61997CC0147_FR
Conclusions de l'avocat général
Conclusions de l'avocat général
I - Les questions préjudicielles et le cadre normatif et factuel des affaires au principal
1 Par ordonnances du 25 mars 1997, parvenues au greffe de la Cour le 17 avril suivant, l'Oberlandesgericht Frankfurt am Main a demandé à la Cour les éléments interprétatifs nécessaires pour apprécier la compatibilité avec le traité d'une mesure nationale qui autorise l'opérateur postal public (ci-après l'«OPP») à appliquer les tarifs nationaux, ou à refuser de fournir le service, pour la distribution de courrier provenant de l'étranger qui a fait l'objet de ce que l'on appelle un repostage incorporel (non-physical remailing) de type ABA (1). Les questions préjudicielles soulevées par le juge a quo sont les suivantes:
A) Dans les affaires C-147/97 et C-148/97:
«1) Faut-il interpréter l'article 90 du traité CE [devenu article 86 CE] en ce sens qu'une loi d'approbation portant sur les conventions de l'Union postale universelle du 14 décembre 1989, dans la mesure où elle accorde au service postal de l'État membre A le droit d'exiger des taxes intérieures pour la distribution d'envois de la poste aux lettres déposés dans l'État membre B ou de refuser la distribution en l'absence de paiement des taxes intérieures lorsque le contenu des courriers est établi par une entreprise de l'État membre A et communiqué par voie informatique à une entreprise ayant son siège dans l'État membre B en vue de l'impression, de la confection et du dépôt des envois auprès du service postal dans cet État, constitue une mesure étatique, par laquelle, en violation de l'article 90, paragraphe 1, du traité CE, a été édictée une mesure contraire aux règles de l'article 86 du traité CE [devenu article 82 CE], ne relevant pas de l'exception prévue à l'article 90, paragraphe 2, du traité CE?
2) Faut-il interpréter les articles 30 [devenu, après modification, article 28 CE] et suivants, ainsi que les articles 59 [devenu, après modification, article 49 CE] et suivants du traité CE en ce sens que le droit du service postal de l'État membre A de réclamer des taxes intérieures pour la distribution à des destinataires domiciliés dans l'État membre A d'envois de la poste aux lettres déposés dans l'État membre B ou de refuser la distribution en l'absence de paiement des taxes intérieures est contraire à la garantie de la libre circulation des marchandises lorsque le contenu des courriers est établi par une entreprise dans l'État membre A et communiqué par voie informatique à une entreprise ayant son siège dans l'État membre B en vue de l'impression, de la confection et du dépôt des envois auprès du service postal de cet État?
3) Dans l'hypothèse où la réponse aux questions précédentes révélerait une violation du droit communautaire au seul motif que le service postal de l'État membre A perçoit ou peut, par le refus de distribution, obtenir de force des taxes intérieures en sus des taxes postales versées dans l'État membre B ou en sus des frais terminaux perçus conformément à la Convention postale universelle et/ou de l'accord CEPT:
Faut-il interpréter l'article 5, deuxième alinéa, du traité CE [devenu article 10, deuxième alinéa, CE] en ce sens qu'une loi d'approbation de l'État membre A portant sur les conventions de l'Union postale universelle du 14 décembre 1989 est inapplicable dans sa totalité ou seulement dans la mesure où le versement de taxes intérieures en sus des frais postaux versés dans l'État membre B et/ou en sus des frais terminaux perçus conformément à la Convention postale universelle ou de l'accord CEPT est réclamé ou peut, par le refus de distribution, être obtenu de force?»
B) Dans la seule affaire C-148/97:
«4) La réponse aux questions préjudicielles 1 à 3 est-elle différente lorsque l'entreprise ayant son siège dans l'État membre B, chargée de l'impression, de la confection et du dépôt des envois auprès du service postal dans cet État est liée au même groupe que l'entreprise de l'État membre A, laquelle détermine le contenu de la communication?
5) La réponse aux questions préjudicielles 1 à 3 dépend-elle du fait que l'entreprise ayant son siège dans l'État membre B, chargée de l'impression, de la confection et du dépôt des envois auprès du service postal dans cet État, travaille uniquement pour l'entreprise qui détermine le contenu de la communication, dans l'État membre A, ou travaille aussi pour plusieurs autres donneurs d'ouvrages similaires?»
2 L'identité partielle des questions préjudicielles soulevées par le juge a quo dans les deux affaires au principal reflète le fait que leur cadre factuel et normatif est analogue en substance. Gesellschaft für Zahlungssysteme mbH (GZS) (ci-après «GZS»), la partie défenderesse dans l'affaire C-147/97, est le principal opérateur dans le traitement des données concernant les transactions effectuées avec les cartes de crédit Eurocard émises en Allemagne. GZS, dont les associés sont des établissements de crédit qui émettent sous licence lesdites cartes de crédit, établit pour les quelque 7 millions de titulaires de ces cartes de crédit ainsi que pour les entreprises partenaires des décomptes mensuels qui sont expédiés par la poste. Depuis 1995, GZS fournit, par voie informatique, les données nécessaires à l'établissement de ces décomptes à un prestataire de services établi au Danemark. C'est là que les décomptes sont rassemblés, imprimés, mis sous enveloppe et ensuite déposés à la poste danoise qui les transmet à la Deutsche Post AG (ci-après «DP») en vue de leur acheminement ultérieur en Allemagne et de leur distribution aux destinataires qui résident dans ce dernier pays. Pour les lettres envoyées à des destinataires résidant en Allemagne, le service postal danois encaisse le tarif postal ordinaire en vigueur au Danemark pour les envois à l'étranger, port qui est inférieur au tarif en vigueur en Allemagne pour les envois internes, et paie à la demanderesse les «frais terminaux» fixés dans le cadre de la convention de l'Union postale universelle (ci-après l'«UPU»).
3 Citicorp Kartenservice GmbH (ci-après «CKG»), la partie défenderesse dans l'affaire C-148/97, est une entreprise du groupe Citibank qui s'occupe de la gestion des cartes de crédit Citibank-Visa et Diners, émises respectivement par les sociétés associées Citibank Privatkunden AG et Diners Deutschland GmbH. CKG avance que jusqu'au 30 juin 1995 le traitement des données concernant les débits et les crédits sur les comptes courants des utilisateurs des cartes émises en Allemagne était effectué dans son centre de calcul de Francfort. Les données élaborées étaient donc transmises, par voie informatique, à Citicorp European Service Center BV (ci-après «CESC»), société ayant son siège aux Pays-Bas, pour l'établissement des extraits de compte, des attestations et des décomptes relatifs aux comptes courants, ainsi que des ordres de paiement ou de compensation. Ces documents étaient imprimés sous forme de lettres standard, puis mis sous enveloppe et affranchis pour expédition (2). Depuis le 1er juillet 1995, les données ne sont plus traitées dans des établissements installés dans les différents pays, mais de manière centralisée au niveau mondial. Selon la défenderesse, les données concernant les transactions commerciales avec les entreprises affiliées, les montants relatifs à l'utilisation des cartes de crédit émises en Allemagne et la situation de leurs titulaires sont saisies par le centre de traitement de Francfort et transmises par satellite au centre mondial de traitement des données de Citibank dans le Dakota du Sud (États-Unis). C'est là qu'a lieu l'enregistrement du crédit et du débit correspondant sur le compte du titulaire de la carte de crédit. Les données traitées sont ensuite transmises à CESC qui imprime les lettres et les expédie, comme on l'a dit plus haut. Pour les envois à des destinataires résidant en Allemagne, l'OPP néerlandais perçoit le tarif national pour le courrier destiné à l'étranger, soit environ 0,55 DM et verse à la demanderesse de 0,37 à 0,40 DM par lettre standard à titre de frais terminaux.
4 La demanderesse, société de droit privé dont le capital est entièrement détenu par l'État allemand, dispose du monopole légal pour la fourniture des services postaux en Allemagne, y compris la distribution du courrier transfrontalier entrant (3). Elle a introduit les deux actions qui sont à l'origine des présents litiges pour obtenir que soient réformés les jugements rendus le 8 mai 1996 par le Landgericht Frankfurt (am Main). Le juge de première instance avait rejeté les recours intentés en 1995 par DP pour obtenir de GZS et de CKG le paiement du tarif postal intérieur, soit 1 DM par lettre, pour les lettres postées, respectivement, au Danemark et aux Pays-Bas et remises par ses soins aux destinataires domiciliés sur le territoire allemand. La demanderesse invoque à cette fin les dispositions de l'article 25, paragraphe 3, de la convention (voir ci-après, point 5), mis en oeuvre dans l'ordre juridique allemand par les dispositions combinées de la loi du 31 août 1992 relative aux conventions de l'Union postale universelle du 14 décembre 1989 (4) et de l'article 9 de la loi sur les postes.
5 La convention de l'UPU (ci-après la «convention»), adoptée en 1964 dans le cadre de l'Organisation des Nations unies, à laquelle ont adhéré tous les États membres de la Communauté, constitue le cadre de référence pour les relations entre les administrations postales du monde entier (5). Un des principes fondamentaux de la convention (voir article 1er) est l'obligation des administrations des postes des pays membres d'acheminer et de distribuer le courrier international transmis par d'autres services postaux aux destinataires domiciliés sur leur territoire, en utilisant à cette fin les voies les plus rapides employées pour la poste interne. En vue des échanges réciproques des communications postales, les pays qui ont adopté la constitution de l'UPU (voir ci-dessus, note 5) constituent un territoire postal unique, dans lequel la liberté de transit est garantie. Toutefois, l'article 25, précité, de la convention («Dépôt à l'étranger d'envois de la poste aux lettres») dispose, par dérogation à l'article 1er précité:
«1.
Aucun pays membre n'est tenu d'acheminer ni de distribuer aux destinataires les envois de la poste aux lettres que des expéditeurs quelconques domiciliés sur son territoire déposent ou font déposer dans un pays étranger, en vue de bénéficier des taxes plus basses qui y sont appliquées. Il en est de même pour les envois de l'espèce déposés en grande quantité, que de tels dépôts soient ou non effectués en vue de bénéficier de taxes plus basses.
2.
Le paragraphe 1 s'applique sans distinction soit aux envois préparés dans le pays habité par l'expéditeur et transportés ensuite à travers la frontière, soit aux envois confectionnés dans un pays étranger.
3.
L'administration intéressée a le droit ou de renvoyer les envois à l'origine, ou de les frapper de ses taxes intérieures. Si l'expéditeur refuse de payer ces taxes, elle peut disposer des envois conformément à sa législation intérieure.
4.
Aucun pays membre n'est tenu d'accepter, ni d'acheminer, ni de distribuer aux destinataires les envois de la poste aux lettres que des expéditeurs quelconques ont déposés ou fait déposer en grande quantité dans un pays autre que celui où ils sont domiciliés. Les administrations intéressées ont le droit de renvoyer de tels envois à l'origine ou de les rendre aux expéditeurs sans restitution de taxe» (6).
6 DP fait valoir que le courrier litigieux doit être considéré comme posté à l'étranger par des expéditeurs domiciliés en Allemagne. En effet, dans le texte des lettres en question (sinon même sur les enveloppes expédiées ou dans les «fenêtres» transparentes qu'elles contiennent) sont indiquées, en tant qu'interlocuteurs à contacter pour des questions éventuelles, des sociétés établies en Allemagne. Or, selon la notion élaborée par la jurisprudence allemande et rappelée en y adhérant par le juge de renvoi, l'expéditeur est la personne qui, sur la base de l'impression générale que la lettre en question génère chez un destinataire raisonnable, s'adresse à ce dernier avec l'intention directe et propre de lui communiquer un message. En outre, les deux sociétés défenderesses ont acheminé le courrier respectivement du Danemark et des Pays-Bas, respectivement, seulement pour profiter de la différence de tarif existant entre les différents services postaux nationaux et, donc, pour tourner frauduleusement le monopole postal dont la demanderesse est titulaire pour le territoire allemand. Puisque à l'époque des faits l'impression et la mise sous enveloppe pouvaient au maximum représenter 0,05 DM par lettre et les frais terminaux dus à DP sur la base du système CEPT s'élevaient à 0,36 DM par lettre (voir ci-après, point 8), l'économie sur les coûts d'acheminement, transport, traitement séparé et distribution réalisée grâce au repostage est supérieure à 0,55 DM par lettre. Pour répartir entre eux les montants ainsi économisés, entre l'OPP danois et GZS, d'une part, et entre l'OPP néerlandais et CKG, d'autre part, des accords d'octroi d'escomptes ont été conclus.
7 Nous voudrions à ce stade nous arrêter brièvement sur la notion de frais terminaux, évoquée dans la troisième question par le juge a quo. Selon un principe en vigueur depuis la création de l'UPU en 1874, comme chaque envoi postal génère une communication en retour, chaque OPP supportait les coûts découlant de l'acheminement et de la distribution du courrier international entrant sans les facturer aux opérateurs des pays d'origine. Toutefois, cet équilibre entre entrées et sorties a été démenti avec le temps par les données du marché. Pour ce motif, les pays membres de l'UPU ont adopté en 1969 un système de taux fixes de compensation réciproque selon le type et le poids du courrier. Ce système, toutefois, ne reflétait pas correctement la structure des coûts des différents opérateurs ni la valeur économique du service de distribution qu'ils fournissaient. En outre, il semblait aussi ignorer la réalité des coûts de livraison (par exemple, il est moins onéreux de distribuer un article pesant un kilo que cinquante lettres pesant vingt grammes chacune). Ainsi, en 1987, certains opérateurs postaux publics communautaires et de pays tiers ont conclu à Berne un accord pour introduire une autre formule de calcul des tarifs des frais terminaux (ci-après l'«accord CEPT»). Sur la base de l'accord CEPT, les frais terminaux dus par l'OPP du pays d'origine à celui du pays de destination pour le service de distribution du courrier international entrant étaient nettement plus élevés que dans le système précédent et résultaient de la somme d'un élément unitaire par article (égal en 1993 à 0,147 DTS (7) et d'un élément par kilo de courrier distribué (en 1993 1,491 DTS). Le système CEPT a fait l'objet d'une procédure d'enquête lancée en 1993 par les services de la Commission européenne pour violation suspectée des règles de concurrence du traité (8).
8 Le 1er janvier 1996 - donc à une époque postérieure aux faits litigieux - est entré en vigueur un nouvel accord sur les frais terminaux, destiné à remplacer le système CEPT et intitulé «accord Reims I» (système de rémunération des échanges de courrier international entre opérateurs postaux publics tenus de fournir un service universel) (9). L'accord Reims I - signé par 16 opérateurs postaux publics, dont 14 de la Communauté, et régi par la législation des Pays-Bas - prévoyait, en substance, un système dans le cadre duquel l'administration postale de destination devait appliquer à l'égard de celle d'origine un pourcentage fixe de son tarif intérieur pour tout le courrier lui parvenant (10). Conformément à une disposition expresse qu'il contenait, l'accord Reims I a d'ailleurs cessé de produire effet le 30 septembre 1997, l'OPP espagnol, Correos y Telégrafos, ne l'ayant pas signé. Une nouvelle version de cet accord, dénommée Reims II, est entrée en vigueur le 1er octobre 1997. 16 opérateurs postaux publics, dont 14 appartenant à des États membres, sont actuellement parties à cet accord. L'OPP néerlandais PTT Post BV, qui avait pourtant souscrit à l'accord Reims I, n'a pas signé l'accord Reims II et a au contraire déclaré n'être disposé à aucune négociation (11). Dans une récente communication, la Commission a déclaré qu'elle avait l'intention d'adopter une attitude favorable par rapport à l'accord Reims II, tel que modifié par un accord complémentaire signé par les mêmes parties (à l'exclusion des opérateurs autrichiens, belges, irlandais et espagnols) au mois de septembre 1998 et entré en vigueur le 1er octobre suivant (12).
Nous ajoutons, pour être complet, que la directive 97/67/CE du Parlement européen et du Conseil, du 15 décembre 1997, concernant des règles communes pour le développement du marché intérieur des services postaux de la Communauté et l'amélioration de la qualité du service (13), dispose que les États membres, afin de garantir la fourniture transfrontière du service postal universel, encouragent leurs prestataires de ce service à faire en sorte que leurs accords sur les frais terminaux respectent les principes suivants: i) fixation des frais en fonction des coûts de traitement et de distribution du courrier transfrontière entrant, ii) prise en compte dans les niveaux de rémunération de la qualité du service atteinte et iii) transparence et absence de discrimination des frais terminaux (voir article 13). La disposition rappelée réaffirme, à notre avis, en la matière le principe général de collaboration loyale, qui oblige les États membres à adopter toutes les mesures visant à garantir la portée et l'efficacité du droit communautaire (voir article 5 du traité) et, dans le contexte de la «communauté de droit» instituée par le traité, régit toute la matière des relations entre États membres et institutions communautaires. Sur la base de la jurisprudence de la Cour, l'article 5 précité constitue, en effet, aussi le support normatif pour une coopération «horizontale» entre les administrations nationales (14).
9 La détermination de frais terminaux adéquats fait par ailleurs l'objet d'accords bilatéraux entre opérateurs postaux. Un récent exemple est constitué par l'accord intervenu entre l'OPP suédois, Sweden Post, qui opère en régime de concurrence, et l'opérateur privé TNT Post Group, qui détient le monopole légal pour la distribution du courrier (dans les limites de poids et de prix fixées par la loi) sur le territoire néerlandais. Cet accord prévoit l'arrêt immédiat de l'application de l'article 25 de la convention et l'augmentation graduelle (dans la proportion de 15 % par an) des frais terminaux, à la condition de poursuivre les objectifs de qualité du service fixés dans cet accord, jusqu'à atteindre 70 % des tarifs intérieurs respectifs à la fin de la période transitoire (31 décembre 2003); cet accord a été exempté de l'application des règles communautaires de concurrence par décision de la Commission du 18 septembre 1998 (15).
10 Il est reconnu de façon générale que les frais terminaux sont actuellement fixés à un niveau tellement bas qu'il ne permet pas aux opérateurs postaux publics de couvrir leurs frais d'acheminement et de distribution du courrier. Cette situation est habituellement imputée aux résistances opposées à l'adoption de tarifs plus élevés par les pays en voie de développement, dont les tarifs intérieurs sont inférieurs aux frais terminaux fixés par la convention. Il s'agit d'ailleurs d'une explication qui à l'évidence ne peut pas s'appliquer à la fixation des frais terminaux effectuée par le biais d'accords multilatéraux ou bilatéraux conclus entre les administrations postales européennes (voir ci-dessus, points 8 et 9). Surtout il nous semble que la notion même de rémunération pour la fourniture du service postal transfrontalier en principe unique et identique pour tous les opérateurs parties à l'accord dont elle tire son origine se concilie mal avec la diversité considérable des coûts effectivement à la charge du fournisseur du service universel dans chaque pays de destination, ainsi que des tarifs qui y sont en vigueur.
La demanderesse, en particulier, évalue à environ 0,40 DM la perte unitaire qu'elle subit pour la distribution du courrier international entrant. Plus précisément, selon les estimations de DP, ses coûts effectifs de distribution se montent à 0,80 DM par lettre standard de 20 grammes. Face à ces coûts, elle aurait droit de percevoir, conformément à ce qui est prévu par la convention, des frais terminaux de 0,16 DM par lettre standard (ou 0,18 DM lorsque la quantité annuelle de courrier en provenance d'un pays membre donné dépasse 150 tonnes). Ledit montant des frais terminaux a ensuite été relevé par l'accord CEPT à 0,36 DM par lettre standard. Selon DP, en outre, la seule économie de coûts pour le courrier international entrant est celle relative à la collecte des lettres auprès des bureaux de poste ou des points d'accès au réseau postal public. Au contraire, le service serait même plus onéreux que pour le courrier interne parce que: i) l'acheminement du courrier provenant de l'étranger nécessite de couvrir des distances géographiques plus importantes (alors qu'une grande partie du courrier interne est distribué à l'intérieur d'une même ville ou agglomération urbaine, ou à l'intérieur de la zone de compétence d'un même bureau de distribution), ii) les adresses sont écrites sur les lettres à la main (ou en tout cas de façon illisible pour la machine), et iii) les codes postaux sont souvent inexacts ou carrément inexistants. Par ailleurs, DP fait valoir que la distribution du courrier constitue un travail coûteux en main-d'oeuvre, dont les coûts sont déterminés essentiellement par les rétributions dues aux employés de l'OPP. Pour cette raison, affirme la demanderesse, il est inexact d'attribuer le niveau élevé des tarifs intérieurs à l'inefficacité de l'OPP qui fournit le service.
11 D'un autre côté, les différents régimes des frais terminaux - décidés respectivement dans le cade de l'UPU, de la CEPT et par les accords Reims - ne modifient en tout état de cause pas les droits des opérateurs postaux publics au sens de l'article 25 de la convention (mais voir ci-dessus, note 12). En outre, la convention ne prévoit pas que l'OPP est tenu de déduire les frais terminaux éventuellement déjà perçus du montant des tarifs intérieurs réclamés en application de l'article 25, paragraphe 3, précité. Toutefois, DP a annoncé dans un communiqué de presse du 17 avril 1997 (et rappelé durant la phase orale de la présente procédure) son intention d'agir de façon unilatérale en ce sens.
12 Tout ce que nous avons exposé jusqu'à présent sert à comprendre que l'origine du phénomène du repostage (voir ci-dessus, note 1) réside communément, d'une part, dans les différences existant entre les différents pays membres de l'UPU quant aux prix imposés pour l'envoi du courrier (national et international) et, de l'autre, dans le niveau relativement bas des frais terminaux décidés par les opérateurs postaux publics. Les opérateurs qui effectuent des services de repostage visent, en effet, entre autres, à tirer avantage de ces différences de prix, en proposant aux sociétés commerciales de confier leur courrier aux opérateurs postaux qui offrent le meilleur rapport qualité/prix pour une destination déterminée.
II - Analyse juridique
13 Par les deux premières questions, le juge a quo demande à la Cour en substance si la législation adoptée par un État membre pour mettre en oeuvre la convention, et (entre autres) l'article 25 précité, constitue ou non une mesure qui, adoptée ou maintenue en vigueur par l'État intéressé à l'égard d'une entreprise publique ou titulaire de droits spéciaux ou exclusifs, porte atteinte aux dispositions communautaires sur la libre circulation des marchandises, sur la libre prestation des services et en matière de concurrence, en application de l'article 90, paragraphe 1, du traité. Par la première question (in fine), le juge a quo demande également à la Cour d'interpréter l'article 90, paragraphe 2, du traité, pour en tirer les indications appropriées sur le point de savoir si l'administration postale nationale intéressée, à l'égard de laquelle la mesure litigieuse a été adoptée, doit être considérée comme soustraite à l'application des dispositions du traité lorsque les conditions précisées par la disposition évoquée sont remplies. Ainsi qu'il résulte de la jurisprudence de la Cour, les dispositions de l'article 90, paragraphes 1 et 2, du traité peuvent être invoquées directement par les particuliers devant le juge national lorsque la preuve est fournie de la violation d'une autre disposition du traité ayant un effet direct (16).
Les défenderesses ont-elles exercé abusivement les libertés garanties par le traité, de sorte que les dispositions du traité évoquées par le juge a quo ne peuvent pas s'appliquer à leur situation?
14 Nous examinerons d'abord le bien-fondé d'un des arguments soulevés par DP, qui a à notre avis un caractère préliminaire et prépondérant par rapport aux autres. La demanderesse soutient - et la Commission est du même avis - que ce sont nécessairement les dispositions tarifaires internes qui s'appliquent aux communications postales adressées à des destinataires domiciliés en Allemagne à partir d'un autre État membre, communications dont le contenu est en dernière analyse déterminé par un opérateur économique allemand, lié à l'expéditeur matériel dans le cadre d'une société et/ou d'un contrat. Les défenderesses, de même que leurs partenaires et les opérateurs danois et néerlandais, ne pourraient donc pas invoquer la protection offerte par les dispositions pertinentes du traité, puisque les transactions litigieuses, destinées à tourner le monopole légal de DP, auraient un caractère frauduleux. En particulier, malgré l'appartenance de CKG à un groupe de sociétés multinational, le transfert aux Pays-Bas de ses activités d'impression et d'expédition des lettres «allemandes» serait évidemment dû à l'intention de réaliser des économies de port. DP suggère d'appliquer au cas d'espèce la doctrine Binsbergen (17), selon laquelle les bénéficiaires des dispositions communautaires ne peuvent pas s'en prévaloir abusivement ou frauduleusement et, donc, un État membre a le droit d'adopter des mesures destinées à empêcher que, grâce aux possibilités offertes par le traité, certains de ses citoyens tentent de se soustraire à l'application des lois nationales. En ce qui concerne ensuite la violation alléguée des articles 90, paragraphe 1, et 86 du traité, DP prétend que le fait que l'entreprise dominante veuille se défendre contre la conduite frauduleuse de tiers exclut que les actes qu'elle a accomplis en réaction à une telle conduite aient un caractère abusif.
15 Nous avons observé dans nos récentes conclusions dans l'affaire Centros, et nous rappelons ici, que «la fraude à la loi ne peut être avancée que lorsque la règle censée contournée est applicable de façon non équivoque à la situation juridique litigieuse. Si le contournement allégué concerne une règle de droit national, il faut au préalable s'assurer que la règle interne, telle que l'on voudrait l'appliquer en l'espèce, peut être utilisée par le juge en tant que conforme au droit communautaire» (18). Précisément sur ce point l'argumentation de DP nous semble, toutefois, viciée par une pétition de principe. La demanderesse semble partir de cette prémisse: l'exercice, par des personnes morales allemandes, d'une activité d'entreprise, destinée essentiellement au marché allemand, ne peut impliquer le recours à la fourniture de services en outsourcing par des opérateurs tiers, véritablement établis dans un autre État membre, même si c'est de manière limitée à une seule phase de tout le processus de production du bien ou du service concerné. Selon cette thèse, l'exercice de la liberté, garantie aux intéressés par le traité, de choisir parmi les instruments contractuels ou de sociétés offerts par les différents ordres juridiques nationaux le plus adapté à leurs fins, ne pourrait donc en aucun cas avoir pour effet d'empêcher l'application des tarifs allemands intérieurs à des envois postaux tels que ceux invoqués en l'espèce. Nous ne voyons cependant pas comment cette thèse pourrait se justifier dans la phase actuelle de l'intégration européenne, caractérisée par la réalisation presque complète d'un marché intérieur, grâce à l'élimination des obstacles nationaux à la libre circulation des personnes et des capitaux [voir article 3 du traité CE (devenu, après modification, article 3 CE), sous c)]. A notre avis, dès lors que la liberté d'établissement (dont s'est prévalue CESC, l'entreprise prestataire de services associée de CKG) et la libre prestation des services (invoquée tant par les défenderesses (19) que par leurs partenaires) sont exercées conformément au traité, les calculs ou motifs individuels de l'intéressé sous-jacents à ce choix n'entrent pas en considération et ne sont donc pas soumis au contrôle du juge (20). Les principes rappelés ici ont été, du reste, consacrés par la Cour dans l'arrêt Centros, précité, selon lequel les articles 52 du traité CE (devenu, après modification, article 43 CE) et 58 du traité CE (devenu article 48 CE) s'opposent à ce qu'un État membre refuse l'immatriculation d'une succursale d'une société constituée en conformité avec la législation d'un autre État membre dans lequel elle a son siège sans y exercer d'activités commerciales. Dans cette affaire, le fait d'avoir établi une succursale dans un autre État membre permettait à la société d'exercer l'ensemble de son activité dans cet autre État et non dans celui où elle s'était elle-même constituée: le résultat était donc d'éviter d'établir dans l'État membre choisi pour y installer une simple succursale un autre type de société, pour la création de laquelle il aurait fallu respecter les dispositions de cet État sur la libération du capital social minimal, plus sévères que celles du pays où est établie la société mère. Ce résultat est licite parce qu'il est justifié par la liberté d'établissement au sens du traité (21).
Examinons le cas d'espèce. Les éléments du dossier ne permettent pas, contrairement à ce qu'il semble à DP et à la Commission, de soutenir que les défenderesses ont - en centralisant la facturation (traitement de données et impression) et l'envoi d'autres communications aux utilisateurs des cartes de crédit «gérées» par leurs soins - agi de manière déraisonnable et vexatoire, dans le seul but d'obtenir, au détriment d'autrui, des avantages illicites et manifestement étrangers à l'objectif poursuivi par les dispositions communautaires sur les libertés d'établissement et de prestation de services (22). Les situations juridiques litigieuses sont donc couvertes par les dispositions du traité évoquées par l'Oberlandesgericht. Nous ajoutons, à titre incident, que, sur la base de ce que nous avons observé jusqu'à présent, la teneur des réponses que nous nous apprêtons à donner aux trois premières questions préjudicielles n'est pas influencée par les circonstances rappelées par le juge a quo dans les quatrième et cinquième questions soulevées dans l'affaire C-148/97 (voir ci-dessus, point 1).
Le traité est-il applicable au cas d'espèce malgré le fait que la mesure nationale litigieuse ait été adoptée pour mettre en oeuvre une convention internationale?
16 Il est, d'autre part, constant - ce n'est pas par hasard que le point n'est même pas évoqué dans l'ordonnance de renvoi - que, s'il était établi que la mesure litigieuse est contraire aux dispositions indiquées par le juge a quo, sous les aspects avancés par les sociétés défenderesses, un tel vice ne pourrait être réparé du seul fait que les dispositions litigieuses ont été adoptées par le législateur allemand sur la base d'une convention internationale, indifféremment antérieure ou postérieure au traité (voir ci-dessus, note 5), à laquelle adhèrent actuellement tous les États membres. L'article 25 de la convention n'impose d'ailleurs aucune obligation aux pays membres (23). Il se borne à prévoir le droit des administrations postales nationales de renvoyer les envois visés à l'origine ou de les frapper de ses taxes intérieures (et, en cas de refus de l'expéditeur, de disposer des envois conformément à la législation intérieure).
DP doit-elle être qualifiée d'entreprise bénéficiaire au sens de l'article 90, paragraphe 1, du traité?
17 Il nous semble également clair que la mesure litigieuse est au nombre de celles qui sont soumises à l'application de l'article 90, paragraphe 1, du traité compte tenu de la double qualité de l'entité bénéficiaire. DP est en effet qualifiée à la fois d'«entreprise publique» (24) et d'«entreprise à laquelle un État membre accorde des droits exclusifs» (25). La disposition du traité que nous avons rappelée, insérée parmi les règles de concurrence, prévoit qu'en ce qui concerne ces entreprises les États membres n'édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux dispositions communautaires, notamment (mais pas seulement, donc) à celles prévues par les articles 6 du traité CE (devenu, après modification, article 12 CE) et 85 à 94 du traité CE (règles communes de concurrence). Cela étant, nous nous en tiendrons à l'ordre suivi par le juge a quo pour formuler les questions préjudicielles. Nous examinerons d'abord la question de la compatibilité d'une mesure étatique telle que la législation allemande de mise en oeuvre de la convention (y compris l'article 25 de cet acte international) avec l'interdiction de profiter abusivement d'une position dominante.
Solution de la première partie de la première question préjudicielle (articles 90, paragraphe 1, et 86 du traité)
18 Il ressort en premier lieu de la jurisprudence de la Cour qu'une entreprise comme DP, titulaire d'un monopole légal sur une partie substantielle du marché commun, doit être qualifiée d'entreprise qui occupe une position dominante au sens de l'article 86 du traité. En outre, le territoire de l'État membre couvert par ce monopole peut constituer une partie substantielle du marché commun (26). La Cour a en outre énoncé le principe selon lequel - alors que le simple fait de créer une position dominante par l'octroi d'un droit exclusif au sens de l'article 90, paragraphe 1, du traité n'est pas en tant que tel incompatible avec l'article 86 du traité - un État membre n'enfreint les interdictions contenues dans ces deux dispositions que si l'entreprise en cause est amenée, par le simple exercice du droit exclusif qui lui a été conféré, à exploiter sa position dominante de façon abusive (27).
19 En application de l'article 86 du traité constituent des conduites abusives, entre autres, le refus injustifié de l'entreprise dominante d'offrir ses services à quiconque le lui demande (28) ainsi que l'application de conditions différentes pour des transactions équivalentes (29), lorsque ces comportements affectent les échanges commerciaux entre États membres. Certes, il s'agit de comportements qui échappent vraisemblablement à toute critique du point de vue de la concurrence, s'ils sont le fait d'une entreprise qui n'occupe pas une position dominante. Toutefois, selon votre jurisprudence établie, les entreprises dominantes ont une responsabilité particulière en matière de maintien d'un régime de concurrence effective et non faussée dans le marché commun (30). Appliquons au cas d'espèce les principes rappelés ici. Les sociétés défenderesses, frappées par DP en qualité de «véritables expéditrices» du courrier qu'elles ont fait poster à l'étranger (voir ci-dessus, point 6), restent malgré cela soumises - comme alternative au refus de distribution du courrier - à une charge totale plus importante que celle imposée à toute personne qui poste en Allemagne des lettres destinées à l'intérieur du pays. Cette charge est précisément constituée par la somme i) du tarif intérieur de l'État membre de destination et ii) du tarif international de l'État membre d'expédition du courrier, dont une fraction, correspondant aux frais terminaux, est toujours versée à l'OPP du premier État. En outre, les dispositions litigieuses entraînent, à notre avis, une autre inégalité de traitement au détriment des entreprises qui sont dans une situation analogue à celle des défenderesses et par rapport à toute personne qui expédie des États membres du courrier confectionné et posté sur leur territoire, mais pas sur instruction ou pour le compte d'expéditeurs domiciliés en Allemagne. Pour la distribution et la remise de ce courrier, en effet, DP n'a pas le droit, sur la base de la convention, de percevoir ses propres tarifs intérieurs en plus des frais terminaux (31). Selon l'Oberlandesgericht, d'ailleurs, cette hypothèse suppose que l'article 86 du traité impose au juge national de tenir compte, dans le calcul du montant total réclamé par l'entreprise dominante, aussi des frais terminaux, qui ne sont pourtant pas payés directement par les expéditeurs soumis au traitement discriminatoire, mais par les opérateurs postaux étrangers par le biais d'un reversement partiel des tarifs internationaux qui leur sont versés par les prestataires de services danois et néerlandais. La disposition du deuxième alinéa, sous c), de l'article 86 du traité conditionnerait, autrement dit, l'applicabilité de l'interdiction au fait que GZS et CKG - lesquelles achètent en réalité un service complet, comprenant la distribution du courrier qu'elles ont fait expédier pour leur compte à l'étranger, aux fournisseurs de services concernés - puissent être qualifiées de «partenaires» avec lesquels DP entretient un rapport commercial. Ces objections ne semblent toutefois pas tenir correctement compte du fait que les comportements rappelés dans le deuxième alinéa de l'article 86 du traité sont simplement des exemples. L'interdiction posée par cette disposition peut donc être violée par une entreprise dominante également lorsqu'elle exerce son pouvoir de marché par l'intermédiaire d'autres comportements, différents de celui pris ici en compte (32). En conséquence, le fait que la mesure litigieuse concerne un rapport de droit public entre l'administration postale et l'expéditeur «virtuel» du courrier posté à l'étranger, et fasse abstraction de toute relation contractuelle ou commerciale directe entre l'OPP et le sujet destinataire de la sanction n'est à notre avis pas suffisant pour la soustraire au domaine d'application de l'interdiction en cause. Enfin, les règles communautaires de concurrence ne permettent pas d'accorder la moindre importance à l'identité du sujet qui détermine en dernière analyse le contenu de la correspondance (GZS et CKG, ou leurs partenaires contractuels) pour justifier le refus de prestation du service par DP ou pour mettre en question, dans l'un et l'autre cas évoqués plus haut, le caractère équivalent des prestations auxquelles DP applique des conditions contractuelles différentes.
20 A notre avis, il ne saurait en outre pas davantage y avoir de doutes sur le fait qu'une mesure telle que celle invoquée est susceptible d'affecter sensiblement le commerce intracommunautaire (33). Elle amène en effet l'entreprise titulaire de droits exclusifs à sanctionner une entreprise (nationale) précisément dans la mesure où cette dernière est qualifiée d'expéditrice effective d'envois postaux affranchis et mis à la poste dans un autre État membre par des prestataires de services locaux, et ensuite transportés au-delà des frontières nationales par l'OPP de cet État. En ce qui concerne, en outre, la condition de l'affectation «sensible» du commerce entre États membres, DP observe elle-même que plus de 20 % de son activité dans le service de distribution du courrier standard consiste dans l'acheminement d'envois réguliers de format uniforme, qui ne nécessitent pas la signature manuscrite de l'auteur et peuvent être rédigés à la machine, et que la question de l'applicabilité de l'article 25 de la convention concerne donc, au moins potentiellement, des volumes de courrier extérieur très importants.
21 Cela étant, il convient d'examiner, conformément au critère posé par la jurisprudence de la Cour (voir ci-dessus, point 18), si les droits exclusifs dont l'entreprise dominante est titulaire sont de nature à produire une situation dans laquelle l'entreprise est amenée à commettre des abus tels que ceux relevés par le juge de renvoi. Pour que la violation des articles 90, paragraphe 1, et 86 du traité par l'État membre intéressé soit établie, il faut donc que les abus évoqués plus haut soient la conséquence directe de la mesure nationale litigieuse. Or, il est vrai que dans le cas d'espèce la loi allemande d'exécution, conformément à l'article 25 de la convention, ne prévoit pas l'obligation, mais plutôt le droit de l'OPP national de renvoyer les envois à l'origine ou de les frapper de ses taxes intérieures. On ne voit toutefois pas pourquoi l'administration postale en position de monopole, non exposée à la concurrence commerciale dans la prestation de services réservés, devrait concrètement renoncer à exercer le droit en question, en tout ou en partie, face à l'incitation économique claire et objective à prétendre obtenir de l'expéditeur du courrier, dans les circonstances prévues, le prix le plus élevé admis par les lois en vigueur. Le caractère seulement théorique de cette possibilité de renoncement est d'ailleurs prouvé précisément par les faits des affaires au principal. Une conclusion identique s'imposerait, à notre avis, également si le juge national n'avait relevé aucun abus effectif de la part du monopole postal allemand (34). Cela posé, des dispositions comme celles résultant de la loi de mise en oeuvre de la convention doivent être considérées en soi comme étant contraires aux dispositions combinées de l'article 90, paragraphe 1, et de l'article 86 du traité.
Solution de la deuxième question préjudicielle (articles 30, 59 et 90, paragraphe 1, du traité)
22 Notre réponse à la première question préjudicielle dispensera la Cour - si elle estime pouvoir la partager - d'examiner la deuxième, relative à l'éventuelle incompatibilité d'une mesure telle que la loi allemande de mise en oeuvre de la convention avec les articles 30 et 59 (en combinaison avec l'article 90, paragraphe 1, du traité). Nous nous bornons donc à un examen rapide de ce point. D'abord le cas d'espèce ne rentre pas dans le domaine d'application des dispositions communautaires sur la libre circulation des marchandises. Selon la notion de «marchandises» précisée par la Cour dans le cadre de l'interprétation de l'article 30 du traité, l'interdiction de mesures nationales qui entravent les échanges entre États membres concerne les objets appréciables en argent qui peuvent être physiquement transportés par-delà une frontière pour donner lieu à une vente ou à d'autres transactions commerciales licites, indépendamment de la nature de ces opérations (35). Les envois postaux du type de ceux en cause ne constituent pas, en tant que tels, l'objet d'une vente ou d'une autre transaction. On ne peut donc pas parler d'une opération commerciale sur des marchandises, qui est accessoire et liée à une prestation de services, mais en est distincte sur le plan conceptuel et économique, ni d'une transaction principale qui en absorbe une autre purement accessoire et incidente (36). La seule transaction dans notre cas est la prestation du service international de transport du courrier, que l'OPP de l'État de postage fournit à l'expéditeur contre paiement du tarif applicable (37).
Le juge a quo vous a demandé, d'ailleurs, de lui fournir des éléments d'interprétation également en ce qui concerne les articles 59 et suivants du traité. Il résulte de la jurisprudence de la Cour avant tout que les dispositions sur l'égalité de traitement interdisent non seulement les discriminations manifestes en raison de la nationalité du prestataire (ou du siège dans le cas d'une société), ou de la circonstance qu'il est établi dans un État membre différent de celui dans lequel la prestation doit être exécutée, mais aussi toute forme dissimulée de discrimination qui, en appliquant d'autres critères de distinction, conduit en pratique au même résultat (38). Une réglementation nationale discriminatoire ne peut être considérée comme compatible avec le droit communautaire que dans la mesure où elle peut rentrer dans l'une des hypothèses de dérogation expressément prévues par les articles 55 du traité CE (devenu article 45 CE; «activités participant [dans l'État membre intéressé], même à titre exceptionnel, à l'exercice de l'autorité publique») et 56 du traité CE (devenu, après modification, article 46 CE; «raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique»), auxquels renvoie l'article 66 du traité CE (devenu article 55 CE) (39). Dans le cas d'espèce, l'Oberlandesgericht a soulevé le problème de la possible limitation, de façon indirecte, des services offerts par les opérateurs postaux d'autres États membres: le fait que DP impose en plus ses tarifs intérieurs pourrait avoir pour effet de diminuer le flux de courrier envoyé en Allemagne à partir du Danemark et des Pays-Bas (40). Les défenderesses, pour leur part, ont allégué que l'application de l'article 25 de la convention par l'OPP allemand viole, en amont, aussi la liberté des fournisseurs du service de confectionnement et de postage du courrier, établis dans d'autres États membres - comme, dans le cas d'espèce, CESC et l'opérateur danois partenaire de GZS (41) - d'entretenir des relations commerciales avec des clients établis en Allemagne. Ces arguments nous semblent corrects et pertinents. Contrairement à ce qu'a avancé DP, l'article 59 du traité est en effet aussi violé par des mesures d'État qui, sans empêcher totalement la fourniture de services transfrontaliers, la découragent, la rendent moins avantageuse du point de vue économique (42). Nous relevons en outre que la mesure litigieuse s'applique seulement à la distribution de courrier posté à l'étranger (pour ce qui nous intéresse ici, dans d'autres États membres). Enfin, l'objectif de maintien de conditions d'équilibre financier destinées à permettre de remplir l'obligation de service universel dans la fourniture des services réservés, invoqué par DP, a un caractère économique et ne saurait justifier la mesure en cause sur la base des articles 55 ou 56 du traité (voir ci-dessus, note 39). Il convient donc de répondre par l'affirmative à la deuxième question préjudicielle - dans la partie dans laquelle elle fait référence à la libre prestation des services -: la législation nationale litigieuse constitue une mesure discriminatoire contraire aux articles 90, paragraphe 1, et 59 du traité, dans la mesure où elle porte préjudice aux prestataires de services étrangers communautaires. Nous traiterons plus loin de la question de savoir si une entreprise dans la situation de DP, dans des circonstances comme celles de l'espèce, peut invoquer la dérogation prévue par l'article 90, paragraphe 2, du traité (voir ci-après, points 24 à 30).
L'engagement de déduire les frais terminaux du tarif intérieur plein, pris unilatéralement par DP, est-il pertinent dans le cadre de l'appréciation de la mesure nationale litigieuse?
23 Les conclusions auxquelles nous sommes parvenu (voir ci-dessus, points 21 et 22) ne sont pas contredites par le fait que DP a pris unilatéralement, indépendamment de toute disposition de la convention, l'engagement de déduire - soit pour le futur, soit rétroactivement, dans le cadre des affaires au principal - le montant les frais terminaux (qui lui ont déjà été versés par l'OPP de l'État membre d'origine du courrier) du tarif intérieur plein, qu'elle réclame à l'expéditeur dans les cas où l'article 25 s'applique. La Cour est chargée d'interpréter les articles 90, paragraphe 1, 86 et 59 du traité, et des raisons de sécurité juridique imposent qu'elle tienne compte de ce que le législateur national a prévu de façon abstraite et générale dans le cadre normatif, plutôt que de la façon dont les dispositions de la loi interne peuvent être appliquées, de façon concrète et contingente, par l'entreprise bénéficiaire partie en cause dans le litige au principal. S'il en est ainsi, tertium non datur: ou la Cour décide qu'en l'espèce la dérogation de l'article 90, paragraphe 2, du traité est applicable (voir ci-après, points 24 à 30), et la loi nationale de mise en oeuvre de la convention restera applicable eu égard à l'ensemble des dispositions de l'article 25 (DP conservant naturellement le droit de renoncer unilatéralement à une partie de ses prétentions); ou la Cour conclut que les conditions de l'application de cette dérogation ne sont pas remplies dans notre cas, et le juge national sera tenu de ne pas appliquer les dispositions litigieuses (comme nous l'indiquerons plus loin dans le cadre de l'analyse de la troisième question préjudicielle; voir ci-après, point 31).
Solution de la deuxième partie de la première question préjudicielle (article 90, paragraphe 2, du traité)
24 DP a allégué à titre subsidiaire que, si la violation des dispositions combinées de l'article 90, paragraphe 1, et de l'article 86 - ou, nous ajouterions, de l'article 59 du traité - était retenue, une entreprise dans sa situation serait couverte par la dérogation prévue par l'article 90, paragraphe 2, du traité. Selon la demanderesse, l'application des dispositions précitées fait obstacle à l'accomplissement de la mission spécifique qui lui est confiée par l'État allemand. Le juge a quo semble, par contre, exclure que la demanderesse dépende, pour le maintien d'un service universel à fournir à des prix socialement acceptables, du droit au paiement des tarifs postaux intérieurs en plus du montant des frais terminaux qu'elle a revendiqué dans les présents litiges. Pour justifier ce point de vue, le juge de renvoi avance que la demanderesse a, dans le cas de la distribution de courrier transfrontalier à l'arrivée, un total d'entrées plus élevé, bien que le service ne comporte pas de coûts supplémentaires, par rapport au cas dans lequel le courrier intérieur ordinaire est distribué et remis. Le niveau des tarifs postaux nationaux, dit encore le juge a quo, doit selon le droit interne répondre à l'objectif de réaliser un service postal qui couvre tout le territoire et soit moderne et économique (43). S'il en est ainsi, il faut présumer que le montant du tarif compensé est de nature à permettre à DP de remplir sa mission d'intérêt général dans des conditions économiquement acceptables. Enfin, le juge de renvoi a observé que non seulement les entrées mineures jusque là enregistrées par la demanderesse à cause des activités de repostage incorporel n'ont pas encore eu comme conséquence une augmentation des tarifs, mais que DP pourrait, en tout état de cause, compenser les pertes futures en fixant des frais terminaux d'un montant plus élevé et correspondant aux coûts effectifs, comme cela s'est déjà passé dans le cadre de l'accord Reims.
25 Comme la Cour l'a affirmé dans l'arrêt Corbeau, la collecte, le transport et la distribution du courrier constituent un service d'intérêt général (44). DP est, pour sa part, chargée par les pouvoirs publics de gérer ce service en faveur de tous les usagers, sur l'ensemble du territoire allemand, sur la base de tarifs uniformes et de conditions homogènes de qualité, abstraction faite des circonstances particulières et du degré de rentabilité économique de chaque opération (voir ci-dessus, note 3 et partie du texte y relative) (45). Cela étant, il convient d'examiner si dans le cas d'espèce la double condition d'applicabilité de la dérogation prévue par l'article 90, paragraphe 2, du traité est ou non remplie, c'est-à-dire que: i) l'accomplissement de la mission spécifique confiée à l'OPP est rendue impossible, en droit ou en fait, par l'application des dispositions communautaires (concernant la libre prestation des services et la concurrence, pour ce qui nous intéresse en l'espèce) à la mesure litigieuse (46), et ii) du fait de la non-application des dispositions pertinentes du traité, le développement des échanges n'est pas affecté de façon contraire à l'intérêt de la Communauté, qui à notre avis doit être ici défini comme la promotion de la cohésion économique et sociale entre États membres par le biais de l'établissement du marché intérieur dans le secteur postal (47). Il s'agit, autrement dit, d'établir - et la charge de la preuve repose assurément sur la personne qui invoque la dérogation en question (48): donc, la demanderesse dans le cas d'espèce - si les droits conférés par la mesure nationale qui met en oeuvre en Allemagne l'article 25 de la convention sont nécessaires pour permettre à DP de remplir, dans des conditions économiquement acceptables (49), ses obligations spécifiques de fourniture des services qui rentrent dans le champ d'application du service universel. L'applicabilité de la dérogation n'est, en revanche, pas subordonnée à la condition que la survivance même de l'entreprise intéressée soit menacée, c'est-à-dire son équilibre financier ou sa viabilité économique (50).
26 Dans le contexte des services postaux, la notion d'«obligation de service universel» (ci-après l'«OSU») paraît fondée sur un principe fondamental d'équité, c'est-à-dire sur l'idée qu'il appartient à l'État de créer, dans la mesure du possible, des possibilités et conditions de vie identiques pour tous les citoyens, y compris le fait de pouvoir disposer d'un moyen pour les communications entre personnes, afin de promouvoir la cohésion sociale (51). L'entreprise monopolistique soumise à l'OSU est ainsi tenue en général de pratiquer des prix uniformes pour livrer le courrier dans toute zone géographique comprise dans le territoire national, bien que le coût du service puisse présenter des différences significatives d'une région à l'autre à cause des distances et de la densité du trafic aux points d'origine ou de destination ou sur un segment particulier (52). Dans de nombreux pays, d'ailleurs, l'OPP a le droit d'adopter des politiques de prix différenciées dans une certaine mesure sur la base d'autres paramètres (tels que le poids des envois et la rapidité de traitement et de distribution).
27 Dans ses observations, DP rappelle les coûts que le fait d'être soumis à l'OSU implique normalement pour un OPP. Il y a lieu de considérer, par exemple, que l'acheminement du courrier vers des destinations éloignées ou peu habitées se fait à perte par rapport au tarif uniforme, bien que ces pertes soient couvertes par les profits générés par la fourniture du service, contre paiement du tarif uniforme ayant fait l'objet d'une péréquation (53), dans des zones (ou activités) moins coûteuses à desservir. Le coût du respect de l'OSU dépend en outre des conditions spécifiques qui sont imposées par l'État à l'OPP, en particulier pour ce qui a trait aux conditions minimales de qualité qu'il doit remplir (délais d'acheminement, régularité et fiabilité du service universel) (54). D'autre part, c'est précisément la nécessité de permettre le fonctionnement du service universel dans des conditions d'équilibre financier qui justifie, dans la phase actuelle de libéralisation progressive et contrôlée du marché, le maintien dans presque tous les États membres d'une série, déterminée sur la base de seuils de poids et/ou de prix, de services réservés à l'OPP national (55). Comme la Cour l'a observé dans l'arrêt Corbeau, l'OSU imposée par un État membre à son monopole postal implique la possibilité de subventions croisées entre clients et destinations, et justifie donc une limitation de la concurrence de la part des entrepreneurs privés dans les secteurs économiquement rentables. En effet, dans un marché libéralisé, les nouveaux concurrents entrant tendraient à pratiquer ce que l'on appelle l'«écrémage» (cream-skimming), c'est-à-dire à se concentrer sur les secteurs d'activité économiquement rentables parmi ceux relevant du service universel. Dans ces sous-marchés, ils seraient en mesure d'offrir des tarifs moins élevés que ceux pratiqués par l'OPP, même en opérant dans des conditions de moindre efficacité, pourvu que leurs coûts de production du service soient inférieurs au tarif uniforme pratiqué par l'OPP. Et ce pour la simple raison que, contrairement à ce dernier, les concurrents ne seraient pas obligés d'utiliser les bénéfices réalisés dans les secteurs rentables pour compenser, en tout ou en partie, les pertes subies dans les secteurs non rentables (56). A son tour, le détournement en faveur des nouveaux entrants de parties plus ou moins importantes de l'activité de l'administration postale réduirait le flux des ressources internes dont il dispose pour remplir l'OSU (57).
28 Certes, il est compréhensible que la demanderesse se plaigne de la diminution des bénéfices réalisés, par rapport à ceux attendus ou potentiels, par l'exercice d'une des activités que la loi lui réserve précisément en contrepartie de l'OSU. Et nous partageons la thèse de DP selon laquelle l'accord Reims II, du reste non applicable au cas d'espèce ratione temporis (voir ci-dessus, point 8), n'est pas destiné à résoudre même dans le futur le problème engendré par l'insuffisance des frais terminaux pour couvrir les coûts de distribution effectifs, étant donné que l'OPP néerlandais n'y adhère pas. Il n'en reste pas moins que, si DP est en tout cas en mesure de remplir dans des conditions économiquement acceptables ses obligations spécifiques de fourniture des services dans le cadre du service universel, on ne peut pas dire que les droits conférés par la disposition qui met en oeuvre en Allemagne l'article 25 de la convention sont nécessaires aux fins de l'article 90, paragraphe 2, du traité (voir ci-dessus, point 25).
29 Dans un cas du type de celui examiné dans l'affaire Corbeau, l'atteinte à l'équilibre économique et financier de l'OPP soumis à l'OSU découle du fait que la conduite du tiers - à laquelle l'OPP réagit par un comportement qui serait incompatible avec le traité, si celui-ci était applicable - concerne précisément les secteurs d'activité rentables, c'est-à-dire les sous-marchés dans lesquels, selon la logique interne de l'OSU, le monopole postal doit réaliser les bénéfices nécessaires pour financer ses activités dans les sous-marchés non rentables. Contrairement à ce qui se passait dans l'affaire Corbeau, la mesure litigieuse en l'espèce n'est pas destinée à limiter ou à exclure d'éventuelles pratiques d'«écrémage» des secteurs rentables des activités réservées par des concurrents de l'OPP et à protéger de la sorte le service postal universel de l'État membre intéressé. DP, l'entreprise soumise à l'OSU en Allemagne, n'invoque pas la mesure interne de transposition de l'article 25 de la convention pour protéger ses prérogatives exclusives des attaques de concurrents désireux de pénétrer dans le sous-marché pertinent, pas plus qu'elle n'allègue que précisément le courrier transfrontalier entrant est, parmi les services réservés, un des secteurs rentables dont elle tire les ressources internes nécessaires à l'accomplissement de sa mission.
Dans le cas d'espèce, l'opérateur soumis à l'OSU agit plutôt pour défendre le niveau de ses résultats économiques, compte tenu de l'éventuel impact négatif des dispositions de la convention sur les frais terminaux, qu'il a, par ailleurs, contribué à élaborer et à conclure avec les autres opérateurs postaux publics. C'est pourquoi DP invoque le droit de refuser de fournir un des services qui lui sont réservés (courrier transfrontalier entrant à partir d'un autre État membre), ou de conditionner cette prestation au paiement du tarif applicable à un autre service réservé (courrier intérieur), en plus du port déjà acquitté dans le pays d'origine. La demanderesse justifie cette prétention en affirmant que les coûts de distribution des envois transfrontaliers postés dans un autre État membre sont supérieurs aux entrées correspondantes (frais terminaux) et que, grâce au mécanisme de repostage incorporel, des volumes importants - et destinés à croître dans l'avenir - d'activités pour lesquelles le tarif uniforme pour le courrier national lui serait dû sont rémunérés uniquement par les frais terminaux. Le flux des ressources internes dont la demanderesse dispose pour remplir l'OSU se trouve donc, selon elle, irrémédiablement drainé (58).
30 Pour pouvoir légitimement invoquer la disposition dérogatoire prévue par l'article 90, paragraphe 2, du traité, DP devra alors fournir dans les litiges devant l'Oberlandesgericht une estimation fiable des volumes d'activité, auxquels le tarif intérieur calculé par péréquation serait autrement applicable, que - étant donné la situation connue de déséquilibre entre coûts de distribution (qui se reflètent dans les tarifs intérieurs) et frais terminaux - le service du courrier transfrontalier entrant faisant l'objet de repostage incorporel, tend à «manger». En outre, la demanderesse devra produire, sur la base d'un système adéquat de calcul des coûts internes (59) et de données de marché objectives et fiables, une estimation probable des pertes de recettes de ce fait (60) et devra prouver son incapacité à trouver de telles ressources par la fourniture d'autres services réservés. L'élément de comparaison par rapport auquel il convient d'apprécier si l'application des dispositions du traité à une entreprise dans la position de DP compromet ou non ses possibilités d'assurer le service postal universel dans des conditions d'équilibre économique est constitué par le montant des profits qu'elle réalise, en appliquant le tarif uniforme compensé, dans les secteurs rentables d'activité compris dans le service universel. Les arguments de DP semblent toutefois partir de la prémisse opposée, selon laquelle chaque service faisant partie du secteur réservé doit pouvoir être fourni dans des conditions d'équilibre financier. Nous avons cependant déjà observé (voir point 27) que le respect de l'obligation de fournir le service postal universel dans ces conditions d'équilibre est lié de manière tout à fait inhérente à la possibilité de subventions croisées entre les activités rentables et celles qui ne le sont pas, naturellement à l'intérieur des services réservés (61). DP devra donc persuader le juge a quo que, s'il ne lui est pas permis d'appliquer l'article 25 de la convention aux envois postaux litigieux, elle ne sera pas en mesure de compenser d'éventuelles pertes réalisées dans le sous-marché du courrier transfrontalier entrant, auxquelles il faut ajouter celles qui peuvent être réalisées dans d'autres secteurs couverts par l'OSU, par les bénéfices réalisés dans les secteurs économiquement rentables qui lui sont réservés ou pas, compris dans le service universel.
Enfin, pour assurer le respect du principe de proportionnalité - qui, dans les secteurs dans lesquels les États membres ont conservé des compétences discrétionnaires, impose aux autorités publiques de sélectionner, dans un objectif légitime d'intérêt public, les mesures, les procédures et les sanctions restreignant le moins possible les libertés fondamentales garanties par le traité, et de façon générale les droits individuels conférés aux particuliers par l'ordre juridique communautaire (62) (voir ci-dessus, notes 16 et 17) - le juge national ne pourra en tout état de cause pas appliquer la disposition de l'article 90, paragraphe 2, du traité, s'il s'avère que d'autres mesures, moins restrictives que celle qui autorise DP à renvoyer le courrier litigieux au lieu de provenance ou à lui appliquer ses tarifs intérieurs, lui permettraient d'assurer dans des conditions d'équilibre financier le service postal universel en Allemagne (63). Nous ajoutons, à cet égard, que - même si l'on pouvait accueillir la thèse de la demanderesse, selon laquelle la nécessité de la mesure nationale doit être appréciée par rapport à l'exigence que le service de courrier transfrontalier entrant, considéré de façon autonome, soit fourni dans des conditions d'équilibre entre les entrées et les sorties - la perception du tarif intérieur plein pour des envois postaux du type de ceux invoqués serait en tout état de cause disproportionnée, puisqu'il suffirait qu'un opérateur comme DP demande à l'expéditeur «virtuel» un montant égal à la différence entre les coûts effectivement prouvés du service et les frais terminaux perçus.
Solution de la troisième question préjudicielle
31 La troisième question préjudicielle invite la Cour à préciser les conséquences juridiques qu'entraînerait le fait que le juge national déclare la mesure litigieuse incompatible avec les dispositions du traité évoquées dans les deux premières questions. A cet égard, il suffira de rappeler la jurisprudence de la Cour, selon laquelle le juge national, saisi dans le cadre de sa compétence, a l'obligation d'appliquer intégralement le droit communautaire et de protéger les droits que celui-ci confère aux particuliers, également en présence de toute disposition éventuellement contraire de la loi nationale, que celle-ci soit antérieure ou postérieure à la disposition communautaire en question (64). Or, une mesure comme la mesure litigieuse ne peut à aucun égard interférer dans la solution du cas d'espèce, à moins que la disposition de l'article 90, paragraphe 2, du traité puisse s'appliquer - par dérogation aux dispositions d'effet direct contenues dans les articles 90, paragraphe 1, 86 et 59 - à une entreprise dans la position de DP.
En formulant la question examinée, le juge a quo part, toutefois, d'une lecture différente des textes normatifs sur lesquels il doit exercer son contrôle: la mesure litigieuse habiliterait en théorie DP à percevoir le tarif plein ou sinon à ne pas distribuer le courrier; et, si l'entreprise bénéficiaire rembourse concrètement les frais postaux déjà payés dans l'État membre de postage ou les frais terminaux, cette attitude aussi se relierait à cette disposition, rentrant dans le cadre de l'application que peut recevoir la norme litigieuse. Un tel point de vue ne peut, toutefois, pas être accueilli, parce qu'il est dénué de fondement à la fois dans l'article 5, paragraphe 2, et dans toute autre disposition du traité. Si le «bouclier» de la législation nationale tombe, la question de la légalité en droit de la concurrence de la conduite d'une entreprise titulaire de droits exclusifs, consistant dans le fait de conditionner la distribution du courrier posté dans un autre État membre au paiement de tarifs différents et venant s'ajouter à ceux déjà acquittés par l'expéditeur dans l'État membre d'origine, devra être examinée directement sur la base du seul article 86 du traité (65): et ce que le tarif intérieur soit imposé dans son intégralité par l'OPP intéressé ou qu'il soit appliqué déduction faite des frais terminaux déjà encaissés. Mais cette matière sort totalement du cadre des questions préjudicielles d'aujourd'hui.
Solution des quatrième et cinquième questions dans l'affaire C-148/97 (renvoi)
32 Enfin, quant aux deux questions préjudicielles restantes, soulevées par l'Oberlandesgericht uniquement dans l'affaire C-148/97, nous estimons qu'il y a lieu d'y répondre par la négative, pour les raisons que nous avons indiquées plus haut (voir point 15).
III - Conclusions
Sur la base des considérations exposées plus haut, nous proposons à la Cour de résoudre les questions préjudicielles posées par l'Oberlandesgericht dans les termes suivants:
A - Dans les affaires C-147/97 et C-148/97:
«1) Les dispositions combinées de l'article 90, paragraphe 1, du traité (devenu article 86, paragraphe 1, CE) et des articles 59 du traité (devenu, après modification, article 49 CE) et 86 du traité (devenu article 82 CE) doivent être interprétées en ce sens qu'elles font obstacle à l'application d'une loi nationale de ratification des conventions de l'Union postale universelle du 14 décembre 1989, dans la mesure où elle accorde au service postal de l'État membre A le droit d'exiger des taxes intérieures pour la distribution d'envois de la poste aux lettres déposés dans l'État membre B ou de refuser la distribution en l'absence de paiement des taxes intérieures lorsque le contenu des courriers est établi par une entreprise de l'État membre A et communiqué par voie informatique à une entreprise ayant son siège dans l'État membre B en vue de l'impression, de la confection et du dépôt des envois auprès du service postal dans cet État. Le juge national est donc tenu de ne pas appliquer cette loi nationale dans son intégralité.
2) L'article 90, paragraphe 2, du traité (devenu l'article 86, paragraphe 2, CE) doit être interprété en ce sens qu'il n'autorise pas une entreprise titulaire de droits exclusifs, chargée d'assurer le service postal universel sur le territoire d'un État membre A, à invoquer une mesure nationale telle que celle en cause dans les litiges au principal pour exiger le paiement de tarifs intérieurs pour la distribution du courrier acheminé dans l'État membre B ou refuser la distribution faute de paiement de ces tarifs, lorsque le contenu du courrier est déterminé par une entreprise dans l'État membre A et transmis par voie informatique à une entreprise ayant son siège dans l'État membre B en vue de l'impression, de la confection et du dépôt des envois auprès du service postal dans cet État, à moins que l'entreprise chargée d'assurer le service postal universel dans l'État membre A ne fournisse la preuve, sur la base d'une comptabilité interne transparente, détaillée et vérifiable et de données de marché objectives et fiables que: i) l'application des articles 90, paragraphe 1, 59 et 86 du traité à la mesure nationale litigieuse l'empêcherait d'assurer le service postal universel dans des conditions d'équilibre économique, et ii) que cet objectif ne peut pas être atteint par d'autres mesures moins restrictives.»
B - Dans la seule affaire C-148/97:
«3) Les solutions sous 1 et 2 ne sont pas conditionnées par le fait que l'entreprise ayant son siège dans l'État membre B, chargée de l'impression, de la confection et du dépôt des envois auprès du service postal local, soit liée au même groupe que l'entreprise ayant son siège dans l'État membre A, laquelle détermine le contenu de la communication. De façon analogue, il n'est pas pertinent, lorsque les deux entreprises sont indépendantes l'une de l'autre, que l'entreprise ayant son siège dans l'État membre B travaille exclusivement pour l'entreprise ayant son siège dans l'État membre A ou également pour plusieurs autres donneurs d'ouvrages similaires.»
(1) - Les services de repostage sont habituellement classés en trois catégories: - le «repostage ABC» qui correspond à la situation dans laquelle le courrier originaire d'un pays A est transporté et introduit par des sociétés privées dans le système postal d'un pays B, pour être acheminé dans le cadre du système postal international classique vers un pays C, où réside le destinataire final du courrier; - le «repostage ABB» qui correspond à la situation dans laquelle le courrier originaire d'un pays A est transporté et introduit par des sociétés privées dans le système postal d'un pays B, pour être remis au destinataire final qui réside dans ce pays B; - le «repostage ABA» qui correspond à la situation dans laquelle le courrier originaire d'un pays A est transporté et introduit par des sociétés privées dans le système postal d'un pays B, pour être acheminé par l'intermédiaire du système postal international classique dans le pays A, où réside le destinataire final de l'envoi. Il faut ajouter à ces trois types de repostage ce que l'on appelle le «repostage non physique». Ce type de repostage correspond à la situation dans laquelle certaines informations provenant d'un pays A sont acheminées par voie électronique vers un pays B, dans lequel, telles quelles ou après traitement, elles sont imprimées puis transportées et introduites dans le système postal du pays B ou d'un pays C, pour être acheminées par l'intermédiaire du système international classique vers un pays A, B ou C, dans lequel réside le destinataire final de l'envoi. Comme l'ont fait observer les défenderesses, la notion de repostage incorporel, tout en étant désormais largement utilisée dans la pratique, est techniquement inexacte parce qu'il n'existe pas d'objet qui traverse physiquement deux fois la frontière nationale, mais plutôt un seul objet confectionné dans un pays étranger sur la base des données transmises à partir de l'État de destination.
(2) - Ces lettres, qui portaient comme indication de l'expéditeur la mention «Citicorp European Service Center P.O. Box 5411, 6802 EK Arnhem, The Netherlands» ou «Citicorp European Service Center BV P.O. Box 5200, 7570 GE Oldenzaal, The Netherlands», étaient ensuite remises à l'OPP néerlandais, qui les transmettait à DP pour qu'elle les remette aux destinataires résidant en Allemagne. Il ressort des observations écrites de CKG que sont reliés à l'établissement central de réception, de traitement, d'impression et d'envoi des données de CESC, outre la défenderesse elle-même, des entreprises et réseaux de succursales du groupe Citibank en France, en Belgique, en Espagne, au Portugal et en Grèce; à ceux-ci devraient venir s'ajouter par la suite des entreprises d'autres pays européens dès que dans ces pays un nombre suffisant de titulaires de cartes de crédit sera atteint. CESC emploie actuellement 22 personnes et produit 42 millions de lettres par an adressées à des destinataires résidant sur le territoire communautaire.
(3) - En application de l'article 2 de la Gesetz über das Postwesen du 3 juillet 1989 (ci-après la «loi sur les postes»), la création et la gestion d'entreprises exerçant une activité d'acheminement à titre onéreux de communications écrites et autres informations dans les rapports entre particuliers sont réservées à l'entreprise qui a succédé à Deutsche Bundespost Postdienst [organisme de droit public devenu la société par actions DP, en vue de sa privatisation projetée pour l'an 2000 en vertu de l'article 2, paragraphe 1, de la Gesetz zur Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation (loi sur la restructuration des services postaux et de télécommunication, ci-après la «PTNeuOG») du 14 septembre 1994, BGBl. I, p. 2325]. En outre, conformément à l'article 7 de la PTNeuOG, renvoyant à la Gesetz über die Regulierung der Telekommunikation und des Postwesens (loi régissant les services de télécommunication et postaux, ci-après la «PTRegG»; BGBl. 1994 I, p. 2371), DP est soumise à une obligation de service universel: toute personne a, en effet, droit de se servir de ses services postaux autres que ceux libéralisés en vertu d'une dérogation à l'article 2 précité de la loi sur les postes. Avec effet au 1er janvier 1998, DP s'est vu réserver la distribution de: i) lettres et catalogues avec une adresse d'un poids maximal de 200 grammes et dont le coût d'expédition n'est pas supérieur au quintuple du tarif de base en vigueur au 31 décembre 1997, ainsi que ii) publicité directe par correspondance, de manière limitée aux envois pesant jusqu'à 50 grammes et expédiés en moins de 50 exemplaires au total. Tous les droits d'exclusivité s'éteindront le 1er janvier 2003 (voir article 51 de la Postgesetz du 22 décembre 1997, BGBl. I, p. 3294).
(4) - Voir BGBl. II, p. 749.
(5) - La première version de la convention remonte à 1874. Une disposition correspondant à celle de l'actuel article 25 (voir ci-après dans le texte) a été introduite pour la première fois dans la convention de 1924 (voir article IV du protocole final). A compter du 1er juillet 1948, l'UPU est devenue une agence spécialisée de l'ONU chargée de: assurer l'organisation et le développement des services postaux; promouvoir le développement de la communication entre les peuples par le fonctionnement efficace de ces services; contribuer à la collaboration dans le domaine culturel, social et économique, et participer à la fourniture d'assistance technique selon les demandes des pays membres (qui sont actuellement 189). La constitution de l'UPU (qui englobe les règlements généraux et détaillés ainsi que la convention) est une convention diplomatique soumise à ratification de la part des autorités compétentes de chaque pays membre. La constitution a été adoptée par le XV Congrès postal universel, qui s'est tenu à Vienne en 1964, est entrée en vigueur le 1er janvier 1966 et a été modifiée par les congrès de Tokyo (1969), Lausanne (1974), Hambourg (1984), Washington (1989) et Séoul (1994). La version de la convention applicable en l'espèce est celle de 1989, la dernière ratifiée par la République fédérale d'Allemagne à l'époque des faits litigieux. Nous observons en outre que dans le cadre de l'UPU a été créée la Conférence européenne des administrations des postes et télécommunications (ci-après la «CEPT»).
(6) - Dans l'original italien, la traduction est réalisée par l'auteur.
(7) - Les droits de tirage spéciaux (Special Drawing Rights) consistent dans un panier de valeurs utilisé par le Fonds monétaire international. En 1997, un DTS équivalait à 0,824 écu.
(8) - La procédure n, IV/32.791, ouverte par la Commission (en application du règlement n, 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité (JO 1962, 13, p. 204), sur plainte de l'International Express Carrier Conference (IECC), a donné lieu à trois mesures distinctes. Le 17 février 1995, la Commission a communiqué à l'IECC, un organisme qui représente les intérêts de certaines entreprises qui fournissent des services de courrier express et de repostage, sa décision finale de rejet de sa plainte concernant l'application à l'accord CEPT de l'article 85 du traité CE (devenu article 81 CE) (interdiction d'ententes affectant la concurrence). Par décision du 6 avril suivant, la Commission a informé l'IECC du rejet de la partie de la plainte relative à l'application par certains opérateurs postaux publics d'un système tendant à la répartition des marchés publics nationaux, par le biais de l'interception «du repostage ABA physique (commercial ou non commercial), du repostage incorporel et du courrier international normal» sur la base de l'article 23 (aujourd'hui 25) de la convention. La Commission a affirmé que le repostage commercial ABA - comme il empêche l'OPP du pays de destination de couvrir ses frais de distribution du courrier, dans la mesure où les frais terminaux ne sont pas basés sur les coûts réels de la prestation de service - constituait un détournement du monopole postal légal des opérateurs postaux publics et a décidé que l'interception de ce type de repostage, dans ces circonstances spécifiques, ne pouvait pas être qualifiée d'abusive au sens de l'article 86 du traité. Enfin, le 14 août 1995, la Commission a adopté une décision finale de rejet de la partie de la plainte d'IECC portant sur la prétendue interception par certains opérateurs postaux publics de repostage ABC. Par ailleurs, par lettre du 20 février 1997 (citée dans les observations écrites de DP devant la Cour), la Commission a informé les opérateurs postaux publics adhérant à l'accord Reims I (voir ci-après, point 8) qu'ils ne devaient pas considérer comme des options possibles - sauf décision de sa part d'accorder une attestation négative ou une exemption individuelle d'application de l'article 85 du traité - le maintien du système des frais terminaux CEPT ni le retour à ce système ou au système UPU, qui était lié de façon encore plus ténue aux coûts effectivement supportés pour la prestation du service de distribution du courrier international entrant. Nous rappelons enfin que la décision précitée adoptée par la Commission à l'égard de l'IECC le 6 avril 1995 (voir ci-dessus) a été annulée dans la partie où elle contient l'appréciation de l'institution sur la légalité des interceptions de repostage physique commercial ABA, par arrêt du 16 septembre 1998, IECC/Commission (T-133/95 et T-204/95, Rec. p. II-3645, point 2 du dispositif et 94 à 106 des motifs).
(9) - La version finale de cet accord a été signée et notifiée à la Commission au mois de décembre 1995 en application du règlement n, 17, précité, afin d'obtenir une attestation négative ou une exemption individuelle [voir communication de la Commission sur la notification d'un accord sur les frais terminaux (Reims) conclu entre opérateurs postaux, JO 1996, C 42, p. 7].
(10) - Ce pourcentage, en partant du tarif CEPT alors en vigueur, devait être augmenté progressivement au cours de la période de transition (d'une durée maximale de cinq ans à compter du 1er janvier 1997) pour atteindre 80 % du tarif intérieur dans la phase finale, de façon subordonnée à la poursuite d'objectifs spécifiques en matière de qualité du service. La méthode prévue par l'accord Reims I se fondait sur quatre augmentations annuelles des taux fixes (15 ou 20 %) des frais terminaux par rapport au maximum du niveau déjà appliqué. Si à la fin de la période transitoire le niveau de 80 % du tarif intérieur n'était pas encore atteint, les frais terminaux seraient augmentés jusqu'à 80 % en une seule fois (communication de la Commission précitée ci-dessus dans la note 9, p. 7 et 9).
(11) - Voir communication de la Commission sur la renotification d'un accord sur les frais terminaux (Reims II) conclu entre opérateurs postaux (JO 1998, C 53, p. 3).
(12) - Voir communication de la Commission sur la notification d'un accord sur les frais terminaux conclu entre opérateurs postaux (JO 1998, C 371, p. 7). L'accord Reims II permet un étalement plus régulier de l'augmentation des frais terminaux durant la période transitoire (de quatre ans), en évitant qu'au 31 décembre 2001 il faille procéder à un ajustement très important pour atteindre le niveau définitif fixé à 80 % des tarifs internes (voir ci-dessus, note 10). En partant de l'actuel tarif CEPT, le pourcentage du tarif intérieur a été relevé à 55 % en 1998, et sera porté à 65 % en 1999 et à 70 % en 2000. Toutefois, à la suite des modifications introduites en 1998, ces augmentations n'ont pas lieu en cas de détérioration de la qualité du service offert par un OPP en dessous des objectifs spécifiques fixés dans l'accord. Cette détérioration doit être mise en évidence par la comparaison entre les résultats moyens de l'OPP intéressé au cours de l'année et les résultats moyens qu'il a obtenus au cours des années précédentes, à partir de 1997. Comme le prévoyait déjà l'accord Reims I, les parties ont aussi convenu de s'abstenir d'appliquer l'article 25 de la convention dans leurs rapports réciproques postérieurs à la fin de la période de transition.
(13) - JO 1998, L 15, p. 14. Selon l'article 13, l'application des principes rappelés dans le texte peut comporter des «dispositions destinées à éviter des perturbations indues sur les marchés des services postaux ou des répercussions défavorables pour les opérateurs économiques,
condition qu'il y ait un accord entre les opérateurs d'origine et de destination; les dispositions de ce type se limitent cependant au minimum nécessaire pour atteindre ces objectifs» (mis en italique par nos soins). Le délai pour la transposition de la directive 97/67 par les États membres a expiré le 10 février 1999 (voir article 24).
(14) - Voir, mutatis mutandis, arrêt du 11 juin 1991, Athanasopoulos e.a. [C-251/89, Rec. p. I-2797, point 57; la Commission et l'État membre sur le territoire duquel réside la personne demandant à bénéficier d'un complément de prestations sont tenus à une obligation de coopération loyale avec les institutions des autres États membres chargées de veiller à l'exécution des obligations découlant du règlement (CEE) n, 1408/71 du Conseil, du 14 juin 1971, relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés et à leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (JO L 149, p. 2)].
(15) - Voir Agence Europe n, 7316, 7 octobre 1998, p. 14.
(16) - Voir, entre autres, arrêts du 18 juin 1991, ERT (C-260/89, Rec. p. I-2925, point 34), et du 10 décembre 1991, Merci convenzionali porto di Genova (C-179/90, Rec. p. I-5889, point 23).
(17) - Voir arrêt du 3 décembre 1974, Van Binsbergen (33/74, Rec. p. 1299, point 13), selon lequel on ne saurait dénier à un État membre le droit de prendre des dispositions destinées à empêcher que la libre prestation des services soit invoquée par un opérateur d'un autre État membre, dont l'activité serait entièrement ou principalement tournée vers son territoire, en vue de se soustraire aux règles professionnelles qui lui seraient applicables au cas où il serait établi sur le territoire de cet État. Par cet arrêt, la Cour a également reconnu l'effet direct de l'article 59 du traité.
(18) - Voir nos conclusions présentées le 16 juillet 1998 dans l'affaire Centros (arrêt du 9 mars 1999, C-212/97, Rec. p. I-1459, point 20).
(19) - En tant que destinataires d'un service transfrontalier (voir, mutatis mutandis, arrêt du 31 janvier 1984, Luis et Carbone, 286/82 et 26/83, Rec. p. 377, point 16).
(20) - Voir, mutatis mutandis, arrêt du 23 mars 1982, Levin (53/81, Rec. p. 1035, points 20 à 22), selon lequel si un travailleur exerce ou entend exercer une activité salariée réelle et effective dans un autre État membre, et comme tel fait partie des bénéficiaires des droits garantis par l'article 48, paragraphe 3, du traité CE (devenu, après modification, article 39, paragraphe 3, CE) et de la réglementation dérivée applicable, les motifs concrets qui peuvent l'avoir poussé à chercher du travail sur le territoire d'un autre État membre ne sont pas pertinents et ne sont pas pris en considération aux fins de la jouissance du droit d'accès et de séjour dans celui-ci.
(21) - Voir arrêt Centros, précité. La Cour a implicitement reconnu que la position adoptée dans cette affaire par l'administration danoise - à savoir la nécessaire application des dispositions internes en matière de capital minimal dont doivent être dotées les sociétés à responsabilité limitée au moment de la constitution - était contraire au droit communautaire parce qu'elle était fondée sur l'idée que l'exercice par les citoyens danois d'une activité d'entreprise, tournée essentiellement vers le marché danois, doit inévitablement passer par leur établissement principal sur le territoire national. Après avoir rappelé la doctrine Binsbergen (voir ci-dessus, note 17), la Cour a affirmé: «Toutefois, si, dans de telles circonstances, les juridictions nationales peuvent, au cas par cas, en se fondant sur des éléments objectifs, tenir compte du comportement abusif ou frauduleux des personnes concernées pour leur refuser, le cas échéant, le bénéfice des dispositions du droit communautaire invoquées, elles doivent également, dans l'appréciation d'un tel comportement, prendre en considération les objectifs poursuivis par les dispositions communautaires en cause. En l'espèce au principal, il convient de relever que les dispositions nationales dont les intéressés ont cherché à éviter l'application sont des règles régissant la constitution de sociétés et non des règles relatives à l'exercice de certaines activités professionnelles. Or, les dispositions du traité relatives à la liberté d'établissement visent précisément à permettre aux sociétés constituées en conformité avec la législation d'un État membre et ayant leur siège statutaire, leur administration centrale ou leur principal établissement à l'intérieur de la Communauté, d'exercer par l'intermédiaire d'une agence, d'une succursale ou d'une filiale des activités dans d'autres États membres. Dans ces conditions, le fait, pour un ressortissant d'un État membre qui souhaite créer une société, de choisir de la constituer dans l'État membre dont les règles de droit des sociétés lui paraissent les moins contraignantes et de créer des succursales dans d'autres États membres ne saurait constituer en soi un usage abusif du droit d'établissement. En effet, le droit de constituer une société en conformité avec la législation d'un État membre et de créer des succursales dans d'autres États membres est inhérent à l'exercice, dans un marché unique, de la liberté d'établissement garantie par le traité» (voir idem, points 25 à 27; citations omises; mis en italique par nos soins). La Cour a par ailleurs précisé que l'interprétation des articles 52 et 58 du traité qu'elle a adoptée n'exclut pas que les autorités de l'État membre concerné puissent prendre toute mesure de nature à prévenir ou à sanctionner les fraudes, soit à l'égard de la société elle-même, le cas échéant en coopération avec l'État membre dans lequel elle est constituée, soit à l'égard des associés dont il serait établi qu'ils cherchent en réalité, par le biais de la constitution d'une société, à échapper à leurs obligations vis-à-vis de créanciers privés ou publics établis sur le territoire de l'État membre concerné.
(22) - Comme c'est le cas, par exemple, lorsqu'un fournisseur de services exerce à partir d'un État membre une activité d'entreprise entièrement ou principalement tournée vers le territoire de son État membre d'origine afin de se soustraire aux règles professionnelles qui seraient applicables à sa situation s'il était établi sur le territoire de cet État (voir arrêts du 3 février 1993, Veronica Omroep Organisatie, C-148/91, Rec. p. I-487, points 9 à 14, et du 5 octobre 1994, TV10, C-23/93, Rec. p. I-4795, points 18 à 26, concernant des organismes nationaux de radiodiffusion établis dans un État membre différent de celui auquel sont destinés les programmes pour se soustraire abusivement aux obligations relatives au contenu des programmes en vigueur dans l'ordre juridique interne de ce dernier).
(23) - Voir, entre autres, arrêt du 27 février 1962, Commission/Italie (10/61, Rec. p. 1, en particulier p. 21). Voir aussi arrêt du 28 mars 1995, Evans Medical et Macfarlan Smith (C-324/93, Rec. p. I-563, points 23, 32 et 33), dans lequel la Cour a affirmé que l'article 234 du traité CE (devenu, après modification, article 307 CE) n'intervient que si une convention internationale conclue antérieurement à l'entrée en vigueur du traité impose à un État membre une obligation incompatible avec le traité. Et donc lorsqu'une telle convention «permet à un État membre de prendre une mesure qui apparaît contraire au droit communautaire, sans toutefois l'y obliger, l'État membre doit s'abstenir d'adopter une telle mesure». En tout cas, selon la jurisprudence établie de la Cour, les dispositions d'une convention conclue antérieurement à l'entrée en vigueur du traité ou à l'adhésion d'un État membre ne peuvent pas être invoquées dans les rapports intracommunautaires, dès lors que les droits des États tiers ne sont pas en cause (voir arrêt du 6 avril 1995, RTE et ITP/Commission, C-241/91 P et C-242/91 P, Rec. p. I-743, point 84).
(24) - Voir arrêt du 6 juillet 1982, France, Italie et Royaume-Uni/Commission (188/80 à 190/80, Rec. p. 2545, points 24 à 26, en particulier point 25), par lequel la Cour a approuvé la définition d'entreprise publique «toute entreprise sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante. Une telle influence est présumée ... lorsque les pouvoirs publics, directement ou indirectement, détiennent la majorité du capital, disposent de la majorité des voix ou peuvent désigner plus de la moitié des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance de l'entreprise en question» contenue dans l'article 2 de la directive 80/723/CEE de la Commission, du 25 juin 1980, relative à la transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques (JO L 195, p. 35, telle que modifiée ultérieurement). Nous rappelons que, selon la jurisprudence de la Cour, la notion d'«entreprise», en particulier dans le cadre du droit de la concurrence, englobe toute entité qui exerce une activité économique, indépendamment de son statut juridique et de ses modalités de financement.
(25) - Voir ci-dessus, note 3 et partie du texte y relative, ainsi que l'arrêt du 19 mai 1993, Corbeau (C-320/91, Rec. p. I-2533, point 8; une entité, à laquelle a été accordée l'exclusivité en ce qui concerne la collecte, le transport et la distribution du courrier, doit être considérée comme une entreprise investie par l'État membre concerné de droits exclusifs, au sens de l'article 90, paragraphe 1, du traité).
(26) - Voir, entre autres, arrêt Athanasopoulos e.a., précité dans la note 16, point 31.
(27) - Voir, entre autres, arrêts du 23 avril 1991, Höfner et Elser (C-41/90, Rec. p. I-1979, point 29); ERT (précité dans la note 16, point 37); Merci convenzionali porto di Genova (précité dans la note 16, point 17); du 5 octobre 1994, Centre d'insémination de la Crespelle (C-323/93, Rec. p. I-5077, point 18); du 12 février 1998, Raso e.a. (C-163/96, Rec. p. I-533, point 27), et du 18 juin 1998, Corsica Ferries France (C-266/96, Rec. p. I-3949, point 40).
(28) - Voir, entre autres, arrêt du 2 mars 1983, GVL/Commission (7/82, Rec. p. 483, point 56), selon lequel le refus, par une entreprise ayant un monopole de fait, de prêter ses services à tous ceux qui peuvent en avoir besoin mais qui ne relèvent pas d'une certaine catégorie que cette entreprise a circonscrite en se basant sur la nationalité ou sur le domicile est contraire à l'article 86 du traité.
(29) - Voir, mutatis mutandis, arrêts du 14 février 1978, United Brands/Commission (27/76, Rec. p. 207, points 233 et 234), et du 21 octobre 1997, Deutsche Bahn/Commission (T-229/94, Rec. p. II-1689, point 78). Voir aussi arrêt du 20 mars 1985, Italie/Commission (41/83, Rec. p. 873), dans lequel la Cour a rejeté le recours en annulation intenté par la République italienne contre la décision n, 82/861/CEE de la Commission, du 10 décembre 1982, relative à une procédure en application de l'article 86 du traité CEE (IV/29.877 - British Communications) (JO L 360, p. 36), décision adoptée à l'égard de British Telecommunications (ci-après «BT»), par laquelle la Commission avait établi que BT, l'organisme alors titulaire du monopole légal de gestion des systèmes de télécommunications, avait abusivement profité de sa position dominante en adoptant certaines dispositions réglementaires dans l'exercice de son activité d'entreprise. La décision a condamné, entre autres, l'interdiction imposée aux utilisateurs, en cas de retransmission pour le compte de tiers de messages télex provenant de points d'origine, et vers des destinations situées en dehors du Royaume-Uni, de réclamer une redevance de manière à permettre à l'expéditeur d'envoyer le message à meilleur marché que s'il l'avait envoyé directement. Selon la Commission, cette interdiction violait l'article 86 du traité, précité parce que: i) elle limitait les activités des agences de réexpédition de messages au détriment de clients situés dans d'autres États membres; ii) elle appliquait des conditions différentes pour des transactions équivalentes offertes par les agences de réexpédition, dans la mesure où elle subordonnait la poursuite des services à la condition que parmi les messages présentés à BT ceux qui devaient être retransmis vers une destination située en dehors du Royaume-Uni devaient provenir du Royaume-Uni, ou coûter un prix qui garantissait que pour l'expéditeur ils n'étaient pas moins chers que s'ils les avaient envoyés directement, avec un désavantage de concurrence pour les agences par rapport aux administrations et aux agences nationales des télécommunications situées dans d'autres États membres non soumises à de telles restrictions, et iii) elle subordonnait l'utilisation des services de téléphone et de télex à l'acceptation, par les agences, de l'obligation de demander des prix qui n'avaient aucun rapport avec le type et avec la qualité des services de télécommunications fournis, mais étaient plutôt dus à l'intention de BT de protéger les revenus d'autres administrations nationales de télécommunications.
(30) - Voir arrêt du 9 novembre 1983, Michelin/Commission (322/81, Rec. p. 3461, point 57).
(31) - La conclusion à laquelle nous parvenons dans le texte exclut naturellement l'existence d'autres aspects d'incompatibilité de la mesure litigieuse avec l'article 86 du traité. L'Oberlandesgericht a souligné que cette mesure semble autoriser DP à imposer indirectement à l'expéditeur des prix excessifs par rapport à la valeur économique du service fourni [voir article 86, deuxième alinéa, sous a), du traité]. La demanderesse est, en effet, en droit de prétendre au paiement du tarif intérieur plein, bien que: i) le coût de distribution du courrier international entrant soit vraisemblablement moins élevé que pour le courrier interne, et ii) l'OPP de l'État membre, dans lequel le courrier litigieux a été posté, ayant perçu de l'utilisateur du service le tarif pour les envois internationaux, ait à son tour versé à DP les montants prévus par les accords en vigueur à titre de frais terminaux. Le juge a quo a évoqué, en outre, en termes dubitatifs, la violation par la mesure en cause de l'interdiction de pratiques abusives consistant dans une limitation du développement technique au détriment de l'utilisateur du service [voir articles 90, paragraphe 1, et 86, deuxième alinéa, sous b), du traité]. La fourniture de services de production matérielle de lettres au contenu déjà déterminé - tels que ceux offerts par les partenaires de GZS et CKG, dont la création a été rendue possible uniquement par la technologie informatique moderne et de traitement des données - pourrait devenir non rentable du fait que l'on impose à l'acquéreur du service, en plus du paiement des tarifs internationaux du pays d'origine, les tarifs postaux intérieurs du pays membre de destination.
(32) - Voir, entre autres, arrêt du 21 février 1973, Europemballage et Continental Can/Commission (6/72, Rec. p. 215).
(33) - On rappellera que l'article 86 du traité n'exige pas la preuve du fait que la conduite abusive a effectivement affecté de façon sensible le commerce entre États membres. Pour qu'il y ait violation de cette disposition, il suffit par contre qu'il soit raisonnablement prévisible, sur la base d'un ensemble d'éléments objectifs de droit ou de fait, que la conduite en question puisse avoir une incidence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle sur les courants des échanges entre États membres, dans un sens qui puisse nuire à la réalisation des objectifs d'un marché unique entre États (arrêts Michelin/Commission, précité dans la note 30, point 104, et du 15 décembre 1994, DLG, C-250/92, Rec. p. I-5641, point 4 du dispositif).
(34) - Voir, entre autres, arrêt Raso e.a., précité dans la note 27, point 31.
(35) - Voir arrêts du 10 décembre 1968, Commission/Italie (7/68, Rec. p. 617); du 9 juillet 1992, Commission/Belgique (C-2/90, Rec. p. I-4331, point 26), et Evans Medical et Macfarlan Smith (précité dans la note 23, point 20).
(36) - Comme la fourniture d'huile, de pièces de rechange et autres marchandises effectuée dans le cadre du service de contrôle technique des véhicules (voir arrêt du 5 octobre 1994, Van Schaik, C-55/93, Rec. p. I-4837, point 14).
(37) - Voir arrêt du 24 mars 1994, Schindler (C-275/92, Rec. p. I-1039), par lequel la Cour a exclu que les activités de loterie exercées par les défendeurs dans l'affaire au principal aient pour objet des «marchandises», au sens et aux fins des articles 30 et suivants du traité. L'importation et la diffusion de documents publicitaires, de formulaires de commandes et de billets pour le compte d'un organisateur d'un autre État membre n'étaient pas en eux-mêmes une fin, a expliqué la Cour, mais des «modalités concrètes d'organisation ou de fonctionnement d'une loterie et ne peuvent pas, au regard du traité, être envisagées indépendamment de l'activité de loterie à laquelle elles se rattachent». La Cour a ainsi conclu que l'activité des époux Schindler se rattachait à une activité de prestation des services et rentrait dans le cadre d'application de l'article 59 du traité (voir, idem, points 21 à 30, en particulier point 22).
(38) - Voir, entre autres, arrêt du 3 juin 1992, Commission/Italie (C-360/89, Rec. p. I-3401, point 11). Selon la Cour sont en outre incompatibles avec le traité (dans le cas visé, avec les articles 48 et 52) des mesures nationales non discriminatoires, et toutefois susceptibles d'entraver ou de décourager l'exercice par des citoyens (ou des sociétés) communautaires des libertés fondamentales garanties par le droit communautaire (voir, entre autres, arrêt du 31 mars 1993, Kraus, C-19/92, Rec. p. I-1663, point 32). Une mesure restrictive dénuée de caractère discriminatoire peut être justifiée, en l'absence de mesures d'harmonisation communautaires, même sur la base d'exigences impératives liées à l'intérêt général, à condition que ces exigences ne s'avèrent pas déjà sauvegardées par les dispositions auxquelles les prestataires du service sont soumis dans l'État membre d'établissement et que la limitation ainsi posée à la liberté garantie par l'article 59 du traité soit nécessaire et proportionnée (voir, entre autres, conclusions de l'avocat général La Pergola présentées le 4 mars 1999 sous l'arrêt du 21 septembre 1999, Läärä e.a., C-124/97, non encore publié au Recueil, point 31).
(39) - Voir, entre autres, arrêt du 26 avril 1988, Bond van Adverteerders e.a. (352/85, Rec. p. 2085, points 32 et 33). Dans la mesure où il comporte une dérogation à un principe fondamental du traité, l'article 56 du traité, précité, doit être interprété de manière restrictive. Pour qu'il soit applicable, il faut donc une menace effective et suffisamment grave pour un des intérêts fondamentaux de la collectivité (voir, entre autres, arrêt du 29 octobre 1998, Commission/Espagne, C-114/97, Rec. p. I-6717, point 46). Il reste ainsi exclu que la disposition puisse être invoquée afin de poursuivre des objectifs de nature économique (voir, entre autres, arrêt Bond van Adverteerders e.a., précité, point 34). En outre, les mesures adoptées pour la sauvegarde des intérêts visés doivent uniquement être les mesures strictement nécessaires et doivent respecter le principe de proportionnalité (voir, entre autres, arrêts du 18 mai 1982, Adoui et Cornuaille, 115/81 et 116/81, Rec. p. 1665, point 9, et Bond van Adverteerders e.a., précité, point 36).
(40) - Le juge a quo a observé qu'en l'espèce la condition du caractère transfrontalier des prestations fournies aux expéditeurs matériels du courrier adressé en Allemagne par les postes danoises et néerlandaises est remplie. Il est en effet constant que celles-ci transmettent le courrier non seulement jusqu'à la frontière, mais, sous leur responsabilité et à leurs frais, jusqu'aux bureaux postaux d'expédition situés en territoire allemand (Hambourg et Oberhausen, respectivement). Selon la jurisprudence de la Cour, l'article 59 du traité est applicable non seulement lorsque le fournisseur et le destinataire du service sont établis dans des États membres différents, mais aussi dans tous les cas où un prestataire offre ses services sur le territoire d'un État membre différent de celui dans lequel il est établi, quel que soit le lieu d'établissement des destinataires de ces services (voir arrêt du 5 juin 1997, SETTG, C-398/95, Rec. p. I-3091, point 8).
(41) - Comme l'a observé CKG, le fait que CESC, fournisseur néerlandais des services litigieux dans l'affaire C-148/97, soit une société associée à la demanderesse ne peut lui enlever la qualité de bénéficiaire des dispositions du traité sur la libre prestation des services. L'article 59 du traité est d'ailleurs aussi applicable aux services qu'un prestataire fournit, sans se déplacer de l'État membre dans lequel il est établi, aux destinataires établis dans d'autres États membres (voir arrêt du 10 mai 1995, Alpine Investments, C-384/93, Rec. p. I-1141, points 21 et 22).
(42) - Voir, entre autres, arrêts du 25 juillet 1991, Säger (C-76/90, Rec. p. I-4221, point 12), et du 1er décembre 1998, Ambry (C-410/96, Rec. p. I-7875, points 28 et 29).
(43) - Voir article 2, deuxième alinéa, point 1, et article 4, paragraphe 2, de la PTRegG (précitée dans la note 3).
(44) - Voir arrêt Corbeau, précité dans la note 25, point 15.
(45) - L'article 90, paragraphe 2, du traité, comme la Cour l'a récemment observé, «vise à concilier l'intérêt des États membres à utiliser certaines entreprises, notamment du secteur public, en tant qu'instrument de politique économique ou fiscale avec l'intérêt de la Communauté au respect des règles de concurrence et à la préservation de l'unité du marché commun. Compte tenu de l'intérêt ainsi défini des États membres, il ne saurait leur être interdit de tenir compte, lorsqu'ils définissent les services d'intérêt économique général dont ils chargent certaines entreprises, d'objectifs propres à leur politique nationale et d'essayer de réaliser ceux-ci au moyen d'obligations et contraintes qu'ils imposent auxdites entreprises» [voir, entre autres, arrêts du 23 octobre 1997, Commission/Pays-Bas, C-157/94, Rec. p. I-5699, points 39 et 40 (mis en italique par nos soins), et du 19 mars 1991, France/Commission, C-202/88, Rec. p. I-1223, point 12].
(46) - Le lien entre les paragraphes 1 et 2 de l'article 90 du traité a été établi par la Cour dans l'arrêt Corbeau (précité dans la note 25), points 13 et 14. Une mesure étatique contraire au droit communautaire en application de l'article 90, paragraphe 1, du traité peut donc être malgré cela considérée comme étant compatible avec le traité si elle remplit les conditions posées par l'article 90, paragraphe 2, du traité, en particulier si elle est nécessaire pour assurer la fonction d'intérêt économique général confiée à l'entreprise en question.
(47) - Voir deuxième considérant de la directive 97/67, précitée dans la note 13.
(48) - Voir arrêt Commission/Pays-Bas, précité dans la note 45, point 51.
(49) - Voir arrêt Corbeau, précité dans la note 25, point 16.
(50) - Voir idem, point 52.
(51) - Nous rappelons que, en application de l'article 16 CE (introduit en tant qu'article 7 D par le traité d'Amsterdam qui modifie le traité sur l'Union européenne, les traités instituant les Communautés européennes et certains actes connexes): «Sans préjudice des articles [77 et 90 du traité CE (devenus, respectivement, articles 73 et 86 CE) et 92 du traité CE (devenu, après modification, article 87 CE)], et eu égard à la place qu'occupent les services d'intérêt économique général parmi les valeurs communes de l'Union ainsi qu'au rôle qu'ils jouent dans la promotion de la cohésion sociale et territoriale de l'Union, la Communauté et ses États membres, chacun dans les limites de leurs compétences respectives et dans les limites du champ d'application du présent traité, veillent à ce que ces services fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions qui leur permettent d'accomplir leurs missions». La déclaration relative à l'article 7 D annexée à l'acte final du traité d'Amsterdam prévoit, en outre, que les dispositions de l'article en cause «sont mises en oeuvre dans le plein respect de la jurisprudence de la Cour de justice, en ce qui concerne, entre autres, les principes d'égalité de traitement, ainsi que de qualité et continuité [des services publics]». Il a été observé que, en l'absence de modifications substantielles des règles du traité sur la concurrence, l'article 16 CE - introduit dans la première partie du traité, contenant les dispositions de principes - est destiné à équilibrer la disposition de l'article 3 A du traité CE (devenu article 4 CE), qui oblige les États membres et la Communauté à adopter une politique économique conduite conformément au principe d'une économie de marché ouverte et en libre concurrence [voir Flynn, L., Review of Article 90 EC Caselaw of the Court of Justice of the European Communities (intervention à la conférence Postal Services, Liberalisation and EC Competition Law, Bruxelles, 12 juin 1998), p. 27 du texte dactylographié].
(52) - Nous observons que, en application de la directive 97/67 (voir ci-dessus, note 13), la fourniture du service postal universel doit répondre, entre autres, à l'exigence d'offrir de façon permanente aux utilisateurs, en tout point du territoire et dans des conditions analogues, un traitement identique et non discriminatoire (voir articles 3, paragraphe 1, et 5). Quant aux tarifs des services qui relèvent de la fourniture du service universel, l'article 12 de cette directive se borne à prévoir qu'ils soient abordables, de façon à rendre ces services accessibles à tous les utilisateurs, ainsi que liés aux coûts et non discriminatoires. Et ce n'est qu'à titre d'exception au principe de corrélation entre les coûts et les tarifs que «les États membres peuvent décider qu'un tarif unique est appliqué sur l'ensemble de leur territoire national».
(53) - La péréquation tarifaire «consiste à fixer les tarifs en fonction du coût moyen d'exploitation, en effectuant ainsi une compensation entre les surplus réalisés sur les lignes à coût unitaire inférieur (en particulier les lignes à trafic plus important et mieux desservies) et les déficits enregistrés sur les lignes à coût unitaire plus élevé» (voir conclusions de l'avocat général Tesauro, présentées le 9 février 1993 dans l'affaire Corbeau, précitée dans la note 25).
(54) - Voir Bishop, W., Caffara, C., Kühn, U., et Whish, R., Liberalising Postal Services: On the Limits of Competition Policy Intervention, Londres, 1998, p. 16 à 18. Selon les auteurs, le critère économique approprié de mesure de la charge de l'OSU est celui du coût que l'OPP éviterait s'il cessait les activités qu'il exerce à perte en raison de l'OSU, moins l'apport de revenu qu'il reçoit sur ces services à travers le tarif uniforme. Ils relèvent par ailleurs que les données sur l'importance effective de la charge de l'OSU sont très incertaines, étant donné la rareté des éléments empiriques publiés.
(55) - Les services réservés à l'opérateur soumis à l'OSU doivent être limités au niveau minimal compatible avec l'exigence de protection de la rentabilité économique à long terme de la fourniture du service universel (voir seizième considérant et article 7, paragraphes 1 et 2, de la directive 97/67, précitée dans la note 13).
(56) - Voir arrêt Corbeau, précité dans la note 25, points 17 et 18. La Cour a ajouté, d'ailleurs, que l'exclusion de la concurrence ne se justifie pas «dès lors que sont en cause des services spécifiques, dissociables du service d'intérêt général, qui répondent à des besoins particuliers d'opérateurs économiques et qui exigent certaines prestations supplémentaires que le service postal traditionnel n'offre pas, telles que la collecte à domicile, une plus grande rapidité ou fiabilité dans la distribution ou encore la possibilité de modifier la destination en cours d'acheminement, et dans la mesure où ces services, de par leur nature et les conditions dans lesquelles ils sont offerts, telles que le secteur géographique dans lequel ils interviennent, ne mettent pas en cause l'équilibre économique du service d'intérêt économique général assumé par le titulaire du droit exclusif» (voir idem, point 19; mis en italique par nos soins).
(57) - La directive précitée 97/67 (voir ci-dessus, note 13) prévoit désormais la possibilité pour les États membres de subordonner l'octroi de licences pour la fourniture de services postaux non réservés à des obligations de service universel, ou à l'obligation de contribuer à un fonds destiné à dédommager le prestataire du service postal universel lorsqu'il fournit des services trop onéreux du point de vue financier (voir article 9, paragraphes 2 et 4). Pour ce qui concerne l'ordre juridique allemand, voir articles 11 à 17, et 52 de la Postgesetz précitée du 22 décembre 1997 (voir ci-dessus note 3). Des dispositions telles que celles qui viennent d'être rappelées signent l'abandon du principe selon lequel le service universel doit être financé par des subventions croisées grâce aux superprofits générés dans les secteurs réservés (voir Campbel Jr., J. I., Overview of the International Postal Reform Movement, 1998, p. 10 du document dactylographié, http://www.jcampbell.com/rowland/jc_98cat.pdf).
(58) - DP a avancé que, d'une part, les pertes financières causées par l'obligation de distribution du courrier international entrant de nature «abusive» devraient, en définitive, être financées par les autres utilisateurs du service postal, soumis à des augmentations ou l'absence de réductions des tarifs applicables. D'autre part, on peut prévoir à l'avenir le recours à des pratiques de repostage incorporel de la part d'un nombre croissant d'opérateurs intéressés (banques et sociétés de gestion de cartes de crédit, en particulier, une étude commandée par DP à une société d'audit a déjà estimé entre 3 et 4 milliards de DM le montant des pertes annuelles attendues. La seule possibilité pour préserver son équilibre financier serait donc, selon la demanderesse, de pouvoir appliquer l'article 25 de la convention.
(59) - La charge de la preuve de l'existence des conditions posées par l'article 90, paragraphe 2, du traité comprend le critère de la transparence. Dans un cas d'application des articles 85 et 86 du traité à des conventions bilatérales ou multilatérales sur les tarifs à appliquer aux vols de ligne, stipulés par des compagnies aériennes, la Cour a affirmé que, «pour que l'effet des règles de concurrence puisse être restreint, conformément à l'article 90, paragraphe 2, par les nécessités découlant de l'accomplissement d'une mission d'intérêt général, il faut que les autorités nationales chargées de l'approbation des tarifs, aussi bien que les juridictions saisies de litiges y relatifs, puissent déterminer quelle est la nature exacte des nécessités en cause et quelle en est la répercussion sur la structure des tarifs pratiqués par les compagnies aériennes concernées. En effet, à défaut d'une transparence effective de la structure des tarifs, il est difficile, voire impossible, d'apprécier l'influence de la mission d'intérêt général sur l'application des règles de concurrence en matière de tarifs. Il appartient à la juridiction nationale de faire, sur ce point, les vérifications de fait nécessaires» (voir arrêt du 11 avril 1989, Ahmed Saeed Flugreisen et Silver Line Reisebüro, 66/86, Rec. p. 803, points 56 et 57; mis en italique par nos soins). Il ne ressort par ailleurs pas du dossier de la présente espèce que la demanderesse, en tant que fournisseur du service postal universel en Allemagne, tienne dans sa comptabilité interne des comptes transparents et séparés pour chaque service compris dans le secteur réservé, d'une part, et pour les services non réservés (compris dans le service universel ou non), d'autre part, selon les principes de comptabilité des coûts objectivement justifiables et appliqués de façon cohérente. Nous rappelons que, sur la base de l'article 14 de la directive 97/67 (voir ci-dessus, note 13), les États membres sont tenus d'adopter avant le 10 février 2000 les mesures nécessaires pour garantir l'adoption par les prestataires du service postal universel de systèmes de calcul des coûts vérifiables de façon indépendante et de nature à permettre la répartition la plus adaptée possible des coûts entre les différents services sur la base de procédures transparentes.
(60) - Voir arrêt du 19 juin 1997, Air Inter/Commission (T-260/94, Rec. p. II-997, point 139). La demanderesse invoquait l'article 90, paragraphe 2, du traité pour s'opposer à l'application de certaines dispositions du règlement (CEE) n, 2408/92 du Conseil, du 23 juillet 1992, concernant l'accès des transporteurs aériens communautaires aux liaisons aériennes intracommunautaires (JO L 240, p. 8), adopté sur la base de l'article 84 du traité CE (devenu, après modification, article 80 CE).
(61) - La nécessité de la séparation comptable entre services réservés et services non réservés, prescrite par la directive 97/67 (voir ci-dessus, note 52), découle de la nécessité d'empêcher des subventions croisées du secteur réservé au secteur non réservé, lesquelles peuvent affecter les conditions de concurrence dans ce dernier secteur (voir vingt-sixième considérant).
(62) - Voir Emiliou, N., The principle of proportionality in European Law: a comparative study, Londres, 1996, p. 169, et Gydal, C., The principle of proportionality, Stockolm, 1996, p. 21 et 22.
(63) - Voir arrêt Commission/Pays-Bas, précité dans la note 45, points 58 à 63. La Cour, saisie par la Commission d'un recours en manquement, a déclaré que la charge - qui incombe à l'État membre qui invoque l'article 90, paragraphe 2, du traité - de démontrer que les conditions pour l'application de la disposition sont remplies ne peut pas aller jusqu'à imposer à l'État membre intéressé - alors qu'il expose de manière circonstanciée les raisons pour lesquelles l'abolition des mesures contestées affecterait, à son avis, l'accomplissement, dans des conditions économiquement acceptables, des fonctions d'intérêt économique général dont une entreprise est chargée - d'aller encore plus loin pour démontrer, de manière positive, qu'aucune autre mesure imaginable, par définition hypothétique, ne pourrait garantir l'accomplissement de cette mission dans ces conditions. Le principe ainsi affirmé par la Cour est lié aux caractéristiques spécifiques de la procédure de l'article 169 du traité CE (devenu article 226 CE), dans le cadre duquel il appartient à la Commission de prouver le manquement allégué ainsi que de fournir à la Cour les éléments nécessaires pour qu'elle puisse en établir l'existence.
(64) - Voir, entre autres, arrêts du 15 juillet 1964, Costa (6/64, Rec. p. 1141); du 9 mars 1978, Simmenthal (106/77, Rec. p. 629, points 21 et 24), et du 22 octobre 1998, IN.CO.GE. '90 e.a. (C-10/97 à C-22/97, Rec. p. I-6307, point 20).
(65) - Voir, entre autres, arrêt France/Commission (précité dans la note 45, point 53).