ARRÊT DU TRIBUNAL (neuvième chambre)
23 septembre 2020 (*)
« Marque de l’Union européenne – Procédure d’opposition – Demande de marque de l’Union européenne tridimensionnelle – Forme d’un brin d’herbe dans une bouteille – Marque nationale tridimensionnelle antérieure – Usage sérieux de la marque antérieure – Article 15, paragraphe 1, et article 43, paragraphes 2 et 3, du règlement (CE) no 40/94 [devenus article 18, paragraphe 1, et article 47, paragraphes 2 et 3, du règlement (UE) 2017/1001] – Nature de l’usage – Altération du caractère distinctif – Usage conjointement avec d’autres marques – Objet de la protection – Exigence de clarté et de précision – Exigence de concordance de la description avec la représentation – Décision prise à la suite de l’annulation par le Tribunal d’une décision antérieure – Renvoi aux motifs d’une décision antérieure annulée – Obligation de motivation »
Dans l’affaire T‑796/16,
CEDC International sp. z o.o., établie à Oborniki Wielkopolskie (Pologne), représentée par Me M. Siciarek, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO),
représenté par Mme D. Walicka et M. V. Ruzek, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO, intervenant devant le Tribunal, étant
Underberg AG, établie à Dietlikon (Suisse), représentée par Me A. Renck, avocat,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la quatrième chambre de recours de l’EUIPO du 29 août 2016 (affaire R 1248/2015‑4), relative à une procédure d’opposition entre CEDC International  et Underberg,
LE TRIBUNAL (neuvième chambre),
composé de Mme M. J. Costeira, présidente, M. D. Gratsias et Mme M. Kancheva (rapporteure), juges,
greffier : Mme A. Juhász‑Tóth, administratrice,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 11 novembre 2016,
vu le mémoire en réponse de l’EUIPO déposé au greffe du Tribunal le 24 février 2017,
vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 8 mars 2017,
vu la décision de suspension de la procédure du 29 mai 2017,
vu la décision de reprise de la procédure du 12 août 2019,
vu les mesures d’organisation de la procédure du 10 décembre 2019 et les réponses des parties déposées au greffe du Tribunal les 23 décembre 2019 et 9 janvier 2020,
à la suite de l’audience du 6 février 2020,
rend le présent
Arrêt (1)
Antécédents du litige
1        Le 1er avril 1996, l’intervenante, Underberg AG, a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) no 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) no 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1), tel que modifié, lui-même remplacé par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1)].
2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe tridimensionnel représenté comme suit :
3        Cette représentation de la marque demandée est accompagnée de la description suivante : « L’objet de la marque est un brin d’herbe vert-brun dans une bouteille ; la longueur du brin d’herbe correspond à environ trois quarts de la bouteille ».
4        Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent notamment de la classe 33 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante : « Spiritueux et liqueurs ».
5        La demande de marque no 33266 a été publiée au Bulletin des marques communautaires no 51/2003, du 23 juin 2003.
6        Le 15 septembre 2003, Przedsiębiorstwo Polmos Białystok (Spółka Akcyjna), à laquelle la requérante, CEDC International sp. z o.o., s’est substituée à la suite d’une fusion par absorption survenue le 27 juillet 2011, a formé opposition au titre de l’article 42 du règlement no 40/94 (devenu article 41 du règlement no 207/2009, puis article 46 du règlement 2017/1001), à l’enregistrement de la marque demandée pour les produits visés au point 4 ci-dessus.
7        L’opposition était notamment fondée sur la marque française tridimensionnelle antérieure, déposée le 18 septembre 1995, enregistrée le 18 avril 1997 sous le numéro 95588457, renouvelée le 9 juin 2005 et le 13 juillet 2015 (après transmission à la requérante le 28 octobre 2011) pour des « boissons alcoolisées » relevant de la classe 33 de l’arrangement de Nice, représentée comme suit :
8        Cette représentation de la marque française tridimensionnelle antérieure est accompagnée de la description suivante : « La marque se compose d’une bouteille telle que représentée ci-dessus, à l’intérieur de laquelle un brin d’herbe est placé en position quasi diagonale dans le corps de la bouteille ».
[omissis]
10      Les motifs invoqués à l’appui de l’opposition étaient ceux visés, premièrement, à l’article 8, paragraphe 1, sous a) et b), du règlement no 40/94 [devenu article 8, paragraphe 1, sous a) et b), du règlement no 207/2009, puis du règlement 2017/1001] au titre de la marque française tridimensionnelle antérieure no 95588457 reproduite au point 7 ci-dessus, deuxièmement, à l’article 8, paragraphe 3, du règlement no 40/94 [devenu article 8, paragraphe 3, du règlement no 207/2009, puis du règlement 2017/1001] au titre de la même marque ainsi que des marques enregistrées indiquées au point 9 ci-dessus et, troisièmement, à l’article 8, paragraphe 4, du règlement no 40/94 [devenu article 8, paragraphe 4, du règlement no 207/2009, puis du règlement 2017/1001] au titre des signes non enregistrés mentionnés au point 9 ci-dessus.
[omissis]
21      Par l’arrêt du 11 décembre 2014, CEDC International/OHMI – Underberg (Forme d’un brin d’herbe dans une bouteille) (T‑235/12, ci-après l’« arrêt d’annulation », EU:T:2014:1058), le Tribunal a annulé la première décision.
22      À titre liminaire, le Tribunal a relevé que la requérante contestait les constatations et appréciations de l’EUIPO concernant l’ensemble des motifs de l’opposition, à savoir ceux énoncés à l’article 8, paragraphe 1, sous a), paragraphe 3, et paragraphe 4, du règlement no 207/2009, mais que, cependant, elle indiquait qu’elle limitait son argumentation aux seules conclusions de la chambre de recours sur l’évaluation des preuves d’usage présentées, car ces conclusions concernaient de la même façon tous les motifs de l’opposition (arrêt d’annulation, point 29).
[omissis]
32      Par décision du 29 août 2016 (ci-après la « décision attaquée ») dans l’affaire R 1248/2015-4, la quatrième chambre de recours de l’EUIPO a rejeté le recours.
33      En particulier, la chambre de recours a considéré que, même si elle exerçait son pouvoir d’appréciation pour tenir compte des preuves produites tardivement en faveur de la requérante, ces preuves ne modifiaient en rien sa décision antérieure, selon laquelle la requérante n’avait pas prouvé la nature de l’usage et, partant, l’usage sérieux de la marque française tridimensionnelle antérieure, conformément à l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement no 207/2009 (devenu article 47, paragraphes 2 et 3, du règlement 2017/1001) (point 35 de la décision attaquée).
34      D’emblée, la chambre de recours a observé que c’était la représentation graphique de la marque telle qu’elle avait été déposée qui définissait la portée de sa protection, et non la description de la marque qui avait été fournie par la requérante. Elle a ajouté qu’une description de marque devait définir ce qui pouvait être vu sur la représentation d’une marque et que la portée de la protection n’était pas élargie par une interprétation possible de ce que voulait dire la demanderesse par cette représentation ou de ce qu’elle avait à l’esprit. En l’espèce, la chambre de recours a relevé que la représentation graphique de la marque française tridimensionnelle antérieure montrait une bouteille de forme commune sur laquelle apparaissait une ligne qui partait en diagonale du côté gauche de la bouteille, démarrant juste sous le goulot, vers le bord inférieur de la bouteille ; que la ligne, présentée comme une partie fixe du corps de la bouteille, était une ligne diagonale droite et rien d’autre et que la description fournie par la requérante ne modifiait en rien cette constatation, car la portée de la protection de la marque n’était pas définie par l’intention de la requérante lors du dépôt de la marque (points 38 et 39 de la décision attaquée).
35      La chambre de recours a constaté qu’aucune des preuves produites en première instance ne montrait la marque dans sa forme enregistrée, c’est-à-dire telle qu’elle était représentée graphiquement dans le registre. En effet, aucune des bouteilles ne présentait une ligne diagonale ininterrompue, encore moins la même ligne que celle faisant partie de la marque antérieure ; cette ligne n’était pas apposée sur la surface extérieure de l’une des bouteilles présentées et n’apparaissait pas sur l’étiquette elle-même ou à travers celle-ci et il était impossible de voir ce qui pouvait se trouver dans la bouteille derrière l’étiquette, parce que l’étiquette non transparente couvrait presque l’intégralité de la surface de la bouteille. La chambre de recours a ajouté que la requérante avait produit devant elle des preuves supplémentaires dans lesquelles figuraient des bouteilles, certaines étant munies d’étiquettes illisibles et d’autres munies d’étiquettes portant la mention « żubrówka bison vodka », mais que toutes les bouteilles, comme celles présentées en première instance, étaient munies d’une étiquette non transparente, empêchant ce qui se trouvait derrière d’être vu, et ne présentaient pas la ligne diagonale faisant partie de la marque antérieure sur la surface extérieure de la bouteille ou traversant l’étiquette elle-même. S’agissant des preuves produites tardivement et plus particulièrement des photographies, jointes à la déclaration de M. K., de la bouteille munie de l’étiquette portant la mention « żubrówka bison vodka » et représentée cette fois non seulement avec une vue de face, mais aussi avec des vues de dos et des deux côtés, la chambre de recours a constaté que, sur les vues de côté figurant sur chaque photo, une ligne allongée ininterrompue pouvait être observée et que, bien qu’elles soient légèrement différentes sur les deux photos, ces lignes n’étaient aucunement identiques à la ligne diagonale droite qui faisait partie de la marque antérieure : par exemple, elles n’avaient pas la même position, étaient bien plus longues, ne démarraient pas au même endroit dans la partie inférieure de la bouteille et n’étaient pas totalement droites (points 40 à 42 de la décision attaquée).
36      La chambre de recours a estimé que cet usage, tel que montré par la requérante, n’était pas l’usage de la marque telle qu’elle était enregistrée, mais n’était pas non plus un usage sous une forme qui différait par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci avait été enregistrée au sens de l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous a), du règlement no 207/2009 [devenu article 18, paragraphe 1, second alinéa, sous a), du règlement 2017/1001]. À cet égard, elle a tenu compte du fait que le caractère distinctif de la marque française antérieure en tant que telle était plutôt faible, car celle-ci se composait d’une bouteille à la forme commune munie d’une ligne droite simple placée dans une position spécifique et d’une longueur spécifique, et, en réalité, dans l’impression globale, c’était cette ligne et son positionnement et sa longueur spécifique qui rendaient la marque légèrement distinctive. Ainsi, la portée de la protection de la marque antérieure telle qu’elle était définie par sa représentation graphique était très faible et, par conséquent, une forme différant de la manière présentée dans les preuves produites ne constituait aucunement un usage de la marque antérieure. La chambre de recours a encore souligné que l’explication de la requérante selon laquelle ce qui se trouvait dans les bouteilles présentées dans les preuves produites était un brin d’herbe, lequel était une caractéristique importante de sa vodka de marque ŻUBRÓWKA, ne plaidait pas en sa faveur et n’était pas pertinent, car la marque française antérieure ne protégeait pas le concept d’un brin d’herbe dans une bouteille (points 43 à 45 de la décision attaquée).
37      La chambre de recours a conclu que, même en tenant compte des preuves produites pour la première fois devant elle, la requérante n’avait pas démontré la nature de l’usage de la marque française tridimensionnelle antérieure, qui était une exigence nécessaire afin de prouver l’usage sérieux de cette marque antérieure conformément à l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement no 207/2009. Elle en a déduit que, pour cette seule raison, il n’était pas nécessaire d’examiner plus avant les preuves produites tardivement et s’il convenait ou non de tenir compte de ces preuves dans leur ensemble. Selon elle, il n’en restait pas moins que l’opposition fondée sur la marque française tridimensionnelle antérieure et les motifs établis à l’article 8, paragraphe 1, sous a) et b), du règlement no 207/2009 était rejetée. En ce qui concerne les autres motifs de l’opposition et les autres droits antérieurs invoqués, la chambre de recours a « renvo[yé] explicitement au raisonnement contenu dans sa décision du 26 mars 2012 dans l’affaire R 2506/2010-4 ». Elle a conclu que l’opposition était rejetée pour tous les motifs et tous les droits antérieurs sur lesquels l’opposition était fondée (points 46 à 49 de la décision attaquée).
Procédure et conclusions des parties
[omissis]
48      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée dans son intégralité ;
–        condamner l’EUIPO et l’intervenante aux dépens exposés dans le cadre des procédures devant le Tribunal et devant la chambre de recours.
49      L’EUIPO conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
50      L’intervenante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens, y compris à tous ceux encourus par l’intervenante.
En droit
51      À l’appui de son recours, la requérante soulève trois moyens. Le premier moyen est tiré de la violation de l’article 65, paragraphe 6, du règlement no 207/2009 (devenu article 72, paragraphe 6, du règlement 2017/1001). Le deuxième moyen est tiré de la violation de l’article 15, paragraphe 1, du règlement no 207/2009 et de la règle 22, paragraphe 3, du règlement no 2868/95 (devenue article 10, paragraphe 3, du règlement délégué 2018/625) ainsi que de l’article 8, paragraphe 1, sous a) et b), et de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement no 207/2009. Le troisième moyen est tiré de la violation de l’article 75 et de l’article 76, paragraphes 1 et 2, du règlement no 207/2009.
Observations liminaires
Sur le droit applicable ratione temporis
52      Il ressort du dossier que la chambre de recours a appliqué le règlement no 207/2009 (voir point 3 de la décision attaquée), que la requérante a fondé ses moyens sur ce règlement (voir point 4 de la requête), que l’intervenante a fondé sa réponse sur ledit règlement et que l’EUIPO, dans son mémoire en réponse, a invoqué une version du « RMUE » dont les numéros des dispositions correspondent à ceux du même règlement.
53      Toutefois, en réponse à une question du Tribunal lors de l’audience, l’EUIPO a relevé que, la date du dépôt de la demande de marque étant déterminante, le droit applicable en l’espèce, du moins pour les aspects de fond, était le règlement no 40/94.
54      Il y a lieu de considérer que, compte tenu de la date de dépôt de la demande d’enregistrement de la marque demandée, en l’occurrence le 1er avril 1996, laquelle est déterminante aux fins de l’identification du droit matériel applicable (voir, en ce sens, ordonnance du 26 octobre 2015, Popp et Zech/OHMI, C‑17/15 P, non publiée, EU:C:2015:728, point 2 ; arrêt du 12 décembre 2019, EUIPO/Wajos, C‑783/18 P, non publié, EU:C:2019:1073, point 2), et compte tenu de la date d’adoption de la décision attaquée, en l’occurrence le 29 août 2016, laquelle est déterminante aux fins de l’identification du droit procédural applicable, le présent litige est régi, d’une part, par les dispositions matérielles du règlement no 40/94 et, d’autre part, par les dispositions procédurales du règlement no 207/2009. Les dispositions matérielles de ces deux règlements pertinentes pour les besoins du présent litige sont, en substance, identiques.
55      En ce qui concerne le deuxième moyen, tiré de la violation de diverses dispositions de droit matériel, eu égard à l’identité, en substance, des dispositions pertinentes des règlements no 40/94 et no 207/2009, le Tribunal appliquera les dispositions matérielles du règlement no 40/94. Cependant, il y a lieu de considérer que l’application, par la chambre de recours, des dispositions identiques du règlement no 207/2009, au demeurant non contestée par la requérante, ne saurait entraîner l’annulation de la décision attaquée. En effet, l’application ratione temporis de l’un ou l’autre de ces règlements n’amène pas à un résultat différent et toute remise en cause de ladite décision sur ce fondement serait inopérante.
56      En ce qui concerne les premier et troisième moyens, tirés de la violation de plusieurs dispositions procédurales, la décision attaquée ayant été adoptée le 29 août 2016, les dispositions du règlement no 207/2009, le cas échéant telles que modifiées par le règlement (UE) 2015/2424 du Parlement européen et du Conseil, du 16 décembre 2015, modifiant le règlement no 207/2009 et le règlement no 2868/95, et abrogeant le règlement (CE) no 2869/95 de la Commission relatif aux taxes à payer à l’Office de l'harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (JO 2015, L 341, p. 21), leur sont applicables (voir, en ce sens, arrêt du 31 octobre 2019, Repower/EUIPO, C‑281/18 P, EU:C:2019:916, points 2 et 3). Plus précisément, l’article 4 du règlement 2015/2424 prévoit que ce règlement entre en vigueur le 23 mars 2016, mais que certaines dispositions du règlement no 207/2009, au nombre desquelles figure l’article 75, ne s’appliqueront qu’à compter du 1er octobre 2017. En l’espèce, compte tenu de la date d’adoption de la décision en cause, l’article 75 du règlement no 207/2009 dans sa version initiale demeure applicable à cette décision. En revanche, en l’absence de disposition transitoire, l’article 65, paragraphe 6, et l’article 76, paragraphe 1, du règlement no 207/2009 s’appliquent à ladite décision tels que modifiés par le règlement 2015/2424. En définitive, l’application ratione temporis des versions initiales ou modifiées des dispositions procédurales du règlement no 207/2009 n’amène pas à un résultat différent pour le traitement des premier et troisième moyens.
[omissis]
Sur le deuxième moyen, tiré de la violation de l’article 15, paragraphe 1, du règlement no 207/2009, et de la règle 22, paragraphe 3, du règlement no 2868/95, ainsi que de l’article 8, paragraphe 1, sous a) et b), et de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement no 207/2009
83      Par le deuxième moyen, la requérante reproche, en substance, à la chambre de recours d’avoir estimé que les preuves présentées (devant la division d’opposition et devant la chambre de recours) n’établissaient pas un usage sérieux de la marque française tridimensionnelle antérieure pendant la période pertinente. Elle invoque à cet égard quatre griefs.
[omissis]
93      Il convient de relever que le présent moyen porte, en substance, sur la question de savoir si la marque antérieure a été utilisée dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée (ou dans une forme qui ne l’altère pas, avec des variations négligeables) et, partant, sur l’objet exact de la protection conférée par cette marque.
[omissis]
97      C’est à la lumière de ces considérations qu’il convient d’examiner les quatre griefs du deuxième moyen de la requérante et si c’est à juste titre que la chambre de recours, au point 46 de la décision attaquée, a estimé que, même en tenant compte des preuves produites pour la première fois devant elle, la requérante n’avait pas démontré la nature de l’usage de la marque française tridimensionnelle antérieure, qui était une exigence nécessaire afin de prouver l’usage sérieux de cette marque conformément à l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement no 207/2009.
98      À titre liminaire, s’agissant du droit matériel applicable, il y a lieu de rappeler que, selon la jurisprudence, lorsque le titulaire d’une marque de l’Union européenne demande que la preuve de l’usage sérieux soit apportée, cet usage constitue une condition que doivent remplir, en vertu du règlement no 40/94, non seulement les marques de l’Union européenne, mais aussi les marques nationales antérieures invoquées à l’appui d’une opposition à ladite marque de l’Union européenne. Par conséquent, l’application de l’article 43, paragraphe 2, du règlement no 40/94 aux marques nationales antérieures en vertu du paragraphe 3 dudit article implique que la notion de l’usage sérieux est à définir selon l’article 15 du même règlement, et non selon le droit national [voir, par analogie, en matière de procédure en nullité, arrêt du 12 juillet 2019, mobile.de/EUIPO – Droujestvo S Ogranichena Otgovornost “Rezon” (mobile.ro), T‑412/18, non publié, EU:T:2019:516, point 23]. C’est donc sans commettre d’erreur de droit que, dans le présent litige, la chambre de recours a apprécié si la marque nationale antérieure avait fait l’objet d’un usage sérieux au sens de cette dernière disposition du droit de l’Union, et non selon le droit français.
[omissis]
101    Afin de déterminer si ces éléments de preuve établissent la nature de l’usage de la marque antérieure, il convient au préalable d’identifier correctement l’objet de la protection conférée par celle-ci.
[omissis]
Sur le premier grief, tiré d’une identification incorrecte de la marque antérieure
103    Par le premier grief, la requérante allègue que la chambre de recours n’a pas identifié correctement la marque antérieure, alors qu’il s’agirait d’une bouteille avec un brin d’herbe à l’intérieur.
–       Rappel de législation et de jurisprudence
104    Il convient de rappeler le contexte législatif et jurisprudentiel relatif à l’objet de la protection conférée par une marque tridimensionnelle, telle que la marque antérieure, à l’exigence de clarté et de précision de sa représentation ainsi qu’à l’exigence de concordance entre cette représentation et une éventuelle description d’une telle marque.
105    En vertu d’une jurisprudence constante de la Cour relative au droit des marques de l’Union européenne, un signe ne peut être enregistré en tant que marque que s’il fait l’objet par le déposant d’une représentation graphique, conformément à l’exigence figurant à l’article 4 du règlement no 40/94 (devenu article 4 du règlement no 207/2009, puis du règlement 2017/1001), en ce sens que l’objet et l’étendue de la protection demandée sont clairement et précisément déterminés (voir, en ce sens, arrêt du 29 juillet 2019, Red Bull/EUIPO, C‑124/18 P, EU:C:2019:641, point 36 ; voir également, en ce sens et par analogie, arrêt du 27 mars 2019, Hartwall, C‑578/17, EU:C:2019:261, point 38 et jurisprudence citée).
106    Lorsque la demande est assortie d’une description verbale du signe, cette description doit contribuer à préciser l’objet et l’étendue de la protection sollicitée au titre du droit des marques et une telle description ne saurait entrer en contradiction avec la représentation graphique d’une marque, ni être de nature à susciter des doutes sur l’objet et l’étendue de cette représentation graphique (voir, en ce sens, arrêt du 29 juillet 2019, Red Bull/EUIPO, C‑124/18 P, EU:C:2019:641, point 37 ; voir également, en ce sens et par analogie, arrêt du 27 mars 2019, Hartwall, C‑578/17, EU:C:2019:261, points 39 et 40).
107    La représentation graphique doit permettre au signe d’être représenté visuellement, en particulier au moyen de figures, de lignes ou de caractères, de sorte qu’il puisse être identifié avec exactitude. D’abord, l’exigence de la représentation graphique a pour fonction notamment de définir la marque elle-même afin de déterminer l’objet exact de la protection conférée par la marque enregistrée à son titulaire. Ensuite, pour remplir cette fonction à l’égard des autorités compétentes et du public, en particulier des opérateurs économiques, la représentation graphique doit être claire, précise, complète par elle-même, facilement accessible, intelligible, durable et objective [voir, en ce sens, arrêt du 21 juin 2017, M/S. Indeutsch International/EUIPO – Crafts Americana Group (Représentation de chevrons entre deux lignes parallèles), T‑20/16, EU:T:2017:410, points 33 et 34 et jurisprudence citée ; voir également, en ce sens et par analogie, arrêts du 12 décembre 2002, Sieckmann, C‑273/00, EU:C:2002:748, points 46 et 48 à 55, et du 24 juin 2004, Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, points 25 et 27 à 32]. En particulier, la représentation a précisément pour objet d’écarter tout élément de subjectivité dans le processus d’identification et de perception du signe. Par conséquent, le moyen de la représentation graphique doit être non équivoque et objectif (voir, en ce sens et par analogie, arrêt du 12 décembre 2002, Sieckmann, C‑273/00, EU:C:2002:748, point 54).
108    Une représentation graphique qui manque de précision et de clarté ne permet pas de déterminer l’étendue de la protection demandée (voir, en ce sens et par analogie, arrêt du 27 novembre 2003, Shield Mark, C‑283/01, EU:C:2003:641, point 59). Le facteur déterminant au regard de l’étendue de la protection de la marque est la manière dont elle sera perçue, sur le seul fondement du signe tel qu’enregistré [voir, en ce sens, arrêt du 17 janvier 2018, Deichmann/EUIPO – Munich (Représentation d’une croix sur le côté d’une chaussure de sport), T‑68/16, EU:T:2018:7, point 44]. L’exigence de la représentation graphique a pour fonction notamment de définir la marque elle-même afin de déterminer l’objet exact de la protection conférée par la marque enregistrée à son titulaire. Par conséquent, il incombe au demandeur de déposer une représentation graphique de la marque correspondant précisément à l’objet de la protection qu’il souhaite obtenir. Une fois que la marque est enregistrée, le titulaire de celle-ci ne peut pas prétendre à une protection plus large que celle conférée par cette représentation graphique ou qui ne lui correspond pas [voir, en ce sens, arrêts du 30 novembre 2017, Red Bull/EUIPO – Optimum Mark (Combinaison des couleurs bleue et argent), T‑101/15 et T‑102/15, EU:T:2017:852, point 71, et du 19 juin 2019, adidas/EUIPO – Shoe Branding Europe (Représentation de trois bandes parallèles), T‑307/17, EU:T:2019:427, point 30 et jurisprudence citée].
109    En outre, la règle 3, paragraphe 3, du règlement no 2868/95 prévoit que la demande d’enregistrement « peut contenir une description de la marque », à titre facultatif. Dès lors, dans l’hypothèse où une description est présente dans la demande d’enregistrement, cette description doit être examinée conjointement avec la représentation graphique. En effet, il ressort de l’arrêt du 6 mai 2003, Libertel (C‑104/01, EU:C:2003:244), qu’une description d’un signe peut être nécessaire pour satisfaire aux exigences de l’article 4 du règlement no 207/2009 (voir, en ce sens, arrêts du 30 novembre 2017, Combinaison des couleurs bleue et argent, T‑101/15 et T‑102/15, EU:T:2017:852, points 79 et 80, et du 19 juin 2019, Représentation de trois bandes parallèles, T‑307/17, EU:T:2019:427, point 31). Toutefois, l’examen conjoint de la description ne saurait étendre l’objet exact de la protection tel que défini par la représentation (voir point 108 ci-dessus), mais peut seulement contribuer à le clarifier et à le préciser.
110    S’agissant des marques tridimensionnelles, la règle 3, paragraphe 4, du règlement no 2868/95 [devenue article 3, paragraphe 3, sous c), du règlement d’exécution 2018/626 de la Commission, du 5 mars 2018, établissant les modalités d’application de certaines dispositions du règlement 2017/1001, et abrogeant le règlement d’exécution (UE) 2017/1431 (JO 2018, L 104, p. 37)], qui n’exige pas de description pour de telles marques, prévoit ce qui suit :
« Si l’enregistrement d’une marque tridimensionnelle est demandé, mention en est faite dans la demande. La représentation consiste en une reproduction photographique ou une représentation graphique de la marque. Elle peut contenir jusqu’à six vues en perspective de la marque. »
111    Il ressort de ce qui précède que, pour ce qui concerne l’interprétation et l’application du droit des marques de l’Union européenne, la représentation de la marque, qui doit être claire et précise, définit l’objet de la protection conférée par l’enregistrement. En outre, la description, qui peut éventuellement accompagner la représentation, doit concorder avec celle-ci, telle qu’enregistrée, et ne saurait étendre le champ d’application de la marque ainsi défini. Cette exigence de concordance d’une éventuelle description avec la représentation est donc un corollaire de l’exigence de clarté et de précision de la représentation qui définit l’objet de la protection.
112    À la lumière de ces principes, c’est à bon droit que la chambre de recours, au point 38 de la décision attaquée, a observé que c’est la représentation (graphique à l’époque) de la marque telle qu’elle a été déposée qui définit la portée de sa protection, et non la description de la marque qui a été fournie par la requérante, avant d’ajouter qu’une description de marque doit définir ce qui peut être vu sur la représentation d’une marque et que la portée de la protection n’est pas élargie par une interprétation possible de ce que veut dire la demanderesse par cette représentation ou de ce qu’elle avait à l’esprit.
–       Application en l’espèce à la définition de l’objet exact de la protection conférée par la marque antérieure et à la concordance de sa description avec sa représentation
113    En l’espèce, il ressort du certificat d’enregistrement de la marque tridimensionnelle française antérieure, délivré par l’Institut national de la propriété industrielle (INPI, France), que cette marque comporte une représentation (reproduite au point 7 ci-dessus) accompagnée d’une description suivant laquelle « [l]a marque se compose d’une bouteille telle que représentée ci‑dessus, à l’intérieur de laquelle un brin d’herbe est placé en position quasi diagonale dans le corps de la bouteille ».
114    Eu égard à ce certificat d’enregistrement, il importe de souligner, d’emblée, que la description de la marque antérieure ne concorde pas avec sa représentation. En effet, force est de constater que la représentation comporte une ligne, et non un brin d’herbe tel que décrit. En outre, sur la représentation, la ligne semble plutôt figurer sur le corps de bouteille et il n’apparaît pas clairement qu’elle se trouve à l’intérieur de la bouteille. Par ailleurs, la description de ladite marque, étant donné qu’elle ne concorde pas avec sa représentation, ne peut servir à clarifier ou à préciser celle-ci.
115    Dès lors, il y a lieu de constater que c’est à juste titre que la chambre de recours, au point 39 de la décision attaquée, a relevé que la représentation graphique de la marque antérieure montrait « une bouteille de forme commune sur laquelle appara[issai]t une ligne [droite] qui part[ait] en diagonale du côté gauche de la bouteille, démarrant juste sous le goulot, vers le bord inférieur de la bouteille », que la ligne, présentée comme une partie fixe du corps de la bouteille, était une ligne diagonale droite et rien d’autre et que la description fournie par la requérante ne modifiait en rien cette constatation, car la portée de la protection de la marque n’était pas définie par l’intention de la requérante lors du dépôt de la marque.
116    Comme le relève l’intervenante, cette appréciation de la chambre de recours est conforme aux principes pertinents pour l’identification correcte d’une marque tridimensionnelle, selon lesquels c’est la représentation qui est décisive pour définir la portée de la protection d’une telle marque et la description ne peut pas altérer ou interpréter la représentation de cette marque.
117    Ce constat n’est pas remis en cause par les arguments de la requérante selon lesquels la perception de la marque tridimensionnelle française antérieure comme comportant un brin d’herbe à l’intérieur de la bouteille correspondrait, premièrement, aux constatations du Tribunal dans l’arrêt d’annulation, deuxièmement, à la représentation, au type et à la description de cette marque, indiqués dans son certificat d’enregistrement, et, troisièmement, aux éléments de preuve produits.
118    Premièrement, dans l’arrêt d’annulation, le Tribunal ne s’est nullement prononcé, au fond, sur l’objet exact de la protection conférée par la marque française tridimensionnelle antérieure. Il s’est limité à accueillir le troisième moyen du premier recours, fondé sur un défaut de motivation et sur un défaut d’exercice du pouvoir d’appréciation à l’égard des éléments de preuve d’usage produits pour la première fois devant la chambre de recours, c’est-à-dire un moyen de nature procédurale relatif à la non-prise en compte des preuves d’usage, et non à la définition de l’objet de la protection (voir également la réponse au premier moyen aux points 70 à 82 ci-dessus).
119    Deuxièmement, c’est précisément sur la représentation de la marque française tridimensionnelle antérieure dans son certificat d’enregistrement que se fonde l’appréciation de la chambre de recours selon laquelle cette marque protège « une bouteille de forme commune sur laquelle apparaît une ligne droite qui part en diagonale du côté gauche de la bouteille, démarrant juste sous le goulot, vers le bord inférieur de la bouteille ». En revanche, la présence alléguée d’un brin d’herbe ne ressort pas de la représentation, mais seulement de la description.
120    Or, comme le relève l’intervenante, cette description contient une interprétation indue de la représentation, car elle interprète l’élément graphique de la ligne au-delà de ce qui est visible en affirmant que cet élément constitue un brin d’herbe. En effet, sur la représentation en noir et blanc (et donc non limitée à une couleur particulière telle que le vert-brun, mais couvrant toutes les couleurs), l’élément graphique est une ligne noire très droite, sans aucune courbe ou irrégularité, alors qu’un brin d’herbe n’est normalement pas droit, mais présente des courbes et des irrégularités. De plus, sur cette même représentation, il n’apparaît pas clairement que la ligne se trouve à l’intérieur de la bouteille, mais elle semble plutôt figurer sur le corps de celle-ci. Dès lors, toute interprétation ou altération de la représentation par la description contreviendrait aux principes rappelés aux points 104 à 112 ci-dessus.
121    L’intervenante ajoute que, si la requérante avait voulu protéger un brin d’herbe dans une bouteille, elle aurait dû déposer une image d’un brin d’herbe entièrement fidèle à la réalité, comme cela a été fait pour d’autres marques enregistrées par la requérante.
122    À cet égard, il convient de relever que le Tribunal s’est déjà prononcé sur l’objet exact de la protection conférée par la marque polonaise tridimensionnelle no 189866 de la requérante, reproduite ci-après :
123    Le Tribunal a ainsi jugé, aux points 94, 95, 97 et 98 de l’arrêt du 12 novembre 2015, CEDC International/OHMI – Fabryka Wódek Polmos Łańcut (WISENT) (T‑449/13, non publié, EU:T:2015:839) et aux points 96, 97, 99 et 100 de l’arrêt du 12 novembre 2015, CEDC International/OHMI – Fabryka Wódek Polmos Łańcut (WISENT VODKA) (T‑450/13, non publié, EU:T:2015:841), que la marque antérieure en conflit contenait un élément figuratif consistant en une fine ligne qui traversait la bouteille et que ladite ligne était droite, légèrement inclinée vers la gauche, de couleur verte, et interrompue par l’étiquette. Selon le Tribunal, ces représentations schématiques de ce qui pourrait constituer un brin d’herbe ne sauraient, cependant, être perçues comme un véritable brin d’herbe. Le trait présent dans les marques en conflit, telles que représentées et enregistrées, sera perçu comme ce qu’il est, à savoir une simple ligne et non comme un brin d’herbe. Seule une représentation plus réaliste du brin d’herbe, ou la véritable image d’un brin d’herbe placé à l’intérieur d’une bouteille, pourrait renvoyer à l’image d’un brin d’herbe, ce qui, par ailleurs, pourrait être confirmé par la description de celle-ci. Or, le Tribunal a jugé que cela n’était pas le cas en l’espèce. Ainsi, selon lui, c’est en raison de la perception dudit élément figuratif comme une simple ligne droite légèrement inclinée ou en diagonale, traversant une bouteille, que la chambre de recours a considéré, à juste titre, que, en présence d’autres éléments figuratifs, ledit élément était moins distinctif et jouait un rôle secondaire dans l’appréciation de la similitude des marques en conflit. Cette conclusion, selon le Tribunal, ne saurait être infirmée par l’argument de la requérante selon lequel le brin d’herbe est un élément particulièrement frappant ou original. À cet égard, il convient de rappeler, selon le Tribunal, que l’élément figuratif présent dans les marques en conflit, telles que représentées et enregistrées, est une ligne droite légèrement inclinée ou en diagonale, qui sera perçue comme une ligne qui traverse la bouteille et non comme un brin d’herbe. En tant que forme simple, ladite ligne n’apparaît pas comme étant particulièrement originale ou frappante. En outre, dans le cas tant de la marque demandée que dans le cas de la marque antérieure, elle passe au second plan du fait de la présence d’autres éléments verbaux et figuratifs dans lesdites marques. Ainsi, elle devient moins visible et, de ce fait, sa capacité à frapper l’esprit du consommateur est plus réduite.
124    En ce qui concerne la marque française tridimensionnelle antérieure en cause en l’espèce, il convient de constater, à plus forte raison, que seule une représentation plus réaliste du brin d’herbe, ou la véritable image d’un brin d’herbe placé à l’intérieur d’une bouteille, aurait pu déterminer clairement et précisément la présence d’un brin d’herbe dans cette marque, ce qui, par ailleurs, aurait pu être confirmé par la description de celle-ci, qui aurait alors concordé avec la représentation. Tel n’est cependant pas le cas dans la présente affaire.
125    Troisièmement, en principe, des éléments de preuve d’usage produits ne sauraient influer sur la définition de l’objet exact de la protection conférée par une marque. En effet, cet objet est défini par la représentation de la marque figurant dans le certificat d’enregistrement, éventuellement clarifiée et précisée par la description dans les cas où celle-ci concorde avec la représentation, mais ne saurait en aucune façon être modifié par l’usage effectif de la marque sur le marché. Au demeurant, l’article 44, paragraphe 2, du règlement no 40/94 (devenu article 43, paragraphe 2, du règlement no 207/2009, puis article 49, paragraphe 2, du règlement 2017/1001) ne permet pas qu’une modification ultérieure à la demande affecte substantiellement la marque.
126    Au demeurant, en l’espèce, le caractère insuffisamment clair et précis de la représentation, accompagnée de sa description, tend plutôt à être confirmé par le fait que la requérante a présenté des preuves d’usage qui reproduisent la marque antérieure de manière différente par rapport à la nature, à la longueur et à la position de la ligne dans la représentation figurant dans le certificat d’enregistrement (voir, en ce sens, arrêts du 29 juillet 2019, Red Bull/EUIPO, C‑124/18 P, EU:C:2019:641, point 45, et du 30 novembre 2017, Combinaison des couleurs bleue et argent, T‑101/15 et T‑102/15, EU:T:2017:852, point 65).
127    Enfin, au point 45 de la décision attaquée, la chambre de recours a précisé, à juste raison, que la marque antérieure ne saurait protéger le concept d’un brin d’herbe dans une bouteille.
128    À cet égard, la Cour a jugé qu’une représentation abstraite d’un concept sous toutes les formes imaginables ne présente pas les caractères de précision et de constance exigés à l’article 4 du règlement no 40/94. En effet, une telle présentation autoriserait de nombreuses combinaisons différentes qui ne permettraient pas au consommateur d’appréhender et de mémoriser une combinaison particulière qu’il pourrait utiliser pour réitérer, avec certitude, une expérience d’achat, pas plus qu’elles ne permettraient aux autorités compétentes et aux opérateurs économiques de connaître la portée des droits protégés du titulaire de la marque (voir, en ce sens, arrêt du 29 juillet 2019, Red Bull/EUIPO, C‑124/18 P, EU:C:2019:641, point 38 ; voir également, en ce sens et par analogie, arrêt du 24 juin 2004, Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, points 33 à 35).
129    De plus, la Cour a dit pour droit que l’objet d’une demande d’enregistrement de marque qui porte sur toutes les formes imaginables d’un produit ou d’une partie de produit ne constitue pas un « signe » au sens de l’article 4 du règlement no 40/94 et, partant, n’est pas susceptible de constituer une marque au sens de celui‑ci (voir, par analogie, arrêt du 25 janvier 2007, Dyson, C‑321/03, EU:C:2007:51, point 40).
130    Il s’ensuit que la réglementation sur les marques ne permet pas la protection d’un concept ou d’une idée, mais uniquement d’une expression concrète d’un concept ou d’une idée, telle qu’incorporée dans le signe et définie par la représentation dudit signe.
131    La requérante elle-même reconnaît qu’elle n’entend pas s’approprier, dans l’abstrait, toute représentation d’un brin d’herbe dans une bouteille, mais qu’elle prétend à l’exclusivité sur une représentation concrète, qui fait partie de sa marque, de la combinaison de ces deux éléments.
132    C’est donc la représentation concrète de la marque antérieure qui détermine l’objet exact de la protection conférée par cette marque en vue de l’examen de la nature de l’usage de ladite marque.
133    Or, force est de constater qu’il ressort de la représentation de la marque antérieure, telle que correctement identifiée par la chambre de recours, que l’objet exact de la protection conférée par cette marque vise uniquement « une bouteille de forme commune sur laquelle apparaît une ligne droite qui part en diagonale du côté gauche de la bouteille, démarrant juste sous le goulot, vers le bord inférieur de la bouteille », mais non, comme l’allègue la requérante, un brin d’herbe.
134    Le premier grief doit donc être écarté comme étant non fondé.
Sur les deuxième, troisième et quatrième griefs, tirés, respectivement, de l’application d’un critère erroné et inadéquat de l’usage sérieux de la marque antérieure, de l’absence de prise en compte de la possibilité de l’usage simultané de plusieurs marques et de l’absence d’altération du caractère distinctif de la marque antérieure lors de son usage
135    Par le deuxième grief, la requérante allègue que la chambre de recours a, « une fois encore », appliqué un critère erroné et inadéquat de l’usage sérieux de la marque tridimensionnelle française antérieure, en raison de son approche « simpliste et bidimensionnelle », sans approche dynamique des vues de plusieurs côtés, et en se limitant à apprécier les éléments de preuve indépendamment les uns des autres, sans les analyser ensemble. Par le troisième grief, elle avance que la chambre de recours n’a pas tenu compte de la possibilité de l’usage simultané de plusieurs marques de différents types en affirmant à tort que l’utilisation de l’étiquette modifiait le caractère distinctif de la marque en cause. Par le quatrième grief, elle fait valoir que la chambre de recours a mal apprécié l’usage sérieux de cette marque au sens de l’article 15, paragraphe 1, sous a), du règlement no 207/2009, en restreignant erronément l’usage sérieux aux seuls cas où la forme est « la même » ou « identique » à celle enregistrée et en ne reconnaissant pas que des différences mineures de longueur et de position du brin d’herbe dans la bouteille utilisée sur le marché français n’avaient pas altéré le caractère distinctif de ladite marque telle qu’enregistrée.
–       Rappel de législation et de jurisprudence
136    En vertu des dispositions de l’article 15, paragraphe 2, sous a), du règlement no 40/94 [devenu article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous a), du règlement no 207/2009 et article 18, paragraphe 1, second alinéa, sous a), du règlement 2017/1001], la preuve de l’usage sérieux d’une marque antérieure, nationale ou de l’Union européenne, comprend également la preuve de l’utilisation de la marque antérieure sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de cette marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée.
137    Il découle directement des termes de l’article 15, paragraphe 2, sous a), du règlement no 40/94 que l’usage de la marque sous une forme qui diffère de la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée est considéré comme un usage au sens du premier paragraphe de cet article pour autant que le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée ne soit pas altéré [voir, en ce sens, arrêts du 18 juillet 2013, Specsavers International Healthcare e.a., C‑252/12, EU:C:2013:497, point 21 ; du 28 février 2017, Labeyrie/EUIPO – Delpeyrat (Représentation d’un semis de poissons clairs sur fond foncé), T‑767/15, non publié, EU:T:2017:122, point 18, et du 28 juin 2017, Tayto Group/EUIPO – MIP Metro (real), T‑287/15, non publié, EU:T:2017:443, point 22]. La règle selon laquelle l’usage d’une marque sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de cette marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée est également considéré comme un usage de ladite marque peut être dénommée, brevitatis causa, « loi des variantes autorisées » (voir, en ce sens, arrêt du 19 juin 2019, Représentation de trois bandes parallèles, T‑307/17, EU:T:2019:427, point 48).
[omissis]
140    Il convient, aux fins d’un tel constat, de tenir compte également des qualités intrinsèques et, en particulier, du degré plus ou moins élevé de caractère distinctif de la marque enregistrée si elle est utilisée uniquement en tant que partie d’une marque complexe ou conjointement avec une autre marque. En effet, plus le caractère distinctif de celle-ci est faible, plus il sera aisément altéré par l’adjonction d’un élément lui-même distinctif et plus la marque en question perdra son aptitude à être perçue comme une indication de l’origine du produit. La considération inverse s’impose également (arrêts du 24 septembre 2015, Forme d’un fourneau, T‑317/14, non publié, EU:T:2015:689, point 33 ; du 13 septembre 2016, Représentation d’un polygone, T‑146/15, EU:T:2016:469, point 29, et du 28 février 2017, Représentation d’un semis de poissons clairs sur fond foncé, T‑767/15, non publié, EU:T:2017:122, point 22).
[omissis]
142    Ainsi, la condition d’usage sérieux d’une marque peut être remplie lorsqu’une marque est utilisée conjointement avec une autre marque, pour autant que la marque continue d’être perçue comme une indication de l’origine du produit en cause [arrêts du 28 février 2017, Représentation d’un semis de poissons clairs sur fond foncé, T‑767/15, non publié, EU:T:2017:122, point 48 ; du 10 octobre 2017, Klement/EUIPO – Bullerjan (Forme d’un four), T‑211/14 RENV, non publié, EU:T:2017:715, point 47, et du 28 février 2019, PEPERO original, T‑459/18, non publié, EU:T:2019:119, point 97].
[omissis]
147    S’agissant d’une marque tridimensionnelle constituée par l’apparence du produit lui-même, pour parvenir à la conclusion que la marque antérieure a effectivement été utilisée conformément à sa fonction essentielle, la preuve de son usage doit se matérialiser par des éléments qui permettent de conclure de façon non équivoque que le consommateur est en mesure d’associer à une entreprise déterminée la forme protégée par la marque antérieure [voir, en ce sens, arrêts du 27 septembre 2018, M J Quinlan & Associates/EUIPO – Intersnack Group (Forme d’un kangourou), T‑219/17, non publié, EU:T:2018:610, point 33, et du 28 février 2019, PEPERO original, T‑459/18, non publié, EU:T:2019:119, point 72].
148    Enfin, il convient de considérer que, en présence d’une marque extrêmement simple, même de légères modifications apportées à cette marque sont susceptibles de constituer des variations non négligeables, de sorte que la forme modifiée ne pourra pas être considérée comme globalement équivalente à la forme enregistrée de ladite marque. En effet, plus une marque est simple, moins elle est susceptible d’avoir un caractère distinctif et plus une modification apportée à cette marque est susceptible d’affecter une de ses caractéristiques essentielles et d’altérer ainsi la perception de ladite marque par le public pertinent (voir, en ce sens, arrêts du 13 septembre 2016, Représentation d’un polygone, T‑146/15, EU:T:2016:469, points 33 et 52 et jurisprudence citée, et du 19 juin 2019, Représentation de trois bandes parallèles, T‑307/17, EU:T:2019:427, point 72).
–       Application en l’espèce
149    En l’espèce, pour ce qui concerne le quatrième grief, en premier lieu, force est de constater que la marque antérieure, telle que représentée, dont l’objet de la protection est « une bouteille de forme commune sur laquelle apparaît une ligne droite qui part en diagonale du côté gauche de la bouteille, démarrant juste sous le goulot, vers le bord inférieur de la bouteille », et non un brin d’herbe (voir points 115 et 133 ci-dessus), n’a pas été utilisée telle quelle, sous une forme identique, par la requérante dans les preuves d’usage produites.
150    S’agissant des preuves produites devant la division d’opposition (voir point 15 ci-dessus) dans lesquelles figurent des bouteilles, aucune de ces bouteilles ne présente une ligne diagonale ininterrompue, encore moins une ligne droite identique à celle figurant dans la marque antérieure. En outre, cette ligne n’est pas apposée sur la surface extérieure de l’une des bouteilles et n’apparaît pas sur l’étiquette elle-même ou à travers celle-ci. Au surplus, toutes les bouteilles sont munies d’une étiquette non transparente (illisible ou portant la mention « żubrówka bison vodka »), susceptible d’affecter la visibilité et la perception de ce qui se trouve derrière elle.
151    S’agissant des preuves produites tardivement devant la chambre de recours (voir point 25 ci-dessus) et plus particulièrement des photographies, jointes à déclaration de M. K., de la bouteille munie de l’étiquette portant la mention « żubrówka bison vodka » et représentée cette fois non seulement avec une vue de face, mais aussi avec des vues de dos et des deux côtés, il y a lieu de constater que, certes, sur les vues de côté, une longue ligne ininterrompue peut être observée.
152    Toutefois, ces lignes apparaissant dans les deux vues de côtés de cette preuve d’usage, quoique légèrement différentes entre elles, diffèrent fortement de la ligne diagonale droite figurant dans la marque antérieure. Elles en diffèrent par leur nature, n’étant pas totalement droites, mais légèrement incurvées, par leur longueur supérieure et par leur position, puisqu’elles commencent et finissent à des points différents sur le bord et dans la partie inférieure de la bouteille, ce qui entraîne également une inclinaison différente.
153    C’est donc à juste titre que la chambre de recours, aux points 40 à 42 de la décision attaquée, a constaté qu’aucune des preuves produites devant la division d’opposition (voir point 15 ci-dessus) ou devant elle (voir point 25 ci-dessus) ne montrait la marque dans sa forme enregistrée, c’est-à-dire telle qu’elle est représentée graphiquement dans le certificat d’enregistrement.
154    En second lieu, il convient de constater que la marque antérieure, telle que représentée, dont l’objet de la protection est « une bouteille de forme commune sur laquelle apparaît une ligne droite qui part en diagonale du côté gauche de la bouteille, démarrant juste sous le goulot, vers le bord inférieur de la bouteille », et non un brin d’herbe (voir points 115 et 133 ci-dessus), n’a pas non plus été utilisée par la requérante sous une forme qui différait par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci avait été enregistrée ou par des variations négligeables.
155    À cet égard, il convient de tenir compte, à l’instar de la chambre de recours au point 44 de la décision attaquée, du fait que le caractère distinctif de la marque antérieure en tant que telle est faible. En effet, cette marque se compose d’une bouteille à la forme commune munie d’une simple ligne droite d’une longueur précise, placée dans une position spécifique entraînant une inclinaison particulière. Dans l’impression globale, c’est cette simple ligne droite, avec sa longueur précise et sa position spécifique, qui rend ladite marque légèrement distinctive.
156    Ainsi, la portée de la protection de la marque antérieure telle qu’elle est définie par sa représentation graphique s’avère étroite et son caractère distinctif est aisément altéré (voir point 140 ci-dessus), d’autant plus qu’il s’agit d’une marque tridimensionnelle (voir points 143 et 147 ci-dessus).
157    Or, les formes présentées dans les preuves produites diffèrent de la forme protégée de la marque antérieure par des variations non négligeables de nature, de longueur et de position (voir point 152 ci-dessus) et ne peuvent être considérées comme « non négligeables » ou « globalement équivalentes » à la forme enregistrée de ladite marque au sens de la jurisprudence (voir point 148 ci-dessus).
158    C’est donc à juste titre que la chambre de recours, aux points 43 à 45 de la décision attaquée, a estimé que cet usage, tel que montré par les preuves produites pour la première fois devant elle, non seulement n’était pas l’usage de la marque antérieure telle qu’elle était enregistrée, mais n’était pas non plus un usage sous une forme qui différait par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci avait été enregistrée au sens de l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous a), du règlement no 207/2009.
159    Ainsi, force est de constater que la marque antérieure telle qu’utilisée, selon ce qui ressort des preuves produites, ne concorde pas avec ladite marque telle que représentée et enregistrée, et que les différences entre elles constituent une altération du caractère distinctif de cette dernière qui va au-delà de variations négligeables en vertu de la « loi des variantes autorisées ».
160    Le quatrième grief doit donc être écarté comme étant non fondé.
[omissis]
166    Quant au troisième grief, tiré de la possibilité de l’usage simultané de plusieurs marques de différents types, il convient, certes, de rappeler que, selon une jurisprudence constante, l’usage d’une marque peut englober aussi bien l’usage indépendant de cette marque que son usage en tant que composante d’une autre marque ou conjointement avec celle-ci (arrêt du 18 avril 2013, Colloseum Holding, C‑12/12, EU:C:2013:253, point 32 ; voir également, en ce sens, arrêts du 18 juillet 2013, Specsavers International Healthcare e.a., C‑252/12, EU:C:2013:497, points 23, 24 et 26, et du 24 septembre 2015, Forme d’un fourneau, T‑317/14, non publié, EU:T:2015:689, point 29).
167    Toutefois, il importe de souligner qu’une marque enregistrée qui est uniquement utilisée en tant que partie d’une marque complexe ou conjointement avec une autre marque doit continuer d’être perçue comme une indication de l’origine du produit en cause afin que cet usage satisfasse à la notion d’« usage sérieux » au sens de l’article 15, paragraphe 1, du règlement no 40/94 (arrêts du 18 avril 2013, Colloseum Holding, C‑12/12, EU:C:2013:253, point 35, et du 24 septembre 2015, Forme d’un fourneau, T‑317/14, non publié, EU:T:2015:689, point 30).
168    En l’espèce, en premier lieu, il convient de relever que, si la chambre de recours a mentionné la présence de l’étiquette (illisible ou portant la mention « żubrówka bison vodka »), c’est avant tout parce qu’elle a estimé que la présence d’une telle étiquette affectait la visibilité et la perception de la marque française tridimensionnelle antérieure sur les preuves d’usage, et non seulement parce que la présence d’une marque d’un autre type, verbal ou figuratif, altérait le caractère distinctif de cette marque. En effet, sur les photographies reproduites au point 15 ci-dessus, selon les cas, aucune ligne n’est visible, ou rien n’est visible dans la partie inférieure de la bouteille, sous l’étiquette, ou bien plusieurs (deux ou trois) lignes sont visibles sous l’étiquette.
169    Comme le relève l’EUIPO, ce n’est donc pas le seul fait que plusieurs marques soient utilisées sur le même produit qui a mené la chambre de recours à conclure que l’usage de la marque antérieure n’était pas établi, mais principalement le fait qu’il était difficile de déceler ce qui se trouvait derrière l’étiquette, notamment dans la mesure où les photographies étaient contradictoires en ce qui concerne l’absence ou la présence d’une ligne ou d’un brin d’herbe.
170    Il s’ensuit que la chambre de recours n’a nullement remis en cause la jurisprudence sur la possibilité d’un usage conjoint de plusieurs marques de différents types citée aux points 166 et 167 ci-dessus, selon laquelle la condition d’usage sérieux d’une marque peut être remplie lorsqu’une marque est utilisée conjointement avec une autre marque, pour autant que la marque continue d’être perçue comme une indication de l’origine du produit en cause.
171    En second lieu et en tout état de cause, il y a lieu de considérer, à l’instar de l’intervenante, que les conditions d’un tel usage conjoint d’une marque tridimensionnelle conjointement avec d’autres marques ne sont pas remplies en l’espèce. En effet, si l’usage combiné de deux marques peut, certes, en principe, constituer l’usage de l’une de ces marques, tel n’est toutefois le cas qu’à condition que le caractère distinctif de cette marque ne soit pas altéré, cette condition n’étant remplie que si le public pertinent perçoit ladite marque de façon individuelle et indépendante de l’autre marque, comme une indication d’origine.
172    Or, en l’espèce, non seulement la marque antérieure est-elle utilisée conjointement avec une autre marque, apposée sur une étiquette non transparente, qui entrave la visibilité et affecte la perception de la partie distinctive de ladite marque antérieure, mais, en tout état de cause, la requérante n’a pas démontré, dans les preuves d’usage produites, la perception individuelle et indépendante de cette marque comme une indication d’origine par le public pertinent, par exemple en produisant une étude de marché.
173    À cet égard, le Tribunal a déjà jugé, concernant un dessin comparable à ces photographies, que la ligne passait au second plan du fait de la présence d’autres éléments verbaux et figuratifs dans les marques utilisées en combinaison, que, ainsi, elle devenait moins visible et que, de ce fait, sa capacité à frapper l’esprit du consommateur était plus réduite (voir, en ce sens, arrêts du 12 novembre 2015, WISENT, T‑449/13, non publié, EU:T:2015:839, point 98, et du 12 novembre 2015, WISENT VODKA, T‑450/13, non publié, EU:T:2015:841, point 100).
174    Tel est également le cas en l’espèce. Il n’est pas démontré que la marque antérieure, lorsqu’elle est utilisée conjointement avec la marque verbale ŻUBRÓWKA BISON VODKA ou avec les éléments graphiques liés au bison figurant sur l’étiquette, continue d’être perçue comme une indication d’origine par le public pertinent. C’est d’autant moins le cas que le caractère distinctif intrinsèque de la marque antérieure est faible (voir point 155 ci-dessus), à l’évidence plus faible que celui de ladite marque verbale, et, partant, fortement altéré par celui-ci (voir point 156 ci-dessus).
175    Au demeurant, il y a lieu de rappeler que le caractère distinctif de la marque antérieure est avant tout altéré en ce que les lignes présentes dans les preuves d’usage, même tardives, diffèrent fortement de celle figurant sur la représentation de la marque antérieure par leur nature, n’étant pas totalement droites, mais légèrement incurvées, par leur longueur supérieure et par leur position différente, ne démarrant pas au même endroit dans la partie inférieure de la bouteille, entraînant une inclinaison différente (voir point 151 ci-dessus). Or, dans l’impression globale, c’est cette ligne droite, avec sa position et sa longueur spécifiques, qui rend la marque antérieure faiblement distinctive, puisque celle-ci se compose d’une bouteille à la forme commune assortie d’une telle ligne.
[omissis]
177    Le caractère distinctif de la marque antérieure, intrinsèquement faible, étant fortement altéré dans les preuves d’usage par les autres marques ou éléments figurant sur l’étiquette, les conditions d’un usage conjoint ne sont pas remplies.
178    Le troisième grief doit être écarté comme manquant en fait et, en tout état de cause, comme étant non fondé.
179    Il y a donc lieu de confirmer l’appréciation de la chambre de recours selon laquelle l’usage de la marque française tridimensionnelle antérieure, telle que représentée et enregistrée, n’a pas été prouvé.
180    Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, il y a lieu de rejeter le deuxième moyen.
Sur le troisième moyen, tiré de la violation de l’article 75 et de l’article 76, paragraphe 1, du règlement no 207/2009
181    Par le troisième moyen, la requérante fait valoir que la chambre de recours a violé l’article 75 du règlement no 207/2009 (défaut de motivation) et l’article 76, paragraphe 1, du règlement no 207/2009 (défaut d’examiner correctement les faits). Elle invoque à cet égard quatre griefs, qu’il convient d’examiner ensemble pour les trois premiers, concernant le motif d’opposition énoncé à l’article 8, paragraphe 1, du règlement no 207/2009, et séparément pour le dernier, concernant les motifs d’opposition énoncés à l’article 8, paragraphes 3 et 4, du même règlement.
[omissis]
Sur le quatrième grief, concernant le renvoi par la chambre de recours aux motifs d’une décision antérieure annulée par le Tribunal
194    Par le quatrième grief, la requérante soutient que la chambre de recours n’a pas examiné les motifs restants du recours et de l’opposition, tirés de l’article 8, paragraphes 3 et 4, du règlement no 207/2009. Au point 48 de la décision attaquée, elle se serait contentée de renvoyer simplement aux motifs de sa première décision dans l’affaire R 2506/2010‑4. Il semblerait lui avoir « échappé » que cette décision antérieure avait été annulée dans son intégralité par l’arrêt d’annulation. Par conséquent, dans la décision attaquée, la chambre de recours aurait dû statuer sur tous les motifs invoqués par la requérante dans son recours et n’aurait pu renvoyer à une décision qui n’existerait plus.
195    L’EUIPO conteste ces arguments. Il souligne que, comme indiqué au point 29 de l’arrêt d’annulation, c’est la requérante elle-même qui a limité son argumentation aux seules conclusions de la chambre de recours sur l’évaluation des preuves de l’usage présentées dans la première décision et qui a fait valoir que ces conclusions concernaient de la même façon tous les motifs invoqués à l’appui de l’opposition.
196    L’intervenante conteste ces arguments. Elle considère que la référence faite par la chambre de recours à la première décision, du 26 mars 2012, dans l’affaire R 2506/2010-4 pour démontrer qu’il n’a pas été satisfait aux exigences de l’article 8, paragraphes 3 et 4, du règlement no 207/2009, ne constitue pas, elle non plus, une violation des articles 75 et 76 du même règlement. Elle estime que, après la procédure devant le Tribunal, l’article 8, paragraphes 3 et 4, dudit règlement, ne faisait plus partie de l’objet du litige devant la chambre de recours, car l’arrêt d’annulation avait eu pour objet la violation des articles 75 et 76 du même règlement en corrélation avec l’article 8, paragraphe 1, sous a), de ce règlement, et concernait les preuves de l’usage uniquement. Elle relève que l’objet du litige était limité – par la requérante elle‑même – à la violation de ces dispositions, car la requérante avait déclaré au point 5.2 de la requête déposée dans l’affaire antérieure qu’elle « limit[ait] son argumentation aux seules conclusions de la chambre de recours sur l’évaluation des preuves d’usage présentées, car ces conclusions concern[ai]ent de la même façon tous les motifs de l’opposition ». Or, l’intervenante considère que les preuves relatives à l’usage ne concernent pas tous les motifs d’opposition visés à l’article 8, paragraphes 3 et 4, du règlement no 207/2009, car, selon la jurisprudence issue de l’arrêt du 29 mars 2011, Anheuser-Busch/Budějovický Budvar (C‑96/09 P, EU:C:2011:189, point 143), elle-même n’a aucun droit à demander la preuve de l’utilisation de ces droits. Au contraire, une exigence d’utilisation pourrait être posée uniquement  pour des droits antérieurs au sens de l’article 8, paragraphe 1, du même règlement. C’est pourquoi elle estime qu’il n’était plus question de l’article 8, paragraphes 3 et 4, dudit règlement dans la précédente procédure devant le Tribunal et que ces dispositions ne font pas non plus l’objet de la présente procédure portant sur la décision attaquée.
197    En outre, l’intervenante relève que, dans la première décision, aux points 20 à 34, la chambre de recours a fourni des motifs détaillés expliquant pourquoi ces dispositions n’étaient pas applicables. Or, la requérante n’aurait fourni aucun argument, ni raisonnement expliquant pourquoi cette partie de la décision était viciée, mais se serait seulement référée, à tort, à la question de l’usage sérieux comme étant une condition préalable à l’appréciation de ces motifs. Selon l’intervenante, cela n’est pas conforme à l’article 76, sous d), du règlement de procédure, qui exige de la partie requérante qu’elle expose en détail les arguments selon lesquels l’EUIPO a violé le droit. Par conséquent, même si la requérante avait voulu attaquer la première décision du point de vue de l’article 8, paragraphes 3 et 4, du règlement no 207/2009, ce moyen était irrecevable et la décision ne pouvait pas être annulée sur le fondement de ces dispositions. L’intervenante conclut que le Tribunal, lorsqu’il a annulé la décision dans son intégralité, n’a pu l’annuler que dans la mesure où elle était contestée. Or, la requérante n’aurait pas contesté le rejet des motifs d’opposition énoncés à l’article 8, paragraphes 3 et 4, du règlement no 207/2009. De plus, la limitation au motif d’opposition énoncé à l’article 8, paragraphe 1, du même règlement ressortirait aussi de l’argumentation de la requérante, qui n’aurait n’invoqué qu’une violation de ce motif.
198    Il y a lieu de relever que la chambre de recours, au point 48 de la décision attaquée, « [e]n ce qui concerne les autres motifs de l’opposition et les autres droits antérieurs invoqués, [a] renvo[yé] explicitement au raisonnement contenu dans sa décision du 26 mars 2012 dans l’affaire R 2506/2010-4 ».
199    Or, force est de constater que cette première décision avait été annulée dans son intégralité par le Tribunal dans l’arrêt d’annulation, lequel n’a pas fait l’objet d’un pourvoi et est passé en force de chose jugée.
200    Dès lors qu’un arrêt d’annulation opère ex tunc et a pour effet d’éliminer rétroactivement l’acte annulé de l’ordre juridique (voir point 72 ci-dessus), ladite première décision n’existe pas dans l’ordre juridique de l’Union et ne peut y déployer aucun effet.
201    Partant, cette première décision ne fait pas partie du contexte juridique au regard duquel la motivation de la décision attaquée doit être appréciée.
202    Par ailleurs, une opposition fondée sur plusieurs motifs ne peut être rejetée que si tous les motifs invoqués à son appui sont examinés et écartés.
203    Il s’ensuit qu’il n’était pas permis à la chambre de recours, pour fonder le dispositif de la décision attaquée rejetant tous les motifs d’opposition invoqués, de renvoyer, pour certains de ces motifs, à la motivation d’une première décision annulée dans son intégralité par le Tribunal, sans examiner et écarter chacun des motifs d’opposition.
204    Il y a donc lieu de conclure que, en se bornant à « renvoyer explicitement », pour ce qui concerne les motifs d’opposition énoncés à l’article 8, paragraphes 3 et 4, du règlement no 207/2009, au raisonnement contenu dans la première décision, laquelle a été annulée dans son intégralité par le Tribunal, et en fondant ensuite le dispositif de rejet du recours devant elle en partie sur un tel renvoi, la chambre de recours n’a pas motivé la décision attaquée à suffisance de droit, en violation de l’article 75 du règlement no 207/2009.
205    Cette conclusion n’est pas infirmée par le fait que, au point 29 de l’arrêt d’annulation, le Tribunal, à titre liminaire, a relevé ce qui suit :
« [L]a requérante conteste les constatations et appréciations de l’[EUIPO] concernant l’ensemble des motifs de l’opposition, à savoir ceux énoncés à l’article 8, paragraphe 1, sous a), paragraphe 3, et paragraphe 4, du règlement no 207/2009. Cependant, la requérante indique qu’elle limite son argumentation aux seules conclusions de la chambre de recours sur l’évaluation des preuves d’usage présentées, car ces conclusions concernent de la même façon tous les motifs de l’opposition. »
206    À cet égard, sans qu’il soit besoin de déterminer si l’évaluation des preuves d’usage présentées concernait ou non de la même façon tous les motifs d’opposition, il suffit de constater que le fait que le Tribunal ait accueilli, dans l’arrêt d’annulation, le troisième moyen, tiré de la violation de l’article 75 et de l’article 76, paragraphe 1, du règlement no 207/2009 et relatif à la non-prise en compte, non motivée, de certaines preuves d’usage par la chambre de recours, était susceptible de remettre en cause, à tout le moins, l’examen du motif d’opposition énoncé à l’article 8, paragraphe 1, sous a) et b), du même règlement et, partant, l’intégralité du dispositif de la première décision, rejetant le recours contre la décision de la division d’opposition rejetant l’opposition.
207    En effet, lorsque, saisi d’un recours contre une décision de la chambre de recours telle que la première décision, le Tribunal constate que l’appréciation de la chambre de recours est invalide ne fût-ce qu’au regard d’un seul des motifs d’opposition invoqués, il lui incombe d’annuler cette décision dans son intégralité, comme il l’a fait dans l’arrêt d’annulation.
208    Il convient donc d’accueillir le quatrième grief du troisième moyen soulevé à l’appui du présent recours.
209    Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, il y a lieu d’annuler la décision attaquée uniquement pour ce qui concerne les motifs d’opposition énoncés à l’article 8, paragraphes 3 et 4, du règlement no 207/2009, tels que visés par le quatrième grief du troisième moyen, et de rejeter le recours pour le surplus, c’est-à-dire pour tout ce qui concerne le motif d’opposition énoncé à l’article 8, paragraphe 1, sous a) et b), du même règlement.
Sur les dépens
210    Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. Par ailleurs, aux termes de l’article 134, paragraphe 3, du règlement de procédure, si les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs, chaque partie supporte ses propres dépens.
211    En l’espèce, la requérante a partiellement succombé, puisque le constat du bien-fondé du quatrième grief du troisième moyen ne conduit à l’annulation de la décision attaquée que pour ce qui concerne les motifs d’opposition énoncés à l’article 8, paragraphes 3 et 4, du règlement no 207/2009 et que le recours est rejeté pour le surplus. Pour leur part, l’EUIPO et l’intervenante n’ont succombé que sur ce grief, alors que le recours est rejeté pour tout ce qui concerne le motif d’opposition énoncé à l’article 8, paragraphe 1, sous a) et b), du même règlement.
212    Partant, il y a lieu de décider que chaque partie supportera ses propres dépens.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (neuvième chambre)
déclare et arrête :
1)      La décision de la quatrième chambre de recours de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) du 29 août 2016 (affaire R 1248/2015-4) est annulée pour ce qui concerne les motifs d’opposition énoncés à l’article 8, paragraphes 3 et 4, du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne.
2)      Le recours est rejeté pour le surplus.
3)      CEDC International sp. z o.o., l’EUIPO et Underberg AG supporteront chacun leurs propres dépens.
Costeira
Gratsias
Kancheva
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 23 septembre 2020.
Signatures
*      Langue de procédure : l’anglais.
1      Ne sont reproduits que les points du présent arrêt dont le Tribunal estime la publication utile.