62020CC0498
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZA-BORDONY
przedstawiona w dniu 28 października 2021 r. (
1
)
Sprawa C‑498/20
ZK, jako następca prawny JM, syndyka masy upadłości BMA Nederland BV,
przeciwko
BMA Braunschweigische Maschinenbauanstalt AG
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez rechtbank Midden-Nederland (sąd rejonowy dla Niderlandów Środkowych, Niderlandy)]
Odesłanie prejudycjalne – Współpraca sądowa w sprawach cywilnych – Jurysdykcja i wykonywanie orzeczeń w sprawach cywilnych i handlowych – Jurysdykcja w sprawach dotyczących odpowiedzialności pozaumownej – Roszczenie syndyka masy upadłości przeciwko osobie trzeciej w interesie wierzycieli – Miejsce zdarzenia wywołującego szkodę – Powództwo interwencyjne osoby trzeciej reprezentującej interesy zbiorowe
1.
Sąd odsyłający skierował do Trybunału szereg pytań prejudycjalnych, które jego zdaniem wymagają udzielenia odpowiedzi w celu rozstrzygnięcia złożonego sporu, na który składają się krajowe postępowania dotyczące ochrony interesów zbiorowych (
2
). Spór dotyczy ewentualnej odpowiedzialności pozaumownej niemieckiej spółki, która to odpowiedzialność jest przedmiotem roszczenia, z jakim wystąpili syndyk masy upadłości jednej z jej spółek zależnych (niderlandzkiej) oraz fundacja z siedzibą w Niderlandach.
2.
Na prośbę Trybunału niniejsza opinia dotyczy wyłącznie pytania prejudycjalnego odnoszącego się do art. 4 rozporządzenia (WE) nr 864/2007 dotyczącego prawa właściwego dla zobowiązań pozaumownych (
3
). Jednakże, ponieważ uwagi stron odzwierciedlają ponadto rozbieżności co do zakresu stosowania tego rozporządzenia, które Trybunał powinien rozstrzygnąć, moja opinia obejmie również te rozbieżności.
3.
Nie będę natomiast rozpatrywał pytań prejudycjalnych dotyczących jurysdykcji międzynarodowej w celu ustalenia sądu, do którego należy rozstrzygnięcie sporu, w zależności od miejsca, w którym nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę, oraz w przypadku powództwa interwencyjnego osób trzecich (
4
).
I. Ramy prawne
A.
Prawo Unii
1. Rozporządzenie nr 1215/2012
4.
Zgodnie z art. 7 zdanie wprowadzające i pkt 2:
„Osoba, która ma miejsce zamieszkania na terytorium państwa członkowskiego może być pozwana w innym państwie członkowskim:
2)
w sprawach dotyczących czynu niedozwolonego lub czynu podobnego do czynu niedozwolonego – przed sądy miejsca, w którym nastąpiło lub może nastąpić zdarzenie wywołujące szkodę”.
5.
Zgodnie z art. 8 zdanie wprowadzającej i pkt 2:
„Osoba mająca miejsce zamieszkania na terytorium państwa członkowskiego może zostać pozwana również:
2)
jako strona trzecia w sprawach dotyczących powództwa gwarancyjnego lub interwencyjnego wobec osoby trzeciej – przed sąd, przed którym toczy się główne postępowanie, chyba że postępowanie to zostało wszczęte jedynie w celu wyłączenia tej osoby spod jurysdykcji sądu właściwego w jej sprawie”.
2. Rozporządzenie Rzym II
6.
W motywie 7 stwierdza się:
„Przedmiotowy zakres zastosowania oraz przepisy niniejszego rozporządzenia powinny być spójne z rozporządzeniem Rady (WE) nr 44/2001 z dnia 22 grudnia 2000 r. w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych (»Bruksela I«) oraz z instrumentami dotyczącymi prawa właściwego dla zobowiązań umownych”.
7.
Zgodnie z motywem 16:
„Jednolite przepisy powinny zwiększać przewidywalność orzeczeń sądowych i zapewniać odpowiednią równowagę między interesami osoby, której przypisuje się odpowiedzialność i poszkodowanego. Związek z państwem, w którym powstała szkoda bezpośrednia (lex loci damni), zapewnia odpowiednią równowagę między interesami osoby, której przypisuje się odpowiedzialność i poszkodowanego, a także odzwierciedla nowoczesne podejście do odpowiedzialności cywilnej i rozwój systemów odpowiedzialności na zasadzie ryzyka”.
8.
Zgodnie z motywem 17:
„Prawo właściwe powinno zostać określone na podstawie miejsca powstania szkody, niezależnie od państwa lub państw, w których mogłyby wystąpić skutki pośrednie. W przypadku zatem szkody na osobie lub szkody na mieniu, państwem, w którym powstaje szkoda, powinno być państwo, w którym, odpowiednio, została poniesiona szkoda na osobie lub szkoda na mieniu”.
9.
Artykuł 1 ust. 2 lit. d) stanowi:
„Z zakresu zastosowania niniejszego rozporządzenia wyłączone są:
d)
zobowiązania pozaumowne wynikające z prawa spółek i innych jednostek organizacyjnych, posiadających lub nieposiadających osobowość prawną, dotyczące kwestii takich, jak utworzenie – poprzez rejestrację lub w inny sposób, zdolność prawna, ustrój wewnętrzny lub rozwiązanie spółek i innych jednostek organizacyjnych, posiadających lub nieposiadających osobowość prawną, osobista odpowiedzialność organów i wspólników za zobowiązania spółki lub jednostki organizacyjnej oraz osobista odpowiedzialność audytorów wobec spółki lub wobec jej wspólników w związku z badaniem dokumentów rachunkowych”.
10.
Zgodnie z art. 4:
„1.   Jeżeli niniejsze rozporządzenie nie stanowi inaczej, prawem właściwym dla zobowiązania pozaumownego wynikającego z czynu niedozwolonego jest prawo państwa, w którym powstaje szkoda, niezależnie od tego, w jakim państwie miało miejsce zdarzenie powodujące szkodę, oraz niezależnie od tego, w jakim państwie lub państwach występują skutki pośrednie tego zdarzenia.
2.   Jednakże w przypadku gdy osoba, której przypisuje się odpowiedzialność i poszkodowany mają, w chwili powstania szkody, miejsce zwykłego pobytu w tym samym państwie, stosuje się prawo tego państwa.
3.   Jeżeli ze wszystkich okoliczności sprawy wyraźnie wynika, że czyn niedozwolony pozostaje w znacznie ściślejszym związku z państwem innym niż państwo wskazane w ust. 1 lub 2, stosuje się prawo tego innego państwa. Znacznie ściślejszy związek z innym państwem może polegać, w szczególności, na istnieniu wcześniejszego stosunku pomiędzy stronami, takiego jak umowa, ściśle związanego z danym czynem niedozwolonym”.
B.
Prawo krajowe
11.
Zgodnie z art. 3:305a ust. 1 Burgerlijk Wetboek (kodeksu cywilnego) (
5
):
„Fundacja lub stowarzyszenie posiadające pełną zdolność do czynności prawnych może wytoczyć powództwo mające na celu ochronę podobnych interesów innych osób, o ile reprezentowanie tych interesów wynika ze statutu”.
12.
Występując z roszczeniem Peetersa/Gatzena (
6
), syndyk reprezentuje interesy ogółu wierzycieli. Uzyskana kwota wchodzi w skład masy upadłości w celu jej podziału zgodnie z zasadami postępowania upadłościowego.
II. Okoliczności faktyczne i pytania prejudycjalne
13.
Jedynym wspólnikiem BMA Nederland BV (zwanej dalej „BMA NL”), niderlandzkiej spółki specjalizującej się w produkcji i sprzedaży maszyn przeznaczonych dla przemysłu spożywczego, jest BMA Groep BV (zwana dalej „BMA Groep”).
14.
BMA Groep jest z kolei w 100% własnością niemieckiej spółki BMA Braunschweigische Maschinenbauanstalt AG (zwanej dalej „BMA AG”).
15.
BMA Groep była uprawniona do powoływania i odwoływania członków zarządu BMA NL. W niektórych okresach pracownicy BMA AG sprawowali funkcję organów statutowych BMA NL.
16.
Istotne decyzje i czynności zarządu BMA NL musiały być przedstawiane BMA Groep, która następnie zwracała się o ich zatwierdzenie do BMA AG.
17.
W okresie od 2004 r. do 2011 r. BMA AG udzieliła BMA NL pożyczek w łącznej wysokości 38 mln EUR. Finansowanie odbywało się za pośrednictwem rachunku bankowego w Deutsche Bank Nederland B.V., którego posiadaczem była BMA NL.
18.
BMA AG była również gwarantem zobowiązań BMA NL i dokonywała wpłat na poczet jej kapitału.
19.
BMA AG zaprzestała udzielania pomocy finansowej dla BMA NL na początku 2012 r. W związku z tym BMA NL musiała złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości, które nastąpiło w dniu 3 kwietnia 2012 r. Większość wstępnie uznanych niezabezpieczonych wierzytelności przysługuje wierzycielom z Niemiec, przede wszystkim samej BMA AG i innym mającym siedzibę w Niemczech spółkom stanowiącym część koncernu BMA AG.
20.
Inni niezaspokojeni wierzyciele mają siedziby w różnych państwach, w tym w niektórych państwach spoza Unii Europejskiej. Aktywa masy upadłości nie wystarczają do zaspokojenia w całości wszystkich wierzycieli.
21.
Syndyk masy upadłości BMA NL wystąpił na rzecz ogółu wierzycieli do rechtbank Midden-Nederland (sądu rejonowego dla Niderlandów Środkowych, Niderlandy) z roszczeniem Peetersa/Gatzena przeciwko BMA AG.
22.
Postanowieniem z dnia 23 maja 2018 r. sąd ten stwierdził swoją jurysdykcję do orzekania w przedmiocie wspomnianego roszczenia na podstawie art. 3 rozporządzenia (UE) 2015/848 (
7
).
23.
W dniu 21 czerwca 2016 r. została utworzona Stichting Belangbehartiging Crediteuren BMA Nederland (fundacja reprezentująca interesy wierzycieli BMA Nederland; zwana dalej „fundacją”), której celem jest ochrona interesów wierzycieli BMA NL, którzy ponieśli szkodę wskutek działań BMA AG.
24.
W dniu 15 sierpnia 2018 r. fundacja złożyła do rzeczonego sądu rejonowego wniosek o dopuszczenie do sprawy w charakterze interwenienta w postępowaniu toczącym się między syndykiem masy upadłości a BMA AG. Postanowieniem z dnia 30 stycznia 2019 r. sąd uwzględnił ten wniosek, w odniesieniu do którego uznał się za właściwy na podstawie art. 8 zdanie wprowadzające i pkt 2 rozporządzenia 1215/2012.
25.
W lutym 2019 r. Trybunał wydał wyrok NK (
8
). W wyroku tym Trybunał orzekł, że roszczenie Peetersa/Gatzena wniesione przez syndyka masy upadłości nie jest objęte zakresem stosowania rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego, lecz zakresem stosowania rozporządzenia (WE) nr 44/2001 (
9
).
26.
BMA AG zwróciła się zatem do sądu odsyłającego o ponowne rozpatrzenie kwestii będących przedmiotem postanowień z dnia 23 maja 2018 r. i z dnia 30 stycznia 2019 r.
27.
Sąd rejonowy jest zdania, że jego postanowienie z dnia 23 maja 2018 r. nie może zostać utrzymane w mocy, lecz ma wątpliwości, czy powinien stwierdzić, że posiada jurysdykcję w oparciu o podstawę jurysdykcji przewidzianą w rozporządzeniu nr 1215/2012.
28.
W tych okolicznościach rechtbank Midden-Nederland (sąd rejonowy dla Niderlandów Środkowych, Niderlandy) kieruje do Trybunału pytania prejudycjalne, z których przytaczam tylko czwarte, podzielone na cztery podpunkty:
„a)
Czy art. 4 ust. 1 [rozporządzenia nr 864/2007] należy interpretować w ten sposób, że »państwem, w którym powstaje szkoda« jest miejsce, w którym ma siedzibę spółka, która nie zaspokaja roszczeń odszkodowawczych wierzycieli tej spółki, powstałych w wyniku naruszenia obowiązku staranności, o którym mowa powyżej?
b)
Czy dla ustalenia tego miejsca znaczenie ma okoliczność, że powództwa zostały wytoczone przez syndyka masy upadłości w ramach wykonywania przez niego jego ustawowego zadania polegającego na podziale masy upadłości i przez podmiot reprezentujący interesy zbiorowe na rzecz (lecz nie w imieniu) ogółu wierzycieli?
c)
Czy dla ustalenia tego miejsca znaczenie ma okoliczność, że część wierzycieli ma miejsce zamieszkania poza terytorium Unii Europejskiej?
d)
Czy okoliczność, że upadłą spółkę niderlandzką i jej spółkę nadrzędną łączyły umowy o finansowanie, w których dokonano wyboru jurysdykcji sądów niemieckich i ustalono, że ma do nich zastosowanie prawo niemieckie, jest okolicznością, z której wynika, że zarzucany BMA AG czyn niedozwolony pozostaje w znacznie ściślejszym związku z państwem innym niż Niderlandy w rozumieniu art. 4 ust. 3 rozporządzenia Rzym II?”
III. Postępowanie przed Trybunałem
29.
Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wpłynął do Trybunału w dniu 29 września 2020 r.
30.
Uwagi zostały przedstawione przez syndyka masy upadłości, BMA AG, fundację i Komisję Europejską.
31.
Przeprowadzenie rozprawy nie zostało uznane za konieczne.
IV. Analiza
32.
Ponieważ niniejsza opinia dotyczy jedynie wykładni art. 4 rozporządzenia Rzym II, przeanalizuję najpierw zarzut fundacji dotyczący zakresu stosowania tego rozporządzenia. Zdaniem fundacji odpowiedzialność będąca przedmiotem powództwa podlega prawu spółek, w związku z czym jest wyłączona z zakresu stosowania rozporządzenia Rzym II na podstawie jego art. 1 ust. 2 lit. d).
33.
Odpowiedź na ten zarzut wymaga dokonania wykładni pojęć zawartych w rozporządzeniu Rzym II zgodnie ze zwykłymi kryteriami wykładni. Ponadto prawodawca wskazał na potrzebę zapewnienia spójności między tym aktem, rozporządzeniem nr 1215/2012 oraz aktami dotyczącymi prawa właściwego dla zobowiązań umownych (
10
).
34.
W odniesieniu do rozporządzenia nr 1215/2012 uzasadnieniem koniecznej spójności jest komplementarny charakter kodyfikacji norm kolizyjnych w stosunku do norm jurysdykcyjnych. Jeśli chodzi o normy kolizyjne w sprawach umownych, wystarczy przypomnieć, że rozporządzenie Rzym II zostało pomyślane jako „naturalne przedłużenie prac nad ujednoliceniem na poziomie wspólnotowym przepisów prawa prywatnego międzynarodowego w odniesieniu do zobowiązań umownych i pozaumownych o charakterze cywilnym lub handlowym” (
11
).
35.
Spójność w wykładni tych aktów prawnych nie jest jednak wymogiem absolutnym. Ważne jest również zachowanie wewnętrznej spójności każdego z nich oraz ich własnych celów, jak również celów danej normy (
12
).
36.
Rozporządzenie Rzym II służy określeniu prawa właściwego, a nie jurysdykcji międzynarodowej. O ile miejsce zdarzenia wywołującego szkodę i jego rozłożenie na czynniki (w drodze wykładni) można wyjaśnić, jeśli chodzi o jurysdykcję, względami związanymi z łatwością przeprowadzenia dowodów i prawidłową organizacją wymiaru sprawiedliwości, o tyle w rozporządzeniu Rzym II łącznik jest jeden (
13
) i odpowiada względom sformułowanym w motywie 16 tego rozporządzenia (
14
).
A.
Zakres zastosowania rozporządzenia Rzym II. Wyłączenie zobowiązań pozaumownych wynikających z prawa spółek
1. Opis problemu. Stanowiska stron
37.
Zgodnie z postanowieniem odsyłającym (domniemana) odpowiedzialność pozaumowna BMA AG wynika z naruszenia jej obowiązku staranności wobec osób trzecich. Sąd odsyłający, który nie ma wątpliwości co do możliwości zastosowania rozporządzenia Rzym II, jedynie odzwierciedla rozbieżność stanowisk stron sporu w tej kwestii (
15
).
38.
Nie wydaje się, aby fundacja podniosła przed sądem krajowym jakikolwiek zarzut dotyczący prawa właściwego. Uczyniła to jednak przed Trybunałem.
39.
Zdaniem fundacji rozpatrywane powództwo jest wyłączone z zakresu stosowania rozporządzenia Rzym II, ponieważ opiera się na odpowiedzialności BMA AG jako członka zarządu lub akcjonariusza niewypłacalnej spółki niderlandzkiej. Naruszony przez BMA AG obowiązek staranności jest możliwy do wyegzekwowania zgodnie z prawem spółek, w związku z czym wspomniana odpowiedzialność nie jest objęta zakresem stosowania rozporządzenia Rzym II (
16
).
40.
Syndyk masy upadłości również przyznaje, że szkoda została spowodowana przez spółkę niemiecką jako (pośredniego) akcjonariusza spółki niderlandzkiej. Nie wywodzi on jednak z tej okoliczności, że rozporządzenie Rzym II nie znajduje zastosowania (
17
).
41.
BMA AG utrzymuje natomiast, że jej ewentualna odpowiedzialność, jeśli istnieje, wynika z czynu niedozwolonego popełnionego jako przez pożyczkodawcę niewypłacalnej spółki (
18
).
42.
Ostatecznie istnieje spór co do charakteru obowiązku staranności spoczywającego na spółce dominującej (BMA AG), która przez lata udzielała wsparcia finansowego spółce zależnej, aby utrzymać ją sztucznie „przy życiu”, a następnie wycofała to wsparcie, co doprowadziło do niewypłacalności.
2. Wyłączenie zobowiązań pozaumownych wynikających z prawa spółek, stowarzyszeń i innych osób prawnych
43.
Nie do mnie należy wypowiadanie się na temat wykładni lub zakresu stosowania prawa niderlandzkiego, mogę jedynie uczynić to na temat zakresu stosowania rozporządzenia Rzym II w odniesieniu do wyłączenia ustanowionego w art. 1 ust. 2 lit. d).
44.
Rozporządzenie to nie zawiera ogólnej definicji kwestii związanych z „prawem spółek”, ale też nie odsyła w tym względzie do prawa państw członkowskich. Wykładnia tego pojęcia powinna być zatem autonomiczna (
19
).
45.
Wyłączenie to jest wzorowane na art. 1 ust. 2 lit. e) konwencji rzymskiej (
20
) i zostało przejęte do art. 1 ust. 2 lit. f) rozporządzenia Rzym I, przy czym dodano przepis dotyczący odpowiedzialności biegłych rewidentów wobec spółki lub jej wspólników w zakresie ustawowej kontroli dokumentów rachunkowych.
46.
Historyczne uzasadnienie decyzji o nierozszerzaniu konwencji rzymskiej na kwestie z zakresu prawa spółek było przede wszystkim koniunkturalne: w tym czasie trwały prace nad harmonizacją materialnego prawa spółek na poziomie wspólnotowym (
21
). Cel ów nie został w pełni osiągnięty i w związku z tym nie jest możliwe określenie zakresu stosowania rozporządzenia Rzym I (ani rozporządzenia Rzym II) poprzez odniesienie do lex societatis, którego zakres materialny zostałby określony przez prawodawcę europejskiego dla wszystkich państw członkowskich.
47.
Rozporządzenie Rzym II stanowi punkt pomocniczy, wymieniając szereg zobowiązań pozaumownych wyłączonych z jego zakresu stosowania jako podlegających prawu spółek. Jednakże wyliczenie to nie rozwiązuje wszystkich problemów i to nie tylko dlatego, że nie jest wyczerpujące (
22
).
48.
Kwalifikacja zobowiązań pozaumownych jako objętych zakresem stosowania lex societatis lub lex loci delicti (
23
) pozostaje trudna nawet wtedy, gdy zobowiązania te dotyczą aspektów takich jak te zawarte w owym wyliczeniu. Świadczy o tym różnorodność rozwiązań przyjętych w praktyce państw członkowskich (
24
).
49.
Trybunał, orzekając o wyłączeniu w dziedzinie zobowiązań umownych, powołuje się na wyjaśnienia zawarte w sprawozdaniu dotyczącym konwencji rzymskiej i podkreśla rozróżnienie między stosunkami wewnętrznymi lub „życiem” wewnętrznym spółki (przedmiot wyłączenia) a stosunkami zewnętrznymi (objętymi rozporządzeniami) (
25
).
50.
Nacisk Trybunału na to rozróżnienie można odnieść do pierwszej z trzech kategorii kwestii wyłączonych, o których mowa w art. 1 ust. 2 lit. d) rozporządzenia Rzym II: utworzenie, zdolność prawna i zdolność do czynności prawnych, ustrój wewnętrzny i rozwiązanie spółek. Wszystkie one stanowią elementy życia wewnętrznego spółki, które podlegają wyłącznie prawu spółek.
51.
Mam natomiast wątpliwości co do tego, czy kryterium „życia wewnętrznego” jest wystarczające dla dokonania wykładni i określenia dwóch pozostałych kategorii wyłączonych: a) odpowiedzialności osobistej wspólników i organów za zobowiązania spółki lub innych osób prawnych; oraz b) odpowiedzialności osobistej biegłych rewidentów wobec spółki lub jej wspólników w ramach ustawowej kontroli dokumentów rachunkowych.
52.
Moim zdaniem istotnym faktem jest wola prawodawcy, aby utrzymać w ramach jednego statusu, lex societatis, te aspekty o charakterze umownym lub pozaumownym, dla których istnieje konkretne rozwiązanie wynikające ze związku między tymi aspektami a funkcjonowaniem i działaniem osoby prawnej pod względem stosunków wewnętrznych („życie wewnętrzne”) i stosunków zewnętrznych („życie zewnętrzne”).
53.
W szczególności, jeśli chodzi o odpowiedzialność osobistą wspólników i członków zarządu za zobowiązania spółki, wyłączenie przewidziane w rozporządzeniu Rzym II jest zrozumiałe, ponieważ kontekst prawa spółek przeważa nad wszelkimi innymi względami. Jeśli przepis dotyczący odpowiedzialności pozaumownej jest tak zakorzeniony we względach właściwych dla kontekstu prawa spółek, że poza nim jest on pozbawiony znaczenia, to ma to pierwszeństwo dla celów kwalifikacji.
54.
Komisja ujęła to w swoim wniosku dotyczącym rozporządzenia przedstawionym w 2003 r.: „kwestia ta [dotycząca odpowiedzialności osobistej wspólników i organów za zobowiązania spółki] nie może być oddzielona od prawa spółek […] mającego zastosowanie do spółki […], w kontekście działania której podnoszona jest odpowiedzialność” (
26
).
55.
Przyznaję, że wdrożenie tego kryterium nie jest proste nie tylko ze względu na brzmienie rozporządzenia Rzym II, lecz także ze względu na samą niepewność w dziedzinie prawa spółek.
3. Zobowiązania pozaumowne wynikające z „osobistej odpowiedzialności organów i wspólników za zobowiązania spółki lub jednostki organizacyjnej”
56.
W celu ustalenia, czy zobowiązanie pozaumowne jest (lub nie jest) objęte art. 1 ust. 2 lit. d) rozporządzenia Rzym II, należy zbadać przesłanki (ratio legis) przypisania odpowiedzialności wspólnikom i członkom zarządu, aby określić, czy jest ono zakorzenione w lub oparte na prawie spółek:
–
Wyłączenie ma zastosowanie w przypadku, gdy prawo rozszerza odpowiedzialność ze spółki na członka zarządu lub przypisuje ją bezpośrednio członkowi zarządu z powodów wynikających z prawa spółek.
–
Natomiast zakresem rozporządzenia Rzym II będą objęte przypadki odpowiedzialności wynikającej z naruszenia ogólnego obowiązku neminem laedere lub z innego szczególnego tytułu, ale niezwiązanego z prawem spółek.
57.
Wierzyciel, któremu prawo przyznaje uprawnienie do żądania zapłaty długów spółki wobec osób trzecich i który na tej podstawie dochodzi roszczeń wobec członka zarządu z powodu naruszenia przez niego obowiązków lojalności i staranności wobec spółki, działa moim zdaniem w ramach prawa spółek. Prawo właściwe dla odpowiedzialności członka zarządu nie zostanie określone zgodnie z rozporządzeniem Rzym II.
58.
Roszczenie tego samego wierzyciela oparte na ogólnym obowiązku staranności erga omnes, który różni się od szczególnego obowiązku staranności wynikającego ze stosunku między członkiem zarządu a spółką, jest objęte zakresem przedmiotowym rozporządzenia (
27
).
59.
Formalną przesłanką wskazującą na to, że przypisanie odpowiedzialności mieści się w ramach prawa spółek, jest fakt, że zobowiązanie i odpowiadające mu powództwo są uregulowane w dziedzinie prawa dotyczącej prawa spółek, a nie w ogólnej dziedzinie dotyczącej odpowiedzialności pozaumownej. Jest to jednak tylko przesłanka, która nie może być stosowana mechanicznie lub automatycznie.
60.
W porządkach prawnych, w których mający zastosowanie system prawny jest formalnie taki sam – ogólna zasada dotycząca odpowiedzialności pozaumownej w każdym przypadku – trudniej będzie dokonywać rozróżnienia niż tam, gdzie istnieją odrębne przepisy. Trudność ta nie przekłada się na niemożność, ponieważ w orzecznictwie z pewnością wyjaśniono rozbieżności.
61.
Natomiast wprowadzenie zasady dotyczącej powództwa indywidualnego (w przeciwieństwie do „powództwa w imieniu spółki”) przeciwko członkowi zarządu do dziedziny prawa dotyczącej spółek niekoniecznie wyklucza jej charakter jako przepisu dotyczącego ogólnej odpowiedzialności pozaumownej: należy zbadać jej ratio legis (
28
).
62.
Innym elementem odróżniającym jest system przewidziany dla każdego powództwa. Zarówno powództwo wniesione w imieniu spółki przez wierzyciela, jak i powództwo indywidualne mają ostatecznie na celu uzyskanie zasądzenia od organu zarządzającego (lub decyzyjnego) spółki z tytułu jej długów: jednakże różnice dotyczą tego, co należy udowodnić w postępowaniu w każdym przypadku (
29
), a także środków obrony, z jakich może skorzystać członek zarządu (
30
).
63.
W świetle powyższego można by przykładowo stwierdzić, że z zakresu rozporządzenia Rzym II wyłączone są następujące kwestie:
–
Odpowiedzialność członka zarządu, który narusza spoczywający na nim obowiązek złożenia wniosku o rozwiązanie (lub ogłoszenie upadłości) spółki, jeżeli jest on prawnie uzasadniony (
31
).
–
Roszczenie przeciwko wspólnikom z powodu niepodjęcia działań wymaganych w celu zakończenia procesu tworzenia spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (
32
).
–
Roszczenie przeciwko członkom zarządu odpowiedzialnym za długi spółki, w przypadku gdy nie dokonują oni określonych czynności formalnych mających na celu kontrolę sytuacji finansowej tej spółki, jeżeli nie dysponuje ona wystarczającymi środkami finansowymi. Do odpowiedzialności tej odnosił się art. 18 zawarty w rozdziale 25 Aktiebolagslag (szwedzkiej ustawy o spółkach akcyjnych), przeanalizowany w wyroku ÖFAB.
64.
Natomiast zakresem rozporządzenia Rzym II objęte są roszczenia odszkodowawcze, które mogą przysługiwać wspólnikom i osobom trzecim z tytułu działań członków zarządu bezpośrednio naruszających ich interesy, o ile podlegają one ogólnym zasadom odpowiedzialności.
65.
Przyznaję jednak po raz kolejny, że powyższe kryterium rozgraniczenia jednej i drugiej kategorii odpowiedzialności nie zapewnia takiej jasności, jakiej można by sobie było życzyć, lecz nie znajduję innego kryterium, które pozwoliłoby na sformułowanie bardziej precyzyjnych rozwiązań.
66.
Do sądu odsyłającego należy ustalenie, czy rozporządzenie Rzym II znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie w świetle okoliczności sporu i powyższych uwag. Na wypadek, gdyby sąd ten potwierdził odpowiedź twierdzącą, która wynika w sposób dorozumiany z jego postanowienia odsyłającego, przeanalizuję w dalszej części czwarte spośród pytań skierowanych do Trybunału, które z kolei zawiera cztery kolejne pytania w podpunktach.
B.
W przedmiocie czwartego pytania prejudycjalnego
1. Litera a): prawo właściwe dla zobowiązania BMA AG
67.
Zgodnie z art. 4 rozporządzenia Rzym II prawem właściwym jest co do zasady prawo miejsca, w którym powstała szkoda, chyba że: i) strony wybrały inne prawo (
33
) zgodnie z art. 14; lub ii) spełniona jest jedna z przesłanek faktycznych przewidzianych w szczególnych normach kolizyjnych zawartych w art. 5 i nast.
68.
W celu określenia miejsca, w którym powstała szkoda w niniejszej sprawie:
–
Artykuł 4 ust. 1 in fine stanowi, że nie ma znaczenia zarówno państwo, w którym miało miejsce zdarzenie powodujące szkodę, jak państwo, w którym mogą wystąpić skutki pośrednie tego zdarzenia.
–
Trybunał wyjaśnił już (w odniesieniu do art. 5 ust. 3 konwencji brukselskiej) (
34
), co można rozumieć pod pojęciem miejsca wystąpienia szkody w sytuacji faktycznej podobnej do obecnej (
35
).
69.
W wyroku Dumez France i Tracoba Trybunał orzekł bowiem, że:
–
„[O] ile prawdą jest […], że pojęcie »miejsca, gdzie nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę«, zawarte w art. 5 ust. 3 konwencji, może odnosić się do miejsca, w którym wystąpiła szkoda, o tyle prawdą jest także, iż to ostatnie pojęcie może być rozumiane jedynie jako odnoszące się do miejsca, w którym zdarzenie powodujące powstanie odpowiedzialności z tytułu czynu niedozwolonego lub czynu podobnego do niedozwolonego wywołało szkodliwe skutki wobec osoby bezpośrednio poszkodowanej” (
36
).
–
„Szkoda podnoszona przez spółki dominujące […] jest jedynie pośrednią konsekwencją strat finansowych poniesionych pierwotnie przez ich spółki zależne w wyniku cofnięcia kredytów i późniejszego wstrzymania robót budowlanych” (
37
).
–
„Podnoszona szkoda jest jedynie pośrednią konsekwencją szkody poniesionej pierwotnie przez inne osoby prawne bezpośrednio poszkodowane w wyniku szkody, która wystąpiła w innym miejscu niż to, w którym wywarła ona wpływ na osobę pośrednio poszkodowaną” (
38
).
70.
Trybunał uznał w istocie, że dla celów ustalenia jurysdykcji międzynarodowej miejscem powstania szkody jest miejsce, w którym wystąpiła (pierwsza) szkoda wyrządzona osobom bezpośrednio poszkodowanym.
71.
Zgodnie z tą samą logiką można uznać, że w niniejszej sprawie szkoda została wyrządzona, po pierwsze, w majątku upadłej spółki, a dla jej wierzycieli ma charakter pośredni (
39
): chodzi o szkodę poniesioną przez pierwszy podmiot (spółkę) w jego majątku, która to szkoda ma wpływ na szkodę jednego lub kilku innych podmiotów w wyniku tego, że majątek dłużnika nie wystarcza na pokrycie wszystkich długów.
72.
Jestem świadomy trudności związanej z zakwalifikowaniem szkody jako „bezpośredniej” lub „pośredniej” lub oceną statusu osoby poszkodowanej jako „bezpośredniej” lub „pośredniej”. Operacje te nie są jednak przeprowadzane w sposób abstrakcyjny, lecz w kontekście i w celu przewidzianym w rozporządzeniu Rzym II i określonym przez Trybunał.
73.
W wyroku Lazar (
40
) Trybunał musiał określić prawo właściwe dla roszczenia członków rodziny osoby zmarłej w wypadku drogowym, który miał miejsce w państwie członkowskim innym niż państwo, w którym powodowie mieli miejsce pobytu. W tym celu:
–
Trybunał przypomniał, że zgodnie z art. 2 rozporządzenia Rzym II „szkoda obejmuje wszelkie następstwa wynikające z czynu niedozwolonego” oraz że „skutki pośrednie” w rozumieniu art. 4 oznaczają szkody lub krzywdy związane ze śmiercią osoby w wypadku, który miał miejsce w państwie członkowskim, i poniesione przez członków rodziny tej osoby mających miejsce pobytu w innym państwie członkowskim (
41
).
–
Trybunał wskazał, że szkodą, którą należy uwzględnić w celu określenia miejsca jej wystąpienia, jest szkoda bezpośrednia.
–
W oparciu o argumentację systemową (
42
) i w celu zapewnienia przewidywalności prawa właściwego (
43
) Trybunał orzekł, że „[…] jeżeli jest możliwe ustalenie wystąpienia szkody bezpośredniej […], miejsce tej szkody bezpośredniej będzie istotnym łącznikiem dla celów określenia prawa właściwego, niezależnie od pośrednich skutków tego wypadku” (
44
).
74.
Stosując powyższe rozważania do niniejszej sprawy, sąd odsyłający – którego zadaniem jest oczywiście wyjaśnienie tych kwestii – będzie musiał zastosować prawo niderlandzkie, jeżeli uzna, że majątek upadłej spółki jest położony w Niderlandach (
45
).
2. Litera b): powództwo syndyka masy upadłości lub fundacji; znaczenie dla określenia miejsca powstania szkody
75.
Sąd odsyłający zwraca się z pytaniem, czy określenie prawa właściwego może zależeć od tego, czy powództwa zostały wytoczone: i) przez syndyka w ramach wykonywania przez niego jego ustawowego zadania polegającego na podziale masy upadłości; lub ii) przez podmiot reprezentujący interesy zbiorowe na rzecz (lecz nie w imieniu) ogółu wierzycieli.
76.
Rozumowanie przedstawione w poprzednim akapicie sprawia, że nie ma potrzeby rozpatrywania tego pytania. Miejsce wystąpienia szkody pozostaje takie samo, niezależnie od tego, czy powództwo zostało wytoczone przez pojedynczego wierzyciela niewypłacalnej spółki, czy też przez syndyka masy upadłości reprezentującego interesy masy upadłości, czy przez fundację w stosunku do interesów niektórych wierzycieli (
46
).
77.
Ponadto syndykowi masy upadłości (w drodze roszczenia Peetersa/Gatzena) i fundacji (na podstawie art. 3:305a ust. 1 Burgerlijk Wetboek) przysługuje ius agendi, a nie własne prawo materialne, które stanowi podstawę ich roszczenia (
47
).
78.
Rozwiązania przewidziane w niderlandzkim porządku prawnym, takie jak roszczenie Peetersa/Gatzena lub roszczenie fundacji, takiej jak ta występująca w niniejszej sprawie, stanowią instrument proceduralny lub narzędzie proceduralne dostępne dla osób zainteresowanych. Ich wykorzystanie nie może zmienić ustalenia zasad określających prawo właściwe, które powinny być możliwe do przewidzenia dla sprawcy szkody i poszkodowanego, a także powinny uwzględniać interesy obu stron w celu ich wyważenia.
3. Litera c): wierzyciele mający siedzibę w państwach trzecich
79.
Wydaje się, że niektórzy wierzyciele spółki BMA NL mają siedzibę poza Unią. Sąd odsyłający zastanawia się, czy czynnik ten mógłby mieć wpływ na określenie miejsca, w którym powstała szkoda, w rozumieniu art. 4 ust. 1 rozporządzenia Rzym II.
80.
Podobnie jak w przypadku poprzedniego pytania, biorąc pod uwagę okoliczności sprawy, odpowiedź musi być przecząca: bez znaczenia jest to, gdzie znajduje się siedziba wierzycieli, ponieważ wyrządzona im szkoda ma charakter pośredni.
81.
W każdym razie pragnę przypomnieć, że wspólna siedziba lub wspólne miejsce zamieszkania – w rzeczywistości miejsce zwykłego pobytu – stron (to znaczy sprawcy szkody i bezpośredniego poszkodowanego) ma znaczenie dla celów art. 4 ust. 2, który ma pierwszeństwo przed zasadą zawartą w ust. 1.
82.
Okoliczność, że z uwagi na sytuację takiego wspólnego miejsca zwykłego pobytu w państwie trzecim sąd Unii musi stosować prawo państwa niebędącego państwem członkowskim, nie jest dziwnym lub niezamierzonym skutkiem rozporządzenia Rzym II, które ma charakter powszechny (
48
).
4. Litera d): tzw. klauzula korekcyjna
a) Łącznik pomocniczy wobec istniejącego wcześniej stosunku między sprawcą szkody a poszkodowanym
83.
Sąd odsyłający zwraca się z pytaniem, czy wcześniejsze istnienie umowy o finansowanie między BMA AG i BMA NL ma wpływ na określenie prawa właściwego dla odpowiedzialności pozaumownej tej pierwszej spółki wobec wierzycieli tej drugiej.
84.
W pytaniu powołano się na art. 4 ust. 3 rozporządzenia Rzym II. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, jeżeli w świetle okoliczności czyn niedozwolony „pozostaje w znacznie ściślejszym związku z państwem innym niż państwo wskazane w ust. 1 lub 2, stosuje się prawo tego innego państwa”.
85.
W tym samym artykule dodano, że znacznie ściślejszy związek z innym państwem „może polegać, w szczególności, na istnieniu wcześniejszego stosunku pomiędzy stronami, takiego jak umowa, ściśle związanego z danym czynem niedozwolonym”.
86.
Odniesienie do tej zasady, zwanej również „klauzulą korekcyjną” (
49
), oraz do „łącznika pomocniczego” lub związku z wcześniejszą umową lub wcześniejszym stosunkiem, stanowiącego integralną część tej zasady, nasuwa szereg uwag.
87.
Aby klauzula korekcyjna mogła być zastosowana i aby prawo państwa, w którym wystąpiła bezpośrednia szkoda, zostało zastąpione, musi istnieć znacznie ściślejszy związek między czynem niedozwolonym (
50
) a innym państwem w świetle wszystkich okoliczności danego przypadku (
51
).
88.
Wstępne prace wskazują na brak porozumienia co do tego, jakie są to okoliczności (
52
). Brak ograniczeń prowadzi mnie do wniosku, że należy rozważyć zarówno przesłanki dotyczące stron, jak i przesłanki związane ze zdarzeniem powodującym powstanie szkody lub samą szkodą (
53
).
89.
Istniejący wcześniej stosunek między stronami (taki jak umowa) jest tylko jedną z takich okoliczności lub przesłanek (
54
). Chociaż można by twierdzić, że ze względu na wyraźną wzmiankę zawartą w rozporządzeniu jest to element o szczególnym znaczeniu, nie zmienia to faktu, że pojawia się on jedynie tytułem przykładu. Jego znaczenie nie jest bezwzględne i nie wystarcza samo w sobie, aby wyłączyć zastosowanie prawa miejsca powstania szkody (lub, w zależności od przypadku, miejsca zwykłego pobytu wspólnego dla powoda i poszkodowanego).
90.
Zgodnie z art. 4 ust. 3 musi również istnieć istotny związek między danym wcześniejszym stosunkiem a czynem niedozwolonym. W świetle takiego związku uzasadnione jest, aby prawo właściwe dla czynu niedozwolonego nie było jedynie innym prawem niż to, które wynikałoby z art. 4 ust. 1 i 2, lecz tym samym prawem, które jest właściwe dla wcześniejszej umowy.
91.
Ułatwia to prowadzenie powództwa (i wynikającego z niego postępowania) opartego jednocześnie na naruszeniu zobowiązań umownych i pozaumownych, w przypadku gdy odpowiedzialność oparta na obu tych podstawach jest kumulatywna. Unika się również konieczności kwalifikowania niektórych aspektów jako należących do jednej lub drugiej kategorii.
92.
Korzyści te nie uzasadniają jednak automatycznego stosowania prawa właściwego dla danej umowy do odpowiedzialności pozaumownej. Jak już wspomniałem, w ramach art. 4 ust. 3 rozporządzenia Rzym II (
55
) sąd ma swobodę oceny, czy istnieje znaczący związek między zobowiązaniem pozaumownym a państwem, którego prawo reguluje wcześniej istniejący stosunek (
56
).
93.
Moim zdaniem ta swoboda oceny ma sens w szczególności w świetle faktu, że prawo właściwe dla umowy lub istniejącego wcześniej stosunku może nie być obiektywnie określone, lecz może wynikać z wyboru dokonanego przez strony. W pierwszym przypadku łącznik prowadzący do prawa właściwego będzie wskazywał na rzeczywisty związek terytorialny lub geograficzny; w drugim – na związek jedynie prawny, wynikający z woli stron umowy.
94.
Uważam zatem, że wcześniejsze istnienie umowy o finansowanie między spółkami BMA AG i BMA NL jest tylko dodatkową okolicznością, którą można wziąć pod uwagę przy ustalaniu, czy (domniemane) zdarzenie wywołujące szkodę przypisywane BMA AG pozostaje w znacznie ściślejszym związku z państwem innym niż Niderlandy w rozumieniu art. 4 ust. 3 rozporządzenia Rzym II.
b) Łącznik pomocniczy i osoby pośrednio poszkodowane
95.
Chociaż sąd odsyłający nie sformułował pytania w ten sposób, uważam, że przydatne może być zbadanie, czy znaczenie umowy lub istniejącego wcześniej stosunku między stronami (jako jednej z wszystkich okoliczności w rozumieniu art. 4 ust. 3 rozporządzenia Rzym II) jest takie samo, gdy osobą dochodzącą odszkodowania za poniesione szkody nie jest druga strona umowy, lecz osoba trzecia (
57
).
96.
Taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie, w której dokonano ponadto wyboru prawa dla umowy o finansowanie zawartej między spółką dominującą, która wyrządziła (domniemaną) szkodę, a jej spółką zależną, która jest bezpośrednim poszkodowanym.
97.
W mojej ocenie istnieją argumenty na poparcie twierdzenia, zgodnie z którym na istniejący wcześniej stosunek między stronami umowy mogą powoływać się – dla celów, które mają znaczenie w niniejszej sprawie – osoby, które nie mają takiego statusu:
–
Po pierwsze, przypominam, że szkoda wyrządzona „rykoszetem” nie jest istotna dla prawidłowego określenia prawa właściwego zgodnie z art. 4 ust. 1 rozporządzenia Rzym II. Zgodnie z powyższym fakt, że pośrednio poszkodowani powodowie nie mają związku ze stosunkiem umownym (między sprawcą szkody a bezpośrednim poszkodowanym), również nie powinien mieć wpływu na klauzulę korekcyjną, która stanowi jedynie wyjątek od reguły.
–
Po drugie, taki wniosek można by również tłumaczyć tym, że szkoda wyrządzona „rykoszetem” zależy od szkody na osobie lub szkody na mieniu, którą ponosi przede wszystkim inny poszkodowany. Jeżeli szkoda poniesiona przez innego poszkodowanego jest związana z wcześniejszym stosunkiem i ze stosunku tego wynika ściślejszy związek między określonym porządkiem prawnym a zdarzeniem wywołującym szkodę, nie uważam, by stosowanie tego samego porządku prawnego do szkody powstałej w wyniku tego samego zdarzenia, poniesionej przez osobę trzecią, było niespójne.
98.
Rozumiem, że takie rozwiązanie może budzić zastrzeżenia, w przypadku gdy prawo właściwe dla umowy zostało wybrane przez strony (
58
), a nie obiektywnie określone. Przypominam jednak, że rozszerzenie takiego prawa na czyn niedozwolony nie wynika z woli stron umowy, lecz z orzeczenia sądu rozpoznającego sprawę, po sprawdzeniu przesłanek określonych w art. 4 ust. 3. W ten sposób wspomniany związek zbliża się do obiektywnego związku.
V. Wnioski
99.
W świetle powyższego proponuję, aby Trybunał udzielił odpowiedzi na czwarte pytanie prejudycjalne zadane przez rechtbank Midden-Nederland (sąd rejonowy dla Niderlandów Środkowych, Niderlandy) w następujący sposób:
„1)
Artykuł 1 ust. 2 lit. d) rozporządzenia (WE) nr 864/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 lipca 2007 r. dotyczącego prawa właściwego dla zobowiązań pozaumownych (Rzym II) należy interpretować w ten sposób, że wyłącza on ze swego zakresu stosowania zobowiązania pozaumowne wynikające z naruszenia obowiązku staranności przez wspólników lub członków zarządu, jeżeli prawo przypisuje wspólnikom lub członkom zarządu odpowiedzialność wobec osób trzecich wynikającą z takiego naruszenia ze względów właściwych prawu spółek. Odpowiedzialność wynikająca z naruszenia ogólnego obowiązku staranności nie jest wyłączona z zakresu stosowania rozporządzenia.
2)
Artykuł 4 ust. 1 rozporządzenia Rzym II należy interpretować w ten sposób, że »miejscem, w którym powstaje szkoda«, jest miejsce, w którym spółka ma siedzibę, gdy szkoda poniesiona przez jej wierzycieli jest pośrednią konsekwencją strat finansowych poniesionych pierwotnie przez samą spółkę. Okoliczność, że powództwa zostały wytoczone przez syndyka masy upadłości w ramach wykonywania przez niego jego ustawowego zadania polegającego na podziale masy upadłości lub przez podmiot reprezentujący interesy zbiorowe na rzecz (lecz nie w imieniu) ogółu wierzycieli, nie ma znaczenia dla określenia takiego miejsca. Nie ma również znaczenia okoliczność, że siedziba niektórych wierzycieli znajduje się poza Unią Europejską.
3)
Artykuł 4 ust. 3 rozporządzenia Rzym II należy interpretować w ten sposób, że istniejący wcześniej stosunek między sprawcą szkody a bezpośrednim poszkodowanym (taki jak na przykład umowa o finansowanie, dla której strony dokonały wyboru prawa właściwego) jest elementem, który należy rozważyć wraz z innymi okolicznościami w celu ustalenia, czy istnieje znacznie ściślejszy związek między zdarzeniem wywołującym szkodę a danym państwem niż związek między tym samym zdarzeniem a państwem, którego prawo byłoby właściwe zgodnie z art. 4 ust. 1 lub 2”.
(
1
)	Język oryginału: hiszpański.
(
2
)	W ramach pierwotnego postępowania podniesiono tzw. roszczenie Peetersa/Gatzena, z którym wystąpił syndyk masy upadłości, oraz wytoczono powództwo zbiorowe, z którym wystąpiła Stichting lub fundacja. W wyroku z dnia 14 stycznia 1983 r., Peeters/Gatzen, Hoge Raad (sąd najwyższy Niderlandów) orzekł po raz pierwszy, że syndyk masy upadłości może wytoczyć powództwo o naprawienie szkody z tytułu czynu niedozwolonego lub czynu podobnego do czynu niedozwolonego przeciwko osobie trzeciej, która uczestniczyła w spowodowaniu szkody poniesionej przez wierzycieli upadłego, nawet jeżeli roszczenie takie nie przysługuje samemu upadłemu.
(
3
)	Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 lipca 2007 r. dotyczące prawa właściwego dla zobowiązań pozaumownych (Rzym II) (Dz.U. 2007, L 199, s. 40; zwane dalej „rozporządzeniem Rzym II”).
(
4
)	Sąd odsyłający zwraca się z pytaniem dotyczącym wykładni art. 7 zdanie wprowadzające i pkt 2 oraz art. 8 zdanie wprowadzające i pkt 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1215/2012 z dnia 12 grudnia 2012 r. w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych (Dz.U. 2012, L 351, s. 1).
(
5
)	W brzmieniu obowiązującym w chwili wystąpienia okoliczności faktycznych, sprzed zmiany wprowadzonej przez wet tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering teneinde de afwikkeling van massaschade in een collectieve actie mogelijk te maken (Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie) z dnia 20 marca 2019 r. (Stb. 2019 nr 130).
(
6
)	Zobacz przypis 2 do niniejszej opinii.
(
7
)	Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 maja 2015 r. w sprawie postępowania upadłościowego (Dz.U. 2015, L 141, s. 19; zwane dalej „rozporządzeniem w sprawie postępowania upadłościowego”).
(
8
)	Wyrok z dnia 6 lutego 2019 r. (C‑535/17, EU:C:2019:96).
(
9
)	Rozporządzenie Rady z dnia 22 grudnia 2000 r. w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych (Dz.U. 2001, L 12, s. 1).
(
10
)	Motyw 7 rozporządzenia Rzym II. Zobacz także motyw 7 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 593/2008 z dnia 17 czerwca 2008 r. w sprawie prawa właściwego dla zobowiązań umownych (Rzym I) (Dz.U. 2008, L 177, s. 6; zwanego dalej „rozporządzeniem Rzym I”); oraz w orzecznictwie Trybunału m.in. wyrok z dnia 31 stycznia 2019 r., Da Silva Martins (C‑149/18, EU:C:2019:84, pkt 28).
(
11
)	Wniosek Komisji dotyczący rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczącego prawa właściwego dla zobowiązań pozaumownych („Rzym II”), COM(2003) 427 final, z dnia 22 lipca 2003 r., s. 3.
(
12
)	Wyroki: z dnia 16 stycznia 2014 r., Kainz (C‑45/13, EU:C:2014:7, pkt 20); z dnia 3 października 2019 r., Petruchová (C‑208/18, EU:C:2019:825, pkt 63).
(
13
)	W rozporządzeniu Rzym II zachowano jedynie miejsce wystąpienia szkody jako kryterium, co więcej rezydualne, w ramach systemu, który teoretycznie sprzyja wyborowi uzgodnionemu przez strony (zob. art. 14) i przewiduje zróżnicowane rozwiązania w odniesieniu do niektórych czynów niedozwolonych (art. 5 i nast.).
(
14
)	Zobacz w piśmiennictwie m.in. J. von Hein, „Article 4 Rome II”, [w:] G.P. Callies, Rome Regulations, 2. wyd., Wolters Kluwer, pkt 5 i dalsze odesłania, gdzie podkreślono związek między możliwością określenia prawa właściwego a zapewnieniem ewentualnej odpowiedzialności za szkody powstałe w przyszłości. W kontekście art. 4 rozporządzenia Rzym II przewidywalność (powoda co do konsekwencji jego działań i poszkodowanego, który naraża swoje mienie lub swoją integralność w określonym miejscu) jest rozumiana abstrakcyjnie, tzn. nie w odniesieniu do stron konkretnego sporu: por. ten przepis z art. 5 ust. 1 in fine.
(
15
)	Punkty 4.2, 4.3, 5.2 w odniesieniu do syndyka masy upadłości i fundacji; pkt 7.3, jeśli chodzi o wyjaśnienie argumentu pozwanej dotyczącego „Handlungsort”.
(
16
)	Punkt 16 i nast. jej uwag na piśmie. Fundacja wskazuje na podobieństwo z wyrokiem z dnia 18 lipca 2013 r., ÖFAB (C‑147/12, EU:C:2013:490; zwanym dalej „wyrokiem ÖFAB”). Pragnę przypomnieć, że w tym ostatnim wyroku pytanie prejudycjalne nie dotyczyło prawa właściwego, lecz jurysdykcji w świetle rozporządzenia nr 44/2001. W rozporządzeniu tym (ani w obecnie obowiązującym rozporządzeniu) nie ma przepisu podobnego do art. 1 ust. 2 lit. d) rozporządzenia Rzym II. W tamtej sprawie przedmiotem sporu było zakwalifikowanie odpowiedzialności pozwanych albo jako umownej (w którym to przypadku zastosowanie miałby art. 5 ust. 1), albo jako pozaumownej (wówczas zastosowanie miałby art. 5 ust. 3).
(
17
)	Uwagi na piśmie, pkt 1.1, 3.3 i nast.; oraz odpowiedź na pytanie 4 lit. a), s. 12.
(
18
)	Punkt 49 i nast. jej uwag na piśmie. W pkt 57 i 58 zaprzecza kwalifikacji tej odpowiedzialności jako związanej z prawem spółek i nie odnosi się bezpośrednio do możliwości stosowania rozporządzenia Rzym II. Podkreśla ona różnice między niniejszą sprawą a sprawą, w której zapadł wyrok ÖFAB, aby wykluczyć objęcie jej (domniemanej) odpowiedzialności prawem spółek.
(
19
)	Wyrok z dnia 10 grudnia 2015 r., Lazar (C‑350/14, EU:C:2015:802, pkt 21).
(
20
)	Konwencja o prawie właściwym dla zobowiązań umownych, otwarta do podpisu w Rzymie dnia 19 czerwca 1980 r. (Dz.U. 1980, L 266, s. 1; zwana dalej „konwencją rzymską”).
(
21
)	Sprawozdanie dotyczące konwencji o prawie właściwym dla zobowiązań umownych sporządzone przez Maria Giuliana i Paula Lagarde’a (Dz.U. 1980, C 282, s. 1; zwane dalej „sprawozdaniem”), w szczególności s. 12. Zobacz także wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r., KA Finanz (C‑483/14, EU:C:2016:205, pkt 52).
(
22
)	W swojej opinii w sprawie Verein für Konsumenteninformation (C‑272/18, EU:C:2019:679, pkt 47) rzecznik generalny H. Saugmandsgaard Øe stwierdził, że „trudne jest, a wręcz niemożliwe, wskazanie wyczerpującej definicji tego, co stanowi kwestię z zakresu prawa spółek i lex societatis. […] Pragnę zresztą zauważyć, że w niektórych porządkach prawnych normy kolizyjne zawierają wyliczenie kwestii należących do zakresu lex societatis. Niemniej jednak wyliczenia te mają wyłącznie charakter przykładowy, a pomiędzy państwami członkowskimi istnieją różnice co do kwestii objętych wspomnianym lex societatis. Mając na uwadze te rozbieżności, należy niewątpliwie skupić się na »samym sednie« kwestii powszechnie uznawanych za takie w tych państwach […]”.
(
23
)	Lub, w zależności od przypadku, lex concursus: zob. także, w przedmiocie osobistej odpowiedzialności członków zarządu spółki, wyrok z dnia 10 grudnia 2015 r., Kornhaas (C‑594/14, EU:C:2015:806).
(
24
)	Zobacz opracowanie C. Gerner-Beuerle, F. Mucciarelli, E. Schuster i M. Siems, The Private International Law of Companies in Europe, Hart, Beck, Nomos, 2019, tabela 4.5, zgodnie z danymi do września 2018 r.
(
25
)	Wyroki: z dnia 8 maja 2019 r., Kerr (C‑25/18, EU:C:2019:376, pkt 33, 34); z dnia 3 października 2019 r., Verein für Konsumenteninformation (C‑272/18, EU:C:2019:827, pkt 35 i nast.).
(
26
)	Przypis 11 do niniejszej opinii. Brzmienie zmienionego wniosku z dnia 21 lutego 2006 r., COM(2006) 83 final, art. 1 ust. 2 lit. d), było jeszcze jaśniejsze. Ostateczne brzmienie jest zgodne z art. 1 ust. 2 lit. e) konwencji rzymskiej.
(
27
)	Zobacz J. Alfaro Águila-Real, „Administradores frente a accionistas y acreedores: deberes de lealtad para los accionistas y obligaciones pactadas o legales para los acreedores”, [w:] N. Bermejo Gutiérrez, A. Martínez Flórez i A. Recalde Castells (red.), Las reestructuraciones de las sociedades de capital en crisis, Civitas-Thomson Reuters, s. 69 i nast. Zdaniem tego autora w przypadku opisanym w pkt 57 niniejszej opinii wierzyciel występuje z „powództwem w imieniu spółki” („derivative action”), które ma na celu przywrócenie majątku spółki, a w przypadku opisanym w pkt 58 – z „powództwem indywidualnym” („direct action”), dotyczącym jego własnej szkody majątkowej. Autor ów dodaje (s. 73 i 74), że ani obowiązki członków zarządu, ani ich adresaci nie różnią się w sytuacji kryzysu wypłacalności spółki, ale poziom staranności wymagany wobec wierzycieli może się różnić. Przyznaje on, że istnieją inne poglądy, z którymi się nie zgadza.
(
28
)	Pomimo jego umiejscowienia w systematyce przepis ten może stanowić jedynie odesłanie do innych systemów odpowiedzialności umownej lub pozaumownej.
(
29
)	Ponieważ kryterium (obiektywnego lub subiektywnego) przypisania zachowania członkowi zarządu jest różne.
(
30
)	Środków obrony, z których można byłoby skorzystać, gdyby powództwo zostało wniesione przez spółkę lub przez wspólników, w przypadku powództwa wytoczonego w imieniu spółki; oraz środków obrony, które byłyby dostępne przeciwko każdemu wierzycielowi, w przypadku powództwa indywidualnego.
(
31
)	Ten szczególny obowiązek znajduje swoją rację bytu w zapobieganiu dalszemu prowadzeniu działalności handlowej przez spółkę, która powinna była zostać rozwiązana lub zlikwidowana.
(
32
)	Ustanowienie tej odpowiedzialności ma na celu ochronę osób trzecich, które utrzymują stosunki z podmiotami niezarejestrowanymi, oraz zachęcenie do rejestracji spółek. Na przykład, w Hiszpanii, ogólnie rzecz biorąc, art. 119 i 120 Código de comercio (Real Decreto de 22 de agosto de 1885, por el que se publica el Código de comercio) [kodeksu handlowego (dekret królewski z dnia 22 sierpnia 1885 r. – kodeks handlowy)] lub, w Niemczech, § 11 II ustawy o spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością, GmbHG (Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4123–1, veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch Artikel 18 des Gesetzes vom 3. Juni 2021).
(
33
)	Zgodnie z postanowieniem odsyłającym w umowach między BMA AG a BMA NL zawarta jest klauzula wyboru prawa niemieckiego. Poniżej przeanalizuję jej możliwy wpływ na określenie prawa właściwego dla roszczenia wierzycieli BMA NL przeciwko BMA AG.
(
34
)	Konwencja brukselska z 1968 r. o jurysdykcji i wykonywaniu orzeczeń sądowych w sprawach cywilnych i handlowych (Dz.U. 1972, L 299, s. 32; tekst skonsolidowany w Dz.U. 1998, C 27, s. 1).
(
35
)	Wyrok z dnia 11 stycznia 1990 r., Dumez France i Tracoba (C‑220/88, EU:C:1990:8; zwany dalej „wyrokiem Dumez France i Tracoba”). Spółki Dumez i in. żądały naprawienia szkody, jaką miały ponieść w związku ze stanem niewypłacalności spółek zależnych mających siedzibę w innym umawiającym się państwie. Przyczyną niewypłacalności miało być zaniechanie programu budowy nieruchomości w Niemczech na wniosek dewelopera, co z kolei miało nastąpić w wyniku decyzji niemieckich banków o cofnięciu udzielonych mu kredytów.
(
36
)	Ibidem, pkt 20. Wyróżnienie moje.
(
37
)	Ibidem, pkt 13.
(
38
)	Ibidem, pkt 14.
(
39
)	Nie jest to zatem pierwotna szkoda poniesiona przez wierzycieli, jak twierdzi syndyk masy upadłości w swoich uwagach, pkt 3.18.
(
40
)	Wyrok z dnia 10 grudnia 2015 r. (C‑350/14, EU:C:2015:802).
(
41
)	Ibidem, pkt 22, 23 i 25.
(
42
)	Ibidem, pkt 26 i 27. Artykuł 15 lit. f) rozporządzenia Rzym II włącza do zakresu stosowania wskazanego prawa zadanie ustalenia osób – ewentualnie osób trzecich lub osób, którym wyrządzono szkodę „rykoszetem” – uprawnionych do odszkodowania.
(
43
)	Ibidem, pkt 29.
(
44
)	Ibidem, pkt 25.
(
45
)	W tym względzie nie sformułowano żadnego pytania. Sąd odsyłający nie wydaje się przywiązywać wagi do różnicy między „zakładem” lub „siedzibą” spółki przy ustalaniu miejsca zdarzenia wywołującego szkodę (lub miejsca wystąpienia szkody, w zależności od przypadku) oraz określaniu jurysdykcji międzynarodowej i prawa właściwego. Komisja, powołując się na wyrok z dnia 21 maja 2015 r., CDC Hydrogen Peroxide (C‑352/13, EU:C:2015:335, pkt 52), utożsamia to miejsce z siedzibą spółki: zob. pkt 34 jej uwag na piśmie. W niniejszej opinii powtarzam terminologię zastosowaną przez sąd odsyłający („siedziba” zgodnie z wersją polską postanowienia odsyłającego).
(
46
)	Chociaż nie ma to wpływu na powyższe uwagi, należy zauważyć, że interesy reprezentowane (lub bronione) przez syndyka masy upadłości i fundację pokrywają się tylko częściowo. W przypadku syndyka masy upadłości są to interesy aktywów masy upadłości: po ich przywróceniu wierzyciele otrzymają kwoty należne im zgodnie z przepisami prawa upadłościowego. Fundacja działa natomiast w interesie niektórych wierzycieli w celu uzyskania, oprócz określonych oświadczeń, zasądzenia zapłaty kwoty równej sumie poszczególnych wierzytelności, która zostanie wypłacona bezpośrednio każdemu z wierzycieli.
(
47
)	Interwencja tych podmiotów nie ma wpływu na system kolizyjny odpowiedzialności, lecz szczególny kontekst (niewypłacalność), w którym dochodzone jest roszczenie, może mieć znaczenie. Dotyczy to z pewnością roszczenia Peetersa/Gatzena: zakres zastosowania prawa miejsca powstania szkody lub co najmniej wynik jego zastosowania ulegnie prawdopodobnie zmianie w następstwie rozwiązań przewidzianych w lex concursus, takich jak te dotyczące podziału dochodów uzyskanych z upłynnienia aktywów lub pierwszeństwa wierzytelności, aby zachować cele właściwe dla prawa upadłościowego.
(
48
)	Artykuł 3. Inną kwestią jest to, czy w tych okolicznościach istnieje jurysdykcja w Unii, w szczególności na podstawie rozporządzenia nr 1215/2012, które dla jego stosowania wymaga, aby pozwany miał miejsce zamieszkania w państwie członkowskim. W tekście istnieją jednak kryteria jurysdykcji, które nie są uzależnione od spełnienia tej przesłanki; ponadto jest możliwe, że państwa członkowskie zachowają pozostałą jurysdykcję.
(
49
)	Motywy 14 i 18 rozporządzenia Rzym II.
(
50
)	W art. 4 wspomina się o czynie niedozwolonym, natomiast w motywie 18 wersji hiszpańskiej (w odróżnieniu od wersji francuskiej, włoskiej lub angielskiej) użyto terminu daño (szkoda). Moim zdaniem, ze względu na charakter i cel tej klauzuli należy rozumieć, że może ona mieć zastosowanie w przypadku, gdy istnieje ścisły związek z czynem niedozwolonym rozpatrywanym w całości, to znaczy biorąc pod uwagę wszystkie jego elementy i konsekwencje. Nie jest konieczne, aby związek ten dotyczył szkody interpretowanej w ścisłym znaczeniu.
(
51
)	W motywie 18, w wersjach takich jak hiszpańska i włoska, stwierdza się, że należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności. Nie wydaje mi się, aby przymiotnik ten pozwalał na wykładnię odmienną od wykładni innych wersji, które odnoszą się do całości okoliczności (podobnie zresztą jak art. 4 ust. 3 w językach, z którymi mogłem się zapoznać). Sąd powinien zawsze brać pod uwagę wszystkie elementy wskazujące na związek między czynem niedozwolonym a państwem w celu dokonania całościowej oceny, z której wyciągnie odpowiedni wniosek.
(
52
)	Zobacz w szczególności rezolucję Parlamentu Europejskiego w sprawie projektu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczącego prawa właściwego dla zobowiązań pozaumownych z dnia 6 lipca 2005 r., dokument A6–0211/2005, poprawka 26, w której to rezolucji zaproponowano brzmienie (obecnego) art. 4 ust. 3, które ostatecznie nie zostało przyjęte. Zmieniony wniosek dotyczący rozporządzenia Komisji z dnia 21 lutego 2006 r., COM(2006) 83 final, art. 4 ust. 3, w ramach którego uwzględniono w tekście oczekiwania stron, jako element szczególnie wskazujący na związek z danym porządkiem prawnym, również nie został przyjęty.
(
53
)	Zobacz przypis 51 do niniejszej opinii. Uważam na przykład, że miejsce wystąpienia pośrednio poniesionej szkody mogłoby być uwzględnione wśród innych czynników, przy jednoczesnym poszanowaniu jego wyłączenia jako łącznika zgodnie z art. 4 ust. 1. Innymi słowy wspomniane miejsce wystąpienia szkody nie może samo w sobie określać prawa właściwego: stanowiłoby to obejście woli prawodawcy, zgodnie z którą uwzględnia się jedynie szkodę bezpośrednią jako łącznik.
(
54
)	Wynika to z brzmienia. Zobacz również wniosek Komisji z dnia 22 lipca 2003 r., o którym mowa w przypisie 11 do niniejszej opinii. Ponadto ani w rozporządzeniu, ani we wcześniejszych pracach nie wyjaśniono, w jaki sposób umowa lub wcześniej istniejące stosunki tworzą ścisły związek z danym państwem.
(
55
)	Zobacz rozbieżność między tym przepisem a ust. 1 artykułów: 10, 11 i 12 rozporządzenia.
(
56
)	Jeżeli sąd uzna, że taki związek istnieje, musi zastosować prawo danego państwa.
(
57
)	Zobacz opinię rzecznika generalnego H. Saugmandsgaarda Øe w sprawie Verein für Konsumenteninformation (C‑191/15, EU:C:2016:388, pkt 78): chociaż w innym kontekście, nie wyklucza on określenia prawa właściwego dla zdarzenia wywołującego szkodę z uwzględnieniem prawa wybranego dla istniejącego wcześniej stosunku między stronami innymi niż pozwany i powód w danej sprawie. Rzecznik generalny dodaje w każdym razie, iż „okoliczność, że te ogólne warunki przewidywały stosowanie prawa luksemburskiego, nie powoduje, w braku jakiegokolwiek istniejącego wcześniej stosunku zarówno pomiędzy stronami sporu, jak i pomiędzy przedsiębiorcą a pewnymi określonymi konsumentami, powstania znacznie ściślejszego związku z Luksemburgiem w ramach tego powództwa”.
(
58
)	Może się zatem wydawać, że zostało ono narzucone stronom, które nie wyraziły na nie zgody. Takie jest zdanie ZK: zob. pkt 3.24 jego uwag.