61978C0003
CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL F. CAPOTORTI
VAN 11 JULI 1978 (
1
)
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
1.
In zaak 102/77 (Hoffmann-La Roche/Centrafarm, beslist bij arrest van 23 mei j.l.) heeft het Hof zich bezig moeten houden met het geval van een Nederlandse importeur van een in verscheidene Lid-Staten vervaardigde en verkochte farmaceutische specialiteit, die het door hem uit Groot-Brittannië ingevoerde produkt opnieuw verpakte en op de nieuwe verpakking hetzelfde, door de fabrikant in verschillende Lid-Staten gedeponeerde merk aanbracht.
Thans gaat het om een geval waarin de importeur (wederom de vennootschap Centrafarm te Rotterdam) een ander, doch wel aan dezelfde fabrikant toebehorend merk heeft aangebracht op een geneesmiddel dat in verschillende Lid-Staten door ondernemingen van hetzelfde concern wordt vervaardigd en in elk dier Lid-Staten onder verschillende benamingen in de handel wordt gebracht, welke benamingen als merk zijn geregistreerd ten name van de moedervennootschap.
Het betrokken geneesmiddel is een tranquillizer, bekend onder de generieke benaming „oxazepamum”. Het wordt in Groot-Brittannië vervaardigd en in de handel gebracht door John Wyeth & Brothers, Ltd. onder het merk Serenid, in licentie van de merkgerechtigde in het Verenigd Koninkrijk, American Home Products Corporation te New York (AHPC), de moedervennootschap van het concern waartoe John Wyeth behoort. Een andere vennootschap van hetzelfde concern, Wyeth Laboratoria BV te Amsterdam, brengt eveneens in licentie van AHPC in de Benelux een soortgelijk geneesmiddel op basis van „oxazepamum” in de handel, en wel onder het merk Seresta, dat in het Benelux-merkenregister ten name van genoemde Amerikaanse moedervennootschap is ingeschreven.
Centrafarm heeft in Nederland oxazepamum-tabletten verkocht — naar haar zeggen uit Groot-Brittannië geïmporteerd (het zou dus om Serenid gaan) — na op de verpakking het merk Seresta te hebben aangebracht met daarnaast de vermelding „Centrafarm BV Rotterdam” en haar telefoonnummer.
De president van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam, bij wie AHPC de zaak in kort geding aanhangig had gemaakt, verbood Centrafarm de verdere verkoop van het produkt onder het merk Seresta, omdat daardoor inbreuk zou worden gemaakt op het exclusieve recht op dat merk, dat in Nederland aan AHPC toebehoort. In het kader van het daarop gevolgde geding ten gronde heeft de arrondissementsrechtbank te Rotterdam het Hof de navolgende twee prejudiciële vragen gesteld:
„I.
Aangenomen dat:
1.
voor een bepaalde waar in verschillende tot de EEG behorende landen één onderneming of verschillende tot hetzelfde concernverband behorende ondernemingen gerechtigd is/zijn tot het voeren van warenmerken, met dien verstande dat in de Lid-Staat A uitsluitend het merk X is ingeschreven en in de Lid-Staat B uitsluitend het merk Y;
2.
waren voorzien van het merk X, na in de Lid-Staat A door de merkgerechtigde in het verkeer te zijn gebracht, door derden-verkrijgers worden uitgevoerd en in de Lid-Staat B worden ingevoerd;
3.
de persoon die deze waren in laatstgenoemd land invoert, deze ontdoet van het merk X en voorziet van het merk Y en vervolgens die waren in dat land in het verkeer brengt;
4.
de merkwetgeving in laatstgenoemd land aan de merkgerechtigde het recht geeft zich met rechtsmaatregelen ertegen te verzetten dat aldaar waren met het merk Y voorzien, door anderen in het verkeer worden gebracht;
verhinderen dan de in het EEG-Verdrag opgenomen regels betreffende het vrije verkeer van goederen, niettegenstaande het in artikel 36 bepaalde, dat de merkgerechtigde van het hierboven onder 4 genoemde recht gebruik maakt?
II.
Is voor de beantwoording van vraag I van invloed of in de Lid-Staat B wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van kracht zijn, die in overeenstemming zijn met de hiervoor door de Raad van de Europese Gemeenschappen gegeven richtlijn van 26 januari 1965 (65/65/EEG), met dien verstande, dat die bepalingen — mogelijk in zoverre in afwijking van die richtlijn — ervan uitgaan dat invoering van een farmaceutisch produkt vanuit een andere Lid-Staat in de Lid-Staat B mogelijk is onder een ander merk dan waaronder het in die andere Lid-Staat is geregistreerd?”
Niet duidelijk is of in het onderhavige geval — anders dan in de zaak Hoffmann-La Roche/Centrafarm — de importeur enkel een ander etiket aanbrengt dan wel ook anderzins de verpakking verandert. In elk geval valt deze laatste hypothese buiten het kader van de vraag van de nationale rechter.
2.
In de eerste plaats wil ik erop wijzen dat wij bij de bespreking van de door de twee vragen opgeworpen problematiek ervan moeten uitgaan dat de twee betrokken produkten in wezen identiek zijn. In de verwijzingsbeschikking stelt de Rotterdamse rechtbank vast dat „de therapeutische werking van de Seresta-tabletten gelijk is aan die van de Serenid-tabletten. De samenstelling is niet geheel dezelfde; er is onder meer een verschil in smaak.” Maar in haar vraag aan het Hof spreekt de rechtbank van één waar, één produkt.
In feite is het smaakverschil tussen de tabletten van de twee merken en het geringe verschil in samenstelling onvoldoende reden om van twee verschillende produkten te spreken. Wat een geneesmiddel objectief van andere onderscheidt, zijn de werkzame stoffen en de therapeutische eigenschappen. Volgens 's Hofs arrest van 20 mei 1976 (zaak 104/75, De Peijper, Jurispr. 1976, blz. 613) zijn eventuele varianten van een farmaceutisch produkt enkel als verschillende geneesmiddelen te beschouwen wanneer de afwijkingen therapeutisch relevant zijn. Het staat wel buiten twijfel dat Seresta en Serenid in dit opzicht identiek zijn.
Subjectief, dat wil zeggen vanuit het gezichtspunt van de consument (wat in commercieel opzicht van belang kan zijn), moet erop worden gewezen dat de vermelde ondergeschikte verschillen geen invloed hebben op diens keuze, aangezien het immers een produkt betreft dat enkel op recept verkrijgbaar is. En wij mogen aannemen dat de arts aan andere aspecten meer belang hecht dan aan de smaak. En waar het ten slotte tabletten betreft die heel moeten worden doorgeslikt, is uiteindelijk ook voor de consument de smaak niet belangrijk.
3.
De sleutel tot het probleem dat de nationale rechter in zijn eerste vraag aan de orde stelt, is te vinden in artikel 36 EEG-Verdrag. Zoals bekend — en dit is nog onlangs door het Hof bevestigd in het al genoemde arrest in zaak 102/77 — bevat dit artikel een uitzondering op het beginsel van het vrije goederenverkeer (en inzonderheid op artikel 30), doordat het onder meer invoerverboden of -beperkingen toelaat die uit hoofde van de bescherming van de industrieële en commerciële eigendom gerechtvaardigd zijn; die uitzondering gaat echter niet verder dan nodig is ter waarborging van de rechten die het specifieke voorwerp van die eigendom vormen. Het is eveneens „jus receptum” dat het specifieke voorwerp van het merk hierin is gelegen dat het de merkgerechtigde het uitsluitende recht verschaft het merk te gebruiken om een produkt als eerste in het verkeer te brengen en hem aldus te beschermen tegen concurrenten die van de positie en de reputatie van het merk misbruik zouden willen maken door produkten te verkopen die valselijk van het merk zijn voorzien (arrest 102/77, r.o. 7). De wezenlijke functie van het merk ten slotte is de consument de identiteit van oorsprong van het produkt te garanderen, in dier voege dat het niet met produkten van andere herkomst kan worden verward (ibid.).
Centrafarm beroept zich juist op deze wezensfunctie van het merk om te betogen dat de vervanging van het merk Serenid door Seresta geen enkele verwarring omtrent de herkomst van het produkt kan teweegbrengen, aangezien dit onder de ene dan wel de andere benaming wordt vervaardigd door dochterondernemingen van het concern aan het hoofd waarvan de enige rechthebbende op beide merken staat. Mitsdien zou het door AHPC tegen Centrafarm verkregen verbod om, als benaming voor de door AHPC's Britse licentiehouder geproduceerde „oxazepamum”, in Nederland het merk te gebruiken ten aanzien waarvan AHPC in dat land de merkgerechtigde is, niet kunnen worden gerechtvaardigd met het oogmerk de wezensfunctie van het merk te beschermen. Het verbod zou slechts dienen om de „goodwill” van het merk op de Nederlandse markt te verdedigen, dat wil zeggen de economische en en reclamefunctie van dat merk tot uitsluitend voordeel van AHPC te beschermen. Maar zover zou volgens 's Hofs rechtspraak de bescherming van het merk ingevolge artikel 36 niet reiken.
Onafhankelijk van de vraag betreffende de verdediging van de „goodwill” — of liever de reputatie van het door het merk onderscheiden produkt — dienen wij ons, dunkt mij, eerst bezig te houden met de vraag betreffende de verhouding tussen de herkomstgarantie, dat wil zeggen de echtheid van het produkt enerzijds, en de eigenlijke onderscheidende functie van het merk anderzijds. Het gaat daarbij mijns inzien om twee niet van elkaar los te maken aspecten van dezelfde functie; zo beschouwt trouwens ook het Hof ze, waar het het heeft over „garantie” van de identiteit van oorsprong van het gemerkte produkt.” Als men zegt dat een fabrieksmerk de herkomst van het produkt garandeert, valt het accent op de relatie die dankzij het exclusieve karakter van het merk tussen het produkt en de fabrikant kan worden gelegd; zegt men dat het merk het produkt identificeert, dan legt men de nadruk op de band tussen merk en produkt: dit bepaalde produkt, welks identiteit niet slechts blijkt uit de stof of het uiterlijk (welke het gemeen kan hebben met andere produkten van dezelfde soort), maar vooral uit het feit dat de merkgerechtigde het met het merk heeft „gedoopt”. Met deze identiteit die aan het produkt wordt gegeven, wordt klaarblijkelijk beoogd de herkomst ervan te garanderen. Het staat buiten kijf dat degene die het produkt „doopt” en vervolgens rechthebbende op het betrokken merk wordt, een exclusief industrieel of commercieel eigendomsrecht verwerft, dat derden belet een andere naam aan hetzelfde produkt te geven, ook als die naam — zoals in casu — overeenkomt met een ander merk van dezelfde merkgerechtigde. Derhalve is het derden niet toegestaan onder laatsbedoeld merk een produkt te verkopen dat weliswaar van de betrokken merkgerechtigde afkomstig is (of met zijn toestemming is ver vaardigd door een door hem gecontroleerde onderneming), doch niet op die wijze door hem is gemerkt. Als een fabrikant een deel van zijn produktie zonder merk in de handel besluit te brengen, dan is het een derde stellig niet toegestaan het te voorzien van het merk waaronder die fabrikant zijn produkten normaal verkoopt. Hetzelfde dient te gelden wanneer de producent twee in wezen identieke produkten in hetzelfde land onder twee verschillende merken in de handel brengt.
Men kan zeggen dat in een geval als het onderhavige elk der merken van dezelfde merkgerechtigde niet slechts dient om de consument een waarborg voor de herkomst van het produkt te geven, maar ook om elk der door de fabrikant verschillend aangeduide produkten in de handel te onderscheiden. Ik meen dat ook deze functie, waarover het Hof zich tot nu toe niet heeft uitgelaten, bescherming verdient, aangezien zij nauw verband houdt met de gedachte die aan het merkrecht ten grondslag ligt. Wanneer een daartoe niet gerechtigde derde een merk vervangt door een ander merk van dezelfde fabrikant, pleegt hij inbreuk op de bevoegdheid van de rechthebbende de twee merken naar believen te gebruiken om zijn produkten in de ogen van zijn afnemers te onderscheiden. Daarom dient die vervanging in principe ook gemeenschapsrechtelijk te worden beschouwd als onrechtmatig merkgebruik, met de bedoeling „misbruik te maken van de positie en reputatie van het merk” (aldus 's Hofs formulering in het arrest van 31 oktober 1974, zaak 16/74, Centrafarm/Winthrop; Jurispr. 1974, blz. 1183).
Het komt mij overbodig voor thans stil te staan bij de verdere vraag, of de bescherming van de reputatie van het produkt ook tot de wezensfunctie van het merk behoort. Stellig heeft de Commissie gelijk met haar opmerking dat men de bescherming van de reputatie zou kunnen gaan hanteren als argument om nevenimporten te beletten, hetgeen in strijd zou zijn met 's Hofs rechtspraak; men kan immers stellen dat elke neven-import misbruik maakt van eens anders merk. Hoe dan te verklaren dat het Hof in de hiervoor geciteerde passus uit het arrest-Centrafarm/Winthrop (evenals trouwens in r.o. 7 van het eerder genoemde arrest 102/77, Hoffmann-La Roche/Centrafarm) mede over „misbruik van de reputatie” heeft gesproken? Het antwoord moet, geloof ik, zijn dat het Hof in feite de bescherming van de reputatie niet tot de wezensfunctie van het merk heeft willen rekenen; het heeft enkel verklaard dat onrechtmatig gebruik van het merk door derden (of het „valselijk” aanbrengen van het merk) een middel kan zijn om misbruik te maken van de reputatie van dat merk. Hiermee is geen antwoord gegeven op de vraag waarin het onrechtmatig gebruik van het merk kan bestaan; en wij behoeven niet te herhalen dat in ons geval dat misbruik erin bestaat zich de uitsluitend aan de merkgerechtigde toekomende bevoegdheid toe te eigenen om het produkt te identificeren.
4.
Centrafarm daarentegen stelt dat reeds AHPC's uitgangspositie in strijd was met het gemeenschapsrecht, dat wil zeggen de positie die AHPC zich heeft verschaft door in twee verschillende Lid-Staten een ander merk voor hetzelfde produkt te laten registreren. Nauwkeuriger gezegd, Centrafarm stelt dat wanneer men een of meer onderling verbonden ondernemingen, die in verscheidene Lid-Staten telkens een ander merk voor een zelfde produkt hebben gedeponeerd, toestaat om met behulp van die verschillende merken derden-importeurs te beletten op voet van gelijkheid met de merkgerechtigde te concurreren, men in strijd handelt met de gemeenschapsvoorschriften betreffende het vrije goederenverkeer. Centrafarm verwijst hier naar het door het Hof bevestigde beginsel dat artikel 36 verbiedt om met een beroep op een merkrecht dat in verscheidene Lid-Staten ten name van ondernemingen van een zelfde concern is geregistreerd, een nevenimporteur te beletten een in een andere Lid-Staat aldus gemerkt en regelmatig in de handel gebracht produkt onder dat merk in het land van invoer te verkopen (zie het aangehaalde arrest van 31 oktober 1974, zaak 16/74, Centrafarm/Winthrop).
Dit beginsel kan evenwel in de onderhavige zaak niet worden toegepast. Immers, de fabrikant beroept zich niet op zijn merkrecht om de importeur te verbieden het betrokken produkt in het land van invoer onder het oorspronkelijke merk in de handel te brengen. Anderzijds beweert de importeur ook niet dat de oorspronkelijke presentatie van het produkt de verkoop in het land van invoer bemoeilijkt, zoals wel het geval bleek te zijn in zaak 102/77 (Hoffmann-La Roche/Centrafarm) waar het ging om een oorspronkelijke verpakking die vanwege de hoeveelheid geneesmiddelen die zij bevatte, niet beantwoordde aan de eisen van de artsen en apothekers in het land van invoer.
In casu zijn de afzetmoeilijkheden die er volgens Centrafarm zouden zijn, te wijten aan een andere omstandigheid, namelijk het feit dat het oorspronkelijk Serenid genoemde en als zodanig in Groot-Brittannië verkochte produkt na de invoer in Nederland op een markt komt waar een produkt van dezelfde fabrikant en met identieke therapeutische eigenschappen reeds vaste voet heeft gekregen onder een andere naam (Seresta).
Men moet toegeven dat wanneer de twee geneesmiddelen van dezelfde producent afkomstig zijn, de situatie moeilijker is dan wanneer een handelaar een nieuw produkt op de markt tracht te introduceren dat concurreert met andere, reeds bekende en goed ingevoerde produkten. Immers, het bevorderen van de afzet van het geïmporteerde produkt komt in een geval als het onderhavige noch overeen met de rechtstreekse belangen noch met de commerciële politiek van de producent; en ofschoon de derde-importeur eventueel zelf voor de nodige reclame kan zorgen om daadwerkelijk met het plaatselijke produkt te kunnen concurreren, brengt een dergelijke investering grote risico's mee voor een onderneming die niet vrijelijk over het oorspronkelijke merk kan beschikken en geen controle uitoefent op de groothandel in het produkt in het land waarin zij zich moet bevoorraden. Zulke commerciële problemen leveren echter onvoldoende grond op om te stellen dat een fabrikant laakbaar handelt wanneer hij in wezen identieke produkten in de verschillende Lid-Staten met verschillende merken aanduidt; en evenmin kunnen zij dus een rechtvaardiging opleveren voor de merkinbreuk door de importeur.
Het is duidelijk dat het voor de nationale merkenrechtelijke regelingen, die uitgaan van het beginsel van de territorialiteit van het industriële en commerciële eigendomsrecht, in de regel onverschillig is dat de onderneming die in een bepaald land eigenaar is van een merk voor een bepaald produkt, in een ander land rechthebbende is op een ander merk voor hetzelfde (of een gelijksoortig) produkt. Het komt trouwens wel voor dat een producent om commerciële redenen in een zelfde land verschillende namen geeft aan in wezen gelijke produkten: bij voorbeeld, om prijsverschillen die door andere eisen van de markt zijn ingegeven, op het oog te rechtvaardigen; om klanten ter wille te zijn die zich wensen te onderscheiden door een anders verpakt en zelfs als „luxe” beschouwd produkt te kopen; om de klant de indruk te geven dat hij kan kiezen uit een groot assortiment produkten van dezelfde fabrikant; enzovoort. Ofschoon deze doeleinden vaak een bron van ongemak voor de consument kunnen zijn, worden ze in het algemeen door het recht van onze landen geoorloofd geacht. Als het een onderneming dus is toegestaan om binnen één land verschillende merken te gebruiken ter aanduiding van produkten die uitsluitend bijkomstige verschillen vertonen (kleur, verpakking en dergelijke), is het bij de heersende opvatting omtrent de aan het merk toe te kennen bescherming logisch ook de mogelijkheid te aanvaarden dat een zelfde produkt in verschillende landen wordt aangeduid met verschillende, alle aan dezelfde gerechtigde toebehorende merken. Op communautair vlak lijkt mij dit in beginsel niet door artikel 36 van het Verdrag te worden uitgesloten, behoudens hetgeen ik hierna zal opmerken betreffende het gevaar dat een dergelijke commerciële politiek een middel wordt om de nationale markten te compartimenteren.
Ten slotte dienen wij ons af te vragen of deze zienswijze ook geldt op het gebied van farmaceutische produkten. Deze twijfel is gerechtvaardigd omdat daar, veel meer dan in andere sectoren, een commerciële praktijk en een commercieel beleid dat op een kunstmatige veelheid van merknamen is gebaseerd, als een sociaal schadelijk verschijnsel kan worden beschouwd, voor zover het dreigt te leiden tot ongerechtvaardigde kostenstijgingen en nodeloze complicaties voor. de verzekeringsorganen, ten nadele van de consumenten en vooral van degenen die van de diensten van die organen gebruik maken. 's Raads richtlijnen 65/65 en 75/319, ter zake van het nader tot elkaar brengen van de nationale wettelijke regelingen betreffende farmaceutische produkten, houden zich echter niet met het verschijnsel van de kunstmatige uitbreiding van het aantal merknamen voor die produkten bezig. Dit verschijnsel blijft mitsdien onderworpen aan de nationale wettelijke regelingen en kan dus in de onderhavige zaak geen relevantie verkrijgen.
5.
Rest ons nog het probleem te bezien in het licht van de slotzin van artikel 36, namelijk dat de invoerverboden en -beperkingen die ingevolge dit artikel zijn toegestaan (onder meer dus die uit hoofde van merkbescherming), „geen middel tot willekeurige discriminatie noch een verkapte beperking van de handel tussen de Lid-Staten mogen vormen”. In het meermaals aangehaalde arrest van 23 mei 1978 (Hoffmann-La Roche/Centrafarm) heeft het Hof overwogen dat een in beginsel door de eerste volzin van artikel 36 gerechtvaardigde handelwijze van de merkgerechtigde niettemin een verkapte beperking van het intracommunautaire handelsverkeer kan zijn „als komt vast te staan dat de wijze waarop de merkgerechtigde zijn merkrecht gebruikt, zijn afzetsysteem in aanmerking genomen, tot kunstmatige afscherming van de markten der Lid-Staten zal bijdragen” (men merke evenwel op dat in dit arrest de geciteerde voorwaarde met andere cumuleert).
Het valt niet te ontkennen dat wanneer een onderneming — of verscheidene juridisch of economisch verbonden ondernemingen — in elk land een ander merk voor in wezen identieke produkten gebruikt, het in de praktijk moeilijker is een uit het ene land geïmporteerd produkt af te zetten op de markt van een ander land waar een gelijksoortig produkt met dezelfde eigenschappen, doch onder een andere naam reeds vaste voet heeft gekregen. Een dergelijk merkgebruik leent zich gemakkelijk voor een compartimenteringspolitiek op de gemeenschappelijke markt en voor andere ongeoorloofde praktijken die een maximale exploitatie van de verschillende nationale markten beogen (bij voorbeeld de toepassing van kunstmatig gedifferentieerde prijzen in de verschillende landen).
In het geval van geneesmiddelen die uitsluitend op recept verkrijgbaar zijn, kan daarbij eventueel nog de gewoonte van de artsen een rol spelen om niet de soortnaam van het produkt op het recept te vermelden, maar enkel het handelsmerk waarvan de fabrikant zijn specialiteit heeft voorzien. Dit ontneemt de consument en de apotheker de vrijheid om een ander geneesmiddel met dezelfde therapeutische eigenschappen en van dezelfde samenstelling als het voorgeschreven produkt, doch dat onder een ander merk wordt aangeboden, te kopen respectievelijk te verkopen.
In die omstandigheden bevindt de plaatselijke fabrikant zich veelal in een sterkere positie dan de importeur van het produkt met het niet of nauwelijks bekende merk. En dit geldt des te meer wanneer ook het geïmporteerde produkt afkomstig is van de rechthebbende op het plaatselijke merk en hiermee moet concurreren.
De praktijk om één en hetzelfde produkt in elk land van een ander merk te voorzien, brengt in de geneesmiddelensector — ook om redenen die inzonderheid voor deze sector gelden — ernstige gevaren mee voor het vrije goederenverkeer binnen der Gemeenschap. En ook als het hierbij niet om een verboden praktijk zou gaan, lijkt het mij als waarborg voor de goede werking van de gemeenschappelijke markt derhalve noodzakelijk ze te onderwerpen aan voorwaarden die de mogelijke gevaren tot een minimum beperken. De eerste van die voorwaarden moet mijns inziens zijn dat de onderneming (of de groep van verbonden, in verschillende landen werkzame ondernemingen) die een farmaceutische specialiteit met gelijke therapeutische eigenschappen in elk land onder een ander merk produceert, een toereikende objectieve rechtvaardiging voor die handelwijze geeft. Het is de nationale rechter, die in staat is de feitelijke situatie te beoordelen, die van geval tot geval zal moeten nagaan of er sprake kan zijn van een verkapte beperking van de handel tussen Lid-Staten in de zin van artikel 36. Zo'n beoordeling hangt immers af van de omstandigheden die eigen zijn aan elk concreet geval: zij kan dus niet in abstracto geschieden en zonder rekening te houden met de bijzondere omstandigheden van een bepaalde situatie. Maar het is zonder twijfel gewenst dat de nationale rechter zich bij de vervulling van die moeilijke taak baseert op algemene criteria en als zo'n criterium zou de zoeven genoemde voorwaarde kunnen dienen.
6.
Dit vooropgesteld en zonder mij te willen mengen in de beoordelingsvrijheid van de nationale rechter, wil ik nog enkele gedachten ontwikkelen met betrekking tot het netelige probleem hoe het gebruik van meer merken voor een zelfde produkt objectief te rechtvaardigen zou zijn. Ik zei reeds dat de praktijk om meer merkenrechtelijk beschermde benamingen voor in wezen identieke produkten te gebruiken om commerciële redenen en op gronden ontleend aan de mededingingssituatie verdedigbaar kan zijn wanneer een onderneming daardoor in staat is haar produktenassortiment uit te breiden. Indien evenwel de enige merkgerechtigde die merkdifferentiatie in verscheidene landen en niet slechts in één land tot stand brengt, en hijzelf (of andere ondernemingen van zijn groep) geen moeite doet zijn produkten in andere Lid-Staten af te zetten, kan het uitgesloten worden geacht dat met die differentiatie een vergroting van het produkten-assortiment wordt beoogd. Uit AHPC's uitlatingen in de onderhavige zaak is niet gebleken dat dit doel bij haar zou voorzitten, zij heeft integendeel slechts in algemene zin gewezen op de moeilijkheden die in enkele Lid-Staten zouden zijn veroorzaakt door eerder geregistreerde merken welke verward zouden kunnen worden met het merk (of de merken) die zijzelf in andere Lid-Staten voor het betrokken produkt gebruikt.
Men moet inderdaad toegeven dat wanneer in een land een derde reeds eigenaar is van een merk voor produkten van een bepaalde soort (in casu dus farmaceutische produkten), dat overeenkomt met het merk dat een onderneming in andere landen voor een bepaald produkt gebruikt, dit voor deze onderneming een goede grond kan opleveren om in eerstbedoeld land een andere benaming voor dat produkt te gebruiken. Maar zelfs dan kan niet elke mogelijkheid van misbruik volstrekt worden uitgesloten. Veronderstellen wij maar eens dat bij de keuze van het eerste merk, voor land A, de betrokkene heeft gekozen voor een benaming die in land B reeds in gebruik is, althans op naam van derden is geregistreerd, juist met het oogmerk zich een rechtvaardiging te verschaffen om in land B een andere benaming voor hetzelfde produkt te kunnen gebruiken. Daarbij komt nog dat het bewijs van opzettelijk gepleegd misbruik in zo'n geval bijzonder moeilijk zou zijn; maar juist daarom zou het, geloof ik, nodig zijn daarnaar een onderzoek in te stellen, aan de hand van het globale gedrag in de gemeenschappelijke markt van de betrokken onderneming of groep van ondernemingen.
In de memorie die zij in de onderhavige zaak heeft ingediend, heeft Centrafarm erop gewezen dat AHPC in het gebied dat door de in casu relevante nationale merkenrechtelijke regelingen wordt bestreken (Verenigd Koninkrijk, Italië, Duitsland, Frankrijk, Benelux) voor zeven, met name genoemde specialiteiten drie of vier verschillende benamingen gebruikt. De Britse en Italiaanse benamingen zijn niet enkel onderling verschillend, maar verschillen ook van die in elk der andere Lid-Staten (met als enige uitzondering het produkt Tavor, dat in Italië en Duitsland dezelfde naam draagt).
Gezien deze praktijk van AHPC, is het stellig dringend gewenst dat de verwijzende rechter zorgvuldig onderzoekt of die onderneming misbruik van haar merkrechten heeft gemaakt ten einde tot een verkapte beperking van de handel tussen Lid-Staten te komen. Zo'n misbruik zou des te waarschijnlijker zijn als juist is wat Centrafarm beween, namelijk dat de farmaceutische industrie in Groot-Brittannië en Italië, vanwege de lagere produktiekosten aldaar, beter in staat is succesvol met de produktie van de andere Lid-Staten te concurreren. Het feit dat men in die twee landen een constante merkdifferentiatie voor door AHPC of althans onder haar controle vervaardigde produkten aantreft, zou een indicatie kunnen zijn voor de opzet van die onderneming de nationale markten te compartimenteren door de verkoop van de in die landen vervaardigde produkten in de rest van de Gemeenschap te bemoeilijken.
Als dus de rechter ten gronde na een onderzoek van alle relevante feiten (en als de marktpositie en het gedrag van de betrokken ondernemingen daartoe aanleiding geven eventueel ook op grond van vermoedens) tot de conclusie zou komen dat de uitoefening van het merkrecht te baat is genomen om tot een kunstmatige verdeling van de markt te komen, dan zou dit een bevestiging zijn van de hypothese van een „verkapte beperking” van de intracommunautaire handel in de zin van artikel 36. De consequentie daarvan zal moeten zijn dat de uitoefening van dit recht — in de vorm van verzet tegen de vervanging van het merk door de importeur — onverenigbaar met het gemeenschapsrecht wordt verklaard.
7.
Veel eenvoudiger is het antwoord op de tweede prejudiciële vraag. Richtlijn 65/65 van de Raad van 26 januari 1965 regelt hoofdzakelijk de voorwaarden en modaliteiten van de afgifte, schorsing en intrekking van vergunningen voor het in de handel brengen van farmaceutische produkten. Deze. richtlijn kan mijns inziens dus niet relevant zijn voor de toepassing van artikel 36 EEG-Verdrag in verband met het merkrecht. Of de nationale regeling al dan niet met die richtlijn in overeenstemming is, kan derhalve geen invloed hebben op de beantwoording van de 'eerste vraag. De in verband daarmee ontwikkelde gedachten maken ook duidelijk dat, in een geval als het onderhavige, het feit dat de derde-importeur het produkt in het land van invoer onder een andere dan de oorspronkelijke benaming mag verkopen (als het maar niet de benaming is die door de groep van de producerende ondernemingen in dat land wordt gebruikt), geen wijziging brengt in de probleemstelling en dus ook niet in het aan de verwijzende rechter te geven antwoord.
8.
Op grond van het voorafgaande, concludeer ik dat het Hof de door de arrondissementsrechtbank te Rotterdam bij beschikking van 19 december 1977 gestelde vragen beantwoorde als volgt:
1.
Een onderneming die het door haar geproduceerde geneesmiddel ondanks de identiteit van de werkzame stoffen en de therapeutische eigenschappen, verschillende namen geeft en elk van de desbetreffende merken in een andere Lid-Staat deponneert, kan zich ingevolge artikel 36 EEG-Verdrag in beginsel ertegen verzetten dat een derde-importeur het oorspronkelijke, en in het land van uitvoer regelmatig aangebrachte merk vervangt door het merk waarop zij in het land van invoer de rechthebbende is.
Deze handelwijze vormt evenwel een verkapte beperking van de handel tussen Lid-Staten in de zin van artikel 36 en is mitsdien ongeoorloofd, wanneer zij blijkt bij te dragen aan de compartimentering van de nationale markten; dit geldt inzonderheid wanneer de merkgerechtigde geen toereikende objectieve rechtvaardiging weet te geven voor het gebruik van verschillende, elk in een andere Lid-Staat gedeponeerde merken voor een zelfde produkt,
2.
De omstandigheid dat in het land van invoer een met 's Raads richtlijn 65/65 conforme regeling bestaat, ingevolge waarvan het de importeur eventueel is toegestaan het geïmporteerde produkt in de handel te brengen onder een ander dan het oorspronkelijke merk (en dat ook niet hetzelfde is als dat wat door de producent van de overeenkomstige specialiteit in het land van invoer wordt gebruikt), brengt geen wijziging in de algemene termen van het probleem.
(
1
)	Vertaald uit het Italiaans.