från den tidigare arbetsgivaren. Det är uppenbart att detta står i strid med unionslagstiftarens vilja, som är att skydda arbetstagare då ett företag byter ägare och därutöver felaktigt uppmuntrar de arbetsgivare som övertar företaget att på detta sätt avskeda så många arbetstagare som möjligt eller till och med alla arbetstagare.(47)
64. Enligt min mening tar ovannämnda ståndpunkt följaktligen inte tillräcklig hänsyn till domstolens uttalanden avseende detta kriterium och följer slutligen av en snäv tolkning av denna rättspraxis. Redan av ordalydelsen av de avgörande delarna i de relevanta domarna framgår nämligen att domstolen enbart anser att övertagandet av ”en huvuddel – i förhållande till antal och kompetens – av personalstyrkan” är avgörande. Härav följer att det inte enbart rör sig om numeriska värden utan tvärtom även och just om kvalitativa och framför allt organisatoriska faktorer. Jag kommer att undersöka detta i detalj inom ramen för ett försök att göra en rimlig tolkning av rättspraxis.
65. Det bör inledningsvis påpekas att en arbetsgivare enligt direktiv 2001/23 på intet sätt till varje pris alltid är förpliktigad att överta samtliga arbetstagare.(48) Genom det differentierade systemet beaktas även den grundläggande principen om den privaträttsliga självständigheten som fastställs i unionens rättsordning i direktivet. Denna omständighet ska även alltid beaktas vid tolkningen av denna sekundärrättsliga rättsakt som vägledning och yttre gräns. En alltför vid tolkning av begreppet ekonomisk enhet, till exempel genom att enbart antalet arbetstagare som övertagits i det konkreta fallet anses vara avgörande, kan leda till en oproportionerlig begränsning av arbetsgivarens privaträttsliga självständighet om denna hindras från att utforma sina avtalsförhållanden i enlighet med sina berättigade intressen. Det är också i detta sammanhang som generaladvokaten Geelhoeds(49) kritik ska ses, vilken på ett övertygande sätt anfört att en ovillkorlig skyldighet för arbetsgivaren att återanställa den tidigare personalen skulle gå emot principen om konkurrensfrihet, särskilt i en sektor där kvaliteten på de anställdas arbete är avgörande för kvaliteten på tjänsten. Om den nya arbetsgivaren till exempel delvis skulle anställa ny personal för en viss verksamhet eftersom de tjänster som den tidigare personalen tillhandahållit inte utförts på ett tillfredsställande sätt så skulle en alltför vid tolkning av begreppet ekonomisk enhet under vissa omständigheter hindra den nya arbetsgivaren från att anställa bättre arbetstagare och i stället leda till att arbetstagare som är mindre duktiga privilegieras, vilket inte skulle vara meningsfullt i ekonomiskt hänseende.
66. Det kan på denna punkt konstateras att kriteriet övertagande av personalstyrka mot bakgrund av vad som anförts ovan i vart fall i en situation som avses i förevarande mål inte kan anses som avgörande faktor. Jag ska i stället försöka att göra en rimlig tolkning av detta kriterium för att på vederbörligt sätt beakta denna inom ramen för den helhetsbedömning som krävs.
Försök till en rimlig tolkning av rättspraxis
67. Om domstolen fortfarande skulle anse att detta kriterium är relevant så är det av rättssäkerhetsskäl rådligt att precisera domstolens rättspraxis avseende kriteriet övertagande av en huvuddel av personalstyrkan. Syftet och ändamålet med direktivet om övergång av företag utgör härvid utgångspunkten för övervägandena.
68. Av en undersökning av direktiv 2001/23 samt av lagstiftarens överväganden på vilka direktivet grundar sig framgår att en fortsatt användning av en företagsorganisation som upprättats av föregångaren och den fördel som detta innebär i förhållande till inrättandet av en egen verksamhet eller del av verksamhet utgör kärnan och grunden för att förvärvaren av tillgångar är tvungen att överta samtliga anställningsförhållanden.(50) Enligt logiken bakom denna bestämmelse kan det av den nya innehavaren, om han drar fördel av väsentliga ekonomiska värden i ett företag, förväntas att han även sysselsätter personalen i företaget. Skyddet för arbetstagare säkerställs i sin tur därigenom att de inte genom företagsövergångsstrategier skiljs från grunden för deras arbete, nämligen dessa ekonomiska värden.(51)
69. Av rättspraxis framgår att även domstolen har utgått från denna tolkning av direktivet, till exempel när den utgått från att det rör sig om en övergång av ett företag när förvärvaren erhåller en funktionell koppling mellan de faktorer som överlåtits som möjliggör för honom att fortsätta en motsvarande ekonomisk verksamhet.(52)
70. Överlåtelsen av en huvuddel av personalstyrkan i den mening som avses i ovannämnda rättspraxis säger i sig inte mycket om förvärvaren har en sådan fördel. De fördelar som en övergång av personalen medför kommer i allmänhet snarare bedömas mot bakgrund av kvaliteten, det vill säga mot bakgrund av deras sakkunskap och erfarenhet. Domstolen talar därför inte minst av det skälet om att en ekonomisk enhet behåller sin identitet efter en övergång, när den nye arbetsgivaren övertar en huvuddel – i förhållande till antal och kompetens
– av personalen som hans föregångare särskilt hade avdelat för denna uppgift. Kriteriet antal arbetstagare som övertagits har en egen betydelse till följd av kopplingen till kriteriet kompetens genom konjunktionen ”och”. De båda kriterierna har således ett snävt kontextuellt samband, eftersom antalet befintliga anställda indirekt kan upplysa om organisationsgraden. En organisation krävs i sin tur först när det uppkommer ett behov av arbetsfördelning, vilket i sin tur kräver yrkesspecialisering och således kompetens. Sistnämnda antyds genom tillägget avseende särskild avdelning av denna personal för en viss uppgift (”särskilt hade avdelat för denna uppgift”). Den omständigheten att antalet arbetstagare som övertagits ska beaktas är av allt att döma följden av en rent yttre betraktelse.
71. Övertagandet av arbetstagare kan på sin höjd utgöra ett indicium, i en mån som vissa arbetstagare med deras färdigheter förkroppsligar immateriella tillgångar.(53) Av antalet befintliga eller överförda arbetstagare kan emellertid inte nödvändigtvis slutsatsen dras om befintlig kompetens, så att kriteriet överföring av en huvuddel av personalstyrkan i vart fall i sig inte kan anses som avgörande vid bedömningen om huruvida en övergång av ett företag faktiskt ägt rum.(54)
72. Om denna rättspraxis enligt ovannämnda tolkning trots detta används i samband med faktorn kompetens så kan frågan huruvida det föreligger en ekonomisk enhet i förevarande fall inte besvaras jakande, särskilt som för det första ingen av tidigare anställda arbetstagarna övertagits och det för det andra inte finns något stöd för att personalstyrkan har särskild kompetens i form av eventuella särskilda färdigheter eller arbetsmetoder.(55)
73. Mot bakgrund av vad som anförts ovan föreligger i förevarande mål varken efter en direkt tillämpning av direktiv 2001/23 eller enligt den tolkning av rättspraxis som förespråkas här och som grundar sig på syftet och ändamålet med direktiv 2001/23 en ekonomisk enhet i den mening som avses i artikel 1.1 b som kunnat vara föremål för en övergång av ett företag.
iii) Slutsats i denna del
74. Det är framför allt omöjligt att fastställa materiella eller immateriella tillgångar som är nödvändiga för städverksamhet på grundval av vilka slutsatser om huruvida en sådan enhet föreligger hade kunnat dras. Det tredje villkoret för att kunna tillämpa direktiv 2001/23 i förevarande fall har följaktligen inte uppfyllts.
c) Rättslig betydelse av kravet på att anställa ny personal
75. Den tredje aspekten av tolkningsfrågan medför inte heller en annan bedömning. Den hänskjutande domstolen inbegrep i sin fråga avseende tillämpligheten av direktiv 2001/23 uttryckligen den omständigheten att Ayuntamiento först var tvungen att anställa nya arbetstagare för att själv kunna utföra städuppdrag. Företagets eventuella behov av nyanställningar tillmäts emellertid varken någon betydelse i direktiv 2001/23 eller i domstolens rättspraxis. Denna omständighet kan därför i sig inte motivera antagandet att det rör sig om en övergång av ett företag i den mening som avses i direktivet. Därutöver är det utifrån den omständigheten att nya arbetstagare måste anställas emellertid inte möjligt att dra några tillförlitliga slutsatser för att de andra kriterier som domstolen utvecklat och som ovan undersökts i detalj föreligger. Behovet av nyanställningar kan nämligen likaså tyda på ett funktionsövertagande. Detta gäller i än större utsträckning när, såsom i förevarande fall, inte en enda arbetstagare övertas och i stället enbart ny personal anlitas via en arbetsförmedling för funktionellt samma verksamhet. Mot denna bakgrund har den spanska myndigheten därför med rätta betecknat den omtvistade transaktionen som ”transferencia de funciones” (funktionsövergång) mellan CLECE och Ayuntamiento.(56)
76. Det krav på anställning av ny arbetskraft som den hänskjutande domstolen angett utgör enbart ett villkor i en nationell bestämmelse i den spanska lagstiftningen, nämligen artikel 14 i kollektivavtalet. Det ska i detta sammanhang erinras om att den nationella lagstiftaren enligt artikel 8 i direktiv 2001/23 samt enligt fast rättspraxis har befogenhet att införa nationella bestämmelser som går utöver de krav som föreskrivs i direktiv 2001/23 som i fall som det förevarande ger arbetstagare ett omfattande skydd.(57) Detta är uttryck för den delvisa harmonisering som eftersträvas med direktivet som såtillvida inte skapar en enhetlig skyddsnivå för Europeiska unionen genom gemensamma kriterier utan avser att utvidga det skydd som redan säkerställs arbetstagarna genom bestämmelserna i de enskilda medlemsstaterna även vid övergång av företag.(58)
77. Den spanska lagstiftaren har utnyttjat denna möjlighet genom artikel 14 i kollektivavtalet. Enligt denna bestämmelse ska ett företag som självt utför städning efter att tidigare ha låtit ett annat företag utföra dessa uppgifter överta arbetstagarna i det sistnämnda företaget, i vart fall när det är nödvändigt att anställa ny personal för städtjänsten. Det ankommer följaktligen enbart på den hänskjutande domstolen att avgöra huruvida och i vilken mån artikel 14 i kollektivavtalet är tillämplig på förevarande fall, eftersom denna bestämmelse går utöver kraven i direktiv 2001/23 och inte föreskrivs i unionsrätten.
78. Trots att artikel 14 i kollektivavtalet således saknar betydelse för svaret på den aktuella frågan ska det påpekas att den hänskjutande domstolen i sin begäran om förhandsavgörande uttryckligen med hänvisning till domen från den spanska Tribunal Supremo av den 10 december 2008 besvarade frågan om huruvida artikel 14 i kollektivavtalet är tillämplig på förevarande fall nekande.(59) Den nationella domstolens fastställande som enbart avser den nationella lagstiftningen är bindande för domstolen.
d) Slutsats
79. Mot bakgrund av vad som anförts kommer jag till slutsatsen att direktiv 2001/23 inte är tillämpligt på en situation som den i målet vid den nationella domstolen.
VII – Förslag till avgörande
80. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen ska besvara den tolkningsfråga som ställts av Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha på följande sätt:
Artikel 1.1 i rådets direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter ska tolkas så, att direktivet inte är tillämpligt på en situation som den i målet vid den nationella domstolen i vilken en kommun, som tidigare anlitat ett privat företag för städning av sina lokaler, därefter säger upp avtalet för att själv ta över städningen, om kommunen inte övertar en huvuddel – i förhållande till antal och kompetens – av personalen som det privata företaget tidigare också avdelat för denna uppgift.
(1) .
(2)
–	Förfarandet för förhandsavgörande regleras enligt Lissabonfördraget om ändring av fördraget om Europeiska unionen och fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen av den 13 december 2007 (EUT C 306, s. 1) numera i artikel 267 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt.
(3)  –	EGT L 82, s. 16.
(4)
–	Mot bakgrund av de benämningar som används i FEU och FEUF kommer begreppet unionsrätt att användas som ett gemensamt begrepp för gemenskapsrätt och unionsrätt. I den mån det i det följande hänvisas till enskilda primärrättsliga bestämmelser är det den vid varje tid ( ratione temporis ) gällande lydelsen som avses.
(5)  –	EGT L 61, s. 26; svensk specialutgåva, område 5, volym 2, s. 91.
(6)  –	EGT L 201, s. 88.
(7)  –	Dom av den 11 mars 1997 i mål C-13/95, Suzen (REG 1997, s. I-1259), punkt 23, av den 10 december 1998 i de förenade målen C-127/96, C-229/96 och C-74/97, Hernández Vidal m.fl. (REG 1998, s. I-8179), punkt 32, och av den 24 januari 2002 i mål C-51/00, Temco (REG 2002, s. I-969), punkt 33.
(8)
–	Se bland annat dom av den 18 mars 1986 i mål C-24/85, Spijkers (REG 1986, s. 1119), punkterna 11 och 12, av den 11 juli 1985 i mål 105/84, Foreningen af Arbejdsledere i Danmark (REG 1985, s. 2639), punkt 26, av den 10 februari 1988 i mål 324/86, Daddy’s Dance Hall (REG 1988, s. 739; svensk specialutgåva, volym 9, s. 357), punkt 9, av den 25 juli 1991 i mål C-362/89, D’Urso m.fl. (REG 1991, s. I-4105), punkt 9, av den 16 december 1992 i de förenade målen C-132/91, C-138/91 och C-139/91, Katsikas m.fl. (REG 1992, s. I-6577; svensk specialutgåva, volym 13, s. I-213), punkt 21, av den 12 november 1998 i mål C-399/96, Europièces (REG 1998, s. I-6965), punkt 37, av den 15 december 2005 i de förenade målen C-232/04 och C-233/04, Güney-Görres och Demir, punkt 31, av den 9 mars 2006 i mål C-499/04, Werhof (REG 2006, s. I-2397), punkt 25, av den 27 november 2008 i mål C-396/07, Juuri (REG 2008, s. I-8883), punkt 28, av den 12 februari 2009 i mål C-466/07, Klarenberg (REG 2009, s. I-803), punkt 40, och av den 29 juli 2010 i mål C-151/09, UGT-FSP (REU 2010, s. I-0000), punkt 40.
(9)
–	Dom av den 26 september 2000 i mål C-175/99, Mayeur (REG 2000, s. I-7755), punkt 52.
(10)
–	Domstolen har vid utövandet av sin behörighet inte enbart angett kriterierna för att fastställa huruvida en övergång av ett företag har ägt rum utan gör ofta en tolkning av kriterierna med hjälp av en bedömning i det konkreta fallet. Till detta har med rätta Moizard, N., ”Directive transfert et changement de prestataires de services dans la restauration collective”, Revue de jurisprudence sociale, 2004, s. 261, och Loibner, G., ”Betriebsübergang bei Auftrags- und Funktionsnachfolge”, Zeitschrift für Arbeitsrecht und Sozialrecht, 2004, s. 135, hänvisat. Se till exempel dom av den 20 november 2003 i mål C-340/01, Abler m.fl. (REG 2003, s. I-14023), punkt 36, i vilken domstolen fastställde att driften av ett kök på ett sjukhus inte är en verksamhet som i huvudsak är baserad på arbetskraft.
(11)  –	Domen i det ovan i fotnot 7 nämnda målet Temco, punkt 21.
(12)
–	Domen i det ovan i fotnot 9 nämnda målet Mayeur, punkt 29.
(13)
–	Domen i det ovan i fotnot 8 nämnda målet UGT-FSP, punkt 23.
(14)
–	Domen i det ovan i fotnot 9 nämnda målet Mayeur (REG 2000, s. I-7755), punkt 57.
(15)
–	Dom av den 7 mars 1996 i de förenade målen C-171/94 och C-172/94, Merckx och Neuhuys (REG 1996, s. I-1253), punkt 28, och av den 10 december 1998 i de förenade målen C-127/96, C-229/96 och C-74/97, Hernández Vidal m.fl. (REG 1998, s. I-8179), punkt 23.
(16)
–	Dom av den 14 april 1994 i mål C-392/92, Schmidt (REG 1994, s. I-1311; svensk specialutgåva, volym 15, s. I-81), punkt 14.
(17)
–	Dom av den 11 mars 1997 i mål C-13/95, Süzen (REG 1997, s. I-1259), punkt 11 och följande punkt.
(18)
–	Dom av den 10 december 1998 i de förenade målen C-127/96, C-229/96 och C-74/97, Hernández Vidal m.fl. (REG 1998, s. I-81799), punkt 25.
(19)
–	Generaladvokaten Geelhoeds förslag till avgörande av den 19 juni 2003 i mål C-340/01, Abler m.fl. (REG 2003, s. I-14023), punkt 57.
(20)
–	Se särskilt domen i det ovan i fotnot 8 nämnda målet Spijkers, punkt 11.
(21)
–	Dom av den 19 september 1995 i mål C-48/94, Rygaard (REG 1995, s. I-2745), punkt 20.
(22)
–	Domen i det ovan i fotnot 7 nämnda målet Süzen, punkt 13.
(23)
–	Se domen i det ovan i fotnot 8 nämnda målet Klarenberg, punkt 40.
(24)
–	Se bland annat domstolens dom i det ovan i fotnot 8 nämnda målet Spijkers, punkt 13, i det ovan i fotnot 7 nämnda målet Süzen, punkt 14, av den 20 november 2003 i mål C-340/01, i det ovan i fotnot 10 nämnda målet Abler m.fl., punkt 33, och domen i de ovan i fotnot 8 nämnda förenade målen Güney-Görres och Demir, punkterna 33 och 34. Se vidare avseende tolkningen av direktivet om övergång av företag med verkan för Efta/EES-länderna rättspraxis från Efta-domstolen (som motsvarar kravet på homogenitet i EES-lagstiftningen) bland annat dom av den 25 september 1996 i mål E-2/95, Eidesund (ECR 1995–1996), s. 1, punkt 32, av den 19 december 1996 i mål E-2/96, Ulstein (ECR 1995–1996), s. 65, punkt 28, och av den 14 mars 1997 i mål E-3/96, Ask (ECR 1997), s. 1, punkt 20. Direktiv 2001/23 är enligt punkt 32d i bilaga XVIII till EES-avtalet även tillämplig på Efta/EES-länderna.
(25)
–	Domen i det ovan i fotnot 7 nämnda målet Süzen, punkt 18, i de ovan i fotnot 7 nämnda förenade målen Hernández Vidal m.fl., punkt 31, av den 10 december 1998 i de förenade målen C‑173/96 och C‑247/96, Hidalgo m.fl. (REG 1998, s. I‑8237), punkt 31, och i det ovan i fotnot 8 nämnda målet UGT-FSP, punkt 28.
(26)
–	Domen i de ovan i fotnot 7 nämnda förenade målen Hernández Vidal m.fl., punkt 27. Se vidare dom av den 13 september 2007 i mål C-458/05, Jouni m.fl. (REG 2007, s. I-7301), punkt 32, och domen i det ovan i fotnot 8 nämnda målet UGT-FSP, punkt 29.
(27)
–	Diller, M., och Grzyb, N., ”Kurzkommentar zum Urteil in der Rechtssache Abler u.a./Sodexho MM Catering Gesellschaft mbH”, Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht, 2004, s. 86, och Loibner, G., ”Betriebsübergang bei Auftrags- und Funktionsnachfolge”, Zeitschrift für Arbeitsrecht und Sozialrecht, 2004, s. 135, delar domstolens åsikt att städverksamhet är en verksamhet som präglas av personalinsats eller arbetskraft.
(28)
–	Domen i de ovan i fotnot 7 nämnda förenade målen Hernández Vidal m.fl., punkt 27.
(29)
–	Se domen i det ovan i fotnot 26 nämnda målet Jouni m.fl., punkt 31.
(30)
–	Se punkt 27 i den spanska regeringens skrivelse.
(31)
–	Av domen från Juzgado de lo social N° 2 de Toledo (domstol för socialrättsliga mål nr 2 i Toledo) av den 13 maj 2008, som har bifogats de handlingar som ingetts till domstolen, framgår att flera arbetstagare avdelades för städningen (rubrik ”II. Styrkta omständigheter”, punkt 4, s. 2 i domens originalhandling), emellertid utan att ett exakt antal angetts. Av det överklagande som ( Recurso de suplicación ) klaganden i målet vid den nationella domstolen ingett den 1 juli 2008 mot den ovannämnda domen (s. 8 av 15) framgår i sin tur att CLECE avdelade fyra personer för städningen av skolor och kommunens lokaler och därför inte förfogade över en stor arbetsstyrka.
(32)
–	Se domen i det ovan i fotnot 8 nämnda målet UGT-FSP, punkt 31, samt punkt 39 i generaladvokaten Sharpstons förslag till avgörande av den 6 maj 2010 i samma mål. Där fastställdes med rätta att anläggningar, maskiner och/eller utrustning kan utgöra materiella tillgångar inom städsektorn.
(33)
–	Se domen i det ovan i fotnot 7 nämnda målet Süzen, punkt 15.
(34)
–	Domen i det ovan i fotnot 8 nämnda målet Klarenberg.
(35)
–	Se domen i det ovan i fotnot 8 nämnda målet Klarenberg, punkt 47 med hänvisning till punkterna 42–44 i generaladvokaten Mengozzis förslag till avgörande av den 12 februari 2009 i samma mål. Se dessutom punkt 56 i generaladvokaten Sharpstons förslag till avgörande av den 6 maj 2010 i det ovan i fotnot 8 nämnda målet UGT-FSP. Se, för ett liknande resonemang, även Willemsen, H.J., ”Mit oder an- § 613a BGB und der Wertschöpfungsgedanke”, Festschrift für Reinhard Richardi zum 70. Geburtstag, München, 2007, s. 477, som anser att organisationen, det vill säga den målinriktade kopplingen av befintliga tillgångar för ett visst verksamhetsändamål, präglar identiteten hos en verksamhet eller en del av en verksamhet och är oundgänglig. För ett liknande resonemang, se även Müller-Bonanni, T., ”Betriebsübergang – ja oder nein? – Die aktuelle Rechtsprechung zum Tatbestand des § 613a BGB”, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, bilaga 1/2009, s. 14, som anser att en övergång av en verksamhet kräver att ett funktionellt sammanhang, såsom en inrättad arbetsorganisation, övertas. Författaren talar om förvärvarens övertagande av verksamhetens källa för skapande av mervärde.
(36)
–	Se punkt 434 i detta förslag till avgörande.
(37)
–	Se generaladvokaten Geelhoeds förslag till avgörande i det ovan i fotnot 19 nämnda målet Abler m.fl., punkt 71. Häri angav generaladvokaten att arbetskraften är mindre betydande vid leverans av måltider till sjukhus än vid städ- eller vaktverksamhet, och i vilket fall inte är den huvudsakliga produktionsfaktorn. Därutöver fastställde generaladvokaten att en verksamhet som består i leverans av måltider också skiljer sig från städverksamhet och vaktbolag på två andra sätt. Först och främst är de materiella produktionsmedlen inom denna sektor viktigare än arbetskraften. För det andra spelar faktorer såsom sakkunskap, kunnande, planering och organisation en betydligt viktigare roll här än inom städ- och vaktverksamhet.
(38)
–	Se domen i det ovan i fotnot 7 nämnda målet Süzen, punkt 15, i de ovan i fotnot 7 nämnda förenade målen Hernández Vidal m.fl., punkt 30, och domen i de ovan i fotnot 25 nämnda förenade målen Hidalgo m.fl., punkt 30. Se, för en liknande tolkning, även doktrinen. Se i detta avseende bland annat Majoros, T., ”Auftragnehmerwechsel bei Großküche als Betriebsübergang”, Das Recht der Arbeit, 2004, s. 193, Jochums, D., ”Betriebsübergang: Der EuGH auf Abwegen?”, Neue Juristische Wochenschrift, 2005, häfte 36, s. 2585, Davies, P., ”Taken to the Cleaners? Contacting Out of Services Yet Again”, Oxford Journals, juni 1997, s. 196, Willemsen, H.J., det ovan i fotnot 35 anförda arbetet, och Thüsing, G., Europäisches Arbeitsrecht, München, 2008, punkt 168, s. 168, som inte anser att övertagande av funktion utgör en övergång av ett företag i den mening som avses i direktiv 2001/23.
(39)
–	Se generaladvokaten Geelhoeds bedömning i förslaget till avgörande av den 19 juni 2003 i det ovan i fotnot 19 nämnda målet Abler m.fl., punkt 61.
(40)
–	Se domen i det ovan i fotnot 7 nämnda målet Süzen, punkt 15, och domen i de ovan i fotnot 25 nämnda förenade målen Hidalgo m.fl., punkt 30.
(41)
– Se domen i de ovan i fotnot 8 nämnda förenade målen Hernández Vidal m.fl., punkt 30.
(42)
–	Se domen i det ovan i fotnot 7 nämnda målet Süzen, punkt 21, domen i de ovan i fotnot 7 nämnda förenade målen Hernández Vidal m.fl., punkt 32, domen i det ovan i fotnot 7 nämnda målet Temco, punkt 33, och domen i de ovan i fotnot 25 nämnda förenade målen Hidalgo m.fl., punkt 32.
(43)
–	Se punkt 27 i detta förslag till avgörande.
(44)
–	Se generaladvokaten Cosmas förslag till avgörande av den 24 september 1998 inför domen i de ovan i fotnot 7 nämnda förenade målen Hernández Vidal m.fl., punkt 80. Jochums, D., det ovan i fotnot 38 nämnda arbetet, s. 2584, och Viala, Y., ”La maintien des contrats de travail en cas de transfert d’entreprise en droit allemand”, Droit Social, 2/2005, s. 203, har också påpekat att övergången av anställningsförhållanden är den rättsliga följden och därför inte samtidigt kan utgöra villkor. Enligt Loibner, G., det ovan i fotnot 10 nämnda arbetet, s. 136, tog domstolen i domen i målet Abler inte ställning till frågan huruvida övertagandet av personalstyrkan utgör ett villkor eller rättsföljd vid övergång av företag därigenom att den inte tillmätte arbetskraften någon identitetsgrundande betydelse för driften av storköket och reducerade den ekonomiska enhetens karaktär till utrustningen.
(45)
–	Se generaladvokaten Cosmas förslag till avgörande inför domen i de ovan i fotnot 7 nämnda förenade målen Hernández Vidal m.fl., punkt 80.
(46)
–	Se generaladvokaten Geelhoeds förslag till avgörande inför domen i det ovan i fotnot 19 nämnda målet Abler m.fl., punkt 79.
(47)
–	Riesenhuber, K., Europäisches Arbeitsrecht, Heidelberg, 2009, del 3, 24 §, punkt 40, s. 420, har med rätta betecknat kriteriet övertagande av en huvuddel av arbetsstyrkan som felaktigt, eftersom det till viss mån ställer villkoret övergång av ett företag till förvärvarens förfogande som i sådana fall i strid med sitt syfte har ett incitament att inte överta någon arbetstagare. Se, för ett liknande resonemang, även Davies, P., det ovan i fotnot 38 nämnda arbetet, s. 197, som till och med har anfört att han fruktar att tillämpningen av kriteriet kan vara till nackdel för arbetstagare. Ovannämnda författare har i ”Transfers – The UK Will Have to Make Up Its Own Mind”, Industrial Law Journal, juni 2001, s. 234, förklarat att det inte är uteslutet att förvärvaren i sådana fall i vilka det uteslutande rör sig om verksamhet som är baserad på arbetskraft genom att inte anställa tidigare arbetstagare kommer att kringgå sina skyldigheter enligt direktivet. Författaren har påpekat att denna situation kan ifrågasättas särskilt som just arbetstagare i städföretag som ofta är sysselsatta som personal som saknar utbildning, har mest behov av skydd och ska ha möjlighet att åberopa direktivet.
(48)
–	Se generaladvokaten Geelhoeds förslag till avgörande inför domen i det ovan i fotnot 19 nämnda målet Abler m.fl., punkt 81.
(49)
–	Ibidem, punkt 81.
(50)
–	Se, för ett liknande resonemang, Thüsing, G., det ovan i fotnot 38 nämnda arbetet, s. 168, Willemsen, J., ”Erneute Wende im Recht des Betriebsübergangs – ein ’Christel Schmidt II’ –Urteil des EuGH”, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, 2009, s. 292, samt Jochums, D., det ovan i fotnot 38 nämnda arbetet, s. 2585. Jochums har tolkat denna bestämmelse på så sätt att den ekonomiska fördelen, den befintliga organisationen, motiverar begränsningen av förvärvarens rätt att fritt utöva förvärvsverksamhet genom den föreskrivna rättsföljden. Müller-Bonanni, T., det ovan i fotnot 35 nämnda arbetet, s. 14, har antytt att den omständigheten att anställningsförhållanden måste övertas utgör motprestation för att förvärvaren övertar en arbetsorganisation som upprättats av någon annan och härigenom inte behöver upprätta en egen organisation.
(51)
–	Se, för ett liknande resonemang, även Reissner, G.-P., ”Anmerkung zum Urteil in der Rechtssache C-340/01, Carlito Abler u.a./Sodexho MM Catering Gesellschaft mbH”, ZESAR, 3/2004, s. 141.
(52)
–	Se bland annat domen i det ovan i fotnot 8 nämnda målet Klarenberg, punkt 48, domen i de ovan i fotnot 7 nämnda förenade målen Hernández Vidal m.fl., punkt 32, domen i det ovan i fotnot 7 nämnda målet Süzen, punkt 21, domen i det ovan i fotnot 16 nämnda målet Schmidt, punkt 17, och domen i det ovan i fotnot 21 nämnda målet Rygaard, punkt 21. Enligt Reissner, G.-P., det ovan i fotnot 51 anförda arbetet, s. 141, undersöker domstolen alltid om den nya innehavaren fortsätter att använda de i ekonomiskt hänseende väsentliga värdena som den tidigare innehavaren haft oberoende av hur han fått tillgång till dessa.
(53)
–	Se, för ett liknande resonemang, uppenbarligen även Jochums, D., det ovan i fotnot 38 anförda arbetet, s. 2585. Se, för ett liknande resonemang, Efta-domstolen som anser att kriteriet kvantitet enbart utgör ett indicium i vart fall enbart i den mån företaget utmärker sig genom att personalen har stor sakkunskap. Se domen i det ovan i fotnot 24 nämnda målet Eidesund, punkt 43, och domen i det ovan i fotnot 24 nämnda målet Ulstein, punkt 36, och domen i det ovan i fotnot 24 nämnda målet Ask, punkt 29 (”in cases where a high percentage of the personnel is taken over, and where the business of the first service provider is characterised by a high degree of expertise of its personnel, the employment of that same personnel by the second service provider may support a finding of identity and continuity of the business. If the work to be performed does not require any particular expertise or knowledge, the taking-over of personnel becomes less indicative of the identity of the undertaking”).
(54)
–	Se Thüsing, G., det ovan i fotnot 38 nämnda arbetet, s. 168, som anser att bibehållande av identiteten utgör ett typologiskt begrepp. Inget av dessa kriterier är ett nödvändigt och tillräckligt kännetecken för en övergång av ett företag.
(55)
–	Se punkt 54 i detta förslag till avgörande.
(56)
–	Se punkt 27 i den spanska regeringens skrivelse.
(57)
–	Se domen i det ovan i fotnot 8 nämnda målet Danmols Inventar, punkt 26, av den 6 november 2003 i mål C-4/01, Martin m.fl. (REG 2003, s. I-12859), punkt 41, och domen i det ovan i fotnot 8 nämnda målet Juuri, punkt 23.
(58)
–	Se punkt 27 i detta förslag till avgörande.
(59)
–	Se sidorna 5 och 6 i begäran om förhandsavgörande samt punkterna 15 och 16 i kommissionens inlaga.