62016TJ0824
РЕШЕНИЕ НА ОБЩИЯ СЪД (пети състав)
13 март 2018 година (
*1
)
„Марка на Европейския съюз — Производство по възражение — Международна регистрация, посочваща Европейския съюз — Фигуративна марка „K“ — По-ранна фигуративна марка на Бенелюкс „K“ — Относително основание за отказ — Вероятност от объркване — Член 8, параграф 1, буква б) от Регламент (ЕО) № 207/2009 (понастоящем член 8, параграф 1, буква б) от Регламент (ЕС) 2017/1001)“
По дело T‑824/16
Kiosked Oy Ab, установено в Espoo (Финландия), за което се явява L. Laaksonen, avocat,
жалбоподател,
срещу
Служба на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO), за която се явява M. Fischer, в качеството на представител,
ответник,
като другата страна в производството пред апелативния състав на EUIPO, встъпила в производството пред Общия съд, е
De Vlaamse Radio- en Televisieomroeporganisatie (VRT), установено Брюксел (Белгия), за което се явяват P.‑Y. Thoumsin и E. Van Melkebeke, avocats,
с предмет жалба срещу решението на четвърти апелативен състав на EUIPO от 19 септември 2016 г. (преписка R 279/2016–4), постановено в производство по възражение със страни VRT и Kiosked,
ОБЩИЯТ СЪД (пети състав),
състоящ се от: D. Gratsias, председател, A. Dittrich (докладчик) и P. G. Xuereb, съдии,
секретар: E. Coulon,
предвид жалбата, подадена в секретариата на Общия съд на 21 ноември 2016 г.,
предвид писмения отговор на EUIPO, подаден в секретариата на Общия съд на 16 февруари 2017 г.,
предвид писмения отговор на встъпилата страна, подаден в секретариата на Общия съд на 10 февруари 2017 г.,
като взе предвид, че в триседмичния срок, считано от съобщението за приключване на писмената фаза на производството, страните не са направили искане за провеждане на съдебно заседание, и като реши на основание член 106, параграф 3 от Процедурния правилник на Общия съд да се произнесе, без да провежда устна фаза на производството,
постанови настоящото
Решение
Обстоятелствата по спора
1
На 27 февруари 2012 г. жалбоподателят, Kiosked Oy Ab, получава от Международното бюро на Световната организация за интелектуална собственост (СОИС) международна регистрация № 1112969, посочваща Европейския съюз.
2
Международната регистрация № 1112969, посочваща Европейския съюз, е получена за следния фигуративен знак:
3
Стоките и услугите, за които е получена регистрацията, спадат към класове 9, 35 и 42 по смисъла на ревизираната и допълнена Ницска спогодба относно международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки от 15 юни 1957 г. и за всеки от тези класове отговарят на следното описание:
–
клас 9: „Научни, навигационни, геодезични, фотографски, кинематографични, оптични, теглилни, измервателни, сигнални, надзорни, спасителни (животоспасяващи) и учебни апарати и уреди; апарати и уреди за провеждане, разпределяне, трансформиране, складиране, регулиране или управление на електрически ток; апарати за записване, предаване и/или възпроизвеждане на звук и/или образ; магнитни носители на данни, звукозаписни дискове; компактдискове, DVD и други звукозаписни носители носители на данни; механизми за монетни апарати; касови апарати, изчислителни машини, оборудване за обработка на информация, компютри; компютърен софтуер; пожарогасители“;
–
клас 35: „Реклама; управление на търговски сделки; търговска администрация; административна дейност;
–
клас 42: „Научни и технологически услуги и свързани с тях изследователски и проектантски услуги; промишлени анализи и проучвания; проектиране и разработване на компютърен хардуер и софтуер;“.
4
На 3 май 2012 г. международната регистрация № 1112969, посочваща Европейския съюз, е съобщена на Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO) съгласно изменения Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 година относно марката на Европейския съюз (ОВ L 78, 2009 г., стр. 1) (заменен с Регламент (ЕС) 2017/1001 на Европейския парламент и на Съвета от 14 юни 2017 година относно марката на Европейския съюз (OВ L 154, 2017 г., стр. 1). Тази регистрация е публикувана в Бюлетин на марките на Общността №o2012/085 от 7 май 2012 г. На 7 февруари 2013 г. встъпилата страна, De Vlaamse Radio- en Televisieomroeporganisatie (VRT), прави възражение на основание член 41 от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 46 от Регламент 2017/1001) срещу регистрацията на заявената марка за всички стоки и услуги, за които се отнася последната.
5
Възражението се основава на четири по-ранни марки, сред които е фигуративната марка, регистрирана на 10 август 2010 г. в Бюрото за интелектуална собственост на Бенелюкс (БИСБ) под номер 882400, възпроизведена по-долу:
6
По-ранната марка на Бенелюкс № 882400 е регистрирана за стоки и услуги от класове 9, 14, 16, 18, 24, 25, 28, 35, 38 и 41—43, и по-специално за следните стоки и услуги:
–
клас 9: „фотографски, кинематографски, оптични и сигнализационни устройства и уреди; апарати за регистрация, предаване или възпроизвеждане на звук или образ; магнитни носители на данни; носители под формата на дискове за аудио- или видео записи; видеоленти, CD, CD-I, CD-ROM и DVD; магнитни или кодирани клубни или членски карти; видео-, аудио- и компютърни устройства; игрални устройства, създадени за да бъдат използвани само с телевизионни приемници“;
–
клас 35: „Реклама; управление на търговски сделки; търговска администрация; административна дейност“;
–
клас 41: „Образование, преподавателски услуги и услуги за предоставяне на обучения и курсове“;
–
клас 42: „Компютърно програмиране; услуги за проектиране и разработване на уебсайтове, които не съдържат движещи се изображения; проектиране и разработване на софтуер за мултимедийни приложения“.
7
Трите останали по-ранни марки, на които се основава възражението, са следните:
–
фигуративната марка, регистрирана на 10 август 2010 г. в БИСБ под номер 882402 за стоки и услуги от класове 9, 14, 16, 18, 24, 25, 28, 35, 38 и 41—43, възпроизведена по-долу:
–
фигуративната марка, регистрирана на 7 юни 2006 г. в БИСБ под номер 796522 за стоки и услуги от класове 9, 14, 16, 18, 24, 25, 28, 35, 38 и 41—43, възпроизведена по-долу:
–
фигуративната марка, регистрирана на 7 юни 2006 г. в БИСБ под номер 796523 за стоки и услуги от класове 9, 14, 16, 18, 24, 25, 28, 35, 38 и 41—43, възпроизведена по-долу:
8
В подкрепа на възражението се изтъква основанието, посочено в член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 8, параграф 1, буква б) от Регламент 2017/1001). Възражението се отнася до всички стоки и услуги, обхванати от заявената марка, и се основава на всички стоки и услуги, обозначени с по-ранните марки.
9
С решение от 10 декември 2015 г., на основание член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 отделът по споровете уважава възражението отчасти и по-специално за следните услуги:
–
клас 35: „Реклама; управление на търговски сделки; търговска администрация; административна дейност“;
–
клас 42: „Проектиране и разработване на софтуер“.
10
На 9 февруари 2016 г. жалбоподателят подава пред EUIPO жалба срещу решението на отдела по споровете на основание членове 58—64 от Регламент № 207/2009 (понастоящем членове 66—71 от Регламент 2017/1001).
11
С решение от 19 септември 2016 г. (наричано по-нататък „обжалваното решение“) апелативният състав на EUIPO отхвърля жалбата относно услугите, посочени в точка 9.
12
Предвид степента на визуално сходство, която е по-ниска от средната, както и предвид невъзможността марките да се сравнят във фонетично отношение и „неутралния“ характер на концептуалното сравнение, от една страна, и с оглед на обстоятелството, че присъщият отличителен характер на по-ранната марка на Бенелюкс № 882400 е „нормален“ или „най-много среден“, от друга страна, апелативният състав установява по същество, че по смисъла на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 е налице вероятност от объркване между заявената марка и по-ранната марка на Бенелюкс № 882400, що се отнася до услугите от класове 35 и 42, които той счита за идентични.
13
Освен това апелативният състав приема, че е налице вероятност от объркване и що се отнася до стоките от клас 9, обхванати от заявената марка и от по-ранната марка на Бенелюкс № 882400, които могат да се считат за идентични.
Искания на страните
14
Жалбоподателят моли Общия съд:
–
да отмени обжалваното решение в частта, в която апелативният състав отхвърля жалбата му, що се отнася до услугите „реклама; управление на търговски сделки; търговска администрация; административна дейност“ от клас 35 и услугите „проектиране и разработване на софтуер“ от клас 42,
–
да допусне регистрацията на заявената марка за тези услуги,
–
да осъди встъпилата страна да заплати всички разноски, направени от него в рамките на производството по възражение, включително разноските за юридическо представителство, съгласно списък на разноските, представен от него в срока по член 85 от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 109 от Регламент 2017/1001), а при липса на такъв списък, съгласно приложимото законодателство,
–
да осъди встъпилата страна да заплати направените от него разноски в рамките на настоящото производство съгласно член 85 от Регламент № 207/2009.
15
EUIPO иска от Общия съд:
–
да отхвърли жалбата,
–
да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
16
Встъпилата страна моли Общия съд:
–
да отхвърли жалбата,
–
да осъди жалбоподателя да понесе всички разноски, направени от нея в рамките на производството по възражение, както и в хода на настоящото производство, включително разноските за юридическо представителство съгласно списък на разноските, представен от нея в срока по член 85 от Регламент № 207/2009, а при липса на такъв списък, съгласно приложимото законодателство.
17
Точка 37, втора алинея от писмения отговор на встъпилата страна има следното съдържание:
„По тези причини жалбата трябва да се отхвърли и възражението на встъпилата страна да се уважи изцяло. Освен това жалбоподателят следва да се осъди да заплати разноските на встъпилата страна в хода на настоящото производство съгласно член 85 от Регламент № 207/2009“.
От правна страна
По исканията на встъпилата страна
18
Встъпилата страна моли жалбата да се отхвърли и жалбоподателят да бъде осъден да понесе някои разноски.
19
В замяна на това не е видно дали частта от изречението „възражението на встъпилата страна да се уважи“, посочена в точка 17 по-горе, трябва да се счита за отделно искане. Ако се предположи, че посочената част от това изречение трябва да се счита за отделно искане, тя във всички случаи е недопустима.
20
Всъщност посочената част от изречението съставлява претенция на встъпилата страна, в рамките на която последната иска от Общия съд да уважи нейното възражение, направено първоначално пред отдела по споровете, или най-малкото да потвърди решението на този отдел. Съгласно съдебната практика обаче, доколкото с подобно искане се цели отмяна на обжалваното решение по въпрос, който не е повдигнат в жалбата, това искане следва да се счита за насрещна жалба (вж. в този смисъл решение от 6 октомври 2017 г., NRJ Group/EUIPO — Sky International (SKY ENERGY), T‑184/16, непубликувано, EU:T:2017:703, т. 31).
21
В това отношение следва да се напомни, че съгласно член 182, параграфи 1 и 2 от Процедурния правилник на Общия съд насрещната жалба трябва да бъде представена в същия срок като предвидения за представянето на писмен отговор и тя трябва да се подаде като отделен документ, различен от писмения отговор. Ако обаче се предположи, че посочената част от изречението съставлява искане, то не е направено с отделен документ и съответно не отговаря на изискванията, предвидени в член 182, параграфи 1 и 2 от Процедурния правилник. Следователно такова искане трябва да се отхвърли като недопустимо (вж. в този смисъл решение от 6 октомври 2017 г., SKY ENERGY, T‑184/16, непубликувано, EU:T:2017:703, т. 32).
По предмета на спора
22
С оглед на различните диспозитиви на решението на отдела по споровете, от една страна, и на решението на апелативния състав, от друга страна, и предвид на това, че в писмения си отговор встъпилата страна се позовава на всички стоки и услуги, на които се основава възражението, докато в исканията на жалбоподателя се посочват само част от услугите, обхванати от заявената марка, следва да се уточни в самото начало кои са стоките и услугите, които са предмет на настоящия спор.
23
Съгласно първата част от исканията на жалбоподателя и уточненията, които той прави във връзка с жалбата си, той претендира отмяна на обжалваното решение единствено по отношение на следните услуги:
–
клас 35: „Реклама; управление на търговски сделки; търговска администрация; административна дейност“;
–
клас 42: „Проектиране и разработване на софтуер“.
24
С оглед на направеното ограничение на исканията на жалбоподателя единственото изтъкнато от него основание може да се разгледа само от гледна точка на услугите, посочени в точка 23 по-горе.
25
В замяна на това поради недопустимостта на евентуалната насрещна жалба на встъпилата страна (вж. т. 18—21 по-горе) не следва да се разглеждат нейните доводи относно стоките и услугите, различни от посочените в точка 23 по-горе, които не са предмет на жалбата по настоящото дело.
Относно единственото изтъкнато от жалбоподателя основание, изведено от нарушение на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009
26
По същество жалбоподателят посочва, че апелативният състав е нарушил член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009, тъй като неправилно е приел, че е налице вероятност от объркване между заявената марка и по-ранната марка на Бенелюкс № 882400, що се отнася до разглежданите услуги. По-специално жалбоподателят поставя под въпрос преценката на апелативния състав относно състава и нивото на внимание на съответните потребители, степента на визуално сходство на марките и присъщия отличителен характер на по-ранната марка на Бенелюкс № 882400. Така по същество според жалбоподателя не е налице вероятност от объркване между конфликтните марки, що се отнася до разглежданите услуги.
27
Встъпилата страна поддържа по същество, че апелативният състав е следвало да приеме, че е налице вероятност от объркване между конфликтните знаци по отношение на всички услуги, обхванати от заявената марка. В действителност разглежданите услуги били насочени към широк кръг потребители със средно ниво на внимание, конфликтните марки били идентични или поне имали висока степен на сходство. Освен това по-ранната марка на Бенелюкс № 882400 имала среден отличителен характер.
28
EUIPO счита по същество, че апелативният състав е направил правилен извод за наличието на вероятност от объркване.
29
В самото начало следва да се отбележи, че съгласно член 151, параграф 1 от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 189, параграф 1 от Регламент 2017/1001) международната регистрация, посочваща Европейския съюз, считано от датата на регистрация, посочена в член 3, параграф 4 от Протокола относно Мадридската спогодба за международна регистрация на марките, съставен в Мадрид на 27 юни 1989 г. (OВ L 296, 2003 г., стр. 22; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 2, стр. 9), има същото действие, както заявка за марка на Европейския съюз. Член 156, параграф 1 от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 196, параграф 1 от Регламент 2017/1001) предвижда, че международните регистрации, посочващи Европейския съюз, подлежат на същата процедура по възражение като публикуваните заявки за марки на Европейския съюз.
30
Съгласно член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 при възражение на притежателя на по-ранна марка се отказва регистрация на заявената марка, когато поради своята идентичност или сходство с по-ранната марка и поради идентичността или сходството на стоките или услугите, които двете марки обозначават, съществува вероятност от объркване в съзнанието на потребителите на територията, на която е защитена по-ранната марка. Вероятността от объркване включва възможност за свързване с по-ранната.
31
Съгласно постоянната съдебна практика вероятност от объркване означава вероятността потребителите да повярват, че съответните стоки или услуги произхождат от едно и също предприятие или от икономически свързани предприятия. Съгласно същата съдебна практика вероятността от объркване трябва да се преценява общо според възприемането на разглежданите знаци и на стоките или услугите от съответните потребители, като се вземат предвид всички релевантни в конкретния случай фактори, и по-конкретно взаимната зависимост между сходството на знаците и сходството на обозначените с тях стоки или услуги (вж. решение от 9 юли 2003 г., Laboratorios RTB/СХВП — Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, EU:T:2003:199, т. 30—33 и цитираната съдебна практика).
32
За целите на прилагането на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 вероятността от объркване предполага едновременно идентичност или сходство на конфликтните марки, както и идентичност или сходство между обозначените стоки или услуги. Става въпрос за кумулативни предпоставки (вж. решение от 22 януари 2009 г., Commercy/СХВП — easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, EU:T:2009:14, т. 42 и цитираната съдебна практика).
Относно съответните потребители и тяхното ниво на внимание
33
Съгласно съдебната практика в рамките на цялостната преценка на вероятността от объркване следва да се вземе предвид средният потребител на съответната категория стоки, който е сравнително добре информиран и сравнително наблюдателен и предпазлив. Следва също така да се вземе предвид фактът, че степента на внимание на средния потребител може да е различна в зависимост от въпросната категория стоки или услуги (вж. решение от 13 февруари 2007 г., Mundipharma/СХВП — Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, EU:T:2007:46, т. 42 и цитираната съдебна практика).
34
От точка 15 от обжалваното решение може по същество да се направи извод, че според апелативния състав с оглед на обстоятелството, че по-ранната марка на Бенелюкс № 882400 е марка, регистрирана от БИСБ в Бенелюкс, релевантната територия за преценката на вероятността от объркване в настоящия случай е тази на Белгия, Люксембург и Нидерландия. Тъй като при посочената преценка не е допусната грешка, тя следва да бъде потвърдена.
35
Що се отнася до съответните потребители, в точка 44 от обжалваното решение апелативният състав приема, че „[ч]аст от конфликтните стоки и услуги са насочени към широк кръг потребители, а друга част — към специалисти“.
36
Жалбоподателят посочва, че разглежданите услуги са предназначени за специалисти. Такъв по-специално бил случаят на рекламните услуги, тъй като те били създадени за рекламиране на стока или на друга услуга. Нито един потребител нямал нужда да използва рекламни услуги.
37
Както беше посочено в точка 27 по-горе, встъпилата страна счита, че разглежданите услуги са насочени към широк кръг потребители.
38
Съгласно съдебната практика съответните потребители са лица, които могат да използват както услугите, обхванати от по-ранната марка, така и тези, обхванати от заявената марка (вж. в този смисъл решения от 1 юли 2008 г., Apple Computer/СХВП — TKS-Teknosoft (QUARTZ), T‑328/05, непубликувано, EU:T:2008:238, т. 23 и от 30 септември 2010 г., PVS/СХВП — MeDiTA Medizinische Kurierdienst (medidata), T‑270/09, непубликувано, EU:T:2010:419, т. 28).
39
В това отношение следва да се посочи, че разглежданите услуги се използват от много специалисти, а не от широк кръг потребители, което самата EUIPO потвърждава в писмения си отговор. Такъв е случаят по-специално с услугите за „реклама“ от клас 35, които са посочени от жалбоподателя (вж. т. 36 по-горе).
40
В точка 44 от обжалваното решение апелативният състав изтъква също така, че нивото на внимание на съответните потребители варира от средно до високо.
41
Според жалбоподателя в настоящия случай съответните потребители, които са специалисти, свидетелстват за високо ниво на внимание.
42
Встъпилата страна счита, че следва да се приеме наличието на средно ниво на внимание.
43
В настоящия случай, както беше посочено в точка 39 по-горе, следва да се приеме наличието на високо ниво на внимание в това отношение, тъй като, що се отнася до разглежданите услуги, съответните потребители са специалисти.
Относно сравнението на услугите
44
В точка 39 от обжалваното решение апелативният състав възприема констатацията на отдела по споровете, че посочените в член 23 по-горе услуги са идентични на някои услуги, обхванати от по-ранните марки.
45
Според жалбоподателя по същество заявената марка и по-ранната марка на Бенелюкс № 882400 обхващат стоки или услуги, които са сходни в определена степен, но последната посочена марка не обхваща всички стоки или услуги, обозначени от заявената марка. Следователно „разглежданите услуги“ трябвало да се „считат за сходни“.
46
Встъпилата страна е на мнение, че по-голямата част от услугите, обхванати от по-ранните марки, са идентични или най-малкото са много сходни на тези, обхванати от заявената марка.
47
В това отношение се налага изводът, че услугите от клас 35, посочени от жалбоподателя в подкрепа на изтъкнатото от него основание, са сред услугите, обхванати както от заявената марка, така и от по-ранната марка на Бенелюкс № 882400. При все това тяхното описание е идентично.
48
Що се отнася до услугите от клас 42, следва да се уточни, че тези за „Проектиране и разработване на софтуер“, които са обхванати от заявената марка, се включват в по-широката категория на услугите за „компютърно програмиране“, обхванати от по-ранната марка на Бенелюкс № 882400. Поради това следва да се направи извод, че е налице идентичност между разглежданите услуги от клас 42.
49
При тези условия трябва да се потвърди преценката на апелативния състав, че е налице идентичност между услугите, обхванати от заявената марка, и услугите, обхванати от по-ранната марка на Бенелюкс № 882400 (вж. т. 44 по-горе).
Относно сравнението на знаците
50
Цялостната преценка на вероятността от объркване, що се отнася до визуалното, звуковото или концептуалното сходство между конфликтните знаци, трябва да се основава върху създаденото от тях общо впечатление, като по-специално се държи сметка за техните отличителни и доминиращи елементи. Как средният потребител на съответните стоки или услуги възприема марките, е въпрос, който има решаваща роля в цялостната преценка на тази вероятност. В това отношение средният потребител обикновено възприема дадена марка като едно цяло и не се впуска в изследване на различните ѝ детайли (вж. решение от 12 юни 2007 г., СХВП/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, т. 35 и цитираната съдебна практика).
– Относно визуалното сходство
51
Апелативният състав сравнява от визуална гледна точка заявената марка с по-ранната марка на Бенелюкс № 882400.
52
В това отношение в точка 20 от обжалваното решение апелативният състав приема, че конфликтните знаци, които са „изцяло фигуративни“ марки (вж. т. 18, 19 и 21 от обжалваното решение), имат по-висока от средната степен на сходство. По-специално и двата знака притежават бял фигуративен елемент на черен фон, като и двете се състоят от вертикална част с различна форма, от дясната страна на която има елемент с различна форма, който при заявената марка е прикрепен към вертикалния елемент, а при по-ранната марка на Бенелюкс № 882400 е отделен.
53
Освен това в точка 23 от обжалваното решение апелативният състав приема, че след внимателно разглеждане и с малко въображение съответните потребители могат да разпознаят при двете марки форма, която може да прилича на главната буква „K“.
54
От своя страна жалбоподателят поддържа, че не е налице каквото и да е визуално сходство между заявената марка и по-ранната марка на Бенелюкс № 882400, но признава, че графичното представяне на тези знаци напомня на главната буква „K“.
55
Изхождайки от предпоставката, че разглежданите знаци са съставени от главната буква „K“, изобразена в черно и бяло, встъпилата страна изтъква, че заявената марка и по-ранната марка на Бенелюкс № 882400 трябва да се считат за идентични във визуално отношение. Според нея, дори да не може да се счита, че разликите между тези марки са „незначителни“, във всички случаи следва най-малкото да се приеме, че марките са много сходни.
56
За да се отговори на изложените доводи, трябва да се напомни, че съгласно съдебната практика две марки са сходни, когато от гледна точка на съответните потребители между тях съществува поне частична идентичност във визуално, фонетично и концептуално отношение, що се отнася до един или няколко релевантни аспекта (решение от 11 май 2010 г., Wessang/СХВП — Greinwald (star foods), T‑492/08, непубликувано, EU:T:2010:186, т. 41).
57
За разлика от понятието за сходство понятието за идентичност принципно предполага двата сравнявани елемента да са едни и същи във всички отношения. Все пак, щом като, от една страна, възприятието за идентичност трябва да бъде преценено от гледна точка на средния потребител, който е сравнително добре информиран и сравнително наблюдателен и предпазлив, а от друга страна, възприятието за идентичност не е резултат от пряко сравнение на всички характеристики на сравняваните елементи, наличието на незначителни разлики, които могат да останат незабелязани в очите на средния потребител, не изключва наличието на идентичност между знаците, които следва да се сравнят. Така съгласно съдебната практика даден знак е идентичен с дадена марка само когато възпроизвежда, без да променя или допълва, всички съставящи марката елементи или когато, разглеждан в неговата цялост, съдържа толкова незначителни разлики, че те могат да не бъдат забелязани от средния потребител (вж. по аналогия и в този смисъл решение от 20 март 2003 г., LTJ Diffusion, C‑291/00, EU:C:2003:169, т. 50—54).
58
В настоящия случай заявената марка се състои от един елемент, който може да бъде възприет като бяла главна буква „K“, изписана с дебел шрифт, чиито краища са отчасти заоблени. Тази буква е поставена в центъра на по-голям квадратен черен фигуративен елемент, чиито два горни ъгъла и долният десен ъгъл също са заоблени. От своя страна по-ранната марка на Бенелюкс № 882400 може да бъде възприета като бяла главна буква „K“, на която всички линии, от които е съставена, а именно вертикалната линия и диагоналните сходящи линии, които се намират отдясно на вертикалната линия, са закръглени. Тази буква е поставена върху черен фон, който споделя нейните контури, без обаче да образува геометрична форма, която може да бъде описана точно.
59
Всъщност, доколкото могат да бъдат възприети като главна буква „K“, двата конфликтни знака имат идентичен елемент. Освен това разглежданите знаци са съставени от едни и същи цветове — бяло и черно. В замяна на това графичното изображение на главната буква „K“ е различно при двете марки. В действителност при заявената марка вертикалната линия и двете насочени надясно диагонални линии, които са характерни за главната буква „K“, са плътно свързани. При по-ранната марка на Бенелюкс № 882400 вертикалната линия, която съставлява лявата част от главната буква „K“, е леко отдалечена от диагоналните линии, които се намират от дясната страна на тази буква. От своя страна закръглените линии, от които е съставена главната буква „K“, са различни. Краищата на главната буква „K“, която е изобразена в заявената марка, са отчасти закръглени, докато тези на главната буква „K“ в по-ранната марка на Бенелюкс № 882400 са изцяло закръглени. Както следва от съображенията, изложени в точка 58 по-горе, формата на черния фон при двете марки също е различна. В действителност фонът на заявената марка прилича малко на амулет, в центъра на който се намира главната буква „K“, докато фонът на по-ранната марка на Бенелюкс № 882400 няма конкретна геометрична форма.
60
Тези разлики не са незначителни до степен, че биха могли да останат незабелязани в очите на специалистите, които имат високо ниво на внимание.
61
При тези обстоятелства с оглед на общото впечатление, което създават заявената и по-ранната марка на Бенелюкс № 882400, не може да се направи извод, че е налице идентичност между тези две марки.
62
С оглед на гореизложеното не следва да се приема също така, обратно на посоченото от апелативния състав в точки 20 и 23 от обжалваното решение, че степента на визуално сходство е по-малка от средната. В действителност степента на визуално сходство трябва да се счита най-малкото за средна.
– Относно фонетичното сходство
63
В точка 21 от обжалваното решение апелативният състав посочва, че е невъзможно да се направи фонетично сравнение между заявената марка и по-ранната марка на Бенелюкс № 882400. В това отношение апелативният състав изхожда от предпоставката, че тези марки са изцяло фигуративни. Жалбоподателят посочва в тази връзка, че и двете марки могат да бъдат произнесени като буквата „k“. Според встъпилата страна тези марки са идентични от фонетична гледна точка.
64
В настоящия случай следва да се посочи, че доколкото съответните потребители могат да разпознаят буквата „k“ в заявената марка и в по-ранната марка на Бенелюкс № 882400, тези две марки могат да бъдат произнесени по един и същи начин. Поради това, обратно на посоченото от апелативния състав в това отношение, следва да се направи извод, че конфликтните марки са идентични от фонетична гледна точка.
– Относно концептуалното сходство
65
В точка 22 от обжалваното решение апелативният състав прави извод, че заявената марка и по-ранната марка на Бенелюкс № 882400 не изразяват определена концепция. Следователно концептуалното сравнение между тези две марки е „неутрално“. Според жалбоподателя тези марки нямат концептуално значение. Що се отнася до встъпилата страна, тя изтъква, че посочването на буквата „k“ прави тези знаци идентични от концептуална гледна точка.
66
Във връзка с концептуалното сравнение на две марки, съставени от една и съща единствена буква, следва да се приеме за установено, че графичното представяне на една буква може да извика в съзнанието на съответните потребители съвсем различен обект, а именно определена фонема. В този смисъл дадена буква препраща към определена концепция.
67
От това следва, че може да е налице концептуална идентичност между знаците, когато те напомнят една и съща буква от азбуката (вж. в този смисъл решения от 10 май 2011 г., Emram/СХВП — Guccio Gucci (G), T‑187/10, непубликувано, EU:T:2011:202, т. 60 и 61, от 10 ноември 2011 г., Esprit International/СХВП — Marc O’Polo International (Изображение на буква върху джоб), T‑22/10, непубликувано, EU:T:2011:651, т. 99 и от 8 май 2012 г., Mizuno/СХВП — Golfino (G), T‑101/11, непубликувано, EU:T:2012:223, т. 56).
68
В настоящия случай, тъй като буквата „k“ се съдържа както в заявената марка, така и в по-ранната марка на Бенелюкс № 882400, следва да се направи извод за наличие на концептуална идентичност между знаците.
Относно цялостната преценка на вероятността от объркване
69
Следва да се напомни, че общата преценка на вероятността от объркване предполага известна взаимозависимост между отчетените фактори, и по-специално между сходството на марките и това на посочените стоки или услуги. Затова ниска степен на сходство на обозначените стоки или услуги може да се компенсира с висока степен на сходство на марките и обратно (решение от 28 септември 2016 г., The Art Company B & S/EUIPO — G‑Star Raw (THE ART OF RAW), T‑593/15, непубликувано, EU:T:2016:572, т. 37).
70
От гореизложените съображения следва, че общото впечатление от заявената марка, от една страна, и от по-ранната марка на Бенелюкс № 882400, от друга страна, е, че това са две марки, които във визуално отношение имат средна степен на сходство (вж. т. 62 по-горе), но са идентични във фонетично и концептуално отношение (вж. т. 64 и 68 по-горе).
71
С оглед на всички тези елементи и на обстоятелството, че разглежданите услуги са идентични (вж. т. 47 и 48 по-горе), следва да се направи извод за наличие на вероятност от объркване между двете конфликтни марки в съзнанието на съответните потребители, а именно на специалистите, независимо от тяхното високо ниво на внимание.
72
В това отношение следва да се посочи, че нивото на внимание на съответните потребители несъмнено съставлява елемент, който следва да се вземе под внимание при преценката на вероятността от объркване по смисъла на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009. Не може обаче да се приеме, че има случаи, в които поради нивото на внимание, което показват съответните потребители, a priori е изключена всякаква вероятност от объркване и съответно всякаква възможност за прилагане на тази разпоредба (решение от 21 ноември 2013 г., Equinix (Germany)/СХВП — Acotel (ancotel.), T‑443/12, непубликувано, EU:T:2013:605, т. 52 и 53).
73
Следва да се уточни също така, че става въпрос за нивото на внимание, което съответните потребители демонстрират при преценката на търговския произход на разглежданите стоки или услуги. В замяна на това обстоятелството, че съответните потребители ще проявят по-голямо внимание относно идентичността на производителя или доставчика на стоката или услугата, които желаят да закупят, не означава, че те ще разгледат съответната марка в най-малки подробности или че ще я сравнят старателно с друга марка. В действителност, дори когато става въпрос за потребители, които демонстрират високо ниво на внимание, е вярно, че те рядко имат възможност да направят пряко сравнение между различните марки, а трябва да разчитат на несъвършения образ, който са запазили в паметта си (вж. в този смисъл решение от 21 ноември 2013 г., ancotel., T‑443/12, непубликувано, EU:T:2013:605, т. 54 и цитираната съдебна практика).
74
В настоящия случай заявената марка и по-ранната марка на Бенелюкс № 882400 не са идентични единствено във визуално отношение. В действителност са налице разлики между фигуративните елементи на тези марки. В това отношение обаче не може да се изключи възможността много от съответните потребители да са запазили в паметта си само несвършен образ на по-ранната марка. При тези условия с оглед на фонетичната и концептуална идентичност на знаците е възможно, когато попаднат на заявената марка, съответните потребители да я възприемат като актуализирана и модернизирана версия на посочената по-ранна марка, вместо като различна марка, която има различен търговки произход. От това следва, че разликите във визуално отношение между фигуративните елементи на двете конфликтни марки не са достатъчни, за да изключат вероятността от объркване.
75
Направеният в точка 71 по-горе извод не може да се постави под въпрос от другите доводи на жалбоподателя.
76
Жалбоподателят поддържа, че по-ранната марка на Бенелюкс № 882400 притежава само слаб присъщ отличителен характер и следователно трябва да се ползва от закрила с много малък обхват. Причината за това била, че тази марка съставлява доста обикновен и обичаен знак, а именно главната буква „K“, или форма, която може да се счита за главната буква „K“, заобиколена само от черни контури. При все това самостоятелна буква от азбуката била елемент на знак със слаб присъщ отличителен характер, тъй като този елемент не привлича вниманието на потребителите, нито пък може да се счита за новаторски. Според жалбоподателят съгласно съдебната практика трябва да се счита, че марките, състоящи се от една-единствена буква, имат слаб отличителен характер, който не може да бъде подсилен от обстоятелството, че тази буква принципно няма значение в определен сектор. Жалбоподателят изтъква, че концепцията на по-ранната марка, която е новаторска в много малка степен, не може да подсили отличителния характер на марката. Освен това използването на черни контури за буквите било доста обичайно при фигуративните марки.
77
В точка 45 от обжалваното решение апелативният състав е приел, че поради липсата на значимост на по-ранната марка на Бенелюкс № 882400, що се отнася до услугите от класове 35 и 42, които са предмет на настоящия спор, нейният присъщ отличителен характер бил „нормален“. От точка 47 от обжалваното решение по същество следва, че според апелативния състав в този контекст думата „нормален“ e еквивалентна на израза „най-много среден“.
78
Според встъпилата страна следва да се направи извод, че присъщият отличителен характер на по-ранната марка на Бенелюкс № 882400 е среден.
79
Сред релевантните фактори, които могат да се вземат предвид в рамките на цялостната преценка на вероятността от объркване, е и отличителният характер на по-ранната марка (решение от 28 септември 2016 г., THE ART OF RAW, T‑593/15, непубликувано, EU:T:2016:572, т. 39). При все това, дори да се предположи, че дадена по-ранна марка има по-ниска от средната степен на присъщ отличителен характер, евентуално слабият отличителен характер сам по себе си не е пречка да се приеме, че е налице вероятност от объркване (вж. в този смисъл определение от 27 април 2006 г., L’Oréal/СХВП, C‑235/05 P, непубликувано, EU:C:2006:271, т. 42—45).
80
Освен това следва да се напомни, че съгласно съдебната практика, за да се прецени отличителният характер на дадена марка или на неин съставен елемент, следва да се провери дали тази марка или елемент са годни в по-голяма или в по-малка степен да спомогнат за определянето на стоките или услугите, за които марката е регистрирана, като произхождащи от конкретно предприятие и следователно да ги отличат от стоките или услугите на други предприятия. При тази преценка следва в частност да се вземат предвид присъщите качества на марката или на разглеждания елемент, за да се даде отговор на въпроса дали те са лишени от описателен характер по отношение на стоките или услугите, за които е регистрирана марката (вж. в този смисъл решение от 22 септември 2016 г., Sun Cali/EUIPO — Abercrombie & Fitch Europe (SUN CALI), T‑512/15, EU:T:2016:527, т. 59 и цитираната съдебна практика).
81
В това отношение, без да е необходимо Общият съд да се произнася по въпроса дали и при какви условия следва да се приеме, че дадена буква от азбуката принципно притежава присъщ отличителен характер, в настоящия случай е необходимо да се изтъкнат по-долу изложените съображения.
82
Заоблените краища на белите линии на главната буква „K“ са елементи, които не могат да се считат за обикновени или обичайни. Към това се прибавя обстоятелството, че бялата вертикална линия и елементът, който прилича на шеврон, са отделни. Това обаче принципно не е налице в случай на обикновено графично изображение на главната буква „K“. Освен това, дори да се приеме, че използването на черни контури за буквите е доста обичайно при фигуративните марки, следва да се напомни формата на черния фон, използвана в по-ранната марка на Бенелюкс № 882400. В тази връзка всъщност не става въпрос за общ геометричен елемент, а за необичайно графично представяне. Накрая, както посочва встъпилата страна във връзка с визуалното сходство на знаците, впечатлението от по-ранната марка на Бенелюкс № 882400 е динамично и игрово. Тези елементи са в полза на извода, че марката има среден присъщ отличителен характер.
83
При тези условия, изглежда, е основателна съдържащата се в точки 45 и 47 от обжалваното решение преценка на апелативния състав относно отличителния характер на по-ранната марка на Бенелюкс № 882400 (вж. т. 77 по-горе), докато всички доводи на жалбоподателя, посочени в точка 76 по-горе, следва да се отхвърлят.
84
Във всички случаи, дори при наличие на по-ранна марка със слабо отличителен характер, може да съществува вероятност от объркване по-специално поради сходство между обхванатите стоки и услуги (решения от 16 март 2005 г., L’Oréal/СХВП — Revlon (FLEXI AIR), T‑112/03, EU:T:2005:102, т. 61 и от 13 декември 2007 г., Xentral/СХВП — Pages jaunes (PAGESJAUNES.COM), T‑134/06, EU:T:2007:387, т. 70).
85
В заключение, от гореизложените съображения следва, че единственото основание, изтъкнато от жалбоподателя в подкрепа на неговата жалба, трябва да се отхвърли като необосновано и съответно жалбата му да се отхвърли изцяло, без да е необходимо Общият съд да се произнася относно допустимостта на втората част от исканията, с която се цели Общият съд да допусне регистрацията на заявената марка за услугите, посочени в точка 23 по-горе.
По съдебните разноски
86
Съгласно член 134, параграф 1 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане.
87
В конкретния случай EUIPO и встъпилата страна са поискали жалбоподателят да бъде осъден да плати разноските в настоящото производство.
88
Тъй като жалбоподателят е загубил делото, той трябва да бъде осъден да понесе наред с направените от него съдебни разноски и тези на EUIPO и на встъпилата в настоящото производство страна в съответствие с исканията им.
89
Освен това встъпилата страна е поискала жалбоподателят да бъде осъден да заплати разноските, които тя е направила в рамките на производството по възражение пред EUIPO.
90
В това отношение е достатъчно да се посочи, че тъй като с посоченото съдебно решение се отхвърля жалбата срещу обжалваното решение, точка 3 от диспозитива на последното продължава да урежда разноските, направени в производството по възражение.
По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (пети състав)
реши:
1)
Отхвърля жалбата.
2)
Kiosked Oy Ab понася наред с направените от него съдебни разноски и тези на Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO), както и на De Vlaamse Radio- en Televisieomroeporganisatie (VRT).
Gratsias
Dittrich
Xuereb
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 13 март 2018 година.
Подписи
(
*1
)	Език на производството: английски.