62021CC0795
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
LAILA MEDINA
föredraget den 9 november 2023 (
1
)
Förenade målen C‑795/21 P och C‑796/21 P
WEPA Hygieneprodukte GmbH,
WEPA Deutschland GmbH & Co. KG, tidigare Wepa Leuna, och Wepa Papierfabrik Sachsen
mot
Europeiska kommissionen (C‑795/21 P)
och
Förbundsrepubliken Tyskland
mot
WEPA Hygieneprodukte GmbH,
WEPA Deutschland GmbH & Co. KG, tidigare Wepa Leuna, och Wepa Papierfabrik Sachsen,
Europeiska kommissionen (C‑796/21 P)
”Överklagande – Statligt stöd – Tyskland – Stödordning till förmån för vissa stora elkonsumenter – Befrielse från nätavgifterna för perioden 2012–2013 – Beslut i vilket stödordningen förklaras vara oförenlig med den inre marknaden och rättsstridig och i vilket det förordnas om att de stöd som har betalats ut ska återkrävas – Talan om ogiltigförklaring – Tidsfrist för väckande av talan – Upptagande till prövning – Begreppet stöd – Statliga medel – Skatteliknande avgifter eller andra obligatoriska avgifter – Statlig kontroll över medlen”
1.
Förevarande förslag till avgörande föredras i de förenade målen C‑795/21 P och C‑796/21 P. Det ska läsas tillsammans med mina tre andra förslag till avgörande i parallella överklaganden, (
2
) vilka också föredras i dag och som alla rör samma statliga stödordning. Genom sitt överklagande i mål C‑795/21 P har WEPA Hygieneprodukte GmbH och WEPA Deutschland GmbH & Co. KG, (nedan gemensamt kallade WEPA-bolagen), som är tillverkare av toalettpapper, yrkat att domen av den 6 oktober 2021, Wepa Hygieneprodukte m.fl./kommissionen (T‑238/19, EU:T:2021:648) (nedan kallad den överklagade domen), ska upphävas. I den domen ogillades deras talan om ogiltigförklaring av Europeiska kommissionens beslut av den 28 maj 2018 om den stödordning som Tyskland har genomfört för baslastkonsumenter enligt punkt 19 i StromNEV-förordningen, (
3
) för åren 2012 och 2013 (nedan kallat det omtvistade beslutet). Genom sitt överklagande i mål C‑796/21 P har Förbundsrepubliken Tyskland (för enkelhetens skull kommer Förbundsrepubliken Tyskland att benämnas Tyskland) yrkat att den överklagade domen ska upphävas. Kommissionen har i båda ovannämnda mål ingett ett anslutningsöverklagande, varigenom även den har yrkat att den överklagade domen ska upphävas.
I. Bakgrund till tvisten
2.
Bakgrunden till tvisten framgår av punkterna 1–22 i den överklagade domen. Eftersom bakgrunden är identisk med den som jag sammanfattade i mitt parallella förslag till avgörande i de förenade målen C‑790/21 P och C‑791/21 P (nedan kallat det parallella förslaget) är det tillräckligt att hänvisa till punkterna 3–14 i det parallella förslaget, och förslagen till avgörande i dessa parallella mål ska läsas tillsammans.
II. Rättslig analys
3.
I sina två identiska anslutningsöverklaganden i målen C‑795/21 P och C‑796/21 P har kommissionen åberopat två grunder. De båda grunderna för anslutningsöverklagandena är, i allt väsentligt, identiska med de första två grunderna för anslutningsöverklagandena i målen C‑790/21 P och C‑791/21 P. I mål C‑795/21 P har WEPA-bolagen åberopat två grunder till stöd för sitt överklagande. I mål C‑796/21 P har Tyskland åberopat en enda grund till stöd för överklagandet. I enlighet med domstolens begäran kommer förevarande förslag till avgörande dock endast att avse den första grunden för kommissionens anslutningsöverklaganden (huruvida en talan om ogiltigförklaring kan upptas till sakprövning) och Tysklands enda grund för överklagandet, vilken överensstämmer med WEPA-bolagens första och andra grund för överklagandet, i den del dessa avser villkoret att det ska föreligga en åtgärd som finansieras med ”statliga medel”.
A. Den första grunden för kommissionens anslutningsöverklaganden: huruvida en talan om ogiltigförklaring kan upptas till sakprövning
1.
Parternas huvudargument
4.
Kommissionen har hävdat att tribunalen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att göra en extensiv tolkning av begreppet offentliggörande i den mening som avses i artikel 263 sjätte stycket FEUF. För det första anser kommissionen att tribunalens tolkning strider mot EU-domstolens praxis, där den sistnämnda har dragit en parallell mellan artikel 263 sjätte stycket FEUF och artikel 297 FEUF. Enligt kommissionen framgår det av denna rättspraxis att talefristen börjar löpa vid offentliggörandet endast när detta utgör en förutsättning för att den aktuella åtgärden ska träda i kraft och om detta föreskrivs i själva fördraget. För det andra och vad närmare bestämt gäller offentliggörandet i Europeiska unionens officiella tidning av ett kommissionsbeslut om att avsluta ett formellt granskningsförfarande, utgör detta inte ett offentliggörande i den mening som avses i artikel 297.2 andra stycket FEUF. Det utgör således inte den tidpunkt vid vilken talefristen börjar löpa. För det tredje har kommissionen framfört en rad argument som, enligt kommissionens mening, stöder dess tolkning av artikel 263 sjätte stycket FEUF, exempelvis systematiken i den bestämmelsen, principen om parternas likställdhet i processen eller den tvingande karaktären hos tidsfrister för väckande av talan.
5.
Tyskland och WEPA-bolagen har, i huvudsak, hävdat att tribunalens tolkning av begreppet offentliggörande, i den mening som avses i artikel 263 sjätte stycket FEUF, inte är behäftad med felaktig rättstillämpning.
2.
Bedömning
6.
Med hänsyn till att dessa anslutningsöverklaganden har exakt samma ordalydelse som de som jag redan har behandlat i det parallella förslaget, kommer jag enbart att hänvisa till det förslaget. Förslagen till avgörande bör i själva verket läsas tillsammans.
7.
Kommissionen har hävdat att det, i motsats till vad tribunalen slog fast i den överklagade domen, är den dag då mottagaren av det statliga stödet fick kännedom om det omtvistade beslutet som ska beaktas vid beräkningen av tidsfristen för väckande av en talan om ogiltigförklaring och inte den dag då beslutet offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning. Kommissionen har således gjort gällande att tribunalen borde ha avvisat WEPA-bolagens talan, eftersom den väcktes för sent.
8.
Såsom jag förklarar i punkterna 20–30 i det parallella förslaget, föreslår jag att domstolen inte godtar kommissionens tolkning, eftersom den vare sig har stöd i ordalydelsen i artikel 263 sjätte stycket FEUF eller i domstolens praxis, och inte heller i syftet med den bestämmelsen.
9.
Såsom har påpekats i punkt 31 i det parallella förslaget skulle kommissionens tolkning dessutom medföra en inskränkning av stödmottagarens effektiva domstolsskydd.
10.
Slutligen förklarar jag i punkterna 32–35 i det parallella förslaget att min slutsats inte påverkas av kommissionens argument att WEPA‑bolagen – som mottog det omtvistade beslutet inom ramen för det nationella förfarandet för att återkräva stödet – i förevarande fall väckte sin talan om ogiltigförklaring innan det omtvistade beslutet offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning.
11.
Härav följer, enligt min mening, att tribunalen gjorde en riktig bedömning när den fann att kommissionens invändning om rättegångshinder i första instans skulle avvisas och att kommissionens anslutningsöverklaganden skulle ogillas.
B. WEPA-bolagens första och andra grund och Tysklands enda grund för överklagandet: åsidosättande av artikel 107.1 FEUF om statliga medel
12.
Tysklands överklaganden (målen C‑791/21 P och C‑796/21 P) är identiska. En mycket stor del av de argument som har framförts inom ramen för Covestros överklagande (mål C‑790/21 P) liknar för övrigt dem som WEPA-bolagen har framfört i förevarande överklagande (mål C‑795/21 P). Förslagen till avgörande i dessa parallella mål bör därför läsas tillsammans.
13.
Som första grund har WEPA-bolagen (i mål C‑795/21 P) gjort gällande att tribunalen har missuppfattat sakomständigheterna och den nationella rätten, genom att den som grund för sin dom utgick från följande: i) BNetzA hade fastställt tilläggsavgiften med bindande verkan, ii) BNetzA hade tagit fram mycket detaljerade riktlinjer och iii) nätoperatörerna erhöll fullständig ersättning för sina inkomstförluster till följd av nämnda avgifter. Enligt WEPA-bolagen förelåg inte för bedömningen avgörande sakomständigheter som skulle visa att staten kontrollerade de medel som erhölls genom tilläggsavgiften. Genom sin andra grund för överklagandet har WEPA-bolagen hävdat att tribunalen i) missförstod att det vad den omtvistade tilläggsavgiften beträffar inte rör sig om en avgift, en obligatorisk avgift eller en skatteliknande avgift och ii) missförstod att befrielsen för baslastkonsumenter och den omtvistade tilläggsavgiften inte utgjorde ett stöd som beviljats med hjälp av statliga medel. Dessutom är villkoren enligt artikel 107.1 FEUF inte under några omständigheter uppfyllda, eftersom den tilläggsavgiften inte utgör ett statligt stöd eller ett stöd som beviljats med hjälp av statliga medel.
14.
Tyskland har anfört tre argument till stöd för sin enda grund för överklagandet (mål C‑796/21 P): i) tribunalen fann felaktigt att den obligatoriska avgift som bärs av slutkonsumenterna eller slutförbrukarna och den statliga kontrollen över medlen eller över förvaltarna av dessa medel utgjorde alternativa kriterier, ii) tribunalen utgick vid prövningen av huruvida det förelåg en ”obligatorisk avgift som bärs av slutkonsumenterna eller slutförbrukarna” felaktigt från att detta inte berodde på förhållandet mellan elleverantören och slutkonsumenterna av el och utgick felaktigt från skyldigheten att uppbära nätavgiften och inte från den lagstadgade skyldigheten att betala denna avgift och iii) tribunalen utgick felaktigt från att förekomsten av en uteslutande användning av de uppburna nätavgifterna inte innebar att det var uteslutet att staten kunde förfoga över dessa medel.
15.
Kommissionen har gjort gällande att överklagandena inte kan vinna bifall såvitt avser Tysklands enda grund och WEPA-bolagens första och andra grund för överklagandet.
16.
Med hänsyn till att de olika argument avseende statliga medel som Tyskland och WEPA-bolagen har framfört i stor utsträckning överlappar varandra, är det lämpligt att behandla dem tillsammans samt i den ordning och enligt den struktur som ges i den överklagade domen. Det är således nödvändigt att först behandla kriteriernas alternativa karaktär, sedan kvalificeringen av den omtvistade tilläggsavgiften (
4
) som en ”skatt” och avslutningsvis förekomsten av statlig kontroll över de medel som genererats av den omtvistade tilläggsavgiften.
1.
Först uppsättningen argument från WEPA-bolagen och Tyskland (två faktorer som tillsammans utgör ett alternativ)
a)
Parternas huvudargument
17.
WEPA-bolagen och Tyskland har, i huvudsak, hävdat att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att förekomsten av en skatt och statlig kontroll över de medel som den skatten genererat (eller över förvaltarna av dessa medel) innebar ”två faktorer som tillsammans utgör ett alternativ”. Enbart förekomsten av en sådan skatt är inte tillräcklig för att det ska kunna konstateras att det rörde sig om ”statliga medel” i förevarande fall.
b)
Bedömning
18.
Tribunalen undersökte rättspraxis avseende kriteriet ”statliga medel” och fann att ”domstolens … rättspraxis [i huvudsak grundar sig] på två huvudsakliga omständigheter vid bedömningen av huruvida det rör sig om statliga medel: dels att det föreligger en obligatorisk avgift som bärs av slutkonsumenterna eller slutförbrukarna, som normalt betecknas som en ’avgift’, och närmare bestämt som ’skatteliknande avgift’, dels att staten kontrollerar förvaltningen av systemet, bland annat genom statlig kontroll över medlen eller över förvaltarna av dessa medel (när dessa är tredje parter). Det rör sig i praktiken om två faktorer som tillsammans utgör ett alternativ” (punkt 62 i den överklagade domen, min kursivering).
19.
Enligt tribunalen ”måste det således fastställas huruvida den aktuella [finansierings]mekanismen uppfyller de villkor som uppställs i relevant rättspraxis när det gäller användning av statliga medel … och följaktligen huruvida den omtvistade tilläggsavgiften faktiskt är en obligatorisk avgift och därmed kan jämföras med en skatteliknande avgift eller, om så inte är fallet, huruvida staten åtminstone har kontroll över de medel som har uppburits eller över de organ som ansvarar för förvaltningen av de medlen” (punkt 76 i den överklagade domen).
20.
Tyskland och WEPA-bolagen har vidhållit att kriterierna ”skatt” och statlig kontroll är kumulativa och har bland annat hänvisat till domarna FVE Holýšov I m.fl./kommissionen, (
5
) Tyskland/kommissionen (
6
) och PreussenElektra. (
7
) Dessa och andra (senare) domar från domstolen talar dock i stället för att kriterierna är alternativa, i linje med vad tribunalen fann i punkterna 57 och 62–64 i den överklagade domen. (
8
)
21.
Jag anser att ovannämnda argument saknar grund, eftersom de kan avvisas med stöd av domstolens senaste praxis, som undanröjer alla eventuella tvivel om huruvida kriterierna är alternativa eller kumulativa.
22.
I domen DOBELES HES (
9
) behandlade domstolens stora avdelning två frågor som är relevanta för förevarande överklaganden: i) definitionen av begreppet skatt och ii) förhållandet mellan kriteriet skatt och kriteriet statlig kontroll över finansieringsmekanismen.
23.
I punkt 39 i den domen klargjorde domstolen att de relevanta kriterierna i artikel 107.1 FEUF utgör ett alternativ: ”det kriterium som nämns i föregående punkt [det vill säga förekomsten av en avgift] [är] emellertid inte det enda som gör det möjligt att identifiera ’statliga medel’ i den mening som avses i denna bestämmelse. Den omständigheten att belopp fortlöpande kontrolleras av staten och således kan disponeras av behöriga nationella myndigheter är tillräckligt för att de ska kunna kvalificeras som ’statliga medel’”.
24.
Det är således tillräckligt att det ena eller det andra av de två kriterierna är uppfyllt, vilket bekräftas i punkt 42 i domen DOBELES HES, där domstolen direkt hänvisar till förekomsten av ”två alternativa kriterier”.
25.
Tribunalen gjorde sig därför inte skyldig till felaktig rättstillämpning i den överklagade domen vid tolkningen av artikel 107.1 FEUF, eftersom den följde domstolens befintliga praxis när den i punkt 62 slog fast att ovannämnda kriterier ”utgör ett alternativ”, och det synsättet har sedan dess återigen bekräftats i domen DOBELES HES. Det var således tillräckligt att tribunalen, i den överklagade domen, konstaterade att det antingen förelåg en skatt eller att staten kontrollerade finansieringsmekanismen, eftersom endast ett av dessa kriterier behövde vara uppfyllt för att det skulle kunna fastställas att det rörde sig om statliga medel. Härav följer, enligt min mening, att Tysklands argument att de kriterierna är kumulativa ska avvisas såsom uppenbart ogrundade.
26.
Tribunalen har visserligen inte angett detta uttryckligen, men jag anser att det framgår av den överklagade domen (särskilt punkt 76) att tribunalen prövade det andra kriteriet enbart för fullständighetens skull. Med hänsyn till att det fanns en stor oenighet mellan parterna i målen vid tribunalen i fråga om kriteriernas alternativa karaktär, lät tribunalen sig vägledas av principen om god rättskipning och prövade båda faktorerna i alternativet.
27.
Till stöd för sitt argument att kriterierna ”skatt” och statlig kontroll bör vara kumulativa har Tyskland även hävdat att tolkningen av artikel 107.1 FEUF i den överklagade domen (vilken har stöd i domstolens praxis) under alla omständigheter strider mot fördragens systematik och skulle få ”konsekvenser som inte regleras i fördragen”. Tyskland har anfört att varje skatt eller ytterligare avgift som staten tar ut med nödvändighet omfattas av begreppet ”statliga medel”, vilket skulle gå stick i stäv med medlemsstaternas skattesuveränitet. Tyskland har vidare hävdat att förbudet mot olagligt statligt stöd syftar till att skydda mot statliga åsidosättanden av den fria konkurrensen, vilket innebär att det endast är åsidosättanden av konkurrensen med en koppling till statens budget eller som innefattar medel som står under statens förfoganderätt som avses.
28.
Såsom kommissionen har påpekat grundar sig dessa argument emellertid på en felaktig tolkning av fördragen (
10
) och på en sammanblandning av, å ena sidan, rättspraxis avseende artiklarna 30 och 110 FEUF och, å andra sidan, rättspraxis avseende artikel 34 FEUF. Förbudet mot diskriminering enligt de två förstnämnda artiklarna förklaras av att både tullar och skatter till sin natur är fiskala (de utgör skatter som staten använder för uppnå politiska mål). För övrigt är det tillräckligt att påpeka att den viktigaste avgörande faktorn när det gäller statliga medel är att snedvridning av konkurrensen är statens verk (och inte ett företags verk). Det är dock tydligt att det i fördragens systematik inte ges något som tyder på att enbart stöd ”som finansieras genom den statliga budgeten” ska betraktas som statligt stöd, i motsats till vad Tyskland tycks hävda (punkt 27 i förevarande förslag till avgörande). I domstolens praxis har det i själva verket alltid klargjorts att enbart den omständigheten att flödet av medel uteslutande går via privaträttsliga organ inte är tillräckligt för att motbevisa förekomsten av faktisk kontroll från statens sida i den mening som avses med begreppet stöd. (
11
)
29.
I motsats till vad Tyskland har anfört har skillnaden vad gäller den systematiska placeringen i EU-fördraget mellan artiklarna 30 och 110 och artikel 107 ingen väsentlig betydelse för förevarande mål. Dessa tre bestämmelser har i stället något gemensamt, nämligen att de avser statens beskattning. Domstolen har i själva verket, med avseende på dessa båda kategorier av bestämmelser, tillämpat en bred tolkning av begreppet ”statlig kontroll”, särskilt för att förhindra att de regler som återfinns i de bestämmelserna kringgås. (
12
)
30.
Vidare är det felaktigt att påstå att ”varje [överföring] av tillgångar mellan privata [juridiska personer], som föreskrivs i lag, [ska likställas] med användning av statliga medel”. Ett lagstadgat minimipris är till exempel inte en skatt. Det är tillräckligt att hänvisa till domarna PreussenElektra och EEG 2012. Domen PreussenElektra rörde ett lagstadgat minimipris som tillämpades mellan två privaträttsliga organ. Det privaträttsliga organ som var skyldigt att tillämpa minimipriset kunde inte övervältra kostnaderna på sina kunder. Därför var det ingen skatt.
31.
I domen EEG 2012 klargjorde domstolen att enbart en möjlighet att kunderna skulle påverkas inte var tillräckligt för att de använda medlen skulle betraktas som statliga medel. Användning av statliga medel – i form av en skatt – kan endast presumeras föreligga om det privaträttsliga organ som har denna skyldighet också har en skyldighet att övervältra merkostnaden på tredje part genom att ta ut en skatt från denne.
32.
Av alla föregående överväganden följer, enligt min mening, att tribunalen med rätta ansåg att de kriterierna utgör ett alternativ. Det kan således konstateras att den överklagade domen inte är behäftad med felaktig rättstillämpning i detta hänseende och att Tysklands och WEPA-bolagens första uppsättning argument ska underkännas i sak.
2.
Den första uppsättningen argument från WEPA-bolagen och Tyskland (kvalificering av den omtvistade tilläggsavgiften som en ”skatt”)
33.
WEPA-bolagen och Tyskland har kritiserat tribunalen med avseende på det första av de alternativa kriterier som har behandlats ovan, för att felaktigt ha kvalificerat den omtvistade tilläggsavgiften som en ”skatt”. De har hävdat att den kvalificeringen grundar sig på en felaktig tolkning av begreppet ”skatt” och på en felaktig bild av den nationella rätten.
a)
Den första gruppen argument (slutlig gäldenär för den omtvistade tilläggsavgiften)
34.
Inom ramen för den första gruppen av argument har WEPA‑bolagen och Tyskland, i huvudsak, gjort gällande att tribunalen har gjort en felaktig tolkning av begreppet ”slutkonsument” i den mening som avses i nationell rätt, eftersom konsumenter eller systemansvariga inte åläggs någon betalningsskyldighet vare sig i nationell rätt eller av Tysklands nationella myndigheter. WEPA-bolagen har, i huvudsak, hävdat att även om elleverantörerna i praktiken alltid övervältrade tilläggsavgiften på slutkonsumenterna av el, skulle detta inte vara tillräckligt, enligt rättspraxis från domen EEG 2012, för att fastställa att det föreligger en obligatorisk avgift som staten har infört.
35.
Jag anser att det är nödvändigt att undersöka huruvida det är av avgörande betydelse vilka som var de slutliga gäldenärerna för den omtvistade tilläggsavgiften.
36.
WEPA-bolagen hävdade i första instans att tilläggsavgiften endast togs ut från nätanvändare och att det inte var obligatoriskt att övervältra den på slutkonsumenter av el, varför den borde ha uppfattats som en nätavgift och inte som en skatt. I punkt 83 i den överklagade domen slog tribunalen emellertid fast att det argumentet var irrelevant, med hänsyn till att det var nätanvändarna som var de slutliga gäldenärerna för den tilläggsavgiften (leverantörerna själva och de slutkonsumenter som var direkt anslutna till nätet) och inte andra slutkonsumenter.
37.
I punkt 84 i den överklagade domen konstaterade tribunalen dessutom att det i det omtvistade beslutet angavs en skyldighet att uppbära och övervältra den omtvistade tilläggsavgiften på ”slutkonsumenterna”. Enligt min mening är det relevant att denna tolkning hade stöd i punkt 20 i domen av den 6 oktober 2015 från Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen), som avvisade de argument som framfördes i första instans att den omtvistade tilläggsavgiften var en nätavgift. Den domstolen bekräftade att tilläggsavgiften inte utgjorde någon avtalsenlig ersättning, utan en extern uppbörd av avgifter som de systemansvariga ålades att betala.
38.
Av EU-domstolens praxis följer dessutom att för att en åtgärd ska anses utgöra en ”avgift” i den mening som avses i artiklarna 30 och 110 FEUF räcker det att den åtgärden togs ut på mellanprodukter eller förmedlingstjänster, utan att den nödvändigtvis övervältrades på slutkonsumenterna av varorna eller tjänsterna i senare led. I samma rättspraxis från EU-domstolen (
13
) finns det inget stöd för ståndpunkten att en skatt förutsätter att det finns statliga medel endast om den skatten tillämpas på slutkonsumenter. Jag anser i själva verket att begreppet skatt, som det hänvisas till i artiklarna 30 och 110 FEUF, måste tolkas brett på grundval av en teleologisk tolkning.
39.
Tribunalen gjorde rätt när den utgick från samma rättspraxis i punkt 85 i den överklagade domen.
40.
Jag anser att tribunalen med rätta grundade sitt synsätt på frågan huruvida privata eller offentliga organ, som har till uppgift att genomföra ordningen, måste bära kostnaderna med sina egna ekonomiska medel (en situation där det inte föreligger något statligt stöd) eller huruvida de kan uppbära dessa medel från tredje part (en situation där det föreligger statligt stöd). Det är av ringa betydelse huruvida dessa tredje parter är slutkonsumenter eller huruvida de utgör en mellanliggande länk i värdekedjan. Den enda avgörande faktorn är nämligen skattens fördelningsmässiga effekt, det vill säga att en stat eller ett privaträttsligt organ uppbär den skatten från företag och använder den för att finansiera en finansiera en fördel som har beviljats en annan kategori av företag.
41.
Det följer av en teleologisk tolkning och av domstolens praxis om begreppet ”skatt”, i den mening som avses i artiklarna 30 och 110 FEUF, att det inte har någon betydelse vem som är skyldig att betala skatten i varje enskilt fall. Den avgörande faktorn är huruvida skatten avser varan i fråga eller en verksamhet som är nödvändig i samband med den varan. (
14
)
42.
Av detta följer, enligt min mening, att den första gruppen av argument ska underkännas i sak.
b)
Den andra gruppen argument (den omtvistade skatten var inte obligatorisk)
1) BNetzA:s beslut från år 2011 förklarades rättsstridigt av nationella domstolar
43.
Vid förhandlingen gjorde Tyskland bland annat gällande att landet instämmer i argumentet, från de aktuella stödmottagarna i de parallella överklagandena, att tribunalen felaktigt grundade sig på BNetzA:s beslut från år 2011, medan det beslutet hade förklarats rättsstridigt retroaktivt av de tyska domstolarna.
44.
Frågan uppkommer huruvida tribunalen med rätta slog fast att den omtvistade tilläggsavgiften var obligatorisk genom att hänvisa till det beslutet från BNetzA, trots att detta senare upphävdes och ogiltigförklarades av Oberlandesgericht Düsseldorf (Regionala överdomstolen, Düsseldorf) och, efter överklagande, av Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen).
45.
Jag erinrar om att det följer av domarna kommissionen/Aer Lingus och Ryanair Designated Activity (
15
) och Heiser (
16
) att den omständigheten att en nationell ordning eventuellt är rättsstridig inte kan förta dess karaktär av statligt stöd.
46.
Av domen Heiser följer att ”[ä]ven om det skulle antas att den lagstiftning i vilken det föreskrivs att avdrag skall jämkas … är rättsstridig, kvarstår det faktum att denna lagstiftning har rättsverkningar så länge den inte har upphävts eller i vart fall så länge det inte har slagits fast att den är rättsstridig” (min kursivering).
47.
I domen kommissionen/Lingus och Ryanair Designated Activity slås det likaledes fast att ”[d]en omständigheten att en skatteåtgärd strider mot andra bestämmelser i unionsrätten än artiklarna 107 och 108 FEUF innebär inte att ett undantag från åtgärden som medges för vissa beskattningsbara personer inte kan kvalificeras som statligt stöd, så länge åtgärden i fråga har verkningar med avseende på andra beskattningsbara personer och inte har upphävts eller förklarats olaglig och därmed icke tillämplig” (min kursivering).
48.
Såsom kommissionen påpekade vid förhandlingen har den tyska lagstiftaren hanterat situationen på ett sätt som säkerställde att uppbörden av den omtvistade tilläggsavgiften, till följd av Bundesgerichtshofs (Federala högsta domstolen) beslut om ogiltigförklaring, ändrades retroaktivt och fortsatte att ha rättsverkningar, vilket innebar att skyldigheten att betala den omtvistade tilläggsavgiften bibehölls.
49.
Jag anser att det följer av unionsrätten om statligt stöd att en åtgärd ska bedömas utifrån dess verkningar.
50.
Enligt min mening följer det av ovannämnda rättspraxis att tribunalen hade fog för att anse (i punkterna 74 och 89 i den överklagade domen) att den omständigheten att BNetzA:s beslut från år 2011 faktiskt tillämpades och hade rättsverkningar under den relevanta perioden var avgörande för en granskning av det statliga stödet.
51.
Det beslutet var rättsligt bindande under den relevanta perioden och innebar att nätoperatörerna var skyldiga att ta ut den omtvistade tilläggsavgiften från nätanvändarna.
52.
Enligt ordalydelsen i punkt 3 i BNetzA:s beslut från år 2011 var de systemansvariga för distributionssystemet skyldiga att ta ut den omtvistade tilläggsavgiften, vilket innebar att de var skyldiga att ta ut den tilläggsavgiften från sina kunder. Med hänsyn till att det beslutet utgjorde en del av den ordning som var i kraft under den relevanta perioden och hade bindande verkan – i än högre grad eftersom den verkan faktiskt inte hade återkallats till följd av de nationella domstolarnas ogiltigförklaring (genom bestämmelser varigenom den ordningen successivt avskaffades) – gjorde tribunalen en korrekt bedömning när den fann att den ordning som grundade sig på den omtvistade tilläggsavgiften hade bindande rättsverkan (punkt 89 i den överklagade domen).
53.
Min bedömning i förevarande förslag till avgörande har även stöd i domstolens dom Deutsche Post/kommissionen, (
17
) där domstolen fann att ett ogiltigförklarat beslut fortfarande kan ha rättsverkningar. Eftersom talan om ogiltigförklaring i det målet hade väckts innan tribunalen meddelade sin dom om ogiltigförklaring av det aktuella beslutet (och därmed retroaktivt uteslöt det från rättsordningen), behövde frågan huruvida den talan kunde upptas till sakprövning bedömas mot bakgrund av den tidpunkt då talan väcktes, i och med att det negativa beslutet från år 2002 fortfarande var i kraft och fortsatte att utgöra en del av unionens rättsordning.
54.
Slutligen ska det påpekas i detta hänseende att den tyska lagstiftaren hade som uttalat mål att åstadkomma rättsverkningar. (
18
)
55.
Jag anser följaktligen att de argument som har åberopats till stöd för den omständigheten att BNetzA:s beslut från år 2011 förklarades rättsstridigt av de nationella domstolarna ska underkännas i sak.
2) Artiklarna 30 och 110 FEUF (begreppet ”skatt”) och rättspraxis från domen Essent Netwerk Noord (avgiftens obligatoriska karaktär)
i) Artiklarna 30 och 110 FEUF (begreppet ”skatt”)
56.
WEPA-bolagen och Tyskland har, i huvudsak, hävdat att tribunalen, bland annat i punkt 85 i den överklagade domen, gjorde en felaktig tolkning av begreppet ”skatt”, i den mening som avses i artiklarna 30 och 110 FEUF, när den slog fast att den omtvistade tilläggsavgiften omfattades av det begreppet. Det är riktigt att tribunalen, för att motivera den omständigheten att en skyldighet att ta ut en tilläggsavgift för användning av nätet också kan utgöra en skatt, har hänvisat till begreppet skatt i den mening som avses i artiklarna 30 och 110 FEUF.
57.
Såsom förklaras i punkt 38 i förevarande förslag till avgörande måste begreppet skatt, som det hänvisas till i artiklarna 30 och 110 FEUF, tolkas i vid bemärkelse.
58.
I domen Essent Netwerk Noord (punkt 40) slog domstolen fast att ”artiklarna [30 och 110 FEUF] … kompletterar … varandra och syftar till att förbjuda samtliga nationella skattebestämmelser som innebär att varor från eller till andra medlemsstater kan diskrimineras och därigenom hindra den fria rörligheten inom [Europeiska unionen] på normala konkurrensvillkor” (min kursivering).
59.
Såsom har påpekats i punkt 41 i förevarande förslag till avgörande följer det av begreppet ”skatt”, i den mening som avses i artiklarna 30 och 110 FEUF, att det inte har någon betydelse vem som är skyldig att betala skatten i varje enskilt fall. Den avgörande faktorn är huruvida en sådan skatt avser varan i fråga eller en verksamhet som är nödvändig i samband med den varan.
60.
I de här aktuella fallen tas den omtvistade tilläggsavgiften ut för användningen av nätet. Enligt tribunalens korrekta bedömning är den omständigheten att tilläggsavgiften inte utgör ett vederlag för användningen av nätet, utan snarare en obligatorisk avgift, avgörande för att den ska kvalificeras som en skatt.
61.
Användningen av nätet ska anses utgöra en mellanprodukt eller, närmare bestämt, en förmedlingstjänst enligt artiklarna 30 och 110 FEUF, i enlighet med den rättspraxis från domstolen som har behandlats ovan. Tribunalen gjorde sig därför inte skyldig till felaktig rättstillämpning, enligt min mening, när den med stöd av artiklarna 30 och 110 FEUF definierade skatt som en avgift på en vara eller tjänst som tillhandahålls.
ii) Domen Essent Netwerk Noord och senare rättspraxis från domstolen (avgiftens obligatoriska karaktär)
62.
Avgörandet av frågan om avgiftens obligatoriska karaktär som en förutsättning för att fastställa förekomsten av statligt stöd kan dessutom härledas från domstolens befintliga praxis, i den mån de faktiska omständigheterna i förevarande mål liknar dem i målet Essent Netwerk Noord.
63.
Målet Essent Netwerk Noord handlade om en nederländsk skatt. En nätoperatör (som kontrollerades helt av offentliga myndigheter) tog ut en skatt (ett pristillägg) från inhemska elköpare för användningen av sitt elnät. Liksom i de här aktuella fallen föreskrevs, i målet Essent Netwerk Noord, en sådan skatt i nationell rätt och nätoperatören drev in pengar från konsumenterna och finansierade på så sätt det statliga stödet.
64.
Tribunalen har med rätta hänvisat till domen i det målet och påpekade i punkt 58 i den överklagade domen att ”domstolen konstaterade att ett pristillägg på överförd el som har fastställts enligt objektiva kriterier, som elkonsumenter genom lag har ålagts att betala och som uppburits av de systemansvariga, utgjorde en ’avgift’ som härrörde från statliga medel”.
65.
I domen Essent Netwerk Noord gjorde domstolen flera iakttagelser som är relevanta för förevarande överklaganden.
66.
För det första har domstolen påpekat att det saknar betydelse huruvida skatten tas ut på varan som sådan, exempelvis elen, eller huruvida skatten kommer att tas ut på en verksamhet som är nödvändig i samband med varan, exempelvis överföringen av elen (domen Essent Netwerk Noord, punkt 44). I de här aktuella fallen tas skatten ut på överföringen av elen.
67.
För det andra har domstolen påpekat att den omständigheten att pristillägget är en ensidigt införd avgift är avgörande för att det ska vara fråga om en skatt (domen Essent Netwerk Noord, punkt 45). I de här aktuella fallen ålades de systemansvariga för distributionssystemet, genom BNetzA:s beslut från år 2011, en rättsligt bindande skyldighet att ta ut den omtvistade tilläggsavgiften från nätanvändarna, i egenskap av nätanvändare (punkt 96 i den överklagade domen).
68.
För det tredje har domstolen konstaterat att ”[d]et har ingen betydelse … att avgiften inte togs ut av staten” (domen Essent Netwerk Noord, punkt 46). I de här aktuella fallen var de systemansvariga för distributionssystemet skyldiga att ta ut den omtvistade tilläggsavgiften.
69.
Slutligen var den omtvistade tilläggsavgiften i förevarande mål, liksom i den situation som föranledde domen Essent Netwerk Noord, avsedd att täcka de nätanvändningskostnader som tyska baslastkonsumenter normalt skulle ha behövt betala.
70.
Befrielsen från nätavgifter för baslastkonsumenter har således stärkt deras konkurrensställning. På grund av att den omtvistade tilläggsavgiften i förevarande mål har status som skatt, är det lämpligt att erkänna sådana medel som statliga medel i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF. Detta skulle dessutom vara i linje med rättspraxis, enligt vilken finansiering av en fördel genom skatteintäkter medför att fördelen härrör från statliga medel. (
19
)
71.
Jag anser att inte bara målet Essent Netwerk Noord utan även målet FVE Holýšov I är av särskild relevans. Båda de målen har en liknande faktisk bakgrund som den i förevarande mål och visar att domstolen i själva verket redan har prövat de frågor som tas upp i förevarande överklaganden.
72.
I domen FVE Holýšov I (punkt 46) förklarade domstolen att det saknar betydelse huruvida den aktuella finansieringsmekanismen, enligt nationell rätt, kvalificeras som en skatt eller en skatteliknande avgift. Unionsrätten om statligt stöd avser endast vetskap om att en sådan avgift tas ut och att avgifter införs ensidigt och genom en statlig rättsakt.
73.
I båda dessa domar har domstolen påpekat att detta utgör en skyldighet att ensidigt driva in pengar och att det därför rör sig om statliga medel. Denna fråga leder oss till den nyligen meddelade domen DOBELES HES (punkt 34), där det ges ett ytterligare förtydligande av domen Essent Netwerk Noord. Jag anser att detta är viktigt för utgången av förevarande överklaganden.
74.
I punkt 34 konstaterar domstolen att ”[v]ad för det andra gäller villkoret att fördelen ska ges ’med hjälp av statliga medel’, vilket den hänskjutande domstolen närmare har förhört sig om, har domstolen slagit fast att de belopp som följer av det pristillägg som staten ålägger elköparna liknar en avgift som läggs på el och som härrör från ’statliga medel’, i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF”. (
20
)
75.
Jag erinrar om att i domen DOBELES HES förtydligas sedan, i punkterna 36 och 37, annan befintlig rättspraxis utöver den i målet Essent Netwerk Noord (särskilt domen EEG 2012, punkterna 70 och 71).
76.
Domstolen har framhållit skillnaderna mellan domen EEG 2012 och den i målet DOBELES HES. Domstolen har förklarat att det i det förstnämnda målet inte förelåg någon obligatorisk avgift, eftersom uppbörden av EEG‑avgiften inte var rättsligt bindande och enbart gjordes på frivillig grund. Domstolen har således klargjort att det är den obligatoriska karaktären som är avgörande för fastställandet av huruvida den aktuella avgiften utgör en obligatorisk avgift. Enbart den omständigheten att pengar överförs eller kan överföras är inte tillräcklig i sig. I förevarande mål fanns det emellertid just en skyldighet att ta ut skatten (eller avgiften), medan det i domen EEG 2012 inte var fråga om en skatt.
77.
I motsats till vad som var fallet i målet EEG 2012 utgör uppbörden av den omtvistade tilläggsavgiften i förevarande mål inte ett affärsmässigt beslut av nätoperatörerna, utan sker i stället med stöd av rättsliga bestämmelser (särskilt BNetzA:s beslut).
78.
Det är därför nödvändigt att skilja mellan den omtvistade finansieringsmekanismen i förevarande mål och den mekanism som var i fråga i målet EEG 2012. I förevarande mål är förekomsten av tilläggsavgiften i sig tillräcklig för att den ska kvalificeras som statliga medel.
79.
Vad beträffar det andra av de två kriterierna i domen EEG 2012 – det vill säga statlig kontroll (förfoganderätt) över medlen som sådana eller över det organ som förvaltar de medlen – är de båda kriterierna alternativa och inte kumulativa, vilket har klarlagts ovan.
80.
Om det hade varit fråga om en obligatorisk tilläggsavgift i domen EEG 2012 hade domstolen inte behövt ge sig in på den diskussionen i punkt 72 i den domen.
81.
Det är nämligen just eftersom villkoren i punkt 71 inte var uppfyllda som domstolen fann det nödvändigt att fortsätta sitt resonemang i punkt 72.
82.
I punkt 71 i den domen slog domstolen fast att ”[d]en omständighet som framhållits av tribunalen … att de kostnader som följer av EEG‑tilläggsavgiften ’i praktiken’ övervältras på slutkunderna och följaktligen … till sin verkan [kan] likställas med en [skatt] på elkonsumtionen’, är inte tillräcklig för att det ska anses att EEG‑tilläggsavgiften har samma kännetecken som det pristillägg för el som domstolen prövade i domen [Essent Netwerk Noord]”.
83.
Domstolen inleder därför punkt 72 med ordet ”därför”. ”Det är därför nödvändigt att undersöka huruvida de övriga två omständigheter … som det erinras om i punkt 62 ovan, ändå gjorde det möjligt för tribunalen att dra slutsatsen att de medel som genereras av EEG‑tilläggsavgiften utgör statliga medel, eftersom de ständigt står under offentlig kontroll och därför är tillgängliga för de offentliga myndigheterna … Det saknar i det här sammanhanget betydelse huruvida EEG‑tilläggsavgiften kan anses utgöra en ’skatt’”.
84.
Situationen i målet EEG 2012 var med andra ord en helt annan än den i förevarande mål.
85.
I målet EEG 2012 tillät den tyska lagstiftaren elföretag att ta ut vissa avgifter, men detta vara enbart en möjlighet och inte en skyldighet. Staten gav operatörerna ett val: Om de utnyttjade denna möjlighet skulle de insamlade medlen användas för ett särskilt ändamål som hade fastställts av staten (det vill säga för att kompensera för tilläggskostnader för förnybar energi). Domstolen konstaterade således i det målet att staten inte kontrollerade dessa medel, eftersom det inte fanns någon skyldighet att uppbära dem.
86.
Det följer av ovanstående överväganden och rättspraxis att den omtvistade tilläggsavgiften, såsom kommissionen konstaterade i det omtvistade beslutet, utgjorde en lagstadgad obligatorisk uppbörd av en skatt, såsom även Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) har slagit fast. Detta är tillräckligt för att konstatera att det rör sig om statliga medel, såsom senast bekräftades i domen DOBELES HES.
87.
Jag anser följaktligen att den överklagade domen inte är behäftad med felaktig rättstillämpning i detta hänseende.
88.
Enligt min mening ska de argument som grundar sig på artiklarna 30 och 110 FEUF (begreppet ”skatt”) och på domen Essent Netwerk Noord och senare rättspraxis (avgiftens obligatoriska karaktär) underkännas i sak.
3) Missbedömning av den nationella rätten och avsaknad av skyldighet att uppbära eller betala tilläggsavgiften
89.
WEPA-bolagen och Tyskland har, i huvudsak, hävdat att tribunalen missbedömde den nationella rätten eftersom det inte fanns någon skyldighet att uppbära den omtvistade tilläggsavgiften.
90.
För det första kan Tyskland inte ifrågasätta tribunalens slutsats avseende nationell rätt, vilken är en bedömning av de faktiska omständigheterna, vid ett överklagande till domstolen, och den medlemsstaten har faktiskt direkt avstått från att göra detta.
91.
För det andra anser jag att kvalificeringen av den omtvistade tilläggsavgiften som en skatt inte grundar sig på någon missbedömning av den nationella rätten. WEPA-bolagen har ifrågasatt tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna. Även om de har hävdat att tribunalen har missuppfattat sakomständigheterna och missförstått den nationella rättens innehåll och tillämpningsområde, vill de i slutändan att EU-domstolen ska göra en ny bedömning av sakomständigheterna. Domstolen är emellertid inte behörig att göra detta inom ramen för ett överklagandeförfarande. (
21
)
92.
Av domstolens praxis följer att ”[v]ad sedan gäller domstolens prövning av förstainstansrättens bedömning av … [nationell lagstiftning], är domstolen behörig enligt följande. Till att börja med är domstolen behörig att pröva om förstainstansrätten, mot bakgrund av de handlingar och de övriga uppgifter som ingetts, inte missuppfattat ordalydelsen i de aktuella nationella bestämmelserna eller i den nationella rättspraxis … som rör dessa bestämmelser. Vidare är domstolen behörig att pröva om förstainstansrätten – mot bakgrund av denna information – inte kom fram till slutsatser som uppenbarligen är oförenliga med innehållet däri. Slutligen är domstolen behörig att pröva om förstainstansrätten inte – vid sin prövning av alla dessa omständigheter – tillmätte någon av dem, för att konstatera innehållet i den aktuella nationella lagstiftningen, en betydelse som den inte har i förhållande till de andra omständigheterna, såvida detta på ett uppenbart sätt framgår av handlingarna i målet”. (
22
)
93.
Enligt min mening är det uppenbart att WEPA-bolagens argument inte uppfyller dessa krav. Det är nämligen inte tillräckligt att klagandena enbart systematiskt återger tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna och jämför den med sina egna uppfattningar om vad de anser är en korrekt tolkning av den nationella rätten. De anger inte just vilken bevisning som tribunalen ska ha missuppfattat, och de förklarar inte hur den missuppfattningen uppenbart framgår av de handlingar som har ingetts till EU-domstolen i målet.
94.
I punkterna 84 och 86–88 i den överklagade domen fann tribunalen, med stöd av nationell rätt (särskilt BNetzA:s beslut från år 2011), att den omtvistade tilläggsavgiften togs ut från slutkonsumenterna. WEPA-bolagens och Tysklands argument – att det föreligger en ”avgift”, såsom den definieras i domen Essent Netwerk Noord, endast om det är slutkonsumenten som är skyldig att betala avgiften – är således verkningslöst.
95.
Såsom förklaras i punkterna 36–41 i förevarande förslag till avgörande, följer det av rättspraxis att det inte har någon betydelse vem som är skyldig att betala skatten i varje enskilt fall. Den avgörande faktorn är i stället huruvida skatten avser varan i fråga eller en verksamhet som är nödvändig i samband med den varan.
96.
Jag håller dessutom med kommissionen om att uppbördsskyldigheten och betalningsskyldigheten är två sidor av samma mynt, (
23
) vilket innebär att det inte heller är relevant att avgöra huruvida nätanvändarnas betalningsskyldighet härrörde från den nationella lagstiftningen eller från BNetzA:s beslut från år 2011.
97.
Härav följer att de argument som grundar sig på en missuppfattning av nationell rätt och på avsaknaden av en skyldighet att uppbära den omtvistade tilläggsavgiften och avsaknaden av en skyldighet att betala den ska underkännas i sak, enligt min mening.
4) Ingen full kompensation för intäktsförluster och kostnader
98.
WEPA-bolagen har i huvudsak hävdat att de nationella myndigheterna – i motsats till vad tribunalen presumerar i den överklagade domen – inte kompenserade nätoperatörerna fullt ut för de intäktsförluster och kostnader som uppkom genom befrielsen från nätavgifter.
99.
I motsats till dessa argument gjorde tribunalen en korrekt bedömning när den fann att den omtvistade tilläggsavgiften gjorde det möjligt att fullt ut kompensera för de förluster som nätoperatörerna har lidit till följd av befrielsen från nätavgifter. Detta följde av 19 § punkt 2 sjätte och sjunde meningen i 2011 års StromNEV-förordning (
24
) och BNetzA:s beslut från år 2011. Vad som var av betydelse vid bedömningen av tilläggsavgiften enligt unionsrätten om statligt stöd var att befrielsen från nätavgifter för baslastkonsumenter och den därav följande fördelen helt finansierades genom tilläggsavgiften. (
25
)
100.
I punkt 95 i den överklagade domen har tribunalen emellertid med rätta avvisat argumentet att det inte fanns någon lagstadgad mekanism för att säkerställa full kompensation för förlusterna (bland annat på grund av att det var omöjligt att övervältra kostnaderna för den omtvistade tilläggsavgiften när det fanns fordringar som inte kunde drivas in). Det är nämligen tillräckligt att den omtvistade tilläggsavgiften kvalificeras som en skatteliknande avgift för att intäkterna från denna avgift ska anses utgöra statliga medel, utan att det är nödvändigt staten åtar sig att kompensera de förluster som uppstår när denna tilläggsavgift inte betalas, bland annat när fordringar inte kan drivas in.
101.
Härav följer, enligt min mening, att de argument som grundar sig på avsaknaden av full kompensation för intäktsförluster och kostnader ska underkännas i sak.
102.
Av ovanstående överväganden följer, enligt min mening, att WEPA-bolagens och Tysklands andra uppsättning argument ska underkännas då de är verkningslösa eller ogrundade.
3.
Den tredje uppsättningen argument från WEPA-bolagen och Tyskland (förekomsten av statlig kontroll över de medel som genereras av den omtvistade tilläggsavgiften)
a)
Parternas huvudargument
103.
WEPA-bolagen har, i huvudsak, gjort gällande att den överklagade domen är behäftad med felaktig rättstillämpning, eftersom tribunalen ansåg att det förelåg statlig kontroll över de medel som genereras av den omtvistade tilläggsavgiften. Tribunalen missuppfattade begreppet statligt stöd när den, mot denna bakgrund, konstaterade att kriteriet ”statliga medel” i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF var uppfyllt.
104.
Tyskland har i huvudsak hävdat att punkterna 62–64 och 76 i den överklagade domen står i strid med punkterna 98 och 99 i samma dom. Vad beträffar domstolens praxis är den avgörande faktorn kontroll och förfoganderätt över de berörda medlen. Tyskland har även hävdat att tribunalen felaktigt fann att förhållandet mellan elleverantören och slutkonsumenten av el inte var avgörande för slutsatsen in casu att det förelåg en obligatorisk avgift, eftersom den omtvistade tilläggsavgiften inte tas ut på elförbrukningen utan på användningen av nätet.
b)
Bedömning
105.
Med hänsyn till den alternativa karaktären hos de två kriterier som nämns i min bedömning ovan, är det tillräckligt att det föreligger en skatt för att medlen ska anses vara statliga. Eftersom kriteriet ”skatt” är uppfyllt i förevarande mål och tribunalen har gjort en korrekt bedömning i detta avseende är de tredje argumenten i förevarande mål verkningslösa, varför det inte längre är nödvändigt att pröva dem.
106.
Det är därför endast för fullständighetens skull som jag kommer att göra följande anmärkningar.
107.
Trots att kriteriet ”skatt” är uppfyllt och tribunalens och – nu, efter överklagande, domstolens – bedömning kan stanna vid detta, kvarstår det faktum att tribunalens bedömning av kriteriet ”statlig kontroll” också måste bekräftas i förevarande mål.
108.
De merkostnader som följde av befrielsen från nätavgifter för vissa konsumenter övervältrades på slutkonsumenterna i enlighet med de bindande bestämmelserna i den berörda medlemsstatens lagstiftning. (
26
) Mekanismen för den omtvistade tilläggsavgiften säkerställde dessutom att nätoperatörerna fullt ut kompenserades för intäktsförlusterna, eftersom storleken på denna tilläggsavgift var anpassad till beloppet för de medel som krävdes på grund av den omtvistade befrielsen. (
27
)
109.
Vad gäller WEPA-bolagens argument att storleken på den tilläggsavgiften inte hade fastställts av staten, är det tillräckligt att påpeka att de systemansvariga för överföringssystemet inte hade något utrymme att bestämma den avgiften och att det, såsom tribunalen med rätta slog fast i punkt 98 i den överklagade domen, förelåg statlig kontroll över medlen, det vill säga över hela mekanismen för uppbörd och tilldelning av den omtvistade tilläggsavgiften.
110.
Tyskland och WEPA-bolagen, som bland annat har hänvisat till domen EEG 2012, har gjort gällande att den uteslutande användningen av de medel som genererades genom den omtvistade tilläggsavgiften utesluter statlig kontroll. Såsom tribunalen med rätta har förklarat i punkterna 108 och 109 i den överklagade domen, omprövade domstolen emellertid inte i den domen sin fasta rättspraxis – som dessutom har bekräftats i senare rättspraxis (
28
) – utan begränsade sig till att ange att i avsaknad av andra uppgifter var denna omständighet inte i sig avgörande för att visa att en sådan kontroll förelåg. I förevarande mål har tribunalen faktiskt identifierat en sådan annan omständighet: förekomsten av en skatt.
111.
Argumentet att det inte finns någon statlig kontroll över den fullständiga mekanismen för uppbörd av den omtvistade tilläggsavgiften motsägs av att det måste finnas ett finansieringssamband mellan, å ena sidan, den omtvistade tilläggsavgiften (som en skatteliknande avgift) och, å andra sidan, det stöd som ges i form av en befrielse från nätavgifter. Av domstolens praxis framgår att för det fall det föreligger ett sådant samband mellan stödåtgärden och dess finansiering, följer det automatisk av förekomsten av en skatt, som syftar till att finansiera en bestämd del av stödet, att stödet beviljas med hjälp av statliga medel (det vill säga intäkterna från skatten). (
29
)
112.
Avslutningsvis vill jag påpeka att reglerna för den omtvistade tilläggsavgiften i förevarande mål förefaller striktare än dem för avgiften i fråga i målet EEG 2012, eftersom den här aktuella tilläggsavgiften grundar sig på bindande rättsliga bestämmelser till skillnad från ett affärsmässigt/frivilligt beslut av nätoperatörerna i det målet.
113.
Av detta följer att WEPA-bolagens och Tysklands tredje uppsättning argument ska underkännas, enligt min mening, då de är verkningslösa och i vart fall ogrundade.
114.
WEPA-bolagens första och andra grund och Tysklands enda grund för överklagandet ska således underkännas i sak, i den del de avser villkoret att det ska föreligga en åtgärd som finansieras med statliga medel.
III. Förslag till avgörande
115.
Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen i) ogillar kommissionens anslutningsöverklaganden såvitt avser den första grunden och ii) ogillar överklagandena såvitt avser WEPA‑bolagens första och andra grund och Förbundsrepubliken Tysklands enda grund för överklagandet, i den del de avser villkoret att det ska föreligga en åtgärd som finansieras med statliga medel.
(
1
)	Originalspråk: engelska.
(
2
)	Det rör sig om följande tre förenade mål: i) C‑790/21 P och C‑791/21 P, ii) C‑792/21 P och C‑793/21 P och iii) C‑794/21 P och C‑800/21 P. I själva verket har så många som 37 elkonsumenter, däribland de i förevarande mål om överklagande, väckt talan av liknande slag vid tribunalen och yrkat att det omtvistade beslutet ska ogiltigförklaras. De mål som gav upphov till de fyra domar från tribunalen som har överklagats i de parallella målen har av tribunalen betecknats som ”pilotmål”.
(
3
)	Beslut (EU) 2019/56 av den 28 maj 2018 om stödordning SA.34045 (2013/c) (f.d. 2012/NN) (delgivet med nr C(2018) 3166) (EUT L 14, 2019, s. 1). Med StromNEV-förordningen i det beslutet avses Stromnetzentgeltverordnung (Federala förordningen om elnätsavgifter).
(
4
)	Se punkterna 8–12 i det parallella förslaget. De systemansvariga för distributionssystemet tog i själva verket ut en tilläggsavgift från slutkonsumenterna, vars belopp överfördes till de systemansvariga för överföringssystemet för att ersätta dem för de intäktsförluster som uppstod till följd av befrielsen. Denna befrielse från skyldigheten att betala nätavgifter tillämpades på baslastkonsumenter (nedan kallad den omtvistade befrielsen).
(
5
)	Dom av den 16 september 2021 (C‑850/19 P, EU:C:2021:740) (nedan kallad domen FVE Holýšov I).
(
6
)	Dom av den 28 mars 2019 (C‑405/16 P, EU:C:2019:268) (nedan kallad domen EEG 2012).
(
7
)	Dom av den 13 mars 2001 (C‑379/98, EU:C:2001:160) (nedan kallad domen PreussenElektra).
(
8
)	Se domen EEG 2012, punkt 72, dom av den 15 maj 2019, Achema m.fl. (C‑706/17, EU:C:2019:407, punkterna 64–66), dom av den 17 juli 2008, Essent Netwerk Noord m.fl. (C‑206/06, EU:C:2008:413, nedan kallad domen Essent Netwerk Noord, punkt 66), och dom av den 13 september 2017, ENEA (C‑329/15, EU:C:2017:671, punkt 30 (domstolen avvisar det första kriteriet, förekomsten av en skatt, men övergår till att pröva det andra kriteriet, den statliga kontrollen över användningen av medlen (punkt 31) och det tredje kriteriet, den statliga kontrollen över de enheter som förvaltar medlen (punkterna 34 och 35)), samt domen FVE Holýšov I (punkt 46).
(
9
)	Dom av den 12 januari 2023, DOBELES HES (C‑702/20 och C‑17/21, EU:C:2023:1) (nedan kallad domen DOBELES HES).
(
10
)	Tyskland har förbisett fördragens exakta systematik. Artikel 30 FEUF återfinns i avdelning II kapitel 1, med rubriken ”Tullunionen”, och artikel 110 FEUF ges i avdelning VII kapitel 2, med rubriken ”Bestämmelser om skatter och avgifter”. De innehåller ett absolut förbud mot diskriminering. De skiljer sig i detta hänseende från artikel 34 FEUF, som återfinns i avdelning II kapitel 3, med rubriken ”Förbud mot kvantitativa restriktioner mellan medlemsstaterna”, som reglerar den fria rörligheten för varor och som samtidigt, till skillnad från artiklarna 30 och 110 FEUF, föreskriver en möjlighet att restriktioner för den fria rörligheten för varor kan vara motiverade.
(
11
)	Se beslut av den 22 oktober 2014, Elcogás (C‑275/13, EU:C:2014:2314, punkt 25 och där angiven rättspraxis). Se även dom av den 9 november 2017, kommissionen/TV2/Danmark (C‑656/15 P, EU:C:2017:836, punkt 48).
(
12
)	Se punkt 28 och fotnot 11 i förevarande förslag till avgörande.
(
13
)	Särskilt domen Essent Netwerk Noord (punkt 49).
(
14
)	Ibidem.
(
15
)	Dom av den 21 december 2016 (C‑164/15 P och C‑165/15 P, EU:C:2016:990, punkt 69)
(
16
)	Dom av den 3 mars 2005 (C‑172/03, EU:C:2005:130, punkt 38).
(
17
)	Dom av den 24 oktober 2013 (C‑77/12 P, EU:C:2013:695, punkterna 65 och 66)
(
18
)	I dokument 18/8915 av den 22 juni 2016, s. 39, från Bundestag (den tyska förbundsdagen) anges att ”bestämmelserna i den nya 24 § punkt 3 första meningen och punkt 5 andra meningen EnWG ska träda i kraft retroaktivt från och med den 1 januari 2012 med stöd av den nya 9 § första meningen. Ändringarna ska således också tillämpas retroaktivt på ett fullbordat faktum som hör till det förflutna, det vill säga på uppbörd av [den omtvistade] tilläggsavgiften avseende slutlig elförbrukning. … Den retroaktiva verkan som föreskrivs i den nya 9 § är också nödvändig för att bringa klarhet i ett oklart rättsläge. … En ogiltigförklaring skulle ge upphov till komplicerade ömsesidiga kompensationsbetalningar, utan att det finns några berättigade förväntningar hos de tidigare gäldenärerna för tilläggsavgiften”.
(
19
)	Domen Essent Netwerk Noord (punkt 66).
(
20
)	Domstolen har, för ett liknande resonemang, hänvisat till domen Essent Netwerk Noord (punkterna 47 och 66).
(
21
)	Se, exempelvis, dom av den 25 juli 2018, QuaMa Quality Management/EUIPO, C‑139/17 P, EU:C:2018:608, punkterna 33 och 34 och där angiven rättspraxis.
(
22
)	Dom av den 5 juli 2011, Edwin/harmoniseringsbyrån (C‑263/09 P, EU:C:2011:452, punkt 53).
(
23
)	När tillsynsmyndigheten kräver att ett organ som är underställt dess tillsyn uppbär en skatt, kräver den samtidigt att den skattskyldige ska betala skatten. I annat fall skulle det organet inte kunna fullgöra den skyldighet som myndigheten har ålagt den.
(
24
)	StromNEV-förordningen, Stromnetzentgeltverordnung (Federala förordningen om elnätsavgifter) av dem 25 juli 2005, i dess lydelse enligt Energiewirtschaftsgesetz (lagen om skydd för energiförsörjningen), i dess lydelse enligt Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftlicher Vorschriften (lagen om en ny reglering av energiindustrin) av den 26 juli 2011, BGBl. 2011 I, s. 1554.
(
25
)	Se, särskilt, punkterna 91–98 i den överklagade domen.
(
26
)	Såsom tribunalen med rätta slog fast i punkterna 86–89 i den överklagade domen.
(
27
)	Såsom tribunalen med rätta slog fast i punkterna 90 och 91 i den överklagade domen.
(
28
)	Se domen Essent Netwerk Noord (punkt 69), dom av den 15 maj 2019, Achema m.fl. (C‑706/17, EU:C:2019:407, punkt 66), och domen EEG 2012 (punkt 76). Se även dom av den 11 december 2014, Österrike/kommissionen, T‑251/11 (EU:T:2014:1060, punkt 70).
(
29
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 januari 2005, Streekgewest (C‑174/02, EU:C:2005:10, punkt 26), dom av den 27 oktober 2005, Distribution Casino France m.fl. (C‑266/04–C‑270/04, C‑276/04 och C‑321/04–C‑325/04, EU:C:2005:657, punkt 40), och domen Essent Netwerk Noord (punkt 90).