62005CC0374
DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
FŐTANÁCSNOK INDÍTVÁNYA
Az ismertetés napja: 2007. február 13. (
1
)
C-374/05. sz. ügy
Gintec International Import-Export GmbH
kontra
Verband Sozialer Wettbewerb eV
„2001/83/EK irányelv és 92/28/EGK irányelv — Nemzeti jogszabályok, amelyek tiltják a gyógyszerek szakértelemmel nem rendelkező harmadik személyek kijelentései és sorsolás útján történő reklámozását — Fogyasztók körében végzett felmérés összességében pozitív eredményeinek felhasználása és a termék egy csomagjának megnyerését lehetővé tevő havi sorsolás”
I – Bevezetés
1.
Az előzetes döntéshozatal receptjének különböző összetevői pontosan meg vannak határozva az Európai Unió szakácskönyvében, amikor azonban egy különlegességet kívánunk elkészíteni, az elmélet minden esetben ütközik az adott eset sokféle körülményével; a használt tűzhely típusa, a serpenyő, az alapanyagok frissessége és eredete, nem is beszélve a főző személy lelkiállapotáról, ugyanis soha nem teljesen azonos. Míg a nemzeti bíróságok felelnek az elkészült ételért, a Bíróság nem tesz egyebet, mint a nélkülözhetetlen „közösségi jogi fűszereket” szolgáltatja, és nem avatkozik bele olyan területeken, amelyek nem tartoznak rá. Az európai és a nemzeti elemek azonban gyakran keverednek, és ahhoz, hogy mindenki teljesíthesse a saját feladatát, szükséges, hogy mindegyikük „felszívja” a másik aromáját és finomítsa azt.
2.
A jelenlegi előzetes döntéshozatalra utalás összetettebb, mint amilyennek első látásra tűnik. Három kérdés van, azonban az első és a második között további kérdések is felmerülnek, amelyekre a Bíróságnak olyan választ kell adnia, amely a jogvita megoldása szempontjából döntő fontosságú.
3.
A Bundesgerichtshof (szövetségi legfelsőbb bíróság) (Németország) polgári ügyekkel foglalkozó első tanácsa azt szeretné tudni, hogy az emberi felhasználásra szánt gyógyszerek közösségi kódexéről szóló, 2001. november 6-i 2001/83/EK európai parlamenti és tanács irányelvnek (
2
) a reklámozásra vonatkozó rendelkezései – közel sem a minimum harmonizációt tűzve ki célul – teljes rendszert hoznak-e létre oly módon, hogy a tagállamokat megfosztják mindenféle mozgástértől, és így az irányelvben szereplő korlátozásokhoz nem adhatnak hozzá továbbiakat (első kérdés). Mivel azonban a német jogszabály olyan tilalmakat ír elő, amelyek a közösségi szabályozásban nem szerepelnek, a kérdés valójában az, hogy a közösségi jog megakadályozza-e ezeket a nemzeti tilalmakat, és ha igen, milyen terjedelemben.
4.
Amennyiben az első kérdésre adott válasz igenlő, az a Bundesgerichtshof két további kételyét veti fel (második kérdés). Az első arra vonatkozik, hogy a gyógyszer szakértelemmel nem rendelkező személyek körében végzett összértékelésén alapuló felmérések a 2001/83/EK irányelv 90. cikkének j) pontja szerinti „gyógyulásra vonatkozó állításra” irányuló helytelen és félrevezető utalásnak minősülnek-e; a második a fenti irányelv 87. cikk (3) bekezdésére és annak esetleges korlátozó jellegére vonatkozik, mely tiltja kis értékű díj havi internetes kisorsolását. A Bundesgerichtshof feltételezi tehát, hogy a fent hivatkozott rendelkezéseknek közvetlen hatályuk van, amely vitatható, ezért meg kell vizsgálni azt, hogy lehet-e az első kérdést olyan irányba terelni, amely megtámadhatatlanná teszi az alapügyben alkalmazandó nemzeti szabályokat, és ezzel betömni a rést, amely senkinek nincs hasznára.
5.
A Bíróság, mint egy óvatos kukta, aki – mivel nem készítheti el önállóan a fogást – tanácsokkal szolgál a főszakácsnak; olyan iránymutatással kell, hogy szolgáljon a Bundesgerichtshofnak, amely lehetővé teszi számára a saját nemzeti jogszabályainak értelmezését, és hasznos a jogvita megoldásához.
6.
A kérdést előterjesztő bíróság végül azt szeretné tudni, hogy ugyanígy kell-e értelmezni az 1992. március 31-i 92/28/EK tanácsi irányelvet, (
3
) melynek 2. cikk (3) bekezdése és 5. cikk j) pontja megismétli a 2001/83 irányelv 87. cikk (3) bekezdését és 90. cikk j) pontját (harmadik kérdés).
II – Jogi háttér
A – A 2001/83 irányelv
7.
Az EK 95. cikk (az EK-Szerződés korábbi 100a. cikke) alapján elfogadott irányelv célja a „közegészség megóvása” (második preambulumbekezdés), nem hátráltatva a gyógyszeripar fejlődését, illetve a Közösségen belüli gyógyszer-kereskedelmet (harmadik preambulumbekezdés).
8.
Az irányelv a nemzeti rendelkezések közötti eltérésekből eredő kereskedelmi hátrányoknak a nemzeti jogszabályok közelítése útján történő megszüntetésére irányul (negyedik és ötödik preambulumbekezdés), amely jelenség alól nem kivétel a gyógyszerek reklámozása sem, mivel a tagállamok olyan különleges intézkedéseket fogadtak el, amelyek eltérésekhez vezethetnek és ezáltal befolyásolhatják a belső piac működését (negyvenharmadik preambulumbekezdés).
9.
A VIII. cím (
4
) meghatározza a „gyógyszerek reklámozása” fogalmát (86. cikk), és miután megtiltja azoknak a gyógyszereknek a reklámozását, amelyekre nem adtak ki forgalomba hozatali engedélyt (87. cikk (1) bekezdés), pontosítja, hogy a reklámnak a gyógyszer ésszerű felhasználását kell elősegítenie azáltal, hogy tárgyilagosan és túlzások nélkül mutatja be a gyógyszer tulajdonságait, valamint „nem lehet félrevezető” (87. cikk (3) bekezdés).
10.
Tilos azoknak a gyógyszereknek a nyilvános reklámozása, amelyek csak orvosi rendelvényre kaphatók (a 88. cikk (1) bekezdésének első francia bekezdése), (
5
) míg reklámozhatók azok a gyógyszerek, amelyek összetételükre és alkalmazásukra tekintettel rendelvény nélkül kaphatók (88. cikk (2) bekezdés).
11.
A jogalkotó különös figyelmet fordít az ilyen jellegű reklámozás közegészségre gyakorolt hatásárára, mely káros lehet, ha túlzott és nem átgondolt, ezért bizonyos lényegi kritériumokat kell meghatározni (negyvenötödik preambulumbekezdés).
12.
Így tehát a gyógyszerek reklámozási céllal történő közvetlen terjesztése tilos (negyvenhatodik preambulumbekezdés és 88. cikk (6) bekezdés). (
6
)
13.
A 89. cikk részletesen foglalkozik a nyilvános reklámozás formai és minimális tartalmi elemeivel, a 90. cikk pedig előírja, hogy a nyilvános gyógyszerhirdetés nem tartalmazhat olyan elemeket, amelyek:
„[…]
f)
tudósok, egészségügyi szakemberek vagy olyan személyek ajánlására hivatkoznak, akik nem tudósok vagy egészségügyi szakemberek, de népszerűségük révén elősegíthetik a gyógyszer fogyasztását;
[…]
j)
helytelen, riasztó vagy félrevezető módon utalnak a gyógyulásra vonatkozó állításokra;
[…]”
B – A német szabályozás
14.
A tisztességtelen versenyre vonatkozó német törvény (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) (
7
) korábbi változata tiltotta a versenytársakra, a fogyasztókra vagy más piaci szereplőkre nézve hátrányos magatartást (4. cikk); így tisztességtelen versenyjogi magatartásnak minősülnek azok, amelyek megsértik a piaci magatartás gazdasági szereplők érdekében történő szabályozására irányuló valamely jogszabályt (4. cikk (11) bekezdés).
15.
Ezen jogszabályok közé tartozik az egészségügyi ágazatban történő reklámozásra vonatkozó német törvény (Heilmittelwerbegesetz, a továbbiakban: HWG), (
8
) mely a szakmai körön kívül tiltja a következő reklámtevékenységeket:
„[…]
11.
harmadik személyek nyilatkozatai, különösen köszönőlevelek, elismerések vagy javaslatok vagy az ilyen nyilatkozatokra való utalás útján;
[…]
13.
pályázatok, sorshúzások vagy egyéb eljárások útján, amelyek eredménye a véletlenen múlik;
[…]”
III – A tényállás, az alapeljárás és az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések
16.
A Gintec International Import-Export GmbH (a továbbiakban: Gintec) különböző ginzengalapú készítményeket forgalmaz, (
9
) melyeket a Német Szövetségi Köztársaságban (nem vényköteles) gyógyszerként törzskönyveztek.
17.
2000 májusában a társaság „fogyasztói kérdőív-elemzésre” vonatkozó szórólapokat állított össze, melyek több bekezdést tartalmaztak:
—
„Magas felhasználási intenzitás […]. A felhasználók 41%-a 5 vagy azt meghaladó éve rendszeresen használja a Gintec vörös ginzengjét. […]”
—
„Hosszú távú kezelés, nagy […] hűség. A felhasználók közel fele a hosszú távú kezelést választotta, mivel a termék jó hatással van rájuk, és azt nap mint nap használják. […]”
—
„A Gintec vörös ginzengjének választásához vezető okok. A megkérdezettek kétharmada általános jó közérzete javítására használja a Gintec vörös ginzengjét. A megkérdezettek fele egyedi, például szív- vagy keringési problémákat is említett. […]”
—
„A Gintec vörös ginzengjének általános értékelése. A felhasználók fele »nagyon elégedett« a termékkel, egyharmaduk »jónak« értékeli azt. Csak 2%-uk állította, hogy nem érzett javulást […].”
18.
2000. május 28-án a Gintec az internetes oldalán havi sorshúzás bevezetését jelentette be, amelyen egy doboz „Roter Imperial Ginseng von Gintec Extraktpulvert” (Gintec vörös imperial ginzengkivonatport) lehetett nyerni. A részvételhez elegendő volt egy formanyomtatványt kitölteni és elküldeni.
19.
A Verband Sozialer Wettbewerb (versenyvédelmi szövetség) eljárást kezdeményezett a Ginteckel szemben azzal az indokkal, hogy a két reklámhadjárat ellentétes a HWG 11. cikk (1) bekezdésének 11. és 13. pontjával, és a másodfokon a Frankfurt am Main-i Oberlandesgericht (regionális legfelső bíróság) által meghozott ítélet megtiltotta ezeket.
20.
A Gintec felülvizsgálatot kezdeményezett a Bundesgerichtshof előtt, amely felfüggesztette az eljárást, és a következő kérdéseket terjesztette a Bíróság elé előzetes döntéshozatalra:
„1)
A 2001/83/EK irányelvnek a szakértelemmel nem rendelkező harmadik személyek felé tett kijelentésekre és a sorshúzással egybekötött reklámozásra vonatkozó rendelkezései nemcsak minimális követelményeket, hanem végleges legmagasabb követelményeket is meghatároznak-e a gyógyszerek nyilvános reklámozásának tilalma tekintetében?
2)
Amennyiben az első kérdésre adott válasz igenlő:
a)
Fennáll-e a 2001/83/EK irányelv 90. cikkének j) pontja szerinti »gyógyulásra vonatkozó állításra« irányuló helytelen és félrevezető utalás, ha a reklámozó szakértelemmel nem rendelkező harmadik személyek körében végzett felmérést a reklámozott gyógyszer általános pozitív összértékelésével ad tovább, anélkül hogy az értékelést meghatározott terápiás javallathoz rendelné?
b)
A sorshúzással egybekötött reklámozásra vonatkozó kifejezett tiltó rendelkezések hiánya a 2001/83/EK irányelvben azt jelenti-e, hogy ezek alapvetően megengedettek, vagy a 2001/83/EK irányelv 87. cikkének (3) bekezdése olyan általános tényállást tartalmaz, mely megalapozhatja valamely kis értékű díj havi kisorsolásával egybekötött internetes reklámozás tilalmát?
3)
Analógia útján hasonlóan kell-e a fenti kérdésekre válaszolni a 92/28/EGK irányelv esetén is?”
IV – A Bíróság előtti eljárás
21.
A Bundesgerichtshof végzését a Bíróság Hivatalában 2005. október 12-én vették nyilvántartásba. Az alapügy felei, a német, a lengyel és a szlovén kormány, valamint az Európai Közösségek Bizottsága nyújtott be írásbeli észrevételt, képviselőiket – a szlovén kormány képviselőjének kivételével – a 2006. december 7-i tárgyaláson hallgatták meg.
V – Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések elemzése
A – Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első kérdés: teljes harmonizáció
22.
A jelen előzetes döntéshozatalra utalás lényegi pontját a 2001/83 irányelvnek a gyógyszerek reklámozására vonatkozó rendelkezései által megvalósított harmonizáció jellege képezi. Bizonytalanság merül fel a tekintetben, hogy vajon ezek a rendelkezések kimerítő jellegűek-e, nem hagyva teret a nemzeti kezdeményezéseknek, vagy egy minimális programot állítanak fel, mely szabadságot biztosít a tagállamok számára további, szigorúbb előírások és korlátozások elfogadására.
23.
Az első feltevést a Gintec, a szlovén kormány és a Bizottság támogatja, míg a Verband Sozialer Wettbewerb, valamint a német (
10
) és a lengyel kormány a második feltevés mellett érvelnek, ámbár paradox módon ugyanazokat az értelmezési kritériumokat alkalmazzák az eltérő megoldások elérésére.
24.
A 2001/83 irányelv céljának, rendszerének, szövegének, valamint jogalapjának értelmezése megalapozza azt az állítást, mely szerint ez az irányelv olyan rendszert hozott létre, amely kizárólag olyan mozgásteret hagy, amelyről kifejezetten rendelkezik.
1. A 2001/83 irányelv jogalapja
25.
Az EK 95. cikk, amelyen a 2001/83 irányelv alapul, az első támaszték a fenti állítás megalapozására. A 95. cikk (1) bekezdése feljogosítja az Európai Unió Tanácsát, hogy az EK 251. cikkben (az EK-Szerződés korábbi 189b. cikke) megállapított eljárásnak megfelelően és a Gazdasági és Szociális Bizottsággal folytatott konzultációt követően elfogadja a tagállamok törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezéseinek közelítésére vonatkozó intézkedéseket, amelyek tárgya a belső piac megteremtése és működése.
26.
Az ítélkezési gyakorlat értelmében ennek a rendelkezésnek (
11
) a célja a belső piac javítása (
12
) és a nemzeti eltérésekből adódó kereskedelmi akadályok felszámolása, (
13
) bár az ilyen akadályok felmerülésének pusztán elméleti veszélye nem elegendő a közösségi beavatkozás igazolásához; adott fokú bizonyosság szükséges, és az, hogy a szóban forgó harmonizációs szabálynak ezek megelőzésére kell irányulnia. (
14
)
27.
A német és a szlovén kormány joggal jegyzi meg, hogy az EK 95. cikk nem pontosítja a javasolt harmonizáció típusát, (
15
) az eltérések felszámolása érdekében azonban ellentmondásosnak tűnik a helyi különbségek elfogadása. (
16
) Annak elismerése, hogy a 2001/83 irányelv egyik célja az emberi egészség megóvása, (
17
) önmagában nem igazolja a szigorúbb nemzeti szabályok alkalmazását, tekintettel arra, hogy az EK 95. cikk (3) bekezdése értelmében a harmonizáció az egészségvédelem magas szintjén alapul, és hogy az EK 152. cikk (1) bekezdése (az EK-Szerződés korábbi 129. cikke) előírja, hogy e követelmények az Unió politikái közé illeszkednek. (
18
)
28.
El kell azonban ismernem, hogy az EK 94. cikkel ellentétben (az EK-Szerződés korábbi 100. cikke), az EK 95. cikk tartalmaz olyan kivételeket, melyek lehetővé teszik a tagállamoknak a közösségi szabálytól való eltérést, ehhez azonban egy különleges eljárást kell betartani, (
19
) melyet azonban nem követtek az ügyben.
29.
Az EK 153 cikk (az EK-Szerződés korábbi 129a. cikke) az általam javasolt értelmezéssel összhangban van. Ennek értelmében a fogyasztók védelmét az EK 95. cikkben szereplő harmonizációs intézkedések, valamint egyéb, a tagállami politikákat támogató, kiegészítő és figyelemmel kísérő intézkedések [(3) bekezdés] biztosítják, amelyeket a Tanács az EK 251. cikkben megállapított eljárásnak megfelelően fogad el [(4) bekezdés]. Magasabb szintű védelmet biztosító nemzeti intézkedések csak ez utóbbi esetben engedélyezhetők, amiből az következik, hogy az EK 95. cikkben szereplő harmonizáció teljes körű, az e rendelkezésben szereplő kivételeket leszámítva. Másképpen kifejezve, amint azt a C-52/00. sz., Bizottság kontra Franciaország ügyben 2002. április 25-én hozott ítélet (
20
) megerősítette, az EK 95. cikkben szereplő harmonizáció e tekintetben hasonlít a 94. cikkben szereplőhöz.
2. Teleologikus értelmezés
30.
A 2001/83 irányelv célja a szabad gyógyszer-kereskedelem nemzeti rendelkezések közötti eltérésekből eredő akadályainak eltörlése, az egészség megóvásának sérelme nélkül (második–negyedik preambulumbekezdés). Amennyiben azonban a közösségi szervek az EK 95. és az EK 152. cikk alapján kötelezettséget vállaltak ennek a kollektív érdeknek a védelmére, semmi sem támasztja alá az egyes országok különböző rendelkezéseit eltűrő, gyenge harmonizációra vonatkozó feltételezést, amely – amint a közösségi jogalkotó kifejti – akadályozná a terv megvalósítását. A C-211/03., C-299/03. és C-316/03–C–318/03. sz., HLM Warenvertriebs és Orthica egyesített ügyekben 2005. június 9-én hozott ítéletében (
21
) a Bíróság kimondta, hogy amennyiben a 2001/83 irányelv összehangolja a gyógyszerek gyártásának, forgalmazásának és felhasználásának módozatait, annyiban a tagállamok már nem fogadhatnak el olyan nemzeti intézkedéseket, amelyek az EK 30. cikke alapján, nevezetesen az emberi egészség védelme címén, korlátozzák az áruk szabad mozgását.
31.
A német kormány joggal állítja, hogy a minimum harmonizáció nem minden esetben korlátozza ezt a szabad mozgást, és nem vonja automatikusan maga után az egységes piac felbomlását. Azonban, ha ezen szabadság akadályai a nemzeti rendelkezésekből fakadnak, és ha ezeket harmonizáció útján meg kell szüntetni (a 2001/83 irányelv ötödik preambulumbekezdése), a továbbiakban már egyáltalán nem marad tere a nemzeti eltéréseknek. Így tehát teljes harmonizáció szükséges, különösen akkor, ha a másik célkitűzés, az egészség megóvása is közösségi szabályozással érhető el.
32.
Ezek a megállapítások különösen vonatkoznak a gyógyszerek reklámozására, mivel a nemzeti rendelkezések szintén olyan eltérésekhez vezethetnek, amelyek befolyásolják a belső piac működését (a 2001/83 irányelv negyvenharmadik preambulumbekezdése). (
22
)
33.
A 2001/83 irányelv negyvenkettedik preambulumbekezdésében szereplő fenntartás, amely fenntartja az 1984. szeptember 10-i 84/450/EGK tanácsi irányelv alapján elfogadott intézkedések alkalmazását, (
23
) nem ellentétes az általam javasolt állásponttal. Elismerem, hogy a 84/450 irányelv 7. cikkének (1) bekezdése (
24
) nem tiltja szigorúbb nemzeti szabályok elfogadását, ez az általános szabálytól (a 84/450 irányelvtől) való eltérési lehetőség azonban nem vonatkozik egy olyan, különös rendelkezéstől (a 2001/83 irányelvtől) való eltérés esetére, melyet a piacot akadályozó nemzeti eltérések eltörlésére irányuló harmonizáció érdekében fogadtak el. Másképpen kifejezve, az Európai Unió tagállamainak állampolgáraik félrevezető reklámozással szembeni védelme érdekében, lehetőségük van a közösségi jog által előírtnál – mely a legkisebb közös nevező – nagyobb fokú védelmet biztosítani; azonban a gyógyszerek reklámozásának – legyen az csalárd vagy hiteles – meg kell felelnie a 2001/83 irányelv által létrehozott teljes harmonizáció követelményeinek. A fent említett 7. cikk (3) bekezdése (
25
) összhangban áll ezzel az értelmezéssel, mivel előírja, hogy a 84/450 irányelv a termékek és szolgáltatások reklámozására vonatkozóan elfogadott rendelkezések sérelme nélkül alkalmazandó.
34.
Következésképpen mind a 2001/83 irányelv jogalapja, mind pedig a céljai azon feltételezés irányába mutatnak, hogy az irányelv teljes harmonizációt ír elő. Az irányelv rendszere és szövege szintén erre utal.
3. Rendszertani és szövegtani kritériumok
35.
A 2001/83 irányelv, miután meghatározza a „gyógyszerek reklámozása” fogalmát (86. cikk), korlátozza hatályát, előírva a tagállamok számára a nem törzskönyvezett gyógyszerek reklámozásának tilalmát (87. cikk (1) bekezdés). A forgalomba hozatali engedéllyel rendelkező gyógyszereket illetően a 2001/83 irányelv megkülönbözteti egyrészt a betegek körében történő reklámozást, amely formálisan tilos („a tagállamok megtiltják”) az orvosi rendelvényre kiadott, (
26
) és a pszichotróp anyagként vagy kábítószerként besorolt anyagot tartalmazó gyógyszerek tekintetében (88. cikk (1) és (2) bekezdés (
27
)), és másrészt a felírásukra jogosult személyek körében történő reklámozást, mely fő szabály szerint nincsen korlátozások alá vetve. A gyógyszerek reklámozási céllal történő, a fogyasztók számára történő közvetlen terjesztése szintén tilos (88. cikk (2) bekezdés (
28
)).
36.
A 2001/83 irányelv, miután körülhatárolja a reklámozás terjedelmét ebben az ágazatban, erősen korlátozza azt, előírva, hogy – bárki is legyen a címzett – a gyógyszer ésszerű felhasználását kell elősegítenie azáltal, hogy tárgyilagosan és túlzások nélkül mutatja be a gyógyszer tulajdonságait, és nem félrevezető (87. cikk (3) bekezdés).
37.
A betegek körében történő reklámozást illetően, a 2001/83 irányelv meghatározza a reklám minimális tartalmát (a gyógyszer neve, helyes használatához szükséges információk, felszólítás a használati utasítás áttanulmányozására), a felhasználás módját (89. cikk (1) bekezdés), és pontosítja azokat az információkat, amelyeket nem tartalmazhat (90. cikk). Az egészségügyben dolgozók körében történő reklámozásra hasonló rendelkezések vonatkoznak (91., 92. és 96. cikk).
38.
Ezen a jól meghatározott körön belül a tagállamok néhány szempontból bizonyos mozgástérrel rendelkeznek. Mivel a 2001/83 irányelv nem írja elő, megtilthatják azon gyógyszerek reklámozását, amelyek ára támogatott (88. cikk (3) bekezdés), megkönnyíthetik a minimális tartalomra vonatkozó követelményeket, mivel korlátozhatják azokat csupán a gyógyszer nevére (89. cikk (2) bekezdés és 91. cikk (2) bekezdés), vagy megnehezíthetik, további kötelező tartalmi elemeket előírva (91. cikk (1) bekezdés, második albekezdés). Végül a termékminták ingyenes terjesztését illetően a 2001/83 irányelv lehetővé teszi a tagállamok számára, hogy az irányelvnél szigorúbb szabályokat állapítsanak meg (96. cikk (2) bekezdés).
39.
A 2001/83 irányelv VIII. címének alapos elemzése igazolja, hogy egy zárt rendszerről van szó, amely nem hagy semmilyen önállóságot a tagállamoknak, kivéve, ahol azt kifejezetten megengedi.
40.
Ezenfelül ugyanez következik a C-322/01. sz. Deutscher Apothekerverband ügyben 2003. december 11-én hozott ítéletből, (
29
) mely a német jog három másik, a gyógyszerekre vonatkozó rendelkezésével foglalkozott. Az első megtiltotta a forgalomba hozatali engedéllyel nem rendelkező gyógyszerek reklámozását, a második megtiltotta a vényköteles gyógyszerek reklámozását, a harmadik pedig megtiltotta a postai úton történő eladás reklámozását, ha a gyógyszer kizárólag gyógyszertárban volt értékesíthető. A Bíróság megállapította, hogy az első kettő megfelel a közösségi jognak, mivel kiterjed rájuk a 2001/83 irányelv, ezzel ellentétben a harmadik nem, amennyiben nem vényköteles termékekre is vonatkozott, mivel a 88. cikk (1) bekezdése nem tiltja ezek reklámozását, és nincs alap annak feltételezésére, hogy a (2) bekezdés tiltja a postai úton történő eladást. (
30
) Így ezen ítélet értelmében a tagállamok nem tilthatnak meg egy olyan tevékenységet, amelyet a 2001/83 irányelv nem tilt.
4. Az első kérdésre adandó válasz: kapcsolódás a második kérdéshez
a) A HWG 11. cikk (1) bekezdés 11. és 13. pontjának a jelenlegi megfogalmazás szerinti alkalmazhatatlansága
41.
A gyógyszerek nyilvános reklámozására vonatkozó 2001/83 irányelv meghatározza tehát a tagállamok számára a követelmények azon maximális szintjét, melyet nem léphetnek át, hacsak kifejezetten nem engedélyezi azt az irányelv.
42.
Következésképpen azzal a kérdéssel kell foglalkozni, hogy a HWG 11. cikk (1) bekezdésének 11. és 13. pontja tiszteletben tartja-e ezeket a követelményeket, amennyiben teljes mértékben tiltja a harmadik személyek nyilatkozatain és az olyan eljárásokon alapuló reklámhadjáratokat, melyek eredménye véletlenszerű, mint például a sorshúzás és a tombola.
43.
A 2001/83 irányelv VIII. címének megszövegezése negatív válasz megadására vezet, mivel hasonló tilalmakat nem tartalmaz; ezek a reklámhadjáratok nem tartoznak a jelen indítvány 38. pontjában leírt, általános szabály alóli kivételek közé alá sem, melyek felhatalmazzák a tagállamokat, hogy szigorúbb szabályokat alkalmazhassanak. (
31
)
44.
Lehetne tehát a 2001/83 irányelvet olyan tágan értelmezni a Bundesgerichtshof számára, amellyel az fenntarthatná ezeket a belső szabályokat, ezzel azonban kettős hibát követnénk el.
45.
Először is, ez az – analógia útján történő – értelmezés tág értelmezési kritériumokon alapulna, míg a szabály tiltó és harmonizáló jellege szűk értelmezést követel meg. Mivel a 2001/83 irányelv, az egészségvédelem magas szintjét szentesítve, a gyógyszerek reklámozása terén a nemzeti rendelkezések közötti eltérések felszámolására irányul egy olyan közös rendszer bevezetésével, amely biztosítja azok szabad mozgását az egységes piacon, a kivételek kiterjesztő értelmezése nem tűnik megfelelőnek.
46.
Veszélyeztetné ezenfelül a „közösségi jognak megfelelő értelmezést”, és ahelyett, hogy megkövetelné a kérdést előterjesztő bíróságtól, hogy erőfeszítéseket tegyen saját jogrendszerének a közösségi joggal való összehangolása érdekében, (
32
) a Bíróságra helyezné át terhet, hogy az – megsértve egy irányelv szövegét  – jóváhagyjon egy olyan nemzeti jogszabályt, amely nem tartja tiszteletben az irányelv tartalmát.
47.
Összességében a 2001/83 irányelv nem tartalmaz általános és elvont tilalmat a sorshúzás útján történő vagy harmadik személyek kijelentéseire alapozott reklámozásra vonatkozóan. Azt kell tehát válaszolni a Bundesgerichtshofnak, hogy ezzel a teljes harmonizációra irányuló irányelvvel ellentétes a HWG 11. cikk (1) bekezdésének 11. és 13. pontja, amennyiben a gyógyszerek ilyen típusú reklámozását teljes mértékben megtiltja.
48.
Ezen körülményekre tekintettel a Bundesgerichtshofnak tehát – a HWG rendelkezéseit félretéve – a közösségi jog elsőbbsége (
33
) alapján kell eldöntenie a jogvitát, mivel ennek az elvnek a folyománya, hogy a nemzeti bíróságnak biztosítania kell a közösségi jog teljes érvényesülését azáltal, hogy eltekint a nemzeti jogszabályok azon – akár utólagos – rendelkezéseinek alkalmazásától, amelyek a közösségi joggal ellentétesek, anélkül, hogy megvárná azok hatályon kívül helyezését vagy bármely más alkotmányos eljárás útján történő megsemmisítését. (
34
)
b) A hasznos válasz keresése
49.
A későbbiekben kifejtendő indokok miatt, ha a Bíróság egyszerűen azt válaszolja, hogy a 2001/83 irányelv tiltja a szóban forgó rendelkezésekhez hasonlókat, nem kell folytatnia az érvelését, és elkerüli a második előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés útvesztőit.
50.
Ezzel a kérdésével a Bundesgerichtshof azt kívánja tudni, hogy a 2001/83 irányelv 87. cikkének (3) bekezdése alkalmazandó-e kis értékű díj havi kisorsolásával egybekötött internetes reklámozásra, és fennáll-e a 2001/83/EK irányelv 90. cikkének j) pontja szerinti gyógyulásra vonatkozó állításra irányuló félrevezető utalás, ha a reklámozó a szakértelemmel nem rendelkező harmadik személyek körében végzett felmérést a reklámozott gyógyszer általános pozitív összértékelésével adja tovább.
51.
A kérdés ilyen módon, a nemzeti jogszabályra való hivatkozás nélkül történő előterjesztése igazolja, hogy a német bíróság a jogvitát a 2001/83 irányelv alapján kívánja rendezni, és következésképpen feltételezi, hogy a fenti cikkeknek közvetlen hatályuk van. Ez a feltételezés azonban szerintem téves.
52.
A közösségi jog elsőbbsége ugyanis arra kötelezi a nemzeti hatóságokat, hogy akár hivatalból is alkalmazzák annak szabályait, ha a nemzeti jog érvényes rendelkezései azzal ellentétesek. (
35
) Ez a kötelezettség a közvetlen hatályból fakad, amellyel az irányelvek általában nem rendelkeznek.
53.
Ahhoz, hogy egy irányelvnek ilyen közvetlen hatálya legyen, nemcsak az szükséges, hogy ne legyen átültetve vagy ne megfelelően legyen átültetve, hanem az is, hogy az abban szereplő kötelezettségek tartalmi szempontból pontosak és feltétlenek legyenek. (
36
)
54.
Az ítélkezési gyakorlat az irányelvek közvetlen hatályát a tagállamokat terhelő kötelezettségek tiszteletben tartásának elmulasztása miatti automatikus „szankcióként” fogja fel, mivel, ha nem, vagy nem megfelelően ültették át az irányelveket, az egyénekkel szemben nem hivatkozhatnak saját mulasztásukra azért, hogy a közösségi joggal nem összeegyeztethető nemzeti rendelkezést alkalmazzanak rájuk, vagy megtagadjanak tőlük olyan jogokat, amelyeket az irányelv világosan és feltétlenül elismer számukra. (
37
)
55.
Ettől különbözik az a helyzet, amikor az irányelvből eredő kötelezettségek egy másik egyént terhelnek, ebben az esetben az át nem ültetett rendelkezés nem rendelkezik ilyen közvetlen hatállyal, és önmagában nem kötelez olyan személyeket, akik nem felelősek a nemzeti jogba történő átültetés elmulasztása miatt. (
38
) Egy át nem ültetett irányelvre nem lehet egy másik egyénnel szemben hivatkozni; (
39
) a Bíróság által kimondott ezen elv állandósult. (
40
)
56.
Ezért, hacsak a Bíróság nem fogad el egy új értelmezést, a második kérdés hibás előfeltételezésből indul ki: a 2001/83 irányelv horizontális közvetlen hatályából, mivel egyének egymás közötti jogvitájában hivatkoznak rá a Gintec reklámhadjáratának megakadályozása érdekében. (
41
)
57.
Ezek a pontosítások egy értelmezésen alapuló megoldást igazolnak, ez ugyanis tartalommal töltené meg a Bundesgerichtshof második kérdését, mivel a német jogszabálynak a 2001/83 irányelvvel együtt történő értelmezésével a Bíróság az alapeljárást a megfelelő irányba fordíthatná.
c) Az értelmezésen alapuló megoldás
58.
A közösségi jognak megfelelő értelmezés fent említett elve alapján, mielőtt egy szélsőséges, a nemzeti jog alkalmazhatatlanságát kimondó választ adnék, meg kell vizsgálni, hogy a szövege ellenére a HWG-t a 2001/83 irányelvvel összhangban kell-e értelmezni. E tekintetben az irányelvnek az előzetes döntéshozatalra előterjesztett második kérdésben említett két rendelkezése szolgál hasznos támpontul.
59.
Tudatában vagyok annak, hogy a következő pontokban fennáll a veszélye annak, hogy kötéltáncosként kell egyensúlyoznom, hogy ne térjek el attól a határvonaltól, amely az előzetes döntéshozatal dialógusában a Bíróság hatáskörét korlátozza, arra buzdíthatnám ugyanis, hogy lépjen idegen területre, és vegye át a nemzeti bíróság szerepét. Emlékeztetnem kell arra, hogy a Bíróság nem csupán kimondta a közösségi jognak megfelelő értelmezés elvét, hanem megfelelő megoldást is javasolt. (
42
) Bizonyos szakirodalmak, különösen a német, kiterjesztik a közösségi jog elsőbbségének elvét az értelmezésére is, mely megköveteli, hogy a luxemburgi bíróság által elfogadott álláspont megelőzze a nemzeti végrehajtó rendelkezésekre irányadó minden más értelmezést. (
43
)
60.
Nem férhet ahhoz kétség szerintem, hogy a 2001/83 irányelv, mely figyelemmel van az EK-Szerződésnek az egészségügyre vonatkozó megközelítésére, a gyógyszerek megfelelő és ésszerű felhasználására irányul (negyvenedik preambulumbekezdés, a 87. cikk (3) bekezdésének első francia bekezdése, és a 89. cikk (1) bekezdése b) pontjának második és harmadik francia bekezdése), megtiltva a túlzott és nem átgondolt (negyvenötödik preambulumbekezdés), valamint a félrevezető reklámozást (a 89. cikk (3) bekezdésének második francia bekezdése, és a 93. cikk j) pontja).
61.
Ebben az összefüggésben, elkerülve azon jogi űrt, mely – amint az indítványom elején jeleztem – senkinek sem válna hasznára, és veszélybe sodorná a 2001/83 irányelv célkitűzéseit, azt tanácsolom a Bundesgerichtshofnak, hogy értelmezze úgy a HWG 11. cikke (1) bekezdésének 11. pontját, hogy megtiltja a gyógyszerek „harmadik személyek nyilatkozatai, különösen köszönőlevelek, elismerések vagy javaslatok vagy az ilyen nyilatkozatokra való utalás útján” történő reklámozását, amennyiben az irányelv 90. cikkének j) pontja értelmében helytelen, riasztó vagy félrevezető módon utalnak a gyógyulásra vonatkozó állításokra.
62.
A HWG 11. cikke (1) bekezdésének 13. pontja ugyanakkor értelmezhető úgy, hogy tiltja a „pályázatokat, sorshúzásokat vagy egyéb [olyan] eljárásokat tartalmazó” reklámhadjáratokat, „amelyek eredménye a véletlenen múlik”, amennyiben a gyógyszerek ésszerűtlen felhasználást bátorítják, a 2001/83 irányelv 87. cikk (3) bekezdésének rendelkezéseivel ellentétes irányba hatva.
B – Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett második kérdés: a gyógyulásra vonatkozó állítás és a gyógyszerekfelelősségteljes felhasználása
63.
Ezen megállapítások után a Bíróságnak az alapügy megoldása érdekében meg kell vizsgálnia az irányelv 87. cikk (3) bekezdését és 90. cikk j) pontját.
1. A gyógyulásra vonatkozó állítás
64.
Először is tiszteletben kell tartani az előzetes döntéshozatalra utaló végzésben leírt tényállást, még ha a szlovén kormány (észrevételeinek 4.11 pontjában) ettől eltérő tényállást vázol is. Következésképpen, a német bírói szerv azt szeretné tudni, hogy a 2001/83 irányelv 90. cikkének j) pontjával, mely tiltja a gyógyszerek azon reklámozását, melyek helytelen, riasztó vagy félrevezető módon utalnak a gyógyulásra vonatkozó állításokra, ellentétes-e egy olyan reklámhadjárat, amely szakértelemmel nem rendelkező harmadik személyek körében végzett felmérést a reklámozott gyógyszer általános pozitív összértékelésével mutat be, anélkül hogy az értékelést meghatározott terápiás javallathoz rendelné.
65.
Először is meg kell állapítani, hogy a 90. cikk j) pontja olyan személyek által tett nyilatkozatokra vonatkozik, akiknek semmilyen gyógyszerészeti vagy orvosi tudásuk nincsen, mivel a tudósoktól, egészségügyi szakemberektől vagy más, befolyással rendelkező személyektől származó ajánlásokra a 90. cikk f) pontja vonatkozik.
66.
A „gyógyulásra vonatkozó állítás” kifejezés, és a három jelző – „helytelen”, „riasztó” és „félrevezető” – meghatározatlan jogi fogalmak, melyek a 2001/83 irányelv egyik célkitűzésének, az egészség ésszerű és felelős gyógyszerfelhasználás útján történő megóvásának fényében pontosíthatók.
67.
Ebből a nézőpontból megközelítve a kérdést, ez a rendelkezés nem kizárólag a szűk értelmében vett „állításokra”, bizonyítható és igazolható tényre vonatkozó nyilatkozatra vagy kijelentésre vonatkozik; hanem a széles értelemben vett állításokra is, amelyek véleményt vagy lelkiállapotot fejeznek ki. Ezeket a különböző nézőpontokat figyelembe véve, valamint az irányelv által kitűzött célok megakadályozásának elkerülése érdekében, a fogalom kiterjed nemcsak a teljes gyógyulást igazoló állításokra, hanem a termék egészségre nézve hasznos hatásaira is.
68.
Ezzel szemben a gyógyszernek köszönhető jó közérzetre, az erőre vagy vitalitásra való határozatlan utalások nem elegendők; a betegségek és sérülések enyhítésében vagy gyógyításában megjelenő terápiás hatékonyságot kell említeni.
69.
Ezen – vitathatatlanul széles – meghatározás értelmében a fenti rendelkezés nem tiltja a helytálló nyilatkozatokat, mivel a gyógyszerek a megelőzést és a kezelést szolgálják, (
44
) hanem csak azokat, amelyek nem helytállóak, mivel nem megfelelő, túlzó vagy túlzott („helytelen”), nyugtalanító vagy zavaró („riasztó”) vagy tévedést tartalmazó (
45
) („félrevezető”) (
46
) jellegük folytán az ésszerűtlen felhasználást ösztönzik.
70.
E körülmények között úgy ítélem meg, hogy – mivel nem állították, hogy egyedi egészségügyi problémák javítására alkalmas – a vörös ginzeng „általános pozitív összértékelése” nem meríti ki a „gyógyulásra vonatkozó állítás” fogalmát, sem a 2001/38 irányelv 90. cikkének j) pontjában szereplő jelzőket, amennyiben – amint azt a Bundesgerichtshof hangsúlyozza – a Gintec által végzett felmérés annak igazolására korlátozódik, hogy a betegek nagy része elégedett azok közül, akik értékelték a terméket, még akkor is, ha nagy részük javasolja használatát a kis fájdalmak enyhítésére.
71.
Következésképpen az előzetes döntéshozatalra előterjesztett második kérdés első felére negatívan kell válaszolni, így a 2001/83/EK irányelv 90. cikkének j) pontja szerinti „gyógyulásra vonatkozó állításra” irányuló helytelen és félrevezető utalás nem áll fenn, ha a reklámozó szakértelemmel nem rendelkező harmadik személyek körében végzett felmérést a reklámozott gyógyszer általános pozitív összértékelésével ad tovább.
2. A sorshúzás útján történő reklámozás
72.
A sorshúzás, a lottó és a tombolahúzás előre nem látható vagy véletlen eseményt alkalmazó eljárások valamilyen eredmény szerencse útján történő elérésére. (
47
) A függőség ideális melegágyaként, (
48
) a szerencsejátéknak negatív hatása lehet, amikor olyan területet érint – az egészségügyet – amelyhez egyéb pszichológiai problémák társulhatnak, így például a hipochondria, (
49
) vagy rögeszmék, mint az öngyógyszerezés.
73.
A gyógyszerek óvatos és felelősségteljes felhasználása, amely – amint már korábban említettem – a 2001/83 irányelv teljes egészén végigvonul, és különösen a 87. cikk (3) bekezdésben szerepel, kevéssé egyeztethető össze az olyan reklámozással, amely a fogyasztói érdeket a termék tulajdonságaitól és céljától függetlenül ösztönzi.
74.
Két lehetőség vázolható fel: az egyik az, hogy a termék vásárlása jogosít fel a sorshúzáson való részvételre, a másik az, hogy a díjazás maga a gyógyszer, és a vásárlásra nincs szükség.
75.
Az első esetben nem biztos, hogy a gyógyszert a tulajdonságai miatt választják, mivel felcsillantják a szerencse kipróbálásának és valamilyen értékes dolog megnyerésének a lehetőségét. A díjazáshoz fűződő – erős vagy gyenge – érdek nem döntő, mivel mindig kétséges a játékos motivációja: a díjazás nagysága vagy egyszerűen a játék öröme miatt játszik-e.
76.
Ez a fajta sorshúzás, amely más ágazatokban igazolható, nehezen fogadható el, ha az egészségügyet érinti. Ezért a 2001/83 irányelv 87. cikke (3) bekezdésének első francia bekezdésével, mely megköveteli azt, hogy a gyógyszerek reklámozása annak ésszerű felhasználását segítse elő azáltal, hogy tárgyilagosan és túlzások nélkül mutatja be a gyógyszer tulajdonságait, ellentétes egy olyan reklámozás, amely sorshúzás leple alatt elmulasztja a termék tulajdonságainak ismertetését, és olyan trükkökkel csábítja magához a fogyasztót, amelyeknek semmi közük sincs a termék tulajdonságaihoz.
77.
A második eset, amely az alapügy tényállása, szintén vitatható, bár más indokok alapján. A 2001/83 irányelv negyvenhatodik preambulumbekezdése és 88. cikkének (6) bekezdése tiltja a gyógyszerek reklámozási céllal történő, közvetlen és ingyenes terjesztését, mivel ez a terápiás kezeléstől független fogyasztásra ösztönözne.
78.
Amennyiben – amint a Gintec állítja – arról van szó, hogy a reklámhadjárat célja a fogyasztók ösztönzése arra, hogy részt vegyenek a vörös ginzengre vonatkozó felmérésben, a 2001/83 irányelv követelményeinek betartása érdekében elegendő olyan díjat felajánlani, amely nem maga a gyógyszer.
C – Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett harmadik kérdés: a 92/28 irányelv
79.
Harmadik kérdésével a Bundesgerichtshof azt kérdezi, hogy az első két kérdésre vonatkozó megoldás alkalmazandó-e a 2001/83 irányelvet megelőző 92/98 irányelvre is. A válasz csak igenlő lehet, mivel az előbbi irányelv magában foglalja az 1992-ben elfogadottat, és megismétli annak rendelkezéseit.
80.
Ezek a gondolatok a „recept” elkészítéséhez szükséges alapanyagok, melyek a kérdést előterjesztő bíróság számára „fűszerezésül” szolgálnak az alapügyben résztvevő felek érdekeiknek megfelelő fogás elkészítéséhez, és megoldást ad az üggyel kapcsolatos elvárásaikra is.
VI – Végkövetkeztetések
81.
Összességében azt javaslom a Bíróságnak, hogy a következőképpen válaszoljon a Bundesgerichtshofnak:
„1)
Az emberi felhasználásra szánt gyógyszerek közösségi kódexéről szóló, 2001. november 6-i 2001/83/EK európai parlamenti és tanácsi irányelvnek a reklámozásra vonatkozó szabályai (VIII. cím) teljes harmonizációra irányulnak, és ily módon a tagállamok nem állapíthatnak meg szigorúbb tilalmakat és korlátozásokat, kivéve, ha maga az irányelv azt lehetővé teszi.
2)
A 2001/83 irányelvvel ellentétes egy olyan nemzeti szabályozás, amely általános és elvont módon tiltja a gyógyszereknek a következő módon történő nyilvános reklámozását:
a)
harmadik személyek kijelentései, kivéve, ha a tilalom csak akkor alkalmazandó, ha a reklámozás a gyógyulásra vonatkozó állításra helytelen, riasztó vagy félrevezető módon utal a 2001/83/EK irányelv 90. cikkének j) pontja szerint; nem ez az eset áll fenn fő szabály szerint, ha a reklámozó szakértelemmel nem rendelkező harmadik személyek körében végzett felmérést a reklámozott gyógyszer általános pozitív összértékelésével ad tovább, anélkül hogy az értékelést meghatározott terápiás javallathoz rendelné;
b)
pályázat, sorshúzás vagy egyéb eljárások útján, amelyek eredménye a véletlenen múlik, kivéve, ha a tilalom annak a korlátozásnak van alárendelve, hogy ezek a szerencsejátékok a gyógyszer ésszerűtlen felhasználását bátorítják a 2001/83 87. cikkének (3) bekezdése értelmében. Ezzel a rendelkezéssel, valamint az irányelv 88. cikkének (6) bekezdésével ellentétes az olyan gyógyszerreklámozás, amely kis értékű díj, azaz maga a gyógyszer havi kisorsolásával egybekötve, interneten történik.
3)
Analógia útján hasonlóan kell a fenti kérdésekre válaszolni az emberi használatra szánt gyógyszerkészítmények reklámozásáról szóló, 1992. március 31-i 92/28/EGK irányelv esetén is.”
(
1
)	Eredeti nyelv: spanyol.
(
2
)	A 2004. március 31-i 2004/27/EK európai parlamenti és tanácsi irányelvvel (HL L 136., 34. o.; magyar nyelvű különkiadás 13. fejezet, 34. kötet, 262. o.) módosított irányelv (HL L 311., 67. o.; magyar nyelvű különkiadás 13. fejezet, 27. kötet, 69. o.) (a továbbiakban: 2001/83 irányelv).
(
3
)	Az emberi használatra szánt gyógyszerkészítmények reklámozásáról szóló irányelv (HL L 113., 13. o.).
(
4
)	Ez a cím, mely a 86–100. cikket tartalmazza, közel szó szerint megismétli a 92/28 irányelv 1–14. cikkét.
(
5
)	A 2004/27 irányelv által végrehajtott módosítást követően.
(
6
)	A 2004-ben bevezetett módosítás megszüntette a rendelkezés eredeti szövegében szereplő azon lehetőséget, hogy más célok érdekében, különleges esetekben, engedélyezhető a közvetlen terjesztés.
(
7
)	RGBl. 1909, 499. o, melyet ezt követően módosítottak, legutóbb 2002. július 23-án (BGBl. I., 2850. o.), és amelyet a közelmúltban az azonos című 2004. július 3-i törvény váltott fel (BGBl. I., 1414. o.).
(
8
)	BGBl. 1994 I., 3068. o.
(
9
)	A ginzeng, az egyik legismertebb gyógynövény, a panax („panacea”) osztályba tartozik, és az északi féltekén, Ázsiában és Amerikában él. Ez az osztály hat évelő növényfajt tartalmaz, melyek lassú növekedésűek és húsos gyökerűek. Ebből a gyökérből vonják ki a hatóanyagot, mely fizikai és szellemi fáradtság, valamint stressz elleni stimuláló és erősítőszerként javallt.
(
10
)	A német kormány szerint a 2001/83 irányelv szövegében a teljes harmonizációra való utalás hiánya igazolja, hogy a jogalkotó szándéka erre nem terjedt ki, azonban megfeledkezik arról, hogy ez az érv lehetővé teszi a korlátozott harmonizációra vonatkozó állítás vitatását is, és hogy az ebben az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdésben felmerült probléma a jogalkotó szándékának felderítése.
(
11
)	Az EK 3. cikke (1) bekezdésének c) pontjával és 14. cikke (2) bekezdésével (korábban az EK-Szerződés 3. cikkének c) pontja és 7a. cikkének (2) bekezdése) együttesen olvasott EK 95. cikk. Ezen cikkek értelmében a belső piac egy olyan belső határok nélküli térség, amelyben biztosított az áruk, a személyek, a szolgáltatások és a tőke szabad mozgása.
(
12
)	A C-376/98. sz., Németország kontra Parlament és Tanács ügyben 2000. október 5-én hozott ítélet (EBHT 2000., I-8419. o.) 83. pontja.
(
13
)	A C-41/93. sz., Franciaország kontra Bizottság ügyben 1994. május 17-én hozott ítélet (EBHT 1994., I-1829 o.) 22. pontja és a C-359/92. sz., Németország kontra Tanács ügyben 1994. augusztus 9-én hozott ítélet (EBHT 1994., I-3681. o.) 22. pontja.
(
14
)	A fent hivatkozott Németország kontra Parlament és Tanács ügyben hozott ítélet 84. és 86. pontja, és a C-377/98. sz., Hollandia kontra Parlament és Tanács ügyben 2001. október 9-én hozott ítélet (EBHT 2001., I-7079. o.) 15. pontja.
(
15
)	A német kormány továbbá arra hivatkozik, hogy az EK 95. cikken alapuló irányelvek csak minimális harmonizációra irányulnak. Ezen állítás alátámasztására Stix-Hackl főtanácsnok a Bíróság C-390/99. sz. Canal Satélite Digital ügyben 2002. január 22-én hozott ítéletére (EBHT 2002., I-607. o.) vonatkozó indítványának 31. pontjára hivatkozik, ám némileg ellentmondásosan hozzáteszi, hogy ez az általános szabály, azonban ezek az irányelvek teljes harmonizációt is követelhetnek tartalmuk és céljaik alapján.
(
16
)	Úgy ítélem meg, hogy nem releváns a német kormánynak a szubszidiaritás elvére való hivatkozása, melyet azon álláspontjának védelme érdekében tesz, hogy van olyan harmonizáció, mely lehetővé teszi a tagállamoknak a közös szabály kikerülését. Ez az elv a kizárólagos hatáskörbe nem tartozó területeken azokra az esetekre korlátozza a Közösség beavatkozását, amikor a célkitűzések csak közösségi szinten valósíthatók meg (az EK 5. cikkének második bekezdése; az EK-Szerződés korábbi 3b. cikkének második bekezdése). A 2001/83 irányelv megfelel ennek, mivel – amint a preambuluma hangsúlyozza – az egyes tagállamok különleges intézkedései akadályozzák a gyógyszerkereskedelmet, következésképpen csökkenteni kell vagy meg kell szüntetni ezeket az eltéréseket. A fent hivatkozott Hollandia kontra Parlament és Tanács ügyben hozott ítéletében a Bíróság hangsúlyozta, hogy ezt az elvet alkalmazni kell, amennyiben a nemzeti jogszabályok vagy gyakorlatok akadályozzák a belső piac megfelelő működését, és ezért a harmonizáció nélkülözhetetlen. A C-154/04. és C-155/04. sz., Aliance for Natural Health és társai ügyben 2005. július 12-én hozott ítélet (EBHT 2005., I-6452. o.) 101–107. pontja megerősítette ezt az álláspontot.
(
17
)	Ennek elismerése nem akadályozza meg az EK 95. cikkre történő hivatkozást, amennyiben a szükséges feltételek teljesülnek (a fent hivatkozott Németország kontra Parlament és Tanács ügyben hozott ítélet 88. pontja).
(
18
)	Ezek a gondolatok a dohánytermékek reklámozására és szponzorálására vonatkozó tagállami törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések közelítéséről szóló, 1998. július 6-i 98/43/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL L 213., 9. o.) kapcsán a fent hivatkozott Németország kontra Parlament és Tanács ügyben hozott ítélet 88. pontjában kerültek kifejtésre.
(
19
)	EK 95. cikk (4)–(10) bekezdés.
(
20
)	A C-52/00. sz. ügyben hozott ítélet (EBHT 2002., I-3827. o.) 15. pontja.
(
21
)	A C-211/03., C-299/03. és C-316/03–C-318/03. sz. egyesített ügyekben hozott ítélet (EBHT 2005., I-5141. o.) 58. pontja.
(
22
)	Az 1994. december 20-i 94/60/EK európai parlamenti és tanácsi irányelvvel (HL L 365., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás, 13. fejezet, 13. kötet, 340. o.) módosított, az egyes veszélyes anyagok és készítmények forgalomba hozatalának és felhasználásának korlátozásaira vonatkozó tagállami törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések közelítéséről szóló, 1976. július 27-i 76/769/EGK tanácsi irányelv (HL L 262., 201. o.; magyar nyelvű különkiadás, 13. fejezet, 3. kötet, 317. o.) értelmezésére vonatkozó, C-281/03. és C-282/03. sz., Cindu Chemicals és társai egyesített ügyekben 2005. szeptember 15-én hozott ítéletének (EBHT 2005., I-8069. o.) 44. pontjában a Bíróság kimondta, hogy abból a célból, hogy megszüntesse a belső piacon való kereskedés akadályait, az irányelv rendelkezései kimerítőek, és nem teszik lehetővé eltérő intézkedések fenntartását vagy meghozatalát a tagállamokban.
(
23
)	A megtévesztő reklámra vonatkozó tagállami törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések közelítéséről szóló, 1984. szeptember 10-i 84/450/EGK tanácsi irányelv (HL L 250., 17. o.; magyar nyelvű különkiadás 15. fejezet, 1. kötet, 227. o.).
(
24
)	Melyet az összehasonlító reklámra történő kiterjesztése miatt az 1997. október 6-i 97/55/EK európai parlament és tanácsi irányelv módosított (HL L 290., 18. o.; magyar nyelvű különkiadás, 13. fejezet, 3. kötet, 365. o.).
(
25
)	A 97/55 irányelv egészítette ki.
(
26
)	Ezzel szemben nyilvánosan reklámozhatók azok a gyógyszerek, amelyek gyakorló orvos diagnózisa vagy rendelvény nélkül, illetve a kezelés megfigyelése nélkül alkalmazhatók (88. cikk (2) bekezdés).
(
27
)	A 2004/27 irányelvvel történt módosítást követő szöveg.
(
28
)	Szintén a 2004/27 irányelvvel történt módosítást követő szöveg.
(
29
)	EBHT 2003., I-14887. o.
(
30
)	A fent hivatkozott Deutscher Apothekerverband ügyben hozott ítélet 112–116. pontjával együttesen olvasott 138–144. pontja.
(
31
)	Ezért különös az, hogy az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első kérdés a „2001/83/EK irányelvnek a szakértelemmel nem rendelkező harmadik személyek felé tett kijelentésekre és a sorshúzással egybekötött reklámozásra vonatkozó rendelkezéseire” céloz. A kérdés ugyanis abból az elvből indul ki, hogy a közösségi szabályozás nem vonatkozik az ilyen jellegű reklámozásra, és a kérdést előterjesztő bíróság a véghezvitt harmonizáció jellegét kívánja megismerni azért, hogy határozni tudjon arról, hogy a német jogalkotó által választott megoldás megfelelő-e; a Bíróság válaszának ezért mellőznie kell a kérdés ezen pontját.
(
32
)	A tagállamoknak az irányelvben meghatározott eredmények elérésére vonatkozó kötelezettsége, valamint az EK 10. cikk szerinti azon kötelezettsége, hogy e kötelezettséget teljesítsék, a tagállamok valamennyi hatóságára, így a bíróságokra is vonatkozik (a 14/83. sz., Von Colson és Kamann ügyben 1984. április 10-én hozott ítélet [EBHT 1984., 1891. o.] 26. pontja), amelyeknek a nemzeti jog alkalmazásakor a közösségi jog tartalmának „megfelelő értelmezést” kell keresniük az EK 249. cikk harmadik bekezdésének megfelelően (a C-106/89. sz. Marleasing-ügyben 1990. november 13-án hozott ítélet [EBHT 1990., I-4135. o.] 8. pontja).
(
33
)	Kihirdetve a 10/61. sz., Bizottság kontra Olaszország ügyben 1962. február 27-én hozott ítéletben (EBHT 1962., 1. o.), és ünnepélyesen megerősítve a 6/64. sz. Costa-ügyben 1964. július 15-én hozott ítéletben (EBHT 1964., 1114. o.).
(
34
)	A 106/77. sz. Simmenthal-ügyben 1978. március 9-én hozott ítélet (EBHT 1978., 629. o.).
(
35
)	A 103/88. sz. Fratelli Costanzo ügyben 1989. június 22-én hozott ítélet (EBHT 1989., 1839. o.) 33. pontja.
(
36
)	A 8/81. sz. Becker-ügyben 1982. január 19-én hozott ítélet (EBHT 1982., 53. o.) 25. pontja.
(
37
)	A fent hivatkozott Becker-ítélet 24. pontja.
(
38
)	A 152/84. sz. Marshall-ügyben 1986. február 26-án hozott ítélet (EBHT 1986., 723. o.) 48. pontja.
(
39
)	Ettől eltérő volt a C-201/02. sz. Wells-ügyben 2004. január 7-én hozott ítélet (EBHT 2004., I-723. o.) alapjául szolgáló helyzet, amikor egy irányelv tagállammal szembeni alkalmazása egy másik egyén jogait érintette.
(
40
)	A C-397/01–C-403/01. sz., Pfeiffer és társai ügyben 2004. október 5-én hozott ítélet (EBHT 2004., I-8835. o.) 108–109. pontjában a Bíróság – követve a 2004. április 27-i indítványomat –, fenntartotta, hogy egy át nem ültetett irányelv rendelkezéseinek nincs közvetlen hatályuk az egyének egymás közötti jogvitájában.
(
41
)	Ez a megközelítési mód az irányelvek közvetlen hatályára vonatkozó azon közösségi ítélkezési gyakorlat téves értelmezésén alapul, mely védelmet nyújt a tagállami mulasztással szemben annak, akinek előnye származott volna a hatóságok megfelelő magatartásából, és biztosítja számára azokat a jogokat, amelyektől emiatt megfosztották. A jelenlegi ügyben ennek az ítélkezési gyakorlatnak a helyes olvasata megkövetelné, hogy a Gintec folytathassa a reklámhadjáratát a HWG rendelkezései ellenére. Második kérdésének megfogalmazásával azonban a Bundesgerichtshof az ellenkezőjére utal: a fenti reklámozás megakadályozására egy, a német államot nem érintő ügyben ugyanúgy értelmezve a 2001/83 irányelvet – a szövegével ellentétesen –, mint a nem harmonizált nemzeti törvényt.
(
42
)	A fent hivatkozott Pfeiffer és társai ügyre vonatkozó indítvány 26. és azt követő pontjában említett példákra emlékeztetek.
(
43
)	Götz, V.: „Europäische Gesetzgebung durch Richtlinien – Zusammenwirken von Gemeinschaft und Staat”, Neue Juristische Wochenschrift, 1992., 1854. o.
(
44
)	Meglepőnek tűnik a 2001/83 irányelv 90. cikkének c) pontjában szereplő, olyan gyógyszerreklámra vonatkozó tilalom, amely a beteg egészségi állapotának esetleges javulását sugallja. Lema Devesa, C., hasonló kifejezéssel fejti ezt ki a „La Directiva de la CEE sobre la publicidad de los medicamentos” c. írásában, Actas de derecho industrial, XIV. kötet, 1991–92, szerk.: Marcial Pons, Madrid, 1993., 57. o. A HWG 11. cikk (1) bekezdésének 11. pontja tilt minden, a gyógyszer pozitív hatásaira vonatkozó nyilatkozatot.
(
45
)	A félrevezető reklámozás fogalma a 84/450 irányelv 2. cikkének 2. pontjában található.
(
46
)	A mindig kifogásolható túlzás veszélyes az egészségügyben. A gyógyszerek esetében nincsen létjogosultsága a reklámozás azon fogalmának, mely a fej befolyásolásának művészetét jelenti a pénztárca megszerzése érdekében (Vogt, S., Lexikon des Wettbewerbsrechts, Verlag C.H. Beck, Munich 1994., VII. o.).
(
47
)	A C-338/04., C-359/04. és C-360/04. sz., Placanica és társai egyesített ügyekre vonatkozó indítvány (EBHT 2007., I-1891. o.) 95–97. pontjában kifejtem a gondolataimat a szerencsejátékról és jogi tartalmáról.
(
48
)	Alekszandr Puskin (1799–1837) A pikk dáma c. elbeszélésében a cári korszak orosz úri társadalmának eleven tablóját rajzolja meg, ahol a játékszenvedély őrületbe kerget egy fiatal, mértéktartó katonatisztet.
(
49
)	A Példás elbeszélések egyik novellájában, A vér hatalmában, Miguel de Cervantes (1547–1616) Tomás Rodaja viszontagságairól mesél, aki azt hitte, üvegből van, és az a félelem gyötörte, hogy ezer darabra törik.