61983CJ0118_NL
Partijen
Onderwerp
Overwegingen van het arrest
Beslissing inzake de kosten
Dictum
Partijen
IN ZAAK 118/83,
CMC COOPERATIVA MURATORI E CEMENTISTI, TE RAVENNA ( ITALIE ),
CRC COOPERATIVA REGGIANA COSTRUZIONI, TE REGGIO EMILIA ( ITALIE ),
CMB COOPERATIVA MURATORI E BRACCIANTI, TE CARPI, MODENA ( ITALIE ),
COOPERATIEVE VERENIGINGEN MET BEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID NAAR ITALIAANS RECHT, VERTEGENWOORDIGD DOOR G . BERNINI, ADVOCAAT TE BOLOGNA, EN S . A . CROSSICK, SOLICITOR BIJ DE SUPREME COURT OF ENGLAND AND WALES, DOMICILIE GEKOZEN HEBBENDE TE LUXEMBURG TEN KANTORE VAN E . ARENDT, ADVOCAAT ALDAAR, RUE PHILIPPE-II 34 B,
VERZOEKSTERS,
TEGEN
COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN, VERTEGENWOORDIGD DOOR HAAR JURIDISCH ADVISEUR A . MCCLELLAN EN D . JACOB, LID VAN HAAR JURIDISCHE DIENST, ALS GEMACHTIGDEN, DOMICILIE GEKOZEN HEBBENDE TE LUXEMBURG BIJ G . KREMLIS, LID VAN HAAR JURIDISCHE DIENST, BATIMENT JEAN MONNET, KIRCHBERG,
VERWEERSTER,
Onderwerp
BETREFFENDE EEN BEROEP, PRIMAIR, TOT NIETIGVERKLARING VAN HET BESLUIT VAN DE COMMISSIE OM VERZOEKSTERS UIT TE SLUITEN VAN DE AANBESTEDING VAN DOOR HET 5E EUROPEES ONTWIKKELINGSFONDS GEFINANCIERDE OPENBARE WERKEN EN, SUBSIDIAIR, TOT VASTSTELLING VAN EEN VERZUIM VAN DE COMMISSIE EN TOT VERGOEDING VAN DE DOOR VERZOEKSTERS GELEDEN SCHADE TEN GEVOLGE VAN HET BESLUIT VAN DE COMMISSIE, HAAR NALATEN DAN WEL HAAR ONRECHTMATIG HANDELEN,
Overwegingen van het arrest
1 BIJ VERZOEKSCHRIFT, NEERGELEGD TER GRIFFIE VAN HET HOF OP 28 JUNI 1983, HEBBEN COOPERATIVA MURATORI E CEMENTISTI, TE RAVENNA ( ITALIE ), COOPERATIVA REGGIANA COSTRUZIONI, TE REGGIO EMILIA ( ITALIE ), EN COOPERATIVA MURATORI E BRACCIANTI, TE CARPI, ( ITALIE ), DIE TE ZAMEN EEN CONSORTIUM VORMEN, KRACHTENS DE ARTIKELEN 173, 175, 178 EN 215, TWEEDE ALINEA, EEG-VERDRAG BEROEP INGESTELD, PRIMAIR, TOT NIETIGVERKLARING VAN EEN BESLUIT VAN DE COMMISSIE WAARDOOR VERZOEKSTERS WERDEN UITGESLOTEN VAN DE AANBESTEDING VAN DE BOUW VAN EEN WATERKRACHTCENTRALE IN ETHIOPIE - HET AMARTI RIVER DIVERSION PROJECT -, UITGEVOERD IN HET KADER VAN DE BEPALINGEN BETREFFENDE DE FINANCIELE EN TECHNISCHE SAMENWERKING VAN DE TWEEDE ACS-EEG-OVEREENKOMST, ONDERTEKEND TE LOME OP 31 OKTOBER 1979 EN GOEDGEKEURD BIJ VERORDENING NR . 3225/80 VAN DE RAAD VAN 25 NOVEMBER 1980 ( PB 1980, L 347, BLZ . 1 ; HIERNA : DE OVEREENKOMST ), EN GEFINANCIERD DOOR HET EUROPEES ONTWIKKELINGSFONDS ( HIERNA : HET FONDS ). SUBSIDIAIR VERZOEKEN ZIJ VAST TE STELLEN DAT DE COMMISSIE HEEFT VERZUIMD TE HANDELEN, IN GEVAL ZOU BLIJKEN DAT ZIJ DE BEVOEGDHEDEN DIE HAAR IN HET KADER VAN DE IN TITEL VII VAN DE OVEREENKOMST GEREGELDE AANBESTEDINGSPROCEDURE TOEKOMEN, NIET HEEFT UITGEOEFEND . VOOR ZOVER DE UITSLUITING VAN VERZOEKSTERS NIET ONGEDAAN KAN WORDEN GEMAAKT, VORDEREN ZIJ VERGOEDING VAN DE UIT DIEN HOOFDE GELEDEN SCHADE .
2 BLIJKENS DE STUKKEN HEEFT DE ETHIOPISCHE REGERING, DOOR BEMIDDELING VAN DE ETHIOPIAN ELECTRIC LIGHT AND POWER AUTHORITY ( EELPA ) ALS
'
' WERKGEVER '
', IN DECEMBER 1981 EEN AANBESTEDING UITGESCHREVEN VOOR CONSTRUCTIEWERKEN VOOR DE AFLEIDING VAN HET WATER VAN DE AMARTI, OP HET CENTRALE PLATEAU OP CIRCA 190 KM TEN NOORDWESTEN VAN ADDIS ABEBA, NAAR HET REEDS BESTAANDE FINCHAA-RESERVOIR . HET BERICHT VAN AANBESTEDING, GEBASEERD OP DE
'
' NOTES ON DOCUMENTS FOR CIVIL ENGINEERING CONTRACTS '
'
VAN DE INTERNATIONALE FEDERATIE VAN RAADGEVEND INGENIEURS ( FIDIC ) TE LAUSANNE, IS ONDER NR . 1824 BEKENDGEMAAKT IN HET PUBLIKATIEBLAD VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN S 132 VAN 1982, BLZ . 3 . HET WERK WORDT GEFINANCIERD DOOR HET FONDS IN HET KADER VAN DE DOOR DIT FONDS ONTWIKKELDE INITIATIEVEN TER BEVORDERING VAN DE ECONOMISCHE ONTWIKKELING .
3 VOLGENS DE AANBESTEDINGSVOORWAARDEN MOESTEN DE INSCHRIJVERS AANTONEN, TE BESCHIKKEN OVER DE NODIGE TECHNISCHE ERVARING EN BEKWAAMHEID VOOR HET UITVOEREN VAN HET WERK ; HET VOORNAAMSTE CRITERIUM DAARBIJ WAS, DAT MEN IN HET RECENTE VERLEDEN ALS HOOFDAANNEMER MET SUCCES EEN OF MEER PROJECTEN HAD UITGEVOERD DIE SOORTGELIJKE EN TENMINSTE EVEN OMVANGRIJKE WERKEN OMVATTEN ALS IN HET BESTEK WAREN OMSCHREVEN ( ARTIKEL IT-1, 4 C ). DE INSCHRIJVERS MOESTEN VOORTS HUN ACTUELE FINANCIELE POSITIE DOCUMENTEREN ( ARTIKEL IT-1, 4 D ).
4 DE KWALIFICATIES VAN DE INSCHRIJVERS ZOUDEN WORDEN ONDERZOCHT DOOR EEN DOOR DE OPDRACHTGEVER INGESTELD AANBESTEDINGSCOMITE, WAARIN ONDER MEER DE GEMACHTIGDE VAN DE EEG TE ADDIS ABEBA EN EEN RAADGEVEND INGENIEUR ZITTING HADDEN ( ARTIKEL IT-1, 4, DERDE ALINEA ).
5 MET BETREKKING TOT DE GUNNING VAN HET WERK VERMELDDEN DE AANBESTEDINGSVOORWAARDEN, DAT DE OPDRACHTGEVER ZICH NIET VERPLICHTTE HET CONTRACT AAN DE LAAGSTE INSCHRIJVER TE GUNNEN, MAAR ALLE IN DE AANBIEDING EN IN DE BIJLAGEN VERSTREKTE GEGEVENS IN ZORGVULDIGE OVERWEGING ZOU NEMEN . VERDER ZOU DE GEKOZEN INSCHRIJVER OP DE HOOGTE WORDEN GESTELD VAN DE AANVAARDING VAN ZIJN INSCHRIJVING EN WORDEN UITGENODIGD EEN VERTEGENWOORDIGER NAAR ADDIS ABEBA TE STUREN MET VOLMACHT HET CONTRACT TE ONDERTEKENEN ( ARTIKEL IT-11 ).
6 BIJ DE SLUITING VAN DE INSCHRIJVINGSTERMIJN, DIE WAS BEPAALD OP 5 NOVEMBER 1982 ( ZIE DE VERBETERING VAN HET BERICHT VAN AANBESTEDING, BEKENDGEMAAKT IN PB S 193 VAN 1982, BLZ . 3 ), HAD EELPA DRIE INSCHRIJVINGEN ONTVANGEN VAN RESPECTIEVELIJK HET ITALIAANSE CONSORTIUM, RUSH & TOMPKINS BV, EEN VENNOOTSCHAP NAAR NEDERLANDS RECHT, EN BOSKALIS WESTMINSTER-BARESEL, EEN VENNOOTSCHAP NAAR ENGELS RECHT .
7 OPGEMERKT ZIJ, DAT RUSH & TOMPKINS BV HAAR INSCHRIJVING ENKEL BIJ TELEXBERICHT HAD INGEDIEND, AANGEZIEN DE VERZENDING VAN DE INSCHRIJVINGSDOCUMENTEN NAAR ADDIS ABEBA WAS VERTRAAGD DOOR MOEILIJKHEDEN BIJ DE DOORZENDING, WAAROP DE INSCHRIJFSTER GEEN INVLOED HAD . DE ETHIOPISCHE AUTORITEITEN HEBBEN DEZE OMSTANDIGHEDEN ALS OVERMACHT AANGEMERKT EN DE INSCHRIJVING ALS TIJDIG BINNENGEKOMEN BESCHOUWD .
8 BIJ DE OPENING VAN DE INSCHRIJVINGEN OP 8 NOVEMBER 1982 WERDEN DE VOLGENDE PRIJZEN GECONSTATEERD ( IN MILJOENEN ECU ):
1 ) RUSH & TOMPKINS BV : 24,3
2)ITALIAANS CONSORTIUM : 26,7
3)BOSKALIS WESTMINSTER-BARESEL : 28,2 .
9 VERVOLGENS WERDEN DE INSCHRIJVINGSDOCUMENTEN BESTUDEERD DOOR DE ETHIOPISCHE AUTORITEITEN, BIJGESTAAN DOOR EEN DEENS BUREAU VAN RAADGEVEND INGENIEURS, KAMPSAX . HIERBIJ ZIJ AANGETEKEND, DAT KAMPSAX WAS AANGEZOCHT DOOR DE ETHIOPISCHE AUTORITEITEN, DOCH DAT HAAR HONORARIUM DOOR HET FONDS WERD BETAALD . DE COMMISSIE HEEFT BEKLEMTOOND DAT KAMPSAX, WAARMEE ZIJ WELISWAAR CONTACTEN HAD, TOT TAAK HAD DE ETHIOPISCHE REGERING TE ADVISEREN EN DAT HAAR SUCCESSIEVE BEOORDELINGEN VAN DE OFFERTES DE COMMISSIE DUS NIET KONDEN BINDEN .
10 OP 24 FEBRUARI 1983 KWAM HET IN DE AANBESTEDINGSVOORWAARDEN BEDOELDE AANBESTEDINGSCOMITE TE ADDIS ABEBA BIJEEN, WAARBIJ OOK DE PLAATSELIJKE GEMACHTIGDE VAN DE COMMISSIE AANWEZIG WAS, OM HET RAPPORT VAN KAMPSAX OVER DE INGEDIENDE OFFERTES TE BESPREKEN . DE NOTULEN VAN DEZE VERGADERING ZIJN MET TOESTEMMING VAN DE ETHIOPISCHE AUTORITEITEN OVERGELEGD AAN HET HOF . BLIJKENS DEZE NOTULEN HADDEN DE LEDEN VAN HET COMITE TEVOREN REEDS ZOWEL EEN ONTWERP- ALS EEN EINDRAPPORT VAN KAMPSAX ONTVANGEN, EN HAD KAMPSAX HAAR CONCLUSIES OP HET LAATSTE MOMENT NOG LICHT GEWIJZIGD NAAR AANLEIDING VAN DOOR RUSH & TOMPKINS BV INGEDIENDE AANVULLENDE STUKKEN . HET COMITE WEES DE OFFERTE VAN RUSH & TOMPKINS - HOEWEL DEZE DE LAAGSTE WAS - UNANIEM AF WEGENS TECHNISCHE EN FINANCIELE ONGESCHIKTHEID . HET COMITE ADVISEERDE BIJGEVOLG OM DE TWEEDE INSCHRIJVER, HET ITALIAANSE CONSORTIUM, UIT TE NODIGEN VOOR BESPREKINGEN OVER HET CONTRACT . HET COMITE BESLOOT VERDER, DAT IN GEVAL DE BESPREKINGEN MET HET ITALIAANSE CONSORTIUM ZOUDEN MISLUKKEN, BOSKALIS WESTMINSTER-BARESEL DE TWEEDE GEKWALIFICEERDE INSCHRIJVER WAS .
11 OP 28 FEBRUARI 1983 ZONDEN DE ETHIOPISCHE AUTORITEITEN HET EINDRAPPORT VAN KAMPSAX AAN DE COMMISSIE, IN DE PERSOON VAN DE HOOFDORDONNATEUR VAN HET FONDS . AANSTONDS DAARNA, OP 3 MAART, ZOND DE EELPA HET ITALIAANSE CONSORTIUM EEN TELEXBERICHT WAARIN HET WERD UITGENODIGD OP 14 MAART NAAR ADDIS ABEBA TE KOMEN OM BESPREKINGEN TE BEGINNEN OVER HET SLUITEN VAN HET CONTRACT . TOEN DE VERTEGENWOORDIGERS VAN HET CONSORTIUM ZICH OP GENOEMDE DATUM OP HET HOOFDKANTOOR VAN EELPA AANDIENDEN, WERDEN ZIJ EVENWEL NIET ONTVANGEN . DE VOLGENDE DAG, 15 MAART, WERD HUN DOOR DE ETHIOPISCHE AUTORITEITEN MEEGEDEELD, DAT DE BESPREKINGEN GEEN DOORGANG KONDEN VINDEN OMDAT DE COMMISSIE HAD VERZOCHT ONDERHANDELINGEN TE OPENEN MET RUSH & TOMPKINS BV .
12 DE COMMISSIE, ZO BLIJKT UIT DE PROCESSTUKKEN, HAD, NA KENNISNEMING VAN HET RAPPORT VAN HET AANBESTEDINGSCOMITE, NIET KUNNEN INSTEMMEN MET DE AFWIJZING VAN DE LAAGSTE OFFERTE . ZIJ VERZOCHT DE ETHIOPISCHE AUTORITEITEN EN - VIA HEN - KAMPSAX, DE TECHNISCHE EN FINANCIELE KWALIFICATIES VAN RUSH & TOMPKINS BV IN HEROVERWEGING TE NEMEN . IN DE LOOP VAN DIT NIEUWE ONDERZOEK HADDEN DE COMMISSIE EN KAMPSAX RECHTSTREEKS CONTACT MET ELKAAR . IN DIEZELFDE TIJD PROTESTEERDE HET ITALIAANSE CONSORTIUM HERHAALDE MALEN BIJ DE COMMISSIE, DIE HET CONSORTIUM MONDELING OP DE HOOGTE STELDE VAN DE BEWEEGREDENEN VAN HAAR OPTREDEN .
13 VOLGENS DE COMMISSIE BLEEK HAAR TIJDENS DIT ONDERZOEK, DAT RUSH & TOMPKINS BV IN WERKELIJKHEID EEN DOCHTERMAATSCHAPPIJ WAS VAN EEN ENGELSE GROEP, RUSH & TOMPKINS GROUP PLC, DIE ALS GROEP DE NODIGE TECHNISCHE EN FINANCIELE KWALIFICATIES VOOR EEN PROJECT VAN DEZE OMVANG LEEK TE BEZITTEN . BLIJKENS HAAR OPEENVOLGENDE ADVIEZEN VERANDERDE KAMPSAX GELEIDELIJK VAN GEDACHTEN EN ERKENDE ZIJ TEN SLOTTE, DAT RUSH & TOMPKINS BV, GEZIEN DE UIT HAAR BINDINGEN MET DE RUSH & TOMPKINS-GROEP VOORTVLOEIENDE GARANTIES DIE BELICHAAMD WAREN IN EEN UITDRUKKELIJKE EN ONVOORWAARDELIJKE SCHRIFTELIJKE BORGSTELLING ( CORPORATE GUARANTEE ), GEDATEERD 22 APRIL, EN IN DEZELFDE BEWOORDINGEN HERHAALD OP 21 JUNI 1983, INDERDAAD DE VEREISTE TECHNISCHE EN FINANCIELE KWALIFICATIES BEZAT VOOR DE VOLTOOIING VAN HET WERK .
14 DE ETHIOPISCHE AUTORITEITEN KONDEN ZICH AANVANKELIJK MOEILIJK VERENIGEN MET DEZE BEOORDELING, ZOALS BLIJKT UIT EEN TELEXBERICHT VAN 25 APRIL 1983 AAN HET ITALIAANSE CONSORTIUM, WAARIN ZIJ VERKLAARDEN DAT DE COMMISSIE DRUK OP HEN HAD UITGEOEFEND .
15 OP 6 JUNI 1983 DIENDE KAMPSAX HAAR EINDRAPPORT IN, WAARIN ZIJ DITMAAL ADVISEERDE HET CONTRACT TE GUNNEN AAN RUSH & TOMPKINS BV, ONDERSTEUND DOOR DE RUSH & TOMPKINS-GROEP . DIT RAPPORT WERD ONMIDDELLIJK AANVAARD DOOR DE ETHIOPISCHE AUTORITEITEN, IN DE PERSOON VAN DE NATIONALE ORDONNATEUR . OP 10 JUNI 1983 GAF DE HOOFDORDONNATEUR VAN HET FONDS ZIJN GOEDKEURING, WAARNA OP 6 JULI 1983 HET CONTRACT TUSSEN DE ETHIOPISCHE AUTORITEITEN EN RUSH & TOMPKINS WERD ONDERTEKEND EN OP GEZAG VAN DE HOOFDORDONNATEUR DOOR DE GEMACHTIGDE VAN DE COMMISSIE GEENDOSSEERD .
16 BIJ TELEXBERICHT VAN 22 JUNI 1983 DEELDE EELPA HET ITALIAANSE CONSORTIUM MEE, DAT OP GROND VAN DE BESPREKINGEN MET KAMPSAX EN DE COMMISSIE ZIJ ER THANS VAN OVERTUIGD WAS, DAT DE LAAGSTE INSCHRIJVER, RUSH & TOMPKINS BV, ALLE VEREISTE KWALIFICATIES BEZAT OM HET AMARTI-PROJECT UIT TE VOEREN . ZIJ VERZOCHT DAAROM HET CONSORTIUM DE ZAAK TE LATEN RUSTEN .
17 OP 24 JUNI 1983 HEEFT HET ITALIAANSE CONSORTIUM HET ONDERHAVIGE BEROEP INGESTELD EN TEVENS EEN VERZOEK IN KORT GEDING INGEDIEND TER VERKRIJGING VAN VOORLOPIGE MAATREGELEN . OP DIT VERZOEK IS UITSPRAAK GEDAAN BIJ BESCHIKKING VAN 5 AUGUSTUS 1983, WAARIN DE REGELMATIGHEID VAN DE AANBESTEDINGSPROCEDURE WELISWAAR IN TWIJFEL WERD GETROKKEN, DOCH HET VERZOEK NOCHTANS WERD AFGEWEZEN ( JURISPR . 1983, BLZ . 2583 ).
18 TIJDENS HET GEDING ZIJN DOOR PARTIJEN TWEE PRELIMINAIRE KWESTIES AAN DE ORDE GESTELD :
- IN HUN VERZOEKSCHRIFT VORDERDEN VERZOEKSTERS DE OVERLEGGING VAN EEN AANTAL STUKKEN DOOR DE COMMISSIE . TOEN DE COMMISSIE HIERAAN GEEN GEVOLG GAF - BEHALVE WAT BEPAALDE HIERNAVERMELDE STUKKEN BETREFT -, HEBBEN ZIJ HUN VORDERING IN DE LOOP VAN HET GEDING HERHAALD IN DE VORM VAN EEN INCIDENTEEL VERZOEK KRACHTENS ARTIKEL 91 VAN HET REGLEMENT VOOR DE PROCESVOERING, VERVOLGENS BIJ REPLIEK EN NOGMAALS TER TERECHTZITTING .
-DE COMMISSIE VAN HAAR KANT HEEFT EEN EXCEPTIE VAN NIET-ONTVANKELIJKHEID OPGEWORPEN TEGEN ZOWEL HET BEROEP TOT NIETIGVERKLARING EN HET BEROEP WEGENS NALATEN, ALS TEGEN HET BEROEP TOT SCHADEVERGOEDING EN HET INCIDENTELE VERZOEK OM OVERLEGGING VAN STUKKEN .
19 ALVORENS WORDT INGEGAAN OP DE GROND VAN DE ZAAK, DIENEN EERST DEZE KWESTIES TE WORDEN ONDERZOCHT .
DE OVERLEGGING VAN STUKKEN
20 BLIJKENS HUN OPEENVOLGENDE VERZOEKEN WENSEN VERZOEKSTERS INZAGE TE HEBBEN IN DRIEERLEI STUKKEN DIE GEGEVENS ZOUDEN KUNNEN BEVATTEN WELKE VOOR HUN RECHTS VORDERINGEN VAN BELANG ZIJN, TE WETEN : DE INSCHRIJVINGSDOCUMENTEN VAN RUSH & TOMPKINS, DIE IN HET BEZIT ZIJN VAN DE ETHIOPISCHE AUTORITEITEN ; DE TEN BEHOEVE VAN DEZE AUTORITEITEN OPGESTELDE RAPPORTEN VAN KAMPSAX, EN TEN SLOTTE DE CORRESPONDENTIE TUSSEN DE COMMISSIE ENERZIJDS EN DE ETHIOPISCHE AUTORITEITEN EN KAMPSAX ANDERZIJDS .
21 IN DE LOOP VAN HET GEDING HEEFT DE COMMISSIE, MET TOESTEMMING VAN DE ETHIOPISCHE AUTORITEITEN RESPECTIEVELIJK RUSH & TOMPKINS BV, EIGENER BEWEGING DE NAVOLGENDE STUKKEN OVERGELEGD :
- EEN SAMENVATTING VAN DE INHOUD VAN BIJLAGE A BIJ DE INSCHRIJVING VAN RUSH & TOMPKINS BV, BETREKKING HEBBENDE OP DE KWALIFICATIES VAN DE INSCHRIJVER ;
-DE AAN EELPA AFGEGEVEN SCHRIFTELIJKE BORGSTELLING VAN 22 APRIL 1983 VAN DE RUSH & TOMPKINS GROUP PLC TEN BEHOEVE VAN RUSH & TOMPKINS BV, WELKE LATER IS VERVANGEN DOOR DIE VAN 21 JUNI 1983 ;
-DE NOTULEN VAN DE VERGADERING VAN HET AANBESTEDINGSCOMITE OP 24 FEBRUARI 1983 TE ADDIS ABEBA .
DE ECHTHEID VAN DEZE STUKKEN WORDT NIET BETWIST .
22 OP 23 DECEMBER 1983 HEBBEN VERZOEKSTERS KRACHTENS ARTIKEL 91, PARAGRAAF 1, VAN HET REGLEMENT VOOR DE PROCESVOERING VERZOCHT DE COMMISSIE TE GELASTEN, ALLE OVERIGE STUKKEN TE OVERLEGGEN WAAR ZIJ IN HUN VERZOEKSCHRIFT OM HADDEN GEVRAAGD .
23 IN HAAR KRACHTENS ARTIKEL 91, PARAGRAAF 2, INGEDIENDE OPMERKINGEN STELT DE COMMISSIE, DAT EEN VERZOEK OM OVERLEGGING VAN STUKKEN GEEN
'
' EXCEPTIE '
'
OF
'
' INCIDENT '
'
IN DE ZIN VAN GENOEMD ARTIKEL IS . EEN DERGELIJK VERZOEK ZOU DE NORMALE INSTRUCTIE VAN DE ZAAK, ZOALS GEREGELD IN DE ARTIKELEN 45 E.V . VAN HET REGLEMENT VOOR DE PROCESVOERING, DOORKRUISEN EN DERHALVE NIET-ONTVANKELIJK ZIJN .
24 MET BETREKKING TOT DE MATERIELE KANT VAN HET VERZOEK BETOOGT DE COMMISSIE, DAT VERZOEKSTERS INZAGE WILLEN KRIJGEN IN ALLE STUKKEN VAN DE COMMISSIE EN ALDUS DE REGELS INZAKE DE BEWIJSLASTVERDELING POGEN TE VERANDEREN : IEDERE PARTIJ MOET HAAR EIGEN STELLINGEN BEWIJZEN EN HEEFT NIET HET RECHT IN HET DOSSIER VAN DE TEGENPARTIJ NAAR ARGUMENTEN TE
'
' VISSEN '
' . DE COMMISSIE WIJST ER VOORTS OP, DAT DE DOOR VERZOEKSTERS VERLANGDE STUKKEN VERTROUWELIJK ZIJN, AANGEZIEN ZIJ BETREKKING HEBBEN OP EEN AANBESTEDINGSPROCEDURE WAARVOOR DE BETROKKEN ACS-STAAT VERANTWOORDELIJK IS, EN OP DE CORRESPONDENTIE TUSSEN DE COMMISSIE EN HAAR PLAATSELIJK GEMACHTIGDE ENERZIJDS EN DE AUTORITEITEN VAN EEN DERDE LAND ANDERZIJDS .
25 BIJ BESCHIKKING VAN 29 FEBRUARI 1984 HEEFT HET HOF HET INCIDENTELE VERZOEK GEVOEGD MET DE HOOFDZAAK . TIJDENS DE INSTRUCTIE VAN DE ZAAK HEEFT HET HOF NIET GEVRAAGD OM ANDERE STUKKEN DAN DIE WELKE HIERVOOR ZIJN GENOEMD EN DIE AL DOOR DE COMMISSIE WAREN OVERGELEGD . TIJDENS DE INSTRUCTIE BLEEK IMMERS DAT HET HOF MET DE STUKKEN DIE DE COMMISSIE EIGENER BEWEGING HAD OVERGELEGD, OVER ALLE BEWIJSELEMENTEN BESCHIKTE DIE NODIG WAREN OM DE ZAAK TE KUNNEN UITWIJZEN, ZOALS ZAL BLIJKEN UIT HET HIERNA OVERWOGENE TEN AANZIEN VAN DE ONTVANKELIJKHEID EN DE GEGRONDHEID VAN HET BEROEP . DE HERHAALDE VERZOEKEN VAN VERZOEKSTERS MOETEN DERHALVE ALS NIET TER ZAKE DIENEND WORDEN AFGEWEZEN, ZONDER DAT BEHOEFT TE WORDEN INGEGAAN OP DE VERTROUWELIJKE AARD VAN DE STUKKEN WAARVAN ZIJ INZAGE WENSEN .
DE ONTVANKELIJKHEID
26 DE COMMISSIE BETWIST DE RECHTSMACHT VAN HET HOF OM KENNIS TE NEMEN VAN GESCHILLEN BETREFFENDE AANBESTEDINGEN VAN PROJECTEN VAN HET FONDS . VOLGENS DE COMMISSIE IS DE BETROKKEN ACS-STAAT VERANTWOORDELIJK VOOR HET UITWERKEN VAN, HET ONDERHANDELEN OVER EN AFSLUITEN VAN CONTRACTEN VOOR EEN BEPAALD PROJECT . HIERUIT ZOU VOLGEN, DAT DE ACS-STAAT EN NIET DE COMMISSIE DE DIRECTE WEDERPARTIJ VAN DE INSCHRIJVER IS . HET ZOU DIE STAAT ZIJN DIE DE VERSCHILLENDE, IN DE LOOP VAN DE AANBESTEDINGSPROCEDURE NOODZAKELIJKE BESLUITEN NEEMT, DAARONDER BEGREPEN DE EINDBESLISSING OVER DE GUNNING VAN HET CONTRACT . ELK GESCHIL MET BETREKKING TOT DE GUNNING VAN EEN CONTRACT ZOU NOODZAKELIJKERWIJS EEN GESCHIL ZIJN TUSSEN DE INSCHRIJVERS EN DE ACS-STAAT EN ZOU DERHALVE MOETEN WORDEN BESLECHT BIJ ARBITRAGE OVEREENKOMSTIG ARTIKEL 132, LID 1, VAN DE OVEREENKOMST, DAT EVENEENS VAN TOEPASSING ZOU ZIJN OP GESCHILLEN TUSSEN EEN ACS-STAAT EN EEN INSCHRIJVER AAN WIE HET CONTRACT NIET IS GEGUND . BIJ GEBREKE VAN EEN TOT VERZOEKSTERS GERICHTE HANDELING VAN DE COMMISSIE ZOU HET HOF DERHALVE TER ZAKE GEEN RECHTSMACHT HEBBEN . DE COMMISSIE ACHT ZOWEL HET BEROEP TOT NIETIGVERKLARING ALS HET BEROEP TOT SCHADEVERGOEDING NIET ONTVANKELIJK .
27 VERZOEKSTERS BESTRIJDEN DAT ARBITRAGE EEN GESCHIKTE OPLOSSING ZOU ZIJN, ALTHANS IN EEN GEVAL WAARIN EEN INSCHRIJVER IS AFGEWEZEN . ZIJ MENEN DAT DE COMMISSIE ZICH NIET KAN ONTTREKKEN AAN HAAR VERPLICHTING OM VOOR HET HOF VAN JUSTITIE VERANTWOORDING AF TE LEGGEN VAN HAAR GEDRAG BIJ DE UITOEFENING VAN DE HAAR IN HET KADER VAN HET FONDS OPGEDRAGEN TAKEN .
28 VOOR ZOVER HET BEROEP IS GEBASEERD OP DE ARTIKELEN 173 EN 175 EEG-VERDRAG, KAN WORDEN VERWEZEN NAAR HET ARREST VAN 10 JULI 1984 ( ZAAK 126/83, STS, JURISPR . 1984, BLZ . 2769 ), WAARIN HET HOF DE NAVOLGENDE BESCHRIJVING HEEFT GEGEVEN VAN DE BETREKKINGEN DIE BIJ DE GUNNING VAN CONTRACTEN BETREFFENDE DOOR HET FONDS GEFINANCIERDE PROJECTEN TOT STAND KOMEN TUSSEN DE COMMISSIE EN DE BETROKKEN ACS-STAAT ENERZIJDS EN TUSSEN DIE STAAT EN DE INSCHRIJVERS RESPECTIEVELIJK DEGENEN AAN WIE HET CONTRACT WORDT GEGUND ANDERZIJDS :
'
' CONTRACTEN DIE VOOR STEUN VAN HET FONDS IN AANMERKING KOMEN, BLIJVEN NATIONALE CONTRACTEN, IN DIE ZIN DAT DE AUTORITEITEN VAN DE ONDERSCHEIDEN ACS-STATEN BEVOEGD ZIJN ZE UIT TE WERKEN, ER OVER TE ONDERHANDELEN EN ZE AF TE SLUITEN . DAARENTEGEN HEEFT DE COMMISSIE, NAMENS DE GEMEENSCHAP, DE FINANCIERINGSBESLUITEN TE NEMEN TER UITVOERING VAN DE PROJECTEN EN ACTIEPROGRAMMA_S DIE IN OVERLEG MET DE ACS-STATEN ZIJN VASTGESTELD .
ZULK EEN BEVOEGDHEIDSVERDELING IMPLICEERT NOODZAKELIJKERWIJZE DAT HET, TIJDENS DE PROCEDURE TER VOORBEREIDING VAN DE DOOR HET FONDS GEFINANCIERDE OPENBARE CONTRACTEN, TUSSEN DE COMMISSIE EN DE BETROKKEN ACS-STAAT TOT EEN NAUWE SAMENWERKING KOMT DIE, IN HET SYSTEEM DER OVEREENKOMST, TOT DE BEIDE BETROKKEN PARTIJEN BEPERKT BLIJFT ... DE BEMOEIENIS VAN DE VERTEGENWOORDIGERS VAN DE COMMISSIE TIJDENS DIE PROCEDURE, OF HET NU OM GOEDKEURING OF NIET-GOEDKEURING, OM TEKENEN VOOR GEZIEN OF NIET-TEKENEN VOOR GEZIEN GAAT, BLIJFT BEPERKT TOT DE VASTSTELLING, DAT AAN DE VOORWAARDEN VOOR FINANCIERING DOOR DE GEMEENSCHAP AL DAN NIET VOLDAAN IS . SCHENDING VAN HET BEGINSEL DAT ZULKE CONTRACTEN NATIONALE CONTRACTEN ZIJN IN DIE ZIN, DAT ALLEEN DE ACS-STATEN VOOR DE UITWERKING, ONDERHANDELING EN AFSLUITING VERANTWOORDELIJK ZIJN, IS VAN DIE BEMOEIENIS NIET HET DOEL EN KAN ER OOK NIET HET GEVOLG VAN ZIJN ... DE EXCLUSIEVE BETREKKINGEN DIE TEN DEZE TUSSEN DE COMMISSIE EN DE ACS-STATEN WORDEN GEVESTIGD, GAAN DE INSCHRIJVENDE ONDERNEMINGEN C.Q . DEGENEN AAN WIE DE HIERBEDOELDE CONTRACTEN ZIJN GEGUND, NIET AAN ; ZIJ ZIJN NOCH TE BESCHOUWEN ALS DE ADRESSATEN VAN DE HANDELINGEN DIE DOOR DE VERTEGENWOORDIGERS VAN DE COMMISSIE TIJDENS DE PROCEDURE TOT AFSLUITING OF UITVOERING DER CONTRACTEN WORDEN VERRICHT, NOCH OOK MOGEN ZIJ STELLEN DAT ZULKE HANDELINGEN HEN, RECHTSTREEKS RAKEN '
IN DE ZIN VAN ARTIKEL 173, TWEEDE ALINEA, EEG-VERDRAG . ZULKE ONDERNEMINGEN ONDERHOUDEN IN FEITE ALLEEN RECHTSBETREKKINGEN MET DE VOOR HET CONTRACT VERANTWOORDELIJKE ACS-STAAT, EN DE HANDELINGEN VAN DE VERTEGENWOORDIGERS DER COMMISSIE KUNNEN NIET TOT GEVOLG HEBBEN, DAT TE HUNNEN AANZIEN EEN DOOR DE GEMEENSCHAP GENOMEN BESLUIT IN DE PLAATS TREEDT VAN HET BESLUIT VAN DE - TOT AFSLUITING EN ONDERTEKENING VAN HET CONTRACT UITSLUITEND BEVOEGDE - ACS-STAAT . '
'
29 UIT HET VOORGAANDE VOLGT, DAT ER IN CASU GEEN SPRAKE KAN ZIJN VAN EEN VOOR BEROEP VATBARE HANDELING IN DE ZIN VAN ARTIKEL 173 EEG-VERDRAG NOCH VAN EEN VERZUIM OM ZULK EEN HANDELING TE VERRICHTEN, WAARTEGEN KRACHTENS ARTIKEL 175 BEROEP ZOU OPENSTAAN . DAARUIT VOLGT DUS TEVENS, DAT DE VORDERINGEN VAN VERZOEKSTERS RECHTSGROND MISSEN VOOR ZOVER ZIJ STREKKEN TOT OVERLEGGING VAN STUKKEN WAARUIT ZOU KUNNEN BLIJKEN VAN EEN HANDELEN OF NALATEN VAN DE COMMISSIE, TER ZAKE WAARVAN BEROEP ZOU KUNNEN WORDEN INGESTELD .
30 MITSDIEN IS HET BEROEP NIET ONTVANKELIJK VOOR ZOVER HET IS GEBASEERD OP DE ARTIKELEN 173 EN 175 EEG-VERDRAG .
31 DAARENTEGEN MOET DE DOOR DE COMMISSIE OPGEWORPEN EXCEPTIE VAN NIET-ONTVANKELIJKHEID WORDEN VERWORPEN VOOR ZOVER ZIJ GERICHT IS TEGEN DE OP DE ARTIKELEN 178 EN 215, TWEEDE ALINEA, EEG-VERDRAG GEBASEERDE VORDERING TOT SCHADEVERGOEDING . HET IS IMMERS NIET UITGESLOTEN TE ACHTEN, DAT DERDEN SCHADE KUNNEN LIJDEN DOOR HANDELINGEN OF GEDRAGINGEN VAN DE COMMISSIE, HAAR DIENSTEN OF PERSONEELSLEDEN IN HET KADER VAN DE UITVOERING VAN DOOR HET FONDS GEFINANCIERDE PROJECTEN . EENIEDER DIE STELT DOOR ZULKE HANDELINGEN OF GEDRAGINGEN TE ZIJN GESCHAAD, DIENT DERHALVE DE MOGELIJKHEID TE HEBBEN OM BEROEP IN TE STELLEN INDIEN HIJ DE AANSPRAKELIJKHEID KAN BEWIJZEN, DAT WIL ZEGGEN HET BESTAAN VAN EEN SCHADE VEROORZAAKT DOOR EEN AAN DE GEMEENSCHAP TOE TE REKENEN ONRECHTMATIG HANDELEN OF ONRECHTMATIGE GEDRAGING .
HET BEROEP TOT SCHADEVERGOEDING
32 VERZOEKSTERS STELLEN IN WEZEN DAT DE COMMISSIE, DOOR HAAR INTERVENTIES BIJ DE ETHIOPISCHE AUTORITEITEN EN DE RAADGEVEND INGENIEURS, HEN UIT HUN DOOR HET AANBESTEDINGSCOMITE OP 24 FEBRUARI 1983 ERKENDE POSITIE VAN
'
' LAAGSTE GEKWALIFICEERDE INSCHRIJVER '
'
HEEFT GEDRONGEN EN EEN VOORKEUR HEEFT UITGESPROKEN VOOR EEN INSCHRIJVER - RUSH & TOMPKINS BV - DIE ZIJN TECHNISCHE EN FINANCIELE GESCHIKTHEID NIET HAD AANGETOOND . VERZOEKSTERS VERWIJTEN DE COMMISSIE MET NAME, EEN WIJZIGING VAN DE INSCHRIJVINGSDOCUMENTEN TE HEBBEN TOEGELATEN DOOR RUSH & TOMPKINS TOE TE STAAN NA DE OPENING VAN DE INSCHRIJVINGEN NOG BORGSTELLINGEN VAN DE RUSH & TOMPKINS GROUP PLC IN TE DIENEN, HETGEEN IN STRIJD ZOU ZIJN MET DE GANGBARE PRAKTIJK BIJ INTERNATIONALE AANBESTEDINGEN EN INBREUK ZOU MAKEN OP DE GELIJKHEID VAN DE INSCHRIJVERS .
33 AANGEZIEN DE TIJDENS DE SCHRIFTELIJKE BEHANDELING DOOR VERZOEKSTERS TE DEZEN AANGEVOERDE FEITEN EN ARGUMENTEN UITERST SUMMIER WAREN, HEEFT HET HOF HEN VERZOCHT TER TERECHTZITTING NADER IN TE GAAN OP DE NAVOLGENDE VRAGEN :
'
' MET BETREKKING TOT DE VORDERING TOT SCHADEVERGOEDING WORDT VERZOEKSTERS VERZOCHT TE PRECISEREN, WELKE GEDRAGING VAN DE COMMISSIE HUNS INZIENS HEEFT GELEID TOT DE SCHADE DIE ZIJ STELLEN TE HEBBEN GELEDEN, EN OP GROND VAN WELKE OMSTANDIGHEDEN ZIJ VAN MENING ZIJN DAT DE GEDRAGING VAN DE COMMISSIE ONRECHTMATIG IS .
IN DIT VERBAND WORDT BEIDE PARTIJEN VERZOCHT BIJZONDERE AANDACHT TE BESTEDEN AAN DE VRAAG, OF DE VERIFICATIES VAN DE COMMISSIE NA DE AANVANKELIJKE BEOORDELING DOOR DE ETHIOPISCHE AUTORITEITEN VAN DE TECHNISCHE EN FINANCIELE KWALIFICATIES VAN DE LAAGSTE INSCHRIJVER VERENIGBAAR ZIJN MET DE INTERNATIONAAL AANVAARDE REGELS TER ZAKE EN INZONDERHEID MET CLAUSULE 12 VAN DE, INSTRUCTIONS TO TENDERERS '
IN DE, NOTES ON DOCUMENTS FOR CIVIL ENGINEERING CONTRACTS '
VAN DE FIDIC . '
'
34 TER TERECHTZITTING ZIJN VERZOEKSTERS ENKEL INGEGAAN OP DE TWEEDE VRAAG . ZIJ VERKLAARDEN, DAT DE TOELATING OM ACHTERAF DOCUMENTEN ZOALS DE DOOR RUSH & TOMPKINS BV OVERGELEGDE
'
' CORPORATE GUARANTEE '
'
IN TE DIENEN, MEER IS DAN WAT BEDOELD WORDT MET DE
'
' CLARIFICATIONS '
'
DIE INGEVOLGE CLAUSULE 12 VAN DE FIDIC-NOTES NA DE OPENING VAN DE INSCHRIJVINGEN ZIJN TOEGESTAAN . DIENAANGAANDE HEBBEN ZIJ DESKUNDIGENRAPPORTEN OVERGELEGD, WAARAAN HET NAVOLGENDE IS ONTLEEND .
35 EEN EERSTE RAPPORT, GEDATEERD 6 NOVEMBER 1984, IS OPGESTELD DOOR M . LITTMAN Q.C ., SPECIALIST OP HET GEBIED VAN INTERNATIONALE AANBESTEDINGSCONTRACTEN . NA TE HEBBEN OPGEMERKT DAT DE NEDERLANDSE DOCHTERMAATSCHAPPIJ VAN RUSH & TOMPKINS NA DE OPENING VAN DE INSCHRIJVINGEN NOG EEN TECHNISCHE EN FINANCIELE BORGSTELLING VAN HAAR MOEDERMAATSCHAPPIJ HAD MOGEN OVERLEGGEN, KOMT HIJ TOT DE NAVOLGENDE CONCLUSIES :
'
' DIT LIJKT MIJ IN BEPAALDE OPZICHTEN IN STRIJD MET DE BEGINSELEN VAN EEN GOEDE INTERNATIONALE AANBESTEDINGSPRAKTIJK :
1 ) HET LIJKT EROP NEER TE KOMEN, DAT DE NEDERLANDSE DOCHTERMAATSCHAPPIJ NA DE UITERSTE INSCHRIJVINGSDATUM EEN NIEUWE INSCHRIJVING HEEFT INGEDIEND, DAT WIL ZEGGEN EEN INSCHRIJVING DIE VOOR HET EERST VERGEZELD GING VAN EEN TECHNISCHE EN FINANCIELE BORGSTELLING . OP GROND VAN DE HIERBOVEN BESCHREVEN BEGINSELEN, NAMELIJK DE GELIJKE BEHANDELING VAN INSCHRIJVERS EN HET VERMIJDEN VAN DISCRIMINATIE TUSSEN HEN, HAD MEN EEN DERGELIJKE INSCHRIJVING MOETEN AFWIJZEN .
2 ) HET LIJKT TWIJFELACHTIG OF DE DOCHTERMAATSCHAPPIJ ZICH DOOR DIE BORGSTELLING KON KWALIFICEREN . UIT HET FEIT DAT DIE BORGSTELLING NOODZAKELIJK WAS, ZOU MEN KUNNEN AFLEIDEN DAT DE NEDERLANDSE INSCHRIJVER ONGESCHIKT WAS . WANNEER EEN ONGESCHIKTE ONDERNEMING DOOR HET AFGEVEN VAN EEN BORGSTELLING GESCHIKT ZOU KUNNEN WORDEN, ZOU DIT BETEKENEN DAT EEN ONDERNEMING ZONDER FINANCIELE MIDDELEN EN ZONDER TECHNISCHE ERVARING ZICH ALDUS KAN KWALIFICEREN .
3 ) WAT IN FEITE IS GEBEURD, IS DAT NA DE UITERSTE INSCHRIJVINGSDATUM EEN NIEUWE INSCHRIJVER IS TOEGELATEN, NAMELIJK DE MOEDERMAATSCHAPPIJ . OOK DIT IS IN STRIJD MET BOVENGENOEMDE BEGINSELEN . UITERAARD WORDT DE INSCHRIJVING AANGEDIEND ALS AFKOMSTIG VAN DE DOCHTERMAATSCHAPPIJ EN ONGETWIJFELD HAD DE MOEDERMAATSCHAPPIJ HAAR REDENEN OM DE INSCHRIJVING NIET ZELF, MAAR VIA HAAR DOCHTERMAATSCHAPPIJ IN TE DIENEN . DIT DOET ECHTER NIET AF AAN HETGEEN IK HIERVOOR HEB GESTELD . '
'
36 EEN TWEEDE RAPPORT, GEDATEERD 11 NOVEMBER 1984, IS AFKOMSTIG VAN DE HEER C . A . GILLOTT, EEN IN INTERNATIONALE AANBESTEDINGSCONTRACTEN GESPECIALISEERD INGENIEUR . OP GROND VAN ZIJN ANALYSE VAN DE ZAAK IS HIJ VAN MENING, DAT DE GEVOLGDE PROCEDURE NIET STROOKTE MET DE GANGBARE PRAKTIJK . BIJ DE IN CLAUSULE 12 VAN DE FIDIC-NOTES BEDOELDE
'
' CLARIFICATIONS '
'
GAAT HET ER ZIJNS INZIENS VOORNAMELIJK OM, ONDUIDELIJKHEDEN, OMISSIES, WIJZIGINGEN IN CLAUSULES OF SPECIFICATIES EN DERGELIJKE TE KUNNEN OPHELDEREN, HERSTELLEN OF WEGNEMEN, ZODAT ALLE INSCHRIJVERS OP VOET VAN GELIJKHEID MET ELKAAR KUNNEN WORDEN VERGELEKEN . DE TE LAAT AAN DE RUSH & TOMPKINS GROUP PLC GEVRAAGDE BORGSTELLING VIEL ZIJNS INZIENS NIET ONDER DAT BEGRIP
'
' CLARIFICATIONS '
'
TE BRENGEN .
37 DE COMMISSIE VOERT ALS VERWEER AAN, DAT DE DOOR HET AANBESTEDINGSCOMITE TER VERGADERING VAN 24 FEBRUARI 1983 GENOMEN BESLUITEN HAAR NIET KONDEN BINDEN EN DAT ZIJ VERPLICHT WAS DE VOORSTELLEN VAN HET COMITE KRITISCH TE ONDERZOEKEN . ZIJ HEEFT DIT TOEGELICHT ALS VOLGT .
38 IN DE EERSTE PLAATS WIJST ZIJ EROP, DAT DE NOTULEN VAN DE VERGADERING VAN HET AANBESTEDINGSCOMITE VAN 24 FEBRUARI 1983 OP 28 FEBRUARI VANUIT ADDIS ABEBA WAREN VERZONDEN EN BEGIN MAART DOOR HAAR WAREN ONTVANGEN ; TOEN PAS KONDEN HAAR DIENSTEN DE ZAAK ONDERZOEKEN . DAT DE ETHIOPISCHE AUTORITEITEN IN DIEZELFDE TIJD VERZOEKSTERS REEDS HADDEN UITGENODIGD VOOR BESPREKINGEN OVER HET SLUITEN VAN HET CONTRACT, WAS EEN NOGAL VOORBARIGE BESLISSING VAN HUN KANT, DIE HET FONDS NIET KON BINDEN . DE COMMISSIE BEKLEMTOONT IN DIT VERBAND, DAT HOEWEL HAAR PLAATSELIJK GEMACHTIGDE DE NOTULEN VAN DE VERGADERING HEEFT ONDERTEKEND, HIJ GEEN LID WAS VAN HET AANBESTEDINGSCOMITE DAT UITSLUITEND VERANTWOORDING WAS VERSCHULDIGD AAN DE ETHIOPISCHE AUTORITEITEN, EN DAT HIJ OOK NIET DE BEVOEGDHEID HAD OM HET FONDS TE BINDEN . ZOLANG DE HOOFDORDONNATEUR ZIJN GOEDKEURING NIET HAD GEGEVEN, WAS ER GEEN RECHTSGRONDSLAG WAAROP DE NATIONALE ORDONNATEUR OF DE WERKGEVER BESPREKINGEN KONDEN BEGINNEN MET WIE VAN DE INSCHRIJVERS OOK .
39 NA ZORGVULDIG ONDERZOEK VAN DE INSCHRIJVINGSDOCUMENTEN, ALDUS DE COMMISSIE, HADDEN DE DIENSTEN VAN HET FONDS ENKELE TEGENSTRIJDIGHEDEN IN HET STANDPUNT VAN KAMPSAX ONTDEKT . OOK HADDEN ZIJ IN DIE DOCUMENTEN AANWIJZINGEN GEVONDEN, DAT RUSH & TOMPKINS BV ONDERSTEUND WERD DOOR DE RUSH & TOMPKINS GROUP PLC, WAARVAN DE KWALIFICATIES OP HET BETROKKEN GEBIED ONBETWISTBAAR ZIJN . DIT WAS GEBLEKEN UIT BIJLAGE A BIJ DE INSCHRIJVING VAN RUSH & TOMPKINS BV, WAARVAN DE COMMISSIE EEN SAMENVATTING HEEFT OVERGELEGD . DE COMMISSIE WAS DAN OOK TOT DE CONCLUSIE GEKOMEN, DAT ER GEEN GOEDE REDEN WAS OM DE INSCHRIJVER DIE DE VOORDELIGSTE OFFERTE HAD INGEDIEND, UIT TE SLUITEN . OOK KAMPSAX HAD ZICH GELEIDELIJK BIJ DEZE ZIENSWIJZE AANGESLOTEN EN HAD IN EEN MEMORANDUM VAN 6 JUNI 1983 GEADVISEERD HET CONTRACT TE GUNNEN AAN RUSH & TOMPKINS BV ONDERSTEUND DOOR DE RUSH & TOMPKINS GROUP . DE WERKGEVER NAM DIT ADVIES OVER, WAAROP DE HOOFDORDONNATEUR OP 10 JUNI ZIJN GOEDKEURING VERLEENDE ; HET CONTRACT TUSSEN DE WERKGEVER EN RUSH & TOMPKINS BV WERD OP 6 JULI 1983 ONDERTEKEND EN ONMIDDELLIJK GEENDOSSEERD DOOR DE NATIONALE ORDONNATEUR EN DE GEMACHTIGDE VAN DE COMMISSIE OP GEZAG VAN DE HOOFDORDONNATEUR .
40 DE COMMISSIE ACHT HAAR HANDELWIJZE GERECHTVAARDIGD OP GROND VAN DE ARTIKELEN 121, LID 2, EN 123, LID 2, SUB C, VAN DE OVEREENKOMST . HET ZOU OP DIT GEBIED GEBRUIKELIJK ZIJN EN STROKEN MET DE FIDIC-REGELS, DAT ZIJ, BINNEN HET BESTEK VAN HAAR VERANTWOORDELIJKHEDEN, OPHELDERING HAD GEVRAAGD OVER DE AANVANKELIJK OMSTREDEN PUNTEN, DAT WIL ZEGGEN DE TECHNISCHE EN FINANCIELE GESCHIKTHEID VAN DE LAAGSTE INSCHRIJVER . WAAR HET VERZOEK OM INLICHTINGEN NIET HAD GELEID TOT EEN WIJZIGING VAN DE OFFERTEPRIJS, ZOU GEEN SPRAKE ZIJN GEWEEST VAN DISCRIMINATIE VAN DE OVERIGE INSCHRIJVERS . DE COMMISSIE ONTKENT ENIGERLEI DRUK TE HEBBEN UITGEOEFEND OP DE WERKGEVER EN DE RAADGEVEND INGENIEURS ; HAAR OPTREDEN ZOU BINNEN HET RAAM VAN DE OP DIT GEBIED NORMALE CONSULTATIES ZIJN GEBLEVEN .
41 TOT STAVING VAN DIT LAATSTE LEGT DE COMMISSIE EEN DESKUNDIGENRAPPORT OVER, OPGESTELD DOOR K . N . DROBIG, ADVISEUR BIJ WS ATKINS & PARTNERS, EN GEDATEERD 16 FEBRUARI 1984 . IN DIT RAPPORT ONDERZOEKT DE DESKUNDIGE DE VRAAG, OF DE DOOR DE WERKGEVER GEVOLGDE BEOORDELINGSPROCEDURE REDELIJK WAS EN IN OVEREENSTEMMING MET DE GANGBARE PRAKTIJK . NA EROP TE HEBBEN GEWEZEN DAT IN CASU WAS GEKOZEN VOOR EEN OPENBARE AANBESTEDING ZONDER PRE-KWALIFICATIE, ZODAT DE GESCHIKTHEID VAN DE INSCHRIJVERS OM HET WERK UIT TE VOEREN, MOEST WORDEN BEOORDEELD TEGELIJK MET ALLE OVERIGE IN DE AANBESTEDINGSPROCEDURE OPKOMENDE VRAAGSTUKKEN, VERKLAART HIJ :
'
' GELET OP DE VERANTWOORDINGSPLICHT MET BETREKKING TOT HET BEHEER VAN OVERHEIDSGELDEN, IS HET NIET ONREDELIJK TE STELLEN DAT DE WERKGEVER VERPLICHT WAS NADERE INLICHTINGEN IN TE WINNEN INDIEN ER GEREDE TWIJFEL BESTOND, MET NAME WAAR HET PROJECT DOOR EEN DERDE WERD GEFINANCIERD . IN CASU BLEEK ZULK EEN GEREDE TWIJFEL TE BESTAAN . BIJGEVOLG MEEN IK, DAT DE WERKGEVER DIE INLICHTINGEN AL METEEN HAD MOETEN INWINNEN ( EN NADIEN, VOOR ZOVER NODIG, AANVULLENDE INLICHTINGEN ), EN DIT IS WAT HIER IS GEBEURD . ALLES BIJEEN GENOMEN, ZIJN DE BEOORDELINGSPROCEDURES REGELMATIG GEWEEST EN ZIJN DE AANVANKELIJKE BEZWAREN TEGEN RUSH & TOMPKINS BV BLIJKBAAR INGETROKKEN NADAT DE AANVULLENDE INLICHTINGEN WAREN VERKREGEN EN DE SITUATIE WAS OPGEHELDERD . ACHTERAF VALT TE BETREUREN DAT DE PROCEDURE ZO LANG HEEFT GEDUURD . NIETTEMIN BEN IK VAN MENING, DAT DE JUISTE WEG IS GEVOLGD, OOK AL IS DE PROCEDURE DAARDOOR VERTRAAGD . '
'
42 DE COMMISSIE IS DAN OOK VAN MENING, DAT HAAR OPTREDEN IN CASU NIET ALS ONRECHTMATIG IS TE BESCHOUWEN, ZODAT HET ESSENTIELE VEREISTE VOOR AANSPRAKELIJKHEID VAN DE GEMEENSCHAP ONTBREEKT .
43 MET BETREKKING TOT DE STELLINGEN VAN PARTIJEN DIENT HET VOLGENDE TE WORDEN OPGEMERKT .
44 IN HET REEDS GECITEERDE ARREST VAN 10 JULI 1984 HEEFT HET HOF BEKLEMTOOND, DAT DE COMMISSIE VERANTWOORDELIJK IS VOOR HET VOORBEREIDEN EN NEMEN VAN FINANCIERINGSBESLUITEN MET BETREKKING TOT DE PROJECTEN EN ACTIEPROGRAMMA ' S . EEN BEHOORLIJKE UITVOERING VAN DEZE BESLUITEN BRENGT MEE, DAT DE BEVOEGDE VERTEGENWOORDIGERS VAN DE COMMISSIE, ALVORENS FONDSEN VAN DE GEMEENSCHAP BESCHIKBAAR WORDEN GESTELD, ZICH ERVAN VERGEWISSEN DAT DE VOORWAARDEN DAARTOE ZIJN VERVULD . IN DIT VERBAND ZIJ ER MET NAME AAN HERINNERD, DAT VOLGENS ARTIKEL 121, LID 2, VAN DE OVEREENKOMST ZOWEL DE HOOFDORDONNATEUR ALS DE GEMACHTIGDE VAN DE COMMISSIE ER OP HEBBEN TOE TE ZIEN, DAT VOOR ALLE DEELNEMERS AAN AANBESTEDINGEN GELIJKE VOORWAARDEN GELDEN, DAT DISCRIMINATIE WORDT VERMEDEN EN DAT GUNNING PLAATSHEEFT AAN DE INDIENER VAN DE ECONOMISCH VOORDELIGSTE OFFERTE . IN DE ARTIKELEN 122 EN 123 VAN DE OVEREENKOMST IS DE GUNNING VAN CONTRACTEN DAAROM GEREGELD OP EEN WIJZE DIE DE VERTEGENWOORDIGERS VAN DE COMMISSIE IN STAAT STELT ZICH ERVAN TE VERGEWISSEN, DAT AAN DIE VOORWAARDEN IS VOLDAAN .
45 UIT HET VOORGAANDE VOLGT, DAT DE HOOFDORDONNATEUR NIET WERD GEBONDEN DOOR HET BESLUIT VAN HET DOOR DE ETHIOPISCHE REGERING INGESTELDE AANBESTEDINGSCOMITE, ALS NEERGELEGD IN DE NOTULEN VAN DE VERGADERING VAN 24 FEBRUARI 1983 . DE ONDERTEKENING VAN DEZE NOTULEN DOOR DE PLAATSELIJKE GEMACHTIGDE KON DAT GEVOLG NIET HEBBEN . INGEVOLGE ARTIKEL 123, LID 2, SUB B, C EN E, VAN DE OVEREENKOMST KAN VAN EEN GEBONDENHEID VAN HET FONDS EERST WORDEN GESPROKEN AAN HET EINDE VAN EEN PROCEDURE, OMVATTENDE EEN DOOR DE NATIONALE ORDONNATEUR GEDAAN VOORSTEL TOT GUNNING VAN HET CONTRACT, GEVOLGD DOOR DE GOEDKEURING VAN DE HOOFDORDONNATEUR - EVENTUEEL DOOR TUSSENKOMST VAN DE PLAATSELIJKE GEMACHTIGDE - NADAT DE COMMISSIE HEEFT ONDERZOCHT OF DE OFFERTE VOLDOET AAN DE VOORWAARDEN VAN ARTIKEL 123, LID 2, SUB C, EN ARTIKEL 130, LID 1, DAT WIL ZEGGEN OF DE UITGEKOZEN OFFERTE DE LAAGSTE EN DE ECONOMISCH VOORDELIGSTE IS EN OF ZIJ DE VOOR DE OPDRACHT UITGETROKKEN KREDIETEN NIET TE BOVEN GAAT . HET STAAT VAST DAT TOEN HET AANBESTEDINGSCOMITE ZIJN BESLISSING NAM, AAN DEZE VOORWAARDEN NOG NIET WAS VOLDAAN . VERZOEKSTERS ZIJN DUS NIMMER OP VOOR HET FONDS BINDENDE WIJZE AANGEWEZEN ALS
'
' LAAGSTE GEKWALIFICEERDE INSCHRIJVERS '
' .
46 BIJGEVOLG KON DE HOOFDORDONNATEUR HOE DAN OOK NIET WORDEN GEBONDEN DOOR DE OMSTANDIGHEID DAT DE WERKGEVER VERZOEKSTERS HAD UITGENODIGD EN VERVOLGENS ZIJN VOORKEUR VOOR HEN UITSPRAK . IN HET BIJZONDER VORMEN DE UITLATINGEN VAN DE ETHIOPISCHE REGERING EN DE DAARIN VERVATTE KRITIEK OP DE COMMISSIE GEEN BEWIJS VAN EEN GEDRAGING VAN DE COMMISSIE, WAARVOOR DE GEMEENSCHAP AANSPRAKELIJK ZOU KUNNEN WORDEN GESTELD .
47 WAT DE TOELICHTINGEN BETREFT DIE DE DIENSTEN VAN HET FONDS HEBBEN GEVRAAGD MET BETREKKING TOT HET AANVANKELIJKE VERSCHIL VAN MENING TUSSEN DE RAADGEVEND INGENIEURS EN HET AANBESTEDINGSCOMITE OVER DE TECHNISCHE EN FINANCIELE GESCHIKTHEID VAN DE LAAGSTE INSCHRIJVER, MOET WORDEN OPGEMERKT DAT DE COMMISSIE, IN HET KADER VAN DE HAAR BIJ DE ARTIKELEN 121 EN 123 VAN DE OVEREENKOMST IN HET BELANG VAN DE GEMEENSCHAP OPGEDRAGEN TAKEN, DEZE INLICHTINGEN NIET SLECHTS MOCHT, DOCH OOK MOEST INWINNEN TER VERZEKERING VAN EEN ECONOMISCH BEHEER VAN DE GELDEN VAN HET FONDS . ANDERS DAN VERZOEKSTERS STELLEN, HADDEN DE VERZOEKEN OM TOELICHTINGEN, OP GROND WAARVAN RUSH & TOMPKINS BV EEN BORGSTELLING VAN DE RUSH & TOMPKINS GROUP PLC OVERLEGDE, NIET TOT GEVOLG DAT DE MOEDERMAATSCHAPPIJ IN DE PLAATS TRAD VAN HAAR DOCHTERMAATSCHAPPIJ OF DAT DE AANBESTEDINGSVOORWAARDEN ACHTERAF WERDEN GEWIJZIGD . WAT ER OOK ZIJ VAN DE CONCLUSIES DIE DE COMMISSIE REEDS UIT DE INSCHRIJVINGSDOCUMENTEN ZELF KON TREKKEN, DE DOOR DE GROEP AFGEGEVEN BORGSTELLING HAD ENKEL TEN DOEL EEN DUIDELIJK INZICHT TE GEVEN IN EEN JURIDISCHE SITUATIE DIE OP HET MOMENT DAT RUSH & TOMPKINS BV HAAR INSCHRIJVING INDIENDE, OBJECTIEF REEDS BESTOND ALS UITVLOEISEL VAN HAAR VERBONDENHEID MET DE GROEP . DE GEVRAAGDE TOELICHTINGEN HEBBEN GEEN AFBREUK GEDAAN AAN DE GELIJKHEID VAN DE INSCHRIJVERS, WANT DOORDAT DE TWIJFELS OMTRENT DE GESCHIKTHEID VAN DE LAAGSTE INSCHRIJVER DAARDOOR WERDEN WEGGENOMEN, HEBBEN ZIJ ER ENKEL TOE GEDIEND DEZE WEER IN DE POSITIE TE BRENGEN WAAROP HIJ DOOR ZIJN INSCHRIJVINGSPRIJS RECHT HAD .
48 OP GROND VAN DE VOORHANDEN STUKKEN EN ZONDER DAT VERDER SCHRIFTELIJK BEWIJS BEHOEFT TE WORDEN OVERLEGD, MAG HET DERHALVE ERVOOR WORDEN GEHOUDEN, DAT HET OPTREDEN VAN DE COMMISSIE EN HAAR DIENSTEN NIET ONRECHTMATIG WAS, ZODAT DE SCHADEVORDERING RECHTSGROND MIST . MITSDIEN BEHOEFT NIET TE WORDEN INGEGAAN OP DE VRAAG, OP WELK BEDRAG DE DOOR VERZOEKSTERS GESTELDE SCHADE MOET WORDEN BEGROOT .
49 UIT HET VOORGAANDE VOLGT, DAT HET BEROEP ONGEGROND MOET WORDEN VERKLAARD VOOR ZOVER HET IS GEBASEERD OP DE ARTIKELEN 171 EN 215, TWEEDE ALINEA, EEG-VERDRAG .
Beslissing inzake de kosten
KOSTEN
50 INGEVOLGE ARTIKEL 69, PARAGRAAF 3, VAN HET REGLEMENT VOOR DE PROCESVOERING KAN HET HOF WEGENS BIJZONDERE REDENEN DE KOSTEN GEHEEL OF GEDEELTELIJK COMPENSEREN . IN HET ONDERHAVIGE GEVAL MOET IN AANMERKING WORDEN GENOMEN DAT, HOEWEL HET FONDS DAARDOOR NIET WERD GEBONDEN, HET FEIT DAT DE PLAATSELIJKE GEMACHTIGDE VAN DE COMMISSIE DE NOTULEN VAN HET AANBESTEDINGSCOMITE ZONDER VOORBEHOUD OF NADERE KWALIFICATIE HEEFT ONDERTEKEND, BIJ VERZOEKSTERS HET VERTROUWEN HEEFT OPGEWEKT DAT ZIJ IN DE RECHTSPOSITIE VERKEERDEN DIE ZIJ VOOR HET HOF HEBBEN VERDEDIGD . HET KOMT DERHALVE BILLIJK VOOR, DE KOSTEN TE COMPENSEREN .
Dictum
HET HOF VAN JUSTITIE ( VIERDE KAMER ),
RECHTDOENDE :
1 ) WIJST AF HET DOOR VERZOEKSTERS KRACHTENS ARTIKEL 91 VAN HET REGLEMENT VOOR DE PROCESVOERING GEDAAN INCIDENTEEL VERZOEK OM DE COMMISSIE TE GELASTEN BEPAALDE DOCUMENTEN OVER TE LEGGEN .
2)VERKLAART HET BEROEP NIET ONTVANKELIJK VOOR ZOVER HET IS GEBASEERD OP DE ARTIKELEN 173 EN 175 EEG-VERDRAG .
3)VERWERPT HET BEROEP VOOR ZOVER HET IS GEBASEERD OP DE ARTIKELEN 178 EN 215, TWEEDE ALINEA, EEG-VERDRAG .
4)VERSTAAT DAT ELK DER PARTIJEN DE EIGEN KOSTEN ZAL DRAGEN .