62018CJ0099
DOMSTOLENS DOM (tionde avdelningen)
den 4 juli 2019 (
*1
)
”Överklagande – EU-varumärke – Förordning (EG) nr 207/2009 – Invändningsförfarande – Artikel 8.1 b – Ansökan om registrering som unionsvarumärke av figurmärke innehållande ordet Fl – Invändning från innehavaren av figurmärke innehållande ordet fly.de – Ogillande – Känneteckenslikhet – Benämning i standardskrivning i Tidningen om EU-varumärken – Risk för förväxling”
I mål C‑99/18 P,
angående ett överklagande enligt artikel 56 i stadgan för Europeiska unionens domstol, som ingavs den 12 februari 2018.
FTI Touristik GmbH, etablerat i München (Tyskland) företrätt av A. Parr, Rechtsanwältin,
sökande,
i vilket de andra parterna är:
Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO), företrädd av D. Walicka och D. Botis, båda i egenskap av ombud,
svarande i första instans
Harald Prantner, med hemvist i Hamburg (Tyskland),
Daniel Giersch, med hemvist i Monaco (Monaco),
företrädda av S. Eble, Rechtsanwalt,
intervenienter i första instans,
meddelar
DOMSTOLEN (tionde avdelningen)
sammansatt av avdelningsordföranden C. Lycourgos, samt domarna M. Ilešič (referent) och I. Jarukaitis,
generaladvokat: G. Pitruzzella
justitiesekreterare: A. Calot Escobar,
efter det skriftliga förfarandet,
med hänsyn till beslutet, efter att ha hört generaladvokaten, att avgöra målet utan förslag till avgörande,
följande
Dom
1
FTI Touristik GmbH har yrkat att domstolen ska upphäva den dom som Europeiska unionens tribunal meddelade den 30 november 2017, FTI Touristik/EUIPO – Prantner och Giersch (Fl) (T-475/16, ej publicerad, EU:T:2017:856) (nedan kallad den överklagade domen). Genom denna dom ogillade tribunalen överklagandet om ogiltigförklaring av det beslut som meddelats av femte överklagandenämnden vid Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) den 16 juni 2016 (ärende R 480/2015–5), angående ett invändningsförfarande mellan å ena sidan FTI Touristik och å den andra Harald Prantner och Daniel Giersch (nedan kallat det omtvistade beslutet).
Tillämpliga bestämmelser
2
Rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om [EU-]varumärken (EUT L 78, 2009, s. 1), har ändrats genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2015/2424 av den 16 december 2015 (EUT L 341, 2015, s. 21) som trädde i kraft den 23 mars 2016. Förordning nr 207/2009 i dess ändrade lydelse har sedan upphävts och ersatts, med verkan från den 1 oktober 2017, av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/1001 av den 14 juni 2017 om EU-varumärken (EUT L 154, 2017, s. 1). Med beaktande av att dagen för ingivande av registreringsansökan i det aktuella ärendet, den 7 oktober 2013, vilken är avgörande för fastställandet av den materiella rätt som är tillämplig, är de materiella bestämmelserna i förordning nr 207/2009 tillämpliga i målet.
3
I artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009 föreskrevs följande:
”Om innehavaren av ett äldre varumärke invänder ska det varumärke som ansökan gäller inte kunna registreras
…
b)
om det – på grund av att det är identiskt med eller liknar det äldre varumärket och de varor eller tjänster som omfattas av varumärkena är identiska eller är av liknande slag – föreligger en risk att allmänheten förväxlar dem inom det område där det äldre varumärket är skyddat, inbegripet risken för att varumärket associeras med det äldre varumärket.”
Bakgrund till tvisten och det omtvistade beslutet
4
Bakgrunden till tvisten och det omtvistade beslutet sammanfattas i punkterna 1–15 i den överklagade domen enligt följande:
”1. Den 7 oktober 2013 ingav intervenienterna Prantner och … Giersch en ansökan om registrering av ett EU-varumärke till [EUIPO] enligt förordning [nr 207/2009].
2. Det sökta varumärket utgörs av nedanstående figurkännetecken:
3. De varor och tjänster som registreringsansökan avsåg omfattas av klasserna 16, 39 och 43 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar, för var och en av dessa klasser, följande beskrivningar:
–
klass 16 ”Tryckprodukter. fotografier skriv- och kontorsmateriel, förpackningsmaterial. publikationer. böcker, manualer; broschyrer, nyhetsbrev. Album, tidningar, veckotidningar och tidskrifter. färdbiljetter. Kuponger, kuponger och resehandlingar. passerkort. märkningar, affischer; vykort. kalendrar. almanackor och dagstidningar, instruktionsmaterial.”
–
klass 39 ”Transport; researrangemang, reseinformation, tillhandahållande av parkeringsplatser för fordon. transport av produkter, passagerare och passagerare och resenärer med flyg, landvägen, till sjöss och på järnväg, flygbolag och rederier, flygplatsregistrering. organisering av transport av passagerare, gods och resor på land och till sjöss. flygtjänster, bagageregistrering. frakthanterings- och frakttjänster. organisation, förvaltning och tillhandahållande av kryssningsanläggningar, utflykter och semestrar, befraktning av luftfartyg. hyra av flygplan, fordon och båtar, taxitjänster. busstjänster, chaufförstjänster, busstjänster. tågtjänster, förbindelser mellan flygplatser, flygplatsparkering, uppställningsplatser för flygplan, stöd till resenärer, resebyråtjänster, rådgivning och information för alla ovannämnda tjänster. tillhandahållande av information om transporttjänster, reseinformation, göra reseinformation tillgänglig på nätet, bokning av resor via databaser eller via internet.”
–
klass 43: ”Catering- och bartjänster, tillfälligt boende; restaurang- och bartjänster. catering, semesterboende, tjänster avseende restaurangbokningstjänster och semesterboende, hotell- och/eller restaurangtjänster, tjänster avseende bokning av hotellverksamhet.”
4. Ansökan om registrering av EU-varumärke offentliggjordes den 26 november 2013 i Tidningen om EU-varumärken nr 225/2013.
5. FTI Touristik …, som är sökande i målet, framställde den 26 februari 2014, med stöd av artikel 41 i förordning nr 207/2009 (nu artikel 46 i förordning nr 2017/1001), en invändning mot registrering av det sökta varumärket för de varor och tjänster som nämnts i punkt 3 ovan.
6. Oppositionen grundades på följande äldre, figurativa EU-varumärke:
avseende de produkter och tjänster som omfattas av klasserna 16, 39, 41 och 43 och som motsvarar var och en av dessa klasser enligt följande:
–
klass 16: ”Tryckprodukter, särskilt kataloger, prospekt och informationsmaterial; kontorsartiklar (utom möbler), anvisningar och utbildningsmaterial som ingår i klass 16. glober, atlas; papper, papp och produkter av papper, papp och produkter (ingår i klass 16), skriv- och kontorsmateriel, plast för förpackningar, inklusive plastpåsar i klass 16, plast, särskilt för resehandlingar.”
–
klass 39: ”Transport, inbegripet förmedling och uthyrning av transportmedel, reseplanering, organisation, bokning och förmedling, även med hjälp av elektronisk utrustning. turisttjänster, anordnande av besök i städer, stöd till resenärer, transport- och reseinformation, inklusive användning av elektronisk utrustning.”
–
klass 41: ”Utbildning, bildning, organisation och underhållning, sport- och kulturverksamhet; fritidstjänster. publicering och utgivning av tryckta och tillhörande elektroniska produkter (inklusive cd-romskivor och interaktiva cd-skivor). hyra av filmer, inspelningar, filmer, radio, TV-apparater, sportutrustning, organisation och genomförande av konferenser, kongresser, möten och seminarier.”
–
klass 43: ”Bokning av bostad. Inkvarteringstjänster, catering och tillfällig inkvartering, mäkleri och catering på restauranger och hotell, inbegripet förmedling av hus och fritidshus.”
7. Till stöd för invändningen åberopades det registreringshinder som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009 (nu artikel 8.1 b i förordning 2017/1001).
8. Den 3 februari 2015 biföll invändningsenheten invändningen och avslog ansökan om varumärkesregistrering för alla berörda produkter och tjänster.
9. Den 26 februari 2015 överklagade intervenienterna invändningsenhetens beslut vid EUIPO med stöd av artiklarna 58–64 i förordning nr 207/2009 (nu artiklarna 66–71 i förordning 2017/1001).
10. Genom [det omtvistade beslutet] ogiltigförklarade femte överklagandenämnden vid EUIPO invändningsenhetens beslut.
11. För det första angav den i punkt 19 i det [omtvistade] beslutet att produkterna och tjänsterna i fråga var avsedda både för allmänheten och för en specialiserad omsättningskrets, och att uppmärksamhet borde riktas mot den allmänhet som hade den lägsta graden av uppmärksamhet, det vill säga allmänheten med en genomsnittlig grad av uppmärksamhet. Överklagandenämnden angav i punkt 20 i det [omtvistade] beslutet att det territorium som var relevant för bedömningen av risken för förväxling var hela Europeiska unionen. Den klargjorde därefter att invändningen måste bifallas även om det fanns risk för förväxling i endast en medlemsstat.
12. I fråga om jämförelsen av produkter och tjänster godkände den [femte] överklagandenämnden [vid EUIPO], i punkt 25 i det [omtvistade] beslutet, det vid överklagandenämnden icke ifrågasatta avgörandet från invändningsenheten, som återges i punkt 24 i det [omtvistade] beslutet, att produkterna och tjänsterna i fråga delvis var identiska och delvis var av liknande slag. Den fastställde därmed att de varor i klass 16 som omfattas av det sökta varumärket var identiska med de varor som också hör till denna klass och som omfattas av det äldre varumärket. Den slog även fast att de tjänster i klass 39 som avses med det sökta varumärket var identiska med de varor i samma klass som avses med det äldre varumärket, med undantag för ”tillhandahållande av parkeringsmöjligheter för fordon, flygplatsparkering, uppställningsplatser för flygplan” som har kvalificerats vara liknande ”transporttjänster” som ingår i det äldre märket. Överklagandenämnden ansåg slutligen att alla tjänster i klass 43 beträffande det sökta varumärket var identiska med tjänster i samma klass för det äldre varumärket, med undantag för ”restaurangbokningstjänster och semesterboende”, som liknade ”tjänster i form av tillfällig inkvartering och catering” för det äldre varumärket.
13. Den [femte] överklagandenämnden [vid EUIPO] granskade också de motstående varumärkena och fann i punkt 32 i det [omtvistade] beslutet att det inte fanns någon likhet i visuellt hänseende. I fonetiskt avseende ansåg den i huvudsak, i punkterna 33 och 34 i det [omtvistade] beslutet, att det inte fanns någon likhet mellan de motstående kännetecknen för den allmänhet som inte kände till det engelska ordet ”fly”. För konsumenter som känner till det engelska ordet ”fly”, föreligger en fonetisk likhet om det sökta varumärket associeras med ordet ”fly”. Det föreföll dock föga sannolikt att detta skulle inträffa, eftersom det å ena sidan förelåg en stor skillnad mellan bokstaven ”y” och det stiliserade hjärtat i det sökta varumärket, och det å andra sidan inte var vanligt att ersätta bokstaven ”y” med en hjärtsymbol. I begreppsmässigt hänseende ansåg överklagandenämnden i punkterna 35 och 36 i det [omtvistade] beslutet i huvudsak att det för den allmänhet som inte kände till det engelska ordet ”fly” inte fanns någon likhet mellan de motstående kännetecknen. För de konsumenter som hade kännedom om och förstod det engelska ordet ”fly” förelåg en begreppsmässig likhet om ordet ”fly” identifierades i det sökta varumärket. Detta föreföll dock vara marginellt av samma skäl som de som angetts i bedömningen av fonetisk likhet.
14. Den [femte] överklagandenämnden [vid EUIPO] angav i punkt 40 i det [omtvistade] beslutet att det äldre varumärket hade en genomsnittlig inneboende särskiljningsförmåga för icke-engelskspråkiga konsumenter och en svag inneboende särskiljningsförmåga för den engelskspråkiga allmänheten.
15. I fråga om prövningen av risken för förväxling mellan de motstående varumärkena konstaterade den [femte] överklagandenämnden [vid EUIPO] i punkt 47 i det [omtvistade] beslutet att någon risk för förväxling inte förelåg. I punkt 46 i det [omtvistade] beslutet konstaterade överklagandenämnden att de fonetiska, begreppsmässiga och i synnerhet visuella skillnaderna mellan kännetecknen, på grund av att den gemensamma delen var rent beskrivande, var tillräckliga för att med säkerhet utesluta risk för förväxling, inklusive beträffande identiska produkter och tjänster.”
Överklagande till tribunalen
5
Genom överklagande, som inkom till tribunalens kansli den 26 augusti 2016, överklagade klaganden det omtvistade beslutet och yrkade ogiltigförklaring av detsamma. Klaganden åberopade en enda grund avseende åsidosättande av artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009. Klaganden har i huvudsak hävdat att den analys som gjorts av EUIPO:s femte överklagandenämnd av de visuella, fonetiska och begreppsmässiga likheterna av de motstående kännetecknen är felaktig och att denna felaktigt ansåg att det äldre varumärket har låg särskiljningsförmåga för den engelskspråkiga allmänheten, så att det inte föreligger risk för förväxling mellan de motstående kännetecknen.
6
I den överklagade domen ansåg tribunalen för det första, beträffande jämförelsen av de motstående kännetecknen, att den femte överklagandenämnden vid EUIPO hade fog för slutsatsen att det inte fanns någon visuell, fonetisk och begreppsmässig likhet mellan det sökta varumärket och det äldre varumärket. För det andra, vad beträffar det äldre varumärkets särskiljningsförmåga, fann tribunalen att överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning när den ansåg att det äldre varumärket hade en genomsnittlig särskiljningsförmåga för den icke engelskspråkiga allmänheten och en låg särskiljningsförmåga för den engelskspråkiga allmänheten. För det tredje fann tribunalen, beträffande risken för förväxling, att klaganden inte hade styrkt att överklagandenämnden felaktigt dragit slutsatsen att det inte förelåg någon risk för förväxling mellan det sökta varumärket och det äldre varumärket. Tribunalen ogillade därför den enda grunden och talan i dess helhet.
Parternas yrkanden i målet om överklagande
7
FTI Touristik har yrkat att domstolen ska
–
upphäva den överklagade domen, och
–
förplikta EUIPO att ersätta rättegångskostnaderna.
8
EUIPO har yrkat att domstolen ska
–
ogilla överklagandet, och
–
förplikta FTI Touristik att ersätta rättegångskostnaderna.
9
Pantner och Giersch har yrkat att domstolen ska ogilla överklagandet.
Prövning av överklagandet
10
I sitt överklagande har klaganden åberopat en enda grund avseende åsidosättande av artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009. Grunden sönderfaller i fyra delar. I den första delen av den enda grunden har klaganden även gjort gällande att tribunalen åsidosatte motiveringsskyldigheten.
Den enda grundens första del
11
I den enda grundens första del har klaganden gjort gällande att tribunalen gjorde ett metodfel i samband med bedömningen av risken för förväxling genom att, vid prövningen av om tecknen i fråga liknade varandra, inte beakta det sökta varumärkets benämning i standardskrivning, som den anges i Tidningen om EU-varumärken. Härvid iakttog tribunalen inte heller sin motiveringsskyldighet genom att den underlät att pröva sökandens argument på grundval av denna benämning.
12
EUIPO anser att överklagandet inte kan prövas på den första delen av den enda grunden, eftersom den utgör ett försök från klagandens sida att underställa domstolen sakfrågor. Denna delgrund kan under alla omständigheter inte leda till bifall för överklagandet.
13
När det gäller huruvida den första delgrunden kan tas upp till prövning, erinrar domstolen om att det följer av fast rättspraxis att frågan huruvida risk för förväxling föreligger hos allmänheten ska bedömas som en helhet, med beaktande av alla relevanta faktorer i det aktuella målet. Även om bedömningen av dessa faktorer är en fråga om faktiska omständigheter som ligger utanför domstolens kontroll, utgör underlåtenhet att beakta alla dessa faktorer däremot en felaktig rättstillämpning och kan som sådan bli föremål för domstolens prövning inom ramen för ett överklagande (dom av den 16 juni 2011, Union Investment Privatfonds/UniCredito Italiano, C‑317/10 P, EU:C:2011:405, punkt 45 och där angiven rättspraxis).
14
För det andra är frågan om räckvidden för motiveringsskyldigheten en rättsfråga som omfattas av domstolens prövning inom ramen för ett överklagande (dom av den 28 juni 2005, Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P, EU:C:2005:408, punkt 453).
15
Av detta följer att överklagandet kan prövas i sak på den enda grundens första del.
16
I fråga om huruvida den delgrunden är befogad, är det först och främst lämpligt att bortse från påståendet att tribunalen underlåtit att fullgöra sin motiveringsskyldighet.
17
Domstolen erinrar om att det framgår av fast rättspraxis att den motiveringsskyldighet som åvilar tribunalen enligt artikel 36 och artikel 53 första stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol inte innebär någon skyldighet för tribunalen att lämna en uttömmande redogörelse för vart och ett av de resonemang som parterna i tvisten fört. Motiveringen kan också vara underförstådd, förutsatt att de berörda får kännedom om vad tribunalen har lagt till grund för sitt avgörande och att domstolen får ett tillräckligt underlag för att kunna utföra sin prövning vid ett överklagande (dom av den 20 september 2016, Mallis m.fl./kommissionen och BCE, C‑105/15 P–C‑109/15 P, EU:C:2016:702, punkt 45 och där angiven rättspraxis).
18
I förevarande mål framgår det av punkt 43 i den överklagade domen att ”när det gäller [benämningen] av det sökta varumärket i standardskrivning, som offentliggjorts i tidningen om EU-varumärken, nämligen ’fly’, måste det påpekas att denna [benämning] inte kan reglera bedömningen av det ljudintryck som skapas av komplexa varumärken i ett invändningsförfarande”.
19
Härav följer att tribunalen, i motsats till vad sökanden har hävdat, genom att anse att denna benämning inte kan styra bedömningen av det aktuella ljudintrycket, underförstått, men med nödvändighet, ansåg att denna benämning inte är en indikation på hur omsättningskretsen uppfattar varumärket i fråga.
20
En sådan bedömning innebär för övrigt inte att tribunalen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning. Såsom tribunalen erinrade om i punkt 21 i den överklagade domen, framgår det av fast rättspraxis att det vid prövningen av huruvida det föreligger risk för förväxling ska göras en helhetsbedömning med ledning av hur omsättningskretsen uppfattar ifrågavarande kännetecken och de aktuella varorna eller tjänsterna, med beaktande av samtliga relevanta faktorer i det aktuella målet, bland annat samspelet mellan känneteckenslikheten och varu- eller tjänsteslagslikheten.
21
Som tribunalen påpekade i punkt 43 i den överklagade domen som domstolen erinrat om ovan i punkt 18, saknar dock benämning i standardskrivning av ett figurmärke som offentliggjorts i Tidningen om EU-varumärken relevans för bedömningen av omsättningskretsens fonetiska uppfattning av de aktuella kännetecknen, vilka inte förväxlas med benämningen i standardskrivning av kännetecknen i standardtecknen i den tidningen, oavsett om den motsvarar avsikten hos den som ansöker om det aktuella varumärket eller det omnämnande som EUIPO gjort i den tidningen.
22
Härav följer att talan inte kan vinna bifall på den enda grundens första del.
Den enda grundens andra del
23
Genom den enda grundens andra del har klaganden hävdat att tribunalen, i likhet med femte överklagandenämnden vid EUIPO, gjorde ett metodfel i bedömningen av huruvida risk för förväxling förelåg. I detta avseende är det möjligt att fonetiska likheter kan uppvägas av visuella skillnader, så att det, trots en fonetisk likhet, inte finns risk för förväxling. En sådan neutralisering bör undersökas med beaktande av bedömningen av risken för förväxling. Om en sådan undersökning gjorts redan i samband med jämförelsen av kännetecknen, skulle varumärkeslikhet vara utesluten i sig, utan att någon annan risk för förväxling kan beaktas, såsom det aktuella varumärkets särskiljningsförmåga eller att de varor och tjänster som omfattas är identiska eller är av liknande slag.
24
EUIPO har hävdat att överklagandet inte kan prövas på den andra delen av den enda grunden, eftersom den inte avser den överklagade domen, utan det omtvistade beslutet. Denna delgrund är under alla omständigheter svår att förstå och ogrundad.
25
Beträffande huruvida den enda grundens andra del kan tas upp till prövning, anför domstolen, i motsats till vad EUIPO anfört, att klaganden inte begränsat sig till att i sitt överklagande bestrida att det omtvistade beslutet är lagenligt, utan har hävdat att tribunalen i punkt 64 i den överklagade domen, utan att ge en tillräcklig motivering, drog slutsatsen att det inte fanns någon likhet mellan de motstående kännetecknen och därmed gjorde ett metodfel vid bedömningen av risken för förväxling. Den enda grundens andra del kan därför prövas i sak.
26
Beträffande huruvida denna delgrund är befogad finner domstolen att den grundar sig på en felaktig tolkning av den överklagade domen.
27
I detta avseende är det tillräckligt att konstatera dels att tribunalen i punkt 64 i den överklagade domen slog fast att ”sökandens argument rörande risken för förväxling är grundade på den felaktiga uppfattningen att [EUIPO:s femte] överklagandenämnd borde ha dragit slutsatsen att de motstående kännetecknen var mycket likartade, eftersom de för majoriteten av konsumenterna delade det gemensamma ordelementet ’fly’”, med hänvisning i detta avseende till punkterna 26–57 i den domen. I punkt 65 i nämnda dom kom tribunalen fram till att sökanden inte hade styrkt att överklagandenämnden felaktigt hade funnit att det inte förelåg någon risk för förväxling i den mening som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009. Tribunalen slog därför, i punkt 64 i den överklagade domen, fast i huvudsak endast att överklagandenämnden hade fog för slutsatsen att det inte förelåg någon risk för förväxling i det aktuella ärendet.
28
Å andra sidan framgår det inte av punkterna 26–57, och i synnerhet inte av punkterna 30–36 i den överklagade domen, avseende den visuella likheten mellan de motstående kännetecknen, av punkterna 41–44 i den domen, avseende den fonetiska likheten mellan de kännetecknen, eller av punkterna 49–51 i den domen, avseende begreppslikheten mellan de kännetecknen, att tribunalen grundade sig på en ”neutralisering” av den fonetiska likheten mellan de aktuella kännetecknen genom den visuella skillnaden mellan dem i samband med bedömningen av likheterna mellan de aktuella kännetecknen.
29
Överklagandet kan således inte vinna bifall på den enda grundens andra del.
Den enda grundens tredje del
30
I den enda grundens tredje del har klaganden bestritt bedömningen i punkt 42 i den överklagade domen, i vilken tribunalen fann att, eftersom det äldre varumärket innehöll elementet ”.de”, fanns det inte någon fonetisk likhet mellan de ifrågavarande kännetecknen, på grund av att det äldre varumärket beroende på detta element alltid uttalades i flera stavelser. Tribunalen tillerkände därmed detta element en dominerande karaktär i helhetsintrycket av det äldre varumärket, medan en utvidgning av domännamnet endast skulle ha en funktionell innebörd och därför i princip inte kunde tillerkännas en sådan karaktär.
31
EUIPO har hävdat att den enda grundens tredje del inte kan leda till bifall för överklagandet.
32
Det bör noteras att tribunalen i punkt 42 i den överklagade domen slog fast att ”det inte verkar sannolikt att omsättningskretsen upptäcker bokstaven ’y’ i figurelementet i det sökta varumärket. Såsom framgår av punkt 34 ovan finns det å ena sidan stor skillnad mellan bokstaven ’y’ och hjärtsymbolen i det sökta varumärket, och å andra sidan är det inte vanligt att bokstaven ’y’ ersätts med en sådan symbol. Om det som klaganden har gjort gällande antas att konsumenten identifierar bokstaven ’y’ i symbolen av ett stiliserat hjärta, skulle det fonetiska sammanträffandet mellan ordelementen i de båda kännetecknen mildras av ordelementet ’.de’ i det äldre varumärket. Klaganden har emellertid inte anfört något argument som kan ifrågasätta den bedömning som [EUIPO:s femte] överklagandenämnd gjorde i punkt 33 i det [omtvistade] beslutet om uttalet av det ordelementet och enligt vilket det äldre märket alltid kommer att uttalas i flera stavelser, där det exakta antalet varierar i enlighet med språkreglerna för varje nationellt språk”.
33
Såsom framgår av punkt 42 i den överklagade domen bygger tribunalens bedömning på konstaterandet att det å ena sidan finns en stor skillnad mellan bokstaven ”y” och hjärtsymbolen i det sökta varumärket, och å andra sidan inte är vanligt att ersätta bokstaven ”y” med en sådan symbol. Det är därför inte sannolikt att omsättningskretsen upptäcker bokstaven ”y” i figurelementet i det sökta varumärket. En sådan bedömning, utan att, i förevarande fall, klaganden, påstått att tribunalen missuppfattat de faktiska omständigheterna, är inte en rättsfråga som, som sådan ska prövas av domstolen i ett överklagande (se, bland annat, dom av den 2 september 2010, Calvin Klein Trust/harmoniseringskontoret, C‑254/09 P, EU:C:2010:488, punkt 49 och där angiven rättspraxis).
34
I detta avseende är det endast för fullständighetens skull, om konsumenten kan identifiera bokstaven ”y” i den stiliserade hjärtsymbolen, som tribunalen ansett att det fonetiska sammanträffandet mellan ordelementen ”fly” i vart och ett av de motstående kännetecknen mildras av ordelementet ”.de” i det äldre varumärket.
35
Invändningar som avser domskäl som angetts för fullständighetens skull kan emellertid inte utgöra grund för domstolen att upphäva den överklagade domen (dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punkt 63 och där angiven rättspraxis).
36
Härav följer att den enda grundens tredje del är verkningslös.
Den enda grundens fjärde del
37
Genom den enda grundens fjärde del har klaganden hävdat att intervenienterna i första instans helt säkert avser bokstaven ”y” med hjärtsymbolen i det sökta varumärket. I samtliga övriga EU varumärken som dessa innehar ersätter hjärtsymbolen bokstaven ”y”, liksom i förevarande mål. På samma sätt framgår det av den webbplats som drivs av innehavaren av det sökta varumärket att denne, med hjärtsymbolen, försöker få en ersättning för bokstaven ”y”.
38
EUIPO har bestritt att den enda grundens fjärde del kan prövas i sak, eftersom den endast utgör en redogörelse för faktiska omständigheter. Denna delgrund kan under alla omständigheter inte leda till bifall för överklagandet.
39
Enligt artikel 256.1 FEUF och artikel 58 första stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol ska ett överklagande vara begränsat till rättsfrågor. Tribunalen är därför ensam behörig att fastställa och bedöma de relevanta omständigheterna och att bedöma bevisningen. Bedömningen av omständigheterna och bevisningen utgör således inte, under förutsättning att de inte har missuppfattats, en rättsfråga som i sig kan prövas i ett mål om överklagande till domstolen (se, bland annat, dom av den 2 september 2010, Calvin Klein Trademark Trust/harmoniseringskontoret, C‑254/09 P, EU:C:2010:488, punkt 49 och där angiven rättspraxis).
40
Det ska i förevarande mål slås fast att klaganden genom den enda grundens fjärde del har begränsat sig till att ifrågasätta tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna i punkt 42 i den överklagade domen.
41
Den fjärde grundens fjärde del kan därför inte tas upp till prövning.
42
Mot bakgrund av det ovan anförda ska överklagandet ogillas i sin helhet.
Rättegångskostnader
43
Enligt artikel 137 i domstolens rättegångsregler, som är tillämplig på mål om överklagande enligt artikel 184.1 i samma regler, ska domstolen besluta om rättegångskostnader i den dom eller det beslut genom vilket målet avgörs slutligt. Enligt artikel 138.1 i rättegångsreglerna, som enligt artikel 184.1 i dessa regler är tillämplig även i mål om överklagande, ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
44
EUIPO har yrkat att klaganden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom klaganden har tappat målet ska EUIPO:s yrkande bifallas och klaganden ska även bära sina rättegångskostnader. Eftersom Prantner och Giersch inte framställt något yrkande avseende rättegångskostnader bör de bära sina egna kostnader.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (tionde avdelningen) följande:
1)
Överklagandet ogillas.
2)
FTI Touristik GmbH ska bära sina rättegångskostnader och ersätta de kostnader som uppkommit för Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO).
3)
Harald Prantner och Daniel Giersch ska bära sina rättegångskostnader.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: tyska.