62009TJ0360_DE
Parteien
Entscheidungsgründe
Tenor
Parteien
In der Rechtssache T-360/09
E.ON Ruhrgas AG mit Sitz in Essen (Deutschland),
E.ON AG
mit Sitz in Düsseldorf (Deutschland),
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte G. Wiedemann und T. Klose,
Klägerinnen,
gegen
Europäische Kommission,
vertreten durch V. Di Bucci, A. Bouquet und R. Sauer als Bevollmächtigte im Beistand von Rechtsanwalt M. Buntscheck,
Beklagte,
betreffend eine Klage auf Nichtigerklärung der Entscheidung K(2009) 5355 endg. der Kommission vom 8. Juli 2009 in einem Verfahren nach Artikel 81 [EG] (Sache COMP/39.401 – E.ON/GDF), hilfsweise, auf Herabsetzung der gegen die Klägerinnen verhängten Geldbuße
erlässt
DAS GERICHT (Fünfte Kammer)
unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten S. Papasavvas (Berichterstatter) sowie der Richter V. Vadapalas und K. O’Higgins,
Kanzler: T. Weiler, Verwaltungsrätin,
aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 23. September 2011
folgendes
Urteil
Entscheidungsgründe
Rechtlicher Rahmen
1 . Recht der Europäischen Union
1. Mit der Richtlinie 98/30/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 betreffend gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt (ABl. L 204, S. 1, im Folgenden: Erste Gasrichtlinie) wurden gemeinsame Vorschriften für die Fernleitung, die Verteilung, die Lieferung und die Speicherung von Erdgas erlassen. Sie regelte die Organisation und Funktionsweise des Erdgassektors, auch in Bezug auf verflüssigtes Erdgas (LNG), den Marktzugang, den Betrieb der Netze und die Kriterien und Verfahren für die Erteilung von Fernleitungs-, Verteilungs-, Liefer- und Speichergenehmigungen für Erdgas.
2. Die Erste Gasrichtlinie verpflichtete die Mitgliedstaaten dazu, den Markt für die Versorgung von Großabnehmern mit Erdgas schrittweise für den Wettbewerb zu öffnen und Dritten Zugang zum bestehenden Transportsystem zu gewähren.
3. Nach Art. 29 Abs. 1 und Art. 30 der Ersten Gasrichtlinie hatten die Mitgliedstaaten die erforderlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften in Kraft zu setzen, um ihr bis spätestens 10. August 2000 nachzukommen.
4. Die Erste Gasrichtlinie wurde mit Wirkung vom 1. Juli 2004 durch die Richtlinie 2003/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 98/30 (ABl. L 176, S. 57) aufgehoben und ersetzt.
2. Nationales Recht
Deutsches Recht
5. Das Energiewirtschaftsgesetz vom 13. Dezember 1935 (RGBl. I S. 1451, im Folgenden: EnWG von 1935) sah ein System der staatlichen Bewilligung und Aufsicht über die Tätigkeiten der deutschen Gasversorgungsunternehmen vor.
6. Nach § 103 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 27. Juli 1957 (BGBl. I S. 1081, im Folgenden: GWB) waren bestimmte Verträge zwischen Energieversorgungsunternehmen sowie zwischen diesen Unternehmen und Gebietskörperschaften vom Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen ausgenommen. Diese Freistellung galt insbesondere für sogenannte Demarkationsverträge, in denen Unternehmen untereinander vereinbarten, das Gebiet des jeweils anderen nicht mit Elektrizität oder Gas zu beliefern, sowie für sogenannte ausschließliche Konzessionsverträge, in denen eine Gebietskörperschaft einem Unternehmen ein ausschließliches Recht zur Nutzung öffentlicher Grundstücke für den Bau und Betrieb von Elektrizitäts- und Gasverteilernetzen einräumte. Zu ihrer Durchführung mussten diese Verträge bei der zuständigen Kartellbehörde angemeldet werden, die sie verbieten konnte, wenn sie bei ihnen von einem Missbrauch der gesetzlichen Freistellung ausging.
7. Mit dem Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. April 1998 (BGBl. 1998 I S. 730) wurde die in § 103 GWB vorgesehene Freistellung für Demarkations- und ausschließliche Konzessionsverträge mit sofortiger Wirkung abgeschafft. Außerdem ersetzte dieses Gesetz das EnWG von 1935 durch das Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung – Energiewirtschaftsgesetz (im Folgenden: EnWG von 1998).
8. Mit dem Ersten Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 20. Mai 2003 (BGBl. 2003 I S. 685) wurde das EnWG von 1998 zum Zweck der Umsetzung der Ersten Gasrichtlinie geändert.
Französisches Recht
9. Art. 1 der Loi n° 46-628 du 8 avril 1946 sur la nationalisation de l’électricité et du gaz (Gesetz Nr. 46-628 vom 8. April 1946 über die Verstaatlichung von Strom und Gas, JORF vom 9. April 1946, S. 2651, im Folgenden: Gesetz von 1946) bestimmte vor seiner Aufhebung durch die Ordonnance n° 2011-504 du 9 mai 2011 portant codification de la partie législative du code de l’énergie (Verordnung Nr. 2011-504 vom 9. Mai 2011 über die Kodifizierung des Gesetzgebungsteils des Energiegesetzbuchs, JORF vom 10. Mai 2011, S. 7954) Folgendes:
„Ab Verkündung dieses Gesetzes sind
…
2. die Erzeugung, die Fernleitung, die Verteilung, die Einfuhr und die Ausfuhr von Brenngas
verstaatlicht.
…“
10. Vor seiner Änderung durch die Loi n° 2004-803 du 9 août 2004 relative au service public de l’électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières (Gesetz Nr. 2004-803 vom 9. August 2004 über die öffentliche Strom- und Gasversorgung und die Strom- und Gasunternehmen, JORF vom 11. August 2004, S. 14256) lautete Art. 3 Abs. 1 des Gesetzes von 1946:
„Die Leitung der verstaatlichten Gasunternehmen wird einer öffentlichen Industrie- und Handelseinrichtung mit der Bezeichnung Gaz de France (GDF), Service National, übertragen.“
11. Bis zum Inkrafttreten der Loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003 relative aux marchés du gaz et de l’électricité et au service public de l’énergie (Gesetz Nr. 2003-8 vom 3. Januar 2003 über die Märkte für Gas und Elektrizität und die öffentliche Energieversorgung, JORF vom 4. Januar 2003, S. 265, im Folgenden: Gesetz von 2003) verlieh das Gesetz von 1946 Gaz de France ein Monopol für die Ein- und Ausfuhr von Gas.
12. Das Gesetz von 2003, das die Erste Gasrichtlinie umsetzen sollte, öffnete den französischen Gasmarkt für den Wettbewerb. Durch dieses Gesetz wurde insbesondere zugelassenen Kunden der Zugang zu den Netzen und zur Lieferung von Erdgas eröffnet und das Ein- und Ausfuhrmonopol für Gas abgeschafft.
13. Gaz de France wurde durch das Gesetz Nr. 2004-803 in eine Aktiengesellschaft (société anonyme) umgewandelt.
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1. Betroffene Unternehmen
14. Die Klägerin zu 1), die E.ON Ruhrgas AG (im Folgenden: E.ON Ruhrgas), die aus dem Zusammenschluss der E.ON AG (im Folgenden: E.ON) und der Ruhrgas AG (im Folgenden: Ruhrgas) hervorgegangen ist und deren Anteile seit dem 31. Januar 2003 zu 100 % von E.ON, der Klägerin zu 2), gehalten werden, ist der größte Erdgasversorger in Deutschland und einer der führenden Akteure auf dem europäischen Markt. Mit Entscheidung vom 18. September 2002, mit der dieser Zusammenschluss genehmigt wurde, verpflichteten die deutschen Behörden E.ON Ruhrgas zur Durchführung eines Gasfreigabeprogramms mit einem Gesamtvolumen von 200 TWh.
15. E.ON ist ein deutsches Unternehmen, das in den Bereichen Produktion, Transport, Verteilung und Lieferung von Energie – in erster Linie Erdgas und Strom – tätig ist.
16. Die GDF Suez SA entstand aus dem Zusammenschluss von Gaz de France (im Folgenden: GDF) und Suez am 22. Juli 2008. Es handelt sich um ein französisches Unternehmen, das entlang der gesamten Energiewertschöpfungskette von Strom und Erdgas sowohl auf vor- als auch auf nachgelagerten Märkten tätig ist. Die GDF Suez SA ist der etablierte und führende Erdgasanbieter in Frankreich. Sie ist darüber hinaus einer der größten Erdgasanbieter in Europa.
2. MEGAL-Vereinbarung
17. Mit Vereinbarung vom 18. Juli 1975 („Basic Agreement“, im Folgenden: MEGAL-Vereinbarung) beschlossen GDF und Ruhrgas, gemeinsam die Gasfernleitung MEGAL (im Folgenden: MEGAL-Gasfernleitung) zu bauen und zu betreiben. Diese Gasfernleitung, die seit dem 1. Januar 1980 vollständig in Betrieb ist, ist eine der Hauptleitungen für die Einfuhr von Gas nach Deutschland und Frankreich. Sie verläuft durch Süddeutschland und verbindet über 461 km hinweg die deutsch-tschechische mit der deutsch-französischen Grenze von Waidhaus (Deutschland) bis Medelsheim (Deutschland).
18. In Anhang 2 der MEGAL-Vereinbarung wurden die Ein- und Ausspeisepunkte für das von GDF bzw. Ruhrgas erworbene Gas festgelegt. Eine Reihe von Ausspeisepunkten entlang der MEGAL-Gasfernleitung wurde für Ruhrgas festgelegt, wobei gegebenenfalls noch weitere Ausspeisepunkte vorgesehen werden konnten. Zu GDF wurde vermerkt, dass der Ausspeisepunkt der MEGAL-Gasfernleitung für das gesamte über diese Leitung für GDF transportierte Gasvolumen ein Punkt an der Grenze zwischen Deutschland und Frankreich in der Nähe von Habkirchen (Deutschland) sein werde, sofern die Beteiligten nicht etwas anderes vereinbarten.
19. Gemäß der MEGAL-Vereinbarung gründeten GDF und Ruhrgas das Gemeinschaftsunternehmen MEGAL GmbH Mittel-Europäische Gasleitungsgesellschaft, aus der die MEGAL Mittel-Europäische Gasleitungsgesellschaft mbH & Co. KG (im Folgenden: MEGAL) entstand, die für den Bau und den Betrieb der MEGAL-Gasfernleitung sowie die Beförderung von Gas durch die Fernleitung zuständig sein sollte. MEGAL wurde auch das Eigentum an der Gasfernleitung zugewiesen.
20. GDF und Ruhrgas gründeten gemäß der MEGAL-Vereinbarung ferner das Gemeinschaftsunternehmen MEGAL Finance Co. Ltd (im Folgenden: MEGAL Finco), das das für den Bau der MEGAL-Gasfernleitung erforderliche Kapital beschaffen und verwalten sollte.
21. Am 18. Juli 1975 unterzeichneten Ruhrgas und GDF darüber hinaus dreizehn Schreiben (im Folgenden: Beibriefe), mit denen bestimmte technische, finanzielle und operative Aspekte der Verwaltung der MEGAL-Gasfernleitung präzisiert werden sollten. Zu diesen Briefen gehören der sogenannte Beibrief „Direktion I“ und der sogenannte Beibrief „Direktion G“.
22. Im Beibrief Direktion G heißt es:
„…
Die vereinbarten oder zu vereinbarenden Nutzungskapazitäten von [GDF] für den Gastransport beziehen sich auf Gas, das von [GDF] gekauft wurde oder wird und im Auftrag von [GDF] an [MEGAL] und/oder [MEGAL Finco] für einen Transit nach Frankreich und den Verbrauch in Frankreich geliefert wird.
Die vereinbarten oder zu vereinbarenden Nutzungskapazitäten von Ruhrgas für den Gastransport beziehen sich auf den Transport zu jeglichen anderen Transitzwecken und auf Gas, das über die Gasfernleitung transportiert, aus der Gasfernleitung in der Bundesrepublik Deutschland ausgespeist wird und für den Verbrauch in der Bundesrepublik Deutschland bestimmt ist oder von Ruhrgas gekauft wurde und für den Transit durch die Bundesrepublik Deutschland bestimmt ist.
…“
23. Im Beibrief Direktion I heißt es:
„…
[GDF] verpflichtet sich, im Zusammenhang mit [der MEGAL-Vereinbarung] keine Kunden in der Bundesrepublik Deutschland direkt oder indirekt mit Gas zu beliefern oder zu versorgen.
…“
24. Mit Schreiben vom 22. Juni 1976 meldeten Ruhrgas und GDF die Gründung von MEGAL und MEGAL Finco beim Bundeskartellamt an.
25. Mit einer Vereinbarung vom 13. August 2004 (im Folgenden: Vereinbarung von 2004) bestätigten GDF und E.ON Ruhrgas, dass sie die Beibriefe Direktion G und Direktion I seit langem für nichtig erachteten; mit dieser Vereinbarung wurden diese Schreiben rückwirkend aufgehoben.
26. Am 5. September 2005 unterzeichneten GDF und E.ON Ruhrgas einen Konsortialvertrag („Consortium Agreement“, im Folgenden: Vereinbarung von 2005), der am 13. Oktober 2005 in Kraft trat und mit dem sie ihre Vertragsbeziehung hinsichtlich MEGAL neu regelten. Nach der Vereinbarung von 2005 war jeder MEGAL-Partner berechtigt, seinen Anteil an der Kapazität der MEGAL-Gasfernleitung in eigener Verantwortung zu nutzen („beneficial use“). Dieser Vertrag wurde durch ein Interimsabkommen („Intermediate Agreement“) vom 9. September 2005 ergänzt.
27. Am 23. März 2006 schlossen GDF und E.ON eine Vereinbarung, durch die alle anderen vor der Vereinbarung von 2005 zwischen ihnen getroffenen Vereinbarungen hinsichtlich MEGAL beendet wurden.
3 . Verwaltungsverfahren
28. Am 5. Mai 2006 erließ die Kommission Entscheidungen über die Durchführung einer Nachprüfung bei GDF und E.ON und sämtlichen Tochterunternehmen nach Art. 20 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 [EG] und 82 [EG] niedergelegten Wettbewerbsregeln (ABl. 2003, L 1, S. 1). Nachprüfungen wurden am 16. und 17. Mai 2006 durchgeführt.
29. Gemäß Art. 18 der Verordnung Nr. 1/2003 richtete die Kommission verschiedene Auskunftsverlangen an GDF, E.ON und E.ON Ruhrgas (im Folgenden zusammen: betroffene Unternehmen).
30. Am 18. Juli 2007 leitete die Kommission ein Verfahren nach Art. 11 Abs. 6 der Verordnung Nr. 1/2003 ein.
31. Am 9. Juni 2008 übermittelte die Kommission den betroffenen Unternehmen eine Mitteilung der Beschwerdepunkte. Diese reichten zur Erwiderung schriftliche Stellungnahmen ein und legten in einer Anhörung am 14. Oktober 2008 ihren jeweiligen Standpunkt dar.
32. Am 27. März 2009 teilte die Kommission den betroffenen Unternehmen seit Übermittlung der Mitteilung der Beschwerdepunkte zusätzlich ermittelte Tatsachen mit und forderte sie auf, hierzu schriftlich Stellung zu nehmen. Sie gewährte ihnen außerdem Akteneinsicht in die nicht vertraulichen Fassungen ihrer jeweiligen Antworten auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte und in weitere Unterlagen, die seit der Annahme der Mitteilung der Beschwerdepunkte zur Akte genommen worden waren. Die betroffenen Unternehmen übermittelten ihre Stellungnahmen am 4. Mai 200 9 (GDF) und am 6. Mai 2009 (Klägerinnen).
Angefochtene Entscheidung
33. Am 8. Juli 2009 erließ die Kommission die Entscheidung K(2009) 5355 endg. vom 8. Juli 2009 in einem Verfahren nach Artikel 81 [EG] (Sache COMP/39.401 – E.ON/GDF) (im Folgenden: angefochtene Entscheidung), von der eine Zusammenfassung im Amtsblatt der Europäischen Union
vom 16. Oktober 2009 veröffentlicht ist (ABl. C 248, S. 5).
34. Die Kommission legte in der angefochtenen Entscheidung dar, dass das Verhalten, das deren Gegenstand sei, die Vereinbarung und/oder die aufeinander abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Art. 81 EG zwischen den betroffenen Unternehmen betreffe, nicht oder nur eingeschränkt in den Inlandsmarkt des jeweils anderen Unternehmens einzutreten und somit ihre eigenen Inlandsmärkte zu schützen, indem sie im Inlandsmarkt der anderen Vertragspartei auf den Verkauf des über die MEGAL-Gasfernleitung transportierten Gases verzichteten.
35. Die Kommission stellte insbesondere fest, dass die MEGAL-Vereinbarung, deren Anhang 2 sowie die Beibriefe Direktion G und Direktion I Vereinbarungen im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG darstellten, da die betroffenen Unternehmen darin ihren gemeinsamen Willen zum Ausdruck gebracht hätten, sich auf dem Markt in bestimmter Weise zu verhalten. Diese Vereinbarungen hätten das Geschäftsgebaren dieser Unternehmen begrenzt, indem sie ihre Nutzung des über die MEGAL-Gasfernleitung beförderten Gases beschränkt hätten.
36. Sie stellte weiter fest, dass die betroffenen Unternehmen in zahlreichen Treffen ihre jeweilige Strategie zum Verkauf des über die MEGAL-Gasfernleitung transportierten Gases in Deutschland und Frankreich diskutiert und einander über ihre Strategien informiert hätten. Diese Kontakte und der Austausch von Geschäftsgeheimnissen hätten stattgefunden, um das Geschäftsverhalten dieser Unternehmen mit dem Ziel der Umsetzung der Beibriefe Direktion G und Direktion I zu beeinflussen und um deren Inhalt an die neuen Marktbedingungen nach der Liberalisierung der europäischen Gasmärkte (im Folgenden: Liberalisierung) anzupassen, ohne dabei jedoch die in ihnen enthaltenen Beschränkungen aufzuheben.
37. Nach Ansicht der Kommission stellte demzufolge das Verhalten der betroffenen Unternehmen, das in einer anfänglichen Marktaufteilungsvereinbarung und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen in Form regelmäßiger Zusammenkünfte – zwecks Absprache und Durchführung dieser Vereinbarung länger als 25 Jahre – bestanden habe, eine einzige fortdauernde Zuwiderhandlung und eine Wettbewerbsbeschränkung dar.
38. Begonnen habe die Zuwiderhandlung in Deutschland mit der vollständigen Inbetriebnahme der MEGAL-Gasfernleitung, d. h. am 1. Januar 1980. In Frankreich habe sie zu dem Zeitpunkt begonnen, zu dem die Erste Gasrichtlinie hätte umgesetzt sein müssen, d. h. am 10. August 2000. Aufgrund des durch das Gesetz von 1946 begründeten gesetzlichen Monopols für die Einfuhr und Lieferung von Gas habe das fragliche Verhalten den Wettbewerb nämlich nicht vor der Liberalisierung des Gasmarkts beschränken können. Insofern habe der Wettbewerb, auch wenn die Erste Gasrichtlinie in Frankreich 2003 umgesetzt worden sei, schon ab dem 10. August 2000 beschränkt werden können, da Wettbewerber von GDF schon von diesem Zeitpunkt an zugelassene Kunden in Frankreich hätten beliefern können.
39. Hinsichtlich des Endes der Zuwiderhandlung stellte die Kommission fest, dass die betroffenen Unternehmen zwar die Beibriefe Direktion G und Direktion I am 13. August 2004 förmlich aufgehoben, jedoch die Beschränkungen, die für die Benutzung der Ausspeisepunkte der MEGAL-Gasfernleitung mit Ausnahme der im Rahmen des Gasfreigabeprogramms abgekauften Mengen für GDF gegolten hätten, erst Ende September 2005 aufgegeben hätten. Zudem habe der Umstand, dass GDF seit 2004 über die MEGAL-Gasfernleitung beförderte Gasmengen von E.ON Ruhrgas gekauft habe, um sie nach Deutschland zu liefern, nicht das Ende der Zuwiderhandlung bedeutet, da die von GDF bis Oktober 2005 in Deutschland getätigten Verkäufe von aus der MEGAL-Gasfernleitung stammendem Gas den Mengen entsprochen hätten, die GDF im Rahmen des Gasfreigabeprogramms gekauft habe.
40. Unter diesen Umständen vertrat die Kommission die Auffassung, dass die Zuwiderhandlung, für die GDF und E.ON Ruhrgas hafteten, in Deutschland mindestens vom 1. Januar 1980 bis 30. September 2005 und in Frankreich mindestens vom 10. August 2000 bis 30. September 2005 angedauert habe. Da E.ON am 31. Januar 2003 die Kontrolle über E.ON Ruhrgas erworben habe, hafteten E.ON und E.ON Ruhrgas „gesamtschuldnerisch“ für eine Zuwiderhandlung, die vom 31. Januar 2003 bis 30. September 2005 angedauert habe.
41. Die Kommission verhängte gegen die betroffenen Unternehmen Geldbußen nach Art. 23 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1/2003. Dazu wandte sie die in ihren Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung Nr. 1/2003 (ABl. 2006, C 210, S. 2, im Folgenden: Leitlinien von 2006) dargestellte Methode an.
42. Die Kommission war dabei der Ansicht, dass diejenigen Umsätze von der Zuwiderhandlung betroffen seien, die aus den von den betroffenen Unternehmen getätigten Verkäufen von über die MEGAL-Gasfernleitung befördertem Gas an Kunden in Deutschland und zugelassene Kunden in Frankreich stammten, ausgenommen die im Rahmen des Gasfreigabeprogramms getätigten Umsätze.
43. In Anbetracht der Schwere der Zuwiderhandlung setzte die Kommission einen Ausgangsprozentsatz von 15 % der betroffenen Umsätze an.
44. Hinsichtlich der Dauer der Zuwiderhandlung legte die Kommission bei der Bemessung der Geldbuße in Bezug auf Frankreich den Zeitraum vom 10. August 2000 bis 30. September 2005, d. h. 5 Jahre, 1 Monat und 20 Tage, zugrunde. In Bezug auf Deutschland war ihrer Ansicht nach der Zeitraum, für den die Geldbuße zu verhängen war, auf die Zeit vom 24. April 1998, dem Tag, an dem der deutsche Gesetzgeber das in Deutschland aufgrund der Freistellung der Demarkationsverträge bestehende faktische Monopol aufgehoben hatte, bis zum 30. September 2005, also auf 7 Jahre und 5 Monate, zu begrenzen.
45. Im Hinblick auf das Wesen der Zuwiderhandlung wandte die Kommission für das Kartell zudem einen Aufschlag von 15 % der betroffenen Umsätze an.
46. In Anbetracht der besonderen Umstände des vorliegenden Falls hielt die Kommission es für angemessen, den Grundbetrag für die beiden betroffenen Unternehmen ausnahmsweise in gleicher Höhe festzusetzen. Um keines von ihnen zu benachteiligen, setzte sie als Grundbetrag der Geldbuße den Betrag an, der dem niedrigeren der beiden Umsätze entsprach. Sie setzte daher für die Geldbußen aller betroffenen Unternehmen den gleichen Grundbetrag in Höhe von 553 Mio. Euro fest.
47. Da die Kommission weder erschwerende noch mildernde Umstände feststellte, nahm sie keine Anpassung dieses Grundbetrags vor.
48. Die Kommission verhängte deshalb eine Geldbuße in Höhe von 553 Mio. Euro gegen E.ON und E.ON Ruhrgas („gesamtschuldnerisch“) und eine Geldbuße in gleicher Höhe gegen GDF.
49. Die Art. 1 und 2 des verfügenden Teils der angefochtenen Entscheidung lauten:
„Artikel 1
[Die betroffenen Unternehmen] haben gegen Artikel 81 Absatz 1 [EG] verstoßen, indem sie sich an einer Vereinbarung und abgestimmten Verhaltensweisen im Erdgassektor beteiligten.
Die Zuwiderhandlung, für die E.ON Ruhrgas … und [GDF] haften, dauerte in Deutschland mindestens vom 1. Januar 1980 bis 30. September 2005 und in Frankreich mindestens vom 10. August 2000 bis 30. September 2005. Die Zuwiderhandlung [von] E.ON … dauerte vom 31. Januar 2003 bis 30. September 2005.
Artikel 2
Für die in Artikel 1 genannte(n) Zuwiderhandlung(en) werden folgende Geldbußen festgesetzt:
(a) E.ON Ruhrgas … und E.ON … gesamtschuldnerisch: EUR 553 000 000
(b) GDF …: EUR 553 000 000
…“
Verfahren und Anträge der Parteien
50. Mit Klageschrift, die am 18. September 2009 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, haben die Klägerinnen die vorliegende Klage erhoben.
51. Auf Bericht des Berichterstatters hat das Gericht (Fünfte Kammer) beschlossen, die mündliche Verhandlung zu eröffnen, und im Rahmen prozessleitender Maßnahmen nach Art. 64 der Verfahrensordnung des Gerichts die Parteien aufgefordert, eine Frage zu beantworten und bestimmte Schriftstücke vorzulegen. Die Parteien sind dieser Aufforderung fristgemäß nachgekommen.
52. Die Parteien haben in der Sitzung vom 23. September 2011 mündlich verhandelt und die Fragen des Gerichts beantwortet.
53. Mit Schriftsatz vom 18. November 2011 haben die Klägerinnen die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung mit der Begründung beantragt, dass sie soeben Kenntnis von einem neuen Umstand erhalten hätten. Mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2011 hat die Kommission zu diesem Antrag Stellung genommen und mitgeteilt, dass ihrer Ansicht nach eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht gerechtfertigt sei.
54. Mit Beschluss vom 20. Januar 2012 hat das Gericht den Antrag auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zurückgewiesen.
55. Die Klägerinnen beantragen,
– die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären;
– hilfsweise, die Höhe der ihnen in der angefochtenen Entscheidung auferlegten Geldbuße angemessen herabzusetzen;
– der Kommission die Kosten aufzuerlegen.
56.
Die Kommission beantragt,
–
die Klage abzuweisen;
–
den Klägerinnen die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
57. Die Klägerinnen beantragen, die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären, hilfsweise, die gegen sie verhängte Geldbuße herabzusetzen.
1. Zum Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung
58. Die Klägerinnen stützen ihren Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung auf fünf Klagegründe: erstens einen Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG, zweitens eine rechtsfehlerhafte Bewertung der Dauer der behaupteten Zuwiderhandlung, drittens einen Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung, viertens die Verjährung der behaupteten Zuwiderhandlungen und fünftens einen Verstoß gegen die Grundsätze über die Zurechnung von Wettbewerbsverstößen.
Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG
59. Dieser Klagegrund umfasst sechs Teile, mit denen erstens ein Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG geltend gemacht wird, soweit die in den Beibriefen Direktion G und Direktion I und in Anhang 2 der MEGAL-Vereinbarung vorgesehenen Einschränkungen zulässige Nebenabreden seien, zweitens ein Rechtsfehler wegen der Einstufung von GDF und E.ON Ruhrgas als potenzielle Wettbewerber vor der im April 1998 (in Deutschland) bzw. Anfang 2002 (in Frankreich) stattfindenden Liberalisierung, drittens ein Fehler bei der Beurteilung des Beibriefs Direktion G, viertens das Nichtvorliegen eines wettbewerbswidrigen Zwecks der Beibriefe Direktion G und Direktion I und des Anhangs 2 der MEGAL-Vereinbarung, fünftens ein Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG insoweit, als die Nebenabreden keine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt hätten, und sechstens ein Rechtsfehler bei der Bewertung der „Kontakte“ als Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen.
– Zum ersten Teil
60. Im Rahmen des ersten Teils machen die Klägerinnen geltend, die Kommission habe gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstoßen, da die Beibriefe Direktion G und Direktion I sowie Anhang 2 der MEGAL-Vereinbarung zulässige Nebenabreden darstellten, die für die ordnungsgemäße Durchführung des MEGAL-Vertragswerks notwendig und im Hinblick auf die verfolgten Ziele verhältnismäßig seien. In der mündlichen Verhandlung haben die Klägerinnen darauf hingewiesen, dass ihrer Ansicht nach der Beibrief Direktion G keine Wettbewerbsbeschränkungen enthalte, sondern vielmehr das Vorbringen zu Nebenabreden auch für diesen Beibrief gelte, da er auf den Beibrief Direktion I Bezug nehme.
61. Das Gericht wird das Vorbringen zum Beibrief Direktion G im Rahmen des dritten Teils des vorliegenden Klagegrundes prüfen.
62. Es ist darauf hinzuweisen, dass der Begriff der Nebenabrede jede mit der Durchführung einer Hauptmaßnahme unmittelbar verbundene und für diese notwendige Einschränkung bedeutet (Urteil des Gerichts vom 18. September 2001, M6 u. a./Kommission, T-112/99, Slg. 2001, II-2459, Randnr. 104).
63. Unter einer mit der Durchführung einer Hauptmaßnahme unmittelbar verbundenen Einschränkung sind alle Einschränkungen zu verstehen, die eine der Durchführung der Hauptmaßnahme untergeordnete Bedeutung haben und mit dieser offensichtlich verbunden sind (Urteil M6 u. a./Kommission, oben in Randnr. 62 angeführt, Randnr. 105).
64. Die Voraussetzung der notwendigen Einschränkung erfordert eine doppelte Prüfung. Zum einen ist zu untersuchen, ob die Einschränkung für die Durchführung der Hauptmaßnahme objektiv notwendig ist, und zum anderen, ob sie im rechten Verhältnis zu ihr steht (vgl. Urteil M6 u. a./Kommission, oben in Randnr. 62 angeführt, Randnr. 106 und die dort angeführte Rechtsprechung).
65. Da es eine „rule of reason“ im Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft nicht gibt, kann das Kriterium der objektiven Notwendigkeit einer Einschränkung im Rahmen der Einstufung als Nebenabreden nicht dahin ausgelegt werden, dass es eine Abwägung der wettbewerbsfördernden und wettbewerbswidrigen Auswirkungen einer Vereinbarung voraussetzte (vgl. in diesem Sinne Urteil M6 u. a./Kommission, oben in Randnr. 62 angeführt, Randnr. 107).
66. Dieser Standpunkt ist nicht nur gerechtfertigt, weil damit die praktische Wirksamkeit von Art. 81 Abs. 3 EG gewahrt wird, sondern auch aus Gründen der Folgerichtigkeit. Da nämlich Art. 81 Abs. 1 EG keine Prüfung der wettbewerbsfördernden und wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen einer Hauptabrede erlaubt, muss das Gleiche auch für die Prüfung der mit dieser verbundenen Nebenabreden gelten (vgl. in diesem Sinne Urteil M6 u. a./Kommission, oben in Randnr. 62 angeführt, Randnr. 108).
67. Die Untersuchung der objektiven Notwendigkeit einer beschränkenden Abrede im Vergleich zur Hauptmaßnahme muss daher verhältnismäßig abstrakt erfolgen. Es geht nicht darum, zu prüfen, ob diese Abrede angesichts der Wettbewerbssituation auf dem relevanten Markt für den geschäftlichen Erfolg der Hauptmaßnahme unerlässlich ist, sondern vielmehr darum, ob sie im besonderen Rahmen der Hauptmaßnahme für die Verwirklichung dieser Maßnahme notwendig ist. Wäre die Hauptmaßnahme ohne die beschränkende Abrede nur schwer oder gar nicht zu verwirklichen, kann die Abrede als zu ihrer Verwirklichung objektiv notwendig angesehen werden (Urteil M6 u. a./Kommission, oben in Randnr. 62 angeführt, Randnr. 109).
68. Ist eine beschränkende Abrede für die Verwirklichung einer Hauptmaßnahme objektiv notwendig, ist weiter zu prüfen, ob ihre Dauer und ihr sachlicher und örtlicher Anwendungsbereich nicht über das für die Verwirklichung dieser Maßnahme Notwendige hinausgehen. Geht die Dauer oder der Anwendungsbereich der beschränkenden Abrede über das für die Verwirklichung der Maßnahme Notwendige hinaus, so ist sie getrennt im Rahmen von Art. 81 Abs. 3 EG zu prüfen (vgl. Urteil M6 u. a./Kommission, oben in Randnr. 62 angeführt, Randnr. 113 und die dort angeführte Rechtsprechung).
69. Da die Beurteilung des Charakters einer bestimmten Abrede als Nebenabrede zu einer Hauptmaßnahme von der Beklagten eine Würdigung komplexer wirtschaftlicher Gegebenheiten verlangt, beschränkt sich die gerichtliche Nachprüfung dieser Würdigung auf die Frage, ob die Verfahrensvorschriften eingehalten worden sind, ob die Begründung ausreichend ist, ob der Sachverhalt zutreffend festgestellt worden ist und ob keine offensichtlich fehlerhafte Würdigung des Sachverhalts und kein Ermessensmissbrauch vorliegen (vgl. Urteil M6 u. a./Kommission, oben in Randnr. 62 angeführt, Randnr. 114 und die dort angeführte Rechtsprechung).
70. Wird festgestellt, dass eine beschränkende Abrede in unmittelbarem Zusammenhang mit einer Hauptmaßnahme steht und zu ihrer Verwirklichung notwendig ist, so ist ihre Vereinbarkeit mit dem Wettbewerbsrecht zusammen mit der Vereinbarkeit der Hauptmaßnahme zu prüfen. Wird also etwa die Hauptmaßnahme nicht vom Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG erfasst, gilt das Gleiche auch für die mit dieser Maßnahme in unmittelbarem Zusammenhang stehenden und für sie notwendigen beschränkenden Abreden. Stellt hingegen die Hauptmaßnahme eine Beschränkung im Sinne dieser Bestimmung dar, genießt aber eine Freistellung gemäß Art. 81 Abs. 3 EG, so erstreckt sich diese Freistellung auch auf die Nebenabreden (Urteil M6 u. a./Kommission, oben in Randnr. 62 angeführt, Randnrn. 115 und 116).
71. Im vorliegenden Fall war die Kommission der Ansicht, dass die Beibriefe keine zulässigen Nebenabreden sein konnten, weil sie eine Marktaufteilung vorgesehen hätten. Außerdem hat die Kommission im 255. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung den Standpunkt vertreten, dass die Beibriefe nicht notwendig und angemessen gewesen seien, um das Ziel des Abschlusses einer Vereinbarung über ein Gemeinschaftsunternehmen zu erreichen, mit dem die MEGAL-Gasfernleitung habe gemeinsam gebaut und betrieben werden sollen . Die betroffenen Unternehmen hätten nämlich nicht nachgewiesen, dass der Bau der MEGAL-Gasfernleitung ohne die Ruhrgas und GDF auferlegten Beschränkungen unmöglich gewesen wäre. Das ergebe sich insbesondere aus den Ausführungen von Ruhrgas, wonach diese, wenn GDF mit der Beschränkung ihres Gasabsatzes in Deutschland nicht einverstanden gewesen wäre, die Pipeline allein gebaut und GDF lediglich Kapazitäten für den Transport von Gas nach Frankreich angeboten hätte. Das Vorbringen hinsichtlich des Schutzes der Investitionen von Ruhrgas ergebe nicht, dass die fraglichen Beschränkungen notwendig und verhältnismäßig gewesen seien. Im 256. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung hat die Kommission hinzugefügt, das Verhalten der Unternehmen bei der Anmeldung ihres Zusammenschlusses beim Bundeskartellamt deute darauf hin, dass ihrer Ansicht nach die Beibriefe nicht untrennbar mit der Hauptvereinbarung verbunden gewesen seien.
72. Als Erstes ist das Vorbringen der Klägerinnen zu prüfen, mit denen sie dartun wollen, dass die in den Beibriefen vorgesehenen Beschränkungen für den Bau und den Betrieb der MEGAL-Gasfernleitung notwendig gewesen seien. Die Klägerinnen tragen vor, mit dem Vertragswerk zur MEGAL-Gasfernleitung sei ein rechtmäßiges Ziel verfolgt worden, nämlich dasjenige des Baus einer Gasfernleitung, die eine bessere Versorgung und die Öffnung der Erdgasmärkte in Deutschland und Frankreich ermöglicht habe. Dieses Ziel habe die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens erfordert, das GDF Eigentumsrechte an dieser Gasfernleitung eingeräumt habe, wodurch die Versorgungssicherheit gewährleistet worden sei. Weiter hätte GDF als Miteigentümerin in Deutschland zu Ruhrgas in Wettbewerb treten können, was deren Investitionen in die neue Gasfernleitung gefährdet hätte und damit die in den Beibriefen vorgesehenen Nebenabreden notwendig gemacht habe.
73. Es ist festzustellen, dass Ruhrgas, wie die Klägerinnen in ihrer Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte und in der mündlichen Verhandlung selbst eingeräumt haben, ohne die in den Beibriefen vorgesehenen Beschränkungen die Gasfernleitung allein gebaut und GDF Kapazitäten für den Transport des Gases nach Frankreich angeboten hätte.
74. So geht aus den Ausführungen der Klägerinnen hervor, dass das Vertragswerk zur fraglichen MEGAL-Gasfernleitung für die Realisierung des Baus einer Gasfernleitung, durch die die Versorgung verbessert würde und die Märkte geöffnet würden, nicht notwendig war.
75. Zum Argument der Klägerinnen, dass der Bau einer Gasfernleitung durch Ruhrgas und der Abschluss eines Transitvertrags mit GDF die Versorgungssicherheit im französischen Hoheitsgebiet nicht hätten sicherstellen können, ist festzustellen, dass die Klägerinnen nicht nachweisen, dass ein Transitvertrag es GDF nicht ermöglicht hätte, eine mit ihren Verpflichtungen als öffentlicher Versorgungsdienstleister vereinbare Versorgungstätigkeit aufzunehmen. Insoweit lassen sich die von den Klägerinnen angeführten Probleme zwischen der Ukraine und der Russischen Föderation offenbar nicht auf die Situation des vorliegenden Falls übertragen, in dem es um zwei Gesellschaften geht.
76. Auch werden die Behauptungen der Klägerinnen, dass eine von Ruhrgas allein gebaute Gasfernleitung wahrscheinlich anders als die MEGAL-Gasfernleitung ausgefallen wäre und GDF keine vergleichbare Versorgungssicherheit erhalten hätte, durch keinerlei Beweismittel gestützt. Im Übrigen würde dies, die Richtigkeit dieser Behauptungen unterstellt, allein nicht für den Beweis genügen, dass die Beibriefe mit der Durchführung der Maßnahme unmittelbar verbunden und für diese notwendig waren.
77. Daraus folgt, dass die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens zwischen Ruhrgas und GDF für die Verfolgung des in Randnr. 72 des vorliegenden Urteils genannten Ziels nicht notwendig war. Folglich waren die in den Beibriefen vorgesehenen Beschränkungen nicht notwendig, da Ruhrgas der einzige Eigentümer der Gasfernleitung hätte sein können.
78. Selbst wenn die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens als für den Bau und den Betrieb der MEGAL-Gasfernleitung notwendig angesehen würde, hätten die Klägerinnen doch nicht nachgewiesen, dass die Hauptmaßnahme ohne die in den Beibriefen vorgesehenen Beschränkungen kaum durchführbar gewesen wäre. Sie haben nämlich keine Gesichtspunkte angeführt, die die Annahme zuließen, dass ein etwaiger Wettbewerb seitens GDF auf dem deutschen Markt über ein bloßes geschäftliches Risiko hinausgegangen wäre und die Investitionen von Ruhrgas dermaßen gefährdet hätte, dass die Maßnahme insgesamt in Frage gestellt worden wäre; vielmehr räumen die Klägerinnen ein, dass die Möglichkeit für GDF, in Deutschland Kunden zu akquirieren, zur Zeit des Baus dieser Gasfernleitung zweitrangig gewesen sei.
79. Darüber hinaus ermöglichten die zwischen GDF und Ruhrgas vereinbarten Lieferverbote entgegen den Behauptungen der Klägerinnen keinen Schutz des Gemeinschaftsunternehmens MEGAL, da die Lieferverbote dem Wortlaut der Beibriefe zufolge die Tätigkeit der Muttergesellschaften und nicht diejenige der Tochtergesellschaft betrafen.
80. Nach alledem haben die Klägerinnen nicht nachgewiesen, dass die in den Beibriefen vorgesehenen Beschränkungen für die Durchführung der Hauptmaßnahme, d. h. für den Bau und den Betrieb der MEGAL-Gasfernleitung, objektiv notwendig waren.
81. Ohne dass es erforderlich wäre, das Vorbringen der Klägerinnen zu prüfen, das diese auf eine irrige Auslegung des Urteils des Gerichtshofs vom 28. Januar 1986, Pronuptia de Paris (161/84, Slg. 1986, 353), die Dauer sowie den sachlichen und den räumlichen Geltungsbereich der Beschränkung und die unterbliebene Vorlage von Unterlagen an das Bundeskartellamt stützen, ist somit festzustellen, dass die Kommission zu Recht angenommen hat, dass diese Beibriefe keine zulässigen Nebenabreden darstellen konnten.
82. Infolgedessen ist der erste Teil des ersten Klagegrundes zurückzuweisen.
– Zum zweiten Teil
83. Mit dem zweiten, hilfsweise angeführten Teil machen die Klägerinnen geltend, dass die betroffenen Unternehmen vor Anfang 2000 in Deutschland und vor Anfang 2002 in Frankreich keine potenziellen Wettbewerber gewesen seien. Die Beibriefe und Anhang 2 der MEGAL-Vereinbarung verstießen daher nicht gegen Art. 81 Abs. 1 EG.
84. Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass Art. 81 Abs. 1 EG wegen der in ihm genannten Voraussetzungen der Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten und der Auswirkungen auf den Wettbewerb nur für die dem Wettbewerb geöffneten Wirtschaftszweige gilt (vgl. entsprechend zu den ähnlichen Voraussetzungen des Art. 87 Abs. 1 EG Urteil des Gerichts vom 15. Juni 2000, Alzetta u. a./Kommission, T-298/97, T-312/97, T-313/97, T-315/97, T-600/97 bis T-607/97, T-1/98, T-3/98 bis T-6/98 und T-23/98, Slg. 2000, II-2319, Randnr. 143).
85. Die Untersuchung der Wettbewerbsbedingungen stützt sich nicht nur auf den gegenwärtigen Wettbewerb, den sich die auf dem betreffenden Markt bereits tätigen Unternehmen liefern, sondern auch auf den potenziellen Wettbewerb, damit ermittelt werden kann, ob unter Berücksichtigung der Struktur des Marktes sowie des wirtschaftlichen und des rechtlichen Kontextes seiner Funktionsweise tatsächliche und konkrete Möglichkeiten bestehen, dass die betroffenen Unternehmen untereinander in Wettbewerb stehen oder dass ein neuer Wettbewerber auf dem relevanten Markt auftreten und den etablierten Unternehmen Konkurrenz machen kann (Urteil des Gerichtshofs vom 28. Februar 1991, Delimitis, C-234/89, Slg. 1991, I-935, Randnr. 21; Urteile des Gerichts vom 15. September 1998, European Night Services u. a./Kommission, T-374/94, T-375/94, T-384/94 und T-388/94, Slg. 1998, II-3141, Randnr. 137, und vom 14. April 2011, Visa Europe und Visa International Service/Kommission, T-461/07, Slg. 2011, II-1729, Randnr. 68).
86. Um zu ermitteln, ob ein Unternehmen ein potenzieller Wettbewerber auf einem Markt ist, hat die Kommission zu prüfen, ob ohne die Anwendung der betreffenden Vereinbarung tatsächliche und konkrete Möglichkeiten bestanden hätten, dass das Unternehmen in den genannten Markt eintreten und den dort etablierten Unternehmen Konkurrenz machen konnte. Ein solcher Nachweis darf nicht auf einer bloßen Annahme beruhen, sondern muss durch tatsächliche Gegebenheiten oder eine Untersuchung der Strukturen des relevanten Marktes gestützt werden. So kann ein Unternehmen nicht als potenzieller Wettbewerber eingestuft werden, wenn sein Markteintritt nicht mit einer lebensfähigen wirtschaftlichen Strategie einhergeht (vgl. in diesem Sinne Urteil Visa Europe und Visa International Service/Kommission, oben in Randnr. 85 angeführt, Randnrn. 166 und 167).
87. Daraus ergibt sich zwangsläufig, dass zwar die Markterschließungsabsicht eines Unternehmens für die Prüfung, ob es als potenzieller Wettbewerber auf dem betreffenden Markt angesehen werden kann, gegebenenfalls von Bedeutung ist, dass aber der wesentliche Gesichtspunkt, auf dem eine solche Einstufung beruhen muss, in der Markteintrittsfähigkeit des Unternehmens besteht (Urteil Visa Europe und Visa International Service/Kommission, oben in Randnr. 85 angeführt, Randnr. 168).
88. Im vorliegenden Fall ist die Situation des französischen von der des deutschen Gasmarkts zu unterscheiden.
89. Was zum einen den französischen Markt angeht, wurde das seit 1946 zugunsten von GDF bestehende Monopol für die Einfuhr und die Lieferung von Gas unstreitig erst am 1. Januar 2003 aufgehoben, auch wenn die Frist für die Umsetzung der Ersten Gasrichtlinie in nationales Recht am 10. August 2000 abgelaufen war. Damit bestand auf dem französischen Gasmarkt zumindest bis zum letztgenannten Zeitpunkt kein – auch kein potenzieller – Wettbewerb, und das fragliche Verhalten konnte, auf diesen Markt bezogen, nicht unter Art. 81 EG fallen.
90. Für die Zeit nach dem 10. August 2000 geht aus dem 290. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung hervor, dass von diesem Tag an einige Kunden zugelassen wurden und Gasanbieter zum französischen Markt Zugang hatten. Dies wird im Übrigen von den Klägerinnen weder in ihren beim Gericht eingereichten Schriftsätzen noch in ihrer Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte bestritten.
91. Zu beachten ist, dass diese Möglichkeit eines Anbieterwechsels aufgrund des zwei Jahre zuvor erfolgten Erlasses der Ersten Gasrichtlinie eröffnet wurde. Die Klägerinnen waren also schon im Juni 1998 in der Lage, ihren Eintritt in den französischen Markt vorzubereiten.
92. Damit hatte Ruhrgas schon ab August 2000 Zugang zum französischen Markt. Dass dieser Markteintritt nur eine beschränkte Gruppe von Kunden betraf, wie sich aus dem zwölften Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung ergibt, genügt nicht für die Annahme, dass die Klägerinnen keine tatsächliche und konkrete Möglichkeit eines Zugangs zum Markt gehabt hätten.
93. Demgemäß hat die Kommission zu Recht die Ansicht vertreten, dass Ruhrgas und GDF ab 10. August 2000 potenzielle Wettbewerber auf dem französischen Markt waren.
94. Was zum anderen den deutschen Markt angeht, hat die Kommission im 30. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung die Behauptung zurückgewiesen, dass GDF vor der Liberalisierung nie ein potenzieller Wettbewerber für Ruhrgas gewesen sei. Sie hat betont, dass ein Markteintritt nicht etablierter Unternehmen nach deutschem Recht nicht verboten gewesen sei, sondern dass den etablierten Anbietern lediglich ermöglicht worden sei, durch den Abschluss von Verträgen, die vom Kartellrecht freigestellt gewesen seien, hohe Markteintrittsschranken zu schaffen. Außerdem hat die Kommission darauf hingewiesen, dass die Freistellung für diese Verträge nicht uneingeschränkt gegolten habe, sondern an bestimmte Bedingungen geknüpft gewesen sei. Verträge, für die eine Freistellung habe gelten sollen, seien bei der zuständigen Kartellbehörde anzumelden gewesen, die einen Vertrag habe verbieten können, bei dem sie von einem Missbrauch der Freistellung ausgegangen sei. Die Fälle Wingas und Mobil zeigten schließlich, dass die Möglichkeit eines Wettbewerbs trotz der hohen Markteintrittsschranken nicht rein theoretischer Natur gewesen sei. Die Kommission hat daraus gefolgert, dass es für GDF trotz der hohen Markteintrittsbarrieren möglich gewesen sei, Gas im traditionellen Versorgungsgebiet von Ruhrgas zu verkaufen, so dass sie als potenzieller Wettbewerber von Ruhrgas während des gesamten fraglichen Zeitraums zu betrachten sei.
95. Darüber hinaus hat die Kommission im 294. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung hervorgehoben, dass weder das EnWG von 1935 noch § 103 GWB Ruhrgas oder einem anderen etablierten Anbieter im deutschen Hoheitsgebiet ein rechtliches Monopol verschafft habe. Das wird von den Klägerinnen auch nicht bestritten.
96. Nach Ansicht der Klägerinnen bestand jedoch keine wirksame, konkrete und realistische Möglichkeit eines Marktzugangs, so dass GDF kein potenzieller Wettbewerber für Ruhrgas gewesen sei. Vielmehr sei vor der Liberalisierung im April 1998 jeder Wettbewerb ausgeschlossen gewesen, und GDF habe praktisch erst im Jahr 2000 Wettbewerber von Ruhrgas in Deutschland werden können.
97. Zu unterscheiden sind der Zeitraum von 1980 bis 1998 und derjenige von 1998 bis 2000.
98. Was erstens den Zeitraum von 1980 bis 1998 betrifft, so ist zwischen den Parteien unstreitig, dass zum einen die Demarkationsverträge, also jene Verträge, in denen die öffentlichen Versorgungsunternehmen untereinander vereinbarten, ein bestimmtes Gebiet nicht mit Gas zu beliefern, und zum anderen die ausschließlichen Konzessionsverträge, also diejenigen Verträge, mit denen eine Gebietskörperschaft einem öffentlichen Versorgungsunternehmen ein ausschließliches Recht zur Nutzung öffentlicher Grundstücke für den Bau und Betrieb von Gasverteilernetzen einräumte, nach § 103 Abs. 1 GWB bis zum 24. April 1998 von den wettbewerbswidrige Vereinbarungen untersagenden Bestimmungen dieses Gesetzes freigestellt waren.
99. Zwar ist dem 23. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung zu entnehmen, dass diese Verträge zu ihrer Wirksamkeit der Anmeldung beim Bundeskartellamt bedurften, das sie verbieten konnte, wenn es den betreffenden Vertrag für rechtsmissbräuchlich hielt. Von dieser Möglichkeit ist jedoch fast nie Gebrauch gemacht worden, wie sich aus Fn. 27 der angefochtenen Entscheidung ergibt.
100. Außerdem führte dem 24. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung zufolge das Zusammenwirken von Demarkations- und ausschließlichen Konzessionsverträgen zu einem System geschlossener Versorgungsgebiete, in denen jeweils nur ein Gasunternehmen Kunden mit Erdgas versorgen konnte, ohne dass anderen Unternehmen allerdings die Lieferung von Erdgas gesetzlich verboten gewesen wäre.
101. Zudem räumt die Kommission im 371. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung ein, dass die traditionellen deutschen Gasanbieter in ihren Liefergebieten ein De-facto -Monopol innegehabt hätten.
102. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass der deutsche Gasmarkt zumindest bis zum 24. April 1998 durch das Bestehen faktischer Gebietsmonopole gekennzeichnet war.
103. Es ist festzustellen, dass diese bis zum 24. April 1998 auf dem deutschen Gasmarkt bestehende Situation dazu führen konnte, dass auf diesem Markt keinerlei – weder ein tatsächlicher noch ein potenzieller – Wettbewerb stattfand. In dieser Hinsicht ist entschieden worden, dass ein zugunsten örtlicher Gasverteilungsunternehmen bestehendes Gebietsmonopol jeden gegenwärtigen Wettbewerb zwischen ihnen ausschloss (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 21. September 2005, EDP/Kommission, T-87/05, Slg. 2005, II-3745, Randnr. 117).
104. Weder die angefochtene Entscheidung noch die Akten enthalten jedoch Angaben, die einen rechtlich ausreichenden Nachweis zulassen, dass ohne eine Anwendung der MEGAL-Vereinbarung und ungeachtet der in den Randnrn. 95 bis 102 des vorliegenden Urteils beschriebenen Merkmale des deutschen Gasmarkts für GDF bis zum 24. April 1998 eine tatsächliche und konkrete Möglichkeit bestand, in den deutschen Gasmarkt einzutreten und den Wettbewerb mit den Klägerinnen aufzunehmen, wie in der in den Randnrn. 85 und 86 des vorliegenden Urteils angeführten Rechtsprechung verlangt wird.
105. Somit ist der im 294. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung angeführte Umstand, dass in Deutschland kein gesetzliches Monopol bestanden habe, unerheblich. Um nämlich feststellen zu können, ob auf einem Markt ein potenzieller Wettbewerb besteht, hat die Kommission die tatsächlichen und konkreten Möglichkeiten zu prüfen, dass die betroffenen Unternehmen untereinander in Wettbewerb stehen oder dass ein neuer Wettbewerber in den relevanten Markt eintreten und den etablierten Unternehmen Konkurrenz machen kann. Sie hat bei dieser Prüfung die Grundlage für diese Möglichkeiten objektiv zu untersuchen, so dass es nicht darauf ankommt, ob die Möglichkeiten wegen eines Monopols ausgeschlossen sind, das unmittelbar durch die nationale Regelung begründet wird, oder wegen eines Monopols, das mittelbar auf die sich aus der Durchführung dieser Regelung ergebende tatsächliche Lage zurückgeht.
106. Auch mit der im 30. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung aufgestellten Behauptung als solcher, dass GDF nicht nur rechtlich nicht daran gehindert gewesen sei, Gas im traditionellen Versorgungsgebiet von Ruhrgas zu verkaufen, sondern dass dies (trotz der hohen Markteintrittsbarrieren) auch praktisch möglich gewesen sei, kann das Bestehen eines potenziellen Wettbewerbs nicht hinreichend dargetan werden. Die rein theoretische Möglichkeit eines Markteintritts von GDF genügt nämlich nicht, um das Bestehen eines solchen Wettbewerbs darzutun. Außerdem beruht diese Behauptung auf einer bloßen Annahme und stellt kein auf Tatsachen gestütztes Dartun oder eine Analyse der Strukturen des relevanten Markts nach Maßgabe der in Randnr. 86 des vorliegenden Urteils angeführten Rechtsprechung dar, wobei die zu ihrer Stützung angeführten Beispiele zudem unerheblich sind, wie sich aus den nachstehenden Randnrn. 108 bis 112 ergibt.
107. Gleiches gilt für die im 240. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung dargestellten Umstände, dass beide betroffenen Unternehmen große Anbieter der europäischen Gasindustrie seien, die als natürliche Einsteiger auf dem jeweils anderen Markt betrachtet werden müssten, oder dass sie sich erfolgreich Zugang zum benachbarten Markt verschaffen könnten oder dass schließlich Deutschland und Frankreich benachbarte und eng miteinander verbundene Märkte seien, was die Chancen für den jeweiligen etablierten Anbieter erhöhe. Derartige allgemein gehaltene, abstrakte Informationen ermöglichen nämlich nicht, darzutun, dass GDF trotz der auf dem deutschen Gasmarkt bestehenden Wettbewerbssituation in der Lage war, in diesen Markt ohne eine Anwendung der fraglichen Vereinbarung einzutreten.
108. Dies trifft aus den gleichen Gründen auch auf die im 240. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung angeführten Gesichtspunkte zu, dass die fraglichen Unternehmen hinreichend stark gewesen seien und über das notwendige Vermögen und die Infrastruktur für einen solchen Marktzutritt verfügt hätten und dass GDF durch ihre Tochtergesellschaften EEG und PEG sowie ihre Minderheitsbeteiligung an GASAG und VNG eine starke Ausgangsposition für eine Ausdehnung ihrer Stellung auf diesem Markt erlangt habe.
109. Unerheblich sind zudem die Beispiele Wingas und Mobil, die in den Erwägungsgründen 30 und 243 der angefochtenen Entscheidung angeführt worden sind, um die Behauptung zu veranschaulichen, dass die Zutrittsmöglichkeiten nicht nur theoretisch gewesen seien.
110. Zu Wingas ist nämlich festzustellen, dass es sich dabei um ein Gemeinschaftsunternehmen von BASF und Gazprom handelt, dem der Eintritt in den deutschen Markt in den 1990er Jahren gelungen war dank der Gaslieferungen von Gazprom und des Baus eines flächendeckenden Netzwerks neuer Gasfernleitungen, die parallel zu den Leitungen von Ruhrgas und anderen etablierten Anbietern verliefen (Randnr. 30 der angefochtenen Entscheidung). Die Situation von Wingas war nach Ansicht der Kommission atypisch, die im 100. Erwägungsgrund ihrer Entscheidung vom 29. September 1999 in der Sache IV/M.1383 – Exxon/Mobil (im Folgenden: Entscheidung Exxon/Mobil) ausführte, dass sich der Wingas-Fall wahrscheinlich nicht wiederholen werde, da dieses Unternehmen eine „glückliche Verbindung“ zwischen einem sehr großen (wenn nicht gar dem größten) deutschen Erdgasverbraucher aus der Industrie und einem sehr großen russischen Produzenten sei.
111. Zu Mobil ist sodann darauf hinzuweisen, dass dieses Unternehmen – ebenfalls in den 1990er Jahren – unter Aushandlung des Zugangs zu den Netzen der etablierten Betreiber der Transportnetze in den deutschen Gasmarkt eingetreten ist. Die Kommission hat jedoch selbst hervorgehoben, dass sich Mobil in Deutschland in einer etwas atypischen Situation befunden habe (251. Erwägungsgrund der Entscheidung Exxon/Mobil). Sie hat insbesondere darauf verwiesen, dass dieses Unternehmen einen erheblichen Teil des deutschen Erdgases fördere und zu den etablierten Unternehmen auf dem deutschen Erdgasmarkt gehöre, was wahrscheinlich auch der Grund dafür sei, dass Mobil dank des Netzzugangs bei Dritten Erdgas habe importieren können, ohne über ein eigenes Hochdruckleitungsnetz zu verfügen. Die Kommission hat die Lage von Mobil weiter als einzigartig bezeichnet (219. Erwägungsgrund der Entscheidung Exxon/Mobil).
112. Auch das Argument der Kommission, dass Wingas und Mobil zwei voneinander ganz verschiedene Unternehmen seien, was zeige, dass der Markteintritt möglich gewesen sei, überzeugt nicht, da feststeht, dass sie sich jeweils in einer atypischen Lage befanden, die sich wahrscheinlich nicht erneut ergeben würde.
113. Somit sind Wingas und Mobil unter Berücksichtigung ihrer Besonderheiten keine geeigneten Beispiele, um die tatsächliche und konkrete Möglichkeit für einen neuen Marktteilnehmer darzutun, in den deutschen Erdgasmarkt einzutreten und den Wettbewerb mit den etablierten Unternehmen aufzunehmen.
114. Jedenfalls enthält die angefochtene Entscheidung keinerlei Ausführungen – auch nicht allgemeiner Art –, die darauf gerichtet wären, darzutun, dass im Zeitraum 1. Januar 1980 bis 24. April 1998 ungeachtet der Umstände im Zusammenhang mit dem Bestehen regionaler Monopole auf dem deutschen Erdgasmarkt der Bau von Durchleitungen oder der Abschluss von Netzzugangsvereinbarungen mit einem etablierten Betreiber auf der Strecke der MEGAL-Gasfernleitung nicht einer lebensfähigen wirtschaftlichen Strategie im Sinne der in Randnr. 86 des vorliegenden Urteils angeführten Rechtsprechung entsprochen und eine tatsächliche und konkrete Möglichkeit für einen Wirtschaftsteilnehmer wie GDF, der Miteigentümerin der MEGAL-Gasfernleitung, dargestellt habe, in diesen Markt einzutreten und den Wettbewerb mit den dort etablierten Unternehmen aufzunehmen. Insbesondere lässt nichts die Annahme zu, dass der Markteintritt von GDF auf diesem Weg so schnell hätte erfolgen können, dass die Gefahr eines potenziellen Markteintritts eine Belastung für das Verhalten der Marktteilnehmer dargestellt hätte, oder dass er zu wirtschaftlich vertretbaren Kosten möglich gewesen wäre. Es ist festzustellen, dass die angefochtene Entscheidung keine Angabe enthält, die die Annahme zuließe, dass die Kommission das Bestehen eines potenziellen Wettbewerbs einer Prüfung unterzogen hat, die den Anforderungen der in Randnr. 86 des vorliegenden Urteils angeführten Rechtsprechung entspricht.
115. Zum Vorbringen der Kommission, auf dem deutschen Markt habe notwendig ein potenzieller Wettbewerb bestanden, da es sonst nicht des Beibriefs Direktion I bedurft hätte, ist zu bemerken, dass dieser Umstand angesichts der bereits beschriebenen Markteintrittsschranken und der Besonderheiten der in den Markt eintretenden Unternehmen nicht genügt, um darzutun, dass GDF objektiv ein potenzieller Wettbewerber war. Dies lässt allenfalls die Feststellung zu, dass Ruhrgas befürchtete, dass in Zukunft ein potenzieller Wettbewerb stattfinden könnte. Auch ist zu beachten, dass der Beibrief Direktion G, der ein Lieferverbot für Frankreich vorsieht, trotz des gesetzlichen Monopols schon 1975 vereinbart wurde. Anders als die Kommission nahelegt, impliziert also ein Lieferverbot nicht notwendig das Bestehen eines potenziellen Wettbewerbs zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Beibriefs Direktion I.
116. Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen hat die Kommission nicht dargetan, dass auf dem deutschen Erdgasmarkt vom 1. Januar 1980 bis 24. April 1998 ein potenzieller Wettbewerb bestand.
117. Im Übrigen räumt die Kommission, indem sie im 372. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung hervorhebt, dass der deutsche Gesetzgeber mit der Aufhebung der Freistellung der Demarkationsverträge am 24. April 1998 deutlich gemacht habe, dass in der Gasbranche nach diesem Datum offener Wettbewerb herrschen sollte, zumindest implizit ein, dass der deutsche Gesetzgeber selbst davon ausging, dass der Erdgassektor vor diesem Zeitpunkt nicht für den Wettbewerb geöffnet war und damit auch kein potenzieller Wettbewerb bestand.
118. Hinsichtlich des Zeitraums 24. April 1998 bis 10. August 2000 ist daran zu erinnern, dass die Freistellung für Demarkations- und ausschließliche Konzessionsverträge aufgrund der zuvor erfolgten Gesetzesänderungen in diesem Zeitraum nicht mehr bestand.
119. Nach Ansicht der Klägerinnen bestand jedoch vor Anfang des Jahres 2000 auf dem deutschen Markt kein potenzieller Wettbewerb.
120. Die Klägerinnen tragen in der Klageschrift nichts zur Stützung ihrer Auffassung vor und verweisen lediglich auf den 207. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung sowie auf die Antwort von GDF auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, die nicht der Klageschrift, sondern der Erwiderung als Anlage beigefügt ist.
121. Nach der Rechtsprechung kann aber zwar der Text der Klageschrift zu speziellen Punkten durch Bezugnahmen auf bestimmte Abschnitte beigefügter Schriftstücke untermauert und ergänzt werden, doch kann eine pauschale Bezugnahme auf andere Schriftstücke, auch wenn sie der Klageschrift als Anlagen beigefügt sind, nicht das Fehlen der wesentlichen Bestandteile der Rechtsausführungen ausgleichen, die in der Klageschrift enthalten sein müssen (Urteil des Gerichtshofs vom 31. März 1992, Kommission/Dänemark, C-52/90, Slg. 1992, I-2187, Randnr. 17, und Beschluss des Gerichts vom 21. Mai 1999, Asia Motor France u. a./Kommission, T-154/98, Slg. 1999, II-1703, Randnr. 49).
122. Die Verweisung auf das Vorbringen von GDF in deren Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, die der Klageschrift nicht einmal als Anlage beigefügt ist, ist daher nicht zulässig.
123. Was die Struktur des deutschen Marktes angeht, konnte auch sie zwar im Zeitraum 24. April 1998 bis 10. August 2000 eine Eintrittsschranke darstellen, doch lässt gleichwohl nichts die Annahme zu, dass diese Struktur allein das Bestehen eines potenziellen Wettbewerbs auf dem deutschen Markt völlig hätte ausschließen können.
124. Somit ist festzustellen, dass durch nichts dargetan ist, dass die Kommission zu Unrecht die Auffassung vertreten hätte, dass zwischen dem 24. April 1998 und dem 10. August 2000 auf dem deutschen Erdgasmarkt ein potenzieller Wettbewerb bestand.
125. Nach alledem ist dem zweiten Teil des Klagegrundes stattzugeben, soweit er den deutschen Markt in Bezug auf den Zeitraum vom 1. Januar 1980 bis 24. April 1998 betrifft. Im Übrigen ist er zurückzuweisen.
– Zum dritten Teil
126. Mit diesem Teil machen die Klägerinnen geltend, im Beibrief Direktion G lasse sich hinsichtlich des französischen Marktes keine Zuwiderhandlung gegen Art. 81 EG ausmachen. Dazu führen sie aus, dieser Beibrief habe seinem Wortlaut nach kein Lieferverbot vorgesehen, ein solches Verbot wäre auch sinnlos gewesen, und der schon 2003 erfolgte Eintritt von E.ON Ruhrgas in den französischen Markt spreche gegen das Bestehen eines solchen Verbots.
127. Erstens ist zum Wortlaut des Beibriefs Direktion G darauf hinzuweisen, dass der Umstand, dass dieser Beibrief nicht wie der Beibrief Direktion I oder diesem entsprechend formuliert ist, als solcher die Kommission nicht daran hindern kann, davon auszugehen, dass diese Schreiben dem gleichen Zweck dienen, nämlich der Aufteilung der nationalen Gasmärkte und der Beschränkung des Zugangs zum jeweiligen Inlandsmarkt der betroffenen Unternehmen.
128. Es ist daher zu prüfen, ob die Kommission unter Berücksichtigung des Inhalts des Beibriefs Direktion G davon ausgehen durfte, dass dieser darauf abzielt, Ruhrgas den Vertrieb in Frankreich von im Transit durch die MEGAL-Gasfernleitung geleitetem Gas zu verbieten. Dazu ist an den Wortlaut des Beibriefs Direktion G zu erinnern:
„…
Die vereinbarten oder zu vereinbarenden Nutzungskapazitäten von [GDF] für den Gastransport beziehen sich auf Gas, das von [GDF] gekauft wurde oder wird und im Auftrag von [GDF] an [MEGAL] und/oder [MEGAL Finco] für einen Transit nach Frankreich und den Verbrauch in Frankreich geliefert wird.
Die vereinbarten oder zu vereinbarenden Nutzungskapazitäten von Ruhrgas für den Gastransport beziehen sich auf den Transport zu jeglichen anderen Transitzwecken und auf Gas, das über die Gasfernleitung transportiert und aus der Gasfernleitung in der Bundesrepublik Deutschland ausgespeist wird und für den Verbrauch in der Bundesrepublik Deutschland bestimmt ist oder von Ruhrgas gekauft wurde und für den Transit durch die Bundesrepublik Deutschland bestimmt ist.
…“
129. Gewiss verbietet der Beibrief Direktion G seinem Wortlaut nach die Lieferung von oder die Versorgung mit durch die MEGAL-Gasfernleitung transportiertem Gas in Frankreich nicht ausdrücklich.
130. Ihm ist jedoch, wie die Kommission im 198. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat, zu entnehmen, dass zwar das von GDF durch die MEGAL-Gasfernleitung transportierte Gas nach Frankreich befördert und das von Ruhrgas über diese Leitung transportierte Gas entweder in Deutschland entnommen oder für andere Transitzwecke befördert werden sollte, was bedeutet, dass Ruhrgas nicht das Recht haben sollte, über die MEGAL-Gasfernleitung transportiertes Gas nach Frankreich zu befördern. Der Ausdruck „zu jeglichen anderen Transitzwecken“ ist nämlich im Licht des vorangehenden Absatzes auszulegen, der GDF Transportkapazitäten für Gas zuweist, das „[in ihrem Auftrag] … für einen Transit nach Frankreich … geliefert wird“. Diese Formulierung bedeutet somit, dass Ruhrgas Transportkapazitäten zur Lieferung von Gas im Transit nach anderen Ländern als Frankreich zustanden. Nach diesem Beibrief war daher das Gas, das Ruhrgas durch die MEGAL-Ferngasleitung transportieren konnte, entweder für den Verbrauch in Deutschland oder für einen Transit nach anderen Ländern als Frankreich bestimmt.
131. Auch wenn also der Beibrief Direktion G Ruhrgas den Verkauf von Gas in Frankreich nicht ausdrücklich verbietet, beschränkt er doch deren Möglichkeiten, Gas über die MEGAL-Ferngasleitung nach Frankreich zu befördern und damit dort aus dieser Leitung stammendes Gas zu verkaufen.
132. Diese Auslegung wird durch den Beibrief Direktion G in Verbindung mit Anhang 2 der MEGAL-Vereinbarung bestätigt. Diese Vereinbarung sieht nämlich in Art. 5 Abs. 13 Buchst. a insbesondere vor, dass die Ein- und Ausspeisepunkte in ihrem Anhang 2 aufgeführt sind und dass Ruhrgas zur Entnahme von Gas an irgendeinem Ausspeisepunkt der MEGAL-Gasfernleitung berechtigt ist. Nr. 2.2 des Anhangs 2 dieser Vereinbarung zufolge, der die Ausspeisepunkte an der MEGAL-Gasfernleitung für das für Ruhrgas transportierte Gas festlegt, werden diesem Unternehmen jedoch solche Ausspeisepunkte nur in Deutschland gewährt. In Medelsheim, wo diese Gasleitung an das französische Netz angeschlossen wird, ist für Ruhrgas kein Ausspeisepunkt vorgesehen. Für das für sie transportierte Gas konnte daher kein Ausspeisepunkt in Frankreich in Anspruch genommen werden, so dass es in diesem Land nicht verkauft werden konnte. Wie noch in den Randnrn. 194 und 195 zu zeigen sein wird, ist der Inhalt des von den Klägerinnen angeführten Schreibens vom 21. Mai 2002 nicht geeignet, diese Schlussfolgerung zu widerlegen.
133. Die Kommission hat somit im 222. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung fehlerfrei die Auffassung vertreten, dass mit dem Beibrief Direktion G bezweckt wurde, Ruhrgas daran zu hindern, über die MEGAL-Gasfernleitung Gas an französische Kunden zu liefern.
134. Überdies erscheint keines der Argumente der Klägerinnen begründet, nach denen die von der Kommission in der angefochtenen Entscheidung geltend gemachten Umstände es nicht erlaubten, die Auslegung der Kommission zu stützen.
135. Erstens vermag das Argument der Klägerinnen, dass angesichts des Einfuhrmonopols von GDF für Frankreich kein Interesse an einem Lieferverbot für dieses Land bestanden habe, nicht durchzudringen, da mit einem solchen Verbot, wie die Kommission hervorhebt, etwaigen Änderungen der Rechts- und Sachlage während der Lebensdauer der Gasfernleitung begegnet werden sollte. Dies steht auch völlig im Einklang mit dem Vorbringen der Klägerinnen zur Notwendigkeit der Vereinbarung des Beibriefs Direktion I trotz des Fehlens eines potenziellen Wettbewerbs auf dem deutschen Markt vor 1998 (siehe noch unten, Randnr. 147).
136. Zweitens ist das Vorbringen der Klägerinnen, sie seien bereits 2003 in den französischen Markt eingetreten, nicht geeignet, die von der Kommission in der angefochtenen Entscheidung gezogene Schlussfolgerung hinsichtlich des beschränkenden Charakters des Beibriefs Direktion G, wie er sich aus dessen Wortlaut in Verbindung mit Anhang 2 der MEGAL-Vereinbarung ergibt, in Frage zu stellen.
137. Nach alledem ist der dritte Teil zurückzuweisen.
– Zum vierten Teil
138. Mit diesem Teil machen die Klägerinnen geltend, dass die Beibriefe Direktion G und Direktion I keine Beschränkung des Wettbewerbs bezwecken könnten, da sie zulässige Nebenabreden darstellten. Hilfsweise tragen sie vor, der Zweck der Beibriefe sei angesichts des damaligen wirtschaftlichen Kontextes neutral gewesen.
139. Erstens ist das Argument der Klägerinnen zum Bestehen zulässiger Nebenabreden zurückzuweisen, da die Beibriefe Direktion G und Direktion I, wie sich aus den Randnrn. 60 bis 82 des vorliegenden Urteils ergibt, nicht als solche angesehen werden können.
140. Zweitens sind nach Art. 81 Abs. 1 EG alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts bezwecken oder bewirken, mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten.
141. Der wettbewerbswidrige Zweck und die wettbewerbswidrige Wirkung einer Vereinbarung sind keine kumulativen, sondern alternative Voraussetzungen für die Beurteilung, ob diese Vereinbarung unter das Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG fällt. Nach ständiger Rechtsprechung ergibt sich aus dem durch die Konjunktion „oder“ gekennzeichneten alternativen Charakter dieser Voraussetzung die Notwendigkeit, zunächst den eigentlichen Zweck der abgestimmten Verhaltensweise in Betracht zu ziehen, wobei die wirtschaftlichen Begleitumstände ihrer Durchführung zu berücksichtigen sind. Lässt jedoch die Prüfung des Inhalts der Vereinbarung keine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen, sind ihre Auswirkungen zu untersuchen, und es müssen, damit sie vom Verbot erfasst wird, Voraussetzungen vorliegen, aus denen sich insgesamt ergibt, dass der Wettbewerb tatsächlich spürbar verhindert, eingeschränkt oder verfälscht worden ist. Nach dieser Rechtsprechung brauchen die Auswirkungen einer Vereinbarung daher nicht geprüft zu werden, wenn feststeht, dass sie einen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 6. Oktober 2009, GlaxoSmithKline Services u. a./Kommission u. a., C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P und C-519/06 P, Slg. 2009, I-9291, Randnr. 55 und die dort angeführte Rechtsprechung).
142. Bei der Prüfung des wettbewerbswidrigen Zwecks einer Vereinbarung ist insbesondere auf deren Inhalt und die mit ihr verfolgten Ziele sowie auf den rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang, in dem sie steht, abzustellen. Ferner ist es der Kommission und den Gerichten der Europäischen Union, auch wenn die Absicht der Beteiligten kein für die Bestimmung des wettbewerbsbeschränkenden Charakters einer Vereinbarung notwendiges Element ist, nicht verwehrt, sie zu berücksichtigen (vgl. Urteil GlaxoSmithKline Services u. a./Kommission u. a., oben in Randnr. 141 angeführt, Randnr. 58 und die dort angeführte Rechtsprechung).
143. Zudem kann bei einer Vereinbarung auch dann ein wettbewerbsbeschränkender Zweck angenommen werden, wenn sie nicht ausschließlich auf eine Beschränkung des Wettbewerbs abzielt, sondern auch andere, zulässige Zwecke verfolgt (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 6. April 2006, General Motors/Kommission, C-551/03 P, Slg. 2006, I-3173, Randnr. 64 und die dort angeführte Rechtsprechung).
144. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass der Gerichtshof wiederholt Vereinbarungen, durch die nationale Märkte entsprechend den nationalen Grenzen abgeschottet werden sollten oder durch die die gegenseitige Durchdringung der nationalen Märkte erschwert wurde, insbesondere Vereinbarungen, durch die Parallelexporte verboten oder eingeschränkt werden sollten, als Vereinbarungen qualifiziert hat, die eine Beschränkung des Wettbewerbs im Sinne des Art. 81 EG bezwecken (vgl. in diesem Sinne Urteil GlaxoSmithKline Services u. a./Kommission u. a., oben in Randnr. 141 angeführt, Randnr. 61 und die dort angeführte Rechtsprechung).
145. Im vorliegenden Fall ist, der Kommission folgend, festzustellen, dass der Bau einer Gasfernleitung wie der MEGAL-Gasfernleitung eine auf sehr lange Nutzungsdauer angelegte Investition darstellt, wobei Ruhrgas erklärt hat, dass der Amortisierungszeitraum für diese Gasfernleitung 25 Jahre betrage, während die Kommission, ohne dass die Klägerinnen dem widersprochen hätten, behauptet hat, dass eine Gasfernleitung im Allgemeinen eine operative Lebensdauer von 45 bis 65 Jahren habe.
146. Weiter ist festzustellen, dass die Gemeinschaft angesichts der Art. 2 EG und 3 EG in deren zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Beibriefe Direktion G und Direktion I geltender Fassung bereits zu diesem Zeitpunkt die Errichtung eines Gemeinsamen Marktes zum Ziel hatte, der insbesondere die Beseitigung mengenmäßiger Beschränkungen bei der Ein- und Ausfuhr von Waren zwischen den Mitgliedstaaten sowie aller sonstigen Maßnahmen gleicher Wirkung impliziert. Schon damals hatte der Gerichtshof zudem festgestellt, dass die Isolierung der nationalen Märkte gegen eines der wesentlichen Ziele des EG-Vertrags verstößt, nämlich dasjenige, die nationalen Märkte zu einem einheitlichen Markt zusammenzuschließen (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 3. Juli 1974, Van Zuylen, 192/73, Slg. 1974, 731, Randnr. 13).
147. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Beibriefe die Liberalisierung auf lange Sicht nicht auszuschließen war und zu den vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Perspektiven gehörte. Das ist im Wesentlichen auch von E.ON bestätigt worden, die, wie aus dem 245. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung hervorgeht, in ihrer Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte ausgeführt hat, dass der Beibrief Direktion I „als Vorsichtsmaßnahme gedacht gewesen sei, um ‚auch solche rein theoretische Risiken [einer Gefährdung der Investition in die neue Leitung] wegen nicht völlig auszuschließender Änderungen der rechtlichen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen [zu] vermeiden‘“. Auch die Klägerinnen haben dies in ihren Schriftsätzen eingeräumt.
148. Damit kann der Zweck der Beibriefe Direktion G und Direktion I nicht als neutral angesehen werden, da diese für den Fall einer Änderung der rechtlichen oder tatsächlichen Umstände, insbesondere den Fall einer Liberalisierung des französischen und des deutschen Marktes, eine Aufteilung der Märkte zwischen den betroffenen Unternehmen bezweckten. Die Kommission hat daher im 227. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung zutreffend die Auffassung vertreten, dass die Beibriefe einen wettbewerbswidrigen Zweck hatten.
149. Folglich ist der vierte Teil zurückzuweisen.
– Zum fünften Teil
150. Im Rahmen dieses Teils machen die Klägerinnen geltend, dass die Beibriefe Direktion G und Direktion I sowie Anhang 2 der MEGAL-Vereinbarung nicht geeignet gewesen seien, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.
151. Insoweit ist zu beachten, dass Art. 81 Abs. 1 EG nur auf Vereinbarungen anwendbar ist, die den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind. Nach ständiger Rechtsprechung kann ein Beschluss, eine Vereinbarung oder eine Verhaltensweise nur dann den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen, wenn sich anhand einer Gesamtheit objektiver rechtlicher oder tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit voraussehen lässt, dass sie unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell die Handelsströme zwischen Mitgliedstaaten in einer Weise beeinflussen, die die Verwirklichung der Ziele eines einheitlichen Marktes der Mitgliedstaaten hemmen könnte (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 23. November 2006, Asnef-Equifax und Administración del Estado, C-238/05, Slg. 2006, I-11125, Randnr. 34 und die dort angeführte Rechtsprechung).
152. Demnach ergibt sich eine Auswirkung auf den innergemeinschaftlichen Handel im Allgemeinen daraus, dass mehrere Voraussetzungen erfüllt sind, die für sich allein genommen nicht unbedingt entscheidend sind. Bei der Prüfung, ob ein Kartell den Handel zwischen Mitgliedstaaten spürbar beeinträchtigt, ist dieses in seinem wirtschaftlichen und rechtlichen Gesamtzusammenhang zu untersuchen (Urteil Asnef-Equifax und Administración del Estado, oben in Randnr. 151 angeführt, Randnr. 35 und die dort angeführte Rechtsprechung). Dabei ist es von geringer Bedeutung, ob der Einfluss eines Kartells auf den Handel ungünstig, neutral oder günstig ist. Eine Wettbewerbsbeschränkung ist nämlich geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, wenn sie die Handelsströme von der Richtung ablenken kann, die sie andernfalls genommen hätten (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 29. Oktober 1980, Van Landewyck u. a./Kommission, 209/78 bis 215/78 und 218/78, Slg. 1980, 3125, Randnr. 172).
153. Außerdem genügt die Eignung eines Kartells zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten, d. h. seine potenzielle Wirkung, um es in den Anwendungsbereich von Art. 81 EG fallen zu lassen, und es bedarf keines Nachweises einer tatsächlichen Beeinträchtigung des Handelsverkehrs (Urteil des Gerichtshofs vom 21. Januar 1999, Bagnasco u. a., C-215/96 und C-216/96, Slg. 1999, I-135, Randnr. 48, und Urteil des Gerichts vom 14. Dezember 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich u. a./Kommission, T-259/02 bis T-264/02 und T-271/02, Slg. 2006, II-5169, Randnr. 166). Es ist jedoch erforderlich, dass die potenzielle Wirkung des Kartells auf den zwischenstaatlichen Handel spürbar oder, mit anderen Worten, nicht geringfügig ist (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 28. April 1998, Javico, C-306/96, Slg. 1998, I-1983, Randnrn. 12 und 17).
154. Zudem hat ein Kartell, das sich auf das gesamte Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats erstreckt, schon seinem Wesen nach die Wirkung, die Abschottung der Märkte auf nationaler Ebene zu verfestigen, indem es die vom EG-Vertrag gewollte wirtschaftliche Verflechtung behindert (Urteil Asnef-Equifax und Administración del Estado, oben in Randnr. 151 angeführt, Randnr. 37).
155. Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass die Kommission, da sie nicht dargetan hat, dass auf dem deutschen Gasmarkt vom 1. Januar 1980 bis 24. April 1998 ein potenzieller Wettbewerb bestand (siehe Randnr. 116 des vorliegenden Urteils), und da der französische Markt unstreitig mindestens bis August 2000 für den Wettbewerb geschlossen war, zu Unrecht befunden hat, dass die MEGAL-Vereinbarung und die fraglichen Praktiken geeignet gewesen seien, sich vor dem 24. April 1998 spürbar auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten auszuwirken.
156. Das gilt umso mehr, als die Kommission, wie sich aus dem 263. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung ergibt, diese Schlussfolgerung insbesondere darauf gestützt hat, dass diese Vereinbarung und diese Praktiken den grenzüberschreitenden Wettbewerb zwischen dem deutschen und dem französischen Gasmarkt verhindert hätten. Mangels eines Wettbewerbs auf diesen beiden Märkten konnte jedoch ein grenzüberschreitender Wettbewerb nicht verhindert werden, so dass auch der Handel zwischen Mitgliedstaaten nicht beeinträchtigt werden konnte.
157. Hinsichtlich des Zeitraums vom 24. April 1998 bis 10. August 2000 ist das Vorbringen der Klägerinnen zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten dagegen zurückzuweisen, da das Bestehen eines potenziellen Wettbewerbs auf dem deutschen Gasmarkt nicht mit Erfolg in Frage gestellt worden ist (siehe Randnr. 124 des vorliegenden Urteils) und die Beschränkung dieses Wettbewerbs somit geeignet war, sich spürbar auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten auszuwirken.
158. Dem fünften Teil des ersten Klagegrundes ist somit teilweise zu folgen.
– Zum sechsten Teil
159. Die Klägerinnen tragen vor, dass die Kommission, falls sie widersprüchliche Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung so verstanden wissen wolle, dass die Kontakte zwischen den betroffenen Unternehmen in den Jahren 1999 bis 2005 unabhängig von den Beibriefen abgestimmte Verhaltensweisen oder Vereinbarungen darstellten, gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstoßen hätte.
160. Im vorliegenden Fall geht aus der angefochtenen Entscheidung hervor, dass die Kommission nicht der Auffassung war, dass die Kontakte zwischen 1999 und 2005 unabhängig von dem durch die Beibriefe Direktion G und Direktion I begründeten Verstoß Zuwiderhandlungen darstellten (vgl. insbesondere Erwägungsgründe 162 und 163 der angefochtenen Entscheidung). Dies wird von ihr auch in ihren Schriftsätzen bestätigt.
161. Überdies ist zu dem auf Widersprüche in der angefochtenen Entscheidung gestützten Argument der Klägerinnen festzustellen, dass die Erwägungsgründe 177, 199 und 223 der angefochtenen Entscheidung in Verbindung mit den diesen nachfolgenden oder vorausgehenden Erwägungsgründen zu sehen sind und dass in diesen Gründen klargestellt wird, dass die festgestellten Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen aus der MEGAL-Vereinbarung und den Beibriefen Direktion G und Direktion I resultierten (vgl. insbesondere Erwägungsgründe 178, 181, 197 und 198 der angefochtenen Entscheidung).
162. Demgemäß ist der von den Klägerinnen geltend gemachte sechste Teil zurückzuweisen.
163. Jedenfalls ist das Vorbringen der Klägerinnen nicht begründet, denn die Kommission hat in der angefochtenen Entscheidung dargetan, dass die betroffenen Unternehmen Informationen über die Strategien ausgetauscht hatten, die sie auf den jeweiligen Märkten des einen bzw. anderen Unternehmens anzunehmen planten (vgl. u. a. Erwägungsgründe 84, 87, 120, 121 oder 180 der angefochtenen Entscheidung).
164. Entgegen den Behauptungen der Klägerinnen haben die betroffenen Unternehmen sehr wohl wettbewerblich relevante Informationen ausgetauscht. Dieser Austausch fügte sich in einen Gesamtplan ein und war Gegenstand systematischer Treffen, da er zum einen den Wettbewerb betraf, den die betroffenen Unternehmen einander in Frankreich und Deutschland lieferten, und zum anderen bei regelmäßigen Zusammenkünften stattfand, wovon die „Tour-d’horizon-Gespräche“ zeugen, die in den Erwägungsgründen 63, 97, 114, 116, 121, 122, 131 und 132 der angefochtenen Entscheidung angesprochen worden sind. Das Argument der Klägerinnen, dass dieser Austausch nicht zwischen Verantwortlichen oder Experten, sondern zwischen diversen Mitarbeitern stattgefunden habe, geht fehl, da sich damit nicht der wettbewerbswidrige Inhalt dieser Gespräche in Frage stellen lässt. Hinzu kommt, dass, auch wenn zahlreiche dieser Zusammenkünfte der Erörterung rechtmäßiger Themen dienten, dies doch keine Zusammenkünfte rechtfertigen kann, die daneben zu einer nach Art. 81 Abs. 1 EG verbotenen abgestimmten Verhaltensweise führten.
165. Infolgedessen ist der sechste Teil als ins Leere gehend und jedenfalls als unbegründet zurückzuweisen.
166. Nach alledem ist dem zweiten und dem fünften Teil des vorliegenden Klagegrundes teilweise zu folgen; im Übrigen ist der Klagegrund zurückzuweisen.
167. Infolgedessen ist Art. 1 der angefochtenen Entscheidung für nichtig zu erklären, soweit darin eine zwischen dem 1. Januar 1980 und dem 24. April 1998 in Deutschland begangene Zuwiderhandlung festgestellt wird.
Zum zweiten Klagegrund: Rechtsfehler bei der Beurteilung der Dauer der Zuwiderhandlung
168. Im Rahmen dieses Klagegrundes, mit dem die Klägerinnen – hilfsweise – die Beurteilung der Dauer der Zuwiderhandlung durch die Kommission rügen, machen sie zum einen geltend, dass die betroffenen Unternehmen die Vereinbarungen, die zu dieser Zuwiderhandlung geführt hätten, bereits im Dezember 2001 oder Januar 2002 oder sogar schon früher, spätestens jedoch am 13. August 2004 aufgehoben hätten, und zum anderen, dass in den späteren Verhaltensweisen dieser Unternehmen keine Fortführung dieser Vereinbarungen zum Ausdruck komme.
– Zur Einstellung der fraglichen Zuwiderhandlung
169. Es ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission die von ihr festgestellten Zuwiderhandlungen zu beweisen und die Beweismittel beizubringen hat, die das Vorliegen der eine Zuwiderhandlung darstellenden Tatsachen rechtlich hinreichend beweisen (vgl. Urteil des Gerichts vom 8. Juli 2004, JFE Engineering u. a./Kommission, T-67/00, T-68/00, T-71/00 und T-78/00, Slg. 2004, II-2501, Randnr. 173 und die dort angeführte Rechtsprechung).
170. Insoweit muss die Kommission nach ständiger Rechtsprechung nicht nur das Vorliegen eines Kartells, sondern auch dessen Dauer beweisen (vgl. Urteil des Gerichts vom 29. November 2005, Union Pigments/Kommission, T-62/02, Slg. 2005, II-5057, Randnr. 36 und die dort angeführte Rechtsprechung).
171. Zu beachten ist außerdem, dass der Richter im Rahmen einer Nichtigkeitsklage nach Art. 230 EG nur die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Handlung nachzuprüfen hat (Urteil JFE Engineering u. a./Kommission, oben in Randnr. 169 angeführt, Randnr. 174).
172. Demnach besteht die Rolle des Richters, der mit einer Nichtigkeitsklage gegen eine Entscheidung der Kommission befasst ist, mit der eine Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsregeln festgestellt worden ist und den Adressaten der Entscheidung Geldbußen auferlegt worden sind, in der Prüfung, ob die von der Kommission in ihrer Entscheidung angeführten Beweise und sonstigen Darlegungen genügen, um das Vorliegen der festgestellten Zuwiderhandlung zu beweisen (vgl. Urteil JFE Engineering u. a./Kommission, oben in Randnr. 169 angeführt, Randnr. 175 und die dort angeführte Rechtsprechung).
173. Verbleiben dem Richter Zweifel, so müssen sie dem Unternehmen, an das die eine Zuwiderhandlung feststellende Entscheidung gerichtet ist, zugute kommen. Der Richter kann also, besonders im Rahmen einer Klage auf Nichtigerklärung einer eine Geldbuße verhängenden Entscheidung, nicht zu dem Ergebnis gelangen, dass die Kommission die betreffende Zuwiderhandlung rechtlich hinreichend nachgewiesen hat, wenn ihm in dieser Frage ein Zweifel verbleibt (vgl. Urteil JFE Engineering u. a./Kommission, oben in Randnr. 169 angeführt, Randnr. 177 und die dort angeführte Rechtsprechung).
174. Die Kommission muss daher genaue und übereinstimmende Beweise beibringen, um die feste Überzeugung zu begründen, dass die Zuwiderhandlung begangen wurde (vgl. Urteil JFE Engineering u. a./Kommission, oben in Randnr. 169 angeführt, Randnr. 179 und die dort angeführte Rechtsprechung).
175. Jedoch muss nicht jeder der von der Kommission vorgelegten Beweise diesen Kriterien notwendigerweise hinsichtlich jedes Merkmals der Zuwiderhandlung genügen. Es reicht aus, dass das von der Kommission angeführte Indizienbündel bei seiner Gesamtwürdigung dieser Anforderung genügt (vgl. Urteil JFE Engineering u. a./Kommission, oben in Randnr. 169 angeführt, Randnr. 180 und die dort angeführte Rechtsprechung).
176. Nach ständiger Rechtsprechung stellt es zudem einen ausreichenden Beleg für die Teilnahme des betroffenen Unternehmens am Kartell dar, wenn nachgewiesen wird, dass das Unternehmen an Zusammenkünften, bei denen wettbewerbswidrige Vereinbarungen getroffen wurden, teilgenommen hat, ohne sich offen dagegen auszusprechen. Ist die Teilnahme an solchen Zusammenkünften erwiesen, obliegt es dem fraglichen Unternehmen, Indizien vorzutragen, die zum Beweis seiner fehlenden wettbewerbswidrigen Einstellung bei der Teilnahme an den Zusammenkünften geeignet sind, und nachzuweisen, dass es seine Wettbewerber darauf hingewiesen hat, dass es mit einer anderen Zielsetzung als diese an den Zusammenkünften teilgenommen hat (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 19. März 2009, Archer Daniels Midland/Kommission, C-510/06 P, Slg. 2009, I-1843, Randnr. 119 und die dort angeführte Rechtsprechung).
177. Somit kommt es für die Beurteilung der Frage, ob sich das betroffene Unternehmen von der rechtswidrigen Vereinbarung distanzieren wollte, tatsächlich entscheidend auf das Verständnis an, das die übrigen Kartellteilnehmer von seiner Absicht hatten (Urteil Archer Daniels Midland/Kommission, oben in Randnr. 176 angeführt, Randnr. 120).
178. Im Licht dieser Erwägungen ist das Vorbringen der Klägerinnen zur Einstellung der fraglichen Zuwiderhandlung zu prüfen.
179. Erstens führen die Klägerinnen zur behaupteten Beendigung der fraglichen Zuwiderhandlung vor Ende 2001 aus, es gebe zwar keinen direkten Beweis dafür, dass sich eines der betroffenen Unternehmen von den fraglichen Vereinbarungen distanziert habe, jedoch gehe aus einem Vermerk über die Besprechung vom 4. Februar 1999 hervor, dass bei dem Treffen einer Arbeitsgruppe über die Tarifgestaltung von MEGAL einige Personen innerhalb von GDF gewünscht hätten, dass eine separate Vermarktung von durch die MEGAL-Gasfernleitung transportiertem Gas in Deutschland in Betracht gezogen werde. GDF habe dabei darauf hingewiesen, dass sie anstrebe, ihre Position als Transporteur und Anteilseigner zu optimieren, und dass sie bei einer Änderung der Regeln für die Durchleitung ihre Interessen wahren müsse, dabei jedoch stets die historische Verbundenheit zu Ruhrgas berücksichtigen werde.
180. Es ist festzustellen, dass die im Vermerk über die Besprechung vom 4. Februar 1999 enthaltenen Ausführungen zur Optimierung der Position von GDF nicht als Nachweis dafür ausreichen, dass sich Ruhrgas oder GDF von den fraglichen Vereinbarungen eindeutig distanziert hätten.
181. Im Übrigen gibt es, wie die Kommission hervorgehoben hat, andere Beweismittel, die belegen, dass die fraglichen Vereinbarungen im Jahr 2000 nicht als überholt oder wirkungslos angesehen wurden. Insoweit beziehen sich zwei im 65. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung angeführte interne E-Mails von GDF vom 9. und vom 17. Februar 2000 ausdrücklich auf die Beibriefe Direktion G und Direktion I mit dem Hinweis, dass der erste dieser Beibriefe einer „umfassenden Marktaufteilung“ zwischen den betroffenen Unternehmen gleichkomme, „was die Frage des juristischen Wertes eines solchen Dokuments aufwirft (nichtig!)“, und dass sich diese Unternehmen im zweiten Beibrief, der als „wunderbar“ bezeichnet wird, darin einig erklärten, dass GDF (weder direkt noch indirekt) Gas an Kunden in Deutschland liefere.
182. Das Argument der Klägerinnen, dass die internen E-Mails von GDF vom 9. und vom 17. Februar 2000 GDF beträfen und daher für Ruhrgas ohne Bedeutung seien, ist zurückzuweisen. Es gibt nämlich keine Bestimmung und keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz, die es der Kommission untersagen, gegen ein Unternehmen die Erklärungen anderer beschuldigter Unternehmen zu verwenden. Andernfalls wäre die der Kommission obliegende Beweislast für Verhaltensweisen, die den Art. 81 EG und 82 EG zuwiderlaufen, nicht tragbar und mit der der Kommission durch den EG-Vertrag übertragenen Aufgabe, die richtige Anwendung dieser Bestimmungen zu überwachen, nicht zu vereinbaren (vgl. Urteile des Gerichts JFE Engineering u. a./Kommission, oben in Randnr. 169 angeführt, Randnr. 192 und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 8. Juli 2008, Lafarge/Kommission, T-54/03, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 57 und die dort angeführte Rechtsprechung). Gleiches gilt auch für interne Schriftstücke eines anderen beschuldigten Unternehmens. Interne Protokolle, die bei einer Kontrolle in den Geschäftsräumen eines beschuldigten Unternehmens gefunden wurden, können nämlich als Beweis gegen ein anderes beschuldigtes Unternehmen verwendet werden (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts vom 24. Oktober 1991, Atochem/Kommission, T-3/89, Slg. 1991, II-1177, Randnrn. 31 bis 38, und vom 11. Dezember 2003, Ventouris/Kommission, T-59/99, Slg. 2003, II-5257, Randnr. 91). Darüber hinaus kann die Kommission schon angesichts des Wesens der fraglichen Verhaltensweisen sowie der damit zusammenhängenden Schwierigkeiten der Beweisführung nicht verpflichtet sein, sich notwendig auf zwischen den betroffenen Unternehmen gewechselte oder ihnen gemeinsame Schriftstücke zu stützen. Sie kann sich daher auf interne Unterlagen der betroffenen Unternehmen berufen, wenn diese den Nachweis einer Zuwiderhandlung ermöglichen.
183. Wie noch in den Randnrn. 184 bis 240 darzulegen sein wird, widersprechen außerdem weitere, spätere schriftliche Beweismittel, von denen einige von der Klägerin zu 1) verfasst worden sind, dem Vorbringen, dass sich die betroffenen Unternehmen schon 2001 von den fraglichen Vereinbarungen distanziert hätten.
184. Was im Übrigen die Abgabe eines Konkurrenzangebots durch GDF bereits im Jahr 2000 betrifft, so genügt dieser Umstand nach den vorstehenden Ausführungen nicht, um eine eindeutige öffentliche Distanzierung von den fraglichen Vereinbarungen darzutun, zumal es bei Kartellen oft vorkommt, dass manche Teilnehmer punktuell gegen die Vereinbarung verstoßen, um sie zu ihrem eigenen Vorteil zu nutzen (vgl. in diesem Sinne Urteil Lafarge/Kommission, oben in Randnr. 182 angeführt, Randnr. 773 und die dort angeführte Rechtsprechung). Auch ist das Vorliegen dieses Angebots stark zu relativieren, da GDF, wie aus den Erwägungsgründen 73 und 74 der angefochtenen Entscheidung hervorgeht, erst 2001 mit dem Verkauf von Gas auf dem deutschen Markt begonnen hat. Zwischen 2001 und 2005 waren sehr geringe Verkäufe zu verzeichnen, und GDF sah bis Oktober 2005 vom Verkauf größerer Mengen nach Süddeutschland (d. h. in das von der MEGAL-Gasfernleitung betroffene Gebiet) ab.
185. Daraus folgt, dass das Vorbringen, mit dem die Klägerinnen geltend machen, dass das fragliche Kartell vor Dezember 2001 beendet gewesen sei, zurückzuweisen ist.
186. Zweitens berufen sich die Klägerinnen, um darzutun, dass die fragliche Zuwiderhandlung schon Ende 2001 oder Anfang 2002 eingestellt worden sei, in erster Linie auf ein von Ruhrgas am 7. Januar 2002 an GDF gerichtetes Fax, wonach die Beibriefe Direktion G und Direktion I als „gegenstandslos“ („obsolete“) anzusehen seien, wodurch die Zuwiderhandlung beendet worden sei.
187. Hierzu ist zunächst festzustellen, dass das Fax von Ruhrgas vom 7. Januar 2002 im Anschluss an ein Treffen zwischen den betroffenen Unternehmen vom 14. Dezember 2001 an GDF gesandt wurde. Auf dem Deckblatt des Faxes wird darauf hingewiesen, dass diesem der Entwurf einer Liste mit den zwischen den betroffenen Unternehmen bestehenden Vereinbarungen und mit der für deren jeweilige Bestimmungen im Rahmen des Prinzips der eigenverantwortlichen Nutzung („beneficial use concept“) vorgesehenen Behandlung beigefügt sei. Eine Liste mit den Bestimmungen der MEGAL-Vereinbarung, ihren Anhängen und den Beibriefen, darunter die Beibriefe Direktion G und Direktion I, ist diesem Fax als Anlage beigefügt. Die Kopfzeile jeder Seite dieses Anhangs enthält den Hinweis „Neue MEGAL-Struktur; Umwandlung der Grundvereinbarung und aller damit zusammenhängenden Verträge in eine neue Konsortiumsvereinbarung“. Der Beibrief Direktion G wird darin so beschrieben, dass sein Zweck in den „Kapazitätsverpflichtungen“ der betroffenen Unternehmen bestehe, wobei fraglich sei, ob es mit Dritten Vereinbarungen über den Transport durch MEGAL geben könne. Der Zweck des Beibriefs Direktion I wird in dem Fax so beschrieben, dass es keine Lieferung oder Versorgung seitens GDF in Deutschland geben solle. Zur Frage, wie diese Beibriefe zu behandeln seien, steht im Fax neben dem jeweiligen Beibrief die Angabe „gegenstandslos“ („obsolete“).
188. Bei einer Gesamtbetrachtung des von Ruhrgas an GDF gerichteten Faxes vom 7. Januar 2002 ist unter Berücksichtigung seines Kontextes davon auszugehen, dass es keineswegs einen Hinweis darauf enthält, dass die betroffenen Unternehmen die Beibriefe Direktion G und Direktion I als bereits gegenstandslos angesehen hätten; vielmehr wird darin lediglich angegeben, dass diese Unternehmen die Gegenstandslosigkeit dieser Beibriefe im Zusammenhang mit der im Stadium der Aushandlung befindlichen neuen Vereinbarung ins Auge fassten. Tatsächlich weist die Angabe „gegenstandslos“ darauf hin, dass die betroffenen Unternehmen eine Aufnahme dieser Bestimmungen in diese neue Vereinbarung nicht für notwendig hielten. Dies wird dadurch bestätigt, dass bei den Bestimmungen, deren Behandlung nicht als „gegenstandslos“ bezeichnet war, ausdrücklich vermerkt war, dass sie, gegebenenfalls mit Änderungen, in die neue Vereinbarung oder deren Anhänge zu übernehmen seien. Außerdem wird auf dem Deckblatt des Faxes darauf hingewiesen, dass dieses „bestehende Vereinbarungen“ betreffe. Die Kommission hat daher zu Recht im 80. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung die Auffassung vertreten, dass sich dieses Fax auf die künftige Rolle der Beibriefe im Rahmen der neuen MEGAL-Vereinbarung und des Begriffs der „eigenverantwortlichen Nutzung“ beziehe. Ihm ist somit nicht zu entnehmen, dass die betroffenen Unternehmen die Beibriefe Direktion G und Direktion I schon zum Zeitpunkt seiner Übersendung als gegenstandslos ansahen.
189. Der Umstand, dass die Kommission im 80. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat, dass das von Ruhrgas an GDF gerichtete Fax vom 7. Januar 2002 „keine eindeutige Interpretation zulässt“, kann diese Schlussfolgerung nicht in Frage stellen und keinen Zweifel wecken, der den Klägerinnen zugute kommen müsste. Dieser Satz ist nämlich im Zusammenhang mit den übrigen Ausführungen dieses Erwägungsgrundes zu sehen, aus denen unzweideutig hervorgeht, dass dieses Fax nicht den Beweis ermöglichte, dass die betroffenen Unternehmen die Beibriefe zum damaligen Zeitpunkt als gegenstandslos ansahen.
190. Vorsorglich ist noch festzustellen, dass Nr. 2.1 des Anhangs 2 der MEGAL-Vereinbarung, der die Ausspeisepunkte für das von GDF transportierte Gas festlegt, für dieses Unternehmen an der MEGAL-Gasfernleitung nur einen Ausspeisepunkt an der deutsch-französischen Grenze und keinen einzigen in Deutschland vorsah. Diese vertragliche Bestimmung bestätigte somit, dass es für GDF nicht möglich war, aufgrund des Beibriefs Direktion I Gas aus der MEGAL-Gasfernleitung auszuspeisen. Im Fax von Ruhrgas vom 7. Januar 2002 an GDF heißt es jedoch nicht, dass diese Bestimmung als „gegenstandslos“ angesehen werde, sondern, dass sie „in die Beschreibung der Gasfernleitung einbezogen“ werden solle.
191. Sodann ist zum Vorbringen der Klägerinnen zum unzureichenden Beweiswert des internen Vermerks von Ruhrgas zur Vorbereitung des „Tour-d’horizon-Gesprächs“ vom 20. Dezember 2001 und des internen Vermerks von GDF vom 24. September 2002, die von der Kommission in den Erwägungsgründen 115 und 116 der angefochtenen Entscheidung angeführt worden sind, festzustellen, dass sich diese Schriftstücke zwar nicht ausdrücklich auf die Beibriefe Direktion G und Direktion I beziehen, jedoch zeigen, dass Ruhrgas und GDF nicht die Absicht hatten, in einen aggressiven Wettbewerb untereinander einzutreten. So war Ruhrgas dem Vermerk zur Vorbereitung des Treffens vom 20. Dezember 2001 zufolge daran gelegen, GDF bei diesem Treffen darüber zu unterrichten, dass ein Verkaufsbüro in Paris eröffnet worden sei, dessen Aufgabe es sei, die Präsenz von Ruhrgas in Frankreich zu zeigen, und nicht, einen aggressiven Marktauftritt in Frankreich zu veranstalten. Entsprechend weist der Vermerk vom 24. September 2002 darauf hin, dass nach Ansicht von GDF die großen deutschen Marktteilnehmer in Deutschland ein „Alibi“ benötigten, um zu zeigen, dass der Markt offen sei, und dass die betroffenen Unternehmen ein gemeinsames Interesse daran haben könnten, eine „Abmachung mit hohem strategischem Einsatz“ zu schließen, der es ihnen ermögliche, Positionen in Europa auszutauschen.
192. Die Kommission hat daher im 114. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung zutreffend die Auffassung vertreten, dass die betroffenen Unternehmen den Beweisen in der Akte zufolge den gegenseitigen Wettbewerb – auch den nicht im Zusammenhang mit dem über die MEGAL-Gasfernleitung transportierten Gas stehenden Wettbewerb – als Frage von gemeinsamem Interesse betrachteten.
193. Schließlich ist auch das Vorbringen zurückzuweisen, mit dem die Klägerinnen die unzutreffende Beurteilung der Beweismittel rügen, die nach dem von E.ON Ruhrgas an GDF gerichteten Fax vom 7. Januar 2002 entstanden sind.
194. Die Kommission hat nämlich im 81. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung zum Briefwechsel zwischen den betroffenen Unternehmen vom 13. und 21. Mai 2002 die Ansicht vertreten, dass er bestätige, dass Ruhrgas den Beibrief Direktion G als verbindlich angesehen habe, und dass keines der betroffenen Unternehmen davon ausgegangen sei, dass dieser Beibrief und der Beibrief Direktion I gegenstandslos seien. Es liegt kein Beweismittel vor, das diese Beurteilung in Frage stellen könnte. Das Schreiben, das Ruhrgas am 21. Mai 2002 an GDF als Antwort auf deren Schreiben vom 13. Mai 2002 gerichtet hat, bezieht sich nämlich ausdrücklich auf den Beibrief Direktion G, indem es den für ein anderes Unternehmen besorgten Gastransport über die MEGAL-Gasfernleitung als mit diesem Beibrief völlig in Einklang stehend bezeichnet. Wäre dieser Beibrief jedoch als gegenstandslos und als für die betroffenen Unternehmen nicht verbindlich angesehen worden, hätte Ruhrgas nicht darauf verwiesen, dass der fragliche Transport mit ihm in Einklang stehe.
195. Der Vortrag der Klägerin, Ruhrgas habe auf den Beibrief Direktion G nur hilfsweise und auch nur auf dessen Ziff. 3 Bezug genommen, wird in keiner Weise durch den Inhalt des Schreibens vom 21. Mai 2002 gestützt, das ausdrücklich einen Teil von Ziff. 1 dieses Beibriefs zitiert, ohne klarzustellen, dass auf ihn hilfsweise Bezug genommen werde. Selbst wenn Ruhrgas auf den Beibrief Direktion G nur hilfsweise und auch nur auf dessen Ziff. 3 Bezug genommen haben sollte, kann damit jedenfalls nicht dargetan werden, dass die Klägerin zu 1) diesen Beibrief als gegenstandslos angesehen habe; vielmehr kann dies als Bestätigung gesehen werden, dass die Klägerin den Beibrief als in ihren Beziehungen mit GDF für anwendbar hielt.
196. Des Weiteren ist dem von Ruhrgas erstellten Bericht über eine Besprechung vom 23. Mai 2002 klar zu entnehmen, dass GDF versichert hat, dass derzeit nicht beabsichtigt sei, Gas aus der MEGAL-Gasfernleitung in Süddeutschland zu vermarkten. Die Behauptungen der Klägerinnen, dass dieser Hinweis von GDF nur Verhandlungstaktik gewesen sei, finden im Inhalt dieses Vermerks keine Stütze. Aus diesem ergibt sich vielmehr, dass der Hinweis im Rahmen einer Besprechung zwischen den betroffenen Unternehmen gegeben wurde und daher nicht als bloß einseitig angesehen werden kann. Schließlich ist entgegen der Auffassung der Klägerinnen auch die Tatsache, dass die Klägerin zu 1) weder zu diesem Punkt eine Frage gestellt noch den fraglichen Hinweis akzeptiert hat, nicht geeignet, das Nichtvorliegen einer Vereinbarung oder abgestimmten Verhaltensweise darzutun, denn dies stellt keine offene Ablehnung im Sinne der in Randnr. 176 des vorliegenden Urteils angeführten Rechtsprechung dar.
197. Das Fax vom 24. Mai 2002 bestätigt, dass die Besprechung vom 23. Mai 2002 stattgefunden hat. Zudem wird darin nicht nur ausgeführt, dass GDF einen Verkauf von langfristigen Kapazitäten aus dem Transportsystem „Waidhaus/Medelsheim“ ablehne, sondern auch, dass die Möglichkeit bestehe, in Einzelfällen Ausnahmen zu gewähren, sofern die Umstrukturierung des vertraglichen Rahmens der MEGAL-Erdgasleitung erfolgt sei. Wie die Klägerinnen hervorheben, enthält dieses Fax jedoch keinen Austausch von Geschäftsgeheimnissen.
198. Die Kommission legt in ihren Schriftsätzen dar, dass dieses Fax vom 24. Mai 2002 im 86. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung nur als weiterer Beleg dafür angeführt worden sei, dass die Besprechung tatsächlich stattgefunden habe. Die Ausführungen in diesem Erwägungsgrund zum Austausch von Geschäftsgeheimnissen hätten sich auf die Aussage von GDF bezogen, wie sie sich aus dem Bericht über die Besprechung vom 23. Mai 2002 ergebe. Diese Auslegung entspricht nicht dem Wortlaut des 86. Erwägungsgrundes. Dies kann jedoch nicht die von der Kommission insgesamt gezogene Schlussfolgerung in Frage stellen, dass diese Besprechung vom 23. Mai 2002 den Willen von GDF zeige, sich weiter in dem in den Beibriefen vorgesehenen Rahmen zu halten, wie sich aus der vorstehenden Randnr. 196 ergibt.
199. Daraus folgt, dass das Vorbringen der Klägerinnen, das fragliche Kartell sei schon Ende 2001 oder Anfang 2002 beendet worden, zurückzuweisen ist.
200. Drittens tragen die Klägerinnen, was die behauptete Beendigung der Zuwiderhandlung Anfang 2003 angeht, vor, die Kommission habe die eidesstattliche Versicherung eines ihrer Mitarbeiter nicht ausreichend berücksichtigt, wonach die Möglichkeit für GDF, Gas an allen Ausspeisepunkten der MEGAL-Gasfernleitung auszuspeisen, bereits 2003 anerkannt gewesen und auch bei weiteren Gelegenheiten vor der Vereinbarung von 2004 anerkannt worden sei. Dies werde durch einen E-Mail-Wechsel vom 8. September 2003 bestätigt, bei dem auf ein Gespräch vom 6. August 2003 und den Entwurf einer Interimsvereinbarung Bezug genommen worden sei, nach der GDF und E.ON Ruhrgas berechtigt sein sollten, die Ein- und Ausspeisepunkte im ganzen „System“ in Anspruch zu nehmen.
201. Hierzu ist festzustellen, dass die eidesstattliche Versicherung des Mitarbeiters von E.ON Ruhrgas im Jahr 2008 abgegeben worden und in Bezug auf die Anlässe, bei denen zur Sprache gekommen sein soll, dass GDF zur Ausspeisung von Gas aus der MEGAL-Gasfernleitung berechtigt sei, vage bleibt. Obwohl dieser Mitarbeiter nämlich konkret nur eine einzige Zusammenkunft nennt, die Anfang 2003 in Essen (Deutschland) stattgefunden haben soll, legen die Klägerinnen keine Beweise vor, die das Stattfinden dieser Zusammenkunft bestätigen könnten, und geben auch weder die Daten noch die Teilnehmer der weiteren Gespräche an, bei denen E.ON Ruhrgas gegenüber GDF versichert haben soll, dass diese an allen Ausspeisepunkten der MEGAL-Gasfernleitung in Deutschland Gas entnehmen könne. Unter diesen Umständen kann der Kommission nicht vorgeworfen werden, andere in den Akten enthaltene Beweismittel als glaubwürdiger zu erachten, die nicht in tempore suspecto entstanden waren (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 27. September 2006, Archer Daniels Midland/Kommission, T-59/02, Slg. 2006, II-3627, Randnr. 272) und die überdies konkreter waren. Außerdem betrifft die Aussage des Mitarbeiters von E.ON Ruhrgas, wie die Kommission hervorhebt, nicht Anhang 2 der MEGAL-Vereinbarung.
202. Des Weiteren sah der in der vorstehenden Randnr. 200 genannte Vereinbarungsentwurf vor, dass GDF und E.ON Ruhrgas nur dann zur Inanspruchnahme der Ein- und Ausspeisepunkte an der gesamten MEGAL-Gasfernleitung berechtigt sein sollten, wenn hierdurch nicht die Inanspruchnahme des betreffenden Punktes durch den Beteiligten, für den er installiert worden sei, beeinträchtigt werde, wenn ein angemessenes Entgelt auf der Grundlage der relevanten Kosten gezahlt werde und wenn die operativen Verfahren für die gemeinsame Inanspruchnahme durch Vereinbarung geregelt worden seien. Demnach sollte dieser Vereinbarungsentwurf die bestehenden MEGAL-Vereinbarungen zwischen den betroffenen Unternehmen nur insoweit ersetzen, als ausdrückliche Vereinbarungen getroffen wurden. Soweit ausdrückliche Bestimmungen im Vereinbarungsentwurf fehlten, sollten die bisherigen Vereinbarungen anwendbar bleiben. Die geplante Vereinbarung sollte am 1. Oktober 2003 in Kraft treten und bis zu dem Zeitpunkt weitergelten, zu dem die Vereinbarungen zur Durchführung der Umstrukturierung in Kraft treten würden, spätestens aber bis zum 30. September 2004.
203. Im E-Mail-Wechsel vom 8. September 2003 wird klargestellt, dass dieses Schriftstück nur ein Entwurf sei, der sich aus Gesprächen bei dem Treffen vom 6. August 2003 ergebe. Die Klägerinnen räumen zudem ein, dass der fragliche Entwurf einer Interimsvereinbarung nie unterzeichnet worden sei.
204. Diesen Schriftstücken ist, insgesamt betrachtet, keineswegs zu entnehmen, dass GDF und E.ON Ruhrgas nach Auffassung der betroffenen Unternehmen bereits zur Inanspruchnahme aller Ausspeisepunkte der MEGAL-Gasfernleitung berechtigt waren, sondern nur, dass diese Unternehmen in Betracht zogen, die Aufteilung der Ausspeisepunkte dieser Gasfernleitung unter GDF und E.ON Ruhrgas zu beenden. Bestätigt wird dies dadurch, dass der Vereinbarungsentwurf auf die früheren Vereinbarungen als auf die „bestehenden Vereinbarungen“ Bezug nimmt und vorsieht, dass diejenigen Bestimmungen dieser Vereinbarungen, die im Vereinbarungsentwurf nicht ausdrücklich genannt seien, bis zum Abschluss einer endgültigen Umstrukturierungsvereinbarung oder bis September 2004 weitergelten sollten. Aus diesen Schriftstücken kann also nicht hergeleitet werden, dass die betroffenen Unternehmen die Beibriefe Direktion G und Direktion I als nicht mehr gültig angesehen hätten.
205. Was sodann die Behauptung der Klägerinnen betrifft, dass die von der Kommission in den Erwägungsgründen 87, 94, 115, 118, 121, 122 und 180 der angefochtenen Entscheidung angeführten Kontakte zwischen den betroffenen Unternehmen keine Fortsetzung der Vereinbarung belegen könnten, da sie mit Ausnahme zweier E-Mails (siehe noch unten, Randnrn. 210 und 213) keinen Bezug zu MEGAL aufwiesen, ist zunächst festzustellen, dass diese Behauptung nicht zutrifft. Im Briefingvermerk von GDF vom 29. August 2003 heißt es nämlich, dass sich GDF auf die Gegenden Deutschlands konzentriere, die ein Ventil für das von ihr in der „niederländischen Nordsee“ erzeugte Gas darstellen könnten, dass sie aber nicht in Betracht gezogen habe, Gas aus der MEGAL-Gasfernleitung auszuspeisen, um es in Süddeutschland, auf dem für Ruhrgas einträglichsten Markt, abzusetzen. Auch der Geschäftsplan Deutschland („Plan d’affaires Allemagne“) von GDF vom 30. April 2004 erwähnt MEGAL mehrmals. Er enthält eine Aussage, wonach sich eine verstärkte Präsenz von GDF in Deutschland aus der Einführung einer neuen Regelung mit Ruhrgas ergeben werde, die GDF ermöglichen werde, ihre Interessen in Bezug auf MEGAL im Hinblick darauf zu verwenden, zu einem echten Transportunternehmer in Deutschland zu werden; ferner weist dieser Geschäftsplan darauf hin, dass der Erfolg dieses Konzepts von der Möglichkeit abhänge, in Deutschland in naher Zukunft über einen Teil der durch die MEGAL-Gasfernleitung geleiteten Gasmengen zu verfügen.
206. Darüber hinaus ist festzustellen, dass zwar die MEGAL-Vereinbarung in den weiteren in der vorstehenden Randnr. 205 angeführten Schriftstücken nicht ausdrücklich genannt ist, dass diese Schriftstücke jedoch belegen, dass die betroffenen Unternehmen Kontakte miteinander hatten, bei denen sie strategische oder sensible Fragen erörterten, und sich eines Wettbewerbs gegenüber dem jeweils anderen Unternehmen auf dessen Inlandsmarkt enthielten oder in diesen Markt allenfalls unter freiwilligen Beschränkungen eintraten.
207. Damit hat die Kommission zu Recht behauptet, dass die betroffenen Unternehmen wiederholt Kontakte gehabt hätten, bei denen der gegenseitige Wettbewerb erörtert worden sei, dass sie sich dazu verpflichtet hätten, keine „aggressiven“ Verhaltensweisen anzunehmen, und dass sie gegebenenfalls ihr Bedauern über Fälle zum Ausdruck gebracht hätten, in denen eine solche Verhaltensweise angenommen worden sei (114. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
208. Insoweit kann das Vorbringen der Klägerinnen, dass einige der Schriftstücke nur einseitige Überlegungen von GDF enthielten und einseitige Beschwerden oder einen Dissens zwischen den betroffenen Unternehmen beträfen, nicht durchgreifen, da es nicht durch den Inhalt der Unterlagen untermauert wird. Mehrere Schriftstücke sind zwar einseitig verfasst worden, stellen tatsächlich aber Protokolle von Gesprächen zwischen den betroffenen Unternehmen dar und belegen damit sehr wohl, dass es Kontakte zwischen den Unternehmen in Bezug auf die Wettbewerbsbedingungen gegeben hat. Im Übrigen zeigt das Vorliegen von Beschwerden oder Meinungsunterschieden sehr wohl, dass die beiden Unternehmen wegen der Gasverkäufe des jeweils anderen Kontakt miteinander aufgenommen haben.
209. Auch der Umstand, dass einige der in den Schriftstücken enthaltenen Informationen über Fusions- und Übernahmeaktivitäten bereits in der Fachöffentlichkeit bekannt gewesen sein sollen, ist – seinen Nachweis unterstellt – unerheblich und daher nicht geeignet, die Schlussfolgerungen der Kommission in der angefochtenen Entscheidung zu widerlegen. Jedenfalls ergibt sich aus diesen Schriftstücken inhaltlich, dass die Kommission keinen Fehler begangen hat, indem sie die Ansicht vertreten hat, dass sie darauf hindeuteten, dass die Kontakte zwischen den betroffenen Unternehmen zu einem Austausch von Informationen über den Wettbewerb auf den nationalen Märkten geführt hätten.
210. Zur E-Mail vom 16. März 2004 ist festzustellen, dass darin der Verkaufsleiter von E.ON Ruhrgas in Frankreich zwei Mitarbeiter dieses Unternehmens in Deutschland über ein Gespräch mit einem Mitarbeiter von GDF (einem ehemaligen Klassenkameraden) informierte, bei dem Fragen der Gasfreigabe in Frankreich und das etwaige Interesse von E.ON Ruhrgas und GDF an Lösungen im Hinblick auf die Gewährleistung eines „vernünftigen Wettbewerbs“ erörtert worden seien. In der E-Mail heißt es, obwohl GDF nicht den Eindruck habe erwecken wollen, dass sie Druck seitens der französischen Energieregulierungsbehörde fürchte, sei ihr dieser doch nicht verborgen geblieben, und sie habe nicht zu offen in die Kritik geraten wollen; wenn also etwas dafür getan werden könne, zu zeigen, dass Neuanbieter Zugang zum Süden Frankreichs haben könnten, könnte GDF dies mit Wohlwollen betrachten. Da GDF die Regulierungsbehörde habe zufrieden stellen wollen, habe ihr Mitarbeiter ein Tauschgeschäft vorgeschlagen, bei dem GDF in der Südzone Frankreichs Gas für E.ON Ruhrgas bereitstellen und dafür eine Gegenleistung erhalten würde. Dazu habe dieser Mitarbeiter vor allem Fragen im Zusammenhang mit MEGAL in Betracht gezogen. Er habe darauf hingewiesen, dass nach seiner Kenntnis („to his knowledge“) der MEGAL-Vereinbarung alle in Medelsheim bestehenden Kapazitäten der MEGAL-Gasfernleitung von GDF gebucht worden seien, so dass selbst die von E.ON Ruhrgas eingeführten Mengen zu diesem Zeitpunkt rechtswidrig („illegal“) gewesen seien.
211. Damit bestätigt die in tempore non suspecto verfasste E-Mail vom 16. März 2004 im Gegensatz zur eidesstattlichen Versicherung des Mitarbeiters von E.ON Ruhrgas, auf die sich die Klägerinnen berufen (siehe Randnr. 201 des vorliegenden Urteils), eindeutig die Schlussfolgerungen der Kommission, dass zwischen den betroffenen Unternehmen im März 2004 eine Vereinbarung zur Aufteilung der Märkte bestand.
212. Keines der von den Klägerinnen vorgetragenen Argumente erscheint geeignet, diese Schlussfolgerung in Frage zu stellen. Zum einen ist das Argument, dass der in der E-Mail vom 16. März 2004 genannte Mitarbeiter von GDF weder für den Einkauf noch für den Vertrieb des Gases zuständig gewesen sei, angesichts der während des Gesprächs ausgetauschten eindeutigen, detaillierten Informationen unerheblich. Zum anderen sind die davon abweichenden Erklärungen der Klägerinnen nicht belegt und entsprechen nicht dem Inhalt dieser E-Mail. Dass hinter dem Wort „illegal“ drei Fragezeichen stehen und ihm die Worte „to his knowledge“ vorausgehen, genügt nicht für die Annahme, dass hinsichtlich der Frage, ob die Märkte tatsächlich aufgeteilt wurden, ein Zweifel bestand.
213. Im Protokoll über das „Tour-d’horizon-Gespräch“ vom 29. März 2004 berichtete ein Mitarbeiter von E.ON Ruhrgas über ein Treffen mit Vertretern von GDF, bei dem Letztere darauf hingewiesen hätten, dass GDF aus Sorge, dass russisches Erdgas „in falsche Hände geraten“ und sich ein zusätzlicher Wettbewerb entlang der MEGAL-Gasfernleitung entfalten könnte, beabsichtige, sich am Gasfreigabeprogramm zu beteiligen. Auch wenn es zutrifft, dass sich diese Aussagen, wie die Klägerinnen hervorheben, eher auf den Wettbewerb durch Dritte als auf den Wettbewerb zwischen den betroffenen Unternehmen beziehen, geht aus diesem Schriftstück doch hervor, dass GDF und E.ON Ruhrgas eine Beherrschung der „entlang der MEGAL-Gasfernleitung“ verkauften Gasmengen anstrebten.
214. Selbst wenn dieses Schriftstück anders auszulegen wäre, könnte dies doch nicht die von der Kommission in der angefochtenen Entscheidung gezogenen Schlussfolgerungen in Frage stellen, da die Vereinbarung zur Aufteilung der Märkte, wie aus den Randnrn. 200 bis 212 des vorliegenden Urteils hervorgeht, mehreren anderen schriftlichen Beweismitteln zufolge bis Anfang 2004 weiter durchgeführt wurde.
215. Nach alledem ist das Vorbringen, mit denen die Klägerinnen geltend machen, dass das fragliche Kartell bereits Anfang 2003 beendet worden sei, zurückzuweisen.
216. Was viertens das Vorbringen der Klägerinnen angeht, dieses Kartell sei jedenfalls im August 2004 beendet worden, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die betroffenen Unternehmen am 13. August 2004 eine Vereinbarung unterzeichnet haben, der z ufolge sie „ihr gegenseitiges Verständnis bestätigen, dass sie [die Beibriefe Direktion G und Direktion I] seit langer Zeit als nichtig betrachten“ (vgl. 104. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
217. Die Kommission hat diese Aufkündigung gleichwohl als Verschleierung angesehen, weil sich GDF weiterhin an die Beibriefe Direktion G und Direktion I sowie Anhang 2 der MEGAL-Vereinbarung gebunden gefühlt habe. Demgemäß hat die Kommission im 300. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass die fragliche vertragliche Beschränkung frühestens Ende September 2005 geendet habe. Sie hat in Rechnung gestellt, dass die Interimsvereinbarung vom 9. September 2005 es GDF gestattet habe, ab 1. Oktober 2005 Transportkapazitäten der MEGAL-Gasfernleitung zu vermarkten, und dass die Vereinbarung von 2005 am 13. Oktober 2005 in Kraft getreten sei. Ebenfalls erst im Oktober 2005 hätten die Gasverkäufe von GDF aus dieser Gasfernleitung an Kunden in Deutschland die von diesem Unternehmen im Rahmen des Gasfreigabeprogramms erworbenen Mengen spürbar überstiegen. Die Kommission hat daher Art. 81 EG unter Berücksichtigung des Umstands für anwendbar erachtet, dass das abgestimmte Verhalten nach Ablauf der früheren Vereinbarung fortgesetzt worden sei und bis zur Ersetzung der MEGAL-Vereinbarung weiterhin Wirkung entfaltet habe.
218. Es ist insoweit notwendig, zwischen dem deutschen und dem französischen Markt zu unterscheiden.
219. Zum deutschen Markt ist festzustellen, dass die Kommission im 108. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung einen einer Fachzeitschrift entnommenen Artikel vom 23. August 2004 anführt, der die Äußerungen des für die Verkäufe von GDF in Deutschland zuständigen Managers wiedergibt und sehr konkrete Angaben zur Begrenzung der Möglichkeiten von GDF enthält, Gas aus der MEGAL-Gasfernleitung auszuspeisen. In diesem Presseartikel heißt es u. a., dass GDF nach wie vor keine abschließende Regelung mit E.ON Ruhrgas über die Möglichkeit erzielt habe, Gas aus der MEGAL-Gasfernleitung in Deutschland zu entnehmen, und dass – zum Zeitpunkt der Abfassung dieses Artikels – die Möglichkeiten einer Gasentnahme begrenzt gewesen seien.
220. Die von den Klägerinnen angeführten Beweismittel, nämlich das Protokoll des Treffens vom 23. Juni 2004 und das als Reaktion auf den Presseartikel vom 23. August 2004 verfasste Schreiben vom 26. August 2004, sind nicht dazu angetan, Zweifel am Beweiswert dieses Presseartikels zu wecken, da sie durch weitere, spätere Schriftstücke sowie das Marktverhalten von GDF (siehe unten, Randnrn. 221 bis 235) widerlegt werden. Überdies geht zwar aus dem Schreiben vom 26. August 2004 hervor, dass E.ON Ruhrgas wiederholt bestätigt hat, dass GDF Gas aus der MEGAL-Gasfernleitung ausspeisen dürfe, jedoch ist ihm auch zu entnehmen, dass dies von der Verfügbarkeit von Kapazitäten an den Messstationen abhänge und dass auf Wunsch von GDF Möglichkeiten einer Erweiterung an den Stationen geprüft würden, was darauf hindeutet, dass in der Praxis die Möglichkeiten einer Gasentnahme in Deutschland für GDF zu diesem Zeitpunkt zumindest noch beschränkt waren. Wie die Kommission betont hat, geht schließlich aus diesem Schreiben klar hervor, dass E.ON Ruhrgas gegenüber GDF zu bedenken gab, dass eine öffentliche Beschreibung oder Erörterung der Möglichkeiten einer Gasentnahme aus der MEGAL-Gasfernleitung nicht konstruktiv sei, was zeigt, dass E.ON Ruhrgas vor allem daran gelegen war, GDF zu verstehen zu geben, dass besser keine öffentlichen Erklärungen zu diesem Thema abgegeben werden sollten.
221. Demgemäß belegen mehrere nach August 2004 erstellte Schriftstücke eine Fortsetzung der Zuwiderhandlung auf dem deutschen Markt.
222. Erstens hat sich die Kommission im 111. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung auf einen internen Vermerk von GDF von Januar 2005 gestützt, in dem es heißt, dass sich seit etwa drei Jahren die Tätigkeit von GDF zunächst auf den Nordwesten Deutschlands konzentriert habe und dass sodann der Erwerb von Losen bei den Versteigerungen von E.ON Ruhrgas im Mai 2004 die aktive Akquisition und den Vertrieb im Süden von der MEGAL-Gasfernleitung aus legitimiert habe. Die Kommission hat ferner den Entwicklungsplan Deutschland („Plan de développement Allemagne“) angesprochen, in dem es heißt, dass GDF aus vertraglichen Gründen kein Gas an den verschiedenen Ausspeisepunkten der MEGAL-Gasfernleitung habe entnehmen und die ihr gehörenden Transportkapazitäten nicht direkt habe vermarkten können. Weiter heißt es darin, dass sich diese Situation mit dem zu erwartenden Abschluss eines neuen Vertrags mit E.ON Ruhrgas über die Nutzung der Gasfernleitung ändern könnte.
223. Die abweichenden Auslegungen des internen Vermerks von GDF von Januar 2005 durch die Klägerinnen sind zurückzuweisen, da sie in keiner Weise untermauert worden sind. Im Gegenteil sprechen die Berücksichtigung des Kontextes und insbesondere die im 102. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung angeführten früheren Schriftstücke sowie der Entwicklungsplan Deutschland von GDF vom 2. September 2005 für eine Bestätigung der Auslegung der Kommission dahin, dass die von GDF angesprochene Legitimierung die MEGAL-Vereinbarung betrifft.
224. Auch hinsichtlich des Entwicklungsplans Deutschland von GDF vom 2. September 2005 vermag das Vorbringen der Klägerinnen nicht durchzugreifen. Die Behauptungen, dass der fragliche Passus schematisch aus einer alten Fassung kopiert worden sei und dass die Datumsangabe 1. Januar 2004 keinen Sinn ergebe, sind nicht geeignet, den Beweiswert dieses Schriftstücks in Frage zu stellen. Vielmehr zeigt die Tatsache, dass der fragliche Passus übernommen wurde, während andere Teile des Schriftstücks auf den neuesten Stand gebracht wurden, dass die Situation hinsichtlich des Verkaufs von Gas in Deutschland über die MEGAL-Gasfernleitung unverändert blieb. Zudem ist festzustellen, dass der Entwicklungsplan das Datum des 2. September 2005 trägt, was somit nicht in Widerspruch zu dem von der Kommission für die Einstellung der fraglichen Zuwiderhandlung zugrunde gelegten Zeitpunkt steht.
225. Auch das Argument der Klägerinnen, der Umstand, dass sich GDF, wie sich aus den dem 111. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung angeführten internen Unterlagen ergibt, weiterhin an die Vereinbarungen gebunden fühle, sei für die Klägerin zu 1) irrelevant, die sich vom Kartell wirksam distanziert habe, ist zurückzuweisen. Nach der in Randnr. 182 des vorliegenden Urteils angeführten Rechtsprechung können nämlich die internen Unterlagen von GDF als belastende Beweismittel gegen die Klägerin zu 1) verwendet werden. Im vorliegenden Fall ergibt sich aber aus diesen Unterlagen und dem Marktverhalten von GDF, dass das Kartell auf dem deutschen Markt nicht wirksam beendet war.
226. Zweitens hat die Kommission in den Erwägungsgründen 123, 124 und 131 bis 133 der angefochtenen Entscheidung Kontakte zwischen den betroffenen Unternehmen aus der Zeit nach August 2004 angeführt. Sie beruft sich insoweit auf mehrere Unterlagen, die, auch wenn sie die MEGAL-Gasfernleitung nicht ausdrücklich erwähnen, die Feststellung ermöglichen, dass die betroffenen Unternehmen Kontakte betreffend den Zugang von GDF zum deutschen Markt und darauf bezogene Beschwerden von E.ON Ruhrgas hatten.
227. So geht insbesondere aus einem Vermerk von GDF vom 9. Februar 2005 hervor, dass E.ON Ruhrgas GDF vorwarf, den Wert des Gases in Deutschland zu „zerstören“ und Preisunterschiede zwischen industriellen Abnehmern und dem Stadtwerke-Segment auszunutzen, um neue Kunden zu gewinnen, und dass GDF der Ansicht war, dass man sich „mit dieser Frage befassen“ müsse. In einem normalen Wettbewerbskontext würde sich jedoch ein Unternehmen nicht mit den Anschuldigungen seines Wettbewerbers hinsichtlich seines Preisgebarens „befassen“. Dies zeigt also, dass GDF auf die Anliegen von E.ON Ruhrgas eingehen wollte.
228. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass dann, wenn sich ein Unternehmen Beschwerden zu eigen macht, die ihm von einem anderen Unternehmen darüber zugehen, dass es dieses durch den Absatz seiner Erzeugnisse einem Wettbewerb aussetzt, das Verhalten der Beteiligten eine aufeinander abgestimmte Verhaltensweise darstellt (Urteil des Gerichtshofs vom 16. Dezember 1975, Suiker Unie u. a./Kommission, 40/73 bis 48/73, 50/73, 54/73 bis 56/73, 111/73, 113/73 und 114/73, Slg. 1975, 1663, Randnr. 283). Danach ist davon auszugehen, dass sich GDF mit ihrem Hinweis darauf, dass sie sich mit „dieser [Beschwerden von E.ON Ruhrgas über ihr Preisgebaren in Deutschland betreffenden] Frage befassen“ würde, und mit der Erstellung eines Vermerks im April 2005, mit dem sie auf Beschwerden von E.ON Ruhrgas über ihre Tarifgestaltung im Rahmen von Verkäufen an Stadtwerke reagierte, diese Beschwerden im Sinne der genannten Rechtsprechung zu eigen gemacht hat, auch wenn ihrer Ansicht nach, wie insbesondere diesem Vermerk von April 2005 zu entnehmen ist, die Wahrnehmung von E.ON Ruhrgas zu relativieren war.
229. Auch im Vermerk von GDF vom 5. September 2005 zur Vorbereitung eines am folgenden Tag stattfindenden Treffens werden Beschwerden von E.ON Ruhrgas über die von GDF vorgeschlagenen Preise angeführt, wobei sich GDF fragt, wie E.ON Ruhrgas diese Preise ermittelt habe, was zeigt, dass GDF die Klagen von E.ON Ruhrgas berücksichtigt und entsprechend reagiert hat.
230. Angesichts des Inhalts der in den vorstehenden Randnrn. 227 bis 229 angeführten Schriftstücke kann daher das Vorbringen der Klägerinnen, dass diese Unterlagen einseitige Mitteilungen und Beschwerden von E.ON Ruhrgas beträfen, auf die GDF nicht reagiert habe, nicht durchgreifen.
231. Die in den Erwägungsgründen 132 und 133 der angefochtenen Entscheidung angesprochenen Schriftstücke zum Treffen vom 21. September 2005 schließlich, nämlich ein Vermerk vom 20. September 2005 zur Vorbereitung dieses Treffens und eine E-Mail vom 22. September 2005 mit einer Zusammenfassung dieses Treffens, weisen zwar, wie die Klägerinnen angemerkt haben, auf das Bestehen von Verhandlungen zwischen einem Abnehmer (E.ON Ruhrgas) und einem Lieferanten (GDF Deutschland) hin. Gleichwohl hat GDF, wie aus dem Bericht über dieses Treffen hervorgeht und wie die Kommission im 135. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung festgestellt hat, bei diesem Treffen über ihre eigene Strategie und ihren Erfolg auf dem deutschen Markt berichtet.
232. Somit hat die Kommission fehlerfrei die auf das Treffen vom 21. September 2005 bezogenen Schriftstücke für ihre Annahme berücksichtigt, dass der Austausch zwischen den betroffenen Unternehmen eher der Abstimmung als dem Wettbewerb gedient habe.
233. Dass die Zuwiderhandlung in Deutschland nach August 2004 fortgesetzt wurde, wird im Übrigen, wie sich aus dem 112. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung ergibt, durch das Marktverhalten von GDF bestätigt, da diese über die im Gasfreigabeprogramm vorgesehenen Mengen hinaus kein Gas an Kunden in Süddeutschland geliefert hat.
234. Diese Schlussfolgerung wird durch die davon abweichenden Erklärungen der Klägerinnen zum Marktverhalten von GDF nicht in Frage gestellt. Nach der Rechtsprechung ist nämlich der Nachweis des Vorliegens von Umständen, die den von der Kommission festgestellten Sachverhalt in einem anderen Licht erscheinen lassen und damit eine andere plausible Erklärung der Tatsachen ermöglichen, aus denen die Kommission auf die Begehung einer Zuwiderhandlung gegen die gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln geschlossen hat, nur dann erheblich, wenn sich die Kommission für ihre Feststellung, dass eine Zuwiderhandlung vorlag, ausschließlich auf das Marktverhalten der Unternehmen gestützt hat (vgl. in diesem Sinne Urteil JFE Engineering u. a./Kommission, oben in Randnr. 169 angeführt, Randnr. 186 und die dort angeführte Rechtsprechung). Das ist hier jedoch nicht der Fall, da sich die Kommission auf zahlreiche Beweismittel stützt, für die die Klägerinnen, wie aus den vorstehenden Ausführungen folgt, nicht darzutun vermocht haben, dass ihnen die Beweiskraft fehlt.
235. Überdies widersprechen die von den Klägerinnen insoweit gemachten Ausführungen den vertraglichen Bestimmungen des Anhangs 2 der MEGAL-Vereinbarung, wonach GDF außer bei abweichender Vereinbarung der betroffenen Unternehmen nicht zum Ausspeisen von Gas aus der MEGAL-Gasfernleitung befugt war, wobei nichts die Annahme zulässt, dass diese Bestimmungen bis zu diesem Zeitpunkt aufgehoben worden wären oder diese Unternehmen ausdrücklich ihre Änderung vereinbart hätten.
236. Wie die Kommission im 107. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung hervorgehoben hat, wird Anhang 2 der MEGAL-Vereinbarung in der Vereinbarung von 2004 nicht erwähnt, was auch die Klägerinnen einräumen. Tatsächlich ergibt sich aus dem Wortlaut der Vereinbarung von 2004 ausdrücklich, dass diese nur einige der Beibriefe und nicht andere Bestimmungen der MEGAL-Vereinbarung betraf.
237. Die Vereinbarung von 2004 kann auch nicht als „entgegenstehende Vereinbarung“ im Sinne von Nr. 2.1 des Anhangs 2 der MEGAL-Vereinbarung angesehen werden. Solches ist nämlich dem Wortlaut der Vereinbarung von 2004 nicht zu entnehmen, was überdies vorausgesetzt hätte, dass in dieser Vereinbarung neue Ausspeisepunkte an der MEGAL-Gasfernleitung für GDF hätten festgelegt werden müssen; die Vereinbarung nennt aber keine solchen Ausspeisepunkte.
238. Der Möglichkeit, Anhang 2 der MEGAL-Vereinbarung mündlich aufzuheben, steht die in der vorstehenden Randnr. 237 angesprochene Notwendigkeit entgegen, neue Ausspeisepunkte an der MEGAL-Gasfernleitung festzulegen. Dementsprechend kann auch das Vorbringen der Klägerinnen, mit dem sie geltend machen, dass dieser Anhang in Anbetracht der Schriftstücke vom 23. Juni und 26. August 2004 notwendigerweise aufgehoben worden sei, nicht durchgreifen, da diese Schriftstücke, wie sich aus den Randnrn. 220 bis 234 des vorliegenden Urteils ergibt, keinen Nachweis der Einstellung der fraglichen Zuwiderhandlung ermöglicht haben.
239. Das Vorbringen der Klägerinnen zu Anhang 2 der MEGAL-Vereinbarung ist daher zurückzuweisen.
240. Nach alledem ist die Kommission zu Recht zu der Schlussfolgerung gelangt, dass die fragliche Zuwiderhandlung auf dem deutschen Markt bis zum 30. September 2005 fortgesetzt worden sei.
241. Zum französischen Markt ist, den Klägerinnen folgend, festzustellen, dass die Kommission in dem der Prüfung des Enddatums der fraglichen Zuwiderhandlung gewidmeten Teil der angefochtenen Entscheidung, d. h. in den Erwägungsgründen 299 bis 309, keine Anhaltspunkte vorgebracht hat, die die Schlussfolgerung zulassen, dass die Zuwiderhandlung im Anschluss an die Vereinbarung von 2004 auf diesem Markt angedauert hat.
242. Zunächst ist nämlich festzustellen, dass eine Fortsetzung der fraglichen Zuwiderhandlung nach dem 13. August 2004 durch kein schriftliches Beweismittel, weder in Form einer Vereinbarung noch in der einer abgestimmten Verhaltensweise, belegt worden ist. So ist das letzte den französischen Markt betreffende Schriftstück der interne Vermerk von E.ON Ruhrgas vom 26. Juni 2004 zur Vorbereitung des „Tour-d’horizon-Gesprächs“ vom 2. Juli 2004, der vor dem 13. August 2004, dem Tag des Abschlusses der Vereinbarung von 2004, erstellt worden ist. Was konkret die Zusammenkünfte und Diskussionen angeht, bei denen die betroffenen Unternehmen dem 307. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung zufolge ihre Strategien auf dem Inlandsmarkt des jeweils anderen Unternehmens nach August 2004 besprochen haben, ist zu beachten, dass sich die Kommission in diesem Erwägungsgrund nicht auf ein konkretes Schriftstück zu einem Treffen bezieht, das den französischen Markt betroffen hätte. Auch die nach dem 13. August 2004 abgehaltenen Treffen, die in den Erwägungsgründen 123, 124 und 130 bis 136 der angefochtenen Entscheidung angeführt worden sind, beziehen sich nur auf den deutschen und nicht auf den französischen Gasmarkt.
243. Dieses Fehlen schriftlicher Beweismittel wird im Übrigen von der Kommission implizit in ihren Schriftsätzen eingeräumt, da sie geltend macht, dass sich die Fortsetzung der Zuwiderhandlung in Frankreich aus der Gegenseitigkeit der Aufteilung der Märkte und dem Fehlen von Hinweisen auf eine ausschließlich für den französischen Markt geltende Beendigung ergebe.
244. Was ferner die Beschränkungen angeht, die diejenigen Ausspeisepunkte der MEGAL-Gasfernleitung betreffen, die möglicherweise für Ruhrgas in Frankreich galten, insbesondere diejenigen, die sich aus Anhang 2 der MEGAL-Vereinbarung ergeben konnten, so hat die Kommission diese Beschränkungen noch nicht einmal angesprochen. Die Kommission bezieht sich nämlich in den Erwägungsgründen 299, 300 und 307 der angefochtenen Entscheidung nur auf die vertraglichen Beschränkungen, die GDF daran hinderten, die Ausspeisepunkte dieser Gasfernleitung in Deutschland für die Versorgung ihrer Kunden in Anspruch zu nehmen. Jedenfalls ist festzustellen, dass E.ON Ruhrgas trotz der sie betreffenden Bestimmungen von Anhang 2 der MEGAL-Vereinbarung Gas aus der MEGAL-Gasfernleitung ausspeisen konnte, um es in Frankreich zu verkaufen, auch wenn diese Verkäufe nur einen geringen Marktanteil ausmachten und nur wenige Kunden betrafen, wie sich aus den Erwägungsgründen 73 und 101 der angefochtenen Entscheidung ergibt.
245. Schließlich erlaubt es die Behauptung der Kommission im 304. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung, die Tatsache, dass die betroffenen Unternehmen eine neue Vereinbarung ausgehandelt hätten, zeige, dass sie sich noch immer durch die bestehende Vereinbarung gebunden gefühlt hätten, oder ihre Behauptung, die alte Vereinbarung habe noch gegolten, solange es keine neue gegeben habe, nicht, die Schlussfolgerungen der Kommission zum französischen Markt als dadurch rechtlich hinreichend untermauert anzusehen. Diese Ausführungen können nicht als hinreichend genaue und übereinstimmende Beweise dafür angesehen werden, dass die Zuwiderhandlung nach Abschluss der Vereinbarung von 2004 in Frankreich andauerte.
246. Somit ist festzustellen, dass die Kommission in der angefochtenen Entscheidung nichts vorgebracht hat, was die Schlussfolgerung zulässt, dass die fragliche Zuwiderhandlung im Anschluss an die Vereinbarung von 2004 auf dem französischen Markt fortgedauert hat.
247. Da aber in Art. 1 der angefochtenen Entscheidung hinsichtlich der Dauer der Zuwiderhandlung zwischen dem deutschen und dem französischen Markt unterschieden wird, musste die Kommission auch ihre Schlussfolgerung zum letztgenannten Markt untermauern. Mit anderen Worten musste die Kommission, da sie in Art. 1 unterschiedliche Zeiträume für die Dauer der Zuwiderhandlung auf dem deutschen und dem französischen Markt bestimmte, auch die notwendigen Beweise liefern, die rechtlich hinreichend das Vorliegen der Zuwiderhandlung auf diesen beiden Märkten während der beiden behaupteten Zeiträume dartun. Die Kommission trägt nämlich für das Vorliegen der Zuwiderhandlung und damit auch für deren Dauer die Beweislast (vgl. Urteil JFE Engineering u. a./Kommission, oben in Randnr. 169 angeführt, Randnr. 341 und die dort angeführte Rechtsprechung).
248. Diese Ausführungen werden nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Zuwiderhandlung eine einzige fortgesetzte Zuwiderhandlung darstellt. Dieser das Wesen der festgestellten Zuwiderhandlung betreffende Umstand lässt nämlich die Tatsache unberührt, dass die Kommission, da sie im verfügenden Teil der angefochtenen Entscheidung bewusst eine für den französischen und den deutschen Markt jeweils unterschiedliche Dauer der Zuwiderhandlung angegeben hat, verpflichtet war, die jeweilige von ihr zugrunde gelegte Dauer rechtlich hinreichend nachzuweisen.
249. Zurückzuweisen ist weiter das Argument der Kommission, dass die Lieferverbote auf einer Vereinbarung der Gegenseitigkeit beruht hätten, da mit diesem Umstand, selbst wenn man davon ausgeht, dass die Lieferverbote auf einer solchen Vereinbarung fußten, für sich genommen nicht dargetan werden kann, dass die fragliche Zuwiderhandlung trotz der Vereinbarung von 2004 nicht beendet wurde.
250. Nach alledem ist festzustellen, dass die Kommission keine schriftlichen Beweismittel dafür vorgelegt hat, dass die fragliche Zuwiderhandlung nach Abschluss der Vereinbarung von 2004 auf dem französischen Markt angedauert hat.
– Zum Verhalten der betroffenen Unternehmen nach der Liberalisierung der Gasmärkte
251. Nach ständiger Rechtsprechung kommt es nach der durch die Art. 81 EG und 82 EG geschaffenen Wettbewerbsordnung auf die wirtschaftlichen Ergebnisse von Vereinbarungen oder ähnlichen Formen der Abstimmung oder Koordinierung an, nicht aber auf ihre Rechtsform. Bei außer Kraft getretenen Kartellen reicht es folglich für die Anwendbarkeit von Art. 81 EG aus, dass ihre Wirkungen über ihr formales Außerkrafttreten hinaus fortbestehen. Die Dauer einer Zuwiderhandlung ist demnach nicht nach der Gültigkeitsdauer der jeweiligen Vereinbarung zu beurteilen, sondern nach dem Zeitraum, während dessen die beschuldigten Unternehmen ein nach Art. 81 EG verbotenes Verhalten an den Tag gelegt haben (vgl. Urteil des Gerichts vom 12. Dezember 2007, BASF und UCB/Kommission, T-101/05 und T-111/05, Slg. 2007, II-4949, Randnr. 187 und die dort angeführte Rechtsprechung).
252. Wie in den Randnrn. 169 bis 245 des vorliegenden Urteils dargelegt worden ist, kann das Vorbringen der Klägerinnen, mit dem sie dartun wollen, dass die fragliche Vereinbarung in Bezug auf den französischen Markt vor August 2004 und in Bezug auf den deutschen Markt vor September 2005 beendet gewesen sei, nicht durchgreifen. Da das Vorliegen der Zuwiderhandlung und, soweit der deutsche Markt betroffen ist, die Fortsetzung der Vereinbarung trotz deren förmlicher Aufhebung aufgrund schriftlicher Beweismittel erwiesen sind, ist eine Prüfung des Verhaltens der betroffenen Unternehmen für die genannten Zeiträume und Märkte nicht erforderlich. Selbst wenn nämlich diese Unternehmen nach der Liberalisierung der Gasmärkte die fragliche Vereinbarung nicht durchgeführt und sich eigenständig verhalten haben sollten, wäre dies nach ständiger Rechtsprechung unerheblich, da die tatsächlichen Auswirkungen einer Vereinbarung nicht berücksichtigt zu werden brauchen, wenn diese eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezweckt (vgl. Urteil des Gerichts vom 20. März 2002, LR AF 1998/Kommission, T-23/99, Slg. 2002, II-1705, Randnr. 47 und die dort angeführte Rechtsprechung). Im Übrigen ist in Randnr. 234 des vorliegenden Urteils darauf hingewiesen worden, dass nach der Rechtsprechung der Nachweis des Vorliegens von Umständen, die den von der Kommission festgestellten Sachverhalt in einem anderen Licht erscheinen lassen und damit eine andere plausible Erklärung der Tatsachen ermöglichen, aus denen die Kommission auf die Begehung einer Zuwiderhandlung gegen die gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln geschlossen hat, nur dann erheblich ist, wenn sich die Kommission für ihre Feststellung, dass eine Zuwiderhandlung vorlag, ausschließlich auf das Marktverhalten der Unternehmen gestützt hat.
253. Dagegen ist, was den französischen Gasmarkt nach dem 10. August 2004 betrifft, den Randnrn. 241 bis 245 des vorliegenden Urteils zu entnehmen, dass die Kommission in der angefochtenen Entscheidung nichts angeführt hat, was den Nachweis zulässt, dass die Aufhebung der Vereinbarung zum Schein erfolgte. Infolgedessen kommt es angesichts der in der vorstehenden Randnr. 252 angeführten Rechtsprechung wesentlich darauf an, ob die Kommission dargetan hat, dass die Wirkungen auf dem französischen Markt über die formale Beendigung der Vereinbarung hinaus fortbestanden.
254. In der angefochtenen Entscheidung hat sich die Kommission jedoch nicht auf das Verhalten von E.ON Ruhrgas berufen, um die Fortsetzung des Kartells auf diesem Markt darzutun. Insbesondere hat sie sich nicht auf die Verkäufe von E.ON Ruhrgas in Frankreich bezogen, obwohl sie im 300. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung hinsichtlich der Verkäufe von GDF in Deutschland so vorgegangen ist.
255. Auch belegen die von den Klägerinnen vorgelegten Beweismittel, dass E.ON Ruhrgas ihre Gasverkäufe in Frankreich in den Jahren 2004–2005 erheblich gesteigert hat (vgl. insbesondere den 73. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung). Auch wenn danach das Umsatzniveau von E.ON Ruhrgas in Frankreich in den Jahren 2004 und 2005 niedrig geblieben ist und eine beschränkte Zahl von Kunden betraf, bestätigt es doch, dass die fragliche Zuwiderhandlung auf dem französischen Markt nach August 2004 beendet war.
256. Daraus folgt, dass die Kommission rechtlich nicht hinreichend dargetan hat, dass die fragliche Zuwiderhandlung, soweit sie den französischen Gasmarkt betraf, nach dem 10. August 2004, und zwar bis zum 30. September 2005, fortgedauert hatte.
257. Somit ist dem zweiten Klagegrund teilweise zu folgen und Art. 1 der angefochtenen Entscheidung für nichtig zu erklären, soweit er das Vorliegen einer in Frankreich vom 13. August 2004 bis 30. September 2005 begangenen Zuwiderhandlung feststellt.
Zum dritten Klagegrund: Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung
258. Mit diesem Klagegrund machen die Klägerinnen im Wesentlichen geltend, dass die Kommission dadurch, dass sie eine Geldbuße gegen sie verhängt habe, während sie dies in gleichartigen früheren Sachen (Sachen GDF/ENI und GDF/ENEL) nicht getan habe, den Grundsatz der Gleichbehandlung verletzt habe.
259. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass Art. 23 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1/2003 der Kommission die Befugnis verleihen soll, Geldbußen zu verhängen, um sie in die Lage zu versetzen, die ihr durch das Unionsrecht übertragene Überwachungsaufgabe zu erfüllen (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 7. Juni 1983, Musique Diffusion française u. a./Kommission, 100/80 bis 103/80, Slg. 1983, 1825, Randnr. 105, und Urteil des Gerichts vom 9. Juli 2003, Archer Daniels Midland und Archer Daniels Midland Ingredients/Kommission, T-224/00, Slg. 2003, II-2597, Randnr. 105). Diese Aufgabe umfasst den Auftrag, einzelne Zuwiderhandlungen zu ermitteln und zu ahnden, sowie die Pflicht, eine allgemeine Politik mit dem Ziel zu verfolgen, die im Vertrag niedergelegten Grundsätze auf das Wettbewerbsrecht anzuwenden und das Verhalten der Unternehmen in diesem Sinne zu lenken. Daraus folgt, dass die Kommission darauf achten muss, dass die Geldbußen abschreckenden Charakter haben (Urteil des Gerichts vom 28. April 2010, Gütermann und Zwicky/Kommission, T-456/05 und T-457/05, Slg. 2010, II-1443, Randnr. 79).
260. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung die frühere Entscheidungspraxis der Kommission nicht selbst den rechtlichen Rahmen für Geldbußen in Wettbewerbssachen bildet, da dieser allein in der Verordnung Nr. 1/2003 und den Leitlinien geregelt ist (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 30. September 2003, Michelin/Kommission, T-203/01, Slg. 2003, II-4071, Randnr. 254 und die dort angeführte Rechtsprechung). So können in anderen Fällen ergangene Entscheidungen nur Hinweischarakter für das eventuelle Vorliegen einer Diskriminierung haben, da es wenig wahrscheinlich ist, dass die für sie kennzeichnenden Umstände wie die Märkte, die Waren, die Unternehmen und die betroffenen Zeiträume die gleichen sind (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 7. Juni 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Kommission, C-76/06 P, Slg. 2007, I-4405, Randnr. 60).
261. Wie jedes Organ bei allen seinen Tätigkeiten hat indessen die Kommission, wenn sie eine Geldbuße wegen Verstoßes gegen die Wettbewerbsvorschriften gegen ein Unternehmen festsetzt, den Grundsatz der Gleichbehandlung zu beachten, der es verbietet, vergleichbare Sachverhalte unterschiedlich oder unterschiedliche Sachverhalte gleich zu behandeln, sofern dies nicht objektiv gerechtfertigt ist (vgl. Urteil des Gerichts vom 13. Januar 2004, JCB Service/Kommission, T-67/01, Slg. 2004, II-49, Randnr. 187 und die dort angeführte Rechtsprechung).
262. Gleichwohl können frühere Geldbußenentscheidungen der Kommission im Hinblick auf die Einhaltung des Grundsatzes der Gleichbehandlung nur relevant sein, wenn dargetan wird, dass die diesen Entscheidungen zugrunde liegenden tatsächlichen Gegebenheiten wie die Märkte, die Erzeugnisse, die Länder, die Unternehmen und die betroffenen Zeiträume die gleichen sind wie im vorliegenden Fall (vgl. in diesem Sinne Urteil Archer Daniels Midland/Kommission, oben in Randnr. 201 angeführt, Randnr. 316 und die dort angeführte Rechtsprechung).
263. Die tatsächlichen Gegebenheiten, die den von den Klägerinnen angeführten früheren Entscheidungen zugrunde liegen, sind jedoch nicht mit denen des vorliegenden Falls vergleichbar, so dass diese Entscheidungen nach der in der vorstehenden Randnr. 262 angeführten Rechtsprechung im Hinblick auf die Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung nicht relevant sind.
264. Zunächst kann nämlich mit der Tatsache, dass die betreffenden Verhaltensweisen im Gassektor im gleichen Zeitraum an den Tag gelegt worden sind, der durch die Liberalisierung und damit eine tiefgreifende Entwicklung dieses Sektors gekennzeichnet war, als solcher nicht dargetan werden, dass die den Sachen GDF/ENI und GDF/ENEL zugrunde liegenden Umstände mit denen des vorliegenden Falls vergleichbar sind.
265. Sodann hat die Kommission in den Sachen GDF/ENI und GDF/ENEL berücksichtigt, dass es sich um die erste Entscheidung zu Gebietsbeschränkungen im Gassektor handelte. Im vorliegenden Fall ist dies nicht mehr so.
266. Außerdem unterscheiden sich die betreffenden Beschränkungen in ihrem Wesen. Die Beschränkungen in den Sachen GDF/ENI und GDF/ENEL hatten nämlich vertikalen Charakter, da sie zum einen auf einen Transitvertrag und zum anderen auf einen Vertrag zurückgingen, der als Transport- oder als Kaufvertrag angesehen werden konnte. Auch ergibt sich aus der von der Kommission in diesen Sachen vorgenommenen Prüfung der Anwendbarkeit von Art. 81 Abs. 3 EG, dass die Kommission selbst eine Einstufung der Beschränkungen als vertikal in Betracht gezogen hatte. Das trifft jedoch auf den vorliegenden Fall nicht zu, in dem die Beschränkung horizontalen Charakter hat, da sie zu einer Vereinbarung zwischen zwei Lieferanten über die Nutzung einer Gasfernleitung gehört und sich auf deren jeweilige Möglichkeiten bezieht, Gas auf dem Markt des jeweils anderen zu verkaufen. Die Sachen GDF/ENI und GDF/ENEL sind, wie die Kommission hervorgehoben hat, zudem insofern anders gelagert als der vorliegende Fall, als sie eine vertragliche Bestimmung betrafen, die das Gebiet, in dem ENI und ENEL das Gas, das Gegenstand des Vertrags war, nutzen konnten, einseitig beschränkte; so verhält es sich aber im vorliegenden Fall nicht, in dem es um die Beschränkung der jeweiligen Gebiete der betroffenen Unternehmen geht.
267. Schließlich geht entgegen den Behauptungen der Klägerinnen aus den zu den Akten gereichten Beweismitteln (siehe insbesondere Randnr. 191 des vorliegenden Urteils) hervor, dass den Parteien der fraglichen Vereinbarung die Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens zumindest seit Anfang der Jahre 2000 bekannt war. Sie können sich daher nicht auf ihre Gutgläubigkeit berufen, um wie die in den Sachen GDF/ENI und GDF/ENEL betroffenen Unternehmen behandelt zu werden, die nicht wussten, dass ihre Verhaltensweisen gegen das Wettbewerbsrecht verstießen.
268. In Anbetracht der vorstehend genannten Unterschiede lässt der Umstand, dass die Zuwiderhandlungen Unternehmen von vergleichbarer Größe sowie dieselben oder vergleichbare Mitgliedstaaten betroffen haben, es nicht zu, von vergleichbaren Situationen auszugehen.
269. Es ist daher festzustellen, dass die Verhaltensweisen, um die es im vorliegenden Fall, und diejenigen, um die es in den Sachen GDF/ENI und GDF/ENEL geht, entgegen der Auffassung der Klägerinnen nicht vergleichbar sind und nicht die gleichen Merkmale aufweisen, so dass der Klagegrund einer Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung zurückzuweisen ist.
Zum vierten Klagegrund: Verjährung der behaupteten aus den Vereinbarungen von 1975 resultierenden Zuwiderhandlungen
270. Die Klägerinnen machen geltend, da die Befugnis der Kommission zur Verhängung von Geldbußen einer Verjährungsfrist von fünf Jahren unterliege und diese Verjährung durch die am 16. und 17. Mai 2006 durchgeführten Nachprüfungen unterbrochen worden sei, könnten nur die nach dem 16. Mai 2001 liegenden Handlungen verfolgt werden. Sie hätten im Rahmen des zweiten Klagegrundes dargetan, dass die behaupteten Zuwiderhandlungen sogleich nach der Liberalisierung der Gasmärkte im April 1998 – betreffend Deutschland – bzw. im August 2000 – betreffend Frankreich – beendet worden seien.
271. Wie aus den Ausführungen zum zweiten von den Klägerinnen geltend gemachten Klagegrund hervorgeht, endeten die fraglichen Zuwiderhandlungen in Bezug auf Deutschland im September 2005 und in Bezug auf Frankreich im August 2004. Die verfolgten Handlungen waren somit zur Zeit der Nachprüfungen durch die Kommission noch nicht verjährt.
272. Infolgedessen ist der vierte Klagegrund zurückzuweisen.
Zum fünften Klagegrund: keine Haftung der Klägerin zu 2) für die Handlungen der Klägerin zu 1)
273. Die Klägerinnen tragen vor, für die fragliche Zuwiderhandlung könne die Klägerin zu 2) nicht haftbar gemacht werden, denn erstens habe sich diese nicht unmittelbar an der Zuwiderhandlung beteiligt und zweitens sei die Vermutung, dass die Muttergesellschaft bestimmenden Einfluss auf das Verhalten ihrer 100%igen Tochtergesellschaft ausgeübt habe, widerlegt worden.
274. Das Gericht hält es für zweckmäßig, zunächst die zweite Rüge zu prüfen.
275. Hierbei ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung einer Muttergesellschaft das Verhalten ihrer Tochtergesellschaft insbesondere dann zugerechnet werden kann, wenn die Tochtergesellschaft trotz eigener Rechtspersönlichkeit ihr Marktverhalten nicht autonom bestimmt, sondern im Wesentlichen Weisungen der Muttergesellschaft befolgt (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 10. September 2009, Akzo Nobel u. a./Kommission, C-97/08 P, Slg. 2009, I-8237, Randnr. 58 und die dort angeführte Rechtsprechung).
276. Dies liegt darin begründet, dass in einem solchen Fall die Muttergesellschaft und ihre Tochtergesellschaft Teil ein und derselben wirtschaftlichen Einheit sind und damit ein Unternehmen bilden. Weil eine Muttergesellschaft und ihre Tochtergesellschaft ein Unternehmen im Sinne von Art. 81 EG bilden, kann die Kommission demnach eine Entscheidung, mit der Geldbußen verhängt werden, an die Muttergesellschaft richten, ohne dass deren persönliche Beteiligung an der Zuwiderhandlung nachgewiesen werden muss (Urteil Akzo Nobel u. a./Kommission, oben in Randnr. 275 angeführt, Randnr. 59).
277. In dem besonderen Fall, dass eine Muttergesellschaft 100 % des Kapitals ihrer Tochtergesellschaft hält, die gegen die Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft verstoßen hat, kann zum einen diese Muttergesellschaft einen bestimmenden Einfluss auf das Verhalten dieser Tochtergesellschaft ausüben und besteht zum anderen eine widerlegliche Vermutung, dass die Muttergesellschaft tatsächlich einen bestimmenden Einfluss auf das Verhalten ihrer Tochtergesellschaft ausübt (vgl. Urteil Akzo Nobel u. a./Kommission, oben in Randnr. 275 angeführt, Randnr. 60 und die dort angeführte Rechtsprechung).
278. Unter diesen Umständen genügt es, dass die Kommission nachweist, dass die Muttergesellschaft das gesamte Kapital der Tochtergesellschaft hält, um zu vermuten, dass die Muttergesellschaft einen bestimmenden Einfluss auf die Geschäftspolitik dieses Tochterunternehmens ausübt. Die Kommission kann in der Folge dem Mutterunternehmen als Gesamtschuldner die Haftung für die Zahlung der gegen dessen Tochterunternehmen verhängten Geldbuße zuweisen, sofern die vom Mutterunternehmen, dem es obliegt, diese Vermutung zu widerlegen, vorgelegten Beweise nicht für den Nachweis ausreichen, dass sein Tochterunternehmen auf dem Markt eigenständig auftritt (vgl. Urteil Akzo Nobel u. a./Kommission, oben in Randnr. 275 angeführt, Randnr. 61 und die dort angeführte Rechtsprechung).
279. Hierbei sind sämtliche im Zusammenhang mit den wirtschaftlichen, organisatorischen und rechtlichen Verbindungen dieser Tochtergesellschaft zur Muttergesellschaft relevanten Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die von Fall zu Fall variieren können (Urteil Akzo Nobel u. a./Kommission, oben in Randnr. 275 angeführt, Randnr. 74).
280. Diese Beurteilung ist auch nicht etwa auf diejenigen Gesichtspunkte zu beschränken, die sich auf die Geschäftspolitik im engeren Sinne der Tochtergesellschaft, wie die Vertriebs- oder die Preisstrategie, beziehen. Insbesondere kann aus der Darlegung, dass die Tochtergesellschaft diese spezifischen Aspekte ihrer Geschäftspolitik selbst verwalte, ohne dazu Weisungen zu erhalten, allein noch nicht auf die Eigenständigkeit der Tochtergesellschaft geschlossen werden. Erst recht kommt es nicht darauf an, ob sich die Muttergesellschaft in das Tagesgeschäft ihrer Tochtergesellschaft eingemischt hat (vgl. in diesem Sinne Urteil Akzo Nobel u. a./Kommission, oben in Randnr. 275 angeführt, Randnr. 73, und Schlussanträge der Generalanwältin Kokott in dieser Rechtssache, Slg. 2009, I-8241, Nrn. 87 bis 94).
281. Im vorliegenden Fall hat die Kommission in den Erwägungsgründen 280 und 281 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass davon auszugehen sei, dass E.ON einen entscheidenden Einfluss auf und eine wirksame Kontrolle über E.ON Ruhrgas gehabt habe, da E.ON 100 % der Anteile von E.ON Ruhrgas gehalten und die Vermutung nach der in Randnr. 277 des vorliegenden Urteils angeführten Rechtsprechung nicht widerlegt habe.
282. Insoweit ist festzustellen, dass E.ON unstreitig seit Januar 2003 das gesamte Kapital von E.ON Ruhrgas hält. Die Klägerinnen meinen allerdings, sie hätten die Vermutung widerlegt, da E.ON eine reine Holdinggesellschaft ohne eigenes operatives Geschäft sei. Der Umstand, dass der Vorstandsvorsitzende von E.ON eingeräumt habe, dass er über die Umstrukturierung des vertraglichen Rahmens betreffend die MEGAL-Gasfernleitung nicht informiert sei, zeige zudem, dass es keinen Einfluss der Muttergesellschaft auf die Geschäftspolitik der Tochtergesellschaft gegeben habe.
283. Zur Behauptung der Klägerinnen, E.ON sei eine Holdinggesellschaft, die sich nicht in die Geschäftstätigkeit von E.ON Ruhrgas einmische, ist festzustellen, dass dieser Umstand allein nicht genügt, um auszuschließen, dass sie einen bestimmenden Einfluss auf diese Tochtergesellschaft ausgeübt hat. Im Rahmen einer Unternehmensgruppe ist nämlich eine Holding eine Gesellschaft, die die Beteiligungen an verschiedenen Gesellschaften bündeln und als deren Leitungsinstanz fungieren soll (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 8. Oktober 2008, Schunk und Schunk Kohlenstoff-Technik/Kommission, T-69/04, Slg. 2008, II-2567, Randnr. 63).
284. Nach dem Vortrag der Klägerinnen ist die Aufgabe des Vorstands von E.ON die „Führung von E.ON als integriertes Energieunternehmen. Dazu zählen die strategische Weiterentwicklung, Finanzierungspolitik und -maßnahmen, die marktübergreifende Steuerung des gesamten Geschäfts, das Risikomanagement und die laufende Optimierung unseres Portfolios“. Dieser Vortrag bestätigt also, dass E.ON als Leitungs- und Koordinierungsinstanz fungierte, womit sie Einfluss auf das Marktverhalten von E.ON Ruhrgas ausgeübt hat.
285. Auch dass dem Vorstandsvorsitzenden von E.ON nicht die Details der Umstrukturierung des vertraglichen Rahmens betreffend die MEGAL-Gasfernleitung bekannt waren, genügt angesichts der in der vorstehenden Randnr. 284 wiedergegebenen Ausführungen der Klägerinnen, insbesondere derjenigen, dass E.ON mit der marktübergreifenden Steuerung des gesamten Geschäfts betraut sei, nicht für den Nachweis der Marktautonomie von Ruhrgas, da es sich dabei nur um einen einzelnen und besonders technischen Gesichtspunkt handelt.
286. Des Weiteren geht aus dem Bericht über das Treffen vom 27. Mai 2004 hervor, dass der Vorstandsvorsitzende zwar nicht die Details der Umstrukturierung kannte, jedoch wusste, dass GDF Gas aus der MEGAL-Gasfernleitung in Deutschland verkaufen wollte, was einen zusätzlichen Hinweis darauf darstellt, dass die Muttergesellschaft an den die Tätigkeit ihrer Tochtergesellschaft betreffenden geschäftlichen Fragen interessiert war.
287. Daraus folgt, dass die zweite Rüge der Klägerinnen, die die Widerlegung der Vermutung betrifft, dass die Muttergesellschaft bestimmenden Einfluss auf das Verhalten ihrer 100%igen Tochtergesellschaft ausgeübt hat, zurückzuweisen ist, da nicht dargetan worden ist, dass die Tochtergesellschaft ihr Marktverhalten eigenständig bestimmte; insoweit bedarf es nicht der Prüfung des Arguments der Kommission, dass diese Schriftstücke deshalb unzulässig seien, weil sie erstmals dem Gericht vorgelegt worden seien.
288. Da E.ON wegen ihrer Eigenschaft als 100%ige Muttergesellschaft für die Zuwiderhandlung haftbar gemacht werden konnte, ist die erste Rüge als ins Leere gehend zurückzuweisen, weil sie, selbst wenn ihr stattzugeben wäre, nicht die Zurechenbarkeit der Zuwiderhandlung in Frage stellen würde.
289. Jedenfalls ist hinsichtlich der ersten Rüge der Klägerinnen zu beachten, dass die Kommission im 280. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung festgestellt hat, dass sich E.ON seit 2003, als sie Ruhrgas übernommen habe und direkt in die Geschäfte von Ruhrgas einbezogen worden sei, unmittelbar an der Zuwiderhandlung beteiligt habe. Zur Stützung dieser Behauptung hat sich die Kommission auf ein Treffen vom 27. Mai 2004 zwischen GDF und dem Vorstandsvorsitzenden von E.ON bezogen, bei dem dieser sich über das aggressive Verhalten von E.ON in Deutschland beschwert und versichert habe, dass E.ON nicht daran interessiert sei, sich aggressiv Zugang zum französischen Markt zu verschaffen.
290. Nach Ansicht der Klägerinnen belegt dieses Treffen nicht die unmittelbare Beteiligung von E.ON an der Zuwiderhandlung, da es erstens keine eigenständige Zuwiderhandlung gegen Art. 81 EG darstellen könne und zweitens die Kommission seinen Inhalt insofern falsch gewürdigt habe, als das Treffen nicht die MEGAL-Gasfernleitung, sondern die Übernahmestrategien von E.ON betroffen habe.
291. Zwar hat die Kommission nicht behauptet, dass das Treffen vom 27. Mai 2004 eine eigenständige Zuwiderhandlung gegen Art. 81 EG dargestellt habe, jedoch hat der Vorstandsvorsitzende von E.ON ausweislich des Berichts über dieses Treffen ausgeführt: „Die Westgrenze Deutschlands ist die Westgrenze für die Geschäftstätigkeit von E.ON in Kontinentaleuropa: kein ausgeprägtes Interesse an Frankreich oder Spanien. Dagegen Interesse an Italien und der Schweiz“. Nichts im Inhalt oder im Kontext dieses Berichts lässt aber die Annahme zu, dass sich diese Äußerungen auf Fusions- oder Übernahmeaktivitäten bezogen hätten, wie die Klägerinnen vortragen.
292. Die vorstehenden Angaben aus dem Bericht über die Sitzung vom 27. Mai 2004 betreffen vielmehr die Geschäftsstrategie der Unternehmen, insbesondere diejenige von GDF, die danach, wie dem 121. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung zu entnehmen ist, weiterhin als Unternehmen wahrgenommen wurde, das ein aggressives und gefährliches Verhalten auf dem deutschen Markt an den Tag lege.
293. Das Vorbringen der Klägerinnen kann daher nicht durchgreifen.
294. Nach alledem hat die Kommission zutreffend die Auffassung vertreten, dass das Verhalten von E.ON Ruhrgas ihrer Muttergesellschaft, E.ON, zugerechnet werden kann. Damit ist der fünfte Klagegrund zurückzuweisen.
2 . Zum Antrag auf Herabsetzung der Geldbuße
295. Zur Begründung ihres Antrags auf Herabsetzung der Geldbuße machen die Klägerinnen einen einzigen Klagegrund, nämlich eine fehlerhafte Berechnung des Betrags der Geldbuße, geltend.
296. Die Klägerinnen tragen vor, die Kommission habe einen Fehler bei der Berechnung der Geldbuße begangen, da die fragliche Zuwiderhandlung auf dem französischen Markt im August 2004 und nicht im September 2005 geendet habe. Die gegen sie festgesetzte Geldbuße sei daher entsprechend herabzusetzen. In der Erwiderung führen die Klägerinnen weiter aus, jedenfalls habe die Kommission bei der Berechnung der Höhe der Geldbuße nicht den von der Klägerin zu 1) nach 2004 erzielten Umsatz berücksichtigen dürfen.
297. Wie sich aus der Prüfung des zweiten Klagegrundes ergibt, hat die Kommission rechtlich nicht hinreichend dargetan, dass die fragliche Zuwiderhandlung, soweit diese den französischen Gasmarkt betrifft, nach dem 13. August 2004, nämlich bis zum 30. September 2005, fortgedauert hat.
298. Die angefochtene Entscheidung ist somit dahin abzuändern, dass bei der Bestimmung des Endbetrags der gegen die Klägerinnen festzusetzenden Geldbuße die Dauer der auf dem französischen Markt begangenen Zuwiderhandlung berücksichtigt wird, nämlich der Zeitraum vom 10. August 2000 (siehe Randnr. 93 des vorliegenden Urteils) bis 13. August 2004 (siehe Randnr. 257 des vorliegenden Urteils). Im Übrigen ist für das Gericht kein von Amts wegen zu berücksichtigender Grund zwingenden Rechts (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 8. Dezember 2011, KME Germany u. a./Kommission, C-389/10 P, Slg. 2011, I-12789, Randnr. 131) ersichtlich, der eine Herabsetzung des Betrags der gegen die Klägerinnen festgesetzten Geldbuße rechtfertigen würde.
299. Würde man insoweit die von der Kommission für die Festsetzung der Geldbuße herangezogene Methode, wie sie sich aus den Erwägungsgründen 339 und 358 bis 391 der angefochtenen Entscheidung ergibt – nämlich: (Ausgangsprozentsatz, angewandt auf den durchschnittlichen Jahresumsatz in Frankreich x Dauer der Zuwiderhandlung in Frankreich) + (Aufschlagsprozentsatz, angewandt auf den durchschnittlichen Jahresumsatz in Frankreich) + (Ausgangsprozentsatz, angewandt auf den durchschnittlichen Jahresumsatz in Deutschland x Dauer der Zuwiderhandlung in Deutschland) + (Aufschlagsprozentsatz, angewandt auf den durchschnittlichen Jahresumsatz in Deutschland) –, anwenden und dabei berichtigte Werte für die Dauer der Zuwiderhandlung in Frankreich (4 statt 5,5 Jahre) und den durchschnittlichen Umsatz im Zusammenhang mit der Zuwiderhandlung auf dem französischen Markt ansetzen, um der teilweisen Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung durch das Gericht Rechnung zu tragen, müsste sich der Geldbußenbetrag für die Klägerinnen auf 267 Mio. Euro belaufen.
300. Die dem Gericht nach Art. 229 EG durch Art. 31 der Verordnung Nr. 1/2003 übertragene Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung ermächtigt das Gericht jedoch, über die reine Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Sanktion hinaus, die es nur zulässt, die Nichtigkeitsklage abzuweisen oder den angefochtenen Rechtsakt für nichtig zu erklären, die Beurteilung der Kommission durch seine eigene Beurteilung zu ersetzen und demgemäß den angefochtenen Rechtsakt, auch ohne ihn für nichtig zu erklären, unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände abzuändern und insbesondere die festgesetzte Geldbuße abzuändern, wenn ihm die Frage nach deren Höhe zur Beurteilung vorgelegt worden ist (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichtshofs vom 8. Februar 2007, Groupe Danone/Kommission, C-3/06 P, Slg. 2007, I-1331, Randnrn. 61 und 62, und vom 3. September 2009, Prym und Prym Consumer/Kommission, C-534/07 P, Slg. 2009, I-7415, Randnr. 86 und die dort angeführte Rechtsprechung).
301. Insoweit ist festzustellen, dass das Gericht, wenn es im Rahmen seiner Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung entscheidet, weder an die Berechnungen der Kommission noch an deren Leitlinien gebunden ist (vgl. in diesem Sinne Urteil BASF und UCB/Kommission, oben in Randnr. 251 angeführt, Randnr. 213 und die dort angeführte Rechtsprechung), sondern seine eigene Beurteilung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen hat.
302. Im vorliegenden Fall würde jedoch eine Anwendung der von der Kommission zur Festsetzung der Geldbuße herangezogenen Methode, wie sie in Randnr. 299 des vorliegenden Urteils dargestellt worden ist, nicht alle erheblichen Umstände berücksichtigen.
303. Eine Anwendung dieser Methode auf die berichtigten Angaben zur Dauer der Zuwiderhandlung in Frankreich und zum durchschnittlichen Umsatz im Zusammenhang mit der Zuwiderhandlung auf dem französischen Markt während dieses Zeitraums hätte nämlich eine Minderung der gegen die Klägerinnen festgesetzten Geldbuße zur Folge, die, gemessen an der relativen Bedeutung des festgestellten Fehlers, in hohem Maße unverhältnismäßig wäre. Während nämlich der Fehler der Kommission nur den französischen Markt und auch nur zwölfeinhalb Monate der fünf Jahre und anderthalb Monate betrifft, die von ihr als Dauer der Zuwiderhandlung auf diesem Markt angesetzt worden sind, würde die Anwendung der Methode der Kommission zu einer Herabsetzung der Geldbuße um über 50 % führen.
304. Außerdem würde die Anwendung der Methode der Kommission bei der Festsetzung der Geldbußenhöhe bewirken, dass die relative Bedeutung der auf dem deutschen Markt begangenen Zuwiderhandlung im Verhältnis zu der auf dem französischen Markt begangenen unterbewertet würde.
305. Nachdem die Parteien in der Sitzung zu den etwaigen Konsequenzen angehört worden sind, die aus einer teilweisen Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung hinsichtlich der Bestimmung des Betrags der Geldbuße unter Berücksichtigung der Dauer der Zuwiderhandlung für diesen Betrag zu ziehen sind, und in Anbetracht aller vorstehenden Ausführungen, insbesondere in den Randnrn. 303 und 304, ist daher der Endbetrag der gegen die Klägerinnen zu verhängenden Geldbuße unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Falles, insbesondere der Dauer und der Schwere der fraglichen Zuwiderhandlung, auf 320 Mio. Euro festzusetzen.
Kosten
306. Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Nach Art. 87 § 3 Abs. 1 der Verfahrensordnung kann das Gericht die Kosten teilen oder beschließen, dass jede Partei ihre eigenen Kosten trägt, wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt oder wenn ein außergewöhnlicher Grund gegeben ist.
307. Da jede Partei teilweise unterlegen ist, ist zu beschließen, dass jede Partei ihre eigenen Kosten trägt.
Tenor
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Fünfte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1. Art. 1 der Entscheidung K(2009) 5355 endg. der Kommission vom 8. Juli 2009 in einem Verfahren nach Artikel 81 [EG] (Sache COMP/39.401 – E.ON/GDF) wird für nichtig erklärt, soweit er zum einen feststellt, dass die Zuwiderhandlung in Deutschland mindestens vom 1. Januar 1980 bis 24. April 1998 gedauert hat, und soweit er zum anderen das Vorliegen einer in Frankreich vom 13. August 2004 bis 30. September 2005 begangenen Zuwiderhandlung feststellt.
2. Die Höhe der in Art. 2 Buchst. a der Entscheidung K(2009) 5355 endg. gegen die E.ON Ruhrgas AG und die E.ON AG verhängten Geldbuße wird auf 320 Mio. Euro festgesetzt.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Jede Partei trägt ihre eigenen Kosten.