62009CJ0074_DA
Parter
Dommens præmisser
Afgørelse
Parter
I sag C-74/09,
angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 234 EF, indgivet af Cour de cassation (Belgien) ved afgørelse af 22. januar 2009, indgået til Domstolen den 18. februar 2009, i sagen:
Bâtiments et Ponts Construction SA,
WISAG Produktionsservice GmbH, tidligere ThyssenKrupp Industrieservice GmbH,
mod
Berlaymont 2000 SA,
har
DOMSTOLEN (Tredje Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, K. Lenaerts, og dommerne R. Silva de Lapuerta, E. Juhász (refererende dommer), G. Arestis og J. Malenovský,
generaladvokat: J. Kokott
justitssekretær: fuldmægtig N. Nanchev,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 4. marts 2010,
efter at der er afgivet indlæg af:
– Bâtiments et Ponts Construction SA samt WISAG Produktionsservice GmbH, tidligere Thyssenkrupp Industrieservice GmbH, ved avocats D. Lagasse og E. van Nuffel
– Berlaymont 2000 SA ved avocats X. Dieux, J.-P. Gunther, J.-Q. De Cuyper, C. Breuvart og S. Bartholomeeusen
– den belgiske regering ved J.-C. Halleux og C. Pochet, som befuldmægtigede
– den tjekkiske regering ved M. Smolek, som befuldmægtiget
– Europa-Kommissionen ved M. Konstantinidis og J.‑B. Laignelot, som befuldmægtigede,
og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 15. april 2010,
afsagt følgende
Dom
Dommens præmisser
1. Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 49 EF og 50 EF samt de relevante bestemmelser, bl.a. artikel 24, i Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT L 199, s. 54).
2. Anmodningen er blevet fremsat i forbindelse med en tvist mellem på den ene side Bâtiments et Ponts Construction SA (herefter »BPC«), der er et belgisk selskab, WISAG Produktionsservice GmbH (herefter »WIG«), tidligere ThyssenKrupp Industrieservice GmbH, tidligere WIG Industrieinstandhaltung GmbH, der er et tysk selskab, og på den anden side Berlaymont 2000 SA (herefter »Berlaymont 2000«), der er et belgisk selskab, vedrørende en beslutning vedtaget af sidstnævnte i sin egenskab af ordregivende myndighed om udelukkelse fra deltagelse i en offentlig bygge- og anlægskontrakt af et konsortium, der med henblik herpå var stiftet af de to førstnævnte selskaber.
Retsforskrifter
EU-retlige bestemmelser
3. De for hovedsagen relevante bestemmelser i direktiv 93/37, som i mellemtiden er blevet erstattet med Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EUT L 134, s. 1), er dem, der er indeholdt i direktivets artikel 6 og direktivets afsnit IV, og særlig i kapitel 2 i nævnte afsnit, der har overskriften »Kriterier for kvalitativ udvælgelse«, og omfatter artikel 24-29.
4. I artikel 6, stk. 6, i direktiv 93/37 var følgende fastsat:
»De ordregivende myndigheder påser, at de enkelte entreprenører ikke udsættes for forskelsbehandling.«
5. Artikel 24 i direktiv 93/37 bestemte:
»Fra deltagelse i en udbudsprocedure kan udelukkes enhver entreprenør:
a) hvis bo er under konkurs, likvidation, skifte eller tvangsakkord uden for konkurs, som har indstillet sin erhvervsvirksomhed eller befinder sig i en lignende situation i henhold til en tilsvarende procedure, der er fastsat i national lovgivning
b) hvis bo er begæret taget under konkursbehandling eller behandling med henblik på likvidation, skifte eller tvangsakkord uden for konkurs eller enhver tilsvarende behandling, der er fastsat i national lovgivning
c) som ved en retskraftig dom er dømt for en strafbar handling, der rejser tvivl om hans faglige hæderlighed
d) som i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv har begået en alvorlig fejl, som de ordregivende myndigheder bevisligt har konstateret
e) som ikke har opfyldt sine forpligtelser med hensyn til betaling af bidrag til sociale sikringsordninger i henhold til retsforskrifterne i det land, hvor han er etableret, eller i den ordregivende myndigheds land
f) som ikke har opfyldt sine forpligtelser med hensyn til betaling af skatter og afgifter i henhold til retsforskrifterne i det land, hvor han er etableret, eller den ordregivende myndigheds land
g) som svigagtigt har givet urigtige oplysninger ved meddelelsen af de oplysninger, der kan kræves i henhold til dette kapitel, eller som har undladt at give disse oplysninger.
Når den ordregivende myndighed af entreprenøren kræver bevis for, at han ikke befinder sig i nogen af de i litra a), b), c), e) eller f) nævnte situationer, godkender den som tilstrækkeligt bevis:
– i de i litra a), b) eller c) nævnte tilfælde fremlæggelse af en straffeattest eller et tilsvarende dokument udstedt af en kompetent retslig eller administrativ myndighed i hjemlandet eller et senere opholdsland, hvoraf det fremgår, at disse krav er opfyldt
– i de i litra e) eller f) nævnte tilfælde en attest udstedt af den kompetente myndighed i den pågældende medlemsstat.
Såfremt det pågældende land ikke udsteder sådanne dokumenter eller attester, kan de erstattes af en erklæring under ed, eller i de medlemsstater, hvor edsaflæggelse ikke finder sted, af en højtidelig erklæring, der af vedkommende afgives over for en retslig eller administrativ myndighed, over for en notar eller over for en kompetent faglig organisation i hjemlandet eller et senere opholdsland.
Medlemsstaterne udpeger de myndigheder og organisationer, der er kompetente til at udstede ovennævnte dokumenter, og underretter straks de andre medlemsstater og Kommissionen herom.«
6. Følgende var fastsat i nævnte direktivs artikel 25, første og tredje led:
»Entreprenører, som ønsker at deltage i en offentlig bygge- og anlægskontrakt, kan opfordres til at godtgøre, at de er optaget i det faglige register i overensstemmelse med lovgivningen i det land, hvor de er bosat. Disse faglige registre er:
– i Belgien »Registre du Commerce«/»Handelsregister«
[…]
– i Tyskland »Handelsregister« og »Handwerksrolle«.«
7. Samme direktivs artikel 26 bestemte:
»1. Bevis for entreprenørens finansielle og økonomiske formåen kan normalt føres på en eller flere af følgende måder:
a) relevante erklæringer fra bank
b) fremlæggelse af virksomhedens balance eller balanceudtog, såfremt offentliggørelse af balancen er foreskrevet i lovgivningen i det land, hvor entreprenøren er etableret
c) en erklæring om virksomhedens samlede omsætning og dens omsætning i forbindelse med bygge- og anlægsarbejder i de sidste tre regnskabsår.
2. De ordregivende myndigheder skal i bekendtgørelsen eller i opfordringen til at afgive bud anføre, hvilken eller hvilke former for dokumentation de har valgt, samt hvilken anden dokumentation der skal fremlægges ud over den i stk. 1, litra a), b) og c), anførte.
3. Såfremt entreprenøren af en gyldig grund ikke er i stand til at fremlægge den af den ordregivende myndighed krævede dokumentation, kan han godtgøre sin økonomiske og finansielle formåen ved ethvert andet dokument, som den ordregivende myndighed finder egnet.«
8. Artikel 27 i direktiv 93/37 var affattet som følger:
»1. Godtgørelse af entreprenørens tekniske formåen kan ske:
a) i form af studie- og kvalifikationsbeviser for entreprenøren og/eller virksomhedens ledere og især den eller de personer, som er ansvarlige for arbejdernes udførelse
b) i form af en liste over de arbejder, der er udført i løbet af de sidste fem år, ledsaget af attester for god udførelse af de betydeligste arbejder. Disse attester skal angive arbejdets værdi, tidspunkt og sted for udførelsen, og om arbejdet er udført fagmæssigt og afsluttet tilfredsstillende. Den kompetente myndighed sender i påkommende tilfælde disse attester direkte til de ordregivende myndigheder
c) ved en erklæring om det udstyr, det materiel og den tekniske udrustning, som entreprenøren kan disponere over til udførelse af det pågældende arbejde
d) ved en erklæring om virksomhedens årlige gennemsnitlige antal beskæftigede og antallet af ledere gennem de sidste tre år
e) ved en erklæring om, hvilke teknikere eller tekniske organer, uanset om de hører til virksomheden, entreprenøren kan disponere over til udførelse af arbejdet.
2. Den ordregivende myndighed skal i bekendtgørelsen eller i opfordringen til at afgive bud anføre, hvilke af disse former for dokumentation den ønsker at få forelagt.«
9. I nævnte direktivs artikel 28 bestemtes:
»Den ordregivende myndighed kan inden for rammerne af artikel 24-27 anmode entreprenøren om at supplere eller uddybe den fremlagte dokumentation.«
10. Samme direktivs artikel 29 bestemte:
»1. Medlemsstater, der har officielle lister over godkendte entreprenører, skal tilpasse disse lister efter bestemmelserne i artikel 24, litra a)-d) og g), og artikel 25, 26 og 27.
2. Entreprenører, der er optaget på officielle lister, kan for hver kontrakt forelægge den ordregivende myndighed en attest for optagelse udstedt af den kompetente myndighed. Af attesten skal det fremgå, hvilke oplysninger der har dannet grundlag for optagelse på listen, samt den klassifikation, som følger af listen.
3. De kompetente organers attestation af optagelse på officielle lister udgør for de andre medlemsstaters ordregivende myndigheder kun i forhold til artikel 24, litra a)-d) og g), artikel 25, artikel 26, litra b) og c), og artikel 27, litra b) og d), en formodning om, at den pågældende entreprenør er kvalificeret til at udføre de arbejder, som svarer til hans klassifikation.
Oplysninger, som kan udledes af optagelsen på officielle lister, kan ikke drages i tvivl. Dog kan der for bidrag til socialsikringsordninger afkræves enhver opført entreprenør en supplerende attestation i forbindelse med hver enkelt kontrakt.
Ovenstående bestemmelser anvender de ordregivende myndigheder i de øvrige medlemsstater udelukkende på entreprenører, der er etableret i den medlemsstat, der har udfærdiget den officielle liste.
4. I forbindelse med optagelse af entreprenører fra andre medlemsstater på en officiel liste kan der ikke kræves andre beviser eller erklæringer end dem, der kræves af landets egne entreprenører, og under ingen omstændigheder andre end dem, der er fastsat i artikel 24-27.
5. De medlemsstater, der har officielle lister, er forpligtet til at meddele de øvrige medlemsstater adressen på det organ, hvortil anmodninger om optagelse kan rettes.«
Nationale bestemmelser
11. Den i hovedsagen omhandlede kontrakt var bl.a. omfattet af kongelig anordning af 22. april 1977 om offentlige bygge- og anlægskontrakter, offentlige vareindkøbskontrakter og offentlige tjenesteydelseskontrakter ( Moniteur belge af 26.7.1977, s. 9539). Denne kongelige anordnings artikel 15, som er en del af andet afsnit, der har overskriften »Udarbejdelse af buddet«, lød således:
»[…]
3. En belgisk bydende, der har ansatte, som er omfattet af lov af 27. juni 1969 om ændring af lovdekret af 28. december 1944 om arbejdstageres sociale sikring, skal, for at hans bud kan betragtes som lovligt, vedlægge det en attest fra det nationale kontor for social sikring [Office national de sécurité sociale], som dokumenterer, at den bydende har betalt bidragene til social sikring og sikring af eksistensgrundlaget, eller fremlægge denne attest for administrationen inden åbningen af buddene […]
4. En udenlandsk bydende skal, for at hans bud kan anses for lovligt, vedlægge eller inden åbningen af buddene for administrationen fremlægge:
a) en attest udstedt af den kompetente myndighed, som dokumenterer, at han har opfyldt forpligtelserne vedrørende betaling af socialsikringsbidrag i henhold til lovbestemmelserne i det land, hvor han er etableret […]
[…]
7. En bydende skal, for at hans bud kan betragtes som lovligt, være registreret som entreprenør i henhold til artikel 299a i indkomstskatteloven og artikel 30a i lov af 27. juni 1969 om ændring af lovdekret af 28. december 1944 om arbejdstageres sociale sikring.«
12. De nærmere regler for dette registreringskrav er fastsat i kongelig anordning af 5. oktober 1978 ( Moniteur belge
af 7.10.1978, s. 11707 (herefter »den kongelige anordning fra 1978«).
13. Den kongelige anordnings artikel 2, som er en del af første afsnit, der har overskriften »Betingelser for registrering som entreprenør«, foreskriver i stk. 1:
»Entreprenører skal opfylde følgende betingelser for at blive registreret som entreprenør […]:
[…]
2. De skal for en virksomhed som omhandlet i artikel 1 være opført i handels- eller erhvervsregistret i henhold til de gældende regler i den medlemsstat, hvor de er etableret.
[…]
7. Hvis der er tale om et selskab, må der i bestyrelsen eller direktionen eller blandt de personer, der har ret til at tegne selskabet, ikke være personer, som ifølge den kongelige anordning nr. 22 af 24. oktober 1934, der er nævnt i nr. 6, er afskåret fra at udføre sådanne opgaver.
[…]
10. De må ikke have gjort sig skyldig i gentagne eller alvorlige overtrædelser af de skattemæssige forpligtelser inden for fem år forud for begæringen om registrering […]
11. De må på tidspunktet for begæringen om registrering ikke være i restance med betaling af skatter, bidrag, der opkræves af det nationale kontor for social sikring, eller bidrag, der opkræves af eller på vegne af fonden til sikring af et eksistensgrundlag for arbejdere i byggebranchen [Fonds de sécurité d’existence]; […]
12. De skal have tilstrækkelige økonomiske, administrative og tekniske midler til at overholde deres skattemæssige og sociale forpligtelser.«
14. I overensstemmelse med artikel 8 i den kongelige anordning fra 1978 skal entreprenøren for at kunne registreres indgive en begæring til formanden for et organ med navnet »registreringsudvalget« i den provins, hvor ansøgeren har sit hovedforretningssted. Ansvaret for ansøgere, der ikke er etableret i Belgien, ligger hos udvalget i den provins, hvor den berørte byggeplads er placeret.
15. I samme kongelige anordnings artikel 10 bestemmes:
»1. Begæringen skal vedlægges følgende dokumentation for at kunne behandles:
[…]
3. For alle ansøgere: kopi af optagelsen i erhvervsregistret i overensstemmelse med kravene i etableringslandets lovgivning […]
[…]
5. For [udenlandske] ansøgere: attester fra medlemsstatens kompetente myndighed, hvoraf det fremgår, og hvorved det bekræftes, at ansøgeren ikke er i restance med betaling, henholdsvis afholdelse af skatter eller socialsikringsbidrag i denne medlemsstat.
[…]
2. Det i nedenstående afsnit 4 omhandlede registreringsudvalg kan forlange, at ansøgeren fremlægger yderligere dokumentation eller yderligere oplysninger, som udvalget finder nyttige for vurderingen af, om betingelserne i artikel 2, stk. 1, er opfyldt.
[…]«
16. Artikel 16 i den kongelige anordning fra 1978, som er en del af fjerde afsnit, der har overskriften »Registreringsudvalget«, foreskriver:
»1. Et registreringsudvalg består af ni medlemmer, som af kongen udpeges på følgende måde:
1. Tre tjenestemandsansatte medlemmer udpeges på forslag af henholdsvis:
a) socialministeren
b) finansministeren
c) beskæftigelses- og arbejdsministeren.
2. Tre medlemmer udpeges på forslag af de repræsentative arbejdsgiverorganisationer i bygge- og anlægssektoren.
3. Tre medlemmer udpeges på forslag af de repræsentative arbejdstagerorganisationer i bygge- og anlægssektoren […]
2. Udvalgets formand vælges blandt de tjenestemænd, der er omhandlet i stk. 1, nr. 1, litra a) og b), og som af kongen udpeges til dette formål på forslag af de to nævnte ministre […]«
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
17. Den 18. september 1990 blev Berlaymont 2000 SA stiftet af Régie des Bâtiments, der er en belgisk offentligretlig juridisk person, og tre pengeinstitutter. Berlaymont 2000’s selskabsformål var at renovere Berlaymont-bygningen og udarbejde udbudsbetingelserne, programmet samt budgettet vedrørende renoveringen. Nævnte bygning blev opført på en byggegrund i Bruxelles, som den belgiske stat købte i 1960, og blev anvendt af Kommissionens tjenestegrene indtil 1991. Efter færdiggørelsen af disse renoveringsarbejder i 2004 blev bygningen på ny anvendt af Kommissionens tjenestegrene.
18. I 1994 iværksatte Berlaymont 2000 et udbud med henblik på at foretage disse renoveringsarbejder, hvilke arbejders værdi blev anslået til ca. 1 400 000 000 BEF. Berlaymont 2000 udarbejdede i den forbindelse særlige udbudsbetingelser, og udbudsbekendtgørelsen blev offentliggjort i De Europæiske Fællesskabers Tidende
den 23. december 1994. I artikel 1.G i de særlige udbudsbetingelser blev det endvidere præciseret, at »for så vidt angår de arbejder, der er genstand for dette udbud, skal entreprenøren være registreret i Belgien«.
19. Den 16. februar 1995 offentliggjorde Berlaymont 2000 en berigtigelse til udbudsbekendtgørelsen i De Europæiske Fællesskabers Tidende, som indeholdt en række yderligere oplysninger vedrørende betingelserne for registrering af de bydende.
20. I denne berigtigelse blev det præciseret, at:
»Med hensyn til de arbejder, der er genstand for dette udbud, skal entreprenøren føre bevis for, at han anses for at have opfyldt sine forpligtelser med hensyn til socialsikring, skat og moms; dette bevis skal udmøntes ved en registrering.
Ansøgningen om registrering har hjemmel i den kongelige anordning af 3. oktober 1978.
Det er for buddets lovlighed (på tidspunktet for dets indgivelse) tilstrækkeligt, at en kopi af begæringen om registrering vedlægges buddet. Der træffes ingen afgørelse om tildeling af kontrakten, før den kompetente instans har udtalt sig om begæringen.«
21. De særlige udbudsbetingelser blev ændret i overensstemmelse hermed og præciserer således, at »[i] sit bud bekræfter den bydende at have taget hensyn til berigtigelse nr. 1), idet buddet ellers er ugyldigt«.
22. For at kunne deltage i udbudsproceduren stiftede BPC og WIG et konsortium, der er benævnt BPC-WIG (herefter »BPC‑WIG«). Den 16. marts 1995 afgav dette konsortium et bud på den pågældende kontrakt. WIG havde vedlagt buddet to attester fra den tyske skatte- og socialforvaltning af 4. august 1994 og 3. februar 1995, hvorefter den tyske skatteforvaltning »intet havde at indvende mod WIG’s deltagelse i et offentligt udbud«, og at »WIG altid havde betalt alle socialsikringsbidrag rettidigt«. Dog havde hverken WIG eller BPC-WIG vedlagt buddene noget bevis for deres registrering eller ansøgninger om registrering, som det imidlertid krævedes ifølge den belgiske lovgivning. Ansøgning om registrering blev af disse to enheder indgivet efter fristen for indgivelse af bud, nemlig den 28. april 1995 for så vidt angår BPC-WIG og den 3. maj 1995 for så vidt angår WIG, og registreringen fandt sted i juli 1995, dvs. efter tildelingen af kontrakten. BPC var i sin egenskab af belgisk selskab allerede registreret i Belgien.
23. Ved afgørelse af 20. juni 1995 tildelte Berlaymont 2000’s bestyrelse kontrakten til et konkurrerende konsortium.
24. BPC og WIG indgav en administrativ klage over denne beslutning om tildeling til Conseil d’État. Ved dom af 10. marts 1999 fastslog den afdeling ved Conseil d’État, der behandlede sagen, efter bl.a. at have bemærket, at WIG ikke ved afgivelsen af dets bud var registreret som entreprenør i overensstemmelse med artikel 15, stk. 7, i den kongelige anordning af 22. april fra 1977 om offentlige bygge- og anlægskontrakter, offentlige vareindkøbskontrakter og offentlige tjenesteydelseskontrakter, at sagsøgerne på det tidspunkt, hvor beslutningen om tildeling blev vedtaget, var udelukket fra at deltage, og afviste deres klage.
25. I mellemtiden havde BPC og WIG den 18. juni 1996 anlagt et søgsmål ved Tribunal de première instance de Bruxelles med påstand om erstatning for det tab, de havde lidt som følge af, at de var blevet udelukket fra kontrakten. Ved dom af 5. november 2002 afviste Tribunal de première instance de Bruxelles sagen. Sagsøgerne appellerede denne afgørelse ved stævning af 15. april 2003. Cour d’appel de Bruxelles stadfæstede førsteinstansens afgørelse ved dom af 14. marts 2007.
26. Den forelæggende ret har i sin kendelse anført Cour d’appel de Bruxelles’ argumentation i denne henseende. Den forelæggende ret angiver, at Cour d’appel de Bruxelles fastslog, at appellanterne ikke havde vedlagt deres bud de registreringsansøgninger, som var nødvendige for WIG og BPC-WIG. De sociale og skattemæssige attester fra de kompetente tyske myndigheder, som var vedlagt WIG et BPC-WIG’s bud, havde ikke registreringsværdi og svarede til en anden forpligtelse til fremlæggelse, idet de dog også var nødvendige for at opnå registreringen. Appellanterne havde således tilsidesat et væsentligt formkrav i belgisk ret, og af denne grund var deres bud en nullitet, hvilket automatisk og straks udelukkede dem fra udbudsproceduren.
27. For så vidt angår det yderligere registreringskrav anerkender Cour d’appel de Bruxelles, at artikel 24, stk. 1, i direktiv 93/37 ikke medtager manglende registrering som en af grundene til udelukkelse fra de dér anførte kontrakter. Nævnte ret anerkender ligeledes, at når den ordregivende myndighed i overensstemmelse med samme direktivs artikel 24, stk. 2, af entreprenøren kræver bevis for, at han ikke befinder sig i nogen af de i stk. 1, litra e) eller f), nævnte situationer, godkender den som tilstrækkeligt bevis en attest udstedt af den kompetente myndighed i den pågældende medlemsstat. Det er imidlertid Cour d’appel de Bruxelles’ opfattelse, at andre bestemmelser i direktiv 93/37 gjorde det muligt at konkludere, at det ikke var forbudt at stille betingelse om registrering for ikke at blive udelukket fra deltagelse.
28. Cour d’appel de Bruxelles har i den forbindelse bemærket, at begrundelsen for registreringsproceduren var at gøre det muligt for den belgiske forvaltning at sikre sig, at entreprenøren havde tilstrækkelige økonomiske, administrative og tekniske midler til at sikre overholdelsen af sine skattemæssige og sociale forpligtelser. Attesterne fra de tyske myndigheder var derfor ikke tilstrækkelige til at give en sådan garanti. Cour d’appel de Bruxelles henviser i den forbindelse til artikel 26 og 27 samt artikel 29, stk. 4, i direktiv 93/37, der ifølge denne ret giver den ordregivende myndighed mulighed for at kræve beviser og yderligere attester af entreprenører. Denne ret fandt følgelig, at det ville være uden relevans at anmode Domstolen om en præjudiciel afgørelse.
29. Idet de ikke fik medhold i appelsagen, iværksatte BPC og WIG den 28. september 2007 kassationsanke til prøvelse af denne dom ved Cour de cassation.
30. Eftersom Cour de cassation var i tvivl om, hvorvidt den i hovedsagen omhandlede lovgivning var forenelig med EF-traktatens bestemmelser om fri udveksling af tjenesteydelser og bestemmelserne i artikel 24 i direktiv 93/37, har den besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Er forpligtelsen til at være indehaver af en registrering for at få tildelt en offentlig kontrakt i Belgien, sådan som det er pålagt ved artikel 1.G. i de særlige udbudsbetingelser, der finder anvendelse i den foreliggende sag, i strid med princippet om fri bevægelighed inden for Den Europæiske Union og artikel 24, stk. 2, i Rådets direktiv 93/37 […], såfremt den skal fortolkes således, at den giver den ordregivende myndighed mulighed for fra udbuddet at udelukke en bydende, som er udenlandsk entreprenør, og som ikke er indehaver af en registrering, men har fremlagt tilsvarende attester fra sin nationale administration?
2) Er det i strid med princippet om fri bevægelighed inden for den Europæiske Union og artikel 24, stk. 2, i Rådets direktiv 93/37 […], at anerkende, at en belgisk ordregivende myndighed har beføjelse til at pålægge udenlandske bydende at lade en belgisk myndighed – entreprenørregistreringsudvalget – undersøge gyldigheden af de attester, der udstedes til dem af de skattemæssige og sociale myndigheder i deres stat, og som dokumenterer, at de har opfyldt deres forpligtelser med hensyn til skattemæssige og sociale betalinger?«
Om de præjudicielle spørgsmål
Om formaliteten med hensyn til anmodningen om præjudiciel afgørelse
31. Kommissionen udtrykker forbehold med hensyn til, hvorvidt anmodningen om præjudiciel afgørelse kan antages til realitetsbehandling, fordi den forelæggende ret i sin afgørelse begrænser sig til at gengive argumentationen i Cour d’appel de Bruxelles’ dom, ikke i tilstrækkelig grad definerer hovedsagens retlige og faktiske omstændigheder og ikke giver tilstrækkelige oplysninger om begrundelsen for udvælgelsen af de bestemmelser i EU-retten, som den ønsker fortolket.
32. Disse forbehold er ugrundede.
33. For det første kan den forelæggende ret således ikke kritiseres for i sin afgørelse at have gengivet Cour d’appel de Bruxelles’ dom, der er genstand for den kassationsanke, som er blevet iværksat ved den forelæggende ret. Den forelæggende ret udtrykker med denne gentagelse tvivl om, hvorvidt konklusionerne i denne dom er forenelige med de relevante bestemmelser i EU-retten, dvs. traktatens bestemmelser om fri udveksling af tjenesteydelser og bestemmelserne i artikel 24 i direktiv 93/37.
34. Det skal herefter konstateres, at det, således som generaladvokaten har bemærket i punkt 33 i forslaget til afgørelse, i fornødent omfang kan udledes af den nævnte dom, hvad hovedsagen drejer sig om, og i hvilken retlig og faktisk sammenhæng de stillede spørgsmål indgår, hvilket i øvrigt har givet interesserede parter mulighed for at indgive indlæg i henhold til artikel 23, stk. 2, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol.
35. Endelig fremgår forholdet mellem den hermed beskrevne sammenhæng i hovedsagen og de bestemmelser i EU-retten, som ønskes fortolket, klart af sagens akter og behøver ikke nærmere forklaring.
36. De fremlagte oplysninger er således tilstrækkelige til at opfylde de krav, der stilles i henhold til Domstolens faste praksis (jf. i denne retning dom af 8.9.2009, sag C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional og Bwin International, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 40 og den deri nævnte retspraksis), og sætter Domstolen i stand til at give den forelæggende ret hensigtsmæssige svar. Anmodningen om en præjudiciel afgørelse kan derfor realitetsbehandles.
Det første spørgsmål
37. Med dette spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om de almindelige EU-retlige principper vedrørende offentlige kontrakter og artikel 24, stk. 2, i direktiv 93/37 skal fortolkes således, at de er til hinder for en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, der pålægger en entreprenør, der er etableret i en anden medlemsstat, forpligtelsen til i en ordregivende myndigheds medlemsstat at være indehaver af en registrering for at få tildelt en offentlig kontrakt i sidstnævnte medlemsstat, uanset at denne entreprenør har fremlagt attester udstedt af myndighederne i den medlemsstat, hvor han er etableret, der bl.a. bekræfter, at han har opfyldt forpligtelserne vedrørende betaling af socialsikringsbidrag samt skatter og afgifter.
38. Indledningsvis skal det præciseres, at den registrering, der er tale om i hovedsagen, hverken er omfattet af bestemmelserne i artikel 25 eller artikel 29 i direktiv 93/37.
39. Det fremgår nemlig af de sagsakter, der er forelagt Domstolen, at formålet med dette registreringskrav er at efterprøve entreprenørers faglige kvalifikationer som omhandlet i artikel 24, stk. 1, i direktiv 93/37, nærmere bestemt vedrørende deres situation med hensyn til betaling af socialsikringsbidrag samt skatter og afgifter.
40. Det skal for det første bemærkes, at den omstændighed, at en entreprenør, der er etableret i en anden medlemsstat, har fremlagt attester udstedt af myndighederne i denne medlemsstat, ikke er tilstrækkeligt til endeligt at dokumentere opfyldelsen af hans forpligtelser på dette område. For det første bestemmes det nemlig i artikel 24, stk. 1, litra e) og f), i direktiv 93/37, at entreprenøren også skal opfylde sine sociale og skattemæssige forpligtelser i den ordregivende myndigheds medlemsstat. For det andet tillader artikel 24, stk. 2, andet led, under henvisning til attester udstedt af den kompetente myndighed i den pågældende medlemsstat, en særskilt undersøgelse af en sådan entreprenør i den medlemsstat, hvor den pågældende offentlige kontrakt afvikles.
41. Det kan således tænkes, at den pågældende entreprenør har kunnet udøve en økonomisk aktivitet i en ordregivende myndigheds medlemsstat, som kan medføre skattemæssig og social gæld. En sådan gæld kan opstå som følge af ikke alene økonomiske aktiviteter under gennemførelsen af offentlige kontrakter, men også aktiviteter uden for denne sammenhæng. I øvrigt bemærkes, at selv hvis denne entreprenør ikke udøvede nogen aktivitet i den ordregivende myndigheds medlemsstat, er det lovligt, at myndighederne i denne medlemsstat ønsker at være i stand til at sikre sig dette.
42. En national lovgivning kan derfor ikke anses for at være i strid med EU-retten, alene fordi den med henblik på en sådan kontrol ligeledes foreskriver et registreringskrav for entreprenører, der er etableret i en anden medlemsstat end den, hvori den offentlige kontrakt afvikles.
43. Det skal for det andet bemærkes, at artikel 24, stk. 1, i direktiv 93/37 i henhold til Domstolens praksis indeholder en udtømmende opregning af de grunde, der kan begrunde udelukkelse af en entreprenør fra deltagelse i en kontrakt, hvilke grunde udelukkende vedrører hans faglige kvalifikationer. Domstolen har i øvrigt tilføjet, at medlemsstaterne ud over de udelukkelsesgrunde, som udtrykkeligt er opregnet i denne bestemmelse, kan fastsætte udelukkelsesgrunde med henblik på at sikre iagttagelsen af ligebehandlingsprincippet og princippet om gennemsigtighed (jf. i denne retning dom af 16.12.2008, sag C-213/07, Michaniki, Sml. I, s. 9999, præmis 43, 44 og 47, og af 19.5.2009, sag C-538/07, Assitur, Sml. I, s. 4219, præmis 20 og 21).
44. Et registreringskrav som det i hovedsagen omhandlede kan ikke anses for at være en udelukkelsesgrund ud over dem, som udtrykkeligt er opregnet i artikel 24, stk. 1, i direktiv 93/37, hvis der hermed tilsigtes en gennemførelse af denne bestemmelse, hvor formålet udelukkende er at kontrollere dokumentationen for, at den entreprenør, som ønsker at deltage i en offentlig kontrakt, ikke er omfattet af en af de nævnte udelukkelsesgrunde, særligt dem, der vedrører betaling af socialsikringsbidrag samt skatter og afgifter.
45. I det foreliggende tilfælde skal entreprenøren med henblik på den pågældende registrering, der i sagens akter almindeligvis kaldes »skattemæssig registrering«, ved den i denne sammenhæng kompetente instans indgive en begæring ledsaget af de attester, som er fastsat i artikel 24, stk. 2, i direktiv 93/37, og som kræves i henhold til den gældende nationale lovgivning, der fastsætter tilsvarende udelukkelsesgrunde.
46. En entreprenør, der er etableret i en anden medlemsstat, skal således for den nævnte instans fremlægge de attester, der er udstedt af myndighederne i den medlemsstat, hvor entreprenøren er etableret, som han normalt ifølge den ovennævnte bestemmelse i direktiv 93/37 skal forelægge for den pågældende ordregivende myndighed. Hvis en sådan entreprenør endvidere allerede havde udøvet økonomisk aktivitet i den ordregivende myndigheds medlemsstat, burde han kunne fremlægge attesterne udstedt af de kompetente myndigheder i denne medlemsstat, eller, hvis der ikke foreligger en sådan aktivitet, være i stand til at bekræfte dette forhold. Det pågældende organ skal gennem udstedelsen af et bevis for registrering attestere, at der ikke foreligger udelukkelsesgrunde, hvilket bevis efterfølgende skal fremlægges for den ordregivende myndighed med henblik på at deltage i den pågældende offentlige kontrakt.
47. Når den ordregivende myndighed i overensstemmelse med artikel 24, stk. 2, i direktiv 93/37 af entreprenøren kræver bevis for, at han ikke befinder sig i nogen af de i artikel 24, stk. 1, litra e) eller f), nævnte situationer, godkender den som tilstrækkeligt bevis en attest udstedt af den kompetente myndighed i den pågældende medlemsstat.
48. Denne bestemmelse udelukker ikke, at der inden åbningen af buddene foretages en kontrol af de af entreprenøren forelagte attester, eller af, at der ikke foreligger udelukkelsesgrunde vedrørende denne i almindelighed.
49. Denne kontrol skal ikke desto mindre begrænse sig til entreprenørers faglige kvalifikationer som omhandlet i artikel 24, stk. 1, i direktiv 93/37, bl.a. for så vidt angår opfyldelsen af deres skatte- og afgiftsmæssige samt sociale forpligtelser. Desuden må kontrollen, som bemærket af generaladvokaten i punkt 52 i forslaget til afgørelse, hverken vanskeliggøre eller forsinke entreprenørens deltagelse i den offentlige udbudsprocedure eller give anledning til uforholdsmæssige administrative omkostninger.
50. Det tilkommer den forelæggende ret at afgøre, om det i hovedsagen omhandlede registreringskrav opfylder disse betingelser.
51. Den forelæggende ret skal navnlig undersøge, om kravene fastsat i artikel 2, stk. 1, nr. 7), i den kongelige anordning fra 1978, hvorefter et selskab, hvori der i bestyrelsen, direktionen eller blandt de personer, der har ret til at tegne selskabet, er personer, som ifølge den nationale lovgivning er afskåret fra at udføre sådanne opgaver, er udelukket fra at deltage i en offentlig kontrakt, og i artikel 2, stk. 1, nr. 12), i den kongelige anordning fra 1978, hvori det bestemmes, at entreprenørers deltagelse i en offentlig udbudsprocedure er udelukket, såfremt de ikke har »tilstrækkelige økonomiske, administrative og tekniske midler til at overholde deres skattemæssige og sociale forpligtelser«, om hvilke sagens akter ikke indeholder tilstrækkeligt fyldestgørende oplysninger med henblik på en vurdering heraf, kan tillades ifølge artikel 24, stk. 1, i direktiv 93/37.
52. Det fremgår imidlertid af sagens akter, at den blotte fremlæggelse af registreringsbegæringen for den ordregivende myndighed, ledsaget af afgivelsen af buddet, i hovedsagen var tilstrækkeligt til at opfylde den formelle betingelse for at tillade de berørte entreprenører at deltage i det omtvistede udbud, idet kontrakten ikke ville blive tildelt, før registreringsproceduren var afsluttet.
53. Under hensyn til det ovenstående skal det første spørgsmål besvares med, at EU-retten skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for en national ordning som den i hovedsagen omhandlede, der pålægger en entreprenør, der er etableret i en anden medlemsstat, forpligtelsen til i den ordregivende myndigheds medlemsstat at være indehaver af en registrering om, at der ikke foreligger de udelukkelsesgrunde, der er opregnet i artikel 24, stk. 1, i direktiv 93/37, for at få tildelt en offentlig kontrakt i sidstnævnte medlemsstat, på betingelse af, at en sådan forpligtelse hverken vanskeliggør eller forsinker entreprenørens deltagelse i den pågældende offentlige udbudsprocedure, eller giver anledning til uforholdsmæssige administrative omkostninger, og udelukkende har til formål at efterprøve den interesserede parts faglige kvalifikationer som omhandlet i denne bestemmelse.
Det andet spørgsmål
54. Med dette spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om de almindelige EU-retlige principper vedrørende offentlige kontrakter og artikel 24, stk. 2, i direktiv 93/37 skal fortolkes således, at de er til hinder for en national lovgivning, hvorefter et organ som det i hovedsagen omhandlede skal foretage kontrol af attester udstedt af skattemyndighederne og de sociale myndigheder i andre medlemsstater, som dokumenterer, at entreprenører, der er etableret i disse medlemsstater, har opfyldt deres forpligtelser på de pågældende områder.
55. Det skal i den forbindelse bemærkes, at bestemmelserne i direktiv 93/37 i princippet ikke er til hinder for, at national ret overdrager kontrollen af, at der ikke foreligger udelukkelsesgrunde som omhandlet i direktivets artikel 24, stk. 1, til et andet organ end den ordregivende myndighed.
56. Som bemærket af generaladvokaten i punkt 69 i forslaget til afgørelse, kan en sådan kontrol inden åbningen af buddene vise sig at være hensigtsmæssig med henblik på en korrekt afvikling af en offentlig kontrakt. I betragtning af eventuel utilstrækkelig teknisk viden og begrænset organisatorisk kapacitet hos visse ordregivende myndigheder, som f.eks. en mindre kommune eller et organ, som har et begrænset antal ansatte, kan det således være nyttigt at overlade den administrative behandling eller centrale kontrol af dokumentation vedrørende de faglige kvalifikationer hos ansøgerne om de forskellige offentlige kontrakter til et specialiseret organ på nationalt eller lokalt plan.
57. Det kan tilføjes, at Domstolen allerede i Michaniki-dommen, under forudsætning af opfyldelse af nogle klare betingelser, har accepteret muligheden for, at et andet organ end den ordregivende myndighed kan træffe en beslutning, der fører til udelukkelse af en entreprenør fra en udbudsprocedure vedrørende en offentlig bygge- og anlægskontrakt. Den omstændighed, at den sag, der gav anledning til den omhandlede dom, som genstand ikke havde en udelukkelsesgrund i henhold til direktiv 93/37, men en udelukkelsesgrund, der ligger ud over dem, som er fastsat ved dette direktiv, og som har til formål at sikre overholdelsen af ligebehandlingsprincippet og princippet om gennemsigtighed, er i den henseende uden betydning.
58. Det skal endvidere undersøges, om sammensætningen af og beføjelserne hos det organ, som i henhold til den i hovedsagen omhandlede nationale lovgivning har fået overdraget denne kontrol, er i overensstemmelse med formålet om at sikre overholdelsen af EU-retten vedrørende offentlige kontrakter.
59. I denne forbindelse fremgår det for det første af sagens akter, at de kompetente myndigheder, benævnt »registreringsudvalg«, i overensstemmelse med denne lovgivning oprettes af provinserne og er sammensat af tre parter. Ifølge artikel 16 i den kongelige anordning fra 1978 er udvalgene sammensat af tre tjenestemandsansatte, som udpeges af de offentlige myndigheder, hvoraf den ene varetager funktionen som formand, og seks personer, som udpeges paritetisk på forslag af de repræsentative arbejdsgiver- og arbejdstagerorganisationer i bygge- og anlægssektoren i den pågældende provins.
60. Det skal fastslås, at dette organ for størstepartens vedkommende består af medlemmer, som repræsenterer private interesser, og at der ikke er noget i sagsakterne, der angiver, at disse medlemmers deltagelse i organet er af rent rådgivende karakter.
61. Et sådant organ kan, henset til dets sammensætning, ikke anses for at være upartisk og neutralt. Den omstændighed, at sammensætningen for størstedelens vedkommende udgøres af repræsentanter for private interesser, kunne foranledige disse repræsentanter til at hindre andre erhvervsdrivendes adgang til det pågældende marked, og fordi disse erhvervsdrivende tvinges til at lade potentielle konkurrenter vurdere deres personlige og faglige kvalifikationer, fører det nævnte organ under alle omstændigheder til en situation med ulighed i konkurrencevilkårene og manglende objektivitet og upartiskhed, hvilket er i strid med en ordning med ufordrejet konkurrence som den, der er fastsat i EU-retten (jf. analogt dom af 1.7.2008, sag C-49/07, MOTOE, Sml. I, s. 4863, præmis 51 og 52 og den deri nævnte retspraksis, og af 10.3.2009, sag C-169/07, Hartlauer, Sml. I, s. 1721, præmis 51 og den deri nævnte retspraksis).
62. For det andet bemærkes, at den i hovedsagen omhandlede lovgivning, således som det synes at følge af det stillede spørgsmål, tildeler registreringsudvalget mulighed for at undersøge gyldigheden af de attester, der er udstedt af den kompetente myndighed i den pågældende medlemsstat, med hensyn til opfyldelsen af entreprenørernes forpligtelser på det sociale og skattemæssige område.
63. Det skal bemærkes, at den kongelige anordning fra 1978 ikke indeholder bestemmelser, som udtrykkeligt tildeler registreringsudvalget en sådan beføjelse, og at omfanget af en sådan beføjelse heller ikke er anført i anmodningen fra den forelæggende ret. Hvis denne beføjelse skulle indebære udøvelsen af en materiel kontrol af de betingelser, der ligger til grund for de kompetente myndigheder i de pågældende medlemsstaters udstedelse af attester, ville dette åbenbart være uforeneligt med artikel 24, stk. 1, i direktiv 93/37, som ikke fastsætter en sådan udelukkelsesgrund, og med artikel 24, stk. 2, andet led, som utvetydigt pålægger at acceptere disse attester som tilstrækkeligt bevis for opfyldelsen af entreprenørernes forpligtelser på det sociale og skattemæssige område. I øvrigt kan en udelukkelsesgrund, der er baseret på materiel prøvelse af attesterne, ikke begrundes i den af Domstolen valgte løsning i Michaniki-dommen.
64. Således som generaladvokaten har fremhævet i punkt 82-84 i forslaget til afgørelse, er det ikke muligt for det organ, der har fået til opgave at kontrollere disse attester, at udøve et skøn, og det skal begrænse sig til en summarisk undersøgelse af formelle forhold. Organet kan således blot undersøge, om attesterne er ægte, om deres udstedelse er af tilstrækkeligt ny dato, og om den myndighed, som har udstedt dem, åbenbart ikke har kompetence til det.
65. Det påhviler den forelæggende ret at foretage bedømmelse af situationen for sagsøgerne i hovedsagen i lyset af de ovenfor anførte fortolkningselementer. Imidlertid har sammensætningen af registreringsudvalget og omfanget af den kontrol, der udøves heraf, tilsyneladende ikke kunnet påvirke denne situation, for så vidt som disse sagsøgere, således som det fremgår af sagens akter, blev registreret uden vanskeligheder. Årsagen til, at de blev udelukket fra at deltage i det i hovedsagen omhandlede udbud, hviler på den omstændighed, at de respektive begæringer om registrering var blevet indgivet for sent, dvs. efter at fristen for indgivelse af bud var udløbet, under omstændigheder, hvor forpligtelsen til at være indehaver af en registrering ikke i sig selv anses for at være i strid med EU-retten.
66. Herefter skal det andet spørgsmål besvares med, at EU-retten skal fortolkes således, at den er til hinder for en national lovgivning, i henhold til hvilken kontrol af de attester, der udstedes til en entreprenør i en anden medlemsstat af de skattemæssige og sociale myndigheder i denne medlemsstat, overdrages til et andet organ end den ordregivende myndighed, såfremt:
– dette organ for størstepartens vedkommende er sammensat af personer, der udpeges af arbejdsgiver- og arbejdstagerorganisationer i bygge- og anlægssektoren i den provins, hvor den pågældende offentlige kontrakt afvikles, og
– denne beføjelse omfatter en materiel prøvelse af disse attesters gyldighed.
Sagens omkostninger
67. Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Tredje Afdeling) for ret:
1) EU-retten skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for en national ordning som den i hovedsagen omhandlede, der pålægger en entreprenør, der er etableret i en anden medlemsstat, forpligtelsen til i den ordregivende myndigheds medlemsstat at være indehaver af en registrering om, at der ikke foreligger de udelukkelsesgrunde, der er opregnet i artikel 24, stk. 1, i Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter, for at få tildelt en offentlig kontrakt i sidstnævnte medlemsstat, på betingelse af, at en sådan forpligtelse hverken vanskeliggør eller forsinker entreprenørens deltagelse i den pågældende offentlige udbudsprocedure eller giver anledning til uforholdsmæssige administrative omkostninger og udelukkende har til formål at efterprøve den interesserede parts faglige kvalifikationer som omhandlet i denne bestemmelse.
2) EU-retten skal fortolkes således, at den er til hinder for en national lovgivning, i henhold til hvilken kontrol af de attester, der udstedes til en entreprenør i en anden medlemsstat af de skattemæssige og sociale myndigheder i denne medlemsstat, overdrages til et andet organ end den ordregivende myndighed, såfremt:
– dette organ for størstepartens vedkommende er sammensat af personer, der udpeges af arbejdsgiver- og arbejdstagerorganisationer i bygge- og anlægssektoren i den provins, hvor den pågældende offentlige kontrakt afvikles
– og denne beføjelse omfatter en materiel prøvelse af disse attesters gyldighed.