62005CC0295_LT
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I – Įžanga
1. Ši byla susijusi su tuo, ar Bendrijos teisę, o ypač Bendrijos direktyvas dėl viešojo pirkimo sutarčių sudarymo(2), EB 12, 43, 46 straipsnius ir EB 86 straipsnio 1 dalį atitinka nacionaliniuose įstatymuose nustatytas režimas, taikomas valstybės įmonei, kuri buvo įsteigta pagal privatinę teisę ir kuri pagal šį režimą yra viešųjų valdžios institucijų „instrumentas“ arba vykdomoji tarnyba, tačiau kuri lygiai taip pat gali atlikti darbus kitoms viešosioms institucijoms nei tos, kurių vykdomoji tarnyba ji yra, taip pat privačioms įmonėms ir organizacijoms. Be to, kompetentingos viešosios valdžios institucijos gali paprašyti, kad šis juridinis asmuo suteiktų kitas paslaugas nei tos, kurios susijusios su šiam asmeniui įstatymu suteikta kompetencija.
2. Šie klausimai buvo iškelti nagrinėjant Asociación Nacional de Empresas Forestales (toliau – ASEMFO ) ieškinį prieš Empresa de Transformación Agraria S. A.
(toliau – TRAGSA ), kuriame ASEMFO
kaltina TRAGSA, kad ši, nesilaikydama Ispanijos teisės aktuose įtvirtintos viešųjų pirkimų tvarkos, pažeidžia Ispanijos konkurencijos teisę ir taip piktnaudžiauja dominuojančia padėtimi miškininkystės darbų, paslaugų ir projektų rinkoje. Nagrinėdamas ASEMFO
apeliacinį skundą dėl Audienca Nacional (Nacionalinio aukštojo teismo) Sala de lo Contencioso‑Administrativo
(administracinių bylų kolegijos) sprendimo, Ispanijos Tribunal Supremo
(Aukščiausiasis teismas) galiausiai nusprendė pateikti klausimus Teisingumo Teismui, kad šis priimtų prejudicinį sprendimą.
II – Teisinis pagrindas
A – Nacionalinės teisės aktai
3. Kad geriau suprastume Teisingumo Teismui pateiktų klausimų praktinę ir teisinę reikšmę, labiau nei įprastai būtina išsami TRAGSA
taikytinų plačių ir sudėtingų nacionalinės teisės aktų santrauka.
4. TRAGSA
buvo įsteigta 1977 m. gegužės 24 d.(3) pagal 1977 m. sausio 21 d. Karaliaus dekretą Nr. 379/1977, leidusį ją įsteigti kaip valstybės įmonę. Jos teisinį statusą iš dalies reglamentuoja bendrosios taisyklės, taikomos privatinės teisės reguliuojamoms įmonėms, o iš dalies – bendrosios taisyklės, taikomos valstybės įmonėms. Iš pradžių jos, kaip bendrovės, tikslai buvo išdėstyti Karaliaus dekreto Nr. 379/1977 2 straipsnyje. Vėliau šie tikslai papildyti 1984 m. vasario 8 d. Karaliaus dekrete Nr. 424/1984 ir 1985 m. liepos 17 d. Karaliaus dekrete Nr. 1422/1985. Šiandien jos pagrindinė veikla apima įvairių darbų, instaliacijų ir studijų vykdymą, paslaugų teikimą ir planų bei projektų rengimą žemės ūkio ir miškininkystės srityje; fizinės aplinkos, žuvininkystės ūkių, pačios žuvininkystės ir gamtos apsaugą bei būklės gerinimą.
5. Remiantis Ispanijos 1997 m. gruodžio 30 d. Įstatymo Nr. 66/97 dėl mokestinių, administracinių ir socialinių priemonių 88 straipsniu, TRAGSA
yra valstybės įmonė Bendrojo biudžeto įstatymo 6 straipsnio 3 dalies a punkto prasme, teikianti paslaugas daugiausia kaimo vietovių vystymo ir aplinkos išsaugojimo srityje. Ji yra „administracijos instrumentas ir vykdomoji tarnyba“, kuri privalo pati arba per dukterines įmones atlikti visus darbus, kuriuos jai paveda centrinė viešoji administracija, autonominės sritys arba joms pavaldžios viešosios valdžios institucijos.
6. Galiausiai TRAGSA
teisinis statusas nustatytas 1999 m. gegužės 5 d. Karaliaus dekrete Nr. 371/1999, detalizuojančiame „žemės reformų akcinei bendrovei“ ( TRAGSA ) taikomą režimą.
7. Reikalaujama, kad TRAGSA
vykdytų administracijos pavestus darbus ir veiklą. Šis reikalavimas konkrečiai apima tuos darbus, kurie jai priskiriami kaip „administracijos instrumentui ir vykdomajai tarnybai“ jos, kaip bendrovės, tikslų apibrėžtose srityse (Karaliaus dekreto Nr. 371/1999 3 straipsnio 2 dalis). Be to, reikalaujama, kad TRAGSA
pirmenybę teiktų skubiems ir neįprastiems darbams, reikalingiems įvykus stichinėms nelaimėms arba panašiems įvykiams (Karaliaus dekreto Nr. 371/1999 3 straipsnio 3 dalis). Ji negali atsisakyti jai pavesto darbo arba derėtis dėl įvykdymo termino, be to, priskirtus darbus privalo vykdyti laikydamasi pateiktų instrukcijų (Karaliaus dekreto Nr. 371/1999 5 straipsnio 3 dalis).
8. Karaliaus dekrete TRAGSA
santykiai su centrine ir decentralizuotomis viešosiomis administracijomis apibūdinami kaip instrumentinio, o ne sutartinio pobūdžio, todėl visais atžvilgiais tai yra vidaus, priklausomybės ir ( TRAGSA
atžvilgiu) pavaldumo santykiai (Dekreto 3 straipsnio 6 dalis).
9. Pagal TRAGSA
atžvilgiu taikomą finansinę sistemą jai pavestas darbas apmokamas taikant Karaliaus dekreto Nr. 371/1999 4 straipsnyje numatytą įkainių sistemą. Dėl įkainių sprendžia jungtinis ministerijų atstovų komitetas, iš dalies remdamasis TRAGSA
pateikta informacija apie išlaidas.
10. TRAGSA
savo veikloje gali pasitelkti privačias įmones (Karaliaus dekreto Nr. 371/1999 5 straipsnis). Vis dėlto tokiam bendradarbiavimui su privačiais rangovais taikoma nemažai apribojimų: darbai gali būti susiję tik su kilnojamųjų daiktų apdirbimu arba gamyba, ribojama sudaromų kontraktų vertė, o atrenkant privačius partnerius turi būti laikomasi viešiesiems konkursams taikomų principų (paskelbimo ir konkurencijos).
11. Čia taip pat reikėtų pažymėti, kad TRAGSA
gali veikti ir kaip privati įmonė, netgi administracijos atžvilgiu, ir šiuo atveju nėra reikalaujama, kad ji išlaikytų savo, kaip „administracijos instrumento arba vykdomosios tarnybos“, statusą. Pagal Karaliaus dekreto Nr. 371/1999 1 straipsnį tokiais atvejais jos veiklą reglamentuoja bendrosios komercinėms įmonėms taikomos taisyklės.
12. XX a. 9 dešimtmetyje, įsigaliojus 1978 m. Ispanijos Konstitucijai, kuri kompetenciją žemės ūkio ir aplinkos apsaugos srityje iš centrinės viešosios administracijos perdavė autonominėms sritims ir regionams (toliau – autonominės sritys), reikšmingai pasikeitė administracinis kontekstas, kuriame veikia TRAGSA . Administracinės kompetencijos perleidimas neišvengiamai susijęs su išteklių ir instrumentų, reikalingų šiai kompetencijai realizuoti, perleidimu. Dėl šios priežasties dar prieš EB sutarties įsigaliojimą Ispanijoje TRAGSA
buvo perleista autonominėms sritims, kad pastarosios galėtų vykdyti savo kompetenciją.
13. Centrinė viešoji administracija viešąją kompetenciją, kurią ji vykdė TRAGSA
atžvilgiu, autonominėms sritims perleido viešosios teisės susitarimais, kuriuos kiekviena iš sričių sudarė su TRAGSA
ir kuriuose buvo įtvirtintos taisyklės, pagal kurias TRAGSA
pasitelkiama kaip atitinkamos autonominės srities „instrumentas“. Tokius susitarimus su TRAGSA
sudarė didžioji dauguma autonominių sričių, tačiau tik keturios iš jų tapo šios bendrovės akcininkėmis.
14. Tačiau pagal galiojančius Ispanijos įstatymus ir kitus teisės aktus autonominė sritis neprivalo tapti TRAGSA
akcininke, kad galėtų naudotis jos paslaugomis: TRAGSA
veikia kaip autonominių sričių „instrumentas“, todėl paprastai nėra jokio skirtumo, ar ši sritis turi TRAGSA
akcijų, ar ne. Ši aplinkybė kyla iš Įstatymo Nr. 66/97, kuriame nustatyta, kad regionai gali, tačiau neprivalo būti TRAGSA
akcininkais.
15. Norint įvertinti klausimus, dėl kurių Teisingumo Teismui pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą, taip pat reikėtų pacituoti dar kelias su viešaisiais pirkimais susijusių Ispanijos teisės aktų nuostatas, lemiančias teisinį pagrindą, kuriame veikė ir iki šiol veikia TRAGSA, remdamasi savo, kaip valstybės įmonės, teisiniu statusu.
Viešųjų pirkimų įstatymo, patvirtinto 1965 m. balandžio 8 d. Karaliaus dekretu Nr. 923/1965, 60 straipsnis numato:
„Pati Administracija gali tiesiogiai vykdyti darbus tik šiomis aplinkybėmis:
1. Administracijai priklauso numatomiems darbams atlikti tinkami fabrikai, įranga, dirbtuvės arba techninės ar pramonės tarnybos; tokiu atveju paprastai turi būti naudojamasi šia darbų vykdymo sistema.“
1995 m. gegužės 18 d. Viešųjų pirkimų įstatymo Nr. 13/1995 153 straipsnis nustato:
„1. Administracija gali vykdyti darbus per savo tarnybas, panaudodama turimus žmogiškuosius ar materialinius išteklius arba bendradarbiaudama su privačiais rangovais, su sąlyga, kad šiuo atveju darbų finansinė vertė yra mažesnė nei 681 655 208 ESP, neįskaitant PVM, jeigu yra viena iš šių aplinkybių:
a) Administracijai priklauso numatomiems darbams atlikti tinkami fabrikai, įranga, dirbtuvės arba techninės ar pramonės tarnybos; tokiu atveju paprastai turi būti naudojamasi šia darbų vykdymo sistema.“
Viešųjų pirkimų įstatymo redakcijos, patvirtintos 2000 m. sausio 16 d. Karaliaus dekretu Nr. 2/2000, 152 straipsnyje nurodyta:
„Administracija gali vykdyti darbus per savo tarnybas, panaudodama turimus žmogiškuosius ar materialinius išteklius arba bendradarbiaudama su privačiais rangovais, su sąlyga, kad šiuo atveju darbų vertė yra mažesnė nei 5 923 624 eurai, ir tai prilysta 5 000 000 specialių balsavimo teises suteikiančių akcijų, jeigu yra viena iš šių aplinkybių:
a) Administracijai priklauso numatomiems darbams atlikti tinkami fabrikai, įranga, dirbtuvės arba techninės ar pramonės tarnybos; tokiu atveju paprastai turi būti naudojamasi šia darbų vykdymo sistema.“
Viešųjų pirkimų įstatymo 194 straipsnyje nustatyta:
„Administracija gali gaminti kilnojamuosius daiktus, per savo tarnybas panaudodama turimus žmogiškuosius ar materialinius išteklius arba bendradarbiaudama su privačiais rangovais, su sąlyga, kad šiuo atveju darbų vertė yra mažesnė nei nurodyta 177 straipsnio 2 dalyje, jeigu yra viena iš šių aplinkybių:
a) Administracijai priklauso numatomiems darbams atlikti tinkami fabrikai, įranga, dirbtuvės arba techninės ar pramonės tarnybos; tokiu atveju paprastai turi būti naudojamasi šia darbų vykdymo sistema.“
16. Kaip aiškina prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs nacionalinis teismas, pirmesniuose punktuose cituojamos teisės normos apibendrina įvairias sąlygas, kurioms esant administracijai leidžiama vykdyti darbus pačiai, įskaitant sąlygą dėl išteklių turėjimo, kaip yra TRAGSA
ir jos veiklos atveju. Ši sąlyga nesiejama su jokiu kitu detalesniu reikalavimu arba aplinkybe, pavyzdžiui, skubos arba viešojo intereso priežastimis. Pastarosioms taikoma atskira nuostata: „vykdant darbus, kurie pagal šio Įstatymo nuostatas laikomi skubiais“(4) . Todėl vienintelis reikalavimas, kad administracija galėtų tokioms savo tarnyboms kaip TRAGSA
ir jos dukterinės įmonės patikėti bet kokius darbus, yra tokių tarnybų turėjimas, o vienintelis apribojimas – kiekybinis ir jis taikomas, jeigu paslaugoms vykdyti TRAGSA
pasitelkia privačius rangovus. Tokiu atveju tai būtų atitinkamos administracijos galimybė, bet ne pareiga.
17. Galiausiai norėčiau pažymėti, kad pati TRAGSA
yra perkančioji organizacija. Tai akivaizdu iš Įstatymo Nr. 66/97, iš dalies pakeisto Įstatymu Nr. 53/2002, 88 straipsnio 7 dalies.
B – Kita informacija apie TRAGSA struktūrą ir veiklą
18. Savo rašytinėse pastabose Komisija pateikė nemažai informacijos apie TRAGSA
struktūrą ir veiklą. Ši informacija daug ką paaiškina apie pirmiau aprašytus teisinius ir administracinius pagrindus ir gali būti svarbi, vertinant Teisingumo Teismui pateiktus klausimus ir į juos atsakant.
19. Šiuo metu didžioji dauguma TRAGSA
akcijų (daugiau nei 99 %) tiesiogiai arba netiesiogiai priklauso Ispanijos valstybei. Keturių autonominių sričių turima akcijų dalis yra simbolinė – kartu paėmus ji prilygsta mažiau nei 1 % TRAGSA
akcinio kapitalo.
20. Ilgainiui TRAGSA
veikla pasidarė labai įvairi. Šalia tradicinės veiklos, pavyzdžiui, infrastruktūros projektavimo ir statybos, taip pat kitų darbų žemės ūkio gamybai ir galvijininkystei modernizuoti, vis svarbesnės tampa tausojantį vandens naudojimą skatinančios technologijos, veikla, susijusi su fizinės aplinkos ir gamtos, taip pat kaimo vietovių istorinio ir kultūrinio paveldo apsauga. Be to, skatinama miškininkystė, saugomi žuvų ištekliai ir žuvininkystės ūkiai.
21. TRAGSA
finansuojama iš mokėjimų, gaunamų už darbus. 2004 m. finansiniais metais jos apyvarta siekė 674 milijonus eurų, o pelnas, atskaičius pelno mokestį, – 22,24 milijono eurų.
22. Daugiau nei pusę TRAGSA
ir jos dukterinių įmonių(5) apyvartos sudaro pajamos už darbus autonominėms sritims. Tai visiškai suprantama, nes autonominės sritys vykdo didžiąją dalį viešosios valdžios įgaliojimų tose srityse, kuriose veikia ši įmonė. Apie 30 % apyvartos sudaro pajamos iš Ispanijos centrinės viešosios administracijos, apie 5 % – iš kitų viešosios valdžios institucijų, įskaitant vietos valdžios institucijas, o 2–3,5 % – iš privačių įmonių.
23. Komisija tvirtina, kad turimi skaičiai neleidžia nustatyti, kokią bendros apyvartos dalį sudaro pajamos iš TRAGSA
veiklos, vykdomos realizuojant TRAGSA, kaip administracijos „instrumento arba vykdomosios tarnybos“, kompetenciją.
24. Manyčiau, kad prieš pereinant prie išsamaus Tribunal Supremo
pateiktų klausimų vertinimo, būtų naudinga, remiantis pirmiau išdėstytais pastebėjimais, pateikti šiuos apibendrinimus:
Būdama (pirmiausia) autonominių sričių instrumentas, TRAGSA, kaip juridinis asmuo, beveik visiškai priklauso Ispanijos valstybei, valdančiai daugiau nei 99 % jos akcinio kapitalo.
Pagal savo statusą būdama visiškai autonomiška vykdančioji organizacija, TRAGSA, teikdama paslaugas centrinei viešajai administracijai ir autonominėms sritims, visiškai laikosi įsakymų ir instrukcijų, šių administracijų pateiktų vykdant viešuosius įgaliojimus: reikalaujama, kad TRAGSA
priimtų jai pavestus darbus ir vykdytų juos, laikydamasi pateiktų specifikacijų, įvykdymo terminų ir teisės aktuose nustatytų įkainių.
Pagal Ispanijos teisės aktus viešųjų pirkimų srityje įmanomos situacijos, kai TRAGSA
gautų tokius centrinės viešosios administracijos ir autonominių sričių užsakymus, kurie neturi nieko bendra su viešųjų įgaliojimų ar pareigų vykdymu, kurie pavedami TRAGSA
tik todėl, kad ji yra vykdomoji tarnyba, ir kuriuos lygiai taip pat vykdo privatūs ūkio subjektai įprastomis rinkos sąlygomis(6) .
Įstatyminių ir administracinių taisyklių sistema, pagal kurią veikia TRAGSA, tiesiogiai ir numanomai leidžia kitą veiklą nei ta, kurią ji vykdo kaip centrinės viešosios administracijos ir autonominių sričių instrumentas. Vis dėlto, remiantis turima informacija, tokios veiklos apimties negalima tiksliai nustatyti, nes dalį savo veiklos TRAGSA
vykdo per dukterines įmones.
III – Faktinės aplinkybės, procedūra ir klausimai, dėl kurių pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą
25. 1996 m. vasario 23 d. ASEMFO
pateikė skundą Ispanijos konkurencijos tarnybai, kuriame kaltino TRAGSA, kad ši piktnaudžiauja dominuojančia padėtimi Ispanijos miškininkystės (darbų, paslaugų ir projektų) rinkoje, nes jos viešieji klientai nesilaiko 15 punkte nurodytame 1995 m. gegužės 18 d. Ley 13/1995 de Contratos de las Administraciones Publicas
(Viešųjų pirkimų įstatyme Nr. 13/1995) numatytos viešojo prikimo sutarčių sudarymo tvarkos.
ASEMFO
nuomone, TRAGSA
operacijoms taikomas specifinis režimas leidžia šiai bendrovei vykdyti daug darbų tiesioginiu centrinių ar decentralizuotų valdžios institucijų užsakymu, nerengiant jokio konkurso. Dėl šios priežasties Ispanijoje nėra jokios konkurencijos paslaugų ir darbų rinkoje žemės ūkio ir miškininkystės srityse.
26. 1997 m. spalio 16 d. Konkurencijos tarnybos sprendimu šis skundas buvo atmestas. Tarnyba nusprendė, kad šiuo konkrečiu atveju TRAGSA
buvo administracijos „instrumentas“ arba vykdomoji tarnyba, neturinti savarankiškos teisės priimti sprendimų ir privalanti vykdyti jai nurodytus darbus. Taigi šis atvejis yra susijęs su perkančiosios organizacijos ir rangovo santykiais pačios viešosios administracijos viduje, o TRAGSA
operacijos neturi nieko bendra su rinka arba konkurencijos teise, taikoma privačioms ir viešosioms įmonėms.
27. ASEMFO
apskundė šį sprendimą Tribunal de Defensa de la Competencia (Konkurencijos teismui). 1998 m. kovo 30 d. Sprendimu šis teismas atmetė ieškinį, remdamasis tais pačiais pagrindais, kaip ir Konkurencijos tarnyba. Jis pabrėžė, kad veikla, kurią TRAGSA
vykdė atitinkamų valdžios institucijų naudai, turi būti vertinama kaip pačių šių institucijų atliekama veikla. Klausimą dėl konkurencijos teisės pažeidimo galima būtų kelti tik tada, jeigu TRAGSA
veiktų savarankiškai kaip valstybės įmonė.
28. Tuomet ASEMFO
apskundė šį sprendimą apeliacine tvarka Audienca Nacional administracinių bylų kolegijai, kuri 2001 m. rugsėjo 26 d. Sprendimu patvirtino Konkurencijos teismo sprendimą.
29. Galiausia ASEMFO
apskundė šį sprendimą kasacine tvarka Tribunal Supremo (Aukščiausiajam teismui), teigdama, kad TRAGSA
yra valstybės įmonė, todėl ji negali būti laikoma administracijos „instrumentu“ arba vykdomąja tarnyba, kuriai netaikomos Bendrijos viešųjų pirkimų taisyklės, ir kad toks TRAGSA
teisinis statusas, koks apibrėžtas Įstatymo Nr. 66/1997 88 straipsnyje, yra nesuderinamas su Bendrijos teise.
30. Aukščiausiajam teismui iškilo nemažai abejonių dėl TRAGSA
taikytino teisinio režimo atitikties Bendrijos teisei.
31. Todėl jis nusprendė, kad prejudiciniam sprendimui priimti Teisingumo Teismui reikėtų pateikti šiuos klausimus:
1. Ar pagal EB 86 straipsnio 1 dalį Europos Sąjungos valstybė narė gali ex lege suteikti valstybės įmonei teisinį statusą, leidžiantį jai vykdyti darbus išvengiant bendrosios viešojo pirkimo sutarčių sudarymo konkurso būdu tvarkos taikymo, jei nėra jokių ypatingų su skuba arba viešuoju interesu susiujusių aplinkybių, nepaisant to, viršijama ar neviršijama Europos direktyvose šiuo atžvilgiu nustatyta finansinės vertės riba?
2. Ar toks teisinis statusas yra suderinamas su 1993 m. birželio 14 d. Tarybos direktyvomis 93/36/EEB ir 93/37/EEB, 1997 m. spalio 13 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 97/52/EB ir 2001 m. rugsėjo 13 d. Komisijos direktyva 2001/78/EB, iš dalies keičiančia tris pirmąsias direktyvas, t. y. teisės aktais, kurie neseniai buvo nauja redakcija išdėstyti 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvoje 2004/18/EB?
3. Bet kuriuo atveju ar Europos Bendrijų Teisingumo Teismo 2003 m. gegužės 8 d. Sprendimo C‑349/97, Ispanijos Karalystė prieš Komisiją motyvai yra taikytini TRAGSA ir jos dukterinėms įmonėms, atsižvelgiant į Teisingumo Teismo praktiką viešojo pirkimo sutarčių sudarymo srityje ir į tai, kad administracija paveda TRAGSA daug į laisvos konkurencijos sritį nepatenkančių darbų ir kad tokia situacija gali reikšmingai iškraipyti atitinkamą rinką?
A – Procedūra Teisingumo Teisme
32. Rašytines pastabas pateikė ASEMFO, TRAGSA, Ispanijos vyriausybė, Lietuvos vyriausybė ir Komisija. 2006 m. birželio 15 d. posėdyje TRAGSA, Ispanijos vyriausybė ir Komisija pateikė papildomos informacijos savo pozicijai pagrįsti.
IV – Vertinimas
A – Išankstinės pastabos
33. TRAGSA, Ispanijos vyriausybė ir Komisija iš dalies užginčijo klausimų, dėl kurių Teisingumo Teismui pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą, priimtinumą.
34. Mano nuomone, turint omenyje faktinių ir teisinių aplinkybių Ispanijoje sudėtingumą, pagal Teisingumo Teismo praktiką neišnagrinėjus klausimų, dėl kurių pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą, esmės neįmanoma tinkamai įvertinti pateiktų abejonių dėl šių klausimų svarbos ir jų reikalingumo sprendimui pagrindinėje byloje priimti.
35. Dėl šios priežasties klausimų, dėl kurių pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą, priimtinumą nagrinėsiu tik šios išvados pabaigoje.
36. Visose rašytinėse pastabose, taip pat posėdyje daug dėmesio buvo skirta Teisingumo Teismo sprendimams dėl Bendrijos teisės taikymo viešojo prekių, paslaugų ir darbų pirkimo sutarčių sudarymui(7) ir administracijos suteikiamoms koncesijoms(8), kai valdžios institucija, kuri yra perkančioji organizacija, kontroliuoja atskirą nagrinėjamą įmonę taip, kaip savo tarnybas, ir kai tokia įmonė didžiąją savo veiklos dalį vykdo kontroliuojančiosios valdžios institucijos ar institucijų naudai(9) .
37. Kaip teisingai posėdyje pažymėjo Komisija, šie sprendimai buvo priimti nagrinėjant tokias situacijas, kai perkančiosios organizacijos sudarė sutartis, pagal kurias už piniginį atlygį tiekti prekes ir (arba) teikti paslaugas turėjo subjektai, kuriuos šios perkančiosios organizacijos daugiau ar mažiau kontroliavo ir kurie didžiąją dalį savo veiklos vykdė šių perkančiųjų organizacijų naudai.
38. Vis dėlto nagrinėjamoje byloje klausimų, dėl kurių buvo pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą, faktinės ir teisinės aplinkybės skiriasi nuo 7 išnašoje nurodytų sprendimų aplinkybių šiais dviem aspektais:
Ispanijos centrinė viešoji administracija ir autonominės sritys yra TRAGSA
perkančiosios organizacijos griežtai hierarchine prasme, nes TRAGSA
negali atsisakyti vykdyti darbų, kuriuos jai paveda atitinkamos valdžios institucijos; ji privalo be jokių išimčių laikytis atitinkamų institucijų duotų instrukcijų ir specifikacijų, be to, jos gaunamas užmokestis už darbus apskaičiuojamas remiantis teisės aktų nuostatomis. Trumpai tariant, nepaisant to, kad TRAGSA
teisinį statusą iš dalies apibrėžia privatinė, o iš dalies – viešoji teisė, šią įmonę reikėtų apibūdinti kaip Ispanijos centrinės viešosios administracijos ir autonominių sričių vykdomąją tarnybą. Taigi šiuo atveju tarp perkančiosios organizacijos ir rangovo nėra jokių sutartinių santykių, o tai buvo būdinga visiems atvejams, dėl kurių Teisingumo Teismas priėmė pirmiau minėtus sprendimus(10) .
Šiuo metu didžiąją dalį savo veiklos TRAGSA
vykdo autonominių sričių naudai, tačiau sakyti, kad šie teritoriniai subjektai ją kontroliuoja, būtų mažų mažiausiai problemiška. Kaip akivaizdu iš pirmiau pateiktos santraukos(11), jos teisinę padėtį pagal viešąją teisę – visiškai arba beveik visiškai – nustato Ispanijos valstybės teisės aktų leidėjas, be to, TRAGSA
akcijų turi tik keturios iš 17 autonominių sričių, o turima akcijų dalis yra simbolinė – kartu paėmus ji prilygsta mažiau nei 1 % bendro akcinio kapitalo. Visa tai leidžia teigti, kad TRAGSA
yra paslaugas autonominėms sritims teikianti vykdomoji tarnyba, tačiau tai visiškai nereiškia, kad šios autonominės sritys ją kontroliuoja.
39. Šie skirtumai rodo, kad į klausimus, dėl kurių pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą, negalima automatiškai atsakyti, remiantis pirmiau minėtais Teisingumo Teismo sprendimais. Kita vertus, šie sprendimai, be jokios abejonės, gali būti reikšmingi, atitinkamas taisykles aiškinant pagal analogiją.
40. Toliau pirmiausia bendrai apžvelgsiu, kokių su Bendrijos teise susijusių klausimų gali iškilti tokiame teisiniame ir organizaciniame kontekste kaip pagrindinėje byloje.
41. Po to, kiek įmanoma naudodamasis 7 ir 8 išnašose nurodytais Teisingumo Teismo sprendimais, vertinsiu, kaip būtų galima atsakyti į klausimus, dėl kurių pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą.
42. Taip pat atskirai nagrinėsiu, kokią reikšmę šiems dviem klausimams turi EB 86 straipsnio 1 dalis.
43. Galiausiai trumpai įvertinsiu priimtinumo klausimą.
B – Teisinis ir organizacinis kontekstas
44. Kaip jau nurodžiau pirmiau, 38 punkte, TRAGSA
turėtų būti pripažįstama Ispanijos centrinės viešosios administracijos ir galbūt autonominių sričių „instrumentu“ arba vykdomąja tarnyba, taip pat, atsižvelgiant į jos teisinę padėtį ir savininkus (kai per 99 % TRAGSA
akcijų tiesiogiai arba netiesiogiai priklauso Ispanijos centrinei viešajai administracijai), – subjektu, kurį visiškai kontroliuoja Ispanijos centrinė viešoji administracija.
45. Kaip akivaizdu, atsižvelgiant į įstatymu TRAGSA
suteiktą kompetenciją, didžioji dauguma jos veiklos – tai darbai, susiję su Ispanijos žemės ūkio ir miškininkystės, taip pat žuvininkystės ir žuvų ūkių struktūriniais pokyčiais. Laikui bėgant šie darbai buvo papildyti aplinkos apsauga ir darbais, skirtais išsaugoti kaimo vietovių gamtos ir kultūrinį paveldą.
46. Be šios „tradicinės“ veiklos, TRAGSA
taip pat yra visada pasirengusi imtis veiksmų tokiomis išimtinėmis aplinkybėmis, kaip potvynis ar kitos panašios stichinės nelaimės. Kaip akivaizdu iš 2003 m. gegužės 8 d. Teisingumo Teismo sprendimo Ispanijos Karalystė prieš Komisiją, C‑349/97(12), kartais TRAGSA
taip pat dalyvauja įgyvendinant tam tikras Bendrijos žemės ūkio politikos dalis.
47. Didžioji šios veiklos dalis turėtų būti vertinama kaip praktinis darbas, atliekamas vykdant viešuosius įpareigojimus žemės ūkio struktūrinio vystymo srityje plačiąja prasme, taip pat kaimo aplinkos kokybės srityje.
48. Tokios veiklos pobūdis ir siekiami viešojo intereso tikslai reiškia, kad ją gali vykdyti tiek pačios administracijos tarnybos, tiek tam tikru mastu nepriklausomi, bet vis dėlto viešosios valdžios kontroliuojami subjektai, tiek kompetentingų valdžios institucijų pasamdyti privatūs subjektai.
49. Iš esmės valstybės narės gali laisvai pasirinkti, kaip organizuoti veiklą, už kurios vykdymą jos yra atsakingos. Vis dėlto Teisingumo Teismas pirmiau minėtuose sprendimuose yra nustatęs, kad valdžios institucijos gali be konkurso procedūros sudaryti viešojo pirkimo sutartis ar suteikti koncesijas savo pačių „instrumentams“ tik laikydamosi griežtų sąlygų.
50. Kaip akivaizdu iš sprendimo Stadt Halle
48 punkto, Teisingumo Teismas laikosi nuomonės, kad jeigu valdžios institucija, kuri yra perkančioji organizacija, gali įgyvendinti jai patikėtas užduotis savo pačios administracinėmis, techninėmis ir kitomis priemonėmis, neprivalėdama kreiptis į išorinius subjektus, kurie nepriklauso jos pačios tarnyboms, Bendrijos taisyklės, reglamentuojančios viešuosius pirkimus, netaikomos. Tokiais atvejais negali būti nė kalbos apie atlygintinę sutartį, sudarytą su nuo perkančiosios organizacijos teisiškai atskiru subjektu.
51. Atrodo, kad būtent tokia situacija susidarė ir santykiuose tarp Ispanijos centrinės viešosios administracijos ir TRAGSA . Ar tą patį galima pasakyti apie TRAGSA
ir autonominių sričių santykius (ką, atrodo, Ispanijos vyriausybė ir TRAGSA
laiko savaime suprantamu dalyku), yra vienas iš klausimų, mažų mažiausiai reikalaujančių tolimesnės analizės. Ar galima TRAGSA
automatiškai laikyti „pačių“ autonominių sričių techniniu ar administraciniu instrumentu, ypač turint omenyje tai, kad pagal nacionalinės teisės aktus šios autonominės sritys neturi jokių šio „instrumento“ kontrolės įgaliojimų ir tokių įgaliojimų negali įgyti dėl turimų TRAGSA
akcijų(13) ?
52. Kad ir koks būtų atsakymas į šį klausi mą, taip pat reikia įvertinti atitiktį pirminei Bendrijos teisei ir ypač EB 12, EB 43 ir EB 49 straipsniams. Mano nuomone, būtent tą reiškia visai neseniai priimti Teisingumo Teismo sprendimai Coname
ir Parking Brixen (14) .
53. Vis dėlto prieš pradėdamas nagrinėti klausimą, ar turėdamos teisę duoti nurodymus TRAGSA
Ispanijos autonominės sritys faktiškai vykdo šio subjekto kontrolę, pirmiausia turiu išnagrinėti, kokią reikšmę atsakymas į šį klausimą galėtų turėti, atsižvelgiant į EB 12, EB 43, EB 49 straipsnius ir, jei reikia, EB 86 straipsnį.
54. Iš to, ką pasakiau 47 punkte, akivaizdu, jog didžioji dalis faktinės veiklos, kurią TRAGSA
vykdo Ispanijos centrinės viešosios administracijos naudai, neapima veiklos, atliekamos realizuojant Ispanijos valstybės viešąją valdžią. TRAGSA
vykdoma veikla siekiama su viešąja politika ir viešaisiais įpareigojimais susijusių tikslų, tačiau iš esmės ši aplinkybė neleidžia atskirti tokios veiklos nuo minėtos administracijos pasamdytų privačių įmonių veiklos, kaip antai infrastruktūros statybos darbai.
55. Todėl darytina išvada, kad EB 45 straipsnio pirmasis sakinys ir EB 55 straipsnis nėra taikytini(15) . Taigi jei TRAGSA
operacijoms nėra taikytina antrinė Bendrijos teisė dėl viešojo pirkimo sutarčių, reikia įvertinti jų atitiktį EB 43, EB 49 straipsniams ir, jei reikia, EB 86 straipsniui(16) .
56. Taigi ar tai, kad Ispanijos autonominės sritys gali plačiąja šio žodžio prasme „patikėti“ didelę dalį darbų, susijusių su žemės ūkio struktūriniais pokyčiais, Ispanijos centrinės viešosios administracijos vykdomajai tarnybai, turi realių arba potencialių pasekmių įsisteigimo laisvei ir laisvam paslaugų judėjimui Bendrijoje(17) ?
57. Akivaizdu, kad atsakymas į šį klausimą turėtų būti teigiamas, nes tokios autonominių sričių galimybės pasekmė – didelės atitinkamos veiklos dalies rezervavimas TRAGSA, t. y. centrinės viešosios administracijos vykdomajai tarnybai, nors lygiai taip pat ji galėtų būti paskirta privatiems ūkio subjektams. Atitinkamai tokiu būdu apribojama rinka galimiems privatiems kandidatams iš kitų valstybių narių.
58. Nagrinėjamas paslaugas viena valdžios institucija (autonominė sritis) patiki kitos valdžios institucijos (Ispanijos centrinės viešosios administracijos) vykdomajai tarnybai ( TRAGSA ), ir šiuo atveju nėra nė vieno atlygintinės sutarties sudarymo elemento. Tačiau tai nekeičia aplinkybės, kad ši administracinė sistema ekonomine prasme turi tokį patį poveikį, kaip ir sistema, kai viena valdžios institucija pagal atlygintines sutartis patiki paslaugų teikimą subjektui, kurį kontroliuoja kita valdžios institucija.
59. Pagal abi sistemas viešajam prekių, paslaugų ir darbų pirkimo sutarčių sudarymui netaikomi konkurencijos principai, o tai turi realių ir potencialių pasekmių laisvam prekių ir paslaugų judėjimui bei įsisteigimo laisvei Bendrijos rinkoje. Todėl jos abi, kiek įmanoma, turi būti vertinamos, taikant tuos pačius kriterijus.
60. Tas pat taikytina ir kalbant apie reikalavimą, kad perkančioji organizacija turi kontroliuoti subjektą ar tarnybą, kuriai atlygintine sutartimi arba kitokiu būdu patiki darbus.
61. Savo rašytinėse pastabose, taip pat posėdyje TRAGSA
ir Ispanijos vyriausybė pirmiausia pabrėžė, kad TRAGSA
yra „instrumentas“, tarnaujantis Ispanijos valstybei ir autonominėms sritims. Tačiau tai nekeičia aplinkybės, kad TRAGSA
yra daugiau nei vien Ispanijos valstybės ir autonominių sričių vykdomoji tarnyba. Ji taip pat veikia kaip vietinių valdžios institucijų, kitų viešosios valdžios institucijų ir privačių šalių rangovė. Šia prasme ji konkuruoja su kitais ūkio subjektais dėl sutarčių sudarymo.
62. Šioms sutartims priskirtinos bendros apyvartos dalis skiriasi. Komisijos rašytinių pastabų 34 punkte teigiama, kad ši dalis svyruoja nuo 7 iki 8,5 %. TRAGSA
rašytinių pastabų 96 punkte pateikti šiek tiek kitokie duomenys nei Komisijos, nes informacija, susijusi su dviem dukterinėmis įmonėmis, nurodyta atskirai. Bet kuriuo atveju Komisijos ir TRAGSA
pateikti skaičiai, imant juos apytiksliai, per daug nesiskiria.
63. Abejotina, ar remiantis šiais duomenimis galima automatiškai spręsti, kad TRAGSA
didžiąją dalį savo veiklos vykdo viešosios valdžios institucijos, kuri ją kontroliuoja (kaip teigia Ispanijos vyriausybė ir pati TRAGSA ), naudai.
64. Visų pirma negalima, remiantis vien tik riboto metų skaičiaus kiekybiniais duomenimis, teigti, kad darbų, atliekamų konkurenciniais pagrindais, t. y. ne Ispanijos centrinei viešajai administracijai ir autonominėms sritims, o kitoms viešosios valdžios institucijoms ir privačioms šalims, dalis išliks mažesnė nei 10 % bendros apyvartos. Bet kuriuo atveju TRAGSA
taikomas teisinis ir administracinis režimas nenustato jokių apribojimų dėl tokių kitoms viešosioms organizacijoms ir privačioms šalims atliekamų darbų apimties.
65. Antra, be jokios abejonės, ir toliau išlieka klausimas, kuri institucija kontroliuoja TRAGSA . Jeigu tai būtų vien tik Ispanijos centrinė viešoji administracija, kuriai atliekami darbai sudaro apie 30 % TRAGSA
apyvartos, būtų sudėtinga įrodyti, kad pagrindinę savo veiklos dalį ji vykdo kontroliuojančiosios institucijos naudai.
66. Tačiau yra dar viena teisiškai svarbi problema, susijusi su TRAGSA
teisinio statuso hibridiniu pobūdžiu.
67. Jeigu juridinis asmuo vykdo didžiąją dalį savo veiklos kaip „pačios“ vienos arba kelių viešosios valdžios institucijų vykdomoji tarnyba, o mažesnę dalį – konkurenciniais pagrindais kitoms viešosios valdžios institucijoms ir privatiems klientams, kyla klausimas, kokiu pagrindu ji teikia pastarąsias paslaugas.
68. Ar šios mažesniosios dalies atžvilgiu TRAGSA
galima vertinti kaip juridinį asmenį, kuriam taikomas specialus režimas, tačiau kuris vienodomis sąlygomis konkuruoja su kitais privačiais kandidatais dėl sutarčių su „kitomis“ viešosios valdžios institucijomis ir privačiomis šalimis sudarymo?
69. Ar vis dėlto TRAGSA
išlieka viešųjų valdžios institucijų, kurių naudai atlieka didžiąją dalį savo veiklos, vykdomąja tarnyba, kuri savo papildomus pajėgumus siūlo rinkai ir taip prisiima likusius rinkoje esančius darbus žemės ūkio infrastruktūros ir gamtos apsaugos srityje?
70. Šis klausimas yra ypač svarbus todėl, kad panašu, jog TRAGSA
taikomas įstatyminis režimas nereikalauja aiškiai teisiškai ir apskaitos tikslais atskirti šių dviejų kompetencijos sričių, kuriose ji gali veikti, arba mažų mažiausiai šis režimas nenumato jokių vienareikšmių garantijų prieš konkurencijos iškraipymą, kuris galėtų atsirasti likusioje rinkoje dėl TRAGSA
hibridinio pobūdžio.
71. Taigi gali susidaryti situacija, kad privatūs kandidatai, kurie siekia sudaryti tokio pobūdžio sutartis, kokios yra TRAGSA
sudaromos sutartys, ir kurie jau ir taip negali dalyvauti procedūroje, pagal kurią TRAGSA
atlieka darbus Ispanijos centrinei viešajai administracijai ir autonominėms sritims, praranda ir likusią subrinką (darbų vykdymas kitoms viešosios valdžios institucijoms ir privačioms šalims), nes, būdama jeigu ne vienintele, tai bent jau privilegijuota kandidate pakankamai didelėje uždaroje centrinės viešosios administracijos ir autonominių sričių sudaromų sutarčių rinkoje, TRAGSA
startuoja iš palankių konkurencinių pozicijų.
72. Todėl, norint užkirsti kelią realioms arba potencialioms laisvo prekių ir paslaugų judėjimo ir įsisteigimo laisvės kliūtims arba išvengti galimų konkurencijos iškraipymų, vien tik antrojo Teckal
kriterijaus, kad atitinkamas subjektas, koncesininkas arba nepriklausoma vykdomoji tarnyba turi vykdyti didžiąją dalį savo veiklos kontroliuojančios viešosios valdžios institucijos naudai, nepakanka. Prie šio klausimo sugrįšiu vėliau.
73. Galiausiai kyla dar vienas klausimas, susijęs su naujosios Viešųjų pirkimų įstatymo redakcijos 152 ir 194 straipsniais(18) .
74. Pagal šias nuostatas administracija gali vykdyti darbus arba gaminti prekes per savo tarnybas ir panaudodama turimus žmogiškuosius ar materialinius išteklius. Jeigu administracija turi reikiamų žmogiškųjų ar materialinių išteklių, paprastai reikalaujama, kad ji šiais ištekliais ir pasinaudotų. Jeigu pasirinktas šis vykdymo metodas, tai, netaikant jokios viešojo pirkimo sutarčių sudarymo procedūros, galima pasitelkti privačias įmones su sąlyga, kad šiuo atveju atitinkamų darbų vertė yra mažesnė nei 5 923 624 eurai.
75. Šios nuostatos nenumato jokios sąlygos, kad atitinkami darbai turi būti vykdomi arba atitinkamos prekės turi būti gaminamos dalyvaujančioms vykdomosioms organizacijoms ir tarnyboms įstatymu suteiktos kompetencijos ribose.
76. Savaime suprantama, šiuos nacionalinės teisės aktus turi aiškinti ir taikyti kompetentingas nacionalinis teismas. Vis dėlto tai nekeičia aplinkybės, kad, atrodo, nagrinėjami teisės aktai Ispanijos valdžios institucijoms sukuria Bendrijos teisei galinčius prieštarauti įgaliojimus ir pareigas(19) .
77. Atrodo, kad nagrinėjamos Ispanijos teisės aktų nuostatos reiškia tai, jog įvairios administracinės valdžios institucijos Ispanijoje visiškai laisvai gali arba netgi privalo(20) naudotis savo vykdomosiomis tarnybomis darbams vykdyti arba paslaugoms teikti, siekdamos tikslų, nesusijusių su įstatymuose nustatytomis šių tarnybų pareigomis.
78. Jeigu atitinkamų darbų vykdymo, paslaugų teikimo arba prekių gamybos kaina yra mažesnė nei įstatyme nustatyta riba, atitinkamos tarnybos gali pasitelkti ir privačias įmones.
79. Netgi nesant būtinybės atitinkamų nacionalinės teisės aktų aiškinti dar atidžiau, galima spręsti, kad jie leidžia gerai apsaugoti arba netgi visai užverti viešųjų pirkimų sutarčių subrinką. Tokios apsaugos mastas priklauso nuo atitinkamų vykdomųjų tarnybų turimų pajėgumų. Didinant pajėgumus, gerinant įrangą ir žmoniškuosius išteklius labai lengva pakankamai didelę viešųjų sutarčių subrinką paversti išimtine atitinkamų valdžios institucijų vykdomųjų tarnybų sritimi.
80. Tokį pavojų dar labiau padidina tai, jog netaikant jokios viešųjų pirkimų sutarčių sudarymo procedūros tokioms sutartims vykdyti gali būti pasitelktos privačios bendrovės su sąlyga, kad minėtų sutarčių vertė neviršija tam tikros ribos.
81. Pagal Įstatymo Nr. 66/97 88 straipsnio 5 dalį TRAGSA
draudžiama dalyvauti viešojo pirkimo sutarčių sudarymo procedūrose, kurias organizuoja Ispanijos centrinė viešoji administracija ir autonominės sritys, tačiau tai jokiu būdu neleidžia pašalinti pavojų, kylančių taikant Viešųjų pirkimų įstatymo 152  ir 194 straipsnius, nes šių nuostatų tikslas būtent ir yra užtikrinti, kad įprastai viešojo pirkimo sutartys nebūtų sudaromos taikant viešojo pirkimo sutarčių sudarymo procedūras, jeigu tokias sutartis gali vykdyti pačios administracijos departamentai.
82. Trumpai tariant, šioje byloje nagrinėjami Ispanijos teisės aktai, kuriais administracija yra skatinama netaikyti viešojo pirkimo sutarčių sudarymo procedūrų, net jeigu tai nėra pateisinama viešojo intereso reikalavimais, kelia rimtų abejonių dėl atitikties Bendrijos viešųjų pirkimų direktyvoms. Be to, jie suteikia privilegijuotą statusą pačios administracijos vykdomosioms tarnyboms, į kurias turi būti atsižvelgta sudarant viešojo pirkimo sutartis, neturinčias jokios sąsajos su šių tarnybų teisinėmis arba įstatymuose nustatytomis pareigomis. De jure
būdamos administracijos instrumentais, de facto
jos atsiduria privilegijuotų rinkos dalyvių padėtyje. Todėl iškyla primygtinis klausimas, ar tokia sistema atitinka EB 86 straipsnio 1 dalyje įtvirtintą principą, draudžiantį tokias nevienodo požiūrio formas(21) .
83. Galiausiai tiesiogiai turint omenyje teisinę ir faktinę situaciją, privertusią iškelti klausimus, dėl kurių pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą, taip pat reikia išnagrinėti, ar pati galimybė, jog pagal Ispanijos viešųjų pirkimų įstatymo 152 straipsnį TRAGSA
gali būti patikėta atlikti darbus ir teikti paslaugas, kurios nepatenka į jos kompetencijos sritį, turi reikšmės tam, ar ši valstybės įmonė vis dar gali atitikti antrąjį Teckal
kriterijų, pagal kurį ji turi vykdyti didžiąją dalį savo veiklos ją kontroliuojančios viešosios valdžios institucijos naudai.
C – Atsakymai į klausimus
1 ir 2 klausimai
84. Kaip jau nurodžiau pirmiau, šios išvados 38 ir 44 punktuose, teisinė ir faktinė situacija pagrindinėje byloje skiriasi nuo situacijos, kai viešoji perkančioji organizacija sudaro atlygintinę sutartį su nepriklausomu subjektu, kurį ji kontroliuoja „taip, kaip savo tarnybas“. Nagrinėjamoje byloje TRAGSA, nors ir yra atskiras juridinis asmuo, turi būti vertinama kaip perkančiosios organizacijos „tarnyba“. Tokia vienareikšmė išvada darytina, nagrinėjant atitinkamus Ispanijos teisės aktus.
85. Sprendime Stadt Halle (22) Teisingumo Teismas konkrečiai nusprendė, kad valdžios institucija, kuri yra perkančioji organizacija, turi galimybę įgyvendinti su viešuoju interesu susijusias užduotis administracinėmis, techninėmis bei kitomis priemonėmis ir neprivalo kreiptis į išorinius subjektus, kurie nepriklauso jos pačios tarnyboms. Tokiu atveju tai nėra atlygintinė sutartis su teisiškai atskiru nuo perkančiosios organizacijos subjektu. Todėl nėra jokio reikalo taikyti Bendrijos taisyklių viešųjų pirkimų srityje.
86. Mano nuomone, atsižvelgiant į TRAGSA
taikytiną įstatyminį režimą, akivaizdu, kad bet kuriuo atveju ji turi būti vertinama kaip Ispanijos centrinės viešosios administracijos „instrumentas“ arba vykdomoji tarnyba. Tiek, kiek TRAGSA
kaip dalį įstatymu jai suteiktos kompetencijos srities vykdo Ispanijos centrinės viešosios administracijos jai patikėtas sutartis, Bendrijos taisyklės viešųjų pirkimų srityje jai nėra taikytinos.
87. Remdamasis Teisingumo Teismo sprendimais Coname (23) ir Parking Brixen (24), manau, kad jeigu viešosios perkančiosios organizacijos ir vykdomosios tarnybos ar subjekto santykiams netaikytinos Bendrijos taisyklės viešųjų pirkimų srityje, ir toliau išlieka taikytinos bendrosios Sutarties nuostatos, ypač dėl laisvo judėjimo ir konkurencijos.
88. Bendrijos taisyklės viešųjų pirkimų srityje netaikomos, jeigu viešasis subjektas įgyvendina su viešuoju interesu susijusias užduotis per administracines, vykdomąsias ir kitas tarnybas nesikreipdamas į išorinius subjektus, jeigu šis viešasis subjektas kontroliuoja tokias tarnybas taip, kaip savo vidaus tarnybas, ir jeigu nagrinėjamos tarnybos didžiąją dalį savo veiklos vykdo kontroliuojančiojo viešojo subjekto naudai. Vis dėlto šie du kriterijai (vadinamieji Teckal
kriterijai) yra išimtis. Todėl jie turi būti aiškinami siaurai, o norintis jomis pasiremti asmuo turi įrodyti, jog yra išimtinės aplinkybės, leidžiančios nukrypti nuo galiojančių taisyklių(25) .
89. Remiantis šiais šiek tiek perfrazuotais sprendimo Parking Brixen
teiginiais, akivaizdu, jog reikia išnagrinėti, ar TRAGSA
atžvilgiu galima pasiremti Teckal
kriterijais. Į šį klausimą turės atsakyti nacionalinis teismas, privalėsiantis įvertinti TRAGSA
taikytiną teisinę ir faktinę situaciją. Teisingumo Teismas gali tik pateikti nacionaliniam teismui reikiamos informacijos, kuri galėtų padėti sprendžiant ginčą pagrindinėje byloje.
90. Žvelgiant atidžiau, nekyla jokių abejonių, kad, iš vienos pusės, Ispanijos centrinės viešosios administracijos ir autonominių sričių ir, iš kitos pusės, TRAGSA
santykiai atitinka pirmąjį Teckal
kriterijų:
visos TRAGSA
akcijos tiesiogiai arba netiesiogiai priklauso Ispanijos centrinei viešajai administracijai ir autonominėms sritims nepaisant to, kad tik keturios sritys turi simbolinę TRAGSA
akcijų dalį;
be to, atrodo, kad teisinis pagrindas, kuris taikomas TRAGSA, kaip Ispanijos centrinės viešosios administracijos ir autonominių sričių vykdomajai tarnybai žemės ūkio struktūrinės politikos srityje plačiąja prasme, įtikinančiai rodo, jog šią kompetenciją TRAGSA
realizuoja kaip atitinkamų viešųjų valdžios institucijų „instrumentas“. Šiuo atžvilgiu ypač turiu omenyje teisinio pagrindo apibūdinimą, pateiktą šios išvados 4–9 punktuose.
91. Visai neseniai priimtuose sprendimuose Teisingumo Teismas pirmąjį Teckal
kriterijų apibrėžė kur kas detaliau, t. y. tam, kad būtų pripažįstama kontroliuojanti bendrovę „taip, kaip savo tarnybas“, viešoji valdžios institucija turi „turėti lemiamą įtaką šios bendrovės strateginiams tikslams ir svarbiausiems sprendimams“(26) .
92. Šis detalesnis kriterijus taikomas ne tik vienos valdžios institucijos ir jos „pačios“ vykdomosios tarnybos tarpusavio santykiams, bet ir tada, kai skirtingos viešosios valdžios institucijos, veikdamos kartu ar atskirai, turi vieną bendrą vykdomąją tarnybą(27) .
93. Nėra nieko keista, jeigu kelios viešosios valdžios institucijos tam tikroms viešosioms užduotims vykdyti, pavyzdžiui, nuotėkoms valyti, sudaro partnerystę, kad kartu būtų atsakingos už pasidalijamos vykdomosios tarnybos valdymą. Jeigu tokia pasidalijama vykdomoji tarnyba įsteigiama atskiros bendrovės forma, atitinkamos valdžios institucijos gali „turėti lemiamą įtaką šios bendrovės strateginiams tikslams ir svarbiausiems sprendimams“ kaip akcininkės arba kaip bendrovės valdymo narės(28) .
94. Jeigu vykdomoji organizacija įsteigiama kaip partnerystę sudariusių viešosios valdžios institucijų „instrumentas“, tai pagal analogiją su reikalavimais, taikomais „pasidalijamojo“ nepriklausomo subjekto, skirto viešosioms užduotims vykdyti, kontrolei, šių partnerystę sudariusių institucijų kontrolė turi būti tokia, kad užtikrintų, kad visos dalyvaujančios viešosios valdžios institucijos turėtų „įtaką“ šio subjekto „strateginiams tikslams ir svarbiausiems sprendimams“.
95. Faktiškai jeigu dalyvaujančios valdžios institucijos negali daryti įtakos savo pačių bendros tarnybos strategijai ir valdymui, iš jų taip pat negali būti reikalaujama atsiskaityti už tos tarnybos veiksmus. Tas pat taikytina ir šių institucijų atsakomybei dėl atitikties Bendrijos teisei.
96. Komisija taip pat yra teisi teigdama, kad sistema, pagal kurią nemažam skaičiui viešosios valdžios institucijų leidžiama naudotis vykdomąja tarnyba, kuri, kalbant apie galimybę daryti šiai tarnybai įtaką, yra įsteigta tik kaip vienos iš šių institucijų „instrumentas“, yra visiškai neapsaugota nuo piktnaudžiavimų. Tokia sistema gali reikšti, kad viešosios valdžios institucijos pasitelkia (arba jos yra kviečiamos pasitelkti) veikiančią kitos viešosios valdžios institucijos vykdomąją tarnybą vykdyti darbus ir teikti paslaugas, dėl kurių kitu atveju turėtų būti rengiama viešojo pirkimo sutarčių sudarymo procedūra. Kaip jau pirmiau nurodžiau 57–59 punktuose, dėl šios priežasties nemažos apimties subrinka gali išvengti viešuosius pirkimus reglamentuojančios pirminės ir antrinės Bendrijos teisės taikymo.
97. Visa tai man leidžia bent jau laikinai spręsti, kad jeigu vykdomoji tarnyba yra kelių įvairių viešosios valdžios institucijų „instrumentas“, tai jai taikomas įstatyminis režimas turi užtikrinti, kad visos viešosios perkančiosios organizacijos turėtų veiksmingą įtaką šios tarnybos strateginiams tikslams ir svarbiausiems sprendimams. Teisės aktai taip pat turi nurodyti, dėl kurių konkrečiai viešųjų įpareigojimų vykdymo nagrinėjamos viešosios valdžios institucijos gali sudaryti sutartis su pasidalijamąja vykdomąja tarnyba, kaip „instrumentu“.
Taip siekiama kuo labiau apriboti pirmesniame punkte nurodyto piktnaudžiavimo riziką(29) .
98. Remiantis 4–9 punktuose aprašytu TRAGSA
taikomu įstatyminiu režimu, atrodo, kad šią įmonę visiškai arba beveik visiškai reglamentuoja Ispanijos centrinės viešosios administracijos priimami įstatymai ir kiti teisės aktai. Įkainių už darbus, kuriuos TRAGSA
atlieka centrinei viešajai administracijai ir autonominėms sritims, nustatymas ir atsakomybė taip pat tenka šiai administracijai. Autonominės sritys, atrodo, neturi jokios tiesioginės įtakos. Teisybė, kad, kaip pabrėžė TRAGSA
ir Ispanijos vyriausybė, autonominės sritys gali primesti savo įtaką per sudaromas sutartis, tačiau tokia kontrolė atskirų darbų bei projektų vykdymui ir projektavimui (būdinga bet kuriai sutarčiai, kurią viešoji valdžios institucija sudaro su viena iš savo tarnybų arba su išoriniu subjektu) – tai ne ta kontrolė, apie kurią kalba Teisingumo Teismas, nurodydamas, mano aptariamu atveju, autonominių sričių „lemiamą įtaką“ savo „pačių“ vykdomosios tarnybos „strateginiams tikslams ir svarbiausiems sprendimams“.
99. Išsamumo dėlei taip pat atkreipčiau dėmesį į tai, kad įtakos, kurią autonominės sritys turi pagal TRAGSA
įstatyminį režimą ir pačiam šiam TRAGSA
režimui, trūkumo jokiu būdu neatsveria jų, kaip įmonės akcininkių, galima įtaka, juolab kad tiktai nedidelė autonominių sričių dalis valdo simbolinę TRAGSA
akcijų dalį.
100. TRAGSA
negali būti pripažįstama pasidalijamąja vykdomąja tarnyba tam tikriems darbams ir paslaugoms viešojo intereso labui vykdyti dar ir todėl, kad šios įmonės veiklai taikomas įstatyminis režimas nepateikia pakankamai aiškaus sričių, kuriose autonominės sritys gali pavesti darbus TRAGSA, apibrėžimo (šiuo atžvilgiu taikomi pirmiau, t. y. 73–83 punktuose, aptarti bendrieji teisės aktai dėl viešojo pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos). Kokią piktnaudžiavimo riziką kelia tokia atvira sistema, jau esu nurodęs pirmiau.
101. Todėl manau, kad veikdama pagal tokį įstatyminį režimą kaip galiojantysis TRAGSA
negali būti pripažinta autonominių sričių „instrumentu“, nes šios sritys negali vykdyti jokios TRAGSA
strateginių ir kitų svarbių sprendimų kontrolės.
102. Kadangi TRAGSA
negali būti pripažįstama autonominių sričių instrumentu, visiškai akivaizdu, jog nėra gerai, kad autonominių sričių su TRAGSA
pasirašomoms sutartims netaikomos viešojo pirkimo sutarčių sudarymo procedūros.
103. Iš esmės situacija skiriasi, kai užduotis TRAGSA
patiki Ispanijos centrinė viešoji administracija, kurios instrumentu ji iš tiesų gali būti pripažįstama.
104. Vertinant TRAGSA
taikytiną teisinį režimą, apibūdintą šios išvados 61–65 punktuose, paaiškėja, kad šis teisinis režimas neatitinka ir antrojo Teckal
kriterijaus.
105. Sprendime Carbotermo (30) Teisingumo Teismas nusprendė, kad reikalavimu, pagal kurį vietos valdžios institucija turi kontroliuoti aptariamą asmenį taip, kaip savo tarnybas, o šio asmens pagrindinę veiklos dalį turi sudaryti veikla, vykdoma kontroliuojančios institucijos ar šių naudai, būtent ir siekiama išvengti konkurencijos iškraipymo.
106. Tik tada, kai kontroliuojamo asmens pagrindinę veiklos dalį sudaro veikla, vykdoma kontroliuojančios institucijos ar kontroliuojančių institucijų naudai, galima pateisinti viešųjų pirkimų direktyvų apribojimų netaikymą šiai įmonei, nes šie apribojimai yra nustatyti siekiant apsaugoti konkurenciją, o nagrinėjamu atveju jokios konkurencijos nėra.
107. Tai reiškia, kad pagal Teckal
kriterijų atitinkamas asmuo gali būti vertinamas kaip vykdantis pagrindinę dalį savo veiklos kontroliuojančios institucijos naudai tik tada, jeigu šios įmonės veikla iš esmės skirta minėtos institucijos naudai, o bet kokia kita veikla yra tik atsitiktinė.
108. 61–65 punktuose jau nustačiau, kad TRAGSA
veikla, vykdoma kitoms viešosioms institucijoms nei Ispanijos centrinė viešoji administracija ir autonominės sritys bei privačioms bendrovėms, sudaro 7–8,5 % jos bendros apyvartos per pastaruosius trejus metus ir kad TRAGSA
taikomas teisinis režimas nenustato jokių apribojimų dėl tokios veiklos apimties.
109. Be to, jeigu Teisingumo Teismas pritartų mano argumentui, kad autonominės sritys negali būti pripažįstamos TRAGSA
kontroliuojančiomis institucijomis, reikės pripažinti ir tai, jog netenkinamas pagrindinės veiklos dalies vykdymo kontroliuojančiosios institucijos naudai reikalavimas, nes autonominių sričių naudai vykdoma veikla sudaro daugiau nei 50 % bendros TRAGSA
apyvartos.
110. Kaip visai neseniai Teisingumo Teismas pabrėžė sprendime Carbotermo (31), sąlyga, kad pagrindinę veiklos dalį turi sudaryti veikla, vykdoma kontroliuojančiosios institucijos naudai, yra būtinas reikalavimas, norint išvengti konkurencijos iškraipymo. Vis dėlto ši sąlyga nėra pakankama.
111. Netgi jeigu TRAGSA
didžiąją dalį savo veiklos vykdytų ją kontroliuojančios institucijos ar institucijų naudai, vis dar išliktų tikimybė, kad konkurenciją subrinkoje galėtų rimtai iškraipyti likusi TRAGSA
veikla. Kaip jau pažymėjau 66–72 punktuose, tol, kol tokia šios vykdomosios tarnybos veikla finansų ir apskaitos tikslais, taip pat žmogiškųjų ir materialinių išteklių prasme nėra visiškai atskirta nuo veiklos, kurią ji vykdo kaip vienos arba kelių viešosios valdžios institucijų vykdomoji tarnyba, konkurencinėje kovoje su kitais ūkio subjektais vis dar atvirose kitose subrinkose TRAGSA
gali pasinaudoti viešojo subjekto statuso jai teikiamais privalumais.
112. Būtent TRAGSA, kuri iš dalies veikia kaip vidaus vykdomoji tarnyba ir atlieka darbus savo kontroliuojančiai institucijai arba kontroliuojančioms institucijoms, ir iš dalies – kaip subjektas, konkuruojantis dėl kitų viešųjų valdžios institucijų (kaip antai vietos valdžios institucijos) arba privačių šalių ir bendrovių užsakomų darbų, hibridinis pobūdis reikalauja išsamesnio atitikties EB 86 straipsnio 1 daliai vertinimo.
113. Pagal šią nuostatą valstybės įmonėms valstybės narės nepriima naujų teisės aktų ir nepalieka galiojančiųjų, prieštaraujančių Sutartyje nurodytoms taisyklėms, ypač toms, kurios yra nustatytos EB 12 ir 81–89 straipsniuose.
114. Taigi konkretūs EB 86 straipsnio 1 dalies reikalavimai neįvykdomi, jeigu viešosios valdžios institucijos vidaus vykdomoji tarnyba siekia vykdyti darbus atviroje subrinkoje ir nesiimama jokių tinkamų bei skaidrių priemonių, kurios neleistų šiai tarnybai konkuruojant tokioje subrinkoje pasinaudoti visais galimais finansiniais privalumais, atsirandančiais dėl to, jog pagrindinę jos veiklos dalį sudaro veikla, kurią ji vykdo kaip viešosios valdžios institucijos vykdomoji tarnyba.
115. Toks priemonių nesiėmimas ypač prieštarauja EB 43 ir 49 straipsniams, nes dėl tokių atvirose nacionalinėse rinkose veikiančių viešųjų valdžios institucijų vykdomųjų tarnybų potencialiems kandidatams iš kitų valstybių narių gali būti kur kas sudėtingiau patekti į šias rinkas(32) .
116. Rizika, kuri, atsižvelgiant į valstybės pagalbos draudimą, iškyla dėl valstybės arba kitų viešosios valdžios institucijų ir valstybės įmonių ar bendrovių tarpusavio finansinių ar apskaitos santykių skaidrumo trūkumų, buvo priežastis, dėl kurios Komisija, remdamasi EB 86 straipsnio 3 dalimi, priėmė taisykles(33) .
Pagrindinės bylos esmę sudarančioje teisinėje ir faktinėje situacijoje šie pavojai yra mažų mažiausiai lygiai tokie pat dideli. Todėl EB 86 straipsnio 1 daliai, aiškinamai kartu su EB 87 ir 88 straipsniais, prieštarauja tai, kad TRAGSA
taikomas teisinis režimas nenumato jokių konkrečių garantijų prieš tiesiogines ir netiesiogines šios įmonės, kaip administracijos vykdomosios tarnybos ir kaip atvirose subrinkose veikiančio ūkio subjekto, veiklos kryžminio finansavimo formas.
117. 78–83 punktuose išsamiai išnagrinėjau riziką, kurią tokių nuostatų kaip Ispanijos viešųjų pirkimų įstatymo 152 ir 194 straipsniai taikymas gali kelti sklandžiam Bendrijos teisės viešųjų pirkimų srityje veikimui, judėjimo laisvėms ir konkurencijai Bendrijos rinkoje.
118. Ši rizika susijusi su tuo, kad gali būti rimtai pakenkta Bendrijos direktyvų viešųjų pirkimų srityje teigiamam poveikiui arba, kai šios direktyvos netaikomos, gali atsirasti rimtų laisvo prekių ir paslaugų tarp valstybių narių judėjimo ir įsisteigimo laisvės kliūčių, o konkurencija tarp vykdomųjų tarnybų arba viešųjų institucijų kontroliuojamų subjektų ir privačių įmonių atitinkamose rinkose gali būti rimtai iškraipyta, jeigu vykdomosios tarnybos, būdamos „instrumentais“ arba visiškai perkančiųjų organizacijų kontroliuojamais atskirais subjektais, viršydamos savo kompetencijos arba darbų sritį, įtvirtintą joms taikomame teisiniame, administraciniame arba pagal privatinę teisę nustatytame režime, lygiai taip pat su už jas atsakinga administracija galėtų sudaryti kitas sutartis dėl paslaugų teikimo, darbų vykdymo arba prekių gamybos vien dėl to, kad yra nesunkiai pasiekiamos. Šiuo atveju yra tik viena išimtis, t. y. kai užduoties pavedimą tiesiogiai vykdomajai tarnybai pateisina įtikinami viešojo intereso reikalavimai, net jeigu tokia užduotis viršija šios tarnybos teisinės arba jos įstatuose nustatytos kompetencijos ribas. Šiuo atžvilgiu paminėtini pavyzdžiai, susiję su stichinėmis nelaimėmis ir panašiomis išskirtinėmis aplinkybėmis, kurios gali pareikalauti pasitelkti visas administracijos turimas priemones.
119. Būtent šių pasekmių Teisingumo Teismas ir siekė išvengti antruoju Teckal
kriterijumi. Kad šis kriterijus būtų veiksmingas, jį reikia aiškinti kaip lygiai taip pat draudžiantį su savo „pačių“ vykdomosiomis tarnybomis arba viešai kontroliuojamais subjektais sudaryti viešojo pirkimo sutartis, kurios nepatenka į jų teisinės, administracinės arba įstatuose nustatytos kompetencijos sritį.
120. Be to, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs nacionalinis teismas, mano nuomone, visiškai teisingai suabejojo tokių nuostatų kaip dabartinio Ispanijos viešųjų pirkimų įstatymo 152 ir 194 straipsniai atitiktimi Bendrijos konkurencijos teisei.
121. Akivaizdu, kad tokios nuostatos vykdomąsias tarnybas arba viešai kontroliuojamus subjektus (už savo teisinės, administracinės arba nuostatuose nustatytos kompetencijos srities ribų veikiančius kaip rinkos dalyviai) pastato į privilegijuotą padėtį sudarant viešojo pirkimo sutartis ir todėl prieštarauja EB 86 straipsnio 1 daliai.
3 klausimas
122. Tribunal Supremo
trečiojo klausimo tikslas yra akivaizdus – nustatyti, ar Teisingumo Teismo 2003 m. gegužės 8 d. Sprendimas Ispanija prieš Komisiją (34) turi įtakos vertinant TRAGSA
teisinę padėtį sudarant viešojo pirkimo sutartis.
123. Šiame sprendime Teisingumo Teismas nustatė, kad tokia organizacija kaip TRAGSA, kuriai, nepaisant jos finansinio ir apskaitos savarankiškumo, taikoma visiška Ispanijos valstybės kontrolė, turi būti pripažįstama vienu iš pačios nacionalinės administracijos tarnybinių skyrių Reglamento Nr. 154/75 3 straipsnio 5 dalies prasme.
124. Kaip teisingai pažymėjo Komisija, šis Teisingumo Teismo sprendimas yra susijęs su TRAGSA
veikla, kurią ji vykdo Ispanijos valstybės naudai ir kuria siekiama sudaryti alyvuogių auginimo registrą.
125. Atsakydamas į Ispanijos vyriausybės tvirtinimus, kad privatinė sutartis dėl tokio registro sudarymo su TRAGSA, kaip savarankišku subjektu, buvo pasirašyta tam, kad būtų laikomasi konfidencialumo reikalavimų, kuriuos turi atitikti tokia veikla, Teisingumo Teismas nusprendė, jog TRAGSA
turi būti pripažįstama pačios administracijos vykdomąja organizacija, kuriai iš esmės taikoma sprendimuose Teckal (35) ir ARGE (36) išplėtota Teismo praktika. Teisingumo Teismas laikėsi nuomonės, kad tą patvirtina 1997 m. gruodžio 30 d. Įstatymo Nr. 66/97 88 straipsnio 4 dalis(37), kurioje nustatyta, jog TRAGSA, kaip administracijos instrumentas ir vykdomoji tarnyba, privalo pati arba per dukterines įmones, tačiau išskyrus trečiąsias šalis, atlikti visus darbus, kuriuos jai paveda centrinė viešoji administracija, autonominės sritys arba šioms sritims pavaldžios viešosios organizacijos(38) .
126. Čia norėčiau pažymėti, kad sprendimas Ispanija prieš Komisiją
buvo tiesiogiai susijęs su tuo, ar Ispanijos Karalystei leidžiama išvengiant viešojo pirkimo sutarčių sudarymo procedūros pavesti TRAGSA
sudaryti alyvuogių auginimo registrą.
127. Minėtoje byloje Teisingumo Teismo nebuvo prašoma atsakyti į tokius klausimus kaip nagrinėjamoje byloje. Dėl šios priežasties šio sprendimo negalima vertinti kaip reiškiančio, kad TRAGSA, kaip žemės ūkio struktūrinės politikos srities plačiąja prasme vykdomoji tarnyba, turėtų būti pripažįstama Ispanijos centrinės viešosios administracijos instrumentu. Tą patvirtina ir šios nuomonės 103 punkte padaryta išvada.
D – Priimtinumas
128. Pirmųjų dviejų klausimų, dėl kurių Tribunal Supremo
pateikė prašymą priimti prejudicinį sprendimą, analizė parodė, kad teisinis režimas, pagal kurį TRAGSA
veikia kaip, inter alia, autonominių sričių „instrumentas“, jos kompetencija atlikti darbus kitoms viešosios valdžios institucijoms nei centrinė viešoji administracija ir autonominės sritys, taip pat privačioms šalims ir bendrovėms, ir dabartinio Ispanijos įstatymo 152 ir 194 straipsnių nuostatos, yra kritikuotini kaip neatitinkantys kriterijų, kuriuos Teisingumo Teismas suformulavo sprendimo Teckal
50 punkte.
129. Tokia neatitiktis turi teisinių pasekmių, susijusių su Bendrijos direktyvų dėl viešojo prekių pirkimo, paslaugų teikimo ir darbų vykdymo taikymu. Dėl jos taip pat gali būti konstatuotas EB 43, 49 ir 86 straipsnių pažeidimas.
130. Pirmiau išdėstyta kritika netiesiogiai matyti ir iš prašyme priimti prejudicinį sprendimą pateiktų abejonių.
131. Tribunal Supremo
abejonės ypač aiškios prašymo priimti prejudicinį sprendimą „Ketvirtoje“ dalyje.
132. Neabejoju, kad atsižvelgdamas į išreikštas abejones Teisingumo Teismas atsakys į klausimus, dėl kurių pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą, pateikdamas nacionaliniam teismui naudingas gaires sprendimui pagrindinėje byloje priimti.
133. Mano nuomone, TRAGSA
ir Ispanijos vyriausybės pateikti argumentai, kad prašyme priimti prejudicinį sprendimą nacionalinio teismo iškelti teisiniai klausimai yra „nauji“, neaktualūs apeliaciniam bylos nagrinėjimui ir todėl hipotetiniai ir nepriimtini, visiškai neįtikina.
134. Visų pirma paprastai Teisingumo Teismas yra itin atsargus vertindamas klausimų, dėl kurių nacionaliniai teismai pateikia prašymus priimti prejudicinius sprendimus, tikslą ir reikšmę sprendimui pagrindinėje byloje priimti. Teismas pripažįsta tokius klausimus nepriimtinus tik tada, kai pagal savo pobūdį jie yra akivaizdžiai hipotetiniai(39) .
135. Remiantis procedūros įvairiose administracinėse ir teisminėse institucijose Ispanijoje aprašymu, panašu, kad TRAGSA
taikomas teisinis režimas visada buvo pripažįstamas atitinkančiu nacionalinės konkurencijos teisės principus. Žingsnis, kurį žengė Tribunal Supremo, nuspręsdamas atsižvelgti ir į Bendrijos principus viešųjų pirkimų ir konkurencijos teisės srityje, savaime niekaip nepadaro iš to kylančių klausimų hipotetinių.
136. Ar pagal Ispanijos teisę Tribunal Supremo
buvo leidžiama žengti šį žingsnį jo nagrinėjamoje byloje – tai klausimas, į kurį, būdamas aptariamoje byloje aukščiausioji instancija, privalo ir gali atsakyti pats Tribunal Supremo (40) .
137. Taip pat negaliu sutikti su Komisijos nuomone, kad prašyme priimti prejudicinį sprendimą pateikta pernelyg mažai faktinės ir teisinės informacijos. Kaip jau parodžiau pirmiau, šiame prašyme nurodyta pakankamai informacijos, kad būtų galima atlikti detalią klausimų, dėl kurių pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą, analizę.
138. Todėl mano išvada būtų tokia, kad Tribunal Supremo
klausimai yra priimtini.
V – Išvada
139. Remdamasis pirmiau išdėstytomis išvadomis, siūlau, kad Teisingumo Teismas į Tribunal Supremo
pateiktus klausimus atsakytų taip:
– Bendrijos direktyvos dėl viešojo prekių pirkimo, paslaugų teikimo ir darbų atlikimo sutarčių iš esmės nėra taikomos tokiam privatinės teisės reguliuojamam juridiniam asmeniui kaip TRAGSA, kuris pagal savo teisinį režimą turi būti pripažįstamas administracijos „instrumentu“, įpareigotu atlikti atitinkamų viešosios valdžios institucijų pavestus darbus nesudarant atlygintinų sutarčių.
– Nacionalinės teisės normos šiuo klausimu privalo užtikrinti, kad atitinkamos nacionalinės valdžios institucijos kontroliuotų atitinkamą subjektą, t. y. turėtų lemiamą įtaką tiek tokio subjekto strateginiams tikslams, tiek svarbiausiems sprendimams, ir kad tuo pačiu metu pagrindinę tokio subjekto veiklos dalį sudarytų veikla, vykdoma jį kontroliuojančių viešosios valdžios institucijų naudai, o bet kokia kita veikla sudarytų tik nedidelę dalį.
– Reikalavimas, kad atitinkamos viešosios valdžios institucijos turėtų lemiamą įtaką tiek tokio subjekto strateginiams tikslams, tiek svarbiausiems sprendimams, yra netenkinamas tuo atveju, kai viešosios valdžios institucijos, kurios naudojasi šiuo juridiniu asmeniu kaip vykdomąja tarnyba, neturi tiesioginės įtakos jam taikomo teisinio režimo turiniui arba įkainiams, kuriuos toks subjektas taiko savo paslaugoms, ir, būdamos tokio subjekto akcininkės, neturi lemiamos įtakos jo sprendimams.
– Reikalavimas, kad pagrindinę tokio subjekto veiklos dalį sudarytų veikla, vykdoma kontroliuojančių institucijų naudai, yra netenkinamas tais atvejais, kai teisinis režimas neapriboja kitos veiklos masto taip, kad ji sudarytų tik nedidelę visos veiklos dalį.
– Iš EB 86 straipsnio 1 dalies išplaukia, kad subjektas, kurio pagrindinę veiklos dalį sudaro veikla, vykdoma šiam subjektui veikiant kaip atitinkamų viešosios valdžios institucijų vykdomajai tarnybai, privalo skaidriai atskirti savo veiklą, atliekamą kitų viešosios valdžios institucijų ir privačių asmenų naudai, nuo paslaugų, teikiamų atitinamoms viešosios valdžios institucijoms, atskiriant ją tiek organizacine, tiek finansų ir apskaitos prasme.
– Iš tos pačios Sutarties nuostatos išplaukia, kad nacionalinės administracijos negali patikėti juridiniam asmeniui, veikiančiam kaip jų pačių vykdomoji tarnyba, sutarčių dėl prekių tiekimo, paslaugų teikimo ar darbų atlikimo tais atvejais, kai tokios sutartys yra nesusijusios su tokių juridinių asmenų viešosiomis pareigomis arba kai tokių sutarčių vykdymas viršija įstatymu tokiems asmenims suteiktos kompetencijos ribas. Nuo šios taisyklės galima nukrypti, tik jei tokių darbų atlikimas yra objektyviai pateisinamas, pavyzdžiui, stichinių nelaimių ar panašių išskirtinių aplinkybių atveju.
– Nacionalinis teismas privalo išnagrinėti, ar pagrindinės bylos teisinės ir faktinės aplinkybės tenkina šias sąlygas.
(1) .
(2)
–	Antrajame klausime prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs nacionalinis teismas nurodo tik 1993 m. birželio 14 d. Tarybos direktyvą 93/36/EEB dėl viešojo prekių pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 199, p. 1) ir 1993 m. birželio 14 d. Tarybos direktyvą 93/37/EEB dėl viešojo darbų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 199, p. 54), kurias vėliau pakeitė ir kodifikavo 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 134, p. 114). Vis dėlto TRAGSA
veiklos apibūdinimas atitinkamuose Ispanijos teisės aktuose leidžia manyti, kad ši veikla gali būti susijusi su paslaugų teikimu ir vandens tiekimu. Taigi išlieka tikimybė, kad pagrindinės bylos faktinėms aplinkybėms gali būti taikoma 1992 m. birželio 18 d. Tarybos direktyva 92/50/EEB dėl viešojo paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 209, p. 1) ir 1993 m. birželio 14 d. Tarybos direktyva 93/38/EEB dėl subjektų, vykdančių savo veiklą vandens, energetikos, transporto ir telekomunikacijų sektoriuose, vykdomų pirkimų tvarkos derinimo (OL L 199, p. 84), kurias dabar pakeitė 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2004/17/EB dėl subjektų, vykdančių veiklą vandens, energetikos, transporto ir pašto paslaugų sektoriuose, vykdomų pirkimų tvarkos derinimo (OL L 134, p. 1). Glaustumo dėlei toliau šioje išvadoje kalbėsiu apie „viešųjų pirkimų direktyvas“ apskritai.
(3)
–	Rašytinių pastabų 3 išnašoje Komisija pažymi, kad ankstesnis 1973 m. Įstatymas dėl žemės reformos ir vystymo konkrečiai numatė žemės reformai vykdyti įsteigti įmonę, kuri būtų valstybės instrumentas žemės vystymo srityje. TRAGSA
įsteigimas yra susijęs su siekiu suteikti Instituto Nacional de Reforma y Desarrollo Agrario
(Nacionalinis žemės ūkio reformos ir vystymo institutas, toliau – IRYDA ) juridinio asmens statusą. Tai akivaizdu iš Karaliaus dekreto Nr. 379/1977 preambulės, kurioje paaiškinta, kad „pasitelkiant įmonę, kuri turėtų juridinio asmens statusą pagal privatinę teisę“ siekiama vykdyti „ < ... > darbus, šiuo metu patikėtus instituto Parque de Maquinaria, t. y. darbus, kurių negalima pavesti privačioms įmonėms dėl to, kad jie reikalauja specializacijos tam tikroje srityje, taip pat didelių erdvės ir laiko sąnaudų, dėl to, kad būtina laikytis tokių įvykdymo terminų, kurių jokiu būdu negalima atidėti, ir kad šie darbai yra beveik arba netgi visiškai nepelningi, kai, pavyzdžiui, Vyriausybė uraganų arba panašių stichinių nelaimių atveju nurodo institutui imtis skubių priemonių padėti stichinių nelaimių aukoms < ... > “
(4)
–	Šiuo metu galiojančios 2000 m. redakcijos 152 straipsnio 1 dalies d punktas.
(5)
–	Komisija taip pat teigia, kad TRAGSA
turi kelias užsienio dukterines įmones. Tačiau posėdyje TRAGSA
nurodė, kad šiuo metu šios įmonės yra arba likviduotos, arba kitaip visiškai ar beveik nutraukusios veiklą.
(6)
– TRAGSA
ir Ispanijos vyriausybė pažymėjo, kad įstatymai neleidžia TRAGSA
dalyvauti viešųjų pirkimų procedūrose, kai jas organizuoja centrinė viešoji administracija arba autonominės sritys. TRAGSA
gali dalyvauti tik tose viešųjų pirkimų procedūrose, kurias organizuoja kitos viešosios valdžios institucijos, išskyrus centrinę viešąją administraciją ir autonomines sritis.
(7)  –	Ypač 1999 m. lapkričio 18 d. Sprendimui Teckal
(C‑107/98, Rink. p. I‑8121); 2005 m. sausio 11 d. Sprendimui Stadt Halle
(C‑26/03, Rink. p. I‑1); 2005 m. lapkričio 10 d. Sprendimui Komisija prieš Austriją
(C‑29/04, Rink. p. I‑9705) ir 2006 m. gegužės 11 d. Sprendimui Carbotermo
(C‑340/04, Rink. p. I‑0000).
(8)  –	Šiuo atžvilgiu atitinkami sprendimai – tai, inter alia, 2005 m. liepos 21 d. Sprendimas Coname
(C‑231/03, Rink. p. I‑7287); 2005 m. spalio 13 d. Sprendimas Parking Brixen
(C‑458/03, Rink. p. I‑8612) ir 2006 m. balandžio 6 d. Sprendimas ANAV
(C‑410/04, Rink. p. I‑0000).
(9)  –	7 išnašoje minėto sprendimo Stad Halle
48 punkte Teisingumo Teismas aiškiai patvirtino, kad nėra jokio reikalo Bendrijos taisyklių viešųjų pirkimų srityje taikyti darbams, kurie yra atliekami, panaudojant pačios viešosios valdžios institucijos administracines, technines arba kitas priemones.
(10)  – Žr. pirmesnę išnašą.
(11)  – Žr. ypač šios išvados 4–9 ir 13 punktus.
(12)  –	Rink. p. I‑3851.
(13)  –	Posėdyje Komisija šį klausimą aptarė išsamiau, įskaitant vertinimą, atsižvelgiant į neseniai priimtus Teisingumo Teismo sprendimus Parking Brixen
(minėtas 8 išnašoje) ir Carbotermo
(minėtas 7 išnašoje).
(14)  –	Šie sprendimai buvo susiję su viešųjų valdžios institucijų suteiktomis koncesijomis, o to Bendrijos antrinė teisė nereglamentuoja. Vis dėlto nagrinėjamoje byloje taikytinas šiuose sprendimuose įtvirtintas principas, kad jeigu teisinių santykių nereglamentuoja antrinė Bendrijos teisė, visada galima vertinti jų atitiktį Bendrijos pirminei teisei.
(15)  –	Teisingumo Teismas visada siaurai aiškino šią nukrypti leidžiančią nuostatą kaip taikomą tik tokiai veiklai ir interesams, kurie yra susiję su viešosios valdžios realizavimu. Žr. 1974 m. birželio 21 d. Sprendimą Reyners
(2/74, Rink. p. 631), kuris vėliau buvo ne kartą patvirtintas, taip pat ir 2001 m. gegužės 31 d. Sprendime Komisija prieš Italiją
(C‑283/99, Rink. p. I‑4363, 20 punktas).
(16)  –	Žr. šiuo atžvilgiu 8 išnašoje minėtus sprendimus Coname, Parking Brixen
ir ANAV .
(17)  –	Remiantis pirmiau pateikta atitinkamų Ispanijos teisės aktų apžvalga, galima manyti, kad autonominės sritys turi teisę pasirinkti, ar pasitelkti TRAGSA
kaip „savo“ vykdomąją tarnybą. Jeigu tai tiesa, TRAGSA
priskyrimas autonominių sričių „instrumentui“ tampa dar problemiškesnis, nes laisvė pasirinkti, ar pasitelkti kito viešojo subjekto vykdomąją tarnybą, ar organizuoti viešojo pirkimo sutarčių sudarymo procedūrą, prieštarauja Bendrijos teisės normoms viešųjų pirkimų srityje. Būtent nacionalinis teismas turi nuspręsti, ar jos turi tokį pasirinkimą.
(18)
–	Cituoti šios išvados 15 punkte.
(19)
–	Prašymo priimti prejudicinį sprendimą 12 ir 13 puslapiuose Tribunal Supremo
aiškiai išdėsto savo abejones šiuo atžvilgiu: „Atrodo, kad atitikties bendriesiems Bendrijos teisės principams problemų taip pat kelia tikimybė, jog tiesiogiai dalyvaudama ir naudodamasi vėlesnių viešųjų pirkimų įstatymų nuostatose įtvirtintu teisiniu leidimu administracija per valstybės įmonę, kuriai suteiktas pačios administracijos „instrumento“ teisinis statusas, gali prisiimti tiek sutarčių, kad būtų reikšmingai paveikta atitinkama rinka“.
(20)
–	Remiantis Ispanijos Viešųjų pirkimų įstatymo 152 ir 194 straipsniais, galima manyti, kad nacionalinės teisės aktų leidėjas mažų mažiausiai spėja, jog perkančiosios organizacijos pasinaudos likusiais savo vykdomųjų tarnybų pajėgumais: „ < ... > tokiu atveju paprastai turi būti naudojamasi šia darbų vykdymo sistema“. Savaime suprantama, kad išsamiau tą turėtų išaiškinti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs nacionalinis teismas.
(21)
–	Žr. išsamiau 117–122 punktus.
(22)
–	Minėtas 7 išnašoje, 48 punktas.
(23)
–	Minėtas 8 išnašoje, 16 punktas.
(24)
–	Minėtas 8 išnašoje, 61 ir 62 punktai.
(25)
–	Be kitų, 7 išnašoje minėto sprendimo Stadt Halle
46 punktas ir 8 išnašoje minėto sprendimo Parking Brixen
63 ir 65 punktai.
(26)
–	Žr. 8 išnašoje minėto sprendimo Parking Brixen
96 punktą ir 7 išnašoje minėto sprendimo Carbotermo
36 punktą.
(27)
–	Toks kelioms valdžios institucijoms priklausantis subjektas ( Padania ) buvo nagrinėjamas 8 išnašoje minėtame sprendime Coname
bei 7 išnašoje minėtame sprendime Carbotermo . Tai, kad tokiu atveju turi būti taikomi ir kiekybiniai, ir kokybiniai kriterijai, akivaizdu ir iš sprendimo Coname
(ten pat), kuriame 0,97 % akcijų dalis buvo pripažinta nepakankama kaip objektyvus pateisinimas, ir iš sprendimo Carbotermo, kuriame kontroliuojančiųjų viešųjų valdžios institucijų turima bendrovės valdymo organo kontrolė nebuvo pripažinta „lemiama įtaka šios bendrovės strateginiams tikslams ir svarbiausiems sprendimams“.
(28)
–	Lemiamos įtakos turėjimas TRAGSA
atžvilgiu neišplaukia šios išvados 13 punkte nurodytų viešosios teisės susitarimų, kuriuos su TRAGSA
sudarė autonominės sritys ir kurių tekstus Komisija kaip priedą pridėjo prie savo rašytinių pastabų. Vis dėlto galutinį išaiškinimą čia turėtų pateikti nacionalinis teismas.
(29)
– Bendros vykdomosios organizacijos užduočių ir įgaliojimų tikslaus apibrėžimo poreikis yra aktualus ir antrajam Teckal
kriterijui. Žr. 112–116 ir 117–121 punktus.
(30)
–	Minėtas 7 išnašoje, 58–63 punktai.
(31)
–	Minėtas 7 išnašoje.
(32)
–	8 išnašoje minėtame sprendime Coname, nors ir šiek tiek kitame kontekste, Teisingumo Teismas konstatavo, kad reikiamo skaidrumo nebuvimas gali būti laisvo paslaugų judėjimo ir įsisteigimo laisvės kliūtis.
(33)
–	Žr. 1980 m. birželio 25 d. Komisijos direktyvą 80/723/EEB dėl finansinių santykių tarp valstybių narių ir valstybės įmonių skaidrumo (OL L 195, p. 35), kuri vėliau buvo kelis kartus papildyta ir iš dalies pakeista.
(34)
–	Minėtas 12 išnašoje.
(35)
–	Minėtas pirmiau.
(36)
–	2000 m. gruodžio 7 d. Sprendimas ARGE
(C‑94/99, Rink. p. I‑11037, 40 punktas).
(37)
–	Šios nuostatos turinys apibendrintas 5 punkte.
(38)
–	Sprendimas Komisija prieš Ispaniją
(minėtas 12 išnašoje, 204–206 punktai).
(39)
–	Žr., be kitų, 1981 m. gruodžio 18 d. Sprendimas Foglio Novello
(244/80, Rink. p. 3045, 18 punktas); 1998 m. kovo 12 d. Sprendimas Djabala
(C‑314/96, Rink. p. I‑1049, 18 punktas) ir 2003 m. rugsėjo 30 d. Sprendimas Inspire Art
(C‑167/01, Rink. p. I‑10155, 44 ir 45 punktai).
(40)
–	Klausimai, dėl kurių pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą, gali būti pripažinti nepriimtini, tik jeigu, vertinant pagrindinę bylą pagrindžiančias faktines aplinkybes ir atitinkamą nacionalinę teisę, Teisingumo Teismo sprendimas dėl šių klausimų akivaizdžiai negali padėti išspręsti ginčo. Žr., be kitų, 1982 m. rugsėjo 16 d. Sprendimą Vlaemick
(C‑132/81, Rink. p. 2966, 13 ir 14 punktai) ir visai neseniai priimtą 2004 m. kovo 18 d. Sprendimą Siemens en ARGE Telecom
(C‑314/01, Rink. p. I‑2549, 37 punktas).