62013CC0507_FR
Conclusions de l'avocat général
Conclusions de l'avocat général
I – Introduction
1. Dans le présent recours, le Royaume-Uni conclut à l’annulation d’un nombre limité de dispositions de certains actes législatifs du Parlement européen et du Conseil de l’Union européenne, au titre de l’article 263 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ci‑après le «TFUE»). Le recours vise ce qu’il est convenu d’appeler le «paquet CRD IV» entré en vigueur le 17 juillet 2013. Il comporte une nouvelle directive sur les fonds propres réglementaires, étant la directive 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2013, concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, modifiant la directive 2002/87/CE et abrogeant les directives 2006/48/CE et 2006/49/CE (2) (ci-après la «directive CRD IV»), et un nouveau règlement sur les fonds propres réglementaires, étant le règlement (UE) n° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2013, concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement et modifiant le règlement (UE) n° 648/2012 (3) (ci-après le «règlement sur les fonds propres réglementaires).
2. Le Royaume-Uni attaque les articles 94, paragraphes 1, sous g), et 2, et 162, paragraphes 1 et 3, de la directive CRD IV et les articles 450, paragraphe 1, sous d), i) et j), et 521, paragraphe 2, du règlement sur les fonds propres réglementaires.
3.
Le Royaume-Uni fait en substance grief à la directive CRD IV de contenir en son article 94, paragraphe 1, sous g), des dispositions propres au personnel des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (ci-après les «établissements financiers»), dont les activités professionnelles ont une incidence significative sur leur profil de risque (4), qui ajustent la composante variable de leur rémunération sur sa composante fixe. Dans la solution des questions juridiques en cause, j’estime qu’il est préférable de décrire ce dispositif comme définissant un «ratio maximal de rémunération variable» plutôt qu’un «plafonnement des primes des banquiers» (5) . Ainsi que je le montrerai dans l’analyse qui suit, cela est essentiel dans l’appréciation de la validité du ratio exprimé en pourcentage qui est au cœur du recours du Royaume‑Uni.
4. L’article 94, paragraphe 1, sous g), i), de la directive CRD IV dispose que la composante variable n’excède pas 100 % de la composante fixe de la rémunération totale de chaque personne et ajoute un certain nombre de règles additionnelles, en ce compris la faculté pour les États membres d’autoriser les actionnaires à porter le ratio à un taux pouvant aller jusqu’à 200% à certaines conditions et l’autorisation donnée aux États membres de fixer un taux maximum inférieur (article 94, paragraphe 1, sous g), ii), de la directive CRD IV).
5. En ce qui concerne le règlement sur les fonds propres réglementaires, le Royaume-Uni attaque son article 450, paragraphe 1, sous d) et i), qui impose aux établissements financiers de publier respectivement les ratios entre les composantes fixe et variable de la rémunération définis conformément à l’article 94, paragraphe 1, sous g), de la directive CRD IV et le nombre de personnes dont la rémunération atteint ou dépasse un certain seuil. Le Royaume‑Uni conteste en outre la validité de l’article 450, paragraphe 1, sous j) qui impose aux établissements financiers de publier, à la demande de l’État membre ou de l’autorité compétente, la rémunération totale de chaque membre de l’organe de direction ou de la direction générale.
6. Le recours du Royaume-Uni se décompose en six moyens. Dans le premier moyen, il soutient que, à l’exception de l’article 162, paragraphes 1 et 3, de la directive CRD IV et de l’article 521, paragraphe 2, du règlement sur les fonds propres réglementaires, chacune des dispositions attaquées a une base juridique erronée. Dans le deuxième moyen, il conteste la validité de l’article 94, paragraphe 1, sous g), de la directive CRD IV et de l’article 450, paragraphe 1, sous i) et j), du règlement sur les fonds propres réglementaires au titre des principes de proportionnalité ou de subsidiarité tandis que le troisième moyen, tiré du principe de sécurité juridique, se limite à attaquer l’article 162, paragraphe 3, de la directive CRD IV. Dans le quatrième moyen, il prétend que l’habilitation de l’Autorité bancaire européenne (ci-après l’ «ABE») au titre de l’article 94, paragraphe 2, de la directive CRD IV est exorbitante. Dans le cinquième moyen, le Royaume-Uni prétend que l’article 450, paragraphe 1, sous j), du règlement sur les fonds propres réglementaires enfreint le droit au respect de la vie privée et les principes juridiques régissant la protection des données à caractère personnel. Par son sixième moyen, le Royaume-Uni soutient que, dans la mesure où l’article 94, paragraphe 1, sous g), de la directive CRD IV doit être appliqué à des membres du personnel d’établissements financiers en dehors de l’EEE, il enfreint le principe du droit international coutumier s’opposant à l’extraterritorialité.
7. Tous les moyens visés ci-dessus sont vigoureusement repoussés par le Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne soutenus par la Commission en qualité de partie intervenante.
8. Les arguments présentés par le Royaume-Uni sont de valeurs inégales étant entendu que le premier d’entre eux donne les raisons les plus convaincantes de s’interroger sur la validité des dispositions attaquées. Cela étant, j’écarterai tout d’abord les cinq moyens de valeur moindre en allant du sixième au deuxième et terminerai par le premier moyen.
II – La procédure devant la Cour
9. Par requête parvenue au greffe de la Cour le 20 septembre 2013, le Royaume-Uni a introduit un recours contre le Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne au titre de l’article 263 TFUE, demandant à la Cour d’annuler les articles 94, paragraphe 1, sous g) et 94, paragraphe 2, et l’article 162, paragraphes 1 et 3, de la directive CRD IV et les articles 450, paragraphe 1, sous d), i), j), et 521, paragraphe 2, du règlement sur les fonds propres réglementaires et de condamner les défendeurs aux dépens.
10. Dans leurs mémoires en défense, le Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne concluent au rejet du recours dans son intégralité pour défaut de fondement et à la condamnation du Royaume‑Uni aux dépens. Le Royaume‑Uni a répliqué aux institutions défenderesses qui ont à leur tour présenté des mémoires en duplique.
11. La Commission européenne est intervenue à l’appui des conclusions du Parlement et du Conseil. Le Royaume-Uni a présenté des observations sur le mémoire en intervention de la Commission.
12. Le Royaume-Uni, le Parlement, le Conseil et la Commission ont participé à l’audience de plaidoiries qui s’est tenue le 8 septembre 2014.
III – Observations préliminaires
A – Contexte de la directive CRD IV et du règlement sur les fonds propres réglementaires
13. La crise financière mondiale liée à l’effondrement, en septembre 2008, de la banque d’affaires Lehman Brothers a révélé les faiblesses de la réglementation de l’Union européenne applicable aux établissements financiers. En vue de restaurer la stabilité financière, l’Union européenne et ses États membres ont adopté un vaste ensemble de mesures inédites visant à la fois les besoins à brève échéance et les évolutions à long terme. Ils ont approuvé à brève échéance des aides versées à ce titre aux établissements financiers chiffrant plus de 5 000 milliards d’euros en octobre 2012 (6) . Une réforme à long terme de la réglementation encadrant les établissements financiers a également été entreprise. Elle visait à mettre en place un encadrement complet et sensible au risque des fonds propres réglementaires des établissements de crédit et à promouvoir l’efficacité de leur gestion du risque.
14. Au départ, le premier train de mesures sur les fonds propres réglementaires, dit «paquet CRD I» de 2006 avait consisté à refondre à la fois la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil, du 20 mars 2000, concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice (7) et la directive 93/6/CEE du Conseil, du 15 mars 1993, sur l’adéquation des fonds propres des entreprises d’investissement et des établissements de crédit. (8) Cette refonte a été l’œuvre de la directive 2006/48/CE du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2006, concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice (refonte) (9) et de la directive 2006/49/CE du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2006, sur l’adéquation des fonds propres des entreprises d’investissement et des établissements de crédit (refonte) (10) .
15. Cependant, deux changements importants ont été apportés au paquet CRD I dans les premières années de la crise financière. Premièrement, en 2009, une nouvelle directive dite «directive CRD II» (11) a été adoptée pour améliorer la gestion des grands risques, la qualité du capital des banques, la gestion du risque de liquidité et la gestion du risque des produits titrisés. Il s’agissait des domaines touchant aux causes de la crise aux yeux du législateur de l’Union européenne. En 2010, l’Union a adopté une nouvelle directive dite «directive CRD III» (12), pour renforcer les règles sur les fonds propres des banques et sur les rémunérations dans le secteur bancaire. Ces deux actes ont été adoptés au titre de l’article 53 TFUE.
16. La directive CRD III a adopté des principes de rémunération veillant à ajuster les incitations financières sur les intérêts à long terme des établissements financiers (13) . La nécessité de mesures de cette nature était expliquée dans le quatrième considérant de la directive CRD III en évoquant l’idée qu’ «[u]ne prise de risques excessive et imprudente p[eut] mettre en péril la solidité financière des établissements de crédit ou des entreprises d’investissement et déstabiliser le système bancaire».
17. La directive CRD III a imposé certains principes dans les politiques de rémunération. Elle a requis, en particulier, d’établir un juste équilibre entre les composantes fixe et variable de la rémunération, la composante fixe devant représenter une part suffisamment importante de la rémunération totale pour qu’une liberté complète puisse être exercée dans la politique de rémunération variable, pouvant aller jusqu’à ne pas verser de rémunération variable. Toutefois, ce sont les établissements eux-mêmes qui pouvaient choisir le ratio spécifique entre les composantes fixe et variable de la rémunération, dans le cadre tracé par les dispositions de la directive CRD III relatives aux rémunérations.
18. En 2011, la Commission a proposé un nouveau texte mettant en œuvre les normes internationales de réglementation élaborées par le Comité de Bâle sur le contrôle bancaire. Il a abouti à la directive CRD IV, adoptée au titre de l’article 53 TFUE, et au règlement sur les fonds propres réglementaires, adopté au titre de l’article 114 TFUE. Ces de ux actes sont appelés conjointement «paquet CRD IV».
19. La proposition initiale de la Commission comportait un certain nombre de dispositions visant la rémunération des preneurs de risques significatifs et en particulier sa composante variable. Au cours de son élaboration, la Commission avait publié un Livre vert intitulé «le gouvernement d’entreprise dans les établissements financiers et les politiques de rémunération» (14), lançant une vaste consultation des parties intéressées. Elle demandait notamment si elles considéreraient nécessaire de prendre des mesures complémentaires sur la structure et la gouvernance des politiques de rémunération dans les services financiers.
20. Dans la procédure législative qui a suivi, le Parlement européen a apporté un certain nombre d’amendements au texte proposé par la Commission. Dans un rapport publié le 30 mai 2012 (15), le Parlement a proposé de limiter la composante variable de la rémunération à une fois la composante fixe de la rémunération totale. Dans la suite des négociations, les co-législateurs sont convenus d’augmenter la composante variable admissible à deux fois la composante fixe de la rémunération totale si une partie définie des actionnaires approuvait cette augmentation (16) .
21. Dans la présente procédure, le Royaume-Uni attaque en ordre principal l’adoption de ce ratio maximal de rémunération variable. Le recours du Royaume‑Uni vise donc un amendement apporté par le Parlement européen et qui, selon le Royaume-Uni, fixe le niveau de salaire des personnes qui en relève (17) .
B – Le rapport entre la rémunération variable et la gestion du risque des établissements de crédit
22. D’après le mémoire en intervention de la Commission, les problèmes propres aux politiques de rémunération dans le secteur financier ne sont devenus apparents qu’après la crise financière. Tels qu’ils étaient conçus, les systèmes de rémunération, qui prévoyaient souvent de gros versements de primes en comparaison des composantes fixes des rémunérations, ont été, d’après la Commission, l’un des principaux vecteurs de la crise. Des incitations inadéquates auraient conduit certains salariés à aggraver le risque à court terme puisque les salariés qui en bénéficiaient participaient aux gains à court terme de la banque sans devoir assumer aucun coût en cas de défaillance. Au pire, les pertes seraient supportées au bout du compte par les contribuables. C’est en cela que l’asymétrie entre les bénéficiaires de gains éventuels et les victimes de pertes éventuelles peut avoir incité à prendre des risques excessifs là où les gains se traduisent par des versements de primes aux preneurs de risques. Le mémoire en intervention de la Commission poursuit en ajoutant que la structure des rémunérations est devenue un point crucial du programme réglementaire que s’est fixé l’Union européenne après la crise (18) .
23. Il ne semble pas y avoir de divergence entre le Royaume-Uni, d’une part, et le Parlement européen, le Conseil et la Commission, d’autre part, sur la nécessité de lutter contre la prise excessive de risque susceptible de déstabiliser les marchés et les établissements financiers. Ce que le Royaume-Uni récuse c’est la fixation du taux maximal du ratio entre la rémunération variable et la rémunération fixe du preneur de risque significatif et qu’il soit imposé dans des actes obligatoires de l’Union européenne.
IV – Analyse
24. Comme je l’ai indiqué plus haut, j’aborderai les moyens dans l’ordre inverse en commençant donc par le sixième.
A – Le sixième moyen tiré d’une violation du droit international coutumier
25. L’article 94, paragraphe 1, sous g), de la directive CRD IV est intitulé «Éléments variables de la rémunération». L’article 94, paragraphe 1, sous g), i), dispose que les établissements définissent les ratios appropriés entre composantes fixe et variable de la rémunération totale, étant entendu que la composante variable n’excède pas 100 % de la composante fixe de la rémunération totale de chaque personne et que les États membres peuvent fixer un taux maximal inférieur. De plus, aux termes de l’article 94, paragraphe 1, sous g), ii), de la directive CRD IV, les États membres peuvent autoriser les actionnaires, les propriétaires ou les membres de l’établissement à approuver un ratio maximal supérieur entre les composantes fixe et variable de la rémunération, à condition que le niveau global de la composante variable n’excède pas 200 % de la composante fixe de la rémunération totale de chaque personne. Ici aussi les États membres peuvent fixer un taux maximal inférieur.
26. Le Royaume-Uni a articulé son sixième moyen comme suit: «violation du principe de droit international coutumier s’opposant à l’extra-territorialité». Le Royaume-Uni soutient que, en droit international coutumier, le principe de territorialité veut, en tant que principe général, qu’un État ne doive pas chercher à légiférer sur le comportement de ses ressortissants établis dans un autre État sans qu’un lien suffisant l’y incite. En l’espèce, dit le Royaume-Uni, l’article 94, paragraphe 1, sous g), de la directive CRD IV enfreint ce principe lorsqu’il est appliqué à des entités au niveau du «groupe, de l’entreprise mère et des filiales» établies en dehors de l’Union dans son ensemble, en vertu, selon lui, de l’article 92, paragraphe 1, de la directive CRD IV, lu conjointement avec son article 109, paragraphe 2, bien qu’aucune de ces dispositions ne soit attaquée dans le recours.
27. Aux termes de l’article 92, paragraphe 1, de la directive CRD IV, les autorités compétentes veillent à l’application notamment de l’article 94 pour les établissements aux niveaux du groupe, de l’entreprise mère et des filiales, y compris celles qui sont établies dans des centres financiers extraterritoriaux. L’article 109, paragraphe 2, de la directive CRD IV dispose, notamment, que les autorités compétentes veillent à ce que les entreprises mères et les filiales qui relèvent de la présente directive mettent en œuvre les dispositifs, processus et mécanismes requis par la section II du chapitre II dans leurs filiales ne relevant pas de la présente directive. Ces dispositifs, processus et mécanismes seront aussi cohérents et bien intégrés et ces filiales devront également pouvoir fournir toute donnée et toute information utiles à la surveillance.
28.
Ce dispositif, prétend-t-il, enfreint un principe de droit international public touchant à la territorialité. D’après le Royaume-Uni, «il est bien établi que le principe de souveraineté inclut la compétence exclusive
d’un État pour adopter des lois régissant un comportement qui survient sur son propre territoire; et non pas simplement pour les faire respecter» (mis en italiques par moi) (19) .
29. Avant d’examiner le bien-fondé de ce moyen, je rappelle que dans l’arrêt Air Transport Association of America, la Cour a dit «…dès lors qu’un principe du droit international coutumier ne revêt pas le même degré de précision qu’une disposition d’un accord international, le contrôle juridictionnel doit nécessairement se limiter au point de savoir si les institutions de l’Union, en adoptant l’acte en cause, ont commis des erreurs manifestes d’appréciation
quant aux conditions d’application de ces principes.» (20) (mis en italiques par moi)
30. Le sixième moyen soulève deux questions distinctes qui sont de natures totalement différentes. La première est de savoir si la validité d’une disposition peut être entachée par le fait qu’elle a vocation à s’appliquer à des personnes ou des actes en dehors de l’Union européenne en raison de l’incidence d’autres dispositions de la législation de l’Union européenne dont l’annulation n’est pas sollicitée par le requérant. Il en va ainsi car, comme je l’ai signalé plus haut, dans son recours le Royaume-Uni se borne à attaquer l’article 94, paragraphe 1, sous g), de la directive CRD IV sans tendre à l’annulation de ses articles 92, paragraphe 1, ou 109, paragraphe 2.
31. La deuxième question est de savoir si le prétendu principe de droit international coutumier s’opposant à l’extraterritorialité, allégué par le Royaume‑Uni, existe bel et bien sous la forme qu’il décrit et si ce principe a été manifestement violé par le législateur de l’Union européenne.
1. Les conséquences découlant de l’absence de griefs émis à l’encontre de l’article 92, paragraphe 1, et de l’article 109, paragraphe 2, de la directive CRD IV
32. À l’endroit de la première question, on rappellera que le Royaume-Uni a limité les griefs émis dans le sixième moyen au seul article 94, paragraphe 1, sous g), de la directive CRD IV. À mon sens, cela signifie que le sixième moyen est vain et devrait être rejeté à ce titre. Il est, en effet, difficile d’imaginer même un grief tiré du droit international à l’encontre de cette disposition dès lors que c’est sa vocation à recevoir application à l’intérieur de l’Union européenne qui est en jeu. Il s’ensuit que le sixième moyen est impuissant à mettre en cause la validité de l’article 94, paragraphe 1, sous g), de la directive CRD IV dans son champ principal d’application.
33. En effet, la prétendue illégalité de l’article 94, paragraphe 1, sous g), de la directive CRD IV au regard du droit international public procède, selon le Royaume-Uni, des articles 92, paragraphe 1, et 109, paragraphe 2, de la directive CRD IV. Le requérant aurait dû, à mes yeux, conclure à leur annulation, en ce qu’ils ont permis de donner un effet extraterritorial illégal à l’article 94, paragraphe 1, sous g), et non pas conclure à l’annulation de cette dernière disposition.
34. Par souci d’exhaustivité, je soutiens que l’argument du Conseil tiré du fait que, d’après les termes de l’article 92, paragraphe 1, de la directive CRD IV, il appartient aux «autorités compétentes» de veiller à l’application des articles 92, paragraphe 2, 93 et 95 pour les établissements aux niveaux du groupe, de l’entreprise mère et des filiales, y compris celles qui sont établies dans des centres financiers extraterritoriaux, n’est pas convaincant. Aux termes de l’article 4, point 40, du règlement sur les fonds propres réglementaires, l’«autorité compétente» signifie une «autorité publique ou un organisme officiellement reconnu par le droit national, qui est habilité en vertu du droit national à surveiller les établissements dans le cadre du système de surveillance existant dans l’État membre concerné» (21) . Dès lors, ajoute le Conseil, on se demande bien comment une autorité compétente pourrait porter atteinte au «principe de droit international coutumier» en se contentant d’agir dans le cadre du mandat dont elle dispose déjà en vertu de la législation prudentielle nationale pertinente.
35. Il est vrai que les États membres définissent leurs autorités compétentes aux fins de la directive CRD IV et du règlement sur les fonds propres réglementaires. Il incombe néanmoins à ces autorités, en vertu du droit de l’Union européenne, d’exercer le contrôle prudentiel des établissements financiers de l’Union européenne sur une base consolidée qui inclut, aux fins des politiques de rémunération, les sociétés de leur groupe établies en dehors de l’Union européenne, comme le veulent les articles 92 et 109, paragraphe 2, de la directive CRD IV. Il s’ensuit que les États membres sont tenus, au titre du droit de l’Union européenne, de conférer à leurs autorités compétentes des pouvoirs suffisants à cette fin.
2. Le droit international comporte-t-il un principe s’opposant à l’extra‑territorialité comme l’invoque le Royaume-Uni et ce principe a‑t‑il été manifestement violé?
36. À l’endroit de cette deuxième question, j’estime qu’une disposition législative de l’Union européenne ne peut pas être annulée au seul motif qu’elle a une incidence sur un comportement dans un territoire situé en dehors de l’Union européenne. Dans son recours, le Royaume-Uni ne cite aucune jurisprudence de la Cour à l’appui de la position qu’il préconise et il apparaît qu’aucun arrêt ne va dans ce sens. Au contraire, il est établi depuis longtemps qu’un comportement survenant en dehors de l’Union européenne, qui a des effets internes sur celle-ci, peut être régi par la réglementation de l’Union européenne (22) .
37. De plus, ce volet du sixième moyen méconnaît l’arrêt «Lotus» (23) dans lequel la Cour permanente de Justice internationale a indiqué que le droit international ne comportait aucune interdiction générale qui empêcherait un État d’étendre au-delà de son propre territoire la portée de sa législation (son pouvoir de légiférer). Sur ce point, les conclusions que l’avocat général Darmon a présentées dans l’affaire pâte de bois (24) conservent toute leur actualité. Il y a relevé que «même si, pour d’autres raisons, on a pu se poser la question: «Lotus navigue-t-il toujours?», il reste qu’on peut s’y référer pour déterminer le pouvoir d’un État ou d’un autre sujet de droit international analogue de légiférer, en d’autres mots de faire relever des faits et comportements du champ d’application de sa législation («jurisdiction to prescribe») par opposition au pouvoir de mettre en œuvre sa puissance publique sous quelque forme que ce soit dans le territoire d’un autre État («jurisdiction to enforce») (25) .
38. À mon sens, le Royaume-Uni se tromperait simplement s’il cherchait à prétendre que le droit international ne permettrait de légiférer que dans son territoire. D’autre part, s’il admettait, ce qui apparaît être le cas, le principe de la personnalité voire même la théorie des effets, en tant que fondements subsidiaires de compétence, il n’a pas démontré que le droit international requière quelque chose de plus spécifique comme un «lien suffisant» (26) ni que la disposition attaquée dans la directive CRD ne remplisse pas cette condition.
39. À mon sens, l’arrêt du Lotus a établi une sorte de régime de la charge de la preuve en ce sens que le lien invoqué par un État pour justifier son pouvoir de légiférer soit suffisant, sauf règle contraire de droit international. Toutefois, le droit international impose nécessairement certaines limites au pouvoir qu’affirmeraient des États en sorte que toute revendication de compétence universelle doit être fondée sur une règle positive de droit international (27) . Les dispositions en cause de la directive CRD IV ne prétendent pas à une telle universalité mais visent seulement à soumettre au cadre réglementaire de l’Union européenne des sociétés étrangères d’un groupe appartenant à des établissements financiers de l’Union européenne.
40. Enfin, la jurisprudence de droit international citée par le Royaume-Uni n’étaye pas ses dires. La décision arbitrale rendue dans l’affaire île de Palmas (Pays-Bas/USA) (28) concernait un différend entre les Pays-Bas et les États-Unis sur l’appartenance du territoire en cause. Elle n’intéressait en rien la question de compétence qui se poserait prétendument en l’espèce. Il en va de même de l’affaire des pêcheries (29) qui concernait la délimitation d’une zone de pêche norvégienne. L’affaire Nottebohm (30) n’est également d’aucune aide en ce que la Cour de justice internationale y a défini les critères de la citoyenneté effective aux fins de la protection diplomatique. L’affaire Mandat d’arrêt (31) a été interprété comme une réaffirmation implicite de l’arrêt du Lotus bien que l’arrêt, au contraire des avis individuels des juges, n’ait pas abordé les nombreux chefs de compétence possibles mais se soit plutôt concentré sur la question de l’immunité des poursuites. De même, ainsi que l’avocat général Darmon l’a observé dans l’affaire pâte de bois (32), Sir Gerald Fitzmaurice a repris et affiné, dans l’opinion individuelle qu’il a émise dans l’affaire Barcelona Traction, l’arrêt du Lotus tel que présenté plus haut au point 39.
41. Pour terminer, le Royaume-Uni invoque une violation de l’article 3, paragraphe 5, TUE, justifiant l’annulation de l’article 94, paragraphe 1, sous g), de la directive CRD IV. L’article 3, paragraphe 5, TUE énonce une obligation de l’Union européenne de contribuer notamment «au strict respect et au développement du droit international». Cependant, en l’absence de principe de droit international s’opposant à l’extra-territorialité, tel que le Royaume-Uni le décrit dans sa requête, il ne peut y avoir de violation de l’article 3, paragraphe 5, TUE.
3. Conclusion sur le sixième moyen
42. Pour toutes ces raisons, je conclus sans hésitation que le Royaume-Uni n’est pas parvenu à démontrer des erreurs manifestes d’appréciation du Conseil et du Parlement à l’endroit d’un principe de droit international dans l’adoption de l’article 94, paragraphe 1, sous g), de la directive CRD IV. Le sixième moyen devrait dès lors être rejeté.
B – Cinquième moyen mettant en cause la conformité de l’article 450, paragraphe 1, sous j), du règlement sur les fonds propres réglementaires avec le droit au respect de la vie privée et le régime de l’Union européenne de protection des données
43. L’article 450 du règlement sur les fonds propres réglementaires intitulé «Politique de rémunération» dispose que les établissements financiers «publient au moins les informations suivantes en ce qui concerne leur politique et leurs pratiques de rémunération pour les catégories de personnel dont les activités professionnelles ont un impact significatif sur leur profil de risque». Il précise ensuite au point d) «les ratios entre les composantes fixe et variable de la rémunération définis conformément à l’article 94, paragraphe 1, [sous] g)» de la directive CRD IV; au point i) «le nombre de personnes dont la rémunération atteint ou dépasse 1 000 000 EUR par exercice, pour une rémunération située entre 1 000 000 et 5 000 000 EUR, avec une ventilation par tranches de rémunération de 500 000 EUR, et pour une rémunération atteignant ou dépassant 5 000 000 EUR, avec une ventilation par tranches de rémunération de 5 000 000 EUR; et au point j) «sur demande de l’État membre ou de l’autorité compétente, la rémunération totale pour chaque membre de l’organe de direction ou de la direction générale.»
44. Le Royaume-Uni prétend que l’article 450, paragraphe 1, sous j), du règlement sur les fonds propres réglementaires enfreint les articles 7 et 8 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci‑après la «charte») visant respectivement le respect de la vie privée et familiale et la protection des données à caractère personnel, ainsi que la directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil, du 24 octobre 1995, relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données (33) . L’article 450, paragraphe 1, sous j), du règlement sur les fonds propres réglementaires permet aux États membres ou aux autorités compétentes d’exiger de voir publier des informations sur la rémunération plus précises que celles requises par l’article 450, paragraphe 1, sous i), du règlement sur les fonds propres réglementaires, à savoir la rémunération totale pour chaque membre de l’organe de direction ou de la direction générale. Le Conseil et le Parlement ne contestent pas que la publication d’informations sur la rémunération répondant à la disposition attaquée soit assimilable à un traitement de données et relève donc de la réglementation de l’Union européenne sur la protection des données.
45. À mon sens, l’article 450, paragraphe 1, sous j), du règlement sur les fonds propres réglementaires, lu conjointement avec son considérant 99, est conforme aux principes que la Cour a dégagés dans l’arrêt Volker und Markus Schecke et Eifert (34) . Le considérant 99 du règlement sur les fonds propres réglementaires indique que la directive 95/46 et le règlement (CE) n° 45/2001 du Parlement européen et du Conseil, du 18 décembre 2000, relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel par les institutions et organes communautaires et à la libre circulation de ces données (35) «devraient s’appliquer intégralement au traitement de données à caractère personnel aux fins du présent règlement».
46. Dans l’arrêt Volker und Markus Schecke et Eifert, la Cour a indiqué que les institutions n’ont pas convenablement mis en balance les objectifs de la disposition attaquée dans cette affaire et les droits au respect de la vie privée et à la protection des données reconnus aux personnes physiques par les articles 7 et 8 de la charte (36) .
47. En l’espèce, il est remarquable que la disposition attaquée ne s’applique pas à toutes les personnes dites preneurs de risques significatifs mais uniquement aux membres de l’organe de direction ou de la direction générale et qu’elle n’emporte pas automatiquement publication de données protégées à caractère personnel. En effet, l’article 450, paragraphe 1, sous j), du règlement sur les fonds propres réglementaires n’impose pas automatiquement d’exiger cette publication. Elle en confère simplement la faculté aux États membres ou aux autorités compétentes. Ainsi que je l’ai indiqué plus haut, le considérant 99 du règlement oblige les États membres à respecter la législation de l’Union européenne sur la protection des données lorsqu’ils considèrent toute demande d’information de cette nature. J’y ajouterais les articles 7 et 8 de la charte étant donné qu’une demande visant le complément d’information visé à l’article 450, paragraphe 1, sous j), du règlement sur les fonds propres réglementaires serait incontestablement assimilable à la mise en œuvre du droit de l’Union au sens de l’article 51 de la charte (37) . À mon sens donc et contrairement à ce qui préoccupe apparemment le Royaume-Uni, l’article 450, paragraphe 1, sous j), du règlement sur les fonds propres réglementaires n’impose pas automatiquement de faire prévaloir l’objectif de transparence sur la protection de données à caractère personnel ce qui heurterait la jurisprudence précitée de la Cour.
48. De surcroît, conformément à l’article 450, paragraphe 2, du règlement sur les fonds propres réglementaires, les établissements financiers satisfont aux exigences énoncées au présent article, sans préjudice de la directive 95/46. Il ne fait donc aucun doute que les États membres et les autorités compétentes ne peuvent exiger aucune publication au mépris de la réglementation sur la protection des données.
49. Il est vrai qu’une fois la publication requise par l’État membre ou les autorités compétentes, cette exigence représente pour les établissements financiers concernés une obligation légale telle que visée à l’article 7, sous c), de la directive 95/46. Cela confère un caractère légitime au traitement des données concerné. Toutefois, l’établissement financier peut naturellement contester devant une juridiction compétente la légalité de toute décision imposant une telle publication, à l’instar de tout autre décision nationale appliquant le droit de l’Union qui affecte des droits fondamentaux de particuliers.
50. Par ces motifs, je considère que le cinquième moyen devrait être également rejeté.
C – Quatrième moyen tiré du caractère exorbitant des pouvoirs conférés à l’ABE et à la Commission au titre de la directive CRD IV
51. Le quatrième moyen apparaît quelque peu ambigu en ce qu’il mêle confusément un grief à l’encontre des pouvoirs conférés à l’ABE au titre de l’article 94, paragraphe 2, et un grief à l’encontre de ceux que la Commission peut exercer. Étant donné que ce dernier grief se borne à dénoncer l’ «étendue» des pouvoirs conférés à la Commission, sans comporter aucune demande fondée sur la doctrine Meroni (38) ou la méconnaissance de paramètres fixés par les dispositions pertinentes du traité, à savoir les articles 290 et 291 TFUE, j’estime que seule la critique des pouvoirs conférés à l’ABE est développée à suffisance pour permettre à la Cour de contrôler la légalité de ces pouvoirs.
52. L’article 94, paragraphe 2, de la directive CRD IV dispose que l’ABE «élabore des projets de normes techniques de réglementation en ce qui concerne la détermination des catégories d’instruments qui satisfont aux conditions énoncées au paragraphe 1, point j) ii) et en ce qui concerne les critères qualitatifs et quantitatifs appropriés permettant de recenser les catégories de personnel dont les activités professionnelles ont une incidence significative sur le profil de risque de l’établissement visé à l’article 92, paragraphe 2». Cette disposition ajoute que l’ABE soumet ces projets de normes techniques de réglementation à la Commission au plus tard le 31 mars 2014 et que la Commission est habilitée à adopter les normes techniques de réglementation visées au premier alinéa conformément aux articles 10 à 14 du règlement (UE) n° 1093/2010 du Parlement européen et du Conseil, du 24 novembre 2010, instituant une Autorité européenne de surveillance (Autorité bancaire européenne), modifiant la décision n° 716/2009/CE et abrogeant la décision 2009/78/CE de la Commission (ci-après le «règlement ABE») (39) .
53. Le Royaume-Uni soutient que cette habilitation doit respecter l’article 10, paragraphe 1, deuxième alinéa, du règlement ABE, en plus de principes généraux régissant la délégation de pouvoirs à la Commission. L’article 10, paragraphe 1, deuxième alinéa, du règlement ABE énonce: «Les normes techniques de réglementation sont de caractère technique, n’impliquent aucune décision stratégique ni aucun choix politique et leur contenu est délimité par les actes législatifs sur lesquels elles sont basées.»
54. Le Royaume-Uni prétend que l’article 94, paragraphe 2, de la directive CRD IV devrait être annulé en ce que, premièrement, les missions confiées à l’ABE et les pouvoirs conférés à la Commission sont exorbitants des limites tracées par le règlement ABE en particulier en ce que ces missions impliquent des «décisions stratégiques ou des choix politiques» au mépris de l’article 10, paragraphe 1, deuxième alinéa, du règlement ABE.
55. Le Royaume-Uni soutient en deuxième lieu que l’ABE ayant été instituée au titre de l’article 114 TFUE, elle ne peut pas être légalement tenue de s’occuper de matières relevant des termes de l’article 114, paragraphe 2, TFUE. Cette disposition exclut de l’article 114, paragraphe 1, TFUE notamment les dispositions «relatives aux droits et intérêts des travailleurs salariés». En d’autres termes, l’article 114, paragraphe 1, TFUE ne peut offrir de base juridique à des mesures de cette nature.
56. Je note tout d’abord que l’article 94, paragraphe 2, de la directive CRD IV, lu conjointement avec l’article 10, paragraphe 1, du règlement ABE, confère à la Commission le pouvoir d’adopter un acte délégué au sens de l’article 290, paragraphe 1, TFUE. L’acte délégué, par lequel une norme de réglementation est adoptée, doit être fondé sur un projet de norme technique de réglementation préparé par l’ABE. Toutefois, l’article 94, paragraphe 2, de la directive CRD IV n’habilite pas l’ABE à adopter des textes obligatoires. Je rappelle en outre que lorsque le législateur de l’Union confère à la Commission, dans un acte législatif, un pouvoir délégué en vertu de l’article 290, paragraphe 1, TFUE, cette dernière est appelée à adopter des règles qui complètent ou modifient des éléments non essentiels de cet acte (40) .
57. En ce qui concerne le premier volet de l’argument concernant le règlement ABE, on comprend difficilement comment le législateur de l’Union pourrait être réputé avoir agi au‑delà de ses compétences en ayant adopté, selon la procédure législative ordinaire, une disposition, en l’espèce l’article 10 du règlement ABE, et ensuite, toujours selon la même procédure, une deuxième disposition, en l’espèce l’article 94, paragraphe 2, de la directive CRD IV, même si la teneur ou la portée de la première disposition sont plus limitées que celles de la deuxième. Le fait que ces dispositions visent à conférer une certaine mission à une agence de l’Union européenne n’y change rien.
58. A mon sens, le règlement ABE ne peut invalider aucune des dispositions de la directive CRD IV car cette dernière peut s’écarter du premier. Tel serait même le cas si la directive CRD IV conférait à l’ABE une compétence pour prendre des décisions stratégiques obligatoires ou des choix politiques. Dans ce dernier cas, l’habilitation serait incontestablement inconstitutionnelle au titre de la doctrine Meroni et non pas en raison de l’article 10 du règlement ABE (41) .
59. De manière plus générale, un conflit éventuel entre les dispositions de deux actes législatifs, tel celui allégué entre l’article 94, paragraphe 2, de la directive CRD IV et l’article 10, paragraphe 1, deuxième alinéa, du règlement ABE, et appartenant au même rang dans la hiérarchie des normes, n’établit ni n’implique un défaut de compétence du législateur ni l’existence de tout autre motif d’annulation au sens de l’article 263, paragraphe 2, TFUE même s’il peut être révélateur de la qualité médiocre des travaux législatifs. En conséquence, dans pareil cas aucune des dispositions en conflit ne peut être annulée pour ce motif. Toutefois, pour déterminer quelle disposition l’emporte sur l’autre on appliquera des principes tels lex posterior
ou lex specialis
sauf à pouvoir donner une interprétation qui évacue le conflit éventuel. En d’autres termes, aucune des dispositions n’est une lex superior
par rapport à l’autre.
60. Cela vaut même quand le législateur n’a pas voulu s’écarter de la première disposition en adoptant la deuxième, ce qui est le cas en l’espèce, comme l’ont expliqué le Parlement, le Conseil et la Commission, en tenant dûment compte de ce que, conformément à l’article 94, paragraphe 2, troisième alinéa, de la directive CRD IV, le pouvoir délégué à la Commission l’est pour adopter les normes techniques de réglementation en question conformément
aux articles 10 à 14 du règlement ABE.
61. Cela étant dit, l’article 94, paragraphe 2, de la directive CRD IV habilite seulement la Commission à compléter des éléments non essentiels d’actes législatifs. La directive CRD IV expose les éléments essentiels des normes techniques de réglementation en question en prévoyant qu’elles s’appliquent à certaines catégories de personnel d’établissements financiers, à savoir les personnes dites preneurs de risques significatifs au sens défini avec précision à l’article 92, paragraphe 2, de la directive CRD IV.
62. En fait, l’article 94, paragraphe 2, de la directive CRD IV habilite la Commission à adopter, sur la base d’un projet élaboré par l’ABE, des normes techniques de réglementation «en ce qui concerne les critères qualitatifs et quantitatifs appropriés permettant de recenser les catégories de personnel dont les activités professionnelles ont une incidence significative sur le profil de risque de l’établissement visé à l’article 92, paragraphe 2.» La directive vise ainsi «l’adoption de règles qui s’insèrent dans le cadre réglementaire tel que défini par l’acte législatif de base» (42) . Il s’ensuit que les choix stratégiques et politiques ont été faits dans l’acte législatif de base plutôt que dans des mesures élaborées par l’ABE et adoptées par la Commission.
63. En ce qui concerne le deuxième volet de l’argument du Royaume-Uni voulant que les pouvoirs conférés à l’ABE soient illégaux en ce qu’ils peuvent affecter les droits et intérêts de travailleurs salariés, visés à l’article 114, paragraphe 2, TFUE, dans les circonstances dans lesquelles l’agence a été établie au titre de l’article 114, paragraphe 1, TFUE, j’estime que les missions d’une agence de l’Union européenne peuvent avoir une base juridique différente de celle sur laquelle était fondé l’acte législatif qui a établi l’agence. Les missions d’une agence de l’Union européenne peuvent, par exemple, être fondées en partie sur des dispositions relatives aux quatre libertés alors qu’elle a été établie au départ au titre de dispositions d’harmonisation du marché intérieur ou de l’article 352 TFUE (43) . En recourant à une base juridique donnée pour établir une agence de l’Union européenne, le législateur ne s’interdit pas de ce fait de lui confier d’autres missions en visant une autre base juridique. L’adéquation de cette dernière base dépendra de la teneur des nouvelles missions et compétences conférées à l’agence en question et la base juridique sur laquelle l’agence a été établie au départ sera dénuée de pertinence.
64. De plus, on doit souligner que l’habilitation de l’ABE consiste à élaborer des projets de mesures qui ne seront pas traduites en réglementation sans avoir été adoptées par la Commission. Les projets de réglementation ne peuvent par définition pas être assimilés à des mesures «relatives aux droits et intérêts des travailleurs salariés» «qui ont pour objet l’établissement et le fonctionnement du marché intérieur» au sens de l’article 114, paragraphes 1 et 2, TFUE. Ces projets de mesures n’ont aucun effet juridique débordant du processus de décision de la Commission dans lequel la Commission peut décider de les accepter, de les rejeter ou de les modifier selon le cas. Il s’ensuit que des projets de mesures proposés par l’ABE, ou tout autre agence de l’Union européenne en cette matière, sont en elles‑mêmes impuissantes à harmoniser quelques dispositions nationales que ce soit ou à affecter les droits et obligations de particuliers.
65. Pour ces raisons, le quatrième moyen devrait également être rejeté.
D – Troisième moyen tiré de la violation du principe de sécurité juridique
66. L’article 162 de la directive CRD IV prévoit en son paragraphe 1 notamment que les États membres adoptent et publient les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive au plus tard le 31 décembre 2013 et que les États membres appliquent ces dispositions à compter de cette même date.
67. L’article 162, paragraphe 3, de la directive CRD IV dispose que les «dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires au respect de l’article 94, paragraphe 1, [sous] g), exigent que les établissements [financiers] appliquent les principes y figurant aux rémunérations accordées pour les services fournis ou pour les performances de travail à compter de 2014, qu’elles soient dues sur la base de contrats conclus avant ou après le 31 décembre 2013.»
68. L’article 521, paragraphe 1, du règlement sur les fonds propres réglementaires dispose que le règlement entrera en vigueur le jour suivant celui de sa publication au Journal officiel de l’Union européenne et l’article 521, paragraphe 2, dispose que le présent règlement est applicable à partir du 1 er janvier 2014.
69. Le Royaume-Uni estime que l’article 162, paragraphes 1 et 3, de la directive CRD IV et l’article 521, paragraphe 2, du règlement sur les fonds propres réglementaires enfreignent le principe de sécurité juridique.
70. Le Royaume-Uni prétend en outre que les intéressés n’ont pas connu en temps voulu les mesures déléguées requises notamment pour déterminer les modalités concrètes d’application des nouvelles règles, le taux de réduction applicable aux primes accordées, ni les critères qui seraient fixés pour déterminer s’ils prennent des risques significatifs. Cela parce que l’ABE n’était pas tenue de présenter à la Commission un projet de normes techniques de réglementation avant le 31 mars 2014 (voir article 94, paragraphe 2, de la directive CRD IV). Cela a empêché la Commission d’adopter les normes techniques de réglementation tant qu’elle ne recevait pas la proposition de l’ABE. La Commission n’a effectivement pas adopté avant le 4 mars 2014 les normes techniques de réglementation prévues dans la directive CRD IV.
71. Le Royaume-Uni soutient que la mise en œuvre adéquate de l’article 94, paragraphe 1, sous g), de la directive CRD IV et de l’article 450, paragraphe 1, sous d), i) et j), du règlement sur les fonds propres réglementaires dépend du recensement préalable des preneurs de risques significatifs. Le Royaume-Uni conclut dès lors à l’annulation de l’article 162, paragraphes 1 et 3, de la directive CRD IV et de l’article 521, paragraphe 2, du règlement sur les fonds propres réglementaires en ce qu’il appartenait aux institutions de l’Union européenne de fixer une date différente de transposition de la batterie de mesures figurant dans le paquet CRD IV pour respecter le principe de sécurité juridique.
72. Le troisième moyen est intitulé «les dispositions attaquées enfreignent le principe de sécurité juridique» et apparaît comporter les trois branches suivantes.
73. En premier lieu, le Royaume-Uni soutient que l’article 162, paragraphe 3, de la directive CRD IV enfreint le principe de sécurité juridique en raison de son «effet rétroactif». Elle a un effet rétroactif, prétend le Royaume-Uni, parce que l’article 162, paragraphe 1, impose aux États membres d’appliquer la directive CRD IV à partir du 1 er  janvier 2014 et que cette application aura une incidence sur la rémunération qui sera versée au titre de «contrats conclus avant cette date.»
74. À mon sens, rien ne permet de prétendre que la directive CRD IV soit rétroactive. Selon une jurisprudence constante de la Cour, une mesure est rétroactive lorsqu’elle prend effet à une date antérieure à sa publication (44) . De surcroît, la Cour a expressément indiqué que l’application d’une disposition du droit de l’Union «à un contrat de travail conclu antérieurement à cette entrée en vigueur ne saurait être considérée comme affectant une situation acquise antérieurement à cette entrée en vigueur» (45) .
75. De plus, conformément à l’article 162, paragraphe 3, de la directive CRD IV, son article 94, paragraphe 1, sous g), ne s’applique qu’aux services fournis ou aux performances de travail à compter de 2014. La directive CRD IV ne touche donc pas aux droits accumulés antérieurement afférents à des services ou performances antérieurs, ou en d’autres termes à des droits accumulés et des performances antérieurs à l’entrée en vigueur de la directive CRD IV. Le droit effectif du salarié à recevoir sa rémunération ne naît au plus tôt que lorsqu’il fournit les services ou démontre la performance donnant lieu à une prime et non pas lorsqu’il a été convenu de faire ainsi.
76. Il est vrai que la jurisprudence de la Cour accorde une certaine protection aux attentes légitimes
d’opérateurs qui ont déjà conclu des contrats affectés par une législation de l’Union ayant des effets immédiats
mais les attentes légitimes ne peuvent naître dans ce contexte que dans un concours strict de circonstances.
77. Si «le principe de protection de la confiance légitime s’inscrit parmi les principes fondamentaux de l’Union et que la possibilité de s’en prévaloir est ouverte à tout opérateur économique chez lequel une institution, en lui fournissant des assurances précises, a fait naître des espérances fondées» (46), il reste que la Cour a toujours dit que «les opérateurs économiques ne peuvent pas invoquer une confiance légitime dans le maintien d’une situation existante qui peut être modifiée dans le cadre du pouvoir d’appréciation des institutions communautaires» (47) . Compte tenu des circonstances, rappelées plus haut sous l’intitulé «observations préliminaires», dans lesquelles s’inscrit la directive CRD IV, «tout opérateur normalement averti et diligent» (48) eût été capable de prévoir que l’Union européenne puisse instaurer de nouvelles règles relatives au ratio entre les composantes fixe et variable de la rémunération de salariés d’établissements financiers.
78. Selon la jurisprudence de la Cour, si une institution de l’Union avait donné à des établissements financiers «des espoirs justifiés» de ne voir introduire aucun ratio fixe, ce volet de la directive CRD IV aurait pu encourir des griefs tirés d’une violation de la protection de la confiance légitime (49) . Tel n’est cependant pas le cas.
79. Cela me conduit à la deuxième branche du moyen du Royaume-Uni qui demande si la confiance légitime du personnel affecté a été respectée conformément à la jurisprudence que la Cour a consacrée à la «rétroactivité». Comme je l’ai dit, il n’y a pas lieu, à mon sens, pour la Cour de considérer cet aspect de l’argumentation du Royaume-Uni dès lors que les dispositions attaquées ne sont pas rétroactives. Je ne fais dès lors les présentes observations qu’au cas où la Cour en décidait autrement.
80. Dans son recours, le Royaume-Uni prétend que le ratio fixé par la directive CRD IV heurte la sécurité juridique en ce sens que les mesures déléguées requises notamment pour déterminer les modalités concrètes d’application des nouvelles règles, le taux de réduction applicable aux primes accordées, et les critères qui seraient fixés pour déterminer s’ils prennent des risques significatifs, n’étaient pas attendues avant les mois qui suivraient l’application obligatoire du «plafonnement» spécifique des rémunérations variables au niveau national. Ainsi que je l’ai relevé plus haut, cela n’était pas fait le 1 er  janvier 2014, mais, conformément à l’article 94, paragraphe 2, de la directive CRD IV, l’ABE n’était pas obligée de présenter un projet de normes techniques de réglementation avant le 31 mars 2014. Celles-ci ont été adoptées par la Commission le 4 mars 2014. Le grief du Royaume-Uni vise également les dispositions sur le vote des actionnaires et sur la faculté de porter le ratio à un taux pouvant aller jusqu’à 200 %, établies au titre de l’article 94, paragraphe 1, sous g), ii), de la directive CRD IV. Le Royaume-Uni soutient donc que les institutions de l’Union auraient dû adopter une nouvelle législation différant l’entrée en vigueur des dispositions attaquées au moment où la batterie complète des dispositions prévues au titre du paquet CRD IV seraient prêtes à être mises en œuvre dans leur ensemble.
81. A l’appui d’une obligation «pour la législation de transposition d’être suffisamment précise et certaine», le Royaume-Uni invoque l’article 17 de la charte de l’Union européenne, l’article premier du protocole n° 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et les arrêts Hentrich c. France (50), Špaček, s.r.o c. République tchèque (51) et Teleos e.a. (52) .
82. La Cour a réaffirmé récemment que «le principe de sécurité juridique, qui a pour corollaire celui de la protection de la confiance légitime, exige qu’une législation entraînant des conséquences défavorables à l’égard des particuliers soit claire et précise et que son application soit prévisible pour les justiciables» (53) .
83.
S’agissant de l’absence de normes techniques de réglementation jusqu’au 4 mars 2014, à mon sens l’article 92, paragraphe 2, de la directive CRD IV énonce clairement de manière autonome et détaillée les catégories de personnel des établissements couvertes par les dispositions visant la rémunération (54) .
84. Ainsi que le Conseil l’a relevé dans son mémoire en défense, le paquet CRD III mettait déjà en place les éléments constitutifs permettant de fixer un ratio entre la partie fixe et la partie variable de la rémunération. Ces éléments constitutifs comportaient le champ d’application personnel de la politique de l’Union en matière de rémunération, qui, dans la définition de l’annexe I de la directive CRD III, incluait «la direction générale, les preneurs de risques et les personnes exerçant une fonction de contrôle, ainsi que tout salarié qui, au vu de ses revenus globaux, se trouve dans la même tranche de rémunération que la direction générale et les preneurs de risques, dont les activités professionnelles ont une incidence significative sur leur profil de risque». Cette disposition est entrée en vigueur le 15 décembre 2010, et devait être transposée en droit interne par les États membres pour la fin de 2011. Depuis 2011, les établissements financiers se sont donc vu appliquer la notion juridique de l’Union de preneur de risque significatif.
85. Comme on le voit, la directive CRD IV emploie les mêmes règles, à mon sens suffisamment précises, en matière de rémunération variable en vigueur depuis plusieurs années déjà. De plus, je relève que les dispositions attaquées de la directive CRD IV ont été publiées en juin 2013, sont entrées en vigueur en juillet 2013 et sont devenues applicables à partir du 31 décembre 2013. On peut dès lors supposer que les nouvelles règles sur la rémunération variable aient été dûment prises en compte dans les négociations contractuelles qui ont eu lieu entre les établissements financiers et leur personnel concerné pour l’année 2014.
86. Mais plus important encore, sur le plan du droit de l’Union, les critères qualitatifs ou quantitatifs de l’article 92, paragraphe 2, de la directive CRD IV n’auraient pas pu être affectés par les normes techniques de réglementation finalement adoptées par la Commission le 4 mars 2014. Il ne saurait donc être question d’une sécurité juridique qui aurait été mise en péril.
87. En tout état de cause, d’après la jurisprudence de la Cour, une disposition de l’Union européenne peut avoir un effet rétroactif lorsque le but à atteindre l’exige et lorsque la confiance légitime des intéressés est dûment respectée (55) .
88. Le but des dispositions attaquées est de créer un régime homogène applicable à la rémunération variable accordée pour des services de preneurs de risques significatifs accomplis au cours de l’année 2014. L’objectif légitime de l’article 162, paragraphe 3, de la directive CRD IV est donc de garantir que les dispositions qu’elle contient soient appliquées à partir de la même date dans l’ensemble de l’Union européenne.
89. De surcroît, la confiance légitime des établissements financiers et des particuliers concernés a été dûment respectée. Les parties concernées ont d’abord été avisées d’une prochaine réglementation des rémunérations envisagée dans le Livre vert (56) et de la proposition initiale de paquet CRD IV (57) . Lorsque, le 30 mai 2012, le Parlement européen a publié ses amendements proposant un ratio maximal fixe de 100 % pour la composante variable de la rémunération (58), une initiative de cette nature n’a pas pu surprendre les personnes concernées en débordant de leurs attentes légitimes. En décembre 2012, le compromis auquel ont abouti le Parlement européen et le Conseil sur la rémunération des preneurs de risques significatifs et qui proposait de fixer le ratio maximal à 200 % du salaire fixe, a reçu un large écho dans les médias. De surcroît, par la publication de la directive CRD IV dans le Journal Officiel du 27 juin 2013, chacun a pu se faire une idée des règles suffisamment claires sur la rémunération variable en ayant amplement le temps de s’y préparer pour leur entrée en vigueur début 2014.
90. Pour ces raisons, le troisième moyen devrait être rejeté.
E – Deuxième moyen tiré d’une violation des principes de proportionnalité ou de subsidiarité et visant l’article 94, paragraphe 1, sous g), de la directive CRD IV et l’article 450, paragraphe 1, sous i) et j), du règlement sur les fonds propres réglementaires
91. Ce moyen est exprimé et étayé dans une certaine complexité mais on peut le décomposer en deux thèmes principaux, à savoir (i) la méconnaissance des principes de proportionnalité (59) et de subsidiarité (60) dans l’adoption d’un ratio de rémunération variable maximal obligatoire fixe de 100% du salaire fixe et (ii) la proportionnalité des publications requises. J’aborderai ces thèmes séparément (61) .
1. Ratio de rémunération variable maximal obligatoire
92. Selon le Royaume-Uni, les dispositions attaquées ne répondent pas au principe de proportionnalité en ce qu’elles ne sont pas adaptées à la réalisation de l’objectif souhaité dans l’action des pouvoirs publics. Elles ne sont pas non plus nécessaires à la réalisation du but d’intérêt public affiché par la législation dès lors que les autres dispositions, qui ne sont pas attaquées, de la directive CRD IV et du règlement sur les fonds propres réglementaires mettent en place une surveillance prudentielle suffisante des établissements de crédit en ce domaine, sans devoir de surcroît «plafonner les primes». Cela va à l’encontre, prétend-t-il, des indications données dans l’accord interinstitutionnel «Mieux légiférer» (62) . Le Royaume-Uni prétend que même en admettant le pouvoir d’appréciation conféré aux Institutions de l’Union quand elles légifèrent pour préserver la stabilité financière, les dispositions attaquées sont manifestement disproportionnées et méconnaissent de surcroît le principe de subsidiarité en ce que la nécessité de ces mesures au redressement des distorsions de concurrence dans la liberté d’établissement n’a pas été établie (63) .
93. Je rappelle qu’un principe constitutionnel de droit de l’Union veut que, dans la procédure législative ordinaire de l’Union européenne, les co-législateurs aient compétence pour amender toute proposition législative pour autant qu’ils restent dans le champ d’application de l’acte, tel que défini dans la proposition initiale de la Commission (64) . C’est ce qui s’est passé pour l’amendement à l’article 94, paragraphe 1, sous g), de la directive CRD IV qui a introduit une règle plus stricte que celle avancée dans la proposition de la Commission. Toutefois, l’article 94, paragraphe 1, sous g), de la directive CRD IV n’a pas été détourné de son objet et de sa finalité en ce qu’il est resté centré sur le thème de la régulation de la composante variable de la rémunération en vue de lutter contre la prise excessive de risque par la direction et le personnel d’établissements financiers. Ce thème avait déjà été traité dans la directive CRD III.
94. Ainsi que le Conseil le rappelle à juste titre, les co‑législateurs peuvent introduire des mesures qui n’étaient pas prévues dans une proposition initiale de texte législatif sans devoir nécessairement reposer sur une analyse récente d’impact proprement dite. Ils le peuvent car les études d’impact de la Commission ne lient pas le Parlement ni le Conseil, tous deux étant en droit d’apporter des modifications à une proposition de la Commission (65) .
95. La Cour a indiqué que «le large pouvoir d’appréciation du législateur de l’Union, impliquant un contrôle juridictionnel limité de son exercice, s’applique non pas exclusivement à la nature et à la portée des dispositions à prendre, mais aussi, dans une certaine mesure, à la constatation des données de base» (66) . La Cour a indiqué que, même si ce contrôle juridictionnel est de portée limitée, les institutions communautaires qui ont adopté l’acte en cause doivent «être en mesure d’établir devant la Cour que l’acte a été adopté moyennant un exercice effectif de leur pouvoir d’appréciation, lequel suppose la prise en considération de tous les éléments et circonstances pertinents de la situation que cet acte a entendu régir.» (67) Les informations auxquelles les institutions peuvent se référer dans l’exercice de leur pouvoir d’appréciation sont tirées, sans que cette liste soit exhaustive, des informations du domaine public, d’ateliers organisés par le Parlement et de documents scientifiques employés par les États membres dans des réunions du Conseil, sans être nécessairement des documents officiels du Conseil (68) .
96. On rappellera que, lorsque l’auteur d’un acte a été investi d’un large pouvoir d’appréciation impliquant des choix de nature tant politique qu’économique, il appartient au requérant en annulation d’en démontrer le caractère manifestement inapproprié (69) au regard de l’objectif que les institutions compétentes cherchent à poursuivre. Cela suppose toutefois la prise en considération de tous les facteurs et circonstances, en ce compris «les données de base» (70) . Le pouvoir d’appréciation du législateur de l’Union peut aussi être limité dans le domaine des droits fondamentaux «en fonction d’un certain nombre d’éléments, parmi lesquels figurent, notamment, le domaine concerné, la nature du droit en cause garanti par la Charte, la nature et la gravité de l’ingérence ainsi que la finalité de celle-ci» (71) .
97. À mon sens, les mémoires en défense du Parlement et du Conseil ainsi que le mémoire en intervention de la Commission montrent clairement que la question de la réglementation de la composante variable de la rémunération des preneurs de risques significatifs a donné lieu, dès le début de la crise financière, à un large débat alimenté à la fois par des publications académiques et différents décideurs. Au cours de la procédure d’adoption de la directive CRD IV, et en particulier de son article 94, paragraphe 1, sous g), de nombreuses informations circulaient dans le domaine public et dans les ateliers organisés par le Parlement et étaient reprises dans les documents alimentant les discussions entre les États membres dans les réunions du Conseil. Celles-ci montrent les incertitudes ressenties autour de la rémunération des preneurs de risques significatifs et reflètent différentes politiques et approches réglementaires possibles.
98. Cela étant dit, les informations dont les décideurs pouvaient disposer montraient clairement qu’a priori la limitation des incitants à la prise excessive de risques par la direction et le personnel d’établissements financiers était susceptible de réduire cette prise de risque et, en conséquence, tout risque qui en découlerait pour la stabilité des marchés financiers. Dans ces circonstances, la question de savoir où et par qui ces limites devaient être posées relevait à mon sens de l’ampleur qui devait être adéquatement donnée à la réglementation. Cela a impliqué à l’évidence des choix économiques et politiques. Toutefois, de tels choix doivent avoir un caractère manifestement inapproprié pour que les actes législatifs concernés encourent l’annulation.
99. Compte tenu de tous ces éléments, je n’estime pas qu’il soit utile ni nécessaire que la Cour aborde le moyen du Royaume-Uni dans toute la multitude des données qu’il fournit sur ce point. En réalité, ces données démontrent simplement que la question était controversée et que le Parlement européen a vu avant les autres institutions qu’il était souhaitable de renforcer la réglementation de la composante variable de la rémunération des preneurs de risques significatifs des établissements financiers.
100. À mon sens, seuls deux autres points méritent d’être abordés dans ce moyen du recours. Premièrement, aux termes du dernier tiret de l’article 94, paragraphe 1, sous g), ii), de la directive CRD IV, les membres du personnel qui sont directement concernés par les niveaux maximaux supérieurs de la rémunération variable visés dans le présent point ne sont pas autorisés à voter en tant qu’actionnaires, propriétaires ou membres de l’établissement lorsqu’un établissement financier décide d’en faire usage et de porter le ratio de la composante variable de la rémunération à un taux pouvant aller jusqu’à 200% de la composante fixe. Il s’agit à mon sens d’une restriction normale et justifiée du droit de vote d’actionnaires d’une société qui vise à prévenir un conflit d’intérêts au titre d’une saine gestion du risque de l’établissement financier en question.
101. Deuxièmement, s’agissant du principe de subsidiarité, je rappelle que le ratio maximal de la composante variable de la rémunération fixé à l’article 94, paragraphe 1, sous g), de la directive CRD IV constitue une mesure impérative d’ harmonisation minimale
dans le marché intérieur tout en laissant aux États membres toute latitude pour adopter des règles plus strictes. Il est loisible aux États membres de fixer un taux maximal inférieur à 100% de la composante fixe.
102. Ainsi que le Conseil l’a relevé dans son mémoire en défense et dans son mémoire en duplique, les États membres et les établissements financiers avaient des conceptions différentes de ce ratio; l’idée d’instaurer un ratio maximal ou de limiter la rémunération variable faisait déjà l’objet d’un débat public plusieurs années avant l’adoption des mesures attaquées. Toutefois, la liberté d’établissement et la libre prestation de services dans ce secteur sont fondées sur le principe du contrôle par le pays d’origine. Dans mon esprit cela signifie qu’il y avait un danger de voir les autorités réglementaires se livrer une concurrence à la baisse et un risque que l’autodiscipline des établissements financiers soit insuffisante à mettre en place les politiques de rémunération requises pour prévenir la prise de risque excessive. De surcroît, il est évident que l’objectif de créer un cadre réglementaire uniforme de gestion du risque dans les composantes pertinentes des politiques de rémunération des établissements financiers n’aurait pas pu être mieux réalisé par des mesures prises au niveau national.
103. Enfin, je rappelle que les propositions d’amendement du Parlement européen ont été analysées et examinées en profondeur dans les instances préparatoires du Conseil. De surcroît, à sa réunion du 5 mars 2013, le Conseil a spécialement abordé les questions liées aux plafonds des rémunérations variables. J’admets donc avec le Parlement et le Conseil que le législateur de l’Union européenne a dûment respecté toutes les exigences procédurales dans l’évaluation de la conformité de la proposition aux principes de proportionnalité et de subsidiarité. Pourvu qu’il respecte les exigences procédurales, le législateur possède un large pouvoir d’appréciation quand il évalue si une mesure de l’Union répond aux principes de proportionnalité et de subsidiarité (72) .
2. La proportionnalité de la publication requise par l’article 450, paragraphe 1, sous i) et j), du règlement sur les fonds propres réglementaires
104. Avant de pouvoir apprécier la légalité de ces dispositions au regard du principe de proportionnalité, il importe d’établir clairement ce qu’elles requièrent effectivement. En réalité, l’article 450, paragraphe 1, sous d), i) et j), du règlement sur les fonds propres réglementaires requiert simplement de recenser le nombre de personnes dont la rémunération dépasse les seuils précisés en les ventilant par tranches de rémunération. La disposition ne conduit pas inévitablement à connaître la rémunération de personnes particulières.
105. Donc, ainsi que le Parlement l’a relevé dans son mémoire en défense, ni le point i), ni le point j) de l’article 450, paragraphe 1, ne requiert de divulguer des données relatives à l’ensemble des preneurs de risques significatifs. Le point i) exige seulement de publier le nombre de personnes bénéficiant de certaines catégories de rémunération, tandis que le point j) vise uniquement les membres de l’organe de direction ou de la direction générale. De surcroît, j’ajoute que cela se fait sans révéler l’identité du salarié ni sa rémunération. Cela veut aussi dire que l’article 450, paragraphe 1, sous i) et j), du règlement sur les fonds propres réglementaires n’affecte pas les droits ni les intérêts des travailleurs salariés au sens de l’article 114, paragraphe 2, TFUE, étant donné qu’il s’adresse aux établissements financiers et non pas au salarié (73) .
106. Les obligations de publication découlant directement de l’article 450, paragraphe 1, sous d et i), ne conduisent dès lors pas à mon sens à divulguer des salaires particuliers mais uniquement des salaires sous forme agrégée. Cela reste dans le pouvoir d’appréciation du législateur et ne pose aucun problème au regard de la protection des données (74) .
107. De surcroît, ainsi que le Conseil l’a relevé dans son mémoire en défense, l’article 450, paragraphe 1, sous j), du règlement sur les fonds propres réglementaires se borne à autoriser les États membres à demander de livrer sur les rémunérations des informations plus détaillées que celles requises par l’article 450, paragraphe 1, sous i), en donnant la rémunération totale pour chaque membre de l’organe de direction ou de la direction générale. En aucun cas l’article 450, paragraphe 1, sous j), du règlement sur les fonds propres réglementaires n’y oblige les États membres, pas plus qu’il n’impose d’obligation générale de publication. Ainsi que je l’ai expliqué à l’endroit du cinquième moyen, les États membres seront liés par la charte et par la réglementation de l’Union européenne sur la protection des données lorsqu’ils décideront de demander ou non de livrer ces informations.
108. Pour conclure mon analyse du deuxième moyen, le requérant n’ayant pas démontré d’entorse aux principes de proportionnalité ou de subsidiarité, le deuxième moyen devrait être rejeté.
F – Premier moyen contestant les bases juridiques choisies pour les mesures attaquées
109. En ce qui concerne la critique que le Royaume-Uni émet à l’égard de l’article 53, paragraphe 1, TFUE choisi comme base juridique dans le traité pour l’article 94, paragraphe 1, sous g), et paragraphe 2, de la directive CRD IV, je relève tout d’abord que la Cour a déjà indiqué que des mesures visant à promouvoir un développement harmonieux des activités des établissements de crédit dans l’ensemble de l’Union européenne en supprimant toute restriction à la liberté d’établissement et à la libre prestation des services, tout en renforçant la stabilité du système bancaire et la protection des épargnants, peuvent être fondées sur l’article 53, paragraphe 1, TFUE (75) .
110. Dès lors que, d’une part, la composante variable de la rémunération des preneurs de risques peut stimuler la prise de risques excessifs dans les établissements financiers et que, d’autre part, ces derniers opèrent dans le marché intérieur au titre d’un agrément unique conformément au principe du droit de l’Union du contrôle par le pays d’origine (76), j’estime que l’Union européenne peut fixer pour chaque catégorie de personnes, au titre de l’article 53, paragraphe 1, TFUE, un ratio impératif entre les composantes fixe et variable de leur rémunération. Ce volet de la rémunération ayant une incidence directe sur le profil de risque des établissements financiers, il peut affecter la stabilité des établissements financiers et par voie de conséquence celle des marchés financiers de l’Union européenne. En d’autres termes, les mesures de la directive CRD IV attaquées par le Royaume-Uni sont liées aux conditions d’accès des établissements financiers au marché intérieur et à la poursuite de leurs activités sur celui-ci.
111. Toutefois, d’après le Royaume-Uni, ces dispositions auraient dû être adoptées sur le fondement de l’article 153, paragraphe 2, TFUE. Le Royaume-Uni ajoute à présent que, l’article 153, paragraphe 5, TFUE excluant les mesures relatives aux «rémunérations», le législateur ne pouvait pas donner aux articles 94, paragraphe 1, sous g), et 94, paragraphe 2, de la directive CRD IV, l’article 153 comme base du traité.
112. L’article 153, paragraphe 5, TFUE a été interprété par la Cour en ce sens que la fixation du niveau des salaires relève de l’autonomie contractuelle des partenaires sociaux à l’échelon national et ainsi de la compétence des États membres en la matière (77) . Cela étant, il est essentiel à mon sens de déterminer si l’article 153, paragraphe 5, TFUE, une disposition qui est d’interprétation stricte (78), est applicable lorsque la mesure attaquée ne poursuit pas un objectif de politique sociale comme en l’espèce. C’est important parce que l’article 153, paragraphe 5, TFUE ne déroge qu’à «cet article» et l’article 153 relève de la seule politique sociale de l’Union européenne, domaine défini à l’article 151, premier alinéa, TFUE, qui renvoie à la Charte sociale européenne de 1961 et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs de 1989.
113. Il est évident que les plafonnements de la rémunération des preneurs de risques significatifs ne visent pas à offrir à ces salariés une forme quelconque de protection sociale. Les considérants 62 et 65 de la directive CRD IV montrent que la directive vise à prévenir tout encouragement de ces salariés à prendre des risques excessifs, non seulement pour limiter l’exposition de chaque établissement financier à ces risques mais également dans la perspective générale de la stabilité des marchés financiers de l’Union européenne. Le considérant 62 indique notamment que les politiques de rémunération «qui encouragent les prises de risques excessives peuvent nuire à une gestion saine et efficace des risques» des établissements financiers. Le considérant 65 indique notamment que «pour éviter une prise de risque excessive, il convient de fixer un ratio maximal entre les composantes fixes et variables de la rémunération totale.»
114. Toutefois, même après avoir établi cette analyse, on ne peut, à mon sens, rejeter le moyen du Royaume-Uni au seul motif que les mesures attaquées ne poursuivent pas un objectif de politique sociale. Cela parce que la Cour a indiqué que la détermination du niveau des divers éléments constitutifs de la rémunération d’un travailleur échappe à la compétence du législateur de l’Union et demeure du ressort des États membres (79) . On ne peut donc pas recourir à l’article 53, paragraphe 1, TFUE comme base juridique de la directive CRD IV pour contourner la restriction imposée par l’article 153, paragraphe 5, TFUE.
115. Je suis aussi conscient du fait que, selon une jurisprudence bien établie de la Cour, les composantes variables d’une rémunération font partie de la rémunération globale (80) . Cela doit dès lors être pris en compte avant de pouvoir tirer toute conclusion définitive sur la contribution de l’article 153, paragraphe 5, TFUE à la solution du présent litige. Il est dès lors nécessaire de déterminer si le législateur de l’Union a fixé, en réalité, la rémunération de preneurs de risques significatifs au sens de l’article 153, paragraphe 5, TFUE.
116.
La Cour de justice a indiqué que l’article 153, paragraphe 5, TFUE établit la règle voulant que «la détermination du niveau des divers éléments constitutifs de la rémunération d’un travailleur […] demeure incontestablement du ressort des instances compétentes dans les différents États membres» (81), et que l’exception qu’elle énonce «doit par conséquent être comprise comme visant les mesures qui, telle une uniformisation de tout ou partie des éléments constitutifs des salaires et/ou de leur niveau dans les États membres ou encore l’instauration d’un salaire minimal communautaire, comporteraient une ingérence directe du droit communautaire dans la détermination des rémunérations au sein de la Communauté.» (82)
117. L’interdiction énoncée à l’article 153, paragraphe 5, TFUE s’applique incontestablement à la seule détermination du «niveau» de rémunération (83) . Ainsi que le Royaume-Uni l’a relevé dans sa requête, l’avocat général M me
Kokott a indiqué dans les conclusions qu’elle a présentées dans l’affaire Imapct que l’Union européenne n’aurait pas de compétence, par exemple, pour instaurer «une compensation annuelle au titre de l’inflation, ni instaurer un plafond pour les augmentations annuelles de salaires ni fixer le montant des majorations de salaires pour heures supplémentaires ou pour travail posté, travail les jours fériés et travail de nuit.» (84) . En outre, l’article 153, paragraphe 5, TFUE vise à empêcher le législateur de l’Union d’uniformiser dans l’ensemble de l’Union européenne les niveaux de salaire prévalant dans les différents États membres en ce qu’un tel nivellement constituerait une atteinte grave à la concurrence entre les entreprises opérant sur le marché intérieur (85) . Aucun de ces domaines n’est affecté par l’article 94, paragraphe 1, sous g), et par l’article 94, paragraphe 2, de la directive CRD IV.
118. Toutefois, ainsi que le Conseil l’a relevé dans son mémoire en défense, les règles mises en place par les articles 92 et 94 de la directive CRD IV peuvent tout au plus être regardées comme présentant «un lien avec la rémunération» tout en ajoutant que le montant de la composante fixe est laissé aux négociations salariales entre la direction générale et l’établissement financier. Ainsi que le Conseil et le Parlement l’ont indiqué dans leurs mémoires en défense, le Royaume-Uni a prétendu que la directive CRD IV risque de susciter une augmentation du montant de la rémunération fixe pour maintenir l’ensemble de la rémunération à son niveau globalement élevé. Il s’ensuit que le ratio en tant que tel ne peut pas être assimilé à une partie de la rémunération. Ainsi que le Conseil l’indique dans son mémoire en défense, cet ajustement ne serait pas possible si l’Union européenne avait légiféré sur un élément constitutif de la rémunération et, ainsi que le Parlement l’a relevé dans son mémoire en duplique, un ratio ne suffit pas en tant que tel pour déterminer quoi que ce soit.
119. Il s’ensuit, ainsi que je l’ai déjà indiqué, que, contrairement aux arguments que le Royaume‑Uni avance dans sa requête, l’article 94, paragraphe 1, sous g), n’impose pas de «plafonnement» de la rémunération variable. On en voudra pour preuve manifeste le fait qu’aucune limite n’est imposée au montant de la rémunération fixe que les particuliers peuvent gagner en sorte que le ratio de 100 % introduit par l’article 94, paragraphe 1, sous g), i), de la directive CRD IV peut jouer sur toute somme d’argent qu’un établissement financier est prêt à verser sous forme de rémunération fixe. L’absence de tout effet de «plafonnement» résultant du ratio de rémunération variable est également soulignée par l’article 94, paragraphe 1, sous g)_ii), de la directive CRD IV qui offre en tout état de cause un mécanisme pour porter le ratio à un taux pouvant aller jusqu’à 200% tout en permettant aux États membres de fixer le ratio maximal à un taux maximal inférieur à 100 %.
120. Il s’ensuit, à mon sens, que l’article 94, paragraphe 1, sous g), de la directive CRD IV, et la limitation de la rémunération variable qu’il comporte, n’a pas d’incidence directe sur le niveau de salaire du personnel qui en relève. Cette disposition se borne à établir un ratio entre les composantes fixe et variable sans affecter le niveau de rémunération en tant que tel. Ce niveau est fonction de la composante fixe du salaire convenu entre l’employeur et le salarié quand il est ajouté à la composante variable. En l’absence de limitation légale de la composante fixe, il n’y a dès lors pas non plus de limitation de cette nature du niveau total du salaire (86) .
121. En conclusion, je soutiens que l’article 94, paragraphe 1, sous g), de la directive CRD IV n’impose aucune limitation du niveau de salaire. Il se borne à établir une structure de rémunération sous la forme d’un ratio entre le niveau fixe de rémunération et la rémunération variable pour éviter les prises de risques excessives. Cela constitue un objectif légitime visant à garantir que la liberté d’établissement des établissements financiers et la libre prestation des services financiers au titre de l’agrément unique et du contrôle par le pays d’origine puissent fonctionner en toute sécurité dans le marché intérieur de l’Union (87) . De surcroît, la Cour a admis que les lois ou mesures qui n’ont qu’un lien indirect avec le niveau de salaire sont conformes au traité de l’Union européenne (88) .
122. En ce qui concerne l’article 114 TFUE retenu comme base juridique de l’article 450, paragraphe 1, sous d), i et j), du règlement sur les fonds propres réglementaires, le Royaume-Uni affirme qu’il est exclu de recourir à l’article 114, paragraphe 1, TFUE en raison de l’exception figurant à l’article 114, paragraphe 2.
123. Au vu de mon analyse du cinquième moyen, j’aperçois difficilement comment les obligations de publication de l’article 450, paragraphe 1, du règlement sur les fonds propres réglementaires pourraient être assimilées à des dispositions relatives «aux droits et intérêts des travailleurs salariés» au sens de l’article 114, paragraphe 2, TFUE dès lors que cette disposition ne lie que les établissements financiers et non pas leur personnel qui reste protégé par la charte et la réglementation de l’Union sur la protection des données. De plus, l’interprétation de l’article 114, paragraphe 2, TFUE préconisée par le Royaume‑Uni empêcherait toute action de l’Union au titre de l’article 114 TFUE ayant une incidence sur le domaine du travail. Cela serait contraire aux paragraphes 4 et 5 de l’article 114 TFUE qui permettent de réglementer des questions liées à l’environnement de travail au titre de l’article 114 TFUE.
124. Pour ces raisons, le premier moyen devrait être également rejeté.
V – Dépens
125. Dans la solution que je propose, le Royaume-Uni succombant dans le recours et le Conseil et le Parlement européen ayant conclu à sa condamnation aux dépens, il convient de condamner le Royaume‑Uni aux dépens conformément à l’article 138, paragraphe 1, du règlement de procédure. D’autre part, la Commission, qui est intervenue dans la procédure, supportera ses propres dépens conformément à l’article 140, paragraphe 1, du règlement de procédure.
VI – Conclusion
126. Au vu des observations faites plus haut, je propose que la Cour rejette le recours, dise que la Commission supportera ses propres dépens, et condamne le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord aux dépens du Conseil et du Parlement européen.
(1) .
(2)  –	JO L 176, p. 338.
(3)  –	JO L 176, p. 1.
(4) – Dans la suite des conclusions, j’utiliserai l’expression «preneurs de risques significatifs» pour désigner ce personnel. Je relève toutefois que la réglementation n’est pas parfaitement uniforme dans le choix des termes visant à les désigner. Je songe ici aux articles 92, pointe 2, et 94, pointe 2, de la quatrième directive sur les fonds propres réglementaires et à l’article 450, pointe 1, du règlement sur les fonds propres réglementaires.
(5)  –	Pour reprendre l’expression «cap on bankers bonuses» employée dans la presse de langue anglaise pour décrire le dispositif. J’observe que la directive CRD IV n’est pas le premier texte dans lequel le législateur de l’Union a cherché à réglementer les primes ou gratifications. Voir par exemple, l’article 10, paragraphe 1, du Règlement (CE) n° 561/2006 du Parlement européen et du Conseil, du 15 mars 2006, relatif à l’harmonisation de certaines dispositions de la législation sociale dans le domaine des transports par route, modifiant les règlements (CEE) n° 3821/85 et (CE) n° 2135/98 du Conseil et abrogeant le règlement (CEE) n° 3820/85 du Conseil (JO L 102, p. 1).
(6)  –	Voir COM (2012) 778, rapport de la Commission sur les aides d’État accordées par les États membres de l’UE – Mise à jour 2012, point 3.1. Pour la période allant de 2008 à 2011, le montant total des aides consacrées aux garanties, aux recapitalisations, au sauvetage d’actifs dépréciés et l’injection de liquidités s’est élevée à plus de 1 600 milliards d’euros (12,8 % du PIB de l’UE).
(7)  –	JO L 126, p. 1.
(8)  –	JO L 141, p. 1.
(9)  –	JO L 177, p. 1, telle que modifiée à plusieurs reprises. Une version consolidée de la directive modifiée est disponible sur le site de la Commission et produite en [annexe A3].
(10)  –	JO L 177, p. 201, telle que modifiée à plusieurs reprises. Une version consolidée de la directive modifiée est disponible sur le site de la Commission et produite en [annexe A4].
(11)  –	Directive 2009/111/CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 septembre 2009, modifiant les directives 2006/48/CE, 2006/49/CE et 2007/64/CE en ce qui concerne les banques affiliées à des institutions centrales, certains éléments des fonds propres, les grands risques, les dispositions en matière de surveillance et la gestion des crises (JO L 302, p . 67).
(12)  –	Directive 2010/76/UE du Parlement européen et du Conseil, du 24 novembre 2010, modifiant les directives 2006/48/CE et 2006/49/CE en ce qui concerne les exigences de fonds propres pour le portefeuille de négociation et pour les retitrisations, et la surveillance prudentielle des politiques de rémunération (JO L 239, p.3).
(13)  – D’après le troisième considérant de la directive CRD III, «Afin d’empêcher que des structures de rémunération mal conçues puissent nuire à la qualité de la gestion des risques et à la maîtrise des prises de risques par les individus, il convient de compléter les exigences de la directive 2006/48/CE par une obligation expresse faite aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement de mettre en place et de maintenir, pour les catégories du personnel dont les activités ont une incidence significative sur leur profil de risque, des politiques et des pratiques de rémunération compatibles avec une gestion des risques efficace. Parmi ces catégories de personnel devraient au moins figurer les membres de la direction générale, les preneurs de risques et le personnel exerçant une fonction de contrôle, ainsi que tout employé qui, au vu de ses revenus globaux, y compris les prestations de pension discrétionnaires, se situe dans la même tranche de rémunération que les membres de la direction générale et les preneurs de risques».
(14)  –	COM (2010) 284 final, et en particulier le point 5.7 intitulé «rémunération».
(15)  –	Voir l’article 90, pointe 1, sous f), dans le Rapport sur la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d’investissement et modifiant la directive 2002/87/CE du Parlement européen et du Conseil relative à la surveillance complémentaire des établissements de crédit, des entreprises d’assurance et des entreprises d’investissement appartenant à un conglomérat financier (A 7‑0170/2012).
(16)  –	Voir l’ordre du jour provisoire de la 3227 ème
réunion du Conseil du 5 mars 2013, établi le 1 er mars 2013 (doc/6864/13), et le compte-rendu des débats publié ultérieurement.
(17)  –	Le Royaume-Uni n’attaque dans la directive CRD IV aucune autre disposition relative à la rémunération que l’article 94, pointe 1, sous g), et l’article 94, pointe 2. Si l’article 94, pointe 1, sous g), iii), est visé dans le dispositif de la requête, il reste qu’il n’est abordé nulle part en détail dans le recours.
(18)  –	Voir également le Rapport du groupe d’experts de haut niveau sur la réforme structurelle du secteur bancaire de l’UE, aussi dénommé «rapport Liikanen», du 2 octobre 2012, point 4.2.5..
(19)  –	Le Royaume-Uni cite ici Jennings and Watts, Oppenheim’s International Law, 9 ème  édition Longman, Harlow, volume 1, «Peace», à la p.456, qui, à mes yeux, ne conforte pas l’idée voulant que la compétence législative des États soit limitée aux comportements survenant sur leur propre territoire. Au contraire, à la deuxième note en bas de la page 456, les auteurs citent l’arrêt du Lotus dans lequel la Cour permanente de justice internationale a indiqué que le droit international laisse généralement aux États, dans l’application de leurs lois «une large liberté» qui n’est limitée que dans quelques cas par des règles prohibitives.
(20)  –	Arrêt Air Transport Association of America e.a., C‑366/10, EU:C:2011:864, point 110.
(21)  –	Voir également l’article 3, point 36), de la directive CRD IV indiquant que «autorité compétente» signifie «une autorité compétente au sens de l’article 4, pointe 1, point 40), du règlement (UE) n° 575/2013».
(22) – Arrêts Imperial Chemical Industries/Commission, 48/69, EU:C:1972:70; et Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commission (C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 et C‑125/85 à C‑129/85, EU:C:1988:447).
(23)  –	«Lotus» (France c. Turquie) 7 septembre 1927, arrêt, C.P.J.I. Recueil 1927, série A 10, p. 25.
(24)  –	Conclusions de l’avocat général Darmon dans les affaires jointes Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commission, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 et C‑125/85 à C‑129/85, EU:C:1988:258, points 27 à 30.
(25) – Selon la doctrine, l’enseignement central que la Cour permanente de justice internationale a délivré dans l’affaire du Lotus reste valable. Voir notamment Mandat d’arrêt du 11 avril 2000 (République démocratique du Congo c. Belgique), arrêt du 14 février 2002, Recueil C.I.J. 2002, p. 3, opinion individuelle du président Guillaume, points 13 à 16; Licéité de l’utilisation des armes nucléaires par un État dans un conflit armé, avis consultatif, C.I. J. Recueil 1996, p. 66, à la p. 226 déclaration du président Bedajaoui, points 13 à 15. Pour un commentaire voir Juillard, P., «L’application extraterritoriale de la loi économique» dans L’application extraterritoriale du droit économique Bazex, M. et al (éditeurs) (1986) et Koziel, T. «Extraterritorial Application of EU Environmental Law‑Implications of the ECJ’s Judgment in Air Transport Association of America» The Columbia Journal of European Law 19 (2012) F1; Pazartis, P., «Judicial Activism and Judicial Self-Restraint: the PCIJ’s Lotus Case» in «Legacies of the Permanent Court of International Justice», Tams, C.J.; et Fitzmaurice, M., Martinus Nijhoff, Leiden, 2013,
p. 319.
(26)  –	De nombreux auteurs s’accordent apparemment à dire que le droit international actuel aurait abandonné l’idée de base établie dans l’arrêt du Lotus voulant que les États soient libres de décider de la portée de l’application de leur législation dans les limites tracées par les règles impératives du droit international et requerrait un lien ou un rapport «suffisant» entre le comportement extra-territorial de personnes non ressortissantes et un État avant que ce dernier puisse exercer son pouvoir de légiférer. Pour un article faisant autorité, voir Mann, F., A., The Doctrine of Jurisdiction, in Internbational Law, Recueil des Cours, 1964:1, vol. 111.
(27)  –	Sur la compétence universelle voir O’Keefe, R., «Universal Jurisdiction Clarifying the Basic Concept»
Journal of International Criminal Justice 2 (2004) p. 735.
(28)  –	Cour permanente d’arbitrage, 4 avril 1928, Recueil des sentences de la CPA, volume II, pp. 829-871.
(29)  –	Affaire des pêcheries (Royaume-Uni c. Norvège), arrêt du 18 décembre 1951, Recueil C.I.J. 1951, p. 116, 131-134.
(30)  –	Affaire No ttebohm (deuxième phase) (Liechtenstein c. Guatemala), arrêt du 6 avril 1955, Recueil C.I.J. 1955, p. 4.
(31)  –	Mandat d’arrêt du 11 avril 2000 (République démocratique du Congo c. Belgique), arrêt du 14 février 2002, Recueil C.I.J. 2002, p. 3, p. 78.
(32)  –	Conclusions de l’avocat général Darmon dans les affaires jointes Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commission, EU:C:1988:258, point 24.
(33)  –	JO L 281, p. 31.
(34)  –	C‑92/09 et C‑93/09, EU:C:2010:662.
(35)  –	JO L 8, p. 1.
(36)  –	C‑92/09 et C‑93/09, EU:C:2010:662, point 86.
(37)  –	Arrêt NS, C-411/10 et C 493/10, EU:C:2011:865.
(38)  –	Arrêt Meroni c Haute Autorité, 10/56, EU:C:1958:8.
(39)  –	JO L 331, p. 12.
(40)  –	Arrêt Commission/Parlement et Conseil, C‑427/12, EU:C:2014:170, point 38.
(41)  –	Arrêt Meroni c Haute Autorité, EU:C:1958:8, p. 171 à 172.
(42)  –	Arrêt Commission/Parlement et Conseil, C‑427/12, EU:C:2014:170, point 38.
(43)  –	Voir la discussion sur ce sujet dans mes conclusions Royaume-Uni/Parlement et Conseil, C‑270/12, EU:C:2013:562.
(44)  –	Arrêts Racke, 98/78, EU:C:1979:14 point 20 et Pays-Bas/Conseil, C-110/97, EU:C:2001:620, point 151.
(45)  –	Arrêt Pokrzeptowicz-Meyer, C-162/00, EU:C:2002:57, point 52. Voir également arrêts Saldanha et MTS, C‑122/96, EU:C:1997:458, point 14; et Elektrownia Pątnów II, C‑441/08, EU:C:2009:698, point 32. Voir également arrêt Gemeinde Altrip et autres, C‑72/12, EU:C:2013:712 où la Cour a indiqué au point 22: «Il importe de rappeler que, en principe, une règle de droit nouvelle s’applique à compter de l’entrée en vigueur de l’acte qui l’instaure. Si elle ne s’applique pas aux situations juridiques nées et définitivement acquises sous l’empire de la loi ancienne, elle s’applique aux effets futurs de celles-ci, ainsi qu’aux situations juridiques nouvelles. Il n’en va autrement, et sous réserve du principe de non-rétroactivité des actes juridiques, que si la règle nouvelle est accompagnée de dispositions particulières qui déterminent spécialement ses conditions d’application dans le temps». Citant les arrêts Monsanto Technology, C-428/08, EU:C:2010:402, point 66 et Stichting Natuur en Milieu e.a., C‑266/09, EU:C:2010:779, point 32.
(46)  –	Voir notamment arrêt Kone et autres / Commission, C–510/11 P, EU:C:2013:696, point 76 et jurisprudence citée.
(47)  –	Voir notamment arrêt Accrington Beef and Others, C 241/95, EU:C:1996:496, point 33.
(48)  –	Ibidem, point 36.
(49)  –	Voir en ce sens arrêt Grèce/Commission, C-86/03, EU:C:2005:769, point 71. Tel est classiquement le cas lorsque l’Union européenne omet de prendre des dispositions à l’égard de marchandises en transit touchées par des modifications apportées avec effet immédiat à la réglementation douanière de l’Union. Voir notamment arrêt Sofrimport/Commission, C-152/88, EU:C:1990:259.
(50)  – Cour eur. D.H., arrêt Hentrich c. France du 22 septembre 1994, série A n° 40, § 42.
(51) – Cour eur. D.H., arrêt Špaček/République tchèque du 9 novembre 1999, Recueil des arrêts et décisions 2000-30, page 1010, § 54.
(52)  –	Arrêt du 27 septembre 2007, Teleos e.a., C‑409/04, EU:C:2007:548.
(53)  –	Arrêt Test Claimants in the Franked Investment Income Group Litigation, C‑362/12, EU:C:2013:834, point 44.
(54) – La disposition évoque, par exemple, la direction générale, les preneurs de risques et les personnes exerçant une fonction de contrôle, ainsi que tout salarié qui, au vu de ses revenus globaux, se trouve dans la même tranche de rémunération que la direction générale et les preneurs de risques, dont les activités professionnelles ont une incidence significative sur leur profil de risque. Voir également l’annexe I à la directive CRD III, évoquée ci-dessous au point 84.
(55)  –	Arrêts Racke, EU:C:1979:14, point 20; et Pays-Bas/Conseil, C-110/97, EU:C:2001:620, point 151.
(56)  –	Voir COM (2010) 0284 final, point 5.7., intitulé “Rémunération”.
(57) – Voir notamment le considérant 71 de la proposition de règlement dans COM (2011) 0452 final, ainsi que les considérants 49 et 61 ainsi que les articles 74 et 88 à 91 de la directive proposée dans COM (2011) 0453 final.
(58) – Voir le rapport à A7-0170/2012.
(59) – Article 5, paragraphes 1 et 4, TUE.
(60) – Article 5, paragraphes 1 et 3, TUE.
(61) – Dans ses observations écrites, le Royaume-Uni s’interroge brièvement sur la conformité des obligations de publication au principe de subsidiarité. Cependant, étant donné qu’il ne développe pas cette branche du moyen dans la suite des observations, je limiterai mon analyse des obligations de publication à leur conformité au principe de proportionnalité.
(62) JO 2003, C 321, p. 1.
(63) – Le Royaume-Uni cite l’arrêt Luxembourg/Parlement et Conseil, C-176/09, EU:C:2011:290 à cet égard.
(64)  –	Arrêts Eurotunnel et autres, C-408/95, EU:C:1997:532, points 37 à 39; et Commission/Conseil, 355/87, EU:C:1989:220, points 42 à 44.
(65)  –	Arrêt Afton Chemical, C-343/09, EU:C:2010:419, points 30 et 57.
(66)  –	Ibidem, point 33.
(67)  –	Ibidem, point 34.
(68)  –	En ce sens, ibidem, points 35 à 41.
(69)  –	Arrêts Vodafone et autres, C-58/08, EU:C:2010:321, point 52; et Commission/Conseil, C‑117/10, EU:C:2013:786, point 113.
(70)  –	Arrêt Espagne/Conseil, C-310/04, EU:C:2006:521 point 121 à 123.
(71)  –	Voir arrêt Digital Rights Ireland, C-293/12 et C-594/12, EU:C:2014:238, point 47, et jurisprudence citée.
(72)  –	Voir arrêts Royaume-Uni/Conseil, C-84/94, EU:C:1996:431, point 58; et British American Tobacco (Investments) et Imperial Tobacco, C-491/01, EU:C:2002:741, point 123.
(73) – Je reviendrai plus bas dans l’analyse du premier moyen sur le grief que le Royaume-Uni tire de l’article 114, paragraphe 2, TFUE.
(74)  –	N’étant pas comparable aux informations précises données sur la rémunération de particuliers nommés, que la Cour a examinées dans les arrêts Österreichischer Rundfunk et autres, C‑465/00, C-138/01 et C-139/01, EU:C:2003:294; et Satakunnan Markkinapörssi et Satamedia, C‑73/07, EU:C:2008:727, cette information donnée sous forme agrégée est conforme à la réglementation de l’Union sur la protection des données.
(75)  –	Arrêt Allemagne/Parlement et Conseil, C-233/94, EU:C:1997:231, points 13 et 15.
(76)  –	Aux termes des articles 33 et 34 de la directive CRD IV, les établissements financiers agréés peuvent exercer leurs activités sur le territoire des autres États membres au titre de l’agrément que leur a délivré l’État membre d’origine.
(77)  –	Arrêts Del Cerro Alonso, C-307/05, EU:C:2007:509, points 40 et 46; Impact, C‑268/06, EU:C:2008:223, point 23;
et Bruno et Pettini, C-395/08 et C‑396/08, EU:C:2010:329,
point 36.
(78)  –	Arrêts Del Cerro Alonso, EU:C:2007:3, point 39; et Impact, EU:C:2008:2, point 122.
(79)  –	Arrêt Bruno et Pettini, EU:C:2010:329, point 39; voir également arrêt Impact, EU:C:2008:223, point 129.
(80)  –	Arrêt Lock, C-539/12, EU:C:2014:351, points 29 à 33 et jurisprudence citée.
(81)  –	Arrêt Del Cerro Alonso, EU:C:2007:509, point 46.
(82)  –	Arrêt Impact, EU:C:2008:223, point 124.
(83)  –	Arrêts Bruno et Pettini, EU:C:2010:28, points 36 et 37; Del Cerro Alonso, EU:C:2007:509, points 40, 44 à 46; et Impact, EU:C:2008:223, points 123 à 124; et conclusions de l’avocat général Kokott dans l’affaire Impact, C‑268/06, EU:C:2008:2, point 173..
(84)  –	Conclusions de l’avocat général M me
Kokott dans Impact, EU:C:2008:2, point 174.
(85)  –	Ibidem, point 173.
(86)  –	Cette conclusion n’est pas mise en cause par les prétendues conséquences que l’instauration d’un ratio fixe aurait dans les faits pour les preneurs de risques significatifs, à savoir d’augmenter les composantes fixes de leur salaire ou de réduire leur rémunération totale.
(87)  –	Voir plus haut la note de bas de page 76.
(88)  –	Des exemples de mesures de l’Union de cette nature sont celles liées à la non-discrimination, aux travailleurs détachés, et au temps de travail. Pour la jurisprudence de la Cour, voir notamment les arrêts Del Cerro Alonso, EU:C:2007:509, dans lequel la Cour a indiqué au point 41 que l’exception visant les «rémunérations» «ne peut cependant pas être étendue à toute question présentant un lien quelconque avec la rémunération, sous peine de vider d’une grande partie de leur substance certains des domaines visés à l’article 137, paragraphe 1, CE»; et Impact, EU:C:2008:223, dans lequel la Cour a indiqué au point 125 qu’elle «ne saurait cependant s’étendre à toute question présentant un lien quelconque avec la rémunération, et ce sous peine de vider d’une grande partie de leur substance certains des domaines visés à l’article 137, paragraphe 1, CE, [citant notamment l’arrêt Del Cerro Alonso, EU:C:2007:509, point 41]».