61999CC0493_FI
Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset
Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset
1. Komissio nosti vuoden 1999 lopulla EY 226 artiklan nojalla Saksan liittotasavaltaa vastaan jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevan kanteen, jossa se väitti kyseisen jäsenvaltion rikkoneen EY 49 ja EY 43 artiklaa, joissa kielletään palvelujen tarjoamisen vapautta yhteisössä ja jäsenvaltioiden kansalaisten sijoittautumisoikeutta toisen jäsenvaltion alueelle koskevat rajoitukset.
Komission mukaan jäsenyysvelvoitteita ei ole noudatettu seuraavilta osin: työntekijöiden vuokraus rakennusurakkaa varten on estetty muiden jäsenvaltioiden yritysten vahingoksi, työvoiman vuokraus rakennusalalla on rajoitettu samojen työehtosopimusten alaisiin yrityksiin ja ainoastaan sellaisia yrityksiä on pidetty rakennusalan yrityksinä, joiden omat työntekijät suorittavat yli 50 prosenttia työajasta.
I Riidanalainen Saksan lainsäädäntö
2. Arbeitnehmerüberlassungsgesetzin (laki tilapäisen työvoiman käytöstä) 1 §:n 1 momentin ensimmäisen virkkeen mukaan työntekijöiden vuokraus on Saksassa rakennusalaa lukuun ottamatta luvanvaraista toimintaa.
Toisessa virkkeessä täsmennetään kuitenkin, että kysymys ei ole työntekijöiden vuokrauksesta, kun se tapahtuu rakennusurakan suorittamiseksi perustetun sellaisen väliaikaisen yritysten yhteenliittymän piirissä, johon työnantaja kuuluu, jos alan työehtosopimuksia sovelletaan yhteenliittymän kaikkiin jäseniin ja jos yhteenliittymän toimintaa sääntelevään sopimukseen perustuvat velvoitteet sitovat niitä kaikkia itsenäisesti.
3. Lain 1 b §:n toisen virkkeen mukaan työvoimaa voidaan vuokrata rakennusalan yritysten välillä, kun niitä koskevat samat puitetyöehtosopimukset ja sosiaaliturvaa koskevat työehtosopimukset tai kun nämä työehtosopimukset koskevat yrityksiä niiden yleissitovuuden perusteella. Kyseinen säännös lisättiin lakiin 24.3.1997 annetun lain 63 §:n 5 momentilla ja tuli voimaan 1.1.1998, ja sillä korvattiin samansisältöinen työllisyyden edistämisestä annetun lain 12 a §, johon komissio on vedonnut oikeudenkäyntiä edeltävän menettelyn kuluessa.
II Oikeudenkäyntiä edeltävä menettely
4. Komissio toimitti syyskuussa 1997 Saksan viranomaisille kirjeen, jossa se korosti, että kuvattu oikeustila oli vastoin sijoittautumisoikeutta ja palvelujen tarjoamisen vapautta.
5. Saksan hallituksen vuoden loppupuolella komissiolle toimittamassa vastauksessa todettiin, että väliaikaisiin yhteenliittymiin osallistuvat yritykset eivät ole velvollisia pitämään kotipaikkaa Saksassa, vaan riittää, että alan työehtosopimuksia sovelletaan kaikkiin yhteenliittymän jäseniin. Oikeuskäytännön mukaan niiden soveltamisen kannalta on riittävää, että yrityksellä on Saksassa toimipaikka, joka työllistää rakennusalan työntekijöitä. Saksan hallitus väitti, että viimeisen kymmenen vuoden kuluessa ei ole tullut esiin yhtään tapausta, jossa tilapäisen työvoiman käytöstä annetun lain 1 §:n 1 momentin toista virkettä olisi tulkittu toisin. Sama koskee työvoiman vuokrausta rakennusalan yritysten välillä, joilla ei ole myöskään velvollisuutta pitää kotipaikkaa Saksassa.
Toisaalta edellytys, jonka mukaan yrityksiin on sovellettava samoja työehtosopimuksia, on ehdoton, sillä kyseinen ala on epävakaa ja sillä saattaisi esiintyä palkkojen dumppausta vastoin työntekijöiden lähettämisestä työhön toiseen jäsenvaltioon annetun direktiivin tavoitteita.
6. Komissio ei vakuuttunut näistä perusteluista, ja joulukuussa 1998 se toimitti perustellun lausunnon Saksan hallitukselle, joka ei vastannut sille asetetussa määräajassa.
7. Työ- ja sosiaaliministeriön valtiosihteeri lähetti kesäkuussa 1999 komission jäsenelle Montille kirjeen, jossa hän ilmoitti, että kansallista lainsäädäntöä tultaisiin muuttamaan. Hän liitti kirjeeseen jäljennöksen suunniteltua lainmuutosta koskevasta esityksestä ja pyysi komissiota lykkäämään kanteen nostamista yhteisöjen tuomioistuimessa.
8. Ottaen huomioon, että kyseessä oli muutosesitys ja että suunnitellut muutokset eivät riittäneet poistamaan perustamissopimuksen rikkomista, komissio päätti nostaa nyt esillä olevan kanteen.
III Asian käsittely yhteisöjen tuomioistuimessa
9. Komission kanne saapui yhteisöjen tuomioistuimeen 21.12.1999 ja vastine kanteeseen saapui 9.3.2000. Kumpaakin kirjelmää täydennettiin kantajan ja vastaajan vastauskirjelmillä.
10. Koska asianosaiset eivät olleet pyytäneet tulla kuulluiksi asiassa, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin päätti kirjallisen käsittelyn lopussa työjärjestyksen 44 a artiklan mukaisesti, ettei suullisen käsittelyn aloittaminen ollut tarpeen.
IV Kanteen tutkiminen
A EY 49 artiklan rikkominen
11. Komissio katsoo, että Saksan lainsäädäntö on vastoin palvelujen tarjoamisen vapautta kahdesta syystä: ensinnäkin sen vuoksi, että se estää muiden jäsenvaltioiden yrityksiä osallistumasta rakennusurakan toteuttamiseksi perustettuun väliaikaiseen yhteenliittymään, ja toiseksi sen vuoksi, että se estää työvoiman vuokrauksen rakennusalan yritysten välillä, jollei näihin yrityksiin sovelleta alan työehtosopimuksia. Tutkin näitä kahta perustetta tässä järjestyksessä.
a) Muiden jäsenvaltioiden yritysten osallistuminen rakennusurakan toteuttamiseksi perustettuun väliaikaiseen yhteenliittymään
12. Komissio toteaa, että tilapäisen työvoiman käytöstä annetun lain 1 §:n 1 momentin toisessa virkkeessä, jossa säädetään, että tietyissä olosuhteissa työntekijöiden vuokraus rakennusurakkaa varten ei edellytä lupaa, merkitsee sitä, että muiden jäsenvaltioiden rakennusalan yritykset voivat osallistua väliaikaisiin yhteenliittymiin ainoastaan, jos niillä on toimipaikka ja rakennusalan työntekijöitä Saksassa ja jos niihin sovelletaan alan saksalaisia työehtosopimuksia.
Tosiasiassa niiden on mahdotonta lähettää työntekijöitä kotipaikastaan tai muissa jäsenvaltioissa sijaitsevista toimipaikoistaan Saksassa perustettuun yhteenliittymään, joka on tavallisesti yksityisoikeudellinen yhtiö, ilman että yhteenliittymä menettäisi mahdollisuuden vedota tilapäisen työvoiman käytöstä annetun lain 1 §:n 1 momentin toiseen virkkeeseen, jossa edellytetään, että Saksan alaa koskevat työehtosopimukset soveltuvat kaikkiin yhteenliittymän jäseniin, jotta toimenpidettä ei pidettäisi työvoiman vuokrauksena. Tästä syystä Euroopan unionin muiden jäsenvaltioiden yritykset, jotka eivät täytä tätä edellytystä, eivät voi osallistua tällaiseen yhteenliittymään, mistä seuraa, että ne eivät voi tarjota palveluita vapaasti perustamissopimuksessa tarkoitetulla tavalla.
Siten muiden jäsenvaltioiden pienet ja keskisuuret yritykset eivät voi osallistua pitkäaikaisiin rakennusurakoihin Saksassa, sillä useimmissa tapauksissa tällaisen urakan toteuttaminen on mahdollista ainoastaan, jos tämänkaltaiset eri yritykset perustavat väliaikaisen yhteenliittymän, ja laajoissa urakoissa jopa suurimpien rakennusalan yritysten on turvauduttava samaan ratkaisuun.
13. Saksan hallitus on samaa mieltä kanteessa esitetyistä tosiseikoista ja oikeudenkäyntiä edeltävää menettelyä koskevasta selostuksesta. Sitä vastoin se arvioi asian oikeudellisesti eri tavalla.
Ensinnäkin se väittää, että yrityksen velvollisuus kuulua työehtosopimuksen piiriin ei syrji ulkomaisia yrityksiä, sillä sama velvollisuus koskee saksalaisia yrityksiä. Toiseksi se väittää, että työehtosopimusten maan alueeseen rajoitetun soveltamisen vuoksi ulkomaisilla yrityksillä on välttämättä oltava Saksassa toimipaikka, johon sovelletaan alan työehtosopimuksia. Kyseisen toimipaikan on oltava täysin erillinen toisessa jäsenvaltiossa toimivasta pääyrityksestä, ja sen on työllistettävä rakennusalan työntekijöitä, vaikka sen ei tarvitsekaan tehdä työsopimuksia omissa nimissään. Saksan hallituksen mielestä kyseinen lainsäädäntö, jolla on tarkoitus sallia poikkeuksellisesti ja erittäin tiukoin edellytyksin työvoiman ammattimainen vuokraus rakennusteollisuudessa, ei ole missään tapauksessa yhteisön oikeuden vastainen.
14. Olen samaa mieltä komission kanssa siitä, että Saksan lainsäädäntö merkitsee kansalaisuuteen perustuvaa peiteltyä syrjintää.
15. Yhteisöjen tuomioistuin on tulkinnut velvollisuutta poistaa palvelujen vapaan tarjoamisen rajoitukset siten, että kiellettyä on kaikki syrjintä, joka perustuu palvelujen tarjoajan kansalaisuuteen tai siihen, että tämä on sijoittautunut toiseen jäsenvaltioon kuin siihen, jossa palvelu suoritetaan. Yhdenvertaisen kohtelun periaatteella, jota EY 49 artikla erityisesti ilmentää, kielletään paitsi kansalaisuuteen perustuva avoin syrjintä myös kaikki peitellyn syrjinnän muodot, joissa muita erotteluperusteita soveltaen päädytään tosiasiassa samaan tulokseen.
16. Saksan lainsäädäntöä sovelletaan sekä kotimaisiin yrityksiin että muissa jäsenvaltioissa toimiviin yrityksiin, mutta siinä asetetaan edellytys, jonka suurin osa ensiksi mainituista ja hyvin harva jälkimmäisistä täyttää. Voidakseen käytännössä vuokrata työntekijöitä väliaikaisen yhteenliittymän toteuttamaa rakennusurakkaa varten toisessa jäsenvaltiossa toimivan yrityksen on perustettava pysyvä toimipaikka ja palkattava rakennusalan työntekijöitä Saksassa, sillä muutoin se ei täyttäisi laissa asetettua edellytystä, jonka mukaan yhteenliittymän kaikkien yritysten on kuuluttava alan työehtosopimusten piiriin. Siten ulkomaisella yrityksellä, joka ei täytä kyseistä edellytystä, ei ole mahdollisuutta tulla hyväksytyksi yhteenliittymän jäseneksi ja harjoittaa oikeuttaan tarjota vapaasti palveluja.
On totta, että saksalaiset yritykset eivät ole velvollisia liittymään työehtosopimukseen, minkä vuoksi ne eivät ole kaikki samassa oikeudellisessa asemassa. Sitä vastoin niiden, jotka haluavat kuulua väliaikaiseen yhteenliittymään, on vain liityttävä siihen työehtosopimukseen, johon muut yhteenliittymän yritykset kuuluvat, kun taas muiden jäsenvaltioiden yritysten on perustettava pysyvä toimipaikka, joka ei voi olla pelkkä sivuliike ja jonka on lisäksi palkattava rakennusalan työntekijöitä Saksassa. Kuten yhteisöjen tuomioistuin on tulkinnut, jos toimilupavaatimuksella rajoitetaan palvelujen tarjoamisen vapautta, sen vaatimisella, että yritys olisi sijoittautunut kiinteästi tähän jäsenvaltioon, tosiasiassa estettäisiin tämän vapauden toteutuminen. Tällaisella vaatimuksella tehtäisiin tyhjäksi EY 49 artiklan tehokas vaikutus; tämän artiklan päämääränä on nimenomaisesti poistaa palvelujen tarjoamisen vapauden rajoitukset, jotka koskevat sellaisia henkilöitä, jotka eivät ole sijoittautuneet sen jäsenvaltion alueelle, jossa palvelua tarjotaan.
Olen samaa mieltä komission kanssa siitä, että tämä kotimaisten ja ulkomaisten yritysten yhdenvertainen kohtelu on ainoastaan muodollista ja että se tosiasiassa estää muihin jäsenvaltioihin sijoittautuneita rakennusalan yrityksiä tarjoamasta palvelujaan Saksassa.
b) Työvoiman vuokraus rakennusalan yritysten välillä, kun yrityksiin ei sovelleta alan työehtosopimuksia
17. Komissio väittää tältä osin, että tilapäisen työvoiman käytöstä annetun lain 1 b §:n toisessa virkkeessä, jossa rakennusalan yritysten välinen työvoiman vuokraus sallitaan ainoastaan yrityksille, joita koskevat samat puitetyöehtosopimukset, sosiaaliturvaa koskevat työehtosopimukset tai joihin sovelletaan näitä työehtosopimuksia niiden yleissitovuuden perusteella, asetetaan edellytys, jonka ainoastaan Saksassa toimiva ja siellä työntekijöitä palkkaava yritys kykenee täyttämään. Käytännössä jäsenvaltiossa toimiva rakennusalan yritys ei voi vuokrata työvoimaa saksalaisille yrityksille, ei edes saman konsernin yrityksille Saksassa.
18. Vastaajana oleva hallitus myöntää, että kyseessä oleva kielto vuokrata työvoimaa rajoittaa palvelujen tarjoamisen vapautta, joskin hyvin vähän. Se toteaa, että ulkomaiset yritykset voivat kuulua työehtosopimuksen piiriin Saksassa siirtämättä kotipaikkaansa Saksaan, sillä riittää, että ne avaavat pysyvän toimipaikan, johon sovelletaan yleissitovaa työehtosopimusta tai joka on tehnyt yrityskohtaisen työehtosopimuksen. Saksan hallitus kertoo pitäneensä esimerkkinä Italiaa, jossa työvoiman vuokraus on yleisesti kielletty, ja Alankomaita, jossa tällainen vuokraus on kielletty rakennusalalla. Saksassa kielto ei ole ehdoton, sillä siitä on säädetty poikkeuksia, jotta kaikkiin alan työntekijöihin sovellettavat sosiaali- ja työoikeudelliset säännökset olisivat samanlaisia.
19. Kuten komissio huomauttaa perustellusti vastauskirjelmässään, se, että Saksan lainsäätäjä on antanut tilapäisen työvoiman käytöstä annetun lain 1 §:n 1 momentin toiseen virkkeeseen ja 1 b §:n toiseen virkkeeseen sisältyvän kaltaiset säännökset, osoittaa, että rakennusalalla on tarvetta työvoiman vuokraukseen yritysten välillä, sillä kysyntä alalla on alueesta riippuen vaihtelevaa ja suhdanneherkkää. Jos näissä olosuhteissa muissa jäsenvaltioissa toimivat yritykset eivät lähtökohtaisesti voi harjoittaa tätä toimintaa, niiden kilpailuasema on epäedullisempi Saksan markkinoilla siten, että sekä niiden mahdollisuutta vuokrata työvoimaa että tarjota rakennusalan palveluja rajoitetaan.
20. Tämän vuoksi olen samaa mieltä komission kanssa siitä, että riidanalaiset Saksan säännökset syrjivät muissa jäsenvaltioissa toimivia rakennusalan yrityksiä.
B EY 43 artiklan rikkominen
21. Komissio toteaa, että Saksan lainsäädännön mukaan rakennusalan yrityksinä pidetään ainoastaan yrityksiä, joiden omat rakennusalan työntekijät suorittavat yli 50 prosenttia työajasta. Tämän vaatimuksen vuoksi muiden jäsenvaltioiden rakennusalan yritysten ei kannata perustaa Saksaan sivuliikkeitä, jotka työllistävät yksinomaan tai pääasiallisesti teknistä ja kaupallista henkilökuntaa mainontaa tai hankkeiden käynnistämistä varten.
Tämä arviointi perustuu rakennusalan puitetyöehtosopimuksen 1 §:n IV momentin 4 kohtaan ja rakennusalan sosiaaliturvaa koskevan työehtosopimuksen 1 §:n IV momenttiin. Niitä sovelletaan myös yrityksiin, jotka suorittavat yhteenliittymässä rakennusalan yritysten kanssa yksinomaan tai pääasiallisesti jäsentensä lukuun hallintoon, myyntiin, suunnitteluun, tutkimukseen tai kirjanpitoon liittyviä tehtäviä, edellyttäen, että kyseiset yritykset eivät kuulu tietyn työehtosopimuksen piiriin. Näin ollen saksalainen sivuliike, joka työllistää pääasiallisesti teknistä ja kaupallista henkilökuntaa ja joka toimii yhdessä sellaisten rakennusalan yritysten kanssa, joiden henkilökunnasta yli 50 prosenttia on rakennusalan työntekijöitä, voi vedota tilapäisen työvoiman käytöstä annetun lain 1 b §:n toiseen virkkeeseen ja vuokrata työntekijöitä, kun taas toisessa jäsenvaltiossa toimivan yrityksen sivuliike, joka työllistää Saksassa ainoastaan teknistä ja kaupallista henkilökuntaa, ei voi toimia näin, koska sen rakennusalan yhteistyöyritykset toimivat ulkomailla.
22. Saksan hallitus myöntää, että riidanalaisen säännöksen soveltaminen edellyttää, että vuokraus tapahtuu sellaisten urakoiden toteuttamista varten, jotka pääsääntöisesti rakennusalan työntekijät suorittavat, ja että yrityksiin sovelletaan samoja työehtosopimuksia. Yritysten on nämä edellytykset täyttääkseen palkattava rakennusalan työntekijöitä ja harjoitettava pääasiallisesti eli yli 50 prosenttia yrityksen kokonaistyöajasta rakennusalan toimintaa.
Saksan hallitus katsoo, että rakennusalan puitetyöehtosopimuksen määräys, johon komissio on viitannut, on merkityksetön. Kyseessä on työmarkkinaosapuolten sopima määräys, jonka tarkoituksena on estää se, että rakennusalan työntekijät jäisivät työehtosopimuksen ulkopuolelle tuotannonalan jakautumisen seurauksena, mutta sillä ei ole tarkoitus helpottaa työntekijöiden vuokrausta. Määräys ei tule sovellettavaksi, koska rakennusalan työntekijät eivät suorita siinä tarkoitettua toimintaa. Yritykset, jotka työllistävät Saksassa pääasiallisesti teknistä ja kaupallista henkilökuntaa, eivät näin ollen kuulu tilapäisen työvoiman käytöstä annetun lain 1 b §:n soveltamisalaan eivätkä ne voi vuokrata työvoimaa, koska niillä ei ole omia rakennusalan työntekijöitä.
23. Myös tästä asiasta olen komission kanssa samaa mieltä. Lainsäädännöllä syrjitään muissa jäsenvaltioissa toimivia yrityksiä, jotka haluavat sijoittautua Saksaan, koska ne joutuvat perustamaan tietynlaisen toimipaikan ja luopumaan teknistä ja kaupallista henkilökuntaa pitävien sivuliikkeiden perustamisesta. Tällöin ne eivät voi toteuttaa saamaansa urakkaa turvautumalla toisessa jäsenvaltiossa sijaitsevien muiden sivuliikkeiden tai emoyhtiön työvoimaan, vaan niillä täytyy olla kiinteä toimipaikka, joka työllistää rakennusalan työntekijöitä. Sen sijaan saksalaisten yritysten sivuliikkeitä pidetään aina rakennusalan yrityksinä, vaikka ne eivät tiukasti ottaen täyttäisi 50 prosentin sääntöä.
Katson näin ollen, että riidanalainen lainsäädäntö on syrjivää, koska siinä kohdellaan selvästi eri tavoin saksalaisten yritysten sivuliikkeitä ja muissa jäsenvaltioissa toimivia yrityksiä viimeksi mainittujen vahingoksi.
C Syrjivän Saksan lainsäädännön oikeuttaminen
24. Kun otetaan huomioon, että tilapäisen työvoiman käytöstä annetun lain 1 §:n 1 momentin toinen virke ja 1 b §:n toinen virke merkitsevät kansalaisuuteen perustuvaa peiteltyä syrjintää, joka on kielletty EY 49 ja EY 50 artiklassa palvelujen tarjoamisen vapauden osalta ja EY 43 artiklassa sijoittautumisoikeuden osalta, on vielä tutkittava, onko kyseisille säännöksille oikeuttamisperustetta.
25. Saksan hallitus omistaa suuren osan kirjelmistään kuvattua erilaista kohtelua koskevien oikeuttamisperusteiden esittämiseen. Se lähtee siitä, että palvelujen tarjoamisen vapaus on oikeus, jota voidaan rajoittaa yleisen edun suojelemiseksi tarkoitetuilla säännöksillä. Kieltämällä työvoiman vuokrauksen rakennusteollisuudessa ja rajoittamalla poikkeusten soveltamista lainsäätäjä on halunnut suojata työntekijöiden oikeuksia alan epävakaasta työllisyystilanteesta mahdollisesti aiheutuvia väärinkäytöksiä vastaan ja taata tarvittavan sosiaalisen suojelun.
Ennen kyseisten säännösten voimaantuloa rakennusalan yritykset vuokrasivat työvoimaa peittääkseen työmarkkinoiden järjestystä ja joidenkin työntekijöiden oikeutta sosiaaliturvaan vaarantaneen, kyseisen sektorin työehtoja koskeneen lainvastaisen käytännön. Tilanne hankaloitti tavattomasti viranomaisten tarkastuksia niiden taistelussa laitonta työvoimaa vastaan. Näistä syistä toisessa jäsenvaltiossa toimivan yrityksen työntekijöiden vuokrausta rakennusalalla rajoitettiin Saksassa säännöksillä, jotka ovat suhteellisuusperiaatteen mukaisia ja tavoitellun päämäärän mukaisia sekä välttämättömiä ja asianmukaisia tämän päämäärän saavuttamiseksi.
Nämä säännökset ovat tavoitellun päämäärän mukaisia, koska niillä vältetään se, että rakennusurakoissa olisi vuokrattuja työntekijöitä, joihin ei sovellettaisi rakennusalan työehtosopimuksia. Kilpailua vääristävä palkkojen dumppaus tehdään mahdottomaksi, sillä muutoin työntekijöitä vuokraavat yritykset hyötyisivät siitä, ettei niillä ole velvollisuutta maksaa työntekijöiden sosiaaliturvamaksuja.
Ne ovat välttämättömiä, sillä jos alan työehtosopimusten ulkopuolella olevat yritykset voisivat vuokrata työvoimaa täysin vapaasti, suuri osa työntekijöistä jäisi työaikasuojelun, lomien, lomakorvausten ja muiden sosiaaliturvaetuuksien ulkopuolelle.
Ne ovat myös asianmukaisia, koska niillä säilytetään järjestys rakennusteollisuuden työmarkkinoilla. Kun otetaan huomioon tavoiteltu päämäärä, työntekijöitä vuokraaville rakennusalan yrityksille asetettu velvollisuus kuulua alan työehtosopimusten piiriin rajoittaa vähäisellä ja asianmukaisella tavalla palvelujen tarjoamisen vapautta ja sijoittautumisoikeutta.
26. En väitä, etten ymmärtäisi Saksan hallituksen tältä osin esittämiä perusteluja. Sen sijaan olen eri mieltä perustelusta, jonka mukaan työntekijöiden oikeuksien vaarantuminen työvoimaa vuokrattaessa, mikä on erityisen kärjistettyä rakennusalalla, riittäisi oikeuttamaan kyseessä olevan syrjinnän.
27. Yhteisöjen tuomioistuin on jo asiassa Webb antamassaan tuomiossa katsonut, että se, että yritys vuokraa korvausta vastaan työvoimaa, joka pysyy mainitun yrityksen palveluksessa ilman, että mitään työsopimusta tehdään työvoiman käyttäjän kanssa, on sellaista ammatillista toimintaa, joka täyttää EY 50 artiklan ensimmäisessä kohdassa asetetut edellytykset ja jota on näin ollen pidettävä tässä määräyksessä tarkoitettuna palveluna.
28. Jäsenvaltioille asetetaan EY 49 artiklan ensimmäisessä kohdassa ja EY 43 artiklan ensimmäisessä kohdassa velvollisuus poistaa palvelujen tarjoamisen vapaudelle ja sijoittautumisoikeudelle asetetut rajoitukset. EY 50 artiklan kolmannen kohdan mukaan palvelun tarjoaja saa tilapäisesti harjoittaa toimintaansa toisessa jäsenvaltiossa niillä edellytyksillä, jotka tämä valtio asettaa kansalaisilleen, kun taas EY 43 artiklan toisen kohdan mukaan sijoittautumisvapauteen kuuluu oikeus ryhtyä harjoittamaan ja harjoittaa itsenäistä ammattia sekä oikeus perustaa ja johtaa yrityksiä niillä edellytyksillä, jotka sijoittautumisvaltiossa koskevat sen kansalaisia. Molemmilla määräyksillä on välitön oikeusvaikutus ja niihin voidaan vedota kansallisissa tuomioistuimissa siirtymäkauden päättymisestä lähtien.
29. Yhteisöjen tuomioistuin on tältä osin katsonut, että kansalliset säännökset, joita ei voida soveltaa palvelujen tarjoamiseen erottelematta niiden alkuperää ja jotka tämän vuoksi ovat syrjiviä, ovat yhteisön oikeuden mukaisia ainoastaan kun ne kuuluvat nimenomaisen poikkeusmääräyksen alaan. Sijoittautumisoikeutta koskevaan lukuun sisältyviä EY 45-48 artiklaa voidaan soveltaa palvelujen tarjoamisen vapauteen EY 55 artiklan nojalla. EY 46 artiklassa mainitaan poikkeuksina kummastakin vapaudesta ne kansallisiin säännöksiin sisältyvät toimenpiteet, joiden mukaan ulkomaalaisiin sovelletaan erityissääntelyä yleisen järjestyksen, turvallisuuden tai kansanterveyden perusteella.
Koska riidanalainen Saksan lainsäädäntö on syrjivä, sitä voidaan pitää oikeutettuna vain jollakin näistä kolmesta perusteesta, joista turvallisuus ja kansanterveys voidaan jättää suoraan pois laskuista.
30. Siltä osin kuin tässä viitataan yleiseen järjestykseen liittyviin syihin, yhteisöjen tuomioistuin on katsonut, että yleisen järjestyksen käsitteeseen voidaan vedota vain, kun on kyse yhteiskunnan perustavanlaatuista etua uhkaavasta todellisesta ja riittävän vakavasta vaarasta, ja siihen perustuvaa poikkeusta on tulkittava suppeasti, kuten kaikkia poikkeuksia perustamissopimuksen perusperiaatteista. Joka tapauksessa oikeudella rajoittaa palvelujen tarjoamisen vapautta ja sijoittautumisoikeutta yleisen järjestyksen, yleisen turvallisuuden ja kansanterveyden perusteella on tarkoitus antaa jäsenvaltioille oikeus estää sellaisten henkilöiden pääsy niiden alueelle tai oleskelu siellä, jotka voivat uhata näitä yleisiä etuja.
31. Kuten vastaajana oleva hallitus on todennut, se, että muissa jäsenvaltioissa toimivat yritykset vuokraavat työntekijöitä tilapäisen yhteenliittymän Saksassa toteuttamaa rakennusurakkaa varten tai se, että nämä yritykset vuokraavat työvoimaa muille saksalaisille rakennusalan yrityksille, voi vaikeuttaa viranomaisten valvontaa siitä, että työntekijöiden työsuhdetta ja sosiaaliturvaa koskevia säännöksiä noudatetaan, mutta niiden ei voida vakavasti väittää merkitsevän uhkaa Saksan liittotasavallan yleiselle järjestykselle.
32. Mielestäni yhdelläkään EY 46 artiklan mukaisella perusteella ei voida oikeuttaa lainsäädäntöä, jolla syrjitään muissa jäsenvaltioissa toimivia yrityksiä, jotka haluavat käyttää sijoittautumisoikeuttaan ja tarjota palveluja Saksassa.
33. Katson edellä esitetyillä perusteilla, että komission kanne on perusteltu ja että se on hyväksyttävä.
V Oikeudenkäyntikulut
34. Yhteisöjen tuomioistuimen työjärjestyksen 69 artiklan 2 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut. Koska ehdotan komission kanteen hyväksymistä ja koska komissio on vaatinut Saksan liittotasavallan velvoittamista korvaamaan oikeudenkäyntikulut, se on velvoitettava korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
VI Ratkaisuehdotus
35. Edellä esitetyn mukaisesti ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin
1) toteaa, että Saksan liittotasavalta ei ole noudattanut EY 49 ja EY 43 artiklan mukaisia velvoitteitaan, kun se on katsonut työntekijöiden vuokrauksen edellyttävän, että rakennusurakan toteuttamiseksi perustetun väliaikaisen yhteenliittymän kaikki yritykset kuuluvat rakennusalan kansallisten työehtosopimusten piiriin, rajoittanut työvoiman vuokrausta rakennusalan yritysten välillä samojen työehtosopimusten alaisiin rakennusalan yrityksiin ja pitänyt ainoastaan sellaisia yrityksiä rakennusalan yrityksinä, joiden omat rakennusalan työntekijät suorittavat yli 50 prosenttia työajasta
2) velvoittaa Saksan liittotasavallan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.