6 Ob 49/19b
Der  Oberste  Gerichtshof  hat  durch  den  
Senatspräsidenten  Dr.  Schramm  als  Vorsitzenden  und  durch  
die  Hofräte  Dr.  Gitschthaler,  Univ. -Prof.  Dr.  Kodek,  
Dr.  Nowotny sowie die Hofrätin Dr.  Faber als weitere Richter  
in  der  Außerstreitsache  der  Antragstellerin  Mag.  M***** , 
Polen, vertreten durch Dr.  Michael Augustin, Rechtsanwalt in  
Leoben,  als  Verfahrenshelfer,  gegen  den  Antragsgegner  
Ing.  F***** ,  vertreten  durch  Koch  Jilek  Rechtsanwälte  
Partnerschaft  (OG)  in  Bruck  an  der  Mur,  über  den  
außerordentlichen  Revisionsrekurs der Antragstellerin,  wegen  
Vollstreckbarerklärung  einer  ausländischen  Entscheidung,  
gegen  den  Beschluss  des  Landesgerichts  Leoben  als  
Rekursgericht  vom  20.  November  2018,  GZ  2 R 222/18y -63,  
in nichtöffentlicher Sitzung den
B e s c h l u s s
gefasst:
Der  außerordentliche  Revisionsrekurs  wird  
mangels  der  Voraussetzungen  des  §  62  Abs  1  AußStrG  
zurückgewiesen (§  71 Abs  3 AußStrG).
2 6 Ob 49/19b
B e g r ü n d u n g :
Die  am  *****  2008  geborene  N *****  ist  das  
Kind  des  Antragsgegners  und  der  Antragstellerin,  deren  Ehe  
am  *****  2011  gemäß  §  55a  EheG  geschieden  wurde.  Im  
Scheidungsfolgenvergleich  vereinbarten  die  Eltern  
gemeinsame  Obsorge  mit  hauptsächlichem  Aufenthalt  des  
Kindes  bei  der  Antragstellerin;  dem  Antragsgegner  stand  ein  
Kontaktrecht zu.
1.  Die  Antragstellerin  verließ,  nachdem  der  
Antragsgegner  am  1.  6.  2015  einen  Antrag  auf  Übertragung  
der  Alleinobsorge  an  ihn  gestellt  hatte,  im  August  2015  mit  
dem  Kind  Österreich  und  zog  nach  Polen,  wo  das  Kind  in  
weiterer  Folge  etwa  acht  Monate  lang  lebte.  Mit  (im  
Instanzenzug  bestätigten)  Beschluss  vom  16.  12.  2015  
übertrug  das  Pflegschaftsgericht  dem  Vater,  der  bereits  die  
Rückführung  des  Kindes  nach  dem  Haager  Übereinkommen  
vom  25.  10.  1980  über  die  zivilrechtlichen  Ansprüche  
internationaler  Kindesentführung  (HKÜ)  beantragt  hatte,  die  
Alleinobsorge.  Wie  das  Rekursgericht  im  Obsorgeverfahren  
zutreffend  ausführte,  bestand  für  diese  Entscheidung  im  
Hinblick  auf  Art  10  Brüssel  IIa-VO  internationale  
Zuständigkeit  österreichischer  Gerichte,  hatte  die  
Antragstellerin  doch  widerrechtlich  in  die  (gemeinsame)  
Obsorge  des  Antragsgegners  eingegriffen  (6  Ob  170/16t  
EF -Z 2017/33  [ Nademleinsky ]  =  iFamZ  2017/35  [ Fucik ]).  
Unabhängig  von  der  Frage,  ob  die  Rückholung  des  Kindes  
durch  den  Antragsgegner  von  Polen  nach  Österreich  am  
12.  4.  2016  ein  widerrechtliches  Verbringen  iSd  Art  10 
Brüssel  IIa-VO war, weil derartige Formen des Selbstvollzugs  
der  Sorgerechtsübertragung  nicht  hinnehmbar  sind  (so  
ausdrücklich Rauscher  in Rauscher , EuZPR/EuIPR 4 IV [2015]
3 6 Ob 49/19b
Art  28  Brüssel  IIa-VO  Rz  8),  war  aber  jedenfalls  ab  
1.  6.  2017  (wieder)  internationale  Zuständigkeit  des  
österreichischen  Pflegschaftsgerichts  gegeben,  hatte  die  
Antragstellerin  doch  ihren  ursprünglichen  Antrag  auf  
Rückführung  des  Kindes  nach  dem  HKÜ  am  1.  6.  2016  
zurückgezogen  und  hielt  sich  das  Kind  zu  diesem  Zeitpunkt  
(wieder)  bereits  seit  einem  Jahr  in  Österreich  auf  (siehe  
Art  10  lit  b  ii  Brüssel  IIa-VO),  wo  es  noch  heute  beim  
Antragsgegner lebt.
2.  Für  die  Entscheidung  des  polnischen  
Amtsgerichts  Czestochowa  vom  18.  1.  2018,  mit  der  
festgestellt  wurde,  dass  sich  der  Wohnort  des  Kindes  „jedes  
Mal“  (gemeint:  ständig)  bei  der  Antragstellerin  befindet,  und  
deren Vollstreckbarerklärung die Antragstellerin begehrt, war  
somit  internationale  Zuständigkeit  polnischer  Gerichte  nicht  
gegeben  (dies  gilt  auch  für  die  im  außerordentlichen  
Revisionsrekurs  behauptete  Übertragung  der  Obsorge  an  die  
Mutter  am  29.  8.  2017  durch  das  polnische  Amtsgericht).  
Nach  Art  24  Brüssel  IIa-VO  darf  die  Zuständigkeit  des  
Gerichts  des  Ursprungsmitgliedstaats  bei  Anerkennung  bzw  
Vollstreckbarerklärung  ( Rassi  in  Fasching/Konecny ²  V/2  
[2010]  Art  24  EuEheKindVO  Rz  1;  ebenso  Garber  in  
Gitschthaler ,  Internationales  Familienrecht  [2019]  Art  24 
Brüssel  IIa-VO  Rz  2)  dessen  Entscheidung  allerdings  nicht  
überprüft werden.
3.1.  Nach Art  28 Abs  1 Brüssel  IIa-VO werden in  
einem  Mitgliedstaat  der  Europäischen  Union  ergangene  
Entscheidungen  über  die  elterliche  Verantwortung  für  ein  
Kind,  die  in  diesem  Mitgliedstaat  vollstreckbar  sind  und  die  
zugestellt  worden  sind,  in  einem  anderen  Mitgliedstaat  
vollstreckt, wenn sie dort auf Antrag einer berechtigten Partei  
für  vollstreckbar  erklärt  wurden.  Die  Entscheidung  muss
4 6 Ob 49/19b
dabei  der  verpflichteten  Partei  der  zu  vollstreckenden  
Entscheidung,  also  demjenigen,  gegen  den  sich  die  
Vollstreckung  richten  soll,  vor  Vollstreckbarentscheidung  
zugestellt  worden  sein  ( Rassi  aaO  Art  28  Rz  21;  Rauscher  in  
Rauscher ,  EuZPR/EuIPR 4 IV  [2015]  Art  28  Brüssel  IIa-VO  
Rz  19;  vgl  auch  EuGH  14.  3.  1996, C-275/94  [ Roger  van der  
Linden/Berufsgenossenschaft  der  Feinmechanik  und  
Elektrotechnik ]  EU:C:1996:101  [ErwG  15]).  Da  mit  der  
Entscheidung  des  Amtsgerichts  Czestochowa  in  die  
Obsorgerechte des Antragsgegners eingegriffen wurde und das  
Kind  tatsächlich  auch  bei  ihm  lebt,  ist  der  Antragsgegner  
jedenfalls  als  jene  Person  anzusehen,  gegen  den  sich  die  
Vollstreckung  richten  soll;  die  Entscheidung  war  ihm  somit  
zuzustellen.
3.2.  Das  Vorliegen  der  Voraussetzung  einer  
Zustellung  ergibt  sich  im  Einzelfall  aus  Punkt  9.2.  der  nach  
Art  37  Abs  1  lit  b  Brüssel  IIa-VO  zwingend  vorzulegenden  
Bescheinigung  nach  Art  39  Brüssel  IIa-VO  (Anhang  II;  Rassi  
aaO  Rz  21).  Sie  lag  hier  –  worauf  das  Rekursgericht  seine  
Antragsabweisung  stützte  –  zwar  nicht  bereits  bei  
Antragstellung  vor  (Punkt  9.2.  der  von  der  Antragstellerin  
vorgelegten  Bescheinigung  des  Amtsgerichts  Czestochowa  
vom  9.  5.  2018  lautet:  Ist  die  Entscheidung  der  Partei,  gegen  
die  vollstreckt  werden  soll,  zugestellt  worden:  „nein“;  auch  
im  außerordentlichen  Revisionsrekurs  der  Antragstellerin  
wird nichts Gegenteiliges behauptet). Allerdings entspricht es  
herrschender  Auffassung,  dass  der  Nachweis  der  Zustellung  
im  Vollstreckbarerklärungsverfahren  auch  noch  nach  
Ausstellung  der  Bestätigung  bzw  nach  Antragstellung  
erbracht,  also  nachgeholt  werden  kann  ( Rassi  aaO  Rz  23  mit  
zahlreichen  Nachweisen  aus  der  Literatur;  Rauscher  aaO  
Rz  20),  worauf  die  Antragstellerin  im
5 6 Ob 49/19b
Revisionsrekursverfahren  ausdrücklich  hinweist.  Tatsächlich  
hat  das  Erstgericht  dem  Antragsgegner  –  entgegen  Art  31 
Abs  1  Brüssel  IIa-VO  –  den  Antrag  der  Antragstellerin  auf  
Vollstreckbarerklärung  der  Entscheidung  des  Amtsgerichts  
Czestochowa samt dieser Entscheidung (sämtliche Unterlagen  
in  die  deutsche  Sprache  übersetzt)  zur  Äußerung  binnen  
14  Tagen zugestellt (ON  55).
3.3.  Voraussetzung  dafür,  dass  eine  zulässige  
Nachholung  des  Zustellerfordernisses  gemäß  Art  28  Abs  1 
Brüssel  IIa-VO  angenommen  werden  kann,  ist,  dass  „ der  
Schuldner über eine angemessene Frist verfügt , um dem Urteil  
freiwillig  nachzukommen“  (EuGH  14.  3.  1996,  C-275/94  
[Roger  van  der  Linden/Berufsgenossenschaft  der  
Feinmechanik und Elektrotechnik ]  EU:C:1996:101;  Rassi  aaO  
Rz  23;  Höllwerth  in  Burgstaller/Neumayr/Geroldinger/  
Schmaranzer ,  Internationales  Zivilverfahrensrecht  Kap  41 
[2016]  Art  28  EuFamVO  Rz  14);  es  reicht  somit  nicht  aus,  
wenn  der  Titel  zusammen  mit  dem  die  Vollstreckbarkeit  
anordnenden Beschluss zugestellt wird ( Rassi  aaO Rz  23). Im  
vorliegenden  Fall  erfolgte  die  Zustellung  der  Entscheidung  
des  Amtsgerichts  Czestochowa  im  Hinblick  auf  §  26  Abs  2 
ZustG  am  2.  8.  2018;  das  Erstgericht  entschied  am  
28.  8.  2018,  dem  Antragsgegner  zugestellt  am  6.  9.  2018.  Da  
ein Zeitraum von rund einem Monat für eine Rückführung des  
Kindes nach Polen als ausreichend und angemessen angesehen  
werden  kann,  kann  die  Abweisung  des  Antrags  auf  
Vollstreckbarerklärung  nicht  auf  die  mangelnde  Zustellung  
der polnischen  Entscheidung  gestützt  werden;  darauf hat  sich  
der  Antragsgegner  auch  weder  im  Verfahren  erster  Instanz  
noch im Rekursverfahren berufen.
4.  Art  28 Brüssel  IIa-VO verlangt zwar die (bloß)  
abstrakte  Vollstreckbarkeit  der  Entscheidung  im
6 6 Ob 49/19b
Ursprungsmitgliedstaat  (dazu  Rassi  aaO  Rz  15  mit  
zahlreichen  Nachweisen  aus  Literatur  und  Rechtsprechung),  
allerdings  muss  der  vollstreckbar  zu  machende  Titel  
grundsätzlich  einen  vollstreckungsfähigen  Inhalt  haben.  Dies  
trifft auf Leistungs-, Unterlassungs- oder Duldungsbefehle zu  
(Rassi  aaO  Rz  12;  Hausmann ,  Internationales  und  
Europäisches  Familienrecht²  [2018]  N  134),  was  im  Bereich  
von  Obsorge-  oder  Kontaktrechtsentscheidungen  etwa  für  
Kontaktrechtsregelungen,  Herausgabeanordnungen,  
Verpflichtungen,  ein  eigenmächtiges  Verbringen  des  Kindes  
zu  unterlassen,  zutrifft  ( Rassi  aaO;  Hausmann  aaO),  nicht  
aber  für  rechtsgestaltende  oder  feststellende  Entscheidungen  
über  die  elterliche  Verantwortung,  also  etwa  eine  
Obsorgeübertragung  ( Rassi  aaO)  oder  –  wie  im  vorliegenden  
Fall  –  die  Bestimmung  des  Aufenthalts  des  Kindes  bei  dem  
einen  oder  dem  anderen  Elternteil.  Derartige  Entscheidungen  
sind  einer  Vollstreckung  und  damit  einer  
Vollstreckbarerklärung  nicht  zugänglich  ( Rassi  aaO;  
Hausmann  aaO;  vgl  auch  BGH  XII  ZB  186/03  [ErwG  42]  
NJW  2005, 3424).
Oberster Gerichtshof,
Wien, am 21. März 2019
Dr. S c h r a m m
Für die Richtigkeit der Ausfertigung
die Leiterin der Geschäftsabteilung: