62007CC0213
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г-Н M. POIARES MADURO
представено на 8 октомври 2008 година (
1
)
Дело C-213/07
Michaniki AE
срещу
Ethniko Symvoulio Radiotileorasis
и
Ypourgos Epikrateias
„Обществени поръчки за строителство — Директива 93/37/ЕИО — Член 24 — Основания за изключване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка — Национални мерки, установяващи несъвместимост между сектора на общественото строителство и този на медиите“
1.
Може ли държава членка да добави основание за изключване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка за строителство към списъка по член 24 от Директива 93/37/ЕИО (
2
)? При какви условия и в какви граници? Тези въпроси, които по същество са предмет на настоящото преюдициално запитване, пораждат проблеми, свързани със съществуването и, когато има такива, с обхвата на законодателните правомощия на държавите членки, когато е налице общностна хармонизация. Тези проблеми не са нови. По тях вече има богата съдебна практика. Особеността на настоящото дело се състои в това, че разглежданата национална правна мярка е конституционна разпоредба. Може ли това да окаже влияние върху съдържанието на отговора, който следва да се даде на въпроса? Това са въпросите, които са в центъра на настоящия спор.
I — Правна уредба
А — Общностна правна уредба
2.
Член 24 от Директива 93/37 посочва основанията за изключване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка за строителство. Той гласи следното:
„Всеки изпълнител на строителство може да бъде изключен от участие в процедура за възлагане на поръчка, когато този изпълнител на строителство :
a)
е в несъстоятелност или е в ликвидация, поставен е под съдебен надзор, сключил е предпазен конкордат, преустановил е дейността си или се намира в аналогична ситуация, произтичаща от подобна процедура съгласно националните законови и подзаконови актове;
б)
е в производство по обявяване в несъстоятелност, производство по ликвидация или за установяване на съдебен надзор, или е в производство за сключване на предпазен конкордат или е обект на подобно производство съгласно националните законови и подзаконови актове;
в)
е осъден с влязло в сила съдебно решение за всяко правонарушение, свързано с професионалното му поведение на изпълнител на строителство;
г)
е виновен за сериозно професионално нарушение, доказано с всяко средство, с което могат да си послужат възлагащите органи;
д)
не е изпълнил задълженията си, свързани с плащането на вноски за социалното осигуряване, съгласно правните норми на страната, в която той е установен, или съгласно тези на страната на възлагащия орган;
е)
не е изпълнил задълженията си, свързани с плащането на данъци и такси, съгласно правните норми на страната, в която той е установен, или съгласно тези на страната на възлагащия орган;
ж)
е виновен за сериозно по своя характер даване на невярна информация, изисквана по настоящата глава.
[…]“ [неофициален превод]
Б — Национална правна уредба
3.
Член 14, параграф 9, пета и шеста алинея, от гръцката конституция от 1975 г. както и седма алинея след измененията от 6 април 2001 г., гласи:
„Качеството на собственик, съдружник, основен акционер или ръководител на медийно предприятие е несъвместимо с качеството на собственик, съдружник, основен акционер или ръководител на предприятие, на което е възложено от държавата или от юридическо лице от публичния сектор в широк смисъл изпълнението на обществени поръчки за строителство, доставки или услуги.
Забраната, посочена в предходната алинея, обхваща и всички действащи като посредници лица, като например съпрузи, роднини, икономически зависими лица или дружества.
Със закон се определят подробните правила и санкциите, които могат бъдат наложени, включително отнемане на разрешението на радиостанция или телевизия и забрана за сключване на споразумение или обявяване на неговата недействителност, както и редът и условията за извършване на контрол и гаранциите, за да се предотврати заобикалянето на разпоредбите на предходните алинеи.“
4.
Въз основа на член 14, параграф 9, седма алинея от гръцката конституция Закон № 3021/2002 относно приложимите ограничения при сключването на договори за обществени поръчки с лица, които осъществяват дейност или притежават участие в сектора на медиите, по същество прогласява забрана за възлагане на обществена поръчка на:
—
медийно предприятие или на предприемач в медийния сектор (собственик, съдружник, основен акционер или ръководител на медийно предприятие),
—
предприятие, чиито съдружници, основни акционери, членове на управителните органи или ръководители са медийни предприятия или съдружници, основни акционери, членове на управителните органи или ръководители на медийни предприятия,
—
предприемач (собственик, съдружник, основен акционер или ръководител на строително предприятие), който е съпруг или роднина на собственика, съдружник, основен акционер или ръководител на медийно предприятие, освен ако този предприемач докаже, че е икономически независим от това лице.
5.
Закон № 3021/2002 добавя по същество, че за да не бъде недействителен договорът или обществената поръчка преди възлагането на обществена поръчка, съответният възлагащ орган следва да поиска от Националния съвет за радио и телевизия (Ethniko Symvoulio Radiotileorasis, наричан по-нататък „ESR“) да издаде сертификат за липса на несъвместимост по посочения закон.
II — Спорът по главното производство и преюдициалното запитване
6.
С решение от 13 декември 2001 г. публичното предприятие Erga публикува покана за представяне на оферти за строителство за осъществяването на изкопни земни насипни работи и изграждането на техническата инфраструктура за новата високоскоростна двойна железопътна линия между Коринт и Киатос с бюджет в размер на 51700000 EUR. В процедурата за възлагане на обществената поръчка участват и дружествата Michaniki и Sarantopoulos.
7.
На 22 май 2002 г. възлагащият орган възлага обществената поръчка на Sarantopoulos, което впоследствие се е вляло в дружеството Pantechniki. Преди това посоченият възлагащ орган иска и получава от ESR изисквания според гръцкия Закон № 3021/2002 сертификат за липса на несъвместимост за дружеството Pantechniki. Действително, ESR приема, че независимо от обстоятелството, че г-н K. Sarantopoulos, основен акционер и заместник-председател на управителния съвет на Pantechniki, е роднина (по-точно баща) на г-н G. Sarantopoulos, член на управителните съвети на множество гръцки дружества, медийни предприятия, по отношение на него не са налице основанията за несъвместимост, предвидени в гръцкото законодателство, доколкото е икономически независим от г-н G. Sarantopoulos.
8.
Предприятието Michaniki, неуспелият конкурент на спечелилия обществената поръчка, иска от гръцкия държавен съвет да отмени удостоверението за липса на несъвместимост, издадено от ESR, с довода че разпоредбите на Закон № 3021/2002, въз основа на които е издадено удостоверението, противоречат на член 14, параграф 9 от гръцката конституция.
9.
Като се съгласява с жалбоподателя в главното производство, запитващата юрисдикция намира, че доколкото оспорените законови разпоредби разрешават на даден предприемач, изпълнител на обществено строителство, да избегне въведената с тях несъвместимост, като докаже икономическата си независимост от роднината собственик, съдружник, акционер или ръководител на медийно предприятие, те противоречат на член 14, параграф 9 от Конституцията, по силата на който посоченият предприемач, дори и да е икономически независим от този роднина, въпреки всичко следва да докаже, че действа не като посредник, а по независим начин, за своя собствена сметка и в собствен интерес.
10.
Запитващата юрисдикция обаче си поставя въпроса за съвместимостта с общностното право на посочената конституционна разпоредба, която позволява да бъде изключено от участие в обществена поръчка за строителство дружество за обществено строителство, с мотива че неговият основен акционер не е успял да обори установената в негова тежест — като роднина на собственика, на съдружник, на основния акционер или на ръководител на медийно предприятие — презумпция, съгласно която той участва като посредник на това предприятие, а не за своя собствена сметка. Наистина, изглеждало, че изброяването на посочените в член 24 от Директива 93/37 причини за изключване било изчерпателно и следователно не допускало добавянето на основания за изключване като това по член 14, параграф 9 от гръцката конституция. Дори да се предположи, че Директива 93/37 установява в това отношение само частична хармонизация, законосъобразността от гледна точка на общностното право на допълнителни случаи на изключване, предвидени от държава членка, била поставена в зависимост от преследването на цел от обществен интерес, съвместима с общностното право, и от спазване на принципа на пропорционалност. Освен това, в случай че Съдът приеме за изчерпателен списъка с основанията за изключване по член 24 от посочената директива, съдията a quo се пита дали следващата от това забрана за въвеждане на режим на несъвместимост между сферата на дейност на информационните медии и тази на обществените поръчки не нарушава принципите, свързани със защитата на нормалното функциониране на демократичната система, със спазването на прозрачността при възлагането на обществени поръчки, с принципа на свободната и лоялна конкуренция, както и с принципа на субсидиарността.
11.
Поради това сезираният с главното производство национален съдия поставя на Съда три преюдициални въпроса. Първият се отнася до изчерпателния характер на съдържащия се в член 24 от Директива 93/37 списък с основания за изключване. Вторият е свързан, от една страна, със съвместимостта на целта, преследвана с въвеждането на несъвместимост между качеството на собственик, на съдружник, на основен акционер или на ръководител на медийно предприятие и качеството на собственик, на съдружник, на основен акционер или на ръководител на предприятие, на което е възложена обществена поръчка за строителство, за доставки или за услуги, с основните принципи на общностното законодателство, и от друга страна, със съвместимостта на следващата от това пълна забрана за участие на съответните предприемачи в процедури за възлагане на обществени поръчки с общностния принцип на пропорционалност. Третият въпрос е свързан с валидността на Директива 93/37 от гледна точка на общите принципи за защита на конкуренцията, на прозрачност и на принципа на субсидиарността, в случай че посочената директива трябва да се разбира в смисъл, че забранява да бъде въведено като основание за изключване на предприятие от процедура за възлагане на обществена поръчка за строителство обстоятелството, че то, неговото ръководство (или собственикът на това предприятие, неговият основен акционер, негов съдружник или ръководител) или лицата, които действат като посредници на посочените ръководители, осъществяват дейност като информационни медии, които са в състояние да упражнят незаконосъобразно влияние в процедурата за възлагане на обществена поръчка за строителство, като се възползват от по-широкото влияние, с което разполагат.
12.
Уместно е, преди да се опитам да отговоря на тези преюдициални въпроси, да взема становище по повдигнатите възражения за недопустимостта им.
III — По допустимостта на преюдициалните въпроси
13.
Гръцкото правителство оспорва компетентността на Съда да се произнесе по настоящия акт за препращане, с мотива че спорът в главното производство е само между две гръцки дружества във връзка с възлагането на обществена поръчка от гръцки възлагащ орган. Доколкото спорът, предмет на главното производство, се отнасял до чисто вътрешно за гръцката държава положение, общностното право не било приложимо по отношение на него и следователно преюдициалните въпроси, с които се иска тълкуването на разпоредбите му, не били относими. Гръцкото правителство също така поставя под въпрос относимостта на поставените въпроси, с мотива че не се отнасяли до тълкуване на общностното право, обективно необходимо за разрешаване на спора в главното производство, доколкото той засягал единствено съвместимостта на гръцкия закон с Конституцията.
14.
За да се отхвърлят тези две възражения по допустимостта на настоящия акт за препращане, би могло веднага да се възрази на гръцкото правителство, че в съответствие с постоянната съдебна практика, „в рамките на въведеното с член 177 от Договора производство за сътрудничество между националните юрисдикции и Съда само националният съд, който е сезиран със спора и трябва да поеме отговорността за последващото му съдебно решаване, може да прецени, предвид особеностите на делото, както необходимостта от преюдициално решение, за да може да постанови решението си, така и релевантността на въпросите, които поставя на Съда“ и че „следователно, след като поставените въпроси се отнасят до тълкуването на общностното право, Съдът по принцип е длъжен да се произнесе“ (
3
). Въпреки това, също съгласно съдебната практика, при изключителни обстоятелства Съдът е длъжен да разгледа условията, при които е сезиран от националния съд, за да провери собствената си компетентност, и може да приеме определен преюдициален въпрос за недопустим, когато е съвсем очевидно, че исканото тълкуване на общностното право няма никаква връзка с действителността или с предмета на спора по главното производство, или когато то не е обективно необходимо за решението, което националният съдия трябва да постанови по висящото пред него производство, или също така когато проблемът е от хипотетично естество (
4
).
15.
По първото възражение, изведено от липсата на общностно измерение в спора по главното производство, действително Съдът не е компетентен да се произнася по преюдициални въпроси, засягащи общностни разпоредби, в случаите, когато фактите по главното производство попадат извън приложното поле на общностното право (
5
). Впрочем Съдът многократно припомня неприложимостта на общностното право (
6
), и по-специално на разпоредбите на Договора относно свободното предоставяне на услуги и на нормите, приети за прилагането им (
7
), в случаите, в които всички елементи са събрани във вътрешността на една-единствена държава членка и които поради това не съдържат никакъв фактор за привръзка, към което и да било от уредените от общностното право положения. В такива случаи исканото тълкуване на общностното право няма никаква връзка с действителността или с предмета на спора по главното производство и даденият отговор не би могъл да е от полза за националния съдия, освен ако националното право изисква на собствените граждани да се предоставят същите права като тези, които гражданите на друга държава членка биха получили в същата ситуация по силата на общностното право (
8
), или препраща към съдържанието на общностна разпоредба за определяне на приложимите за дадено чисто вътрешно положение норми (
9
).
16.
Независимо от това Съдът винаги е давал отговор на преюдициални въпроси, произтичащи от спорове относно обществени поръчки или по-общо от договори с публичноправен характер, независимо от това, че фактите по делото са водели до извода за наличието на чисто вътрешно положение. Това е вярно, с изключение на един-единствен случай (
10
), в който исканото тълкуване се отнася до разпоредбите на първичното законодателство, и по-специално до тези относно свободата за предоставяне на услуги (
11
). Това е вярно без изключение, когато искането е свързано с разпоредбите на директивите относно обществените поръчки (
12
). В общ план причината е свързана със самата цел на общностното право на обществените поръчки, която е да гарантира възможно най-широк достъп до посочените поръчки, без основана на националност дискриминация, както и да способства за ефективна конкуренция при равни условия в областта. Следователно е без особено значение, че всички участващи в дадена процедура за възлагане на обществена поръчка страни са от една и съща държава членка с възлагащия орган, доколкото биха могли да са заинтересовани и предприятия със седалище в други държави членки (
13
). Впрочем от тази гледна точка разпоредбите на директивите за обществените поръчки се прилагат за всички обществени поръчки, които надвишават определения в тях праг, без оглед на националността или седалището на оферентите (
14
). Тяхната приложимост, подобно на другите директиви, приети на основание член 95 ЕО (предишен член 100 А ЕО), не би могла да зависи от това дали конкретното положение, предмет на разглеждане в главното производство, съдържа достатъчна връзка с упражняването на основните свободи на движение (
15
). Ето защо единствената възможност е да бъде отхвърлено първото възражение на гръцкото правителство по допустимостта на настоящото преюдициално запитване, във връзка със съществуването на чисто вътрешно положение.
17.
Що се отнася до втория довод за оспорване на относимостта на поставените въпроси, изведен от твърдението, че исканото тълкуване на общностното право не отговаряло на обективна необходимост за разрешаването на спора в главното производство, доколкото същия засягал единствено съвместимостта на гръцкия закон с Конституцията, той не би следвало да има по-различен отговор. Трябва обаче да се приеме, че в дадения случай установяването на несъвместимостта на разпоредбите на Закон № 3021/2002 с член 14, параграф 9 от Конституцията би лишило от правно основание сертификата за липса на несъвместимост, издаден от ESR, и би било достатъчно, за да се уважи искането на жалбоподателя в главното производство.
18.
Въпреки това, както подчертава съдията a quo от съображения за процесуална икономия, относимостта на въпроса за съвместимостта на разглежданата конституционна разпоредба с общностното право следва да се приеме още на този стадий на производството. В действителност ако Съдът приеме, че не може да отговори на искането за преюдициално тълкуване и трябва да остави първо запитващата юрисдикция да реши въпроса за съвместимостта на разпоредбите на Закон № 3021/2002 с член 14, параграф 9 от Конституцията, напълно основателно може да се приеме, че ако посочената юрисдикция прогласи нищожността на сертификат, тъй като този закон нарушава Конституцията, има голяма вероятност въпросът за съвместимостта на оспорената конституционна разпоредба с общностното право да бъде рано или късно поставен отново пред Съда, доколкото ESR най-вероятно би бил принуден да откаже издаване на необходимия за възлагането на посочената обществена поръчка сертификат, с довода че съответният строителен предприемач (г-н K. Sarantopoulos) не е успял да докаже, че не попада под ударите на прогласената от Конституцията несъвместимост. Следователно крайният изход от спора в главното производство зависи от съвместимостта с общностното право на конкретния режим на несъвместимост между сектора на общественото строителство и този на информационните медии. Ето защо от съображения за процесуална икономия още сега на запитващия съдия трябва да бъде дадено тълкуване на общностното право, което да му позволи да постанови решение, тъй като ако той направи извод за несъвместимостта с общностното право на посочения режим, прогласен в Конституцията и приложен със Закон № 3021/2002, както приема съдията a quo, той няма да има друг избор, освен да не го приложи, и следователно да отхвърли жалбата на Michaniki и потвърди възлагането на поръчката на Pantechniki.
IV — Отговорите на преюдициалните въпроси
А — Изчерпателният характер на предвидените в член 24 от Директива 93/37 основания за изключване
19.
С първия преюдициален въпрос от Съда по същество се иска да отговори дали държавите членки имат право да предвиждат други основания за изключване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка за строителство освен посочените в член 24 от Директива 93/37.
20.
За да оспори изчерпателния характер на изброяването на основанията за изключване в член 24 от Директива 93/37, гръцкото правителство възразява, че посочената директива се ограничава да координира националните процедури за възлагане на обществени поръчки за строителство и не извършва пълно хармонизиране в областта на обществените поръчки за строителство. Казаното впрочем е вярно. Съдът приема, че „от наименованието и от второто съображение от Директивата се установява, че тя има за цел само координирането на националните процедури за възлагане на обществени поръчки за строителство, така че не съдържа цялостен режим от общностни правила в тази област“ (
16
). Нещо повече, що се отнася до Директива 71/305, Съдът е приел, че с нея не се въвежда единна и изчерпателна общностна правна уредба (
17
). Ето защо „в рамките на съдържащите се в нея общи правила държавите членки са свободни да оставят в сила или да приемат материални и процесуални правила в областта на обществените поръчки, при условие че спазват всички относими разпоредби на общностното право, и по-специално забраните, произтичащи от прогласените в Договора принципи относно правото на установяване и относно свободното предоставяне на услуги“ (
18
). Примерите за национални мерки или правни режими, които допълват общностната правна уредба в областта на обществените поръчки, които национални мерки или правни режими по този начин са приети за законосъобразни, са безброй. Достатъчно е да споменем признаването на свързаните с екологията критерии (
19
) или тези за борба с безработицата (
20
) като критерии за възлагане на обществени поръчки или приемането на национална правна уредба, забраняваща промените в състава на сдружение от предприемачи, което участва в процедура за възлагане на обществена поръчка за строителство след подаване на офертата (
21
).
21.
Въпреки това обстоятелството, че Директива 93/37 не извършва цялостна хармонизация на правилата за провеждане на процедури за обществени поръчки за строителство, не означава, че някои от нейните разпоредби не могат да се анализират в смисъл, че уреждат изчерпателно някои въпроси. В действителност могат да се изтъкнат множество доводи в подкрепа на извода за изчерпателния характер на посочените в член 24 от Директивата основания за изключване на предприемач от процедура за възлагане на обществена поръчка за строителство. В подкрепа на това тълкуване са дори самите цели на текста. Доколкото Директива 93/37 има за цел да развие конкуренцията в областта на обществените поръчки за строителство, като благоприятства възможно най-широкото участие в процедурите за възлагане (
22
), добавянето на нови основания за изключване на оференти неизбежно ограничава достъпа на кандидатите до посочените процедури за възлагане и следователно ограничава конкуренцията. Нещо повече, струва ми се, че това е ориентацията и на съдебната практика. С такава насоченост е още наложената на държавите членки забрана да изискват от оферент да докаже техническите, икономическите и финансовите си възможности и почтеността си със средства, различни от изброените в членове 23—26 от предишната директива за обществените поръчки за строителство № 71/305; с други думи, точно контролът за наличието на някое от посочените в член 24 от тази директива основания за несъвместимост по отношение на кандидат в процедура за възлагане на обществена поръчка за строителство може да се осъществява единствено въз основа на изчерпателно предвидените доказателствени средства (
23
). Още по-удачно дори, вече е прието, че членове 17—25 от предишната директива за обществените поръчки за доставки № 77/62 изброяват „изчерпателно и императивно“ критериите за качествен подбор (сред които, в член 20, свързаните с професионалната почтеност на кандидата) и за възлагане на поръчката и следователно изключват възможността участието в дадена процедура за обществена поръчка за доставки да бъде ограничено само до предприятията с мажоритарно публично участие в капитала (
24
). Накрая и най-вече, при тълкуването на член 29 от Директива № 92/50 за обществените поръчки за доставки, който по същество е идентичен с член 24 от Директива 93/37, Съдът приема, че самата тази разпоредба, която предвижда седем основания за изключване на кандидати от участие в процедура за обществена поръчка, свързани с професионалната почтеност, с платежоспособността или с надеждността на кандидатите, „определя единствените ограничения на възможността на държавите членки в смисъл, че те не могат да предвиждат други основания за изключване освен посочените в нея“ (
25
).
22.
Гръцкото правителство обаче противопоставя на тази съдебна практика Решение на Съда по делото Fabricom (
26
). Спорният въпрос е свързан със съвместимостта с директивите за обществени поръчки на национална правна уредба, която забранява на лице, което е било натоварено с изследвания, изпитвания, проучвания или развойна дейност за строителство, доставки или услуги, свързани с дадена обществена поръчка, да подаде оферта в процедурата за възлагане на тази обществена поръчка. Без изобщо да разглежда въведената несъвместимост между участието в подготвителната фаза на обществената поръчка и участието в същата процедура в светлината на разпоредбите на посочените директиви, изброяващи основанията за изключване от участие в тръжните процедури, по-специално от гледна точка на член 24 от Директива 93/37, Съдът се ограничава да провери дали спорната мярка е имала за цел да гарантира равното третиране на всички участници и дали допуснатата разлика в третирането не е несъразмерна на тази цел.
23.
Подобно разрешение a priori трудно се съвместява с тези, които утвърждават изчерпателния характер на случаите на изключване, посочени в съответните разпоредби на директивите за координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки. Това противоречие обаче е само привидно. Действително общностните директиви целят да уредят по принцип изчерпателно основанията за изключване от участие в процедурите за възлагане на обществени поръчки. Именно такава е целта и на член 24 от Директива 93/37. Въпреки това спазването на други норми и принципи, прогласени в или произтичащи от посочената директива, може също да наложи въвеждането на основания за отстраняване. Това е така по-специално що се отнася до принципа за равно третиране на кандидатите в процедура за обществена поръчка. В действителност посоченият принцип, от който задължението за прозрачност е необходима съставна част (
27
) и който произтича от основните свободи на установяване и предоставяне на услуги (
28
) и стои в основата на общностната правна уредба на обществените поръчки (
29
), може да оправдае изключването от участие в процедура за обществена поръчка на конкуренти, доколкото конкуренцията между доставчиците, която директивите в областта на обществените поръчки целят да насърчат и която предполага възможно най-широко участие в процедурите за възлагане, е ефективна само ако действа при спазване на принципа за равно третиране на кандидатите (
30
). Ето защо и като пример ми се струва трудно да се предположи, че общностното право не допуска самия принцип на въвеждането от държава членка на несъвместимост между упражняването на определени обществени функции и участието в процедура за обществена поръчка. Следователно трябва да се приеме, че държавите членки могат да предвидят основания за изключване, различни от посочените в списъка по член 24 от Директива 93/37, ако това се окаже необходимо, за да бъдат предотвратени евентуални конфликти на интереси и следователно за да се гарантира прозрачност и равно третиране. Такъв е впрочем и смисълът на поканата в член 6, параграф 6 от Директива 93/37, според който „възлагащите органи следят да няма дискриминация между различните предприемачи“. Такава е и поуката от делото Fabricom (
31
). Предвидената от националното законодателство несъвместимост между участието в подготвителната фаза на обществена поръчка и участието като кандидат в процедурата за тази поръчка имала за цел да се избегне възможността лице, участващо в някои подготвителните работи, да повлияе върху условията на поръчка по начин, който впоследствие би бил благоприятен за представянето на офертата му, или да бъде поставено в по-благоприятно положение при изготвянето на офертата си предвид информацията, която би могло да има във връзка със съответната обществена поръчка, като извършва посочените подготвителни дейности (
32
).
24.
Следователно е уместно на първия преюдициален въпрос да бъде отговорено, че основанията за изключване на строителни предприемачи, посочени в член 24 от Директива 93/37, не са изчерпателно изброени.
Б — Условията, на които следва да отговарят допълнителните основания за изключване
25.
Това означава, че Директива 93/37 не забранява на държавите членки да добавят основания за изключване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка за строителство към списъка в член 24 от нея, стига те да имат за цел да осигурят прозрачност и равно третиране.
26.
Точно такова е оправданието, изложено от гръцкото правителство в подкрепа на несъвместимостта между медийния сектор и сектора на общественото строителство, прогласена от член 14, параграф 9 от гръцката конституция. То изтъква, че посочената несъвместимост има за цел да гарантира прозрачността и равното третиране при възлагането на обществени поръчки, като предотврати всяка възможност предприятие — оферент в процедура за възлагане на обществена поръчка, да използва медийната си власт, за да повлияе в своя полза върху крайното решение за възлагане. Следователно отстраняването на медийните предприемачи и предприемачите, свързани с медийно предприятие, отчита факта, че предвид натиска, който са в състояние да упражнят върху възложителя благодарение на медийната си власт, те имат повече шансове от конкурентите си да получат обществената поръчка и поради това не се намират непременно в еднакво положение с тях в процедурата за възлагане на тази обществена поръчка и от гледна точка на целения от общностното право резултат в тази област — отваряне за конкуренцията.
27.
Наистина гръцкото правителство изтъква също, че предвидената в националната конституция несъвместимост има за цел и защитата на плурализма на пресата и медиите. Ставало дума да се предотврати оказването на натиск от възлагащ орган върху медийно предприятие, кандидат за възлагане на обществена поръчка за строителство, като по-този начин си осигури известна благосклонност при представяне на политиката си; или също така, както посочва гръцкото правителство, ставало дума да се предотврати възможността медийно предприятие, кандидат за възлагане на обществена поръчка за строителство, да се опита да повлияе върху крайното решение за възлагане на обществената поръчка чрез поемане на ангажимент или осъществявано благосклонно представяне на политиката на публичната власт и в ущърб на независимостта и плурализма на пресата. В действителност обаче, в особения контекст на възлагането на обществени поръчки, посочената цел за защита на плурализма на пресата има само субсидиарен характер, който не е истински самостоятелен спрямо целта да бъдат осигурени прозрачността и равното третиране. Всъщност възлагащият орган би могъл да се възползва от правомощията си за възлагане на поръчката, за да упражни влияние върху редакционната политика на дадено медийно предприятие, кандидат в процедура за обществена поръчка за строителство, или за да „възнагради“ редакционната политика на това предприятие само и доколкото при подбора на кандидатите не спазва обективни, прозрачни и недискриминационни критерии.
28.
С други думи, мотивите за изключване, предвидени в гръцкото право, имат за цел да предотвратят конфликт на интереси между възлагащите органи и медийните предприятия, който би могъл да насърчи активни и пасивни корупционни практики, които биха могли да нарушат процеса на подбор на изпълнители на обществени поръчки за строителство. Ето защо изглежда, че разпоредби като разглежданите в спора в главното производство способстват за спазване на равното третиране, което е необходимо за постигане на преследваната от общностната правна уредба на обществените поръчки цел за развитие на реална конкуренция. Също така изглежда, че те отговарят на определена нужда в тази област, която нужда не попада в обхвата на разпоредбите на Директива 93/37. За това свидетелства фактът, че Директива 2004/18, която замени Директива 93/37, добавя нови основания за изключване от участие в процедурите за възлагане на обществени поръчки, и по-специално корупцията (
33
), които частично покриват визираната в гръцката конституция хипотеза.
29.
Признаването на тази цел на предвидената в гръцката конституция обща несъвместимост между секторите на медиите и на общественото строителство се оспорва от една от встъпилите в главното производство страни в становището ѝ, представено в съдебното заседание. Според становището на тази страна не би могло a priori да се приеме по принцип, че упражняването на стопанска дейност като цяло може да застраши прозрачността и равното третиране в рамките на процедурите за възлагане на обществени поръчки. Ако трябвало да се приеме законосъобразността на защитавания от гръцките власти анализ, според който упражняването на медийна дейност е в състояние да повлияе върху решението за възлагане на поръчката, подобен упрек можело да се отправи към множество други стопански дейности. По-специално банка, която е и акционер в предприятие за обществено строителство, също би била в състояние чрез своята дейност по участие в държавни заеми да окаже натиск върху възлагащия орган и да повлияе на решението му за възлагане на поръчката.
30.
Въпреки това трябва на всяка държава членка, в определени граници и под контрола на Съда, да се признае известна свобода на преценка при определяне на основанията за изключване, подходящи с оглед на целта за осигуряване на прозрачност и равно третиране в процедурите за възлагане на обществени поръчки. Съответната държава членка най-добре може да прецени в национален план кои са конфликтите на интереси, които е най-вероятно да възникнат и да застрашат принципите на прозрачност и на равно третиране, при спазване на които трябва да се провеждат процедурите за обществени поръчки. Преценката, извършена от гръцките публични органи, ги кара да се опасяват, в характерния за Гърция контекст, от наличие на конфликти на интереси, които биха могли да доведат до активни и пасивни корупционни практики от страна на възлагащите органи, ако от процедурите за възлагане на поръчки не бъдат изключени строителните предприятия, свързани с медийни предприятия. Това обяснява и предвидената в член 14, параграф 9 от гръцката Конституция несъвместимост. При тази специфична преценка на това, което считат за необходимо с оглед на спазването в Гърция на общностните принципи на прозрачност и равно третиране при възлагане на обществените поръчки, гръцките власти следователно в известна степен поставят на преден план преценката на националната конституция. Ето защо от мотивите на акта за препращане се установява, че е възникнал спор по въпроса дали това обстоятелство може да повлияе върху преценката за съвместимост с общностното право на посоченото основание за изключване.
31.
Действително зачитането на конституционната идентичност на държавите членки е задължение за Европейския съюз. Това задължение му е вменено още от създаването му. Всъщност то е част от самата същност на европейския проект, започнат в началото на 50-те години, който се изразява в постепенно интегриране при запазване на политическото съществуване на държавите. Доказателство за това е, че то е прогласено изрично за първи път по повод на изменение на договорите, чийто напредък по пътя на предвидената в него интеграция е направил припомнянето му необходимо в очите на учредителите. Така член Е, параграф 1 от Договора от Маастрихт, понастоящем член 6, параграф 3 от Договора за Съюза, гласи: „Съюзът зачита националната идентичност на държавите членки“. Посочената национална идентичност включва очевидно и конституционната идентичност на държавите членки. Ако е необходимо, би го потвърдило и изричното посочване на елементите от националната идентичност, каквото се опитва да направи член I-5 от Конституцията за Европа и член 4, параграф 2 от Договора за Съюза, след измененията с Договора от Лисабон. В действителност от идентичните формулировки на тези два текста се установява, че Съюзът зачита „националната идентичност (на държавите членки), присъща на техните основни политически и конституционни структури“.
32.
От това задължение, наложено на Европейския съюз от учредителните текстове, да зачита националната идентичност на държавите членки, включително в конституционното ѝ измерение, съдебната практика вече е направила определени изводи. При внимателния ѝ прочит се установява, че държава членка може, в определени случаи и очевидно под контрола на Съда, да се позове на запазването на националната си идентичност, за да оправдае дерогация от прилагането на основните свободи на движение. На първо място, тя може да я изтъкне изрично като законно и самостоятелно основание за дерогация. В действителност Съдът изрично признава, че запазването на националната идентичност „е законоустановена цел, зачитана от общностния правен ред“ (
34
), дори когато в дадения случай приема ограничението за несъразмерно, доколкото засегнатият интерес би могъл надлежно да се защити с други средства. Запазването на националната конституционна идентичност може също така да позволи на държава членка да развие в определени граници своето собствено виждане за законен интерес, оправдаващ дадена пречка пред някоя от основните свободи на движение. Така например на държава членка, която се позовава на защита, дължаща се на принципа за достойнството на човешката личност, гарантирано от нейната национална конституция, за да оправдае ограничение на свободата на предоставяне на услуги, Съдът наистина отговаря, че достойнството на човешката личност е защитено в общностния правен ред като основен принцип на правото. Въпреки това той признава на държавата членка широка свобода за определяне на съдържанието и обхвата му съобразно възприетата от нея концепция за дължимата на това основно право защита на нейна територия, като отчита националните особености (
35
). Следователно обстоятелството, че възприетата от дадена държава членка концепция за основното право не се споделя от другите държави членки, не забранява тази държава членка да се позове на нея, за да оправдае дадено ограничение на свободата на предоставяне на услуги.
33.
Ако зачитането на конституционната идентичност на държавите членки може да представлява законен интерес, който да оправдава по принцип ограничаването на задължения, наложени от общностното право, той може a fortiori да бъде посочен от държава членка, за да оправдае нейната преценка за конституционните мерки, които трябва да допълнят общностната правна уредба, за да гарантират спазването на нейна територия на принципите и нормите, които тя прогласява или на които се основава. Трябва все пак да се уточни, че това дължимо зачитане на конституционната идентичност на държавите членки не може да се разбира като абсолютно зачитане на всички национални конституционни норми. Ако това беше така, националните конституции биха могли да станат инструмент, даващ възможност на държавите членки да се освободят от общностното право в определени области (
36
). Нещо повече, от това би могла да последва дискриминация между държави членки в зависимост от съдържанието, което всяка от тях дава на националната си конституция. Както общностното право отчита конституционната идентичност на държавите членки, така и националното конституционно право следва да се приспособи към изискванията на общностния правов ред. В дадения случай националните конституционни норми могат да бъдат взети предвид, доколкото попадат в обхвата на свободата на преценка, с която разполагат държавите членки, за да гарантират спазването на принципа на равно третиране, наложен с Директивата. Упражняването на посочената свобода на преценка трябва обаче да остане в определените от този принцип и от самата директива рамки. Следователно в дадения случай националната конституционна норма е от значение за установяването на националния контекст, в който трябва да се прилага принципът за равно третиране на кандидатите в процедура за обществена поръчка, за да се определи в този контекст какви са рисковете за конфликт на интереси и в крайна сметка за да се прецени значението, което трябва да бъде дадено в националния правов ред на предотвратяването на тези конфликти на интереси, и следователно нормативното ниво, на което то трябва да стане.
34.
Следователно общностното право по принцип допуска държава членка да изключи строителните предприемачи, свързани с медийни предприемачи, от процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, с цел гарантиране на общностните принципи на прозрачност и равно третиране на оферентите. Освен това така въведената несъвместимост между секторите на общественото строителство и на медиите трябва все пак да бъде съобразена с принципа на пропорционалност. Тоест тя трябва да е необходима и съразмерна на целта за гарантиране на равното третиране и следователно на развитието на ефективна конкуренция. Обратно, ако добавеното в националното право основание за изключване е определено по такъв начин, че обхваща прекомерен брой потенциални участници в сравнение с това, което е необходимо за гарантиране на равното третиране между участниците, в действителност то не обслужва целта на Директивата да развива ефективна конкуренция, която твърди, че обслужва. В това отношение също трябва да бъде оставена известна свобода на преценка на държавата членка при определяне на обхвата на несъвместимостта, който в национален план ѝ се струва, че отговаря на изискванията на принципа на пропорционалност. Следователно необходимостта и съразмерността на възприетото разрешение не биха могли да се изключат само по съображение че такова разрешение не е прието в останалите държави членки (
37
).
35.
Все пак тази свобода на преценка не може да е безгранична. Нейното упражняване е подчинено на съдебен контрол. Ако по принцип този контрол се осъществява от националния съдия, който разглежда спора в главното производство, а не от Съда, който е сезиран на основание член 234 ЕО, оказва се, че при всяко положение несъвместимост, чийто обхват е като този по член 14, параграф 9 от гръцката конституция, не съответства на принципа на пропорционалност. Това е така по-специално тъй като тя обхваща всички строителни предприемачи, свързани с медийни предприемачи, какъвто и да е мащабът на разпространение на тези медии. В действителност подобна несъвместимост надхвърля мярката, необходима за спазване на равното третиране, и следователно за защита на ефективната конкуренция, доколкото изглежда трудно да се твърди, че даден предприемач в областта на информационните медии с регионално присъствие разполага с медийна власт, която би му позволила да упражни натиск върху възлагащ орган, установен в друг регион, или обратно, той да е склонен да упражнява натиск върху такъв предприемач. Това е така по-специално и защото тя засяга всички строителни предприемачи, които имат някаква родствена връзка с медиен предприемач. В действителност е невероятно възлагащ орган да може да окаже натиск върху медиен предприемач, чиято родствена връзка със строителния предприемач е далечна, или обратно, този медиен предприемач да окаже натиск върху възлагащия орган..
36.
Ето защо на втория преюдициален въпрос е уместно да се отговори, че добавянето от националното право на основание за изключване към списъка по член 24 от Директива 93/37 е съвместимо с общностното право, ако то има за цел да гарантира прозрачността и равното третиране, необходими за развитието на ефективна конкуренция, и съответства на принципа на пропорционалност. Разпоредба, която предвижда обща несъвместимост между качеството на собственик, съдружник, основен акционер или ръководител на медийно предприятие и това на собственик, съдружник, основен акционер или ръководител на предприятие, на което държавата или юридическо лице от публичния сектор в широк смисъл възлага извършването на строителство, доставки или услуги, нарушава принципа на пропорционалност.
37.
Предвид отговора на втория въпрос не е необходимо да се отговаря на третия преюдициален въпрос.
V — Заключение
38.
По гореизложените съображения предлагам на Съда да отговори на поставените от Symvoulio tis Epikrateias (гръцкия държавен съвет) преюдициални въпроси, както следва:
—
Списъкът с основания за изключване на строителни предприемачи, посочен в член 24 от Директива 93/37/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство не е изчерпателен.
—
Добавянето от националното право на основание за изключване към списъка по член 24 от Директива 93/37 е съвместимо с общностното право, при условие че то има за цел да гарантира прозрачността и равното третиране, необходими за развитието на ефективна конкуренция, и е съобразено с принципа на пропорционалност. Разпоредба, която предвижда обща несъвместимост между качеството на собственик, съдружник, основен акционер или ръководител на медийно предприятие и това на собственик, съдружник, основен акционер или ръководител на предприятие, на което държавата или юридическо лице от публичния сектор в широк смисъл възлага извършването на строителство, доставки или услуги, нарушава принципа на пропорционалност.
(
1
)	Език на оригиналния текст: френски.
(
2
)	Директива 93/37/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство (ОВ L 199, стр. 54).
(
3
)	Решение от 13 март 2001 г. по дело PreussenElektra (С-379/98, Recueil, стр. I-2099, точка 38); вж. също Решение от 15 декември 1995 г. по дело Bosman (C-415/93, Recueil, стр. I-4921, точка 59) и Решение от 21 януари 2003 г. по дело Bacardi-Martini и Cellier des Dauphins (С-318/00, Recueil, стр. I-905, точка 41).
(
4
)	Вж. Определение от 16 май 1994 г. по дело Monin Automobiles (С-428/93, Recueil, стр. I-1707) и Определение от 25 май 1998 г. по дело Nour (С-361/97, Recueil, стр. С-3101), Решение по дело PreussenElektra, посочено по-горе, точка 39, Решение от 15 юни 1999 г. по дело Tarantik (С-421/97, Recueil, стр. I-3633, точка 33) и Решение от 9 март 2000 г. по дело EKW и Wein & Co (С-437/97, Recueil, стр. I-1157, точка 52).
(
5
)	Вж. също неотдавнашното Определение от 16 април 2008 г. по дело Náutico de Gran Canaria (C-186/07, все още непубликувано в Сборника, точка 19).
(
6
)	Вж. например Решение от 19 март 1992 г. по дело Batista Morais (C-60/91, Recueil, стр. I-2085, точки 6—9), Решение от 2 юли 1998 г. по дело Kapasakalis и др. (C-225/95—227/95, Recueil, стр. I-4239, точки 17—24) и Решение от 11 октомври 2001 г. по дело Khalil и др. (C-95/99—C-98/99 и C-180/99, Recueil, стр. I-7413, точки 70—71).
(
7
)	Вж. Решение от 21 октомври 1999 г. по дело Jägerskiöld (C-97/98, Recueil, стр. I-7319, точки 42—44) и Решение от 11 юли 2002 г. по дело Carpenter (C-60/00, Recueil, стр. I-6279, точка 28).
(
8
)	Вж. Решение от 5 декември 2000 г. по дело Guimont (C-448/98, Recueil, стр. I-10663, точки 18—24), Решение от 5 март 2002 г. по дело Reisch и др. (C-515/99, C-519/99—C-524/99 и C-526/99—C-540/99, Recueil, стр. I-2157, точки 24—26), Решение от 15 май 2003 г. по дело Salzmann (C-300/01, Recueil, стр. I-4899, точки 32 и 33) и Решение от 31 януари 2008 г. по дело Centro Europa 7 (C-380/05, Сборник, стр. I-349, точка 69).
(
9
)	Вж. по-специално Решение от 18 октомври 1990 г. по дело Dzodzi (C-297/88 и C-197/89, Recueil, стр. I-3763), Решение от 17 юли 1997 г. по дело Leur-Bloem (C-28/95, Recueil, стр. I-4161) и Решение от 11 декември 2007 г. по дело ETI и др. (C-280/06, Recueil, стр. I-10893, точка 21).
(
10
)	Вж. Решение от 9 септември 1999 г. по дело RI.SAN. (C-108/98, Recueil, стр. I-5219, точки 21—23).
(
11
)	Вж. Решение от 7 декември 2000 г. по дело Telaustria и Telefonadress (С-324/98, Recueil, стр. I-10745), Решение от 21 юли 2005 г. по дело Coname (С-231/03, Recueil, стр. I-7287), Решение от 13 октомври 2005 г. по дело Parking Brixen (С-458/03, Recueil, стр. I-8585); вж. и заключението ми по дело ASM Brescia (C-347/06, Решение от 17 юли 2008 г., Сборник, стр. I-5641, точка 33).
(
12
)	Вж. Решение от 25 април 1996 г. по дело Комисия/Белгия (С-87/94, Recueil, стр. I-2043), Решение по дело Telaustria и Telefonadress, посочено по-горе; Решение от 7 декември 2000 г. по дело ARGE (C-94/99, Recueil, стр. I-11037), и Определение от 30 май 2002 г. по дело Buchhändler-Vereinigung (C-358/00, Recueil, стр. I-4685).
(
13
)	Вж. в този смисъл Решение по дело Комисия/Белгия от 25 април 1996 г., посочено по-горе, точка 33, Решение по дело Coname, посочено по-горе, точка 17, Решение по дело Parking Brixen, посочено по-горе, точка 55.
(
14
)	Да припомним решението по дело Комисия/Белгия, посочено по-горе, точки 31—33, от което следва изводът, че не би могло да има неприложимост на съответната директива за обществените поръчки спрямо положение, което може да се счита за чисто вътрешно.
(
15
)	Вж. в този смисъл, по повод Директива 95/46/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 24 октомври 1995 година за защита на физическите лица при обработването на лични данни и за свободното движение на тези данни, която, както и Директива 93/37, е приета на основание предишния член 100 А от Договора за ЕО, Решение от 20 май 2003 г. по дело Österreichischer Rundfunk и др. (С-465/00, С-138/01 и С-139/01, Recueil, стр. I-4989, точки 39—43) и Решение от 6 ноември 2003 г. по дело Lindqvist (C-101/01, Recueil, стр. I-12971, точки 40 и 41).
(
16
)	Решение от 27 ноември 2001 г. по дело Lombardini и Mantovani (С-285/99 и С-286/99, Recueil, стр. I-9233, точка 33).
(
17
)	Вж. Решение от 20 септември 1988 г. по дело Beentjes (31/87, Recueil, стр. 4635, точка 20) и Решение от 9 юли 1987 г. по дело CEI и Bellini (27/86—29/86, Recueil, стр. 3347, точка 15).
(
18
)	Пак там.
(
19
)	Вж. Решение от 17 септември 2002 г. по дело Concordia Bus Finland (C-513/99, Recueil, стр. I-7213).
(
20
)	Вж. Решение от 26 септември 2000 г. по дело Комисия/Франция (С-225/98, Recueil, стр. I-7445).
(
21
)	Вж. Решение от 23 януари 2003 г. по дело Makedoniko Metro и Michaniki (С-57/01, Recueil, стр. I-1091).
(
22
)	Както следва от преамбюла и от второ и десето съображение от нея, Директивата има за цел да премахне ограниченията на свободата на установяване и на свободното предоставяне на услуги в областта на обществените поръчки за строителство, за да постави тези поръчки в условия на ефективна конкуренция между предприемачите от държавите членки (за припомняне на съдебната практика вж. например Решение от 27 ноември 2001 г. по дело Lombardini и Mantovani (C-285/99 и C-286/99, Recueil, стр. I-9233, точка 34), Решение от 12 декември 2002 г. по дело Universale-Bau и др. (C-470/99, Recueil, стр. I-11617, точка 89).
(
23
)	Вж. Решение от 10 февруари 1982 г. по дело Transporoute et travaux (76/81, Recueil, стр. 417), Решение от 26 септември 2000 г. по дело Комисия/Франция (С-225/98, Recueil, стр. I-7445, точка 88).
(
24
)	Решение от 26 април 1994 г. по дело Комисия/Италия (C-22/91, Recueil, стр. I-1409, точка 35).
(
25
)	Решение от 9 февруари 2006 г. по дело La Cascina и др. (C-226/04 и C-228/04, Recueil, стр. I-1347, точка 22).
(
26
)	Решение от 3 март 2005 г. по дело Fabricom (С-21/03 и С-34/03, Recueil, стр. I-1559).
(
27
)	Вж. по-специално Решение от 7 декември 2000 г. по дело Telaustria и Telefonadress (C-324/98, Recueil, стр. I-10745, точка 61), Решение от 18 юни 2002 г. по дело HI (C-92/00, Recueil, стр. I-5553, точка 45) и Решение по дело Universale Bau от 12 декември 2002 г., посочено по-горе, точка 91.
(
28
)	Както припомня Съдът по този повод: вж. изрично в този смисъл Решение от 20 септември 1998 г. по дело Beentjes, посочено по-горе, точка 20 и Решение от 26 септември 2000 г. по дело Комисия/Франция, посочено по-горе, точка 50.
(
29
)	Вж. Решение по дело Universale-Bau и др., посочено по-горе, точка 91, Решение по дело HI, посочено по-горе, точка 45 и Решение от 19 юни 2003 г. по дело GAT (C-315/01, Recueil, стр. I-6351, точка 73).
(
30
)	Както вече имах повод да подчертая (вж. заключението ми по дело La Cascina и др. (C-226/04 и C-228/04, Решение от 9 февруари 2006 г., Recueil, стр. I-1347, точка 26); вж. също така заключението на генералния адвокат Léger по дело Fabricom, посочено по-горе, точки 22 и 36.
(
31
)	В което, припомням, се разисква именно тълкуването на член 6, параграф 6 от Директива 93/37.
(
32
)	Вж. Решение по дело Fabricom, посочено по-горе, точки 29 и 30.
(
33
)	Вж. член 45, буква б) на Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги, ОВ L 134, стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8 стр. 116, поправка в ОВ L 182, 2008 г., стр. 282.
(
34
)	По дело, по което държавата членка се позовава на него, за да оправдае изключването на гражданите на другите държави членки от достъп до длъжности в общественото образование (вж. Решение от 2 юли 1996 г. по дело Комисия/Люксембург, С-473/93, Recueil, стр. I-3207, точка 35).
(
35
)	Вж. Решение от 14 октомври 2004 г. по дело Omega (C-36/02, Recueil, стр. I-9609).
(
36
)	Трябва ли да припомним обаче, че от практиката на Съда по принцип следва, че държава членка не може да се позове на своето конституционно право, за да се противопостави на действието на общностна правна норма на нейна територия (Решение от 17 декември 1970 г. по дело Internationale Handelsgesellschaft, 11/70, Recueil_стр. 1125).
(
37
)	Вж. Решение по дело Omega от 14 октомври 2004 г., посочено по-горе, точки 37 и 38.